重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终3144号上诉人（原审被告）：重庆市新天泽消防工程有限公司，住所地重庆市江**建新北路一支路**39-4，统一社会信用代码91500105450453170X。法定代表人：刘光伦，董事长。委托诉讼代理人：吴雪然，重庆原驰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陶晶，重庆原驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆娅鑫防火材料有限公司，住所地重庆市垫江县工业园区澄溪集聚区民生大道**，统一社会信用代码91500231693915368Q。法定代表人：冯仁义，总经理。委托诉讼代理人：邹彦杰，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张海龙，泰和泰（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆市新天泽消防工程有限公司（以下简称新天泽公司）因与被上诉人重庆娅鑫防火材料有限公司（以下简称娅鑫公司）承揽合同纠纷一案，不服重庆市江北区人民法院（2018）渝0105民初6323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人新天泽公司的委托诉讼代理人吴雪然、陶晶，被上诉人娅鑫公司的委托诉讼代理人邹彦杰、张海龙到庭参加了询问。本案现已审理终结。新天泽公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判新天泽公司应付的制作安装款金额为163646.88元及不承担违约金和律师费；2.一审、二审诉讼费用由娅鑫公司承担。事实与理由：1.一审法院认为双方合同对收方人员和收方方式无特别约定，故只要是新天泽公司现场员工签收都合理，进而认为双方已经就收方量达成一致意见，属于认定事实及适用法律重大错误。（1）一审法院认为双方已经就收方量达成一致意见，属于认定事实重大错误。新天泽公司一直向一审法院陈述，现场安装卷帘门的实际尺寸跟娅鑫公司一审举示的《双轨双帘无机特级防火卷帘收方表》记载的尺寸不一致，娅鑫公司主张的收方数据不真实，不能以该收方表的数据办理结算，新天泽公司并提供了车库平面图等证据。同时，因安装卷帘门不是隐蔽工程，新天泽公司当庭请求去现场实地核实测量，并依法申请了司法鉴定，但一审法院均不认可。一审法院未基于公平、诚信、以事实为依据的原则，直接以娅鑫公司单方制作的收方表作为定案依据，认定双方已就收方量达成一致意见，属于认定事实重大错误。（2）一审法院认为只要是新天泽公司现场员工在收方单上签字就能代表公司对工程量的结算确认，属于适用法律重大错误。项目的现场收方和验收，属于重大事项，事关总价款的确认与支付，其收方单上必须有项目经理的签字并经公司盖章确认方为有效。而娅鑫公司提供的收方单上签字的两名人员，一名是综合部的考勤人员，一名是施工员，在没有项目经理签字，也未经公司特别授权下，无权对收方如此重大的事项进行确认，其在收方单上的签字行为属于无权代理行为，事后也未经公司追认，不对公司发生效力。2.新天泽公司在公证处见证下现场实际收方量与娅鑫公司一审举示的《双轨双帘无机特级防火卷帘收方表》上记载的量不一致，存在较大的量差。在双方收方量和制作安装款总金额未经双方确定的情况下，一审法院认定新天泽公司逾期付款，应当承担违约责任属于适用法律错误。（1）新天泽公司在公证人员的见证下收方的完工总量为1080.17平方米，比娅鑫公司提供的1320.09平方米少239.92平方米，按合同约定每平方米210元计算，价款应扣减50383.20元（其中，未密封的面积173.40平方米，属于未完工程不应计算安装款，173.40平方米×210元/平方米=36414元）。