河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫03民终3934号上诉人（原审被告）：王现章，男，汉族，1967年11月15日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：吴欢乐，河南首正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘灿，男，汉族，1969年2月13日出生，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：张天书，男，汉族，1960年7月11日出生，住河南省伊川县。系被上诉人刘灿亲属。上诉人王现章与被上诉人刘灿提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省伊川县人民法院（2018）豫0329民初1682号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。王现章上诉请求：1、撤销伊川县人民法院(2018)豫0329民初1682号民事判决书，依法改判被上诉人不承担责任或发回重审；2、由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院存在程序错误。一审法院遗漏当事人，范金轩是本案的实际雇主，应承担本案损失。一审刘灿起诉王现章、范金轩提供劳务者受害责任纠纷案，伊川县人民法院立案受理后，刘灿申请撤回对被告范金轩的起诉，法院裁定准许。法院的裁定不符合法律规定，范金轩是接受劳务一方，是真正的雇主，对真正的应该负民事责任者的雇主裁定允许其撤诉是错误的。在一审庭审之前，刘灿起诉了范金轩，因范金轩是外地人，刘灿找不到人才撤回起诉，增加上诉人责任。二、一审法院认定事实错误。一审法院认定王现章与刘灿之间的劳务合同关系成立是错误的，该认定事实不存在。事实是王现章与刘灿及其他6人为共同合伙去巩县打工。一审判决认定本案以下事实：被告王现章给原告送往医院并给付原告医疗费等现象能够表明原告系为被告提供劳务，被告王现章接受原告提供的劳务并让其在自己承建的建筑工地上从事劳动，表明原告与被告王现章之间的劳务合同关系成立。事实上，王现章及其他合伙人在巩义市打工粉刷墙的过程中，刘灿因其疏忽自身安全造成损害发生后，王现章及其他合伙人出于人道，共同将其送往医院及时诊治，并从共同打工所得报酬中拿出费用为其治疗，这完全符合常理，据此认定刘灿为王现章提供劳务，实属不妥，没有法律依据。另外，巩义市民房粉刷不是上诉人自己承建的建筑工地，是大家共同合伙与房主范金轩提供劳务，工钱由范金轩以每平方米35元计算后，付给大家，合伙人扣除生活费等实际开支后，平均分配，上诉人没有从中获取利益，也不是分包人，原审认定王现章接受刘灿劳务并让其在自己承建的建筑工地上从事劳务是错误的认定。原审在庭审过程中刘灿并未提供和王现章之间存在劳务合同关系的证据，在庭审中王现章始终说自己只是一个雇工和其他工人一样同工同酬。刘灿受伤后王现章支付医疗费等现象并不能证明刘灿是为王现章提供劳务。刘灿是为第三人提供劳务，刘灿和第三人之间是劳务关系。三、原审法院认定的误工费有错误。原审法院认定的误工天数为受伤之后2017年11月3日至定残之日前一天2018年12月20日共计431天，该认定没有任何事实和法律依据。从立法本意上看，被上诉人因伤致残持续误工的，在确定受害人误工时间时，不能简单机械地计算是定残前一天，而是应该以医疗机构出具的证明、司法鉴定意见书确定的时间为基准。因为鉴定结构出具的鉴定意见是从专业的角度确定的误工时间，符合实际情况，更加公平正义。在原审中刘灿并未提供鉴定机构的鉴定意见，原审法院就草率的认定为从受伤之日至定残前一天。刘灿为了延长误工计算的时间，就会在人身损害发生后，在法律规定的诉讼时效内故意拖延申请评残的时间。从而导致在评残之前，受害人实际上已经恢复工作能力并取得或可以得相应的收入，但是法院仍会判决在此期间的误工费给刘灿，其后果是与误工费填补刘灿的损失的性质相违背，刘灿故意扩大损失，增加上诉人的负担。综上，王现章与刘灿及其他人为共同合伙人外出到巩义打工，王现章与刘灿之间不存在劳务关系，一审法院认定事实错误，一审法院认定的误工时间过长，严重损害王现章的合法权益。请二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。刘灿辩称：一、答辩人是给上诉人提供劳务。答辩人是一个农民，农闲时间外出打工。上诉人是一个包工头，经常在外承包建筑工程，答辩人因为以前跟着上诉人干过活所以与上诉人相识。