山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终2881号上诉人（原审被告）：周春艳，女，1980年6月16日出生，汉族，农民，现住山东省济宁市。委托代理人（特别授权）：田久明，山东开启律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江玉良，男，1986年3月20日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。委托代理人（特别授权）：朱东杰，山东缗城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李秉磊，男，1981年7月9日出生，汉族，农民，住山东省金乡县。上诉人周春艳因民间借贷纠纷一案，不服金乡县人民法院（2018）鲁0828民初2825号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年06月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人周春艳上诉请求：1、请求法院依法撤销金乡县人民法院2019年3月29日作出的（2018）鲁0828民初2825号民事判决；2、请求法院依法改判上诉人不承担清偿责任；3、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。1、根据被上诉人江玉良于一审庭审中提交的证据材料，仅能证明借贷关系的成立，却不能证明借贷关系的生效。根据我国合同法第210条：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”之规定，被上诉人江玉良应当提供已向被上诉人李秉磊提供了20万元借款的支付凭证。然而，本案中被上诉人江玉良并没有提供直接证据，仅仅提交了金乡县支行鱼山分理处出具的寻春菊转账195000元给周春艳的转账记录。事实上，在商议借贷之初，各方均认可5000元是作为手续费先行扣除的，如果借款已经实际提供，也只可能是195000元。但一审判决认定20万元的借贷关系的有效存在，显然事实不清，证据不足。2、还款期限不清，涉案款项的偿还期限应当为2014年12月20日。由于被上诉人江玉良提供的借据中还款期限经过了篡改，以致无法辨认。被上诉人江玉良主张未经篡改，是寻春菊书写的“伍”，并提供了证人寻春菊出庭作证，但是依旧无法抹去还款期限被篡改的事实，为此，一审法院决定通过笔迹鉴定解决。因借据是被上诉人江玉良提交的证据，其证据存在瑕疵，补强义务依法应是被上诉人江玉良来承担。为查明事实，上诉人申请了鉴定，经鉴定：借款期限是由四改成的伍。这不仅推翻了被上诉人一直坚持的未经篡改的主张，同时证明：借据原来约定还款期限的应当为2014年12月20日，并非被上诉人主张的2015年12月20日，且这一更改未经上诉人的同意，对上诉人不发生效力。此外，被上诉人在一审的第三次庭审中提交了金乡县公安局马庄派出所给被上诉人李秉磊所做的询问笔录。李秉磊在笔录中称：“借条是我书写的”，这一点与证人寻春菊的证言是相冲突的。同时，被上诉人又称：“当时借条上写着2014年的8月份之前还清，后来我怕到时候还不上又主动要求更改的2015年8月份之前还清。”所以，李秉磊的笔录内容进一步证实了：借据原来约定还款期限的就是2014年而不是2015年，还款期限经过了更改，是被上诉人李秉磊“后来”更改的，而这一更改并未取得上诉人的同意。由上述可知：对作为保证人的上诉人而言还款期限应是：2014年12月20日。3、涉案借款利息认定不清，应当视为不支付利息。借据载明：“逾期从借款之日起计算利息及居间费每天贰佰元整。”由此可知，利息无法确定，应视为约定不明。依据我国合同法第211条第一款：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。”之规定，涉案借款没有利息。4、被上诉人李秉磊已支付的44000元性质的认定不清。一审中，被上诉人江玉良称：被上诉人李秉磊已支付44000元的利息，而一审判决也认定全是支付的利息。但是，由上述内容可知：若涉案借款属于对于支付利息约定不明的情况，则44000元应当视为偿还的本金。若涉案借款属于明确约定利息的，则44000元何时给付的以及是否存在超过利息应当扣除本金的情况，一审并没有查清。二、一审判决适用法律错误。1、上诉人不应当承担保证责任。依据我国担保法第三十条第二款：“债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。”