贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2828号 上诉人（一审被告）：贵州工程应用技术学院，住所地贵州省毕节市七星关区杨家塘，统一社会信用代码12522400429790156E。 法定代表人：李奇勇。 委托诉讼代理人(特别授权)：秦松梅，贵州圣谋律师事务所律师。 被上诉人(一审原告)：王光飞，女，1958年6月6日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：彭先乐，重庆龙都律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：七星关区碧阳街道办事处流仓社区居民委员会，住所地贵州省毕节市七星关区学院路**。 负责人：潘群，该社区居委会主任。 委托诉讼代理人：罗龙，男，1964年8月9日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（一审被告）：熊文全，男，1970年2月1日出生，汉族，住贵州省毕节市。 委托诉讼代理人：韩贤跃，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：鞠戟玺，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：陈群洪，男，1970年3月19日出生，汉族，住贵州省毕节市。 被上诉人（一审被告）：阮贵发，男，1968年3月1日出生，汉族，住贵州省毕节市。 上诉人贵州工程应用技术学院（以下简称工程应用技术学院）因与被上诉人王光飞、七星关区碧阳街道办事处流仓社区居民委员会（以下简称流仓社区居委会）、陈群洪、熊文全、阮贵发提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4509号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人工程应用技术学院的委托诉讼代理人秦松梅、被上诉人王光飞及委托诉讼代理人彭先乐、被上诉人流仓社区居委会的委托诉讼代理人罗龙、被上诉人陈群洪、阮贵发、熊文全及其委托代理人韩贤跃、鞠戟玺到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 工程应用技术学院上诉请求本院撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任。事实及理由：一、一审判决上诉人对熊文全的侵权债务承担连带责任，没有法律依据。根据《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”规定，涉案工程系简单的单体围墙施工，既不是房屋建筑及其附属设施的建筑活动，也不是与其配套的线路、管道、设备的安装活动，故不属于建筑法中所称的建筑活动，不需要资质就可以进行修建，工程应用技术学院将围墙修建发包给流仓社区居委会没有违反法律的禁止性规定，不需对此承担责任。涉案围墙发包给流仓社区居委会修建后，流仓社区居委会又将其转包给陈群洪，陈群洪又转包给熊文全，工程应用技术学院不知道也不应当知道流仓社区居委会的转包行为，故不需对接受劳务的熊文全承担连带责任。二、若需对熊文全承担连带责任，也应由流仓社区居委会、陈群洪一起对熊文全承担连带责任，一审判决不仅没有判流仓社区居委会、陈群洪对熊文全承担连带责任，反而判决上诉人对流仓社区居委会、陈群洪承担连带责任，明显有违法律的规定。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任。”根据这一规定，若是涉案围墙施工需要资质，那么，作为分包人的流仓社区居委会、陈群洪也应当对雇主熊文全承担连带责任，一审判决只判上诉人对熊文全承担连带责任，明显有违法律规定。同时，根据前述法律规定，发包人、分包人只对雇主承担连带责任，不对其他人承担连带责任，流仓村村委会、陈群洪并非本案实际雇主，故判决上诉人对流仓社区居委会、陈群洪承担连带责任也没有法律依据。三、本案中，若涉案围墙施工需要资质，那流仓社区居委会与陈群洪的过错明显各自存在，一审判决将陈群洪、流仓社区居委会的责任混合在一起，同样没有法律依据。四、王光芬系七星关区鸭池镇草堤村人，系农村户口，一审判决按照城镇标准计算王光芬的伤残赔偿金，属于适用法律错误。 