江苏省如东县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0623民初6011号 原告(反诉被告)：江苏畅想塑料制品有限公司，住所地南通市跃龙南路**临江工业园区**。统一社会信用代码：9132060059002735XC 法定代表人：陆钟华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：季晓明，北京大成（南通）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：如东天铭环保技术服务有限公司，住，住所地如东沿海经济开发区洋口大道东侧一社会信用代码：91320623MA1MLLKE25 法定代表人：冯燚越，执行董事。（未到庭） 委托诉讼代理人：徐健，江苏扶海洲律师事务所律师。 原告（反诉被告）江苏畅想塑料制品有限公司（以下简称畅想公司）与被告（反诉原告）如东天铭环保技术服务有限公司（以下简称天铭公司）买卖合同纠纷一案，本院于2018年11月16日立案后，依法适用简易程序审理，诉讼过程中，天铭公司提起反诉。2019年2月15日，本案裁定转入普通程序，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。畅想公司的委托诉讼代理人季晓明（仅参加第一次、第二次庭审）、天铭公司的委托诉讼代理人徐健到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）畅想公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付货款88000元。2、判令被告支付逾期利息计4487.93元；3、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年11月，原、被告口头约定，由被告向原告购买红垃圾桶210只，每只220元；黄垃圾桶190只，每只220元。2017年11月4日、15日，原告依约两次送货，被告负责人实际签收210只红垃圾桶、190只黄垃圾桶。2017年11月22日，原告向被告开具了与货款88000元等额的增值税专用发票。本次交易货款88000元，逾期利息4487.93元，经原告催要未果，故提起诉讼。 被告（反诉原告）天铭公司辩称，1、原告诉称双方于2017年11月口头约定垃圾桶买卖与事实不符，实际上双方于2017年6月23日签订了400只240升橘红色垃桶的买卖合同，交货期是签订合同后十日内，并非原告诉称的黄色垃圾桶190只、红色垃圾桶210只，双方还约定了验收合格后付货款的95%，余款在质量保证期一年期满后一次性付清。双方约定了如原告逾期交货或者不能交货或者质量不合格，由原告承担价款总额30%的违约金，合同总标的为88000元。合同实际履行过程中，原告逾期履行4个多月，造成被告环卫工人大量劳动力。2、原告交货后，原告经办人何有才于2018年1月17日至被告处要求支付货款并提供了发票，被告向原告提供了出票人账号为51×××65的银行转账支票，后原告背书转让该支票，将该支票转给了南通市崇川区吴新风劳护用品批发部83600元，该转账支票因原告在办理过程中发生差错，未能背书转账成功。后2018年1月22日，原告经办人何有才再次来到被告处向被告交还了此前1月17日的转账支票，被告重新向原告交付了83600元的银行转账支票1张，该83600元的金额系按照合同约定支付了总价款的95%。根据上述事实，尽管原告未按合同约定期限交付标的物，并造成被告相应损失，被告方并未放弃，同时原告由于内部管理原因所造成的后果应由原告自行承担，请求驳回原告的诉讼请求。 被告（反诉原告）天铭公司向本院提出反诉请求：判令畅想公司承担违约金26400元、律师代理费10000元。事实和理由为：天铭公司与畅想公司于2016年6月23日签订书面买卖合同,约定天铭公司向畅想公司购买垃圾桶400只（容积≧240升），交货时间为合同签订后10日内交货至天铭公司指定地点，如畅想公司不能或逾期交付，或者交货质量不合格则承担价款总额30%的违约金，并承担本诉和反诉败诉产生的律师费等费用。 原告（反诉被告）畅想公司书面辩称，1、根据双方签订的买卖合同，合同签订后，天铭公司因自身原因暂时无需收货，故未提供交货地点，未发出交货指令。2017年11月，天铭公司才向畅想公司指定交货地点，畅想公司根据指定地点进行供货，天铭公司也进行了签收。若畅想公司系因迟延5个月才发货，天铭公司完全可以拒收，或者第一时间主张违约金，其签收货物后并未主张违约金，足以证明其畅想公司未违约。2、天铭公司未举证证明实际损失，主张违约金没有法律依据。畅想公司本身存在违约行为，无权主张违约金，即使能证明其实际损失，违约金的数额也不应高于损失的30%。根据合同法第114条第2款的规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失，畅想公司认为天铭公司主张的货款总额的30%的违约金显然过高。3、天铭公司未举证证明实际支付律师费，其主张的律师费没有法律依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的事实，在本院认为部分综合进行认定。根据当事人陈述、举证及质证，本院查明事实如下： 2017年6月23日，畅想公司由何有才与天铭公司联系洽谈并签订了《买卖合同》，天铭公司为甲方（买方）、畅想公司为乙方（卖方），合同中载明：根据如东沿海经济开发区公共资源交易中心的如东县洋口镇环卫垃圾桶采购项目中标（成交）通知书，双方本着公平自愿和诚实信用的原则，订立如下合同：一、货物数量及参数要求：240升环卫桶共计400只，容积≧240升，桶身含盖净重≧12.5千克，挂车用，颜色为橘红色，材质为HDPE,配实心轴，大花纹轮子，桶正面印有“洋口环卫”字样，且桶身印有编号。二、合同总金额：220元/只。三、交货时间：合同签订后10日内供货至买方指定地点并接受买方验收。四、……五、……六、……七、付款：供货验收合格后付货款的95%，余款在质保期后一次性付清（质保期一年，在质保期内非人为原因造成垃圾桶损坏的，供货商必须无偿更换）。