安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0202民初6368号 原告：朱和水，男，1964年10月11日出生，建筑工人，住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人:范大平，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:吴敏，安徽深蓝（芜湖）律师事务所律师。 被告：许彩虹，男，1971年9月18日出生，汉族，建筑工人，住安徽省芜湖市南陵县。 委托诉讼代理人：杨卫宏，安徽国伦律师事务所律师。 被告：合肥新城紫蓬建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市肥西县上派镇人民东路城东小区，统一社会信用代码91340123149348080U。 法定代表人：胡先稳，执行董事。 原告朱和水与被告许彩虹、合肥新城紫蓬建设工程有限公司（以下简称新城公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2019年5月13日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱和水及其委托诉讼代理人范大平、吴敏，被告许彩虹及其委托诉讼代理人杨卫宏到庭参加诉讼，被告新城公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱和水向本院提出诉讼请求：1、判令被告许彩虹赔偿原告各项损失共计120554元［其中包括：医疗费182元、误工费26046元＝144.7元／天×180天、护理费6400元＝120元／天×10天＋80元／天×（75天-10天）、营养费3150元＝30元／天×105天、住院伙食补助费300元＝30元／天×10天、交通费600元、二次手术费8000元、残疾赔偿金68786元＝34393元／年×10%×20年、鉴定费2090元、精神损害抚慰金5000元］；2、判令被告新城公司对原告的损失承担连带赔偿责任。事实与理由：原告朱和水经介绍于2018年10月份左右至“芜湖市升华文体中心”项目工程工地（位于芜湖市镜湖区米处）从事搬运工工作，该项目工程的施工单位系被告新城公司，由被告许彩虹负责定期向原告发放工资。2019年1月1日，原告佩戴了安全帽等措施在工地现场的地下室规范作业时，因工地现场的电线短路，地下室失去照明，砖头砸落到原告使其受伤。事故发生后，原告被送往芜湖市中医医院接受检查和治疗，后经安徽广济司法鉴定所作出安徽广济司鉴［2019］（临）鉴字第04035号鉴定意见确认“1、被鉴定人朱和水伤残等级评定为十级。2、二次手术拆除内固定物治疗费用，约需人民币8000（捌仟）元。3、自受伤之日起酌情给予误工期150＋30日，护理期60＋15日，营养期90＋15日”。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，原告为被告提供劳务，和被告之间已经形成雇佣关系，且原告对于该自身损害不存在重大过错，更不存在主观故意，作为接受劳务一方的被告依法应承担赔偿原告损失的法律责任。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求判如所请。 被告许彩虹辩称：1、答辩人从未雇佣过原告，原告与答辩人之间不存在劳务关系。原告虽然是在芜湖市升华文体中心项目工程工地从事搬运工工作，但并非答辩人雇佣，答辩人甚至与原告都不相识，答辩人从未向原告发放过工资。该项目工程的施工方也非答辩人，因此原告与答辩人之间不存在劳务关系。2、原告主张的赔偿费用过高，缺乏事实和法律依据。第一，原告委托安徽广济司法鉴定所所做的鉴定意见不符合本案的事实和鉴定评定的相关规定，答辩人已向法院提交了重新鉴定的申请书。答辩人认为原告所受损伤不构成十级伤残，酌情给予误工期、护理期、营养期的评定也缺乏事实和法律依据，二次手术治疗费应当以实际发生为依据。因此答辩人认为安徽广济司法鉴定所所做的鉴定意见书不能作为原告主张赔偿的依据。第二，关于误工费，误工期的计算应当以医院出院记录上的出院医嘱作为依据，也就是住院天数加上禁止负重的4到6周作为依据。第三，关于护理费，护理期限应该计算到原告恢复生活自理能力为止，根据原告所受伤害的情况，他出院时左足各趾已经无明显运动及感觉障碍，末梢血运正常，也就是说原告在出院的时候就可以自理了，那么护理期限应以住院天数为准。第四，关于营养期，原告并非年老体弱以及存在手术出血较多的情况，且能正常进食，105天的营养期明显不合理，也缺乏事实依据。第五，关于交通费，原告提供的票据和本案缺乏关联性，原告住所与医院的距离和票据上的价格不相符，原告主张过高。第六，鉴定费过高，应该参照市场价收取。第七，原告所受伤害轻微，不应赔偿精神损害抚慰金。第八，关于二次手术费应以实际发生为准。 被告新城公司在答辩期内未提出答辩，亦未向本院提交证据。 本院经审理认定事实如下：芜湖升华文体中心楼工程由被告新城公司承包施工。2017年8月9日，被告新城公司与被告许彩虹签订《建筑工程劳务合同》（瓦工班组），将案涉工程的瓦工劳务部分分包给被告许彩虹，承包方式为包工不包料。原告经案外人朱文彬介绍到案涉工地从事拉砖工作，2019年1月1日7时许，原告在案涉工地的地下室负责接运地下室上方工人递送的砖头，因为地下室断电，不慎被递送的砖头砸伤。原告受伤当日即被送往芜湖市中医医院住院治疗，诊断为“左足第2、3、4跖骨骨折”，于同年1月10日出院。出院医嘱载明“1、切口常规换药，满2周后予以拆线；2、左下肢4-6周内禁负重，左踝关节及左足各趾适当功能锻炼；3、定期来我院复查X片，待骨折愈合后，来我2期行内固定取出术；4、注意休息，加强营养，定期复查，我科随诊”。原告因伤共产生医疗费14798.24元（162元+20元+14439.24元+15元+162元），其中原告支付182元，被告许彩虹垫付14616.24元。