浙江省象山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0225刑初71号 公诉机关浙江省象山县人民检察院。 被告人徐慧，男，1960年10月12日出生，汉族，出生地浙江省象山县，文化程度大专，原系象山县人民代表大会常务委员会丹东街道工作委员会副主任，住象山县。因涉嫌犯挪用公款罪于2018年11月28日被象山县监察委员会决定采取留置措施，2018年12月14日被象山县人民检察院依法决定刑事拘留，2018年12月20日被依法逮捕。现羁押于浙江省象山县看守所。 辩护人余光升，浙江靖霖（宁波）律师事务所律师。 辩护人童巨海，浙江六善律师事务所律师。 浙江省象山县人民检察院以象检刑诉[2019]51号起诉书指控被告人徐某2犯挪用公款罪、受贿罪，于2019年2月2日向本院提起公诉。本院于同日立案，依法组成合议庭，适用普通程序审理，依法公开开庭审理了本案。在审理过程中，2019年4月29日，象山县人民检察院以需要补充侦查为由向本院建议延期审理，本院于同日决定延期审理一个月；2019年5月17日，象山县人民检察院建议恢复审理，本院于同日决定恢复审理本案。浙江省象山县人民检察院指派检察员潘成波出庭支持公诉，被告人徐某2及其辩护人余光升到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省象山县人民检察院指控：一、挪用公款。2009年4月至2018年11月，被告人徐某2系象山县丹东街道办事处工作人员，2009年4月23日至2014年12月19日被任命为象山县人大常委会丹东街道工作委员会副主任，2014年12月被免去职务，保留副局级职级。2013年至2015年期间，被告人徐某2负责丹东街道办事处的政府性项目县保障房欢乐家园三期、南部商务区的政策处理工作，包括打围墙、石渣填方等相关工程的现场监管、工程款拨付等工作。2013年5月，丹东街道办事处将县保障房欢乐家园三期的石渣填方及打围垟工程承包给象山精卫建设有限公司，实际由余某3承包施工。因欢乐家园三期项目涉及到丹东街道上余村的土地征用，上余村村民委员会向丹东街道办事处要求每立方米石渣抽取人民币3元的抽方费，丹东街道办事处予以同意。因该抽方费无法直接支付，丹东街道办事处遂与丹东街道上余村村民委员会、余某3商定，该抽方费包含在工程款中拨付给余某3，再由余某3支付给上余村村民委员会。2013年12月10日，经初步计算，丹东街道办事处将欢乐家园三期石渣填方工程抽方费人民币128900元，以工程款名义拨付给象山精卫建设有限公司。被告人徐某2即要求余某3将该笔款项交给其，由被告人徐某2支付给上余村村民委员会。次日，余某3通过象山精卫建设有限公司股东余某5将该人民币128900元转账至被告人徐某2个人银行账户。被告人徐某2取得该人民币128900元后，未支付给上余村村民委员会，而用于归还个人银行贷款和日常生活开支。经上余村村民委员会催讨后，被告人徐某2根据实际工程量确定该工程政策处理款为人民币118400元，并于2014年4月10日将人民币118400元支付给上余村村民委员会。二、受贿。2013年9月中秋节期间，余某3为得到被告人徐某2在欢乐家园三期塘渣填方工程施工过程中的关照，在被告人徐某2办公室内送给被告人徐某2共计价格人民币2000元的超市充值卡2张，被告人徐某2予以收受。2013年12月10日，丹东街道办事处将人民币128900元拨付给余某3，其中人民币118400元为丹东街道办事处支付给上余村委会的抽方费，人民币10500元为拨付给余某3的工程款。次日，余某3将该人民币128900元转账至被告人徐某2个人银行账户。2014年4月10日，被告人徐某2将其中的抽方费人民币118400元支付给上余村村民委员会，后欲将剩余的人民币10500元工程款归还给余某3。余某3为感谢被告人徐某2在施工过程中的关照，表示该人民币10500元不用归还，被告人徐某2予以同意。2014年9月，余某3挂靠象山精卫建设有限公司从丹东街道办事处承包南部商务区天安路某东、滨海大道以北地块临时围墙砌筑及清表工程。同年9月底，被告人徐某2向余某3提出借款人民币100000元用于归还贷款，余某3表示同意。2014年9月29日，余某3通过象山精卫建设有限公司股东余某5将人民币100000元转账至被告人徐某2个人账户。2014年10月，被告人徐某2向余某3提出归还该人民币100000元借款，余某3为得到被告人徐某2在施工过程中的关照，表示只需要归还人民币80000元，其余人民币20000元不用归还，被告人徐某2予以同意，并于10月14日将人民币80000元归还给余某3。