福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终4093号 上诉人（原审被告）：张加寿，男，1965年4月9日出生，汉族，住福建省松溪县。 委托诉讼代理人：肖治雷，福建宽达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：福州市台江区驰万通网络科技有限公司，住所地福建省福州市台江区新港街道五一南路**联信中心**，统一社会信用代码913501033376598394。 法定代表人：谢文军，总经理。 委托诉讼代理人：周小彬，福建联宏律师事务所律师。 上诉人张加寿因与被上诉福州市台江区驰万通网络科技有限公司劳动争议纠纷一案，不服福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初3578号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张加寿上诉请求：1.依法改判驳回被上诉人的诉讼请求，确认上诉人与被上诉人在2017年8月28日至2018年7月18日之间存在事实劳动关系。2.本案一审、二审诉讼费等由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认为上诉人与被上诉人之间在2017年8月28日至2018年7月18日之间不存在事实劳动关系系认定事实错误，双方签订的劳务合同本质上就是劳动合同。首先，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，上诉人与被上诉人签订了名为劳务合同的书面合同，但该合同约定的具体条款均符合《劳动合同法》规定的劳动关系成立要件，被上诉人作为美团外卖系统的运营商，而上诉人通过被上诉人运营的美团外卖系统分配订单，而非上诉人自行抢单，这明显属于被上诉人的主营业务，也就是说，上诉人的业务订单依附于被上诉人的运营控制，且双方还明确约定上诉人需要遵守被上诉人的各项规定包括工作时间、工作地点、工资发放等并接受其考核，这明显也属于需要接受被上诉人的管理。被上诉人的管理性很强，且工资的发放形式有多种，计件工资只是工资分配的一种方式，《劳动法》第四十七条也规定，用人单位可以自主确认工资分配方式，这也是属于用人单位管理的一方面，且上诉人没有基本的自主性。一审认为建立劳动关系的员工具有不可替代性完全属于违背社会发展规律，社会的发展规律是前进的，没有任何人与事具有不可替代性。二、上诉人的工作性质与工作岗位为司机或者快递员一样，其参与的劳动付出时间和区域并同时受用人单位的约束的期间就是工作场所，一审法院认为上诉人没有固定的工作场所及工资不含工龄补贴等，就片面的认为双方不符合劳动关系的本质属于以点看面。从双方的约定来看，上诉人的工作场区域为福州，而固定的办公场所狭义上的理解是专指从事脑力劳动的人员，而《劳动合同法》并没有规定只有从事脑力活动并具有固定的办公场所的人员才具有劳动关系，从事体力劳动的人员必然要付出体力，而付出体力必然不会有固定的、相对有空间的办公场所，上诉人的工作与从事司机和快递员的岗位本质上一样，并不影响可以成立劳动关系，而一审法院的理由属于一点看面，以偏概全。另外，被上诉人没有给上诉人缴纳医社保属于违反法律强制性规定的义务，并不能由此当然的认为被上诉人的行为就是合法的，也不能当然的认为双方不符合劳动关系的本质。相反，双方的工作模式和本质关系恰恰符合劳动法意义上的劳动合同关系，一审法院并没有查清双方的具体工作模式和本质关系。 福州市台江区驰万通网络科技有限公司辩称，一、原审法院认定的事实清楚，证据充分，依法应予支持。