安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖13民终1017号 上诉人（原审被告）：刘道亮，男，1969年7月5日出生，汉族，农民，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：周金芳，安徽黄淮律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郑加连，男，1949年5月8日出生，汉族，农民，住安徽省萧县。 委托诉讼代理人：郑雷锋，男，1980年5月5日出生，汉族，农民，住安徽省萧县，系郑加连之子。 委托诉讼代理人：赵立，河南正剑律师事务所律师。 原审被告：郑玉林，男，1968年5月2日出生，汉族，农民，住安徽省萧县。 上诉人刘道亮因与被上诉人郑加连、原审被告郑玉林提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2017）皖1322民初3363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，因双方没有提出新的事实或者理由，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘道亮上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持刘道亮的上诉请求。事实和理由：一、郑加连提出的二次手术费用仅提交医疗费用票据，并无住院治疗及手术记录等病例材料印证，无法确认该医疗费的合理性。二、对郑加连误工期、护理期、营养期认定不能适用鉴定机构的鉴定意见，而应根据医疗机构的意见予以确定，一审对郑加连三期认定时间过长。根据郑加连的出院医嘱，郑加连实际住院治疗7天，护理期为7天。出院医嘱中无加强营养的意见，营养费不予支持。郑加连现68岁，属于丧失劳动能力的年龄，不应再支持误工费。即便法院酌情考虑，也只能按医嘱意见，误工期可计算6-8周，不能按233天计算。三、郑加连要求的精神损害抚慰金5000元应按双方过错比例负担，不能由刘道亮和郑玉林全部负担。 郑加连答辩称：一、郑加连起诉的各项损失是概括起诉，其中包括其他没有提到的请求事项。二、郑加连年龄虽已超过60周岁，但郑加连仍在从事劳动活动，有劳动能力，一审支持郑加连的误工费请求合理、合法。三、对于误工期、护理期、营养期的问题，一审法院委托鉴定机构予以鉴定确认，该鉴定书的效力高于医院的医嘱。四、一审对于精神损害抚慰金的处理正确。请求驳回刘道亮的上诉，维持原判。 郑玉林述称：对刘道亮的上诉主张没有意见。 郑加连向一审法院起诉请求：1、判令刘道亮、郑玉林连带赔偿郑加连医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金8000元等各项损失共计47000元；2、本案诉讼费用由刘道亮、郑玉林负担。 一审法院认定事实：2016年2月，郑玉林因房屋需要重建，就与刘道亮协商，以50000元价格将扒房、建房工程包给刘道亮施工。2016年2月27日上午，郑加连跟随刘道亮在施工过程中，因不慎从房上掉下摔伤,郑加连被送到萧县城东社区卫生服务中心抢救治疗，支出医疗费14866.70元。经安徽省萧县人民法院判决，刘道亮赔偿郑加连医药费、误工费、住院伙食补助费等12458.50元，已履行完毕。郑加连因第二次手术，要求刘道亮、郑玉林赔偿医药费、残疾赔偿金等47000元。郑加连针对其诉讼请求向安徽省萧县人民法院提交了（2016）皖1322民初1569号民事判决书、安徽为民司法鉴定所鉴定书一份、鉴定费发票一张金额2100元、交通费发票5张，金额300元、医药费发票两张，金额5402.34元。大屯镇李口行政村证明一份，李口行政村证明郑加连有劳动能力且工资收入为每月3000元，刘道亮对郑加连举证（2016）皖1322民初1569号判决书未提出异议，并承认郑加连跟刘道亮打工约一年多，每天工资40元。刘道亮对第一次判决已履行完毕，生效判决对郑加连受雇于刘道亮在工地扒房、建房的事实予以认证。刘道亮对郑加连第二次手术开支医药费5402.34元虽提出异议，但郑加连提供了萧县人民医院的医药发票，证明郑加连第二次手术费用5402.34元的事实，予以认证。刘道亮、郑玉林对安徽为民司法鉴定所鉴定认定告郑加连的伤情为十级伤残未提出异议，但对郑加连的误工时间、营养费、护理费的计算方式等提出异议。双方对上述事实均不持异议，予以认证并在卷佐证。 一审法院认为：郑加连受雇于刘道亮从事扒房、建房，郑加连与刘道亮之间形成劳务关系，郑加连在从事雇佣活动中因失误从房上摔下，刘道亮作为雇主应当承担赔偿责任。郑加连第二次手术住院治疗7天，支出医疗费5402.34元。