湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘04民终2306号上诉人(原审原告、反诉被告)：邱杰，男被上诉人(原审被告)：耒阳市东兴房地产开发有限责任公司，住所：耒阳市水东江办事处桥头居委会振兴南路（荷塘月色综合楼）。法定代表人梁育忠，公司执行董事。被上诉人(原审被告、反诉原告)：梁育忠，男二被上诉人共同委托诉讼代理人：李诚生，北京众明（澄迈）律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：裴占刚，湖南秦湘律师事务所律师。原审第三人：王淑芳，女原审第三人：刘运春，男原审第三人：刘洪香，女原审第三人刘运春、刘洪香的共同委托诉讼代理人：资腾飞，湖南丹阳律师事务所律师。原审第三人：蔡文胜，男上诉人邱杰因与被上诉人耒阳市东兴房地产开发有限责任公司（以下简称东兴公司）、梁育忠，原审第三人王淑芳、刘运春、刘洪香、蔡文胜合伙协议纠纷一案，不服湖南省常宁市人民法院（2018）湘0482民初745号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邱杰，被上诉人东兴公司的法定代表人梁育忠及东兴公司、梁育忠的共同委托诉讼代理人李诚生、裴占刚，原审第三人刘运春及刘运春、刘洪香的共同委托诉讼代理人资腾飞到庭参加诉讼，原审第三人王淑芳、蔡文胜经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邱杰上诉请求：撤销一审判决，根据邱杰在一审中的诉讼请求进行改判，由东兴公司、梁育忠承担本案诉讼费用。事实和理由：本案应为退伙纠纷，并非房地产合资合作开发房地产纠纷。一审法院认定邱杰没有退出合伙错误。本案所有合伙人于2013年10月18日签订的《耒阳市东兴房地产开发有限公司帝景项目部股东协议书》（以下简称股东协议书）真实、合法、有效，至此邱杰已退出合伙，之后其他人与梁育忠重新合伙，是新的合伙关系，邱杰退出合伙关系后未再加入合伙并自2013年10月18日后没有对该项目进行投资，邱杰退出后仍在项目部上班，不是合伙人行为是劳动关系。2013年10月18日之后，梁育忠多次将项目资产抵押给银行贷款他用未告知未经过邱杰同意，在对涉案房产进行分配时，把邱杰的份额合并给了梁育忠，这种行为也没有通知邱杰，足以证明邱杰不是项目的合伙人，且梁育忠在与邱杰的微信聊天中已自认邱杰已退出合伙。东兴公司辩称，东兴公司与本案无关。梁育忠辩称，《股东协议书》未实际履行，解除合伙必须进行结算和清算，该协议并未对清算进行约定，对合伙人投入的股本金亦未明确，且邱杰未提供股本金确认的证据。2013年10月18日之后，各合伙人的行为解除了上述协议，邱杰多次参与股东决议，享受了股东权益，并于2013年12月13日重新投资。请求驳回邱杰的上诉请求。原审第三人刘运春、刘洪香同意梁育忠的答辩意见。原审第三人王淑芳、蔡文胜未予答辩。邱杰向一审法院起诉请求：判令东兴公司、梁育忠向邱杰连带支付人民币22086804.11元（其中本金90334575元，利息暂时计算至2018年2月5日为13052229.11元）；判令东兴公司、梁育忠向邱杰连带支付违约金2710372.5元（本金的30％）；判令东兴公司、梁育忠承担本案的全部诉讼费用；判令东兴公司、梁育忠承担邱杰的律师费及差旅费。一审法院认定事实：2009年11月，邱杰与梁育忠及王淑芳、刘运春、刘洪香、蔡文胜等人，口头约定一起投资开发房地产，名为东兴帝景项目（该项目坐落于耒阳市五一东路60号）。蔡文胜隐名在邱杰名下，二人共占投资总额的12.5%（各占6.25%）。全体投资人决定将合伙项目东兴帝景挂靠在东兴公司名下。梁育忠是该公司的执行董事，拥有该公司90%的股份，又占东兴帝景项目投资总额的50%。