湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终836号上诉人（原审原告）：杨振华，男，1971年4月21日出生，汉族，住湖北省应城市。上诉人（原审被告）：应城市恒阳有机硅新材料有限公司。住所地：湖北省应城市长江埠新码头**。统一社会信用代码：914209817371265562。法定代表人：胥佳，该公司经理。委托诉讼代理人：胥洪云，男，1960年12月18日出生，汉族，住四川省遂宁市船山区，系该公司员工。委托诉讼代理人：何军，湖北横空律师事务所律师。上诉人杨振华与上诉人应城市恒阳有机硅新材料有限公司（以下简称恒阳公司）因劳动争议一案，均不服湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。杨振华上诉请求：改判恒阳公司向杨振华支付双倍经济补偿金260937.36元。事实与理由：一审判决按照月工资1800元及工作16年计算杨振华经济补偿金与事实不符。杨振华从2000年8月起在恒阳公司工作，直至2018年3月恒阳公司向杨振华发出《提前告知书》，以不真实的理由单方与杨振华解除劳动关系。杨振华2015年11月的月工资为6662.35元，2018年2月工资为7248.26元（恒阳公司应支付双倍经济补偿金260937.36元，一审中杨振华计算错误）。杨振华向一审法院提供的证人证言证实，杨振华2015年的月平均工资就已经超过5000元，2017年至2018年的工资确实已超过7000元。事实上，恒阳公司有两份工资表，其使用的目的不同，并不是杨振华的实际工资。一审判决仅以恒阳公司单方提供的劳动合同及工资表就认定杨振华的工资为1800元，不符合事实和情理。恒阳公司针对杨振华的上诉辩称：一、杨振华的上诉请求超过一审诉讼请求及仲裁请求，其超过的部分不应得到支持。二、恒阳公司有证据（劳动合同、工资表）证明杨振华的月平均工资是1800元。综上，杨振华的上诉请求缺乏事实依据，应予以驳回。恒阳公司上诉请求：1.撤销湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初977号民事判决，改判恒阳公司不支付杨振华解除劳动合同的双倍经济补偿金57600元及失业保险损失。2.本案一、二审诉讼费由杨振华承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定杨振华2002年4月在恒阳公司工作属认定事实不清。一审庭审中，杨振华未举证证明其于2002年4月在恒阳公司工作。依据民事诉讼法的规定，当事人对自己的主张应提交证据证明，杨振华未提交证据，应认定其举证不能。2.一审判决认定恒阳公司单方解除劳动合同属违法解除劳动合同错误。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十条的规定，职工因违反公司的规章制度或不能胜任工作等，用人单位可以解除劳动合同。本案中，杨振华上班迟到、早退、出勤不出力、玩手机不能胜任本职工作，由恒阳公司职工干部反映，恒阳公司报经本公司工会，经工会调查核实后研究同意对杨振华予以解除劳动合同，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条的规定，工会在解除劳动合同中起到了监督作用。同时，恒阳公司在解除与杨振华的劳动合同时，报送给长江埠办事处和应城市劳动和社会保障局，并提前一个月通知杨振华，恒阳公司解除劳动合同程序合法，且不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的用人单位不得解除劳动合同的情形。综上，一审判决认定恒阳公司单方解除劳动合同属违法解除劳动合同缺乏事实与法律依据。二、一审判决适用法律不当，程序不当。一审判决依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，判决恒阳公司承担双倍的经济补偿金错误。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条的规定，用人单位违法解除或终止合同，应给予赔偿金，赔偿金计算标准为双倍的经济补偿金。本案中，恒阳公司不具有《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定的违法解除劳动合同的情形，一审判决适用法律不当。同时，杨振华在劳动仲裁中未提出违法解除劳动合同赔偿金的诉求，劳动仲裁裁决书既未认定恒阳公司违法解除劳动合同，亦未裁决恒阳公司给付违法解除劳动合同的赔偿金。一审对杨振华未经依法仲裁的劳动争议事项予以判决，违背了仲裁前置程序的规定，属程序不当。三、一审判决恒阳公司支付失业保险金损失不公。