福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终1210号 上诉人（原审原告）：厦门市湖里区源昌大厦第一届业主委员会，住所地厦门市湖里区东渡路**之2源昌大厦****。 代表人：周宝生，该业主委员会主任。 委托诉讼代理人：李建龙，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：严璐德，上海锦天城（厦门）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：厦门源昌房地产开发有限公司，住，住所地厦门市思明区湖滨南路******/div> 法定代表人：侯朝阳，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈宣文，福建联合信实律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡颖颖，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：厦门市房地产股份有限公司，住所地厦门，住所地厦门市思明区展鸿路**特房波特曼财富中心裙楼**B/C/D/**> 法定代表人：康激，该公司董事长。 委托诉讼代理人：林丽，该公司职员。 委托诉讼代理人：谢丹雯，该公司职员。 上诉人厦门市湖里区源昌大厦第一届业主委员会（以下简称源昌大厦业委会）与上诉人厦门源昌房地产开发有限公司（以下简称源昌公司）、被上诉人厦门市房地产股份有限公司（以下简称厦房公司）因物权保护纠纷一案，不服厦门市湖里区人民法院（2018）闽0206民初5687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本院现已审理终结。 源昌大厦业委会上诉请求：撤销一审判决第三项；依法改判：1.源昌公司支付其占有、使用源昌大厦二层架空转换层期间的占有使用费1419024元（暂计至2018年4月31日的暂计数，应计算至实际返还讼争房屋之日止，最终以委托评估的占用费为准）；2.源昌公司、厦房公司共同返还其侵占公共用地、缩减社区活动室并调整改扩建成店面另行出售所得款项629314元（暂估数，最终根据委托实测实量的侵占和缩减面积和店面销售单价计算确定）。一、二审诉讼费、评估费和测量费由源昌公司、厦房公司负担。事实和理由：一、源昌公司依法应向源昌大厦全体业主支付其占用使用源昌大厦架空层期间的占有使用费。源昌大厦架空转换层依法属于源昌大厦全体业主共有，但自其于2005年底建成伊始，即为源昌公司占用至今。物权法第二百四十三条规定，不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当支付善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用。无论源昌公司是善意占有人还是恶意占有人，其对于该架空转换层权利人源昌大厦全体业主都负有返还原物及其孳息的义务。源昌大厦架空转换层确实并非房屋，但占用人源昌公司在源昌大厦2005年底竣工交付时，即利用其作为源昌大厦开发商实际控制该架空转换层的便利条件，当时就已经将该架空转换层建成房屋供其自用或出租使用进行谋利。源昌大厦全体业主主张按照同地段房屋（即该架空转换层的现状）租金标准评估支付占用费的主张，其本质是要求占用人将其占用该架空转换层的孳息返还给权利人。一审法院有关源昌大厦业委会主张自2006年1月1日起按同地段房屋租金标准计算房屋占有使用费没有事实依据的判定，与客观事实不符，缺乏法律依据，应予改判。二、源昌公司、厦房公司依法应向源昌大厦全体业主共同返还其侵占一层公共用地、缩减社区活动室，并调整改扩建成店面另行出售的所得款项。首先，厦门市规划局《关于同意源昌大厦局部施工图调整的批复》（厦规建［2006］84号）属于附生效条件的具体行政行为。该批复同意对源昌大厦一层分隔所作的调整，必须满足其所附生效条件“且有向购房业主告知且无异议”等提前条件。一审法院在查明事实部分遗漏了该前提条件。