河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6646号上诉人（原审被告）：河北快乐沃克人力资源股份有限公司，住所地石家庄市裕华区槐安东路**裕华万达广场5A写字楼。法定代表人：张建业，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯蕾，该公司员工。上诉人（原审原告）：高某，男，1984年2月22日出生，汉族，住石家庄市新华区。委托诉讼代理人：张彦生，河北众兴律师事务所律师。上诉人（原审第三人）：中外运空运发展股份有限公司河北分公司，住，住所地石家庄市新华区泰华街**天林商务大厦**/div>负责人：孙振庄，该公司总经理。委托诉讼代理人：封海波，国浩（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：申洁，国浩（石家庄）律师事务所律师。高某、河北快乐沃克人力资源股份有限公司（以下简称快乐沃克公司）因与中外运空运发展股份有限公司河北分公司（以下简称中外运河北分公司）劳动争议、人事争议一案，三方均不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初4085号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人高某及代理人张彦生、快乐沃克公司代理人及中外运河北分公司代理人出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。中外运空运发展股份有限公司河北分公司上诉请求：一、依法撤销石家庄市裕华区人民法院（2018)冀0108民初4085号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人高某要求发放加班费的主张缺乏事实依据，原审判决认定事实错误。高某在中外运空运发展股份有限公司河北分公司（以下简称“中外运河北公司”）任质押监管员一职，该岗位需轮班值守，员工休假实行轮休调休制度。根据《劳动法》、《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》之规定，企业因生产特点可以实行不定时工作制，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》有关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原审中，被上诉人提交邮箱截图、请销假制度等证据存在夹杂他人图片、时间不连续的情形，不能形成完整的证据链条，不能提供真实有效的证据证明加班事实。同时，被上诉人高某提交的证据中，仅含有节假日的值班安排，这与高某质押监管员轮休的工作性质不冲突，不能证明其存在应休假而未休假的情况。故原审判决认定被上诉人存在加班情形是错误的。二、原审被告河北快乐沃克人力资源股份有限公司与高某解除劳动关系符合法定程序，不属于违法解除劳动合同，原审判决认定事实错误，适用法律不当。首先，中外运河北公司依协议约定退回高某的程序合法。2016年12月7日，中外运河北公司业务调整取消质押监管岗位后，曾给高某提供其他工作岗位，但高某拒绝选择其他工作岗位。2016年12月19日，中外运河北公司根据《劳务派遣协议》将高某退回河北快乐沃克人力资源股份有限公司（以下简称“快乐沃克公司”）。其次，快乐沃克公司依照法定程序与高某解除劳动关系，不属于违法解除劳动合同，不应当支付经济赔偿金。高某被退回后，快乐沃克公司多次联系其协商沟通岗位调配问题，中外运河北公司也同意继续为高某提供工作岗位。快乐沃克公司分别于2017年1月4日、16日两次致函要求高某针对维持劳动合同约定条件重新派遣或协商解除劳动关系与经济补偿事项限期答复，明确告知其如逾期回复，将视为其不同意维持劳动合同约定条件重新派遣。高某未在限期内答复也不到岗工作，对中外运河北公司、快乐沃克公司的多次沟通均没有回复。2017年1月22日，快乐沃克公司依法与高某解除劳动合同，高某2017年2月17日签收解除劳动关系的通知。因此，根据《劳动合同法》第四十条、《劳务派遣暂行规定》第十五条之规定，快乐沃克公司与高某解除劳动关系符合法定程序，不属于违法解除劳动合同，快乐沃克公司或中外运河北公司均不应向其支付经济赔偿金。