山东省临沂市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）鲁13执复84号复议申请人（被执行人、异议人）：姚洪彬，男，1964年4月26日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。委托诉讼代理人：丁兆成、王杰，北京宇宙律师事务所律师。申请执行人：毛成光，男，1953年3月11日出生，汉族，居民，住新疆库尔勒市。被执行人：张伟，女，1968年11月11日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区。被执行人：姚娜，女，1989年1月8日出生，汉族，居民，住临沂市罗庄区，现住山东省聊城市东仓区。复议申请人姚洪彬不服兰陵县人民法院（2019）鲁1324执异17号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。兰陵县人民法院在执行申请执行人毛成光与被执行人姚洪彬、张伟、姚娜民间借贷纠纷一案中，被执行人姚洪彬向该院提出执行异议称，1、位于鲁城镇北泉沟村的大肚子山、长尾巴岭山场在2015年1月18日就被申请执行人毛成光之妻于海玲以欺骗的手段转包至其名下，并在鲁城镇法律服务所办理了转包见证手续，申请执行人毛成光对此也心知肚明。法院将山场作为我的财产裁定查封，执行标的明显错误，请求撤销你院作出的(2016)鲁1324执1277号执行裁定书，解除对大肚子山、长尾巴岭承包山场的查封。2、涉案山场的所有权××城镇北××村，我仅享有使用权。山场承包合同并不是财产，而属于专属性、相对性极强的合同权利和合同义务，并非《民事诉讼法》第245、247条规定的可执行、可变现、可拍卖、可变卖的财产范畴，故法院的执行裁定明显违反执行法定的基本原则，将不是财产的山场承包权予以查封，执行行为明显违法，撤销你院作出的协助执行通知书。3、法院在执行裁定和执行措施中适用的《民事诉讼法》第242、251条以及《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第36条的规定，均是对查封、冻结银行存款、股票、证券、有证照财产以及到期债权的法律规定，而涉案山场承包权，既没有证照，也不是存款、股票、证券等金融资产，更不是到期债权，故法院在执行裁定以及《协助执行通知书》等执行措施中适用法律明显错误。4、法院在《协助执行通知书》中将山场所有人认定位鲁城镇姚庄村委，并将《协助执行通知书》抬头列为姚庄村委，认定事实严重错误。综上，法院作出的执行裁定书和《协助执行通知书》等执行行为在认定事实和适用法律上均有错误，故请求法院撤销错误裁定和查封措施。兰陵县人民法院查明，申请执行人毛成光与被执行人姚洪彬、张伟、姚娜民间借贷纠纷一案，该院依据生效的法律文书于2016年7月15日立案执行。在执行过程中查明，2007年1月23日，被执行人姚洪彬与鲁城镇北泉沟村委签订荒山承包合同，承包鲁城镇北泉沟村荒山，承包期限自2007年1月23日至2028年1月23日止，合同双方约定承包期间乙方（姚洪彬）不得私自转包、转让或买卖。根据申请人毛成光的申请该院于2016年7月25日对该山场裁定查封。为此，异议人向该院提出执行异议，认为法院执行行为错误，并提供荒山承包合同复印件、转包合同复印件、执行裁定书、查封扣押清单复印件、查封公告复印件、转包合同见证书。另查明，2015年1月18日，异议人姚洪彬与案外人于海玲签订山场转让承包合同，将涉案山场转包给于海玲。2018年6月4日，异议人姚洪彬向该院提起诉讼，要求解除转让承包合同。2018年6月29日该院判决异议人与案外人于海玲签订的《山场转让承包合同书》无效。兰陵县人民法院认为，异议人所提执行异议以文字表述看是对“执行行为”和“执行标的”两个方面进行的“论证”，但以实际的指向来理解是对“山场承包经营权”查封的异议。因异议人姚洪彬与案外人于海玲的确认合同无效纠纷案业已判决生效，《山场转让承包合同书》被确认无效，故，异议人姚洪彬的荒山承包经营权继续存在。