甘肃省酒泉市中级人民法院民事判决书                           （2019）甘09民终294号    上诉人（原审被告）：中航长城大地建工集团神洲建设有限公司（现已变更为中航佳恒有限公司）。法定代表人：苏石雨，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨博超，甘肃银城律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中航长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司。负责人：冯巧，该分公司经理。委托诉讼代理人：杨博超，甘肃银城律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：酒泉市通盟物资有限责任公司。法定代表人：侯勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：盛立超，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：王朝明。被上诉人（原审被告）：张大培。委托诉讼代理人：康艳芬，甘肃祁连律师事务所律师。上诉人中航长城大地建工集团神洲建设有限公司（以下简称中航公司）、中航长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司（以下简称中航甘肃分公司）因与被上诉人酒泉市通盟物资有限责任公司（以下简称通盟公司）、王朝明、张大培买卖合同纠纷一案，不服甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902民初28号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人中航公司、中航甘肃分公司的共同委托诉讼代理人杨博超，被上诉人通盟公司的委托诉讼代理人盛立超，被上诉人张大培及其委托诉讼代理人康艳芬到庭参加诉讼。被上诉人王朝明经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中航公司、中航甘肃分公司上诉请求：依法撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院（2017）甘0902民初28号民事判决，改判驳回通盟公司要求中航公司、中航甘肃分公司承担责任的诉求。事实和理由：一、一审法院认定合同买方为中航甘肃分公司远立洋项目部错误，买方应为王朝明、张大培。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、《建设施工企业项目经理资质管理办法》、《建设项目工程总承包管理规范》和《建设工程施工项目管理规范》等法律法规，项目经理是受建筑施工企业法定代表人委托对工程项目施工过程全面负责的项目管理者，是建筑施工企业法定代表人在建设工程项目上的委托代理人，项目部是在建筑施工企业法定代表人授权、支持下，由项目经理组建并领导的项目管理组织。未经工商登记的建设工程项目部并非法律意义上的民事主体，其仅为协助项目经理完成管理建设工程的人员、财产的集合体，是项目经理人格在履行管理建设工程项目职责过程中的延伸。本案中，中航甘肃分公司远立洋项目部未获得中航甘肃分公司授权，没有独立的办公地点、人员、资金，王朝阳、张大培没有与中航甘肃分公司签订过挂靠协议，亦未在工商部门进行登记，实为王朝阳、张大培违法从事业务的人员、财产的集合体，不具有民事主体资格，不能成为合同当事方。一审法院认定合同买方为中航甘肃分公司远立洋项目部错误，买方应为王朝明、张大培，应由王朝明、张大培承担本案的责任。二、一审法院认定王朝明、张大培与中航甘肃分公司系挂靠关系错误。1.董向阳、刘国义并非中航公司工作人员，无权代表中航公司与第三人签订任何协议，一审中其与王朝明签订《中航长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司工程施工内部责任合作协议书》系未经授权签订，其加盖的中国长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司的印章经公安机关查证为假章，中航甘肃分公司与王朝明、张大培没有任何挂靠的合意，案发后无论公安机关还是人民法院的询问中，中航甘肃分公司对此挂靠都没有追认。