2018年12月12日，被告人徐某2向象山县监察委员会退缴人民币32500元。为证明上述事实，公诉机关提交了相应的证据。公诉机关认为，被告人徐某2身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还；又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十九条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以挪用公款罪、受贿罪追究其刑事责任，并予以数罪并罚。提请本院依法判处。 被告人徐某2辩称，起诉书指控他挪用公款人民币118400元，该款项属于余某3个人款项，不属于公款。起诉书指控他受贿人民币10500元和人民币20000元，其中人民币2000元是他代余某3支付的赔偿款，还有人民币8500元和人民币20000元分别于2014年5月7日和2014年10月15日归还给余某3。故他不构成挪用公款罪和受贿罪。 被告人徐某2的辩护人认为，起诉书指控被告人徐某2挪用公款人民币118400元，因该款项不属于公款，属于象山精卫建设有限公司的工程款，公诉机关适用法律错误，不构成挪用公款罪。起诉书指控被告人徐某2受贿人民币10500元和人民币20000元，因其中人民币2000元是被告人徐某2替余某3支付的赔偿款，还有人民币8500元和人民币20000元被告人徐某2已归还。故被告人徐某2不构成挪用公款罪和受贿罪。 经审理查明，2009年4月至2018年11月，被告人徐某2系象山县丹东街道办事处工作人员，2009年4月至2014年12月，被象山县人民代表大会常务委员会任命为象山县人民代表大会常务委员会丹东街道工作委员会副主任，2014年12月30日，经中共象山县委员会决定保留副局级职级。2013年至2014年期间，被告人徐某2负责象山县丹东街道办事处的政府性项目县保障房欢乐家园三期、南部商务区的政策处理工作，主要涉及砌围墙、石渣填方等相关工程的现场监管、工程款拨付等工作。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.宁波国家公务员录用审批表、公务员登记表、干部任免审批表、公务员年度考核登记表、象山县人民代表大会常务委员会文件、中共象山县委员会文件，证实了2009年4月至2018年11月，被告人徐某2系象山县丹东街道办事处工作人员，2009年4月，被象山县人民代表大会常务委员会任命为象山县人民代表大会常务委员会丹东街道工作委员会副主任，2014年12月30日，经中共象山县委员会决定保留副局级职级的事实。 2.象山县丹东街道2013年工程项目责任分解表、中共象山县丹东街道工作委员会文件《关于明确丹东街道2014年度重点工程及征迁项目责任分解的通知》、情况说明，证实了2013年至2014年期间，被告人徐某2负责象山县丹东街道办事处的政府性项目县保障房欢乐家园三期、南部商务区的政策处理工作，主要涉及砌围墙、石渣填方等相关工程的现场监管、工程款拨付等工作的事实。 3.证人石某的证言，证实了2012年9月至2015年12月，他曾担任象山县丹东街道办事处主任，徐某2在2009年担任丹东街道人大副主任，先后负责南部商务区行政中心及欢乐家园二期、三期项目的政策处理工作，主要涉及征地补偿款发放、补差，征地的清表、填渣和打围墙等工作的事实。 4.证人黄某1的证言，证实了2011年8月至2013年8月，他曾担任象山县丹东街道党工委书记，欢乐家园保障房三期的政策处理工作由徐某2和谢某1负责，其中徐某2是政策处理组的负责人，政策处理工作主要是土地填渣和清表的事实。 5.证人忙尧峰的证言，证实了他曾担任象山县丹东街道办事处主任，2009年徐某2担任丹东街道人大副主任，负责南部商务区行政中心、欢乐家园项目的政策处理工作，主要负责项目用地的填渣清表等政策处理工作的事实。 6.证人谢某1的证言，证实了他和徐某2一起参与丹东街道南部商务区和欢乐家园保障房的政策处理工作，主要负责土地征用、补偿，填塘渣等政策处理工作的事实。 7.户籍证明，证实了被告人徐某2身份情况的事实。 8.被告人徐某2的供述，证实了2009年，他开始在象山县丹东街道办事处工作，2009年4月至2014年10月担任丹东街道人大副主任，后保留副局级职级。他在丹东街道工作期间负责南部商务区及欢乐家园保障房二期、三期的政策处理工作，主要涉及征用土地的填渣、清表及打围墙等工作的事实。 （一）挪用公款犯罪事实 2013年5月，象山精卫建设有限公司负责人余文达与象山县丹东街道办事处签订象山县保障房欢乐家园三期石渣填方及打围垟工程合同，合同约定，象山县保障房三期填渣方量50104立方米和围墙1168米由象山精卫建设有限公司承建，但该工程实际由余某3承接施工建设。因象山县保障房欢乐家园三期填渣项目工程涉及征用象山县丹东街道上余村的土地，象山县丹东街道上余村村民委员会为了增加村集体收入而向丹东街道办事处提出每立方米塘渣抽取人民币3元的抽方费，象山县丹东街道办事处为推进项目建设同意予以支付。象山县丹东街道办事处因账目无法列支遂与象山县丹东街道上余村村民委员会、余某3商定将该笔抽方费包含在填渣工程款中支付给余某3，由余某3代象山县丹东街道办事处将该笔抽方费交给象山县丹东街道上余村村民委员会。2013年12月，县保障房欢乐家园三期填渣项目竣工验收，象山县丹东街道办事处欲拨付县保障房欢乐家园三期填渣项目抽方费，被告人徐某2与余某3商定，象山县丹东街道办事处将该笔抽方费拨付之后，由余某3将该笔抽方费转账到被告人徐某2账户并让被告人徐某2调用后，由被告人徐某2支付给象山县丹东街道上余村村民委员会。2013年12月10日，象山县丹东街道办事处将初步计算的抽方费人民币128900元拨付至象山精卫建设有限公司账户，2013年12月11日，象山精卫建设有限公司负责人余某5按照余某3的要求将该人民币128900元转账至被告人徐某2设立在象山县农村信用合作联社卡号为10×××01的账户内。被告人徐某2获得上述款项后，用于归还个人贷款及给其儿子徐某1使用等个人开支。后经核算，县保障房欢乐家园三期填渣项目的抽方费实际应为人民币118400元。2014年4月10日，被告人徐某2根据实际工程测算，从被告人徐某2设立在象山县村民委员会。 被告人徐某2到案后，如实供述了上述犯罪事实。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.证人石某的证言，证实了象山县保障房欢乐家园三期填渣项目施工时，上余村村干部提出抽取人民币3元一方的抽方费，用于增加村集体收入，徐某2也向他汇报此事。余某3承包的欢乐家园三期填渣项目要竣工验收了，上余村要求支付抽方费，丹东街道先审核拨付了人民币128900元，要求余某3把这笔钱交给上余村，具体由徐某2落实协调，欢乐家园**填渣项目给上余村的抽方费人民币128900元是以工程款形式拨付给承包人，账面上是从承包人处转出，但是实际上这个抽方费是村里向街道要去的，是街道给村里的钱的事实。 2.证人黄某1的证言，证实了徐某2向他和丹东街道主任汇报过丹东街道上余村抽方费的事情，丹东街道也是知晓抽方费的事情，徐某2作为政策处理工作负责人协调处理丹东街道上余村的抽方费的事实。 3.证人忙尧峰的证言，证实了在象山县欢乐家园及南部商务区行政中心项目建设过程中，丹东街道上余村向丹东街道提出要抽方费，丹东街道也是知道抽方费事情的事实。 4.证人谢某1的证言，证实了象山县丹东街道南部商务区和欢乐家园填塘渣项目直接由丹东街道发包，由余某3等人实际承包。当时在做政策处理工作时，上余村提出要抽方费，向政策处理组提出来后，徐某2向丹东街道领导汇报了情况，这个抽方费是政策处理款，丹东街道没有名目拨付这个政策处理款，只有在发包填塘渣业务的时候和承包人说好，抽方费的政策处理款包含在拨付塘渣工程款中，到时候由填塘渣的承包人支付给村集体的事实。 5.证人王某的证言，证实了2013年5月开始，她担任丹东街道财政所所长，她负责审核欢乐家园保障房三期项目填渣、围墙项目的财政拨付，2013年12月11日，丹东街道财政所向象山精卫建设有限公司拨款人民币128900元，人民币128900元的数额是徐某2和她说的事实。 6.证人余某1的证言，证实了2007年至2013年，他曾担任丹东街道上余行政村村支部书记，南部商务区、欢乐家园保障房建设项目涉及上余村被征用的土地，徐某2及谢某1等人负责南部商务区及欢乐家园保障房的政策处理工作，上余村向丹东街道提出凡是上余村被征用土地要清表和填塘渣，按照塘渣的方量，丹东街道答应给上余村3元一方的抽方费，丹东街道和填塘渣的承包人说好，抽方费是村集体的收入，这个抽方费是政策处理款，但丹东街道在拨付过程中不好操作，抽方费就放在塘渣工程款中拨付下去，再由承包人交给集体。他们村干部向徐某2和谢某1等人提出，街道为了推进项目建设也是同意拨付抽方费的事实。 7.