湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)湘01民终6528号上诉人（原审被告、反诉原告）：浏阳烽汇生态农业有限公司，住所地湖南省浏阳市太平桥镇太平居委会景泰路**。法定代表人：杨剑，总经理。委托诉讼代理人：刘德文，湖南金凯华律师事务所律师。委托诉讼代理人：李智文，湖南金凯华律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：上海美侬高尔夫工程有限公司，，住所地上海市崇明县建设镇建设公路****（上海建设经济小区）法定代表人：吴涛，董事长。委托诉讼代理人：毛雄，北京大成（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢林海，北京大成（长沙）律师事务所律师。上诉人浏阳烽汇生态农业有限公司（以下简称烽汇公司）因与被上诉人上海美侬高尔夫工程有限公司（以下简称美侬公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院(2016)湘0181民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人烽汇公司上诉请求：撤销一审判决第二项、第四项，依法改判。事实与理由：一、一审判决对工程量的认定错误。1、一审法院对工程量的认定方式错误。2、一审法院对高尔夫球场植草工程的理解错误。3、一审法院对后期养护工程的认定错误。二、一审判决对工程质量的认定错误。1、一审判决对工程质量的严重性认定错误。2、一审判决对造成工程质量不达标的原因认定错误。三、一审法院对违约责任及损失赔偿的认定错误。1、一审法院对烽汇公司的违约行为的认定错误。2、因美侬公司施工质量问题导致烽汇公司返修、补植的费用，应当认定为烽汇公司的损失，由美侬公司承担。补充几点：１、案件应当以施工合同为准，施工合同对工期和工程的内容有明确的约定，在合同的后面也附有整个案件涉案的植草和养护的细化的工程量，在一审、二审以及重审的时候对工程量有误解，在合同附件后面对植草和养护工程有约定，植草工程不止是植草，还有养护，2013年10月前的养护工程是包含在植草工程中间的，后面的养护才是计费的，整个工程包括了植草和养护，植草又包含两个部分，烽汇公司认为原审对工程量的认定以及美侬公司的工程量的数据要减半，因为没有养护成坪。２、球场的养护工程从2013年11月开始计算，合同约定可以顺延，养护工程８个月的时间，美侬公司完全没有养护，因为在整个工程的植草实际施工结束是2013年10月17日，４个月的免费养护并且养护成坪，美侬公司完全没有养护成坪并且因为质量问题产生分歧，从2014年开始就只有2个人在现场，2014年４月份美侬公司就已经退场，从2月份到4月份没有进行任何养护，这1.5个月不能计算养护费用，收费的养护项目不能计算工程量。３、美侬公司在没有经过烽汇公司同意的情况下虚高工程量。4、没有养护成坪质量不达标的后果，必然导致返工修复，烽汇公司也提交了相关的损失费用，这些费用应当由美侬公司承担，在合同的第八条违约责任中对于返工有具体的约定，应按总工程款总额3%的标准承担违约金，原审法院都没有支持，烽汇公司认为要么减少美侬公司的工程量要么要美侬公司支付烽汇公司的损失和支付违约金。综上，就是工程量的计算和违约责任的承担问题，烽汇公司希望以合同为标准减少工程量的50%，养护的工程量应当计算为０，美侬公司虚增的工程量不应当支持。被上诉人美侬公司辩称：一审法院在无法进行鉴定的情况下，直接作出判决，美侬公司对一审判决认定事实和适用法律方面均没有异议。请求驳回上诉，维持原判。美侬公司向一审法院提出诉讼请求：一、判令烽汇公司支付工程款2134179.68元及自2014年4月1日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至实际履行之日止的逾期付款利息；二、本案诉讼费由烽汇公司承担。烽汇公司向一审法院提出反诉请求：一、依法确认烽汇公司与美侬公司解除合同的行为有效；二、判令美侬公司赔偿因不履行合同而给烽汇公司造成的损失2230615.5元（其中人工工资及管理费开支729248元，施肥、撒农药和其他物料总开支264266.2元，球道铺沙及养护费18万元，设备采购费11万元，喷播费36万元，会员开展活动经费586101.39元）并按工程款总额的3%承担违约金；三、本案反诉费由美侬公司承担。一审法院认定事实：美侬公司成立于2004年3月15日，其经营范围为运动场地地形处理、排水、喷灌系统安装、草坪种植、草坪铺设等；烽汇公司成立于2011年6月20日，其经营范围包含休闲健身活动。2013年3月26日，烽汇公司（甲方）与美侬公司（乙方）签订《浏阳养生养老园植草及养护工程施工合同》。合同的主要内容如下：“一、工程概况：乙方采取包工包料的方式承包甲方开发的浏阳养生养老园内高尔夫球场的植草及养护工程，覆沙、恢复造型灯所需材料由甲方提供。工程地点位于湖南省浏阳市太平桥镇。施工内容为:“(1)、果岭Tifeagle（老鹰草）草茎搬运种植、压实覆沙、施肥、浇水、杂草防治、病虫害防治，养护成坪（甲供覆沙用沙）。常规养护至2014年6月30日；（2）、发球台、球道Tifsport（百慕达）草茎搬运种植、草皮满铺、压实覆沙、施肥、浇水、杂草防治、病虫害防治，养护成坪（甲供覆沙用沙），补播黑麦草补播王2号，常规养护至2014年6月30日使Tifsport顺利返青；……（4）、大斜坡等需要喷播的区域喷播，草籽组合为画眉草1.2g/㎡……”。