北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终9129号上诉人（原审原告、被告）：王湘虹，女，1963年11月18日出生。委托诉讼代理人：潘文军，北京市信凯律师事务所律师。上诉人（原审被告、原告）：北京外企人力资源服务有限公司，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：王一谔，董事长。委托诉讼代理人：张晓茜，女，北京外企人力资源服务有限公司法律顾问。被上诉人（原审被告、原告）：赛吉纪技术服务（北京）有限公司，，住所地北京市朝阳区法定代表人：王伟，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘正赫，北京安杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏文，北京安杰律师事务所实习律师。上诉人王湘虹、上诉人北京外企人力资源服务有限公司（以下简称外服公司）因与被上诉人赛吉纪技术服务（北京）有限公司（以下简称赛吉纪公司）劳动争议一案，不服北京市朝阳区人民法院（2019）京0105民初34089号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人王湘虹之委托诉讼代理人潘文军，上诉人外服公司之委托诉讼代理人张晓茜。被上诉人赛吉纪公司之委托诉讼代理人刘正赫均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。王湘虹上诉请求：1.撤销（2019）京0105民初34089号民事判决第二、第五项；2.依法改判外服公司、赛吉纪公司连带支付2008年1月1日-2018年9月6日期间未休年休假工资531067.58元；3.依法改判外服公司、赛吉纪公司连带支付解除劳动合同经济补偿金423975元；4.本案诉讼费由外服公司、赛吉纪公司承担。主要事实和理由：一、一审法院在计算王湘虹经济补偿金时工作年限计算及适用法律错误。1、王湘虹实际工作年限计算错误，王湘虹与外服公司建立劳动合同关系的时限为2004年11月1日-2018年9月7日，工作年限为14年；2.经济补偿金以用工时间作为工作年限计算错误；3.经济补偿金的计算标准适用法律错误，2017年12月31日前的经济补偿按照《劳动法》及其配套规定计算。二、一审法院对王湘虹未休年假工资认定错误。王湘虹2008年1月1日开始每天应享有15天的法定年休假，王湘虹与外服公司、赛吉纪公司因二公司违法处理决定而引发劳动争议，无法实际提供劳动，不能提供劳动的责任承担者和过错方是外服公司与赛吉纪公司。外服公司辩称：不同意王湘虹的上诉请求和事实理由。外服公司没有拖欠工资的情况，是因为用工单位客观情况发生重大变化，外服公司无法为其安排工作。王湘虹在临近退休的时候提出被迫辞职，外服公司认为存在索取经济补偿的嫌疑，所以不同意一审判决当中支付解除经济补偿金的判决。因王湘虹待岗期间未安排工作，不符合未休年休假工资要求支付未休年假工资的情形。赛吉纪公司辩称：不同意王湘虹的上诉请求和事实理由，不同意一审判决，理由如下：一、关于未休年休假工资事项，1.2008年至2016年期间的未休年休假工资请求已经超过仲裁申请时效；2.2015年9月至2016年12月，员工与赛吉纪公司、外服公司一直处于仲裁、诉讼状态，员工未提供任何劳动，2017年1月之后，外服公司、赛吉纪公司安排员工待岗，员工处于未工作状态，因此王湘虹要求支付2015年9月之后的未休年休假工资无任何事实依据与法律依据。二、关于解除劳动合同经济补偿金事项，1.赛吉纪公司作为用工单位，对此事项不应承担任何法律责任；2.员工的解除理由无事实依据。外服公司上诉请求：1.判决外服公司无需承担解除劳动关系的经济补偿279411元；2.诉讼费用由王湘虹承担。主要事实和理由：2015年7月1日，赛吉纪公司以客观情况发生重大变化为由，将王湘虹退回外服公司，外服公司向王湘虹发放了《进入待聘岗位通知书》，并向其发放了正常的待岗工资及社保待遇，但是王湘虹并未按照通知要求进入待聘，外服公司又第二次向其以快递EMS方式发了待聘通知书，该快递被退回，外服公司是按照正常的流程向其发放了通知要求，符合法律规定。王湘虹辩称：外企公司上诉请求没有法律依据。