福建省南平市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽07民终728号 上诉人（原审原告）：黄峻炜，男，1995年11月25日出生，汉族，住邵武市。 委托诉讼代理人：朱文华，福建则刚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：福建瓯龙房地产开发集团有限公司，住所地建瓯市宏发江景**楼**。 法定代表人：施宏贵，董事长。 委托诉讼代理人：熊喜春，福建欣开元律师事务所律师。 上诉人黄峻炜因与被上诉人福建瓯龙房地产开发集团有限公司（以下简称瓯龙公司）商品房预售合同纠纷一案，不服邵武市人民法院（2019）闽0781民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄峻炜的委托诉讼代理人朱文华，被上诉人瓯龙公司的委托诉讼代理人熊喜春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄峻炜上诉请求：依法改判被上诉人赔偿上诉人经济损失185042元。事实和理由：商品房买卖应当适用消费者权益保护法的规定。一审判决不能弥补上诉人的损失，也不能制裁被上诉人的违法行为。 瓯龙公司辩称，签订合同及补充协议时，上诉人进行了考察并与被上诉人进行了充分的协商沟通，合同是双方真实意思表示，合法有效，不应解除。瓯龙公司处置涉案房屋的使用权已取得了其他业主的授权，不存在欺诈、胁迫的行为，故无须承担相应的责任。 黄峻炜向一审法院起诉请求：1.解除其与瓯龙公司于2016年11月11日签订的《商品房买卖合同（预售）》；2.瓯龙公司退还其已付购房款943770元，并支付自2016年12月1日起至退清房款之日止按年利率6%计算的利息；3.瓯龙公司赔偿其185042元。 一审法院认定事实：2016年11月11日，瓯龙公司（出卖人）与黄峻炜（买受人）签订《商品房买卖合同（预售）》及其附件《屋面露台及结构构架约定》，双方在《商品房买卖合同（预售）》（含附件）中约定：买受人购买出卖人开发建设位于邵武市商品房（系顶层并带有顶层屋面层露台及结构构架造型），该商品房预测建筑面积118.04平方米；商品房价款按建筑面积计算，单价为每平方米7995.34元，总价款为943770元；签订合同时首付购房款403770元，余款54万元向银行申请按揭贷款；出卖人应当在2017年12月31日前向买受人交付商品房；本合同自双方签字或者盖章之日起生效，本合同的解除应当采用书面形式；本合同及附件共47页，合同附件与本合同具有同等法律效力。《商品房买卖合同（预售）》（含附件）还对其他事项作了约定。双方在《屋面露台及结构构架约定》中约定：《商品房买卖合同（预售）》第六条约定的该商品房的房价款为943770元，其中：①商品房房价款为758728元（建筑面积为118.04平方米，单价为每平方米6427.72元）；②顶层屋面层露台及结构构架层房价款为185042元（面积为142.34平方米，单价为每平方米1300元），顶层屋面层露台及结构构架层不办理产权，买受人有使用权。《屋面露台及结构构架约定》还对其他事项作了约定。上述《商品房买卖合同（预售）》于2016年11月11日在邵武市房地产交易管理所进行了备案和预告登记。在《商品房买卖合同（预售）》签订当日，黄峻炜支付了首付款403770元。2016年11月18日，黄峻炜、黄凌、柯美琴以借款人的名义与邵武建行签订《个人住房借款合同》，向邵武建行申请按揭贷款540000元，并由瓯龙公司提供阶段性连带责任保证。2016年12月1日，邵武建行根据合同的约定，将黄峻炜、黄凌、柯美琴的借款54万元直接划入瓯龙公司在其行设立的账户。2017年12月，瓯龙公司通知黄峻炜前来接收房屋，但黄峻炜以屋面露台和结构构架是开放式的而不是封闭式的，不能独自使用为由，拒绝接收房屋。另查明，瓯龙公司销售给黄峻炜的顶层屋面层露台及结构构架，在规划设计上是经过公共通道进出的楼顶平台。 一审法院认为，根据《中华人民共和国物权法》第七十三条关于“建筑区划内的道路，属于业主共有，但属于城镇公共道路的除外。建筑区划内的绿地，属于业主共有，但属于城镇公共绿地或者明示属于个人的除外。建筑区划内的其他公共场所、公用设施和物业服务用房，属于业主共有”和《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款关于“除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分”的规定，瓯龙公司销售给黄峻炜的顶层屋面层露台及结构构架属于《中华人民共和国物权法》第七十三条所规定的其他公共场所，应当属于业主共有，瓯龙公司无权出卖。本案瓯龙公司在出卖宏林世纪城5幢2810室商品房（顶层）给黄峻炜的同时，一并将顶层的屋面层露台及结构构架（楼顶平台）出卖给黄峻炜，实际上处分了属于业主共有的财产，且该处分也未得到全体业主的同意或追认，根据《中华人民共和国合同法》第五十一条“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”和第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”，瓯龙公司与黄峻炜签订的《屋面露台及结构构架约定》属于无效协议，双方签订的《商品房买卖合同（预售）》（含附件）为部分有效部分无效的合同，即涉及买卖楼顶平台的条款为无效条款，涉及买卖5幢2810室商品房（顶层）的条款为有效条款。