河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6188号上诉人（原审被告）：河北众腾房地产开发有限公司,住所地石家庄市长安区广安大街**安侨商务中心**。法定代表人：田宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：张辉，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李民生，河北标致律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高敬春,女。委托诉讼代理人:杨贵忠,河北中宇律师事务所律师。原审被告：田宇,男,汉族。上诉人河北众腾房地产开发有限公司（以下简称众腾公司）因与被上诉人高敬春、田宇房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人河北众腾房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张辉和李民生、被上诉人高敬春的委托诉讼代理人杨贵忠到庭参加诉讼。原审被告田宇经本院合法传票传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人河北众腾房地产开发有限公司上诉请求，依法撤销石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2678号民事判决书。2、依法改判驳回被上诉人诉讼请求。3、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定的事实不清。1、上诉人与被上诉人2012年4月17日签订的《克拉公馆商铺内部认购协议书》属于商品订购协议性质的预约合同，并非《商品房买卖合同》。首先，根据《商品房销售管理办法》第十六条规定，上诉人2012年4月17日签订的《克拉公馆商铺内部认购协议书》中，虽然其中的一、二、四、五项内容，但并没有其中的三、六、七、八、十、十一、十二项内容，明显缺少《商品房销售管理办法》第十六条规定的主要内容，不应认定为《商品房买卖合同》；其次，上诉人与被上诉人2012年4月17日签订的《克拉公馆商铺内部认购协议书》载明，“鉴于本协议下房产相关手续正在办理中，为满足乙方订购之需要，经甲乙双方平等协商，就乙方订购下述商品房签订本协议书”，双方已经明确该协议为订购协议。所以，《克拉公馆商铺内部认购协议书》为预约合同，并非商品房买卖合同。2.被上诉人明知2012年4月17日签订的《克拉公馆商铺内部认购协议书》为预约合同。上诉人与被上诉人2012年4月17日签订的《克拉公馆商铺内部认购协议书》第三条载明：“乙方（被上诉人）接到甲方（上诉人）通知七日内到售楼部签订《商品房买卖合同》”。双方明确了签订《商品房买卖合同》条件和时间，也认同了《克拉公馆商铺内部认购协议书》不是《商品房买卖合同》，要等上诉人通知后签订《商品房买卖合同》，对这种预约行为，被上诉人应当知晓。3.被上诉人的诉讼属于恶意和欺诈行为。上诉人与被上诉人2012年4月17日签订的《克拉公馆商铺内部认购协议书》明确：“鉴于本协议下房产相关手续正在办理中，为满足乙方订购之需要，经甲乙双方平等协商，就乙方订购下述商品房签订本协议书”，对于上诉人出售的房产正在办理相关手续，被上诉人是在明知的情况下订购，并非上诉人隐瞒手续不全，被上诉人作为法律工作者家人，订购时就应当知道订购的风险和后果，被上诉人诉讼明显属于恶意和欺诈行为。4.因被上诉人逾期付款，其应当交换房屋，上诉人退还其所付房款的50%，即3034328元。按照《克拉公馆商铺内部认购协议书》第二条付款方式的规定，被上诉人已经逾期支付，构成违约，应当根据认购协议，交还房屋，上诉人退还其全部房款的50%。二、一审判决适用法律错误。上诉人与被上诉人2012年4月17日签订的《克拉公馆商铺内部认购协议书》属于预约合同并非《商品房买卖合同》，作为预约合同的《克拉公馆商铺内部认购协议书》是上诉人和被上诉人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，而非正式的商品房预售行为，作为法定商品房预售行为强制性前提条件的商品房预售许可证证明就不应对出卖人订立预约合同的行为干预禁止。未取得商品房预售许可证前签订的《商品房认购书》等预约合同均为有效，不适用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定。