河北省张家口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀07民终1125号上诉人（原审原告）：刘荣梅，女，汉族，1965年3月25日出生，住河北省张家口市宣化区。委托诉讼代理人：李广平（刘荣梅丈夫），汉族，1966年1月7日出生，住河北省张家口市宣化区。被上诉人（原审被告）：黄世军，男，汉族，1967年2月23日出生，住河北省张家口市宣化区。被上诉人（原审被告）：刘伟，男，汉族，1982年7月3日出生，住河北省遵化市。委托诉讼代理人：翟永军，河北天权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭亮，男，汉族，1963年1月14日出生，住河北省张家口市宣化区。被上诉人（原审被告）：张有明，男，汉族，1962年3月13日出生，住河北省张家口市宣化区。上诉人刘荣梅因与被上诉人黄世军、刘伟、郭亮、张有明合伙协议纠纷一案，不服河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初2611号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘荣梅的委托诉讼代理人李广平、被上诉人黄世军、被上诉人刘伟的委托诉讼代理人翟永军及被上诉人郭亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘荣梅上诉请求：一、依法撤销河北省张家口市宣化区人民法院（2018）冀0705民初2611号民事判决；二、依法判决四被上诉人退出合伙企业并按份额收回其各自投资（黄世军80万元、刘伟379.2529万元、郭亮70万元、张有明90万元）；三、责令被上诉人赔偿上诉人因民事诉讼而引发的相关费用。事实和理由：2016年6月，由刘承成牵头，同张有明、黄世军、郭亮多次与刘荣梅协商，后达成合作意向并签订《合作协议》。《合作协议》约定，刘荣梅（甲方）以原厂全部财产（包括未到期合同的经营权）作为投资，进行企业重组转型升级；刘荣梅（甲方）占新企业总股份的24%，刘继承等四人（乙方）占企业总投资股份的76%；直到企业达到政策要求并能够正常生产前的全部费用，直到项目验收合格后；对企业76%的股份，根据乙方四人的投资额确定各自的比例。2016年9月，由于刘继承等四人投资不到位，企业基础建设一度停止。到10月末，引进新投资人刘雄（实际投资人），其折并购买了刘继承的股份份额，称负责后期的全部投资。刘雄指定刘伟为企业法人代表，张有明为企业负责人。2017年3月，企业进入试运行阶段，试运行期间，发现企业存在重大问题，到6月20日被迫停产，主要问题如下：一、投资不到位。为了省钱购买陈旧设备，因与原厂设备不匹配，产品产量和质量都上不去，要提高产量和质量需要进一步投资200多万元才能正常生产，建设期间在没有达到备案申请及发改局批准，总投资802万元，其中固定资产投资772万元的要求；特别是在没有购买主要生产设备65/65-4.0双级真空挤出成型机及配套设备的情况下，被上诉人要求上诉人也按股份比例投资，遭上诉人拒绝，上诉人认为根据合作协议的约定，这是被上诉人单方面撕毁协议，变相稀释上诉人股权；于是被上诉人停止资金投入，被上诉人连同试产期间产品销售收入一并拿走，当时帐面现金余额为242718.04元，到6月20日因欠工人80000元工资不给发而导致工人罢工，且企业主管张有明无故失联十多天，导致企业全面停工至今。二、企业生产管理混乱。企业主管张有明在重大问题上擅自做主也是造成企业停产的原因之一，合伙人都不同意启动第二条隧道窑试产，张有明擅自做主，在其他合伙人不在的情况下半夜启动，因半成品产量低，进一步造成质量下降，更加快了试产失败进程。三、企业财务管理混乱。刘雄方会计出纳一人担任，财务收支不明确，从2017年8月至今会计没向合伙人报告一次财务状况，运行期间张有明挪用企业资金达161951元，会计起不到监管的作用，并且会计向刘雄虚报产品成本高达每块0.33元，而到2017年6月底，经会计本人核算实际成本为0.176元（当时销售价是0.25元/块），恶意给刘雄提供虚假信息，误导决策，造成刘雄在没和任何合伙人商量的情况下，下令停止试产。四、一言九鼎，独断专行。刘雄作为企业最大投资人，一年多不去企业一次，偏听偏信，不做调查，不开合伙人会议，一言九鼎，视企业为儿戏，说停就停，给各合伙人带来了巨大经济损失，合伙人想了解企业经营状况和财务状况更无从谈起。五、协商。