江苏省南京市六合区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0116民初6351号原告：南京市六合区易贵建筑安装工程队，住所地六合区雄州街道瓜埠中心社区东街。经营者：杨荣贵，男，1962年11月29日生，汉族，住南京市六合区。委托诉讼代理人：马齐安，江苏宁联律师事务所律师。被告：南京大愿文化传播有限公司，住所地南京市六合区龙池街道雄州南路**恒盛园区******。法定代表人：吴某，该公司总经理。被告：南京新城意象房地产集团有限公司，住所地南京市六，住所地南京市六合区金牛湖街道金牛湖风景区内银牛山路******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：王鸿飞，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘远林，江苏锐昂律师事务所律师。原告南京市六合区易贵建筑安装工程队（以下简称易贵工程队）与被告南京大愿文化传播有限公司（以下简称大愿公司）、南京新城意象房地产集团有限公司（以下简称新城意象公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月17日立案，依法适用普通程序，分别于2019年3月25日和2019年6月4日进行公开开庭审理。原告易贵工程队的经营者杨荣贵与诉讼代理人马齐安、被告大愿公司的法定代表人吴某、被告新城意象公司的诉讼代理人刘远林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告易贵工程队向本院提出诉讼请求：判令二被告共同支付工程款260万元及利息（自2018年2月1日起至款项付清之日止，按同期银行贷款利率计算）。事实和理由：南京丰年投资有限公司（以下简称丰年公司）通过《朱家山公墓扩建工程BOT协议》（以下简称《BOT协议》取得朱家山公墓扩建工程项目（以下简称BOT项目）的投资经营权，后与被告大愿公司签订《协议书》，约定由双方共同建设朱家山公墓室内壁葬工程（又名佛恩堂、西归堂、骨灰堂，以下简称内壁葬工程），再之后被告大愿公司将内壁葬工程分包给原告施工，双方签订了《佛恩堂施工承包合同》（以下简称《施工合同》）。内壁葬工程于2014年3月竣工并交付，2018年1月31日，原告与被告大愿公司对工程款及利息进行结算，结算价为374万元（含利息54万元）。结算书签订后，被告大愿公司仅支付114万元，扣除54万元利息，其尚欠260万元工程款至今未付，原告多次催要无果，遂诉讼来院。经查，被告新城意象公司收购了BOT工程（含内壁葬工程），其应当承担共同给付工程款的责任。被告大愿公司辩称：1.《施工合同》虽是由被告大愿公司的法定代表人吴某个人签字，但这是由于当时被告大愿公司当时尚未成立造成的，公司成立后认可吴某签订该合同的行为。2.内壁葬工程竣工后，经审计工程款为300.9万元，因原告与被告大愿公司均无力支付审计费用，故未出具审计报告，又因工程后期增项，故审计内容与实际工程量有一定出入，经协商，双方一致确认工程款为320万元，签订了结算书，由于当时未带公章，故结算书上仅有吴某的签字。被告大愿公司已经支付工程款114万元，同意从中扣除54万元利息，对于原告主张的利息起算时间无异议。3.根据协议书约定，丰年公司负责完善内壁葬工程的合法手续，然而该工程自竣工以来一直未进行验收，也未向民政局申报和到发改委立项，导致根本无法经营销售，这责任在于丰年公司和被告新城意象公司。工程施工过程中，原告和被告大愿公司均是听从丰年公司命令行事，工程竣工后，被告大愿公司先后将决算资料交给了丰年公司和被告新城意象公司，但是这两家公司均未进行审计。涉案工程款拖欠是丰年公司与被告新城意象公司造成的，被告大愿公司并无过错。4.根据2014年丰年公司与被告新城意象公司签订的《“朱家山公墓分墓”工程项目收购合同》（以下简称《收购合同》）的约定，被告新城意象公司收购了丰年公司在内壁葬工程中所占25%份额，后经六合民政局多次协调，被告新城意象公司同意回购整个内壁葬工程，回购价款1000万元，该协议以会议纪要形式签署，签字人包括吴某、被告新城意象公司的代表缪钢及六合民政局工作人员，如果被告新城意象公司按照该协议履行，则涉案工程款应当由被告新城意象公司独自承担。