江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终8552号上诉人（原审原告）：东莞博卡光学薄膜科技有限公司，住所地广东省东莞市厚街镇大迳村古村工业区。法定代表人：胡韬，该公司总经理。委托诉讼代理人：魏艳，广东桥达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭陆聪，广东尚宽律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏州金韦尔机械有限公司，住所地江苏省太仓市城厢镇工业园区**郭家泾支一路。法定代表人：辛文胜，该公司董事长。委托诉讼代理人：韩佳宇，江苏至誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：王克成，江苏至誉律师事务所律师。上诉人东莞博卡光学薄膜科技有限公司（以下简称博卡公司）因与被上诉人苏州金韦尔机械有限公司（以下简称金韦尔公司）加工合同纠纷一案，不服江苏省太仓市人民法院（2018）苏0585民初783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。博卡公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持博卡公司的全部诉讼请求；2、本案一、二审案件受理费、保全费由金韦尔公司承担。事实和理由：一、一审认定本案质量异议期为发货后30天，没有顾及案涉交易的实际情况，本案所涉设备性能验收不应适用发货后30天质量异议期的约定。案涉设备通过物流发货，且设备为大型机器生产线，零件量多、安装复杂，所以至2017年10月底才安装成功。同时，技术标准均由金韦尔公司提供，故没有金韦尔公司协助无法进行开机调试。合同约定的质量异议期30天仅能对外观进行验收，对于机器性能的验收必须等设备安装运行后进行。二、案涉设备开机调试不成功，生产出来的产品存在晶点、杂点、厚薄不均已经经过金韦尔公司确认，而生产合格的薄膜系双方订立合同的目的，金韦尔公司对外承诺制品透明度高，晶点少，收卷无气泡。同时，在合同履行过程中，博卡公司均按照金韦尔公司提出的可能导致晶点、杂点的问题作出了处理，如更换除湿干燥机、螺杆等，但目前生产的产品问题依然存在，没有改善，足以证明金韦尔公司的调试义务没有完成，致使博卡公司购买该设备的合同目的无法实现。三、博卡公司一审已经提交了金韦尔公司经理刘振宇、维修人员吴四波的录音，在录音中已经告知生产的产品存在晶点、杂点，厚薄不均的情况，即使金韦尔公司不认可实物证据，但对于案涉设备没有调试成功是确认的，法院应当予以认定。现金韦尔公司认为原因在于原料、温度、湿度、技术人员的操作问题应当由金韦尔公司举证证明。金韦尔公司辩称，一、一审法院认定本案质量异议期为30天正确，博卡公司并非不能在30天内验收机器性能。设备安装后的17天时间完全足够博卡公司验收机器性能，本案中，博卡公司在设备发货后几个月才提出质量异议，早已超过了合同约定的质量异议期。二、博卡公司对其主张的质量问题负有举证责任，并非提供几份来源不明的样本就可以把举证责任推给金韦尔公司。博卡公司在一审中提出鉴定申请后又撤回鉴定申请，应当承担举证不能的不利后果。综上，请求依法驳回博卡公司的上诉。博卡公司向一审法院起诉请求：1、判令解除博卡公司与金韦尔公司之间于2016年11月24日签订的编号为GW20161124号加工承揽合同；2、判令金韦尔公司返还定作款91万元；3、判令金韦尔公司自行自费取回TPU胶膜（覆合）生产线一套；4、判令本案诉讼费用由金韦尔公司承担。一审法院认定事实：2016年11月24日，博卡公司（定作方）与金韦尔公司（承揽方）签订编号为GW20161124的《加工承揽合同》一份，约定金韦尔公司为博卡公司加工TPU胶膜（覆合）生产线一套，金额98万元，完工时间为合同生效后110天内；第二条质量标准要求：按双方签订的技术协议。正常使用条件下，设备质保期为一年。第三条履行地点、交货方式：承揽方厂内。第六条验收标准、方法及提出异议期限：按第二条验收。异议期：发货后30天。设备安装结束后，如因定作方原因在发货后三个月内导致设备不能调试验收，则本合同设备视为验收合格。第八条结算方式及期限：承揽方收到合同总价的30%预付款合同生效，发货前定作方再支付合同总价的65%，余下5%在设备安装调试后一年内付清。第九条违约责任：按《合同法》。其他约定事项：在设备运送到定作方工厂后，接到定作方通知后，并在定作方配合的情况下，承揽方指导设备的安装及生产准备工作。2017年8月21日，博卡公司支付金韦尔公司定作款50万元；2017年8月25日，博卡公司支付金韦尔公司定作款41万元，合计支付定作款91万元。2017年8月2日，金韦尔公司将案涉生产线运至博卡公司处。2017年8月中旬，金韦尔公司就生产线进行安装。