湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终4573号上诉人（原审原告）:刘霜。上诉人（原审原告）：刘冬娥，。上诉人(原审原告)：刘晶。上诉人（原审原告）：刘志吾。四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈晓帆，湖南协雅律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南省肿瘤医院，住所地湖南省长沙市岳麓区咸嘉湖**（南门），桐梓坡路283号（北门）。法定代表人：刘湘国，院长。委托诉讼代理人：杨美莲，湖南银联律师事务所律师。上诉人刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾与上诉人湖南省肿瘤医院医疗损害责任纠纷一案，双方均不服湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初7353号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾上诉请求：1、请求撤销一审判决，并按一审中提出的变更后的诉讼请求依法改判；2、湖南省肿瘤医院承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一审法院认定湖南省肿瘤医院承担的赔偿责任比例30%过低，应当承担全部赔偿责任；以农村居民标准计算刘某的死亡赔偿金和刘志吾的被扶养人生活费以及未认定刘冬娥的生活费均系认定事实错误，另，一审法院对护理费、精神损害抚慰金等损失项目赔偿金额认定过低。湖南省肿瘤医院上诉请求：请求依法撤销一审判决，依法改判湖南省肿瘤医院不承担责任。事实与理由：一审法院在刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾未能举证证明湖南省肿瘤医院医疗行为存在过错，且鉴定机构并没有认定不能鉴定的原因是湖南省肿瘤医院造成的情况下，就判决湖南省肿瘤医院承担30%的损害赔偿责任，无事实和法律依据，应依法予以纠正。本案涉及复杂的医学问题，医疗行为是否存在过错应通过医学鉴定进行科学评价后才能认定。本案刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾多次申请了司法鉴定，但均被鉴定机构退回，且退回理由主要是无尸检报告和鉴定机构缺乏相应的鉴定能力，虽也存在湖南省肿瘤医院封存病历时遗漏了部分病历没有封存，造成刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾对未封存的补交病历不予认可而导致鉴定不能，但所缺失未封存的病历完全可以通过调取电子病历加以补证，但由于刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾不配合，造成过错和因果关系无法鉴定。本案不能鉴定的责任不能归责于湖南省肿瘤医院，依法应由刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾承担举证不能的后果。一审法院以病历封存存在遗漏为由，推定湖南省肿瘤医院对患者的医疗行为存在过错是错误的。刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾针对湖南省肿瘤医院的上诉，答辩称：没有鉴定的原因是在病历封存的时候存在部分病历缺失，电子病历是随时可以修改的，所以其不能作为鉴定的依据。医院有提供病历的义务，但却没有将病历全部封存，这行为本身已经构成了拒绝提供病历的情况，应当推定其存在过错。湖南省肿瘤医院针对刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾的上诉，答辩称：1、当时没有做鉴定的原因是病历部分没有封存，并没有缺失，有电子档的病历。另，湘雅鉴定中心是以未做尸检而予以退回鉴定申请。2、农村户口的认定，死者土地征收以后，其户口仍然没有改变性质，被答辩人也没有提供证据证明其是在城镇生活、务工。3、其主张的被抚养人生活费标准，依据不充分。刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾向一审法院提出诉讼请求：1、湖南省肿瘤医院赔偿刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾各项损失1056787.5元（医疗费52000元、住院伙食补助费5400元、护理费8100元、交通费5000元、住宿费2000元；死亡赔偿金678960元、丧葬费33000元、亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住所费和误工损失等10000元、被扶养人生活费212327.5元、精神损害抚慰金50000元）；2、湖南省肿瘤医院承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明：2016年7月18日，刘某（1966年8月1日出生）因鞍区占位病变入湖南省肿瘤医院处住院治疗。2016年8月23日，湖南省肿瘤医院为刘某行经鼻蝶鞍区占位病变切除术，术后转入ICU。次日早上8点，刘某符合ICU转出标准，转至普通病房。2016年8月30日上午9点30分，刘某出现神志昏迷、呕吐数次再次转至ICU进行抢救。2016年9月5日，湖南省肿瘤医院为刘某行气管切开术。2016年9月9日，刘某出院，出院后，刘某生命体征逐渐消失并于当日死亡。刘某在湖南省肿瘤医院处治疗期间，共计预缴存了52000元医疗费。另查，2016年9月4日，经刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾要求，湖南省肿瘤医院与刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾共同封存了患者刘某的病历。2016年11月24日，经一审法院主持双方质证，并现场开启病历资料，通过现场清点，病历资料包含病程记录18张、术前讨论2张、会诊记录5张、门诊病历1本、门诊专用笺1张、血液生化报告单6大张（共45小张）、三大常规报告单2大张（共13小张）、特殊报告单3大张（18小张）、其他病历资料77张。其中临时医嘱单、长期医嘱单均只有2页，缺少2018年8月24日之后的临时医嘱单及长期医嘱单。经刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾申请，一审法院依法委托湖南省人民医院司法鉴定中心对湖南省肿瘤医院对刘某的诊疗行为是否存在过错以及过错参与度等进行鉴定。2018年1月2日，湖南省人民医院司法鉴定中心以“刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾委托代理人对湖南省肿瘤医院2016年9月5日之前的病历资料不认可，鉴定委托属《司法鉴定程序通则》第二十九条规定的第（六）中终止鉴定之情形（其他需要终止鉴定的情形）”为由终止鉴定。此后，我院再次委托湖南省湘雅司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年8月31日以“患者刘某死后未行尸体解剖及病理学检验，无确切的死亡原因，依据现有病历资料无法就湖南省肿瘤医院对刘某的诊疗行为是否存在过错、过错与死亡之间是否存在因果关系进行法医学鉴定”为由进行退鉴。