安徽省淮南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖04民终749号上诉人（原审被告）：淮南市谢家集区幼儿园，住所地安徽省淮南市谢家集区少年宫院内，统一社会信用代码12340404485363255L。法定代表人：董云，该幼儿园园长。委托诉讼代理人：朱守根，安徽郢都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张春华，女，1963年2月3日出生，汉族，住安徽省淮南市谢家集区。委托诉讼代理人：曹雷，安徽天定律师事务所律师。上诉人淮南市谢家集区幼儿园（以下简称谢区幼儿园）因与被上诉人张春华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404民初57号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人谢区幼儿园的法定代表人董云及委托诉讼代理人朱守根，被上诉人张春华及其委托诉讼代理人曹雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谢区幼儿园上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，适用法律错误。1.一审判决认定谢区幼儿园承担全部过错赔偿责任明显错误。张春华在会议室清理电风扇未按照日常操作规程进行，超越职责和工作范围，违章作业，导致受伤。受伤后又拒绝手术治疗，导致伤情扩大，应承担主要过错责任。谢区幼儿园已尽到全部救助义务，应减轻责任。2.一审判决认定张春华误工费为10404元明显错误。张春华是退休工人，有退休工资，其在谢区幼儿园干保洁工作，工资是1000元/月，按4个月计算应为4000元。3.一审判决认定精神抚慰金为6000元违背司法实践，张春华为十级伤残，按司法实践仅为5000元。二、一审程序违法。1.谢区幼儿园已为张春华投保了平安校方责任保险，一审中，谢区幼儿园申请追加保险公司为被告，一审法院未予追加，程序明显违法。2.一审中，谢区幼儿园申请对张春华的伤残等级是否为旧伤所致进行司法鉴定，但一审法院未予进行鉴定，程序违法。张春华辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。对谢区幼儿园提出的上诉理由，张春华在一审中已作出明确说明，其上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。张春华向一审法院起诉请求：依法判决谢区幼儿园赔偿张春华各项经济损失共计99771.07元（当庭变更为107349.80元）。一审法院认定事实：2018年3月14日，张春华在谢区幼儿园打扫卫生时从高处摔下，导致受伤。随后，张春华被送往淮南新华医疗集团新华医院治疗，住院12天。安徽理工司法鉴定中心接受张春华委托，于2018年7月4日作出司法鉴定意见：张春华左桡骨远端粉碎性骨折伴尺骨茎突骨折，骨折累及关节面导致左腕关节部分丧失功能评定为十级伤残；张春华误工期以伤后120日为宜，营养期以伤后90日为宜，护理期以伤后60日为宜，需一人护理。双方为赔偿事宜发生纠纷，张春华提起诉讼。一审法院认为，侵害民事权益，应当依照侵权责任法承担民事责任。张春华的损害结果是在谢区幼儿园工作中受伤造成，与谢区幼儿园有着一定的因果联系。因此，谢区幼儿园是本案的赔偿义务人。张春华在谢区幼儿园工作中受伤，由于双方均未提出张春华与谢区幼儿园有劳动关系的证据，因此，应认定双方为劳务关系。谢区幼儿园抗辩称张春华违反谢区幼儿园指定的日常操作规程作业，是导致受伤的原因之一，但其未提供证据予以支持自己的观点，故该抗辩理由不能成立。谢区幼儿园又抗辩称张春华达到十级伤残的结果是张春华拒绝手术治疗，要求保守治疗造成，应当减轻谢区幼儿园的赔偿责任。谢区幼儿园并为此提出司法鉴定要求，但鉴定机构意见认为骨折的后果与诸多因素有关，需要补充与医疗过错是否有关的证据才能对张春华自身原因与其损害后果之间的因果关系进行鉴定。由于谢区幼儿园提出的抗辩观点需要有科学的鉴定意见为前提，然而由于谢区幼儿园不能提供，故其抗辩观点不能成立。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。张春华在工作中受伤造成的损失，应由谢区幼儿园赔偿。本案张春华要求的各项损失分析认定如下：营养费4500元（90天×50元/天），结合鉴定报告中确定的营养期限及本地的营养费标准30元/天，核定为2700元；伙食补助费500元（10天×50元/天），结合住院病案确认的天数及本地的伙食费标准30元/天，核定为360元；交通费2000元，结合当事人的住院天数，该项请求核定为120元；护理费7972.80元（132.88元/天×60天），结合鉴定意见确定的护理期，该项请求予以支持；残疾赔偿金72373元（34393元/年×10％×20年＋21523元/年×5年×10％÷3），张春华提出的被扶养人生活费，由于未能提出张春华丧失劳动能力的证据，故该项请求核定为68786元；精神抚慰金8000元，结合该起事故的原因及张春华受伤的伤残程度，该项请求核定为6000元；鉴定费1600元，由于张春华未能提供证据，故该项请求不予支持；误工费10404元（120天×86.70元／天），谢区幼儿园对该项请求抗辩称，张春华在谢区幼儿园每月1000元工资，但由于双方无劳务合同，且张春华从事的是服务类工作，故抗辩理由不能成立，该项请求予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、第十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条第一款规定，判决：一、淮南市谢家集区幼儿园于判决生效之日起十日内赔偿张春华各项损失96342.80元；二、驳回张春华其他诉讼请求。案件受理费2294元，减半收取1147元，由张春华负担147元，谢区幼儿园负担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了举证、质证，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：谢区幼儿园二审中提交了一份微信聊天记录，拟证明：当时布置清洁任务时，未安排张春华去擦会议室的吊扇，张春华擦吊扇已超出其工作职责，属于违章作业。