安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终489号原公诉机关合肥市瑶海区人民检察院。上诉人（原审被告人）何经发，男，汉族，1974年4月4日出生，安徽省合肥市人，初中文化，无业，住安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月9日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2018年4月13日被合肥市公安局瑶海分局取保候审，2019年2月18日经合肥市瑶海区人民法院决定被逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人焦文君，安徽华腾律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王永付，男，汉族，1964年8月18日出生，安徽省合肥市人，小学文化，无业，住安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月5日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2018年6月26日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人陈福飞，安徽恒维律师事务所律师。上诉人（原审被告人）彭立芝，女，汉族，1964年4月18日出生，安徽省肥东县人，小学文化，无业，户籍地安徽省肥东县，住安徽省合肥市蜀山区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月9日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2018年4月13日被合肥市公安局瑶海分局取保候审，2019年2月18日经合肥市瑶海区人民法院决定被逮捕。现羁押于合肥市看守所。原审被告人应胜，男，汉族，1979年5月7日出生，安徽省合肥市人，高中文化，无业，户籍地安徽省合肥市瑶海区，住安徽省合肥市瑶海区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月22日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2018年6月26日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕，2018年9月7日被合肥市瑶海区人民检察院决定取保候审。原审被告人杨宏，男，汉族，1968年9月8日出生，安徽省合肥市人，小学文化，无业，户籍地安徽省合肥市瑶海区，住安徽省合肥市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月1日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2018年6月26日被合肥市公安局瑶海分局取保候审。原审被告人张国成，男，汉族，1959年2月23日出生，安徽省合肥市人，初中文化，无业，户籍地安徽省合肥市瑶海区。因犯强奸罪于2009年8月14日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年4月9日刑满释放；因赌博于2014年6月9日被合肥市公安局瑶海分局决定行政拘留五日。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月15日被合肥市公安局瑶海分局刑事拘留，2018年6月26日经合肥市瑶海区人民检察院批准逮捕，当日由合肥市公安局瑶海分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。合肥市瑶海区人民法院审理合肥市瑶海区人民检察院指控原审被告人何经发、王永付、彭立芝、应胜、杨宏、张国成犯开设赌场罪一案，于2019年2月18日作出（2018）皖0102刑初879号刑事判决。原审被告人何经发、王永付、彭立芝不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2017年3月初，被告人何经发、王永付、彭立芝伙同阮广余（另案处理）共同在合肥市瑶海区明皇路与郎溪路交口一简易房内以“推牌九”的方式开设赌场，并雇佣汤震（另案处理）、陈庆宏（另案处理）、被告人应胜等人在赌场内负责为庄家看堆、帮忙“抽水”、收取“水钱”、发出场费等工作，雇佣被告人杨宏、张国成在赌场外围负责望风、引导参赌人员等工作。赌场场地由王永付提供。