被告新城意象公司辩称：1.原告提供的施工合同与结算书均是由原告与吴某签订，施工合同记载的发包人亦为吴某，均非被告大愿公司，因此被告大愿公司不是本案的适格被告。2.原告与吴某签订的结算书没有审计报告作为依据，也未经被告新城意象公司签字确认，所以被告新城意象公司不予认可。3.根据丰年公司与被告大愿公司签订的《协议书》的约定，工程出资方为被告大愿公司，施工队如有垫资与丰年公司无关，系被告大愿公司的个人合作行为，且合同还约定，被告大愿公司不得以朱家山公墓名义对外从事经济活动，即被告大愿公司并无授权，其与原告合作系其单方行为。4.被告新城意象公司收购的仅是BOT项目，而内壁葬工程并不在收购范围，被告新城意象公司承继的是丰年公司在《BOT协议》中的权利义务，需要协助办理相关手续，但不等同于新城意象公司需要给付涉案工程款。5.内壁葬工程没有按照规定进行立项施工，属于不合法建筑，《施工合同》应为无效，且被告新城意象公司虽然收购了BOT项目，但是该项目未取得合法合规的行政许可，导致《收购合同》的内容仍处于现状，原告不能依据两个无效或效力待定的合同向被告新城意象公司主张权利。综上，原告对被告新城意象公司的诉讼请求缺乏依据，请求予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。到庭当事人对以下事实不持异议：2011年12月2日、2012年2月6日，六合区民政局与丰年公司先后签订《BOT协议》及《补充协议》各一份，约定：丰年公司负责BOT项目的投资建设、经营运营并支付经营权租赁费，最终完整移交至六合区民政局，项目建设期2年，经营租赁期15年。《BOT协议》及补充协议签订后，丰年公司与吴某签订《协议书》，约定：丰年公司（甲方）与被告大愿公司（乙方）共同出资建设内壁葬工程，甲方以朱家山公墓内5亩土地作价150万元，乙方总投资不低于600万元，负责土建装修施工，利润分配比例初步约定为甲方25%、乙方75%。协议书第6条约定：建设中施工队如有垫资均与甲方无关，系乙方与施工队个人合作行为，甲方不负责。乙方投资项下或有资金欠款的连带责任，乙方承诺甲方免责（并）已告知相关方。乙方不得以甲方或朱家山公墓名义对外从事一切经济活动。被告大愿公司于2013年6月成立，由吴某担任公司法定代表人，被告大愿公司成立后与丰年公司重新签订前述《协议书》。2013年2月18日，在吴某与丰年公司签订《协议书》后，吴某与原告签订了《施工合同》，约定内壁葬工程由原告全垫资施工，工程竣工后一年内付总造价的40%，二年内付总造价的40%，三年内付总造价的20%（质保金按规定执行）。因原告系全垫资施工，吴某书面承诺补偿原告150万元工程款的利息，自2013上3月2日至2015年3月1日止，按月利率1.5%计算。内壁葬工程在未取得建设工程规划许可的情况下开工建设，工程竣工后在未组织验收的情况下，紧接着被告大愿公司开始装修，2014年3月工程装修等全部完工。2018年1月31日，原告与被告大愿公司签订结算书，双方一致确认：工程款320万元，利息54万元，合计374万元，其他产生的利息另算。结算书签订后，被告大愿公司仅支付114万元，余款原告多次催要无果，遂诉讼来院。另查明，2014年12月11日，被告新城意象公司（甲方）与丰年公司（乙方）签订《收购合同》一份，约定甲方向乙方收购BOT项目，收购价格为1200万元，分三次支付;在约定双方的权利与义务之时，明确：“乙方与大愿传媒有限公司签订协议由甲方继续履行”、“除骨灰堂项目，其他项目后期的补报、申报工作发生的相关费用由甲方承担，甲方承担责任在附件一中明确”，同时双方还对违约责任作了约定。该收购合同的附件一为《有关丰年投资有限公司BOT合同运营的朱家山公墓有关责任包括且不只限于以下几点全部由新城意象公司》承担，主要内容：骨灰堂建设相关合同的履行和申报;项目与第三方合同继续有效;权力和义务有新城意象承受;试运营期间墓园的规格和价格的审批，等等。《收购合同》签订后，原告于2017年向被告新城意象公司借款15万元，用于发放工人工资，原告主张该款实际是被告新城意象公司支付的涉案工程款，被告新城意象公司辩称该款为借款。