安徽省霍邱县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖1522民初1226号 原告(反诉被告)：张修俊。 委托诉讼代理人：田永，安徽田永律师事务所律师。 被告(反诉原告)：安徽省第一建筑工程有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区长江西路**，统一社会信用代码91340000148940656D（6-10）。 法定代表人：程鹏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴勇，安徽靖淮律师事务所律师。 被告：郑军（缺席） 原告(反诉被告)张修俊与被告(反诉原告)安徽省第一建筑工程有限公司(以下简称安徽一建)、郑军劳务合同纠纷一案，本院于2019年2月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张修俊及其委托诉讼代理人田永、被告安徽一建的委托诉讼代理人吴勇到庭参加诉讼。被告郑军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张修俊向本院提出诉讼请求：1、判令被告给付质保金10万元；2、判令被告支付油漆和真石漆差价150185.36元（暂计）；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年7月，被告郑军借用安徽一建的资质承建霍邱县龙潭镇庙岗村土地整治示范项目建设安置房工程第一标段，与张修俊和贾少全分别签订了《劳务分包协议》，张修俊成为实际施工人，承建面积14000m2(实际面积1130.9m2），工程范围包括土建、装饰、内外墙油漆等，约定合同价款为每平方米单价316元，付款方式、违约责任等均在合同中进行了约定。2015年工程完工，但被告并没有按约定支付工程款。 2015年2月7日，临近春节工人催要工资，张修俊多次找到被告要求结算工程款，被告同意，并以必须支付工人工资为由，要求张修俊承诺先支付工人工资出具承诺书，之后才给付工程款发放工资，张修俊在无奈的情况下出具承诺书保证支付工人工资，并对拖欠工人工资问题承担全部责任。张修俊按照被告要求书写承诺书，但承诺书涉及质保金和外墙真石漆等内容，或发生工资纠纷由原告负责等。 质保金在合同中没有约定，质保时间在合同中也没有约定，被告要求按3%工程款扣除质保金10万元，因工程已验收并使用没有出现质量问题，被告要求扣质保金没有依据，原告要求被告退还无果。 在合同约定中，内外墙均是油漆，而不是真石漆。被告在未征得原告同意的情况下，将外墙油漆（后改为真石漆）承包给他人。2015年2月7日，原告催要工资时，被告要求扣除内外墙油漆和真石漆费用320858元(外墙费用10727.526m2×21元=225277.92元，内墙漆费用36900m2×4元=147600元)，外墙油漆实际用工费用为每平方不足7元，被告按21元每平方计算显然超出正常费用，没有依据和违背约定，由于被告的不诚信，导致原告施工成本增加，无法获得合理利润，多扣款项应给原告。 安徽一建辩称，张修俊诉请内容与事实不符，应当依法驳回原告对安徽一建的诉讼请求。安徽一建承建霍邱县龙潭镇庙岗村整体推进土地整治示范项目建设安置房工程（一标），郑军为本公司实际承包人，不存在借用资质情形。张修俊作为案涉工程劳务班组，承建7＃、11＃、13＃、14＃楼，其工程款，包括质保金，通过实际承包人郑军已全额支付完毕，并存在超额支付情形，安徽一建不欠劳务工程款。 依据张修俊于2015年2月7日出具的《承诺书》，“结算”前张修俊已领取工程款163万元，“结算”后欠其工程款152万元，于2015年2月13日已一次性全额支付工程款152万元。对于质保金10万元，安徽一建方的郑军分别于2016年5月11日支付2万元（付余文军工资），2018年2月12日通过霍邱县劳动监察大队协调支付35000元，合计支付55000元。 