江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终1313号上诉人（原审原告）：徐云鹤，男，1969年10月5日生，汉族，住泰州市高港区。委托诉讼代理人：许卫华，江苏德善律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙志平，男，1969年1月12日生，汉族，住泰州市高港区。被上诉人（原审被告）：冯郭锁，男，1963年5月20日生，汉族，住泰州市高港区。原审被告：文伯平，男，1964年4月7日生，汉族，住泰州市开发区。上诉人徐云鹤因与被上诉人孙志平、冯郭锁、原审被告文伯平民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰州市高港区人民法院（2017）苏1203民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐云鹤上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判孙志平、冯郭锁对一审判决第一项承担连带清偿责任，一、二审诉讼费由孙志平、冯郭锁承担。事实和理由：（一）文伯平出具190万元的借条是对之前借款本息的汇总，不属以“新贷”还“旧贷”，一审判决适用《担保法司法解释》第39条，适用法律错误；（二）即便属以“新贷”还“旧贷”，两保证人也符合“知道或者应当知道“借新还旧的情形，应承担保证责任。被上诉人孙志平、冯郭锁辩称，文伯平出具190万的借条属借新还旧，出借人、借款人向保证人隐瞒了这一事实，保证人不应当承担保证责任，请求驳回上诉，维持原判。徐云鹤向一审法院起诉请求：1、判令文伯平、冯郭锁、孙志平连带偿还徐云鹤借款1900000元及利息608000元（按月利率2%暂算至2017年6月3日）；2、本案诉讼费由文伯平、冯郭锁、孙志平承担。一审法院认定事实：2013年12月4日，文伯平向徐云鹤借款300000元，出具借条一张，载明：“今借到徐云鹤人民币叁拾万元整，借款期4个月”。借条下方有“担保人封迎春”字样。徐云鹤分别于2013年12月4日、2013年12月10日通过银行汇款方式向文伯平转账200000元、50000元。2014年1月3日，文伯平向徐云鹤借款500000元，借条载明：“今借到徐云鹤人民币伍拾万元整，时间从2014.1.3至2014.7.3，期陆个月，利息已付”。担保人处有“孙志平”签名字样以及“担保人封迎春”字样。当日，徐云鹤通过银行汇款方式向文伯平转账440000元。2014年1月9日，文伯平向徐云鹤借款300000元，借条载明：“今借到徐云鹤叁拾万元整，期限陆个月从2014.1.9至2014.7.9止，利息已付”。借条下方有“担保人封迎春”字样。2014年1月10日，徐云鹤通过银行汇款方式向文伯平转账264000元。2014年7月26日，文伯平向徐云鹤借款200000元，借条载明：“今借到徐云鹤人民币贰拾万元整”。借条下方有“担保人封迎春”字样。该笔借款双方均未提供款项交付的证据，徐云鹤主张系出具借条当日现金交付，文伯平认可该笔200000元已实际收到。上述4份借条原件上均注明“作废”字样。文伯平向徐云鹤出具的落款日期为“2016年2月3日”的借条载明：今借到徐云鹤人民币壹佰玖拾万元整￥1900000元，月息二分（20%）。还款计划：2016年8月3日还本金玖拾万元整、利息228000元；2017年2月3日还本金壹佰万元整利息120000元。孙志平、冯郭锁以及案外人封迎春分别在借条上担保人处签名捺印并手写居民身份证号码。徐云鹤主张，因文伯平分别于2013年12月4日、2014年1月3日、2014年1月9日、2014年7月26日向徐云鹤所借共计1300000元本金及利息均未偿还，经双方协商，将上述四笔到期未偿还的借款本金和利息一并作为借款本金，由文伯平于2016年2月3日重新出具了借款1900000元的借条，原先出具的四张借条作废。文伯平对上述借款事实予以认可，但主张四张借条虽然载明借款本金合计为1300000元，实际收到徐云鹤交付的借款本金为1154000元，双方约定的利息是月息二分，截至本案诉讼，借款本金和利息均未偿还。借款到期后，文伯平未履行还款义务，徐云鹤提起诉讼。另，关于孙志平、冯郭锁在2016年2月3日借条上签字担保时是否知道该借条所涉借款是原四笔到期借款累计形成的问题，文伯平在第一次开庭过程中陈述“要求担保人提供担保时我在场，当时没有告诉担保人借款190万元是如何形成的，徐云鹤也没有讲，如果讲明可能就不担保了，因为我是借了后没有能够还的”。2018年5月17日文伯平向法院补充提交相关证据时陈述“跟担保人说了，这笔190万元借款是以前的几张借条到期未还汇总后出具的借条，担保人当时也问了我是怎么回事。实际上告诉担保人是以前的借条作废重新出具的汇总条子，再说担保人不问清情况怎么可能同意担保，毕竟数额这么大。第一次开庭当着担保人的面我不好多说什么。今天所说的是实话，也是实际情况”。一审法院认为，一、关于文伯平实际尚欠徐云鹤借款本金及利息金额问题，徐云鹤与文伯平一致陈述借条中的借款1900000元是由之前已经到期的四张借条所涉借款本金和利息汇总形成，结合徐云鹤提供的已作废的四张借条原件以及双方之间的中国银行账户交易往来明细，可以认定徐云鹤与文伯平之间的民间借贷法律关系成立，借条约定的借款月利率二分即2%未超过法律规定的标准，应确认为合法有效,文伯平依法应当承担偿还借款本息的责任。关于文伯平应偿还徐云鹤的借款本金应以文伯平实际收到的金额1154000元为准，利息应自文伯平实际收到借款本金之日按月利率2%分别计算。