二、合同工期如下：植草开工日期为2013年4月10日，植草结束日期为2013年6月30日，养护结束日期为2014年6月30日。为满足甲方2013年10月30号前百慕达草坪成坪的工期计划，甲方交给乙方最后三条球道工作面时间最迟不超过2013年6月15日。若甲方交给乙方最后三条球道工作面时间晚于2013年8月20日，至补播黑麦草的时间，百慕达成坪率低于80%的区域不补播黑麦草。常规养护至2014年6月30日，使百慕达顺利返青。三、合同价款：工程总造价暂定为人民币3496040元，最后工程价款以双方主管签字的实际工程量计算表与合同单价进行结算。果岭草坪种植综合单价14.8元/㎡，发球台、球道、长草草坪种植（草径播撒）7.5元/㎡，草皮铺设28元/㎡，喷播11元/㎡，黑麦草播种（保证冬季效果）1.1元/㎡，球场养护2.8元/㎡，本合同确定的综合单价已经包含辅材费、材料场内运输费、开办费、临建设施费、水电费、管理费、施工费、保险费、利润等本工程开展所需要的各项费用，不因工程量变化和劳动力、材料、机械设备、燃油等各种市场因素价格变动而调高。付款方式如下：合同签订后，乙方必须当天交纳20万元保证金给甲方，在植草工程结束后一周内退还保证金。本工程按工程进度付款，每5条球道为一个报验单位，练习场以球道计，分四次报验（若局部区域非乙方原因未种植，不影响整体报验）。植草完毕，乙方提供相关报验资料，甲方应在7日内审核完成工程量，审核后甲方应在10日内按乙方已完成工程量的70%支付工程款，面积按水平垂直投影计算，大的斜坡喷播按实际的丈量计算；所有球道全部植草完毕后2个月，甲方应在乙方提出申请后10日内按乙方已完成工程量的20%支付工程款；到2014年6月30日，甲方应在10日内按乙方申请支付余下的10%工程款，正常养护从2013年11月1日至2014年6月30日，支付费用按实际水平垂直投影面积乘以补播黑麦草单价和养护费用单价按月平均支付。每月甲方应在乙方提出申请后10日内支付上个月养护款，至2014年6月30日，甲方支付所有工程余款。四、甲方的责任：1、甲方负责派出工程师指导乙方施工人员进行施工；2、及时提供施工过程中所需的设计施工图纸及材料（比如碎石、沙子、喷灌用水等），解决施工用水、用电、施工便道等问题，提供养护期机械及肥料、农药存放地；3、负责组织乙方、监理等单位进行审核，验收、结算，支付工程款；4、在乙方提出工程报验后48小时内，甲方应组织验收；5、提供给乙方的工作面需达到如下要求:1)果岭、球道、长草区等工作面达到USGA植草前标准；2)喷灌系统正常，喷头安装完毕，泵站调试正常，能保证植草养护浇水需要，在喷淋系统不能正常工作情况下，乙方负责临时喷淋设备；3）喷播区域无杂草、无杂物，场地平滑。五、乙方的责任：1）施工过程中使用到的各类大小机械由乙方承担，负责乙方施工人员的食宿、水电等一切费用，负责提供草坪养护所需的草坪养护机械；2）必须按甲方提供的图纸要求及工程师的指示进行施工，确保工程质量；……3）服从甲方现场工程师的正确技术指导和工作安排，配合其他工种的施工进度，乙方需要根据甲方的工期进度，安排足够的不同工种的施工人员进场施工，以保证甲方的施工工期；6）乙方在协议条款约定的时间，将施工组织设计或方案以及形象进度计划提交甲方代表，乙方必须按被批准的进度计划组织施工；……8）乙方负责临时喷淋设备（主要是1号、18号、9号、14号、17号球道）……。六、施工进度及工期：乙方必须按甲方批准后的施工组织计划组织施工，接受甲方对施工进度的检查、监督。工程实际进展与计划不符时，乙方应按照甲方的要求提出赶工措施，经甲方批准后执行，否则，甲方有权中止合同的执行，并有权追究乙方由此而造成的损失。因甲方原因或要求拖延工程进度，造成竣工日期拖延，经甲方代表确认，工期相应顺延；七、工程检验、验收及竣工结算：1、乙方要认真依照既定标准、规范的要求以及甲方代表根据本合同发出的指令施工，随时接受检查检验。如发现因乙方原因引起的质量问题，乙方应承担由此导致的返工、修改所有费用；2、乙方负责施工进度，每道工序完成后先自检，自检合格后再请甲方到现场确认，确认后签字。所有已经甲方代表签字的现场签证单，由双方各存一份；……4、在7月15日之前交付的情况下，本年10月份的草坪验收标准：A果岭草坪：具有光滑的击球表面，稠密的草坪覆盖和均匀的坪观，剪后留茬整齐，留茬高度7-10mm，符合及时规范要求，覆盖率98%以上，无病虫害、无杂草，平整度符合设计要求；B、发球台草坪：坪观良好，密度适中，托球性好，修剪后留茬整齐，留茬高度发球台15-18mm，符合技术规范要求，覆盖率98%以上，无病虫害，无杂草，平整度符合设计要求；C、球道草坪：坪观优良，球道轮廓线清晰，留茬高度球道17-20mm，符合技术规范要求，草坪覆盖度98%以上，无明显病虫害，杂草率低于0.5%，成坪后光滑、平顺、无明显坑洼；D、沙坑边、长草区（不含较陡区域）：留茬高度27-35mm，草坪覆盖度98%以上，无明显病虫害，杂草率低于0.5%；E、喷播区域：出苗达到85%，无明显斑秃，每平方米少于三株杂草，无病虫害，色泽正常，生长旺盛。5、2014年6月30日的验收标准：果岭剪草高度3-5mm，球道中信12-15mm，长草区18-25mm，保证草坪的色泽、密度、光滑度正常。……”。烽汇公司的签约代表贺权飞、美侬公司的签约代表郑周菲均在合同上签字，同时还加盖了两家公司的公章。合同签订后，美侬公司设立了上海美侬高尔夫工程有限公司浏阳项目部，并按约交纳了20万元保证金。2013年4月10日，美侬公司按照约定的开工时间完成了施工人员及机械的进场工作，并向烽汇公司提交了开工报告及施工组织设计方案，美侬公司作出了“已具备开工条件，同意开工”的批示。