安徽省芜湖市鸠江区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖0207民初437号原告：安徽大中方工程机械有限公司，住所地安徽省芜湖市长江路。法定代表人：丁无白，董事长。委托诉讼代理人：刘涛，安徽平衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛祥宝，安徽平衡律师事务所律师。被告：孙来宝，男，1954年12月11日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被告：安徽润坤实业有限公司，住所地安徽省铜陵市义安区。法定代表人：周金发，董事长。两被告共同委托诉讼代理人：陶月红，安徽纬纶律师事务所律师。原告安徽大中方工程机械有限公司与被告孙来宝、被告安徽润坤实业有限公司民间借贷纠纷一案，本院于2019年1月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2019年3月22日、4月15日两次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘涛，两被告的共同委托诉讼代理人陶月红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令两被告连带偿还原告借款本息合计465万元，并以300万元为基数，按照月利率2.4％向原告支付自2017年12月31日起至实际给付之日止的利息；2、判令两被告支付原告律师代理费10万元；3、本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：原告与安徽天利来工贸有限公司（以下简称天利来公司）均系被告安徽润坤实业有限公司（以下简称润坤公司）的原股东。2009年12月20日，原告将铜陵金桥工业园管委会应当退还的880万元款项中的400万元作为借款出借给被告润坤公司，将其中240万元出借给天利来公司，另240万元作为其股东出资款。上述880万余元直接作为被告润坤公司支付给铜陵市人民政府的土地出让金。此后，原告与被告润坤公司先后签订后借款补充协议、协议书、借条等确认债权。后原告、天利来公司陆续退出被告润坤公司，为此，2016年5月14日，被告孙来宝作为被告润坤公司的股东及实际经营人自愿承接上述债务，向原告出具借条，确认借款600万元，利息按照月利率2.4％计算，还款时间为2017年12月30日，被告润坤公司为连带责任保证人，如逾期3个月不还款，则应当支付违约金并承担律师费用，原告有权就此起诉。但时至今日，两被告仅归还了300万元本金及部分利息，余款一直未能支付，违反了双方的约定及合同法的规定，且两被告近期在处置资产，其行为将使原告的债权受到重大影响。为此，原告依据相关法律规定诉至法院，请求依法判如所请。原告为证明其诉讼主张成立，向本院提交证据如下：1、原告的营业执照复印件、被告孙来宝的身份证复印件、被告润坤公司的营业执照复印件，证明原、被告诉讼主体适格。2、2015年7月1日的借条、2017年的借条，证明被告孙来宝向原告借款600万元，约定利息为月息2.4％的事实。3、2009年12月20日的借款协议、2010年11月9日的借款补充协议、2012年8月29日的协议书（均系复印件），证明涉案借款的转化过程，被告孙来宝代原借款人承担还款义务，被告润坤公司作为担保人应承担担保责任。4、2010年11月10日被告润坤公司的股东会议纪要，证明原告及天利来公司原系被告润坤公司的股东。5、原告与东莞润田服装工艺制品有限公司（以下简称东莞润田公司）2010年11月9日签订的股权转让协议、洪啟辉2010年11月9日出具的欠条，证明原告将其在被告润坤公司的股权转让给东莞润田公司并由洪啟辉出具欠条，确认欠付股权转让款240万元的事实。6、委托代理合同，证明原告为此次诉讼委托律师代理的事实。7、安徽省高级人民法院（2016）皖民终518号民事判决书，证明本案所涉880余万元款项，其中借款400万元，另240万元系代天利来公司出资后转化为借款，故原告提交的借款协议、补充协议虽系复印件，但其真实性已经被生效法律文书所确认，借款事实成立。