浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3625号 上诉人（原审原告）：张定华，男，1963年1月9日出生，汉族，住杭州市江干区。 上诉人（原审原告）：过湘钗，女，1966年11月23日出生，汉族，住杭州市江干区。 两上诉人的共同委托诉讼代理人：宁松、黄鱼龙，浙江汉鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州越秀房地产开发有限公司，住所地：杭州市临安区青山湖街道大园路**，统一社会信用代码91330100697082172T。 法定代表人：林峰，董事长。 委托诉讼代理人：苏小为、陈丽媚，浙江金道律师事务所律师。 上诉人张定华、过湘钗因与被上诉人杭州越秀房地产开发有限公司（以下简称越秀房产公司）商品房预售合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2019）浙0185民初79号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：张定华与过湘钗系夫妻关系，张定华系杭州电子科技大学信息工程学院在编副高职称教师。2015年4月2日杭州电子科技大学信息工程学院与浙江杭州青山湖科技城管理委员会签订教职工购房政府补贴协议，根据协议约定，张定华符合补贴协议要求的享受补贴的条件，遂到补贴协议指定的越秀.星汇城即越秀房产公司售楼处进行选房。2015年4月26日交纳30000元预售定金，发票标记房屋为星汇花园二期6幢2703室，当日越秀房产公司内部核实该房屋已于2015年4月17日与他人签订认购协议书，经双方多次沟通未果。张定华、过湘钗诉至法院，请求判令：1.越秀房产公司按约每平米5627元的单价向原告出售杭州青山湖科技城星汇花园二期或三期与6幢2703室同类房型的商品房。2.越秀房产公司赔偿原告购房补贴损失170000元；3.由越秀房产公司承担本案全部诉讼费用。 原审法院认为，张定华、过湘钗的诉讼请求为越秀房产公司按约每平米5627元的单价向张定华出售杭州青山湖科技城星汇花园二期或三期与6幢2703室同类房型的商品房以及赔偿张定华购房补贴损失170000元。张定华、过湘钗提出上述的两项诉讼请求的基础是，认为张定华与越秀房产公司已经成立合法有效的商品房预售合同关系。根据法律规定，房地产转让，应当签订书面转让合同，本案中，张定华仅交纳了30000元定金，并未与越秀房产公司签订房屋预售合同，也未交纳购房款，双方并未成立商品房买卖合同。因此，张定华、过湘钗要求越秀房产公司继续履行合同，向其出售同类型房屋的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。关于张定华、过湘钗主张的170000元购房补贴损失，因双方并未成立房屋买卖合同，张定华、过湘钗丧失的仅仅是一次订立合同的机会，不能产生合同的履行利益，张定华、过湘钗并无可得利益损失，因此，对于张定华、过湘钗该项请求，无事实和法律依据，该院不予支持。但本案中，因越秀房产公司的工作疏忽，导致双方商品房买卖合同未能成立，造成张定华、过湘钗的其它损失，张定华、过湘钗可另行起诉主张。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十条，《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回张定华、过湘钗的诉讼请求。本案受理费3700元，减半收取计1850元，由张定华、过湘钗承担。 宣判后，张定华、过湘钗不服上述判决，向本院提交上诉状称：一、原审法院否定双方成立商品房预售合同法律关系，与事实和法律规定不符。第一，上诉人是在被上诉人销售人员核实过可以购买涉案房产的前提下才同意购买的，上诉人刷卡付款一直到上诉人拿到涉案房产的预售定金发票，双方就涉案商品房预售的要约与承诺已经完成。第二，按照《合同法》第21条、22条、24条、25条等条款的规定，被上诉人收受款项、打印并交付发票、注明款项为涉案房产“预售定金”，这就说明被上诉人已经以书面方式作出了有效的承诺，而且被上诉人的承诺已经到达上诉人，故而“承诺生效时合同成立”。第三，被上诉人并未撤回承诺。按照《合同法》第27条之规定，撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。通过法庭调查可知，在上诉人拿走发票之前，被上诉人并未告知上诉人涉案房产不能出售，否则就不会交付发票。在上诉人拿到发票之后，被上诉人从未告知上诉人可以另选房源，更未告知为上诉人另外预留了房源，上诉人直到开庭时才知道被上诉人预留房源一说，被上诉人事后所告知上诉人的是不能签订房屋买卖合同、退还3万元定金，所以被上诉人所谓的撤回承诺是毫无依据的。第四，上诉人根本就不知道涉案房产被他人选购，更不知道涉案房产在2015年4月29日签署了商品房买卖合同。