三、原审判决认定快乐沃克公司与高某未签订书面劳动合同、快乐沃克公司为高某少缴纳失业保险金的事实均缺乏事实依据，上诉人均不认可。原审判决认定事实错误，适用法律不当，请求贵院依法查明事实，改判驳回被上诉人高某对上诉人的诉讼请求。高某上诉请求：1、请求改判发放2016年12月到2017年2月份未发工资8199.53元；2、请求改判向上诉人支付自2016年2月6日至2017年2月5日期间因未签书面劳动合同的双倍工资差额为38137.11元；3、请求改判河北快乐沃克违法解除劳动合同，向上诉人赔偿的数额为39127元；4、请求改判发年休假加班费17785元；5、请求改判发放法定节假日加班费数额为25021.62元；6、请求改判上六休一加班费数额为110473.06元；7、请求改判发放年终奖17785元；8、因拖欠工资导致的利息损失15507.63元；9、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，上诉人感谢发回重审后，一审法院对未签劳动合同双倍工资和加班费两个项目的支持。其次，关于一审判决，上诉人认为存在以下问题：一、关于未发工资和绩效工资。第三人认可原一审判决认定的6037.03元未发工资，作为实际用工方和工资实际发放者，中外运的认可应得到粤重。上诉人提供了三个证人均证实绩效工资存在，上诉人提交的银行流水，亦显示每三个月中，第三个月工资流水数额明显高于前两个月，原因是每月600元的绩效工资，在第三个月一次性集中发放。一审判决认为绩效工资证据不足，上诉人认为，我方已提交比较充分的证据，而劳务派遣的派遣方和用工方掌握工资算法，应对绩效工资不存在负举证责任，不举证即承担不利后果。二、关于月平均工资的认定，月平均工资涉及未发工、加班费、年休假、未签书面劳动合同双倍工资、违法解除劳动关系赔偿的计算，一审法院认定月平均工资为3166元，该数额是扣除社会保险个人承担部分后实际发放的数额，未包含个人承担的社保，上诉人提交的工资银行对账明细和派遣放提交的失业保险证据均可证明公司发放工资时已经扣除社保的个人承担部分，按照国家规定的缴费比例计算，实发工资加上扣除的部分，上诉人的实际工资为3557元。一审法院认为，上诉人未提供实际工资证据，故认定平均工资3166元。上诉人认为，劳务派遣的派遣方和用工方掌握上诉人扣除社保和住房公积金前的实际工资数据，一审法院对举证责任的分配错误，我方在该案中不可能掌握该数据，将举证责任分配给上诉人，不合理加重了我方的举证责任，有失公平，故应将举证责任分配给派遣方和用工方。三、关于加班费计算，上诉人提交了证人证言、公司制度、公司办公标准，邮件考勤记录，短信和微信群工作记录五个方面证据，掌握考勤数据的派遣方和用工方不举证，一审法院对5年工作期间的加班事实予以认定。但是一审法院认为：加班费应受到仲裁时效约束，并且只计算一年。上诉人认为：一审法院仲裁时效适用逻辑是互相矛盾的，上诉人2017年2月17日被违法解除劳动关系，2017年12月申请仲裁，按照1年仲裁时效计算，应支持加班工资的期间是2016年12月至2017年2月17日，共约3个月，但是一审判决矛盾地计算了一年。而依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款的规定，劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受1年仲裁时效期间的限制。但是上述规定，使得劳动者可以追索10年以前甚至20年以前的加班费工资，使交易秩序处于不稳定状态。原劳动部《工资支付暂行规定》规定：用人单位应保存考勤档案和工资支付档案2年备査。据此规定，司法机关掌握的裁判标准是：两年以内的加班由用人单位承担举证责任，超过两年的由劳动者承担举证责任。可以确定，一审法院据此裁判标准，计算了2017年12月提起仲裁日前两年内的加班费，只是错误提到适用仲裁时效。可是上诉人对五年工作期间的加班事实完成举证，并且一审判决据此已全部认定五年工作期间内的加班事实。用人单位和派遣方一直否认存在加班事实，当然不可能支付加班工资。一审法院仅依据仲裁时效不支持剩余期间的加班工资，是站不住脚的。四、关于未签劳动合同的双倍工资期间计算，上诉人认为，与加班费不受仲裁时效同理，未签劳动合同双倍工资也不受时效约束，一审法院对仲裁时效的适用错误，计算2倍工资差额的期间为2016年2月6日至2017年2月5日。五、关于年终奖，一审法院认定：上诉人仲裁申请年终奖未获支持后，在第一次一审时未提此项诉讼请求，视为认可仲裁结果，发回重审后增加此项诉讼请求，不符合法律规定。