其次，源昌公司、厦房公司违法侵占的源昌大厦一层公共用地、缩减的社区活动室用地，其使用权权属依法原为源昌大厦全体业主共有。源昌大厦全体业主依法享有要求源昌公司、厦房公司返还的权利。源昌公司、厦房公司已将侵占的公共用地和缩减的社区活动室用地改扩建成店面出售，该“原物”已经无法返还，源昌大厦业委会因此要求源昌公司、厦房公司按照其出售改扩建店面获利款项的标准，返还同等价值的其他财产，依法应予支持。再者，源昌大厦全体业主追认源昌公司、厦房公司对源昌大厦一层分隔所作的调整有两个不可分割的前提条件；换句话说，源昌大厦全体业主认可前述厦规建［2006］84号批复和施工图合法性有两个不可分割的前提条件。第一，源昌大厦一层的物业管理用房、社区活动室和杂物间为源昌大厦全体业主共有（源昌大厦全体业主将另案起诉要求实际占用人承担返还该物业的法律责任）；第二，源昌公司、厦房公司必须将其违法侵占一层公共用地、缩减社区活动室用地的获利返还给源昌大厦全体业主。这两个前提条件缺一不可。 源昌公司辩称，一、源昌大厦转换层为源昌公司所有，源昌大厦业委会要求支付占用费没有法律依据。源昌大厦1层为商店，2-30层以上为住宅。商店的结构主梁不适合住宅，为避免二层以上住宅的结构主梁占据更多的生活空间，确保二层以上住宅的户型更优越，便于购房业主对生活空间的利用，在施工过程中，源昌公司就已经对施工图作了局部调整。一层商店结构转化成二层以上的住宅结构，设计要求需要充足的空间，为了结构转换有充足的空间，设计将架空层和转换层合并为转换层。转换层内部的房屋系源昌公司所建，水电安装、外立面墙、装饰装修等均由源昌公司投入。基于项目不适用物权法及相关司法解释的规定，应当按照民法通则公平原则确认权属。所以，源昌大厦的转换层中的房屋为源昌公司所有，源昌大厦业委会要支付占用费用于法无据。二、本案不存在源昌公司侵占公共用地、缩减社区活动用房并改建成店面另行出售的事实，源昌大厦业委会主张返还款项没有事实依据。源昌大厦是依法通过竣工验收的工程，一层商店的分隔也是规划局批复同意的，源昌大厦业委会主张返还转换层也是依据规划局批复的图纸，不存在源昌大厦业委会所称的源昌公司侵占公共用地、缩减社区活动用房并改建成店面另行出售的事实，源昌大厦业委会主张返还款项没有事实依据。源昌大厦业委会在一审阶段撤回恢复原状的诉讼请求，足以印证源昌大厦业委会提起本案的主要目的不是维护全体业主的利益，而是试图通过诉讼无偿占有源昌公司在转换层中的房屋，源昌大厦业委会的上诉请求不能成立，请求依法予以驳回。 厦房公司辩称，一、一审判决参照物权法认定讼争房产归业主共有，缺乏法律依据。根据物权法第二百四十七条“本法自2007年10月1日起施行”的规定，源昌大厦业主与源昌公司签订商品房买卖合同，源昌大厦竣工验收，均发生在物权法施行之前。立法法第八十四条规定：法律、行政法规、地方性法规、、地方性法规行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。可知在没有作出特别规定的情况下，物权法不具有溯及既往的效力，且《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十九条规定：本解释自2009年10月1日起施行，物权法施行后的行为引起的建筑物区分所有权纠纷案件，适用本规定。该司法解释溯及到物权法施行之日。故，一审判决参照物权法认定讼争房产归业主共有，缺乏法律依据。二、源昌大厦的规划变更经有权规划部门批准，符合法律规定，源昌大厦业委会主张厦房公司擅自变更规划，侵占公共用地，缩减社区空间，没有任何依据。根据《厦门市规划局关于同意源昌大厦局部施工图调整的批复》（厦规建[2006]84号），厦门市规划局同意源昌大厦项目局部平面修改的申请文件。并且，源昌大厦实际建成情况也是根据该规划批复的图纸建设的。源昌大厦也依法通过了竣工验收。源昌大厦业委会认为源昌大厦经规划合法批复的建设工程是违建、侵占的，应当向规划部门反映，并由规划部门认定源昌大厦的建设是否违反了规划批复。源昌大厦业委会从未向规划部门反映，也没有规划部门的认定，源昌大厦业委会主张源昌大厦的建设违反规划批复，侵占公共用地、社区空间，没有任何法律和事实依据。