山西省吕梁市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋11刑终221号原公诉机关山西省交口县人民检察院。上诉人（原审被告人）董某1，男，汉族，大专文化，住山西省运城市万荣县。2016年11月23日，因涉嫌犯诈骗罪，被交口县公安局刑事拘留。同年12月9日，经交口县人民检察院批准，被交口县公安局依法执行逮捕。现羁押于孝义市看守所。辩护人续某，山西谋略律师事务所律师。山西省交口县人民法院审理山西省交口县人民检察院指控原审被告人董某1犯诈骗罪一案，于二0一七年十二月二十五日作出（2017）晋1130刑初69号刑事判决书。判后，原审被告人董某1不服，提出上诉，本院审理后于二0一八年五月十八日作出（2018）晋11刑终147号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。交口县人民法院重审后于二0一八年十二月十七日作出（2019）晋1130刑初55号刑事判决。原审被告人董某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人董某1并听取了其辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，被告人董某1系山西综治网的临时人员，2013年11月至2014年11月期间，被告人董某1利用被害人侯某1欲为其子侯某2寻找正式工作的心理，多次编造谎言，分三次骗得侯某1人民币43万元，之后，在被害人的要求下，被告人董某1给被害人退款3万元，其父董某2给被害人退款3万元，实际骗得被害人37万元。以上事实有经庭审举证、质证的下列证据予以证实。（一）书证1、户籍证明，董某1已达到刑事法定责任年龄。2、前科劣迹调查表证明，案发前无违法犯罪记录。3、报案材料证明，侯某2于2015年12月10日报案被告人董某1以安排工作为由骗取其财物的经过。4、抓获经过证明，2016年11月21日时许，万荣县公安局工作人员解晓华、贾康杰在该县星月网吧将逃犯董某1抓获。5、董某1实施诈骗行为的相关资料证明，①给侯某2开的介绍信；②山西综治网文件：发展综治网会员单位的函（晋综网字（2014)2号）、山西综治会员单位权义说明、关于编辑出版《综治瞭望》系列丛书的通知、会员单位联谊函[晋综网字（2015）6号]；③侯某2的工作证复印件两本，职务外联员，有效期分别是2014年1月30日、2016年1月15日。6、承诺书证明，侯某1提供的董某1于2016年1月5日所写，给侯某2找工作，拿44万，已归还3万。7、张某1提供其和杨林的短信内容证明，①2014年10月9日：张某1说给了董某143万元，还差10万元没还，董告诉他说给了张书记了。杨林说董一共给了他40万，于2014年6月30日给了董某1了，董跟我说人家不办了，不愿意去吕梁市公安局。②1月6日：董和你是一个单位吗，什么单位，找不到他。杨林说会转告给他。8、情况说明证明，交口县公安局桃红坡责任区刑警大队于2017年4月25日出具的情况说明，证实了现有证据无法证实董某1在侯某1家中被非法拘禁。9、银行交易记录证明,（1）张某1银行资料张某1提供的农村信用社回单：2013年11月23日其给董某×××转存18万元。张某1农行交易流水：董某1给其尾号5815农行账户于2014年7月15日打过20万元，2014年9月10日打过5000元，2015年4月13日、15日各5000元，7月29日打入2000元。从此账户能够显示出以董某1名义打款21.7万元。董某1银行资料尾号8715账户:2013年11月23日其给董某×××转存18万元。其于2013年12月12日至2014年1月10日支取后剩余17563.96元。2014年1月19日侯某2存入18万元，其于2014年1月20日向吕香草尾号6311工行账户转账20万元。其于2014年3月15日、3月29日、4月9日分别存入2.9万元、1.3万元、5万元，直至2014年7月1日支取完毕，至2014年9月21日再无发生交易。尾号5724账户:2014年6月30日收到尾号1209账户转来的40万元，经过比对，此款系杨林转来。2014年7月15日转出20万元，系转给张某1。