天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）津02民终1437号上诉人（原审被告）：贾红英，女，1972年1月12日出生，汉族，个体工商户，住天津市河**。委托诉讼代理人：李斌，天津睿亨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市东丽软件园建设开发有限公司，住所地天津市东丽区外环线南、昆仑北路东矽谷港湾******。法定代表人：沈永和，该公司总经理。委托诉讼代理人：郝圆圆，天津秦天律师事务所律师。上诉人贾红英因与被上诉人天津市东丽软件园建设开发有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服天津市东丽区人民法院（2018）津0110民初7496号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月23日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人贾红英的委托诉讼代理人李斌，被上诉人天津市东丽软件园建设开发有限公司的委托诉讼代理人郝圆圆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾红英上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:因为被上诉人在签订房屋买卖合同之后就撤走了售楼处，上诉人与销售人员联系不上；上诉人发现被上诉人预售商品房的前置审批不合规，所售楼盘的小区名称发生了变更。上诉人据此担心被上诉人无法按约定履行合同，因此没有支付剩余购房款，双方就此事沟通未果，但不应该就此解除双方的房屋买卖合同。天津市东丽软件园建设开发有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，要求驳回上诉，维持原判。天津市东丽软件园建设开发有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.请求人民法院依法判决解除原、被告双方签订的《商品房预定协议》（协议编号为0000677）；2.请求人民法院依法判令被告赔偿原告损失暂计400000元（包括定金罚则，要求被告继续支付50000元；以及未付款项的同期贷款利息，最终以法院实际认定为准）；3.本案诉讼费由被告承担。2018年11月26日，原告变更其第2项诉讼请求为：请求人民法院依法判令被告赔偿原告损失350000元（其中，要求被告继续支付50000元，要求被告赔偿经济损失300000元）；一审认定事实：一、2016年2月6日，原、被告签订商品房预定协议一份，约定：1.原告将其开发的坐落于东丽区商品房出售给被告，销售面积为298.72㎡，销售单价为16022元/㎡,实际成交单价为13390.5元/㎡,最终成交价为4000000元整；2.被告应于协议签订同时交纳定金100000元，若被告按照合同约定履行并签订了商品房买卖合同，则定金转为该房屋办理备案登记、抵押登记时应交纳的相关费用，多退少补。若因被告原因未能签订商品房买卖合同，所交纳的定金不予退还；3.付款方式为贷款付款，于签署商品房买卖合同同时交纳首期50%房款即2000000元，其余50%的房款即2000000元采用按揭方式支付。被告的贷款额度，最终以银行批复为准。因被告原因导致未能办理贷款或未能达到被告预期贷款额度时，被告应在接到原告或银行的通知后30日内补齐所差房款。如逾期，原告有权单方解除本协议，所交定金不予返还；4.被告应于2016年6月5日前到原告指定地点与原告签署商品房买卖合同并支付约定款项。在此期间内，原告为被告保留该房屋不再另行处置，否则即为违约，原告应双倍返还被告所交定金。如超过此期限，则视为被告擅自解除本预定协议，被告无权要求原告返还定金，且原告有权处置该房屋。二、经双方确认，被告于2016年2月6日支付定金50000元，于2016年3月13日支付房款300000元。此后，被告未再向原告支付其他款项。被告主张其向案外人北京余客宝科技有限公司支付的100000元，该款性质为房款，原告不予认可。被告证明其上述主张的证据主要有2817号收据及优惠确认函，依据该确认函所载，该款项系“团购服务费”并非房款，且收款方并非原告而系案外人，故难以认定该款与本案房款有关。因此，被告主张的上述事实，一审法院不予采纳。三、此后，原告向被告发出通知函，上载“贾红英：。合同约定您应于2016年3月6日前支付首付款2000000元，剩余购房款通过办理贷款的方式支付。协议签订后，您累计向我司支付350000元。尚未达到首付款金额而后您一直未按合同约定支付剩余款项。您须在接到本函之日起五日内向我司支付剩余房款3650000元，即自2016年3月7日起至您实际给付完毕剩余房款之日的同期贷款利息及其他损失，若您无法按上述期限支付剩余款项，您须在接到本函之日起10日内致矽谷港湾项目售楼中心（售楼处地址：昆仑北路快速路与满江东道交口前一百米）与我司签订协议，以重新确定付款时间及相关损失。如果您在接到本函之日起五日内未向我司给付相应款项，也未于约定期限至我司签订协议，重新确定付款时间。我司将根据《中华人民共和国合同法》第九十四条与您解除该商品房预定协议，并保留追究您违约责任的权利。经双方确认，被告于2018年3月13日收到上述通知函。