广东省惠州市中级人民法院行 政 裁 定 书（2019）粤13行终140号上诉人（原审原告）李玉娟，女，住江西省上饶市铅山县。上诉人（原审原告）罗清，男，住广东省广州市天河区。两上诉人共同委托代理人叶东强，广东粤惠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）惠州市自然资源局。住所地：广东省惠州市江北三新南路**。法定代表人袁贵平，局长。委托代理人黄开阳，惠州市惠城区自然资源局副局长。委托代理人吴建伟，广东广法律师事务所律师。原审第三人惠州市亚派房地产开发有限公司。住所地：广东省惠州市水口街道横沙开发区。法定代表人吴广军。委托代理人张永泉，该公司项目总经理。委托代理人董卫强，广东源辰律师事务所律师。上诉人（原审原告）李玉娟、罗清因规划其他行政行为一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302行初150号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人（原审原告）李玉娟，李玉娟、罗清共同委托代理人叶东强，被上诉人（原审被告）惠州市自然资源局委托代理人黄开阳、吴建伟，原审第三人惠州市亚派房地产开发有限公司委托代理人张永泉、董卫强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2008年4月24日，惠州市人民政府向第三人颁发7份《国有土地使用证》[①惠府国用（2008）第3021700XXX号，座落：惠州市水口太和村，面积：26550.6平方米；②惠府国用（2008）第3021700XXX号，座落：惠州市水口太和村，面积：72467.9平方米；③惠府国用（2008）第3021700XXX号，座落：惠州市水口太和村，面积：56402.7平方米；④惠府国用（2008）第3021700XXX号，座落：惠州市水口太和村，面积：90925.3平方米；⑤惠府国用（2008）第3021700XXX号，座落：惠州市水口太和村，面积：117433.5平方米；⑥惠府国用（2008）第3021700XXX号，座落：惠州市水口太和村，面积：106401.3平方米；⑦惠府国用（2008）第3021700XXX号，座落：惠州市水口太和村，面积：56229.2平方米]。地块总面积。526410.5平方米2008年10月21日，被告向第三人核发了2份《建设用地规划许可证》[①案卷编号：DD20080107，惠市规地证（2008）0477号，用地位置：水口大和村，用地面积：106401平方米；②案卷编号：DD20080109，惠市规地证（2008）0478号，用地位置：水口大和村，用地面积：72468平方米]。2008年10月27日，被告向第三人核发了5份《建设用地规划许可证》[①案卷编号：DD20080105，惠市规地证（2008）0480号，用地位置：水口大和村，用地面积：26551平方米；②案卷编号：DD20080106，惠市规地证（2008）0481号，用地位置：水口大和村，用地面积：56229平方米；③案卷编号：DD20080108，惠市规地证（2008）0482号，用地位置：水口大和村，用地面积：117433平方米；④案卷编号：DD20080110，惠市规地证（2008）0483号，用地位置：水口大和村，用地面积：56403平方米；⑤案卷编号：DD20080111，惠市规地证（2008）0484号，用地位置：水口大和村，用地面积：90925平方米]。规划许可用地面积共计。347541平方米2012年3月2日，惠州市人民政府向第三人颁发了4份《国有土地使用证》[①惠府国用（2012）第3021700XXX号，座落：惠州市水口太和村，面积：57841.8平方米；②惠府国用（2012）第3021700XXX号，座落：惠州市水口上马寮地段，面积：21805.2平方米；③惠府国用（2012）第3021700XXX号，座落：惠州市水口上马寮地段，面积：1066.2平方米；④惠府国用（2012）第3021700XXX号，座落：惠州市水口上马寮地段，面积：3192.2平方米]。地块总面积。83905.4平方米2012年10月30日，被告向第三人核发了2本《建设用地规划许可证》，用地位置是“水口上马寮地段”，规划许可用地面积共计。