综上，一审判决法律适用不当，请求二审法院予以纠正，并驳回源昌大厦业委会的上诉。 源昌公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回源昌大厦业委会的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决参照物权法对该法颁布实施之前已经竣工验收的源昌大厦的杂物间、社区活动室、物业管理用房、架空层的所有权作出判定属于适用法律错误。立法法第九十三条：“法律、行政法规、地方性法规、、地方性法规行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”本案中，源昌大厦在2005年10月已经竣工验收，物权法于2007年3月16日发布，2007年10月1日施行。一审判决参照颁布实施在后的法律对此前已经竣工验收的源昌大厦的杂物间、社区活动室、物业管理用房、架空层的所有权作出判定，违反“法不溯及既往”原则，属于适用法律错误。二、本案讼争的架空层并未计入公摊面积，一审判决认定未计入公摊面积的架空层归属全体业主所有，属于认定事实和适用法律错误。一审法院已经查明，本案讼争的架空层并未计入项目房产的公摊面积中。根据2003年9月1日的《厦门市房产面积测算规则》，架空层、结构转换层等建筑不计建筑面积。为了解决开发商对架空层实际投入成本又不能计建筑面积的问题，相关建设主管部门在解决老旧小区问题上，在满足规划调整及补交地价款的条件下，开发商对架空层部分可以办理产权证。根据2002年5月23日颁布生效的《建设部、国家计委、国家经贸委、财政部、国土资源部、国家工商行政管理总局、监察部关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》第二条第二项规定：“规范商品房面积计算标准和办法，依法查处面积‘短斤缺两’行为。要积极推行按套或套内建筑面积销售商品房的计价方式。按建筑面积计价的，房地产开发企业应当向消费者明示套内建筑面积及分摊的共有建筑面积。已纳入分摊面积的共用部位的产权，属业主共有，房地产开发企业不得擅自另行出租、出售。”2006年颁布施行的《福建省物业管理条例》也规定架空层的权属可以由开发商和业主在合同中约定。可见，在物权法颁布实施之前，业主共有部分仅局限于纳入公摊面积的部分，架空层并未纳入公摊面积，应当本着“谁投资、谁受益”的原则公平认定架空层的权属。讼争源昌大厦竣工于物权法颁布实施之前，架空层未被纳入公摊面积，不属于业主共有的部分。一审判决无视架空层未纳入公摊，推定属于业主共有，属于认定事实和适用法律错误。综上，一审判决事实认定和法律适用错误，请求二审法院予以纠正，依法改判支持源昌公司的上诉请求。 源昌大厦业委会辩称，一、有无纳入分摊面积并不是认定建筑物共用部位权属的唯一依据，且涉案架空转换层即使未计入源昌大厦房产的公摊面积，依法也应归属源昌大厦全体业主所有。第一，已于2011年1月26日废止的建设部等部委《关于整顿和规范房地产市场秩序的通知》（住建房［2002］123号）的文件精神和宗旨，在于整顿和规范房地产市场秩序，包括明文遏制房地产开发企业将已纳入分摊的属于业主共有的共用部位擅自进行出租或出售的违法行为，并非建筑物区分所有权的确权依据。第二，即使以该通知有关“已纳入分摊面积的共用部位的产权，属业主共有，房地产开发企业不得擅自另行出租、出售”的规定为依据，也不能直接得出未纳入分摊面积的共有部位的所有权就一定或者说必然归属开发商享有的结论，更不能反向推导出未摊入公用建筑面积的共用部位可以任由房地产开发企业擅自另行出租、出售。实际上，除房屋的天面外，天面上的泳池、突出墙面的台阶、层高小于2.2米的技术层、结构转换层等建筑组成部分，虽然不计建筑面积，不纳入分摊，均可依据其建筑设计功能、规划使用用途等因素，依法应确定为建筑物不可或缺的公共部位或者共有设施设备，或作为建筑物的附属物而归属全体业主所有。第三，源昌公司有关应当本着“谁投资、谁受益”的公平原则确定源昌大厦架空转换层归其所有的主张，理据不足。