河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫05民终2829号上诉人（原审被告）：郝相江，男，1958年9月28日出生，汉族，住安阳市龙安区。委托诉讼代理人：吕保周，河南瀛睿源律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝剑锋，男，1986年4月25日出生，汉族，住安阳市殷都区。系郝相江之子。被上诉人（原审原告）：郭拴明，男，1972年3月17日出生，汉族，住安阳市林州市。委托诉讼代理人：董保平，河南衡中律师事务所律师。上诉人郝相江与被上诉人郭拴明合伙协议纠纷一案，河南省安阳市龙安区人民法院于2016年3月4日作出（2014）龙民二初字第311号民事判决。郝相江不服，向安阳市龙安区人民检察院申诉。安阳市人民检察院作出安检民（行）监【2016】41050000157号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2016）豫05民抗13号民事裁定，指令河南省安阳市龙安区人民法院再审。河南省安阳市龙安区人民法院于2019年4月3日作出（2017）豫0506民再1号民事判决。郝相江不服，向本院提出上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。郝相江上诉请求：请求撤销一审判决第三、四项，改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：合伙不应分投资款，返还被上诉人投资款无事实和法律依据。鉴定报告列出了四种情况，会计机构已明确作出第一种情况更接近常规计算即会计核算的基本原则，应采信第一种结论。怡泽园收入收据为3163903元，审计报告依据分析得出3263903元，一审判决采信审计报告错误。侯村工程100000元管理费崔其文出庭证实已收取，郭拴明也认可，一审未将相关材料送交鉴定机构。借刘春祥的130000元是合伙支出，支付的70000元利息也是合伙支出。被上诉人从合伙工地支84094元，不应认定为合伙支出。一审对鉴定报告质证时，上诉人要求重新鉴定，鉴定机构确定应当重新鉴定，一审未重新鉴定，程序违法。一审法院未将牛秋生的证言及对账单移送鉴定人。80000元鉴定费应由被上诉人负担。郭拴明辩称,双方曾经对过账，但因上诉人提供的一些票据是假票据，故未能对账。牛秋生作证时说的是年纪大了，记不清了。被上诉人投资款在合伙前就商定各自投资款归各自所有。鉴定报告虽列出了四种情况，但第四种计算出的合伙利润更符合事实。一审认定合伙收入正确，上诉人对审计报告得出的结论并未提出异议，认定合伙支出正确。本案从2014年到现在，上诉人不向法院提交相关凭证，并向法院称没有任何票据，只有账目在会计手中，法院作出一审判决后，又提请抗诉，拿出票据，被罚款5000元。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。郭拴明向一审法院起诉请求：1.解除合伙协议，清算合伙资产，并分配合伙盈利；2.郝相江返还郭拴明投资款190164元及利息（利息按银行贷款利息计算，自2005年元月起计算至法院判决生效止），并支付郭拴明工资6万元；3、本案诉讼费由郝相江承担。一审法院认定事实：2004年，郭拴明、郝相江双方口头协商合伙承包在山西晋城市怡泽园商住小区6号楼和沁水县郑村镇侯村居民小区10栋住宅楼的两处建筑工程。刘春祥系双方共同聘请的会计。双方口头约定工地上进货的票据及工程支出的票据均需由双方签字，会计记账。郝相江负责收取工程款。2005年年底工程完工，两处建筑工程的工程款已全部结清。再审审理期间，郝相江当庭提供一箱合伙期间支出的票据。一审法院依郝相江申请委托河南四方会计师事务所有限责任公司对郝相江与郭拴明在合伙经营期间的合伙收入、支出进行司法鉴定，河南四方会计事务所有限责任公司于2018年12月24日出具了四方审字（2018）480号审计报告书，主要内容为：一、两位合伙人的投资情况：郝相江个人投资款金额为95700元，郭拴明投资款金额为94700元；二、合伙期间的收入情况：合伙期间的工程结算收入总额为4527505元，其中：（1）怡泽园6#楼工程结算收入金额合计3269960元；（2）侯村居民住宅小区10栋住宅楼工程结算收入1250000元；（3）怡泽园6#楼工地出售废料、下脚料以及水泥包装袋等废品收入7545元；三、合伙期间各项费用的支出情况：依据郝相江与郭拴明提交的鉴定材料，结合两人在提供的鉴材原始单据上签字情况，分为有①郭拴明（或其代表张增国）签字的票据；②由会计刘春祥整理的单据汇总支出凭证或已在记账笔记本上记录的支出汇总数据；③有郝相江（或其代表王付启）签字而无郭拴明签字的支出单据等情况，具体分为以下几种情况:1.