云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终705号上诉人(原审被告)：李光乾，男，1961年11月19日生，汉族，云南省祥云县人，务农，住祥云县。上诉人(原审被告)：李光朝，男，1970年1月11日生，汉族，云南省祥云县人，祥云县飞龙公司职工，住祥云县。被上诉人(原审原告)：李金檑，男，1976年10月20日生，汉族，云南省祥云县人，天安财产保险股份有限公司祥云县营销服务部职工，住祥云县。委托诉讼代理人：罗珍国，云南兴祥律师事务所律师，特别授权代理。上诉人李光乾、李光朝因与被上诉人李金檑恢复原状纠纷一案，不服云南省祥云县人民法院（2017）云2923民初1524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李光乾、李光朝上诉请求:一、依法撤销原审判决的判决内容，改判驳回被上诉人李金檑一审的全部诉讼请求。二、两审的诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.本案双方争议的南北向通道，上诉人也享有通行权，一审判决认定事实错误。首先，被上诉人曾自认李富银户田地（即韩桂芝换给李崇余的自留地）与李金檑爷爷李培英的土地并非完全相邻，中间有一条田埂，田埂以外有上诉人户通道，上诉人户也一直从南边通行。其次，李崇余和李崇平想私自占用通道，后也在李崇平户东面、北面为上诉人留下了南边通行的通道，上诉人在南边有通行的权利。最后，上诉人大门虽在东北边，且有巷道与村内主道路相通。但以前东北边没有通行条件，直至年学礼户搬走。双方争议的通道并非是李崇余户滴水及李崇平户按契约约定空出的土地构成，而系历史形成的，上诉人也一直从争议巷道通行。2.一审程序违法。虽然上诉人与被上诉人经过排除妨害纠纷案件一审、二审、再审，但法院判决存在明显错误。上诉人提请检察院监督，大理州检察院作出不支持监督上诉决定书。但上诉人还向云南省检察院提出复查申请，云南省检察院已经受理，但至今没有结果。一审法院还未等待云南省检察院复查，便作出判决明显程序违法。综上，请求二审法院查清事实，支持上诉人请求。被上诉人李金檑辩称，1.一审判决认定事实清楚。已为人民法院生效判决所确认的事实，当事人无需举证证明。经过大理州中级法院（2017）云29民终428号判决、（2018）云29民再1号判决确认，双方争议通道的使用权属于被上诉人李金檑及李金文，故二上诉人无权通行。二上诉人一审时经法院传唤未到庭参与诉讼，也未进行举证，故对其主张依法不予采信。2.一审判决并不存在程序违法。排除妨害纠纷案已经一审、二审、审判监督程序，且大理州检察院作出不支持监督上诉决定书，上诉人已经穷尽所有救济程序。上诉人向云南省检察院提出的复查申请，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》规定的法定监督程序，仅系人民检察院内部监督的程序。一审法院对本案作出判决并无不当。综上所述，上诉人的上诉没有事实及法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审原告李金檑向一审法院起诉请求:一、判令被告李光朝、李光乾修复原告新建房屋东面南北向巷道北端东西长4.9米、高2.4米的砖墙，将该砖墙恢复原状；二、案件受理费由被告李光朝、李光乾负担。一审法院认定事实：原告李金檑户父辈弟兄同院居住，与二被告父辈房屋相邻，原告方居南，被告方居北。上世纪八十年代，原告李金檑父亲李崇余与本村村民归并了老宅院落东面的自留地后未经批准支砌了围墙，新围房地基西面和老宅院落东面留有约1米的间隔。1987年，原告李金檑父亲李崇余与原告叔叔李崇平协商后达成《归并杜绝契约》，即：李崇余将围建好的房地基给李崇平建盖新房，李崇平将老宅中的房产份额归并给李崇余。之后李崇平在该房地基上建盖了新房，新房西面与李崇余老宅院落仍留有1米左右的滴水巷，东面、北面留有2米多宽的巷道。2015年，李崇平儿子李兴文与原告李金檑协商后达成《房屋四至变更杜绝契约》，即：李兴文拆旧建新时将其户房屋整体往东移1米，将原房屋东、北面2米多宽的巷道调至房屋西面（原告房屋东面）。之后李兴文按《房屋四至变更杜绝契约》的约定拆旧建新。2016年，原告李金檑拆旧建新，原告拆除房屋后往西退缩部分距离后修建东边院墙，大门基本按原址修建在院落东北角，李金檑户的新房建好后与李兴文新建房屋之间形成一条南北走向的巷道，该巷道南端接村内主道路，宽度为3.6米，北端最窄（大门柱墩）处宽度为3米。2016年10月或11月期间，原告李金檑在上述巷道北端修建东西向长4.9米、高2.4米的砖墙将该巷道完全封堵。原、被告为此产生纠纷，双方协商未果后被告方于2016年12月拉土夹石来将双方争议巷道中间、南边堵塞。2016年12月2日，原告以排除妨碍纠纷向本院提起诉讼，诉讼中被告提起反诉要求原告李金檑将新建房屋东面南北向巷道北端东西长4.9米、高2.4米的砖墙拆除。