贵州省安顺市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔04刑终66号原公诉机关贵州省紫云苗族布依族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）谢学文，男，汉族，1970年7月20日出生于贵州省安顺市西秀区，大学文化，原系安顺市水利水电勘测设计院院长，现住安顺市西秀区。因涉嫌犯贪污、受贿罪于2017年7月21日被刑事拘留，同年8月7日被执行逮捕。现羁押于紫云自治县看守所。辩护人秦勇，贵州环大律师事务所律师。辩护人姜鑫，湖南伏龙律师事务所律师。上诉人（原审被告人）伍廷阳，男，布依族，1970年10月6日出生于贵州省安顺市西秀区，中专文化，原系安顺市水利水电勘测设计院副院长，现住安顺市西秀区。因涉嫌犯贪污、私分国有资产罪于2017年8月31日被刑事拘留，同年9月15日被执行逮捕。现羁押于紫云自治县看守所。辩护人刘钢，贵州蕴诚律师事务所律师。辩护人肖潇，贵州蕴诚律师事务所律师。上诉人（原审被告人）李斌，男，土家族，1972年5月5日出生于贵州省安顺市西秀区，大学文化，原系安顺市水利水电勘测设计院副院长，现住安顺市西秀区。因涉嫌犯贪污、私分国有资产罪于2017年8月31日被刑事拘留，同年9月15日被执行逮捕。现羁押于紫云自治县看守所。辩护人王仲，贵州北斗星律师事务所律师。上诉人（原审被告人）韦光林，男，布依族，1970年1月14日出生于贵州省安顺市西秀区，大学文化，原系安顺市水利水电勘测设计院总工程师，现住安顺市西秀区。因涉嫌犯贪污、私分国有资产罪于2017年8月31日被刑事拘留，同年9月15日被执行逮捕。现羁押于紫云自治县看守所。辩护人张洋，贵州韬励律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王俊，男，布依族，1974年9月22日出生于贵州省安顺市西秀区，大学文化，原系安顺市水利水电勘测设计院办公室主任，现住安顺市西秀区。因涉嫌犯私分国有资产罪，于2017年9月13日被采取取保候审强制措施，同年11月16日被紫云自治县人民法院决定取保候审，于2018年11月2日被逮捕，2019年6月2日取保候审。现在家。辩护人肖仕刚，贵州上运潇荣律师事务所律师。辩护人邓小琪，贵州上运潇荣律师事务所实习律师。贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院审理紫云苗族布依族自治县人民检察院指控原审被告人谢学文犯私分国有资产罪、贪污罪、受贿罪，原审被告人伍廷阳、李斌、韦光林犯私分国有资产罪、贪污罪，原审被告人王俊犯私分国有资产罪一案，于2018年11月2日作出（2017）黔0425刑初82号刑事判决。宣判后，原审被告人谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林、王俊不服，提出上诉。本院于2019年2月2日立案后依法组成合议庭，于2019年5月17日公开开庭进行了审理，安顺市人民检察院指派检察员杜学昆、陈芳凌出庭履行职务，上诉人谢学文及其辩护人秦勇、姜鑫，上诉人伍廷阳及其辩护人刘钢、肖潇，上诉人李斌及其辩护人王仲，上诉人韦光林及其辩护人张洋，上诉人王俊及其辩护人肖仕刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，（一）2011年11月至2017年7月，安顺市水利水电勘测设计院（以下简称水勘院）的院领导班子成员为被告人谢学文（院长）、李斌（副院长）、伍廷阳（副院长）、韦光林（总工程师）五人，被告人王俊为办公室主任。2012年，该院领导班子通过会议制定《安顺市水利勘测设计院内部技术经济承包管理办法》（以下简称《承包管理办法》），主要规定将该院对外承接的项目以内部承包的方式交由单位职工组成项目组实施，其中包含“项目生产费按完成生产任务产值的比例提取分配，包括“生产任务成本”、“后勤工作协作费”、“设计校审”，该《承包管理办法》未得到批复或未进行备案。被告人谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林召开领导班子会议时，以该《承包管理办法》为依据提取项目费、校审费、后勤协作费，并由每一个项目的负责人完成各项项目任务后，按《任务书》总金额开具发票到单位财务科结算，项目负责人扣除承包费以及相应税费后，将“后勤协作费”、“校审费”存入水勘院办公室主任王俊的私人账户，并由王俊管理，按照《承包管理办法》的规定每半年或一年分配一次，该模式在水勘院内部默认运行。