西藏自治区山南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）藏05刑终6号原公诉机关西藏自治区山南市乃东区人民检察院。上诉人（原审被告人）洛桑旦增，男，1994年4月16日出生于西藏自治区山南市桑日县，户籍所在地为西藏自治区山南市，藏族，小学文化，环卫工人，住址西藏山南市。曾因犯盗窃罪，于2013年2月4日被判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金一千元，于2013年9月26日被刑满释放。现因涉嫌犯盗窃罪，于2016年2月26日被公安机关刑事拘留，同年3月25日被释放并被取保候审，同年10月31日检察机关对其重新取保候审，同年11月21日山南市乃东区人民法院对其继续取保候审。因被告人经传唤无正当理由不到庭，2017年1月3日山南市乃东区人民法院决定对其予以逮捕。被告人又因涉嫌犯盗窃罪，于2017年2月9日被公安机关刑事拘留，同年5月5日被释放并被取保候审，检察机关于2017年5月17日对其继续取保候审，山南市乃东区人民法院于2017年6月27日对其继续取保候审。因开庭时被告人经传唤无正当理由不到庭，2017年7月24日山南市乃东区人民法院再次决定对其予以逮捕，公安机关于2019年4月3日将其逮捕。现羁押于西藏自治区山南市看守所。指定辩护人雷艳玲，西藏雅砻律师事务所律师。西藏自治区山南市乃东区人民法院审理西藏自治区山南市乃东区人民检察院指控被告人洛桑旦增犯盗窃罪一案，于2019年4月18日作出（2016）藏2221刑初76号刑事判决。原审被告人洛桑旦增不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。西藏自治区山南市人民检察院指派检察员次仁央宗、白玛曲珍出庭履行职务。上诉人洛桑旦增及其辩护人雷艳玲、翻译员索朗江村到庭参加诉讼。现已审理终结。原审认定，一、2016年2月19日凌晨3时左右，被告人洛桑旦增和李某等人在山南市乃东区格桑桥附近的“穿越网吧”内上网，经被告人洛桑旦增提议去行窃，其和李某从格桑桥“穿越网吧”步行至赞塘苑并在赞塘苑附近的“扎西商店”内窃取了两条蓝色硬盒芙蓉王香烟、两条黄色硬盒芙蓉王香烟、两条软盒云烟香烟、一条硬盒云烟香烟、一条蓝色软芙蓉王、六包硬盒天下秀香烟、四包黄鹤楼细根香烟、六包硬盒红河香烟。八条香烟被被告人洛桑旦增和一名朋友卖给了一家批发店，其香烟卖得了1200元钱，从卖得的1200元中被告人洛桑旦增自己拿了200元，剩下的1000元给了李文祥及其他人。其余散包烟被被告人和李文祥等人使用。经西藏山南地区价格认证中心鉴定，被告人所盗香烟价值共计为2299元人民币。另查明，被告人洛桑旦增已向被害人支付了被盗香烟赔偿款，被害人对被告人予以了谅解。二、2017年1月25日12时许，被告人洛桑旦增（乃东籍）与洛桑旦增（隆子籍，另案处理）共同前往加查县。二人在加查县客运站对面的一个藏式茶馆里逗留，期间经商议后二人决定在加查县实施盗窃。当晚22时许，二人趁夜步行至加查县神湖小区，用事先准备的小刀将一辆摩托车电源线割断并将车推出小区，由于该车未能发动，二人将所盗车辆丢弃并步行至夜色酒吧附近，使用相同方式将一辆停放在酒吧门口的摩托车盗窃，随后将车辆藏匿于县城郊外路边。安置好藏匿的摩托车后，洛桑旦增（隆子籍）与被告人洛桑旦增（乃东籍）返回县城，并在途中由洛桑旦增（乃东籍）盗窃了一辆停放于加查县中学门口的摩托车，由于车辆未能发动，二人将车推行至加查县老菜市××条子内丢弃。后二人返回神湖小区，共同盗窃了停放于该小区内的一辆摩托车。盗窃实施完毕后，洛桑旦增（乃东籍）与洛桑旦增（隆子籍）各自驾驶从加查县夜色酒吧和神湖小区内盗窃的两辆摩托车返回山南市区。被告人洛桑旦增（乃东籍）于2017年2月8日19时许，在山南市政协附近被公安机关抓获。经西藏山南市价格认证中心认定，被盗的四辆摩托车价值共计21916元人民币。另查明，被告人洛桑旦增系累犯。原判认定上述事实，有经原审法庭质证、认证的的下列证据予以证实：香烟盗窃案：1.受案登记表、立案决定书1份，证明被害人阿某店内香烟失窃，公安机关经被害人阿某报案及初步侦查并予以立案的事实。2.常住人口基本信息，证明洛桑旦增的身份信息，其为完全刑事责任能力人。3.抓捕经过，证明洛桑旦增被抓获的时间、地点及经过。4.