甘肃省天水市麦积区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘0503民初1409号 原告:刘某，住四川省遂宁市。 被告：赵某，住天水市。 被告：周某，户籍住所地为甘肃省通渭县，现住天水市。 原告刘某诉被告赵某、周某农村建房施工合同纠纷一案，本院于2019年5月17日立案受理后，依法适用简易程序，两次公开开庭进行了审理。原告刘某到庭参加了诉讼，被告赵某、周某经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告刘某向本院提出诉讼请求：1.判令二被告给原告支付建房款21949元；2.由被告承担20%的违约金4389.8元；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2017年5月，原告给被告赵某修建住房，主体完工后因双方发生矛盾原告停工，后经多人调解，双方达成由原告继续施工的协议。协议签字后，被告赵某外出打工，原告没有开工。在等待原告期间，被告赵某的姐夫周某托熊某找原告说话，要求原告继续施工，承诺如果其妻弟赵某不给原告建房款，周平均自己愿意承担剩余全部工程款。鉴于被告周某的保证，原告遂将剩余工程全部完工。期间除去赵某自己购买门、地砖、墙砖等材料花费11147元，剩余建房款21949元由原告包工包料完成。工程完工后，原告多次找二被告索要剩余工程款，二被告找各种理由推脱，拒绝付款，原告遂提起诉讼。 被告赵某、周某未发表答辩意见。 原告刘某围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：1、房屋建筑合同（签订于建房之前）1份，拟证明原被告之间存在建房合同关系，以及建房款总价为111500元的事实；2、修房合同（签订于主体完工后）1份，拟证明：（1）原告与被告赵某双方发生矛盾后原告停工，经人居间调解，双方重新达成了修房合同；（2）施工项目增加了楼梯间、院子硬化等项目，合同总价变为122300元；（3）双方达成协议当天，被告尚欠原告工程款33096元；3、计算单1分，拟证明被告赵某买门、墙砖、地砖花费了11147元的事实。被告赵某、周某均未到庭，视为放弃质证权利。经审核，本院认为二被告经本院多次传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应当承担质证不利的法律后果。原告提交的以上证据能够证明案件事实，且能与证人熊某的证言相印证，本院依法予以认定并附卷佐证。 被告赵某、周某未向法庭提交任何证据。 原告刘某为证明其主张，申请证人熊某出庭作证，拟证明：1.原告刘某与被告赵某签订第二份合同时，证人作为调解人在合同签订现场，合同是在被告周某的铺子里签定的；2.被告周某是赵某的姐夫，房子主体完工后，被告赵某外出打工，具体委托周某负责。周某承诺，如果其妻弟赵某不给钱，他是监工，他愿意支付剩余全部工程款；3.签合同时，被告赵某剩余3万多元的工程款未付，双方协商原告继续把工程干完，被告把3万多元付清；4.房子最后是周某验收的。完工后，证人找了两次周某，周某以洗澡间铝合金隔断未作、门两边的墙壁瓷砖未贴、质量有问题为由拒不给钱；5.证人与原、被告没有利害关系。证人在渭南镇认识的人多，所以周某才会托证人调解。针对证人熊某的证言，刘某发表如下意见：1.对证言无异议；2.对证明目的4中周某列举的拒不付款的理由不认可，卫生间隔断未作是原告的责任，原告要去和被告商量解决，但是被告不配合。贴瓷砖不是原告的义务，合同未约定。 为查明案件事实，本院依法调取了如下证据：1.天水市公安局麦积分局渭南派出所出具的被告赵某的户籍信息材料；2.对被告赵某母亲陈某所做的调查、询问笔录1份，拟证明原告承建房屋的卫生间铝合金推拉门的面积以及房屋的使用情况；3.调查笔录1份，被调查人为本院在天水市××区随机选取的铝合金定制经营店铺的经营者，拟证明三阳川地区铝合金定制的市场价格。以上证据经本院出示后，原告均无异议，发表意见如下：证据1就是赵某本人；证据2的铝合金推拉门就是长1.4米，高度3米；证据3中的店主说的价格属实，铝合金一般的是180元/平米，最好的是230元/平米，按照230元/平米扣减都没问题，原告没有做是因为赵某拒绝付钱，原告再去赵某家也不方便。被告赵某、周某经本院依法传唤未到庭，视为放弃发表意见的权利。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年3月5日，原告刘某与被告赵某签订了《房屋建筑合同》1份，约定由原告刘某以包工包料的形式承建被告赵某位于天水市××区的自住房屋，房屋一层层高，总造价为111500元。原告刘某并无建设工程施工资质。在房屋主体完工后，双方发生了矛盾，被告赵某拒付建房款，原告刘某停工。2017年5月28日，经周某、熊某等人居间调解，双方重新签订了《修房合同》1份，约定原告刘某以包工包料的方式继续施工，合同增加了检查井、化粪池等建设项目，合同总造价变更为122300元。截止合同签订之日，剩余未付工程款为33096元。 被告周某系被告赵某姐夫。《修房合同》签订后，被告赵某外出打工，被告周某帮被告赵某处理催促原告继续施工等建房事宜。据证人熊某证明，被告周某口头承诺，如果其妻弟赵某不付钱，周某愿意支付剩余全部工程款。在被告周某的催促下，原告刘某继续施工，现已完成了合同约定的建房任务，所建房屋现已由被告赵某投入使用，具体用于堆放杂物和安置床铺。 