设立东兴帝景项目部实行独立核算、管理。购买及建设的土地、房产权属亦登记在东兴公司名下。在项目合作开发期间，由于合伙人之间缺乏信任，多次因意见不一致等各种原因，造成项目进展缓慢，合伙人产生了终止合伙的想法，意欲由其中一名合伙人承接东兴帝景项目，其它合伙人全部退出。2013年10月18日，全体合伙人签订了一份《股东协议书》，协议约定：在同等条件下由股东中的任意一人自愿承接本项目的继续开发，其他股东全部退出。协议经全体合伙人签字后，承接人与退股人即为借贷关系。同时，退股人不再享有本项目之股东权益，本项目所有的债权、债务以及法律责任均与退股方无关。协议还对承接人、退股人的权利、付款时间和方式、违约责任等事项作出了约定。梁育忠、王淑芳、刘运春、刘洪香、邱杰、蔡文胜在“股东”签字处签字；梁育忠亦在承接人签字处签字。该协议签订后，全体合伙人并未按照《股东协议书》确定的有关退伙的条款内容及时落实、履行。东兴帝景项目继续进行运转。同月20日，梁育忠就东兴帝景项目工程施工合同一事向其它合伙人作出承诺，梁育忠、王淑芳、刘运春、蔡文胜在承诺书上签字认可。同年11月13日，梁育忠以项目股东代表名称任命邱杰为东兴帝景项目副董事长，负责项目管理工作。同月20日，蔡文胜与梁育忠签订“重新入股确认协议”。同年12月9日，全体股东以董事会决议确定“东兴帝景项目挂靠东兴公司，东兴公司债权、债务与东兴帝景项目无关，财产属于东兴帝景董事会所有。”梁育忠、王淑芳、刘运春、刘洪香、邱杰、蔡文胜在“股东”签字处签字确认。2014年2月6日，投资合伙人签署了一份《关于解决东兴帝景项目出资的决议》，约定“可以由其他股东自由给未出资股东借钱，未出资股东按3%的月息支付借款利息。利息每年结算一次，到期未还利息的金额转成本金继续享受利息，当工程形成分红或者退本时由项目部负责扣除归还于债权人。”梁育忠、邱杰、蔡文胜、刘运春、刘洪桂等人均签字确认。2014年2月17日，作出“东兴帝景项目部董事会决议（2014年1号）”，对调整变更后的合伙所占份额进行了明确，梁育忠、邱杰、蔡文胜、刘运春、刘洪桂等人签字确认。梁育忠受让刘洪香6.25%的股权后，在东兴帝景项目中股份比例为56.25%，蔡文胜的6.25%的股份从邱杰股份中划出单独进入董事会，划出之后，邱杰、蔡文胜二人股份比例分别变更为各占6.25%。2014年2月28日，东兴帝景项目部财务给邱杰出具了一张投资款为384.45万元人民币的收据。确认邱杰自2009年11月合伙起至2014年2月28日止的投资总额为384.45万元人民币。2015年底，邱杰不愿意继续在项目部履职而离开，并要求梁育忠按照2013年10月18日的《股东协议书》中的约定计算和给付合伙投资款，接受其合伙份额。之后，双方就退伙事项进行多次协商未果。另查明，东兴帝景项目至今尚未全面完工，部分房屋已经对外出售。2017年3月30日，合伙人梁育忠、王淑芳、刘洪香、蔡文胜对1-5楼商业用房进行了分配。共分为三份，梁育忠与邱杰为一份，王淑芳为一份，刘洪香与蔡文胜（资道芬）为一份。邱杰未在会议记录上签字。合伙人对东兴帝景项目总资产及盈亏尚未进行评估和清算。一审法院认为，邱杰与梁育忠及第三人共同按份额出资、合作开发房地产，成立东兴帝景项目部，实行独立核算，并挂靠在东兴公司名下，利用该公司的开发资质进行房地产开发，且将共同出资购买的土地、建设的房屋权属均登记在该公司的名下。其经营方式貌似公司化，实为个人合伙开发房地产项目，其合伙体东兴帝景项目部系独立核算，对内与东兴公司没有形成实质性的经济关系，邱杰与梁育忠及第三人合伙人之间产生的合伙纠纷，东兴公司不承担连带责任。但登记在该公司名下的东兴帝景项目部房地产权，属于本项目的全体合伙人按份或按出资额共有。邱杰、梁育忠及第三人于2013年10月18日签订的“股东协议书”，实为合伙体内部一份规范性的书面约定，全体合伙人本应当按“股东协议书”确定的内容予以及时、全面、自觉地履行。