山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终390号上诉人(原审被告)：广东云水谣环保科技有限公司，住所地广东省东莞市东城街道鸿福东路**农商银行大厦商务中心**。法定代表人：刘璐，该公司总经理。委托诉讼代理人：李晨遥，山西晨遥律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨青磊，江苏臻宇律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：江苏中阳建设集团有限公司，，住所地江苏省徐州市丰县解放西路**法定代表人：王金波，该公司总经理。委托诉讼代理人：周德强，灵石县南关镇法律服务所法律工作者。原审第三人：曹守礼，男，汉族，1957年8月10日出生，现住山西省灵石县。原审第三人：大同富乔垃圾焚烧发电有限公司，住，住所地大同市云冈区西韩岭乡马辛庄村东/div>法定代表人：吕群峰，该公司总经理。上诉人广东云水谣环保科技有限公司因与被上诉人江苏中阳建设集团有限公司、原审第三人曹守礼、大同富乔垃圾焚烧发电有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服大同市云冈区人民法院（2018）晋0211民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人广东云水谣环保科技有限公司的委托诉讼代理人李晨遥、杨青磊，被上诉人江苏中阳建设集团有限公司的委托诉讼代理人周德强、原审第三人曹守礼到庭参加诉讼。原审第三人大同富乔垃圾焚烧发电有限公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。广东云水谣环保科技有限公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销（2018）晋0211民初240号民事判决;2、请求二审法院依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或裁定发回一审法院重审;3、请求二审法院依法判令本案全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院未能依法查明全部案件事实,迳行裁判,存在错误。一审法院认定的施工期间上诉人要求增加的部分工程与事实不符，在合同约定的施工项目外，上诉人并未提出要求被上诉人增加施工项目，且在被上诉人提供的证据中，也未有上诉人要求增加施工项目的内容,一审法院仅依据被上诉人单方陈述作出上述关于增加工程量的认定是不符合事实的。上诉人向被上诉人除一审认定的支付金额外，还通过其他方式支付了30000元。上诉人与被上诉人签订的《预处理安装工程承包合同》中，明确约定“工程承包价格以甲方验收审定的实际工程量造价为准。”根据在一审法院庭审过程中,第三人大同富乔垃圾焚烧发电有限公司的代理人陈述，涉案的项目系统工程均未完工，且未经验收，一审法院却认定上述工程已经完工与事实不符。二、一审法院在审理程序上存在遗漏，致使判决存在错误。一审法院在审理过程中仅依据被上诉人提供的送达地址进行送达，该送达地址不是上诉人的工商注册地址，未能尽到送达告知义务,即进行公告。上诉人在收到案件起诉材料副本及鉴定意见报告后，对鉴定报告提出了书面意见，认为鉴定程序不合法，故对鉴定结论不予认可。江苏中阳建设集团有限公司辩称，对上诉事实我方全部不予认可，增加工程的事实系被上诉人指派的项目经理曹守礼按照要求在合同外另行增加的工程量，有监理公司的签证予以证实，上诉人属于对工程款的推诿；上诉人与第三人垃圾发电公司配套工程没有完工，我方的土建工程全部完工，完工后有监理公司的证明，上诉人为了推诿不支付工程款才不与我公司进行验收。上诉人营业执照地址与实际地址不符，一审通过邮寄送达相关材料而且进行了实地送达均未找到，一审启动公告程序合理合法，上诉人一方放弃了对鉴定意见的异议。故一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持一审判决。曹守礼述称，同被上诉人意见一致。大同富乔垃圾焚烧发电有限公司未出庭，亦未做答辩。江苏中阳建设集团有限公司向一审法院起诉请求：被告给付原告工程款1838833.3元及截止付款之日的利息。一审法院认定事实：2015年7月12日，原、被告之间签订了《建设工程施工合同》，双方合同约定，原告江苏中阳建设集团有限公司承建被告广东云水谣环保科技有限公司建设的大同市生活垃圾焚烧发电渗滤液处理系统项目建设工程的全部土建工程，承包方式为总承包，合同单价按实际发生工程量结算，合同价款:约2300000元。合同签订后,原告完成了相应工程施工任务。2015年8月7日，原、被告再次签订了《预处理安装工程承包合同》，双方约定，被告广东云水谣环保科技有限公司将第三人大同富乔垃圾焚烧发电有限公司渗透液处理工程承包给原告施工，合同总价款为:191800元。除上述工程外，在施工期间，被告又增加了部分工程，包括厂区电缆沟工程、污水管道改造工程、油泵池改造工程，油罐改造工程、室外零星工程。另查明,在合同履行过程中被告实际支付原告工程款为:1317231.28元。再查明，本案诉争的大同市生活垃圾焚烧发电厂渗透液处理系统项目工程在诉讼过程中经原告江苏中阳建设集团有限公司申请，一审法院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心鉴定，后该中心委托山西诚挚建银工程咨询有限公司进行鉴定，该公司作出的《晋诚挚造咨字【2018】第D-012号鉴定意见书》鉴定结论为:大同市生活垃圾焚烧发电厂渗透液处理系统项目工工程造价为2906724.61元。