吉林省吉林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）吉02行赔终5号 上诉人（原审原告）杨玉清，户籍地吉林省舒兰市，现住吉林省舒兰市。 委托代理人郭广平，北京市华泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）舒兰市住房和城乡建设局。 法定代表人卢亚江，局长。 委托代理人陈振。 委托代理人陈静，该单位法律顾问。 上诉人杨玉清与上诉人舒兰市住房和城乡建设局（以下简称舒兰市住建局）行政赔偿一案，均不服舒兰市人民法院（2018）吉0283行赔初3号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人杨玉清及其委托代理人郭广平，上诉人舒兰市住建局的委托代理人陈振、陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：原告杨玉清于2004年6月购买案外人隋某房屋一栋，房屋坐落于舒兰市北城街，砖木结构，建筑面积48.50平方米，用途为住宅，房屋所有权证号为吉房权舒私字第XXXX号，未办理过户登记。原告另有无证房40平方米及20平方米，未取得房屋所有权证书。2017年4月12日，被告舒兰市住建局基于舒兰市2016-2017年城市路网一期建设项目，以原告购买的房屋处于民西街规划路径建设控制区域内，影响城市基础设施建设为由，相继对原告（隋某房屋的相关权利人）作出舒市住建责排决【2017】21号责令排除妨碍决定书、舒市住建代决【2017】17号代履行决定书，并于2017年5月8日，对原告房屋及附属物予以拆除。拆除前，原告房屋出租他人使用。原告对此提起行政诉讼，被告作出的《责令排除妨碍决定书》及对原告房屋及附属物实施的强制拆除行为被人民法院确认违法。2018年7月3日，原告向被告递交《国家赔偿申请书》，被告于2018年8月30日作出舒住建赔第1号《行政赔偿决定书》，决定：赔偿杨玉清所有权证号为B0017725的房屋及附属设施共计人民币：60791元。原告不服诉至本院。原告向被告申请国家赔偿及向本院起诉行政赔偿，均要求以货币形式给付。为确定原告诉请赔偿项目具体数额，原告向本院递交评估鉴定申请书，经本院委托，移交鉴定机构。鉴定机构以“原告房屋被强制拆除，评估对象灭失，现场已不具备评估条件”等为由，退出鉴定评估工作。原告于2018年12月4日申请舒兰市人民法院全院回避，因申请全院回避需要提交本院审判委员会研究讨论确定，在提交本院审判委员会研究讨论确定前，原告提出的回避事由消失，因此本院恢复审理，原告出庭应诉当庭未提异议。 原审法院认为：被告强制拆除原告涉案房屋及附属设施已经人民法院判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。被告的违法征收行为侵犯了原告的财产权，属于《中华人民共和国国家赔偿法》的赔偿范围，应予赔偿。针对原告房屋、附属设施及其他主张，经本院委托多家第三方鉴定机构评估鉴定，鉴定机构均因“评估对象已灭失，现场已不具备评估条件”等原因为由，无法完成鉴定工作而退出鉴定评估。因此，对原告主张的赔偿请求，只能结合《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》、舒兰市人民政府舒政发【2016】7号舒兰市人民政府关于印发《舒兰市实施暂行办法》的通知及舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司评估价格确定，同时因被告征收程序违法，原告房屋及附属设施应当享受签约期限内房屋征收同等待遇。本院确定赔偿金额如下：第一，对原告取得房屋所有权证的房屋（住宅），按照2016年中心城区建筑面积2500元每平方米赔偿，即48.50平方米×2500元/平方米=121250元，同时按照被征收房屋价值20%予以货币奖励，即121250元×20%=24250元。合计：145500元。第二，对未取得房屋所有权证的房屋或附属物，原告主张40平方米及20平方米各一处，被告虽不予认可无照房20平方米，但因房屋已被被告违法强制拆除，无法实地测量，以原告所述为准。至于每平方米赔偿价格，按照舒兰市城区内无照房屋补偿价值均价最高价每平方米500元赔偿。即（40平方米+20平方米）×500元/平方米=30000元。第三，对地上附属物损失赔偿，因原告未提供充分证据证明其主张，本院按舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司出具的地上附属物损失补偿明细表认定，赔偿地砖、护栏合计2012元。第四，针对搬迁费，支付8000元搬迁奖励及1000元搬迁费。第五，选择货币补偿方式的，一次性发放3个月的临时安置费，即48.50平方米×10元/月×3个月=1455元。第六，对原告主张的其他财产损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，因原告未提供充分证据证明或无法律依据，且被告有异议，本院不予支持。