广东省汕尾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤15民终319号上诉人（原审原告）：李举态，男，1975年9月26日出生，汉族，住重庆市万州区余家镇五一村****。现住广东省海丰县。委托诉讼代理人：钟曲倩，广东品盛律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：魏加文（曾用名：魏佳文），男，1962年5月30日出生，汉族，，住广东省汕头市潮阳区被上诉人（原审被告）：惠州市信德建筑有限公司。住所地：广东省惠州市麦地南路黄田岗裕丰园第******房。法定代表人：黄育喜，该公司总经理。两被上诉人共同委托诉讼代理人：卓楚花，广东愿力律师事务所律师。两被上诉人共同委托诉讼代理人：许文杰，广东愿力律师事务所实习律师。上诉人李举态因与被上诉人魏加文、惠州市信德建筑有限公司（以下简称信德公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省海丰县人民法院（2018）粤1521民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李举态上诉请求：1.撤销原判，改判魏加文、信德公司连带赔偿李举态本次事故经济损失177019.09元；2.魏加文、信德公司承担本案诉讼费用。事实与理由：一、李举态与魏加文之间是雇佣关系而不是承揽关系。李举态与魏加文签订的是劳务合同，而不是承揽或承包合同，李举态与其他工人共同完成魏加文给付的工作任务，均分完成工作任务获得的劳务报酬，李举态并未在其他提供劳务者提供劳务过程中获利。李举态受魏加文委托，负责安排所在班组人员各司其职，完成魏加文每天交给的工作量，并从对其他人员的管理活动中获得魏加文给付的0.2元/平方米的管理劳务费。二、冉某1、周某与李举态是工友，同在魏加文、信德公司工地从事木工工作。冉某1在工地发生事故，向海丰县人民法院起诉，后冉某1与被上诉人达成协议，由被上诉人为冉某1申请工伤，冉某1撤销民事诉讼，由冉某1《工伤认定决定书》复印件为证，真实性可向工伤认定部门查证。三、李举态本次事故受伤，完全符合工伤保险规定的认定为工伤的情形，李举态之所以不能申请工伤认定、不能被认定为工伤，完全是因魏加文、信德公司非法发承包建筑工程的违法行为造成的。根据《广东省工伤保险条例》第四十二条“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。非法承包建筑工程发生工伤事故，劳动者的工伤待遇应当由分包方或承包方承担，分包方或者承包方承担工伤保险责任后有权向发包方追偿”的规定，魏加文、信德公司应当依法承担本次事故的赔偿责任。被上诉人魏加文辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。答辩意见与信德公司一致。被上诉人信德公司辩称，李举态遭受的是交通事故而非承揽工程中的生产安全事故，一审法院判决驳回李举态的诉讼请求有充分的事实和法律依据。现李举态上诉主张其受伤事件属于工伤，信德公司应承担工伤保险责任，没有依据。首先，本案的案由是提供劳务者责任纠纷，而非工伤保险待遇纠纷；其次，是否构成工伤应当经社会保险行政部门认定后方能确定，未经工伤认定程序直接主张工伤保险待遇没有依据；再次，本案已到二审阶段，李举态主张信德公司承担工伤保险责任的请求未经一审程序而在二审提出，没有法律依据。李举态向一审法院起诉请求：1.魏加文、信德公司连带赔偿李举态本次事故损失177019.09元。2.本案的诉讼费由魏加文、信德公司承担。一审法院认定事实：2017年9月20日，魏加文、信德公司签订一份《建筑工程承包合同》。合同约定：信德公司将海丰县御景华府商住楼（一期）模板工程（木工）制作及安装发包给魏加文。2017年10月25日，李举态与魏加文签订一份《协议书》，约定：魏加文将海丰县御景华府项目一期工程给李举态承包。工程名称：1栋地下室、首层、商铺、至屋面层板为止的模板、制作、安装、拆除、清理工程。承包方式：李举态按图施工，包工不包料，工期按公司现场进度计划进行。每月领取进度款之前，李举态应写好进度表。魏加文每月付给李举态的进度款的70%。