广东省吴川市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0883民初1560号原告：蔡权，男，1991年3月19日出生，汉族，现住吴川市，委托诉讼代理人：蔡铭妍，广东朝胜律师事务所律师，联系。（一般代理）委托诉讼代理人：吴文英，广东朝胜律师事务所实习律师。（一般代理）被告：吴川市人民医院，住所广东省吴川市梅菉街道解放北路**。法定代表人：王琪，院长。委托诉讼代理人:冼日生，广东仁乐律师事务所律师，联系。（特别授权）原告蔡权诉被告吴川市人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，分别于2018年9月14日、2019年7月1日公开开庭进行了审理。原告蔡权的委托诉讼代理人蔡铭妍，被告吴川市人民医院的委托诉讼代理人冼日生均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡权向本院提出诉讼请求：l.判令被告向原告赔偿护理费、营养费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金等各项损失合计247002.1元（医疗费59434.9元、护理费13500元、住院伙食补助费5100元、营养费3600元、住宿费3000元、交通费1530元、误工费6600元、伤残赔偿费150737.2元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费3500元）；2.请求判令被告承担本案医疗过错鉴定费、诉讼费等费用。事实和理由：原告因外伤于2017年9月30日到吴川市人民医院治疗，经相关检查后发现，原告存在右尺骨近端骨折，右桡骨头错位，属孟氏骨折。但被告在诊断时错误诊断病情、遗漏诊断仅予原告行“右尺骨骨折切开复位钢板内固定术”，未及时予原告右桡骨头脱位复位，延误了原告及时诊治的时机。正是由于被告的漏诊行为，令原告出院后不久就出现了右前臂肿胀疼痛、活动受限的情况。无奈，原告只能到湛江骨科医院入院治疗，经诊断为右孟氏骨折术后钢板断裂并桡骨头脱位。2017年11月25日，原告在湛江骨科医院进行了“右孟氏骨折术后钢板断裂切开内固。原告认为，由于被告在诊断过程中不规范、不全面，漏诊了原告右桡骨头脱位的病情，导致原告在被告处手术后出现内固定钢板断裂、手臂肿胀疼痛、痛苦和经济负担。对于被告的医疗过错行为，湛江市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室已在2018年1月24日做出了《医疗事故技术鉴定书》（湛江医鉴[2017]27号），认定被告在对原告的诊断过程中存在过错行为，该过错行为与原告损害后果存在因果关系，且该过错行为在原告损害后果因果关系中原因力为主要因素。基于上述事实，原告认为，由于院方的过错，致使原告的生命健康权和身体权受到极大伤害，造成原告形成医疗依赖，手臂活动不便，活动能力下降。因此，依据《侵权责任法》第五十五条、五十八条之规定及相关法律规定特向贵院提起诉讼，请求判如所请。在第二次庭审中，原告根据鉴定结论变更诉讼请求如下：1.误工费变更为2200元/月÷30×210天=15400元；2.放弃请求伤残赔偿费、精神损害抚慰金；3.鉴定费增加本次鉴定费用21492元。变更后的诉讼请求总额为116556.9元。原告蔡权就其主张在举证期限内向本院提供如下证据：证据1.身份证；证据2.吴川市人民医院入院记录、手术记录、出院记录；证据3.湛江骨科医院入院记录、手术记录、出院记录、费用汇总表；证据4.医疗事故技术鉴定书、医疗事故鉴定费发票；证据5.证明、房屋产权证、户口本；证据6.工作证明、营业执照、工资条。被告吴川市人民医院辩称，未对原告右桡骨头脱位漏诊，因在医院时不明显，后被告到湛江医院发现漏诊后对其进行复位处理，漏诊行为对原告造成的损害仅仅是对其后果有些许加重，但仍然可以恢复的，对医疗费及恢复效果的差异并不大，造成的差异应由原告去举证；原告在被告医治时，被告出院时不依医嘱，活动过早，造成钢板断裂，与被告无直接的因果关系；对原告的各项诉求不予认可，我方认为只需对加重负担的医疗费部分承担责任，对于营养费、护理费也是相对应的，对住宿费、交通费我方认为要有医疗发票，对其金额不予认可，要根据过错加重负担部分对应其承担责任，伤残赔偿费是原告自身骨折与我方无关，对精神损害费不予认可，对鉴定费认可，请求法院驳回原告的不合理诉求。