宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1793号 上诉人(原审被告)：张福忠，男，汉族，宁夏工商职业技术学院教师，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：宣伟，宁夏国禾律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：宁夏韬融典当有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：胡继涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘金荣，宁夏浩晟事务所律师。 原审被告：王淑萍，女，汉族，退休职工，住宁夏回族自治区银川市。 上诉人张福忠与被上诉人宁夏韬融典当有限公司、原审被告王淑萍民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2019）宁0104民初1655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人张福忠的上诉请求：1.请求人民法院依法撤销银川市兴庆区法院作出的（2019）宁0104民初1655号民事判决书，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.上诉人收到被上诉人公司法定代表人胡继涛转来的款项系上诉人张福忠在公司成立时投入的出资款。上诉人在公司成立时，通过转账方式向公司投入股东出资三百万元，公司法定代表人胡继涛在经营期间将该款项转到其个人账户，该款项由胡继涛取得后分期分批转至上诉人名下。转给上诉人的款项系出资款及利润的分配款120万元，剩余款项系取回投资款。2.被上诉人诉讼主体错误。被上诉人的法定代表人通过转账方式转至上诉人名下，该行为非上诉人的公司行为而属于股东个人的违法违规行为；3.诉讼时效已超期。 被上诉人答辩意见：1.本案的款项性质系借款，双方借贷关系成立，被上诉人提供的银行转账（进账单）、借条、领条已经完成了高度盖然性的举证责任，合法有效，被上诉人的合法债权应当依法受到保护。2.上诉人从一审答辩到二审上诉状中，一直坚持认为涉案款项性质是上诉人应取回的投资款，不是借款，且上诉状中称“上诉人有证据证实取回款项的正当性、合理性”，属于无稽之谈。根据《公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。如果违反法律规定抽回投资，股东要承担相应的法律责任。关于“取回投资款的正当性”法律上是有法定途径的，（1）转让股权；（2）解散，清算公司。因此本案中，上诉人不能取回出资，未经法定程序取回出资是违法违规的。3.关于上诉人称涉案款项有部分是向其分配的利润，无事实和法律依据。公司分配利润是要经合法程序或依据公司章程约定来分配，上诉人收到涉案款项的频率和每一笔的金额与分配利润的上诉理由相矛盾，故该理由不成立。4.关于上诉状中称上诉人在原审中向法庭提交调取证据申请，请求法院调取出资款转账记录”一事，因本案不涉及职务侵占等刑事犯罪，系民事纠纷。胡继涛也不存在个人资产与公司资产混同的事实。已经过公安机关、检察机关充分调查过，并于2018年5月份全部调查结束。故上诉人该请求未获准许。5.根据《最高人民法院关于审理民间贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，“被上诉人仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，上诉人抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，上诉人应当对其主张提供证据证明。上诉人提供相应证据证明其主张后，被上诉人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”。该条的主旨是为了保护实践中缺乏法律意识，没有书面合同或者书面借据的债权人利益，且该规定更加强调了上诉人的举证责任。上诉人未完成法律规定的举证责任，本案的案件事实只能依据被上诉人提供的依据认定。6.被上诉人是适格的诉讼主体，且本案不存在诉讼时效问题。本案中，原上诉人之间并未约定还款期限，应视为不定期的借贷关系，被上诉人可以随时要求偿还，未过诉讼时效。请求依法驳回上诉，维持原判。 原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告张福忠、王淑萍共同偿还原告借款2285500元；2.诉讼费、律师费、保全费、公告费、交通费等所有实现债权的费用均由二被告承担。 