贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔06刑终110号原公诉机关贵州省玉屏侗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）张焕，男，1975年2月15日出生，贵州省岑巩县人，土家族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省岑巩县，现住岑巩县。因犯聚众斗殴罪，于2007年6月22日被岑巩县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2018年11月13日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，同年11月28日被执行逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。辩护人张海，贵州巨合律师事务所律师。辩护人谢路，贵州巨合律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）聂慧玲，女，1989年8月20日出生，贵州省玉屏侗族自治县人，苗族，初中文化，无业，户籍所在地贵州省玉屏侗族自治县，现住玉屏侗族自治县。因涉嫌犯运输毒品罪，于2018年11月5日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，同年11月28日被执行逮捕。现羁押于铜仁市万山区看守所。指定辩护人杨应兵，贵州巨合律师事务所律师。原审被告人张堂俊，男，1979年7月3日出生，贵州省岑巩县人，汉族，小学文化，无业，户籍所在地贵州省岑巩县，现住玉屏侗族自治县。因犯贩卖毒品罪于2017年10月31日被玉屏侗族自治县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币二千元。因涉嫌犯运输、贩卖毒品罪，于2018年11月5日被玉屏侗族自治县公安局刑事拘留，同年11月28日被执行逮捕。现羁押于玉屏侗族自治县看守所。贵州省玉屏侗族自治县人民法院审理贵州省玉屏侗族自治县人民检察院指控原审被告人张焕犯贩卖毒品罪，原审被告人张堂俊犯贩卖、运输毒品罪，原审被告人聂慧玲犯运输毒品罪一案，于2019年4月23日作出（2019）黔0622刑初19号刑事判决。宣判后，原审被告人张焕、聂慧玲不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月4日在玉屏侗族自治县人民法院第一审判庭公开开庭进行审理，贵州省铜仁市人民检察院指派检察员赵华出庭履行职务，上诉人张焕及辩护人张海、谢路，上诉人聂慧玲及辩护人杨应兵到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2018年11月4日20时许，被告人聂慧玲电话联系被告人张堂俊帮其代购毒品海洛因。当晚20时27分，张堂俊电话联系聂慧玲，聂慧玲要求张堂俊帮其购买10克毒品海洛因，张堂俊同意后，聂慧玲通过微信转账支付张堂俊3,800元购毒款及100元车费。张堂俊收到聂慧玲支付的购毒款后，电话联系出租车驾驶员戚某包车去岑巩，后戚某与其爱人夏某驾驶贵Ｄ×××**出租车在玉屏侗族自治县茅坪新区农贸市场门口接到张堂俊与吸毒人员蔡某，并将二人送到岑巩县思阳镇大元北路附近。后张堂俊独自一人下车前往被告人张焕位于岑巩县疾控中心对面七楼的住房处，通过微信转账以3,600元的价格向张焕购买了一包海洛因可疑物，并从中分出一小包另行包装用于自己吸食。随后，张堂俊返回戚某驾驶的出租车上，戚某驾驶贵Ｄ×××**出租车将张堂俊和蔡某送到玉屏侗族自治县茅坪新区农贸市场门口处时，被玉屏侗族自治县公安局民警拦车检查。民警当场从张堂俊处查获其从张焕处购买的海洛因可疑物两包。随后，玉屏侗族自治县公安局民警将前来取毒品的聂慧玲抓获归案。经称量，从张堂俊处查获的两包海洛因可疑物分别净重10.12克、1.26克。2018年11月12日，玉屏侗族自治县公安局民警在岑巩县思阳镇大元北路处将张焕抓获归案，并对张焕位于岑巩县思阳镇大元北路疾控中心对面七楼的住处进行搜查。