被告孙来宝与被告润坤公司的质证意见为：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，但2017年的借条是被告孙来宝在原告的逼迫之下签字的，借条上的内容都是原告事先打好的，且没有落款时间，内容也有歧义，600万元的借款，究竟是本金600万元，还是包含利息165万元后共计600万元，单从该借条来看，无法得出唯一的结论；对证据3，因无原件核对，无法确认其真实性，故不予认可；对证据4的真实性无异议，原告确实存在股权转让的事实，当初原告认缴的注册资本是800万元，股权转让价款也为800万元，这里的800万就是原告所说的借款；对证据5中的股权转让协议的真实性无异议，但对欠条的真实性有异议，股权转让价款，原告后期主张的是800万，不是欠条中所写的240万；对证据6的真实性无异议，但代理费是否已经实际支付，请求法院核实；对证据7的真实性无异议，但该生效判决认定的原告的出资为600万元，与事实不符，且出资中的240万元来源于本案强调的土地出让金880余万元，余款360万元是验资报告中反映的款项，但在省高院的判决作出后出现了新事实，原告在本案庭审中认可验资报告中反映的出资款360万元已经退回了250万元，该判决书是否采纳以及采纳哪些内容应结合本案中出现的新事实。被告孙来宝与被告润坤公司共同辩称：1、原告在诉状中称其对被告润坤公司的股权出资240万元、借款400万元及对天利来公司的借款240万元均来源于铜陵金桥工业园管委会应当退还的880万元破产债权，然而，在原告与东莞润田公司的股权转让纠纷案件中，原告又主张该880万元款项中有800万元系原告对被告润坤公司的出资，既然800万元用于股权出资，余款仅80万元，又何来640万元出借呢？原告与东莞润田公司的案件上诉至安徽省高级人民法院后，其于2017年11月10日向省高院出具情况说明，称铜陵金桥工业园管委会退还的破产债权共计894.5万元，其中494.5万元用于原告对被告润坤公司的股权出资，剩余400万元系出借给被告润坤公司。至此，对于原告享有的破产债权八百余万元用途，原告已出现了三种不同的说法。两被告认为，虽原告持有借条原件，但不能有效证明借条中所述借款的真实形成过程，未能完成举证责任，应承担不利后果。2、原告提交给法庭的未签署时间的借条系被告孙来宝受胁迫而签字，内容不具有真实性，故不能作为定案依据。3、原告存在抽逃出资的非法行为，应承担相应的法律责任。被告润坤公司成立于2009年7月23日，注册资本为4000万元，原告占股20％，应缴注册资本800万元。2010年11月9日，原告与东莞润田公司签订股权转让协议，将其持有的20％股权全部转让。转让前，原告于2009年9月3日、2010年2月1日、2010年9月16日分四次现金转360万元至被告润坤公司账户，作为其认缴的注册资本。然而，验资完成后，被告润坤公司即将原告已汇入的注册资本退还给了原告及原告指定的第三人。该行为显然构成抽逃出资。若本案借贷关系成立，且未扣除原告从被告润坤公司抽逃的360万元注册资金，被告润坤公司将另案起诉原告及其法定代表人，要求其返还出资。综上，原告未能举证证明借条上的借款行为已切实履行完毕，故应驳回其全部诉请。两被告为证明其抗辩意见成立，向本院提交如下证据：1、（2013）芜中民二初字第00001号立案审批表及民事起诉状，证明在该案的起诉状中，原告自认向被告润坤公司出资800万元，且已出资到位，同时，原告向东莞润田公司转让股权的价格也是800万元，其出资的800万元就来源于本案中原告所主张的铜陵金桥工业园管委会应当退还的880万元破产债权，因此，原告本案中主张的借款实际上已经在另案中主张过了。2、原告2017年11月10日向安徽省高级人民法院出具的《关于对证据的说明》，证明原告曾陈述铜陵金桥工业园管委会退还的894.5万元，原告借给被告润坤公司400万元，余款494.5万元作为其在被告润坤公司的投资款，这与原告在本案中陈述的向被告润坤公司出资240万元并不一致。3、安徽省高级人民法院（2014）皖民二终字第00744号民事裁定书、芜湖市中级人民法院（2015）芜中民二初字第00246号受理案件通知书，证明（2013）芜中民儿初字第00001号案件判决后，东莞润田公司不服上诉至安徽省高级人民法院，安徽省高级人民法院裁定撤销一审判决并发回重审，案号为（2015）芜中民二初字第00246号。4、2009年6月10日铜陵县人民法院《关于安徽大中方工程机械有限公司破产债权数额的说明》、2009年11月19日对安徽宏强发展有限公司破产清算组的通知、2009年11月23日安徽宏强发展有限公司破产清算组出具的《债权转让通知》及2009年11月25日出具的收条、收据、（2015）芜中民二初字第00246号案件的开庭笔录，证明原告对安徽宏强发展有限公司享有可受偿的破产债权是894.5万，该破产债权由原告转让给被告润坤公司并用于抵付被告润坤公司向铜陵金桥工业园管委会购买土地的土地出让金，原告在本案中所陈述的借款来源880万元与该894.5万元是同一笔款项，该894.5万元中的800万元已经以代付土地出让金的方式用于原告对被告润坤公司的股权出资，而原告在对东莞润田公司股权转让纠纷之诉中就声称800万元的股权出资是以土地出让金形式足额缴纳的，本案中又称该894.5万元用于向被告润坤公司出资240万元，另640万元借给了被告润坤公司及天利来公司，这两种说法相互矛盾，同一笔款项只能有一个去处，不可能既是股权出资款，又是借款。