贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2601民初1442号原告：凯里祥源建材有限公司，住所地：凯里市洗马河大坡新岩村。法定代表人：王绍林，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：雷国忠，贵州万木春律师事务所律师。委托诉讼代理人（特别授权）：王绍东，男，1974年4月30日出生，苗族，贵州省凯里市人，凯里市组。被告：江西诚源路桥建设有限公司，住所地：江西省抚州市临川区华美立家****。法定代表人：黄笑昌，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：何庆，贵州合心律师事务所律师。被告：黔东南方圆置业发展有限公司，住，住所地：贵州省镇远县舞阳镇五里牌油脂厂/div>法定代表人：谢作胜，总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：杨昌敏，男，1956年8月15日出生，侗族，贵州省凯里市人，凯里市号。被告：杨昌荣，男，1964年5月9日出生，侗族，贵州省凯里市人，凯里市号。被告：谢作胜，男，1968年7月3日出生，汉族，浙江省瑞安市人，浙江省瑞安市号。被告：游鸿，男，汉族，1973年8月16日出生，四川省泸州县人，四川省泸州县号，委托诉讼代理人（特别授权）：黄小玲，重庆罗瑞尔律师事务所律师。原告凯里祥源建材有限公司（以下简称：祥源建材公司）与被告江西诚源路桥建设有限公司（以下简称：江西诚源路桥公司）、黔东南方圆置业发展有限公司（以下简称：方圆置业公司）、杨昌荣、谢作胜、游鸿买卖合同纠纷一案，本院2019年3月5日立案受理后，依法适用简易程序于2019年6月5日公开开庭进行了审理。原告方圆置业公司的委托诉讼代理人杨昌敏、被告游鸿的委托诉讼代理人黄小玲到庭参加了诉讼，被告江西诚源路桥公司、杨昌荣、谢作胜经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告祥源建材公司向本院请求依法判决：1、五被告共同向原告支付空心砖材料款377000元、律师费等23000元共计400000元；2、五被告向原告支付资金占用费，资金占用费在2017年10月1日至2017年12月31日期间以150000元为本金以月息2%计算，在2018年1月1日之后以400000元为本金以月息2%计算至付清400000元为止，暂计至2019年2月28日资金占用费为113000元；3、五被告向原告支付二次起诉产生的律师费12000元；4、五被告承担本案诉讼费。事实与理由：2014年10月15日，被告江西诚源路桥公司因建设镇远“澜溪国际”旅游地产开发建设项目商业住宅小区一期工程的需要（以下简称“澜溪国际”一期工程），与原告签订空心砖《销售合同》，合同约定砖款按月结清当月的80%，剩余的20%砖款半年时间内结清。合同签订后至2015年11月期间，被告江西诚源路桥公司多次从原告处购买空心砖用于“澜溪国际”一期工程，但期间被告江西诚源路桥公司拖欠原告空心砖货款。后经原告多次催要，2015年11月16日，经原告与被告江西诚源路桥公司核对送货单据并结算，由被告江西诚源建筑公司出具《欠条》一张，欠条载明被告江西诚源路桥公司尚欠原告空心砖款377605元，所有送货票据已由被告江西诚源路桥公司收回。之后原告多次找到被告诚源路桥公司催要，被告一直以种种理由进行拖欠。2017年5月17日，原告为催要货款将被告江西诚源路桥公司诉至镇远县人民法院。2017年7月28日因原告与被告江西诚源路桥公司确认尚欠原告37.7万元空心砖款及律师费2.3万元，同时被告杨昌荣、谢作胜、方圆置业公司加入承担该40万元债务，几方共同签订《和解协议》，原告予以撤诉。但《和解协议》签订之后，被告仍以资金困难为由不予支付原告诉请费用，为维护原告合法权力，特向贵院提起诉讼。被告江西城源路桥公司辩称：一、“澜溪国际”项目部不是答辩人江西诚源路桥公司设立。该项目部系游鸿私自设立，相关法律责任应由权力及义务领受人游鸿承担，故材料款377000元不应由答辩人江西诚源路桥公司承担。