工伤在1000元以下的，由李举态自行负责，1000元以上的，魏加文应同公司协商处理。李举态、魏加文在《协议书》上签名确认。魏加文提供一份自制《结算本》的复印件及支款记录，载明李举态工程量的平方数及其领取的工程款。李举态未在《结算本》上签名确认。2018年6月2日11时20分，余某驾驶摩托车沿324国道广州往汕头方向行驶至706KM+150M处，与李举态驾驶摩托车发生碰撞，致李举态、余某受伤，两车损坏的交通事故。海丰县公安局交通警察大队于2018年6月2日作出《交通事故认定书》，证实余某无驾驶证驾驶无通行牌证机动车，没有保持安全车速，李举态无证驾驶无通行牌证机动车，变更车道时影响相关车道内行驶的机动车的正常行驶，认定余某、李举态承担同等责任。发生事故后，李举态因受伤被送往海丰黄江医院治疗。《入院记录》载明，主诉：车伤致全身多处疼痛1小时；既往史：无重大手术及外伤史。住院证明书载明：入院2018年6月2日，出院2018年7月27日，共56天。出院诊断：右侧颅中窝骨折，右肾挫裂伤，腰1-3右侧横突及腰4双侧横突骨折，右后枕部及左眼部皮肤挫裂伤，右额顶部头皮血肿，全身多处皮肤软组织挫擦伤。花去医疗费15239.89元。李举态于2018年10月15日向一审法院提起诉讼，请求支持上述诉求，本案在审理期间，李举态向一审法院申请评定伤残等级，一审法院依法委托广东同济法医临床司法鉴定所对李举态伤残等级进行评定，该所于2018年12月14日出具《鉴定意见书》，载明分析认为：被鉴定人李举态在道路交通事故中遭受外力作用致腰1-3右侧横突及腰4双侧横突骨折等损伤构成十级伤残。另查：李举态提供一份冉某1、周某于2018年9月25日出具《证明》：与李举态是御景华府一期一栋项目工程木工工友，2018年6月2日上午11时左右，李举态拆模时，被他人拆模掉落的钢管砸伤背部，我等工友报告工地负责人魏加文后，魏加文觉得不重，叫李举态自己去诊所处理一下，李举态去诊所途中发生交通事故。证人冉某1、周某没有出庭作证。再查：海丰县安东村委出具《证明》：李举态自2017年1月份起至现在我属村民高惠玲出租屋居住。高惠玲在《证明》上签名确认。重庆市万州区余家镇五一村村民委员会出证：兹有李俊池、余定菊夫妻婚后生育子女三人，长子李举平（身份证号码），次子李举安（身份证号码），三子李举态，夫妻二人一直由三子李举态赡养。一审法院认为，本案的争议焦点：一、李举态与魏加文是雇佣关系还是承揽关系；二、李举态所称在工地被钢管砸伤是否有事实依据；三、魏加文、信德公司是否应承担李举态遭受的交通事故损失。一、关于李举态与魏加文是雇佣关系还是承揽关系的问题。雇佣关系是指根据当事人约定，一方于一定或不定的期限内为他方提供劳务，他方给付报酬的行为。承揽合同关系是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。二者的区别，主要在于雇佣是以直接提供劳务为目的，承揽则是以完成工作成果为目的，提供劳务仅仅是完成工作成果的手段；雇佣中雇员在一定程度上要受雇主的支配，在完成工作中须听从雇主的安排、指挥，承揽的当事人之间则不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性。就本案而言，首先，《协议书》明确约定魏加文将工程发包给李举态。李举态按图施工，负责整栋建筑物的模板制作、安装、拆除、清理工程，双方之间是以完成一定的工程项目即工作成果为目的，李举态提供劳务仅是完成工作成果的手段。其次，协议约定包工不包料，包质量安全、包铁钉、铁线、钢钉、包生活费等，具有较强的独立性。其三，协议约定按工程进度支取报酬，在实际履行中双方也是按完成的工程量计酬。上述事实符合承揽合同中承揽人根据完成的不同工作成果收取相应报酬的情形。因此，双方之间系承揽合同关系。二、李举态所称在工地被钢管砸伤是否有事实依据的问题。当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。李举态为证明其在工地被砸伤的事实，提供了证人冉某2、周某的证言。魏加文、信德公司否认证言。李举态未能提供证据证明二证人与李举态在同一工地做工的事实。且二证人未出庭作证，接受各方当事人的质询。而李举态在发生交通事故后住院治疗，在《入院记录》主诉现病史时，未提及背部砸伤，而是“无外伤史”；《出院记录》及《鉴定意见书》亦无李举态背部砸伤的诊断记录。