北京市第三中级人民法院 行 政 判 决 书 (2019)京03行终610号 上诉人（一审原告）张全利，男，1961年6月30日出生，住北京市平谷区。 被上诉人（一审被告）北京市平谷区夏各庄镇人民政府，住所地北京市平谷区夏各庄镇马各庄南街**。 法定代表人王静，镇长。 委托代理人任高建，男，北京市平谷区夏各庄镇人民政府工作人员。 委托代理人崔艳霞，北京市方桥律师事务所律师。 上诉人张全利因强制拆除行为一案，不服北京市平谷区人民法院（2018）京0117行初472号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月8日公开开庭审理了本案。上诉人张全利，被上诉人北京市平谷区夏各庄镇人民政府（以下简称夏各庄镇政府）的委托代理人任高建、崔艳霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年5月24日，夏各庄镇政府将张全利所建位于北京市平谷区夏各庄镇安固村村西的养殖小区予以强制拆除。 张全利不服，向一审法院提起行政诉讼，请求确认夏各庄镇政府无权强制拆除设施农用地上的农业设施。一审诉讼过程中，张全利变更诉讼请求为：确认夏各庄镇政府无权强制拆除设施农用地上的农业设施，夏各庄镇政府的强制拆除行为违法。 一审法院经审理查明，案外人吴乐平于2000年与北京市平谷区夏各庄镇安固村民委员会签订《入区养殖协议书》，约定吴乐平入区养殖使用面积2.52亩，土地使用期限20年，自2001年1月1日至2020年12月31日止；不准改变土地的使用性质。库房、生活用房面积限定在3米×5米×2间以内。2014年12月20日，张全利与吴乐平签订《协议书》，约定吴乐平将安固村西养殖小区租给张全利使用。使用期限为自2015年1月1日至2020年1月1日止。租赁费每年3万元，为上缴款。2018年5月5日，夏各庄镇政府作出京平夏政文[2018]114号《关于安固村吴乐平违法占地违法建设情况的说明》，请规划和国土部门对吴乐平在安固村西的违法占地、违法建设项目给予认定。2018年5月8日，原北京市规划和国土资源管理委员会回函，主要内容为：位于夏各庄镇安固村吴乐平的京平夏政文[2018]**所示内容，未依法取得乡村建设规划许可证。后夏各庄镇政府作出《限期拆除通知书》、《催告通知书》、《强制拆除决定书》，2018年5月24日，夏各庄镇政府对上述建筑予以强制拆除。张全利不服夏各庄镇政府的强制拆除行为，向一审法院提起行政诉讼。 一审法院经审理认为，《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十五条规定：“在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。”根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》第六十八条规定：“按照本条例规定应当取得乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证而未依法取得或者未按照乡村建设规划许可证、临时乡村建设规划许可证的规定进行建设的，以及农民使用原有宅基地进行村民住宅建设，违反规划许可管理的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，依照《城乡规划法》和市人民政府有关规定进行处理。”依据上述规定，夏各庄镇政府有权查处本辖区内未依法取得乡村建设规划许可证进行建设的违法行为。 关于张全利对夏各庄镇政府的法律依据所提异议，张全利认为，涉案农业设施于2000年开始使用并建设，不属于新建建筑物。一审法院认为，依据张全利建设行为发生时有效的《中华人民共和国城市规划法》、《北京市城市规划条例》的相关规定，全市行政区域都是“城市规划区”的范围，一切城市和农村各项建设工程、建设用地都执行统一规划，张全利进行建设时亦应经过规划主管部门批准，而张全利并不能出具相关批准手续，张全利未经规划主管部门批准建房的行为即属违法行为，且这种违法状态一直持续到《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》实施后，而《城乡规划法》、《北京市城乡规划条例》仍延续规定了规划行政许可制度，张全利未经规划行政许可新建仍属违法行为。鉴于上述新旧法律规范对张全利违法行为的定性相同，夏各庄镇政府适用《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》对其行为进行定性并查处并无不当，张全利的上述主张不能成立，一审法院不予支持。 本案审查的重点在于：张全利所建建筑是否系违法建设及夏各庄镇政府实施的强制拆除行为是否合法。 关于张全利所建建筑是否系违法建设的问题，一审法院认为，依据《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，根据双方提交的证据，结合各方陈述，涉案土地上所建建筑未经规划行政主管部门审批，未依法取得乡村建设规划许可，夏各庄镇政府认定涉案建筑属于违法建设并无不当。对于张全利关于涉案建筑占用土地用于养殖，是镇政府同意、鼓励建设的，系合法建设的主张，一审法院认为，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及《北京市国土资源部等部门关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业生产设施的建设应当具备相应的备案手续，张全利未提供相关手续证明其所建的属于农业生产设施，仅以涉案建筑占用土地为设施农用地、实际用于养殖为由主张涉案建筑不属于违法建设，一审法院不予支持。 关于夏各庄镇政府实施的强制拆除行为是否合法的问题，一审法院认为，行政机关行使职权应当遵循法定程序。