云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终5151号上诉人（原审原告）：王平，男，1967年9月24日生，汉族，身份证登记住址云南省昆明市盘龙区。委托诉讼代理人：陈永福、吴承泽，云南云鼎律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：柴芳鑫，男，1989年4月15日生，汉族，身份证登记住址云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：赵玉华，云南会凌律师事务所律师，特别授权代理。上诉人王平与被上诉人柴芳鑫房屋租赁合同纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2019）云0112民初6214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。王平上诉请求：1、撤销（2019）云0112民初6214号民事判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：双方当事人没有协商变更租金数额，一审采信的录音证据及证人证言认定被上诉人已支付全部租金没有依据，录音中的双方当事人是上诉人与张某，且上诉人对张某提出的“你要承认这是半年的房屋”回答模糊，而证人与被上诉人之间存在明显的利害关系，故不应予以采信。被上诉人逾期支付租金，应承担违约责任。综上，请求二审法院依法改判。柴芳鑫答辩称：被上诉人不应承担搬离后的租金，但为了化解矛盾而未提起上诉。录音真实有效，且与证人证言相符，足以证明双方就租金进行了沟通和协商。综上，上诉人的上诉请求不能成立，请求驳回上诉，维持原判。王平向一审法院起诉请求：1、解除原被告于2015年3月18日签订的《商铺租赁合同》；2、由被告返还原告昆明市西山区西华小区1幢3号商铺及二层房屋（房产证号：昆明市房权证字第**、昆房房权证（昆明市）字第**）3、由被告支付从2017年6月20日起至2018年6月19日的未付租金230000元，并支付2018年6月20日起至返还租赁房屋之日止按35833.33元/月计算的租金；4、由被告支付原告自2017年5月20日起至实际返还租赁房屋之日止，以未付租金230000元为基数，按每月2%计算的违约金；5、本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告申请变更第3项诉讼请求为由被告向原告支付从2017年6月20日至2019年2月11日止按35833.33元/月计算的租金。一审法院认定事实：原告王平系坐落于昆明市西华小区******商铺及****房屋的所有权人。2015年3月18日，原告作为出租方（甲方）与被告作为承租方（乙方）签订《商铺租赁合同》，约定原告自愿将上述房屋出租给被告使用，租赁期限自2015年6月20日至2020年6月19日，每月租金为35833.33元，签订合同之日被告需支付一年租金430000元，下次租金支付期限为2016年5月20日前，应付租金为430000元，逾期15日视为违约，守约方有权单方解除合同。另被告需支付押金40000元，租期届满后，如无违约行为发生并结清相关费用，可一次性退还。另合同第九条第3项约定“乙方逾期交纳租金，除补偿所欠租金外，还必须以合同月租金的5%按日向甲方支付违约金”。另合同备注“合同期为五年，前叁年不递增，从第四年开始递增5%，租金为人民币￥451500.00元……4、装修期为叁个月，从2015年03月20日至2015年06月20日……”。该份合同对其他事项亦进行了约定，原、被告双方在该份合同尾部进行了签字。合同签订当日，原告向被告出具《收条》，写明收到押金40000元。2015年3月19日，原告向被告出具《收条》，写明收到被告交付的涉案商铺租金200000元。次日，原告再次向被告出具《收条》，写明收到涉案商铺租金230000元。2015年10月16日，昆明市公安消防支队西山区大队（以下简称西山区消防大队）干警对被告进行了询问并制作了《询问笔录》，被告陈述称涉案商铺南侧安全出口旁堆放杂物、安全出口封闭的情况属实，因涉案商铺一楼原为游戏室，商铺所在小区曾发生偷盗现象，小区的物业管理单位担心有人通过安全出口进出，遂将安全出口锁了，其已协调物业管理单位开启安全通道，并已将安全出口的杂物清理完毕。