湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5841号上诉人（原审被告）：湖北天地汇物流发展有限公司，住所地：武汉市东西湖区高桥台南一道南，高桥四路****。法定代表人：周业文，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱凯，湖北上贤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武汉市建安混凝土制品有限责任公司，，住所地：武汉市汉阳区永丰街四台村工业园**法定代表人：孙明，该公司执行董事。委托诉讼代理人：连涛，湖北成和诚律师事务所律师。原审第三人：湖北友曌建设有限公司，住所，住所地：武汉市东西湖区辛安渡工业园div>法定代表人：杨桂兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李斯、李云涛，均为湖北东吴弘泰律师事务所律师。原审第三人：张成建，男，1983年11月15日出生，汉族，住湖北省应城市，原审第三人：许金红，男，1973年11月1日出生，汉族，住湖北省应城市，上诉人湖北天地汇物流发展有限公司（以下简称天地汇公司）因与被上诉人武汉市建安混凝土制品有限责任公司（以下简称建安公司）、原审第三人湖北友曌建设有限公司（以下简称友曌公司）、张成建、许金红买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初1526号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人天地汇公司上诉请求：1.撤销武汉市东西湖区人民法院作出的（2018）鄂0112民初1526号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用、保全费等由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人错列诉讼主体。上诉人与被上诉人签订合同属实，但双方并非真实的合同主体，亦无实际履行行为。1、上诉人与许金红存在买卖合同法律关系，许金红与被上诉人存在买卖合同关系，被上诉人系向许金红履行供应混凝土义务。2015年8月，郭平志、李勇、许金红、刘松（被上诉人业务员）及第三人张成建等达成口头协议，协议约定：由许金红从被上诉人建安公司处购买混凝土直接供应给友曌公司承包的天地汇物流商务总部建设工程，由张成建从上诉人处收取混凝土款。张成建再通过向许金红或者其指定的第三方供应砂石料冲抵前述货款，继而许金红向被上诉人供应砂石料等冲抵由张成建收取的款项。尽管许金红对此矢口否认，但张成建提供的砂石料结算单（结算单可证实张成建按照许金红的指示将大量砂石料运送至被上诉人处）可以证实许金红与被上诉人存在事实上的法律关系，与许金红《情况说明》（一审法院中许金红提交的情况说明）中自称仅为介绍人，却避而不谈其指示张成建向被上诉人供应砂石料的表述相矛盾。上诉人、友曌公司、张成建等提供的证据亦可佐证被上诉人与许金红存在买卖合同法律关系，许金红又与上诉人存在买卖合同关系，不能单采信未到庭的许金红的《情况说明》，径行认定上诉人与被上诉人存在买卖合同关系。上诉人与被上诉人签订合同属实，但无实际履行行为。被上诉人系向许金红履行合同义务，结算单无上诉人盖章确认及被上诉人向友曌公司交付发票（许参与其中）便是例证，且被上诉人自供货起至起诉止，均未向上诉人索要货款也可佐证，另，一审中友曌公司对结算单的真实性亦不予认可。二、一审法院认为上诉人对供货事实及供货金额并无异议，是对上诉人表意的曲解，前述事实无关责任主体，且相关表述的前提条件为上诉人货款已支付，被上诉人系向许金红履行义务。一审判决法院认为部分：“天地汇公司对供货事实及供货金额并无异议。”依据于上诉人口头答辩部分“使用了混凝土的事实也属实”及违约金法庭调查部分“货款也已经支付，认为不存在违约金，如果与结算单有出入，以结算单为准，双方没有就违约金达成一致”。使用混凝土属实是指涉案项目确有使用该混凝土，货款以结算单为准是指上诉人应支付给张成建的金额以及被上诉人应向许金红索要货款的金额与此一致。前述表述不是对责任主体的主观推论，而是对相关案件事实的客观描述。三、上诉人已履行完毕支付合同款的义务。上诉人通过郭平志依约向张成建支付300余万元，已履行了全部义务。当然，是否实际履行，也与本案无关。本案中，被上诉人应依法向许金红主张合同责任。四、违约者不能基于违约而获取利益，守约者不能基于守约而遭受损失。上诉人严格遵守约定据实履行义务，被上诉人错列诉讼主体，恶意诉讼。是对诚实信用原则的亵渎，是对公平、公正原则的损害，是对司法资源的耗费。综上所述，恳请二审法院判如所请，维护上诉人的合法权益。被上诉人建安公司辩称：1、一审查明事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。2、上诉人称其与许金红存在买卖合同关系，而又通过郭平志向张成建支付300余万元货款，前后矛盾，如上诉人与许金红存在买卖合同关系应向许金红主张权利。3、涉案合同签订属实，且上诉人在一审中确认收到了涉案混凝土，其应支付相应货款，与其他人的买卖关系无关。原审第三人友曌公司述称：原审原告及上诉人并未向第三人主张权利，我们不是涉案合同相对方，希望法院依法判决。原审第三人张成建、许金红未到庭发表意见。建安公司向一审法院起诉请求：1、天地汇公司支付建安公司货款2,880,923元；2、天地汇公司向建安公司支付违约金1,008,323元（自2016年5月2日起按日万分之五暂算至2018年3月31日，后期部分算至天地汇公司付清全部货款止）；3、本案诉讼费用由天地汇公司负担。一审法院认定事实：2015年9月20日，由天地汇公司发包，友曌公司承建的天地汇物流商务总部建设项目工程开工。经张成建联系、许金红介绍，建安公司向该工地供应商品混凝土。供应一段时间后，天地汇公司（甲方、买方）与建安公司（乙方、卖方）签订了《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》。双方在合同中约定，甲方向乙方预定商品混凝土约10000立方米，预计总金额约3,000,000元。商品混凝土供应量以甲方签字确认的运输车发货小票供应量进行结算，在每月25日进行结算，结算时间不得超过7日。供应至5000立方米商砼，15日之内付供砼款的60％；工程供砼完后15日内付总砼款的60％；在2016年2月7日前支付至总砼款的80％，余下的20%砼款在2016年5月1日前付清。甲方未按合同的规定向乙方支付购货款，甲方须向乙方支付违约金，每延迟一天支付总货款的万分之五违约金。合同还约定了其他权利义务。天地汇公司、建安公司分别在甲方、乙方处加盖其合同专用章。合同中并未载明合同签订时间。