贵州省思南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔0624民初544号 原告：贵州思南县泓宇置业有限公司，住所地思南县孙家坝镇牌坊村，统一社会信用代码91520624MA6DK4F56U。 法定代表人：赵品大，公司总经理。 委托诉讼代理人：杨东坡，湖南方照律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张雁，湖南阳邵律师事务所律师。 被告：唐喜求，男，1962年11月18日出生，汉族，住湖南省邵东县。 委托诉讼代理人：李治康，湖南云天律师事务所律师。 第三人：贵州省思南县鸿岭置业有限公司，住所地思南县孙家坝镇牌坊村，统一社会信用代码91520624MA6DK9X65。 法定代表人：唐喜求，公司执行董事。 原告贵州思南县泓宇置业有限公司（以下简称“泓宇公司”）与被告唐喜求、第三人贵州省思南县鸿岭置业有限公司（以下简称“鸿岭公司”）股东出资纠纷一案，本院于2019年2月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告泓宇公司法定代表人赵品大及委托诉讼代理人杨东坡、张雁，被告唐喜求委托诉讼代理人李治康到庭参加诉讼，第三人鸿岭公司经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。 泓宇公司向本院提出诉讼请求：判决确认被告唐喜求在第三人鸿岭公司成立至今未缴纳出资（6,700,000元）；除去唐喜求在第三人公司的股东权利。事实和理由：2016年1月20日，被告唐喜求在思南县市场监督管理局申请注册成立第三人鸿岭公司，其为唯一股东，注册资金10,000,000元。同年4月19日，唐喜求将其中33%股份转让给原告。2017年1月17日，原告母公司湖南永兴房地产开发有限公司申请将2012年1月12日通过招拍挂方式竞得、缴纳土地出让金75,011,723元、宗地编号为STL－8的建设用地使用权转移登记到第三人公司名下，产权证号：黔（2017）思南县不动产权第0000085号。至此原告完成了对第三人公司的全部出资。而被告唐喜求从第三人成立至今，并未真正缴纳任何出资，反而携带公司印章和账本潜逃，致使公司无法开展任何业务，严重损害了公司利益。 唐喜求辩称，被告已经向第三人公司投入了资金10,815,913元。如果有未足额出资情况，公司可以直接以股东会议决议自决，而不能通过人民法院判决除名。被告至今未收到原告有关催缴和召开股东会议的通知，也未看到对被告进行除名的股东会决议。因此原告的第一项诉求没有事实依据，第二项诉求没有法律基础，请求予以驳回。 鸿岭公司未陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院庭审中进行了质证。原告提交的证据如下： 1、鸿岭公司《章程》，用以证明该公司注册资本为10,000,000元，应于2016年8月30日缴足的事实。被告认为该《章程》不完整，且未加盖公司印章，应当以被告提交的为准。 2、国内标准快递单2份、鸿岭公司临时股东会议通知书1份、注册资本催缴通知书1份，用以证明被告作为大股东，一直怠于行使公司股东和法人代表职责，且未在合理期限内缴纳出资，致使公司陷入僵局的事实。被告对证据真实性无异议，但认为快递单上收件人处为空白，且无相对应的流程记录，不能证明被告已经收到该两份通知。 3、鸿岭公司与贵阳湘黔机械厂签订的《借款合同》，用以证明被告在担任鸿岭公司法定代表人期间，以公司的土地作抵押，向外借款10,000,000元，该款打入被告个人公司邵东县鸿伟工具有限公司后被其携款潜逃，原告已经向思南县公安局报案，公安局认定为民事纠纷而没有立案的事实。被告认为该证据没有原件核对，故对其真实性、合法性、关联性均持异议。 