广东省梅州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤14民终927号上诉人（原审被告）：张就平。被上诉人（原审原告）：张志远。被上诉人（原审被告）：张平远。上诉人张就平因与被上诉人张志远、张平远合伙协议纠纷一案，不服广东省丰顺县人民法院（2019）粤1423民初31号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张就平上诉请求：1、撤销广东省丰顺县人民法院（2019）粤1423民初31号民事判决；2、抵消张就平与张志远的债务；3、案件受理费由张志远、张平远负担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院对张就平提出的针对张志远的60000元债权认识模糊。张志远在起诉状和庭审陈述事实经过时均提到了要补偿拆迁张就平旧房屋60000元的事实。但是，在张志远提出“如果张就平不参加分房，兄弟补偿60000元给其，如果参与分房，那么张就平也应支付相应的房屋造价，并不是张就平所讲的多还少补”时，一审法院竟然对这笔债权产生模糊认识。试问张就平参与分房抬高了房屋造价或者增加了其他合伙人的负担了吗？是不是因为参加分房就将导致张就平的拆迁补偿价值“缩水”进而需要打折？由此可见，参加分房并不导致张就平60000元拆迁补偿款的灭失和减损，其作为张就平债权的数额始终在那里，是可以作为最后结算房款时进行抵销的项目。张就平之所以要求参加分房，是因为自己作出了巨大让步。当时，大哥张自渴在大家拆旧房子前曾经以80000元的价值卖过一间房子，那间房屋的面积大小和张就平的差不多，地理位置还不如张就平的，房子也比张就平的旧。张就平是看在帮助兄弟的份上才同意以60000元作价给他们的，想要一套房是等价交易，又没有增加哥哥们的负担，完全符合情理。2、一审法院对宅基地的土地价值定位不清导致对房屋整体造价估量不清。一审判决引入“土地价值”的分摊方案是为了给张就平的拆迁费一个“公平”的分摊方案，其实却多出了一个公共费用，打乱了房屋的实际造价。而整体房屋的实际造价应当是957540元+60000=1017540元，然后再分摊到12套房子为每套房84795元。张就平的一套房子也应当从中分摊5000元，然后从价款中扣减算为84759元+1400元+1050元-55000元-24500元=6795元。这才是张就平应当向张志远交付的合情合理的房款。二、一审法院适用法律错误。由于张就平与张志远之间的债务债权关系清楚，本应适用《中华人民共和国合同法》第九十九条“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”的规定，而不是《中华人民共和国民法总则》关于公平原则的规定。综上，请求二审法院在查清事实的基础上依法裁判。张志远辩称：一审判决认定事实清楚，处理恰当，应当予以维持。本院依法按张平远一审提供的有效地址向张平远邮寄送达开庭材料，但被张平远拒收。张志远向一审法院起诉请求：1、判令张平远向张志远支付建房欠款21385元及利息；2、判令张就平向张志远支付建房欠款57745元及利息；3、案件受理费由张平远、张就平负担。一审法院查明，张志远与张平远、张就平以及案外人张志平是兄弟关系。2015年12月底至2016年初，张志远、张志平、张平远、张就平口头协商合伙建房，约定四家人在原有的地方及房屋上拆旧，合建成套房式的房子，并约定由张志远负责打理共同建房事宜。在各家自由申报建房子的套数后（其中张志远申报四套，张志平申报三套，张平远申报三套，张就平申报一套，一共十一套），2016年正月开始拆旧建新。因张志远认为申报的套房数一共是十一套，还有一套的位置，不好处理，其咨询了其他兄弟的意见，大家都不想加套房数，所以张志远又建了一套自己要，总共十二套房。在房屋主体建好后，2016年年底张志远通知张志平、张平远、张就平进行结算，因张平远、张就平未去无法结算。张志远和张志平儿子张育辉（花名“大古”）大约估算下工程结算总价为650000元左右，每套算下来造价为55000元左右，就告知张平远。但后来发现有些账目还没有清算出来，拖欠的工程款项也还没有支付。在2017年中秋节前后，张育辉和张就平到张志远家里结算，算出整个建房款约有960000元，因为张平远拒绝来结算，所以全部人均没有签名。由于四兄弟的建房合同是以张志远的名义与工头甘永洪签订的《建房合同》，2018年5月甘永洪起诉张志远，要求支付建房工程余款84517元，2018年7月24日一审法院判决张志远支付工程款甘永洪84517元。按照张平远、张就平的付款情况，张志远认为张平远、张就平的建房余款没有支付完毕，故向一审法院起诉并提出上述诉讼请求。