广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民终7417号 上诉人（原审被告）：林天明，男，1969年5月30日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托代理人：邓桂华，广西佳宾律师事务所律师。 委托代理人：陈明，广西佳宾律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：张宗绪，男，1968年5月31日出生，汉族，住南宁市，广西润嘉房地产开发有限公司副总经理。 原审被告：林爱华，女，1972年3月20日出生，汉族，住南宁市青秀区。 委托代理人：韦冬梅，广西华胜律师事务所律师。 上诉人林天明因与被上诉人张宗绪、原审被告林爱华民间借贷纠纷一案，不服广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初18号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人林天明上诉请求：撤销一审判决，改判认定借款本金375000元，并以此为基数计算利息，对一审认定的利息起算时间和利率没有异议；认定本案借款性质属于个人债务；本案已经超过诉讼时效，请求撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。事实与理由：一、上诉人实际只收到转账支付借款375000元，没有收到现金125000元。二、利息计算应以375000元为基数。三、上诉人以个人名义所借债务远远超出家庭日常生活所需，认定为夫妻共同债务是错误的。四、双方约定延期还款时间为2013年12月31日，按法定诉讼时效2年计即2013年12月31日起至2015年12月30日止，被上诉人于2016年1月4日才到一审法院起诉，已超过诉讼时效。 被上诉人张宗绪辩称：认可一审法院判决，请求法院驳回上诉人的诉请，维持原判。1、双方2011年12月20日《借款合同》约定借款本金50万，上诉人每月支付利息也是按合同约定以50万本金为基数支付月利息15000元，直到2013年2月23日上诉人出具《延期还款承诺书》再次确认本金为50万元。2、利息应以50万元为基数按24%年利率计算，从2012年4月21日起计至债务清偿之日止。3、林爱华未上诉视为已认可一审关于共同债务的认定，林天明无权代替林爱华抗辩。4、一审已查明，本案提交起诉材料时间为2015年12月9日，林天明对时效没有异议，一审开庭笔录记录在案。 原审被告林爱华述称：同意上诉人的意见。 张宗绪向一审法院起诉请求：1、判令林天明偿还张宗绪借款本金50万元及利息465833元（利息以本金50万元为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率四倍计算，从2011年12月20日借款之日起暂算至2015年11月20日共计47个月，以后利息以此标准计至实际清偿之日止）；2、律师代理费3万元，由林天明承担；以上共计995833元；3、林爱华对以上全部债务承担连带清偿责任；4、由林天明、林爱华共同承担本案全部诉讼费用。 一审法院查明，2011年12月20日，林天明（甲方,借款人）与张宗绪（乙方，出借人）签订《借款合同》，主要约定：“林天明因做田东化工厂粉煤炭生意流动资金周转的需要，向张宗绪申请借款50万元，经协商一致，订立本合同：甲方向乙方申请借款50万元整，借款期限从2011年12月20日至2012年2月20日止，利息和所有费用每月共3%；甲方愿意用私人所属下有权处分的财产作抵押其中包括质押物作抵押，甲方担保人以连带责任保证方式提供无限期担保，直到甲方还清乙方所借的本息和费用为止；抵押担保和甲方担保人承担范围包括借款本息、违约赔偿金和实现债权的诉讼费、律师费、保险费、评估费、公证费、差旅费、公告费、拍卖费、保全费、执行费等一切费用；所有费用包括办证费0.3%，利息2.7%，每月共为3%，所有费用均由甲方承担。”2011年12月20日，张宗绪向林天明转账375000元。2013年2月23日，林天明向张宗绪出具《延期还款承诺书》，主要内容：“本人林天明于2011年12月20日，向张宗绪借款50万元，因资金周转困难，特此承诺还款延期至2013年12月31日一次性还清借款本息。原借款合同的其他条款不变。” 