湖北省武汉市江汉区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0103民初7457号原告：柳磊，男，汉族，住址武汉市黄陂区。委托诉讼代理人：刘良，湖北启昊律师事务所律师。被告：安利（中国）日用品有限公司湖北分公司，住所地江汉区建设大道**。负责人：张德明，副总裁。被告：安利（中国）日用品有限公司，住，住所地广州经济技术开发区北围工业区**/div>法定代表人：黄德荫，总裁。以上两被告委托诉讼代理人：刘子慧、张雅墨，北京市中凯律师事务所律师。被告：万晓明，男，汉族，住址武汉市江岸区。被告：吴涛，男，汉族，住址湖北省襄樊市樊城区。以上两被告委托诉讼代理人：周好，湖北协立律师事务所律师。原告柳磊与被告安利（中国）日用品有限公司湖北分公司、安利（中国）日用品有限公司、万晓明、吴涛侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，由审判员王佩珊独任审判，公开开庭进行了审理。原告柳磊及其委托诉讼代理人刘良、被告安利（中国）日用品有限公司湖北分公司（以下简称安利湖北分公司）、被告安利（中国）日用品有限公司（以下简称安利公司）的委托诉讼代理人刘子慧、张雅墨、被告万晓明、被告吴涛的委托代理人周好到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柳磊诉称，2017年2月柳磊因身体不适前往湖北省医结合医院及同济医院就诊，初步诊断为××。安利湖北分公司的销售人员吴涛、万晓明听说柳磊病情后，找到柳磊及柳磊家人表示安利产品能够治好柳磊的××病，不需要去医院治疗。在吴涛、万晓明一再承诺后，柳磊及柳磊家人相信并按吴涛、万晓明的指导购买安利产品用于治疗疾病。在使用安利产品治病的过程中，柳磊一再出现明显身体不适，但吴涛、万晓明反复劝说柳磊及柳磊家人病情有好转，要柳磊坚持吃安利产品。2017年4月26日，柳磊病情出现恶化，柳磊家人将柳磊送至湖北省医结合医院ICU病房急救，经住院治疗后，诊断为××等。柳磊认为安利湖北分公司的销售人员吴涛、万晓明进行虚假宣传，误导柳磊服用安利湖北分公司产品治疗疾病，导致柳磊出现严重恶化，安利湖北分公司、吴涛、万晓明侵害了柳磊的合法权益。安利湖北分公司系安利公司的分公司。为此，柳磊请求法院判令：1、安利湖北分公司、安利公司、吴涛、万晓明连带赔偿柳磊各项损失50万元(即治疗疾病的后期相关费用、购买商品价格的三倍赔偿等）；2、安利湖北分公司、安利公司、吴涛、万晓明承担本案全部诉讼费。安利湖北分公司、安利公司共同辩称，安利湖北分公司、安利公司没有进行虚假宣传，没有实施侵权行为，不是本案的适格被告，柳磊起诉安利湖北分公司、安利公司系主体错误，应驳回柳磊的起诉；安利湖北分公司、安利公司的产品质量合格，标签标识合法，信息提示充分，具备基本认知能力的消费者均能理解其含义，能够做出正确使用方法的判断，柳磊无视产品提示信息，自身存在严重过错；柳磊提交的证据不能证明安利湖北分公司、安利公司实施了侵害原告的行为，也不能证明柳磊主张的身体损害与安利湖北分公司、安利公司或安利湖北分公司、安利公司的产品有因果关系，故应承担举证不能的不利后果；吴涛、万晓明是独立的民事责任主体，独立进行经销行为，安利湖北分公司、安利公司与经销商已约定，不就经销商与第三人的纠纷承担任何责任，如果本案查明吴涛、万晓明的宣传行为不当，应由吴涛、万晓明独立承担民事责任，与安利湖北分公司、安利公司无关。综上，安利湖北分公司、安利公司从主体上不是适格被告，从实体上也无任何侵权行为，不应承担任何侵权责任。