2010年11月至2015年4月期间，水勘院通过上述办法共计提取本单位承接的项目利润收入11528132余元，被告人谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林经研究决定，从中提取部分款项公开发放给单位职工，另提取部分款项单独发放给领导班子成员（谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林）。款项发放情况如下：1、2012年7月至2015年3月期间，经被告人谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林院班子会议研究决定，由被告人王俊造册将存在自己账户上的资金以“后勤协作费”、“校审费”以及“中秋节”、“三八节”慰问费等名义发放给单位职工，共计4425500元，其中：谢学文分得423500元，伍廷阳分得324500元，李斌分得324500元，韦光林分得324500元，王俊分得172500元。2、2012年7月至2015年3月期间，在研究发放给全院职工款项的同一会议上，被告人谢学文以领导班子付出更多为由，提议除了和职工领取款项外，再单独造册以“校审费”的名义发放给院班子领导，该事只有参加会议的办公室主任王俊及经营办主任尚某1知晓，其余单位职工不知。最终发给谢学文、韦光林、伍廷阳、李斌四人及新提拔的院长助理尚某1共计709000元。其中：谢学文分得240000元，韦光林分得143000元，伍廷阳分得143000元，李斌分得143000元，尚某1分得40000元。上述公开私分及单独私分的款项，除被告人谢学文外，其余人员均已清退。（二）被告人谢学文担任水勘院院长期间，其利用职务之便，为李某（水勘院工作人员）承接水勘院地勘项目和贵州省地质矿产勘查开发局112地质队的机井工程提供帮助，李某向谢学文提出从其承包的钻探项目中按照每米50元的标准提钱给谢学文，谢学文表示同意。同时，李某通过谢学文向112地质队的施工公司打招呼承接机井工程，并通过谢学文向安顺市水务局打招呼免费使用钻井设备，与谢学文约定平分工程利润。此后，在李某实施水勘院地勘项目和112地质队机井工程中，谢学文分6次收受李某所送人民币共计49万元。原判依据经庭审逐项举证、质证的书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见等证据认定上述事实。原判认为，被告人谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林系安顺市水利水电勘测设计院的领导班子，被告人王俊系办公室主任。第一、安顺市水利水电勘测设计院属于全额预算管理的事业单位，其有承接项目工程的资质，根据国有资产范围的相关规定，充分证实水勘院的收入系国有资产；根据国有资产管理的相关规定，国有资产应实行单位统一管理。本案中，院领导班子谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林违反规定，将单位资产存入王俊个人账户，并经班子会议自行制定《承包管理办法》，以单位名义将国有资产集体私分给单位职工，数额为4425500元。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条之规定：“贪污或者受贿数额在二十万元以上不满三百万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额巨大’”，本案指控的私分国有资产罪，亦属贪污贿赂犯罪，数额认定标准可从该规定，故指控私分国有资产的数额属“数额巨大”。虽存入王俊账户的款项已纳税，但不能以已纳税来证明私分的合法性；被告人谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林作为直接负责的主管人员，被告人王俊作为其他直接责任人员，五被告人的行为已构成私分国有资产罪。第二、被告人谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林作为国家工作人员，利用职务上的便利，以会议形式将单位款项单独私分给班子成员，谢学文称尚某1被提拔为院长助理遂可分得部分款项，而共同参加会议的王俊却未分得款项，说明单独发放是领导层面的发放；谢学文还提出为了不让单位其他职工知晓，提议重新制表发放班子成员的校审费，该提议得到其他班子成员的同意，该行为意图隐瞒单独私分的事实，并分别制表领取，虽有办公室主任王俊及经营办主任尚某1参加会议，但不能掩盖单独私分的隐蔽性。虽存入王俊私人账户内的款项也缴纳税款，但不能以纳税来证明单独私分的合法性；单独发放款项的发放册及金额，并未在单位公开。以上行为表现为以侵吞的方式非法占有公共财物，符合贪污罪的构成要件，贪污数额为709000元，四被告人的行为已构成贪污罪。