安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4468号上诉人（原审原告）：张和义，男，1967年8月5日出生生，汉族，住安徽省太湖县。委托诉讼代理人：朱静平，安徽人杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南马王堆建筑工程有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区远大一路**，统一社会信用代码91430000184080315Y。法定代表人：舒靖弘，总经理。委托诉讼代理人：吴克伟，男，该公司安徽办事处负责人。委托诉讼代理人：许光军，安徽中特律师事务所律师。上诉人张和义与上诉人湖南马王堆建筑工程有限公司（以下简称马王堆公司）因劳动争议纠纷一案，不服安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张和义上诉请求：1、撤销一审判决第二项，改判马王堆公司为张和义办理2015年3月到2018年5月期间的社会保险以及支付张和义经济补偿金28000元。2、马王堆公司承担本案的以、二审全部诉讼费用。事实和理由：一审认定了张和义与马王堆公司之间的劳动关系，根据《劳动争议调解仲裁法》第二条规定，社会保险属于劳动争议的范畴，一审对张和义提供的要求马王堆公司支付社会保险的请求不予受理系适用法律错误。张和义在仲裁阶段就社保问题提出仲裁请求，仲裁机构也要求马王堆公司为张和义缴纳2015年7月至2016年2月期间的社会保险，后张和义对仲裁裁决不服，起诉至一审法院，张和义再次要求马王堆公司为其补缴社保。对张和义要求补缴社会保险的请求，应属劳动争议，法院应依法受理。2、一审虽认定张和义与马王堆之间存在劳动关系，但关于劳动关系的开始时间未明确。根据张和义在一审阶段举证的2015年3月至2016年1月的工资表，该工资表上预留的7000元未发给张和义，包含在2016年2月至2017年1月欠付的68650元工资内，以及2015年5月10日，马王堆公司给张和义报名了湖南省建筑业企业技术管理人员岗位资格考试，由准考了加以证明。此后，张和义受马王堆公司受马王堆公司委托，在2015年7月，将需要检测的设备材料送至肥西县建设工程检测中心进行检测。张和义举证肥西县建设工程检测中心出具的钢筋焊接检测报告加以证明。故双方劳动关系的开始时间为2015年3月，劳动关系终止时间即为一审认定的2018年4月。马王堆公司拖欠张和义多年工资并未依法为张和义缴纳社会保险，张和义依法有权解除合同，即使一审认定是张和义提出的终止劳动关系，也不影响马王堆公司应向张和义支付三个半月工资的经济补偿金28000元。即使依据《劳动合同法》第四十六条第五项规定，双方聘用合同期限自2015年8月16日至2016年2月1日，马王堆公司也未举证证明其维持或提供合同约定的条件与张和义续订劳动合同，最少应支付张和义一个月工资作为经济补偿金。综上，请求支持张和义的上诉请求。马王堆公司辩称，马王堆公司自始至终不认可双方存在劳动关系，所以马王堆公司无需为张和义补缴社会保险及支付经济补偿金，同时补缴社会保险不属于人民法院审理范围。马王堆公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判驳回张和义的全部诉讼请求；2、判决张和义承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1、劳动者对与用人单位是否存在劳动关系负有举证责任。对以自己的技能等为用人单位提供劳动或服务，自行承担经营风险，与用人单位没有身份隶属关系，一般不受用人单位的管理或支配的人员，应认定其与用人单位之间的关系不属于劳动关系。本案中，张和义作为材料员，持有相应的资格证，正是以自己的技能提供服务，张和义提供的聘用合同不具备劳动合同必备条款，根据《劳动合同法》第十七条、第十八条规定，双方之间不存在劳动关系。本案案涉工程实际施工人系张合义哥哥张鸣，张和义实际由张鸣聘用，张和义整理的资料只需要报一份给马王堆公司存档即可，此点在马王堆公司提交的《单位工程内部承包合同》第三条第5点有明确约定以及《聘用合同》有张鸣签字。