2017年，上诉人在巩义市承包工程，收过小麦之后的一天，上诉人给答辩人打电话，邀请答辩人过去跟着他干活，因答辩人当时家里有事没有去成。2017年10月小麦种过后，答辩人与上诉人联系，问还需要干活人不需要，每天能开150元工资不能，上诉人答复说需要人，每天能开150元工资，让答辩人过去找他。答辩人10月28日到巩义市找到了上诉人，开始跟着上诉人干粉刷外墙工程，干了5天，就发生了事故。上诉人说他与答辩人及其他人共同承包工程不是事实，答辩人除了认识上诉人外，与其他施工人并不熟悉，还有几个外地施工人，答辩人就不认识，到工地后，就是上诉人给答辩人安排活干。该项工程已经接近尾声，答辩人如何会与他们共同承包？施工发生后，只有上诉人与答辩人联系，帮助答辩人住院联系医生等，其他施工人都不知去向，在洛阳中心医院出院时，上诉人也答应给答辩人结清住院费，其他问题不再负责。如果上诉人是与答辩人一样只是个普通的打工者，上诉人不会这样，他否认劳务关系只是为了推掉应负的法律责任；二、答辩人与建筑工程所有人，并无直接关系。答辩人受伤住院后，上诉人不愿意负担医疗费，答辩人曾经向上诉人询问房子主人的情况，希望能得到房子主人的赔偿，上诉人说这与人家没关系，并且不告诉房子主人的姓名和联系方式。一审起诉前，答辩人再次希望上诉人告诉房子主人的情况，上诉人仍然不告诉，答辩人只好自己了解打听房子主人的情况，听别人说房子的主人叫范金轩，但是不是叫范金轩答辩人并不确定，一审时将范金轩列为被告，但法庭去两次都未见到本人，在被告情况不明的情况下，一审法院建议答辩人撤销对范金轩的起诉。即使范金轩是房子的所有人，但是范金轩并未直接雇佣答辩人，答辩人的损失只能向直接雇佣答辩人的上诉人主张。三、一审法院确定的误工费符合法律规定，上诉人承担责任比例太低。答辩人因事故受伤住院，伤情严重，除了右股骨颈粉碎性骨折还伴有脑挫伤、蛛网膜下腔出血、右腕月骨骨折、多发软组织损伤等，因上诉人不支付医疗费，答辩人也无力承担医疗费而不得不提前出院，出院后半年多时间卧床不起，一年多不能参加轻微劳动，一审法院将误工时间确认至定残前一天符合法律规定。但一审法院在确定承担责任比例时，让答辩人承担40%，减轻了上诉人的责任。上诉人在本起事故中，过错显著大于答辩人。上诉人不仅没有相应资质，也无必要的安全生产条件和安全防护措施，是这起事故的主要责任，坍塌的架子也是上诉人搭好让答辩人上去作业，对于架子的坍塌，答辩人无法预见也不能避免，上诉人至少应承担80%以上责任较为公平。一审判决送达后，答辩人本想上诉，但想到上诉人也不容易，能按一审判决执行也就算了，没想到上诉人仍然不满意要上诉，请二审综合考虑本案情况，依法作出公正判决。刘灿向一审法院起诉请求：1、判令被告支付医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、伤残鉴定费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计112029.34元；2、后续治疗费、误工费、护理费等费用在实际发生后由被告支付；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告系朋友关系。2017年10月28日，原告到被告王现章承包河南省巩义市站街镇苍西村被告范金轩的住宅建筑工地干活。2017年11月3日，因脚手架固定不牢坍塌，导致原告从脚手架上摔落。被告王现章将原告送至巩义瑞康医院住院治疗1天，支付医疗费1245.88元。因原告病情严重，当日被转入洛阳中心医院治疗住院治疗，经检查，原告伤情被诊断为：1、右股骨颈粉碎性骨折；2、蛛网膜下腔出血、脑挫伤、头外伤；3、左腕月骨骨折；4、多发软组织损伤。2017年11月23日，原告出院，出院证上处理意见处显示：休息3个月，专人陪护。原告住院20天，期间需一人陪护，支付医疗费、医用耗材、救护车、药费等费用合计23756.91元，被告王现章支付13030元。2018年12月21日，河南金剑司法鉴定中心作出豫金剑司鉴中心【2018】临鉴字第1183号司法鉴定意见书，鉴定原告伤残程度为十级。原告为此支付鉴定费1120元。另查明：2018年2月26日，洛阳中心医院给原告诊断为药物治疗，建议休息2个月，陪护一人。一审法院认为：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告为被告王现章提供劳务，虽被告王现章不予认可，但通过庭审中被告王现章称系自己和发包方照头、原告受伤后给原告送往医院并给付原告医疗费等现象能够表明原告系为被告提供劳务，被告王现章接受原告提供的劳务并让其在自己承建的建筑工地上从事劳动，表明原告与被告王现章之间的劳务合同关系成立，且应受法律保护。