第七，对原告主张的精神损失费及在媒体恢复名誉、赔礼道歉，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，不符合精神损害的国家赔偿标准，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十五条、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、被告舒兰市住建局于本判决发生法律效力后三十日内一次性付清原告杨玉清赔偿金187967元（有照房屋145500元、无照房屋30000元、地上附属物损失2012元、搬迁奖励9000元、临时安置费1455元）；二、驳回原告杨玉清其他诉讼请求。 杨玉清上诉称：请求撤销原审判决，并依法改判。1.杨玉清在一审过程中对于需要鉴定确定赔偿数额的赔偿项目，已经依法申请鉴定。虽然鉴定机构以评估对象已经灭失，现场不具备评估条件等理由退出鉴定评估，但评估对象灭失，并非无法进行鉴定。在涉案房屋被违法强拆之前，舒兰市住建局已经委托评估机构（舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司）进行了评估。虽然评估的结果是严重违法的，但该评估机构在评估过程中形成的对涉案房屋的测绘、拍照、录像等客观资料是存在的，根据这些客观资料，完全能够完成鉴定工作。一审法院有义务责令舒兰市住建局提供评估机构的这些资料，以完成鉴定工作，却完全不作为，未要求舒兰市住建局提供相关评估资料，导致鉴定流于形式，受托鉴定机构草率了事。而鉴定工作关系到行政赔偿数额的客观性、合法性，望二审法院依法委托鉴定机构，作出合法合理的鉴定结论。2.国家赔偿和政府征收补偿是完全不同的两个概念，二者适用的法律规范也是完全不同的。一审法院结合《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》《舒兰市实施〈吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例>暂行办法》来确定相关的赔偿价格，适用法律是完全错误的。3.一审法院结合舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司的评估价格来确定相关的赔偿数额，严重违法。该评估机构的评估结论，在委托的合法性、征收项目的差异、估价时点的合法性、估价结果的合法性、送达的合法性、评估报告的完整性上，诸多方面均严重违法。一审法院仍结合该严重违法的评估结论来确定相关赔偿项目，显然严重违法。4.一审法院对杨玉清的有证房屋按照每平方米2500元的价格予以赔偿，没有事实依据和法律依据，也与涉案房屋类似房地产的市场价相差甚远。5.一审法院对杨玉清所谓无证房屋按照每平方米500元的价格予以赔偿，没有事实依据和法律依据。无证房屋并非违法建筑，因客观历史因素造成。在舒兰市住建局完全违法强拆的情况下，应当按照有证房屋依法赔偿。否则完全在纵容和鼓励违法强拆行为。6.一审法院对于杨玉清的空地、院落完全未纳入赔偿范围严重违法。杨玉清对于空地、院落有合法使用权，最高人民法院批复明确规定应按照市场价依法评估补偿。一审法院却遗漏该重大赔偿项目。其后果必然是舒兰市住建局因违法强拆而获利，无偿获得了杨玉清的土地使用权。7.一审法院对于杨玉清搬迁费、临时安置费的数额确定，没有法律依据。 舒兰市住建局答辩称：1.一审法院在原物灭失评估机构不能进行重新鉴定的基础上，参照舒兰市人民政府下发的《舒兰市实施〈吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例>暂行办法》及中强房地产估价事务所有限责任公司确定的赔偿项目、赔偿标准和赔偿数额，作为赔偿依据是合理合法的，可以体现其市场价值。2.关于地上附属及未取得房屋所有权证的房屋按每平方米500元予以赔偿合理。杨玉清所说的无照房屋在国家赔偿时应按有照房标准进行赔偿没有法律依据。3.《中华人民共和国土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，国家对国有土地有征收和征用的权力，国有土地上房屋和附属物进行作价补偿。可见，杨玉清所说的空地对于土地使用权人来说是没有独立存在的价值，国家赔偿中也不应单独计算。4.关于室内外物品，有公证机关进行登记保存，杨玉清本人并未予否认，杨玉清称“相关物品已经损坏无法使用”也没有证据证明，法院判决合法。综上，一审法院判决关于赔偿项目和赔偿标准适用是合法合理的。请求二审法院查明事实驳回其上诉请求。 舒兰市住建局上诉称：请求撤销原审判决，依法予以改判。事实和理由：上诉人认为判决书部分赔偿内容不符合法律规定。1.第一项赔偿内容（判决书第11页）房屋价值赔偿，按被征收房屋价值上浮20%予以奖励没有法律依据。赔偿应该参照房屋价值为准，杨玉清不是在期限内签约搬离，不应参照舒兰市实施《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》的暂行办法第二十一条（三）项“按照被征收房屋价值的20%予以货币奖励”的方式享受征收奖励补偿。2.