广东省深圳市盐田区人民法院行 政 判 决 书（2019）粤0308行初506号原告深圳金通潮菜餐饮管理有限公司，住所地深圳市罗湖区，统一社会信用代码91440300MA5EFK3W6J。法定代表人郑俊填，该公司总经理。委托代理人甘涓，广东百椹律师事务所律师。委托代理人黄发瑞，广东百椹律师事务所实习律师。被告深圳市市场监督管理局罗湖监管局，住所地深圳市罗湖区黄贝街道沿河北路**，统一社会信用代码11440300MB2D09713W。法定代表人王建青，该局局长。委托代理人林育冬，该局工作人员。委托代理人吴成贤，广东德纳律师事务所律师。原告深圳金通潮菜餐饮管理有限公司（以下简称原告）不服被告深圳市市场监督管理局罗湖监管局（原深圳市市场和质量监督管理委员会罗湖食品药品监督管理局，以下简称被告）作出的行政处罚决定，于2019年1月28日向本院起诉，本院于同日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年4月16日公开开庭审理了本案，原告委托代理人甘涓，被告委托代理人林育冬、吴成贤到庭参加诉讼。经广东省高级人民法院批准，本案审理期限延长6个月。本案现已审理终结。2018年11月21日，被告向原告作出深市质罗食药监食罚字（2018）514号《行政处罚决定书》（以下简称《行政处罚决定书》），对原告在未取得食品经营许可从事餐饮服务活动的违法行为，决定没收违法所得人民币7936元（以下币种均为人民币），没收用于违法经营的收银机，处罚款50000元，并对原告未建立食品进货台账、未按规定索证索票问题予以警告。原告诉称,2018年3月,原告向被告申请《食品经营许可证》，同年5月8日取得《食品经营许可证》。在原告未领取《食品经营许可证》前，原告均未对外经营，只是邀请朋友来试菜，但被告执法人员诱骗原告管理员说只要原告承认在被告执法人员检查前有三天的经营行为，被告就给原告免予处罚，最多才给5000元以下的罚款处罚，并让原告按被告执法人员的指示将书面材料递交给被告。同年11月21日，被告作出涉案《行政处罚决定书》。原告认为被告的执法行为存在诱骗和钓鱼执法，《行政处罚决定书》认定事实错误，请求判令：1.撤销被告作出的《行政处罚决定书》第（一）、（二）项；2.诉讼费由被告承担。被告辩称,一、被告依法对原告未取得食品生产经营许可从事餐饮服务活动等违法行为进行调查并作出行政处罚决定。2018年5月2日,被告对原告的经营场所进行检查。通过原告的收银机查询到原告于2018年1月1日、2018年5月1日、2018年5月2日有收款记录。因原告无法出示《食品经营许可证》，涉嫌未经许可擅自从事食品经营活动，被告对原告的厨房和收银机采取了强制措施。原告也无法出示食品进货台账和索证索票资料。2018年5月3日，被告对原告立案调查。同年8月29日，原告委托代理人吴衡接受被告的调查，承认在2018年5月8日取得《食品经营许可证》之前，先后于同年1月1日、5月1日和5月2日经营了三天，经营额共计7936元，且未建立食品进货台账和索证索票制度。原告向被告提交了《情况说明》、深圳市安华厦物业管理有限公司金通大厦管理处《证明》、《深圳市小型装饰装修工程施工合同》等材料。2018年10月18日，被告向原告送达《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》。同年11月13日，被告根据原告的申请举行听证会。同年11月21日，被告作出《行政处罚决定书》，对原告如下违法行为作出行政处罚：（1）原告未取得食品经营许可从事餐饮服务活动，违反了《中华人民共和国食品安全法》（以下简称食品安全法）第三十五条第一款的规定。鉴于原告违法经营的食品货值金额不足一万元且系初次违法，尚未对人体健康造成危害，积极配合查处，案件调查期间已落实整改并于2018年5月8日取得了《食品经营许可证》，依据食品安全法第一百二十二条第一款的规定并比照《深圳市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量权实施标准（第三批）》关于食品安全法行政处罚裁量权实施标准的规定，没收违法所得7936元、没收用于违法经营的收银机并处罚款50000元。（2）原告未建立食品进货记录制度，违反了食品安全法第五十三条第二款的规定，依据食品安全法第一百二十六条第一款第（三）项的规定予以警告。（3）原告未按规定索证索票，违反了《广东省食品安全条例》第二十八条的规定，依据《广东省食品安全条例》第七十一条的规定予以警告。根据《深圳经济特区食品安全监督条例》第一百一十五条的规定，被告同时对原告的法定代表人处以5000元的罚款。二、原告未取得食品生产经营许可从事餐饮服务活动证据充分。2018年5月2日,被告对原告的经营场所进行检查时当场查看了原告的收银机，查询系统显示原告在2018年1月1日、5月1日和5月2日有收费金额及消费内容，被告对收银界面拍照取证并由原告现场确认。