山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终2470号上诉人（原审被告）：青岛嘉信通通信工程有限公司，住所地青岛市市**伊春路******。法定代表人：孙慎芝，经理。委托诉讼代理人：鲁小明，山东德衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卜祥坤，男，1974年7月19日出生，汉族，住临沂市罗庄区。被上诉人（原审原告）：张祥玺，男，1990年2月9日出生，汉族，住山东省梁山县。委托诉讼代理人：庄子超，临沂罗庄恒业法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：陈明福，男，1969年11月20日出生，汉族，住青岛市市**。被上诉人（原审被告）：长城宽带网络服务有限公司临沂分公司，住所地，住所地临沂市滨河东路与中昇大街交汇环球阳光城****iv>负责人：蒋炜，经理。委托诉讼代理人：荣海，男，1989年11月15日生，该公司员工，住山东省桓台县。上诉人青岛嘉信通通信工程有限公司（以下简称嘉信通公司）因与被上诉人卜祥坤、张祥玺、陈明福、长城宽带网络服务有限公司临沂分公司（以下简称长城公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2018）鲁1311民初3922号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。嘉信通公司上诉请求：1.撤销（2018）鲁1311民初3922号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.原审认定工程范围存在严重错误。原判决第3页载明，《布线工程合同》工程范围为：“龙山公园、朱陈建材市场、新华路湖西-火炬路朱陈光缆工程、化武火炬-罗庄机房工程、双月园湖西-崔庄工程”。原判决第4页载明，卜张二人在“临沂市许家冲村驻地工程、火炬路龙潭路西、火炬路附近、火炬路文化路南北、宝山路和湖北路交叉路西北角、文化路光交至通达路××、××、八一路××附近施工”。前述两个工程范围完全不一致，而一审法院却认定两个工程系同一个工程，并据此判决，认定事实严重错误，应当予以纠正。2.被上诉人卜张坤、张祥玺并未提交合法证据证明其为其主张的涉案工程的实际施工人，无权主张工程款。被上诉人卜祥坤、张祥玺作为原审原告，就其提出的其为工程实际施工人的主张，负有举证义务。本案中，卜、张二人就该项主张提交了下列证据：（一）《工程合作施工协议书》。经庭审现场比对，该协议书上的嘉信通公司公章明显系伪造，真实性明显不应予以认定。若无法认定该等协议的真实性，最大的问题是原告也并未提交其他证据证明其与涉案工程有何关系，不能排除涉案工程系第三方施工的可能。虽经嘉信通公司一审反复申请、坚持就公章真实性进行鉴定，但是一审法院不知道出于什么原因，一直拒绝鉴定。而且，从该文件内容上看，根本没有约定工程的具体地点、工程量、工程款等，明显不符合常理，疑点非常大。(二)验收报告。该验收报告为复印件，且未经与原件核对一致，不应作为认定案件事实的依据；与此同时，该等资料上没有任何卜、张二人的信息，与卜、张二人根本没有任何关系，并不体现卜、张二人实际进行了涉案工程施工。一审据以认定卜、张二人施工行为，以及据以认定结算金额，明显违反法律规定。且该等材料上嘉信通公司公章明显系伪造，不应采信。(三)《施工队结算明细表-临沂意祥》。该文件为复印件，嘉信通公司从来没有出具过该文件，结合施工协议书伪造公章的事实，该文件必然也存在伪造公章，或者变造复印件的可能，在没有原件核对一致的情况下，不应采信。(四)陈明福的陈述。第一，陈明福为本案被告，其为了摆脱自身责任所进行的陈述本身不应作为认定案件事实的依据；第二，涉案青岛市市北区仲裁委的仲裁裁决并未生效，不应作为认定案件事实的依据；第三，前述案件恰恰证明陈明福与嘉信通公司的劳动关系存在争议，系案件原被告关系，存在利害关系，陈明福的陈述不应采信，事实上嘉信通公司仅仅系代缴社保，陈明福工资系由其投资的潍坊公司发放，与嘉信通公司不存在任何劳动关系，其行为也并非职务行为；第四，嘉信通公司从未向陈明福出具过任何签订涉案合同的授权委托书，在此之前也没有任何法律文书证明陈明福与嘉信通公司存在劳动关系，卜、张二人在缔约、履行时认定的相对方应当是陈明福本人而非嘉信通公司；最后，结合本案存在伪造公章的情况可以看出，陈明福是伪造公章的最大嫌疑人，其为了摆脱罪责的任何陈述都不应采信。综上，本案一审中卜、张二人提交的证据，无一符合证据规则，无一可供采信，根本没有完成其作为原告就其为实际施工人这一主张的举证义务，甚至不排除其与陈明福恶意串通、损害第三人利益的可能。