湖南省邵阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘05刑终219号抗诉机关湖南省邵阳县人民检察院。上诉人（原审被告人）吕正华，男，1982年7月7日出生于湖南省邵阳县，汉族，高中文化，农民，住邵阳县。因犯寻衅滋事罪、故意伤害罪于2003年10月20日被判处有期徒刑四年；因犯故意伤害罪、敲诈勒索罪于2010年2月8日被判有期徒刑一年；因犯参加黑社会性质组织罪、寻衅滋事罪、非法拘禁罪于2012年10月10日被判处有期徒刑六年，2016年1月29日减刑释放的。因涉嫌开设赌场罪于2018年4月12日被刑事拘留，同年5月11日被逮捕；现羁押于邵阳县看守所。辩护人李景平，湖南律德律师事务所律师。原审被告人谢二军，男，1988年6月24日出生于湖南省邵阳县，汉族，初中文化，农民，住邵阳县。因犯敲诈勒索罪于2011年8月25日被判处有期徒刑一年，缓刑二年。因涉嫌开设赌场罪于2018年6月27日被刑事拘留，同年8月2日被逮捕，同年8月24日被邵阳县公安局取保候审；2019年1月9日经湖南省邵阳县人民法院决定被继续取保候审，同年3月12日经湖南省邵阳县人民法院决定被逮捕，现羁押于邵阳县看守所。辩护人邓光辉，湖南东放明律师事务所律师。湖南省邵阳县人民法院审理湖南省邵阳县人民检察院指控原审被告人吕正华犯抢劫罪、开设赌场罪及原审被告人谢二军犯开设赌场罪一案，于二○一九年三月十八日作出（2019）湘0523刑初12号刑事判决。宣判后，湖南省邵阳县人民检察院提出抗诉，原审被告人吕正华提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。湖南省邵阳市人民检察院指派检察员周后协出庭支持抗诉。原审被告人吕正华及其辩护人李景平，原审被告人谢二军及其辩护人邓光辉到庭参加诉讼。经合议庭合议，本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。湖南省邵阳县人民法院审理查明：一、抢劫罪2017年7月10日晚，银东方组织被告人吕正华和被害人田某1以及陈辉琴、罗学武、黄建勇、银珊等人在邵阳县塘渡口镇老汽修厂家属房二楼一房间以扑克牌“三公”方式打牌赌博。期间，吕正华输了钱，田某1赢了钱，吕正华就不时地向田某1借钱继续打。至次日凌晨4时许，吕正华将自己带去的一万多元现金输完，还欠田某12.1万元。田某1某一局输了，几次想以吕正华的欠债抵数，吕正华不肯，田某1感到窝火就说不打了，但吕正华不同意，两人发生争执，吕正华以田某1不给他面子为由欲打田某1，被在场的人扯开。赌局散场后，吕正华、田某1先后下到一楼，吕正华掐着田某1的脖子往塘渡口镇大木山方向走，吕正华边走边给出租车司机易某打电话要他开车来接。在陡水洞附近，吕正华强制田某1上了易某的车。在车上吕正华问田某1赢了多少钱，要田某1把钱拿出来，田某1不肯，吕正华就打了田某1几耳光，然后强行从田某1的裤袋里搜出3.2万元放在出租车驾驶室右边的储物箱上并要田某1下车。田某1不肯下车几次想从储物箱上拿回钱，吕正华都不准并殴打田某1，直至田某1不敢拿钱为止。田某1一直要求吕正华退钱，吕正华见田某1一直没下车，便退了3千元给田某1。田某1仍不肯下车，要吕正华一起去找双方的亲戚田某2评理，并打电话给田某2，并约好在邵阳县汽车东站见面。到汽车东站会面后，田某1把和吕正华之间发生的事说给田某2听，吕正华又打了田某1一耳光，田某2就批评了吕正华，并要吕正华把钱退给田某1，吕正华就要易某从车上拿了2万元退给田某1，将剩余的9千元据为已有。当日上午，田某1向邵阳县公安局城关派出所报案。吕正华为摆平此事，伪造了田某1向自己借款3万元的借条要田某1签字后，把借条复印件通过易某交给办案民警。二、开设赌场罪2018年1月2日至5日和同月8日至24日（其中12、13日除外），被告人吕正华为牟取暴利，在邵阳县蔡桥乡信用社对面其住宅一楼，设置桌椅，提供扑克牌，以打“三公”的方式开设赌场。被告人吕正华以每天300元的工资雇请被告人谢二军及同案人吕小勇（在逃）为“和”手，负责为赌场发牌并收取“水”钱。赌场每天上午10时开始，下午3时结束，由“和”手从每局牌中抽取100元到300元不等的“水”钱交给吕正华。为招募吸引赌客，赌场结束时，吕正华会发放二百元至三百元不等的“精神费”给参赌人员。2018年1月24日下午2时许，参赌人员周某、王战战、王小松等人在吕正华赌场内以打“三公”方式赌博时，被民警查获，当场从查获人员身上收缴赌资7200元。2018年4月10日，邵阳县公安局民警在东莞市塘厦镇振兴围社区东兴大道雅柏酒店门口抓获被告人吕正华。同年6月26日，邵阳县公安局民警在邵阳县塘渡口镇老粮食局抓获被告人谢二军。另查明，2017年12月12日，被告人吕正华因参与赌博被邵阳县公安局行政拘留十五日，罚款三千元。2018年1月5日，被告人吕正华因参与赌博被邵阳县公安局行政罚款五百元。原判采信借条、承诺书复印件，行政处罚审批表、行政处罚决定书、行政处罚告知笔录、行政拘留执行回执，刑事判决书，释放证明书，到案经过、抓获经过，检查笔录，辨认笔录，证人易某、田某2、周某等人的证言，被害人田某1的陈述，被告人吕正华、谢二军的供述及户籍资料等证据证明上述事实。原判认为，被告人吕正华的行为构成抢劫罪、开设赌场罪，被告人谢二军的行为构成开设赌场罪。在开设赌场共同犯罪中，吕正华系主犯，谢二军系从犯。谢二军有坦白情节。吕正华系累犯。据此，对被告人吕正华适用《中华人民共和国刑法》第二百六十三条，第三百零三条第二款，第六十九条，第六十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，对被告人谢二军适用《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十七条，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条之规定，判决：一、被告人吕正华犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元，追缴违法所得九千元上缴国库，犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币一万五千元，追缴违法所得九千元上缴国库；二、被告人谢二军犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元。