陕西省西安市中级人民法院陕西省西安市中级人民法院民   事   判  决   书 (2019)陕01民终7359号上诉人（原审原告、反诉被告）:陕西云飞实业发展有限责任公司，住所地西安市高陵区路南侧。法定代表人：胡汉忠，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柳星，陕西润海律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：史爱，女，1978年3月6日出生，汉族，住西安市。委托诉讼代理人：李耀军，男，1964年5月27日出生，汉族，住陕西省XX城县。上诉人陕西云飞实业有限责任公司（以下简称云飞公司）因与被上诉人史爱租赁合同纠纷一案，一审法院曾于2017年6月22日作出（2017）陕0117民初653号民事判决。云飞公司与史爱均不服，提起上诉。本院经审理于2017年11月13日作出（2017）陕01民终11849号民事裁定，撤销原判，发回一审法院重审。一审法院重审于2019年3月7日作出（2018）陕0117民初511号民事判决，云飞公司与史爱均不服，提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。云飞公司上诉请求：⒈撤销一审判决第二项，改判为史爱向云飞公司支付拖欠租金366256.5元、违约金36625元（拖欠租金暂计算至2018年3月31日，具体金额计算至史爱搬离云飞公司房屋之日）；⒉撤销一审民事判决第四项；⒊一、二审诉讼费用由史爱负担。事实和理由：案涉《房屋租赁合同》解除系因史爱拖欠租金违反合同约定，一审所认定的装修折旧损失属经济损失，应由史爱自行承担，其作为出租人不应承担装修残值折价款。自2015年10月1日起至今已长达3年半，案涉房屋一直由史爱占用，但仅支付了不到7个月租金10万元，史爱严重违约。依据双方签订的《房屋租赁合同》第七条第六款的规定，其有权单方解除合同，史爱应按照承租营业房当年租金的20%向其支付违约金。一审装修损失折旧系史爱经营不善导致，其作为出租人，无义务对此承担任何赔偿，也无任何证据显示其损失与其行为存在因果关系。房屋出租人承担承租人的经营风险，违背常理，应予以撤销。其有权租赁案涉房屋，史爱应承担租金至实际搬离之日。其系案涉房屋的开发商，系原始权利取得人，有权对外出租案涉房屋。2017年1月，其将案涉房屋备案登记至案外人王某某、屈某某夫妇名下，但实际权利人仍为其。同时，作为名义权利人的王某某夫妇，也明知且认可其的全部租赁行为，更未采取任何措施阻碍史爱使用案涉房屋。在本案中，其始终有权对外租赁案涉房屋，一审仅支持至2016年11月26日租赁费错误。案涉纠纷自其提起诉讼已两年有余，自2015年10月签订租赁合同至今已3年有余，史爱仅支付半年租金，却一直占用案涉房屋。在庭审中，其多次要求史爱退还房屋，减少损失，但其无理由拒绝，明显是恶意扩大其损失，史爱应承担租金至实际搬离之日。其并未侵害史爱的优先购买权，一审认定事实错误。首先，其并未实际出售案涉房屋，仅为管理需要将房屋登记至王某某夫妇名下，本案不存在损害承租人优先购买权的问题。其次，即使假设存在优先购买权问题，也应是由承租人主张确认其与案外人房屋买卖合同无效，与租赁合同无关。其依约向史爱租赁约定房屋，史爱无权以优先购买权拒绝支付租金。一审所认定其变更案涉租赁合同一年一签，无事实依据。史爱一直逾期支付租金，但其却从未要求变更与史爱的租赁合同。一审中，史爱提供的证据属证人证言、未出庭接受质证，且属旁证，无法证明其要求变更租赁合同要求一年一签的事实。史爱辩称，云飞公司的上诉请求不成立，且已超过法定期限，应驳回云飞公司的上诉请求。本案云飞公司是在2019年3月18日接到判决书，上诉期至2019年4月1日。