广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终5998号 上诉人(原审被告)：广西桂禾建设集团有限公司，住所地：南宁市青秀区仙葫大道**中茂国际大厦**，统一社会信用代码：914500006724816369。 法定代表人：罗伟峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘军，广西欣源律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：南宁兴典混凝土有限责任公司，住，住所地：南宁市兴宁区三塘镇兴工路一社会信用代码：91450100619311785C。 法定代表人：莫汉文，该公司董事长。 委托诉讼代理人：蒋晓香，广西方园律师事务所律师。 上诉人广西桂禾建设集团有限公司（以下简称桂禾公司）因与被上诉人南宁兴典混凝土有限责任公司（以下简称兴典公司）买卖合同纠纷一案，不服南宁市兴宁区人民法院（2017）桂0102民初7692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条的规定，于2018年7月23日调查、询问当事人，上诉人桂禾公司委托诉讼代理人刘军、被上诉人委托诉讼代理人兴典公司蒋晓香到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 桂禾公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，依法改判上诉人不应当承担违约金；2、依法中止本案的审理；3、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人桂禾公司承建的广西广隆汽车投资有限公司南宁市西乡塘区工业标准厂房建设项目北区工程项目，所使用的建筑材料混凝土是向被上诉人兴典公司购买的，由于被上诉人的部分混凝土因原料水泥不合格存在混凝土强度达不到设计要求的质量问题，导致项目1号楼B座六层被拆除重建及部分楼层需要加固维修的严重后果，为此，上诉人已经于2016年6月就被上诉人的部分混凝土质量问题向南宁市兴宁区人民法院起诉，要求被上诉人赔偿600多万元[案号：（2016）桂0102民初3906号]。业主广西广隆汽车投资有限公司也于2017年12月以工程质量问题为由向南宁市西乡塘区人民法院起诉上诉人与被上诉人，诉讼标的2600多万元[案号：（2017）桂0107民初7869号]。鉴于上诉人与被上诉人就部分混凝土存在质量违约问题正在进行诉讼，本案究竟谁违约，必须以南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初3906号案件的审理结果为依据，而该案目前尚未审理终结，本案应中止审理。如最终另一案生效判决认定被上诉人违约的，应当判决上诉人不承担违约责任；如另一案生效判决认定被上诉人不违约的，也应当判决减轻上诉人的违约责任。 兴典公司答辩称：一审查明事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求依法不能成立，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 兴典公司向一审法院起诉请求：1、桂禾公司支付兴典公司货款1430782元；2、桂禾公司支付兴典公司违约金833544.32元（从2015年1月30日起暂计至2017年11月30日，按每日0.5‰计算，之后的违约金计算至付清货款之日止）；3、本案诉讼费用由桂禾公司承担。 一审法院经审理查明： 1、2014年5月20日，兴典公司（供方）与桂禾公司（需方）签订了编号为XDXS【2014】0520《南宁商品混凝土购销合同》，约定：1、需方因西乡塘区工业标准厂房工程项目建设的需要向供方购买混凝土；2、结算、付款方式及期限：①从供方开始供应混凝土之日起，每月月底结算当月货款，在地下室顶板混凝土浇后15天内付清之前所发生的货款给供方；②地下室顶板以上月结，每月15日前需方将上个月混凝土货款的80%付清给供方，余20%下个月付清；4、违约责任：如需方不能按本合同约定时间付款，供方有权暂（缓）停供混凝土，并每推迟一天，需方按所欠货款总额的0.5‰向供方支付违约金，直至付清为止。 