同时，根据《全国民事审判工作会议纪要》[法办（2011）442号]第59条规定，否定了违法发包单位与劳动者之间成立劳动关系。2、马王堆公司提交的张和义工资卡流水，足以证实马王堆公司自2015年11月通过开设的工资专用账户支付张和义工资共计525800元（包括预支），马王堆公司已经足额支付张和义报酬，马王堆公司不拖欠张和义任何工资或报酬，转账摘要中明确为工资，从证据形式上来说完全符合证据要件，应当认定为支付的报酬。张和义虽当庭否认，但没有提交相应证据推翻，张和义所说的用于支付材料款，没有相应票据，张和义如何使用该款，马王堆公司管不到。马王堆公司可以直接支付到材料商账户，而不用经手。3、案涉工程实际施工人系张和义哥哥张鸣，马王堆公司在此工程中约定只收取一点比例的管理费，工程由张鸣负责施工，自负盈亏，自行安排现场工作人员，包括本案张和义担任材料员在内的职务，所有人员的工资报酬均由张鸣负责。张和义以马王堆公司的名义对外联系业务，对内整理材料，安排施工，实质上是接受张鸣的管理。故马王堆公司与张和义之间不存在劳动关系，一审判决没有事实和法律依据。综上，请求判如所请。张和义辩称，1、张和义和马王堆公司之间存在合法的劳动关系。张和义自2015年3月入职，马王堆公司，在山南李桥安置点1标段担任材料员。在一审阶段，张和义举证了一系列证据加以证明自2015年3月至2018年5月一直在马王堆公司工作，期间要接受马王堆公司安排的教育培训和考试，明显具有身份上的隶属性。从工作内容上看，张和义的工作内容一律受马王堆公司的指派，服从其安排和管理，并且一审有证人出庭作证，应认定双方具有劳动关系。双方签订的《聘用合同》系马王堆公司提供，劳动合同必备条款的欠缺系其自身法律意识的淡薄，并不影响双方劳动关系的存在。没有任何劳动法律规定缺少劳动合同必备条款就导致劳动合同无效。《劳动合同法》的立法本意是为了维护劳动者的合法权益，督促用人单位规范用工，用人单位不应该逃避用工责任。2、一审法院不予认可525800元，合法合理。马王堆公司提供的以张和义名义开户的中国农业银行卡资金交易明细流水，首先，该证据无法证实系马王堆公司汇款至张和义卡上，未达到其证明目的；其次，此卡是马王堆公司为方便管理，统一安排公司员工到银行办理的，在办理后就立即被公司收回，交由公司统一管理，直至2018年度公司会计才将银行卡交由张和义，张和义甚至连银行卡密码都是从会计口中得知。在此期间，张和义从未使用归该卡，至于该卡的每一笔资金流动更是无从得知。最后，退一步说，即使525800元是马王堆公司汇款，张和义约定的月工资7000元，525800元汇款明显不符合常理，显然这些巨额汇款并非是发放工资，至于具体用途张和义不清楚。相反，马王堆公司主张525800元系其汇款至张和义银行卡，进一步证实了张和义系其公司员工，双方存在劳动关系。3、马王堆公司与他人签订的内部承包合同，张和义不知情，对张和义没有约束力。张和义是与马王堆公司签订的合同，工作内容一律受马王堆公司的指派，服从其安排和管理，并且之后张和义也一直向该公司安徽办事处负责人吴克伟讨要工资，吴克伟在电话中也承认拖欠工资的事实。此证据只能证实马王堆公司违反法律规定，存在违法分包的情况，管理不善，但不能以此逃避其用工责任。综上，张和义与马王堆公司存在劳动关系，请求法院依法审理。张和义向一审法院起诉请求：1、请求判决马王堆公司支付原告2016年、2017年拖欠工资共179050元；2、请求判决马王堆公司为原告办理2015年3月至2018年5月期间的社会保险；3、请求判决马王堆公司支付原告解除劳动关系经济补偿金22380元；4、请求判决马王堆公司支付原告年休假工资6538元；5、本案诉讼费由马王堆公司承担。在本案诉讼过程中，原告变更其诉讼请求为：1、原诉状中的第一项诉讼请求变更为“请求判决马王堆公司支付原告工资共计187050元”；2、原诉状中的第三项诉讼请求变更为“请求判决马王堆公司支付原告经济补偿金28000元”；3、原诉状中的第四项诉讼请求变更为“请求判决马王堆公司支付原告未休年休假工资11034元”。一审法院认定事实：张和义与马王堆公司签订了《聘用合同》，该合同载明马王堆公司聘请张和义为其承建的肥西县山南镇李桥村安置点I标段工程项目的现场材料员，工资待遇为7000元/月，每月15日支付工资的一半，剩余工资到年底一次付清。