中航公司从未给王朝明、张大培出具过授权委托书，一审中出示的授权委托书公司印章与负责人冯巧签章均系假章，授权委托书不具有法律效力。一审法院认定存在挂靠关系缺乏协议及授权基础。甘肃省远立洋畜牧有限公司（以简称远立洋公司）与张大培签订的协议书，一审法院向公安机关调取的卷宗中，中航甘肃分公司印章为假章，中航甘肃分公司从未与远立洋公司签订过任何协议，没有履行过挂靠义务。一审法院认定存在挂靠关系缺乏事实依据。2.中航甘肃分公司开设远立洋项目部账户是为了筹备合作事宜，经董向阳介绍，中航甘肃分公司负责人认识了刘国义，刘国义有意愿与中航甘肃分公司合作，需中航甘肃分公司在甘肃银行开设远立洋项目部账户，账户开设后，中航甘肃分公司组织考察发现工程项目存在严重问题，刘国义要求签订协议，因政府、远立洋公司未出面，没有继续与刘国义进行合作，也未出具任何挂靠及委托协议，也未收取过王朝明及其他人的任何费用。一审法院仅依据王朝明在公安机关单方陈述，而没有其他书面证据佐证的前提下，仅以开具账户认定中航甘肃分公司与王朝明、张大培存在挂靠关系无事实及法律依据，认定错误。三、一审程序违法，侵害了中航公司的合法权益。1.民事诉讼法第五十八条规定，“当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。”本案中，通盟公司以三名代理人代理案件，违反了民事诉讼法规定，程序违法。2.在本案质证过程中，中航公司提出印章及法定代表人签章系假章，人民法院未经鉴定，即对中航公司的主张不予认定错误，根据民事诉讼法第七十六条“当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。”规定，一审中航公司提出印章系假冒，认为真伪难辨，需鉴定机构鉴定，一审既不告知中航公司申请，也不依职权委托专门机构鉴定，程序错误，导致证据不足，事实不清。通盟公司辩称，1.一审法院认定事实正确，王朝明、张大培与中航甘肃分公司系挂靠关系。一审法院从瓜州县人民法院调取了（2016）甘0922刑初47号刑事卷宗，卷宗中附有《中航长城大地建工集团神州建设有限公司甘肃分公司工程施工内部责任合作协议书》，甲方为中航甘肃分公司，乙方为王朝明，虽在该协议中加盖的是“中国长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司”的合同专用章，但是在该刑事卷宗中还附有中航甘肃分公司法人授权委托书，委托王朝明为项目负责人，该委托书中加盖中航甘肃分公司印章及冯巧的印章。且从2015午9月1日瓜州县公安局询问笔录中王朝明供述，与中航甘肃分公司签订有合作协议，拥有中航甘肃分公司的资质，挂靠在中航甘肃分公司，向该公司缴纳一定数额的管理费。2016年3月4日瓜州县公安局询问笔录中王朝明供述，中航甘肃分公司法人冯巧、张平东亲自到瓜州与王朝明一起刻制了中航甘肃分公司远立洋项目部的印章和财务章、监管财务人员印章，并到甘肃银行瓜州支行开了对公账户，与一审法院向甘肃银行瓜州支行调取的中航甘肃分公司远立洋项目部在该行设立账户时的资料相互印证，能够证实王朝明与中航甘肃分公司系挂靠关系。2015年8月30日在瓜州县公安局询问笔录中张登俊供述，远立洋公司在瓜州县梁湖乡的肉牛养殖圈舍项目分为四个独立的标段，其中一标段的工程承包给了中航甘肃分公司，工程已经开工，2015年9月1日，张登俊在询问笔录中又称王朝明是他的朋友，2014年底，他介绍王朝明承包了瓜州县梁湖乡一标段的工程，王朝明挂靠的中航甘肃分公司，2015年1月，王朝明委托他的项目经理张大培与远立洋公司签订的合同，签合同时是以中航甘肃分公司的名义签订的。2017年11月23日，一审法院向瓜州县人民法院调取的（2016）甘0922刑初47号刑事卷宗，在审理中，法庭询问中航甘肃分公司负责人冯巧为什么去瓜州设立对公账户时，冯巧回答因为远立洋在瓜州的项目需要，当时董向阳说让刘国义去负责这个项目，其他事情不用冯巧他们管，会给钱的，就是使用资质的管理费。