剩余的欠款全部用于消费，直至2014年9月2日剩余24元。个人银行交易凭条（董某1提供）：董某1尾号5724账户于2014年7月15日给张某1农行账户尾号5815汇出20万元。（3）侯某2银行资料山西省农村信用社个人存款凭条：侯某2于2014年1月19日向董某1尾号8715账户现存20万元。邮储银行交易明细：侯某2账户尾号2881于2014年11月1日向董某1账户尾号9371汇款5万元。侯某2尾号2881账户于2016年1月11日收到账户尾号0312在万荣县汇出的3万元。账户尾号3530收款明细清单：2014年7月15日、8月11日、9月10日、10月13、14日各1500元，共计6000元。2015年4月29日、5月28日、6月28日、7月28日、8月28日各1200元，共计6000元。2015年8月6日两次、8月8日、8月11日、11月26日、27日各5000元，共计30000万元。（4）杨某（提供）银行资料交行个人转账回单：2014年6月30日其尾号4899交通银行账户给董某1尾号5724账户付款40万元。（5）吕香草账户：证实董某1给其转账。（二）证人证言1、证人张某1证言第一部分认识经过及身份了解：2013年前半年，因为他番茄厂需要在山西省晋商银行贷款，这样就和信贷部经理贾永利认识了。该说自己以前给山西省公安厅开车，董某1给政法委书记开车，董能够安排人在山西省政法委综治办工作，这样就跟董某1认识了。他听董说他是山西省综治办驻山西省人民政府的副处级领导，其领导杨林是山西省综治办驻山西省委正处级领导。第二部分给侯某2找工作：没过多久，他就带着侯某2、张某2来到太原一个咖啡馆，当着贾永利的面交给董，他问具体是干什么了，董说先跟着其在政法委综治办工作，三年后就能吃财政。后来两人就跟着董干，他还给提供了一辆桑塔纳3000供跑业务。到了2013年底，董某1主动和他提出其领导杨林可以给安排三个正式指标（一个杨林的、一个田秘书长的、一个他的）,安排工作得19万的费用，他把这个事情告诉了侯某1后，侯给了他38万元。后董说只能安排一个人，可以签合同，他和侯某2商量后决定先给侯某2安排，这期间他到了其领导杨林的办公室见过三次面，他见杨林办公室有杨林和张计文（原山西省委副书记，现任山西省综治协会会长）的照片，并且董还说其以前是张书记的司机，杨林是张书记的秘书，金道铭是他们的直接领导，他就相信了董某1，给董某1转账18万元、现金1万元。其说再等几天就可以签合同了，包括五险一金。然后给侯某2发了个正式工作证。后来他问董某1合同签了没有，该说签了，五险一金都有了，不签的话侯某2怎么能拿上正式工作证，还说又有一个名额，问他要19万元，他儿子不想花那么多钱上这个班，所以就没给这19万元。后来他问侯某2合同上签字来没，侯某2说没有。他就约董某1见面，该老说忙推脱他，之后几个月就失去联系，他就找其直接领导杨林联系董，后来该给他打电话不让他联系其领导，因为该说该告诉他杨林他是该的亲戚。再后来就不接他电话，最后一次是三个月以前，他说你承诺能每月赚到三四千，该说他侄儿什么也没给其办，发1700还少？他就又问他侄儿到底是怎么回事，侄儿1200，随后该就不接他电话了。关于这事情董某1没有给他退过钱，因为2015年的时候，侯某2还跟着董某1上班。第三部分张某1和董的其他经济往来就在他给董18万元的几个月以后，其要从副处级升处级借了8万元整，这钱是他朋友张计文通过网银转到其父亲账户的（具体转账时间是2014年1月22日）。也在这期间，他当时因为交口有个经济纠纷案件，人家要网上通缉他，他就找董某1，其说他可以摆平,但需要5万元给杨林。第四部分给刘某找工作在这期间（上述事情发生的期间），董某1说山西××排工作，他问需要多少钱其说要43万（第一次讯问说是需要60万元），他就把这个事情告诉了孝义的刘某，刘某在太原太航大酒店给了他60万元现金，然后他就在酒店后院给了其43万现金，开着他提供的桑塔纳车，车里坐的一个女的。其说两个月以后就可以安排上班。但两个月内董没有安排，说再等等，2014年2、3月份，董某1告诉他说孝义的刘某可以去吕梁市公安局上班，那个年轻人说花了那么多钱，不去吕梁。他就告诉董某1说不行，四五月份就开始问董某1要钱。后来失去两个月联系。当时他就联系杨林，杨林说手机丢了联系不上，完了让联系他，后来他告董某1人家不去，让其退钱，董说这个钱不好退，其给了张书记了，他说我不管你。