综上所述，一审法院认定的事实不清，适用法律错误，请求二审法院予以纠正，驳回被上诉人的诉讼请求。高敬春答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。答辩人与被答辩人2012年4月17日签订的《克拉公馆商铺内部认购协议书》（简称协议书）具备了商品房买卖合同的主要条件和内容，而且该协议已经履行，答辩人已经交清了房款，被答辩人也交付房屋。按最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条之规定，从双方所订立的协议书内容来看，该协议对商铺的房号，面积，单价，总房款的数额，付款方式以及交房时间等主要内容均做了明确约定，而且答辩人已经按该协议的约定交付了全部购房款。所以，一审法院认定该协议书为商品房买卖合同有充分的法律和事实依据。被答辩人以该协议为预约合同为由，试图规避法律，否认商品房买卖合同的性质，其理由是毫无道理也不能成立。此外，我国《合同法》中没有预约合同的规定，任何预约合同的学理解释不足以对抗最高法院司法解释的法律效力。更何况主流的学理解释也均认为，对房屋已实际交付，开发商已收全款，一方违约后直接导致退货和退款情形的，属于本约而不是预约。二、答辩人与被答辩人签订的两份协议书，均属于受欺骗和受胁迫的情况下所签订的，违背答辩人的真实意思表示，属于无效协议。答辩人与被答辩人于2011年3月6日所签订的《克拉公馆商铺认购单》时，承诺该房手续齐全可办理银行按揭贷款，并且还将可按揭贷款的内容写入了认购单的合同条款。事实上，被答辩人除只有一个土地证外，其余的四证至今都没有办理。这些也足以证明被答辩人是完全是用欺骗的方式让答辩人签订了内部认购单及交付了大部分房款。到2012年4月17日交房时，被答辩人为掩盖欺骗的事实，又要求将第一次签订商铺认购单和收款收据原件全部收回，并强行让答辩人再签订一份认购协议书，并以不同意就不予交房为要挟。所以，答辩人后来签订的这份认购协议是被迫所为，并非答辩人自愿签订。被答辩人依仗强势地位，采用欺骗和胁迫方式签订的协议书是无效和不受法律保护的。三、答辩人与被答辩人所签订的认购单和协议书，均属违背法律和行政法规的无效合同。按照我国的法律法规规定，商品房销售必须五证齐全，未取得商品房预售许可证而销售的行为就是违法行为，但被答辩人不仅没有取得商品房预售证就销售房屋，甚至连建设许可证、规划许可证和施工许可证都没有的情况下违法建的房屋，这种房屋是无法办理房产证手续的。因此，一审法院认定该协议为无效协议并返还房款的判决，有充分的事实和法律依据。综上，请二审法院查明事实，依法裁决，维持一审法院判决，驳回被上诉人的上诉请求。田宇未答辩。高敬春向一审法院起诉请求：1.依法认定双方签订的《克拉公馆商铺内部认购协议书》无效；2.依法判令两被告连带返还原告已付房款6068656元，并支付同期贷款利息自付款之日起计算至房款还清之日止；3.由被告承担全部诉讼费用。原告补充诉讼请求称，截止2018年9月18日利息为2303161.26元减去抵扣的房租收入182万元，被告应付利息483161.26元，计算至房款还清之日止。事实和理由：2011年3月6日，原告在被告销售人员的推销下与第一被告签订了购买位于克拉公馆6号商铺的《克拉公馆商铺认购单》。当时销售人员称，该楼盘三个月后手续齐全即可办理按揭贷款。事实上，两被告是明知该楼盘手续不全，根本无法办理银行按揭贷款。2012年4月17日被告利用交房时的强势地位，并以不换协议就不交房为条件，强行将原告留存的《克拉公馆商铺认购单》原件和其所开收据收回后，又迫使原告与其签订了一份《克拉公馆商铺内部认购协议书》。由于原告在交完大部分房款后才了解到该楼盘手续不全，虽经原告多次催促并向第一被告销售人员询问房屋办证结果时，被告均称正在办理当中。时至今日，该楼盘也没有办理商品房预售许可证。原告自2011年3月6日开始至2012年4月17日期间就己按第一被告销售人员的要求向第二被告个人账户转。房款470万元，2012年4月17日以后至2017年7月28日止，又陆续按要求向第二被告转房款1368656元。原告己合计向第二被告个人账户转房款6068656元整。因此，两被告有义务连带偿还原告因无效合同所付的全部房款及利息。以上事实，有双方所签订的《认购单》、《协议书》及第一被告开具的收款收据、原告向第二被告个人账户转房款的付款凭证为证。综上，第一被告在未取得商品房预售证情况下销售商品房的行为，己经违反相关法律、法规的规定。双方所签订的《认购单》、《协议书》应属无效合同。第一被告承诺三个月后办证并达到银行按揭条件，以及在无法兑现承诺的情况下强行要求更换协议的行为，也属民事欺诈行为。