1.根据劳动合同法第92条的规定，用工单位给劳动者造成损失的，应当承担连带责任。2.外服公司及赛吉纪公司对经济补偿及工资损失均未提起任何异议，也未提起上诉，视为对一审判决数额的确认。3.一审判决对王湘虹的工作年限以及经济补偿没有分段计算，王湘虹提起了上诉，请法官在二审当中详细查明。赛吉纪公司辩称：外服公司和赛吉纪公司均无须向王湘虹支付解除劳动合同经济补偿。亦不认可赛吉纪公司与外服公司形成连带责任。王湘虹向一审法院提出诉讼请求：1、外服公司及赛吉纪公司连带支付2018年8月31日至2018年9月6日期间的工资损失8297.93元；2、外服公司及赛吉纪公司安排2018年度价值2402元的体检;3、外服公司及赛吉纪公司连带支付2008年1月1日至2018年9月6日期间未休年休假工资531067.58元；4、外服公司及赛吉纪公司连带支付解除劳动合同经济补偿505344元。赛吉纪公司向一审法院提出诉讼请求：1、无需支付王湘虹2018年8月31日至2018年9月6日期间的工资损失8297.93元；无需对外服公司支付的解除劳动关系经济补偿279411元承担连带赔偿责任。外服公司向一审法院提出诉讼请求：1、无需承担支付王湘虹2018年8月31日至2018年9月6日期间的工资损失8297.93元的连带责任；无需支付王湘虹解除劳动关系的经济补偿279411元。一审法院认定事实：2018年9月12日，王湘虹曾就本案劳动争议向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称朝阳仲裁委）提出仲裁申请，2019年2月22日，朝阳仲裁委作出京朝劳人仲字[2018]第18835号裁决书，裁决：赛吉纪公司支付王湘虹2018年8月31日至2018年9月6日期间的工资损失8297.93元，外服公司承担连带赔偿责任；外服公司安排王湘虹2018年度体检；外服公司支付王湘虹解除劳动关系的经济补偿279411元，赛吉纪公司承担连带赔偿责任；外服公司为王湘虹办理人事档案转移及社会保险关系转移手续；驳回王湘虹的其他仲裁请求。三方均不服，诉至法院。2008年3月1日起王湘虹与外服公司签订劳动合同，被派遣至赛吉纪公司工作。2016年11月30日，我院作出(2016)京03民终10790号民事判决书，认定：赛吉纪公司作出的《关于退回员工王湘虹的通知》违法；判决：撤销赛吉纪公司作出的《关于退回员工王湘虹的通知》及外服公司做出的《进入待聘岗位通知书》，赛吉纪公司、外服公司与王湘虹三方继续履行劳动合同、支付2014年年度奖金70127.09元及2015年1月1日至6月30日的奖金28924.52元等内容。后王湘虹申请仲裁要求两公司支付其2015年8月5日至2016年12月23日的工资损失。历经仲裁、一审，我院于2018年6月28日作出（2018）京03民终6100号民事判决书，认定：已经生效的（2016）京03民终10790号民事判决，撤销了赛吉纪公司作出的《关于退回员工王湘虹的通知》和外服公司作出的《进入待聘岗位通知书》，并判决三方继续履行劳动合同；生效判决的认定和判决结果已经明确，王湘虹不能正常提供劳动，是因赛吉纪公司、外服公司的原因造成，故王湘虹不能正常提供劳动而减少的收入，属于王湘虹的损失，赛吉纪公司、外服公司应当予以赔偿。对于赛吉纪公司、外服公司赔偿王湘虹收入损失的标准的认定。依据《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第24条“用人单位作出的与劳动者解除劳动合同的处理决定被劳动仲裁委或人民法院依法撤销后，劳动者主张用人单位给付上述处理决定作出后至仲裁或诉讼期间的工资，应按以下原则把握：（1）用人单位作出的处理决定仅因程序方面存在瑕疵而被依法撤销的，用人单位应按最低工资标准向劳动者支付上述期间的工资；（2）用人单位作出的处理决定因在实体方面存在问题而被依法撤销的，用人单位应按劳动者正常劳动时的工资标准向劳动者支付上述期间的工资”。本案中，赛吉纪公司以劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化为由，将王湘虹退回，属于实体方面的问题，故王湘虹的工资损失，应当以王湘虹正常提供劳动的情况下的收入为标准。因双方于2015年发生纠纷，王湘虹在2015年全年未有正常工资，不能按照2015年的标准确定王湘虹的正常收入。