同年8月29日，原告的委托代理人在接受被告的调查中对上述3日的经营行为予以确认，并对被告根据收银系统统计的经营额进行了确认。由此可见，被告认定原告存在未取得食品生产经营许可从事餐饮服务活动的违法事实并不仅以原告的供述为依据，有客观证据佐证。此外，在2018年10月18日的听证会上，案件调查人员告知了原告查明的违法事实、拟作出的行政处罚决定内容以及据以作出行政处罚决定的证据。原告对被告认定的违法事实无异议并对认定违法事实的证据予以认可，仅以办证期间的试营业，时间短、金额小，没有造成社会危害为由，请求减轻或免予行政处罚。若被告存在诱供行为，原告却未在已知晓拟作出的行政处罚决定内容的情况下翻供，有违常理。综上，被告对原告作出的行政处罚决定认定事实清楚、证据充分、法律适用准确、处罚适当。原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求人民法院予以驳回。经审理查明，2018年5月2日，被告到原告的经营场所深圳市罗湖区爱国路金通大厦B座四楼402进行现场检查，制作现场检查笔录，该笔录载明：原告的经营面积约350平方米，有工作人员5名，有厨房和7张餐桌及食品原材料，现场原告无法出示《食品经营许可证》，未能出示食品进货台账和索证索票；被告执法人员依法对厨房进行查封并扣押收银机1台。原告的厨师长吴衡在该笔录上签名确认。同日，被告作出《实施行政强制措施决定书》，对原告的场所进行查封、对原告的收银机进行扣押，期限自当日起至同年5月31日止。经被告检查，原告的“食讯通”收银系统显示，原告在2018年1月1日两间包房的消费记录分别为2074元、1370元、1414元，外卖金额为20元；原告在2018年5月1日两个包房的消费金额分别为1120元、1050元，一笔外卖金额为400元；原告在同年5月2日包房有一笔370元的消费记录，大厅有三笔消费记录，金额分别市25元、20元、48元，一笔外卖金额为25元。2018年5月3日，被告对该案进行了立案，于同年7月18日办理了延长办案期限30个工作日的审批手续，并于同年9月3日经集体讨论和审批再次延长办案期限30日。同年5月8日，原告取得了《食品经营许可证》，经营项目为热食类食品制售，有效期至2023年5月7日。同年8月29日，原告向被告出具一份《情况说明》，称其在2017年4月11日完成工商登记，同年5月至11月进行装修；2018年1月1日邀请朋友进行一天的试业，根据朋友及客户建议在同年1月至4月进行室外花园装修和外景装饰；全部装修完成后，在同年5月1日开业，在同年5月2日被告检查时，原告共经营了三天，营业收入分别为2018年1月1日4878元、同年5月1日2570元、同年5月2日488元；原告一直有申办《食品经营许可证》，由于一直在装修未能拿到；同年4月23日再次申请检查，至同年5月8日拿到《食品经营许可证》；其并非有意违法，请求被告免于处罚或从轻处罚。原告并向被告提交了装修合同等证据。同日，被告对原告总厨吴衡做了调查笔录，吴衡陈述的内容与原告提交的《情况说明》基本一致，并确认原告没有建立食品进货台账和索证索票制度，承诺马上落实整改。2018年10月18日，被告向原告送达了《行政处罚告知书》和《行政处罚听证告知书》，告知原告拟对作出行政处罚的内容以及相关的事实和法律依据，并告知原告有陈述、申辩和申请听证的权利。原告于同年10月19日申请听证。同年11月13日，被告举行了听证会，听取了原告的陈述和申辩意见。经过集体讨论，被告于同年11月21日作出涉案《行政处罚决定书》，认定原告于2018年1月1日、5月1日、5月2日在未取得食品经营许可的情况下从事餐饮服务活动，经营额共计7936元，且在现场检查时未发现当事人有食品进货台账或索证索票资料，依据食品安全法第一百二十二条第一款、第一百二十六条第一款第（三）项、第七十一条以及《深圳市市场和质量监督管理委员会行政处罚裁量权实施标准（第三批）》的规定，决定：（一）对当事人未取得食品生产经营许可从事餐饮服务活动的违法行为：1.没收违法所得7936元；2.没收用于违法经营的收银机；3.处罚款50000元；（二）对当事人未建立食品进货台账、未按规定索证索票问题予以警告；（三）根据《深圳经济特区食品安全监督条例》第一百一十五条的规定，对原告法定代表人郑俊填处以罚款5000元。原告不服第（一）、（二）项处罚决定，遂向本院起诉。诉讼期间，原告向本院提交了卓某等六名证人出具的六份《证明》及相关证人的身份证复印件，上述证言均称其为原告法定代表人的朋友，在2017年10月至2018年5月劳动节前，多次受邀到原告的酒楼试菜，当时该酒楼并非在营业状态。原告没有申请证人出庭作证，也没有提交其他证据佐证。