安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终1772号 上诉人（原审原告）：刘兆和，男，1969年2月25日出生，汉族，住江苏省盱眙县。 委托诉讼代理人：刘权宏，盱眙县马坝法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：南通兴江建建安集团有限公司，住所地江苏省南通市海门市人民东路**江建大厦。 法定代表人：施广生，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马述爱，安徽三联律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王如彬，男，1964年7月24日出生，汉族，住南通市崇川区。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司萧县支公司。住。住所地安徽省萧县龙城镇交通路西段北侧**/div> 主要负责人：李猛，该支公司经理。 委托诉讼代理人：代宝森，安徽序力律师事务所律师。 上诉人刘兆和因与被上诉人南通兴江建建安集团有限公司（以下简称南通建安公司）、王如彬，原审被告中国平安财产保险股份有限公司萧县支公司（以下简称平安财险萧县公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初95号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 刘兆和上诉请求：1.撤销一审判决，改判南通建安公司、王如彬赔偿刘兆和人身损害损失163667.70元。事实和理由：一审适用法律错误。1.刘兆和虽然户籍地为农村，但其早已生活工作在城镇，残疾赔偿金应结合受害人住所地、经常居住地及主要收入来源地计算赔偿。刘兆和提供了江苏省城镇、农村人均可支配性收入，一审按安徽省农村人均可支配收入计算刘兆和的残疾赔偿金，违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定。2.刘兆和在的工地打工期间受伤，误工费应按其实际收入计算，一审判决其误工费标准不及护理人员收入。3.一审认为无医嘱加强营养，对刘兆和的营养费不予支持错误。4.刘兆和受伤后其哥哥刘兆仁开着私家车多次来往于江苏与安徽两地处理相关事宜，一审不支持其交通费不妥。 南通建安公司辩称：应驳回刘兆和的上诉。刘兆和不能证明其符合城镇居民标准，且没有举证证明其因误工减少的收入，一审判决正确。营养费不应得到支持。刘兆和不能举证证明产生了交通费，一审不予支持正确。 王如彬未发表答辩意见。 平安财险萧县公司辩称：一审查明事实清楚，证据充分，应予维持。 刘兆和向一审法院起诉请求：判令南通建安公司、王如彬、平安财险萧县公司赔偿刘兆和二次手术医疗费8000元、误工费36000元（200元×180元／天）、护理费10800元（90天×120元／天）、营养费9000元（90天×100元／天）、住院伙食补助费2200元（22天×100元／天）、残疾赔偿金87244元（43622元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金10000元、交通费5000元、残疾鉴定检查费2363.70元，合计170607.70元。 一审法院认定事实：2016年，南通建安公司承建了安徽萧县雁南家园项目工程，南通建安公司将该工程的部分木工工程承包给了不具备相应资质的王如彬，刘兆和是王如彬的雇员，2016年9月20日，刘兆和在该工程工地从二楼跌落致伤。刘兆和伤后在徐州市矿山医院住院治疗22天，诊断为腰1椎体压缩性骨折，医疗费为35254.55元，该费用是由王如彬支付。2017年5月11日盱眙县马坝法律服务所委托淮安市金湖县人民医院司法鉴定所，对刘兆和的伤残程度、误工期限、营养期限、护理期限、二次医疗费用进行司法鉴定，鉴定意见为：外伤致刘兆和腰1椎体骨折并行手术治疗构成十级伤残；其误工期限以180日为宜、护理期限以90日为宜、营养期限以90日为宜；二次（手术）医疗费用约需8000元。刘兆和为此支付鉴定费、检查费2363.70元。2016年8月2日，南通建安公司将安徽萧县雁南家园项目一期工程的58#、60＃、61＃、63＃、64＃、66#、67＃、69＃、70＃、72＃—89＃楼工程在平安财险萧县公司投保了平安建筑工程团体意外伤害保险，投保人数500人（未计名）；保险金额：团体意外伤害身故和残疾保险50万元/人，团体意外伤害医疗保险5万元/人；保险期限为2016年9月13日零时起至2017年9月7日24时止。刘兆和以南通建安公司、平安财险萧县公司为共同被告提起诉讼，在诉讼过程中，一审法院依据刘兆和的申请追加王如彬为共同被告参加诉讼。 一审法院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。刘兆和是王如彬的雇员，刘兆和在雇佣活动中受伤，王如彬应当承担赔偿责任。南通建安公司将部分木工工程承包给了不具备相应资质的王如彬，南通建安公司应与王如彬承担连带赔偿责任。南通建安公司并未将安徽萧县雁南家园项目所有工程都在平安财险萧县公司投保平安建筑工程团体意外伤害保险，刘兆和无证据证明其受伤所在的楼在平安财险萧县公司投保了平安建筑工程团体意外伤害保险，对刘兆和要求平安财险萧县公司承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。南通建安公司及平安财险萧县公司对刘兆和提供的鉴定有异议，但无证据相佐证，对其该主张不予支持。刘兆和的户籍所在地在农村，应按照农村标准进行赔偿，刘兆和没有提供医院出具的需要加强营养的证据，对刘兆和要求赔偿营养费的诉讼请求不予支持。刘兆和没有提供交通费票据，对其要求赔偿交通费的诉讼请求，不予支持刘兆和的损失为：后续治疗费8000元、误工费17818.20元（98.99元×180元/天）、护理费10800元（90天×120元/天）、住院伙食补助费660元（22天×30元/天）、残疾赔偿金25516元（12758元/年×20年×10%）、精神损害抚慰金5000元、残疾鉴定检查费2363.70元，合计70157.90元。