5、验资报告，证明原告于2009年9月3日、2010年2月1日、2010年9月16日分四次现金转入360万元作为其认缴注册资本的出资，而其本案中又陈述以破产债权中的240万元完成了对被告润坤公司的股权出资，两者相互矛盾，可进一步说明借款协议及借条中所述的借款并不可信。6、记账凭证及徽商银行转账单，证明原告完成验资需要后即安排财务将已汇入被告润坤公司的认缴注册资本退还给原告和原告指定的第三人，其中2009年9月10日被告润坤公司支付给芜湖融通工程机械有限公司120万元，2010年2月11日支付给原告130万元，2010年9月21日支付给120万元，至此，原告的出资款已全部返还，那么原告在其他案件中陈述的以破产债权完成800万元股权出资的事实应当予以认定。原告的质证意见为：对证据1的真实性无异议，但不能实现两被告的证明目的，原告出资的800万元中有240万元是本案所涉的八百多万元土地出让款，其他出资款与本案无关；对证据2的真实性无异议，该说明中的内容与本案中原告的陈述并不矛盾，破产债权扣除借款400万元后，余款中的240万元是原告的出资，另240万元是原告替天利来公司垫付的出资款，两者统称为出资款是正确的；对证据3的真实性无异议，但不同意两被告的证明目的，仅凭该组证据不能客观的反映被告的抗辩意见；对证据4的真实性无异议，从该组证据可知，原告本次诉讼所提出的借款来源是原告应当受偿的破产债权，被告润坤公司在开庭笔录中认可其向原告借款1200万元；对证据5的真实性无异议，但不同意两被告的证明目的。实际上原告除为被告润坤公司代垫了八百余万元土地出让金外，另出借款项400万元，还注入了资本金360万元，合计1500余万元；对证据6的真实性无异议，但不同意两被告的证明目的，370万元中有250万元是退回的投资款，另120万元收款人并非原告，且用途是工程款，故该款与原告无关。经庭审举证、质证及合议庭评议，本院对双方无异议的证据予以确认，对有异议的证据将结合案件事实予以综合分析认定。综合分析双方当事人的诉辩意见及证据材料，本院经审理查明认定的法律事实如下：原告与天利来公司曾为被告润坤公司的股东，根据约定，两公司各占股20％，应分别出资800万元。2009年11月19日，铜陵县人民法院向安徽宏强发展有限公司（以下简称宏强公司）破产清算组发出通知，通知主要内容为：2008年11月，原宏强公司被铜陵县人民法院宣告破产清算。因原告对该公司享有破产债权1530万元，经政府相关部门和清算组与原告协商，并结合普通债权的清偿率，最终达成共识，按65％对原告的破产债权进行清偿，即应支付原告994.5万元，因已支付100万元，尚欠894.5万元待付。又因被告润坤公司需向铜陵金桥工业园支付土地出让金，原告作为被告润坤公司的股东之一，自愿以上述债权894.5万元抵付土地出让金，故宏强公司破产清算组应将原应分配给原告的894.5万元直接支付给铜陵金桥工业园。2009年12月20日，原告、被告润坤公司及天利来公司签订《借款协议》一份，协议主要内容载明原告对宏强公司享有债权，因安徽宏强发展有限公司破产，对于分配给原告的880万元，由铜陵金桥工业园区管委会转被告润坤公司支付土地款。原告系被告润坤公司股东，其中240万元作为原告向被告润坤公司的出资，剩余640万元款项应由被告润坤公司退还原告。但因被告润坤公司及天利来公司需借用该部分款项，故原告借款400万元给被告润坤公司，借款期限自2009年12月30日至2010年12月20日，月利率7‰，到期还本付息（利息336000元），借款240万元给天利来公司作为天利来公司向被告润坤公司的出资，因原告出借给被告润坤公司及天利来公司的款项已在被告润坤公司处，故无需另行付款。协议同时约定了借款期限、借款利息及违约责任等事项。2010年11月9日，就上述《借款协议》，原告与被告润坤公司签订《借款补充协议》一份，在保留双方签订的原借款期限及月利率的基础上，将借款延期一年至2011年12月20日，年利率变更为10‰，到期还本付息（利息40万）。上述《借款协议》、《借款补充协议》签订后，作为借款人的天利来公司及被告润坤公司未能及时还本付息。后原告与两被告进行结算，并于2015年7月1日由被告孙来宝作为借款人、被告润坤公司作为担保人就上述出借的款项共同向原告出具借条一份，借条上载：“借款人孙来宝于2014年12月8日经向安徽大中方工程机械有限公司原借款人民币6000000元（大写陆佰万元整，1号承诺书上的还款数），借款人孙来宝承诺按下列计划进行还款：2015年7月30日前还款1500000元（大写壹佰伍拾万元），2015年12月30日前还款1500000元（大写壹佰伍拾万元），2016年7月30日前还款1500000元（大写壹佰伍拾万元），2016年12月30日前还款1500000元（大写壹佰伍拾万元）。