江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终385号上诉人（原审被告）：江西远梦地产置业有限公司，住所地：江西省南昌市东湖区洪都大道**江中花园******，组织机构代码：796996420。法定代表人：李少文，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋护贻，江西遂龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡琼芬，江西遂龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赣州汇丰建设工程有限公司，住所地：江西，住所地：江西省赣州市经济技术开发区金星路**：72777420X。法定代表人：俞明川，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：彭斌，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：高杰，江西南芳律师事务所律师。原审第三人：泰和县红会投资有限公司，住所地：江西，住所地：江西省吉安市泰和县城经四路泰洋花苑**：08710762-7。法定代表人：田小平。委托诉讼代理人：王大亮，该公司员工。原审第三人：王大亮，男，汉族，1966年6月27日生，住江西省吉安市泰和县澄江镇东门村****，身份证号码：3624261966********。上诉人江西远梦地产置业有限公司（下称远梦公司）与被上诉人赣州汇丰建设工程有限公司（下称汇丰公司）、原审第三人泰和县红会投资有限公司（下称红会公司）、王大亮建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2016）赣08民初123号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月27日公开开庭进行了审理。上诉人远梦公司委托诉讼代理人胡琼芬，被上诉人汇丰公司委托诉讼代理人彭斌，原审第三人红会公司委托诉讼代理人王大亮，原审第三人王大亮到庭参加诉讼，本案现已审理终结。远梦公司上诉请求：1、请求撤销原审判决第三、四项，依法改判上诉人不再承担返还保证金400万元的责任和不承担停工损失100万元的赔偿责任；2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、案涉合同及补充协议解除的责任在于被上诉人，被上诉人的履约保证金400万元，上诉人已经返还。从一审庭审查明的事实来看，被上诉人已经收到630万元，其中425万元是支付给被上诉人的工程款，205万元是返还给被上诉人的履约保证金。在工程建设过程中，205万元的履约保证金在三楼以前就已经返还给了被上诉人。对400万元履约保证金中的另外195万元，由于被上诉人欠郭小忠钢材款，上诉人作为担保人为被上诉人偿付195万元，以抵偿上诉人返还给被上诉人的195万元履约保证金。二、原审法院认定被上诉人的停工损失100万元没有事实依据。根据双方的约定，被上诉人是带资施工，并要负责施工到项目封顶。但在实际施工中，被上诉人总是违约以停工为由要求上诉人支付工程款，而且在最后50万元已经按约拨付给被上诉人的情况下，被上诉人仍未施工。即使存在停工，责任也在于被上诉人。故原审认定停工损失100万元没有依据。庭审中，远梦公司对其上诉请求，事实和理由变更为，对上诉状中所陈述的400万元履约保证金主张返还了205万元，另外195万因我公司未承担担保责任，不存在抵扣，该195万元保证金并未返还。针对远梦公司的上诉，被上诉人汇丰公司答辩称：一、上诉人将与履约保证金无关的款项联系在一起，属于滥用诉权，依法不应当得到支持。答辩人与上诉人在2014年3月16日签订的《建设工程施工合同》专用条款3.10履约担保条款就保证金返还和利息已经进行了明确约定。答辩人已经将400万元支付给了上诉人，上诉人于2014年4月19日向答辩人出具了400万元的《收据》。答辩人在原审已经提交证据证明答辩人已完成的工程节点，原审法院也已经查明了该事实，而上诉人未能按照约定及时退还履约保证金的行为已经构成违约，答辩人要求其退还履约保证金并按照合同约定支付利息，符合法律规定。上诉人为了达到拖延履行的目的，故意将工程进度款的支付金额以及案涉工程的其他款项与履约保证金混为一谈，630万元款项完全是为了满足工程进度需要而由上诉人委托第三方支付的工程进度款。