上述事实有当事人的陈述、原告提供的《BOT协议》、《补充协议》、《施工合同》、《收购合同》、南京市规划局六合分局致本院的复函等证据为证。本案中双方存有争议的事实为：被告新城意象公司依据《收购合同》所收购的项目是否包含涉案工程。对此，原告提供《收购合同》为证，证明被告新城意象公司已经收购了涉案工程。被告大愿公司对《收购合同》不持异议，认为被告新城意象公司起初仅收购了丰年公司在涉案工程中的25%份额，后经民政局协商又同意收购整个涉案工程，提供《关于骨灰堂的协商意见》为证，同时还提供《建设工程设计合同》复印件，证明在涉案工程施工过程中原告及被告大愿公司均是听命于被告丰年公司的指令。被告新城意象公司的质证意见为：1.对《收购合同》的三性不持异议，但对原告的证明目的不予认可；2.《关于骨灰堂的协商意见》，该意见是由吴某与缪钢签订，而缪钢并无被告新城意象公司的授权，故不予认可。原告对被告大愿公司提供的《关于骨灰堂的协商意见》不持异议。本院对上述证据的认证意见为：1.《收购合同》，被告大愿公司与新城意象公司对该证据的三性不持异议，本院予以确认，从该份合同的内容来看，其中约定：丰年公司与被告大愿公司签订的协议由新城意象公司继续履行；新城意象公司承担的责任包括内壁葬工程建设相关合同的履行和申报，项目与第三方合同继续有效，权利和义务由新城意象公司承担。这些内容表明丰年公司将其与被告大愿公司签订的《协议书》有关权利义务概括转移给被告新城意象公司，被告新城意象公司收购了被告丰年公司在骨灰堂项目中所占份额，同时被告新城意象公司负有履行涉案工程建设合同的义务。2.《关于骨灰堂的协商意见》，该意见表明吴某与案外人缪钢曾就收购被告大愿公司在涉案工程中所占份额事宜进行磋商，并达成初步意见，但该意见最终并未经被告新城意象公司盖章认可，且被告新城意象公司亦未对缪钢的签字行为予追认，故不能达到被告大愿公司的证明目的。所以，本院认定被告新城意象公司依据《收购合同》所收购的项目包含涉案工程中丰年公司所占的份额。本院认为本案的争议焦点是：1.被告大愿公司是否为本案适格被告；2.被告大愿公司与被告新城意象公司是否应当承担共同给付涉案工程款的责任；3.原告主张的工程款及利息是否符合法律规定。关于第一项争议焦点。本案中，《施工合同》虽然是吴某以个人名义与原告签订，但是该合同签订时间发生在被告大愿公司设立阶段，涉案工程的建设方亦是被告大愿公司，由此可见吴某是作为公司发起人、为公司事务对外签订合同，因当庭被告大愿公司对吴某与原告签订《施工合同》的行为予以认可，故《施工合同》的相对方应为被告大愿公司。涉案工程竣工交付后，吴某以被告大愿公司名义与原告对工程款进行了结算，吴某的行为属于职务行为，行为后果应由被告大愿公司承担。因此，被告大愿公司是《施工合同》的相对方，又与原告进行了工程款结算，是本案的适格被告。关于第二项争议焦点。涉案工程由被告大愿公司发包给原告施工，被告大愿公司作为工程的发包方当然负有支付工程款的义务。涉案工程竣工后，被告新城意象公司收购了BOT项目，前文已经阐述，其依据《收购合同》所收购的项目包含涉案工程中丰年公司所占的份额，且根据《收购合同》约定，涉案工程的建设合同由被告新城意象公司履行，这意味着被告新城意象公司应当承担《施工合同》项下的付款责任，被告新城意象公司以其未收购涉案工程为由拒付工程款的辩称缺乏依据，本院不予采纳。被告新城意象公司承诺履行《施工合同》后，原告未表示免除被告大愿公司的付款责任，因此被告新城意象公司的行为构成债务加入，而非债务转移，二被告应当共同承担给付工程款的责任。被告大愿公司辩称拖欠工程款是由于丰年公司及被告新城意象公司的行为造成，该辩称缺乏依据，不论拖欠工程款是出于何种原因，这都是被告大愿公司与他人之间的纠纷，不能用于对抗原告。被告大愿公司还辩称，按照会议纪要的内容，被告新城意象公司同意收购整个涉案工程，因此被告新城意象公司应当独自承担工程款给付责任，因会议纪要并未经被告新城意象公司盖章确认，故对被告新城意象公司不具有约束力，被告大愿公司的该项辩称不能成立。关于第三项争议焦点。