广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终841号上诉人（原审被告）：徐殿鑑，曾用名徐殿，男，1976年10月3日生，汉族。委托诉讼代理人：麦国宽，广东彖典律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎珊珊，广东彖典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢柳，女，1964年4月8日生，汉族。委托诉讼代理人：钟国衡，广东真智律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯朵，广东真智律师事务所律师。原审被告：陈丽琼，女，1954年11月4日生，汉族。上诉人徐殿鑑因与被上诉人谢柳、原审被告陈丽琼买卖合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初3655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐殿鑑上诉请求：1、撤销阳江市江城区人民法院(2018)粤1702民初3655号民事判决第二项；2、本案一、二审受理费均由谢柳承担。事实和理由是：一审判决认定徐殿鑑承担共同清偿责任主体错误，徐殿鑑不是本案的适格主体。（一）徐殿鑑是阳江市茶仙居餐饮有限公司的法定代表人，该公司住所地位于阳江市XXX，成立于2008年1月9日，是阳江茶仙居总店。2016年9月26日该公司发生火灾后停业，后于2018年1月10日注销工商登记。阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅住所地位于阳江市XXX，该餐厅是阳江茶仙居2店。该餐厅成立于2016年10月21日，经营者是陈丽琼，该餐厅已于2018年9月10日注销工商登记。茶仙居3店全称是阳江市江城区马南茶仙居休闲美食厅，住所地位于阳江市XXX，成立于2016年10月21日并已于2018年1月10日注销工商登记，经营者是冼容仙。阳江市闸坡镇茶仙居美食厅是阳江茶仙居闸坡店，该美食厅住所地位于阳江市XXX，成立于2009年10月26日。阳江茶仙居4间店的供货交易习惯均是供货商供货后由茶仙居每月结算货款出具送货单，核对无误后加盖“茶仙居收货公章按月计数过期无效”章。为了方便供应商，供货商领款后加盖“茶仙居收货公章按月计数过期无效”公章的送货单作废，但茶仙居不收回送货单，仍由供货商自行保存。谢柳提供的2016年5月31日、2016年6月30日的加盖“茶仙居收货公章按月计数过期无效”的送货单就充分证明了这一交易习惯。谢柳提交的盖有“阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅4407XXXX2201发票专用章”字样印章且有“姜孟吹签名的送货单共48份，日期从2017年7月1日至2017年10月6日止合计货款4561.6元，一审判决对这些送货单直接认定是认定事实错误。这些送货单既不符合阳江茶仙居的交易习惯,盖的也是发票章。众所周知，为了方便顾客开发票，一般发票章都是放在收银台，人人都可以随意使用，对这部分送货单的真实性根本就不该予以认可。这部分盖有“阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅4407XXXX2201发票专用章”字样的送货单中除了有茶仙居2店，还有茶仙居3店、茶仙居闸坡店的送货单，这部分送货单的日期是自2017年7月1日至2017年10月6日，徐殿鑑这段时间根本不是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的经营者，一审判决要求徐殿鑑和陈丽琼承担共同清偿责任于法无据。另姜孟吹是总店员工，茶仙居总店自2016年9月26日发生火灾后已停业并已遣散所有员工，姜孟吹的签名又为何会出现在茶仙居2店，茶仙居3店，茶仙居闸坡店的送货单上？阳江市茶仙居四店均是独立的主体，每间店都有自己的印章，为何这些送货单上2店、3店、闸坡店盖的均是2店“阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅4407XXXX2201发票专用章”而不是自己的章？同理，对在送货单上未盖任何印章但有“姜孟吹”签名的4份合计507元的闸坡店送货单亦不应予以认定。（三）谢柳提供的在送货单上未盖任何印章，但在“收货单位及经手人”处有“梁珊珊”签名的《送货单》共7份，在送货单上有“梁珊珊”签名的《送货单》1份，合共8份，时间自2016午11月29日至2017年6月30日的合计货款为5971元的送货单，一审判决根据谢柳提供的另案盖有“阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅4407XXXX2201发票专用章”且有“梁珊珊”签名的《送货单》予以认定梁珊珊是茶仙居欢乐餐厅的员工，并对5971元货款予以认定亦是认定事实错误。这些票据上没有任何盖章不符合该餐厅的交易习惯，且梁珊珊是茶仙居总店的员工，茶仙居总店自2016年9月26日发生火灾后已停业并已遣散所有员工，梁珊珊的签名又如何会出现在茶仙居2店的送货单上？