汉中市中级人民法院刑事裁定书                              (2019)陕07刑终99号 原公诉机关汉中市南郑区人民检察院上诉人（原审被告人）汪永安，男，1978年8月18日出生，公民身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，大学本科，住汉中市南郑汪永安，男，1978年8月18日出生，公民身份证号码612321197808182616，汉族，大学本科，住汉中市南郑区，现在汉中市南郑区(原南郑县)黎坪镇政府工作(2010年4月至2017年11月任南郑县政府政务服务中心副主任)，该汪2018年4月25日因涉嫌犯贪污罪被汉中市南郑区决定采取留置措施，同年5月3日以涉嫌犯贪污罪被移送汉中市南郑区人民检察院审查起诉，经汉中市南郑区人民检察院批准于2018年5月4日被取保候审，2018年6月22日被汉中市南郑区人民法院决定取保候审，后经该院决定于2019年1月22日被执行逮捕，2019年1月28日经该院决定被取保候审。辩护人张睿海，汉中索平律师事务所律师。辩护人朱书位，汉中索平律师事务所律师。汉中市南郑区人民法院审理南郑区人民检察院起诉指控的被告人汪永安犯贪污罪一案，于2019年1月25日作出（2018）陕0721刑初63号刑事判决。宣判后，被告人汪永安不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了此案,汉中市人民检察院指派检察员王明江出庭履行职务，上诉人汪永安及其辩护人张睿海、朱书位到庭参加了庭审。本案现已审理终结。原审判决认定，被告人汪永安于2010年4月至2017年11月担任原南郑县政府政务服务中心副主任。期间，被告人汪永安作为“南郑县话务平台建设项目”的主要负责人，为达到骗取该项目资金据为己有的目的，利用职务便利在2016年8月制作项目建设方案时，虚列系统集成项目作为该建设项目的一部分，并向金讯通公司业务员刘某甲提出，将系统集成项目列入乙方合同，若金讯通公司中标，需返还系统集成项目资金10万元。经刘某甲汇报该公司负责人韩某某同意后，金讯通公司与汪永安商定在话务平台项目验收并拨付95%的合同款后将10万元给汪永安。金讯通公司以36.17万元中标“南郑县话务平台建设项目”。金讯通公司经过项目建设、验收后，于2017年7月3日收到该项目34.3615万元建设资金，同年7月4日金讯通公司安排刘某甲将10万元现金交于汪永安。被告人汪永安将10万元现金据为已有并用于个人日常开支。2017年9月4日，中共南郑县纪律检查委员会在办理汪永安违反生活纪律作风案时，汪永安主动向办案机关交代在南郑县话务平台项目建设中其个人从项目中标公司西安金讯通公司拿了10万元现金据为已有的事实。2018年3月25日，南郑区监察委员会成立初核组，对该问题线索进行初核，并于同年4月2日成立调查组对汪永安所涉及问题开展立案调查，汪永安对其涉嫌贪污政府项目专项资金10万元的事实作了供述。在调查阶段汪永安已将10万元赃款全部退至南郑区监察委员会。汪永安在一审法院法庭审理过程中翻供，但在一审法院判决前又以书面材料表示自愿认罪。汉中市南郑区人民法院认定上述事实有下列经过一审庭审质证的证据证实：一、证人证言1、证人刘某甲证言证明，西安金讯通软件有限公司承揽了南郑县话务平台系统建设项目，他作为该公司业务员具体联系协调该项目工作。第一次投标因竞标企业数量没有达到开标要求流标了。第二次投标前，他与汪永安联系协调项目投标事宜，汪永安提出如果金讯通公司中标了，系统集成项目不必金讯通公司实施，但必须把系统集成项目的10万元拿给汪永安，因为南郑县话务平台系统建设项目建设方案编制时汪永安有意加入了系统集成项目，并载入合同，只是让中标公司过下合同走个帐。随后他回公司向领导韩某某汇报后，公司领导同意汪永安的要求，答应合同总价款95%拨付后，将10万元给汪永安。2017年6月合同总价款95%拨付到公司账户，2017年7月初他将10万元现金给了汪永安。2、证人韩某某证言证明，在第二次中标前，公司业务员刘某甲向他汇报，甲方代表汪永安提出南郑县话务平台系统建设项目中关于系统集成项目的“项目可行性研究报告”、“项目建议书”和“项目监理”这三项要由汪永安来做，而且这三项的建设资金是10万元。公司决定这10万元在完成项目验收，收到95%合同款后支付，汪永安也同意。2017年7月3日，在南郑县财政局代管资金专户将95%的合同款打到公司账户后，7月4日公司会计杨某某把10万元交给刘某甲，7月5日刘某甲把钱交给了汪永安。3、证人杨某某证言证明，2017年7月3日，南郑县财政局代管资金专户向西安金讯通软件有限公司转入34.3615万元关于政府信息中心系统话务平台建设项目95%的合同款。7月4日公司总经理韩某某让她取出10万元交给了刘某甲。4、证人刘某乙证言证明，他任南郑区(原南郑县)政府行政(政务)服务中心主任。南郑县话务平台属于南郑县民情直通车项目中的一部分。2016年开始的话务平台建设，这项工作主要是在南郑县委组织部主导下开展的，他们政务中心主要是副主任汪永安参与其中，具体情况他不太了解。5、证人李某甲证言证明，她丈夫汪永安没有给家里交过钱，她在2017年9月6日替汪永安向南郑县纪委交了10万元。