贵州省遵义市播州区人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔0321刑初132号公诉机关遵义市播州区人民检察院。被告人曹志刚（绰号曹五），男，1964年5月23日出生。因犯流氓罪、强奸罪于1983年9月1日被原遵义县人民法院数罪并罚判处有期徒刑十年；因犯贩卖毒品罪于1999年7月7日被原遵义县人民法院判处有期徒刑七年；因犯贩卖毒品罪于2011年3月10日被原遵义县人民法院判处有期徒刑六年，因减刑，2015年10月8日释放；因吸食毒品于2017年11月7日被遵义市公安局播州分局强制戒毒二年。因涉嫌非法经营罪于2018年4月24日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，同年5月26日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。指定辩护人冉昕南，贵州储瑛律师事务所律师。指定辩护人李雪，贵州储瑛律师事务所实习律师。被告人刘汉伟（绰号刘浪、浪子），男，1992年2月4日出生。因涉嫌非法经营罪于2018年5月17日被遵义市公安局播州分局刑事拘留，6月21日被执行逮捕。现羁押于遵义市第一看守所。辩护人方存林，贵州止争律师事务所律师。辩护人赵琴，贵州止争律师事务所实习律师。遵义市播州区人民检察院以播检公诉刑诉[2019]83号起诉书指控被告人曹志刚犯非法经营罪、指控被告人刘汉伟犯销售伪劣产品罪，2019年7月9日以播检公诉刑变诉[2019]30号起诉决定书，指控被告人刘汉伟犯非法经营罪，于2019年1月10日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。遵义市播州区人民检察院指派检察院李某出庭支持公诉，被告人曹志刚及指定辩护人冉昕南、李雪，被告人刘汉伟及其辩护人方存林、赵琴到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2017年年初，被告人曹志刚在马家湾跑黑车拉客期间结识了一名外地男子“高福建”（另案处理），由“高福建”出资，曹志刚负责运送，共同非法经营假烟。2017年4月，被告人曹志刚受“高福建”的委托，在播州区南白街道××村264厂区××厂租下一间闲置的库房用于存放假烟。由“高福建”等人将假烟从福建通过客车或物流运至马家湾，曹志刚再驾车将假烟转运至库房，或从库房将假烟运至仁怀销售给被告人刘汉伟。被告人刘汉伟利用微信朋友圈发布假烟消息，再利用微信“附近的人”寻找和联系买家，然后通过物流快递的方式将各种假烟销售至仁怀市区、六盘水等地，并通过微信转账及快递代收烟款等方式与买家进行货款结算。仅2017年4月至10月期间，刘汉伟采取现金汇入曹志刚建行账户和扫描二维码的方式向曹志刚支付烟款共计213600元。被告人曹志刚收取烟款后取现再将烟款打至“高福建”指定账户。2017年11月6日，播州区烟草专卖局联合遵义市公安局播州区分局对曹志刚存放假烟的库房进行检查，当场查获中华、黄鹤楼等12个品牌的假烟共1244条，当场抓获正在运送假烟的被告人曹志刚。经播州区价格认证中心鉴定，该批假烟价值299573元。另查明，刘汉伟于2016年4月至2017年9月期间，在仁怀市中枢街道办事处鹿鸣社区××××副食店，并租用陈勇的《烟草专卖零售许可证》。2016年9月9日，该副食店被查获假烟69条，2016年11月21日被仁怀市烟草专卖局行政处罚；2016年10月18日再次被查获假烟27条，2016年11月13日被仁怀市烟草专卖局行政处罚；2017年6月12日，仁怀市烟草专卖局在刘汉伟租的库房内查获9个品牌的假烟共计308.2条，价值106446.78元。公诉机关指控认为，被告人曹志刚违反国家烟草专卖管理法规，未经烟草专卖行政管理部门许可，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，应当追究刑事责任，被告人曹志刚曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕五年内再犯应当判处有期徒刑以上，系累犯，被告人曹志刚在共同犯罪中其次要作用，系从犯，有坦白情节，建议在三年至五年有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。审理中，公诉机关于2019年7月9日以播检公诉刑变诉[2019]30号起诉决定书，变更指控被告人刘汉伟的罪名构成犯非法经营罪。被告人有销售假药被行政处罚的劣迹，建议在三年至五年有期徒刑幅度内量刑，并处罚金。被告人曹志刚对公诉机关指控其犯非法经营罪的罪名和事实无异议。辩解意见：自己没有参与卖假烟，只是帮高福建运送假烟。指定辩护人冉昕南、李雪对公诉机关指控被告人曹志刚犯非法经营罪的罪名和事实无异议。