广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1188号上诉人（原审被告）：端州区贵发酒商行，住所地广东省肇庆市端州区人民中路**（端州区民政大楼）首层第十四卡。经营者：陈焕贵，男，1981年5月3日出生，汉族，身份证住址广东省汕头市潮**。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛学杰，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成林，广东金桥百信律师事务所律师。原审被告：烟台市华泰酒业有限公司，，住所地山东省蓬莱市蓬水路**法定代表人：姜述铭。上诉人端州区贵发酒商行（以下简称贵发酒行）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、原审被告烟台市华泰酒业有限公司侵害商标权纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初3820号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。贵发酒行上诉请求：撤销一审判决。事实与理由：一、中粮集团第70855号、第1474477号、第12177356号、第3244779号、第875329号商标与其起诉的所谓侵权产品明显不同，二者根本不构成近似，贵发酒行不存在侵权行为；二、一审法院没有按照法律规定的对比方法对二者进行对比，反而将中粮集团起诉的五类商标要素综合后于所谓侵权商品对比属错误；三、中粮公司没有将第3244779号商标用于商品的生产，其不存在任何损失，一审判决其承担赔偿损失6000元错误。且中粮公司并未提供证据证实其受到损失，一审法院判决其承担赔偿责任无法律依据；四、贵发酒行能提供案涉红酒的进货渠道，已尽到合理审查义务，不应承担赔偿责任。综上，请求二审法院驳回中粮公司诉求。中粮公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，同意一审判决，应予维持。中粮公司向一审法院起诉请求：一、贵发酒行、华泰酒业有限公司立即停止销售侵害其第70855号“长城Greatwall及图”、1474477号、3244779号、8753297号商标专用权的侵权产品；二、判令贵发酒行赔偿其经济损失及维权合理开支30000元，华泰酒业有限公司赔偿其经济损失及维权合理开支50000元；三、贵发酒行、华泰酒业有限公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：中粮公司于1983年7月6日登记成立，注册资本为人民币1191992.9万元，经营范围为粮食收购；批发预包装食品（有效期至2021年9月4日）等。1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司取得国家工商行政管理总局颁发的第70855号商标注册证，对文字、图形及英文组合的第70855号商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第36类，即白酒、露酒、葡萄酒、啤酒；核准续展注册在商品国际分类中的第33类，续展核定使用商品为白酒、露酒、葡萄酒。1998年4月28日，中国粮油食品进出口总公司受让取得该注册商标。2002年1月28日，注册人更名为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2004年11月12日，该注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为使用在第33类葡萄酒商品上的驰名商标。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2012年9月24日，商标续展至2023年2月28日。2000年11月14日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司取得国家工商行政管理局商标局颁发的第1474477号商标注册证，对第1474477号商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即葡萄酒；注册有效期限自2000年11月14日至2010年11月13日。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2010年11月4日，商标续展注册有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司取得国家工商行政管理局商标总局颁发的第3244779号商标注册证，对第3244779号商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒等；注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2013年4月23日，商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。2000年9月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司取得国家工商行政管理局商标总局颁发的第1447904号商标注册证，对第1447904号“长城”商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即米酒、白兰地酒、威士忌酒、杜松子酒等；注册有效期限自2000年9月21日至2010年9月20日。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2010年11月4日，商标续展注册有效期自2010年9月21日至2020年9月20日。