山西省太原市中级人民法院刑事判决书（2019）晋01刑终429号原公诉机关太原市万柏林区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵红雁，女，1968年10月26日出生于山西省太原市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，原山西玉盛源投资有限公司西山分公司负责人之一，户籍所在地太原市，住太原市，2018年3月9日因涉嫌犯非法吸收公众存款罪被刑事拘留，同年4月13日被逮捕，现羁押于太原市第四看守所。辩护人董艳萍，山西东奥律师事务所律师。山西省太原市万柏林区人民法院审理万柏林区人民检察院指控原审被告人赵红雁犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年3月5日作出（2018）晋0109刑初827号刑事判决。宣判后，原审被告人赵红雁不服，向本院提出上诉。本院审查后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。太原市人民检察院指派检察员李俊琳、王志红出庭履行职务，上诉人赵红雁及其辩护人董艳萍到庭参加了诉讼。现已审理终结。原审查明，2014年9月份至2016年年底，山西玉盛源投资有限公司西山分公司租用本市万柏林区西矿街太白巷378号底商为场所，在未经金融管理机构批准的情况下，以为山西东昇玉建材有限公司项目融资为由，许以高额利息，通过发放宣传单等方式向不特定群众进行宣传，与客户签订委托投资协议，非法吸收公众存款。经山西家豪司法鉴定中心鉴定，玉盛源西山分公司合同现金、刷卡收款1232.2784万，2016年以前收款239.1万元，合计收款1471.3784万元。截止目前，共有65名投资人报案，涉案合同金额共计1186万元，实际损失1061.52万元。被告人赵红雁2014年11月份进入玉盛源投资有限公司西山分公司任职，于2016年3月份担任该分公司负责人，期间玉盛源有限公司西山分公司吸收客户103人，吸收存款合同金额1918万元，其个人领取提成21.6万元。案发后，被告人赵红雁家属退还非法所得5万元。针对上述指控，公诉机关向本院提交了相关证据材料，认为被告人赵红雁的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十六条之规定，构成非法吸收公众存款罪。提请本院依法判处。被告人赵红雁庭审中辩称：(1)作为西山分公司临时负责人，公司没有任命我，我也没有享受负责人待遇，也没有享受权限；(2)对指控金额有异议，吸收存款金额应该是1200多万元，我实际获得提成只有四到五万元。被告人赵红雁的辩护人的辩护意见为：(1)司法鉴定意见书送检材料样本来源不明，其合法性、真实性、关联性均不符合法律规定，不应作为定案依据；(2)赵红雁不是西山分公司的负责人，其不参加公司的决策和分红，只是一个普通员工；(3)赵红雁在犯罪过程中起次要作用，应当认定为从犯；(4)对于赵红雁应参照单位犯罪的情形进行量刑；(5)赵红雁也是公司的投资客户，至今仍有83万元投资款未收回，系被害人之一；(6)赵红雁系初犯、偶犯，自愿认罪，可以从轻处罚；(7)赵红雁通过家属向公安机关退还50000元，可以从轻处罚。经审理查明，山西玉盛源投资有限公司于2013年5月10日经太原市工商局批准并注册成立，地点位于太原市杏花岭区桃园北路**综合楼**，该公司2013年6月开始正式营业，实际负责人乔玉生(另案处理)，总经理邓权(另案处理)。山西玉盛源投资有限公司成立后未经相关金融部门批准，以山西东昇玉建材有限公司为用款方，宣称投资高铁，以月息1.2%-2.0%不等的高额利息为诱饵吸收公众存款，采取打电子广告、发放宣传单、口口相传的形式向不特定客户进行宣传。2014年9月份，山西玉盛源投资有限公司租用本市万柏林区西矿街太白巷378号底商为场所成立西山分公司，以同样的方式和手段进行非法融资，玉盛源公司西山分公司成立之初指派丁述将负责，赵红雁于2015年10月份进入玉盛源公司西山分公司任出纳。丁述将2016年3月离职后，由于找不到合适的负责人，公司临时指派赵红雁负责该分公司的具体事务。经山西家豪司法鉴定中心鉴定，赵红雁负责西山分公司具体事务期间，西山分公司吸收客户人数为103人，吸收存款合同金额为1918万元，未退还本金数额为1556万元，支付利息115.0467万元，受害人实际损失1440.9533万元，被告人赵红雁个人领取提成21.6万元。