河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终2674号上诉人（原审被告）：李秀贞，男，1953年8月22日出生，汉族，住河南省安阳县。委托诉讼代理人：张雪丽，河南广学律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘福文，男，1977年7月15日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：王美萍，河南大创律师事务所律师。委托诉讼代理人：李艳芳，河南大创律师事务所律师。原审被告：段付贵（曾用名段福贵），男，1970年2月19日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。委托诉讼代理人：樊胜军，河南广学律师事务所律师。原审被告：杨爱姣，女，1973年8月17日出生，汉族，住河南省安阳市殷都区。上诉人李秀贞与被上诉人刘福文，原审被告段付贵、杨爱姣民间借贷纠纷一案，不服河南省安阳市殷都区人民法院（2018）豫0505民初2272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。李秀贞上诉请求：请求依法改判，驳回被上诉人刘福文的诉讼请求。事实与理由：1.原债权因抵偿行为而消灭。2013年9月李秀贞向被上诉人刘福文借款170万元，2015年双方达成以物抵债协议，上诉人将位于安阳时代华庭门面房两间抵偿所欠借款，并将该房屋交付给了被上诉人刘福文，从而清偿了债务；2.上诉人与被上诉人于2015年口头达成的以物抵债协议，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；3.以物抵债协议已经实际履行。根据约定上诉人已将位于安阳市时代华庭门面两间交付给被上诉人刘福文，并且刘福文也接受了抵债房产，更换了门锁并实际占有了该抵债房产。办理相关产权登记手续只是以物抵债协议的附属义务，况且尚未办理过户手续是因为以物抵债房产尚未办理初始登记不具备办理转移登记的条件，双方协商的结果也是先交付房产，待具备办理转移登记的条件时由上诉人协助办理转移登记。另外被上诉人在以物抵债后，拒绝归还原债务的凭证，也是双方产生矛盾没有及时过户的重要原因。4.根据诚实信用及公平原则，即便撤销以物抵债协议，也应当由被上诉人返还上诉人以物抵债房产，并免除利息；5.因原债权已消灭，相应的段付贵、杨爱娇的担保责任也归于消灭。刘福文答辩称，1.2015年上诉人李秀贞与刘福文口头达成的以物抵债协议性质为新债清偿。由于双方在协议中并未约定因以物抵债协议的达成而消灭原有的金钱给付债务，因此应认定系双方约定另行增加一种清偿债务的履行方式，而非原金钱给付债务的消灭。上诉人未实际履行以物抵债协议，因此双方之间之间的旧债务并未消灭。2.以物抵债协议并未实际履行。2015年5月18日双方约定的以物抵债协议内容为对双方之间借款债务本息估价250万元，用时代华庭的两间门面房作价185万抵偿一部分，剩余的65万元于2015年6月30日之前还清，如果未还清则65万元按5分月息计算利息。该协议约定的用于抵债的时代华庭的两间门面房至今未办理过户手续，65万元现金分毫未付，因此该以物抵债协议并未实际履行。上述事实有证人郭某一审出庭证言可以证实。郭某在65万借条上签字协调，郭某证明“因门面房手续不完善，没有房产证，这两间门面房也没有顶债”可以证实该协议并未实际履行。3.上诉人并未向答辩人交付以物抵债房产。上诉人没有提供证据证明约定用于以物抵债的时代华庭房两间门面房目前在答辩人的实际控制或使用中，故亦不能认定以物抵债房屋实际交付给了答辩人，因此也不存在返还和免除以物抵债期间利息的情形。4.原债权未消灭，相应段付贵、杨爱娇的担保责任也未消灭。段付贵辩称，上诉人和被上诉人之间以物抵债口头协议不违反法律规定，应当认定有效。在原审庭审调查中，上诉人与被上诉人均陈述抵债房产进行了交付，更换了门锁。既然以物抵债协议有效，那么原借款行为因抵债而消灭，所以担保人无须承担相应的担保责任。根据民间借贷司法解释第24条，如果法院推翻以物抵债协议，认定原担保继续有效，仅仅是可以拍卖抵押房产，用于清偿原债务，并不构成抵押权，也不能依据担保法的规定行使抵押权优先受偿，因此，原判决第二项是错误的。杨爱娇未答辩。刘福文向一审法院起诉请求：李秀贞归还刘福文借款本金200万元及利息，利息从2013年9月15日起至还清之日止，按照月息2.5分计算。