22871平方米2012年11月30日，被告向第三人核发了1本《建设用地规划许可证》[地字第441302（2012）**]，位于“水口上马寮地段”，规划许可用地面积3192平方米，建设规模“13725平方米”。2015年3月25日，被告向第三人核发了1份《建设用地规划许可证》[地字第[地字第441302（2015）**“水口上马寮地段”，规划许可用地面积57841.8平方米，建设规模“248720平方米”。2012年3月，第三人通过公开挂牌方式取得SML-01-01-01、SML-02-03-01、SML-02-05-01、SML-02-05-02地块的国有土地使用权。上述地块的《规划设计条件告知书》（案卷编号：PB20110024）第十九条规定：本《告知书》SML-01-01-01、SML-02-03-01、SML-02-05-01地块面积偏小，形状不规则，不具备单独开发建设条件，取得上述用地权属的用地单位须与相邻用地权属单位协商，纳入相邻地块统一规划、统一设计、统一建设。取得SML-02-05-02地块权属的用地单位宜与西侧用地权属单位协商进行统一规划、统一设计、统一建设。2015年7月，第三人经批准的SKSML-01地块总平面设计方案（总平面图）（案卷编号：PA20150019）主要技术经济指标：计算指标用地面积449883平方米，计容积率建筑面积1079720平方米（含垃圾小型转运站、再生资源回收点、环卫工人休息室、物业服务用房），容积率2.4，建筑密度24%，绿地率30%，机动车停车位6515个（地面1266个（地面1266个，地下5249个部分建筑物的《建设工程规划许可证（总建筑面积合计519539.8平方米，计容总建筑面积440567.1平方米，首层占地面积73942.4平方米），其中已办理《建设工程规划验收合格证》{总建筑面积291303.8平方米、计容建筑面积252225.5平方米，首层占地面积64558.4平方米及停车位955个[其中地上574个（含低层区地上548个）、地下381个]、地下381个6月29日，第三人向被告提交的《申请书》，申请办理合生愉景湾商住小区挂牌取得的土地与原有用地的总平面设计方案（总平面图）审查，并向被告提交了《营业执照》、法定代表人身份证复印件、《建设用地规划许可证》《国有土地使用权证》《规划设计条件告知书》（案卷编号：PB20110024，水口上马寮SKSML-01地块；案卷编号：PB20110024，水口上马寮SML-01-01-01、SML-02-03-01、SML-02-05-01、SML-02-05-02地块）、原批准的总平面设计方案（总平面图）（案卷编号：PA20110024，水口上马寮SKSML-01-01至SKSML-01-014地块）、新申报的总平面设计方案（总平面图）（SKSML-01-01、SML-01-01-01、SML-02-03-01、SML-02-05-01、SML-02-05-02地块）等相关资料。第三人申请办理SKSML-01、SML-01-01-01、SML-02-03-01、SML-02-05-01、SML-02-05-02地块总平面设计方案（总平面图）审批。所报技术经济指标为SML-01-01-01地块计算指标用地面积为1066平方米，计容总建筑面积3762平方米，容积率3.9，建筑密度20%，绿地率35%，停车位42个；SML-02-03-01地块计算指标用地面积21806平方米，计容总建筑面积87023平方米，容积率4.0，建筑密度20%，绿地率35%，车位872个；SML-02-05-01地块计算指标用地面积3192平方米，计容总建筑面积13376平方米，容积率4.2，建筑密度25%，绿地率35%，停车位137个；SML-02-05-02地块计算指标用地面积57841.8平方米，计容总建筑面积249022平方米（含物业用房），容积率4.3，建筑密度20.5%，绿地率35%，停车位2487个；SML-01地块（含已建区域）的计算指标用地面积446291平方米，计容总建筑面积1071028平方米（含有垃圾小型转动站、再生资源回收点、环卫工人休息室），容积率2.4，建筑密度30%，绿地率30%，车位数10714个。