河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民初117号 原告：冀中能源国际物流集团有限公司邯郸分公司，住所地邯郸市经济开发区联纺东路总部基地**楼**。 负责人：胡新刚,该公司负责人。 委托诉讼代理人：李玉红，河北党育律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周栋，河北党育律师事务所律师。 被告：邯郸市兰迪物资有限公司，，住所地邯郸市丛台区东环北路**江泉大厦**** 法定代表人：张宁，该公司总经理。 委托诉讼代理人：任保合，河北新择律师事务所律师。 被告：河北天择通成液压件有限责任公司，住所地邯郸市，住所地邯郸市成安县商城工业区维十路北经六路东 法定代表人：武洁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯彩云，河北超群律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴晓军，该公司员工。 被告：张国成，男，1956年6月2日出生，汉族，住邯郸市邯山区。 被告：张宁，男，1982年11月20日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 原告冀中能源国际物流集团有限公司邯郸分公司（以下简称冀中能源国际物流邯郸分公司）与被告邯郸市兰迪物资有限公司（以下简称兰迪公司）、河北天择通成液压件有限责任公司（以下简称天择通成公司）、张国成、张宁合同纠纷一案，本院于2019年2月19日立案后，依法适用普通程序，于2019年6月11日公开开庭进行了审理。原告冀中能源国际物流集团有限公司邯郸分公司、被告邯郸市兰迪物资有限公司、被告河北天择通成液压件有限责任公司、被告张国成、被告张宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冀中能源国际物流邯郸分公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告一偿还原告的预付货款9000万元及利息（按年息24%计算：其中2015年12月1日起至2017年1月20日以1亿元为基数；2017年11月21日至清偿完毕之日止，以9000万元为基数），2、判令被告一支付原告损失14889424.89元。3、判令被告二、三、四对上述1、2项诉讼请求承担连带偿还责任；4、判令被告三、被告四以其持有的河北通成煤矿设备有限公司全部股权价值范围内对上述1、2项诉讼请求承担质押担保责任；5、判令四名被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：自2012年1月1日始，原告与被告一开展长期业务合作。2013年12月1日，原告与被告签订《合作协议》。约定原告以品牌、资金、客户资源等优势，为被告一代销、代购产品。原告向被告一支付1亿元作为预付货款、合作期限至2015年11月30日，被告三、被告四以其持有的河北通成煤矿设备有限责任公司股权提供质押担保，被告二、被告三、被告四，为被告一的履约行为向原告提供连带责任保证。2017年11月20日，原告、被告一、被告二签订《债权转让协议》约定就被告一欠付原告的部分债务：1000万元，由第三方直接向原告清偿。截至2017年11月21日，被告一尚欠原告预付货款9000万元、损失14889424.89元。但是，截至起诉日止，虽经原告多次催要，被告一未按约定支付原告款项。被告一应全额向原告支付，被告二、被告三、被告四承担连带偿还责任。综上，为维护原告的合法权益，特诉至贵院，望贵院支持原告的诉讼请求。 被告兰迪公司答辩称：一、原、被告双方不是买卖合同关系，而是属于合作经营关系。原、被告双方共签订了4份《合作协议》，但内容基本一致，只是利润有所改变。按照双方签订的协议内容来看，表面上是原告利用资金、品牌、客户资源等优势，为被告代销产品、代购物资，并预付1亿元人民币作为订购被告产品预付款，在代销产品或代购物资时，收取一定比例的价差作为利润。