贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔02民终729号上诉人（原审原告）：卢华梅，女，1984年3月14日生，彝族，住贵州省盘县。被上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司六盘水分行，住所地：贵州省六盘水市钟山区南环中路**，统一社会信用代码：915202002146518105。法定代表人：张艳，系该行副行长。特别授权委托诉讼代理人：蒋寿桃，男，1976年3月7日生，彝族，住贵州省六盘水市钟山区，系该行员工。特别授权委托诉讼代理人：李熳，女，1988年7月4日生，白族，住贵州省六盘水市钟山区，系该行员工。上诉人卢华梅因与被上诉人中国工商银行股份有限公司六盘水分行（以下简称工行六盘水分行）储蓄存款合同纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4476号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢华梅上诉请求：1、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4476号民事判决，改判支持上诉人一审全部诉请；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人案涉借记卡短时间内在境外现金取现5次，境外取现时间为2018年9月21日22时56分，而上诉人在境内最后一次存款时间为2018年9月21日13时51日，结合伪卡交易行为地与上诉人所在地的距离，上诉人不可能在9个小时内飞往澳大利亚悉尼，也不可能将银行卡交付他人带往悉尼取款。且2018年9月24日，上诉人发现卡内金额不符时，已经向公安机关报案并取款100元，故应当认定上诉人存款被他人盗取，上诉人随身携带着银行卡，卡从未遗失，也并未交与他人的事实。据此，上诉人的存款系被他人用复制的磁卡在异地盗取，应认定为伪卡交易。二、被上诉人在本案中存在过错，应承担相应的义务。上诉人持有真银行卡，在存款被盗取时及时向被上诉人反映，并向公安机关报案，一审中被上诉人并未举证证明上诉人在保管方面有过错。该卡在境外被取款25411.62元，说明被上诉人提供给上诉人的卡存在一定的安全隐患，防伪功能不够，造成了上诉人的银行卡被他人复制并进行盗取的后果，被上诉人在银行卡的安全管理上存在过错。另外，依据常理和现有证据，也可以排除上诉人与他人勾结，损害被上诉人的利益。三、一审判决未正确分配举证责任，判决显失公平。银行卡信息和密码泄露仅是盗取发生的条件之一，被上诉人作为发卡方，应当保障银行卡不易被复制且能够识别伪造的银行卡，基于上诉人作为普通储户，相较于银行的弱势地位及相关金融、技术信息不对称等因素，根据公平原则应由被上诉人对其已经尽到安全保障义务并对上诉人存在违约使用真银行卡的法律事实承担举证责任。四、虽然本案案涉经济犯罪，但根据《最高人民法院关于银行储蓄卡密码被泄露导致存款被他人骗取引起的储蓄合同纠纷应否作为民事案件受理问题的批复》的规定，本案可以作为民事案件受理，一审以是否涉及犯罪未有定论为由驳回上诉人的诉请，严重损害了上诉人的合法利益。工行六盘水分行辩称，涉案银行卡是由上诉人自行设定密码，根据贵州省高级人民法院《关于审理银行卡纠纷民商事案件若干问题的纪要》第八条规定“凭银行卡及持卡人自行密码交易，一般应当由持卡人承担相应责任”，上诉人凭密码消费及取现的业务，凡使用正确密码的交易，均为上诉人使用正确的介质及密码进行的交易。鉴于该卡为凭密码交易方式，密码系由本人设置，正常情况下，银行卡信息尤其是密码为持卡人设定并仅为其掌握，交易时通过银行系统数据库自动扫描的形式核对，他人包括柜台交易时的银行工作人员并不知晓，也无证据显示被上诉人对密码泄露存在过错。因该五笔ATM方式显示为密码支付，上诉人有义务妥善保管卡相关信息，无密码的情况下是不可能交易成功的，是需要正确的密码和银行卡，如果输入密码不正确，即使是伪造的银行卡，也能够自动识别，也无法消费或取款。