证人余某2的证言，证实了2011年至2013年，他曾担任丹东街道上余村的村主任，欢乐家园三期征用上余村的土地，填渣工程承包给了余某3，上余村的村民向联村干部徐某2、谢某1提出要人民币3元一方的抽方费，徐某2向街道领导汇报了情况，这个要求街道是支持的，主要也是为了保证项目加快推进，人民币3元一方的抽方费是丹东街道作为政策处理款答应给村里的，这个抽方费没有办法在财政开支，丹东街道在发包塘渣业务时，和承包人说好，承包人要给3元一方的抽方费给村里，街道会把政策处理款算在工程款里面，和工程款一起拨付下去，然后街道和承包人说好，这个政策处理款虽然是工程款名义拨付下去，但是不是给承包人的，工程款中的其中人民币3元一方是要给村里的。这个抽方费实际是村里向街道讨要的补助的事实。 8.证人马某1的证言，证实了2011年，她开始担任象山县丹东街道上余村的出纳，南部商务区及欢乐家园保障房建设涉及上余村被征用土地，村干部向街道提出要求增加点村里集体收入，提出要抽方费，街道答应补给集体，村里的领导让她把抽方费的钱收进来，她就把钱收进来入村账。当时欢乐家园三期的抽方费拖了好久没有支付，她们村干部就向联村干部徐某2要这笔抽方费，街道也是答应的政策处理款。2014年4月10日，徐某2把欢乐家园三期的抽方费人民币118400元交给她，她当天把这笔钱存进村集体账户的事实。 9.证人泮姣娣的证言，证实了2001年开始，她担任象山县丹东街道上余村的文书，南部商务区及欢乐家园二期、三期项目建设均涉及上余村被征用的土地，村民认为政府的征地补偿标准较低就要求在工程施工的填塘渣时，按照每立方塘渣抽人民币3元的标准补给上余村，作为村的集体收入，抽方费是丹东街道补给上余村的政策处理款，只不过以工程款拨付的形式支出。欢乐家园三期的填渣工程抽方费人民币118400元由她负责开票的事实。 10.证人黄某2的证言，证实了2007年至2014年，他曾担任丹东街道上余村的村委委员，在南部商务区、欢乐家园保障房项目建设上余村被征用土地的清表、填塘渣过程中，村集体为了增加收入，向街道要求给抽方费，这抽方费是街道给村里的政策处理款的事实。 11.证人谢某2的证言，证实了2007年开始，他担任丹东街道上余村的村支部委员，南部商务区及欢乐家园项目建设上余村被征用土地的清表、填塘渣过程中，村集体为了增加收入，向街道要求给抽方费，这抽方费是街道给村里的政策处理款，答应发包填渣业务时，让村里收入人民币3元一方的抽方费的事实。 12.证人余某3的证言，证实了2011年至2014年，他挂靠象山精卫建设有限公司承接了丹东街道南部商务区及欢乐家园三期的填塘渣、打围墙工程，象山精卫建设有限公司出面与丹东街道签订填塘渣的业务合同，余某5和余某5的朋友成立象山精卫建设有限公司，余某5是象山精卫建设有限公司的负责人，其他挂靠人以余某5的精卫公司名义和甲方签订工程业务合同，然后甲方将业务款汇至象山精卫建设有限公司账户，再转支余某5个人账户，最后余某5将业务款扣除管理费和税点将款项汇至实际承揽业务者账户里。他曾让余某5将业务款汇至他指定的余某4等人的个人账户。2011年开始，他在做南部商务新城和欢乐家园一期填塘渣工程时，丹东街道上余村的村干部和丹东街道商量好，在上余村区域内承接塘渣业务，丹东街道要拨付给上余村每立方3元的抽方费，作为上余村的收入，这个是属于丹东街道的政策处理费，因为当时上余村的村民和村干部觉得村里的收入太低，土地征用的费用也不高，所以向政府要一点费用用于村里开支，丹东街道为了使工程顺利推进，所以支付抽方费给上余村。这个政策处理费，当时丹东街道没有办法在财务上直接开支，也就是没有办法从丹东街道账户直接转到上余村的账户，因此，必须通过工程承包方以工程款名义，先支付给承包方，然后再让承包方交给上余村村里，当时每立方3元的塘渣款也是包含在签订合同的价格里的。2013年12月，徐某2跟他说上余村的抽方费要支付给村里了，他当时表示抽方费是街道和村里的事情，他不想付，如果要付也是街道拿去支付。后徐某2跟他说，徐某2资金紧张，需要资金周转一下，徐某2表示先把上余村的抽方费批下来，数额是人民币128900元，这个钱批下来后转给他，徐某2再让他把钱转给徐某2，等徐某2的钱周转后之后，再交给徐某2去支付给上余村，他表示同意。徐某2当时担任丹东街道人大副主任，负责南部商务新城、欢乐家园三期的政策处理、现场施工管理和工程验收等工作，也是上余村的联村干部。2013年12月11日，他让余某5将人民币128900元汇至徐某2的个人银行账户。之后徐某2把这笔周转一段时间之后，按照实际结算的方量金额为人民币118400元，徐某2把人民币118400元交给了上余村的事实。 13.证人余某5的证言，证实了2013年，他和朋友欧月来一起注册成立了象山精卫建设有限公司，由他实际负责。