王光飞答辩称：一审判决查明的事实清楚，适用法律正确，程序合法，应依法维持原判，驳回上诉请求。 陈群洪答辩称：大部分我同意上诉人的意见，我在本案中，活路我本身不是承包给熊文全的，熊文全是喊别人来做的。是我认识的杨洋想做，就把熊文全喊过来，我就说我不认识熊文全，然后杨洋说熊文全做活路是放心的。在本案中，我觉得对熊文全也是不太公平的。我觉得看法庭是否要把杨洋追加进来。作为发包方，在签合同包括后面出的证明和函等，都是流仓社区居委会出具的，我只是作为代理人而已。第一次起诉也是没有起诉我的，是第二次起诉才把我追加进来的。 熊文全辩称：1、涉案围墙属建筑附属设施，其施工属建筑活动，受建筑法调整，施工单位及人员应当具备相应的资质，一审以此判决上诉人承担连带责任并无不当；2、原告是实际受雇于阮贵发，熊文全并非本案赔偿义务主体；3、原告属农村居民，其收入及消费均源于农村，应当按照农村居民标准计算残疾赔偿金，因此，被告各方在一审中已作明确答辩，至二审开庭，并未有原告居住于城市或从事非农业收入的相关证据，因此应按农村居民标准计算残疾赔偿金。 阮贵发答辩称：头天我们上工地找活路做，熊文全给我说，叫我和另一个人先等，第二天就给我们说拿给我们做，100元/平方，和我一起的另一个人就说要150元/平方。我们去的第二天是8个人，我们就给熊文全说中午饭要给10元，谈好后就马上动工。我没有给他包活路，我是做点工，什么都不管的。 一审原告王光飞向一审法院提出诉讼请求：1、判决被告连带赔偿原告经济损失：医疗费134,169.74元（其中门诊治疗费437.85元），住院伙食补助费11,000.00元，营养费11,000.00元，护理费11,000.00元，交通费，1,000.00元。原告的残疾赔偿金、精神损害抚慰金等待司法鉴定后补充请求事项。以上费用暂定：168,169.74元。事实及理由：2017年8月1日，工程应用技术学院将其学院东区围墙工程1标段发包给流仓社区居委会承建。原告于2017年8月1日开始在该工地上班干杂工。当日下午7时许原告等人在工地搅拌机处配料，由于搅拌机未固定，在搅拌时搅拌机突然翻覆倒扣在原告右足右小腿部，原告受伤在毕节市第三人民医院住院治疗110天，诊断为：失血性休克，右小腿踝部及足压榨伤，右胫腓骨开放性粉碎性骨折，右足开放性损伤，右足皮肤皮下组织脱套伤并部分缺损，右足背动脉足底内侧动脉断裂，右腓浅神经腓肠神经断裂。工程应用技术学院违法将建设工程发包给不具有建设工程承包资质的流仓社区居委会，故被告对原告的受伤应承担连带赔偿责任。上述事实有《贵州工程应用技术学院东区围墙工程1标段施工协议》、住院病历档案资料等为凭。根据法律规定，依法诉请人民法院判如所诉。原告经伤残等级鉴定构成三个九级伤残后，变更诉讼金额为320,053.74元。 一审法院查明：2017年8月1日，工程应用技术学院将其学院东区围墙工程1标段发包给不具有建设工程承包资质的流仓社区居委会及该村村民即陈群洪承建，工程总价为30万元以内。陈群洪又将该工程转包给熊文全承建，熊文全是该涉案围墙工程的实际承包施工人。熊文全吩咐为其做工的阮贵发找几个人来该涉案工地做工，阮贵发就喊包括王光飞在内的人来工地做工，熊文全已认可王光飞为其做工。王光飞于2017年8月1日开始在该工地上班干杂工。当日下午原告等人在工地做工时，王光飞被搅拌机致伤。 事故发生后，王光飞被送到毕节市第三人民医院住院治疗110天后出院。经诊断为：失血性休克，右小腿踝部及足压榨伤，右胫腓骨开放性粉碎性骨折。以上原告住院治疗共计110天，产生医疗费合计134,169.74元（其中由熊文全为原告垫付医疗费28000.00元应扣除），其余医疗费由原告垫付。此后，原告与被告协商赔偿事宜未果，原告曾诉至法院解决。毕节市七星区人民法院作出（2018）黔七民初字第1872号民事裁定书，裁定准许王光飞撤诉。原告现又诉至法院。经原告申请，一审法院委托贵州医科大学法医司法鉴定中心对王光飞的伤残等级、护理期进行鉴定评估，2018年11月28日，该鉴定机构作出贵医大司法鉴定中心[2018]临鉴字第5313号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）伤残等级：1、王光飞因外伤致右足部损毁伤遗留右足拇趾、2趾缺失，余3、4、5趾各关节活动障碍评定为九级伤残；2、王光飞因外伤致右足部损毁伤遗留右足足弓结构完全破坏评定为九级伤残；3、王光飞因外伤致右胫腓骨远端粉碎性骨折遗留右踝关节活动受限评定为九级伤残。（二）护理评估：王光飞其护理时限评定约为120日。