广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终7421号上诉人（原审被告）：吴小琴，女，汉族，1976年10月17日出生，委托诉讼代理人：赖贺明，广东说文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：东莞新力客车配件有限公司，委托诉讼代理人：陈进祥,广东启众律师事务所律师。委托诉讼代理人：李旭芬,广东启众律师事务所辅助人员。上诉人吴小琴因与被上诉人东莞新力客车配件有限公司（以下简称“新力公司”）劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21481号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日受理后，依法组成合议庭并审理了本案，本院现已审理终结。新力公司向原审法院起诉，诉讼请求：1.确认新力公司、吴小琴双方存在劳务关系，不存在劳动关系；2.确认吴小琴2018年5月份的劳务报酬为2725元；3.本案诉讼费由吴小琴承担。原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认东莞新力客车配件有限公司与吴小琴存在劳务关系，不存在劳动关系；二、限东莞新力客车配件有限公司于判决发生法律效力之日起五日内向吴小琴支付2018年5月1日至2018年5月19日期间的劳务报酬2725元。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，由吴小琴负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21481号民事判决书。吴小琴不服原审判决，向本院上诉请求：1.确认吴小琴与新力公司之间存在劳动关系；2.判决新力公司向吴小琴支付2018年5月1日至2018年5月19日工资5666.67元。上诉理由：双方之间存在劳动关系，并非劳务关系。1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。2.新力公司申请的证人在一审出庭陈述：“每天公司分配做某一款产品，有一个带班的人员，每天做完报给带班人员”、“工作量有统计表，做好这批货把统计表交给老板即可”。证人的陈述说明新力公司每天都有安排员工的工作内容，员工需要按照公司的要求进行劳动，接受管理，以及有“统计表”这个书面的证据在新力公司保管，但新力公司并没有提供该重要证据“统计表”。3.新力公司称有对员工生产不合格产品进行扣款，该行为也说明是对员工的管理，扣款有可能是劳务关系，但更多的可能是不规范的企业常用的管理手段。4.吴小琴提供的劳动是用人单位业务的主要组成部分。5.新力公司称没有正式员工，都是劳务关系的临时工，并且这个行业都是没有正式工，都是临时工组成，这不符合常理。6.证人在庭审中陈述：“上班时间基本6个小时左右，做累了就下班。”这明显是作虚假陈述。新力公司称“需要赶货的时候就会通知临时工来”，要赶货但临时工每天只工作6个小时？然后从3月份开始一直持续到5月的赶货，竟然只需要每天工作6个小时？7.吴小琴住在新力公司安排的工厂宿舍内，新力公司称没有一个正式员工，全部都是临时工，而证人称每天只工作6小时，工作时间这么短没必要提供宿舍。新力公司提供工厂宿舍，违背其为了节约经营成本而只雇佣临时工的初衷。8.新力公司未提供任何有关吴小琴签名的书面资料，再不怎么规范的公司，付款需要收款人签名（收钱打收据），这是常识。就算新力公司认为是劳务关系，应该也有上述的“统计表”或者吴小琴签名领钱的书面凭证。否则如何跟“临时工”进行结算，如何经营公司。综上所述，新力公司作虚假陈述，只是为了逃避后续工伤赔偿的责任。如果所有公司都效仿新力公司的做法，全部都按临时工来处理并得到法院支持，那全社会的劳动关系如何保障，社会稳定如何保证。原审法院强调民事诉讼证据规则，但忽略了劳动争议调解仲裁法的举证原则，请法院依法审查，并作出合理判决。新力公司答辩称：与一审意见一致。二审期间，吴小琴提交一份考勤卡，拟证明作虚假陈述，双方存在管理与被管理关系，双方是存在劳动关系。该份考勤卡系两张拍摄的照片，吴小琴解释称是2018年5月考勤卡的正、反面，并向法庭出示了存储照片的手机原始载体。考勤卡显示吴小琴2018年5月考勤内容，并有“装车”字样。考勤卡显示2018年5月吴小琴有12天打卡上班。新力公司对该份证据质证称：不确认证据三性，真实性不确认，该考勤卡上只有吴小琴的签名，没有显示用人单位的信息；不存在关联性；合法性由法院依法核实，该份证据不是新的证据，不能证明吴小琴的主张。二审补充查明，新力公司对吴小琴提交的考勤卡照片真实性不予确认，但在法官向其释明是否需要对照片的真实性申请鉴定时，新力公司明确表示不申请。劳动仲裁裁决书经审理查明部分载明，新力公司确认吴小琴在公司工作期间由公司提供住宿，吴小琴所述有报警，其实是新力公司报警，是由于吴小琴做错货，新力公司要在吴小琴的劳务报酬中扣除不合格损失，但吴小琴不同意，双方发生争议，所以新力公司报了警。对劳动仲裁裁决书经审理查明的内容，吴小琴予以确认，新力公司对其所称的内容确认。本院经审理查明，原审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对吴小琴上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审的争议焦点:一、双方是否存在劳动关系；二、吴小琴2018年5月1日至19日期间的“工资”。关于焦点一。吴小琴主张双方是劳动关系，而新力公司主张双方是劳务关系。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条的规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”由上述规定可知，用人单位需对由其掌握管理的支付凭证或记录、招用记录、考勤表等进行举证，而本案中新力公司未提供上述任何证据以佐证其主张，依法应当承担不利的后果。新力公司、吴小琴均符合法律、法规规定的主体资格。吴小琴工作的内容亦是新力公司业务的组成部分。新力公司称吴小琴做错货，要在吴小琴的劳务报酬中扣除不合格损失，但吴小琴不同意，双方发生争执。由此可知，新力公司与吴小琴存在一定的管理和被管理关系，且吴小琴从事有报酬的劳动。新力公司确认为吴小琴提供员工宿舍。新力公司申请出庭作证的冯文广系其员工，双方存在利害关系，不能作为单独认定事实的依据。新力公司未提交《劳务协议》或其他能证明其与吴小琴建立劳务关系的证据。综上，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，本院采信吴小琴的主张，并认定吴小琴与新力公司存在劳动关系。关于焦点二。双方均未对吴小琴月平均工资进行举证。本院参照2018年东莞市城镇私营单位职工年平均工资60919元，认定吴小琴的月平均工资为5077元（60919÷12）。吴小琴主张2018年5月工作19天，但按照其提供考勤卡显示吴小琴在2018年5月只有12天存在打卡记录。因此，本院认定吴小琴2018年5月工作12天。由此，吴小琴2018年5月份工资为：5077元/月÷21.75天/月×12天=2801元。综上所述，上诉人吴小琴的上诉部分有理，对有理的部分，本院予以支持；对无理的部分，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21481号民事判决第一项；二、变更广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初21481号民事判决第二项为：限东莞新力客车配件有限公司于本判决发生法律效力之日起五日内向吴小琴支付2018年5月1日至2018年5月19日期间的工资2801元；三、确认东莞新力客车配件有限公司与吴小琴存在劳动关系；四、驳回东莞新力客车配件有限公司的其他诉讼请求；五、驳回吴小琴的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，已由东莞新力客车配件有限公司预交，由东莞新力客车配件有限公司负担8元，由吴小琴负担2元。二审案件受理费10元，已由吴小琴预交，由东莞新力客车配件有限公司负担8元，由吴小琴负担2元。本判决为终审判决。审判长  杜志强审判员  王相东审判员  王 聪二〇一九年七月九日法官助理胡运科书记员陈奕霖