余某3联系他表示余某3承接了欢乐家园三期填渣工程项目，需要挂靠精卫公司来做项目，由精卫公司出面和丹东街道签订合同，工程款通过公司账户转一下，精卫公司收取一些管理费，他表示同意。2013年5月，他出面和丹东街道办事处签订了县保障房三期石渣填方及打围墙合同，丹东街道通过精卫公司账户把资金拨付下来，他再从精卫公司账户转账至他个人银行账户，再按照余某3的要求将资金转出至余某3指定的账户。2013年12月11日，余某3让他转给徐某2一笔钱，徐某2当时是丹东街道的干部，余某3把徐某2的账户告诉他，他就把人民币128900元转给了徐某2，这笔钱和其他的工程款数额一起开票。后徐某2没有向他归还人民币128900元的事实。 14.证人徐某1的证言，证实了2014年1月26日，他父亲徐某2向他的农村信用社的账户转账人民币20000元，次日他将人民币20000元转账给他妻子刘某用于归还信用卡消费支出的事实。 15.浙江省农村信用社现金缴款单、宁波市农村集体经济组织统一收据，证实了2014年4月10日，象山县丹东街道上余村经济合作社上余自然村缴存人民币118400元，款项来源为县保障房三期石渣抽方费的事实。 16.象山县保障房三期石渣填方及打围垟工程合同书、竣工验收报告单、丹东街道办事处资金使用审批表、记账凭证、预算拨款凭证、建筑业统一发票，证实了2013年5月，象山县丹东街道办事处与象山精卫建设有限公司签订合同，由象山精卫建设有限公司承包象山县保障房三期石渣填方及打围垟工程。2013年12月11日，象山县丹东街道办事处向象山精卫建设有限公司拨款县保障房三期填渣与围墙工程款人民币128900元的事实。 17.象山精卫建设有限公司银行账户明细、余某5个人银行账户明细、徐某2个人银行账户明细，证实了2013年12月11日，象山县丹东街道办事处向象山精卫建设有限公司转账人民币128900元，同日，象山精卫建设有限公司向余某5的个人银行账户转账人民币130000元，余文达向被告人徐某2设立在象山县农村信用合作联社卡号为10×××01的账户内转账人民币128900元。2014年4月10日，被告人徐某2从设立在象山县农村信用合作联社卡号为10×××01的账户内取款人民币118400元的事实。 18.浙江省农村信用社收贷收息凭证、徐某1个人银行账户明细、刘某个人银行账户明细，证实了2013年12月12日，被告人徐某2归还象山县农村信用合作联社贷款人民币100000元及2014年1月26日，被告人徐某2向其儿子徐某1转账人民币20000元，2014年1月27日，徐某1向其妻子刘某转账人民币20000元的事实。 19.到案经过，证实了被告人徐某2到案情况的事实。 20.被告人徐某2的供述，证实了象山县丹东街道南部商务区及欢乐家园建设涉及征用上余村的土地，欢乐家园保障房三期项目发包时，同余某3挂靠的象山精卫建设有限公司签订合同，三期填渣项目由余某3承包，上余村的村干部余某1、余某2等人向他提出，土地填渣村里要求丹东街道给村集体人民币3元一方的抽方费，他当时也同丹东街道的领导汇报过抽方费的事情，上余村村干部也向丹东街道领导要求过，丹东街道也是同意抽方费的。因为丹东街道没有名目支付，所以他和承包人余某3表示合同发包价格是人民币28.5元一方，包含了人民币3元一方的抽方费，余某3只能按照人民币25.5元一方得到工程款，因为财政不好拨付，拨付到余某3处，由余某3代街道交给上余村里。人民币3元一方的政策处理款是丹东街道给付的，涵盖在工程款中，相当于委托施工方代为支付，对外面说，是村里以收管理费名义向承包人要的。2013年12月，欢乐家园保障房三期填渣项目要竣工验收了，上余村村干部要求丹东街道把三期项目的抽方费拨付下去，抽方费以工程款名义拨付，在计算这笔抽方费之前，他和余某3说好，先让余某3不要将欢乐家园三期抽方费上交给上余村里，当时他银行贷款贷着，资金紧张，这笔抽方费先放在他这里，他调用下，之后他再把将抽方费归还上余村。后经计算欢乐家园三期填渣项目的抽方费为人民币128900元，经丹东街道审批后，2013年12月11日，丹东街道向象山精卫建设有限公司拨付了人民币128900元，后他联系余某3让余某3将这笔抽方费汇至他个人银行账户，余某5就把人民币128900元汇至他卡号为10×××01的农村信用社的账户，同日他从该银行账户内取现人民币2000元归自己使用。次日，他的象山县农村信用社的人民币100000元贷款到期，他就先用这笔钱归还了贷款。2014年1月26日，他又汇款人民币20000元给他儿子徐某1。后经核算欢乐家园三期填渣项目抽方费实际应为人民币118400元，上余村催讨这笔抽方费了，2014年4月10日，他从卡号为10×××01的县农村信用社的账户内取现人民币118400元归还给了上余村的事实。 （二）受贿犯罪事实 2014年9月，象山精卫建设有限公司负责人余文达与象山县丹东街道办事处签订南部新城商务区天安路某东、滨海大道以北地块临时围墙砌筑及清表工程施工协议，协议约定，由象山精卫建设有限公司承建，但该工程实际由余某3承接施工建设。2013年至2014年期间，被告人徐某2利用其负责丹东街道办事处的政府性项目县保障房欢乐家园三期、南部新城商务区的政策处理工作和涉及砌围墙、石渣填方等相关工程的现场监管、工程款拨付等工作的职务便利，非法收受他人财物共计人民币32500元，为他人谋取利益。具体如下： 1.2013年中秋节期间，余某3为感谢被告人徐某2在县保障房欢乐家园三期填塘渣、砌围墙工程项目中的照顾，在被告人徐某2办公室内，送给被告人徐某2价值共计人民币2000元的超市购物卡2张，被告人徐某2予以收受，并将该人民币2000元用于日常开支。 2.2013年12月10日，象山县丹东街道办事处将初步计算的抽方费人民币128900元拨付至象山精卫建设有限公司账户，2013年12月11日，象山精卫建设有限公司负责人余某5按照余某3的要求将该笔人民币128900元转账至被告人徐某2设立在象山县农村信用合作联社卡号为10×××01的账户内。2014年4月10日，被告人徐某2根据实际测算填渣方量将人民币118400元支付给象山县丹东街道上余村村民委员会。后被告人徐某2向余某3提出剩余的人民币10500元属于丹东街道拨付给余某3的工程款，该笔工程款应归还给余某3，余某3为了感谢被告人徐某2在县保障房欢乐家园三期填塘渣、砌围墙工程项目中的照顾，向被告人徐某2表示该人民币10500元不用归还，被告人徐某2予以同意，后被告人徐某2未将该人民币10500元归还给余某3，并将该人民币10500元用于日常开支。 3.2014年9月下旬，被告人徐某2因资金紧张向余某3提出借款人民币100000元用于归还个人银行贷款，余某3予以同意。2014年9月29日，余某3让象山精卫建设有限公司负责人余某5转账人民币100000元至被告人徐某2设立在象山县农村信用合作联社卡号为10×××01的账户内。2014年10月14日，被告人徐某2向余某3提出归还人民币100000元借款，余某3为了感谢被告人徐某2在县南部新城商务区天安路某东、滨海大道以北地块临时围墙砌筑及清表工程项目中的照顾，向被告人徐某2表示只需归还人民币80000元，剩下的人民币20000元不用归还，被告人徐某2予以同意。2014年10月14日，被告人徐某2通过设立在象山县农村信用合作联社卡号为10×××01的账户向余某3转账人民币80000元，后被告人徐某2未向余某3归还该人民币20000元，并将该人民币20000元用于日常开支。 2018年12月12日，被告人徐某2向象山县监察委员会退缴人民币32500元。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实： 1.证人余某3的证言，证实了2013年9月，他承接县保障房欢乐家园三期填渣工程，徐某2当时负责欢乐家园三期工程的现场施工管理、塘渣款拨付和竣工验收等工作，他为了和徐某2搞好关系并得到徐某2的照顾，他在徐某2的办公室送给徐某2价值人民币2000元的超市购物卡。2014年4月，徐某2将欢乐家园三期填渣项目的抽方费上交给丹东街道上余村之后，徐某2联系他向他表示上次上交给上余村的抽方费还有人民币10500元剩余作为工程款归还给他，他当时以为这笔钱没有剩余，但因为徐某2当时负责欢乐家园三期工程的现场施工管理、塘渣款拨付和竣工验收等工作，他想得到徐某2的照顾，他就向徐某2表示剩余的人民币10500元不用归还给他，让徐某2留着自己使用，之后徐某2也没有把这笔钱归还给他。同时，徐某2也没有为他垫付过赔偿款。2014年9月，他去丹东街道结算南部商务区打围墙的工程款，这个工程挂靠象山精卫建设有限公司实际也是他承接施工的，他在徐某2的办公室，徐某2向他表示资金紧张，要求他工程款拨付下来后借给徐某2人民币100000元，之后一笔人民币450000元的工程款汇至象山精卫建设有限公司账户后，他就让余某5将人民币100000元转账至徐某2的个人银行账户。2014年10月中旬，徐某2联系他表示归还钱款，他为了和徐某2搞好关系并得到徐某2的照顾，向徐某2表示资金紧张的话，让徐某2留着人民币20000元由徐某2使用，只需归还人民币80000元，徐某2予以同意，他就将余某4的银行卡号给了徐某2，徐某2汇给余某4人民币80000元。