湖北省赤壁市人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂1281民初2579号原告：钱直文，男，汉族，1963年6月10日生，住湖北省赤壁市，原告：吴新耀，男，汉族，1975年11月28日生，住湖北省赤壁市，原告：王大成，男，汉族，1970年1月2日生，住湖北省赤壁市，三原告共同委托诉讼代理人：毕明海，湖北君泽律师事务所律师。被告：武汉市建安集团有限公司（以下简称建安公司），住所地：武汉市江夏区纸坊熊延弼街**，统一社会信用代码：91420115300218474N。法定代表人：祝斌,男，汉族，1976年5月1日生，住武汉市江夏区，建安公司经理。委托诉讼代理人：朱长征，湖北君博律师事务所律师。被告：武汉市建安集团有限公司赤壁分公司（以下简称建安赤壁分公司），，住所地：赤壁市河北大道**路凯旋名都**统一社会信用代码：91421281050022750W。负责人：祝国安，男，汉族，1979年9月7日生，住湖北省赤壁市，建安赤壁分公司总经理。委托诉讼代理人：祝国章，男，汉族，1973年12月3日生，住湖北省赤壁市，建安赤壁分公司办公室主任。委托诉讼代理人：邹鄂军，湖北君泽律师事务所律师。第三人：赤壁市宏艺建筑安装劳务有限公司（以下简称宏艺公司），，住所地：赤壁市陆水湖大道**统一社会信用代码：914212817739484691。法定代表人：向永清，男，汉族，1975年1月5日生，住湖北省赤壁市，宏艺公司总经理。委托诉讼代理人：鲍泽方，湖北文喆律师事务所律师。原告钱直文、吴新耀、王大成与被告建安公司、建安赤壁分公司、第三人宏艺公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告钱直文及三原告的委托诉讼代理人毕明海，被告建安公司的委托诉讼代理人朱长征，被告建安赤壁分公司的委托诉讼代理人祝国章、邹鄂军，第三人宏艺公司的委托诉讼代理人鲍泽方到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钱直文、吴新耀、王大成向本院提出诉讼请求：1.判令二被告共同给付原告工程款2492373.93元，并承担逾期付款利息；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2014年10月13日，原告与被告建安赤壁分公司签订一份《建筑工程劳务分包合同》，双方约定由原告承接被告承包的赤壁西湖商城工程中的全部劳务工作，双方对价格、范围、工期、承包方式等均进行了约定。2016年5月，原告在依约完成全部工作后将工程交付给被告，但被告一直不肯办理结算手续，并实际使用了该工程。2017年9月，原告将编制的工程竣工结算书交付给被告，被告至今未给予答复。另，被告建安赤壁分公司属被告建安公司的不具备独立法人地位的分公司，被告建安公司应对被告建安赤壁分公司的债务承担偿付之责。诉讼过程中，钱直文、吴新耀、王大成变更诉讼请求为：1、判令二被告共同给付工程款2336279.5元，并承担逾期付款利息；2、判令二被告承担本案的鉴定费和保全费，合计105000元；3、本案诉讼费用由被告承担。建安公司辩称，涉案工程是祝国安个人承接的项目，系其个人行为，与我公司无关。本案的三原告、第三人、我公司以及建安赤壁分公司之间签订有多份合同，根据相关合同，涉案工程的总承包单位是我公司，不是建安赤壁分公司，故建安赤壁分公司与原告或者第三人签订的合同，因为主体不适格系无效合同，其与第三人于2015年1月7日签订的备案合同应作为本案定案的依据。建安赤壁分公司只是在付款及施工上作为我公司的下属单位来负责该工程的操作，其付款行为及工程结算行为是我公司授权的。建安赤壁分公司辩称，1.不认可建安公司主张的涉案工程是祝国安个人承担责任的项目。2.根据法律规定，总公司与领取营业执照的分公司均具备民事诉讼地位，如果分公司无法承担责任，债权人可以起诉总公司，公司和分公司之间不是承担连带责任的关系，而应分别承担责任。