在此情况下，一审法院非但不要求卜、张二人补充证据完成举证责任，反而违法将举证责任分配给嘉信通公司，在原告证据要么是伪造的、要么是复印件、要么是明显存在利害关系的情况下，胡乱使用“高度盖然性”规则，滥用自由裁量权，明显违法，应当予以纠正。3.退一万步讲，卜、张二人在与陈明福缔结协议时明知陈明福并无授权，其主张与嘉信通公司存在合同关系，没有法律依据，只能认定其与陈明福之间存在合同关系。如前所述，陈明福直到2018年才就其与嘉信通公司之间的劳动关系向仲裁委提起仲裁，在此之前，陈明福系潍坊公司投资人，并从潍坊公司领取工资。换言之，在此之前，卜张二人在其提交的施工协议书所载明的签订时间2015年12月11日，根本没有任何理由相信陈明福有权代表嘉信通公司签订协议；又结合该协议上嘉信通公司公章存在伪造、加盖时间不确定等客观事实，即使其上陈明福签字为真实，也只能认定卜张二人与陈明福之间的合同关系，不能认定卜张二人与嘉信通公司之间的合同关系。退一万步讲，涉案施工合同的形成时间是判断该合同与嘉信通公司之间是否有关的重要因素。如果原告提交的施工合同为后补、倒签和伪造，那么很显然原告就是和陈明福恶意串通，将其与陈明福私下达成的关系转嫁给嘉信通公司，这进一步说明了就《工程合作施工协议书》真实性、形成时间进行鉴定对查明案件事实的必要性，这一事实的查明在本案中不可回避的。原审在没有进行相关鉴定、调查的情况下，无视其他合理可能性，直接认定卜、张二人和嘉信通之间的合同关系，明显错误。涉案工程为无须施工资质的工程，任何两个主体之间都有可能就其成立有效合同关系，而有效合同关系一旦成立，即不能随意突破其相对性。本案中，即使卜、张二人确系实际施工人，卜、张二人究竟是与陈明福签订的合同，还是与嘉信通公司签订的合同，也是需要查明的关键事实。如果卜、张二人是与嘉信通公司签订合同，那么为什么会出现嘉信通公司的假公章？这明显不合常理。唯一合理的解释是，卜、张二人系与陈明福签订施工合同，在陈明福不能支付工程款的情况下，又使用陈明福提供的假公章后补了其提交的施工合同，妄图将债务转嫁给嘉信通公司。综上所述，上诉人与被上诉人之间无任何的合同关系，被上诉人也无证据证明其对涉案工程实际进行了施工。被上诉人与陈明福之间就涉案施工协议书所产生的争议,应由其双方自行解决，与上诉人无关。原审判决认定事实不清，适用法律错误，依法应当予以纠正，请求二审法院依法判如所请。卜祥坤、张祥玺、陈明福、长城公司均辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。卜祥坤、张祥玺向一审法院起诉请求：1.判决被告支付工程款95,531.39元及利息；2.诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：被告长城宽带临沂公司与被告青岛嘉信通公司签订《长城宽带网络工程承包框架合作协议》，约定工程范围为长城宽带用户驻地网布线、机房、引接、传输互联等工程建设。后双方就单项工程分别签订《布线工程合同》，工程分别为：龙山公园、朱陈建材市场、新华路湖西-火炬路朱陈光缆工程、化武火炬-罗庄机房工程、双月园湖西-崔庄工程。后被告青岛嘉信通公司作为甲方与原告签订工程合作施工协议书，协议约定：工程项目为网络布线系统实施和配合网络系统安装调试。工程造价及工程款交付：以甲方审定的施工单价为取费依据，每个社区工程交接验收资料交接齐全并验收合格后，甲方在运营商交付工程款的3日内付乙方该工程款的20%作为第一月的款项，第二个月至第八个月按照该工程的10%支付，剩余10%作为该项目的1年质保金，如无问题十二月后支付该笔款项，总结算数为该工程款的100%，该合同由原告及被告青岛嘉信通公司加盖公章及被告陈明福在甲方授权代表处签字确认。后原告分别在临沂市许家冲村驻地工程、火炬路龙潭路西、火炬路附近、火炬路文化路南北、宝山路和湖北路交叉路西北角、文化路光交至通达路××、××、××涑××附近施工，工程均由被告青岛嘉信通公与被告长城宽带临沂公司验收。原告出具施工队结算明细：原告施工结算金额为113,620.5元，未付金额为95,531.39元，被告青岛嘉信通公司在明细表上盖章确认。上述验收报告及结算明细表均无具体日期。被告陈明福与被告青岛嘉信通公司劳动报酬争议一案，经青岛市市北区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，认定被告陈明福与被告青岛嘉信通公司之间存在劳动关系，劳动合同期限自2015年6月1日至2016年11月30日，并据此支持被告陈明福的工资及经济补偿金、未休带薪年休假和防暑费等待遇。