钢材款更是上诉人杜撰的事实，与本案的履约保证金完全不是一回事。如果存在担保，也属于另外一层法律关系，不存在与本案的履约保证金抵扣，更何况，上诉人并没有承担担保责任，也不存在抵扣。二、案涉工程未能按照进度完成施工的主要责任在于上诉人未能按照合同约定付款，导致工程出现延误，并给答辩人造成严重的损失，100万元根本不足以弥补答辩人的损失。答辩人已经在原审时提交了足够的证据证明，是由于上诉人的违约导致答辩人遭受损失。答辩人原审提交的2016年1月5日由建设、施工、监理等三家单位签字确认的《工程所索赔确认书》已经充分证明截止2015年10月20日，三方已经共同确认的索赔款项就达到了227.49万元，工期顺延334天。之后，上诉人也未能解决建设资金，多次出现不能支付工程进度款的情形，导致答辩人遭受窝工、停工及巨额的成本费用的增加，也正是由于上诉人的原因导致工程延误，以至于导致答辩人的人工、材料成本的增加，遭受巨大损失。原审法院酌定赔偿100万元也无法弥补答辩人损失，原审法院本应当按照答辩人在原审主张的损失予以赔偿，答辩人因无力支付上诉费用，无法提起上诉。既然原审法院已经认定了上诉人累计停工时间在400天左右，客观上给答辩人造成重大经济损失，按照答辩人原审主张的诉请，也符合客观实际。综上所述，请求依法驳回上诉人的诉请，并充分维护答辩人的合法权益。针对远梦公司的上诉，原审第三人红会公司、王大亮答辩称：根据三方签订的协议，远梦公司应该偿还我公司款项，现在我要求汇丰公司偿还。汇丰公司一审诉讼请求：1、依法判令解除汇丰公司与远梦公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》；2、依法判令远梦公司限期支付汇丰公司工程款计18948484.79元及逾期付款利息至付清款项之日止(利息按每月2%计息,截至2016年7月15日的利息为176852.52元);3、依法判令远梦公司支付逾期支付工程进度款利息自2015年12月10日直至付清款项之日止（利息按每月2%计息，截至2016年6月30日的利息为2509387元）；4、依法判令远梦公司限期支付违约造成的窝工、停工等损失2805727元（其中第一笔双方已确认至2015年10月20日前的损失合计人民币2274900元，第二笔自2016年2月20日起直至付清之日止，暂计算至2016年5月17日止的损失为530827元）；5、依法判令远梦公司退回履约保证金4000000元及利息（利息自应退还之日起至付清之日止，按每月2%计算，暂计算至2016年6月30日的利息为989333.31元）；6、依法判令远梦公司承担自2015年4月1日起逾期支付钢筋和商品混凝土材料款项及欠付款项的所有利息；7、依法判令远梦公司限期归还汇丰公司在“远梦·帝王大厦建设项目”施工现场的材料及设备、设施（详见附件清单）；8、依法判令汇丰公司对远梦公司开发建设的“远梦·帝王大厦建设项目”工程享有工程款优先受偿权；9、本案诉讼费用由远梦公司承担。一审法院认定事实：汇丰公司中标承建远梦公司开发的遂川县远梦·帝王大厦建设项目。双方于2014年3月16日签订《建设工程施工合同》一份，约定由汇丰公司以自筹资金的形式承建远梦公司开发的位于江西省遂川县井冈山大道与狮桥路交汇处的远梦·帝王大厦建设项目，工程规模为地下一层、地上十九层，总高、地上**，总建筑面积约30000平方米（其中地下室建筑面积约3600平方米）。合同约定工程承包范围为：施工图纸范围内的土建工程、安装工程和外墙装饰工程，同时遵循以下规定：1、门窗工程、消防工程、暖通工程等项目甲方（远梦公司）保留分包权利，如最终确定由乙方（汇丰公司）承包，则需由甲方确定主材品牌和规格，并由甲乙双方另行签订承包协议。2、电梯和室内装修工程由甲方进行专业工程分包。3、弱电工程由乙方根据图纸进行预埋，设备安装和调试由甲方根据室内装饰需经另行选择专业工程队伍进行施工。4、甲方分包项目，总包配合费在甲、乙方和分包单位签订的三方协议中予以明确。计划开工日期为2014年3月18日（以开工报告为准），工期总日历天数为450天，其中完成地上五层框架施工的时间为开工后100天内，工期日历天数与根据前述计划开竣工日期计算的工期天数不一致的，以工期总日历天数为准。签约合同价暂定4100万元，最终按实结算。合同签订日乙方按照甲方指定账户存入履约保证金50万元，签订合同后7日内存入履约保证金350万元，总计400万元。