海南省海口市中级人民法院民事判决书（2019）琼01民终3093号上诉人（原审被告）：浙江爱仕达电器股份有限公司，住所地浙江温岭市经济开发区科技路**，统一社会信用代码×××Ｙ。法定代表人：陈合林，董事长。委托诉讼代理人：张羽，浙江明权律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曾海英，女，1966年3月11日出生，汉族，住海口市，公民身份号码×××。委托诉讼代理人：张辉，海南广哲律师事务所律师，由海口市法律援助中心指派。上诉人浙江爱仕达电器股份有限公司（以下简称爱仕达公司）因与被上诉人曾海英劳动争议一案，不服海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱仕达公司上诉请求：请求撤销海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初455号民事判决第一项、第二项，依法改判驳回曾海英的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定2012年8月1日至2018年10月31日爱仕达公司与曾海英存在劳动关系适用法律错误。一审法院根据《劳动合同法》第四十四条第（二）项和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称“司法解释三”）认为用人单位招用达到退休年龄的劳动者，双方之间关系的认定应以劳动者是否享受养老保险待遇或领取退休金衡量，即达到退休年龄并享受养老保险待遇或领取退休金按劳务关系处理，达到退休年龄未享受养老保险待遇或领取退休金仍按劳动关系处理，从而认定曾海英达到退休年龄后仍应与爱仕达公司存在劳动关系。爱仕达公司认为，一审法院这样的认定是错误的，应当根据《劳动合同法》第四十四条第（六）项、《劳动合同法实施条例》第二十一条等规定，认定本案不论是否享受养老保险待遇或领取退休金，曾海英于2016年3月11日达到法定退休年龄时，双方劳动关系终止，理由如下：《劳动合同法》第四十四条第（二）项和司法解释三这两条仅规定劳动者开始依法享受养老保险待遇或领取退休金，劳动合同终止或按劳务关系处理，但该两条规定以及《劳动合同法》第四十四条其他五项对劳动者达到法定退休年龄劳动合同是否终止，均未明确。为贯彻《劳动合同法》的实施，《劳动合同法实施条例》对劳动者达到法定退休年龄劳动合同是否终止，专门在第二十一条作出明确规定，即劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。既然法律法规明确规定劳动者达到法定退休年龄，劳动合同终止。本案中，曾海英于2016年3月11日达到法定退休年龄的事实毫无争议，此时双方劳动合同应当终止。又根据海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会《关于审理劳动争议案件有关问题的联席会议纪要》[琼高法联（2014）2号]第3条之规定，用人单位招用已达到法定退休年龄的人员或超过法定退休年龄的劳动者继续提供劳动的，双方形成的用工关系按劳务关系处理。而一审法院却作出有悖法律法规明确规定的认定，因此，一审认定2012年8月1日至2018年10月31日爱仕达公司与曾海英存在劳动关系适用法律错误。二、本案曾海英一审请求确认与爱仕达公司的劳动关系以及要求爱仕达公司支付经济补偿金及50%额外补偿金、年休假工资报酬328元均已超过仲裁时效，一审法院适用法律明显错误。第一，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”从上述法律条文规定中可知，因确认劳动关系、支付经济补偿金等发生的劳动争议均适用一年的仲裁时效期间。又根据《劳动合同法实施条例》的规定，曾海英于2016年3月11日达到法定退休年龄，爱仕达公司与曾海英的劳动合同终止，此时起曾海英应当知道其权利被侵害，其应当在一年内申请劳动仲裁，而曾海英于2018年12月才提起劳动仲裁，明显超过一年的仲裁时效。同时，海南省劳动人事争议仲裁委员会也认为曾海英已超过法定退休年龄一年以上，已超过仲裁时效，作出不予受理通知书。因此，本案曾海英一审请求确认与爱仕达公司的劳动关系以及要求爱仕达公司支付经济补偿金及50%额外补偿金、年休假工资报酬328元均已超过仲裁时效，应当予以驳回。第二，原劳动部1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发〔1994〕481号），该办法关于劳动合同解除的经济补偿金仅在第五条（协商解除）、第六条（劳动者患病或非因工负伤解除）、第七条（劳动者不能胜任解除）、第八条（客观情况发生重大变化解除）、第九条（裁员解除）中作了规定，只有在符合上述解除事项后，才有了第十条：“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金。”的规定，而本案曾海英提出的解除并不符合上述解除事项，而一审法院却参照此办法判决爱仕达公司支付额外经济补偿金，明显适用错误。更有错者，该办法于2017年11月24日已被人力资源社会保障部宣布废止，一审法院却依然适用已废止的办法，判决爱仕达公司额外支付50%的经济补偿金，明显错误。综上所述，爱仕达公司认为一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院撤销原判第一项、第二项，依法改判驳回曾海英的诉讼请求。