2015年10月19日,西山区消防大队向被告发出昆（西）公（消）行政决字[2015]第0116号《公安行政处罚决定书》写明“违法行为人云南棋兰文化传播有限公司，地址：西华小区******商铺，法定代表人：柴芳鑫。现查明2015年10月15日，我大队消防监督员卢艳昆、保杰在核查举报投诉中，发现云南棋兰文化传播有限公司南侧安全出口封闭……现决定给予云南棋兰文化传播有限公司处罚款五千元的处罚”。被告在该份决定书尾部被处罚人处进行了签字。次日，被告向西山区消防大队交纳了罚款5000元。2016年6月23日，原告向被告出具《收条》，写明收到涉案商铺自2016年6月20日至2017年6月19日的租金350000元，租金已结清。2017年6月26日12时，证人张某电话联系原告，张某称其现在向原告打款100000元，原告回复称好并称会让其兄弟媳妇送来收据。张某又称“你要承认是半年的房租嘎”，原告回复称“是啦，是啦，最后一次啦，最后一次啦，不能再扯了”，张某回复“不可能啦……”，后原告要求张某将款项转账至尾号为8367的卡上，张某表示同意。证人张某于同日12时10分将100000元转账至原告名下账号为52×××67的账户中，原告于当日13时27分回复收到上述款项。2017年11月24日，被告向原告名下账号为62×××77的账户分两笔汇款共计100000元。2018年5月23日，西山区消防大队干警对被告进行了询问并制作了《询问笔录》，被告陈述消防监督员在检查时指出涉案商铺存在南面安全出口焊死的违法行为。2018年5月24日，西山区消防大队向被告发出昆（西）公消封字[2018]第0030号《临时查封决定书》，写明“我大队于2018年5月23日派员对你单位（场所）进行了核查举报，发现你单位（场所）存在下列火灾隐患，不及时消除将严重威胁公共安全：南面安全出口焊死为封闭安全出口的消防违法行为……现决定予以临时查封，查封部位、场所的范围：云南棋兰文化传播有限公司管理的此刻生活网咖全部营业区域。查封期限：2018年5月24日10时00分至2018年6月23日10时00分。你单位（场所）应当立即整改火灾隐患，整改后经我大队检查合格方可解除查封……”，被告在该决定书尾部被查封单位（场所）处签字。2018年5月25日，昆明市西山区分局东陆桥派出所制作《接处警登记表》载明因被告与案外人王朝新因此刻生活网吧的租金发生纠纷，案外人王朝新报警，后民警告知二人通过诉讼解决纠纷。2018年6月3日，被告向原告手机发送《告知书》一份，写明“一、西华小区1幢2楼商铺关于消防通道被封门问题，未能解决，导致西山公安消防大队下令停业封门。二、2018年5月25日晚22时许你（甲方）到店里进行打砸。导致我（乙方）无法再继续经营。综述以上两点我（乙方）提出终止2015年3月18日签订的铺面租赁合同，并赔偿我（乙方）的经营损失及租房违约金、退还我（乙方）四万元押金。注：我（乙方）从2018年6月4日起铺面归还给王平（甲方），2018年6月4号起铺面所产生的一切事物与我（乙方）无关”。原告认可收到该《告知书》。2018年6月23日，被告向西山区消防大队交纳了“公安消防罚没收入”5000元。另查明，证人张某系被告的财务人员，证人张某陈述其与原告协商将涉案商铺2016年度的房租降为350000元，并陈述2017年时其再次与原告协商将房租降为每年200000元。庭审中，原告陈述其主张的第4项诉讼请求中230000元系2017年6月20日至2018年6月19日期间未付租金，被告逾期未付上述租金，应当承担逾期付款违约金。另，庭审中，原告陈述涉案商铺的安全出口系由物业管理单位封闭,认为封闭区域不属于租赁范围,认为原告对此并不存在过错。被告则陈述认为封闭区域属于原告出租范围，原告交付的租赁物不符合消防规定，应当承担相应责任。就涉案商铺是否交还，被告主张商铺已于2018年6月4日交还原告，并陈述其已经全面搬离涉案商铺，商铺内已无被告物品。对此，原告则认为双方就商铺并未进行正式交接，其于2019年2月11日自行收回了涉案商铺。此外，庭审中，原告陈述其并未明确同意降低涉案商铺2017年度的房租，2017、2018年度房租应当按430000元每年计算，被告2017年度仅支付了200000元，存在逾期支付租金的违约行为。