2018年10月18日，一审法院再次委托湖南省芙蓉司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年10月18日以“双方对鉴定材料有争议”为由，对该鉴定不予受理并退还鉴定材料。再查，刘冬娥系刘某之妻，刘晶及刘霜系刘某与刘冬娥之女。刘志吾系刘某之父，刘志吾育有刘某及刘剑波两子。刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾均为农业家庭户口，2013年4月因征地拆迁，成为失地农民。刘冬娥因工作时中指、无名指、小指被机器压伤，2009年4月14日中国残疾人联合会向刘冬娥颁发残疾人证，残疾等级为四级。一审法院认为，根据侵权责任法第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。由此可知，刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾要求湖南省肿瘤医院承担侵权责任，要满足如下构成要件：第一，湖南省肿瘤医院对刘某实施了诊疗实行为。第二，湖南省肿瘤医院或其工作人员在诊疗过程中有过错。第三，刘某要有损害后果。第四，诊疗行为与损害后果之间存在因果关系。因此，刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾必须举证证明上述四个要件全部具备，才能要求湖南省肿瘤医院承担侵权损害赔偿责任。本案中，第一、三个构成要件已经具备，对余下两个要件，作如下认定：首先，关于湖南省肿瘤医院是否存在过错的问题。本案刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾曾就湖南省肿瘤医院的诊疗行为是否存在过错、过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小等申请进行鉴定。一审法院先后三次依法委托有合法资质的鉴定机构进行鉴定，均被退鉴。其中两次退鉴的原因为双方对病历资料存在争议。一次退鉴的原因是“患刘某军死后未行尸体解剖及病理学检验，无确切的死亡原因，依据现有病历资料无法就湖南省肿瘤医院刘某军的诊疗行为是否存在过错、过错与死亡之间是否存在因果关系进行法医学鉴定。”事实上，湖南省肿瘤医院的病历资料存在长期医嘱单和临时医嘱单不完整，存在一段时间的医嘱单缺失，患刘某军死亡后也没有进行尸体解剖，导致了鉴定无法进行。而一审法院亦无法根据现有病历资料来判断湖南省肿瘤医院是否存在过错。根据侵权责任法第六十一条规定，医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。很显然，湖南省肿瘤医院并没有按照法律规定正确规范的填写并保管病历资料。根据侵权责任法第五十八条第一项的规定，应当推定湖南省肿瘤医院存在过错。湖南省肿瘤医院辩称其病历的瑕疵可以通过电子病历来进行补充，但湖南省肿瘤医院并未提供证据证明其存在客观、真实、合法的电子病历。一审法院不予采信。其次，关于因果关系问题，本案因果关系因上述同样的原因无法做出科学的鉴定。导致湖南省肿瘤医院的诊疗行为与刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾的损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小处于真伪不明状态。刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾本应承担举证不能的法律后果。但考虑到鉴定不能不单与患刘某军没有做尸体解剖有关，也与湖南省肿瘤医院的病历缺失相关，全部由刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾承担举证不能的法律后果显然是不公平的，一审法院推定湖南省肿瘤医院的诊疗行为与刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾的损害后果存在一定的因果关系。一审法院综合考虑患刘某军的病情及治疗情况，缺失病历的重要程度等因素，酌情确定湖南省肿瘤医院对刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾损害后果承担30%的责任。其余损害后果由刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾自行承担。关于刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾的各项损害赔偿数额的认定。1、医疗费。患刘某军在湖南省肿瘤医院处住院治疗期间共计预缴存52000元医疗费，尽管刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾与湖南省肿瘤医院之间没有最终结算，但患者出院至今已经两年有余，不能因为没有结算而全部否定主张，如果结算后有出入，双方均可另行主张权利。一审法院先按照预缴存款数额予以认定，即医疗费为52000元。2、住院伙食补助费刘某军住院共计53天，一审法院参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准以每日60元的标准认定住院伙食补助费为3180元。3、护理费刘某军共计住院53天刘某军在ICU治疗期间有专业的护士予以护理，无需其他护理人员进行护理，故对该部分的护理费一审法院不予支持，刘某军的护理期限为43天。根刘某军的病情及治疗情况，一审法院参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准以150元/天计算，护理费为6450元。4、交通费，刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾没有提交任何票据，一审法院结刘某军的实际情况，酌定交通费1000元。5、住宿费，刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾未提交相关票据予以证实，但死刘某军及刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾均居住在湘潭县，一审法院酌定住宿费为2000元。6、死亡赔偿金，死刘某军于2016年8月23日在湖南省肿瘤医院处手术后，于2016年9月9出院后死亡刘某军系农村户口，刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾并未举证证明其长期在城市生产生活，收入来源于城市，刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾因征地拆迁成为失地农民不是按城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿的法定理由。刘某军的死亡赔偿金应按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准计算二十年。故死亡赔偿金为12936元×20年=258720元。7、丧葬费，丧葬费按受诉法院所在地上一年度职工月平均工资标准，以六个月总额计算，故丧葬费为5500×6=33000元。