山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1211号上诉人（原审原告）：雒某1，男，汉族，山西省吕梁市××区人，山西省吕梁市人，山西省吕梁市人。被上诉人（原审被告）：任某，男，汉族，山西省吕梁市人。被上诉人（原审被告）：高某，男，汉族，山西省临县人。被上诉人（原审被告）：雒某2，男，汉族，山西省临县人。上诉人雒某1因与被上诉人任某、高某、雒某2提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省离石区人民法院（2017）晋1102民初2192号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人雒某1、被上诉人任某到庭参加诉讼。被上诉人高某、雒某2经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。雒某1上诉请求：1、撤销原判并依法改判上诉人不承担过错责任；2、上诉人的误工天数按570天认定；3、赔偿责任应由被上诉人雒某2全部承担，其余被上诉人均承担连带赔偿责任。事实与理由：上诉人雒某1作为普通打工者没有采取安全防护措施之权与责的。同时依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”本案中，上诉人基于被上诉人任某与高某楼房修建工程承包关系而接受被上诉人雒某2雇佣，为工程承包关系而非加工承揽关系。被上诉人任某辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当维持原判。雒某1向一审法院起诉请求：一、请求被告赔偿原告医疗费100111.55元；二、原告的误工费、残疾赔偿金、护理费、精神抚慰金、二次手术费等待伤残等级鉴定后确定；三、本案诉讼费、鉴定费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为：一、要求被告赔偿原告医疗费、住院伙食补助费98129.55元；二、要求被告赔偿原告残疾赔偿金等共计461984.2元。一审法院认定事实：雒某1，男，1975年5月7日生，山西省吕梁市××区人，妻子段秀梅，1975年7月1日生，与原告共生育二子，长子雒瑞杰，1999年12月6日生，次子雒瑞强，2002年9月31日生，均为农业户口，现全家居住××区。2015年，被告任某与被告高某签订《修建协议书》，约定被告任某将位于××区房修建工程承包给被告高某，每平方米按225元计算，工程包括主体及楼顶炉渣找平，水泥、沙、小石子找平，内外墙水泥出面。同时约定工程用料由被告任某提供，一切施工设备由被告高某自备，施工中一切大小事故由被告高某承担。被告高某把此建筑中的支模型工程承揽给没有资质的被告雒某2，后雒某2雇佣原告雒某1从事支模型工作。2016年10月23日，原告在8楼顶干活时从高空坠落，致原告严重受伤，随即被送往吕梁市人民医院救治，主要诊断：1、多发性骨折：左股骨干粉碎性骨折，左肱骨干粉碎性骨折、耻骨联合分离，右侧骶髂关节分离，左距骨、骰骨、舟状骨骨折，左距骰关节脱位，左眼骨开放粉碎性骨折、左足底皮肤软组织缺损合并感染；2、胸部闭合性损伤：左侧第3．7肋骨骨折；3、颌面部损伤：左侧颞骨、颧弓骨折，左下颌骨髁突骨折、腭骨、上颌窦前壁骨折，颏部皮肤裂伤、左眉弓处皮肤裂伤；4、失血性休克；5、心律失常：完全性右束支传导阻滞；6、脂肪栓塞综合症。2016年12月9日，因左脚跟感染一直未愈，原告转入山西省稷山骨髓炎医院住院治疗，主要诊断：左跟骨慢性化脓性骨髓炎，于2017年9月30日出院。原告在吕梁市人民医院住院45天，支付门诊费8658元，住院医疗费129149.71元；在山西省稷山骨髓炎医院住院295天，支付住院医疗费46335.55元。被告任某垫付169000元，被告高某垫付4000元。2017年10月28日，原告雒某1在吕梁市人民医院复查，支付门诊费622.3元。原告申请伤残等级鉴定，一审法院委托山西医科大学司法鉴定中心对原告伤残等级进行鉴定，2018年5月22日山西医科大学司法鉴定中心作出鉴定意见，原告雒某1左足踝关节僵直固定于非功能位、轻度张口受限、左足弓结构部分破坏、左足第2-5趾僵直、大拇指轻微活动分别构成八级伤残壹处、十级伤残三处。鉴定费1500元，原告已付。庭审中被告高某认为原告损伤系吕梁市人民医院医疗事故造成，无证据证明，故一审法院采纳鉴定结论。一审法院认为，关于被告任某与被告高某之间是否存在承揽关系，本案中，被告任某作为自建房的权利人，将完成建房工作交由被告高某完成，双方签订《修建协议书》，从协议约定“约定工程包括主体工程，楼顶炉渣、水泥、沙、小石子找平，内外墙粉刷”、“工程用料由被告任某提供，一切施工设备由被告高某自备”、“每平方米按225元计算”、“施工中一切大小事故由被告高某承担”的内容，可以认定在建房中履约行为是：高某利用任某提供的材料，完成任某要求完成的工作，并将工作成果交付任某，任某依约支付报酬。在上述过程中，被告高某除使用任某提供的建房材料外，均以自己的技术和劳动完成，与任某之间不存在支配和服从的关系，双方由此建立了承揽合同关系。被告高某认为其承揽的工程已经完工，不应承担赔偿责任，一审法院认为，被告高某承揽被告任某的工程系从主体到内外墙粉刷，是一系列的工程，同时结合被告高某庭审时自述原告雒某1从八楼坠落后，在场工人给其打电话处理事故及事后一直向原告支付医疗费的事实，事故发生时被告高某应系工程的负责人，故对其辩解理由，不予采信。关于被告高某与被告雒某2、原告雒某1发生事故时由谁雇佣，根据庭审中原被告陈述，对被告雒某2向被告高某承揽支模型，被告雒某2雇佣原告从事模型工作均无异议，予以确认。关于原告的损失应由谁承担。一、《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”；第三十五条规定“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。