2014年，王湘虹正常提供劳动，故可以参照2014年的收入作为王湘虹正常提供劳动情况下的工资标准。从（2016）京03民终10790号民事判决确认的事实来看，王湘虹2014年的正常收入为：年基本薪酬363025元、奖金70127.09元，月平均工资为（363025元+70127.09元）÷12个月=36096元；现王湘虹请求按照每月35584元给付工资损失，不超过参照2014年的标准，法院予以采纳。综上，王湘虹2015年8月5日至2016年12月23日期间的工资损失为：35584元×16个月+35584元÷31天×19天≈591154元。对于赛吉纪公司提出确定王湘虹收入（税前、税后）和交纳社会保险费数额的问题。因本案属于劳动争议案件，审理的主要法律关系是王湘虹是否应当得到赔偿及赔偿的具体数额，即确定王湘虹在该期间应当得到的工资收入的数额，而非交纳个人所得税、社会保险等问题的案件。本案确定了王湘虹的所得数额后，才能确定王湘虹交纳个人所得税、社会保险的基数，至于是否应当交纳个人所得税、社会保险费等问题，应根据税法、社会保险法等法律规定处理，属于后续问题，不属于本案的处理范围。赛吉纪公司、外服公司曾共同于2017年1月9日、2017年9月4日先后向王湘虹发出《关于劳动关系相关事项的告知书》及《关于劳动关系相关事项的再次告知书》，主要内容为：“鉴于三中院10790号民事判决书判决三方继续履行劳动合同，两公司就相关事项向王湘虹告知如下：1．因赛吉纪公司地学咨询部--地震油藏储层预测业务线已关闭，其所从事的原工作岗位已取消，赛吉纪公司无法提供其他工作岗位，现安排王湘虹从2016年12月1日开始待岗。2．待岗期间，外服公司将按照北京市最低工资标准向王湘虹支付待岗期间工资；外服公司将依法继续缴纳社保和公积金。3.在待岗期间应当认真遵守国家法律法规及赛吉纪公司、外服公司的规章制度”。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、关于计算工资损失的工资标准。王湘虹主张依据我院生效的（2018）京03民终6100号民事判决书，外服公司及赛吉纪公司应以36096元的标准支付其2018年8月31日至2018年9月6日期间的工资损失。两公司对王湘虹的主张不予认可，主张劳动关系并未解除，不应以《北京市高级人民法院、北京市劳动争议仲裁委员会关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》的规定为本案依据，且《劳动合同书》第四条劳动报酬部分约定“乙方同意：……乙方与用工单位发生争议期间，乙方未提供劳动，且甲乙双方劳动合同尚未解除或终止，甲方可按乙方工作地最低工资标准支付乙方工资……”的内容，故上述期间工资应按照北京市最低工资标准发放。两公司还主张即使法院判决补发工资，也应当扣除两公司代王湘虹支付的社会保险个人应承担部分、已支付的工资数额，且因两公司有代扣代缴个人所得税的义务，故要求判决主文中明确支付的工资损失为税前数额。二、关于体检。王湘虹主张外服公司及赛吉纪公司未安排其进行2018年体检，要求两公司安排2018年度价值2402元的体检。外服公司同意安排王湘虹体检，因2018年已过，同意安排王湘虹进行2019年体检。王湘虹同意。三、关于2018年8月31日至2018年9月6日期间已支付的工资情况。外服公司称自2016年12月开始向王湘虹按最低工资标准支付工资，并提交了《王湘虹自待岗期间至2018年9月份期间的工资及社会保险、住房公积金明细》打印件（未显示王湘虹确认的信息），加盖有外服公司印章。王湘虹认可自2017年1月至2018年7月收到了按最低工资标准发放的工资；称2016年12月及2018年8月、9月的工资并未收到；其不认可上述证据的真实性及证明目的，不认可收到2018年8月及9月的工资。赛吉纪公司未提交证据证明2018年8月31日至2018年9月6日期间已支付王湘虹工资的情况。四、关于年休假。王湘虹主张2008年1月1日至2018年9月6日期间其每年享有15天年休假，两公司未予安排。两公司主张2008年至2016年期间年休假已超过仲裁时效，且2015年9月至2016年12月期间三方一直处于仲裁、诉讼的状态，王湘虹未提供任何劳动；2017年1月后，两公司安排王湘虹待岗，王湘虹处于未工作状态，故王湘虹要求未休年假工资，无任何事实及法律依据。