云南省弥勒市人民法院 民 事 判 决 书 (2019)云2504民初1585号 原告：黎功木，男，1969年10月2日出生，汉族，农民，住重庆市大竹县，现住弥勒市。 委托诉讼代理人：凌云昆，云南法砝码律师事务所律师，代理权限：一般代理。 被告：弥勒市弥阳建筑安装工程公司，住所地：弥勒市弥阳镇XXXX。 法定代表人：段成友，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李正兴，云南颐高律师事务所律师，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：王海兵，1986年1月20日出生，汉族，系该公司安全管理员，住弥勒市，代理权限：特别授权。 第三人：金以俊，男，1960年10月21日出生，回族，居民，住昆明市五华区，现羁押于弥勒市看守所。 委托诉讼代理人：金以珩（系金以俊姐姐），女，1957年2月1日出生，回族，居民，住弥勒市，代理权限：特别授权。 委托诉讼代理人：自旭艳（系金以俊之妻），女，1967年10月5日出生，彝族，居民，住弥勒市。代理权限：特别授权。 原告黎功木与被告弥勒市弥阳建筑安装工程公司（以下简称被告），第三人金以俊劳务合同纠纷一案，本院于2019年5月9日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告黎功木及其委托诉讼代理人凌云昆，被告的法定代表人段成友及其委托诉讼代理人李正兴、王海兵，第三人金以俊及其委托诉讼代理人金以珩、自旭艳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黎功木向本院提出诉讼请求：一、依法判决被告给付原告因工程施工而产生的人工费448514.5元及其利息损失28309.42元；二、依法判决被告承担本案的诉讼费用。事实及理由：被告于2016年10月12日与弥勒市城市建设投资开发有限公司共同签订了《新建项目二期工程施工合同》，合同约定被告承包“弥勒卓越中等职业技术学校退役军人培训楼及辅助用房”的建设施工，第三人作为被告的代理人具体负责该工程的建设和施工管理。2016年12月8日，第三人又以被告的名义与原告协商签订了《施工合同书》，合同约定第三人以“包工不包料”的形式将该工程的泥作施工部分承包给原告完成。此后，原告组织了一支有19人参加的施工队前往该工地上去施工，该工程完工以后，经与被告施工方金以俊、肖永明、金以先进行结算以后双方确认，原告应得到的人工费为1146514.50元，扣除此前已预先支付的69.8万元后，实际还应该支付给原告人工费为448514.50元，原告几次找被告方协商给付欠款余额的具体事宜未果，向法院起诉。诉讼中被告提出第三人支付19000元的施工费是事实，原告同意扣除。 被告辩称：一、答辩人不是本案适格的被告，第三人金以俊才是。1.第三人与答辩人之间存在的是委托合同关系，第三人借用答辩人的资质，经答辩人的名义于2016年10月12日与弥勒市城市建设投资开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，作为弥勒卓越中等职业技术学校退役军人培训楼及辅助用房项目的实际施工人的第三人应视为委托人或承包人，答辩人视为受托人，根据民法通则及合同法的规定，该合同所产生的所有权利义务及法律后果和责任应当由委托人即第三人自行承担，与答辩人无关；2.被答辩人提供的《施工合同书》及所谓的“结算清单”均系第三人与被答辩人的个人行为，与答辩人无关。答辩人及负责人既没有在上面签字盖章，也没有指派或委托第三人代表答辩人与被答辩人签订任何合同，更没有授权任何人进行结算，答辩人对该合同及结算单不认可，也不追认；3.虽然第三人与被答辩人之间签订了书面施工合同书，表面上双方存在施工合同关系，但事实上该合同为无效合同，双方真正存在的是雇主与雇员关系，他们之间权利义务关系与答辩人没有法律上权利义务关系。二、被答辩人与第三人之间存在施工合同关系，不存在建设施工合同关系，答辩人与被答辩人之间在法律上没有权利义务关系。1.答辩人从来没有与被答辩人签订任何施工合同，也没有委托他人与其签订施工合同，答辩人也不认识被答辩人，从《施工合同书》内容可知，与被答辩人存在直接合同权利义务关系的是第三人；2.第三人借用答辩人的资质，以答辩人的名义于2016年10月12日与发包人弥勒市城市建设投资开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》与被答辩人无关；3.