云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民再26号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：昆明阿拉沪农商村镇银行股份有限公司。住所地：云南省昆明市经济技术开发区云大西路**。法定代表人：潘虹，该公司董事长。委托诉讼代理人：郁文彪，上海市恒远律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：张云祥，北京市浩东律师事务所律师，特别授权代理。被申请人（一审原告、二审上诉人）：郑润雪，女，1972年9月12日出生，仡佬族，身份证住址云南省昆明市盘龙区，现住云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：代晨，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：李晓曦，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：张国胜，男，1980年9月20日出生，汉族，住江苏省东海县。委托诉讼代理人：朱桃青，云南弘石律师事务所律师，特别授权代理。再审申请人昆明阿拉沪农商村镇银行股份有限公司(以下简称阿拉沪银行)因与被申请人郑润雪、原审第三人张国胜储蓄存款合同纠纷一案，不服本院（2017）云民终78号民事判决书，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年11月24日作出（2017）最高法民申4099号民事裁定，指令本院再审本案。本院于2018年5月7日受理后依法另行组成合议庭，于2018年6月13日公开开庭进行了审理。再审申请人阿拉沪银行的委托诉讼代理人郁文彪律师、张云祥律师，被申请人郑润雪的委托诉讼代理人代晨律师、李晓曦律师，原审第三人张国胜的委托诉讼代理人朱桃青律师，证人张某1到庭参加诉讼，阿拉沪银行原副行长董某、被申请人郑润雪、被申请人郑润雪的配偶高吉辉、第三人张国胜、阿拉沪银行现任董事长潘虹、行长张树华、管理部主任孙乃强、综合管理部经理李婵娟分别于2018年6月29日、7月3日、7月9日、2019年2月13日、2月25日、3月1日到庭接受询问或参加质证，本案现已审理终结。郑润雪以阿拉沪银行违规操作，于2013年11月26日、2014年1月21日两次发生非本人操作的取款、转账交易，导致郑润雪的存款1580万元丢失为由，于2015年6月24日向云南省昆明市中级人民法院起诉请求：一、判令阿拉沪银行返回存款1580万元，支付利息5196992元（暂计至起诉之日，主张至实际支付时止）；二、阿拉沪银行赔偿郑润雪律师代理费373470元；三、案件受理费由阿拉沪银行承担。阿拉沪银行答辩称：80万元取现存入郑润雪的嫂子王某账户；1500万元转账是按照郑润雪电话指示转到第三人账户，是郑润雪与第三人的借款合同纠纷，被告仅仅是经办银行；自郑润雪开户以来，双方之间存在事实上的、长期的委托关系，郑润雪以电话或短信方式指示银行代其办理取现、转账业务，银行建立了相应的风控制度并严格执行；尽管银行代办存在一定的违规行为，但两笔业务均是银行按照郑润雪指示将款项转入第三人账户。张国胜辩称：第三人并不认识郑润雪，仅认识被告的原副行长董某。董某称如果能找到借款人来借1500万元可以支付1万元的报酬，张国胜仅仅是介绍人，1500万元当天即转入实际借款人张某1账户。因此，郑润雪与第三人之间不存在借款关系。张某1收到款项后未按约还款，董某一直催促，在迫不得已的情况下，第三人用自有资金给了董某130万元。原告诉求的80万元转账与第三人无关。一审法院认定事实：2012年12月7日，郑润雪在阿拉沪银行处开立8711xxxx号储蓄存款账户，阿拉沪银行出具存折。2013年11月26日，该账户发生80万元取现，阿拉沪银行的《活期支取凭证》客户签名由阿拉沪银行工作人员代签“郑润雪”。2014年1月21日，该账号发生1500万元转账至第三人张国胜账户，阿拉沪银行《往账交易凭证》没有郑润雪签名；当日，该1500万元自第三人张国胜账户转入案外人张某1账户。2014年1月26日，郑润雪账户存入现金207400元；2月17日存入现金461700元；3月7日存入现金159100元；5月13日存入现金275000元（小计1103200元）。2012年12月28日至2014年9月15日期间，郑润雪委托阿拉沪银行办理取现及转账业务100余笔，交易单据上的签名均为阿拉沪银行工作人员代签。郑润雪为实现本案债权实际产生律师费15万元。