重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4807号上诉人（原审被告)：黄学德，男，汉族，1965年2月18日出生，住重庆市潼南县。委托代理人：唐志强，重庆法洋律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审原告）：重庆市成渝电器有限公司，住所地重庆市江津区双福街道创业路**津酒标准厂房**，统一社会信用代码915001157365790781。法定代表人：陈玲，总经理。上诉人黄学德与被上诉人重庆市成渝电器有限公司（下称成渝公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初4110号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。黄学德上诉请求：撤销重庆市江津区人民法院（2018）渝0116民初4110号民事判决，并改判或发生重审。事实和理由：上诉人与被上诉人劳动关系建立时间错误，证据采信不当。一审严重违反法定程序。上诉人有新证据证明2007年5月-2014年10月期间双方存在劳动关系。成渝公司答辩称，1.我公司没有渝AE***这辆车。我方确实是向上诉人购买过驾驶证分数，用于公司车辆的违章处理，因为货车违章通常很多，在长寿法院2017年11月20日的庭审笔录中（159页），上诉人证实其在我司驾驶车辆期间只要摄像头没有拍到其面貌都是公司找人来扣分，我方有证据证明我司有向外购分处理违章的记录。2.上诉人所说的5名证人均不能证实与我司存在关系，其中三人的庭审笔录与之前的调查记录说辞矛盾。3.上诉人提供的交通规费专用收据及缴纳证、车辆保险卡、保险标志牌、质量保证书、环保检验合格等证件，均显示与上诉人无关联性，是属于车主的随车辆保管，是车辆出行的必须物件。且这些物件是零碎的，是因为车辆经过多个驾驶员驾驶过，所以一些过期的物件有的保留，有的遗失，足以证明是上诉人临时收集的。4.驾驶员诚信考核列表以及驾驶员职业登记表是由上诉人提交的证据，既然将其举证，就是对上面的信息真实性予以认可。成渝公司一审法院起诉请求:成渝公司不支付黄学德：1.经济补偿金27880元；2.失业保险待遇损失18900元。二项合计46780元。一审法院认定事实：2015年3月1日，双方签订《劳动合同书》，约定黄学德从事驾驶员岗位工作，合同期限为2015年3月1日至2018年2月28日；同时，黄学德在《申明》上签字，其内容为“本人黄学德自愿放弃贵公司购买养老保险，而以工资的形式发放我本人。”2016年10月10日，双方签订《劳动合同书》，约定合同期限为2016年9月1日至2017年1月15日。工作期间，黄学德以个人身份参加了社会基本养老保险。2017年3月30日，重庆市长寿区公安局新市派出所出具《关于2017年2月14日成渝电器有限公司职工黄学德与该厂发生纠纷一事情况说明》，载明双方于2017年2月14日因清点数量、养老保险发生争议，黄学德称不干了，要求辞职；成渝公司要求黄学德交出车钥匙及相关证件等。2017年4月11日，重庆市长寿区公安局新市派出所出具《新市所民警浩源门厂处警情况说明》，载明双方因清点数量发生争议，黄学德罢工不出车，成渝公司要求其交出车钥匙及相关证件等。2018年1月23日，黄学德以成渝公司未依法缴纳社会保险费为由向成渝公司邮寄《解除劳动合同通知书》。2018年2月9日，黄学德向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求成渝公司支付经济补偿金、失业保险待遇损失等。仲裁委裁决成渝公司支付黄学德经济补偿金27880元、失业保险待遇损失18900元。黄学德系城镇户口。另查明：黄学德于2017年3月10日就本案争议事实向重庆市长寿区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁；于2017年7月6日向重庆市长寿区人民法院起诉后又撤诉。在该院审理中，黄学德提交了重庆市道路运输驾驶员诚信考核表、诚信考核信息列表、交通规费专用收据、机动车综合查询记录等证据，并申请证人出庭作证，但证人均不能证实其与成渝公司存在关系。