四川省泸州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)川05刑终67号 原公诉机关四川省古蔺县人民检察院。 上诉人（原审被告人）付至勇，男，1977年5月22日出生，汉族，小学文化，无业，四川省古蔺县人，户籍所在地四川省古蔺县。因本案于2018年2月4日被刑事拘留，同年3月8日被执行逮捕。现羁押于古蔺县看守所。 辩护人李文华，四川康乾律师事务所律师。 原审被告人罗传钦，别名罗钦，男，1987年2月7日出生，汉族，高中文化，无业，四川省古蔺县人，户籍所在地四川省古蔺县，现住四川省古蔺县。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月20日被取保候审；经四川省古蔺县人民检察院决定，2018年10月25日被取保候审；经四川省古蔺县人民法院决定，于2018年11月12日被取保候审。 四川省古蔺县人民法院审理四川省古蔺县人民检察院以泸古检公诉刑诉〔2018〕228号起诉书指控被告人付至勇、罗传钦犯非法经营罪一案，于2019年1月14日作出（2018）川0525刑初254号刑事判决。判决宣告后，原审被告人付至勇不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。四川省泸州市人民检察院指派检察员欧小桃出庭履行职务，上诉人（原审被告人）付至勇及其辩护人李文华到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2014年10月至2015年7月期间，被告人付至勇为获取非法利益，在未办理烟草批发、零售许可证的情况下，多次通过长途客运车辆将卷烟从广东运输至古蔺、叙永等地向毕某1（已判决）销售，毕某1将卷烟销售给王某、丁某等人。在此期间，毕某1通过其本人银行卡向被告人付至勇转账，共计支付被告人付至勇烟款人民币51.2253万元。 2016年5月至2017年6月期间，被告人罗传钦在未办理烟草批发、零售许可证的情况下，通过张某、陈某1等人从被告人付至勇处购进硬中华、软中华等品牌卷烟，并将卷烟对外销售。罗传钦通过转账，共支付被告人付至勇烟款人民币7.599万元。2017年6月22日，侦查人员在罗传钦位于古蔺县的住房进行搜查时，现场查获硬中华卷烟3条、软中华卷烟2条和大重九卷烟2条及销售香烟账本1册。经鉴定，被查获的卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。 2017年1月初，被告人付至勇通过李某1驾驶的广东潮阳至贵州习某的长途客运车辆运输烟草制品，车辆在行至贵州省习某县高速公路收费站时被当地烟草专卖局执法人员查获，起获225条红塔山（硬经典100）卷烟。经鉴定，该批卷烟系真品卷烟，价值人民币2.25万元。后，贵州省习某县烟草专卖局以李某1无烟草专卖准运证运输烟草专卖品为由，给予李某1行政处罚。 2018年1月30日5时许，侦查人员在广东省普宁市勇抓获，并当场从其驾驶的轿车内查获红塔山（硬经典100）卷烟600条、玉溪（软）卷烟50条。经鉴定，该批卷烟均为假冒注册商标且为伪劣卷烟。 另查明，“胡志勇”、“付志勇”、“志勇”系同一人，即本案被告人付至勇。按付至勇之前销售的同类品牌假烟价格计算（红塔山40元一条，玉溪70元一条），被告人付至勇被抓获时查获的卷烟货值为27500元。 原判认定上述事实采纳的证据有：受案登记表、立案决定类文书、强制措施类文书、到案经过情况、常住人口信息、古蔺县烟草专卖局说明、广东省烟草专卖局协查复函、银行转账记录及交易明细、支付宝交易记录、电子物证检查工作记录、通话及微信聊天记录、书证账本、贵州省习水县烟草专卖局卷宗材料、搜查证、搜查笔录及照片、现场勘验笔录及现场图、扣押决定书及扣押清单、发还清单、鉴定意见、卷烟、雪茄烟鉴别检验报告、普宁市烟草专卖局先行登记保存物品清单以及普宁市公安局涉案财物移交清单、涉案烟草专卖品核价表、证人毕某1、洪某、叶某、王某、丁某、张某、李某1、陈某1、陈某2、曾某、徐某、闫某、陈某3、吴某、李某2、李某3的证言、被告人付至勇、罗传钦供述和辩解、辨认笔录、刑事判决书等。 原判认为，被告人付至勇违反国家规定，非法经营烟草专卖品，未经许可多次向他人出售卷烟，非法经营数额人民币60余万元，情节特别严重；被告人罗传钦与被告人付至勇之间非法经营数额7.599万元，情节严重。二被告人的行为已构成非法经营罪。被告人付至勇对与被告人罗传钦进行卷烟交易事实如实供述并当庭认罪，可以酌情予以从轻；被告人罗传钦在犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪行为，系自首，可以从轻处罚并适用缓刑。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款、第六十四条、第五十三条，第七十二条，第七十三条以及《最高人民法院、最高人民检察院的规定》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人付至勇犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人罗传钦非法经营罪，判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元；三、扣押在案的物品，由扣押机关依法处理。 