浙江省嵊州市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0683刑初245号 公诉机关浙江省嵊州市人民检察院。 被告人裘芳，女，1987年10月23日出生，汉族，中专文化，无业，住嵊州市。因本案于2018年9月10日被嵊州市公安局取保候审，2019年6月12日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人王云，浙江创正律师事务所律师。 被告人吕键，男，1988年11月19日出生，汉族，初中文化，无业，住嵊州市。因犯盗窃罪、抢劫罪于2007年9月14日被本院判处有期徒刑十年九个月，并处罚金人民币三千元，2014年10月3日刑满释放。因本案于2018年12月26日被嵊州市公安局刑事拘留，于2019年1月31日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人张涵琛，浙江计然律师事务所律师。 浙江省嵊州市人民检察院以嵊检公诉刑诉[2019]234号起诉书指控被告人裘芳、吕键犯寻衅滋事罪，于2019年5月6日向本院提起公诉。本院于次日立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省嵊州市人民检察院指派检察员陈园出庭支持公诉。被告人裘芳及其辩护人王云、被告人吕键及其辩护人张涵琛到庭参加诉讼，侦查人员吴浙滨到庭说明情况。现已审理终结。 浙江省嵊州市人民检察院指控，2017年9月26日17时30分许，被告人裘芳的丈夫过某某因停车问题，在嵊州市三江街道国商购物广场西北侧步行街川婆婆酸菜鱼店附近，与邢某发生打架。被告人裘芳为报复邢某等人，打电话纠集人员。随后，被告人吕键伙同叶某2（已判决）等人赶至步行街川婆婆酸菜鱼店附近，被告人裘芳指使叶某2等人殴打邢某、张某等人，被告人吕键与叶某2用拳头殴打邢某，并先后追赶邢某，期间因张某拉了叶某2一把，叶某2用折叠刀戳张某头部一刀，致张某头部受伤。经法医鉴定，张某的伤势已达重伤二级标准。 2019年1月10日，双方就民事赔偿达成协议，张某对叶某2等人的行为表示谅解。 浙江省嵊州市人民检察院认为，被告人裘芳、吕键随意殴打他人，情节恶劣，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以寻衅滋事罪追究刑事责任。被告人吕键在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。提请本院对二被告人依法判处，并建议对被告人裘芳判处有期徒刑一年至二年，对被告人吕键判处有期徒刑七个月。 被告人裘芳表示其未曾打电话纠集人员，其不认识叶某2等人，在叶某2等人赶到之后未指使他们殴打他人，其未使用过尾号为9779的电话。辩护人王云发表以下主要辩护意见：（1）叶某1的证言不具有证明力，因为无证据证明“检举信”系伪造或内容虚假；（2）叶某1的证言讲到打电话给叶某2等人是劝架助威，其和裘芳无寻衅滋事故意，且该证言无法与叶某2、徐某2、裘芳等人的言词证据相印证；（3）史某、吕某、邢某、钱某1、李某1的证言，在无其他合法有效证据佐证的情况下不能作为裘芳犯罪的证据或证明力较低；（4）视听资料只有影像没有声音，不能仅凭按手机键及将手机放在耳朵边听的动作就认定为裘芳打电话纠集人员，不能将裘芳在视频中的指指点点认定为指使他人打人；（5）通话记录单系伪造，因为不能说明合法来源且非裘芳名下；（6）仅凭快递单及机动车驾驶证业务受理凭证不能证明尾号为9779的电话号码系裘芳使用。综上，本案应以事实不清，证据不足为由宣告被告人裘芳无罪。 经审理查明，2017年9月26日17时30分许，被告人裘芳的丈夫过某某因停车问题，在嵊州市三江街道国商购物广场西北侧步行街川婆婆酸菜鱼店附近，与邢某发生打架。被告人裘芳为报复邢某等人，打电话纠集人员。随后，被告人吕键伙同叶某2（已判决）等人赶至上述酸菜鱼店附近，被告人裘芳指使叶某2等人殴打邢某、张某等人，被告人吕键与叶某2用拳头殴打邢某，并先后追赶邢某，期间因张某拉了叶某2一把，叶某2用折叠刀戳张某头部一刀，致张某头部受伤。