该段时间阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的经营者是陈丽琼。因此对这八份送货单的真实性应不予认可，不能作为本案的证据，更不能据此认定徐殿鑑应对这5971元承担共同清偿责任。（四）对于在送货单上未加盖任何印章但在《送货单》的第一栏“收货单位”处签写有“茶仙居3店”，在“收货单位及及经手人”处有刘某签名的日期分别为2017年1月31日、2017年2月28日、2017年3月28日的合计货款为5916.6元的3张送货单，该时间内阳江市江城区马南茶仙居休闲美食厅（茶仙居3店）的经营者是冼容仙，一审判决认定徐殿鑑承担连带清偿责任没有事实根据。徐殿鑑根本不应对一审判决认定的四笔货款承担共同清偿责任。退一步来说，就算是要求徐殿鑑给付货款，徐殿鑑也仅仅是对其经营期间产生的货款承担责任，而不是对所有的货款都要承担清偿责任。综上，一审判决认定事实错误，徐殿鑑不是本案适格主体，请求二审法院查明事实，支持徐殿鑑全部上诉请求。谢柳二审答辩称，（一）徐殿鑑已签收起诉状、证据清单、诉讼权利义务须知等诉讼材料，经一审法院合法传唤拒不出庭，放弃抗辩权利，应承担不利的法律后果。徐殿鑑庭审前亲自到一审法院签收起诉状、证据清单等材料，并向书记员了解案件进展，其清楚知晓起诉内容，也清楚谢柳起诉状中主张其系阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的实际经营者，对此不持异议，庭审当天也拒不出庭，放弃抗辩权利，应视为其认可拖欠货款及其为实际经营者的事实。（二）一审法院向徐殿鑑送达诉讼材料过程中，徐殿鑑主张其不认识谢柳，从未与谢柳有经济往来，该说法违背最基本诚实信用原则的同时，也与事实完全不符。谢柳为证明其与徐殿鑑、陈丽琼之间存在买卖合同关系，且徐殿鑑、陈丽琼是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的实际经营者，在起诉之初提供了多份送货单予以证明该事实，在一审法院向徐殿鑑送达起诉状副本及送货单等证据时，徐殿鑑见谢柳仅提供送货单，认为谢柳的证据有所欠缺，自己可以逃避支付货款义务，坚称其从不认识谢柳，与谢柳没有任何经济往来。但事实上徐殿鑑与谢柳认识多年，双方保持长期买卖的交易习惯，徐殿鑑已接受货物并使用、受益，现不仅对货款不予认可，还声称不认识谢柳故意逃避债务，不仅扰乱社会经济秩序更有违社会公共道德准则，也可见其不诚信，各项说法自行矛盾。（三）谢柳一审已就徐殿鑑、陈丽琼拖欠货款，徐殿鑑、陈丽琼为实际经营者提供了充分证据予以证明，已形成完整的证据链。谢柳于庭审中补充系列证据予以反驳，其中中国建设银行仅能打印最早期限为2015年的交易流水，从《中国建设银行个人活期明细信息》反映仅2015年1月开始，徐殿鑑、徐翠甜、麦荣周及徐铭阳(徐殿鑑与徐铭阳是兄弟关系，麦荣周是徐殿鑑舅舅，徐翠甜是原审被告陈丽琼的女儿)通过自己的账户分别多次将货款汇至谢柳账户。徐殿鑑不仅认识谢柳，且有多次汇货款的银行交易记录。另，增值纳税申报表是由徐殿鑑实名认证后进行纳税申报并缴交税费，徐殿鑑可以自由处理阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅缴税情况、掌控资金、个人参加社会保险证明可反映在餐厅众多工作人员中，仅徐殿鑑及原审被告陈丽琼女儿徐翠甜在阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅有参保，实际经营者才参保在个体户是较常见的现象。从增值税纳税申报表、参保、联系送货、支付货款、事后承诺会还款等各项事务均是徐殿鑑在负责，谢柳提供的证据充分、合理，已经形成了完整的证据链，徐殿鑑完全吻合实际经营者的特征。（四）徐殿鑑整个家庭成员有意混淆主体，运用法律漏洞逃避责任，由没有偿还能力的陈丽琼独自承担还款义务更为恶劣。徐殿鑑在上诉状中已经注明茶仙居一店是:阳江市茶仙居餐饮有限公司，成立于2018年1月9日，徐殿鑑是法定代表人，原法定代表人是洗仕娇(洗仕娇是徐殿鑑母亲);茶仙居二店是:阳江市茶仙居欢乐餐厅，成立于2016年10月21日，经营者是原审被告陈丽琼;茶仙居二店是阳江市江城区马南茶仙居休闲美食厅，成立于2016年10月21日，经营者是洗容仙;茶仙居四店是:阳江茶仙居闸坡店，成立于2009年10月26日。且自认上述四家茶仙居店的供货交易习惯一样。徐殿鑑自述茶仙居四间店，可见茶仙居并非独立经营，不能排除为逃避责任在经营过程中互相掺合，该四家店的均与徐殿鑑的家庭成员有关，均由内部家庭成员操控，徐殿鑑清楚四家店的内部情况，实际上也是参与负责管理经营。谢柳作为卖方，不可能充分掌握阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的主体情况，谢柳认识徐殿鑑母亲洗仕娇多年，一直以来仅听从徐殿鑑指示将食材送达徐殿鑑、陈丽琼处，双方长期合作，保持该交易习惯已经多年。（五）徐殿鑑上诉状中主张“发票章都是放在收银台，人人都可随意使用”更为荒谬，其自身管理问题混乱与谢柳无关。谢柳手持的《送货单》均有原件。谢柳提供的《送货单》盖有“阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅发票专用章”上有“姜孟吹”、“梁珊珊”签名，一审法院据此确认姜孟吹、梁珊珊是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅员工认定正确。