内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内07民终850号上诉人（原审被告）：安徽宿州亿利丰建设工程有限公司，住所地安徽省宿州市。法定代表人：邱广华，董事长。委托诉讼代理人：张吉，江苏名仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华，内蒙古华智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人：毕学成，董事长。委托诉讼代理人：孔志伟，内蒙古博园律师事务所律师。上诉人安徽宿州亿利丰建设工程有限公司（以下简称安徽宿州）因与被上诉人呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司（以下简称海峰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服（2018）内0702民初1622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月29日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽宿州的委托诉讼代理人李华、张吉，被上诉人海峰公司的委托诉讼代理人孔志伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽宿州上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持安徽宿州一审答辩意见，驳回海峰公司的起诉或者驳回全部诉讼请求；2.诉讼费用全部由海峰公司承担。事实和理由：一审判决在程序上未正确认定重复诉讼，实体上又未客观认定损失金额，错误明显，二审法院应予纠正。具体理由为：一、程序认定上，一审法院仅以前后诉讼请求的表面内容来判定不属于重复诉讼明显错误，应驳回起诉。将（2017）内民终1号、（2018）内民再121号和本案的诉讼请求依据及法院认定方面进行实质性综合比较，应认定前后诉讼请求主张中实质上均包含了因未按图施工及未完工违约行为导致损失的赔偿请求，前诉法院判定的违约金实质上也包含了未按图纸施工及未完工违约行为所应承担的违约金，因此，属于重复诉讼，应予驳回。二、实体认定上，一审法院完全照搬司法鉴定结果认定损失严重错误，具体为：1.鉴定的损失并未实际发生。损失客观发生是认定赔偿责任的必要构成要件，鉴定单位诉讼过程中已经明确损失是否客观存在不属于其鉴定范围，显然应属于法院依职权审查范围，但一审法院对此完全未审查考虑。事实上，双方至今工程款未结算完毕，且涉案项目早已交付对方及小区业主使用，并未因未按图纸施工对外赔偿或自行整改，因此，鉴定报告中关于未做工程扣减的损失以及拆除重做的损失根本未实际发生，一审法院判令安徽宿州承担未发生的损失明显错误；2.鉴定方法存在明显错误及不合理。损失鉴定应采用客观中立的科学标准，但鉴定单位完全采用海峰公司单方提出的明显错误及不合理的鉴定方法，如未做部分损失脱离合同价却按定额计价，未按图施工部分损失以全部推倒重做明显不合理的整改方案计价，导致鉴定结果明显不具有科学公正性；3.未进行补充或者重新鉴定。基于以上理由，鉴定单位可以按照对方要求作出鉴定结果，也应按安徽宿州要求作出补充鉴定结果，最终供法院综合采纳。因此，按照安徽宿州提出鉴定方法进行补充或者重新鉴定完全具有必要性，但一审法院未接受安徽宿州鉴定申请，也没有作出说理回应，继续单一采用不具有科学合理性的鉴定结果；4.鉴定遗漏安徽宿州关键证据。一审法院最终未能将能够证明施工事实的重要证据（安徽宿州一审证据4、5）提交鉴定单位，导致其无法做出客观公正判断。海峰公司辩称，一、关于本案是否属于重复诉讼的问题。对于已经裁判并已经发生法律效力的案件，当事人的诉权已经耗尽，不得再重复进行起诉，否则构成重复诉讼。本案中，首先，两个案件的诉讼请求不同。本案中海峰公司的诉讼请求是依法判令安徽宿州赔偿因擅自变更施工图纸、改变设计施工设计及未按约定完成施工内容等给海峰公司造成的经济损失，另一个案件中海峰公司提出的诉讼请求是安徽宿州给付延期竣工的违约金，诉讼请求完全不一致；其次，两个案件的诉讼理由不同。