安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终949号上诉人（原审原告）:芜湖联盛置业发展有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人：吴建超，该公司总经理。委托诉讼代理人：许马飞，安徽兴皖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：朱绍斌（申请执行人），男，1963年5月9日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：郑兰妹（申请执行人），女，1967年10月13日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：董世琼（申请执行人），女，1978年11月28日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：计柏年（申请执行人），男，1978年9月14日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：王琳（申请执行人），女，1964年2月24日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：陈永春（申请执行人），男，1981年11月5日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市鸠江区。被上诉人（原审被告）：周峻峰（被执行人），男，1963年8月27日出生，汉族，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。被上诉人（原审被告）：方堃（被执行人），女，1963年12月23日出生，汉族，职业不详，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。原审第三人：芜湖亚信商贸有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区。法定代表人:周峻峰，该公司总经理。上诉人芜湖联盛置业发展有限公司（以下简称联盛公司）因与被上诉人朱绍斌、郑兰妹、董世琼、计柏年、王琳、陈永春、周峻峰、方堃，原审第三人芜湖亚信商贸有限公司（以下简称亚信公司）案外人执行异议之诉一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。联盛公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持联盛公司的一审诉讼请求；被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、案涉房产登记在联盛公司名下，产权归联盛公司所有，周峻峰在具备过户条件时长期不办理过户手续，具有明显过错，其购房预告登记已依法失效，一审法院查封案涉房产的法律依据错误。根据物权法第九条、第十六条等规定，案涉房产不动产登记簿“房屋所有人”登记为联盛公司，而非周峻峰，非常明确。虽然案涉房屋办理了预告登记，但是物权法第二十条第二款规定“预告登记后……自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。联盛公司于2014年6月27日曾书面催告周峻峰领取办证资料，且朱绍斌一审庭审称周峻峰已领取该办证资料，但一直没有办理产权登记。可见，未及时办理过户登记是周峻峰自己拖延造成的，至贷款还款纠纷时已远超过三个月时间。因此，购房预告登记早已失效。一审法院对案涉房产的预告登记是否失效未查明，其查封依据错误。二、联盛公司依约向周峻峰、方堃行使追偿权，同时可依约行使合同解除权，这是法律赋予联盛公司的权利救济措施，不存在权利的“二重保护”。联盛公司在承担垫付责任后并未收到周峻峰、方堃还款，遂通过诉讼方式追偿，符合法律规定。判决生效后，一直未执行到位，联盛公司的合法权益并没有得到切实保护，一审法院认定判决已执行错误。现联盛公司依据《补充协议》第二条约定解除合同收回房屋，维护自己的权益，于法有据。联盛公司的追偿权与合同解除权是相互补充的，不存在相互排斥的情形。三、案涉房产属于预购商品房，可以预查封，不能直接进入拍卖程序，一审法院直接拍卖联盛公司的房产，程序错误。预查封的对象是被执行人基于有效房屋买卖合同所享有的债权，即房屋交付请求权和所有权转移登记请求权。预查封的目的是使被执行人保有债权，以便将来取得房屋的所有权，并在此后转化为正式查封，方可进行实体处理，如拍卖、变卖等。预查封并不完全等同于查封，二者的主要区别在于：一是法院不能对预查封的房产进行处理；二是在预查封期间，登记机关除可以将预查封的房产登记在被执行人名下外，不得有任何其他登记行为。本案中，周峻峰未取得不动产权证，法院执行措施仍属于预查封。在预查封未转为查封的前提下，一审法院对房产进行处置，显然不当。四、02010号裁定书实质内容是“以物抵债”，作出时损害到联盛公司及贷款银行利益，该裁定违反法定程序，应予撤销。裁定书中“现申请执行人朱绍斌、郑兰妹……书面同意以被执行人周峻峰所有的……办公用房流拍价695424元交付申请执行人抵偿债权人695424元”，实际是“以物抵债”。