山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）晋03刑终102号 原公诉机关阳泉市城区人民检察院。 上诉人(原审被告人)王红，男，汉族，山西省临猗县人，高中文化程度，无业，住阳泉市。2012年4月13日因犯非法采矿罪被山西省寿阳县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金100000元(已交50000元)。2017年4月18日因涉嫌诈骗罪被阳泉市公安局城区分局取保候审，2017年5月9日被阳泉市城区人民检察院取保候审，2017年9月28日，经阳泉市城区人民检察院决定，被执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。 辩护人靳振山，山西众晨律师事务所律师。 阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控被告人王红犯诈骗罪一案，于二〇一八年七月十八日作出（2017）晋0302刑初242号刑事判决，判后，在法定期限内，被告人王红不服判决，提出上诉。本院经审理后，作出(2018)晋03刑终171号刑事裁定书，以事实不清、证据不足裁定发回阳泉市城区人民法院重新审理。该院重新审理后，于二〇一九年三月二十二日作出(2018)晋0302刑初262号刑事判决。判后，在法定期限内，被告人王红仍不服判决，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，核实证据，认为主要犯罪事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。 原判认定： 一、诈骗部分 2012年2月26日，被告人王红虚构能为被害人郭某某女儿郭某1办理阳泉市公务员工作的事实，骗取被害人郭某某钱款40万元。案发后，被告人王红将诈骗赃款40万元退还（其中2016年8月退还郭某某25万元，15万元已交到城区人民法院），并取得被害人郭某某的谅解。 上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实： 1、被害人郭某某于2016年2月4日在公安机关的报案材料和陈述称：从2008年开始，我与王红通过做生意认识，刚认识王红时其自称在交通局工作，在2012年年初的时候我和王红说我女儿即将大学毕业，没有正式工作，王红告诉我他在阳泉市政府有关系，可以给我孩子办理公务员工作，没说具体什么单位，只说安排市政府直属的事业单位，但需要40万元来打点关系。2012年2月23日在王红家中，王红给我写了一张收条，当天是周末银行不能一次性转那么多钱，后我于2月26日在中国工商银行阳泉德胜街支行给他转账40万元，我转账所用账户卡号，户名是我亲家徐某某，转给账户卡号，户名是王红，有银行转账凭证。几个月后，我问王红工作办理的进展情况，他说正在办理之中，让我再稍等等。后来事情一直办不成，他总是让我等，我感觉有点不靠谱，就和他说办不成就算了，把钱退给我，他说钱都送出去了，等他再想想办法。2015年7月份的时候在开发区附近，王红在他的车上给我写了一张限期还款的条子，从那以后我就联系不上他了，去他家找他也找不见，去他单位找才知道他早就不干了，工作也没有办理成功，钱也没有退给我，我就来公安机关报案了。我找王红办理此事，一直都是我和王红两个人，没有人知情。 2016年6月1日陈述：前面我和王红合伙做生意，经常有一些钱款上的经济往来，2014年10月5日，我和王红就以前做生意时的账目进行对账，对清之后，书写了这张他欠我60万元未归还的欠条，与王红给我孩子办理工作的40万元没有关系。我和王红之后还有其他的经济往来，2014年10月27日王红借过我15万元，2014年11月2日王红还借了我5万元，当时都打了借条。现在王红仍欠我经济往来款项80万元没有归还，为我孩子办工作骗取的款项40万元没有归还。 