2003年7月14日，中粮公司取得国家工商行政管理总局商标局颁发的第3235580号商标注册证，对第3235580号商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即葡萄酒、果酒（含酒精）、开胃酒、蒸馏饮料、鸡尾酒等；商标续展注册有效期2003年7月14日至2013年7月13日。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2013年4月23日，商标续展注册有效期自2013年7月14日至2023年7月13日。2001年11月21日，中粮公司取得国家工商行政管理总局商标局颁发的第1671555号商标注册证，对第1671555号“华夏红（注“红”放弃专用权）”商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即葡萄酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、杜松子酒、含酒精果子饮料等；商标续展注册有效期2001年11月21日至2011年11月20日。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2011年9月22日，商标续展注册有效期自2011年11月21日至2021年11月20日2007年8月14日，中粮公司取得国家工商行政管理总局商标局颁发的第4443289号商标注册证，对第4443289号“華夏”商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即果酒（含酒精）、开胃酒、烧酒、鸡尾酒等；商标续展注册有效期至2027年8月13日。2002年9月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司取得国家工商行政管理总局商标局颁发的第1968460号“GREATWALL”商标注册证，对第1968460号商标享有商标专用权。该商标核定使用商品范围为第33类，包括“杜松子酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、酒精饮料（啤酒除外）、开胃酒、葡萄酒、清酒、威士忌酒、蒸馏酒精饮料、蒸馏饮料”。2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人名义为中粮公司。2012年6月4日，经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2022年9月20日。2003年7月21日，中粮公司取得国家工商行政管理总局商标局颁发的第3244778号商标注册证，对第3244778号商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒等；商标续展注册有效期2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2013年4月23日，商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日2003年7月21日，中粮公司取得国家工商行政管理总局商标局颁发的第3244772号商标注册证，对第3244772号“长城”商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒等；商标续展注册有效期2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2013年4月23日，商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日2017年10月12日，厦门市湖里区公证处的公证员关某、公证人员陈某1厦门创想唯智知识产权服务有限公司的法定代表人王立龙来到位于肇庆市××州××（××州区民政大楼）首层第十四卡的“贵发烟酒商行”，其店内悬挂印有“贵发酒行”的营业执照。王立龙以普通消费者的身份购买了疑似涉嫌侵权的“世纪长城系列解百纳干红葡萄酒”、“华夏好汉干红葡萄酒”各一瓶，并当场取得“银联POS签购单”一张。由公证员关某、公证人员陈某2上述商铺的周边环境及购买过程进行拍照，共拍摄照片六张。离开商铺后，公证员关某、公证人员陈某3购的二瓶似涉嫌侵权的葡萄酒进行拍照、签封，共拍摄照片八张。公证员关某将签封好的物品交由王立龙保存。2017年10月25日，厦门市湖里区公证处就上述保全证据公证过程出具了（2017）厦湖证内字第1987号《公证书》，并将银联POS签购单复印件及照片十四张附在《公证书》中。中粮公司为此向厦门市湖里区公证处支付了公证费800元。中粮公司当庭提交由公证处封存的上述葡萄酒，经当事人确认封条完整后当庭予以拆封。世纪长城系列解百纳干红葡萄酒，其瓶贴的具体情况如下：瓶贴正面上方有“城墙、塔楼、山峦”等图形，正面右上方有“长城”字样和“城墙、塔楼”等图形，中间有“世纪长城系列、CENTURYGREATWALL、解百纳干红葡萄酒”等字样，下方有“城墙、塔楼、山峦、林木”等图形和“（原）世纪长城葡萄酒有限公司”等字样。瓶贴背面有“解百纳干红葡萄酒、（原）世纪长城葡萄酒有限公司出品、民权县华夏樽御葡萄酒有限公司、厂址：民权绿洲路北段”等字样。华夏好汉干红葡萄酒,其瓶贴的具体情况如下：瓶贴正面上方“华夏、好汉”等字样，中间主体图案有“城墙、房屋、塔楼、山峦”等图案，和“HUAXIAHAOHAN”、“CABERNET”、“华夏好汉干红葡萄酒、烟台95产区”,下方有“烟台市华泰酒业有限公司”，瓶贴背面有：烟台市华泰酒业有限公司、地址、地址蓬莱军港西路：0535-566****”。