湖北省仙桃市人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）鄂9004刑初96号 公诉机关湖北省仙桃市人民检察院。 被告单位中外建华中工程集团有限公司，住所地：湖北省武汉市东西湖区吴南路**。 法定代表人张凤兰，系该公司董事长。 诉讼代表人袁雅君，系该公司职员。 被告人刘某，男，1957年10月21日出生于湖北省仙桃市，汉族，高中文化，原中外建华中工程集团有限公司董事长，住湖北省武汉市武昌区。因涉嫌犯串通投标罪，2017年5月13日被仙桃市公安局刑事拘留，同月20日被逮捕，2018年2月13日被仙桃市公安局取保候审。2019年2月2日经本院决定取保候审。 辩护人孙豪，湖北为维律师事务所律师。 被告人卢某，男，1956年7月16日出生于湖北省天门市，汉族，高中文化，原中外建华中工程集团有限公司副总经理，住仙桃市。因涉嫌犯串通投标罪，2018年12月13日被仙桃市公安局刑事拘留，2019年1月4日被仙桃市公安局取保候审。2019年2月2日经本院决定取保候审。 辩护人左乾乾，湖北瑞通天元（仙桃）律师事务所律师。 湖北省仙桃市人民检察院以鄂仙检刑诉〔2018〕608号、鄂仙检刑追诉〔2019〕1号起诉书指控被告单位中外建华中工程集团有限公司（以下简称中外建公司）、被告人刘某、卢某犯串通投标罪，向本院提起公诉，本院于2019年2月1日受理该案并依法组成合议庭，于同年4月25日召开庭前会议，同月30日、同年7月2日公开开庭审理了本案。湖北省仙桃市人民检察院指派检察员张治明出庭支持公诉。被告单位中外建公司的诉讼代表人袁雅君、被告人刘某及其辩护人孙豪、被告人卢某及其辩护人左乾乾到庭参加诉讼。本案经湖北省汉江中级人民法院批准，延长审理期限三个月。本案经合议庭评议，并提请本院审判委员会讨论决定。现已审理终结。 公诉机关指控： 2010年9月至2017年5月间，被告人刘某担任中外建公司董事长（系该公司实际负责人），期间，刘某安排指使公司副总经理蔡某（已不起诉）、被告人卢某分别对仙桃市南城新区的部分基础设施建设项目（以下简称南城新区项目，总合同价款60987.27万元）和仙桃市人民医院南迁项目的部分工程（以下简称人民医院南迁项目，总合同价款44290.559454万元）进行围标。 案发后，仙桃市公安局扣押中外建公司退出的违法所得款1000万元，并冻结了中外建公司在中国银行仙桃支行的账户（账户余额32.918964万元）。 为证明上述事实，公诉机关提供了相关工程项目招投标资料、账务账据、银行交易明细、中外建公司工商登记资料；证人李某1、万某1、陶某、陈某1、洪某、高某等人的证言；湖北三真司法鉴定中心《鉴定意见书》；电子数据等证据。公诉机关认为，被告单位中外建公司及直接负责的主管人员被告人刘某、卢某相互串通投标报价，损害招标人和其他投标人的利益，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十三条第一款的规定，应当以串通投标罪追究被告单位中外建公司和被告人刘某、卢某的刑事责任。提请本院依法判处。 被告单位中外建公司诉讼代表人袁雅君对公诉机关指控的犯罪事实无异议。辩称：该公司行为不构成犯罪。1、南城新区项目系竞争性谈判取得的BT项目，不需要进行招投标，中外建公司主观上没有犯罪故意，中外建公司不规范的招投标行为未损害招标人或其他投标人的利益，南城新区的项目中不构成串通投标罪；2、人民医院南迁项目系中外建公司配合政府的建设，不是主动谋取公司利益，不属情节严重，不构成串通投标罪；3、指控人民医院三个工程项目涉及串通投标已过追诉时效。 被告人刘某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。辩称：1、南城新区的工程属于招商引资的BT模式工程，政府与其公司的协议中有明确约定由中外建公司施工，但为了完成招投标的形式，其不得不采取了围标的行为，如果这样的行为确实构成犯罪，其接受法院判决；2、人民医院南迁项目因政府设置3000万元的履约保证金，导致很多公司不愿意投标，中外建公司为了支持政府对该项目的推进，主动垫付2.1亿元的履约保证金，做了围标的行为，犯罪情节轻微。 