北京市第四中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京04民初1号公益诉讼起诉人：北京市人民检察院第四分院。被告：王爽，女，1984年10月20日出生，汉族，住吉林省吉林市船营区。被告：谷小伟，男，1988年1月10日出生，汉族，住黑龙江省大庆市大同区。公益诉讼起诉人北京市人民检察院第四分院（以下简称市检四分院）与被告王爽、谷小伟食品药品安全消费民事公益诉讼一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序。本院于2019年6月13日公开开庭进行了审理，公益诉讼起诉人市检四分院指派检察员刘晨霞、检察官助理李楠到庭参加诉讼，被告王爽、谷小伟经本院合法传唤拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。市检四分院诉称，请求人民法院依法判令：1、王爽、谷小伟停止生产销售“纯中药减肥胶囊”、“减肥咖啡”有毒、有害产品；2、王爽、谷小伟以在媒体上公布销售有毒有害食品事实的方式向消费者提示产品存在的危害以消除危险；3、王爽、谷小伟在一家全国公开发行的媒体上向社会公开赔礼道歉。事实和理由：2016年3月至10月间，王爽、谷小伟夫妇伙同他人，在北京市东城区，由王爽等人通过映客直播平台、微信宣传“纯中药减肥胶囊”具有良好的减肥效果；王爽负责对“纯中药减肥胶囊”进行分装、制作说明书，在未经批准和检验的情况下对外销售，利用支付宝、微信账户收取货款，并委托顺丰速运公司对外发货；谷小伟将其支付宝账户提供给王爽用于收款，帮助王爽分装、印制说明书以及将“纯中药减肥胶囊”交付寄送。2016年8月，上海居民马娜香向北京市食品药品监督管理局举报，称其在服用王爽销售的“纯中药减肥胶囊”、“减肥咖啡”后出现眼睛、脖子红肿，呼吸困难，严重荨麻疹危及生命等症状。北京市东城区食品药品监督管理局于2016年10月19日将王爽涉嫌销售假药罪一案移交北京市公安局东城分局，该局于当日对案件予以刑事立案侦查。2016年10月19日、2017年5月1日，王爽、谷小伟先后被侦查人员抓获归案。从王爽、谷小伟处查获尚未售出的“纯中药减肥胶囊”、说明书、“减肥咖啡”等物品，以及谷小伟主动退缴的10万元。经北京市东城区食品药品监督管理局认定，涉案的“纯中药减肥胶囊”应依法按假药论处。北京市东城区人民检察院分别于2016年11月25日、2017年6月7日批准逮捕王爽、谷小伟，并于2017年8月3日向北京市东城区人民法院提起公诉，指控王爽、谷小伟犯生产、销售假药罪。北京市东城区人民法院于2017年11月3日作出（2017）京0101刑初493号刑事判决，判决王爽犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币150万元；谷小伟犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币50万元；继续追缴被告人王爽、谷小伟非法所得人民币15万元，予以没收。一审宣判后，北京市东城区人民检察院提出抗诉，王爽、谷小伟提起上诉，北京市第二中级人民法院于2018年5月22日作出（2017）京02刑终681号刑事判决，认定王爽、谷小伟二人销售金额共计110余万元，非法获利15万元，改判处王爽有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币180万元，谷小伟有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元。2017年5月18日，北京市东城区人民检察院委托北京医学会对“涉案‘纯中药减肥胶囊’、‘减肥咖啡’中非法添加的酚酞对身体健康造成的损害”进行鉴定。2017年5月25日，北京医学会出具《医疗问题专家咨询意见书》，专家咨询意见为：酚酞为刺激性泻药，对哺乳期妇女等7类特殊体制人群禁用；过量或长期使用可造成电解质紊乱，诱发心律失常、神志不清、肌痉挛以及倦怠无力等症状；长期应用可使血糖升高、血钾降低；可引起肠功能的依赖性，甚至有结肠炎改变；一旦引起过敏反应，可导致药疹、瘙痒、灼痛及肠炎、出血倾向等，最严重时可出现大疱性表皮坏死松解症，未及时治疗可危及生命。北京市东城区人民检察院在履行法定职责中发现王爽、谷小伟生产销售假药的行为可能损害社会公共利益。经审查后，移送市检四分院提起民事公益诉讼。