安徽省淮南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖04刑终182号抗诉机关安徽省寿县人民检察院。上诉人（原审被告人）张某某，男，汉族，1977年9月2日出生于安徽省长丰县，初中文化，推土机驾驶员，住长丰县，户籍地：长丰县。曾因犯抢劫罪于1997年8月14日被安徽省石台县人民法院判处有期徒刑四年。因涉嫌犯盗掘古墓葬罪，于2018年10月28日被寿县公安局刑事拘留，同年11月28日经寿县人民检察院批准由寿县公安局执行逮捕。现羁押于寿县看守所。辩护人张莹，安徽繁星律师事务所律师。安徽省寿县人民法院审理安徽省寿县人民检察院指控原审被告人张某某犯盗掘古墓葬罪一案，于2019年4月4日作出（2019）皖0422刑初33号刑事判决。宣判后，寿县人民检察院以原判认定事实错误、适用法律错误为由提出抗诉；张某某以原判对其量刑过重为由提出上诉。本院于2019年4月25日立案，并依法组成合议庭于2019年6月21日公开开庭审理了本案。淮南市人民检察院指派检察员王占寻出庭履行职务。上诉人张某某及其辩护护人张莹到庭参加诉讼。期间，检察机关阅卷一个月。本案现已审理终结。原判认定：2018年9、10月期间，被告人张某某驾驶推土机与驾驶挖掘机的李某、驾驶铲车的桑某某（均另案处理）在寿县陶店回族乡湖滨回族村瓦埠渡口北侧进行取土作业。该施工地点为寿县第三批文物保护单位湖滨渡口古堆墓。10月中下旬的一天上午，李某发现一处古墓，遂用挖掘机挖开，张某某闻讯到场，从李某的挖掘机上拿了一把铁锹在墓室中进行盗掘，挖出一青釉弦纹双系壶（经鉴定系汉代一般文物）。中午饭后，李某、桑某某、张某某再次来到该墓葬，李某清理了墓葬周围，桑某某和张某某持铁锹在墓室中进行盗掘，先后挖到两枚铜钱、两件容器类文物。此后，张某某将青釉弦纹双系壶拿走并送回长丰家中隐匿。上述事实，有经一审当庭举证、质证并予以确认的下列证据证实：1、书证（1）被告人张某某户籍信息。证实：被告人张某某的身份情况。（2）前科查询、安徽省石台县人民法院（1997）石刑初字第22号刑事判决书。证实：被告人张某某曾因犯抢劫罪于1997年8月14日被安徽省石台县人民法院判处有期徒刑四年。（3）归案经过。证实：2018年10月28日张某某被民警传唤到案。（4）寿县人民政府寿政秘[2013]17号《寿县人民政府关于公布第三批县级文物保护单位的通知》及第三批县级文物保护单位名单。证实：寿县陶店回族乡湖滨回族村瓦埠渡口北侧湖滨渡口古堆墓为寿县第三批县级文物保护单位。2、安徽省文物鉴定站皖文物鉴函（2018）61号涉案文物鉴定评估报告。证实：经安徽省文物鉴定站鉴定，张某某盗掘的青釉弦纹双系壶系一般文物。3、现场勘验笔录。证实：2018年10月28日8时11分至9时11分，寿县公安局技侦人员对位于寿县陶店回族乡陶店回族村冲北组的被盗掘墓葬现场进行勘验的情况。4、搜查笔录、扣押清单。证实：2018年10月29日，寿县公安局侦查员对张某某的住宅进行搜查，当场从张某某堂屋中堂下东侧的柜子里发现缺口的“罐子”一件。该陶罐就是张某某从古墓中盗掘的陶罐。依法予以扣押。5、辨认笔录（1）张某某辨认盗墓现场笔录及照片。证实：2018年10月28日15时20分至16时0分，张某某对位于陶店回族乡湖滨渡口古堆墓的盗墓现场进行辨认的情况并拍照固定。（2）李某辨认张某某笔录。证实：2018年10月28日17时20分至17时25分，在寿县公安局陶店派出所讯问室，李某从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出11号照片中的人（即被告人张某某），就是其供述中称开推土机的“老大”。