2015年10月16日至10月22日，建安公司向天地汇物流商务总部建设项目供货109.5方，金额为32,443元，项目负责人郭平志在2015年11月13日的结算单上签名；2015年10月26日至12月2日，建安公司向天地汇物流商务总部建设项目供货2250方，金额为723,985元，项目负责人郭平志在2015年11月13日的结算单上签名并加盖“湖北友曌建设有限公司天地汇物流项目资料章”；2015年11月27日至12月24日，建安公司向天地汇物流商务总部建设项目供货2511方，金额为815,300元，李勇在2015年12月10日的结算单上签名并加盖“湖北友曌建设有限公司天地汇物流项目资料章”；2015年12月26日至2016年1月25日，建安公司向天地汇物流商务总部建设项目供货2401方，金额为796,100元，李勇在2016年1月28日的结算单上签名并加盖“湖北友曌建设有限公司天地汇物流项目资料章”；2016年1月28日至3月21日，建安公司向天地汇物流商务总部建设项目供货884.5方，金额为294,030元，李勇在2016年3月30日的结算单上签名并加盖“湖北友曌建设有限公司天地汇物流项目资料章”；2016年3月27日至4月24日，建安公司向天地汇物流商务总部建设项目供货615.5方，金额为199,335元，李勇在2016年5月6日的结算单上签名并加盖“湖北友曌建设有限公司天地汇物流项目资料章”2016年7月10日、21日，建安公司向天地汇物流商务总部建设项目供货61方，金额为19,730元，李勇在结算单上签名并捺印。建安公司共计向天地汇物流商务总部建设项目供货8832.5方，总金额为2,880,923元。2016年9月14日，建安公司向友曌公司出具了三张总金额共计2,800,000元的增值税普通发票。但天地汇公司并未按照与建安公司的合同约定履行付款义务。一审法院认为，建安公司与天地汇公司签订的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律法规禁止性规定的情形，应为有效，双方均应全面履行合同义务。现建安公司按照合同约定履行了供货义务，且天地汇公司对供货事实及供货金额并无异议，天地汇公司应当按照合同约定及时履行付款义务。现天地汇公司提出，建安公司已经开具发票，表明对应的2,800,000元货款已经支付，仅同意在扣除2,800,000元之后对剩余货款进行支付。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条规定，合同约定或者当事人之间习惯以普通发票作为付款凭证，买受人以普通发票证明已经履行付款义务的，人民法院应予支持，但有相反证据足以推翻的除外。本案中，首先，在双方合同中并未约定以开具普通发票作为付款的凭证；其次，天地汇公司也并未举证证明其与建安公司之间存在以普通发票作为付款凭证的交易习惯；最后，天地汇公司称其仅与项目负责人郭平志进行过结算，而郭平志称其将货款支付给了张成建，张成建称其已经与许金红进行了结算并由许金红以其向建安公司供应的砂石料货款冲抵，但天地汇公司、张成建并未举证证明所陈述的付款过程，而许金红更是直接否认其与建安公司存在以货抵款的交易习惯；综上，根据友曌公司提供的建安公司出具的2,800,000元的增值税普通发票，并不能证明天地汇公司履行了付款义务，天地汇公司与项目负责人郭平志、张成建、许金红之间的债权债务关系与本案无关，相关当事人可以凭相关证据另行主张。天地汇公司未能按照合同约定履行付款义务的行为，侵害了建安公司的合法权益。对建安公司要求天地汇公司支付货款2,880,923元的诉讼请求，本院予以支持。天地汇公司未按协议约定履行付款义务的行为已经构成违约，应当承担违约责任。双方在合同中约定，“每延迟一天支付总货款的万分之五违约金”，该标准过高，且建安公司未举证证明其实际损失，故应参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，对违约金予以调整，对于建安公司要求天地汇公司支付违约金1,008,323元（自2016年5月2日起按日万分之五暂算至2018年3月31日，后期部分算至天地汇公司付清全部货款止）的诉讼请求，本院酌情在以2,880,923元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的150%标准，从2016年7月22日（最后一次送货之日的次日）起，计算至全部付清之日止的范围内予以支持，超出部分，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百三十条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第八条、第二十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决如下：一、天地汇公司于本判决生效后十五日内向建安公司支付商品混凝土货款2,880,923元及逾期付款利息（以2,880,923元为本金，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率的150%标准，从2016年7月22日起，计算至全部付清之日止）；二、驳回建安公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37,914元，保全费5,000元，合计42,914元，由建安公司负担5,570元，由天地汇公司负担37,344元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，天地汇公司与建安公司签订了《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，天地汇公司在一审庭审中对建安公司供货事实并无异议，其应按照合同约定向建安公司支付货款。一审法院根据合同的相对性和现有证据来认定天地汇公司未向建安公司支付差欠的货款并无不当。对天地汇公司认为其与建安公司签订的《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》并未实际履行，原审第三人许金红才是混凝土实际买受人，建安公司应向许金红主张合同责任的上诉理由没有事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，天地汇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37344元，由湖北天地汇物流发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  曹芳审判员  裴露审判员  陈敏二〇一九年七月三十日法官助理徐向云书记员丁洁