湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终6548号上诉人（原审被告）：湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉北路****。法定代表人：冯子勇，董事长。委托诉讼代理人：刘星星，湖南旷怀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢军，男，1973年12月30日出生，汉族，住广东省深圳市南山区。被上诉人（原审被告）：重庆迈金营富企业管理咨询有限公司，住所地重，住所地重庆市南岸区南坪珊瑚村******v>法定代表人：李正华。上诉人湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司（以下简称久丰公司）因与被上诉人谢军、重庆迈金营富企业管理咨询有限公司（以下简称迈金公司）合同纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2017)湘0105民初6273号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。久丰公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、久丰公司与谢军之间不存在买卖合同关系。久丰公司系依《商品现货市场交易特别规定（试行）》第三条规定设立的具有信息、物流等配套服务功能的互联网交易平台。谢军及会员单位注入久丰公司所属账号的资金，久丰公司没有也不能侵占或者挪用。根据久丰公司与中国工商银行签订的《集中式银商转账业务合作协议》，久丰公司在工商银行开设了专用存款账户（账号：19×××38），即谢军注入资金的账户，仅用于交易商的交易资金存放和划转，久丰公司无法开通支付功能。谢军作为个人交易商，自行决定入金购买或者出金不买，自行作出资金划转指令，实现自己账户与久丰公司专用存款账户的资金流转，从而决定会员单位交易商自己账户与久丰公司专用存款账户之间的资金流转。2.久丰公司在涉案交易中，履行的职责为提供场所、设施及相关的服务，建立健全交易、交收、结算、仓储、信息发布、风险控制、市场管理等业务规则与各项规章制度等。谢军作为个人交易商，必须向平台申请现货交割，再由会员单位交易商发出货物，谢军没有申请现货交割，或者申请了现货交割，会员单位没有及时发出货物，导致买卖合同没有得到实际履行的主要责任不在久丰公司。综上，一审法院单纯依照谢军的资金汇入久丰账户即认定久丰为交易主体，混淆了市场经营者和单位交易商的概念，没有区分二者的职责，系事实认定不清。综上，请求二审法院依法裁判，维护久丰公司合法权益。谢军向一审法院提出诉讼请求：1、确认谢军在湖南有色金属交易平台的开户、交易行为无效；2、判决久丰公司、迈金公司共同返还谢军交易本金285900元及佣金3000元；3、久丰公司、迈金公司承担案件诉讼费。一审法院认定事实：久丰公司于2010年4月19日登记设立，现经营范围为影视产权、文化产权、知识产权的鉴定、评估、交易服务；矿产品、农产品、磁卡、智能卡、邮票、文化艺术收藏品的销售；文化艺术收藏品的销售；金属及金属矿、化工产品、工艺品的批发；电子交易平台的服务与管理；仓储管理服务；物流代理服务；物流咨询服务；自营和代理各类商品及技术的进出口，但国家限定公司经营或禁止进出口的商品和技术除外；第二类增值电信业务中的信息服务业务（不含固定网电话信息服务和互联网信息服务）。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。迈金公司于2016年3月15日登记设立，经营范围为企业管理咨询；企业营销策划；商务信息咨询；市场营销策划；承办经批准的文化艺术品活动。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准后方可开展经营活动）。久丰公司投资建设湖南有色金属交易平台，开展湘油、现货白银等有色金属品种交易，以及花奇楠丑牛勤耕、花奇楠酉鸡鸣晓、花奇楠寅虎啸月、金丝楠木龙凤呈祥、太行崖柏五福财或五福寿、澳洲檀香文殊菩萨等工艺品交易。该平台采取会员制，迈金公司系其会员单位。久丰公司（甲方）与迈金公司（乙方）签订《发售商协议书》，协议约定：1、乙方承诺认可并无条件的遵照执行甲方制定的所有规则和办法，接受其约束，自愿承担因此产生的全部风险和法律责任，并接受甲方的管理和监督检查。2、甲方向乙方提供电子交易平台及相关报价、咨询、培训、协调管理等服务；乙方成为甲方的发售商，利用电子交易平台完成交易并向甲方支付相关费用。