赌场每天按庄家赢钱的10%抽头渔利。2017年3月28日凌晨3时许，合肥市公安局瑶海分局至该赌场，现场查获赌博工具“牌九”1副、白铁皮盒子（“水箱”）1个、抽取的水钱17500元、赌资3150元，并现场抓获参赌人员12人。截至案发，该赌场抽头渔利50万元以上，其中何经发获取违法所得8万余元，王永付、彭立芝分别获取违法所得3万余元，应胜获取违法所得1万余元，杨宏获取违法所得3千余元，张国成获取违法所得1千余元。另查明，2018年4月9日15时许，被告人何经发在亲属的陪同下主动到公安机关投案。2018年6月5日15时许，被告人王永付在亲属的陪同下主动到公安机关投案。2018年6月13日17时许，被告人彭立芝在亲属陪同下主动到公安机关投案。2018年5月22日15时许，被告人应胜在同案人及家属的陪同下主动到公安机关投案。2018年6月1日10时30分许，被告人杨宏在家属的陪同下主动到公安机关投案。2018年6月15日9时许，被告人张国成主动到公安机关投案。本案在一审审理过程中，应胜、杨宏分别退缴违法所得1万元、3千元。原判认定上述事实，有下列经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实的证据证实：1、户籍信息证实，何经发、王永付、彭立芝、应胜、杨宏、张国成犯罪时已成年等身份信息。2、归案经过证实，2018年4月9日15时许，何经发在亲属的陪同下主动到公安机关投案。2018年6月5日15时许，王永付在亲属的陪同下主动到公安机关投案。2018年6月13日17时许，彭立芝在亲属陪同下主动到公安机关投案。2018年5月22日15时许，应胜在同案人及家属的陪同下主动到公安机关投案。2018年6月1日10时30分许，杨宏在家属的陪同下主动到公安机关投案。2018年6月15日9时许，张国成主动到公安机关投案。3、查询证明、行政处罚决定书、刑事判决书、离监犯综合信息表证实，张国成因犯强奸罪于2009年8月14日被合肥市瑶海区人民法院判处有期徒刑三年六个月，2012年4月9日释放；因赌博于2014年6月9日被合肥市公安局瑶海分局决定行政拘留五日。何经发、王永付、彭立芝、应胜、杨宏无前科、劣迹。4、行政处罚决定书、起诉书证实，同案人阮广余、汤震已另案起诉。参与赌场赌博的违法行为人徐某、林某、胡某1、任某、武某、王某2已被行政处罚。5、检查笔录、现场截图及照片、证据保全决定书、证据保全清单、收缴收据、缴款书证实，公安机关于2017年3月28日3时许对位于合肥市瑶海区郎溪路与明皇路交口东北角简易房内的涉案赌场予以检查，当场扣押了赌博工具“牌九”1副、白铁皮盒子（“水箱”1个）抽取的水钱17500元、赌资3150元等，并现场抓获参赌人员12人。6、辨认笔录证实，证人王某1分别从12张不同男女照片中，辨认出彭立芝就是赌场开设期间，每天在涉案赌场散场后与老板及工作人员见面的“彭姐”、应胜就是在涉案赌场内工作的“二宝”；证人王某2分别从12张不同男性照片中，辨认出杨宏就是在涉案赌场从事“望风”的人、应胜就是在涉案赌场内负责保管“水钱”的人；证人徐某从12张不同男性照片中辨认出应胜就是在涉案赌场负责的人；汤震分别从12张不同男女照片中辨认出彭立芝就是涉案赌场的股东之一、应胜就是在涉案赌场内负责保管“水钱”的人；证人胡某1从10张不同男女照片中辨认出王永付是涉案赌场的负责人之一、彭立芝就是涉案赌场负责人之一、应胜是涉案赌场负责拿水钱和赌具的人；何经发分别从10张不同男女照片中辨认出王永付、阮广余、杨宏、彭立芝、应胜等人；杨宏分别从10张不同男女照片中辨认出彭立芝、何经发、王永付等人；王永付分别从10张不同男女照片中辨认出彭立芝、何经发等人；张国成分别从10张不同男女照片中辨认出彭立芝、王永付、何经发等人；同案人阮广余从10张不同男性照片中辨认出张国成是负责望风的“老张”；同案人汤震从10张不同男性照片中辨认出张国成；同案人陈庆宏从10张不同男性照片中辨认出张国成是在涉案赌场外围负责望风的“老张”。7、证人胡某1的证言证实，2017年3月28日凌晨3时许，公安机关在合肥市瑶海区明皇路与郎溪路交口东北角的一个简易房内查获了一个赌场，该简易房是王永付（又称“四哥”）建的，王永付也是赌场的股东之一。赌场的股东有王永付、“发哥”、“黑哥”、陈庆宏、彭立芝（又称“彭姐”）、一个负责收“水钱”的人（经辨认为被告人应胜）及杨宏，望风的是一个老头子，叫老张。赌场主要由“黑哥”、“发哥”、陈庆宏等人负责，定期交钱给王永付和彭立芝，赌场最低押注100元，最大听说能押1万元。案发时，她参与了“护场子”（赌博吸引人气），后被警察查获了。8、证人王某2的证言证实，2017年3月27日晚上时，他在赌场帮别人看堆时被警察查获。