四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川04民终578号 上诉人（原审原告）：罗琼钢，男，1971年2月12日出生，彝族，住四川省攀枝花市仁和区。 委托诉讼代理人：谢连峰，四川民慷律师事务所律师。执业证号：15104201310462444。 被上诉人（原审被告）：攀枝花大互通钛业有限公司，住所地四川省攀枝花市钒钛产业园区。统一社会信用代码：91510400786656131G。 法定代表人：熊学良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：贾辉，四川攀法律师事务所律师。执业证号：15104200610805949。 上诉人罗琼钢因与被上诉人攀枝花大互通钛业有限公司（以下简称：大互通公司）劳动争议一案，不服四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月24日公开开庭进行了审理。上诉人罗琼钢及委托诉讼代理人谢连峰，被上诉人大互通公司的委托诉讼代理人贾辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 罗琼钢上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判大互通公司支付罗琼钢经济补偿金28568元，年休假工资19800元；2.大互通公司承担二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定罗琼钢与大互通公司解除劳动合同，需符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定方可主张经济补偿金。本案中，一审法院已认定大互通公司应当支付罗琼钢法定节假日加班工资、年休假工资，应当属于认定大互通公司具有《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项未及时足额支付劳动报酬的行为，故大互通公司应当支付罗琼钢经济补偿金。且罗琼钢的工作年限从2010年9月开始，大互通公司从2018年6月起才为其缴纳职工基本医疗保险，由此可见，大互通公司并未足额为罗琼钢缴纳社会保险，也属于职工依法解除劳动合同并应当支付经济补偿金的情形。二、一审认定加班工资、年休假工资金额错误。一审判决认定支付未休年休假折算工资的仲裁时效适用一年的时效规定，本案罗琼钢属于在劳动关系存续期间被拖欠报酬，后一年内申请了仲裁及诉讼，不受一年时效限制，大互通公司应当足额支付罗琼钢被拖欠的加班工资及年休假工资。二审庭审中，罗琼钢放弃对法定节假日加班工资的主张。 大互通公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，罗琼钢的上诉理由不能成立，请依法驳回。二审庭审中，大互通公司对罗琼钢放弃对法定节假日加班工资的主张无异议。 罗琼钢向一审法院起诉请求：1.解除与大互通公司的劳动合同关系；2.大互通公司向罗琼钢支付经济补偿金28568元；3.大互通公司向罗琼钢支付法定节假日加班工资10824元；4.大互通公司向罗琼钢支付年休假工资报酬19800元；5.大互通公司对罗琼钢进行离职体检；6.诉讼费由大互通公司承担。 一审法院认定事实：2010年10月16日，罗琼钢、大互通公司签订了自2010年10月16日起至2013年12月31日止的《劳动合同》，合同约定：大互通公司安排罗琼钢的工作岗位在攀枝花钛白粉厂，因生产工作需要，大互通公司可调整罗琼钢的工种、岗位；双方约定的休息休假方式为轮休；由于大互通公司严重亏损或关、停、并、转确实无法履行劳动合同的规定等情形，允许变更或解除劳动合同（如因大互通公司原因解除劳动合同，大互通公司提前一个月告知罗琼钢）；工资支付方式为基本工资+工龄工资+考核，基本工资为1300元/月，每月实际超出部分为员工延时工资，节假日工资，其计算方式主要以计件加考核。2013年11月1日，罗琼钢、大互通公司签订《劳动合同续签书》，约定续签2010年9月20日双方签订的劳动合同，原劳动合同内容不变，续签合同期限从2014年1月1日至2016年12月31日止。2017年1月1日，罗琼钢、大互通公司双方再次签订《劳动合同续签书》，约定续签2014年1月1日双方签订的劳动合同，原劳动合同内容不变，续签合同期限从2017年1月1日至2019年12月31日止。2011年4月至2018年10月期间，大互通公司为罗琼钢缴纳了养老保险，自2018年6月起缴纳职工基本医疗保险至2018年10月。2017年7月7日，攀枝花市人民政府办公室下发了《关于印发的通知》（攀办发[2017]90号），该通知中要求到2018年12月31日，全市现有一段式煤气发生炉全部淘汰完毕，大互通公司被列入第二批一段式煤气发生炉淘汰任务计划表中。