河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2311号上诉人（原审原告、反诉被告）：王玉录，男，1955年2月23日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：刘龙腾，河南豫信律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：宋桂军，男，1965年4月19日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：郎胜利，新乡市辉县众信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、反诉原告）：杨清民，男，1962年7月15日出生，汉族，住辉县。委托诉讼代理人：范乃祥，河南百泉律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢新彦，河南百泉律师事务所律师。上诉人王玉录与上诉人宋桂军、被上诉人杨清民承揽合同纠纷一案，不服河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初4779号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王玉录及其委托诉讼代理人刘龙腾，上诉人宋桂军及其委托诉讼代理人郎胜利、被上诉人杨清民及其委托诉讼代理人谢新彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王玉录上诉请求：撤销一审判决，改判宋桂军、杨清民赔偿损失147900元；一、二审、反诉的诉讼费用由宋桂军、杨清民承担。事实和理由：一、原审本诉认定事实清楚，但对王玉录的损失划分承担责任比例错误。钢结构牛棚的建设，根据GB500009-2012《建筑结构荷载规范》规定，新乡地区的最低基本风压应取0.4KN/㎡，而倒塌当天最大风压值为0.394KN/㎡，并未达到规范应采用的最低设计基本取值，所以大风不是钢结构牛棚倒塌的原因之一，仅为诱发因素。一审法院据此让宋桂军、杨清民少承担了40%的责任是错误的，应当由其二人全部承担。二、原审反诉中认定剩余40100元工程款至今未付的事实错误。因杨清民使用的材料不符合双方约定，其原审中也认可，另钢结构牛棚漏水，以及杨清民使用王玉录的部分材料，对于剩余工程款双方一直僵持不下，经证人徐某、杨某、邰正喜一次性转给杨清民8000元，并约定全部结清工程款。上诉人宋桂军上诉请求：撤销一审判决，改判减轻宋桂军承担的赔偿比例。事实和理由：一、宋桂军与王玉录在承揽合同中对工作成果的质量要求约定不明，王玉录没有向宋桂军明确质量规格，其应当承担相应的违约责任。合同订立时，王玉录接受宋桂军为承揽人的行为说明其认可宋桂军的技术能力，为促使合同按约履行，其应明确提出定作物或项目的质量及其他特定要求，而王玉录未做任何明确表示。宋桂军全程按照王玉录的指导要求和监督下完成相应的项目后，王玉录全额支付报酬的行为说明交付到工作成果符合验收。王玉录对工作成果的用途、凭自身能力不能鉴别隐蔽瑕疵及如存有隐蔽瑕疵必将造成损害是明知的，但其依旧没有将案涉项目提交有检测能力的第三方予以科学检测，如提交检测势必会在项目投入使用前就能发现隐蔽瑕疵从而采用花费较小代价的方法予以修补重做即可避免如今的全损。定作人不负责任的态度致使签订合同时定作项目无质量标准、未经科学验收即投入使用放任损害可能发生，故王玉录应对其过错行为承担违约责任。二、司法鉴定意见存在瑕疵。1、鉴定所依据的检材未经宋桂军确认认可，存在鉴定场所的混凝土振捣地面并非宋桂军实际施工的可能性。2、鉴定结论中裹握力不足的原因存在片面性。混凝土原材料不合格、埋入的钢筋锈蚀严重以及混凝土振捣不实均有可能导致握裹力不足，进而引发牛棚倒塌，但鉴定结论未对混凝土及钢管的实际状况给予鉴定说明，无法排除是其他原因致使握裹力不足。因此该鉴定结论不符合民事证据高度盖然性的特征，只应作为本案参考而不应作为定案依据。