2017年7月3日在公安机关陈述称：2015年之前，王红和我一直说能办成，让我一直等，后来我见他一直拖着，根本没有能力办，所以直到2015年之后我才开始让他退赔办理工作的40万元。2014年生意越来越不好做，我就打算退出来，所以才和王红坐下来对账，当时条上写的很清楚，他欠我60万元，根本不存在所谓的利息。当时对账也是生意上的经济往来，和他给我孩子办理工作的事情是两码事。我提供那张60万元欠条目的是让办案机关比对王红因为办工作所写的收条的不同之处。还有前面的15万元借条、5万元借条也是这意思。当时王红不但欠我40万元办理工作的款项，还欠我80万元借款。我给王红出具的谅解书，是针对80万元的借款，而且当时我要不给他那样写谅解书，他就一分钱也不还我，我没有办法才给他出具的谅解书。当时我知道王红要修养鸡场，但我没有投资，也没有借给他钱。 2018年1月15日在公安机关的陈述称：我给王红出具的谅解书不是我真实意思的表达，刑警大队传唤王红后，王红主动联系我，说要偿还办理工作的25万元，并在谅解书上体现。但王红的其它欠款并未还清，我是被迫无奈才写下所有欠款已还清。出具谅解书以前，王红就威胁我，如果我不写，王红一分赔偿也不会给我。如果出具了谅解书，虽然他现在没有能力都还给我，但可以还我一部分，等案子结束再慢慢还我剩余的钱。王红妻子将谅解书写好，我负责签字。从2012年，王红除了给我办理工作收取了我40万元好处费，还陆陆续续和我借款80万元。案发后，王红给我的25万元是退还办理工作的费用，不是其他欠款。2012年11月到2014年1月，王红通过银行转账汇款给我的钱，都是我们之间的经济往来，和办理工作无关。从2009年开始，王红和我合伙做生意，我们之间的经济往来不下百万，有现金有银行汇款。2009年到2015年左右，我也多次给王红汇款。2014年10月，我和王红经过对账，王红给我出具了他尚欠我60万元的欠条。这张欠条已经将我们之间的经济往来，包括现金和银行转账都包含进去，是他和我都认可的金额，但这都是合伙做生意的经济往来，与给我孩子办理工作的事情没有关系。 本院对郭某某的询问笔录及郭某某书写的谅解书证实：公安机关对王红诈骗一案立案后，王红已退还其25万元，剩余15万元，王红的亲属已交到法院，郭某某对王红的行为表示谅解。 2018年11月16日郭某某陈述：我和王红是合作伙伴。2010年，我和王红都干煤炭之类的买卖，王红和我说他亲戚是公安局的领导，能力很大。后来我和王红就一起开始做贩卖煤炭的生意。到2012年，我女儿郭某1即将大学毕业，我就问王红是否有关系给孩子办理个正式工作。王红承诺说可以给办理阳泉公务员，需要好处费40万元，而且答应我如果办不成退还原款，这样我才给他打款。 在2010年至2014年间，我和王红的经济往来很多，有3、5万的现金往来，还有类似几十万元的汇款都很多，其中也有王红给我写的收据、借条，经过我们2014年10月5日对账之后，王红给我出具了一张欠我60万元的欠条，以前的收据、借条原件我就都还给王红了。现在我还有一张2010年1月6日王红给我出具的王红买地时，从我手里拿170万元的收款收据的复印件及一张2010年10月21日我给王红汇款10万元的汇款凭证。这些在对账之后都包含在60万元里面了。对账时已核减王红在2012年至2014年给我转账的钱。 2014年10月27日、11月2日，王红因为生意需要，还和我借了20万元，我都有汇款凭证和欠条原件。2015年12月12日我在数次到王红家找王红都找不到的情况下，请张某某做中间人，催王红还我钱，写条时王红不在场，所以没有对账，我把40万元办工作的条和欠60万元的条都给王红妻子闫某某看，但闫某某只认可2014年10月27日和11月2日的条，说只给20万元，别的不给，否则我就一分钱也拿不到，我没办法，才答应他的要求，由张某某写的那张条，我签的字。闫某某当场给了我1万元现金，后再没有按约定给我钱，那张条就作废了。之后我又多次找王红，找不到，我于2016年2月4日才到公安机关报案他骗我40万元找工作款的事。公安机关对王红进行调查，王红才露面。