河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3547号 上诉人（原审被告）：邯郸市金盾人防工程安装有限公司。住所地：邯郸市丛台区北仓路**佰旺小区**。 法定代表人：冯润涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张洪波，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：宋琪，河北精深律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北海诺房地产开发集团有限公司。住所地：邯。住所地：邯郸市丛台区联防路**> 法定代表人：王艳芬，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐俊林，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵同同，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 上诉人邯郸市金盾人防工程安装有限公司（以下简称金盾公司）因与被上诉人河北海诺房地产开发集团有限公司（以下简称海诺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初3549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理本案。金盾公司法定代表人冯润涛及其委托诉讼代理人张洪波、宋琪、海诺公司的委托诉讼代理人徐俊林、赵同同到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金盾公司的上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、依法改判海诺公司继续履行《建筑安装工程施工合同》；3、依法改判驳回海诺公司的其他诉讼请求；4、本案一、二审诉讼费用由海诺公司承担。主要的事实与理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院认定海诺公司在管道完工滤毒设备进场前支付了金盾公司90％的合同总价款，属于认定事实不清。金盾公司在海诺公司支付不满30%合同总价款（合同约定的总价款30%应为67500元）时，即进场开始施工，施工十几天后，完成到90％的工程量，仅需工程款到位后购买、安装防化过滤吸收器。但由于海诺公司迟迟不能将约定的90％合同总价款支付到位，导致停工。此事实，从海诺公司支付工程款的跨度及数额可以充分显示。一审法院认定金盾公司使用的是己淘汰的过滤吸收器，属认定事实错误。金盾公司使用的ＳＲ1000不是已经淘汰的产品，并且“邯郸市”发出的通知中也未载明上不允许使用ＳＲ1000过滤吸收器。金盾公司安装的过滤吸收器，是按照海诺公司提供的施工图上所指定型号的过滤吸收器，是依据海诺公司的要求所定做、安装的。一审法院认定金盾公司拆走价值112000元的过滤吸收器属于认定事卖错误。过滤吸收器是按照海诺公司要求购买，由金盾公司安装的。应海诺公司要求拆除后，放置在海诺公司指定的地方。海诺公司没有也不可能让金盾公司拆走其购买的产品，明显不符合惯例。金盾公司认为，一审法院在可以通知到金盾公司参加庭审的情况下而未通知其参加庭审，径行认定海诺公司所提交的所有证据，对未经质证的证据予以采纳，明显属于认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院适用《合同法》第九十四条第一款第（四）项，明显属于适用法律错误，金盾公司按照合同约定，已完全履行完毕合同约定的义务，应督促海诺公司继续履行合同，支付工程款，而不是解除金盾公司已经履行完毕的合同。并且一审法院在“本院认为”部分引用未经质证和认定的证据“完工催促函及邮寄快件网络截图”，也不符合有关证据认定的法律规定。一审法院适用《合同法》第九十七条明显属于适用法律错误。金盾公司依据合同约定，完全履行了己方的义务。并且安装的过滤吸收器符合相关的规定，一审法院不应依据此款要求金盾公司返还设备款112000元。一审法院适用《合同法》第一百零七条之规定，明显属于适用法律错误。金盾公司依据合同约定的型号，为海诺公司购买并安装了过滤吸收器。而一审法院仅依据“分析”，就断定金盾公司违约，应支付违约金，明显属于适用法律错误，错误的适用了“分析”的法律，得出了“分析”出的结论。金盾公司也就海诺公司支付工程款的时间分析了一下：合同约定，海诺公司应一次性支付金盾公司总价款的90%，即在海诺公司2014年11月27日支付60000元后，应一次性支付金盾公司142500元，而不是在长达一年的时间里陆续支付工程款，可见，海诺公司在支付价款时，明显违约。综上，请求支持我方上诉请求。 海诺公司辩称，一、金盾公司在上诉状中所称“一审法院认定事实不清”，与事实严重不符，请求二审人民法依法明查，维持原一审的正确判决。（一）邯郸市早在2011年10月21日下发了《关于热房工程安装防化设备的通知》【邯人防字（2011）33号】第二条明确规定“过滤吸收器一律不得采用己淘汰的产品，而是按国人防字（2011）58号要求使用ＲＦＰ－500型、ＲＦＰ-1000的新型人防专用过滤吸收器。凡原设计型号与此不符的，各设计单位对此变更调整。”