三、损害发生后王玉录所控制的建牛棚原材料仍有相应价值，该价值应在所诉总额中予以扣除。针对王玉录的上诉，宋桂军的答辩意见与其上诉意见一致。针对宋桂军的上诉，王玉录辩称：一、1、根据合同法第六十二条规定，王玉录将牛棚基础工程的基坑混凝土振捣等工作承包给宋桂军，宋桂军交付的工作成果应当是符合国家标准、行业标准，至少是应当符合合同目的的特定标准。宋桂军因未充分振捣密实，混凝土与钢筋握裹力不足导致钢筋被拔出及牛棚倒塌，其工作成果不符合合同目的标准。2、依据合同法第二百六十一条规定，宋桂军在交付工作成果时，并未提交必要的技术资料和有关质量证明，不能保证质量标准，提交检测的义务应由宋桂军承担。二、王玉录修理牛棚共花费145777元，若不利用废弃材料，修理费用会更高，原审诉求额度会更高，无需扣除。三、鉴定结论客观真实，宋桂军称握裹力不足存在其他原因的可能性，应由其提供证据予以证明。综上，王玉录不存在任何过错，应当驳回宋桂军的上诉请求。被上诉人杨清民辩称：一、案涉工程经王玉录验收并实际使用，杨清民不应再为其质量问题承担责任。1、杨清民在承揽案涉牛棚工程时，对工程钢柱柱脚板与基础预埋钢筋焊接的质量要求以及牛棚应采取的最低风压值并未约定，在完工交付时经王玉录验收，已经具备交付时的使用条件，王玉录验收以及使用时均未就案涉牛棚的该两项质量要求向杨清民提出过异议，应当视为认可杨清民交付时的工程现状符合要求。2、牛棚经王玉录使用长达一年半之久，存在自然损耗，已非杨清民交付时的原状，王玉录一审提交的鉴定意见书不能反映牛棚倒塌一年半之前即完成交付时的工程状况，且为其单方委托鉴定机构、单方陈述、提供证据、参与现场勘验、检测、记录等工作，鉴定过程缺乏公正，鉴定依据主观片面，鉴定结果不能采信，不应作为定案依据。3、牛棚倒塌当天最大风压虽未超过但已接近规范应采用的基本取值，故天气因素致牛棚倒塌的事实客观存在，属不可抗力，杨清民无过错，不应承担赔偿责任。二、原审反诉认定王玉录尚欠杨清民剩余工程款40100元未付的事实正确。经一审查明，双方对结算的工程量1400㎡、单价125元/㎡均无异议，王玉录应支付杨清民工程款175000元，已付134900元，尚欠40100元。三、对宋桂军上诉人的事实与理由部分无异议。综上，原判决在对王玉录的损失未经依法评估的情况下予以认定，并判令由杨清民承担30%的责任，虽然杨清民难以接受，但是本着解决问题的原则，愿意息诉付款接受判决，对于王玉录的上诉理由无法认可，认为不能成立，应依法驳回其上诉，维持原判。原审原告王玉录向一审法院起诉请求：1、杨清民、宋桂军共同承担王玉录重新搭建牛棚的费用134900元，鉴定费13000元;2、本案诉讼费用由杨清民承担。反诉原告杨清民向一审法院提出反诉请求：1、王玉录立即支付所欠工程款40100元，并承担从2016年11月1日起按年利率6%计算的违约金；2、王玉录承担反诉费用。一审法院认定事实：王玉录、杨清民系同村村民，王玉录是一位奶牛养殖户，2016年4月，王玉录欲搭建钢结构牛棚，王玉录负责挖基坑及提供基础工程需要的混凝土等用料。通过杨清民介绍，宋桂军承包了王玉录牛棚基础工程中基坑混凝土的振捣及牛棚地面硬化等工作，王玉录已将宋桂军的工程款结清。王玉录牛棚的钢柱柱脚板与基础预埋钢筋的焊接工作，由杨清民找焊工焊接，王玉录将上述焊接工作及基础以上牛棚的搭建工作连工带料承包给了杨清民，工程量为1400㎡，单价为125元/㎡。2016年10月工程完工，杨清民将牛棚交付王玉录使用。王玉录支付杨清民工程款134900元，剩余工程款40100元，王玉录至今未付。2018年3月15日，王玉录钢结构牛棚倒塌，倒塌时伴有大风天气，河南顺成建设工程管理有限公司通过鉴定，2018年4月27日作出豫顺司鉴（2018）质鉴字第12号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、钢柱柱脚板与基础预埋钢筋焊接质量不合格是钢结构牛棚倒塌的原因之一。2、基础混凝土与预埋钢筋握裹力不足导致钢筋被拔出是钢结构牛棚倒塌的原因之一。3、钢结构牛棚倒塌时伴有大风天气，按规范换算最大风压值为0.394kN/㎡,风压未超过但已接近规范应采用的设计基本取值。