认为，被告人曹志刚只是帮人运送假烟，应当认定为从犯，又有坦白情节，建议从轻处罚。被告人刘汉伟对公诉机关变更为非法经营罪的罪名的指控无异议。辩护人方存林、赵琴对其犯非法生产、销售伪劣产品罪的罪名无异议，对变更为犯非法经营罪的罪名有异议。认为，被告人刘汉伟是有烟草专卖零售许可证的，不构成非法经营罪。应当构成生产、销售伪劣产品罪。该案播州区公安局未对被告人刘汉伟单独立案，程序不合法，在2019年7月10前（案件移送前）接收的仁怀市公安局关于刘汉伟被查获的308.2条假烟的证据，属于程序违法调取的证据，关于被告人的销售金额，快递的部分应当包含卖真烟的部分。被告人刘汉伟的非法经营额应当以销售额计算，公诉机关指控的金额213600元，其中刘汉伟的女朋友向曹志刚的卡上存款的部分认定为刘汉伟的非法经营额证据不充分。综上，对被告人刘汉伟的量刑应当在二年以下。经审理查明：2017年年初，被告人曹志刚在遵义市播州区龙坑街道马家湾跑黑车拉客时，认识了一名非法经营假烟的外地男子，曹志刚便开始经营假烟。被告人曹志刚通过客车或者物流将假烟运输至遵义市龙坑街道马家湾，再转运到遵义市播州区南白街道××村264厂区××厂租用的一间闲置的库房存放待销售。2017年11月6日，被告人曹志刚驾驶贵Ｃ×××**小轿车到马家湾高速公路收费站，从福建石狮至毕节金沙的大客车上转运三件假烟至库房时，被遵义市播州区烟草专卖局联合遵义市公安局播州区分局当场查获，并在库房内查获中华、黄鹤楼等12个品牌的假烟1244条，经鉴定假烟价值299573元。被告人曹志刚被查获前，多次将各种假烟销售给被告人刘汉伟等人。被告人刘汉伟先后通过扫描二维码方式支付曹志刚购买假烟款46400元和在仁怀的建行ATM柜员机向曹志刚的建行卡号为62×××09卡现金存入购买假烟款167200元，共计213600元。被告人刘汉伟从被告人曹志刚处购买假烟后，以“香烟批发”、“汽车抵押贷款”、“香烟销售”、“好多烟”等微信名通过微信“附近的人”的功能寻找、联系买家进行假香烟销售。然后通过物流快递的方式将各种假烟销售至仁怀市区、六盘水等地，并通过微信转账及快递代收烟款等方式与买家进行货款结算。2017年6月12日，仁怀市烟草专卖局查获被告人刘汉伟在仁怀市中枢鹿鸣西路××号一楼房间的中华（软）、中华（硬）等9个品种的假烟308.2条，价值106446.78元。因涉嫌销售伪劣产品罪，于2018年2月15日被仁怀市公安局刑事拘留，3月19日被取保候审，被羁押时间33天。另查明，被告人刘汉伟于2016年4月至2017年9月期间，在仁怀市中枢街道办事处鹿××××经营诚信副食店，并租用陈勇的《烟草专卖零售许可证》。2016年9月9日，该副食店被查获假烟69条，2016年11月21日被仁怀市烟草专卖局行政处罚；2016年10月18日再次被查获假烟27条，2016年11月13日被仁怀市烟草专卖局行政处罚。2017年11月6日，遵义市播州区烟草专卖局会同遵义市公安局播州分局将曹志刚查获，因现场检测时发现其吗啡呈阳性，以吸食毒品于2017年11月7日被遵义市公安局播州分局强制戒毒二年，于2018年4月24日从戒毒所转刑事拘留，被告人刘汉伟于2018年5月16日经公安机关传唤到案，到案后如实供述了犯罪事实。遵义市公安局播州分局在查获曹志刚后，发现被告人刘汉伟涉嫌犯罪，于2018年5月16日，在仁怀市公安局的协助下，前往仁怀市烟草专卖局以该局的名义电话通知其到案，并将其口头传唤至播州区办案中心，次日凌晨1时予以刑事拘留。5月18日，公安机关对被告人刘汉伟仁怀市花样酒店长期租住的605房间进行了搜查，依法扣押了刘汉伟的身份证一张，银行卡4张，绿色便携袋一个，现金35000元，现金已上缴国库。上述事实有立案审批表、立案决定书、案件移送通知书，二被告人在公安机关的供述，证人余某1、余某2的证言，遵义市播州区价格认定书，强制隔离戒毒决定书，被告人曹志刚、刘汉伟的犯罪前科、累犯判决书，辨认笔录及照片，假烟销售银行交易流水、微信支付、转账记录、支付宝交易记录、快递单号查询记录、快递记录、提取笔录及手机微信照片截屏、快递收发货明细，快递公司营业执照，手机电子数据检查报告，微信聊天记录，身份信息，搜查笔录，拘留证，遵义市播州区烟草专卖局案件移送函、立案报告书、检查笔录及查获的假烟照片、假烟存放地点照片、假烟价格计算表、证据先行登记保存通知书，行政处罚决定书，到案情况说明、案件管辖情况说明等证据在卷，经庭审质证，足以认定。本院认为，被告人曹志刚违反国家规定，在未经许可的情况下，经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品，破坏了市场管理秩序，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条“违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……”之规定，已构成非法经营罪。