之后王红给了我10万，2016年8月28日又约我见面，王红和闫某某说最多再给我15万元，愿意就这15万了事，不愿意就该干啥干啥去，一分钱不会再给我，反正他们有关系，能摆平这事。我被逼无奈，只能在闫某某书写的收条上签字。我签字后闫某某共给了我15万元。这样王红共退给我25万元办理工作的钱款，剩余15万元王红的家人已交到法院。 2019年1月22日郭某某陈述：因为生意上的往来，王红在2012年欠我的钱有100万元左右，这不包括给我孩子办工作的40万元，当我得知王红在投资养鸡场的时候，我就跟王红说让他给我一块地，我负责平整土地，如果下面有矾石，我把矾石卖了，能挣钱的话就挣点儿钱，以此来偿还他欠我的100多万元，王红才答应让我参与，但我没有投资。王红投资养鸡场也没有向我借钱。 2、证人王某某的证言可证实：我与郭某某是夫妻关系，2012年2月份，我的女儿郭某1面临大学毕业，当时由于各种原因，我们自己没有办法给孩子办理工作，郭某某就委托一个叫王红的男子帮忙办理此事，他们之间具体怎么商量的我不清楚，只知道是政府的工作，需要好处费40万元。我自始至终没有接触过王红，给孩子办理工作的事都是郭某某在操作。当时家里没有那么多钱，我和郭某某还向我未来的亲家耿某某借款20万元，凑齐40万元后由郭某某亲自汇款给了王红。2012年6月我女儿大学毕业，我们一直催王红，让他抓紧时间办理，但他一直推脱，后来多次联系王红，他一直不接电话，工作没办成，钱也不退。 3、证人耿某某的证言可证实：我和郭某某是亲家关系，我儿子和他女儿郭某1于2012年底登记结婚。2012年初的时候，我儿子和我提过想托人帮忙给郭某1找个工作，需要20万元，郭某某也和我提过这件事。2012年2月我拿了20万元现金给我儿子，让我儿子拿去借给郭某某，郭某某收到20万元后没有写借条等凭证。当时说好了这20万元是给郭某1办工作，具体如何使用的我没有过问。当时孩子的婚事基本定下来了，这20万元就当成彩礼给了他们。 4、证人耿某1的证言可证实：我和郭某1是夫妻关系，我知道关于2012年郭某某给郭某1办理工作的事情需要40万元，郭某某和我父亲各出了20万元。当时一直让等着，直到现在郭某1还没有找到合适的工作，办理工作的那人一直不给退钱，工作也办不了。 5、证人郭某1的证言可证实：郭某某是我父亲。2012年6月我毕业于湖北大学，当时我父亲告诉我委托一名叫王红的男子给我办理公务员的工作，需要40万元，让我不用操心。我父亲和我丈夫耿某1家各出了20万元。但是工作一直办不下来，我们也没有办法。我一直没有工作，就在家里看孩子。 6、证人葛某某的证言可证实：我与王红是二十多年的朋友。我和王红在2012年合伙开了养殖有限公司，经营肉鸡养殖项目。这个项目我和王红共出资66万元，我出资26万元，王红出40万元，具体的事情我没参与，都是王红和王某1操作的。后我看见郭某某和潘某某在我们的山上弄矾石，就问王红原因，王红告诉我说他出资的40万元是郭某某借给他的。我没有见王红向郭某某借钱。 7、证人杨某某的证言证实：2014年年初，葛某某和王红投资养鸡场，王红投资的钱是怎么来的我不知道，王红将郭某某也介绍过去，郭某某也想投点资，我听别人说郭某某要投资40万元入股，是2014年6月份投资的，大概给了王红，具体情况我也不清楚。关于王红是否给郭某某孩子办工作的事当时肯定没有说，在山上施工的时候没有说过，此前此后是否办过我不知道。 8、证人潘某某的证言证实：我和王红是表兄弟关系，2012年王红投资养殖场，具体投资多少及钱是哪来的我不清楚。2012年年底王红让我和郭某某到养鸡场帮忙施工，平整场地，我听王红说当时郭某某给王红投了40万，我并没有亲眼见郭某某给王红钱。当时王红和郭某某谁都没有提过要办理工作这件事。 9、证人闫某某的证言证实：我是王红的妻子，2015年期间，郭某某经常到我家中找王红索要欠款，王红不在家。王红告我说他欠郭某某十来万。一天郭某某叫着张某某找我商量解决他和王红的欠款之事，没有对账，说好先给郭某某1万元，到2015年12月31日前再给19万元，20万全还清后，之前所有的欠款全部作废，并写了一张收条，收条是张某某写的，郭某某签的字。我当时给了郭某某1万元，之后的19万元我没有给。