当日大风是钢结构牛棚倒塌的诱发因素。王玉录支出鉴定费13000元。事故发生后，王玉录对牛棚进行了重新搭建，并支出人工费63000元、材料费82777元。庭审中，王玉录自认因杨清民搭建牛棚用料不合格扣除其部分工程款后，现仅欠杨清民工程款2000元未付；杨清民自认因其为王玉录搭建牛棚用料不合格，现同意扣除工程款10000元。一审法院认为，承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，王玉录将牛棚基础工程的基坑混凝土振捣等工作承包于宋桂军施工，将钢柱柱脚板与基础预埋钢筋的焊接工作及基础以上牛棚的搭建工作连工带料承包给杨清民施工，现钢柱柱脚板与基础预埋钢筋焊接质量不合格及基础混凝土与预埋钢筋握裹力不足分别作为王玉录钢结构牛棚倒塌的原因之一，王玉录可以要求宋桂军和杨清民承担修理、重作、赔偿损失等违约责任，因王玉录为重新搭建牛棚支出人工材料等费用共计145777元，宋桂军和杨清民应承担相应的赔偿责任，同时考虑到，钢结构牛棚倒塌时伴有大风天气，当日大风是钢结构牛棚倒塌的诱发因素，故该院认定宋桂军、杨清民对王玉录损失各自承担30%的赔偿责任为宜。因王玉录现要求重新搭建钢结构牛棚的费用为134900元，为鉴定钢结构牛棚倒塌的原因支出鉴定费13000元，故宋桂军、杨清民应各承担该费用的30%即44370元（134900元×30%+13000元×30%）。庭审中，关于牛棚倒塌给王玉录造成的经营损失，王玉录称在本案中不再主张，属于对自己权利的处分，该院予以准许。对宋桂军陈述及杨清民辩称的牛棚倒塌与其无关，不应承担赔偿责任的辩解意见，该院不予采纳。关于王玉录应否支付杨清民工程款的问题，因双方对结算的工程量1400㎡，单价125元/㎡均无异议，按工程量和单价计算，王玉录应支付杨清民工程款175000元，现王玉录仅支付杨清民工程款134900元，下余工程款40100元以杨清民用料不合格拒绝全额支付，并辩称现仅欠杨清民工程款2000元的辩解意见，证据不足，该院不予采纳，但杨清民庭审中称因其用料不合格，同意扣除王玉录工程款10000元，属于对自己权利的处分，该院予以准许，故王玉录应支付杨清民工程款30100元。因杨清民庭审中自认搭建牛棚的用料不合格，故其自身存在违约行为，该院对其要求王玉录支付工程款违约金的诉求，不予支持。故依据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十二条之规定，判决：一、杨清民于判决生效后十日内赔偿王玉录损失44370元；二、宋桂军于判决生效后十日内赔偿王玉录损失44370元；三、王玉录于判决生效后十日内支付杨清民工程款30100元；四、驳回王玉录的其他诉讼请求；五、驳回杨清民的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3258元，由王玉录负担1438元，由杨清民负担910元，由宋桂军负担910元。反诉费用401元，由杨清民负担140元，由王玉录负担261元。本案二审期间，王玉录为证明其主张，提供了两份银行转账记录，王玉录和杨清民对于工程尾款找到本村邰书记解决问题，双方协商由王玉录再向杨清民支付8000元工程款，后王玉录让其儿子王宁转账给邰书记再后由邰书记将该工程款转给杨清民的儿媳王慧敏，结合原审证人邰某的证言证明工程款已经支付完毕。杨清民对该证据的真实性有异议，杨清民的儿媳名字叫王丽敏，对其提供的转账情况不清楚，不能实现其证明目的。宋桂军认为该证据与其无关，不发表意见。宋桂军为证明其主张，申请证人雷某出庭作证，证明预埋钢筋工程与宋桂军无关，应减轻宋桂军承担责任的比例。王玉录对证人身份及证言均有异议。杨清民对证人证言有异议，证人是宋桂军的雇员，有直接利害关系，对其证言关于钢筋是由杨清民完成具有倾向性，且不符合常理和事实，杨清民对基础以下以及钢筋预埋的工程并不清楚，证言能够证实搅拌混凝土以及填埋振实工作均是由宋桂军完成，其对牛棚的倒塌过错较大，应当承担责任。本院认证，王玉录提供的转账记录杨清民不予认可，且与一审中王玉录提供的证人证言陈述中扣款的数额不一致，不能证明其主张，本院不予采信。