（3）桑某某辨认张某某笔录。证实：2018年10月28日16时0分至16时10分，在寿县公安局陶店派出所讯问室，桑某某从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出8号照片中的人（即被告人张某某），就是其供述中称的“小张”。（4）陶某3辨认李某、桑某某、张某某笔录。证实：2018年10月28日，在寿县公安局陶店派出所，陶某3从12张不同男性正面免冠照片中，辨认出盗墓现场开推土机的张某某。6、证人证言（1）陶某1的证言：案发后的一天，在陶店街上跟工地修路的工人吃饭，当时吃饭的有3个人，有其，有尹若文（音），有小吃部女老板。尹若文跟其说取土场有可能挖到东西了。吃过饭后大概9点多，其打电话给陶某2说：“他们挖掘机有可能挖到东西了，我俩去看看”。挂掉电话，其就去找陶某2，二人就去取土场了，大概9点40左右二人来到取土场，到了现场二人在那转了一圈，看到地上都是青砖，还发现一堆挖上来不久的新土，二人在新土旁边发现了一个挖掘机挖的大坑，大坑旁边有青砖，大坑南北两侧各三、四米远的地方的土地，还有青砖砌的墙。其觉得这应该是古墓了，其就打电话报警了，过了一会警察就来了。（2）陶某2的证言。证实：其证言和陶某1证言互相印证，证明盗墓现场的情况。（3）陶某3的证言。证实：从陶店到瓦埠湖大桥的连接线现在在修路，其家的地也被征收了，他们现在就在其家的地上干活，一共有三台机器在干活，一台挖掘机、一台推土机、一台装载机，具体最开始墓是什么时候被挖的，其不知道，应该是二十天前的事了，当时墓下面的砖被挖出来，搞的都乱七八糟，其村的人下地干活都看到了，都说那下面是墓被挖了，但都不知道是什么时间被挖的。其发现墓被挖的时候应该是10月18日左右的样子，其当时在自家菜园子里面浇菜，看到开推土机、装载机、挖掘机的三个人在那挖东西，就知道他们在挖墓，其看到他们挖了很多黑色的砖头出来，就过去看热闹，其看到墓里面水很深，走到跟前的时候，其看到开推土机、装载机的那个人共用一把锹在挖，开挖掘机的人在边上站着，其看到他们挖出两个铜钱，开推土机的伸手去拿，一捏就粉了，后来又挖出来黄色的长方形瓦片，这个是开挖机的拿的，他拿到上面来往地上一放就碎了，最后他们又挖出一个碎罐子，开装载机的师傅在下面拿起来看看，又放回去了。这之后他们就上来了，开挖机的就把墓填平了，他们就接着干活，其也接着浇菜地，浇好菜地其就回家了。（4）王某2的证言。证实：其在一个施工队上班，施工队的经理是王某3。今年“安徽翔宁建设工程有限公司”中标“安徽开源路桥责任有限公司”在寿县陶店的瓦埠湖大桥及连接线陶店城镇段的土方工程，现由其所在施工队承包进行施工，主要承担管道铺设、碎石垫层、铺设石灰土。取土的地点是从街道沿路往东大概3公里左右，再往北大概300米就到取土场，那边是一片农田，我们的挖机在这里挖土，然后再把挖出来的土跟石灰搅拌在一起回填到街道那边坑。取土场是合法的，是得到当地政府同意的，这个取土地是开源路桥公司跟陶店乡政府协调好的，就是给施工队取土使用，要是他们不同意，施工队也不敢去取土。（问：你们在施工之前是否知道施工场地附近有古墓等？）不知道。这些地方是开源路桥公司直接跟乡政府协调之后让我们去干活的，当时就只讲取土场那边都是农田，附近有村民的老坟，让我们注意不要挖到别人家的老坟，其他的没有讲。（5）王某3的证言。证实：寿县瓦埠湖大桥连接线建设工程的施工人员李某、张某某、桑某某在施工中挖到了青砖。（6）鲍某的证言。