五、关于解除劳动关系经济补偿。王湘虹主张劳动关系于2018年9月7日解除，并提交解除劳动合同通知书为证。外服公司、赛吉纪公司认可劳动关系于2018年9月7日解除，对解除劳动合同通知书的真实性认可。外服公司主张王湘虹要求支付解除劳动关系经济补偿无事实依据，不属于支付经济补偿情形。赛吉纪公司主张其作为用工单位，对此事项不应承担任何法律责任。解除劳动合同通知书载明“赛吉纪公司、外服公司……现因你两单位分别作为劳动派遣方和实际用工方共同存在以下违法情形：1、拒绝履行(2016)京03民终10790号民事判决确定的继续履行劳动合同的法定义务，拒绝为本人提供按照劳动合同约定的工作岗位所对应的劳动条件，导致本人无法上岗提供劳动。2、未足额支付本人劳动报酬，包括未支付未休年休假工资、拖欠本人2016年2月24日至今的工资（损失）。3、未依法为本人缴纳社会保险费，未足额缴纳社会保险，未足额缴纳住房公积金、四年未安排本人体检。4、你方在劳动合同中强行规定劳动争议期间支付最低工资的规章制度违反法律、法规的规定，损害本人的合法权益。5、你方在明知收到本人16次要求支付工资及恢复安排工作岗位的通知内容，无视法院的生效判决内容，公然对抗法院生效判决，对以相同事由再次让本人待岗存在主观故意……依据《中人民共和国劳动合同法》第38条之规定，通知你两单位：自2018年9月7日本人正式被动解除与你两方的劳动合同。”一审法院认为：北京市第三中级人民法院生效判决中已认定赛吉纪公司将王湘虹退回外服公司的行为违法，并判决：撤销赛吉纪公司作出的《关于退回员工王湘虹的通知》及外服公司做出的《进入待聘岗位通知书》；赛吉纪公司、外服公司与王湘虹三方继续履行劳动合同；生效判决的认定和判决结果已经明确，王湘虹不能正常提供劳动，是因赛吉纪公司、外服公司的原因造成，故王湘虹不能正常提供劳动而减少的收入，属于王湘虹的损失，赛吉纪公司、外服公司应当予以赔偿。外服公司及赛吉纪公司于2017年1月9日、2017年9月4日先后向王湘虹发出《关于劳动关系相关事项的告知书》及《关于劳动关系相关事项的再次告知书》，其所述的要求王湘虹待岗的事实理由未被法院生效判决采纳，且被认定属违法行为；王湘虹自2015年8月未再提供劳动是由两公司在先的违法行为导致，且生效判决继续履行劳动合同后，两公司并未与王湘虹实际履行、安排工作，而是仍然主张没有工作岗位可以提供，两公司在并无新的事实依据的基础上，告知王湘虹待岗，依据不足，两公司应按照生效判决赔偿王湘虹2018年8月31日至2018年9月6日期间的工资损失。劳动者的工资支付情况属用人单位、用工单位应当掌握管理的事项，应由该两公司提交证据证明，用人单位、用工单位未提供的，应承担不利后果。外服公司就2018年8月31日至2018年9月6日已按最低工资标准向王湘虹支付工资的主张提交的《王湘虹自待岗期间至2018年9月份期间的工资及社会保险、住房公积金明细》为打印件，未显示王湘虹确认的信息，无其他支付凭证等有效证据佐证，不足以证明其主张，赛吉纪公司就此情况未提交证据，王湘虹亦不认可收到过2018年8月及9月工资，故对外服公司有关已支付王湘虹2018年8月31日至2018年9月6日工资的主张，法院不予采信。关于计算工资损失的标准。三中院（2018）京03民终6100号民事判决书，已对王湘虹工资损失的计算标准、代扣代缴个人所得税、社会保险费等问题做出生效认定及判令，法院将按该终审判决认定的事实及判令情况予以处理。故两公司应支付王湘虹2018年8月31日至2018年9月6日期间的工资损失8297.93元（36096元/21.75天*5天）。外服公司、赛吉纪公司未按照生效判决安排王湘虹工作，未及时足额支付王湘虹工资，王湘虹以此为由解除劳动关系，符合法律规定，外服公司应依法支付王湘虹解除劳动关系的经济补偿279411元（8467*3倍*11个月），赛吉纪公司对此承担连带责任。王湘虹于2018年9月12日申请劳动仲裁，要求支付未休年假工资，其要求支付2008年至2015年未休年假工资的仲裁请求已超过仲裁时效，两公司亦不同意支付，法院不予支持。2016年1月1日至2018年9月6日期间，王湘虹未提供劳动，故其要求支付上述期间未休年假工资的诉讼请求，缺乏事实及法律依据，法院不予支持。外服公司同意安排王湘虹2019年度体检，王湘虹亦同意，法院不持异议。