广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终1635号上诉人（原审被告）：陈卫强，男，1960年8月1日出生，汉族，住广东省中山市。委托诉讼代理人：曾幻希，广东卓而立律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏健，广东卓而立师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：中山市土地储备中心，住所地广东省中山市兴中道**。法定代表人：邓柏棠，该中心主任。委托诉讼代理人：王金府，广东保信律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷坤仪，广东保信律师事务所律师。原审第三人：中山市南朗镇关塘村关塘经济合作社，住所地广东省中山市南朗镇关塘村。主要负责人：周光泉，该社社长。委托诉讼代理人：林文娟，广东国融律师事务所律师。委托诉讼代理人：林文理，广东国融律师事务所实习律师。上诉人陈卫强因与被上诉人中山市土地储备中心（以下简称储备中心）、原审第三人中山市南朗镇关塘村关塘经济合作社（以下简称关塘合作社）建设用地使用权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初17799号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月14日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。陈卫强上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回储备中心的全部诉讼请求。事实与理由：首先,储备中心为政府国有土地的代持人，任何土地登记于储备中心名下都仅仅为中山市政府土地储备行为，故本案涉及的争议事项依法属于征地行政行为的范畴，不属于民事诉讼的受理范围，依法应驳回储备中心的诉讼；其次,即便按实体审查，储备中心的诉讼请求依法也不能成立。1.中山市中级人民法院的生效判决已确认陈卫强对所占有土地享有合法的承包经营权，承包经营权为物权法明确规定的物权，陈卫强属于合法占有，在储备中心未提供证据证明陈卫强的合法承包经营权已被撤销或解除的情况下，一审认定陈卫强需返还土地并支付占用费没有事实和法律依据。2.本案为返还原物纠纷，陈卫强占有土地是基于与关塘合作社之间形成的承包经营权，土地并非由储备中心向陈卫强交付，不存在返还的问题。如储备中心认为其已是新的土地权属人，依法也应属于排除妨害的范畴，而非返还原物。储备中心主张的事实和理由不能成立，一审判决适用法律错误。3.陈卫强及关塘合作社在一审中述称中山市南朗镇资产经营有限公司在2010年要求陈卫强停止生产，征收陈卫强承包的351亩土地，但广东省国土厅2013年才做出批复，因此储备中心土地征收行为违法，土地征收获得的物权无效，储备中心要求清除附着物等诉求，没有法律依据，应予驳回。4.在陈卫强合法占有土地的情况下，如认定陈卫强需向政府移交土地，依法应对是否已成就交付条件进行审查。土地管理法明确规定了征地补偿等条件，储备中心也没有证据证明已成就法定条件，一审法院明知征地行为未完成、交付土地条件未成就仍径行判决移交土地，适用法律错误。在征地行为未履行完成的情况下，若储备中心对土地占有有异议，可另行他径解决。5.测量鉴定报告程序违法，依法应不能作为定案依据。储备中心辩称，1.陈卫强认为储备中心征收取得涉案土地使用权非法不成立，理由：征收行为是行政行为，陈卫强并没有提起行政复议或行政诉讼，而本案是民事纠纷，在民事纠纷案件中陈卫强未经任何司法程序而认为储备中心取得土地使用权非法不成立；2.陈卫强认为其享有承包经营权，储备中心取得的涉案土地使用权不能对抗其承包经营权不成立。承包经营权来源于农村农业用地的发包行为，而在土地因征收导致使用权人及土地性质发生变化时，原来的土地承包合同的基础已经丧失，在关塘合作社向陈卫强发出解除承包合同通知时合同已经解除。储备中心要求陈卫强交还违法占用的土地理据充足，请求维持原判，驳回上诉。关塘合作社述称，同意储备中心的答辩意见。储备中心向一审法院起诉请求:1.陈卫强立即交还储备中心位于中山市××××面积约185亩的土地（具体数字以所附红线图为准），并清除地上的一切果树、构筑物等其他附着物；2.陈卫强自2016年6月3日起每天向储备中心支付占用费145元，至陈卫强实际全部交还上述土地之日止。一审诉讼期间，储备中心明确交还土地的面积为178.6297亩，具体四至以中山市测绘工程有限公司出具的中山市土地储备中心用地与陈卫强承包果园用地重叠范围测绘图为准。