二、相关书证6、立案决定书及立案通知书、留置措施批复、留置决定书、留置通知书，证实2018年4月23日汉中市南郑区监察委员会决定对汪永安立案调查，2018年4月25日汉中市南郑区监察委员会决定对汪永安采取留置措施。7、扣押决定书、扣押清单，证实汉中市南郑区监察委员会决定对10万元贪污款予以扣押。8、户籍证明、任免职通知，证实汪永安身份情况。9、情况说明，证实汪永安牵头负责话务平台项目建设。10、调取证据通知书、话务平台建设项目相关资料，证实话务平台建设项目情况。11、金讯通公司取款相关票据、办案说明，证实2018年7月4日金讯通公司支出10万元。12、关于开除汪永安党籍的决定，证实汪永安被开除党籍。13、办案说明、移送款物文件清单、情况说明、《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目监理资料》、《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目建议书》和《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统可行性研究报告》，证实2018年9月25日汪永安将后期补办的《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目监理资料》、《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目建议书》和《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统可行性研究报告》交给南郑县纪委。参与南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统的工作人员陈新、蒋亮未见过上述三项资料。三、汪永安供述14.汪永安的供述证实，南郑县话务平台建设项目的全称是南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目，他是南郑县话务平台建设项目的负责人，由他负责编制了南郑县话务平台系统建设方案和申请采购12345话务平台报告，并向南郑县财政局提出采购项目申请，由南郑县政府采购中心负责该项目采购招标工作，项目概算53万元。在编制该方案过程中，他产生了从这个项目取10万元据为已有的想法。所以在方案中他设计了系统集成项目，并对此列出10万元的预算。西安金讯通软件技术有限公司想承揽南郑县话务平台建设项目的意愿很强，该公司参与了第一次投标，但因该次竞标企业数量未达开标要求流标了。第二次投标前西安金讯通软件技术有限公司的业务员刘某甲到他办公室联系项目投标事宜，因之前他与刘某甲通过工作交往就比较熟悉，在交谈过程中他提出“我在项目建设方案中加了系统集成项目，该系统集成项目虽然在方案、合同中列入乙方实施内容，但不应该由乙方来实施，如果西安金讯通软件技术有限公司中标，必须把这部分项目的10万元给我拿回来，我有其他用途”，刘某甲没有反对，说要给公司领导汇报后答复。过了几天，刘某甲电话告知他说公司领导同意了他的要求，约定合同总价款95%拨付后将系统集成项目的10万元给他拿回来。2017年5月西安金讯通软件技术有限公司完成了项目建设，并通过验收，随后按合同约定南郑县财政局代管资金专户向公司支付了该项目总价款的95%。2017年7月初的一天，刘某甲到他办公室将约定的系统集成项目的10万元装在一个手提袋里交给了他。系统集成项目内容包括可行性研究报告、项目建议书和监理报告。这个系统集成项目应该由具有相关资格的第三方机构独立完成，西安金讯通软件技术有限公司不具有系统集成项目实施资格。南郑县话务平台建设项目中，可行性研究报告、项目建议书实际上必须在申请项目资金和委托采购招标前完成，而且南郑县话务平台建设项目根本没有进行立项审批，无论是符合资质的第三方机构还是合同的甲乙双方或者个人都不能为没有立项审批的该项目出具可行性研究报告、项目建议书；监理报告的完成必须建立在监理公司对项目实施过程全程指导、监督、检查基础上产生的，这个项目只要采购中心验收合格就可以了，不需要由监理公司全程监督、指导。2017年9月中旬，他因经济和作风问题被纪委调查时，调查人员问到他拿到10万元项目资金后是否完成了系统集成项目资料时，实际上他没有做也没有想过要实施完成这部分资料，是在调查结束回家后，他想到调查人员问他话的意思是不是这些资料很重要，他才在网上下载了可行性研究报告、项目建议书、监理报告的通用版本，结合项目修改后从网络发给陕西龙方信息技术有限公司、陕西计用信息技术监理有限公司，以他私人名义委托了这两家公司为其制作了这三个资料。