河南省漯河市源汇区人民法院民 事 判 决 书（2019）豫1102民初152号原告：史爱玲，女，汉族，1955年11月22日出生，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：赵珂，河南展骥律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕淋淋，河南展骥律师事务所律师（实习）。被告：河南恒润置业有限公司，住所地漯河市源汇区湘江路**。法定代表人：赵毅伟，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：魏广华，该公司员工。原告史爱玲与被告河南恒润置业有限公司（以下简称恒润公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2019年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告史爱玲的委托诉讼代理人赵珂，被告恒润公司的委托诉讼代理人魏广华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。史爱玲向本院提出诉讼请求：1.判令恒润公司继续履行合同，在房屋具备交付条件时交付给史爱玲；2.判令恒润公司支付逾期交房利息（利息按总房款金额的月息3%标准计算，自2016年1月起至房屋交付使用之日止）。事实与理由：2013年6月21日，史爱玲与恒润公司签订认筹协议。协议约定：恒润公司在漯河市××龙××路开发建设的“阳光福园”住宅小区房屋，建筑面积123.96平方米，房价470924元。自认购房屋的总房款交清后次月起30个月交工，如恒润公司推迟交房，逾期交房超过90日，应按缴纳的房款金额以月息3%向史爱玲支付利息，至史爱玲所购楼房交付使用之日止。协议签订后，史爱玲按约定向恒润公司支付了房款，但恒润公司至今未交付房屋。恒润公司辩称，1.双方签订的《阳光福园内部认筹协议》为无效协议。恒润公司开发的阳光福园案涉房屋至今未取得商品房预售许可证明，且在2013年6月21日签订该协议时，史爱玲对该项目情况非常清楚，恒润公司既未故意隐瞒，也并未提供虚假的商品房预售许可证明，法院应认定该协议为无效协议。2.史爱玲主张的违约金、利息无法律及事实依据。双方签订的《阳光福园内部认筹协议》已然无效，其中约定的支付利息条款自然也无效，并且史爱玲并没有任何实际损失，法院不应支持该请求。3.即便法院支持违约金，但双方约定的逾期交房违约金过高，请求依法予以减少。认筹协议约定，恒润公司逾期交房的应向史爱玲按月息3分支付逾期交房利息。该项目中与史爱玲类似的情况很多，若都要求承担如此巨额的利息，则恒润公司会濒临破产，到时史爱玲要求交付的房屋也会变成泡影，因此应减少违约利息的金额。恒润公司逾期交房对史爱玲造成的损失，应按照同地段同类型房屋的租金标准确定。4.涉案房屋无法及时交工的原因众多，其中受大气污染防治管控因素影响，自2016年以来每年的12月6日至第二年的3月15日止不得进行室外工程施工，因此，逾期交房时间应扣除以上期间。经审理查明，2013年6月21日，史爱玲作为甲方，恒润公司作为乙方，双方共同签订《阳光福园小区内部认筹协议》一份。约定：经甲乙双方充分协商，就乙方在漯河市××龙××路开发建设的“阳光福园”住宅小区房屋为甲方优先认筹一事达成以下协议:“一、该小区北邻滨河路，东临规划乐山路，西临井冈山路，南临汉江路。小区总建筑面积约67.5万㎡，(地(地上56万㎡，地下11万㎡)，容积率3.49，建筑密度19.7％，绿化率36.5％，总户数4788户……三、甲方所认筹房屋并入小区管理，门卫室、院内绿化、道路场地硬化等院区配套由乙方负责。本小区各楼前后之间的间距和绿化面积按照有关部门已核准的实际规划间距执行。四、认筹价格:经过甲、乙双方协商确定:甲方此次认筹的小区均价为人民币3700元/㎡。总房价以甲方认筹房屋的具体楼号、楼层、面积、单价为依据并由乙方向甲方出具收款收据证明。各楼号以乙方在小区建设中的实际建筑物为准。建筑面积暂按设计单位提供数据交款，最后以漯河市房地产测绘部门实际测量办证的建筑面积为准具实结算。五、甲方认筹房屋为:7栋1单元1601号房，房屋建筑面积为123.96㎡，单价3799元/㎡，总房款为人民币￥470924.00元。六、交款方式及地点:根据甲方所认筹的楼栋号、房号及房屋面积和单价一次性向乙方付清全部房款，购房人员按交款先后顺序挑房。