一审法院查明：1.1997年1月31日，关塘合作社与陈卫强在中山市南朗镇农场承包合同办理处的鉴证下签订承包合同，约定：关塘合作社将“罗琴山以路为界，刘把坟、网地、马踏定、大陂山”等山地共336亩，以及禾田15亩发包给陈卫强开发建花果农场，以种养及自产品加工经营；承包期限30年，自1997年1月起至2026年12月止；承包费分段计收，第一段10年每年每亩30元，第二段15年按上段收费递增15%计算，第三段5年每年每亩70元。合同签订后，关塘合作社将土地交由陈卫强经营花果农场。2.2013年8月14日，中山市南朗镇资产经营有限公司（以下简称南朗资产公司）向陈卫强发出告知函，表示：为配合市政府东部快线公益交通建设及建设关塘幸福新农村项目，南朗资产公司经储备中心和南朗镇人民政府委托决定征收关塘合作社部分土地，陈卫强承包的351亩土地在此次政府征收之列，其中东部快线拟征用陈卫强承包土地约25亩；为开展征收工作，自2010年开始，南朗资产公司已开始办理有关征地手续，并告知陈卫强停止生产，不再交纳承包费。同日，陈卫强向南朗资产公司出具同意书，表示同意将承包的土地中被列入东部快线交通建设项目红线范围内的25亩土地于2013年8月16日前先行交由南朗资产公司施工建设，并表示相关青苗及附着物已作清点，同意补偿标准按照剩余果场用地的青苗及附着物补偿标准进行补偿，并可参照地块周边同类果场补偿方式进行。3.2013年12月4日，广东省国土资源厅向中山市人民政府作出广东省国土资源厅关于中山市南朗镇2013年度第一批次城镇建设用地的批复[粤国土资（建）字﹝2013﹞1229号]，表示：“经你市政府审核同意上报的《关于中山市南朗镇2013年度第一批次城镇建设项目用地的请示》（中国土资报〔2013〕185号）收悉。经省人民政府同意，批复如下：一、同意上报的农用地转用方案和征收土地方案。同意你市将南朗镇关塘村关塘经济合作社属下的集体农用地20.3896公顷（耕地12.2476公顷、园地3.135公顷、林地3.4214公顷、养殖水面1.5856公顷）转为建设用地，并办理征收为国有土地手续；上述土地经完善征收手续后依照规划安排座位中山市城镇建设用地。……”2014年1月15日，广东省国土资源厅向中山市人民政府作出关于中山市南朗镇2013年度第五批次城镇建设用地的批复[粤国土资（建）字﹝2014﹞43号],表示：“经你市政府审核同意上报的《关于中山市南朗镇2013年度第五批次城镇建设用地的请示》（中国土资报〔2013〕331号）收悉。经省人民政府同意，批复如下：一、同意上报的农用地转用方案和征收土地方案。同意你市将南朗镇关塘村关塘经济合作社属下的集体农用地12.5353公顷（耕地0.443公顷、园地8.2775公顷、林地3.7971公顷、养殖水面0.0177公顷）转为建设用地，并办理征收国有土地手续；上述土地经完善征收手续后依照规划安排作为你市南朗镇城镇建设用地。……”4.2016年1月11日，储备中心取得位于中山市××××面积为143116.5平方米的建设用地使用权[不动产权登记证号：粤（2016）中山市不动产权第0xxxx号]。该143116.5平方米的建设土地在前述被征收的32.9249公顷（20.3896公顷、12.5353公顷土地）土地界限之内。5.一审诉讼期间，依储备中心的申请，一审法院依法委托中山市测绘工程有限公司对陈卫强承包的果园土地面积与储备中心名下粤（2016）中山市不动产权第0xxxxx号不动产权证项下土地面积范围重叠的部分进行司法测量。该公司于2017年7月18日做出测量鉴定报告，认为重叠的部分面积为119086.5平方米，折合178.6297亩（详见附件：中山市土地储备中心用地与陈卫强承包果园用地重叠范围测绘图）。该报告首页测量员签名处有一人签名，内页“到场证明”上测量员签名处有一人签名，陈卫强代表处写有“拒绝签名，不配合现场指界测量”，储备中心代表处有殷坤仪的签名，附件测绘图记载中山市统一坐标系、1985国家高程基准。储备中心、关塘合作社均确认该鉴定报告。陈卫强确认测量时没有到场，但不确认鉴定报告，理由有：1.测量应由两名测量员进行测量，但“到场证明”上仅有一名测量员签名；2.测绘公司及测绘员未提供相应的测绘资质；3.测绘报告没有显示测绘基准和测绘系统。经一审法院发函，测绘公司于2018年3月15日作出回复，表示：测量鉴定报告的封面及“到场证明”上签名的测量员姓名是张艺勇，实际参与本次测量鉴定的测量员人数2名，分别是张艺勇、李滨成，鉴定报告上签名的是主要负责的测量员；测绘资质证书及参与测量的测量员资格证书详细附件。附件中测绘资质证书记载中山市测绘工程有限公司具有包括大地测量等测量范围的甲级资质。