湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终5281号上诉人（原审原告）：湖南省名匠装饰设计工程有限责任公司，住所地长沙高新开发区枫林三路**恒泰商业广场****、商业、地下、地下室******div>法定代表人：何建林。委托诉讼代理人：燕锦阳，湖南泽伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：周莫龙，湖南泽伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：胡彪，男，汉族，1983年7月10日出生，住湖南省望城县。委托诉讼代理人：袁珍，湖南良光律师事务所律师。上诉人湖南省名匠装饰设计工程有限责任公司（以下简称名匠装饰公司）因与被上诉人胡彪劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市岳麓区人民法院(以下称一审法院)（2018）湘0104民初10157号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。名匠装饰公司上诉请求：1、依法撤销长沙市岳麓区人民法院做出的（2018）湘0104民初10157号判决，发回重审，或在查清事实后改判。2、本案诉讼费由胡彪承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，影响本案关键事实的认定。1、本案中，胡彪是受案外人胡建武邀请，并给胡建武做事，从胡建武处获取报酬，而且工作时间不固定，胡建武有事就叫他去做，没事胡彪自己就去别的地方做事，名匠装饰公司为此也提供了用于证明胡彪受胡建武邀请做事的证据，即胡建武与名匠装饰公司所签订《装饰装修工程劳务承包合同》，但一审法院在有明确的证据证明的情况下，依然违反证据规定，不予认定证据的效力，是造成事实认定不清主要原因；2、名匠装饰公司已经明确提出证明，且胡彪一审中也已承认自己是受胡建武所请，结合上述合同，可以清晰得出胡彪与名匠装饰公司之间无任何关系，胡彪所做的事，虽然属于名匠装饰公司业务的一部分，但不一定就与名匠装饰公司存在劳动关系；3、从判决书内容来看，裁判的逻辑是：胡彪到工地做事后，就一定与名匠装饰公司存在劳动关系，一律认定存在劳动关系，但却不对胡彪是如何去做事的，受谁雇请进行审查。另法律规定的用人关系并不只有劳动关系，还有雇佣关系、兼职用工、劳务关系等。且一审法院认可合同相对性，但又在结论中做出否定相对性认定，然自相矛盾的事实认定，如何能够做出信服的裁判呢？4、一审裁判既然从事实劳动关系角度来认定胡彪与名匠装饰公司存在劳动关系，但却未查清楚事实。结果如何能够让人信服，这不得不让名匠装饰公司疑惑一审法院在单纯维护伤者权益，却忽略事实的查证以及法律关系的论证，武断认定双方之间存在劳动关系不利于问题的解决，还会增加诉累。二、一审法院适用法律错误，且同时未遵守做出裁判的法律法规的规定，以此得出名匠装饰公司为适格主体的结论。1、在有法律规定的情形下，应该首先适用法律规定，如果没有法律规定的，才适用法规、司法解释等规范性文件。对于劳动关系，是有法律规定的，《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》就是专门的法律，审理涉劳动争议的案件，首先应该依据这两部法律。本案中，依据现有证据，应该适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。名匠装饰公司与胡彪之间不存在任何关系，如何能够成为责任承担主体呢？故而不应认定双方存在劳动关系；2、纵然一审法院依据规章来认定双方存在关系，但是一审法院也未遵守所依据的规章条文，一审法院依据原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，该条规定了如想确立存在事实劳动关系须同时具备三个条件，但一审法院在审理本案时，仅依据最后一个条件就认定双方存在劳动关系，完全置规定条文于不顾，在已查明事实情形下，即胡彪不受名匠装饰公司人事和公司制度管理，也不从名匠装饰公司处获取报酬，故而事实与该规定不符，一审法院武断认为：就算不同时具备三个条件，也能认定双方存在劳动关系，此举有有法不依之嫌。因一审法院有法不依，造成名匠装饰公司被迫成为责任主体，有违法律规定，依法应予以撤销或改判已出裁判文书。三、胡彪的受伤是否在名匠装饰公司工地真实性以及个人责任也有待查清。据案外人胡建武陈述，胡彪受伤后，并没有其他人看到，胡建武是在马路上看到胡彪的，是通过胡彪自述，才知道其受伤。但是法院并未对胡彪受伤地点和时间进行核查，就认定其是在名匠装饰公司工地受的伤，这对名匠装饰公司是不公平的，因为胡彪并未提供明确的证据进行证明，只是提供病历和保险理赔报告，但这不能足以证明胡彪是在名匠装饰公司的工地受的伤。胡彪辩称：一、裁决书合法有效,未违反法定程序,名匠装饰公司纯粹利用法律漏洞拖延诉讼,仲裁委可以邮寄送达,邮寄至公司注册地符合法定程序。另,根据最高人民法院印发《关于进一步加强民事送达工作的若干意见》的通知(2017)19号第九条规定,依第八条规定仍不能确认送达地址的,自然人以其户籍登记的住所或者在经常居住地登记的住址为送达地址,法人或者其他组织以其工商登记或其他依法登记、备案的住所地为送达地址。另,胡彪律师在开庭有打电话给聊天记录的刘小春,刘小春不愿接听,胡建武当时开庭有过来,在胡彪律师询问怎么得知开庭的,其称系前台文员通知的。胡建武及其老婆全程参与庭审旁听,想发表意见,后仲裁员称胡建武需拿公司授权委托书过来,后胡建武出去打电话给公司人,开完庭后,公司有无出具授权委托书给他,胡彪并不知道。