而本案还款期限的变动没有经过上诉人的同意。因此，即便是适用二年的保证期间（2014年12月20日至2016年12月20日），被上诉人在2017年起诉要求上诉人承担保证责任，也已经超过了保证期间。2、上诉人也不应当作为抵押人承担担保责任。首先，抵押合同已经成立并生效。借据上明确约定了抵押条款，有被上诉人李秉磊的房屋抵押，也有上诉人的房屋抵押。虽没有办理抵押登记，但依据我国物权法第十五条的规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”所以，抵押合同不应因未办理抵押登记而不发生效力。其次，被上诉人应当先就被上诉人李秉磊提供的抵押物实现债权。作为主债务人的被上诉人李秉磊提供了自有房产作为抵押，依据我国物权法第176条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”之规定，本案被上诉人江玉良应当先就被上诉人李秉磊提供的物的担保实现债权，而不能仅要求上诉人承担保证责任。虽然本案中物的担保没有进行抵押登记，但也仅影响债权人的优先权或对抗权，并不能因此而无视被上诉人李秉磊提供的物的担保存在及效力。再次，因超过保证期间上诉人不承担担保责任。鉴于涉案抵押物均未办理抵押登记，依据法律行为转换制度，抵押合同转换为保证合同后上诉人仅在抵押物的范围内承担连带保证责任，保证期间应是主债务履行期届满之日起二年（2014年12月20日至2016年12月20日）。但，被上诉人是在2017年9月12日提起诉讼，所以因超过保证期间上诉人不承担担保责任。三、本案上诉人的担保合同应当认定无效。依据我国合同法第五十二条：“有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；……”1、对于被上诉人李秉磊的房产抵押，故意不办理抵押登记。本案中，上诉人签字时，明确约定有被上诉人提供的房产抵押在先,上诉人基于对二被上诉人的信赖才签了担保合同,提供担保。然而，上诉人提供的抵押房产当时只是签了房屋买卖合同尚不具备办理抵押登记的条件，但是被上诉人李秉磊提供的自有房产完全具备办理抵押登记的条件却一直没有办理抵押登记。2、起诉时，被上诉人江玉良只查封了上诉人的房产，对于被上诉人李秉磊提供的抵押房产未采取任何保全措施。3、诉讼中，被上诉人江玉良也只是要求保证人承担保证责任，自知要求以物的担保实现债权，会使上诉人得以免责，也就只字不提以物的担保实现债权。4、本案借款现有的证据证明被上诉人江玉良只提供的195000元，尚有5000元没有提供。但是，先是被上诉人江玉良的主张5000元以现金的形式给付，后是被上诉人李秉磊的询问笔录中承认5000元以现金给付。可是，这与实际不符，况且能够转账的形式提供195000元却不能转账形式提供200000元，显然也不符合生活常理。以上种种，均能够表明，二被上诉人，先以欺骗的形式让上诉人提供担保；后在诉讼中，相互配合，意图使上诉人承担依法不应当再承担的担保责任。因此，二被上诉人的行为完全符合我国合同法第五十二条第一项及第二项规定的情形，担保合同应当认定无效。综上，一审判决认定事实，证据不足，适用法律错误；请求济宁市中级人民法院，维护上诉人的合法权益，撤销一审判决，依法改判上诉人不承担清偿责任。被上诉人江玉良答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人李秉磊未提交书面答辩意见。被上诉人江玉良向一审法院起诉请求：1、判令被告李秉磊偿还原告借款本金20万元及利息（2014年8月20日至2015年12月20日期间的利息按照同期银行贷款利率计算，2015年12月20日之后的逾期利息按照年利率24%计算至本息偿清之日止）；2、被告周春艳承担连带清偿责任。一审法院审理查明，2014年8月20日，被告李秉磊通过中间人寻春菊（为原告江玉良聘用的会计）向原告江玉良借款200000元并出具借据，被告周春艳作为保证人为该笔借款提供担保。借据内容为：“今借到江玉良现金二十万元整（200000元），于二0一？（注：该数字看似经过了改动，为“四”或“伍”）年十二月二十日前还清，逾期从借款之日起计算利息及居间费每天二百元整，特此证明。借款人用马庙镇东丰公路南侧的私有房屋（房产证号00××**）和济宁（1号SOHO幢01单元15层1513号房屋，商品房买卖合同编号20120312101）作抵押。保证人连带偿付责任，至此笔借款还清为止。担保范围包括但不限于因诉讼产生的诉讼费、查封费等一切费用。此借据借款人、保证人签字即生效。借款人签字：李秉磊，身份证号：；保证人签字：周春艳，身份证号：。借款日期：二0一四年八月二十日。”