估价委托书、估价鉴定意见书，证明经西藏山南地区价格认证中心鉴定，被告人所盗香烟价值共计为2299元人民币。5.赃物照片，证明被盗香烟的种类及其他特征。6.现场勘验笔录、现场照片、现场指认照片，证明被告人洛桑旦增实施盗窃的地点为赞塘苑“扎西商店”，以及案发现场的地理位置、现场概貌、被盗物品放置的位置等情况。7.申请领取被盗香烟的报告及收缴物品清单，证明被害人向乃东区派出所申请领取被盗香烟的事实及公安机关已向被害人退赔被盗八条香烟及九包香烟的事实。8.刑事案件听取被害人意见表，证明被害人希望被告人归还被盗散包烟钱。9.谅解书证明，洛桑旦增已向被害人阿某支付所有被盗香烟赔偿款，被害人对被告人予以谅解。10.刑事判决书及释放证明书证明，2013年2月4日，洛桑旦增因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金一千元，其于2013年9月26日被刑满释放。11.证人李某2016年2月19日、2016年11月8日的证言证明，2016年2月19日，洛桑旦增和李某等人在山南地区格桑桥附近的“穿越网吧”内上网，洛桑旦增提议去赞塘苑门口的商店偷东西，其后二人从店内窃得香烟数条。洛桑旦增将所盗香烟以1200元卖掉，自己拿了200元，剩余1000元给了李某及其他朋友。12.证人格顿啦2016年2月19日的证言证明，2016年2月19日凌晨4时许，洛桑旦增提议去××县门口的商店里偷东西，随后洛桑旦增和李某去了赞塘苑，过了一小时左右，二人抱了数条烟回来的事实。13.证人江某2016年2月22日的证言证明，2016年2月20日早上11时许，一男子向江某销售香烟以及香烟的种类和数量，江某以1200元购买该香烟的事实。14.被害人阿某2016年2月19日、2016年11月9日的笔录证明，被害人阿某发现其店内香烟失窃，以及被盗香烟的数量及种类。15.被告人洛桑旦增的供述，证明2016年2月19日凌晨3时左右，洛桑旦增和李某等人在山南市乃东区格桑桥附近的“穿越网吧”内上网，经洛桑旦增提议去行窃，其和李某从格桑桥“穿越网吧”步行至乃东区赞塘苑并在赞塘苑附近的“扎西商店”内窃取了两条蓝色硬盒芙蓉王香烟、两条黄色硬盒芙蓉王香烟、两条软盒云烟香烟、一条硬盒云烟香烟、六包硬盒天下秀香烟、一条蓝色软盒芙蓉王、四包黄鹤楼细根香烟、六包硬盒红河香烟。所盗香烟中的八条被洛桑旦增和一名朋友卖给了一家批发店，并卖得1200元钱。从卖得的1200元中洛桑旦增自己拿了200元，剩下的1000元给了李文祥及其他朋友。其余散包烟被被告人和李文祥等人使用。摩托车盗窃案：1.案件来源、受案登记表，证明被害人米某、尼玛次仁摩托车失窃，公安机关经被害人报案并予以受理的事实。2.归案情况说明，证明2017年2月8日19时许，被告人在山南市政协附近被公安机关抓捕归案。3.现场指认照片、现场照片、现场勘验笔录，证明被告人盗窃摩托车的具体位置及盗窃摩托车后停放的位置。4.搜查证、搜查笔录、搜查照片，证明公安机关依法搜查了洛桑旦增（隆子籍）女友罗杰的住处，发现一套红黑色摩托车音响和摩托车工具箱，并依法予以提取扣押的事实。5.扣押物品清单，证明公安机关依法扣押被盗的2辆摩托车及摩托车音箱、摩托车工具箱。6.加查县公安局价格认定协助书、价格认定结论书，证明经西藏山南市价格认证中心认定，被盗“劲隆牌”摩托车价格为5856元，“金福牌”摩托车价格为6410元，“豪爵牌HJ150-6A”摩托车价格为5000元、“豪爵牌HJ150-7A”摩托车价格为4650元，被盗的四辆摩托车价值共计21916元人民币。7.随案移送物品清单、情况说明，证明被盗四辆摩托车去向：“劲隆牌”摩托车、“金福牌”摩托车暂扣于山南市刑警支队院内，“豪爵牌HJ150-6A”摩托车、“豪爵牌HJ150-7A”摩托车失主已认领。摩托车车载音箱、摩托车工具随案移送至山南市加查县人民检察院的事实。8.辨认笔录4份，证明洛桑旦增（乃东籍）及被告人洛桑旦增（隆子籍）能够辨认出自己当时所盗窃的摩托车，以及被害人尼玛次仁、米某能够辨认出自己所丢失的摩托车的事实。9.被害人格桑多布杰2017年6月16日的笔录证明，2017年1月，被害人的“豪爵牌”摩托车被盗，在公安机关帮助下在神湖小区找到丢失的摩托车，当时摩托车线已被剪断的事实。10.被害人米某2017年1月26日的笔录证明，2017年1月25日至26日间，在加查县神湖小区家门口被害人的红色摩托车被盗，摩托车行李架上有个红色的箱子、保险杠处有两个音箱的事实。