重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终2895号上诉人（原审原告）：重庆窝趣公寓管理有限公司，住所地重庆市九龙坡区黄桷坪铁路一村******，统一社会信用代码91500107MA5U7DLR1R。法定代表人：廖志，执行董事。委托诉讼代理人：邹渝，重庆志和智律师事务所律师。委托诉讼代理人：张栓，重庆志和智律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆市福来家房地产经纪有限公司，住所，住所地重庆市南岸区江南大道******社会信用代码9150010855204727XB。法定代表人：黄乾香，执行董事。委托诉讼代理人：顾加恩，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢彬，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黄乾香，女，汉族，1979年9月25日出生，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：顾加恩，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢彬，上海锦天城（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆窝趣公寓管理有限公司（以下简称窝趣公司）、重庆市福来家房地产经纪有限公司（以下简称福来家公司）因与被上诉人黄乾香合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2018）渝0108民初17818号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。窝趣公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判黄乾香对福来家公司的债务承担连带责任。一、二审诉讼费用由福来家公司、黄乾香承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。一审中，窝趣公司举示的基本证据证明，本案涉案房屋的全部款项700多万元实际由福来家公司的股东兼法定代表人黄乾香以私人名义收取，福来家公司实际并未收取这么多钱，根本无法偿还债务。该行为已经违反《中华人民共和国公司法》第二十条规定，黄乾香依法应当对福来家公司的债务承担连带责任。黄乾香与福来家公司是否存在财务混同等情形，由于相关的账户及流水信息均在福来家公司和黄乾香处，窝趣公司无法获得，在窝趣公司提供基本证据后，举证责任就该福来家公司承担，一审法院对举证责任分配错误。福来家公司和黄乾香共同辩称，福来家公司与黄乾香之间存在委托付款和委托收款的情况，黄乾香作为福来家公司的法定代表人，受托收款和付款符合交易习惯，不构成混同。福来家公司是有限责任公司，并非一人公司，在窝趣公司没有足够证据证明法人人格混同的情况下，黄乾香不应承担连带责任。因此，窝趣公司的上诉请求不能成立。福来家公司上诉请求：撤销一审判决，驳回窝趣公司的全部诉讼请求。一、二审诉讼费用由窝趣公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。福来家公司承诺支付酒店装修补贴款并非无条件支付，根据装修款支付协议的约定，福来家公司支付酒店装修补贴款的前提条件是开发商重庆中德地产集团有限公司（以下简称中德公司）已将相应的款项支付到黄乾香账户中，付款进度条件是窝趣公司和湖南觅思室内设计有限公司（以下简称觅思公司）签订装修合同，且装修合同的付款金额、付款时间达到相应的进度要求。根据一审法院查明的事实，开发商中德公司并未向福来家公司支付补贴装修款，窝趣公司也未提供证据证明其向觅思公司就装修合同的付款金额、付款时间达到相应的进度要求。窝趣公司擅自变更了装修公司，因此，窝趣公司要求支付酒店装修补贴款的前提条件、付款进度条件尚未成就。此外，在条件不成就的情况下，福来家公司已经全额支付了酒店装修补贴款2089088元，一审法院仅认定了转账支付的1701654元，未认定抵扣部分，存在认定遗漏。窝趣公司辩称，一审中福来家公司承认其应向窝趣公司支付装修补贴款，并认为已经支付完毕，但福来家公司未举示证据证明已经支付完毕，二审福来家公司提出付款条件不成就属于诉中反言行为。窝趣公司一直认为双方签订装修款项支付协议系福来家公司代中德公司支付，之后才知道福来家公司系无权代理，根据法律规定，无权代理应由福来家公司承担责任，同时福来家公司也承诺支付。装修款项支付协议载明的支付条件也已成就，福来家公司认为已经支付完毕，协议签订目的是对酒店投入运营的补贴，酒店早已开业，条件已经成就。因此，福来家公司的上诉请求不能成立。