市检四分院经依法审查于2018年11月26日决定立案，于2018年11月29日在《检察日报》进行了公告，以督促法律规定的机关和有关组织对王爽、谷小伟提起民事公益诉讼，公告期限届满，没有法律规定的机关和有关组织与市检四分院联系或者提起民事公益诉讼，社会公共利益仍处于受侵害状态。市检四分院认为，王爽、谷小伟在未取得相关药品批文、药品生产、经营许可证的情况下，通过互联网直播平台宣传，向不特定消费者销售“纯中药减肥胶囊”的行为可能危及消费者人身安全，侵害众多消费者合法权益，损害社会公共利益，违反了《中华人民共和国药品管理法》的相关规定。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》（以下简称消费者权益保护法）第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）第六条、第十五条的规定，王爽、谷小伟应当依法承担停止侵害、消除危险、赔礼道歉等民事责任。为保护消费者享有的知情权、安全权等合法权益，打击生产销售假药的行为，提高公众防范意识，维护社会经济秩序，现根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）第五十五条、《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼适用法律若干问题的解释》（以下简称检察公益诉讼解释）第十三条的规定提起诉讼。被告王爽辩称，其同意市检四分院提出的诉讼请求。被告谷小伟辩称，其停止销售“纯中药减肥胶囊”、“减肥咖啡”已有一段时间，应该不存在危害了。谷小伟在销售上述药品及食品时，并不知道里面的酚酞成分会对人体造成损害。王爽与谷小伟并非主犯。谷小伟对于市检四分院提出的诉讼请求均认可。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。市检四分院向本院提交了5份证据。证据1为2018年11月29日《检察日报》第8709期中缝公告，证明市检四分院已履行诉前程序，符合起诉条件；证据2为王爽的常住人口基本信息卡与谷小伟的身份证复印件，证明二人的身份信息；证据3为（2017）京02刑终681号刑事判决书复印件，证明王爽、谷小伟因犯生产销售假药罪被判处刑罚；证据4为北京医学会作出的京医会咨询[2017-04-0014]号《医疗问题专家咨询意见书》，证明涉案药品对人体健康的危害；证据5为市检四分院对王爽、谷小伟的询问笔录，证明已销售的假药尚未得到有效控制，仍在危及不特定消费者的人身健康安全。市检四分院将上述证据在庭审中出示，本院认为上述证据与本案具有真实性、合法性、关联性，根据上述证据，本院认定事实如下：2016年3月至10月间，王爽、谷小伟伙同他人，通过映客直播、微信宣传“纯中药减肥胶囊”具有良好的减肥效果，王爽负责对“纯中药减肥胶囊”进行分装、制作说明书，在未经批准和检验的情况下对外销售，利用支付宝、微信账户收取货款，并委托顺丰速运公司对外发货，谷小伟将其支付宝账户提供给王爽用于收款，帮助王爽分装、印制说明书以及将“纯中药减肥胶囊”交付寄送。经北京市东城区食品药品监督管理局认定，“纯中药减肥胶囊”依法应按假药论处。王爽、谷小伟先后被侦查人员抓获归案，北京市东城区人民法院作出（2017）京0101刑初493号刑事判决。宣判后，北京市东城区人民检察院提出抗诉，王爽、谷小伟提出上诉。北京市第二中级人民法院于2018年5月22日作出（2017）京02刑终681号刑事判决，在确认王爽、谷小伟生产、销售假药的行为构成生产、销售假药罪，情节特别严重的情况下，改判王爽有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币180万元，改判谷小伟有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元。在王爽、谷小伟所涉刑事案件处理过程中，北京医学会接受北京市东城区人民检察院委托，对服用含有酚酞成分的药品及食品会对人体造成哪些损害，服用含有酚酞成分的药品及食品会对某些特殊体质人群造成哪些损害进行鉴定，北京医学会于2017年5月25日作出京医会咨询[2017-04-0014]号《医疗问题专家咨询意见书》。主要内容为：“（一）服用含有酚酞成分的药品及食品，会对人体造成以下损害：1.酚酞虽然引起过敏反应罕见，但一旦引起过敏反应，可导致药疹、瘙痒、灼痛及肠炎、出血倾向等。最严重时可出现大疱性表皮坏死松解症，未及时治疗可危及生命。