一审法院认为，双方形成储蓄存款合同关系，郑润雪对其账户内的存款享有所有权，未经授权，任何人不得处分。双方存在过往多笔银行业务系经授权委托阿拉沪银行代办的事实。已经发生的委托代办银行业务的事实并不能当然推定本案诉争的两笔业务属于委托代办的业务，阿拉沪银行应对其抗辩承担举证责任。针对本案诉争的80万元取现，阿拉沪银行抗辩系经郑润雪电话委托，但没有提交电话委托或事后追认的证据，郑润雪主张返回80万元存款，予以支持。转账的1500万元其性质是否与借款有关均不能免除阿拉沪银行举证证明系委托转账，且借款事实第三人当庭予以否认；郑润雪收到的4笔存款亦没有证据证明系该1500万元的利息；阿拉沪银行工作人员在交易单据上注明“已核”是事后补记，郑润雪亦不认可核实的情况下，阿拉沪银行的证据均不能证明1500万元转账系经郑润雪事前委托或事后追认，应当承担举证不能的法律后果，故郑润雪主张返回1500万元，予以支持。郑润雪主张的上述两笔存款均为活期存款，应按活期利率计息。郑润雪实际产生的律师费属于郑润雪合理支出，予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百九十六条之规定，判决：一、阿拉沪银行于判决生效之日起十日内返回郑润雪存款1580万元，支付以80万元本金为基数按中国人民银行同期活期存款利率计算的自2013年11月26日起至2014年1月21日的利息，支付以1580万元本金为基数按中国人民银行同期活期存款利率计算的自2014年1月22日起至还清款项之日止的利息；二、阿拉沪银行于判决生效之日起十日内赔偿郑润雪律师费15万元；三、驳回郑润雪的其他诉讼请求。案件受理费148652.31元，由阿拉沪银行承担111222.4元，郑润雪承担37429.9元。一审宣判后，阿拉沪银行及郑润雪均不服，分别提起上诉。郑润雪上诉请求：应改判按照人民银行同期贷款利率四倍计算利息。阿拉沪银行上诉请求：撤销一审判决，改判将本案发回重审或驳回郑润雪对阿拉沪银行的全部诉讼请求。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，双方形成了储蓄存款合同关系，阿拉沪银行对郑润雪的款项负有保管义务。虽然郑润雪将密码和存折交与董某保管，但并不能视为董某即获得了郑润雪的全部授权，可以任意处分郑润雪账户中的款项。董某的证言缺乏相应证据予以印证，与报案笔录和公证笔录记载存在矛盾，董某的短信是单方制作且内容不完整，不能得到采信，不能证实郑润雪针对本案1580万元存款委托董某进行划款。本案中涉及的1580万元划款事项中，阿拉沪银行不能举证证明其得到了郑润雪的指令或委托办理转款业务，之后也没有得到郑润雪的追认。相反经过鉴定，阿拉沪银行工作人员在《活期支取凭证》背面签字核实的时间是在《活期支取凭证》注明的时间之后，可以证明存在事后补记的事实，也证实了其并未依照银行规定向郑润雪核实划款事实，存在明显过错。故其上诉主张涉案的郑润雪账户上1580万元被划转至其他人账户得到了郑润雪的授权缺乏证据证实，不能成立，二审不予支持。郑润雪上诉主张支付由阿拉沪银行承担1580万元为本金以人民银行同期贷款利率四倍计算利息损失，并无双方合同约定，也无法律依据，故不能成立。综上，二审判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费148652.31元，由郑润雪负担50113.21元，由阿拉沪银行负担98539.1元。阿拉沪银行申请再审称，（一）二审认定涉案80万元及1500万元两笔款项未经郑润雪授权或指令，而是由董某擅自划转的事实认定错误。阿拉沪银行提供的证据已形成完整证据链，可以证明本案事实真相。1.郑润雪开户后将存折及密码一直交由董某保管，该账户自设立以来至2014年9月15日期间发生253笔交易，其中电话委托办理取现、存现和转账达140余笔，涉及金额约5亿元，郑润雪除本案所涉两笔款项外未提出过异议，且该两笔业务发生后其还电话委托董某办理业务达29笔。以上事实表明，双方已形成概括性委托的交易惯例。2.董某在办理涉案两笔转款时，显然已与郑润雪沟通并得到认可。80万元收款人为郑润雪的嫂子。董某划转1500万元也是经过了郑润雪的授权，对此张国胜曾在2015年7月3日经公证的证言中予以证实，虽然张国胜开庭时对此证言予以否认，但其未能就受到威胁作证的事实举证。另，郑润雪与董某关于本案所涉利息款的短信往来表明其对1500万元借款是同意的。3.郑润雪曾于2014年9月18日向昆明市中级人民法院提起昆民四初字第720号案（以下简称“720号案”）诉讼，后又撤诉。