广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤民终961号上诉人（原审原告）：深圳市康为电子有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区西乡黄麻布居委天富安工业园****北。法定代表人：赵海斌，总经理。委托诉讼代理人：罗先娥，广东卓建律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市荣之发新能源有限公司，住所地：广东省深圳市宝安区福永街道塘尾社区建安路金星工业园厂房二第**东。法定代表人：马伟彬，总经理。委托诉讼代理人：庄健龙，广东尚汇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市福田区天煦电脑经营部，经营地址：广东省深圳市福田区华强北街道华强北路赛格广场大厦****。经营者：汤如龙。上诉人深圳市康为电子有限公司（以下简称康为公司）因与被上诉人深圳市荣之发新能源有限公司（以下简称荣之发新能源公司）、深圳市福田区天煦电脑经营部（以下简称天煦经营部）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1883号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。康为公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由如下：一、一审法院认定事实不清。首先，天煦经营部提供的送货单上没有相应产品图片，无法与被诉侵权产品形成一一对应的关系，与本案缺乏关联性。其次，天煦经营部未能提供相应的转账凭证，也未能提供采购合同，无法形成完整的证据链。最后，送货单容易事后编造或修改，证明力不高。二、一审法院适用法律不当。1.天煦经营部未提供相关付款凭证证明其已支付合理对价以取得被诉侵权产品，即使认定该产品存在合法来源，对于一审中康为公司主张天煦经营部、荣之发新能源公司停止侵权的诉讼请求，也应当得到法院的支持。2.即使认定该产品存在合法来源，天煦经营部、荣之发新能源公司也应当承担康为公司维权的合理费用。荣之发新能源公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回康为公司的上诉请求。天煦经营部未到庭亦未提交书面答辩意见。康为公司向一审法院起诉请求：1.荣之发新能源公司、天煦经营部立即停止侵权产品的销售、许诺销售;2.荣之发新能源公司、天煦经营部赔偿康为公司经济损失及维权合理费用共计人民币10万元;3.本案诉讼费由荣之发新能源公司、天煦经营部承担。一审法院经审理查明：2010年6月13日，戴雪珍向国家知识产权局提交了一项产品名称为“电子鱼缸(KW-2010B)”的外观设计专利申请，并于2010年12月22日获得授权，专利号为ＺＬ20103020××××.3。涉案《外观设计专利证书》载明设计人、专利权人均为戴雪珍。康为公司提交了一份其与戴雪珍于2010年12月22日签订的《专利实施许可合同》，其上载明：戴雪珍授权康为公司在中国大陆区域内独占实施涉案专利，许可期限自2010年12月22日至专利权终止日止。康为公司提交了国家知识产权局2014年11月17日《外观设计专利权评价报告》，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。涉案外观设计专利的年费按期缴纳，目前处于合法有效状态。康为公司在本案请求保护ＺＬ20103020××××.3外观设计由主视图、后视图、左视图、右视图、俯视图、仰视图、立体图组成，简要说明记载其设计要点在于主视图，最能表明设计要点的视图为立体图。专利权图片内容显示：涉案外观设计专利图片包括六面视图以及立体图，属于单纯形状的外观设计。本专利电子鱼缸由灯架和箱体两部分组成；箱体呈长宽高比为2：1：0.7，左侧为水箱，右侧为两格操控区与装置区，箱体外表面顶端与底端有波浪形的曲线装饰，右侧有包括显示屏的电子操控区；灯架设置在上述水箱与操控区之间的搁板上方，灯架由灯臂和灯头组成，灯臂为细管状，灯头近似一个两端圆滑的棱形横切一半的样式；灯架旁另设有水龙头。康为公司指控天煦经营部销售、许诺销售被诉侵权产品侵犯其专利权。康为公司向法庭提交了深圳公证处出具的（2017）深证字第109324号、109325、109326号公证书。109324号公证书记载：2017年7月4日，康为公司委托代理人到该公证处申请保全证据。在公证处工作人员的监督下，康为公司委托代理人深圳市福田区景田路77号擎天华庭北门华庭阁丰巢快递柜现场取得包裹一个，运单号码是：圆通速递710373693305。该包裹现场交由公证处工作人员保管。109325号公证书记载：2017年7月4日，康为公司委托代理人到该公证处申请保全证据。在公证人员的现场监督下康为公司委托代理人打开了圆通速递单号为710373693305的包裹，并对包裹外包装及包裹内物品进行了拍照。