云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7268号上诉人（原审被告）：云南远鹏装饰设计工程有限公司，住所：云南省昆明市西山区广福商业中心****。法定代表人：那红勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张宏，云南圣唐律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：何灿红，男，1974年5月17日出生，汉族，身份证登记住址：福建省惠安县。委托诉讼代理人：邱瑞，云南丙春律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：刘付建，男，1970年4月2日出生，汉族，身份证登记住址：河南省泌阳县。上诉人云南远鹏装饰设计工程有限公司（以下简称：远鹏公司）与被上诉人何灿红，原审第三人刘付建承揽合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初6208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日受理后，依法组成合议庭审理本案。本案审理中，双方当事人申请庭外和解，本院依法扣除审限三个月。本案经报请本院院长批准延长审限三个月。本案现已审理终结。上诉人远鹏公司上诉请求：1、撤销原判，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2、案件诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、上诉人实际支付的工程款已超出工程总价款，一审法院对上诉人支付款项的数额认定有误；2、何灿红将案涉工程又转包给刘付建，从中吃差价，故本案工程总价款应以145元/㎡的单价计算；3、一审未确认远鹏公司代何灿红支付工人工资16000元系认定事实错误，该笔费用应在工程结算款中扣除；4、何灿红未尽质保义务，工程存在质量问题，导致远鹏公司为此支出维修维护费用，一审对此不予确认系认定事实错误，该笔费用应在工程结算款中扣除；5、一审判令上诉人给付利息系适用法律错误；6、一审判令上诉人给付质保金46211元无事实基础。综上，请求二审法院予以改判。被上诉人何灿红答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告何灿红向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告支付款项200036元，并承担自2015年9月25日起至实际付款之日止按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息；2、判令被告退还质保金46211元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告远鹏公司（甲方）与原告何灿红（乙方）于2014年5月13日签订《工程承揽协议书》，约定：工程名称：广福城项目A11地块商务写字楼外墙石材工程，承包内容：背栓式外墙石材幕墙施工；承揽工程方式：包工包部分辅材；暂定承揽合同总额人民币724287.52元，甲方每月25日前按乙方完成工程量的80%支付进度款，工程进度款支付至暂定承揽合同总额（含补充协议）的80%时停止支付；工程经业主方和监理方验收合格后由乙方报送结算资料，甲方在收到乙方结算资料90天之内按甲方内部审计的金额为最终结算金额，在确认最终结算金额后30天内甲方支付乙方至最终金额的95%，剩余5%作为质量保修金，质量保修金按双方协商约定处理；甲方按施工需要给乙方提供必需的施工场地、材料、水电及有关设施、提供施工设计图纸……预计工程量4115.27㎡、单价人民币176元∕㎡，合计人民币724287.52元，按实际面积结算，工作内容：（1）含骨架及面层制安，除钢材、结构胶、耐候胶、密封胶、A、D胶由甲方负责购买，其他全由施工班组负责；（2）石材由甲方负责下车，其他材料等下车及楼层搬运由乙方负责；（3）满足竣工验收要求。……《工程承揽补充协议书》约定：暂定承揽合同总额人民币178464.48元，工程经业主方和监理方验收合格后由乙方报送结算资料，甲方在收到乙方结算资料90天之内按甲方内部审计的金额为最终结算金额，在确认最终结算金额后30天内甲方支付乙方至最终金额的95%，剩余5%作为质量保修金，质量保修金按双方协商约定处理；……。