内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1226号上诉人（原审被告）：徐州华夏建设工程有限公司，住所地：徐州市。法定代表人：李忠学，总经理。上诉人（原审被告）：王金鑫，女，1993年3月25日出生，汉族，住内蒙古自治区霍林郭勒市，公民身份证号码：×××。二上诉人共同委托代理人：李贯一，内蒙古擎鼎律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘晓丽，男，1984年5月1日出生，汉族，现住内蒙古自治区霍林郭勒市，公民身份证号码：×××。委托代理人：侯晓风，内蒙古辉东律师事务所律师。上诉人徐州华夏建设工程有限公司、王金鑫因与被上诉人刘晓丽提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区霍林郭勒市人民法院（2018）内0581民初1889号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。徐州华夏建设工程有限公司、王金鑫上诉请求：1、请求撤销原审判决或发回重审。2、由被上诉人承担一审、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致错误判决。被上诉人所受的伤害不是工伤，不属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围，所以其提起工伤赔偿于法无据。一审法院依据《工伤保险条例》和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》相关规定判决被上诉人承担赔偿责任，明显属于适用法律错误。二、本案案由是提供劳务者受害责任纠纷而不是工伤纠纷，所以被上诉人诉讼请求错误。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。而本案中被上诉人所受的伤害不是工伤，所以应该依据雇员损害进行赔偿。而《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》只是一个规范性文件，其与上位法《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《工伤保险条例》规定有冲突时应适用上位法的规定，所以请求中级人民法院对该案进行改判。三、因被上诉人起诉错误，主张赔偿无法律依据；同时所做的伤残鉴定亦是按照工伤伤残鉴定标准所做，因此伤残等级鉴定标准有误与事实相悖，因此请求二审法院将该案发回重审，以保障该案的合理和公正，维护上诉人的合法权益。补充：1、关于被上诉人进行鉴定时上诉人王金鑫没有收到法院关于选择鉴定机构的通知，所以鉴定程序错误。不应作为认定赔偿标准的依据。2、被上诉人根本没有电焊工操作证却来到王金鑫所承包的工地做电焊工活，且事发当天被上诉人是饮酒之后从事工作，其本人对此次事故的发生具有重要责任。刘晓丽辩称，一、本案从始至终已经经过五次庭审，一次是在某劳动仲裁委员会，被上诉人申请确认劳动关系，仲裁委员会支持了被上诉人的仲裁请求，上诉人以《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》作为依据向霍林郭勒市法院提起诉讼。被上诉人当时也认为指导意见是规范性文件不能与上位法相矛盾，但霍林郭勒市法院支持了上诉人的诉讼请求。被上诉人不服诉至本院，本院以指导意见为依据维持了一审法院的判决。被上诉人只能按照指导意见的规定参照工伤标准诉讼至霍林郭勒市法院，霍林郭勒市法院支持了被上诉人的诉讼请求，上诉人却以指导意见不能与上位法相矛盾的观点进行上诉，所以被上诉人认为一审法院审理查明清楚、适用法律正确，应当予以维持。二、被上诉人在一审法院判决下发后发现停工留薪这项虽然法院予以认定，但在判决中没有将此项计算在判决中，请求二审法院将停工留薪计算在判决中。三、上诉人说被上诉人喝酒的事情在之前的庭审活动中多次提出但没有提供书面证据，一审法院及二审法院都没有认可。刘晓丽向一审法院起诉请求：一、判决二被告参照工伤有关规定赔偿原告住院伙食补助费3000元（100元/日×30日）、护理费4588.5元（上年度统筹地区职工平均工资4752,42元/月×70%÷月计薪工资21.75日×30日）、停工留薪工资93600元（本人工资7800元/月×12月）、一次性伤残补助金70200元（7800元×9个月）、一次性工伤医疗补助金55565.83元（66679元÷12个月×10个月）、一次性就业补助金55565.83元（66679元÷12个月×10个月）、后期治疗费16000元、鉴定费用2700元；二、诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实，徐州华夏建设工程有限公司将其从内蒙古某公司处承包的工程中的焊接工程分包给了王金鑫。刘晓丽于2017年9月22日看到宁某在微信中的信息平台发布的招录信息，与宁某联系，到了霍林郭勒市后在王金鑫承包的工地，从事管道焊接工作，约定日工资为260元，2017年10月9日16时许焊接管道时管道滑落，致刘晓丽受伤，刘晓丽于2017年10月9日进入某人民医院住院治疗，经诊断为左内、外、后踝骨骨折；左腓骨远端粉碎性骨折；左足背及第2、3趾根部软组织裂伤，住院治疗30天，于2017年11月8日出院。刘晓丽在某人民医院住院期间医疗费用均由王金鑫支付。另查明，刘晓丽的伤残等级为九级伤残。再查明，刘晓丽后续治疗费用为16000元。一审法院认为，徐州华夏建设工程有限公司将其承揽的工程分包给不具有施工资质的王金鑫，王金鑫雇佣刘晓丽干活，刘晓丽在工作过程中受到伤害，导致左内、外、后踝骨骨折；左腓骨远端粉碎性骨折；左足背及第2、3趾根部软组织裂伤，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条:“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”的规定，王金鑫应当对刘晓丽所受的伤害承担赔偿责任，徐州华夏建设工程有限公司对王金鑫向刘晓丽的赔偿承担连带赔偿责任。