安徽省铜陵市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖07民终420号 上诉人（原审被告）：王前霞，女，1982年6月30日出生，汉族，住枞阳县。 被上诉人（原审原告）：章二海，男，1969年9月16日出生，汉族，住枞阳县。 上诉人王前霞因与被上诉人章二海保证合同纠纷一案，不服安徽省枞阳县人民法院于2019年4月18日作出（2019）皖0722民初640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，书面审理了本案。本案现已审理终结。 王前霞上诉请求：撤销原审判决，驳回一审诉讼请求；案件受理费由章二海负担。事实与理由：2015年3月6日，案外人吴翠萍与章二海商定借款，邀请王前霞在《借款合同》上当个见证人，因吴、章二人多次央求并口头承诺只是见证人，又考虑都是同事关系，因此，王前霞在借款合同上写下“见证人王前霞”字样。之后，吴、章二人又央求在担保人一栏签个名字，没有要求王前霞提供身份证或出具任何证明作任何形式的担保，没有明确要求王前霞承担何种形式的担保责任，借款合同文本也没有给王前霞。王前霞对他们之间发生的借款行为一无所知。起诉后，王前霞才发现吴、章二人将《借款合同》上“见证人王前霞”的字样涂改。因此，担保的形式要件和实质要件，都不构成，故担保合同关系不成立。 吴翠萍犯非法吸收公众存款罪，已判决，本案借款在继续追赃之列。章二海起诉王前霞，明显滥用诉权。一审法院违反法定程序，遗漏案件当事人吴翠萍。一审法院未向上诉人提供《刑事判决书》及执行局的有关说明。一审法院认定事实不清。上诉人只是在《借款合同》上签署见证人和担保人一栏签名，没有在《借款借据》上签名，按合同法及相关法律法规的规定，《借款合同》经反复涂改、变更、增加内容的，已不具备法律效力。一审认定吴翠萍借款15万元与《刑事判决书》中认定121500元的事实不符。一审认定吴翠萍无可供执行的财产，终止执行，缺乏证据，且与事实不符。一审法院适用法律不当。《借款合同》无效，并非因主合同无效而导致担保合同无效，因此，不能适用担保法的司法解释。《刑事判决书》认定吴翠萍于2016年12月6日向章二海还过钱，至2019年2月14日章二海起诉之时，早已超过担保期间和诉讼时效。 章二海答辩：1.一审认定事实清楚，适用法律正确。2.本案是保证合同纠纷，王前霞是以担保人身份在《借款合同》上签字的，并不是见证人。3.一审程序并无不当。本案中既然有借款人，也有担保人，章二海可以选择按保证合同追究保证人的保证责任。4.没有任何证据证明吴翠萍有足够的财产履行其所负债务，即使债务人有财产，依据担保法司法解释第42条规定，担保人在履行保证责任后有权向债务人追偿。5.章二海主张权利在诉讼时效内，《借款合同》没有约定还款期限，2018年9月28日章二海才知道吴翠萍因刑事处罚，2019年2月14日诉至法院，在六个月的担保期限内主张了权利，故没有超过诉讼时效。综上，请求驳回上诉请求。 章二海向一审提起诉讼，请求判令：1.王前霞连带偿还借款本金15万元，利息36000元（从2015年3月6日起至债务清偿之日止按月息2%计算利息，现暂计算至2019年2月14日）；2.本案诉讼费用由王前霞承担。 一审审理查明：王前霞、章二海及吴翠萍系同事关系，2015年3月6日，吴翠萍向章二海借款15万元，吴翠萍向章二海出具了《借款借据》。同时双方签订了《借款合同》，王前霞在《借款合同》担保人栏签名。2018年9月28日，安徽省枞阳县人民法院（2018）皖0722刑初48号判决书以吴翠平犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑五年，继续追缴违法所得并发还被害人等。追缴数额清单载明应追缴121500元发还章二海（判决书认定章二海被吸收的存款数额135000元，已返还本息13500元）。该判决书已发生法律效力。对于追缴吴翠萍违法所得，因吴翠萍无财产可供执行，安徽省枞阳县人民法院终结本次执行。 一审法院认为：吴翠萍向章二海借款，出具借款借据和订立《借款合同》系以合法的形式掩盖非法目的，且该借贷行为已被生效刑事判决书确认为犯罪，因此，应认定该《借款借据》和《借款合同》无效。王前霞应当依据其过错承担民事责任。本案借贷行为虽然被认定为犯罪，但债权人仅起诉担保人的，法院应当受理，并不违反民事诉讼一事不在理原则。王前霞作为保证人对借贷行为的发生起一定作用，具有过错，其应当承担相应民事责任。依据法律规定，主合同无效，担保合同无效，担保人因过错而承担民事责任的部分，不应当超过债务人不能清偿部分的三分之一。