陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕07民终603号     上诉人（原审被告）：陕西大华实业集团有限公司，住所地：汉中市南郑区。法定代表人：李大华，董事长。委托代理人：欧振凯，北京隆安（杭州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陕西汉中建业房地产开发有限责任公司，住所地：汉中市汉台区。法定代表人：刘宏文，公司总经理。被上诉人（原审被告）：汉中市金都房地产开发有限责任公司，住所地：汉中市汉台区青龙大楼。法定代表人：白智黎，公司总经理。委托诉讼代理人：陶然，男，系该公司员工。原审原告：沈付军，男，汉族，1975年9月18日出生，住汉中市略阳县。委托诉讼代理人：韦鹏学，陕西锐博律师事务所律师。原审被告：汉中镤埕矿业有限公司，住所地：汉中市南郑区。法定代表人：富宝海，公司总经理。委托诉讼代理人：涂萍，女，系该公司员工。原审被告：李大华，男，汉族，1971年12月5日出生，住汉中市南郑区。原审被告：宋红星，男，汉族，1970年12月26日出生，住西安市未央区，居民身份号码：61040XXXX012260018。委托诉讼代理人：张永强，陕西连邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：金杨，陕西连邦律师事务所律师。原审被告：信明汉，男，汉族，1972年11月28日出生，住汉中市。原审被告：吴华伟，男，汉族，1978年6月21日出生，住陕西省渭南市临渭区村民。委托诉讼代理人：王龙涛，男，汉族，1978年6月21日，住陕西省渭南市临渭区，系吴华伟同事。上诉人陕西大华实业集团有限公司（以下简称大华公司）因与被上诉人陕西汉中建业房地产开发有限责任公司（以下简称建业公司）、汉中市金都房地产开发有限责任公司（以下简称金都公司）、原审原告沈付军、原审被告汉中镤埕矿业有限公司（以下简称镤埕公司）、李大华、宋红星、信明汉、吴华伟借款合同纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大华公司上诉请求：撤销一审判决第二项，改判建业公司、金都公司与大华公司对涉案借款本息承担连带清偿责任。事实和理由：1.一审对借款期限认定错误，本案借款期限为一个月而非一年。虽《借条》有一年的约定，但本案的起诉以及大华公司在回执的答复中，均认可的是《借款协议》中的一个月。2.一审仅依据《借条》的简单记载就认定了四自然人的一般保证担保，系事实和性质认定错误，该签名股东不应被认定为担保人。四人仅以股东身份签名，约定的是按股权比例归还。3.一审依据《借条》认定沈付军与镤埕矿业之间就借款期限和利率进行了变更，并据此认定各方法律责任错误。大华公司认可的是一个月借期和原利率，各方依然按照《借款协议》履行，故本案不存在变更的问题。4.一审对大华公司出具担保单位履行义务通知书（回执）认定错误，该行为不应认定为对保证责任的追认，而应认定为承诺履行担保责任，如前所述，一审对变更事项的错误认定导致该错误。5.《借款协议》中签字盖章的所有担保人均应承担担保期间内的连带保证责任，其一，保证期间内，2015年2月3日债权人首次向大华公司主张了担保责任；其二，保证担保期间，债权人于2016年10月14日提起诉讼，再次向各连带保证担保人主张了担保责任。综上，请求支持上诉请求。沈付军辩称，上诉请求不能成立，请求驳回。建业公司辩称，一审认定事实正确，意图拖延时间和规避还款责任，大华公司一审陈述意见和上诉意见内容大相径庭，出尔反尔，一审期间大华公司已认可《借条》对借款关系进行了变更。大华公司既是本案借款发起人，也是担保人，更是借款的监管人和保管人，但其监守自盗，挪用了该笔借款，长达五年不仅不主动还款，还继续上诉。金都公司辩称，大华公司监守自盗，挪用镤埕公司专用借款，应予追究，一审法院认定事实清楚，判决金都公司不承担责任有充分的法律依据和事实依据，上诉系拖延时间。沈付军、镤埕公司、宋红星、信明汉、吴华伟均述称，请求驳回上诉，维持原判。沈付军向一审法院起诉请求：1.判令被告镤埕矿业公司归还借款人民币700万元，并按月利率2%计算支付借款利息至借款清偿之日止；2.判令被告大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司、李大华、宋红星、信明汉、吴华伟对被告镤埕矿业公司应归还的借款及利息承担连带清偿责任；3.本案的诉讼保全申请费、保险费、律师代理费、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月25日，镤埕公司召开股东会会议（参加会议人员有股东李大华、宋红星、信明汉、吴华伟、瞿文及其他人员4人），《会议纪要》决定：“由刘洪文负责联系资金500万元，以公司名义借款，借款时间为一年，利率按3分计息，按季结息，此笔资金由李大华监管使用，专款专用办理采矿证。所借款项由全体股东担保归还……”。