新疆生产建设兵团第二师中级人民法院   民 事 判 决 书   （2019）兵02民终74号   上诉人（原审被告）：赵芋翔，男，1968年出生。   委托诉讼代理人：曹爱华，新疆正通律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司一分公司，住所地新疆巴州库尔勒市新城南路。   负责人：徐进平，职务经理。   统一社会信用代码：91652800754580427E。   委托诉讼代理人：董锡成，新疆陆君律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：杨兴建，男，1967年出生。   上诉人赵芋翔因与被上诉人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司一分公司（以下简称神宇一分公司）、杨兴建建设工程分包合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院（2018）兵0201民初131号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵芋翔的委托诉讼代理人曹爱华，被上诉人神宇一分公司的委托诉讼代理人董锡成到庭参加诉讼。被上诉人杨兴建经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已缺席审理终结。   上诉人赵芋翔上诉请求：请求撤销一审判决的第三、四项，改判驳回神宇一分公司对赵芋翔的全部诉讼请求；二审案件受理费由神宇一分公司、杨兴建负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，导致判决结果错误。1.赵芋翔在杨兴建与神宇一分公司签订的《分包协议书》业主方处的签字行为不是履行职务的行为，该《分包协议书》应认定为无效合同；因《分包协议书》无效,故《补充协议》也应为无效；2.一审法院对于《分包协议书》和《补充协议》中，赵芋翔本人签名的性质进行分别认定没有法律依据；3.杨兴建在一审经法院合法传唤未到庭，致使本案事实无法查清，杨兴建与神宇一分公司在同一天签订的《分包协议书》与《补充协议》存在恶意串通，骗取赵芋翔提供保证，因此,赵芋翔对该案两份协议不承担保证责任；4.对于《补充协议》中约定增加的2 000 000元，神宇一分公司没有证据证实属于应当增加的费用,应承担举证不能的法律后果。   被上诉人神宇一分公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院驳回上诉,维持原判。事实理由如下：1.涉案工程系新疆尚层建筑有限公司（以下简称尚层建筑公司）承建，赵芋翔系该公司的法定代表人，其将涉案工程通过杨兴建分包给神宇一分公司，神宇一分公司按照合同约定施工完毕并交付，赵芋翔作为该工程的承包人以及工程款项的担保人，应当与杨兴建按照合同约定履行支付工程款的义务，因此，赵芋翔以其不是涉案工程的业主为由不承担工程款的支付义务，没有事实及法律依据；2. 赵芋翔在《分包协议书》和《补充协议》上签字捺印的行为表明，其对该两份协议中约定的款项支付应当是明知的，不存在赵芋翔认为的骗取其提供担保的情形，赵芋翔的该项上诉请求纯属臆断，无证据支持。   被上诉人杨兴建未到庭,也未提交书面答辩意见。   神宇一分公司向一审法院起诉请求：1.依法判决杨兴建、赵芋翔支付神宇一分公司工程款5 200 000元；2.依法判决杨兴建、赵芋翔支付神宇一分公司违约金800 000元；3.本案诉讼费及其他费用由杨兴建、赵芋翔承担。   一审法院认定事实：2013年，新疆生产建设兵团第二师天基建材有限责任公司（以下简称天基建材公司）与新疆中达盛房地产开发有限公司（以下简称中达盛房地产公司）签订协议，由中达盛房地产公司对天基建材公司原制药厂45户家属区进行拆迁再建，拟建农贸市场，中达盛房地产公司负责建设用地内住户的安置。   2014年11月28日，中达盛房地产公司与尚层建筑公司（法定代表人赵芋翔）签订了《建设工程施工合同》，由尚层建筑公司承建塔什店镇综合农贸城项目。   2015年11月4日，神宇一分公司与杨兴建签订《分包协议书》，杨兴建（甲方）向神宇一分公司（乙方）分包了塔什店镇农贸城商业楼室外工程，协议约定：工程名称：库尔勒塔什店镇农贸城商业楼室外工程，地点：新疆库尔勒塔什店镇矿北路北侧，工程内容为地坪、场地清理、商业楼水暖外网施工图中的消防（土方开挖、回填、阀井及检查井）、排水管道（土方开挖回填、管道安装、检查井砌筑）。