辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽03民终1548号上诉人（原审被告）：辽宁拓成能源有限公司。住所地：鞍山市千山区建设大道**1105。现营业地：岫岩满族自治县站前大街老检查院楼。法定代表人：刘向龙，公司董事长。委托诉讼代理人：江秀，该公司员工。委托诉讼代理人：于正良，辽宁玉都律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鞍山市财信融资担保有限公司。住。住所地：鞍山市铁**中华南路**/div>法定代表人：张晓鸥，董事长。委托诉讼代理人：乐虹，辽宁金科大律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜宏姝，辽宁天博律师事务所律师。原审被告：岫岩满族自治县昌亿矿业有限公司。住所地：。住所地：岫岩满族自治县石庙子镇石棉村v>法定代表人：刘向龙，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：于正良，辽宁玉都律师事务所律师。原审被告：刘云，男，汉族，1945年10月31日出生。住址：岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：于正良，辽宁玉都律师事务所律师。原审被告：李凤珍，女，汉族，1950年4月28日出生。住址：岫岩满族自治县。委托诉讼代理人：于正良，辽宁玉都律师事务所律师。上诉人辽宁拓成能源有限公司（以下简称拓成公司）因与被上诉人鞍山市财信融资担保有限公司（以下简称财信公司）、原审被告岫岩满族自治县昌亿矿业有限公司（以下简称昌亿公司）、原审被告刘云、原审被告李凤珍追偿权纠纷一案，不服鞍山市铁东区人民法院(2018)辽0302民初1021号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。拓成公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，依法改判第二项为从2016年11月28日起至本判决确定的给付之日的利息、罚息，但年利率不能超过10.43%，违约金不予支持，第三项改判为驳回财信公司要求给付律师代理费的诉讼请求；2.财信公司承担一审的保全费、部分诉讼费。事实和理由：1、一审适用法律错误。一审时引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》对拓成公司的要求不支持，但是该规定第一条规定：经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。而本案中上海浦东发展银行股份有限公司鞍山分行就属于此类机构。2、一审判决偷换概念。在《委托保证合同》中的概念与《借款合同》中的概念不是同一概念，因此律师费不属于被支持项。3、一审的诉讼保全不当。由于在一审时财信公司忽视了反担保而直接要求诉讼保全，这种保全措施是滥用诉权的结果。财信公司辩称：一、一审法院对本案中代偿利息、罚息的认定符合法律规定。首先财信公司不是经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，其成立并不需要金融许可证；其次财信公司是代位浦发银行向拓成公司行使追偿权；第三在财信公司与拓成公司签订的委托保证合同中，明确约定了代偿利率为主合同利率，即年利率为7.905%，罚息为日万分之五，即年利率18%，利息加罚息为25.905%，一审法院根据民间借贷司法解释的规定，调整为24%符合法律规定。二、一审判决拓成公司承担律师费有法律依据。根据《物权法》第一百七十三条、《担保法》第二十一条规定，律师费属于实现担保物权和债权的费用，属于担保物权所担保的范围。而且在《委托保证合同》中也明确了债务人应归还保证人为实现债权而产生的费用。三、一审查封昌亿公司的采矿权符合法律规定，不存在程序违法情形。首先查封采矿权是依财信公司的申请；其次拓成公司提出与财信公司之间存在玉石质押关系的证据不足；第三即便是财信公司与拓成公司存在玉石质押关系，法律也只是赋予质押权人享有了优先受让的权利，而作为一种作为“权利”，是另一个法律问题，与本案“追偿权”法律关系无关。根据民事诉讼法“不告不理”的原则，一审驳回拓成公司在一审中对“玉石质押”的抗辩理由正确。综上，一审事实清楚，适用法律正确，请二审驳回拓成公司的上诉请求，维持原判。原审被告昌亿公司、刘云、李凤珍辩称;同意拓成公司的意见。财信公司向一审法院起诉请求：1.判令拓成公司偿还代偿借款本金900万元；2.拓成公司承担利息2.608万元；3.