综上，谢柳已经履行了全部合同内容，徐殿鑑作为实际经营者不如期支付货款，恶意逃避债务，应当承担相应的法律责任。一审判决认定正确，应予维持。陈丽琼二审未进行答辩。谢柳向一审法院起诉请求：1、徐殿鑑、陈丽琼支付给谢柳货款36569.1元及逾期付款利息（利息从起诉之日起计至清偿日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算)；2、本案诉讼费由徐殿鑑、陈丽琼承担。一审法院认定事实：谢柳是个体户经营者，在阳江市从事零售生鲜家禽。阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅是个体工商户，于2016年10月21日经阳江市工商行政管理局江城分局核准登记成立，登记经营者为陈丽琼，经营范围为餐饮服务，经营场所为阳江市江城区XXX；该个体工商户于2018年9月10日办理了注销登记手续。谢柳向一审法院提供《送货单》71份，主张其于2016年5月31日至2017年6月30日期间按照约定供应白切鸡、鸡脚、鸡乸、鸡肾、肉鸡等食材给阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅，上述食材合计货款36569.1元，茶仙居欢乐餐厅收货后至今未支付货款，遂成讼。上述《送货单》中，其中：1、送货单上盖有“阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅4407XXXX2201发票专用章”字样的印章且有“姜孟吹”签名的《送货单》共48份，送货单的日期从2017年7月1日至2017年10月6日止，合计货款4555.6元；2、送货单上未盖任何印章但有“姜孟吹”签名的《送货单》共4份，送货单日期从2017年10月8日至2017年10月21日止，合计货款507元；3、送货单上盖有“阳江市江城区茶仙居茶餐店”字样印章且在“收货单位及经手人”处有“梁珊珊”签名的《送货单》1份（该单日期为茶仙居欢乐餐厅登记成立前的2016年9月30日），货款为2394.3元；4、送货单上盖有“茶仙居收货公章按月计数过期无效”字样的印章且在“收货单位及经手人”处有“梁珊珊”签名的《送货单》共2份（日期分别为2016年5月31日、2016年6月30日），合计货款5896.5元；5、送货单上未盖任何印章，但在“收货单位及经手人”处有“梁珊珊”签名的《送货单》共7份，在送货单上有“梁珊珊”签名的《送货单》1份，合共8份（日期从2016年11月29日至2017年6月30日），合计货款5051.4元；6、送货单上盖有“阳江市茶仙居饮服发展有限公司仓管专用章”字样的印章且在“收货单位及经手人”处有“刘某”签名的《送货单》共3份（日期从2017年4月30日至2017年6月30日），合计货款5411.6元；7、送货单上未盖任何印章，但在“收货单位及经手人”处有“刘某”签名的《送货单》共5份（日期从2016年7月31日至2017年3月28日），合计货款11827.1元；其中两份在茶仙居欢乐餐厅登记成立前日期分别为2016年7月31日、2016年8月31日的《送货单》，合计金额5910.5元。上述《送货单》的第一栏“收货单位”处均签写有“茶仙居”。庭审中，谢柳主张《送货单》上的“刘某”为阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的工作人员“琳妹”。谢柳另提供了(2018)粤1702民初4225号案的证据《送货单》2份（日期为2017年8月13日），该两份送货单上盖有“阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅4407XXXX2201发票专用章”字样的印章且有“梁珊珊”签名，证实梁珊珊是茶仙居欢乐餐厅的员工。另查明，徐殿鑑作为投资人于2010年6月21日登记成立阳江市江城区茶仙居休闲美食厅，类型为个人独资企业，经营范围为粥、粉、面食制售（不含凉菜、不含生食海产品、不含裱花蛋糕）；经营场所为阳江市江城区XXX；该美食厅于2016年10月20日办理了注销登记手续。又查明，徐翠甜是陈丽琼的女儿，曾盛与谢柳是夫妻关系；徐殿鑑于2015年3月、5月、6月、8月多次通过银行转账方式付款给曾盛，徐翠甜从2015年4月至2016年12月间多次通过银行转账方式付款给曾盛。再查明，徐殿鑑从2000年7月参加社保，至2018年9月已缴费参保120个月；徐殿鑑所在单位阳江市江城区茶仙居欢乐美食厅为其缴纳社保费的初次缴费时间为2000年7月；在单位阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅为其缴纳社保费的初次缴费时间为2017年1月；在阳江市力高实业有限公司的社保初次缴费时间为2017年12月。阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的纳税申报也是由徐殿鑑处理。诉讼中，徐殿鑑收到本案起诉状副本及开庭传票等材料后于开庭前到一审法院陈述称其不是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的经营者，其不认识谢柳，也没有向谢柳购买过货物。