本院审理后于2017年3月作出（2016）云2923民初1748号民事判决，原告李金檑不服该判决，向大理州中级人民法院提起上诉，该院于2017年8月10日作出（2017）云29民终428号民事判决，判决：一、维持云南省祥云县人民法院(2016)云2923民初1748号民事判决第一项,即“被告李光乾、李光正、李光朝、李光毕于本判决生效后五日内清除其堆放在原告李金檑新建房屋东面南北向巷道内的土夹石”；二、撤销云南省祥云县人民法院(2017)云2923民初1748号民事判决第二项,即“二、反诉被告李金檑于本判决生效后五日内拆除其新建房屋东面南北向巷道北端东西长4.9米、高2.4米的砖墙。”三、驳回被上诉人(反诉原告)李光乾、李光正、李光朝、李光毕的反诉请求。2017年8月22日17时许，二被告用大锤将原告户新建房屋东面南北向巷道北端东西长4.9米、高2.4米的砖墙砸毁。2017年9月4日，祥云县公安局祥城派出所对李光乾故意毁坏公私财物的行为给予行政拘留六日，并收缴大锤一把的处罚。后二被告等人不服大理州中级人民法院（2017）云29民终428号民事判决，向大理州人民检察院提出监督申请，大理州人民检察院受理后于2018年6月29日作出大州检民（行）[2018]53290000016号《不支持监督申请决定书》，决定不支持申请人的监督申请。二被告等人不服该决定，于2018年7月18日向云南省人民检察院提出复查申请，云南省人民检察院予以受理，但至今未有任何结果。另查明，二被告系兄弟关系，被告父母共生育四子，生前将房产分给兄弟四人，被告李光朝所分房产在南面，与原告户相邻，被告李光乾所分房产在北面。一审法院认为，恢复原状纠纷是指当物受到损害时，物权人要求侵害人采取措施将物恢复到原来状态的纠纷。根据《中华人民共和国物权法》第三十六条“造成不动产或者动产损毁的，权利人可以请求修理、重作、更换或者恢复原状”之规定，本案，大理州中级人民法院作出的生效判决已确认双方争议南北向通道的面积是由李崇余户滴水及李崇平户按契约约定空出的土地构成，该巷道的使用权属于原告及案外人李兴文两户享有，被告兄弟四人对该南北向巷道不享有通行权，原告在其户新建房屋东面南北向巷道北端修建东西长4.9米、高2.4米的砖墙并未侵害被告的通行权。现原告所建砖墙已经被二被告损毁，原告依法有权要求侵权人承担恢复原状的责任。综上所述，原告要求二被告将南北向巷道北端东西长4.9米、高2.4米的砖墙恢复原状的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。被告李光乾、李光朝经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理、判决。根据本案事实，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十六条、第八十四条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：被告李光乾、李光朝于本判决生效之日起十日内负责对原告李金檑新建房屋东面南北向巷道北端东西长4.9米、高2.4米的砖墙进行修复，恢复该围墙原状。案件受理费人民币100元，由被告李光乾、李光朝负担。二审期间，被上诉人李金檑未提交证据，上诉人李光乾、李光朝提交以下证据：1.李光耀、李光贵出具的证明原件一份；2.祥云县祥城镇平坝村民委员会出具的证明原件一份；3.祥云县祥城镇平坝村民委员会出具的情况说明原件一份；4.平面大样图打印件一份；5.韩桂芝、韩秉富出具的证明复印件一份；6.年学礼、秦树芬出具的证明复印件一份；7.平坝村民委员会出具的证明复印件一份；8.照片两张。经质证，被上诉人认为上诉人提交的证据2与本案无关，其他证据的形式要件不合法，且不属于新证据，达不到上诉人的举证目的。本院认为，上诉人提交的证据1、3、5、6实为证人证言，但证人未到庭接受质询，证据2、3、7仅有祥云县祥城镇平坝村民委员会印章，无经办人签字，证据4、8来源不合法，且被上诉人也不认可，同时，上诉人提交的上述证据均无其他证据相互印证，故本院对上述证据均不予以采信。本院二审查明的案件事实与一审法院认定的一致。本院认为,被上诉人李金檑新建房屋东面南北向巷道已通过人民法院生效判决确认为李金檑、李兴文户享有，李金檑在巷道内修建砖墙系依法行使合法权益，上诉人李光乾、李光朝毁坏砖墙的行为损害了李金檑的合法权益，应当将砖墙恢复原来状态。一审判决被上诉人李光乾、李光朝恢复砖墙原状正确。综上所述，上诉人李光朝、李光乾的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持，但案件受理费计算错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费100元，减半收取50元，由原审被告李光乾、李光朝负担。二审案件受理费100元，由上诉人李光乾、李光朝负担。本判决为终审判决。审判长 鲍 强审判员 段蓉晖审判员 赵万石二〇一九年七月十二日书记员 赵婳维