后他没有让徐某2归还人民币20000元，徐某2也没有向他归还人民币20000元，徐某2也没有向余某4归还过人民币20000元的事实。 2.证人余某5的证言，证实了2014年9月，丹东街道有一笔人民币450000元的南部商务区打围墙的工程款汇至象山精卫建设有限公司的账户，这个工程也是余某3挂靠他的公司做的。余某3向他表示徐某2的银行贷款到期，让徐某2周转一下资金，余某3让他转账人民币100000元给徐某2，他就给徐某2转账了人民币100000元，事后徐某2也没有向他归还过钱款的事实。 3.证人余某4的证言，证实了2012年至2014年期间，余某3使用他名下的银行卡用于资金进出。2014年10月14日，余某3向他表示徐某2之前借用余某3人民币100000元用于还贷，现在还了人民币80000元至他的银行账户，并让他把账户内的人民币80000元取出，他就去了银行将人民币80000元取出交给了余某3。2014年10月14日之后徐某2没有和他联系表示向他归还人民币20000元，余某3也没有让他去徐某2处要过人民币20000元，他和徐某2之间也没有其他经济往来的事实。 4.证人郑某的证言，证实了欢乐家园三期填塘渣工程政策处理工作是徐某2负责的，他没有亲戚或朋友在丹东街道上余村养虾塘或者其他经营，也没有亲戚或者朋友在涉及上余村的相关政府项目实施过程中因政策处理得到赔偿的事实。 5.证人张某的证言，证实了2014年9月，余某3让他出面签订了南部新城商务区打围墙工程协议，这个工程实际是由余某3承接施工的事实。 6.南部新城商务区天安路某东、滨海大道以北地块临时围墙砌筑及清表工程施工协议书，证实了2014年9月，象山精卫建设有限公司负责人余文达与象山县丹东街道办事处签订南部新城商务区天安路某东、滨海大道以北地块临时围墙砌筑及清表工程施工协议，协议约定，由象山精卫建设有限公司承建，但该工程实际由余某3承接施工建设的事实。 7.象山精卫建设有限公司银行账户明细、余某5个人银行账户明细、徐某2个人银行账户明细，证实了2014年9月28日，象山县丹东街道办事处向象山精卫建设有限公司转入人民币450000元，次日转至余某5账户。2014年9月29日，余文达向被告人徐某2设立在象山县农村信用合作联社卡号为10×××01的账户内汇款人民币100000元。2014年10月14日，被告人徐某2从设立在象山县农村信用合作联社卡号为10×××01的账户内向余某4汇款人民币80000元的事实。 8.浙江省行政（司法）执法暂扣款票据，证实了2018年12月12日，被告人徐某2向象山县监察委员会退缴人民币32500元的事实。 9.被告人徐某2的供述，证实了2013年中秋节期间，余某3到他的办公室内，由于余某3承接了县保障房欢乐家园三期填渣项目，他是现场管理和审核，余某3为向他表示感谢，余某3赠送给他价值人民币2000元的超市购物卡。2014年4月初，他联系余某3表示县保障房欢乐家园三期填渣项目的抽方费已经交给丹东街道上余村了，但在计算方量时多算了，实际的抽方费应该为人民币118400元，因此还有人民币10500元剩余，应归还给余某3，余某3对于款项还有剩余觉得好奇，并向他表示这点钱让他留着自己使用，他就留着自己使用，之前自己先用了人民币2000元，之后又取现人民币8500元用于日常开支。2014年9月下旬，余某3到他的办公室，他因为银行贷款要归还，资金紧张，他就向余某3提出借款人民币100000元，余某3表示同意，余某3表示南部商务区的工程款下拨后就借给他。2014年9月29日，余某3让余文达向他设立在县农村信用社的卡号为10×××01的账户内转账人民币100000元。2014年10月14日，他联系余某3归还钱款，余某3向他表示，由于他资金紧张，就让他归还人民币80000元，留下人民币20000元由他自己使用，他考虑到当时资金紧张就只归还了人民币80000元，人民币80000元根据余某3的要求转账至余某4的银行卡内的事实。 对于被告人徐某2及其辩护人提出起诉书指控被告人徐某2挪用人民币118400元，该款项属于余某3个人款项或象山精卫建设有限公司的工程款，不属于公款，被告人徐某2不构成挪用公款罪的辩解与辩护意见。经查，被告人徐某2的供述与证人余某3、余文达、余某4、余某1、余某2、马某1、泮姣娣、黄某2、谢某2、谢某1、徐某1、石某、黄某1等人的证言、象山精卫建设有限公司银行账户明细、余文达个人银行账户明细、徐某2个人银行账户明细、浙江省农村信用社收贷收息凭证、徐某1个人银行账户明细、刘某个人银行账户明细等证据能够相互印证，证实了因象山县保障房欢乐家园三期填渣项目工程涉及征用象山县丹东街道上余村的土地，象山县丹东街道上余村村民委员会为了增加村集体收入而向丹东街道办事处提出每立方米塘渣抽取人民币3元的抽方费，象山县丹东街道办事处为推进项目建设同意予以支付，且与象山县丹东街道上余村村民委员会、余某3商定将该笔抽方费包含在填渣工程款中支付给余某3，由余某3代象山县丹东街道办事处将该笔抽方费交给象山县丹东街道上余村村民委员会。