江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终8384号上诉人（原审被告）：昆山市波蒂拉芙贸易有限公司，住所地江苏省昆山市马鞍山东路****。法定代表人：莫晓强。委托诉讼代理人：汤立伟，江苏誉腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：王亚兰，江苏誉腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶峰，男，1978年1月7日生，汉族，，住所地江苏省昆山市委托诉讼代理人：孙坚，上海润言律师事务所律师。原审被告：莫晓强，男，1982年10月22日生，汉族，，住所地江苏省昆山市委托诉讼代理人：吕扬，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。原审被告：肖杨，女，1982年10月26日生，汉族，，住所地上海市黄浦区委托诉讼代理人：吕扬，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。原审被告：杨丽娟，肖顺根妻子，系肖顺根法定继承人，女，1957年9月20日生，汉族，，住所地江苏省昆山市委托诉讼代理人：吕扬，江苏东恒（苏州）律师事务所律师。原审第三人：昆山市嘉顿国际饭店有限公司，，住所地江苏省昆山市玉山镇马鞍山东路**上诉人昆山市波蒂拉芙贸易有限公司（以下简称波蒂拉芙公司）因与被上诉人叶峰，原审被告莫晓强、肖杨、杨丽娟，原审第三人昆山市嘉顿国际饭店有限公司（以下简称嘉顿公司）追偿权纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初第15305号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案后依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。波蒂拉芙公司向本院提出上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回叶峰的诉讼请求，诉讼费用由叶峰负担。事实和理由：叶峰以同样的理由向昆山市公安局举报肖顺根挪用公司资金，本案必须以刑事案件的结果作为依据；波蒂拉芙公司已经与嘉顿公司、昆山市路泰企业发展有限公司就代偿款项进行了冲抵，叶峰对代偿款已不再享有债权。2019年7月8日，波蒂拉芙公司向本院出具情况说明，明确不再提出以1000万元借款本息冲抵本案债务的抗辩。被上诉人叶峰二审辩称：1、关于民刑交叉的问题，波蒂拉芙公司并没有提交相关证据来证明立案的刑事案件与本案事实存在关联性，本案需要该刑事案件的审理结果为依据，该刑案的犯罪嫌疑人是肖顺根，他在本案的二审期间已经死亡，他涉及的刑事案件也会依法撤销的，所谓的民刑交叉问题，也就没有审查的必要。2、本案一审期间，波蒂拉芙公司对没有提交任何关于在先债务的证据材料，二审期间提交的材料所显示的债务是不确定的，未经生效裁判文书确认，也未经嘉顿公司董事会或股东会通过。考虑到肖顺根的特殊身份，这些在先债务与本案属于不同的法律关系，也是不同的诉讼标的，不应当在本案中审查，不能仅凭嘉顿公司和波蒂拉夫的意见就确认所谓的在先债务或者债务抵消。原审被告莫晓强、肖杨、杨丽娟二审辩称：嘉顿公司提供的是物的抵押担保，在抵押担保物被实现担保物权后，可以向原债务人波蒂拉芙公司进行追偿，但不得向保证人主张保证责任。叶峰向一审法院提出诉讼请求：1、波蒂拉芙公司偿还第三人嘉顿公司代偿借款本息31181860.5元；2、莫晓强、肖杨、肖顺根分别对上述债务的四分之一向第三人承担连带清偿责任；3、第三人补偿叶峰支付的律师费28万元；4、本案诉讼费用由四原审被告负担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2013年6月14日，嘉顿公司与中国工商银行股份有限公司昆山分行（以下简称昆山工行）签订最高额抵押合同，以自己所有的坐落于昆山市玉山镇马鞍山东路18号房产及土地使用权，为2013年6月14日至2016年6月13日间在4000万元最高余额内为昆山工行与波蒂拉芙公司办理各类业务享有的债权，提供最高额抵押担保，担保的范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、实现抵押权的费用等。