该赌场老板分别“发哥”、“黑哥”（经辨认为同案人阮广余）和“胖姐”（经辨认为被告人彭立芝），“胖姐”提供场地，给赌客发出场费的是“老陈”（经辨认为同案人陈庆宏），负责赌具的是“三宝”（经辨认为被告人应胜），望风的是“老杨”（经辨认为被告人杨宏）和“老张”。赌场开设了有一个多月，用“推牌九”的方式赌博，每把最少押注100元，大押有500元、1000元的。庄家赢钱了从中抽取赢的钱数的10%作为“水钱”。他在赌场帮庄家看堆，庄家赢钱时，他从中拿100元的好处费。9、证人徐某的证言证实，他是开黑出租车的，2017年3月28日凌晨，他拉人到合肥市郎溪路与明皇路交口附近民房内的赌场赌博，期间他也赌了两把，是用“推牌九”的方式赌博的，当时赌场内有二三十人，参与赌博的有一二十人，后赌场被警察查获。赌场内有一个“黑哥”（经指认为同案人阮广余）是老板，一个叫应胜的人负责赌场内的秩序。10、证人任某的证言证实，她曾经在合肥市郎溪路与明皇路交口附近一民房内赌钱。2017年3月27日凌晨1点时，该赌场有三四十人在里面赌钱。次日凌晨2点左右，该赌场有二三十人在里面赌钱，赌场是用“牌九”作为工具进行赌博的，赌场最小每把押100元，看别人最大的押了2000元。案发当晚，她被公安机关扣押了2090元赌资。赌场有收“水钱”的和望风的人。11、证人武某的证言证实，2017年3月28日凌晨2点左右，她到郎溪路与明皇路交口东北角民房去打“牌九”，当时赌场内有25人左右，赌场最小下注100元。案发时，她被扣押了赌资295元。赌场内有负责“抽水”和望风的。12、证人林某的证言证实，2017年3月28日凌晨2点多，他和别人一起到合肥市明皇路与郎溪路交口的民房赌博被查获，当时赌场有三四十人，几乎都参赌了。赌场抽庄家赢钱的10%作“水钱”。13、证人王某3的证言证实，2017年3月28日凌晨1点多，她和张某到合肥市明皇路和郎溪路交口的牌九场，之前她也去过。“牌九”场一般有十几至四五十人在参赌，赌资大的时候，桌面上有三四千元的输赢。赌场内有一个女的收庄家的“水钱”，“水钱”按庄家赢钱的10%抽取，放在铁皮箱内。14、证人李某的证言证实，2017年3月28日凌晨3点左右，他到郎溪路与明皇路的赌场去接赌博的朋友。他听说赌场是一个叫“黑哥”的人和别人合伙开的。15、证人王某4的证言证实，2017年3月28日凌晨2点左右，他到合肥市瑶海区郎溪路与明皇路交口东北角民房的赌场，被警察查获，并扣押了1100元。当时赌场有三四十人，参与赌博的有一二十人，他们是以“牌九”的方式进行赌博的，赌场有2个望风的人。“应三宝”原名叫应胜。16、证人张某的证言证实，他经常开车帮王某3到赌场要钱，案发时，他每天晚上带王某3到合肥市瑶海区郎溪路与明皇路交口的简易房内的赌场找人要钱，该赌场以“推牌九”的方式赌博，场面上有两三千元的输赢，里面最少有十几个人至四五十人不等。赌场收庄家10%的水钱。17、证人王某1的证言证实，她于2017年3月27日晚上12点左右到合肥市郎溪路与明皇路交口东北角的一民房的“牌九”场去。当时一个老头在望风，次日凌晨，赌场有20多人。赌场有老板“黑哥”，发出场费的陈庆宏，场子结束时就会出现的“彭姐”，拿赌具的“三宝”，负责“抽水”的一个女子。经辨认，“彭姐”是彭立芝，“黑哥”是阮广余，“三宝”是应胜。18、证人王某5的证言证实，2017年3月28日凌晨1点左右，他到合肥市瑶海区郎溪路与明皇路交口东北角的赌场去找自己在那赌博的女朋友任某。当时赌场里有二三十人，赌场是以“牌九”的方式进行赌博的。他听说“黑子”是老板，有一个女的在收“水钱”，水箱就放在赌桌上，后被警察查获了。19、证人胡某2的证言证实，2017年3月28日凌晨1点左右，他和朋友去位于合肥市郎溪路高架桥入口附近民房的赌场，当时赌场有二三十人。该赌场是以“牌九”的方式进行赌博的，有人收“水钱”，水箱一直放在赌桌上的。20、同案人阮广余的供述证实，2017年3月份左右，他和“发哥”（就是何经发）、彭立芝、“王老四”（就是王永付）4人在合肥市瑶海区明皇路与郎溪路交口一简易房开设赌场，搞了二三十天后被警察查获。他们都负责招呼人到场子里面赌博，他们4人除去开销后分收“水钱”。赌场的场地是“王老四”提供的，开始“水钱”是平均分，后来因王永付和彭立芝管的事情少些，就约定每天给彭立芝和王永付共2000元，剩下的“水钱”他和“发哥”平均分。赌场有2人负责望风，一个是杨宏，另一个是“王老四”安排的老人家“老张”。场子里面负责看“水箱”，收“水钱”是“三宝”（就是应胜）和“二嫂”，望风的、看场子的和收“水钱”的没有固定工资，每次每人给两三百元，如果“水钱”收多了，会多给几百元。他们也会拿一些钱给参赌人员当车费，基本上是50-100元。