《起诉书》和《裁定书》可以证明，郑润雪为赚取高额利息委托代理人董某将涉案1500万元划出后，通过张国胜借给了张某1，后因张国胜无力偿还而将此笔转款责任推诿给阿拉沪银行。若按二审生效判决执行，郑润雪仍随时可以《借款合同》向张国胜、张某1主张债权，而阿拉沪银行如果以不当得利向张国胜追索，张国胜完全可依据与郑润雪的《借款合同》提出抗辩。（二）二审不采信董某的证言错误。1.董某是本案关键证人，她的代理行为是否成立直接关系到郑润雪100多笔业务往来的有效性。二审采取郑润雪认可的代理行为有效、不认可的即无效的证据采信方式，难以令人信服。2.董某尽管是阿拉沪银行的工作人员，但其所作所为一直是以郑润雪代理人身份而非其职务行为。董某在本案立场实际应归属郑润雪一方。二审以董某为阿拉沪银行利害关系人为由，不采信其证言没有说服力。3.董某的证言有张国胜经公证的证言与其出具的《情况说明》以及董某与郑润雪间短信记录等证据予以佐证。（三）二审判决无视郑润雪追认代理的事实。2014年9月18日郑润雪起诉“720号案”，具有其以行为的方式来追认董某的划款代理行为的法律效力。在该案起诉书中，郑润雪明确将董某单独列为被告，是认可其受委托独立地位的。（四）郑润雪在本案中存在重大过错。妥善保管银行存折是存款人最基本的常识，郑润雪长期将银行存折交给董某，使自己权力失控；郑润雪在阿拉沪银行开户的账户类型为活期一本通，支取方式为“凭密码”，为密码保密是存款人的基本常识。郑润雪未妥善保管存折、密码，将其交与董某，故意违反对取款密码保密的义务，造成董某划款的后果应由郑润雪自行承担。（五）一、二审审理程序违法，未将王某、董某、张某1追加为第三人参加诉讼程序违法。综上，阿拉沪银行依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（一）、（二）、（六）项之规定申请再审，请求依法撤销原一、二审判决，依法改判驳回郑润雪的诉讼请求。郑润雪辩称，（一）郑润雪从未委托董某办理80万元和1500万元的业务。1.董某系阿拉沪银行原副行长，其办理业务是履行职责行为，郑润雪基于对银行信任将存折留在银行。2.董某不是郑润雪代理人，阿拉沪银行没有留存作为代理人董某的身份证复印件，郑润雪实质上没有“你去柜台替我办理这项业务”的委托意思表示，且董某作为银行工作人员在法律上是不能双方代理的。3.即使郑润雪曾指令阿拉沪银行办理业务，将存折和卡密交与董某，不能据此推论出该种指令为概括性的。郑润雪账户业务办理有本人办理本人签字、本人办理银行工作人员签字、本人的员工办理员工签字、本人指令银行办理银行工作人员签字、本人不知情由银行私自办理等五种方式，不属于概括指令。4.郑润雪与阿拉沪银行之间不成立交易习惯，不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉的解释（二）》第七条规定的情形。（二）阿拉沪银行证明存在委托关系的逻辑不能成立。阿拉沪银行主张已向郑润雪核实的证据系后补的；阿拉沪银行提供的张国胜的证言及书证以及张某1的证言是不真实的；阿拉沪银行将80万元取现与王某100万元存现建立联系是不客观的；郑润雪曾起诉阿拉沪银行、董某、张国胜等人不是对董某行为的追认。（三）因阿拉沪银行的重大过错导致本案存款丢失。阿拉沪银行对郑润雪账户内的存款未尽到合理保管义务。1.阿拉沪银行的工作人员替储户保管存折、代输密码、代签名违反法律禁止性规定；2.阿拉沪银行在办理大额业务时未要求提供储户本人身份证原件、非本人办理业务时未核实客户和代理人身份证原件，未登记代理人信息，均属于违规办理业务。（四）郑润雪将存折与密码交给阿拉沪银行无过错，也与财产损失的后果无因果关系。（五）郑润雪未与张国胜、张某1产生民间借贷关系。郑润雪之前不认识张国胜、张某1，事后也未追认。收取1500万元利息的人是董某。故请求驳回再审申请。张国胜述称，（一）张国胜与董某为十多年朋友，2014年4月前其不认识郑润雪。涉案1500万元实际用款人张某1系张国胜介绍给董某，后因张某1未能还款，张国胜被董某胁迫出具《情况说明》、《付息情况说明》等不真实的证据，还被强迫签订债权人未签字的《借款合同》。（二）本案一、二审程序不存在瑕疵。张国胜、董某、张某1、王某地位相当于证人，协助查明事实，不应参与诉讼。综上，请求驳回再审申请。经再审开庭征求各方当事人对原审判决认定事实的意见，各方当事人对原审认定的事实无异议，本院予以确认。围绕当事人再审申请的理由、答辩意见，结合各方当事人对原审查明事实的争议，归纳案件的争议焦点为：（一）董某是否是郑润雪个人的代理人？（二）争议的两笔款项取现或转出是否得到郑润雪指令？（三）郑润雪在本案中是否存在重大过错？