如果被上诉人能够如实告知6-2703已经销售的话，上诉人也不会一定要选6-2703；如果上诉人知道被上诉人预留了一套房子的话，上诉人也会选择留的这套房子，但被上诉人只是要退还定金给上诉人。第五，发票记载的不动产楼牌号非常确定清楚，即星汇花苑二期6幢2703房，所记载的款项性质是预售定金，所以双方现存的法律关系是有关星汇花园二期6幢2703房商品房预售合同法律关系，该合同主体适格、意思表示真实、内容和形式合法。 二、被上诉人可以交付符合上诉人签约目的的房屋，该商品房预售合同具有履行的可行性。第一，上诉人居住在江干区万家花园，任教于临安青山湖杭州电子科技大学信息工程学院，来回有100公里，坐校车来回路上至少要4个多小时，所以上诉人签约的目的就是为了在青山湖科技城购房居住，以解决本人常年来回奔波的实际困难。第二，上诉人的本意是购买星汇花园二期6幢2703房，但鉴于被上诉人已经在2015年4月29日将涉案房屋出售给第三人，且鉴于二期的房产已经售完以及鉴于被上诉人三期还有剩余未出售房产，所以以同等价格购买被上诉人三期房产也符合上诉人的签约目的，也能够解决上诉人常年来回奔波的实际困难，所以该商品房预售合同具有履行的可行性。 三、被上诉人应该继续履行商品房预售合同，签订并履行商品房买卖合同。第一，上诉人在2015年4月26日就已经缴纳了预售定金，在上诉人看来上诉人是第一个而且是唯一的一个购房人，上诉人根本就不知道在此之前已经被选购，在上诉人看来被上诉人无权拒绝上诉人的合理要求，但被上诉人一房二卖，在4月29日将涉案房屋故意出售给第三人，所以被上诉人是恶意违约。第二，在被上诉人三期尚有房源且有履行能力的前提下，在现有房价已经上涨了每平方米一万余元的情况下，如果判决解除合同，则势必严重损害了上诉人的利益，也会让被上诉人在恶意违约中获利，这显然违背“任何人都不得从自己的错误行为中获利”之民法理论，司法不能助长被上诉人的恶意违约行为。综上，在判定继续履行合同还是解除合同的问题上，应当在坚持合同效力的前提下，切实维护预购方的合法权益。在预售方有能力继续履行合同的情况下，应当要求预售方继续履行合同并承担违约责任。否则，如果判定解除合同，退还房款，则会损害上诉人的利益。同时，根据诚实信用原则，从维护合同稳定性的方面考虑，也应当要求被上诉人继续履行合同。 四、被上诉人应在履行预售合同的前提下，还应为其恶意违约行为承担违约责任上诉人的名单出现在《教职工购房政府补贴协议》中，上诉人符合17万元补贴的领取条件，只是由于被上诉人的恶意违约，才导致上诉人没有享受到17万补贴，这是被上诉人的违约行为给上诉人造成的损失，与被上诉人的违约行为有因果关系。根据《合同法》第107条规定，一方不履行合同义务，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，故而被上诉人应该赔偿该17万元补贴损失。综上所述，一审法院认定事实和适用法律错误，请求贵院依法判决：1、撤销杭州市临安区人民法院作出的(2019)浙0185民初79号民事判决，改判被上诉人按每平米5627元的单价向上诉人出售杭州青山湖科技城星汇花园三期与6幢2703室同类房型的商品房、被上诉人赔偿上诉人购房补贴损失170000元；2、本案一、二审的诉讼费用全部由被上诉人杭州越秀房地产开发有限公司承担。 被上诉人越秀房产公司答辩称：上诉人和越秀房产公司之间不存在商品房预约合同法律关系，更不存在商品房预售合同法律关系。根据一审庭审调查记录以及越秀房产公司提交的一审证据可知本案事实如下：1、在庭审中查明2015年4月26日当日，上诉人已知悉星汇花园6幢2703室商品房无法出售给上诉人的事实；2、2015年4月17日，刘大庆与越秀房产公司就6-2703室房屋签订《认购协议书》，当日刘大庆缴纳购房定金，同时刘大庆与上诉人张定华系同事。3、2015年4月26日，上诉人要求购买6-2703室，越秀房产公司销售员误以为6-2703室房屋可售，带上诉人到财务处刷卡支付3万元款项拟作为购房定金，后经越秀房产公司销售员核实发现该房屋已于2015年4月17日由刘大庆认购的事实，遂告知上诉人让其退款或者协商更换其他房型，但上诉人不同意，并未经财务同意拿走了财务处要求上诉人签字确认的发票存根栏。4、2015年4月26日后至购房补贴结束前，越秀房产公司多次和上诉人协商发票存根栏的退回、退款、更换其他房型等事宜，但上诉人不同意。5、2016年7月12日后，案涉的星汇花园房价上涨辐度较大后，上诉人要求按2015年的价格购买星汇花园商品房，双方协调不成遂成讼。综上所述，越秀房产公司和上诉人事实上并未签订《商品房预售合同》,亦未签订《认购协议》，不存在商品房预约合同法律关系，更不存在商品房预售合同法律关系。双方不存在商品房预售合同法律关系。双方未签订《商品房预售合同》，也不存在《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的情形，关于商品房的基本状况、房屋总价款、交付使用条件等等均未予以明确，故原越秀房产公司双方不存在商品房预售合同关系。双方不存在商品房预约合同法律关系。