广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1935号 上诉人（原审被告）：陶威禄，男，1975年11月9日出生，汉族，广西平乐县人，住广西壮族自治区平乐县。 委托诉讼代理人：何萌，广西信德嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈远雄，男，1980年1月9日出生，汉族，广西平乐县人，住广西壮族自治区平乐县。 委托诉讼代理人：彭琪芳，广西漓江律师事务所律师。 原审被告：何清群，女，1969年8月7日出生，汉族，广西平乐县人，住广西壮族自治区平乐县。 上诉人陶威禄因与被上诉人陈远雄、原审被告何清群房屋买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区平乐县人民法院（2018）桂0330民初767号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陶威禄及其委托诉讼代理人何萌、被上诉人陈远雄的委托诉讼代理人彭琪芳到庭参加诉讼。原审被告何清群经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 陶威禄上诉请求：1、撤销广西壮族自治区平乐县人民法院（2018）桂0330民初767号民事判决并发回重审；2、本案诉讼费由被上诉人陈远雄承担。 事实和理由：1、涉案房屋所属项目为房地产开发的性质，不属于个人自建。涉案房屋所在的“阳安商贸综合市场”项目的开发和销售均是按照商品房的模式来进行。在项目开发之初，陈远雄就以“阳安商贸综合市场项目售房部”的名义向社会发布其所售房屋的户型图、配套基础设施、开盘公告等信息，以吸引广大购房者前来买房；但另一方面，陈远雄又未成立相应的项目公司而是自己开发建设，从而省掉了房地产开发的建设、手续、税务等成本。基于该项目的开发模式（商品房模式）、开发目的（向不特定的社会公众销售），还是其销售手段（该项目的网络宣传和格式合同给购房者造成了所购房屋为商品房的普遍认识），涉案房屋都应该属于商品房项目，涉案法律关系也应该为商品房预售合同纠纷。2、陈远雄未按合同约定和法律规定进行交付。（1）房屋未按照国家规定进行验收，以致将存在严重质量问题的房屋交付给上诉人。陈远雄在未完成竣工验收前提下的交付属于违法交付，正是因为其违法交付，才出现了上诉人接收的房屋墙体出现裂缝等质量问题，给上诉人造成了巨大损失，同时也可能在未来发生安全隐患，让上诉人承担了重大风险。（2）陈远雄支付的房屋性质与合同约定不符。根据陈远雄的宣传和《商品房买卖合同》的内容，上诉人有理由认为所购房屋为商品房，但据陈远雄在一审中提交的证据“不动产证”可知，涉案房屋为自建房性质。（3）陈远雄逾期为上诉人办理房屋权属证书。根据法律规定，出卖人应在房屋交付之日起90日内向买受人交付房屋权属证书。然而上诉人至今未取得房产证原件，也未收到陈远雄关于领取房产证的通知，因此陈远雄应该按照上述条款的规定承担违约责任。3、合同约定购房尾款支付方式为按揭付款，一审判决上诉人直接支付购房尾款毫无事实依据。合同已经约定购房尾款的支付方式为按揭付款。双方签订的《商品房买卖合同》第五条第3款明确约定了买卖双方选择以银行按揭付款的支付方式来支付剩余50%的购房尾款。因陈远雄未将《商品房买卖合同》进行登记备案，上诉人无法办理银行按揭。因此，上诉人有权拒绝支付剩余购房款等费用以行使抗辩权，并且要求参考自建房和商品房的房屋差价、违约金抵扣剩余购房款。庭审中，上诉人增加上诉理由：1、本案主体不适格，本案签订合同的主体应当是阳安商贸综合市场，陈远雄只是该公司的法人，陈远雄并非本案的适格原告。并且，陈远雄本人在2013年底就因刑事案件被抓捕，其起诉行为是否是其真实意思表示应当核实。2、一审没有根据鉴定费的承担进行认定，其预交了鉴定费用于申请鉴定，鉴定结论显示涉案房屋质量问题属于被上诉人施工问题导致，一审也判决修复费用用于抵扣购房款，在房屋质量问题上，被上诉人属于败诉，因此本案的鉴定费应当由陈远雄承担。 