（四）原审是否存在遗漏当事人的情况？（一）董某是否是郑润雪个人的代理人？阿拉沪银行主张：本案中是郑润雪委托董某代办业务，董某的身份是郑润雪的委托代理人，在本案中实际所为与其职务行为无关。证据是：①个人开户申请表、账户改密确认书，欲以证明郑润雪选择阿拉沪银行开户是因为董某；②郑润雪将存折和密码交由董某保管；③郑润雪办理存取款、转账业务是通知董某个人；④郑润雪第一次起诉时，将董某单列为被告。郑润雪主张：是阿拉沪银行称根据客户的逐笔指示，提供委托代办业务，才将存折交由银行保管，董某作为阿拉沪银行原副行长，实施的是委托代办业务的职务行为。证据是：①一审庭审笔录（2015年11月19日、2016年6月13日）；②阿拉沪银行业务经理李文一审证人证言（2016年6月13日）；③董某质证笔录（2017年4月14日）。本院再审认为：第一、再审审理中，郑润雪及阿拉沪银行均承认：2006年郑润雪与时任中国银行科医路支行行长的董某因家族公司财务业务关系往来而熟识。2012年5月董某从中国银行辞职到阿拉沪银行任副行长。郑润雪先投资20万元成为阿拉沪银行的自然人股东。随后为支持银行的发展，双方均同意开活期存折账户。2012年12月7日阿拉沪银行开业，郑润雪将680万元存入该银行。由于阿拉沪银行只有一个云大西路81号的营业点，只有一种柜台办理的存折业务，未开通银行卡、网银和短信业务（至2014年3月郑润雪的存折才开通短信业务），银行距离郑润雪家较远，办理柜台业务不方便，故银行指令副行长董某维护郑润雪的存折业务。第二、阿拉沪银行一审提交了“银行建立郑润雪存折业务的代办流程和风险管理制度”证据目录（见一审证据卷第1-3页），其中《银行会计负责人工作日志的晨会手工记录》记载：“2013年11月19日8:35-9:00《再次强调对我行重点客户、特殊客户代办业务的风险提示会议纪要》：主要内容：启鸿集团自开业以来与我行建立了良好关系，为更好做好客户服务，防范风险，现客户再次来到我行进行口头委托，明确该集团业务的代办流程如下：①客户提前通知我行办理业务的需求；②由客户指定的人员带领另一名客户经理至柜台，出示凭证及被代办人的身份证件，说明业务办理需求；③柜面人员不论存取款均须电话向客户本人电话核实业务办理的真实性，核对无误后方可办理；④于票据背面记录相关核实信息。”该《银行会计负责人工作日志的晨会手工记录》与阿拉沪银行一审提交的2015年10月9日《中国银行业监督管理委员会云南监管局现场检查事实确认书（编号03）》上“被检查单位意见”栏中备注的意见“郑润雪自我行开业以来在业务上有较大支持，因其居住地点离我行经营网点较远，业务一直由董某代为办理，整个流程有明确规定，营业部员工知晓整个情况及流程，并按既定流程操作。2013年11月，在银监会对我行检查中提出该问题后，我行也将客户本人请到行内说明其代办要求，并再次在行务会和营业部全体人员会议中明确郑润雪业务的代办情况和代办流程。2015年10月10日”记载的内容相一致，该《现场检查事实确认书》有阿拉沪银行时任董事长张坚的签字及三名银监会工作人员作为检查人的签字，阿拉沪银行对银监会的《现场检查事实确认书》无异议。而2018年阿拉沪银行新任领导潘虹（董事长）、张树华（行长）、孙乃强（银行管理部主任）认可银行曾指令董某维护客户关系，但以“不论保管存折密码和代办业务流程均是违法的，是董某个人的违法行为，与银行无关”为由予以彻底否认阿拉沪银行制定过上述代办业务流程这个事实但未提交相反证据予以证明，该反驳的主张不予支持。第三、前述中国银行业监督管理委员会云南监管局对2014年1月21日郑润雪账户5笔业务的现场检查显示，郑润雪账户的业务，经过至少柜台3名工作人员（经办柜员、复核柜员、授权柜员）操作完成。《现场检查事实确认书（编号03）》其中载明：“2014年1月21日1500万元转账“往账交易凭证”载明该笔业务经办人：高筱；复核：王文娟；业务经理：邓学凤；背面书写“10:45已向本人核实汇款”，签名：李文。”阿拉沪银行多名工作人员，违反中国银行业监督管理委员会《关于落实案件防控工作有关要求的通知》银监办发【2012】127号中“各银行机构要加强柜台业务的风险控制，严禁以下行为发生：（三）办理具体柜台业务方面，……3.代客户签名、设置/重置/输入密码；……5.代客户保管客户存单、卡、折、有价单证、票据、印鉴卡、身份证件等重要物品；……7.委派会计（授权经理）对网点负责人干预授权工作不抵制，或对柜员违规操作行为不制止、不纠正，或授意、指使、强令柜台人员违规操作；8.柜员对明知是违规办理的业务不抵制、不报告。”之规定，代客户保管存折，在银行交易凭证上代客户签名，代客户输入密码、柜员对明知是违规办理的业务不抵制、不报告，客观上形成银行工作人员集体违反银行业禁止性规定的行为。