同日，经原告江玉良授权，寻春菊以现金方式交付给被告李秉磊5000元，并按照被告李秉磊的要求通过银行转账将195000元转至被告周春艳的账户。被告周春艳对借据的质证意见为：借据中约定的还款日期已被原告篡改，即便如此也看不出还款期限为二0一五年，还款时间最有可能是二0一四年，毕竟还款期限有“四”的存在；借据中没有约定借期内的利息，而对逾期利息也没有约定利率，借据中的“居费”没有予以明确解释，看不出与利息之间的关系，不能认定为是逾期利息的计算方式；因此，该借据不能证明原告主张的还款期限为二0一五年，亦不能证明逾期利息，恰能证明案涉借款超过了保证期限及诉讼时效。2017年3月23日，被告李秉磊向原告出具承诺书，承诺书载明：“保证2017年3月30日还本金和利息共280000元。”原告提交该承诺书用以证明：原被告约定借款利率为月息2分，原告与被告李秉磊经清算，从借款之日2014年8月20日至2017年3月20日，借款利息为124000元，被告李秉磊已陆续支付利息44000元，欠利息80000元，欠借款本息合计280000元。被告周春艳质证认为，该承诺书没有得到周春艳的认可，对周春艳没有约束力。证人寻春菊出庭作证称：寻春菊通过刘俊玲与李秉磊、周春艳认识。李秉磊、周春艳向寻春菊借钱用于包地，寻春菊说自己没有钱出借，但其老板江玉良有。经寻春菊请示江玉良，江玉良同意并经由寻春菊借给李秉磊、周春艳钱。寻春菊告诉李秉磊、周春艳，借钱需要夫妻签字并提供身份证、结婚证复印件，还要有东西作抵押。2014年8月20日早晨，李秉磊开车带着周春艳、寻春菊先后到马庙、济宁看了用作抵押的房子。中午在济宁九九花园门口吃的中午饭，寻春菊交付给李秉磊5000元现金。吃完午饭回到金乡，在李秉磊车上写的借据，借据内容是寻春菊写的，李秉磊、周春艳签了名，按了手印。因李秉磊、周春艳包嘉祥和单县的地种植山药、小米、大蒜，用款时间长，双方约定并在借据上写明还款期限为2015年12月20日。写完借据后，在金兴商贸城旁边的农业银行，李秉磊让周春艳把周春艳的卡号给寻春菊，寻春菊将195000元转账到周春艳卡上了。案涉借款200000元的出借人是江玉良，江玉良全权委托寻春菊办理的出借事宜。为了对逾期还款进行惩罚，借据中约定“逾期从借款之日起计算利息及居间费每天二百元整”，但实际是按月息2分进行结算的，居间费并未支付。经寻春菊多次催要，2017年3月23日，李秉磊找到寻春菊，算了一下账，按月息2分从借款那天开始算，减去李秉磊已经还的利息，李秉磊打了一个28万元本加息的条，说到2017年3月30日一并给钱，但李秉磊直到原告起诉也没再还钱。2018年10月8日，被告周春艳申请对案涉借据中的还款期限二O一“四”或“伍”中“四”或“伍”的书写先后顺序进行鉴定。2018年11月26日，日照浩德司法鉴定所作出[2018]文鉴字第1413号文书鉴定意见书，认定借据内容首行字迹“二O一伍（或四）”中的“伍”是在“四”的基础之上添改形成。2019年2月29日，被告李秉磊在金乡县公安局马庙派出所对其所作的询问笔录中陈述：李秉磊借款20万元，出具了借条，借条上的借款人是李秉磊签的字，担保人是周春艳签的字。李秉磊与周春艳是朋友关系。当时借条上写着2014年还清，李秉磊怕到时候还不上主动要求更改的2015年还清。借钱时，寻春菊在济宁市九九花园对过快餐店内给李秉磊五千元现金，然后寻春菊又在金乡县金兴商贸城农业银行的ATM机上往周春艳账户上汇了十九万五千元，把钱转到周春艳账户的原因是，当时李秉磊没带银行卡，周春艳带着银行卡呢，李秉磊就让寻春菊将钱转到周春艳的农业银行账户上了。这笔借款李秉磊尚未归还。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。被告李秉磊经由中间人寻春菊向原告江玉良借款并出具借据，原告向被告李秉磊出借了200000元，被告周春艳为该笔借款提供保证，被告未予归还借款，事实清楚。原告要求被告李秉磊归还借款本金，证据充分，本院予以支持。关于还款期限，虽然借据内容首行“二O一伍（或四）”中的“伍”是在“四”的基础之上添改形成，但根据原告和被告李秉磊的陈述以及证人证言，能够认定借据上所写的还款期限为2015年12月20日，该还款期限系原告与被告的共同意思表示。关于利息问题，当事人对借期内的借款利率未作约定；借据中约定“逾期从借款之日起计算利息及居间费每天二百元整”（居间费应为一次性固定金额的费用），应属于当事人对逾期利率所作的约定，但约定利率过高，应以不超过年利率24%为限，并且，案涉借款到期之后，原告与被告李秉磊实际就是按照约定以年利率24%的标准并从借款之日进行的结算，李秉磊已支付利息44000元，因此，被告李秉磊应按年利率24%的从借款之日起计付逾期利息。