陈远雄辩称：1、本案主体问题，被上诉人是涉案房屋的出售人，是本案合格主体，本案诉状及委托代理手续均是被上诉人亲自签名；2、涉案建设项目为个人建房，非商品房开发项目，不适用国家关于商品房开发的相关法律规定。双方签订的合同名称虽然为《商品房买卖合同》，系用《商品房买卖合同》文本签订《房屋买卖合同》，因为其房屋性质本来就不是商品房。3、上诉人对房屋进行了验收，接收了房屋，装修入住，涉案房屋取得了建设工程合格证明，已办理房屋产权证，所有权陶威禄、何清群，因此，房屋的交付也没有必要按照商品房开发规定进行验收交付；4、双方签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示。根据合同约定，在房屋建成以前应当付清全部房款，无法按揭贷款则应以其他方式付款。上诉人应当支付购房余款；5、陈远雄不存在违约行为，不应当承担违约责任。一审中有两个鉴定，第一个是危房鉴定，结论并非危房，其鉴定费应由上诉人承担。第二个是房屋维修费用，是被上诉人支付的鉴定费。一审判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 陈远雄向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付所欠购房款641502元、办证费18486元、砖混建筑改框架款40290元、逾期付款违约金177475元，合计877753元。逾期付款违约金还应支付至被告实际付款之日止。2、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2013年1月9日，原告陈远雄通过竞拍取得了位于平乐县.78平方米的国有土地使用权，该宗土地为商业、住宅用地。原告陈远雄取得该宗土地使用权后，决定开发建设阳安乡商贸综合市场，该项目共建A栋、B栋、C栋、D栋。并分别取得了建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证。D栋施工建设前，被告陶威禄向原告预购阳安商贸综合市场D栋D14、15号房，并于2013年7月9日交购房定金100000元。2014年2月16日双方签订了《补充协议》一份，协议约定：根据陶威禄的申请，经双方同意，将第一、第二层的建筑结构由原规定的砖混结构改为框架结构，按改动部分的实际面积计算，陶威禄增补建筑成本价150元/㎡给阳安商贸综合市场（陈远雄）。2014年6月7日出卖人阳安商贸综合市场（陈远雄）与买受人陶威禄签订了一份编号№：2013-16的《商品房买卖合同》，合同约定：陶威禄购买阳安乡商贸综合市场D栋D14、15号底铺住宅，该商品房的用途为砖混结构，底层高为4米，二层以上为3米，建筑层数为地上4层，建筑面积共573.41平方米。计价方式与价格：按建筑面积计算，该商品房单价为每平方米2200元，总金额1261502元。付款方式：银行按揭，主楼封顶付购房款50%，其余50%由银行按揭。被告交付期限：出卖人应当在2015年5月31日前依国家和地方人民政府的有关规定，将经双方验收合格的并符合合同约定的商品房交付买受人使用。保修责任：该商品房在国家规定的保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人按国家有关质量标准范围承担相应的保修责任。合同签订后，被告陶威禄于当日交付首期购房款200000元。2014年11月28日、2014年12月30日，被告分别交购房二期款200000元、120000元。被告陶威禄支付原告购房定金及房款共620000元。合同附件还约定，产权证办证含契税等费用由买受人支付。2015年5月31日阳安商贸综合市场售房部与被告对房屋验收后，将该房屋交付给了被告，被告陶威禄在房屋验收交接表上签字，被告接收房屋后即进行装修居住。