两方均未对外服公司为王湘虹办理人事档案转移及社会保险关系转移手续的仲裁裁决起诉，视为两方同意该裁决，法院不持异议。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第九十二条、第九十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、赛吉纪技术服务（北京）有限公司于判决生效之日起三日内支付王湘虹二〇一八年八月三十一日至二〇一八年九月六日期间的工资损失8297.93元，北京外企人力资源服务有限公司承担连带赔偿责任；二、北京外企人力资源服务有限公司于判决生效之日起三日内支付王湘虹解除劳动关系的经济补偿279411元，赛吉纪技术服务（北京）有限公司承担连带赔偿责任；三、北京外企人力资源服务有限公司于判决生效之日起三日内为王湘虹办理人事档案转移及社会保险关系转移手续；四、北京外企人力资源服务有限公司于判决生效之日起三日内安排王湘虹2019年度体检；五、驳回王湘虹的其他诉讼请求；六、驳回北京外企人力资源服务有限公司的其他诉讼请求；七、驳回赛吉纪技术服务（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审期间，各方当事人均未提交新证据。王湘虹提交了《社保个人权益记录》主张其与外服公司自2004年11月1日建立劳动关系，建立劳动关系的时限为2004年11月1日至2018年9月7日，外服公司二审中对此予以认可。本院经审理查明其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，一、关于外服公司、赛吉纪公司是否应支付解除劳动关系经济补偿金，首先，根据生效判决认定，赛吉纪公司属于违法解除与王湘虹之间的劳动合同，其作出的《关于退回员工王湘虹的通知》应当被撤销，外服公司因此作出的《进入待聘岗位通知书》亦应当被撤销，赛吉纪公司、外服公司与王湘虹应当继续履行劳动合同，用人单位应参照王湘虹2014年的收入标准为王湘虹发放工资。现外服公司与赛吉纪公司未依照生效判决为王湘虹安排工作岗位、未足额支付王湘虹工资，王湘虹据此与外服公司、赛吉纪公司解除劳动合同，符合劳动合同法规定的用人单位应支付解除劳动关系经济补偿金的情形。其次，劳务派遣单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。赛吉纪公司作为用工单位，应就解除劳动关系经济补偿金与外服公司承担连带责任。二、关于解除劳动关系经济补偿金的数额，王湘虹主张其与外服公司建立劳动关系的时限为2004年11月1日至2018年9月7日，外服公司对此予以认可，本院对王湘虹的入职时间及工作年限不持异议，对于王湘虹的解除劳动关系经济补偿金本院将分段予以认定。根据2008年之前劳动法及配套规定，劳动者以未足额支付报酬等为由与用人单位解除劳动关系，并不符合要求支付经济补偿金的条件，故对于王湘虹上诉主张的2008年之前的经济补偿金，本院不予支持。2008年1月1日起施行的劳动合同法规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。2008年1月1日之后，王湘虹的工作年限为11年，因其月平均工资高于北京市2017年度职工月平均工资三倍，支付经济补偿的标准应为北京市2017年度月平均工资的三倍，故外服公司与赛吉纪公司连带应向王湘虹支付解除劳动关系经济补偿金279411元。三、关于未休年休假工资，因2008年至2015年未休年休假工资已超过仲裁时效，2016年1月1日至2018年9月6日，王湘虹未实际提供劳动，一审法院对上述期间的未休年休假工资未予支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，王湘虹、外服公司的上诉请求及理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由王湘虹负担10元（已交纳）、北京外企人力资源服务有限公司负担10元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 张清波审 判 员 胡新华审 判 员 龚勇超二〇一九年七月二十六日法官助理 王欣欣书 记 员 刘 爽书 记 员 高明晓