经法医鉴定，张某的伤势已达重伤二级标准。 2019年1月10日，双方就民事赔偿达成协议，张某对叶某2等人的行为表示谅解。 上述事实，有公诉机关提交并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.被告人裘芳第一次询问笔录，述及2017年9月26日17点多，其、其老公过某某、其弟弟裘某、其妈林某某、家里的保姆刘某某去金樽步行街亲家婆面馆吃面，因争一个停车位，过某某与对方发生口角，对方一个胖子拳打过某某，双方进而相互推搡，其和其妈与对方一女子对骂。后来其等与对方又对骂，此时自己这边来了六七个男子，对方被戳伤的男子也差不多是这个时候过来的，其冲着对方那个胖子跟自己这边的人说“就是这个胖子打的”。被告人裘芳在庭审中承认监控视频中将手机置于耳边，在现场指点的女子即自己。 2.被告人吕键的供述和辩解，述及其与叶某2、徐某2、徐某1是一起来到案发现场的，其当时过去就是想看看他们在吵什么，能劝的话把他们劝开，如果对方要动手的话其等也不会看着朋友被打的，其也要去打的。其听了对方一个胖子口气不好的话后即用拳头打过去，未打到他他就跑了，其去追，未追上。等其走回去时看见一个人手捂着头，头上还在流血。叶某2就站在附近，脸色发白，其估计是叶某2把人给弄伤了。 3.被害人张某的陈述，述及案发前其和吕某约好去新国商吃晚饭的，17时多，其一个人走到饭店附近时看到吕某、吕某的老婆、“嘉宝”和对方的过某某、过某某老婆等人在因车位问题争吵。其听见过某某在劝他老婆的，说没有弄去就算了，过某某老婆好像脾气有点大，跟吕某他们几个人在说，事情不会这么就算了的，叫他们都等着，她去叫人来要让吕某他们死，边说还边拿出手机在打电话，看样子是在叫人的。过了一会就过来了四五个男青年，过某某的老婆指着其、“嘉宝”、吕某几个人说就是这几个人，把他们弄倒，双方即发生冲突，高个男子用手推了其脖子并追赶“嘉宝”，叶某2跟着也追了过去，其怕出事就追上去拉了叶某2的肩膀一下，他转头就朝其头上戳了一刀。 4.证人吕某的证言，述及案发现场对方一青年男子和一名年纪较轻的女子用手机打电话叫人过来。后来六七个男子赶到，那女子用手指着其等说，“这个、这个、还有那个胖胖的那个，全部戳倒来”。 5.证人史某的证言，述及纠纷发生后对方不让其等离开，一男子和一年纪较轻的女子均打电话叫人。后来六七个男子赶到，其中一个叫叶某2。他到现场后就问那年纪较轻一点的女子“哪哝？”，那女的就用手指向其等说“这个、这个、还有那个白衣胖胖的，弄来”。张某跟邢某就跑开，叶某2等人即去追赶。 6.证人邢某的证言，述及纠纷发生后，被告人裘芳拦住车子不让其离开，并打电话叫人，叶某2等人到后，裘芳指着其说“敏敏，这个人是！”，然后其被多人围殴。 7.证人钱某1的证言，述及其与朋友李某1经过现场时看到史某与过梦某某因争车位而发生口角。后其突然看见邢某到了后和过某某打了起来。其和李某1还上去劝过架，期间听到过某某老婆打电话催促快点过来。四五个男青年到后，过某某老婆指着吕某、邢某说这个是、还有这个，把他们弄倒来。 8.证人李某1的证言，述及当时其和钱某1下车劝过过某某和“嘉宝”他们。那年轻女子在打电话，意思叫对方过来打架，过某某同那个年轻女子讲：“人怎么还没有到，叫他们快点过来！”“嘉宝”听到后同过某某讲：“你还要喊人！你喊过来好了，我站在这里等！”两人又打在一起，其和钱某1又上去把他们劝开。因为其的车把路堵住了，其去开车，刚开一点路吕某的车到了。其停好车，看到四五个男青年到了，“嘉宝”朝对面逃去，四五个男青年追上去。稍后一个男青年走过来，他头上都是血，吕某和史某把他送医院。过某某同那年轻女子讲，果然是喊人过来要出事情的。 9.证人叶某1的证言，述及其当时正在茶叶市场朋友的办公室里，接到了一个陌生电话，是一个女的，其接起来之后听出了她是裘芳，裘芳在电话里跟其说，她老公（过某某）在新国商那边因为一个车位的事情跟别人在打架了，有好几个人在打过某某，叫其过去帮一下。裘芳的意思也是叫其喊几个人过去帮帮过某某，裘芳直说叫其过去打架是没有的，其想就是叫其带几个人过去撑撑场面，让对方服软。