金盾公司作为人防工程专业公司，对此应是明知或应知的，其仍在海诺公司项目上安装已经淘汰的过滤吸收器，显然不符合其施工和验收的要求，也无法完成其合同中通过验收的承诺。（二）在一审庭审中，证人王某、行跃进的证言及与冯润涛、张洪波手机通话录音均可证实：2017年5月8日，因金盾公司安装已淘汰的人防设备未能通过验收，经双方多次协调，金盾公司同意免费更换新型过滤吸收器，后金盾公司安排人员将己淘汰的四台过滤器拆走。金盾公司所称其没有拆走该设备，根本不是事实。（三）金盾公司称海诺公司未按期支付工程款，不是事实。尽管实际付款与合同约定不完全一致，但这是双方在工程施工过程同意的，并且，根据海诺公司向金盾公司转款时间看，金盾公司最后一次支付工程款的时间为2015年12月9日，在合同履行过程中，金盾公司为未就该事项提出异议，是为其同意至少默认接受金盾公司的支付行为，现金盾公司再提出该异议，已经超过法律规定的诉讼时效，不应予以支持。二、上诉所称“一审法院适用法律错误”没有依据，请求二审法院依法维持一审判决。（一）双方2014年签订的《建筑安装工程施工合同》第一条第三款明确约定：“工程质量等级：合格并保证通过甲方和国家相关部门验收（质量标准的评定以国家或行业的质量验收标准、项目所在地要求及合同约定标准为准）。”经多次催告，金盾公司至今也未按承诺更换符合要求的过滤吸收器，也未能通过验收，致使海诺公司签订该合同的目的一直未能实现。金盾公司称“其按照合同约定，己完全履行完毕合同约定的义务”显然不是事实。一审法院适用《合同法》第九十四条、九十七条完全正确。（二）金盾公司所称“一审法院适用《合同法》第一百零七条错误，海诺公司支付工程款时存在违约”没有法律依据。根据《建筑安装工程施工合同》第十四条约定：乙方无正当理由连续停工5日以上或累计停工7日以上的，甲方有权解除合同，乙方应支付工程款的10％作为违约金。金盾公司在海诺公司交付90％工程款后，至今未对过滤吸收器进行更换，无故拒绝施工达两年之久，已构成根本违约，理应按照法律规定和合同约定承担违约责任。三、一审法院不存在程序问题。一审法院在公开审理过程中，按照金盾公司的注册地址已经依法通知，开庭审理中，金盾公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，属于放弃其诉讼权利。一审法院不存在违法事由。综上所述，海诺公司认为，金盾公司所提上诉事实与理由均缺乏事实与法律依据；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，不存在程序违法。综上，请求二审法院应驳回上诉，维持原判。 海诺公司向原审法院起诉请求：1、请求判令解除海诺公司、金盾公司之间签订的《建筑安装工程施工合同》；2、请求判令金盾公司立即返还已拆走的设备款112000元，并按人防工程验收要求提供设备合格证和验收手续；3、请求判令金盾公司支付违约金22500元；4、诉讼费由金盾公司承担。 一审法院认定事实：1、2014年，海诺公司、金盾公司双方签订了一份《建筑安装工程施工合同》。约定，由金盾公司承接海诺公司开发建设的兰庭华府小区地下人防通风工程；工程期限：20天；工程质量等级：合格并保证通过甲方和国家相关部门验收；合同价款为225000元；合同签订后三日内甲方向乙方支付合同总价款的30%、管道完工滤毒设备进场前甲方向乙方支付合同总价款至90%、经人防办现场验收合格后，甲方向乙方支付合同总价款至100%；如乙方未按合同约定日期竣工，由乙方按合同总价款每日0.5%支付违约金，逾期超过三日仍未竣工的，甲方有权解除合同，乙方按合同价款20%向甲方支付违约金。海诺公司、金盾公司双方签订的建筑安装工程施工合同中未约定工程开工和竣工日期。2、建筑安装工程施工合同签订后，海诺公司于2014年11月27日转给金盾公司60000元、于2015年4月23日转给金盾公司70000元、于2015年12月9日转给金盾公司72500元。3、邯郸市曾于2011年10月31日发出通知：“过滤吸收器一律不得采用已淘汰的产品。”金盾人防工程公司将价值112000元的已淘汰过滤吸收器拆走后，未安装邯郸市要求的过滤吸收器设备，致使兰庭华府小区人防通风工程至今没有验收。 原审法院认为，从海诺公司举证的双方签订的《建筑安装工程施工合同》、三份电汇凭证分析，能够认定海诺公司、金盾公司双方签订合同后，海诺公司向金盾公司支付了90%的合同总价款202500元。关于海诺公司主张的解除建筑安装工程施工合同问题，我国《合同法》第九十四条第一款第（四）项规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”依据海诺公司举证的完工催促函及邮寄快件网络截图分析，海诺公司于2018年4月4日和4月11日两次催促金盾公司尽快完工，但金盾公司未按合同约定的期限完工，应视为迟延履行合同义务的行为。故海诺公司的该项诉讼请求予以支持。关于海诺公司主张的返还设备款问题，我国《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”依据海诺公司要求证人王某、行跃进出庭所作的证人证言分析，能够证实金盾公司将淘汰的过滤吸收器设备从兰亭华府小区拉走的事实。海诺公司、金盾公司双方签订的建筑安装工程施工合同中附工程单显示，被淘汰的过滤吸收器价值112000元。故金盾公司应当返还海诺公司设备款112000元。关于海诺公司主张的设备合格证和验收手续问题，我国《民法通则》第二条规定：“中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系。”