根据双方提供的鉴材资料，若不区分票据上是否有郝相江、郭拴明双方（或其授权代表张增国、王付启）共同签字，直接按照单据汇总数据计算合伙期间的工程费用支出金额合计4465645.49元，包括建筑安装工程投资支出为4375645.49元、政府罚款支出为15000元、偿还工地外借款利息支出75000元；2、郭拴明对郝相江提供的合伙工程承包费用支出单据中的部分票据存在异议，对有郭拴明签字的票据认可，对有张增国签字的单据认可，对有工地会计刘春祥、杨书德整理的支出汇总单据或支出票据认可，其他票据或单据，不同意作为合伙工程支出票据或支出凭证。如果扣除郭拴明存在异议的合伙工程费用支出单据，合伙期间各项费用支出合计4021539.2元，包括建筑安装工程投资支出为3931539.2元、政府罚款支出为15000元、偿还工地外借款利息支出75000元。（即郭拴明存在异议的合伙工程费用支出金额为444106.29元）；四、合伙期间的负债情况：合伙工程外欠款已全部结清，合伙经营期间形成的负债总额为0元；五、合伙期间的盈利或亏损情况分以下四种情况：1、如果按照不扣除双方有分歧的收入和费用，按照合伙期间工程施工合同及决算表确定的工程全部收入和工程全部费用支出，计算出合伙期间的利润总额为61859.51元（合伙工程结算收入总额4519960元+出售工程废料、废旧物资取得收入7545元-工程建安费用4375645.49元-政府有关部分罚款支出15000元-偿还合伙工程外借个人款项部分利息支出会计未记账部分75000元）；2、按照合伙期间工程施工合同及决算表确定的工程收入，郭拴明认可的工程费用支出金额，合伙期间外借个人款项支出利息会计未记账部分总金额75000元，计算出合伙期间利润总额为505965.8元（合伙工程结算收入总额4519960元+出售工程废料、废旧物资取得收入7545元-郭拴明认可的工程建安费用3931539.2元-政府有关部分罚款支出15000元-偿还合伙工程外借个人款项部分利息支出会计未记账部分75000元）；3、按照合伙期间工程施工合同及决算表确定的工程收入和工程全部费用支出（不区分合伙双方对合伙工程费用支出争议金额），扣除合伙工程外借个人款项利息支出金额5000元，计算合伙期间利润总额为131859.51元（合伙工程结算收入4519960元+出售工程废料、废旧物资取得收入7545元-双方提供鉴材资料显示的工程建筑安装全部费用支出费用4375645.49元-政府有关部分罚款支出15000元-扣除不存在争议的工程外借个人款项利息费用未记账部分的利息支出5000元）；4、按照合伙期间工程施工合同及决算表确定的工程收入、郭拴明认可的合伙工程费用支出金额（扣除合伙双方存在争议的费用支出金额），扣除不存在争议的工地外借个人款项利息支出未记账部分金额5000元（工地会计刘春祥认为外借款利息支付存在异议部分70000元），计算合伙期间利润总额为575965.8元（合伙工程结算收入总额4519960元+出售工程废料、废旧物资取得收入7545元-郭拴明认可的工程建安费用3931539.2元-政府有关部分罚款支出15000元-工程外借个人款项利息费用支出不存在异议的未记账部分的利息支出5000元）。诉讼期间，郝相江要求对其与郭拴明在合伙经营期间的合伙收入、支出提出重新鉴定。一审法院以河南四方会计事务所有限责任公司是经双方当事人协商选定的、该鉴定机构及鉴定人员均具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，且郝相江未能提交证据证明该审计报告存在法定重新鉴定的事项为由，不予准许郝相江申请重新鉴定的请求。郝相江提出要求该鉴定机构的鉴定人员出庭接受质询，一审法院予以准许。一审法院认为：关于原审判决第一项即郭拴明与郝相江之间的合伙协议解除，双方合伙工程已于2005年底完工，合伙协议自然终止，双方对解除合伙协议均无异议。故予以维持。本案再审争议焦点：一、郭拴明要求郝相江返还投资款190164元及利息的事实及法律依据；二、郭拴明要求郝相江支付合伙盈利613300.9元的事实及法律依据。关于第一个争议焦点。（一）关于投资款金额问题。郝相江辩称郭拴明的投资款金额为94700元。一审法院认为，根据鉴定机构出具的审计报告，按照工地会计记账笔记本和记录怡泽园6号楼、侯村住宅楼工程的原工地会计杨书德、刘春祥记录各合伙人投入项目资金情况，确定郭拴明投资款金额为94700元，郝相江投资款金额为95700元，合理合法，予以认定。（二）关于是否应返还投资款问题。