广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终3153号上诉人（原审第三人）：东莞市及时雨环保科技有限公司，住所地：广东省东莞市南城区黄金路**天安数码城****厂房**，统一社会信用代码为91441900061547202C。法定代表人：周及珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：周清圣，广东秦仪律师事务所律师。委托诉讼代理人：苗新晓，广东秦仪律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：贾基活，男，汉族，1973年1月19日出生，住广东省连州市，委托诉讼代理人：徐权,广东经致律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：刘全胜，男，汉族，1980年2月26日出生，住山东省东明县，委托诉讼代理人：林锋，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷志容，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山河建设集团有限公司，住所地：湖北省，住所地：湖北省团凤县团方大道div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：程理财，该公司董事长。委托诉讼代理人：林锋，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷志容，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：山河建设集团有限公司东莞分公司，住所地：广东省，住所地：广东省东莞市南城区商业中心**百安中心**602、603div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：张明。上诉人东莞市及时雨环保科技有限公司（以下简称为及时雨公司）、贾基活、刘全胜因与被上诉人山河建设集团有限公司（以下简称为山河公司）、山河建设集团有限公司东莞分公司（以下简称为山河公司东莞分公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初16660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。山河公司不服仲裁裁决，起诉请求：一、判决山河公司、贾基活之间不存在劳动关系；二、判决山河公司无需向贾基活支付一次性伤残就业补助金38432元；三、判决山河公司无需向贾基活支付工伤停工留薪期工资14412元。贾基活亦不服仲裁裁决，起诉请求：一、判决山河公司支付贾基活一次性伤残补助金差额80064元；二、判决山河公司支付贾基活一次性工伤医疗补助金差额17792元；三、判决山河公司支付贾基活一次性伤残就业补助金109600元；四、判决山河公司支付贾基活2017年12月27日至2018年3月27日停工留薪期工资差额41100元。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条，《广东省工伤保险条例》第三十四条、第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：一、确认刘全胜与贾基活之间的雇佣关系已经解除；二、确认山河公司与贾基活之间不存在劳动关系；三、确认山河公司无须支付贾基活一次性伤残就业补助金38432元、停工留薪期工资14412元；四、东莞市及时雨环保科技有限公司、刘全胜互负连带责任于判决生效之日起五日内向贾基活支付一次性伤残补助金差额80064元、一次性工伤医疗补助金差额17792元、一次性伤残就业补助金109600元、停工留薪期工资38360元，以上款项合计245816元；五、驳回贾基活的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费，由贾基活承担10元，东莞市及时雨环保科技有限公司、刘全胜共同承担10元。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初16660号民事判决书。贾基活不服一审判决，上诉请求：判令山河公司、山河公司东莞分公司、及时雨公司、刘全胜承担连带赔偿责任。即山河公司、山河公司东莞分公司、及时雨公司、刘全胜连带支付贾基活一次性伤残补助金差额80064元、一次性工伤医疗补助金差额17792元、一次性就业补助金109600元和停工留薪期工资38360元，以上款项合计人民币245816元。事实与理由：一、贾基活的实际工作，证明了其与山河公司存在劳动关系。在工作期间，工地的公告栏照片是山河公司，贾基活做工时也是戴着印着山河字样的头盔，接受着山河公司的管理，完成山河公司承包的工程。贾基活与山河公司是存在劳动关系的。二、贾基活从未与东莞市及时雨有限公司、刘全胜签署过任何的书面协议，而且是直到本案进入司法程序才知道案涉工程被层层分包。层层分包涉及违法，山河公司涉嫌以合法形式掩盖非法目的，侵犯了贾基活的合法权益。