张修俊由于无能力，且迟迟无法对“内外墙油漆工程”进行施工，已严重影响工程进展，为利于工程顺利竣工验收，在征得张修俊同意的情况下，并确定外墙劳务单价按21元每平方，内墙劳务单价按4元每平方进行结算，才将原告劳务分包合同中的“内外墙油漆工程”交由第三方进行施工，第三方工程款则从张修俊总工程款中扣除。张修俊在“结算”时，外墙面积是按估算面积进行结算，为8250.38平方，而第三方外墙施工班组提出异议，要求按设计图纸实际面积10727.526平方进行结算，按照每平方米单价21元单价计算，两者相差52022元，因此张修俊的工程款中，安徽一建就多支付52022元（少扣原告工程款）给第三方施工班组。 张修俊仅剩余工程款10万元作为质保金，安徽一建已多支付52022元，加上前述郑军支付的55000元，即安徽一建已超额支付张修俊工程款7022元。 关于张修俊主张支付油漆和真石漆差价的诉请，张修俊曲解了分包合同内容，“内外墙油漆工程”是“内外墙涂料工程”的通俗称法。劳务分包范围，通过罗列及兜底的方式予以确定，所确定的范围均是“图纸涉及的全部内容”，案涉工程设计及施工图纸内容确定的外墙涂料工程就是真石漆，张修俊的承诺书中在结算时对此亦无异议。 安徽一建反诉称，1、依法判令张修俊返还安徽一建超额支付工程款7022元；2、依法判令张修俊承担工程维修费用303838.07元；3、由张修俊承担本案诉讼费用。事实和理由： 一、安徽一建超额支付张修俊工程款7022元，张修俊应予返还。安徽一建在答辩中已陈述，结算前，安徽一建已支付张修俊工程款163万元，结算后的152万元于2015年2月13日已一次性全额付清。剩余质保金10万元，郑军先后两次付款合计支付55000元。外墙面积安徽一建与第三方是按设计图纸面积10727.526平方进行结算，张修俊在承诺书中的结算是按估算面积8250.38平方计算，两者相差52022元，因此张修俊的工程款中，安徽一建就多支付52022元，加上郑军所付55000元，安徽一建实际超额支付原告工程款7022元，张修俊依法应予返还。 二、因张修俊施工质量不合格，造成所建工程墙体开裂，所产生的维修费用303838.07元，依法应由张修俊承担。包含张修俊劳务分包的工程在内的（一标）10栋楼一层农机库全部出现墙体开裂情形。经建设方霍邱县龙潭镇人民政府委托安徽建科建筑工程司法鉴定所对墙体开裂成因进行鉴定，考虑鉴定费用支出较大，只随机抽取12＃楼进行鉴定，鉴定结论为：经检测综合分析，该工程12＃楼一层南面农机库墙体出现的开裂现场是由于地基基础施工时未按照设计图纸进行施工，基础产生不均匀沉降所致。建议设计复核重新加固合格后使用。安徽一建接到鉴定结论后，及时联系设计单位进行设计处理，由其提出设计处理方案，由工程造价部门确定该项工程10栋楼一层农机库整改费用造价合计760501.82元，其中涉及张修俊直接施工的7＃、11＃、13＃、14＃楼整改造价为303838.07元。郑军另行组织其他施工班组按照处理方案进行整改施工加固处理，支付整改工程款303838.07元。 由于张修俊未依法按照《劳务分包合同》约定，按图施工，导致其直接施工的7＃、11＃、13＃、14＃楼所有整个一层农机库墙体开裂，由此所产生的后果应由张修俊承担。 针对安徽一建的反诉，张修俊辩称，一、张修俊与安徽一建之间是提供劳务的合同。二、张修俊在施工过程中未接收到任何图纸，除提供劳务外技术人员和监理人员均是由安徽一建提供。三、安徽一建所称质保金10万元向余文军和霍邱县劳动监察大队共支付55000元与张修俊无关(后当庭认可相当于支付工程款)，向外墙真石漆施工班组支付52022元也与张修俊无关。四、安徽一建所诉称的10栋楼一层农机库全部出现墙体开裂情形系安徽一建偷工减料导致，安徽一建现场有技术人员和监理施工人员，产生的质量问题是在张修俊工程竣工后有10个月出现的一层墙体开裂，从质量出现在所有的一层可以反映出安徽一建在施工过程中偷工减料所致，该造成的损失与张修俊无关，张修俊仅提供的是劳务。请求法庭依法驳回安徽一建的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本诉部分，张修俊向法庭提交如下证据： 证据1、原告身份证复印件，证明原告身份信息及诉讼主体适格。 