广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终2622号上诉人（原审被告）：叶冯水，男，1958年9月17日出生，汉族，住址：广东省惠东县。委托诉讼代理人：郭泽波，广东标远（博罗）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶秀荣，男，1969年9月27日出生，汉族，住址：广东省惠东县。被上诉人（原审被告）：宋见清，男，1974年7月30日出生，汉族，住址：广东省惠东县。被上诉人（原审被告）：宋丽带，男，1988年10月6日出生，汉族，住址：广东省惠东县。原审被告：叶财林，男，1972年4月11日出生，汉族，住址：广东省惠东县。原审被告：柯月顺，男，1974年12月3日出生，汉族，住址：广东省惠东县。上诉人叶冯水因与被上诉人叶秀荣、宋见清、宋丽带及原审被告叶财林、柯月顺财产损害赔偿纠纷一案，广东省惠东县人民法院于2017年11月6日作出（2017）粤1323民初617号民事判决书，叶冯水不服该判决，上诉至本院。本院依法受理并于2018年6月5日作出（2018）粤13民终644号民事裁定书，认为原审判决认定事实不清，裁定撤销（2017）粤1323民初617号民事判决，并发回广东省惠东县人民法院重新审理。广东省惠东县人民法院依法另行组成合议庭进行审理并于2019年2月18日作出（2018）粤1323民初3809号民事判决书，上诉人叶冯水不服该判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人叶冯水及其委托诉讼代理人郭泽波、被上诉人叶秀荣、宋见清、原审被告叶财林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。叶冯水上诉请求：1、请依法撤销广东省惠东县人民法院(2018)粤1323民初3809号《民事判决书》所做判决；2、请依法扣除与本案无关的损失后认定涉案事故造成的被上诉人叶秀荣的财产损失，改判上诉人承担不超过20%的赔偿责任，其余赔偿责任由被上诉人宋见清、宋丽带承担；3、本案的诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定被上诉人叶秀荣因涉案事故造成的损失为232207元，但该损失包含了原有损坏和涉案事故造成的损失,该认定与事实不符，应在扣除原有损失后认定涉案事故造成被上诉人叶秀荣的财产损失。1、原判决的认定未考虑涉案房屋在涉案事故发生前已存在裂缝（损失）的事实。（1）广州兢业建筑结构技术有限公司（下简称兢业公司）出具的鉴定报告已证实被上诉人叶秀荣在涉案事故发生前已经存在损坏，该损坏与本案无关，其修复费用不应纳入涉案事故导致的损失。2016年9月10日涉案事故发生，2016年9月18日广州兢业建筑结构技术有限公司（下简称兢业公司）对涉案房屋进行鉴定，时间间隔约8天，其鉴定报告能够客观反映涉案房屋的受损状况。在兢业公司的鉴定报告中记载：首层厨房：“顶板西侧有两条呈东西偏北走向的裂缝，开裂处有渗水痕迹、局部泛白、裂缝陈旧、裂缝陈旧缝口有积灰”。（见鉴定报告第4页）梯屋：“西墙、南墙下部与天面楼板交接处水平开裂，通长，宽1mm（裂缝陈旧、缝口积灰）”，“东北墙角有一条水平转角裂缝，东墙长0.690m，北墙长1.185m，最宽处1.3mm（裂缝陈旧有渗水积灰现象）”。（见鉴定报告第7页）天面：“天面隔热层面层多处开裂（裂缝陈旧、缝口积灰）”，“西北角女儿墙与天面板交接水平开裂及女儿墙中下部多处开裂（裂缝陈旧、缝口积灰）”。（见鉴定报告第7页）兢业公司在鉴定报告中分析原因：“房屋首层西外墙有明显撞击痕迹，碰撞及碰撞产生的震动会引起构件裂缝的产生或原有裂缝的发展；根据现场检查情况，部分钢筋混凝土结构及墙体的裂缝陈旧、泛白、有积灰，系由长期发展累积才能形成，应为原有裂缝（损坏），但不排除碰撞产生的震动加大裂缝（损坏）的发展”。（见鉴定报告第8页）因此，涉案房屋在涉案事故发生前已经存在裂缝（损坏），该裂缝（损坏）并非涉案事故导致，且涉案房屋自建成后使用至涉案事故发生时已近7年，被上诉人叶秀荣“未能提供有关施工资料和竣工验收资料”（见鉴定报告第2页）以证明涉案房屋符合建筑、装修相关标准，而鉴定报告的记载证实涉案房屋在涉案事故发生前出现裂缝等其他非由涉案事故导致的损坏，这部分裂缝（损失）的修复费用不应纳入涉案事故导致的损失。