现吴翠萍无可供执行财产，安徽省枞阳县人民法院终止本次执行。王前霞承担损失额可确定为36450元（121500元×30%）。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第十四条第五项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法若干问题的解释〉》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、王前霞于本判决生效后30日内给付章二海经济损失36450元；二、驳回章二海其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2010元，由章二海负担1310元，王前霞负担700元。 二审中，双方未向法庭提供新的证据。 本院对一审审理查明的事实予以认定。 本院认为：本案争议的焦点是王前霞与章二海之间的保证担保关系是否成立；刑事判决追缴吴翠萍的赃款，章二海能否向王前霞主张权利；应否追加吴翠萍参加诉讼；章二海的起诉是否超过保证期间和诉讼时效。 焦点一、虽然2015年3月6日《借款合同》上写有：“见证人：王前霞”，但是王前霞又在担保人一栏签名。王前霞未举证证明自己系违背真实意思的情况下，在担保人处签名，故应认定王前霞提供保证担保的行为是其真实意思表示，王前霞与章二海之间保证担保关系成立。王前霞关于其担保不成立的主张与法不符，因为《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定，“主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。”债权人章二海要求债务人吴翠萍提供担保人，目的是降低借款风险。保证人王前霞同意担保，应当视为其充分了解行为的后果。从维护诚信原则和公平原则的法理上分析，如果因主合同无效而保证人可以免除担保责任，那么债权人旨在降低借款风险的行为没有产生任何效果，则不利于维护交易安全，造成事实上的不公。因此，一审认定王前霞承担借款余额的30%责任，并无不当，本院应予维持。 焦点二、上诉人王前霞提出刑事判决认定吴翠萍吸收章二海存款121500元，并非15万元，且该刑事判决未认定吴翠萍无财产可追缴，吴翠萍无财产可供执行的证据不足，故章二海不能向王前霞主张权利的上诉理由，并提供了（2018）皖0722刑初48号刑事判决书证明其主张。对此本院认为，首先，王前霞在一审庭审中已提交该刑事判决书作为证据，在二审再次提交，不属于新的证据。其次，一审认定的借款余额与刑事判决一致。再次，关于吴翠萍赃款追缴的情况，一审章二海提供的2019年3月18日枞阳县人民法院执行局出具的《证明》，证实了吴翠萍无财产追缴的事实。故章二海向王前霞主张权利，符合法律规定。因此，对王前霞这一上诉请求，本院不予支持。 焦点三、上诉人王前霞提出一审法院未追加吴翠萍参加诉讼，程序违法的上诉理由。《中华人民共和国担保法》第十九条规定“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”第一百二十六条规定：“连带责任保证的债权人可以将债务人或者保证人作为被告提起诉讼，也可以将债务人和保证人作为共同被告提起诉讼。”案涉《借款合同》未约定保证人的保证方式，王前霞承担连带责任保证，且章二海单独起诉王前霞，符合法律规定，一审程序合法。因此，对上诉人王前霞这一上诉请求，本院不予支持。 焦点四、上诉人王前霞提出章二海的起诉已超过保证期限，也超过诉讼时效的上诉请求。对此本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”本案中，吴翠萍与章二海的《借款合同》未约定履行期限，故应当自刑事判决之日即2018年9月28日起六个月内视为保证期间，章二海于2019年2月15日向王前霞主张保证责任，没有超过保证期间，也没有超过诉讼时效。故对上诉人王前霞这一上诉理由，本院不予支持。 综上，上诉人王前霞的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费711元，由上诉人王前霞负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 际 双 审判员 方   彤 审判员 陈 锦 松 二〇一九年七月十七日 书记员 阮娟（代） 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决、发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。