（2）根据双方签订的合同约定，项目消防验收合格或单项消防验收合格后30个工作日内付至收方总金额的97%……”，因此，付款必须满足两个前提，一是要验收合格，二是要确认已完收方量并确定收方总金额，两个前提同时满足才能“付至收方总金额的97%”。本案收方总量未确认，收方总金额亦无法确定，因此付款条件并未成就，新天泽公司不存在逾期付款违约的情况。娅鑫公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。娅鑫公司向一审法院起诉请求：1.新天泽公司立即向娅鑫公司支付防火卷帘制作安装款269122.33元；2.新天泽公司立即向娅鑫公司支付从2016年8月21日起至付清之日止以269122.33元为基数按万分之五/每天为标准计算的逾期付款违约金；3.新天泽公司立即向娅鑫公司支付本案所花的律师费14456元。一审法院认定事实：2016年5月18日，新天泽公司（购货单位、甲方）与娅鑫公司（供货单位、乙方）签订《无机特级防火卷帘门制作安装合同》，主要约定：双方就弹子石蓝光COCO时代项目使用的卷帘门制作及安装订立本合同，双轨双帘无机特级防火卷帘门210元/m2，面积=两导轨外边间距×（卷轴中心与地面垂直高度+600）+门楣和包箱展开面积，每一项目单樘面积小于25m2情况若超过三樘，则按25m2/樘计算；安装调试人工费用和辅料费用已含在合同单价内；交货地点为甲方指定的项目施工现场，交货时间以甲方通知为准；项目消防验收合格或单项消防验收合格后30个工作日内（时间以先到为准）付至收方总金额的97%，消防验收期限为安装完毕之日起六个月内，若超过此时未进行消防验收，甲方仍按收方总额的97%支付进度款；余款3%作为质保金，在质保期满二年时并无质量问题后一次付清（无息）；质保期从消防验收合格之日起计算二年；甲方在验收中，如发现产品品种、型号、规格、花色不符合约定，应妥为保管，并向乙方提出异议，甲方有权要求乙方退货或换货，乙方在接到甲方书面异议后，应在1天内负责处理，否则甲方有权终止合同，并按乙方违约处理；若甲方未按约定付款，应按未付款每天万分之五的违约金支付给乙方；因履行本合同发生的或与本合同有关的争议，如协商不能解决，应向合同签订地相应级别的法院提起诉讼，诉讼费用和胜诉方的律师费应由败诉方承担。后娅鑫公司为新天泽公司制作安装了卷帘门。2016年6月27日，新天泽公司的工作人员袁国俊及刘光文签署了《双轨双帘无机特级防火卷帘收方表》，该表载明娅鑫公司制作安装的卷帘门共计36樘，总面积1321.17m2，并详细注明了36樘门的门洞尺寸、计算尺寸、合计面积等情况。其中序号1的门高3.28，门宽5.50涂改为5.49；序号5的门宽6.30，门高由2.58涂改为2.44；序号12的门高2.47，门宽5.53涂改为5.50；序号13的门高2.47，门宽5.52涂改为5.50。2017年10月18日，娅鑫公司因与新天泽公司纠纷委托泰和泰（重庆）律师事务所指派律师担任诉讼代理人，后支付律师费14456元。2018年1月10日，新天泽公司向娅鑫公司背书交付出票金额为143068.04元的商业承兑汇票。庭审中，娅鑫公司、新天泽公司均认可该汇票中包括了本案的付款56383.75元，本案案涉项目于2016年7月21日通过消防验收。娅鑫公司陈述收方表签收人员为新天泽公司在施工现场的员工。新天泽公司另举示了车库平面图及现场图片，拟证明卷帘门的尺寸未达到收方表载明的面积；娅鑫公司质证不予认可。一审法院认为，新天泽公司与娅鑫公司签订了合同，娅鑫公司依约制作安装了卷帘门，双方承揽合同关系成立。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。新天泽公司否认其员工签收收方表得到了授权，但在双方签订的合同中并未对签收人员或者签收形式有特别的约定，由新天泽公司现场员工签收亦属合理；收方表上有涂改，减少了面积，能够佐证双方对卷帘门清点的情况，新天泽公司后亦支付了本案部分款项56383.75元。