被告青岛嘉信通公司与被告长城宽带临沂公司施工费总计355,895.1元。被告长城宽带临沂公司提供债权债务互抵协议、项目结算表、工程价款审核表、工程款项豁免协议及转款明细等证明其与被告青岛嘉信通公司合同的履行情况。本案在审理过程中，被告嘉信通公司认可与被告长城公司之间存在施工合同关系，被告长城公司将涉及临沂区域中的工程款均打给被告嘉信通公司，对被告陈明福代表公司施工不予认可，但未能提供为被告长城公司施工的相关证据。被告嘉信通申请对原告持有的被告陈明福签字的《工程合作施工协议书》中加盖的“青岛嘉信通通信工程有限公司”公章进行鉴定，一审法院未予采信。一审法院认为，被告嘉信通公司与被告长城公司之间签订网络工程承包框架合作协议及布线协议，被告嘉信通公司与被告长城公司对此均无异议，法院予以采信。因被告嘉信通公司称对原告不认识，其中和被告长城公司合作，而被告陈明福称其与原告签订的协议及出具的结算单均系代表被告嘉信通公司所为。据此，本案的焦点应为：1.被告陈明福与被告嘉信通公司之间的关系；2.被告长城公司是否承担责任；3.工程款的数额及利息的计算；4.被告嘉信通公司申请公章鉴定不予采信的理由。1.被告陈明福与被告嘉信通公司之间的关系。被告嘉信通公司称与被告长城公司的合同履行与被告陈明福无关的意见不成立，理由如下：①原告及被告长城公司在本案中均提供了多份涉及加盖“嘉信通公司”公章的合同等证据，在被告嘉信通公司认可的被告长城公司提供的证据中，《网络工程承包框架合作协议》加盖被告长城公司与被告嘉信通公司公章，《布线工程合同》（龙山公园）中，除加盖被告长城公司、被告嘉信通公司公章外，被告陈明福在授权代表签字处签字。龙山庄园项目结算表中，除加盖被告长城公司与“嘉信通公司”公章外，被告陈明福在该结算表中签字。②被告嘉信通公司认可与被告长城公司之间存在建设施工合同关系，建设施工合同为双务有偿合同，被告嘉信通公司负有按合同要求完成施工的义务，被告长城公司负有支付工程价款的义务。经庭审查明，被告嘉信通公司认可被告长城公司将涉及临沂区域中的工程款均打给被告嘉信通公司，对被告陈明福代表公司施工不予认可，但未能提供为被告长城公司施工的相关证据，应承担举证不能的责任，据此，应认定被告陈明福代表公司对被告长城公司的施工内容予以施工。综上，被告嘉信通公司在与被告长城公司签订合同之后，被告陈明福已在与被告长城公司合同中以被告嘉信通公司的授权代表的身份出现，在被告长城公司与被告嘉信通公司工程验收及结算中，被告陈明福也作为被告嘉信通公司的授权代表出现，同时，被告长城公司认可与被告嘉信通施工合同已经履行，因项目产生的款项，各方均认可均打到被告嘉信通公司账户，上述各组证据能够相互印证，具有高度盖然性，能够认定被告陈明福在被告嘉信通公司与被告长城公司的合同关系中系被告嘉信通公司的授权代表，被告陈明福基于被告长城公司与被告嘉信通公司合同施工中的行为应认定为职务行为，因此，原告要求被告嘉信通公司承担责任的主张，法院应予支持。2、关于被告长城公司是否承担责任。原告所签订的施工合同中的相对人系被告嘉信通公司，被告长城公司处于发包人地位。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称解释)第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，施工方突破合同相对性原则要求发包人或者转包人承担责任的前提是存在合同无效情况下，实际施工人有权利在发包人欠付工程款范围内主张权利，而本案原告与被告嘉信通公司签订的施工合同，合法有效，为有效合同，本案不存在认定原告为实际施工人的问题，因此，原告应根据合同相对性原则向施工合同的另一方即被告嘉信通公司主张权利，故被告长城公司在本案中不承担责任。3、工程款及利息的计算。根据被告嘉信通公司向原告出具的结算单据，对被告嘉信通公司尚欠原告未付金额为95531.39元的事实予以认定，原告要求被告嘉信通公司支付，本院予以支持。原告主张利息请求，根据《解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。原告提供的验收及结算未有具体的日期，因此，原告主张的利息自原告起诉之日起计算。关于利率的计算，因原告未提供对利率有约定的证据，可按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4、被告嘉信通公司申请公章鉴定法院不予采信的理由。被告嘉信通公司认可与被告长城公司签订的合同，其中部分合同中有被告陈明福签字。且经法院查明，对被告陈明福在被告嘉信通公司与被告长城公司施工合同中为有权代表予以采信，且被告嘉信通公司对被告陈明福行使职务行为所带来的利益即工程价款已予接受。