该裁定引用的《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》第302条，已于2015年2月4日起废止。根据民事诉讼法解释第四百九十二条的规定，作出以物抵债裁定的，应事先审查有无损害其他债权人合法权益。案涉房产已于2016年2月4日被周峻峰的债权人方强民申请芜湖市弋江区人民法院轮候预查封，且有抵押权预告登记并发生按揭贷款还款纠纷，法院既未征询方强民、联盛公司意见，也未听取贷款银行意见，就裁定以物抵债，显然违反了法定程序，损害周峻峰的其他债权人的合法权益。五、一审法院根据《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部的通知》进行处置错误。该通知第二条规定：“执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的。执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出《协助执行通知书》”。案涉房产已于2013年3月21日办理了初始登记并登记在联盛公司名下，一审法院以上述规定处置案涉房产明显错误。以物抵债的前提是被执行人对物具有完整无瑕疵的所有权，故一审法院以联盛公司的房产抵偿给朱绍斌等人，显属不当。六、联盛公司的物权和合同解除权基于预售商品房法律制度，本案中应予优先保护，诉求符合法律规定。针对预售商品房，银行无法立即取得抵押登记，而且只要购房人一天不办理产权登记，开发商就一直要承担担保责任。在此情形下，开发商相应继续持有房产物权并有权在退回银行贷款时选择解除房屋买卖合同，这是制度上的权利制衡，应当得到理解和尊重。如无视开发商名下的权利，未经通知就将还在开发商名下的房屋抵债给第三人，必然导致开发商物财两空，商品房预售制度的基础荡然无存。案涉房屋为办公用房，与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条中居住用房性质不同，在利益衡量中并无优先保护的理由。联盛公司对案涉房屋享有物权，且已依约与周峻峰解除合同，应保护联盛公司的合法权益为先。朱绍斌答辩称：一、联盛公司提起的执行异议在时间上违反法律规定，依法不能成立。执行异议必须在案件执行完毕之前才能依法提起，本案联盛公司是在执行裁定生效二年之后才提出执行异议请求。联盛公司以其2017年8月17日主张撤销房屋买卖合同为由，于2018年1月31日针对二年前已生效的以物抵债裁定提出执行异议，明显违反法律的相关规定。二、联盛公司的理由不能成立，就本案执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益。1、朱绍斌在申请法院强制执行本案标的的过程中，直至本案标的执行裁定实现完毕，联盛公司的所谓撤销房屋买卖合同的理由还没有发生。2、联盛公司已将案涉房产出售给周峻峰并收取全额价款，该房屋买卖合同在房产管理部门依法登记备案在买受人周峻峰名下，现因法院执行裁定以物抵债给朱绍斌等人所有。到目前为止，联盛公司并没有履行其主张的撤销房屋买卖合同的退还房款义务，因此其在法律上尚未取得请求合同相对人返还案涉房产的权利，联盛公司不能既占房款又占房屋。三、朱绍斌等人善意取得案涉房屋，依法当然不受联盛公司追索。朱绍斌等人依（2015）镜执字第02010号以物抵债裁定取得案涉房产的物权，表明已支付该房屋合理对价，符合物权法规定的善意取得制度。联盛公司在朱绍斌取得案涉房产二年后，其与原买受人周峻峰之间发生的所谓撤销房屋买卖合同纠纷，应与朱绍斌和本案执行无关。郑兰妹等其他被上诉人以及原审第三人亚信公司因无法联系，均未向本院作出答辩。联盛公司向一审法院起诉请求：1、不得执行芜湖联盛商业广场1#楼1809、1810、1811三处房产（原合同房号为2809、2810、2811）；2、确认芜湖联盛商业广场1#楼1809、1810、1811三处房产归联盛公司所有，周峻峰协助联盛公司注销合同备案手续。一审法院认定事实：2011年6月16日，周峻峰与联盛公司签订《商品房买卖合同》，购买了位于芜湖市联盛商业广场1#楼2809、2810、2811（房产部门登记为1809、1810、1811）三处办公用房，在支付首付款后，所差余款共计64万元以银行按揭贷款方式支付，并已办理商品房预告登记及预告抵押登记手续，联盛置业公司为前述贷款提供连带保证担保。2013年3月21日，案涉三处办公用房办理了商品房初始登记。2015年11月13日，一审法院对案涉三处办公用房进行了查封。同年11月25日，依据已经发生法律效力的相关民事裁判文书，向周峻峰发出执行通知书。2015年12月11日，一审法院依申请启动评估拍卖程序，流拍后作出（2015）镜执字第02010号执行裁定书，裁定以案涉三处办公用房抵偿给朱绍斌、郑兰妹、董世琼、计柏年、陈永春、王琳，并送达该裁定书。2016年7月22日，因周峻峰、方堃未按贷款约定还款，徽商银行人民路支行起诉周峻峰、方堃及联盛公司偿还借款，一审法院于2016年8月26日作出（2016）皖0202民初3410号民事判决，判决周峻峰、方堃偿还所欠借款本息，联盛公司承担连带清偿责任等。联盛公司作为保证人已代偿前述判决确定的相关债务。