郝相江辩称返还投资款没有法律依据。一审法院认为，根据原审查明2013年4月8日林州市公安局临淇派出所在处理郝相江与郭拴明扣车纠纷时，对双方合伙期间聘请的会计刘春祥的询问笔录中，刘春祥叙述“2005年底在郝相江家，其将票据交给郝相江，对了一下账，当时讲好给工程发包方要过来钱后先把郭拴明和郝相江的投资款还了，再把工地借款还了，余款两人分红，其与郭拴明一直在找郝相江要钱，郝相江一直说随后结算……”鉴于郝相江负责收取工程款且双方针对投资款返还进行了协商，故郝相江应返还郭拴明投资款94700元，郭拴明主张返还投资款超出部分，不予支持。（三）关于利息问题。郭拴明要求支付利息没有事实及法律依据，故不予支持。关于第二个争议焦点。（一）关于合伙期间的收入问题。根据审计报告认定合伙期间工程收入金额合计4527505元，其中：1、怡泽园6#楼工程结算收入金额：郝相江辩称怡泽园6#楼工程结算收入金额为3163903元。审计报告认定怡泽园6#楼工程结算收入金额为3269960元是根据法院调取的郝相江从新乡获嘉建安公司支取工程款的收据汇总后金额及郝相江提供的6#楼工程结算表计算分析后确定的数额，合理合法，予以认定；2、沁水县郑村镇侯村居民小区10栋住宅楼结算收入金额：郝相江辩称该处工程支付崔其文转包管理费100000元应计算为合伙支出，应予以扣除。郭拴明辩称已支付崔其文转包费35000元，会计账目上有记录。审计报告根据法院调取的《沁水县郑村镇侯村村民委员会居民住宅小区工程建设安装合同书》中承包价格确定的收入金额为1250000元。崔其文出庭证实其收取管理费100000元但没有对应的合理支出单据凭证予以印证。郭拴明提供的工地会计记账本中显示“崔其文借款35000元”、郝相江提供的怡泽园6号楼零星票据支出中显示“今收到郝相江现金5000元崔其文2005-3-12”、“今收到现金5000元崔其文2005-3-18”、“今收到现金10000元崔其文2005-3-23”、“今借到6#楼工地现金5000元崔其文2005-4-13”，上述款项均无法证实是支付崔其文的转包管理费。且郝相江在第一次庭审中认可该处工程收入金额为1170000元，前后说法不一，故认定侯村居民住宅小区10栋住宅楼工程结算收入金额为1250000元；3、审计报告认定怡泽园6#楼工地出售废料、下脚料以及水泥包装袋等废品收入金额为7545元，庭审中双方均未提出异议，予以认定。（二）关于合伙期间支出问题：1、两处工程支出：审计报告显示如果按照不扣除双方有分歧的支出即工程支出总额为4375645.49元；如果仅认定郭拴明认可有郭拴明签字的票据、有张增国签字的票据、有工地会计刘春祥、杨书德整理的支出汇总单据或支出票据的工程支出总额为3931539.2元。鉴于双方对工程支出均应由双方签字，会计记账的约定，故双方合伙期间工程支出金额为3931539.2元；2、政府有关部门罚款支出15000元，庭审中双方均未表示异议，予以认定；3、偿还合伙工程外借个人款项部分利息支出会计未记账部分总金额75000元，郭拴明辩称不应计算为合伙支出。审计报告显示，会计刘春祥认可未记账部分的利息支出金额为5000元，鉴于刘春祥系双方共同聘请的会计，故该5000元应认定为合伙支出。综上，审计报告关于合伙期间的盈利或亏损的第四种意见符合本案事实，予以采纳。郝相江与郭拴明合伙期间合伙盈利575965.8元，扣除双方投资款190400元，余385565.8元，郭拴明要求按照均等比例分配，应予支持，双方各自分得盈利192782.9元。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉审判监督程序若干问题的解释》第三十三条第一款规定，本案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、维持河南省安阳市龙安区人民法院（2014）龙民二初字第311号民事判决第一项即郭拴明与郝相江之间的合伙协议解除；二、撤销河南省安阳市龙安区人民法院（2014）龙民二初字第311号民事判决第二项即郝相江于本判决生效之日起十日内给付郭拴明合伙盈余238711元；第三项即郝相江于本判决生效之日起十日内返还郭拴明投资款140124元；第四项即驳回郭拴明的其他诉讼请求；三、郝相江于本判决生效之日起十日内返还郭拴明投资款94700元；四、郝相江于本判决生效之日起十日内给付郭拴明合伙盈余192782.9元；五、驳回郭拴明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费11835元,原审案件鉴定人出庭费300元，共计12135元，由郭拴明负担7793元，郝相江负担4342元。