2016年8月5日我和王红退给郭某某10万元，2016年8月28日，我和王红与郭某某商量好再给郭某某10万元就把之前所有的经济往来一笔勾销，我给了郭某某15万元现金，我写的谅解协议，郭某某签的字。 10、被害人郭某某辨认笔录一份及照片可证实：经对照片比照进行辨认，郭某某指出诈骗其钱的男子王红。 11、郭某某提供的收条一张及中国工商银行个人业务凭证证实：被告人王红于2012年2月23日所写收条，内容“今收取郭某某40万元，用于给郭某某办理成为阳泉市公务员的事项，事办不成，原款退还，期限为五个月”。2012年2月26日徐某某账户给王红账户汇款40万元。 12、郭某某提供的收据复印件一张、借条二张、欠条一张、银行转账凭条、个人业务凭证及业务回单等书证可证实：郭某某与王红之间的经济往来情况。2010年1月6日王红收到郭某某合作地款170万元；2010年10月21日，郭某某给王红汇款10万元；2014年10月27日王红借郭某某15万元（2014年10月28日郭某某通过建行ATM转账给王红5万元，2014年10月29日郭某某通过建行转账给王红10万元）；2014年11月2日王红借郭某某5万元（2014年11月2日郭某某通过建行ATM转账给王红5万元）。王红和郭某某从2010年起合作生意至2014年10月5日王红与郭某某对账，王红仍欠郭某某60万元，王红承诺于2015年5月底一次性还清。到期不还，愿意承担20万元违约金。 13、王红提供的银行转账凭条证实：2013年3月13日王红通过农行给郭某某打款10万元；2013年3月16日王红给郭某某汇款10万元；2013年5月8日王红给郭某某转账10万元；2012年11月9日王红用其妻子的银行卡（户名：闫某某）打款给徐某某（郭某某亲家）4万元；2014年1月6日王红给郭某某汇款2万元；2014年1月27日，王红给徐某某打款6000元。 14、毕业证书复印件一份可证实：郭某1于2012年6月30日毕业于湖北大学的事实。 15、谅解协议一份内容：2016年8月28日被害人郭某某与王红在城区分局就办理工作一案已协商解决处理，郭某某表示放弃追究此事。即日起与王红以前的债务全部结清，无任何经济纠纷，以前的条全部作废。 16、辩护人提交的收条二份内容：2015年12月12日郭某某收到王红之妻闫某某现金1万元整，余款19万元整于2015年12月31日还清，还清之日之前的所有欠条全部作废。如还不清，此条作废。2016年8月5日，郭某某收到王红还款10万元。 17、辩护人提供的收款收据、协议证实：2012年4月17日养殖有限公司向平定县张庄镇人民政府投资30万元，在平定县新建标准化肉鸡养殖场，养殖有限公司向村民委员会交纳现金5万元。 18、中国工商银行股份有限公司阳泉分行出具的银行账户交易记录可证实：2012年2月26日郭某某通过工行汇款给王红40万元，2012年8月5日郭某某通过工行ATM转账给王红3万元,2013年11月11日王红通过工行ATM转账给郭某某2万元，2014年1月18日王红通过工行ATM转账给郭某某4万元，2014年1月27日王红通过工行转账给郭某某6000元。 19、中国建设银行股份有限公司阳泉分行出具的银行账户交易记录可证实：2013年3月16日王红通过建行转账给郭某某10万元；2013年5月8日王红通过建行转账给郭某某10万元；2014年1月6日王红通过建行转账给郭某某2万元；2014年1月10日王红通过建行ATM转账给郭某某2万元；2014年10月28日郭某某通过建行ATM转账给王红5万元，2014年10月29日郭某某通过建行转账给王红10万元，2014年11月2日郭某某通过建行ATM转账给王红5万元，2015年2月4日郭某某通过建行打款给王红1万元。 20、被害人郭某某书写谅解书一份可证实：2018年5月8日，被害人郭某某出具谅解书，其对被告人王红的行为表示谅解。 21、阳泉市公安局城区分局刑警大队出具的常住人口基本信息证实：被告人王红的出生日期等基本身份情况。 