以上笔录陈述以及法庭上的陈述更加证实中航甘肃分公司认可王朝明挂靠该公司资质，且收取管理费的事实。2.一审审理程序合法。关于《中航长城大地建工集团神州建设有限公司甘肃分公司工程施工内部责任合作协议书》中加盖印章真伪的问题，该协议中加盖的虽不是中航甘肃分公司的印章，但根据王朝明在公安机关的供述，该印章系董向阳加盖，而中航甘肃分公司负责人冯巧及经理张平东均系经董向阳介绍同意王朝明挂靠该公司在瓜州承建工程，且为此办理了对公账户，故该协议中印章的真伪不影响本案民事责任的认定。张大培辩称，一审法院认定合同被挂靠人中航甘肃分公司承担连带责任正确，但认定张大培为实际施工人错误。根据合同相对性的原则，与通盟公司签订合同的相对人是中航甘肃分公司，委托人为王朝明，王朝明作为中航甘肃分公司的挂靠方，虽中航公司否认与王朝明的挂靠关系，但从一审调取的证据充分的证实了上述事实，且中航甘肃分公司的实际控制人张东平和冯巧亲自来瓜州办理中航甘肃分公司远立洋项目部开户事宜，并向王朝明收取了6万元开户费。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条之规定，中航甘肃分公司应与王朝明对通盟公司欠款承担给付责任。对通盟公司作出还款承诺的是王朝明，而不是王朝明与张大培，通盟公司在一审庭审中提交的证据中“承诺书”载明的承诺人是王朝明，而不是王朝明和张大培，张大培是现场管理人员，按月领取工资，未与王朝明做出共同还款的承诺，张大培在承诺人标题之下空白处签名，仅是以见证人的身份见证了双方结算，不能仅因张大培名字出现而认定张大培系承诺人，明显有违常理。一审法院仅以王朝明笔录中陈述与张大培一起承包远立洋公司在瓜州县梁湖乡的肉牛养殖场的建设工程，就认定张大培系合伙人，明显事实不清、证据不足，一审法院对调取瓜州县人民法院柴长虹等人诈骗罪案件材料中王朝明的笔录未综合分析，王朝明在该笔录中同时也承认他是一标段的总负责人，负责建设工程的全面工作，张大培是项目经理，负责现场施工、工程质量安全。项目经理仅是协助项目负责人从事施工管理工作，但并不是合伙人，包括王朝明在笔录中也陈述，他和张大培对建设远立洋公司肉牛养殖场一标段的工程出资比例及数额没有具体商议，如张大培与王朝明系合伙关系，涉及几百万甚至上千万的工程，双方怎么可能不签订合同，对出资获利不做约定，刑事案件卷宗中也不可能没有张大培的笔录。本案中，王朝明是工程承包人，与施工分包人签订合同，收取保证金，审核财务支付。张大培仅是管理人员，未出资，未收取保证金，对财务支出没有决策权，仅是受张登俊介绍，在现场协助王朝明工作，受王朝明安排与派遣，工资报酬按月计算，与王朝明并不是合作关系。综上，一审法院认定中航甘肃分公司与王朝明系挂靠关系事实清楚，证据充分，但认定张大培与王朝明是合伙关系事实不清，证据不足，请求二审法院依法改判张大培不承担共同付款责任。王朝明未到庭亦未提供书面答辩意见。通盟公司向一审法院起诉请求：1.请求依法判令中航公司、中航甘肃分公司支付钢材款932423.05元；2.判令中航公司、中航甘肃分公司支付违约金279726.9元；3.判令中航公司、中航甘肃分公司支付利息30000元；4.本案诉讼费用由中航公司、中航甘肃分公司承担。审理中，通盟公司增加诉讼请求，要求王朝明、张大培承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2015年5月21日，通盟公司与王朝明签订了《钢材购销合同》，约定：通盟公司为卖方，中航甘肃分公司远立洋项目部为买方，签订地址为酒泉市肃州区，合同第一条就买卖的产品名称、材质、规格型号、数量、单价进行了约定，合同总价为1300万元；第三条结算方式及期限约定现金结算，合同签订后买方根据施工进度分批采购，每次采购时买方支付采购总额60%的货款，卖方开始发货，到货后的2个月内全额付清剩余40%货款（以实际提货数量、金额结算）；第四条约定合同生效后根据买方施工进度组织供货；交货地点在买方施工现场（瓜州梁湖乡11公里处）；第五条约定运输方式为汽车运输，卖方送货，所有运输费用由卖方承担；第八条违约责任约定，卖方如不能按照合同约定供货，则承担本合同未履约部分2%的违约金；买方如不能按照规定时日付款，每日承担所欠货款月利率3%的利息，直至所欠货款付清；第十条约定卖方提供钢材质量证明书、出库清单。