本案海峰公司的诉讼理由是安徽宿州存在擅自变更施工图纸、改变施工设计及未按约定完成施工内容等行为，给海峰公司造成经济损失，要求安徽宿州承担赔偿责任，另一个案件的诉讼理由是安徽宿州未能按照双方签订的补充协议约定如期完工，存在延期竣工的违约行为，要求安徽宿州承担逾期违约金；再次，后诉的诉讼请求不会否定前诉的裁判结果。本案诉讼的内容是要求安徽宿州承担擅自变更施工图纸、改变施工设计及未按约定完成施工内容等行为给海峰公司造成的经济损失，而前诉是承担违约金；最后，虽然在两个案件中海峰公司都提交了例如海区质检站的整改通知以及承诺书等相关证据，但是相关证据在两个案件当中的证明目的完全不同。因此，本案不存在重复诉讼的问题。二、关于本案是否应以鉴定结果为依据予以赔偿的问题。首先，关于实际损失是否发生的问题。本案为建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，可以说明在合同履行过程中，一方当事人如果出现违约行为，其必然要承担继续履行采取补救措施或赔偿损失等违约责任。在本案中，海峰公司依据上述法律规定选择要求安徽宿州承担赔偿损失的违约责任于法有据。损失确已实际发生，主要表现为：1.对于未按图纸施工的问题，安徽宿州未按图纸施工造成的最直接的后果就是海峰公司需要向安徽省宿州支付不公平、不对等的合同价款，工程质量明显下降，而且根据质检站的质检要求需要进行整改；2.对于未完工程的部分，由于安徽宿州的行为造成的直接后果就是海峰公司不得不按照市场价格另行雇用第三方来完成未完部分。其次，关于鉴定方法的问题。本次鉴定中，对于未完工程部分的鉴定，鉴定机构是按照定额而非合同约定单价进行，此种鉴定方法于法有据，理由是：对于未完工程由于安徽宿州拒绝完成并以其行为表明不会继续完成，所以，安徽宿州的违约行为不得不致使海峰公司另行雇用第三方来完成，而海峰雇佣第三方来完成是不可能要求第三方按照本案双方当事人签订的合同中约定的价格来完成的，此种情况下，应该按照定额来进行鉴定。再次，关于未进行补充鉴定和重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，原鉴定机构出具的鉴定结论并不存在上述任何一种情形，而且在一审中安徽宿州也没有提交任何证据来证明鉴定机构出具的鉴定结论存在着上述某一种情形，因此安徽宿州的主张不符合上述规定。最后，关于遗漏关键证据的问题。安徽宿州一审提供的证据4、5是指案涉工程的相关竣工验收资料，上述证据与本案的鉴定根本不存在任何关联性，且一审法院在作出一审判决时对上述证据进行了认证分析。综上，请求二审法院查明事实，依法裁判。海峰公司向一审法院起诉请求：1.判令安徽宿州因擅自变更施工图纸、改变施工设计方案、未按约定完成施工内容等给海峰公司造成的经济损失10305460元（以评估为准）；2.判令安徽宿州承担本案全部诉讼费用。2018年11月23日变更诉讼请求为：1.判令安徽宿州赔偿因擅自变更施工图纸、改变施工设计方案及未按约定完成施工内容等给海峰公司造成的经济损失11499897元（即以内蒙古中建鼎信项目管理有限公司出具的《海拉尔区天博丽都小区工程造价鉴定意见书》为准）；2.增加：安徽宿州承担本案鉴定费用184000元。一审法院认定事实：2013年7月10日，海峰公司与安徽宿州签订关于海峰公司开发的天博丽都住宅项目的《建设工程施工合同》及《补充协议(1)》。2014年4月18日，海峰公司与安徽宿州签订《建设工程施工合同》及《补充协议(3)》。上述合同约定由安徽宿州为海峰公司建设5-10号住宅楼、会所及地下车库；住宅楼1290元／平方米，约24129.72平方米，总造价约31127338元；会所l750元/平方米，约3472平方米，总造价约6076000元；地下车库2400元／平方米，约4351平米，总造价约10442400元（上述工程价款最后按实际测量为准）。合同还约定，建设5-10号住宅楼的总工期为179个工历日，开工日期为2013年7月12日，主体封顶日期为2013年10月7日，竣工日期为2014年8月1日，会所和地下车库总工期为120个日历日，开工日期为2014年4月18日，竣工日期为2014年8月18日，并约定了按进度款拨付。