江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏07民终540号上诉人（原审被告）:昆山市天工建设工程有限公司，住所地昆山市。法定代表人：孙良全，该公司总经理。委托诉讼代理人：李克卫，江苏震云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈如凯，男，1968年8月22日出生，汉族，住灌云县。委托诉讼代理人:李佃军，江苏同科律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘广亮，江苏同科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：黄华东，男，1978年8月28日出生，汉族，住江苏省灌云县。原审被告：孙良全，男，1961年7月10日出生，汉族，住昆山市。上诉人昆山市天工建设工程有限公司（以下简称昆山天工公司）因与被上诉人陈如凯、黄华东、孙良全建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初2802号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。昆山天工公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回陈如凯对上诉人的一审诉讼请求或发回重审；2、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清且存在错误。1、本案被上诉人陈如凯是否参与涉案非开挖定向穿越施工工程施工以及参与涉案工程施工的工程量多少缺乏充分证据证明。被上诉人陈如凯仅出示其与被上诉人黄华东所签订的《非开挖技术牵引管施工合同》、被上诉人黄华东出具的工程量清单和欠条，不足以证明被上诉人陈如凯实际参与了涉案工程的施工和所完成的工程量，相反却能证明本案两被上诉人具有串通涉嫌虚假诉讼的嫌疑。被上诉人黄华东一审没有到庭，被上诉人陈如凯又没有提供参与实际施工的客观性证据，而一审法院在没有其他证据佐证的情况下，认定被上诉人陈如凯参与施工以及施工的工程量，明显认定事实不清且错误。2、上诉人在一审中已经举证证明被上诉人黄华东借用上诉人资质承包涉案工程以及上诉人已经将全部工程款足额支付给黄华东的事实，而一审判决却故意遗漏此部分事实，明显认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。1、一审法院依据两被上诉人之间的还款约定直接认定上诉人对该约定承担责任缺乏事实和法律依据。两被上诉人的约定只能在两被上诉人之间产生约束力，而不能对约定之外的上诉人产生约束力，这是合同相对性原则的基本法律要求。一审法院在没有任何证据证明的情况下判决上诉人在两被上诉人约定的还款期限内承担逾期还款利息责任，明显违法，缺乏依据。2、上诉人提供的证据证明已经足额支付了被上诉人黄华东承包工程的全部工程款，包括涉案的工程款。根据江苏省高级人民法院审判委员会会议纪要（2018）3号《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的解答》第23条的规定，前手转包人、违法分包人举证证明其已付清工程款的，可以相应免除其给付义务。显然本案中上诉人在已经付清全部工程款的情况下，不应再承担本案的给付责任。被上诉人陈如凯答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当，请求驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实清楚，被上诉人陈如凯在一审提交了施工合同、结算凭证等证据，足以证明上诉人与被上诉人陈如凯之间存在施工合同关系，根据证据规则被上诉人已尽到了证据的举证责任。而上诉人在上诉状中称的虚假诉讼、恶意诉讼是单方的杜撰，没有任何证据证明。二、一审适用法律正确，判决并无不当。一审法院在庭审中查明了上诉人与黄华东之间是挂靠关系，对此事实上诉人没有异议，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条的规定以及江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见（2008年）第二十五条，基于挂靠关系，挂靠人与被挂靠人对合同的另一方应当承担连带责任。上诉人的上诉理由所提的2018年3号文，该文的时间是2018年6月份，而被上诉人立案的时间是2018年4月份，从适用的时间也不应适用，从内容看针对的是分包、转包，而不是本案的挂靠关系。被上诉人黄华东未作答辩。原审被告孙良全述称：同意上诉人的意见。黄华东自己找的活挂在上诉人公司，工程款早已给完了。被上诉人陈如凯提供的合同上有我签的名，在这么长时间内也没有找我们，在工程款结完了以后才找到我们，我认为是虚假的诉讼。陈如凯向一审法院起诉，请求判令：1、昆山天工公司、孙良全、黄华东连带向陈如凯支付工程款210000元及占用期间利息（按中国人民银行同期同类贷款利率从2017年3月4日起计算至实际给付之日）；2、昆山天工公司、孙良全、黄华东连带承担本案诉讼费用。一审法院查明事实：2014年11月6日，黄华东借用昆山天工公司资质承建连云港恒驰实业有限公司发包的灌云县区域供水管道工程（凯发水厂至叮当河段）。2015年1月16日，黄华东将上述工程中的非开挖定向穿越施工工程分包给陈如凯施工。2016年1月20日，陈如凯与黄华东结算，工程价款为235600元。2017年2月3日，黄华东向陈如凯出具欠条，载明“欠陈如凯工程款贰拾壹万元整”、“至今日起一个月内付8-10万，余款5月1日之前全部结清”。