被告人刘汉伟租用他人烟草专卖零售许可证的行为，参照《中华人民共和国工业和信息化部烟草专卖许可证管理办法》第四十一条“任何企业或者个人不得涂改、伪造、变造烟草专卖许可证。不得买卖、出租、出借或者以其他形式非法转让烟草专卖许可证”之规定，出租行为属于被禁止的范围，且被告人刘汉伟租用他人的烟草专卖零售许可证，亦未经当地烟草专卖部门同意，其行为应认定为无证经营行为，况且被告人刘汉伟明知他人销售的假烟而购买予以销售，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款规定：“违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照《刑法》第225条的规定，以非法经营罪定罪处罚”之规定，其行为应当认定为非法经营罪。公诉机关指控被告人曹志刚、刘汉伟犯罪的事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人曹志刚非法经营数额应当认定为513173元（与被告人刘汉伟的假烟交易金额213600元+库存的假烟价值金额299573元），被告人刘汉伟非法经营数额认定为213600元，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条“非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：（一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；（二）非法经营卷烟二十万支以上的；（三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：（一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；（二）非法经营卷烟一百万支以上的。”之规定，被告人曹志刚属“情节特别严重”，应当量刑五年以上有期徒刑，并处罚金，被告人刘汉伟属“情节严重”，应当量刑五年以下有期徒刑，并处罚金。遵义市公安局播州分局查获被告人曹志刚后将存在关联的被告人刘汉伟并案处理，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三条“具有下列情形之一的，人民法院、人民检察院、公安机关可以在其职责范围内并案处理：（一）一人犯数罪的；（二）共同犯罪的；（三）共同犯罪的犯罪嫌疑人、被告人还实施其他犯罪的；（四）多个犯罪嫌疑人、被告人实施的犯罪存在关联，并案处理有利于查明案件事实的。”之规定，公安机关的并案处理符合法律规定，本院管辖被告人刘汉伟非法经营罪案并无不当。被告人曹志刚曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人曹志刚、刘汉伟到案后如实供述了犯罪事实，系坦白。结合被告人曹志刚、刘汉伟认罪认罚情况，酌情从轻处罚。公诉关于对被告人曹志刚系从犯的认定，证据不充分，本院不予支持，被告人曹志刚及其指定辩护人和被告人刘汉伟及其辩护人的辩护意见，合理部分，本院予以采信，其余意见，理由不充分，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十五条、第六十七第三款及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会关于实施刑事诉讼法若干问题的规定》第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条之规定，判决如下：一、被告人曹志刚犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币四万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月24日起至2023年10月23日止。罚金限判决生效后一月内缴纳。）二、被告人刘汉伟犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先行羁押33天予以折抵。即自2018年5月17日起至2021年4月13日止。罚金限判决生效后一月内缴纳。）三、从曹志刚处扣押的假烟1244条、从刘汉伟处扣押的假烟308.2条、从刘汉伟处扣押的身份证一张、银行卡5张、绿色便携袋一个、现金35000元，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向贵州省遵义市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  熊其芳人民陪审员  付华俊人民陪审员  王章辉二〇一九年七月十九日法官助理江愿清书记员肖颖