本案裁决书已生效,名匠装饰公司没有提起诉讼权利,更没有上诉的权利,法院应裁定驳回起诉。二、如果法院认为名匠装饰公司可以上诉,一审判决事实清楚,胡彪在仲裁、法院一审阶段主张及一审判决有相应法律及事实依据。(一)依据《关于确立劳动关系通知》,胡彪与名匠装饰公司也构成事实劳动关系。1、名匠装饰公司是符合法律、行政规定的用人单位。2、胡彪受名匠装饰公司的劳动管理,从事名匠装饰公司安排的有报酬的劳动。名匠装饰公司从事的装修施工工作,是名匠装饰公司业务的组成部分。自2016年8月19日起,名匠装饰公司发放工作服给胡彪,并对胡彪进行管理,要求必须穿工装工作,不穿公司衣服的,要罚款50至100元一次,做完工作后不打扫工地卫生也需罚款,而且装修工作也必须按照名匠装饰公司的施工方案进行,并有规定工地不能住人,发现罚款1000-2000原，工作中,公司派(汤志辉、廖奇)巡查,违反规定必须罚款或处罚,小队长胡建武负责与名匠装饰公司联系。(二)名匠装饰公司的诉求没有相应事实与法律依据,名匠装饰公司不应对胡建武、胡彪进行管理或提供劳动安全条件、工作服、工作器具。胡彪提交的证据已充分证明胡彪与名匠装饰公司存在严格的管理与被管理关系,双方系劳动关系。从经济上来说,自2016年8月19日起,胡彪只在名匠装饰公司处工作,年收入约12万元,根据《关于工资总额组成的规定》第四条工资总额由下列六个部分组成:(一)计时工资;(二)计件工资;(三)奖金;(四)津贴和补贴(五)加班加点工资;(六)特殊情况下支付的工资。第六条计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括:(-)实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制,按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资:(二)按工作任务包干方法支付给个人的工资;(三)按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。胡彪工资构成也符合上述规定。胡彪工作必须按名匠装饰公司要求,比如服装、施工详细要求工作,胡彪与名匠装饰公司存在严格的管理与被管理关系,如胡彪系第三人雇佣人员,则不应该直接由名匠装饰公司管理及约束,并享有相关保险待遇,如公司购买团体意外险,也不会经公司认可,在保险中可报销医疗费。从胡彪提供的劳动上说,胡彪从事的是油漆装修施工工作,名匠装饰公司经营范围系室内外装饰设计、施工(凭资质经营),胡彪提供的劳动是名匠装饰公司主要业务,该工作岗位是长期稳定存在的,综上,胡彪与名匠装饰公司构成事实劳动关系,依法应享有公司员工应享有的权益。(三)另,需强调的是,胡建武确实系名匠装饰公司员工,否则其聊天头像不会标注自己为名匠装饰字样,也不会规定其职能做名匠装饰公司工作,也不会接受公司管理,发通知,报保险要求,公司也没有理由在承包了给胡建武情况下,还给胡彪购买保险并代为理赔,更不会给胡彪发放工作服,对工作进行管理、巡查并对被违反公司规定行为处以罚款。根据《关于确立劳动关系的事项的通知》用人单位未与劳动者签订劳动合同,认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证:（-)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件;（三)劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录:(四)考勤记录:(五)其他劳动者的证言等。其中,(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任。名匠装饰公司未提供上述证据。胡彪已尽到自身举证责任。三、根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定,“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人,对该组织或自然人招用的劳动者,由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”人社部在《关于执行若干问题的意见》第七条中规定,“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定,将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的,由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第(四)项规定,用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的,用工单位未承担工伤保险责任的单位。《湖南省实施〈工伤保险条例>办法》第三十二条:“用人单位将生产经营权、劳务工程等施工权违法转移或者承包给没有经营资质的单位或者个人的,工伤保险责任由用人单位承担。”另,《家庭居室装饰装修管理试行办法》第七条规定:“凡没有《建筑业企业资质证书》或者建设行政主管部门发放的个体装饰装修从业者上岗证书的单位和个人,不得承接家庭居室装饰装修工程。”即使法院认为名匠装饰公司系发包给胡建武,按照上述规定,一审判决书也合法合理。四、胡彪在仲裁阶段的仲裁请求是基于工伤认定部门要求,行政部门要求材料形式化,胡彪只能提出确认劳动关系请求,包含了要求名匠装饰公司承担用工主体责任、工伤保险责任的意思,实际上无论是存在事实劳动关系还是用工主体责任、工伤保险责任,胡彪仲裁请求、一审答辩及请求均合法,即使法院认为不属于传统事实劳动关系,名匠装饰公司依法也应承担用工主体责任、工伤保险责任。