西安市雁塔区人民法院 民事判决书（2019）陕0113民初12146号原告：西安艮泰信息技术有限公司，住所地陕西省西安市雁塔区。法定代表人：张天骄，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王单，陕西云德律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷璐，陕西云德律师事务所律师。被告：刘鹏飞，男，1991年5月5日出生，汉族，住西安市莲湖区。委托诉讼代理人：张武寅，陕西轩举律师事务所律师。委托诉讼代理人：马孝兰，陕西轩举律师事务所律师。原告西安艮泰信息技术有限公司与被告刘鹏飞劳动争议纠纷一案，本院于2019年5月29日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告西安艮泰信息技术有限公司委托诉讼代理人王单、被告刘鹏飞及其委托诉讼代理人马孝兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。西安艮泰信息技术有限公司向本院提出诉讼请求：1．请求依法判令被告立即停止竞业禁止行为，并继续履行与原告签订《保密协议》中约定的竞业禁止义务；2．请求判令被告赔偿其因违反竞业禁止义务给原告造成的损失80000元；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2015年3月3日，被告入职于原告公司并签订《劳动合同书》，合同第二十九条约定：乙方（被告刘鹏飞）应当保守甲方即原告的商业秘密，乙方违反保密义务则视为严重违反合同，保密义务在合同终止或者期满后任何时间对乙方仍有约束力。被告离职前系原告技术部区域负责人，但被告在在职期间谋划成立新公司，并于2018年5月2日，向原告申请离职，因其系公司内部高级管理人员，故签订了《保密协议》，协议约定：“乙方在职期间不得自办与甲方有竞争关系的企业或者经营与甲方相同或相近行业；乙方在离职后两年内，不得在甲方业务开展的地区或竞争对手公司及项目中，担任相同工作。”，在被告离职并签订《保密协议》后仅5日，被告在职期间便谋划成立的新公司西安步瀚信息技术有限公司便审批成功，该公司经营范围与原告非常相似，被告还挖走原告公司华东地区销售部负责人王某某，使其在职期间与被告一同筹备步瀚公司，并在被告离职两日后未经审批，也未告知原告擅自离职，并以步瀚公司原始股东的身份与被告一起同原告同业竞争。被告作为原告公司高级管理人员，在职期间便筹备新公司并挖走原告公司另一高级管理人员的行为严重违反了其签订的《劳动合同书》以及《保密协议》中有关竞业禁止和保守商业秘密的约定，对原告公司造成恶劣影响。现原告为维护自身权益，根据相关法律规定，特提起诉讼，望判如所请。刘鹏飞辩称，被答辩人所谓的商业秘密，不符合法律规定的商业秘密的构成要件，不属于商业秘密，答辩人的工作内容也不涉及商业秘密，答辩人不存在泄露商业秘密的违约行为。(1)答辩人与被答辩人2015年3月3日签订的《劳动合同书》中第二十九条并未就保守商业秘密的内容和范围作出具体的约定，故该条款并无实际意义及可操作性，不具有约束力。(2)根据《反不正当竞争法》第九条第三款的规定：商业秘密是指不为公众所知悉、能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。被答辩人认为答辩人的工作所接触的信息应当作为商业秘密保护，就应当明确其具体内容，并举证证明该内容符合法律规定的商业秘密的构成要件。(3)答辩人于2015年3月3日入职被答辩人公司，担任技术员，工作内容为计算机的售后安装及维修维护，如电脑的安装、软件的安装、计算机不能启动或损坏的维修等，这些安装及维修技术均是答辩人在入职被答辩人公司前已经掌握的，是答辩人辛苦钻研学习得以在社会上生存的基本技能，而且这些技术是公众在网络上均可以搜索及学习到的，因此，被答辩人的工作内容并不构成商业秘密，答辩人在被答辩人处工作期间，也并不涉及被答辩人所谓的商业秘密，更不存在泄露商业秘密的违约行为。二、被答辩人与答辩人签订的《保密协议》不符合法律规定，被答辩人亦没有履行竞业禁止的义务，该竞业禁止条款对答辩人不产生法律约束力。(1)答辩人于2015年3月3日入职，而被答辩人在2018 年5月2日答辩人离职时才单方面要求答辩人必须签订《保密协议》，才约定竞业禁止义务，因此答辩人在离职前并不知晓该岗位存在竞业禁止，即并不知晓在被答辩人公司工作后不能自行开办公司或到同行业及近似行业从事同样工作的情形，被答辩人该做法属于恶意限制答辩人的生存及择业自由，该竞业禁止条款不具有法律约束力。(2)被答辩人在要求答辩人签订的《保密协议》中没有约定竞业禁止的经济补偿，同时在答辩人离职至2019年4月被答辩人提起仲裁申请，长达一年的时间里，被答辩人没有向答辩人支付任何竞业禁止的经济补偿。