一审法院认定事实：2013年9月15日，经中间人郭某介绍，原告刘福文与被告段付贵、杨爱姣签订房屋买卖合同书，合同载明：“甲方（卖方）段付贵。杨爱姣。乙方（买方）刘福文。担保人鹤壁市贞和源置业有限公司。法定代表人李秀贞。甲、乙双方及担保人就房屋买卖事项，经协商一致，达成以下合同条款：一、甲方自愿将其所有的位于安阳市殷都区清风街办事处清风街1号的私有房产，整体出售给乙方（房产证号：安阳市房权证殷都区字第私**；建筑面积463.24平方米）。该房屋占用范围内的土地使用权随该房屋一并转让；该房屋的相关权益随该房屋一并转让。二、双方议定上述房地产及附属建筑物总价款为人民币贰佰万元整（￥2000000元）。三、乙方在签订本合同时，一次性支付全部商定房价。四、甲方保证该房产合法、权属清楚。甲方确认，虽然房屋所有权证未作记载，但依法对该房屋享有共有权的权利人均已书面同意将该房屋出售给乙方。五、办理房产证手续所产生的有关税费由乙方承担。上述甲、乙双方定于在过户手续办清之日正式交付该房屋。在办理房屋产权及土地使用权移转过户登记时，甲方应出具申请房屋产权给乙方的书面报告及主管部门要求的其他文件。如需要甲方出面处理的，不论何时，甲方应予协助。如因甲方的延误，致影响过户登记，因而遭受的损失，由甲方负赔偿责任。如甲方原因而不能办理过户登记，乙方有权解除合同，解约时，甲方除返还全部房价款及约定利息外，并承担违约责任；六、甲方应在2014年4月9日前配合乙方清结该房产的所有过户及变更手续，并将该房产交付乙方；届时该房产应无任何担保、抵押、房产瑕疵，无人租住、使用；无欠账，如电话费、水电费、物业管理费、取暖费、入网费、有限电视费等。自本协议签订之日起至实际过户手续办清之日，因该房产产生的应付款项均由甲方全部承担。……九、附加条款：如甲方不能遵照合同履行交房，需在交房日前全数退还乙方所交购房款，并自乙方交付所有款项之日参照安阳银行利率的四倍支付利息。甲方如发生违约，则按照本合同本息全额的15%承担违约金。如在2014年4月9日之前，甲方全部退还购房款及约定利息，本合同自乙方接到所有款项之日自动失效。十、本合同担保人对甲方项下的所有责任。”2013年9月15日签订房屋买卖协议当天，被告段付贵将殷都区清风街办事处清风街1号的房产证交付原告刘福文，原告刘福文通过中国农业银行分两笔向被告李秀贞转账170万元。2014年9月经郭某协调，李秀贞与刘福文签订《补充协议》，补充协议载明：“甲方：李秀贞。乙方：刘福文。段付贵、杨爱姣和刘福文在2013年9月15日签订的房屋买卖合同书，因段付贵、杨爱姣没有按期办理房产过户手续，已经违约，现在担保人李秀贞和刘福文达成补充协议，双方共同遵守。1、2014年11月30日前，甲方支付乙方违约金20万元。2、2015年1月31日前，甲方支付乙方112.5万元，逾期支付，甲方需支付乙方违约金25万元。3、2015年3月31日前，甲方支付乙方110万元，逾期支付，甲方需支付乙方违约金20万元。4、如果2015年3月31日前，甲方能够按照前三条履行，段付贵、杨爱姣、刘福文在2013年9月15日签订的房屋买卖合同书作废，段付贵、杨爱姣、刘福文、李秀贞之间互不追究。5、如果2015年3月31日前，甲方不能按照前三条约定如期履行，2013年9月15日签订的房屋买卖合同书继续履行，并且从2014年11月30日起李秀贞每月支付刘福文违约金壹拾万元。房产过户到刘福文名下后，停止支付违约金。”2014年5月17日至2014年12月30日被告李秀贞陆续给付原告刘福文43万元。2015年5月18日经郭某协调，原告刘福文、被告李秀贞双方口头约定，对李秀贞向刘福文借款本息估价250万，用李秀贞位于时代华庭的两间门面折抵185万后，剩余65万元由李秀贞向刘福文出具借据，后因种种原因，李秀贞未履行协议双方发生纠纷。一审法院认为，原告刘福文与被告段付贵、杨爱姣、李秀贞签订的名为房屋买卖协议实为被告李秀贞向原告刘福文借款，被告段付贵、杨爱姣用房屋为李秀贞借款提供担保的协议，各方当事人对此均予以认可。原告刘福文要求被告李秀贞偿还其借款200万元，经查，原告刘福文与被告李秀贞商定借款200万元，但刘福文通过银行向被告李秀贞实际转账金额为170万元，被告李秀贞也认可借款金额为170万元，故认定被告李秀贞向原告刘福文借款本金为170万元。关于被告李秀贞偿还刘福文43万元是本金还是利息的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”因此，李秀贞偿还刘福文的43万元应作为利息扣除。