4、贵州省铜仁市中级人民法院（2017）黔06民初108号、（2018）黔06民初22号、23号民事判决书文本；湖南省长沙市岳麓区人民法院（2018）湘0104民初2909号、2910号民事调解书文本，用以证明被告作为大股东未缴纳出资，在担任鸿岭公司法定代表人期间，怠于行使公司诉讼权利，通过虚假诉讼损害公司利益；被告投入公司的钱都是借款，已经通过人民法院判决、调解返还其关系人的事实。被告认为该组证据与本案没有关联，原告主张的虚假诉讼不成立。 5、《贵州思南县工业品批发市场建设项目协议书》《贵州思南县工业品批发市场建设项目补充协议书》《个人活期账户交易明细》，用以证明唐喜求投资及成立鸿岭公司都是基于两份协议，成立公司属于典型性担保而非真实出资；以及赵品大通过其妻张柳英向唐伟付款2,000,000元，双方所有投资都是基于借贷并为了保证债权实现的事实。被告对3份证据的真实性、合法性、关联性均持异议。 被告提交的证据如下： 1、鸿岭公司《章程》（与原告提交一致，另附有2016年1月18日《股东决议》、2016年4月18日《股东决议》《公司章程修正案》《股权转让合同》、2017年5月11日《公司章程修正案》）；用以证明被告按公司章程应当实缴出资6,700,000元的事实。原告无异议。 2、鸿岭公司银行流水清单、出资清单，用以证明被告已经按照公司章程实缴出资10,815,913.38元的事实。原告对证据真实性及关联性有异议，认为被告主张已经出资的19,815,913.38元中包含了唐喜求之子唐伟起诉的7,000,000元、彭向宇起诉的2,000,000元、唐庚银起诉的6,000,000元，以及赵品大之妻张柳英给付的1,940,000元，共计16,960,000元，另有大部分开支不符合赵品大与唐喜求达成的会议纪要确定的“所有开支都要经过赵品大签字”，属于虚列开支。 庭审后，本院依职权调取了泓宇公司和鸿岭公司工商登记档案材料、湖南永兴房地产开发有限公司思南分公司与鸿岭公司《关于变更贵州省思南县工业品批发市场投资建设项目公司的请示》、原思南县国土局与湖南永兴房地产开发有限公司思南分公司《国有土地使用权出让合同变更协议》《思南县人民政府关于城北工业品批发市场项目STL－8号地块受让人变更的批复》、《思南县人民政府常务会议纪要［思府常议（2016）2号］）》、原思南县国土局与鸿岭公司《国有土地使用权出让合同补充条款》《国有土地使用权、宅基地使用权登记信息》等证据，经组织原、被告补充质证，双方均无异议。 经审查，原、被告对鸿岭公司《章程》（含被告提交的附件）及本院依职权调取的证据无异议，予以确认。原告提交的国内标准快递单及第三人公司临时股东会议通知书、注册资本催缴通知书，因快递单无签收人签名，不能有效证明两份《通知》已实际送达至受送达人，不予认定；《借款合同》、贵州思南县工业品批发市场建设项目协议书、补充协议书及个人活期账户交易明细与本案无关联，不予认定；四份裁判文书未加盖人民法院印章，且无裁判文书生效证明佐证，不予认定；被告提交的鸿岭公司银行流水清单来源合法、内容真实，能够证明本案相关事实，予以认定；出资清单虽加盖有鸿岭公司印章，但内容单一，且无相关财务人员签名确认，其真实性、关联性存疑，不予采信。 本院根据以上证据结合当事人陈述，认定下列案件事实：原告泓宇公司原系被告唐喜求于2015年12月30日个人独资成立，该公司《章程》规定：唐喜求任法定代表人兼执行董事、经理，公司注册资本10,000,000元于当日缴足。2016年1月12日，唐喜求与湖南永兴房地产开发有限公司签订《股权转让合同》，约定“（甲方）唐喜求将其泓宇公司100%股权作价0元转让给（乙方）湖南永兴房地产开发有限公司，因注册资金没有实缴到位，转让以后由乙方实缴到位”。当日，泓宇公司作出《股东决议》和《公司章程修正案》，变更公司出资人为湖南永兴房地产开发有限公司，占股100%，注册资本1,000,000元，出资时间为当日。同时聘任唐喜求为公司法定代表人兼执行董事。变更事项当日登记完毕。 2016年1月20日，被告唐喜求独资成立鸿岭公司。该公司《章程》规定：唐喜求任法定代表人兼执行董事，注册资本10,000,000元，出资方式为货币，出资时间为2016年8月30日缴足。2016年2月29日，公司法定代表人变更登记为赵品大。