福建省宁德市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）闽09刑终316号 原公诉机关福建省古田县人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈长江，男，1979年7月26日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无职业，住古田县。因犯故意伤害罪于2014年7月4日被福建省福州市台江区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2015年3月15日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月18日被古田县公安局刑事拘留，同年11月17日被逮捕。现羁押于古田县看守所。 原审被告人胡星杰，男，1981年5月3日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无职业，住古田县。因犯故意伤害罪、开设赌场罪于2002年11月14日被古田县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1千元，2004年9月25日刑满释放。因犯开设赌场罪于2009年5月25日被古田县人民法院判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币1万元，同年6月27日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月20日被古田县公安局刑事拘留，同年10月25日被逮捕。2019年6月19日因刑期届满予以释放。 福建省古田县人民法院审理福建省古田县人民检察院指控原审被告人陈长江、胡星杰犯开设赌场罪一案，于2019年6月6日作出（2019）闽0922刑初105号刑事判决。原审被告人陈长江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈长江，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、2018年5月20日上午，被告人陈长江在古田县凤埔乡福全村延福寺旁铁皮棚内提供赌具、场地等供人赌博，从中抽头渔利。同日13时许，该赌场被公安干警查获。 上述事实，有由公诉机关提供并经庭审举证质证的证人王某、雷某、郑某、谢某、余某、吴某1、刘某、江某1、李某、罗某、汪某、兰某1、林某1证言，辨认笔录，行政处罚决定书，古田县公安局制作的现场笔录、示意图、照片、被告人陈长江供述等证据予以证实。 二、2018年7月至8月13日间，被告人陈长江、胡星杰等人在古田县圪头委会背后的半山腰提供赌具、场地等供人赌博，从中抽头渔利。8月13日，该赌场被公安干警查获。另查明，民警从被告人胡星杰处扣押到ＯＰＰＯ手机一部、苹果5Ｓ手机一部。 上述事实，有由公诉机关提供并经庭审举证质证的下列证据予以证实： 1.证人林某2证言证实，2018年8月13日8时许，他驾车去曹洋村圪头赌博，车行至土窑美食园时，一男子拦车并指挥他坐上一辆工具车前往赌场。赌场以“捋饼”方式进行赌博，有三、四十人围堵，陈长江在赌场负责抽斗钱。 2.证人吴某2证言及辨认笔录证实，2018年8月13日9时许，他、江某2等人在曹洋村山上参与“捋饼”赌博。在赌场看到一男子负责抽取斗钱，现场有二十几人在参赌，听说赌场经营了十几天，是胡星杰开设的。 3.证人江某2、叶某1带证言及辨认笔录证实，2018年8月13日8时许，他们和江某2等人在曹洋村山上赌场以“捋饼”的方式进行赌博。 4.证人吴某3证言及辨认笔录证实，2018年8月13日早上，胡星杰打电话让她去曹洋村圪头赌场赌博，她知道该赌场是胡星杰经营，听说“灰仔”也是股东，案发当天也在赌场。她想赌博，遂开车前往，见路边有人望风，还拿着对讲机。