2.过量或长期使用酚酞可造成电解质紊乱，诱发心率失常、神志不清、肌痉挛以及倦态无力等症状。3.长期应用可使血糖升高、血钾降低。4.过量或长期应用可引起肠功能的依赖性，甚至有结肠炎改变。”“（二）服用含有酚酞成分的药品及食品，会对下列特殊体质人群造成损害：1.对阑尾炎、直肠出血未明确诊断、充血性心力衰竭、高血压、粪块阻塞、肠梗阻患者，使用酚酞可加重病情；2.对心律失常、电解质紊乱、糖尿病等患者，可加重病情；3.对婴儿使用酚酞，极易发生电解质紊乱。对幼儿超量使用，也易发生电解质紊乱；4.对哺乳期妇女使用酚酞，会从乳汁分泌，可导致乳儿损害；5.对孕妇使用酚酞缺乏相关安全性数据，慎用。”本院认为，根据民事诉讼法第五十五条规定：“对污染环境、侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，法律规定的机关和有关组织可以向人民法院提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现破坏生态环境和资源保护、食品药品安全领域侵害众多消费者合法权益等损害社会公共利益的行为，在没有前款规定的机关和组织或者前款规定的机关和组织不提起诉讼的情况下，可以向人民法院提起诉讼。前款规定的机关或者组织提起诉讼的，人民检察院可以支持起诉。”市检四分院依据检察公益诉讼解释第十三条规定，在接到北京市东城区人民检察院移送的关于王爽、谷小伟生产销售假药有可能损害社会公共利益的案件线索后，拟提起公益诉讼，于2018年11月29日依法履行公告程序，在公告期三十日届满后，没有法律规定的机关和有关组织与市检四分院联系或者提起民事公益诉讼，社会公共利益仍处于受侵害状态。为保障人民群众的用药安全，维护人民群众人身健康及合法权益，打击制售假药行为，维护社会经济秩序，市检四分院以公益诉讼起诉人的身份提起本案消费民事公益诉讼，符合法律规定。本院依照检察公益诉讼解释第十七条第二款规定，在市检四分院履行完毕诉前公告程序后，不再进行立案后的公告。市检四分院以王爽、谷小伟生产销售假药的违法行为可能损害社会公共利益为由提起公益诉讼，要求王爽、谷小伟承担停止侵害、消除危险、赔礼道歉的民事责任。结合在案证据及查明的事实，本院确认本案审判要点如下：第一，王爽、谷小伟生产销售假药是否构成侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身安全等损害社会公共利益的行为；第二，王爽、谷小伟是否应就生产销售假药行为承担停止侵害、消除危险的责任；第三，王爽、谷小伟是否应当就生产销售假药行为承担赔礼道歉的责任。本院将分别进行分析。第一，王爽、谷小伟生产销售假药是否构成侵害众多不特定消费者合法权益或者具有危及消费者人身安全等损害社会公共利益的行为。王爽、谷小伟宣传、生产、销售含有酚酞成分的“纯中药减肥胶囊”，经北京市东城区食品药品监督管理局认定，“纯中药减肥胶囊”依法应按假药论处。北京市第二中级人民法院作出（2017）京02刑终681号刑事判决，认定王爽、谷小伟生产、销售假药的行为构成生产、销售假药罪。根据北京医学会作出的京医会咨询[2017-04-0014]号《医疗问题专家咨询意见书》，含有酚酞成分的药品及食品会对人体造成损害，并且会对特殊体质人群造成损害。上述事实足以证明王爽、谷小伟宣传、生产、销售含有酚酞成分“纯中药减肥胶囊”的行为，具有危及消费者人身安全的危险，构成侵害众多不特定消费者合法权益，属于损害社会公共利益的行为。第二，王爽、谷小伟是否应就生产销售假药行为承担停止侵害、消除危险的责任。公益诉讼具有惩治和预防的双重功能，快速及时地制止经营者的不正当经营行为是消费公益诉讼的首要目的。市检四分院请求停止侵害、消除危险的请求具有对已经实施侵权行为予以停止侵害的禁止性和对未来可能发生的危险予以消除的预防性。本案中，王爽、谷小伟生产销售的含有酚酞成分的减肥药危及了不特定消费者的人身健康安全，应当根据消费者权益保护法第十九条规定，立即告知消费者，并采取停止销售、警示等措施，防止危害与风险继续扩大。依据《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》（以下简称消费民事公益诉讼解释）第十三条规定：“原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。”