原告支付鉴定费1,300.00元。因双方协商不成，为此，原告诉来法院，请求判如所诉。鉴定意见书作出后，原告明确其诉讼请求变更诉讼金额为320,053.74元。 一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，应用技术学院违法将建设工程发包给不具有建设工程承包资质的流仓社区居委会及陈群洪承建，陈群洪又将该工程转包给熊文全承建，熊文全是该涉案围墙工程的实际承包施工人。熊文全吩咐为其做工的阮贵发找几个人来该涉案工地做工，阮贵发就喊包括王光飞在内的人来工地做工，熊文全已认可王光飞为其做工，已形成实际雇主与雇员的关系。王光飞在为熊文全提供劳务活动中受伤，主要是因熊文全未尽到安全生产保障义务所致，具有过错，是本次事故发生的主要原因，熊文全应对原告损伤承担70%的主要赔偿责任；王光飞在从事劳务活动中未尽到安全注意义务，也有一定的过错，应对其损伤承担10%的次要责任。陈群洪又违法将该工程转包给不具有建设工程承包资质的熊文全承建，熊文全是该涉案围墙工程的实际承包施工人。陈群洪具有过错责任，流仓社区居委会明知在该围墙工程协议上加盖该流仓社区居委会印章具有责任，却对该工程放任安全监管不力具有过错责任，故流仓社区居委会及陈群洪应共同对王光飞受伤产生的损失承担20%的次要赔偿责任。工程应用技术学院违法将建设工程发包给不具有建设工程承包资质的流仓社区居委会及陈群洪承建，陈群洪又违法将该工程转包给不具有建设工程承包资质的熊文全承建。工程应用技术学院具有过错责任，依法应对王光飞受伤产生的损失承担连带赔偿责任。阮贵发未承包涉案围墙工程，不是王光飞的雇主，故阮贵发在本案中不承担赔偿责任。《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条规定“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、后续治疗费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成伤残的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”因此，对原告要求赔偿住院伙食补助费、护理费等合理费用的诉讼请求，应予以支持。因原告伤情达三个九级伤残等级，故精神抚慰金应予支持，酌定支持为7,000.00元。原告主张交通费1,000.00元,但未提供相关票据予以证明，故对原告交通费的诉请不予支持。熊文全未提供相关证据证明其另为原告垫付医疗费2,352.85元，故对此主张不予支持。本案赔偿项目包括：1、住院伙食补助费。原告在毕节市第三人民医院住院治疗共计110天。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，该费用为11,000.00元（100元/天×110天）；2、护理费。经鉴定，原告的护理期为120日，且参照法庭辩论终结前贵州省上一年度居民服务及其他服务业中收入标准38,568.00元/年计算，护理费为12,679.89元（38,568.00元/年÷365天×120天）；3、医疗费。根据原告提供医疗发票医疗费金额合计为134,169.74元（其中由熊文全为原告垫付医疗费28,000.00元应扣除）；4、营养费。原告在毕节市第三人民医院住院治疗共计110天，且参照国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准100.00元/天计算，营养费为11,000.00元（100元/天×110天）；5、残疾赔偿金。王光飞现年60周岁（于1958年6月6日出生），根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地或者受害人经常居住地上一年度城镇居民人均可支配收入标准，自定残之日起按二十年计算，原告损伤为三处九级伤残，根据伤残等级及伤残系数，其要求按经常居住地上一年度城镇居民人均可支配收入29,080.00元计算符合法律规定，应予以支持，该费用为139,584.00元（29,080.00元/年×20年×24%）；6、鉴定费1,300.00元； 7、精神抚慰金人民币7,000.00元。上述1-7项共计人民币316,733.63元。上述赔偿款共计人民币316,733.63元，应按熊文全承担70%的主要赔偿责任、王光飞自行承担10%的次要责任、流仓社区居委会及陈群洪共同承担20%的次要赔偿责任的责任比例分担。