新天泽公司举示的平面图等材料不能证明实际收方数量与收方表上载明的不符，故一审法院对《双轨双帘无机特级防火卷帘收方表》载明的卷帘门收方数量予以确认；但总面积根据收方表的涂改调减1.08平方米，总价款应为277218.90元[（1321.17-1.08）×210]，新天泽公司应支付的款项为268902.33元（277218.90元×97%）。至2018年1月10日新天泽公司付款56383.75元后，其还应付款212518.58元（268902.33元-56383.75元）。案涉项目于2016年7月21日通过消防验收，则根据约定，新天泽公司的付款时间为30个工作日内，即付款时间最迟为2016年9月1日。新天泽公司逾期付款，应当承担违约责任，娅鑫公司主张违约金标准按每日万分之五计算，符合双方约定，但计算基数一审法院根据新天泽公司的付款情况分段确认。双方在合同中约定了由败诉方承担律师费，根据本案新天泽公司部分败诉的情况进行分担，一审法院认定新天泽公司应承担娅鑫公司已支付律师费中的10000元。综上，对娅鑫公司的诉讼请求，一审法院部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百五十一条第一款的规定，判决：“一、重庆市新天泽消防工程有限公司于判决生效之日起十日内支付重庆娅鑫防火材料有限公司制作安装款212518.58元并支付违约金（以268902.33元为基数从2016年9月2日起至2018年1月9日止，以212518.58元为基数从2018年1月10日起至付清之日止，均按每日万分之五计算）；二、重庆市新天泽消防工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆娅鑫防火材料有限公司律师费10000元；三、驳回重庆娅鑫防火材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取3145.19元、财产保全申请费2257元，共计5402.19元，由重庆市新天泽消防工程有限公司负担3800元，重庆娅鑫防火材料有限公司负担1602.19元”。二审中，新天泽公司举示了以下证据：证据1.公证书（原件），载明涉案项目工程的现状，证明现场安装的卷帘门实际尺寸与娅鑫公司一审举示的收方表上记载的尺寸不一致，也证明箱体并未按《防火卷帘、防火门、防火窗施工及验收规范》标准封堵完全，属于未完工程不应计价，对应价款应从制作安装款中扣除。证据2.《重庆市新天泽消防工程有限公司对蓝光COCO防火卷帘重新收方清单双轨双帘无机特级防火卷帘收方表》（原件），载明涉案项目工程收方量，证明在公证人员的见证下，新天泽公司收方的已完工程总量为1080.17平方米，比娅鑫公司一审举示的收方表上显示的工程量少239.92平方米。因此，按合同约定每平方米210元计算，安装款应扣减50383.20元。证据3.《防火卷帘、防火门、防火窗施工及验收规范GB50877-2014》（原件，节选部分内容提交），载明验收标准，其中第5.2.9条规定防火卷帘、防护罩等与楼板、梁和墙、柱之间的空隙，应采用防火封堵材料等封堵。证明娅鑫公司施工范围内的箱体全部未按此标准封堵完全。第一组证据即证据1-3综合证明娅鑫公司一审举示的《双轨双帘无机特级防火卷帘收方表》记载的数据及收方量与新天泽公司经公证测量的数据及实际收方量不一致，实际测量中的未完工程量不应计价，对应价款应从制作安装款中扣除。证据4.《关于公司蓝光coco项目部组成人员的任命决定》（原件）。证据5.《新项目承接告知书》（复印件）。证据6.张洪波劳动合同书及岗位说明书（项目经理）（原件）。第二组证据即证据4-6综合证明涉案项目的项目经理及职责，涉案项目的项目经理是张洪波，只有项目经理才有权进行工程验收、收方工作。证据7.刘光文劳动合同书及岗位说明书（督察员）（原件）。证据8.重庆市新天泽消防工程有限公司2016年6月工资表（原件）。证据9.项目部工人考勤表（原件）。证据7-9载明刘光文的岗位职责和工作内容，证明刘光文是新天泽公司综合部的人员，岗位是督查员，督查员的主要工作是负责各项目部工人的考勤工作，刘光文没有收方的职责和经验，无权代表新天泽公司进行验收方量。