首先，被上诉人与上诉人于2017年11月27日就提供劳务的内容及提供劳务的方式、报酬等协商一致，自愿签订劳务合同，这是双方的真实意思表示，并未违法法律规定，劳务合同的内容是双方平等、自愿协商的结果，对双方均具有法律约束力，且合同第六条第5款约定：“乙方（张加寿）认可该劳务合同完全区别于劳动合同”，双方之间属于劳务关系，并不存在劳动关系；其次，上诉人提供劳务所需的电动车、外卖箱、手机等必备工具均由上诉人自己购买使用，劳动成果是根据双方签订合同的约定完成外卖订单配送，这恰恰是劳务关系的体现；第三，上诉人提供劳务自由，对送餐工作的安排具有自主权，其仅通过订单配送获得收入，不享受任何其他待遇，而完成订单配送是其履行双方合同约定义务的体现，并没有很强的人身依附性，双方之间并无直接隶属关系，这明显区别于劳动关系。另外，被上诉人对上诉人的日送餐数并未强制要求，上诉人的日送餐量具有较大的随意性，接单数多少主要由上诉人个人决定，且合同第六条第4款约定“乙方（张加寿）仅因劳务付出获得报酬，双方之间不是隶属关系”；第四，从劳动关系的本质看，劳动关系的本质是“人格从属性”劳动者的劳动给付行为具有高度的人身属性和不能替代履行，从送餐过程看，如他人持张加寿的手机接单后，可代替张加寿送餐，而送餐提成由张加寿获得，故其送餐过程具有可替代性。最后，从上诉人收入组成来看，其获得收入的方式是按单抽成，多劳多得，没有跑单就没有收入，故张加寿每月收入可能存在很大起伏，还有可能月收入为零，这与劳动关系有着明显不同。二、上诉人上诉以偏概全，无法对抗双方自愿签订劳务合同的真实意思表示，不足以证明双方存在劳动关系。上诉人无法提供证据证明双方之间属于劳动关系，仅是在口头上编造说词企图确认存在劳动关系，置双方劳务关系的事实不顾，其行为已严重侵犯被上诉人的合法权益，原审法院适用法律正确，上诉人的合法权益如受到损害可通过我国合同法及民法通则等相关法律规定另行主张权利。综上，双方之间属于劳务关系，一审法院确认双方之间不存在劳动关系，并无不妥，恳请依法驳回上诉请求。 福州市台江区驰万通网络科技有限公司向一审法院请求：判决原告与被告在2017年8月28日至2018年7月18日期间不存在事实劳动关系。 一审法院认定事实：2017年11月27日，以福州市台江区驰万通网络科技有限公司为甲方，张加寿为乙方，双方签订一份《劳务合同》，合同约定：合同期限自2017年11月27日起至2018年11月26日止，合同期间乙方仅受本劳务合同的约束，并按要求完成劳务内容；第三条甲方所需劳务内容及要求：1、劳务内容：乙方用手机接收美团外卖系统后台分配的订单，根据分配的订单任务到订单指定的商家（餐厅、超市等）取货并将订单指定的货品准时送达给订单指定的客户，以完成系统分配的配送订单任务；2、劳务提供地点：福州，根据甲方的劳务需要，经甲、乙双方协商一致，可以变更提供劳务的地点；第四条乙方提供劳务的要求及方式1、劳务要求：乙方需持有健康证，并应按照要求按时、按质、按量完成规定的劳务内容，甲方有权对乙方的劳务完成情况进行考核。2、乙方自备电动车、手机、充电宝等提供劳务所必备的工具，甲方提供外卖箱使用，外卖箱由乙方负责维护、保养，若乙方使用不当造成外卖箱毁损、丢失的，乙方需照价赔偿甲方，甲方有权从劳务报酬中扣除。第五条提供劳务的时间：乙方为甲方提供中餐、晚餐及夜宵等配送服务，乙方保证每个月稳定为甲方提供劳务，个人安排休息应提前与甲方协商。第六条甲方支付劳务报酬的标准及方式1、甲方以货币形式向乙方支付劳务报酬，劳务报酬标准为：按乙方完成的订单配送单量计算劳务报酬，根据乙方配送订单的金额、配送距离、完成情况每个订单的报酬为5-9元不等。本合同期内，乙方同意甲方根据市场行情等情况对劳务报酬计算标准进行调整，若乙方对甲方调整后的报酬不满意的，可以提出终止合同，并通知甲方办理解除合同手续。2、甲乙双方结算劳务报酬的时间为每月的15日结算上个月的劳务报酬，若遇节假日，结算日期顺延至工作日。……4、乙方仅因劳务付出而获得报酬，双方之间不是隶属关系，乙方不享受任何带薪节假日待遇。