拍照后公证员将上述包裹封存，封存后的包裹交由康为公司委托代理人保管。109326号公证书记载，2017年7月4日，康为公司委托代理人到该公证处申请保全证据。在该公证处工作人员的现场监督下，操作计算机进行了一系列保全行为。根据公证书载明的内容，阿里巴巴网上店铺名称为“天煦电子专营店”，网上工商注册信息显示天煦电子专营店的经营者为“深圳市福田区赛格电子市场天煦经营部”，经营模式：经销批发，宣传了被控产品的图片、价格、发货地等详细信息，公证书附件被控产品的订单详情显示供应商为“深圳市福田区赛格电子市场天煦经营部”，货运单号为圆通速递710373693305。当庭打开公证封存的包裹，包裹上贴有一份圆通速递快递单，快递单号为：710373693305。包裹内有一个被诉侵权产品。被诉侵权产品的外包装上显示，品牌为“Lileng”，货号为918。被诉侵权产品上没有厂家和商标信息，但是有一张检验贴“LilengQCPASSDC5V”。康为公司涉案专利与被诉侵权产品均为电子鱼缸，系同类产品。将该被诉侵权产品与涉案专利进行比对，两者整体形状基本相同，都是由灯架和箱体两部分组成，箱体都是近似长方体，箱体左侧均为水箱，箱体右侧均设有装置区，箱体外表面顶端与底端均有波浪形的曲线装饰，灯架均设置在上述水箱与操控区之间的搁板上方，灯架由灯臂和灯头组成，灯臂为细管状，灯架旁另设有水龙头。两者的主要差异之处在于：1、从主视图看，被诉侵权产品无涉案专利的显示屏操控区。2、从俯视图看，被诉侵权产品的装置区为一格，而涉案专利为两格;被诉侵权产品的龙头与灯架的位置与涉案专利的位置相反;被诉侵权产品的龙头形状为椭圆形，与涉案专利的带圆弧导角的近似长方形不同。至于天煦经营部提出的箱体上比涉案专利多了一个水草装饰附件的差异点，该水草并非被诉侵权产品的本体部分，故不应纳入比对范围之内。至于天煦经营部提出两者的仰视图上还存在有无垫片的区别，基于该视图在产品正常使用状态时不可见，故该项差异亦不对整体视觉效果产生影响。综上，经整体观察、综合比对，被诉侵权产品与康为公司专利的外观设计在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似的外观设计。康为公司认为两者外观实质性相同。天煦经营部就其产品合法来源问题提出了抗辩。天煦经营部提供了一份送货单，用以证明其于2017年5月3日以每个52元的单价从荣之发电子公司处购买了25个涉案侵权产品用于销售。康为公司对该送货单的真实性不予认可，理由为：该送货单没有转账凭证和相应的产品图片予以印证。荣之发新能源公司提供了《商标注册证》与《商标转让证明》各一份，用以证明其于2017年4月27日从荣之发电子公司处受让商标“Lileng”,其对荣之发电子公司之前的侵权行为并不知情。对于其因天煦经营部、荣之发新能源公司侵权行为所造成的损失，康为公司请求法院酌定赔偿数额。一审法院另查明：天煦经营部原名深圳市福田区赛格电子市场天煦经营部，系个体工商户，成立于2009年7月8日，经营者为汤如龙。荣之发电子公司成立于2006年2月28日，原住所地为深圳市宝安区福永街道塘尾高新开发区建安路金星工业区****，股东为马坤荣和蔡丽君。2017年1月22日，荣之发电子公司进行了变更登记，股东为林卓创，，住所为深圳市宝安区福永街道福海大道福海工业区**第**2017年7月4日，荣之发公司向深圳市市场监督管理局申请企业注销登记。荣之发新能源公司成立于2015年6月3日，股东为马伟彬和刘燕，住所地为深圳市宝安区××街道××社区××路金星工业园厂房二第**东，经营范围包括鱼缸的销售和生产等。康为公司曾以荣之发电子公司作为被告向一审法院提起外观设计专利权诉讼【案号：（2015）深中法知民初字第1115号】，一审法院于2016年3月30日作出一审判决，认定荣之发电子公司的侵权成立，判令荣之发电子公司立即停止侵权并赔偿康为公司经济损失及合理赔偿费用共8万元。荣之发电子公司不服该判决上诉至本院，经本院调解，当事人自愿达成调解协议，荣之发电子公司自签订调解协议之日起停止侵犯ＺＬ20103020××××.3号“电子鱼缸(KW-2010B)”的专利权并赔偿康为公司经济损失及合理赔偿费用共6万元。本院于2017年6月16日以（2017）粤民终708号民事调解书确认了上述调解内容。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。康为公司请求保护的涉案外观设计专利权合法，本案专利权处于有效状态,依法应受到法律保护。康为公司作为涉案专利的独占被许可权人，依法有权提起本案诉讼。针对康为公司的诉请，一审法院评判如下：本案被诉侵权产品是否落入康为公司专利权保护范围的问题。