资格证书记载张艺勇具有测绘工程师资格，李滨成具有工程测量的助理工程师资格。储备中心确认该回复，并表示现场勘验时确实有两名测量人员到场。关塘合作社亦确认该回复，并表示当时该村村长周光泉陪同两名测量人员完成测量工作。经询问，储备中心、陈卫强均表示不申请重新测量。6.2016年5月12日，关塘合作社向陈卫强发送解除承包合同通知书，主张陈卫强承包的土地已经被政府征收，双方的承包合同已经无法履行，要求解除双方签订的中山市农村承包合同。同年5月23日，陈卫强委托律师向关塘合作社发送律师函，主张关塘合作社的解除行为没有事实和法律依据。2016年10月20日，陈卫强另案将关塘合作社诉至一审法院，要求确认陈卫强与关塘合作社之间的承包合同有效。一审法院追加储备中心为第三人后，于2017年1月20日作出（2016）粤2071民初22161号民事判决，驳回陈卫强的诉讼请求。陈卫强不服，上诉至中级人民法院。该院于2017年10月17日做出(2017)粤20民终2666号民事判决，撤销一审法院（2016）粤2071民初22161号民事判决，确认陈卫强与关塘合作社之间的承包合同有效。该判决已生效。7.2016年5月18日，储备中心委托律师向陈卫强寄送律师函，要求陈卫强收到律师函后15日内腾空占用的土地并向其归还。陈卫强于次日签收该律师函。一审法院认为，本案系占有物返还纠纷。陈卫强于1997年1月31日与关塘合作社签订承包合同，承包位于中山市××××351亩土地。该承包合同也经已经发生法律效力的中山市中级人民法院(2017)粤20民终2666号民事判决确认为有效，应予确认。根据《中华人民共和国农村土地承包法》第一百二十七条“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”、《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”的规定，陈卫强于1997年1月13日取得该351亩土地的承包经营权。后该土地有部分被依法征收，变更为国有建设用地，并于2016年1月11日与其他土地合并登记在储备中心名下。储备中心主张陈卫强继续占有登记在储备中心名下土地侵害了其建设用地使用权，陈卫强辩称其享有合法的土地承包经营权，故而双方争议的主要焦点是陈卫强的土地承包经营权能否对抗储备中心的建设用地使用权。对此，一审法院认为，陈卫强土地承包经营权所涉登记在储备中心名下的部分因权利已消灭而不能对抗储备中心的建设用地使用权，理由如下：首先，《中华人民共和国农村土地承包法》第二十二条“承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。”《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”依据上述条款，土地承包经营权源自于承包合同，自承包合同生效时设立。具体到本案中，陈卫强的土地承包经营权于1997年1月31日承包合同生效时取得，若承包期限内未出现解除合同等法律行为或者其他特殊原因导致权利灭失，将于2027年1月1日承包期限届满之次日终止。其次，就法律行为而言。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”具体到本案中，陈卫强承包的351亩土地有部分已被征收变更为国有建设用地并登记至储备中心名下。该客观情况的变化是关塘合作社、陈卫强在签订合同时无法预见到的，对案涉合同所涉部分的继续履行造成重大影响，陈卫强继续承包该部分土地开发经营花果农场及关塘合作社继续发包该土地收取承包费的目的均难以实现，故而该合同所涉已登记至储备中心名下的部分符合解除的条件。关塘合作社于2016年5月12日向陈卫强发送解除承包合同通知书，要求解除双方之间的承包合同，解除的形式符合法律的规定，故涉及到登记在储备中心名下的部分自2016年5月17日陈卫强收到通知书之日解除。虽然陈卫强于2016年5月23日向关塘合作社提出异议，不同意解除承包合同，但是解除权是一项形成权，就登记在储备中心名下的部分关塘合作社单方的意思表示即可产生合同解除的法律后果，并不以双方的意思表示一致作为必要，故而无需征得陈卫强的同意，陈卫强的异议不影响解除的法律效力。据此，陈卫强的土地承包经营权所涉登记在储备中心名下的部分因承包合同于2016年5月17日被部分解除而消灭。合同被依法解除之后，陈卫强无权继续利用该部分土地，关塘合作社亦无权继续向陈卫强收取该部分土地的承包费。若陈卫强认为关塘合作社的解除行为给其造成了损失，并有相关证据证实，可以另案主张权利。最后，就其他特殊原因而言。第一，《中华人民共和国物权法》第二十八条规定：“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。”