协助执行通知书以其法律内涵来理解是法院要求协助义务人协助人民法院执行法律文书所确定义务的告知函件，协助义务人本身不是实体权利义务的承担主体，无权拒绝协助。本案查封的“山场”并非包含“占有、使用、收益、处分”四项权能完整的物权。执行程序中向鲁城镇北泉沟村委发出协助通知书足以说明是在承认村委山场所有权的前提下所为之查封，且查封的仅仅是“占有、使用、收益”这三项权能的用益物权部分。因异议人姚洪彬并非鲁城镇北泉村集体经济组织成员，他享有的“山场承包经营权”符合法律规定，虽未登记，但异议人享有的对“荒山”的占有、使用、收益的权利确客观存在，按照法律规定荒山承包经营权依法可以转让、抵押、出租、入股。所以，该院查封异议人姚洪彬的荒山承包经营权并无不当。2019年3月28日，兰陵县人民法院作出（2019）鲁1324执异17号执行裁定：驳回异议人姚洪彬的异议。复议申请人姚洪彬向本院申请复议称，请求撤销兰陵县人民法院(2019)鲁1324执异17号执行裁定书。事实和理由如下：依照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（以下简称《查封、扣押、冻结规定》）第2条、第9条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称《拍卖、变卖规定》）第1条规定，人民法院只能查封“登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权”。而本案的山场所有权归北泉沟××委所有，同时山场承包权也并非登记发证的财产，故兰陵县人民法院对承包山场予以查封，严重违背了查封的立法本义，事实上也无法对山场承包权进行拍卖、变卖活动，故兰陵县人民法院查封了不能查封、不能拍卖、变卖的承包山场，严重违背了执行法定的基本原则，适用法律严重错误。1、山场承包权不属于法定可执行财产，兰陵县人民法院对承包山场的查封严重违背了执行法定的基本原则。所谓“查封”是指为了限制债务人对财产的处分权而采取的控制性执行措施，其目的是为了限制债务人对财产的处分权。在本案中，即使山场承包权属于用益物权的范畴，但依照《物权法》第117条之规定，“用益物权”并不包含处分权的权能，根本无需人民法院用查封对并不存在的处分权进行控制。另外，从立法沿革上讲，土地承包权原属债权范畴，后来国家为了加大对土地承包权的保护，才在制定物权法时赋予其部分物权性质。依照《农村土地承包法》第49条之规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得土地承包经营权证或者林权证等证书的，其土地承包经营权可以依法采取转让、出租、入股、抵押或者其他方式流转。”故只有登记发证的土地承包权才具有一定的处分权权能。《查封、扣押、冻结规定》第2条规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”《查封、扣押、冻结规定》第9条第2款同时规定：“查封、扣押、冻结已登记的不动产、特定动产及其他财产权，应当通知有关登记机关办理登记手续。”但在本案中，案涉山场承包权并未到有关部门办理登记发证手续，依法不属于上述可查封的登记财产的范围。在司法实践中，人民法院只能对法律、司法解释明文规定的股权、股息、采矿权、到期债权等财产采取查封等控制性执行措施，故兰陵县人民法院对法律规定可执行财产之外的、未登记发证的山场承包权进行查封严重违反了执行法定的基本原则，依法应予纠正。2、《拍卖、变卖规定》第1条规定：查封财产最终将被用于拍卖、变卖用途。但本案的承包山场依法并不能用于拍卖、变卖，因此，本案的承包山场并不符合可查封财产的条件。《拍卖、变卖规定》第1条明确规定：“在执行程序中，被执行人的财产被查封、扣押、冻结后，人民法院应当及时进行拍卖、变卖或者采取其他执行措施。”由此可见，查封的最终目的是为了拍卖、变卖被查封财产。但在本案中，山场承包合同具有明显的合同相对性。