甲方可根据实际情况选择现金或刷卡方式缴纳房款(每套房产可提供一笔免费刷卡机会)，交清房款后签订本协议……七、交房日期:从认购房屋的总房款交清后次月起30个月交工。如乙方推迟交房，逾期交房超过90日，乙方按甲方交纳的房款金额以月息30‰向甲方支付利息，至甲方所购楼房交付使用之日止。八、甲方所认筹的本协议项下房屋交房时，若甲方不满意该房屋需退房的情况下，乙方保证回购甲方所认筹房屋。回购方式:(1)甲方须在交房后提出正式的书面退房申请，乙方除全额退还甲方所交全部房款外，再以所认筹房屋时面积加价1500元/㎡(不含前款所列逾期交房情况下乙方支付利息)回购甲方所认筹房屋。(2)乙方在甲方提出回购申请10个工作日内予以办理回购手续，逾期回购乙方按甲方交纳的总房款金额按月息30‰向甲方支付回购逾期利息。九、乙方交房后负责向甲方提供办理房产证所需的商品房销售合同、销售不动产发票、住宅质量保证书、住宅使用说明书等，并确保甲方办理正式房产权属证书，协助甲方办理房屋产权手续。若甲方向乙方申请为其签订销售不动产合同、开具销售不动产发票的，乙方视为甲方放弃向乙方申请回购的权利。甲方须在乙方交房后六个月内提出申请办理回购手续或签订正式购房合同，在此期间未能办理的，乙方视为甲方自愿放弃该房源，乙方将仅退回甲方原购房款，其所认筹房产乙方可自行处理……十二、本协议壹式贰份，甲乙双方各执壹份，经甲乙双方签字盖章后生效，在双方签订正式商品房销售合同后本协议除第八条款外自行终止。”同日，史爱玲向恒润公司交纳房款470924元，恒润公司出具了收据。另查明，截止至本案法庭辩论终结前，案涉房屋仍未取得商品房预售许可证明，恒润公司也未向史爱玲履行交房义务。本院认为，双方当事人争议的焦点为：（一）关于案涉《阳光福园小区内部认筹协议》的性质及效力问题（1）关于认筹协议的性质问题。史爱玲与恒润公司均认为认筹协议的性质为商品房预售合同。史爱玲认为认筹协议合法有效，应继续履行。恒润公司则主张因其未取得商品房预售许可证明，因而认筹协议无效。对此，本院认为，认筹协议的性质为商品房买卖预约而非本约。预约是指约定将来订立一定契约的契约，将来应订立的契约为本约。本案中，首先，从合同名称上看，双方签订的系《阳光福园小区内部认筹协议》，“认筹协议”一般为预约而非正式的商品房买卖合同。其次，从合同内容上看，第八条约定：“甲方所认筹的本协议项下房屋交房时，若甲方不满意该房屋需退房的情况下，乙方保证回购甲方所认筹房屋。回购方式:(1)甲方须在交房后提出正式的书面退房申请，乙方除全额退还甲方所交全部房款外，再以所认筹房屋时面积加价1500元/㎡(不含前款所列逾期交房情况下乙方支付利息)回购甲方所认筹房屋。(2)乙方在甲方提出回购申请10个工作日内予以办理回购手续，逾期回购乙方按甲方交纳的总房款金额按月息30‰向甲方支付回购逾期利息。”依此约定，房屋具备交付条件时，史爱玲具有选择权，其可以选择继续购买房屋，也可以选择退房而无需承担违约责任，无论其作出何种选择，均需向恒润公司发出意思表示，而后由恒润公司作出承诺，史爱玲若想继续购房，需与恒润公司重新达成合意。由此可见，认筹协议当为预约，若系本约，则无需重复订立，并且，若系本约，史爱玲提出退房则属于违约，应当承担违约责任，而从合同约定来看却并非如此。再次，从当事人的意思表示来看，区分预约与本约，还在于当事人是否有意于将来再订立一个新的合同，以最终明确双方之间形成某种法律关系的具体内容。认筹协议第十二条约定：“本协议壹式贰份，甲乙双方各执壹份，经甲乙双方签字盖章后生效，在双方签订正式商品房销售合同后本协议除第八条款外自行终止。”从该条可以看出，史爱玲与恒润公司存在着明确的将来订立正式的商品房买卖合同的意思表示。因此，虽然双方签订的认筹协议明确了买卖房屋的具体位置、面积和价款，应当说具备了一份正式的房屋买卖合同的主要内容，但由于本案当事人于将来订立本约的意图十分明显，那么即使认筹协议内容非常完备，也不能脱离当事人的意思表示将其解释为本约。复次，从鼓励市场交易的原则来看，在对合同的性质有着两种以上的解释时，应尽量将其解释为有效合同，不轻易否定合同的效力。如果将认筹协议认定为本约，其将因违反法律强制性规定而被确认无效，不符合合同法鼓励交易的立法目的。最后，从利益衡量上来看，认筹协议若为本约将被确认无效，在目前房价大幅上涨的情况下，对无过错买受人不利。反之，如果认定为预约，尚有缔结本约的可能，对买受人的利益保护更为周延。综上，案涉认筹协议的性质应为商品房买卖预约。（2）关于认筹协议的效力问题。