被告人刘某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实基本无异议。提出如下辩护意见：1、刘某指使安排人员对南城新区项目工程进行的五次围标行为不构成犯罪：①南城新区项目是中外建公司通过竞争性谈判依法获得，属于政府和社会资本BT模式合作项目，中外建公司在项目建设中既是投资人，又是施工人，投资者与建设者实为一体，依据《政府采购法》选定的社会资本合作方能够自行建设的项目不再进行招标，依据《招标投标法》的规定，依法获得的BT项目的社会资本方不需要对外招投标；②刘某没有犯罪的主观故意，其行为未损害招标人或者其他投标人的利益，也未损害国家、集体、公民的合法利益。因此，刘某在南城新区项目中的围标行为不构成犯罪，刘某的相关行为不应当视为犯罪行为。2、人民医院南迁项目的第一个项目刘某是按照建设指挥部的安排和要求进行的，对于其余四个项目，刘某并不知道，卢某没有明确指认是刘某指使和安排他组织实施这四次围标行为，其围标行为不构成犯罪。3、刘某没有犯罪的主观故意。刘某因缺乏法律意识而在企业经营中随波逐流，一味迁就发包单位的违法违规要求，社会危害性不大，不应当视为犯罪。4、关于损害后果和违法所得，刘某在人民医院南迁项目中是没有盈利甚至是亏损的。因此，无论主观恶性方面，还是相关违规行为的社会危害程度和危害后果方面，刘某的行为都不应当视为犯罪。5、人民医院南迁项目招标发生在2010年，公诉机关指控刘某在该建设工程中涉嫌串通投标已经超过五年的追诉时效。6、如果刘某构成犯罪，其自愿认罪认罚，系初犯，犯罪情节轻微，没有给国家、社会以及他人造成严重的经济损失，也没有造成恶劣的社会影响，没有现实危险性，不至于再危害社会，请求免予刑事处罚或者单处罚金。 被告人刘某的辩护人向法庭提供了如下证据： 1、《仙桃市南城新区基础设施项目合作框架协议》、《仙桃市人民政府办公室关于南城新区基础设施建设项目BT融资建设实施方案的批复》、《关于仙桃市南城新区基础设施项目BT模式融资建设实施方案的报告》、时任仙桃市市长冯某2与中外建华中工程集团有限公司董事长刘某签订南城新区基础设施项目合作框架协议照片等书证，证实南城新区基础设施建设项目采用BT模式，由民营企业中外建公司垫资建设后移交给政府，属于政府和社会资本合作项目。该BT项目由中外建公司通过竞争性谈判获得，依法不需要进行招投标，该BT项目建设工程招投标，是为解决政府和社会资本合作项目运作与现行法律之间的衔接协调问题而采取的变通办法，刘某的行为没有损害国家、集体、公民（包括其他投标人）合法利益的事实，社会危害性显著轻微，不构成犯罪。 2、鉴定报告异议及附件，证实公安机关之前委托做的鉴定与实际情况不符，不完整，不客观，中外建公司在人民医院南迁项目中没有获得利益。 3、仙桃市人民检察院不起诉决定书，证实检察院认定仙桃市南城新区基础设施建设项目系BT项目，是一种新型的项目管理模式。因此被告人在南城新区的部分基础设施项目的招投标过程中相互串通投标报价的行为，应区别于一般的串通投标犯罪行为。这种行为损害其他投标人利益的程度不严重，犯罪情节轻微。因此对本案另一被告人蔡某作出不起诉决定，表明BT项目中的不规范招投标行为应区别于一般的串通投标行为。 被告人卢某对公诉机关指控的罪名及犯罪事实无异议。 被告人卢某的辩护人对公诉机关指控的犯罪事实无异议。提出如下辩护意见：1、公诉机关指控卢某参与南城新区“两馆一中心”项目的串通投标行为不构成犯罪。该项目为BT项目，根据相关规定，可以不进行招投标。2、公诉机关指控卢某参与人民医院南迁项目的串通投标行为也不构成犯罪。①卢某主观上没有犯罪故意，其实施的串通投标行为是为了推进项目而进行的；②没有损害招标人或其他投标人的利益，其行为不构成犯罪。 经审理查明： 2010年9月至2017年5月间，被告人刘某担任中外建公司董事长（系该公司实际负责人），期间，刘某安排指使公司副总经理蔡某（已不起诉）、被告人卢某分别对仙桃市南城新区的部分基础设施建设项目和人民医院整体南迁项目的部分工程进行围标。