刘道亮对安徽为民司法鉴定所鉴定认定郑加连伤情为十级伤残，不持异议，但认为郑加连年龄较大，对郑加连误工及误工的计算方法等提出异议。一审认为郑加连虽然年龄已超60岁，但未丧失劳动能力，且经常跟随刘道亮务工。刘道亮辩解称郑加连跟其打工约一年多，其每天发给郑加连40元工资。郑加连陈述称刘道亮每天发其90元工资。一审酌情认定郑加连的工资收入为每天40元。根据安徽为民司法鉴定所的鉴定意见，郑加连误工期为240天，扣除已赔偿的11天，误工时间为229天，每天按40元计算，误工费应为9160元。营养期计算150天，扣除第一次的赔偿的11天，营养期时间为139天，每天按30元计算，营养费为4170元。护理期150天，扣除第一次赔偿的11天，护理时间为139天，每天按104.70元计算，护理费为14553.30元。郑加连第二次手术住院治疗7天，住院伙食补助每天按30元计算，住院伙食补助为210元。郑加连要求刘道亮承担交通费300元，刘道亮、郑玉林同意赔偿交通费140元，酌定支持交通费160元。郑加连的伤残等级为十级，根据2017年安徽省农村常住居民人均可支配收入11720元/年，郑加连的残疾赔偿金应为23440元。郑加连要求刘道亮、郑玉林赔偿第一次鉴定费1400元和第二次鉴定费2100元，因郑加连第一次鉴定时是自行鉴定，不符合鉴定时宜，该次鉴定费用1400元应由郑加连个人承担，对郑加连要求刘道亮、郑玉林赔偿鉴定费3500元的主张，一审支持鉴定费2100元。郑加连要求刘道亮、郑玉林赔偿精神损害抚慰金10000元，因郑加连的伤残等级为十级，刘道亮应赔偿郑加连精神损害抚慰金5000元。刘道亮作为接受劳务的一方，应当为工人提供足以保障人身安全的工作环境义务。但刘道亮并没有提供相关的安全保护设施，对郑加连受伤存在较大过错，应当承担主要责任，可酌情承担70%的责任。郑加连在提供劳务过程中未尽到安全注意义务，应承担次要责任，可酌情承担30%的责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。郑玉林作为发包方，明知刘道亮没有相关建筑资质且没有相应的安全保护设施，仍将工程承包给刘道亮，郑玉林对郑加连的损害后果应承担连带清偿责任。 综上所述，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。郑加连第二次手术住院治疗7天，支出医疗费5402.34元，刘道亮应赔偿郑加连医疗费5402.34元，误工费9160元、营养费4170元、护理费14553.30元、住院伙食补助费210元、残疾赔偿金23440元、鉴定费2100元、交通费160元，共59195.64元的70%，即41436.95元。同时,刘道亮应赔偿郑加连精神损害抚慰金5000元。郑玉林对上述赔偿承担连带清偿责任。一审依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、刘道亮赔偿郑加连医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、鉴定费、交通费计等费用59195.64元的70%即41436.95元，给付精神损害抚慰金5000元，共计46436.95元，于判决生效后十日内履行完毕；二、郑玉林对上述赔偿承担连带清偿责任；三、驳回郑加连其他诉讼请求。一审案件受理费975元，由郑加连负担293元、刘道亮负担682元。 二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明：2016年2月27日郑加连受伤后被送达萧县城东社区卫生服务中心治疗，于2016年3月8日出院，出院诊断：右股骨粗隆间骨折。出院医嘱：1、注意休息营养支持。2、定期门诊复查，不适随诊。3、定期拆线。2017年7月12日，郑加连到萧县人民医院门诊检查，支出检查费、材料费7138元。2017年10月7日，郑加连入住萧县人民医院治疗，2017年10月14日出院，支出医疗费5264.34元。萧县人民医院出院记录显示：“入院诊断：右股骨粗隆间陈旧性骨折（取内固定），于2017年10月9日在腰硬联合麻醉下行内固定取出术。出院医嘱：1、继续对症治疗、手术切口术后2周拆线。2、卧床休息6-8周。3、注意患肢功能锻炼，预防并发症。4、门诊随访（每周一次）”。郑加连在第一次出院后，委托商丘普济法医临床司法鉴定所对其伤情予以鉴定。2016年6月1日，商丘普济法医临床司法鉴定所作出商普济司鉴所〔2016〕临鉴字第157号商丘普济法医临床司法鉴定所关于郑加连伤残等级鉴定，因该鉴定所在对郑加连进行鉴定时，郑加连体内内固定尚未取出，且该所依据伤残鉴定适用标准不当，该鉴定结论未得到采信。