内蒙古自治区兴安盟中级人民法院民事判决书（2018）内22民终1370号上诉人（原审原告）：内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司。法定代表人：王根喜，董事长。委托诉讼代理人：于飞,1975年11月10日出生，汉族，该公司项目经理，住内蒙古自治区乌兰浩特市。委托诉讼代理人：包连英，乌兰浩特市和平法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：科右前旗佳田房地产开发有限责任公司。法定代表人：张浩,总经理。委托诉讼代理人：苑明丰，内蒙古奥斯律师事务所律师。原审被告：张军，男，1965年2月16日出生，汉族，科右前旗佳田房地产开发有限责任公司董事，住内蒙古自治区乌兰浩特市。上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司（以下简称鑫安建筑公司）因与上诉人科右前旗佳田房地产开发有限责任公司（以下简称佳田开发公司）、原审被告张军建设工程施工合同纠纷一案，不服内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2017）内2201民初4523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫安建筑公司的委托诉讼代理人于飞、包连英，上诉人佳田开发公司的委托诉讼代理人苑明丰，原审被告张军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫安建筑公司上诉请求：改判支持鑫安建筑公司的一审诉讼请求；诉讼费由佳田开发公司承担。事实和理由：一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”认定鑫安建筑公司与佳田开发公司签订的《施工合同》补充协议是另行订立的合同，因此对鑫安建筑公司依据该补充协议提出的诉讼请求不予支持，显属不当。《施工合同》补充协议，是张军代表佳田开发公司签订的，是双方的真实意思表示，是对合同的补充，佳田开发公司也没否认该协议的效力，且已实施了一部分，该协议不是另行订立的的合同，是对施工合同的补充和调整，因此，不属于上述第二十一条规定的另行订立的合同，所以涉案的两份合同均应执行。佳田开发公司应给付的工程款为9555108.73元，并支付逾期付款利息，而不是一审判决的数额。补充协议的所有事项，佳田开发公司均应履行，违约金应是1044458.85元，合计为11485009.77元。（安全奖500000元一审已判决）佳田开发公司辩称，不同意鑫安建筑公司的上诉理由及上诉请求，关于《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条有明确约定，所以本案事实符合上述规定的约定内容，关于利息，佳田开发公司已经按照合同约定给付完毕，不欠鑫安建筑公司的工程款。张军述称，同意佳田开发公司的答辩意见。佳田开发公司上诉请求：撤销原审判决；改判驳回鑫安建筑公司的诉讼请求；诉讼费用由鑫安建筑公司承担。事实与理由：一审法院认定的鉴定结论是错误的。鑫安建筑公司向一审法院申请增减量鉴定，乌兰浩特市人民法院委托书明确记载申请事项为按工程图纸施工以外的增减量工程部分，而鉴定机构在未通知佳田开发公司核对工程量的前提下，仅对该项工程增加量进行鉴定，并没有工程减少量，所以该鉴定结论应属于程序违法，不应作为本案结算的依据。给付工程款计算方式错误。本案给付工程款未列入代缴社保费及农民工保证金，两笔款项应由承包方向行政机关缴纳，而佳田开发公司为确保工程能如期开工，先为鑫安建筑公司垫付上述两笔费金。此两笔费金待工程验收后由施工方出具结算文件后向行政机关申请予以退还，故佳田开发公司不属于退还两笔费金的权利主体，该笔费用应当折抵工程结算价款，一审法院未将该款列入给付工程款范围内是错误的。一审法院认定500000元的安全奖励，因合同明确约定，交付日期为2015年6月30日，而鑫安建筑公司实际交付实际交工日为2016年4月20日，该日期鑫安建筑公司在庭审过程中予以认可，此500000元安全奖属于无事故并如期交工才能全额支付，而鑫安建筑公司逾期交付房屋，一审法院维护500000元过高。鑫安建筑公司辩称，不同意佳田开发公司的上诉请求。关于增减量工程造价鉴定是否有效问题。该鉴定是法院委托有资质的鉴定部门做的鉴定，并且事先通知了佳田开发公司，在一审开庭时，对佳田开发公司是否接到通知已经进行核实，佳田开发公司承认接到法院通知，该鉴定送检的材料，是经过双方签字认可的，并且在一审开庭时经过双方质证的，佳田开发公司当庭认可了该材料的真实性，因此，该鉴定程序合法，具有法律效力。