万晓明、吴涛共同辩称，万晓明、吴涛既不是安利产品的生产者也不是销售者，安利产品的购买者为柳磊的姐姐，销售者为安利湖北分公司、安利公司，万晓明、吴涛没有销售安利产品给柳磊；柳磊是否服用安利产品，至今没有任何证据可以证明，关于柳磊诉称的虚假宣传，只有生产者或销售者才能成为虚假宣传的主体；柳磊病情的加重是否因服用安利产品而导致其未提供任何证据。综上，万晓明、吴涛不是本案适格的被告，依法应驳回柳磊的全部诉讼请求。经审理查明，2017年2月14日，柳磊因身体不适到华中科技大学同济医学院附属同济医院就诊，初步诊断为××。吴涛得知柳磊病情，看过柳磊检验报告单后，为柳磊书写了一份服用安利产品的安排表，即“蛋白粉、2勺/天、早中各1勺；VB、12粒/天、早中晚各4粒；VC、15粒/天，早中晚各4粒；钙镁片、9粒/天、早中晚各3粒；VZ、6粒/天、早中晚各2粒；VA、3粒/天、早中晚各1粒；鱼油、3粒/天、早中晚各1粒；茶族、6粒/天、早中晚各2粒；银杏、3粒/天、早中晚各1粒；养藏、6粒/天、早中晚各2粒；以上均为餐后服用，另外每天灌肠一次，饮食清淡、少油少盐，早餐做营养餐，多喝水”，并带柳磊、柳某（柳磊的姐姐）到安利湖北分公司的汉口店铺用柳某的安利卡购买了上述产品，在柳磊服用产品的过程中，吴涛又为柳磊书写了一份安排表，在原安排表的基础上增写了“倍力健”、“大蒜”、“铁片”、“护肝”等内容。柳磊购买上述安利产品金额共计人民币33127元。同年4月26日，柳磊自觉病情加重，遂到湖北省医结合医院治疗，中医诊断为××，并收入院治疗，同年5月8日出院，出院诊断：中医诊断为××；西医诊断为××。同年7月7日，柳磊到华中科技大学同济医学院附属同济医院治疗，入院诊断为××。同年7月12日出院，出院诊断为××。用去医疗费94519.86元（其中自付43448.78元，统筹支付51071.08元）。另查明，吴涛、万晓明均系安利经销商，与安利公司签订有《安利经销商合同》。《安利（中国）经销商营业守则》第五章经销产品和市场推广中规定：“……5.3严格按照安利提供的产品资料介绍和推广产品，不得：5.3.1对产品的用途、性能、功效、用法用量、价格、规格等做夸大、失实的宣传；……5.6经销产品时，不可：5.6.1利用或欺骗顾客购买指定数量的产品；……5.6.4误导、诱导他人购买其所不需要或明显超过其合理消费量的产品或诱导他人借贷经营安利生意；……。”还查明，柳磊所购买的上述安利产品外包装均载有“2013-2020奥运会中国体育代表团营养保健食品”“注意事项：本品不能代替药物”等字样，以及产品的食用方法及食用量。上述安利产品的具体食用方法及食用量分别是：“多种植物蛋白粉为每日1次，每次10克。天然B族维生素片为每日1片，用水食用。维生素C片为每日1-2片，随餐食用。钙镁片为每日3片，随餐用水食用。天然类胡萝卜素胶囊为每日3粒，随餐食用。深海鲑鱼油胶囊为每日2次，每次1粒，随餐食用。茶族软胶囊为每日2粒，餐后服用。银杏苁蓉片为每日2次，每次1片，随餐食用。纽崔莱养藏善衡片为“每日3次，每次1片，随餐食用。倍立健片为每日2次，每次各1片，以水食用。”再查明，在柳磊服用上述安利产品的过程中，曹某（柳磊的妻子）加了万晓明的微信，双方的聊天记录中载有：“曹：‘万老师。磊货舌头边边有白白的泡泡，是在排毒还是尿毒症的症状啊？’万：‘排毒！’；曹：‘万老师。磊货这个舌头两边还是白白的，咋搞啊？’万：‘不要担心。’‘你再拍照给我看看。’曹：‘他的舌胎好重啊。’‘什么意思啊？’万：‘这个是他以前口味重了。现在改变了身体做出的反应。过段时间就会正常了。’曹：‘哦，好的，那就好’……‘好的万老师，我们根据你的安排来做。’；曹：‘万老师。磊货说最近就是蛮想睡觉。