《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条规定，“强制拆除违法建设，应当提前5日在现场公告强制拆除决定，告知实施强制拆除的时间、相关依据、当事人的权利和义务等。当事人是公民的，通知本人或者其成年家属到场。拒不到场的，不影响实施强制拆除。实施强制拆除的行政机关应当通知当事人清理有关物品，当事人拒不清理的，应当制作财物清单并由当事人签字确认。当事人不签字的，可以由违法建设所在地居民委员会、村民委员会确认。实施强制拆除的行政机关应当将财物运送到指定场所，交还当事人，当事人拒绝接收的，依法办理提存。实施强制拆除应当制作笔录并摄制录像”。本案中，夏各庄镇政府未提供确实充分的证据证明其执法程序符合上述规定，夏各庄镇政府强制拆除涉案建筑属行政行为违法。 综上，鉴于涉案建筑已被拆除，不具有可撤销内容，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定判决确认夏各庄镇政府于2018年5月24日强制拆除张全利位于北京市平谷区夏各庄镇安固村村西的养殖小区的行为违法。 张全利不服一审判决，上诉至本院，其事实和理由为：一、一审法院在没确定上诉人土地性质的情况下，违法认定：1.被上诉人不具有查处农用地上建筑是否违法的职权。2.上诉人的建筑是合法的，一审法院认定违法建设错误。二、一审法院无证判决，一审法院不查明证据，只是根据法条没有规划许可证就是违法建设，是错误判决。三、不以事实为依据违法判案。综上，请求二审法院撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者发回重审；诉讼费由被上诉人承担。 夏各庄镇政府同意一审判决，请求予以维持。 张全利在法定期限内向一审法院提交了下列证据，并在庭审中出示：1.小区协议书；2.租赁协议；3.市规划国土委平谷分局答：安固土地利用现状图复函；4.区规土委电话录音光盘；5.高院判决案例，以上证据证明张全利设施农用地不用取得规划许可证，特别是镇政府根本无权查处拆除张全利的农业设施。 夏各庄镇政府在法定期限内向一审法院提交以下证据，并在庭审中出示:１.违法建设数据提取工作底图，证明涉案建设情况。2.北京市平谷区夏各庄镇关于安固村吴乐平违法占地违法建设情况的说明，涉案建筑未取得乡村建设规划许可证，属于违法建设。 《城乡规划法》《北京市城乡规划条例》《北京市禁止违法建设若干规定》系夏各庄镇政府行使职权的法律依据。 一审法院对上述证据认证如下：张全利提供的证据1、2真实，能够证明张全利取得涉案土地的承包经营权，张全利为本案适格主体，但不能证明张全利的证明目的，一审法院对该证据的证明目的不予采纳；证据3真实，但不能证明张全利的证明目的，一审法院不予采纳；证据4的证据形式不符合证据的相关规定，一审法院不予采纳；证据5与本案无关联性，一审法院不予采纳。夏各庄镇政府提供的证据均系其执法过程中收集、形成，能够证明案件来源及夏各庄镇政府向规划和国土部门询问张全利建设房屋的审批情况及回函情况，一审法院予以采纳，但不能证明夏各庄镇政府作出被诉强拆行为符合法律规定，对此证明目的一审法院不予采纳。 一审法院已将当事人提交的证据随案移送本院。经审查，本院认为一审法院的认证意见正确，予以确认。 经审查，本院对一审法院经审理查明的事实予以确认。 本院认为，根据《城乡规划法》第六十五条及《北京市城乡规划条例》第六十八条规定，夏各庄镇政府具有查处本辖区内违法建设的行政职权。 关于涉案建设是否属于违法建设问题，《城乡规划法》第二条第三款对“规划区”有明确规定，即城市、镇和村庄的建成区以及因城乡建设和发展需要，必须实行规划控制的区域。规划区的具体范围由有关人民政府在组织编制的城市总体规划、镇总体规划、乡规划和村庄规划中，根据城乡经济社会发展水平和统筹城乡发展的需要划定。依据涉案建设拆除时生效的《北京市城乡规划条例》第二条、第二十三条、第七十三条之规定，本市行政区域全部为规划区，依法实行规划许可制度，各项建设用地以及新建、改建、扩建、翻建各类建筑物、构筑物以及城乡市政和交通工程均应当符合城乡规划，依法取得规划许可证。因此，根据《城乡规划法》，结合本市实际情况制定的《北京市城乡规划条例》的规定，本院可以认定，本市行政区域全部为规划区，本市依法实行规划许可制度，各项建设用地和建设工程应当符合城乡规划，依法取得规划许可；城镇建设项目应当按照建设工程规划许可证或者临时建设工程规划许可证的许可内容进行建设；农村建设项目应当按照乡村建设规划许可证或者临时乡村建设规划许可证的许可内容进行建设。本案中，张全利未能提交相应证据证明涉案建设取得相应的规划审批手续。同时，参照《国土资源部、农业部关于进一步支持设施农业健康发展的通知》及《北京市国土资源局等部门关于贯彻落实国土资源部、农业部进一步支持设施农业健康发展有关问题的通知》的规定，农业设施的建设应当具备相应的用地备案手续，但张全利未能提供相关手续证明其所建建筑属于农业生产设施，张全利仅以涉案建筑所占用土地为设施农用地、实际用于养殖为由主张涉案建筑不属于违法建设，不能成立，本院不予支持。故一审法院对张全利主张涉案建筑不属于违法建设的主张未予支持，本院予以认可。 关于夏各庄镇政府作出被诉强拆行为的程序问题，本院同意一审法院认定意见，因夏各庄镇政府未能提供充足证据证明其按照《中华人民共和国行政强制法》第四十四条及《北京市禁止违法建设若干规定》第十七条的规定履行强制拆除行为的法定程序，因此，一审法院判决认定夏各庄镇政府强制拆除涉案建筑物属行政行为违法并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持一审判决。 二审案件受理费50元，由上诉人张全利负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审 判 长 贾志刚 审 判 员 胡兰芳 审 判 员 张 慧 二〇一九年七月十九日 法官助理 冯秋丽 法官助理 孙畅阳 书 记 员 辛 遥