22、阳泉市公安局城区分局刑警大队出具的归案经过可证实：2016年2月17日，阳泉市公安局城区分局刑警大队侦查人员在阳泉市的家中，将被告人王红口头传唤至阳泉市公安局城区分局办案区。 23、山西省晋中市中级人民法院（2012）晋中中法刑终字第83号刑事裁定书、山西省寿阳县人民法院（2011）寿刑初字第123号刑事判决书、监外执行决定书等书证可证实：被告人王红因犯非法采矿罪于2012年4月13日被山西省寿阳县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金10万元（已交纳5万元），因王红患乙型肝炎，被山西省寿阳县人民法院决定暂予监外执行，2015年11月23日至2016年4月24日为王红尚未执行的刑期。 24、被告人王红在公安机关供述：我和郭某某于2009年通过朋友介绍认识，在一起做过生意。这张收条（郭某某提供的“收条”，收条日期2012年2月）是我写的。2012年我在平定准备开养鸡场，向郭某某借了40万元，这事葛某某和养鸡场法人代表杨某某都知道，郭某某知道这钱用于养鸡场建设，借钱时我向他说明过，他通过银行转账把钱打到我的卡里。当时我给他写的借条，后来养鸡场没建成，工地就停工了。2013年1月以前，我通过汇款向郭某某还款20万元，当时我比较马虎，没有让他写收条，也没有把40万元的借条改成20万元。郭某某把这20万元挪用了，为了交代老婆，半年之后，有一次在凤凰城门口饭店吃饭的时候，趁我喝多酒让我按照他的意思写一张收条，他说不要写成是我和他借的，让写成为他女儿办理工作收取的办事费用，并把收条的时间写成2012年2月，我当时没多想就按照他的意思写下了这张收条，当时只有我们两个人在场，那张借条被他撕毁了。这个钱我早已经通过银行转账和现金的方式还清他了，我所使用的工商银行卡户名：王红）、建设银行卡户名：王红），郭某某收款账户是其本人账户和一个户名为徐某某的账户，我分几次在2012年-2013年底都通过转账还给他了，2014年年前我在东营盘和汽贸门口给了他6万元现金，我还清郭某某钱后，他对我说找不到收条了，就没有给我，所以导致收条还在他手中。我让郭某某写个收据证明我们之间的债务已经结清，但他一直推辞，找借口不给我写。我根本没有答应郭某某为其女儿办理工作，其实根本没有办工作那事，他女儿叫什么我都不知道。我和郭某某还有其他经济往来，2010年郭某某通过我在远鑫投资光伏电200万元，2011年我分两次（每次100万元）还清。2013年春节前，我分三次（二次5万元一次10万元）向郭某某借款20万元投资工业园区工程，这笔钱2015年夏天我分二次还给他2万元，除此就没有其他经济往来。这张欠条（郭某某提供的2014年10月5日“欠条”）是我写的，这张欠条的内容是假的，我不欠郭某某60万元，我写这张欠条是因为郭某某投资远鑫公司200万元的生意没有办成，我就把钱退给他了，他让我补偿他的损失并让我凭空给他打了一张60万元的欠条。 针对控辩双方争议焦点，根据以上证据，本院综合分析评判认为，关于40万元是否为为被害人郭某某女儿办理工作的问题，被害人郭某某的陈述与王红于2012年2月所写的收条内容能够相互印证证明王红收取郭某某的40万元是办理工作的钱款，且证人郭某1、王某某、耿某某、耿某1的证言也能证明2012年2月郭某某托人给其女儿郭某1办理工作给付好处费40万元，后工作没有办成，钱也没有退的事实，故本院认为应认定2012年2月王红收取郭某某的40万元是用于给郭某某女儿郭某1办理工作的钱款。被告人王红所提该40万元是其投资养殖场向郭某某借款的辩解，只有被告人王红的供述，证人葛某某、杨某某、潘某某的证言中所称只是见过郭某某在养殖场干活，但是关于王红向郭某某借款投资养殖场或者是郭某某直接投资养殖场的事没有亲眼所见，只是听王红所说，为传来证据，不能证明该事实，且王红所供述称该40万收条是郭某某为向其妻子交代而让王红写的收条，不符合情理和常理，不足采信。 