广西壮族自治区玉林市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂09刑终242号 原公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘天富（曾用名刘进），男，1978年4月28日出生于广西壮族自治区博白县，汉族，初中文化，农民，住广西壮族自治区博白县。因涉嫌犯故意伤害罪于2018年8月16日被刑事拘留，同年9月18日被逮捕。现羁押于博白县看守所。 辩护人陈青青，广西庚儒明律师事务所律师。 广西壮族自治区博白县人民法院审理广西壮族自治区博白县人民检察院指控原审被告人刘天富犯故意伤害罪一案，于2019年5月16日作出（2019）桂0923刑初102号刑事判决。原审被告人刘天富不服，提出上诉。本院于2019年6月13日立案受理后，依法组成合议庭。于2019年6月20日将案卷移送广西壮族自治区玉林市人民检察院查阅，玉林市人民检察院于同年7月10日查阅完毕。本院于2019年7月10日公开开庭进行了审理。广西壮族自治区玉林市人民检察院派检察员黄冰出庭履行职务。上诉人刘天富及其辩护人陈青青到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年8月10日18时许，被告人刘天富伙同刘某6、刘某7、刘某8（均已判刑）等人在博白县东平镇长新村清湖队“行路岭”（山岭名）处，因山岭权属问题持枪将同村清湖队的林某1、林某2、林某3打伤。经法医鉴定，林某1的伤情为重伤二级，残疾程度评定为八级残疾；林某2、林某3的伤情均为轻微伤。 上述事实，有原公诉机关提交并经原审庭审质证、认证的下列证据予以证明： （一）物证、书证 1.受案登记表、立案决定书，证明本案案件来源。 2.博政决[2007]3号“博白县人民政府关于东平镇长新村大冲队与黄占塘队、清湖一队、二队及新郑村井面十二队林地林木权属纠纷的处理决定”、玉林市人民政府玉政复决字[2006]第20号行政复议决定书、广西壮族自治区博白县人民法院（2007）博行初字第20号行政判决书、广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2007）玉中行终字第64号行政判决书，证明行路岭的林地权属归东平镇长新村黄占塘队、清湖一队、二队共同所有。 3.疾病证明书，证明林某1于2015年8月10日至19日在玉林市第一人民医院住院治疗，经诊断为开放性颅脑损伤（头面部火药枪伤），其中：①左侧额部硬膜外小血肿，②左侧额叶脑挫裂伤并出血，脑内血肿，③头面部金属异物残留；左侧眼球枪击伤，其中：①左侧眼球后金属异物残留，②左侧视神经损伤，③左侧动眼神经损伤；创伤性湿肺；左侧膝部枪伤并金属异物残留；左侧创伤性失明。 4.刑事附带民事判决书、裁定书，证明本案犯罪事实及同案人刘某3、刘某2、刘某4被判处刑罚情况。 5.抓获经过，证明刘天富于2018年8月16日22时许在崇左市天等县天福路被公安民警抓获。 6.户籍证明，证明被告人刘天富出生于1978年4月28日。 （二）证人证言 1.同案人刘某3的供述，证明2015年8月10日14时许，其在水库钓鱼，刘天富打电话告诉其说清湖队的人到“行路岭”挖泥，其叫刘天富去告诉开铲车的司机“行路岭”是其队与清湖队争议的山岭，不能挖泥。以前清湖队的人到“行路岭”挖泥时都是其出面阻止，故当天刘天富发现清湖队的人挖泥时，就打电话征求其的意见。 2.同案人刘某2的供述，证明2015年8月10日下午2、3时许，刘某5打电话给其说清湖队林姓人在“行路岭”挖泥，叫其一起去阻止。其回到大冲队，看到二三十人在竹根旁集合，地上放有一堆“鸭利”、铁水管通和砂枪。刘某3、刘天富说林姓人开勾机在“行路岭”挖泥，要大家去阻止。后刘某3、刘某9、刘天富各持一支砂枪走在前面，其持一支砂枪走在后面。在“行路岭”路口处，看到十几米远处有林姓几十人在看守着给“十四佬”挖泥。其听到有人喊了声“做其”，前面的刘某3当即朝林姓人方向开枪，随后其和刘某9、刘天富也朝林姓人方向开枪。听说打伤人了，各人即往村里撤退。其回到村里，将枪放回原处。次日，听说林某1被其等人开枪打到眼部，其即逃到南宁。案发时其和刘某3、刘天富、刘某9四人所持的都是1.3米长的砂枪，枪托为木把，枪管是铁管的。 3.证人林某4的证言，证明2015年8月10日16时许，因大冲队的刘天富阻止其村的“十四”在“行路岭”处挖泥，其遂与林某5等其村的几十个人到“十四”挖泥现场“行路岭"处。