河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2019）豫10民终1187号上诉人(原审被告)：河南鸿业建设（集团）有限公司，住所地许昌市五一路**。法定代表人：韩秋霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李亚杰、雷振亚，河南君志合律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：襄城县众邦商砼有限公司，，住所地襄城县库庄乡李吾庄村法定代表人：王小红，该公司总经理。委托诉讼代理人：马秀权，河南首山律师事务所律师。原审被告：王东甫，男，汉族，1953年7月8日生，住许昌市建安区。上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司（以下简称“鸿业公司”）因与被上诉人襄城县众邦商砼有限公司（以下简称“众邦公司”）买卖合同纠纷一案，不服河南省襄城县人民法院（2019）豫1025民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鸿业公司的委托诉讼代理人李亚杰、被上诉人众邦公司的委托诉讼代理人马秀权到庭参加诉讼。原审被告王东甫经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。鸿业公司上诉请求：1、请求依法裁定撤销许昌市襄城县人民法院作出的（2019）豫1025民初100号民事判决书，将本案依法发回重审或者依法改判上诉人仅承担247249.3元及以247249.3元为基数按照同期人民银行（一年期）贷款利率的150%计算自2017年1月23日至实际还款之日止的滞纳金；2、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、上诉人并没有与被上诉人签订襄城县广城和家园项目9#楼的《商品混凝土供需合同》，并非该合同的买受人，一审法院判决上诉人承担该部分商砼款违反合同相对性，属于认定事实严重错误。一审过程中，被上诉人没有提供涉案工程9#楼的《商品混凝土供需合同》。二、原告提供的广城和家园项目9#楼的对账单足以证明本案9＃楼的买受人为案外人，一审法院并没有依法追加被告或者第三人参与诉讼，一审程序违法直接导致案件事实不清，判决结果错误。众邦公司辩称，1、上诉人与开发商河南广城置业有限公司签订有协议书，承建了广城和家园9号楼项目，上诉人是该项目的建筑商。被上诉人按上诉人的要求供应商砼，双方之间存在事实买卖合同关系。2、上诉人作为9号楼的承包建筑商，不论把9号楼分包给谁，以及接受分包的人再次进行分包，均属于违法分包行为，均不影响上诉人承担的付款责任。3、陈殿钦，徐书清、郭铁柱在9号楼对账单上签字，三人系上诉人的工作人员，或者是上诉人委派的工作人员。综上，一审认定事实清楚，要求维持一审判决。众邦公司向一审法院起诉请求：一、判令二被告共同支付原告商砼款503160．55元及滞纳金235479．14元（以503160．55元为本金，按月利率2％自2017年1月23日暂计算至2019年1月4日为235479．14元，自2019年1月5日起按月利率2％计算至实际还款之日止）。二、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告鸿业公司承建襄城县广城和家园项目9、15、16、17、18、19、20、21、26、27号楼。被告王东甫系鸿业公司承建的襄城县广城和家园项目除9号楼以外其他所有楼栋的项目经理。原告众邦公司与被告鸿业公司合作期间，签订《商品混凝土供需合同》，约定：“付款方式：浇筑至六层付已用砼款的80％，顶层封顶付清全部砼款。违约责任：依照国家民法、合同法等法律，违约方承担合同总额每日千分之五的滞纳金。”其中，2013年5月10日对26、27号楼使用商砼的《商品混凝土供需合同》约定：“工程名称：广城和家园26#、27#楼，商品混凝土出厂价格：C30，290元／立方米，C25，280元／立方米，C20，270元／立方米，C，15，260元／立方米，注：此表格价格为基准价格，具体价格随原材料市场价格浮动而增减（如遇价格调整，结算时以襄城县众邦商砼有限公司砼发货单上注明的价格为准）。”原、被告对账单上显示：其中15号楼供应商砼款金额为10527．4元，9号楼供应商砼金额为246317．5元，19号楼供应商砼金额为1494467．1元，26、27号楼供应商砼金额为2274703．8元，以上对账单均发生在2018年8月9日后。2019年1月4日，原告诉至该院，请求：一、判令二被告共同支付原告商砼款503160．55元及滞纳金235479．14元（以503160．55元为本金，按月利率2％自2017年1月23日暂计算至2019年1月4日为235479．14元，自2019年1月5日起按月利率2％计算至实际还款之日止）。二、诉讼费由二被告承担。2012年8月8日，原、被告双方对2012年8月8日前的商砼款进行结算，结算后被告鸿业公司下欠原告商砼款2118126元。2012年8月9日，被告鸿业公司因广城和项目部下欠原告商砼款19425元。自2012年8月8日起，被告鸿业公司共向原告支付商砼款5670000元。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案，被告鸿业公司承建襄城县广城和家园项目，原告为其供应商砼，双方构成买卖合同关系。