抵押财产于2013年6月28日办理登记。2014年10月30日，莫晓强、肖杨、肖顺根与昆山工行签订保证合同，为波蒂拉芙公司与昆山工行2013年7月19日签订的小企业借款合同提供连带责任保证担保，担保范围包括主债权本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金及实现债权的费用。保证期间为借款期限届满之次日起两年。2016年12月7日，嘉顿公司以其提取的“征收款”代偿波蒂拉芙公司上述借款本息31181860.5元。叶峰系嘉顿公司股东。2017年7月5日，叶峰向嘉顿公司监事会邮寄《关于要求昆山市嘉顿国际饭店有限公司监事会依法提起相关诉讼的申请》，要求向梁琼、波蒂拉芙公司、昆山市路泰企业发展有限公司（以下简称路泰公司）、苏州工业园区金腾达工业材料有限公司（以下简称金腾达公司）就包括本案代偿款在内的代偿款项提起追偿，并要求调查嘉顿公司董事、高管是否损害公司利益。寄件凭证的收件人信息中，收件人填写的顾明系嘉顿公司备案的三名监事之一，公司名称填写“昆山市嘉顿国际饭店有限公司监事会”，并于“内件品名”一栏填写了文件名称。2017年7月6日，该件由“前台”签收。后嘉顿公司监事会未予回应，叶峰遂向一审法院提起诉讼。另查明：嘉顿公司提交了2013年7月20日与波蒂拉芙公司签订的借款协议，载明嘉顿公司向波蒂拉芙公司借款1000万元用以归还苏州京江变压器厂4号房抵押借款资金，利息按嘉顿公司对外借款最高利息，按月支付，到动迁补偿款到帐时一次性归还本息；提交2013年12月30日与路泰公司签订的续借协议，载明双方同意嘉顿公司续借2010年至2013年间5笔借款合计8144678元，月息3%，至嘉顿公司动迁一次性还清。并提交了路泰公司、波蒂拉芙公司、肖顺根共同出具确认书，确认嘉顿公司答辩所称的债权债务冲抵情况。再查明，叶峰为本次诉讼与上海润言律师事务所签订聘请律师合同，约定费用28万元，上海润言律师事务所已开具相应增值税发票。一审法院认为：波蒂拉芙公司向昆山工行借款，既有嘉顿公司提供最高额抵押担保，又有莫晓强、肖杨、肖顺根提供连带责任保证担保，事实清楚。嘉顿公司关于实际用款人为路泰公司的意见，一审法院不予采纳。嘉顿公司实际承担担保责任后，依法有权向债务人波蒂拉芙公司追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。叶峰系嘉顿公司股东，因嘉顿公司未作追偿，其书面请求监事会提起诉讼，并无不当。叶峰邮寄申请时载明“公司名称”为“昆山市嘉顿国际饭店有限公司监事会”，且收件人“顾明”确为嘉顿公司备案的监事，信件由“前台”签收，故嘉顿公司关于叶峰提交申请程序不当的意见，不予采纳。嘉顿公司监事会在法律规定的期限内未提起诉讼，故叶峰以自己名义提起本案诉讼，主体适格。本案中，嘉顿公司主张债权债务已经进行冲抵，其对代偿款不再享有债权，并提交了路泰公司、波蒂拉芙公司、肖顺根共同签署的确认书等凭证。首先，本案系嘉顿公司股东在公司及监事会怠于主张权利的情况下以自己名义提起诉讼，不应仅凭嘉顿公司的意见确定债权债务的冲抵。其次，根据确认书的内容，该文件系在本案审理过程中形成，且根据波蒂拉芙法定代表人莫晓强的说明，波蒂拉芙公司、路泰公司亦由嘉顿公司的法定代表人肖顺根实际控制，确认书证明力不足。再次，嘉顿公司与路泰公司、波蒂拉芙公司签订借款协议、续借协议，已约定了还款方式为动迁时一次性还清，此后嘉顿公司为波蒂拉芙公司代偿本案所涉借款本息，无证据证明双方间已及时结算。