工程承揽结算表载明：项目名称：广福城项目A11地块商务写字楼外墙石材工程，施工单位：石材班组何灿红，合计工资人民币860922元，5%保修金（质保金）人民币46211元到2017年7月17日无息退还，原告何灿红签名，落款时间2015年9月22日，被告法定代表人那红勇签名，落款时间2015年9月25日。2015年2月11日原告何灿红和第三人刘付建的《付款委托书》载明：何灿红系广福城项目A11地块商务写字楼外墙石材工程石材幕墙施工班组，施工期间，经公司核准，我班组2015年1月份工程进度为人民币80000元，因施工期间本人将主楼部分石材幕墙分包给刘付建班组，现委托刘付建本人领取2015年1月份我班组部分进度款，合计人民币65000元，剩余尾款人民币15000元由本人亲自领取，由此发生的任何经济纠纷与远鹏公司无关。《支付协议书》载明：主承包人何灿红系广福城项目A11地块商务写字楼外墙石材工程石材幕墙施工班组，施工期间施工范围内主楼部分石材幕墙分包由刘付建班组职工，与其商定价格为145元。2015年2月12日第三人刘付建出具收条：今收到远鹏公司人工费65000元。原告收到被告支付款项合计人民币595886元，以上两笔共计人民币660886元。原告陈述：原告承揽被告广福城项目A11地块商务写字楼外墙石材工程，被告应于双方结算后支付原告剩余工程款；第三人刘付建是原告请来的班组长，负责一部分的工程。被告陈述：原、被告签订合同以后，原告违法转包将工程转包给第三人刘付建，实际施工人是第三人刘付建。一审法院认为：承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同，原、被告签订《工程承揽合同》，并约定被告按施工需要给原告提供必需的施工场地、材料、水电及有关设施、提供施工设计图纸，工程内容是写字楼外墙石材幕墙施工，原、被告形成承揽合同关系，被告为定作人，原告承揽人。从本案的证据和当事人陈述来看，第三人刘付建就部分工程进行实际施工，被告知晓第三人实际施工的事实，没有证据显示被告对此提出异议，向第三人刘付建支付人民币65000元的款项被告实际默认原告将部分工程交由第三人刘付建施工的事实。2015年2月12日第三人刘付建收到被告支付的人民币65000元，既有原告的当庭认可也有原告的付款委托书佐证，除该款外，在第三人未到庭且被告证据不足以证明支付过第三人刘付建其它款项而且这些款项系与本案工程有关或经原告授权的情况下，也没有能够证明工程质量存在问题或产生其它费用的证据，对被告认为已实际付清甚至超出结算金额支付原告工程款的观点不予支持，如果被告支付过第三人刘付建其它款项，有争议的可另行主张。至于原告与第三人刘付建约定的结算计价标准系原告与第三人之间的法律关系，被告不因此减轻或免除对原告的付款义务，故被告应按工程结算单支付原告剩余工程款并退还质保金，结算工程款人民币860922元扣除被告已支付的人民币660886元，剩余人民币200036元。在被告没有证据证明已支付上述剩余工程款并退还质保金的情况下，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十三条：“定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。”之规定，对于原告要求被告支付剩余工程款人民币200036元并退还质保金人民币46211元的请求予以支持。原告主张被告支付剩余工程款的利息，双方在工程承揽结算表最后确认的时间为2015年9月25日，未约定具体的付款时间，根据前述法律规定被告应于结算后及时支付，被告未及时支付给原告造成实际的利息损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，对原告要求被告支付自2015年9月25日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息的请求予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百四十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、被告云南远鹏装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告何灿红工程款人民币200036元及该款自2015年9月25日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率计算的利息；二、被告云南远鹏装饰设计工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告何灿红质保金人民币46211元。