黄乾香陈述，窝趣公司要求支付酒店装修补贴款的前提条件、付款进度条件尚未成就。福来家公司已经全额支付了酒店装修补贴款2089088元。窝趣公司向一审法院起诉请求：1、福来家公司立即向窝趣公司支付补贴酒店装修款余额387434元；2、福来家公司立即向窝趣公司支付逾期支付补贴酒店装修款的资金占用损失赔偿金（该逾期支付补贴酒店装修款的资金占用损失赔偿金以387434元为本金，以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为比率，自2018年8月7日起计至本金387434元付清之日止）；3、黄乾香就福来家公司应承担的前述支付义务承担连带清偿责任；4、诉讼费用由福来家公司、黄乾香承担。一审法院认定事实：2017年7月13日，福来家公司与案外人中德公司签订编号为ZDYX-2017xxxx的《14号公寓写字楼销售代理合同》，主要约定为：中德公司将其投资开发并持有的中德莱茵国际x号公寓式写字楼第3层、第4层（含4套样板房）房屋共36套（建筑面积1305.68平方米）委托福来家公司推荐买受人，促成中德公司与买受人签订正式的《重庆市商品房买卖合同》；本合同销售房源全部按清水房签约，其中第4层11号、12号、13号、14号房屋网签价为11500元/平方米，其他房源网签价为7500元/平方米；具体网签工作由中德公司负责、福来家公司配合，是精装销售的则福来家公司单独与买受人签订委托装修合同，福来家公司自行收取的装修款项和销售溢价可用于整层网签完成时统一帮买受人垫付按揭款项，若福来家公司要求网签价高于上述约定网签价的，经中德公司同意后，由福来家公司负责承担溢价差额部分的税费，具体税率表双方协商，该税款中德公司不出具任何票据，并由福来家公司在垫付按揭款时同步支付后，中德公司再将溢价房款划转给福来家公司；福来家公司自行组织渠道和嫁接各类资源自行进行客户拓展，征集足够的意向认购客户后，需先行组织客户银行按揭面签，审核通过后，福来家公司先代表买受人支付购房款以用于解押全部房屋，然后集中办理网签手续并缴纳足额首付款以及各种税费给中德公司，代理的全部房源网签全部完成时，除首付款之外其他房款由福来家公司一次性垫付补足至全款，中德公司视为一次性收齐所有款项，同时视为福来家公司完成销售任务，买受人后期的按揭回款亦由福来家公司负责催办，期间中德公司须全力配合协助，且中德公司同意就该批房源的按揭银行出具委托付款函，按揭款直接放款至福来家公司账户，用于归还福来家公司前期垫付款项；合同执行期间，由福来家公司全权负责向买受人提供包括现场接待、维护跟进、合同谈判、银行按揭贷款在内的全部后续服务，并应密切配合中德公司与买受人《重庆市商品房买卖合同》的签订、《不动产权证》的办理等工作；委托期限自2017年7月15日至2017年9月14日截止，期限届满，本合同自动终止；本合同期内，若福来家公司无任何违约行为，且按照中德公司要求完成中德莱茵国际x号公寓式写字楼3-4层（包含4套样板房）销售的，本合同可以继续延续，中德公司同意将中德莱茵国际x号公寓式写字楼剩余房屋分批次委托给福来家公司继续销售代理，双方另行签订协议；福来家公司完成上述所有代理物业的销售，指所推荐买受人全部与中德公司签订正式的《重庆市商品房买卖合同》、《物业管理服务合同》，并且缴清所有应付房款、按揭贷款、全部税费及物业管理费，同时还需配合完成合同备案、抵押登记手续、不动产权证的办理等相关手续后视福来家公司工作全部完结；福来家公司在本合同期约定的销售房源范围内，由福来家公司自行向买受人收取销售服务费作为其销售成本及收益，中德公司无需向福来家公司提供任何报酬、费用或补偿，由该服务费收取所引起的任何法律法规纠纷均与中德公司无关，由福来家公司自行承担；若福来家公司在本合同执行期限内完成销售任务后本合同自动终止，若未完成销售任务、或福来家公司未足额付款，本合同自动解除。2017年9月18日，福来家公司与案外人中德公司签订编号为ZDYX-2017xxxx补的《补充协议》，主要约定为：福来家公司于本补充协议签署后五个工作日内将包括但不限于标的房屋所有买受人已付的首付款、税费、大修基金等款项在内的共计5000000元转账支付至中德公司指定的账户，用于中德公司解除销售代理合同项下房屋原有抵押之用；福来家公司组织标的房屋所有买受人应在十五个工作日内完成网签，并收齐全部首付款5191860元及代收税费付至中德公司账户后，福来家公司再应按主合同约定在五个工作日内，将标的房屋的剩余所有房款（含按揭贷款）5191860元垫付补足至全款，补足至中德公司指定账户（中德公司确认除前述款项外，在销售代理合同项下，福来家公司及买受人无需再向中德公司支付任何款项）；就买受人所申办的购房按揭贷款，中德公司在收到按揭贷款银行就标的房屋发放的按揭款（总计5191860元）之后的五个工作日内，将收到的按揭款全部及上述用于解除房屋抵押的5000000元转账至福来家公司账户以清偿福来家公司垫款等；如按揭贷款银行分期放款，则中德公司应按前述时限分期转账，福来家公司确认，除前述款项外，中德公司无需向福来家公司支付任何款项；中德公司收到买受人所申办的全部购房按揭贷款及代收税费后三十个工作日内，将款项对应的标的房屋的购房发票、契税发票、大修基金票据等交付予福来家公司，福来家公司再转交给买受人。