云南省大理白族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云29民终486号上诉人（原审原告）：陈天宝，男，1964年8月9日生，汉族，云南省鹤庆县人，住鹤庆县。被上诉人（原审被告）：云南正达建筑工程有限公司，住所云南省宣威市双龙街道文化路福园小区，统一社会信用代码91530381688595734F。法定代表人：宁树媛，执行董事兼总经理。上诉人陈天宝因与被上诉人云南正达建筑工程有限公司（以下简称“正达公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省鹤庆县人民法院(2018)云2932民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人陈天宝上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判支持上诉人的一审诉讼请求；三、一审和二审的案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人间存在建设工程施工合同关系。二、2017年3月30日，上诉人找被上诉人要求预支工程款，被上诉人出具了一份工程结算单，对已做工程作了估算，上诉人在结算单上签了字。之后，上诉人还对路上的水沟和路下的挡墙进行了施工，该部分工程没有结算。该项目完成后，上诉人所做的工程量为素混计415.39方，单价390元每方，合计162002.1元，毛石砼计1479.18方，单价285元每方，合计421533.3元，两项工程合计583568.4元，应当按此工程量进行结算和支付工程款。一审判决采纳双方签订的结算单，没有按监理部门出具的结算清单判令被上诉人支付工程款错误，应当予以纠正。扣除被上诉人支付的工程款380000元，被上诉人还应支付203568.4元。被上诉人正达公司未作出答辩。原审原告陈天宝向一审法院起诉请求：依法判令被告支付给原告鹤庆县2016年全国新增千亿斤粮食产能规划建设奇峰灌区项目部建筑工程尾款203568.4元，并由被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：被告公司承包了鹤庆县2016年全国新增千亿斤粮食产能规划建设奇峰灌区项目的工程建设。2016年11月初，原告与被告公司的项目负责人陈坤、施义德多方洽谈，达成了合意，被告公司将该项目的素砼水沟、毛石砼挡墙以包工包料的方式承包给原告施工，2016年11月18日，原告带人进场施工。2017年1月20日，原告与被告公司施工负责人施义德在奇峰的工地上补签了《混凝土水沟及挡墙施工合同》一份，甲方是被告，乙方是原告。工程名称：鹤庆县2016年全国新增千亿斤粮食产能规划田间建设项目；工程地点：西邑镇奇峰梨花村；承包范围：素砼水沟、毛石砼挡墙；承包方式：包工包料；合同价格：C15素砼水沟390元/方；C15毛石砼挡墙285元/方；质量标准：合格；工期：2016年11月18日-2017年4月1日。工程价款的结算与支付：1.按实际完成工程量结算；2.每月按实际完成工程量80%结算，工程验收合格后，工程款一次性支付；3.验收前免费维修，如乙方2天内不到，由甲方处理，所发生费用加10%的管理费由乙方承担。竣工验收：乙方在所有工程完成后，甲方申请有关人员进行验收，并在验收后给以认可或提出限期整改要求。乙方按要求整改，并承担自身原因造成整改的费用。违约责任：1.因甲方原因和不可抗拒原因造成工期延误，工期顺延，费用不计。2.因乙方原因，未按合同工期按时完成，每延误一天，乙方按1000元/天给甲方支付逾期违约金，并承担由此给甲方带来的全部损失。3.因乙方原因工程质量达不到合同约定的质量标准，由乙方无条件进行返工、整改、修复或采取其他补救措施达到合同质量标准，所产生的费用包括重新检测或验收所需费用均由乙方自行负责，并且向甲方赔偿本工程项目总造价的5%的违约金。如因乙方工程质量不符合要求，甲方提出整改要求后7天内乙方仍未予以整改的，甲方有权利对乙方进行（500-2000元以内）罚款，并另行安排人员完成相应整改工作，由此发生的费用及损失均由乙方承担。