广西壮族自治区钦州市钦南区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂0702民初2522号 原告（反诉被告）：深圳市三鑫膜结构有限公司，机构代码证：914403007925529X3，住所地：深圳市宝安区宝安大道**华丰国际商务大厦**1003、1005、1006、1008。 法定代表人：陈龙，总经理。 委托诉讼代理人：郑晓波，广东鼎方律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石通满，男，该公司法务职员。 被告（反诉原告）：广西裕华建设集团有限公司，统一社会信用代码：91450700619898248H，住所，住所地：钦州市北部湾北大道**div> 法定代表人：陈锡鑫，董事长。 委托代理人：黄翀，广西铭德律师事务所律师。 原告（反诉被告）深圳市三鑫膜结构有限公司（以下简称三鑫公司）诉被告（反诉原告）广西裕华建设集团有限公司（以下简称裕华公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月22日立案受理后，适用简易程序于2018年9月26日公开开庭进行了审理，因案情较为复杂转为普通程序于2019年4月28日公开开庭进行了审理。原告三鑫公司的委托代理人郑晓波及被告裕华公司的委托代理人黄翀到庭参加诉讼。在诉讼过程中，被告（反诉原告）裕华公司于2018年9月30日向本院申请对涉案工程中施工ETFE透明膜结构工程中膜材料的实际使用面积与施工图要求的工程量之间相差的比例进行评估鉴定。工程造价司法鉴定期间从2018年9月30日起至2019年4月15日应从本案审限中予以扣除。本案现已审理终结。 原告三鑫公司提出的主要诉讼请求为，判令被告裕华公司向原告支付工程款662500元，违约金39万元；判令被告裕华公司向原告支付逾期利息2081元（利息计算：2018年5月6日至2018年5月31日，按中国人民银行同期贷款年利率4.35%计算，以后续计至还清之日止）；本案的诉讼费用由被告承担。 事实及理由：2015年6月10日，原、被告签订《膜结构工程承包合同》，约定由三鑫公司承包被告的钦州学院新校区大学生活动中心景观ETFT透明膜结构工程，工程总包干价195万元；被告应在原告开始施工后5个工作日支付30万元；钢结构完工并通过验收后5个工作日内支付40万元；加工完成成品膜材料进场并通过验收后，支付40万元；工程完工后经验收5个工作日内支付45万元；工程经业主、监理等单位验收后5个工作日内，被告需向原告支付至合同总款的95%，剩余的5%作为保修金，质保期2年，期满后15个工作日内付清；任何一方不能全面履行合同条款为违约，应向对方支付总合同价20%的违约金；被告收到原告验收申请材料一个月未会同业主、设计、监理、质监验收的，视为验收合格，本项目未验收之前被告擅自使用的视为验收合格。合同签订后，原告依约定完成工程任务，并于2016年8月30日通过验收，且该工程已被业主使用至今。但被告仅支付工程款117万元，除质保金97500元未到期之外，尚欠662500元未付，为此根据合同约定，被告已经违约，应支付合同总款20%即39万元的违约金给原告。为此，原告特向人民法院提起诉讼，请求人民法院依法支持原告的合法诉求。 被告（反诉原告）裕华公司辩称，裕华公司不欠原告三鑫公司的工程款，不存在违约，不应支付违约金。双方签订施工合同约定三鑫公司包干价195万元，需完成工程建筑面积为1600平方米，虽然工程竣工进行了验收，但由于本工程施工作业比较特殊，用常规方法是无法准确计算工程量，事后经测绘公司测量，三鑫公司实际完成工程量只有962.78平方米，比合同约定的工程量减少637.22平方米，明显偷工减料，因此，工程款应相应减少，根据三鑫公司完成的工程量，计量工程款应为1173388元，而裕华公司已支付144万元，超付了266612元。据此，请求法院驳回原告对裕华公司的诉讼请求。根据鉴定公司鉴定结论，涉案工程完成工程量为1123614.38元，由于三鑫公司没有依合同履行义务，造成工程量减少，根据合同约定其应承担相应违约责任，为此裕华公司提出反诉，要求三鑫公司返还裕华公司多付工程款316385.62元，并向承担违约金224722.88元（1123614.38×20%），本案诉讼费用由三鑫公司承担。 反诉被告三鑫公司辩称，反诉原告裕华公司的反诉请求，无事实和法律依据，请求驳回其反诉请求。理由如下：三鑫公司已按裕华公司提供的施工图纸进行施工完毕，不存在施工面积不足的问题，且裕华公司的付款行为与其主张自相矛盾。三鑫公司并没有拖延工期，签约后一年竣工系因为裕华公司拖延付款，工地交叉施工、长时间不具备施工条件造成的。工程已经于2016年8月25日竣工，2016年8月31日验收合格，而裕华公司应最迟2018年8月31日主张违约责任，但裕华公司于2018年9月8日原提起反诉主张权利，其已超过诉讼时效，依法应驳回裕华公司的反诉请求。 综合双方当事人的诉辩意见，以及举证、质证情况，本院确认以下法律事实： 2015年6月10日，裕华公司与三鑫公司就钦州学院新校区大学生活动中心景观ETFE透明膜结构工程签订《膜结构工程承包合同》，约定三鑫公司以工程包干价195万元，合同范围包括膜结构部分、原材料、制作、安装、施工及相关膜部分的所有配件，包工包料，包验收合格；三鑫公司按业主审核确认的施工图组织施工，接受业主、监理、质监的监督管理，合同对工程中双方的责任及付款方式进行了约定，同时还对违约责任进行了约定，甲乙双方有一方不能全面履行合同条款为违约，违约方给对方造成的经济损失，按实赔偿，违约方另需向守约方支付合同总价20%的违约金。工程由广西汉华建筑设计有限公司设计，广西筑科工程技术咨询有限责任公司进行审图，工程膜结构施工面积为1600㎡。合同签订后，三鑫公司对工程进行了施工作业。