第三、被告人谢学文利用职务之便，非法收受他人财物，为他人谋取利益，收受490000元，属数额巨大，其行为已构成受贿罪。被告人谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林犯数罪，应实行数罪并罚。被告人谢学文作为水勘院院长，无论私分给单位职工，还是单独私分给领导班子，其均积极提议，且领取金额最大，在整个案件中，其起主要作用，系主犯。鉴于其在未被采取强制措施之前如实陈述犯罪事实，符合自首的条件，依法可从轻处罚，其当庭对自己行为定性的辩解不影响自首的成立。其两位辩护人的辩护意见，认为水勘院财务符合国家财经规定的辩护意见，有营业执照和收费许可证证实，理由充分，应予采纳。辩护人的其余辩护意见，经查，对私分国有资产的指控，有证据证实水勘院属于国家全额拨款的事业单位，承接工程的收益属于国有资产，故对单位性质的辩护意见，理由不充分，不予采纳。另外，2011年水勘院在2006年制定的《管理办法》做了修改后，并未得到任何批复，故缺乏执行依据，谢学文在班子会议上提议按照提取款项发放给职工的做法，充分表明其主观想法，故该辩护理由不充分，不予采纳。对贪污罪的指控，以会议形式讨论，但最终单独私分给班子成员，虽有参加会议的王俊及尚某1知晓，但事后并未在单位公布，不满足一定范围内的公开，该辩护理由不充分，不予采纳。对受贿罪的指控，认为谢学文以人力资源投入，与李某系合伙关系，经查，没有证据证实谢学文与李某的合伙关系，所谓的人力资源的投入，即是利用职务之便，故该辩护理由不充分，不予采纳。被告人伍廷阳作为水勘院副院长，在院长提出私分给单位职工和单独私分给领导班子时，其积极响应，未提出反对意见，在整个案件中，其起主要作用，系作用较小的主犯，可酌情从轻处罚。案发后，积极退赃，可酌情从轻处罚。其辩护人认为案发后积极退赃，具有自首情节，经查，伍廷阳确属未被采取强制措施之前如实陈述犯罪事实，符合自首的条件，依法可从轻处罚，该辩护理由充分，应予采纳。但对贪污罪指控的金额，认为应属于私分国有资产的性质，而不是贪污，经以上对定罪部分的阐述，该辩护理由不充分，不予采纳。量刑上，伍廷阳系副院长，在班子会议上有决策权，系直接负责的主管人员，而非一般参与者，故该辩护理由不充分，不予采纳。被告人李斌作为水勘院副院长，在院长提出私分给单位职工和单独私分给领导班子时，其积极响应，未提出反对意见，在整个案件中，其起主要作用，系作用较小的主犯，可酌情从轻处罚。鉴于其在未被采取强制措施之前如实陈述犯罪事实，符合自首的条件，依法可从轻处罚。案发后，积极退赃，可酌情从轻处罚。李斌具有自首情节，积极退赃。被告人韦光林作为水勘院总工程师，在院长提出私分给单位职工和单独私分给领导班子时，其积极响应，未提出反对意见，在整个案件中，其起主要作用，系作用较小的主犯，可酌情从轻处罚。韦光林在未被采取强制措施之前如实陈述犯罪事实，符合自首的条件，依法可从轻处罚。案发后，积极退赃，可酌情从轻处罚。韦光林归案后认罪态度较好，积极退赃。被告人王俊作为水勘院办公室主任，将单位款项存入自己的私人账户，并全程操作将款项发放给职工和院领导班子，但鉴于其负责执行的是院领导的决策，在整个案件中，其起次要作用，系从犯，可从轻处罚。王俊在未被采取强制措施之前如实陈述犯罪事实，符合自首的条件，依法可从轻处罚。案发后，积极退赃，可酌情从轻处罚。其辩护人认为王俊系辅助地位，犯罪情节轻微，认罪态度好，主观恶性较小，初犯的辩护理由充分，应予采纳，但建议免予刑事处罚不当，不予支持。公诉机关提出的量刑情节建议中，对王俊免予刑事处罚的建议，因王俊的行为不属于犯罪情节轻微，故而不可免予刑事处罚，该建议不当，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百九十六条、第三百八十二条、三百八十三条第一款第（二）项、三百八十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人谢学文犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。被告人谢学文犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。被告人谢学文犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，总和刑期十四年，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元。