一审法院认为，谢柳与阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅虽没有签订书面的买卖合同，但双方事实上进行了鸡脚、鸡肉、鸡肾等的买卖行为，这有谢柳提供的送货单等证实，双方之间形成了买卖合同法律关系，合同主体适格，内容不违反法律规定，应认定合法有效。谢柳已按约定履行了向阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅提供货物的义务，阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅亦应按约定履行付款义务,但其未能按约定支付货款,已构成违约。本案争议的焦点在于：1、茶仙居欢乐餐厅尚欠谢柳的货款数额；2、徐殿鑑是否应对本案债务承担清偿责任。对于争议焦点1，一审法院认为，谢柳提供的《送货单》中，对在送货单上盖有“阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅4407XXXX2201发票专用章”且有“姜孟吹”签名的《送货单》共48份，合计货款4561.6元，一审法院予以认定并支持；同时对谢柳主张姜孟吹是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的员工予以采信；故送货单上虽未盖任何印章但有“姜孟吹”签名的4份《送货单》，合计货款507元，亦予以认定。对在送货单上未盖任何印章，但在“收货单位及经手人”处有“梁珊珊”签名的《送货单》8份；谢柳提供了另案盖有“阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅4407XXXX2201发票专用章”且有“梁珊珊”签名的《送货单》，用以证明梁珊珊是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的员工，对谢柳主张梁珊珊是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的员工一审法院予以采信；故上述对有“梁珊珊”签名的8份《送货单》，合计货款5971元，一审法院予以认定并支持。对于送货单上盖有“茶仙居收货公章按月计数过期无效”印章且在“收货单位及经手人”处有“梁珊珊”签名的2份《送货单》（日期分别为2016年5月31日、2016年6月30日）和送货单上盖有“阳江市江城区茶仙居茶餐店”印章且在“收货单位及经手人”处有“梁珊珊”签名的1份《送货单》（日期为2016年9月30日），3份合计货款8290.8元。由于上述3份《送货单》载明的日期均在阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅登记成立之前，且谢柳未能提供其他证据佐证上述货物是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅购买用于阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅注册登记成立前的前期经营所欠，故谢柳请求阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅支付该货款，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于送货单上盖有“阳江市茶仙居饮服发展有限公司仓管专用章”的《送货单》3份（合计货款5411.6元），谢柳是卖货物给阳江市茶仙居饮服发展有限公司，而该公司具有独立法人主体资格，故谢柳主张是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅购买上述货物，请求阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅支付货款，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。对于送货单上未加盖任何印章，但在《送货单》的第一栏“收货单位”处签写有“茶仙居”，在“收货单位及经手人”处有“刘某”签名的5份《送货单》；因其中日期为2016年7月31日、2016年8月31日的2份《送货单》（合计货款5910.5元）均发生在阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅注册登记成立之前，且谢柳未能提供其他证据佐证上述货物是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅购买用于阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅注册登记成立前的前期经营所欠，故谢柳请求阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅支付该2份《送货单》的货款，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。