天津市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）津01民终8317号上诉人（原审原告）：李云山，男，1969年6月29日出生，汉族，天津市公安交通管理局和平支队泰安道大队主任科员，住天津市和平区。委托诉讼代理人：冯国栋，天津北洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵津，天津北洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘建伍，男，1964年4月21日出生，汉族，住天津市河**。被上诉人（原审被告）：金树梅，女，1963年7月26日出生，汉族，住天津市河**。委托诉讼代理人：刘建伍（金树梅丈夫），住天津市河**。被上诉人（原审被告）：沈毅，男，1980年11月13日出生，汉族，住天津市河**。上诉人李云山因与被上诉人刘建伍、金树梅、沈毅民间借贷纠纷一案，不服天津市和平区人民法院（2017）津0101民初5659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李云山上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人李云山的一审全部诉讼请求；一、二审诉讼费由三被上诉人承担。事实和理由：上诉人李云山提交的证据足以证实双方存在民间借贷法律关系。李云山与刘建伍签订借款合同，刘建伍在收到李云山交付的现金及信用卡后将房屋、车、公司财产抵押给李云山，信用卡的刷卡记录证明借款的客观事实，金树梅的还款记录证明借款后还款的事实。李云山与刘建伍之间存在九笔借款，案涉借款合同系刘建伍自行准备并填写。刘建伍、金树梅辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。沈毅未作答辩。李云山向一审法院起诉请求：1.判令刘建伍、金树梅、沈毅连带偿还李云山借款本金686209.77元；2.判令刘建伍、金树梅、沈毅连带偿还借期内利息（以686209.77元为基数，自2013年5月1日至2014年5月1日按银行利率四倍计算）及逾期违约金（以686209.77元为基数，自2014年5月2日至判决确定给付之日止，按每日千分之一计算）；3.依法判令刘建伍、金树梅、沈毅连带承担律师费40000元；4.本案全部诉讼费由刘建伍、金树梅、沈毅承担。一审法院认定事实：李云山与刘建伍原系朋友关系，李云山持有不同银行的信用卡，刘建伍与沈毅于2013年5月1日找到李云山，与李云山签订《借款合同》，约定借款方为刘建伍、金树梅，出借方为李云山，担保方为沈毅，借款金额为现金495000元，借款期限为2013年5月1日起至2014年5月1日止，利息按银行利率四倍计算，逾期违约金按照日千分之一的标准计算，担保方承担连带保证责任。保证期间为主债务履行期届满之日起2年，担保范围为主债务及利息、违约金、赔偿金、实现债权的费用。借款的实际金额和时间以银行的汇款凭证和收条为准，款到后合同生效。借款合同附页载明借款方：刘建伍、金树梅,1.用小型客车途观车牌津Ｎ×××**；2.房地产权证2套，天津市河东区成林道嘉华小区11-2-101室、天津市河东区尚东雅园6-2-501室；3.天津市德科泰商贸有限公司所有资金用做抵押物。到期还款，如到期未还负法律责任。借款人刘建伍、金树梅。日期2013年5月1日。该附页刘建伍在下方签名，刘建伍将金树梅的名字签在借款人处。李云山提交的借款合同，刘建伍认可系与其签订，但对真实性不认可，认为系虚假合同，金树梅对该份证据不予认可。当庭李云山、刘建伍均确认金树梅并未在借款合同上签名，系由刘建伍代签。关于款项的交付情况，李云山主张2013年5月1日，将其名下的额度各为200000元的中国银行的信用卡、中国平安银行的信用卡及现金95000元交付刘建伍使用，并申请法庭传唤证人谢某出庭证实上述出借信用卡及现金的情况。刘建伍确认李云山出借信用卡，额度为各200000元，但抗辩李云山将信用卡出借给沈毅使用，由沈毅向李云山支付利息，刘建伍并不知道卡的密码，不曾使用李云山的信用卡进行消费。证人谢某提供了虚假证言，李云山只向沈毅交付了信用卡，没有向刘建伍、沈毅支付现金95000元。该95000元实为按400000元借款以每月2%的标准计算的利息共96000元，经与李云山协商后以95000元的利息给付。故借款合同上将此利息一并写入本金为现金495000元。该合同系虚假签订，同时签订当日并没有证人谢某在场,仅有李云山、刘建伍、沈毅在场。因李云山为公职人员，不便在合同上记载出借信用卡，故要求在该合同上写为：“借款金额现金495000元”。金树梅对签订借款合同事项并不知情，亦未在合同上签名，且未曾向李云山借过款。李云山所述刘建伍、金树梅因做生意向其借款为虚假陈述。因李云山告知提供借款抵押，刘建伍即在金树梅不知情的情况下将其家庭所有的两套房产产权证、车辆产权证、及天津市德科泰商贸有限公司《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》交付李云山。后因刘建伍提出出卖房产，李云山将其中抵押的天津市河东区成林道嘉华小区11-2-101室的房屋产权证归还刘建伍，其余抵押物品尚在李云山处。刘建伍、金树梅申请法庭传唤沈毅的母亲齐义华出庭，齐义华证明沈毅因借用李云山两张均为200000元额度的信用卡，所以每月还几千元的利息。曾有两次是让刘建伍代还的利息，后因无法偿还遭讨债公司上门催债及殴打，现沈毅下落不明。李云山表示曾委托讨债公司上门催债。现李云山以刘建伍、金树梅使用其中国银行的信用卡消费339099.5元，使用其中国平安银行的信用卡消费257610.27元，借用现金95000元，后金树梅以银行转账方式还款5500元为由，要求刘建伍、金树梅承担清偿借款本金686209.77元及利息、违约金、律师费的责任，沈毅承担保证责任。李云山向一审法院申请律师调查令，向天津市河西区东艺音响设备商行调取李云山名下卡号为51×××32的中国银行信用卡于2013年5月2日消费金额为192800元的消费记录、刷卡回单签字记录、发票。