二、被告人伍廷阳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人伍廷阳犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，总和刑期八年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。三、被告人李斌犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人李斌犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，总和刑期八年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。四、被告人韦光林犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人韦光林犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，总和刑期八年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。五、被告人王俊犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。六、被告人谢学文私分国有资产所得人民币423500元及贪污所得人民币240000元，共计人民币663500元，依法追缴，发还安顺市水利水电勘测设计院。被告人谢学文受贿所得人民币490000元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人谢学文上诉称原判认定其三个罪名均不成立，应改判无罪。其认为安顺市水利水电勘测设计院不是全额拨款单位，而是经济上实行独立预算自收自支，实行企业化管理的事业单位；其与李某是合法的个人合伙，14.5万元承包利润的分成只能算是违规合伙干私活，不构成受贿罪，对于钻探项目每米50元的提成并无受贿的主观故意，客观上并没有为李某个人谋取利益，亦不成立该34.5万元的受贿。原审被告人伍廷阳上诉称原判认定其与另三被告人贪污709000元的犯罪事实，系定性错误，应当以私分国有资产罪定罪处罚，其认为该笔款项私分决策是由水堪院领导班子全体成员作出的，包括王俊及尚某1，并且主观动机是为激励员工，且依法纳税，具有公开性。应认定其系从犯，其对水堪院职工福利发放等无最终决策权，仅是对谢学文另册增加校审费单独发放决策被动默认，并未参与议定。主观恶性较小，原判量刑过重。原审被告人李斌上诉称其不构成贪污罪，原判认定贪污罪金额应属私分国有资产金额。水堪院参与开会决策人员体现的是单位意志，代表管理并经手水堪院“小金库”钱款的是王俊，原判认定贪污罪的四名上诉人不符合贪污罪“侵吞”财物的主体，“小金库”金额在水堪院内具有一定范围的公开性，不符合贪污罪“秘密”“隐蔽”的行为表现。主观恶性较小，具有自首情节，请求对其判处三年以下有期徒刑并适用缓刑。原审被告人韦光林上诉称水堪院系实行企业化管理的经营服务性收费事业单位，其仅是违反财经纪律，不构成私分国有资产罪。其主观上没有将公共财产据为己有的主观故意和贪污意思联络，客观上没有利用职务上的便利，采用侵吞手段中饱私囊，而是统一造册发放备查，且犯罪对象不是公共财物，因此不构成贪污罪。原判量刑过重，且未认定其多退出的99000元性质。原审被告人王俊上诉称其并非水堪院的决策者、领导者，更加不是直接负责的单位主管人员，不能成为私分国有资产罪的处罚对象，其作为办公室主任执行的是领导意志，在犯罪过程中处于辅助、被支配的地位，参与程度较轻、犯罪情节较轻，并积极配合调查，主动退缴，原判量刑过重。其辩护人认为，依据本案尚未退还部分的私分数额，不属数额巨大，应属于数额较大，原判认定数额巨大对上诉人显示公正。单位款项存入王俊私人账户系院领导办公会议决定，并非本人主动要求，其参加会议仅如实记录，不享有决策权、表决权，事后仅和财务出纳一起根据组织确认之发放名册予以发放，不属于全程操作者，作用明显较小。王俊之行为、对象属于刑法上的认识错误，社会危害性极小，建议减轻处罚。王俊在纪委到单位核查时，提供了本案其他上诉人另行分配小金库资金的资料，安顺市纪委得以确认其他上诉人涉嫌贪污并移送，其行为属立功。王俊属胁从犯，具有自首、全部退缴赃款、认罪态度较少等情节，建议应当免予刑事处罚。经审理查明：一、私分国有资产罪及贪污罪安顺市水利水电勘测设计院（以下简称水堪院）系安顺市水务局（原安顺市水利局）管理的正科级事业单位，由市财政实行全额预算管理。水堪院主要承担工程地质、岩土工程、水文地质勘察、工程测量、水利小水电工程设计、水利水电工程承包、施工和技术服务等职责。上诉人谢学文某院长，主持全院工作，上诉人伍廷阳、李斌任副院长、上诉人韦光林任总工程师、上诉人王俊任办公室主任，协助院长开展工作。