拓成公司赔偿财信公司年利率23%罚息及违约金，罚息起算日为自代偿之日起至给付之日止；4.拓成公司赔偿财信公司律师费10.5万元；5.刘云、李凤珍、昌亿公司对上述债务承担连带责任。一审法院认定事实：2015年4月29日，拓成公司与案外人浦发银行签订《借款合同》一份，借款金额为人民币1000万元，固定利率。借款期限自2015年4月29日至2016年4月28日。《借款合同》第二条约定：贷款利息从贷款人发放贷款之日起按照实际提款金额和占用天数计收。贷款人有权对借款人到期应付未付的借款本金，自逾期之日起，按合同约定的逾期利率按实际逾期天数计收逾期罚息，直至借款人清偿本息为止。贷款人对借款人不能按时支付的利息，包括正常利息、逾期利息等，自逾期之日起，按合同约定的逾期罚息利率按实际逾期天数计收复息。同年4月23日，拓成公司与财信公司签订了《委托保证合同》一份，双方约定由财信公司对拓成公司与浦发银行签订的《借款合同》项下的1000万元借款向浦发银行提供担保，该合同第三条约定：甲方（担保人）履行了保证义务代乙方（委托保证人、借款人）清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及甲方的其他费用和损失。乙方在接到甲方通知的15日内，归还甲方垫付款项的全部本息，利息按主合同规定的利率计收，超过15日不还，按每日万分之五加收罚息。2015年4月27日，财信公司与浦发银行签订了《保证合同》，保证方式为连带责任保证，保证期间为债务履行期届满之日起，至该笔合同还款期限届满之日后两年止。该《保证合同》3.2条约定：保证人有到期应付债务或应不足保证金时，债务人有权直接扣划保证人在浦发银行开立的任一账户中的资金用于清偿到期应付债务或补足保证金。2015年4月23日，财信公司与刘云、李凤珍夫妻签订了《个人连带责任反担保保证合同》，同日，与昌亿公司签订了《不可撤销信用反担保保证合同》，约定由刘云、李凤珍、昌亿公司对《保证合同》和《委托保证合同》中约定的借款人义务和责任，以保证方式向财信公司提供信用反担保，保证期限为：2015年4月29日至2020年4月28日。另查，拓成公司收到浦发银行借款1000万元，且到期没有全额归还借款。另查，财信公司为拓成公司向浦发银行还款900万元。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人应当依照约定全面履行合同义务，否则即构成违约。浦发银行与拓成公司签订的《流动资金借款合同》、浦发银行与财信公司签订的《最高额保证合同》、财信公司与拓成公司签订的《委托保证合同》、财信公司与刘云、李凤珍签订的《个人连带责任反担保保证合同》、以及与昌亿公司签订的《不可撤销信用反担保保证合同》均合法有效，对各方当事人均有法律拘束力。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条：“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。”之规定，本案中，财信公司已替拓成公司给付浦发银行的900万元代偿款，为此，财信公司取得向拓成公司追偿的权利。故对于财信公司要求拓成公司偿还代偿款本金900万元的诉讼请求，该院予以支持。关于财信公司要求拓成公司给付利息、罚息及违约金的请求，根据最高人民法院《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第30条规定：“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。”之规定，该院认为，财信公司在与拓成公司签订的《委托保证合同》对利息虽然进行了明确约定，但双方约定的利息过高，故对财信公司要求拓成公司按双方签订的《委托保证合同》第三条的约定计算、罚息按日万分之五计算的请求，该院认为应当按《委托保证合同》的约定，以900万元为基数，支付自代偿之日起，即自2016年11月28日起至本判决确定的给付之日止的利息、罚息，但年利率不能超过24%。违约金该院不予支持。关于财信公司要求拓成公司给付律师费10.5万元的请求，因《借款合同》第十二条中明确约定：借款人未足额偿还本金、支付利息的，还应当承担贷款人为实现债权和担保权利而支付的全部费用，包括但不限于催收费用、诉讼费用、律师费用、差旅费用及各种应付费用。而在《委托保证合同》明确约定，保证人即财信公司在履行了保证义务代债务人清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求债务人归还保证人垫付的全部款项及其他费用和损失。故对于财信公司要求拓成公司支付律师费10.5万元的诉讼请求，该院予以支持。