另查明，2013年1月23日、2013年2月22日、2014年1月23日、2014年2月24日，林天明向原告转账4次，每次15000元，共计6万元。张宗绪称6万元是林天明支付的利息，林天明则称6万元与本案无关。 又查明，林天明、林爱华于1993年2月26日登记结婚。 再查明，张宗绪曾向青秀区法院起诉林天明与林爱华，要求林天明与林爱华偿还借款本金1160万元及利息等，青秀区法院作出（2014）青民一初字第1587号民事判决书，该判决书查明：2011年4月30日，张宗绪（乙方）与林天明（甲方）签订《借款合同》，合同约定甲方向乙方借款1160万元。林天明认为本案借款包括在第1587号案中，本案属于重复起诉；张宗绪不认为是重复起诉，认为第1587号案最后确认债务的时间是2011年4月30日，而本案借款时间是2011年12月20日，第1587号案最后一笔转款截止时间是2011年4月25日，本案转款是2011年12月20日，并未列入第1587号案中。 一审庭审中，张宗绪称本金50万元中，375000元是转账，其余125000元是在2011年12月21日在张宗绪位于南宁市秀厢大道8号31栋4楼402号房广西润嘉房地产开发有限公司一个项目的办公室现金给林天明的，林天明则称仅收到375000元；林天明认为已过诉讼时效，但在法院向林天明出示张宗绪于2015年12月9日向法院提交的起诉材料后，林天明表示对起诉时效没有异议。 一审法院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，当事人有答辩及对对方当事人提交的证据进行质证的权利，林爱华经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利。 关于借款本金，《借款合同》约定借款50万元，张宗绪在《借款合同》签订的当天向林天明转账375000元，之后林天明又出具《延期还款承诺书》，再次确认2011年12月20日借款50万元，结合张宗绪称剩余本金125000元是2011年12月21日现金支付林天明，综上认定，林天明于2011年12月20日、2011年12月21日向张宗绪借款375000元、125000元，共计50万元。现张宗绪要求林天明偿还借款本金50万元，予以支持。 关于借款利息，2013年1月23日、2013年2月22日、2014年1月23日、2014年2月24日，林天明向张宗绪转账4次，每次15000元，结合《借款合同》中约定的利息和所有费用为每月3%，虽然林天明称6万元与本案无关，但借款本金50万元的月利息也是15000元，且张宗绪称6万元是林天明支付的利息，故采信张宗绪的主张，认定上述4次还款均是林天明支付本案借款本金50万元的利息。6万元应认定为按照月利率3%已经支付2011年12月21日至2012年4月20日。故林天明应支付张宗绪借款利息（利息的计算：以50万元本金为基数，自2012年4月21日起按年利率24%计算至本案债务还清之日止）。 关于重复起诉，第1587号案中，林天明向张宗绪借款1160万元的时间是2011年4月30日，该日期早于本案借款的时间2011年12月20日、2011年12月21日，因此1160万元并不包括本案的50万元借款本金，故本案不属于重复起诉。 关于律师费，《借款合同》约定抵押担保和担保人承担的范围包括律师费，并没有约定债务人的责任包括支付律师费，而本案没有抵押担保的财产也没有担保人，因此，张宗绪要求债务人被告林天明支付3万元律师费，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于夫妻债务，从本案证据看，借款发生于林天明与林爱华婚姻关系存续期间，《借款合同》约定借款用于田东化工厂粉煤炭生意，而且没有约定该债务为林天明的个人债务，或属于《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款规定的情形，因此，林天明的借款属于夫妻共同债务，林爱华应对林天明的上述借款承担连带清偿责任。 一审法院判决：一、林天明偿还张宗绪借款本金50万元；二、林天明支付张宗绪借款利息（利息的计算：以50万元本金为基数，自2012年4月21日起按年利率24%计算至本案债务还清之日止）；三、林爱华对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回张宗绪的其他诉讼请求。案件受理费13758元，张宗绪负担905元，林天明、林爱华负担12853元，公告费350元，由林天明、林爱华负担。 