湖南省麻阳苗族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）湘1226刑初225号 公诉机关湖南省麻阳苗族自治县(以下简称“麻阳县”)人民检察院。 被告人李孟,男,1994年9月28日出生，住湖南省衡阳县。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪，2017年10月20日被麻阳县公安局刑事拘留,同年11月22日被麻阳县公安局取保候审。2018年8月2日经麻阳县人民检察院决定由麻阳县公安局执行取保候审。2019年5月31日经本院决定由麻阳县公安局执行逮捕。现羁押于麻阳县看守所。 辩护人向宽贵，湖南锦怀律师事务所律师。 被告人杨明枝,男,1970年04月24日出生，住湖南省靖州苗族侗族自治县。因涉嫌犯开设赌场罪,2017年7月28日被麻阳县公安局刑事拘留，同年9月4日经麻阳县人民检察院批准,次日由麻阳县公安局执行逮捕,2019年4月29日被本院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。现羁押于麻阳县看守所。 辩护人黄修，湖南宏峰律师事务所律师。 被告人李鑫,男,1995年1月24日出生，住四川省资阳市雁江区。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪,2018年2月6日被麻阳县公安局刑事拘留,同年2月13日被麻阳县公安局取保候审，2018年8月2日经麻阳县人民检察院决定由麻阳县公安局执行取保候审。2019年5月31日经本院决定由麻阳县公安局执行逮捕。现羁押于麻阳县看守所。 辩护人王帅，湖南锦江律师事务所律师。 被告人李乐,男,1989年2月12日出生，住湖南省衡阳县。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪,于2017年11月8日被麻阳县公安局刑事拘留,同年11月22日被麻阳县公安局取保候审。2018年8月2日经麻阳县人民检察院决定由麻阳县公安局执行取保候审。2019年5月31日经本院决定由麻阳县公安局执行逮捕。现羁押于麻阳县看守所。 辩护人樊孝和，湖南锦怀律师事务所律师。 湖南省麻阳县人民检察院以麻检刑诉[2018]219号起诉书指控被告人李鑫、李孟、杨明枝、李乐犯非法买卖枪支、弹药罪，于2018年10月30日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年5月31日、7月3日二次公开开庭进行了审理。湖南省麻阳县人民检察院指派检察员滕勤出庭支持公诉，被告人李鑫及其辩护人王帅、被告人李孟及其辩护人向宽贵、被告人杨明枝及其辩护人黄修、被告人李乐及其辩护人樊孝和到庭参加诉讼。 湖南省麻阳县人民检察院指控：2017年期间,被告人李鑫以非法牟利为目的,违反国家法律规定,未经国家有关部门批准,使用微信及QQ等通信工具,通过互联网购买气枪零配件及气枪铅弹,并多次向李孟、王某、林某等人非法贩卖气枪、气枪零配件及气枪铅弹。2018年2月6日,麻阳县公安局民警对李鑫使用的牌号为川MY99**小轿车依法搜查,在该车尾箱内查获气枪一支。 2016年至2017年期间,被告人李孟以非法牟利为目的,违反国家法律规定,未经国家有关部门批准,使用微信及QQ等通信工具,多次通过互联网购买气枪、气枪零配件及气枪铅弹,并给杨明枝贩卖四盒气枪铅弹,给李乐贩卖一盒气枪铅弹,给谢某贩卖气枪一支。2017年10月20日,麻阳县公安局民警对李孟位于湖南省衡阳县库宗乡飞龙山村的家中依法搜查,查获气枪两支。 2017年期间,被告人杨明枝违反国家法律规定,未经国家有关部门批准,通过微信向李孟购买气枪铅弹四盒。2017年7月27日,麻阳县公安局民警依法对杨明枝位于广东省江门市新会区小岗大桥的工地板房进行搜查,查获该批5.5mm气枪铅弹,共计1634发。 2017年7月期间,被告人李乐违反国家法律规定,未经国家有关部门批准,使用微信联系李孟购买气枪铅弹一盒。2017年11月8日,麻阳县公安局民警依法对李乐位于河北省邢台市沙河市金百家工业园万隆陶瓷厂北一楼205室的宿舍进行搜查，查获该批5.5mm气枪铅弹,共计1000发。 经鉴定,上述气枪、气枪铅弹均认定为枪支、弹药。被告人李鑫、李孟、杨明枝、李乐归案后,均如实供述了自己的犯罪事实。 针对上述事实，公诉机关向法庭提供了物证、书证、证人证言、被告人供述与辩解、刑事科学技术研究所鉴定书、辨认笔录及照片等证据证明。 公诉机关认为，被告人李鑫、杨明枝、李乐违反国家法律法规,未经批准,私自购买或者出售枪支、弹药,其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定;被告人李孟违反国家法律法规,未经批准,私自购买或者出售枪支、弹药,情节严重,行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款之规定,犯罪事实清楚,证据确实、充分,应当以非法买卖枪支、弹药罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。 被告人李鑫、李孟、杨明枝、李乐对公诉机关指控的犯罪事实不持异议。四被告人在法庭最后陈述时，均请求本院从轻处理。 