SML-01-03地块（已建成）计算指标用地面积12085平方米，计容总建筑面积5449.6平方米（含社区健康服务中心、居住小区级文化室、社区服务站、通信模块局和物业管理用房），容积率0.45，建筑密度21.8%，绿地率30%，车位数15个。被告受理了第三人的申请后，在该局和市政府官方网站、项目现场及《惠州日报》上对第三人申请的《总平面设计方案（总平面图）》的内容进行公示，作出惠市规建公示[2018]199号《关于惠州市亚派房地产开发有限公司SKSML-01、SML-01-01-01、SML-02-03-01、SML-02-05-01、SML-02-05-02地块总平面图调整的公示》。《公示》除了《总平面设计方案（总平面图）》调整的内容的文字说明外，还在该局官网和项目现场配有调整前后的两张总平面设计方案（总平面图）示意图。且明确“有关该项目的详细信息，可来我局水口片办事处或到现场公示栏查询”“凡与以上事项有重大利益关系的关系人（单位），可依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，在公示之日起十五日内向本局提出申述。逾期未提出的，视为放弃上述权利。”公示期间，原告等提出了反对建设四期的意见并申请听证。公示后，被告举行了听证会，包括原告在内的业主代表及第三人等参加了听证会。2018年8月6日，原告向法院提起本案诉讼，请求判决撤销被告作出的惠市规建公示（2018）199号《关于惠州市亚派房地产开发有限公司SKSML-01、SML-01-01-01、SML-02-03-01、SML-02-05-01、SML-02-05-02地块总平面图调整的公示》文件。法院予以立案。经听证后，被告综合了第三人提交的申请许可材料及听证程序中原告的意见，对照生效的惠州市城市发展规划，2018年10月12日，被告作出惠市规建水[2018]54号《关于同意亚派房地产有限公司水口上马寮片区住宅项目总平面图的批复》，认为第三人“所报项目用地符合惠州市土地利用总体规划，不违反惠州市城市总体规划的强制内容，所报总平面图指标符合规划设计条件告知书和控规要求”，等等。2018年10月18日，原告向法院提交《行政起诉状（修正与补充）》，将诉讼请求变更为“请求撤销被告‘惠市规建公示（2018）199号《关于惠州市亚派房地产开发有限公司SKSML-01、SML-01-01-01、SML-02-03-01、SML-02-05-01、SML-02-05-02地块总平面图调整的公示》’后所作出的同意的行政审批决定”。原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。”本案被告被诉《批复》行为的行政相对人是第三人，但原告是被告《批复》行为具体指向的合生愉景湾小区（即合生高尔夫庄园）的业主之一，被告的《批复》行为无疑与原告有利害关系，原告提起本案诉讼，符合上述法律规定；被告住建局作出的《批复》涉及的《建设工程总平面设计方案（总平面图）》符合《规划设计条件告知书》《惠州市水口上马寮片区控制性详细规划》等，没有违反相关法律法规的规定。2012年3月，第三人通过公开挂牌方式取得SML-02-05-02等地块的国有土地使用权，取得SML-02-05-02权属的用地单位宜与西侧用地权属单位协商进行统一规划、统一设计、统一建设。第三人申请办理的SML-02-05-02等地块总平面设计方案（总平面图）的各项规划技术经济指标符合《规划设计条件告知书》（PB20080168、PB20110024）和《惠州市水口上马寮片区控制性详细规划》的要求。《批复》涉及的《总平面设计方案（总平面图）》符合《规划设计条件告知书》（PB20080168、PB20110024）、《惠州市水口上马寮片区控制性详细规划》规定，不违反《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条、第四十条，《广东省城乡规划条例》第四十一条、第四十二条等法律法规的规定。被告在作出《批复》前，进行了公示、举行了听证，符合《广东省城乡规划条例》第二十九条的规定。综上所述，被告被诉行政行为，系合法的行政许可行为；原告的诉讼请求，不符合事实，于法无据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及上述所适用的法律、法规的规定，判决驳回原告李玉娟、罗清的诉讼请求。