山西玉盛源投资有限公司西山分公司截止目前有报案群众65人，涉案合同金额1186万元，实际损失1061.5225万元。案发后，被告人赵红雁家属退还非法所得5万元。上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证的下列证据予以证明：1、投资人报案材料及询问笔录、委托投资协议复印件、收据复印件，证实各投资人投资的时间、地、地点资金额、获取利息、实际损失等。2、山西玉盛源投资有限公司涉嫌非法吸收公众存款案件统计表，证实玉盛源西山分公司截止目前有报案群众65人，涉案合同金额1186万元，实际损失1061.5225万元。3、山西玉盛源投资担保有限公司注册资料复印件、山西东昇玉建材有限公司注册资料复印件，证实涉案相关公司注册成立情况。4、中国银行业监督管理委员会山西监管局书证1份，证实我局从未批准山西玉盛源投资有限公司设立银行业金融机构和从事银行业金融机构业务活动。5、到案经过，证实2018年3月9日民警在太原市北中环富丽盈通小区将涉嫌非法吸收公众存款罪的嫌疑人赵红雁抓获。6、被告人赵红雁户籍证明，证明被告人身份情况。7、收据、扣押清单,证实被告人赵红雁退缴赃款人民币50000元。8、万柏林分局经侦大队出具的情况说明：经查，山西玉盛源投资有限公司于2013年5月10日经太原市工商局批准并注册成立，地，地点太原市杏花岭区桃园北路**综合楼**013年6月开始正式营业，实际负责人乔玉生，总经理邓权。山西玉盛源投资有限公司成立后未经相关金融部门批准，以山西东昇玉项目为用款方，宣称投资高铁，并对外保证月息为1.2%-2.0%不等的高额利息。采取打电子广告、发放宣传单、口口相传的形式针对不特定客户对公司的投资担保业务进行宣传。2014年7月份，山西玉盛源投资有限公司在太原市万柏林区西矿街太白巷378号底商成立西山分公司，以同样的方式和手段进行非法融资，玉盛源公司西山分公司成立之初指派丁述将负责，现办案民警正在追查丁述将下落。丁述将于2016年3月离职，赵红雁于2015年10月份进入玉盛源公司西山分公司任职出纳。西山分公司在丁述将离职后，由于找不到合适的负责人，公司临时指派赵红雁负责该分公司的具体事务，经山西家豪司法鉴定中心鉴定意见书显示，赵红雁担任负责人期间西山分公司吸收客户人数为103人，吸收存款金额为1918万元，未退还本金数额为1556万元，支付利息115.0467万元，受害人实际损失1440.9533万元。山西玉盛源投资有限公司截止目前有报案群众65人，涉案合同金额1186万元，实际损失1061.52万元。经核实，玉盛源公司西山分公司的实际控制人为乔玉生，西山分公司非法吸收的存款均由乔玉生支配使用，吸收到公司的钱款及支出在审计报告中均有显示，赵红雁作为该公司聘用的员工，期间由公司指派临时管理过西山分公司，但是公司的经营模式、客户利息及业务员提成比例均是由总公司负责人乔玉生和总经理邓权制定的，经向公司会计王雪娇核实，证实赵红雁在临时负责期间，负责一些上门客户的接待和前台的管理。在该公司吸收存款的过程中有宣传介绍拉客户存款的行为。9、被告人赵红雁供述，证实山西玉盛源投资担保有限公司总部在杏花岭区府西街，分部在万柏林区西山矿务局八处车站旁，公司法人是乔丽（乔玉生的女儿），实际负责人是乔玉生，邓权是公司总经理，丁述将是西山分公司的经理。西山分公司是丁述将一手筹办起来的，我于2015年10月份通过朋友介绍去山西玉盛源投资担保有限公司西山分公司上班，刚到公司时负责给投资客户发还利息及本金。2016年3月份丁述将离职，公司安排我负责西山分公司的具体事务。山西玉盛源投资担保有限公司按月给老百姓返利，按照1.2%-1.5%执行。客户到公司，我们先给他看公司资料，证明我们公司拥有很深很强大的背景，并有高额利息回报，投资用于国家的高铁项目，客户相信我们后，将钱投资到我们公司。西山分公司共融资1000万左右，大部分客户都是刷卡，钱直接刷到公司账户上，具体去了哪儿我不知道，如果客户拿现金投资，则当日将现金转给公司指定的账号上。我在职期间个人拉的客户吸收了100万左右，我从中提取了3万左右的提成，在公司任职期间大概加起来有2万元左右的工资，我个人获利又全部以我个人名义投资到公司里了。我不认可我是分公司的负责人，我只是在公司起上传下达的作用，我的亲戚朋友在我的名下和公司签订合同有83万元。10、乔玉生讯问笔录，证实乔丽是山西玉盛源投资有限公司法人，邓权是公司的总经理，其他的财务人员和业务员都是邓权招聘并安排的，公司的各类业务也由他来办。