广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终1474号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）柯某，女，1987年10月18日出生，汉族，高中文化，户籍地址广东省揭阳市揭**。因本案于2018年3月21日被羁押，次日被刑事拘留，2018年4月17日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。辩护人盛某琥，广东某某律师事务所律师。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人柯某犯职务侵占罪一案，于2019年3月15日作出（2018）粤0307刑初3742号刑事判决。宣判后，原审被告人柯某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，查阅上诉人的上诉理由，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：2016年6月至2017年4月，被告人柯某在担任深圳市爱美赞电子商务有限公司（以下称爱美赞公司）销售主管期间，利用与深圳市派宝科技有限公司（以下称派宝公司）对接开展销售业务的职务便利，以爱美赞公司银行账户出问题、财务人员请假为由，陆续让派宝公司采购人员将货款直接转至其个人支付宝账户或个人的广发银行账户。私收货款后，被告人柯某只上交部分货款给爱美赞公司。2018年3月21日，公安机关在深圳市龙岗区平湖街道景林新村1巷抓获被告人柯某。经深圳市司法会计鉴定中心审计，自2016年6月至2017年4月，派宝公司共支付给柯某的个人账户的货款金额为7861040.5元；截至2017年5月19日，柯某本人及其亲友通过支付宝、银行转账、微信转账等已经归还公司的金额合计7107427.44元；柯某尚有753613.06元货款未归还给爱美赞公司。另查，2019年1月4日，爱美赞公司出具一份收据，证实收到被告人柯某退赔10.2万元。原判认定上述事实的证据有：1.书证：受案登记表、立案决定书、身份信息、违法犯罪经历比对报告、抓获经过、收据等。2.证人证言：蔡某、陈某凡等人的证言。3.被害人陈述：被害人林某的陈述。4.被告人的供述与辩解：被告人柯某的供述。5.鉴定意见：深圳市司法会计鉴定中心专项审计报告。6.辨认笔录：辨认笔录。7.电子数据：光碟2张等。原判认为，被告人柯某利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪。关于被告人柯某是否构成自首的问题，经查，被告人在被害单位发现其涉嫌职务侵占后向公司负责人承认了职务侵占的事实，并承诺于2017年5月15日之前还清所侵占的款项，其目的是让被害单位先不要报案，给其时间还款，可见被告人柯某向公司负责人承认犯罪事实的目的并非是向司法机关投案，而是争取机会还款，最终被害单位不报案。而且在还款期限届满后，被告人未还清款项，被害单位于2018年1月15日报案，被告人并未主动到司法机关投案，而是在2018年3月21日被民警抓获归案。综上所述，被告人并不具有自动投案的意愿和自动投案的行为，不构成自首。鉴于被告人柯某案发前及到案后，均如实供述自己的犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。辩护人提出侵占数额应当扣除被告人退赔的10.2万元的辩护意见，没有法律依据，本院不予采纳。鉴于被告人有退赔的情节，可对被告人从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人柯某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年六个月。二、责令被告人柯某退赔被害单位深圳市爱美赞电子商务有限公司损失人民币651613.06元。宣判后，原审被告人柯某不服，提出上诉，认为原判量刑过重。主要理由为：1.原判认定原审被告人柯梅不构成自首，判定不当，请求二审法院认定自首。2.原审被告人柯梅是初犯，认罪认罚并悔罪，有积极退赃的行为，到案后主动坦白犯罪事实，家庭有实际困难，请求二审从轻处罚。其辩护人的辩护意见主旨与上诉理由基本相同，主要强调上诉人向所在单位投案，并出具“自认书”的行为符合《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项关于“自动投案”的规定，符合自首的精神与立法意图，至于投案动机与目的不影响自首的成立，有其他法院相关案例可以参照。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，所采用证据均经原审庭审举证、质证，经本院审理并未发生变化，本院予以确认。本院认为，上诉人柯某利用职务便利，将本单位的财物非法占为己有，数额较大，其行为已经构成职务侵占罪。鉴于上诉人有退赔的情节，可以从轻处罚。上诉人柯某及其辩护人的主要上诉理由与辩护意见为柯某构成自首。经综合审查全案证据材料，上诉人柯某在被害单位发现其涉嫌职务侵占后向公司负责人承认了职务侵占的事实，并书写了“自认书”承诺：“……综上，我自愿将全部非法侵占款项于2017年5月15日前分批返还公司，并愿意承担因上述问题所引发的一切法律责任，若所有款项未在上述时间内返还完毕或存在拒不履行，隐瞒事实，欺骗，拖延时间等行为，公司可将该案立即移交司法机关”。还款期限届满后，上诉人尚有余款未还清。被害单位负责人即林某陈述：“柯某停止还款后，联系过她，和她见过几次面，她当时说还款还有压力，暂时还不了。后来我们又联系她几次，她都没有还款，我们就不再联系她了”。被害单位遂于2018年1月15日报案。2018年3月21日，公安机关在深圳市龙岗区平湖街道景林新村1巷抓获了柯某。据公安机关出具的抓获经过以及柯某的讯问笔录显示，柯某的现住址为广东省深圳市龙岗区平湖街道天河路90号，未显示其有拒捕行为。此外，上诉人柯某无论是于案发前向被害单位还是案发后向侦查机关，均如实坦白自己的犯罪事实。基于此，本案争议的焦点为上诉人柯某向所在单位投案的动机和目的是否影响其自首之成立。本院认为，从在案证据即柯某向被害单位出具的“自认书”来看，其在坦白职务侵占事实过程中，已表达了在还款的同时“愿意承担因上述问题所引发的一切法律责任”。亦即其愿接受司法处理。虽然其主观目的与动机可能是想争取还款而最终被害单位不报案，但在其未能归还涉案款项时，并未逃匿，被害单位亦能多次与其见面沟通还款事宜及未能按时还款的原由。上诉人柯某亦明知根据其向被害单位出具“自认书”所载“……若所有款项未在上述时间内返还完毕或存在拒不履行，隐瞒事实，欺骗，拖延时间等行为，公司可将该案立即移交司法机关”。即柯某在明知不能按时还款被害单位会将案件移送司法机关的情形下，依抓获经过、劳动合同等相关证据显示，其原供职单位即被害单位与其住所均位于，抓获地亦在，其并未逃匿，且被抓获时亦无拒捕行为，归案后亦如既往如实供述了自己的犯罪事实。综上，上诉人柯某的行为应当符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定及立法精神，至于其向所在单位投案的动机与目的并不影响自首成立。当然，在量刑的从宽幅度上，应当与主动、直接向司法机关投案的情形适当区别对待，乃理所当然。综上，对上诉人及其辩护人的该项上诉理由及辩护意见，予以采纳。鉴于原审已就柯某案发前及到案后的坦白情节已依法适当从轻处罚，故本院在认定上诉人柯某自首情节而对其从宽处罚时，相应考量该情形，在从宽幅度上适当把握。综上所述，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。唯在量刑情节的适用上，认定柯某有自首情节更符合设立自首制度的立法精神与目的，本院予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第六十七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307刑初3742号刑事判决第一项对原审被告人柯某的定罪部分和第二项。二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307刑初3742号刑事判决第一项对原审被告人柯某的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）柯某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月21日起至2020年3月20日止。）本判决为终审判决。审判长 昝  龙  应审判员 李  生  荣审判员 江    慧二〇一九年七月四日书记员 张振权（兼）附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。