然而，该协议订立后，全体合伙人并没有及时按照该协议履行，加之该协议条文中的意思表达不准确、不完整，有的条款违反法律规定，有的条款内容又是不确定的，在履行时间、方式上也没有明确要求，缺乏可操作性，导致“股东协议书”自订立后就没有得到实际履行，全体合伙人对此均负有责任。按照该协议的规定，由其中一个合伙人接受全部股份，其它合伙人全部退出，事实上，时至今日亦无人接受全部股份，其它合伙人也并未全部退出，即便有部分转让合伙份额的合伙人，也是在接受人与退伙人另行协商一致后才明确调整了股份权属。同时，“股东协议书”中有关退股分红的规定，是在对项目未进行清算、盈亏不明的情况下，以计利息确定分红方式，与情与理与法均不相符。原“股东协议书”实际上已经因全体合伙人在协议之后的变更行为，及均未全面履行而自行废止。邱杰在2013年10月18日“股东协议书”签订之后，到2014年2月28日期间仍然继续交纳投资款，并参与合伙项目的管理工作，直到2015年底才离开。双方就退股一事曾多次进行过沟通、协商，但终因双方意见未能达成一致而拖延到至今未果，双方均有责任。按照《中华人民共和国民法通则》第三十一条之规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。但是，邱杰、梁育忠及第三人自合伙起至今既没有依法进行登记，又没有订立合伙的书面协议，导致内部矛盾不断产生，在处理内部矛盾时又无据可依，这也是导致双方发生纠纷的根本原因。邱杰诉请自“股东协议书”签订之后就已经退股，并要求被告梁育忠完全按照“股东协议书”接受股份、退还股金及按利率计算红利、承担违约金、律师诉讼费用等，并认为自2013年10月28日起已经由合伙关系变更为了债权债务关系，与事实、情理及法律规定不符，一审法院不予支持。个人合伙，依法可以按份，也可以按实际出资额分配盈余、承担风险。故梁育忠反诉邱杰拖欠后期应当增加的合伙资金，要求邱杰增加合伙资金并承担为其垫付资金的利息的请求，一审法院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条，第三十二条，第三十四条第一款，最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第五十条之规定，经该院审判委员会讨论决定，判决：一、驳回邱杰的诉讼请求。二、驳回梁育忠的反诉请求。案件本诉受理费152200元、财产保全申请费5000元，由邱杰承担。反诉受理费18633元，减半收取9316元，由梁育忠承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对二审中邱杰提供的微信聊天记录不予认定，其余证据的“三性”予以认定；对梁育忠提供的证据“三性”予以认定。本院查明，2010年8月29日，梁育忠、王淑芳、刘洪香、邱杰签订房地产合资开发协议，约定的主要内容为：上述四人共同出资开发东兴帝景项目，梁育忠出资1600万元，占总投资股份的50%，王淑芳出资800万元，占总投资股份25%，刘洪香、邱杰各出资400万元，各占总投资股份12.5%；东兴公司的债权债务与本项目无关，本项目开发过程中所有债权债务亦与东兴公司无关；出资人以出资额为限，对该项目承担责任，各出资人以所占股份比例进行分红；项目设立股东会，由全体股东组成，按股东成员投票行使表决权，股东成员过半即视为通过；董事会由全体董事组成，王淑芳、邱杰为董事。2014年9月11日，梁育忠、蔡文胜、刘洪香、王淑芳等人签订东兴帝景项目整体转让决定，由梁育忠以1.5亿元受让东兴帝景项目，该决定无邱杰签字。