山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终988号上诉人（原审被告）：王利书,男，汉族,山西省沁源县人。委托诉讼代理人：许栋，山西三晋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山西通洲煤焦集团股份有限公司，住所地:沁源县郭道镇棉上村。法定代表人:任铁柱，董事长。委托诉讼代理人：李辅唐，男，山西省太原市尖草坪区人，山西通洲煤焦集团股份有限公司职工。被上诉人（原审原告）:刘金山,男,汉族,山西省沁源县沁河镇琴泉村人,现住沁源县。委托诉讼代理人：王建萍，女，汉族，住址同上，系刘金山妻子。委托诉讼代理人：王梦丽，山西振坤律师事务所律师。上诉人王利书、上诉人山西通洲煤焦集团股份有限公司（以下简称通洲公司）因与被上诉人刘金山提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省沁源县人民法院（2019）晋0431民初136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王利书及其委托诉讼代理人许栋、上诉人通洲公司的委托诉讼代理人李辅唐、被上诉人刘金山的委托诉讼代理人王建萍、王梦丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王利书上诉请求：1、依法重新确认被上诉人因本次事故所受损失，核减原审多认定的52502.2元。2、改判被上诉人承担本次事故的主要责任，上诉人按40%的赔偿责任再赔偿其损失51633.39元。事实与理由：原审判决认定被上诉人的损失明显过高，且部分无证据支持，共计多支持52502.2元，主要是外购药吕8000元、出院后营养费4500元、误工费多计算8042.7元、重复计算护工工资7940元、交通费3000元、住宿费2000元、精神损害抚慰金可酌情认定7000元，原审认定20000元，多计算13000元。原审判决责任划分不公，变相加重了上诉人的赔偿责任，上诉人作为雇主提供了必要的安全保险设施，被上诉人违章作业导致事故发生，应承担不低于60%的责任，原审仅判决其承担20%的责任明显错误。通洲公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判被上诉人王利书承担责任。2、被上诉人刘金山有重大过错，应当承担至少50%的过错责任。事实与理由：一审认定事实不清，被上诉人刘金山曾经是通洲公司的电工，后因工作时间醉酒被开除，事故的发生是刘金山没有把安全带固定好，工作时玩手机，有重大过错，原审认定的八二责任不当。交通费、外购药品费、护理费、住宿费、误工费等认定不当。一审适用法律不当，加工承揽合同是不需要资质的。刘金山辩称，一审判决认定事实清楚，被上诉人的各项损失均有证据支持，希望二审人民法院能够维持原判。刘金山向一审法院起诉请求：1、依法判令被告王利书赔偿原告医疗费、残疾辅助器具费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、伤残赔偿金、住宿费、鉴定费、精神损害抚慰金等各项损失共计730743.5元；2、被告通洲公司对上述赔偿承担连带责任。当庭变更损失为732861.5元。一审法院查明事实：2018年3月20日被告通洲公司与被告王利书签订了《山西通洲集团兴茂煤化有限公司原精煤大鹏南侧修复施工合同》，合同约定被告通州公司将兴茂煤化有限公司原精煤大棚南侧修复工程发包给被告王利书。工程内容为：原精煤大棚南侧拱形棚钢结构除锈、刷漆。钢结构锈蚀部分拆除并重新制作安装，大棚顶部安装纳米彩钢板及阳光板。承包方式为包工包料，采用固定总价合同，工程总造价为20万元。责任约定为：“乙方在施工前为施工人员缴纳工伤保险，严格执行国家和行业安全规程，配戴防护安全用具，采取安全技术措施，建立健全安全施工管理制度，保证施工安全质量”。后被告王利书雇佣包括原告刘金山在内的人员进行施工。2018年4月14日17时许原告刘金山在施工过程中，从原煤大棚顶坠落。被立即送往沁源县第二人民医院、沁源县人民医院接受治疗，因伤情严重，于2018年4月15日转院至长治市人民医院，经诊断为：脑挫裂伤、失血性休克、多发伤、蛛网膜下腔出血、肺挫伤、纵膈出血、盆腔出血、右侧桡骨远端开放性骨折、右侧胫骨中上段粉碎性骨折等。治疗75天办理出院手续，并于当天2018年6月29日再次转院至沁源县人民医院继续治疗，治疗42天后于2018年8月10日办理出院手续。两次住院共计117天。2018年12月20日山西省沁源县司法鉴定中心作出沁司鉴[2018]鉴字第056号鉴定意见书，原告被鉴定为：1、脑损伤致右侧偏瘫(肌力3级以下)为四级伤残;2、盆骨多处骨折严重畸形愈合为九级伤残;3、面部瘢痕形成10.4cm为十级伤残;4、右腕关节功能丧失30%为十级伤残;5、右膝关节功能丧失30%为十级伤残。另查明，事故发生后被告王利书向原告垫付金额为：微信转账116000元（含被告王利书女儿微信转账5000元、住院押金2000元、车费1000元）、银行卡转账70000元、现金给付10000元，共196000元。另外垫付三次急诊费用10355.97元（沁源县第二人民医院1152.6元、沁源县人民医院2065.2元、长治市人民医院7138.17元），共计垫付206355.97元。一审法院认为，本案的争议焦点主要是：1、原告刘金山在坠落事故中是否存在过错，原、被告的责任应该如何划分；2、被告通洲公司是否应该承担连带赔偿责任；3、原告的诉讼请求是否有事实依据和法律依据。公民的身体权、健康权应当依法受到保护。原告刘金山受雇于被告王利书从事施工工作，双方形成雇佣关系，原、被告在庭审中均予以认可。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第九条规定：“…前款所称‘从事雇佣活动’，是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围，但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的，应当认定为从事雇佣活动。”根据《解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。…”故被告王利书作为雇主应当对原告的损失承担赔偿责任。本案中被告王利书承包的工程系进行大棚修复，作业地点距离地面七八米高，高空作业中需要配带安全防护用具，遵守行业安全规程，且根据二被告签订的合同，应当为施工人员缴纳相关保险，被告王利书作为雇主，没有尽到监管的义务，也未其缴纳保险，导致发生事故，存在主要过错，故应承担80%的主要责任；而原告刘金山，明知为高空作业，应当预见到未系安全带可能产生的后果而疏忽大意，也存在一定的过错，应承担20%的次要责任。根据《解释》第十一条规定：“…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”本案被告通洲公司将工程发包给没有相应资质的被告王利书，应当与被告王利书承担连带赔偿责任。