2017年8月30日阳安商贸综合市场售房部统一为购房人办理不动产权证时，因该项目的建设单位为陈远雄，属个人所建商住房而非公司建设的商品房，莫际国代陈远雄与陶威禄、何清群等购房人在平乐县不动产登记局分别签订了《房地产买卖契约》，原告与二被告签订的买卖契约约定：一、甲方陈远雄自愿将坐落在平乐县阳安乡阳安村委中心街阳安商贸综合市场D拣12号的不动产（不动产权证号：桂（2017）平乐县不动产权第0001312号）出售给乙方，该不动产的基本情况己载于本契约附件一。乙方陶威禄、何清群己对甲方所要出售的不动产做了充分了解，愿意购买该不动产。二、甲乙双方议定的上述不动产成交价格为人民币（大写）捌拾伍万元（￥850000元）。其中乙方已向甲方支付定金肆拾伍万元。按下列第_2_种方式付款:1、一次性付清给甲方。2、分期付款，但必须于办理好所有手续后全部付清给甲方。三、双方同意于2017年10月1日前由甲方将上述房地产正式交付给乙方。房屋移交给乙方时，其该建筑物范围内的土地使用权一并转移给乙方。原告于2017年9月18日将该房屋不动产权属过户到二被告名下，产权证号：桂（2017）平乐县不动产权第0001453号。办理不动产权证的税费18485.78元（其中商品住房买卖契税9863.96元，商业非住房买卖契税7933.02元、印花税138.8元，不动产登记费550元）由原告垫付。后原告便要求被告按商品房合同约定的价格付清余下全部房款，被告以房屋出现裂缝、经原告修复达不到要求双方产生纠纷，原告未将不动产权证交付给被告。为此，原告于2018年6月8日向该院提起诉讼。 经查明，原告为被告陶威禄、何清群办理产权过户时，平乐县税务局根据有关法律规定，对该房屋分别计征税款，一楼商铺为120.72平方米，计税价格为277656元，二楼以上为住房，458.79平方米，计税价格为690478元，本宗商住楼转让总面积为579.51平方米，总计税价格为968134元。即平乐县税务局对涉案房屋以968134元价格征税。 同时查明，平乐县人民法院对陈远雄所有的位于阳安乡商贸综合市场D栋9号房屋，建筑面积278.11平方米，在网络公开拍卖，第一次起拍价为600000元，无人竞拍。第二次起拍价降为480000元。 还查明，原告陈远雄建设的阳安乡商贸综合市场出售的所有商住房屋都与购买人签字订了《商品房买卖合同》，购房人均按该合同约定的价款交付购房款。因该项目属陈远雄个人建房，在办理产权证时，原告以转让土地使用权自建设的方式为A栋购房人办理产权证，D栋购房人则以存量商品住房买卖的方式，先将房屋产权办到原告名下，然后双方在不动产登记局签的不动产买卖契约，将房屋的产权办到购房人名下。但所订的《房地产买卖契约》仅是卖方与买方向不动产登记局办理产权登记备案之用，并未实际履行。 被告陶威禄、何清群系夫妻。在诉讼过程中，二被告于2018年7月9日申请对其所购阳安乡阳安村委中心街阳安商贸综合市场D拣12号房屋安全质量问题及修复费用进行鉴定，经该院委托，广州仲恒房屋安全鉴定有限公司对该房屋安全质量进行鉴定，鉴定意见：平乐县阳安乡阳安村委中心街阳安商贸综合市场D栋12号陶威禄、何清群房屋工程现场检测发现多处楼板存在裂缝，此为混凝土受温度变化影响形成的伸缩裂缝，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》（GB50204-2015）第8.1.2条“表8.1.2”的规定；及违反《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2013）第5.0.2条分项工程质量验收的规定；部分墙体出现温度伸缩裂缝，工程质量存在缺陷；上述工程缺陷都不影响房屋的主体结构安全，建议对缺陷处进行修复处理。被告得到该房屋安全鉴定报告后，放弃对该房屋维修费用进行评估的申请。原告则申请要求对该房屋修复费用进行评估。经该院委托，中衡保险公估股份有限公司对涉案房屋进行鉴定，鉴定结论：评估标的平乐县阳安乡阳安村委中心街阳安商贸综合市场D栋12号房屋修复费用为RMB21802.5元。在庭审过程中原、被告双方同意该房屋修复费用可以抵扣房款。 一审法院认为，阳安乡商贸综合市场的建设开发单位系原告陈远雄个人。该建设项目的国有土地使用权系陈远雄通过竞拍取得，并依法办理了建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证。