2014年9月17日，镤埕矿公司以支付青树镇查家沟矿山采矿权招拍挂价款资金困难为由，与沈付军签订《借款协议》，主要约定：镤埕矿业公司向沈付军借款700万元，借款期限自2014年9月17日至2014年10月16日止，月息千分之二十五；由大华实业公司、建业房产公司、金都房产公司及镤埕矿业公司的股东提供担保，保证方式为连带责任保证，保证期间自2014年9月17日至2016年10月16日止；保证范围为主债权、利息、违约金及实现债权支出的费用；违约责任约定，借款人应按照约定的期限归还借款及利息，逾期还款除按约定支付利息外，还应比照支付的利息额支付逾期违约金……。该《借款协议》出借人沈付军，借款人镤埕公司，担保人大华公司、建业公司、金都公司签字盖章。同日，镤埕公司向沈付军出具《借条》载明：“今借到沈付军人民币七百万元（小写：7000000.00元），月利率5%，期限一年，按月付息，到期还本，如到期不能归还，则由各股东按股权比例负责归还。此款保证专款专用。”借款人：镤埕公司（签章）借款日期：2014年9月17日。该《借条》由股东瞿建平、白智黎、李大华、宋红星、信明汉、吴华伟签字确认。《借条》出具当日，沈付军通过中国工商银行向李大华指定的账户（王晓林）转账支付了借款700万元，镤埕公司收到借款后向原告出具了《收据》。借款后，沈付军在2015年2月3日分别向大华公司、李大华发出《担保单位履行义务通知书》，要求支付借款利息及违约金，大华公司、李大华予以签收。其中，大华公司在给沈付军的《担保单位履行义务通知书》（回执）中载明：“沈付军先生：我公司于2014年9月17日为镤埕矿业公司担保借款700万元，期限壹月，现已超出还款期限，已经违约。依照合同约定，……我公司作为担保单位同意立即安排归还借款及支付利息和违约金……”。李大华给沈付军的《担保单位履行义务通知书》（回执）中载明：“沈付军先生：我本人于2014年9月17日为镤埕公司担保借款700万元，期限壹月，现已超出还款期限，已经违约。依照合同约定，……我作为担保人同意立即安排归还借款及支付利息和违约金……”。2015年2月15日，大华公司向沈付军转账支付35万元，沈付军收到后出具《收据》载明：“今收到李大华代支付镤埕公司借款利息、违约金、滞纳金350000.00元”。沈付军认为该款项是大华公司支付的一个月的利息及违约金，而大华公司及李大华认为是支付的借款利息。一审另认定：1.沈付军在本案起诉时，将镤埕公司的股东瞿文列为被告，后查明，股东会会议纪要及《借条》上股东的签字均不是其本人签字，故诉讼中撤回了对瞿文的起诉，一审法院予以准许。2.本案诉讼中，沈付军申请财产保全，缴纳财产保全申请费5000元，购买财产保全保险支付保险费22000元。由于本案双方在借款金额、期限、用途、利息、担保人责任等存在分歧，沈付军在催要借款未果后，诉至一审法院。一审法院认为，双方协商一致签订的《借款协议》及出具的《借条》，均系各方的真实意思表示，合同内容不违反法律规定，属有效合同，各方应依据合同的约定，享有权利履行义务。本案中，各方当事人对镤埕公司从沈付军处借款700万元的事实无异议，予以确认。各方争议的焦点为：大华公司、建业公司、金都公司及镤埕公司股东李大华、宋红星、信明汉、吴华伟保证责任的承担问题及借款利息、违约金的确认。一审法院审查认为，一、根据《借款协议》的约定：“借款期限自2014年9月17日至2014年10月16日，借款月利率千分之二十五；借款由大华公司、建业公司、金都公司及镤埕公司股东提供担保，保证方式为连带责任保证”；但《借款协议》担保人栏内仅有大华公司、建业公司、金都公司签章确认，而镤埕公司的股东李大华、宋红星、信明汉、吴华伟并未在保证人一栏内签字，故《借款协议》的保证人应为大华公司、建业公司、金都公司。二、1.镤埕公司向沈付军出具的《借条》载明：“今借到沈付军人民币七百万元（小写：7000000.00元），月利率5%，期限一年，按月付息，到期还本，如到期不能归还，则由各股东按股权比例负责归还。此款保证专款专用。”股东签字：瞿建平、白智黎、李大华、宋红星、信明汉、吴华伟。该《借条》与《借款协议》相比较，在借款利率、借款期限等重大事项上进行了变更，而《借条》上大华公司、建业公司、金都公司并未签字盖章确认，事后也未追认，根据《担保法》第二十四条的规定，“债权人与债务人协议变更主合同的，应当取得保证人书面同意，未经保证人书面同意的，保证人不再承担保证责任”，故大华公司、建业公司、金都公司对《借条》的借款无须承担保证责任；但大华公司在给沈付军的《担保单位履行义务通知书》（回执）中，表示愿意承担保证责任，可认为是对保证责任的追认，故沈付军要求大华公司承担保证责任的请求，符合法律规定，予以支持；2.《借条》对股东的保证责任约定为“如到期不能归还，则由各股东按股权比例负责归还”，该约定符合《担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证”的规定，应认定李大华、宋红星、信明汉、吴华伟为借款提供的是一般保证；3.