18时许，刘某3、刘某2、刘天富等二三十个大冲队的人持枪、水管通等凶器朝其等人冲过来并开枪，其中刘某3、刘天富拿着枪走在前面，其听到几声枪响后，听到刘某3大喊“打中一个人了”，随后看到林某1头部流血。当时刘某3、刘某2、刘天富、刘某9四人持枪，其余的人持水管通等凶器。林某2、林某3等人亦被打伤。 4.证人林某5的证言，证明2015年8月10日18时许，刘天富以“行路岭”是大冲队的为由，阻止“十四”在“行路岭”拉泥，其将此情况告诉林某4，林某4叫上其队十几个人到来，后大冲队的刘天富等三十多人持枪等凶器在大冲队路口处朝其等人开枪，其听到十几声枪响，林某2、林某1、林某3被枪打伤。对方持枪的有刘某2、刘某3、刘天富、刘某9，其他人持“鸭利”、水管通等凶器。 5.证人林某6的证言，证明2015年8月10日下午，林某10家做房屋，林某11在“行路岭”处帮拉泥，大冲队的刘天富阻止不准拉，后其村人到现场维护让林某13拉泥。18时许，其等村人陆续回去，在大冲队路口处，听到几声砰、砰、砰的响声，其看到大冲队的刘某3、刘天富与几个蒙面男青年持枪走向其等人，边走边开枪，其中刘某3走在最前面，其次是刘天富，那些蒙面的人紧跟在后面，在大冲队村边的竹根处还有一帮人拿着“鸭利”（削尖一头的水管）。其听到枪响，接着又听到刘某3喊了一声“打中一个人了”，同时看到离其不远的林某1用手按住他的头部额角部位，还发现他按的位置流血。持枪的那些人打完后往大冲队方向跑了。其看到刘某3、刘天富七八个人持枪，因其与刘某2很熟悉，故从身材上，认出其中一个蒙脸持枪的人是刘某2。 6.证人刘某1的证言，证明2015年8月10日下午，其在大冲队路口斜对面岭脚的路边，看到大冲队的刘某3和一个比较高大的人持枪向大冲队路口跑去，后面跟随有八九个持枪的蒙面男青年，然后听到“砰砰砰”的枪声，对方的人大喊“打到一个人了，快走啊”，他们所有人都往回跑了，后其看到林某1面部受伤，流了很多血。后来知道当时其村的林某2、林某3也被大冲队的人开枪打伤了。 7.证人林某7的证言，证明2015年8月10日16时许，因长新村大冲队的刘天富阻止其村的“十四”在“行路岭”挖泥，其村十多个青年男子到挖泥现场维护。17时许，其等人陆续回去，此时大冲队一帮人持枪出来追打还在挖泥现场的人，其等人听到枪声返回挖泥现场后，其看到林某3及在该处看牛的林某1还有林某2被打伤，当时看到林某2的一个手臂被打伤流血，林某1的头部也被打伤出血。那些开枪打人的大冲队刘姓人开枪将人打伤之后就逃走了。 8.证人林某8的证言，证明2015年8月10日18时许，“十四”在“行路岭”拉泥做房子时，被大冲队的刘天富等三十多人持枪、鸭利阻挠，清湖队有十几个青年男子和大冲队的人对峙。“十四”快拉完泥时，其等人在回家途中，在大冲队对出来的路口附近，大冲队那边有人大声喊“做其”，接着就传出十几声枪响，清湖队的林某1、林某2、林某3被枪打伤。 9.证人陈某1的证言，证明2015年8月10日17时许，因清湖队和大冲队的人在“行路岭”处发生冲突，其和支书陈某2到案发现场不远处。18时许，清湖队作业的车辆准备收工离开现场，其突然听到2声巨大的爆炸声，接着看到一个清湖队的青年男子往其和陈某2处跑，同时大喊他被打伤了手，当时该青年男子左手流血。不久，其看到林某1的儿子驾驶摩托车搭乘林某1往其处开来，当时林某1的头上还包着一块毛巾，出了大量的血。其和陈某2所在的位置与案发现场之间有一个拐弯，被山挡住了视线，故其看不到是何人打伤林某1。在两声响声之后，还陆续传来几声响声。 10.证人陈某2的证言，证明2015年8月10日16时，村主任林某12打电话告诉其说清湖队的村民在“行路岭”拉泥，被大冲队刘姓村民阻止，让其过去处理。后其和治保主任陈某1先后到“行路岭”清湖队村民拉泥的现场，清湖队有十多个村民拿着水管一起来到现场。18时许，清湖队人陆续回去，其与陈某1准备回去时，突然从大冲队路口处传来几声“砰，砰，砰”的响声，不久，清湖队的“十狗”向其走来，并说他被打伤了手。其与陈某1帮“十狗”压住伤口，并叫在附近的“卅七”开车搭他出东平卫生院包扎治疗，“卅七”说他村的林某1也被打伤了，后“卅七”把被打伤的两人送到东平卫生院。将林某1、“十狗”打伤的人是从大冲队那边出来的，将人打伤后又往大冲队方向逃走。 11.证人陈某3的证言，证明2015年8月10日下午，长新村大冲队的人阻止其村的林某10在“行路岭”挖泥，后村支书和治保主任来处理。