参照《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》：“一、劳动关系确认2、……具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备用工主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡、受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。”的规定，刘晓丽请求王金鑫、徐州华夏建设工程有限公司参照工伤的有关规定进行赔偿的诉讼请求理由成立，本院予以支持。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第四十八条：“职工工作不满一年发生工伤的，在计算工伤保险待遇时，有缴费工资或者月工资的，可以按照缴费工资或者实际工作月份的月平均工资为基数计算；无缴费工资的，可以按照本单位上年度职工月平均工资为基数计算。本单位上年度职工月平均工资低于统筹地区在岗职工平均工资的60%，按照用人单位所在统筹地区在岗职工月平均工资的60%计算。本人工资指缴费工资。”的规定，本案中刘晓丽工作时间为2017年9月22日至2017年10月9日，约定日工资为260元，刘晓丽主张的7800元月工资为非缴费工资，刘晓丽亦未提举证据证明工资标准，本院酌定参照2017年度建筑业43112元/年的工资标准计算。根据《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，刘晓丽工资为3592.66元/月（43112元÷12个月），刘晓丽住院接受治疗时间为30天，本院酌定停工留薪期为一个月，故刘晓丽主张的93600元（本人工资7800元/月×12月）停工留薪工资的诉讼请求理由部分成立，本院对合理部分3592.66元予以支持。根据《工伤保险条例》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”和《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第三十七条：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残登记支付一次性伤残补助金，标准为七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）工伤职工劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。以工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，由工伤保险基金支付工伤职工一次性工伤医疗补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残的7个月。患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述基础上增加20%。由用人单位按照工伤职工终止或者职工本人提出解除劳动、聘用合同、劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资，支付工伤职工一次性就业补助金，标准为：七级伤残的16个月，八级伤残的13个月，九级伤残的10个月，十级伤残7个月。”的规定，刘晓丽的伤残等级为九级，涉案事故发生在2017年，内蒙古自治区2016年度职工月平均工资标准为5166元，故应当赔偿刘晓丽一次性伤残补助金32333.94元（9个月×3592.66元）、一次性工伤医疗补助金51660元（5166元×10个月）、一次性就业补助金51660元（5166元×10个月）。根据《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条：“工伤保险基金存入社会保障基金财政专户，实行收支两条线管理，用于支付下列项目：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）经劳动能力鉴定委员会确认需要安装配置伤残辅助器具的费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级工伤职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性工伤医疗补助金；（八）因工死亡职工的丧葬补助金、供养亲属抚恤金、一次性工亡补助金；（九）劳动能力鉴定费；（十）工伤认定调查费；（十一）工伤预防费；（十二）法律、法规规定用于工伤保险的其他费用。”的规定，赔偿费用中不包含住院期间的护理费，故刘晓丽主张的4588.5元护理费于法无据，本院不予支持。刘晓丽主张的住院伙食补助费3000元（100元/日×30日）、后期治疗费16000元、鉴定费用2700元符合法律规定，本院予以支持。综上，依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》第十一条、第三十七条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下：一、被告王金鑫于本判决发生法律效力后十日内赔偿原告刘晓丽各项损失合计160946.6元（住院伙食补助费3000元+后期治疗费16000元+鉴定费用2700元+一次性伤残补助金32333.94元+一次性工伤医疗补助金51660元+一次性就业补助金51660元+停工留薪工资3592.66元）；二、被告徐州华夏建设工程有限公司对上述款项承担连带清偿义务；三、驳回原告刘晓丽的其他诉讼请求。案件受理费5820元，减半收取2910元（原告已预交），由被告王金鑫、徐州华夏建设工程有限公司负担1595元，由原告刘晓丽负担1315元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证。上诉人王金鑫出示：霍林郭勒市某苏木某村委会居住证明一份，证明2018年3月11日至2019年7月11日一直居住在霍林郭勒市××村，原审法院将选择鉴定机构通知书邮寄至内蒙古呼伦贝尔市××区，王金鑫没有收到选择鉴定机构通知书，也没有收到电话及短信通知。