宋桂军提交的证人证言没有其他证据相印证，王玉录、杨清民均不予认可，本院不予采信。对于当事人二审争议的事实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于杨清民与宋桂军是否存在违约行为及应承担责任比例的问题。1、案涉钢结构牛棚的搭建分工为：王玉录负责挖基坑及提供基础工程需要的混凝土等用料；宋桂军负责基础工程中基坑混凝土的振捣及牛棚地面硬化；杨清民负责基础以上的工程，包括牛棚的钢柱柱脚板与基础预埋钢筋的焊接、牛棚的搭建。2、牛棚搭建后约一年半时间，在大风天气诱发下倒塌，对倒塌原因的鉴定检验结果为：焊接质量不合格、正式施工前未进行焊接工艺试验；混凝土未充分振捣密实或强度过低，混凝土与钢筋握裹力不足，导致被拔出。3、根据该鉴定结论，牛棚倒塌系综合原因造成，杨清民、宋桂军在各自承揽工作范围内均存在违约行为，导致总体的工作成果存在质量瑕疵，其二人应对各自的违约行为承担责任。虽然王玉录对杨清民、宋桂军的承揽工作并未提出明确的质量要求，但作为承揽人明知自己的工作是搭建钢结构牛棚，在双方未约定质量标准的情况下，杨清民、宋桂军交付的工作成果应当符合国家标准或者行业标准的要求。鉴定机构以GB50009-2012《建筑结构荷载规范》作为质量是否合格的判断标准并无不当。宋桂军对鉴定结论提出异议，虽然该鉴定系王玉录单方委托，但鉴定时有王玉录、杨清民在场，双方已对鉴定对象进行了确定，鉴定机构具有相关鉴定资质，宋桂军在一审中也对该鉴定结论进行了质证，并未提出重新鉴定或补充鉴定申请，其提出的异议没有证据支持，本院不予采纳。4、基于合同法中承揽合同的相关规定以及诚实信用原则，王玉录作为定作人，在对承揽人进行选择时，未进行资质审查即将承揽工作交给无资质的杨清民、宋桂军，在承揽人搭建牛棚时未进行必要的监督检验，存在一定的过失；因混凝土系王玉录自行购买，鉴定结论中对于钢筋被拔出的原因注明混凝土未充分振捣密实或强度过低，即并未排除混凝土强度过低的因素，王玉录在材料选择上也存在一定的过错；结合牛棚的自然损耗以及大风的诱因，王玉录主张杨清民、宋桂军对全部损失承担责任本院不予支持，一审法院对各方责任比例的划分并无不妥，本院予以确认。5、对于王玉录的损失数额问题，一审中王玉录提供的证据已经达到高度盖然性的证明标准，能够认定损失数额，且对牛棚重建时已经利用了旧的可用材料，故宋桂军对该损失的异议不成立，本院不予支持。关于王玉录应否支付杨清民工程款的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定：“承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。”杨清民在向王玉录交付牛棚时，因存在质量问题而协商扣除了部分工程款，一审中王玉录提供的证人证言能够证明双方协商的过程，但不能证明协商结果，一审法院根据杨清民自认的数额扣除了工程款10000元并无不当。然而，牛棚交付使用后发生了倒塌，根据鉴定结论杨清民交付的工作成果不符合质量要求，该质量问题并不在双方此前协商范围之内，属于新的事实，而该质量问题是导致牛棚倒塌的原因之一，倒塌后牛棚完全无法使用，因故杨清民主张王玉录支付剩余工程款30100元本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，对反诉部分判决不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、维持河南省辉县市人民法院（2018）豫0782民初4779号民事判决第一项、第二项；二、驳回王玉录的其他诉讼请求；三、驳回杨清民的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3258元，由王玉录负担1438元，由杨清民负担910元，由宋桂军负担910元；反诉费用401元，由杨清民负担。二审案件受理费2941元，由王玉录负担1619元，由杨清民负担413元，由宋桂军负担909元。本判决为终审判决。审判长  倪文怡审判员  康建轶审判员  袁小川二〇一九年七月三十日法官助理王敬怡书记员寇帅