企业停工至今，我们几个投资人曾若干次给刘雄打电话或发信息，大部分电话不接，信息更是不回，完全失去了诚信。上诉人通过张有明、黄世军等人多次与刘雄商量关于企业起动、折并或是出让第三方事宜均没有结果（有张有明和黄世军的信息回复为证）。六、依据。依照《合伙企业法》、《合同法》、《会计法》、《企业会计总则》、《物权法》等相关规定，合伙企业已经出现了合伙人退伙等法律法规等条款规定的要件，故上诉人提出与被上诉人解除合作协议。七、一审法院适用法律缺失，会计知识短板，只能根据自己指定的评估机构的结果办案。一审法院认定我们的企业为按份共有个人合伙企业，因上诉人多次与被上诉人协商都没有结果，最终才诉诸法律，而且企业从成立一直为建设阶段，实际上不存在债权、债务及资产积累。只是从8月份起，被上诉人方雇佣的会计人员没有对财务状况向合伙人进行编报，而企业帐面的资产就等于被上诉人所有者权益，即资产负债表中的实收资本；被上诉人在庭审中对上诉人提供的资产负债表也没有提出异议（上诉人提供的资产负债表也是被上诉人方会计提供），而且上诉人的诉讼请求是全额退给被上诉人所有投资，没有给被上诉人造成任何损失，为什么还要做资产评估？一审法院应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。”之规定。一审法院只让被上诉人在一个星期内提供最新财务报表，被上诉人一直不予理睬，一审法院也没有采取其他任何调查收集措施，只以被上诉人不认可上诉人的数据为理由，驳回上诉人的诉讼请求，有失公正。综上所述，上诉人认为双方已不存在合作的基础，曾多次与被上诉人协商，对退出企业所退还的金额以及折并均没能达成共识（被上诉人折并给上诉人的价格太低，而上诉人按略高于投资额折并被上诉人，刘雄都不同意）。因上诉人不能从被上诉人方取得能够证明企业债权、债务及资产的财务报表，而被上诉人又不给提供，一审法院又没有采取调查收集的措施，也没有责令被上诉人提供，从而影响了对上诉人诉讼的判决。根据《物权法》第九十九条规定退伙规则“合伙人没有约定或约定不明确的，如果是按份共有合伙人，可以随时请求分割退伙”。根据《合伙企业法》等相关规定，请求二审法院撤销一审判决，以维护上诉人的合法诉求及法律的公正性。黄世军、郭亮、张有明答辩称，2016年6月，由刘承成牵头，同其三人多次与刘荣梅协商达成合作意向，并签订《合作协议》。《合作协议》约定，刘荣梅（甲方）以原厂全部财产（包括未到期合同的经营权）作为投资，进行企业重组转型升级；刘荣梅（甲方）占新企业总股份的24%，刘继承等四人（乙方）占企业总投资股份的76%，并负责企业达到政策要求并能够正常生产前的全部费用，直到项目验收合格止。2016年9月，由于被上诉人投资不到位，企业基础建设一度停止。到10月末，引进新投资人刘雄（实际投资人），其折并购买了刘继承的股份份额，承诺其负责后期的全部投资。刘雄指定刘伟为企业法人代表，张有明为企业负责人，并委派了会计。2017年3月，企业进入试运行阶段，至6月20日停工。一、因企业从2017年3月试生产到6月20日因不给工人发工资而被迫停工，至今已近两年不能启动，已给各合伙人造成重大经济损失，现其三人都同意解除合作协议，今后企业无论走向如何，退还其三人全部投资即可。二、因在一审法院立案庭审期间，刘雄承诺给其三人清算投资，让其三人退出企业，所以其三人在一审庭审中没有表态。从2019年1月8日接到一审判决至今，其三人中没有一人能联系到刘雄，清算投资成为泡影，因此其三人强烈要求解除合伙协议。三、企业从2017年11月刘雄入伙以来，从没有召开过一次合伙人会议，重大事项均由刘雄一人说了算，更不听其他合伙人的建议，只打电话给张有明去执行，违背了合伙企业合伙人共同管理的相关规定。四、答辩人认为企业发展到如今，合伙的目的已经无法实现，具备了散伙的必要条件。刘伟答辩称，本案不适用合伙纠纷，依据《合伙企业法》，合伙企业应由全体合伙人协商一致，以书面协议成立合伙，并以普通和有限合伙对外公示名称，本案四被上诉人中只有刘伟在合作协议上签字，剩余三被上诉人未签字确认合伙协议，故不能认定全体合伙人协商一致。双方成立的目标公司为张家口永基建材厂，该公司性质为集体所有制企业，非合伙企业。双方签订合作协议后，刘伟等四人对所投资企业建设升级，达到符合双方合作目的的成果，企业已能正常生产，被上诉人刘伟不同意解除合作协议。由于上诉人不配合公司正常生产行为，企业被迫停产，四被上诉人保留追究上诉人不配合企业经营责任的权利，双方未约定解除条款，现上诉人主张解除协议，无法律依据。