河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终2781号上诉人（原审被告）：翟孝银,男,1972年8月15日出生,汉族,住西华县。委托诉讼代理人：张永亮，河南银基律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：娄天云,男,1967年10月18日出生,汉族,住太康县。委托诉讼代理人：轩翠丽，河南弘基律师事务所律师。原审被告（被告）：河南天兴建设有限公司。住所地:荥阳市新3**国道南侧春秋湖畔**。统一社会信用代码：914101827218062749（1-10）。法定代表人：阴建民，该公司总经理。委托诉讼代理人：王兴威，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人翟孝银因与被上诉人娄天云，原审被告河南天兴建设有限公司（以下简称天兴公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省西华县人民法院（2018）豫1622民初3923号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人翟孝银及委托诉讼代理人张永亮，被上诉人娄天云及委托诉讼代理人轩翠丽，原审被告天兴公司委托诉讼代理人王兴威到庭参加诉讼。本案现已审理终结。翟孝银上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人娄天云全部诉讼请求;2、一、二审的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，依法应予改判。一、一审法院没有查清娄天云支付杨建生的55万元赔偿的性质，认为该款与本案不属于同一法律关系，不在本案审理范围,显然该认定错误。二、一审法院没有查清甩项部分工程款数额，将娄天云未施工的部分工程也一并计算款项，判决上诉人支付，属于认定事实错误，判决结果显示公平。三、本案款项已经付超，不应再付任何款项给娄天云。由于根据合同约定工程总款为16619.74平，单价355元平，因此总款为5900007.7元，由于有内外墙抹面部分工程甩项，价款306498元，该部分已经扣减250000元，尚有余款56498元娄天云未出具收条，款项一审法院也未从工程总款中扣除。同时内外粉网贴也做甩项处理，其工程款38827元应予扣除，综上：请求二审法院支持上诉人的上诉请求。娄天云辩称：一审认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。一二审诉讼费均由上诉人承担。娄天云不是杨建生死亡案件赔偿的主体。因此杨建生的赔偿问题。并不是本案的审理范围本案是工程合同纠纷天兴公司与翟孝银之间的合同以及娄天云及翟孝银之间的合同均为无效合同。施工单位和用工主体仍然为天兴公司。根据《建设工程安全生产管理条例》第38条规定，施工单位应当为施工现场从事危险作业的人员办理意外商业保险。就是说关于做好建筑施工企业农民工参加工伤保险有关工作的通知，要求建筑施工企业要严格按照国务院《工伤保险条例》的规定，及时为农民工办理参加工伤保险手续，并按时足额缴纳工伤保险费，同时按照建筑法的规定，为施工现场从事危险作业的农民工办理意外伤害保险。第三项的法律条文就是关于确立劳动关系有关事项的通知。规定，建筑施工、矿山、企业等用工单位将工程业务或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，对该组织和自然人招用的劳动工，劳动者招用的劳动者有具备可用工主体资格的发包方，承担用工主体责任。关于人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见第七条之规定，具备用工主体资格的承包单位违反法律法律规定，将承包业务分包一转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的由该具备用工主体资资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。因此对杨建生的赔偿，该55万元的费用，不应从娄天云的工程款内扣除。派出所的协议并不是赔偿协议而是杨建生家人与娄天云达成的谅解协议书与本案件本合同纠纷一案无关。上诉人所说的甩项工程该工程娄天云已经完工，经验收合格，并且已经入住，根本不存在上诉人所说的甩项工程。天兴公司辩称：原审判决天兴公司不承担责任正确。请求法院依法公正裁判。娄天云向一审法院起诉请求：判决被告向翟孝银支付工程款和保证金610，000元，诉讼费由翟孝银、天兴公司承担。一审法院认定事实：天兴公司承建有周口天阁置业有限公司开发的位于周口监狱的警苑小区工程。2014年2月26日，天兴公司与翟孝银签订《内部承包协议书》，天兴公司将警苑小区1#楼工程以包工包料的方式转包给了翟孝银。双方约定的建筑面积为16178.82平方米，合同承包范围包括但不限于施工图纸范围内的建筑，装饰、安装等。2014年3月26日，翟孝银（合同甲方）与娄天云（合同乙方）签订《建设工程施工劳务合同》,翟孝银又将警苑小区1#楼的施工劳务转包给娄天云。