山西省太原市中级人民法院   民事判决书   （2019）晋01民终3918号   上诉人（原审被告）：山西世纪飞龙房地产开发有限公司，住所地太原市小店区大马村北街**，统一社会信用代码×××。   法定代表人赵慧荣，董事长。   委托诉讼代理人赵建生，男，1966年10月13日出生，汉族，山西世纪飞龙房地产开发有限公司员工，住山西省岚县东村镇东村向阳路黑茶局宿舍**楼****。   被上诉人（原审原告）李银生，男，1959年12月22日出生，汉族，住太原市，公民身份号码×××。   原审被告：山西世纪飞龙房地产开发有限公司古交分公司，住，住所地古交市滨河尚居一社会信用代码×××。   法定代表人阎学忠，经理。   委托诉讼代理人郝佳梅，女，1993年12月25日出生，汉族，山西世纪飞龙房地产开发有限公司古交分公司员工，住太原市小店区小店街办红寺村庙前路****。   上诉人山西世纪飞龙房地产开发有限公司因与被上诉人李银生、原审被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司古交分公司劳务合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初63号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。现已审理终结。   山西世纪飞龙房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销太原市小店区人民法院（2018）晋0105民初63号民事判决，发回重审。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院采用公告送达方式送达法律文书不符合法律规定。《民事诉讼法》第九十二条规定：“受送达人下落不明或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。”最高人民法院的司法解释也规定，送达可以采用电话、短信、微信等方式。上诉人公司地址由于拆迁发生变更后，没有向工商部门及时登记，使得公司实际地址与工商部门登记的地址不一致，使人民法院无法查找到上诉人的实际地址，但一审法院采用的被上诉人提供的其与上诉人法定代表人曹艳生（该案审判期间，法定代表人由曹艳生变成赵慧荣）短信截屏上明确载有曹艳生的电话，同时也说明被上诉人知晓上诉人法定代表人的电话，且两人经常有联系，而一审法院在从未与上诉人法定代表人电话联系的情况下就采用公告送达的方式开庭审理了本案，其行为违反《民事诉讼法》第九十二条的规定，程序严重违法。二、一审法院认定事实错误。一审认定上诉人欠被上诉人6万元工资的事实是被上诉人与上诉人法定代表人曹艳生的手机短信截屏，该截屏内容是：被上诉人称，上诉人安排其在配合任工搞御龙国际第二份地质勘察检测报告和等待参加御龙国际项目开地质论证会半年多工资计6万元。该截屏内容仅是被上诉人称上诉人欠其半年多工资6万元，而再无其他证据佐证所欠工资的具体时长及计算方法，仅凭这一模糊的孤证，一审法院就认定上诉人欠被上诉人工资6万元，显属认定事实错误。事实是，从2014年3月至当年10月，被上诉人受雇于上诉人公司；10月份，上诉人在古交的房地产项目转让于雷XX，上诉人与被上诉人的劳务关系自动解除。由于被上诉人系工程项目的技术总管，为配合上诉人与雷XX完成交接事项，上诉人与被上诉人约定：让被上诉人到第三勘测设计院办理项目的相关地质勘测手续，每去一次三勘院给付劳务费400元；被上诉人实去三勘院四次，劳务费为1600元。另外，上诉人的2014年考勤表及工资表记载，仅2014年10月份三天的工资为发放被上诉人，计3×330=990元。综上，上诉人认为，一审法院违法使用公告送达的方式开庭审理本案，剥夺了上诉人答辩的权利，程序严重违法，且采用被上诉人证明力很弱的证据草率下判，认定事实错误。为此，上诉人依据《民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条第四项的规定,特提起上诉，请求二审法院撤销一审判决，发回一审法院重审。   被上诉人李银生辩称，1、一审法院采用公告送达方式送达法律文书符合法律规定。上诉人的公司住址搬迁后，应在工商部门进行登记新的住址，但上诉人未登记，过错在于上诉人，一审法院在找不到上诉人的情况下，采用公告送达方式送达法律文书，符合法律规定。2、一审法院认定事实清楚，适用法律正确。3、上诉人的上诉辩称违背诚实信用原则。上诉人始终未与被上诉人解除劳务合同，现提出劳务关系解除没有法律依据。被上诉人为上诉人工作符合劳务合同约定的“原告自2014年3月2日起入驻古交市御龙国际项目，劳动关系至工作完成时即行终止”以及符合上诉人山西世纪飞龙房地产开发有限公司法定代表人曹艳生要求的“原告用半年多的时间配合太原市辉海岩土工程勘察基检测有限公司，完成古交御龙国际项目的第二次岩土工程勘察报告的编制并参加古交御龙国际项目的地质论证会”的要求，而上诉人不支付被上诉人工资实属不应该。被上诉人无奈依据劳务合同等证据向一审法院提起诉讼，是在法律允许的范围内请求法律保护被上诉人合法权益的行为。但上诉人捏造事实，在上诉状中称“为配合与雷XX完成交接事项，上诉人与被上诉人约定，让被上诉人到第三勘测设计院办理项目的相关地质勘测手续，每去一次三勘院付给劳务费400元”是子虚乌有的事情。上诉人违背诚实信用原则，在自身存在过错的情况下，向二审法院提起上诉实属不应该。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。   原审被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司古交分公司述称，被上诉人李银生与上诉人山西世纪飞龙房地产开发有限公司签订的劳动合同是原审被告分公司的章，其实际工作地也是在古交市御龙国际项目，而原审被告的营业地址从未变更，负责人及办公室的联系方式也从未变更。且根据原审被告的考勤表就没有1万元的工资，公司项目在2014年10月份已经停止，好多工资已停发，而被上诉人要求的这个时间段的工资是不存在的。   