审理中，黄学德提供的证据包括在2009年6月17日至2016年7月19日期间的机动车综合查询记录，其中黄学德在2010年10月20日驾驶渝AE***号货车违章被行政处罚；在2009年6月17日、2009年11月16日、2010年4月13日、2010年11月1日、2010年12月18日、2012年10月23日、2012年12月25日、2013年4月28日、2014年11月26日等驾驶成渝公司的渝A***、渝B***车辆因交通违章被行政处罚，成渝公司对查询记录的真实性没有异议；重庆市公安局江北区分局交通巡逻警察支队违法停车告知单，载明渝AE***号车辆违章停放被处罚；2011年至2016年的重庆市道路运输驾驶员诚信考核表，载明黄学德的工作单位为成渝公司及执业情况，其中2014年12月1日至2016年的考核表加盖了成渝公司的印章，成渝公司予以认可，其余的因未加盖印章，成渝公司不予认可；诚信考核信息列表，载明黄学德在2011年10月15日至2012年10月14日期间的服务单位为重庆正阳客货运输有限公司；在2013年10月15日至2014年10月14日期间的服务单位为周光友，黄学德认为成渝公司将渝AE***号车辆挂靠重庆正阳客货运输有限公司经营；成渝公司认可该表，称黄学德在2011年10月15日至2012年10月14日及2013年10月15日至2014年10月14日期间未在成渝公司上班；2007年6月1日至2008年12月31日期间部分交通规费专用收据、2007年11月20日至2008年11月20日期间部分重庆市公路运输管理费缴讫证，显示渝AE***号货车的车辆所有人为重庆正阳客货运输有限公司；中国平安保险公司的机动车辆保险证，载明号牌为渝AE***的车辆被保险人为成渝公司，保险期限为2008年8月6日至2009年8月5日；太平洋保险公司的保险证、神行车保服务卡以及部分环保检验合格标志、质量保证卡等其他证据。成渝公司提供了黄学德签字的《工资表》，其每月工资中包含880元社会保险费。双方认可于2017年2月14日解除劳动关系。一审法院认为,关于支付经济补偿金的问题。其一、关于谁提出解除劳动关系的问题。首先，长寿区人民法院的庭审记录不能证明成渝公司解除了与黄学德的劳动关系，黄学德虽称成渝公司法定代表人陈玲的父亲陈晓渝叫其辞职，但其未举证证明陈晓渝的行为是代表成渝公司的行为及其行为本身的存在；同时，黄学德在该庭审记录中一会陈述是陈晓渝叫其辞职，一会陈述“我做不下来，你就辞退我”；在审理中，成渝公司称黄学德口头辞职，没有叫黄学德辞职，黄学德称成渝公司叫其辞职，黄学德同意辞职，双方达成口头协议解除的劳动关系，因此，无论是长寿区人民法院的庭审记录还是双方在庭审中的陈述均无法证明是谁提出的解除劳动关系；其次，原、被告均提交了重庆市长寿区公安局新市派出所提供的《情况说明》，双方提交的《情况说明》在内容上虽不完全一致，但结合双方在该派出所协调纠纷的视频资料，可以证明双方是因清点货物数量和参加社会保险而发生纠纷；第三、原、被告认可于2017年2月14日解除了劳动关系，黄学德在2017年2月14日以后未再上班的行为应为辞职，但结合黄学德在辞职前因清点货物数量和参加社会保险与成渝公司发生纠纷，故认定黄学德辞职的原因包括成渝公司未为其依法参加社会保险，属被动辞职；而用人单位为职工参保是其法定义务，黄学德虽以个人名义参加了基本养老保险，但成渝公司并不能因此免除为黄学德参加其他社会保险的义务，否则，若黄学德出现工伤、医疗和失业等情形时，无法获得社会保险制度的保障，有违《中华人民共和国社会保险法》的相关规定，因此，黄学德放弃参保的“申明”不具有法律效力，其被动辞职行为应视为黄学德以成渝公司未依法为其参加社会保险而向成渝公司提出解除劳动关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，黄学德请求成渝公司支付经济补偿金的理由成立，予以支持。其二、关于黄学德参加工作时间。第一、原、被告于2015年3月1日签订劳动合同，双方认可于2017年2月14日解除劳动合同，证明双方在2015年3月1日至2017年2月14日期间存在劳动关系；第二、2014年12月1日至2016年的重庆市道路运输驾驶员诚信考核表载明黄学德的工作单位为成渝公司及执业情况，并加盖了成渝公司的印章，证明双方在2014年12月1日至2017年2月14日期间存在劳动关系；第三、黄学德提交的诚信考核信息列表证明其在2011年10月15日至2012年10月14日期间的服务单位为重庆正阳客货运输有限公司；在2013年10月15日至2014年10月14日期间的服务单位为周光友；提交的2007年6月1日至2008年12月31日期间部分交通规费专用收据、2007年11月20日至2008年11月20日期间部分重庆市公路运输管理费缴讫证显示渝AE***号货车的车辆所有人为重庆正阳客货运输有限公司，虽黄学德还提交了保险证、保险服务卡、环保检验合格标志及质量保证卡等证据，但上述证据均不能证明黄学德为成渝公司驾驶车辆，也不能证明成渝公司将车辆挂靠在其他单位或个人。