3.工程款和工程量以结算的为准，我们稍后会有证据证明。宏艺公司述称，1.我公司没有参与本案工程的施工，对本案工程施工情况不清楚。2.原告没有要求我公司承担责任，因此我公司不承担本案责任。本院经审理认定事实如下：建安公司系赤壁西湖国际广场1#、2#、6#楼工程的施工单位即总承包方，建安赤壁分公司系建安公司在赤壁设立的分公司，依法领取了营业执照。2014年10月13日，建安赤壁分公司（承包单位即甲方）与钱直文、吴新耀、王大成（劳务单位即乙方）签订了一份《建筑工程劳务分包合同》，就赤壁西湖商城工程达成相关协议。合同约定：工程地点为赤壁西湖莼川大道与车站路交汇处；工程承包范围为（1）工程基础、主体范围内的全部劳务工作内容（混凝土、模板、钢筋、脚手架、砌体及抹灰工程等），（2）工程所有进场材料、塔吊及施工电梯，施工机具设备的搬运、堆放、安装、拆卸、维修、保养，（3）施工范围内的建筑垃圾等场区清理，直至工程验收的全部工作，（4）达到市级安全文明模范工地的目标所需发生的其他用工，（5）工程变更和二次施工中的混凝土、模板、钢筋、砌体及脚手架，（6）单项工程壹万元以内的工程变更；承包价格不含税按365元/㎡包干（含塔吊及施工电梯安拆费、进出场费、机械租赁费及机械操作人工费20元/㎡），工程变更每单劳务造价增减壹万元以内不做签证，增减超出壹万元的变更工程经甲方签证认可进入竣工结算；工程结算及付款方式为（1）按工程进度节点分期分批支付劳务费，（2）当工程达到竣工验收条件后一个月内甲方必须完成竣工报验，竣工验收合格后，15天内完成工程结算，甲方在结算完成后一个月内按结算总价的97%支付乙方劳务费，预留3%的质保金，一年后无息退还给乙方，（3）正负零以上按国家出台的最新版《建筑工程面积计算规则》计算实际建筑面积，正负零以下按两层建筑面积计算，再按包干价×总建筑面积的方式来计算包干总价，综合计算变更造价，再与包干总价相加减，得出结算总价；甲方每月组织质量联合检查，对乙方工程质量进行综合评定，达不到验收标准，甲方将责令乙方返修整改，直到满足质量要求，对在施工中建设、监理、监督站单位因质量原因对本工程的罚款由乙方承担；由甲方委派的辅助用工按150元/天计算工资，以甲方用工负责人签字确认计算；合同还就甲乙双方的其他权利义务进行了约定。同日，建安赤壁分公司与钱直文、吴新耀、王大成签订了一份《补充协议》，就合同保证金、合同基价确认等进行了补充约定。2015年1月，该工程正式开工。2015年3月29日，钱直文以宏艺公司的名义与建安赤壁分公司签订了一份《补充合同》，就木工分项、内外架、总包价等事项进行了调整，但合同上未加盖宏艺公司公章。2016年2月4日，钱直文又以宏艺公司的名义与建安赤壁分公司签订了一份《补充协议》，就施工图纸和施工工艺变化后的相关事项进行了约定，但未加盖宏艺公司公章。2016年6月24日，因赤壁西湖国际广场施工图纸设计再次变更，建安公司与钱直文签订了一份《补充协议》，双方就变更后的施工工艺价格再次协商达成一致。2015年2月至2018年9月期间，建安赤壁分公司合计向钱直文、吴新耀、王大成支付工程劳务费13914630元。合同履行中，钱直文、吴新耀、王大成提前停工，建安赤壁分公司基于这一事实将后续工程及需要修补、返工、清理等事项交由他人完成，并在应付钱直文、吴新耀、王大成劳务费中标注予以扣除，合计48159元。同时查明，施工期间，建安赤壁分公司合计向钱直文、吴新耀、王大成支付工程进度奖金、加班加餐补助、劳务补贴等合计110840元。至2015年10月，建安公司、建安赤壁分公司与钱直文、吴新耀、王大成对1#-40#现场签证单进行了结算，并实际支付三人该部分劳务费139749元。诉讼过程中，钱直文申请对赤壁西湖国际广场1#、6#楼工程施工费进行鉴定，本院予以准许。2019年4月8日，湖北方圆工程造价咨询有限公司出具了【2019】造鉴字第2号司法鉴定意见书，鉴定结论为：工程造价为15760279元。