贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终3076号上诉人（原审被告）：贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司，住所地:贵州省桐梓县娄山关街道溱水半岛。统一社会信用代码：915203226884174285（1-1）。法定代表人：李南黔，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢祥生，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：吴正彦，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：重庆市合川区教育建筑工程有限公司。住所地:重庆市合川区钓办处嘉滨路**。统一社会信用代码：91500117203607830T。法定代表人：王修才，该公司董事长。委托诉讼代理人：李小松，重庆市百君（合川）律师事务所律师。上诉人贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司（以下简称新中成公司）因与被上诉人重庆市合川区教育建筑工程有限公司（以下简称合川建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。新中成公司上诉请求：一、依法判决撤销原判决第一项并改判驳回被上诉人诉讼请求；二、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原判决认定上诉人应返还被上诉人工程质量保证金及被上诉人享有优先受偿权适用法律错误，依法应予以撤销。一、原判决认定新中成公司应返还合川建工公司工程质量保证金适用法律错误。被上诉人承建的上诉人7-1#、7-2#、8#、9#、10#、11#、12#、13#以及2#、3#部分地下车库工程项目竣工验收后，在两年期限内多次出现质量缺陷需要被上诉人保修，但是上诉人多次通知被上诉人履行保修义务，被上诉人仍拒不履行保修义务。被上诉人仅在上诉人2018年1月19日向人民法院起诉要求其履行保修义务的情况下，才于2018年2月履行小部分保修义务，但仍未全面履行保修义务，而且所履行的小部分保修义务都是通过多次书面通知，拖了很久时间才安排人员勉强应付，质量问题仍未得到根治，车库地坪翻砂、顶上漏水、楼房外墙瓷砖脱落、业主房内裂缝等质量问题非常严重。为此，桐梓县人民法院已作出（2018)黔0322民初555号民事判决判令被上诉人履行保修义务，但是该判决生效后，经上诉人多次书面催告，被上诉人至今仍未履行保修义务。以上事实充分证明被上诉人在约定的两年保修期内未履行保修义务。二、工程质量保证金是用以保证被上诉人在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修的资金，属于资金担保方式，被上诉人需要先履行缺陷责任期内对建设工程缺陷的维修义务，上诉人才负有在缺陷责任期届满后的返还义务。被上诉人未在缺陷责任期内对建设工程缺陷进行维修，其要求返还对其义务进行担保的资金缺乏事实依据。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条的规定，被上诉人未履行先履行义务，作为后履行一方的上诉人有权拒绝返还被上诉人工程质量保证金。三、原判决认定被上诉人享有优先受偿权适用法律错误。本案中，因被上诉人未履行先履行义务，上诉人有权拒绝返还被上诉人工程质量保证金。即使应当返还，原判决认定上诉人应于2017年11月11日之前返还工程质量保证金，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二）》第二十二条的规定，被上诉人也应于2018年5月11日前主张优先受偿权。而被上诉人于2019年1月才起诉主张优先偿权，其主张已超过期限不应得到支持。同时，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》于2019年2月1日施行，在该司法解释之前，关于优先受偿权行使期限的规定为《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》。根据该批复，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案工程最迟于2015年11月1日竣工验收合格，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，其行使优先权的期限已于2016年5月1日届满，其权利已于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》公布前消失，不再享有优先权。综上，原判决适用法律错误，依法应予以撤销。合川建工公司辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。具体理由如下：一、上诉人诉称的质量问题并不存在，案涉工程已经于2015年11月竣工验收合格，负有保修义务不代表工程存在质量缺陷。二、上诉人诉讼被上诉人未履行保修义务不属实，被上诉人一直在履行保修义务，还对车库漏水等问题委托第三方维修。三、工程质保金在缺陷责任期满后就应当返还，退还保证金不代表免除承包方的保修义务，但不能成为拒绝退还保证金的理由，本案中已经留存了293万元的质保金。四、退还质保金符合双方的合同约定以及生效文书的裁判结果，符合法律规定。五、质保金本质是发包方预留的工程款，因此工程款具有优先受偿权。并且在2016年4月25日已经向贵州省高级人民法院提起的民事诉讼中主张过，并未超过6个月的期限。