合同签订后，安徽宿州组织人员入场施工。2013年6月20日，安徽宿州出具授权委托书两份，授权委托李孝忠、邱琪二人"全权办理宿州建筑公司承建的海峰房地产天博丽都项目一切事宜，代收工程款，所有签字合法有效"。安徽宿州没有在合同约定的2014年8月1日将5-10号住宅楼及会所和地下车库进行竣工验收。施工过程中，海峰公司已向安徽宿州支付工程款31228141.56元，因安徽宿州没有完成需整改部分的施工，也没有按照合同约定的时间完成需要整改部分的施工，也没有按照合同约定的时间完成涉案工程的竣工验收。工程施工过程中，从2014年9月14日至2015年6月16日，海峰公司及内蒙古诚信建设监理有限责任公司多次向安徽宿州发出《质量整改通知书》，上述通知均由安徽宿州授权代表邱琪、李孝忠签收。2015年6月8日，安徽宿州出具《承诺书》，内容为宿州建筑公司承建天博丽都小区5-10号住宅楼工程，在施工过程中未经海峰公司和内蒙古诚信建设监理有限责任公司同意擅自施工以下三项内容：1．擅自将原施工图设计中外墙保温材料燃烧等级为B1级，密度为32kg/m3的挤塑板100mm厚度变更为密度20kg/m3的聚苯板100mm厚；2．擅自安装了与原施工图设计中散热器（型号为内墙无粘砂铸铁柱翼型ZTY3-5-6，散热量为117w/片）技术参数和型号不符的散热器；3．屋面工程未按设计图纸-14中屋面-1做法施工。安徽宿州承诺因上述自行变更导致的一切经济损失、影响工程验收、产生质量问题、造成业主投诉以及其他的一切法律后果，全部由安徽宿州承担，与海峰公司无关。2015年6月29日，呼伦贝尔市海拉尔区建筑工程质量监督站作出《工程质量问题整改通知单》，内容为：天博丽都小区在抽查中存在以下质量问题：工程中阳台设计为冷阳台，未按设计要求安装门；外墙保温材料未按设计要求施工，无设计变更手续。对上述整改工程安徽宿州未按要求完工。另查明，呼伦贝尔市中级人民法院于2016年11月22日受理本案原、被告就涉案工程纠纷，海峰公司提出诉讼请求要求安徽宿州承担逾期违约金及宾馆、饭店未能营业造成的损失及继续履行合同。安徽宿州提出反诉要求海峰公司支付工程款及利息，返还保证金。呼伦贝尔市中级人民法院作出(2016)内07民初3号民事判决书，判决：安徽宿州支付海峰公司违约金8730000元并继续履行合同，驳回安徽宿州的反诉请求。安徽宿州不服该判决进行上诉，内蒙古自治区高级人民法院作出(2017)内民终1号民事判决书，改判安徽宿州支付海峰公司违约金4365000元，维护(2016)内07民初3号民事判决书其他判项。安徽宿州不服申请再审，中华人民共和国最高人民法院做出(2017)最高法民申4636号民事裁定书，指令内蒙古自治区高级人民法院再审本案。内蒙古自治区高级人民法院于2019年1月7日做出(2018)内民再121号民事判决书维持了(2017)内民终1号民事判决。又查明，海峰公司就安徽宿州因擅自变更施工图纸、改变施工设计方案及未按约定完成施工内容等给海峰公司造成的经济损失申请鉴定，该院依法委托内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司，该公司作出鉴定意见书，鉴定造价为：11499897元。为此安徽宿州花费鉴定费184000元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、本案诉讼是否属于重复诉讼。根据该院认定的事实，海峰公司之前诉讼请求为逾期违约金及宾馆、饭店未能营业造成的损失及继续履行合同的诉讼，而本案是要求安徽宿州赔偿因擅自变更施工图纸、改变施工设计方案及未按约定完成施工内容等给海峰公司造成的经济损失的诉讼，故不属于重复诉讼，对安徽宿州该主张不予支持。二、海峰公司的诉讼请求是否应得到支持。根据内蒙古自治区高级人民法院做出生效判决即(2018)内民再**民事判决书可以认定安徽宿州擅自变更施工图纸、改变施工设计方案及未按约定完成施工等内容。安徽宿州未能提供相反证据推翻该判决认定的事实，故安徽宿州对此造成海峰公司的损失应予以赔偿。内蒙古中建鼎信工程项目管理有限公司鉴定意见书，鉴定造价为：11499897元。安徽宿州提出的事实和理由不足以推翻该鉴定意见结论，海峰公司为此花费鉴定费184000元，故该院对海峰公司的诉讼请求予以支持。