浙江省建德市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙0182民初1820号 原告:方根和男,1951年5月20日出生，汉族,住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：叶宜生，浙江杭星律师事务所律师。 被告:建德市横冈铁合金有限公司,住所地浙江省建德市寿昌镇横山。 法定代表人：唐建浩，执行董事。 委托诉讼代理人：卢新才，浙江春秋联合律师事务所律师。 原告方根和与被告建德市横冈铁合金有限公司（以下简称横冈公司）劳动争议一案，本院于2019年4月28日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月30日公开开庭进行了审理。原告方根和及其委托诉讼代理人叶宜生、被告横冈公司的委托诉讼代理人卢新才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告方根和向本院提出诉讼请求：1、判令被告为原告补缴自2004年9月至2019年1月的社会保险；2、判令被告向原告支付工伤保险待遇141700.66元（医疗费82048元、住院伙食补助费3450元、护理费8970元、交通费500元、停工留薪期工资48000元、一次性残疾补助金27000元、一次性医疗补助金20366.32元、一次性就业补助金20366.32元）；3、判令解除原告与被告的劳动关系，被告向原告支付经济补偿金43500元（14.5个月*3000元/月）。事实和理由：原告自2004年9月起在被告处上班，至2017年9月15日发生工伤时从未中断。双方未签订过书面的劳动合同，被告也未为原告缴纳社会保险。在原告上班期间，被告均以现金方式向原告发放工资。原告发生工伤前的十二个月平均工资为3000元。2017年9月15日上午8时30分许，原告在上班时从离地约三米高的平台操作时，不慎从平台上坠落后受伤，致左额颞硬膜下血肿、蛛血、全身多处烫伤等损伤，先后入住建德市医结合医院和建德富春中医骨伤医院医治，在治疗期间被告已支付69000元医疗费。2018年7月2日，原告向建德市人力资源与社会保障局申请工伤认定。2018年8月30日，建德市人力资源与社会保障局作出“建人社认（2018）0427号”认定工伤决定书，认定原告属工伤。2019年1月23日，原告经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定，为九级伤残。综上，原告自2004年9月起就与被告建立事实劳动关系，被告作为用人单位，理应为原告缴纳社会保险，又因原告属工伤，依法也应享有相应的工伤待遇。因被告始终未依法为原告缴纳社会保险，原告有权根据劳动合同法第38条第三项规定，提出解除劳动合同，以此种方式解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。因双方无法自行协商解决此事，为维护原告的合法权益，特诉至法院请求依法裁决。 被告横冈公司辩称，第一，被告多次口头通知原告签订书面劳动合同，并特别强调缴纳社会保险不能漏掉班组长，但原告作为组长不仅没有帮助作其他同事工作，反而自己坚决不同意缴纳社保，双方长期不能协商一致，原告社保未能缴纳，被告认为这是原告自己造成的。第二，原告是1951年5月20日出生的，现要求补交2004年至2019年的社保费用不符合相关的行政规定，不应得到支持。2010年12月31日，原告满60周岁之前，被告书面通知原告其到龄将无法享受国家的相关政策。公司将在原告到龄时，终止与其的实际劳动关系，但原告不当回事，拖到2011年5月20日实际劳动关系终止。原告已经失去了补缴社会保险和解除劳动合同经济补偿的条件。原、被告劳动关系终止后。公司多次采取措施动员原告回家休息。由于其家庭困难，通过多个部门出面要求给予照顾上班，因而原告到龄后还是在被告处上班。第三，被告于2017年7月20日与原告签订防范安全的协议，明确双方的职责和义务，约定共同遵守。被告于2017年7月按约定为原告在保险公司承保“意外伤害保险”6万元。2017年9月15日，公司安排原告在甲班上班，但原告违反被告公司替班规定，未经单位同意擅自替乙班有社保的同事上班，不慎从操作平台跌落，被铁水烫伤。被告发现事故，马上安排车辆送原告就医并支付医药费。后原告被鉴定为九级伤残。第四，2018年1月13日，原告到被告处要求补偿费用，被告告诉原告，必须搞清楚915事故的全部事实，才能得到保险公司理赔，但原告一定要走工伤补偿的方式。尽管双方不欢而散，但几项事项双方已经确认，一是原告治疗期已经结束，二是原告本人垫付医药费4730.31元，三是原告出事前十二个月平均工资为2500元。由于原告坚持走工伤补偿的方式，延误了保险公司的理赔时间，失去了理赔机会。第五，如果双方协商，被告同意以“视同工伤”的标准来补偿原告52147.81元，但原告违反替班制度造成被告损失39401.95元应从中扣除，两项相抵被告补偿原告12745.86元。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。 本院经审理，对双方当事人无异议的证据与事实予以认定。对有争议的证据和事实，本院分析认定如下： （一）原告提供：1、认定工伤决定书一份，用以证明原告自2004年9月开始在被告处上班，2017年9月15日受伤属工伤的事实。