贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1401号 上诉人（原审被告）：贵州川江建设工程有限公司，住所地贵州省黔东南州凯里市友庄路贵都花园高层商住楼****。 法定代表人：李江龙，系该公司总经理。 被上诉人（原审原告）：黔西南兴安建材有限公司，，住所地贵州省贞丰县珉谷街道办大碑村赵家组 法定代表人：赵久天，系该公司经理。 上诉人贵州川江建设工程有限公司（以下简称：川江公司）与被上诉人黔西南兴安建材有限公司（以下简称：兴安建材公司）买卖合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院（2019）黔2325民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 川江公司上诉请求：1、依法撤销（2019）黔2325民初324号《民事判决书》判决第二项，并在查明案件事实基础上改判上诉人不承担违金11226.08元；2、本案及一审部分诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人与被上诉人至今未对被上诉人所供商品混凝土进行过结算，故一审判决结果错误。望二审查明案件事实，维护上诉人的诉请。 兴安建材公司二审辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。被答辩人因承建贞丰县左旗湾丘道路硬化工程需要，于2016年11月14日在贞××与答辩人签订了预拌混凝土购销合同（合同编号：201611002）。合同签订后，上述供货均由被答辩人指定或委托的人现场签收认可，答辩人向被答辩人按照合同约定履行了供货义务，被答辩人应当履行支付货款义务。然而，在答辩人的多次催促下仍然不与答辩人进行结算，答辩人为维护自身合法权益只能通过诉讼途径救济。答辩人与被答辩人签订的购销合同中己明确约定逾期付款的违约金，在实际履行过程中，被答辩人违反该条款的约定，依法应承担支付违约金的责任。一审法院遗漏了答辩人的诉讼请求，一审诉讼中，答辩人提出了诉讼保全，并在保全中请中明确作出了由被答辩人承担本案的保全费、保全保险费的请求，同时在一审开庭审理时也己明确了该项诉讼请求，遗憾的是一审法院遗漏该项请求，恳清二审法院对本案答辩人诉请的保全费、保全保险费作出裁定。 兴安建材公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告建筑材料款90651.9元；二、判决被告向原告支付违约金132895.69元；三、判决被告支付律师费10000元，支付保全费1687元。 一审法院审理查明：2016年11月14日，兴安建材公司（乙方）与川江公司（甲方）签订《预拌混泥土购销合同》，约定：交货地点（工程地址）为贞丰县左旗至湾丘；供货标准为：强度等级C30、坍落度（mm）180+30，泵送单价（元/立方米）280元，自卸单价260（元/立方米）元；预拌混泥土供应数量以乙方随车供货小票（一车一票）为结算依据，由甲方委派现场管理人员何国侨签字确认；自双方达成共识签订合同后，甲方预付乙方人民币10万元，同时提供大概3000立方砂石料（按到货价50元/立方）运输至乙方厂区后乙方开始供应混凝土，待该路段浇筑完毕后进行结算，尾款于2017年1月25日前付清；若甲方按时结算支付，乙方愿意在本合同约定的价款基础上，每立方混凝土优惠10元；若甲方未按合同约定期限支付货款，则乙方有权停货催款，且向甲方追偿违约金，追偿金额为：每日按应付货款总额的2‰计算，日期从应付款之日起至结清为止；合同还对其他事项进行约定。合同签订后，兴安建材公司依约从2016年11月12日至2016年12月19日期间向川江公司供货。其中，何国侨签字的发货单为37份，“小吴”签字的发货单为79份，“彭彪”签字的发货单为5份，上述发货单货款共计355375元。川江公司支付200000元货款后，其余货款未支付。 另查明，庭审中兴安建材公司增加诉讼请求，要求川江公司支付保全费1687元。庭审后，经向发货单上签字的“小吴”以及何国侨核实，何国侨认可在川江公司委托其收货过程中，由于时间关系有时其又委托小吴及彭彪收货；小吴亦认可其受何国侨委托收货的事实。 再查明，兴安建材公司起诉的货款中，单价是按照250元/立方米计算，故总价款为355375元。在合同履行过程中，川江公司按照与兴安建材公司的合同约定向兴安建材公司提供砂石，砂石款共计64723元，兴安建材公司诉求的货款中，扣除了川江公司向兴安建材公司提供砂石的砂石款64723元。 一审法院认为，合法的买卖合同关系应受法律保护。川江公司向兴安建材公司购买混凝土，双方签订《预拌混凝土购销合同》，应认定双方买卖合同关系成立，双方均应按照合同约定履行义务。