及时雨公司亦不服一审判决，上诉请求：及时雨公司无须支付贾基活一次性伤残补助金差额80064元、一次性工伤医疗补助金差额17792元、一次性伤残就业补助金109600元、停工留薪期工资38360元。事实与理由：一、一审法院认定“山河公司已将案涉工程发包给具备用工资质的及时雨公司，不存在过错，故贾基活要求山河公司承担工伤待遇等的支付责任，于法无据，本院不予支持。”属于事实认定错误。及时雨公司不具备案涉工程施工的资质条件，不具备用工主体资质，不是本案工伤保险责任的用工单位，应由山河公司承担工伤保险责任。山河公司将案涉工程分包给及时雨公司，但及时雨公司经营范围为木制品、胶合板等装饰材料的批发和销售等，并不是从事建筑活动的建筑施工企业，不具有建筑施工资质条件，依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款以及原国家劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条的相关规定，山河公司将建筑工程分包给不具有施工资质的及时雨公司，违反法律禁止性规定，及时雨公司不具备相关资质条件，而山河公司具备，因此本案应由山河公司承担贾基活的工伤保险责任。二、一审程序违法。及时雨公司不是本案一审必须应该参加诉讼的当事人，在劳动仲裁阶段及时雨公司也未作为仲裁当事人，而在一审程序中，法院将及时雨公司追加为案件但是人，违反了劳动仲裁前置的强制性法律规定，是对及时雨公司诉讼权利的重大损害。三、关于贾基活的工资问题，一审认定工资过高，应按照劳动仲裁认定的4804/月工资为贾基活的月平均工资。具体为：1．劳动仲裁认定的4804/月工资，已经充分考虑建筑兴业工人临时性、流动性大的特点，贾基活的工种属于包工，按天计算，具有承揽的特征。一审简单的将发放给贾基活的承揽报酬直接折算成工资，与事实不符，违背生活常理，而劳动仲裁的认定充分考虑行业的特殊性和社会常识，更加符合事实；2．贾基活与刘全胜之间的法律关系属于雇佣关系，因此举证责任和审理规则不应使用劳动法的规定。一审法院认定的贾基活提交的手写的工资条及举证责任倒置的规则来推定，真实性并未得到确认。即使贾基活领取了（14184元+13356元）的报酬，但该报酬是几个月份的报酬并未查清，而一审法院将该数额认定为2个月工资并计算月平均工资为13770元，属事实认定错误。3．及时雨公司与刘全胜签订的《铝合金模板安装合同》第二项第2条（6）也可看出贾基活所属工种每日报酬水平为240元/工日，得出240元/天×24天=5760，远达不到贾基活主张的每月13770元的工资。4．本案为雇佣关系下的工伤保险责任承担，并不存在劳动关系，也就不存在工资、经济补偿金等问题，因此责任承担方只需承担一次性伤残补助金、医疗补助金、经济补偿金等问题，无须承担停工留薪期工资，而一审判决停工留薪期工资，于法无据。四、一审认定山河公司将案涉工程发包给具备用工资质的及时雨公司不存在过错，是错误的。案涉项目需要模板专业承包资质以及施工劳务资质，及时雨公司不具备相应资质，山河公司将该工程分包给不具备相应资质的山河公司，具有过错，应承担工伤责任。贾基活在工作期间接受了山河公司的管理，也戴着山河公司字样的头盔，案涉项目也是山河公司承办并施工，山河公司以违法分包形式转移工伤用工责任，侵害了劳动者的合法权益。及时雨公司与贾基活不存在劳动关系，及时雨公司也不知晓贾基活的情况，双方不存在合同关系。根据刘全胜的陈述，其将工程转包给吴世进，吴世进雇佣贾基活等人，吴世进作为必要诉讼参与人，没有参与诉讼，是错误的。刘全胜亦不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决的第一、第四判项，并将本案发回重审。事实与理由：一、一审判决认定的事实错误。关于雇佣关系的认定：1．一审直接判决确认刘全胜与贾基活的雇佣关系已解除没有任何依据，我国现行法律和司法解释中均没有明确“雇佣关系”和“雇佣合同”的定义，仅在《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条中规定了“雇佣活动”，据此，一审法院不应当在没有充分说明和释明“雇佣关系”的定义前直接认定刘全胜与贾基活存在雇佣关系。2．雇佣关系或者雇佣活动的前提是雇主与雇员之间要形成书面或者口头的契约，本案中刘全胜事故前并不认识贾基活，也从没有授权、指示贾基活进行工作。庭审中，刘全胜、贾基活、证人均可以证明贾基活并不是刘全胜招聘进入工地的，也不是由刘全胜支付报酬，是通过“吴世进”进入工地，也受其管理。故刘全胜与贾基活不存在雇佣关系。关于贾基活工资基数的认定：1．根据贾基活自行提供的盖有东莞市社会保险基金管理中心印章书证显示，贾基活的月均工资为4804元，应该适用该由行政部门出具的证据来认定贾基活的月平均工资；2．如果参照2017年度建筑行业在岗职工平均工资计算，也应当按照5076.5元（60918/年÷12=5076.5元）计算；3．即使按照刘全胜一审提供的证据以及贾基活及证人的当庭陈述，吴世进等六人（包括贾基活）共完成的工程量价款为210502元，工期为6个月，贾基活的月平均工资也只是5847.3元。二、一审判决没有按照适用法律进行裁判。