一审法院另查明，张平远辩称其已自行支付了23000元给包工头甘永洪，这笔钱是其另外两套房上主体自行上墙的，应计算在主体工程造价中。经查，张志远在张平远的付款中加上了这笔23000元，张平远自认支付了200000元给张志远，张志远予以认可。张平远的付款为200000元＋23000元=223000元。张就平辩称合伙建房时有约定合伙建房人要补偿60000元给其，在这60000元的基础上对房屋的造价多还少补。对张就平的辩称，张志远及案外人张育辉认为当时约定的是张就平如果不参与分房，兄弟补偿60000元给其，如果参与分房，那么张就平也应支付相应的房屋造价，并不是张就平所讲的多还少补。张平远在第一次庭审中认为说过要补钱给张就平，但补多少钱其就不清楚，因为说到这个的时候其已经离开了。在随后的询问笔录中其认为是要补30000元给张就平。张就平自认支付了24500元给张志远，张志远亦予以认可。在一审法院致电向张就平询问张志远在张就平来款中扣减工程主体外的费用1400元的沙及1050元贴瓷，其表示无异议。一审法院还查明，由于张志远、张平远、张就平在建房时无约定土地价值，张平远、张就平对张志远的工程总造价又有异议，经张志远申请及一审法院决定，一审法院依法委托深圳市国誉房地产土地资产估价顾问有限公司对涉案房屋的工程造价及土地价值进行评估，深圳市国誉房地产土地资产估价顾问有限公司作出了估价报告编号为：深国誉评字【2019】MZF0403号的房地产评估报告，评估结论为涉案工程总造价1079653元（其中房屋总造价为1079653元-110000元（土地价值）=969653元，土地价值220平方米，每平方米500元，合计110000元）。此次评估费用为14231元。庭审中，张志远、张平远、张就平及案外人张志平儿子“大古”均认可四兄弟合伙建房的土地面积一致，均为43平方米，43×4=172平方米。对多出的土地220-172=48平方米，张平远、张就平认为是另一兄弟张美挺的，后张就平向一审法院提交了张美挺签名的证明，张美挺自愿放弃该土地权益。张育辉认为多出部分是其家的，但也同意放弃权益。张志远、张平远、张就平及张志平儿子张育辉均同意对建房土地面积220平方米平均分配使用。一审法院再查明，在一审法院依法对案外人张志平儿子张育辉（花名大古）进行询问，张育辉陈述由于张志远、张平远、张就平及其父亲合伙建房时，其父亲没什么钱，建房的钱基本都是其去筹集并且全程参与了筹划建房、建房及建房结算的事宜。对于张平远辩称工程总造价650000元，张平远已交1000元油钱给其，工程已经结算完毕的意见，张育辉认为，因为张平远没有参与建房的过程，整个建房过程都是其开摩托车去打理的，张平远就补偿1000元油钱给其，当时房子还没有建好，也未进行结算，不是张平远说的房屋总造价是650000元，其交了1000元油钱后就算结算了。张育辉还称当时还约定了张志平和张平远各自支付5000元给张志远作为伙食补助。张平远对张育辉所说的应支付5000元给张志远作为伙食补助的无异议。一审法院又查明，在一审法院对张志远、张平远、张就平的询问中，张志远、张平远、张就平都认可张平远分得第一层、第二层、第六层南边各一套的房屋，评估报告显示，第一层的价格为72960元，第二层、第六层的价格均为82038元。张就平认为根据约定，其应分得第三层南边的房屋，张志远认为根据分房时的情况，其分得第三层南边的房屋，张就平是第五层的南边的房屋。根据评估报告，第三层、第五层南边的房屋价格一致，均为82038元。在一审法院对张志远所作的询问笔录中，张志远自愿放弃张平远三套房子总价以79795元/套×3套=239385元计算，同意以评估价计算即72960元＋82038元＋82038元=237036，同意张就平的房屋不以评估价82038元计算，以79795元计。一审法院认为，本案是合伙协议纠纷。虽然本案没有书面的合伙协议，但张志远与张平远、张就平以及案外人张志平儿子张育辉均认可口头协商合资建房，因此张志远、张平远、张就平形成合伙关系。按照双方约定的内容，张志远、张平远、张就平以及案外人张志平应共同支付相应的建房款。本案的争议焦点是：张平远、张就平是否拖欠张志远的建房款。本案中，张志远作为合伙建房的负责人，统一使用合伙资金。经张志远结算，本案的建房价款总计为957540元，平均分摊到十二套房，每套房的造价为79795元，张平远三套房子总价为79795元/套×3套＋5000元（伙食费）=244385元，欠张志远建房款：244385元-200000元（首付款）-23000元（支付给工头甘永洪）=21385元。张就平共来款24500元，减去合同外费用2450元（5吨沙子花去1400元，贴瓷花去1050元），剩下22050元，实际还欠建房款57745元，即79795元＋1400元＋1050元-24500元=57745元。