四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1698号 上诉人（原审原告）：杨性妮，女，汉族，1956年11月30日出生，住四川省罗江县。 委托诉讼代理人：王学全，系杨性妮之夫。 委托诉讼代理人：侯习敏，四川道融民舟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：徐甦，男，汉族，1936年2月20日出生，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：吴天涯，四川弘风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩晴，四川弘风律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘惠英，女，汉族，1938年8月6日出生，住四川省绵阳市游仙区。 法定代理人：徐甦，男，汉族，1936年2月20日出生，住四川省绵阳市游仙区，系刘惠英之夫。 委托诉讼代理人：吴天涯，四川弘风律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩晴，四川弘风律师事务所律师。 原审第三人：绵阳市涪城区美好家政服务，住所地：四川省绵阳市涪城区瀚威城市中心****。 经营者：谢金蓉，女，汉族，1976年8月20日出生，住四川省梓潼县。 上诉人杨性妮因与被上诉人徐甦、刘惠英、原审第三人绵阳市涪城区美好家政服务（以下简称美好家政）侵权责任纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2019）川0704民初401号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨性妮的委托诉讼代理人王学全、侯习敏，被上诉人徐甦及徐甦、刘惠英的共同委托诉讼代理人吴天涯、韩晴，原审第三人美好家政的经营者谢金蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨性妮上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审提出的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费用及上诉人为维权而支出的合理费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。勤勉、谨慎照顾刘惠英不是上诉人的工作职责，而是徐甦的职责。杨性妮的工作职责应为打扫清洁、清洗衣物、买菜做饭等家政服务。杨性妮的工资为每月2400元，如果其工作职责包括对刘惠英加以特别照顾，那么工资也不会仅仅只有2400元。（2019）川0704民初627号认定刘惠英存在过错，但本案一审判决却认定刘惠英没有过错。二、一审法院适用法律错误。本案为个人之间的劳务关系，应当适用侵权责任法关于责任主体的特殊规定。2019）川0704民初627号已经认定刘惠英存在过错，其当然应当承担责任。三、本案一审判决极其不公正，没有做到法律效果和社会效果统一。本案事发时只有3人在场，现场没有安装视频监控，唯一证人徐甦也是本案被告之一，其不可能向法院说明当时的真实情况。虽然杨性妮被刘惠英摔倒砸伤的事实没有留下有效的书证及视听资料，但从刘惠英及其家人优先安排杨性妮到医院治疗，全程陪同并垫付医疗费，就可以推断两人受伤事实及因果关系。 被上诉人徐甦、刘惠英答辩称：上诉人认为其摔倒是由于刘惠英的侵权行为导致，与事实不符；一审法院判决正确。1.刘惠英身患阿尔茨海默症，无民事行为能力，自我认知能力较差，双腿不能独立行走，必须有人搀扶才能行走，是一个完全依赖保姆照顾，体力、行动上都弱势的老人，刘惠英的病情不具备侵权的客观条件，除了上诉人自己的陈述外，并无任何证据证明刘惠英有任何过错和侵权行为。2.上诉人为被上诉人提供有偿家政服务，照顾刘惠英老人，在其能力范围内应尽到勤勉、谨慎的义务，刘惠英摔倒住院，再次加深病情，上诉人在工作中没有完全履行合同义务，具有过错。3.徐甦、刘惠英在退休前均是医疗工作者，在事发后，秉着治病救人的原则，及时拨打120将杨性妮送往医院治疗并垫付费用，杨性妮在上诉状中将被上诉人优先救治上诉人的行为认定为是被上诉人对受伤有过错的表现，是对医疗工作者救死扶伤的人道主义精神的亵渎，是对社会正能量的恶意揣测。 原审第三人美好家政述称：美好家政只是中介，给雇主介绍家政服务人员，所收取的是中介费，杨性妮的工资直接由雇主发放，美好家政不应承担责任。 杨性妮向一审法院起诉请求：一、判令徐甦、刘惠英赔偿杨性妮身体伤害的各项损失共计161804.36元（包括医疗费31145.36元、残疾赔偿金122908元、住院伙食补助费870元、护理费12681元、营养费3000元、误工费8000元、交通费1000元、残疾辅助器具费2000元、鉴定费2000元、后期检查及交通费7200元，以上合计190804.36元，扣除已经支付的29000元医疗费，实际主张161804.36元）；二、判令徐甦、刘惠英向杨性妮支付精神损害抚慰金10000元；三、判令徐甦、刘惠英向杨性妮支付拖欠的工资1360元；四、本案诉讼费由徐甦、刘惠英承担。 