另外3份《送货单》（合计货款5916.6元），虽无阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的印章，但该货款发生在阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅注册登记成立后，结合谢柳与其之间存在长期食品买卖关系的事实且徐殿鑑、陈丽琼未到庭抗辩，一审法院对谢柳主张该3份《送货单》是卖货物给阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅予以采信，对谢柳的请求阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅支付该货款予以支持。综上，一审法院对谢柳提供的71份《送货单》中的63张予以采信，合计货款16956.2元（4561.6元+507元+5971元+5916.6元）。故谢柳主张阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅尚欠货款36569.1元，理据不足，一审法院确认阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅尚欠的货款数额为16956.2元。因阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅是个体工商户，其已经注销，故其登记的经营者陈丽琼应对上述债务承担清偿责任。关于谢柳请求阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅支付上述货款的逾期付款违约金问题，谢柳与阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的买卖均未约定付款时间及逾期付款违约金，根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款“买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”的规定，谢柳请求上述货款从起诉之日（即2018年8月10日）起至清偿日止，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算逾期付款违约金，理据充分，一审法院予以支持。由于谢柳、阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅双方没有约定逾期付款违约金的计算方法，参照中国人民银行规定的逾期贷款罚息利率为在贷款合同载明的贷款利率水平上加收30%-50%，故一审法院酌定以中国人民银行同期同类贷款利率为基础上浮30%计算违约金。对于争议焦点2，谢柳主张徐殿鑑是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅实际经营者，请求其承担共同偿还责任的问题。谢柳提供个人活期明细信息、增值税纳税申报表、个人参加社会保险证明等证据证明徐殿鑑是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的实际经营者，且与谢柳有经济往来（转账汇款），但徐殿鑑庭前向法庭反映，其不认识谢柳，且开庭时拒不到庭抗辩，视其放弃抗辩权利，故一审法院经综合分析，对谢柳的上述主张予以采信。根据《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”的规定，徐殿鑑作为阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的实际经营者，应对阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的上述债务承担共同清偿责任。陈丽琼、徐殿鑑经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，一审法院依法缺席判决。一审法院判决：一、限陈丽琼在本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的货款16956.2元及逾期付款违约金（以16956.2元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，从2018年8月10日起计至付清款项之日止）给谢柳；二、徐殿鑑对上述判决第一项所确定的债务承担共同清偿责任；三、驳回谢柳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费714元，由谢柳负担490元，陈丽琼、徐殿鑑共同负担224元。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，阳江市茶仙居餐饮有限公司于2008年1月9日成立，股东为徐殿鑑，原名称为阳江市茶仙居饮服发展有限公司，于2018年1月10日注销工商登记。阳江市江城区茶仙居休闲美食厅于2010年6月21日成立，投资人为徐殿鑑，经营地点为阳江市XXX，于2016年10月20日注销工商登记。阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅于2016年10月21日成立，经营者为陈丽琼，经营地点为阳江市XXX，于2018年9月10日注销工商登记。