2015年1月1日，梁育忠出具委托书，委托邱杰行使该项目董事长兼总经理具有的经营性决策、内部管理、人事任免等事务的权力，行使该项目所有财务开支的终极审核权，行使该项目所有营销策划、宣传招商、工程招标协议的签订。2016年7月18日，东兴帝景股东会决议中，邱杰以项目债权人身份签字。梁育忠与邱杰微信聊天中表示“另外，你已退股，奖金也不能付”。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案系合伙协议纠纷。争议焦点为：一、邱杰、梁育忠、王淑芳、刘运春、刘洪香、蔡文胜于2013年10月18日签订《股东协议书》之后，邱杰是否退出涉案项目的合伙；二、如邱杰已退伙，梁育忠、东兴公司是否应按《股东协议书》向邱杰支付投资款、利息及违约金。对此，本院作如下认定：一、邱杰主张，签订《股东协议书》之后，其参与东兴帝景项目管理是履行副董事长的职务行为，邱杰已退伙。梁育忠主张，《股东协议书》未实际履行，邱杰仍以合伙人身份参与项目经营管理。本院认为，双方均提供了证据证实自己的主张，综合分析后，邱杰提供的证据占优势，能够证明其在签订《股东协议书》后退出涉案项目的合伙，理由为：1、签订《股东协议书》之后，梁育忠任命邱杰为副董事长，并委托邱杰行使内部管理、人事任免、财务审核等多项重要职权，邱杰参与项目管理应视为其行使副董事长职权的行为；2、梁育忠与邱杰未作出《股东协议书》失效或不再履行的意思表示，故不能推定双方解除了该协议，《股东协议书》是认定邱杰退伙的依据；3、双方在协商处理邱杰退伙事宜中梁育忠认可邱杰已退伙。二、2013年10月18日各方签订《股东协议书》之后，邱杰退出涉案项目的合伙，其与项目承接人梁育忠形成债权债务关系。《股东协议书》约定，邱杰享有以实际投入资金为计算依据，取得从2010年1月1日至本息全部付完之日止利息的权利，月利率为3%，因签订《股东协议书》之前，邱杰仍是涉案项目的合伙人，其要求梁育忠支付合伙期间资金利息显失公平，本院不予支持。梁育忠应返还邱杰投资款并从2013年10月18日起支付利息，《股东协议书》约定3%的月利率过高，应参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条规定，由梁育忠以邱杰的投资款384.45万元为基数，从2013年10月18日起至本判决确定的履行期止按年利率24%向邱杰支付利息。关于邱杰要求梁育忠支付违约金的问题，本院认为，已按民间借贷最高利率计算梁育忠应支付的投资款利息，其要求支付违约金本院不予支持。邱杰要求梁育忠承担律师费及差旅费的诉讼请求没有依据，不予支持。梁育忠、邱杰等人在合伙之初明确约定涉案项目债权债务与东兴公司无关，签订《股东协议书》之后，各方于2013年12月9日形成的董事会决议对此再次予以确认，故邱杰要求东兴公司在本案中承担责任没有依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持湖南省常宁市人民法院（2018）湘0482民初745号民事判决第二项；二、撤销湖南省常宁市人民法院（2018）湘0482民初745号民事判决第一项；三、梁育忠返还邱杰投资本金3844500元及利息（利息以3844500元为基数，从2013年10月18日起至本判决确定的履行期限止，按年利率24%计算），此款限本判决生效后二十日内付清；四、驳回邱杰的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费165785元，财产保全申请费5000元，合计170785元，由邱杰负担107595元，梁育忠负担63190元，一审反诉案件受理费18633元，减半收取9316元，由梁育忠负担。二审案件受理费165785元，由邱杰负担104445元，梁育忠负担61340元。本判决为终审判决。审判长 周 宏审判员 刘丽娅审判员 张 健二〇一九年七月二十三日书记员 匡光美