上诉人徐州华夏建设工程有限公司质证：对该份证据的真实性无异议，对证明的问题也没有异议，该份证据能够证明被上诉人刘晓丽在做伤残鉴定时，原审法院没有依据法定程序通知王金鑫选择鉴定机构，本案应发回重审。被上诉人刘晓丽质证，一、对居住证明的合法性有异议，办理居住证明应符合法定程序，并提供相关材料。二、居住证明无法证明原告没有收到法院的送达文书。三、本案已经经过多次庭审，依据《最高人民法院关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第八条第一款第三项“没有约定、当事人也未提交书面材料或者书面材料中未载明地址的，以一年内进行其他诉讼、仲裁案件中提供的地址为送达地址”的规定，地址确认书一年内合法有效。经综合认定，原审法院邮寄送达选择鉴定机构通知书的地址与上诉人王金鑫在本案一审中签署的送达地址确认书中的送达地址一致，邮件送达流程显示拒收，该份证据对待证事实不具有证明力，不予采信。本院对一审查明的事实及采信的证据予以确认。本院认为，本案中被上诉人刘晓丽接受上诉人王金鑫雇佣从事管道焊接工作，在雇佣劳动中所受损害应由雇主王金鑫承担赔偿责任，上诉人徐州华夏建设工程有限公司将涉案工程发包给没有施工资质的个人王金鑫，依法应与王金鑫承担连带赔偿责任。参照《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》中的规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该不具备主体资格的组织或者自然人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡，受害人请求承包单位参照工伤的有关规定进行赔偿的，人民法院应当予以支持。社会保险行政部门已经认定该人员工伤的，按工伤保险规定处理。原审法院据此认定上诉人徐州华夏建设工程有限公司、王金鑫连带赔偿被上诉人刘晓丽按照工伤有关规定提出的赔偿诉请中的合理部分，认定事实清楚，适用法律正确。关于上诉人徐州华夏建设工程有限公司、王金鑫提出的原审法院认定事实不清，适用法律错误，被上诉人刘晓丽所受伤害并非工伤，不应依照《工伤保险条例》、《内蒙古自治区工伤保险条例实施办法》判定由上诉人承担工伤相关赔偿责任，原审所依据的《内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》与上位法《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》和《工伤保险条例》规定冲突，应适用上位法认定上诉人承担雇员损害赔偿责任，原审所作伤残鉴定亦是按照工伤伤残鉴定标准所作，该鉴定标准错误的主张，本案中被上诉人刘晓丽受个人王金鑫招用，由王金鑫管理和分派工作任务，王金鑫为其招用的包括被上诉人刘晓丽在内的人员以徐州华夏建设工程有限公司名义购买了团体人身意外伤害保险，但因王金鑫为自然人不属于用人单位，不具备用工主体资格，双方之间不能认定为劳动关系。基于完善对不具备用工主体资格的组织或者自然人招用的劳动者的法律保护，规范建筑施工企业违法转包、分包行为，更好的贯彻执行《工伤保险条例》的立法本意，人力资源和社会保障部出台了《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》。该意见第七条规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。该规定将劳动者诉请违法分发包主体承担赔偿责任纳入到了《工伤保险条例》范围予以调整。内蒙古自治区高级人民法院、内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会联合制定的《内蒙古自治区高级人民法院内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》，该意见中关于违法分包、转包主体参照工伤有关规定确定赔偿责任的规定与《人力资源和社会保障部关于执行若干问题的意见》的内容相契合，上诉人该项上诉主张无事实及法律依据，不予采纳。上诉人主张事发当天被上诉人刘晓丽系饮酒之后从事工作，且无电焊证，应对其自身损害承担责任。因被上诉人系依据工伤相关规定主张被上诉人承担赔偿责任，且上诉人现所举证据不能证明被上诉人是酒后操作不当受伤，亦不能证明其在招用工人时要求工人必须持有电焊证条件，并在资质审查中被上诉人刘晓丽对此有过隐瞒，因此对上诉人该项主张不予采纳。上诉人徐州华夏建设工程有限公司、王金鑫主张上诉人王金鑫未收到一审法院选择鉴定机构的通知，鉴定程序存在问题，鉴定意见不应作为赔偿标准的依据。根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》第六条，当事人在送达地址确认书中确认的送达地址，适用于第一审程序、第二审程序和执行程序。当事人变更送达地址，应当以书面方式告知人民法院。当事人未书面变更的，以其确认的地址为送达地址。第七条，因当事人提供的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未书面告知人民法院，导致民事诉讼文书未能被受送达人实际接收的，直接送达的，民事诉讼文书留在该地址之日为送达之日；邮寄送达的，文书被退回之日为送达之日。一审法院系按照由上诉人王金鑫签字捺印的送达地址确认书上记载的地址，邮寄送达的选择鉴定机构通知书，现有证据中没有上诉人王金鑫向法院提交过书面变更送达地址的相关证明材料，根据最高人民法院《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的相关规定，该送达选择鉴定机构通知书的邮件未能被受送达人王金鑫实际接收，邮件被退回之日即为送达之日。因此，原审法院鉴定程序符合法律规定，送达程序合法，上诉人该项主张理由不成立，不予采纳。综上所述，徐州华夏建设工程有限公司、王金鑫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5820元，由上诉人徐州华夏建设工程有限公司、王金鑫负担。本判决为终审判决。审判长  包永春审判员  刘景国审判员  董明华二〇一九年七月十六日书记员  道日娜