根据《劳动合同法》第二十三条的规定，用人单位与劳动者约定竞业限制义务的，应当在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。因此竞业禁止协议必须基于正当的理由，合理确定竞业禁止的内容、区域和范围，同时被答辩人要求答辩人履行竞业禁止义务的同时，应约定由其向答辩人按月支付一定的竞业禁止经济补偿，被答辩人没有约定竞业禁止的经济补偿，离职后亦未履行向答辩人支付经济补偿金的义务，该竞业禁止协议对答辩人未产生法律约束力，答辩人有权为了自身的生存及生活需要创业开办公司，或到同行业任职。综上，被答辩人诉称答辩人存在泄露被答辩人商业秘密、违反竞业禁止义务，及给被答辩人造成损失8万元的诉请没有事实及法律依据，被答辩人属于恶意诉讼，侵害答辩人最基本的生存及工作自由，请求依法驳回其诉讼请求，维护答辩人的合法权益。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1．关于原告提交的证据《劳动合同书》，本院予以采信。因被告对该证据的真实性认可，且该《劳动合同书》有被告的签名，故本院对原告提交的该证据予以采信，根据本院采信的该证据认定《劳动合同书》第二十九条约定，乙方应当保守甲方的商业秘密，不得泄露给任何第三者（亦包括无工作上需要的甲方雇员），乙方违反保密义务则视为严重违反本合同，如给甲方造成经济损失的，甲方有权向乙方全额追索，此保密义务在合同终止或期满后任何时间对乙方仍有约束力；2.关于原告提交的证据《保密协议》，本院予以采信。因该《保密协议》有原告印章及被告签字，且被告对该证据的真实性认可，故本院对该组证据予以采信，认定2018年5月2日原、被告签订《保密协议》，该《保密协议》对保密内容及范围、保密期限、保密费、竞业禁止、违约责任等内容进行了详细的约定。3.关于原告提交的证据离职申请书、离职交接表、员工离职审批表，本院予以采信，因该三份证据均系被告所书，有其签名，且被告对该三份证据的真实性认可，故本院予以采信，认定2018年5月2日被告填写了离职交接表、离职审批表，5月4日递交了离职申请书。4．关于原告提交的证据西安步瀚信息技术有限公司公司登记基本情况及照片2张，本院对证据公司登记基本情况因该证据系西安市工商行政管理局莲湖分局出具，证明力较强，且被告对其真实性认可，故本院予以采信，对证据照片2张因所拍摄的内容不清晰，无法辨别，且被告对该两张照片不认可，故本院不予采信。根据本院采信的证据公司登记基本情况认定，西安步瀚信息技术有限公司成立日期为2015年5月8日，法定代表人为刘鹏飞，股东之一为本案案外人王某某，经营范围与原告经营范围类似；6.关于原告提交的证据转正申请书，被告对其真实性认可，故本院予以采信，认定2015年6月8日被告向原告递交了转正申请书。本院认为，竞业限制实际上限于知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员。因此原告应提交证据证明被告系知悉原告商业秘密和核心技术的人员，然而本案中原告并无提交相关的证据予以对此加以证明。原告需要证明被告掌握了公司何种信息，并进而根据该信息判断被告掌握的信息是否不为公众所知悉，且能否使原告获得利益和竞争优势或具有潜在的商业利益，从而认定原告掌握的信息是否属于公司商业秘密和核心技术，然而原告对上述其负举证责任需要证明的事项均无提交相关证据加以证明。根据现有证据原、被告虽签订有保密协议约定了竞业限制条款，但被告并非负有履行竞业限制条款义务的劳动人员。且即便被告系负有履行竞业限制条款义务的劳动人员，原、被告应当约定在劳动合同终止或者解除时向被告支付的竞业限制经济补偿。竞业限制经济补偿金不能包含在工资中，只能在劳动关系结束后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。但原、被告在保密协议中关于竞业限制经济补偿的相关约定显然不符合相关法律规定。关于原告的损失，原告提交证据转正申请证明公司对被告从各方面进行了培训，结果被告在解除劳动合同不久便注册成立与原告同类型公司，所以按照公司的前期投入，酌情计算损失8万元。因为被告并非负有履行竞业限制条款义务的劳动人员，所以被告离职后注册成立经营范围与原告类似的新公司的行为并非违反保密义务和违反竞业限制约定的行为，且原告并不能提交证据证明被告因违反保密义务和竞业限制条款给原告造成损失80000元，原告举证不力应承担相应的不利后果。原告虽对被告进行了培训，但并没有与被告订立协议约定服务期，且对被告培训的投入并非被告因违反保密义务和竞业限制约定给原告造成损失。综上所述，本院对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回西安艮泰信息技术有限公司的全部诉讼请求。案件受理费10元，由西安艮泰信息技术有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长 贺雪涛审 判 员 曹静静审 判 员 王艳萍二〇一九年七月十一日 书 记 员  薛 丹 1