2013年12月，被告人徐某2与余某3商定，象山县丹东街道办事处将该笔抽方费拨付之后，由余某3将该笔抽方费转账到被告人徐某2账户并让被告人徐某2调用，再由被告人徐某2支付给象山县丹东街道上余村村民委员会。2014年4月10日，被告人徐某2根据实际测算填渣方量将人民币118400元归还给象山县丹东街道上余村村民委员会的事实。故被告人徐某2、象山县丹东街道办事处、上余村村民委员会、余某3均明知该笔抽方费系由丹东街道办事处拨付给上余村村民委员会的款项，而不是余某3的工程款，应属于公款。同时，被告人徐某2与余某3均明确挪用的款项为该抽方费，而不是余某3的个人资金，亦由被告人徐某2向上余村村民委员会归还该抽方费。因此，被告人徐某2挪用该笔抽方费人民币118400元，且超过三个月后归还，其行为构成挪用公款罪。故被告人徐某2及其辩护人的上述辩解与辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 对于被告人徐某2及其辩护人提出被告人徐某2代余某3支付赔偿款人民币2000元，并分别于2014年5月7日及2014年10月15日归还给余某3人民币8500元和人民币20000元，不构成受贿罪的辩解与辩护意见。经查，证人余某3、余某4、郑某的证言等证据能够相互印证，证实了郑某的亲属没有在丹东街道上余村养虾塘或者从事其他经营，也没有亲戚在涉及上余村的相关政府项目实施过程因政策处理得到赔偿，且余某3亦表示被告人徐某2没有为其垫付过赔偿款。同时，被告人徐某2及其辩护人未能向法庭提交归还余某3人民币8500元和人民币20000元的证据，且余某3、余某4均表示被告人徐某2未归还人民币8500元和人民币20000元。故被告人徐某2及其辩护人的上述辩解与辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本院认为，被告人徐某2身为国家工作人员，利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，数额较大，超过三个月未还，又利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，其行为已分别构成挪用公款罪、受贿罪。公诉机关指控的罪名成立。公诉机关认为被告人徐某2在判决宣告前犯数罪，依法应当数罪并罚的意见，符合法律规定，本院予以采纳。被告人徐某2及其辩护人提出被告人徐某2不构成挪用公款罪及被告人徐某2已归还人民币10500元及人民币20000元其行为不构成受贿罪的辩解与辩护意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。被告人徐某2到案后如实供述了犯挪用公款罪的犯罪事实，可依法对其犯挪用公款罪从轻处罚。案发后，被告人徐某2能积极退缴全部违法所得，可酌情予以从轻处罚。违法所得依法应予以追缴。据此，对被告人徐某2依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人徐某2犯挪用公款罪，判处有期徒刑八个月；犯受贿罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币120000元，决定执行有期徒刑一年，并处罚金人民币120000元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行留置、羁押的，留置、羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月28日起至2019年11月27日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳)。 二、被告人徐某2已退缴的违法所得人民币32500元予以追缴，上缴国库（由原扣押机关象山县监察委员会直接上缴国库）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  虞宏达 人民陪审员  鲍锦秀 人民陪审员  石金全 二〇一九年七月二十五日 代书 记员  徐芹芝