（2）广州市华孟价格事务所有限公司出具的《关于惠东县铁涌镇三多村9号房屋的修复费用价格评估结论书》修复费用价格评估结论包含了涉案事故发生前已存在的损坏和涉案事故导致的损坏的修复费用，应剔除涉案事故发生前已存在的损坏的修复费用。《关于惠东县铁涌镇三多村9号房屋的修复费用价格评估结论书》是对涉案房屋的全部需修复部位（未区分涉案事故导致或涉案事故发生前已存在）的修复费用的价格评估，该评估项目包含了兢业公司明确为原有裂缝（损坏）部分，如首层厨房裂缝、梯屋裂缝、天面隔热层裂缝、女儿墙裂缝等。该结论书针对的是2017年7月11日涉案房屋的现状，而涉案事故是2016年9月10日发生的，时间跨度长达10个月近一年，该结论书未考虑在此时间段内涉案房屋裂缝（损坏）因涉案事故发生后的其他因素比如外力、涉案房屋本身质量等导致的变化。该结论书的评估总价为232207元，但该评估是“为法院审理案件提供价值参考依据”（见结论书第1页）。2、被上诉人叶秀荣未提供证据证实涉案房屋的裂缝（损坏）均为涉案事故导致。3、本案为财产损害纠纷，致损人承担的赔偿责任不应大于其致损行为导致的损失，原判决的认定违反了民法的公平原则。（1）原判决认为“被告对维修金额存在异议，认为事故发生前房屋已存在裂缝等质量问题，但未举证证实被告所称的问题会对事故发生前原告对房屋的居住使用存在影响，故对被告的辩解，本院不予采纳。”该理由是错误的；（2）兢业公司出具的鉴定报告证实涉案房屋在涉案事故发生前已存在裂缝等损坏；（3）涉案房屋在涉案事故发生前已存在的裂缝等损坏与本案无关，其是否影响被上诉人叶秀荣居住更与本案无关；（4）原判决未考虑维修费用评估的具体范围、包含的具体项目，也未考虑涉案事故发生时受损房屋的受力部位、受损部位等客观情况，其损失认定仅以评估结论为依据，其判断是用对法律问题的判断代替对事实问题的判断，其认定理由、结论与事实不符，显失公平。二、原判决判决上诉人承担55%的赔偿责任（127713.85元），该判决事实认定不清，适用法律错误，判决上诉人承担责任的比例过高，应依法改判上诉人承担不超过20%的赔偿责任，其余赔偿责任由被上诉人宋见清、宋丽带承担。1、原判决事实认定不清，未认定原审被告叶财林承担多少责任；2、原判决适用法律错误，将叶财林承担的责任判决由上诉人承担是错误的，该责任应由被上诉人宋见清、宋丽带承担；（1）宋见清、宋丽带与上诉人存在承揽关系，先由宋见清承揽拆除房屋事宜，后由宋丽带加入承揽拆除房屋事宜，均分别约定了承揽费用；叶财林与上诉人不存在承揽关系，也未约定相关费用；（2）叶财林虽然存在帮助上诉人清理拆卸下来的建筑废物的行为，但该行为与涉案事故致损无关；（3）叶财林参与拆除待拆部分建筑时，上诉人不在现场，并不知情，其行为未经过上诉人同意，由于房屋拆除事宜已由宋见清、宋丽带全部承揽，叶财林对此事知悉的，且上诉人不需要也没必要要求叶财林参与拆除，其参与拆除行为的受益人为宋见清、宋丽带，若叶财林需承担责任，该责任应由宋见清、宋丽带承担。3、原判决判决上诉人承担的责任比例过高，上诉人承担的责任比例应不超过20%。（1）被上诉人宋见清、宋丽带是致损行为的实施人，是侵权行为人，其侵权行为导致的侵权责任应由其承担；（2）被上诉人宋见清、宋丽带是承揽合同的承揽人，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任”的规定，其作为承揽人应承担赔偿责任。（3）即使上诉人需承担选任过失责任，但该责任比例应低于侵权行为人、承揽人被上诉人宋见清、宋丽带承担的责任。首先，宋见清、宋丽带对上诉人的选任过失存在过错，其没有告知上诉人其没有挖掘机、风炮机从业资质；其次，宋见清、宋丽带作为承揽人，全权掌控房屋拆除进程，上诉人对此不作任何指示，也不在现场，而作为长期操作专业设备人员的宋见清、宋丽带，应当预见而没预见致损危险的发生，操作不当，导致被上诉人叶秀荣的房屋受损，因此，宋见清、宋丽带存在完全过错，应承担全部赔偿责任，而原判决判决其二人承担的责任仅为45%，上诉人承担的责任高达55%。第三，即使上诉人存在选任过失，但该过失与发生致损事故并不存在必然因果关系，该过失并不构成涉案事故发生的原因力，因此，上诉人即使应承担责任，也应承担不超过20%的责任。