河南省漯河市郾城区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1103民初3812号原告（反诉被告）：河南鸿盛建筑工程有限公司。）法定代表人：辛振青，该公司总经理。委托诉讼代理人：程霄艺、乔冬冬（实习），河南恩达律师事务所律师。被告：李瑞青。被告：李浩。被告（反诉原告）：漯河市金晟面业有限公司。法定代表人：李浩，该公司总经理委托诉讼代理人：刘群生，漯河市源汇区华安法律服务所法律工作者。以上三被告共同委托诉讼代理人：任彬，河南许慎律师事务所律师。原告（反诉被告）河南鸿盛建筑工程有限公司（以下简称鸿盛建筑公司）与被告（反诉原告）漯河市金晟面业有限公司（以下简称金晟面业公司）、李瑞青、李浩建设工程合同纠纷一案及反诉原告漯河市金晟面业有限公司与反诉被告河南鸿盛建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年8月28日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）鸿盛建筑公司的委托诉讼代理人程霄艺、乔冬冬、被告（反诉原告）金晟面业公司的委托诉讼代理人刘群生、任彬、被告李瑞青、被告李浩及李瑞青、金晟面业公司的共同委托诉讼代理人任彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告鸿盛建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判令三被告共同支付剩余工程款60万元，并自2016年11月17日起至工程款全部支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息。2、被告赔偿原告律师代理费30000元；3、本案诉讼费、保全费、鉴定费由被告承担。事实与理由：原告与被告李浩、郾城区金汇面粉厂（负责人李瑞青）双方于2015年10月26日签订《建设工程施工合同》一份，约定原告承建被告位于107国道与孟平铁路交叉口东北角的金汇面粉厂厂房一座，工程价款暂定170万元。2015年11月16日，双方签订《补充协议》一份，约定合同工期为2015年11月至2016年11月16日,合同价款暂定为169万元,材料价格据实调整。合同约定工程款支付方式为“基础结构完成后发包人支付合同价款的10%,主体结构三层封顶付总价款的20%,主体结构六层封顶付至工程总价款的60%，次结构完成付总价款的15%,内外粉刷完成付总价款的15%,工程交工验收后两个月决算完成并付至工程总价款的98%,剩余2%为工程质量保修金,保修金一年后两个月内结清。”双方另约定“甲方必须保证工程款在各个付款节点七日内足额付到工程项目部,如超过七日,造成工程资金短缺,所造成的损失由甲方承担。合同签订后,原告如约完成了工程,被告于2016年11月即开始实际使用厂房,但被告多次拖延付款,至今尚余部分工程款未支付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定,利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的,下列时间视为应付款时间:(一)建设工程已实际交付的,为交付之日。被告应当支付剩余工程款,并按照同期银行贷款利率支付利息。另原告为本次诉讼支付律师代理费30000元，按照合同约定,应由被告承担。现原告查明,郾城区金汇面粉厂已经注销不具备诉讼的主体资格，而原告与郾城区金汇面粉厂签订的《建设工程施工合同》是李浩签字，郾城区金汇面粉厂厂址产权归李浩所有,李浩出资新设的漯河市金晟面业有限公司厂址,经营范围与郾城区金汇面粉厂一致。李浩与郾城区金汇面粉厂负责人李瑞青是父子关系，故李瑞青、李浩、漯河市金晟面业有限公司均应对本案债务承担连带责任。为维护原告合法权益，特提起诉讼。被告李瑞青、李浩辩称：我们不是合同当事人，不应承担责任。被告金晟面业公司辩称：原告的起诉没有事实和法律依据，原告违约在先，请求法院依法驳回原告的诉请。被告金晟面业公司向本院提出反诉请求：1、请求反诉被告鸿盛建筑公司返还金晟面业公司多支付的工程款暂定10万元。2、请求反诉被告鸿盛建筑公司向反诉原告提交施工资料。3、反诉费用由反诉被告承担。事实与理由：2015年10月26日，反诉原告与被告鸿盛建筑公司签订《建设工程施工合同》后又签订补充协议，约定由鸿盛建筑公司承建反诉原告的面粉厂厂房，约定承包范围为“施工图纸中土建工程（不含窗户、室外钢爬梯、保温工程、阁楼）”。