证据2、劳务分包协议书，证明原被告之间是一种劳务关系。双方之间的结算标准按每平方316元进行结算，结算建筑面积按照施工图纸所标为准。原被告之间约定的内外墙油漆装饰（包工不包料），并不是指内外墙为真石漆，油漆和真石漆相差14元每平方，该协议书未约定原告必须缴纳10万元保证金。 证据3、情况说明，该情况说明为安徽一建向霍邱县劳动监察大队出具，证明被告扣原告质保金10万元，扣内外墙劳务费320858元。承诺书主要是承诺工人工资要全部付清。 证据4、承诺书，证明2015年2月7日被告口述要求原告书写该承诺书内容，否则不会向原告发放152万元，该承诺书仅是向被承诺人张中元、张某承诺发放工人工资，内容约定扣除内外墙32万元和10万元质保金，不是原告的真实意思表示，如不按照被告要求书写，被告就不会向原告发放152万元工程款。诉请就是依据承诺书面积和单价分别计算出请求1、2项。（原件在被告处） 安徽一建质证意见为：对证据1无异议。对证据2真实性无异议，对证明目的有异议。劳务分包的范围，原告的施工行为涵盖整个工程的所有项目，结算是按照建筑面积，是按照施工图纸所标为准，每栋需交10万元的保证金，合同第七条中第六、十、十一项都确定了工程质量是原告的义务，且明确了按图施工。在图纸中，外墙就是为真石漆。证据3情况说明是出具给霍邱县劳动监察大队，原告收到钱款后并没有向农民工发放工资，农民工向劳动监察大队投诉，据此，被告向劳动监察大队作出了说明。在情况说明后，劳动监察大队又让安徽一建支付了35000元（2018年2月12日），当时由张守元、张某所领取。2万元余文军的工资是由张某所领取，时间为2016年5月11日，所以说原告方称55000元与原告方无关，该说法与事实相悖。对证据4真实性无异议，对证明目的有异议。承诺书从法律意义性质为自认，其中表述的内容很清楚，且确保农民工工资由他负责，剩下的由张守元、张某负责，不存在安徽一建逼迫原告所签，承诺书中外墙部分少扣了52022元，外墙的面积10727.526，当时估算的面积是8250.38，单价是21元；内墙的面积是36900平方，单价是4元，金额是147600元。 本诉部分，安徽一建向法庭提交如下证据： 证据1、营业执照，证明被告诉讼主体资格。 证据2、劳务分包合同，证明原、被告签订劳务分包合同，劳务范围为“图纸涉及的全部内容”，并约定双方权利义务。 证据3、承诺书，证明原告自认工程款“结算”内容，并确定扣除第三方内外墙劳务、质保金的方式及数额。 证据4、情况说明、收条，证明原告承诺书之后，被告已向其支付工程款1575000元，其中152万元是2015年2月13日支付，另外两笔，2万元是2016年5月11日支付，收款人是张某用于支付余文军工资，35000元是2018年2月12日是由张宗元、张某两人签收，当时通过劳动监察大队支付。 证据5、设计施工图纸、霍邱县龙潭镇庙岗村（一标）安置房建筑外立面粉刷面积统计表、计算书，证明外墙设计为真石漆；原告案涉工程7＃、11＃、13＃、14＃楼设计图纸实际面积10727.526平方；原告在“结算”时，外墙估算面积为8250.38平方，设计图纸实际面积10727.526平方，按照每平方米单价21元单价计算，两者相差52022元，被告多支付52022元（少扣原告工程款）给第三方施工班组。 张修俊质证意见为：对证据1无异议。对证据2“三性”无异议，但达不到被告的证明目的。劳务分包就是由原告提供劳务，被告提供技术人员和业主的监理人员，按照被告的要求提供劳务；内外墙油漆装饰包工不包料，原告只出工，而不是技术。对证据3，承诺对象不是被告，对被告没有约束力，达不到被告的证明目的。对证据4情况说明收款金额无异议。证据5在整个工程中原告没有见过这些图表，也看不懂这些图表标注的内容，对“三性”无法发表意见。 反诉部分，安徽一建向法庭提交如下证据： 证据1、营业执照，证明安徽一建诉讼主体资格。 证据2、劳务分包合同，证明安徽一建、张修俊签订劳务分包合同，劳务范围为“图纸涉及的全部内容”，约定张修俊工程质量义务。 证据3、墙体开裂成因鉴定意见书，证明鉴定结论为：经检测综合分析，张修俊施工的楼层一层南面农机库墙体出现的开裂现场是由于地基基础施工时未按照设计图纸进行施工，基础产生不均匀沉降所致。