佳田开发公司在接到鉴定书后，没有申请重新鉴定，应视为佳田开发公司认可该鉴定，鑫安建筑公司不同意佳田开发公司重新鉴定的申请。关于代缴社保费和农民工保证金，佳田开发公司在一审没有提出反诉，没有按照法律规定主张自己的权利，也没有提交其代缴社保费和保证金的证据，其代缴与否无法证明，对此佳田房地产公司应承担举证不能的法律后果。关于500000元安全奖。鑫安建筑公司在施工中，没有出现安全事故，证明该工程安全生产结果为优良，符合安全奖条件。关于鑫安建筑公司是否逾期交工问题，按照《施工合同》补充协议，2015年6月2日签订该协议之前已经完工的，按照工程量拨付65%的工程款，开工后，按照80%拨付，但截至《施工合同》补充协议约定的工期2015年9月5日，佳田开发公司实际拨付工程款10953541元，只占总工程款37997629元的29%。按照双方签订的《施工合同》第12条第2款第1项和第16条第1款第1项的约定，鑫安建筑公司交工属于工期顺延，而不是逾期交工。综上，请求法院依法驳回佳田开发公司的上诉请求。张军述称，同意佳田开发公司的上诉请求。鑫安建筑公司向一审法院起诉请求:要求张军、佳田开发公司给付尚欠工程款共计9917477.73元（包括安全奖500000元）、违约金1044428.85元、利息855472.19元，合计为11817378.77元。一审法院认定事实：2014年7月14日，鑫安建筑公司与佳田开发公司签订一份建设工程施工合同（GF-2013-0201），佳田开发公司将聚龙源商业住宅小区第三标段（10#-14#楼、商业3#楼）工程图所包含的全部内容承包给鑫安建筑公司。合同第一部分（合同协议书）第二条约定了合同工期，计划开工日期2014年7月15日，计划竣工日期2015年6月30日。第四条约定，签约合同价款为29057000元。第十一条约定，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。合同第二部分（通用合同条款）第11条约定了价格调整，其中第11.1约定市场价格波动引起的调整，第11.2约定法律变化引起的调整。第12条约定了合同价格、计量与支付，其中12.2.1约定了预付款的支付，预付款的支付按照专用合同条款约定执行，但至迟应在开工通知载明的开工日期7天前支付。发包人逾期支付预付款超过7天的，承包人有权向发包人发出要求预付的催告通知，发包人收到通知后7天内未支付的，承包人有权暂停施工，并按16.1.1项（发包人违约的情形）执行。12.4约定工程进度款支付。关于价格调整与合同价格、计量与支付，在合同第三部分（专用合同条款）亦进行了详细约定，合同第三部分第11.1条约定，市场价格波动是否调整合同价款的约定：是。合同第三部分第12.2.1条约定，预付款按工程款合同总价款30%预付，预付款支付期限按通用条款12.2.1执行。合同第三部分第12.4约定，每月25日按工程进度拨付，待工程完工后，留工程总造价的3%为质量保证金至缺陷责任期结束（12个月）结清。鑫安建筑公司在建设工程施工合同加盖公章及法定代表人王根喜名章，佳田开发公司在建设工程施工合同加盖公章及法定代表人张浩签字。该合同系经招投标后所签订，并向相关部门备案。2015年6月2日，佳田开发公司（甲方）与鑫安建筑公司（第七分公司）签订一份《施工合同》补充协议，协议约定：一、标的内容：乙方以包工包料的“大包干”方式承包建设甲方发包的“聚龙源”小区10#、11#、14#、商业3#、12#、13#楼，承建内容为上述楼盘的施工图纸所示全部工程。装饰花岗岩窗台板、室内灯具为白炽灯，室外廊道、楼梯间刷大白、粘踢脚线；缓台及廊道与楼梯踏步同材，毛坯房交工。二、价格：以施工图纸为基础，各楼盘价格为：10#5177323元、11#7445650元、14#7445650元、商业3#4383705元、12#5177323元、13#5184644元。合同价款在《施工合同》补充协议变更为34814295元。协议第四条约定，工期：至2015年9月15日，可延长5天，乙方将所承包施工内容施工完毕具备竣工验收标准，除附属配套工程外要经过建设质检机构等五大责任主体验收。协议第六条约定，结算方式：在此前已完工程甲方按完工工程量造价拨付65%工程款，在2015年5月份开工前分期补齐，不得影响2015年5月初开工。2015年开工后，乙方每月25日前将完成产值以现场监理等部门的签证为依据报送甲方审核，三日内审核完毕，五日内甲方按双方核定产值拨付给乙方完成工程量的80%工程款，待乙方施工完毕经验收合格甲方拨付给乙方97%的工程款后交付给甲方，其余3%作为回访费。如甲方遇特殊情况不能达到此款比例，则未拨付部分乙方可预留甲方的相应价值住宅房产，此部分价格按此协议施工价格加800元／㎡的价格划归乙方预留。