行至土窑烧烤店，有人将她车牌号报给胡星杰，后有一人指引她坐车前往赌场，赌场参赌人员有二、三十人，包括江某2。 5.证人高某证言证实，他在曹洋村大田坪山上经营养鸡场。2018年7月26日7时许，一男子找他，说赌场夏天白天很热，需要开风扇，这样参赌人员就会来赌博，但需要从他的养鸡场搭一根电线出来再接个电表，然后把电接到赌场，每天给100元电费。他同意了。当日15时许，该男子给他100元。同年8月4日、8日，该男子都是7时许找他供电，15时许断电并支付100元。同月13日该男子经营的赌场被查处。 6.证人倪某证言及辨认笔录证实，陈长江让他去曹洋村赌场赌博，2018年8月13日9时许，他开车至曹洋村土窑美食城时，两男子拦下并让他将车停在停车场，然后换乘男子安排的车辆去赌场。赌场有三、四十个以“捋饼”方式进行赌博，陈长江负责抽斗，该赌场系陈长江、胡星杰开设。 7.证人兰某2证言及辨认笔录证实，城西街道曹洋村圪头山上的赌场系陈长江、胡星杰开设。2018年7月，他想赌博，就打电话问陈长江、胡星杰赌场位置。他开车前往赌场，行至曹洋村圪头方向，有人拦住他，并让他将车停在土窑美食城，然后坐上他人安排的工具车前往赌场。8月间，他去过赌场三天，每天约30人赌博，陈长江负责抽斗，胡星杰在赌场巡视。 8.证人陈某1证言证实，吴某3想去赌博，她和吴某3一同前往曹洋村赌场，到赌场时，吴某3去赌博，她看见棚子有4、5人，应该是在赌博。 9.证人彭某证言及辨认笔录证实，2018年8月7日8时许，陈长江打电话让他到曹洋村圪头赌场赌博。他驾车行至曹洋村被一男子拦下并让他停好车，他跟随该男子到赌场，已有十余人在赌博。同月8日、13日早上他都有到该赌场赌博，13日该赌场被查处。赌场经营时间一般从8时许至15时许结束。他知道陈长江在该赌场有股份，听陈长江说，该赌场系从7月中旬开设。 10.证人聂某证言及辨认笔录证实，2018年8月10日20时许，他打电话给胡星杰想去赌场逮捕。次日9时许，他开车至曹洋村圪头土窑美食园，问一男子胡星杰赌场是否在这里，该男子指挥他将车停在美食园草坪，安排他坐上面包车前往赌场，到赌场后见很多人在赌博。同月12日、13日他均在赌场赌博。赌场是以“捋饼”方式进行赌博。他知道赌博场所、赌具由“辉仔”、陈长江、胡星杰等人提供，“辉仔”、胡星杰在赌场四处逛，指挥其他人做事，陈长江负责抽斗。 11.证人叶某2证言及辨认笔录证实，2018年8月6日19时许，名叫“利金”男子告知他如何前往曹洋村山上赌场。同月8日9时许，他驾车到土窑美食城时，一男子拦下他并安排他坐上工具车前往赌场。同月11日、13日，他都到该赌场赌博。赌场以“捋饼”方式进行赌博，赌场由陈长江、胡星杰、“啊旺”组织的。 12.证人林某3证言及辨认笔录证实，位于曹洋村圪头山上的赌场由陈长江、胡星杰二人开设，赌场的麻将和骰子由陈长江、胡星杰二人提供，陈长江负责抽斗，胡星杰有时坐庄。陈长江、胡星杰二人打电话让他去赌场赌博。2018年8月12日、13日，他都有到该赌场赌博。 13.证人陈某2证言及辨认笔录证实，曹洋村附近山上的赌场系陈长江开设，听说“星杰”也是该赌场股东，赌场以“捋饼”方式进行赌博，陈长江打电话让他到赌场赌博，2018年8月12日、13日他都到该赌场赌博。 14.证人钱某证言及辨认笔录证实，2018年7月初，陈长江、胡星杰打电话让他到二人开设的位于曹洋村圪头的赌场赌博，赌场以“捋饼”方式进行赌博。有一次他在赌场发现丢失500元，他打电话让陈长江赔，陈长江让他打电话给胡星杰，次日，陈长江给他500元。 15.证人叶某3证言及辨认笔录证实，位于曹洋村圪头山上的赌场系陈长江开设，听说“星杰”也是股东。赌场以“捋饼”方式进行赌博。2018年8月1日他到该赌场赌博，赌场有二、三十人在赌博。 16.证人姚某证言及辨认笔录证实，2018年8月13日，他在山上管理果树。11时许，彭某打电话让他前往曹洋村土窑美食城帮忙开车，他将车开回后，彭某打电话说因赌博怕被警察抓，才让他帮忙开车。又有两名赌博的男子来到他家。听彭某说美食园里面约20部轿车都是赌徒停放在那里的。 17.