邓权将钱收上来之后，我来决定将钱投资到什么地方。公司总共融资2000多万元，其中有700万到800万元我投资马场了，剩下的一部分钱用于公司日常管理开支及房租、水电费等，一部分支付老百姓的本金和利息。我目前没有能力归还老百姓的钱。西山分公司成立后，邓权安排的负责人，我不认识丁述将。11、邓权讯问笔录，证实2014年4月，我通过银行的一个朋友认识了乔玉生，他说自己手上有马场、高铁、忻州砂石厂等项目，急需资金，想开一家投资公司筹钱，他想让我帮他负责经营投资公司。2014年8月份，山西玉盛源投资担保有限公司正式营业，公司开始大规模做宣传，2014年11月，乔玉生希望找一个门面继续融资，我就找到了府西街桃园路口的一个门面，这里便于宣传及招揽投资客户。2014年9月份，乔玉生想融到更多的资金，于是在太原市万柏林区西矿街8处的建设银行附近开设了一家分店。截止到2016年12月份公司倒闭之前，两家公司共吸收2000余万元，投资客户大概有200多人，其中西山分公司吸收了1000多万元。现在公司已经没有能力给客户支付本金和利息了。2014年7月份左右，丁述将由总公司通过招聘进入玉盛源公司，任职业务经理，主要是负责做业务，招揽客户投资。2014年9月份左右，丁述将被乔玉生安排到西山分公司工作，西山分公司的筹建和人员安排都是由丁述将安排的。西山分公司的日常性管理工作，都是由丁述将直接和乔玉生对接，和我没有关系。赵红雁是通过我们府西街的业务员介绍进的西山分公司，刚来时乔玉生安排赵红雁给客户发放返利，后期赵红雁开始拉自己的亲戚朋友来进行投资，她大概也做了几百万的业务，因为她是本地人，认识的人多，具体做了多少业务我不清楚。12、王雪娇讯问笔录，证实山西玉盛源投资有限公司是一家融资公司，刚开始是给马场融资，2014年9月开始投资石济铁路，2015年左右，公司又给唐曹铁路融资。乔丽是公司法人，邓权是总经理，乔玉生是实际负责人，我在公司担任出纳，2016年7月因为生孩子离职。西山分公司业务员都是丁述将招的，他在西山也做了不少业务，丁述将离职的具体原因我不清楚，我理解是丁述将当时的管理方法和邓权的管理方法有分歧，所以才离职的，丁述将离职后将他带过来的业务员都带走了，西山分公司就剩下赵红雁和两个前台小姑娘。赵红雁一开始在西山分公司担任出纳，丁述将离职后，公司一直没有合适人选代替丁述将的职位，西山分公司的事务暂时由赵红雁临时负责。两边公司的利息和员工工资都是由我发的，由我将利息发放表做好，报给贾玉凤负责审核，贾玉凤再报给邓权，邓权再将钱给我转过来，西山的我往赵红雁的卡上转账，由赵红雁发放，府西街的由我和申彤发放。融资款去向我只知道一部分支付了客户利息，其余的不清楚。审计报告中显示，赵红雁客户12人，提成21.6万，这些钱如果账目上有显示，这部分提成公司肯定要发，至于赵红雁是否得到这部分提成我不知道。玉盛源公司实际由乔玉生控制，西山分公司吸收的资金都是由公司实际负责人乔玉生使用。赵红雁无权支配吸收回来的资金，赵红雁作为西山分公司的临时负责人，就是负责一些上门客户的接待和前台的管理，我认为她的工作和我有点相似，也是负责计算本店客户的利息及到期统计方面的工作，她每个月都会统计好，通过前台报送给我，还有就是负责些前台的接待工作，包括西山分公司这边有什么事她会及时告诉邓权，邓权来具体安排。公司的经营模式、客户的利息及业务员提成比例等都是邓权和乔玉生安排的，赵红雁没有权利决定。13、乔丽讯问笔录，证实我父亲乔玉生在尖草坪区向阳店的马场经营需要资金，就成立了山西玉盛源投资有限公司进行融资。我是公司法人，但不参与公司的经营。公司实际负责人是我父亲乔玉生，股东是我弟弟乔军，总经理是邓权，其他的不清楚。14、证人于某询问笔录，证实我于2014年11月至2016年年底在玉盛源投资有限公司任业务员，公司有两个地点，一个在万柏林区西山，另一个在杏花岭区府西街。西山分公司成立时间要晚，刚开始安排丁述将负责组建成立西山分公司，负责人是丁述将，半年以后丁述将就离职了，之后谁负责我不知道，是邓权安排的，赵红雁是西山分公司的出纳。15、辨认笔录，证实部分投资人对赵红雁进行辨认。16、投资人李保荣、阎宝英、张运梅询问笔录，证实赵红雁从未向他们支付过除去利息以外的钱。17、山西家豪司法鉴定中心司法鉴定意见书，证实玉盛源投资有限公司西山分公司吸收客户人数、吸收存款金额、受害人实际损失，赵红雁名下客户、合同金额、领取提成数额等。