因此，黄学德没有证据证明其在2007年6月1日至2014年10月14日期间连续在成渝公司工作，根据黄学德提交的诚信考核信息列表可以证明其从2014年10月15日起连续在成渝公司工作至2017年2月14日解除劳动合同，黄学德主张从2007年5月起一直与成渝公司存在劳动关系缺乏证据，不予支持。其三、关于黄学德的工资标准问题。成渝公司提供的黄学德签字的《工资表》能够证明黄学德解除劳动合同前12个月的月平均工资为3668元，其中含社会保险费880元/月，因社会保险费不属工资范围，故黄学德的平均工资应为2788元（3668元/月-880元/月）。因此，依据以上事实和证据，成渝公司应支付黄学德经济补偿金6970元（2.5个月×2788元/月）。黄学德超过该金额部分的请求，不予支持。成渝公司不支付黄学德经济补偿金的理由不能成立，不予采纳。关于支付失业保险待遇损失18900元的问题。黄学德以成渝公司未为其参加社会保险为由解除与成渝公司的劳动关系，属非因本人意愿中断就业，依据《失业保险条例》第十四条的规定，黄学德可以领取失业保险金，但成渝公司未为黄学德参加失业保险，导致其无法领取失业保险金并给其造成损失，故应赔偿黄学德失业保险待遇损失7560元（1050元/月×6个月×120%），黄学德超过该金额部分的请求，不予支持。成渝公司不支付黄学德失业保险待遇损失的理由不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、重庆市成渝电器有限公司在本判决生效后五日内支付黄学德经济补偿金6970元；二、重庆市成渝电器有限公司在本判决生效后五日内支付黄学德失业保险待遇损失7560元。案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市成渝电器有限公司负担。二审中，黄学德举示了《律师调查笔录》2份、《重庆市成渝电器有限公司2014年俊美特电风扇价格表（3月10日暂定价）》一份、证人钱天成证言一份，经庭审质证，成渝公司的质证意见为：对证据1的意见为阳学东、周爱东没有证据证明与我司存在关系，其次周爱东的调查笔录称其2014年一直在我司工作，但是上诉人以前称周爱东是在2014年5、6月在我司工作，这点是相互冲突的，对该两份笔录不认可；对证据2《重庆市成渝电器有限公司2014年俊美特电风扇价格表（3月10日暂定价）》真实性认可，但不认可其证明目的，因为上诉人作为驾驶员，是不可能保管该表的，应该是一直放在车上，上诉人拿到的。对证人证言不予质证。本院认为，黄学德举示的证据1不符合证据规则相关法律规定，本院不予采信、证据2、3与本案不具有关联性，本院依法不予采信。二审查明的事实与原审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为，根据上诉人上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人的争议焦点为：2007年5月-2014年10月期间成渝公司与黄学德是否存在劳动关系。现评判如下：黄学德虽主张其与成渝公司自2007年5月至2014年10月期间存在劳动关系，并举示了诚信考核信息列表、机动车综合查询记录、证人证言等证据予以证明其主张，但根据本案查明事实可知，黄学德举示的上述证据并不能充分证明其在2007年5月至2014年10月期间为成渝公司提供了劳动，亦不能证明双方在此期间存在劳动关系，黄学德应当承担举证不能的法律后果，故一审作出的2007年5月-2014年10月期间成渝公司与黄学德不存在劳动关系的认定并无不当，本院依法予以维持。综上，上诉人黄学德的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黄学德负担。本判决为终审判决。审 判 长 王伯文审 判 员 刘恋砚审 判 员 申 威二〇一九年七月三十一日法官助理 李家兴书 记 员 陈军杰