中粮公司认为，涉案产品一“世纪长城系列解百纳干红葡萄酒”的正面标签上方以及使用城墙烽火台山脉的经典长城图案与中粮公司的70855、1474477、3244779、3244778号商标中的长城图案部分构成近似，涉案产品正面标签右侧使用（长城）文字与中粮公司的3244772号注册商标构成相同，涉案产品的正面标签中间使用GREATWALL文字与中粮公司的1968460号注册商标构成相同，涉案产品的正面标签右侧使用了（长城）文字与中粮公司的1447904号注册商标构成相同，涉案产品的正面标签中间使用（鼎状图标）与中粮公司的3235580号的注册商标构成近似。涉案产品二“华夏好汉干红葡萄酒”，正面标签中间使用了城墙、楼阁、林木图案与中粮公司的70855、1474477、3244779、3244778号商标中长城图案部分构成近似，产品正面标签上方使用“華夏”字样与中粮公司的第4443289号“華夏”的注册商标构成相同，与167155号注册商标构成近似。另查明，贵发酒行贵发酒商行是于2011年6月13日成立的个体工商户，经营者为陈焕贵，经营范围为零售：预包装食品（酒精饮料）、卷烟、雪茄烟、烟丝。贵发酒行烟台华泰酒业有限公司是于1999年4月21日成立的有限责任公司，法定代表人为姜述铭，经营范围为加工灌装：葡萄酒及果酒（有限期以许可证为准）。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标注册人对注册商标享有的商标专用权，受法律保护。中粮公司为第70855、4443289、1474477、3244779、1447904、3244778、1968460、3244772、3235580、1671555号商标注册人，上述注册商标均在注册有效期内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。关于中粮公司要求贵发酒商行、华泰酒业有限公司立即停止生产、销售侵害中粮公司商标专用权的侵权商品的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，厦门市湖里区公证处公证人员到贵发酒行经营场所保全证据，其已经清楚表明贵发酒行销售案涉葡萄酒的事实，且贵发酒行亦确认其销售了案涉葡萄酒，对此予以确认。贵发酒行所销售涉案葡萄酒“世纪长城系列解百纳干红葡萄酒”，其外观包装使用的商标与中粮公司所有的第70855、1474477、3244779、3244778、3244772、1968460、1447904、3235580号商标近似，极易引起消费者误认。贵发酒行所销售涉案葡萄酒“华夏好汉干红葡萄酒”，其外观包装使用的商标与中粮公司所有的第70855、1474477、3244779、3244778、4443289、167155号商标近似，极易引起消费者误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，认定贵发酒行贵发酒商行销售的产品，属于未经许可在同一种商品上使用与中粮公司注册商标相同的产品。贵发酒行贵发酒商行销售涉案葡萄酒的行为构成侵犯中粮公司注册商标专用权，中粮公司请求贵发酒行停止销售侵害上述注册商标的侵权产品，符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，中粮公司未对涉案葡萄酒的瓶贴真伪及葡萄酒生产地的真实来源提交相应的证据，且贵发酒行华泰酒业有限公司辩称涉案葡萄酒不是其生产的产品。综合全案证据，中粮公司没有证据证明案涉葡萄酒系贵发酒行华泰酒业有限公司生产，故中粮公司应承担举证不能的责任。中粮公司主张贵发酒行华泰酒业有限公司构成侵权的诉讼请求，不予支持。关于中粮公司要求贵发酒行、华泰酒业有限公司赔偿其经济损失及合理费用的诉讼请求。涉案侵权葡萄酒使用了与中粮公司第70855、4443289、1474477、3244779、1447904、3244778、1968460、3244772、3235580、1671555号注册商标相近似的标识，侵害了中粮公司享有的注册商标专用权，贵发酒行的上述侵权行为不可避免地给中粮公司造成了损失，中粮公司请求贵发酒行赔偿其经济损失及维权合理开支，理据充分，予以支持。本案中，贵发酒行向一审法院提交了进货清单，以证明其销售的涉案侵权商品是从肇庆市端州区泰顺百货商店进货，具有合法来源。经查，该进货单上虽有肇庆市端州区泰顺百货商店盖章，但无该商店的地址、联系方式等信息，也无收货单位，且该进货单上记载的“解百纳干红、烟台95”贵发酒行也未能证实与案涉侵权产品系同一商品，故贵发酒行辩称其有合法采购来源，不予采信。鉴于中粮公司没有提供因贵发酒行侵权致其遭受的经济损失或贵发酒行因侵权所获利润的证据，一审法院综合考虑涉案侵权产品的知名度、影响力，贵发酒行侵权行为的性质、贵发酒行经营者开设的店铺经营情况、主观过错程度，以及中粮公司为制止侵权行为支付的公证费等因素，依法确定贵发酒行承担的赔偿数额为6500元（该款含中粮公司为制止侵权行为所支出的经济损失及合理费用）。中粮公司诉请金额超过一审法院确定赔偿金额的部分，不予支持。一审法院作出判决：一、贵发酒行立即停止销售侵犯中粮公司第70855、4443289、1474477、3244779、1447904、3244778、1968460、3244772、3235580、1671555号的注册商标的侵权产品；二、贵发酒行于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及合理费用共计6500元；三、驳回中粮公司的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案是侵害商标权纠纷，一审案由定性正确，本院应予维持。本案二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉及答辩，本案争议的焦点是：一、贵发酒行销售的被诉侵权产品是否构成侵权；二、贵发酒行主张的合法来源是否成立。