如果人民法院对承包山场进行强行拍卖、变卖将极大侵害发包人村委的合同权益，完全等于强行“乱点鸳鸯谱”、“拉郎配”，将极大破坏合同自愿和私法自治的基本原则，纯属违法的“乱作为”之举，故承包山场依法不属于可拍卖、变卖财产的范畴。3、兰陵县人民法院适用《查封、扣押、冻结规定》第2条之规定对承包山场进行查封，明显属于适用法律错误。《查封、扣押、冻结规定》第2条明确规定：“人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。”在本案中，山场承包合同并未履行任何登记手续，故不属于登记财产，兰陵县人民法院适用法律明显错误。综上所述，兰陵县人民法院违反法律规定对未登记发证、不能拍卖、变卖的承包山场采取查封措施，适用法律明显错误。本院查明，2018年5月23日，兰陵县人民法院对涉案山场进行了续封，并向兰陵县鲁城镇北泉沟村民委员会送达了（2016）鲁1324执1277号执行裁定、协助执行通知书。（2016）鲁1324执1277号执行裁定主文内容为：冻结（划拨）被执行人姚洪彬、张伟、姚娜银行存款370万元或查封（扣押）其价值相当的财产。上述协助执行通知书载明的协助事项为：一、继续查封被执行人姚洪彬位于你村西大肚子山、长尾巴岭的承包山场。二、如被执行人姚洪彬山场被依法占用，应向本院进行通知、申报。查封期限自2018年5月23日至2021年5月22日。本院查明的其他事实与兰陵县人民法院查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点问题是兰陵县人民法院对涉案山场进行查封是否符合法律规定。《查封、扣押、冻结规定》第二条第一款规定：人民法院可以查封、扣押、冻结被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。第二款规定：未登记的建筑物和土地使用权，依据土地使用权的审批文件和其他相关证据确定权属。第三款规定：对于第三人占有的动产或者登记在第三人名下的不动产、特定动产及其他财产权，第三人书面确认该财产属于被执行人的，人民法院可以查封、扣押、冻结。根据上述规定可知，人民法院依法有权查封、扣押、冻结被执行人的动产、不动产及其他财产权，而不限于被执行人占有的动产、登记在被执行人名下的不动产、特定动产及其他财产权。本案中，根据查明的事实，复议申请人对涉案山场享有承包经营权，即对涉案山场享有占有、使用、收益的权利，该承包经营权虽未登记，但根据上述规定，人民法院对复议申请人享有的涉案山场承包经营权可依法进行查封。兰陵县人民法院于2016年7月25日查封了涉案山场表述不当，应予纠正，但兰陵县人民法院已于2018年5月23日对涉案山场进行了续封，故对2016年7月25日查封时向兰陵县鲁城镇北泉沟村民委员会送达的协助手续已没有变更的必要。兰陵县人民法院于2018年5月23日向兰陵县鲁城镇北泉沟村民委员会送达的（2016）鲁1324执1277号协助执行通知书中“继续查封被执行人姚洪彬位于你村西大肚子山、长尾巴岭的承包山场”表述不当，应予纠正。复议申请人姚洪彬认为涉案山场承包经营权依法不属于可执行财产，系对相关法律规定的曲解，本院不予采信。综上所述，复议申请人姚洪彬的复议理由依法不能成立，本院不予采信。对其复议申请，本院依法不予支持。但兰陵县人民法院（2018）鲁1324执异21号执行裁定裁定驳回姚洪彬的异议表述亦不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条规定，裁定如下：一、变更兰陵县人民法院（2018）鲁1324执异21号异议裁定“驳回异议人姚洪彬的异议”为：“一、驳回异议人姚洪彬的异议请求；二、变更兰陵县人民法院于2018年5月23日作出的（2016）鲁1324执1277号协助执行通知书中'继续查封被执行人姚洪彬位于你村西大肚子山、长尾巴岭的承包山场'为'继续查封被执行人姚洪彬位于你村西大肚子山、长尾巴岭的山场承包经营权'”。二、驳回复议申请人姚洪彬的复议申请。本裁定为终审裁定。审判长  滕厚峰审判员  密启娜审判员  柏建松二〇一九年七月二日书记员  张 堃