据此，本院认为，阿拉沪银行申请再审提出“董某是郑润雪个人的代理人，董某具有独立受委托地位”的理由不能成立。（二）争议的两笔款项取现或转出是否得到郑润雪指令？1.郑润雪与阿拉沪银行之间是否形成概括性委托代办的交易习惯？阿拉沪银行主张：该涉案账户总共有254笔，柜台办理的有154笔，其中董某代办143笔（含董某亲自办理122笔+董某指派值班经理办理的21笔），郑润雪本人办理5笔，委托他人办理6笔。代办业务扣除汇划费25笔。董某代办的143笔中，事前有短信的是25笔，事后对账追认的是20笔，其余73笔无短信通知，说明董某代办不出示郑润雪身份证已经形成交易习惯，在此情况下应由郑润雪负举证责任。证据是：2018年7月2日银行打印的郑润雪帐户活期历史交易流水清单、2018年7月3日郑润雪交易流水分析（2012年12月7日至2014年9月21日）、活期历史交易流水清单说明。郑润雪主张：总笔数是251笔，其中有10笔是系统自动解析；进账108笔以及25笔汇划费，与本案无关；出账108笔，其中银行工作人员办理的有100笔，郑润雪员工办理的有3笔，郑润雪本人办理的有5笔；由银行工作人员办理的100笔又分两种情况，一是指示银行办理47笔，其中有41笔是董某代办的，有6笔是其他工作人员办理的；二是剩余的53笔无指示办理，因为其他51笔款项已经回来了，所以只针对2笔提起诉讼。上述代办均是阿拉沪银行违规操作，违规的情况下不能适用最高人民法院司法解释之规定认定为交易习惯。证据是：郑润雪方统计表（251笔）、银行交易凭证手写记载事项、《郑润雪交易核实记录》与事实不符的情况汇总21笔。本院再审认为，2012年12月7日至2014年9月21日郑润雪帐户共有239笔业务，至2018年6月21日共有254笔。鉴于双方的统计口径不一，经多次核对，始终无法核对清楚无指示的账目数。除1500万、80万两笔之外，其余事前无指示的账目郑润雪是以事后对账方式予以追认，这种事后追认的行为不能由此直接推定为双方事前存在概括性委托代办关系。阿拉沪银行主张“概括性授权代办的交易习惯”，既不符合阿拉沪银行自己制定的“逐笔当场电话核实，逐笔记录核实信息”的流程，也不符合最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第七条第一款交易习惯“不违反法律、行政法规强制性规定的”前提条件，不能推定双方形成“概括授权代办的交易习惯”。2.关于80万元款项转出时是否得到郑润雪指令？阿拉沪银行主张：该80万元的收款人为被申请人的嫂子王某，王某在现场还存了20万元，没有郑润雪的指令，董某不可能实施划转行为，其在划款时，已经与郑润雪沟通过，并得到了郑润雪的认可。郑润雪主张：该80万的取现是董某擅自操作代签的，如果王某本人在现场存款20万元，为何凭证还由银行工作人员代签，这是不符合常理的，郑润雪没有给银行授权。本院再审认为：由于阿拉沪银行在再审庭审中明确表示80万元转出得到郑润雪授权无法举证（见再审庭审笔录第18-19页），阿拉沪银行放弃对该主张的举证，应承担由此不利的法律后果。3.关于1500万元转账是否得到郑润雪指令？阿拉沪银行主张：划转1500万元是经过郑润雪的授权，有2014年1月26日张国胜的情况说明、张某1的情况说明以及董某短信记录、阿拉沪银行文件中的附件：2014年1月23日的740万元借款合同及760万元的借条和一张收条（再审庭审中出具的新证据）予以证实。郑润雪主张：该1500万元转账没有郑润雪的授权或委托、或指示，是阿拉沪银行擅自划转的，其根本不认识张某1或者张某2，从来没有委托董某把钱借给张某1。本院再审认为：①张国胜、张某1在一审中出庭时就否认2014年1月26日两份情况说明的真实性，现再审过程中张国胜、张某1均陈述借款时不认识郑润雪，从未与郑润雪协商过借款事宜，只是向阿拉沪银行原副行长董某借款，对此事实，再审过程中张国胜、张某1的陈述与一审审理过程中的陈述是一致的，因此，2014年1月26日两份情况说明与张国胜、张某1一审、再审的陈述相矛盾，依法不予采信。②阿拉沪银行再审庭审中出具的新证据：文件中的附件：2014年1月23日的740万元借款合同及760万元的借条和一张收条，上面均无郑润雪本人的签名，也均为复印件，不是原件，不能作为本案证据予以采信，更无法证明郑润雪有出借款项的意思表示。③证人张某2述称：“其不认识郑润雪，只认识张国胜，两人是云南大学MBA班的同学。2013年12月为支付工程保证金，其向张国胜借款500万元，用于支付保山工程项目的开标，开标之后两个月归还张国胜525万元。