赌场开始能“抽水”一两万元，后来人多了，能抽个三四万元，最多的时候有五万多元，除去费用，他每晚能分个三五千元，共获利10万元左右。他每晚给应胜200元，赢钱时，再给二三百元的“喜面钱”，每晚给“老张”和杨宏每人200元，有时多给100元。21、同案人汤震的供述证实，他在“黑哥”开设的赌场负责“看堆”。2017年3月27日晚11点左右，他到了合肥市瑶海区郎溪路与明皇路交口的赌场，开始赌场有十几个人，后来有二三十人。赌场有3人望风，分别在郎溪路与明皇路交口、进入场子第一转弯处、靠近场子门口各1人。赌场利用“牌九”赌博，最少下注100元。他每天获取利益在1000元左右。赌场开始是“王老四”（王永付）和“彭姐”（彭立芝）两人开的，后来“王老四”和“彭姐”又和“黑哥”（阮广余）、“发哥”（何经发）一起重新把场子搞起来的，“王老四”和“彭姐”每天散场的时候分点钱，“彭姐”基本上天天都在，也喊人过来赌博。赌场有个女的叫“二嫂”负责抽水。案发时，水箱就放在赌博桌上，被警察查获了，里面有17500元。赌场平时正常能抽水二三万块钱，最少的时候万把块钱。“三宝”（应胜）是“黑哥”带过去的，平时帮“黑哥”开车，保管“水钱”，送牌九，工资应该是每天200元，“王老四”找张国成在场子外面望风及指挥车辆，有时打扫卫生，工资每天也是200元，打扫卫生就多给100元。22、同案人陈庆宏的供述证实，合肥市瑶海区明皇路与郎溪路交口的赌场以前是“王老四”（王永付）开的，场地也是“王老四”的，彭立芝也经常在赌场结束的时候过来。后来“黑哥”（阮广余）过来，让他过去发“水钱”，发出场费。应胜在场子里负责拿牌九，保管“水钱”。望风的有“老张”（张国成）、杨宏，还有一个“二嫂”负责收“水钱”，抽水按庄家赢钱的10%。“发哥”（何经发）也是老板之一，和“黑哥”一起分“水钱”。案发时场子里有四五十人，赌场已经开了二十多天了。23、被告人何经发的供述证实，2017年3月份，他和阮广余、“王老四”（王永付）在合肥市瑶海区明皇路与郎溪路交口的简易房开设赌场，场地是“王老四”提供的，平常他们3人负责拉人过来赌，阮广余负责管理，他们自己也在赌场赌博，三人分收“水钱”，“水钱”放在一个白铁皮的“水箱”里，按庄家赢钱的10%收取，等场子结束，除去开销后，商量分成。他们和“王老四”、“彭姐”之间没有签订协议，后来约定每天给“彭姐”和“王老四”共2000元。开销包括出场费、吃饭的费用、望风、看场子和收“水钱”的人员工资。望风的有2人，收“水钱”的是一个女子，汤震负责看场子及收“水钱”，陈庆宏负责发出场费，“三宝”（应胜）平时帮阮广余做事情，拿东西，帮忙“看堆”，有时也望望风。开始他每天能拿2000-3000元，后来好点的时候，每晚能拿到5000元，他一共获利在七八万元左右。赌场利用“牌九”进行赌博，上半夜下注的数额较小，下半夜数额较大。24、被告人王永付的供述证实，2017年3月初，“黑哥”（经指认为阮广余）给他打电话，要在合肥市明皇路那边开赌场，让他去做股东，他去了2次，“黑哥”共给他8000元“水钱”，该赌场的“水钱”是放在一个白铁皮的“水箱”，一个50岁左右的女的站在“水箱”边上。合肥市瑶海区明皇路与郎溪路交口简易房内的赌场是“黑哥”和何经发开的，后“黑哥”说他不去，就每晚给2000元给彭立芝，彭立芝也告诉他每天每晚结束后，“黑哥”给她2000元，他也同意了。25、被告人彭立芝的供述证实，合肥市瑶海区明皇路与郎溪路交口简易房内的赌场开始是“王老四”搞的，后来“黑哥”（经指认为阮广余）、“发哥”（经指认为何经发）过来搞牌九场。她和“王老四”是男女朋友，她每次都是凌晨三四点钟去赌场，去了之后“黑哥”会给她“王老四”场地费，她每次都把钱交给“王老四”，“王老四”也收下了，有时是1000元，有时是500元，王老四也给她留过200元。赌场有一个叫“老张”（经指认为张国成）在望风，“二嫂”负责收“水钱”，“水钱”按庄家赢钱的10%收取，汤震是赌场的管理人员，陈庆宏负责发出场费，应胜拿牌九往赌场送，负责保管“水钱”，帮“黑哥”开车子。26、被告人应胜的供述证实，他跟着阮广余在合肥市瑶海区明皇路与郎溪路交口简易房内的赌场里保管“水钱”，一晚上的“水钱”有两三万元，也有三四万的，最多能达到六万多，按庄家赢钱的10%抽取，“水钱”放在白铁皮箱做的“水箱”里，有一个五十岁左右的女子“二嫂”看管。他知道的赌场老板有阮广余和何经发，他们和陈庆宏、“彭姐”负责经营，“王老四”提供场地，他们付钱给“王老四”。有3人在外面望风，陈庆宏负责发出场费。他们的工资为每天200元，案发时，他共获利10000多元。赌场利用“牌九”进行赌博的，最小下注为一两百，最大下注为2000元。彭立芝经常到场子里面去，每天结束后，阮广余都会拿出2000元给彭立芝。