再审案件鉴定人出庭费1000元，由郝相江负担。本院经审理查明，一审法院再审期间，郝相江支付鉴定费80000元。其他查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，关于合伙期间的盈利或亏损情况应当采用审计报告所分四种情况的哪一种情况的问题，上诉人主张应当采纳第一种情况，一审判决采纳第四种情况。第一种情况不扣除双方有分歧的收入和费用，认定工程建安费用及前期费用支出总额为4375645.49元，第四种情况扣除双方存在争议的费用支出金额，按郭拴明认可工程建安费用及前期费用共计3931539.2元计算。第一种情况偿还合伙工程外借个人款项部分利息支出会计未记账部分75000元，第四种情况工程外借个人款项利息费用支出不存在异议的未记账部分利息支出金额5000元。工程建安费用及前期费用支出差额部分，因双方有对工程支出均应由双方签字，会计记账的约定，故一审判决采纳被上诉人郭拴明认可有郭拴明签字的票据、有张增国签字的票据、有工地会计刘春祥、杨书德整理的支出汇总单据或支出票据的工程支出总额为3931539.2元并无不当。关于70000元利息是否是合伙支出问题，上诉人主张该部分费用是合伙支出，被上诉人不予认可，审计报告根据双方提供的材料无法做出唯一结论，上诉人对该主张提供的证据不足，一审判决未予支持并无不当。上诉人认为支出的70000元利息是合伙支出的证据不足，对该上诉理由，本院不予采纳。上诉人认为应当采纳第一种审计结论的理由不充分，对该上诉理由，本院不予采纳。关于怡泽园6#楼工程结算收入金额问题，上诉人主张应按收入收据计算为3163903元，审计报告根据一审法院调取的郝相江从新乡获嘉建安公司支取工程款的收据汇总后金额及郝相江提供的6#楼工程结算表计算分析后确定的数额，数据更全面，计算方法更适合，一审判决采纳该结论并无不当。上诉人的该上诉请求理由不够充分，本院不予采纳。上诉人主张侯村工程100000元管理费崔其文出庭证实已收取，郭拴明也认可，一审未将相关材料送交鉴定机构，一审法院未将牛秋生的证言及对账单移送鉴定人的上诉理由，侯村工程100000元管理费被上诉人并未认可，一审法院移送的鉴定材料是经双方举证、质证的材料，何种材料作为鉴定材料双方举证质证时均是明知的，侯村工程管理费因上诉人未提供合理的支出单据，审计报告未予认定该费用，牛秋生的证言及对账单上诉人并未主张作为鉴定材料移送鉴定机构，现又对此提出异议，本院不予采纳。上诉人认为一审对鉴定报告质证时，上诉人要求重新鉴定，鉴定机构确定应当重新鉴定，一审法院未重新鉴定，程序违法的上诉理由，一审时鉴定人出庭，上诉人询问对鉴定报告有异议，能否重新鉴定，鉴定人回答如有证据，可以把证据提交法院转交鉴定机构，该机构会核实情况。鉴定人并未表示应当重新鉴定，上诉人对应当重新鉴定的主张并未提供充分、合理的理由，上诉人以部分材料未移送为由认为应当重新鉴定亦是因为其在移送鉴定前的举证阶段未主张将部分证据移送鉴定部门，在审计结论出来后再重新要求移送审计之前就存在而不主张移送的证据，有违民事诉讼诚实信用的基本原则，一审法院未同意其重新鉴定的主张并无不当，对该上诉理由，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人从合伙工地支84094元，不应认定为合伙支出，审计报告中将19523元认定为合伙支出，鉴定人在一审出庭时对该情况进行了说明：经鉴定人询问上诉人和被上诉人，被上诉人支取该笔款项承担了供应商的货款。故审计报告将该部分费用列入合伙支出并无不当。该上诉理由不能成立，本院不予采纳。关于双方合伙是否应分投资款的问题，双方之间的合伙有盈余，且会计刘春祥也证明双方之间有约定，一审判决从合伙盈余中返还双方的投资款并无不当，对该上诉理由，本院不予采纳。关于一审法院再审期间上诉人支付的鉴定费80000元的问题，综合本案纠纷形成的原因，案件一审后上诉人未上诉而申请检察机关抗诉，一审法院再审期间才提供证据并申请鉴定等情况，酌定由上诉人负担60000元，被上诉人负担20000元。综上所述，郝相江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，审判程序合法，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11835元，由上诉人郝相江负担。一审再审案件鉴定费80000元，由上诉人郝相江负担60000元，被上诉人郭拴明负担20000元。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 张利平审判员 付文华二〇一九年七月二十五日书记员 张 朋