福建省仙游县人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽0322刑初161号 公诉机关福建省仙游县人民检察院。 被告人陈智洪（曾用名何智洪），女，1974年2月27日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县，因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品于2018年4月25日被仙游县公安局刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。 辩护人许梦，福建聚华律师事务所律师。 被告人陈天石（曾用名杨天石），男，1996年9月27日出生于福建省仙游县，汉族，初中文化，农民，住福建省仙游县，因涉嫌非法出售珍贵、濒危野生动物制品于2018年4月25日被仙游县公安局刑事拘留，同年5月19日被执行逮捕。现羁押在福建省仙游县看守所。 福建省仙游县人民检察院以仙检生态刑诉[2018]23号起诉书指控被告人陈智洪、陈天石犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年8月1日向本院提起公诉。本院于2018年9月27日作出（2018）闽0322刑初569号刑事判决。宣判后，被告人陈智洪、陈天石不服提起上诉，莆田市中级人民法院于2019年1月14日作出（2018）闽03刑终643号刑事裁定书，以原判认定事实不清，证据不足为由裁定撤销原判，发回本院重审。本院于2019年3月4日重新立案受理后，依法另行组成合议庭。期间，公诉机关于2019年4月1日向本院建议延期审理，并于同月29日建议恢复审理。本院分别于2019年5月15日、2019年7月1日依法公开开庭进行了审理。仙游县人民检察院指派检察员黄朝鹏、林子高出庭支持公诉，被告人陈智洪及其辩护人许梦、被告人陈天石到庭参加诉讼。现已审理终结。 福建省仙游县人民检察院指控： 2018年4月间，被告人陈智洪在其家中接收符某（另案处理）一根象牙原料后，按照符某的加工要求，交由其子被告人陈天石雕刻成“花开富贵”图案象牙制品，陈智洪收取加工费2300元。 2018年4月间，被告人陈智洪在其家中接收他人(主体身份不明)一根象牙原料后，交由其子被告人陈天石雕刻成“五牛图”图案象牙制品。 上述两根象牙制品于2018年4月24日分别在符某住处、陈天石家中被仙游县公安局查获。经鉴定：被查处的雕刻成“五牛图”及“花开富贵”图案疑似象牙制品均为象牙制品，重量合计5.36千克，价值共计223335元。 公诉机关指控上述事实，向本院移送了相关证据，认为被告人陈智洪、陈天石违反国家有关野生动物保护法规，非法加工象牙制品，价值223335元，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条、第二十五条第一款规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人陈智洪对公诉机关指控的犯罪事实部分有异议，表示部分认罪，辩解其只接收“花开富贵”图案的象牙制品原料，没有接收要雕刻成“五牛”图案的象牙制品原料。该象牙制品不是自己经手后拿给儿子陈天石加工的，对“五牛”图案象牙制品不承担法律责任。 辩护人许梦的辩护意见：(一)定罪方面：对公诉机关指控被告人陈智洪构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪不持异议。(二)量刑方面：1、被告人陈智洪不应对加工“五牛”象牙制品承担刑事责任，被告人陈智洪的涉案金额应扣除“五牛”象牙制品（价值130001元）；2、被告人陈智洪构成自首；3、即使认定被告人陈智洪应对“五牛”象牙制品负责，因该象牙制品尚未加工完成及收取加工费，应认定为该部分为犯罪未遂；4、被告人陈智洪在本案中属于从犯；5、本案量刑数额以走私象牙制品的文件进行核定，根据公平原则，量刑幅度也应参照适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定。6、被告人陈智洪系初犯、偶犯，且无犯罪前科，主动缴纳罚金并退出共同违法所得。综上，请求对被告人陈智洪适用缓刑。 被告人陈天石对公诉机关指控的犯罪事实部分有异议，辩解要雕刻成“五牛”图案的象牙制品不是他母亲陈智洪接手后交其加工，而是由其经手后直接加工的，该“五牛”图案的象牙制品与陈智洪无关，请求对其减轻处罚。 经审理查明的事实与检察机关指控的内容一致。 另查明，2018年4月24日，被告人陈智洪、陈天石被公安机关抓获归案。 在本院审理期间，被告人陈智洪、陈天石亲属分别主动代被告人陈智洪、陈天石向本院缴纳罚金10000元、5000元，并退出共同违法所得款2300元。 认定上述事实有下列证据证实: 1、书证 （1）被告人陈智洪、陈天石的户籍证明、基本信息,证实被告人陈智洪、陈天石的身份情况。 （2）违法犯罪经历查询情况表，证实被告人陈智洪、陈天石没有违法犯罪的记录。 （3）抓获经过、到案经过说明，证实被告人陈智洪、陈天石于2018年4月24日被公安机关抓获归案。陈智洪当场承认案涉“五牛”半成品象牙制品是由其接收后交其儿子陈天石加工的事实。 （4）代保管款收据，证实在本院审理期间，被告人陈智洪、陈天石亲属代陈智洪、陈天石向本院缴纳罚金10000元、5000元，并退出共同违法所得2300元的事实。 （5）扣押决定书、扣押物品、文件清单，证实被告人陈智洪、陈天石持有的雕刻有“五牛松枝图案”的疑似象牙制品一根被仙游县公安局森林分局扣押的事实。 （6）本院（2018）闽0322刑初522号刑事判决书，证实符某已被本院定罪处罚，其持有的雕刻有“花开富贵”图案的象牙制品一根在该案中已作没收处理。 2、证人证言 （1）证人陈某1证实，2018年4月24日下午，公安机关带着一位约30多岁的中年人到其家里检查，检查之后，陈智洪、陈天石就被公安机关带走的事实。 （2）证人符某证实，其购买象牙制品后,在微信群里看到一个有加工雕刻木头工艺品的人,微信昵称为“崖柏、底坐（招代理）”，其单独加她微信，问她能不能加工工艺品，她说要看一下，之后发了她的手机号码153××××1669。2018年4月19日其通过微信与她联系，她发了一个位置，其通过手机导航独自一个人驾驶赣Ｌ×××××白色北京现代越野车于当天21时许到达她位于度尾镇帽山村的院子里，将一根象牙制品拿到她家交给她并对她说把这根象牙雕刻成有意义的图案，当时在场除了“崖柏、底坐（招代理）”的中年女人外，旁边还有一个小女孩及一个年纪比较大的女人。2018年4月22日19点多，她打电话说象牙已经雕刻好了，叫其去取。其到了她家，她说工资要2300元。其用现金当场支付了2300元加工费之后，将那根已经雕刻加工成两只凤凰、两朵牡丹花、还有一些松叶等图案的象牙制品放在车上，返回其租住处。2018年4月24日下午，在其租处该象牙制品当场被公安机关查获扣押。当天，其带民警到“崖柏、底坐（招代理）”的中年女人家里，经其指认，她也被公安机关带走。 （3）证人黄某证实，其村及被告人陈智洪家没有安装监控设备。 3、被告人供述 （1）被告人陈智洪供述，供认其微信昵称为“崖柏、底坐（招代理）”。其收了两根象牙给其儿子陈天石雕刻，还没雕刻好的一根象牙（约0.6米长）在家中的三楼左边房间雕刻房内被公安机关查获，因未加工完成，对方还没付加工费；另外一根雕刻好的花开富贵象牙（约0.7米长），于2018年4月22日给了一位外地中年男子（符某），他支付2300元加工费给其。具体是：2018年4月上旬（具体哪一天不清楚）晚上9点许，一个外地中年男子（符某）拿着一根象牙到其家里，要求雕刻成“花开富贵”，其将这根象牙交给其儿子陈天石雕刻。过了10分钟左右，又来了一个本地中年男子（记不清楚是谁，但特征165米左右、短发、中等身材、约35岁，开部黑色小车），他也给了一根象牙，让其雕刻成“五牛图”，其说可以雕刻，当时其儿子陈天石在场。两根象牙都是其接收进来的，由其儿子雕刻的，只是加工，挣了2300元加工费。陈天石很老实，如果其没有拿两根象牙，他就不会违法犯罪，都是其的错，希望从轻处罚。 （2）被告人陈天石2018年4月24日供述，2018年4月中旬的一天20时许，其吃完晚饭后来到大厅时其母亲陈某2了一根象牙原料给其并对其说：“有个人拿了一根象牙原料，要加工成‘花开富贵’的图案”。然后，其就把那根象牙原料拿到二楼其卧室床底下，接着下楼来到大埕带大孩子玩。过了一会儿，有个本地男人开着一辆白色别克越野车来到其家大埕内，然后他从车上通过车窗拿给其一根象牙原料并说：“阿弟，将这根象牙原料加工成‘五牛’图案”，接着他掉头开车走了，当时除了大女儿外，没有其他人在场，接着其又把那根象牙原料拿到二楼其卧室并放在床底下。第二天，其把其母亲给的那根象牙原料拿到三楼加工房进行雕刻（未进行磨光），到22日那天其就将雕刻成“花开富贵”图案的象牙制品拿给其母亲，第二天，那个人就把货物拿走了，其母亲告诉其加工费二千多她已收了。接着其又开始雕刻修理那根“五牛”图案的象牙原料。加工到现在还未加工完，加工费未付就被公安机关查获了。 2018年4月26日、2019年4月4日均供认2018年4月中旬的一天（具体哪一天其记不清楚）20时许，其吃完饭后其妈妈陈某2了一根象牙给其并对其说：“要雕刻成‘花开富贵’的图案”。其接到后就拿到二楼其卧室的床底下，然后其又下楼到大埕带大孩子玩。过了5-10分钟左右，有一个本地中年男子开着一辆车停在其家大埕，接着他从车里通过车窗递了一根象牙给其妈妈并对其妈妈说：“让阿弟（指的是其）雕刻成‘五牛’图案大概需要几天时间”。其妈妈就问其：“需要几天”。其对母亲说：“要七八天的时间才能雕刻完”。其妈妈就把需要的时间跟那个男子说，那个男子说：“那我七八天后过来拿”就把车掉头走，其母亲把象牙给其。之后其把那根象牙拿到二楼也放在其卧室的床底下。第二天，其就拿着第一次接的那根象牙拿到三楼加工房用吊机进行雕刻打坯并用电子机进行修工，雕刻完之后拿给其妈妈。接着其又开始雕刻第二次接的那根象牙。雕刻成“花开富贵”的象牙制品已被客户拿走，雕刻成“五牛”图案的象牙制品还没加工完，加工费未付就在其家中被公安机关查获。 “五牛”图的货主姓名不清，只知是本地人，30岁左右，货主驾驶车辆的颜色因天黑没有认真看，第一次说是白色别克越野车是感觉，不能确定。另外，第一次供述时因为害怕其母亲也受到牵连，所以说“五牛”图是其自己接手的。 2018年5月30日、2018年7月10日供述，供认一根雕刻“花开富贵”的象牙是其母亲陈某2给他的，另一根雕刻“五牛”的象牙是一位本地中年男子拿给其母亲，然后其母亲给了他。两根象牙都是其母亲陈智洪收进来后，交给其雕刻的。要刻成什么图案是其母亲告诉其的，她也是按照客户要求叫其雕刻的事实。 4、鉴定意见 福建闽林司法鉴定中心闽林鉴字【2018】060号鉴定意见书，经鉴定，仙游县公安局森林分局送检的雕刻成“五牛”图案及“花开富贵”图案两件疑似象牙制品均为象牙制品，重量合计5.36千克，价值共计223335元（其中“五牛图”价值130001元，“花开富贵图”价值93334元）。 5、现场勘查、检查、辨认笔录及勘查、检查、辨认照片 （1）现场勘验、检查笔录及照片，证实仙游县公安局森林分局于2018年4月24日下午在符某带领下对被告人陈智洪、陈天石位于仙游县度尾镇帽山村西郊10－1号家中进行现场勘验检查，查获了一根约0.6米未加工完的雕刻为“五牛”图案的疑似象牙制品，陈天石当场对“五牛”图案象牙制品进行指认，公安民警当场拍照并扣押了一根未雕刻完的“五牛”图案的疑似象牙制品。 2018年4月24日下午，仙游县公安局森林分局在符某租处进行勘验检查，查获并扣押一根约雕刻有凤凰牡丹（即“花开富贵”）图案的象牙制品及其他象牙制品的情况。 （2）辨认笔录及照片，证实2018年4月24日，陈智洪辨认雕刻有“花开富贵”图案的象牙制品为符某交给她，之后由她再交给陈天石雕刻；雕刻有“五牛”图案的象牙制品为一陌生男子交给她，之后由她再交给陈天石进行雕刻。辨认后陈智洪在该两根象牙制品上签名确认。 此外，陈智洪还辨认出符某就是拿一根象牙让其加工的外地男子的事实。 符某辨认出陈智洪就是帮其雕刻加工象牙制品的微信昵称为“崖柏、底坐（招代理）”的人。 上述控方举示的证据，经庭审质证，各证据来源合法，内容客观真实，能相互关联、相互印证起诉书指控被告人陈智洪在其家中先后接收他人二根象牙原料后，分别交由被告人陈天石雕刻成“花开富贵”图案和“五牛”图案象牙制品的事实。据此，本院对上述证据所证实的事实予以认定。被告人陈智洪及其辩护人辩解被告人陈智洪没有接收“五牛”图案象牙制品及被告人陈天石辩解“五牛”图案象牙制品是其接收，与陈智洪无关的辩解和辩护意见均缺乏相关证据支持且与事实相悖，本院不予采信。 本院认为，被告人陈智洪、陈天石违反国家对珍贵、濒危野生动物资源的管理规定，非法为他人加工象牙制品两件，共计价值223335元，情节特别严重，其行为已构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，系共同犯罪。公诉机关指控的罪名成立。鉴于俩被告人部分认罪，可对其认罪部分分别从轻处罚。本案系以营利为目的，俩被告人非法为他人加工象牙制品，在共同犯罪中起辅助作用，故均可认定为从犯；俩被告人家属自愿缴纳罚金并退出共同违法所得，涉案赃物亦被查获扣押，俩被告人分别具有法定减轻和酌情从轻处罚的情节。综上，本院决定对俩被告人予以减轻处罚。俩被告人请求从轻、减轻处罚的自行辩护意见予以采纳。被告人陈智洪的辩护人关于被告人陈智洪在本案中属从犯，对被告人陈智洪从轻、减轻处罚的辩护意见予以采纳。被告人陈智洪的辩护人关于被告人陈智洪构成自首的辩护意见。经查，仙游县公安局森林分局出具的由经办案件民警签名及办案单位盖章证实的抓获经过、到案经过说明，证实被告人陈智洪于2018年4月24日下午，仙游县公安局森林分局组织民警对陈智洪住所进行检查，当场发现陈智洪住所房间有一根雕刻“五牛”图案半成品的疑似象牙制品，陈智洪不在家中，民警告知其家属要求陈智洪到其家中接受调查，陈智洪到家后被依法传唤至仙游县公安局办案中心接受讯问的事实。该抓获经过、到案经过说明内容表述客观、清楚，出具的程序合法，与在案的其它证据能够相互印证，证明被告人陈智洪系被抓获归案的相关事实。故辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。辩护人关于涉案的“五牛”图案象牙制品尚未加工完成及收取加工费，应认定该部分为犯罪未遂的辩护意见。经查，被告人陈智洪与货主已经通过当面接洽对拟非法加工的象牙原料商定了加工图案和完成加工工作及交货的时间等，而且，被告人陈天石亦已将该根象牙原料按要求加工成“五牛”图案半成品，整个犯罪形态已经基本完成，构成了犯罪既遂。因此，辩护人的该节辩护意见与查明的事实相悖，不予采纳。辩护人关于本案量刑数额以走私象牙制品的文件进行核定，根据公平原则，量刑幅度也应参照适用最高人民法院、最高人民检察院《关于办理走私刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定的辩护意见。