具体事实如下： 一、仙桃市南城新区基础设施建设项目（总合同价款60987.27万元） （一）2011年11月18日，仙桃市人民政府与中外建公司签订了《仙桃市南城新区基础设施项目合作框架协议》（属于BT项目），约定仙桃市南城新区的部分基础设施建设项目，由中外建公司作为总承包商负责项目的实施，并在建设过程中垫付建设费用，项目实施完毕后向市政府整体移交，各单项工程均应依法进行招投标。2012年9月28日，中外建公司向仙桃市南城新区建设指挥部提交《关于变更投资主体的请示》，申请将投资人主体由中外建公司变更为中傲工贸有限公司（中外建公司的关联公司，中外建公司控股湖北锦华置业投资有限公司，占股67.5%，湖北锦华置业投资有限公司控股中傲工贸有限公司，占股50%）。 2012年12月，被告人刘某安排指使蔡某找几家公司配合中外建公司对仙桃市南城新区城东道路市政工程（沔洲大道、新城大道、六支渠路道路排水工程）项目进行围标，蔡某安排项目部经理舒某联系湖北万世恒市政工程有限公司、随州市神农市政工程有限公司，要求对方帮忙围标。该项目参加投标的3家公司各30万元的投标保证金均由中外建公司垫付，参投公司的技术标、商务标亦由中外建公司制作。2013年1月10日，该项目在仙桃市招投标交易服务中心开标，王某2、陈某4、万某3分别作为中外建公司、湖北万世恒市政工程有限公司、随州市神农市政工程有限公司的代理人参与投标，最终中标单位为中外建公司，合同价款为13578.43万元。 上述事实，有中外建公司、湖北万特工贸有限公司、湖北锦华置业投资有限公司、中傲工贸有限公司、仙桃市万特机动车维修有限公司、仙桃市锦华置业有限公司、仙桃市新地房地产开发有限公司工商登记资料，仙桃市南城新区BT工程四个项目的招投标资料、BT项目沔洲大道第一期招投标资料、中标通知书，公司营业执照、涉案人员身份信息，投标保证金流向表、领款单及中外建公司财务凭证、交易往来明细、承诺书、户籍证明等书证证实；有证人蔡某、刘某1、李某1、林某、陈某2、周某1、王某1、李某2、陈某3、陈某4、陈某1、舒某、邹某、曹某的证言证实；有电子数据、湖北三真司法鉴定中心三真司鉴中心〔2018〕计鉴字J0010号司法鉴定意见书证实；有被告人刘某的供述与辩解及审讯视频等证据证实，予以确认。 （二）2012年9月，被告人刘某安排指使被告人卢某配合蔡某找几家公司对仙桃市规划展示馆、人防应急指挥中心、博物馆三位一体的综合馆建设工程（简称“两馆一中心”）项目进行围标，卢某遂联系湖北楚安建筑工程有限公司（以下简称楚安公司）副总经理罗某，要求其帮忙找几家公司围标。罗某安排公司业务经理高某找来赤东建设集团有限公司、宝业湖北建工集团有限公司、楚安公司，要求对方帮忙围标。该项目参加投标的4家公司各40万元的投标保证金均由中外建公司垫付，参投公司的技术标、商务标亦由中外建公司制作。2013年10月31日，该项目在仙桃市公共资源交易中心开标，陈某1、童某、邵某（中外建公司司机）、高某分别作为中外建公司、赤东建设集团有限公司、宝业湖北建工集团有限公司、楚安公司的代理人参与投标，最终中标单位为中外建公司，合同价款为10281.65万元。 上述事实，有BT项目仙桃市南城新区“两馆一中心”建设项目招投标资料、中标通知书，公司营业执照、投标保证金流向表，中外建公司、赤东建设集团有限公司、湖北宝业建工集团有限公司财务凭证、中外建公司施工合同及公司交易往来明细，张某3电脑截屏资料、“三馆合一供应商明细表”说明、涉案人员身份信息等书证证实；有证人蔡某、刘某1、李某1、陈某1、苏某、邵某、罗某、高某、洪某、童某、毛某的证言证实；有被告人刘某、卢某的供述与辩解及审讯视频等证据证实，予以确认。 （三）2016年4月，刘某安排指使蔡某找几家公司配合中外建公司对仙桃市城东（和平路—孝仙嘉高速公路）第二期道路及排水工程项目进行围标，蔡某联系湖北鼎立建设有限公司的总经理万某2，请万某2找几家公司帮忙对该项目进行围标。万某2遂联系亚鑫建设集团有限公司的董事长刘某2、湖北诚峰建设有限公司董事长印某，请他们帮忙围标。参投公司的技术标、商务标亦由中外建公司制作。2016年7月11日，该项目在仙桃市公共资源交易中心开标，曹某、董某、周某2、李某4分别作为中外建公司、湖北鼎立建设有限公司、亚鑫建设集团有限公司、湖北诚峰建设有限公司的代理人参与投标，最终中标单位为中外建公司，合同价款为27941.8万元。 