一审法院认定事实：徐甦与刘惠英系夫妻关系。刘惠英于2017年被诊断出患有左侧股骨颈骨折及阿尔茨海默症。2018年6月3日，徐甦到第三人美好家政寻找保姆，当日，第三人收取徐甦费用500元，并向徐甦介绍名为赵庆兰的保姆一名，后徐甦要求更换保姆，第三人向徐甦介绍杨性妮至徐甦、刘惠英处从事家政服务，并告知杨性妮的工作职责为做家务及照顾老人。杨性妮遂于2018年6月23日至徐甦、刘惠英处工作。同年7月10日傍晚，杨性妮将晚饭摆上餐桌后叫刘惠英用餐，后杨性妮及刘惠英双双摔倒在餐桌旁。徐甦当即拨打了120,当日，杨性妮被送至四川省科学城医院住院治疗，被诊断为右侧股骨颈骨折，于2018年8月7日出院。杨性妮住院产生医疗费31067.45元，徐甦、刘惠英垫付了29000元。2018年10月11日，杨性妮委托四川西科大司法鉴定中心对其致残程度、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定。同月16日，四川西科大司法鉴定中心出具西科大〔2018〕司鉴字第325号司法鉴定意见书，鉴定：1.杨性妮损伤的致残程度属于九级；2.杨性妮损伤的误工期以100日、护理期以100日、营养期以100日认定为宜。本次鉴定支出鉴定费2000元。 诉讼过程中，徐甦申请法院认定刘惠英为无民事行为能力人，一审法院于2019年4月17日作出（2019）川0704民特30号民事判决书，判决：一、宣告刘惠英为无民事行为能力人；二、指定徐甦为刘惠英的监护人。 一审庭审中，杨性妮陈述：“事发当天，杨性妮做好晚饭叫刘惠英吃饭，刘惠英独自走到饭台前，身体向站在旁边的杨性妮倾斜，将杨性妮砸到在地。”徐甦陈述：“当天，杨性妮做好晚饭，将刘惠英扶到餐桌旁吃饭，后来我就看到两个人都摔倒在地，摔倒的过程我没有看见。” 上述事实，有当事人身份证、企业信息查询单、病历档案、住院费用结算票据、司法鉴定意见书及当事人陈述等证据佐证，足以认定。 一审法院认为：本案为侵权之诉，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任”之规定，在没有法律规定的情形下，一般侵权应适用过错原则。再根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，现杨性妮要求徐甦、刘惠英赔偿，应对刘惠英有侵权行为及过错进行举证。首先，除其本人陈述外，杨性妮未提供有效证据证明刘惠英存在侵权行为；其次，即便从概率上讲，刘惠英在摔倒时将杨性妮带倒的可能性较大，刘惠英就该行为及损害结果是否具有过错是本案的争议焦点之一。从杨性妮的工作职责看，照顾老人在其职责范围内，刘惠英患有左侧股骨颈骨折及阿尔茨海默症，其无论身体亦或认知能力都较差，至事故发生时，杨性妮已经在徐甦、刘惠英处工作十余天，应对刘惠英的身体状况较为了解，应在其能力范围内尽到勤勉、谨慎的义务，杨性妮当庭陈述“刘惠英独自走到饭台前”，系不利于己的自认，故一审法院认定杨性妮未全面尽到家政服务义务，刘惠英在本案中并无过错，其要求刘惠英及刘惠英的监护人徐甦赔偿，不予支持。杨性妮申请撤回“判令徐甦、刘惠英向杨性妮支付拖欠的工资1360元”的诉请，系对其权利的自由处分，法院予以准许。综上，一审法院遂判决：驳回杨性妮的诉讼请求。案件受理费1882元，由杨性妮承担。 二审查明：杨性妮在四川省科学城医院住院期间产生的医疗费为31067.45元，其通过德阳市城镇居民医疗保险报销了12254.71元。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：上诉人杨性妮经美好家政介绍前往被上诉人徐甦家从事家政服务，徐甦称杨性妮的主要职责就是照顾其妻子刘惠英，杨性妮则称其工作是打扫清洁、洗衣做饭等，不包括照顾刘惠英；徐甦一审中提交了美好家政出具的中介费收费凭证，其中载明有“照顾老人”，因此，应当认定杨性妮到徐甦家从事家政服务的主要内容即是照顾刘惠英。刘惠英年龄较大且身患多种疾病，意识不清，行动不便，并被法院认定为无民事行为能力人，杨性妮应当按照约定履行好照顾刘惠英的义务。杨性妮陈述事发当晚其做好晚饭并将饭菜端上桌后，刘惠英独自行走至饭桌前后迟迟未坐下，之后突然倒下，并将杨性妮砸伤，按照杨性妮自己的陈述，在刘惠英行走过程中其并未搀扶好刘惠英，刘惠英摔倒致使刘惠英本人和杨性妮二人均受伤，与杨性妮未尽到基本的照顾义务有直接因果关系。刘惠英摔倒的行为不应认定为侵权行为，也不能因徐甦在杨性妮受伤后及时将杨性妮送往医院治疗并垫付费用即认定徐甦认可应向杨性妮承担赔偿责任，杨性妮主张徐甦、刘惠英承担侵权责任，缺乏事实和法律依据。 综上，上诉人杨性妮的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持；原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3764元，由上诉人杨性妮负担。 本判决为终审判决。 审判长 伍 静 审判员 廖小军 审判员 张宗文 二〇一九年七月三十日 书记员 郧咏宏