广东省河源市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤16刑终107号抗诉机关广东省东源县人民检察院。原审被告人杨建鹏，男，1990年3月28日出生，汉族，高中文化，户籍所在地广东省河源市东源县，住河源市源城区。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年2月10日被东源县公安局刑事拘留，于2018年3月19日被东源县公安局执行逮捕。现羁押于东源县看守所。辩护人刘佰达，广东贤贵律师事务所律师。辩护人黄文基，广东贤贵律师事务所律师。广东省东源县人民法院审理广东省东源县人民检察院指控原审被告人杨建鹏犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月12日作出（2018）粤1625刑初173号刑事判决书，被告人杨建鹏提出上诉，本院于2018年12月26日作出（2018）粤16刑终253号刑事裁定书，撤销原判决，发回广东省东源县人民法院重新审判。广东省东源县人民法院经重审，于2019年3月25日作出（2019）粤1625刑初9号刑事判决书，宣判后，原公诉机关广东省东源县人民检察院提出抗诉。河源市人民检察院支持抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭审理了本案，河源市人民检察院检察员陈相如出庭履行职务，原审被告人杨建鹏及其辩护人刘佰达等人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判认定，2015年，被告人杨建鹏开始服用可待因口服溶液，每天5、6次，每次100ML左右。2017年10月至2018年2月初间，被告人杨建鹏以邮寄的方式向福建省福州市的郑某某（在逃）大量购入可待因口服溶液，并多次贩卖给张某、叶某等吸毒人员，牟取暴利。一、被告人杨建鹏贩卖可待因口服溶液给张某的犯罪事实1、2017年10月中上旬的一天14时许，通过电话联系，杨建鹏（微信昵称）在源城区永和路万隆一品的红绿灯附近用自己粤P小客车搭载可待因口服溶液，从驾驶室扔了一个黑色塑料袋到张某驾驶的车里，里面装有20包可待因口服溶液，以每包12元钱的价格贩卖给张某，通过微信收取240元毒资；2、2017年11月底的一天22时许，杨建鹏以同样的方式、价格贩卖了20包可待因口服溶液给张某，通过微信收取240元毒资；3、2017年12月初的一天20时许，通过电话联系，在华晟工业厂附近，杨建鹏从车驾驶室扔一个黑色塑料袋到张某乘坐的车里，杨建鹏以每包12元钱的价格贩卖了20包可待因口服溶液给张某，通过微信收取240元毒资；4、2018年1月至2018年2月3日期间，杨建鹏3次以每包15元钱的价格贩卖了20包可待因口服溶液给张某，总共收取毒资900元钱；以每包15元钱的价格贩卖了10包可待因口服溶液给张某，收取毒资150元钱；二、被告人杨建鹏贩卖可待因口服溶液给叶某的犯罪事实1、2017年12月24日18时许，叶某通过微信联系“阿雀”杨建鹏，“阿雀”驾驶蓝色轿车粤P蓝色轿车搭载可待因口服溶液，在源城区附近，以15元一包的价格贩卖了30包可待因口服溶液给叶某，通过支付宝收取毒资450元；2、2018年2月3日14时许，杨建鹏把可待因口服溶液放在源城区第二条巷子黑色摩托车旁里，以每包15元钱的价格贩卖了15包可待因口服溶液给叶某，通过支付宝收取毒资225元。2018年2月8日，东源县公安局禁毒大队民警在源城区新风路华泰花园保安亭旁将被告人杨建鹏抓获，民警在被告人杨建鹏的身上、粤P蓝色轿车车上、快递件内及住处的阳台查获一批可疑物品。经广东省河源市公安司法鉴定中心进行常见毒品定性分析后鉴定，缴获的17120克奥亭复方磷酸可待因口服溶液和3240克瓶装复方磷酸可待因口服溶液内，均检出可待因、麻黄素成分；缴获的204.9克咳露口服液内检出麻黄素成分。2019年1月22日东源县公安局委托广东南天司法鉴定所鉴定，其中17120克奥亭复方磷酸可待因口服溶液检出麻黄碱1.01mg/ml、1.00mg/g；可待因70.95ug/ml,70.37ug/g；3240克瓶装复方磷酸可待因口服溶液检出麻黄碱0.62mg/ml、0.58mg/g；204.9克咳露口服液检出麻黄碱0.30mg/ml、0.27mg/g；可待因2.02ug/ml,1.86ug/g；吗啡59.35ug/ml,54.78ug/g。