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；”虽然瓯龙公司与黄峻炜签订的买卖5幢2810室商品房（顶层）的相关条款为有效条款，即双方签订的《商品房买卖合同（预售）》（含附件）为部分有效部分无效的合同，但由于瓯龙公司出卖给黄峻炜的楼顶平台是开放式的而不是封闭式的，即客观上不能由黄峻炜单独使用，其他住户也可使用，属于不具有“相对独立性”的楼顶平台，势必影响到黄峻炜当初购买5幢2810室商品房（顶层）的目的，即不能实现单独使用楼顶平台的目的，故黄峻炜可以要求解除购买5幢2810室商品房（顶层）的合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”和第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，对黄峻炜要求解除其与瓯龙公司签订的《商品房买卖合同（预售）》（含附件），以及要求瓯龙公司返还因此收取的购房款943770元的诉请，予以支持。因瓯龙公司在销售商品房时存在过错，故还应赔偿黄峻炜已付购房款的利息损失，即应当赔偿黄峻炜已付购房款943770元自2016年12月1日起至归还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。黄峻炜要求瓯龙公司另行赔偿185042元无事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十三条、《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条第（五）项、第五十八条、第九十四条第（四）项、第九十七条、最高人民法院《关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条(?javascript:SLC(98761,130)?)规定，判决：一、解除原告黄峻炜与被告福建瓯龙房地产开发集团有限公司于2016年11月11日签订的《商品房买卖合同（预售）》（含附件）；二、被告福建瓯龙房地产开发集团有限公司应于本判决生效后二十日内返还原告黄峻炜已付购房款943770元，并支付自2016年12月1日起至归还之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；三、驳回原告黄峻炜的其他诉讼请求。案件受理费15936元，减半收取计7968元，由原告黄峻炜负担1192元，由被告福建瓯龙房地产开发集团有限公司负担6776元。 本院二审期间，瓯龙公司提供二组书证。证据1.现场照片一组，拟证明顶层结构架与消防通道相分隔、有多项使用功能以及建筑成本每平方1000余元；证据2.27份商品房买卖合同附件和合同备案信息表，证明同楼道全体业主与瓯龙公司达成协议，同意屋顶层及顶楼结构构架属于顶楼业主使用并维护。上诉人质证认为证据1照片真实性不能确定，屋顶属于违法建筑是要拆除的；对证据2真实性没有异议，但约定的内容违反法律规定。本院认为，瓯龙公司提供的二组书证不能证明其证明对象，故不予采信。经查，一审判决认定的事实清楚，本院予以确认。 另查明，二审开庭后，瓯龙公司表示同意解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》并申请撤回上诉，本院裁定准许其撤回上诉。 本案二审争议的焦点是：双方签订商品房买卖合同附件中的《屋面露台及结构构架约定》是否有效以及瓯龙公司是否应赔偿林峻炜185042元。 本院认为，虽然瓯龙公司销售给黄峻炜的顶层屋面层露台及结构构架依法属于业主的共有部分。但在案证据并不能认定瓯龙公司的出售行为未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意或追认的事实，亦无证据证明该行为违反法律、法规的强制性规定。故一审法院认为瓯龙公司与黄峻炜签订的《屋面露台及结构构架约定》属于无效协议，没有事实依据。对此，本院不予确认。但鉴于二审中瓯龙公司撤回上诉并表示同意解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，故一审判决解除《商品房买卖合同（预售）》，由瓯龙公司返还黄峻炜购房款并支付利息，并无不当。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（一）故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假商品房预售许可证明；（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实；（三）故意隐瞒所售房屋已经出卖给第三人或者为拆迁补偿安置房屋的事实。”本案黄峻炜购买顶层屋面层露台及结构构架系其真实意思表示，瓯龙公司的行为并不符合上述规定的情形，故黄峻炜主张瓯龙公司另行赔偿185042元的上诉请求没有法律依据，本院不予支持。 综上，黄峻炜的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4001元,由上诉人黄峻炜负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 斌 审判员 张廷贵 审判员 江琳清 二〇一九年七月一日 书记员 薛 景 本案所依据的主要法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。 -10-