曾海英辩称，一、按照相关法律规定，到法定年龄只有领取社保才能认定双方成立劳务关系，正是因为爱仕达公司没有给曾海英购买社保，才导致其到达法定年龄无法领取社保。因此，一审判决认定曾海英和爱仕达公司自2012年8月1日至2018年期间存在劳动关系合法有据。二、关于本案诉讼时效问题，曾海英的劳动关系处于持续状态，因此，一审判决认为其没有超过诉讼时效，具有事实根据。三、关于经济补偿金问题，劳动合同法相关规定对经济补偿金有作相应规定，因此，一审判决具有法律根据。曾海英向一审法院起诉请求：1.确认曾海英与爱仕达公司自2012年8月1日至2018年10月31日期间存在事实劳动关系，并请求判决爱仕达公司给曾海英补交2012年8月1日至2018年10月31日期间的社会保险；2.判决爱仕达公司一次性支付经济补偿金20907元；3.判决爱仕达公司一次性支付未休年休假金额328元；4.判决爱仕达公司支付曾海英上述金额50%补偿金，计13412元。一审法院认定事实：2012年8月1日，曾海英进入爱仕达公司驻海口家乐福商业有限公司（红城湖分店）任演促一职，双方并签订《劳动合同》，此合同主要约定：一、合同期限为3年，自2012年8月1日始至2015年7月31日，其中试用期为3个月。二、工作内容和工作地点：1.爱仕达公司现聘用曾海英从事演促类工作，接受爱仕达公司在上述约定范围内的工作指令......四、薪资待遇：1.......2.曾海英试用期月工资为1120元，转正后月工资为1120元......7.工资发放时间：当月工资在次月30日（月末最后一天）前发放。五、社会保险：1.爱仕达公司按照国家及当地政府有关规定为乙方缴纳社会保险费用。......。曾海英工作，爱仕达公司通过银行转账方式支付曾海英工资，曾海英工作至2018年10月31日，因爱仕达公司未为曾海英办理社保手续缴纳社保，同日曾海英作出《解除合同通知书》，此通知书记载主要内容“本人于2012年8月1日入职进入浙江爱仕达电器股份有限公司驻海口家乐福商业有限公司（红城湖分店）任演促一职，根据劳动合同法和社会保险法规定，用人单位签订劳动合同后，要及时为劳动者缴纳社会保险费，而单位没有按规定办理缴纳社会保险费。故本人于2018年10月31日提出辞职，并且要求浙江爱仕达电器股份有限公司补缴存在劳动关系期间的社保和工作75个月经济补偿20907元及支付未休年休假金额5917元，共计26824元。现本人郑重求公司，务必在10天（11月1日至11月10日）内为本人办理补缴社会保险费并支付上述经济补偿多额26824元。如公司不作为，本人将通过法律途径维护本人的合法权益”，曾海英将此通知邮寄给爱仕达公司，爱仕达公司收到此通知后置之不理，曾海英于2018年12月17日就本案请求向海南省劳动人事争议仲裁委员会（以下简称海南省劳动仲裁委）申请仲裁，海南省劳动仲裁委于2018年12月19日以曾海英年龄已超过法定退休年龄一年以上，且无证据证明其在仲裁时效期间有时效中断或中止情形，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，曾海英的请求事项已超过仲裁时效为由，作出琼劳人仲不字（2018）第28号《不予受理通知书》。此通知书于2018年12月24日送达给曾海英，曾海英不服于2019年1月3日向一审法院提起本案诉讼。诉讼中，曾海英提供其《借记卡账户历史明细》其中显示2017年11月27日入账工资283.87元和3321.2元、2017年12月27日入账3178.23元、2018年1月26日入账3422.78元、2018年2月28日入账3702.3元和70.97元、2018年3月29日入账3707.42元和235.71元、2018年4月27日入账2438.84元、2018年5月31日入账93.33元和2550.77元、2018年6月29日入账3056.91元和90.32元、2018年7月30日入账93.33元和2572.3元、2018年8月29日入账3071.65元、2018年9月28日入账3077.42元、2018年10月29日入账93.33元和3537.7元，共38598.38元，爱仕达公司认可该些款项是其委托第三人方支付给曾海英的工资。庭后，经一审法院到社保部门查询，曾海英在海口市社会保险事业局只有2018年10月至2019年3月的养老保险个人缴费记录。一审法院认为，一、关于曾海英要求确认与爱仕达公司于2012年8月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系的请求。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。曾海英自2012年8月1日受聘于爱仕达公司开始工作，故曾海英与爱仕达公司于2012年8月1日起建立了劳动关系。曾海英自2012年8月1日工作至2018年10月31日，爱仕达公司提出曾海英2016年3月11日时已达到退休年龄，双方劳动关系已终止。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条（二）项规定，劳动者开始依法享受养老保险待遇的，劳动者与用人单位劳动关系终止。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。根据该些法律规定，用人单位招用达到退休年龄的劳动者，双方之间关系的认定应以劳动者是否依法享受养老保险待遇或领取退休金衡量，即达到退年龄并享受养老保险待遇或领取退休金按劳务关系处理，达到退休年龄未享受养老保险待遇或领取退休金仍按劳动关系处理。