据此，请求法院根据《最高法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第二十五条第二款的规定依法认定双方所签订的《克拉公馆商铺内部认购协议书》无效，并判决两被告连带偿还原告的购房款本金及利息，并承担全部诉讼费用。被告的楼盘现在除了有一个土地证的手续之外四个证都没有，也就是说他建筑、施工、规划、预售都没有政府许可证，属于非法建筑。一审法院认定事实：2011年3月6日原告与被告河北众腾房地产开发有限公司签订克拉公馆商铺认购单，原告购买6号商铺，面积265.27平方米，单价22499元，总房款5968310元。后原告陆续向被告交纳购房款470万元。2012年4月17日被告将2011年3月6日原告与被告河北众腾房地产开发有限公司签订克拉公馆商铺认购单及交费收据全部收回，在2012年4月17日原告与被告河北众腾房地产开发有限公司签订克拉公馆商铺内部认购协议书，内容为“甲方：河北众腾房地产开发有限公司乙方：高敬春鉴于本协议下房产相关手续正在办理中，为了满足乙方订购之需要，经甲乙双方平等协商，就乙方定购下述商品房签订本协议书：一、房屋基本情况：房号：6#商铺面积：269.73平方米单价：22499元总房款：6068656元。二、付款方式：与2012年4月17日交款肆佰柒拾万元整（4700000）余款1368656元整，于2012年12月31日付50%（684328）2013年5月1日付清尾款50%（684328）如逾期三个月后未能支付的所付房款退还50%，此房另行销售。五、甲方承诺此房屋为商品房，产权40年，以批复的规划总平面图为依据。六、此认购书中的面积为最终确权面积。”2017年7月28日原告将全部房款交清，其房款均交到被告河北众腾房地产开发有限公司法人田宇的账户中。被告河北众腾房地产开发有限公司认可原告高敬春将总房款6068656元交清，但田宇将原告购房款全部转入公司账户。2012年8月被告河北众腾房地产开发有限公司将原告购买的6号商铺交给原告使用。原告陈述至今克拉公馆商铺的商品房预售许可证明尚未办理，要求认定原告与被告河北众腾房地产开发有限公司订立的克拉公馆商铺内部认购协议书无效。被告河北众腾房地产开发有限公司对原告提交的克拉公馆商铺内部认购协议书的真实性无异议，但认为此内部认购协议是商品房预约性质的合同而不是商品房预售合同，因此不适用商品房买卖合同司法解释第二条的规定，被告并未向原告承诺过按照原告所称的时间来办理按揭手续，其在购买时对房屋手续不全是知情的，被告也不存在欺诈行为。庭审中被告河北众腾房地产开发有限公司陈述现克拉公馆商铺只有土地证，商品房预售许可证明正在办理中。一审法院认为，原告高敬春与被告河北众腾房地产开发有限公司于2012年4月17日签订克拉公馆商铺内部认购协议书，在此协议书中明确了房号、面积、单价、总价款及付款方式、房屋是商品房产权40年。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：商品房买卖合同是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。因此，原、被告签订的内部认购协议书实质为商品房买卖合同。被告辩称该协议商品房预约性质的合同，本院不予采信。原告提交银行转款凭证及被告给原告出具的收款数据证明原告将全部购房款6068656元交纳完毕，被告河北众腾房地产开发有限公司对原告全部购房款6068656元交纳完毕的事实无异议，并认可原告交给田宇的房款，田宇全部转交给被告公司。原告与被告河北众腾房地产开发有限公司签订克拉公馆商铺内部认购协议书，后将购房款支付给被告河北众腾房地产开发有限公司法人田宇账户，庭审中被告河北众腾房地产开发有限公司亦认可田宇将原告所付全部购房款转交公司，被告公司向原告出具收款收据，被告田宇收款行为是职务行为，其个人不应承担责任。同时被告河北众腾房地产开发有限公司当庭陈述现克拉公馆商铺的商品房预售许可证明正在办理中。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定：出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。因此，原告主张与被告河北众腾房地产开发有限公司签订的克拉公馆商铺内部认购协议书无效，本院应予支持。关于原告主张利息按同期银行贷款计算，符合法律规定范围，本院予以支持。鉴于原告当庭自述该商铺租赁收益的费用为182万元，且被告无异议，故该收益部分应当予以扣除。