二、资金占用费按月息2%计算缺乏法律依据。本案中资金占用费实质是违约金，被答辩人凯里祥源建材公司是与“澜溪国际”项目部签订相关协议，该项目部部具备法人及其他主体资格，应属无效协议，无效协议不存在违约金。退一万步来说即使支持违约金（资金占用费），应依据《合同法》司法解释（二）第二十九条之规定：当事人约定的违约金超过造成损失金额的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。被答辩人凯里祥源建材公司不是金融机构，其货款未到位仅仅存在利息损失。如判决支持按月息2%计算违约金（资金占用费）势必加重了当事人的负担。现各地法院对违约金在判决上均按照中国人民银行同期贷款利率计算，且违约金不超过所欠货款的30%为限，恳请法院对于本案的违约金（资金占用费）参考其他法院的判决书作出判决。被告方圆置业公司未向本院递交答辩状，庭审中，其委托诉讼代理人口头辩称：原告诉讼的事实是真实的，但是原告诉讼的请求我认为有争议，杨昌荣和谢作胜不应作为本案的被告，原告起诉其二人作为被告的依据是和解协议，但其杨昌荣和谢作胜在和解协议上签字是代表黔东南方圆置业发展有限公司，并不是代表个人行为。根据和解协议，我公司承担的责任是代为履行的义务，中院的判决书要求我们将所有的款项支付给江西诚源路桥公司，所有我们没办法代为支付。被告杨昌荣、谢作胜未在答辩期限内向本院递交答辩状，也未在举证期限内向本院提供证据材料。被告游鸿未在答辩期限内向本院递交答辩状，庭审中，其委托诉讼代理人口头辩称：游鸿不是本案的适格被告，只是代表江西诚源路桥公司履行职务的行为。2.本案的第三项请求不应当得到支持，双方没有约定律师费的承担。3.原告方诉请的资金占用费超出了原告实际的损失，请求人民法院调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院依据采信的证据并结合当事人的陈述，确认本案事实如下：被告方圆置业公司开发了位于镇远县舞阳镇五里牌的“澜溪国际”旅游地产项目。2013年8月22日，游鸿以江西诚源路桥公司名义和资质与方圆置业公司签订了建设工程施工合同，约定：方圆置业公司（发包人）将镇远“澜溪国际”旅游地产开发建设项目商业住宅小区一期工程（以下简称“澜溪国际”一期工程）发包给江西诚源路桥公司（承包人）承建。在发包人栏有方圆置业公司的公章和法定代表人私章，在承包人栏有江西诚源路桥公司的法定代表人私章印样。2015年2月12日，游鸿再次以江西诚源路桥公司名义和资质与方圆置业公司签订建设工程施工合同，约定：方圆置业公司（发包人）将镇远“澜溪国际”旅游地产开发建设项目澜溪沿街滨水风情商业街Ⅰ、Ⅱ区工程（以下简称“澜溪国际”Ⅰ、Ⅱ区工程）发包给江西诚源路桥公司（承包人）承建。在发包人栏有方圆置业公司的公章和法定代表人私章，在承包人栏有江西诚源路桥公司的公章印样和法定代表人私章印样。该份合同同时到镇远县住房和城乡建设局进行了备案。合同签订后，游鸿组建了施工队伍于2013年开始建设施工，并成立项目部。该项目工程款由发包人方圆置业公司直接与游鸿进行结算。2014年10月15日，江西诚源路桥建设有限公司镇远澜溪国际工程项目部（甲方）与凯里祥源建材有限公司（乙方）签订了《销售合同》，合同对相关事项作了约定，合同落款处甲方加盖有“江西诚源路桥建设有限公司镇远‘澜溪国际’旅游地产开发建设项目商业住宅小区一期工程项目部专用章”，经办人游泳（游鸿聘请的管理人员），乙方有祥源建材公司盖章，代理人王绍东签名。合同签订之后，原告祥源建材公司按照合同约定向镇远“澜溪国际”一期工程供应空心砖，因被告江西诚源公司未按照合同约定按时向原告支付货款，经双方对账确认，2015年11月26日，江西诚源路桥建设有限公司镇远“澜溪国际”旅游地产开发建设项目商业住宅小区一期工程项目部向原告祥源建材公司出具《欠条》一份，内容为：“今欠到王绍东送澜溪国际一期工程空心砖货款￥377605.00元（大写叁拾柒万柒仟陆佰零伍元正）。所有3票据已收回。此款可在以后工程进度款中按拨款比例由建设单位支付”。事后，因被告江西诚源路桥公司一直未向原告祥源建材公司支付货款，原告祥源建材公司于2017年5月17日向镇远县人民法院提起诉讼。