2、合同履行：合同签订后，兴典公司向桂禾公司供应了混凝土，桂禾公司验收并接收了兴典公司供应的混凝土，兴典公司、桂禾公司双方结算货款时间和金额如下：2014年7月8日4020元、125445元，2014年8月8日767500元，2014年9月8日382390元、1888540元，2014年9月24日1175840元，2014年10月11日1294540元，2014年11月7日850852元、717662元、722580元，2014年12月7日1874848元，2015年1月10日1636903元，2015年2月6日127166元，2015年3月10日351236元，2015年4月10日1600645元，2015年5月10日1001355元，2015年6月10日1066160元，2015年7月10日769440元，2015年8月8日429660元，2015年9月10日450700元，2015年10月15日164455元，2015年11月30日25380元，2016年4月28日3465元，合计17430782元。桂禾公司支付货款时间和金额如下：2014年9月13日1700000元，2014年9月29日1000000元，2014年10月9日500000元，2014年10月24日1000000元，2014年11月7日1000000元，2014年11月17日1000000元，2014年12月8日1000000元，2014年12月25日1000000元，2015年1月6日500000元，2015年1月15日500000元，2015年1月16日1000000元，2015年2月12日500000元，2015年4月16日1000000元，2015年5月11日1500000元，2015年6月26日500000元，2015年8月5日400000元，2015年9月22日1000000元，2016年2月3日900000元，合计16000000元。桂禾公司尚欠兴典公司货款为17430782元－16000000元＝1430782元。 一审法院经审理认为： 1、法律关系的性质及效力：兴典公司、桂禾公司之间签订的《南宁市商品混凝土购销合同》是在双方协商一致的基础上签订，当事人的意思表示真实，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。 2、责任承担：桂禾公司未按《南宁市商品混凝土购销合同》第四条第5项约定的时间支付货款构成违约，应依《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条及《南宁市商品混凝土购销合同》第十条第2项规定支付尚欠的货款1430782元和违约金。 关于违约金计算问题。《南宁市商品混凝土购销合同》第四条第5项约定“每月底结算一次，并于次月15日内需方向供方支付货款”，因兴典公司与桂禾公司的结算具体日期不同且存在供货、还款交错进行，为此应按每次结算时间的第16天开始分别计算违约金，本案中兴典公司请求违约金计算时间为2015年1月30日，此前的违约金不予请求，2015年1月30日前应计算违约金基数为1368246元，为此2015年1月30日后的违约金计算方式为【（逾期货款－当期付款）×0.5‰×违约天数】。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第三款“当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”的规定，以及《合同法》在第一百一十四条第二款“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”的规定，由于桂禾公司经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其已放弃抗辩讼争双方违约金约定是否存在过高或过低情形的权利，故兴典公司请求违约金按每日0.5‰计算，予以支持。 一审判决：一、广西桂禾建设集团有限公司向南宁兴典混凝土有限责任公司支付货款1430782元；二、广西桂禾建设集团有限公司向南宁兴典混凝土有限责任公司支付违约金（计算方法：1、以1368246元为基数，从2015年1月30日起至2015年2月12日止；2、以1219482元为基数，从2015年3月1日起至2015年4月16日止；3、以2820127元为基数，从2015年4月1日起至2015年5月11日止；4、以2387642元为基数，从2015年6月1日起至2015年7月30日止；5、以2657082元为基数，从2015年8月1日起至2015年8月5日止；6、以3086742元为基数，从2015年9月1日起至2015年9月22日止；7、以3137442元为基数，从2015年10月1日起至2015年10月30日止；8、以2301937元为基数，从2015年11月1日起至2015年11月30日止；9、以2327317元为基数，从2015年12月1日起至2016年2月3日止；10、以1430782元为基数，从2016年2月4日起至还清之日止。均按每日0.5‰计算）。