一审法院认定事实：被告张福忠分别于2010年至2013年期间收到原告转账的款项1910000元，并于2010年7月21日出具《借条》载明“今借到公司现金5万元整”，于2013年11月4日出具《领条》载明“今领走邓莉借款（2011年元月12日）100万元的借据，今领走李波借款（2013年元月12日）30万元整（2013年7月12日打入张福忠310500元）”，后被告张福忠于2011年12月8日通过转账给原告会计谢艳萍的方式向原告归还其中的5万元借款。2010年3月10日原告出具《收据》载明收到被告张福忠缴纳的投资款300万元。原告的工商登记信息显示法定代表人为胡继涛，股东为银川泽翔供热有限公司、李慧玲、张福忠、贺兰县兴盛水利工程有限责任公司、胡继涛，被告张福忠于2010年2月28日被原告公司股东会议决议选举为公司监事。 一审法院认为，被告张福忠对收到原告银行转账的款项及领走李波的钱无异议，但辩称该款项性质系被告张福忠取回的出资款而不是借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，被告张福忠未在法律规定的开庭前三日内提交证人周某某出庭作证的申请书以证明证人周某某能够作证称其以同样的方式从胡继涛处陆续取回部分投资款，也未提交原告公司的其他股东的相应内容的证词，被告张福忠未能提供证据抗辩转账系被告张福忠取回的出资款，被告张福忠对此应承担举证不能的法律后果，且被告张福忠已向原告出具5万元借款的《借条》以及领走邓莉100万元借款和李波310500元借款的《领条》，据此可以认定被告张福忠分别于2010年至2013年期间收到原告提供的2270500元款项（1910000元+50000元+310500元）的性质为原告向被告张福忠提供的借款，但根据《中华人民共和国公司法》第一百一十五条“公司不得直接或者通过子公司向董事、监事、高级管理人员提供借款”之规定，原告向其公司董事张福忠提供借款的行为无效，被告张福忠因无效合同取得的财产，应当予以返还，故被告张福忠从原告处取得的2270500元借款应当予以返还，扣除被告张福忠于2011年12月8日通过转账给原告公司会计谢艳萍的方式向原告归还的5万元，被告张福忠还应向原告返还2220500元。原告主张被告偿还邓莉借款的利息15000元，但未提交相应的转账记录及利息凭证，故对该15000元法院不予支持。关于原告诉请要求被告王淑萍承担共同还款责任，但未提交能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的证据，法院不予支持。原告还主张被告承担律师费，因其未提交律师费凭证且该费用并非诉讼的必要费用，故法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告张福忠于本判决生效之日起五日内返还原告宁夏韬融典当有限公司借款2220500元；二、驳回原告宁夏韬融典当有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25090元，减半收取12545元，财产保全申请费5000元，共计17545元，由原告宁夏韬融典当有限公司负担525元，由被告张福忠负担17020元。 二审中，上诉人提交以下证据： 证据一：证人周某某的证言，证明目的：1.张福忠取得的款项由两部分构成，取回的投资款和股息红利；2.公司的注册本金出借后在胡红荣个人账户循环；3.被上诉人提供的进账单是经过公司财务处理的账目，不属于借款。 证据二：宁夏银行广场支行，被上诉人的电子账户证实：2009年11月20日各股东向公司电子账户出资合计壹仟万元的事实，2010年3月9日公司将700万元的资金转入建设银行西夏支行，出借给宁夏美洁职业公司100万元，出借给周兴起100万元，支付其他记账和安防费用后，账户结余983375元。 证据三：建行西夏支行对公账户明细查询，证实：2010年3月9日被上诉人公司收到验资账户转来的700万元，2010年3月12日向美洁纸业出借200万元，支付车款125600元，3月15日出借给秦启智100万元耿勇俊出借100万元；公司自2010年3月9日开账户至2010年7月23日截止，该期间所有账目往来表明未收到借款人偿还的借款本金。 证据四：宁夏银行西塔支行2010年3月1日至2010年8余27日之间胡红荣资金账户往来情况，证实：公司的债务人向其账户还款的事实。2010年7月21日胡红荣向张福忠的账户转款5万元，2010年7月21日的转款和借条金额一致，否定被上诉人的5万元是现金借款的事实。 证据五：公司月贷款利息明细表，欠款明细表，业务账款明细表，证实：公司在2010年到2011年期间，公司债务人借款金额期限等情况。张福忠借款5万元、胡继涛借款20万元的事实及证人证实的2010年年度公司利润分配的事实，400万元各股东按照4：3：3进行分配。欠款明细表证实上诉人并非公司的借款人或欠款人。 