2017年10月12日，福来家公司法定代表人黄乾香以其个人账户通过银行转账方式向中德公司支付款项4700000元。2018年4月5日，窝趣公司与案外人觅思公司签订《装修合同书》一份，主要约定为：窝趣公司将位于重庆市渝北区中德莱茵广场建筑面积1350平方米（含户外露台）的酒店装修工程发包给觅思公司组织实施；施工方式为整包（不含消防、绿植、酒店系统、办公用品、PMS系统、运营物资杂项）；合同总价款为3120000元（含施工、主材、设计、家具软装、家电、暖通、热水、网络设备系统、射频门锁、店招、广告制作等费用）；工期为90天，自2018年4月10日开工，于2018年7月10日完工；工程付款时间节点为合同签订当日支付156000元，合同签订三日内支付1248000元，木工阶段性验收三日内支付624000元，油漆及安装完工验收家电家具到场阶段性验收签字两日内支付468000元，开业标准验收支付374400元，开业起半年支付249600元。2018年4月8日，窝趣公司与福来家公司签订《关于：中德莱茵国际霓裳大道1号x号楼3楼和4楼装修款项支付协议》一份，内容为：中德莱茵国际（渝北区回兴街道霓裳大道1号x号楼3楼和4楼），业主与窝趣公司签订租赁合同约定物业租赁用于酒店经营，并承诺补贴酒店装修款共计2089088元。由于房屋进行销售行为的合作公司为福来家公司，故此款项由开发商支付给此公司法人黄乾香个人账户。黄乾香和窝趣公司共同对此款项进行监管，按照窝趣公司和觅思公司签订的合同付款金额、付款时间（附：合同复印件）将款项按时划拨给窝趣公司，并由其支付给觅思公司进行合同内约定的酒店筹建工程。2018年4月9日，福来家公司法定代表人黄乾香以其个人账户通过银行转账方式向窝趣公司支付款项600000元。2018年4月10日，福来家公司法定代表人黄乾香以其个人账户通过银行转账方式向窝趣公司支付款项450000元。2018年4月27日，福来家公司法定代表人黄乾香以其个人账户通过银行转账方式向窝趣公司支付款项373660元。同日，窝趣公司时任法定代表人何烁憬向福来家公司出具收条一份，内容为：本人何烁憬共计收到黄乾香转款1423660元。该款项为中德项目酒店装修部分款项。2018年5月10日，福来家公司法定代表人黄乾香以其个人账户通过银行转账方式向窝趣公司支付款项253428元。2018年10月31日，福来家公司法定代表人黄乾香以其个人账户通过银行转账方式向窝趣公司支付款项24566元。另查明，福来家公司的出资人（股东）为黄乾香、黄道彬；黄乾香的出资额为27160000元，持股比例为97%，黄道彬的出资额为840000元，持股比例为3%。2018年11月15日，重庆悦联通汇信息技术服务有限公司对一审法院出具的《律师调查令》作出了《回函》，内容为：福来家公司（统一社会信用代码：9150010855204727XB），POS机小票名称为：重庆福来家地产。商户编号：8366xxxx0130008，终端号：3689818x，3660971x，3634237x。其收款结算人为其法定代表人黄乾香的个人账户，账户信息为账户开户名黄乾香，开户行中国建设银行股份有限公司重庆市分行，开户账号：6214xxxx********。审理中，窝趣公司陈述：《关于：中德莱茵国际霓裳大道1号x号楼3楼和4楼装修款项支付协议》中的“业主”为中德莱茵国际霓裳大道1号x号楼3楼和4楼的房屋买受人；“开发商”为中德公司。福来家公司应当依约向窝趣公司支付补贴装修款项，但此款项是由中德公司支付给福来家公司，再由福来家公司支付给窝趣公司，由窝趣公司支付给觅思公司。福来家公司、黄乾香陈述：《关于：中德莱茵国际霓裳大道1号x号楼3楼和4楼装修款项支付协议》中的“业主”在包销合同签订后，房屋销售给实际买受人之前为福来家公司，房屋实际销售后为中德莱茵国际霓裳大道1号x号楼3楼和4楼的房屋买受人；“开发商”为中德公司。向窝趣公司支付补贴装修款的主体是福来家公司，但中德公司并未向福来家公司或黄乾香实际支付该款项。为查明案件基本事实，一审法院于2018年12月7日向中德公司送达了《关于要求中德公司对涉案基本事实作出书面说明的函》，要求中德公司对窝趣公司与福来家公司于2018年4月8日签订的《关于：中德莱茵国际霓裳大道1号x号楼3楼和4楼装修款项支付协议》内容是否知晓、效力是否认可及中德公司实际是否曾向福来家公司或黄乾香支付过涉案补贴酒店装修款作出书面说明。