被告人李孟的辩护人向宽贵的辩护意见为：一、对公诉机关指控的罪名没有异议；二、李孟的行为未达到情节严重；三、考虑被告人的社会危害性、罪责刑相适应原则，建议适用社区矫正。同时提出被告人具有如下从轻处罚情节：1、本案证据没有达到确实充分程度；2、被告人李孟购买枪支目的不是为了违法犯罪，也没有造成严重社会后果；3、本案被告人李孟平常表现良好，系初犯；4、被告人李孟认罪态度好，有较好悔罪表现；5、本案被告人有违法所得，但金额极小；6、被告人李孟没有规避调查，归案后如实供述犯罪事实；7、被告人买卖枪支没有发生社会危害性，没有用于故意伤害等违法犯罪行为；8本案被告人主观方面是否故意没有证据，他在归案前并不知道买卖枪支是犯罪。 被告人李鑫的辩护人王帅的辩护意见为：一、公诉机关指控被告人李鑫构成非法买卖枪支罪，现有证据不能形成完整的证据链，应当判决罪名不成立。理由如下：1、公诉机关控诉被告人李鑫买卖铅弹数额存疑，且无实物佐证，该部分犯罪事实不能归属于被告人李鑫，被告人李鑫不构成非法买卖弹药罪；2、从被告人李鑫处查获的“秃鹰”气枪应当认定为持有行为，且该气枪是否属于枪支、是否系被告人李鑫处搜获的枪支存疑。（1）侦查机关在扣押涉案枪形物时未编号、未制作扣押清单，涉嫌程序违法；（2）李鑫涉案“枪支”的鉴定报告系杨明枝枪支的鉴定报告涂改所得，系非法证据；（3）被告人李鑫处查获的“秃鹰”气枪应当认定为持有行为。二、公诉机关指控被告人李鑫买卖的枪支零部件，因不满足犯罪构成要件，认为不构成非法买卖枪支罪。根据《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第7条规定，非成套枪支散件以每三十件为一成套枪支散件计。被告人李鑫虽然供述了多次买卖枪支零部件等相关事实，但均未查获实物，同时不能满足其数量要求。因此，对于被告人李鑫贩卖枪支零部件这部分犯罪事实，因不满足非法买卖枪支罪的构成要件，而不构成本罪。综上所述，请法院依法判决被告人李鑫罪名不成立。三、即使本案李鑫构成非法买卖枪支弹药罪，请法庭考虑以下事实，予以从轻判处被告人刑罚：1、被告人李鑫涉案M9气枪，枪口比动能较低，社会危害性较低；2、本案的被告人具有如实供述、部分自首等从轻减轻情节，且系初犯、偶犯等情节，请法院在量刑时依法考虑适用非监禁刑。 被告人杨明枝的辩护人黄修的辩护意见为：一、公诉机关指控杨明枝非法买卖枪支、弹药罪属定性错误，假如杨明枝在本案中的指控行为成立也只能认定为非法持有枪支、弹药罪。1、对于枪支犯罪，采用体系解释的方法，并参照与枪支犯罪极其类似的毒品犯罪的构罪标准。根据2012年5月最高人民检察院、公安部发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定》规定，毒品交易犯罪的核心乃是贩卖行为，如果仅以自用为目的的买入行为，不认定为贩卖而认定为持有。同理，在枪支犯罪中，或者是出卖，或者是以出卖为目的的买入，才能成立买卖枪支行为。如果既没有出卖事实，也没有出卖目的，无论如何，不能称之为“买卖”行为。单纯的购买行为，应当认定为非法持有行为。2、再次，从社会学解释角度看，如果将单纯购买枪支行为认定为非法买卖枪支罪，则非法持有枪支罪的成立空间几乎被压缩殆尽。3、从目的论解释角度看。关于枪支犯罪，其共性都是破坏了国家对枪支的管制秩序，而枪支管制秩序是社会公共安全保障的重要内容。但是，刑法相对于非法持有枪支罪而言，对非法买卖枪支罪配置了更重的刑罚，是因为买卖行为较之持有行为具有更重的梯度危害。而对于不以出售为目的单纯购买枪支行为，行为人往往是基于爱好、收藏等动机或目的，购买后予以存储或者把玩，其终极目的在于维持对枪支的持有，而不是实现对枪支的传播与流转，其行为并未引发枪支的传播与流动，因此，不能认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。在当前司法实践中，存在大量因爱好、痴迷、收藏等原因购买枪支的行为，且行为人大多为青少年人群，购买渠道多为网络交易平台，其客观危害与主观恶性均与一般意义上的枪支交易行为存在实质的区别。故无论就解释规则还是刑事政策角度来考量，不以出卖为目的单纯购买枪支行为不宜认定为非法买卖枪支罪，而应认定为非法持有枪支罪。二、本案证据不足以支持被告人构罪的指控：1、杨明枝在多次供述中，均交待本案所查获的汽枪铅弹是他和一个叫李好的人共同购买的，在2017年9月6日的供述中承认“这些铅弹是我从李好手里购买的，我给了他600元钱”。2018年9月11日供述是他和李好一起共出资1000元钱购买的，不知道有多少发。2018年10月15日供述铅弹是他和李好分别出资200元、800元一起购买的。多次供述均不一致，且因侦查机关未能在李好处查获，因此本案指控的铅弹数量对于被告人所占的比例无法真实确定；2、如果按照刑法中疑点利益归于被告人的原则，按1000元购弹款中杨明枝占20%的比例计算，则杨明枝所占有的铅弹数量不足以达到刑法及相关司法解释中规定的构罪数量。三、假如被告人的行为构成非法持有枪支弹药罪，因本案系侦查机关在搜查被告人涉嫌的开设赌场罪现场而发现的，被告人对本案如实供述并提供侦破线索应当依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关解释认定被告人构成立功,并依法减轻处罚。综上，请求合议庭查清本案事实，对被告人作出公平公正的判决。