贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终2889号 上诉人（原审第三人）：张彬，男，1976年3月11日出生，汉族，住贵州省毕节市金海湖新区。 委托诉讼代理人（特别授权）：侯惠如，贵州圣谋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡贵国，男，1975年8月10日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 委托诉讼代理人（特别授权）：聂咏，贵州锐驰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：肖东，男，1976年7月6日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 上诉人张彬因与被上诉人胡贵国和原审被告肖东追偿权纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初164号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。 上诉张彬提出上诉请求：1、撤销原判的第一项；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：原判认定事实不清，适用法律错误，导致判决结果错误。原审被告肖东在事故发生时并非为上诉人提供劳务，双方不是雇佣关系，事故的损失不应由上诉人承担。涉案车辆没有营运证，发包人胡贵国有过错，应减轻肖东的责任，监察大队支付给工人的劳务费过高，应予以下调，故请求二审支持其上诉请求。 被上诉人胡贵国二审答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，请求二审维持原判。 被上诉人肖东二审答辩称：原判有袒护被上诉人胡贵国之嫌，认定案件的证据属于伪证，认定事实错误，适用法律不当。 胡贵国一审提出诉讼请求：1、请求法院判决被告肖东、第三人张彬连带返还原告胡贵国代为垫付的渣土清除费和路面清洗费人民币56000.00元；2、判决被告肖东、第三人张彬连带赔偿原告胡贵国的资金占用费以人民56000.00元基数从2016年12月1日起按中国人民银行同期贷款利息支付至支付完毕止；三、案件受理费由被告肖东、第三人张彬承担。 一审法院认定事实：原告胡贵国承包毕节市文化路农贸市场土石方工程挖掘，在土石方工程挖掘的过程中需要将挖掘的土石方运到城外，经人介绍，被告肖东驾驶第三人张彬所有的贵Ｆ×××××号车到涉案工地运输土石方,双方口头约定为，原告不指定倾倒地点，被告自行决定倾倒地点，每上满一车土石方，原告支付运输费460.00元。2016年9月28日，被告肖东驾驶贵Ｆ×××××号车在原告工地装满土石方，在从文化路农贸市场的工地前往倾倒土石方场地的过程中，该车车厢后门链条脱位，车厢内的泥土从车厢后门漏出，从拥军路一直洒落到碧阳二道甘堰塘路段，导致从拥军路-滨河东路-望城路-碧阳大桥-碧阳大道-碧阳二道甘堰塘段约10多公里的路面受到污染。毕节市七星关区城市建设管理监察大队为清除被告肖东驾驶该车洒落在道路上的渣土，连夜出动了环卫铲泥车、冲洗道路车、环卫工人对被污染的路面进行了渣土清除及路面清洗，支出了渣土清除费用和路面清洗费用共计56,000.00元。2016年12月1日，原告向毕节市七星关区城市建设管理监察大队交纳了该笔费用，毕节市七星关区城市建设管理监察大队向原告出具了收据。后原告向被告追偿未果，因此诉来本院请求解决。 另查明，第三人张彬系贵Ｆ×××××号车的所有人，被告肖东系第三人张彬雇佣的驾驶员。 一审法院认为，原、被告双方通过口头约定的方式订立的运输合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定全面履行各自义务。本案中，原、被告双方口头约定了倾倒渣土的地点由承运人自行决定，因此在被告肖东驾驶贵Ｆ×××××号车驶离涉案工地后，贵Ｆ×××××号车因后门链条脱位，致车厢内的渣土抛洒到路面，污染了从拥军路至碧阳二道甘堰塘段的路面，被告肖东为侵权行为人。因被告肖东受雇于第三人张彬，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一主因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。……”之规定，应由雇主张彬对毕节市七星关区城市建设管理监察大队为清除贵Ｆ×××××号车抛洒的渣土及清路面的支出56,000.00元承担赔偿责任。同时，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的,应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”之规定，被告驾驶贵Ｆ×××××号车运输渣土过程中渣土抛洒，被告未及时发现处理，污染了10余公里的城市路面，被告存在重大过失，故被告肖东应与第三人张彬承担连带赔偿责任。原告代被告及第三人向毕节市七星关区城市建设管理监察大队交纳的56,000.00元渣土清除费及路面清洗费，原告有权向被告及第三人追偿。因被告及第三人未及时向原告偿还，给原告造成了资金占用的损失，该损失为资金的法定孳息损失，即以中国人民银行公布的同期同类贷款的基准利率为标准计算的损失。故对原告主张由被告及第三人连带支付其垫付的渣土清除费和路面清洗费56,000.00元及资金占用费的诉请，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、第三人张彬于本判决发生法律效力之日起十日内向原告胡贵国支付代付款56,000.00元和资金占用费（资金占用费以56,000.00元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款的基准利率为标准从2016年12月1日起计算至实际支付完毕之日止）；二、被告肖东对上述款项承担连带偿还责任。案件受理费人民币600.00元，由被告肖东、第三人张彬负担。 在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。 经二审审理查明：原判认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：上诉人与肖东是否存在雇佣关系，其是否应承担本案的赔偿责任。经查，对于肖东系上诉人聘请的驾驶员，与上诉人存在雇佣关系的事实，上诉人在一、二审中均予以认可，但其辩称涉案事故是肖东私自揽活，不是受上诉人安排，故上诉人不应承担此次事故的赔偿责任。对此事实，被上诉人不认可，上诉人不能提供证据支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一主因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。”之规定，本案中，作为雇主的上诉人应对肖东驾车造成毕节市七星关区城市建设管理监察大队为清除贵Ｆ×××××号车抛洒的渣土及清路面的支出56,000.00元承担赔偿责任。同时，《中华人民共和国侵权责任法》：第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”肖东驾驶贵Ｆ×××××号车驶离涉案工地后，因车辆后门链条脱位，致车厢内的渣土抛洒到路面，污染了从拥军路至碧阳二道甘堰塘段的路面，其为侵权行为人，在驾驶贵Ｆ×××××号车运输渣土过程中渣土抛洒，未及时发现处理，污染了10余公里的城市路面，存在重大过失，故原原判由其与上诉人承担连带赔偿责任并无不当。被上诉人胡贵国代上诉人和肖东向毕节市七星关区城市建设管理监察大队交纳的56,000.00元渣土清除费及路面清洗费，有权向上诉人追偿。 综上，上诉人所提上诉请求不能成立，应予以驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费600元，由上诉人张彬负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒    平 审判员 李  厚  军 审判员 张    伟 二〇一九年七月二日 书记员 王宏宏（代）