2018年12月10日，中德公司向一审法院作出《回复函》一份，回复内容为：我司对窝趣公司与福来家公司于2018年4月8日签订的《关于：中德莱茵国际霓裳大道1号x号楼3楼和4楼装修款项支付协议》内容从不知晓，我司也未参与，该协议双方约定要求我司支付补贴装修款的条件既未征得我司同意，也未得到我司确认，该条款对我司没有法律效力，我司也从未向福来家公司或黄乾香支付过补贴装修款。一审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为或者不为一定行为的权利”。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。本案中，窝趣公司与福来家公司于2018年4月8日签订的《关于：中德莱茵国际霓裳大道1号x号楼3楼和4楼装修款项支付协议》约定福来家公司应当向窝趣公司支付补贴酒店装修款2089088元，尽管案外人中德公司实际并未向福来家公司或黄乾香支付过补贴装修款，但福来家公司认可其已承诺向窝趣公司支付补贴酒店装修款2089088元，福来家公司在本案中未举示充分证据证明其已全部履行该付款义务，故窝趣公司要求福来家公司承担继续履行义务的诉讼请求符合法律规定，一审法院予以支持。窝趣公司在本案诉讼过程中未举示充分证据证明福来家公司承诺向窝趣公司支付装修补贴款附有明确的履行期限，故窝趣公司要求福来家公司支付逾期支付补贴酒店装修款的资金占用损失赔偿金之诉讼请求，因无证据支撑，一审法院不予支持。窝趣公司在本案诉讼过程中举示的证据不足以证明黄乾香滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，损害债权人的利益，故窝趣公司要求黄乾香就福来家公司应承担的支付责任承担连带清偿责任的诉讼请求，因无证据支撑，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、福来家公司于判决生效之日起五日内向窝趣公司支付补贴酒店装修款余额387434元。二、驳回窝趣公司的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取3556元，由福来家公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：一是福来家公司是否应当向窝趣公司支付装修补贴款余额387434元；二是黄乾香是否承担连带责任。关于福来家公司是否应当向窝趣公司支付装修补贴款余额387434元的问题。福来家公司上诉称，其是支付装修补贴款的主体，但支付条件尚未成就，且福来家公司已经支付完毕。本院认为福来家公司的上诉理由不能成立，理由如下：一是虽然双方签订的《装修款项支付协议》约定由中德公司将该装修补贴款支付到福来家公司法定代表人黄乾香个人账户，但是中德公司向一审法院回复对协议内容从不知晓，事先未经过中德公司同意，事后也未得到确认，协议条款对中德公司不发生法律效力，中德公司也从未向福来家公司或黄乾香支付过该款项。结合福来家公司认可自己是装修补贴款的支付主体，且又认为已经支付完毕，因此，福来家公司认为要以中德公司向其支付作为前提条件的上诉理由不能成立。二是《装修款项支付协议》约定由黄乾香和窝趣公司共同对款项进行监管，按照窝趣公司与觅思公司签订的装修合同约定的金额和时间支付给觅思公司用于酒店筹建工程。从双方订立此条款的目的，主要是为了对装修补贴款的去向、支付金额、时间进行监管，保障案涉酒店装修完成。本案中，虽然觅思公司退出了案涉酒店的装修工程，但是窝趣公司与另一公司签订了装修合同，并且完成了酒店装修，酒店也已经开业。因此，福来家公司认为酒店没有由觅思公司装修完成，支付条件不成就的上诉理由不能成立。三是装修补贴款是否支付完毕。福业家公司认为窝趣公司向房屋购买人何丹丹、张高易收取了本该由福来家公司收取的装修款，应作扣除。但是福业家公司对此未举示充分证据证明，本院不予采信。关于黄乾香是否承担连带责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定：“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。窝趣公司认为黄乾香有滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害其利益的行为，应当承担举证责任，窝趣公司未举示充分证据予以证明，应当承担不利后果。窝趣公司关于一审法院举证责任分配错误，黄乾香应承担连带责任的上诉理由不能成立。综上，窝趣公司、福来家公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7112元，由重庆窝趣公寓管理有限公司负担3556元，重庆市福来家房地产经纪有限公司负担3556元。本判决为终审判决。审 判 长 苏      渝审 判 员 韩艳审判员张泽兵二〇一九年七月九日法官助理 周   媛   媛书 记 员 黄   晚   秋