上述事实，有BT项目沔洲大道第二期招投标资料、中标通知书，湖北鼎立建设集团有限公司、亚鑫建设集团有限公司、湖北诚峰建设有限公司、营业执照、劳动合同书、相关财务凭证、涉案人员身份信息等书证证实；有证人刘某1、蔡某、李某1、陈某1、曹某、邹某、万某2、熊某、刘某2、欧某、谢某1、印某、许某的证言证实；有被告人刘某的供述与辩解及审讯视频等证据证实，予以确认。 （四）2017年初，被告人刘某安排指使蔡某找几家公司配合中外建公司对仙桃市城东（和平路—孝仙嘉高速公路）沔州大道扩建工程项目进行围标。蔡某联系万某2，请万某2找几家公司帮忙对该项目进行围标。万某2遂联系印某，请其帮忙围标。在招标预审过程中，蔡某发现未经邀约的湖北桐盛建设工程有限公司、湖北美联建设工程有限公司参与竞标，遂联系两公司的负责人赵某、张某1之，告知该项目已由中外建公司承建，要求两公司进行陪标，并承诺按行规给予一定报酬，赵某、张某1之答应予以配合。2017年5月5日，该项目在仙桃市公共资源交易中心开标，曹某、黄某1、谢某1、操某、李某7分别作为中外建公司、湖北鼎立建设集团有限公司、湖北诚峰建设有限公司、湖北桐盛建设工程有限公司、湖北美联建设工程有限公司的代理人参与投标，最终中标单位为中外建公司，合同价款为9185.39万元。 上述事实，有BT项目仙桃市城东沔洲大道扩建工程招投标资料、中标通知书，中外建公司、湖北鼎立建设集团有限公司、湖北桐盛建设工程有限公司营业执照、劳动合同书、相关财务凭证，涉案人员身份信息；证人刘某1、蔡某、李某1、陈某1、曹某、邹某、万某2、熊某、黄某1、印某、许某、郑某、谢某1、左某、赵某、操某、张某1的证言；被告人刘某的供述与辩解及审讯视频等证据证实，予以确认。 二、仙桃市人民医院南迁项目（总合同价款44290.559454万元） （一）2010年9月，被告人刘某安排指使被告人卢某邀约武汉新宇建设集团有限公司、新七建设集团有限公司、楚安公司、中建三局第三建设工程有限责任公司、湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司、新八建设集团有限公司、中国核工业中原建设有限公司、武汉建工第二建筑有限公司、福建亨立建设集团有限公司，对仙桃市人民医院南迁项目门急诊大楼、医技大楼、病房大楼施工项目进行围标。该项目参加投标的10家公司各20万元的投标保证金均由中外建公司支付，参投公司的技术标、商务标亦由中外建公司制作。中外建公司还为武汉新宇建设集团有限公司、新七建设集团有限公司、楚安公司、湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司、新八建设集团有限公司、福建亨立建设集团有限公司各垫付了3000万元的履约信用保证金（包括中外建公司共7家公司向仙桃市第一人民医院缴纳了履约信用保证金）。2010年9月15日，该项目在湖北省建设工程招投标交易管理中心开标，卢某、易某、陈某5、高某、李某4、魏某（时为中外建公司法务部员工）、冯某1、陈某6（时为中外建公司司机）、江某、陈某1（中外建公司文员）分别作为中国对外建设总公司、武汉新宇建设集团有限公司、新七建设集团有限公司、楚安公司、中建三局第三建设工程有限责任公司、湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司、新八建设集团有限公司、中国核工业中原建设有限公司、武汉建工第二建筑有限公司、福建亨立建设集团有限公司的投标代理人参与投标，该项目以中国对外建设总公司名义中标，由中外建公司承建，合同价款为23490.6065万元。 上述事实，有仙桃市人民医院南迁项目门急诊大楼、医技大楼、病房大楼施工招投标项目资料基本信息表、中标通知书，投标保证金流向表、投标履约信用保证金流向表、投标保证金的领款单，中外建公司财务凭证、楚安公司财务凭证、新七建设集团有限公司提供的财务凭证、中建三局第三工程公司提供的财务凭证、新八建设集团有限公司、武汉新宇建设集团有限公司、湖北省工业建筑总承包集团第三建筑工程公司、福建亨立建设集团有限公司、武汉核工业中原建设有限公司、武汉建工第二建筑有限公司营业执照及相关财务凭证，涉案人员身份信息等书证证实；有证人刘某1、蔡某、李某1、万某1、李某3、易某、张某2、纪某、谭某、李某4、冯某1、江某、叶某1、陆某、陈某1、高某、罗某、洪某、江某、魏某、谢某2的证言证实；有被告人刘某、卢某的供述与辩解及审讯视频等证据证实，予以确认。 （二）2012年1月，被告人刘某安排指使被告人卢某对仙桃市人民医院南迁项目传染病医院建设项目进行围标。卢某请楚安公司的副总经理罗某帮忙，罗某安排市场经营部经理高某邀约楚安公司、新八建设集团有限公司、武汉新十建筑集团有限公司、湖南省第五工程有限公司、湖南省第六工程有限公司、宝业湖北建工集团有限公司，对该项目进行围标。该项目参加投标的7家公司各40万元的投标保证金均由中外建公司支付，参投公司的技术标、商务标亦由中外建公司制作。2012年1月5日，该项目在湖北省建设工程招投标交易管理中心开标，高某（时任楚安公司市场经营部经理）、卢某、马某、李某5、洪某（时任楚安公司市场经营部员工）、李某8、戴某分别作为楚安公司、中国对外建设总公司、新八建设集团有限公司、武汉新十建筑集团有限公司、湖南省第五工程有限公司、湖南省第六工程有限公司、宝业湖北建工集团有限公司的投标代理人参与投标，该项目以楚安公司的名义中标，由中外建公司承建，合同价款为2935.160722万元。 上述事实，有仙桃市人民医院南迁项目传染病院施工招投标资料、中标通知书，中外建公司、楚安公司、新八建设集团有限公司、武汉新十建筑集团有限公司、湖南省第五工程有限公司、湖南省第六工程有限公司营业执照、劳动合同书、相关财务凭证、投标保证金流向表，涉案人员身份信息等书证证实；有证人刘某1、蔡某、李某1、陈某1、李某3、高某、罗某、洪某、马某、谭某、李某5、孙某、李某6、黄某2、游某、戴某、徐某的证言证实；有被告人刘某、卢某的供述与辩解及审讯视频等证据证实，予以确认。 （三）2012年3月，刘某安排指使被告人卢某对仙桃市人民医院南迁项目精神卫生中心建设项目进行围标。卢某请楚安公司的副总经理罗某帮忙，罗某安排市场经营部经理高某邀约楚安公司、山东一箭建设有限公司、新七建设集团有限公司、武汉建工第二建筑有限公司、武汉新十建筑集团有限公司、武汉振发建筑工程有限公司，对该项目进行围标。该项目参加投标的7家公司各40万元的投标保证金均由中外建公司支付，参投公司的技术标、商务标亦由中外建公司制作。2012年3月20日，该项目在湖北省建设工程招投标交易管理中心开标，卢某、高某、沈某、张某2、叶某1、孙某、洪某（时为楚安公司市场经营部员工）分别作为中外建公司、楚安公司、山东一箭建设有限公司、新七建设集团有限公司、武汉建工第二建筑有限公司、武汉新十建筑集团有限公司、武汉振发建筑工程有限公司的投标代理人参与投标，最终由中外建公司中标，合同价款为2517.540059万元。 上述事实，有仙桃市人民医院南迁项目精神卫生中心施工招投标资料、中标通知书，楚安公司、山东一箭建设有限公司、新七建设集团有限公司、武汉建工第二建筑有限公司、武汉新十建筑集团有限公司、武汉振发建筑工程有限公司营业执照、劳动合同书、相关财务凭证、投标保证金流向表，涉案人员身份信息等书证证实；有证人刘某1、蔡某、李某1、陈某1、高某、罗某、洪某、谢某3、叶某2、叶某3、沈某、张某2、叶某1、江某、李某5、孙某的证言证实；有被告人刘某、卢某的供述与辩解及审讯视频等证据证实，予以确认。 （四）2012年6月，刘某安排指使被告人卢某对仙桃市人民医院南迁项目核医学、高压氧舱及锅炉房工程项目进行围标。卢某请楚安公司的副总经理罗某帮忙，罗某安排市场经营部经理高某邀约楚安公司、武汉常阳新力建设工程有限公司、武汉亨发建设集团有限公司、武汉新十建筑集团有限公司、湖北至高建设集团有限公司、武汉振发建筑集团有限公司，对该项目进行围标。该项目参加投标的6家公司各30万元的投标保证金均由中外建公司支付，参投公司的技术标、商务标亦由中外建公司制作。2012年6月1日，该项目在湖北省建设工程招投标交易管理中心开标，靖国生、马某（时为楚安公司市场经营部员工）、余某1、李某5、刘某4、黄某3分别作为楚安公司、武汉常阳新力建设工程有限公司、武汉亨发建设集团有限公司、武汉新十建筑集团有限公司、湖北至高建设集团有限公司、武汉振发建筑集团有限公司的投标代理人参与投标，该项目以楚安公司的名义中标，由中外建公司承建，合同价款为1184.612173万元。 