聘用时间为2015年8月16日至2016年2月1日。合同到期后，双方未再续签劳动合同，但张和义仍在为该项目工作。张和义提供的2015年3月-2016年1月21日的工资发放表显示，其实际入职时间为2015年3月，该工资表上显示张和义月工资为7000元，前述时间段内的工资仅预留7000元工资未付。张和义提供的2016年2月-2017年1月、2017年2月-2018年3月工资表，显示张和义的月工资为8000元，但该两份工资表仅加盖了马王堆公司资料专用章，并无相关人员签字。后张和义以马王堆公司拖欠其工资等为由，向肥西县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委员会于2018年11月20日作出裁决。张和义对该裁决不服，遂向一审法院提起诉讼。一审法院认为，本案张和义、马王堆公司争议的焦点问题主要为：一、张和义、马王堆公司之间是否存在劳动关系，以及劳动合同存在的期限；二、原告的各项诉讼请求能否成立。一、原告所举的《聘用合同》由马王堆公司加盖了公章，且能与其他证据相印证，能够证实马王堆公司聘用了原告为其相关工程项目的资料员。马王堆公司否认双方存在劳动关系，无证据支持，且与其答辩已支付原告报酬相矛盾，故应认定张和义、马王堆公司存在劳动关系。因在《聘用合同》中双方约定的劳动期间至2016年2月1日，但张和义所举证据能够证明其在此时间后，仍为马王堆公司涉案工程项目工作。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，本案中，张和义主张马王堆公司支付其工资到2018年4月份，应视为此时，张和义提出终止双方的劳动关系，双方的劳动关系即行终止。二、1、关于张和义主张马王堆公司拖欠其工资的问题。因张和义所举证据能够证实双方约定月工资为7000元，其主张自2016年2月起为8000元/月，但无有力证据证明，故不予支持。张和义已自认收到马王堆公司支付的部分工资，2016年2月至2017年元月欠付的工资为68650元，自2017年2月至2018年4月，应按月工资7000元计算，为105000元（7000元/月×15月），合计为173650元，马王堆公司对此应予支付。马王堆公司辩称已支付张和义工资525800元，但根据相关法律规定，马王堆公司有义务提供两年以上的工资记录加以证明，且该数额如为马王堆公司支付张和义的工资，明显与常理不符，故对马王堆公司该项主张，依法不予支持。2、关于张和义主张马王堆公司应为其办理2015年3月至2018年5月期间的社会保险的问题。因根据《中华人民共和国劳动法》、《社会保险费征缴暂行条例》的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故对张和义的该项主张，本院不予理涉，其可向相关社保职能部门诉求解决。3、关于张和义主张解除劳动关系的经济补偿金问题。因本案中双方在《聘用合同》约定的劳动期间届满后，虽张和义仍为马王堆公司工作，但双方并未续订新的劳动合同，根据前述最高人民法院司法解释的规定，双方均可提出终止劳动合同。前述本院已认定张和义提出终止劳动合同，因对此种情况下，用人单位是否应该给付劳动者经济补偿金，并无法律依据，故对张和义的该项诉讼请求，依法不予支持。4、关于未休年休假工资问题。根据《安徽省工资支付规定》第十一条的规定，用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存两年以上备查。本案中马王堆公司并未提交证据证明其已支付给张和义未休年休假的工资或已安排张和义休年休假，故根据相关法律规定，马王堆公司应支付张和义未休年休假的工资。结合张和义的入职时间，核定其2016年、2017年应享受年休假各为5天，2018年已工作时间折算年休假2天，故马王堆公司应支付其年休假工资取整为7724元（7000元/月÷21.75天/月×12天×200%）。