河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终13923号上诉人(原审原告)：马骋。委托诉讼代理人：曹蕴俐，与上诉人系母子关系。被上诉人（原审被告）：轩素杰。委托诉讼代理人：轩慎山，河南郑大律师事务所律师。上诉人马骋与被上诉人轩素杰执行异议之诉一案，不服郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初22308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人马骋及委托诉讼代理人曹蕴俐，被上诉人轩素杰委托诉讼代理人轩慎山到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人马骋上诉请求：1、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初22308号民事判决，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，被上诉人不属于法律定义的第三人。被上诉人是公司的员工，对公司的情况及股东变化是知情的，2015年公司单方面宣布取消上诉人的法人和股东资格，并将该决定在公司进行了张贴和传达，被上诉人作为公司员工，对此事应当知情，故被上诉人不是第三人。二、一审判决追加上诉人为被执行人不仅不符合实体公正，也让真正操纵公司的实际控制人逍遥法外。上诉人于2015年7月已经被迫离职，上诉人实际不是公司股东，也没有参与公司的经营，公司的实际控制人是杨光，工商登记信息中上诉人的签字都是杨光代写的，留的联系方式也是杨光的。工商登记一直未变更，上诉人无法决定。自2015年上诉人与实际控制人杨光发生冲突后，杨光一直拒绝配合上诉人办理公司变更手续。上诉人无法独自办理，也无法控制公司的决策，能够证明上诉人从未控制过公司，不应被追加为被执行人。三、公司既然已经取消了上诉人的法人和股份，上诉人就不再对公司的债务承担责任，应由河南翰诚投资集团公司及代理人杨光、李桢哲（杨光老婆）、陆璐（后变更为孙苑丹）、赵俊杰、李夏等股东承担。被上诉人轩素杰辩称：1、一审法院适用法律正确。上诉人是公司的法人，也是股东，由于没有制订合法的清算，被上诉人作为债权人有权要求股东支付工资，并不是上诉人所称的被上诉人与上诉人是一样的法律地位，既然被上诉人作为债权人，是法律规定的第三人，因此被上诉人认为一审法院适用法律正确。2、一审判决追加上诉人为被执行人符合实体公正，据被上诉人调取的工商信息显示，上诉人作为法人和股东，在公司注销上没有进行合法的清算，没有通知债权人即被上诉人，因此上诉人要承担支付工资的连带责任，所以被上诉人认为一审判决符合实体公正和相关法律规定。原审原告马骋向一审法院起诉请求：1、撤销高新区法院（2018）豫0191执异82号执行裁定书，撤销马骋为被执行人，判决马骋不承担任何责任；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年5月9日，被告轩素杰依据郑开劳仲裁字（2016）第002号仲裁裁决书向本院申请执行被告国金公司劳动争议纠纷一案，执行案号为（2017）豫0191执3450号。在执行过程中，经调查，未发现被执行人国金公司有可供执行的财产，2017年12月22日，本院作出（2017）豫0191执3450号执行裁定书，裁定终结郑州高新区劳动人事仲裁委员会作出的郑开劳仲裁字（2016）第002号仲裁裁决书的本次执行程序。后被告轩素杰向本院申请变更马骋、李祯哲、李夏、孙苑丹、赵俊杰、河南瀚诚投资集团有限公司为被执行人。2018年10月30日，本院作出（2018）豫0191执异82号执行裁定书，裁定变更马骋、李祯哲、李夏、孙苑丹、赵俊杰、河南瀚诚投资集团有限公司为（2017）豫0191执3450号执行案件的被执行人。原告马骋以其已离开国金公司、未参与实际经营、不应作为被执行人为由向本院提起执行异议之诉。另查明，2015年3月12日，被告国金公司成立，被告马骋为该公司法定代表人及股东。根据郑州市工商行政管理局高新分局查询的《清算报告》显示，2016年4月26日，被告国金公司成立清算组，并于2016年5月24日在《河南科技报》上发布了公司决定解散和进行清算的公告，2016年7月14日作出的《清算报告》载明：债权人申报债权、清算费用、职工工资、社会保险费、和法定补偿金、所欠税款、公司债务、剩余财产均显示为0元，如有债权债务，由马骋、李祯哲、李夏、孙苑丹、赵俊杰、河南瀚诚投资集团有限公司承担。又查明，2015年8月24日，郑州国金财富企业管理有限公司作出国金董字［2015］2号关于取消马骋公司法人和股份的通知，载明因马骋在公司期间的个人行为对公司造成严重的经济损失，经董事会研究决定取消马骋公司法人和股份，勒令其在1个月内完成股份变更程序。2015年8月28日，原告及其他股东到高新区工商局办事大厅准备办理法人、股东变更手续，后因双方产生纠纷，未进行变更。以上事实由原告提交的国金董字［2015］2号《关于取消马骋公司法人和股份的通知》、被告提交的郑开劳仲裁字（2016）第002号仲裁裁决书、法定代表人信息、董事监事经理信息、公司注销登记申请书、《清算报告》等证据及本案庭审笔录在案佐证。一审法院认为，案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。《中华人民共和国公司法》第三十二条第三款规定：“公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。”《中华人民共和国公司法》第一百八十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第十一条规定：公司清算成立清算组，清算组应当自成立之日起十日内书面通知债权人，并于六十日内在报纸上公告；清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，被告国金公司虽通过内部文件通知取消原告马骋的法人及股东身份，但其未向公司登记机关办理变更登记，因此，该内部行为不得对抗第三人。根据上述法律规定，国金公司未在清算组成立之日起十日内书面通知债权人就直接向工商行政管理机关申请注销了公司，此注销行为应当认定国金公司未对公司进行实质清算，属于上述法律规定的公司未清算的情形。《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条规定：“作为被执行人的公司，未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，申请执行人申请变更、追加有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东为被执行人，对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持”。本案中，由于国金公司未进行实质清算已经注销，无法进行清算，其民事主体资格已经不存在，应当变更公司股东为被执行人；原告马骋以其已被国金公司取消公司法人和股东身份为由拒绝承担公司的债务，该理由于法无据，也不足以排除本院的执行，故原告主张撤销其为被执行人的诉讼请求，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下：驳回原告马骋的诉讼请求。案件受理费100元，由原告马骋负担。本院二审期间，上诉人马骋提交金水区人民法院（2017）豫0105民初2378号民事判决，证明公司的实际控制人是杨光，请求追加杨光为被执行人。被上诉人轩素杰质证称，对真实性无异议，但与本案无关。本院查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，涉案公司虽通过内部文件通知取消马骋的法人及股东身份，但其未向公司登记机关办理变更登记，因此该内部行为不得对抗第三人。现涉案公司未进行实质清算已经注销，其民事主体资格已经不存在，应当变更公司股东为被执行人。故一审法院驳回上诉人马骋的诉讼请求并无不当。综上所述，上诉人马骋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人马骋负担。本判决为终审判决。审判长  胡忠宇审判员  范亚玲审判员  张 晔二〇一九年七月十五日书记员  冯 晋