张春华质证意见：对证据三性均不予认可。本院认证意见：该证据反映不出聊天人员身份，且即使谢区幼儿园以微信通知方式布置了清洁任务，也不能当然等同于张春华及时知晓了通知内容，对证明观点不予采纳。谢区幼儿园二审中申请证人出庭作证，张春华不同意证人出庭。经审查，谢区幼儿园二审中申请证人出庭作证已超出法定举证期限，其逾期申请的理由并不符合法律规定，且证人与其有利害关系，二审不予准许。二审对一审查明事实予以确认。二审另查明：张春华系退休工人，退休后在谢区幼儿园从事保洁工作，每月固定收入为1000元。工作期间，谢区幼儿园对于张春华等从事保洁工作的人员进行了安全教育培训，对于需登高作业的工作，提供有人字梯。事发当日，张春华在擦谢区幼儿园会议室吊扇时，其认为使用人字梯够不着吊扇而未予使用，登上会议桌进行作业，后摔下受伤。张春华受伤后劳务报酬发放至2018年3月底，之后谢区幼儿园未再向张春华发放劳务报酬。根据双方上诉与答辩的理由，本院归纳本案二审争议焦点为：一、一审判决认定谢区幼儿园承担全部赔偿责任是否妥当。二、一审判决认定误工费、精神抚慰金数额是否妥当。三、一审程序是否违法。针对上述争议焦点，本院分析评判如下：关于第一项争议焦点，一审判决认定谢区幼儿园承担全部赔偿责任是否妥当的问题。本院认为，根据本案已查明事实，张春华为退休工人，已享受退休待遇，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，其与谢区幼儿园之间形成劳务关系，张春华为提供劳务一方，谢区幼儿园为接受劳务一方。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务致使自己受到伤害的，适用过错责任归责原则，不适用无过错责任归责原则。根据本案已查明事实，谢区幼儿园已对张春华进行了安全教育培训，并提供了登高作业所需的人字梯，而张春华个人认为使用人字梯够不着吊扇，在未采取其他安全有效措施的情况下，弃人字梯不用，径直登上会议桌进行保洁工作，未尽到安全审慎义务，其行为对损害后果的发生具有过错，应承担相应的责任。谢区幼儿园虽进行了安全教育培训，提供了相应的劳动工具，但在张春华进行保洁工作时，谢区幼儿园未能进行有效的安全监管，对张春华的不当行为加以监督管理，对张春华不当行为产生的安全隐患加以控制防范，未能充分尽到安全注意和劳动保护的职责义务，对损害后果的发生明显具有过错，亦应承担相应的责任。根据双方的过错程度，结合张春华提供劳务是为了谢区幼儿园的利益的实际情况，酌定谢区幼儿园承担80%的赔偿责任，张春华自行承担20%的责任。一审判决认定谢区幼儿园承担全部责任欠妥，予以纠正。谢区幼儿园认为其不应承担全部责任，应减轻其赔偿责任的上诉理由成立，予以采纳。但谢区幼儿园认为张春华应承担主要责任的上诉理由依据不足，不予采纳。关于第二项争议焦点，一审判决认定误工费、精神抚慰金数额是否妥当的问题。本院认为，1.误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”根据本案已查明事实，张春华在谢区幼儿园工作期间，固定收入为每月1000元，事发后的次月，谢区幼儿园未再向张春华发放劳务报酬。依照上述规定，误工费应按照张春华实际减少的收入计算。一审判决适用误工费标准错误，予以纠正。根据鉴定机构确定的误工期，谢区幼儿园主张张春华的误工费为4000元符合法律规定，予以采纳。2.精神抚慰金。因张春华对损害后果的发生亦具有过错，结合其伤残等级，一审判决认定6000元偏高，酌定为5000元。一审判决认定营养费2700元、住院伙食补助费360元、交通费120元、护理费7972.80元、残疾赔偿金68786元，双方均未提出异议，予以确认。谢区幼儿园应赔偿张春华72151.04元〔（2700元＋360元＋120元＋7972.80元＋68786元＋4000元）×80%＋5000元〕。关于第三项争议焦点，一审程序是否违法的问题。本院认为，1.未予追加当事人的问题。经审查，本案为侵权纠纷，谢区幼儿园与保险公司之间为合同纠纷，两者并非同一法律关系，不宜合并审理。一审法院未予追加保险公司为被告参加诉讼并不违反法律规定，谢区幼儿园此项上诉理由不能成立，不予采纳。2.鉴定的问题。经审查，一审中，一审法院已经依谢区幼儿园的申请委托鉴定机构对张春华因自身原因导致伤害结果的因果关系及参与度进行了鉴定，但鉴定机构经审查后表示，依据现有材料并不具备鉴定条件。因此，谢区幼儿园此项上诉理由亦不能成立，不予采纳。综上所述，谢区幼儿园部分上诉请求成立，应予部分支持。一审判决认定部分事实不清，部分适用法律欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第一、二、三款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项规定，判决如下：一、撤销安徽省淮南市谢家集区人民法院（2019）皖0404民初57号民事判决；二、淮南市谢家集区幼儿园于本判决生效后十五日内一次性赔偿张春华各项损失合计72151.04元；三、驳回张春华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用负担方式按一审判决执行；二审案件受理费2209元，由淮南市谢家集区幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  李永审判员  代奇审判员  魏宁二〇一九年七月四日法官助理岳干书记员倪龙书附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条第一、二、三款护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条第一款住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。第二十五条第一款残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。第十一条受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二、三项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；