最后，上诉人也是涉案事故的受害方，上诉人的房屋被拆除后，受本案影响，至今未建新房，全家人只能寄居亲戚家。综上所述，上诉人认为：原判决认定被上诉人叶秀荣因涉案事故造成的损失为232207元，该损失包含了原有损坏和涉案事故造成的损失,该认定与事实不符，应在扣除原有损失后认定；原判决判决上诉人承担55%的赔偿责任（127713.85元），该判决事实认定不清，适用法律错误，判决上诉人承担责任的比例明显过高，应依法改判上诉人承担不超过20%的赔偿责任，其余赔偿责任由被上诉人宋见清、宋丽带承担。基于上述事实与理由，上诉人特向贵院提起上诉，请求贵院判如所请。于庭审中补充：被上诉人叶秀荣房屋的天面，根据鉴定报告第七页显示，天面所有损坏均是裂缝陈旧，缝口积灰。而华盟公司出具报告书附表修复价格明细表显示，该评估价格包括了序号为31的受损天面板铲除费用，序号32的楼板裂缝费用，序号33的墙体裂缝修缮费用，序号34的天面防水费用及序号35的天面保护层费用，全数31-35为天面的维修评估费用，该费用合计139554元，由于受损撞击部位在一层，楼房为4层，天面位置远离受撞击部位。与撞击力平行，因此根据鉴定报告及实际情况，天面维修费与本案无关，应予以剔除。其余一楼至四楼陈旧费的相应费用由法院酌情予以认定。叶秀荣辩称，坚持一审判决。宋见清辩称，一、对叶秀荣的经济损失的认定，同意叶冯水的上诉请求，应扣除与事故无关的经济损失。二、对原审判决本答辩人应承担的30%赔偿责任无异议，请予维持。三、请求判决本答辩人免于承担本案的上诉费用。庭审中补充：愿意承担30%，中院费用不承担。宋丽带未到庭参与诉讼，亦未提交书面答辩。叶财林述称，无意见。柯月顺未到庭参与诉讼，亦未提交书面意见。叶秀荣向原审法院起诉请求：1.各被告连带赔偿原告房屋损害维修费300000元；2.诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.五被告连带赔偿原告房屋损害维修费232207.4元；2.鉴定费3700元由五被告连带承担。原审法院认定事实：两原告房屋位于惠州市××县铁涌××号，为4层钢筋混凝土建筑，房屋与被告叶冯水房屋相邻。被告叶冯水因旧房改造需拆除原有房屋，经被告柯月顺介绍，聘请被告宋见清进行房屋拆除工作，约定的工作报酬为2500元，拆除工具为挖掘机，该费用未支付。因施工过程中挖掘机无法独立完成拆房工作，需风炮机共同施工，故被告宋见清介绍被告宋丽带参与拆除工作，由被告叶冯水聘请被告宋丽带进行施工，约定的工作报酬为500元，后实际支付600元。被告叶财林系被告叶冯水的侄子，接受被告叶冯水的邀请进行无偿帮工。2016年9月10日，被告叶冯水的房屋在拆除过程中倒塌，砸到原告的房屋，造成原告房屋受损。事故发生时，被告宋见清使用挖掘机在房屋后面施工，被告宋丽带使用风炮机在房屋进行施工，被告叶财林使用锯子锯房屋的钢筋。原告叶秀荣与被告叶冯水于2016年9月18日共同委托广州兢业建筑结构技术有限公司对原告的房屋损害情况进行鉴定，该公司于2016年9月21日作出《房屋专项鉴定报告》{文书编号：兢业鉴字【Z16】09010-01号}，房屋检查情况综述为“室内外地台未见明显损坏，倾斜率均满足《建筑地基基础设计规范》（GB50007-2011）规定的允许偏限值要求，部分钢筋混凝土板开裂，局部泛白、渗水，个别钢筋混凝土梁有细微裂缝，西外墙有撞击痕迹、划痕，部分围护栏墙体开裂，抹灰层及墙面砖出现龟裂、开裂，局部楼面瓷砖空鼓”，鉴定原因分析为“房屋首层西外墙有明显撞击痕迹，碰撞及碰撞产生的震动会引起构件裂缝的产生或原有裂缝的发展，根据现场检查情况，部分钢筋混凝土构件及墙体的裂缝陈旧、泛白、有积灰，系由长期发展累积才能形成，应为原有裂缝（损坏），但不排除碰撞产生的震动加大裂缝（损坏）的发展”，鉴定结论为该房屋为一般损坏房。处理建议为“对楼板、梁的裂缝做封闭处理，对墙体及窗户防盗网等损坏作修缮处理；加强对三多村9号房屋的检测，发现异常情况，应立即通知有关部门，并采取相应措施，以确保安全”。因对房屋受损价值无法确定，原告向本院申请对维修费用进行鉴定。经摇珠确定由广州市华盟价格事务所有限公司接受本院委托进行鉴定。