至于被告陈明福在行使职务活动中采取的形式真伪以及对被告陈明福行使职务行为的管理，应为被告嘉信通公司内部事务，与本案不是同一法律关系，本案不予审理。因此对被告嘉信通公司申请对原告所提供的被告陈明福参与的合同中的公章的真实性进行鉴定，从保护善意第三人角度考虑，法院不应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、被告青岛嘉信通通信工程有限公司支付原告卜祥坤、张祥玺工程款95,531.39元及利息（按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2018年7月31日计算至实际给付之日止），于本判决生效后十日内履行；二、驳回原告卜祥坤、张祥玺的其他诉讼请求。案件受理费2189元，保全费976元，由被告青岛嘉信通通信工程有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告嘉信通公司提供长城公司出具的施工物料费扣款证明一份，拟证明陈明福及实际施工人领取了27276.56元的物料尚未退还，长城公司已将该款从上诉人工程款中扣除，若卜、张二人为实际施工人，则物料费应从经审计的工程款中予以扣减，在（2019）鲁13民终2468号案件庭审中，陈明福已经认可该物料是他从长城公司领取的，但并未退回。卜祥坤、张祥玺质证认为，该物料费系由长城公司单方出具，并未涉及详细的施工项目，该物料费与本案无关，另外被上诉人只是收取劳务费，涉及物料费施工人不参与，此纠纷应当是嘉信通公司与长城公司之间的。陈明福质证认为，领物料的流程为：长城公司下单，仓库领料，与施工单位核对数量，由施工单位拉走，进行施工，长城公司验收核定工程量和物料使用量，资产部核算最终，我只是履行了职务行为，物料从领取到使用未经我手，且嘉信通公司自2015年施工至今从未与施工单位核算，施工单位也已经把剩余物料退回长城公司，并出具退料明细。长城公司质证认为，证明是我们公司出具的，物料还没有退，是16个项目汇总后的，施工费是355895.10元，已经支付嘉信通公司328618.49元，未付款27276.56元。陈明福提供证据：1.通话录音光盘及书面文字一份，2.青岛中院民事判决书一份，拟证明其在临沂所有的工作都是履行职务行为。嘉信通公司质证认为，对证据1的真实性不予认可，未提供录音的原始载体；对证据2真实性予以认可，关联性不予认可，劳动关系纠纷系考虑到劳动纠纷利于劳动者的倾向性，上诉人从未授权陈明福签订合同及结算单等材料，卜、张二人提供施工协议的公章系伪造，验收报告及结算表均为复印件，不能作为定案依据。卜祥坤、张祥玺、长城公司对该2份证据无异议。经审核，施工物料费扣款证明是长城公司向嘉信通公司出具的，不能证实相关物料由卜祥坤、张祥玺领取，该证明与卜祥坤、张祥玺和嘉信通公司之间的合同纠纷没有关联性，本院不予采信。陈明福提供的通话录音光盘及书面文字没有原始载体，嘉信通公司不予认可，无法证实通话人的身份，真实性无法确认，本院不予采信。陈明福提供的青岛中院民事判决书，各方对真实性无异议，且与本案争议事实具有关联性，本院予以采信。一审法院查明的其他事实正确，本院予以确认。本院认为，执行法人工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人名义实施民事法律行为，对法人发生效力。本案中，根据山东省青岛市中级人民法院（2018）鲁02民终9287号民事判决，陈明福在与卜祥坤、张祥玺订立案涉合同时和嘉信通公司存在劳动关系；嘉信通公司认可的和长城公司所签订《布线工程合同》中陈明福在授权代表处签字，说明陈明福负责嘉信通公司和长城公司之间的宽带网络布线工程；嘉信通公司和长城公司均认可：卜祥坤、张祥玺所主张的施工工程为嘉信通公司和长城公司合同约定范围内的工程，并已通过验收，长城公司已向嘉信通公司支付工程款。上述事实能够相互印证，足以证实陈明福以嘉信通公司名义与卜祥坤、张祥玺订立合同和进行工程款结算是履行嘉信通公司职务的行为，对嘉信通公司发生效力，相应法律后果应由嘉信通公司承担。陈明福认可尚欠卜祥坤、张祥玺工程款95531.39元未付，嘉信通公司应当履行付款义务。陈明福在签订合同时加盖的“嘉信通公司”真假不影响对其履行嘉信通公司职务行为的认定，一审法院不予准许嘉信通公司的公章鉴定申请并无不当。综上所述，嘉信通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2189元，由青岛嘉信通通信工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年七月十六日书记员  徐丽芹