根据合同法相对性原理，被答辩人合同相对方是第三人，而不是答辩人，被答辩人只能向第三人主张权利；4.从第三人以答辩人的名义与弥勒市城市建设投资开发有限责任公司签订的《建设工程施工合同》及两个合同实际履行情况可知，答辩人代被答辩人向发包方收取的全部工程款扣税后全部转交给了第三人，答辩人自始没有向被答辩人支付过一分钱工程款，第三人向被答辩人支付的工程款69.8万元，答辩人根本不知道此事，答辩人与被答辩人没有任何经济往来。三、被答辩人向第三人承包工程时没有取得相应的资质，其自身将存在重大过错，应当承担相应的过错责任。1.作为实际承包人或施工人的第三人将部分工程分包给没有资质的被答辩人进行施工，根据《建筑法》第二十九条第三款和《建设工程质量管理条例》第二十五条第三款、第七十八条的规定，第三人将工程违法分包给被答辩人的行为严重违反了法律、行政法规的禁止性规定，被答辩人与第三人所签订的《施工合同书》无效，其权利义务不受法律保护；2.由于被答辩人在本案中没有相应资质却仍然进行施工，其存在重大过错，根据《民法总则》第一百七十七条的规定，被答辩人对其所造成的损失应当承担相应的过错责任，相应地第三人应减少所应当承担的赔偿责任。综上，恳请法庭依法驳回被答辩人对答辩人的诉讼请求。 第三人述称：所欠原告的债我认可，账目我认可，不牵扯被告公司了，被告公司不应当承担责任，应由我来承担。但原告施工方量存在误差，应按照合同约定的工程量计算，原告计算的总价款不合，同时应当扣除4万元的借款；对原告方增加利息损失28309.42元的诉讼请求，我不同意支付。 综合原被告及第三人的诉辩述主张，本案的争议焦点是：1.原告与被告之间是否存在建设施工合同，该合同是否存在，是否成立，是否合法有效；2.原告要求被告赔偿448514.5元人工费及其利息损失28309.42元的诉讼请求有何事实和法律依据，是否应以支持。 原告黎功木为证明自己的主张和支持其诉讼请求，向本院提交以下证据： 1.身份证复印件1份，欲证明原告的身份情况。 2.中标通知书复印件1份，欲证明被告在弥勒卓越中等职业技术学校的新建项目二期工程中标的事实。 3.《建设工程施工合同》1份，欲证明弥勒市城市建设投资开发有限责任公司和被告于2016年10月12日签订了建设工程施工合同的事实，而且对具体工程作了约定。 4.《补充协议》1份，欲证明弥勒市城市建设投资开发有限责任公司和被告于2017年5月10日签订了新建项目二期工程补充合同的事实，金以俊就是公司的委托代理人，金以俊行为是公司授权的行为。 5.结算清单1份，欲证明黎功木、金以俊、金以先、肖永明对该结算清单表示认可；现在448514.5的结算中，金以俊4万元的借款不在工程款中；黎功木是负责人。 6.《施工合同书》1份，欲证明被告和原告于2016月12月8日签订了施工合同书；金以俊是被告的委托代理人。 经质证，被告及第三人对证据1无异议，对证据2真实性无异议，认为与本案无关；被告对证据3、4三性无异议，对其证明目的有异议，不能以第三人签字就等同被告委托了第三人，第三人无异议；被告及第三人对证据5有异议，被告认为，与原告不认识，没有经济往来、双方不存在施工合同关系、被告不是适格的主体，都是他们双方共同行为，与建安公司无关。第三人认为，根据签订协议，图纸面积有误差，按照合同面积来确定，总金额应扣除4万元；被告对证据6有异议，对三性、证明目的不予认可，没有授权委托书、施工合同双方主体没有涉及到建安公司有效的签字盖章、不能因为打了这几个字就认为建安公司授权、公司没有相应合同任何资料，与公司无关。第三人对证据6无异议。 被告为证明其主张，向本院提交了如下证据： 1.被告营业执照、法定代表人身份证及证明复印件各1份，欲证明被告及法定代表人的身份情况。 2.《建设工程施工合同》1份，欲证明金以俊以被告对外签订施工合同，实际施工人为金以俊，合同最终义务均应由金以俊承担；被告与原告之间不存在施工合同和劳务合同等相关法律关系，不应承担任何责任。 3.2017年度安全生产责任书复印件1份，欲证明金以俊作为实际施工人，以被告名义对外进行施工，因施工产生的所有债务、安全责任均应有金以俊本人承担，与被告无关。 4.被告关于弥勒卓越中等职业技术学校退役军人培训楼及辅助用房工程款收付情况1份，欲证明金以俊以被告名义对外进行施工所产商的工程款被告已全部支付给金以俊或按金以俊的指示支付给其他人；被告不应承担施工过程中产生的任何债务。 5.收据1份，欲证明金以俊以被告名义对外进行施工，向被告支付了20000元的管理或服务费，被告除了收取该笔费用外没有再收过金以俊的费用。 6.弥勒市卓越学校二期工程泥工人工工资表1份，欲证明2019年1月31日金以俊向原告等19人支付了19000元的工资的事实。 