判决：安徽省宿州市建筑安装工程总公司赔偿呼伦贝尔市海峰房地产开发有限责任公司经济损失11499897元及鉴定费用184000元，合计11683897元。案件受理费91903.38元，减半收取45951.69元，由安徽省宿州市建筑安装工程总公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据各方当事人的诉辩主张及一二审查明的事实，本案的争议焦点为：第一，该案是否构成重复诉讼；第二，鉴定结论能否采信。关于第一个争议焦点，根据业已生效的内蒙古自治区高级人民法院（2018）内民再121号及（2017）内民终1号民事判决，安徽宿州与海峰公司签订的建设工程施工合同及补充协议均有效，安徽宿州对工程逾期竣工存在过错，构成违约，应按照合同约定向海峰公司支付违约金436.5万元。海峰公司现起诉要求安徽宿州赔偿经济损失11499897元，依据的是安徽宿州擅自变更施工图纸、改变施工设计方案及未按约定完成施工内容等违约行为，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条"当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任"的规定，海峰公司对安徽宿州逾期竣工的违约行为，选择了请求按照合同约定支付其违约金，本案中对安徽宿州擅自变更施工图纸、改变施工设计方案及未按约定完成施工内容的违约行为，海峰公司选择了要求安徽宿州赔偿其经济损失。生效判决确认的安徽宿州的违约行为及违约责任的承担方式与本案违约行为及违约责任的承担方式均不一致，海峰公司的诉讼请求及依据均不相同，并不能互相替代或者涵盖，因此，本案不构成重复诉讼。关于第二个争议焦点，首先，根据业已生效的内蒙古自治区高级人民法院（2018）内民再121号及（2017）内民终1号民事判决及安徽宿州出具《承诺书》，可以认定安徽宿州存在擅自变更施工图纸、改变施工设计方案及未按约定完成施工内容的行为。安徽宿州已经按照上述不符合双方合同约定的行为完成部分工程，且该完成部分内容是不可逆的，违约行为已经产生，损失已经实际发生，因此，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，安徽宿州应当赔偿海峰公司相应的经济损失，对安徽宿州提出未发生实际损失的主张，本院不予支持。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条"......因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款"的规定，鉴定部门采用的鉴定方法及计价依据并无不当，对安徽宿州提出的鉴定方法存在错误的主张，本院不予支持。再次，安徽宿州提出未进行补充或者重新鉴定的主张，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，本院不予支持。最后，安徽宿州一审中提交证据4、5系用于证实该案不需要进行司法鉴定，根据当事人的申请及一二审查明的事实，该案应当进行司法鉴定，且该两组证据与鉴定结论本身不具备关联性，因此，对于安徽宿州提出一审法院未将其一审中提交的证据4、5移交鉴定单位，导致鉴定机构未作出客观公正判断的主张，本院不予支持。因此，一审法院采信鉴定结论并无不当，对安徽宿州主张一审法院采信鉴定结论错误的主张依据不足，本院不予支持。综上所述，安徽宿州的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91903.38元，由上诉人安徽宿州亿利丰建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  张明政审判员  阿 润二〇一九年七月二十三日书记员  王岩松附相关法律、法规规定：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定提出证据证明存在下列情形之一的人民法院应予准许（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。