2017年1月22日，被告项目经理陈坤通过银行转账的方式支付给原告50000元工程款，2017年3月13日，被告的场地负责人施义德通过银行转账支付了70000元。2017年3月30日原被告之间签订了一份《工程结算单》，被告公司的施义德支付给原告工程款260000元，《工程结算单》载明“此工程款结算单已按实际完成工程量的80%全部付清”。扣除之前已经支付的工程款380000元，被告尚欠原告工程款95200元。原告称4月1日以后至4月底，原告还为被告施工了一部分工程没有结算验收。但原告没有提供相应的证据证明。一审法院认为，原被告根据合同的约定对原告施工的工程量已经于2017年3月30日进行了结算，被告已经支付给原告工程款380000元，按80%的工程款计算，尚未付清160元，其余20%的工程款在工程验收合格后一次性付清，其余20%的工程款应为95040元。原告称4月1日以后至4月底，原告还为被告施工了一部分工程没有结算验收。但原告没有提供相应的证据证明。因此，原告要求被告支付工程款203568.40元的诉讼请求部分成立，对原告要求被告支付95200元的诉讼请求部分符合本案实际和法律规定，其诉讼请求成立，一审法院予以支持。对原告的其他诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告云南正达建筑工程有限公司欠原告陈天宝工程款95200元，由被告于本判决生效后三十日内一次性付清给原告；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费4350元，由被告云南正达建筑工程有限公司负担2000元，由原告陈天宝承担2350元。二审中，上诉人陈天宝向本院提交了如下证据材料：一、通话录音一组，以证明2017年2月13日及4月9日、5月，上诉人与在现场施工的主管施义德通话，表明双方只是预付款的估算，不是最终的结算，只是支付进度款。二、施工照片一组，以证明付款前和付款后上诉人都在施工。三、工程量清单一组，以证明由监理出具给上诉人的工程量情况，但监理未进行签章。被上诉人正达公司未到庭进行质证。本院审查认为，上诉人陈天宝提交的上述证据均不属于新证据，且上述证据的形式要件不合法，不能证实其真实性及上诉人的证明目的，本院不予采信。二审中，上诉人陈天宝还向本院提交了调证申请书一份，申请本院向昆明昊成工程造价咨询有限公司调取上诉人在案涉工程项目建设中完成的工程项目及工程量，经本院释明，上诉人表示不需调取了。同时，上诉人向本院提交了鉴定申请书一份，申请对其承建的案涉项目的工程量进行鉴定。本院审查认为，上诉人完成的工程量已经双方当事人结算并经上诉人签字确认，上诉人亦未能提交其他证据证实除双方结算的工程外，其还完成了其他的工程，因此本案上诉人完成的工程量已明确，上诉人申请鉴定无意义，本院不予准许。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人陈天宝主张被上诉人正达公司应向其支付的工程款为583568.4元，但在案的证据证实，2017年3月30日，经双方结算，陈天宝完成的C15砼渠墙工程量为400，结算金额15600元，C15埋石砼挡墙工程量为1120，结算金额319200元，两项合计475200元，已支付工程款120000元，当日支付工程款260000元，共支付工程款380000元，尚欠工程款95200元。上述结算，经双方签字盖章，合法有效，对双方均具有约束力，现陈天宝不认可该结算，但未能提交足以推翻该结算的证据，亦未提交其他证据证实除上述结算的工程外，其还完成了其他工程，同时，本案双方合同约定的工期为2016年11月18日至2017年4月1日，陈天宝陈述其2017年4月1日以后还进行施工也不符合合同约定。陈天宝要求按583568.4元的工程总价支付工程款的主张，无事实及法律依据，本案工程款应按双方结算的475200元支付，扣除已支付的款项，还应支付95200元，一审判决正确，本院予以维持。综上所述，上诉人陈天宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4350元，由上诉人陈天宝负担。本判决为终审判决。审判长  奚云程审判员  杨 宏审判员  杨剑丽二〇一九年七月五日法官助理屈艳祥书记员段杰润