完成地下室结构时返还履约保证金100万元，完成地上一层结构再返还履约保证金100万元，完成地上二层结构返还履约保证金100万元，完成地上三层结构返还履约保证金100万元，远梦公司未按约定退还履约保证金，按月利2分支付给汇丰公司作为保证金利息。在汇丰公司完成地下室和主体框架五层后提交付款报告七日内，远梦公司支付已完工程价款的75%；完成主体框架五层以上，每完成四层框架，在汇丰公司提交付款报告后七日内，远梦公司支付该部分已完工程价款的75%；主体封顶，在汇丰公司提交付款报告后七日内，远梦公司支付至已完工程价款的90%；主体封顶后装饰工程阶段，在汇丰公司提交付款报告后七日内，每月支付当月实际完成工程价款的75%；竣工验收合格且决算审计后七日内，付至决算总价的97%；余款3%作为工程保修金，竣工验收合格满一年后十五日内付清。如甲方未按照上述约定支付工程进度款，超过15天按月息2分支付该期工程进度款利息，一个月以上未付工程进度款，甲方以在建工程进行抵押担保。因远梦公司原因未能在计划开工日期前7天内下达开工通知，工期顺延，费用不补；因远梦公司原因未能按合同约定支付合同价款、违反合同约定造成暂停施工、无正当理由没有在约定期限内发出复工指示而导致无法复工，工期顺延并赔偿汇丰公司的相应损失，具体标准另行协商；因远梦公司违约暂停施工满28天后，其仍不纠正其违约行为并致使合同目的不能实现的，汇丰公司有权解除合同。合同签订后，汇丰公司于合同约定的开工日2014年3月18日进场，但因建设施工许可证等相关手续未办理完备，涉案工程不具备开工条件而无法正式开工。汇丰公司就此问题多次向远梦公司出具工程联系函，要求远梦公司尽早具备开工条件。2014年8月11日，江西省江信建设工程监理咨询有限公司遂川县分公司（以下简称江信公司）向汇丰公司出具《工程开工令》，通知汇丰公司于2014年8月13日开工。汇丰公司收到开工令后，于2014年8月23日正式开工。汇丰公司按约向远梦公司支付了400万元的履约保证金。按照双方合同约定，远梦公司应在汇丰公司完成地下室、地上一层、地上二层、地上**、地上**和地上**时分别返还履约保证金100万元15年4月13日、2015年5月15日、2015年6月3日和2015年11月8日完成地下室、地上一层、地上二层、地上**、地上**和地上**时间，但其至今未按约定返还履约保证金。因涉案工程无法正常施工、远梦公司未及时支付工程进度款等事宜，汇丰公司多次向远梦公司出具《工程联系函》和《工程款支付申请表》等函件，要求远梦公司提供施工条件、按时支付工程进度款，确保工程正常顺利施工。2015年5月28日，汇丰公司向远梦公司出具《工程联系函》，称工期应顺延244天，费用赔付为113.2万元。涉案工程于2015年6月因建设单位资金短缺、无法提供材料而暂停工了一段时间，2015年11月1日，江信公司对汇丰公司提交的《复工报告》审批后，认为已达复工条件，同意复工。汇丰公司于2015年11月7日向远梦公司出具工程联系函，远梦公司于2015年12月22日收到，并在该工程联系函上签署：“同意按预算支付工程借款，但不做决算之用”。2015年11月26日，汇丰公司向远梦公司发出工程联系函，称其按照计划不久就要完成帝王大厦六层结构楼面砼的浇筑，根据合同约定要求远梦公司在收到联系函后七日内支付已完工程价款的75%。2016年1月4日，汇丰公司向远梦公司发出工程索赔确认书，要求远梦公司支付截止2015年10月20日的损失227.49万元，工期顺延334天。远梦公司于次日在该确认书上签署：“工期延期开工时间从2014.3开始算起334天。”2016年1月23日，汇丰公司因工程进度款支付事宜向远梦公司发出工程联系函，称其已在2015年12月3日浇筑完成五层主体框架，付款报告已随浇筑日期上报，按地下基础～六层结构阶段工程预算书，远梦公司本期应付1667.17万元，但远梦公司一直未付，其于2016年1月18日浇筑完成10层楼面，按合同约定远梦公司应按进度造价的75%支付工程款（附6～10层工程造价预算书），如远梦公司未按约定支付工程进度款，超过15天按月息2分支付该期工程进度款利息，一个月以上未付工程进度款，远梦公司以在建工程进行抵押担保；同时要求远梦公司尽快付款，以支付民工工资、材料款、租赁费、检测费、管理人员工资等。远梦公司在该工程联系函上签署“由公司财务办决定支付”。为共同推进涉案工程，红会公司作为甲方、汇丰公司作为乙方及开发商远梦公司于2015年12月16日签订《协议》，约定：“1.