贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)黔27刑终128号原公诉机关贵州省都匀市人民检察院。上诉人（原审被告人）赵登东，男，1997年11月30日生于贵州省都匀市，苗族，初中文化，无业，户籍所在地都匀市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年4月24日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于都匀市看守所。辩护人梁述庆，贵州桥城律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵友军，男，1991年5月22日生于贵州省都匀市，仡佬族，初中文化，保安人员，户籍所在地都匀市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年4月25日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。现羁押于都匀市看守所。辩护人刘永梅，贵州良华律师事务所律师。原审被告人莫泽武，男，1984年2月19日生于贵州省都匀市，布依族，初中文化，个体经营户，户籍所在地都匀市。因涉嫌犯故意伤害罪，于2018年4月24日被刑事拘留，同年6月1日被逮捕。因被判处缓刑，于2019年4月29日被都匀市人民法院取保候审在家。贵州省都匀市人民法院审理都匀市人民检察院提起公诉的原审被告人赵登东、赵友军、莫泽武犯故意伤害罪一案，于2019年4月29日作出（2018）黔2701刑初39号刑事判决。被告人赵登东、赵友军不服提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。黔南州人民检察院检察员艾礼军出庭履行职务。原审被告人赵登东、赵友军及辩护人梁述庆、刘永梅到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年4月24日凌晨0时许，被告人赵登东、莫泽武、赵友军一行人到都匀市某烧烤店内吃宵夜，与被害人陈某、陆某、吴某、张某四人的桌位相临。期间因烧烤油烟过大的问题，引发莫泽武与陆某口角。赵登东看到陆某跑到这边桌前来和莫泽武争执，为了帮莫泽武出气，便用手搭住陆某肩膀将其带进烧烤店的厨房内对其实施殴打。陈某听到厨房里有打人的动静，便起身冲向厨房，赵友军和莫泽武见状，怕赵登东吃亏，也一起冲到厨房。陈某进入厨房后，将正在殴打陆某的赵登东推开，随后进到厨房的赵友军捡起身边的一个啤酒瓶砸向陈某头部，陈某被砸后用双手护住头部蹲倒在地，接着莫泽武也随手捡起一个啤酒瓶向陈某身上砸去。被推倒的赵登东爬起来后，随手用身边的两瓶瓶装啤酒连续砸向陈某头部，啤酒瓶顿时破碎。双方其他人员进入厨房后将赵登东等人拉出厨房，陈某站立后不久便昏倒在厨房地上，赵登东等人陆续逃离现场。烧烤店老板报警后，民警赶往现场，陈某和陆某被120救护车送往医院救治。经贵州省都匀市公安司法鉴定中心鉴定，被害人陈某的伤情为重伤二级，被害人陆某伤情为轻微伤。2018年4月24日，公安机关将被告人赵登东、莫泽武抓获。2018年4月25日，被告人赵友军在亲友陪同下到都匀市公安局刑侦大队投案自首。另查明，案发后，被告人赵登东家属向被害人支付了医疗费5000元；被告人赵友军家属向被害人支付医疗费10000元；被告人莫泽武家属向被害人家属支付了残疾补偿金40000元。审理期间，被告人与被害人家属未能就赔偿达成协议，被害人已另行提起民事诉讼。被告人莫泽武家属积极与被害人陈某家属协商，再次赔偿被害人陈某人民币30000元并取得谅解，被害人及其家属请求对被告人莫泽武从轻处罚，适用缓刑。上述事实，原判列举了受案登记表、立案决定书、抓获经过、到案经过、户籍信息、证人证言、被害人陈述、被告人赵登东、莫泽武、赵友军的供述与辩解、伤情鉴定意见书、现场勘验笔录、辨认笔录、现场指认笔录及图片、案发情况视频、谅解书、收条等证据予以佐证。原判根据上述事实和相关证据，据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院》第五条之规定，判决：一、被告人赵登东犯故意伤害罪，判处有期徒刑五年；二、被告人赵友军犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年；三、被告人莫泽武犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。宣判后，原审被告人赵登东、赵友军不服，赵登东以作用不大，打击部位为手，有自首立功情节，原判未予认定，且二审期间，上诉人主动赔偿被害人30000元并取得被害人谅解，原判量刑过重，请求二审法院查明事实予以从轻处罚；赵友军以有自首情节，认罪悔罪，二审期间积极赔偿了被害人50000元并取得谅解，请求二审法院予以从轻处罚判处三年以下有期徒刑并适用缓刑为由向本院提出上诉。