对于汪永安及其辩护人一审提交的以下15组证据，1：国家发改委令第55号《国家电子政务工程建设项目管理暂行办法》；2:国家计委计价格[1999]1283号《建设项目前期工作咨询收费暂行规定》；3、财政部财建[2006]689号《中央预算内基建投资项目前期工作经费管理暂行办法》；4、陕西省工信厅《陕西省县级电子政务建设要求与技术规范建设指导方案》；5、县政府办《关于对我办信息系统建设及使用情况审计报告征求意见的回复》南政办字[2015]7号；6、《审计报告征求意见书》汉审信征[2015]01号附审计报告(征求意见稿)节选；7、主任办公会议题申报单《民情直通车部分建设项目进行自行采购情况说明》（微信平台开发费12000元）；8、南郑县政府采购项目采购申报表；9、南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心关于申请对部分建设项目进行自行采购的报告；10、采购合同；11、主任办公会议议题申报单《2017年工作日常开支》（施工费8500元+4800元=1.33万元）；12、南郑县行政服务中心费用报销审批单（安装电线网线等设备线路）附：施工费发票、工程施工现场确认单；13、南郑县行政服务中心费用报销审批单（安装指挥中心库房推拉门）附：施工费发票、工程施工现场确认单；14、南郑县话务平台系统可行性研究报告服务费发票（人民币2万元）；15、南郑县话务平台系统建设项目监理总结报告监理费发票（人民币1.5万元）。汉中市南郑区人民法院对于以上证据的真实性予以采信，但对汪永安及其辩护人提出的证明目的不予采信。关于原审中汪永安及其辩护人申请非法证据排除问题，经原审法院组织召开庭前会议和开庭审理，认为汪永安及其辩护人提出汪永安在监察委办案期间的供述属非法证据应当予以排除的意见不能成立。原审判决认为，被告人汪永安身为国家工作人员，在担任原南郑县政务服务中心副主任期间，利用职务便利，在负责南郑县话务平台建设项目时，虚列系统集成项目，侵吞公款10万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款规定，构成贪污罪。对于其辩护人辩称汪永安的行为属违规分包工程项目，是一个民事行为，从中标单位取得10万元项目款也不属于公款，该行为不符合贪污罪的构成要件，不构成贪污罪的辩护意见和理由，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。被告人汪永安在纪委对其生活作风等问题进行调查时，其主动交代贪污公款10万元的问题，在监察机关立案调查后亦能如实供述，但在审判期间翻供，其行为不能认定为自首；但被告人汪永安在纪委对其调查期间能够积极退赔全部赃款，可以酌情从轻处罚。对公诉机关建议对被告人汪永安以贪污罪在3年以下有期徒刑范围内量刑并处罚金的量刑建议，符合法律规定和本案实际，予以采纳。同时鉴于被告人汪永安在一审法院判决前能自愿认罪，对汪永安可以适用缓刑。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款(一)项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第二款(一)项、第十八条、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人汪永安犯贪污罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年六个月，罚金人民币十万元。(缓刑考验期限自判决确定之日起计算；罚金已缴纳5万元，其余5万元限判决生效后10日内缴纳。)二、对已退赔的赃款10万元予以追缴，由扣押机关汉中市南郑区监察委员会上缴国库。汪永安提出上诉称，一审判决认定事实错误，其涉案的10万元包括系统集成和三个报告（项目可行性研究报告、项目建议书、项目监理报告），一审没有对涉案工程进行鉴定，程序违法；其主观上没有非法占有目的，客观上没有占有公款，请求公平判决。上诉人汪永安的辩护人提出，本案的系统集成项目并非虚列，本案程序违法，汪永安的行为属民事行为，不构成犯罪。汉中市人民检察院认为，一审判决认定的基本事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，量刑符合法律规定，上诉人汪永安的上诉理由不能成立，建议二审驳回其上诉，维持原判。本院审理期间，上诉人汪永安及其辩护人提出排除非法证据申请，申请排除汪永安在南郑区监察委及检察机关所作的讯问笔录。理由是汪永安在被讯问时遭到刑讯逼供，此后汪永安在南郑区监察委及检察机关所作的讯问笔录及相关证据属于非法证据，应当予以排除。并申请调取南郑区纪委在2017年对汪永安进行处分的调查笔录和办案区24小时监控录像予以核实。为此本院组织召开了庭前会议，控辩双方在庭前会议中未达成一致意见。在庭审对证据收集的合法性进行调查过程中，汉中市人民检察院根据汪永安及其辩护人提出排除非法证据申请的内容，出示了证明对汪永安进行询问和讯问程序合法的证据材料讯问通知书、说明、同步录音录像、汪永安自书材料、南郑区监察委的询问和讯问笔录及南郑区检察院于2018年5月4日、5月17日对汪永安的讯问笔录等证据并进行了说明，认为汪永安及其辩护人申请调取南郑区纪委在2017年对汪永安进行处分的调查笔录与证据收集的合法性无关，应当不予调取；一审审查起诉及之前的多份讯问笔录在问及汪永安是否存在对其刑讯逼供的问题时，其均陈述不存在对其刑讯逼供的问题，2018年4月25日对汪永安讯问的同步录音录像在一审中也得到其认可，在案证据亦证明办案人员对汪永安的询问和讯问均是依法进行，辩护人认为汪永安在被讯问时遭到刑讯逼供、汪永安供述属非法证据的理由不能成立。