2014年6月7日原告陈远雄与被告陶威禄签订了《商品房买卖合同》，合同约定：被告向原告购买位于原告建设平乐县阳安乡阳安村委中心街阳安商贸综合市场D栋D-14、D-15号商住楼（现不动产权证为D栋12号）。该商住楼为陈远雄个人开发建设，不是商品房项目，因此双方签订的《商品房买卖合同》的合同名称不准确。但该合同对买卖标的物的位置、建筑面积计算、计价方式与价款、付款方式、交房时间、交付方式、违约责任等内容进行了约定，系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，双方之间的买卖合同合法有效，双方应按照合同约定全面履行相应的义务。原告陈远雄按《合同》及补充协议约定进行施工建设完工，2015年5月31日原告与被告对该房屋按合同约定双方进行验收后，原告将该房屋交付给二被告使用，2017年9月18日并为二被告办理了不动产权证，产权证号为：桂（2017）平乐县不动产权第0001453号，房屋建筑面积为579.51㎡。但原告在诉讼中仍按合同约定面积573.41㎡计算总房价为1261502元，是原告对其民事权益的处分。被告付定金及房款共620000元，尚欠房款641502元。原告主张要求被告支付购房款641502元、办证税费18486元，房屋砖混结构改框架结构款40290元，合法有据，该院依法予以支持。被告辩称，原告出售给其房屋存在质量问题，经双方协商后最终商定该房屋价款为850000元，双方签订了《房地产买卖契约》，被告所欠房款应按双方签订的《房地产买卖契约》的总房款减支已支付的620000元。该院认为，原告与二被告于2017年8月30日签订《房地产买卖契约》前，并没有证据证实双方解除原签订的《商品房买卖合同》，被告也未按《契约》履行给付房款义务，《契约》没有约定房屋质量问题，被告仍以该房屋存在质量问题进行抗辩。并且原告以同样的方式为D栋其他购房人办理了产权过户。足以认定原、被告签订的《房地产买卖契约》，显然系双方配合向不动产登记局办理产权登记备案之用，其效力仅限于登记备案，前述被告所称房屋成交价款850,000元并非双方真实意思表示，与事实不符，该院对被告该抗辩理由不予采信。原告要求被告支付所欠房款641502元从2015年1月1日起至2018年6月8日止按每日万分之二计算逾期违约金及砖混结构改为框架结构建设成本40290元，办证费18486元，从2016年6月1日起至2018年6月8日止按每日万分之二计算逾期违约金，违约金共计177475元，因原告与被告签订的《商品房买卖合同》第五条约定，被告付款方式为银行按揭，被告应支付购房款的50%，其余50%由银行按揭。被告已交购房款620000元，达总房款50%，由银行按揭付款的50%，因该房屋属原告个人开发建房，双方签订的《商品房买卖合同》没有进行合同登记备案，原告未提交系被告的原因导致办理银行按揭不能或被告拒绝办理银行按揭具体时间的证据，故原告该主张，该院不予支持。被告所购房屋经鉴定，该房屋部分墙体出现温度伸缩裂缝，工程质量存在缺陷，但不影响房屋主体结构安全，建议对缺陷进行修复处理。经评估，该房屋修复费用为21,802.5元。原、被告对修复费用予以认可，同意由被告自行修复，费用从原告房款中扣减。故被告应给付原告购房款619699.5元（641502元-21802.5元）、砖混结构改为框架结构建设成本40290元，办证税费18486元，共计678475.5元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条的规定，判决：一、被告陶威禄、何清群于本判决生效之日起十五日内给付原告购房款619699.5元，砖混结构改为框架结构建设成本40290元，办证税费18486元，共计678475.5元。二、驳回原告陈远雄的其他诉讼请求。案件受理费12578元，由原告陈远雄负担2000元，被告负担10578元。 