关于财信公司要求刘云、李凤珍、昌亿公司承担连带责任的请求，因财信公司与刘云、李凤珍签订的《个人保证合同》，以及与岫岩满族自治县昌亿矿业有限公司签订的《信用反担保保证合同》是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。故对于财信公司的该项请求，该院予以支持。关于拓成公司提出的违约金、利息、罚息过高，没有事实和法律依据，应该按照原借款合同，在原有利息加收30%-50%为合理的抗辩理由。根据最高人民法院《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，该院不予支持。关于拓成公司提出的律师费、保全担保费没有明确约定，不是必要产生的费用，也没有具体的数额及计算标准，不应由拓成公司承担，因在《借款合同》和《委托保证合同》中有明确约定，故对于拓成公司的该项抗辩理由，该院不予支持。关于拓成公司提出的拓成公司质押给财信公司河磨玉，不应再查封我方财产的抗辩理由，因财信公司在诉讼请求中，没有就质押物提出优先受偿的请求，同时拓成公司也未就质押的玉石向本法庭出示质押合同，故对于拓成公司的该项抗辩理由，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：一、拓成公司于该判决生效之日起十日内偿还财信公司代偿款本金900万元；二、拓成公司于该判决生效之日起十日内按照《委托保证合同》的约定向财信公司支付上述款项自2016年11月28日起至实际给付之日的利息、罚息（计算标准不得超过年24%）；三、拓成公司于该判决生效之日起十日内给付财信公司律师费10.5万元；四、刘云、李凤珍、昌亿公司对判决第一项、第二项、第三项所确定的给付义务承担连带给付责任；五、驳回财信公司的其他诉讼请求。如果拓成公司、刘云、李凤珍、昌亿公司未按该判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75718元，保全费5000元，由拓成公司、刘云、李凤珍、昌亿公司负担。二审中，双方当事人均没有提交新证据，对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，从2015年4月29日浦发银行给拓成公司的借款凭证看，借款年利率为6.955%。财信公司代拓成公司向浦发银行偿还1000万元本金，时间分别是2016年5月3日100万元、同年11月28日180万元、2017年3月31日720万元。案涉的是180万元和720万元两笔代偿款。2017年6月16日，财信公司向拓成公司发出追偿通知书，主要内容：目前贷款已经到期，由于你公司没有按照合同约定及时还款，我公司于2017年3月31日依据保证合同，已经全部分代为偿还银行欠款。鉴于上述情况，我公司已取得代位追偿权，因此要求你公司尽快与我公司联系，并筹集资金，及早对我公司损失进行清偿（限期15个工作日内）。如到期后依然没有偿还我公司损失，我公司将依法对贵公司及相关保证人行使追偿权利。同日，拓成公司回函已收到追偿通知书。本院认为：财信公司与拓成公司的《委托保证合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应认真遵守履行。现双方发生纠纷，应以《委托保证合同》的约定作为审查双方权利义务关系的依据。根据拓成公司的上诉请求及财信公司的答辩意见，双方争议焦点为1.财信公司代偿本金的利息计算标准及截止时间；2.拓成公司是否应给付财信公司律师代理费；3.拓成公司用于质押的河磨玉是否有效，是否可以代偿。关于财信公司代偿本金的利息计算标准及截止时间问题。《委托保证合同》第三条约定：“甲方（指财信公司）在按照本合同第二条的约定履行了保证义务代乙方（指拓成公司）清偿债务后，即取代债权人的地位，有权要求乙方归还甲方垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及甲方的其他费用和损失等。乙方在接到甲方通知的15日内，归还甲方垫款的全部本息，利息按主合同规定的利率计收，超过15日不还，按每日万分之五加收罚息。”根据该约定，财信公司代拓成公司向浦发银行偿还900万元后，即取得债权人地位，可以向拓成公司追偿。现有证据表明，财信公司代偿的案涉900万元时间分别是2016年11月28日和2017年3月31日，即财信公司分别从2016年11月28日和2017年3月31日起，享有向拓成公司追偿本金900万元及相应利息的权利。