协议第七条约定，在此工程施工过程中，如乙方不出现重大施工事故，并按期交工，甲方给予乙方5000000元的安全设施费及安全奖。协议第八条约定，违约：甲、乙双方有违上述任何一条均属违约，违约方赔偿被违约方合同价3%的违约金。甲方张军、乙方于飞在《施工合同》补充协议上签字，双方均未加盖单位公章。2016年1月8日，聚龙源商业住宅小区第三标段（10#-14#楼、商业3#楼），经佳田开发公司验收，并出具了竣工验收报告。设计、监理、勘查单位分别出具了工程质量检查评定报告。2017年1月1日，佳田开发公司与鑫安建筑公司签订一份往来款项确认书，确认佳田开发公司共计预付鑫安建筑公司账款29532105.65元，鑫安建筑公司的于飞在往来款项确认书上签字并加盖了单位财务专用章，佳田开发公司的赵焕荣在往来款项确认书上签字并加盖了单位公章。2017年9月4日鑫安建筑公司诉到法院，要求佳田开发公司给付尚欠工程款9917477.73元。法院于2017年9月26日开庭审理了本案，庭审中鑫安建筑公司增加变更诉讼请求：要求佳田开发公司给付尚欠工程款共计9917477.73元（包括安全奖500000元）、违约金1044428.85元、利息855472.19元，合计为11817378.77元。并申请对“佳田聚龙源小区三标段工程”工程量增减量部分进行鉴定。2018年2月26日，深圳市建星项目管理顾问有限公司根据法院委托，作出（2018）建鉴字第006号司法鉴定书，鉴定意见：“佳田聚龙源小区三标段工程”工程增减量部分的实际工程造价3183334元。其中10#基础超深工程造价384421元、11#楼基础超深工程造价580336元、12#基础超深工程造价518123元、13#基础超深工程造价448409元、14#楼基础超深工程造价549321元、10#-14#楼增加防滑坡道工程造价82561元、3#基础超深工程造价307276元、3#楼装饰312887元。鑫安建筑公司对该鉴定报告质证意见：程序上是合法的，内容比较公平合理、比较真实客观，同意该工程鉴定结果。佳田开发公司对该鉴定报告质证意见：1.鉴定机构在程序上违法，没有与我方相关部门负责人进行核对。2.鉴定价款没有按照原备案合同进行评估。3.该鉴定结论未按原施工图纸增减量的方式来进行确定增加量或减少量，只有增加量。一审法院认为，鑫安建筑公司与佳田开发公司签订的建设工程施工合同（GF-2013-0201），系双方当事人真实意思表示，不违反相关法律规定，且经招投标后所签订，并向相关部门备案，该合同具有法律效力。鑫安建筑公司与佳田开发公司签订的《施工合同》补充协议，虽未经双方单位盖章、未经招投标、未向相关部门备案，但该《施工合同》补充协议亦系双方当事人真实意思表示，亦不违反相关法律规定，且双方当事人均不主张该《施工合同》补充协议不具有法律效力。另外根据双方签订的建设工程施工合同第十一条约定，合同未尽事宜，合同当事人可以另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。但《施工合同》补充协议对合同价款进行了调整，鑫安建筑公司不能提供证据证明该价格调整是否根据市场价格波动而进行的调整，且该价格调整也不是对合同未尽事宜进行补充约定，系与经过备案的中标合同实质性内容不一致的约定。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释相关规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。为此，鑫安建筑公司诉请要求按照《施工合同》补充协议约定的合同价款结算工程价款，不予支持。关于工程增减量部分，佳田开发公司对深圳市建星项目管理顾问有限公司根据法院委托，作出的鉴定意见持有异议。经审查，该鉴定意见确定的工程增减量部分的实际工程造价为3183334元，该数额系增量部分，未包含减量部分。但佳田开发公司对该鉴定未申请重新鉴定，对该鉴定意见的证明力予以确认。关于减量部分，具体减量数额应由佳田开发公司承担举证责任，佳田开发公司对此未提供相应证据、亦未申请鉴定，应承担举证不能的不利后果。关于佳田开发公司已付工程款，佳田开发公司提供的财务对账明细单没有鑫安建筑公司签字认可，且鑫安建筑公司对财务对账明细单持有异议，佳田开发公司又未能提供其他证据予以佐证（代缴社保费及代缴农民工保证金等凭证），对佳田开发公司提供的财务对账明细单证明力不予确认。双方当事人提供的往来款项确认书，双方均不持异议，对该证据的证明力予以确认。综上，确认佳田开发公司应付鑫安建筑公司工程款32240334元（合同价款29057000元+增量部分3183334元），佳田开发公司已付鑫安建筑公司工程款29532105.65元，尚应支付鑫安建筑公司工程款1741018.33元[应付款32240334元-已付款29532105.65元-回访费（32240334元×3%）]。