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十四条之规定：用人单位和个人共同缴纳失业保险费；第五十一条规定：失业人员在领取失业保险金期间有下列情形之一的，停止领取失业保险金，并同时停止享受其他失业保险待遇：（一）重新就业的；（二）应征服兵役的；（三）移居境外的；（四）享受基本养老保险待遇的；（五）无正当理由，拒不接受当地人民政府指定部门或者机构介绍的适当工作或者提供培训的。本案中，杨振华未缴纳失业保险费，且杨振华根本不能证明其不能重新就业，故一审判决恒阳公司支付失业保险损失无法律依据。杨振华针对恒阳公司的上诉辩称，一、杨振华于2000年恒阳公司筹建到开始运营生产起就在该公司工作。2002年，恒阳公司正式注册登记，一审中恒阳公司已认可杨振华从恒阳公司登记后开始工作。另外，证人刘某也证明，刘某在2001年进入恒阳公司前，杨振华就已在恒阳公司工作。恒阳公司上诉称没有证据证明杨振华的工作时间属歪曲事实；恒阳公司认为杨振华有违反规章制度的行为没有事实依据。二、恒阳公司应当承担双倍经济补偿金。恒阳公司违规解除与杨振华的劳动关系，其行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定的情形，恒阳公司应当向杨振华支付双倍经济补偿金。人民法院审理经过劳动仲裁的案件要依据事实与法律作出判决，劳动者提出的诉讼请求符合法律规定，人民法院就应当予以支持。诉讼请求在劳动仲裁中是否已提出过，不应作为人民法院作出判决的依据。三、一审判决恒阳公司向杨振华支付失业保险金的损失，事实清楚，符合法律规定，恒阳公司提出的不承担杨振华失业保险金损失的请求不能成立。杨振华向一审法院起诉请求：1.恒阳公司向杨振华支付双倍经济补偿金173958.24元；2.恒阳公司向杨振华支付失业保险金20592元。一审法院认定事实，杨振华从2002年4月起在恒阳公司工作，杨振华与恒阳公司签订的劳动合同和恒阳公司提供的工资表显示，杨振华离职前十二个月的月平均工资为1800元。恒阳公司为杨振华购买了2017年9月至2018年2月的失业保险。2018年3月恒阳公司向杨振华发出《提前告知书》，以该公司员工反映杨振华上班经常迟到早退、出勤不出力、玩手机，严重违反公司的规章制度和劳动纪律为由，单方与杨振华解除劳动合同关系。为此，杨振华于2018年3月12日向应城市劳动仲裁院提起劳动仲裁申请，请求：1.支付解除劳动关系的经济补偿金（月工资7248.26元×工作年限18年=130468.68元）；2.提前告知补偿2018年3月份工资7248.26元；3.支付失业保险待遇858元×24个月=20592元。2018年5月28日应城市劳动仲裁院作出应劳仲案字【2018】024号《裁决书》，驳回杨振华所有的仲裁请求。杨振华不服该裁决，为此成讼。一审法院认为，本案争议的焦点：一、恒阳公司是否属于违法单方解除劳动合同；二、杨振华要求支付双倍经济补偿的诉讼请求是否应当得到支持；三、杨振华的月工资标准和工龄如何认定；四、恒阳公司是否应当支付杨振华失业保险金。1.关于恒阳公司是否属于违法单方解除劳动合同的问题。恒阳公司单方解除与杨振华的劳动合同的理由是杨振华“上班经常迟到早退、出勤不出力、玩手机，严重违反公司的规章制度和劳动纪律”，但恒阳公司未提交单位考勤表、职工业绩考核情况、杨振华上班玩手机的影像资料等直接有效证据，亦未提交其制定的“规章制度”的具体内容以及是否经过职工代表大会讨论通过并向劳动者公示的证据，故恒阳公司以杨振华严重违反公司规章制度和劳动纪律为由，单方解除与杨振华的劳动合同关系缺乏事实和法律依据，属违法解除。2.杨振华要求支付双倍经济补偿的诉讼请求是否应当得到支持的问题。虽然杨振华在申请劳动仲裁时请求支付经济补偿，在本案中诉讼请求变更为请求支付赔偿金，但杨振华申请劳动仲裁和向法院起诉都是基于不服恒阳公司单方解除劳动合同的事实和理由提起的，因此不存在该项诉讼请求超出仲裁范围和诉讼请求事项未经仲裁不予审理的问题，故杨振华有权依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条规定要求恒阳公司支付赔偿金。3.关于杨振华的月工资标准和工龄如何认定的问题。根据杨振华与恒阳公司签订的《劳动合同》和恒阳公司提供的杨振华工资表，认定杨振华的月工资为1800元，杨振华要求按月工资7248.26元计算赔偿金，因未提交杨振华离职前十二个月的月平均工资相关证据，依法未予采信。杨振华诉称自2000年8月恒阳公司建厂开始一直在恒阳公司工作，主张按18年工龄计算赔偿金，而恒阳公司提交的营业执照副本上登记恒阳公司成立日期为2002年4月5日，而杨振华被解除劳动合同的时间为2018年3月2日，故杨振华工龄应认定为16年。4.关于恒阳公司是否应当支付杨振华失业保险金的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条，恒阳公司应为杨振华缴纳失业保险，但恒阳公司仅为杨振华缴纳了2017年9月至2018年2月的失业保险，造成双方解除劳动合同后杨振华不能到社保部门领取失业保险，故杨振华要求恒阳公司支付未缴纳失业保险的损失，依法予以支持。