3、甲方权利义务：有权向乙方收取发售商资格费及发售商年度管理费等费用，设计交易产品、组织产品上线交易，制定和修改相关规则和办法；按约定提供电子交易平台供乙方使用，提供与交易有关的咨询、培训、协调管理等服务，甲方向乙方提供的各种信息及资料仅作为交易参考。4、乙方权利义务：从事交易平台指定品种的交易，享有交易平台提供的结算服务、交割服务、信息服务及其他交易平台服务；遵守国家相关法律、法规和规章，遵守交易平台各项规则和办法，根据甲方提供的各种信息资料及经营需要和市场信息自行决定交易策略，并自行承担交易行为产生的风险和后果，按交易平台规定缴纳相关费用等。2017年，谢军成为湖南有色金属交易平台的会员，账号为10×××67，绑定银行卡，交易时将资金转入久丰公司账户，并通过平台账号进行入金等交易。谢军在平台上交易的商品为太行崖柏五福寿等工艺品。交易的商品价格由久丰公司通过交易系统实时报出，时时在波动。投资者根据交易平台客户端的价格下订单，选择时间买入或卖出。如果“行情”判断准确，投资者存在获利机会；否则就会亏损。交易品种名称、数量、价格、报表等由久丰公司提供。谢军通过平台操作交易，入金285900元，期末余额26.18元。2018年11月1日，该院向中国证券监督管理委员会湖南监管局致函，请对“湖南有色金属交易平台”和“久丰国际文交中心”的交易品种是否构成期货交易进行认定。其中“湖南有色金属交易平台”包含：湘油、白银、原油、沥青、天然气、铜、铝、镍、电解锰、铂金、锑锭、硒等有色金属，以及花奇楠丑牛勤耕、花奇楠酉鸡鸣晓、花奇楠寅虎啸月、金丝楠木龙凤呈祥、太行崖柏五福财或五福寿、澳洲檀香文殊菩萨、澳洲檀香地藏王菩萨、澳洲檀香观世音菩萨、小叶紫檀祥龙罗汉、八仙过海何仙姑等艺术或工艺品。“久丰国际文交中心”包含：图说我们的价值、邓小平同志诞生、北京居民、西藏民居、湖南民居、中国鸟等邮票或邮币卡类艺术品。2018年12月11日，中国证券监督管理委员会湖南监管局向该院作出湘证监函[2018]555号《关于湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司经营行为性质认定的复函》，内容为：湖南久丰开展的沥青、天然气、铜、铝、镍、电解锰、硒、铂金、低碳锰铁交易活动采用保证金制度，以集中交易的方式进行，交易对象为标准化合约，不以实物交收为目的，允许投资者以对冲平仓的方式了结交易。依据《期货交易管理条例》和国发〔2011〕38号、国办发〔2012〕37号文件的有关规定，上述交易行为具备期货交易特征。湖南久丰未经有权机关依法批准，擅自从事以上行为，涉嫌构成《期货交易管理条例》第七十四条第一款规定的“非法组织期货交易活动”。另查明，湖南省商务厅发布《关于对我省部分交易场所风险企业提示的公告》，提示有部分企业和交易场所未按政策规定依法依规开展交易场所相关业务，涉嫌违反《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号）、《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号）和清理整顿各类交易场所部际联席会议规定要求，存在风险隐患。久丰公司在交易场所风险企业提示名单之列。2017年2月3日，中国证券监督管理委员会办公厅发布《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务的函》，附件列明了违规交易场所名单。湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司以及文化艺术品交易中心均在该名单上，其中久丰公司涉嫌采用了集中交易、T+0等违规方式进行交易，文化艺术品交易中心涉嫌采用了集中交易、权益持有人累计超过200人、T+0等违规方式进行交易。以上事实，有企业信用公示资料、交易截图、银行交易明细、《发售商协议书》、当事人陈述及庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为：一、谢军通过在久丰公司所属湖南有色金属交易平台上的账户进行交易，入金等交易均经过久丰公司的银行账户，谢军以其账号登录湖南有色金属交易平台时，并没有直接显示会员单位的相关信息，交易系统中存在的会员单位是为了区分客户来源，久丰公司如何收取手续费并处理账户内资金的问题，系久丰公司与会员单位的另一法律关系，应另行处理。因此，久丰公司辩称其并非交易主体，真正的交易主体系谢军与迈金公司，缺乏依据，该院不予采纳，事实上久丰公司与谢军存在合同关系。