福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终2746号 上诉人（原审原告）：陈维捷，男，1989年9月18日出生，汉族，住福建省晋江市。 委托诉讼代理人：洪宗新，福建联合信实律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国人民解放军第一七四医院，住所地福建省厦门市思明区文园路**。 法定代表人：王苓，院长。 委托诉讼代理人：廖文丰，医院法务。 委托诉讼代理人：谭志弘，福建德和联盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张凤英，女，1965年11月10日出生，汉族，住江西省上饶市铅山县。 上诉人陈维捷因与被上诉人中国人民解放军第一七四医院（以下简称一七四医院）、张凤英生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服福建省厦门市思明区人民法院作出的（2018）闽0203民初16384号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈维捷上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持陈维捷一审的全部诉讼请求；2．本案诉讼费用由一七四医院、张凤英承担。 事实与理由： 一、陈维捷受伤系由张凤英造成。张凤英、一七四医院对此均无异议，受伤当日公安民警出警执法记录仪录像、现场的监控视频和陈维捷出院记录均可证明。 二、一审仅判决部分责任由一七四医院承担，于法无据。在一审庭前的鉴定笔录和一审庭审中，一七四医院和张凤英均对张凤英系一七四医院聘请的护工不持异议。因此，张凤英为一七四医院的员工或雇员，其在履行职务过程中，不慎造成他人伤害引起的责任应全部由其用人单位或雇主一七四医院承担。 三、一七四医院和张凤英应对陈维捷遭受的人身损害承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，张凤英作为一七四医院的雇员，在护送病人前往检查的过程中，过于着急，未控制好轮椅速度，未尽到注意义务，不慎撞伤陈维捷的行为属于职务行为，一七四医院应对陈维捷的人身损害承担赔偿责任，张凤英对损害的发生存在重大过失，应当与一七四医院承担连带赔偿责任。 四、一审法院对部分赔偿项目数额认定有误，应予纠正。（一）误工费37655.17元。陈维捷提交的劳动合同和所在用人单位出具的收入证明可证实其月工资为9000元，鉴定机构作出的关于误工期的鉴定结论合法有效。陈维捷遭受右跟腱断裂的伤害，无法自由走动，必须长期卧床休养、恢复，且遭受了严重的精神打击，故不可能在误工期内参加工作。一审仅按照厦门市农林牧渔业日工资175元的标准计算误工费没有法律依据。（二）护理费6700元。陈维捷的护理天数总计67天，按照厦门本地相关司法实践每日100元的标准计算，护理费为6700元，一审法院仅按照每日70元的标准计算过低。（三）交通费1453元。陈维捷及其父母均为晋江市常住人口，陈维捷在厦门受伤住院，其父母作为必要的陪同人员开车往返于厦门与晋江之间产生了停车费、加油费、路桥费等交通费，该部分费用有相应票据为证，且均发生于住院期间，加油情况、停车情况、过路过桥情况均合理。（四）鉴定费800元。鉴定费与案件受理费不同，受理费会随着诉求金额而增加，因此按照判决结果分配各方承担的受理费比例；但鉴定费为陈维捷遭受人身损害而支出的一项合理、固定费用，系因侵权行为而不得不支出，故无论鉴定结论如何，鉴定费均应全部由一七四医院、张凤英承担。 一七四医院辩称，一、关于责任的问题。张凤英和一七四医院之间不存在劳务关系，一七四医院仅仅是基于向张凤英提供住宿、水电而收取护工费的15%，作为宿舍的管理费、水电费。根据《护理员招聘要求及管理条例》，护理员不属于一七四医院的聘用人员。因此，陈维捷要求一七四医院和张凤英承担连带责任不能成立。 二、关于各项费用的赔偿。（一）误工费。陈维捷仅提供劳动合同及收入证明是不够的，还要提供在职期间的工资银行流水及这家公司的员工工资明细，才足以证明陈维捷每个月工资9000元，且不能去上班被扣除相应工资。根据工资银行流水及员工工资明细，如果陈维捷在此期间有工资收入，则应予扣除。（二）护理费。如上所属，如果陈维捷在此期间有工资收入，护理费应酌情扣除。（三）交通费。