通过对证据收集的合法性进行调查，本院支持汉中市人民检察院关于本案证据收集的合法性的意见，办案机关对汪永安进行询问和讯问程序合法，对汪永安及其辩护人关于汪永安在南郑区监察委及检察机关所作的讯问笔录及相关证据属于非法证据，应当予以排除的请求不予支持。上诉人汪永安及其辩护人在本院审理期间未提出新的证据。汉中市人民检察院出示的新证据有：1.证人李某乙证言，证明他是陕西计用信息技术监理有限公司总经理，应汪永安要求，他们为汪制作了一本《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目监理资料》，后又给他个人开了一张1.5万元的发票，但实际上没有收取他任何费用，也没有参与该项目的监理工作。该项目监理资料实际编制时间是2017年9月，按汪永安要求编制时间写成2017年8月。2. 证人田某某证言，证明他是陕西龙方信息技术有限公司副总经理，应汪永安要求，他们公司为汪制作了一本《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目建议书》和一本《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统可行性研究报告》，上述两本资料按汪永安要求把编制时间分别写成2017年元月和2017年5月，但实际编制时间是2017年9月，他们公司没有参与该项目。3.南郑县行政服务中心关于三笔业务费用未支出的情况说明和证人刘某乙证言，证明三笔业务费用无法核销拨付的原因。证人李某乙和田某某的证言经庭审质证，与一审证据认定的《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目监理资料》、《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统建设项目建议书》和《南郑县服务群众社会管理信息系统指挥中心话务平台系统可行性研究报告》系后期补办的证明内容相印证，上诉人汪永安及其辩护人对证据的真实性和合法性没有异议，本院予以采信；对于南郑县行政服务中心关于三笔业务费用未支出的情况说明和证人刘某乙证言予以采信，但该三笔业务费用与原公诉机关指控汪永安贪污10万元没有关系。对于一审期间汪永安及其辩护人提交的15组证据中的南郑县话务平台系统建设项目监理总结报告监理费发票（人民币1.5万元），经二审查明并认定1.5万元并没有实际支付，对上述其他证据的真实性予以采信，但对其提出的证明目的不予采信。本院二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审期间上诉人汪永安对一审判决认定的事实没有异议并表示认罪悔罪。本院对原审判决认定事实的证据予以确认。本院认为，上诉人汪永安身为国家工作人员，在担任原南郑县政务服务中心副主任负责南郑县话务平台系统建设项目过程中，利用职务便利，在编制南郑县话务平台项目建设方案时将可行性研究报告、项目建议书、项目监理报告虚列进概算清单，侵吞公款10万元，其行为已构成贪污罪，原公诉机关指控其贪污10万元的事实和罪名成立，应依法追究其刑事责任。上诉人汪永安在纪委对其调查期间能够积极退赔全部赃款，在原审法院判决前和二审庭审中自愿认罪，可以酌情从轻处罚。对于上诉人汪永安的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，上诉人汪永安在监察机关调查阶段多次供述其所说的“系统集成项目”是指可行性研究报告、项目建议书、项目监理报告，该供述与上诉人汪永安虚列进南郑县话务平台建设项目概算清单的相关内容相一致，其在可行性研究报告、项目建议书、项目监理报告并未实施的情况下，在南郑县话务平台项目验收合格后将中标单位交给其的10万元据为己有,其贪污数额明确，不属于民事行为，亦不需要对涉案工程进行鉴定，原审法院根据汪永安犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度对其判处的刑罚适当，程序符合法律规定。故上诉人汪永安的上诉理由及辩护人的辩护意见不能成立，本院不予采纳。但一审判决中关于《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款(一)项的引用不当，内容与本案无关，二审予以纠正。原判决认定事实清楚，认定罪名和量刑适用法律正确、量刑适当、审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条第一款(一)项、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十八条、第十九条第一款之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  郭建军审判员  刘晓敏审判员  张小娟二〇一九年七月十九日法官助理    李思彤   书 记 员  李姿美                                   书 记  员     白植元  1