经查实，深圳市彩生活物业管理有限公司天津分公司喜年广场客户服务中心出具说明，物业登记信息中无天津市河西区东艺音响设备商行。李云山向一审法院申请律师调查令，向天津市朋博恒通计算机销售中心调取李云山名下卡号为51×××32的中国银行信用卡于2013年5月1日至2014年5月1日期间在该商户的消费记录、POSS机刷卡回单签字记录。经查，上述地址无天津市朋博恒通计算机销售中心商户。一审法院依据李云山的申请，至天津市河北区红波西里69-105-108，查询李云山于天津市河北区运亨电器商行的刷卡信息；至天津市北辰区普东新苑底商529号，查询李云山于天津市北辰区婴爱坊孕婴用品店的刷卡信息；至天津市河北区三马路团结里30号，查询李云山于天津市河北区申和箱包商行的刷卡信息；至天津市河北区胜利路北岸华庭社区一层175室，查询李云山于天津市北辰区瑞凯福建材销售中心的刷卡信息；至天津市南开区黄河道大通大厦12层，查询李云山于天津旺美科技有限公司的刷卡信息；至天津市南开区鞍山西道时代广场1919号，查询李云山于天津市南开区理哲计算机销售中心的刷卡信息。上述地点均未查询到相关公司的信息。对于李云山提交的中国工商银行《借记卡账户历史明细清单》，拟证明为金树梅向其还款5500元。刘建伍、金树梅不予认可。刘建伍辩称，该5500元为李云山向其借款，其用金树梅的卡向李云山支付了5500元。一审法院认为，双方对该笔款项的性质，各执一词，在没有充分证据证实李云山的信用卡确为刘建伍、金树梅使用的情况下，对该份证据的证明目的不予确认。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、李云山与刘建伍之间是否形成民间借贷法律关系；二、本案如构成民间借贷法律关系，金树梅是否承担共同偿还责任；三、沈毅是否应当承担保证担保责任。关于焦点一，刘建伍、金树梅与李云山签订借款合同，沈毅在担保方/保证人处签名。该协议是刘建伍替金树梅签署，事后也未取得金树梅的追认，故该协议对金树梅不具有约束力。该协议约定借款金额为495000元，利息按银行利率四倍计算，借款的实际金额和时间以银行的汇款凭证和收条为准，款到后合同生效。上述协议不违反法律的强制性规定，自签订之日起在李云山与刘建伍、沈毅之间成立。李云山自述，交付出借资金分两部分组成，其中现金95000元，额度分别为200000元的信用卡2张。对于现金95000元的交付，李云山申请证人谢某出庭作证，但证人未能提交其他证据佐证其证言的真实性，对该单一证言，不予采信。刘建伍认为该95000元系实际借款400000元一年的利息96000元（按年利率24%的标准计算），经协商确定为95000元。根据借款协议约定“借款的实际金额以银行的汇款凭证和收条为准”，李云山如交付刘建伍现金95000元，应由刘建伍出具收条。现李云山不能举证证明刘建伍收取现金95000元，故对于借款中95000元的事实不予采信。关于借款协议中的借款400000元，李云山与刘建伍均表示以交付信用卡的形式给付。根据合同的约定及法律规定，出借资金的交付为合同的生效要件，其中出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，合同自借款人取得对该账户实际支配权时生效。至于是刘建伍还是沈毅实际收到上述信用卡，李云山未能举证证明。对于信用卡实际使用人，经李云山申请，一审法院调查情况，亦无法证实。对于李云山提出的信用卡消费与刘建伍、金树梅成立的公司经营范围一致的主张，不予采信。基于李云山不能举证证明借款人取得信用卡账户实际支配权，故本案借款协议，缺乏生效要件，借款协议未生效。现李云山不能提交充分证据证明向刘建伍实际交付出借款项或特定资金账户支配权，故对李云山要求刘建伍返还借款的诉讼请求，不予支持。对于焦点二，借款协议上金树梅的名字系刘建伍代签，且事后未取得金树梅追认，故上述借款协议对金树梅不发生法律效力，且李云山未能充分举证交付出借款项之义务，故李云山要求金树梅承担连带责任的请求，不予支持。对于焦点三，由于借款合同未生效，故保证担保亦不发生法律效力，故李云山要求沈毅承担连带责任保证的诉讼请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：“驳回原告李云山的全部诉讼请求。案件受理费11062元，保全费4520元，由原告李云山负担”。本院二审期间，李云山围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院审理查明的事实与一审法院一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。经本院主持调解，双方当事人各执己见，未能达成调解协议。本院认为，本案的争议焦点为李云山与刘建伍之间是否存在民间借贷关系。李云山以借款合同为依据提起本案民间借贷诉讼，合同法规定自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。李云山与刘建伍签订的借款合同亦约定款到后合同生效。刘建伍抗辩其并未实际收到李云山的出借款项。李云山提供的证据不能证明案涉两张信用卡实际由刘建伍、金树梅消费，也不能证明向刘建伍交付现金9500元的事实。在李云山未能充分证明履行了出借义务的前提下，不能认定借贷事实的发生，故李云山要求刘建伍、金树梅承担返还责任，沈毅承担保证责任的上诉请求，不予支持。综上所述，李云山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10622元，由上诉人李云山负担。本判决为终审判决。审判长  张吉堂审判员  豆 艳审判员  刘 芳二〇一九年七月五日法官助理孔娇阳书记员田惠附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款：第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……2、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……