外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被诉侵权设计是否侵犯授权外观设计，应看被诉侵权设计与本案专利表示在图片或者照片中的该产品的外观设计是否相同或相近，将被诉侵权设计与授权外观设计进行比较，以普通消费者的知识水平和认知能力看是否引起误认或混淆为标准，实行要部观察，整体视觉效果综合判断，对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，即不予考虑。经比对，本案被诉侵权设计与涉案授权外观设计为同类产品，两者在整体视觉效果上无实质性差异，构成相近似，故被诉侵权设计已经落入涉案专利权的保护范围。康为公司诉请天煦经营部承担侵权责任是否成立的问题。本案中，天煦经营部所销售的产品来源于荣之发电子公司，该产品虽落入了康为公司专利权保护范围，但并无证据证明天煦经营部与荣之发电子公司之间存在关联关系，在康为公司未能证明天煦经营部之前对荣之发电子公司侵害康为公司外观设计专利权一事知情其仍未停止销售涉案侵权产品的情况下，由此所致举证不能的不利后果由康为公司自行承担。据此，一审法院采纳天煦经营部关于其合法来源的抗辩，康为公司诉请天煦经营部承担侵权责任，一审法院不予支持。康为公司诉请荣之发新能源公司承担侵权责任是否成立的问题。首先，荣之发新能源公司与荣之发电子公司的名称中均使用“荣之发”的文字，荣，荣之发新能源公司的住所地与荣之发电子公司的原住所地在文字表述上相仿外容易造成混淆。其次，荣之发新能源公司从荣之发电子公司处受让涉案侵权产品上使用的商标，在荣之发新能源公司未能举证证明对荣之发电子公司侵害康为公司外观设计专利权一事确不知情的情况下，由此所致举证不能的不利后果由荣之发新能源公司自行承担。据此，荣之发新能源公司在荣之发电子公司对康为公司的涉案外观设计专利权构成新的侵权的情况下，应承担补充清偿责任，但因荣之发电子公司不是本案的当事人，一审法院对荣之发电子公司是否构成新的侵权的问题不作审理，故康为公司要求荣之发新能源公司在本案中直接承担责任，依据不足，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定判决：驳回康为公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费2300元，由康为公司负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明，天煦经营部销售被诉侵权产品的网页上显示对被诉侵权产品的评价有17条，黄和黑色被诉侵权产品的可销售数量分别为299个、167个。康为公司购买本案被诉侵权产品的日期是2017年7月3日。天煦经营部的经营范围是电脑配件、音响配件的批发。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。本案二审争议的焦点为：1.荣之发新能源公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；2.天煦经营部是否实施了制造被诉侵权产品的行为；3.天煦经营部提出的合法来源抗辩是否成立；4.康为公司主张荣之发新能源公司、天煦经营部承担停止侵权及赔偿损失的责任是否有事实与法律依据。一、关于荣之发新能源公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本案中康为公司指控荣之发新能源公司实施了制造被诉侵权产品行为，仅提供了被诉侵权产品上的商标作为证据。对此，荣之发新能源公司称被诉侵权产品上的商标是2017年4月27日从荣之发电子公司受让而来，其并未在被诉侵权产品上使用该商标。本院综合考虑前述举证情况、荣之发电子公司曾制造销售过同样产品的事实，及本案被诉侵权产品的购买日期2017年7月3日与前述商标转让日期仅相隔两个多月的事实，认为康为公司提交的证据未能达到高度盖然性的证明标准，不能证实荣之发新能源公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品行为，本案亦无任何证据证明荣之发新能源公司与荣之发电子公司之间存在关联关系，故康为公司的前述上诉理由缺乏依据，本院不予支持。二、关于天煦经营部是否实施了制造被诉侵权产品行为的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、第二款规定，“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”。本案中，康为公司指控天煦经营部实施了制造被诉侵权产品行为，仅提供了天煦经营部阿里巴巴网店页面截图作为证据，天煦经营部对此不予确认。鉴于被诉侵权产品及包装上未印有任何指向天煦经营部的信息，天煦经营部的经营范围并不包括生产产品，康为公司未能提供其他证据证明天煦经营部实施了制造被诉侵权产品行为，本院认为康为公司提交的现有证据未能达到高度盖然性的证明标准，不能证实天煦经营部实施了制造被诉侵权产品行为，故康为公司的前述上诉理由缺乏依据，本院不予支持。