广西壮族自治区来宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂13民终523号 上诉人（原审被告）：来宾市北之江农业科技开发有限公司，住所地：广西来宾市来迁路**（来华商贸城开发区**）。 法定代表人：韦和，执行董事。 上诉人（原审被告）：韦裔宇，男，1991年8月10日出生，住广西来宾市兴宾区。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：张荣宗，广西信尔泓达律师事务所律师。 上列二上诉人共同委托诉讼代理人：覃必华，广西天际律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：湖南佳豪工程劳务有限公司，住所，住所地：湖南省长沙县星沙街道蝴蝶谷****div> 法定代表人：程新初，总经理。 委托诉讼代理人：田雪萍，湖南汗青律师事务所律师。 原审被告：韦和，男，1984年6月19日出生，住广西来宾市兴宾区。 上诉人来宾市北之江农业科技开发有限公司（简称北之江公司）、韦裔宇因与被上诉人湖南佳豪工程劳务有限公司（简称佳豪劳务公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初2424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人北之江公司、韦裔宇的委托诉讼代理人张荣宗、覃必华、被上诉人佳豪劳务公司的委托诉讼代理人田雪萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 北之江公司、韦裔宇上诉请求：一、撤销来宾市兴宾区人民法院（2018）桂1302民初2424号民事判决，依法发回重审。二、本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.上诉人北之江公司并未实际收到被上诉人支付的60万元履约保证金。2016年6月3日，上诉人北之江公司与陈勇签订《土地项目合作开发协议》，该协议约定陈勇负责招商引资及开发建设。协议签订后，陈勇未经得上诉人北之江公司授权的情况下，擅自拿上诉人北之江公司的公章与被上诉人签订《工程总承包施工合同》，并于2016年10月11日收取被上诉人的现金10万元，该笔款项陈勇并未交付给上诉人北之江公司。2016年10月21日、11月16日上诉人北之江公司分别收到被上诉人的30万元、20万元，但上诉人北之江公司收到该50万元后即转给陈勇。因此，履约金保证金60万元的实际收款人是陈勇，而非上诉人北之江公司。2.一审判决认定上诉人北之江公司应于2017年2月16日前向被上诉人返还履约金保证金是错误的。《工程总承包施工合同》中约定：“此保证金（共计陆拾万人民币元整）在三个月内无息返还给乙方”，虽然约定了“三个月”的期限，但并未明确三个月期限的起算时间，按照建筑工程施工的习惯来看，从收到保证金后第二天就起算明显是错误的。二、退一步，如上诉人北之江公司需承担退还履约保证金的义务，但判决上诉人承担支付利息没有事实和法律依据。1.合同无效，被上诉人存在严重过错。被上诉人主张其与上诉人北之江公司签订的《工程总承包施工合同》是工程总承包，但其未能提交相应的资质证明材料，且其企业登记范围也没有建筑总承包，说明其明知不具备建设工程总承包资质却主张工程总承包，存在恶意。一审判决以被上诉人未取得建设工程施工资质而确认《工程总承包施工合同》无效，这一结果完全是由于被上诉人的原因造成，被上诉人存在严重过错。2.合同无法履行，是由于被上诉人存在严重违约行为。《工程总承包施工合同》签订后，被上诉人一直怠于履行合同义务，未按约定时间支付履行保证金，未按约定时间进场施工，未按约定工期完工，严重违反双方合同约定，存在严重违约行为。3.在确认合同无效的情况下，一审判决仍按约定不明的合同条款确认利息的起算时间是错误的。本案合同因违反法律强制性规定而无效，则合同的相关条款均无效，参照合同法对合同履行期间约定不明的处理规定，应以首次主张即起诉的时间作为保证金退还时间和利息的起算时间，而不是依据无效合同里约定不明的条款。三、一审法院遗漏当事人，程序违法。1.陈勇本人已经自我陈述与本案有直接利害关系，属本案的当事人。本案的《工程总承包施工合同》是陈勇未经上诉人北之江公司授权，私自拿上诉人的公章与被上诉人签订的，而北之江公司收到被上诉人汇入的50万元后又汇给陈勇，用于因被上诉人违约导致土地闲置的费用。2.一审判决认定事实部分也涉及陈勇，《工程总承包施工合同》签署名字的是陈勇，60万元履约保证金中的10万元是陈勇直接现金收取，60万元《收据》的收款人是陈勇。