湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终693号上诉人（原审原告）：张桃元，男，汉族，1956年1月15日出生，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：余志刚，男，汉族，1963年4月13日出生，系张桃元之妻弟，住湖北省应城市。上诉人（原审原告）：余桃美，女，汉族，1957年3月1日出生，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：余志刚，男，汉族，1963年4月13日出生，系余桃美之弟，住湖北省应城市城中办事处大智路8-42。上诉人（原审被告）：刘洋，男，汉族，1990年6月8日出生，住安徽省霍邱县。委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。上诉人（原审被告）：安徽省阜南县鸿兴航运有限公司。住所地：安徽省阜南县鹿城镇环城南路。法定代表人：冯照海，该公司执行董事。委托诉讼代理人：肖湘涛，湖北今天律师事务所律师。上诉人张桃元、余桃美为与上诉人刘洋及上诉人安徽省阜南县鸿兴航运有限公司（以下简称“鸿兴公司”）通海水域人身损害责任纠纷一案，不服武汉海事法院（2018）鄂72民初748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了开庭审理。上诉人张桃元及其与上诉人余桃美的共同委托诉讼代理人余志刚，上诉人刘洋及其与上诉人鸿兴公司的共同委托诉讼代理人肖湘涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人张桃元、余桃美上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判，判定鸿兴公司及刘洋承担本案80%以上的责任，向上诉人赔偿人民币（以下均为人民币）618097.6元。2、本案一、二审的诉讼费由鸿兴公司及刘洋承担。事实与理由：1、原审判决事实认定不正确。一是受害人张学军明确拒绝承接鸿兴公司及刘洋的维修请求，而原审判决书认定为不情愿，对鸿兴公司及刘洋的要挟成分没有认定；二是刘洋随行朋友江先生在受害人不同意承担维修业务时，强行发动受害人的维修船，属强征劳工行为，是重大过错，这与受害人死亡有因果关系。2、原审判决劳务关系认定不准确。本案劳务关系特殊复杂，不能简单地用承揽关系界定。一是从形式要件看，本案承揽关系并不成立。承揽法律关系的形式要件，要从形式上看双方当事人有无订立书面或口头的承揽合同。受害人张学军没有“自愿承接业务”，更没有“主动要约揽活”，整个工作过程受害人都是被动的和在被逼无奈之下开展维修业务的，没有正式的承揽合同，也没有合法的承揽口头协议，刘洋对受害人有胁迫威逼利诱之嫌，所以本案不是传统意义上的承揽关系案件。二是从一方完成工作成果的过程是否独立进行，而无须接受另一方的监督、指导和指挥这个要件来看，本案也有雇佣关系的一面。因为受害人张学军是在鸿兴公司及刘洋指示的场地、时间进行的，对于工作如何安排没有自主选择权，受害人进行的是受监控的受指示的从属性劳动。三是本案受害人受胁迫和威胁的要素明显，鸿兴公司及刘洋有强征劳工的嫌疑。受害人口头拒绝不起作用，维修船又被强行开走，到达现场不愿维修又受威胁。3、原审判决对死亡事故责任比例分摊不正确，鸿兴公司及刘洋分摊的责任比例明显太小，显失公平。鸿兴公司及刘洋过错严重，应该承担80%以上赔偿责任：一是鸿兴公司及刘洋违背受害人意志，强征其劳动工作，是导致受害人死亡的关键因素；二是鸿兴公司及刘洋定作错误。选在夜晚和长江当中进行维修，是导致受害人死亡的重要原因；三是鸿兴公司及刘洋指示错误。