针对控辩双方控辩内容，原审评判如下：1、被告人赵红雁在丁述将离职后，临时负责玉盛源投资有限公司西山分公司具体事务，应对其临时负责期间分公司非法吸收公众存款的犯罪行为承担相应责任。被告人赵红雁作为临时负责人，仅对公司事务进行上传下达，既无权决定公司经营模式、客户利息及业务员提成比例，也无权对吸收资金进行支配使用，系从犯，根据其犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依法判决。被告人赵红雁及其辩护人关于其未经公司任命，只是普通员工的辩护意见不予采纳。关于被告人赵红雁在犯罪过程中起次要作用，应当认定为从犯的辩护意见予以采纳。2、起诉书指控被告人赵红雁犯罪金额以及获取提成，相关数额经山西家豪司法鉴定中心鉴定，合法有效。被告人赵红雁辩解指控金额有异议，实际获取提成只有四到五万元与事实不符，不予采信。辩护人关于司法鉴定意见书不符合法律规定，不能作为定案依据的辩护意见不予采纳。3、玉盛源投资有限公司自成立以来，以犯罪为目的进行非法集资，不属于单位犯罪，辩护人提出的本案应参照单位犯罪的情形进行量刑的辩护意见不予采纳。4、辩护人提出的赵红雁也是公司的投资客户，部分投资款未收回；系初犯、偶犯；家属退缴非法所得50000元等酌情从轻量刑情节，量刑时予以考虑。原审认为，被告人赵红雁在临时负责山西玉盛源投资有限公司西山分公司的具体事务期间，违反国家金融管理规定，按照总公司确定的经营模式向社会公众非法吸收存款，扰乱金融管理秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。公诉机关指控罪名成立。被告人赵红雁在共同犯罪过程中起次要或辅助作用，是从犯，应当减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人赵红雁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币50000元。二、追缴被告人赵红雁非法所得人民币16.6万元，已退缴人民币5万元，共计21.6万元，依法发还各投资人。上诉人赵红雁及其辩护人的上诉、辩护意见：一、上诉人主动退缴所有违法所得，并积极缴纳罚金。二、上诉人只是从事临时管理工作，在犯罪过程中起次要作用，构成从犯，且是初犯、偶犯，请求从轻或减轻处罚。经二审审理查明的事实及证据与一审相同，本院予以确认。另在二审期间，上诉人赵红雁主动退缴违法所得166000元，并缴纳罚金50000元。本院委托太原市万柏林区司法局对上诉人赵红雁的居所情况、家庭和社会关系、一贯表现、犯罪行为的后果和影响、居住地居民委员会意见、拟禁止的事项等进行走访调查了解，太原市万柏林区司法局出具的《调查评估意见书》证实上诉人赵红雁适用社区矫正。本院认为，上诉人赵红雁违反国家金融管理法规，向社会不特定人员非法吸收资金，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。原公诉机关指控罪名成立。关于上诉人赵红雁及其辩护人所提上诉、辩护意见，经查，在案相关人员邓权、王雪娇等的证言以及上诉人自己的供述能够相互印证，证实其在原分公司经理丁述将离职后，临时负责西山分公司的管理，担任分公司临时负责人，但其仅对分公司事务进行上传下达，既无权决定公司经营模式、客户利息及业务员提成比例，也无权对吸收资金进行支配使用，作用相对较小，构成从犯；上诉人赵红雁一、二审审理期间，退缴全部违法所得，并主动缴纳罚金，对其上诉、辩护意见中的合理部分，本院予以采纳。鉴于上诉人赵红雁自愿认罪，系从犯，且能够积极全部退缴违法所得，并主动缴纳罚金，结合其社会调查的实际，可对其适用非监禁刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销山西省太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109刑初827号刑事判决。二、上诉人（原审被告人）赵红雁犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币50000元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）三、上诉人（原审被告人）赵红雁已退缴的非法所得216000元，依法发还各投资人。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 张顺军审判员 孙 鹏 二〇一九年七月十一日书记员 赵 乐