证据10.袁国俊劳动合同书及岗位说明书（施工员）（原件），载明袁国俊的岗位职责和工作内容。证明袁国俊是施工员，在没有新天泽公司或项目经理的特别授权下，其不能进行验收方量，同样也没有计量的工作职责和经验。第三组证据即证据7-10综合证明刘光文、袁国俊无权代表新天泽公司进行验收，二人在收方单上签字的行为对公司不发生效力。娅鑫公司质证认为，对第一组证据中的第1项和第3项证据的真实性无异议，第2项证据系新天泽公司单方制作，其中还提到农贸市场的箱体是估算的，对其真实性无法确定，该组证据不能达到新天泽公司的证明目的。现场的防火卷帘门是否测量齐全无法确定，公证书第7、8、9、11页上的照片显示的测量数据与第一组证据中的第2项证据上载明的方量不一致。公证书中所有的照片由于拍摄角度不同，得出的数据是有误差的，不能反映真实的数据和尺寸。第二组证据是新天泽公司的内部管理资料，真实性无法确定，与本案也没有直接的关联性，不能达到新天泽公司的证明目的。第三组证据是新天泽公司的内部管理资料，真实性无法确定，新天泽公司内部员工的工作职责分工不应影响其对外的职务行为，该组证据不能够达到新天泽公司的证明目的。本院经审查认为，新天泽公司二审提交的第一组证据中的第3项及第二、三组证据均形成于本案一审庭审前，且第一组证据中的第3项早已公布实施，第二、三组证据系新天泽公司自行持有，其完全可以在一审中举示，但新天泽公司并未举示，应承担相应的法律后果。因前述证据均不属于二审新证据，故本院不予采纳。对于新天泽公司二审提交的第一组证据中的第1、2项证据的证明力及该证据应否被采信的问题，将综合全案在本院认为部分予以详述。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于娅鑫公司提交的《双轨双帘无机特级防火卷帘收方表》能否作为定案依据，以及新天泽公司是否承担违约金和律师费。本院作如下评析：关于《双轨双帘无机特级防火卷帘收方表》能否作为定案依据的问题。首先，新天泽公司虽认为其员工袁国俊、刘光文无权代表公司就涉案项目进行收方，但在新天泽公司与娅鑫公司签订的合同中未就收方人员或者收方形式进行特别约定的情况下，由新天泽公司的现场工作人员参与收方并签字确认亦属合理。其次，该收方表上有新天泽公司两名工作人员的签字确认，收方表上亦有部分涂改，减少了面积，能够佐证双方对卷帘门清点的情况和该收方表的真实性。最后，收方表中注明“此收方单一式两份，甲、乙双方各执一份，双方签字生效，作为结算依据”，从该表述内容可以得知，在袁国俊、刘光文签署该收方表后，应交新天泽公司一份作为结算依据。若新天泽公司对该收方表上记载的数据有异议，其应及时提出，而新天泽公司在本案中从未提出其不持有该收方表或不知悉该收方情况的抗辩，新天泽公司亦未举证证明其此后曾对收方表上载明的内容提出过任何异议，反而在其工作人员收方之后进行了付款，现新天泽公司在诉讼中才对该收方表提出异议有悖常理。因此，本院认为，前述收方表应作为定案依据，一审法院以此计算新天泽公司应向娅鑫公司支付的制作安装款并无不当。对于新天泽公司在二审中举示的公证书和其自行统计的收方表，虽其所载数据与《双轨双帘无机特级防火卷帘收方表》有异，但该公证书和收方表系新天泽公司为证明其上诉请求而为，且形成于双方诉讼之中，不能以此否定涉案工程完工之后形成的并由双方确认的《双轨双帘无机特级防火卷帘收方表》的真实性和法律效力，因此本院对新天泽公司二审举示的公证书和收方表不予采信。另，本院认可一审法院对违约金与律师费的处理，不再赘述。综上所述，新天泽公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4638元，由重庆市新天泽消防工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 颖审 判 员  赵 青审 判 员  罗太平二〇一九年七月二十二日法官助理  姚刚应书 记 员  徐成承