安装完毕后，博卡公司于2017年10月底首次通知博卡公司进行调试。关于调试结果，博卡公司陈述首次调试并未成功，其同时告知金韦尔公司生产线生产的产品不合格。金韦尔公司陈述，因博卡公司购买的除湿干燥系统错误，导致无法开机，并未调试，后于2017年12月25日首次开机调试，发现产品厚度不均匀，并提出需要更换螺杆。2018年1月8日，博卡公司法定代表人胡韬电话联系金韦尔公司经理刘振宇，告知其生产线仍未调试成功，并提出产品存在较大晶点和杂点、横向厚薄偏差较大、后面未走平的问题。刘振宇表示，需要与王师傅沟通，了解情况后，再行处理。博卡公司拟证明案涉生产线存在质量问题，提供制品图片、维修设备视频、维修单、维修报告单、通话录音、生产制品视频、制品实物等证据。另外，为证明案涉生产线存在质量问题，博卡公司向一审法院提出鉴定申请。2018年6月27日，博卡公司撤回鉴定申请。一审法院认为，博卡公司、金韦尔公司之间签订的《加工承揽合同》合法有效，双方均应当按照合同约定履行各自义务。一审审理中，博卡公司、金韦尔公司确认双方系定作合同关系，结合双方的合同义务，本案案由并非加工合同纠纷，应为定作合同纠纷，故对案由予以调整。现博卡公司主张金韦尔公司交付的设备存在质量问题，无法生产合格制品，导致其合同目的无法实现，依据合同法第九十四条第四款的规定，要求解除《加工承担合同》，故其应当对以下要件事实承担举证责任：1、案涉设备存在质量问题；2、案涉设备无法生产合格的制品；3；无法生产合格制品与案涉设备存在的质量问题之间具有因果关系。结合双方的举证，一审法院认为，首先，本案系定作合同，根据合同法第二百六十一条规定，定作人即博卡公司应当对金韦尔公司交付的工作成果进行验收，验收义务是博卡公司应当履行的合同义务。结合合同“异议期为发货后30天”以及“设备安装结束后，如因定作方原因在发货后导致设备不能调试验收，则本合同设备视为验收合格”的约定，可以认定双方对检验期间约定通常情况下为发货后的30天，如存在特殊情形（即设备安装后因博卡公司的原因导致设备不能调试验收），则最迟不得超过发货后3个月，否则将视为验收合格。一审庭审中，博卡公司并未认可由于其原因导致设备不能调试验收，故博卡公司应受“发货后30天”的检验期间的约束，且结合合同关于验收标准的约定，可以认定该30天所指向的检验内容并非仅是关于产品的外观，而是包括设备的技术参数等实质性能，现博卡公司并未提供证据证明其在此期间内就案涉设备的性能履行了检验义务，并将存在的质量不符合约定的情形通知了金韦尔公司，就该节事实的举证不能，将导致案涉设备的质量在法律上构成视为符合约定的不利后果。其次，退一步讲，案涉设备系非标产品，博卡公司所主张的质量问题可能是设备的隐蔽瑕疵，合同约定发货后30天的检验期间可能过短导致博卡公司无法在约定的检验期内发现隐蔽瑕疵并提出异议，但是博卡公司仍应就设备存在隐蔽瑕疵等质量问题进行举证，现根据博卡公司提供的维修机器的视频、通话记录、维修单、维修报告等证据，仅能体现了金韦尔公司方工作人员与博卡公司工作人员就案涉设备生产的制品存在晶点等问题进行分析，并未对涉案设备的质量问题作出评判或认定。一审审理中，博卡公司虽然就案涉设备是否符合约定的技术标准问题提出过鉴定申请，但其后予以撤回，由此产生的案涉设备质量是否符合合同约定的事实仍处于无法确定的状态，由此产生的举证不能的不利后果，仍应由博卡公司承担。再次，根据一审庭审确认的状态，案涉设备可以进行生产并产出制品，现博卡公司主张生产的制品不合格，其提供了制品照片、制品生产视频、制品实物等证据，但金韦尔公司对于上述证据的关联性均不予认可，关于案涉设备无法生产合格制品的问题，博卡公司未能提供进一步的证据予以证实。第四，退一步讲，即便博卡公司提供的制品实物确系案涉设备生产，制品中出现晶点的原因亦存在多种可能性，比如原料、温度、湿度、技术人员的操作等原因，博卡公司提供的现有证据并不能认定制品出现晶点与案涉设备之间存在因果关系，该节事实举证不能的不利后果，博卡公司亦应承担。综上所述，博卡公司就其诉讼请求并未完成举证义务，由此导致的不利后果，应由其承担，故对其要求解除合同等相应诉讼请求，一审法院不予支持。但博卡公司仍可另行搜集证据后再行主张或者基于合同约定向金韦尔公司主张其应当承担的其他合同义务。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百七十四条、第二百五十一条、第二百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款，第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回博卡公司的全部诉讼请求。案件受理费13060元，财产保全费5000元，合计18060元，由博卡公司负担。本院二审期间，当事人依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。