根据以上事实，上诉人认为，陈勇是60万元履约保证金的实际收款人，其本案存在直接利害的关系，且在一审中，陈勇也向一审法院出具了《说明》，所证明的内容足以改变案件的基本定性和主要事实，但一审法院并未追加陈勇为当事人以便查明事实，属程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：。（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”之规定，应发回重审。四、上诉人韦裔宇不应承担连带责任。如上所述，上诉人北之江公司不应承担返还履约保证金及利息的义务，即使需要返还，作为上诉人北之江公司的股东，韦裔宇也不应承担连带责任。公司法虽规定要求一人公司的股东证明公司的财产独立于股东自己的财产，但前提是公司财产和个人财产存在混同的可能。本案中，上诉人北之江公司是专为本案工程设立，没有其他经营活动，从北之江公司的公司流水账可以看出，公司来往流水不多，账目清楚，不存在混同的情形。因此，上诉人韦裔宇无需承担连带责任。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，恳请二审法院查明事实，撤销一审判决，依法发回重审。 佳豪劳务公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，上诉人北之江公司已收取60万元履约保证金，应当依约返还。1.北之江公司已实际收取60万元履约保证金，并出具收据和加盖公章，至于北之江公司与陈勇之间的资金往来及两者签订的项目合作开发协议，与本案无关，系另一法律关系。2.原审认定北之江公司应于2017年2月16日返还履约保证金无误。答辩人先后分三次支付履约保证金，最后一笔20万元支付时间是2016年11月16日，按照约定从最后一笔款项支付之日起算，北之江公司最迟应于2017年2月16日前全部返还完毕。二、北之江公司拒绝返还履约保证金，应承担因违约给答辩人造成的利息损失。案涉施工合同无效的根本原因，在于北之江公司违反《土地管理法》的强制性规定擅自变更项目土地用途，根据《合同法》相关规定，合同无效，因合同取得的财产，应当予以返还；给对方造成损失的，应当赔偿损失。北之江公司拒不返还保证金，且擅自挪用保证金，应对答辩人的利息损失承担责任。三、原审判决程序合法，未遗漏当事人，陈勇并非本案必要共同诉讼当事人。陈勇系北之江公司合法代理人，其行为代表北之江公司，亦经北之江公司追认；北之江公司主张其与陈勇之间的关系及陈勇对其的违约行为，均与答辩人无关，北之江公司可另行向陈勇主张权利。四、原审判决韦裔宇承担连带责任有理有据。首先，根据《公司法》相关规定，债权人以一人公司的股东与公司存在财产混同为由要求股东对公司债务承担连带责任的，应实行举证责任倒置原则，由股东对其与公司财产之间不存在混同承担举证责任；其次，对一人公司财产与股东个人财产是否混同，应当审查公司是否建立了独立、完整、规范的财务制度，相关财务报表是否符合会计准则及规定，财务支出是否明晰等；第三，韦裔宇一审仅提供了几张银行对账单，无法达到证明其个人财产独立于公司财产的目的，应承担举证不能的后果。综上所述，上诉人的主张均不能成立，请求二审法院依法驳回其全部上诉请求。 佳豪劳务公司向一审法院起诉请求：1.判令被告按照合同约定返还保证金60万元及利息（以60万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息，自2017年2月16日起算至付清款项之日止），利息暂计至2018年7月5日，共504天，金额为39900元;2.判令被告承担本案所有的诉讼费、保全费等费用。诉讼中，原告向一审法院提出书面申请，请求追加韦裔字、韦和为本案被告参加诉讼，并判令二人对原告诉求承担共同付款责任。 一审法院认定事实：2016年9月28日，原告（乙方）与被告北之江公司（甲方）签订《工程总承包施工合同》，合同记载：工程名称：广西来宾市兴宾区桥巩乡古瓦村农业生态旅游建设项目工程。工程内容：场内道路、场地平整、土方填筑、河提防护、绿化、土建等本工程开发建设的所有施工内容。工程款支付：根据甲乙双方计量结果估算，乙方每完成工程造价迗到200万元时，即可向甲方提交中间计量支付申请，申请金额为合同计价原则计算出的工程造价下浮4%，甲方按下浮后金额的80%进行支付；每完成500万元工程量为一个结算点，即乙方每完成500万元工程量时，甲方暂留2%作为保修金外其他13%工程款在两个月内付清，依次类推；工程竣工验收合格之日起满一年后14个工作日内甲方一次性支付乙方质量保修金。