借款人如到期不能依约还款，则应向安徽大中方工程机械有限公司支付违约金，违约金按《还款承诺书》约定利率支付。如逾期3个月仍不还款，安徽大中方工程机械有限公司有权向芜湖市中级人民法院提起诉讼，借款人愿意承担安徽大中方工程机械有限公司为实现债权而支出的全部诉讼费及律师费用。担保方愿意为借款人对该笔借款承担连带保证责任，保证担保期限为借款人履行债务期限届满之日起两年。”被告孙来宝在借款人处签字，被告润坤公司在担保方处加盖了公司公章。上述借条之外，两被告还共同向原告出具了一份借条，借款人仍为被告孙来宝，被告润坤公司为担保方，该借条上载：“借款人孙来宝向安徽大中方机械工程有限公司承担借款人民币600万元（大写：利息壹佰陆拾伍万元），借款人承诺于2017年12月30日前还清。借款人如到期不能依约还款，则应向安徽大中方工程机械有限公司支付违约金，违约金按2.4％日利率支付。如逾期三个月仍不还款，安徽大中方工程机械有限公司有权向芜湖市鸠江区人民法院提起诉讼，借款人愿意承担安徽大中方工程机械有限公司为实现债权而支出的全部诉讼费及律师费用。担保方愿意为借款人对该笔借款承担连带但保责任”，两被告分别在借条底部借款人及担保方处签名盖章，但未签署日期。后因两被告未能归还原告借款本息，原告遂诉至法院，请求判如所请。另查明：1、本案起诉时及诉讼过程中，原告自认两被告已归还了本金300万元及部分借款利息；2、根据铜陵永昌会计师事务所出具的验资报告，截至2010年9月17日，原告分四次以银行转账的方式缴纳出资款360万元，后又退回出资款250万元；3、安徽省高级人民法院2017年11月24日作出的（2016）皖民终518号民事判决书审查认为，2009年12月20日签订的《借款协议》与2010年11月9日签订的《借款补充协议》时间及内容上均吻合，且原告在一审提交的2009年12月22日《第四次董事会议纪要》部分内容载明：“润坤公司借用大中方公司的414万元应按适当利息付给大中方”，故虽无原件核对，但对《借款协议》的真实性予以认定，并据此查明原告对安徽宏强发展有限公司享有债权，因安徽宏强发展有限公司破产，对于分配给原告的880万元，由铜陵金桥工业园管委会转被告润坤公司支付土地款，原告系被告润坤公司股东，其中240万元作为原告对被告润坤公司的出资，剩余640万元款项应由被告润坤公司退还原告。因被告润坤公司及天利来公司需借用该部分款项，原告借款400万元给被告润坤公司，借款240万元给天利来公司，并约定了借款期限及相应利息；4、原告为本案诉讼于2019年2月7日与安徽平衡律师事务所签订《委托代理合同》一份，合同第七条约定甲方（原告）支付乙方（安徽平衡律师事务所）律师代理费10万元，在本合同签订之日一次性内付清。本院认为：结合本案中原、被告双方的诉辩意见，本案争议焦点应为原告与被告孙来宝之间是否存在真实的民间借贷法律关系，被告孙来宝是否应对原告承担还款责任及还款数额，被告润坤公司的连带担保责任是否成立，本案中是否应承担担保责任。本案中，原告提交了2009年12月20日原告与被告润坤公司及天利来公司签订的《借款协议》、2010年11月9日由原告与被告润坤公司签订的《借款补充协议》，虽均为复印件，但《借款协议》的真实性已被生效的安徽省高级人民法院（2016）皖民终518号判决书所确认，而省高院之所以确认《借款协议》的真实性，系建立在《借款协议》与《借款补充协议》时间及内容上均吻合，且与大中方公司一审中提交的2009年12月22日《第四次董事会议纪要》中记载的内容相佐证，故对《借款协议》、《借款补充协议》的真实性及其记载的内容本院均予以认定。原告提交的2012年8月29日由原告与被告润坤公司及丁无白签订的《协议书》也系复印件，但无其他证据予以佐证，故对该份《协议书》的真实性及证明目的本院均不予采信。上述三份协议之外，原告还向本院提交了两份借条原件，两被告对该两份借条的真实性均无异议，但辩称第二份借条即还款日期为2017年12月30日前的借条系被告孙来宝受胁迫而签字。对于该辩称，被告孙来宝未提供任何证据证明。庭后，本院亦告知被告孙来宝，若认为该份借条系受胁迫签字，可向公安机关报案，并在合理期限内将相关报案材料及时提交我院。但至今被告孙来宝都未能提交报案材料，故对被告孙来宝的该抗辩意见，本院依法不予采信。对原告提交的两被告出具的两份借条的真实性本院均予以认定。结合安徽省高级人民法院（2016）皖民终518号判决书已查明的事实：因安徽宏强发展有限公司破产而分配给原告的880万元破产债权，由铜陵金桥工业园管委会转被告润坤公司支付土地款，原告系被告润坤公司股东，其中240万元作为原告向被告润坤公司的出资，剩余640万元，被告润坤公司借400万元，天利来公司借240万元。