一、对于贵发酒行销售的被诉侵权产品是否构成侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条的规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属于侵害注册商标专用权的行为；销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵害注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品有特定的联系；第十条规定,认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。由上述司法解释可以看出，“混淆可能性”是商标近似判断中的核心问题。根据上述司法解释的比对原则，将被诉侵权产品使用的商标标识与中粮公司第70855、1474477、3244779、3244778、3244772、1968460、3235580、16715554443289、1447904号注册商标隔离状态下进行比对。（一）对“世纪长城系列解百纳干红葡萄酒”标识的比对分析。第一，从组成要素分析，被诉侵权产品“世纪长城系列解百纳干红葡萄酒”的标识由长城图案及英文“CENTURYGRAPEWALL”等组成，而第70855号注册商标由简体中文“长城牌”、长城图案及“Greatwallbrand”等要素组成，第1474477号注册商标由“GREATWALL”及长城图案组成。可见，被诉标识的组成要素与中粮公司第70855号、第1474477号注册商标均为图形、文字构成的组合商标，二者的构成要素基本相同。第二，被诉标识与中粮公司第70855号、第1474477号、第3244779号三个注册商标中的图案部分是前述标识的主要部分，将被诉标识与前述注册商标的图案部分进行比对，二者均是以长城城墙、烽火台、山脉等要素所组合的长城图案，虽然被诉标识与前述注册长城图案部分存在城墙长短、烽火台数目等差别，但二者长城图案的整体结构、各要素等均相同；被诉侵权产品正面“長城”繁体标识与第3244772号注册商标构成相同；正面中间鼎状标识与第3235580号注册商标图标整体结构、各要素均相同。第三，从请求保护的商标的显著性分析，长城图案商标经过中粮公司持续的使用与宣传已具有较高的显著性，2004年“长城greatwall及图”商标（与第70855号注册商标图案一致）曾被国家商标局认定在葡萄酒商品上构成驰名商标，可见长城图案商标经多年的使用与宣传获得了较高知名度，相关公众在看到被诉标识中的长城图案时，可能会误认为被诉标识与前述注册商标来源于同一商品提供者，进而对商品提供者产生混淆或误认。据此，一审判决认定被诉标识与中粮公司第70855号、第1474477号、第3244772号、第3244778号、第3244779号、第3235580号第1447904号注册商标构成近似依据充分，本院予以维持。（二）对“华夏好汉干红葡萄酒”标识的比对分析。被诉侵权产品“华夏好汉干红葡萄酒”与第4443289号“華夏”商标及第1671555号“华夏红”（放弃“红”专用权）商标的核定使用商品类别相同，该被诉侵权产品的瓶身正面及背面标识上均印有“华夏好汉干红葡萄酒”字样，其中具有显著性和具备识别商品来源作用的部分是“華夏”及“华夏”二字，属于商标意义上的使用。将“华夏好汉干红葡萄酒”中的“華夏”及“华夏”与第4443289号“華夏”、第1671555号“华夏红”（放弃“红”专用权）商标进行比对。第一，第4443289号“華夏”、第1671555号“华夏红”商标具有一定的知名度；第二，二者的“华夏”读音、含义、字形均相同；第三，“华夏好汉干红葡萄酒”葡萄酒的瓶身正面也使用了类似于长城的图案，由于中粮公司同时享有“华夏”和“长城”等注册商标专用权，并且均在葡萄酒类产品上使用，因此相关公众在看见被诉侵权产品同时使用“华夏”标识和类似长城图案，会更进一步误认为使用“华夏”标识的被诉侵权产品的来源与中粮公司之间存在特定联系。被诉侵权产品上所使用的标识与中粮公司第4443289号、第1671555号、第70855号、第3244778号、第3244779号构成近似，容易导致相关公众误认被诉侵权产品的来源与中粮公司使用“华夏”商标的葡萄酒类产品存在特定联系，从而产生混淆。据此，一审判决认定被诉标识与中粮公司第4443289号、第1671555号、第70855号、第3244778号、第3244778号注册商标构成近似依据充分，本院予以维持。综上，贵发酒行销售案涉商品“世纪长城系列解百纳干红葡萄酒”及“华夏好汉干红葡萄酒”的行为构成对中粮公司相应的注册商标专用权的侵犯，一审判决认定贵发酒行侵害了中粮公司相应的注册商标专用权正确，本院予以维持。二、对于贵发酒行主张的合法来源是否成立的问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，贵发酒行提供具有肇庆市端州区泰顺百货商店盖章的送货单，但该送货单的名称及规格栏填写为“解百纳干红”“烟台”，不能明确反映“世纪长城系列解百纳干红葡萄酒”及“华夏好汉干红葡萄酒”案涉侵权商品的信息；记载填写日期为“2013年6月28日”而被诉“世纪长城系列解百纳干红葡萄酒”在瓶颈封帽处显示生产日期为“2014.11.22”，即贵发酒行提供的送货单填写日期（2013年6月28日）早于案涉侵权商品的生产日期（2014.11.22），明显不符合常理，且贵发酒行对二者的矛盾也未能作出合理解释，故对该证据与案涉商品的关联性，本院不予认定。据此，贵发酒行提供的证据不能证实案涉侵权商品合法来源，贵发酒行据此主张免除赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，端州区贵发酒行商店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由端州区贵发酒行商店负担。本判决为终审判决。审判长  苏振伟审判员  李小冬审判员  李升文二〇一九年七月八日法官助理温海泓书记员周伟航