上诉人，民事诉讼法并未限制发回重审后不能变更诉讼请求，而增加诉讼请求是变更诉讼请求的应有之义。因此，上诉人继续主张年终奖。请求二审法院依法裁决。河北快乐沃克人力资源股份有限公司上诉请求：一、改判上诉人不应向被上诉人支付工资5135元。二、改判上诉人不应向被上诉人支付经济赔偿金34826元。三、改判上诉人不应向被上诉人支付加班费22126元。四、改判上诉人不应向被上诉人支付双倍工资差额9498元。五、改判上诉人不应向被上诉人支付所谓少领失业金差额4530。六、本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院判决上诉人支付2016年12月20日至2017年2月17日的工资5135元是错误的。1、截止日期错误。鉴于高某未在期限内回复，上诉人2017年1月22日依法与其解除劳动关系，高某2017年2月17日签收。劳动关系解除时间与收到解除通知时间是不同概念，一审法院将高某签收邮件时间，认定为解除劳动关系时间是错误的。双方劳动关系解除时间是2017年1月22日。一审判决将工资截止日计算为2017年2月17日存在错误。实际上，双方劳动关系自2017年1月22日解除，上诉人并无义务支付此后的工资。2、高某自2016年12月6日后不再正常提供劳动，对于上诉人的催告在期限内不做回复，在此期间没有提供任何的劳动不是上诉人的原因，故其无权主张2016年12月5日之后的工资。3、收到解除通知时间与劳动关系解除时间是不同概念，一审判决认定的劳动关系解除时间是2017年2月17日，高某工作年限为5年11天，均属认定事实不清。如果法院将解除劳动关系时间认定为劳动者签收解除通知的时间，那么没有劳动者会签收单位的解除通知，即使邮寄送达劳动者也可以通过拖延签收的方式，恶意的拖延解除时间，如此不但可以恶意主张工资，还可以使得工作时间延长。例如高某外出1年后签收通知邮件，解除的时间是否顺延一年，上诉人是否应当再支付一年的工资，高某工作年限是否也增加一年。按照一审判决认定解除时间于法于理不通，明显不妥。二、本案不属于违法解除劳动关系，上诉人不应向高某支付经济赔偿金。一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、第三人将被上诉人退回后，上诉人曾经数次催告被上诉人针对退回事宜进行沟通协商，上诉人于2017年1月4日、2017年1月16日两次致函要求被上诉人针对（维持劳动合同约定条件重新派遣或协商解除劳动关系与经济补偿）限期答复，并告知被上诉人如逾期答复，将视为其不同意维持劳动合同约定条件重新派遣。被上诉人未在限定的期限内答复也不到岗工作，上诉人依法与其解除劳动关系并不违法。2、本案三方属于劳务派遣法律关系，适用《劳务派遣暂行规定》(人力资源和社会保障部令第22号），《劳务派遣暂行规定》第十五条明确规定“被派遣劳动者因本规定第十二条规定被用工单位退回，劳务派遣单位重新派遣时维持或者提高劳动合同约定条件，被派遣劳动者不同意的，劳务派遣单位可以解除劳动合同。”上诉人据此解除劳动关系符合法律规定，一审判决认定我公司解除违法，裁决支付经济赔偿金存在严重适用法律错误。3、一审判决以“上诉人与第三人没有与被上诉人协商一致即出具解除劳动关系，没有提前30天通知或者额外支付一个月工资，应当支付经济补偿金。”判决上诉人支付经济赔偿金缺乏依据，理由牵强。判决书中并没有说明判决理由，只是将上诉人本不服的仲裁裁决和原一审判决错误说法重复了一遍。判决书未对为何不采纳上诉人答辩观点做辨法析理，甚至连上诉人在一审中对此问题的答辩观点都没有表述。《劳动合同法》第五十条规定“用人单位依照本法有关规定应当向劳动者支付经济补偿的，在办结工作交接时支付。”本案中，经上诉人数次催告，被上诉人在限定期限内既不答复也不办理工作交接的情形下，不应苛求上诉人在法定节点前，提前支付经济补偿金。同时，未经协商一致不是评判解除劳动关系合法与否的条件，只要符合法定情形用人单位有权依法解除劳动关系。4、法不强人所难，根据我公司与第三人的《劳务派遣协议》约定，如涉及向退回员工支付经济补偿的，该费用是由第三人向我公司支付后我公司再向派遣员工支付。本案中由于被上诉人高某既不同意重新派遣，也不配合办理离职交接手续，第三人也暂未针对高某的退回实际给付经济补偿费用，苛责上诉人在此情形下支付经济补偿金没有法律依据。三、一审法院判决上诉人支付加班费是错误的。