2019年4月11日，原告委托安徽广济司法鉴定所对原告的伤残等级、后续治疗费用及误工期、营养期、护理期进行鉴定，安徽广济司法鉴定所于2019年4月25日出具安徽广济司鉴[2019]（临）鉴字第04035号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人朱和水左足第2、3、4跖骨骨折（内固定术后），现遗有左足足弓结构部分损坏，伤残等级评定为十级；2、二次手术拆除内固定物治疗费用，约需人民币8000元，或待实际发生时另行主张；3、评定其自受伤之日起酌情给予误工期150+30日，护理期60+15日，营养期90+15日。原告为此次鉴定支付鉴定费2090元。 另查明：原告系非农业家庭户口。 上述事实，有原、被告提交的出院记录、医疗费发票、司法鉴定意见书、户口簿、证人证言、《建筑工程劳务合同》等证据以及原、被告的当庭陈述予以证实，对上述证据的真实性、合法性、关联性，本院均予以确认。 本院认为：一、关于本案责任认定及比例。被告许彩虹系芜湖升华文体中心楼工程瓦工劳务部分的承包人，原告系在案涉工地提供瓦工劳务时受伤，被告许彩虹作为接受劳务的一方，应当承担赔偿责任。被告新城公司作为承包人，明知许彩虹作为个人不具备提供相应劳务的资质及安全保障条件，却仍将案涉工程的瓦工劳务部分分包给被告许彩虹，故被告新城公司应当与被告许彩虹承担连带赔偿责任。关于被告许彩虹辩称其将承包的案涉工程的砌墙工程部分又通过口头协议分包给案外人朱文彬，原告系受雇于朱文彬一节，其未能提供证据予以证实，故本院对其抗辩意见不予采纳。原告作为瓦工，应当具备一定的瓦工操作经验，其在断电的情况下仍然进行工作，自身未尽到安全谨慎的义务，故原告对损害的发生应当承担一定责任。结合案情，本院酌情认定原告应自行承担损失的10%，被告许彩虹承担90%的赔偿责任。对原告所称因地下室突然断电造成其没有防备，进而受伤的事实，其仅提供了证人证言予以证实，未提供其他证据予以佐证，故本院对该事实不予认定。 二、关于被告许彩虹辩称原告构成十级伤残的鉴定意见依据不足，要求重新鉴定一节，鉴定的时间是在原告伤情相对稳定之时，且安徽广济司法鉴定所是具有鉴定资质的专业机构，鉴定意见未违反鉴定相关规范，被告许彩虹虽对该鉴定意见提出异议，但未提交支撑其异议的证据，故本院对鉴定意见予以采信，并对被告许彩虹重新鉴定的申请不予采纳。 三、对于原告各项损失认定问题。本院根据证据材料及庭审意见，逐一认定如下：1、医疗费14798.24元，有医疗费票据予以证实，本院予以确认；2、误工费16495元，本院确定误工期自原告受伤之日起至定残前一日为114天，关于原告的收入标准，原告受伤时系从事建筑行业，故参照上年度安徽省“建筑业”在岗职工52814元/年工资标准计算误工费为16495元（52814元/年÷365天/年×114天）；3、护理费6400元，结合医嘱和鉴定意见，本院确定护理期为75天（含二次手术护理期），参照上年度安徽省“居民服务、修理和其他服务业”在岗职工48500元/年的工资标准，原告主张护理费6400元符合法律规定，本院予以支持；4、营养费2000元，根据医嘱加强营养，本院酌定该数额；5、住院伙食补助费270元，原告因伤共住院9天，按照30元/天的标准计算住院伙食补助费为270元；6、交通费300元，根据原告就医情况及路程，由本院酌定；7、后续治疗费8000元，根据鉴定意见确定该费用系必然发生费用，为避免当事人讼累，本院予以支持；8、残疾赔偿金68786元，原告系非农业家庭户口，其所受伤害经鉴定构成十级伤残，故残疾赔偿金应为68786元（34393元/年×20年×10%）；9、鉴定费2090元，有鉴定费票据予以证实；10、精神损害抚慰金5000元，原告对损害的发生并不负主要责任，其在工作中受伤至伤残，给其本人造成精神伤痛，本院酌定该数额。以上各项损失合计124139.24元，由原告自行承担12413.92元（124139.24元×10%），被告许彩虹应赔偿原告111725.32元（124139.24元×90%），扣除被告许彩虹已垫付的医疗费14616.24元，两被告还应赔偿原告各项损失共计97109.08元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条,《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告许彩虹于本判决生效之日起十日内赔偿原告朱和水各项经济损失97109.08元； 二、被告合肥新城紫蓬建设工程有限公司对上述第一项判决确定的义务承担连带赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取1356元，由原告朱和水负担264元，被告许彩虹、合肥新城紫蓬建设工程有限公司负担1092元（案件受理费原告朱和水已预交，被告许彩虹、合肥新城紫蓬建设工程有限公司将其负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告朱和水）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 （此页无正文） 审判员  吴贤佼 二〇一九年七月十日 法官助理汤伟 书记员何贤文 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第一条因生命、健康、身体遭受侵害，赔偿权利人起诉请求赔偿义务人赔偿财产损失和精神损害的，人民法院应予受理。 本条所称"赔偿权利人"，是指因侵权行为或者其他致害原因直接遭受人身损害的受害人、依法由受害人承担扶养义务的被扶养人以及死亡受害人的近亲属。 本条所称"赔偿义务人"，是指因自己或者他人的侵权行为以及其他致害原因依法应当承担民事责任的自然人、法人或者其他组织。 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为赁；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。