以上三种毒品成分折算成海洛因共0.294克。上述事实，原审被告人杨建鹏在原审庭审过程中表示无异议，并有受案登记表及立案决定书，到案经过，东源县公安局检查笔录，称量笔录，扣押物品清单及照片，通话清单，全国机动车信息资源库，微信聊天，转账记录及支付宝转账记录，证人张某、叶某等人的证言，辨认笔录，毒品检验鉴定报告，抽样笔录、司法鉴定意见书、被告人杨建鹏的供述和辩解及其身份证明等证据予以证实。原判认为，被告人杨建鹏无视国家法律，违反国家对毒品的管理制度，明知可待因是毒品而吸食并向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪,被告人认为公诉机关指控被告人贩卖毒品折算成海洛因203.6克计算错误，应根据药品中毒品成分的含量认定涉案毒品数量，并以折算后海洛因0.294克为涉案毒品数量的辩护意见予以采纳。被告人认为其有立功表现，由于该两人至今没有归案，对此辩护意见不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，判决：一、被告人杨建鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币4000元。二、本案扣押的作案工具力帆牌粤P轿车型小客车一辆、银色苹果6S牌子手机一部、银色MEIZU牌子手机一部，依法予以没收，上缴国库。抗诉机关抗诉的主要内容有：被告人杨建鹏向他人贩卖毒品共6次，属多次贩卖毒品，情节严重，依法应处三年以上七年以下有期徒刑并处罚金。原判在被告人无任何法定减轻情节的情况下，在法定量刑幅度以下量刑属适用法律错误，量刑不当。河源市人民检察院支持抗诉。河源市人民检察院出庭意见：原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，定性准确。因原审被告人多次贩毒，情节严重，原判判处其有期徒刑一年六个月，并处罚金4000元量刑畸轻，但经二审期间查实，原审被告人有举报黄某某毒品犯罪线索并经查证属实，有一般立功表现，经结合考虑原审被告人贩卖的复方磷酸可待因口服溶液的毒品可待因、麻黄碱含量偏低，折算毒品海洛因数量极少，建议对其判处有期徒刑二年六个月，并处罚金。原审被告人及其辩护人的辩解、辩护意见：对原判认定的事实和定性没有异议，原审被告人杨建鹏六次贩卖含有可待因的口服液不属于刑法规定的“情节严重情形”，且原审被告人有立功、坦白，以贩养吸、初犯偶犯等从轻或减轻量刑情节，原判量刑适当，请求维持原判。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。另查明，原审被告人曾供述黄某某涉嫌毒品犯罪，并提供了黄某某的联系方式。2019年3月14日，公安机关已将黄某某抓获归案。上述事实有经二审庭审质证的关于杨建鹏立功表现的情况说明、逮捕证、起诉意见书以及原审被告人杨建鹏的供述等证据予以证实。本院认为，原审被告人杨建鹏无视国家法律，明知可待因是毒品而向他人贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪，依法应予以刑罚处罚。原审被告人杨建鹏自愿认罪，可酌情从轻处罚。原审被告人杨建鹏有举报他人犯罪，并在本案二审审理期间被查证属实，其行为构成立功，依法予以从轻或减轻处罚。原审被告人杨建鹏多次贩卖的可待因口服溶液，情节严重，依法应处三以上七年以下有期徒刑并处罚金。原审法院在重审时没有认定原审被告人杨建鹏属贩卖毒品的情节严重情形，判处原审被告人有期徒刑一年六个月，量刑畸轻，应予纠正。原公诉机关抗诉意见成立，予以支持。本院综合考量原审被告人多次贩毒的犯罪事实以及其有立功、自愿认罪以及其以贩养吸等从轻或减轻情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、维持东源县人民法院（2019）粤1625刑初9号刑事判决第二项；二、撤销东源县人民法院（2019）粤1625刑初9号刑事判决第一项；三、原审被告人杨建鹏犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二〇一八年二月十日起至二〇二〇年二月九日止。罚金限在本判决生效后十日内向原审法院交纳。）本判决为终审判决。审判长  崔春柳审判员  雷志平审判员  许 科二〇一九年七月十八日书记员  伍福明