原告按约定向被告鸿业公司供应商砼，被告鸿业公司应按约定履行支付款项的义务。本案原告众邦公司与被告鸿业公司发生的商砼款数额为：1、2012年8月8日前，商砼款为：2118126元（2012年8月8日欠条载明）。2、2012年8月9日，商砼款为：19425元（2012年8月9日欠条载明）。3、15号楼，商砼款为：10527．4元（2012年8月10日广城和15号楼对账单载明）。原告称该商砼款系被告鸿业公司零星用商砼产生的款项，虽二被告辩称该款项已经结清，但未提出相反证据予以反驳，该院对二被告的辩称不予采信。4、19号楼，商砼款为：1494467．1元（19号楼对账单载明）。5、26、27号楼，商砼款为：2274703．8元（26、27号楼对账单载明）。二被告辩称，26、27号楼对账单载明的混凝土价格与原、被告双方签订的《商品混凝土供需合同》上约定的混凝土价格不一致，应以合同约定价格为准。因双方签订的《商品混凝土供需合同》上约定：此表格价格为基准价格，具体价格随原材料市场价格浮动而增减（如遇价格调整，结算时以襄城县众邦商砼有限公司砼发货单上注明的价格为准），且对账单系原、被告双方对原告供应、被告使用的混凝土种类、数量、单价、金额的约定及确认，由原、被告双方相关负责人签名确认，应视为双方均予以认可。故对二被告的上述辩称，该院不予采信。26、27号楼的商砼款应以对账单记载为准，为2274703．8元。6、9号楼，商砼款为：246317．5元。被告王东甫辩称，9号楼虽为鸿业公司承建的项目，但被告王东甫并非该项目的项目经理，被告王东甫对9号楼的商砼款不应承担支付义务，因原告众邦公司对该事实予以认可，该院对被告王东甫的该项辩称予以采信。原告主张的2013年5月17日襄城县广城和家园住宅小区二期工程15号楼、16号楼的商砼款9593．15元，因原告仅提供砼发货单一份，未提供相应的对账单、结算收据等，即未经原、被告双方签名予以确认，故本院对原告主张的该部分商砼款不予支持。综上，1-7项商砼款共计6163566．8元（2118126元＋19425元＋10527．4元＋1494467．1元＋2274703．8元＋246317．5元）。其中，被告鸿业公司在2012年8月8日后共向原告支付商砼款5670000元，故被告鸿业公司尚欠原告众邦公司商砼款493566．8元（6163566．8元-5670000元），被告王东甫对其中的247249．3元（493566．8元-246317．5元）承担共同支付责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案原、被告双方合同中约定依照国家民法、合同法等法律，违约方承担合同总额每日千分之五的滞纳金，原告请求被告按月利率2％支付滞纳金，超过造成损失的百分之三十，请求违约金过高。最高人民法院法发（2009）40号《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》认为：对于违约金数额过分高于违约造成损失的，应当根据合同法规定的诚实信用原则、公平原则，坚持以补偿性为主、以惩罚性为辅的违约金性质，合理调整裁量幅度，切实防止以意思自治为由而完全放任当事人约定过高的违约金。人民法院根据《合同法》第一百一十四条第二款调整过高违约金时，应当根据案件的具体情形，以违约造成的损失为基准，综合衡量合同履行程度、当事人的过错、预期利益、当事人缔约地位强弱、是否适用格式合同或条款等多项因素，根据公平原则和诚实信用原则予以综合权衡，避免简单地采用固定比例等“一刀切”的做法，防止机械司法而可能造成的实质不公平。本案原告称原、被告双方之间的合作关系良好，且被告至2017年1月23日，仍在履行，已履行全部合同价款的92％，未履行价款为全部价款的8％，对此，原告应有适当的容忍义务，也要具有宽容的心态，以减少冲突和争执，形成良性的和谐关系，保障合同的正常履行。原告请求按月利率2％计付违约金，造成实质上的不公平，现被告主张本案违约金过高，该院予以调整。被告迟延履行的行为，造成原告资金占用上的损失，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条的规定，该院酌定违约金按中国人民银行同期（一年期）贷款利率的150％计算。本案合同约定付款方式：浇筑至六层付已用砼款的80％，顶层封顶付清全部砼款。本案二被告认可承建的广城和家园项目均于2014年6月前封顶，但原告主张自2017年1月23日起计算滞纳金，是其真实意思表示，且不加重被告的负担，该院予以支持。综上，被告鸿业公司应支付原告众邦公司商砼款493566．8元，并以493566．8元为基数按中国人民银行同期（一年期）贷款利率的150％自2017年1月23日起计付滞纳金至实际还款之日止，被告王东甫对上述商砼款中的247249．3元及以247249．3元为基数按中国人民银行同期（一年期）贷款利率的150％计算自2017年1月23日至实际还款之日止的滞纳金承担共同支付责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告河南鸿业建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告襄城县众邦商砼有限公司商砼款493566．8元及滞纳金（滞纳金计算方法：以493566．8元为基数自2017年1月23日起按中国人民银行同期（一年期）贷款利率的150％计算至实际还款之日止）。被告王东甫对上述商砼款中的247249．