即使考量源昌公司提出的“谁投资、谁受益”的因素，源昌大厦全体业主才是大厦架空转换层的实际“投资者”，应当共同享有大厦架空转换层的所有权，而不是源昌公司。首先，“谁投资、谁受益”的“投资”应该是合法投资，而不能是无视法律法规的违法“投资”，更不能是侵害第三方利益的“投资”。源昌公司一再强调，其有市规划部门的文件依据，但市规划部门文件明确载明了源昌公司该等违反规划审定“未批先建”的违法行为，且明确要求必须满足“且有告知购房业主且无异议”的前提条件。其次，源昌大厦作为商住两用楼，架空转换层是商住两用建筑物不可或缺的建筑结构，用以分割源昌大厦架空结构层之下的商铺和架空结构层之上的住宅等两大部分。没有该架空转换层，源昌公司就无法建成上下结构不同、商住两用的源昌大厦物业来出售获利。该架空转换层作为源昌大厦得以建成获利的必备结构或者必不可少的重要组成部分，其建设成本原本就在源昌公司自行承担的范畴之内，不存在源昌公司需要额外承担建造费用的投资问题。同时，该架空转换层还是源昌公司擅自将原规划设计为2.15米的架空层和2.15米的结构层合并改建而成。该架空层和结构层原本就不计建筑面积，不能作为“房产”登记成为专有部分，而因其附属于整栋建筑和作为整栋建筑物必备的建筑结构功能等因素归属业主共有。再者，源昌公司作为专业开发房地产的房地产公司，知道上述原规划设计层高仅为2.15米的架空层和结构层，原本就不得计算建筑面积，不能分摊给购房业主。同时，源昌公司在源昌大厦项目开始建设施工之初，房产还未开始销售之前，就已擅自变更规划设计进行施工建设，其在核定源昌大厦房产的销售价格时，也就必然将该架空转换层的开发建设成本计入房价以保证其盈利。但源昌公司作为专业的房地产开发商，早就将源昌大厦得以建成获利所不可或缺的架空转换层等建筑结构的建设成本纳入销售成本，并以销售房产而获利。此外，在案证据不能证明源昌公司对源昌大厦架空转换层进行了额外的“投资”。而花钱买了整栋大厦的全体业主，才是该大厦架空转换层的真正投资者。第四，源昌大厦架空转换层并不具备归属源昌公司专有的法定条件。“房随地走、地随房走&r、地随房走&rdquo立的立法宗旨。按照源昌大厦架空转换层的规划设计，该架空转换层不计建筑面积，没有分摊项目宗地号的土地使用权份额，不具备法律规定的建筑物专有部分的登记条件，不能归属为源昌公司专有。源昌公司有关该架空转换层归其专有的主张，不能成立。同时，这也能侧面印证，该架空转换层的真正“投资者”就是分摊了该建筑用地使用权的全体业主，而不是没有分摊任何一分项目用地使用权的源昌公司。最后，源昌大厦架空转换层系源昌公司违反厦门市规划局原已审定的规划设计方案，恶意隐瞒其变更调整的规划设计，擅自改建而成的。在源昌大厦实际竣工交付后，源昌公司方始向厦门市规划局补办变更规划设计的相关申请手续，且厦门市规划局相关批复所要求的“且有告知购房业主且无异议”的前提条件至今仍未成就。源昌公司擅自将层高2.15米的架空层和转换层改建成一层架空转换层后，其作为源昌大厦结构转换的建筑功能不变，作为建筑共有部位规划用途不变，作为附属于整栋建筑而存在的组成部分不变，承担该建筑结构转换功能的共有部位不能因为源昌公司的恶意违法改建行为而产生权属转移。此外，源昌公司并未提供源昌大厦共有面积的分摊计算材料，在案证据并不能证明该架空转换层未分摊给全体业主。必须指出，源昌公司明知该架空转换层本由全体业主共有的2.15米架空层和结构层改建而来，明知规划部门“且有告知购房业主且无异议”的前提条件，仍然恶意隐瞒和侵占，源昌大厦业委会因此也已经依法提起上诉主张其应当支付恶意占用期间的占用费。二、一审判决有关源昌大厦一层杂物间、社区活动室（会所）和杂物间及二层架空层所有权的判定，事实清楚，于法有据，应予维持。源昌大厦虽然建成于物权法颁布实施之前，但当时的法律法规和司法解释对于建筑物区分所有权问题未进行明确规定，本案双方当事人也没有对在案物业的所有权归属作出约定。源昌大厦架空转换层等在案物业所有权归属直至本案纠纷发生之日，一直未能依法明确确认。同时，源昌公司占用使用架空转换层等在案物业的行为一直延续至本案纠纷发生之日。物权法及相关司法解释对本案涉及的建筑物区分所有权问题有了明确的规定。在当时“旧法”没有规定的情形下，本案适用物权法及建筑物区分所有权司法解释的规定并无不妥，与旧法也不冲突。