二审期间当事人未提交新证据。上诉人对一审查明事实中的林天明表示对起诉时效没有异议这一事实有异议，主张其在一审阶段从未放弃时效抗辩，对一审查明的其他事实无异议。被上诉人对一审查明事实无异议。原审被告以对本案借款不知情为由不发表意见。对上诉人的异议主张，经查一审卷宗及庭审笔录，一审法院于2015年12月9日收到被上诉人《民事起诉状》，一审庭审中法院已向上诉人当庭出示法院收到被上诉人起诉状时间，上诉人表示“如果法院在2015年12月9日收到原告起诉状，被告一对起诉时效没有异议”。故上诉人上述异议主张无事实基础，不予支持。本院二审审查查明事实与一审审理查明事实一致。 本院认为：本案争议焦点在于1、借款本金中125000元是否已经实际现金交付？应偿还借款本金如何认定？2、本案债务是否属于夫妻共同债务？3、本案是否重复起诉？ 一、关于借款本金的问题。被上诉人主张本案借款本金为50万元，有一审提供的《借款合同》《延期还款承诺书》及转账记录等证据佐证，结合上诉人的还款行为与当事人陈述相互印证，足以形成优势证据证明其主张。被上诉人主张本案实际借款本金为375000元，但未能举证证明或者反驳在案证据，亦未能合理说明为何2013年12月31日出具《延期还款承诺书》对借款本金50万再次确认，故对被上诉人的主张不予支持。一审认定上诉人应偿还被上诉人借款本金50万元并支付相应利息，有事实与法律依据，并无不当，本院予以维持。 二、关于夫妻共同债务的问题。本案债务虽发生于林天明与林爱华夫妻关系存续期间，但本案中双方《借款合同》已经明确约定林天明以个人名义向张宗绪借款50万元用于田东化工厂粉煤炭生意，张宗绪以上述债务属于夫妻共同债务为由主张林爱华对此承担共同偿还责任，根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。”之规定，张宗绪应举证证明该债务用于林天明、林爱华夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示，《借款合同》及《延期还款承诺书》均只有林天明个人意思表示，无林爱华共同借贷意思表示，亦无证据体现田东化工厂粉煤炭生意系林天明与林爱华夫妻共同经营。故张宗绪未能提供证据予以证明本案借款实际用于林天明与林爱华夫妻共同生活或共同经营或者基于夫妻双方共同意思表示，应承担举证不能的不利后果，故本院认定本案债务不属于林天明与林爱华夫妻共同债务，林爱华无需承担本案债务清偿责任。 三、关于是否重复起诉的问题。经查，本案所涉款项与双方间（2016）桂01民终3383号案件所涉款项不存在重合，一审判决认定本案不属于重复起诉，事实清楚，说理充分，本院予以确认，不再赘述。 另，关于一审送达程序的问题。经查一审卷宗，一审法院依法按林天明和林爱华位于南宁市的户籍登记地址及林天明尾号为9666手机号码、林爱华尾号为3172手机号码的联系方式进行送达，均因无人应答接收而无法送达后，依法公告送达，一审林天明已委托代理人出庭，林爱华二审陈述并提交深圳市鹏基物业管理有限公司南宁分公司香榭里物业服务中心出具的《证明》确认上述送达地址与联系方式系其一直居住和使用的送达地址与联系方式。一审送达程序合法，并无不当，本院予以确认。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款之规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初18号民事判决第一项、第二项、第四项； 二、撤销广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民初18号民事判决第三项； 三、驳回张宗绪对林爱华的诉讼请求。 二审案件受理费13758元（上诉人林天明已预交），由上诉人负担13000元，本院退回758元给上诉人林天明；由被上诉人张宗绪负担758元。一审案件受理费、公告费按一审判决执行。 上述应付款项，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本判决规定的履行期限最后一日起二年内向一审法院或与一审法院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 本判决为终审判决。 审判长  覃若鹏 审判员  罗 晖 审判员  黄向洁 二〇一九年七月三十日 书记员  王莹萍