本案中，从曾海英的缴纳养老保险的记录看，曾海英尚未享有基本养老保险待遇或领取退休金，曾海英工作至2018年10月31日，曾海英与爱仕达公司自2012年8月1日至2018年10月31日期间应存在劳动关系。故曾海英要求确认与爱仕达公司于2012年8月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系的请求，一审法院予以支持。爱仕达公司对此提出的抗辩意见，一审法院不予采纳。曾海英2018年10月31日起才解除劳动关系，于2018年12月17日提起劳动仲裁，未超过一年的仲裁时效期间。二、关于曾海英要求爱仕达公司补交2012年8月1日至2018年10月31日期间的社会保险的请求。因此项请求属于政府劳动保障行政部门或其征收机关对曾海英、爱仕达公司征收社会保险费时依职权处理的范围，不属于人民法院民事诉讼案件受理的范畴，曾海英可申请劳动保障行政部门或其征收机关通过行政途径解决。三、关于曾海英要求爱仕达公司一次性支付经济补偿金20907元的请求。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项的规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。爱仕达公司未为曾海英缴纳社保费，曾海英可以解除劳动合同。曾海英因此于2018年10月31日提出解除劳动关系，双方当事人已解除了劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第三项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定，爱仕达公司应当向曾海英支付经济补偿。曾海英的年限为六年零三个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，曾海英要求爱仕达公司支付经济补偿金20907元[38598.38元（2017年11月至2018年10月的劳动合同解除前十二个月工资总额）÷12个月×6.5个月]的请求，一审法院予以支持。四、曾海英要求爱仕达公司一次性支付未休年休假金额328元的请求。根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期”的规定，曾海英工作满一年起有年休假5天，爱仕达公司未提供证据予以佐证其已给予曾海英年休假，故一审法院认定爱仕达公司未给予曾海英年休假。根据《职工带薪年休假条例》第五条“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排。单位因生产、工作特点确有必要跨年度安排职工年休假的，可以跨1个年度安排。单位确因工作需要不能安排职工休年假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年假。对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬”的规定，爱仕达公司应向曾海英支付自工作满一年后每年5日的300%年休假工资报酬。经核，曾海英要求爱仕达公司支付年休假工资报酬328元，并无不妥。故对曾海英此请求，一审法院予以支持。五、曾海英要求爱仕达公司支付经济补偿金50%补偿金13412元的请求。曾海英解除与爱仕达公司的劳动关系后，要求爱仕达公司支付经济补偿金，爱仕达公司对此置之不理，主张按《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条“用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按该经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金”的规定，要求爱仕达公司支付额外的经济补偿金，于法有据。但曾海英依此办法第十条主张额外经济补偿金的数额计算有误，依此爱仕达公司还须按经济补偿金20907元的50%支付额外经济补偿金。故曾海英要求爱仕达公司支付经济补偿金10453.5元（20907元×50%）的请求，一审法院予以支持；超出此部分的请求，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条第一款第三项、第四十六条第三项、第四十七条、《职工带薪年休假条例》第五条及参照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十条规定，判决如下：一、确认曾海英与爱仕达公司自2012年8月1日至2018年10月31日期间存在劳动关系；二、限爱仕达公司自本判决生效之日起五日内向曾海英支付经济补偿金20907元、年休假工资报酬328元、额外经济补偿金10453.5元，共计31688.5元；三、驳回曾海英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由爱仕达公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。爱仕达公司提交了《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》，拟证明1994年12月3日发布的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）已废止。曾海英对爱仕达公司所出示的上述证据的真实性、合法性、关联性没有异议。但认为根据劳动合法相关规定可以主张经济补偿金和赔偿金，一审判决合法有效。