证实：大概在一个星期前，具体时间其记不得了，那天下午没活，其就到这边码头跟前的取土工地去转转，其看到工地翻土的土堆上有墓砖，当时在场的除了其还有4个人，一个开挖机的，叫什么名字其不清楚，好像姓李，一个开装载机的，姓桑，一个开推土机的，姓张，还有另外一个本地人，其不认识他，他们对其讲这是翻土翻出来的，这底下是个墓，没聊几句，他们继续干活了，其就回到自己的工地了。7、同案犯供述（1）李某的供述与辩解。证实：2018年10月初，其到瓦埠湖大桥连接线工程的取土地点进行取土作业，开始取土也没有发现什么，一直到18号左右，其在挖水沟的时候挖出一些青砖、红砖，当时其还不知道是墓。过了几天再往北边挖土的时候又挖到砖墓，开始其用挖掘机挖的时候看到了青砖。这次其知道是古墓，其就没用挖机继续挖了，开推土机的张师傅拿锹去挖，那天上午开始挖的，到中午吃饭的时候挖出来一个罐子，挖出来后也是放在其挖机里面的，中午吃完饭我们又去挖，挖出来两个酒杯，两个铜钱，酒杯是张师傅拿给其的，我用树枝挖酒杯里面的泥的时候把酒杯挖碎了，我就又扔到墓里面了，张师傅拿那两个铜钱的时候，他说碎了，其就叫他拿给其看看，其一看确实碎了，就又扔墓里面。后面就被带到派出所，也就没有挖了。（2）桑某某的供述与辩解。证实：“十一”之后，大约在十几天，一天中午在项目部吃过饭，开挖掘机的小李和开推土机的小张找到其，对其讲他们一会要给车换机油，让其过去帮帮忙，其就答应了。小张开轿车带着其和小李从项目部去了取土场，到了取土场之后，小张对其讲：“不是让你来换机油的，是让你来看看这个墓。”这时，其看到他们在取土场又挖了一个墓，在之前那个墓的西边10几米的样子，这个墓全是青砖，里面很潮，但是没有水，其看的时候墓已经被打开了，其看里面全是青砖。小李还从挖掘机上拿下来一个罐子，罐子口部有点破损，罐子有20厘米高，直径也有20厘米左右，拿下来给其看看之后，小李又放到挖掘机上去了。后来其看到小张拿着一个铁锹又跳到墓坑里面去挖，其看他挖一个外表像一次性水杯的东西，又挖了一个像酒杯一样的东西，小张挖出来之后把这两件东西也给小李了，小李把这两件东西也放到了挖掘机上。之后，小李又开挖掘机把这个墓给填上了，三人就分开了。8、被告人张某某的供述。证实：对起诉书指控其伙同李某、桑某某在施工作业时发现一座古墓，并盗掘古墓从墓中盗取文物的犯罪事实予以供认。原判认为：被告人张某某伙同他人盗掘具有历史、艺术、科学价值的古墓葬，并从中盗取一般文物一件，其行为已触犯刑法，构成盗掘古墓葬罪。公诉机关指控的罪名成立，依法予以支持。根据被告人张某某犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第六十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人张某某犯盗掘古墓葬罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；二、对涉案青釉弦纹双系壶予以没收（已没收）。寿县人民检察院的抗诉理由：原判认定张某某的犯罪行为情节较轻，属认定事实错误、适用律错误。张某某一天之内两次盗掘古墓葬，盗掘文物达五件之多，其行为不属于情节较轻的范畴。出庭检察员除支持上述抗诉意见外，还提出原判查明事实与说理前后矛盾，导致量刑错误。张某某的上诉理由：其不是专业盗墓的，只是在施工过程中发现古墓，原判对其量刑过重。其辩护人提出，张某某在共同犯罪中系从犯且具有坦白等法定从轻、减轻情节；同时还具有文化程度低、法律意识淡薄，家庭情况特殊，基层政府部门对文物保护缺失等酌定从轻情节。