上诉人（原审原告）李玉娟、罗清不服原审判决，上诉称：一、上诉人诉被上诉人撤销其向第三人作出的各种行政许可，这样的行政许可是违反《惠州市城市总体规划（2006-2020）》（以下简称《惠州总规》）的实施和修改的，是违反《中华人民共和国城乡规划法》，《规划法》第四章城乡规划的修改：必须向原审机关报告，经原审机关同意才能修改等，被上诉人未经原审机关同意，在没有修改《惠州总规》的情形下，擅自对第三人作出各种的建设行政许可，被上诉人对本问题不置可否，不能清楚肯定告知上诉人其所作各种行政许可是否违反《惠州总规》，而是用极其多的笔墨，说明经历了多少程序，容积率多少等等，避重就轻，答非所问，刻意误导。二、上诉人指出《惠州总规》规划涉案区域为非建设用地，原因是《惠州总规》图纸上建设用地被用红黄绿等色块所标识，涉案区域在图纸上没有被任何色块所标识，因此是非建设用地。被上诉人答辩称“没有非建设用地分类，《惠州总规》并未对涉案地块所在区域的用地性质作出安排，该区域属于城镇村建设用地，因此，被上诉人作出的行政决定涉及的地块并没有将非建设用地变更为建设用地”。被上诉人的以上三段论，不是在信口开河、自相矛盾吗？《惠州总规》图纸中明明涉案区域什么颜色都没有标识，如果是城镇村建设用地，应该有色块所标识才对，被上诉人作为政府专业职能部门，怎么能睁眼说瞎话故意误导法院呢？三、上诉人指出，涉案区域如果由非建设用地改为商品楼用地，是对《惠州总规》的强制性内容的修改，按法律须报国务院批准。被上诉人对是否应该上报国务院批准只字不提。被上诉人为了掩盖对《惠州总规》强制性内容的修改，改头换面搞了一个《惠州市城市总体规划（2006-2020）充实完善》（以下简称《充实完善》），不敢用“修改”两字，假以“充实完善”遮人耳目。《充实完善》与《惠州总规》什么关系？《充实完善》破坏了《惠州总规》的完整性以及严肃性。《惠州总规》是正版法规，《充实完善》是伎俩。被上诉人答辩称《充实完善》并未修改《惠州总规》强制性内容，非建设用地改为建设用地，改变用地性质，竟然不是改变强制性内容，被上诉人再次睁眼说瞎话……四、《惠州总规》失去权威性、完整性、严肃性后，各路规划纷纷登场，致使涉案区域出现了十余种规划，不停调整，自相矛盾，被上诉人最后只能称以公示公开的为准。这些事实均证明了规划专为开发商利益而编。住户的利益谁来维护？五、被上诉人多次称上诉人不具诉讼权利，没有侵害上诉人的权利等等。被上诉人违法批准第三方建楼后，工地的噪音、粉尘、施工人员干扰……等等，难道不是严重损害上诉人合法权益吗？被上诉人真是信口开河、睁眼说瞎话成习惯。六、原审时上诉人极尽耐心克制文明，极尽谨慎用语，却为被上诉人之伎俩所蒙蔽。所以本次上诉，不得不揭开真相。对被上诉人这种信口开河，睁眼说瞎话之流，法院是不可采信的。综上所述，如此显而易见的下位规划违反了经国务院批准的上位规划而审批的行政许可，惠城区法院认为被上诉人是合法的行政许可行为，是错误的。请中级法院进一步查明被上诉人的违法行为，依法改判，维护法律尊严。上诉请求：1.撤销惠城区人民法院（2018）粤1302行初150号行政判决；2.停止涉及上诉人地域的非法建设行为；3.本案一审诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人（原审被告）惠州市自然资源局答辩称：一、关于答辩人的主体问题。根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条第二款的规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门负责本行政区域内的城乡规划管理工作。中共惠州市委于2018年12月29日印发了《中共惠州市委惠州市人民政府关于的通知》（惠市委发〔2018〕13号），将市国土资源局的职责，以及市发展和改革局的配合组织编制主体功能区规划职责，市住房和城乡规划建设局的城乡规划管理职责，市水务局的水资源调查和确权登记管理职责，市林业局的森林、湿地等资源调查和确权登记管理职责，市海洋与渔业局的海洋资源管理职责，市房产管理局的不动产登记行政职能等整合，组建市自然资源局。因此，从2018年12月29日起，原惠州市住房和城乡规划建设局的城乡规划管理职责已划转至答辩人，答辩人是惠州市的城乡规划主管部门，本案由答辩人进行答辩。二、一审判决认定事实清楚、适用法律正确。