本合同价格为不含税、不开发票价格，价格随行就市，遇涨则涨，遇降则降（卖方提供出库单，双方签字生效）。该合同卖方处加盖了中航甘肃分公司远立洋项目部的印章，王朝明在委托代理人处签字。对于该买卖合同的签订过程，通盟公司在审理中称系王朝明、张大培与通盟公司协商签订的合同，签订合同时王朝明、张大培持有与中航甘肃分公司的协议书和中航甘肃分公司远立洋项目部的印章。合同签订后，2015年5月24日至6月18日，通盟公司按照合同约定，将钢材陆续送至瓜州县梁湖乡施工现场，案外人罗兵在送货清单上签字确认，合计1332423.05元。后王朝明向通盟公司支付钢材款400000元。2015年8月16日，经通盟公司催要，王朝明向通盟公司出具承诺书，载明：本人中航长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司远立洋项目部王朝明承诺欠酒泉通盟物资有限责任公司钢材款932423.00元，于2015年8月25日支付580000元，余款9月1日前付清，另加利息30000元同时支付。张大培亦在该承诺书中签字。另查明，经通盟公司申请一审法院依法向瓜州县人民法院调取了（2016）甘0922刑初47号即柴长虹（远立洋公司法定代表人）、李康兵合同诈骗罪一案的刑事卷宗。该刑事卷宗中附有 2015年3月30日，王朝明与案外人董向阳、刘国义签订的《中航长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司工程施工内部责任合作协议书》，甲方为中航甘肃分公司，乙方为王朝明，甲方同意由王朝明对远立洋公司远立洋养殖基地工程施工及全面经营管理实行项目内部责任承包。双方协商决定设立中航甘肃分公司远立洋养殖基地工程项目部，由乙方王朝明担任项目负责人。该协议第一条约定，协议签订后，乙方必须具备固定的办公场所，设立专职管理机构，明确专职管理人员，并报甲方备案。甲方为该工程项目部刻制公章、合同专用章及财务专用章各一枚，甲方备案后，派专人进行管理，所有印章使用都必须实行签字登记制度。第二条约定，甲方为该工程项目部设立银行专用账户，提供给乙方使用。乙方按规定缴纳税费和上交甲方管理费后，余款乙方专款专用，独立核算，自负盈亏。第五条第8项约定，乙方每年（按三个季度）向甲方缴纳管理费240万元，按季度支付，收取管理费时间从开工开始，完工后结束。第八条约定，本协议双方签字盖章后，当以甲方名义与发包方签订的施工承包合同生效时同时生效。该合同中加盖的印章为“中国长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司”的合同专用章。该刑事卷宗中还附有中航甘肃分公司法人授权委托书，载明：甘肃省远立洋畜牧有限公司，兹委托王朝明同志代表我单位前往贵处联系办理远立洋项目工程事宜，被委托人职务为项目负责人。该委托书加盖了中航甘肃分公司印章及冯巧的印章。2015年9月1日，在瓜州县公安局的询问笔录中，王朝明陈述：经过张登俊介绍，其于2015年3月底来到瓜州县，和张大培一起在瓜州县梁湖乡承包了远立洋公司肉牛养殖场一标段的建设工程，王朝明称其与中航甘肃分公司工作人员董向阳、刘国义签订有合作协议，拥有中航甘肃分公司的资质，挂靠在中航甘肃分公司，向该公司交纳一定数额的管理费。王朝明和张大培口头约定共同出资建设远立洋公司肉牛养殖场一标段的工程，出资比例及数额没有具体商议。2016年3月4日，在瓜州县公安局的讯问笔录中，王朝明称，因为承建瓜州县梁湖乡一标段的工程需要资质，经人介绍认识了刘国义，经刘国义介绍认识了董向阳，王朝明与董向阳、刘国义签订了《中航长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司工程施工内部责任合作协议书》，董向阳在该协议上加盖了中航甘肃分公司的印章。签完协议后给刘国义支付了3000元作为他们来瓜州开户的路费及生活费。过了一两个月，刘国义带领中航甘肃分公司的法人冯巧、张平东来到了瓜州，王朝明和刘国义、张平东到瓜州市场一个刻章的店里雕刻了一枚中航甘肃分公司远立洋项目部的印章、一枚中航甘肃分公司远立洋项目部财务章和一枚监管财务人员的财务章。