上诉人没有安排髙飞加班，高某提交的证据不能证明其存在加班情形。根据劳务派遣用工形式的特点，我公司安排高某在第三人处工作。我公司与第三人签订的劳务派遣协议，约定由第三人依法安排员工休息休假，其中约定由第三人给予派遣员工与岗位相关的法定待遇。《劳动合同法》第62条规定，用工单位应当履行的相关义务，高某无权要求我公司承担。劳动关系存续期间我公司并未安排高某加班，高某与第三人也未向我公司反馈过加班的事宜。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。本案中高某提交的证据不符合证据的“真实性、合法性、关联性”要求，不能证明其加班事实的存在，一审法院支持其离职前一年的加班费没有事实及法律依据。高某提交的邮箱记录、聊天记录、证人证言等均是2013年、2014年的记录，没有任何有效证据证明其在2016年之后的加班情况及事实，在劳动仲裁及原一审阶段，仲裁庭和法院都没有支持其加班的请求，而在本案一审重审阶段，在高某仍无法提供有效证据证明其加班的事实情况下，重审法官在没有证据支持加班事实客观存在的基础上却错误的支持了其部分加班费请求（判决书中对于支持部分加班费所依据的证据也并没有做出说明），一审判决对于所支持的部分加班费没有事实和法律依据。四、上诉人不应向被上诉人支付未签书面劳动合同的双倍工资。根据《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条“固定期限的劳动合同期满后，因用人单位方面的原因未办理终止或续签手续而形成事实劳动关系的，视为续订劳动合同”。且仲裁裁决及原一审判决中均明确说明“本案中，上诉人与高某已签订过两次为期两年的劳动合同，其不符合向其支付未签订书面劳动合同双倍工资的法律规定”。故即使关于劳动合同顺延一个周期的约定无效，我公司针对两份2014年合同的情况无法做出合理解释，也不属于应向其支付所谓的“双倍工资”的情形，并且审理中我公司对两份合同已经做了合理解释。五、一审法院判决上诉人支付所谓的少领失业金损失4530元是错误的。1、领取失业待遇的前提是申请领取失业待遇，本案中不但高某从未提出过申请失业待遇。从上诉人2017年2月告知高某补办离职解除手续至2017年12月高某申请劳动仲裁期间，高某从未提出过享受失业待遇要求。失业待遇属于不申请不享受的办理流程，高某此前没有提出过要求，上诉人没有义务（不可能完成、也不符合法定办理流程）单方为高某办理失业待遇申请。本案中，高某自始至终都没有提出过领取待遇要求（也不存在实际领取失业金的情形），又何来的一审判决中的“少领”取失业金损失4530元。2、高某情形不符合失业金领取条件，又何来“少领”取失业金损失。根据《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”《中华人民共和国社会保险法》第五十条规定：“失业人员应当持本单位为其出具的终止或者解除劳动关系的证明，及时到指定的公共就业服务机构办理失业登记。失业人员凭失业登记证明和个人身份证明，到社会保险经办机构办理领取失业保险金的手续。”本案中，高某既没有按照规定办理失业登记，也没在时限内提出办理失业待遇申请，因此高某不符合领取失业金的条件，更谈不上所谓的“少领取失业金损失4530元”。3、是否符合失业金条件，以及失业金数额核算，不是法院司法判决的范围。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”对于此类案件的受理范围有明确规定。本案中，①用人单位已缴纳失业保险，不是用人单位没有为高某办理，且高某并没有提出办理失业要求。②既不是不能补缴，也不是解除劳动关系时高某失业待遇不能享受。③相关事宜未经过行政部门办理，高某直接提出所谓损失。以上均不符合法律规定的应当受理的情形，一审法院却判上诉人承担被上诉人“少领取失业金损失4530元”没有法律依据。如果所有的劳动者，均不通过社保享受行政程序，直接通过诉讼要求享受社保待遇（如：缴纳养老保险的人员不办理退休，直接起诉要求退休金、缴纳工伤保险的人员不办理工伤认定，直接起诉要求工伤待遇)，法院却直接判决所谓损失，用人单位与社保经办部门将无法正常进行经营管理。4、一审庭审未审理关于所谓失业金损失的标准与计算，也没有组织辩论与陈述（详见一审庭审笔录)。一审判决中仅将高某起诉状说法重复一遍，并称“根据失业金领取相关政策”确定“少领取失业金损失4530元”，上诉人不知一审法院根据哪个相关政策计算出的所谓损失金额。