2018年9月23日，大互通公司作出了《关于一段式煤气炉停运后岗位人员分流安排的通知》（攀互通发[2018]010号），通知主要内容为：按照攀枝花市人民政府办公室（攀办发【2017】90号）关于《攀枝花市淘汰一段式煤气发生炉工作实施意见》的文件精神要求，经公司研究决定对煤气发生炉岗位员工进行重新分配调整，将原煤气发生炉岗位员工分批次分流到公司其他分厂、车间、部门，具体分流安排以调令为准；分流后的员工按照调令时间要求准时到新岗位报到，各接收部门在接到调令后开始考勤（未准时报道者按旷工处理），原部门停止考勤；如分流人员在接到公司下达的调令后拒不服从、不按规定报到，自动放弃公司为其重新分配岗位，也不按规定提交辞职申请的，视为自动离职处理，一切后果自负。2018年9月24日，大互通公司组织罗琼钢通报了《关于一段式煤气炉停运后岗位人员分流安排的通知》的情况。2018年9月25日，大互通公司作出“职工调动通知单”，将罗琼钢由辅助车间操作工岗位调到高钛渣车间操作工岗位。2018年9月26日，罗琼钢到新岗位试岗一日后以无法胜任新岗位工作为由，自2018年9月27日开始未再到大互通公司上班，双方由此产生纠纷,罗琼钢向攀枝花钒钛产业园区管委会劳动人事争议调解委员会申请调解。2018年11月2日，该委以被申请人不同意调解为由作出结束调解决定书。2018年11月5日，大互通公司作出《关于再次通知原辅助车间罗琼钢等人回厂上班的通知》（攀互通发[2018]011号），通知主要内容为：按照攀办发【2017】90号文精神要求，经公司研究决定，对煤气发生炉岗位员工进行重新分配调整，将原煤气发生炉岗位员工分批次分流到公司其他分厂、车间、部门。2018年9月22日公司召集辅助车间煤气站岗位员工召开了调岗协商会议，9月23日公司将原辅助车间煤气站员工罗琼钢、王兴伟、夜从荣、罗宗剑等4人调高钛渣分厂上班，但该4人到新岗位上班1天后均以无法胜任新岗位工作为由离岗，至今已离岗达30天以上。现公司再次通知罗琼钢、王兴伟、夜从荣、罗宗剑4人回厂上班，罗琼钢、夜从荣2人调后处理车间包装岗位，王兴伟调后勤装卸班、罗宗剑调黑段车间原矿岗位。请以上4人自出此通知之日起三日内到新岗位报到，如在接到公司再次调动的通知后拒不服从、不按规定报到，也不按规定提交辞职申请的，视为自动离职处理，一切后果自负。大互通公司的工作人员以电话和短信的方式将通知书内容告知、发送给了罗琼钢。2018年11月15日，罗琼钢向攀枝花市劳动争议仲裁委员会（以下简称：市仲裁委）申请仲裁，要求：1.解除双方劳动合同关系；2.大互通公司支付解除劳动合同经济补偿金28568元；3.大互通公司支付拖欠的2018年9月的工资3571元（仲裁过程中，罗琼钢当庭放弃了该项请求）；4.大互通公司支付法定节假日加班工资10824元；5.大互通公司支付未休带薪年休假工资19800元。该委于2018年12月29日作出攀劳人仲案[2018]199号《裁决书》，裁决确认双方的劳动合同于2018年11月15日解除；驳回了罗琼钢的其他仲裁请求。罗琼钢不服仲裁裁决，起诉至法院。罗琼钢2016年法定节假日加班1天，大互通公司发放法定节假日加班工资390元，2016年10月至12月罗琼钢的月平均应发工资为3113元；罗琼钢2017年法定节假日加班6天，大互通公司发放法定节假日加班工资1283元，2017年罗琼钢的月平均应发工资为3577.75元；罗琼钢2018年法定节假日加班5天，大互通公司发放法定节假日加班工资685元，2018年1月至9月罗琼钢的月平均应发工资为3990元。2017年大互通公司向罗琼钢发放年休假工资260元，2018年未发放年休假工资。 一审法院认为，罗琼钢自2018年9月27日起未再到大互通公司上班，罗琼钢于2018年11月15日向市仲裁委申请仲裁，要求解除与大互通公司的劳动关系，市仲裁委作出裁决，确认双方的劳动关系自2018年11月15日起解除，罗琼钢起诉至法院后仍主张了该项请求，故该请求系罗琼钢的真实意思表示，一审法院予以确认，双方的劳动关系自2018年11月15日起解除。罗琼钢提出解除劳动关系并主张经济补偿金，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，需大互通公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形。罗琼钢认为大互通公司改变劳动合同约定的劳动岗位和劳动条件，使罗琼钢无法胜任新岗位工作。一审法院认为，虽然双方劳动合同中约定的工作岗位在攀枝花钛白粉厂，但劳动合同中同时约定了因生产工作需要，大互通公司可调整罗琼钢的工种和岗位；大互通公司为执行攀办发[2017]90号文，需淘汰一段式煤气发生炉，大互通公司因此对罗琼钢等煤气发生炉岗位员工进行工作岗位的调整，符合双方劳动合同的约定，并无不当。