陈维捷是住院，不是门诊，住院期间不存在交通费，只有从晋江到厦门就诊以及出院时的交通费。陈维捷的父母如果是作为必要的陪同人员，这里头就牵涉到护理费支付给护工还是支付给陈维捷的父母，则交通费是重复计算。交通费应限于陈维捷本身住院期间发生的费用，亲戚探望而产生的交通费不属于该范围，不应支持。（四）鉴定费。一审基于责任比例分配鉴定费的承担，一七四医院接受一审判决。 张凤英辩称，其自认撞了陈维捷，但不是故意的，其愿意承担，但拿不出这么多钱。 陈维捷向一审法院起诉请求：1.判令一七四医院赔偿陈维捷因人身损害引起的医疗费14319.76元、误工费9000元/月×3个月=27000元、护理费100元/天×92天=9200元、营养费14319.76元×10%=1431.98元、交通费1453元、住院伙食补助费100元/天×7天=700元、暂计54104.74元；2.判令张凤英对一七四医院的上述赔偿义务承担连带责任；3.本案的诉讼费、鉴定费、公告费等由一七四医院、张凤英承担。 一审法院认定事实如下：2018年8月13日下午，陈维捷陪同妻子在一七四医院进行产检时，被后方张凤英所推的轮椅车撞到右脚后跟，陈维捷随即在一七四医院就诊。经诊断，陈维捷右跟腱开放性断裂，并住院进行治疗。当晚10时28分，一七四医院报警处理。民警出警到场找到张凤英，张凤英承认撞到陈维捷并同意承担赔偿责任。2018年8月20日，陈维捷出院，并支付医疗费14319.76元。2018年9月26日，陈维捷申请进行伤残等级、护理期、营养期、误工期、后续治疗费的鉴定。2018年12月11日，一审法院委托福建正泰司法鉴定中心进行鉴定。2019年1月4日，陈维捷撤回伤残等级、后续治疗费的鉴定。2019年1月10日，福建正泰司法鉴定中心作出正泰司鉴【2019】临鉴字第21号鉴定意见书，鉴定意见为：陈维捷的误工期截至本次检验前一日，营养期60日，护理期60日。陈维捷支付鉴定费800元。陈维捷遂变更诉讼请求：1.判令一七四医院赔偿陈维捷因人身损害引起的医疗费14319.76元、误工费9000元/月×4个月+9000元/月÷21.75×4天=37655.17元、护理费100元/天×67天=6700元、营养费14319.76元×10%=1431.98元、交通费1453元、住院伙食补助费100元/天×7天=700元、鉴定费800元，以上合计63059.91元。 一审法院另查，张凤英系一七四医院的护工，一七四医院收取张凤英工资的15%作为管理费。事故发生时，张凤英正在执行工作任务。公告费未实际发生。 一审审理中，陈维捷撤回要求一七四医院、张凤英承担公告费的诉讼请求。 关于陈维捷主张的赔偿项目、金额，各方举证、质证、一审法院论证及确认依据如下： 1.医疗费：陈维捷主张14319.76元，并提供医疗住院收费票据予以证明，予以确认； 2.误工费：陈维捷主张9000元/月×4个月+9000元/月÷21.75×4天=37655.17元，并提供其与案外人晋江市滨浪制衣织造有限公司签订的《劳动合同书》及该公司出具的《收入证明》，证明其月工资9000元，一七四医院、张凤英对《劳动合同书》、《收入证明》的真实性不予认可，并要求陈维捷提供工资收入的银行明细，陈维捷无法提供。一审法院认为，晋江市滨浪制衣织造有限公司没有出庭接受质询，且陈维捷没有提供工资收入的银行明细，故对《劳动合同书》、《收入证明》的真实性不予采信，酌定陈维捷误工费按2017年厦门市农林牧渔业日工资175元的标准计算，175元×21.75天×4个月+175元×4天=15925元； 3.护理费：陈维捷主张100元/天×67天=6700元，予以支持，但数额应调整为70元/天×67天=4690元； 4.营养费：陈维捷主张14319.76元×10%=1431.98元，该主张合理，予以支持； 5.交通费：陈维捷主张1453元，予以支持，但数额应调整为10元/天×7天=70元； 6.伙食费：陈维捷主张100元/天×7天=700元，该主张合理，予以支持。 综上，陈维捷各项损失：医疗费14319.76元、误工费15925元、护理费4690元、营养费1431.98元、交通费70元、伙食费700元，合计37136.74元。 一审法院认为，根据上述查明的事实，可以认定张凤英所推的轮椅车撞到陈维捷的右脚后跟，造成陈维捷右跟腱开放性断裂，故张凤英对事故应承担全部责任。经核算，陈维捷各项损失合计为37136.74元，均应由张凤英承担。