综上，李举态主张其在工地背部受伤缺乏事实依据，不予采信。三、关于魏加文、信德公司是否应承担李举态遭受的交通事故损失的问题。李举态未能证明其是在工伤就医过程中遭受交通事故。据李举态提交的证据显示，其受伤是因发生交通事故所造成，而非承揽工程中的生产安全事故。李举态主张魏加文、信德公司连带赔偿其因交通事故产生的人身损害损失，缺乏事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，一审法院判决：驳回李举态全部诉讼请求。案件受理费1920.19元，由李举态负担。本院二审期间，李举态申请周某、张小华、冉某1、陈学英四人作为证人出庭，拟证明魏加文与李举态之间属雇佣关系，以及李举态在工地工作被钢管砸伤后，前往附近诊所就医途中发生交通事故的事实。信德公司提交了《税收完税证明》《社保缴费项目核定通知书》《社会保险费综合申报表》，拟证明信德公司作为建筑企业已经依法为御景华府商住楼（一期）缴纳项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括劳务分包使用的农民工。本院组织当事人进行了证据交换和质证。魏加文、信德公司对四名证人证言质证认为，真实性有异议，四名证人均是李举态的老乡，证明效力低；李举态在原审时提交周某与冉某1的书面证言与其二人二审当庭所述证言自相矛盾。且二审的证人证言可以证明魏加文与李举态之间是承包关系。李举态对信德公司提交的证据质证认为，该组证据不属二审新证据，应不予采信。本院认为，李举态称其在工地工作被钢管砸伤，除四名证人证言外，李举态未能提供其他证据对证人证言内容进行佐证，且四名证人证言并不完全一致，周某与冉某1在一审提交了书面证言，但部分内容与二审当庭所述自相矛盾。故上述证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，不能达到李举态之证明目的，本院不予采信。信德公司提交的证据具有真实性、合法性，但与本案事实没有关联性，不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。综合各方当事人的上诉请求及答辩意见，本案二审的争议焦点是：一、李举态与魏加文之间形成何种法律关系的问题；二、魏加文和信德公司是否应承担赔偿责任的问题。关于李举态与魏加文之间形成何种法律关系的问题。本案中，信德公司将海丰县御景华府商住楼（一期）模板工程（木工）制作及安装发包给魏加文。之后，李举态与魏加文签订一份《协议书》，约定：魏加文将海丰县御景华府项目一期一栋的模板制作、安装、拆除、清理工程给李举态承包。承包方式：按图施工，包工不包料，工期按公司现场进度计划进行。每月领取进度款之前，李举态应写好进度表。由此可见，魏加文与李举态之间属违法分包关系。一审认定双方形成承揽关系，依据不足，本院予以纠正。李举态上诉主张其与魏加文之间系雇佣关系，依据不足，本院不予支持。关于魏加文和信德公司是否应承担赔偿责任的问题。李举态上诉称其在工地工作被钢管砸伤后，魏加文让其前往附近诊所就医途中发生交通事故，故请求魏加文和信德公司对其因交通事故产生的人身损害损失承担连带赔偿责任。根据李举态提交的证据显示，李举态在发生交通事故后住院治疗，在《入院记录》主诉现病史时，未提及背部砸伤，而是“无外伤史”；《出院记录》及《鉴定意见书》亦无李举态背部砸伤的诊断记录。李举态未能提供充分证据证明其在工地工作被钢管砸伤以及之后魏加文让其前往附近诊所就医的事实，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，李举态应承担举证不能的不利后果。本案中，李举态主张魏加文和信德公司应赔偿其发生交通事故造成的损失，但该损失并非在执行工作任务时发生，其主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人李举态的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3840.38元，由上诉人李举态负担。本判决为终审判决。审判长  许少棠审判员  彭晓春审判员  施伟强二〇一九年七月三十一日法官助理方宣雅书记员杨清隆