罗琼钢认为大互通公司未依法未其交纳社保,从罗琼钢提交的养老（医疗）保险参保缴费信息显示，罗琼钢在大互通公司上班期间，大互通公司为罗琼钢缴纳了养老保险，自2018年6月起缴纳了职工基本医疗保险，也即大互通公司已经为罗琼钢缴纳了社保。如用人单位存在未足额缴纳或欠缴社保，劳动者可根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条或《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条等相关规定行使救济权利，并不必然导致罗琼钢解除劳动合同并主张经济补偿金。罗琼钢认为大互通公司的上班制度违反《中华人民共和国劳动法》第四十一条规定，致使罗琼钢每月加班超过四十八小时，损害了罗琼钢的合法权益，但罗琼钢并未举证证明，对罗琼钢的该意见一审法院不予采纳。故罗琼钢主张的经济补偿金，一审法院不予支持。罗琼钢在举证期限内提交了调查取证申请书，要求调取罗琼钢在大互通公司上班期间的考勤表、工资表，依据罗琼钢的申请，大互通公司当庭提交了罗琼钢2016年10月至2018年9月期间的考勤表、工资表（该工资表上有罗琼钢等职工的签名），罗琼钢对大互通公司提供的考勤表、工资表不予认可，但又未提供足以反驳的证据，一审法院对考勤表和工资表予以采信。考勤表和工资表上显示，罗琼钢确实存在法定节假日上班的情形，大互通公司也向罗琼钢发放了法定节假日加班工资，但存在发放的加班工资不足额的情形，对不足部分，大互通公司应当予以补足。因双方并未对加班费的计算基数进行约定，一审法院以大互通公司提供的工资表，对2016年10月至2018年9月期间的法定节假日加班工资分别以2016年、2017年、2018年的月平均工资作为计算基数。罗琼钢2016年法定节假日加班1天，大互通公司应向罗琼钢支付加班工资429.38元（3113元/月÷21.75天/月×1天×3倍）；罗琼钢2017年法定节假日加班6天，大互通公司应向罗琼钢支付加班工资2960.90元（3577.75元/月÷21.75天/月×6天×3倍）；罗琼钢2018年法定节假日加班5天，大互通公司应向罗琼钢支付加班工资2751.72元（3990元/月÷21.75天/月×5天×3倍）。大互通公司应向罗琼钢支付法定节假日加班工资合计6142元，扣除大互通公司已经支付的2358元后，还应支付3784元。罗琼钢自2010年10月16日与大互通公司签订劳动合同，建立劳动关系，至2018年11月15日解除劳动关系，在大互通公司已连续工作8年多，根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，罗琼钢每年享有5天的年休假，大互通公司应安排罗琼钢年休假，未安排的应按照罗琼钢日工资收入的300%支付年休假工资报酬。本案中，大互通公司并未举证证明其已经安排罗琼钢年休假，且从大互通公司提供的工资表显示，大互通公司还曾向罗琼钢支付过2016年、2017年的年休假工资，因此，对大互通公司未安排罗琼钢年休假的事实予以确认。但支付未休年休假折算工资的仲裁时效适用一年的时效规定，从次年的1月1日起计算，劳动关系解除或者终止的，该年度的未休年休假折算工资仲裁时效从解除或者终止之日起计算。因此，一审法院支持罗琼钢2017年、2018年的年休假工资。年休假工资分别以罗琼钢2017年、2018年的月平均工资作为计算基数。2017年的年休假工资计算为2467.41元（3577.75元/月÷21.75天/月×5天×3倍）。因双方的劳动关系于2018年11月15日起解除，依据《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，罗琼钢2018年的年休假天数经折算后为4天。2018年的年休假工资计算为2201.38元（3990元/月÷21.75天/月×4天×3倍）。大互通公司应向罗琼钢支付年休假工资合计4668.79元，扣除大互通公司已经支付的260元，大互通公司还应支付4408.79元。关于罗琼钢主张的离职体检，依据《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条、第七十一条之规定，对从事接触职业病危害作业的劳动者，用人单位应按规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，用人单位未按照规定组织职业健康检查的，由安全生产监督管理部门责令限期改正，给予警告，可以并处五万元以上十万元以下罚款。因此，罗琼钢的该项主张不属于人民法院民事案件的受理范围，一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、罗琼钢与大互通公司的劳动关系自2018年11月15日起解除；二、大互通公司于判决生效后十日内支付罗琼钢法定节假日加班工资3784元、年休假工资4408.79元，合计8192.79元；三、驳回罗琼钢的其他诉讼请求。