11.被害人嘎玛桑珠2017年1月26日的笔录证明，2017年1月26日，被害人发现停放在加查县中学路边的“豪爵牌”摩托车被盗，后在老菜市××巷子内找到该摩托车的事实。12.被害人尼玛次仁2017年1月26日的笔录证明，2017年1月25日至26日间，被害人停放在“夜色朗玛厅”门口的摩托车被盗的事实。13.证人拉巴2017年2月17日的证言证明，2017年2月1日，拉巴从洛桑旦增（隆子籍）处以1500元的价格收购了一辆“劲隆牌”摩托车。14.被告人洛桑旦增及洛桑旦增（隆子籍）的供述及辩解，证明2017年1月25日12时许，被告人洛桑旦增（乃东籍）与洛桑旦增（隆子籍）共同前往加查县。二人在加查县客运站对面的一个藏式茶馆里逗留，期间经商议后决定在加查县实施盗窃。当晚22时许，二人趁夜步行至加查县神湖小区，用事先准备的小刀将一辆摩托车电源线割断并将车推出小区，由于该车未能发动，二人将所盗车辆丢弃并步行至夜色酒吧附近，使用相同方式将一辆停放在酒吧门口的摩托车盗窃，随后将车辆藏匿于县城郊外路边。安置好藏匿的摩托车后，洛桑旦增（隆子籍）与被告人洛桑旦增（乃东籍）返回县城，并在途中由洛桑旦增（乃东籍）盗窃了一辆停放于加查县中学门口的摩托车，由于车辆未能发动，二人将车推行至加查县老菜市××条子内丢弃。后二人返回神湖小区，共同盗窃了停放于该小区内的一辆摩托车。盗窃实施完毕后，洛桑旦增（乃东籍）与洛桑旦增（隆子籍）各自驾驶从加查县夜色酒吧和神湖小区内盗窃的两辆摩托车返回山南市区。原审法院认为，被告人洛桑旦增以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。其辩护人提出被告人在两起盗窃摩托车案件中存在未遂情节，应将盗窃数额中的部分按未遂处理之意见。经查，本案中被告人洛桑旦增遗弃的两辆摩托车均系其将摩托车推离原存放位置且发动无效后进行的遗弃，故该两辆摩托车属已脱离车主的实际控制，应当认定为犯罪既遂，故辩护人的该辩护意见，不予采纳；对于辩护人提出的被告人属共同犯罪中的从犯之意见，经查，与事实不符，故不予采纳；对于被告人存在坦白和积极退赃情节之辩护意见，予以采纳。鉴于被告人洛桑旦增盗窃数额为24215元，盗窃次数为5次，据此确定其基准刑，在此基础上，考虑以下量刑情节：1.被告人系累犯，对其依法从重处罚；2.被告人能如实供述自己的罪行，对其依法从轻处罚；3.被告人协助公安机关追缴被盗赃物，对其酌情从轻处罚；被告人向被害人支付了被盗香烟赔偿款，取得被害人谅解，对其酌情从轻处罚;4.被告人在取保候审期间，脱离监管，导致无法传唤开庭，对其酌情从重处罚。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定判决：一、被告人洛桑旦增犯盗窃罪，判处有期徒刑两年五个月，并处罚金一千元；二、扣押物品“劲隆牌”摩托车、“金福牌”摩托车由加查县公安局发还给被害人；摩托车车载音箱、摩托车工具由山南市加查县人民检察院发还给被害人。上诉人洛桑旦增上诉称：一、因摩托车的定价太高，请求重新鉴定，重新审理判定；二、其本人身体患有多种疾病，还要赡养母亲，扶育年幼孩子，其是家中唯一劳动力，请求二审法院根据其本人的实际情况，能够给一次改过自新，重新做人的机会，重新从轻量刑。其辩护人提出：一是对《价格认定书》持有异议，认为价格认定书仅依据报案人单方提供的材料进行认定，存在调查了解不足、选取参数不准确，《价格认定书》仅有单位出具公章并没有估价人员的签名，致使价格认定结论出现较大偏差，且形式要件上不符合法律规定；二是本案被告人并没有带来实际的财产损失，可以根据盗窃数额、次数、手段等其他影响犯罪构成的犯罪事实增加刑罚量，确定基准刑，请二审充分考虑并采纳。西藏自治区山南市人民检察院检察员二审提出，1、上诉人洛桑旦增盗窃案事实清楚，证据确凿；2、一审法院对本案的定性准确；3、原审法院适用法律准确、量刑适当，请二审维持原判。本院认为，原判违反法律规定的诉讼程序。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十八条第（五）项的规定，裁定如下：一、撤销西藏自治区山南市乃东区人民法院（2016）藏2221刑初76号刑事判决；二、发回西藏自治区山南市乃东区人民法院重新审判。本裁定为终审裁定。审判长 德吉梅朵审判员 张 养 军审判员 旦增卓嘎二〇一九年七月二十九日书记员 琼  拉