该损失应由王如彬予以赔偿，南通建安公司承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决：一、王如彬于判决生效后十日内赔偿刘兆和误工费、住院伙食补助费、护理费、伤残赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费合计70157.90元；二、南通建安公司承担连带赔偿责任；三、驳回刘兆和对平安财险萧县公司的诉讼请求及其他诉讼请求。案件受理费3573元，由王如彬承担1471元，刘兆和承担2102元。 本院二审期间，刘兆和围绕其上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行证据交换与质证。刘兆和提供了如下证据：1.盱眙县马坝镇石桥村民委员会证明一份，证明刘兆和早在十多年前就到居住，应按城镇居民标准进行赔偿；2.徐州矿山医院出院记录一份，证明医院对刘兆和有加强营养的医嘱。南通建安公司发表质证意见为：证据1不具有合法性及真实性，居民的居住应由公安机关证明，村委会证明没有效力，证明的十多年前搬到马坝镇居住与之前所举证据矛盾，不能达到证明目的；证据2没有加盖医院的印章，不真实。平安财险萧县公司发表质证意见为：对证据1.2的质证意见同南通建安公司的质证意见。王如彬未发表质证意见。对当事人有争议的事实，本院认定如下：刘兆和事故发生前在案涉工地打工，工作具有不固定性，不能提供证据证明其有来源于城镇的相对固定的工作及收入，不能按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，故刘兆和举证的证据1达不到其证明目的；证据2没有加盖医院印章，无法核实其真实性，本院不予采纳。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为：综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：应按什么标准计算刘兆和的残疾赔偿金及误工费，刘兆和的营养费、交通费诉求应否得到支持。 刘兆和在案涉工地提供劳务期间受伤，主张提供劳务期间按天发放报酬，干完活就回家，想干就干不想干就不干，故刘兆和从事的为非固定工作，不能提供证据证明其在城镇有相对固定的工作及收入，一审按农村居民标准计算其残疾赔偿金并无不当。刘兆和上诉要求按城镇居民标准计算其残疾赔偿金，本院不予支持。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十条规定：赔偿权利人举证证明其住所地或者经常居住地城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入高于受诉法院所在地标准的，残疾赔偿金或者死亡赔偿金可以按照其住所地或者经常居住地的相关标准计算。刘兆和的住所地为江苏省农村，按照上述法律规定，其残疾赔偿金应按江苏省农村居民标准计算赔偿，一审按照受诉法院所在地农村居民标准计算赔偿不当。故刘兆和的残疾赔偿金为38316元（19158元/年×20年×10%）。 刘兆和从事的工作具有不固定性，且提供的证据不足以证明其因误工减少的收入，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，应参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算刘兆和的误工费。刘兆和为农村户籍，故一审按照受诉法院所在地农林牧渔业上一年度在岗职工平均工资标准计算其误工费正确。刘兆和关于应按其实际收入计算误工费的上诉请求不能成立，本院不予采纳。 刘兆和提供的证据不能证明其因本案受伤需要加强营养，一审不支持其营养费诉求并无不当。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。刘兆和不能提供其因就医或转院治疗发生交通费的相关证据，一审驳回其交通费诉求符合上述法律规定。刘兆和上诉称其哥哥开车处理相关事宜发生了交通费，没有提供证据证明，且该费用不属于依照上述规定应支持的交通费范围。故刘兆和关于一审不支持其交通费不妥的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 刘兆和的损失为：后续治疗费8000元、误工费17818.20元、护理费10800元、住院伙食补助费660元、残疾赔偿金38316元、精神损害抚慰金5000元、残疾鉴定检查费2363.70元，合计82957.90元。南通建安公司应对刘兆和的上述损失承担赔偿责任。 综上所述，刘兆和的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初95号民事判决； 二、被上诉人王如彬于本判决生效后十日内赔偿上诉人刘兆和误工费、住院伙食补助费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金、后续治疗费合计82957.90元； 三、被上诉人南通兴江建建安集团有限公司承担连带赔偿责任； 四、驳回上诉人刘兆和对原审被告中国平安财产保险股份有限公司萧县支公司的诉讼请求； 五、驳回上诉人刘兆和的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3573元，由上诉人刘兆和负担1699元，被上诉人王如彬负担1874元；二审案件受理费2146元，由上诉人刘兆和负担2026元，被上诉人王如彬负担120元。 本判决为终审判决。 审判长  张虹良 审判员  许劲松 审判员  郜周伟 二〇一九年七月十八日 法官助理崔玉凤 书记员朱晶晶 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。 属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。