湖南省株洲市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）湘02刑终187号 原公诉机关暨刑事附带民事公益诉讼起诉人湖南省株洲市天元区人民检察院。 上诉人（原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告人）陈某1，曾用名陈某2，男，1991年3月23日出生于湖南省攸县，汉族，大专文化，群众，无职业，户籍所在地湖南省株洲市攸县，现住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年3月16日被取保候审，2019年3月27日被逮捕。现羁押于湖南省株洲县看守所。 指定辩护人肖何，湖南卓进律师事务所律师。 原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告人马某某，男，1988年3月21日出生于江苏省徐州市，汉族，高中文化，群众，无职业，住江苏省徐州市经济开发区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2018年3月22日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于湖南省株洲县看守所。 原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告人曹某某，男，1985年8月19日出生于江苏省徐州市，汉族，小学文化，群众，无职业，户籍所在地江苏省徐州市铜山区，现住江苏省徐州市铜山区。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2017年9月14日被刑事拘留，同年10月13日被取保候审；2018年3月22日因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于湖南省株洲县看守所。 原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告人欧某某，曾用名阳某某，男，1989年6月12日出生于湖南省攸县，汉族，初中文化，群众，无职业，户籍所在地湖南省株洲市攸县，现住湖南省长沙市岳麓区。因涉嫌犯销售有毒、有害食品罪于2018年3月16日被取保候审。 湖南省株洲市天元区人民法院审理湖南省株洲市天元区人民检察院指控原审被告人陈某1、马某某、曹某某、欧某某犯销售有毒、有害食品罪刑事附带民事公益诉讼一案，于2019年3月27日作出（2019）湘0211刑初1号刑事附带民事公益诉讼判决。宣判后，原审被告人陈某1不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月5日公开开庭审理了本案。湖南省株洲市人民检察院指派检察员曹青出庭履行职务，上诉人陈某1及其指定辩护人肖何到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： 1.从2016年上半年开始，被告人曹某某明知其以约4元／盒的价格进购的黄秋葵牡蛎、天然雄性素、杜仲本草片、红蚁髓、正清堂精品黄秋葵健体胶囊等性保健品中掺有有毒、有害非食品原料，仍通过阿里巴巴店铺“爱侣商行”、淘宝店铺“最美不过胡某2”对外销售，并通过支付宝账号接收买家付款。2017年9月14日，被告人曹某某因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被江苏省南通市通州区公安局在安徽省萧县抓获归案，当场查获了黄秋葵牡蛎150盒、红蚁髓154盒、天然雄性素139盒、杜仲本草片32盒以及销售工具手机、电脑各2台。经江苏出入境检验检疫局动植物与食品检测中心鉴定，从被告人曹某某处查获的天然雄性素、杜仲本草片、黄秋葵牡蛎、红蚁髓中均含有不同程度的西地那非、他达拉非成分。经江苏省南通市食品药品监督管理局认定上述产品属于有毒有害食品。 2017年10月13日，江苏省南通市通州区公安局对被告人曹某某决定取保候审。在取保候审期间，被告人曹某某仍以原模式继续销售上述性保健品。截至2018年2月，被告人曹某某仅销售给严某、沈某、周某、章某、苏某和被告人陈某1、马某某的黄秋葵牡蛎、红蚁髓、正清堂精品黄秋葵健体胶囊的金额就达7596.4元。2018年3月21日，被告人曹某某因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被湖南省株洲市公安局天元分局抓获归案，当场查获正清堂精品黄秋葵健体胶囊、黄秋葵牡蛎胶囊（黑黄胶囊）1475粒、黄秋葵牡蛎外包装80张、顺丰快递物流单248张以及销售工具笔记本电脑1台。