其中，总建筑面积为41787.86㎡，脚手架延期租金为237082元（2016年12月26日，建安赤壁分公司负责人祝国安在钱直文、吴新耀、王大成向其提交的《申请结算函》上批注“同意增补壹拾柒万元整”）。因各方均未提供相关有效证明材料，此鉴定未考虑超量钢筋、劳务补贴费、进度奖金、垫付售房款及已单独（1#-40#现场签证单）结算项目等。经钱直文、吴新耀、王大成申请，湖北方圆工程造价咨询有限公司的鉴定人李某、计某周丽到庭接受了质询。以上事实，有《建筑工程劳务分包合同》《补充协议》《补充合同》《建筑工程施工劳务分包合同》、付款指令明细、收据、领（借）款申请单、《建筑工程竣工验收报告》《湖北方圆工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》【2019】造鉴字第2号及当事人的陈述等证据材料在卷佐证。本院认为，本案的争议焦点在于：1.涉案合同的效力及承担责任的主体；2.涉案工程结算的依据；3.三原告已完成的工程劳务量及相应劳务费；4.逾期付款利息的支付。关于涉案合同的效力及承担责任的主体。三原告提交的其与建安赤壁分公司之间签订的《建筑工程劳务分包合同》及其《补充协议》在乙方落款处加盖的宏艺公司公章系三人签订该合同后加盖，建安赤壁分公司提交的同一内容的合同中并无该公章，虽在后期的补充协议以及工程签证单等工程事宜的处理中，三原告均以宏艺公司的名义与建安公司、建安赤壁分公司进行交接，但各方均明知涉案合同实际劳务承包人系三原告个人，宏艺公司明确表示未参与涉案工程，故三原告系借用宏艺公司的名义承揽建设工程，建安赤壁分公司实际系与三原告之间建立劳务分包合同关系。而2015年3月29日及2016年6月24日签订的《补充协议》中甲方加盖的建安公司西湖广场项目部及建安公司的印章，且在2016年6月24日的协议中明确表明系“对2016年2月4日签订的补充协议第一款重新约定（其他条款不变）”，构成对钱直文、吴新耀、王大成与建安赤壁分公司签订的《建筑工程劳务分包合同》的追认，且在后期对工程劳务进行部分签证结算中亦加盖有建安公司西湖广场项目部印章，故根据当事人的陈述及庭审提交的证据，钱直文、吴新耀、王大成与建安公司、建安赤壁分公司之间形成了事实上的建设工程施工劳务分包合同关系。而建安公司与建安赤壁分公司之间是否存在授权行为系总公司与分公司之间的内部关系，不影响本案合同相对人的认定，本院对该抗辩意见依法不予采纳。《建筑工程劳务分包合同》及其补充协议虽系劳务分包性质，但建设工程施工劳务合同纠纷亦属建设工程施工合同纠纷范围之内，适用法律、行政法规关于建设工程施工合同的规定。虽然《中华人民共和国建筑法》对劳务分包的资质问题没有作明确界定，但根据建设部《建筑业企业资质管理规定》第五条“建筑业企业资质分为施工总承包资质、专业承包资质和劳务分包资质三个系列”，劳务分包资质亦属于建筑业企业资质。钱直文、吴新耀、王大成均未取得建筑施工企业资质，不论其系借用宏艺公司的名义还是以自己的名义与建安赤壁分公司签订的《建筑工程劳务分包合同》及其补充协议均违反了法律的效力性强制性规定，系无效合同。但钱直文、吴新耀、王大成按照合同约定将施工范围内的部分劳务工程完工，涉案工程亦已竣工验收合格并交付使用，故建安公司、建安赤壁分公司应参照合同约定支付工程劳务价款。关于原、被告之间就涉案工程结算的依据。建安赤壁分公司向本院提交了一份其与宏艺公司之间签订的《建设工程施工劳务分包合同》，该合同已在赤壁建设工程造价管理站进行了备案，建安公司、建安赤壁分公司均主张应以该合同作为与钱直文、吴新耀、王大成之间结算的依据。本院认为，涉案工程并不是《中华人民共和国招标投标法》所规定的必须进行招投标活动的工程，涉案合同也不属于法律、行政法规规定必须要经过备案登记才生效的合同，且涉案工程并无明确的招标文件、评标小组、评标方法、开标的时间，即并未真正实施招投标活动，亦未实际履行，故不能适用《中华人民共和国招标投标法》的相关规定。