2015年8月7日，原、被告签订的《预处理安装工程承包合同》，双方约定，大同富乔垃圾焚烧发电有限公司渗透液处理工程合同总价款为:191800元预处理安装工程造价为191800元，两项工程造价共计3098524.61元，上述工程均已完工。一审法院认为，依法成立的合同应当受到法律保护，债务应当清偿。本案中，原被告之间签订的《建设工程施工合同》、《预处理安装工程承包合同》，系双方当事人的真实意思表示，主体适格，内容不违反法律、法规的强制性规定，为有效合同。双方当事人均应按照合同的约定，严格履行自己的合同义务，原告已履行了自己的合同义务，其所承建的大同市生活垃圾焚烧发电渗滤液处理系统项目建设工程的土建工程及渗透液处理工程、厂区电缆沟工程、污水管道改造工程、油泵池改造工程，油罐改造工程、室外零星工程，增加部分的工程经被告广东云水谣环保科技有限公司委托的监理公司大同市精达工程建设咨询监理有限责任公司验收合格，并经鉴定工程价款为:2906724.61元，而被告至今未按合同约定给付全部工程价款，应承担相应违约责任，经庭审核实证据，大同市生活垃圾焚烧发电厂渗透液处理系统项目工程造价为2906724.61元，预处理安装工程造价为191800元，两项工程造价共计3098524.61元，在合同履行过程中被告实际支付原告工程款为:1317231.28元，被告尚欠原告工程款1781293.33元。故一审法院支持原告该请求为:被告给付原告工程款1781293.33元。关于原告请求被告给付延期给付工程款期间的利息的请求，因双方当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定;没约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，结合本案实际情况应以原、被告双方对本案诉争的原告所承建的工程，经验收合格之日，即2015年9月15日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，中国人民银行公布的2015年同期同3-5年贷款利率年利率为:4.75%。关于被告提出的山西诚挚建银工程咨询有限公司作出的晋诚挚造咨字【2018】第D-012号工程造价鉴定意见书，鉴定程序有严重瑕疵，鉴定结论不足以采信的辩解，因该鉴定报告系经原告江苏中阳建设集团有限公司申请，一审法院委托大同市中级人民法院司法技术管理服务中心鉴定，后该中心委托山西诚挚建银工程咨询有限公司作出的鉴定意见书，山西诚挚建银工程咨询有限公司系有鉴定资格的机构其鉴定人员具有鉴定资质，而本案在诉讼过程中，被告广东云水谣环保科技有限公司在向一审法院应诉后，该鉴定报告尚未作出，一审法院告知其本案已启动鉴定程序，对此被告并未提出异议，在鉴定报告作出后，亦未在法定期限内提出重新鉴定申请，而被告广东云水谣环保科技有限公司当庭又提出重新鉴定申请，不符合法律规定，故一审法院对被告的该辩解不予采信。故依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决:被告广东云水谣环保科技有限公司于判决生效后十五日内给付原告江苏中阳建设集团有限公司工程款1781293.33元及利息（利息从2015年9月15日计取，按中国人民银行公布的2015年同期同3-5年贷款利率年利率为:4.75%计算至实际付清之日)。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费28020元,鉴定费78000元,共计106020元，由原告江苏中阳建设集团有限公司承担7189元，被告广东云水谣环保科技有限公司承担98831元。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明，除上诉人对一审查明的增量工程、工程鉴定及工程完工有异议外，双方对一审查明的其他事实无异议，本院对双方无异议的事实予以确认。本案争议焦点为：上诉人是否应当支付被上诉人工程款及利息，数额是多少？本院认为，关于上诉人主张另外已付工程款3万元的请求，因其未能提供相应的证据证明该主张，故本院对上诉人该项主张不予支持。关于鉴定程序，一审法院送达时虽未按照上诉人的工商注册地址送达，但上诉人已出庭应诉，且当时鉴定报告并未作出，在一审法院告知其已启动鉴定程序时，上诉人在法定期限内未提出异议和重新鉴定申请，其亦未举出实质性证据反驳该鉴定报告，故本院对鉴定意见书予以采纳，对上诉人重新鉴定的申请不予支持。关于增量工程，上诉人主张其未与被上诉人约定增量工程部分，对该部分工程不予认可。本院认为，双方虽未在合同中明确约定增量工程部分，但结合现有证据，现场签证单、竣工验收报告以及鉴定意见书中均体现出增量工程部分，上述证据相互印证，可以证实被上诉人对增量工程部分的施工情况，且上诉人无证据证明在施工期间其对增量工程部分提出异议，故本院对其不认可增量部分的上诉理由不予采纳。因此，一审法院判决正确，本院予以维持。综上所述，广东云水谣环保科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20832元，由广东云水谣环保科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 齐立波审判员 苗建萍审判员 王艳宏 二〇一九年七月九日书记员 李文静