上述事实，有仙桃市人民医院南迁项目核医学、高压氧舱、锅炉房施工招投标招投标资料、中标通知书，基本信息表，楚安公司、武汉常阳新力建设工程有限公司、武汉亨发建设集团有限公司、武汉新十建筑集团有限公司、湖北至高建设集团有限公司、武汉振发建筑集团有限公司等公司营业执照、劳动合同书、相关财务凭证，涉案人员身份信息等书证证实；有证人刘某1、蔡某、李某1、陈某1、高某、罗某、洪某、刘某3、余某1、李某5、孙某、刘某4、余某2、黄某3的证言证实；有被告人刘某、卢某的供述与辩解及审讯视频等证据证实，予以确认。 （五）2012年11月，刘某安排指使被告人卢某对仙桃市人民医院南迁项目门急诊大楼、医技大楼、病房大楼室内装饰工程进行围标。卢某请楚安公司的副总经理罗某帮忙，罗某安排市场经营部经理高某邀约新七建设集团有限公司、楚安公司，配合对该项目进行围标。该项目参加投标的3家公司各20万元的投标保证金均由中外建公司支付，参投公司的技术标、商务标亦由中外建公司制作。2012年11月30日，该项目在仙桃市招投标交易服务中心开标，卢某、李某7（中外建公司司机）、陈某1（中外建公司文员）分别作为中国对外建设有限公司、新七建设集团有限公司、楚安公司的投标代理人参与投标，该项目以中国对外建设有限公司名义中标，由中外建公司承建，合同价款为14162.64万元。 2017年5月11日，仙桃市公安局将被告人刘某抓获；2018年12月12日，被告人卢某被抓获。 案发后，仙桃市公安局扣押中外建公司资金1000万元、冻结中外建公司资金32.918964万元。 经本院委托调查，社区矫正机关出具了审前调查评估意见书等证明。经调查评估，刘某、卢某适用非监禁刑的条件，社区矫正机关愿意接受其作为社区矫正对象。 上述事实，有仙桃市人民医院南迁项目门急诊、病房大楼、医技大楼精装修招投标资料、中标通知书，基本信息表，新七建设集团有限公司、楚安公司营业执照、劳动合同书、相关财务凭证、投标保证金流向表，涉案人员身份信息，扣押决定书、冻结财产通知书、扣押物品清单，仙桃市公安局抓获经过、办案说明，被告人刘某、卢某户籍信息，《审前调查评估意见书》、《湖北省适用非监禁刑审前社会调查表》等书证证实；有证人刘某1、蔡某、李某1、陈某1、李某7、高某、罗某、洪某、徐某、李某7、张某2的证言证实；有被告人刘某、卢某的供述与辩解及审讯视频、电子数据等证据证实，予以确认。 针对被告单位中外建公司的诉讼代表人、被告人刘某及其辩护人、被告人卢某及其辩护人提出的辩解和辩护意见，根据本案的事实和证据，评判意见如下： 1、关于被告单位中外建公司的诉讼代表人、被告人刘某及其辩护人、被告人卢某的辩护人均提出“南城新区项目是中外建公司通过竞争性谈判依法获得，属于政府和社会资本BT模式合作项目，中外建公司在项目建设中既是投资人，又是施工人，投资者与建设者实为一体，依据《政府采购法》选定的社会资本合作方能够自行建设的项目可以不再进行招标，依据《中华人民共和国招标投标法》的规定，依法获得的BT项目的社会资本方不需要对外招投标，被告单位及二被告人对南城新区项目进行串通投标行为不构成犯罪”的辩解和辩护意见。 经查，仙桃市人民政府与中外建公司签订了《仙桃市南城新区基础设施项目合作框架协议》，该项目属于BT项目，双方在合同中明确约定，由中外建公司作为总承包商负责项目的实施，各单项工程均应依法进行招投标。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”。《中华人民共和国政府采购法》第三条规定：“政府采购工程进行招标投标的，适用招标投标法”。《房屋建筑和市政基础设施工程招标投标办法》（建设部第89号令）第三条规定：“房屋建筑和市政基础设施工程的施工单项合同估算价在200万元人民币以上，或者项目总投资在3000万元人民币以上的，必须进行招标”。根据上述规定，本案中BT项目属大型基础设施项目，政府是项目的真正业主，中外建公司并不是项目的投资人，而只是垫资承包的主体，项目建成后，整体向政府移交，政府最终要用国有资金将其购回。