一审判决存在适用法律错误与适用法律错误。综上所述，请求贵院支持上诉人的上诉请求。高某向一审法院起诉请求：1．裁决发放2016年12月-2017年2月未发工资8199.53元（月工资3557元，日工资为163.54元，2016年12月1日至12月19日工作13天计2126.02元，2016年12月20日至31日工作9天按照最低工资1650元/月计算为682.76元，2017年1月未发工资1650元，2017年2月未发工资986.21元，拖欠2016年10月、11月绩效工资1200元，12月绩效工资354.54元）；2．向原告支付自2016年2月6日至2017年2月5日期间因未签订书面劳动合同的双倍工资差额43846.71元；3．确认河北快乐沃克人力资源股份有限公司违法解除劳动合同，并依照劳动合同法第87条规定，向原告赔偿39127元；4．发放年休假加班费12265.5元；5．发放法定节假日加班费25021.62元；6．裁决发放上六休一加班费87984.52元；7．裁决发放年终奖17785元（发回重审后，本次诉讼增加的诉求）；8．被告为原告少缴失业保险致使原告少领失业金的差额4530元；9．因拖欠工资导致的利息损失15507.63元（发回重审后，本次诉讼增加的诉求）；10．第三人承担连带责任。。一审法院认定事实：原告高某于2012年2月6日入职被告公司，后被派道至第三人处担任监管员一职。2016年12月19日，第三人公司因内部岗位调整，将原告退回被告公司。2017年1月4日被告向原告发出《沟通函》一份，内容为：针对第三人将原告退回的情况，被告可提供二类岗位，一类为仓信类，一类为餐伙快递类，请原告在3日内回复。2017年1月16日被告再次向原告发出《沟通函》一份。内容为：对仓储类岗位、等饮快递类岗位情况进行进一步说明，请原告在3日内明确答复，逾期答复被告将视为原告不同意重新派道。原告于2017年1月19日收到第二份《沟通函》并于2017年1月23日向被告邮寄一份文件，预备同意派遣。2017年2月14日被告向原告发出《解除、终止劳动关系通知书》通知原告自2017年1月22日起双方解除劳动关系，并于2017年2月20日前到被告办理后续手续，原告于2017年2月17日收到该通知书。关于劳动合同的签署情况，原、被告认可双方于2012年和2014年各签订了一份《派造员工劳动合同》，其中2014年的合同（期限为2014年2月6日至2016年2月5日）被告提交了两个版本，其中一个版本在合同的第二十五条和第二十六条之间出现的“十、协商条款手写合同期满如双方均未提出终止，合同自动顺延一个合同周期”，另一个版本中无手写部分。被告认为有手写部分的为原件，无手写部分的为复印件，以原件为准。至于为什么会出现两个版本，被告称因员工变动无法核实。上述劳动合同中约定原告的工作时间由被告或用工单位根据国家和地方政府的有关规定并结合实际情况进行安排，原告的工资由被告在扣除个人应缴社保费及所得税后于每月15日前发放。根据原告提交的工资发放流水，2016年1月至12月（最后发放日为2016年12月20日）被告共向原告发放工资37988.71元，月平均工资为3166元。之后被告未再支付工资。原告认为上述数额中包括了个人承担的保险部分，故实际工资为3557元，但对此原告未提交证据。被告河北快乐沃克人力资源股份有限公司为高某缴纳的失业保险时间为2013年5月至2017年1月。关于之前的失业保险未缴纳的原因，被告称是政策原因，但具体说不清楚。关于加班事宜，原告提交1.第三人人员通过电子邮件发送的假期值班安排、请销假制度（带薪休假，连续工作两个月可休假10天，连续工作三个月可休假15天）、奖惩通报等；2牛佳龙等人的书面证言，陈述上述休假制度，未安排休年假，有绩效工资，如果表现不好，会被扣发绩效；3.微信记录和短信记录，证明自己未能按照法律规定休假（周六日、节假日）。关于此问题，被告未提交证据，第三人提交原告通过电子邮件发送的休假申请三份（2013年3月、5月、8月）。2017年12月4日高某以河北快乐沃克人力资源股份有限公司作为被申请人、中外运空运发展股份有限公司河北分公司作为第三人向石家庄市裕华区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决被申请人支付未发放工资641.12元。