另外，鉴于甲方目前资金困难，为确保主体及附属工程及时竣工交付，乙方为甲方垫付该工程拆迁补偿款、劳保统筹等费用现金合计人民币780 000元，合同总价款为3 200 000元。开、竣工日期为2015年11月4日至2015年11月30日，甲方支付合同价款时间为2016年4月30日支付40%，余款于2016年5月30日全部付清，如甲方逾期付款，应按工程总价款参照银行同期贷款利率4倍向乙方支付违约金。甲方杨兴建、乙方神宇一分公司、业主方赵芋翔分别在《分包协议书》上签名、盖章。同日，杨兴建（甲方）与神宇一分公司（乙方）又签订了《补充协议》，约定为缓解甲方建设资金及人工紧张的压力，乙方自行垫付了大量现金，甲方在按约支付分包协议书约定工程款3 200 000元的同时，应另行追加支付给乙方2 000 000元补偿款，补偿款的支付方式及时间同主合同约定；《补充协议》未约定事项按《分包协议书》执行。赵芋翔为甲方《分包协议书》及《补充协议》付款事宜承担连带担保责任，担保期限至分包协议书约定的付款时间起两年。甲方杨兴建、乙方神宇一分公司、担保方赵芋翔分别在《补充协议》上签名、盖章。   2015年11月6日，杨兴建收到神宇一分公司塔什店拆迁款和排水管等材料款300 000元，并出具收条一份。同日，杨兴建、赵芋翔在塔什店镇中心农贸城商业楼室外材料清单上签字确认，材料清单金额为300 000元。2015年11月11日，杨兴建收到神宇一分公司现金500 000元，并出具收条一份。   2015年11月24日，神宇一分公司按照约定完成施工后，向杨兴建移交地坪、排水管道等工程，杨兴建在交接证明书上签字确认。同日，神宇一分公司向杨兴建移交地暖工程，接受方赵红平在交接证明书上签字确认。   上述事实有双方当事人陈述，《协议》、《建设工程施工合同》、《分包协议书》、《补充协议》、收条二份、材料清单一份、交接证明书二份、商品房预销售许可证一份等证据相互印证，一审法院予以认定。   一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。神宇一分公司与杨兴建自愿达成的《分包协议书》、《补充协议》，不违反法律、行政法规的规定，合法有效。双方当事人应当按照合同约定履行。神宇一分公司按照合同约定履行了合同义务，杨兴建应当按照合同约定履行义务。杨兴建未按约履行合同义务，应当承担违约责任。对于神宇一分公司要求杨兴建支付工程款5 200 000元的主张，有相应证据证实，予以支持。神宇一分公司要求杨兴建支付违约金800 000元[5 200 000元×4.35%×4倍÷12个月×11个月（2016年6月1日-2017年5月30日）=829 400元，神宇一分公司仅主张800 000元]的主张，赵芋翔认为神宇一分公司与杨兴建约定的违约金过高，请求法院调整，一审法院根据双方合同的履行情况，杨兴建、赵芋翔的过错程度等因素，酌定将违约金调整为269 555元〔5 200 000元×4.35%×1.3倍÷12个月×11个月（2016年6月1日-2017年5月30日）〕。中达盛房地产公司与尚层建筑公司签订《建设工程施工合同》后，赵芋翔作为尚层建筑公司的法定代表人，在神宇一分公司与杨兴建签订的《分包协议书》、《补充协议》上签名，对杨兴建作为发包方与神宇一分公司签订协议，并未提出异议，应当视为同意杨兴建将涉案工程发包给神宇一分公司，因此，对赵芋翔提出的杨兴建依法不具有分包的主体资格，神宇一分公司与杨兴建签订的《分包协议书》、《补充协议》为无效协议的意见，不予采纳。赵芋翔为杨兴建与神宇一分公司签订的《分包协议书》、《补充协议》向神宇一分公司提供担保，神宇一分公司、赵芋翔之间的保证合同关系成立，赵芋翔应当按约定承担担保责任，因此，对于神宇一分公司要求赵芋翔承担连带责任的主张，予以支持。   综上所述，对神宇一分公司提出的各项请求，一审法院支持由杨兴建向神宇一分公司支付工程款5 200 000元、违约金269 555元，赵芋翔对以上债务承担连带清偿责任，对神宇一分公司的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百七十二条第二款,《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨兴建于判决生效之日起三十日内向新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司一分公司支付工程款5 200 