此后，由于烽汇公司未能提供达到植草标准的球道工作面，且喷灌管道尚未贯通，喷头亦未进行安装，致使美侬公司的人员及机械闲置一个月，美侬公司遂于2013年5月11日向烽汇公司发出工程联络函，要求烽汇公司明确每条达到植草条件的球道的移交时间以及喷灌系统正常供水的时间，并解决果岭用沙达不到球场用沙标准的问题。2013年5月13日，美侬公司与烽汇公司针对上述施工合同中乙方责任内约定的“乙方负责临时喷淋设备”条款签订《补充协议书》，双方约定：“由甲方负责配备足量的临时喷淋设备及操作人员，承担与浇水作业相关的人工、喷淋设备、燃油、用电等费用，乙方负责指导甲方操作人员进行规范浇水作业，承担甲方临时浇水费用15万元（在2014年6月30日从工程结算余款中扣除）”。当日，美侬公司将1400㎡百慕达草皮运至施工现场,要求烽汇公司进行审核。烽汇公司的审核意见为“草皮质量合乎要求，植草面积按合同约定方式验收结算”。2013年5月15日，烽汇公司批准了美侬公司的开工申请并同意按美侬公司的施工组织设计方案进行施工。此后，烽汇公司陆续向美侬公司交付了首批施工的5条球道的工作面（其中14号球道的工作面于2013年5月18日交付，18号球道的工作面于同年5月23日交付，1号球道的工作面于同年6月4日交付，9号球道的工作面于同年6月6日交付，17号球道的工作面于同年6月18日交付），美侬公司亦按约组织工人进行了植草。2013年7月初，美侬公司基本完成了上述五条球道的植草工作。2013年7月10日，烽汇公司发现9号球道中的部分草坪存在虫吃草根的现象，且已植草的球道内存在青虫吃草叶的现象，遂指令美侬公司打药、杀菌，并要求美侬公司在7月15日前完成上述五条球道的植草补草工作。2013年8月7日，烽汇公司向美侬公司发出如下工作指令：“1、喷灌系统已投入正常使用，美侬公司应正确合理掌握浇水的次数和质量，节约用水；2、部分人员在五天内完善已植草的五条球道现阶段需要植草的部分；3、立即启动施肥铺沙工作，在8月12日前完成施肥；4、在8月11日开始后面六条球道的植草工作，于8月20日完成”。2013年8月9日，美侬公司向烽汇公司提交工程报验单和付款申请表，请求对其已完成的工作量（1号球道内百慕达草茎的撒播面积为14413.3㎡、百慕达草皮铺设的面积为1150.96㎡；9号球道内草茎撒播的面积为7197.96㎡、百慕达草皮铺设的面积为780.74㎡；14号球道内草茎的撒播面积为14020.4㎡、百慕达草皮铺设的面积为6620.65㎡；17号球道内草茎的撒播面积为1930㎡、百慕达草皮铺设的面积为37.8㎡；18号球道内草茎的撒播面积为8724.12㎡，百慕达草皮的铺设面积为6547.56㎡）进行审核，并请求支付上述已完工程工程款总额的70%即539699.46元。烽汇公司的审核意见如下：“已植草属实，具体数量以成控部核实为准”。由于首批植草的五条球道内的植草区域出现部分草皮死亡的现象，美侬公司认为系烽汇公司配备的浇水人员及设备不足所致，遂在申请工程报验和付款的同时向烽汇公司发出工程联络函，对五条球道内的百慕达草径因缺水死亡的面积进行了统计（其中1号球道的死亡面积为50%即7206.65㎡，9号球道的死亡面积为80%即5758.37㎡，14号球道的死亡面积为50%即7010.2㎡；17号球道的死亡面积为20%即386㎡；18号球道的死亡面积为40%即3489.65㎡，以上共计23850.87㎡），并将数据向烽汇公司进行了报告，要求烽汇公司对上述数据予以复核确认。烽汇公司收到上述工程联络函后，与浇水队伍及美侬公司进行了协商，三方一致同意按1:1:1的比例分别承担责任。此后，美侬公司进行了死草区域的补植工作。2013年8月22日，美侬公司向烽汇公司提交签证单，要求烽汇公司对其完成的9号球道内面积为4686㎡的死草区域的草皮补植工作进行确认，烽汇公司的技术总工程师的审查意见为“植补单面积属实”，工程部经理李本斌的审查意见为“植草面积验收为准”。2013年9月21日，美侬公司向烽汇公司提交签证单，要求烽汇公司确认其已完成3600㎡死草区域的草皮补植工作，其中1号球道1350㎡、14号球道1290㎡、18号球道960㎡。烽汇公司的技术总工程师的审查意见为“属实，数量有待确认”，工程部经理李本斌在签证单上签名，但未注明其审查意见。2013年8月，烽汇公司陆续向美侬公司交付第二批施工的五条球道（其中15号、16号球道的工作面于2013年8月16日交付，11号、12号球道的工作面于同年8月21日交付，13号球道的工作面于同年8月25日交付），美侬公司亦陆续将草皮、草茎运至施工现场，并组织施工人员进行了植草。2013年9月15日，美侬公司针对首批施工的五条球道以及第二批施工的五条球道已完成的工作量（其中果岭老鹰草草茎撒播面积为6515.81㎡、球道百慕达草茎撒播面积为30483.4㎡、球道百慕达草皮铺设面积为12631.17㎡），要求烽汇公司进行审核并要求支付工程款总额（678732.25元）的70%即475112.57元，烽汇公司回复的意见为“植草属实，具体数量以成控部核实为准”。2013年9月，烽汇公司陆续向美侬公司交付第三批施工的八条球道工作面（其中10号球道的工作面于2013年9月12日交付，5号、6号及7号球道的工作面于同年9月15日交付，8号球道的工作面于同年9月19日交付，2号、3号及4号球道的工作面于同年9月25日交付），美侬公司亦陆续将草皮、草茎运至施工现场，并组织施工人员进行了植草。2013年10月3日，美侬公司基本完成了上述八条球道的植草工作。2013年10月8日，美侬公司向烽汇公司发出工程联络函，要求烽汇公司在一周内退还其交纳的保证金20万元。烽汇公司的审查意见为“按合同执行”。