建议设计复核重新加固合格后使用。 证据4、整改通知、工程联系单，证明监理单位提出整改要求；设计单位进行设计处理，由其提出设计处理方案。 证据5、整改费用预算报告，证明原告案涉工程7＃、11＃、13＃、14＃楼质量不合格整改造价为303838.07元。 证据6、霍邱县龙潭镇庙岗安置小区一标一层农机库加固处理质量复检报告，证明安徽一建的实际承包人郑军另行组织其他施工班组按照处理方案进行案涉工程整改施工加固处理后，已满足原设计图纸及处理方案要求。 张修俊对安徽一建所提交的反诉证据质证意见为：对证据1无异议。对证据2“三性”无异议，原告仅提供的是劳务，达不到安徽一建的证明目的。对证据3“三性”无异议，达不到安徽一建的证明目的，10栋楼两个施工班组均在一层农机库出现墙体开裂，系安徽一建的现场技术人员和监理人员没有尽到相应的职责，偷工减料造成，与张修俊没有任何直接责任关系。对证据3、4、5、6形成的时间均是张修俊竣工验收使用后出现的质量问题，张修俊在施工过程中，业主、监理、安徽一建的技术人员均未提出施工质量问题，产生的损失与张修俊没有任何关联性。 针对安徽一建的反诉，张修俊向法庭申请证人张某、潘某出庭作证。 张某的证言主要内容是：原告等人不提供技术，只在在现场干活，不接触图纸。现场技术人员、项目经理、监理人员都是由郑军安排。真石漆每平方要一二十块钱，油漆仅二三块。自己在张修俊工地有时代班，代收余文军工资2万元和从霍邱县劳动监察大队领取工资35000元属实，张修俊也同意由自己代收支付。 潘某的证言主要内容是：潘是在另一个劳务承包人贾少全手下干活，所做劳务都是安徽一建确定，项目部是安徽一建成立，人员也是安徽一建方。 张修俊对证人证言无异议。 安徽一建认为两位证人证言不具有客观真实性，两位证人的身份，张某是原告的哥哥，潘某是另一合伙人的儿子，证人证言避重就轻，两人都没有看过合同，张修俊签承诺书时都不在场，两位证人不知晓合同，两人对劳务的解读仅是个人的解读，而不是合同约定。 本院对原、被告双方所举证据的直实性予以认定，关联性及证明目的下文分析。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院审理认定的事实如下： 2013年11月15，安徽一建的内部分包人郑军与张修俊签订了《劳务分包协议》，工程项目为霍邱县龙潭镇整体推进土地整治示范建设项目安置房工程，由张修俊施工5#、7#、11#、13#、14#五栋安置房的劳务工程，范围土建、装饰、内外墙油漆等，约定合同价款，每平方米单价316元，付款方式、违约责任等均在合同中进行了约定。2015年工程完工，2015年2月7日，因工人索要工资，张修俊找到郑军要求结算工程款，郑军要求张修俊承诺先支付工人工资并出具承诺书，张修俊遂出具承诺书保证支付工人工资，并对拖欠工人工资问题承担全部责任，承诺书中，张修俊另写明工程款为：“总面积11301.9m2×316=3571400元，已付163万元，下欠1941400元，扣除内外墙320858元，还扣3%质证金10万元，安徽一建应付张修俊班组152万元，该152万元张修俊委托张忠元、张某两人发放。2015年2月13日，安徽一建将152万元支付给张修俊”。2016年5月11日，张某代张修俊班组的工人余文军从郑军处领取工资2万元。2017年11月，张修俊和贾少全(另一劳务承包人)班组的工人就工资问题向县劳动监察大队投诉安徽一建，2018年2月12日，通过劳动监察大队，郑军付张修俊班组工人张宗元、张某工资35000元。 霍邱县龙潭镇整体推进土地整治示范建设项目安置房工程在2015年完工后，当年底有十栋楼房出现一层墙体裂现象，经建设方霍邱县龙潭镇人民政府委托安徽建科建筑工程司法鉴定所对墙体开裂成因进行鉴定，结论是由于地基基础施工时未按照设计图纸进行施工，基础产生不均匀沉降所致。后经设计方的出具的加固方案，安徽一建将各栋房屋加固至合格，其中涉及张修俊施工的五栋楼房的加固费用为303838.07元。 