案件受理费5元，由大互通公司负担。 本院二审期间，罗琼钢提交了市仲裁委攀劳人仲案[2019]43号《裁决书》，拟证明本案的情况与《裁决书》的裁决内容基本一致，其经济补偿金应当得到支持。大互通公司质证认为，《裁决书》虽是复印件，对其真实性予以认可，不认可其关联性，《裁决书》中王兴林的情况与本案情况不一致，请法院不予采信。 本院对上述证据认证如下,市仲裁委攀劳人仲案[2019]43号《裁决书》与本案事实无关，本院不予采信。 一审法院查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院对此予以确认。 本院另查明，罗琼钢2017年10月至2018年9月的应发工资分别为4092元、4322元、3844元、4113元、4032元、4177元、4098元、4158元、3739元、3945元、3972元、3676元，月平均应发工资为4014元。 本院认为，根据本案当事人的上诉请求及答辩意见，本案争议焦点主要是：1.大互通公司是否应向罗琼钢支付经济补偿金；2.一审判决大互通公司支付罗琼钢未休年休假工资金额是否错误。根据本院查明的事实证据，对上述问题分析评判如下： 关于大互通公司是否应向罗琼钢支付经济补偿金的问题。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：……（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，罗琼钢2016年、2017年、2018年法定节假日分别加班1天、6天、5天，罗琼钢2016年、2017年、2018年的月平均应发工资分别为3113元、3577.75元、3990元，大互通公司2016年、2017年、2018年支付给罗琼钢的法定节假日加班工资应分别不低于429.38元、2960.9元、2751.72元，大互通公司2016年、2017年、2018年实际支付给罗琼钢的法定节假日加班工资分别为390元、1283元、685元，大互通公司实际支付给罗琼钢的法定节假日加班工资明显低于法律规定的支付金额，应认定大互通公司存在未及时足额向罗琼钢支付劳动报酬的情况。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”，第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”的规定，罗琼钢向大互通公司主张支付经济补偿金的请求符合法律规定，依法应予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，罗琼钢在大互通公司的工作期间为2010年10月至2018年11月，其工作年限为8年2个月，大互通公司应向罗琼钢支付经济补偿金34119元（4014元/月×8.5个月）。罗琼钢上诉请求大互通公司向其支付经济补偿金28568元不违反法律规定，故本院对该项上诉请求予以支持。 关于一审判决大互通公司支付罗琼钢未休年休假工资金额是否错误的问题。未休年休假工资虽然名为工资，但实质上属于对劳动者未休年休假的一种补偿性福利待遇，因此，未休年休假工资不属于劳动报酬范围，应适用自当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起一年仲裁时效的规定，对罗琼钢2010年至2016年未休年休假工资的诉求，一审判决认定已过仲裁时效正确，计算金额正确，应予维持，罗琼钢上诉认为其2010年至2016年未休年休假工资不受一年仲裁时效限制的理由不能成立，故本院不予支持。 综上所述，罗琼钢的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初203号民事判决第一项、第二项，即“一、罗琼钢与攀枝花大互通钛业有限公司的劳动关系自2018年11月15日起解除；二、攀枝花大互通钛业有限公司于本判决生效后十日内支付罗琼钢法定节假日加班工资3784元、年休假工资4408.79元，合计8192.79元”； 二、撤销四川省攀枝花市仁和区人民法院（2019）川0411民初203号民事判决第三项，即“驳回罗琼钢的其他诉讼请求”； 三、攀枝花大互通钛业有限公司于本判决生效后十日内向罗琼钢支付经济补偿金28568元； 四、驳回罗琼钢的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5元，由攀枝花大互通钛业有限公司负担；二审案件受理费10元，由攀枝花大互通钛业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  龚卫东 审判员  王 前 审判员  李淑群 二〇一九年七月二日 法官助理罗军 书记员丁海然