鸿兴公司及刘洋指示受害人在黑暗、寒冷、水流湍急十分危险的江面上开展维修作业，也是受害人死亡的重要原因；四是维修工作在鸿兴公司及刘洋的货船上开展，鸿兴公司及刘洋没有对受害人提供有效的防范风险措施和手段，事发后没有有效救助，致使事故发生，说明鸿兴公司及刘洋未尽合理范围的安全保障义务，存在过错责任；五是鸿兴公司及刘洋使用能力欠缺和没有维修资质的受害人，属于选人用人不当。4、原审判决不够人性。一是鸿兴公司及刘洋财力雄厚，且过错明显，原审判决认定其只需赔偿30多万元，极大地漠视生命的价值，原审判决对弱者不公。二是上诉人及其亲属在寻找张学军的过程中，交通费、住宿费、误工费，一审判决没有确认。三是受害人死亡有4年多了，赔偿金并未考虑4年来物价上涨因素和利息因素，致使赔偿金过低。上诉人鸿兴公司及刘洋共同上诉请求：1、撤销武汉海事法院(2018)鄂72民初748号民事判决；2、判令驳回张桃元、余桃美对鸿兴公司及刘洋的全部诉讼请求；3、本案诉讼费用由张桃元、余桃美承担。事实及理由：本案事实认定、法律适用错误。原审判决已认定鸿兴公司与张学军之间是承揽合同关系，不存在雇佣合同关系。鸿兴公司及刘洋对定作人张学军不存在定作、指示、或者选定的过失。张学军在沿江以经营修理船舶为业，具备相应的设备和修理能力，并且在自己的船舶上印有相应的营业范围和联系方式。在修理过程中上诉人两个独立的螺旋桨都处于损坏的状态，张学军是在已经修好一个，再去修理另一个螺旋桨的过程中失足掉入江中，属于自己的过失所致，与他的修理能力没有关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下均称“《人损司法解释》”）第十条的规定，鸿兴公司不应对张学军的死亡损失承担赔偿责任。刘洋只是鸿兴公司的员工，也不应当承担相关责任。上诉人张桃元、余桃美向一审法院起诉请求：1、判令鸿兴公司及刘洋连带向张桃元、余桃美支付张学军死亡赔偿金653540元（20×32677元/年），被扶养人生活费142194元（39年×10838元/年÷3），精神损害抚慰金8万元，共计875734元；2、鸿兴公司与刘洋承担诉讼费用。一审法院认定事实：张学军（已死亡），男，汉族，1985年9月16日出生，公民身份号码为，户籍地为湖北省××××张集村老湾**。其于2008年2月18日初次领取“金属焊接（切割）作业”（操作项目为焊接、切割）特种作业操作证，使用期至2014年2月18日；系涉案“修理船”（无船名）的所有人。“鸿兴5598”轮登记的所有人、经营人均为鸿兴公司。庭审中，刘洋陈述其实际控制经营该轮。2014年12月1日22时40分许，张学军在武汉白沙洲长江水域为“鸿兴5598”轮修理第二个螺旋桨时落水。第一个螺旋桨在修理之前已经卸下来，该螺旋桨的叶片掉落，轴没有掉。2014年12月4日，长江航运公安局武汉分局汉阳派出所对刘洋进行调查，刘洋在询问笔录中陈述：经江姓老板介绍，其与张学军谈妥以2000元价格为“鸿兴5598”轮修理螺旋桨。张学军站在螺旋桨轴上拿着工具（估计是锤子）在拆套筒时，掉落江中。在大家搜救同时，也向110报案，后海事艇也赶到现场参与搜救，经约4小时搜救没成功。修理前，刘洋告知张学军、张某一定要注意安全，需要穿戴救生衣，张学军说没事，他们知道。在修理时，张学军未穿戴救生衣，亦未系安全带，张某穿戴了救生衣。2014年12月5日，长江航运公安局武汉分局汉阳派出所对张某进行调查，张某在询问笔录中陈述：其系张学军叔父，系张学军聘请的人员。张学军以前在船厂打工，事发3个月前，张学军购买流动修理船后自己接修理船舶业务。修理船停靠在白沙洲水域靠武昌边的一个码头时，有两人于2014年12月1日16时许乘小划子船靠在修理船外档后，要求修理船为“鸿兴5598”轮修理螺旋桨。具体修理业务由张学军与他们洽谈。当日17时许，上述两人中的一人驾驶流动修理船带着小划子船到了“鸿兴5598”轮尾部后，由张学军与张某进行修理。修理一会后，张学军与张某在“鸿兴5598”轮上吃了饭，并继续修理。左边螺旋桨修好后，再修理右边螺旋桨。