2014年1月张某2需要1400万元的工程保证金，又想向张国胜借款1400万元，张国胜两次带着张某2去董某的办公室协商，第二次是去签借款合同，其签字时只有董某、张国胜及他三人在场。董某称先借张国胜1500万元做另一笔借款的调头，2天后款就回来，先借张国胜用2天，2天之后张国胜再借给张某21400万。但是合同签了后面借款没有实际再借给张某2。董某拿出来的合同上“甲方郑润雪”的名字就在上面，郑润雪也不在场。”该证据线索各方当事人均未申请法院调取，系审查阿拉沪银行提交的《借款合同》复印件上记载有张某2的身份证号码，经查找到案外人张某2在开远小龙潭监狱，依职权到开远小龙潭监狱对张某2进行调查而取得，各方当事人质证对张某2证人证言的真实性均无异议，可以作为本案证据使用。④两名资金需求人、用资人张某1、张某2在借款的协商及借款过程中均不认识郑润雪，均认识第三人张国胜，而第三人张国胜带借款人张某2找阿拉沪银行董某协商借款的过程中郑润雪均不在现场，不能得出郑润雪知晓或者有意将款项出借给用资人张某1、张某2的结论。⑤董某述称：“在2014年1月21日上午，董某在阿拉沪银行办公室接到郑润雪电话，指令要转款给张国胜，在接郑润雪电话的时候恰好张国胜带着张某2就到其办公室要求借款，当即就应郑润雪的电话指示和张国胜的当面要求填写银行单据划款1500万元。”该证言与1500万元于2014年1月21日10:50:26转入张国胜帐户、张国胜于11:19:39在昆明市中国银行五一路支行在柜台用本人身份证转入张某1的账户时间前后间隔只有半小时的客观事实不符，因为张国胜辩称半小时内其从董某云大西路办公室赶赴五一路支行完成第二次转款不可能的解释符合昆明之实际，加之证人张某2的陈述也是先协商借款、第二次签合同，第三步再放款，这就显示出董某陈述划款当天有郑润雪的电话指示是孤证，缺乏其他任何书面凭证或证人证言与之相印证，董某的证言不能予以采信。⑥阿拉沪银行再审中申请法院调取关于柜台工作人员打电话给郑润雪核实业务真实性的电话通话清单。一审时阿拉沪银行交过一份电话通话清单，该清单记载2014年1月21日有一个阿拉沪银行柜台打给郑润雪电话30秒的记录，但是阿拉沪银行也认可不是电信打印的标准格式，没有电信公司的公章，一审法院不予采信；目前再审中再次申请调取，由于2014年1月21日郑润雪存折一共转出三笔款项（10:50,1500万元；14:00，20万元；16:00,120万元），除1500万元之外，当日还有另两笔双方一直认可的凭指示转账，《现场检查事实确认书（编号03）》当日另外两笔“往账交易凭证”背面分别记录有向本人核实的内容，鉴于事后无法查明通话的具体语音内容，也就无法证明银行主张该笔1500万元转账业务核实过的真实性，故对其调取通话清单的申请不予采纳。⑦西南政法大学司法鉴定中心对银行于票据背面注明的“已核实”还做过时间鉴定，一、二审均认定可以证明“已核实”是事后补记的事实，故而对阿拉沪银行主张事前已核实的主张未予以采信，在再审中双方也未对此提出新的异议，故原审未采信阿拉沪银行事前已核实的主张是正确的。据此，本院认为，根据目前的证据，两笔争议款项阿拉沪银行均未得到郑润雪的授权而转出，再审申请人阿拉沪银行称“其提交的证据已经形成完整证据链足以证明得到郑润雪授权”的理由不能成立，一审、二审对此认定正确。（三）郑润雪在本案中是否存在重大过错？1.郑润雪是否收取过1500万元款项的利息？阿拉沪银行称：2014年1月21日郑润雪把钱出借给张国胜后，张国胜就把前期利息分为两笔转到了董某名下，一笔为30万元的现金，直接拿到董某办公室，一笔为2014年2月13日100万元转账，张国胜转到董某丈夫余宇哲名下；借款之后两天，在1月24日张国胜就按约定支付了9万元的利息，其中8万元现金是给郑润雪，1万元是给张国胜的手续费；1月26日支付239400元，2月17日支付472500元，3月7日支付233100元，5月13日支付275000元，共计130万元，董某按照张国胜指示汇给了郑润雪。证据是：张国胜手写的付息情况说明、董某的短信记录、银行交易流水清单。郑润雪质证认为：再审申请人的两种说法是相矛盾的，第一种说法是张国胜手写的付息情况说明，表明张国胜分5次用现金方式给郑润雪利息；第二种说法是张国胜支付一笔30万元现金及100万元转账，之后再由董某分5笔存入郑润雪账户，这两种说法是矛盾的。张国胜第一次把钱交给董某的时间是2014年的1月30日，这个在原一审庭审笔录中有明确记载，在2014年1月24、26日的时候张国胜还没有把30万元给董某，董某难道会自掏腰包给郑润雪吗？