在案证据足以证明，源昌大厦一层的物业管理用房、社区活动室（会所）和杂物间（原残疾人卫生间）及二层架空转换层（原架空层和结构层部分），均属源昌大厦建筑区划内的公共场所、公共设施和物业用房性质的建筑，依法当然应属源昌大厦全体业主共有。建设部门在进行建筑规划设计许可时，对建筑物的用途作了相应的审定，在未经规划变更前，不得擅自变更用途。源昌公司擅自另行出租、出售源昌大厦一层的物业管理用房、社区活动室（会所）和杂物间（原残疾人卫生间）及二层架空转换层（原架空层和结构层部分），破坏了房地产市场秩序，损害了全体业主的合法权益。同时，即使依据当时有效的《物业管理条例》（2003年）有关“建设单位应当按照规定在物业管理区域内配置必要的物业管理用房，其所有权属于业主”“业主依法享有的物业共用部位、共用设施设备的所有权或使用权，建设单位不得擅自处分”等相关规定，本案物业管理用房、社区活动室（会所）和杂物间（原残疾人卫生间）及架空转换层，依法亦应确定为全体业主共有。综上所述，请求二审法院依据本案事实和相关法律，依法对本案作出公正裁决。 厦房公司未作陈述。 源昌大厦业委会向一审法院起诉请求：1.判令坐落于厦门市湖里区和物业管理用房及二层架空转换层属于业主共有；2.判令源昌公司、厦房公司共同将源昌大厦的二层架空转换层腾空后，返还给全体业主，并移交源昌大厦业委会代为管理；3.判令源昌公司、厦房公司共同支付其占有、使用源昌大厦二层架空转换层期间的占有使用费1419024元（暂计至2018年4月31日，应计算至实际返还之日，最终以委托评估的场地占用费为准）；4.源昌公司、厦房公司共同赔偿其侵占公共用地、缩减社会活动室并调整改建为店面另行出售所得款629314元（最终根据委托测量的侵占和缩减的面积和店面销售单价计算确定）。源昌公司、厦房公司共同承担本案的诉讼费、评估费和测量费。 一审法院认定事实：位于厦门市湖里区东渡路的源昌大厦（原名海港大厦）项目原建设单位为厦房公司、东台有限公司，2003年取得建设工程规划许可证。2004年该项目建设单位变更为源昌公司与厦房公司。2005年10月该项目竣工。 2004年开始，源昌公司、厦房公司即开始出售讼争项目的商品房，并与买受人签订《商品房买卖合同》，该买卖合同附有房产的平面图。源昌大厦业委会主张源昌公司、厦房公司2005年12月向买受人交付讼争项目的房产，并提交《入住合约》。源昌公司提出早于2005年12月已经开始向买受人交付讼争项目的房产。 2006年4月5日，厦门市规划局作出《关于同意源昌大厦局部施工图调整的批复》（厦规建[2006]84号），同意对一层平面分隔所作的调整，将架空层和结构转换层合并为层高4米的一层；同意取消二至四层设置的2.15米高的夹层，建筑层高按原批复保持不变等，并核定施工图。厦门市规划局核定的施工图体现，一层配备物业管理用房、社区活动室、杂物间。源昌大厦业委会本案诉讼请求所主张的即为该施工图上载明的物业管理用房、社区活动室、杂物间及架空转换层。 2004年，源昌公司与厦房公司取得讼争项目的土地房屋共有权证。产权证所附的房屋分层分户平面图与《关于同意源昌大厦局部施工图调整的批复》（厦规建[2006]84号）厦门市规划局核定的施工图相同。 讼争项目的架空层和结构转换层合并为层高4米的一层，面积未计入讼争项目房产的公摊面积中，其中130平方米现由源昌大厦业委会占有使用，其余部分由源昌公司占有使用。 源昌大厦业委会提交《关于召开业主大会会议的通知》、《源昌大厦第一届业主委员会关于源昌大厦业主共有权纠纷业主大会会议结果的公告》及表决票，体现源昌大厦业主就源昌大厦物业管理用房、二号门厅、公厕男卫和残疾人卫生间及二层架空层和结构转换层等业主共有建筑及赔偿损失事项授权源昌大厦业委会提起诉讼进行表决，经源昌大厦业委会统计同意人数和所代表建筑面积均超过三分之二。 本案审理过程中，源昌大厦业委会申请按照同地段房屋租金标准对层高4米架空转换层的占有使用费进行评估。 一审法院认为，一、源昌大厦业委会有权提起本案诉讼。依法成立的业主委员会在其职责范围内，经业主大会授权，有权就涉及全体业主共同利益的事宜，向人民法院提起民事诉讼。