被告质证后对证据来源的真实性无异议，认为2017年9月15日原告在操作平台跌落受伤属实，认定书也确认了原告系违反用人单位规章制度，替人代班而受伤的事实；合法性有异议，原告受伤时已超过退休年龄，双方不存在劳动关系，故对原告被认定为工伤被告不认可。2、初次（复查）鉴定结论书一份，用以证明原告的伤残等级为九级的事实。被告质证后对来源的真实性无异议，对合法性有异议，认为出具该鉴定结论的鉴定机构只能在双方存在劳动关系的前提下进行鉴定，而本案原、被告双方没有劳动关系，鉴定机构没有职权鉴定。3、出院小结及出院记录各一份，用以证明原告的住院时间的事实。被告质证后无异议。4、诊断证明书两份，用以证明原告住院期间需要护理的事实。被告质证后对合法性有异议，认为医院诊断证明上只是建议，最终应以法医鉴定为准。5、医疗费发票一组，用以证明原告的医药费损失的事实。被告质证后对原告提供的三份发票原件无异议，对四份复印件中的除由王勇签字外的其余复印件三性均有异议。6、浙建德劳人仲不（2019）13号不予受理案件通知书一份，用以证明本案已经过仲裁前置的事实。被告质证后无异议。本院经审查后对除医疗费发票中的复印件外的其余证据均予以认定。 （二）被告提供：1、到龄终止实际劳动关系的通知一份，用以证明2010年原、被告实际终止劳动关系，事故发生时原告与被告之间已无劳动关系的事实。原告质证后对三性均有异议，认为原告没有收到该通知，2010年后到工伤期间原告均在被告处上班。本院经审查后认为，被告并未提供证据证明其已向原告送达了该通知，故该通知对原告不发生效力。2、浙建德劳人仲不（2019）13号不予受理案件通知书一份，用以证明原告要求补缴社保主体不适格的事实。原告质证后对三性无异议，但对证明对象有异议，认为主体不适格不代表不是劳动关系，劳动仲裁委只是根据超过法定退休年龄均不予受理的惯例来做。本院对该证据予以认定。3、协议一份，用以证明原、被告之间系劳务关系，而非劳动关系，原告在被告处上班应注意安全、遵守制度的事实。原告质证后对关联性有异议，认为该协议就是告知原告要注意安全，这个是厂里规定或教育方式，但与本案无关联。4、意外伤害保险一份，用以证明被告已为原告投保意外险，但因原告拒绝配合而未能理赔的事实。原告质证后对关联性有异议，认为该证据只能证明被告为包括原告在内的劳动者投保了意外险，反而证明了原、被告系劳动关系，原告在被告处上班的事实。本院经审查后认为，证据3、4反映的是被告为原告投保意外险的事实，但不能以此证明双方之间不存在劳动关系，与本案不具有直接关联性，本院不予认定。5、规章制度两页和会议纪要一份，用以证明原告替班违反被告公司制度，由替班人自己承担30%责任的事实。原告质证后对三性均有异议，认为与本案无关，规章制度按照劳动法规定是要公示的；会议纪要中没有原告名字，而且会议纪要和规章制度可能不是同时的，被告可以另行制作会议纪要的，签名的工段长徐国庆在2013年已经离开公司了。且该组证据也不能证明原告违反规章制度，即便违反规章制度，构成工伤和违反制度也是两回事。本院经审查后认为，被告并未提供证据证明该规章制度经过法定程序制定并公示，对原告不产生效力；会议纪要并无原告签名，无法证明原告学习了公司管理章程，对原告不产生效力，本院对该份证据不予认定。6、车间事故报告和原告个人事故报告各一份，用以证明原告违反被告制度，擅自替班，造成本次事故的事实。原告质证后对事故发生无异议，认为在平台上也可能存在自身不慎原因，但不是单位事故报告上载明的原因，事故报告其实质应是证人证言，证人应出庭接受质询；对原告事故报告真实性有异议。本院经审后认为，车间事故报告系证人证言，证人应出庭接受质询，因证人未出庭不符合证据形式，不予认定；原告个人事故报告系原告自认，原告虽声称不记得签名是否其本人所签，但未提供相反证据推翻，故对该个人事故报告本院予以认定。7、初次（复查）鉴定结论书一份，用以证明原告的伤残等级为九级，其在工伤补偿费用清单中认为是七级伤残而和被告进行协商的事实。原告质证后对三性无异议，但对证明对象有异议，认为原告已经被认定为工伤，符合工伤保险规定，是事实劳动关系，本案也不是挂靠、违法转包等特例。本院对该证据予以认定。8、方根和工伤补偿费用清单一份，用以证明原告自认的赔偿金额的事实。原告质证后对真实性无异议，认为是2018年4、5月份双方和解的时候制作的，但认为和解没有达成一致意见的不能作为证据。本院经审查后对该证据真实性予以认定，但和解意见不能作为定案依据，故对被告欲待证的事实，本院不予认定。9、医药费发票一组及银行凭证一组，用以证明原告支出医药费和被告垫付款项的事实。原告质证后无异议，本院经审查后予以认定。 根据本院认定的上述有效证据及到庭当事人的庭审陈述，本院认定本案事实如下： 2018年8月30日，建德市人力资源和社会保障局作出建人社认【2018】0427号认定工伤决定书，认定原告方根和于2004年9月到被告横冈公司上班，已经与被告建立劳动关系，原告一直在被告处上班至本次受伤为止。2017年9月15日08时30分许，原告在被告处操作平台捅炉口时，不慎从约3米高的平台上跌落，全身多处被铁水烫伤。发生事故时，原告是替另外一个班次的同岗位同事代班。原告方根和的受伤符合工伤保险条例规定，属于工伤认定范围，予以认定为工伤。2019年1月23日，经杭州市劳动能力鉴定委员会鉴定，原告本次受伤构成九级伤残，无生活自理障碍、无需配置辅助器材。原告于2017年9月15日到建德市医结合医院住院治疗，于2017年10月18日出院后转建德富春中医骨伤医院治疗，于2017年11月22日出院，共计住院69天。