甲方所借给远梦房地产开发有限公司的资金投入远梦帝王大厦项目中，开工后每浇完一层楼的混凝土甲方拨包括人工工资（木板工、泥工、钢筋工）等款五十万元人民币整。如乙方未能完成相应工程量，甲方有权扣减相应的投资。2.远梦帝王大厦项目的所有售楼款和按揭款必须优先偿还甲方投资远梦帝王大厦项目的所有本金和红利，未还清甲方本金和红利，乙方和开发商保证一分不取。3.在一百天内帝王大厦主体框架必须全部封顶，雨天和特殊情况经甲方认证可以顺延。4.与开发商约定的还款期限内，甲方的资金和红利未收回，甲方和乙方汇丰公司享有同等的优先受偿权利。5.甲方按照乙方的施工进度支付工程款到位，乙方不得以任何借口停工停建，否则甲方有权另请施工队施工，所有施工现场乙方所有的施工设备（包括机械、钢架、模板等），不得以任何借口撤离现场，无偿交给甲方另请的施工队使用，甲方拨给承建方的工程款要如数追回。……”红会公司、汇丰公司和远梦公司的代表王大亮、黄拥军和郭建平均在该协议上签字认可。协议签订后，红会公司于2016年1月19日向汇丰公司的代表黄拥军的账号转入50万元。远梦公司作为甲方与汇丰公司作为乙方于2016年4月5日签订《补充协议书》，约定：“鉴于：甲方开发的遂川县‘远梦帝王大厦’项目工程承包给乙方施工，截止2016年4月6日，乙方已完成工程量的工程价款计约2600万元（以实际结算价为准），扣除甲方此前已付的工程款630万元后，尚欠乙方工程款约1970万元；因甲方拖欠前述乙方工程款应支付给乙方的利息计517万元；应返还给乙方的保证金400万元；前述款项合计约2887万元，自2016年4月6日起，甲方自愿按月息3%支付前述所欠款项的利息至实际还清之日止（利息计算按实际拖欠的项目工程款金额为准）。项目主体工程完工后30天内双方办理主体工程结算，乙方提交结算报告后三个月内甲方必须完成工程审价，如果甲方未能审计完成的视为甲方已承认乙方的结算报告，则乙方的结算报告为最终结算价。其他款项如违约金等双方签订的‘建设工程施工合同’约定另行计付履行。2016年4月，因甲方拖欠工程款的原因，导致乙方无法继续垫资施工，乙方按双方所签订的施工合同约定，对上述工程停工，甲方对此知晓并认可。现甲方自愿提供部分资产抵押给乙方，作为拖欠工程款等款项的履约担保，并就后续工程款的支付向乙方作出承诺。现双方就有关事项经协商一致后，达成本补充协议书，供双方信守履行。1.甲方自愿将甲方开发，并已办理预售许可证，且享有处分权的‘远梦新世界广场一期’和‘远梦帝王大厦’未售房屋抵押给乙方（抵押房屋编号、面积等详见附件。另外，因前述抵押房屋无法在房管部门办理抵押登记和领取它项权证书，双方商议后，同意以甲方与乙方指定人毛定文签订‘商品房买卖协议’的方式办理手续），作为甲方对拖欠乙方2015年底前的工程款、利息、违约金、保证金等款项的履约担保。2.签订本协议后两日内，甲方应与乙方指定人毛定文签订本协议附件清单中载明全部未售房屋的买卖协议书，全部买卖协议书签订完毕后，乙方应组织人员对上述项目工程进行复工。但甲方承诺，乙方复工后，应在乙方每完成一层的工程量后三日内支付乙方50万元工程进度款（现已施工至第10层，自11层起，每完成一层支付50万元，但此50万元只是部分材料款不是每层的总工程造价款，最终工程款金额应以双方最终结算为准）。如果甲方继续拖欠应付材料款，乙方随时可以停工，并追偿所有损失。在甲方保证支付每层50万元材料款到位的情况下，乙方保证在收到第一个50万元之日起90天内主体完工。装修工程另行约定。此协议签订后施工合同内的工期同时失效。3.甲方与乙方指定人毛定文签订商品房买卖协议后，并不代表甲方已用抵押房屋抵消了所欠乙方的工程款等款项，甲方仍应及时支付所欠乙方款项，乙方也有权随时采用施工合同约定的方法及其他合法方式向甲方主张工程款、利息、保证金等款项。4.在甲方未安全付清所欠乙方工程款、利息、保证金等款项前，甲方不得将与毛定文签订买卖协议的房屋又出售给其他人，如有此一房二卖等情形，乙方有权向公安机关报案反映甲方的诈骗行为。同时，甲方自愿支付乙方违反本条款约定的违约金200万元。5.本协议约定事项如与此前双方签订的其他协议有冲突的，以此协议为准，但双方此前签订的建设工程施工合同等协议继续有效。6.本协议一式肆份，双方各持俩份，自双方盖章之日起成立并生效，如因本协议履行发生争议，双方应协议解决，协商不成双方均有权向本协议书签订地人民法院起诉。”远梦公司与汇丰公司的法定代表人均在该补充协议上签字并加盖了公司的公章。