上诉人的银行卡密码是自行设定，是具有唯一性和排他性的，除上诉人自己本人知道外，是没有其他人知道该密码的。上诉人无法证明卡在本人身上，也有可能委托他人消费或取款。被上诉人并无违法、违约行为。因此，上诉人的经济损失应当是上诉人自己泄露密码及保管不善导致，被上诉人不应承担赔偿责任。卢华梅向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告存款本金人民币25411.62元，并支付利息（按照中国人民银行同期活期存款利率支付利息，从2018年9月21日起计算至本金付清时止）；2、判决被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告卢华梅于2012年2月24日在中国工商银行股份有限公司六盘水分行红果支行（开户网点：0241000843）开立了账号为24×××23的个人活期账户，对应卡号为：62×××16。2012年5月25日，原告卢华梅在中国工商银行股份有限公司六盘水分行红果支行办理该银行卡挂失补卡业务，新卡号为62×××81。该卡（62×××81）于2018年9月21日22时56分55秒在澳大利亚××市（××）ＡＴＭ机取款折合人民币4960.00元、2018年9月21日22时57分36秒22日ATM机取款折合人民币4960.00元、2018年9月21日23时04分50秒ATM机取款折合人民币4960.00元、2018年9月21日23时05分29秒ATM机取款折合人民币4960.00元、2018年9月22日23时03分11秒在澳大利亚(HAYMARKETHAYMARKET-37AUS）ATM机取款折合人民币5260.61.00元，五次取款产生手续费、跨境费311.01元，以上共计25411.62元。原告卢华梅于2018年9月24日18时20分54秒在工商银行贵州六盘水分行业务中心位于贵州省××水市××区德远未来之城A4栋102*的ATM机存款人民币100元并打印了自动柜员机客户凭条。原告卢华梅称其已向六盘水市公安局钟山公安分局钟山区朝阳派出所报案，但未提交公安机关受案回执。后原告以被告未能保证其银行卡具有唯一性和不可复制性，导致原告的银行卡被他人盗取，造成原告的损失应全部由被告承担为由诉至法院。一审法院认为，原告卢华梅与被告中国工商银行股份有限公司六盘水分行建立的储蓄合同关系，系双方当事人的真实意思表示，且符合国家相关法律法规的规定，应认定为有效。原告持卡及自主设置交易密码，其讼争存款被盗取，被告应否承担责任是本案争议的焦点。从原告诉称的事实看，其储蓄存款均系通过ATM机取出，结合电子借记卡密码是持卡人进行交易时身份确认的唯一证明的章程约定，ATM机以电子借记卡及持卡人设定的密码确认取款者身份，当电子借记卡和密码达到吻合，ATM机即根据取款人指令进行服务。原告起诉主张的为民事上的储蓄合同关系，与“存款被盗取”的刑事案件属于两个不同的法律关系范畴。原告与被告间的储蓄合同纠纷本身是否涉及犯罪未有定论，无证据证实原告的银行卡系因为被告在管理、技术上有缺陷及漏洞从而被他人复制及密码泄露而盗取存款。原告所举证据不能证实被告在原告存款于境外被取过程中存在过错、过失行为，原告就其主张应承担举证不能的不利后果。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，贵州省高级人民法院《关于审理银行卡纠纷民商事案件若干问题的纪要》第八条之规定，判决：驳回原告卢华梅的诉讼请求。案件受理费因适用简易程序减半收取218元，由原告卢华梅负担。二审中，上诉人卢华梅提交了以下证据：1、朝阳派出所受案回执，拟证明上诉人就银行卡盗取一案已经报案；2、立案告知书，拟证明该案已经立案；3、出入境记录查询结果，拟证明上诉人的借记卡被盗刷时上诉人没有出入境情况；4、航班时刻表一组，拟证明上诉人不可能在9小时零5分从钟山区凤凰山到达澳大利亚悉尼；5、银行流水详单，拟证明上诉人所持有的银行卡从开卡到案发时从未在任何地方刷卡消费过，保管并没有不当之处；6、卡号尾号为01×××93借记卡换卡凭证，拟证明上诉人所持有的银行卡是磁条加芯片卡，本身就具有风险性。