合同签订后，建筑公司多次拖延施工、不按照图纸施工，至今尚有屋面、厂房照白等多项工程尚未完工。且在施工过程中，反诉原告多次要求被告提交相关施工资料，反诉被告至今尚未将相关施工资料交付反诉原告。自合同签订后至今，反诉原告已经支付给被告工程款约130余万元。经原告核算，按照被告已经完成的工程量，我公司已经多支付10余万元。反诉被告鸿盛建筑公司辩称：一、反诉原告就涉案工程尚余680284.9元未支付，其要求返还多支付工程款的理由不成立。双方当事人签订的《建设工程施工合同》约定的工程造价确定方式为“工程竣工，设计变更、现场签证、隐蔽工程等据实结算,决算扣除税金后下浮7%为最终工程造价。决算依据现行定额,材料价格按漯河市材料发布价、人工工资按最新文件规定执行。”鸿盛公司已按合同约定完成涉案工程,并根据工程变更情况、图纸会审按照08定额进行决算后确定的总工程造价2080951.54元。扣除7%的工程让利,工程造价共计1946284.9元(1936284.9元+10000元配合费)，反诉原告已支付工程款1266000元,剩余680284.9元未支付,故反诉原告要求返还多支付工程款的理由不成立。二、屋面、厂房照白均是合同内工程,反诉原告违反合同约定,将上述工程另行分包或自行施工,已经构成违约,应当承担违约责任。整体建筑工程分为基础部分、主体部分、装饰部分、安装部分,各部分工程体量不同,造价也完全不同,建筑工程的利润分布并不均衡,即在基础、主体部分实现的利润相对较少或者根本没有利润,安装、装饰部分则利润明显增加,在施工总承包的情况下,工程利润主要是在安装、装饰工程中实现的，这在建筑行业被称为不平衡报价,是建筑行业的规律和常识。本案中,答辩人在2016年2月已经施工完成涉案工程的基础和主体部分,距离合同约定工期还有八个月之久,答辩人显然不可能对利润最高的屋面、照白工程故意不施工,自动放弃该部分工程价款及利润。上述工程答辩人未能施工的原因是反诉原告违反合同约定另行分包,强行不让答辩人施工,反诉原告的行为已经构成违约,应当承担相应的违约责任,在对答辩人完成的工程进行造价并对该部分分包工程计取利润、配合费,以弥补答辩人的损失。综上,反诉原告的诉讼请求不成立,依法应当驳回其反诉请求。根据双方当事人举证质证及当庭陈述，本院查明如下事实：郾城区金汇面粉厂系个体工商户，经营场所位于漯河市郾城区××杜李村，经营人为被告李瑞青，该厂于2011年核准注销。漯河市金晟面业有限公司于2016年10月19日注册成立，经营场所与郾城区金汇面粉厂相同，由被告李浩独自设立，被告李浩担任该公司法定代表人。被告李瑞青、李浩系父子。庭审中，被告金晟面业公司陈述称金晟面业公司系金汇面粉厂变更而来，本案所涉的厂房现由金晟面业公司占有使用。2015年10月26日，原告鸿盛建筑公司与郾城区金汇面粉厂签订《建设工程施工合同》一份，其主要内容有：“第一部分、协议书。发包人：郾城区金汇面粉厂，承包人：鸿盛建筑公司，工程名称：郾城区金汇面粉厂厂房，工程地址：107国道与孟平铁路交叉口东北角，工程内容：施工图纸内的土建安装工程。资金来源：自筹。承包范围：施工图纸中土建工程（不含窗户、室外钢爬梯、保温工程、阁楼）。开工日期：2015年10月28日，竣工日期：2016年1月17日。工程质量标准：合格。合同价款1700000元（每平方米暂定800元计算）。……第三部分、专用条款。23.1本工程工程价款暂按单方造价×建筑面积（单方造价暂定800元，建筑面积按预算规则计算）确定。23.2工程竣工，设计变更、现场签证、隐蔽工程等据实结算,决算扣除税金后下浮7%为最终工程造价。决算依据现行定额,材料价按漯河市材料发布价、人工工资按最新文件规定执行。23.3本工程合同价款和最终工程造价不含税金。如今后需要缴纳，则税金由发包人负责，与承包人无关。26.工程款（进度款）支付。基础完成后发包人支付合同价款的10%，主体结构三层封顶付合同价款的20%，主体封顶后甲方向乙方支付到总价款的30%，粉刷工程完成付工程价款的15%，达到交工验收条件付工程总造价的10%，竣工验收后两个月决算完成，完成后一个月内付至最终工程价款的97%，剩余3%为工程质量保修金，保修期满后一次性退还。47.2本工程由发包人摘项施工部分，应由发包人负责向承包人支付一万元配合费用。八、工程变更：执行通用条款。本合同双方签字盖章后生效。”2015年11月16日，原告鸿盛建筑公司与郾城区金汇面粉厂又签订《补充协议》一份，该协议的主要内容有：“一、原合同书第一部分工程承包范围变更为：施工图中土建工程（不含窗户、室外爬梯、保温工程、七层阁楼）。