双方约定:一、工程概况:1、工程名词:周口监狱警苑小区1#楼。2、工程地点:周口监狱。3、结构层次:框架十七层。4、建筑面积:以实际施工面积为准。二、承包方式:包施工机械、包周转材料、包人工费、保质量、包工期、包安全文明施工、配合施工技术管理、配合材料试验。三、承包范围与工作内容。1、承包范围:按设计院设计的设计图纸内容及国家规范要求承担（不含挖土方、防水、门窗、外墙保温、内外墙涂料、楼梯扶手、栏杆、阳台栏杆、铁艺、电梯间涂料）所有工程的施工劳务。2、承包工作内容:除工程施工时所需要钢材、砼、砌砖、沙、石等一切实体材料由甲方直接供应外，其余工程承包范围内施工所需的人工、各种机械设备、周转材料（模板等）、措施性材料（安全网等）,临建搭设人工费由乙方负责。四、结算方式与单价:1、结算方式。建筑面积按GB/T50353-2005《建筑工程建筑面积计算规范》执行，基础另按标准层面积增加半层建筑面积进行计算。2、承包价格:据结算方式按建筑面积进行计算，税后单价355元/平方米。五、付款方式。按现金或现金支票的方式付款。1、按工程施工进度分别进行结算付款:地上**砼浇注完成，甲方应付7个工作日分别支付完成工程量的70%，以后按节点（每四层付已完成工程量的70%支付），主体框架封顶后付至完成工程量总价的80%。2、主体工程(按图纸施工，不含外墙漆)。按以上约定结算，月进度付已完成工程量的70%支付。3、承包内工程完工15日付至已完成工程总量的80%;验收合格达到质量标准15日内、双方办理完成总工程量款结算手续付至结算总价款的97%;余下的3%作为工程质量保修金，一年保修期满10日内一次性付清。八、2、履约保证金:在合同签订后5日内，乙方向甲方缴纳工程合同履约保证金五十万元整。甲方应在项目全部竣工验收合格后90个工作日内无息退款（保证金不计息）。合同签订后，娄天云向翟孝银缴纳履约保证金300,000元。另查明，娄天云的工人杨建生在施工过程中坠楼死亡，天兴公司支付赔偿款550,000元。又查明，涉案工程尚未竣工验收，现在已经有部分出售，并有部分业主入住。翟孝银已经支付娄天云工程款5,587,820元。一审法院认为，1、关于本案案由。涉案工程发包人系周口置业有限公司，天兴公司作为承包人将部分工程分包给没有相应资质的翟孝银个人，翟孝银又将该工程的劳务部分分包给没有相应资质的娄天云个人，本案应属建设工程分包的范围，故本案案由应定为建设工程分包合同纠纷。2、关于涉案合同的效力问题。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书；《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建设施工企业资质的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定建设工程施工合同无效。本案中，娄天云和翟孝银均无建筑施工资质，故翟孝银、天兴公司之间签订的《内部承包协议书》及娄天云和翟孝银签订的《建设工程施工劳务合同》违反了法律强制性规定，均为无效合同。3、关于履约保证金300，000元是否应当返还问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。娄天云主张退还保证金，因该保证金本身是双方约定要退还的款项，即便合同无效，也应当就无效合同取得的财产予以返还，对娄天云主张退还保证金的请求予以支持。翟孝银辩称不应当退还但实际已经退还，没有提供有效证据证明，其抗辩理由不能成立。4、关于工程款问题。因涉案合同无效，但娄天云已经实际施工，翟孝银取得的财产形式上是娄天云等人对建设工程投入的劳动等，不能适用返还的方式使合同恢复到签约前的状态，鉴于涉案工程已经部分出售并入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和第二条的规定，娄天云和翟孝银仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算并支付工程款。根据双方的合同约定，按建筑面积进行计算，基础另按标准层面积增加半层建筑面积进行计算，税后单价355元／平方米。天兴公司与翟孝银签订的合同面积为16178.82平方米，加上半层建筑面积440.92平方米（单层标准面积881.84平方米），共计16619.74平方米，娄天云和翟孝银之间的工程款为5，900，007.7元（16619.74平方米＊355元）。根据双方约定，翟孝银应给付娄天云总价款的97％即5，723，007.5元，扣除翟孝银已经支付的5，587，820元，翟孝银还应支付娄天云工程款135，187.5元。对娄天云的过高请求不予支持。翟孝银辩称已经支付娄天云工程款5，695，145元，没有提供有效证据予以证明，对其抗辩意见不予采信。5、关于天兴公司是否应当承担责任问题。本案中，翟孝银承接涉案工程，与天兴公司存在合同关系，其相对于天兴公司系实际施工人；翟孝银又将涉案工程分包给娄天云，与娄天云存在合同关系，娄天云相对于翟孝银系实际施工人。娄天云与天兴公司不存在合同关系。依据合同相对性原理，翟孝银系涉案诉争工程款的债务主体和直接给付人，应依法承担娄天云工程款的给付责任。