贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终1231号上诉人（原审原告）：廖发树，男，1953年11月23日生，汉族，户籍住址重庆市铜梁县，委托诉讼代理人：钱淑丽，荔波县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：贵州鹏辉房地产开发有限责任公司，住所：贵州省都匀市开发区华龙综合楼****，统一社会信用代码915227017553818413。法定代表人：成万坤。被上诉人（原审被告）：成万坤，男，1958年4月24日生，汉族，户籍住址贵州省都匀市，被上诉人（原审被告）：李强，男，1970年11月4日生，汉族，户籍住址重庆市潼**，委托诉讼代理人：刘信明，重庆市潼南区大佛法律服务所法律工作者。上诉人廖发树因与被上诉人贵州鹏辉房地产开发有限责任公司(以下简称鹏辉公司)、成万坤、李强提供劳务者受害责任纠纷一案，不服荔波县人民法院（2018）黔2722民初1514号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案受理后，依法组成合同议庭进行了审理。本案现已审理终结。廖发树上诉请求：1、撤销原判，改判支持上诉人405395.99元；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审查明“住院期间护理人员是被上诉人李强请的，原告支付护理人员工资”，但以每天104元支付护理工资，违反常理逻辑，适用法律不准确，护理费的计算应为18000元（120日×150元/日）；2、一审违反审判中立，对营养费时限和误工费时限认定错误，适用法律错误。营养费费时限应为90日，营养费为4500元（90日×50元/日）；误工费应为54000元（300日×180元/日）。3、一审从起诉日计算残疾赔偿金错误，残疾赔偿金应从定残日起，按16年计算，残疾赔偿金为144236.8元（16年×29080元/年×31%）；4、上诉人工作地点在工地外围，损害发生时，被告诉人李强要求上诉人给内围段某送电缆线，进入内围地面平坦，上诉人掉入积水井口与地面接合面没有明显区分，不是经常出入的知情人，一般人无法注意到。因此，不能课以上诉人严厉要求。如果被上诉人尽到安全警示义务，上诉人一定不会发生本案损害，被上诉人理应承担全部责任，一审以上诉人是成年人而要求上诉人承担30%责任，于法无据。鹏辉公司、成万坤未作书面答辩。李强辩称，1、一审法院认定事实不清。首先，李强（乙方）与鹏辉公司（甲方）《给排水安装合同》第八条约定，一万元以下的安全事故由乙方负责，一万元以上由甲方全面负责；2018年1月18日，廖发树亲属与鹏辉公司负责人成万坤达成《协议书》，由鹏辉公司先行支付廖发树手术费4万元，而没有要求李强支付任何费用。鹏辉公司才是承包该给排水工程的用工主体和事故责任人，该《给排水安装合同》和《协议书》已经对安全事故的承担作了明确约定，作为没有承包资质的李强，只能在1万元内承担责任。其次，廖发树的司法鉴定，是在廖发树原籍所在地重庆市铜梁司法鉴定所进行鉴定，不符合法律程序。李强没有对参与选择鉴定机构且也不知情。一审法院既不指定或委托事故发生地有资质的法医鉴定单位进行鉴定，采纳廖发树提供司法鉴定意见，属于严重程序违法。第三，廖发树为农民，一审法院将廖发树残疾赔偿金赔偿标准及其他赔偿标准按城镇居民赔偿标准计算明显畸高，导致本案实体判决错误。2、一审法院适用法律错误。一审法院将用工主体错误地指定为没有用工主体的自然人，导致该判决适用的所有法律法规错误。只有鹏辉公司才是本案有用工主体的法人企业，而李强仅是召集十几个民工一起干工，并不具备用工主体，李强所获得待遇和薪酬与廖发树一样从鹏辉公司处获得。一审法院将本案所有赔偿责任判决由李强承担，鹏辉公司承担连带责任，完全是轻重倒置。退一万步说，李强按照合同约定承担部分责任，也是按份责任，而承担责任中绝大部分责任是鹏辉公司。由于一审法院立案时，将本案列为提供劳务者受害责任纠纷，在认定中错误将李强与廖发树认定为雇佣关系，须知，用工主体是鹏辉公司而不是李强。请求二审法院撤销原判，将本案发回重审或改判；由被上诉人承担一、二审诉讼费用。