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下，一、原告高敬春与被告河北众腾房地产开发有限公司于2012年4月17日签订的《克拉公馆商铺内部认购协议书》无效。原告高敬春于本判决生效之日起十日内将克拉公馆6号商铺（面积269.73平方米）返还被告河北众腾房地产开发有限公司。二、被告河北众腾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告高敬春购房款人民币6068656元整及利息（利息按同期贷款利息计算自付款之日起计算至房款付清之日止其中扣除租赁收益人民币182万元整）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费54281元，由被告河北众腾房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，1.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”。本案中，被上诉人高敬春与上诉人众腾公司于2012年4月17日签订《克拉公馆商铺内部认购协议书》具备了当事人名称或者姓名，商品房基本状况（房号、建筑面积），总价或单价，付款时间和方式，交付日期等相关条款，且上诉人已经交付了房屋，被上诉人亦将全部购房款交纳完毕，综合考虑双方当事人立约时有偿转移房屋权属的真实意思表示、法律和司法解释对于商品房买卖合同形式要件及实质要件的要求，一审判决认定双方当事人“签订的内部认购协议书实质为商品房买卖合同”并无不当，本院依法予以维持。同时，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，一审判决认定案涉《克拉公馆商铺内部认购协议书》无效并无不当，本院依法予以维持。2.案涉协议中双方约定的违约条款并非《中华人民共和国合同法》第五十七条规定的“解决争议方法的条款”，故案涉协议书中的违约条款应认定为无效，上诉人要求被上诉人承担违约责任的主张没有法律依据，本院依法不予支持。3.《克拉公馆商铺内部认购协议书》明确载明“鉴于本协议下房产相关手续正在办理中。”，也就是说，最晚在案涉协议签订的2012年4月17日，被上诉人就已经明知案涉房屋证件不全。本案实际情况是从案涉协议签订至被上诉人起诉要求确认合同无效时止已经超过五年，被上诉人却未在法定期限内向法院起诉要求行使撤销权，反而是在协议签订后继续交全了剩余房款，并接受了案涉房屋用于长期出租获益，故被上诉人辩称案涉协议系在上诉人欺诈、胁迫下才签订的主张，证据不足，亦不符合常理，本院不予支持。根据案涉协议内容、协议实际履行情况、上诉人接受案涉房屋后的使用情况等因素综合分析，本院确认被上诉人在签订《克拉公馆商铺内部认购协议书》时对案涉房屋证件不全的事实是明知的，签订案涉协议亦是其真实意思表示。4.《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案中，案涉协议书无效，上诉人收受的购房款本金及被上诉人实际占有的房屋均为因案涉协议书取得的财产，应当予以返还。分析案涉协议书的签订及实际履行过程，上诉人在没有预售许可证的情况下违规销售案涉房屋，被上诉人在明知案涉房屋证件不全的情况下仍然支付房款并长期占有使用该房屋，双方均有过错，作为完全民事行为能力人，双方应各自承担自身过错所造成的相应的损失，对于被上诉人的购房款利息损失及上诉人的案涉房屋占有收益损失均应由双方各自承担，互不返还。综上所述，河北众腾房地产开发有限公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2678号民事判决第一项；二、变更河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2678号民事判决第二项为上诉人（原审被告）河北众腾房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被上诉人（原审原告）高敬春购房款人民币6068656元整；三、驳回被上诉人（原审原告）高敬春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54281元，由被告河北众腾房地产开发有限公司负担。二审案件受理费54281元，由河北众腾房地产开发有限公司负担27140.5元，由高敬春负担27140.5元。本判决为终审判决。审判长  李淑然审判员  姜瑞祥审判员  李 曼二〇一九年七月八日书记员  周 雪