河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3287号 上诉人：（原审被告）邯郸市肥乡区东风商贸城房地产开发有限公司。住所地：河北省邯郸市肥乡区肥乡镇井堂街与富安路交叉口西北角。 法定代表人：孟振堂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：孙国强，河北万强律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：符兵舰，男，1974年4月1日出生，汉族，住安徽省临泉县。 委托诉讼代理人：符心忠，男，1963年3月15日出生，汉族，住安徽省临泉县。 上诉人邯郸市肥乡区东风商贸城房地产开发有限公司（以下简称东风商贸）因与被上诉人符兵舰建设工程施工合同纠纷一案，不服邯郸市肥乡区人民法院（2019）冀0407民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭于公开开庭进行了审理，上诉人东风商贸的委托诉讼代理人孙国强，被上诉人符兵舰的委托诉讼代理人符心忠，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东风商贸上诉请求：l、请求二审法院撤销一审判决，依法进行改判，驳回被上诉人的起诉；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定被上诉人为具有原告主体资格错误，请二审法院依法予以纠正。一审判决认定符兵舰为适格的权利人，并支持了其诉讼请求，这不符合根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定，该条规定，请求返还工程质量保证金的权利人仅限于承包人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，所签订的《建设施工合同》，应当认定无效。根据合同相对性原则，被上诉人不是涉案《建筑施工合同》的合同当事人，不享有该合同约定权利。一审判决认定被上诉人符兵舰是享有《建设施工合同》的权利人，具有适格原告主体资格，该认定属于错误认定，请二审法院予以改判。二、一审判决认定涉案的《建设施工合同》有效，属于认定事实错误。本案是被上诉人借用海南中建龙建筑工程有限公司河北分公司（以下简称中建龙公司）的名义与上诉人签订的《建设施工合同》，另根据2019年3月20日向一审法院出具的《情况说明》，证实涉案的工程是以中建龙公司名义签订的，实际施工人是符兵舰。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设施工合同具有下列情形之一的，应当按照合同法第五十二条（五）项的规定认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的家住施工企业名义的。”被上诉人借用中建龙公司的名义对合同约定工程进行施工，所签订《建设施工合同》应当认定无效，而一审判决却认定有效，并予以支持，显然有失公允，请二审依法予以改判。三、一审法院没有准许被上诉人申请涉案当事人中建龙公司参加诉讼的请求，属于一审程序违法，请二审法院予以纠正。在一审诉讼期间，被上诉人符兵舰书面申请一审法院，追加中建龙公司为本案当事人参加诉讼，一审法院对此未予准许，这不符合民诉法和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定。请求二审法院依法准许被上诉人追加中建龙公司参加诉讼的请求。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或查明案件事实后改判。 开庭审理期间，东风商贸当庭补充如下理由：一、一审法院依据的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，适用于建设工程非法和违法分包的情况，不适用于挂靠情况。本案工程施工合同是上诉人与被挂靠的公司签订，保证金收据的交纳人也是被挂靠的法人名称。本案不存在建设工程非法转包和违法分包的情况。另外，本条是为保护农民工权益而设立的特殊条款，一审判决依据该条规定判定本案，适用法律错误。二、本案不再存在违法转包和违法分包的情况，被上诉人符兵舰作为实际施工人，不能突破合同相对性原则。本案涉及到被上诉人符兵舰与建设单位存在挂靠关系，而在挂靠施工情形中存在两个不同性质、不同内容的法律关系，一为建设工程法律关系，一为挂靠法律关系，根据合同相对性原则，各方的权利义务应当根据相关合同分别处理。本案中的合同、收据等证据证实合同的相对人是被挂靠的公司。即便被上诉人符兵舰是涉案工程的实际施工人，其亦无权突破合同相对性原则，直接向发包人即上诉人主张建设工程合同权利。三、被上诉人符兵舰仅是涉案合同签订的委托代理人。作为合同签订的委托代理人，在没有得到委托人授权的情况下，以自己的名义主张权利，是不符合法律规定的。四、一审判决认定事实不清。一审没有查清被上诉人符兵舰与被挂靠的公司之间存在何种法律关系。从被挂靠公司出具的情况说明来看，被挂靠人与上诉人东风商贸已经签订了终止合同合作协议，在一审中没有提交，一审法院也没有依职权调取，造成一审判决认定事实不清。五、一审没有准许被挂靠人参加诉讼，违反法律规定。 符兵舰答辩称：本案属于内部承包，不存在挂靠，且是以符兵舰名义缴纳的保证金。 符兵舰向一审法院起诉请求：判决被告返还给原告保证金600000元、利息506170元，以及起诉之日起至判决确定之日止期间的利息。 