广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤02民终1139号上诉人（原审被告）：陈文刚，男，1972年1月12日出生，汉族，住广东省翁源县。上诉人（原审被告）：邓绿英，女,1972年8月20日出生,汉族,住广东省翁源县。委托诉讼代理人：李文勇，广东金韶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:林玉灵,男,1979年10月30日出生,汉族,住广东省翁源县。被上诉人（原审原告）:官叶敏,女,1980年7月19日出生,汉族,住广东省翁源县。上诉人陈文刚、邓绿英因与被上诉人林玉灵、官叶敏追偿权纠纷一案，不服广东省翁源县人民法院（2018）粤0229民初1094号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后,依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈文刚、上诉人陈文刚、邓绿英的委托诉讼代理人李文勇已到庭参加诉讼。被上诉人林玉灵、官叶敏经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。陈文刚、邓绿英上诉请求：1.撤销一审判决，改判为驳回林玉灵、官叶敏的诉讼请求。2.本案诉讼费由林玉灵、官叶敏承担。事实与理由：一、一审判决违反法定程序，应予撤销。林玉灵、官叶敏知道陈文刚、邓绿英的住址和电话，但本案起诉后，陈文刚、邓绿英一直未收到一审法院的应诉材料和开庭通知，剥夺了陈文刚、邓绿英的应诉答辩权，公告送达的前置条件必须是在未知当事人的住址和电话等联系方式导致案件材料无法送达情况下才可以采取，但陈文刚、邓绿英的住址和电话一直未变，却未收到法院通知，没有参与开庭，导致案件事实无法查清，判决错误，依法应撤销一审判决。二、一审认定事实错误。陈文刚、邓绿英与林玉灵、官叶敏并没有合伙做粮油生意，陈文刚、邓绿英也未以借款人的身份在借款证明上签名，涉案借款证明并非是现金，而是货款，陈文刚只是在上面以证明人的身份签名而已，陈文刚与林玉灵更没有口头约定50％的份额。林玉灵和郭华以及林志农是新粮油食品有限公司的投资股东，陈文刚是经过林志农的介绍认识林玉灵和郭华，其两人作为公司股东叫陈文刚帮忙处理公司库存的价值4万多元粮油，当时口头约定如果陈文刚帮他们处理完库存，就适当给点提成，陈文刚实际上是帮公司处理了9000元的粮油，但货款全部由郭华收取，并写了收据给陈文刚，其所有库存都是他们自行处理完，公司收取账目与陈文刚无关，陈文刚从始至终从未参与公司的经营管理和账目结算，也没获取分文利润，所谓《借款证明》也只是林玉灵与郭华之间的货款证明和部分经济来往，完全与陈文刚无关，一审法院(2016)粤0229民初453号民事判决实属不公。林玉灵、官叶敏答辩称，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。林玉灵、官叶敏向一审法院起诉请求：一、陈文刚、邓绿英偿还林玉灵、官叶敏垫付的借款、诉讼费合计34550元；二、本案诉讼费由陈文刚、邓绿英全额承担。一审法院认定事实：林玉灵与陈文刚合伙做粮油生意，双方口头约定合伙各占50%的份额，2013年9月29日，林玉灵与陈文刚共同向郭华借款67011元用于粮油生意资金周转，月息为1.5%并按月收取。后由于粮油生意亏本，双方的合伙关系终止，但林玉灵与陈文刚均未向郭华偿还上述借款。2016年11月25日，根据郭华的起诉、该院审理查明的事实，该院作出（2016）粤0229民初453号民事判决：限林玉灵、官叶敏、陈文刚、邓绿英于判决发生法律效力后十日内共同偿还借款本金67011元，并自2013年9月29日起按月利率1.5%计算至该判决确定的履行期届满之日止的利息给郭华。本案受理费2079.40元，由林玉灵、官叶敏、陈文刚、邓绿英负担。2018年8月24日，林玉灵、官叶敏与申请执行人郭华达成执行和解协议并向郭华合计偿还了69100元借款，该院于2018年8月24日作出了（2017）粤0229执21号的《结案通知》。2018年9月20日，林玉灵、官叶敏以“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”等为由诉至该院，请求判如所请。一审法院认为，本案是追偿权纠纷。林玉灵与陈文刚作为生意合伙人共同向郭华借款后，依据该院作出的（2016）粤0229民初453号民事判决及林玉灵、官叶敏与申请执行人在执行过程中达成的和解协议、该院2018年8月24日作出的（2017）粤0229执21号的《结案通知》可知，陈文刚、邓绿英应向林玉灵、官叶敏支付由其垫付给申请执行人郭华的借款34550元。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款：“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”、第八十六条：“债务人为二人以上的，按照确定的份额分担义务。”、第八十七条：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”等规定，现林玉灵、官叶敏要求陈文刚、邓绿英偿还由其垫付给申请执行人郭华的借款34550元，理由充分，证据确凿，该院予以支持。陈文刚、邓绿英经该院公告传唤，未到庭应诉，也未提交书面答辩意见，视为其放弃抗辩权利，应由其承担相应的不利后果。一审法院判决：限陈文刚、邓绿英于判决生效之日起十日内支付34550元给林玉灵、官叶敏。本院二审查明，一、陈文刚、邓绿英向本院确认的送达地址：广东省韶关市翁源县龙仙镇工业路363号三楼联系电话134××******。二、一审法院受理林玉灵、官叶敏的起诉后，通过法院专递(地址：翁源县龙仙镇工业路****，联系电话134××******)向陈文刚、邓绿英邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等诉讼材料。2018年11月3日，该法院专递被退回，原因是拒收退回。对此，陈文刚解释当时不在翁源，叫小孩(当时七八岁)去收，但是邮政说不给签收。三、一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是追偿权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，针对陈文刚、邓绿英的上诉意见，本案争议焦点分述并评析如下：一、一审法院审理本案是否剥夺了陈文刚、邓绿英的应诉答辩权，违反法定程序。一审法院受理本案后，通过法院专递方式向陈文刚、邓绿英邮寄送达应诉通知书、起诉状副本、开庭传票等诉讼材料，其送达地址、联系电话与陈文刚、邓绿英向本院确认的送达地址、联系电话一致。由于陈文刚、邓绿英拒绝签收，导致诉讼文书未能被陈文刚、邓绿英实际接收，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条第一款规定：“因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。”文书退回之日视为送达之日。因此，陈文刚、邓绿英应承担送达不能的不利后果。一审法院审理本案程序合法，不存在剥夺陈文刚、邓绿英的应诉答辩权的情形。二、一审认定事实是否错误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第四项规定：“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。”陈文刚、邓绿英否认一审法院（2016）粤0229民初453号民事判决认定的事实，未能提供相反证据予以推翻。因此，本院确认该判决认定的事实：林玉灵、陈文刚共同出具《借款证明》向郭华借款67011元未还，一审法院判决林玉灵、官叶敏与陈文刚、邓绿英共同归还郭华借款本金67011元及利息并负担案件受理费2079.40元。根据一审法院作出（2017）粤0229执21号《结案通知》，林玉灵、官叶敏与郭华达成执行和解协议并已向郭华合计偿还了69100元。基于此，林玉灵、官叶敏提起本案诉讼，向陈文刚、邓绿英追偿其超过自己应当承担数额的部分，符合法律规定。综上所述，陈文刚、邓绿英的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费663.75元，由陈文刚、邓绿英负担。本判决为终审判决。审判长  韩文锋审判员  赖凯文审判员  庄少山二〇一九年七月十八日书记员  沈燕山