本案二审期间，上诉人陶威禄围绕上诉请求提交了以下证据：1、宣传单、政务公开信息、收据、售楼部照片，陈远雄成立了“阳安商贸城售楼部”，并以“阳安商贸综合市场项目售楼部”的名义向社会分发传单；付款收据盖有阳安商贸综合市场的公章，能与《商品房买卖合同》的签订主体相对应；政务公开信息上对阳安商贸综合市场开发运用了“开盘”等商品房宣传字样，以上证据拟证明陈远雄对涉案房屋进行商品房开发，足以让陶威禄认为房屋为商品房。2、受理鉴定回复函、鉴定费发票，拟证明为查明涉案房屋存在质量问题，陶威禄垫付了17200元，该费用应当由陈远雄承担。3、房屋裂缝、漏水照片，拟证明一审评估公司做出的处理方案载明涉案房屋的裂缝不会再有扩大趋势，但如今不止房屋的裂缝扩大了，且又新增了若干条裂缝，每逢小雨天，房屋的三、四楼渗水问题严重，无法居住。被上诉人陈远雄经质证后认为：对证据1的真实性无异议，但对关联性不予认可，认为宣传单不足以证明涉案房屋是商品房性质，收据上的公章不是法律意义上的公章，没有经过工商、公安备案，政务公开信息只是一些宣传，没有法律上的定性问题；对证据2的真实性无异议，但对证明目的不予认可，鉴定报告的结论是涉案房屋不属于危房，因此，鉴定费用应当上诉人承担；证据3上的房屋有温差裂缝属于事实，但不能证明上诉人的证明目的。 本院认为，上诉人提交的证据，与本案有一定的关联，本院在审理中酌情参考。 经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。 归纳本案的争议焦点为：1、主体是否适格；2、合同约定的房屋性质是商品房还是自建房；3、该房屋是否进行验收，交付的房屋是否存在严重的质量问题；4、上诉人是否应当支付剩余房款。 本院认为，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”本案双方签订了《商品房买卖合同》，出卖方为阳安商贸综合市场（陈远雄），买受人陶威禄。但阳安商贸综合市场并未在工商进行登记，不具有房屋开发主体资格，而涉案房屋的土地是陈远雄通过竞拍取得，陈远雄取得了该土地的建设工程规划许可证、建设用地规划许可证、建筑工程施工许可证。因此，陈远雄是本案合格主体，涉案房屋非商品房，属于陈远雄自建房。 本案房屋建成后，陈远雄于2015年5月31日将该房屋交付给了陶威禄，陶威禄在房屋验收交接表上签字，之后对接收的房屋进行装修居住至今。陈远雄委托莫际国与陶威禄、何清群等购房人在平乐县不动产登记局分别签订了《房地产买卖契约》，涉案房屋的不动产权证已办理至陶威禄、何清群名下。虽然涉案房屋经鉴定部分墙体出现温度伸缩裂缝，工程质量存在缺陷，但该工程缺陷不影响房屋的主体结构安全，对缺陷处可进行修复处理。有关部门鉴定该房屋修复费用为21802.5元。双方在一审中也同意该房屋修复费用抵扣房款。现陶威禄上诉请求陈远雄按照国家的相关规定对该房屋进行验收合格后并将有关验收证明提供给陶威禄、何清群，其一审未提出反诉请求，本院不予审理。上诉人陶威禄请求陈远雄承担逾期为上诉人办理房屋权属证书的违约责任及支付参考自建房与商品房的房屋差价、违约金抵扣剩余购房款是其新的诉求，本院亦不予审理。 虽然双方在《商品房买卖合同》中约定付款方式：银行按揭，主楼封顶付购房款50%，其余50%由银行按揭。但因该房屋属个人开发建房，双方签订的《商品房买卖合同》没有进行合同登记备案，一审法院综合案情，未支持陈远雄诉请违约金。但陶威禄、何清群事实上接收了房屋，居住使用，且该房屋不动产权证已办理至陶威禄、何清群名下，陶威禄、何清群就应当支付余款。 国务院《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”因此，鉴定费属于独立的诉讼请求，上诉人陶威禄对鉴定费的支付可以另行主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10585元，由上诉人陶威禄负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 王治斌 审 判 员 陆建华 审 判 员 陈海涛 二〇一九年七月十六日 法官助理 李立婕 书 记 员 左 欢