证人章某证言及辨认笔录证实，2018年8月11日8时许，胡星杰让他帮忙拉一车赌客至圪头山上赌场，并给他400元，他同意了。次日，他拉两个人到赌场，因该两人没参赌，胡星杰没给他钱，他有在赌场赌博。赌场以“捋饼”方式进行赌博，胡星杰是赌场老板，赌场场所、赌具均由胡星杰提供。 18.现场辨认、勘查笔录、示意图、照片证实现场概貌。 19.行政处罚决定书证实，2018年7月至8月13日，部分参赌人员在古田县圪头山上赌博被行政处罚。 20.扣押笔录、扣押决定书、扣押物品清单证实扣押物品情况。 21.查询违法犯罪情况说明、刑事判决书、释放证明书证实，陈长江、胡星杰前科、劣迹情况。 22.到案经过证实，被告人陈长江、胡星杰均系被抓获归案。 23.被告人陈长江供述及辨认笔录证实，2018年8月11日19时许，胡星杰打电话说在曹洋村圪头开了个赌场，让他在赌场负责抽斗，每天工资300元，他同意了。次日，他骑车至曹洋村委会，胡星杰驾车带他到赌场，他用烟盒装斗钱。赌场是以“捋饼”方式赌博。 24.被告人胡星杰供述及辨认笔录证实，曹洋村圪头山上赌场系陈长江开设，陈长江为让他找赌徒来赌场，承诺给他部分股份，但至今赌场被查处还未兑现，他有给陈长江部分赌徒的电话号码。他在曹洋村圪头山上赌场负责赌博，赌场以“捋饼”方式进行赌博。 原判认为，被告人陈长江、胡星杰以营利为目的，为他人赌博提供场所及赌具等组织他人聚众赌博，其行为均构成开设赌场罪。被告人陈长江曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应从重处罚；庭审中承认部分犯罪事实，酌情从轻处罚。被告人胡星杰有犯罪前科，酌情从重处罚；庭审中自愿认罪，酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十四条、第六十五条第一款的规定，判决：一、被告人陈长江犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币1万元。二、被告人胡星杰犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币6千元。三、已扣押的OPPO手机1部，依法予以没收，上缴国库。 原审被告人陈长江上诉称其仅在赌场负责抽斗，证实其开设赌场的那些证人其均不认识，故不构成开设赌场罪，原判量刑偏重，请求从轻处罚。 经审理查明，原判认定上诉人陈长江、原审被告人胡星杰开设赌场的事实，有经原审庭审举证质证的相关证据证实，本院予以确认。 关于上诉人陈长江提出其仅在赌场负责抽斗，证实其开设赌场的那些证人其均不认识，故不构成开设赌场罪的意见。经查，原审被告人胡星杰供述称赌场系由陈长江开设，并得到证人倪某、兰某2、彭某、叶某2、林某3、陈某2、钱某、叶某3证言及辨认笔录的印证，足以证实上诉人陈长江开设赌场的事实，故该上诉意见与查明事实不符，不予采纳。 本院认为，上诉人陈长江、原审被告人胡星杰以营利为目的开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。上诉人陈长江曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，依法应予从重处罚。原审庭审中承认部分犯罪事实，酌情予以从轻处罚。原审被告人胡星杰有犯罪前科，酌情予以从重处罚；原审庭审中自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原判根据上诉人陈长江、原审被告人胡星杰的犯罪情节、性质等，对该二人量刑并无不当。原判认定事实清楚，定罪准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李维 审判员  朱经 审判员  常虹 二〇一九年七月二十九日 法官助理郑涛 书记员钟成发 附：本案适用的有关法律 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。