合同履约保证金：在签订合同后，乙方立即向甲方交纳合同诚意金拾万元整，在2016年10月15日前乙方向甲方缴纳合同履约保证金伍拾万元整，若乙方在2016年10月15日前未缴纳合同履约保证金，则甲方有权解除本合同，同时乙方合同诚意金不予退还。此保证金（共计陆拾万元整）在三个月内无息返还给乙方。合同还对其他事项进行了约定。合同落款处加盖原告合同专用章及被告印章，被告加盖印章处的法人或委托人位置签注陈勇名字。合同签订后，原告于2016年10月11日向陈勇支付10万元合同诚意金，并于2016年10月21日、11月16日通过银行转账的方式分别向被告北之江公司支付保证金30万元、20万元，被告北之江公司于2016年11月16日向原告出具收据一份，收据记载：付款人湖南佳豪劳务公司。北之江农业科技开发公司（古瓦村）合同工程质量保证金。金额60万元。收款人处签注陈勇名字。收款单位处加盖北之江公司印章。原告因要求被告返还履约保证金60万元未果而提起本案民事诉讼。 另查明，原告与被告北之江公司签订施工合同后即对涉案项目工程进行了施工建设，涉案项目工程因其他原因已经停止施工。陈勇以广西俞宏农业生态旅游开发责任有限公司（乙方）的名义与被告（甲方）于2016年6月3日签订《土地项目合作开发协议》，约定甲方负责将合作开发的土地（涉案项目工程内的土地）交由乙方管理使用，乙方负责合作开发所需的投资。被告北之江公司自2016年1月5日成立至2018年7月9日期间，系自然人独资有限公司，公司注册资本为5000万元，其中，2016年1月5日至2017年4月24日期间，公司股东为韦裔宇，注册资本认缴期限为2020年8月8日；2017年4月25日至2017年5月11日期间，股东由韦裔宇变更为韦和，注册资本认缴期限为2020年1月1日；2017年5月12日至2018年7月9日期间，股东由韦和变更为韦裔宇，注册资本认缴期限为2020年1月1日。2018年7月10日起至今，被告北之江公司由自然人独资有限公司变更为普通有限公司，股东为韦裔宇、韦和，公司注册资本为5000万元，其中，股东韦裔宇、韦和认缴的注册资本分别为4750万元、250万元，认缴期限均为2025年1月1日。庭审中，被告均对2016年9月28日《工程总承包施工合同》和2016年11月16日收据上加盖的北之江公司印章的真实性予以认可。原告陈述其与被告北之江公司签订的《工程总承包施工合同》约定的是工程总承包，不是劳务分包。原告提交的工商登记信息记载的经营范围有建筑劳务分包，没有建筑总承包。 本案在审理过程中，原告向一审法院提出财产保全申请，一审法院于2018年8月27日作出（2018)桂1302民初2424号民事裁定，冻结北之江公司银行账户上流动资金65万元。 一审法院认为，原告的企业登记经营范围有建筑劳务分包，没有建筑总承包，而原告与被告北之江公司签订的《工程总承包施工合同》属于建筑总承包，因此，双方签订的《工程总承包施工合同》违反法律强制性规定而无效。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还。合同签订后，原告已经实际履行了合同权利义务，缴纳了合同履约保证金60万元，原告提供的银行转账凭证、收据等证据亦充分的证实了北之江公司已经收到该履约保证金，原告请求返还该款于法有据，予以支持。当事人双方在合同中约定合同履约保证金在三个月内无息返还，北之江公司于2016年11月16日向原告出具收据确认收到履约保证金，依约北之江公司应当于2017年2月16日前向原告返还履约保证金，北之江公司逾期不予返还，违反了双方约定，应当支付相应的资金占用费，原告请求按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息的诉讼请求，理据充分，予以支持。关于被告韦裔宇、韦和的民事责任问题，《公司法》第六十三条规定“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”，从本案查明的事实可以得知案涉60万元保证金债务发生于2016年11月16日，并应于2017年2月16日前返还，此期间，北之江公司属于一人有限责任公司，被告韦裔宇作为公司的股东，未能提供充分的证据证明公司财产独立于其自己的财产，依法应当对公司所负返还案涉60万元保证金债务承担连带责任；另外，本案查明的事实显示，北之江公司自2018年7月10日起至今为普通有限公司，公司股东韦和认缴注册资本的期限未到期，原告请求韦和对公司所负返还案涉60万元保证金债务承担连带责任于法无据，不予支持。