而钱直文、吴新耀、王大成与建安赤壁分公司、建安公司签订的《建筑工程劳务分包合同》及补充协议均系各方当事人真实意思表示，且已实际履行，故对建安公司、建安赤壁分公司该抗辩意见本院不予支持，应以《建筑工程劳务分包合同》及相关补充协议作为结算依据。关于涉案工程原告所完成的工程劳务量及相应劳务费。原、被告对已付劳务费13914630元均无异议，本院对此予以确认。关于1#-40#现场签证单结算合计139749元是否应在本案三原告主张的劳务费中予以扣减。本院认为，《湖北方圆工程造价咨询有限公司司法鉴定意见书》已明确未将该部分施工费计算入所鉴定的施工费中，从三原告提交的现场签证单可见，该部分劳务费双方业已结算完毕，三原告亦认可建安赤壁分公司已支付完毕而未将其计算入起诉的标的额中，故该139749元虽应计入三原告所完成的总劳务量，但不应在本案三原告诉请的劳务费中予以扣除。关于三原告提出不认可鉴定结论中的总建筑面积41787.86㎡，而应增加480.55㎡，理由是涉案合同承包方式为包工不包料，不适用定额计算标准。本院认为，在当事人之间未约定计算方式或标准，或约定的计算方式不明的情况下，才能适用行业惯例计算方式或标准，本案中，钱直文、吴新耀、王大成在与建安赤壁分公司签订的《建筑工程劳务分包合同》中已明确约定了“承包价格：……一致同意不含税按365元/㎡包干（含塔吊及施工电梯安拆费、进出场费、机械租赁费及机械操作人工费20元/㎡）……结算方式：（1）正负零以上按国家出台的最新版《建筑工程面积计算规则》计算实际建筑面积，正负零以下按两层建筑面积计算。再按包干价×总建筑面积的方式来计算包干总价。（2）综合计算变更造价，再与包干总价相加减，得出结算总价”，其后的补充协议亦未对此计算方式和标准进行实质性变更，鉴定人按《建筑工程劳务分包合同》及补充协议约定的计算方式及标准计算总建筑面积合理合法，故本院对三原告承包的劳务总建筑面积为41787.86㎡予以确认。关于三原告提出虽然鉴定结论中认定1#楼标准层模板实际工程量82848.48㎡，但在合同履行过程中，因模板工人为讨工资上访，原、被告及施工工人共同在市政府的协调下，由三原告按被告自行测量并认可的模板面积85818㎡（28元/㎡）向模板工人支付了全部工资款，被告应自行承担因其误算造成的三原告向模板工人多付的工资款83160元而不应扣减三原告应进的劳务费。本院认为，三原告并未对鉴定结论认定的该部分工程量提出实质性异议，故本院对1#楼标准层模板实际工程量为82848.48㎡予以认定，而三原告因被告建安赤壁分公司的误算造成的多付模板工人工资的损失，涉及其与模板工人之间的合同关系及其他法律关系，本案不宜一并处理，钱直文、吴新耀、王大成可另案主张权利。关于三原告主张的脚手架延期租金，被告建安赤壁分公司认为工程并无延期租赁脚手架的事实；本院认为，2016年12月26日，建安赤壁分公司负责人祝国安在钱直文、吴新耀、王大成向其提交的《申请结算函》上批注“同意增补壹拾柒万元整”，即认可脚手架延期租金中170000元的部分，虽鉴定结论中计算出的延期费用为237082元，但三原告愿意接受建安赤壁分公司按170000元给付，属于依法处分自己的权利，本院予以准许，并对二被告应付三原告脚手架延期租金170000元予以确认。关于三原告主张被告应补偿其因钢筋超量造成的劳务费257538.96元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，三原告在鉴定中并未提供该项的有效证明材料，在庭审中亦未就此进行举证，仅有合同中约定的单价无法证明其主张的总量及总价，故本院对三原告该部分诉求不予支持，三原告可另案举证主张。关于建安赤壁分公司提出因三原告未完成劳务部分应扣减的需要修补、返工、清理的费用合计为48159元，三原告对此无异议，本院予以确认。关于被告建安赤壁分公司提出因三原告施工过程不规范应罚款6300元，在其劳务费中予以扣减。