上诉人（原审被告人）付至勇及其辩护人的意见是：叙永县人民法院审理的毕某1非法经营案中，仅认定毕某1从付至勇、苏某等人处购入香烟共计25万元，付至勇对于毕某1转款51万余元到付至勇银行卡的事实并不知情，付至勇的银行卡一直是其老板许某某在用，付也是帮其老板做事，原判决将该51万余元认定为付至勇非法经营犯罪数额的事实不清，证据不足；原判认定付至勇通过李某1运输225条红塔山卷烟被查获属实，但该笔事实已经受到行政处罚，不能再追究付至勇的刑事责任；付至勇归案后自愿认罪。综上原判决认定部分事实错误，请求二审依法从轻改判。 原审被告人罗传钦对原审判决没有异议。 四川省泸州市人民检察院的意见是：关于付至勇向毕某1非法销售香烟的事实，有付至勇与毕某1的微信聊天记录、毕某1的供述、银行转账记录等证据予以证实，在双方聊天记录中，仅反映付至勇与人进行烟草交易的聊天内容，并未反映付至勇受人指使从事烟草非法经营犯罪活动，付至勇、毕某1均供认除烟草交易外，双方没有其他经济往来，故毕某1转账51万余元给付至勇的事实，应当认定为双方交易数额；部分事实是否受过行政处罚不影响依法追究刑事责任。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经二审审理查明的事实和采纳的证据与一审一致，予以确认。 关于付至勇向毕某1非法销售香烟及其数额认定问题。经查：证人毕某1及其辨认笔录证实，自2014年10月认识经营卷烟生意的付至勇后，至2015年7月期间，付至勇多次通过长途客运汽车以每箱50元的运费将卷烟运至古蔺、叙永等地给毕某1销售，毕某1主要通过工商银行转账给付至勇支付烟款，少部分通过农村信用社的卡转过去。毕某1在付至勇处购买两种卷烟，一种是真的红塔山，价格是85元一条，另一种是假的玉溪，购买价格是150元一条。毕要卷烟时就给付至勇打电话，付至勇就将卷烟拿给洪某，由洪某驾驶其开的广东潮阳至古蔺的班车将烟带过来，毕去接货；证人洪某及其辨认笔录证实，其是古蔺县蔺州汽车运输公司驾驶员，跑古蔺至广东潮阳线路。2014年，洪某认识毕某1后，毕某1先后十余次叫洪某帮忙将装有卷烟的箱子从广东付至勇处运回交给毕某1。每次运输前，毕某1电话通知洪某在付至勇处拿箱子，洪就和付至勇联系，由付至勇将装有卷烟的箱子放在洪某车上，洪某将卷烟箱子带回古蔺后交给毕某1，毕按照每箱50元支付洪某报酬。2015年1月至7月期间，洪某大约带了40箱1000余条烟，其师兄施某某等人也帮带过卷烟；证人叶某及其辨认笔录证实，2015年2、3月份，其帮付至勇从广东带过三四次卷烟到古蔺交给毕某1，每箱大约25条，有时带一箱，有时带两箱；银行转账记录证实，2014年10月11日至2015年7月3日期间，毕某1尾号“9549”账号通过ATM机转账付至勇尾号“9495”账号36笔，转款金额共计人民币51.2253万元；毕某1与付至勇的微信聊天记录显示，2014年，毕某1与付至勇互加微信好友后，二人聊天涉及卷烟交易、运输、转款等内容；上诉人付至勇虽辩解其是帮老板许某（已死亡）做假烟生意并向毕某1送货，但供认其和毕某1没有其他经济往来。上述证人证言、微信聊天记录、付至勇的供述反映：本案系毕某1直接向付至勇联系进行卷烟交易并将烟款转入付至勇银行账户，运输人员系从付至勇处取得并运输卷烟，毕某1、付至勇除卷烟交易外并无其他经济往来，故原判决认定付至勇非法向毕某1销售卷烟获款51万余元的事实清楚，上诉人付至勇及其辩护人付至勇系帮他人从事烟草非法经营、原判认定毕某1向付至勇支付烟款51万余元的事实不清、证据不足的理由不能成立，不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）付至勇、原审被告人罗传钦违反国家规定，未经许可非法经营烟草专卖品，其行为均已构成非法经营罪。上诉人付至勇非法经营数额60余万元，情节特别严重，论罪当处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产；原审被告人罗传钦非法经营数额7万余元，情节严重，论罪当处五年以下有期徒刑，并处或单出违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。根据《中华人民共和国行政处罚法》第七条“公民、法人或者其他组织因违法受到行政处罚，其违法行为对他人造成损害的，应当依法承担民事责任。违法行为构成犯罪，应当依法追究刑事责任，不得以行政处罚代替刑事处罚。”的规定，行政处罚与刑事处罚系不同性质的法律责任后果，行政处罚不能代替刑事处罚，故辩护人关于付至勇通过李某1运输卷烟已经受到行政处罚，不能再追究刑事责任的上诉、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判量刑时综合上诉人付至勇、原审被告人罗传钦的犯罪情节和认罪态度，罗传钦在案发后投案自首情节，以非法经营罪分别判处付至勇有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币八万元；判处罗传钦有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元，量刑并无不当。四川省泸州市人民检察院的意见正确，予以支持。综上，原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或抗诉，维持原判”的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  李旭东 审判员  李瑞亮 审判员  程德朋 二〇一九年七月二十二日 书记员  车招容