同理，对2014年9月3日董事会、股东会决议，在不考虑决议效力及实际履行情况的前提下，亦无证据证明肖顺根与嘉顿公司之间及时进行了结算。故一审法院对嘉顿公司关于债权债务折抵完毕的意见不予采纳。综上，叶峰要求波蒂拉芙公司偿还第三人嘉顿公司代偿款31181860.5元，一审法院予以支持。波蒂拉芙公司的借款既有第三人嘉顿公司提供最高额抵押担保，又有莫晓强、肖杨、肖顺根提供连带责任保证担保，对叶峰向波蒂拉芙公司不能追偿的部分，嘉顿公司与莫晓强、肖杨、肖顺根之间未约定份额，平均分担为宜，叶峰按四分之一的限额主张权利，予以确认。叶峰为本次诉讼支出律师费用28万元，应由嘉顿公司负担。据此，遂判决如下：一、波蒂拉芙公司应于判决发生法律效力之日起十日内支付嘉顿公司代偿款31181860.5元；二、莫晓强、肖杨、肖顺根对嘉顿公司向波蒂拉芙公司不能追偿部分的四分之一负责清偿；三、嘉顿公司于判决发生法律效力之日起十日内支付叶峰28万元。案件受理费199109元，保全措施申请费5000元，合计204109元，由四原审被告负担。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。二审期间，波蒂拉芙公司向本院提交了其与嘉顿公司于2013年7月20日签订的借款协议、2016年12月25日签订的结算还款协议、2017年1月2日签订的债务相抵冲确认书，证明波蒂拉芙公司于2013年7月向嘉顿公司出借1000万元，并以此借款及利息，冲抵了嘉顿公司代波蒂拉芙公司支付工商银行城西支行31181860.50元的款项。叶峰对此不予认可，认为嘉顿公司、波蒂拉芙公司由肖顺根控制，上述协议是无效的。再查明，本案一审被告肖顺根在一审判决以后，于2018年8月3日过世。二审期间，肖杨、杨丽娟向本院出具声明，称肖杨、杨丽娟为肖顺根的法定继承人，肖杨自愿无条件放弃继承权，杨丽娟愿意在继承肖顺根遗产范围内对肖顺根的债务承担责任。本院认为，波蒂拉芙公司向昆山工行借款，既有嘉顿公司提供最高额抵押担保，又有莫晓强、肖杨、肖顺根提供连带责任保证担保。嘉顿公司实际承担担保责任后，有权向债务人波蒂拉芙公司追偿，也可以要求其他担保人承担其应当分担的份额。嘉顿公司怠于行使自己的债权，叶峰作为嘉顿公司的股东，按照公司法规定的程序催促嘉顿公司履行权利，但嘉顿公司仍未履行，叶峰有权以自己的名义提起本案诉讼。波蒂拉芙公司上诉认为波蒂拉芙公司已经与嘉顿公司、昆山市路泰企业发展有限公司就代偿款项进行了冲抵，嘉顿公司已不再享有债权，但在二审中其撤回了该抗辩理由，本院对此不再进行审查。波蒂拉芙公司认为叶峰已经以同样的事由向昆山市公安局举报肖顺根挪用资金，本案应该中止审理，但波蒂拉芙公司未能提供其举报的刑事案件与本案有关联的证据。二审期间，肖顺根的法定继承人肖杨自愿无条件放弃继承权，杨丽娟愿意在继承肖顺根遗产范围内对肖顺根的债务承担责任，故肖顺根在本案中的责任，由杨丽娟在接受肖顺根遗产范围内承担。综上，波蒂拉芙公司的上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但由于出现了新证据，致使一审判决有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初第15305号民事判决第一项、第三项及案件受理费部分；二、撤销江苏省昆山市人民法院（2017）苏0583民初第15305号民事判决第二项；三、莫晓强、肖杨对嘉顿公司向波蒂拉芙公司不能追偿部分的四分之一承担清偿责任；四、杨丽娟在接受肖顺根遗产范围内对嘉顿公司向波蒂拉芙公司不能追偿部分的四分之一承担清偿责任；一审案件受理费199109元，保全措施申请费5000元，合计204109元，由昆山市波蒂拉芙贸易有限公司、叶峰、莫晓强、肖杨、杨丽娟（接受肖顺根遗产范围为限）负担。二审案件受理费199109元，由上诉人昆山市波蒂拉芙贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  冯月青审判员  孙晓蕾审判员  唐 蕾二〇一九年七月十二日书记员  沈 伟