三原告认为《罚款明细表》和《罚款通知单》上均无原告签字，仅认可2016年3月7日的《罚款通知单》有其雇请的工人李国武签字的500元；本院认为，被告建安赤壁分公司提交了三张《罚款通知单》，但该《罚款通知单》均系其自制，仅有其单方盖章或签字，并无原告或建设方、监理方任何一方签字，就该单据所列出的罚款事由，被告亦未提交证据证明，故本院仅对该5800元罚款不予认定，仅对三原告无异议的500元予以确认，在二被告应付三原告劳务费中予以扣减。关于建安赤壁分公司提出其已支付三原告工程进度奖金、加班加餐补助、劳务补贴等合计100360元（根据建安赤壁分公司提供的明细表及单据计算），应在下欠三原告劳务费中予以扣减；本院认为，工程进度奖金、加班加餐补助、劳务补贴均不属于涉案合同范围之内，该部分费用的产生及承担不属于本案审理范围，故本院对该抗辩意见依法不予支持，但因陈植林系三原告雇请的木工，对建安赤壁分公司于2015年2月17日向陈植林支付的10480元的增补工资应视为给付三原告的劳务费，故应计入被告已付原告劳务费中。综上，涉案工程总劳务费为15784287元[15760279元+139749元-(237082元-170000元)-48159元-500元]，建安公司、建安赤壁分公司下欠钱直文、吴新耀、王大成劳务费合计1719428元（15784287元-13914630元-139749元-10480元）。关于逾期付款利息。三原告向本院提交了其自制的《竣工结算书》及录音，拟证明其已在2017年9月20日将该结算书提交给被告建安赤壁分公司，但二被告不认可。本院认为，三原告未完成合同约定范围内的所有劳务，未全面履行合同义务，其自行提前停工有违诚实信用原则，不应按其提交该结算书的时间作为认定应付款时间的依据，原、被告就涉案工程劳务费未达成结算且一直存在争议，其争议未能解决并非被告单方原因，故三原告主张未付工程款部分的利息缺乏事实依据，本院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第七十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第五项、第九十条的规定，判决如下：一、被告武汉市建安集团有限公司、武汉市建安集团有限公司赤壁分公司于本判决生效后十五日内共同支付原告钱直文、吴新耀、王大成劳务费1719428元；二、驳回原告钱直文、吴新耀、王大成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计12745元，由钱直文、吴新耀、王大成负担3365元，武汉市建安集团有限公司、武汉市建安集团有限公司赤壁分公司共同负担9380元；财产保全费5000元，由武汉市建安集团有限公司、武汉市建安集团有限公司赤壁分公司共同负担；鉴定费100000元，由钱直文、吴新耀、王大成负担50000元，武汉市建安集团有限公司、武汉市建安集团有限公司赤壁分公司共同负担50000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第一款的规定预交上诉案件受理费。湖北省咸宁市中级人民法院的开户行为：中国农业银行咸宁市金穗支行；账号：17×××04-550。上诉人在上诉期满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员  韩婧二〇一九年七月十九日法官助理李想书记员蔡红梅附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《中华人民共和国招标投标法》第三条在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。第七十八条当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第（五）项民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构；……第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。