湖南省邵阳县人民检察院抗诉提出：吕正华、谢二军系恶势力犯罪，其中吕正华抢劫数额接近数额巨大标准，其归案后不如实供述抢劫犯罪事实，还伪造证据逃避法律追究，且系累犯；谢二军有犯罪前科，原判对2人的量刑未体现对涉恶案件从严处罚的原则，量刑畸轻。湖南省邵阳市人民检察院出庭支持抗诉的检察员还提出：吕正华、谢二军在开设赌场犯罪中，吕正华抽头获利数额累计超过3万元，参赌人数累计达500余人，属情节严重，原公诉机关起诉书及原审法院对此没有认定，系认定事实错误；原审判决量刑未体现对恶势力犯罪及对累犯的从重处罚原则，量刑畸轻。上诉人吕正华上诉及其辩护人辩护提出：原审判决没有查清抢劫的事实，吕正华针对赌资实施抢劫行为，不构成抢劫罪；吕正华不是恶势力犯罪，且具有自首情节，原判未予认定不当，故原判认定事实、适用法律错误，请求依法改判。原审被告人谢二军辩解及其辩护人辩护提出：谢二军在开设赌场共同犯罪中系从犯，且具有坦白情节，原判认定事实正确，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。二审审理查明的事实、证据与一审审理查明的事实、证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人吕正华以非法占有为目的，暴力劫取他人财物3.2万元，吕正华的行为已构成抢劫罪。吕正华开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原审被告人谢二军为他人开设赌场提供帮助，谢二军的行为亦构成开设赌场罪。吕正华在判决宣告以前一人犯数罪，依法应当数罪并罚。在开设赌场共同犯罪中，吕正华起了主要作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；谢二军起了次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。谢二军归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可从轻处罚。吕正华曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚之罪，在刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。谢二军有犯罪前科，应酌情从重处罚。湖南省邵阳县人民检察院抗诉提出，吕正华、谢二军系恶势力犯罪，其中吕正华抢劫数额接近数额巨大标准，其归案后不如实供述，还伪造证据逃避法律追究，且系累犯；谢二军有犯罪前科，原判对2人的量刑未体现对涉恶案件从严处罚的原则，量刑畸轻。出庭支持抗诉的检察员还提出，吕正华、谢二军在开设赌场犯罪中属情节严重，原审判决量刑未体现对恶势力犯罪及累犯的从重处罚原则，量刑畸轻。经查，吕正华实施的1次抢劫犯罪，是熟人间因赌博纠纷引发，针对的人是特定人员；吕正华与谢二军实施1次开设赌场犯罪，并未对当地群众实施暴力、威胁行为，系一般的刑事案件，尚未对一定行业、一定地区形成恶劣影响。本案没有形成包括纠集者在内的2名相同人员实施多次违法犯罪，不符合《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部关于办理恶势力刑事案件若干问题的意见》中恶势力犯罪的规定，吕正华、谢二军不构成恶势力犯罪。公诉机关在起诉时未指控吕正华、谢二军开设赌场属于情节严重，原判因而未认定情节严重并无不当。根据吕正华、谢二军的犯罪事实、犯罪情节，结合二审未认定恶势力犯罪的情况，原判对吕正华、谢二军的量刑适当。故抗诉机关抗诉及出庭支持抗诉的检察员的意见不能成立，本院不予支持。上诉人吕正华上诉及其辩护人辩护提出，原审判决没有查清抢劫的事实，吕正华针对赌资实施抢劫行为，不构成抢劫罪，吕正华不是恶势力犯罪，且具有自首情节，请求依法改判。原审被告人谢二军辩解及其辩护人辩护提出：原判认定事实正确，量刑适当，请求驳回抗诉，维持原判。经查，吕正华暴力劫取他人财物3.2万元的事实，有被害人的陈述、证人证言证实，且这些证据相互印证，形成完整的证据链，事实清楚。吕正华与被害人田某1等人打牌赌博，其所输赌资并非田某1一人所赢。赌局散场后，吕正华强制田某1上车并采取暴力手段将田某1身上的3.2万元搜出，这些钱既包括田某1在赌场赢的钱，也包括被害人自己的本钱，没有证据证明这些钱系吕正华赌博所输的赌资，不属于特定赌资款。吕正华虽在案发后委托他人向公安机关询问过主动归案的事，但他后来没有主动投案，而是于2018年4月10日被抓获归案，且他作为开设赌场罪的主犯，在庭审中也没有如实供述共同犯罪的全部罪行，不构成自首。二审虽未认定吕正华系恶势力犯罪，但吕正华系累犯，在刑满释放后又实施犯罪行为，主观恶性较大，不宜从轻处罚，原判量刑适当。故吕正华上诉及其辩护人辩护提出的部分理由与事实不符，本院不予采纳，而谢二军的辩解及辩护人辩护意见与查明的事实相符，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉、上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  罗庆群审 判 员  王彦懿审 判 员  李东峰二〇一九年七月六日法官 助理  曾海洋代理书记员  刘 薇附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……