本院认为，本案中，双方所争议的焦点为：一、如何理解合同中约定的“内外墙油漆装饰(包工不包料)”；二、安徽一建所称少扣外墙52022元劳务费是否有依据；三、工程维修费用是否应由原告承担。 关于焦点一，原告认为该处油漆仅是最多每平方7元的涮普通油漆费用，被告认为该油漆是指劳务项目。本院认为，《建筑业劳务分包企业资质等级标准》将劳务分包的项目分为木工、砌筑、抹灰、石制、油漆、钢筋、混凝土、脚手架、模板、焊接、水暖电安装、钣金、架线等十三种，且均有相应资质等级要求。本案中，在双方合同第一条“劳务分包范围中”，约定的分包范围是：土建、塔吊、龙门吊、内外架钢管租赁、砼浇筑、……、内外墙油漆装饰(包工不包料)、……”，从中可以看出，此处的“内外墙油漆装饰”，是与其他劳务项目作为同等地位并列，应理解为是一种劳务项目。在合同第五条“结算方式”中，约定结算面积按照施工图纸所标为准，庭审查明图纸所标油漆项目是真石漆装饰，且原告在向被告出具的承诺书中，也是同意按涮真石漆费用每平方21元的扣减。综上，原告所称合同约定的“油漆装饰”是指涮普通油漆的花费，理由不足，本院不予采信。 关于焦点二，张修俊的起诉状中称，承诺书中所扣的320858元中，外墙费用是按10727.526平方×21元所得，安徽一建称扣外墙费用是按面积8250.38平方×21元计算，8250.38平方当时是估算。双方对内墙费用按面积36900平方×4元=147600元扣费无异议。庭审查明，图纸中外墙面积是10727.526平方，张修俊诉请的每方米14元差价的金额150185.36元也是按10727.526平方×14元计算所得，可见双方都认可实际外墙面积是10727.526平方。本院通过核实，承诺书中所扣的320858元，与安徽一建所称情况相符，其中外墙面积是按8250.38平方扣款，而双方在合同中约定的结算面积是按照施工图纸所标为准，故安徽一建所称少扣(10727.526-8250.38)×21=52020元(答辩及反诉所称的52022元系计算有误)，符合实际，本院予以支持。 关于焦点三，庭审查明，张修俊仅是按安徽一建的施工要求提供具体劳务，工程项目部是由安徽一建设立，施工方案、现场的技术人员是由安徽一建负责，施工图纸也是由安徽一建掌握，第三方的鉴定意见书中已明确案涉工程出现质量问题的原因是未完全按照图纸设计施工，此过错在于安徽一建，而不是张修俊提供的劳务存在问题，故相应的后果应由安徽一建负担。 关于安徽一建要求张修俊退款问题，安徽一建另付的55000元工资张修俊已认可相当于支付工程款，故该款可以从工程款中折扣。由于10万元质保金本就是暂扣的工程款，现安徽一建要求将外墙费用中少扣的52020元及另付工资55000元与10万元质证金相抵，理由正当，本院予以支持，两者相低后，张修俊应退还给安徽一建7020元。 综上所述，关于本诉，张修俊要求退还10万元保证金的诉请已被反诉请求所抵销，其他诉请也理由不足，本院对其诉请不予支持。关于反诉，安徽一建要求张修俊退还多支付的费用7020元，理由正当，本院予以支持，其他反诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、反诉被告张修俊于本判决生效后五日内退还给反诉原告安徽省第一建筑工程有限公司7020元； 二、驳回本诉原告张修俊的诉讼请求； 三、驳回反诉原告安徽省第一建筑工程有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费5053元，由张修俊负担，反诉案件受理费5950元，由张修俊负担50元，安徽省第一建筑工程有限公司负担5900元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。 审 判 长  潘治海 审 判 员  沈 阳 人民陪审员  杨 丽 二〇一九年七月二日 书 记 员  徐 振 附：相关法律条文 1、《中华人民共和国民法通则》 第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 2、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 ……