赔偿内容第四项（判决书第11页）关于搬迁奖励8000元不适用本案赔偿，杨玉清未在期限内签约搬迁，不应当参照征收奖励标准赔偿其奖励费用，1000元搬迁费杨玉清未实际发生，不属于实际损失，不应赔偿。3.第二项赔偿内容关于未取得房屋所有权证书部分，杨玉清所述20平方米无照房屋没有证据证明，不应支持其赔偿要求。综上，一审判决中的部分赔偿内容没有法律依据，应予以调整。请求二审法院查明事实，予以公正裁决。 杨玉清答辩称：1.国家赔偿适用的法律规范是国家赔偿法以及相关规定，政府征收适用的是国有土地上房屋征收与补偿条例以及相关规定，一审法院适用《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》以《舒兰市实施〈吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例>暂行办法》来确定相关的赔偿价格适用法律错误。一审法院结合吉林市相关规定确定房屋价值每平方米500元价格低于市场价格。在征收行为严重违法的情况下，一没有征收决定和征收补偿方案，谈不上签约期限的问题，二没有任何法律合法文件体现签约期限，三即使舒兰市住建局规定了签约期限但结合本案的事实情况，舒兰市住建局违法创设法律程序，超越职权进行违法征收，即使其确定了签约期限也没有任何法律效力。2.杨玉清搬迁的问题，舒兰市住建局认为未实际发生不予赔偿，杨玉清不予认可。是由于舒兰市住建局违法强拆，杨玉清无房居住，搬迁是必然发生的事实，搬迁应当在赔偿范围内。舒兰市住建局在上诉状中提出杨玉清无证房屋面积没有证据证明不予认可。原审提交的证据能证明杨玉清除了有证房屋之外，20平方米的无证房屋和有证房屋是连脊房，都能在视频和照片中体现，应依法予以赔偿。 各方当事人在二审均未提交新证据。 本院对双方在原审提交的证据的认定与原审相同。 本院查明的案件事实与原审相同，不再赘述。 本院认为：第一，原审法院委托多家第三方鉴定机构评估鉴定，鉴定机构均因评估对象已灭失，现场已不具备评估条件等原因为由，无法完成鉴定工作而退出评估鉴定，二审期间上诉人杨玉清申请本院进行评估鉴定，本院二审亦因同一原因无法完成对外委托。第二，行政赔偿与征收补偿是两个不同范畴，结合本案的实际情况，依据行政赔偿标准杨玉清只能获得直接经济损失的赔偿，但该赔偿数额恰恰低于征收补偿中杨玉清能够获得的补偿数额，参照补偿标准计算杨玉清获得的赔偿数额，既对违法行为予以惩戒，又能对杨玉清的损失进行赔偿。原审判决参照征收补偿标准计算杨玉清的损失数额符合法律规定。第三，原审判决结合《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》《舒兰市实施〈吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例〉暂行办法》及舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司评估价格确定杨玉清的损失数额并无不当且数额计算准确，故对于杨玉清上诉主张房屋及附属物价格认定错误以及舒兰市住建局上诉认为不应给予货币奖励、搬迁奖励、搬迁费的上诉理由，本院不予支持。第四，由于案涉房屋已被舒兰市住建局违法拆除，无法实地测量，结合照片、视频等证据，本院对杨玉清所述其20平方米连脊房的真实性予以认可，舒兰市住建局关于20平方米无照房屋不应赔偿的上诉理由，本院不予支持。第五，杨玉清主张其40平方米房屋已取得房屋所有权证，而其提供的私有房屋所有权证载明该证是于1990年9月27日作出。但2004年6月27日隋某与杨玉清签订的《房屋出售协议书》载明：隋某出售自有砖瓦房48.5平方米（房照），并不包括该部分40平方米房屋。另外，舒兰市不动产登记中心的查档说明也载明并没有该40平方米房屋的登记信息。综合以上证据，本院对该40平方米的私有房屋所有权证真实性不予认可，对上诉人杨玉清关于该40平方米房屋应按有证房屋的标准进行赔偿的主张不予支持。第六，《国有土地上房屋征收评估办法》第十一条一款规定：“被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下，由熟悉情况的交易双方以公平交易方式在评估时点自愿进行交易的金额，但不考虑被征收房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。”故确定杨玉清房屋价值时已考虑了土地使用权的价值，院落空地不应再次单独计算价值。第七，由于杨玉清没有证据证明被损坏的附属物中包括其主张的果树等，故原审判决对于地上附属物损失的赔偿，参照舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司出具的地上附属物损失补偿明细表进行认定并无不妥。杨玉清主张的其他财产损失，或不属于国家赔偿的范畴或与本案并非同一法律关系，本院不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。上诉人杨玉清、上诉人舒兰市住建局的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长 王 静 审判员 张海啸 审判员 张 薇 二〇一九年七月十六日 书记员 崔 雪