经湖南省株洲市食品药品检验所鉴定，从被告人曹某某处查获的正清堂精品黄秋葵健体胶囊、黄秋葵牡蛎胶囊（黑黄胶囊）中均含有西地那非成分。 2.被告人马某某具有正规性保健品的销售经验，明知正规性保健品价格约为400元/盒，10元/盒的性保健品应该有毒、有害。从2016年下半年开始，被告人马某某为了非法获利仍以10元/盒的价格从被告人曹某某的“爱侣商行”购入黄秋葵牡蛎50盒，再通过其“诚信批发部”对外销售。从2017年开始，被告人马某某又陆续低价购进享硬、三體牛鞭等性保健品对外销售。 在此期间，被告人马某某所销售的性保健品曾因涉嫌违规被阿里巴巴下架，但其又采取变更链接为“大米”、“退灸贴”等其他物品的方式，实际继续销售上述产品。除此之外，被告人马某某还利用其“诚信批发部”为他人销售黄秋葵牡蛎，并从中抽取提成。截至2018年2月，被告人马某某通过以上述2种方法向被告人陈某1销售了黄秋葵牡蛎13734元。2018年3月21日，被告人马某某因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被湖南省株洲市公安局天元分局抓获归案，当场查获享硬9盒、三體牛鞭11盒、牡蛎枸杞蛹虫草50盒。经株洲市食品药品检验所鉴定，从被告人马某某处查获的享硬、三體牛鞭均含有西地那非成分。 3.被告人陈某1明知类似伟哥等男性保健品价格很贵，几元钱一粒的黄秋葵牡蛎等男性保健品肯定对人体有害，为了非法获利仍然低价购进黄秋葵牡蛎等性保健品再加价对外销售。在2016年7-8月期间，被告人陈某1以先通过“欢欢喜喜ｋｉｓｓｃｈｅｎ”账号收取买家货款，再由被告人曹某某的“爱侣商行”直接发货给买家的模式销售黄秋葵牡蛎，销售金额734元。从2016年9月开始，被告人陈某1通过“欢欢喜喜ｋｉｓｓｃｈｅｎ”账号从被告人曹某某的“爱侣商行”、被告人马某某的“诚信批发部”共购进黄秋葵牡蛎18506元，从“深圳市龙华新区六六顺鑫百货商行”购进（非洲动力源）必邦牌必邦胶囊1238元（计245盒），然后借用被告人欧某某账号为ａ49×××69的淘宝店铺和其利用邓某某身份信息注册的“欢曦ｓｗｅｅｔ”淘宝店铺（均取名跑男保健堂）对外进行销售。 何某某于2017年7月8日通过ａ49×××69淘宝店铺购买了50盒黄秋葵牡蛎，服用后出现头晕现象，因该产品不符合《食品安全法》的规定，遂向法院起诉被告人欧某某，要求赔偿11700元损失。被告人欧某某收到法院应诉法律文书后，将情况告知了被告人陈某1。在被告人陈某1主动赔偿何某某损失3000元后，何某某向法院撤回了起诉。事后，被告人欧某某仍继续向被告人陈某1出借淘宝店铺用于经营，并将买家付至其支付宝中的货款转至被告人陈某1妻子何某的支付宝账户中。截至2018年2月，被告人陈某1对外销售上述产品数额为12151.8元。2017年8-11月期间，被告人欧某某向何某支付宝转账销售款9978元。2018年3月16日，被告人陈某1、欧某某因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪被湖南省株洲市公安局天元分局抓获归案，当场从被告人陈某1住处查获（非洲动力源）必邦牌必邦胶囊4盒、黄秋葵牡蛎10盒、黄精牡蛎60盒以及销售工具电脑1台。经株洲市食品药品检验所鉴定，从被告人陈某1处查获（非洲动力源）必邦牌必邦胶囊、黄秋葵牡蛎均含有西地那非成分。 上述事实有经质证并查证属实的被告人曹某某、马某某、陈某1销售的性保健品照片等物证；书证；证人苏某、周某、沈某、严某、胡某1、胡某2、曹某、章某、何某等人的证言；被害人陈某、罗某等人的陈述；被告人曹某某、马某某、陈某1、欧某某的供述与辩解；鉴定意见；提取、搜查笔录；电子数据、民事诉状、抓获经过、户籍资料等证据证实。原审法院根据上述事实和证据，判决：一、被告人陈某1犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金三万元；二、被告人马某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金三万元；三、被告人曹某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金二万元；四、被告人欧某某犯销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月，宣告缓刑一年，并处罚金五千元；五、禁止被告人陈某1、马某某、曹某某自刑罚执行完毕之日起三年内从事食品生产、销售及相关活动；六、禁止被告人欧某某在缓刑考验期内从事与食品生产、销售及相关活动；七、对公安机关依法扣押的黄秋葵牡蛎160盒、散装黄秋葵健体胶囊、黄秋葵牡蛎胶囊（黑黄胶囊）1475粒，黄秋葵外盒包装80张，红蚁髓154盒、天然雄性素139盒、杜仲本草片32盒、享硬9盒、三體牛鞭11盒，（非洲动力源）必邦牌必邦胶囊4盒予以没收，由扣押机关依法处理；八、附带民事公益诉讼被告人陈某1、马某某、曹某某、欧某某于本判决生效三日起十日内通过国家级媒体向社会公众赔礼道歉，告示召回已售出的保健食品并销毁，清除安全隐患。 