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条有关“建设工程未经验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”的规定，擅自使用未经验收的工程的，视同工程已经验收。涉案工程自始至终未取得建设工程规划许可，违反了法律的强制性规定，原告与被告大愿公司签订的《施工合同》无效，涉案工程竣工后交付，被告大愿公司在工程未经验收的情况下即开始装修，视为工程已经验收，原告有权要求支付工程款。涉案工程竣工后，原告与被告大愿公司的法定代表人吴某进行了结算，双方签订的结算书对工程款金额及利息计算方式予以明确，这是当事人真实意思表示，且不违反法律法规，因此结算书合法有效，原告有权依据结算书主张工程款及利息。涉案工程款经结算确认为320万元，被告大愿公司已经支付给原告114万元，按照债务清偿先息后本的顺序，该款中有54万元系给付的2013上3月2日至2015年3月1日期间工程款150万元部分的利息，剩余60万元为给付的工程款。关于被告新城意象公司支付给原告15万元款项的性质，因被告新城意象公司负有向支付涉案工程款的给付义务，故该款应为工程款，而非借款。扣除被告大愿公司给付的60万元工程款和被告新城意象公司给付的15万元工程款，截止原告诉讼之日，被告大愿公司、新城意象公司尚欠原告工程款245万元。关于利息，原告主张自结算书签订次日起计算，这符合《施工合同》约定的付款进度，标准亦符合法律规定，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告南京大愿文化传播有限公司、被告南京新城意象房地产集团有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付原告南京市六合区易贵建筑安装工程队工程款245万元及利息（自2018年2月1日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告南京市六合区易贵建筑安装工程队超出部分的诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27600元，由原告南京市六合区易贵建筑安装工程队负担1592元，被告南京大愿文化传播有限公司、被告南京新城意象房地产集团有限公司共同负担26008元。原告南京市六合区易贵建筑安装工程队预交的26008元由本院予以退回，被告南京大愿文化传播有限公司、被告南京新城意象房地产集团有限公司于本判决生效之日起10日内将应由其负担的诉讼费用交付至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费27600元。审 判 长 王 静人民陪审员 王 尧人民陪审员 熊惠霞二〇一九年七月八日书 记 员 马菲菲江苏省南京市六合区人民法院上诉须知一、案件双方当事人对本字号判决（裁定）书不服的可以在收到本判决（裁定）书次日起十五日（十日）内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南京市中级人民法院。二、当事人提起上诉的，除提交书面上诉状外，必须在上诉期限内向南京市中级人民法院预交上诉案件受理费27600元。三、上诉人预交上诉案件受理费后，必须在三日内将交费凭证复印件提交本院。四、上诉人或受其委托代为交费的人向本院提交交费凭证复印件时，应当在交费凭证复印件上注明所交费用是否是上诉案件受理费，并注明一审案件具体案号和上诉人姓名或名称。本院将在规定期限内将案卷材料移送至南京市中级人民法院。五、人民法院的法律文书，送达至当事人在一审起诉和答辩时填写的《法律文书送达地址确认书》中确定的地址，即为送达。受送达人自己提供或确认的送达地址不准确，拒不提供送达地址，送达地址变更未及时告知人民法院，导致法律文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。六、上诉人交纳上诉费确有困难的，可在上诉费交费期间向本院提交书面上诉费缓、减、免交申请，交附相关说明、联系地址及联系方式。上诉人未按规定期限提交书面申请，亦未交纳上诉费的，人民法院将按照有关规定裁定按自动撤回上诉处理。