另外补充一点，四被告人在构成犯罪的情况的下，从两高的批复来看，四被告人对枪支、弹药的用途明显不是用于违法、危害公共安全的，对于枪支和铅弹不能唯数量来论，而是综合考虑认罪态度、危害后果来考虑。 被告人李乐的辩护人樊孝和的辩护意见为：对公诉机关指控被告人李乐犯罪定性没有异议，对于量刑发表如下意见：1、犯罪情节较轻；2、认罪态度好；3、没有犯罪前科，且平时表现较好，是初犯。从本案来看，被告人李乐购买气枪铅弹的目的是为了打鸟，没有违法所得，所购买的铅弹没有拆封，没有使用，社会危害性小，且如实供述，认罪认罚，没有犯罪前科，故此，请求法庭对其考虑缓刑。 经审理查明： 2016年上半年，被告人杨明枝（微信昵称“咆哮的大洋”）通过微信联系被告人李孟（微信昵称“L”）购买5.5mm气枪铅弹2000发，并转给李孟600元钱。李孟遂用QQ联系其上家QQ昵称为“芋头”的人，把钱和杨明枝的地址给了“芋头”，要其给杨明枝快递邮寄2000发气枪铅弹。后杨明枝微信联系李孟，告知其收到气枪铅弹4盒，每盒500发，共计2000发。2017年7月27日,麻阳县公安局民警依法对杨明枝位于广东省江门市新会区小岗大桥的工地板房进行搜查,查获到该批5.5mm气枪铅弹4盒，共计1634发。 2017年7月,被告人李乐通过微信联系被告人李孟购买5.5mm气枪铅弹1000发，并通过微信转给李孟1000元钱。李孟遂用QQ联系其上家QQ昵称为“幺”的人，并通过QQ转账460元，要其给在河北省邢台市务工的李乐快递邮寄1000发气枪铅弹。2017年11月8日,麻阳县公安局民警依法对李乐位于河北省邢台市沙河市金百家工业园万隆陶瓷厂北一楼205室的宿舍进行搜查，查获到该批5.5mm口径气枪铅弹1000发。 2017年7月,安徽省六合市金安区张某（另案处理）通过微信联系广东省开平市林某（微信昵称“黑曼巴ccc”，另案处理），表示要买4.5mm口径铅弹1000发。林某便联系被告人李鑫（微信昵称“南”），给李鑫通过微信支付230元钱，要他给安徽省六合市金安区张某卖1000发气枪铅弹，并通过微信告知其张某的收货地址、手机号码、所需铅弹的数量和规格，后李鑫通过他人给张某快递邮寄气枪铅弹1000发。张某收到铅弹后除一部分被其使用外，其余部分铅弹连同气枪均被其妻子吴某抛弃。 2017年8月，湖南省长沙雨花区王某(化名“刘向”，另案处理)，通过支付宝联系被告人李鑫购买5.5mm口径气枪铅弹1000发，并通过支付宝转给李鑫400元钱。后李鑫通过QQ将王某的收货地址、手机号码、铅弹的规格和数量发给其上家QQ昵称为“疯子各种型号手工粮代发”的人，要其给王某快递邮寄气枪铅弹1000发，后王某因害怕被发觉未敢到快递公司收取气枪铅弹。 另查明，2017年7月,被告人李鑫以3700元的价格给广东省茂名市茂南区的林某贩卖M9气手枪一支。2018年2月6日,麻阳县公安局民警对李鑫使用的牌号为川MY99**小轿车依法搜查,在该车尾箱内查获气枪一支。2016年上半年,被告人李孟以3200元的价格给湖南省娄底市冷水江市的谢某贩卖“秃鹰”气枪一支。2017年10月20日,麻阳县公安局民警对李孟位于湖南省衡阳县库宗乡飞龙山村的家中依法搜查,查获气枪两支。上述气枪均已被公安机关收缴。 经鉴定,上述被公安机关查获收缴的气枪、气枪铅弹均认定为枪支、弹药。被告人李鑫、李孟、杨明枝、李乐归案后,均如实供述了自己的犯罪事实。另，被告人李鑫为公安机关侦破另一案件提供有效线索，有立功表现。 本案在诉讼过程中，本院委托四川省资阳市雁江区司法局、湖南省衡阳县司法局对被告人李鑫、李孟、李乐是否适用社区矫正进行调查评估，该二局经调查评估，均建议本院对被告人李鑫、李孟、李乐适用社区矫正。 上述事实，有经庭审质证查明的下列证据证明： 1、物证 （1）扣押决定书及扣押物品清单，证明： ①2018年2月6日麻阳县公安局依法对李鑫持有的枪支疑似物1把、华为BAC-AL00号手机1台进行了扣押,见证人张程； ②2018年2月23日麻阳县公安局依法对李鑫持有的人民币6000元进行了扣押,见证人张程； ③2018年3月21日麻阳县公安局依法对林某持有的小米牌手机1台、魅族牌手机1台、疑似枪弹1包、疑似枪支1把进行了扣押,见证人李居斗； ④2017年10月21日麻阳县公安局依法对李孟持有的iphone手机1台、oppo手机1台、疑似枪支3把、电脑主机箱1台、打气筒1个、枪管7根、气瓶3个、气阀4个、瞄准镜1个、枪身1把、枪托1把、疑似铅弹32颗进行了扣押,见证人滕明道； ⑤2017年11月9日麻阳县公安局依法对李乐持有的疑似木质枪身套件、瞄准镜1个、气阀1个、气室管疑似物1根、消音器疑似物1根、枪管疑似物1根、铅弹疑似物10粒进行了扣押,见证人李蓉； ⑥2017年11月3日麻阳县公安局依法对谢某持有的铅弹制作钢模具1组、红外线瞄准器1个、苹果5S手机1台、瞄准镜1个、疑似枪管1根、疑似铅弹34颗、枪支疑似物1把进行了扣押,见证人谢书昌。 （2）搜查证、搜查笔录及提取笔录，证明： ①2017年11月3日,在见证人谢书高的见证下,麻阳县公安局民警对被告人谢某家老房子(娄底市冷水江市人民检察院家属区3栋502室)进行了搜查,搜查出疑似气枪枪管一根、瞄准镜一个、红外线瞄准器一个,办案民警依法予以提取； ②2017年11月8日,在见证人李蓉的见证下,麻阳县公安局民警对被告人李乐的住所(邢台市沙河市金百家工业园万隆陶瓷厂被一楼205室)进行了搜查,搜查出疑似气枪枪管一根,气枪消音器疑似物一根、气室管疑似物一根、1000发铅弹、望远镜一个、气阀一个,李乐交代上述物品均从李孟处购买,办案民警依法予以提取； ③2017年10月20日,在见证人李蓉的见证下，麻阳县公安局民警对被告人李孟的住所(衡阳县库宗乡飞龙山村木梓组0109号)进行了搜查,搜查出iphone手机1台,oppo手机1台、疑似枪支3把、电脑主机箱1台、打气筒1个、枪管7根、气瓶3个、气阀4个、瞄准镜1个、枪身1把、枪托1把、疑似铅弹32颗，办案民警依法予以提取； ④2017年7月27日,在见证人邵华的见证下,麻阳县公安局民警对被告人杨明枝的住处(广东江门新会区碧桂园柏丽郡10座408室)进行了搜查,搜查出黑色液晶电脑显示器一合、蓝色主机一台、白色华为路由器一台、黑色无线键盘一个、黑色无线鼠标一个、黑色电脑电源线两根、金色苹果IPAD一台,金色iphone6plus手机一台,红色苹果iphone7plus手机一台、黑色移动硬盘一个、黑色戴尔主机一台、孙述友中国银行交易流水明细清单150页、黑色小显示屏一个、手机3台(一台苹果iphone6手机、两台华为手机)、黑色疑似枪支(气枪)一支,办案民警依法予以提取； ⑤2017年7月27日,在见证人段程的见证下,麻阳县公安局民警对被告人杨明枝的工地宿舍(广东省江门市新会区小冈大桥)进行了搜查,搜查出与本案有关的物品有铅弹4盘、制铅弹模具、储气罐1个、充气泵一台、气枪散件、钢珠两盒、钢珠一袋、气枪散件,办案民警依法予以提取； ⑥2018年2月6日,在见证人的见证下,麻阳县公安局民警对被告人李鑫牌号为川MY99**小轿车进行搜查,搜查出疑似枪支一把,经询问为其本人所持有,办案民警依法予以提取； ⑦2018年3月21日,在见证人梁伟的见证下,麻阳县公安局民警对被告人林某的宿舍(广东省开平市赤坎镇教伦中学)进行了搜查,搜查出小米牌手机1台、魅族牌手机1台、疑似枪弹1包、疑似枪支1把,办案民警依法予以提取。 2、书证 （1）李乐、李孟、杨明枝、李鑫的户籍证明，证明四被告人的基本身份信息，四被告人均已成年； （2）到案经过，证明四被告人的到案情况。 ①2017年7月27日,麻阳县公安局在办理7.15电信诈骗案时在广东江门市新会区新会丽郡2区3街10座408室将被告人杨明枝抓获,被告人杨明枝于2017年7月28日被麻阳县公安局刑事拘留。 ②2017年10月20日8时许,麻阳县公安局民警在衡阳县公安局民警的配合下,在衡阳县宗库乡飞龙山村木梓组将李孟传唤至衡阳县公安局接受调查,被告人李孟于2017年11月22日被麻阳县公安局取保侯审。 ③2017年2月6日,麻阳县公安局民警陈晓宏、杨波在资阳市公安局民警的配合下,在资阳市雁江区仁德西路诚易佳和时代小区2栋2单元1403号将被告人李鑫传唤至资阳市公安局接受调查,被告人李鑫于2018年2月23日被麻阳县公安局取保候审。 ④2017年11月8日,麻阳县公安局民警田文杰、向杰在沙河市公安局民警的配合下,在河北省沙河市金百家工业园万隆陶瓷厂将被告人李乐口头传唤至沙河市公安局接受调查,被告人李乐于2017年11月22日被麻阳县公安局取保候审。 （3）手机界面截图，杨明枝、李孟、李鑫、李乐的手机微信通信界面截图。 ①李鑫的手机微信通信界面截图，证明李鑫和他人通过微信联系，给张某、王某卖气枪铅弹的数量、微信支付及发货地址等情况； ②李孟的手机微信通信界面截图，证明李乐和李孟通过微信联系买卖气枪铅弹的数量、价格及微信支付的情况； ③杨明枝的手机微信通信界面截图，证明杨明枝和李孟通过微信联系买卖气枪铅弹的数量等情况。 （4）立案决定书，证明根据李鑫提供的线索，公安机关于2018年11月15日决定对张建勇非法买卖枪支案立案侦查。 （5）关于李鑫到案后供述情况的说明，证明麻阳县公安局通过被告人李孟提供其购买枪支配件及铅弹的信息后，通过认真分析筛查，发现被告人李鑫有网络贩卖气枪零配件的犯罪嫌疑，该局民警遂于2018年2月7日在四川省资阳市雁江区将被告人李鑫抓获归案。归案后李鑫对其与李孟利用网络买卖气枪零配件的犯罪事实供认不讳。此外，李鑫主动向办案民警交代了该局尚未掌握其向他人贩卖气枪铅弹的犯罪事实，通过侦查核实，已查明李鑫向王某、张某贩卖气枪铅弹两千余发的犯罪事实。同时被告人李鑫向该局提供了其他人在网络贩卖枪支弹药的犯罪线索，并且配合该局侦查中心积极开展侦查扩线工作。根据李鑫提供的线索信息，该局于2018年11月15日、16日先后将在网络上贩卖枪支的犯罪嫌疑人昌金宝及购买枪支的犯罪嫌疑人张建勇抓获归案，两人均对自己买卖枪支弹药的犯罪事实供认不讳，目前该案正在办理当中。 （6）关于李孟到案后供述情况的说明，证明麻阳县公安局通过被告人杨明枝提供的买枪线索，立即展开相关侦查工作，并于2017年10月20日在湖南省衡阳县库宗乡飞龙山村将贩卖枪支、弹药的被告人李孟抓获归案。归案后李孟如实供述了其与杨明枝买卖枪支的犯罪事实。同时，李孟还主动交代了其购买汽枪配件及铅弹的上线李鑫及购买铅弹下线李乐等人。通过李孟的供述并经该局侦查中心核实，先后抓获被告人李孟买卖气枪、铅弹的李乐和李鑫。李孟的供述为该案顺利侦破提供了重要线索。 （7）案件线索核实情况说明，证明麻阳县公安局在办理李鑫等人非法买卖枪支、弹药案过程中，被告人李鑫供述其在2016年至2017年期间卖出的铅弹数量达一万一千余发，气枪零部件若干。根据其交代情况，该局以异地协查方式，通过湖南省公安厅向全国范围内二十余个地州市发布协查信息。