二、关于孙志平、冯郭锁是否应当对文伯平所欠上述债务承担连带偿还责任的问题，诉争借条中所涉借款1900000元系文伯平之前向徐云鹤所借四笔借款本金及利息累计形成，实质是通过签订新的借款合同，建立新债，消灭旧债，属于以新贷还旧贷的情形，且新贷与旧贷不是同一保证人，故对于以新贷还旧贷的事实，除保证人知道或者应当知道该事实外，保证人不承担担保责任。保证人知道或者应当知道借新还旧事实的举证责任由债权人即徐云鹤承担。作为保证人的冯郭锁、孙志平并非同一时间、同一地点在借条上签字担保，对于两保证人的保证责任应分别予以认定。（一）关于冯郭锁的保证责任。借条并未记载该借款1900000元是文伯平原到期债务形成，徐云鹤除提供起诉前与冯郭锁的电话录音证据外无其他证据可以证明冯郭锁知情，录音通话中冯郭锁并没有明确表示签字担保时对1900000元的形成过程是否清楚。即便根据冯郭锁本人当庭陈述，其在借条上签字担保后回程途中经其追问，文伯平才说出借款1900000元是到期借款汇总形成。现有证据不能证明冯郭锁在签字担保时对于以新贷还旧贷的事实是知情的，故徐云鹤主张冯郭锁承担连带偿还责任，不予支持。（二）关于孙志平的保证责任。从借条的内容看，并未注明借条上的借款系之前的借款转据而来，则徐云鹤应当提交证据证明担保人孙志平是明知或应知该款项系旧贷转据而来并提供担保。1、徐云鹤提供了与孙志平的电话录音，该通话录音未明确孙志平对其所担保的债务系原有债务是否知情。2、关于文伯平的两次内容矛盾的陈述，由于文伯平第一次陈述时间较早，且系对其自身的不利陈述，其可信度高于第二次所作陈述。3、关于徐云鹤申请法院向案外人封迎春调查核实的陈述，封迎春陈述孙志平在其位于港城贷公司办公室签字担保时对于借条是原借条累计形成是清楚的，该陈述与文伯平的陈述不相吻合，且由于文伯平先后5次向徐云鹤出具的借条中均有封迎春作为担保人签字，徐云鹤起诉时未将封迎春列为共同被告，而本案处理结果与封迎春存在利害关系，故其陈述不能单独作为定案依据。4、关于四张作废的到期借条中2014年1月3日500000元的借条有孙志平签字担保的问题，徐云鹤未能提供证据证明其在借款到期之日起六个月内向孙志平要求承担保证责任，故孙志平对该笔借款的保证责任免除。5、关于孙志平答辩中称在2016年底文伯平又重新出具了借条，对此双方均未提供相应证据，故不予采信。徐云鹤就保证人冯郭锁、孙志平签字担保时已告知保证人所担保的债务是文伯平原有债务这一主张的证明达不到高度可能性的证明要求，应承担举证不能的后果，冯郭锁、孙志平对文伯平所欠债务的履行不应承担保证责任。判决：一、文伯平于判决发生法律效力之日起10日内向徐云鹤支付借款本金1154000元及利息（自2013年12月4日起至2013年12月9日止以本金200000元为基数，自2013年12月10日起至2014年1月2日止本金250000元为基数，自2014年1月3日起至2014年1月9日止以本金690000元为基数，自2014年1月10日起至2014年7月25日止以本金954000元为基数，自2014年7月26日起至实际给付之日止以本金1154000元为基数，均按照月利率2%计算利息）。二、驳回徐云鹤的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人徐云鹤提交了以下证据：1.江苏益众节能设备有限公司（以下简称益众公司）工商登记信息及泰州医药高新技术产业开发区人民法院判决书各1份，证明孙志平与文伯平同为益众公司股东，孙志平曾为共同利益为文伯平提供过担保；2.李良彪、肖秀珍的证人证言，证明孙志平对190万元借条的形成是清楚的；此外，上诉人徐云鹤还提供了通话录音、借条等其他证据。被上诉人孙志平提交文伯平出具的书面说明1份，证明文伯平的很多行为是受徐云鹤胁迫。本院认证认为，李良彪未出庭作证，其证人证言的真实性、合法性难以认定；肖秀珍系徐云鹤担任法定代表人的公司的员工，且其陈述案涉190万元借条签字担保时其不在现场，故其证人证言不能达到上诉人的证明目的；上诉人提交的其他证据亦不能证明两保证人“知道或者应当知道”190万元借条系以新还旧。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，徐云鹤与文伯平之间的民间借贷法律关系成立，一审法院以文伯平实际收到的金额为借款本金，按照双方约定的利息判令文伯平偿还徐云鹤借款本金及利息，并无不当。案涉190万元借条系之前借款本息的汇总，属以“新贷”还“旧贷”，一审判决适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十九条的规定，适用法律并无不当,上诉人徐云鹤所持一审判决适用法律错误的上诉理由应不予采纳。关于孙志平、冯郭锁是否应当承担保证责任即签字担保时孙志平、冯郭锁是否知道或者应当知道190万元借条系之前借款本息汇总的问题,借款人文伯平、案外人封迎春虽均曾作出对上诉人徐云鹤有利的陈述，但上述二人的陈述不能相互印证，且均出现反复，封迎春与本案存在利害关系，上诉人徐云鹤提供的证人证言等其他证据亦不足以证明签字担保时孙志平、冯郭锁知道或者应当知道190万元借条系之前借款本息的汇总，故一审法院对徐云鹤要求孙志平、冯郭锁承担保证责任的诉讼请求未予支持，亦无不当。综上所述，上诉人徐云鹤的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26860元，由上诉人徐云鹤负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  顾连凤审判员  潘贻杰二〇一九年七月二十三日书记员  黄 璐