关于违约问题，鑫安建筑公司主张佳田开发公司未按合同约定在开工的前7日支付预付款，要求佳田开发公司给付违约金。但鑫安建筑公司未提供具体开工时间的相关证据（开工报审表等），亦未提供其已向佳田开发公司发出要求支付预付款的催告通知的相关证据，用以证明佳田开发公司已达到双方合同约定的违约构成要件，应承担举证不能的不利后果。为此，鑫安建筑公司诉请要求佳田开发公司给付违约金，不予维护。关于安全奖问题，本案鑫安建筑公司在施工过程中并未出现重大施工事故，符合双方约定给付安全设施费及安全奖的条件，鑫安建筑公司该项请求予以维护。至于鑫安建筑公司是否按期交工，佳田开发公司不能提供未按期交工归责于鑫安建筑公司原因的相关证据，佳田开发公司以鑫安建筑公司未按期交工为由不同意给付安全奖，不符合给付安全奖的初衷含义，不予支持。关于迟延付款利息，双方签订的建设工程施工合同及补充协议中均没有约定，根据最高法院相关司法解释，利息从应付工程价款之日计付，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。张军系佳田开发公司董事，其在补充协议签字属职务行为，鑫安建筑公司诉请要求张军个人承担责任不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：一、佳田开发公司于判决生效后十日内，给付鑫安建筑公司尚欠工程款1741018.33元，并从2016年4月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，至欠款付清之日止；二、佳田开发公司于判决生效后十日内，给付鑫安建筑公司安全奖500000元；三、驳回鑫安建筑公司其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。佳田开发公司提出涉案工程减量鉴定申请，经兴安盟司法鉴定中心依法委托兴安盟鑫舟工程项目管理有限责任公司对乌兰浩特市聚龙源小区10#、11#、12#、13#、14#号住宅楼及3#商业楼未施工工程和乌兰浩特市聚龙源小区10#、11#、12#、13#、14#号住宅楼及3#商业楼减量工程进行鉴定。经鉴定，鉴定意见为乌兰浩特市聚龙源小区10#、11#、12#、13#、14#号住宅楼及3#商业楼未施工工程、减量工程造价为1779527.42元。经佳田开发公司质证认为对鉴定结论的真实性、程序合法性没有异议，鉴定是按照施工合同和在建设部门的图纸做的，鉴定结论真实有效。经鑫安建筑公司质证认为鉴定程序不合法，一审鑫安建筑公司申请的是增减量鉴定，但做出的结果没有减量，一审经过质证，佳田开发公司对做了增量没有减量的结果是认可的，佳田开发公司没有提出重新鉴定应视为认可鉴定结果，二审提出重新鉴定不符合法律规定；鉴定意见书中的车库门价格有问题；混凝土项目实际使用的商品混凝土，鉴定书中用的是现场搅拌，现场搅拌的价格就高；各项工程的工程量也有误，数量不准确；屋面变更时斜板高度降低了，砖的量减少了工程量变化没有鉴定书中的大。经张军质证认为同意鉴定意见。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：原审判决认定本案事实正确，本院予以确认。另查明，鑫安建筑公司在一审中申请对“佳田聚龙源小区三标段工程”工程量增减量部分进行鉴定的鉴定费用为31800元。佳田开发公司在二审中申请对乌兰浩特市聚龙源小区10#、11#、12#、13#、14#号住宅楼及3#商业楼未施工工程和乌兰浩特市聚龙源小区10#、11#、12#、13#、14#号住宅楼及3#商业楼减量工程进行鉴定，经鉴定减量工程造价为1779527.42元，鉴定费用为20000元。本院认为，本案系双方在建设涉案工程过程中就结算工程款发生争议的案件，佳田开发公司系涉案工程的发包方，鑫安建筑公司系涉案工程的承包方，双方就涉案工程签订了建设工程施工合同（GF-2013-0201），并办理的备案登记，据此一审法院将本案案由认定为劳务合同纠纷不当，本案案由应为建设工程施工合同纠纷。本案的争议焦点是：涉案工程价款的结算依据；涉案工程是否存在减量及减量的工程价款数额；佳田开发公司是否存在违约行为；500000元安全奖应否给付。关于工程价款结算依据的问题。经查，在双方签订的建设工程施工合同（GF-2013-0201）第二部分（通用合同条款）：第11条约定了价格调整，即第11.1约定市场价格波动引起的调整和第11.2约定法律变化引起的调整；在该合同第三部分（专用合同条款）：第11条约定市场价格波动调整合同价格，但采用造价信息进行价格调整。