可实际上是原告并没有按照双方签订的《合作协议》履行自己的义务，从没有一次为被告代销产品或代购物资。如果买卖关系成立，按照《合作协议》第七条第一款的约定：“任何一方不按本协议约定和法律规定履行相应义务的，视为违约，违约方应按照《合同法》及其他相关法律规定承担违约责任。”本条第二款又约定：“除本协议另有约定外，按照违约方的违约金额的15%计算违约金。”据此规定，原告从签订《合作协议》开始，至今没有为被告代销产品或代购物资一次，原告理应承担违约责任，《合作协议》早就应该终止。可《合作协议》却一直不断签订，一直在续签同样协议。以上这些，足以证明原、被告双方并不是实际的买卖合同关系。从原、被告双方实际运作这1亿元的情况来看，足以证明双方是合作经营关系。原、被告双方实际合作模式是：原告出资1亿元由原、被告共同进行资金运作。具体运作的模式是：1、货物流模式：第三方与原告签订供货合同，原告再与供货商签订供货合同，供货商将货发给第三方。2、资金流模式：被告经原告同意，将6000万元付给第三方玉田县正益实业有限公司，第三方将每笔购货款转给原告，原告再将第三方所付款转给供货商。当货物流和资金流完成后，第三方直接将差价付给原告，原告从中获取收益。原告出资款中，下余的4000万元也与玉田模式一样。通过这种模式，原告从第三方玉田县正益实业有限公司获取收益2400万元；从4000万元同样模式中获取收益1884万元，共计资金运作1亿元。通过以上事实以及原、被告提供的相关证据，可以证明原、被告双方属于合作经营关系，并不是买卖合同关系。二、保底条款无效。按照《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条“关于联营合同中的保底条款问题”的规定：“（一）联营合同中的保底条款，通常是指联营一方虽向联营体投资，并参与共同经营，分享联营的盈利，但不承担联营的亏损责任，在联营体亏损时，仍要收回其出资和收取固定利润的条款。保底条款违背了联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了其他联营方和联营体的债权人的合法权益，因此应当确认无效”。既然原、被告双方是合作经营关系，就应该是共享盈余，共担风险。被告向第三方玉田县正益实业有限公司支付6000万元，也是经原告同意的（由原告提供的《铁矿石购销合同》以及获取收益为证）。现原告通过第三方玉田县正益实业有限公司代销产品或代购物资中获取利润2400万元，而被告并没有从中获取任何实际利益。目前第三方玉田县正益实业有限公司无力偿还原告出资的6000万元。被告为了原告资金不受损失，正在通过法律途径积极为原告追回。可原告却起诉被告不仅要偿还出资款9000万元，还要支付利息、赔偿经济损失，明显违背了风险共担原则，属于无效保底条款。综上，答辩人认为，既然是双方合作经营这1亿元，就应该共享盈余，共担风险。而不是原告出资的1亿元，挣钱归原告，赔钱归被告。在没有利润的情况下，还要被告承担违约金赔偿责任。这明显属于合作经营中的保底条款。原告和被告合作经营这1亿元资金时，就应该指导出资的风险。特别在出资给第三方玉田县正益实业有限公司6000万元时，就应该考虑到第三方可能无力偿还这6000万元，可原告为了实现利差，仍然同意被告将款支付给第三方。现第三方无力偿还原告出资款，原告就起诉被告偿还。如果偿还，也应该风险共担，原、被告各承担3000万元，这才能体现法律的公平原则。另外，下余的4000万元，在2014年底收回后，一直没有合作项目。被告本意想为原告创收，但没有经过原告同意，造成4000万元款项暂时没有追回，被告自愿承担偿还责任。被告现已偿还原告1000万元，下余3000万元，被告想尽一切办法尽快偿还。 被告天择通成答辩称：一、原告未在担保期间向答辩人行使担保权，答辩人的担保责任消灭。2013年12月1日签订的《合作协议》（原告提供证据第14页）第六条担保第2款“乙方以经甲方认可的河北天择通成液压件有限责任公司提供保证担保，保证方式：连带责任保证。保证期间为主合同履行期满之日起两年”。主合同履行期限为2013年12月1日至2015年11月30日（详见原告提供证据第13页第五条合作期限及相关事宜第1条），而原告的起诉时间是2018年11月。根据《担保法解释》第31条的规定：保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。根据《担保法》第26条第2款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。原告应在2015年11月30日至2017年11月29日行使担保债权，但原告怠于行使权利，期间未向答辩人主张债权，于2018年11月才提起诉讼，担保期限已过，答辩人不承担担保责任。二、《债权转让协议》与《合作协议》中的担保无关。其一，2017年11月20日签订的《债权转让协议》（原告提供证据第27页），《债权转让协议》是为清理债权债务，是甲乙丙丁戊之间正常的业务抹帐，不能特定就是《合作协议》中答辩人所担保的债务。原告在协议上手写的“按风险处置会议精神冲抵兰迪公司所欠本金。”，不是《债权转让协议》的内容，通过页面右上角的“转90﹟”也可以看出这是原告的内部走账程序，是原告的事后单方行为，仅对其内部有效，对不属于其管辖的答辩人无效，更不能视为对答辩人主张了担保债权。其二，根据《担保法》第26条第2款规定：在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《债权转让协议》涉及多方，不能视为原告在要求答辩人承担保证责任。事实上答辩人在《债权转让协议》上签字，是为了免除之前与河北通成煤矿设备有限公司的正常债务，与所担保的《合作协议》无关。三、答辩人的担保并非真实意愿。在合作协议（原告提供证据第17页）上答辩人的法定代表人武洁的签字，并非武洁本人签写，武洁本人和答辩人不排除申请笔迹鉴定的权利。其二，在签名非公司法定代表人亲笔签字，在合作协议存在重大造假嫌疑的情况下，应认定《合作协议》第六条担保第2款条款无效，对答辩人不产生法律效力。综上，答辩人认为，原告怠于行使担保债权，贵院应依法驳回其要求答辩人承担连带偿还责任的诉求。 张国成答辩称：答辩意见同兰迪公司意见，另补充，保证人不应承担保证责任，同天择通成意见。 张宁答辩称：同张国成答辩意见。 原告冀中能源国际物流邯郸分公司为支持其主张，向本院提交如下证据：一、关于合同性质。证据一、《合作协议》（编号：jh1409）第四条第一款；证据二、付款凭证：收据及承兑汇票登记表。结合证据1-2证明：原告与被告一之间的权利义务关系：即双方合同性质为买卖合同关系，且原告已按照合同约定向被告一支付预付货款1亿元。付款凭证同样证明截止2014年12月31被告一尚欠原告预付货款1亿元。证据三、部分购销合同及其履行凭证。证明：原告债权系因原告与被告一购销业务合作关系而形成，原告已按照双方合作协议约定履行了代购、代销业务。另，结合被告一提供证据被告一与正益公司《长期合作协议》、《民事判决书》也印证原告与被告一之间的买卖合同关系。中瑞的判决书最后的判决的表述：中瑞矿业自判决生效之日起15日内一次性返还兰迪公司预付款8500万元及利息；结合该证据证明了原告与被告一之间的买卖合同关系。 二、关于欠款数额。证据四、《企业往来款项询证函》，证明：截至2014年12月31日，被告一尚欠原告预付货款1亿元。证据五、《债权转让协议》第二条、第三条，证明：2017年11月20日，原告与被告一签订债权转让协议，将其中1000万元进行抵顶，债权转让完成后，被告一尚欠原告预付货款9000万元。证据顺序六，亦即《合作协议》（编号：jh1409）中，第五条第一款、第二款；第七条第二款；第八条第四款，可以证明：原告与被告一已对违约方违约金、滞纳金、逾期付款利息进行了约定，因约定过高，原告予以调整，按照年利率24%计算逾期利息。证据七、调账协议；证据八、关于承付违约金的协议；证据顺序九、亦即《合作协议》（编号：jh1409）中第五条第一款、第二款；第七条第二款；第八条第四款。以上证据七至证据九证明：被告一对原告损失主张及其数额无异议。 三、关于保证责任。证据顺序十，亦即证据《合作协议》第六条第二款、第三款，证明：被告二、三、四为被告一的履约行为向原告承担连带责任保证；证据十一、股权出质协议登记通知书；证据十二、债权转让协议。证明2017年11月20日，天择通成主动履行了代兰迪公司向原告履行部分债权债务，保证责任的诉讼时效应从2017年11月21日起算，一人发生中断的效力及于其他保证人。 被告兰迪公司质证称：（一）关于合同性质：1、《合作协议》质证意见：对合作协议的真实性没有异议，对证明目的有异议。原、被告双方并没有实际履行。双方不是买卖合同关系，是合作经营关系，内容是真的，但不是双方的真实意思表示。原告要求被告及担保人保证资金安全，违背了风险共担原则，属于保底条款无效。2、付款凭证质证意见:原告付款是事实，但不是付给原告的预付款。是合作资金。3、部分购销合同及其履行凭证质证意见;没有异议。这些证据足以证明原、被告双方不是买卖合同关系，而是合作经营关系。（二）关于数额确定：4、针对《询证函》的质证意见：虽然认可这1亿元付给被告，但实际上经原告同意已支付给第三方6000万元。只是在双方账面显示原告付给被告1亿元，不能证明被告实际欠原告1亿元。5、针对债权转让协议质证意见：没有异议。由于被告自己没有经原告同意，私自将4000万元借给他人使用，虽被告本意想为原告创收，但没有追回，理应承担偿还责任。6、针对1亿元转账凭证：不能看简单的数字计算，证明我们欠他9000万，1亿只是账面显示，抹账1000万认可，但是不能简单的数字计算，要看实际的合作过程。真实性无异议。1亿元是账面显示，合作经营怎么用没有体现。7、关于承付违约金的协议质证意见;既然双方是合作经营关系，在没有业务发生时，原告为了保证自己利润的实现，让被告承担违约金来弥补损失，这属于保底条款，不具有法律效力。补充：按协议来说不是被告违约，是原告违约，因为原告没有履行代购代销的义务，应该原告赔被告。我方没有违约，原告违约，我认为24%是违约金性质。合同没有履行，没有履行代购业务，无权请求利息或违约金。违约金质证意见，当时是合作关系没有业务，原告为了实现利润，说按利润承担违约金，来弥补我的损失，就签了违约金协议，调账协议是因为双方合作经营，原告说把他的赖账死账先调到兰迪公司，因为合作经营所以同意了。（三）关于保证责任：真实性无异议，保底条款主合同部分有效部分无效，即保底条款无效，担保人不应该承担担保责任。 被告天择通成公司质证称：（一）关于合同性质：1、对合作协议：真实性合法性均有异议，我方法定代表人武洁对协议并不知情，不是本人书写，系他人伪造，公章的加盖因为公司当时管理松散，所以其加盖的真实性存有异议。章是我们的章。2、对证据二付款凭证真实性合法性无异议，但是没有关联性；3、对证据三：部分购销合同及履行凭证，我方不是合同相对方，对真实性、合法性均不知情。（二）、1、关于数额确定的证据的质证意见：根据原告提供的付款凭证合作协议，质证意见同焦点一。2、关于提供的企业往来款项询证函、调账协议、与我方无关3、关于其提供的债权转让协议，其真实性合法性无异议，但该份协议仅能体现是五个主体的正常账目往来情形，且并未明确与涉案合作协议有任何关联。因此未能达到其证明目的。（三）对保证责任承担：对合作协议第一点质证意见同焦点一，合作协议的真实性有异议，理由同之前质证意见。从该协议中可以看出，我方担保期间为两年即从2015年12月31日起算至起诉之日2018年11月，因此已超过担保期间，根据担保法解释第31条规定，保证期间不因任何事由发生中断终止延长的法律后果，因此本案我方对被告一的相关债权债务不承担任何连带责任。对证据股权出质登记通知书，真实性合法性无异议，但与我方无关联。对证据债权转让协议，具体质证意见同焦点一、焦点二的质证意见，且该债权转让协议并不能证明原告向担保人及我方担保人进行过催要，因此未达到其证明目的。 被告张国成质证称：质证意见同兰迪公司和天择通成公司，另补充：1、产生违约金协议的背景：业务停止时间2015年，价差就无法从业务中提出来了，为了保证国际物流的收入，原告和张国成签订，计算的方式是时间（月）乘以1.178125，每月结。把应该在业务中产生的价差，通过这种形式表达。2、我认为担保无效。对三份证据的真实性无异议。关于担保时效，质证意见同天择通成，关于合法性，所有证据都证明，我担保这个事情是无效的，仅仅是个保底合同。 被告张宁质证称：质证意见同张国成。 被告兰迪公司为证明其主张，提交如下证据：一、长期合作协议五份，证明原告与被告邯郸市兰迪物资有限公司签订合作协议之后，原告并不是购买被告产品或为被告代购物资。而是为了实现双方商定的合作共赢模式，经原告同意，便于第三方玉田县正益实业有限公司签订了《长期合作协议》。通过原告提供的资金，购买第三方产品或第三方用原告资金购买生产物资时，让原告作为销售商或代购方挣取差价获取收益。具体原、被告合作经营模式是：原告出资款1亿元由被告进行资金运作。资金运作的模式是1、货物流模式：第三方与原告签订供货合同，原告再与供货商签订供货合同，供货商将货发给第三方。2、资金流模式;被告经原告同意，将6000万元付给第三方玉田县正益实业有限公司，第三方将每笔购货款转给原告，原告再将第三方所付款转给供货商。当货物流和资金流完成后，第三方直接将差价付给原告，原告从中获取收益。二、给第三方玉田县正益实业有限公司付款证据六份；三、判决书一份；四、原告获取利益证据：1、通过第三方玉田县正益实业有限公司获取收益证据13张，证明原告通过这种合作共赢模式，从第三方获取收益2400万元。2、原告按照合作经营模式从其他方获取收益证据26张；证明原告出资的1亿资金下余的4000万元，按照玉田模式，原告从中获取收益1884万元。证明：原告出资款付给第三方玉田县正益实业有限公司的6000万元，被告邯郸市兰迪物资有限公司正在通过法律途径为原告积极追回。五、原来提交的五份合同，证明有6000万在玉田，在我们手里并不是1亿。同第一个焦点提交的证据。 原告冀中能源国际物流邯郸分公司质证称：1、玉田正益长期合作协议。对该证据真实性没有异议，关联性有异议。根据合同相对性原则，该证据与本案没有关联性，合同双方是被告兰迪公司与玉田县正益实业有限公司（以下简称“玉田正益公司”），约定的是被告兰迪公司与玉田正益公司之间的权利义务关系，与本案没有关联性。2、给第三方玉田县正益实业有限公司付款证据六份。对该证据的关联性不认可，质证意见同上。3、中瑞判决书。对该证据真实性没有异议，关联性有异议。根据合同相对性原则，该证据与本案没有关联性，合同双方是被告兰迪公司与玉田正益，约定的是被告兰迪公司与玉田正益公司之间的权利义务关系，与本案没有关联性。另，被告一提供的该判决书与长期合作协议也印证了原告与被告兰迪公司之间为买卖合同关系。4、支付国际物流利润证明。对该证据真实性没有异议。该证据证明，被告兰迪公司按照双方《合作协议》约定履行了部分义务，但未履行全部义务，故应按照协议约定承担相应责任。对利润证明其中一份抹账协议真实性有异议：抹账协议的主体并没有原被告双方。证明被告邯郸市兰迪物资有限公司将原告合作出资的1亿元中的6000万元支付给第三方玉田县正益实业有限公司。对抹账协议质证意见：对其真实性、关联性不认可。该证据也证明原告已按被告一指令代购代销物资，对六份付款证据，转往玉田的6000万，真实性、关联性不认可。 被告天择通成公司质证称：我方不是合同相对方，该四份证据均是原告与兰迪之间的经营关系，与我方不存在任何关联性。 被告张国成质证称：对合同性质的证据质证意见：没有异议；对抹账协议的质证意见：当时通过通成把款付给国际物流的。款是兰迪的钱，但是是通过通成煤矿付的。 被告张宁质证称：同张国成质证意见。 根据原、被告提交的证据和质证意见，对无异议的证据本院予以确认并质证在卷，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告和被告一兰迪公司自2012年1月1日始签订《合作协议》，合作期满后续签。2013年12月1日又签订《合作协议》，其内容与之前所签类似。主要内容为： 甲方:冀中能源国际物流集团有限公司邯郸分公司。乙方:邯郸市兰迪物资有限公司。担保方:河北天择通成液压件有限责任公司、河北通成煤矿设备有限责任公司、张国成、张宁。 第一条合作领域： 双方同意建立长期合作关系，在产品销售、物资采购等领域开展全面贸易合作。 第二条合作模式： 甲方利用资金、品牌、客户资源等优势，为乙方代销、代购钢材、生铁、铁精粉等物资。同时，在合作中，乙方也应当将其客户资源与甲方共享，以达到互惠共赢的目的。在每次具体的购销业务中，另行签订买卖合同。该合作协议是未来签订买卖合同的依据。 第三条合作规模： 甲乙双方的合作规模应达到每月1.2亿元(不含税)的销售额。乙方保证每月能为甲方提供上述规模的销售额。 第四条合作条件 1、在签订买卖合同之日起，甲方开始为乙方代销、代购产品。甲方的母公司(即冀中能源国际物流集团有限公司)依据jg1309号《合作协议》已支付乙方的1亿元，此债权由甲方全部享有，并作为本协议甲方预付乙方的货款。2、乙方应当保证:甲方在购买其产品时能够享受比市场价格下浮1.178125%(=16.965%/12/1.2)含税的价格优惠:甲方在为乙方代购物资时，向乙方的实际销售价格在甲方的采购价格上上浮1.178125%含税。5、甲方对乙方以及为履行本协议甲方对第三方的单笔预付款、应收账款应在二个月(预付账款自付款之日起、应收账款自合同约定付款期满之日起开始计算)内结清，二个月不能结清的，乙方负责协调限期20日(自甲方通知乙方之日起开始计算)内收回到甲方，若限期内不能收回，乙方无条件代为偿还，甲方将相应债权转移给乙方…… 第五条合作期限及相关事宜 1、甲乙双方合作期限:自2013年12月1日至2015年11月30日。合作期满，甲乙双方重新协商协议续签事宜。 2、2015年12月份，甲乙双方进行业务清算，对乙方所欠甲方债务（包括甲方由于为乙方代销、代购而与第三方之间形成的债权债务），乙方应于本协议合作期满后的2015年12月31日前全部支付给甲方。 乙方于2015年12月31日前清算完毕的，甲方不再计收合作期满日后的滞纳金；乙方于2015年12月31日后清算完毕的，甲方自2015年12月1日起对未清算金额按日万分之八向乙方计收滞纳金…… 第六条担保 1、乙方以经甲方认可的河北通成煤矿设备有限责任公司的全体股东(张国成持有80%，张宁持有20%所持的河北通成煤矿设备有限责任100%的股权作为质押，为本协议或因履行本协议甲方与乙方及甲方与第三方签订的相关买卖合同而产生的债务向甲方提供质押担保。保证方式:连带责任保证。保证期间为主合同履行期满之日起两年。乙方负责到登记部门办理质押。因办理担保相关手续而发生的费用由乙方承担。2、乙方以经甲方认可的河北天择通成液压件有限责任公司提供保证担保，保证方式:连带责任保证。保证期间为主合同履行期满之日起两年。3,乙方以经甲方认可的张国成、张宁自愿以个人全部财产进行担保(即保证),(包括但不仅限于所持有的河北通成煤矿设备有限责任公司的股份)为本协议或因履行本协议甲方与乙方及甲方与第三方签订的相关买卖合同而产生的债务向甲方提供担保。保证方式：无限连带责任保证…… 第七条违约责任 任何一方不按本协议约定和法律规定履行相应义务的，视为违约。违约方应按我国《合同法》及其他相关法律规定承担违约责任。 除本协议另有约定外，按照违约方的违约金额的20%计算违约金。 一方因虚开增值税发票或因过失，给对方带来税务风险并造成经济损失的，该方向对方承担赔偿责任。因第三方虚开增值税发票，给甲方造成经济损失的，乙方向甲方承担赔偿责任。 第八条协议的变更和解除 …… 4、本协议提前终止履行或解除时，除本协议另有约定外，对乙方所欠甲方的债务（包括甲方由于为乙方代购代销而与第三方之间形成的债务），乙方及第三方未按照本协议及买卖合同约定支付的，每逾期一天，乙方按照应支付金额的万分之七计算利息向甲方支付，以日累计。 《合作协议》自第一次签订之后，开始履行，兰迪公司收到冀中能源国际物流邯郸分公司预付货款1亿元。2013年7月11日河北通成煤矿设备有限公司，履行了出质担保登记手续。2015年3月13日，冀中能源国际物流邯郸分公司向兰迪公司出具《企业往来款项询证函》，内容为截止2014年12月31日，兰迪公司应付冀中能源国际物流邯郸分公司账款1亿元，兰迪公司加盖财务专用章予以确认。 2015年5月13日冀中能源国际物流邯郸分公司与兰迪公司达成《调账协议》，约定将冀中能源国际物流邯郸分公司应收第三方账款851918.60元、应付另一个第三方账款1095424.00元，调整至兰迪公司项下。 2015年6月5日冀中能源国际物流邯郸分公司与兰迪公司达成《关于承担违约金的协议》，约定自2014年1月份至2015年5月期间，因兰迪公司未按《合作协议》履行导致违约，而应支付违约金形式的损失5873332.29元。 2017年11月20日，河北天择重型机械有限公司（甲方）、河北天择通成液压件有限责任公司(乙方)、河北通成煤矿设备有限责任公司（丙方）、邯郸市兰迪物资有限公司（丁方）、冀中能源国际物流集团有限公司邯郸分公司（戊方）签订《债权转让协议》，转让债权1000万元。具体内容为：甲方欠乙方货款1000万元、乙方欠丙方货款1000万元、丙方欠丁方货款1000万元、丁方欠戊方货款1000万元，经五方友好协商，同意互相转让债权债务，由甲方直接向戊方清偿上述债务，其他各方就上述债务相互抵顶。转让后兰迪公司尚欠冀中能源国际物流邯郸分公司货款9000万元。 冀中能源国际物流邯郸分公司与兰迪公司合作协议到期后，未再续签合同。2015年6月5日双方签订《关于承付违约金的协议》后，双方未再发生新的业务，仅在2017年11月20日签订了《债权转让协议》。 《合作协议》中，天择通成公司在担保方栏中，加盖了公司公章。对此天择通成公司认可为其公司的公章，但否认法人代表签字，称并非本人所签。 兰迪公司转往玉田县正益实业公司6000万元。兰迪公司称系经冀中能源国际物流邯郸分公司同意而转，冀中能源国际物流邯郸分公司不予认可。 本院认为，本案当事人主要争议如下焦点问题： 一、关于本案《合作协议》的性质及效力问题。 原、被告所签《合作协议》系各方当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，各方均应按照协议约定的内容履行各自的义务。兰迪公司、张国成、张宁认可合同的效力，但对合同性质应认定为合作经营关系，并称协议的内容，只约定了冀中能源国际物流邯郸分公司获取利润和利息，而无风险承担，属保底条款，该部分约定应无效。综合分析《合作协议》的内容，既包括代买、代购内容，又有预付资金情形和市场资源共享等合作方式，故所签协议既不是单纯的买卖合同关系、亦不符合联营性质，故本院确定为合同纠纷。至于兰迪公司、张国成、张宁认为部分条款约定属保底条款应无效，因《合作协议》不属联营性质，故其主张本院不予支持。 二、关于欠款数额的认定。 冀中能源国际物流邯郸分公司与兰迪公司所签《企业往来款项询证函》和2017年11月20日五方所签《债权转让协议》，相关各方均认可真实性，且是各方真实意思表示，故具有合法效力。上述询证函等证据，可以证明兰迪公司应偿付预付货款9000万元。 兰迪公司答辩称，已按冀中能源国际物流邯郸分公司要求，将预付款中的6000万元转于第三方，故应予扣除。但兰迪公司并无证据证明，该6000万元转于第三人系冀中能源国际物流邯郸分公司授权，同时所提交的证据能够证明该6000万元系兰迪公司的债权。因此，兰迪公司的该抗辩理由，本院不予采信。兰迪公司又称扣除6000万元后的3000万元，因《合作协议》属联营性质，故仅应偿还一半即1500万元，上述本院已阐述理由，其该抗辩理由，本院亦不采信。 三、关于冀中能源国际物流邯郸分公司所诉损失14889424.89元的认定。 根据冀中能源国际物流邯郸分公司陈述，该损失的来源和构成为：1、2015年5月13日所签《调账协议》的应收账款851918.60元、应付账款1095424.00元，共计1947342.60元。对该《调账协议》，一笔是应收款、一笔是应付款，亦即一笔为针对第三人的债权、一笔为针对另一第三人的债务，很显然不应相加，且为针对第三人的债权、债务的转移，故不属冀中能源国际物流邯郸分公司的损失。因此，冀中能源国际物流邯郸分公司的该诉请理由无事实和法律依据，系主张认知错误，冀中能源国际物流邯郸分公司的该诉请理由，本院不予采信；2、2015年6月5日所签《关于承付违约金的协议》，系双方真实意思表示，且依据《合作协议》的约定而形成，故对该协议约定的5873332.29元损失，本院予以支持；3、对冀中能源国际物流邯郸分公司主张的2015年6月至11月的价差7068750元，因2015年6月5日签订《关于承付违约金的协议》，已对2015年6月5日之前的损失进行确定，并因之后并未实际继续履行代购代销的约定，故冀中能源国际物流邯郸分公司不应再获取该阶段代购代销之价差利润，因此冀中能源国际物流邯郸分公司的该诉请，本院不予支持。综上所述，冀中能源国际物流邯郸分公司诉讼请求第二项中，损失数额应确定为5873332.29元。 四、关于逾期利息的认定。 《合作协议》第五条第二款、第七条第二款、第八条第四款中的约定，均属违约责任承担的约定，但相互叠加之后已高于年息24%的规定。庭审中，冀中能源国际物流邯郸分公司已将诉请逾期利息的构成进行明确，并将违约金、滞纳金、逾期付款利息因约定过高，诉请中调整至年息24%。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，调整后以24%年息计算逾期利息损失，本院予以支持。按照《合作协议》约定，兰迪公司应在合作协议届满时，亦即自2015年12月1日前将尚欠预付款偿付给冀中能源国际物流邯郸分公司，而兰迪公司并未按约定履行，故应承担违约责任，亦即兰迪公司应偿付冀中能源国际物流邯郸分公司以1亿元为基数、自2015年12月1日始至2017年11月20日止、以9000万元为基数、自2017年11月21日始至履行完毕之日止，均按年利率24%计算的利息。 五、关于保证责任的承担。 双方争议的焦点是在保证期间内是否主张权利。按《合作协议》约定，保证期间截止时间至主合同履行期满之日起两年，亦即截止时间为2017年11月30日。冀中能源国际物流邯郸分公司为证明其在保证期间内已向保证人主张权利，提交的证据为2017年11月20日五方所签《债权转让协议》。但该协议内容中，并无提及保证责任的内容，仅是五方的债权、债务转让，因此该证据不足以证明在保证期间内，债权人向保证人主张保证责任。因《合作协议》中约定的为连带保证责任，按照《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。故保证人的保证责任应予免除。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决如下： 一、邯郸市兰迪物资有限公司于本判决生效之日起十日内偿付冀中能源国际物流集团有限公司邯郸分公司预付货款9000万元及利息（利息其中以1亿元为基数、自2015年12月1日始至2017年11月20日止、以9000万元为基数、自2017年11月21日始至履行完毕止、均按年利率24%计算）； 二、邯郸市兰迪物资有限公司于本判决生效之日起十日内偿付冀中能源国际物流集团有限公司邯郸分公司经济损失5873332.29元； 三、驳回冀中能源国际物流集团有限公司邯郸分公司的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费566245元，由邯郸市兰迪物资有限公司承担517572元，冀中能源国际物流集团有限公司邯郸分公司承担48673元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长  李忠军 审判员  梁国华 审判员  武运红 二〇一九年七月二十六日 书记员  侯 煜