裘芳打了其电话之后，过某某也打给其电话了，过某某电话里是跟其说叫其不要过去的，他自己会解决的。但是后来裘芳又打电话催其，叫其赶快过去，那么其碍于朋友的面子就打了电话给徐某2和叶某2，其就跟他们说过某某在新国商那边和别人吵起来了，叫他们过去看一下，去劝劝开来，不要让别人打去。当时徐某2、叶某2、吕键、徐某1四个人是在一起的，他们四个就一起过去了。 10.证人过某某的证言，述及当时其因车位问题与一女子发生口角，旁边一男青年推其一把后两人相互殴打对方。后来双方均来了人，其看到对方有人头部流血，不清楚裘芳现场有无同叶某2等人讲话等情况。 11.证人叶某2的证言，述及其得知过某某被人拷去后，其在现场殴打了邢某，后又拔出折叠刀追打邢某，期间被张某拉了一把，于是其用刀朝张某头部戳了一刀。 12.证人徐某1的证言，述及案发当日徐某2开车带了其、吕键、叶某2到金樽步行街西侧路口，其等下车走过去。后叶某2拿着折叠刀，对方有人头部流血。 13.证人徐某2的证言，述及当时其开车带了叶某2、吕键和徐某1去吃饭时看到过某某，四人就下车走了过去，后来叶某2突然就去追一个胖胖的男子，其怕出事情也马上追过去看情况，发现叶某2旁边站着一个小伙子，用一只手捂着头部，头上有血流出。过某某和叶某2讲话时有个孕妇在很着急很大声叫“志敏”的。 14.监控视频，证实案件发生在2017年9月26日17时25分至17时51分（系统时间，下同）期间，被告人裘芳一方与吕某一方因停车发生纠纷、互殴，张某受伤；期间被告人裘芳于17时27分及17时33分均有拨打电话动作。 15．法医学人体损伤程度鉴定意见书，证实张某的损伤程度已达重伤二级标准。 16.辨认笔录，证实吕某、邢某、史某分别辨认出徐某1、过某某、叶某2、吕键、徐某2等人。 17．现场勘查工作记录、示意图、照片，法医物证鉴定书，证实案发现场情况，现场血迹均为张某所留，不支持其他随机个体所留。 18.下载于浙江省公安信息综合应用平台的裘芳人员档案和快递基本信息，证实在全省人员档案资料中，被告人裘芳驾驶证信息的最后两个电话号码分别是尾号为9779和0888的电话号码。 19.下载于浙江省公安信息综合应用平台的快递基本信息，证实在2016年12月1日和2017年5月22日的顺丰快递信息中，寄件人证件号码为被告人裘芳的身份证号码，寄件人电话为上述尾号为9779的电话号码。 20.嵊州市车管所提供的机动车驾驶证业务受理凭证，证实被告人裘芳于2018年9月12日于嵊州市车管所办理了信息变更业务，将上述尾号为9779的电话号码变更为尾号为0888的电话号码。 21.调取证据通知书、调取证据清单、通话记录，证实侦查机关从特侦大队调取尾号为9779的手机号码及叶某1、叶某2、徐某2等人通话信息，显示案发当日17时27分及17时33分，尾号为9779的电话两次主叫叶某1。叶某1手机则于案发当日17时27分接到尾号为9779的电话，17时30分主叫徐某2，17时33分接到尾号为9779的电话，17时39分主叫徐某2，17时43主叫叶某2，17时49分接到徐某2电话，17时51分主叫叶某2。叶某2在上述时间没有主叫电话。 22.和解协议、收条，证实叶某2委托过某某已经赔偿张某人民币51.5万元，张某已对叶某2等人表示谅解。 23.刑事附带民事判决书、罪犯档案资料，证实叶某2已因本案相关事实被判处有期徒刑四年六个月及被告人吕键的前科情况。 24.户籍证明，证实被告人裘芳、吕键的出生日期等基本情况，均系完全刑事责任能力人。 25.归案经过，证实被告人裘芳、吕键的归案经过，均非自首。 对于控辩双方的争议焦点问题评析如下： 1、被告人裘芳是否使用尾号为9779的电话号码 上述证据18-20证实2016年12月1日和2017年5月22日的顺丰快递信息中，寄件人为裘芳（身份证号码等个人信息与被告人裘芳一致），寄件人电话为上述尾号为9779的电话号码，裘芳驾驶证信息的最后两个电话号码分别是上述尾号为9779的电话号码和尾号为0888的电话号码（裘芳现用号码），具体是2018年9月12日于嵊州市车管所办理变更登记。综上，可以证明裘芳于案发前后相当长一段时间使用上述尾号为9779的电话号码。 