以上事实有现场检查笔录、《实施行政强制措施决定书》、“食讯通”收银系统截图、《立案审批表》《案件办理报批表》《（案件办理延期申请）审批表》《食品经营许可证》《情况说明》、调查笔录、《行政处罚告知书》《行政处罚听证告知书》《听证申请书》《听证笔录》《行政处罚决定书》等证据以及开庭笔录在卷予以证实。本院认为，根据食品安全法第六条第二款的规定，被告负责本辖区内的食品安全监督管理工作，有权对违反食品安全法的行为作出行政处罚。根据食品安全法第三十五条的规定，从事食品生产、食品销售、餐饮服务，应当依法取得许可。根据本案查明的事实，原告在2018年5月8日取得《食品经营许可证》之前有三次经营活动，其行为违反了上述规定，该违法事实清楚，证据充分。本案的争议焦点是：一、原告的违法行为是否存在可以从轻或者减轻处罚的情形，被告作出的行政处罚决定量罚是否适当；二、行政处罚决定程序是否合法。关于焦点一，根据食品安全法第一百二十二条的规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款。本案中，原告确认其三次违法经营的收入合计7936元，故被告没收该违法所得和收银机均有事实和法律依据。因原告违法经营收入不到一万元，故被告对原告罚款五万元属于食品安全法第一百二十二条规定的罚款起点，已属从轻处罚。因原告提交的证据不足以证明其所称的“邀请朋友试菜、所得收入为朋友支付的试菜款”，且原告的收银记录及《情况说明》等证据足以证明原告未经许可先后三次违法开展食品经营活动，属于一而再再而三的违反法律规定的行为，故被告没有对原告减轻处罚并无不当。因原告在被告检查时没有建立食品进货台账，也未按规定对经营的食品进行索证索票，鉴于该行为尚未造成不良后果，故被告对原告作出警告的行政处罚亦符合法律规定。原告要求撤销被告作出的《行政处罚决定书》第（一）、（二）项决定的诉讼请求理由不成立。关于焦点二，在行政程序方面，被告在立案后依法进行调查询问、收集证据，在作出行政处罚前依法告知原告拟对其作出处罚决定的事实、理由和依据，告知了当事人有陈述、申辩和听证的权利，并依法组织了听证，听取了原告的陈述、申辩意见，履行了必要的程序。根据《深圳市市场和质量监督管理委员会执法案件办理程序若干规定》（以下简称《市场监管委程序规定》）第三十六条第一款和第三款的规定，除餐饮服务食品安全违法举报等案件外，办案机关应当自立案之日起九十日内做出处理决定，案情复杂，不能在规定期限内做出处理决定的，经办案机关负责人批准，可以延长三十日；案情特别复杂，经延期仍不能做出处理决定的，应当由办案机关有关会议集体讨论后报办案机关负责人批准决定是否继续延期。办案机关决定第二次延期的，应当同时根据案件办理的实际情况合理确定延长的具体期限;没有确定第二次延期的具体期限的,第二次延期的期限不得超过三十日。法律、法规、规章另有规定的除外。工商行政管理违法案件办理过程中听证、公告和鉴定等时间不计入第一款规定期限。本案中，被告提交的《案件办理报批表》显示被告是在执法检查过程中发现原告未取得《食品经营许可证》违法经营后立案调查的，并非通过群众举报后立案，故被告的办案期限应适用《市场监管委程序规定》第三十六条第一款和第三款的规定而不是第三十三条的规定，对于办案期限，上述第三十六条规定的是自然日，第三十三条则特指是工作日。被告在2018年5月3日立案后，于同年7月18日、9月3日分别延长办案期限各30日，原告在2018年10月19日申请听证至同年11月13日被告组织听证，根据上述规定，被告的办案期限应当是150日加上听证期间26日，即被告应当在同年10月26日前办结，但其直到同年11月21日才作出涉案处罚决定，超过了《市场监管委程序规定》规定的期限。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第（一）项的规定，此属处理期限轻微违法的情形。鉴于该程序轻微违法对原告的权利义务不产生实际影响，故本院确认被告作出的行政处罚决定程序违法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条第（一）项的规定，判决如下：确认被告深圳市市场监督管理局罗湖监管局于2018年11月21日作出的深市质罗食药监食罚字（2018）514号《行政处罚决定书》违法。案件受理费人民币50元，由被告深圳市市场监督管理局罗湖监管局负担，该款应于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。原告预交的受理费人民币50元，本院予以退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长 封  文  智人民陪审员 李  明  明人民陪审员 温  春  荣二〇一九年七月三十日书 记 员 谢丽微（兼）附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；