林某10快挖完泥的时候，从大冲路口冲出七八个青年男子，有的人蒙着面，但走在前面的二个人没有蒙面，他们持枪朝其村的人开枪，其村的林某1、林某2、林某3被打伤。其没有认出没有蒙面的两个人是谁，后来听人说才知道是刘某3和刘天富。 12.证人林某9的证言，证明2015年8月10日下午，因其村“林十四”在“行路岭”挖泥被长新村大冲队的村民阻挠，其与林某3等其村上的人到现场维护。17时许，其村部分村民回去，剩下其与林某3等十多个人在现场。突然大冲队刘姓村民拿枪械、“鸭利”向其等人走来并开枪，其等在现场的人就到处跑，其与其村人跑到其村往大冲村方向的路口处，看见远处有八至十个人蒙面拿有枪。后来其得知林某1、林某2、林某3被大冲队的人用枪打伤。 （三）被害人陈述 1.被害人林某1的陈述，证明2015年8月10日下午，其在“行路岭”处的田边看牛，17时许，其走向“十四”挖泥的地方，突然从大冲队方向冲出一帮蒙面人，他们边向其走近边开枪，其全身多处被枪击中。除其之外，林某2、林某3也被打伤。 2.被害人林某2的陈述，证明2015年8月10日17时许，其从博白县东平镇合江街回家，途经“行路岭”处时看见其村的“十四”正在挖泥，好几个村民也在，其就停下来一起聊天，大冲队有几个持枪的蒙面人走向其等人，突然，对方一个人叫道“做其”，马上传来几声枪响，其左臂被打中出血，接着又传来几声枪响，其向支书所在位置走去。过后其见到林某1、林某3也受伤，均是被枪打伤。 3.被害人林某3的陈述，证明2015年8月10日18时许，因大冲队的村民以“行路岭”是他们队的为由，阻挠其村人挖“行路岭”的泥土，其村人与大冲队的人在“行路岭”处发生争执，后其到达双方争执处。其村人挖完泥土准备回去时，大冲队人群中有人喊“做其”，马上传来几声枪声，其左肩膀和大腿被枪打伤，后来得知林某1、林某2亦被枪打伤。 （四）被告人的供述与辩解 被告人刘天富供述，2015年8月10日早上10时许，其看见清湖队的村民在东平镇长新村大冲队路口行路岭处开铲车铲泥，其上前阻止无果后打电话叫刘某3报警。当天16时许，刘某2、刘某3、刘某9、刘某4、刘某10、刘某5等人经过其家门口，刘某2戴帽，刘某5等人用丝袜蒙面，他们在那里讲一些做跌清湖队林姓村民之类的话，这时有人叫了其一声：九叔，走了，在家里做什么。于是其拿一根铁水管跟在他们后面。走到村口一棵龙眼树下时，其看见地上有沙枪、砍刀、鸭利等武器，刘某2、刘某3、刘某9、刘某4各拿一把沙枪，刘某5拿鸭利，其他人拿砍刀、鸭利等，刘某2、刘某3、刘某9、刘某4拿枪冲在前面，其和其他人跟在后面，到竹根处时，其听到好几声枪声，其知道是刘某2、刘某3、刘某9、刘某4他们开枪了，接着他们纷纷都往回跑，其也按原路跑回家，拿枪的人往另一条小路跑回到村里。其回到家后刘某2过来说林某1等人被枪打伤了，其害怕就到南宁打工了，直到被抓获。 （五）鉴定意见 广西壮族自治区博白县公安局物证鉴定室（博）公（物）鉴（伤）字[2015]第604号、809号、559号、597号法医学活体检验鉴定书及伤情照片、鉴定意见通知书，证明经鉴定，林某1所受损伤程度评定为重伤二级、残疾程序评定为八级残疾；林某3、林某2所受损伤程度均评定为轻微伤。 （六）勘验、检查、辨认笔录 1.现场勘查笔录、现场图、现场照片，证明现场位于博白县，中心现场的北边是清湖队，南边是行路岭，东边是大冲队，西边是农田，中心现场周围提取弹壳一枚，现场周围发现有血渍。 2.辨认笔录及辨认照片，证明经刘某2、林某8、林某6、林某4、林某5辨认，辨认出刘天富是于2015年8月10日在博白县东平镇长新村清湖队行路岭处持枪朝清湖队村民开枪的人。 原判认为，被告人刘天富伙同他人故意非法伤害他人的身体，致人重伤，其行为已构成故意伤害罪。被告人刘天富伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在故意伤害的共同犯罪中，刘天富积极实施犯罪行为，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款之规定，作出判决：被告人刘天富犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年十个月。 上诉人刘天富上诉提出：1.其没有故意伤害行为，也不是故意伤害的主犯，一审认定其构成故意伤害罪的主犯是错误的；2.被害人林某1未失明，不构成重伤二级。综上，请求本院依法改判其无罪。 