2016年11月11日，联盛公司就代偿费用起诉周峻峰、方堃追偿，一审法院于同年12月14日作出（2016）皖0202民初5849号民事判决，判决支持其请求，后执行。2017年7月24日，联盛公司作为案外人对上述执行标的提出书面执行异议，一审法院于2017年12月20日作出（2017）皖0202执异15号执行裁定，驳回其异议请求。联盛公司于2018年1月17日收到裁定书，因对该裁定不服，遂提起本案执行异议之诉。一审法院认为，本案的争议焦点即联盛公司就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益。联盛公司与周峻峰签订的《房屋买卖合同》中虽然约定了联盛公司在承担连带还款保证责任后，享有合同解除权。但联盛公司在代偿后，首先选择的是通过诉讼行使追偿权，且已经法院生效判决予以确认，且已执行，其后才主张解除合同收回涉案房屋。联盛公司的上述行为系权利的二重主张，不应得到双重保护。同时在联盛公司主张解除合同之前，案涉房屋即于2015年被一审法院预查封，并已经裁定以物抵债且裁定书已经送达，故联盛公司认为案涉《房屋买卖合同》已经解除的意见，于法无据。案涉房屋预告登记后，周峻峰作为预告权利人即具有排他权，并享有在登记条件成就后请求办理正式登记的权利。案涉房屋已取得初始登记证，周峻峰支付全部购房款且已实际占有房屋具备办理正式登记的条件。联盛公司虽是案涉房屋的初始登记所有人，但不影响周峻峰作为准物权持有人所享有的法定利益。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》规定，人民法院对被执行人购买的办理了商品房预告登记但尚未办理产权过户手续的房屋可以预查封。《最高人民法院关于转发住房和城乡建设部〈关于无证房产依据协助执行文书办理产权登记有关问题的函〉的通知》第二条规定，执行程序中处置未办理初始登记的房屋时，具备初始登记条件的，执行法院处置后可以依法向房屋登记机构发出执行通知书，由房屋登记机构按照协助执行通知书予以登记。一审法院依法对预告登记在周峻峰名下的房屋查封后，进行评估拍卖，流拍后裁定以物抵债符合法律规定。且本案抵偿执行裁定已经送达，物权自裁定书送达后确认归属，抵偿执行行为发生了当然的法定效力。综上，联盛公司就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，其提出的执行异议理由不能成立，也不是案涉房屋的所有权人，故依法驳回其全部诉讼请求。依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，一审法院判决：驳回联盛公司的诉讼请求。一审案件受理费200元，公告费560元，合计760元，由联盛公司负担。二审中,各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明：本案一、二审法院分别预收的案件受理费均为200元;案涉三处房产的预售合同价款合计为1315883元。本院认为,不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。案涉三处房产自2013年起即初始登记在联盛公司名下，至今未发生变更登记，故应确定联盛公司为所有权人。一审法院作出（2015）镜执字第02010号执行裁定时，将登记在联盛公司名下的案涉三处房产裁定抵偿给周峻峰的债权人朱绍斌等人，显属错误，应予纠正。因此，案涉三处房产的所有权并未因生效法律文书而发生变动，即仍应确定为联盛公司所有。周峻峰作为案涉三处房产的买受人，已向出卖人联盛公司支付了全部购房款并办理了商品房预告登记，根据《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房产管理部门协助执行若干问题的通知》的相关规定，一审法院可对该三处房产予以预查封，但不能直接将其拍卖、变卖或裁定用于抵偿周峻峰的债务。只有在案涉三处房产的所有权依法变更登记至被执行人周峻峰的名下后，上述预查封才能转为正式查封，进而，一审法院才可依申请执行人的申请将该三处房产予以执行处分。综上，联盛公司关于要求确认案涉三处房产归其所有并不得执行的诉请能够成立，依法应予支持。至于联盛公司要求判令周峻峰协助其注销合同备案手续的诉请，因不属于案外人执行异议之诉的审查范围，故本案中不予处理，其可另行主张权利。据此，联盛公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初932号民事判决；二、芜湖市镜湖区联盛国际商业广场1#楼1809、1810、1811三处房产归芜湖联盛置业发展有限公司所有，不得执行该三处房产；三、驳回芜湖联盛置业发展有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费16643元，由周峻峰负担16443元，芜湖联盛置业发展有限公司负担200元；一审公告费560元，由芜湖联盛置业发展有限公司负担。二审案件受理费16643元，由周峻峰负担16443元，芜湖联盛置业发展有限公司负担200元。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年七月十八日书记员 王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;