一审法院于2019年4月10日开具缴费通知单违反法律规定，云飞公司应在上诉期15日内缴纳上诉费。云飞公司2019年4月28日完成缴费已经超过15日上诉期。云飞公司的上诉理由不成立。其在一审中提供了完整的证据链，云飞公司在租赁给其时签订了六年合同。本案其享有优先购买权，其提供的证据能够证明一年之后云飞公司要求将涉案合同变更为一年一签。其提供的证据能够证明云飞公司侵害了其的优先购买权。史爱上诉请求：撤销一审判决第五项，发回重审或者改判由云飞公司赔偿史爱营业损失10万元。事实和理由：双方之间签订租赁合同明确租赁期限为六年，即自2015年10月1日起至2021年9月31日后止。云飞公司单方要求变更租期为一年，并于2016年11月26日单方终止合同，将涉案房屋出卖给案外人屈某某和王某某夫妇，致使其被迫停业，造成巨大经济损失。其要求对停业损失进行评估鉴定，并由云飞公司赔偿，是其合法的诉讼权利。一审即未支持评估鉴定，又以属间接损失为由，对其的该项请求不予支持，显属错误，剥夺了其的合法权益。一审对云飞公司单方终止合同并将租赁房屋私自转卖他人的根本违约和现行违约，与其因云飞公司先行违约而迟交付的部分租金，按照各自50%责任划分，显属不公。其认为，在云飞公司先期违约和根本违约的情况下，迟延支付下余部分租金，按不安抗辩权规定，不应承担违约责任，最起码不应承担同等违约责任。一审对责任划分不公，应予纠正。云飞公司辩称：案涉租赁合同解除系因史爱未依约支付租金。经营损失属商业风险，应由经营者自担，与房屋出租者无关。一审未支持对房屋经营损失进行鉴定并无不当。将案涉房屋登记至案外人名下，案外人对其出租行为完全认可，且未采取任何损害史爱租赁的行为，史爱应依约支付租金。史爱在云飞公司将房屋登记在案外人名下之前，就已经拖欠租金达半年，已构成违约，且史爱的主张不符合不安抗辩权的相关规定。请求驳回史爱的上诉请求，支持其上诉请求。云飞公司向一审法院起诉请求：⒈解除双方签订的《商铺租赁合同》，并要求史爱立即搬离租赁房屋；⒉史爱向云飞公司支付拖欠的租金366256.5元、违约金37444.6元（拖欠的租金暂计算至2018年3月31日，具体金额计算至史爱撤离云飞公司房屋之日）；⒊诉讼费由史爱负担。史爱向一审法院反诉请求：云飞公司支付装修费用40万 元，并赔偿2016年8月1日起至恢复营业期间的收入损失（以鉴定评估结论为准）；诉讼费由云飞公司负担。一审法院认定事实：2015年10月1日，云飞公司与史爱签订《房屋租赁合同》，该合同约定：云飞公司将位于西安市泾河工业园区泾环南路1174号水榭中央领地小区6号楼一层112、113、114号营业房屋租赁给史爱；租赁期限自2015年10月1日起至2021年9月31日止，第一年租赁费合计183550元，合同签订之日支付10万元，合同履行的第五个月末付清当年租金；以后每年租金上浮5%，提前35天一次性付清下年租金，逾期一天加收年租金总额的2%，逾期满15天云飞公司有权单方解除合同，余额不予退回，由此带来的一切损失均由史爱承担；因自身原因需要提前解除合同的，应提前60日书面通知对方，经协商一致后签订解除协议，并按照年租金的20%支付违约金，该项违约金不足以赔偿损失时，应当赔偿实际损失。在合同签订之前，史爱已经对该房屋开始入驻装修并于2015年5月21日向云飞公司转账支付了5万元租金，合同签订后又于2016年4月28日向云飞公司转账支付5万元租金，下余租金再未支付。陕西云飞实业有限责任公司系涉案房屋所在楼盘的开发商，其于2016年11月26日将涉案三间营业性用房出售给案外人屈某某和王某某夫妇，史爱于2017年1月停止营业，但未向云飞公司腾交租赁房屋。经委托评估，史爱对涉案房屋装修原价值303913元，现价值为253249元。