有关工程的做法如下：1、外墙漆改为外墙腻子；2、内墙、天棚改为批二遍腻子、不刷漆；3、室内地坪改为一、三、四、五、六层为现浇面上作一层水泥砂浆，两公分厚找平层压光水泥地坪；二层为水泥砂浆毛面地坪；4、不负责预留洞的预留施工；注：以上工程项目不进入工程设计变更决算，合同价款中已扣除原设计此工程项目款数。二、合同工期：从2015年11月日至2016年11月16日为施工合同日期。三、合同价款（暂定）：每平方定为790元（不含现场签证、隐蔽工程、设计变更），工程价款暂定壹佰陆拾玖万元整。四、第三部分：专用条款六合同价款与支付23.1条（单方造价定800元改为定790元），另加上材料价按河南省工程造价信息价涨落百分之五时据实调整。注：工程造价信息的涨落以甲方（金汇面粉厂）、施工单位、监理单位三方共同进行市场调查为准。……六、双方约定的工程款（进度款的支付时间和支付方式）：基础结构完成后发包人支付合同价款的10%，主体结构三层封顶付总价款的20%，主体结构六层封顶付至工程总价款的60%，二次结构完成付总价款的15%，内外粉刷完成付总价款的15%，工程交工验收后两个月决算完成并付至决算工程总价款的98%，剩余2%为工程质量保修金，保修金一年后两个月内结清。……九、本补充协议为原建设工程施工合同的补充，与原建设工程施工合同具有同等法律效力。”上述施工合同签订后，原告鸿盛建筑公司即入场施工，后原告鸿盛建筑公司完成厂房主体工程及相关工程后，被告金晟面业公司将部分工程分包他人，工程未进行竣工结算，双方为此产生纠纷，原告鸿盛建筑公司遂诉至本院。另，经被告金晟面业公司申请，本院委托河南兴博工程管理咨询有限公司对鸿盛建筑公司所实际施工的工程价款进行了鉴定，2018年4月19日，河南兴博工程管理咨询有限公司作出工程造价鉴定意见书，认为：让利后，郾城区金汇面粉厂工程造价为1549194.84元；不让利，工程造价为1665800.9元。原告鸿盛建筑公司认为鉴定内容不完整、工程量与图纸不符等，申请鉴定人出庭接受质询，经本院组织鉴定人出庭接受原、被告双方质询，2019年6月26日，河南兴博工程管理咨询有限公司对鉴定结论书作出补充说明如下：1、让利情况下，在原让利鉴定报告的基础上减少补充鉴定的工程造价为2310.58元；2、不让利情况下，在原不让利鉴定报告的基础上减少补充鉴定的工程造价为2484.50元。被告金晟面业公司为此支付鉴定费14800元。庭审中，原告鸿盛建筑公司提供一至六层隐蔽工程验收记录，一层钢筋、模板安装工程由监理单位河南正源建设工程监理有限公司在2015年12月11日验收合格、二层工程在2015年12月20日验收合格、三层工程在2015年12月29日验收合格、四层工程在2016年1月7日验收合格、五层工程在2016年1月19日验收合格、六层工程在2016年2月2日验收合格。庭审中，被告金晟面业公司提供河南正源建设工程监理有限公司出具的证明一份，证明原告未按期限履行合同，部分工程未完工。原告鸿盛建筑公司质证认为，是因被告原因未能施工，上述工程均系利润率较高的装饰安装工程，原告已经提前8个月完成主体工程，因被告另行分包设置障碍，才导致未能对上述工程进行施工，被告应当承担违约责任。庭审中，原、被告双方均认可被告金汇面粉厂已经支付给原告鸿盛建筑公司工程款1356000元，支付时间分别为：2015年12月支付16万元、2016年1月4日支付34万元、2016年2月6日支付25万元、2016年4月20日支付10万元、2016年6月1日支付12万元、2016年6月10日支付8万元、2016年8月5日支付1万元、2016年8月22日支付2万元、2016年8月27日支付2.6万元、2016年9月27日支付1万元、2016年11月3日支付3万元、2016年11月13日支付2万元、2016年12月21日支付1万元、2017年1月26日支付10万元、2017年5月12日支付3万元、2017年7月13日支付1万元，另代原告支付杜国防地泵款33000元。被告金晟面业公司认可原告鸿盛建筑公司于2016年9月完成厂房主体工程及相关工程，2016年10月，被告金晟面业公司占有使用该厂房。庭审中，双方均认可被告金晟面业公司将部分工程另行分包他人施工，不再由原告施工。本案在审理过程中，反诉原告金晟面业公司自愿撤回反诉，本院经审查后，依法予以准许。本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”该法第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”故，原告要求被告支付欠付的工程款，于法有据，本院予以支持。