而根据《委托保证合同》的约定，拓成公司应向财信公司偿还代偿款的时间为收到追偿通知的15日内，现拓成公司收到追偿通知书的时间是2017年6月16日，故拓成公司应自次日即6月17日起至同年7月1日止履行给付财信公司的代偿款本金及利息的义务；但拓成公司未在15日内向财信公司偿还代偿款，故拓成公司应自同年7月2日起至本判决确定给付之日止向财信公司给付主合同约定的年利率加上每日万分之五的罚息，即6.955%+18%，因该约定高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的24%，应按24%计收利息。又因财信公司在一审的诉求主张按年利率23%计收，属于对自己权利的处分，本院应予准许。综上，拓成公司应给付财信公司的利息分别以本金180万元自2016年11月28日起，以本金720万元自2017年3月31起，均至2017年7月1日止，按照年利率6.955%计付；以本金900万元自2017年7月2日起至本判决确定给付之日止，按照年利率23%计付。一审对此项判决不当，本院予以纠正。关于拓成公司是否应给付财信公司律师代理费问题。在财信公司与浦发银行签订的保证合同中，财信公司作为该合同中的保证人，约定为拓城公司向浦发银行保证的范围除主合同中的主债权，还及于由此产生的利息、违约金、以及债权人实现担保权利和债权所产生的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）。在主合同借款期满，拓成公司未偿还借款本金及利息的情况下，财信公司自愿履行保证义务，只是代偿了900万元本金，并未支付包括律师费在内的其他费用。而在财信公司与拓成公司的《委托保证合同》第三条中亦明确约定，财信公司有权要求拓成公司归还的是“垫付的全部款项和自付款之日起的利息以及其他费用和损失等”，从该约定看应理解为垫付的本金、利息及相关费用。而财信公司所主张的律师代理费是基于本案所产生的律师代理费，纵观《委托保证合同》中对此项费用如何承担没有约定，故拓成公司不应承担此项费用。故拓成公司的该项上诉理由，本院予以支持。关于拓成公司主张其用于质押的河磨玉有效且应代偿的问题。《中华人民共和国物权法》第二百一十条规定：“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同”，第二百一十八规定：“质权人可以放弃质权。债务人以自己的财产出质，质权人放弃该质权的，其他担保人在质权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”本案中，财信公司未就拓成公司所称的质押物“河磨玉”主张优先受偿，而且拓成公司不能出具其与财信公司签订的质押合同，本院毋需对质押合同真实性、合法性进行审查。如按照拓成公司所称质押的河磨玉出质人为刘向龙，而刘向龙在本案中并不是债务人，财信公司是否放弃质押物的优先受偿权，均不影响本案其他人应承担的责任。故对拓成公司的该项上诉主张不予支持。综上所述，拓成公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持鞍山市铁东区人民法院(2018)辽0302民初1021号民事判决第一项；二、撤销鞍山市铁东区人民法院(2018)辽0302民初1021号民事判决二项、第三项、第四项；辽宁拓成能源有限公司于本判决生效之日起10日内给付鞍山市财信融资担保有限公司代偿款900万元的利息、罚息（其中本金180万元自2016年11月28日起，本金720万元自2017年3月31起，均至2017年7月1日止，按照年利率6.955%计付；本金900万元自2017年7月2日起至本判决确定给付之日止，按照年利率23%计付。）；四、刘云、李凤珍、岫岩满族自治县昌亿矿业有限公司对鞍山市铁东区人民法院(2018)辽0302民初1021号民事判决第一项和本判决第二项给付义务承担连带保证责任，在承担保证责任后，有权向拓成公司追偿；五、驳回鞍山市财信融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果拓成公司、刘云、李凤珍、昌亿公司未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费75718元，二审案件受理费918元，合计76636元，由财信公司负担5%，即3831.8元，拓成公司、昌亿公司、刘云、李凤珍负担95%，即72804.2元。财产保全费5000元，由拓成公司、昌亿公司、刘云、李凤珍负担。因财信公司已垫付一审案件受理费和财产保全费，拓成公司、昌亿公司、刘云、李凤珍在履行上述给付义务时加付77804.2元给财信公司。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一九年七月十六日法官助理霍健书记员赵婷婷