被上诉人李银生向一审法院起诉请求：1、判令被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司、山西世纪飞龙房地产开发有限公司古交分公司支付原告李银生工资6万元；2、判令被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司、山西世纪飞龙房地产开发有限公司古交分公司承担本案的诉讼费。   一审法院认定事实：2014年3月2日，被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司与原告李银生签订《劳动合同书》，约定原告自2014年3月2日起入驻古交市御龙国际项目，劳动关系至工作完成时即行终止，被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司每月18日前以货币形式支付原告李银生工资，月工资为1万元。合同落款处加盖有被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司古交分公司公章。2017年8月15日，原告与被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司法定代表人曹艳生短信联系，曹艳生认可尚欠付原告李银生工资6万元。2018年12月10日，原告再次与曹艳生短信联系要求其支付2015年3月至2015年10月期间工资共计6万元，曹艳生表示“要到钱后即支付给你”。被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司古交分公司系被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司依法设立的分支机构，不具有法人资格。   一审法院认为，被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司与原告李银生签订的《劳动合同书》是双方当事人真实的意思表示，合同形式符合法律规定，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按合同履行自己的义务。原告按照合同的约定履行了劳动义务，被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司应及时足额支付劳动报酬，根据原告提交的短信截屏记录，被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司法定代表人曹艳生认可尚欠付原告工资6万元的事实，一审法院对此予以采信，对原告要求被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司支付拖欠工资6万元的诉讼请求，一审法院予以支持。被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司古交分公司系被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司依法设立的分支机构，不具有法人资格，其民事责任应由被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司承担，故原告要求被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司古交分公司支付拖欠工资的诉讼请求，一审法院不予支持。被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司、山西世纪飞龙房地产开发有限公司古交分公司经法院依法传唤，未到庭参加诉讼，是对其诉讼权利所作的处分。判决：一、被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李银生工资60000元；二、驳回原告李银生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1500元（原告已预交），由被告山西世纪飞龙房地产开发有限公司负担。   二审期间，双方当事人未提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实的一致。   本院认为，一审法院根据被上诉人李银生起诉状中载明的上诉人山西世纪飞龙房地产开发有限公司的地址邮寄了应诉通知书等法律文书，且该地址与该上诉人向法院提交的公司营业执照载明的地址一致，因邮件未能妥投，在未寻找到上诉人下落的情况下，一审法院通过公告方式进行了送达，符合法律规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。该解释第九十一条第一款规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任。一审法院根据被上诉人李银生提供的其与上诉人山西世纪飞龙房地产开发有限公司签订的《劳动合同书》、短信截屏记录等证据，认定上诉人与被上诉人之间具有劳务关系，上诉人尚欠被上诉人工资的事实成立，对此上诉人二审诉称其与被上诉人之间的劳务关系因项目转让而自动解除，后期被上诉人的劳务费仅为1600元的主张，未能提供证据，至于上诉人与他人签订的《开发转让协议》与本案劳务合同纠纷无关，故在目前现有证据体系下，对上诉人主张的事实，无法予以认定，上诉人山西世纪飞龙房地产开发有限公司应承担举证不利的后果。   综上所述，上诉人山西世纪飞龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1500元，由上诉人山西世纪飞龙房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 郭 强   审判员 范红琴   审判员 段晋文     二〇一九年七月二十四日   书记员 杨卫萍