董说他去把钱要回来。后来他被公安局拘留半个月后取保出来，他给董某1打电话，该分好几次给我退回40万，然后又分几次退了三四万，退回四十七八万，还差三四万元。其是从2014年7月份开始退的钱。他只问董要过给刘某找工作的钱，在2015年8月份已经退完。2、证人张某2证言，侯某2是他表哥，2013年前半年，他父亲介绍他认识董某1，能给他安排山西省政法委综治办正式工作，需要十几二十万。前提是成为综治网的工作人员才能成为综治办的工作人员，因为综治网是综治办的官方网站。让他跟上他在外跑业务，他父亲提供了一辆小轿车，他开车拉着董某1、侯某2，董拿着综治网出具的红头文件、介绍信，在吕梁市范围内单位、企业跑业务，并自称是山西省政法委综治办下属的综治网工作人员，拿着一本书让对方观看，这些书是给省里领导看的，要上书的话需要掏钱成为会员。结果没跑下业务，一个月后他就不跑了。他感觉这人不靠谱，没办公地点，就靠一张嘴，一本书，一个红头文件、介绍信说服别人，感觉中间有点问题。过了半年多，他父亲也感觉董的身份有问题，花钱办事没办成。3、证人刘某证言，张某1是他同学的父亲。2013年年底，他听张某1说其有一个运城市公职人员朋友董主任能给他安排工作，山西省公安厅有一个给烈士后代安排公务员工作的名额，需要60万元，还说董主任的家人以前在金道铭手下工作，就是专门给人安排工作的。他和家人于2014年1月2日在太原太航大酒店给了张某160万元现金，张当时说有人等着拿钱，把钱送到楼底，该还说人家不方便见他们。他也不知道拿钱的是不是该口中的董主任。过了几个月也没给他安排工作，到了5、6月份他就找张要钱，去说董主任没给他退钱，也不接电话。直到2016年就联系不上张了。4、证人杨某证言，曾用名杨林，他是山西省社会治安综合治理协会综治网主编。山西省社会治安综合治理协会以前是山西省社会治安综合治理委员会主管，现在是一个民间组织，综治网又是该协会的一个网站。董某1和他是朋友，认识七八年了，该是山西省综治网的临时工，不给发工资，靠跑业务挣点钱。该为方便跑业务找他弄个证件，他就给该弄了一个调研部副主任，该当时还说有个亲戚小侯跟他跑业务，他也给办了个工作证，办工作证没收过钱。2014年前，董某1来到他太原家中说让帮忙给其一个远房亲戚在太原市公安局安排有编制的正式工作，并给了他40万元现金。经过打听，他告诉董某1说现在都是公务员编制，逢进必考，他问该亲戚是哪里的，该说吕梁市人，具体是谁该也没有说，他说你问一下吕梁市公安局行不行，估计该问了对方，人家说不行，最后他于2014年6月30日把钱转给了董某1。转账之前他在咖啡馆见过张某1一次，董介绍说张就是他那个远房亲戚，当时也没说安排工作的事。退完钱以后，张某1给他打电话说董某1联系不上了，董某1拿了其四十多万，还欠十多万没还。前几天也就是2016年1月份初，他给董打电话说关于安排工作的事情人家找其联系不上，董说其和小侯在一起,张某1是小侯的姑父，怎么会找不到。2007年到2008年他单位聘用过董某1，无聘用合同。2008年以后不知道其干什么去了，2014年董找他让他给办个综治工作证，为开车方便。2014年后，董和他、他单位就没关系了。董找他帮他给吕梁的本家亲戚找工作，他没见过侯某2，是不是给侯某2找工作，他不清楚。就40万元找工作这一次，没和他沟通过找工作需要18万元的事情。张某1没有找过他让帮忙找工作。他给董退的钱不包括其他钱。5、证人颜某证言，他和董某1只是认识而已。2014年左右，他们在买彩票的时候，说起他卖摩托要完任务缺钱需贷款，董说其朋友开的融资公司，利息两到两分五。过了半个月他给董提供了他老婆吕香草的卡号，没提供任何手续，只打了一个借条,一个星期后该给打了20万元。有三四个月的时间他通过现金、转账的方式陆续把钱给还了。半年后又通过同样的方式贷了10万，董说也是其朋友那的，也没提供手续，扣除利息，给吕香草卡上打了95000元，他都给董归还了，再无其他经济往来。6、证人董某2证言，系董某1父亲。2016年1月3号左右他儿子被候志壮软禁，给他打电话说欠了人家的钱，不让走，让他开车去。他于1月5日下午四点到了侯某2家，家里有其父亲、姑父、两个兄弟还有两三个年轻人。侯某2的姑父说：“你儿子和我们签了一份四十一万的欠款协议”。