二审开庭时，二上诉人及其辩护人亦坚持以上上诉辩解辩护意见。同时赵友军辩护人另提出赵友军在共同犯罪中，作用地位相对较小的辩护意见。二上诉人及其辩护人为支持其上诉辩解辩护理由，向法庭提交了刑事谅解书和收条，证实二上诉人家属代为赔偿了被害人部分损失并取得谅解的事实。出庭检察员对以上证据没有异议，予以认可。出庭检察员认为：原判认定事实清楚，证据确实充分，认定故意伤害罪定性准确，对共同犯罪中各被告人的作用地位认定适当，上诉人赵登东无自首立功情节，在案没有证据予以证实，不应认定为自首立功，鉴于二审期间二上诉人赔偿了被害人部分损失并取得谅解，建议二审法院酌情予以从轻处罚。出庭检察员为支持出庭意见，当庭出示了情况说明一份，证实赵登东系在同案犯莫泽武准备接他外出吃饭时，被公安人员抓获归案的事实。上诉人赵登东及其辩护人认为是准备去自首时，才被公安人员抓获的，应认定构成自首。以上证据符合证据的关联性、合法性、真实性，本院予以采纳。经审理查明，原判认定原审被告人赵登东、赵友军、莫泽武犯故意伤害罪的事实清楚，据以定案的证据确实充分，且经一审庭审举证、质证，查证属实。本院除对一审判决认定的事实和列举证据予以确认外，另查明，二审期间，二上诉人家属分别代为赔偿被害人陈某30000元和50000元并取得被害人谅解。本院认为，上诉人赵登东、赵友军、原审被告人莫泽武故意伤害他人身体，致一人重伤，一人轻微伤，三人的行为已构成故意伤害罪，依法予以惩处。三人在共同犯罪中均积极参与，不分主从，但赵登东的所起作用较大，赵友军次之，莫泽武的作用较小。关于上诉人赵登东及其辩护人所提在致被害人伤害的过程中作用不大上诉辩解辩护理由，经查，在案证据证实在共同犯罪中，首先是赵友军捡起身边的一个啤酒瓶砸向陈某头部，陈某被砸后用双手护住头部蹲倒在地，接着莫泽武也随手捡起一个啤酒瓶向陈某身上砸去。被推倒的赵登东爬起来后，随手用身边的两瓶瓶装啤酒连续砸向陈某头部，啤酒瓶顿时破碎，赵登东的行为与造成被害人的伤害后果具有较大的作用，原判认定并无不当，故对上诉人赵登东及其辩护人所提作用不大的上诉辩解辩护理由，本院不予采纳。关于上诉人赵登东及其辩护人所提有自首立功情节的上诉辩解辩护理由，经查，案发后，公安机关通过监控视频图像识别后，已将上诉人赵登东作为犯罪嫌疑人，并经过走访和调查，发现了赵登东可能居住的地方，同时进行了蹲守，在蹲守过程中，将已与莫泽武约定准备外出吃饭的上诉人赵登东当场抓获，在询问赵登东时，上诉人赵登东如实交代了莫泽武正停车在住处后门等候的事实，随即公安人员到达住处后门将同案犯莫泽武抓获归案，从以上到案过程看，上诉人赵登东从案发直到被公安机关抓获归案期间，并没有主动投案的意愿和行为，也没有积极协助公安机关抓获同案犯的具体行为，不符合自首立功的构成条件，不构成自首立功，故对上诉人赵登东及其辩护人所提有自首立功情节的上诉辩解辩护理由，本院不予采纳。关于上诉人赵登东及其辩护人所提有积极赔偿被害人损失并取得谅解的情节的上诉辩解辩护理由，经查属实，本院酌情予以从轻处罚。关于上诉人赵友军辩护人所提赵友军在共同犯罪中作用相对较小的上诉辩护意见，经查，在共同犯罪中，在被害人陈某进入厨房进行劝阻时，赵友军首先持啤酒瓶击打陈某的头部，在造成被害人陈某伤害的过程中，作用明显大于同案犯莫泽武，原判根据各自的行为予以区分作用大小并无不当，故对赵友军辩护人所提该项辩解理由，本院不予采纳。关于上诉人赵友军及其辩护人所提有自首情节，认罪悔罪，二审期间积极赔偿了被害人50000元并取得谅解，原判量刑过重，请求二审法院予以从轻处罚判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的上诉辩解辩护理由，经查属实，本院予以酌情从轻减轻处罚，结合赵友军在本案中地位作用，不宜适用缓刑，故对上诉人赵友军及其辩护人所提该项上诉辩解辩护理由，本院予以部分采纳。关于原审被告人莫泽武的量刑问题，虽未提起上诉，但结合其地位作用，原判量刑偏重，本院亦酌情予以改判。综上，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销都匀市人民法院（2019）黔2701刑初39号刑事判决；二、上诉人赵登东犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年零六个月；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月24日起至2022年10月23日止。）三、上诉人赵友军犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月25日起至2020年4月24日止。）四、原审被告人莫泽武犯故意伤害罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长 罗 莎审判员 欧忠耀审判员 姚清明二〇一九年七月十五日法官助理刘元国书记员段昊