市检四分院作为公益诉讼起诉人，请求判令王爽、谷小伟以停止销售涉案假药的方式停止侵害，以及通过在媒体上公布销售假药的方式提示消费者以消除危险的诉讼请求，符合上述法律和司法解释的规定，应当予以支持。由于王爽、谷小伟共同实施了侵权行为，根据侵权责任法第八条规定，王爽、谷小伟应对二人的共同侵权行为后果承担连带责任。侵权责任人在承担民事侵权责任的同时，可能同时存在需要承担刑事责任和行政责任的情形，对于此类情况，应当依据侵权责任法第四条关于“侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任”之规定，对于王爽、谷小伟已经承担了相应刑事责任的情况，不影响其二人继续承担本案民事责任。第三，王爽、谷小伟是否应当就生产销售假药行为承担赔礼道歉的责任。食品药品安全直接关系人民群众的身体健康和生命安全，是社会普遍关注的民生问题。制售假药的行为会破坏药品市场监管秩序，阻碍公众消费环境的良性发展，引发公众担忧，对消费者的人身安全和精神利益造成侵害。赔礼道歉系人格性补偿责任，具有对不特定消费者精神利益损害的恢复性，从权利救济与过错担责并重的角度出发，售假者不仅应当以此为戒，改过自新，还应当对其造成社会公众消费环境精神利益的损害，通过向社会公开表达悔过与歉意的方式承担民事责任。依据消费民事公益诉讼解释第十三条规定：“原告在消费民事公益诉讼案件中，请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔礼道歉等民事责任的，人民法院可予支持。”市检四分院提出的王爽、谷小伟在媒体上公开向社会赔礼道歉的诉讼请求，符合上述司法解释规定，本院予以支持。对于赔礼道歉的具体方式，本院将结合侵权过错与程度、损害范围、损害结果、社会影响等情况判定。综上所述，市检四分院针对王爽、谷小伟销售假药的行为，在法律规定的机关和有关组织未向人民法院提起诉讼的情况下，从维护药品市场监管秩序、保障消费者用药安全、保护社会公共利益的角度出发，提起本案公益诉讼，体现了检察机关的积极履职和对社会公共利益的维护。王爽、谷小伟销售含有酚酞成分的药品，侵害了不特定多数消费者的合法权益，损害了社会公共利益，构成消费民事侵权。为防止损害发生和扩大，本院对具有损害公共利益的重大风险行为作出禁止性与预防性裁判，判定王爽、谷小伟以停止销售涉案假药的方式停止侵害，并在媒体上公布销售假药的事实以提示消费者、药品使用者关于涉案假药危害的方式消除危险。王爽、谷小伟对破坏药品市场监管秩序、损害消费者精神利益的行为，应向社会公开赔礼道歉。本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第四条、第八条、第二十一条、第四十五条、第四十六条，《中华人民共和国消费者权益保护法》第十九条，《最高人民法院关于审理消费民事公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第十三条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院关于检察公益诉讼案件适用法律若干问题的解释》第四条、第十三条、第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十五条、第一百四十四条规定，判决如下：一、王爽、谷小伟以停止销售纯中药减肥胶囊、减肥咖啡等含有西药成分酚酞假药的方式停止侵害；二、王爽、谷小伟在一家全国公开发行的媒体上公布销售假药的事实，提示消费者假药存在的危害，以消除危险，刊登内容需经本院审核，王爽、谷小伟应于本判决生效之日起十五日内向本院提交，并于审核通过之日起三十日内刊登，如未履行上述义务，则由本院选择媒体刊登判决主要内容，所需费用由王爽、谷小伟负担；三、王爽、谷小伟在一家全国公开发行的媒体上公开向社会赔礼道歉，赔礼道歉的内容及媒体、版面、字体需经本院审核，上述内容于本判决生效之日起十五日内向本院提交，并于审核通过之日起三十日内刊登，如未履行上述义务，则由本院选择媒体刊登判决主要内容，所需费用由王爽、谷小伟负担。对于上述第二项、第三项判决内容，王爽、谷小伟可选择同一媒体一并刊登。案件受理费70元，由王爽、谷小伟负担，于本判决生效之日起七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  马 军审 判 员  崔智瑜审 判 员  李冬梅人民陪审员  赵桂兰人民陪审员  任春霞人民陪审员  王占平人民陪审员  王丽丽二〇一九年七月十六日法官 助理  马志文书 记 员  白 硕