此后，黄华东未按约支付工程款。一审法院认为，黄华东借用昆山天工公司资质承建涉案工程，与陈如凯签订的建设工程施工合同无效，但陈如凯实际施工，并且与黄华东进行了结算，故陈如凯请求按照欠条结算金额支付工程价款，应予支持。根据“至今日起一个月内付8-10万，余款5月1日之前全部结清”的付款期限约定，黄华东应分别：以本金80000元，自2017年3月4日起至2017年5月1日止；以本金210000元，自2017年5月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息。昆山天工公司作为被挂靠人，违法出借资质，应当与黄华东承担连带责任。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。孙良全作为昆山天工公司法定代表人在本案中不承担责任。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百七十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决：一、黄华东、昆山天工公司于判决生效之日起十五日内连带给付陈如凯工程款210000元并支付利息（以本金80000元，自2017年3月4日起至2017年5月1日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；以本金210000元，自2017年5月2日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回陈如凯其他诉讼请求。案件受理费4600元，已减半收取2300元，由黄华东、昆山天工公司连带负担。二审诉讼期间，上诉人昆山天工公司提供以下证据：1、发包单位连云港恒驰实业有限公司出具的情况说明一份、工程现场签证单4份（复印件）、唐某的身份证复印件一份，证明涉案工程以上诉人昆山天工公司名义承包，但涉案工程有关本案的拖拉管工程820米并不是本案的被上诉人陈如凯所全部完成，其中有188米是案外人唐某施工完成。本案明显是被上诉人陈如凯与黄华东存在虚构事实的虚假诉讼。2、唐某的收款条（说明、复印件），证明唐某领取拖管工程的工程款。被上诉人陈如凯质证意见为：1、对证据1形式上的真实性没有异议，对关联性与证明目的有异议，该组证据仅能证明部分工程是由他人完成，但不能表明被上诉人陈如凯所主张的涉案工程是由他人完成。上诉人出具的恒驰公司的情况说明与本案没有关联性。所有的工程在招投标以后都有变项、增项，对证明的内容有异议。2、对证据2的真实性、关联性与证明目的均有异议，即使该证据是真实的，但只能证明某个人承接了某个工程及收到的相关款项，但与被上诉人陈如凯主张的涉案工程没有关联。原审被告孙良全的质证意见为：对证据1、2的质证意见同上诉人的意见。被上诉人陈如凯、原审被告孙良全二审期间均未提交新证据。本院二审期间经审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1、上诉人对于黄华东所欠付陈如凯的工程款是否应当承担连带的清偿责任？2、陈如凯与黄华东之间是否系串通的虚假诉讼？关于第一个争议焦点问题，本院认为，涉案工程系黄华东借用昆山天工公司的资质承建的，上诉人对此事实也予以认可，因此黄华东与上诉人之间是挂靠关系。从陈如凯一审提供的合同、黄华东出具的工程量结算单与欠条来看，黄华东将非开挖定向穿越施工工程分包给了陈如凯施工，并且黄华东与陈如凯已经结算完毕，黄华东应承担向陈如凯支付工程欠款及利息的责任，昆山天工公司作为被挂靠单位，应与黄华东承担连带清偿责任。上诉人主张其已经足额支付了被上诉人黄华东全部工程款，不应再承担给付责任，本院认为，上诉人与黄华东之间是挂靠关系，不是转包、分包关系，上诉人的该主张不能成立，本院对此不予支持。关于第二个争议焦点问题，本院认为，上诉人提供的连云港恒驰实业有限公司出具的情况说明载明由唐某施工188米，其余部分由昆山天工公司施工，表明唐某施工的188米工程量不属于黄华东挂靠昆山天工公司的承包范围内，唐某与昆山天工公司（挂靠人黄华东）是两个独立的施工单位，而上诉人提交的唐某的结算单据（复印件）却是由黄华东出具的，表明唐某的工程款由黄华东支付，该情况说明与结算单据存在矛盾，上诉人亦陈述其不清楚唐某与黄华东之间的关系。同时，即使唐某的结算单据是真实的，因陈如凯和唐某的结算单据均是由黄华东出具，不能以此证明陈如凯主张的工程量中包含了唐某施工的工程量。对于上诉人提供的四张工程现场签证单，其中施工单位均是上诉人昆山天工公司，其中第四张签证单并没有注明是由案外人唐某施工的。另，情况说明中载明唐某施工188米与唐某的结算单据中载明的162米，工程量也存在不一致。因此，上诉人提供的证据不能证明陈如凯主张的涉案工程量中包含唐某施工的工程量。对于上诉人主张陈如凯是否参与涉案工程施工以及工程量多少缺乏充分证据证明，该主张不能成立，本院对此不予采纳。对于上诉人主张陈如凯与黄华东之间存在恶意串通、虚假诉讼的嫌疑，其主张没有证据证实，本院对此不予支持。综上，昆山天工公司的上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果并无不当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元（昆山市天工建设工程有限公司已预交），由昆山市天工建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  张 伟审 判 员  万子榕审 判 员  程 艳二〇一九年七月十六日法官助理  蒋 寻书 记 员  张 丹法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。