湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5869号上诉人（原审被告）：武汉贸腾建设集团有限公司，住所地：武汉市东西湖区七支沟东、团结大道北电子设备生产及研发项目1栋11层办公1（8）。统一社会信用代码91420112574902695Q。法定代表人：佘后华，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：吴江明，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴显，湖北维思德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：湖北全奇晟商品混凝土有限公司，住所地：湖北省汉川市马口镇工业园博信路**。统一社会信用代码91420984578289699Y。法定代表人：许方俊，董事长。委托诉讼代理人：邱凯，湖北上贤律师事务所律师。上诉人武汉贸腾建设集团有限公司（以下简称贸腾公司）与被上诉人湖北全奇晟商品混凝土有限公司（以下简称全奇晟公司）买卖合同纠纷一案，不服武汉市东西湖区人民法院作出的（2019）鄂0112民初817号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。贸腾公司上诉请求：1、请求依法撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2019）鄂0112民初817民事判决第一项、第二项判决，查清事实后改判。2、本案一审、二审案件受理费由全奇晟公司承担。上诉理由：1、本案一审判决部分事实认定有误，适用法律不当。双方签订的《商品混凝土买卖合同》中约定双方应于每月25日前核对当月的供砼数量及金额。三张结算单均经双方确认无误，并非由贸腾公司与汪治雄核实结算单，汪治雄通过全奇晟公司第一次出具《委托书》，要求贸腾公司将商砼款75万元转付给汪治雄，全奇晟公司出具了收到75万元的《收据》。虽在贸腾公司第二至五次向汪治雄支付货款时，全奇晟公司如未第一次出具《委托书》和《收据》，但据汪治雄明确知晓全奇晟公司与贸腾公司之间的结算单具体金额这一事实，足以认定汪治雄帮全奇晟公司代收贷款的行为从第一次转付已通过意思表示设立，民事法律行为自成立时生效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条之规定，行为人可以明示或者默示符合当事人之间的交易习惯，可以视为意思表示，汪治雄在其代理权限内，以全奇晟公司名义实施的民事法律行为，对全奇晟公司发生效力。故汪治雄有权代理，是有效的民事法律行为。2、关于领款事由为水泥款，而非商硂款的解释说明。商砼的买卖双方是全奇晟公司与贸腾公司，全奇晟公司与汪治雄签订《协议书》约定汪治雄向全奇晟公司供应商砼的材料矿粉和水泥，矿粉和水泥的买卖双方是全奇晟公司与汪治雄，汪治雄在领款事由处载明“水泥款”,有理有据，无不妥之处。3、一审法院的民事判决书严重导致司法资源浪费，全奇晟公司、贸腾公司、汪治雄深陷诉累。一审法院认为，贸鹏公司向汪治雄支付的2,142,480元，可由权利人另案主张，这样会导致贸鹏公司向全奇晟公司支付2,142,480元，另行起诉汪治雄向其追偿，汪治雄继续起诉全奇晟公司，一案成三案，一案多诉，浪费司法资源。综上，本案一审判决部分事实认定有误，适用法律不当，贸鹏公司特向贵院提起上诉，请求二审法院支持贸鹏公司的上诉请求，以维护贸鹏公司的合法权益。全奇晟公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。全奇晟公司向一审法院起诉请求：1、判令贸腾公司向全奇晟公司支付货款本金2,892,480元；2、判令贸腾公司向全奇晟公司支付违约金2,064,042.03元（以各期欠付货款本金为基数，按36%/年计算，从2016年11月21日起暂计算至2018年12月19日，直至全部货款付清之日止）；3、判令贸腾公司承担本案全部诉讼费用、保全费、律师费。