3元及以247249．3元为基数自2017年1月23日起按中国人民银行同期贷款利率的150％计算至实际还款之日止的滞纳金承担共同支付责任。二、驳回原告襄城县众邦商砼有限公司的其他诉讼请求。案件受理费11186元减半收取5593元，保全费5000元，以上共计10593元，由原告襄城县众邦商砼有限公司负担1593元，被告河南鸿业建设有限公司负担4500元，被告河南鸿业建设有限公司、王东甫负担4500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提供新证据有：内部承包合同一份。证明1、广城和家园9号楼的施工负责人是王东甫，一审法院认定王东甫未负责9号楼存在事实错误。2、9号楼的对账单签字人徐书清、陈殿钦、郭铁柱均没有鸿业公司及王东甫的合法授权，属个人行为。被上诉人质证意见：1、这份合同是上诉人与王东甫之间签订的协议，被上诉人没有见过这份合同，对其真实性无法发表意见。2、上诉人作为9号楼的承包建筑商，不论是否分包及分包给谁均不影响上诉人承担责任。本院对上述证据审核后认为，上诉人提供的内部承包合同不能达到免除9号楼商砼款支付责任的证明目的，本院对该内部承包合同不予采纳。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人是否应承担9号楼商砼款支付责任的问题。王东甫以上诉人的名义与被上诉人签订买卖合同，合同没有标明楼号，且上诉人系襄城县广城和家园小区建设项目的承建方，被上诉人供应的混凝土实际用于该项目的建设中，被上诉人有理由相信针对9号楼所供混凝土的需方是上诉人。因此，徐书清、陈殿钦等人的签收行为的效力及于上诉人，上诉人应承担9号楼供货合同的法律后果。一审未追加当事人，并判决上诉人承担全部欠款的付款责任并无不当。但是，9号楼产生的商砼款共计246317.5万元，已付11万元，尚欠136317.5元。除9号楼以外，其他楼号欠商砼款357249.3元（6163566．8元-5670000元-136317.5元）。上诉人应对全部欠款（493566．8元）承担还款责任，王东甫针对9号楼以外的欠款357249.3元承担共同清偿责任。一审计算王东甫承担责任的范围有误，本院予以纠正。综上所述，河南鸿业建设（集团）有限公司的上诉理由部分成立，部分应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河南省襄城县人民法院（2019）豫1025民初100号民事判决书第二项及诉讼费承担部分；二、变更河南省襄城县人民法院（2019）豫1025民初100号民事判决书第一项为“被告河南鸿业建设（集团）有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告襄城县众邦商砼有限公司商砼款493566．8元及滞纳金（滞纳金计算方法：以493566．8元为基数自2017年1月23日起按中国人民银行同期（一年期）贷款利率的150％计算至实际还款之日止）。被告王东甫对上述商砼款中的357249.3元及以357249.3元为基数自2017年1月23日起按中国人民银行同期（一年期）贷款利率的150％计算至实际还款之日止的滞纳金承担共同支付责任。”二审案件受理费4995元，由上诉人河南鸿业建设（集团）有限公司承担2545元，由王东甫承担2450元。本判决为终审判决。审判长  孙志强审判员  张 靖审判员  陈 晖二〇一九年七月二日书记员  李永慧执行催告通知书履行义务人：根据2016年9月25日中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《关于加快推进失信被执行人信用监督、警示和惩戒机制建设的意见》，你方应在生效判决指定的期限内主动履行判决确定的义务。如果有财产拒不履行，你将承担如下法律责任：1、增加执行成本。未在指定期间履行的，支付迟延履行金或加倍支付迟延履行期间的债务利息，承担执行费用。如实报告财产，否则罚款，拘留。2、消费行为限制。限制乘坐一等以上动车、高铁、飞机、入住星级宾馆、酒店、旅游度假、上夜总会、高尔夫球场、新建、扩建、装修房屋、出境。3、经商立项限制。限制设立金融类公司、社会组织、发行债券、股票、终止股权行权、从事不动产、国有资产交易、使用国有自然资源、获得政府补贴、政策支持、海关认证、从事药品、食品等行业及房地产、建筑企业资质、授信。4、就业就学限制。限制招录（聘）为公务员或事业单位工作人员、担任国企高管、金融机构高管、事业单位法定代表人、社会组织负责人、党代表、人大代表、政协委员、子女就读高收费私立学校。5、评先受奖限制。不得评为道德模范、获得慈善类奖项，已获得的予以撤销。单位或其领导成员成为失信被执行人的，不得参评文明单位，已取得文明单位的撤销。6、控制资金财产。查封、扣押、冻结、划拨、变价、扣留、提取、拍卖、变卖可供执行的存款、债券、股票、基金、收入及财产。7、追回债权抵债。对你享有到期债权的第三人发履行到期债务通知，追讨你担保、与他人共有、第三人占有的财产。8、拘传拘留罚款。对无正当理由拒不到场的拘传，拒不履行的处十五日以下拘留，个人罚款十万以下，单位罚款五万以上一百万以下。9、刑事自诉追究。申请执行人对拒不执行判决、裁定的被执行人，在公安、检察机关不予追究刑事责任的情况下，可以提起刑事自诉。10、刑事责任承担。有能力而拒不执行法院判决、裁定，情节特别严重的，处三年以上，七年以下有期徒刑，并处罚金。邮编：461000地址：许昌市魏都区前进路与魏文路交叉口