2013年10月13日，美侬公司向烽汇公司发出工程联络函，要求烽汇公司确认上述八条球道的喷播区域。烽汇公司的审查意见为“面积结算时，现场测量为准”。2013年10月17日，烽汇公司向美侬公司发出工作指令，主要内容如下：“1、大面积植草完成，果岭、发球台台面植草完成，边缘部分、发球台坡面周边和果岭周边计划10天内完成补草，环绕沙坑周边50公分草皮，果岭环绕周边50公分至1米；2、喷播完成1号、9号、15号、16号及17号球道，当年必须喷播到位，陡坡种植爬藤类植物（按喷播价格计算）；3、草坪养护、打药施肥、剪草、杂草清除都要按步到位；4、养护沙尽量到位，计划年内最少铺沙一次”。2013年10月18日，美侬公司向烽汇公司提交付款申请表，要求烽汇公司对其已完成的十八条球道的工程量进行审核，其中第三批施工的八条球道的果岭老鹰草草茎撒播面积为6061㎡、球道百慕达草茎撒播面积为64463.7㎡、百慕达草皮铺设面积为30523.6㎡，同时申请烽汇公司按第三期工程款总额的70%支付工程款1244251.16元。烽汇公司的审核意见为“植草属实，具体数量以成控部核实为准”。由于球道内喷灌湖水位过低，球道草坪及喷播区域不能正常供水，美侬公司于2013年10月23日向烽汇公司发出工程联络函，向烽汇公司反映了上述问题。烽汇公司对浇水工作作出了具体的安排。2013年10月26日，美侬公司再次向烽汇公司发出工程联络函，要求烽汇公司对美侬公司已完成的球道周边、发球台坡面周边及果岭周边的草皮铺设的工作进行确认，烽汇公司的现场负责人及技术总工程师在工程联络函上签名，但未发表具体意见。当日，烽汇公司向美侬公司发出工作指令，要求美侬公司合理利用水源，已成活草坪每星期浇水一次，后续补种的草和喷播的地方全部用插喷方式每两天浇水一次。2013年10月27日，烽汇公司再次向美侬公司发出工作指令，要求美侬公司根据当前水源紧张的状况，制定好切实可行的浇水养草方案，加强并落实好浇水养护工作。由于球场在持续高温、干旱的天气下经常无水可浇，美侬公司于2013年10月28日向烽汇公司发出工程联络函，要求烽汇公司解决水源问题，以保证草坪正常生长用水，同时还明确指出烽汇公司之前作出的浇水养护方案无法满足草坪的生长需要，请求烽汇公司考虑喷灌湖补水措施，从根本上解决水源问题。烽汇公司的审查意见为“根据现场实际情况，双方力促做到草坪成活的条件，共度难关”。2013年11月6日，烽汇公司向美侬公司发出工作指令，对铺沙作业中的草坪厚度和工序提出了要求，并明确了铺沙球道及剪草、施肥的要求。2013年12月1日，美侬公司向烽汇公司提交工程报验单，请求烽汇公司对其已完成的11月份球场（发球台、球道、果岭及喷播区域）养护工作予以审核，同时还提交了付款申请表，请求烽汇公司支付相应的养护费用85361.31元（养护面积为243889.47㎡，合同约定的养护期限为8个月，养护费用为2.8元/㎡，按月平均计算的养护费用为0.35元/㎡），烽汇公司针对工程报验单的审查意见为“铺沙要到位，场地要平整”，针对付款申请表的审核意见为“按合同执行”。2013年12月9日，美侬公司在进行草坪覆沙工作时发现其他现场施工单位的行为对草坪造成了一定的破坏，具体情况如下：1、球车道施工单位装料车返回时在2号球道调头，使该区域草坪被碾压，破坏严重；2、球车道施工单位直接穿过4号果岭后侧草坪，该区域草坪破坏严重；3、4号果岭后侧截洪沟排水管道开挖时破坏了大片草坪；4、2号球道沙坑排水施工时用铲车上球道运碎石，碾压了草皮；5、3号球道内撒有一片齿轮油渍，该区域草坪已死亡。美侬公司针对上述草皮受损的情况向烽汇公司发出工程联络函，要求烽汇公司在交叉施工时注意成品保护，禁止非球道作业人员进入球道草坪区域，同时还声明了对其他施工单位破坏草坪所造成的损失不予负责。烽汇公司的审查意见如下：“成品保护意识是对的，所损坏的坪床由造成损坏的一方负责完善。如造成草坪死亡，按价赔偿，由甲方代为扣除造成损失一方的工程款赔偿给植草公司”。2013年12月18日，美侬公司向烽汇公司提出付款申请，请求其按照合同约定在所有球道植草完毕后两个月支付工程款总额的20%即645446.63元，烽汇公司的审核意见为“按合同执行”；2014年1月1日，美侬公司向烽汇公司提交工程报验单及付款申请表，请求对其在12月完成的养护工作进行审核并支付相应的养护费85361.31元（0.35元/㎡×243889.47㎡）。烽汇公司针对付款申请表的审核意见为“按合同执行”，针对工程报验单的审核意见为“要有效果，以生长出来为准”。2014年1月11日，美侬公司向烽汇公司提交了2014年草坪养护计划。2014年1月15日，烽汇公司向美侬公司发出工程联系函，联系函的主要内容如下：“涉案植草和养护工程的现状很难达到合同约定的交付标准，美侬公司欲达到合同标准，必须满足如下条件：1、人员方面必须在3月10日前达到30人，人工修整，球道调平。在高峰期时总人数必须达到50人，进行剪草、铺沙、碾压及杂草清除。其中20人从1号球道开始，一个月内完成球道内坑坑洼洼、高低不平的调整。其中的20人负责剪草、铺沙、碾压及植补，在4月中旬完成所有植补面积，剩余的10人负责用药物除杂草和人工拔除杂草。果岭发球台在5月初每十天碾压铺沙一次；2、机械方面：3月10日之前必须到三联机一台，果岭、发球台剪草机一台，果岭滚压机一台、球道滚筒一个，拖拉机一台，坐骑式旋刀剪草机一台，手推旋刀剪草机两台，割灌机两台，运输车两台；3、质量要求：6月30日前必须达到草坪密度98%，平整度达到98%以上”。美侬公司的回复意见为“我方会根据现场养护需要合理安排人员和机械，请贵司及时支付工程款以保障养护工作顺利进行”。