但因为该类案件中枪支配件易损度高、隐蔽性强，铅弹为易消耗品证据灭失程度极大，各地公安机关在搜查过程中遇到极大的困难。故该局发出的协查通报没有得到有效的回复，反馈到该局侦查中心的协查结果未能有效核实被告人李鑫所供述的犯罪事实。 （8）被告人李孟的辩护人向宽贵向法庭提交一份书证：被告人李孟所在村委会出具的证明一份，证明李孟平常表现良好，无违法犯罪记录。 （9）被告人李乐的辩护人樊孝和向法庭提交一份书证：被告人李乐所在村委会出具的证明一份，证明李孟平常表现良好，无违法犯罪记录。 （10）四川省资阳市雁江区司法局调查评估意见书一份、湖南省衡阳县司法局调查评估意见书两份，均建议对被告人李鑫、李孟、李乐适用社区矫正。 （11）（2018）湘1226刑初82号、（2019）湘12刑终59号刑事判决书，证明被告人杨明枝因开设赌场罪，于2018年11月15日被本院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元，被告人杨明枝不服，上诉至湖南省怀化市中级人民法院，2019年4月29日被湖南省怀化市中级人民法院判决维持对被告人杨明枝的判决。 3、证人李某、谢某、王某、王腾飞、申某、林某等证言; （1）证人李某的证言，证明林某有在宿舍拿出过一个像枪一样的东西,还有一些玻璃珠,能够把玻璃珠打出来,他平时晚上凌晨一点左右才睡觉,一个人拿着手机不知道在厕所做些什么。 （2）证人林某的证言，证明2017年7月,他通过上线李鑫（微信昵称“南”）以430元/1000发的价钱卖给安徽六安籍男子张某1000发铅弹,除去成本230元,获利200元。2017年11月,他通过自己的微信(昵称:黑色曼巴CCC)向微信昵称为“南”的人购买了一支银白色的M9气枪,还送给了他1盒玻璃球(大概200发)。2017年10月,他向上线李鑫购买了一根枪管及1000发铅弹，以3800元的价格卖给安徽安庆籍男子张国栋。 （3）证人王某的证言，证明2017年8月份的一天，他想买气枪铅弹玩，后来他在网上找到一个卖铅弹的上家，谈好400元买一千发铅弹，收货地址为长沙市雨花区景塘嘉园，收货人刘向，手机号码是他自己的，他给贩卖的支付宝转了400元，卖家的账号是多少他忘记了。贩卖的人给他发了货运单信息，过了五六天他查询这个快递包裹一直停留在长沙，又过几天他发现包裹还在原地，他就要求退款，贩卖的人说不能退款，给他重新发货，后面一直没收到货。该证据指向李鑫，但只有本人供述和证人证言，没有实物。到了长沙，王某自己没有去收货。 （4）证人谢某的证言，证明2016年上半年,他通过微信转账给被告人李孟转了3200元求购“秃鹰”气枪一把。他收到后问李孟，李孟发了个组装视频，然后他根据视频组装了枪支。 （5）证人申某的证言，证明2016年他给被告人李孟 3500元求购李孟正在使用的气枪一把,李孟同意了后,把枪给了他,还送了他4、5粒铅弹。 （6）证人张某的证言，证明2017年7月份，联系了一名昵称为“黑曼巴CCC”的卖家，表示想买一套“秃鹰”气枪，商量好送一千发铅弹，价格是三百多元，他通过微信给对方先支付了500元定金，对方发给了他个货单号，过了几天他就收到了一根70厘米左右的枪管，口径有4.5毫米，枪管里面已经拉了膛线，然后他就把尾款微信转账给了“黑曼巴CCC”，后面对方还给他发了两次货，第二次发的是铅弹，铅弹用一个小药瓶，里面大约有一千发铅弹，第三次发的是枪架和一些小配件。他使用了一部分，其他的丢掉了。 （7）证人吴某的证言，证明张某买过气枪和铅弹，后来她觉得是危险物品就都丢掉了。 4、被告人李鑫、李孟、杨明枝、李乐供述及辩解 （1）被告人李鑫的供述与辩解，其在公安机关有14次供述，证明： ①2017年8月,被告人李鑫以300元/1000发铅弹的价钱卖给湖南长沙籍男子王某1000发铅弹,除去其从上线“疯子各种手工粮代发”拿货的220元,获利80元,赃款被被告人李鑫挥霍； ②2017年7月,被告人李鑫诵过其下线林某以200元/1000发的价钱卖给安徽六安籍男子张某1000发铅弹,除去成本200元,获利20元,赃款被被告人李鑫挥霍； ③2017年9月,被告人李鑫通过其下线林某以260元的价格卖给安徽芜湖籍男子王翼600余发铅弹,除去成本240元，获利20元,赃款被被告人李鑫挥霍； ④2017年10月,被告人李鑫以1800元的价格卖给其下线林某M9气枪一支(经鉴定为枪支),除去其从上线“面馆”处拿货成本1500元,获利300元,赃款被被告人李鑫挥霍； ⑤2016年12月,被告人李鑫以3000元的价钱在其上线“面馆”处购买“秃鹰”气枪一支(经鉴定为枪支）； ⑥2017年10月,被告人李鑫通过其下线林某将一根枪管及1000发铅弹卖给安徽安庆籍男子张国栋,获利300余元，赃款被其挥霍。 （2）被告人李孟的供述与辩解，其在公安机关有8次供述，证明2016年初,被告人李孟以3500元的价格给其好朋友申某出售了一支自己使用的“秃鹰”气枪,卖给杨明枝的2000发气枪铅弹,贩卖给谢某的一支“秃鹰”气枪为枪支；贩卖给李乐1000发气枪铅弹。其交代通过贩卖气枪配件共获利一千元左右。其本人持有的两支气枪。 （3）被告人杨明枝的供述与辩解，其在公安机关有5次供述,证明他所持的一支“秃鹰”气枪(经鉴定为枪支)是从微信好友“诚信商王”处购得,持有的1600余发铅弹(经鉴定为气枪弹）是从李孟处购得。 （4）被告人李乐的供述与辩解，其在公安机关有2次供述,证明2017年9月份的时侯,他问李孟买气枪铅弹,他给他转了1000元钱,准备买两千发,后来李孟只给他发了一千发气枪铅弹。 5、怀化市公安局刑事科学技术研究所鉴定书 （1）怀化市公安局鉴定意见(怀公物鉴[2018]45号)，证明谢某持有的疑似气枪送检情况,经鉴定,送检物品为枪支； （2）怀化市公安局鉴定意见(怀公物鉴[2017]987号)，证明李乐持有的疑似气枪弹送检情况,经鉴定,送检物品为气枪弹(1000发）； （3）怀化市公安局鉴定意见(怀公物鉴[2018]274号)，证明李鑫持有的疑似气枪送检情况。经鉴定,送检物品为枪支； （4）怀化市公安局鉴定意见(怀公物鉴[2017]758号)。证明杨明枝持有的疑似气枪送检情况。经鉴定,送检物品为一支为枪支,另一支不能确定是否为枪支； （5）怀化市公安局鉴定意见(怀公物鉴[2017]954号)，证明李孟持有的疑似气枪(3支)、疑似气枪弹(1634发)送检 情况,经鉴定,送检物品为气枪弹(1634发),其中两支为枪支,一支不能确定为枪支； （6）怀化市公安局鉴定意见(怀公物鉴[2018]498号)，证明林某持有的疑似气枪送检情况,经鉴定,送检物品为枪支。 6、辨认笔录及照片 李孟的辨认笔录两份，证明2017年10月17日,在见证人李蓉的见证下,被告人李孟能辨认出杨明枝；2017年11月6日,在见证人李蓉的见证下,被告人李孟能辨认出李乐。 针对被告人及其辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据和相关法律规定，本院综合评判如下： 1、关于被告人李鑫辩护人王帅提出的公诉机关指控被告人李鑫构成非法买卖枪支、弹药罪，现有证据不能形成完整的证据链，应当判决罪名不成立的辩护意见。经查，有被告人供述、证人证言、手机微信截图等证据证明2017年7月,被告人李鑫卖给安徽省六合市金安区张某气枪铅弹1000发；2017年8月卖给湖南省长沙雨花区的王某气枪铅弹1000发的事实。故辩护人的该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 2、关于被告人李鑫辩护人王帅提出涉案枪支的鉴定报告系杨明枝枪支的鉴定报告涂改所得，系非法证据的意见。经查，鉴定报告中的手写内容并非涂改行为，而是补充内容，通过对比，鉴定内容前后一致，结果未受影响。同时手写的补充内容也并非是实质的程序违法，这个形式上的瑕疵是可以合理说明的，不能认定为非法证据，不需要排除。 3、关于被告人李鑫的辩护人王帅提出的建议法庭对被告人李鑫适用非监禁刑的辩护意见。经查，被告人李鑫归案后如实供述犯罪事实，并为公安人员提供犯罪线索，抓获涉枪犯罪嫌疑人张建勇，有立功表现，依法可以从轻或者减轻处罚，且认罪态度较好，有悔罪表现，对被告人李鑫判处缓刑不致再危害社会，对其所居住的社区无重大不良影响，可对被告人适用缓刑。根据相关法律规定，结合本案具体情况，辩护人的该辩护意见本院予以采纳。 4、关于被告人李孟的辩护人向宽贵提出的公诉机关指控被告人李孟犯罪情节严重证据不足的辩护意见。经查，本案被告人李孟先后给被告人杨明枝、李乐非法贩卖气枪铅弹3000发，有三被告人的供述、手机微信截图、查获的气枪铅弹等证据证实，且认定买卖铅弹的数量达到司法解释规定的最低数量标准五倍以上。故辩护人的该辩护意见与查明事实不符，本院不予以采纳。 5、关于被告人李孟的辩护人向宽贵提出建议对被告人李孟适用社区矫正的辩护意见。经查，本案被告人李孟先后给被告人杨明枝、李乐非法贩卖气枪铅弹3000发，情节严重，且非法持有气枪二支。综合全案事实及李孟行为对社会的危害程度，故对辩护人的该辩护意见不予以采纳。 6、关于被告人杨明枝的辩护人黄修提出的公诉机关指控杨明枝非法买卖枪支、弹药罪属定性错误，即使杨明枝在本案中的指控行为成立也只能认定为非法持有枪支、弹药罪的辩护意见。本院认为，刑法意义上的“买卖”枪支、弹药行为，不仅指倒卖或者贩卖，还包括交易行为。片面将“买卖”视为购买后的出售行为、出售行为或以出售为目的购买行为，可能将很多交易行为以非法持有枪支、弹药罪论处，违反罪责相适应原则。从基于社会危险性和立法目的方面来看，单纯购买枪支、弹药行为具有现实的社会危害性，更符合非法买卖枪支的客观特征。被告人杨明枝的行为，属于非法买卖枪支、弹药和非法持有枪支、弹药二罪的犯罪竞合，按照从一重处断原则，应以非法买卖枪支、弹药罪论处。故对辩护人的该辩护意见不予采纳。 7、关于被告人杨明枝的辩护人黄修提出的本案证据不足以支持被告人构罪的指控的辩护意见。经查，被告人杨明枝通过微信向被告人李孟联系购买气枪铅弹2000发，有二被告人的供述、手机微信截图、查获的气枪铅弹等证据证实，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。 8、关于被告人杨明枝的辩护人黄修提出的本案系侦查机关在搜查被告人杨明枝涉嫌的开设赌场罪现场而发现的，被告人对本案的如实供述并提供侦破线索应当依据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关解释认定被告人构成立功,并依法减轻处罚的辩护意见。经查，本案是麻阳县公安局在查办被告人杨明枝涉嫌开设赌场一案时，在杨明枝住所当场查获气枪和铅弹，办案民警根据查获杨明枝手机上的微信聊天记录获取案件线索，非杨明枝主动的帮助行为侦破案件，故该辩护意见与事实不符，本院不予采纳。 