廖发树向一审法院起诉请求：1、判令被告连带赔偿医疗费169609元、营养费4500元、住院伙食补助费19400元、护理费51000元、误工费60000元、交通费2387元、鉴定费2150元、后续治疗费20500元、伤残赔偿金144236元、复印材料费180元、精神损害赔偿10000元，扣除被告已支付74800元，共计409162元；2、判令三被告连带承担赔偿责任；3、诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2017年4月23日，被告鹏辉公司将荔波县“阳光一号”部分工程承包给被告李强，并签订《给排水安装合同》。2017年11月，被告李强雇请原告负责该工地外围的清水管道安装。2017年12月2日上午，被告李强通知原告拿电缆送给工地内地下室负责电工的段高祥进行安装使用，原告从库房取得电缆送给段高祥过程中，在经过工地地下室时掉进电梯积水井，造成多处损伤及骨折，送至荔波县中医院急救并转到黔南州中医院住院治疗，于2018年6月14日出院，住院，住院共194天。住院期间医疗费158573元后进行鉴定产生鉴定费2099.99元、鉴定资料制作费50元，出院后的门诊收费票据、药店购药票据、小卖部购物票据、广告店票据共计6786.01元。原告的伤经重庆市铜梁司法鉴定所2018年8月31日作出渝铜司[2018]鉴字第209号《司法鉴定意见书》评定为“1、因高处坠落伤致腰1、2椎体压缩性骨折，人体损伤八级伤残；2、因高处坠落致左股骨多段骨折评定为十级伤残；3、需定期复片及后期内固定物取出等相关治疗费用累计人民币20500元；4、误工时限300日，护理时限120日，营养时限90日”。另查明，原告为被告李强务工时，每天工资180元。原告住院期间的护理人员是被告李强请的，原告支付护理人员工资。原告受伤住院后，被告贵州鹏辉房地产开发有限责任公司将款人民币74800元交给被告李强，由被告李强交给原告。再查明，被告贵州鹏辉房地产开发有限责任公司系个人独资企业。被告李强未提供任何施工资质证书。一审法院认为，原告廖发树与被告李强之间系雇佣关系，原告在务工期间受到损害，被告李强应承担赔偿责任。原告作为成年人，在进行务工时，未尽到合理注意安全义务，对发生损害事实应承担相应责任。酌定原告承担30%责任，被告李强承担70%责任，被告贵州鹏辉房地产开发有限责任公司将给排水工程发包给没有相应资质的被告李强，应承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《中华人民共和国侵权责任法》和参照统计部门发布的统计数据及重庆市铜梁司法鉴定所渝铜司[2018]鉴字第209号《司法鉴定意见书》，对原告各项损失计算如下：1、医疗费。原告主张169609元（包括鉴定费2099.99元和鉴定资料制作费50元），提供有黔南州中医院住院治疗费发票人民币158573元、住院期间输血互助金人民币2100元、鉴定费收据2099.99元、鉴定资料制作费票据50元，合计162822.99元，应予支持。原告提供门诊收费票据、药店购药票据、小卖部购物票据、广告店票据共计6786.01元，系原告出院后发生的费用，不是原告住院治疗费，不予支持；2、营养费。虽未提供医院证明书，但考虑原告伤情及参照鉴定意见书，酌定按60日每日50元计算为3000元（60日×50元/天），超过部分不予以支持；3、住院、住院伙食补助费主张19400元，与法有据，应予支持；4、护理费。虽未提供医院证明书，但考虑原告伤情和参照鉴定意见书，酌定按120天每天一人计算护理费为12480元[120天×1人×104元/天（其他服务业38246无/年÷365天）]，超过部分不予以支持；5、误工费。根据原告伤情和被告李强出具原告务工每天180元的证明及参照鉴定意见书，酌定按260天计算为46800元（260天×180元/天），超过部分不予以支持；6、交通、住宿、住宿费本案事实，酌定1800元较为恰当；7、后续治疗费20500元，参照鉴定意见书，应予以支持；8、伤残赔偿金。原告起诉时已65周岁，应按15年计算；原告提供证据证明在城镇居住一年以上，按城镇居民人均可支配收入计算，残疾赔偿金为135222元（15年×29080元/年×31%伤残系数）；9、精神抚慰金。根据本案事实和原告伤情，原告主张10000元，应予支持。