一审判决中引用了《广东省工伤保险条例》42条规定作为裁判依据，其中明确规定：“使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任”。即承担本案工伤保险责任的主体仅为具有用工资质的及时雨公司，一审法院要求刘全胜承担责任没有任何法律依据。连带责任对承责一方属于加重责任，应当严重使用，即没有约定或者法律规定的前提下，不能使用连带责任，故一审法院擅自超越法律规定，判决刘全胜承担连带工伤保险责任没有法律依据，应予纠正。三、一审遗留必要共同诉讼参与人。根据一审查明事实，案涉工地7至10号楼模板安装工程是由及时雨公司转包给刘全胜，刘全胜将部分工程（7号和10号两栋）违法分包给吴世进，贾基活是由吴世进雇佣、管理和分发报酬的，根据《广东省工伤保险条例》第42条的规定，吴世进应当属于“使用劳动者承包方”。若一审法院认为雇主应该承担工伤保险责任的，应依法追加吴世进作为案件当事人进行审理，故若一审存在遗留必要共同诉讼参与人，应当发回重审。本院经审理对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为工伤保险待遇纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对贾基活、及时雨公司、刘全胜上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据各方当事人的意见，本案的争议焦点有：一、各方当事人之间的法律关系问题。二、各方当事人的法律责任问题；三、贾基活的工伤保险待遇问题。关于争议焦点一，山河公司提交的其与及时雨公司签订的《铝合金模板租赁合同》、《铝合金模板安装合同》，以及及时雨公司与刘全胜签订的《铝合同模板安装合同》，及时雨公司与刘全胜均不持异议，两合同的内容一致，上述证据足以证明山河公司将工程发包给及时雨公司，及时雨公司再将工程转包给刘全胜的事实。贾基活系于上述合同签订后才进入案涉工地工作，贾基活陈述的工作内容、工作地点与上述合同系一致的，本院认为上述证据可认定山河公司与贾基活之间不存在劳动关系。贾基活主张其与山河公司之间存在劳动关系，并无进一步的证据予以佐证，本院对贾基活该上诉主张不予支持。关于贾基活与刘全胜的关系问题。根据贾基活的陈述及证人黄某的陈述，案涉报酬系案外人吴世进从刘全胜处领取后再与贾基活等人平分，贾基活等人的报酬系根据工作量来确定的，一审综合上述考虑，认定贾基活与刘全胜间存在雇佣关系，并无不妥。及时雨公司、刘全胜上诉主张吴世进与贾基活之间存在雇佣关系，并要求追加吴世进作为当事人参加诉讼，依据不充分，本院不予采纳。关于争议焦点二。根据贾基活提交的认定工伤决定书，社保部门认定用人单位为“碧桂园紫辰花园二期1～4号商业、住宅楼、5～10号住宅楼、地下室”，即社、地下室”明确山河公司为案涉工伤保险责任单位。人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2013〕34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”《广东省工伤保险条例》第四十二条第二款的规定，“用人单位实行承包经营，使用劳动者的承包方不具备用人单位资格的，由具备用人单位资格的发包方承担工伤保险责任。”根据上述条文规定可知，判断发包方应否承担工伤保险责任的前提是，承包方是否具备用人单位资格。及时雨公司具备用人单位资格，山河公司将案涉公司发包给及时雨公司并未违反上述条文规定，但及时雨公司将案涉工程转包给不具备用人单位资格的自然人即刘全胜，依上述条文的规定，其应承担工伤保险责任。及时雨公司、刘全胜上诉主张山河公司将案涉工程违法分包给及时雨公司，并主张山河公司应承担工伤保险责任，该主张与上述条文的规定不符，本院不予支持。至于刘全胜的责任问题，一审判令刘全胜与及时雨公司连带承担案涉工伤保险责任，符合《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条的规定，本院予以维持。关于争议焦点三。关于贾基活受伤前的工资水平问题，贾基活主张其月平均工资为13770元，并提交了工资表复印件、黄某的证人证言为证，贾基活的陈述亦能与刘全胜于2017年11月2日至2018年2月10日期间转账支付给吴世进的金额基本对应，一审采纳贾基活的主张，并无不当。刘全胜、及时雨公司否认贾基活的主张，但并无相反证据可予推翻贾基活的证据，本院对刘全胜、及时雨公司该上诉意见不予采纳。一审对贾基活诉请的各项工伤保险待遇处理并无不当，本院予以维持。综上，贾基活、刘全胜、及时雨公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。一审判决处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。贾基活、刘全胜、及时雨公司各自上诉部分的受理费各10元，由贾基活、刘全胜、及时雨公司各自承担（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  魏 术审判员  陈锦波二〇一九年七月十七日书记员  黎志均黄志维