广东省深圳市龙岗区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0307民初2447号原告：吴弘彦，男，1978年8月25日出生，汉族，户籍地址：江西省吉安市吉安县。委托诉讼代理人：王斯凤，广东商达律师事务所律师。被告：深圳市全艺装饰工程有限公司，住所地：深圳市龙岗区坂田街道雪岗路**天安云谷****1904，统一社会信用代码：91440300MA5D9KH42U。法定代表人：汪宝全。委托诉讼代理人：张松，广东赋权律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵璐，广东赋权律师事务所律师。原告与被告承揽合同纠纷一案，本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人王斯凤、被告的委托诉讼代理人张松、赵璐均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告赔偿医疗费4129.5元、误工费32293元、护理费24300元、营养费3000元、住院伙食补助费6600元、交通费2000元、残疾赔偿金211752元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费3276元，共计307350.50元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2018年7月22日下午2时许，原告在坪山区泰禾广场三楼为被告提供劳务时不慎摔伤，于当日被送往深圳市坪山区人民医院住院治疗，2018年9月19日出院，经鉴定原告伤残玖级，该次人身损害给原告造成巨大损失，与被告协商未果，为维护原告合法权益，特诉至法院。被告答辩称：被告是将工程项目承包给原告，原告本身也是小包工头之一。被告提供了工程材料，原告在施工过程中的工具等均是由原告自行提供，因此原告在施工过程中出现的人身损害赔偿应该由原告自行承担，与被告无关。双方存在的是承揽合同关系，而非雇佣关系，被告无过错，被告不应当承担赔偿责任。经审理查明：原告称其平时在深圳做钻孔、植筋加固工作，没有与任何公司签订过劳动合同。原告曾给被告做过多次钻孔、植筋加固工作，2017年7、8月份，原告在被告的工地天安云谷电影院做加固，时间一个星期；2018年7月18日至20日，原告在被告坪山区泰禾广场工地做加固；2018年7月21日，原告在其他地方做；2018年7月21日晚上，被告打电话给原告称工地比较赶工，要原告去坪山区泰禾广场工地做植筋加固、种锚栓，22日早上，原告到该工地干活，下午2时许，原告在该工地种锚栓的平台上准备种锚栓时不慎摔倒受伤。原告是自行携带自己购置的钻孔工具，被告提供锚栓、胶水、钢筋等材料，计件收费，按锚栓直径大小不同收取不同费用。原告受伤当日被送往深圳市坪山区人民医院住院治疗至2018年9月19日出院。2018年7月22日14时37分入院病历记载“患者约半小时前上班时从3米高处摔下，感右小腿疼痛流血，活动受限，他人送来就诊”。2018年9月19日出院医嘱记载：“休息两月，住院及休息期间陪护1人”。2018年10月27日，广东深华法医临床司法鉴定所出具粤深华[2018]临鉴字第09158号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人吴弘彦伤残程度评定为九级伤残。另查，原告于2019年4月2日再次入深圳市坪山区人民医院住院治疗，2019年4月7日出院，出院医嘱：“休息贰月，住院及休息期间陪护1人，拄拐下地活动”，原告支付了医疗费4129.50元。原告自2012年7月起至事故发生时居住在深圳市龙岗区坂田街道，主要收入来源于城镇。被告为原告支付了医疗费46089.5元，另外还向原告支付了生活费27000元、慰问金3000元。庭审时，原告表示如法庭认定其有责任，同意慰问金从其应得赔偿款中扣减。再查，原告未取得建筑工作业资质证书，没取得高处作业证书。上述事实，有居住证明、银行卡账户历史明细清单、病历、疾病诊断证明书、出院证明书、司法鉴定意见书、照片、医疗费发票等证据及庭审笔录证实，足以认定。本院认为，本案主要争议焦点为本案如何定性，即双方纠纷法律关系的性质是什么？原告是多年从事钻孔、植筋加固工作的建筑技术人员，以自己技术、工具为他人提供植筋加固服务，赚取报酬。本案事发当日，原告应被告要求在坪山区泰禾广场工地做植筋加固、种锚栓，在准备种锚栓时不慎从平台上摔倒，原告与被告之间形成的是承揽合同关系，被告是定作人，原告是承揽人。承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。从原告工作时间、工作方式、报酬的结算、工具提供等方面看，原告不受被告规章制度管理约束，对工作成果计件收费，原告以自己的设备、技术和劳力完成工作，合同的标的是工作成果，而非劳务，故双方之间形成的不是雇佣关系，而是承揽合同关系。二、关于原告损失的认定。原告方损失如下：1、医疗费4129.50元，原告第二次住院支付了医疗费4129.50元，有医疗费发票等为证，被告亦无异议，本院予以认定；2、误工费16691元，原告主张其误工6个月零6天，依相关法律规定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，原告于2018年10月27日被评定为九级伤残，误工可自2018年7月22日计至2018年10月26日，计为97天，原告从事建筑业，参照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》国有同行业建筑装饰和其他建筑业在岗职工年平均工资62808元，计为16691元（62808元/年÷365天×97天）；3、护理费24300元，原告两次住院共66天，两次出院医嘱各休息2个月、住院及休息期间陪护1人，可得护理费24300元（150元/天×66天+120元/天×120天）；4、住院伙食补助费6600元，原告共住院治疗66天，按每天100元计，原告可得住院伙食补助费6600元；5、交通费1000元，本院酌定1000元；6、残疾赔偿金211752元，原告虽属农村居民，但其事故发生前已连续在深圳市××一年以上，且主要收入来源于城镇，应按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，原告受伤经司法鉴定为九级伤残，残疾赔偿金计为211752元（52938元/年×20年×20%）；7、精神损害抚慰金20000元，事故造成原告九级伤残的后果，原告请求精神损害抚慰金20000元，本院予以支持；8、鉴定费3276元，有鉴定费发票为证，本院予以支持；上述损失共计287748.50元。原告还请求营养费3000元，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，原告没有提供医疗机构关于营养费的意见，本院不予支持。三、关于被告的民事责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”原告从事的植筋加固工作属于建筑行业，需具备相应从业资质，另外施工平台高于地面2米，需取得高处作业证书，被告作为定作人，将具有一定危险性的建筑施工业务交由不具备相应资质、不具备安全生产条件的自然人即原告承揽施工，明显存在选任上的过失，对原告受伤后果，依法需承担相应赔偿责任。综合考虑本案的具体情况，本院酌定由被告承担40%的民事赔偿责任，即被告需赔偿115099.40元（287748.50元×40%）给原告。另外，被告为原告支付的医疗费46089.50元，按责任比例承担，原告需承担27653.70元（46089.50元×60%），被告向原告支付了生活费27000元、慰问金3000元应予以扣减，即被告仍需赔偿给原告差额57463.70元（115099.40元-27635.70元-30000元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告深圳市全艺装饰工程有限公司应于本判决生效后三日内赔偿57463.70元给原告吴弘彦；二、驳回原告吴弘彦的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5910元（原告已预交），由原告负担4805元，被告负担1105元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照双方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  刘志勇人民陪审员  邹小媛人民陪审员  陈少花二〇一九年七月二十三日书 记 员  林丹燕