章子刻好后，就与冯巧到甘肃银行瓜州支行开了远立洋项目部的对公账户。后来，在给项目部购买保险的时候才发现合同上加盖的是“中国长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司”的印章，于是打电话联系张平东，张平东答应把印章换过来，刘国义说他与董向阳到瓜州来换，但是还没有来就出事了。2015年8月30日，在瓜州县公安局的讯问笔录中，张登俊称其为远立洋公司总经理，远立洋公司在瓜州县梁湖乡的肉牛养殖圈舍项目分为四个独立的标段，其中一标段的工程承包给了中航公司，工程已经开工，但是具体建设到了什么程度不清楚。2015年9月1日，张登俊在讯问笔录中称，王朝明是他的朋友，2014年底，他介绍王朝明承包了瓜州县梁湖乡一标段的工程，王朝明挂靠的中航甘肃分公司，2015年1月，王朝明委托他的项目经理张大培与远立洋公司签订的合同，签合同的时候是以中航甘肃分公司的名义签订的。2015年10月20日，在瓜州县公安局的询问笔录中，张平东称，他是中航甘肃分公司的负责人，之前并不认识王朝明，2015年5月中旬，他的合作伙伴董向阳和他谈生意上的事情，董向阳说他的老乡刘国义给他介绍了一个叫王朝明的人，要在瓜州承包工程，需要在瓜州开设一个对公的临时账户，当天下午张平东与冯巧、刘国义开车第二天到了瓜州，王朝明带他们一行人到工地转了一圈，之后就到甘肃银行瓜州支行开立了一个对公的临时账户后就返回了。后来张平东问董向阳工程的事情，董向阳还是不让张平东他们管，说到时候把管理费交上就行了。2015年8月31日，王朝明打电话让张平东把中航甘肃分公司的手续带上到瓜州去给他们变更一下合同，后来冯巧（张平东与冯巧系夫妻关系）给王朝明在电话中说让他把政府、民工和远立洋公司的关系手续弄清楚了再说。2017年11月23日，一审法院组织各方当事人就一审法院向瓜州县人民法院调取的（2016）甘0922刑初47号刑事卷宗质证时，中航甘肃分公司负责人冯巧称事情发生之后王朝明才打电话让冯巧更换协议，冯巧说除了政府、远立洋三方一起协商后才能更换。审理中，法庭询问中航甘肃分公司负责人冯巧为什么去瓜州设立对公账户，冯巧回答因为远立洋在瓜州的项目需要，当时董向阳说让刘国义去负责这个项目，其他事情不用冯巧他们管，会给钱的，就是使用资质的管理费。还查明，经通盟公司申请，一审法院依法向甘肃银行瓜州支行调取了中航甘肃分公司远立洋项目部在该行设立单位银行结算账户时提交的资料，该行向一审法院出具了开立单位银行结算账户申请书、中航长城大地甘肃分公司法人授权委托书、授权书、冯巧的身份证复印件以及中航长城大地甘肃分公司的营业执照、税务登记证复印件等资料。开立单位银行结算账户申请书中载明存款人名称为中航甘肃分公司远立洋项目部，单位负责人为冯巧，经办人为冯巧，账户名称为中航甘肃分公司远立洋项目部，开户日期为2015年5月12日，存款人处加盖了中航甘肃分公司远立洋项目部的印章及冯巧的印章。其中，中航甘肃分公司出具的法人授权委托书载明：甘肃银行瓜州支行，兹委托冯巧同志代表我单位前往贵处办理远立洋项目开立账户事宜，该委托书上加盖了中航甘肃分公司远立洋项目部的印章及冯巧的印章。同时，在对以上证据质证时，中航甘肃分公司认可开户时由刘国义、冯巧及张平东一起去银行办理。一审法院认为，通盟公司与王朝明签订《钢材购销合同》后，通盟公司按照合同约定将钢材陆续送至瓜州县梁湖乡施工现场，供应钢材共计1332423.05元，由销货清单证实。后王朝明支付了400000元货款，2015年8月16日，王朝明、张大培就剩余钢材款932423元向通盟公司出具还款承诺书，承诺于2015年8月25日支付580000元，余款9月1日前付清，另加利息30000元同时支付。本案系买卖合同关系，根据上述事实，通盟公司按照合同约定交付了钢材，本案争议的焦点为各被告是否应当承担付款责任以及承担什么样的付款责任。