经搜查，从张焕家中房间右边壁柜中查获一个用塑料袋包装的海洛因可疑物，在客厅沙发上查获张焕使用的黑色华为手机一部，黑色皮包一个，从黑色皮包内查获用红色塑料袋包装的海洛因可疑物零包一个，以及邮政储蓄卡、农行卡各一张，在次卧查获注射器五支，银色电子秤一个。经称量，从张焕家壁柜中查获的海洛因可疑物净重6.05克，从黑色皮包内查获的海洛因可疑物净重1.93克。经铜仁市公安司法鉴定中心鉴定，从张焕及张堂俊处查获的四个海洛因可疑物零包中均检出海洛因成分。玉屏侗族自治县公安局于2018年11月5日、11月13日分别将从张堂俊处查获的11.38克毒品海洛因疑似物和从张焕家中查获的7.89克毒品海洛因疑似物上缴铜仁市公安局禁毒支队。玉屏侗族自治县公安局于2018年12月5日将张焕的黑色皮包一个、邮政卡、农行卡发还给张焕之女张进怡。查获的电子秤、注射器五支于同年12月7日销毁。张焕、张堂俊、聂慧玲均系吸毒人员，有吸毒史。原判根据上述事实和相关证据认为，被告人张焕明知是毒品海洛因而予以贩卖，数量达19.36克，被告人张堂俊为他人代购毒品海洛因，数量达11.38克，并从中赚取差价牟利，属于变相加价贩卖毒品，二被告人的行为侵犯了国家对毒品的管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成贩卖毒品罪。被告人张堂俊为被告人聂慧玲代购毒品，在运输过程中被查获，数量达11.38克，作为托购者，被告人聂慧玲的行为侵犯了国家对毒品的管理制度，触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款之规定，构成运输毒品罪。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款关于“走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金”的规定，本案三名被告人的法定刑均为处七年以上有期徒刑，并处罚金。被告人张焕因犯聚众斗殴罪，于2007年6月22日被岑巩县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，具有刑事处罚前科。被告人张堂俊曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年之内，再犯可判处有期徒刑的贩卖毒品罪，系累犯，同时系毒品再犯，应依法从重处罚。被告人聂慧玲在侦查阶段如实供述了自己的犯罪事实，属坦白，且当庭自愿认罪，可依法从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款和第三款、第三百五十六条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项之规定，判决：一、被告人张焕犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；二、被告人张堂俊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币一万元；三、被告人聂慧玲犯运输毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五千元；四、被告人张焕违法所得赃款人民币3,600元，被告人张堂俊违法所得赃款200元，继续追缴，上缴国库。从被告人张焕处扣押的作案工具华为手机一台、从被告人张堂俊处扣押的作案工具华为Honor手机一台、从被告人聂慧玲处扣押的作案工具OPPO手机一台，本院予以没收，上缴国库。从被告人张堂俊处扣押的小米手机一台退还被告人张堂俊。原审被告人张焕提出上诉。理由是：1．原判证据严重不足，不能排除合理怀疑，蔡某、戚某、夏某的证言只能证明张堂俊在岑巩县大元路下车，但并不能证明张堂俊进过张焕的家，也不能证明张堂俊身上的毒品是从张焕处购买的；2．张堂俊多次供述的细节相互矛盾，不能排除张堂俊为减轻罪责嫁祸于人的合理怀疑，且其多次供述均是在毒瘾发作期间所作，仅第四次供述还原了当天的真实情况，证实张焕并未贩卖毒品。请求二审改判无罪。张焕的辩护人的主要辩护意见：1．一审认定张焕贩卖毒品证据不足，不能形成证据锁链；2．公安机关对张堂俊的第一次和第二次讯问中途没有休息，系变相刑讯逼供；3．张堂俊转账给张焕的3,600元钱是在张堂俊被公安机关抓获后转的；4．