3月23日，唐喜求之妻王文娥名下的邵东县鸿伟工具有限公司（以下简称“邵东鸿伟公司”）向鸿岭公司打款1,500,000元，鸿岭公司当日交纳契税及印花税2,292,857元。 2016年4月18日，泓宇公司与唐喜求签订《股权转让合同》，约定“甲方（唐喜求）将鸿岭公司33%（对应出资额3,300,000元）的股权作价0元转让给乙方（泓宇公司），因注册资本没有实缴到位，转让以后由乙方实缴到位”。当日，鸿岭公司作出《股东决议》和《公司章程修正案》，同意变更公司股东为：唐喜求67%，泓宇公司33%，法定代表人为唐喜求，出资方式为货币，出资时间仍为2016年8月30日缴足。4月19日，鸿岭公司变更登记完毕，泓宇公司法定代表人由唐喜求变更为赵品大。 2016年4月20日，邵东鸿伟公司向鸿岭公司打款300,000元，鸿岭公司次日支付安装便压器安装款60,000元。 2016年9月至2017年5月，邵东鸿伟公司向鸿岭公司打款12笔，金额共计1,534,800元、王文娥向鸿岭公司打款2笔，金额共计144,000元。鸿岭公司银行账户流水显示，除列支“退还唐伟（唐喜求之子）投资款270,000元”外，剩余款项均被公司用于支付工程款、员工工资及房屋租金、营销宣传、差旅报销等日常费用。 2017年1月17日，湖南永兴房地产开发有限公司思南分公司将以挂牌出让方式取得的STL-08地块使用权变更登记到鸿岭公司名下，不动产权证号：黔（2017）思南县不动产权第0000085号。 2017年5月11日，鸿岭公司再次作出《公司章程修正案》，对公司章程第十四条股东职权进行了修改，规定公司决定事项需经占公司60%以上股份的股东同意。 另，双方当事人在诉讼中均未向法庭提交《出资证明》。 本院认为，本案的争议焦点为被告唐喜求在鸿岭公司是否履行出资和原告能否直接请求人民法院判决解除被告唐喜求的股东资格。 关于焦点一：原告提出的诉讼请求是判决确认被告唐喜求在鸿岭公司成立至今未缴纳出资，而被告的辩解意见是已经超额履行了出资义务。根据查明的事实，唐喜求在公司章程规定的认缴出资期间内，通过其妻子名下的邵东鸿伟公司向第三人鸿岭公司账户实际汇缴了1,800,000元，之后又向该账户陆续汇缴1,678,800元，除退还唐喜求之子唐伟投资款270,000元具体情况不明外，其余款项均已被鸿岭公司用于经营支出。因此原告请求确认被告唐喜求未出资与客观事实不符，况其本身在公司章程修正案规定的认缴期间内也未实缴出资，故不予支持。 关于焦点二：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”由此可见，有限责任公司股东除名只适用于股东未履行出资或者抽逃全部出资两种情形，而不适用于“未全面履行出资”；决定股东除名的权力机构为股东会，且股东会决议之前还应催告在合理期限内缴纳或者返还。原告作为公司股东之一，于2019年2月13日作出《注册资本催缴通知书》向被告邮寄送达，在被告并未实际签收的情况下便单方作出股东会决议（也未将决议送达被告），既不符合前述法律规定，也不符合鸿岭公司2017年5月11日《公司章程修正案》就股东职权的相关规定，应属无效。故其请求除出被告唐喜求的股东权利，缺乏事实和法律依据，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第十一条、第二十八条第一款；《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十七条第一款、第二十条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条规定，判决如下： 驳回原告贵州思南县泓宇置业有限公司诉讼请求。 案件受理费60元，由原告贵州思南县泓宇置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省铜仁市中级人民法院。 审 判 长  丁道源 人民陪审员  黄旭强 人民陪审员  田旭燕 二〇一九年七月十二日 书 记 员  冉超烨