2014年2月10日，美侬公司向烽汇公司提交工程报验单及付款申请表，请求对其在2014年1月完成的养护工作进行审核并支付相应的养护费85361.31元（0.35元/㎡×243889.47㎡）。烽汇公司针对付款申请表的审核意见为“按合同执行”，针对工程报验单的审核意见为“按合同要求养护到位”。2014年3月1日，美侬公司向烽汇公司提交工程报验单及付款申请表，请求对其在2014年2月完成的养护工作进行审核并支付相应的养护费85361.31元（0.35元/㎡×243889.47㎡）。烽汇公司针对付款申请表的审核意见为“按合同执行”，针对工程报验单的审核意见为“养护人员、机械设备立即到位，开始正常的草坪维护”。2014年3月6日，美侬公司向烽汇公司发出工程联络函，工程联络函的主要内容如下：“目前气温逐渐回升，草坪养护工作即将进入关键时期，需要大量的资金投入。根据合同约定应支付的工程款为3245955元，但迄今为止仅支付了1440000元，应付而未付的款项为1805955元。由于烽汇公司没有按照合同约定及时支付工程款，导致美侬公司严重垫支，项目部人工工资都不能正常发放，若不及时支付工程款，将影响后续的草坪养护工作。根据球场植草惯例，施工机械由施工单位提供，养护机械由球场业主提供，但美侬公司会遵守合同约定，到场满足草坪养护的基本设备，希望业主能按时支付工程款，保障养护工作的顺利进行”。烽汇公司的审查意见为“按合同要求和现实状况执行，希望贵公司尽快达到养护条件”。2014年3月16日，烽汇公司向美侬公司发出工程联系函，主要内容如下：“到目前为止，没有一条球道达到验收要求，特别是球道草坪的密度、平整度等达不到合同验收标准，前五条球道植草至今已将近8个月，但根本达不到合同要求。美侬公司只单方面强调付款问题，将属于植草范围和保证成坪前的费用计入烽汇公司应付的工程款内。烽汇公司应付的养护费系在成坪验收后养护至2014年6月的费用。为了使美侬公司完成任务，烽汇公司多次强烈要求美侬公司配合烽汇公司的进度要求，在规定时间内将合同约定的机械及人员按时到场，但美侬公司至今爽约，致使工期延误。烽汇公司曾多次通过口头及书面的方式与美侬公司沟通协调，但美侬公司至今未明确给予合理的答复，推拖不决。在此情况下，烽汇公司认为美侬公司根本不可能完成承包的施工任务，其不负责任的态度及明显违约行为应视为其单方毁约，自动放弃合约退场。美侬公司应承担因违约退场给烽汇公司造成的后果和损失”。美侬公司的主要回复意见如下：“施工合同内对工期进行了约定。前五条球道植草虽然较早，但由于喷灌不到位，烽汇公司负责的临时浇水无法满足草坪需要导致植草区域大面积死草，此后在烽汇公司认可补偿的情况下在8月底进行了补植工作，目前成坪情况也比较理想。烽汇公司工作面移交推迟导致植草时间延误，在每次进度都拖延和不足额支付的情况下，美侬公司极力配合完成了植草工程。目前的草坪现状是由于生长季节未到，美侬公司保证在6月底达到合同约定的验收要求，但前提是烽汇公司按照合同约定及时支付进度款。如果烽汇公司还是拖延支付进度款，由此造成的后果和损失由烽汇公司承担。如果烽汇公司强行要求美侬公司退场，须在退场前完成工程量的结算工作并全额支付相应款项”。2014年4月1日，美侬公司向烽汇公司提交工程报验单及付款申请表，请求对其在2014年3月完成的发球台、球道、果岭及喷播区域的养护工作进行审核并支付相应的养护费85361.31元（0.35元/㎡×243889.47㎡）。烽汇公司针对付款申请表的审核意见为“4月份之前由美侬公司负责，但达不到交付条件”，针对工程报验单未发表审核意见，仅有其技术总工程师的签名。从2014年4月1日起，烽汇公司开始接手高尔夫球场的养护工作，并对当时球道的现状进行了拍照。从照片中可以看出，第一批植草的1号、9号、14号、17号、18号球道内的草均已成坪，但存在一定的问题，其中1号球道内长有少量杂草、草坪密度及平整度欠佳，小部分区域需要补植草皮。9号球道的草坪密度不均匀，长有杂草，发球台、果岭的部分区域需要补植。14号球道发球台及球道内长有杂草，球道草坪密度欠均匀，小部分区域的草已成片死亡，需要补植。17号球道的果岭处草皮密度欠均匀。18号球道内的部分草成片死亡，需要重新植草。第二批植草的11号、12号、13号、15号、16号球道的情况如下：11号球道的发球台内的草基本未成活，球道内长有杂草，部分成片区域没有长草，需要补植；12号球道发球台内的草未成活，球道内长有杂草，果岭及球道内草坪密度不均匀，需要补植；13号球道发球台内草的密度不均匀，球道已基本成坪，但长有杂草，小部分区域密度不均匀，需要补植；15号球道的发球台内的草基本未成活，球道已基本成坪，但长有杂草，密度不均匀；16号球道的发球台内的草基本未成活，球道已基本成坪，但长有杂草。第三批植草的2-8号及10号球道的情况如下：2号球道发球台内的草基本未成活，球道内草坪密度不均匀，需要进行较大面积的草皮补植；3号球道发球台内的草基本未成活，球道内存在草坪密度不均匀及较大区域需要补植的现象；4号球道的发球台及果岭处的草基本未成活，球道内草坪密度不均匀，需要进行较大面积的补植；5号球道发球台内没有长草，球道内草坪已经基本成坪，但长有杂草，草坪密度及平整度欠佳；6号球道发球台需要补植，球道已基本成坪，但长有杂草，小部分区域需要补植；7号球道发球台内的草基本未成活，球道已基本成坪，但草坪密度不均匀，长有杂草，小部分区域需要补植；8号球道已基本成坪，但果岭内的草基本未成活，需要补植；10号球道已基本成坪，但长有杂草，部分区域平整度及密度欠佳，小部分区域需要补植。2014年4月9日，烽汇公司与案外人王新法签订《铺沙剪草施工合同》，由王新法以18万元的价格承包烽汇公司18洞球场球道、果岭、发球台的铺沙、剪草工程。