重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书(2019)渝05刑终114号原公诉机关重庆市渝中区人民检察院。上诉人（原审被告人）段宏宇，男，1975年2月14日出生于重庆市巴**，汉族，大学专科文化，万友商务连锁酒店事业部原副总经理兼开发中心总监，住重庆市南岸区。2017年6月21日因涉嫌犯贪污罪经传唤到案，次日被刑事拘留，同年7月6日被逮捕。现羁押于重庆市渝中区看守所。辩护人蒋小猛，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。重庆市渝中区人民法院审理重庆市渝中区人民检察院指控被告人段宏宇犯贪污罪一案，于2018年12月24日作出（2017）渝0103刑初1442号刑事判决。原审被告人段宏宇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年5月8日公开开庭审理了本案。重庆市人民检察院第五分院指派检察员陈龙环、检察官助理杨金强出庭履行职务，上诉人段宏宇及其辩护人蒋小猛到庭参加诉讼。本案依法经延期审理。现已审理终结。重庆市渝中区人民法院认定，西南兵器工业公司系国有全资公司，住所地重庆市渝中区大坪长江二路**。该公司于2013年2月决定成立万友商务连锁酒店投资管理委员会，负责商务连锁酒店新建项目投资、选址、设计与运营标准等重大事项决策；在其全资子公司重庆万友康年大酒店名下设立万友商务连锁酒店事业部（以下简称事业部，对外称万友风庭商务连锁酒店），负责商务连锁酒店业务拓展的前期选址、租赁合同洽谈、拟定投资方案及设计装修方案，以及商务连锁酒店日常经营管理。事业部以万有康年大酒店为投资主体，设立万友商务连锁酒店分店，新建店所需资金由西南兵器工业公司拨款给万有康年大酒店，事业部在万有康年大酒店名下单独设立财务帐套，实行独立核算。事业部建立万友商务连锁酒店各项管理制度，报西南兵器工业公司批准后实施。事业部在总经理下设总经办、运营中心、财务中心、项目发展中心、后勤中心。被告人段宏宇经事业部总经理鲁海涛（另案处理）推荐和西南兵器工业公司人力资源部面试，按西南兵器工业公司授权，于2013年9月3日由事业部以正式文件任命（报西南兵器工业公司备案），担任事业部副总经理兼开发中心总监，负责事业部的日常工作，兼管事业部开发中心的全面工作，其中负责制订和修改项目开发中心的业务操作流程及绩效政策。其管理的开发中心下属人员有刘某、郭某两名开发经理，系分别经鲁海涛、段宏宇介绍进入该中心，并分别参与了万友风庭成都新会展中心店、成都宽窄巷子店项目开发。段宏宇于2015年6月25日辞职。2013年l0月至2014年9月，被告人段宏宇伙同鲁海涛利用职务上的便利，在万友风庭成都新会展中心店、成都红牌楼店、成都宽窄巷子店项目的开发过程中，采用向成都庭越酒店管理有限公司（以下简称为成都庭越公司）支付项目资讯费名义过账的手段，骗取公款56.7万元，段宏宇分得21.19万元。具体事实如下：一、2013年10月下旬，在万友风庭成都新会展中心店项目开发过程中，被告人段宏宇与该项目的物业中介成都庭越公司总经理沈鹏商定，通过签订《咨询开发合作协议》支付项目资讯费，成都庭越公司扣除10%税费开支成本后转回作为项目开发奖金，成都庭越公司向物业业主方收取佣金的方式提供中介服务。鲁海涛遂以重庆万友康年大酒店名义与成都庭越公司签订上述协议,约定资讯费为24万元，按条件分三次支付，后经其签批，于2014年1月22日通过重庆万友康年大酒店银行账户向成都庭越公司银行账户支付12万元。按照段宏宇的安排，成都庭越公司于次日回款10.8万元，并先后经郭某妻子蔡某及刘某持有的其前妻王某的个人银行账户转账收取，刘某分得4.8万元后取现6万元，并分别交付鲁海涛、段宏宇2万元、4万元。二、2014年3月下旬，在万友风庭成都红牌楼店项目开发过程中，被告人段宏宇、鲁海涛采取上述相同手段（约定资讯费为31.5万元，按条件分二次支付），于2014年4月30日，通过重庆万友康年大酒店银行账户向成都庭越公司银行账户支付25.2万元。按照段宏宇的要求，成都庭越公司于同年5月6日将22.68万元转入段宏宇个人银行账户，段宏宇于当日将其中11.34万元转入鲁海涛个人银行账户。三、2014年4月，在万友风庭成都宽窄巷子店项目开发过程中，在无物业中介参与的情况下，被告人段宏宇、鲁海涛仍采取向成都庭越公司支付虚假项目资讯费过账的手段（约定资讯费为39万元，按条件分三次支付），于2014年9月19日，通过重庆万友康年大酒店银行账户向成都庭越公司银行账户支付19.5万元。按照段宏宇的要求，成都庭越公司于同月23日将17.55万元转入郭某持有的陈某个人银行账户，后郭某转账给段宏宇11.7万元，段宏宇又转账给鲁海涛5.85万元。2015年6月,西南兵器工业公司对事业部进行审计，发现事业部以资讯费名义支付开发奖励的方式与其《项目开发考核制度》不符，以对外签订《咨询开发合作协议》套取现金支付开发奖励的问题。同月26日，时任西南兵器工业公司副总经理、党委书记张涛主持召开万友风庭酒店专题会议，研究讨论被告人段宏宇辞职事宜，会议要求与咨询公司终止合同，签订合同终止协议书，明确不再支付剩余项目资讯费。对开发经理的奖励由万友风庭酒店班子研究奖励方案上报。