吃不下营养素，觉得太多了。然后是腋下骨头不按就不疼。一按就有点疼。’‘其他还好。今天还没吐。’‘万老师。磊货这个情况真的治疗的好吗？我一想到那个指标心里还是有点担心。’万：‘绝对可以！’‘你们最近要学会做营养餐’‘给他不同的饮食方案’；曹：‘每天病殃殃的搞得我心情也不好。’万：‘耐心等待一下吧。’；曹：‘我也叫他出去玩，但是他总是走不了一下就觉得累。’‘坐在哪里不动就蛮舒服。’万：‘我现在在去香港的路上，9号回来后我们来约他。’曹：‘好的，麻烦你了。’万：‘不要这样说，我们一起努力让他恢复。’‘我有把握也有信心！！！’；曹：‘万老师。我查了下，磊货现在身上很多症状都是尿毒症的症状。我很担心，我想知道他吃这个到底能不能好。’万：‘肯定可以好！！！’”审理中，柳磊提交鉴定申请，鉴定事项为：1、对吴涛、万晓明的宣传（是指吴涛、万晓明向柳磊承诺服用安利产品能够治愈柳磊××疾病）导致柳磊延误治疗，致使柳磊病情加重是否存在因果关系及参与度进行鉴定；2、对柳磊服用安利产品与其所患××等疾病是否存在因果关系及参与度进行鉴定。本院委托相关鉴定机构进行鉴定，后鉴定机构以安利湖北分公司、安利公司不是医疗机构，不涉及医疗行为，超出鉴定机构的鉴定范围为由将鉴定委托退回本院，后又经联系其他鉴定部门，表示无法鉴定，致使本案鉴定程序无法启动。后原告将其诉讼请求中要求安利湖北分公司、安利公司、吴涛、万晓明连带赔偿柳磊各项损失金额变更为20万元。以上事实，有原、被告的陈述，病历、医疗费票据、吴涛书写的安排表、微信聊天记录等证据予以证实。本院认为，本案的争议焦点是：一、吴涛、万晓明是否存在虚假宣传等违规行为；二、虚假宣传行为是否延误了柳磊的治疗；三、柳磊的损失及责任主体、承担责任的方式如何确定。关于吴涛、万晓明是否存在虚假宣传等违规行为。根据本案查明的事实，吴涛得知柳磊的病情后，专为柳磊书写了所需食用安利产品的品名及每天需食用的数量、食用时间；万晓明在与柳磊妻子的微录聊天中使用“排毒！”、“这个是他以前口味重了。现在改变了身体做出的反应。过段时间就会正常了。”“绝对可以！”“你们最近要学会做营养餐”“给他不同的饮食方案”“不要这样说，我们一起努力让他恢复。”“我有把握也有信心！！！”“肯定可以好！！！”等用语。但吴涛书写的安排表上载明的上述产品的每天具体食用量与产品实际载明的食用量不一，且部分产品的每天食用量远超产品载明的食用量，如维生素C片、天然B族维生素片、钙镁片等；万晓明与柳磊妻子的微信聊天用语中不同程度地明示或暗示上述保健品具有治疗、消除疾病等药理作用。吴涛、万晓明的上述宣传行为，不符合《中华人民共和国食品安全法》第五十四条“食品广告的内容应当真实合法，不得含有虚假、夸大的内容，不得涉及疾病预防、治疗功能。保健食品应以行政主管部门核准的保健功能为准，不得更改和扩大。”的规定，亦与《安利（中国）经销商营业守则》第五章经销产品和市场推广中：“……5.3严格按照安利提供的产品资料介绍和推广产品，不得：5.3.1对产品的用途、性能、功效、用法用量、价格、规格等做夸大、失实的宣传；……5.6经销产品时，不可：5.6.1利用或欺骗顾客购买指定数量的产品；……5.6.4误导、诱导他人购买其所不需要或明显超过其合理消费量的产品或诱导他人借贷经营安利生意；……。”规定不相符。因此，吴涛、万晓明在明知上述产品不具有药理作用，知道柳磊所患疾病的情况下，仍向柳磊作上述宣传，其行为属虚假宣传行为。关于虚假宣传行为是否延误了柳磊的治疗。首先，从本案查明的柳磊出现病症，到接受治疗的过程来看，2017年2月柳磊到医院就诊，初步诊断为××，后未作进一步治疗，并按吴涛书写的安排表食用安利产品。