远梦公司于2016年4月5日向汇丰公司及帝王大厦项目承建人出具《承诺书》，载明：“我开发公司开发的远梦帝王大厦建设至今，经贵公司报价，已完工主体工程量的价款及利息和保证金合计约贰仟捌佰万元，减去已支付的工程款后约欠2000万，由于开发企业内外因素导致资金周转困难，暂时提供项目资产抵押，现因开发单位新世界广场第一期开盘尚余未售房源约2937万元，开发单位同意抵押给贵司作为帝王大厦项目的工程款保障。若不足抵押，待远梦新世界广场楼盘第二期开盘时取得预售许可证后再追加资产抵押。本承诺书经开发单位签字盖章后，贵司负责在2016年4月前组织班组及民工对帝王大厦项目复工直到主体封顶。如该项目未复工、封顶该承诺无效。”远梦公司在该承诺书上加盖了公章。2016年5月13日，远梦公司向汇丰公司发工作联系函，称补充协议签订后，汇丰公司未组织施工，现考虑双方共同利益及社会影响，经研究决定于2016年5月18日由其自行重新组织施工。远梦公司在联系函中提供了两种处理方案：一种是由其指定肖华生接管黄拥军的工作为施工总包负责人，项目建设方为汇丰公司，建设代表人仍为黄拥军，复工工作由肖华生负责，资金不足部分也由肖华生和远梦公司共同担保，汇丰公司委派人员负责管理好材料进出及现场原有设备及材料的使用情况，后期工程量均按原施工合同条款计算在汇丰公司施工的工程量内；另一种是由双方委派人员进行工程现状登记备案工作，经三方证实记录好原有设备及材料，用于工程结算依据，远梦公司重新组织施工，与原各施工班组协商，能协商好的继续留用，双方做好复工前黄拥军所做工程量的清算。汇丰公司于2016年5月25日回复称，涉案工程停工至今未复工的原因是远梦公司一直未按合同约定支付工程款和及时退保证金；其对远梦公司自行指定的施工总包负责人和施工班组的方案有异议，其委派的黄拥军是持证的一级建造师，有能力担任项目经理的职位，只是因为远梦公司无法正常支付工程款、履行合同义务，涉案项目自2014年3月13日至2016年5月25日止多次停工，索赔工期430天，其不同意由远梦公司指定的施工总承包负责人和施工班组施工的工程量，也不承担该部分工程质量和安全的责任，应由远梦公司承担所有责任。在已完工的工程的未结算、未妥善解决前期的施工班组和材料商的问题及未与汇丰公司终止合同关系之前，远梦公司强行让第三方进场施工，应承担所有责任。汇丰公司在回复函中提出了两种处理方案：一种是解决好编号2016.4.29、2016.5.20联系函所提出的问题，齐心协力把工程施工完。另一种是双方对项目部实际施工的工程量进行决算，解除双方的施工合同，远梦公司在10日内核对汇丰公司制作的结算工程量，如不核对视为认可其的工程量；2016年5月17日的联系函载明的误工赔偿须签字确认，如7日内未签字回复则视为认可误工赔偿数额；汇丰公司已统计完成施工场地的所有材料及设备、设施（详见附件），需三方派人清点数量，如7日内不回复视为认可附件上的数量；涉案工程总计索赔工期430天，增加管理成本77753元，汇丰公司支付的20万元招标费中有部分是代远梦公司所交，远梦公司在双方结算后应该按比例退回该部分费用，并按月利率2分计算利息；汇丰公司单方结算的工程价款为2500万元，远梦公司已付工程款630万元，远梦公司应退保证金400万元，其已确认的赔偿款227.49万元，补充协议确认的利息517万元，顺延工期的管理成本7.7753万元，远梦公司尚欠工程款2794.8万元。远梦公司于2016年5月31日回复称，已其派员强行进入工地是因工程至今还未复工，其于5月1日多次电告木工、钢筋班人员商谈，但没有人员来商谈；2015年10月10日公司毛总就工期索赔430天的问题已了断；应待工程验收合格后办理有关决算手续，汇丰公司提出的2500万元只能作为工程款借付，不作决算之用。王大亮、红会公司认为其与汇丰公司及远梦公司达成三方协议，约定由其和汇丰公司共同拥有涉案工程的优先受偿权，汇丰公司的诉讼请求与其有利害关系，遂于2016年9月25日申请作为第三人参加本案诉讼。原审法院于2016年9月27日通知王大亮、红会公司以第三人的身份参加本案诉讼。第三人王大亮和泰和红会公司主张汇丰公司应向其支付420万元，因该主张具有独立的请求权，原审法院向其释明应按法律规定提交诉状并缴纳诉讼费，但王大亮其与红会公司均不同意提交诉状、缴纳诉讼费，故其主张被当庭驳回，王大亮和红会公司在本案中的诉讼地位为无独立请求权的第三人。汇丰公司于2016年8月22日向原审法院申请诉讼保全，以中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司诉讼财产保全责任保险提供担保，请求查封、扣押、冻结远梦公司价值3000万元的资产或银行存款3000万元。