支付年休假加班工资10916.25元，上六休一加班费110473.06元及法定节假日加班费226.15元，支付年终奖15828.65元，支付伙食补助费2700元。支付经济赔偿金34823.03元，补缴社会保险并支付二倍工资及承担未缴纳失业保险造成的损失数额。第三人对此承担连带支付责任。2018年1月31日，石家庄市裕华区劳动争议仲裁委员会作出的裕劳人裁字2017第278号裁决书，裁决：1、裁决被申请人向申请人支付2016年12月1日至19日工资及2016年12月20日至2017年1月22日生活费共计3778元；2、被申请人向申请人支付经济赔偿金31720元；3、驳回申请人其他仲裁请求。裁决后，双方均不服裁决内容起诉至法院。一审法院认为，（一）欠付工资，根据被告最后一次发放工资时间及劳动合同中约定工资发放方式，确定被告拖欠原告2016年12月1日至2017年2月17日的工资，其中2016年12月1日-2016年1219日为正常工作时间，应付工资为3166元÷2.75X13天（工作日）=1892元；2016年12月20日-2017年2月17日，原告未参加工作，按照河北省最低工资标准的即1650元/月计算，该期间应付工资为3243元，以上合计5135元。原告主张的绩效工资，证据不足，本院不予支持，原告主张月工资为357元，证据不足，本院不予采纳。（二）未签书面劳动合同的双倍工资差额，案中出现了两份2014年的劳动合同，在被告不能对此作出合理解释的情况下，被告要求按照按照有手写顺延期限的合同确定事实，本院不予采纳，应视为2014年劳动合同期满后双方未续签书面劳动合同，被告应按照法律规定支付双倍工资差额，但对于超过一年仲裁时效的部分不予支持，具体应付的工资差额为2016年12月-2017年2月期间三个月工资3166元X3个月=9498元。（三）解除合同的赔偿金，本案中被告在未与高某协商一致的情况下即出具解除终止劳动关系的通知书，也未提前三十日书面告知高某或额外支付高某一个月工资，不符合法律规定，应当向高某支付赔偿金，具体为3166元X5.5个月（2012年2月6日至2017年2月17日，工作共计5年11天）X2=34826元。（四）加班费，原告提交了相关证据，证明存在加班情形，被告及第三人作为该项内容的掌握人不能提交相关证据，应承担不利的法律后果，本院对原告主张的加班事实予以认定。因原告于2017年12月提起劳动仲裁申请，故对超出仲裁时效的部分不予支持，对各项加班费均按照一年进行计算，具体数额为：1.休年休假加班费3166元÷21.75X5天x3=2183元；2.节假日加班费3166元÷21.75X11天X3=4804元；3.上六休一加班费3166元÷21.75元X52天X2=15139元，以上合计22126元。因劳动合同约定工作时间由被告或及第三人进行安排，故被告和第三人对加班费承担连带给付义务。（五）年终奖及利息损失，原告在劳动仲裁过程中提出了年终奖的仲裁申请，仲裁委员会并未支持原告的该项申请，原告在法定期限内向本院起诉（原一审）的时候并未将此项列为诉讼请求，应视为已认可仲裁委员会的裁决，现在本案重审过程中增加该项诉讼请求，不符合法律规定，本院不予准许。关于利息损失，原告并未在仲裁申请时主张，按照仲裁前置原则，本院对此诉求不予处理。（六）失业保险金差额，被告为高某缴纳失业保险的时间为自2013年5月至2017年1月，共计3年9个月，可领取失业金970元/月X9个月-8730元。高某在河北快乐沃克人力资源股份有限公司的工作期间为2012年2月6日至2017年2月17日，共计5年11天，可领取失业金1020元/月X13个月-13260元。根据失业金领取相关政策。被告为高某少缴纳的1年3个月致使高某少领取失业金4530元，被告对少缴原因不能合理说明，未提交证据证明自己不存在过错。故应对该差额予以赔偿。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十条、第四十八条、第六十二条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《劳务派道暂行规定》第十二条之规定，一审法院判决如下：一、河北快乐沃克人力资源股份有限公司于本判决生效后五日内支付高某未发工资5135元、双倍工资差额9498元、赔偿金34826元、加班费22126元、失业金差额4530元；二、第三人中外运空运发展股份有限公司河北分公司对本判决第一项确定的河北快乐沃克人力资源股份有限公司应付的加班费22126元承担连带清偿责任；三、驳回高某的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院查明的事实同一审法院查明的事实一致。