一审法院认定事实：原告以中建龙公司名义与被告经协商订立了建设工程施工合同，并以中建龙公司委托代理人的身份参加了签订合同过程，且在合同书上签字。合同生效后，原告即对被告开发的相关项目工程进行施工。后肥乡区人民政府将该工程项目予以拍卖，原告的工程款由政府相关单位协调结清了。原告现要求被告将其以中建龙公司名义向被告交纳的600000元工程质量保证金予以返还，但被告未予返还。原告以被告构成违约，应承担责任为由，提起诉讼，请求法院判令被告返还工程质量保证金600000元，并支付银行贷款利率4倍的利息，形成诉讼。一审诉讼期间，中建龙公司向法庭提交情况说明载明：原告是案涉工程的实际承包人施工人，中建龙公司只是名义承包人，保证金是原告个人交纳的，与中建龙公司无关，中建龙公司不参与诉讼，请法院依法处理即可。 一审法院认为：根据原告诉称内容和中建龙公司提供的情况说明内容，以及案涉合同和收据，政府相关单位解决原告工程款的建议方案等相关证据，并结合被告没有提供相反事实的证据，本案应当能够确定原告与被告之间形成事实上的建设工程施工合同关系，中建龙公司仅是名义合同当事人，原告才是案涉合同的实际当事人，双方当事人及相关单位对此应当是知情的。在名义合同当事人中建龙公司明确表示不主张案涉合同保证金权益的情况下，原告作为案涉合同的实际当事人有权依案涉合同主张相关权益。故对被告抗辩的原告不具有主体资格问题，不予采信。被告发包的案涉工程项目被政府拍卖后，原告的工程款已由政府相关单位协调解决，工程质量保证金的请求返还权，在性质上属于工程款的附随权利权益，属于原告主张的合法权利权益范围。在案涉工程项目已被政府拍卖的情况下，案涉工程的质量是否符合案涉合同约定要求，已经无法核实，且案涉保证金也已经失去其作为工程质量保证金的目的、作用，虽被告提出原告未能证明工程质量合格的抗辩，但被告也没有提供证据证明案涉工程质量不合格，故对被告的该项抗辩内容，一审法院无法予以采信。故对原告要求被告返还保证金的诉讼请求，依法予以支持。关于原告主张的保证金利息问题，因案涉合同中没有约定，考虑到原告借用相关公司资质名义签订合同本身也存在过错，故对原告的该项请求，依法不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及相关法律法规之规定，判决：一、被告邯郸市肥乡区东风商贸城房地产开发有限公司于本判决生效后十日内返还原告符兵舰保证金600000元。二、驳回原告符兵舰的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14756元（缓交），减半收取7378元，由原告符兵舰承担4024元，由被告邯郸市肥乡区东风商贸城房地产开发有限公司承担3354元。 二审审理期间，东风商贸提交证据如下： 1、《邯郸市肥乡区住房和城乡建设局关于解决东风商贸物流项目涉及符兵舰工程款四次拨付建议方案》复印件一份。证明符兵舰在东风商贸处施工的全部工程款劳务费、试桩费、农民工工资等827.3271万元工程款全部结清。 2、借款借据和银行转账凭证。证明符兵舰在东风商贸处借的30.5万元没有在政府结算工程款时扣除，应当在本案中予以处理和解决。同时，东风商贸保留追要的权利。 3、收款收据。证明符兵舰在收到东风商贸开具的工程质量保证金后，没有依约向东风商贸缴纳60万元工程质量保证金，该收据仅仅属于合同法规定的邀约资料，现在需要符兵舰向法院提交银行转账记录，用来证实已实际依约向东风商贸缴纳60万元的保证金，同时，在没有转账记录的情况下，一审判决认定符兵舰履行了支付60万元的保证金，缺乏事实依据。 符兵舰对以上证据中有其签字的无异议，但认为不是退的保证金。符兵舰称其缴纳的60万元保证金为现金，分两次交的，一次40万元，一次20万元，交完后东风商贸给出具了收条。如东风商贸没有收到钱，是不会出具收据的。 本案二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据中建龙公司出具的《情况说明》，符兵舰是以中建龙公司的名义与东风商贸签订的《建筑安装工程施工合同》，符兵舰为实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效:(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”故《建筑安装工程施工合同》应为无效合同。东风商贸该上诉理由不能成立，本院不予支持。 东风商贸称仅出具了保证金收据，没有实际收到保证金，符兵舰称系现金给付，收到现金后才出具的收条。本院认为，东风商贸向符兵舰出具了工程质量保证金收款收据，现符兵舰持有该收据。东风商贸称没有收到保证金而是先出具的收据，不符合常理。且东风商贸不能证明双方存在如此交易习惯，该主张亦无其他证据相印证，故对该主张不予支持。 中建龙公司出具的《情况说明》载明符兵舰为实际施工人，保证金是符兵舰以中建龙公司的名义交纳，属符兵舰的个人行为，中建龙公司不参与本案诉讼。且东风商贸出具的保证金收据上，明确写明交款人为符兵舰，而非中建龙公司。故依据该《情况说明》及收款收据，东风商贸应当向符兵舰返还保证金,东风商贸上诉称追加中建龙公司参加诉讼的上诉请求亦不能成立。综上所述，东风商贸的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9800元，由上诉人邯郸市肥乡区东风商贸城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  盖自然 审判员  郭 晶 二〇一九年七月十八日 书记员  闫昭杰