在双方签订的合同中，被告指定何国侨作为收货人，但原告提交的单据中，除何国侨签单外，还有“小吴”、“彭彪”签单，被告对该二人签单不予认可。但经审理中核实，小吴、彭彪均是受何国侨的委托收货，何国侨对此亦认可；且在被告已支付的货款金额中，远超何国侨签单部分载明的金额；故综合本案证据，应认定何国侨、小吴、彭彪签单部分均为原、被告双方买卖合同中的金额。对于欠款金额，经核实原告向被告供应的混泥土共计1421.50立方米，浇筑方式均为自卸，根据双方的合同约定自卸优惠价格为每立方米250元，故原告向被告供应的混泥土总价为1421.50立方米×250元/立方米=355375元。扣除被告已支付的200000元以及被告向原告提供砂石的砂石款64723元，故被告尚欠原告的货款为90652元，原告仅要求被告支付90651.90元，系对自身诉权的处分，予以确认。 对原告请求支付违约金的诉求。首先，《预拌混凝土购销合同》约定：尾款于2017年1月25日结清；若未按照合同约定期限付款，每日按应付货款总额的2‰计算违约金。被告川江公司未在合同约定的期限内向原告付款，其行为已构成违约，故对原告要求支付违约金的诉求予以支持。关于本案违约金是否过高问题，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释>（二）》中“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，本案原告虽未举证证实被告的违约行为给其造成的损失，但原告主张的违约金数额已经高于欠款总额，故依法认定原告主张的违约金数额过分高于造成的损失，并结合川江公司“双方约定的违约金过高，要求调整”的辩解意见，同时兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则，依法对本案违约金予以调整。故对本案违约金确定为：自2017年1月26日起，以90651.90元为基数，按照中国人民银行2019年一至五年期贷款的年利率4.75%同时上浮30%计算违约金。故2017年1月26日至2019年1月28日期间的违约金为：90651.90×6.175%×2（年）+90651.90×6.175%÷365天×2（天）=11226.18元。 对原告要求支付律师费的诉求，原告未提交证据证实产生的具体律师费金额，故不予支持。据此，一审依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释>（二）》第二十九条之规定，判决：被告贵州川江建设工程有限公司于本判决书生效之日起十日内支付原告黔西南兴安建材有限公司货款90651.90元、违约金11226.18元，合计101878.08元。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审一致。 本院认为，综合双方当事人的分歧意见，本案二审争议焦点为：川江公司在本案中是否应承担给付违约金11226.19元的责任。双方对一审认定的川江公司尚欠的货款为90651.90元均未在二审中提出异议，对此本院予以确认。关于二审争议焦点，川江公司上诉主张因双方至今未对所供商品混凝土进行过结算，故不应承担违约金11226.18元。本案中，双方签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效，对双方均有约束力。该合同已经明确约定了尾款于2017年1月25日结清；若未按照合同约定期限付款，每日按应付货款总额的2‰计算违约金。在实际履行过程中，川江公司确未在约定的期限支付尾款，其行为已经构成违约。同时，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利的事实和认可的证据，人民法院应当予以确认。但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外”之规定，一审诉讼过程中，川江公司对兴安建材公司所提违约金的诉讼请求，仅辩解约定过高，要求对违约金按照同期同类贷款利率上浮30%进行调减。在本案二审审理期间，亦未提交相反证据足以推翻其一审认可的事实。经审查，一审法院对违约金的起算时间、计算方式计算正确，故本院对此上诉理由不予支持。 针对兴安建材公司二审辩称一审遗漏处理其诉请的支付保全费1687元的诉讼请求一节，一审判决作出后，已对尚未明确的诉讼费、保全费负担一节通过补正裁定进行明确，故本院二审对此不再进行处理。 综上，上诉人贵州川江建设工程有限公司所提上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4802元，由上诉人贵州川江建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 王克敏 审判员 张基柱 二〇一九年七月二十六日 书记员 涂莹莹