证据六：明细分类账，由公司会计张雪（出纳周艳萍）出具，公司经理周某某签字的分类账，证实：2011年5月至2013年4月1日胡继涛累计以借款的形式取回出资3575000元，张福忠以同样方式取回出资1735000元。 证据七：询问笔录两份，证实：公司将注册本金全部出借，由股东取回后偿还他人借款。周某某是公司的实际经营管理人，2010年至2013年期间胡继涛并未参与公司经营，公司的各项开支由周某某签字，周某某签字的各项材料公司法人均认可。 被上诉人质证称：对证人证言的三性及证明目的均不认可，证人陈述前后矛盾，在回答审判长问题时说，上诉人没有取回投资款,与其证明目的相矛盾，且证人证言系提前制作当场宣读，对真实性有异议。关于被上诉人提交的进账单上面备注借款一事，已经过一审法院核实，是在借款发生时所写，并非事后补充；对证明目的二，已经过公安机关、检察机关对胡继涛所有账目进行调查核实过，对该证明目的不成立。证据二至证据七中涉及的银行交易记录，被上诉人对上诉人调取证据的合法性有异议，对证据二的关联性及证明目的不予认可，其所罗列的信息均为案外人，与本案无关，证据三与本案无关，证据四关联性及证明目的不予认可，一审已经查明该5万元的交付形式且在总金额中将该5万元扣除。证据五的三性及证明目的均不认可，不属于新证据。意见同答辩意见。证据六的三性及证明目的均不认可，上诉人的代理意见与一审前后矛盾，根据案件出现的问题变化陈述，上诉人称欠款明细表证实上诉人并非公司的借款人或欠款人。在一审中称公司向董监高提供借款无效，前后矛盾。证据七的关联性及证明目的不认可，该询问笔录只是只言片语，对胡继涛的所有上诉人提出的账目问题及是否涉嫌刑事问题，已经经过公安机关及检察院调查，2018年5月结案，上诉人的证明目的不成立。 经审查，上诉人出具的证据一系证人证言，该证人证言对于是否取回出资款的陈述前后矛盾，不能达到其证明目的，不予采信。证据二、证据三系公司的账目交易往来，与本案无关，不予采信。证据四可以证明被上诉人向上诉人转账5万元的事实，对其真实性予以采信。对于证据五，应当提交完整的会计账册，上诉人提交的仅是部分报表，无被上诉人的印章，也无会计、出纳人员的签字，只有周某某的签字；上诉人也没有提交周某某、胡继涛领取2010年度利润的证据，真实性无法确认，故本院不予采信。对于证据六，应当提交完整的会计账册，上诉人提交的仅是二页账册，真实性无法确认，即便是真实的，也是证明张福忠以借款方式从公司拿走1735000元，故对该证据不予采信。证据七可以证明公司将注册资本金出借，本院对其真实性予以采信。 经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。 本院认为，本案中，上诉人对收到被上诉人银行转账的款项及领走李波的钱无异议，一审中辩称该款项性质系张福忠取回的出资款，二审中，上诉人辩称该款项性质系张福忠取回的出资款和利润的分配款，首先，上诉人一、二审中对于该款项的性质的陈述不一致；其次，上诉人所称该款项性质系其取回的出资款，但根据《公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资，而上诉人既未转让股权，公司也没有进行解散，清算，二审中，上诉人申请出庭的证人周某某也当庭陈述其和张福忠的出资款均没有抽回，与上诉人的陈述相矛盾，故上诉人的该上诉理由不能成立；第三，上诉人称该款项中有一部分是利润的分配款，但公司若进行利润分配，必然履行相应的程序，公司的账目上应当有所反映，但上诉人二审中提交的仅是部分报表，无被上诉人的印章，也无会计、出纳人员的签字，只有周某某的签字；上诉人也没有提交周某某、胡继涛领取2010年度利润的证据，对于该利润如何支付也没有相应的证据证明，而且，上诉人所支取的款项（或从他人领走的款项）也未明确是公司支付的利润，故上诉人所称有一部分是利润的辩解缺乏证据支持，不予采纳。关于诉讼时效，因借款未约定还款期限，被上诉人可以随时索要，故不存在诉讼时效已过的问题。综上，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审被告王淑萍经本院依法传票传唤未按时到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项、第一百四十四条、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费24240元，由上诉人张福忠负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  杨璐璐 审判员  黑 琴 二〇一九年七月二十九日 书记员  张彦萍 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十四条第二审人民法院审理上诉案件，除依照本章规定外，适用第一审普通程序。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。