一审案件受理费24915元，广西桂禾建设集团有限公司负担。 本院在审理过程中，上诉人桂禾公司主张其承建的广西广隆汽车投资有限公司南宁市西乡塘区工业标准厂房建设项目北区工程项目，所使用的建筑材料混凝土是向被上诉人兴典公司购买的，由于被上诉人兴典公司的部分混凝土因原料水泥不合格存在混凝土强度达不到设计要求的质量问题，导致项目1号楼B座六层被拆除重建及部分楼层需要加固维修的严重后果，为此，上诉人桂禾公司已经于2016年9月就被上诉人兴典公司的部分混凝土质量问题向南宁市兴宁区人民法院起诉，要求被上诉人兴典公司赔偿600多万元[案号：（2016）桂0102民初3906号]。业主广西广隆汽车投资有限公司也于2017年12月以工程质量问题为由向南宁市西乡塘区人民法院起诉上诉人桂禾公司与被上诉人兴典公司，诉讼标的2600多万元[案号：（2017）桂0107民初7869号]。鉴于上诉人与被上诉人就部分混凝土存在质量违约问题正在进行诉讼，本案究竟谁违约，必须以南宁市兴宁区人民法院（2016）桂0102民初3906号案件的审理结果为依据，而该案目前尚未审理终结,本院经审查，遂于2018年8月23日裁定如下：本案中止诉讼。 2018年8月30日，南宁市兴宁区人民法院对（2016）桂0102民初3906号案件作出一审判决：驳回广西桂禾建设集团有限公司的诉讼请求。判案理由是：“……桂禾公司依据区建工质检中心[2017]司鉴检字第003号《司法鉴定意见书》和《关于（2017）兴委鉴字第82号司法鉴定案件咨询函的回函》主张兴典公司所交付的预拌混凝土存在质量问题，从而导致涉案工程1#楼B座六层梁板开裂。虽然《司法鉴定意见书》的鉴定结论为“本次检测的涉案工程32个六层梁构件混凝土抗压强度均不满足设计混凝土抗压强度等级C25的要求，本次检测的六层板构件部位中，f-CaO对楼板混凝土质量存在潜在的危害；在本次检测的六层梁构件部位中，f-CaO对梁混凝土质量存在潜在的危害”，但是混凝土浇筑体强度不仅与预拌混凝土质量有关，而且与混凝土工程浇筑工艺、养护条件、养护时间等因素密切相关，因此，混凝土浇筑体强度未达设计标准不能直接推定预拌混凝土本身质量存在问题。同样，不能以涉案工程六层梁、板构件部位中，f-CaO对梁、板混凝土质量存在潜在的危害直接推定预拌混凝土本身质量存在问题。至于鉴定机构在《关于（2017）兴委鉴字第82号司法鉴定案件咨询函的回函》中答复称“f-CaO主要来源是混凝土原材料，正常情况下，施工及养护对f-CaO含量并无影响”，该答复设定条件为“正常情况下”。鉴定机构在未考虑是否存在反向因素的情况下，直接作出“取样时间滞后的样本检测结果表明其f-CaO含量仍对混凝土质量有影响，可说明原先预拌混凝土f-CaO的含量对混凝土质量影响更甚”的答复，逻辑不严谨，一故对鉴定机构回函的该答复不予采信。综上，桂禾公司以《司法鉴定意见书》主张兴典公司交付的预拌混凝土存在质量问题，从而导致涉案工程1#楼B座六层梁板开裂，证据不充分，不予支持。” 桂禾公司不服，向本院提起上诉【该案二审案号：（2018）桂01民终8724号】。2019年7月22日，本院以与一审同样的理由作出终审判决：驳回上诉，维持原判。 本院认为，一、关于涉案混凝土的质量问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第九条“下列事实，当事人无需举证证明：……已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”，本案中，桂禾公司依据《司法鉴定意见书》主张兴典公司所交付的预拌混凝土存在原料水泥不合格导致混凝土强度达不到设计要求的质量问题，经另案一、二审法院审理，两级法院均认为，混凝土浇筑体强度不仅与预拌混凝土质量有关，而且与混凝土工程浇筑工艺、养护条件、养护时间等因素密切相关，因此，混凝土浇筑体强度未达设计标准不能直接推定预拌混凝土本身质量存在问题。故桂禾公司在本案中以兴典公司所交付的预拌混凝土存在质量问题为由拒付余下货款，其抗辩理由不能成立。二、关于桂禾公司是否违约问题。由于无法认定涉案工程1#楼B座六层梁板开裂与兴典公司所交付的预拌混凝土的质量存在直接因果关系，桂禾公司未按合同约定的时间支付货款，构成违约，应承担支付尚欠货款1430782元及违约金的民事责任。 综上所述，桂禾公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12135元（上诉人广西桂禾建设集团有限公司已预交），由上诉人广西桂禾建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  覃国雄 审判员  陆 敏 审判员  邱伟英 二〇一九年七月二十三日 书记员  庞 帆