另，由于一七四医院收取张凤英工资的15%作为管理费，故一七四医院应承担陈维捷各项损失37136.74元的15%即5570.5元的赔偿责任。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、一七四医院于判决生效之日起十日内赔偿陈维捷各项损失5570.5元；二、张凤英于判决生效之日起十日内赔偿陈维捷各项损失31566.2元；三、一七四医院于判决生效之日起十日内支付陈维捷鉴定费71元；四、张凤英于判决生效之日起十日内支付陈维捷鉴定费400元；五、驳回陈维捷的其他诉讼请求。 经审理查明，对于一审查明的事实，陈维捷对“一七四医院收取张凤英工资的15%作为管理费”有异议，认为一审调查并未涉及该内容；一七四医院对“张凤英系一七四医院的护工”、“事故发生时，张凤英正在执行工作任务”有异议，认为其与张凤英之间没有劳动关系或雇佣关系。除此之外，各方当事人对一审查明其他事实均无异议，本院对各方均无异议的事实予以确认。 二审中，一七四医院提交《护理员招聘要求及管理条例》，证明护理员不属于一七四医院聘用人员，一七四医院和张凤英之间不存在雇佣关系。张凤英认可该证据真实性。陈维捷质证认为，该证据可证明一七四医院对护工有管理制度，结合张凤英和一七四医院关于双方之间关系的陈述，二者之间即使不存在劳动关系，也存在雇佣关系。一七四医院和张凤英之间对于管理费、住宿、乃至是双方之间的关系的约定，都是内部约定，对外是无效的。 二审庭审中，就一七四医院和张凤英的关系问题，一七四医院陈述，医院设置护工管理站安排护工的工作，并要求护工必须遵守规章制度。医院对护工进行临时管理，护工必须上交管理费，医院为护工提供水电及临时住宿。张凤英的工资是由医院扣除15%的管理费后发放。张凤英陈述，下个月十多号左右发上个月的工资，其住的是医院宿舍，没有事做的时候就在宿舍，上班时外出需要跟医院报备。 本院认为，本案二审争议焦点在于责任主体和各赔偿项目金额的认定问题。 一、关于责任主体问题。根据《护理员招聘要求及管理条例》和张凤英、一七四医院在二审中的陈述，张凤英按照一七四医院的安排提供护理，须遵守上述条例中的管理要求，报酬由医院扣除管理费后发放，二者之间符合劳务关系的特征。张凤英在提供劳务过程中因过错造成陈维捷受伤，一七四医院应承担赔偿责任。事发时，张凤英推轮椅车撞到陈维捷，虽未尽到审慎的注意义务，但鉴于医院人流量大，且张凤英推轮椅车客观上阻挡视线，故其仅为一般过错，陈维捷上诉主张张凤英存在重大过失不能成立。 二、关于各赔偿项目金额的认定问题。1.误工费。陈维捷主张其月工资9000元，但未能在一审指定的举证期限内提供工资银行明细和社保缴交记录，应承担举证不能的不利后果。各方对误工期均无异议，一审按照2017年厦门市农林牧渔业工资标准计算误工费并无不当。2.护理费。一审酌定护理费恰当，可予维持。3.交通费。交通费应以受害人及必要的陪护人员因就医产生的费用为限，陈维捷虽提供了其住院期间的交通费票据，但未能证明关联性，一审酌定交通费基本适当，予以维持。4.鉴定费。陈维捷支出鉴定费800元，如上所述，一七四医院应承担本案事故的赔偿责任，故其中471元鉴定费应由一七四医院负担。 综上所述，陈维捷上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初16384号民事判决第二、四项； 二、变更福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初16384号民事判决第一项为：中国人民解放军第一七四医院应于本判决生效之日起十日内赔偿陈维捷各项损失37136.74元； 三、变更福建省厦门市思明区人民法院（2018）闽0203民初16384号民事判决第三项为：中国人民解放军第一七四医院应于本判决生效之日起十日内支付陈维捷鉴定费471元； 四、驳回陈维捷其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 本案一审案件受理费481元，减半收取241元，由陈维捷负担99元，中国人民解放军第一七四医院负担142元；二审案件受理费350元，由陈维捷负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 王思思 二〇一九年七月十八日 法官助理陈文琳 代书记员 刘佳颖 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -10- -9-