经核算，装饰装修明细表中的墩子、茶几、模特、鞋架等可移动物（第11、12、13、14、20、35、36、37、38、39、40、52、53、54、55、56、57、73、74、75、76、77、78、79、80、81、82、83、84、85项）现价值为35817元，形成附合的装修现价值为217432元。一审法院认为，云飞公司与史爱之间签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方应当按约定全面履行各自义务。云飞公司未能证明其向史爱送达了《解除合同通知书》《搬离通知书》，故其诉称已经单方行使了合同解除权没有事实依据，现因史爱逾期履行超过了约定时间，双方约定的合同解除条件已经成就，且双方均同意解除合同，故对双方的《商铺租赁合同》依法予以解除。租赁合同解除后，史爱应当依法将租赁房屋腾交给云飞公司并支付给云飞公司拖欠租金。关于拖欠租金的止付时间，云飞公司2017年3月21日庭审中述称是屈某某和王某某委托云飞公司向外租赁房屋，在2017年5月9日又述称是屈某某和王某某替云飞公司代持租赁房屋，前后陈述矛盾，经在不动产登记部门调查，云飞公司与屈某某和王某某之间的房屋买卖合同手续齐全，且无委托合同或代持协议等直接证据能够证明，故对云飞公司述称及王某某的证言均不予采信。云飞公司自2016年11月26日在未征求史爱是否主张优先购买权的情况下将房屋出售后便无权再向史爱主张租赁费，史爱应当支付给云飞公司2016年11月26日之前的租赁费113647.2元，并按拖欠租金的20%承担逾期履行违约金22729.4元。关于史爱主张的装修及营业损失，虽然史爱自合同签订之日起便欠付租金，违约在先，但史爱提交的相邻租户的《商铺租赁合同》及变更后的合同以及对相邻租户的调查笔录等相关证据能够间接证实云飞公司单方要求将原租赁合同变更为一年一签的事实，且云飞公司在租赁合同未解除之前便将租赁房屋出售给他人确实侵犯了史爱的优先购买权。史爱迟延支付租金尚可以通过继续履行并按约定承担逾期付款违约金的方式来弥补，而优先购买权被侵犯之后无法再通过履行金钱义务的方式来弥补。双方在合同履行过程中互有违约，应当承担各自的违约责任。因史爱在合同签订之前就已经按照加盟童装店的统一要求对租赁房屋进行了装修，现在合同履行期限未满而解除，房屋内不可移动的附合装修残值应当由双方各自按过错责任各承担50%，即108176元。对史爱主张的停业损失，因其述称云飞公司采取断水断电等手段阻碍其正常营业并无相关证据证实，且停业损失属于间接损失，具有不确定性，依法应当不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第二百二十六、第百二十七条、第二百三十条、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、依法解除原告陕西云飞实业有限责任公司与被告史爱2015年10月1日签订的《房屋租赁合同》；二、被告史爱在判决生效之日起10日内，支付给原告陕西云飞实业有限责任公司欠付租金113647.2元及逾期付款违约金22729.4元，合计136376.6元人民币，并将租赁房屋腾交给原告；三、驳回原告陕西云飞实业有限责任公司的其他诉讼请求；四、反诉被告陕西云飞实业有限责任公司在判决生效之日起10日内，支付给反诉原告史爱已经形成附合的装修残值折价款108716元人民币；五、驳回反诉原告史爱的其他诉讼请求。 如果双方当事人未按本判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2960元、反诉受理费3730元，共计6690元，由史爱与陕西云飞实业有限责任公司各承担3345元（双方均已预交，由陕西云飞实业有限责任公司在履行判决时一并支付给史爱385元）。二审中，云飞公司提交一份EMS快递单，其在2019年3月18日收到一审法院民事判决书，云飞公司于2019年4月1日依法提起上诉，符合法律规定。