其次，2014年1月28日，张国胜也没有把30万元给董某，董某怎么可能汇给郑润雪8万元的利息；2月16日所谓760万元的利息266000元，这个时候董某还没有收到张国胜的转账，这也不符合常理，是银行背着郑润雪做的事。张国胜陈述：2014年1月30日为给自己和家人平安过一个春节，30万元现金是在张国胜景星花鸟市场商铺给董某的；2014年2月13日转账100万元至董某丈夫余宇哲名下。张国胜只是中间人，没有收到1万元的手续费。本院再审认为，第一、张国胜手写的付息情况说明与董某和张国胜承认的付款方式完全不同，该《手写的付息情况说明》不能作为本案证据采信。第二、本案款项未按预期回账后至郑润雪察觉存款丢失的期间内，董某的确找张国胜要到了130万元，但是没有证据证明是“郑润雪指示董某找张国胜要利息”，该事件仅仅发生于董某和张国胜之间。第三、做10多年银行会计出身的董某，利用郑润雪让其代付学校费用、手镯、面膜、咨询费、员工工资、信用卡还款等机会，将张国胜付的款项以业务费、利息加减各种费用的名义分五次实际存入郑润雪账户1103200元。①从证据形式上看：董某的短信截屏均是复印件，不是原件；一审与再审提交的不一致，一审银行提交的第63页最后一行有“2014-1-2716:52”，但是再审提交的则没有；时间上也不连贯，2014年1月24日15:16直接连接着2014年1月26日15:24的短信，中间没有郑润雪的回复；唯一有郑润雪回复的是2014年2月16日22:00，郑润雪回复“收到，亲爱的”，郑润雪对此的解释是收到手镯的回复；②从证据实际内容上看：2014年2月16日20:57董某的短信虽然提到“760万第二个月利息提前支付266000元、740万第一个月利息支付259000元”的字眼，但是上述文字中并未提及“用资人张某1或者张国胜付利息”的信息，也没有提及“1500万元转借他人并付利息”的信息；所有银行存款凭证、存折上也没有注明存入款项的名目；而2014年1月郑润雪存折存入的存款总额达2700万元【900万元（1月10日活期转7天通知存单）+1800万元（1月14日开立存单存入）】，董某在2014年1月24日后明知实际用资人张某1未如期还款的情况下单方将1500万元刻意拆分为760万元、740万元编制的短信不能由此证明郑润雪默认董某“转借他人”并收取了1500万元借款利息，阿拉沪银行称“郑润雪把钱出借给张国胜”的主张没有证据证明。2.郑润雪是否“默认”收取过相关款项的其他利息？阿拉沪银行主张：郑润雪与童瑜之间有过借款，有从郑润雪转到童瑜账户，再转回来，利息是3万多元，这就是默认收取的相关款项利息；2013年12月2日、12月10日郑润雪指令董某分两次把钱打给张某2789.5万元，张国胜于2013年12月20日至2014年1月13日分五次给郑润雪账户打款799万元，多出的10万元就是郑润雪默认收取的利息。证据是：1.2013年5月29日、30日郑润雪转入童瑜帐户400万元的转款凭证、2013年6月6日张译夫转入郑润雪账户650万元的转款凭证；2.2013年12月20日、12月25日、12月27日、2014年1月6日、2014年1月13日张国胜分5次转给郑润雪799万元的汇款凭证、张国胜民生银行卡。同时，阿拉沪银行申请法院调取张国胜民生银行2013年12月2日至2014年1月13日的交易明细，欲以证明张国胜在给郑润雪与案外人张某2做桥，郑润雪与张某2存在借款关系。郑润雪辩称：童瑜和张某2这两笔往来款项根本无法得出郑润雪委托董某或者委托阿拉沪银行理财的意思表示，因为转账凭证上没有郑润雪的签字，也没有任何证据证明有郑润雪的授权，都是阿拉沪银行擅自借出去的。并书面申请委托国家信息中心信息安全研究与服务中心对郑润雪、张国胜的手机自2012年12月6日至2015年6月24日止期间所有通话记录通过技术手段进行全部恢复提取，欲以证明郑润雪从未与张国胜就借款进行磋商，转账系阿拉沪银行擅自违规操作。第三人张国胜述称：关于童瑜，他不知晓情况，与第三人无关。关于2013年12月2日、12月10日出去的两笔张国胜不清楚，与他也没有关系。关于2013年12月20日至2014年1月13日的799万是张某2向张国胜借钱，来偿还之前张某2向董某借的钱。张某2是张国胜在云大总裁班的同学，张国胜按照张某2的指示，往郑润雪账户打款，其根本不认识郑润雪。有张某2写给张国胜的借条为证，至今张某2还欠其2000多万。本院再审认为：第一、关于转借童瑜，转入与转回的人不一致，金额也不匹配，无法证明两者之间存在借款关系。第二、在张国胜已经提交其民生银行流水清单的情况下，阿拉沪银行申请调取张国胜的民生银行交易明细没有必要，本院查询到张某2的所在地后依职权到开远小龙潭监狱对张某2进行调查。