原审法院于2016年8月23日作出（2016）赣08民初123号民事裁定，裁定立即查封远梦公司价值3000万元的财产。汇丰公司于2016年10月25日申请对遂川县井冈山大道与狮桥路交汇处“远梦·帝王大厦”开发建设项目已完工程的工程造价进行司法鉴定。原审法院依法委托吉安鹭洲司法鉴定中心对涉案工程的工程造价进行司法鉴定。鉴定过程中，因汇丰公司未及时缴纳鉴定费，原审法院分别于2017年5月23日、2017年6月26日、2017年7月31日向汇丰公司送达催缴鉴定费的通知，汇丰公司未按通知要求缴纳鉴定费。原审法院于2017年11月3日公开开庭时，汇丰公司提交其与吉安鹭洲司法鉴定中心于2016年1月7日签订的《司法鉴定协议书》。该协议约定，汇丰公司在吉安鹭洲司法鉴定中心接受委托时先预付40%鉴定费用，出具鉴定报告初稿时一次性付清全部鉴定费用。因汇丰公司开庭时临时提交该协议，且其已预付40%的鉴定费，原审法院随即再限定其在规定的期限内缴纳剩余鉴定费，但汇丰公司至2017年12月22日仍未按约定缴纳剩余鉴定费，导致吉安鹭洲司法鉴定中心拒绝出具司法鉴定意见，案涉工程量及工程造价无法确定。另查明：涉案工程于2016年2月1日停工，至今未复工。远梦公司已向汇丰公司支付工程款630万元。双方约定的竣工时间为2016年7月3日。一审法院认为：根据当事人的诉辩意见，并经当事人确认，本案的争议焦点为：1、汇丰公司与远梦公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议书》解除的责任在于哪方？2、远梦公司是否欠付汇丰公司工程款，如欠付金额如何确定及应否支付该款利息？3、远梦公司应否向汇丰公司支付逾期支付工程进度款利息及金额如何确定？4、远梦公司应否支付钢筋和混凝土材料款及利息？5、汇丰公司停工损失的金额如何确定及远梦公司应否赔偿该损失？6、远梦公司应否退回汇丰公司履约保证金400万元并支付利息？7、远梦公司应否返还汇丰公司施工现场材料、设备等？8、汇丰公司能否对“远梦·帝王大厦建设项目”享有优先受偿权？关于第一个争议焦点。原审法院认为，远梦公司与汇丰公司分别于2014年3月16日和2016年4月5日签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》均系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，属合法有效，双方均按合同约定履行各自的义务。在合同履行过程中，双方因工程进度款的支付、履约保证金的返还、停工损失索赔等问题多次联系函往来协商，但未达成一致协议。汇丰公司遂向法院起诉主张解除涉案合同及补充协议，远梦公司亦同意解除合同及补充协议，予以照准。双方对合同及补充协议解除的责任由谁承担存在争议。原审法院认为，涉案合同及补充协议解除的责任在于远梦公司，理由如下：首先，汇丰公司在合同签订后按约定支付了400万元履约保证金，并于合同约定的开工日2014年3月18日进场，但因远梦公司的原因不具备开工条件，遂于2014年8月23日才正式开工，远梦公司在与汇丰公司来往的工作联系函中对此予以认可。其次，按照合同约定，远梦公司应在汇丰公司完成地下室、地上一层、地上二层、地上**、地上**和地上**时分别返还履约保证金100万元时间，远梦公司应分别于2015年4月13日、2015年5月15日、2015年6月3日和2015年11月8日各返还履约保证金100万元，但远梦公司至今未将400万元履约保证金返还给汇丰公司，远梦公司认为其未返还履约保证金有正当理由，但其未提供证据予以证实，故对其该辩称意见依法不予采纳。再者，合同对进度款的支付方式进行了明确约定，汇丰公司亦按合同约定在完成相应工程量后提供报告和工程款结算书向远梦公司主张工程进度款，但远梦公司只支付了630万元工程款，其中包括红会公司的借款在内，远梦公司未按合同约定支付工程进度款，导致涉案工程停工累计400天左右，远梦公司辩称停工的原因系汇丰公司违约在先，但未提供证据予以证实，且其在2016年4月5日出具的《承诺书》中已认可因其资金周转困难而拖欠汇丰公司工程款未付，故对该辩称意见不予采纳。关于第二、第三和第四个争议焦点。汇丰公司和远梦公司均认可远梦公司已付工程款数额为630万元，明显低于汇丰公司向远梦公司发函主张的进度款数额，故远梦公司拖欠汇丰公司工程款未付属实，其是因双方未进行结算而无法确定工程款的数额。