史爱对云飞公司提交的上述证据的真实性及证明目的均不予认可，并称云飞公司在2019年4月1日向一审法院邮寄上诉状不符合法律规定。一审于2019年4月10日开具缴费通知单违反法律规定，一审判决应在2019年4月1日生效。一审判决认定事实属实，本院予以确认。另查明，云飞公司提交一份EMS快递单显示内件品名：上诉状（云飞），寄件人签署时间为2019年4月1日，该快递于2019年4月2日签收。西安市中级人民法院上诉费用交纳明细表显示一审法官于2019年4月10日向云飞公司开具缴费通知单，云飞公司于2019年4月11日转账，由于账号转错，又于2019年4月28日转账。本院认为，当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。本案中，云飞公司于2019年3月18日收到一审法院民事判决书，并于2019年4月1日向一审法院邮寄上诉状，一审法院于2019年4月2日收到，故云飞公司提起上诉符合法律规定。一审向云飞公司出具交费通知单并未超过七个工作日，故史爱主张一审于该日向云飞公司出具交费通知单违反法律规定，理由不能成立。云飞公司于2019年4月11日即通过转账交纳了上诉费，但因账号问题至2019年4月28日转账完成，故云飞公司上诉应予受理。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，云飞公司与史爱之间签订的《商铺租赁合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。云飞公司未能证明其向史爱送达了《解除合同通知书》《搬离通知书》，故云飞公司主张其已经单方行使了合同解除权，无事实依据。现因史爱逾期履行超过了约定时间，双方约定的合同解除条件已经成就，且双方均同意解除合同，故双方的《商铺租赁合同》解除。合同解除后，史爱应当依法将租赁房屋腾交给云飞公司并支付给云飞公司拖欠租金。经查，云飞公司于2017年3月21日庭审中称系屈某某和王某某委托云飞公司向外租赁房屋，于2017年5月9日又称系屈某某和王某某替云飞公司代持租赁房屋，前后陈述矛盾。经一审在不动产登记部门调查，云飞公司与屈某某和王某某之间的房屋买卖合同手续齐全，且无委托合同或代持协议等直接证据能够证明，故对云飞公司所称及王某某的证言均不予采信。一审据此认为云飞公司自2016年11月26日在未征求史爱是否主张优先购买权的情况下将案涉房屋出售后便无权再向史爱主张租赁费，史爱应当支付给云飞公司2016年11月26日之前的租赁费113647.2元，并按拖欠租金的20%承担逾期履行违约金22729.4元，并无不当。双方在履行合同过程中，史爱自合同签订之日起便欠付租金，违约在先，但史爱提交的相邻租户的《商铺租赁合同》、变更后的合同以及对相邻租户的调查笔录等相关证据能够间接证实云飞公司单方要求将原租赁合同变更为一年一签的事实，且云飞公司在租赁合同未解除之前便将租赁房屋出售给他人侵犯了史爱的优先购买权。双方在合同履行过程中互有违约，应当承担各自的违约责任。一审综合本案实际情况认定案涉房屋内不可移动的附合装修残值应当由双方各自按过错责任各承担50%，即108176元，与法不悖，并无不妥。史爱主张云飞公司采取断水断电等手段阻碍其正常营业，要求云飞公司支付其停业损失，但未提交充分有效证据证明，且停业损失属于间接损失，具有不确定性，一审不予支持，亦无不妥。综上所述，云飞公司、史爱的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11847元，由陕西云飞实业有限责任公司负担6928元，由史爱负担4919元。本判决为终审判决。   审 判 长  姜  亦 君审  判  员  赵  羽  嘉审  判  员  林      瀚 二○一九年六月二十四日 书 记 员  姬  凯  华