原判没有充分考虑上述情节，对张某某量刑过重，请求二审法院充分考虑上述情节，对张某某从轻或减轻处罚，改判缓刑。经审理查明：原判认定的上诉人张某某伙同李某、桑某某对在工程施工过程中发现的古墓进行盗掘，并挖掘出五件文物，张某某占有其中一件青釉弦纹双系壶（经鉴定为汉代一般文物）的事实，有经一二审庭审举证、质证的物证、证人证言、上诉人张某某及同案人李某、桑某某的供述予以证实。二审期间，张某某及其辩护人对原审认定的事实和证据均没有异议，本院对一审认定的事实和证据予以确认。对于抗诉机关及出庭检察员提出的原判认定张某某犯罪情节较轻属认定情节错误的抗诉理由及检察意见，经查，张某某是在他人工程施工过程中无意掘开古墓后，对发现的古墓进行盗掘的，其行为有别于有预谋、有准备、携带专业挖掘工具流窜作案的专业盗掘古墓葬的犯罪分子，其临时起意盗掘古墓葬，主观恶性相对较小，而且，其盗掘行为亦未给古墓葬造成严重破坏。虽然事后寿县文物管理局证实古墓葬受到一定程度破坏，但在卷证据能够证实该破坏是他人在施工过程中造成的，而不是张某某的盗掘行为造成的，故原判认定张某某犯罪情节较轻并无不当。抗诉机关及出庭检察员的该点抗诉理由及检察意见不能成立，本院不予采纳。对于出庭检察员提出的原判认定事实与说理前后矛盾的检察意见，经查，原判在查明事实部分认定张某某伙同李某、桑某某从发现的古墓中挖出五件物品，原判在说理部分仅表述“张某某从中盗取一般文物一件”，系表述错误，应予纠正，出庭检察员的该意见与查明事实相符，本院予以采纳。对于张某某及其辩护人的提出的原判对张某某量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据张某某的犯罪事实、情节、危害后果、认罪悔罪态度、主观恶性等，在法定刑幅度内对其科以刑罚并无不当，张某某及辩护人的该点上诉理由及辩护意见于法无据，本院不予采纳。对于辩护人提出的张某某是从犯的辩护意见，经查，张某某得知李某挖出古墓后，不仅没有对李某的行为予以制止和向有关部门报告，而是拿了一把铁锹在一天之内两次下到墓内进行盗掘，并挖出涉案文物，其盗掘古墓葬的行为积极主动，不符合从犯的条件，故辩护人的该点辩护意见与查明事实不符，亦与法律规定相悖，本院不予采纳。对于辩护人提出张某某具有坦白情节、文化程度低、法律意识淡薄、家庭情况特殊、基层政府部门对文物保护缺失等请求对张某某从轻判处缓刑的辩护意见，经查，张某某文化程度低、法律意识淡薄、家庭情况特殊、基层政府部门对文物保护缺失等均不能作为其犯罪的理由，也不能作为对其从轻处罚的理由；至于其到案后能如实供述犯罪事实，具有坦白情节，原判对其量刑时已充分考虑了其坦白情节，辩护人以该情节再次要求对其从轻处罚缺乏法律依据，故辩护人的该点辩护意见于法无据，本院不予采纳。本院认为，上诉人张某某违反国家文物保护法规，伙同他人对具有历史、艺术、科学价值的古墓葬进行盗掘，其行为已构成盗掘古墓葬罪。鉴于其犯罪行为系在工程施工过程中偶发，且其犯罪行为亦未给古墓葬造成严重破坏，故其犯罪行为可认定情节较轻。张某某归案后能如实供述犯罪事实，系坦白，依法对其从轻处罚；张某某有犯罪前科，酌情对其从重处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。案经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 朱 琨审判员 肖 丽审判员 范志勇二〇一九年七月十一日书记员 赵雅文附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。