湖北省荆门市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂08民终592号上诉人（原审原告）：刘佳，女，1990年4月26日出生，汉族，荆门市人，荆门市鸿程投资有限公司经理，住荆门市东宝区，委托诉讼代理人：赵玉琴，女，1964年1月25日出生，汉族，住湖北省荆门市东宝区，系刘佳之母。委托诉讼代理人：赵艳丽，湖北京中金律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：舒文宇，男，1965年2月4日出生，汉族，荆门市人，荆门市工商局注册分局干部，住荆门市东宝区，上诉人刘佳与被上诉人舒文宇保证合同纠纷一案，荆门市东宝区人民法院于2018年8月30日作出（2018）鄂0802民初1405号民事判决，舒文宇不服上诉至本院。本院于2018年12月19日作出（2018）鄂08民终913号民事裁定，撤销原判，发回重审。荆门市东宝区人民法院于2019年3月26日又作出（2019）鄂0802民初290号民事判决，刘佳不服，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日受理后，依法组成合议庭，于2019年5月21日公开开庭审理了本案。上诉人刘佳的委托诉讼代理人赵玉琴、赵艳丽，被上诉人舒文宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘佳上诉请求：1、撤销原审判决，改判舒文宇偿还刘佳借款本金60万元及截止2019年3月18日的利息110983元（以后的利息按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；2、本案的一审、二审诉讼费由舒文宇承担。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。根据舒文宇向刘佳提交的“2012年4月17日的身份证明”可以看出郭远敏于2012年向湖北盛银投资担保有限公司借款50万元时，舒文宇就对该笔借款承担保证责任。另，根据刘佳与舒文宇2013年5月28日签订的《借款协议书》中明确约定了借款金额为60万元。一审认定“舒文宇在2015年10月26日向彭继强还款8万元”事实错误；2、一审判决对本案借款合同及保证合同效力认定错误；3、即使本案借款合同、保证合同无效，舒文宇也应承担保证责任，一审法院适用法律错误。舒文宇答辩称，1、一审法院认定合同无效正确。依照合同法和相关的法律规定，刘佳未经银监部门批准擅自从事放贷业务，不具备放贷资质，违反国家强制性的法律规定，因此所签订的相关借款合同无效。2、2013年签订的担保合同规定的很清楚，担保合同签订之后对方履行借款60万元的义务。事后舒文宇才知道借款合同签订后对方只履行了10万元的借款义务，还有50万元是郭远敏与刘佳发生的借贷，这50万元与担保人无任何关系。后期舒文宇签订的还款合同是在不知情的情况下签订的。借款合同没有履行，刘佳公司人员多次上舒文宇单位和住所威逼让其还款。如果对彭继强出具的条据的真实性有异议，可以提出鉴定，如果是虚假的，舒文宇愿意承担法律责任。刘佳一审诉讼请求：舒文宇偿还刘佳借款本金60万元及利息50万元，庭审中变更诉讼请求为：偿还借款本金60万元并按照银行同期贷款利率从2015年9月30日起支付利息至清偿完毕时止。事实及理由：2013年5月18日，刘佳与郭远敏、舒文宇签订借款协议书，郭远敏向刘佳借款60万元，期限4个月，舒文宇承担连带保证责任。刘佳于2013年5月20日履行了出借60万元的义务，郭远敏未按期还款。2015年9月29日，刘佳与舒文宇签订了还款协议，约定：该笔债务由舒文宇承担，每年至少还本金8万元。舒文宇拒不还款已违约。一审法院认定事实：盛银投资有限公司（以下简称盛银公司）于2011年4月15日成立，经营范围为：贷款担保、票据承兑担保等，刘佳为公司股东和法人，2012年12月12日彭继强成为公司股东和经理。2012年10月18日，盛银公司向郭远敏转款出借50万元。郭远敏欠舒文宇借款，经郭远敏联系称可向彭继强借款，但需公务员舒文宇担保。舒文宇为了从郭远敏处收回自己的借款同意担保，并将自己书写的加盖单位公章的证明交给彭继强，证明内容为：舒文宇同志系我单们副局长，公务员身份。落款时间为2012年4月17日。2013年5月18日，甲方出借人刘佳、乙方借款人郭远敏、担保人舒文宇签订了借款协议书，主要内容为：一、借款金额60万元，期限4个月。二、在本协议签订后，甲方以现金方式借款给乙方使用，乙方向甲方出具借据。三、约定时间不能还款，甲方将收取乙方借款金额每日千分之三的违约金。四、舒文宇自愿为乙方借款作无限连带保证责任担保。同日，舒文宇在担保具结书签名。2013年5月20日，刘佳转帐至郭远敏10万元，郭远敏将此款还给舒文宇。2015年5月4日，刘佳与舒文宇签订担保补充协议，主要内容为：舒文宇负责联系郭远敏，协同一起处理债务问题，期限为30天，如果舒文宇在约定的期限内无联系到郭远敏，舒文宇将无条件履行担保责任及义务，在2015年7月30日前全额偿还借款本金。2015年9月29日，甲方刘佳、乙方舒文宇签订还款协议，主要内容为：舒文宇承担还款担保责任，分期分批还偿还本笔借款，每年至少偿还本金8万元，在本协议签订后一个月内，先偿还第一笔本金8万元。