根据《担保法》第二十五条的规定“一般保证的保证人与债权人未约定保证期间的，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月”，本案借款期限届满时间为2015年9月16日，而沈付军在借款期限届满后六个月内至沈付军2016年10月14日向一审法院提起诉讼期间，并未向保证人主张权利，故李大华、宋红星、信明汉、吴华伟的保证责任依法予以免除。三、《借条》约定的借款月利率为5%，明显过高，案件审理中，沈付军要求按照月利率2%计算支付借款利息，符合法律规定，予以支持；对大华公司已支付的35万元，依照法律规定，应认定为支付借款利息，在计算借款利息时予以冲减。四、沈付军要求对方承担财产保全保险费及律师代理费，根据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”的规定，法院已经支持按年利率24%计算借款利息，故对其该项请求，不再支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第二十一条、第二十五条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条之规定，判决如下：一、由镤埕公司于判决生效后二十日内归还沈付军借款人民币700万元；并从2014年9月18日起按年利率24%计算，支付借款利息至借款清偿之日止（已支付的利息35万元予以冲减）。二、大华公司对镤埕公司应归还的借款及应支付的利息承担连带清偿责任。三、驳回沈付军的其他诉讼请求。案件受理费78510元，财产保全申请费5000元，由镤埕公司、大华公司共同负担。二审中，当事人没有提交新证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审审理过程中，大华公司书面答辩状中称《借条》约定借款时间为一年，即2014年9月17日至2015年9月16日，大华公司于2015年2月支付的35万元在借款期内，不存在违约行为，《借条》的利率高于法定最高利率，依法不受法律保护，但其在一审庭审质证时又称只认可《借款协议》、收款收据，对《借条》不予认可，《借条》与大华公司无关。一审法院判决书载明的本院审理查明部分所载的事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为《借款协议》中担保人建业公司、金都公司是否应承担连带保证责任。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条之规定，即使本案《借条》对《借款协议》的利率、还款期限等事项进行了变更，增加了利率，延长了还款期限，但担保人大华公司、建业公司、金都公司仍应在原《借款协议》范围之内依法承担担保责任，大华公司是否认可《借条》变更《借款协议》约定的问题，不影响大华公司在该范围内的担保责任。债权人沈付军在原担保期限内向连带担保人大华公司主张了担保债权，效力亦及于其他连带担保人，故建业公司、金都公司仍应承担相应的连带保证责任。至于建业公司、金都公司主张的款项被大华公司挪用，应由大华公司独自承担担保责任的辩解，涉及担保人内部责任分担及追偿权行使的问题，还涉及相关事实的进一步查清，考虑到本案已在二审程序之中，为防止案件审理期间过分拖延而损害债权人的相关权益，相关当事人可依法另行主张。此外，大华公司上诉理由中有关《借条》中一般保证人的主张，超出了上诉请求的范围，且没有诉的利益，本院不予审查。综上，大华公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702民初1446号民事判决第一项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702民初1446号民事判决第三项；三、变更汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702民初1446号民事判决第二项为：上诉人陕西大华实业集团有限公司、被上诉人陕西汉中建业房地产开发有限责任公司、被上诉人汉中市金都房地产开发有限责任公司对被上诉人汉中镤埕矿业有限公司应归还的借款及应支付的利息承担连带清偿责任；四、驳回原审原告沈付军的其他诉讼请求。一审案件受理费78510元，财产保全申请费5000元，由原审被告汉中镤埕矿业有限公司、上诉人陕西大华实业集团有限公司、被上诉人陕西汉中建业房地产开发有限责任公司、被上诉人汉中市金都房地产开发有限责任公司共同负担。二审案件受理费3925526170元，由被上诉人陕西汉中建业房地产开发有限责任公司、被上诉人汉中市金都房地产开发有限责任公司共同负担。本判决为终审判决。 审  判  长    王永吉审  判  员    鲁卫平审  判  员    张  杪  二O一九年七月二十六日 法官 助 理    张菊红书  记  员    邵育刚 1