源昌大厦业委会经选举产生并经街道办事处备案登记，有权通过业主大会表决方式获得授权提起本案诉讼。 二、经政府规划部门确定的物业管理用房、社区活动室、杂物间、架空转换层属于全体业主。源昌公司无权占有使用架空转换层，应当返还全体业主。 源昌大厦业委会主张依据物权法和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》规定，物业管理用房、社区活动室、杂物间、架空转换层属于全体业主。源昌公司、厦房公司抗辩源昌大厦在2005年10月已经竣工验收，是物权法实施前的项目，不能适用物权法及相关司法解释。一审法院认为，鉴于在物权法实施之前，法律和司法解释对于建筑物区分所有权问题未进行明确规定，物权法及相关司法解释对本案所涉及的建筑物区分所有权问题有了明确的规定，因此本案可参照该法及相关司法解释的规定。源昌大厦业委会主张的物业管理用房、社区活动室、杂物间、架空转换层已经过厦门市规划局批复核定明确用途，未经规划变更，源昌公司、厦房公司不得擅自变更用途。物权法第七十三条规定“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条规定“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等”。源昌公司、厦房公司没有提交证据证明社区活动室、杂物间、架空转换层属于其所有、其他业主专有或属于市政公用部分，应当认定为共有部分，属于全体业主。因此，讼争的社区活动室、杂物间、架空转换层、物业管理用房属于源昌大厦全体业主。 源昌公司无权占有架空转换层，应当腾空并返还给全体业主。厦房公司并未占有架空转换层，源昌大厦业委会主张厦房公司返还架空转换层，没有事实依据，不予支持。源昌公司返还给全体业主，全体业主是否交由源昌大厦业委会管理系源昌大厦全体业主内部事宜，本案不予处理。 三、源昌大厦业委会要求按照同地段房屋租金标准自2006年1月1日计算源昌大厦的房屋占有使用费没有依据。首先，架空转换层并非房屋，不能作为房屋使用，源昌大厦业委会主张按照同地段房屋租金标准计算占有使用费，没有事实依据，其要求按照同地段房屋租金标准对占有使用费进行评估的申请也不予准许。其次，源昌大厦业委会未举证在本案起诉前其向源昌大厦房地产公司主张过返还架空转换层，且物权法及相关司法解释于2007年10月1日前尚未出台实施，架空转换层的归属尚不明确。因此，源昌大厦业委会主张自2006年1月1日起按同地段房屋租金标准计算房屋占有使用费没有事实依据，不予支持。 四、公共用地、社会活动室的变更已经获得政府规划部门的批准，源昌大厦业委会也认可政府规划部门核定的施工图，其主张规划变更后公共用地减少、社区活动室缩减的损失，没有依据。源昌大厦在施工时对局部施工图作了部分调整，该调整已经取得了厦门市规划局的同意（厦规建[2006]84号），并核定施工图。本案源昌大厦业委会主张的物业管理用房、社区活动室、杂物间、架空转换层属于全体业主亦是依据厦门市规划局厦规建[2006]84号批复及核定的施工图纸，其已经认可了该批复及施工图的合法性。现其又以政府规划部门核定的施工图与原施工图不一致，导致公共用地减少，社区活动室缩减为由主张源昌公司、厦房公司支付店面出售所得款，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、坐落于厦门市湖里区架空转换层属于源昌大厦全体业主（具体位置以厦规建［2006］84号核定的施工图为准）；二、厦门源昌房地产开发有限公司应于本判决生效之日起三十日内将架空转换层腾空并返还给源昌大厦全体业主；三、驳回厦门市湖里区源昌大厦第一届业主委员会的其他诉讼请求。案件受理费24444元，减半收取计12222元，由源昌大厦业委会负担12122元、源昌公司负担100元。 二审中，当事人没有提交新证据。 各方当事人对一审法院认定的事实，除源昌大厦业委会对一审判决书第9页第3段“厦门市规划局作出《关于同意源昌大厦局部施工图调整的批复》（厦规建[2006]84号）”，认为遗漏“且有向购房业主告知且无异议等前提下”的重要前提；第10页第2段“面积未计入讼争项目房产的公摊面积中”与在案证据有冲突，应是没有同时明确该架空转换层系规划审计不计入建筑面积的部分。