上诉人用以确认双方存在商品房预约合同法律关系的主要依据是上诉人所提交的发票，而该发票是上诉人在沟通过程中自行拿走的存根联，非越秀房产公司在认可收讫星汇花园6幢2703室认购款后向其交付发票，因此发票的交付并非双方就星汇花园6幢2703室达成预约合同关系的真实意思表示，因此双方不存在商品房预约合同法律关系。因此，人在一审中主张的在当天。发票成交自发票交付给正式发票，交付给上诉人之前就要求撤回这张发票，该事实是确认的。 二、上诉人的诉请的请求权基础不存在。上诉人的主要诉请为：1、判令越秀房产公司按约每平方米5627元的单价向上诉人出售杭州青山湖科技城星汇花园二期或三期与6幢2703室同类房型的商品房；2、由越秀房产公司赔偿上诉人购房补贴损失170000元。（一）关于上诉人诉请1，上诉人的主张没有合同依据，不符合客观事实，更无法律依据，而且依前文所述，原越秀房产公司双方不存在商品房预约合同法律关系，更不存在商品房预售合同法律关系，因此即便上诉人主张继续履行商品房预售合同的前提条件亦是不存在。（二）关于上诉人诉请2，该损失与越秀房产公司的行为不存在必然的因果关系。现有证据无法证明上诉人产生了购房补贴损失17万元。上诉人提供的《教职工购房政府补贴协议》享受补贴的前提条件有：（1）经浙江杭州青山湖科技城管理委员会党政办审核通过；（2）需与信息工程学院签订5年服务期；（3）所购房屋5年内不得转让；（4）与越秀星汇城开发商签订购房合同以及办理缴费等有关手续。而本案中，上诉人所提供的证据中并无上诉人已经符合上述享受购房补贴前提条件的证据，因此依据现有客观事实，无法证明上诉人产生了购房补贴损失17万元。退一万步，即便由于上诉人未购房导致丧失购房补贴资格17万元，但是根据上诉人自述，该损失系扩大损失，上诉人无权要求越秀房产公司赔偿。根据庭审查明，上诉人在2015年4月26日当日即得知越秀房产公司不同意向其出售6-2703室，且越秀房产公司为此还保留了其他房源供上诉人挑选，从2015年4月26日至购房优惠政策结束仍有一段时间，上诉人本有机会通过购买其他房源从而获得相应购房补贴，但由于上诉人自身原因，最终未购买其他房源，根据《合同法》第一百一十九条规定：“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”，因此上诉人哪怕存在购房补贴损失，由于该损失是其未采取适当措施而所产生的扩大损失，理应由其自行承担责任。越秀房产公司已尽到合理告知义务。上诉人虽声称越秀房产公司在告知6-2703室已由刘大庆认购但未提供书面依据存在过错，但越秀房产公司认为销售员未出示其与刘大庆的认购协议和定金凭证，但由于刘大庆系上诉人张定华的同事，在上诉人未明确提出越秀房产公司需要出示相关与刘大庆的认购协议和定金凭证的情形下，越秀房产公司有理由认为上诉人可以自行核实，因此越秀房产公司已尽到合理告知义务。而且销售员有无出示越秀房产公司与第三方的书面材料，与上诉人要求越秀房产公司承担购房补贴损失之间并不存在直接的因果关系。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。越秀房产公司和上诉人之间不存在商品房预约合同法律关系，更不存在商品房预售合同法律关系，越秀房产公司已尽到合理告知义务，上诉人主张的请求权基础不存在，请求贵院依据事实与法律驳回上诉请求。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院依据有效证据经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于张定华、过湘钗上诉要求越秀房产公司按约每平米5627元的单价向张定华出售杭州青山湖科技城星汇花园二期或三期与6幢2703室同类房型的商品房以及赔偿张定华购房补贴损失170000元的诉请。张定华、过湘钗该两项诉讼请求的基础是认为张定华与越秀房产公司已经成立合法有效的商品房预售合同关系。根据现有证据，张定华向越秀房产公司交纳了30000元定金，越秀房产公司收到该30000元定金，因越秀房产公司对张定华所选房屋之前已经案外人选订，双方实际未签订房屋预售合同，只是达成了口头的定金合同，因此双方并未成立商品房买卖合同。故张定华、过湘钗上诉要求越秀房产公司继续履行合同，向其出售同类型房屋的上诉请求不能成立，本院不予支持。关于张定华、过湘钗上诉主张的170000元购房补贴损失，因双方并未成立房屋买卖合同，张定华、过湘钗丧失的仅仅是一次订立合同的机会，不能产生合同的履行利益，张定华、过湘钗并无可得利益损失，故本院对张定华、过湘钗的该项上诉请求不予支持。本案中，因越秀房产公司的工作疏忽，导致双方商品房买卖合同未能成立，造成张定华、过湘钗的其它损失，张定华、过湘钗可另行起诉主张。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3700元，由上诉人张定华、过湘钗负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一九年六月三日 书记员  何英杰