阳江市江城区茶仙居马南休闲美食厅于2010年6月21日成立，投资人为徐殿鑑，经营地点为阳江市XXX，于2016年10月20日注销工商登记。后以冼仙容为经营者于2016年10月21日在同一地点成立阳江市江城区茶仙居马南休闲美食厅进行经营，于2018年1月10日注销工商登记。阳江市闸坡镇茶仙居美食厅于2009年10月26日成立，经营者为徐殿鑑。徐殿鑑在庭审中陈述徐殿鑑所经营的阳江市江城区茶仙居休闲美食厅于2016年10月20日注销工商登记后，由陈丽琼接手经营，改名为阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅。徐殿鑑在转让阳江市江城区茶仙居休闲美食厅后没有其他地方可以购买社会保险，暂时在阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅购买社会保险，同时由于阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的经营者对纳税手续不熟悉，就让徐殿鑑帮助以徐殿鑑的名义为阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅办理纳税申报手续。冼仕娇是徐殿鑑的母亲，陈丽琼是徐殿鑑妻子的母亲。在徐殿鑑经营期间，姜孟吹和梁珊珊是阳江市茶仙居餐饮有限公司的员工，两人后来是否在阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅工作不清楚。徐殿鑑经营期间，有发票专用章、公章和仓管专用章，都是由会计梁珊珊每月与客户进行结算。阳江市江城区茶仙居茶餐店印章在冼仕娇经营期间使用过，徐殿鑑未使用过该印章。谢柳在庭审中陈述称本案中所有的货物都是按徐殿鑑的指示送到阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅，由其员工签名盖章。徐殿鑑在二审期间提供的证据有：1、核准个体工商户注销登记通知书，拟证明阳江市江城区茶仙居茶餐厅的经营者是冼仕娇，该店于2010年6月18日注销工商登记；2、阳江市茶仙居餐饮有限公司机读资料、核准注销登记通知书，拟证明阳江市茶仙居餐饮有限公司的经营者是徐殿鑑，于2008年1月9日成立，于2018年1月10日注销工商登记；3、阳江市江城区茶仙居休闲美食厅机读资料、核准注销登记通知书、阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅机读资料，拟证明阳江市江城区茶仙居休闲美食厅的经营者是徐殿鑑，于2010年6月21日成立，于2016年10月20日注销工商登记，陈丽琼于2016年10月21日接手该店，改名为阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅，于2018年1月10日注销工商登记；4、阳江市江城区茶仙居马南休闲美食厅机读资料、核准注销登记通知书，拟证明阳江市江城区茶仙居马南休闲美食厅于2010年6月21日成立，经营者为徐殿鑑，于2016年10月20日注销工商登记。冼仙容于2016年10月21日接手该店，于2018年1月10日注销工商登记；5、阳江市闸坡镇茶仙居美食厅工商登记资料，拟证明阳江市闸坡镇茶仙居美食厅于2009年10月26日成立，经营者为徐殿鑑。经过庭审质证，谢柳对上述证据的真实性未提出异议，认为上述餐厅的经营者都是徐殿鑑，徐殿鑑为实际经营者。陈丽琼经本院传票传唤，没有正当理由拒不出庭参加诉讼，视为放弃对上述证据质证的权利。经过庭审质证，谢柳对证据的真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认。本院认为，本案是谢柳向徐殿鑑、陈丽琼主张支付鸡脚、鸡肉、鸡肾等货款过程中产生的纠纷，本案应为买卖合同纠纷。本案中，双方当事人的行为是双方的真实意思表示，没有违反法律和行政法规的禁止性规定，合法有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕徐殿鑑的上诉请求进行审查。本案争议焦点是本案所欠货款数额问题和徐殿鑑对本案货款应否承担支付责任问题。（一）本案所欠货款数额问题。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定：“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定。”本案中，谢柳虽然没有和阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅签订书面的买卖合同，但谢柳为证明其与阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅之间存在本案买卖合同关系，提供了由姜孟吹、梁珊珊、刘某等人签收的《送货单》。姜孟吹、梁珊珊曾在《送货单》上签名同时加盖阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的印章，应当认定姜孟吹、梁珊珊均为阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的员工。