综上，杨振华离职前十二个月的平均工资为1800元，工作年限为16年，恒阳公司应按照经济补偿标准的二倍向杨振华支付赔偿金57600元（1800元/月×16个月×2），还应支付杨振华自2002年4月至2017年8月未缴纳失业保险的损失。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：1.恒阳公司与杨振华解除劳动合同；2.恒阳公司于判决生效后十日内支付杨振华二倍的解除劳动合同经济补偿金57600元；3.恒阳公司于判决生效后十日内支付杨振华2002年4月至2017年8月未缴纳失业保险的损失（具体数额以社会保险经办机构的核算为准）；4.驳回杨振华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由恒阳公司负担。本院二审期间，杨振华围绕其主张向本院提交了证据，恒阳公司未向本院提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。杨振华向本院提交以下证据：证据一、湖北省应城市人民法院（2015）鄂应城民初字第01242号民事判决1份。拟证明：1.刘某为恒阳公司职工，有证人的资格；2.上述判决书中认定2015年刘某的月工资已有3533元，杨振华在2017年至2018年月平均工资已有7000元左右是可信的。证据二、刘某的证人证言1份。拟证明：杨振华入职恒阳公司的时间是2001年，其在2017年至2018年月平均工资已有7000元左右。恒阳公司针对杨振华提交证据的质证意见：对证据一的真实性无异议，但该判决书的涉案当事人上诉后二审调解结案，故该判决书并未生效。杨振华以刘某所涉案件的判决书认定的刘某2015年工资标准来推论自己2018年工资标准是7000元没有依据。证据二不属于新证据，刘某在一审开庭时到过庭，但是没有出庭作证；刘某离职时间太长，其证言不具有真实性。经核对书证原件并结合当事人的质证意见，本院仅对杨振华所提交证据形式上的真实性予以确认。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。二审另查明：1.2018年2月6日、2月7日，恒阳公司的员工刘文武、生产车间主任邱洪斌分别向公司反映杨振华迟到早退、出勤不出力、玩手机等违反公司制度和劳动纪律的行为。2.2018年3月31日，恒阳公司工会委员会作出《关于同意本公司职工杨振华解除劳动合同决定》。3.2018年3月31日，恒阳公司向应城市社会保障局提交《关于本公司职工杨振华解除劳动合同的报告书》，并抄送应城市长江埠街道办事处、应城市长江埠社会保障所。本案二审争议的焦点问题是：恒阳公司是否存在违法解除与杨振华劳动合同的行为，应否向杨振华支付解除劳动合同的经济补偿金以及向杨振华支付失业保险金；如应支付，起算时间和计算标准应当如何确定。关于焦点问题，本院认为：1.恒阳公司于2018年2月6日、2月7日接到公司员工和车间主任关于杨振华违反公司制度和劳动纪律的情况反映后，于2018年3月2日向杨振华下达《提前告知书》，提前30日通知杨振华解除劳动合同并告知其解除合同的理由。恒阳公司在与杨振华正式解除劳动合同前，将解除劳动合同的事由通知了恒阳公司工会委员会，该工会委员会作出《关于同意本公司职工杨振华解除劳动合同决定》，行使了工会监督权。恒阳公司在与杨振华正式解除劳动合同前，还将解除劳动合同的情况上报了当地社会保障管理行政部门及当地政府，故恒阳公司解除与杨振华的劳动合同符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的”；第四十三条：“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，不属于违法解除劳动合同，无需向杨振华支付解除劳动合同的经济补偿金。2.关于失业保险金的问题，《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按规定为劳动者缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构催缴，故补缴社会保险费属于行政机关的行政职能范畴，不属于人民法院民事诉讼的受案范围，本院对杨振华的相关主张不予支持。另，由于恒阳公司已于2018年4月2日合法解除了与杨振华的劳动合同，故一审判决解除恒阳公司与杨振华之间的劳动合同错误，应予以纠正。综上，上诉人恒阳公司的上诉理由成立，本院对其上诉请求予以支持。一审判决认定事实不完整、适用法律不当应予以纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初977号民事判决；二、驳回上诉人杨振华的全部诉讼请求。一审、二审案件受理费各20元，均由杨振华负担。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 汪书力审判员 代绍娟二〇一九年七月五日书记员 毛雅婷