二审中，针对一审认定的事实，上诉人远鹏公司持如下异议：第一，一审遗漏认定如下事实：1、一审对何灿红与刘付建签署的《支付协议书》内容记载不完整，由此未对案涉工程存在转包及何灿红利用转包渔利的事实进行确认；2、遗漏认定案涉工程施工工人至劳动监察大队投诉，远鹏公司已支付工人工资的事实；3、遗漏认定工程质量存在问题，远鹏公司支出维修维护费用的事实。第二，远鹏公司向何灿红付款660886元，向刘付建付款255000元，总计915886元。一审对远鹏公司付款数额认定有误。第三，对其余事实无异议。并针对其上诉请求及事实理由陈述意见如下：1、因何灿红向刘付建转包存在从中吃差价的情况，故案涉工程总款的计算单价不应以176元计算，而应按145元计算，故工程总款金额并非860922元；2、远鹏公司已支付款项915886元；3、如以176元为单价，则计算剩余尾款的方式为工程总款扣减已付款外，还应扣除远鹏公司代何灿红支付的工人工资以及工程质量出现问题后远鹏公司支付的相应维修费用。被上诉人何灿红对一审认定事实无异议，确认工程单价为176元每平方米，工程总价款已结算，尚欠工程款计算方式即为工程总价款扣减远鹏公司已付款。关于案涉工程款单价及工程总价数额的问题，本院认为：何灿红与远鹏公司签署的《工程承揽协议书》中已明确约定工程单价为人民币每平方米176元，且双方已对工程总价860922元进行了书面结算，故一审法院据此认定双方工程单价及工程总价数额正确，本院予以认同。远鹏公司否认合同单价的主张与其签约意思表示不相符，故本院不予支持。关于远鹏公司已付款项的问题。远鹏公司陈述其已向何灿红支付660886元，向刘付建支付25.5万元，总计915886元，已超付了工程总款。并提交了何灿红、刘付建签署的《支付协议书》、2015年2月11日刘付建出具给远鹏公司的两份《个人收款委托书》及同日、2015年2月12日刘付建出具的两张《收条》、富滇银行转账支票存根予以证实何灿红委托刘付建收取远鹏公司支付25.5万元的事实。何灿红当庭认可其本人收到595886元及委托刘付建收取65000元（共计660886元）的事实。对远鹏公司提交的欲证实刘付建代收25.5万元证据的真实性、合法性及关联性均不予认可。并认为刘付建即便收取上述款项也是在履行刘付建与远鹏公司的其他合同，与本案无关；何灿红仅针对无争议的6.5万元出具过收款委托书委托刘付建代为收取，对于其他款项均未授权刘付建收取过。且刘付建收取25.5万元系在2015年2月11日、2月12日，而何灿红与远鹏公司工程结算在2015年9月16日，双方已对付款数额进行核算确认，故上述款项并不包含于远鹏公司付款数额中。本院认为：何灿红与刘付建于2015年2月11日签署《支付协议书》约定：何灿红将其承包的广福城项目A11地块商务写字楼外墙部分石材幕墙分包给刘付建，故可由发包单位远鹏公司直接向刘付建班组直接支付进度款及工程款。但该协议仅由何、刘二人签署，并非由远鹏公司参与并同意的三方协议。且从何灿红委托刘付建领款的实际情况看，刘付建并非提交《支付协议书》即可，其需持有何灿红出具的《付款委托书》，方能领取远鹏公司支付给何灿红的进度款。而远鹏公司主张向刘付建支付的25.5万元并无何灿红出具的《付款委托书》，现远鹏公司欲将刘付建领取的25.5万元款项计入远鹏公司与何灿红工程项目已付款中无事实依据，本院不予支持，确认远鹏公司已付何灿红工程款660886元。关于远鹏公司是否代何灿红支付工人工资的问题。远鹏公司重申一审提交的《关于支付刘付建班组拖欠工人人工费的情况报告》及高伟胜、王现峰、王晓通、薛占军出具的《借条》予以证实。本院认为：《情况报告》仅是远鹏公司单方所为，且《借条》仅是孤证，无法证明借款人身份及16000元是否已实际支付，故上述证据无法证明远鹏公司主张事实。本院对此不予支持。关于远鹏公司因工程质量问题支出的维修费用，其并未提交相关证据证实，故本院对其此项主张不予确认。综上，二审经审理查明的案件事实与一审认定事实一致，本院予以确认。本院认为：远鹏公司依据《工程承揽合同》及《工程承揽结算表》，应向何灿红支付工程款并退还质保金。现远鹏公司仅支付了660886元工程款，尚欠200036元及质保金46211元，故一审法院判令远鹏公司向何灿红支付上述款项正确，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5324元，由上诉人云南远鹏装饰设计工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  何海燕审判员  姚 丹审判员  古维贤二〇一九年七月十六日书记员  李艾佳