约22时许，张学军站在右边螺旋桨上，手上拿着一把锤子，因重心失衡滑到江中。张某准备丢救生圈，但张学军冒头出来时，已离开他七、八米远，并说：“开小划子来救我”。张某和“鸿兴5598”轮船长连忙解开小划子船的绳子，驾驶小划子船去救张学军，但已找不到他。作业时，张某穿戴了救生衣，而张学军未穿戴救生衣。事发后，长江航运公安局武汉分局汉阳派出所进行调查并发出协查通报，亦未发现其踪迹。张桃元向一审法院申请宣告张学军死亡，一审法院经审理认为张学军在意外事故中落水失踪，经张桃元和有关单位多方查找，且经一审法院在报刊公告查询，仍下落不明，依法推断其死亡，遂于2018年3月2日作出（2017）鄂72民特2号民事判决，宣告张学军死亡。另查明：张桃元，现年62周岁，系死者张学军之父；余桃美，现年61周岁，系死者张学军之母。张桃元、余桃美共同生育三个儿子。2014年12月5日，夏石发作为收款人开具了1万元的打捞费收条。同年12月7日，夏石发作为收款人，开具了13000元的打捞费收款收据。同年12月19日，刘洋向张桃元支付3万元。张桃元、余桃美提供2017年度湖北省道路交通事故损害赔偿标准作为其计算损失的依据，其中城镇居民人均可支配收入为29386元/年，农村居民人均生活消费支出为10938元/年。一审法院认为，本案系履行船舶修理合同中产生的通海水域人身损害责任纠纷。本案主要争议焦点为张学军与鸿兴公司、刘洋之间构成雇佣合同关系、修理承揽合同关系，还是强迫劳动关系。雇佣合同是指雇员按照雇主的指示，利用雇主提供的条件提供劳务，雇主向提供劳务的雇员支付劳动报酬的合同。承揽合同是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人接受工作成果并给付报酬的合同。区分两者，应综合考虑下列因素：（1）当事人之间是否存在控制、支配和从属关系；（2）是否由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间；（3）是继续性提供劳务、定期给付劳动报酬还是一次性提供劳动成果、一次性结算劳动报酬；（4）当事人一方提供的劳动是其独立的业务或者经营活动，还是构成合同相对方的业务或者经营活动的组成部分。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所、提供劳动工具或设备，限定工作时间，定期给付劳动报酬，所提供的劳动是接受一方生产经营活动的组成部分的，一般宜认定为雇佣。反之则应认定为承揽。本案中，刘洋因其所属船舶螺旋桨损坏，无法自行修理，才通过他人联系张学军修理，表明其不具备维修技能，客观上对维修工作如何进行无法进行指导或安排，而维修人员张学军具有一定专业技能，其为刘洋所属船舶进行维修系临时由刘洋在经人介绍联系而来，因此，鸿兴公司、刘洋与张学军之间不存在控制、支配和从属关系。根据证人张某的陈述，修理船舶螺旋桨的工具在修理船上，表明提供劳动工具或设备的主体系张学军。修理螺旋桨的工作系一次进行，修理完毕就提供了劳动成果，不可能像一般具有上下班安排性质的工作限定时间并继续性提供劳务。刘洋接受公安机关的询问时所作的陈述，涉及到了修理费用2000元，该费用高于一般按时上下班工作应取得的报酬，在无相反证据的情况下，应认定鸿兴公司与刘洋约定与张学军一次性结算劳动报酬。张学军与张某在修理过程中可能需要鸿兴公司与刘洋配合或提供帮助，但就该两人的修理工作来说，系其一直开展的经营业务，并非鸿兴公司与刘洋生产经营活动的组成部分，因为鸿兴公司与刘洋从事的系船舶运输工作，非像船厂从事建造修理工作时需要聘请专业技术人员辅助进行。根据上述分析，张学军非由鸿兴公司与刘洋之间控制、支配，非从属于鸿兴公司与刘洋，自行提供劳动工具或设备，独立开展其一直进行的船舶修理业务，一次性提供劳动成果并一次性取得劳动报酬，其与鸿兴公司与刘洋之间应存在承揽合同关系，不存在雇佣合同关系。