2014年4月16日，美侬公司的所有人员及机械设备退出施工场地。2014年4月25日，烽汇公司与北京新自然高尔夫球场建设有限公司签订《喷播施工合同》，由北京新自然高尔夫球场建设有限公司承包烽汇公司18洞球场球道、果岭、发球台、周边以及所有黄土裸露地方的喷播工程。另查明：从合同签订后至今，烽汇公司分七次向美侬公司支付工程款共计1366560元（2013年8月30日支付284700元、2013年9月18日支付189800元、2013年9月27日支付189800元、2013年9月30日支付189800元、2013年11月7日支付189800元、2013年12月11日支付189800元、2014年1月24日支付132860元），同时还代美侬公司开具了三张票面金额共计144万元的建筑业统一发票，代美侬公司缴纳了相应的税金73440元（税率为5.4%）。此外，烽汇公司还于2014年3月21日代美侬公司缴纳税金16898元，于同年5月23日代美侬公司缴纳税金10180元。综上，烽汇公司已通过直接付款和代缴税金的方式向美侬公司支付工程款共计1467078元（1366560元+73440元+16898元+10180元），并于2013年11月26日向美侬公司退还了保证金20万元。2014年6月30日，美侬公司向烽汇公司提交了结算报告，结算报告的主要内容如下：自2013年4月10日工程开工至2014年4月1日，美侬公司根据施工合同完成了面积共计243889.47㎡的发球台、球道、果岭及喷播区域的植草工程及5个月（2013年11月至2014年3月）的球场养护工作。工程结算共四个部分：一、植草部分：面积共计243889.47㎡，其中果岭草坪种植（草茎撒播）面积为12576.81㎡，发球台、球道、长草草坪种植（草茎撒播）面积为141232.88㎡，草皮铺设面积为58292.48㎡，喷播面积为31787.3㎡，按合同约定价格计算的已完工程款总额为3227233.13元；二、养护费用426806.57元（养护区域面积243889.47㎡×5个月×0.35/㎡/月）；三、签证部分：首批植草的五条球道死草区域补植草面积为8286㎡，根据烽汇公司的意见，烽汇公司应承担的费用为41430元（8286㎡×7.5元/㎡×2/3）；四、临时浇水费用：根据临时浇水补充协议，美侬公司负责前五条球道的临时浇水费用15万元，该费用应由美侬公司承担，结算时予以扣除。综上，工程结算款为3227233.13+426806.57+41430-15万元=3545469.7元。扣除烽汇公司已支付的工程款1411290元，余款为2134179.7元。烽汇公司的技术总工程师回复的意见为“目前达不到结算标准，暂不予结算”。此后至今，双方未对涉案工程进行结算。诉讼过程中，烽汇公司向一审法院提出了关于工程量、工程造价及工程质量鉴定的申请。一审法院依法委托湖南省建设工程质量检测中心进行工程质量鉴定，委托友谊国际工程咨询有限公司进行工程量及工程造价的鉴定。湖南省建设工程质量检测中心在接受委托后向一审法院复函，表示其单位无相关资质人员及设备，因此无法对此类工程进行鉴定。友谊国际工程咨询有限公司在接受委托后以工程质量报告未出，缺少必要鉴定资料且烽汇公司未支付任何鉴定费为由，申请终止本次鉴定。诉讼过程中，一审法院依法于2018年1月16日对涉案高尔夫球场进行了现场察看，球场内每条球道的草均已成坪，球场已经投入使用。一审法院认为：依法成立的合同受法律保护。美侬公司与烽汇公司在平等、自愿的基础上签订《浏阳养生养老园植草及养护工程施工合同》及《补充协议》，协议内容系双方的真实意思表示，亦不违反相关法律及行政法规的强制性规定，双方形成了合法、有效的建设工程施工合同关系，各方均应按照合同约定全面履行各自的义务。本案本诉及反诉的争议焦点如下：一、美侬公司与烽汇公司签订的施工合同是否已经解除？二、在双方当事人未对工程款进行结算的情况下，烽汇公司应向美侬公司支付的工程款数额如何确定？三、美侬公司是否有权主张逾期利息？四、烽汇公司是否有权要求美侬公司赔偿损失并承担违约金？下面分述如下：关于争议焦点一，美侬公司与烽汇公司签订的施工合同是否已经解除？一审法院认为，烽汇公司于2014年3月16日向美侬公司发出的工程联系函内包含了其要求解除合同的意思表示，应视为烽汇公司已向美侬公司发出了单方解除合同的通知，美侬公司针对该联系函进行了书面回复，除提出结算及付款的请求外并未发表关于反对合同解除的实质性意见，且美侬公司从2014年4月1日起停止履行合同义务，烽汇公司亦开始接手球场的养护工作并针对合同内剩余工程量另行与其他公司签订合同，故双方签订的施工合同客观上已经得到解除。关于争议焦点二，在双方当事人未对工程款进行结算的情况下，烽汇公司应向美侬公司支付的工程款数额如何确定？（一）美侬公司与烽汇公司至今未对工程价款进行结算，烽汇公司因此在诉讼过程中向一审法院提出了工程造价及工程质量的鉴定申请。对于其鉴定申请，一审法院认为，美侬公司退场至今已有三年时间，烽汇公司已另行委托其他公司对球道进行了修复、补播，同时还进行了长期养护，草皮也在不断生长，涉案高尔夫球场的现状已不同于美侬公司退场时的情况。若以高尔夫球场的现状为基础进行鉴定，鉴定结论客观上会与美侬公司退场时的实际情况不相符，鉴定出来的工程量客观上会超过美侬公司的实际施工量，由此也会损害烽汇公司的利益。综上，本案已经不具备工程造价及工程质量鉴定的客观条件，一审法院对烽汇公司的鉴定申请不予准许，涉案工程的工程款应由一审法院依法确定。（二）涉案工程款的计算包括植草、补植和养护三个部分。