建德市医结合医院和建德富春中医骨伤医院住院期间，原告均需一人陪护。原告受伤后共计支出医药费81577.44元。原告受伤前十二个月平均工资为2429元。被告已垫付原告费用69000元。 本院认为，本案争议焦点之一为原告诉请要求被告补缴社会保险是否属于法院受理范围。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条第四项规定，因工作时间、休息休假、社会保险、福利、培训以及劳动保护发生的争议适用劳动争议调解仲裁法。被告自2004年开始未为原告缴纳社会保险，原告有权要求被告补缴，被告辩称不属于法院受案范围的抗辩意见没有法律依据，本院不予采信。但经审理查明，方根和现已超过法定退休年龄，按政策规定已经无法补缴。故方根和要求横冈公司为其补缴2004年9月至2019年1月的社会保险的诉讼请求，本院不予支持。 本案争议焦点之二为原告达法定退休年龄后原、被告之间的关系是劳动关系还是劳务关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”系对《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定的补充，法律并没有将“劳动者达到法定退休年龄，但尚未享受基本养老保险待遇或者领取退休金”规定为自然终止劳动合同的法定情形。故劳动合同自然终止的情形，应同时满足《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，即劳动者达到法定退休年龄的，依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同自然终止。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”亦可印证，劳动者是否依法享受养老保险待遇或领取退休金系区分劳动关系和劳务关系的主要依据。本案中原告方根和在2011年5月21日达到法定退休年龄后仍在被告公司工作，被告在原告年满60周岁时，既未提供有效证据证明其为原告办理了劳动关系终止的相关手续，亦未与原告签订劳务合同或作出其他约定，原告并没有享受基本养老保险待遇。本案原告作为普通劳动者，在年满60周岁后并不能当然知晓自己与用人单位的劳动关系发生变化，因此，原告与被告之间建立的劳动关系并不会当然终止，原告达法定退休年龄后原、被告之间的关系仍为劳动关系。 本案争议焦点之三为原、被告劳动合同解除的时间。原告方根和在治疗结束后停工留薪期满次日起没有到被告横冈公司上班，被告横冈公司也没有要求原告方根和回公司上班，双方以实际行动表明不再继续履行劳动合同，故劳动合同应自原告停工留薪期满之日起次日解除。对原告要求解除劳动关系的诉讼请求，本院不再支持。 本案争议焦点之四为原告要求支付经济补偿金是否有法律依据。原告以被告未缴纳社保为由要求获得经济补偿，但原告未举证证明其以被告未为其缴纳社保为由而提出解除劳动合同，故原告的该项诉讼请求没有依据。 根据《工伤保险条例》规定，用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照工伤保险待遇项目和标准支付费用。原告合理损失为：医药费81577.44元；住院伙食补助费按照当地最低工资百分之三十五的标准计算为1863元（69天*27元/天）；护理费按照不低于上年度全省职工月平均工资的标准计算，原告主张按130元/天的标准计算并未超过该规定，故护理费为8970元（69天*130元/天）；根据原告的伤情，本院酌情其停工期为4个月，停工留薪期工资9716元（2429元/月*4个月）；一次性伤残补助金21861元（2429元/月*9个月）；五级至十级工伤职工，解除或者终止劳动关系的，其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，均以解除或者终止劳动关系时上年度全省职工月平均工资为基数计算，九级伤残为四个月，但职工离法定退休年龄不足五年的，一次性伤残就业补助金按照职工每增加一周岁递减百分之二十的标准支付。本案原告要求解除劳动合同的时间为2019年，故一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金应按2018年浙江省职工月平均工资的标准即65898元/年计算，原告主张按5091.58元/月计算，并没有超过该标准，本院予以支持，故原告的一次性医疗补助金为20366.32元，一次性伤残就业补助金因原告已年满68周岁，本院不予支持。上述费用合计62776.32元。加上原告主张的医药费81577.44元，共计144353.76元。扣除被告已付的医药费69000元，被告还应支付原告75353.76元。综上，原告诉讼请求中的合理部分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条之规定，判决如下： 被告建德市横冈铁合金有限公司于本判决生效后十日内支付原告方根和医药费等费用75353.76元。 二、驳回原告方根和其他诉讼请求。 本案案件受理费减半收取5元，由被告建德市横冈铁合金有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。并向杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员 彭 双 二〇一九年七月二十五日 书记员 宋梦洁