9、关于被告人杨明枝的辩护人黄修提出的本案四被告人对枪支、弹药的用途明显不是用于违法、危害公共安全的，对于枪支和铅弹不能唯数量来论，应综合考虑认罪态度、危害后果来考虑的辩护意见。本院认为涉枪犯罪危害公共安全，社会危害性大，但根据《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第二条明确规定，对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。综合全案认定的事实和证据，考虑具体的现实危害程度，对辩护人的该辩护意见予以采纳。 10、关于被告人李乐的辩护人樊孝和提出的请求法庭对其考虑缓刑的辩护意见。经查，本案被告人李乐购买气枪铅弹的目的是为了娱乐，所购买的铅弹也尚未拆封使用，社会危害性小，且归案后能如实供述，又系初犯，根据相关司法解释的规定，结合本案查明的案件事实及被告人李乐犯罪行为的危害性大小，辩护人的该辩解意见本院予以采纳。 本院认为：被告人李孟、杨明枝、李鑫、李乐违反国家枪支、弹药的管理规定，非法买卖气枪铅弹，其中被告人李孟的行为达到情节严重，四被告人的行为均已触犯国家刑律，构成非法买卖弹药罪。另被告人李孟非法持有气枪二支，其行为构成非法持有枪支罪。公诉机关指控被告人李孟、杨明枝、李鑫、李乐犯罪事实清楚，证据确实充分，但指控罪名不当，应予纠正。被告人李孟、杨明枝犯两罪，应予并罚。被告人李鑫通过网络贩卖气枪铅弹给王某在线上虽已完成货款交易，但因王某害怕被他人发现未到收货地址取件，未造成枪支在现实中流通的危害性，该次行为系犯罪未遂，依法可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人李孟、杨明枝、李鑫、李乐归案后，如实供述自己的罪行，可依法从轻处罚。被告人李鑫因提供线索协助公安机关侦破另一案件有立功表现，可以从轻或者减轻处罚。对四被告人的辩护人提出的辩护意见中合理的部分，本院予以采纳，与审理查明的事实不符或于法相悖的部分，本院不予采纳。综合考虑全案的事实、社会危害性大小及犯罪目的，可以认为被告人李乐、李鑫主观恶性、社会危险性及人身危害性较低，结合二被告人有如实供述犯罪事实、认罪态度好、有悔罪表现等情节，并参考社区矫正机构建议对二被告人适用社区矫正的意见，对被告人李鑫、李乐可酌情予以从宽处罚并适用缓刑。 综上所述，依据《中华人民共和国刑法》第一百二十五条，第一百二十八条，第二十三条，第六十七条第三款，第六十八条，第六十九条，第七十条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十一条，第六十四条，《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（三）项、第二条第（一）项、第五条第一款第（二）项以及《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》第一条、第二条之规定，经本院审判委员会研究决定，判决如下： 一、被告人李孟犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑十年；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。决定合并执行有期徒刑十年（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月20日起至2029年4月27日止）； 二、被告人杨明枝犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年；与前犯开设赌场罪有期徒刑四年，并处罚金人民币十万元。决定合并执行有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月28日起至2022年7月27日止；罚金限本判决生效后十日内缴纳）； 三、被告人李鑫犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算)； 四、被告人李乐犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年(缓刑考验期限，自判决确定之日起计算)； 五、对公安机关扣押的涉案枪支、弹药及零配件由公安机关予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省怀化市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  黄 键 审 判 员  姚晓英 人民陪审员  黄 伟 二〇一九年七月十九日 代理书记员  黄莉婷 附：相关法条 一、《中华人民共和国刑法》 第一百二十五条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的，处三年以上十年以下有期徒刑;情节严重的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。 