广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终7992号上诉人（原审原告）：俞一春，男，1980年6月5日出生，汉族，住广西壮族自治区陆川县。委托诉讼代理人：宋立，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广东中凯建设工程有限公司，住所地广东省广州市天河区东莞庄路**财润国际大厦******。法定代表人：陈欣楠，该公司总经理。被上诉人（原审第三人）：谢其雄，男，1968年1月1日出生，汉族，住广东省兴宁市。上列被上诉人共同委托诉讼代理人：林镇彬，广东弼信律师事务所律师。上诉人俞一春因与被上诉人广东中凯建设工程有限公司（以下简称中凯公司）、谢其雄建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初9379号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。俞一春上诉请求：1、撤销一审判决，判决中凯公司、谢其雄向俞一春支付拖欠的工程款108991元，及以108991元为本金按中国人民银行同期贷款利率向俞一春支付自2015年7月1日起至清偿之日的逾期付款利息。事实和理由：一、中凯公司、谢其雄作为涉案工程的转包人、违法分包人负有向俞一春支付工程款的义务。二、涉案工程已经竣工交付使用，中凯公司、谢其雄应按分包合同的约定向俞一春支付拖欠的工程款及逾期利息。三、俞一春所提交的分包合同、施工图、施工照片、结算表、律师函、通信记录、证人证言等证据足以证明中凯公司、谢其雄拖欠的工程款。二审期间，俞一春补充上诉意见：一、谢其雄提交的一审证人陈某书写的手写单确认了俞一春的施工范围，与俞一春提交的《工程结算单》相吻合，其中的数字包括铝单板546.1平方米，单价380.4平方米，比陈某提交的百叶窗是2306.51平方米，单价是1700多元还少，所以俞一春提交的结算单和谢其雄提交的陈某的工程量清单可以确定本案的工程量范围，再结合谢其雄提交的竣工验收申请书证明涉案工程已经全部完毕和本案的施工图纸，所以俞一春主张的工程量可以确定。二、关于工程价款。虽然谢其雄提交的陈某手写单上工程量按60平方米计算，这一点与合同约定的铝单板和百叶窗按照80平方米算，少算了20平方米，这仅是单价不同，在工程量可以确定的情况下，结合俞一春提交的合同及谢其雄签名的补充协议，钢结构立柱按60平方米算。关于铝单板是每平方米110元，百叶窗每平方米是80元，楼顶的大理石焊架每平方米60元，楼顶的骨架加固每平方米60元。本案单价结合合同和补充协议及结算单可以确定，分别是每平方米110元、80元、60元。在工程量和工程单价能确定的情况下，俞一春也出具了具体的工程结算单，因此本案的工程款总额及尚欠款总额是明确的。中凯公司、谢其雄作为欠款方应当支付。三、关于举证责任的问题。谢其雄在一审时也提交了证人证言，但其证人仅能够说明其从事了部分的焊接工作，不能证明其主张的相关工程量是由其所做的。相反俞一春提交的证人证言包括陈某在内，以及涉案的施工图和照片，都证实了本案工程是由俞一春做的。而谢其雄也把陈某的手写单作为证据使用。从证据的证明力讲，俞一春的证人证言及图纸、照片的证明力远强过谢其雄所主张的部分范围内的焊接，所以说俞一春证据的证明力明显大于谢其雄。另外从举证责任分配的角度讲，中凯公司、谢其雄也没有提交足够的反证。根据经验，在本案起诉前甚至开庭前，中凯公司、谢其雄从来没有通知过所谓的另找人员加工的事实。而俞一春的追款包括律师函、手机短信。因此，从经验法则来讲，中凯公司、谢其雄所谓的部分工程量是其所做是不成立的。综上所述，俞一春的上诉请求应当得到支持。中凯公司、谢其雄辩称，不同意俞一春的上诉请求，其上诉请求应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。俞一春所说的陈某书写的手写单，记载的工程量没有得到中凯公司、谢其雄的确认。谢其雄确认手写单的92500元是其付给俞一春的，不存在对俞一春施工工程量的确认。俞一春向一审法院起诉请求：1、中凯公司及谢其雄向俞一春支付拖欠的工程款108991元；2、中凯公司及谢其雄支付逾期付款利息（以108991元为本金，按中国人民银行同期贷款利率标准计算，自2015年7月1日起计至清偿之日止）。一审法院认定事实：关于《幕墙班组施工分包合同》项下的施工工程（以下简称案涉工程）中俞一春实际施工的工程量问题。