另查明，施工期间被告赵某购买了门、地砖、墙砖等建筑材料，以上材料花费合计11147元，该部分花费按合同约定本该由原告刘某负担。 还查明，原告刘某在施工过程中将给卫生间安装铝合金推拉的工程遗漏，经本院实地测量，该铝合金推拉门的长度为1.4米，高度为3米，面积为4.2平方米。经调查，天水市麦积区三阳川地区铝合金门窗定制价格从180元/平米到230元/平米不等。 本院认为，本案争议的焦点问题为：一、两份建房合同是否有效以及被告赵某应支付的建房款具体数额是多少；二、原告起诉的违约金是否应该得到支持；三、被告周某是否应该承担连带保证责任。 两份建房合同是否有效以及被告赵某应支付的建房款具体数额是多少 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应该认定合同无效。”本院认为，虽然原告刘某没有任何建设工程施工资质，但农村建房施工合同区别于普通的建设工程施工合同，具有一定的特殊性，应该特殊对待。《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定，“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不属于本法”，据此，村民自建低层住宅应该排除《中华人民共和国建筑法》强制性规定的适用。同理，本案中原告刘某为被告赵某修建一层层高的自住房屋应该排除《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的适用，原告没有施工资质不影响合同的效力。两份施工合同均是双方真实的意思表示，不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效的情形，应当认定两份合同合法有效。原告刘某按照两份合同的约定完成了施工，被告赵某将所建房屋投入了使用，应视为验收合格，且证人熊某证明被告赵某委托被告周某对工程进行了工程进行了验收，被告赵某应该按照合同约定支付工程款。 双方签订第二份《修房合同》时，被告刘某剩余未付工程款为33096元。在合同履行过程中，被告赵某购买了门、地砖、墙砖等建筑材料，以上材料花费合计11147元，该部分花费按合同约定本该由原告刘某负责，故应该折抵工程款，被告赵某应付工程款为33096元-11147元＝21949元。 工程完工时，原告刘某将被告卫生间铝合金推拉门未作，经本院实地测量，该铝合金推拉门的长度为1.4米，高度为3米，面积为4.2平方米。经调查，天水市麦积区三阳川地区铝合金门窗定制价格从180元/平米到230元/平米不等。庭审中，原告刘某发表意见认为可以按照最高价折抵。本院认为，当事人有权处分自己的权利，且原告遗漏卫生间隔断项目，具有违约性质，故本院酌定按照最高价230元/平方米予以抵扣，被告赵某应付工程款为21949元-230×4.2元＝20983元。 原告起诉的违约金是否应该得到支持 《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，“双方都违反合同的，应当各自承担相应的违约责任。”本案中，原告刘某与被告赵某第二次签订的《修房合同》第9条约定，“在乙方（原告刘某）完工经双方协商验收后（甲方：被告赵某）一次给付乙方，在未完工交付期间，乙方不能找任何理由向甲方要款。”在实际施工过程中，原告刘某未能正确处理双方发生的矛盾，将约定的卫生间铝合金推拉门未做，在没有全部完成施工项目的情况下向被告赵某催要建房款，激化双方矛盾，其行为亦有违约之处。另外，双方关于违约金的约定，合同原文为“如有一方违约本合同，对方有权扣除违约金为20%”，该计算方式中对计算基数未约定，属于约定不明，综合考虑以上因素，对于原告的该项诉讼请求，本院不予支持。 三、被告周某是否应该承担连带保证责任 《中华人民共和国担保法》第十三条规定，“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同。”《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第108条规定，“……公民间的口头保证，有两个以上无利害关系人证明的，也可视为保证合同成立，法律另有规定的除外。”本案中，证人熊某向法庭作证，被告周某为了敦促原告原告开工，向原告刘某作出承诺，如果赵某到时不支付工程款，周某愿意支付剩余全部工程款。以上约定系被告周某口头作出，双方并未签订书面合同，原告刘某与被告赵某签订的建设合同上亦未约定保证人和保证事宜。另外，周某的上述承诺，只有证人熊某的证言，没有两个无利害关系人证明，本院无法认定被告周某与原告之间成立保证合同，周某不应该承担连带保证责任。 综上，依据依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百六十九条、《中华人民共和国担保法》第十三条之规定，判决如下： 赵某于本判决书生效之日起十五日之内向刘某支付建房款20983元； 驳回刘某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费460元，按简易程序减半收取计230元，由赵某负担200元，由刘某负担30元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省天水市中级人民法院。 审 判 员 张岱鹏 二〇一九年七月二十六日 法官助理 包继祖 书 记 员 王文亮