娄天云根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，主张天兴公司承担支付工程款责任。法院认为，该解释第二十六条是对发包人在拖欠工程款范围内对实际施工人承担责任的规定，本案天兴公司是涉案工程的承包人而不是发包人，故娄天云要求天兴公司承担支付工程款的责任没有法律依据，依法不予支持。对翟孝银抗辩天兴公司还拖欠其工程款应予支付的意见，属于另一法律关系，翟孝银应另行主张。6、关于娄天云工人杨建生死亡赔偿款是否应当折抵工程款问题。翟孝银辩称，杨建生死亡赔偿款应当由娄天云承担；因为天兴公司垫付杨建生死亡赔偿款后，将该款从天兴公司应当支付给翟孝银的工程款中扣除，所以杨建生死亡赔偿款也应当从支付给娄天云的工程款中扣除，且赔偿款过高。法院认为，对杨建生死亡应当由谁承担赔偿责任，与本案审理的建设工程分包合同不是同一法律关系，本案不予审理。翟孝银对该抗辩可另行主张权利。判决：一、翟孝银支付娄天云工程款135，187.5元。二、翟孝银返还娄天云履约保证金300，000元。三、驳回娄天云的其他诉讼请求。上列给付之项，于本判决生效之日起10日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9，900元，娄天云负担1，400元；翟孝银负担8，500元。上诉人二审庭审中向法庭提交证据如下：第一组证据：建设工程施工劳务合同一份、建筑工程团体保险单一份。证明目的翟孝银与娄天云之间是建设工程分包合同关系。二、根据合同约定，乙方不得雇佣年龄超过55周岁的工人进行施工，同时在施工时应服从甲方管理，不得违规操作，否则构成合同违约。三、根据合同约定，如果乙方工人出现事故，其赔偿责任为乙方。四、内外墙抹面、内外粉、网贴、娄天云承包范围，但是由于该工程均做甩项处理，因此该部分工程款在决算时应从双方约定的工程总价款中予以扣除。五，娄天云、陆天丽应得的工程款为合同总价减去内外墙抹面内外粉网贴后的工程，总价款的97%。六，翟小云已经按合同约定购买了建筑工程团体保险无违约之处。第二组证据娄天云、陆天力领款手续27张。应当能够证明上诉人的上诉主张成立的事实。娄天云质证认为：不属于新证据。一审中已经出示。一、二、四组证据均不是新证据。同一审质证意见。第三组对真实性关联性有异议。谢某与朱某，外粉报给朱建新了，挂网包给了李运杰，本证据与娄天云承包的工程无关。天兴公司质证认为：不发表意见。上诉人提供证人朱某到庭证明：外粉活是翟孝银找其去干的，总共是三十万零六千多元，中间给其二十五万元。后来欠工程款是五万六千多元。证人谢某到庭证明：喷浆挂外，室内，西华农场姓李的技术员，给其打电话让其去西华农场干的活，总价款38000多元。娄天云质证认为：证人当庭陈述与证人证言并不一致，且证人是上诉人所找工人，娄天云既不认识，没有任何交往。即使证人所干这个工程属实，也不能证明其所干的工程是娄天云所承包的工程。因此并不能达到上诉人的证明目的。天兴公司质证认为：不发表质证意见。本院经审理查明的其他案件事实与一审法院认定的事实一致。本院认为：本案争议的焦点问题是：一审法院判决认定事实是否正确？评析如下：1、关于工程款的支付数额的问题。涉案工程已经部分出售并入住，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条和第二条的规定，娄天云和翟孝银仍应按照实际完成的工程量以合同约定的结算办法来计算并支付工程款。根据双方的合同约定，按建筑面积进行计算，基础另按标准层面积增加半层建筑面积进行计算，税后单价355元／平方米。天兴公司与翟孝银签订的合同面积为16178.82平方米，加上半层建筑面积440.92平方米（单层标准面积881.84平方米），共计16619.74平方米，娄天云和翟孝银之间的工程款应当为5，900，007.7元（16619.74平方米＊355元）。依照双方约定，翟孝银应给付娄天云总价款的97％即5，723，007.5元，扣除翟孝银已经支付的5，587，820元，翟孝银还应支付娄天云工程款135，187.5元的事实清楚。2、关于翟孝银上诉所称的娄天云与翟孝银签署的决算书（核对外粉工程）及内外粉网帖做甩项处理的部分工程。翟孝银并未向法庭提供确定有效证据证明：事先得到了娄天云的认可或者事后得到了娄天云的追认。上诉人是在二审庭审中提供相关证据及证人出庭作证。但所证明的内容不能足以推翻一审法院查明所认定的案件事实，若有证据证明其主张成立的事实根据法律依据时可另行主张权力。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上所述，原审认定事实清楚，判处结果适当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费672元，由上诉人翟孝银负担。本判决为终审判决。审判长  刘登印审判员  朱雪华审判员  吕文静二〇一九年七月十二日法官助理徐鲜鲜书记员刘世博十九庭会确。根分析意见，同意合议庭意见，在判决时候比例，XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX