江苏省南通市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏06民终2517号 上诉人（原审被告）：南通颐达置业有限公司，住所地南通市室。 法定代表人：李再旺，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陶逸宇，江苏山水律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：南通纪氏金属材料有限公司，住所地南通市通州区。 法定代表人：孙红霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：米晶晶，江苏秉直律师事务所律师。 上诉人南通颐达置业有限公司(以下简称颐达公司)因与被上诉人南通纪氏金属材料有限公司(以下简称纪氏公司)买卖合同纠纷一案，不服南通市崇川区人民法院(2018)苏0602民初2791号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 颐达公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由纪氏公司负担。事实和理由：1.双方关于500万元垫资的约定至今有效。我司同意按照西本网指导价加价40元/吨购买钢材的原因是纪氏公司同意垫资500万元，否则我司不会同意加价购买，从双方的履行情况及纪氏公司主张的利息计算依据来看，该约定至今仍有效。2.因纪氏公司同意垫资，故其无单方停止供货的权利，其应当按照合同金额的5%承担违约金。3.纪氏公司提供的钢材并非西本网推荐品牌，相应单价应由其举证并扣减相应货款。 纪氏公司辩称：1.双方约定垫资期限至2015年5月，钢材单价上浮40元/吨与垫资无关。2.颐达公司欠付货款近700万元，我司有权行使先履行抗辩权停止供货。3.颐达公司明知我司供应的非西本网推荐品牌钢材并予以接收，且上述钢材价格并不一定低于西本网推荐品牌钢材价格。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 纪氏公司向一审法院起诉请求：1.颐达公司立即偿付我司6514798元钢材款及利息（暂算至2018年2月28日为1484232元，自2018年3月1日起至实际履行之日、以6514798元为基数、按月利率1%计算）；2.诉讼费用由颐达公司负担。 一审法院认定事实：2014年10月30日，纪氏公司作为供方与颐达公司作为需方签订钢铁产品买卖合同，约定：纪氏公司向颐达公司供应钢铁产品，包括线材、螺纹钢，并明确了具体的材质；数量按实际收货吨位结算，约12000吨（2014年4000吨、2015年8000吨），约3600万元，项目分三期开工，每期从第一次开始供货到满一个月为第一次结算期，第二月第10天付款，付款额为结算价的100%，每期后续供货周期及结算同上；价格按货到当日西本网上海钢材指导价加0元/吨作为合同单价，周六、日供货按周五价；备注部分注明品牌为西本网推荐厂家及品牌；合同还就质量要求、技术标准作出了约定；供货数量为约12000吨，约3600万元，需方每次要求送货，应当提前7天书面向供方提出供货的品种、规格型号、数量；供方根据需方每次要货计划，按照交货日期期限按时供货至施工现场，如未能及时送货，影响工程正常施工，按2元/吨/天进行罚款并承担拖延工期而造成的损失费用及窝工费用；违约责任部分约定，供方所交钢材质量不符合合同规定的，如需方同意利用的，应按质论价；如需方不能利用的，供方应负责退货或更换，由此产生的费用由供方承担；需方擅自解除合同或供方擅自停止供货均属违约，应按本合同的金额之百分之五支付违约金给对方。 2015年2月1日，纪氏公司（乙方）作为供方与颐达公司（甲方）作为需方，根据双方2014年10月30日签订的钢铁产品买卖合同，就钢材供应的相关事宜签订补充协议，约定：一、从2015年2月1日开始，钢材供应价格在原来合同约定的执行价格基础上，每吨增加40元，即按照货到当日西本网上海指导价加40元/吨做合同单价；二、从2015年2月1日开始，乙方为甲方垫资总量为500万元，垫资利息从首次供货开始计算利息，利息为月息1%计算；垫资期限到2015年5月底前一并结清欠款及利息；超过500万元的为月结全款方式或供满200万元进行结算，即结算每月1号至31号之间的所供钢材款，次月15日之前付清该批所结货款给乙方，此结算款项如甲方未按时支付，甲方应从该月16号开始计算利息给乙方，利率按1%计算利息，利息摊到钢材价格中来调剂；如甲方用承兑汇票支付货款，贴息部分由甲方承担支付，利率按银行同期进行计算。 合同签订后，纪氏公司向颐达公司陆续提供钢材产品。2017年7月15日，双方经对账确认形成对账总表，该对账表就截至2017年5月底前所供钢材的数量、总货款以及截至2017年7月15日的总付款以及利息总额进行了确认。截至2017年5月底，纪氏公司向颐达公司的供货货款总计37622360元。截至2017年7月15日，颐达公司已向纪氏公司付款总计3270万元，尚欠货款金额为4922360元，共发生利息1745803元（对账表分别列为：已并入货款利息787131元、未并入货款利息958672元）。 2017年6月至8月期间，纪氏公司继续向颐达公司供货，双方定期对供货数量等进行核对确认。2017年9月起，纪氏公司未再向颐达公司供应钢材。2017年7月15日对账之后，颐达公司分别于2017年7月28日、2017年8月10日、2017年10月27日分别付款100万元、50万元、200万元，合计350万元。 另查明，在供货过程中，纪氏公司所供部分货物并非西本网上所推荐的厂家或品牌钢材，颐达公司经审核批准后同意接收该部分钢材，并在送货单上进行了相应备注。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.对于部分非西本网推荐厂家及品牌钢材是否应当扣减其与西本网推荐厂家及品牌钢材的差价；2.2017年9月起纪氏公司未再向颐达公司供应钢材是否构成违约。 关于焦点1，对于该部分非西本网推荐厂家或品牌的钢材，虽然双方签订的书面合同约定所供品牌应为西本网推荐厂家及品牌，但颐达公司经审核批准已实际收货的行为，表明双方在合同履行中就此已达成合意，即对于该部分非西本网推荐厂家及品牌的钢材，颐达公司也已予以认可，双方的主要争议在于价款如何计算。双方起初书面约定，西本网上海钢材指导价加0元/吨作为合同单价，后签订补充协议在此基础上增加40元/吨作为合同单价。颐达公司主张根据合同违约责任部分的约定，非西本网推荐厂家及品牌钢材单价应当按质定价。该合同条款约定的前提是供方所交钢材质量不符合合同规定、需方同意利用的情形下进行按质论价，现颐达公司并无证据证明上述非西本网推荐厂家及品牌钢材存在质量问题，不应适用违约责任部分按质论价条款。西本网系提供钢材资讯、区域报价及其他行业服务的交易平台，虽然该网站中有推荐的品牌或厂家，其并非国家权威机构官方发布平台，因此不能认定其推荐品牌或厂家的钢材价格必然高于其他的钢材价格。颐达公司主张根据行规非西本网推荐厂家及品牌钢材的单价应在西本网上海钢材指导价基础上减少8%-10%左右，应当提供相应证据予以证明，其未能提供相应证据予以证明，应当承担不利后果。且从双方交易习惯的角度来看，根据双方2017年7月15日的对账，对于对账前所涉的非西本网推荐厂家及品牌钢材，双方亦未扣减颐达公司所提到的差价，仍系按照补充协议约定价格计算，颐达公司主张系整个项目结束后再行扣减差价，无相应证据予以证明，对该主张不应予以采信。对于非西本网推荐厂家及品牌钢材亦应按照双方合同及补充协议的约定单价计算价款。根据约定单价及双方确认的供货数量，经核算，2017年6月供货金额合计1734960元、2017年7月供货金额合计1278952元、2017年8月供货金额合计1277226元（1291476元扣减重量核对误差的3吨，单价按4750元/吨计算）。 关于焦点2，纪氏公司认为，2017年8月底前根据统计颐达公司欠付纪氏公司钢材货款本金近600万元、利息100余万元，根据双方的合同约定，颐达公司应该在送货的第二个月的第十天进行付款，颐达公司未按合同约定的付款期限付款，构成违约，纪氏公司有理由暂停供货，并未违约。颐达公司则认为，双方签订的补充协议约定了500万元垫资，该垫资应持续到项目结束，虽然合同约定了付款期限，但实际付款未按照合同进行，对账时按照合同约定对账，纪氏公司单方停供钢材，构成违约。双方签订的补充协议约定了500万元垫资，垫资利息为月息1%，垫资期限到2015年5月底前一并结清欠款及利息，颐达公司主张垫资500万元应持续至项目结束，纪氏公司未予认可，颐达公司未有证据证明双方就垫资期限变更达成合意，对其抗辩意见不应予以采信。案涉合同约定，每期从第一次开始供货到满一个月为第一次结算期，第二月第10天付款，付款额为结算价的100%，每期后续供货周期及结算同上，2017年8月底，颐达公司确已欠付纪氏公司钢材款，其未按期付款，违约在先，纪氏公司自2017年9月起未向颐达公司提供钢材，不构成违约。据此，一审判决：一、颐达公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付纪氏公司货款5713498元。二、颐达公司于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付纪氏公司逾期付款的利息（截至2017年10月26日的利息为1967216.97元，自2017年10月27日至实际清偿之日止、以5713498元为基数、按年利率12%计算）。三、驳回纪氏公司的其余诉讼请求等。 二审中，当事人没有提交新证据。 对于一审查明的案件事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 二审争议焦点为:1.颐达公司主张对纪氏公司在2017年6月至8月间供应的非西本网推荐品牌钢材减价核算是否有事实依据。2.纪氏公司停止供货是否属于违约行为及违约金金额如何确定，颐达公司是否有权主张抵消部分货款。 本院认为，案涉合同约定供方所交钢材质量不符合合同规定的，如需方同意利用的，应按质论价，依据该约定，按质论价的前提是纪氏公司所提供的钢材质量不符合合同约定，但颐达公司并未就钢材质量向纪氏公司提出过异议。双方虽然约定纪氏公司所供钢材应为西本网推荐厂家及品牌，但在履行过程中，颐达公司对于纪氏公司供应的非西本网推荐厂家及品牌钢材均予以接收且在2017年7月货款结算时均按照合同约定单价计算总货款，该行为表明颐达公司已同意按照合同约定价格购买非西本网推荐厂家及品牌的钢材，故其主张2017年6月至8月期间所购非西本网推荐厂家及品牌钢材应当减价无事实依据，本院不予支持。 依据案涉合同约定，每期从第一次开始供货到满一个月为第一次结算期，第二月第10天付款，付款额为结算价的100%，每期后续供货周期及结算同上，垫资期限截止时间为2015年5月底。颐达公司并未举证证明双方就垫资期限的约定有过变更，其主张垫资期持续至今无事实依据。2017年6月至8月间，纪氏公司持续向颐达公司供应钢材，至2017年8月底，颐达公司付款条件已经成就，其未按期付款属违约行为，故纪氏公司自2017年9月起未向颐达公司提供钢材属于合理行使抗辩权，不构成违约，对颐达公司的该主张本院不予支持。 综上所述，颐达公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费67793元，由上诉人南通颐达置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  韩兴娟 审判员  沙 楠 审判员  陈燮峰 二〇一九年七月二十五日 书记员  王滢梅