本院认为，（一）欠付工资，一审法院根据被告最后一次发放工资时间及劳动合同中约定工资发放方式，确定被告拖欠原告2016年12月1日至2017年2月17日的工资，其中2016年12月1日-2016年1219日为正常工作时间，应付工资为3166元÷2.75X13天（工作日）=1892元；2016年12月20日-2017年2月17日，原告未参加工作，按照河北省最低工资标准的即1650元/月计算，该期间应付工资为3243元，以上合计5135元，符合法律规定，本院予以确认。原告主张的绩效工资，证据不足，本院不予支持，原告主张月工资为357元，证据不足，本院不予采纳。（二）未签书面劳动合同的双倍工资差额，案中出现了两份2014年的劳动合同，在被告不能对此作出合理解释的情况下，被告要求按照按照有手写顺延期限的合同确定事实，一审法院不予采纳，并认为2014年劳动合同期满后双方未续签书面劳动合同，被告应按照法律规定支付双倍工资差额，但对于超过一年仲裁时效的部分不予支持，并无不当。（三）解除合同的赔偿金，本案中被告在未与高某协商一致的情况下即出具解除终止劳动关系的通知书，也未提前三十日书面告知高某或额外支付高某一个月工资，不符合法律规定，应当向高某支付赔偿金。（四）关于加班费，高某在中外运空运发展股份有限公司河北分公司任质押监管员一职，该岗位需轮班值守，员工休假实行轮休调休制度。根据《劳动法》、《劳动部关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》之规定，企业因生产特点可以实行不定时工作制，采用集中工作、集中休息、轮休调休、弹性工作时间等适当方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。根据《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》有关规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。原审中，高某提交邮箱截图、请销假制度等证据存在夹杂他人图片、时间不连续的情形，不能形成完整的证据链条，不能提供真实有效的证据怔明加班事实。同时，高某提交的证据中，仅含有节假日的值班安排，这与高某质押监管员轮休的工作性质不冲突，不能证明其存在应休假而未休假的情况。故原审判决认定被上诉人存在加班情形证据不足，本院不予支持。（五）年终奖及利息损失，原告在劳动仲裁过程中提出了年终奖的仲裁申请，仲裁委员会并未支持原告的该项申请，原告在法定期限内向一审院起诉（原一审）的时候并未将此项列为诉讼请求，应视为已认可仲裁委员会的裁决，现在本案重审过程中增加该项诉讼请求，不符合法律规定，本院不予准许。关于利息损失，原告并未在仲裁申请时主张，按照仲裁前置原则，一审法院对此诉求不予处理符合法律规定。（六）失业保险金差额，被告为高某缴纳失业保险的时间为自2013年5月至2017年1月，共计3年9个月，可领取失业金970元/月X9个月-8730元。高某在河北快乐沃克人力资源股份有限公司的工作期间为2012年2月6日至2017年2月17日，共计5年11天，可领取失业金1020元/月X13个月-13260元。根据失业金领取相关政策。被告为高某少缴纳的1年3个月致使高某少领取失业金4530元，被告对少缴原因不能合理说明，未提交证据证明自己不存在过错。故一审认为应对该差额予以赔偿符合法律规定。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持河北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初4085号民事判决第三项；二、撤销北省石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108民初4085号民事判决第一、二项；三、河北快乐沃克人力资源股份有限公司于本判决生效后五日内支付高某未发工资5135元、双倍工资差额9498元、赔偿金34826元、失业金差额4530元；一、二审案件受理费各自负担。本判决为终审判决。审判长 张 楠审判员 李 伟审判员 孟志刚二〇一九年七月二十二日书记员 徐洁莹