郑润雪申请的手机技术鉴定只能恢复通话记录清单，不可能恢复双方的通话录音内容及短信具体内容，这样的鉴定对待证事实无意义，不予支持。第三、郑润雪账户被分两次转账给张某2789.5万元，张国胜分五次转款给郑润雪账户799万元客观存在，这两笔钱是否是郑润雪与张某2之间直接存在借款关系，仅凭非闭环型的转账凭证是无法证明两者之间的关联性。如果银行主张的该两笔借款关系成立，那么资金出借人郑润雪与实际用资人童瑜或者张某2之间应当达成借款的意思表示，然后郑润雪委托阿拉沪银行转账，但是目前到庭的实际用资人均表示借款时只认识张国胜，不认识郑润雪，单凭转账凭证无法证明在其他相关款项上存在郑润雪意欲出借款项的意思表示。第三、根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第六十六条“一方当事人向对方当事人提出民事权利的要求，对方未用语言或者文字明确表示意见，但其行为表明已接受的，可以认定为默示。不作为的默示只有在法律有规定或者当事人双方有约定的情况下，才可以视为意思表示。”之规定，从董某与郑润雪往来短信记录及其他在案证据不足以证明“董某作为银行原副行长向郑润雪提出将其账户内的存款转借他人”，由此也不足以证明“郑润雪默认董某将其账户中的钱款转借他人并收取高额利息的情形”。（四）是否存在遗漏当事人的情况？本院再审认为，第一、2014年9月18日郑润雪起诉“720号案”，该诉状是当事人为挽回经济损失追回款项的追讨行为，且在刚刚起诉立案后不久，郑润雪就主动申请撤回起诉，不应视为郑润雪对张某1借款关系的追认行为，也不能视为是郑润雪对阿拉沪银行转款行为的追认。第二、本案中双方当事人之间只有开设活期存折一本，2018年7月阿拉沪银行打印的郑润雪存折的流水清单上只能看出“借”、“贷”金额的进出情况，缺乏郑润雪与阿拉沪银行之间投资或购买证券类资产、支付固定收益回报或者支付超额投资收益并按比例分成的约定，从而缺乏委托理财法律关系成立的主要法律特征。第三、根据《最高人民法院关于审理存单纠纷案件的若干规定》法释［1997］8号第六条第（一）项“在出资人直接将款项交与用资人使用，或通过金融机构将款项交与用资人使用，金融机构向出资人出具存单或进账单、对账单或与出资人签订存款合同，出资人从用资人或从金融机构取得或约定取得高额利差的行为中发生的存单纠纷案件”之规定，本案缺乏郑润雪与资金使用人之间的借贷合意，郑润雪也未与阿拉沪银行约定取得出借款项的高额利差，本案的证据不足以构成以存单为表现形式的借贷纠纷案件。第四、2015年6月24日郑润雪起诉本案的是储蓄存款合同纠纷，董某、张某1、王凤飞三人并非储蓄存款合同关系的合同相对人，也非对诉讼标的有独立请求权或者与诉的标的有法律上利害关系的第三人，因此，原审审判程序没有将董某、张某1、王凤飞三人追加为当事人符合法律规定。综上所述，本案是双方依法成立活期存折产生的储蓄存款合同关系，虽然双方事实上形成对存款取款和转账业务的逐笔委托代办，但是这种委托代办并不足以独立于储蓄存款合同关系而单独成立另外的委托合同关系，本案应认定为储蓄存款合同纠纷。储蓄机构负有到期给付存款人存款本息及保障存款人账户资金安全的义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”之规定，本案中，阿拉沪银行在办理支取存款业务的过程中违反银行相关业务规定，代客户保管存折和输入密码，代客户在转账凭证上签字，在大额转款的情况既未严格按照银行业规定操作，也没有按照阿拉沪银行自己制定的逐笔核实的风控流程操作，未尽审慎审核义务和保障客户资金安全的义务，在没有确凿授权的证据下违规转账导致存款丢失，且缺乏有效证据证明郑润雪存在重大过错，为有效规范金融秩序，阿拉沪银行应承担到期未能履行给付存款本息义务的全部违约责任。再审申请人阿拉沪银行的再审请求及理由不能成立。原判认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，判决由阿拉沪银行承担归还存款本金及相应活期利息、赔偿郑润雪相应律师费的民事责任并无不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持云南省高级人民法院（2017）云民终78号民事判决。一审案件受理费148652.31元，由昆明阿拉沪农商村镇银行股份有限公司承担111222.4元，郑润雪承担37429.9元。二审案件受理费148652.31元，由昆明阿拉沪农商村镇银行股份有限公司负担98539.1元，由郑润雪负担50113.21元。本判决为终审判决。审判长  洪一军审判员  唐美泉审判员  刘晓虹二〇一九年七月八日书记员  胡 观