河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终2858号上诉人（原审被告）：邯郸锅炉制造有限责任公司，住所地河北省邯郸市邯山区309国道**，统一社会信用代码：9113040271589367R。法定代表人：曹靠江，该公司经理。委托诉讼代理人：李勇，该公司职员。委托诉讼代理人：宋亚平，河北天汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北宏拓建筑安装工程有限公司，住，住所地河北省定州市南关材市场），统一社会信用代码：91130682732899189M。法定代表人：张振坡，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑广胜，北京市翔龙律师事务所律师。上诉人邯郸锅炉制造有限责任公司（以下简称邯炉公司）因与被上诉人河北宏拓建筑安装工程有限公司（以下简称宏拓公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院(2018)冀0682民初3557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人邯炉公司的委托诉讼代理人李勇、宋亚平、被上诉人宏拓公司的委托诉讼代理人郑广胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邯炉公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，查明事实后改判邯炉公司给付宏拓公司5万元承兑汇票、驳回宏拓公司其余诉讼请求，或者发回重审；2.一审、二审诉讼费用由宏拓公司承担。事实和理由：一、一审判决认定邯炉公司共计欠宏拓公司17份合同及其追加合同的安装费共计1000503.12元，不能成立。宏拓公司主张按照17份安装合同和追加合同约定的总价款计算邯炉公司应当支付的总金额，依法应当承担其已经履行这l7份安装合同和追加合同的证据。宏拓公司应当对其主张承担举证责任。宏拓公司提交了17份安装合同和追加合同，但是没有提交宏拓公司已经全面履行了这17份安装合同和追加合同的证据。因此，不能按照17份安装合同和追加合同约定的总价款计算邯炉公司应当支付的总金额。邯炉公司从来没有自认已经给付宏拓公司600余万安装费。“顶账协议”“乔道亭出具的借条”的内容，也根本不能证明宏拓公司已经全面履行了上述17份安装合同和追加合同。“乔道亭出具的借条中“曹昌”两字乔道亭已经证明是乔道亭本人书写，“曹昌”两字并不是曹昌本人书写。故该借条不能证明“曹昌在还款承诺书中也承认除宏拓公司垫付劳务费和借款外，还有安装费这一项”。一审判决认定邯炉公司共计欠宏拓公司17份合同及其追加合同的安装费共计1000503.2元，不能成立。二、一审判决邯炉公司给付宏拓公司安装款500503.12元并支付利息不能成立。邯炉公司仅欠宏拓公司五万元承兑汇票。诉讼双方是多年的安装协作单位。2012年10月23日，双方对多年遗留的欠账经双方协商，签订了《顶账协议》。顶账协议约定：邯炉公司将本公司的两部轿车共计作价50万顶账给宏拓公司，过户费用由宏拓公司负担；邯炉公司再付给宏拓公司五万元承兑汇票。依据上述约定，邯炉公司已经将两部轿车共计作价50万元顶账给宏拓公司，尚欠宏拓公司五万元承兑汇票。邯炉公司同意付给宏拓公司五万元承兑汇票。宏拓公司辩称，一审判决事实清楚，请求法院驳回上诉，维持原判。一审判决认定邯炉公司欠宏拓公司安装费的金额准确，对双方欠款数额的确认准确。邯炉公司认为他欠宏拓公司5万元承兑汇票没有依据。宏拓公司向一审法院起诉请求：1.请求法院判令邯炉公司给付拖欠的安装款500503.12元，并自2012年10月24日起到给付之日止按月息6%计付利息；2.诉讼费由邯炉公司负担。一审法院认定事实：宏拓公司原名宏达锅炉安装有限公司，2013年4月10更名。诉讼双方多年来存在合作关系，由宏拓公司为邯炉公司安装锅炉，安装费一直未结清。2012年10月23日，双方对多年来安装费进行了核对，宏拓公司与邯炉公司有17份合同，宏拓公司已提交至法院，安装费共计770.0115万元，已给付669.961188万元，尚欠100.0550312万元，当日双方订立了顶账协议，邯炉公司将其两部轿车作价50万元抵顶给宏拓公司，过户费由邯炉公司负担，另给付宏拓公司5万元承兑汇票，但该协议未注明欠宏拓公司的安装费总额，也未注明抵账后欠宏拓公司的全部安装费已结清。后经催要，曹昌于2018年2月14日为宏拓公司出具了承诺书，承诺邯炉公司于2018年5月31日前将之前所有的欠款、人工工资、借款等全部款项全部还清，但逾期仍未还款，引起诉讼。另查明，2016年5月12日，邯炉公司的原法定代表人曹昌由其公司乔道亭通过传真向宏拓公司法定代表人郑振坡发送了一份乔道亭为证明人、曹昌为借款人的借条，借条载明借张振坡款30万元，月底一次还清，利息9000元，同时再偿还宏拓公司14年1月款10万元。