根据涉案船舶登记情况，需修理的螺旋桨系鸿兴公司船舶所有，一审法院最终认定张学军与鸿兴公司之间存在承揽合同关系，张学军在履行承揽合同中的修理工作时死亡。张桃元、余桃美主张鸿兴公司与刘洋强迫张学军劳动，主要以证人张某的陈述为依据，而张某的陈述只能表明其与张学军起初不太愿意修理，而最终在有人说好话，有人说狠话，以及刘洋的说服之下，两人才愿意修理，这不足以证明其与张学军系被鸿兴公司与刘洋强迫劳动。涉案事故发生后，公安机关进行了调查，并未有人反映存在强迫劳动的情况，并且强迫劳动可能涉及到刑事责任的问题，不属本案审理范围。对张桃元、余桃美的该项主张，一审法院不予支持。《人损司法解释》第十条规定，“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”。张学军作为承揽人在工作中造成自身死亡，定作人鸿兴公司若对其定作、指示或选任有过失的，应承担相应赔偿责任。根据案情，鸿兴公司需要尽快修理螺旋桨，而修理工作在夜里长江水面上进行，虽然一般不会将螺旋桨运到其他地方进行修理，否则不符合经济原则，但此并不能改变夜里在长江水面上进行紧急修理作业存在的巨大危险性，鸿兴公司作为确定工作场所的人，应尽量采取措施保障维修工作安全，而不是仅仅口头告知张学军穿戴救生衣，因此，鸿兴公司对其定做存在一定程度的过失。张学军在修理时持有的特种作业操作证已经过期，证人张某亦陈述其与张学军看到涉案船舶较大，没有相应维修经验，而鸿兴公司为尽快修理，未充分考虑张学军的维修技能是否适合涉案船舶，对其选任存在一定程度的过失。综上，考虑到涉案船舶较大，张学军本不太愿意维修，在鸿兴公司的说服之下才进行维修，同时鸿兴公司在定作、选任上存在过失，以及张学军未穿戴救生衣的过失，一审法院酌情考虑对张学军死亡产生的损害，张学军与鸿兴公司各承担50%的责任。刘洋在庭审中陈述，涉案船舶由其实际控制经营，因此其应对鸿兴公司的责任承担连带责任。关于张学军死亡后产生的损失，根据人损解释的相关规定，一审法院计算如下：1、死亡赔偿金。根据人损解释第二十九条的规定，结合张学军于2008年2月18日即领取“金属焊接（切割）作业”（操作项目为焊接、切割）特种作业操作证以从事相应工作的事实，应计算为587720元（20×29386）。2、被扶养人生活费。根据人损解释第二十八条的规定，张学军之父张桃元的扶养费应计算为65628元（18×10938÷3），张学军之母余桃美的扶养费应计算为69274元（19×10938÷3）。上述两人合计应享有的该项费用为134902元。3、精神损害抚慰金。根据人损解释第十八条的规定，一审法院酌情确定为5万元。上述项目金额共计772622元，鸿兴公司与刘洋应承担386311元的赔偿责任。刘洋已于2014年12月19日向张桃元支付3万元，视为刘洋代表鸿兴公司支付，张桃元收取的3万元视为代表张桃元、余桃美收取，因此，鸿兴公司与刘洋最终应连带赔偿356311元。鸿兴公司与刘洋向夏石发支付打捞费23000元，系其履行人身救助义务支付的款项，不宜由受害者承担，不应在其赔偿义务中进行抵扣。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第五条、第六条第一款、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、鸿兴公司于本判决生效之日起十日内向张桃元、余桃美赔偿因张学军死亡造成的损失（包括死亡赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金）共计356311元；二、刘洋对上述鸿兴公司的赔偿义务承担连带责任；三、驳回张桃元、余桃美的其他诉讼请求。一审案件受理费12557元，因适用简易程序减半收取6278.5元，由张桃元、余桃美负担3720.5元，鸿兴公司与刘洋负担2558元。张桃元、余桃美因生活困难，经一审法院批准，其负担的诉讼费予以免交；鸿兴公司与刘洋负担的诉讼费径行缴纳至一审法院。