关于工程款的数额，被告金晟面业公司辩称应采用让利后的工程价款，本院认为，本案中，被告金晟面业公司自行将工程分包给他人，不再让原告施工，被告并未将《建设工程施工合同》中约定的所有工程交付原告实际施工，如果再采取让利，对原告确属不公；再者，双方在《补充协议》中约定“基础结构完成后发包人支付合同价款的10%，主体结构三层封顶付总价款的20%，主体结构六层封顶付至工程总价款的60%，二次结构完成付总价款的15%”，截至2016年2月2日六层工程验收完毕，被告并未按节点履行完全的付款义务。综合以上案情，本院认为工程价款应按河南兴博工程管理咨询有限公司鉴定结论书中认定的不让利工程总价款计算，即1665800.9元-2484.50元=1663316.4元，扣除被告已经支付的1356000元，下欠工程款数额为307316.4元。原告要求三被告均承担付款责任，本院认为，虽然金汇面业公司系在工商部门登记设立的个体经营户，但从本案的实际情况来看，金汇面业公司在2011年注销后，确系由被告金晟面业公司在金汇面粉厂原址生产经营，双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的相对人也均是金汇面粉厂，庭审中被告金晟面业公司也述称其系由金汇面业变更而来，且涉案的厂房也由金晟面业公司实际占有使用，被告金晟面业公司是金汇面粉厂的权利义务承受者，是本案涉案工程的使用人和受益人，因此，工程款应由被告金晟面业公司承担，原告要求李瑞青、李浩承担付款责任，无法律依据，本院不予支持。原告要求欠付工程款的利息自2016年11月17日起计算至工程款全部支付完毕之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计算，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”该解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……。”本案中，双方未约定工程款利息问题，庭审中，被告金晟面业公司认可在2016年10月即占有使用涉案厂房，故根据上述法律规定，被告金晟面业公司应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付所欠工程款的利息，原告自愿要求从2016年11月17日起计算利息，这是原告对自己诉讼权利的处分，本院予以认定，则利息自2016年11月17日起计算。关于10000元配合费用的问题，原、被告双方在《建设工程施工合同》中约定“47.2本工程由发包人摘项施工部分，应由发包人负责向承包人支付一万元配合费用”，故此，依照该约定，被告金晟面业公司应支付原告配合费用10000元。原告要求律师代理费30000元，本院认为，当事人在诉讼中聘请律师，并非必须为之，律师费用亦非必须的费用，且在本案中，原、被告双方在建设工程施工合同中未也约定律师费用的负担，故此，对原告的该项诉请，本院不予支持。关于被告金晟面业公司支付的鉴定费14800元，本案中，原告诉请的下欠工程款数额为600000元，经评估鉴定后扣除已付工程款，实际下欠的工程款数额为307316.4元，根据公平原则，综合本案案情，鉴定费14800元，应由原告鸿盛建筑公司负担7580元，由被告金晟面业公司负担7220元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告漯河市金晟面业有限公司于本判决生效后10日内支付原告河南鸿盛建筑工程有限公司工程款307316.4元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2016年11月17日起计算至工程款付清之日止）。二、被告漯河市金晟面业有限公司于本判决生效后10日内支付原告河南鸿盛建筑工程有限公司配合费用10000元。三、原告河南鸿盛建筑工程有限公司于本判决生效后10日内支付被告漯河市金晟面业有限公司鉴定费7580元。四、驳回原告河南鸿盛建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10660元、保全费3950元，合计14610元，由原告河南鸿盛建筑工程有限公司负担7110元，由被告漯河市金晟面业有限公司负担7500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于漯河市中级人民法院。审 判 长  张义敏审 判 员  曹英旗人民陪审员  赵晓蕊二〇一九年七月十三日书 记 员  黄思维