广州市华盟价格事务所有限公司于2017年7月27日出具《价格评估结论书》{文书编号：穗华价估（惠州）【2017】073号}，确认房屋受损所需维修费用为232207元。另查明，惠东县铁涌镇三多村民委员会于2017年3月20日出具证明，原告主张的受损房屋系由原告合法建造，符合该村总体建设规划。事故发生后，被告叶冯水经原告要求，向其支付了铝合金窗款1500元；原告确认收取被告叶冯水的1500元铝合金窗款，并同意在鉴定报告确认的金额上扣减1500元。经询问被告宋见清、宋丽带，两人自认没有相关从业资格；两人均自认在拆除房屋时未对房屋周围做好相关安全防护工作，但被告宋见清称其叫人在巷子口把守，不让路人进入。经询问被告叶财林，其称其当时去被告叶冯水的房屋处捡木板、清理垃圾，被告宋丽带叫其去锯钢筋，锯钢筋使用的砂轮机为被告宋丽带提供。被告宋丽带反驳称其未叫被告叶财林参与锯钢筋，被告叶财林使用的砂轮机并非其提供。经询问被告叶冯水，其称未向被告叶财林支付工钱，不知道叶财林协助宋丽带锯钢筋。经查，被告叶财林的供述与原一审所述不一致。原一审时被告叶财林辩称被告叶冯水要求其协助被告宋丽带施工，在施工过程中，被告叶财林征求被告宋丽带的意见后进行锯钢筋，其中有两条钢筋，第一条锯断后，在锯第二条钢筋时被告叶冯水的房屋倒了下来；在原一审时被告宋丽带反驳称，被告叶财林未征求其的意见，且被告叶财林据了钢筋后并没有马上发生事故。原一审时，被告宋丽带、叶财林均抗辩称事故发生前一个小时施工时发现房屋楼板会震动，询问了被告宋见清是否有问题，被告宋见清回答没有问题，被告宋见清反驳称被告叶财林询问的时候被告宋见清正在开挖掘机，所以回答说在开着挖掘机，肯定会震动。事故发生时，被告叶冯水、柯月顺不在现场。原审法院认为：本案为财产损害赔偿纠纷。关于原告的具体损失问题。根据广州市华盟价格事务所有限公司作出的《价格评估结论书》{文书编号：穗华价估（惠州）【2017】073号}，确认原告房屋受损所需维修费用为232207元，对该费用，本院予以确认。被告对维修金额存在异议，认为事故发生前房屋已存在裂缝等质量问题，但并未举证证实被告所称的问题会对事故发生前原告对房屋的居住使用存在影响，故对于被告的辩解，本院不予采纳。关于赔偿责任分担问题。事故发生时，被告宋见清、宋丽带、叶财林均实施了拆除房屋的行为，房屋的坍塌与三人的行为存在关联关系。被告柯月顺与本次事故的发生没有直接因果关系，无需承担责任。具体如下：被告叶冯水聘请被告宋见清系使用挖掘机进行施工、被告宋丽带系使用风炮机进行施工，挖掘机、风炮机均属于专业设备，被告叶冯水并非单纯的接受被告宋见清、宋丽带的劳务，主要系接受被告宋见清、宋丽带的工作成果，故被告叶冯水与被告宋见清、宋丽带均系承揽关系。承揽人在施工过程中应承担安全施工的义务，但诉讼过程中，被告宋见清、宋丽带自认两人均无从业资质、在施工过程中未对房屋周围做好相关安全防护工作，对事故的发生及造成的结果存在过错，应承担相应的赔偿责任。因被告宋见清为被告叶冯水雇佣的总承揽人，其在房屋拆除过程中处于主导地位，由其统筹安排房屋拆除的各项工作进程，且其使用的挖掘机为房屋拆除工作的主要施工工具，故其承担的责任应大于其他各施工人。被告叶冯水雇佣没有从业资质的被告宋见清进行施工，并接受被告宋见清的介绍，雇佣没有从业资质的被告宋丽带进行施工，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，被告叶冯水在选人用人时存在选任过失，应承担部分赔偿责任。被告叶财林系被告叶冯水的侄子，其接受被告叶冯水的邀请进行无偿帮工，虽被告叶财林在本案开庭时辩称其工作是受被告宋丽带的安排，但该辩解与原审所述不一致，对其辩称，本院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”及参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任……”的规定，对被告叶财林的行为给原告造成的损失，应由被帮工人即被告叶冯水承担赔偿责任。综上，结合各方过错，综合考虑各施工人所用工具等因素，对原告因本次事故造成的损失，由被告叶冯水承担55%（含被告叶财林应承担的责任）、被告宋见清承担30%、被告宋丽带承担15%为宜。