但他没见协议，他问侯某2的父亲怎么回事，该父亲说：“一次一次问我拿，有十万八万，一共四十一万。”他又说：“宝骏车是我的，你得让我开走，回去给你们筹钱”，随后他就开车回去给候志壮打了三万元。在其家他没有见殴打他儿子，就是只能打电话，不让董走。听他儿子董某1说其是2014年是太原综治杂志报社的临时工，现在无业。7、证人侯某3证言，2014年9、10月份，在侯某1厂里，董某1说其在省政法委下属单位综治办工作。董在侯家的时候，侯某1给他打电话，他正在开会，他就挂了。事后，侯某1告诉他说是董某1要谈出书一事。（三）被害人的陈述1、被害人侯某1陈述，其系候志壮父亲。2012年底张某1说重新找下个关系人叫董某1，山西省政法委下属的综治办副主任，主任叫杨林，董某1能帮侯某2安排在省综治办工作，交五险一金，工作三年后吃财政，需要38万元，当天他就把38万元给了张某1，其拿上钱去了太原。2013年1月张某1说侯某2的工作证能领了，要1万元，他又给了张某11万，他看到侯某2的工作单位是山西省综治网编辑部。两三个月以后，董某1到了洗煤厂领上侯某2去山西省综治办工作，过了几天侯某2回来说其每天在小旅馆住的，董某1偶尔过来看看其，过了几天董某1给侯某2打电话把其带到运城、离石等地，在外面陆陆续续跑了一年左右，2013、2014年每个月挣1500元，2015年每个月挣1200元。2013年七八月董某1给他打电话说他娶媳妇，要向他借20万元，他在桃红坡邮政储蓄银行给董某1转了20万元，2014年夏天，董某1说给他打电话说山西省刚调回来省委书记，其想见秘书长身上没钱，问他借五万元，当天他在桃红坡邮政又给转了5万元。2014年10月左右，张某1给侯某2打电话说董某1是个骗子。董某1总共骗了他44万元，陆续给退了6万元，还有38万元没还。2、被害人侯某2陈述，2013年后半年的时候，他姑父张某1和他讲认识山西省政法委的董主任，可以给他安排个工作，问他愿意不愿意，他说愿意。过了一段时间，他们就给他办下山西省综治网编辑部的工作证，人不用上班，就是安排让他们社会上跑业务，联系出版社，每月1500元，工资由董主任给发。过了一段时间，张某1说，省政法委有几个办事业编人员的指标，办一个要19万元，他就在桃红坡储蓄所取了19万给了他姑父，张某1给了董主任18万元，但一直到现在也没给他安排工作，其后，董主任说其想升职，需要钱打点关系，分两次借的，一次20万，一次5万。董某1说其是山西省政法委书记的司机，他认为是骗人，其还说是吕梁和运城地区综治办的主任。他和张某2跟着董跑业务，除工资外，业务提成是百分之十。其还和他姑父说单位缺车，让给派一辆跑业务的车，他姑父给派了一辆桑塔纳3000轿车，张某2开车，董拿着红头文件和出版的书在吕梁市范围内跑各单位，自称是山西省综治办驻运城和吕梁的负责人，董说这些书是给省里领导看的，要上书的话需要掏钱，成为会员。跑了好多地方，没跑下业务，后来他姑父给了董三万元，让把他姑父的番茄厂上书，至今也没见上书。他俩断断续续跑了有十几天。也没给过他们提成。就他俩和董跑业务，没见其他人跟着跑。（四）被告人董某1的供述与辩解，2013年过了夏天，我通过别人认识的张某1。张某1知道我在山西省综治网工作，他给我打电话说让给他儿子和侄儿安排工作，安排成职工形式的工作就行，我说我得给问问，他又说能不能安排在综治网工作，我说可以，先跟着我干，随后张某1到太原见了我说工作的事情，我说得先准备大学毕业证、个人学历，准备好以后给我打电话再说工作的事情。过了一段时间，张某1给我打电话说大学毕业证和个人学历都已经准备好了，并且和我说安排工作费用的事情，我说每个人得18万，两个人一共是36万元，后来他给我卡里打了18万元，还说这个钱是给侯某2安排工作的钱，他儿子张某2不用给安排了，打了18万元后，张某1再三叮嘱我，要是侯某2的父亲问起一个人工作花多少钱的时候，让我说是19万，而不是18万，刚开始我和侯某2、张某2在外面跑了一段书刊，跑了一段时间以后振宇说他不跑了，由于我还要忙我的事情，我在单位给侯某2开的介绍信、书刊合同让他自己在外面跑，具体侯某2跑没跑我不清楚，张某1给我打过一次电话说我给侯某2安排的工作不行，不是公务员工作，我说公务员的工作就不是18万能安排得了，就想安排公务员工作得43万元，他说让我给侯某2的父亲打电话说这个事情，我和侯某2的父亲说了情况以后，他给我又打了25万元，一次20万，一次5万。