根据审理查明的事实，中航甘肃分公司经理张平东在公安询问笔录中的陈述以及在法庭上的陈述证实中航甘肃分公司认可王朝明挂靠该公司使用该公司资质与远立洋公司签订了承包协议，且收取管理费的事实；其次，中航甘肃分公司承认为了项目的需要在甘肃银行瓜州支行为中航甘肃分公司远立洋项目部办理了对公账户；再次，王朝明在公安询问笔录中称其拥有中航甘肃分公司的资质，挂靠在中航长城大地甘肃分公司，向该公司交纳一定数额的管理费；最后，案外人张登俊（远立洋公司总经理）在讯问笔录中称，2014年底，他介绍王朝明承包了瓜州县梁湖乡一标段的工程，王朝明挂靠的中航甘肃分公司。以上陈述以及事实相互印证，均证实王朝明与中航甘肃分公司为挂靠关系，王朝明挂靠中航甘肃分公司，以该公司名义承建工程。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，通盟公司称在与王朝明签订合同时，王朝明持有与中航甘肃分公司的协议书，从该协议书的内容可以反映出王朝明与中航甘肃分公司之间系挂靠关系，故通盟公司在签订合同时应明知王朝明与中航甘肃分公司之间系挂靠关系，王朝明、张大培因施工需要拖欠通盟公司的货款，王朝明、张大培作为实际施工人，应承担付款义务。王朝明在公安机关的讯问笔录中称其和张大培口头约定共同出资建设远立洋公司肉牛养殖场一标段的工程，出资比例及数额没有具体商议，该二人应认定为合伙关系，且王朝明、张大培均在付款承诺书中签字，故王朝明、张大培对拖欠钢材款应该承担连带付款责任，剩余钢材款932423.00元由王朝明、张大培出具的承诺书证实，予以确认。中航甘肃分公司作为被挂靠方，向挂靠人即王朝明、张大培收取管理费用，应对挂靠人的行为承担连带责任。关于通盟公司主张王朝明在《钢材购销合同》中加盖了中航甘肃分公司远立洋项目部的印章，应该认定中航甘肃分公司为合同相对方的意见，因通盟公司在签订合同时已经明知王朝明挂靠中航甘肃分公司，王朝明为实际施工人，故王朝明的行为不构成表见代理。关于中航公司是否应当承担责任的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条的规定，法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，中航甘肃分公司为中航公司依法设立的分支机构，应以中航甘肃分公司的财产承担责任，不足部分，由中航公司承担。对于通盟公司起诉的违约金和利息，合同约定如不能按照约定付款，每日承担所欠货款月利率3%的利息，被告至今未付清货款，应承担逾期付款利息。但合同约定的利息过高，酌情予以调整，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算。对于利息的起算时间，王朝明、张大培承诺于2015年8月25日前支付部分货款，视为对履行期限的变更，故逾期付款利息从2015年8月25日计算至起诉之日（2017年1月3日），合计 90278.98元（932423.00元×4.75%×1.5÷365天×496天）。关于王朝明与案外人董向阳、刘国义签订的《中航长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司工程施工内部责任合作协议书》中加盖的印章真伪的问题，该协议书中加盖的印章虽然不是中航甘肃分公司的印章，但根据王朝明在公安机关的供述，该印章系董向阳加盖，而中航甘肃分公司负责人冯巧及经理张平东均系经董向阳介绍同意王朝明挂靠该公司在瓜州承建工程，且为此办理了对公账户，故该协议中印章的真伪不影响本案民事责任的认定。综上所述，对通盟公司的主要诉讼请求，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十九条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王朝明、张大培于判决生效后十日内支付酒泉市通盟物资有限责任公司剩余钢材款932423.00元；二、王朝明、张大培于判决生效后十日内支付酒泉市通盟物资有限责任公司逾期付款利息90278.98元；三、中航长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司以其所有的财产对以上一至二项承担连带清偿责任，不足部分由被告中航长城大地建工集团神洲建设有限公司承担；四、驳回原告酒泉市通盟物资有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费15980元，由原告酒泉市通盟物资有限责任公司负担2980元，被告王朝明、张大培负担13000元，公告费900元，由被告王朝明、张大培负担。