本院二审期间，各方当事人未提交新证据。一审法院查明事实属实，本院予以确认。综合各方当事人的诉辩观点，归纳本案二审焦点问题：1、张学军与刘洋、鸿兴公司之间构成劳务雇佣关系还是承揽关系；2、涉案事故责任比例如何划分。本院评判如下：（一）关于张学军与刘洋、鸿兴公司之间构成劳务雇佣关系还是承揽关系的问题张桃元、余美桃认为：张学军与刘洋、鸿兴公司之间未订立书面或口头的承揽合同，且在刘洋指示的场地、时间进行劳动，对于工作如何安排没有自主选择权，是受监控的、受指示的从属性劳动，且受刘洋胁迫和威胁的要素明显，故张学军与刘洋、鸿兴公司之间构成劳务雇佣关系。本院认为，根据现已查明的事实，张学军购买流动修理船舶在长江水域从事船舶修理工作，维修“鸿兴5598”轮时，所使用的修理工具由其自行提供，修理船舶时亦依靠自身的技术，鸿兴公司及刘洋并未提供工具或技术协助。且张学军与刘洋以前并不相识，因“鸿兴5598”轮螺旋桨故障，系经人介绍，张学军前往“鸿兴5598”轮进行修理业务。从洽谈修理业务以及修理“鸿兴5598”轮的过程看，与张学军洽谈业务时刘洋方仅有两人登船，张学军修理“鸿兴5598”轮必须先将修理船舶停泊在“鸿兴5598”轮尾部，在修理完一个螺旋桨后，张学军、张登友还登上“鸿兴5598”轮吃饭，另外，张某在涉案事故发生后对公安机关的调查过程中并未反映存在刘洋强迫张学军、张某劳动的情况，目前并无证据证明刘洋对张学军采取了足以威胁人身、财产安全的胁迫行为，张学军维修“鸿兴5598”轮时并未受到刘洋或鸿兴公司的管理和控制。故张学军作为经营船舶修理业务的维修人员，使用自己所有流动修理船舶以及船上工具，依靠自身技术独立完成偶发性、单次船舶螺旋桨修理业务，与刘洋和鸿兴公司之间亦不存在身份上的支配和从属关系，符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”以及第二百五十三条关于“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。”的规定，张学军与鸿兴公司及刘洋之间形成承揽合同关系，一审法院的认定并无不当，张桃元、余桃美的该项上诉理由，无事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于涉案事故责任比例如何划分的问题刘洋及鸿兴公司认为，鸿兴公司作为定作人，对承揽人张学军不存在定作、指示或者选定的过失，张学军失足掉入江中属于自己的过失所致，刘洋及鸿兴公司不应当承担赔偿责任。张桃元、余桃美认为，刘洋和鸿兴公司存在强迫张学军劳动的行为，应对张学军的死亡承担80%以上的赔偿责任。本院认为，一审法院根据所查明的张学军持有的特种作业证已经过期，涉案船舶修理工作在夜间长江水面进行等事实，结合证人张某关于张学军与刘洋洽谈修船事宜过程的陈述，以及张学军在夜间修理船舶时未按要求穿戴救生衣的事实，经综合考量后，认定鸿兴公司在选任承揽人、确定工作场所等方面存在未尽审慎义务的过失，张学军未穿戴救生衣，且站在螺旋桨上进行维修工作，对其失足落水造成死亡的后果亦存在过失，一审法院的上述认定符合《人损司法解释》第十条的规定，判定“张学军与鸿兴公司各承担50%的责任”并无不当，所依据的赔偿金计算方式符合法律规定，另外，张桃元、余桃美在一审时并未主张交通费、住宿费及误工费，也未提交相关证据，故其该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张桃元、余桃美及刘洋、鸿兴公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12557元，张桃元、余桃美共同负担6278.5元，刘洋与鸿兴公司共同负担6278.5元。本判决为终审判决。审判长 苏 江审判员 万海莉审判员 胡正伟二〇一九年七月十八日书记员 吴 迪