以上1-9项共计人民币412024.99元，由被告李强承担70%责任即288417.49元（412024.99元×70%），应当扣除已付部分74800元，即由被告李强赔偿原告廖发树各项损失人民币213617.49元，被告成万坤及贵州鹏辉房地产开发有限责任公司承担连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二、三款，第一百一十九条，第一百三十一条，第一百三十四条第一款第（七）项和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、由被告李强于判决生效后三十日内赔偿原告廖发树医疗费（包括鉴定费及鉴定资料制作费）、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费和住宿费、精神抚慰金共计人民币213617.49元；二、被告成万坤及贵州鹏辉房地产开发有限责任公司承担连带赔偿责任；三、驳回原告廖发树其他诉讼请求。案件受理费7249元，由原告廖发树负担2749元，被告李强负担4500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人廖发树向本院提交的证据有：1、电缆、积水井照片，证实地下室漆黑；2、腰、腿骨折照片，证实上诉人受伤情况；3、2019年1月8日、2019年5月19日黔南州中医院骨一科证明，证实在上诉人在外购药及生活用具情况；4、上诉人陈述词。李强向本院提交的证据有：1、有关李强上诉的情况反映，反映李强于2019年1月6日上诉；2、给排水安装合同，证实李强只承担1万元的责任；3、协议书，证明成万坤以单位名义承担责任。经审查，上诉人廖发树向本院提交的证据，以及李强向本院提交的证据均不属于新的证据，不再组织各方当事人质证。经审理，二审查明：李强一审委托诉讼代理人杨长声代理权限为代为收集证据、应诉、出庭参加诉讼活动有权承认、变更、放弃诉讼请求、和解、代为签收法律文书等；一审法院于2018年12月份18日将（2018）黔2722民初1514号民事判决送达李强一审委托诉讼代理人杨长声，李强上诉期限自2019年12月19日至2019年1月2日届满，李强于2019年1月6日通过快递向一审法院邮寄上诉状，已超过法定的上诉期限。廖发树住院和出院后在门诊诊查、购药票据等费用为6187.56元。其余二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，一、李强递交上诉状是否超过上诉期限，即李强的上诉是否成立的问题。李强一审委托诉讼代理人杨长声代理权限为代为收集证据、应诉、出庭参加诉讼活动、有权承认、变更、放弃诉讼请求、和解、代为签收法律文书等；一审法院于2018年12月18日将（2018）黔2722民初1514号民事判决送达李强一审委托诉讼代理人杨长声，李强上诉期限自2019年12月19日至2019年1月2日届满。李强于2019年1月6日通过快递向一审法院邮寄上诉状，已过法定上诉期限。对此，不应认定李强向本院提起上诉。对于李强在上诉期外预交的二审案件费4504元，予以退回李强。二、关于本案责任如何划分的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以及请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害的，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一第的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。本案中，被上诉人鹏辉公司于2017年4月23日将荔波县阳光一号部分工程发包给李强，被上诉人鹏辉公司与李强签订《给排水安装合同》。李强于2017年11月雇请上诉人廖发树负责工程外围的清水管道安装，李强作为个人没有承包资质和具备安全生产的条件，上诉人廖发树在从事李强安排工作中受伤，系从事雇佣活动受伤，李强应承担全部赔偿责任。但上诉人廖发树在从事李强安排工作过程中，未尽到谨慎安全注意义务致使其受伤，廖发树具有重大过失，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，应减轻李强30%的赔偿责任，即李强承担70%赔偿责任，上诉人廖发树承担30%的赔偿责任。上诉人廖发树上诉主张不承担责任没有事实和法律依据，对廖发树该项主张，不予支持。被上诉人鹏辉公司未对李强是否具有承包资质和安全生产条件进行认真审查，按照上述司法解释的规定，被上诉人鹏辉公司应承连带赔偿责任。