关于在案发前40万元是否归还的问题，被害人郭某某陈述与被告人王红供述各执一词，存在争议，从本案证据分析，郭某某和王红在2012年2月之前双方就有经济往来，在2012年11月至2016年郭某某报案之前双方也有经济往来，王红曾给付郭某某40余万元，郭某某陈述王红给付其的钱款是归还其其他欠款，与办理工作的40万元没有关系，并提供了40万元的收条原件，本院认为郭某某的陈述应予采纳。被告人王红所述该40万元已归还的辩解与收条原件仍在郭某某手中，且郭某某报案后王红又归还郭某某25万元，取得郭某某谅解的事实与王红所述相矛盾，本院不予采信。 综上，本院认为，被告人王红以为郭某某的女儿找工作需要好处费之名收取郭某某40万元不退还，具有非法占有的主观故意，其行为构成诈骗罪。公诉机关指控被告人王红犯诈骗罪的事实清楚，证据充分，罪名成立，本院予以确认。被告人王红及其辩护人所提被告人王红不构成诈骗罪的辩解及辩护意见本院不予采纳。 二、拒不执行判决、裁定部分 关于原告邵某某诉被告王红民间借贷纠纷一案，2016年6月14日，阳泉市城区人民法院作出（2016）晋0302民初708号民事调解书，协议约定：被告王红于2016年8月31日前支付原告邵某某借款40万元；2016年12月31日前支付原告邵某某60万元，剩余的20万元于2017年3月15日之前归还，同时承担案件受理费7800元。后王红没有履行调解书中确定的给付义务，邵某某向法院申请强制执行。2016年11月18日，阳泉市城区人民法院向王红送达了执行通知书，后王红一直没有履行。2017年7月20日，阳泉市城区人民法院以王红拒不履行已生效法律文书确定的义务，行为涉嫌犯罪移送阳泉市公安局城区分局。案发后，邵某某出具谅解书，表示对被告人王红的行为谅解。 上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据予以证实： 1、阳泉市城区人民法院（2016）晋0302执504号移送公安机关侦查函可证实：2017年7月20日，阳泉市城区人民法院以王红拒不履行已生效法律文书确定的义务，行为涉嫌犯罪移送阳泉市公安局城区分局。 2、阳泉市城区人民法院执行案件立案登记表、申请执行书、阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初708号民事调解书、阳泉市城区人民法院（2016）晋0302执504号执行通知书等书证证实：关于原告邵某某诉被告王红民间借贷纠纷一案，2016年6月14日，阳泉市城区人民法院作出（2016）晋0302民初708号民事调解书，协议约定：被告王红于2016年8月31日前支付原告邵某某借款40万元；2016年12月31日前支付原告邵某某60万元，剩余的20万元于2017年3月15日之前归还，同时承担案件受理费7800元。后王红没有履行调解书中确定的给付义务，邵某某向法院申请强制执行。2016年11月18日，阳泉市城区人民法院向王红送达了执行通知书，后王红一直没有履行。 3、邵某某的证言证实：王红在2016年7、8月归还了邵某某10万元。 4、执行笔录一份可证实：被告人的妻子闫某某自愿为被告人王红承担连带赔偿被害人邵某某借款的责任。 5、阳泉市不动产登记中心出具的房屋档案查询证明证实：经查询不动产信息系统，王红、闫某某、王某2无不动产登记信息。 6、阳泉市公安局车辆管理所出具的机动车信息证实：王红及闫某某名下登记的车辆情况。 7、刑事谅解书一份可证实：被害人邵某某对被告人王红的行为表示谅解，要求法院从轻处理。 8、被告人供述称：我于2014年12月5日向邵某某借款20万元，2014年12月15日向邵某某借款100万元，后来我和邵某某之间的借贷纠纷经阳泉市城区人民法院主持调解，我们双方自愿达成协议：我于2016年8月31日前支付邵某某借款40万元，2016年12月31日前支付邵某某60万元，剩余20万元于2017年3月15日之前归还。我没有如期履行，只是在2017年春节前还过邵某某10万元。阳泉市城区人民法院向我下达执行通知书，我于2016年11月18日签收，我没有履行。阳泉市城区人民法院向我下达执行决定书，我于2017年1月2日签收，我没有履行。 