本院对爱仕达公司所举的证据认证如下：上述《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》来源于人力资源社会保障部的官方网站，真实有效，本院予以采信。本院二审经审理，对一审查明的事实予以确认。另查明，根据人力资源社会保障部发布的《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》精神，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）已于2017年11月24日被宣布废止。二审庭审中，爱仕达公司认可自2012年8月1日至2016年3月11日该司和曾海英存在劳动关系，之后双方变更为劳务关系。另外，爱仕达公司对一审判决判令该司向曾海英支付经济补偿金20907元和未休年休假金额328元，在数额方面没有异议，但认为曾海英的主张已过仲裁时效，其诉求不应得到支持。本院认为，本案的争议焦点为：1.曾海英与爱仕达公司劳动关系终止的时间。2.曾海英提起劳动仲裁，是否超过一年的仲裁时效期间。3.爱仕达公司是否应向曾海英支付经济补偿金20907元、年休假工资报酬328元、额外经济补偿金10453.5元。一、关于曾海英与爱仕达公司终止劳动关系时间的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。虽然上述条例赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有有劳动关系的终止权，但该终止权的行使，并不意味着用人单位与已达法定退休年龄的员工形成的劳动关系，在劳动者已达法定退休年龄时就自动终止。因为法律并没有规定劳动关系中劳动者一方的年龄不得高于法定退休年龄，只要未违反法律禁止性规定的有劳动能力的人员，均能成为劳动关系中的劳动者。本案中，爱仕达公司明知曾海英已达法定退休年龄，但并未提出终止与曾海英的劳动关系，表明爱仕达公司与曾海英均有继续履行劳动关系的意思表示，并且双方实际上也一直在曾海英已达法定退休年龄后仍履行着劳动合同。因此，双方仍系劳动法律关系，应当受《中华人民共和国劳动法》的调整。为此，双方的劳动关系期间应沿续到曾海英于2018年10月31日提出辞职之日止。二、关于曾海英提起劳动仲裁是否超出仲裁时效的问题。如前所述，曾海英和爱仕达公司双方的劳动关系于2018年10月31日终止。故曾海英于2018年12月17日提起劳动仲裁没有超过一年的仲裁时效。三、关于爱仕达公司是否应向曾海英支付经济补偿金20907元、年休假工资报酬328元、额外经济补偿金10453.5元的问题。爱仕达公司未依法为曾海英缴纳社会保险，曾海英为此解除双方的劳动合同，故爱仕达公司应向曾海英支付经济补偿。爱仕达公司对曾海英主张的20907元经济补偿金、328元年休假工资报酬的数额没有异议，只辩称曾海英主张已过仲裁时效。如前所述，曾海英提起劳动仲裁并没有超过仲裁时效，故曾海英主张经济补偿金20907元、年休假工资报酬328元于法有据，应予支持。关于额外经济补偿金的问题，曾海英根据劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》，主张爱仕达公司按经济补偿金数额的50%支付额外经济补偿金13412元。根据二审查明的事实，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》已于2017年11月24日被宣布废止，为此，曾海英该主张并无法律依据，本院不予支持。一审判令爱仕达公司向曾海英支付10453.5元额外经济补偿金不当，应予撤销。综上所述，爱仕达公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初455号民事判决第一项；二、撤销海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初455号民事判决第三项；三、变更海口市琼山区人民法院（2019）琼0107民初455号民事判决第二项为“浙江爱仕达电器股份有限公司须于本判决生效之日起十日内向曾海英支付经济补偿金20907元、年休假工资报酬328元，共计21235元”；四、驳回曾海英的其他诉讼请求；五、驳回浙江爱仕达电器股份有限公司的其他上诉请求。一审案件受理费5元由曾海英负担。二审案件受理费10元，由浙江爱仕达电器股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈桂华审判员 韩 芬审判员 周 玲 二Ｏ一九年七月十日书记员 张晨曲速录员 庄翠玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。风险提示1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条之规定，人民法院作出的裁判文书发生法律效力后，申请执行的期间为二年。如果权利人怠于申请执行，超过申请执行期间，就丧失了请求人民法院强制执行的权利。2.根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十七条之规定，人民法院冻结银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年。权利人在诉前或诉讼中申请财产保全的，应在查封或冻结的期限届满前申请人民法院继续查封或冻结，以避免保全财产自行解封或解冻，给权利人造成不必要的损失。