对于原判判决成万坤对本案承担连带赔偿责任，成万坤未上诉，对此，应予确认。对于李强有关《给排水安装工程合同》约定其只承担1万元以下安全事故责任，以及《协议书》没有要求李强承担责任，即使承担责任其只能在1万元以下的主张，因一审判决后，李强未提出上诉。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”规定，对上诉人该项请求，不予审理。三、关于上诉人廖发树各项赔偿费用如何确定的问题。1、医疗费，被上诉人一审主张169609元，一审支持162822.99元；廖发树一审主张住院期间和出院后发生购药、门诊、生活用具等产生费用6786.01元，并提供相关的门诊收费发票、提供门诊收费票据、药店购药票据、小卖部购物票据、广告店票据。经审查，廖发树住院和出院后在门诊诊查、购药票据等费用为6187.56元，该费用虽为廖发树住院和出院后产生，但根据廖发树伤情，应认定为廖发树因治疗其伤情产生费用。故廖发树医疗费确定为169010.55元。原判对廖发树医疗费认定有误，予以纠正。2、营养费，根据鉴定意见书营养期限为90天，营养费应为4500元（90天×50元/天）；原判认定廖发树营养天数为60天，与鉴定意见书不一致，应予纠正。3、住院、住院伙食补助费认定为19400元，廖发树未提起上诉，应予确认。4、护理费，根据鉴定意见书护理天数为120天，结合上诉人支付护理费的实际，护理费为18000元（150元/天×120天）；5、误工费，鉴定意见书明确廖发树误工期为300天，但根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可计算至定残日前一天”规定，廖发树2012年12月2日受伤到2018年8月30日定残前一天为272天，廖发树误工费为48960元（272天×180元/天）。原判按260天计算与上述司法解释规定不符，予以纠正。6、交通、住宿、住宿费支持廖发树1800元，廖发树未提出上诉，予以确认。7、后续治疗费，原判根据鉴定意见书认定为20500元，廖发树未提出上诉，应予确认。8、残疾赔偿金，廖发树定残日为2018年8月31日，廖发树1953年11月23日生，定残日廖发树64周岁零9个月，廖发树居住城镇一年以上，应按城镇标准计算，廖发树残疾赔偿金为137475.7元[（16年×29080元/年×31%）-29080元/年×31%×9月/12个月]。按照上诉人自行承担赔偿30%，根据上诉人廖发树的过错，酌定廖发树精神抚慰金为7000元。上诉人廖发树应获得赔偿为300752.38元[（医疗费169010.55元+营养费4500元+住院伙食补助费19400元+护理费18000元+误工费48960元+交通、住宿、住宿费1800元+后续治疗费20500元+残疾赔偿金137475）×70%+精神抚慰金7000元]。扣除鹏辉公司、李强已支付廖发树74800元，李强应赔偿上诉人廖发树医疗费（包括鉴定费及鉴定资料制作费）、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费和住宿费、精神抚慰金共计人民币225952.38元；被上诉人鹏辉公司、成万坤负连带赔偿责任。综上所述，廖发树上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销荔波县人民法院（2018）黔2722民初1514号民事判决；二、被上诉人李强于本判决生效之日起三十日内赔偿上诉人廖发树医疗费（包括鉴定费及鉴定资料制作费）、护理费、住院伙食补助费、营养费、误工费、残疾赔偿金、后续治疗费、交通费和住宿费、精神抚慰金共计人民币225952.38元；三、被上诉人贵州鹏辉房地产开发有限责任公司、成万坤对本判决第二项负连带赔偿责任；四、驳回廖发树其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7249元，由上诉人廖发树负担3246元，被上诉人李强、贵州鹏辉房地产开发有限责任公司、成万坤负担4003元；二审案件受理费7380元（上诉人廖发树预交），由上诉人廖发树负担3102元，被上诉人李强、贵州鹏辉房地产开发有限责任公司、成万坤负担4278元；李强预交二审案件受理4504元予以退回。本判决为终审判决。审判长  刘国红审判员  熊元伦审判员  倪 安二〇一九年七月二十四日书记员  何青峰