案件在审理过程中，祥源建材公司与被告方圆置业公司、杨昌荣、谢作胜、游鸿代表的江西诚源建材公司达成《和解协议》，内容为：“甲方：黔东南方圆置业发展有限公司乙方：江西诚源路桥有限公司丙方：凯里市祥源建材有限公司乙方施工的镇远澜溪国际项目欠丙方材料款37.7万元，律师费等2.3万元，共计欠款40万元（大写：肆拾万元整），由甲方代扣工程款代为支付给丙方，甲方于2017年九月底前支付不低于15万元，并于2017年12月底前付清，并在本协议签订后，达成和解，丙方拆除诉讼，若甲乙未能按协议执行，则承担月息2%的资金占用费（甲方支付扣乙方工程款）。甲方杨昌荣、谢作胜并加盖黔东南方圆置业发展有限公司公章乙方：游鸿同意由甲方代为支付此款项肆拾万元整丙方王绍东并加盖凯里祥源建材有限公司公章”。和解协议签订之后，祥源建材公司于2017年8月15日向镇远县人民法院申请撤诉。因被告未按照和解协议约定向原告支付货款，原告于2019年3月5日向本院提起诉讼。庭审中，因被告江西诚源路桥公司、谢作胜、杨昌荣未到庭参加诉讼，本院未能主持双方当事人进行调解。另查明：在江西诚源路桥公司诉方圆置业公司欠付工程款案中，2017年7月17日涉及双方对账和解决工程欠款问题，江西诚源路桥公司向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院出示派遣《对账人员名单》的函中，明确派遣该工程现场的责任人员为游鸿。本院认为：2013年8月22日，游鸿以江西诚源路桥公司名义和资质与方圆置业公司签订了建设工程施工合同，游鸿在承建镇远“澜溪国际”工程中，以江西诚源路桥建设有限公司镇远澜溪国际工程项目部的名义与祥源建材公司签订《销售合同》，该合同未违反法律规定，属有效合同。原告祥源建材公司按合同向“澜溪国际”一期工程项目供应的空心砖，经江西诚源路桥建设有限公司镇远澜溪国际工程项目部结算，并由该项目部出具空心砖供货欠条，欠空心砖货款377605.00元，并加盖江西诚源路桥公司项目部印章。该行为应属江西诚源路桥公司的对外民事行为。被告江西诚源路桥公司辩称“澜溪国际”项目部不是被告江西诚源路桥公司设立，系游鸿私自设立。但从“澜溪国际”项目的实际施工情况以及被告江西诚源路桥公司与被告方圆置业公司工程款纠纷一案的审理情况来看，被告的这一辩解理由不能成立，本院不予采纳。江西诚源路桥建设有限公司镇远‘澜溪国际’旅游地产开发建设项目商业住宅小区一期工程项目部向原告祥源建材公司出具《欠条》之后，因被告江西诚源路桥公司未向原告祥源建材公司支付货款，原告祥源建材公司就被告江西诚源建材公司货款事宜向镇远县人民法院提起诉讼。之后经方圆置业公司、江西诚源路桥公司的代表人游鸿、祥源建材公司再次协商达成《和解协议》，由方圆置业公司代江西诚源路桥公司支付原告祥源建材公司货款377000元、律师费等23000元共计400000元，并约定付款时间及金额后，原告祥源建材公司向镇远县人民法院申请撤回诉讼。之后，被告方圆置业公司、江西诚源公司未按照和解协议约定向原告支付货款及其他费用，违背了民事诉讼中的诚实守信原则，依法应承担支付货款及逾期付款的违约责任。被告方圆置业公司辩称其只是代付义务，因江西诚源公司起诉其公司工程款纠纷一案中，法院已经判决方圆置业公司将工程款支付给江西诚源路桥公司，故方圆置业公司已经没有代付的基础。虽然法院判决方圆置业公司将镇远“澜溪国际”工程款支付给江西诚源路桥公司，但截止至开庭之日，被告方圆置业公司并未向法院提供其已全额向被告江西诚源路桥公司支付工程款的依据，因此被告方圆置业公司在和解协议中的代付承诺仍然有效。在江西诚源路桥公司与方圆置业公司的工程款纠纷案件中，双方并未提及本案涉及的代付费用，但并不能因此而损害原告的利益，且被告江西诚源路桥公司镇远澜溪国际工程项目部的实际负责人游鸿（在江西诚源路桥公司诉方圆置业公司欠付工程款案中，涉及双方对账和解决工程欠款问题，江西诚源路桥公司向黔东南苗族侗族自治州中级人民法院出示派遣《对账人员名单》的函中，明确派遣该工程现场的责任人员为游鸿）对此是明知及认可的。