博卡公司二审提交如下证据：证据1、租房合同，系博卡公司向第三人承租厂房，签约日期为2017年的3月18日，证明博卡公司在金韦尔公司交货期前，已经向第三人承租了厂房并装修完毕，但金韦尔公司未如期交货，拖延至2017年8月2日才交货。证据2、净化车间装饰工程施工合同及情况说明，证明案涉机器要洁净的空间内才能生产，金韦尔公司将机器送至博卡公司后仅进行了定位、摆放，没有进行安装及调试。证据3、报价单，证明金韦尔公司认为案涉设备没有调试成功的原因在于除湿干燥机有问题，故要求博卡公司更换，博卡公司遂与第三人签订了买卖合同。而在2017年8月2日金韦尔公司进行继续定位安装时，没有对除湿干燥机提出异议。证据4、博卡公司员工谢华盛与金韦尔公司技术维修人员余四波等人的微信聊天记录，证明2017年8月2日金韦尔公司将机器送达至博卡公司，并未进行安装调试。2017年10月14日金韦尔公司员工余四波第一次去博卡公司对机器进行通电运转，也没有进行调试。2017年10月25日，金韦尔公司技术人员陈石兵至博卡公司对机器进行开机调试，但因调试不成功，金韦尔公司称博卡公司的除湿干燥机不符合机器的运作要求，博卡公司对除湿干燥机进行了更换。之后在2017年12月25日，金韦尔公司再次派员工王福生进行调试，没有调试成功，系导轨有问题，所以又委托了金韦尔公司工厂加工了四根导轨后又邮寄至博卡公司。2017年的12月25日，金韦尔公司技术人员王夫之、余四波再次对机器进行开机调试，发现生产出来的制品厚薄不均，有晶点杂点。金韦尔公司又说是因为机器的螺杆与机器不相匹配，提出更换螺杆。证据5、公证书，证明金韦尔公司对案涉机器设备的介绍，证明金韦尔公司承诺机器所生产出来的产品能够作为车衣覆膜来使用，但是经金韦尔公司设备进行加工的产出品出现很多晶点、杂点。金韦尔公司对博卡公司二审提交的证据发表如下质证意见：除了公证书外的证据均不属于二审中的新证据。对于证据1、2，系博卡公司与第三方签订的，金韦尔公司不知情，对真实性无法确认。对证据3，报价单没有供方盖章，真实性无法确认。对证据4的真实性予以确认，但无法达到博卡公司的证明目的，聊天记录也没有反映设备调试不成功系机器设备的质量问题导致。对证据5的真实性没有异议，对证明目的有异议。该公证书中对于TPU淋膜复合生产线的介绍，其中关于车衣覆膜这一块的介绍，仅说明TPU胶膜本身可以制作车衣覆膜，并不是说金韦尔公司的生产线可以生产车衣覆膜。博卡公司二审申请证人谭某出庭作证，证明直到2017年10月，金韦尔公司仅是将设备零部件定位至厂房内，并未进行安装和调试，故在30天内无法完成机器性能验收。金韦尔公司对证人证言发表如下质证意见：车间进行无尘化处理导致设备无法及时进行调试验收的原因不在于金韦尔公司，而是博卡公司自身原因所致。二审经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，第一，博卡公司以金韦尔公司交付的设备未调试验收合格且存在严重质量问题致使其合同目的无法实现，进而要求解除双方之间的加工承揽合同，博卡公司应当对此承担举证责任。现博卡公司主张生产出的产品存在晶点、杂点、厚薄不均的问题，但双方在合同中对于产出品标准并未明确约定，且博卡公司亦无法明确案涉设备不符合合同约定的具体技术指标。鉴于博卡公司在本案中仅提供了照片、聊天记录等，该些证据尚不足以证明金韦尔公司交付的案涉设备存在根本性违约问题，而博卡公司一审中又撤回鉴定申请，由此产生举证不能的后果，理应由博卡公司承担。据此，一审法院驳回博卡公司的诉讼请求，并无不当。第二，根据加工承揽合同的约定“在设备运送到定作方工厂后，接到定作方通知后，并在定作方配合的情况下，承揽方指导设备的安装及生产准备工作；设备安装结束后，如因定作方原因在发货后三个月内导致设备不能调试验收，则本合同设备视为验收合格”，设备的安装系博卡公司的主要义务，金韦尔公司负责设备安装指导工作。从本案合同履行过程来看，金韦尔公司在收到博卡公司指示后，均派技术人员到博卡公司配合设备安装、试机工作，并不存在怠于履行合同义务的行为。而博卡公司在发货后进行车间净化工程施工，客观上影响了带料试机的开展，但并不可以此归责于金韦尔公司。在博卡公司没有证据证明金韦尔公司怠于履行合同义务致使博卡公司的合同目的无法实现的情况下，博卡公司主张解除案涉合同的依据亦不充分，本院不予支持。综上，博卡公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院查明事实清楚、适用法律正确，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13060元，由东莞博卡光学薄膜科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞水娟审 判 员 蒋毅颖审 判 员 李晓琼二〇一九年七月二十六日法官助理 陆 庆书 记 员 严 静