另查明，被告于2018年7月19日提起（2018）云0112民初8097号案诉讼，认为本案《房屋租赁合同》已经解除，并要求原告向其返还已付押金40000元、退还租金14300元，并支付罚款10000元。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。”第二百一十二条规定“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。”《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款规定“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”本案中，原告与被告签订《房屋租赁合同》系双方的真实意思表示，约定权利义务明确，不违反法律、行政法规的规定，合同合法有效，对双方具有法律约束力，双方应当严格履行合同义务。在合同履行过程中，原、被告就租金计收标准是否变更、被告是否存在逾期支付租金的情形存在争议。就上述争议，首先，被告提交的通话录音、转账记录、短信截图以及证人张某就租金协商、支付过程所作陈述能够相互印证、相互衔接，足以证明证人张某代被告与原告就涉案商铺租金收取标准进行了协商，且结合通话录音中张某与原告之间的对话内容，根据日常生活经验法则，上述通话内容可以证明原告接受张某提出的100000元为涉案商铺半年的房租的意见，而原告主张该通话中其并未明确表示同意，但其并未就此进行合理解释，故对原告的观点不予采信，对被告认为原、被告双方就合同约定的租金标准进行了变更的事实主张予以采信，认为原、被告双方于2017年6月27日经协商一致将涉案商铺的租金变更为100000元/半年；其次，原、被告一致陈述被告结清了2017年6月19日前的租金，而结合被告提交的手机转账凭证，能够证明，被告于2017年6月27日、2017年11月24日分别向原告支付了租金各100000元，按原、被告协商一致变更后的租金标准计算，被告实际已经向原告支付了截止2018年6月19日的租金，就2018年6月19日前的租金，被告并不存在逾期支付的违约行为。就原告主张解除本案合同，庭审中，被告主张其已于2018年6月4日向原告发出《告知书》要求解除双方之间的租赁合同关系，认为本案合同已于原告收到《告知书》时解除。对此，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：（一）租赁房屋被司法机关或者行政机关依法查封的；（二）租赁房屋权属有争议的；（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”本案中，被告于2018年6月4日向原告发送《告知书》，并基于涉案商铺被查封一事提出解除双方之间签订的《房屋租赁合同》，根据上述法律规定，被告有权基于涉案商铺被行政机关依法查封时情形主张解除《房屋租赁合同》，其解除合同的通知已经于2018年6月4日发送至原告手机，虽原告未作答复，但原告于2018年6月19日提起本案诉讼主张解除双方签订的《房屋租赁合同》，据此，可以认为原告就合同解除一事并无异议，故确认原、被告双方签订的《房屋租赁合同》已于《告知书》到达对方时即2018年6月4日解除，故对原告主张解除本案租赁合同的诉讼请求不再支持。就涉案商铺的返还及返还时间的认定，《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”第一百一十九条规定“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。”因本案《房屋租赁合同》已经于2018年6月4日解除，被告应当立即向原告返还涉案商铺，庭审中，原被告就涉案商铺的返还时间存在争议，被告作为负履行腾还义务一方，应当就其主张的腾还房屋的时间承担举证责任，而本案中被告提交的水表照片、电表照片、《情况说明》及情况说明视频3段均不足以证明其陈述的搬离、腾还涉案商铺的过程及时间，对被告主张其于2018年6月4日返还涉案商铺的事实不予采信。而原告陈述其于2019年2月11日自行收回涉案房屋系其所作对己方不利的陈述，本案中并无证据证明被告于2019年2月11日前将涉案商铺返还原告，故对原告陈述的商铺于2019年2月11日收回的事实予以采信。