鑫安建筑公司主张依据补充协议约定的价格计算涉案工程价款，但其并未依据双方签订的建设工程施工合同约定提供证据证明该补充协议是因为市场价格波动引起的合同价格调整；且鑫安建筑公司与佳田开发公司依据中标通知书签订的建设工程施工合（GF-2013-0201），已办理了备案登记，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第一条第一项“招标人和中标人另行签订的建设工程施工合同约定的工程范围、建设工期、工程质量、工程价款等实质性内容，与中标合同不一致，一方当事人请求按照中标合同确定权利义务的，人民法院应予支持。”的规定，结合本案双方另行签订的协议内容看工程价款发生了改变，导致合同实质性内容发生改变。因双方签订《施工合同》补充协议约定工程价款的实质性内容与备案的中标合同内容不一致，应按照备案合同的约定结算工程价款，故一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十一条之规定处理本案并无不当。关于涉案工程是否存在减量及减量的工程价款数额。经查，一审中鑫安建筑公司申请对涉案工程的增减量进行鉴定，但在深圳市建星项目管理顾问有限公司作出的（2018）建鉴字第006号司法鉴定书的鉴定意见中仅有工程增量鉴定，并无减量鉴定，对该事实双方均无异议；后经佳田开发公司申请对涉案工程减量进行鉴定，兴安盟鑫舟工程项目管理有限责任公司作出的鑫舟鉴审（2019）第1号《工程造价鉴定意见书》的鉴定意见，经审查，该鉴定意见确定的减量部分的实际工程造价为1779527.42元，鑫安建筑公司对该鉴定不予认可，但并未提供充分、有效的证据予以反驳，对该鉴定意见的结论本院予以确认，故应认定涉案工程存在减量工程及减量工程价款为1779527.42元。另佳田开发公司主张已给付的工程款中未列入代缴的社保费及农民工保证金，应在未给付工程款中予以扣除。因佳田开发公司并未提供充分、有效的证据证明该款项已由其缴纳并返还给鑫安建筑公司，故对佳田开发公司的该项上诉主张本院不予支持。综上，确认佳田开发公司应付鑫安建筑公司工程款30460806.58元（合同价款29057000元+增量部分3183334元-减量部分1779527.42元），佳田开发公司已付鑫安建筑公司工程款29532105.65元，尚应支付鑫安建筑公司工程款14876.73元[应付款30460806.58元-已付款29532105.65元-回访费（30460806.58元×3%）]。佳田开发公司是否存在违约行为。经查，鑫安建筑公司主张佳田开发公司逾期支付工程款的基础是其认为佳田开发公司尚欠工程款，但佳田开发公司主张已给付完毕，至其到法院诉讼时尚未确定工程价款，鑫安建筑公司就该主张未能提供充分、有效地证据证实佳田开发公司存在具体违约行为及违约程度，故无法认定佳田开发公司存在违约行为。关于500000元安全奖应否给付问题。经查，双方对于涉案工程逾期交工的事实不持异议，但从现有证据及庭审情况来分析，不能认定涉案工程延期是由鑫安建筑公司的原因造成，且其在整个工程施工过程中并未出现安全事故，依据设置安全奖的初衷，佳田开发公司应依照约定给付鑫安建筑公司安全奖500000元。鑫安建筑公司在二审提供深圳建星项目管理顾问有限公司出具的鉴定费发票一张，费用为31800元，一审法院在判决时未对该鉴定费用予以处理，该鉴定费用应由佳田开发公司负担。综上所述，鑫安建筑公司的上诉理由不能成立，应予驳回；佳田开发公司的上诉理由部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2017）内2201民初4523号民事判决第二项；二、撤销内蒙古自治区乌兰浩特市人民法院（2017）内2201民初4523号民事判决第一项、第三项；三、上诉人科右前旗佳田房地产开发有限责任公司于本判决送达之日起十日内，给付上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司尚欠工程款14876.73元，并从2016年4月20日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，至欠款付清之日止；四、驳回上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费206100元，由上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司负担197100元，由上诉人科右前旗佳田房地产开发有限责任公司负担9000元；一审鉴定费用31800元，由上诉人科右前旗佳田房地产开发有限责任公司负担；二审鉴定费用20000元，由上诉人内蒙古鑫安建筑安装工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 朱靖荣审判员 高 岩审判员 崔玲玲 二〇一九年七月十六日书记员 邱 越