张堂俊的证言是孤证，不能作为本案定案证据。原审被告人聂慧玲提出上诉，理由是：1．聂慧玲不成立运输毒品罪，只成立非法持有毒品罪；2．聂慧玲只联系张堂俊购买10克毒品，张堂俊被查获后多出的毒品数量不应计算在聂慧玲的犯罪数量中；3．聂慧玲家中父母皆重病，又有一女儿需要抚养，请求二审从轻处罚。聂慧玲的辩护人的主要辩护意见：1．聂慧玲是一个吸毒人员，基于自身需求而购买毒品；2．本案证据存疑，本案有可能是张堂俊直接卖毒品给聂慧玲；3．毒品买家还未持有毒品的情况下，不能认定为运输毒品罪；4．本案中张堂俊构成贩卖毒品罪，聂慧玲不构成运输毒品罪，不以共犯论处；5．聂慧玲接到通知去取毒品，在途中被抓获，不构成非法持有毒品罪。出庭检察员意见：1．一审认定事实清楚，证据充分，认定张焕贩卖毒品的证据既有转账记录又有证人证言；2．张堂俊是在运输过程中被查获，应当以贩卖毒品罪和运输毒品罪定罪，只是毒品数量不重复计算，故聂慧玲构成运输毒品罪。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人聂慧玲于2018年11月4日联系原审被告人张堂俊为其代购10克毒品海洛因，聂慧玲通过微信转账3,800元毒资和100元车费给张堂俊；张堂俊收到钱后联系出租车，与吸毒人员蔡某一起包车前往岑巩县，至岑巩县思阳镇大元北路附近下车，张堂俊独自一人前往上诉人张焕位于岑巩县疾控中心对面七楼住房处购买毒品海洛因，并通过微信转账支付张焕3,600元，其后张堂俊将购买的毒品海洛因分出一小包另行包装用于自己吸食；随后，张堂俊返回出租车与蔡某一并返回玉屏县城，途中被玉屏侗族自治县公安局查获，当场从张堂俊处查获毒品海洛因两包，净重为11.38克；2018年11月12日，玉屏侗族自治县公安局民警在岑巩县思阳镇大元北路处将张焕抓获归案，并从张焕家中查获海洛因7.98克的犯罪事实清楚，且认定事实的证据已经原审当庭查证属实的相关证据予以证实，在二审期间上诉人、辩护人及出庭检察员未提出新的证据，本院对一审认定的事实及所列证据依法予以确认。关于张焕及辩护人提出公安机关对张堂俊的第一次和第二次讯问中途没有休息，系变相刑讯逼供，张堂俊转账3,600元给张焕是在其被公安机关抓获后及张堂俊的供述系在其毒瘾发作时所作的上诉理由和辩护意见。经查，公安机关对张堂俊的第一次讯问的时间是2018年11月4日23时48分至2018年11月5日5时41分，在第一次讯问中途张堂俊休息了20分钟；第二次讯问的时间是2018年11月5日10时48分至2018年11月5日11时23分，两次讯问并非连续讯问，且两次讯问的时间共计未超过7小时，不存在变相刑讯逼供的情形。张堂俊转账3,600元给张焕的时间是2018年11月4日22时12分，张堂俊被抓获的时间是2018年11月4日22时30分，故张堂俊并非在被抓获后才转账给张焕。张焕所提张堂俊在公安机关供述时系毒瘾发作无相关证据予以证实，故此上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予支持。关于上诉人张焕及其辩护人提出一审认定张焕贩卖毒品的事实不清，证据不足的上诉理由。经查，张堂俊多次供述系在张焕处购买的毒品海洛因，虽其前三次供述的下车地点不是在张焕家附近，但根据证人蔡某、戚某、夏某的证言可以证实张堂俊在岑巩县下车的地点是大元路附近，即张焕家附近，并证实了张堂俊下车大约十分钟时间即返还车内。微信转账记录载明张堂俊转款3,600元给张焕的事实与张堂俊的供述能相互印证，手机通话清单证实二人当天有多次电话联系。且张焕、张堂俊供述的二人之间存在债务的金额既不吻合也无证据证实。原判依据证人证言、张堂俊的前三次供述及微信转账记录等证据认定张焕贩卖毒品海洛因的事实清楚，证据充分，足以认定。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人聂慧玲的辩护人提出聂慧玲可能是直接向张堂俊购买毒品的辩护意见。经查，聂慧玲在公安机关多次供述其请托张堂俊帮其购买10克毒品海洛因，张堂俊对此亦予以认可，再结合本案中张堂俊从岑巩购买毒品的事实，足以认定聂慧玲不是直接向张堂俊购买毒品，而是请托张堂俊代为购买。