就原告主张被告向其支付2017年6月20日至2019年2月11日期间的租金，及被告主张的2017年度未付租金230000元的逾期付款违约金，结合查明的事实，被告已经支付涉案商铺租金至2018年6月19日，原告主张被告支付2017年6月20日至2018年6月19日期间的租金的请求没有事实和法律依据，不予支持。另原告主张被告向其支付2017年度未付租金230000元的逾期付款违约金，因被告已经实际付清了2017年度的租金，原告主张被告支付上述租金的逾期付款违约金没有事实和法律依据，不予支持。对于2018年6月20日至2019年2月11日期间的租金，因本案《房屋租赁合同》于2018年6月4日解除，被告应当立即返还涉案商铺，被告未立即返还，对原告造成损失，根据上述法律规定，被告应当参照原被告双方约定的租金计收标准即100000元/半年支付占用涉案房屋的占用使用费，但因本案中，原告在收到被告发送的《告知书》后未积极采取措施与被告完成商铺交接，庭审时，被告陈述其已经搬离涉案房屋，但原告未积极确认被告搬离情况、收回涉案房屋，造成涉案商铺占用使用损失扩大，故结合涉案商铺的客观情况、交还情况，认定原被告就2018年6月20日至2019年2月11日期间涉案商铺产生的占用使用损失各自承担50%的责任，由被告向原告支付涉案商铺该期间的占用使用费64658元（200000元/年÷365天×236天×50%＝64658元）。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十九条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款、第二款之规定，判决：一、由被告柴芳鑫于本判决生效之日起十日内向原告王平支付房屋占用使用费64658元；二、驳回原告王平的其他诉讼请求。本院二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。对于一审认定的案件事实，上诉人对“2017年6月26日12时，证人张某电话联系原告，张某称其现在向原告打款100000元，原告回复称好并称会让其兄弟媳妇送来收据。张某又称‘你要承认是半年的房租嘎’，原告回复称‘是啦，是啦，最后一次啦，最后一次啦，不能再扯了’，张某回复‘不可能啦……’，后原告要求张某将款项转账至尾号为8367的卡上，张某表示同意。”有异议，认为上诉人并未明确同意100000元系半年租金；对此，被上诉人不予认可。此外，双方当事人对于一审判决认定的其余案件事实无异议，本院依法予以确认。通过再次当庭播放上诉人与张某的通话录音，一审对事实的归纳并无不当，可确定上诉人作出了接受张某所说的100000元为半年租金的意思表示，故本院不采信上诉人的事实异议。综上，本案经本院二审审理查明的案件事实与一审判决认定的案件事实一致。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：被上诉人是否存在欠付租金，以及是否应当支付相应的违约金？本院认为：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”《中华人民共和国合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”虽然2015年3月18日上诉人与被上诉人签订的《商铺租赁合同》约定涉案房屋租金为每月35833.33元，但在履行过程中，2016年6月23日的《收条》中上诉人注明租金已经结清，2017年6月26日上诉人与被上诉人财务张某的通话录音中，张某明确表明打款100000元系半年租金，上诉人并未作出反驳且在随后接受款项，应当视为双方再次就变更租金的数额以及交付时间达成一致意见，现上诉人要求被上诉人按35万元/年支付租金并承担违约金的请求不能成立，本院予以驳回。另，被上诉人虽然在2018年6月4日向上诉人发出《告知书》，要求解除双方之间的租赁关系，但被上诉人未通知上诉人接收房屋、办理租赁物的移交，存在一定的过错，故一审判决被上诉人向上诉人支付房屋占有使用费64658元并无不当，本院予以维持。综上，一审判决认定事实清楚，所作处理正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费5640元，由上诉人王平承担。本判决为终审判决。审判长 金 馨审判员 刘昕光审判员 李 锋二〇一九年七月二十二日法官助理奚琳书记员汪雪媛