故被告方圆置业公司履行代付义务之后可以在应付江西诚源路桥公司的工程款中予以扣除或者在执行过程中进行抵扣，但被告方圆置业公司的代付行为并不能作为债务转移的依据，也不表示原告放弃对江西诚源路桥公司的权力，因此被告江西诚源公司、方圆置业公司应承担连带付款责任。被告杨昌荣、谢作胜虽然在和解协议中签名，但从《和解协议》的内容及方圆置业公司加盖的印章来看，被告杨昌荣、谢作胜在《和解协议》中的签名并非对债的加入，而是作为被告方圆置业公司的代表签字，故原告祥源建材公司主张杨昌荣、谢作胜连带支付货款，本院不予支持。关于游鸿在《和解协议》中签字应如何认定的问题。被告游鸿系镇远“澜溪国际”项目的实际施工人，具体负责工地施工各项事宜，对项目进行管理。结合江西诚源路桥建设有限公司镇远澜溪国际工程项目部向原告祥源建材公司出具的欠条时间，及《和解协议》出具的背景综合分析，被告游鸿的签名代表江西诚源路桥建设有限公司镇远澜溪国际工程项目部而非个人对债的加入。被告江西诚源路桥公司辩称原告主张的资金占用费按月息2%计付缺乏法律依据，且即便支持资金占用费，也应按照合同法的相关规定予以调整。一般而言，资金占用费是指非金融机构之间借贷资金或者商务活动中预收预付款项而收支的利息额，即资金使用人在资金使用过程中向资金所有者支付的费用。资金占用费的多少取决于银行同期贷款利率水平，再由双方协商确定计算资金占用费的利率。就本案而言，因被告未及时支付货款，占用原告祥源建材公司的资金，给祥源建材公司所带来的基本损失就是在向商业银行借贷相同数额的资金来经营而需要支付给银行的贷款利息及其他经营成本，或者是不能向商业银行融资的情况下转向民间借贷融资而需要支付的借款利息。庭审中，被告江西诚源路桥公司、游泳均提出原约定违约金过高，要求法院予以调整。虽然《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款的规定即按“中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”。但上述司法解释第二十四条第四款内容适用的前提条件是“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法”。而本案中，双方已经约定资金占用费的计算方法，且原告主张按照月息2%计算资金占用费并未超过民间借贷借款利率保护的上限，故原告主张按照月息2%计算资金占用费，本院予以支持。原告主张按照和解协议约定的付款时间及方式计算资金占用费，于法于约有据，本院予以支持。因本院支持的资金占用费已经足以弥补原告祥源建材公司的损失，故原告祥源建材公司另行主张的律师费12000元，本院不予支持，截至止2019年2月28日的资金占用费为121000元【（150000*2%*3）+（400000*2%*14）】。原告主张截至止2019年2月28日资金占用费113000元低于实际应获得数额，是原告祥源建材公司对自己权利的处分，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条之规定，判决如下：一、被告江西诚源路桥建设有限公司、黔东南方圆置业有限公司向原告凯里祥源建材有限公司支付货款、律师费等共计400000元。二、被告江西诚源路桥建设有限公司、黔东南方圆置业有限公司支付原告祥源建材支付原告凯里祥源建材有限公司截止至2019年2月28日的资金占用费113000元，2019年3月1日至实际付款之日止的资金占用费按照月息2%，以尚欠金额为基数计算。三、驳回原告凯里祥源建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费已减半收取4525元，由原告凯里祥源建材有限公司125元，由被告江西诚源路桥建设有限公司、黔东南方圆置业有限公司负担4400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本裁定则发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定的履行期限届满之日起，两年内向本院申请强制执行。审判员 朱 艳二〇一九年七月十五日书记员 文生燕