被告吴川市人民医院就其抗辩在举证期限内向本院提供如下证据：证据1.事业单位法人证书和医疗机构执行许可证；证据2.医护人员执业证；证据3.蔡权住院病历；证据4.营业执照、医疗器械生产许可证、医疗器械经营许可证、医疗器械注册证、国械注准20163462420附页、合格证；证据5.营业执照、医疗器械经营许可证、广东增值税普通发票、广东国荣药业有限公司产品销售送货清单。经审理查明，本院确认如下事实：蔡权在2017年9月30日因“跌伤右前臂疼痛、流血、活动受限1小时”到吴川市人民医院住院治疗,入院诊断为右尺骨开放性骨折，于2017年9月30日行右尺骨骨折切开复位钢板内固定术，于2017年10月4日出院,出院诊断仍为右尺骨开放性骨折。2017年11月15日蔡权因“右前臂骨折术后35天，出现右前臂肿痛1周”入院湛江骨科医院，入院诊断为右孟氏骨折术后钢板断裂并桡骨头脱位，于2017年11月25日在臂丛麻+静脉麻下行右孟氏骨折术后钢板断裂切开内固定物取出+尺骨骨折复位内固定+桡骨头脱位复位+环状韧带重建+植骨术，2018年1月5日出院，出院诊断为右孟氏骨折术后钢板断裂并桡骨头脱位。蔡权自2017年9月30日至2017年10月4日（共4天）在吴川市人民医院住院，但蔡权对在该院治疗期间的费用不作主张；自2017年11月15日至2018年1月5日（共51天）在湛江骨科医院住院，花去医疗费59434.9元，其中吴川市人民医院垫付了10000元，蔡权自行支付49434.9元。2018年1月24日，经湛江市医学会医疗事故技术鉴定工作办公室出具湛江医鉴[2017]27号鉴定书，鉴定结论：根据《医疗事故处理条例》第二条的规定，本医案不构成医疗事故，但医方在对患者蔡权的诊疗过程中存在过错行为，该过错行为与患者损害后果存在因果关系。医方过错行为在患者损害后果因果关系中原因力为主要因素。该项鉴定费用为3500元，由蔡权自行支付。在诉讼过程中，蔡权向本院提出鉴定申请：1.请求就吴川市人民医院的漏诊行为对蔡权造成的人身损害是否存在因果关系；如存在因果关系，则该漏诊行为造成蔡权人身损害结果的参与度进行鉴定。2.对蔡权的右手伤残等级进行鉴定；3.对吴川市人民医院的漏诊行为造成蔡权的扩大损失进行鉴定，包括造成的医疗费、营养费、护理费、伤残赔偿费、精神损害抚慰金等费用的扩大部分；4.对蔡权因治疗造成的护理期、营养期、误工期进行鉴定。2019年6月4日，广东通济司法鉴定中心以第3项委托超出其鉴定能力为由不接受委托，对其余委托事项作出粤通司鉴中心[2019]医鉴字第3号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人蔡权外伤致孟氏骨折，吴川市人民医院在其诊疗过程中存在过错，与蔡权疾病误诊、误治所带来的损害后果存在因果关系，依据《广东省高级人民法院关于人民法院委托医疗损害鉴定若干问题的意见（试行）》十七条（二）款规定，医方的诊疗过错行为与被鉴定人的损害后果之间存在主要因果关系，建议参与度为61-90%（仅供法庭参考）。2、被鉴定人蔡权的右肘关节伸屈功能和右肘关节旋转功能障碍达不到伤残等级；3、被鉴定人蔡权的误工期限建议以210日为宜；护理期限：建议以住院期间予全部支持，最后一次出院再予支持一个月为宜；营养期限以90日为宜。该项鉴定费用21492元。吴川市人民医院对上述鉴定结论无异议；蔡权对上述鉴定结论无异议，但认为吴川市人民医院的漏诊对钢板断裂起到明显的加重和激发作用，两者之间应存在因果关系，但未能提供相关依据予以证明。本院认为，本案为医疗损害责任纠纷。争议焦点在于：吴川市人民医院对蔡权的诊疗过程是否存在过错？如存在过错，过错行为与蔡权人身损害后果是否存在因果关系？如有否因果关系，则该过错行为的参与度是多少？针对上述争议，广东通济司法鉴定中心出具了司法鉴定意见书，蔡权、吴川市人民医院对此鉴定意见均予以认可。