现原告在干活过程中因脚手架固定不牢坍塌摔伤要求被告承担各项损失，应根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告为被告王现章提供劳务，被告王现章应确保原告在人身不受损害的情况下提供劳务，但其所提供的安全措施不到位导致原告在提供劳务时受伤，被告王现章对原告的受伤存在主要过错，对原告的损失应承担与其过错相应的赔偿责任；原告系完全民事行为能力人，在提供劳务过程中应合理注意自身安全，但因其疏忽自身安全造成损害结果发生，其自身存在一定过错。结合本案查明的事实及事故发生的原因，被告王现章对原告的损失应承担60%的赔偿责任，原告应自担40%的责任。经该院审查，原告刘灿因受伤而造成的损失为：医疗费25002.79元；护理费18407.51元【2019年河南省居民服务业平均工资39522元/年÷365天×170天（原告的护理费应为其住院期间陪护天数20天和出院后休息三个月即90天、两个月即60天之和即164天）】；误工费46380.47元【按照2019年河南省农、林、牧、副、渔业平均工资40990元/年÷365天×413天（误工天数应以原告受伤之日2017年11月3日至定残前一天2018年12月20日共计413天）】，但原告主张46268.16元，该院予以确认；残疾赔偿金27661.48元（伤残等级为十级伤残，其伤残赔偿金应为2019年河南省农村居民人均纯收入13830.74元/年×20年×10%）；伙食补助费1000元（50元/天×20天）；营养费600元（30元/天×20天）；以上费用合计118939.94元。结合原、被告的过错程度和承担的责任比例，原告刘灿应自担47575.98元，被告王现章承担71363.96元。原告主张精神抚慰金5000元，理由正当,该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告王现章于本判决生效后二十日内赔偿原告刘灿医疗费、护理费、住院期间伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、精神抚慰金等各项费用76363.96元，扣减已经支付的14275.88元，应再支付62088.08元。二、驳回原告刘灿的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1060元，鉴定费1120元，合计2180元，由原告刘灿负担888元，被告王现章负担1292元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院经审理查明：刘灿在洛阳中心医院治疗检查伤情应为“右腕月骨骨折”、护理天数应为170天。其与查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，关于原审是否存在遗漏当事人的程序错误问题。王现章主张范金轩应作为本案被告参加诉讼,而一审遗漏了范金轩。经审查,现有证据不能证明王现章、刘灿等人系合伙为范金轩提供劳务，范金轩并非必须参加本案诉讼的当事人,一审庭审前，刘灿以范金轩与本案不具有直接关系为由向原审法院申请撤回对范金轩的起诉，系其对自身民事诉讼权利的处分，一审并不存在遗漏当事人的问题。关于上诉人王现章上诉称范金轩与刘灿存在雇佣关系，原判认定其与刘灿之间存在劳务关系错误的问题。王现章虽不认可其与刘灿之间存在劳务关系，但王现章认可其与发包方照头，其让刘灿到工地上干活,并于刘灿商定劳动报酬，且刘灿受伤后,其为刘灿办理入院、转院及出院手续并垫付部分医疗费，故一审认定其与刘灿之间存在劳务关系并无不当。王现章作为接受劳务方，负有控制和防范风险的责任,其对提供劳务者未尽到安全注意和劳动保护义务,应承担主要过错责任。刘灿作为完全行为能力人,在提供劳务过程中,对自身安全未尽到注意义务,应承担次要过错责任。原审法院综合本案案情和证据情况,认定王现章承担60%责任、刘灿自负40%责任,责任划分符合法律规定。关于误工费计算问题，一审法院结合本案的实际情况并根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，将刘灿的误工时间计算至定残日前一天，并据此认定刘灿的误工费并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，王现章上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费700元，由上诉人王现章负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  王 睿审判员  衡宏波二〇一九年七月三十日书记员  邱云静