原告雒某1作为完全民事行为能力人，应当在高空作业中积极采取安全防护措施，但其疏忽大意，在没有采取安全防护措施的情况下冒险作业，致从高空坠落导致受伤，存在一定过失，应承担相应责任。二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害解释》）第十一条第一款规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任…”，被告雒某2作为雇主安排原告高空作业，且没有采取必要的安全防护措施，应当对原告的损失承担赔偿责任。三、高某作为《修建协议书》的履行者，其与被告任某约定在施工中一切大小事故由其承担，应对整个工程采取安全措施，原告从事高空作业时，未采取相应的安全生产措施，应当与被告雒某2承担连带赔偿责任。四、《人身损害解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”被告任某作为自建房权利人，明知被告高某无建筑资质，却将自建房屋交由高某修建，存在选任过失，应当承担相应的赔偿责任关于原告合理损失，一审法院认定如下：1、医疗费：共计184765.56元。2、住院伙食补助：100元×340天﹦34000元。3、营养费：340天×30元=10200元。4、二次手术费：原告需行左股骨、左肱骨、耻骨三处内固定取出术，主张二次手术费用30000元，一审法院予以支持。5、护理费：100元×340天=34000元。6、原告主张专家费5000元，未提供证据证明，不予支持。7、误工费：原告主张误工时间计算至定残日前一天，原告并未提供证据证明其持续误工，本案中原告住院340天，故误工天数按340天计算。按2017年山西省建筑业平均工资50384元计算，50384元÷365天×340天=46933元。8、伤残赔偿金：原告损伤八级伤残一处、十级伤残三处，一审法院采纳鉴定意见。原告居住地为离石城区，按照山西省上一年度城镇居民人均可支配收入计算：29132元×20年×33%=192271.2元。9、被扶养人生活费：长子雒瑞杰，1999年12月6日生，事发时需抚养1年，次子雒瑞强，2002年9月31日生，事发时需扶养4年，18404元×5年×33%÷2人=15183.3元。10、精神抚慰金：酌情考虑20000元。11、鉴定费：1500元。12、交通食宿费：1535元。13、残疾辅助器具费：500元。以上13项共计570888.06元，根据各方当事人的过错，由原告自负10%即57088.8元，被告任某承担40%即228355.23元，被告高某、雒某2连带承担50%即285444.03元。被告任某已支付的169000元，被告高某已支付的4000元可冲抵其应付款。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、被告雒某2在本判决书生效后十五日内支付原告雒某1赔偿款共计281444.03元。二、被告高某承担连带赔偿责任。被告任某在本判决书生效后十五日内支付原告雒某1赔偿款共计59355.23元。如果未按本判决书规定期间履行金钱给付义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费9416元，减半收取计4708元，由原告雒某1负担1305元，被告高某、雒某2连带负担2761元，被告任某负担642元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明事实同一审，本院予以确认。本院认为，关于各方当事人之间法律关系问题，被上诉人任某将自建房工程交由高某完成，高某自带工具、设备，按照任某的要求完成工作并交付劳动成果，故被上诉人任某与被上诉人高某之间成立承揽关系。被上诉人高某将支模型工程承揽给被上诉人雒某2，被上诉人雒某2雇佣上诉人雒某1进行支模工作，一审中各方当事人对此均无异议，故一审法院据此认定各方当事人之间法律关系，并无不妥。关于责任比例划分问题，上诉人雒某1主张其并无过失不应承担责任，但其作为完全民事行为能力人，在从事高空作业时，自身未尽到充分注意义务，未确保周边环境安全情况下从事作业，故一审法院据此判令其自身承担10%责任，并无不妥。关于误工费数额，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。上诉人雒某12016年10月23日受伤，2018年5月22日经山西医科大学司法鉴定中心作出鉴定意见，共计570天，故误工费数额为：50384÷365×570天=78681元。上诉人对一审法院计算的其余各项费用均无异议，本院予以支持。上诉人因本次事故造成的各项损失共计602636.8元，由被上诉人任某承担40%为241054.72元，由被上诉人高某、雒某2连带承担50%为301318.4元。被上诉人任某已垫付的169000元，被上诉人高某已垫付的4000元应予扣除。综上所述，上诉人雒某1的上诉请求部分成立，对其有理由本院予以支持。原审判决认定事实清楚，适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更山西省离石区人民法院（2017）晋1102民初2192号民事判决第一项为：被上诉人雒某2在本判决书生效后十五日内赔偿上诉人雒某1297318.4元，被上诉人高某承担连带赔偿责任；二、变更山西省离石区人民法院（2017）晋1102民初2192号民事判决第二项为：被上诉人任某在本判决书生效后十五日内赔偿上诉人雒某172054.72元；三、驳回上诉人雒某1的其他上诉请求。一审案件受理费诉讼费9416元，减半收取计4708元，由上诉人雒某1负担1305元，被上诉人高某、雒某2负担2761元，被上诉人任某负担642元;二审案件受理费2021元，由被上诉人雒某2负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年七月十六日书记员 冯 宏