汇丰公司在本案审理过程中申请对涉案工程量及工程造价进行司法鉴定，但其并未按约定及法律规定缴纳司法鉴定费用，司法鉴定机构拒绝出具涉案工程量及工程造价的司法鉴定意见，导致涉案工程的工程量及工程造价无法查清，进而导致远梦公司拖欠汇丰公司的工程款数额亦无法确定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因此，汇丰公司要求远梦公司支付欠付的工程款及利息的诉讼请求，由于其在本案中无法证实涉案工程款的数额，故对其主张远梦公司支付欠付工程款及利息的诉讼请求暂不予支持，待其提供证据证实涉案工程款数额后另行主张权利。同时，由于汇丰公司主张的工程进度款利息可能与其主张的欠付工程款利息存在重复计算的情形，以及其主张的钢筋和混凝土等材料款及利息均与工程款数额有关，故在本案中均不予处理，其可在另行主张欠付工程款时一并主张。关于第五个争议焦点。汇丰公司认为涉案工程多次停工导致其产生较大的损失，且其已多次以工作联系函的方式与远梦公司协商停工损失索赔事宜，远梦公司亦已发函确认2016年1月4日至2016年1月5日停工334天，停工损失为2274900元，2016年2月20日至2016年5月17日的停工损失为530827元，总计2805727元。远梦公司认为，汇丰公司主张的停工损失没有依据。原审法院认为，虽然汇丰公司发函要求远梦公司赔偿其停工损失并明确了损失的金额，但其主张的停工损失系其单方制作并未经远梦公司认可，而远梦公司只是在函件上签署表示同意以汇丰公司的预算借支工程款，并未明确表示其认可汇丰公司提出的停工损失金额。因此，汇丰公司理应提供证据证实其因停工造成的具体的损失金额，但未提供相应的证据予以证实，故对其主张的停工损失金额不予确认。本案中，因远梦公司违约导致涉案工程多次停工，停工时间累计400天左右，汇丰公司确实因此而产生损失，根据本案实际情况及当地的经济水平，酌定远梦公司向汇丰公司赔偿停工损失100万元。关于第六个争议焦点。双方签订的合同明确约定，汇丰公司向远梦公司支付履约保证金400万元，该款由远梦公司分四次返还，完成地下室结构时返还100万元，完成地上一层结构返还100万元，完成地上二层结构返还100万元，完成地上三层结构返还100万元，如未按约定退还履约保证金，远梦公司则按月利2分支付该款利息。合同签订后，汇丰公司按约向远梦公司支付了400万元履约保证金，并分别于2015年4月13日、2015年5月15日、2015年6月3日和2015年11月8日完成地下室、地上一层、地上二层、地上**、地上**和地上**退还履约保证金。远梦公司未按约定退还履约保证金，按月利2分支付给汇丰公司作为保证金利息。汇丰公司主张远梦公司返还履约保证金400万元并按月利率2%支付利息的诉讼请求，符合合同约定，于法有据，依法予以支持。因此，远梦公司理应向汇丰公司返还履约保证金400万元，并按合同约定按月利率2%支付利息至该款付清为止，每一笔100万元履约保证金的利息起算时间分别为2015年4月13日、2015年5月15日、2015年6月3日和2015年11月8日。关于第七个争议焦点。汇丰公司主张远梦公司应归还其施工现场材料、设备，远梦公司对此不持异议，但认为施工现场的材料和设备应由汇丰公司自行拆除、运走。因双方签订的合同及补充协议解除，汇丰公司可以将其施工现场的材料、设备拆除并运走，远梦公司对此并不持异议，故对汇丰公司要求远梦公司归还施工现场的材料、设备的诉讼请求依法不予支持，其可自行将其施工现场的材料和设备拆除并运走。关于第八个争议焦点。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”双方约定涉案工程的竣工日期为2016年7月3日，汇丰公司于2016年8月4日向本院提起诉讼，远梦公司也认可汇丰公司对远梦·帝王大厦建设项目享有优先受偿权。因此，汇丰公司对远梦·帝王大厦建设项目享有优先受偿权。