2017年6月20日，西南兵器工业公司向重庆市渝中区人民检察院举报段宏宇涉嫌在该公司旗下全资企业履职期间侵吞国有资产，侦查机关于次日将其传唤到案并以涉嫌贪污罪立案侦查。上述事实，有经一审庭审举证质证确认的营业执照、公司章程、关于万友商务连锁酒店事业部相关情况的说明、公司组织架构及职责、关于鲁海涛职务任免的通知、段宏宇任职及离职文件、项目开发考核制度、合同报审会签单、支付申请、费用报销单、转账凭证、银行账户交易明细、转账回单、居间合同、万友风庭连锁酒店财务管理专项审计报告、审计工作底稿、前科查询证明、户口资料、居住证明、情况说明、到案经过、电子证据勘验工作记录、检查笔录，证人沈某等人的证言，共同作案人鲁海涛的供述等证据予以证实。重庆市渝中区人民法院认为，被告人段宏宇身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人以支付项目资讯费名义过账的手段，骗取公款56.7万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。综合本案的事实、情节及被告人段宏宇的认罪悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决：一、被告人段宏宇犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十三万元；二、对被告人段宏宇共同犯罪违法所得五十六万七千元予以追缴并发还西南兵器工业公司。原审被告人段宏宇上诉提出其不构成贪污罪，请求二审改判。段宏宇的辩护人对原判认定的事实和罪名均提出异议，认为段宏宇按《项目开发考核制度》得到的款项不应认定为贪污罪。重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定上诉人段宏宇犯贪污罪的事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，段宏宇的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实与一审认定的事实一致。经段宏宇及其辩护人申请，由重庆市人民检察院第五分院调取并向本院提交了2014年1月版本的项目开发考核制度，经庭审举证质证，本院认为,项目开发考核制度在拟定过程中可能有不止一个版本，但均未按程序经西南兵器工业公司批准，并未生效，该证据不能证明段宏宇及其辩护人所提段宏宇不构成贪污罪的意见。本院对一审判决所列的证据予以确认。本院认为，上诉人段宏宇身为国家工作人员，利用职务上的便利，伙同他人以支付项目资讯费名义过账的手段，骗取公款56.7万元，数额巨大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。对于段宏宇及其辩护人对原判认定段宏宇犯贪污罪的事实和罪名所提出的异议，经查，《项目开发考核制度》及相关说明、《万友风庭连锁酒店例会会议纪要》、《资讯开发合作协议》、支付申请、费用报销单、转账凭证、银行账户交易明细、万友风庭连锁酒店财务管理专项审计报告等书证、证人刘某等人的证言、共同作案人鲁海涛的供述证实，2013年10月至2014年9月，段宏宇同鲁海涛等人在万友风庭成都新会展中心店、成都红牌楼店、成都宽窄巷子店项目开发过程中，明知《项目开发考核制度》未经西南兵器工业公司批准，以“支付资讯费”形式获得款项用于给万友商务连锁酒店事业部开发中心人员发放项目提成未经西南兵器工业公司同意，仍积极伙同鲁海涛等人采取向成都庭越酒店管理公司“支付资讯费”名义走账等方式，套取西南兵器工业公司公款56.7万元，段宏宇、鲁海涛等人将此款予以私分，段宏宇个人分得骗取的公款21.19万余元。原审判决以此认定段宏宇犯贪污犯罪事实清楚，证据确实充分，前述上诉理由及辩护意见本院均不予采纳。对重庆市人民检察院第五分院的意见予以支持。段宏宇系与他人共同犯罪，应与共同犯罪人共同退赔贪污数额，原判表述不当，本院予以调整。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第九十三条第二款、第三百八十三条第一款第（二）项和第二款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款、第十九条第一款之规定，判决如下：一、维持重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103刑初1442号刑事判决第一项，即：被告人段宏宇犯贪污罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十三万元。二、撤销重庆市渝中区人民法院（2017）渝0103刑初1442号刑事判决第二项，即：对被告人段宏宇共同犯罪违法所得五十六万七千元予以追缴并发还西南兵器工业公司。三、追缴上诉人（原审被告人）段宏宇与鲁海涛共同贪污犯罪赃款五十六万七千元，发还西南兵器工业公司。以上所判罚金及追缴违法所得限判决生效后三十日内予以缴纳。本判决为终审判决。审 判 长  尹 华审 判 员  卢俊莲审 判 员  郑文健二〇一九年七月十五日法官助理  张晓威书 记 员  陈婧洋