被上诉人工行六盘水分行质证认为：上述证据能证实上诉人没有出境，但是达不到证明案涉银行卡没有出境的目的。被上诉人工商银行六盘水分行二审中未提交新证据。本院对证据的分析与认定：上述证据符合证据三性，予以采纳。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致。另查明：1、上诉人曾于2018年9月21日13时51分34秒在被上诉人位于贵州省××水市××区德远未来之城A4栋102*的ATM上存款。2、2018年9月24日，六盘水市公安局钟山分局朝阳派出所受理了卢华梅报称银行卡被盗刷一案。2018年11月5日，朝阳派出所对该案进行了立案。3、互联网上航班时刻表显示当前国内直飞澳大利亚悉尼的航班最短飞行时间为9小时20分。4、案涉银行卡未开通短信提醒业务。二审的争议焦点是：1、上诉人卢华梅的存款在境外ATM上被取走是否是伪卡交易；2、上诉人卢华梅主张的损失应否由被上诉人工商银行六盘水分行承担赔偿责任。本院认为，关于本案是否存在伪卡交易的问题。上诉人的存款在境外ATM被取走的时间为北京时间2018年9月21日22时56分55秒至23时5分29秒、2018年9月22日23时3分11秒。此前上诉人于2018年9月21日13时51分34秒在被上诉人位于贵州省××水市××区德远未来之城A4栋102*的ATM上存款，距2018年9月21日22时56分55秒境外ATM取款的时间有9小时5分钟21秒，此时段内上诉人的银行卡不可能从贵州六盘水被带到澳大利亚悉尼。在被上诉人未能举证证实境外取款系上诉人或上诉人授权的其他人持真卡进行交易的情况下，结合上诉人在知晓存款余额不符后及时向被上诉人反映情况并向公安机关报案的事实，对上诉人主张发生在境外ATM上的取款系伪卡交易的上诉理由，本院予以采信。虽然被上诉人主张上诉人于2018年9月21日13时51分34秒在ATM的存款不能排除系无卡存款，但被上诉人作为银行卡及ATM设备的提供方，有机会、有技术鉴别该次交易是否为无卡存款，因被上诉人并未提交证据证实该存款系无卡交易，故应由被上诉人承担举证不能的不利后果，本院对被上诉人的该主张不予采信。关于上诉人主张的损失应否由被上诉人承担的问题。双方当事人之间存在储蓄存款合同关系，根据《中华人民共和国商业银行法》第六条“商业银行应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的规定，被上诉人作为发卡行，负有保障上诉人的银行卡内资金安全以及客户持卡交易时审查、鉴别伪卡的义务，因被上诉人未尽到该义务导致发生伪卡交易、上诉人资金被盗刷，故上诉人主张被上诉人在本案中存在过错，应对上诉人的损失承担赔偿责任的上诉理由，本院予以采信。上诉人作为普通持卡人，对银行的网络服务和ATM异地支取不具有专业知识；被上诉人作为商业银行，在提供网络和异地支取等便捷服务的同时，有义务保障使用人的信息不被泄露、识别交易时银行卡的真伪并将交易的相关记录（包括视频）保存。在被上诉人未举证证明上诉人的银行卡和密码信息泄露是上诉人自身原因造成的情况下，对被上诉人主张上诉人对银行卡和密码信息泄露存在过错，应由上诉人自行承担损失的理由本院不予采信。综上所述，卢华梅的上诉请求成立，应予以支持；一审判决适用法律错误，应予以纠正。依照《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初4476号民事判决；二、被上诉人中国工商银行股份有限公司六盘水分行于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人卢华梅存款损失25411.62元及利息（以本金25411.62元为基数，按中国人民银行发布的同期活期存款利率自2018年9月23日起计算至本清）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费218元，二审案件受理费436元，共计654元，由被上诉人中国工商银行股份有限公司六盘水分行负担。本判决为终审判决。审判长 徐 芳审判员 周元军审判员 蒙彩虹二〇一九年七月一日法官助理蔡婷书记员江凤鸣