经质证，原告对证据1无异议，对证据2、3、4、5、6的三性无异议，对证明目的有异议；第三人对以上证据均无异议。 第三人无证据向本院提交。 本院对上述证据审核后认为，原告提交的证据1经被告质证后无异议，予以采信；证据2、3、4来源合法、内容真实，能够证明原告欲证明的事实，予以采信；证据5来源合法、内容真实，经本院向签字确认的第三人的项目工程管理人肖永明调查证实，工程是依据施工图纸进行施工，总量4656.71平方米是合的，第三人质证认为应当以实际方量为准与原告施工方量是不同的计算方法，价格完全不一样，但第三人质证认为应当扣除4万元费用在该证据上亦有载明，所以对该证据予以采信；证据6来源合法、内容真实，予以采信。被告提交的证据1来源合法、内容真实，原告及第三人质证后均无异议，予以采信；证据2、3、4来源合法、内容真实，但不能证明被告欲证明的事实，对其欲证明的目的不予采信；证据5、6来源合法、内容真实，其欲证明的目的与本案所采信的事实相符，予以采信。 本院经审理认定事实如下：原告及第三人均系长期带领民工承包建设工程进行施工的负责人（即民间俗称的包工头）。第三人借用被告的相应资质证书于2016年9月13日经过招投标的方式取得弥勒卓越中等职业技术学校新建项目二期工程，于2016年9月13日与发包人弥勒市城市建设投资开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定，工程名称为“弥勒卓越中等职业技术学校退役军人培训楼及辅助用房”；地点为弥勒市西一镇租舍村观光大道西侧石锁高速路以南；工程规模及内容约4465.06平方米；范围为施工图设计全部（具体以工程量清单为准）；开工日期为2016年10月12日，竣工日期为2017年3月12日，共150天；签约合同价为8161296.08元；合同同时还对其他权利义务作了相应约定。合同签订后，该项目工程由第三人以被告的名义进行施工建设。2016年12月8日，第三人以被告的名义与原告签订了《施工合同书》，约定，第三人以“包工不包料”的方式将该项目工程的所有土建工程室内、室外散水沟2米以内含浇灌混凝土、打眼植筋砌筑、抹灰、粘贴负一层地坪、二次混凝土；原告完成以上全部施工内容时按每平方米230元计价，计价面积以图纸建筑面积为准；合同同时还对违约责任、付款方式等作了相应约定。合同书签订后，原告遂组织民工19人以“泥工组”的名义对所承建的工程，在第三人的管理人员肖永明的监督下，按照图纸进行劳务施工，完成了劳务施工任务，现涉案工程已交付使用。2017年5月10日被告与发包人弥勒市城市建设投资开发有限责任公司经协商签订了《弥勒市城市建设投资开发有限责任公司新建项目二期工程补充协议》，双方约定，室外附属工程仍然由被告承建。2017年4月18日、2017年6月7日、2017年6月23日、2017年8月14日、2018年1月5日、2018年2月8日被告共向第三人转付了应由发包人弥勒市城市建设投资开发有限责任公司向被告支付的工程款共计6451283.31元。2019年2月13日经第三人的管理人肖永明与原告结算，第三人签字确认，原告施工劳务总价为11465145.5元，扣除第三人已向原告支付的757000元（698000元+4万元+19000元），尚欠原告劳务费389514.5元。2018年2月8日第三人向被告交纳了借用资质的管理费2万元。 另查明：原告及第三人在签订《施工合同书》时及实际施工中无相应施工资质证书。 本院认为：关于本案的案由问题。在立案时本案案由立为建设工程施工合同纠纷，但经本院审理查明的事实认定，原告以包工不包料的方式向第三人签订的施工合同，合同实质上只包含劳务，原告向第三人提供的只是劳务，是对与第三人以被告名义合同约定的工程，组织民工进行劳务施工，之后第三人向原告支付报酬，本院原告向被告主张人工费是符合劳务合同的法律特征，本案的案由应当确定为劳务合同纠纷。 第三人借用被告的资质证书以被告名义承揽工程进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效:（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工名义的”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，被告与第三人之间的行为属于无效。被告以“答辩人不是本案适格的被告，第三人金以俊才是。