辩护人陈青青的辩护人意见是：1.刘天富在本案中只是一个消息的传达者，主观上没有召集队里的人去打架，客观上没有参与具体伤害行为；2.本案提到刘天富持枪的证人证言都是相互矛盾的，不能证实刘天富持枪的事实，且多名证人是姓林一方的，与本案有利害关系，不应当采信；3.此次故意伤害犯罪是因土地纠纷引发，被害人一方有过错；4.即使认定刘天富构成故意伤害罪，刘天富也不应当作为主犯进行惩罚。 检察员的出庭意见是：原判认定刘天富犯故意伤害罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相同。原判认定事实的证据来源合法，内容客观、真实，证据间能相互印证，并经原审法院庭审质证、认证属实，本院予以确认。在二审期间，上诉人刘天富及辩护人陈青青均未向本院提交有新的证据。 对上诉人刘天富的上诉意见及辩护人陈青青的辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律的规定，本院综合评判如下： 1.对上诉人刘天富及其辩护人均提出刘天富没有参与本案故意伤害犯罪，不是故意伤害犯罪的主犯的意见，经查，同案人刘某2的供述证实刘天富持枪参与本案犯罪，并向林姓村民开枪；证人林某4、林某5、林某6的证言证实刘天富持枪参与本案的犯罪，并向林姓村民开枪；证人林某8的证言证实刘天富持枪参与本案的犯罪；刘某2、林某4、林某5、林某6、林某8均辨认出刘天富，上述证据之间相互印证，且有法医学活体检验鉴定书、疾病证明书、现场勘查笔录等证据予以佐证，足以证实刘天富持枪参与本案犯罪，并向林姓村民开枪的事实。本案中，刘天富持枪积极参与犯罪，起主要作用，应认定为主犯。综上，对上诉人刘天富及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。 2.对上诉人提出被害人林某1未失明，不构成重伤二级的意见，经查，辩护人提出被害人林某1未失明，不构成重伤二级，但未能提供证据予以证实。本案的鉴定文书是有鉴定资质的鉴定人员依法作出，鉴定人员结合被害人林某1的疾病证明书以及对被害人林某1进行检查的结果，评定林某1所受损伤程度为重伤二级，鉴定程序合法，结论客观、真实，符合法律规定，依法应予以采信。综上，对辩护人提出被害人林某1不构成重伤二级的意见，本院不予采纳。 3.对辩护人陈青青提出本案提到刘天富持枪的证人证言都是相互矛盾的，不能证实刘天富持枪的事实，且多名证人是姓林一方的，与本案有利害关系，不应当采信的意见，经查，根据《刑事诉讼法》第六十二条的规定：凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。本案中的证人作为知道案件情况的人，对其所知道的情况进行作证并无不当。且本案侦查机关对证人证言取证程序合法，证人证言与在案其他证据相互印证，足以证实刘天富持枪参与聚众斗殴的事实，应予采信。故对辩护人陈青青提出上述意见，本院不予采纳。 4.对辩护人陈青青提出被害人有过错的意见，经查，刘天富所在大冲队与林姓村民所在的清湖队对“行路岭”的权属均主张权利，但本案争议的“行路岭”林地权属已经法院判决属于黄占塘队、清湖一队、二队共同所有；上诉人刘天富所在的大冲队对“行路岭”权属并不享有权利。上诉人刘天富伙同他人为阻止林姓村民在属于清湖队享有所有权的“行路岭”处拉泥，持枪打伤林姓村民，本案的过错责任完全在于上诉人刘天富一方，被害人一方并无刑法意义上的过错。综上，对辩护人提出被害人有过错的意见，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘天富伙同他人故意非法伤害他人身体健康，致人重伤，其行为已触犯刑律，构成故意伤害罪。上诉人刘天富伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在故意伤害共同犯罪中，刘天富持枪积极参与犯罪，起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，量刑适当，应予维持。上诉人刘天富的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，应予驳回。检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 苏 微 审判员 王少勤 审判员 钟广夏 二〇一九年七月十八日 书记员 杨俊宇