一审法院认定事实：2016年4月28日，全奇晟公司（卖方）与贸腾公司（买方）签订《商品混凝土买卖合同》一份，约定贸腾公司因承接汉川国际城工程向全奇晟公司购买商品混凝土（以下简称商砼），C40商砼的单价为330元/立方米（1、此价为不含税价，税款按总额4%加价；2、泵送在上述砼价基础上上调10元/立方米；3、有抗渗要求，且抗渗要求小于等于P8的在上述合同价基础上增加10元/立方米；4、润泵砂浆和同等级砂浆执行同等级混凝土价格；5、细石砼或者路面砼在上述砼价格基础上增加10元/立方米；6、如需添加防冻剂或早强剂的商砼价格分别增加10元/立方米）。结算方式为贸腾公司发出送货通知，全奇晟公司开始送货之日起，每月的25日前，双方核对当月的供砼数量及金额；次月20日以前支付上月总砼款的50%，尾款春节前付清。违约责任为贸腾公司未按合同约定的时间付款的，应按所欠商砼款总金额的日万分之拾向全奇晟公司支付违约金；逾期30日以上的，在支付违约金的基础上按日万分之拾向全奇晟公司赔偿损失。由此造成全奇晟公司其他损失的，还应赔偿全奇晟公司的全部损失，包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等。合同同时还约定了双方权利与义务、不可抗力、合同解除、合同争议解决方式等内容。2016年7月27日，全奇晟公司、与贸腾公司签订《混凝土结算单》一份，主要内容为全奇晟公司于2016年4月29日至2016年7月25日期间共计向贸腾公司供货1,204,895元的商砼。双方又于2016年8月4日签订《混凝土结算单》一份，载明全奇晟公司于2016年7月26日至2016年8月2日期间共计向贸腾公司供货357,720元的商砼。2016年10月9日，双方另签订《混凝土结算单》一份，载明全奇晟公司于2016年9月9日至2016年10月4日期间共计向贸腾公司供货1,329,865元的商砼。全奇晟公司共计向贸腾公司供货2,892,480元的商砼。另查明，全奇晟公司（甲方）与汪治雄（乙方）于2016年5月6日签订《协议书》一份，载明：“甲、乙双方就乙方为甲方承接的‘武汉贸腾建设集团有限公司’承接的《汉川国际城》水下灌注桩商砼供应事宜达成协议如下：一、商砼标号与价格：标号：C40自卸330元/立方米。二、付款方式：乙方以矿粉、水泥等材料置换。三、乙方向甲方商砼结算价：312元/立方米。四、材料单价：武新矿粉225元/T，海螺（华新）水泥275元/T。五、所置换的材料需在商砼批量供应之日起，六月内供应完毕（前提是甲方在供砼期间，乙方的材料不能间断）。六、甲方为上述工程所供商砼发生的砼款，由甲方开具委托书给乙方收款。七、商砼及置换的材料如遇市场行情发生变化，双方另行商议。”2016年8月5日，全奇晟公司向贸腾公司出具《委托书》一份，载明：“请贵公司将我公司为汉川国际城桩基工程供应的商砼款柒拾伍万元整转付给汪治雄（身份证号码开户行建设银行武昌支行账号62×××88）”。同日，全奇晟公司向贸腾公司出具《收据》一张，载明全奇晟公司收到砼款750,000元。贸腾公司于2016年8月18日向汪治雄银行汇款200,000元，于2016年8月19日向汪治雄银行汇款150,000元；另通过4张出票金额分别为100,000元的银行承兑汇票分别向黄石市远东商贸有限公司、南阳龙田商贸有限公司等四家公司支付100,000元。2016年10月13日，湖北义婷工贸有限公司向贸腾公司出具《领款单》一份，内容为领取水泥款700,000元。领款人一栏有汪治雄的签字。贸腾公司通过3张出票金额分别为300,000元、200,000元、200,000元的银行承兑汇票共计向湖北盛立钢材商贸有限公司支付了700,000元。2017年1月23日，湖北创亿达商贸有限公司向贸腾公司出具《收款收据》一张，载明付款金额为1,000,000元。经办人处有汪治雄的签字。