原告房屋的修复费用为232207元，按责任承担比例，扣减已支付的费用后，被告叶冯水仍应承担126213.85元（127713.85元-1500元=126213.85元）、被告宋见清承担69662.1元、被告宋丽带承担34831.05元；被告叶财林、柯月顺不承担赔偿责任。原审法院判决：一、被告叶冯水于本判决发生法律效力之日起7天内赔偿126213.85元给原告叶秀荣；二、被告宋见清于本判决发生法律效力之日起7天内赔偿69662.1元给原告叶秀荣；三、被告宋丽带于本判决发生法律效力之日起7天内赔偿34831.05元给原告叶秀荣；四、驳回原告叶秀荣的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审查明事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案系财产损害赔偿纠纷，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：原有裂缝费用是否应当予以扣除及各侵害人应当承担的比例。关于原有裂缝费用是否应当予以扣除的问题。上诉人主张广州市华盟价格事务所有限公司出具的《关于惠东县铁涌镇三多村9号房屋的修复费用价格评估结论书》（穗华价估（惠州）[2017]073号）修复费用价格评估结论包含了涉案事故发生前已存在的损坏，对此应予以扣除，且该结论书所附评估明细表中“天面”部分维修费用与本案无关，应予扣除。本院认为，上诉人并未提交相应的证据证明原有损失的具体金额，对于上诉人提出《房屋专项鉴定报告》（兢业鉴定[Z16]09010-02号）中的鉴定内容包括原有裂缝，该报告亦说明“房屋首层西外墙的有明显撞击痕迹，碰撞及碰撞产生的震动会引起构件裂缝的产生或原有裂缝的发展；根据现场检查分情况，部分钢筋混凝土构件及墙体的裂缝陈旧、泛白、有积灰，系由长期发展累积才能形成，应为原有裂缝（损坏），但不排除碰撞产生的震动加大裂缝（损坏）的发展”，因此仅通过现有证据不足以区分原有裂缝与是否因碰撞导致其发展及发展的程度，上诉人亦未提交书面的因果关系鉴定申请，因此对其该主张本院不予支持。至于价格评估结论书中所附评估明细表中“天面”部分维修费用，该评估结论书系价格评估机构根据现场实际受损情况结合《房屋专项鉴定报告》内容进行评估所得的结论，上诉人未能证明该评估结论书存在鉴定机构或鉴定人员不具备资质或鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，也未能举证证明“天面”部分与涉案事故无关，故本院对其该主张亦不予支持。关于各侵害人应当承担的比例的问题。上诉人主张一审判决其承担55%的赔偿责任过高，应改判其承担不超过20%的赔偿责任，原审被告叶财林应承担的责任应由被上诉人宋见清、宋丽带承担。但本院认为，结合本案当事人的陈述，原审被告叶财林为上诉人侄子，系上诉人所请的无偿帮工，其帮工活动的后果是被帮工人即上诉人获得利益。上诉人称原审被告叶财林参与拆除待拆部分建筑时其不在现场并不知情，但参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十三条“为他人无偿提供劳务的帮工人，在从事帮工活动中致人损害的，被帮工人应当承担赔偿责任……”的规定，因原审被告叶财林的行为而造成的损害，应由被帮工人即上诉人承担赔偿责任，上诉人所述理由并不能产生免除被帮工人责任的法律效果。上诉人对其与被上诉人宋见清、宋丽带之间形成承揽关系认可，现被上诉人宋见清、宋丽带经一审查明没有从业资质，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定，上诉人未对承揽人的资质进行审查，存在选任过失，应承担部分赔偿责任。综合上述分析，一审法院结合各方过错，认定上诉人对涉案事故造成的损失承担55%的责任并无不当，本院予以维持。上诉人的主张理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人叶冯水的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4900元，由上诉人叶冯水负担。本判决为终审判决。审判长  岳淑敏审判员  邓耀辉审判员  刘宇慧二〇一九年七月十一日法官助理吴晓露书记员黄苑婷