三、关于天煦经营部提出的合法来源抗辩是否成立问题《中华人民共和国专利法》第七十条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条规定：“为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，且举证证明该产品合法来源的，对于权利人请求停止上述使用、许诺销售、销售行为的主张，人民法院应予支持，但被诉侵权产品的使用者举证证明其已支付该产品的合理对价的除外。本条第一款所称不知道，是指实际不知道且不应当知道。本条第一款所称合法来源，是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据”。本案中，天煦经营部为证明其合法来源抗辩，于一审提交了荣之发电子公司向其出具的送货单作为证据。对此，本院认为，该送货单品名仅记载“鱼缸”，数量“25”，相关数量、信息与天煦经营部销售网页宣传的被诉侵权产品有黄色299个、黑色167个不相符，无法与本案被诉侵权产品建立关联性。而且，在天煦经营部未能提交销售合同、付款凭证等证据予以佐证的情况下，仅凭前述送货单无法证明被诉侵权产品以正常商业渠道并且以合理价格购买于荣之发电子公司。综上，天煦经营部提出的合法来源抗辩缺乏事实依据，本院不予采纳。四、关于康为公司主张荣之发新能源公司、天煦经营部承担停止侵权及赔偿损失的责任是否有事实与法律依据的问题《中华人民共和国专利法》第十一条第一款规定：“发明和实用新型专利权被授予后，除本法另有规定的以外，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、许诺销售、销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、许诺销售、销售、进口依照该专利方法直接获得的产品”。《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条分别规定：专利权属于本法所称的民事权益；侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任；承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，根据现已查明的事实，天煦经营部实施了许诺销售和销售被诉侵权产品的侵权行为。天煦经营部未经康为公司许可，以经营为目的许诺销售和销售侵害本案专利权的侵权产品，依法应当承担停止侵权及赔偿损失的责任。鉴于康为公司关于天煦经营部实施制造被诉侵权产品行为的指控不能成立，故对康为公司关于判令天煦经营部立即停止生产被诉侵权产品的诉请不予支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。”本案中，康为公司未举证证明其因侵权所受到的实际损失或天煦经营部因侵权所获得的利益，也未提交可供参考的专利许可使用费依据，并请求法院酌定赔偿数额，本院综合考虑本案专利的类型、被诉侵权行为的性质、天煦经营部销售被诉侵权产品的数量、康为公司支出的合理维权费用等因素，酌情确定天煦经营部应赔偿康为公司经济损失及合理维权费用20000元。对于康为公司索赔金额超出的部分，本院不予支持。如前所述，康为公司未能举证证明荣之发新能源公司实施了被诉侵权行为且应当承担侵权责任，故其主张荣之发新能源公司承担侵权责任的上诉理由缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，康为公司上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实和适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第六十五条、第七十条，《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一、第二款规定，判决如下：一、撤销深圳市中级人民法院（2017）粤03民初1883号判决；二、深圳市福田区天煦电脑经营部于本判决发生法律效力之日起停止销售、许诺销售侵害名称为“电子鱼缸（KW-2010B）”、专利号为ZL201030206532.3的外观设计专利权产品的行为；三、深圳市福田区天煦电脑经营部应自本判决发生法律效力之日起十日内赔偿深圳市康为电子有限公司经济损失及合理维权费用20000元；四、驳回深圳市康为电子有限公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费均为2300元，均由深圳市康为电子有限公司各负担1000元，深圳市福田区天煦电脑经营部各负担1300元。深圳市康为电子有限公司已向本院预交二审受理费2300元，本院予以退回1300元，深圳市福田区天煦电脑经营部应于本判决发生法律效力之日起十日内向本院交纳二审案件受理费1300元。本判决为终审判决。审判长  肖海棠审判员  肖少杨审判员  喻 洁二〇一九年七月十六日法官助理宋薇薇书记员谢宜桐