8、亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费、误工费，因刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾并未提交任何证据证明该费用的具体情况，患刘某军系出院后在家中死亡，故一审法院酌情确定为3000元。9、被抚养人生活费，根据刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾陈述刘某军之妻刘冬娥是在工作时被机器压伤三根手指，尽管该受伤对刘冬娥的劳动能力可能会造成影响，但刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾并未提交证据证明受影响及受影响的程度，刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾也未举证证明其无生活来源，且也不排除刘冬娥因工作受伤获得相应的赔偿或工伤待遇。故对于刘冬娥的被抚养人生活费，一审法院不予支持。刘志吾系患刘某军父亲，年事已高，无劳动能力和生活来源，需刘某军和其弟弟刘剑波共同抚养。故被抚养人生活费为：11534×5÷2=28835元。综上，刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾的上述损失共计为388138元，由湖南省肿瘤医院承担30%，即116455.5元刘某军的中年死亡，给刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾确实造成了严重的精神痛苦，一审法院综刘某军本身的疾病及湖南省肿瘤医院的过错等全案因素，酌情确定由湖南省肿瘤医院赔偿刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾精神损害抚慰金15000元。综上，湖南省肿瘤医院应赔偿刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾各项损失共计131455.5元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条、第五十八条、第六十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十七条、第二十八条、第二十九条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、限湖南省肿瘤医院自本判决生效之日起十日内赔偿刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾医疗费、护理费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、被抚养人生活费、精神损害抚慰金等共计131455.5元；二、驳回刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5584元，减半收取2792元，由刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾承担1950元，湖南省肿瘤医院负担842元。本案二审中，各方均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的实施一致。本院认为，本案二审争议的焦点为：一、关于双方在本案中的责任承担问题。本案刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾曾就湖南省肿瘤医院的诊疗行为是否存在过错、过错行为与损害后果之间是否存在因果关系及原因力大小等申请进行鉴定。一审法院先后三次依法委托有合法资质的鉴定机构进行鉴定，均被退鉴。其中两次退鉴的原因为双方对病历资料存在争议。一次退鉴的原因为“患刘某军死后未行尸体解剖及病理学检验，无确切的死亡原因，依据现有病历资料无法就湖南省肿瘤医院刘某军的诊疗行为是否存在过错、过错与死亡之间是否存在因果关系进行法医学鉴定。”一审法院综合分析本案证据，认定本案鉴定不能不单与患刘某军没有做尸体解剖有关，也与湖南省肿瘤医院的病历缺失相关，符合实际情况，本院予以确认。一审法院综合考虑患刘某军的病情及治疗情况，缺失病历的重要程度等因素，酌情确定湖南省肿瘤医院对刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾损害后果承担30%的责任，其余损害后果由刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾自行承担，并无不当。二、关于刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾的损害赔偿数额的认定问题。关于死亡赔偿金的认定，死刘某军于2016年8月23日在湖南省肿瘤医院处手术后，于2016年9月9出院后死亡刘某军虽系农村户口，但其因征地拆迁成为失地农民，其收入来源不是靠农业生产，宜按城镇居民人均可支配收入计算死亡赔偿金。故本案死亡赔偿金为33948元×20年=678960元。依据相关规定，刘志吾的被扶养人生活费亦按城镇标准计算，即为23163×5÷2=57907.5元。一审法院关于护理费、精神损害赔偿金的认定以及不予支持刘冬娥的扶养费，依据充分，本院予以维持。刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾的物质性损失共计为837497.5元，由湖南省肿瘤医院承担30%，即251249.25元。湖南省肿瘤医院赔偿刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾精神损害抚慰金15000元。综上，湖南省肿瘤医院应赔偿刘霜、刘冬娥、刘晶、刘志吾各项损失共计266249.25元。综上所述，湖南省肿瘤医院的上诉请求不能成立，应予驳回。刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾关于死亡赔偿金、刘志吾的被扶养人生活费的上诉理由成立，本院予以支持，其余上诉理由依据不足，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市岳麓区人民法院（2016）湘0104民初7353号民事判决；二、限湖南省肿瘤医院自本判决生效之日起十日内赔偿刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾医疗费、护理费、住院伙食补助费、护理费、交通费、住宿费、死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金等共计266249.25元；三、驳回刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费5584元，减半收取2792元，由刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾承担1950元，湖南省肿瘤医院负担842元。本案二审受理费5584元，由上诉人刘晶、刘霜、刘冬娥、刘志吾承担1584元，湖南省肿瘤医院承担4000元。本判决为终审判决。审判长  黄学里审判员  王晓虹审判员  常晓华二〇一九年七月十九日书记员  毛 娟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。