故熊文全应赔偿原告221,713.54元（316,733.63元×70%），扣除熊文全已垫付原告医疗费28,000.00元，还应赔偿王光飞人民币193,713.54元（221,713.54元-28,000.00元）。流仓社区居委会及陈群洪共同赔偿原告63,346.73元（316,733.63×20%）。王光飞自行承担31,673.36元（316,733.63×10%）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、由熊文全在本判决生效后十日内赔偿王光飞残疾赔偿金、医疗费、护理费等损失共计人民币221,713.54元（履行时，其中扣除熊文全已为原告垫付医疗费28,000.00元）；由贵州工程应用技术学院承担连带赔偿责任；二、由七星关区碧阳街道办事处流仓社区居民委员会及陈群洪在本判决生效后十日内赔偿王光飞残疾赔偿金、医疗费、护理费等损失共计人民币63,346.73元；由贵州工程应用技术学院承担连带赔偿责任。三、驳回王光飞的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币3,050.00元（已减半收取），由王光飞负担人民币305.00元，由七星关区碧阳街道办事处流仓社区居民委员会及陈群洪负担人民币610.00元,由熊文全负担人民币2,135.00元。 本案二审诉讼中，王光飞举示七星关区鸭池镇草堤村村民委员会出具的《证明》、草堤四组村民组长和草堤村委会主任两人的身份证复印件，证明王光飞在2018年以前长期在外打工，没有在家从事农业生产，生活的来源靠务工所得，王光飞的残疾赔偿金应当按照城镇居民标准进行计算。熊文全的质证意见：该组证据达不到举证人的证明目的，1、始终改变不了其居住在农村的事实；2、外出打工的单位不明确，也没有相应的收入证明其居住在城镇的事实；3、也没有派出所出具的其临时居住在城镇的相关证明。工程应用技术学院质证意见：同意熊文全的质证意见，同时补充：王光飞是否在外面长期打工，不应由村委会来出具证明，在没有其他证据相印证的情况下，该份证据达不到原告的证明目的。因此，仅凭该份村委会的证明，不能足以说明王光飞长期在外打工的事实。陈群洪质证意见：我之前在村委会上过班，所以，我同意工程应用技术学院的质证意见。流仓社区居委会及阮贵发对该证据均无异议。王光飞称：因为王光飞长期是在建筑工地务工，上一个工地做完了又到下一个工地去做，是在不同的地方，所以，村委会确实没有办法证明其具体的打工地点。关于王光飞的工资问题，是因为其打工的工地不同、年份不同。王光飞到处都在做，是做杂工活路，包括打扫卫生、挖沟，做了几十年了，大概从30多岁就出来做的。都是这个工地做完了又做下一个工地，十天半月的。村里面王光飞没有土地了。打临工都是每次的杂工一做完，人家就把其工资结算了。短期就是个把月，长期都是3个月。其租了半空房子在工地住的，在里面换衣服，中午在里面吃饭，完工之后就没租了，都是暂住。本院经审查认为，结合王光飞陈述的其长期在外做杂工，一个工地做完了又做下一个，以及本次事故其确实也是在工地上做工所受的伤害，可以采信七星关区鸭池镇草堤村村民委员会出具的《证明》的真实性，该《证明》与王光飞的陈述及其在工地受伤的客观事实，可以认定王光飞未在家从事农业生产，长期在外务工，靠务工所得收入生活。 经二审审查，一审查明的事实属实，本院予以确认。本院二审进一步查明，工程应用技术学院与流仓社区居委会签订的涉案工程《施工协议》第三条施工要求约定“1、围墙采用C15商品混凝土基础，基础宽600mm，高500mm。围墙采用M5混合砂浆砌筑，主材采用水泥标砖（标号必须达到MU10以上），围墙高度为2.2m，厚度240mm，间隔4-6米设置370mm*370mm砖柱；若施工场地允许，围墙亦可采用商品混凝土浇筑，采用混凝土浇筑围墙时，围墙高2.2m，厚200mm，沉降缝设置距离不大于12m，挡土墙采用C15商品混凝土，若地形有限制，商品混凝土无法运输至施工现场，可使用毛石混凝土挡土墙，挡土墙形式根据实际地形设计。2、施工便道由乙方组织施工，施工机械按台班据实签证确认，台班单价由甲、乙双方询价签证确定”、第四条价格约定“1、围墙等工程按《贵州省建筑工程计价定额》（2004版）据实结算，主材价格询价签证确定；2、工程量据实测量计算，现场签证须在事件发生5日内签证完毕，逾期签证的，责任由乙方自负”、第五条工程款的结算与支付约定“1、工程按月进度支付实际工程进度款的70%，乙方完成本协议范围工程施工，经验收合格，并提交完整的竣工资料，结算经审核后，甲方在15日历日内按审核价格支付工程款的95%，余下5%为工程质保金。