一审法院认定姜孟吹、梁珊珊两人在阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅经营期间所签收的货物是代表阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的行为，确认上述货款共11039.6元（4561.6元+507元+5971元）应由阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的经营者陈丽琼支付给谢柳并无不当，本院应予支持。徐殿鑑认为上述货款不是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅所欠谢柳货款的上诉理据不足，本院不予采信。而刘某只是使用过原阳江市茶仙居饮服发展有限公司（即后来的阳江市茶仙居餐饮有限公司）的印章签收过涉案货物，并不足以认定刘某为阳江市茶仙居餐饮有限公司的员工，徐殿鑑对此亦不予确认，刘某在本案中签收行为不能认定代表阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的行为，阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅不应对刘某所签收的货物承担支付货款的义务，谢柳请求阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅承担上述货款支付义务的理据不足，本院不予支持。一审判决对此认定和处理不当，本院应予纠正。（二）徐殿鑑对本案货款应否承担支付责任问题。徐殿鑑于2010年6月21日登记成立个人独资企业阳江市江城区茶仙居休闲美食厅该企业在2016年10月20日注销工商登记的，徐殿鑑自认其岳母陈丽琼于2016年10月21日接手该店，改名为阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅。本案中该餐厅此前一直由徐殿鑑经营，之后由陈丽琼接手经营。谢柳在本案中主张是由徐殿鑑指示其将涉案货物送到阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅，结合徐殿鑑与陈丽琼之间的关系，且徐殿鑑在陈丽琼接手经营后仍由阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅为其缴纳社会保险费，并由徐殿鑑办理茶仙居欢乐餐厅的增值税纳税申报手续的事实，一审法院认定徐殿鑑是阳江市江城区茶仙居欢乐餐厅的实际经营者，应对陈丽琼在本案中所欠谢柳的货款承担共同偿还责任并无不当，本院应予支持。徐殿鑑上诉主张其对本案货款不承担支付责任，理据不足，本院不予支持。综上所述，上诉人徐殿鑑的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法总则》第五十六条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零四条、第一百零五条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初3655号民事判决第二项、第三项；二、变更阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初3655号民事判决第一项为限原审被告陈丽琼在本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠的货款11039.6元及逾期付款违约金（以11039.6元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，从2018年8月10日起计至付清款项之日止）给被上诉人谢柳；三、上诉人徐殿鑑对上述判决第二项所确定的债务承担共同清偿责任；四、驳回被上诉人谢柳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费714元，由上诉人徐殿鑑、原审被告陈丽琼共同负担214元，由被上诉人谢柳负担500元；二审案件受理费224元，由上诉人徐殿鑑负担146元，被上诉人谢柳负担78元。本判决为终审判决。审判长  张国雄审判员  梁宗军审判员  蔡旻霏二〇一九年七月十九日法官助理叶宝宁书记员严律附相关法律条文：《中华人民共和国民法总则》第五十六条个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以从事农村土地承包经营的农户财产承担；事实上由农户部分成员经营的，以该部分成员的财产承担。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百零四条人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论。能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”第一百零五条人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果。第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。