2012年，水堪院领导班子组织制定了《安顺市水利勘测设计院内部技术经济承包管理办法》（以下简称《承包管理办法》），在未向主管部门或相关部门备案、批复的情况下即实施该管理办法，将该院对外承接的项目以内部承包的方式交由单位职工组成项目组实施，项目完工后，谢学文召开院班子成员会议，决定该院纳入结算的项目，由经营办下达计划任务通知单，按完成生产任务产值的比例提取分配生产任务成本、后勤工作协作费、设计校审费等项目生产费用，项目负责人拿到任务书，经领导签字确认后按照任务书上的总金额开具发票到财务室结算，结算后项目负责人扣除承包费及相应税费后，将后勤协作费、校审费存入办公室主任王俊的私人账户，由王俊管理。2010年11月至2015年4月期间，水堪院按照《承包管理办法》共计提取本单位承接的项目利润收入11528132余元，谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林经研究决定，从该私人账户中提取部分款项公开发放给单位全体职工，另提取部分款项单独发放给院领导班子成员。具体犯罪事实如下：（一）私分国有资产罪事实：2012年7月至2015年3月期间，经上诉人谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林开会研究决定，由上诉人王俊造册，将该私人账户款项多次以“后勤协作费”、“校审费”、“中秋慰问费”、“三八节慰问费”等名义金额不等分发给班子成员、中层干部、单位职工在内的百余人，共计4425500元，其中：谢学文分得432500元，伍廷阳分得324500元，李斌分得324500元，韦光林分得324500元，王俊分得172500元。上述事实清楚，原判所依书证、证人证言、被告人供述与辩解能相互印证，足以认定。（二）贪污罪事实：2012年7月至2015年3月期间，在研究发放给全院职工款项的班子成员会议上，上诉人谢学文以领导班子付出更多为由，提议另单独造册以“校审费”的名义发放给院班子领导，其他班子成员表示同意，该情况仅参加会议的包括领导班子成员四人及院长助理尚某2和王俊知晓，并未在单位公开。此期间，共分5次发给谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林四人及新提拔的院长助理尚某1金额共计709000元。其中：谢学文分得240000元，韦光林分得143000元，伍廷阳分得143000元，李斌分得143000元，尚某1分得40000元。上述事实清楚，原判所依书证、证人证言、被告人供述与辩解能相互印证，足以认定。二、受贿罪事：上诉人谢学文担任水堪院院长期间，李某（水堪院中级工程师）向谢学文提出从其承包的钻探项目中按照每米50元的标准提钱给谢学文，谢学文表示同意。同时，谢学文受李某请托，利用其担任水堪院院长职务之便，向有合作关系的贵州省地质矿产勘查开发局112地质队承接钻井工程，以水堪院名义向上级领导单位市水务局借用钻井设备，在谢学文的帮助下，李某得以承接钻井工程及免费使用钻井设备降低成本，事后，李某分六次送予谢学文水堪院钻探项目提成及钻探工程利润干股费共计人民币49万元。上述事实清楚，原判所依书证、证人证言、被告人供述与辩解能相互印证，足以认定。本院认为，上诉人谢学文作为安顺市水利水电勘测设计院院长，上诉人伍廷阳、李斌、韦光林作为副院长，上诉人王俊作为办公室主任，召开领导班子成员会议自行制定《安顺市水利勘测设计院内部技术经济承包管理办法》，在未向主管部门或相关部门备案、批复的情况下实施该管理办法，将水堪院事业收入款项部分提出存入王俊私人账户中，数额较大，并以单位名义将该部分国有资产集体私分给单位职工百余人，上诉人谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林作为直接负责的主管人员，上诉人王俊作为其他直接责任人员，五上诉人的行为已构成私分国有资产罪。上诉人谢学文作为水堪院院长，主持全院工作，在私分给单位职工及单独私分给单位领导班子款项时均积极提议，对犯罪行为的发生、结果具有决定性作用，且私分数额最大，在共同犯罪中起主要作用，应认定其为主犯。上诉人伍廷阳、李斌、韦光林作为水堪院副院长，在水堪院院长提出将款项私分给单位职工及领导班子成员时表示默认，未提出反对意见，在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯。上诉人王俊作为水堪院办公室主任，虽参与领导班子成员会议，但其只担任会议记录工作，对会议结果的形成并无决策权及反对的权利，而后在会议之外分发款项的行为也是为执行领导决策，应认定其辅助作用，属犯罪较轻的从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。