合川建工公司向一审法院起诉请求：1.判令新中成公司向合川建工公司返还工程质保金293.35万元，并从2017年11月10日起以293.35万元为基数按月息2%向合川建工公司支付资金占用利息至付清日止（利息金额暂计：82.138万元）合计375.488万元；2.判令合川建工公司对其承建的溱水半岛一期工程在贵新中成公司欠付工程款范围内，对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3.本案的诉讼费由新中成公司承担。一审法院认定事实：2012年11月29日，重庆市合川区教育建筑工程有限公司与贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司签订了《溱水半岛一期工程施工协议》，约定合川建工公司承建新中成公司开发的桐梓县溱水半岛一期工程，承包范围为7-1#、7-2#、8#、9#、10#、11#6栋高层商住楼，12#、13#楼2栋多层商业用房及部分地下车库。《溱水半岛一期工程施工协议》第五条第11项约定：“质量保修金的返还，竣工验收之后起二年后10日内返还质量保修金的50%，验收之日五年后10内一次性付清剩余保修金。”、第九条第3项约定“甲方未按约定节点支付乙方工程款超过20天，甲方将按未付工程款的2%月息支付乙方资金占用金……”。《施工协议》签订后，合川建工公司即进场施工，12#、13#楼于2013年底竣工并交付新中成公司。7-1#、7-2#、8#、9#、10#、11#楼于2015年10月完工，2015年11月1日经相关单位竣工验收合格，于2015年12月交付新中成公司。2016年4月25日，合川建工公司因贵新中成公司司欠付工程款向贵州省高级人民法院提起诉讼，贵州省高级人民法院于2016年10月26日作出（2016）黔民初80号《民事调解书》。该《民事调解书》载明“一、合川建工公司承建新中成公司全部工程的工程款，双方确认结算总金额为：贰亿零叁佰伍拾万元整（￥：20350万元）。新中成公司已经累计向合川建工公司支付工程款141074765元，扣除质保金587.6万元后，新中成公司还应支付合川建工公司工程款56549235元。……六、新中成公司预留的工程质保金按照原合同约定时间和方式及违约责任结算支付。……”。2018年1月19日，新中成公司要求合川建工公司履行保修义务提起民事诉讼，2018年7月18日，桐梓县人民法院(2018)黔0322民初555号民事判决书判决合川建工公司履行保修义务。从2018年2月起，合川建工公司对涉案部分房屋问题整改修复。2018年12月18日，新中成公司收到合川建工公司提交的三份维修方案。现合川建工公司诉至法院，要求返还质保金。诉讼中，合川建工公司申请诉讼保全，缴纳保全费5000元，保全范围：黔（2018）桐梓县不动产权第0000959号产权证载明的房屋一套。一审法院认为，涉案《溱水半岛一期工程施工协议》的签订，是双方当事人真实意思表示，也不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，合同当事人应当按照约定全面履行自己的义务。且涉案工程款经贵州省高级人民法院处理，（2016）黔民初80号《民事调解书》载明“一、合川建工公司承建新中成公司全部工程的工程款，双方确认结算总金额为贰亿零叁佰伍拾万元整（￥20350万元）。新中成公司已经累计向合川建工公司支付工程款141074765元，扣除质保金587.6万元后，新中成公司还应支付合川建工公司工程款56549235元。……六、新中成公司预留的工程质保金按照原合同约定时间和方式及违约责任结算支付。……”。现（2016）黔民初80号《民事调解书》已发生法律效力，双方应当按照该调解书中的约定享有权利和履行自己的义务。工程质量保证金，其实质系指发包人与承包人在建设工程施工合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第八条规定，当事人约定的工程质量保证金返还期限（即缺陷责任期，一般为1年，最长不超过2年）届满，承包人请求返还的，应予支持。而工程保修阶段包含缺陷责任期和工程保修期。缺陷责任期内，由承包人原因造成的缺陷，承包人负责维修，并承担鉴定及维修费用，如承包人未履行缺陷维修义务，则发包人可以按照合同约定扣除工程质量保证金，并由承包人承担相应的违约责任。缺陷责任期届满，发包人应当返还工程质量保证金。发包人返还工程质量保证金后，承包人仍然应当按照合同约定的各部分工程的保修年限承担保修责任。双方在《溱水半岛一期工程施工协议》第五条第11项约定“质量保修金的返还，竣工验收之后起二年后10日内返还质量保修金的50%，验收之日五年后10内支付一次性付清剩余保修金。”，合川建工公司承建工程最后于2015年11月1日经竣工验收合格，自此计算，新中成公司应于2017年11月11日之前返还质量保修金的50%，即587.6万元×50%=293.8万元，合川建工公司主张293.35万元，应予准许。对于合川建工公司主张的利息问题，其主张利息的违约责任，应以其工程不存在质量缺陷为前提，由于合川建工公司承建涉案工程存在质量缺陷的事实存在，故其请求应予驳回。同时，合川建工公司在缺陷责任期内履行了缺陷维修部分义务，而新中成公司在桐梓县人民法院(2018)黔0322民初555号案件中处理的是保修义务，保修期是承包人按照合同约定对工程承担保修责任的期限，保修期内，承包人对建设工程的保修义务属于法定义务，不能通过合同约定予以排除，也就是说返还工程质量保证金意味着缺陷责任期届满，承包人不需要负担交付工程质量保证金以保证履行质量缺陷责任的义务，但对于工程质量保修义务而言，无论有无工程质量保证金加以担保，承包人都必须根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规的规定以及合同约定承担保修义务，如因承包人的原因造成的缺陷或损坏，承包人拒绝维修或未在合理期限内修复缺陷或损坏，经发包人书面催告后仍未修复的，发包人有权自行修复或委托第三方修复，产生的费用由承包人承担。