根据《解释》第十七条的规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”故本案中被告应赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、残疾赔偿金等费用。根据《解释》第十九条的规定：“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。”对原告的医药费计算为275809.4元+5121.03元+10355.97元（三次急诊）、残疾辅助器具费910元、外购药酌情认定8000元，为300196.4元本院予以支持，超出部分不予支持；对原告主张的住院伙食补助费，根据《解释》第二十三条的规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”，计算为100元/天×117天，为11700元，本院予以支持；对原告主张的营养费，根据《解释》第二十四条的规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，原告在事故中造成五个伤残的严重后果，需要营养支出，且出院医嘱需加强营养，故计算为50元/天×（117天+90天），为10350元，本院予以支持；对原告主张的误工费，根据《解释》第二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残前一天，…受害人不能举证证明其最近在年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，原告2018年4月15日受伤，2018年12月19日鉴定，持续248天，根据建筑业从业人员工资标准计算为50384元÷365天×248天，为34233.5元，本院予以支持；对原告主张的护理费，根据《解释》第二十一条第二款的规定：“护理人员有收入的，参照误工费计算，护理人员没有收入或雇佣护理的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为1人，但医疗机构或监督机构有明确意见的，可以参照确定护理人员”，根据沁源县人民医院病历记载“患者从高空坠落，致头部受伤及全身多处骨折，伤后意识不清，转至长治市人民医院，多发骨折未做特殊处理，对症治疗2月余，今转入我院继续治疗”，考虑原告伤情较重，沁源住院期间按照2人计算，出院医嘱“继续功能康复锻炼”，故出院后的护理期酌情认定90天，按照居民服务业标准计算为38547元/365天×42天×2人+38547元/365天×90天=18375.7元，另外支付护工工资7940元，共计26315.7元本院予以支持，超出部分不予支持；对原告主张的残疾赔偿金，根据《解释》第二十五条的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或伤残等级，按受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或农村居民人均纯收入计算，自定残之日起按二十年计算”，原告系农业户口，按照2018年农村居民人均纯收入计算为（8424元+10788元）×20年×0.75（0.7四级+0.02九级+0.01十级+0.01十级+0.01十级），为288180元本院予以支持，超出部分不予支持；对原告主张的鉴定费1500元系伤残鉴定必要支出，本院予以支持；对原告主张的交通费，根据《解释》第二十二条的规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”，考虑原告的伤情，本院酌情认定3000元，超出部分不予支持。对原告主张的住宿费，没有提供相关票据，结合原告住院情况，需要一定的住宿费支出，本院酌情认定2000元；对原告主张的精神损失赔偿金，根据《解释》第十八条的规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害赔偿金，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确认。”根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条的规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任”，由于原告造成五个伤残，最重为四级伤残，本院酌情认定20000元，超出部分不予支持。以上费用共计697475.6元，被告王利书承担80%即557980.5元，原告刘金山自行承担20%。除去被告王利书垫付的206355.97元，被告王利书还应赔偿原告351624.5元。被告通洲公司与被告王利书承担连带赔偿责任。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院＜关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释＞》第九条、第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条第二款、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条规定，判决：一、被告王利书赔偿原告刘金山医药费等351624.5元。于判决生效后一个月内支付；（赔偿款汇入沁源县人民法院在中国工商银行股份有限公司沁源支行帐户：×××）。二、被告山西通洲煤焦集团股份有限公司与被告王利书承担连带赔偿责任。三、驳回原告刘金山的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。经本院审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，关于本案中的外购药品费用问题，刘金山称由于其多处伤残且等级较高，有些药品需要到院外购买，其花费的外购药费用远不止8000元，故原审法院根据本案实际情况酌情认定外购药品费用8000元并无不当。关于出院后的营养费问题，刘金山出院医嘱载明需加强营养，故原审认定出院后营养费4500元也无不当。关于护工工资问题，该费用系刘金山住院期间实际支出的费用，原审予以认定适当。关于本案中的误工费、交通费、住宿费及精神损害抚慰金，本院认为原审法院的认定亦无不当。关于本案中的责任划分问题，刘金山作为完全民事行为能力人，在高空作业中未记安全带存在一定的过错，原审认定刘金山承担本次事故的20%责任并无不当。关于通洲公司在本案中的责任承担问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“…雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案中通洲公司将工程发包给没有相应资质的王利书，原审法院认定通洲公司应当与王利书承担连带赔偿责任并无不当。综上所述，王利书和通洲公司的上诉请求理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8958元，由王利书负担2383元，由山西通洲煤焦集团股份有限公司负担6575元。本判决为终审判决。审判长 闫明先审判员 张建兵审判员 郝志芳 二0一九年七月四日书记员 张彦玲