BT项目只是政府投资工程的一种建设模式，相关工程项目并没有排除在招投标之外，因此依法必须按照规定的范围和规模标准进行招标发包。同时，为保证中外建公司能参与项目建设投标，中外建公司在与政府签订合同后又申请变更投资主体为中傲工贸有限公司，此行为印证了中外建公司及被告人刘某亦是明知BT项目必须依法进行招标投标。《财政部关于在公共服务领域推进政府和社会资本合作工作的通知》（财金〔2016〕90号）第九条规定：“对于涉及工程建设、设备餐馆或服务外包的PPP项目，已经依据政府采购法选定社会资本合作方的，合作方依法能够自行建设、生产或者提供服务的，按照《招标投标法实施条例》第九条规定，合作方可以不再进行招标”。《招标投标法实施条例》第九条规定：“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术……；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；……”。国办发〔2015〕42号文国务院办公厅转发的《关于在公共服务领域推广政府和社会资本合作模式的指导意见》（财政部、国家发改委、人民银行联合发文）中明确规定：“鼓励采用政府和社会资本合作模式，吸引社会资本参与。其中，在能源、交通运输、水利、环境保护、市政工程等特定领域需要实施特许经营的，按《基础设施和公用事业特许经营管理办法》执行”。《基础设施和公用事业特许经营管理办法》（国家发改委、财政部、住建部、交通部、水利部、人民银行令第25号）第十五条规定：“实施机构根据经审定的特许经营项目实施方案，应当通过招标、竞争性谈判等竞争方式选择特许经营者。……”上述法规、部门规章、规范性文件仅仅是对PPP项目及基础设施和公用事业特许经营管理规定，本案是BT项目而非PPP项目，虽然是基础设施，但是不属于在一定期限和范围内投资建设运营并获得收益的基础设施，故不适用上述规定。因此，涉案BT项目均应依据法律规定，必须进行招标投标。对被告单位、被告人及其辩护人的辩解、辩护意见，本院均不予采纳。 2、关于被告单位中外建公司的诉讼代表人及被告人刘某提出“人民医院南迁项目系中外建公司配合政府推进该项目建设，不是主动谋取公司利益，情节轻微，不属情节严重，不构成串通投标罪”的辩解意见。 经查，最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十六条规定：“投标人相互串通投标报价，或者投标人与招标人串通投标，涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉：……（三）中标项目金额在二百万元以上的。”中外建公司在经营过程中，为了公司的经营利益，违反《中华人民共和国招投标法》的规定，伙同他人相互串通投标报价，损害招标人和其他投标人利益，人民医院南迁中标项目金额达到人民币44290.559454万元，情节严重，其行为符合串通投标罪的构成要件，对此辩解意见，本院不予采纳。 3、关于被告单位中外建公司的诉讼代表人及被告人刘某的辩护人提出“指控人民医院南迁项目涉及串通投标已过追诉时效”的辩解和辩护意见。 经查，《中华共和国刑法》第八十七条规定：“犯罪经过下列期限不再追诉：法定最高刑为不满五年有期徒刑，经过五年”。《中华人民共和国刑法》第八十九条第一款规定：“追诉期限从犯罪之日起计算；犯罪行为有连续或者继续状态的，从犯罪行为终了之日起计算”。人民医院南迁项目第一个项目涉及串通投标犯罪行为发生在2010年，人民医院最后一个项目犯罪行为终了之日为2012年11月，本案于2017年5月10日立案，未过追诉期限。对此辩解和辩护意见，本院不予采纳。 4、关于被告人刘某的辩护人提出“刘某没有犯罪的主观故意，其行为未损害招标人或者其他投标人的利益，也未损害国家、集体、公民的合法利益。因此，被告人刘某在南城新区基础设施项目中的围标行为不构成犯罪”的辩护意见。 经查，刘某作为中外建公司直接负责人，为了达到公司能够顺利中标的目的，指使安排蔡某、卢某伙同他人相互串通投标报价，损害招标人和其他投标人利益，情节严重，其行为构成串通投标罪，对此辩护意见，本院不予采纳。 