海诺公司主张的该项诉讼请求既不属于财产关系，也不属于人身关系。故海诺公司主张的该项诉讼请求于法无据，予以驳回。关于海诺公司主张的违约金问题，我国《合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”依据海诺公司举证的双方签订的建筑安装工程施工合同、三份电汇凭证分析，海诺公司依据合同约定，向金盾公司支付了90%的合同总价款202500元。由于金盾公司未按合同约定日期竣工，已构成违约，应当承担违约责任。金盾公司应按合同约定总价款20%支付违约金，鉴于海诺公司主张合同总价款10%的违约金，原审法院尊重当事人的诉讼请求。故金盾公司应向海诺房地产公司支付违约金22500元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除河北海诺房地产开发集团有限公司、邯郸市金盾人防工程安装有限公司双方签订的建筑安装工程施工合同；二、邯郸市金盾人防工程安装有限公司于本判决生效之日起十日内，向河北海诺房地产开发集团有限公司支付违约金22500元；三、邯郸市金盾人防工程安装有限公司于本判决生效之日起十日内，返还河北海诺房地产开发集团有限公司设备款112000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2990元，由邯郸市金盾人防工程安装有限公司负担。 二审审理期间，海诺公司为了支持其主张，向本院提交通过特快专递送达的《催收完工函》及申请证人岳某、武某出庭作证；金盾公司向本院提交《整改通知》、人防施工通风图纸，本院组织双方进行了举证、质证。 二审审理查明,2011年10月31日，邯郸市下发《邯郸市关于人防安装防化装备的通知》，该通知要求，过滤吸收器一律不得采用已淘汰的产品，而是按国人防字（2011）58号要求使用ＲＦＰ－500型、ＲＦＰ－1000型新型人防专用过滤吸收器。凡设计型号与此不符的，各设计单位对此变更调整。其他的事实与一审查明的一致。 本院认为，依据金盾公司的上诉及海诺公司的答辩，本案归纳以下争议焦点：一、金盾公司与海诺公司双方签订的《建筑安装工程施工合同》是否应予解除；二、金盾公司是否应返还已拆走的设备或赔偿相应的价款。 关于焦点一、金盾公司与海诺公司双方签订的《建筑安装工程施工合同》是否应予解除。本院认为，金盾公司、海诺公司双方《建筑安装工程施工合同》后，金盾公司按照合同约定进行了施工，金盾公司在施工中安装的过滤吸收器型号也是按照图纸约定的型号ＳＲ78－1000型，而邯郸市下发的通知要求使用ＲＦＰ－500型、ＲＦＰ－1000型新型人防专用过滤吸收器。目前，案涉工程因过滤吸收器的型号达不到邯郸市要求的标准导致不能验收。本院认为，金盾公司是按图纸进行施工的，而海诺公司作为涉案工程的承包方，在邯郸市对该过滤吸收器型号提高标准的情况下，理应对涉案工程的过虑吸收器型号作出相应的调整，但海诺公司未作相应调整，双方亦未对案涉工程使用的过虑吸收器的型号进行重新约定。因此导致人防工程不能验收责任并不在金盾公司。金盾公司已按照合同约定履行了义务，并不存在违约行为。因此，原审法院以金盾公司存在违约为由解除双方签订的《建筑安装工程施工合同》不当，理应纠正。 关于焦点二、金盾公司是否应返还已拆走的设备或赔偿相应价款。海诺公司诉称，金盾公司已将淘汰的过滤吸收器拆走，要求其返还设备款112000元。本院认为，金盾公司对电话录音的真实性不持异议，电话录音中“那啥，你们那里的人把罐拆走了，拆走的那个罐型号跑跟合同对不？”金盾人防冯润涛：“型号对啊！”金盾人防冯润涛：“那得回去查一下，行不？”海诺王兰合：“哦，行！”通过以上通话录音，结合证人王某、行跃进的证人证言，能充分说明金盾公司已将过滤吸收器拉走的事实。因此，海诺公司要求金盾公司返还该设备的请求理应得到支持。 关于金盾公司上诉称，原审法院在未通知其参加庭审情况下，采纳海诺公司证据的问题。本院认为，原审法院在审理期间，通过采取直接送达、邮寄送达等方式未果的情况下，通过公告送达的方式向金盾公司送达了相关的法律文书，并依法缺席审理了本案。故，金盾公司的该上诉理由不能成立。 综上所述，金盾公司上诉的部分请求成立，一审判决认定事实不清，适用法律不当，依法应予以纠正。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初3549号民事判决第一、二项； 二、变更邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初3549号民事判决第三项为：邯郸市金盾人防工程安装有限公司于本判决生效之日起十日内返还河北海诺房地产开发集团有限公司型号为SR78－1000型过滤吸收器4个,如不能返还则赔偿河北海诺房地产开发集团有限公司相应价款112000元； 三、驳回河北海诺房地产开发集团有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2990元，由邯郸市金盾人防工程安装有限公司负担2490元，剩余500元，由河北海诺房地产开发集团有限公司；二审案件受理费2990元，由邯郸市金盾人防工程安装有限公司负担2490元，剩余500元，由河北海诺房地产开发集团有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  赵玉剑 二〇一九年七月二十五日 书记员  赵宇帆