后因被告润坤公司及天利来公司均未能归还上述借款，被告孙来宝自愿承接上述两笔债务，并于2015年7月1日和2017年分别向原告出具了两张借条予以确认。借条出具后，被告孙来宝亦未能按照借条所载及时足额归还原告款项。现原告诉请要求被告孙来宝归还借款，本院依法予以支持。关于被告孙来宝应归还的本金数额，两张借条均记载借款为600万元，区别在于后形成的借条在借款600万元后用括号标注了利息壹佰陆拾伍万元，那么此处的165万元利息是否成立？若成立，是否包含在600万元总额之中？原告认为，利息165万元成立且独立于600万元单独存在，但对于该165万元系以何为基数、按照何标准，自何时开始计算至何时均未能给出解释和说明，根据民事诉讼谁主张谁举证的规则，对于原告认为利息165万元成立的主张本院不予采信。被告对于该165万元利息也未能给出合理解释，但2015年7月1日的借条已确认了原借款为600万元，即本金为600万元，若此后形成的借条中标注的600万元包括了利息165万元，那么被告应举证证明2015年7月1日后其归还了原告本金165万元，对此，被告同样未能完成举证义务。综合本案相关情况，本院以为，截至第二份借条出具之日，被告孙来宝欠付原告的借款本金数额仍为600万元，该份借条中标注的利息165万元因无法确认其如何形成，故本院不予认定。因原告自认借条出具后归还了借款本金300万元，故本案中本院支持的本金数额为300万元（600万元－300万元）。关于借款利息，还款日为2017年12月30日的借条中明确约定若不能依约还款，则应支付违约金，违约金按2.4％日利率支付，但该标准超过了法律允许的上限，本院依法将其调整为月利率2％，即被告孙来宝应以300万元为基数，按照月利率2％的标准向原告支付自2017年12月31日起至款项实际付清之日的利息，对原告诉请的超出部分不予支持。关于律师代理费，原告仅提供了一份委托代理合同，合同中约定了律师代理费为10万元，但该费用原告是否支付，支付了多少均无法确认，因无证据证明原告已实际支付律师代理费及其具体数额，故对原告的该项诉请，本院依法不予支持。关于原告对被告润坤公司的诉请。被告润坤公司系以担保人的身份在借条中加盖公章，其提供的连带保证责任，且未约定保证期限。根据相关法律规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。本案主债务的履行期间为2017年12月30日前，被告润坤公司的保证期间债务履行期间届满后的六个月，即原告应在2018年6月30日前要求被告润坤公司承担保证责任。但原告未提供任何证据证明此期间内其已经向被告润坤公司主张过权利，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，债权人未在保证期间内要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任，原告于2019年1月18日提起诉讼要求被告润坤公司承担连带保证责任已经超过了法定期间，对其诉请依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款第（五）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告孙来宝于本判决生效后十日内归还原告安徽大中方工程机械有限公司借款本金3000000元，并支付自2017年12月31日起，按照月利率2%的标准计算至借款实际清偿之日止的利息；二、驳回原告安徽大中方工程机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50510元，由原告安徽大中方工程机械有限公司负担16258元，被告孙来宝负担34252元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。审 判 长  陶呈成人民陪审员  胡启明人民陪审员  李本华二〇一九年七月二十三日法官助理焦颖书记员徐成新附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国民法通则》第九十条合法的借贷关系受法律保护。第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国担保法》第二十六条连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和欠款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十三条第一款下列事实，当事人无需举证证明：（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；