原告关于被告李秉磊支付逾期利息的诉请，不违反法律规定，本院依法予以支持。被告李秉磊已支付的借款利息44000元，应当予以扣减。被告周春艳对案涉借款提供了连带责任担保，并约定保证期间“至此笔借款还清为止”，应视为保证期间约定不明，根据法律规定，被告周春艳的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即自2015年12月20日至2017年12月19日。原告于2017年9月12日即被告周春艳的保证期间内提起诉讼，要求周春艳承担保证责任，原告的起诉并未超过保证期间和诉讼时效。对案涉借款，被告李秉磊、周春艳分别提供了房屋抵押，但均未办理抵押物登记手续，抵押合同未生效。因此，被告周春艳应依法承担保证责任。原告诉请被告周春艳承担连带清偿责任，本院依法应予支持。综上所述，依照《中华人民共合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告李秉磊于本判决生效之日起十日内归还原告江玉良借款本金200000元并支付逾期利息（逾期利息以200000元为基数，自2014年8月20日至2015年12月20日期间的利息按照同期银行贷款利率计算，自2015年12月21日起之后的利息按照年利率24%计算至借款偿清之日止；扣减被告李秉磊已经支付的利息44000元）。二、被告周春艳对上述债务承担连带清偿责任。二审审理查明的事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点为：一是一审法院认定的还款数额、利息的给付方式是否正确；二是上诉人是否应当对涉案借款承担连带清偿责任；三是一审法院适用法律是否正确。针对本案的第一个焦点问题。根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于借款本金，被上诉人江玉良为支持诉讼请求，依法提供了由上诉人周春艳、被上诉人李秉磊签名的借据一份，用以证明被上诉人李秉磊向被上诉人江玉良借款20万元，上诉人周春艳为涉案借款提供保证责任。另依据案外人寻春菊的转账记录、询问笔录及被上诉人李秉磊自认其收到转款19.5万元、现金5000元的事实，能够认定被上诉人李秉磊向被上诉人江玉良借款20万元。故上诉人周春艳关于涉案借款认定事实不清的主张，没有证据支持，本院依法不予采信。关于借款利息的认定，另经审查，双方约定利息及居间费每天200元过高，被上诉人江玉良诉讼时主动调整，其调整范围未超过法律规定。一审法院审查后予以支持并无不当。关于已偿还的44000元如何认定问题，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务外应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”。现双方对涉案借款的偿还顺序并未约定，一审法院认定被上诉人李秉磊已支付的44000元优先抵偿利息，符合法律规定。针对本案的第二个焦点问题。上诉人周春艳主张被上诉人江玉良提供的借据日期存在涂改，其为涉案借款提供保证责任的期间为2014年12月20日至2016年12月20日，被上诉人江玉良于2017年起诉已超过法定的保证期间，上诉人不应再承担保证责任。本院经审查认为，根据寻春菊的证人证言、被上诉人李秉磊的陈述，上诉人周春艳在笔迹鉴定申请书及短信中对借据最终形成的描述，结合周春艳的陈述，能够认定该借据形成时周春艳在场。上诉人周春艳主张的借据中的日期系由“伍”涂改为“四”，与日照浩德司法鉴定所作出的鉴定意见书认定的“伍”是在“四”的基础之上添改形成的鉴定意见相悖。故上诉人周春艳关于涉案借款的还款日期为2014年12月20日的主张，本院依法不予支持。一审法院综合双方当事人的陈述及证人证言，认定还款期限为2015年12月20日，并无不妥。被上诉人江玉良于2017年9月12是起诉要求上诉人周春艳承担偿还借款的保证责任，未超过保证期间，上诉人周春艳依法应当承担连带担保责任。针对本案的第三个焦点问题。本案中，一审法院虽应被上诉人江玉良的申请，依法查封了上诉人周春艳的房产。因被上诉人李秉磊、上诉人周春艳分别提供的房屋抵押，均未办理抵押物登记手续。一审法院因涉案抵押合同未生效，对抵押物未予处理并无不当。故上诉人周春艳关于一审法院适用法律错误的主张，本院依法不予支持。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人周春艳负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年七月三十日法官助理王洪亮书记员黄灿