商品房买卖预约是为将来订立正式的商品房买卖合同而签订的合同，合同标的是双方共同签订本约的行为，而非金钱或财物的给付行为。商品房买卖本约的标的则与此不同，于买受人而言，其合同义务为支付房款，于出卖人而言，其合同义务为交付房屋并移转所有权。因此，国家对于商品房买卖包括预售要给予一定程度的管控。如《中华人民共和国城市房地产管理法》规定商品房预售必须具备已办理预售登记，取得商品房预售许可证明等条件；《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条也规定，至起诉前出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人签订的商品房预售合同，应当认定无效。由于商品房买卖预约的标的本身并非房屋买卖关系，而是共同磋商、补充漏洞，直至订立本约的行为，因此法律对商品房买卖预约则并无此类强制性规定，故案涉认筹协议合法有效。(二)关于案涉《阳光福园小区内部认筹协议》能否继续履行，恒润公司应否交付房屋的问题（1）关于认筹协议能否继续履行的问题。预约的继续履行问题之实质，是能否强制缔约。如前所述，预约的标的是签订本约的行为，而非给付金钱或财物的行为，若判令继续履行，当事人申请强制执行时，须有给付内容，通常认为给付内容包括金钱、物及行为，但不包括意志给付，若判令继续履行预约，该判决将无法申请强制执行。并且，恒润公司截止到本案法庭辩论终结前，仍未取得预售许可证明，若判令继续履行，则将由法院替代恒润公司与史爱玲缔结一个违反法律规定的无效合同。故史爱玲故关于继续履行认筹协议的请求，缺乏法律依据，本院不予支持。（2）关于恒润公司应否交付房屋的问题。本案审理的是史爱玲与恒润公司之间的预约合同纠纷，而交付房屋为商品房买卖本约中出卖人的合同义务，不属于本案的审理范围，本院不予理涉。（三）关于恒润公司应否向史爱玲支付违约金的问题预约合同具有独立性，自成立时生效，对双方当事人具有约束力，违反预约合同的，应当承担违约责任。认筹协议第七条约定：“交房日期:从认购房屋的总房款交清后次月起30个月交工。如乙方推迟交房，逾期交房超过90日，乙方按甲方交纳的房款金额以月息30‰向甲方支付利息，至甲方所购楼房交付使用之日止。”虽然该条约定的是逾期交房违约金，但恒润公司对预约的违反体现在，未能及时取得预售许可证明，以致于无法与史爱玲缔结合法有效的本约，而获得房屋是买受人缔结预约、本约的最终目的，因此，对恒润公司违反预约应承担的违约责任，该逾期交房违约金条款可资参照。恒润公司认为该条款约定的违约金过高，主张应按照房屋租金标准确定损失，请求降低违约金。对此，本院认为，因预约中恒润公司不存在交房义务，史爱玲所受损失并非房屋的使用价值，按照租金标准确定损失的主张，没有法律依据。恒润公司因未取得预售许可证明，导致无法与史爱玲缔结本约，却长期占用其交纳的购房资金，史爱玲的实际损失是银行贷款利息，认筹协议约定按月息30‰支付利息明显过分高于实际损失，恒润公司请求降低违约金，符合法律规定，本院依法予以调整，以同期银行贷款基准利率上浮30%计算为宜。关于违约金起算时间及截止时间的问题。根据认筹协议第七条约定，违约金应自史爱玲交清房款后第31个月，即2016年1月1日起算。恒润公司主张因大气污染防治管控等因素影响施工，交房日期应向后顺延，但其提交的政府文件均为2016年之后制定，无法证明2013年至2015年影响施工的事实，对其主张不予采信。违约金的截止日期可暂计算至本判决生效之日，此后的损失可待双方订立本约时商定，亦可另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十条第二项、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、河南恒润置业有限公司于本判决生效之日起三日内支付史爱玲违约金（违约金以470924元为基数，按同期银行贷款基准利率上浮30%的标准，自2016年1月1日计算至本判决生效之日）。二、驳回史爱玲的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由史爱玲负担100元，河南恒润置业有限公司负担2200元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省漯河市中级人民法院。审 判 长  王新蕾审 判 员  李庆贺人民陪审员  廖 燕二〇一九年七月二日书 记 员  王 倩