上述借款到期后一直未还，也已起诉，另案处理。一审法院认为，诉讼双方多年来存在业务合作关系，在2012年10月23日对以前的欠账进行核对后，虽然签订了《顶账协议》，但协议仅对当时应交付的两部轿车和5万元承兑汇票进行了明确，未注明欠宏拓公司安装费总额，也未注明以前欠宏拓公司的安装费在顶账后已结清，故该《顶账协议》不能作为已经结清拖欠宏拓公司安装费的依据。宏拓公司提交双方顶账前的合同及追加合同，合同价款总额与宏拓公司自认的已给付数额折抵后即为邯炉公司拖欠宏拓公司的安装费数额，扣除抵账已交付的车款50万元后，尚欠宏拓公司500503.12元，予以认定，邯炉公司应承担继续履行的违约责任。邯炉公司主张宏拓公司应证明其提交的17份合同已全部履行，否则，不认可宏拓公司主张的抵账前的欠款总额。对于这一问题，宏拓公司已提交了17份安装合同和追加合同，合同总价款已得到证明，且顶账协议和宏拓公司自认的邯炉公司已给付的600余万元安装费本身也证明双方的合同已履行，同时，邯炉公司的职员乔道亭为宏拓公司法定代表人张振坡出具的借条中也在承诺还借款时一并还14年1月的欠款10万元，邯炉公司原法定代表人曹昌在承诺还款承诺书中也承认除宏拓公司垫付的劳务费和借款外，还有安装费这一款项，因此，已经证明《顶账协议》不是用两部车和5万元承兑汇票将拖欠宏拓公司的安装费全部结清，故在宏拓公司提交抵账前的合同证明安装费总额和《抵账协议》的情况下，应认定为合同已履行，此时，邯炉公司应证明哪份合同未履行或未完全履行的举证责任，但邯炉公司不否认合同已履行，而是主张让宏拓公司继续证明全部合同已履行，违背诚实信用原则，邯炉公司未提出正确的反驳主张，也未提供证明反驳主张的证据，应由邯炉公司承担举证不能的法律后果——诉讼风险责任。依照《中华人民共和国合同》第251条、第107条之规定，判决：“被告给付拖欠原告的安装费500503.12元及利息（利息自2012年10月24日起到给付之日止按月息6%计付），判决生效后14日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第253条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8805元，减半收取，由被告负担。”二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。本院认为，诉讼双方之间的承揽合同系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的规定，合法有效，双方应按照合同约定享有权利、承担义务。诉讼双方所签订的顶账协议约定邯炉公司将其两部轿车作价50万元抵顶给宏拓公司，过户费由邯炉公司负担，另给付宏拓公司5万元承兑汇票。该顶账协议中明确约定顶账金额合计55万元，并约定此款从原欠款中扣除，但未注明抵账后欠宏拓公司的全部安装费已结清。从协议内容上看，诉讼双方明显存在其他债权债务未履行完毕，并非是仅有55万元欠款的意思表示。邯炉公司关于其仅欠宏拓公司五万元承兑汇票的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。一审法院并未认定邯炉公司自认已给付600余万元费用，而是根据宏拓公司提交的安装费一览表认定宏拓公司自认已给付600余万元费用。一审法院已查明，邯炉公司的职员乔道亭为宏拓公司法定代表人张振坡出具的借条中承诺还借款时一并还14年1月的欠款10万元；邯炉公司原法定代表人曹昌承诺邯炉公司于2018年5月31日前将之前所有的欠款、人工工资、借款等全部款项全部还清。但上述款项逾期未还，引起诉讼。在该诺书中写明的“欠款”与“借款”并列，两者明显不同，综合本案案情，应认定除宏拓公司垫付的劳务费和借款外，还有安装费这一款项。上述事实以及宏拓公司一审提交的顶账协议相互印证，明显能够认定邯炉公司除5万元承兑汇票外，仍有其他款项未支付。结合宏拓公司提交的其他证据及邯炉公司数年来未向宏拓公司要求履行安装合同义务、也未提供证据证实有其他民事主体履行了安装合同义务的实际情况，能够证实宏拓公司已经依照约定履行了安装合同及补充协议中的义务。因此，一审法院认定“2012年10月23日，双方对多年来安装费进行了核对，宏拓公司与邯炉公司有17份合同，安装费共计770.0115万元，已给付669.961188万元，尚欠100.0550312万元”，并无不当。在此情况下，邯炉公司并未能提供证据对宏拓公司所证明的事实予以反驳，应承担举证不能的不利后果。对邯炉公司关于宏拓公司未履行合同义务的主张，本院不予支持。综上所述，邯炉公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8805元，由邯郸锅炉制造有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  李舒淼审判员  白 月审判员  王洪月二〇一九年七月十七日法官助理佟锡尧书记员于惠