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十条、第十一条、第十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：一、湖南马王堆建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内一次性支付张和义工资173650元、未休年休假工资7724元，合计181374元；二、驳回张和义的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取5元，由湖南马王堆建筑工程有限公司负担。二审期间，张和义提交电话录音光盘及录音文字整理材料一份，欲证明马王堆公司承认拖欠张和义工资的事实。马王堆公司对录音的三性均有异议，认为根据录音中提到的“回头我跟你老大商量一下怎么搞”，推测此处的“老大”是指张和义的哥哥张鸣，也就是涉案工程实际施工人，录音中无法体现马王堆公司与张和义是因存在劳动关系而产生的拖欠工资，实际是工程款已被张鸣提前预支使用，所以张鸣雇佣的包括张和义在内的项目部人员报酬无法支付。对一审法院查明的案件事实，本院予以确认。二审期间本院另查明：2018年11月20日，安徽省肥西县劳动人事争议仲裁委员会作出（2018）肥劳人仲案字第443号仲裁裁决：一、湖南马王堆建筑工程有限公司于裁决书生效之日起十日内一次性支付张和义经济补偿金7000元；二、湖南马王堆建筑工程有限公司于裁决书生效之日起一个月内为张和义办理2015年7月至2016年2月期间的社会保险，具体缴费项目和标准由社会保险经办机构核定，由双方按比例承担。本院认为，本案双方争议的主要焦点问题在于张和义与马王堆公司是否建立了劳动关系及劳动关系存续期间。根据一审查明事实，马王堆公司与张和义签订了一份《聘用合同》，其中明确约定了聘用时间为2015年8月16日至2016年2月1日，工资7000元/月，工作岗位为材料员，该《聘用合同》也加盖了马王堆公司印章，合同内容实际符合劳动合同的构成要件。因此，根据该《聘用合同》可以认定双方在2015年8月16日至2016年2月1日期间存在劳动关系。双方《聘用合同》约定，若用人单位继续聘用双方另行商定。《聘用合同》聘用期限届满后，张和义虽仍在案涉工程项目工作，但双方并未再订立劳动合同。同时，马王堆公司向一审法院提交了《单位工程内部承包合同》，主张案涉工程实际承包人为张鸣，张和义实际由张鸣聘用。张和义一审庭审中也陈述是张鸣让其到案涉工程工作并认可张鸣是其哥哥。张和义一审提供的工资发放表中加盖的也是马王堆公司的资料专用章，马王堆公司对该枚印章也不予认可。在此情况下，张和义虽继续在案涉工程工作，但根据现有证据不足以反映其自2016年2月起是与马王堆公司建立的劳动关系。据此，本院认为张和义与马王堆公司的劳动关系存续期间为2015年8月16日至2016年2月1日。关于在此期间的欠付工资，张和义自认马王堆公司尚欠7000元，马王堆公司未能举证证明在此期间的全部工资已经发放，故本院认为，马王堆公司还应向张和义支付工资7000元。因张和义与马王堆公司之间劳动关系存续期间不足一年，故张和义主张未休年休假工资于法无据，本院不予支持。因马王堆公司在仲裁裁决后并未向一审法院起诉，应当视为其对仲裁裁决的认可，这是当事人对自身权利的处置，故对仲裁裁决的经济补偿金7000元，本院予以确认。关于张和义上诉主张的补缴社会保险问题。根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故社会保险费的征缴属于社会保险费征收部门的法定职责。因此，补缴社会保险属于行政管理范畴，张和义就此依法应向社会保险费征收机构申请，由社会保险费征收机构依法处理，本院依法不予处理。综上，马王堆公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销安徽省肥西县人民法院（2019）皖0123民初103号民事判决；二、湖南马王堆建筑工程有限公司于本判决生效后十日内一次性支付张和义工资7000元、经济补偿金7000元，合计14000元；三、驳回张和义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费20元，均由张和义负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年七月二十六日法官助理胡梦云书记员李丽莎附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。