该条款规定了人民政府的征收行为可以引起物权的变动。具体到本案中，陈卫强的土地承包经营权在权利属性上是一项用益物权。该权利所涉登记在储备中心名下的部分已经完成了土地性质、土地用途的变更程序，并有广东省国土资源厅的批复作为合法性的依据，故陈卫强的该部分土地的承包经营权亦因征收而消灭。若陈卫强认为没有获得征收补偿或者征收补偿不足，并有相关证据证实，可另行其他途径解决。第二，《中华人民共和国农村土地承包法》第二条规定：“本法所称农村土地，是指农民集体所有和国家所有依法由农民集体使用的耕地、林地、草地，以及其他依法用于农业的土地。”《中华人民共和国物权法》第一百二十四条第二款规定：“农民集体所有和国家所有由农民集体使用的耕地、林地、草地以及其他用于农业的土地，依法实行土地承包经营制度。”依据该条款，土地承包经营权的客体必须是农民集体所有的土地或者国有所有的农业用途的土地。具体到本案中，登记在储备中心名下土地的性质是国有建设用地，不符合土地承包经营权的客体要求，故而陈卫强土地承包经营权所涉部分因土地性质发生变更而消灭。关于测量鉴定报告能否采信的问题。陈卫强主张程序不合法，理由有报告上只有一名测量员的签名、未见测绘公司及测绘员的资质证明、没有显示测绘基准和测绘系统，其中资质的问题测绘公司已经补足，测绘基准和测绘系统的问题测绘图本就有相应的记载，该部分理由均不能成立。有争议的是实际实施测量的测量员的人数问题。对此，一审法院认为，陈卫强没有参加现场测量，并不清楚现场的真实情况。“到场证明”上测量员的签名仅是测量员到场实施测量的记录，不能排除还有其他测量员实施了测量工作。测绘公司回复表示另有一名测量员实施了测量，且储备中心的到场代表予以认可，关塘合作社作为土地所在地的基层组织亦予以确认，故一审法院予以采信。据此，案涉测量鉴定工作并没有违反法律的强制性规定，所出具的测量鉴定报告，一审法院予以采纳。综上，陈卫强继续占有登记在储备中心名下的土地侵害了储备中心的合法权益，储备中心请求陈卫强返还土地，清除土地上的果树、构筑物等附着物，并支付占用费，符合法律的规定，一审法院予以支持。对于占用费的起算时间，储备中心主张自陈卫强收到律师函15日期满之次日即2016年6月3日，符合法律的规定，一审法院予以采信。对于占用费的标准，储备中心主张每日145元，并提供由其委托的估价公司出具的房地产估价报告为凭，但该报告系其单方委托，陈卫强又不予确认，故一审法院不予采信。考虑到土地面积、性质、位置及本市的相关行情，一审法院酌定标准为每日50元。根据《中华人民共和国物权法》第三十四条、第三十五条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、陈卫强于判决生效之日起三十日内清除位于中山市××××面积为119086.5平方米的土地【四至详见中山市土地储备中心用地与陈卫强承包果园用地重叠范围测绘图】上的果树、构筑物等附着物，并将该交还给储备中心；二、陈卫强于判决生效之日起三十日内向储备中心支付占用费（计算方式：自2016年6月3日起以每日50元的标准计至陈卫强实际将判决第一判项所涉土地交还给储备中心之日止）；三、驳回储备中心的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元（该款储备中心已预付），由陈卫强负担（该款陈卫强于判决生效之日起七日内迳付储备中心）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：首先，储备中心作为涉案土地建设用地使用权人，诉请返还涉案土地，排除妨害，并支付占用费，本案应为建设用地使用权纠纷，属于人民法院民事案件受理范畴。其次，关于陈卫强对涉案土地所享有的承包经营权消灭问题，一审对此论述充分全面，认定正确，本院予以维持并不再赘述。陈卫强在对涉案土地不再享有承包经营权的情况下仍继续占用涉案土地，侵犯了土地使用权人储备中心的合法权益，储备中心请求陈卫强返还涉案土地，排除妨害，并支付占用费，理据充足，应予支持。至于陈卫强提出的涉案土地征收违法以及征地补偿问题，不属于本案审查范畴，陈卫强可另寻行政途径解决。再次，陈卫强虽对测量鉴定报告存有异议，但未能举证证明测量鉴定报告存在不应予采信的法定情形，应由陈卫强承担相应的不利后果。因此，一审将测量鉴定报告作为定案依据并无不当。综上，陈卫强的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人陈卫强负担。本判决为终审判决。审判长  梁艳凤审判员  王小红审判员  卢俊辉二〇一九年七月二日书记员  冼子君梁伟杰