27、被告人杨宏的供述证实，他通过陈庆宏介绍到郎溪路与明皇路交口东北角的赌场值班望风，共干了十几天，值班费用由陈庆宏和“二宝”发给他，每次200元，有时150元，他共拿了3000元左右，望风的除了他，还有一个“老张”。赌场的老板有“黑哥”、“发哥”、“王老四”和“彭姐”。赌场利用“牌九”的方式进行赌博。28、被告人张国成的供述证实，2017年3月份开设在合肥市瑶海区明皇路与郎溪路交口简易房的赌场里有“黑哥”、“发哥”、陈庆宏和一个淮南人，还有一个“彭姐”。“彭姐”经常去，基本上都是下半夜场子快结束的时候去，“彭姐”和“王老四”是情人关系。他是通过“王老四”（王永付）去赌场的，在赌场外面看车，指挥停车，注意有没有警车和警察过去，还有如果有人到赌场赌博，他引导一下路，带到赌场去。他干了七八天，每晚拿一二百元，共拿了七八百元，赌场每晚参赌人员从十几人到三四十人，不固定。原审法院认为：被告人何经发、王永付、彭立芝、应胜、杨宏、张国成等人以营利为目的，在王永付提供的简易房内招揽参赌人员进行赌博活动，妨害社会管理秩序，获取违法所得50余万元，其行为已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，被告人何经发、王永付、彭立芝积极实施犯罪，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，但王永付、彭立芝虽所起作用相对较小；被告人应胜、杨宏、张国成起次要作用，是从犯，依法应从轻或者减轻处罚。被告人何经发、王永付、彭立芝、应胜、杨宏、张国成案发后主动到公安机关投案，何经发、应胜、杨宏、张国成如实供述全部犯罪事实，王永付、彭国芝如实供述主要犯罪事实，均是自首，依法可从轻或者减轻处罚。被告人张国成曾因强奸罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑的开设赌场罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人应胜、杨宏有悔罪表现，且适用缓刑没有再犯罪的危险，依法可宣告缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十七条第一款，第六十五条，第六十四条，第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人何经发犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。二、被告人王永付犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。三、被告人彭立芝犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。四、被告人应胜犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币一万元。五、被告人杨宏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币三千元。六、被告人张国成犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一千元。七、供犯罪所用的赌博工具“牌九”一副、白铁皮盒子一个、赃款人民币一万七千五百元、赌资人民币三千一百五十元、被告人应胜退缴的违法所得人民币一万元、被告人杨宏退缴的违法所得人民币三千元，均予以没收。对被告人何经发违法所得人民币八万元、被告人王永付违法所得三万元、被告人彭立芝违法所得人民币三万元、被告人张国成违法所得人民币一千元，继续予以追缴。原审被告人何经发上诉提出：1、一审判决认定其构成开设赌场罪不当，应构成赌博罪。2、其是在阮广余等人开设赌场十余天后才加入涉案赌场的，不应对全部违法所得50万元承担责任。3、一审判决认定其非法获利8万余元证据不足。4、其在开设赌场的共同犯罪中地位较低，参与时间较短，不属于“情节严重”。5、一审判决量刑过重。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。原审被告人王永付上诉提出：一审判决未充分考虑其量刑情节，量刑过重，可适用缓刑。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。原审被告人彭立芝上诉提出：一审判决量刑过重。二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审举证、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。