2、被告人裘芳于案发时是否使用了尾号为9779的手机拨打电话并在现场指认被害人一方人员 张某作为被害人，其多次陈述到裘芳在现场打电话叫人，并在叶某2等人到来后现场指认其这一方的人；被害人一方的邢某、吕某、史某均证实裘芳打电话叫人并现场指认被害人一方的人；在史某与过某某起冲突前已到现场附近的证人钱某1和李某1均述及裘芳于案发时打电话叫人过来，钱某1进一步述及裘芳在现场指认被害人一方的人；即使是被告人一方的叶某1也承认裘芳打其电话催其，叫其带几个人过去撑撑场面，让对方服软。公安机关特侦大队调取的通话记录则表明尾号为9779的电话号码于案发时段两次拨打叶某1的电话，并与监控视频中裘芳做出拨打电话动作的时间高度吻合。综上，被告人裘芳于案发时用尾号为9779的电话拨打电话叫人，既有被害人的陈述、被害人一方、被告人一方和第三方的证人证言，又有多份书证及监控视频证实，言词证据之间、书证之间、言词证据与书证之间、监控视频与言词证据和书证之间相互印证且指向事实一致，证据间形成完整锁链，本院予以采信。至于裘芳在叶某2等人到达后的指使行为，除了被害人陈述，证人邢某、史某、吕某、李某1等人的证言证明外，裘芳也曾述及其方人员到来后其在现场指认对方人员，故依法予以认定。叶某2、徐某2等人均系被告人裘芳一方的人，其等未受指使寻衅滋事的证言与上述众多种类相互印证的证据相矛盾且无其他证据印证，辩方提交的“检举信”来源及内容亦无法查证属实且与上述能相互印证的证据相矛盾，本院均不予采信。无证据表明办案机关伪造证据，且侦查人员已出庭说明情况。故被告人裘芳之其不认识叶某2、在叶某2等人赶到之后未指使他们殴打他人、其未使用过尾号为9779的电话等辩解与事实和证据不符，本院不予采信；辩护人王云之被告人裘芳无罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。 本院认为，被告人裘芳、吕键随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序，其行为均已构成寻衅滋事罪。被告人吕键在有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法从重处罚。被告人吕键在共同犯罪中作用相对较小，被告人一方已赔偿被害人经济损失并获谅解，对二被告人分情形酌情从轻处罚。辩护人张涵琛以被告人吕键罪轻、认罪认罚等为由请求对其从轻处罚的辩护意见成立，本院予以采纳。根据二被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下： 一、被告人裘芳犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一九年六月十二日起至二○二○年八月十一日止）。 二、被告人吕键犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年十二月二十六日起至二○一九年七月二十五日止）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  刘安琳 人民陪审员  丁校初 人民陪审员  周辅松 二〇一九年七月四日 书 记 员  全周爽 ? 本案引用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十五条第一款被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 第二百九十三条第一款有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制： （一）随意殴打他人，情节恶劣的； （二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的； （三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的； （四）在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。