裕华公司于2016年8月31日在三鑫公司提交的《工程竣工验收证明书》上确认工程竣工移交，并验收合格。三鑫公司因裕华公司未按合同约定支付工程款，于2017年1月12日委托广东鼎方律师事务所向裕华公司发出（2017）鼎方函字第01006号律师函，认为裕华公司尚欠工程款762500元（不包含质保金）未付，要求裕华公司在2016年12月20日前付清。于2017年6月26日再次发出《律师函》，认为裕华公司尚欠工程款662500元未付。截止2018年2月2日，裕华公司给三鑫公司共支付工程款144万元。2018年9月6日建设单位委托广西宏业设计有限公司对涉案工程膜结构竣工展开面积进行测绘，经测绘展开面积为962.78㎡、投影面积为870.45㎡。为此，裕华公司以施工面积达不到设计面积为由拒绝三鑫公司支付工程款的要求，双方为此产生纠纷，三鑫公司遂向人民法院提起本案诉讼。 在诉讼过程中，本院委托广西标鼎工程造价咨询有限公司对涉案的工程造价进行鉴定评估，在鉴定过程中标鼎公司对膜的施工面积委托广西南宁天海测绘科技有限公司进行测量，该公司测量结果为展开面积为921.94㎡、投影面积861.124㎡，鉴定最终结论为：三鑫公司施工的实际工程量与施工设计图纸要求的工程量之间的比例为57.62%，即涉案实际工程造价=包干单价195万元/1600㎡×测绘的膜结构面积921.94㎡=1123614.38元。 以上事实，有三鑫公司提供的膜结构工程承包合同、工程竣工验收证明书、律师函和裕华公司提供的膜结构工程承包合同、工程竣工验收证明书、监理日志、收款收据、转款回执、银行流水、施工图、测绘图及广西标鼎工程造价咨询有限公司桂是覅鼎钦（2019）03-001号工程造价鉴定报告以及双方当事人在庭审中的陈述在案附卷予以证实，本院予以确认。 本院认为，裕华公司作为钦州学院工程的承包方，在业主同意下，将所承包的工程中部分专业工程项目分包给三鑫公司施工，双方签订的《膜结构工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，为合法有效合同，双方当事人均应按合同约定履行各自义务，否则应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。依据《建筑法》第58条规定：建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。在本案中，双方庭审中确认合同设计膜使用面积为1600㎡，本院予以确认。双方诉争焦点问题即膜结构工程实际面积及施工造价，根据当事人的申请，本院随机选择，委托广西标鼎工程咨询有限公司对涉案工程中膜结构工程进行造价鉴定，鉴定机构取得工程造价咨询企业乙级资质证书，且本案当事人在本次鉴定过程中均未对鉴定机构提出异议；鉴定机构在法院组织下，进行现场查看，根据送检材料独立、客观、专业对案涉工程进行造价鉴定；本次鉴定程序合法，内容真实可靠。因三鑫公司就案涉工程造价鉴定意见书提出的异议，于法无据，本院不予采信。标鼎公司作出的鉴定结论即实际施工膜使用面积与合同设计膜使用面积的比例为57.62%，本院予以采纳。由于三鑫公司交付的膜结构工程实际施工使用膜的面积不符合合同设计要求，工程虽经双方竣工验收合格，但不能对三鑫公司的实际施工中存在偷工减料这一客观事实造成有效对抗，故其行为与合同约定不符，构成违约。根据《合同法》规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。据此，裕华公司主张按实际完成工程量的造价进行工程款结算即减少报酬的请求，合法有理，本院予以支持。同理，三鑫公司因没有按合同约定履行义务，故其要求裕华公司继续按合同约定的价款支付工程款，于法无据，本院不予支持。鉴于涉案工程实际完成工程造价评估为1123614.38元，裕华公司已经支付1440000元，三鑫公司应返还裕华公司多付工程款316385.62元。 当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。在本案中，由于三鑫公司未按合同履行义务，构成违约，依合同约定应承担相应违约责任。据此，三鑫公司主张裕华公司赔偿违约金的请求，于法无据，本院不予支持。而裕华公司依据双方在合同中约定要求三鑫公司支付违约金的请求，合法有理，本院予以支持。根据合同约定，双方有一方不能全面履行合同条款为违约，违约方给对方造成的经济损失，按实赔偿，违约方另需向守约方支付合同总价20%的违约金。据此，裕华公司要求三鑫公司支付违约金1123614.38元×20%=224722.88元，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百六十二条、第二百六十条、第二百七十二条、第二百八十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）深圳市三鑫膜结构有限公司的诉讼请求； 二、反诉被告（原告）深圳市三鑫膜结构有限公司返还反诉原告（被告）广西裕华建设集团有限公司多付工程款316385.62元； 三、反诉被告（原告）深圳市三鑫膜结构有限公司支付反诉原告（被告）广西裕华建设集团有限公司违约金224722.88元。 上述应付款项，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费14292元，反诉受理费4406元，评估鉴定费12800元，合计31498元，由原告（反诉被告）深圳市三鑫膜结构有限公司负担（反诉费及评估鉴定费由裕华公司预付，三鑫公司在履行义务时一并返还给裕华公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区钦州市中级人民法院。 审 判 长  何 锋 审 判 员  张 峰 人民陪审员  黄锦政 二〇一九年七月十五日 书 记 员  李 里