就本案而言，合川建工公司提供的现有证据无法证明其已全面履行了保修义务，而关于涉案工程的保修权利义务已由桐梓县人民法院(2018)黔0322民初555号判决书予以确认，新中成公司可申请执行，或自行修复，也可委托第三方修复，产生的费用由合川建工公司承担，并在另外余下的预留质量保修金293.8万元中支付后一并结算。关于原告对该工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的请求，其主张的工程内容不具体，但其申请了诉讼保全，故以其保全范围黔（2018）桐梓县不动产权第0000959号产权证载明的房屋一套为限。判决如下：一、贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司在本判决生效后立即返还重庆市合川区教育建筑工程有限公司工程质量保证金人民币293.35万元，重庆市合川区教育建筑工程有限公司对黔（2018）桐梓县不动产权第0000959号产权证载明的房屋一套享有优先受偿权。二、驳回重庆市合川区教育建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费36839元，减半收取18419.5元，保全费5000元，共计23419.5元，由贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司负担11709.75元，重庆市合川区教育建筑工程有限公司负担11709.75元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.新中成公司是否应当退还合川建工公司质量保证金以及退还的金额；2.如应当退还保证金，该部分是否享有优先受偿权。首先，根据双方在施工合同中的约定：“质量保修金的返还，竣工验收之日起二年后10日内返还质量保修金的50%，验收之日五年后10日内一次性付清剩余保修金”，合川建工公司在工程竣工验收2年后主张返还部分质量保修金，既符合双方的合同约定，也符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条的规定，应当予以支持。新中成公司在二审中向本院申请对工程存在的质量问题进行鉴定，该申请内容超出了本案的审理范围，本院不予受理；新中成公司虽然提交了部分证据拟证明合川建工公司未履行相应的保修义务、工程存在缺陷，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第八条第二款“发包人返还工程质量保证金后，不影响承包人根据合同约定或者法律规定履行工程保修义务”的规定，新中成公司可以另案向合川建工公司主张其违反保修义务的法律责任。另，合川建工公司主张返还的质保金为293.35元，并未超出587.6万元的50%，其要求返还部分质保金的主张符合约定，应予支持。新中成公司虽然有证据证明合川建工公司未切实履行保修或维修义务，拒绝返还保证金，但其提交的证据不足以证明其为保修或维修已经支付了相应资金，以及维修费用已经超过了保证金的数额或者剩余的保证金已经不足以支付产生的费用，故新中成公司拒绝返还质量保证金的理由不充分，本院不予支持。关于优先受偿权的问题。根据《最高人民依法关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”的规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自应当给付建设工程价款之日起算。案涉工程最后竣工验收时间为2015年11月1日，合川建工公司主张的50%质量保证金应于竣工验收两年后10日内，即2017年11月11日返还，故合川建工公司主张优先受偿权已经超过了期限，应当不予支持。综上所述，贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，但适用法律部分不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初77号民事判决第二项。二、变更贵州省桐梓县人民法院（2019）黔0322民初77号民事判决第一项为：“贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司在本判决生效后立即返还重庆市合川区教育建筑工程有限公司工程质量保证金人民币293.35万元。”三、驳回重庆市合川区教育建筑工程有限公司的其他诉讼请求。四、驳回贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司的其他上诉请求。一审案件受理费36839元，减半收取18419.5元，由贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司负担15000元，由重庆市合川区教育建筑工程有限公司负担3419.5元；保全费5000元，由贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司负担。二审案件受理费30268元，由贵州省遵义新中成房地产开发有限责任公司负担28268元，由重庆市合川区教育建筑工程有限公司负担2000元。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 梁华勇审判员 陈 娜二〇一九年七月五日法官助理马艺榕书记员黄佩玉