1、关于植草部分，烽汇公司在2013年10月17日的回函中确认了美侬公司已经大面积完成植草的事实，且双方提交的工程联络函、付款申请表、建设方工作指令可以完整反映合同履行的基本情况，可以证实美侬公司已基本完成植草、草皮铺设、喷播等施工任务。双方至今虽未进行工程验收结算，但美侬公司在约定的工程报验条件成就后均及时向烽汇公司提交了报验材料，请求烽汇公司对工程量进行复核。现烽汇公司未按照施工合同的约定在收到报验资料后的七日内对工程量进行审核，且在美侬公司多次申请报验、付款的情况下仍未对工程量提出书面异议，故应视为烽汇公司认可了美侬公司主张的植草部分的工程量，一审法院按照美侬公司主张的植草部分的工程量，结合双方均认可的结算单价计算植草部分的工程款；烽汇公司主张球场内的草因养护工作未完成而未能成坪，故仅同意按其认可的植草部分的工程量支付60%的工程款。一审法院认为，根据施工合同的约定，植草和养护系分开、独立计价，美侬公司中断养护工作也系基于烽汇公司的指令；烽汇公司退场时，草坪质量确实存在不合格的现象，但并非美侬公司一方的原因所致，其中有部分草坪系被其他施工单位所破坏，且烽汇公司在植草完成后未能提供充足的灌溉水源，客观上也严重制约了草的成活率和成坪效果，故烽汇公司主张按60%的比例计算工程款缺乏事实和合同依据。鉴于美侬公司亦存在养护机械配备不足、草坪质量未完全符合合同约定的违约行为，一审法院对植草部分的工程价款依法予以核减，酌情确定烽汇公司按植草部分总工程款90%的比例付款。经核算，烽汇公司应向美侬公司支付的植草部分的工程款为2904510元（3227233.13元×90%）；2、关于死草区域的补植费用，美侬公司在与烽汇公司就责任分担达成一致意见的情况下进行补植，并已通过签证方式请求烽汇公司对工程量进行确认，现烽汇公司未按照施工合同的约定在收到报验资料后的七日内对工程量进行审核，且此后亦未提出书面异议，故应视为烽汇公司认可了美侬公司主张的补植部分的工程量。从烽汇公司提交的美侬公司退场时的球场照片来分析，曾进行补植的五条球道内的草均已成坪，故一审法院对美侬公司主张的补植部分的41430元工程款予以支持；3、关于养护部分，美侬公司主张按85361.31元/月的标准从合同约定的有偿养护期即2013年11月开始计算截至2014年3月的养护费，烽汇公司对此不予认可，主张养护期为植草工程结束后的一年，合同内约定的有偿养护的起始时间是根据植草结束日期来确定的，美侬公司在植草工程结束后应进行四个月的免费养护，之后的八个月才能主张养护费用。对此，一审法院认为，施工合同内约定“植草开工日期为2013年4月10日，结束日期为同年6月30日。甲方要求草坪在2013年10月30日前成坪，正常养护从2013年11月1日开始，至2014年6月30日结束，按月平均支付费用”。从双方约定的时间节点来分析，双方的真实意思表示应为植草结束至草成坪的时间为四个月，美侬公司在草坪成坪后开始有偿养护。由于涉案工程植草结束的日期（2013年10月17日）晚于合同约定的日期，故有偿养护的起始时间应顺延至2014年2月17日，养护结束日期亦应顺延至2014年10月17日。关于2014年2月17日之前的养护费，美侬公司无权主张。从2014年2月17日至同年3月31日的养护工作，美侬公司可以按照合同约定主张养护费128042元（85361.31元/月×1.5个月）。综上，一审法院依法确定烽汇公司应向美侬公司支付工程款共计2923982元（2904510元+41430元+128042元-15万元），扣除烽汇公司已经向美侬公司支付的1467078元，烽汇公司还应向美侬公司支付1456904元。关于争议焦点三，美侬公司是否有权主张逾期利息？根据施工合同的约定，烽汇公司应按工程进度支付工程款，其中的70%应在工程量审核后的10日内支付，其中的20%应在所有球道植草完毕后的两个月且美侬公司提出申请后的十日内支付，剩余的10%在合同约定的养护期结束后的10日内支付。现美侬公司于2014年3月16日向烽汇公司发出解除合同的通知，并于同年4月1日开始接手养护工作，故美侬公司的养护工作已经根据烽汇公司的要求而结束，合同约定的余款10%的支付条件客观上已经变更，故烽汇公司应在2014年4月1日向美侬公司支付全部工程款；由于双方没有约定欠付工程价款利息的计付标准，故一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2014年4月1日起计算逾期利息。关于争议焦点四，烽汇公司是否有权要求美侬公司赔偿人工工资和管理费、化肥及农药等物资采购费、铺沙剪草费、设备租赁费、喷播施工费、活动组织费等损失并承担违约金？一审法院认为：（一）美侬公司虽存在违约行为，但烽汇公司亦存在如下几个方面的违约行为：1、未及时提供符合施工要求的球道工作面及喷灌系统，致使美侬公司未能按照合同约定的日期开工，使美侬公司的人员及施工机械被闲置35天；2、未按合同约定在2013年6月15日前交付最后三条球道的工作面，最后三条球道的实际交付时间为2013年9月25日；3、未按照合同约定在植草工程结束后的一周内退还20万元保证金；4、在美侬公司提交相关报验资料后，未及时审核工程量，未按约支付工程款；5、未能提供必备的植草、养护所需要的水源，导致第一批施工的五条球道因死草而进行重植，同时还严重影响了第二批和第三批施工的球道内的草的生长、成坪。综上，烽汇公司自身在履行合同的过程存在重大过错，且一审法院已鉴于美侬公司的违约行为而核减了10%的工程款，故烽汇公司要求美侬公司承担其单方解除合同后造成的损失及违约金缺乏事实依据；（二）根据合同的约定，涉案工程系按固定单价和实际工程量计算工程价款，美侬公司主张的工程款同样是按固定单价和合同解除前的实际施工量计算。