张平远、张就平对张志远的工程总造价有异议，张就平还认为合伙建房时有约定合伙建房人要补偿60000元给其，在这60000元的基础上对房屋的造价多还少补，但张志远与张平远、张育辉对此持有不同意见。经张志远申请及一审法院决定，一审法院依法委托深圳市国誉房地产土地资产估价顾问有限公司对涉案房屋的工程造价及土地价值进行评估，深圳市国誉房地产土地资产估价顾问有限公司作出了估价报告编号为：深国誉评字【2019】MZF0403号的房地产评估报告，评估结论为涉案工程总造价1079653元，其中房屋总造价为969653元，土地价值220平方米，每平方米500元，合计110000元。虽然张平远、张就平对该份评估报告均不予认可，但均未向一审法院提交证据。深圳市国誉房地产土地资产估价顾问有限公司是具有相应资质的评估机构，其出具的评估结论具有专业性、合法性、根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。因此对该份评估报告予以采纳。本案张志远主张的房屋总造价为957540元，未超出该份报告中房屋总造价969653元的造价，故对张志远房屋总造价957540元予以认可。因张志远自愿放弃张平远三套房子总价为79795元/套×3套=239385元的计算，同意以评估价计算即72960元＋82038元＋82038元=237036元，根据约定张平远还应支付5000元伙食补助给张志远，张平远应付给张志远的款项为237036元＋5000元=242036元，张平远共支付了200000元给张志远，支付了23000元给甘永洪，张平远尚欠张志远的价款为242036元-223000元=19036元。因张志远同意张就平的房屋不以评估价82038元计算，而以79795元计，张就平已向张志远付款24500元，减去其认可的合同外费用2450元，剩下22050元，张就平尚欠张志远79795元-22050元=57745元。因张志远、张平远、张就平对土地价值无约定，张就平辩称张志远、张平远及张志平应补偿60000元给其，但张志远、张平远、张志平儿子张育辉均否认此约定。为公平起见，依法对土地价值进行评估，评估价为110000元，张志远、张平远、张就平一致同意本案土地平均分配，酌情按每套房应分摊的土地价值为110000元÷12套=9166.7元/套。因涉案房屋共12套，张志远、张平远、张志平、张就平四人平均分配的情况下每人应得3套房，但张志远分得五套，张平远、张志平各三套，张就平一套，张志远多占了张就平本应分的两套房相对应的土地价值9166.7元/套×2套=18333.4元，故在张志远主张张就平建房款中应剔除相应的土地价值，张就平拖欠张志远的建房款39411.6元，即79795元＋1400元＋1050元-24500元-18333.4元=39411.6元。对于利息问题，张志远自愿放弃利息请求，予以准许。对于本案评估费用14231元，因张平远、张就平对张志远主张的房屋总造价提出异议，经一审法院依法委托评估公司评估后，其房屋总造价未超出评估报告中的总造价，故应由张平远、张就平共同承担。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:一、张平远应于判决发生法律效力之日起十日内，偿还张志远建房款19036元；二、张就平应于判决发生法律效力之日起十日内，偿还张志远建房款39411.6元；三、驳回张志远的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1778元，减半收取计889元（张志远已预交），由张志远负担232元、由张平远负担214元，由张就平负担443元（张平远、张就平负担部分一审法院应予退回张志远），评估费14231元由张平远、张就平共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案属合伙协议纠纷。本案争议焦点是：一审法院未认定张志远、张平远、张志平应补偿60000元给张就平是否正确。经查，一审法院曾经就该60000元事宜分别询问过张志远、张平远、张志平的儿子张育辉，该三人均对张就平的其参与建房且张志远、张平远、张志平要另外补偿60000元给张就平的主张予以否认，且各方在建房之初并未有相应的书面约定，因此一审法院按照评估机构依法作出的评估结论，按照房屋套数计算各人应该分摊的金额并无不妥，应予维持。另，张平远虽然向一审法院提交了上诉状，但未在规定的时间内缴交上诉费用，因此视为其并未上诉。综上所述，上诉人张就平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1778元（该款已由上诉人张就平预交），由上诉人张就平负担。本判决为终审判决。审判长  叶自辉审判员  张孟棋审判员  黄伟玲二〇一九年七月三十一日书记员  叶 绮