第三人与答辩人之间存在的是委托合同关系，第三人借用答辩人的资质，经答辩人的名义于2016年10月12日与弥勒市城市建设投资开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，作为弥勒卓越中等职业技术学校退役军人培训楼及辅助用房项目的实际施工人的第三人应视为委托人或承包人，答辩人视为受托人，根据民法通则及合同法的规定，该合同所产生的所有权利义务及法律后果和责任应当由委托人即第三人自行承担，与答辩人无关”为由予以抗辩，但被告承认“第三人借用答辩人的资质与发包方签订合同”主张与其认为的“第三人与答辩人之间存在的是委托合同关系”主张相互矛盾，第三人借用被告的资质承揽合同行为属于违法行为，双方之间不可能存在委托合同关系，更不可能双方之间产生的法律后果完全由第三人来承担。比照《中华人民共和国建筑法》第六十六条“建筑施工企业转让、出借资质证书或者其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，……，对因该项工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，被告将本企业资质证书出借给第三人承揽涉案工程，对欠付原告的劳务费亦应当承担连带清偿责任，所以被告系本案适格的被告，在本案中应当与第三人承担连带清偿责任，被告的抗辩理由不成立，不予采纳。 原告在与第三人在签订《施工合同书》时及实际施工中无相应施工资质证书，违反了《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”的规定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，原告与第三人签订的《施工合同书》违反了法律强制性规定，属无效合同，但本案原告依照合同的约定，签订后遂组织民工进行施工，并将竣工的工程交付被告，比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条第一项“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告享有向第三人及被告主张履行支付工程欠款的权利。第三人以工程量存在误差，应以《建设工程施工合同》中约定的“工程规模及内容：约4465.06平方米”为准作为计算原告工程量的标准予以抗辩，其理由与事实不符，依据《建设工程施工合同》中约定“工程规模及内容：约4465.06平方米”的同时约定“工程承包范围：施工图设计的全部（具体以工程量清单为准）”，以及第三人、第三人的管理人员肖永明、第三人的兄弟金以先共同签字确认的结算，原告的陈述形成统一的证据锁链，可以证明原告组织工人对劳务工程是依据“施工图”进行施工，原告施工的工程量应当确定为4656.71平方米，故，第三人的抗辩理由不成立，不予采纳。 综上所述，原被告之间虽然未签订相应的合同，但由于第三人借用被告资质证书承揽工程的行为违法，导致被告与第三人对原告的请求承担连带清偿责任，原被告及第三人之间存在劳务合同关系，且该合同违反法律强制性规定，为无效合同。对原告提出要求被告支付劳务费448514.50元的主张，其中原告同意扣除被告及第三人已支付的19000元劳务费予以支持；4万元的费用系第三人与原告协商后，原告确认结算单中，同意扣除的费用，对第三人要求扣除4万元费用主张，予以采纳；扣除以上费用后，原告有事实及法律依据的请求为389514.5元（448514.50元-4万元-19000元），予以支持。原告同时提出由被告承担利息损失的主张，因原告无相应的执业资质证书，导致与被告及第三人之间的劳务合同无效，本身存在过错，应承担缔约过失责任，对其要求对方承担利息损失由原告自行承担。 依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第十四条、第六十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条第一款规定，判决如下： 一、由被告弥勒市弥阳建筑安装工程公司及第三人金以俊于判决生效之日起三日内一次性连带支付欠原告黎功木的劳务费389514.5元。 二、驳回原告黎功木的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8028元，减半收取计4014元，由原告黎功木负担614元，被告弥勒市弥阳建筑安装工程公司及第三人金以俊负担3400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 审判员 马 曦 二〇一九年七月三十一日 书记员 饶云翠