谢其雄称俞一春存在未完成的工程量，具体如下：1、全部大理石部分对应的钢骨架的副骨没有做；2、天面部分的铝单板对应的钢骨架的副骨没有做，天面部分的铝单板板面也没有做（即没有材料，也没有进行铺贴）；3、所有钢骨架没有进行电焊加固及刷防锈漆；4、百叶窗部分对应的副骨没有做，也没有安装百叶窗的面。中凯公司表示其并非合同相对方，其同意谢其雄上述意见。俞一春确认上述谢其雄所述其未完成的工程量属于案涉工程的施工范围，但称其已做并完成了。一审法院认为，俞一春作为实际施工人应当就其完成工程的工程量承担举证责任；在工程已经被投入使用的情况下，谢其雄以俞一春的合同相对方自居也应当就其所述俞一春未完工而由谢其雄另聘人员施工的工程量承担举证责任。一方面，俞一春提供的证据施工现场照片能够反映俞一春组织人员在现场施工及拍摄时的施工状态，但无法直接反映实际施工量。俞一春提供的证据施工图虽然并非竣工图，但鉴于谢其雄表示同意按照该施工图计算工程量，故一审法院采纳该证据作为俞一春与谢其雄之间结算工程量的依据，尽管如此，由于施工图具有专业性和复杂性，需要专业的鉴定机构结合专业知识进行鉴定计算，而俞一春在一审法院告知其应就完成工程量承担举证责任并询问是否申请鉴定的情况下仍明确表示不申请鉴定，由此导致一审法院无法判断施工图反映的案涉工程的工程量的不利后果，应由俞一春自行承担。俞一春提供的证据结算单系俞一春自行制作，并无其他方签名确认，谢其雄已经表示其认为该结算单所确定的工程量不准确，因此，不足以证明俞一春实际完成的工程量。至于俞一春申请出庭的证人宁某、韦某、陈某的证人证言，与其他证据能够形成证据链证明俞一春组织人员施工的一些具体情况，却仍不足以证明俞一春实际完成的工程量。另一方面。谢其雄提交的证据《收条》、谢其雄申请出庭的证人袁某、赵某、彭达强的证言与谢其雄关于案涉工程中存在另外聘请其他方进行电焊施工的陈述能够形成完整的证据链，故一审法院对谢其雄关于其另聘其他方对俞一春已经施工的工程中的焊接施工进行加强焊接的陈述予以采信。综上，俞一春提供的证据不足以证明案涉工程中其已经完成的具体工程量。本案审理过程中，一审法院依法向各方当事人释明：因俞一春为不具有建筑施工企业资质的个人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，《幕墙班组施工分包合同》应为无效合同。一审法院告知俞一春有权变更诉讼请求，但俞一春明确表示坚持原诉讼请求不变更。一审法院认为，《幕墙班组施工分包合同》虽属无效，但俞一春组织人员对案涉工程实际进行了施工，案涉工程也已经被投入实际使用，根据公平原则，俞一春仍有权获得其已经完成的工程量的对价即工程款。但如前所述，由于俞一春提供的证据不足以证明案涉工程中其已经完成的具体工程量，导致一审法院无法判明相应对价及进一步判断其是否尚有应得工程款未获取，因此，俞一春应自行承担举证不能的不利后果，一审法院对俞一春的诉请依法暂不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款规定，判决：驳回俞一春的全部诉讼请求。案件受理费2600元，由俞一春负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，因俞一春与谢其雄未就涉案工程进行结算，依照上述司法解释规定，俞一春对其主张已完成涉案工程的具体工作量的事实负有举证责任。俞一春为证明其已完成工程量及工程量单价而在一审中提供的证据，均无中凯公司、谢其雄的确认，而以俞一春和谢其雄确认的施工图计算工程量又涉及建设工程施工的专门性问题，需要委托具备资格的鉴定人进行评估鉴定。但俞一春经一审法院就举证责任作出释明并询问其是否申请鉴定后，明确表示其不申请鉴定。因此，俞一春依法应当自行承担证据不足以证明其关于已完成工程量及工程价款事实主张的不利后果。一审法院不予支持俞一春诉讼请求的审查意见，理据充分，本院予以认同。俞一春认为其一审提供的证据足以证明其实际完成的工程量及中凯公司、谢其雄拖欠其工程款的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，俞一春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2600元，由上诉人俞一春负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  茹艳飞二〇一九年七月八日书记员  江亭利林美欣