针对上诉人何经发及其辩护人、王永付及其辩护人、彭立芝的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于上诉人何经发及其辩护人提出原判认定何经发构成开设赌场罪不当，应构成赌博罪的上诉理由、辩护意见。经查，开设赌场罪是指开设赌场的行为，赌博罪是指以营利为目的，聚众赌博、以赌博为业的行为。两者的区别在于，从对赌博行为的控制力来看，开设赌场罪的行为人处于中心地位，对赌场的经营具有绝对的控制力，赌博方式和规则也由其确定，而赌博罪具有临时聚合性，行为人与其他参赌人员处于平等地位，赌博方式和规则由参赌人员共同商定；从组织的严密性来看，开设赌场罪的行为人内部有严密的组织和明确的分工，而赌博罪的行为人没有明确的分工，除组织人员外，与其他参赌人员没有区别，也一同参赌；从犯罪场所的职能稳定性来看，开设赌场罪的场所吸引赌博人员的功能更加稳定，持续时间也较长。本案中，何经发、王永付、彭立芝伙同他人共同在由王永付提供的固定场所内以“推牌九”的方式开设赌场，并雇佣汤震、陈庆宏、应胜等人在赌场内负责为庄家看堆、帮忙“抽水”、收取“水钱”、发出场费等工作，雇佣杨宏、张国成等人在赌场外围负责望风、引导参赌人员等工作，有组织性地为开设赌场提供服务和物质便利，保证开设赌场活动的顺利进行。何经发的行为符合开设赌场罪的构成要件，依法构成开设赌场罪。故何经发及其辩护人此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。2、关于上诉人何经发及其辩护人提出何经发是在阮广余等人开设赌场十余天后才加入涉案赌场的，不应对全部违法所得50万元承担责任的上诉理由、辩护意见。在案证据证实，涉案赌场由何经发伙同他人共同开设，何经发与他人成立开设赌场罪的共同犯罪，且属主犯，应对其所参与的全部犯罪承担责任。故何经发及其辩护人此节上诉理由不能成立，本院不予采纳。3、关于上诉人何经发及其辩护人提出原判认定何经发非法获利8万余元事实不清、证据不足的上诉理由、辩护意见。经查，原判根据何经发、阮广余等人的供述，采取有利于被告人的原则就低认定何经发非法获利8万余元，并无不当。故何经发及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。4、关于上诉人何经发及其辩护人提出何经发不属于开设赌场罪“情节严重”的上诉理由、辩护意见。经查，何经发、王永付、彭立芝等人开设赌场违法所得累计50万余元，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“情节严重”。故何经发及其辩护人此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。5、关于上诉人何经发及其辩护人、王永付及其辩护人、彭立芝提出原判量刑过重的上诉理由、辩护意见。经查，原判根据何经发、王永付、彭立芝犯罪的事实、性质和对社会的危害程度在法定刑幅度内对其判处刑罚，对其自首等从轻处罚情节已予充分考虑，体现了刑法的罪责刑相适应原则，量刑并无不当。何经发、王永付、彭立芝开设赌场情节严重，且均是主犯，不属于犯罪情节较轻，不符合宣告缓刑条件，不宜宣告缓刑。故何经发及其辩护人、王永付及其辩护人、彭立芝此节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人何经发、王永付、彭立芝及原审被告人应胜、杨宏、张国成开设赌场，违法所得累计50万余元，妨害社会管理秩序，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。在共同犯罪中，上诉人何经发、王永付、彭立芝积极主动实施犯罪，起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚，但王永付、彭立芝虽所起作用相对较小；原审被告人应胜、杨宏、张国成起次要作用，是从犯，依法应减轻处罚。上诉人何经发、王永付、彭立芝及原审被告人应胜、杨宏、张国成案发后主动到公安机关投案，何经发、应胜、杨宏、张国成如实供述全部犯罪事实，王永付、彭国芝如实供述主要犯罪事实，均是自首，依法可从轻处罚。原审被告人张国成曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的开设赌场罪，是累犯，依法应从重处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 杨 林审判员 胡宏林审判员 沈 昊二〇一九年七月五日法官助理汤中杰书记员韦红艳附：本裁定适用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。