有一个5万元打到我父亲工行卡上。我找我们领导杨林说安排有编制五险一金的工作，他说现在他不弄这个啦，后来我陆陆续续的把43万元全部退给张某1。大多是转账的形式，我用我的工商银行卡（尾号7412)记不清还有一张什么银行卡，2014年到2015年把钱陆陆续续的把钱转到他农行卡上的，最多一次转账10万元，一共退给他43万元，因为张某1说如果我不给退钱他就告我诈骗。我和网站负责人杨林签过长期合同，属于合同工，山西综治网是一个协会，我在外面调研拿的红头文件和介绍信是杨林给的。25万元说成是娶媳妇用的话，我可以从中赚5万元，没有办公地点是因为他是跑外联的不需要办公室。2014年张某1给我打电话说有个正式编制的男孩想进公安系统，最好进公安厅工作，问我能不能安排，我说得问问，现在行情40万以上，后来我问了问领导，领导说不行，我就再没提此事。我没见过这个男孩，也没拿过张某1的钱。在侯某2家张某1让我写的承诺书是逼我写的，我不认可承诺书上写的内容。视听资料：光盘一张。原判决认为，被告人董某1以非法占有为目的，隐瞒真相，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控事实清楚，证据确实充分，罪名成立，予以支持。被告人董某1及其辩护人关于本案事实不清、证据不足不构成犯罪的辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。根据被告人董某1具体的犯罪事实、情节及社会危害程度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条的规定，以被告人董某1犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人董某1退赔被害人侯某1、侯某237万元。上诉人董某1及其辩护人的上诉理由是：1、交口县公安局对本案没有管辖权，交口县公安局受理此案属程序违法；2、上诉人不具有非法占有他人财物的主观目的，上诉人曾找主任杨某办理工作并将钱款交给杨某，在未办理成的情况下，杨某将钱退给上诉人；3、一审认定事实不清，上诉人董某1给张某1退还的款项不应认定是退还刘某的钱，应当包含为侯某2办理工作的钱；4、上诉人涉嫌诈骗的数额，其中有25万元是上诉人向被害人所借款项，是经济纠纷，不是诈骗数额。经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，所采信的证据均经一审庭审举证、质证，依法予以确认。二审期间，上诉人未提交新的证据，故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）董某1以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于上诉人及其辩护人提出的交口县公安局对本案没有管辖权的上诉理由，经查，被害人侯某2曾在邮政储蓄银行交口县桃红坡镇支行自助银行向上诉人董某1汇款，交口县是犯罪行为地之一，具有管辖权，上诉人的该上诉人理由不成立；关于上诉人及其辩护人所提其不具有非法占有他人财物的目的的上诉理由，上诉人董某1骗取被害人钱款后归其个人使用，事后拒绝退款，其主观上具有非法占有他人财物的目的，故该上诉理由不成立；关于上诉人及其辩护人提出的董某1退还张某1的款项不应认定为为刘某找工作的钱款，而应当包含为侯某2办理工作的钱款的上诉理由，在案的证人张某1、刘某、杨某的证言中，关于刘某通过张某1找董某1办理工作以及交付钱款等事项的证词基本一致，能够相互印证，其证言应当予以釆信，故该上诉理由不成立；关于上诉人及其辩护人所提25万元为民事借款纠纷而非诈骗的上诉理由，上诉人董某1利用被害人欲寻找正式工作的心理，其以升职、打点领导等虚假理由以借款名义得到钱款后，拒不退款，符合诈骗罪的构成要件，故该上诉理由不成立。综上，上诉人及其辩护人的上诉理由均不成立，不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张少军审判员 曹宪强审判员 米守福 二○一九年七月二十二日书记员 乔文渊