本院二审期间，张大培提供以下证据：1.张登俊的讯问笔录2份，以证明王朝明挂靠中航甘肃分公司，系案涉项目的负责人，与施工队签订合同。2.郑小勇的询问笔录1份，以证明郑小勇与王朝明签订合同，王朝明系该项目的施工人。3.李世荣的询问笔录1份，以证明何志清向李世荣介绍王朝明，王朝明向李世荣出示了中航甘肃分公司的全部手续，李世荣向王朝明缴纳10万元。4.刘洪斌的询问笔录1份，以证明案涉工程承包给中航甘肃分公司，施工人是王朝明。5.张倩的询问笔录1份，以证明案涉工程的负责人是王朝明，所有的支出王朝明和张登俊同意后方能支出，王朝明已向中航甘肃分公司交纳了开户管理费6万元。6.张倩银行转账查询单、报销单、身份证复印件及收条各1份，以证明张倩向刘国义转账6万元开户管理费，与张平东的笔录一致，张平东和刘国义共同出具收条。7.视频光盘1张，以证明张大培是现场管理人员，对案涉工程未出资，月薪1万元；张倩向中航甘肃分公司转账6万元。经质证，中航公司、中航甘肃分公司对张登俊、郑小勇、李世荣、刘洪斌、张倩的讯问、询问笔录真实性无异议，但认为张登俊与本案有利害关系，其陈述不能作为证据使用；认为张倩提供的转账凭证仅能证明该笔款项付给刘国义，无法证实向中航公司缴纳了管理费；对收条上的签字，认为无法证实是张平东所签；对于视频，因张大培未提起上诉，故对其是否承担责任不在本案审理范围之内，且证人应当出庭做证，故该视频光盘不具有证据效力。通盟公司质证认为，对各询问（讯问）笔录的真实性无异议；收条可以证明张平东收取了6万元的管理费，双方的挂靠关系成立；对视频中张倩反映6万元管理费的事实认可，对张大培仅是现场管理人员的陈述不认可，公安机关的笔录和承诺书上的签字显示张大培与王朝明是合伙关系。经审查，张登俊、郑小勇、李世荣、刘洪斌、张倩的讯问（询问）笔录系瓜州县公安局刑事大队做出，对其真实性，本院予以确认。对张倩提供银行转款凭证的真实性，本院予以确认。因中航公司不认可收条上张平东签名的真实性，对其证明力应结合其他证据综合认定。对视频光盘，因两位证人未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的证据。通盟公司提供两份证据：1.由通盟公司出具的说明1份，以证明经询问其公司业务人员，张大培2014年时在通盟公司用现金购买过货物，后来张大培、王朝明一起来公司谈了他们承包远立洋项目的工程，持有中航甘肃分公司的资料，2015年上半年通盟公司派人去了瓜州县梁湖乡考察，看修建规模挺大，回来之后签订的合同。签订合同时加盖的是中航甘肃分公司远立洋项目部的章子，这个章子是真实的，说明中航甘肃分公司认可王朝明、张大培挂靠其公司和通盟公司签订合同。2.证明1份，其上加盖有中航甘肃分公司公章，出具于2015年9月10日，载明王朝明与远立洋公司签署工程施工合同系挂靠中航甘肃分公司，由于中航甘肃分公司会计工作失误加错合同专用章，此事责任由中航公司负责，其他事宜按照工程施工内部责任合作协议书执行。经质证，中航公司及其甘肃分公司认为通盟公司出具的说明不具有证据特性，是通盟公司作为案件当事人的单方陈述。对于证明，认为其公司从未授权王朝明、张大培与通盟公司订立钢材买卖合同，张大培、王朝明所持公司资质及证明文件均系伪造，其不承担任何责任。张大培认为通盟公司出具的说明内容不真实，张大培与王朝明到通盟公司去的时候并没有签订合同，事后通盟公司才与王朝明签订的合同，张大培并没有参与。对于证明，认为无法辨别其上加盖印章的真伪，内容也无法核实。经审查，通盟公司出具的说明，应视为当事人陈述，不能作为证据使用；所提供的证明系影印件，缺乏证据的客观要件，不予采信。经二审查明，2015年5月12日，中航甘肃分公司负责人冯巧、经理张平东和案外人刘国义一行来到瓜州，为王朝明办理了中航甘肃分公司远立洋项目部的对公账户。同日，案涉工程的财务管理人员张倩通过其个人账户，向刘国义转款6万元。刘国义出具收条一张，载明“今收到远立洋项目部开户管理费6万元。”