上诉人陈某1上诉提出：不明知销售的性保健品为有毒、有害食品；非法所得没有一审认定的那么多；犯罪情节比马某某、曹某某轻，主动要求查处货源，有立功行为，量刑过重。 辩护人提出：陈某1犯罪事实是无知造成的，主观错误较小，同案犯在一审中认罪认罚处罚较轻，现陈某1二审认罪认罚，请求减轻处罚并改判缓刑。 出庭检察员提出：一审判决事实清楚，证据确实充分，定罪准确。请二审依法裁判。 经二审开庭审理查明的事实和采信的证据与一审相同。 本院认为，上诉人（原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告人）陈某1、原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告人马某某、曹某某违反国家规定，单独或伙同他人销售明知掺有有毒、有害非食品原料的食品，其行为均已构成销售有毒、有害食品罪；原审被告人暨刑事附带民事公益诉讼被告人欧某某明知陈某1销售掺有有毒、有害非食品原料的食品，仍向陈某1提供经营场所和账号，应以共犯论处，其行为已构成销售有毒、有害食品罪。陈某1、欧某某系共同故意犯罪，在共同犯罪中，陈某1起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚；原审被告人欧某某起次要作用，系从犯，依法从轻处罚。马某某在单独销售有毒、有害食品之外，还有伙同他人销售有毒、有害食品的行为，其伙同他人销售有毒、有害食品系共同犯罪，因共同作案人未到案，不宜区分主从。马某某、曹某某、欧某某到案后均能如实供述自己所犯罪行，且当庭自愿认罪，依法从轻处罚。四原审刑事附带民事公益诉讼被告人作为经营者，明知自己无保健食品销售资质，且供货方未提供任何生产、销售的合格手续，从不明渠道获取含有西地那非、他达拉非的保健食品后，未对无法提供合格证明的保健食品按照食品安全标准进行检验即进行销售，侵害了消费者的合法权益，损害了社会公共利益，应通过国家级新闻媒体向社会公众赔礼道歉，并告示召回已售出的保健食品并销毁，消除安全隐患。对上诉人陈某1上诉提出“不明知销售的性保健品为有毒、有害食品；非法所得没有一审认定的那么多；犯罪情节比马某某、曹某某轻，主动要求查处货源，有立功行为，量刑过重”的理由及辩护人所提“陈某1犯罪事实是无知造成的，主观错误较小，同案犯在一审中认罪认罚处罚较轻，现陈某1二审认罪认罚，请求减轻处罚并改判缓刑”的意见，综合评析如下：上诉人陈某1在侦查、审查起诉阶段多次供述自己知道销售的性保健品是假的，对人体有害，而且在何某某起诉欧某某的民事案件中，何某某在起诉状中也明确提出其服用所购保健品后身体出现不适，认为该保健品违反了《食品安全法》的规定，上诉人陈某1因此赔偿何某某三千元，之后，陈某1仍然继续销售该保健品，同时作为食品经营者有相应的知晓义务，故应认定陈某1主观上明知其销售的性保健品是有毒、有害食品；陈某1的非法所得数额问题，有购买、交易记录截图、网店经营记录、搜查笔录、扣押物品清单等证据证明，足以认定；陈某1所提“主动要求查处货源，具有立功情节”的理由没有事实和法律依据；陈某1在一审时对指控罪名及事实予以否认，其在二审期间虽对一审认定的罪名无异议，但对一审认定的非法所得数额提出异议且认为其主观上不明知，系对事实的否认，不能认定为坦白，不宜对其从轻处罚；原判根据陈某1、马某某、曹某某等人犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，在法定幅度内量刑适当。综上，陈某1的上诉理由及辩护人的辩护意见均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭红艳 审判员  罗慧虹 审判员  陈平平 二〇一九年七月十二日 法官助理何健 书记员朱超历 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。