八、违约责任：任何一方违约，均须依照下列约定向对方支付违约金或损失。1.卖方不能交货或逾期交货，或者交货质量不合格，由卖方向买方承担价款总额30%的违约金。2.……九、合同纠纷处理：本合同执行过程中发生纠纷，由双方协商解决；或提交当地相关部门调解；协商或调解不成，则任何一方均可向买方所在地人民法院提起诉讼。因诉讼而产生的诉讼费、保全费、鉴定费、合理律师费由败诉方承担。十、……合同落款的“甲方（买方）”处加盖了天铭公司的公章及法人印鉴章，“乙方（卖方）”处由何有才签名并加盖了畅想公司的公章。 上述合同签订后，畅想公司分别于2017年11月4日、2017年11月15日向天铭公司供货218只、182只，合计400只。 2017年11月22日，畅想公司开具了金额为88000元的增值税普通发票，并在之后将该发票交给了天铭公司。 2018年1月17日，天铭公司以畅想公司为收款人出具了金额为83600元的转账支票（根据合同约定供货验收合格后付95%，88000元*95%＝83600元）。后该支票因故退回给了天铭公司。 2018年1月22日，天铭公司重新以畅想公司为收款人出具了金额为83600元的转账支票。经过银行查询，该份转账支票经由畅想公司背书给案外人南通市崇川区吴新风劳护用品批发部，后南通市崇川区吴新风劳护用品批发部于2018年1月22日进账（开户行为工行方天支行，账号尾数为9445）。 天铭公司除支出上述83600元之外，其余在质保期满后的货款4400元未支付。 另查明，（一）庭审中，天铭公司提供一份南通市崇川区人民法院（2018）苏0602民初4976号民事判决书，该案中畅想公司为原告，被告为江苏快达农化股份有限公司。畅想公司的诉讼请求为判令快达公司支付货款10万元及逾期付款利息，诉称的事实和理由为：2018年1月，其与快达公司口头约定，快达公司向其购买托盘400只，每只250元。2018年1月31日，其依约送货，并由被告负责人签收，2018年2月1日其向快达公司开具了10万元的增值税发票，但经其多次催要，快达公司一直未付货款。快达公司则辩称，快达公司于2018年1月22日与畅想公司签订了400只塑料托盘的产品销售合同，畅想公司的经办人为何有才，快达公司于2018年2月13日通过承兑汇票的方式给付货款10万元，由何有才收取并出具收据。崇川区人民法院审理后查明：2018年1月22日，畅想公司与快达公司签订产品销售合同一份，快达公司向畅想公司购买400只托盘，畅想公司的经办人为何有才。2018年2月13日，快达公司以给付承兑汇票的方式向畅想公司支付货款10万元，畅想公司出具盖有财务专用章的收据一份，经办人为何有才。 （二）诉讼过程中，畅想公司于2019年6月11日向本院提交了撤诉申请书，申请撤回其本案起诉。本院已口头裁定准许其撤回起诉，并记入庭审笔录。 （三）天铭公司就本案诉讼于2018年9月29日与江苏扶海洲律师事务所签订委托代理合同，委托事项中包括了本诉标的额88000元及反诉标的额26400元，合同中约定本案代理费为10000元，2018年11月26日，江苏扶海洲律师事务所向天铭公司开具了金额为10000元的代理费发票。 本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十九条中规定：人民法院准许本诉原告撤诉的，应当对反诉继续审理。本案中，畅想公司的本诉部分已申请撤诉，本院亦已裁定予以准许，故本案仅对天铭公司的反诉请求进行裁判。首先，畅想公司与天铭公司于2017年6月23日签订的买卖合同合法有效，双方均应按合同约定行使权利、履行义务。其次，关于天铭公司主张的违约金26400元。本院认为，合同约定的交货时间为合同签订后10日内供货至买方指定地点并接受买方验收，而畅想公司两次供货的时间分别为2017年11月4日、2017年11月15日，据该事实，应当认为畅想公司存在未能按合同约定的时间交货的行为，同时畅想公司又未能举证证明其未能按约期交货系因天铭公司原因造成，故应认定畅想公司未按约定时间交货构成违约，天铭公司有权依据合同约定要求畅想公司承担违约责任。关于畅想公司提出天铭公司因自身原因无需收货以及未提供交货地点、发出交货指令等，其未违约的辩称，因其对该辩称未提供任何证据，同时按时交货本系其履行合同义务的积极行为，其亦未对此举证证明其积极履行合同义务而对方存在拒绝履行或不配合履行的行为，且由天铭公司收取货物的行为也不能得出天铭公司放弃主张违约责任权利的结论，故对畅想公司的辩称，本院不予采信。根据双方合同违约责任的约定，卖方不能交货或逾期交货，需承担价款总额30%的违约金，对该违约金，本院综合考虑畅想公司违约行为的程度，酌定由畅想公司按83600元为基数的20%承担违约金16720元。第三，关于天铭公司主张的律师费10000元。本案中，书面合同已经约定，因诉讼而产生的合理律师费由败诉方承担。根据该条约定，应当认为天铭公司主张合理的律师费有合同依据，但综合全案事实以及当事人委托代理合同的约定标的，虽然天铭公司已支出了83600元，但尚有4400元余额未支付，故对天铭公司主张的律师费，本院酌情支持由畅想公司承担9000元。 综上，天铭公司的反诉请求本院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、江苏畅想塑料制品有限公司于本判决生效后十日内支付如东天铭环保技术服务有限公司违约金16720元。 二、江苏畅想塑料制品有限公司于本判决生效后十日内支付如东天铭环保技术服务有限公司律师代理费9000元。 三、驳回如东天铭环保技术服务有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 反诉案件受理费710元，由江苏畅想塑料制品有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费710元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。 审 判 长  樊士新 审 判 员  朱琳珺 人民陪审员  孙海燕 二〇一九年七月二十四日 书 记 员  陈欣妍