该收条上亦有张平东的签名，但中航甘肃分公司不予认可，认为非张平东所签。另查明，中航长城大地建工集团神洲建设有限公司，现已变更为中航佳恒有限公司。经二审查明的其他事实与一审认定的无异，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.中航公司、中航甘肃分公司是否应承担连带清偿责任；2.本案一审程序是否适当。关于中航公司、中航甘肃分公司是否应承担责任的问题。从甘肃银行瓜州支行提供的中航甘肃分公司远立洋项目部的开户手续，张平东、王朝明等人在公安机关的供述（陈述），可知中航甘肃分公司为王朝明办理了中航甘肃分公司远立洋项目部的银行开户手续，对其上加盖的远立洋项目部公章未提出异议。结合张平东“开立账户要干什么，因为相信董向阳，董向阳叫其不要管，到时候少不了他的，等着收管理费”“张平东和冯巧、刘国义一起去了瓜州，看了工地……”等陈述，可证实中航甘肃分公司对设立中航甘肃分公司远立洋项目部，并应收取管理费是明知的，故一审认定中航甘肃分公司与王朝明形成挂靠关系正确。现王朝明以远立洋项目部名义与通盟公司建立购销合同关系，并加盖远立洋项目部公章，中航甘肃分公司应就其授权行为承担责任，一审判令中航公司对其甘肃分公司财产不足部分承担清偿责任正确。关于中航公司提出通盟公司存在三位委托诉讼代理人，程序违法问题。经审查，通盟公司在一审诉讼中更换过委托诉讼代理人，且委托诉讼代理人分属两个不同的律师事务所，一审对此问题未做审查，存在程序瑕疵，但未构成实质侵害，不应认定为严重违反程序。关于中航公司提出一审未对通盟公司提供授权委托书上加盖公章及冯巧印章进行鉴定的问题，经查，一审中航公司未提出鉴定申请，一审对此问题未予释明并组织鉴定，不违反法律规定。此外，张大培一审时未出庭应诉，一审法院于2017年1月4日将应诉手续及开庭传票通过邮政快递向张大培身份证载明的住址进行了送达，联系电话为张大培认可的常用号码，根据邮件跟踪记录，2017年1月7日，收件人要求延迟投递。2017年1月8日显示邮件已妥投（他人收）。根据民事诉讼法关于送达的规定，应视为一审法院就应诉手续已向张大培送达。但张大培在其后未按时参加诉讼，亦未提供与一审法院主动联系的相关证据，并认为其实际没有收到上述应诉材料，应视为其已离开住所地，无法电话联系，故一审法院对其适用公告方式进行后续送达，程序适当。二审中张大培到庭参加诉讼，认为其仅是王朝明的雇员。通盟公司则依据王朝明、张登俊在公安机关的陈述及王朝明、张大培出具的承诺书，认为张大培与王朝明系合伙关系，经查，王朝明向公安机关陈述，其与张大培共同承包了案涉工程，关于出资比例及数额双方没有商议。张大培系项目经理，负责现场施工，王朝明为整个项目负责人。张登俊涉及张大培的陈述与王朝明的陈述基本一致，认可张大培系项目经理，负责现场施工。当办案人员问起“一标段的工程是王朝明和张大培承包的，他们为什么不垫资修建，而是要你来出工程款修建？”张登俊答复：“因为王朝明和张大培原来是跟上我干的，他们也没有钱，这一标段本身就是我的工程，他们就不需要垫资修建。”关于办案人员“你明知远立洋没有能力支付施工单位的工程款，为什么还要介绍王朝明与远立洋签订工程施工建设合同”的问题，张登俊答复：“我对远立洋公司的经营前景抱有幻想，所以我就想把好朋友张大培介绍进来分配公司利润。”因此，结合王朝明与张大培共同在付款承诺书上签名、张倩本人并未出庭等情节，通盟公司关于张大培与王朝明系合伙关系的举证从证据的充分程度及证明力等方面均要大于张大培的反驳举证，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，张大培应承担举证不利的法律后果。一审判令张大培与王朝明共同承担付款责任适当，应予维持。综上所述，中航长城大地建工集团神洲建设有限公司、中航长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14004元，由上诉人中航长城大地建工集团神洲建设有限公司、中航长城大地建工集团神洲建设有限公司甘肃分公司负担。本判决为终审判决。 审  判  长    张秀荣审  判  员    宋臻审  判  员    苏小红   二〇一九年七月二十九日 书  记  员    季晶晶