贸腾公司通过2张出票金额分别为300,000元的银行承兑汇票，共计向湖北创亿达商贸有限公司付款600,000元。另于2017年1月23日向湖北创亿达商贸有限公司付款400,000元。2017年8月1日，湖北创亿达商贸有限公司向贸腾公司出具《领款单》一份，载明领水泥款300,000元。领款人一栏有汪治雄的签字。同日，贸腾公司通过银行汇款方式向湖北创亿达商贸有限公司付款300,000元。2017年11月13日，湖北创亿达商贸有限公司向贸腾公司出具《领款单》一份，载明领水泥款142,480元。领款人一栏有汪治雄的签字。贸腾公司于2017年12月6日通过银行汇款的方式向湖北创亿达商贸有限公司付款142,480元。一审法院还查明，汪治雄当庭自认已收到贸腾公司支付的全部款项2,892,480元。一审法院认为：全奇晟公司、贸腾公司签订的《商品混凝土买卖合同》、《结算对账单》及《委托书》系双方当事人的真实意思表示，且合同内容未违反法律法规禁止性规定，合法有效。关于贸腾公司向汪治雄付款行为的认定问题。1、关于贸腾公司第一次向汪治雄付款750,000元的认定问题。全奇晟公司认可其中收到贸腾公司付款350,000元，对其余的400,000元不予认可。全奇晟公司向贸腾公司出具《委托书》，委托贸腾公司将其商砼款750,000元转付给汪治雄，汪治雄亦承认收到贸腾公司支付的750,000元，且全奇晟公司也向贸腾公司出具《收据》一张，认可收到贸腾公司支付的砼款750,000元。据此，一审法院认定贸腾公司完成了该笔750,000元商砼款的支付义务。2、关于贸腾公司之后陆续四次共计向汪治雄付款2,142,480元是否构成表见代理的问题。《协议书》明确约定全奇晟公司委托汪治雄付款的前提是开具委托书，且全奇晟公司向贸腾公司开具的《委托书》明确载明了委托付款金额为750,000元，另由全奇晟公司出具《收据》；对比之后的四次付款，既无全奇晟公司出具的《委托书》，也无全奇晟公司出具的《收据》，且领款事由为水泥款，而非商砼款。贸腾公司对后四次的付款行为中存在的存疑之处均视而不见，未经核实即向汪治雄付款，未尽到审慎付款之义务。故一审法院对贸腾公司后四次向汪治雄付款2,142,480元的行为不认定构成表见代理，应承担向全奇晟公司付款2,142,480元的义务。贸腾公司向汪治雄支付的2,142,480元，可由权利人另案主张。故对全奇晟公司要求贸腾公司支付货款2,892,480元的诉讼请求，一审法院依法支持贸腾公司支付全奇晟公司货款2,142,480元。关于全奇晟公司要求贸腾公司支付违约金的诉讼请求。双方在《商品混凝土买卖合同》约定的违约金过高，一审法院参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，一审法院依法支持贸腾公司支付全奇晟公司违约金（以2,142,480元为本金，从2017年1月28日起按年利率24%计算至付清之日止），超出部分，一审法院不予支持。关于全奇晟公司要求贸腾公司承担律师费的问题。虽然双方在《商品混凝土买卖合同》约定了律师费的承担问题，但全奇晟公司并未举证证明其实际产生的律师费是多少，应承担举证不能的不利法律后果，故一审法院对全奇晟公司的该诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、贸腾公司于本判决生效后五日内支付全奇晟公司货款2,142,480元；二、贸腾公司于本判决生效后五日内支付全奇晟公司违约金（以2,142,480元为本金，从2017年1月28日起按年利率24%计算至付清之日止）；三、驳回全奇晟公司的其他诉讼请求。一审案件受理费23,226元（已减半收取），保全费5,000元，共计28,226元，由全奇晟公司负担2,143元；由贸腾公司负担26,083元。二审期间，贸腾公司提交全奇晟公司的工商信息、汪治雄2016年1-12月对账单作为证据，并申请章小钢、汪治雄作为证人出庭作证。章小钢的证言为：我于2014年至2017年年初在全奇晟公司任总经理，于2017年1月18日从全奇晟公司退股离职。