根据双方的约定及庭审查明的情况，双方均认可利息为月息2.5分，本金170万元每月应支付的有效月利息就是42500元，可以计算出被告李秀贞向原告刘福文支付的利息期间可以折抵到2014年7月15日（即425000元），因原告支付的利息数额还未达到法律对已支付利息的保护数额，因此剩余5000元，可以从原告刘福文要求的利息请求中扣除，利息按照法律规定年利率24%。原告刘福文称43万元中有其中3万元系李秀贞让刘福文代为支付李秀贞公司经理申志强在清华大学董事长班的学费，未提供证据，不予支持。关于被告段付贵、杨爱姣是否免除担保责任的问题。庭审中查明本案刘福文与被告段付贵、杨爱姣虽然签订的房屋买卖协议，但实际上是被告段付贵、杨爱姣对被告李秀贞借款行为所做的物的担保，在被告李秀贞未偿还完毕原告刘福文借款之前，被告段付贵、杨爱姣应以其提供担保的财产（殷都区清风街办事处清风街1号）范围内经评估、拍卖、变卖后抵偿刘福文债务本息。被告李秀贞辩称，其与刘福文在2015年双方达成以物抵债协议，已将安阳市时代华庭门面房两间折抵欠原告的借款并将该房屋交付给原告，经查，双方达成以物抵债协议后，双方并未实际履行，故被告李秀贞的辩称意见不予采纳。被告段付贵辩称，在2013年9月其与刘福文、李秀贞签订房屋买卖协议后，刘福文又与李秀贞签订还款计划和以物抵债协议，双方原债权债务已抵偿终结，经查，刘福文与李秀贞虽然签订了补充协议，但补充协议并未加重物保担保人的责任，而且该补充协议并未实施，故被告段付贵的辩称意见不予采纳。被告段付贵辩称，该案担保已过时效，经查，该案系物的担保而非连带担保人，而且合同中未约定物保的期限，因此物保担保期限与主债权的诉讼时效期限相同，同时原告刘福文一直向被告段付贵主张权利，证人郭某也出庭予以证实，故被告段付贵的辩称意见不予采信。被告杨爱姣经合法传唤未到庭，视为其对质证、答辩权利的放弃。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条、《最高人民法院关于〈审理民间借贷案件适用法律若干问题〉的规定》第二十六条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十九条、第二百零二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、被告李秀贞于判决生效后十日内偿还原告刘福文借款本金170万元及利息（从2014年7月16日起至借款还清之日止，按年利率24%计算，扣除已支付的5000元）；二、被告段付贵、杨爱姣在担保财产（清风街办事处清风街1号。房产证号：安阳市房权证殷都：安阳市房权证殷都区字第私**李秀贞所欠原告刘福文上述款项承担偿还责任;三、驳回原告刘福文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由原告刘福文负担2800元，被告李秀贞负担20000元。二审期间，当事人均未提交新证据，本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，双方当事人对签订的名为房屋买卖协议实为李秀贞向刘福文借款，段付贵、杨爱娇用涉案房屋提供担保的借款协议并无异议。2015年刘福文与李秀贞达成口头协议，用李秀贞位于时代华庭的两间门面房折抵185万元后，剩余65万元由李秀贞向刘福文出具借据。该以物抵债协议系双方真实意思表示，合法有效，但协议达成不产生消灭原债务的效力，在以物抵债协议实际履行完毕之前新债务与原债务并存，只有在交付物的所有权后才产生消灭原债务的效力。本案中，该以物抵债协议达成后，抵债的房屋未能办理房产权属登记和过户，刘福文至今未取得该两间门面房的产权，已不再占有，以物抵债协议目的不能实现，被上诉人刘福文有权请求李秀贞继续履行原债务，李秀贞应当承担还款义务。基于原债权债务关系继续有效，段付贵、杨爱娇的担保责任仍然存在，二人仍应在担保范围内就上述款项承担责任。上诉人李秀贞主张应当免除以物抵债期间的利息，因该协议达成后，李秀贞至今仍未取得该房屋产权，对以物抵债协议的履行不能具有过错，刘福文也未实际使用，李秀贞该项主张，本院不予支持。综上所述，李秀贞的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人李秀贞负担。本判决为终审判决。审判长 张 静审判员 付文华审判员 张利平二〇一九年七月三十日书记员 张文科