上诉人应当通过法律途径，以其实际享有的股权，通过法律程序解除或转让其所有的股份，即使双方无法履行也应通过法定的清算程序。本案不符合《合伙企业法》第四十五条、第八十五条退伙、散伙条件，双方仍具有继续履行合伙协议的能力。上诉人上诉所述与客观事实不符，刘伟已严格按照双方合伙企业的生产要求管理，财务人员按照合伙人的要求报告财务状况，不存在企业管理混乱、企业财务混乱等现象，刘伟不同意散伙。一审判决认定事实清楚，请依法驳回上诉，维持原判。刘荣梅向一审法院起诉请求：1、请求法院依法判决原被告解除合作协议；2、请求法院依法判决由原告接收合伙企业，四被告退出合伙企业，并分割合伙企业资产共计6192529元。3、本案案件受理费及其它诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2014年7月10日，原宣化县永基建材厂工商注册登记为集体企业，法定代表人为康占义，后2016年7月变更登记为张家口永基建材厂，法定代表人变更为刘伟。原告刘荣梅与康占义于2014年12月26日签订协议，康占义将宣化县永基建材厂的承包经营权转让给刘荣梅；2016年7月1日原告与刘继承、黄世军、郭亮、张有明签订合作协议，协议在原宣化县建材厂场址上投资建设符合国家产能政策以隧道窑为主要生产设施的页岩砖等新型建材产品的企业，协议约定原告刘荣梅占新企业总股份的24%；刘继承、黄世军、郭亮、张有明占企业总投资股份的76%。后于2016年11月1日原告刘荣梅又与刘伟签订合作协议，约定条款内容与刘继承、黄世军、郭亮、张有明合作协议基本内容相同。在该协议书上仅有刘伟和李广平的签字。黄世军、郭亮、张有明未在该协议上签字，但认可各自有出资份额。一审法院认为，张家口永基建材厂的登记类型为集体所有制，但依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第49条：“个人合伙、或者个体工商户，虽经工商行政管理部门错误地登记为集体所有制的企业，但实际为个人合伙或者个体工商户的，应当按个人合伙或者个体工商户对待”的规定，原告与四被告进行共同经营管理，形成了合伙关系，应确定为个人合伙。依照《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。原告与被告从合伙之初，并未对合伙财产进行评估，双方对财产价值也没有一致认同的数额。现原告诉请法院判决解除合伙协议，应与四被告协商，占全部合伙额多的四被告不同意解除合伙协议。且张家口永基建材厂资产价值不明，对合伙初期和后续经营期间的财产即期间的债权、债务及资产均未形成一致认可的数额。经法院释明，现原告明确表示不申请对现有资产进行评估。原告要求依据2017年4月到7月资产负债表中的实收资本数额作为确定被告退出合伙企业，分割合伙企业资产共计6192529元，无事实和法律依据。判决：驳回原告刘荣梅的诉讼请求。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。根据上诉人、被上诉人的陈述以及经审查认定的证据。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国民法通则》第三十一条的规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。本案中，刘荣梅先与刘继承、黄世军、张有明、郭亮签订了《合作协议》，后又与刘伟签订了《合作协议》，但以上两份《合作协议》中均未对退伙、合伙终止等事项作出约定。刘荣梅请求判令黄世军、刘伟、郭亮、张有明退出合伙企业并按份额收回其各自投资（黄世军80万元、刘伟379.2529万元、郭亮70万元、张有明90万元），但在案证据不足以证明其与黄世军、刘伟、郭亮、张有明达成了相关协议，亦不足以证明黄世军、刘伟、郭亮、张有明具备符合退出合伙企业的情形。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。结合本案事实及相关法律规定，刘荣梅提供的证据不足以证明其主张，故对于刘荣梅的该项主张，本院难以支持。基于刘荣梅的上诉请求，其在本案中提出的其他主张依据不足，本院难以支持。综上所述，刘荣梅的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22350元，由刘荣梅负担。本判决为终审判决。审判长  薛团梅审判员  刘馨宇审判员  雷 鹏二〇一九年七月八日书记员  武 岳