烽汇公司主张的损失均发生在2014年4月1日即合同解除之后，均与本案合同履行无关，故应由烽汇公司自行承担。综上所述，一审法院对美侬公司的本诉请求、烽汇公司的反诉请求均依法予以部分支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条、第一百二十条、第一百二十一条、第二百六十九条、第二百七十九条、第二百八十三条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条之规定，判决如下：一、确认上海美侬高尔夫工程有限公司与浏阳烽汇生态农业有限公司于2013年3月26日签订的《浏阳养生养老园植草及养护工程施工合同》已经解除；二、浏阳烽汇生态农业有限公司于本判决生效后十日内支付上海美侬高尔夫工程有限公司工程款1456904元及逾期利息（计算方式：以1456904元为基数，从2014年4月1日起按中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算至本判决所确定的履行之日止）；三、驳回上海美侬高尔夫工程有限公司的其他本诉请求；四、驳回浏阳烽汇生态农业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费24475元，由上海美侬高尔夫工程有限公司负担7767元，由浏阳烽汇生态农业有限公司负担16708元；反诉受理费12320元，由浏阳烽汇生态农业有限公司负担。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为：美侬公司与烽汇公司签订的《浏阳养生养老园植草及养护工程施工合同》及《补充协议》系双方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，美侬公司基本完成了植草工程和部分养护工程，但美侬公司与烽汇公司至今未对美侬公司完成的工程价款进行结算，烽汇公司在一审诉讼过程中向一审法院提出了工程造价及工程质量的鉴定申请，由于美侬公司退场至今已有数年，烽汇公司已另行委托其他公司对球道进行了修复、补播，同时还进行了长期养护，草皮也在不断生长，涉案高尔夫球场的现状已不同于美侬公司退场时的情况，本案已经不具备工程造价及工程质量鉴定的客观条件，一审法院对烽汇公司的鉴定申请不予准许，而根据本案现有证据依法确定涉案工程的工程款，符合公平合理的原则，并无不当。鉴于美侬公司存在养护机械配备不足、草坪质量未完全符合合同约定的违约行为，一审法院酌情确定烽汇公司应向美侬公司支付的植草部分的工程款为植草部分总工程款的90%即2904510元（3227233.13元×90%）符合本案实际情况，本院予以认可。关于补植费用，美侬公司在与烽汇公司就责任分担达成一致意见的情况下进行补植，并已通过签证方式请求烽汇公司对工程量进行确认，而且进行补植的五条球道内的草均已成坪，故一审法院对美侬公司主张的补植部分的41430元工程款予以支持有事实依据。关于养护部分的工程款，由于涉案工程植草结束的日期（2013年10月17日）晚于合同约定的日期，故一审法院认定有偿养护的起始时间应顺延至2014年2月17日正确。考虑一审法院酌情确定烽汇公司应向美侬公司支付的植草部分的工程款为植草部分总工程款的90%，同理，从2014年2月17日至同年3月31日的养护工作，应当酌情确定烽汇公司应向美侬公司支付养护费为128042元（85361.31元/月×1.5个月）的90%即115238元。综上，烽汇公司应向美侬公司支付工程款共计2911178元（2904510元+41430元+115238元-150000元），扣除烽汇公司已经向美侬公司支付的1467078元，烽汇公司还应向美侬公司支付1444100元。关于美侬公司是否有权主张逾期利息的问题。由于双方当事人对合同提前解除均有过错，且双方亦未就工程款进行结算，故本院酌情认定烽汇公司不承担本判决生效之日前的工程款利息为宜。关于烽汇公司是否有权要求美侬公司赔偿人工工资和管理费、化肥及农药等物资采购费、铺沙剪草费、设备租赁费、喷播施工费、活动组织费等损失并承担违约金的问题。本案中，美侬公司和烽汇公司均存在违约行为，本案已经考虑核减了美侬公司10%的工程款以及烽汇公司不承担本判决生效之日前的工程款利息，故一审法院对烽汇公司要求美侬公司承担损失及违约金的诉讼请求不予支持亦无不当。综上所述，上诉人烽汇公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判处不当，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院(2016)湘0181民初749号民事判决第一项、第四项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院(2016)湘0181民初749号民事判决第二项、第三项；三、限浏阳烽汇生态农业有限公司在本判决生效之日起十日内支付上海美侬高尔夫工程有限公司工程款1444100元；四、驳回上海美侬高尔夫工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审本诉受理费24475元，反诉受理费12320元，二审案件受理费24475元，合计61270元，由浏阳烽汇生态农业有限公司负担42889元，上海美侬高尔夫工程有限公司负担18381元。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 金新贵二〇一九年七月十七日书记员 范 璐