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人聂慧玲提出其仅构成非法持有毒品罪的上诉理由及辩护人提出聂慧玲不构成运输毒品罪，也不构成非法持有毒品罪的辩护意见。经查，行为人为吸毒者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者以运输毒品罪的共犯论处；但行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”、“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，以贩卖毒品罪定罪处罚。本案中，聂慧玲请托张堂俊为其代购10克毒品海洛因用于自己吸食，其所购买的毒品数量已达到数量较大标准，故聂慧玲与张堂俊应以运输毒品罪的共犯论处；张堂俊收取聂慧玲3,800元毒资，其在代购毒品时仅支付了3,600元，还分出一个零包供自己吸食，对其行为应视为从中牟利，还应以贩卖毒品罪定罪，一审对聂慧玲的定性准确，故该上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予采纳。关于聂慧玲提出其仅购买10克毒品海洛因，从张堂俊身上搜出的超出部分的数量不应计算为其犯罪数量的上诉理由。经查，毒品犯罪，一般均应以查证属实的毒品数量认定为毒品犯罪的数量，本案中，聂慧玲要求张堂俊代购10克毒品海洛因，按照380元/克的价格支付3,800元给张堂俊；张堂俊用3,800元中的3,600元购买了毒品海洛因，即张堂俊使用了聂慧玲的钱为聂慧玲购买了其所需的毒品，至于在交易过程中，卖家称量毒品数量偏少或偏多只要在正常值范围内，应当认定为是合理差值，张堂俊使用聂慧玲支付的钱款购买的毒品当然属于聂慧玲所有，张堂俊从中分包的行为是在聂慧玲不知情的情况下进行，视为张堂俊从中牟利的行为，但该部分毒品数量仍然系聂慧玲所有，即聂慧玲应当对张堂俊用其钱款购买的全部毒品数量承担法律责任。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人张焕贩卖毒品19.36克；上诉人聂慧玲请托张堂俊为其代购10克毒品海洛因，原审被告人张堂俊为聂慧玲代购毒品，变相加价贩卖，在运输过程中被查获，数量达11.38克，三人的行为均侵犯了国家对毒品的管理制度和人民的生命健康，均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条之规定，张焕构成贩卖毒品罪；张堂俊构成贩卖、运输毒品罪；聂慧玲构成运输毒品罪。鉴于一审未认定张堂俊构成运输毒品罪，原公诉机关未抗诉，对此二审亦不能增加张堂俊罪名。张焕贩卖毒品19.36克、张堂俊贩卖、运输毒品11.38克、聂慧玲运输毒品11.38克，依法均应在七年以上有期徒刑，并处罚金幅度内量刑。张焕具有前科，应当酌情从重处罚；张堂俊曾因贩卖毒品罪被贵州省玉屏侗族自治县人民法院判处有期徒刑以上刑罚，在刑罚执行完毕五年内再犯可判处有期徒刑以上的贩卖毒品罪，系累犯，同时系毒品再犯，依法应从重处罚；聂慧玲如实供述其犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。关于上诉人聂慧玲提出家中父母皆重病，又有一女儿需要抚养，请求二审从轻处罚的上诉理由。经查，家中父母重病及女儿需要抚养并非法定的从轻、减轻处罚情节，原判综合考虑聂慧玲的犯罪情节、数量、社会危害性及其坦白的量刑情节，对其判处起点刑，已从轻处罚，其不具有法定减轻处罚情节，不能对其减轻处罚。故该上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上所述，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。即出庭检察员所提建议驳回上诉，维持原判的出庭检察意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项：“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判”之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马正清审判员  李 娟审判员  陈天华二〇一九年七月十二日法官助理李凌志书记员任希然