本案所涉的行政审批涉及的《总平面规划设计方案》及总平面图符合《规划涉及条件告知书》（PB20080168、PB20110024）、《惠州市水口上马寮片区控制性详细规划》和《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、《广东省城乡规划条例》第四十一条、第四十二条等法律法规的规定。在作出审批前进行了公示，举行了听证，符合《广东省城乡规划条例》第二十九条的规定。实体审查合法、程序合法。因此，被答辩人请求撤销该行政行为无事实根据和法律依据。三、被答辩人上诉的理由不成立。1.根据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第二款的规定，答辩人对建设工程设计方案应当审查的内容是“是否符合控制性详细规划和规划条件”。“是否符合城市总体规划”是控制性详细规划编制应当审查的内容，并不是此行政审批阶段应当审查的内容。2.本次行政审批并未违反总体规划的强制性内容。（1）《惠州市城市总体规划（2006-2020）》中未确定涉案地块为非建设用地。在《惠州市城市总体规划（2006-2020）》中，涉案地块总平面图所在区域远离惠城中心区，位于城市外围组团，总体规划并未对涉案地块所在区域的用地性质做出安排，并非被答辩人认为非建设用地和湿地。经核查国土部门的《惠州市土地利用总体规划（2006-2020）》，该区域属于城镇村建设用地。根据城市规划管理的分级管控原则，总体规划对于城市外围组团只作出框架性布局，用于指引城市发展方向，根据城市发展需要，在这些外围区域需要进行开发建设时，需要组织编制分区规划或控制性详细规划，在符合《惠州市土地利用总体规划（2006-2020）》的前提下，对用地范围、功能布局以及公用市政设施等进行进一步细化安排。因此，《规划涉及条件告知书》（PB20080168、PB20110024）、《惠州市水口上马寮片区控制性详细规划》并未违反《惠州市城市总体规划（2006-2020）》强制性规定。（2）《惠州市城市总体规划（2006-2020）充实完善》编制和报批合法。第一，《惠州市城市总体规划（2006-2020）充实完善》并未修改了城市总体规划强制性内容。《惠州市城市总体规划（2006-2020）》并未对涉案地块所在区域的用地性质做出安排，根据《惠州市土地利用总体规划（2006-2020）》，该区域属于城镇村建设用地，因此，答辩人作出的行政许可涉及的地块并没有将非建设用地变更为建设用地。第二，根据广东省住房和城乡建设厅《关于开展城市总体规划评估及充实完善工作的通知》（粤建规[2012]20号）、《关于切实做好城市总体规划评估及充实完善工作的通知》（粤建规函[2012]824号）的要求，答辩人组织编制了《惠州市城市总体规划（2006-2020）充实完善》。经惠州市政府同意报请广东省住房和城乡建设厅。2014年9月28日，广东省住房和城乡建设厅下发《关于同意成果备案的函》（粤建规函[2014]1836号），并将该函抄送给住房和城乡建设部城乡规划司。因此，《惠州市城市总体规划（2006-2020）充实完善》的编制和报批合法合规。综上所述，答辩人认为，一审法院的判决认定事实清楚、适用法律正确，被答辩人的上诉理由不成立。为此，请求驳回上诉，维持一审判决。原审第三人惠州市亚派房地产开发有限公司述称：一、上诉请求第二项不属于二审法院的审理范围；二、被上诉人对于总平面的批复符合法律规定，根据城乡规划法第40条第二款的规定，符合所在城市控制性详细规划和规划设计条件是颁发建设工程规划许可的审查条件，也是修建性详细规划平面批复的审查条件。而本案总平面批复符合规划条件告知书的要求和城乡规划法第40条的规定，故被上诉人作出的总平面图的批复符合法律规定；三、本次行政审批没有违反总体规划的强制性要求和内容。具体同意被上诉人对此项问题作出的答辩意见。本院经审查，认定事实与原审认定事实基本一致，因此，本院确认一审所查明的事实。另查明，根据《中共惠州市委惠州市人民政府关于的通知》（惠市委发〔2018〕13号，2018年12月29日印发）的规定，原审被告惠州市住房和城乡规划建设局的城乡规划管理职责已划入惠州市自然资源局。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第六款规定，行政机关职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。