同年4月26日，柳磊自觉病情加重时，才到医院接受治疗，经两次住院治疗，医院对柳磊疾病诊断为××。柳磊作为成年人，具有完全民事行为能力人，在医院诊断其肾功能出现问题时，应引起其对自身健康的重视，因柳磊对自身疾病的认识不足，是其未及时接受治疗的客观原因和主导因素。其次，吴涛、万晓明作为安利产品的经销商，对柳磊疾病的发展、演化及后果显然不具备医务工作者的专业判断能力，柳磊对此应具备一般社会公众的基本辨识能力。吴涛、万晓明在宣传安利产品过程中的不实宣传行为，虽与柳磊没有通过常规方法、程序治疗自身疾病存在一定牵连，但鉴于柳磊购买的安利产品的外包装及说明中均对产品疗效和注意事项予以了提示，故柳磊作为服用安利产品的直接使用者，主观上对安利产品属性为“保健品”“本品不能替代药物”的注意事项是知情的，其未及时到医院就诊，系其自身对所患疾病性质的错误预估和判断所致。审理中，柳磊虽申请鉴定机构对其申请的事项进行鉴定，但因鉴定机构对申请的事项无法鉴定等客观原因，致柳磊现在的疾病与吴涛、万晓明违规宣传之间的因果关系及参与度无法确定。综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，柳磊应承担相应不利后果，其认为虚假宣传行为延误了其治疗的诉讼主张不能成立。关于柳磊的损失及责任主体、承担责任的方式如何确定。柳磊购买上述安利产品用去33127元，治疗疾病用去医疗费94519.86元（其中自付43448.78元，统筹支付51071.08元）。但柳磊现无证据证明其现在的疾病与吴涛、万晓明违规宣传行为具有因果关系，因此，柳磊为治疗疾病支出的医疗费用，以及其后期治疗疾病的相关费用，均应由其本人承担。对于柳磊购买上述安利产品的损失，柳磊系经吴涛的介绍购买，并在吴涛、万晓明的指导下服用上述安利产品，吴涛、万晓明均系安利经销商，在指导消费者购买和宣传安利产品的过程中，违反法定义务，违规宣传案涉产品的功效，致使柳磊误识误信后购买和食用上述安利产品，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第八条、第十三条、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的规定，柳磊主张吴涛、万晓明按三倍货款连带承担赔偿责任，符合法律规定，应予支持，具体数额为99381元（33127×3倍）。柳磊未能举证证明安利湖北分公司、安利公司亦存在虚假宣传行为，柳磊要求安利湖北分公司、安利公司承担责任，没有事实和法律依据，故对柳磊要求安利湖北分公司、安利公司承担赔偿责任的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第八条、第十三条、第十五条第一款第六项、《中华人民共和国食品安全法》第五十四条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十条第一款、第五十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告万晓明、吴涛于本判决生效之日起十日内连带赔偿原告柳磊99381元；二、驳回原告柳磊的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取案件受理费2150元，由原告柳磊负担1000元，被告万晓明、吴涛负担1150元（此款原告柳磊已预付，由被告万晓明、吴涛随上述款项一并支付给原告柳磊）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  王佩珊二〇一九年七月十八日书记员  杨 易