综上，因汇丰公司未付清司法鉴定费用，导致涉案工程款数额无法确定，故对其与工程款相关的诉讼请求均不予支持，待工程款数额确认后另行主张权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十三条、第一百零七条、第二百八十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除汇丰公司与远梦房公司于2014年3月16日签订的《建设工程施工合同》及于2016年4月5日签订的《补充协议书》；二、汇丰公司对其承建的远梦·帝王大厦建设项目享有优先受偿权；三、远梦公司在本判决生效之日起30日内返还汇丰公司履约保证金400万元，每笔履约保证金100万元分别按月利率2%支付利息自2015年4月13日、2015年5月15日、2016年6月3日和2015年11月8日起计算至该款付清为止；四、远梦公司在本判决生效之日起30日内赔偿汇丰公司停工损失100万元；五、驳回汇丰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费188949元，由汇丰公司负担123948元，由远梦公司负担65001元；财产保全费5000元，由远梦公司负担。二审中各方均未提交新证据。本院查明：2016年1月4日施工单位汇丰公司、监理单位江西省江信工程监理有限责任公司吉安分公司、建设单位远梦公司共同确认的《工程索赔确认书》内容为：由我司承包承建的帝王大厦项目工程，由于业主前期施工场地、开工令、施工许可证及支付保证金不到位等各种原因造成我司停工等多种损失，我司多次发函及与贵司洽商，于2015年12月31日在远梦公司董事长办公室，双方达成以下协议：根据我司索赔报告2015年11月6日书第一条业主确认予以77.28万元，第二、第三条经远梦公司董事长确认双方各承担一半经济损失的原则计承担150.21万元，工期顺延334天成立。索赔三项共计227.49万元，工期顺延334天。本索赔计算日期截止为2015年10月20日。该确认书中，施工单位汇丰公司，建立单位江西省江信工程监理有限责任公司吉安分公司、建设单位远梦公司均盖章确认，远梦公司罗根生签字确认，并且注明工期延期开工时间从2014年3月开始算起334天。庭审中，远梦公司确认罗根生为公司管理施工工地人员，对其签字的行为均予以认可。另查明：江西远梦房地产开发有限公司名称变更为江西远梦地产置业有限公司，法定代表人变更为李少文。泰和县红会投资有限公司于2019年1月28日经泰和县市场和质量监督管理局核准注销。对原审法院查明，当事人无争议的事实，本院予以确认。本院认为：根据上诉人的上诉请求和理由及被上诉人答辩意见，本案二审争议的焦点为：1、远梦公司应返还保证金的数额为多少？2、原审法院认定汇丰公司100万元停工损失是否有依据？关于远梦公司应返还保证金数额的问题。虽然远梦公司上诉主张400万元保证金已全部返还，但庭审中变更上诉状，自认其中195万元因未承担担保责任并未抵扣保证金。对当事人自认195万元保证金未返还的事实，本院予以确认。远梦公司主张已支付的630万元款项中有205万元为返还保证金。本院认为，从已付630万元款项性质来看，转款凭证中并没有哪一笔备注为返还保证金。双方均认可远梦公司支付最后一笔款项时间为2016年1月18日。但双方于2016年4月5日签订的《补充协议书》中，远梦公司确认已支付工程款630万元，尚欠400万元保证金。远梦公司上诉主张630万元工程款中205万元为返还保证金没有事实依据，本院不予支持。原审法院认定远梦公司应向汇丰公司返还400万元保证金并支付相应利息并无不当。关于原审法院认定汇丰公司100万元停工损失是否有依据的问题。从双方多次往来函件内容来看，汇丰公司多次主张停工损失赔偿，远梦公司对因其资金困难造成停工事实也多次予以确认。远梦公司二审期间并未提交新证据推翻该事实，其上诉主张停工责任在被上诉人没有事实依据，不予支持。2016年1月4日施工单位汇丰公司、监理单位江西省江信工程监理有限责任公司吉安分公司、建设单位远梦公司共同确认的《工程索赔确认书》中，对汇丰公司提出经双方协商截止2015年10月20日索赔损失数额为227.49万元，远梦公司盖章确认，且其施工管理人员罗根生亦签字确认。原审法院认定停工责任在远梦公司，并认定存在停工损失的事实并无不当。汇丰公司对原审法院酌情认定停工损失100万元虽有异议但并未提出上诉，对原审法院认定的停工损失数额，本院予以维持。红会公司、田大亮庭审中主张汇丰公司应承担偿还款项的责任，因其一审期间经原审法院释明后并未提出独立的诉讼请求。该主张不在二审审理范围之内，本院不予审查。综上所述，远梦公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费64160元，由上诉人江西远梦地产置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪娣娣审判员  赵建艳审判员  吴爱民二〇一九年七月十日书记员  李源源