故现本案的适格被告为惠州市自然资源局。本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条和第二十五条第一款规定，公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案中，被诉行政行为系《关于同意亚派房地产有限公司水口上马寮片区住宅项目总平面图的批复》（惠市规建水[2018]54号），行政相对人是原审第三人惠州市亚派房地产开发有限公司，上诉人（原审原告）李玉娟、罗清并非行政行为相对人，故上诉人（原审原告）李玉娟、罗清应当在原审法院提供证据证明其与被诉行政行为有法律上的利害关系。上诉人并未出示证据证明其与被诉行政行为之间存在行政法上的利害关系，也未出示证据证明被诉行政行为影响了其通风、通行、采光等方面的相邻权或者其他应当受到行政法律规范所保护的权益，亦未出示证据证明《关于同意亚派房地产有限公司水口上马寮片区住宅项目总平面图的批复》（惠市规建水[2018]54号）造成其个人何种具体利益受到损害，故上诉人（原审原告）李玉娟、罗清不具有提起本案诉讼的原告主体资格。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十三条第（一）项之规定，裁定如下：一、撤销惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302行初150号行政判决；二、驳回李玉娟、罗清的起诉。本案免收受理费。本裁定为终审裁定。审判长  朱丽蕴审判员  覃毅华审判员  邱炜炜二〇一九年七月二十五日法官助理黎芬妹书记员林美娴附：相关法律、司法解释条文一、中华人民共和国行政诉讼法1.第二条公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。前款所称行政行为，包括法律、法规、规章授权的组织作出的行政行为。2.第二十五条行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。有权提起诉讼的公民死亡，其近亲属可以提起诉讼。有权提起诉讼的法人或者其他组织终止，承受其权利的法人或者其他组织可以提起诉讼。人民检察院在履行职责中发现生态环境和资源保护、食品药品安全、国有财产保护、国有土地使用权出让等领域负有监督管理职责的行政机关违法行使职权或者不作为，致使国家利益或者社会公共利益受到侵害的，应当向行政机关提出检察建议，督促其依法履行职责。行政机关不依法履行职责的，人民检察院依法向人民法院提起诉讼。3.第二十六条公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告。经复议的案件，复议机关决定维持原行政行为的，作出原行政行为的行政机关和复议机关是共同被告；复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。复议机关在法定期限内未作出复议决定，公民、法人或者其他组织起诉原行政行为的，作出原行政行为的行政机关是被告；起诉复议机关不作为的，复议机关是被告。两个以上行政机关作出同一行政行为的，共同作出行政行为的行政机关是共同被告。行政机关委托的组织所作的行政行为，委托的行政机关是被告。行政机关被撤销或者职权变更的，继续行使其职权的行政机关是被告。4.第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。二、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第一百二十三条人民法院审理二审案件和再审案件，对原审法院立案、不予立案或者驳回起诉错误的，应当分别情况作如下处理：（一）第一审人民法院作出实体判决后，第二审人民法院认为不应当立案的，在撤销第一审人民法院判决的同时，可以迳行驳回起诉；（二）第二审人民法院维持第一审人民法院不予立案裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院受理；（三）第二审人民法院维持第一审人民法院驳回起诉裁定错误的，再审法院应当撤销第一审、第二审人民法院裁定，指令第一审人民法院审理。