汉川国际城项目是汪治雄承接项目，由汪治雄向全奇晟公司提供水泥和矿粉，全奇晟公司经过加工成商砼后出售给贸腾公司，贸腾公司的货款由汪治雄收取，整个过程在行业中叫置换。全奇晟公司向汪治雄出具过一次《委托书》，之后形成默认，贸腾公司也没有要求全奇晟公司继续出具《委托书》。汪治雄收到贸腾公司支付的第二至五次付款共计2,142,480元后，没有付给全奇晟公司，因为汪治雄已将该部分材料供给了全奇晟公司。汪治雄的证言为：全奇晟公司的原法定代表人与我熟识，汉川国际城项目是由我用材料全额置换，我向全奇晟公司供应原材料，供应时间是从2015年底至2017年上半年，全奇晟公司至今未与我对账，货款未付清，我已将货供给了全奇晟公司，全奇晟公司无权直接找贸腾公司要商品砼款。全奇晟公司对贸腾公司提交的工商信息的真实性无异议，对汪治雄2016年1-12月对账单有异议，与本案无关，应另案诉讼。对章小钢、汪治雄陈述向全奇晟公司向汪治雄出具一份收取75万元《委托书》的事实予以认可，对证人陈述的其他内容均不予认可。本院认证：对贸腾公司提交的工商信息的真实性予以认定。汪治雄2016年1-12月对账单系汪治雄与全奇晟公司之间发生的业务往来，与本案贸腾公司与全奇晟公司之间的买卖关系无直接关联性，本院不予采信。章小钢、汪治雄对贸腾公司与全奇晟公司之间的供货流程进行了陈述，对其证言予以采信。另查明，章小钢于2014年8月22日至2017年1月18日期间在全奇晟公司任经理。2017年1月18日，章小钢将其持有的全奇晟公司股份全部转出，不再担任该公司经理。对一审查明事实，本院予以认定。本院认为，本案的焦点为贸腾公司后续向汪治雄支付货款2,142,480元的行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效”。本案中，贸腾公司与全奇晟公司在《协议书》中明确约定全奇晟公司委托汪治雄付款的前提是开具委托书。在双方履行过程中，全奇晟公司依约定向贸腾公司出具了书面的《委托书》，该《委托书》中明确了委托付款的金额为75万元，全奇晟公司收到75万元后，开具了相应的《收据》。而后续贸腾公司在没有收到《委托书》的情况下，仍旧分四次向汪治雄支付所欠全奇晟公司的货款。贸腾公司为证明继续向汪治雄所支付的货款的行为构成表见代理，申请汪治雄及全奇晟公司原经理章小钢出庭作证。章小钢陈述因汪治雄向全奇晟公司供水泥、矿粉，全奇晟公司加工成商砼后出售给贸腾公司，仅向贸腾公司开具过一份委托汪治雄收取75万元的《委托书》，因贸腾公司没有继续要求开具《委托书》，所以形成默认，同意贸腾公司继续向汪治雄支付货款。但章小钢在全奇晟公司担任经理的期间为2014年8月22日至2017年1月18日，贸腾公司支付第三笔至五笔货款的期间为2017年1月23日至2017年11月13日，即大部分货款的支付并不在章小钢任职期间内，章小钢无权代表全奇晟公司对汪治雄代收货款2,142,480元的行为进行追认。且汪治雄也确认其为全奇晟公司的供料方，至今双方未进行结算，所收款项并未支付给全奇晟公司。故，贸腾公司在未收到全奇晟公司继续委托汪治雄收取后续货款的书面委托的情况下，多次向汪治雄支付货款，全奇晟公司也未出具收款收据对汪治雄的代收行为进行确认。故，贸腾公司在支付货款的过程中存在疏忽，汪治雄的代收行为不成立表见代理，贸腾公司提出汪治雄有权代理全奇晟公司收取货款的上诉理由不成立，本院不予支持。贸腾公司应承担向全奇晟公司支付货款2,142,480元的民事责任。关于贸腾公司向汪治雄支付的2,142,480元，贸腾公司应另行向汪治雄主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46,452元，由武汉贸腾建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 隽审判员 蹇鹏飞审判员 李 娜二〇一九年七月十二日法官助理鲍刚书记员褚敬