名匠装饰公司向一审法院起诉请求：一、确认名匠装饰公司与胡彪之间不存在劳动关系；二、本案所有诉讼费由胡彪承担。一审法院认定：2016年8月19日开始，胡彪在案外人胡建武承包工地从事油漆工工作。2017年1月1日，案外人胡建武（乙方）与名匠装饰公司（甲方）签订《装饰装修工程劳务承包合同》，约定“一、1.甲、乙双方约定的劳务承包采取长期承包方式，但在本合同中不固定工程量和具体项目及施工地点……；二、3.乙方施工过程中必须服从甲方派出的监理的监督……”。2017年10月19日，胡彪在名匠装饰公司承包工地和美星城36栋1803房工作时受伤。2017年10月20日，胡彪入住湖南旺旺医院接受治疗，入院诊断：左侧第6肋骨骨折。2017年10月25日出院。2018年1月11日，富德生命人寿保险股份有限公司向胡彪（被保险人）赔付保险金3941.74元，投保单位系名匠装饰公司。胡彪因工伤申请事宜与名匠装饰公司产生纠纷，遂向长沙市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认名匠装饰公司与胡彪之间存在事实劳动关系。前述仲裁委于2018年8月13日作出长劳人仲案字（2018）第2141号仲裁裁决书，裁决确认名匠装饰公司与胡彪之间存在劳动关系。名匠装饰公司因不服上述仲裁委作出的裁决结果，遂诉至一审法院。胡彪收到涉案仲裁裁决书后未提起诉讼。一审法院认为：劳动关系是指机关、企事业单位、社会团体和个体经济组织（以下称用人单位）与劳动者个人之间，依法签订劳动合同，劳动者接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作，成为用人单位的成员，从用人单位领取报酬和受劳动保护所产生的法律关系。劳动者与用人单位之间具有主体隶属性、有偿报酬性、成员性、用人单位对劳动者在劳动过程中的安全保护性的特性。原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。二、用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等”。本案中，名匠装饰公司、胡彪符合法律、法规规定的主体资格；且胡彪所做工作需接受名匠装饰公司的管理、监督，双方之间存在职责上的隶属关系；胡彪在和美星城36栋1803房从事的装饰装修工作系名匠装饰公司业务的组成部分，受名匠装饰公司支配，并由名匠装饰公司为胡彪在工作过程中产生的安全状况提供保障，结合胡彪在庭审中举证的工作服照片、保险理赔案件审核报告等证据，前述仲裁委裁定名匠装饰公司与胡彪之间存在劳动关系并无不妥。尽管名匠装饰公司在与案外人胡建武签订的《装饰装修工程劳务承包合同》中约定“乙方（胡建武）雇佣人员与甲方（名匠装饰公司）不成立劳动合同关系没有直接法律关系……”，但根据合同相对性，该合同对第三人并无约束力，不能达到名匠装饰公司证明与胡彪之间不存在劳动关系的证明目的。名匠装饰公司诉称胡彪工资并非由其支付，但劳动报酬并非证明劳动关系存在的唯一因素。故对名匠装饰公司请求确认与胡彪之间不存在劳动关系的诉请，一审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二条，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》之规定，判决如下：一、驳回名匠装饰公司的全部诉讼请求；二、确认名匠装饰公司与胡彪存在劳动关系。本案案件受理费减半收取5元，由名匠装饰公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新的证据。本案一审中，胡彪向法庭陈述，胡彪2016年8月19日起开始在胡建武手下做事，工资由胡建武现金代为发放，在工地上做油漆工，按照公司预算表，按件计，多劳多得，17元左右的墙漆，60元左右的白漆。日常管理由胡建武代为行使，公司有委派人员到工地巡查。不穿公司工作服、不打扫工地卫生、工地上住人都必须罚款处罚。本案二审中，经询问，胡彪向法庭陈述，胡彪由胡建武通知到项目工地做事，由公司的胡建武、汤志辉、廖奇管理，胡建武代公司发放现金报酬。双方当事人对一审判决查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：名匠装饰公司与胡彪是否存在劳动关系。对此，分析如下：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。本案中，名匠装饰公司将装饰装修工程劳务发包给不具备用工主体资格的自然人胡建武，胡建武招用劳动者胡彪到项目工地工作。根据上述规定，名匠装饰公司应对胡彪承担用工主体责任。一审判决名匠装饰公司与胡彪存在劳动关系不当，本院予以纠正。综上所述，一审判决认定事实清楚，但判处不当，本院予以改判。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初10157号民事判决；二、湖南省名匠装饰设计工程有限责任公司对胡彪承担用工主体责任。本案一审受理5元，二审受理费10元，共计15元，由湖南省名匠装饰设计工程有限责任公司承担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  李雨佳审判员  戴 静二〇一九年七月十二日书记员  杨 琼附案件所适用的相关法律条文：《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》四、建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。