郑加连在诉讼期间又申请重新鉴定，安徽省萧县人民法院委托安徽为民司法鉴定所对郑加连的伤残程度、误工期、营养期、护理期进行重新鉴定，该所于2017年12月23日作出皖司为民〔2017〕临鉴字第300号安徽为民司法鉴定所对郑加连伤残程度及误工期、营养期、护理期司法鉴定意见书，鉴定意见：外伤致被鉴定人郑加连右股骨粗隆间骨折为十级伤残。误工期240天、营养期150天，护理期150天。郑加连在一审庭审中当庭变更诉讼请求为：赔偿医疗费5402.34元，误工费24000元（3000元/月×8个月）、护理费15000元（100元/天×150天）、住院伙食补助费350元（50元/天×7天）、营养费15000元（100元/天×150天）、交通费1000元、住宿费350元（50元/天×7天）、残疾赔偿金15236元（11720×10%×13）、精神损害抚慰金8000元、鉴定费3500元。 本院认为，归纳当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点是：郑加连的相关损失如何确认。 按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。本案中，郑加连因去除内固定到萧县人民医院住院治疗，支出医疗费5264.34元，有医疗费用票据、萧县人民医院出入院记录、医嘱单、萧县人民医院病人费用清单一组予以证明，事实清楚，证据充分。2017年7月12日郑加连到萧县人民医院门诊检查，支出检查费、材料费138元，该费用具有合理性，应计入医疗费总额中。刘道亮上诉提出郑加连仅提供医疗费用票据，无相关住院治疗及手术记录等病历资料印证，无法认定第二次住院合理性的主张，因郑加连提供上述证据，证明医疗费数额的合理性，刘道亮的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。 按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”。本案中，郑加连于2016年2月27日受伤入院治疗至2016年3月8日出院，郑加连出院后不久就委托商丘普济法医临床司法鉴定所对其伤情是否构成伤残予以鉴定，该所于2016年6月1日对郑加连的伤残等级作出鉴定意见。郑加连申请鉴定行为说明郑加连认可其伤情已治疗完毕，符合鉴定条件，虽然该鉴定结论最终未被采信，但对郑加连的前期误工期间应计算至2016年5月31日即误工94天，扣除已处理的第一次住院11天，误工期为83天。2017年10月7日郑加连入萧县人民医院取内固定住院7天，结合出院医嘱休息治疗6-8周，误工时间为63天，郑加连因二次治疗前后未处理的误工期间为146天，按每日40元计算，郑加连的本次诉讼的误工费损失可确认为5840元。郑加连提出其受伤后存在持续误工未提供证据证明，本院不予支持。刘道亮上诉提出郑加连年事已高，已丧失劳动能力，不应支持误工费，即便酌情考虑仅能计算6-8周误工费的主张，因郑加连在受伤前长期跟随刘道亮务工的事实存在，萧县大屯镇郭阁村民委员会也提供了郑加连具备劳动能力的证明，郑加连的病历材料印证误工事实，故本院对刘道亮的该上诉请求不予支持。一审未根据郑加连两次实际住院治疗的病历材料，径行依据司法鉴定书意见确认郑加连的误工期为240天不当，本院予以纠正。 按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”。本案中，郑加连在萧县城东社区卫生服务中心出院时，该院医嘱注意休息营养支持，而第二次在萧县人民医院取内固定出院医嘱无需加强营养的医嘱，结合郑加连受伤时已超60周岁，伤残构成十级的事实，对郑加连的营养期应从第一次出院后计算30天，加上第二次住院治疗7天，本次诉讼营养期定为37天。郑加连的营养费可认定为1100元。一审按司法鉴定意见书认定郑加连的营养期为150天不当，本院予以纠正。 按《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》二十一条规定“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”。郑加连在萧县城东社区卫生服务中心出院时，该院医嘱仅是要求注意休息营养支持，定期拆线，无需要护理的医嘱。第二次郑加连入住萧县人民医院取内固定后，该院出院医嘱需卧床休息治疗6-8周，郑加连住院7天及出院卧床休息治疗期间需要护理，本次诉讼可支持护理期63天。按照郑加连诉求日护理费100元计算，护理费损失为6300元。一审按司法鉴定意见认定郑加连的护理期限150天不当，本院予以纠正。 按《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款规定“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。”