第一百二十八条违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚； 第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十条判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条个人或者单位非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十五条第一款的规定，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪定罪处罚： (一)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用枪支一支以上的; (二)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的; (三)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存军用子弹十发以上、气枪铅弹五百发以上或者其他非军用子弹一百发以上的; (四)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹一枚以上的; (五)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置的; (六)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存炸药、发射药、黑火药一千克以上或者烟火药三千克以上、雷管三十枚以上或者导火索、导爆索三十米以上的; (七)具有生产爆炸物品资格的单位不按照规定的品种制造，或者具有销售、使用爆炸物品资格的单位超过限额买卖炸药、发射药、黑火药十千克以上或者烟火药三十千克以上、雷管三百枚以上或者导火索、导爆索三百米以上的; (八)多次非法制造、买卖、运输、邮寄、储存弹药、爆炸物的; (九)虽未达到上述最低数量标准，但具有造成严重后果等其他恶劣情节的。介绍买卖枪支、弹药、爆炸物的，以买卖枪支、弹药、爆炸物罪的共犯论处。 第二条非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物，具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十五条第一款规定的“情节严重”： (一)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物的数量达到本解释第一条第(一)、(二)、(三)、(六)、(七)项规定的最低数量标准五倍以上的; (二)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存手榴弹三枚以上的; (三)非法制造、买卖、运输、邮寄、储存爆炸装置，危害严重的; (四)达到本解释第一条规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 第五条具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款的规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚： (一)非法持有、私藏军用枪支一支的; (二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的; (三)非法持有、私藏军用子弹二十发以上，气枪铅弹一千发以上或者其他非军用子弹二百发以上的; (四)非法持有、私藏手榴弹一枚以上的; (五)非法持有、私藏的弹药造成人员伤亡、财产损失的。 具有下列情形之一的，属于刑法第一百二十八条第一款规定的“情节严重”： (一)非法持有、私藏军用枪支二支以上的; (二)非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支二支以上或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支五支以上的; (三)非法持有、私藏军用子弹一百发以上，气枪铅弹五千发以上或者其他非军用子弹一千发以上的; (四)非法持有、私藏手榴弹三枚以上的; (五)达到本条第一款规定的最低数量标准，并具有造成严重后果等其他恶劣情节的。 三、《最高人民法院、最高人民检察院关于涉以压缩气体为动力的枪支、气枪铅弹刑事案件定罪量刑问题的批复》 一、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私以压缩气体为动力且枪口比动能较低的枪支的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，不仅应当考虑涉案枪支的数量，而且应当充分考虑涉案枪支的外观、材质、发射物、购买场所和渠道、价格、用途、致伤力大小、是否易于通过改制提升致伤力，以及行为人的主观认知、动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，坚持主客观相统一，确保罪责刑相适应。 二、对于非法制造、买卖、运输、邮寄、储存、持有、私藏、走私气枪铅弹的行为，在决定是否追究刑事责任以及如何裁量刑罚时，应当综合考虑气枪铅弹的数量、用途以及行为人的动机目的、一贯表现、违法所得、是否规避调查等情节，综合评估社会危害性，确保罪责刑相适应。