2、本工程质量保修金为竣工结算的5%；竣工验收合格一年后，甲方确认该工程无任何质量，甲方在15日历日内向乙方一次性无息支付本工程的质量保证金”。 本案二审当事人争议焦点是：一、上诉人对王光飞的损害应否承担赔偿责任，如承担，如何承担；二、对王光飞的伤残赔偿金是按城镇居民标准还是按农村居民标准进行计算。 本院认为，针对焦点一：案涉围墙工程，从工程应用技术学院与流仓社区居委会签订的《施工协议》看，要求围墙采用M5混合砂浆砌筑；若施工场地允许，围墙亦可采用商品混凝土浇筑，施工有较大的技术含量。且从约定的工程计价、结算、支付方式及工程保修等事宜看，该工程不同于普通的加工承揽工程，一审法院将该工程确认为建设工程，符合《中华人民共和国建筑法》第二条第二款“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动”规定，工程技术应用学院上诉称涉案工程不属建筑工程与法律规定不符，本院不予采信。工程技术应用学院将工程发包给未取得建筑施工资质的流仓社区居委会施工，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”规定，王光飞在为雇主熊文全从事雇佣活动中受伤，作为发包人的工程技术应用学院，应与熊文全承担对王光飞损害的连带赔偿责任。工程技术应用学院上诉称不应与熊文全承担连带赔偿责任与法律规定不符，本院不予支持。因流仓社区居委会、陈群洪不是雇主，一审判决工程技术应用学院与流仓社区居委会、陈群洪承担连带赔偿责任于法无据，本院予以纠正，工程技术应用学院对此提出的上诉，本院予以支持。 针对焦点二：因王光飞未在家从事农业生产，长期在外务工，靠务工所得收入生活，且王光飞所居住贵州省××市鸭池镇××村村现为贵州省毕节市鸭池镇草堤社区居委会，属城镇规划区，一审法院对王光飞的伤残赔偿金按城镇居民标准计算，符合《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》([2005]民他字第25号)的答复“人身损害赔偿案件中，残疾赔偿金、死亡赔偿金和被扶养人生活费的计算，应当根据案件的实际情况，结合受害人住所地、经常居住地等因素，确定适用城镇居民人均可支配收入（人均消费性支出）或者农村居民人均纯收入（人均年生活消费支出）的标准”规定，本院予以维持。工程应用技术学院对此所提异议不成立，本院不予支持。 综上所述，工程应用技术学院上诉请求不与流仓社区居委会、陈洪群承担连带责任符合法律规定，本院予以支持；其余上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但判决结果欠妥，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4509号民事判决第一项“由熊文全在本判决生效后十日内赔偿王光飞残疾赔偿金、医疗费、护理费等损失共计人民币221,713.54元（履行时，其中扣除熊文全已为原告垫付医疗费28,000.00元）；由贵州工程应用技术学院承担连带赔偿责任”、第三项“驳回王光飞的其他诉讼请求”； 二、变更贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初4509号民事判决第二项为：由七星关区碧阳街道办事处流仓社区居民委员会及陈群洪在本判决生效后十日内赔偿王光飞残疾赔偿金、医疗费、护理费等损失共计人民币63,346.73元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币3,050.00元，由王光飞负担人民币305.00元，七星关区碧阳街道办事处流仓社区居民委员会及陈群洪负担人民币610.00元,熊文全负担人民币2,135.00元；二审案件受理费人民币6,100.00元，由贵州工程应用技术学院负担4717元，七星关区碧阳街道办事处流仓社区居民委员会及陈群洪负担人民币610.00元,熊文全负担人民币773.00元； 如果义务人未按判决指定的期间履行义务，权利人可于自动履行期限届满后的两年内向一审法院申请强制执行。 本判决为终审判决。 审判长  田川 审判员  张雄 审判员  徐洪 二〇一九年七月二十三日 书记员  刘佳