针对控辩双方争议焦点，综合以上证据，原判综合分析评判认为，公诉机关起诉指控被告人王红犯拒不执行判决、裁定罪，王红没有履行的是阳泉市城区人民法院（2016）晋0302民初708号民事调解书，不符合《中华人民共和国刑法》第三百一十三条规定的拒不执行判决、裁定罪中“人民法院的判决、裁定”的规定，且本案证据不能证明被告人王红有能力履行而拒不履行法定的义务，故公诉机关指控被告人王红犯拒不执行判决、裁定罪证据不足，罪名不成立。 原判认为，被告人王红以非法占有为目的，虚构为他人办理工作的事实，骗取他人钱款40万元，数额巨大，其行为已触犯刑律，构成诈骗罪。案发后被告人王红将诈骗赃款已退还，并得到被害人谅解，在对其量刑时予以体现。公诉机关指控被告人王红犯拒不执行判决、裁定罪的证据不足，罪名不成立。被告人王红原因犯非法采矿罪，被山西省寿阳县人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金10万元，刑罚尚未执行完毕，未执行的刑罚五个月零二天依法应与新罪所判处的刑罚并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十九条、第七十一条之规定，判决：被告人王红犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金1万元；原犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金10万元，未执行刑罚为五个月零二天；决定执行有期徒刑三年，并处罚金11万元（已交6万元）。 上诉人(原审被告人)王红所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见为：上诉人的行为不构成诈骗罪。原判认定上诉人王红构成诈骗罪事实不清，证据不足。其辩护人所提辩护意见为：受害人的报案与事实不符，王红已全部还清40万元，其主观上没有非法占有的目的，而且2015年12月12日郭某某出具的收条证实，受害人的陈述存在虚假。受害人在2016年8月28日收到钱款出具谅解协议后，又单方反悔，不应得到法院支持。被告人王红主观上没有诈骗故意，客观上没有实施诈骗行为，不构成诈骗罪。 二审中，阳泉市人民检察院依照认罪认罚的程序规定，向法庭提交了对上诉人王红的认罪认罚告知书及王红的认罪认罚具结书，并建议对上诉人王红判处有期徒刑三年，缓刑三年。 经二审审理查明，原判认定王红于2012年初以办工作为名骗取被害人郭某某40万元，后将款项退赔的主要犯罪事实清楚。认定上述事实的证据有书证、被害人陈述、证人证言、被告人供述等。上述证据均经一审庭审举证、质证，能够相互印证，可以证实案件事实，本院予以确认。 对上诉人(原审被告人)王红所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查，根据在案王红给郭某某出具的收条，内容显示“今收取郭某某40万元，用于给郭某某办理成为阳泉市公务员的事项，事办不成，原款退还，期限为五个月”。王红辩解该款项并非办理工作费用而系投资款与该证据所显示内容相矛盾，且没有其他证据能够充分印证其辩解理由。同时，在案证据也证实，王红与郭某某间还存在其他经济往来，王红辩解该40万案发前已退还的理由与该郭某某的陈述相反，结合该收条原件仍在郭某某处的事实，可以认定王红的辩解理由不成立。 综上，原判认定王红构成诈骗罪的主要犯罪事实清楚。上诉人王红及其辩护人所提上诉理由及辩护意见不成立，不予采纳。 本院认为，上诉人王红骗取他人数额巨大的财物，该行为构成诈骗罪。王红主动退赔款项并取得被害人谅解，可从轻处罚。王红原犯非法采矿罪，被判处有期徒刑四年，并处罚金10万元，刑罚尚未执行完毕，未执行的刑罚应与新罪所判处刑罚并罚。根据社区矫正机构出具的意见，王红不适宜社区矫正，本案不符合判处缓刑条件。综上，原判认定主要事实清楚，证据充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王计元 审判员  付建红 审判员  侯仲才 二〇一九年七月十六日 书记员  冯佳欣