经查，案涉象牙制品的鉴定主体福建闽林司法鉴定中心及鉴定人均具有合法的鉴定资质，且鉴定程序合法，其出具的鉴定意见书的效力应当予以确认。并且本案中，涉案两根雕刻成“五牛”图案及“花开富贵”图案的象牙制品，重量合计5.36千克，以单价41667元/千克计算，鉴定中心核定的价值为223335元，符合相关规定，本案量刑幅度应当依照最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》予以量刑。故辩护人的该节辩护理由不能成立，不予采纳。根据俩被告人的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条、第六十三条、第六十一条、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第五条第二款第（一）项、第十条规定，判决如下： 一、被告人陈智洪犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元(已缴纳)； 二、被告人陈天石犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元(已缴纳)； （上述俩被告人刑期均自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即均自二0一八年四月二十四日起至二0二三年四月二十三日止。） 三、被告人陈智洪、陈天石已退在本院的非法所得款二千三百元，予以没收，上缴国库； 四、扣押在仙游县公安局森林分局的雕刻成“五牛”图案的象牙制品，予以没收，由扣押机关依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内通过本院或者直接向莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吴 丽 人民陪审员  刘春桥 人民陪审员  方丽萍 二〇一九年七月十日 书 记 员  柯 燊 附：相关法律条文 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十一条非法猎捕、杀害国家重点保护的珍贵、濒危野生动物的，或者非法收购、运输、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物及其制品的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 违反狩猎法规，在禁猎区、禁猎期或者使用禁用的工具、方法进行狩猎，破坏野生动物资源，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。中国刑事辩护网提供 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述 自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十三条犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚;本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 二、最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事具体应用法律若干问题的解释》 第一条刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”，包括列入国家重点保护野生动物名录的国家一、二级保护野生动物、列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二的野生动物以及驯养繁殖的上述物种。 第二条刑法第三百四十一条第一款规定的“收购”，包括以营利、自用等为目的的购买行为；“运输”，包括采用携带、邮寄、利用他人、使用交通工具等方法进行运送的行为；“出售”，包括出卖和以营利为目的的加工利用行为。 第五条非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于“情节严重”： （一）价值在十万元以上的； （二）非法获利五万元以上的； （三）具有其他严重情节的。 非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物制品具有下列情形之一的，属于“情节特别严重”： （一）价值在二十万元以上的； （二）非法获利十万元以上的； （三）具有其他特别严重情节的。 第十条非法猎捕、杀害、收购、运输、出售《濒危野生动植物种国际贸易公约》附录一、附录二所列的非原产于我国的野生动物“情节严重”、“情节特别严重”的认定标准，参照本解释第三条、第四条以及附表所列与其同属的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行；没有与其同属的国家一、二级保护野生动物的，参照与其同科的国家一、二级保护野生动物的认定标准执行。