一审法院认为，依据法律规定，买受人迟延支付购房款，经催告后在三个月的合理期限内仍未履行，当事人一方请求解除合同的，应予支持。本案中，按照合同约定，被告应于2016年3月6日前付清首期房款2000000元，但被告支付少部分房款后即不再付款，且原告也已在2018年3月份催告其履行付款义务，至今已满三个月，被告至今仍未付款，依据上述法律规定，原告有权解除合同。原告主张，按照合同约定，定金金额为100000元，被告仅交纳了50000元定金，故仍需交纳另50000元定金（11月26日庭审笔录，第3页，第20-21行）。按照法律规定，实际交付的定金数额少于约定数额，视为变更定金合同。本案中，双方约定定金金额为100000元，但被告仅实际缴纳了50000元定金，虽然双方再次于诉争合同中备注，强调应于2016年2月15日前交付剩余定金50000元，但被告并未继续支付定金，原告亦未继续索要，且原告随后亦受领了被告支付的房款，应视为双方已将定金数额的约定变更为50000元。因此，原告的上述诉讼请求，一审法院依法不予支持。另，鉴于被告违约行为已经符合定金罚则的约定，故被告已缴纳的50000元定金不再返还。原告主张适用定金罚则后仍有损失，故另诉请主张300000元的赔偿金。按照法律规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。原告所谓损失主要是房款的预期利息损失等，但早在2016年3月即已存在逾期付款违约行为，至2016年6月又出现逾期未签订商品房买卖合同的违约行为，故原告本来早就可以行使其法定合同解除权，但原告迟未行使该权利，直到今年3月份才发出解除合同通知，并未积极采取止损措施，导致损失扩大，依据上述法律规定，其相关损失应由原告自行负担。因此，原告的上述诉请，一审法院依法不予支持。此外，就被告已付购房款的返还问题，由于被告未提出反诉，故本案不予涉及，被告可另案解决。综上所述，原告的诉讼请求，部分具有事实和法律依据，一审法院在上述范围内依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十九条第一款，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：“一、原告天津市东丽软件园建设开发有限公司与被告贾红英于2016年2月6日签订的《商品房预定协议》依法解除。二、驳回原告天津市东丽软件园建设开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取3275元，由原告天津市东丽软件园建设开发有限公司负担3235元，由被告贾红英负担40元。”本院二审期间，上诉人贾红英提交的证据：银行交易对账单，工商登记信息，律师函，照片，光盘，贾红英存款信息的手机截图，拟证明上诉人收到催收函后第一时间就向对方回复了函件，证明上诉人在积极沟通，没有签订合同是因为被上诉人的原因，上诉人有足够经济能力购买诉争房屋。被上诉人的质证意见为：上述证据均发生在一审判决之前，不能作为二审的新证据使用，且均不认可对方的证明目的。本院认证意见为：贾红英提交的证据不能达到其主张的证明目的，本院对此不予采信。另查明，庭审后贾红英提交了由天津市公安局东丽分局作出的《立案告知书》，载明：贾红英被骗案一案，我局认为符合立案标准，且属我所管辖，现立为刑事案件。经本院与天津市东丽区华明派出所核实，公安机关现立案侦查的事项仅涉及到“团购服务费”是否属于诈骗行为，与本案涉及的被上诉人起诉要求解除《商品房预售协议》是否符合法律规定的要件无实质联系。除上述事实外，本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，当事人双方签订的《商品房预定协议》系双方在平等、自愿的基础上协商签订，双方意思表示真实，不违反法律法规规定，对双方当事人均具有法律约束力，双方均应按合同约定履行义务。本案中，被上诉人起诉要求解除双方签订的《商品房预定协议》是否符合法律规定的要件，被上诉人是否享有合同解除权是双方争议的焦点。现分析如下：按照双方签订的《商品房预定协议》约定，上诉人应于2016年3月6日前付清首期房款2000000元，但上诉人支付少部分房款后即不再付款，且被上诉人亦于2018年3月份向上诉人发《通知函》催告其履行付款义务后上诉人仍未付款，显然，上诉人存在未按合同约定付款及在被上诉人催告后的合理期间内未履行付款义务之情形。至此，被上诉人依法享有合同解除权是不争的事实。虽然，上诉人主张被上诉人存在拒收房款之情形，但其所提交的证据不足以证明其主张的待证事实成立。同时，上诉人在本案中提供的其他证据亦不足以证明在合同约定的付款时点上诉人具备充足的付款能力，亦不足以证明因被上诉人的经营状态使得上诉人享有不安抗辩权。基于此，上诉人对于未按合同支付房款的抗辩理由不成立。一审法院认定被上诉人享有解除权并无不当，本院予以维持。关于上诉人提出一审法院对购房款返还金额认定有误的问题，因本案只根据被上诉人提出的对《商品房预定协议》是否应当解除以及被上诉人所主张的损失是否应予赔偿的诉讼主张进行审理。上诉人在一审期间并未就购房款返还提起反诉，故一审法院就已付购房款项的返还问题不予涉及并无不妥之处，上诉人可另案主张权利。综上，上诉人的上诉请求，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由上诉人贾红英负担。本判决为终审判决。审判长 包 颖审判员 郭 鑫审判员 张静怡二〇一九年七月九日书记员 李佳琳