北之江公司辩称其不应当承担遐还履约保证金60万元的责任及不存在逾期退还履约保证金及支付逾期利息的问题，从合同约定的条款内容看，合同条款中不仅明确约定了缴纳的履约保证金金额及时间，而且明确了工程保证金从工程款中按一定比例扣出留存，虽然收据上的记载内容标明的是工程质量保证金，但结合当事人提供的证据材料及陈述和案件查明的事实分析，可以充分证实其已经收到原告的60万元款项，并且该款项的性质为合同履约保证金，合同约定在三个月内返还，是明确的，因此，其抗辩事由不成立，不予采信。被告韦裔宇的抗辩意见与本案查明的事实不相符，理据不充分，不予采纳。被告韦和的抗辩意见理据充分，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》（法释〔2004〕14号）第一条第（一）项，《中华人民共和国公司法》第六十三条之规定，判决：一、被告来宾市北之江农业科技开发公司向原告湖南佳豪工程劳务有限公司退还履约保证金60万元；二、被告来宾市北之江农业科技开发公司向原告湖南佳豪工程劳务有限公司支付利息（以60万元为基数，从2017年2月16日起至本案判决确定履行期限的最后一日止按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）；三、被告韦裔宇对被告来宾市北之江农业科技开发公司所负的前述第一、第二项债务承担连带责任；四、驳回原告湖南佳豪工程劳务有限公司的其他诉讼请求。本案受理费10119元，保全费3770元，共计13889元，由被告来宾市北之江农业科技开发公司、韦裔宇负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明事实与一审查明事实相同，本院予以确认。 本院认为，一、关于上诉人北之江公司是否应当返还60万元履约保证金及支付利息问题。本案履约保证金60万元由佳豪劳务公司分三次支付，首付保证金10万元由佳豪劳务公司直接支付给北之江公司的施工项目代理人陈勇，第二笔30万元和第三笔20万元佳豪劳务公司通过银行转账方式支付给北之江公司，北之江公司于2016年11月16日向佳豪劳务公司出具了收到60万元保证金的收据一份。据此，应当确认北之江公司已实际收取佳豪劳务公司履约保证金60万元。至于北之江公司将自己收到的50万元保证金再转给陈勇，系基于两者之间的内部合作关系，对外不能对抗第三人。故北之江公司提出未实际收取60万元履约保证金的主张不能成立，本院不予采纳。依据当事人签订的《工程总承包施工合同》约定，此保证金（共计陆拾万元整）在三个月内无息返还给乙方（佳豪劳务公司）。该返还期限应为北之江公司收到全部60万元保证金之日起的三个月内，逾期不返还的，则构成对对方资金的不当占用，违反了诚实信用原则，并造成佳豪劳务公司资金被占用损失。一审判决北之江公司返还佳豪劳务公司履约保证金60万元并支付资金占用期间的利息正确。二、关于上诉人韦裔宇是否应当承担连带责任。根据《中华人民共和国公司法》第六十三条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。本案履约保证金履行期间，北之江公司为一人有限责任公司，股东为韦裔宇。依据上述规定，韦裔宇应当对其个人财产与公司财产不存在混同承担举证责任，但韦裔宇未能就公司财产经营、财务收支独立于其个人财产充分举证证明，故韦裔宇应承担举证不能的不利后果。一审判决韦裔宇对本案债务承担连带责任，并无不当。三、关于本案是否遗漏当事人问题。上诉人认为，陈勇自我陈述与本案有利害关系，本案认定部分事实也涉及陈勇，陈勇与本案有直接利害关系，一审未追加陈勇为当事人，程序违法。本院认为，本案《工程总承包施工合同》的双方是北之江公司与佳豪劳务公司，陈勇仅为北之江公司项目工程合同的代理人，其行为代表北之江公司，虽然陈勇直接收取过10万元履约保证金，但北之江公司也将自己收取的50万元履约保证金转给陈勇，说明北之江公司认可陈勇收取保证金的行为，且其还向佳豪劳务公司出具收据认可收到60万元保证金。可见，与佳豪劳务公司发生合同关系的是北之江公司。对于陈勇是否超越代理权或者对北之江公司存在违约行为，属于另一法律关系，本案不予审理。一审未追加陈勇为本案当事人，没有违反法定程序。 综上所述，来宾市北之江农业科技开发有限公司、韦裔宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9901元，由来宾市北之江农业科技开发有限公司、韦裔宇负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘志斌 审判员  覃奇明 审判员  成 靖 二〇一九年七月十九日 书记员  王若琪