以上所有与本案有关的相关借款、担保、还款协议等手续均为彭继强办理，刘佳即未参与亦未签名，相关手续上刘佳的签名均非本人所写。舒文宇在2015年10月26日向彭继强还款8万元，2016年7月1日至12月22日先后还款共计39000元。另查明，刘佳和刘贤玉系父女关系，曾向多人出借款项并在一审法院诉讼。一审法院认为，刘佳放贷对象主体众多，系通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条规定，合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。金融业务活动系国家特许经营业务，刘佳并无相应的资质，故依照上述规定应认定案刘佳与郭远敏签订的借款合同无效，根据《中华人民共和国担保法》第五条，担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。则本案借款合同无效，作为从合同的保证合同亦无效。退而言之，即使本案合同有效，舒文宇作为担保人亦应只对2013年5月18日签订借款协议之后刘佳实际出借的10万元承担保证责任，刘佳陈述之前的50万元系自己出借与其自己提交的A1中的盛银公司的50万元系债权转让的说明矛盾，且刘佳亦未提交证据证明在盛银公司与郭远敏的50万元借款合同中舒文宇提供了担保，或在2013年5月18日签订借款协议时告知了舒文宇其中50万元已经支付并经债权受让而来。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条的规定，主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。在本案中，如果刘佳陈述60万元系对之前的50万元借款的换据属实，则性质上仍属于借新贷还旧贷，故保证人舒文宇仅应对10万元承担保证责任。舒文宇在本案担保、被催讨还款等均由彭继强办理，刘佳亦认可其与彭继强系委托关系，故舒文宇还款时支付给彭继强并无不妥，应当认定为偿还本案的借款，根据刘佳的诉请，一审认为即使舒文宇应当承担担保责任，也仅应在10万元担保责任内承担且已偿还完毕。综上，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审判决：驳回刘佳的诉讼请求。案件受理费14700元由刘佳负担。二审中，刘佳对一审查明的事实有异议，认为舒文宇在2015年10月26日向彭继强还款8万元，没有提交转账凭证，只提交了收据，无法核实，对其他事实无异议。舒文宇对一审查明的事实无异议。针对刘佳提出的异议，双方当事人在二审中均未提交新的证据。一审中，舒文宇提交了彭继强出具的收条一份，刘佳对其真实性提出异议，鉴于彭继强现下落不明，彭继强是盛银公司的经理（刘佳的继任者），又是刘佳认可经办担保、收款的受托人，故本院责令刘佳负责通知彭继强到庭辨认该条据的真实性，或者提交双方均认可的有彭继强签名的笔迹原件进行笔迹鉴定，但在本院指定的期限内，刘佳未能尽到举证责任，应承担举证不能的法律后果，故本院对刘佳的提出异议理由，本院不予支持。二审查明的事实与一审一致。本院认为，一审以刘佳和刘贤玉系父女关系，曾向多人出借款项并在一审法院诉讼为由，认定刘佳放贷对象主体众多，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，属于从事非法金融业务活动，进而认定刘佳与郭远敏签订的借款合同无效的理由，因舒文宇并未提出借款合同无效的主张，且一审亦未列举刘佳向多人出借款项并在一审法院诉讼的具体情况，故一审判定刘佳与郭远敏的借款合同无效的理由不能成立，对此本院予以纠正。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十九条规定：“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任。新贷与旧贷系同一保证人的，不适用前款的规定。”本案中，刘佳与郭远敏约定的借款金额为60万元，借款时间为协议签订后，即2013年5月18日之后。而刘佳在该协议签订之后仅向郭远敏提供了10万元借款，另50万元借款刘佳称是2012年10月18日（借款协议签订之前），盛银公司向郭远敏转款出借。可见，刘佳在舒文宇作为担保人在借款协议上签名后仅履行了10万元的出借义务，舒文宇仅对该10万元借款承担担保责任。因舒文宇并非盛银公司与郭远敏民间借贷的担保人，故刘佳应当举证证明舒文宇知道或者应当知道另50万元借款系郭远敏用于偿还盛银公司的旧贷。而刘佳提交的借款协议书、担保具结书、担保补充协议、还款协议等证据均未提及以新贷还旧贷的事宜，刘佳无证据证实舒文宇知道或者应当知道另50万元是郭远敏借新贷还旧贷这一事实，故刘佳要求舒文宇承担全部借款的担保责任的上诉请求，本院不予支持。一审认定舒文宇在10万元担保责任内承担且已偿还完毕正确，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，虽适用法律有误，但处理结果适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，经合议庭评议，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人刘佳负担。本判决为终审判决。审判长 苏 华审判员 李国林审判员 向 芬二〇一九年七月三日书记员 曾 靖