关于上诉人谢学文、韦光林、王俊提出其不构成私分国有资产罪的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人伍廷阳、李斌、韦光林提出其主观恶性较小，原判量刑过重的上诉理由充分，予以采纳。上诉人谢学文、伍廷阳、李斌、韦光林作为国家工作人员，利用其水堪院领导班子的决策地位，召开领导班子成员会议，另单独造册将王俊私人账户中部分款项私发给四上诉人及院长助理尚某2，该部分款项由水堪院决策机构集体讨论决定，并非是分给单位内所有职工，而是以不公开的方式由几个单位负责人秘密私分，不符合私分国有资产罪以单位名义公开发放款项的构成要件，四上诉人的行为构成贪污罪。关于上诉人谢学文、韦光林提出其不构成贪污罪的上诉理由及上诉人伍廷阳、李斌提出认定其贪污罪金额应属私分国有资产金额的上诉理由不能成立，不予采纳。上诉人谢学文作为国家工作人员，在水堪院工程师李某以其承包的钻探项目工程抽出提成给自己时表示同意，并多次收受李某提成款，其行为构成受贿罪，应明确，受贿罪是职务犯罪，其构成要件不要求行为人达到为他人谋取利益的结果，本案中谢学文主观上应知道李某是为利用其水堪院院长职务便利条件以期承接更多的钻探工程，即使谢学文并未实际为李某谋得利益，但客观上侵犯职务廉洁性及不可收买性的行为确实存在，其行为构成受贿罪。另，上诉人谢学文利用其水堪院院长职权地位形成的便利条件，向和水堪院有合作关系的单位承接工程交给李某做，以单位名义向上级领导单位借用钻井设备降低工程成本，为请托人谋取利益，事后多次收受工程利润费，其行为亦构成受贿罪。关于上诉人谢学文提出其与李某是合法的个人合伙及客观上并没有为李某谋取个人利益，不构成受贿罪的上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人谢学文、韦光林提出水堪院不是全额拨款单位，而是经济上实行独立预算自收自支，实行企业化管理的经营服务性收费事业单位的上诉理由，经查，书证单位事业法人证书及安顺市机构编制委员会办公室文件证实，安顺市水利水电勘测设计院经费来源系财政全额拨款，系安顺市水务局管理的正科级事业单位，由市财政实行全额预算管理。根据事业单位资产相关管理规定，事业单位的各项收入包括财政拨款和开展专业业务活动取得的事业收入都应该纳入单位预算，统一核算，统一管理。水堪院主要承担工程测量、水利水电工程承包、施工等职责，其从外承接的工程项目经结算获得的收入应属开展专业业务活动取得的事业收入，属国有资产，上诉人谢学文等领导班子设立帐外资金，使部分国有资产脱离主管政府部门监管，将资金以津贴、奖金形式分发给单位职工，侵犯了国有资产管理制度及所有权，应以私分国有资产罪对其定罪量刑，故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人王俊提出其执行的是领导意志，在犯罪过程中处于辅助、被支配地位，犯罪情节较轻，积极配合调查，主动退缴，原判量刑过重的上诉理由及其辩护人提出王俊具有立功情节，其在领导班子会议仅如实记录，不享有决策权，具有自首情节，应对其免予刑事处罚的辩护意见，经查，上诉人王俊在侦查期间确为纪检部门提供了领导班子成员安排部署小金库资金使用事宜信息，为侦破谢学文等贪污犯罪提供了重要线索，具有立功表现，可以从轻或减轻处罚，本院予以认定。在私分国有资产犯罪中，王俊系起辅助作用的从犯，犯罪较轻，并具有自首，全部退缴赃款等量刑情节，可免予刑事处罚。上诉人王俊及其辩护人上述意见理由充分，予以采纳。综上，原判认定事实清楚，审判程序合法，但原判依据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条的规定认定私分国有资产数额巨大，属法律适用错误。私分国有资产罪与贪污罪属危害程度、法定刑严重程度不同的两种犯罪，根据《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定（试行）》对贪污罪与私分国有资产罪立案标准数额的比例，本案私分国有资产应认定数额较大为宜，原判错误适用法律且对上诉人主从犯地位作用认定不当导致量刑过重，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项和《中华人民共和国刑法》第三百九十六条第一款、第三百八十二条、三百八十三条第一款第（二）项、三百八十五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十九条、第六十四条、第六十八条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十八条、第十九条之规定，拟判决如下：一、维持贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2017）黔0425刑初82号刑事判决主文第（六）项，即：被告人谢学文私分国有资产所得人民币423500元及贪污所得人民币240000元，共计人民币663500元，依法追缴，发还安顺市水利水电勘测设计院。被告人谢学文受贿所得人民币490000元，予以没收，上缴国库。二、撤销贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院（2017）黔0425刑初82号刑事判决主文第（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项，即：1、被告人谢学文犯私分国有资产罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。被告人谢学文犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元。被告人谢学文犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，总和刑期十四年，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币六十万元。2、被告人伍廷阳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人伍廷阳犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，总和刑期八年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。3、被告人李斌犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人李斌犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，总和刑期八年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。4、被告人韦光林犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元。被告人韦光林犯贪污罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。数罪并罚，总和刑期八年，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币四十万元。5、被告人王俊犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币二十万元。三、改判：1、上诉人谢学文犯私分国有资产罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯受贿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑十三年，并处罚金人民币六十万元，决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币六十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月21日起至2028年7月20日止。2、上诉人伍廷阳犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月31日起至2019年8月30日止。）3、上诉人李斌犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑三年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月31日起至2019年8月30日止。）4、上诉人韦光林犯私分国有资产罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；数罪并罚，总和刑期有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月31日起至2019年8月30日止。）5、上诉人王俊犯私分国有资产罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  陈佳宏审判员  陈丽馨审判员  何 林二〇一九年七月三十日法官助理谭建军书记员汪威