本案中，郑加连在给刘道亮提供劳务过程中不慎摔伤，经鉴定伤情构成十级伤残，郑加连向刘道亮主张精神损害抚慰金合法有据，一审根据郑加连的伤情，结合双方各自过错程度，酌情支持郑加连精神损害抚慰金5000元并无不当。 综上所述，刘道亮的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。一审对郑加连的误工期、护理期、营养期认定不当，本院予以纠正。由于刘道亮仅对一审认定郑加连的医药费、误工费、护理费、营养费、精神损害抚慰金数额不服提出上诉，对一审认定郑加连残疾赔偿金计算年限错误未提出上诉，本院对此不再予以调整，且对一审认定郑加连的其他损失数额予以确认。对郑加连的损失可确认为：医疗费5402.34元、误工费5840元、营养费1100元、护理费6300元、住院伙食补助费210元、残疾赔偿金23400元、鉴定费2100元、交通费160元，合计44512.34元，刘道亮按70%的责任负担为31158.64元。同时刘道亮还应赔偿郑加连精神损害抚慰金5000元，刘道亮需赔偿郑加连经济损失36158.64元。郑玉林对上述赔偿承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省萧县人民法院（2017）皖1322民初3363号民事判决； 二、上诉人（原审被告）刘道亮于判决生效后十日内赔偿被上诉人（原审原告）郑加连医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计36158.64元； 三、原审被告郑玉林对上述赔偿款项承担连带清偿责任； 四、驳回被上诉人（原审原告）郑加连的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费975元，由上诉人刘道亮负担750元，被上诉人郑加连负担225元；二审案件受理费975元，由上诉人刘道亮负担750元，被上诉人郑加连负担225元。 本判决为终审判决。 审判长  许劲松 审判员  郜周伟 审判员  张虹良 二〇一九年七月九日 法官助理高潮 书记员余倩男 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国侵权责任法》 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 第三十五条个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。 第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。 受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。 受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。 第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。 精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。 第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。 医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。 误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。 护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。 护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。 受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。 第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。 受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。 第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。 第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。 受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。