蔡权虽然对钢板断裂鉴定内容有异议，但没有提供相关的证据。因此，本院对该鉴定意见予以采纳，认定吴川市人民医院对蔡权的诊疗过程中存在过错；过错行为与蔡权的损害后果存在因果关系。参考该鉴定意见，本院酌定过错参与度为90%。对于原告主张的各项费用，本院核定如下：1.医疗费，根据医疗机构出具的票据凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。蔡权在湛江骨科医院治疗期间的医疗费为59434.9元，本院予以认定。2.护理费，根据广东通济司法鉴定中心鉴定结论建议护理期以住院期间予全部支持，最后一次出院再予支持一个月。蔡权在湛江骨科医院共住院51天，外加30天，合计81天，按每天120元计算，即120元/天×81天=9720元。3.住院伙食补助费，蔡权在湛江骨科医院共住院51天，每天伙食补助费100元，即100元/天×51天=5100元。4.营养费，根据广东通济司法鉴定中心鉴定结论建议以90日为宜，按30元/天计算，即30元/天×90天=2700元。5.住宿费，由于原告并未提供正式票据予以证明，且原告本人属住院性质，不可能产生住宿费用，因此本院不予支持。6.交通费，根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。虽然原告未提供相关的正式票据，但考虑到原告家属陪护过程中确有可能产生该项费用，蔡权住院51天，交通费酌情每天按30元计算，即30元/天×51天=1530元，本院予以支持。7.误工费，误工费根据误工时间和收入状况确定。根据广东通济司法鉴定中心鉴定结论蔡权的误工时间为210日。至于原告的工作情况，由于其提供的工资记录非原始工资发放记录，且无银行流水、劳动合同、社保缴纳记录等其他证据材料予以佐证，因此本院对其工资证明不予采纳。根据原告提供的户籍证明、房产权证等资料，原告居住地位于吴川市梅录街道梅北开发区，城乡代码首位是“1”，属城镇居民，故误工费应为40975元/年÷365天×210天=23574.66元，但原告仅请求15400元，本院对此予以尊重。8.鉴定费共24992元（3500元+21492元），原告提供了正式票据，本院予以支持。综上，各项费用合计为118876.9元。由被告吴川市人民医院承担过错责任90%即106989.21元(118876.9元×90%)，扣除被告已支付的10000元，即被告吴川市人民医院尚应赔偿原告蔡权96989.21元(106989.21元-10000元)。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、限被告吴川市人民医院在本判决发生法律效力之日起五日内向原告蔡权赔偿96989.21元。二、驳回原告蔡权的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案件受理费5005元，由被告吴川市人民医院负担2225元，原告蔡权负担2780元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  陈土福审 判 员  李 琼人民陪审员  张伟莲二〇一九年七月十五日法官助理陈子考书记员姚梦附相关法律条文及司法解释：1.《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十八条被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。2.《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、、住院费等收款凭证结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十二条交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十四条营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。3.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。