二、期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货交易的重要特征包括标的物为标准化合约，交易具有多向性、高杠杆、T+0，交易方式集中化等。该案所涉太行崖柏五福财等工艺品，没有杠杆机制，所有交易实行全款交易。依据《期货交易管理条例》和国发〔2011〕38号、国办发〔2012〕37号文件的有关规定，该案所涉交易行为与期货交易特征有明显差异，谢军主张构成期货交易及交易无效的证据不足。三、久丰公司通过交易平台向谢军等不特定投资者提供商品信息，包括交易品种名称、代码、交易单位等，价格存在波动；交易过程中允许谢军等投资者持续挂牌交易，涉嫌T+0、集中交易；久丰公司没有提供充分证据证明其已向谢军进行实物交割或及时履行通知实物交割义务，谢军亦不认可进行实物交割。该案交易活动明显有违《商品现货市场交易特别规定（试行）》（2013第3号）的规定，属于清理整顿对象和范围，且久丰公司在湖南省商务厅发布的交易场所风险企业提示名单以及中国证券监督管理委员会办公厅发布的违规交易场所名单之中，对由此给谢军造成的损失，久丰公司应当承担主要责任。谢军作为完全民事行为能力人，应当知晓交易风险仍频繁操作，对通过平台交易导致的损失亦存在明显过错，谢军应当承担次要责任。根据双方当事人过错情况，该院酌定按30%、70%的比例分担损失。现平台关停，持仓商品并未实物交割，理应一并计入损失，故谢军损失为平台内出入金差额减去期末余额，共计285873.82元（285900元-26.18元），久丰公司应承担200111.67元（285873.82元×70%）。谢军诉请佣金3000元，该款并未实际进入平台账户，不予支持。谢军诉请迈金公司与久丰公司一并承担责任，于法有据，应予支持，两者内部之间应另行处理。综上所述，该院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下：一、限湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司、重庆迈金营富企业管理咨询有限公司在判决生效之日起十日内向谢军赔偿200111.67元；二、驳回谢军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5634元，由谢军负担1690.2元，湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司、重庆迈金营富企业管理咨询有限公司负担3943.8元；公告费560元由湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司、重庆迈金营富企业管理咨询有限公司负担。二审中，当事人均未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。本案中，谢军通过网络在久丰公司所属平台进行交易，资金也是转入了久丰公司的结算账户，并通过该结算账户资金进行了多次交易，谢军虽未举证证明最终这些资金都为久丰公司所取得，但谢军的交易记录中从未显示其相对的交易方，久丰公司提到的会员单位仅发挥区分不同客户的作用，一审判决认定交易的双方为久丰公司与谢军、双方之间构成合同关系并无不妥，本院予以支持。此外，久丰公司涉案平台被中国证券监督管理委员会办公厅列入违规交易场所，其涉案交易平台涉嫌采用了集中交易、权益持有人累计超过200人、T+0等违规方式进行交易，涉案平台因清理整顿至今未恢复交易。而且，久丰公司虽然提出有实物交割行为或者实物交割意向，但久丰公司没有提供充分证据证明涉案平台组织的交易的目的在于进行实物交割行为。因此，一审判决以久丰公司涉案交易活动违反了商务部、中国人民银行、证监会、商务部[2013]3号令《商品现货市场交易特别规定（试行）》的规定为由认定久丰公司对谢军的损失承担主要责任、以谢军自身未尽审慎义务为由对自身损失承担次要责任，综合考虑了市场交易中各主体的注意义务和注意能力以及当事人的过错，其最终结果处理妥当，本院予以支持。久丰公司上诉称责任分担缺乏依据的理由不成立，本院不予支持。综上所述，久丰公司的上诉请求不能成立，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费5634元，由上诉人湖南久丰国际商品现货交易市场有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  刘应江审判员  欧阳宁审判员  邓 安二〇一九年七月三日书记员  朱宇航附法律条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。