源昌公司对一审判决书第9页第3段第6行“一层配备物业管理用房、社区活动室、杂物间”有异议，配备并非客观事实，是法官主观理解。是否属于配备的共有建筑，应当以规划许可证中公配建筑要求列明的建筑名称为准，图纸中标示的建筑名称不一定是配套建筑，是否属于配套建筑应当按照当时是否公摊给业主这样的准则进行认定外，其余事实没有争议。本院对没有争议的事实予以确认。 另查明，2006年4月5日，厦门市规划局作出《关于同意源昌大厦局部施工图调整的批复》（厦规建〔2006〕84号）记载“经研究，原则同意在调整能满足消防、结构安全等相关规定和要求，且有向购房业主告知且无异议等前提下，同意批复事项如下：……”，源昌大厦业委会提出一审遗漏查明的事实成立。源昌公司表示转换层没有计入公摊是客观事实。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定，“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本案二审围绕源昌大厦业委会和源昌公司的上诉请求进行审理，根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点在于源昌大厦业委会请求的架空层占用费是否成立及源昌公司是否存在侵占公共用地、缩减社区活动用房并改建成店面另行出售；本案是否适用物权法及其建筑物区分所有权司法解释。 关于源昌大厦业委会请求的架空层占用费是否成立。源昌大厦架空转换层是源昌大厦整体结构的一部分，是该大厦的附属设施，应由源昌大厦全体所有权人共同使用。源昌公司擅自改变架空转换层使用功能，应由其承担不利后果。一审法院根据物权法及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》，判决支持源昌大厦业委会请求返还该架空转换层是正确的，应予维持。源昌公司主张源昌大厦的转换层中的房屋为其所有，缺乏法律依据。源昌大厦业委会没有证据证明由于源昌公司未移交架空转换层导致其产生实际经济损失，故其要求按同地段房屋租金标准计算占用费，没有事实依据。源昌大厦业委会对一审法院认定架空转换层面积未计入讼争项目房产的公摊面积中提出异议，不影响本案二审的处理结果。 关于源昌公司是否存在侵占公共用地、缩减社区活动用房并改建成店面另行出售的问题。根据厦门市规划局《关于同意源昌大厦局部施工图调整的批复》及其核定的施工图，一层配备物业管理用房、社区活动室、杂物间。因此，源昌大厦业委会以规划调整后的项目主张源昌公司、厦房公司共同返还侵占一层公共用地、缩减社区活动用房并改建成店面另行出售的所得款项，不符合该批复。同理，源昌公司对一审法院认定的一层配备物业管理用房、社区活动室、杂物间提出异议，不能成立。 关于本案是否适用物权法及其建筑物区分所有权司法解释。源昌大厦项目虽然是在物权法及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》实施前就立项并竣工验收的项目，但源昌公司占有使用架空转换层的行为一直延续至本案纠纷发生之日，故本案适用物权法及《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》并无不妥。源昌公司主张源昌大厦竣工于物权法实施之前，架空层未纳入公摊面积，不属于业主共有的部分，不符合上述法律、司法解释规定。 综上所述，源昌大厦业委会、源昌公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回源昌大厦业委会、源昌公司的上诉，维持原判。 二审案件受理费23387元，由源昌大厦业委会负担23187元，源昌公司负担200元。 本判决为终审判决。 审 判 长 （林巧玲） 审 判 员 （胡林蓉） 审 判 员 （陈 璟） 二〇一九年七月八日 书记员（ 陈 源 ） 附：本案所适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。