5、关于被告人刘某的辩护人提出“人民医院整体南迁项目的第一个项目刘某是按照建设指挥部的安排和要求进行的，对于其余四个项目，刘某并不知道，卢某没有明确指认是刘某指使和安排他组织实施这四次围标行为，指控的围标行为不构成犯罪”的辩护意见。 经查，被告人刘某多次供述人民医院所有项目围标工作均由其安排卢某负责，与被告人卢某多次供述一致，且与证人李某1、万某1、陶某、陈某1、洪某、高某等人证言相互印证，能够证明人民医院涉案南迁项目均由刘某安排指使卢某组织实施围标，对此辩护意见，本院不予采纳。 6、关于被告人刘某的辩护人提出“在人民医院南迁项目中中外建公司没有盈利甚至是亏损的，无论主观恶性方面，还是社会危害程度和危害后果方面，刘某的行为都不应当视为犯罪”的辩护意见。 经查，刘某作为中外建公司直接负责人，指使安排卢某伙同他人在人民医院南迁项目中相互串通投标报价，损害招标人和其他投标人利益，中标项目金额共计达人民币44290.559454万元，情节严重，其是否获利或亏损不影响串通投标罪的犯罪构成。对此辩护意见，本院不予采纳。 7、关于被告人刘某的辩护人提出“如果刘某构成犯罪，其自愿认罪认罚，系初犯，犯罪情节轻微，没有给国家、社会以及他人造成严重的经济损失，也没有造成恶劣的社会影响，没有现实危险性，不至于再危害社会，请求免予刑事处罚或者单处罚金”的辩护意见。 经查，被告人刘某串通投标的行为损害招标人和其他投标人利益，中标项目金额达人民币105277.829454万元，扰乱社会主义市场经济的自由交易和公平竞争的秩序，不属于犯罪情节轻微，不能免于刑事处罚或者单处罚金。对此辩护意见，本院不予采纳。 8、关于被告人卢某的辩护人提出“卢某主观上没有犯罪故意，其实施的串通投标行为是为了项目推进而进行的，其串通投标行为不符合损害国家、集体、公民的合法利益，情节严重的行为，其行为不构成犯罪”的辩护意见。 经查，被告人卢某作为中外建公司负责人民医院南迁建设项目直接责任人员，明知自己串通投标行为会损害招标人或其他投标人的利益，但其仍然积极组织实施全部项目围标，情节严重，其行为符合串通投标罪的犯罪构成要件。对此辩护意见，本院不予采纳。 综上，本院认为，被告单位中外建公司在经营过程中，违反《中华人民共和国招投标法》的规定，伙同他人相互串通投标报价，损害招标人和其他投标人利益，中标项目金额共计达人民币105277.829454万元，情节严重；被告人刘某作为该公司直接负责的主管人员，被告人卢某作为该公司其他直接责任人员，其行为均已构成串通投标罪。应当负刑事责任。公诉机关起诉指控的罪名成立。本案系共同犯罪，被告人卢某罪责相对较轻，犯罪数额相对较小，应区别量刑。被告人刘某、卢某能够当庭认罪，愿意缴纳罚金，可酌情从轻处罚。由于仙桃市南城新区基础设施建设项目系BT项目，是一种新型的项目管理模式，被告单位及二被告人在该项目招投标过程中串通投标报价的行为，应区别于一般的串通投标犯罪行为，这种行为损害其他投标人利益的实际后果尚不严重，可以酌情从轻处罚。根据被告人刘某、卢某的犯罪情节及悔罪表现，依法可以宣告缓刑。公安机关扣押、冻结中外建公司1032.918964万元的款项，因无证据证明该款系违法所得，故在本案中不予评判。 依照《中华共和国刑法》第二百二十三条第一款，第三十条，第三十一条，第二十五条第一款，第五十二条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告单位中外建华中工程集团有限公司犯串通投标罪，判处罚金人民币三百万元（罚金已缴纳）。 二、被告人刘某犯串通投标罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 三、被告人卢某犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金二十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖北省汉江中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审判长 张 云 审判员 郑文哲 审判员 许立坤 二〇一九年七月二日 书记员 夏 芬