000元；二、杨兴建于判决生效之日起三十日内向新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司一分公司支付违约金269 555元;三、赵芋翔对判决第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、赵芋翔在承担保证责任后，有权向杨兴建追偿；五、驳回新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司一分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费53 800元，由新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司一分公司负担5380元，杨兴建、赵芋翔负担48 420元。   本院二审期间，赵芋翔提交了杨兴建与中达盛房地产公司签订的《协议》一份，用以证明杨兴建与业主方中达盛房地产公司存在挂靠关系，挂靠的项目是塔什店农贸市场，《分包协议书》和《补充协议》中杨兴建是代表开发商中达盛房地产公司将整体工程的零星工程发包给神宇一分公司。神宇一分公司主要质证意见为，该证据不能证明赵芋翔连带清偿工程款的担保责任可予免除。   二审经审理查明：杨兴建为获得塔什店镇综合农贸城项目开发权，挂靠在中达盛房地产公司名下，并取得塔什店镇综合农贸城项目开发权。随后，杨兴建借用中达盛房地产公司的名义将其享有开发权的塔什店镇综合农贸城项目发包给尚层建筑公司承建。该工程在承建过程中，杨兴建、赵芋翔将开发承建工程的部分工程分包给神宇一分公司施工，同时赵芋翔在杨兴建与神宇一分公司签订的《补充协议》上以担保人的身份签名。神宇一分公司按照协议将承建的工程施工完毕，并已交付。经核实，神宇一分公司所承建的工程款及其他款项为5 200 000元。   上述事实有以下证据证实：1.杨兴建与中达盛房地产公司签订的《协议》及中达盛房地产公司法人郭治成的调查笔录；2. 中达盛房地产公司与尚层建筑公司签订的《建设工程施工合同》；3.杨兴建、赵芋翔与神宇一分公司签订的《分包协议书》；4.杨兴建与神宇一分公司签订并由赵芋翔担保的《补充协议》；5.交接证明书；6.神宇一分公司出具的对账凭证。   本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是： 1.关于杨兴建、赵芋翔与神宇一分公司签订的《分包协议书》，以及杨兴建与神宇一分公司签订、并由赵芋翔担保的《补充协议》的效力认定问题；2.关于赵芋翔应否承担涉案工程的连带保证责任的问题。围绕上述内容，分析如下：   中达盛房地产公司与尚层建筑公司签订的《建设工程施工合同》，该合同虽然约定由尚层建筑公司承建塔什店镇综合农贸城项目工程，但实际上是杨兴建通过借用中达盛房地产公司的资质取得，并与尚层建筑公司签订的合同。该项目工程的实际开发权人、发包人、收益人应当均为杨兴建本人。工程施工过程中，杨兴建将项目工程中的商业楼室外工程分包给神宇一分公司承建，作为工程承包人的神宇一分公司对此未提出异议，且神宇一分公司对分包的工程施工完毕，并已交付。因此，由杨兴建、赵芋翔、神宇一分公司签名、盖章的《分包协议书》、《补充协议》是各方享有权利、履行义务的依据，上述两份协议对各方具有约束力，各方应当按照协议约定履行各自的义务。   赵芋翔系案涉项目工程承包人尚层建筑公司的经理，其以业主的身份，经杨兴建认可，共同与神宇一分公司签订《分包协议书》，又以担保人的身份在《补充协议》上签名的行为，是其真实意思表示。赵芋翔上诉认为《分包协议书》、《补充协议》为无效协议，要求免除承担连带担保责任，应当提供其上述签字行为及签字目的的相关证据，以证明其主张成立，但其在一、二审期间均未提供有效的证据予以证实。因此，赵芋翔在没有证据证明其在该项目工程中处于其他法律地位的情况下，赵芋翔应当对本人的签字行为承担相应的担保责任。   综上所述，赵芋翔的上诉请求所依据的事实与理由均不能成立。一审法院根据查明的事实，按照各方签订《分包协议书》、《补充协议》的约定，并核实涉案工程款及其他款项，判令杨兴建支付工程款5 200 000元、支付违约金269 555元，赵芋翔承担连带清偿责任，处理结果正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50 087元，由赵芋翔负担。   本判决为终审判决。     审判长  弥永利   审判员  盛云华   审判员  石红燕       二○一九年七月十五日       书记员  邱子玲                        1