5,乙方认可本劳务合同完全区别于劳动合同，乙方获得的劳务报酬应依法申报、缴纳个人所得税，未缴纳的甲方有权依法代为缴扣。甲方为乙方购买平安意外伤害保险，用于乙方在为甲方提供劳务过程中发生意外伤害损失之补偿，若乙方在提供劳务期间受伤的，甲方可协助乙方申报保险。甲方为乙方购买及申报保险并不代表甲方需为乙方意外伤害承担责任，乙方之社会保险由乙方自行负责；等等。合同签订后，张加寿从事合同约定的外卖送餐工作。2018年7月18日张加寿向福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月16日作出裁决，裁决确认福州市台江区驰万通网络科技有限公司与张加寿在2017年8月28日至2018年7月18日之间存在事实劳动关系。福州市台江区驰万通网络科技有限公司不服该裁决书的认定，遂诉至一审法院。 一审法院认为，劳动关系的本质属性是“人格从属性”，劳动者接受用人单位的管理，劳动者与用人单位之间存在从属关系。劳动者的劳动给付行为具有高度的人身属性，不能替代履行；劳动者在劳动过程中，受用人单位的指挥或管理，自主性低。本案中，张加寿自备交通工具，通过手机系统软件平台接单、送单。外卖送餐员对送餐工作的安排具有自主权，并非如与单位建立劳动关系的员工一样，具有不可替代性。双方在签订的《劳务合同》中，也已明确约定“乙方（张加寿）仅因劳务付出而获得报酬，双方之间不是隶属关系”、“乙方（张加寿）认可本劳务合同完全区别于劳动合同”等内容，张加寿与福州市台江区驰万通网络科技有限公司之间不存在劳动法意义上的从属关系。此外，从张加寿从事的工作情况看，张加寿并没有固定的办公场所；从福州市台江区驰万通网络科技有限公司的工资发放情况看，其向张加寿发放的报酬，以量（件）计酬，与劳务付出具有对价性，不含工龄补贴等相关福利待遇，与一般劳动者领取的工资在性质上并不相同；从保险缴纳情况看，福州市台江区驰万通网络科技有限公司亦未为张加寿缴纳社会保险。综上，福州市台江区驰万通网络科技有限公司与张加寿之间的关系，不符合构成劳动关系的本质属性和其他特征，故对福州市台江区驰万通网络科技有限公司的诉讼请求予以支持。虽然张加寿与福州市台江区驰万通网络科技有限公司之间不存在劳动关系，但张加寿的合法权益如受到损害，仍可就其所遭受的损害，根据双方签订的《劳务合同》及相关法律规定另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，判决：福州市台江区驰万通网络科技有限公司与张加寿自2017年8月28日至2018年7月18日期间双方不存在劳动关系。 二审中，当事人没有提交新的证据，对一审查明的事实没有异议。根据本案现有证据，本院对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案系确认劳动关系纠纷。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。依据该规定，本案双方是否成立劳动关系，关键看是否同时具备上述三个情形。第一，关于上述规定的第一项情形。本案福州市台江区驰万通网络科技有限公司是在中华人民共和国境内登记的企业，符合劳动法定义的用人单位，张加寿作为服务于该用人单位劳动者，双方符合法律、法规规定的主体资格。第二，关于上述规定的第三项情形。根据营业执照，福州市台江区驰万通网络科技有限公司的经营范围包括餐饮配送服务；根据本案当事人双方签订的《劳务合同》，张加寿须根据分配的订单到订单指定的商家取货并送达客户。张加寿根据合同完成取货、送货是福州市台江区驰万通网络科技有限公司业务的组成部分。第三，关于上述规定的第二项情形。双方签订的《劳务合同》五条约定：“乙方为甲方提供中餐、晚餐及夜宵等配送服务，乙方保证每个月稳定为甲方提供劳务，个人安排休息应提前与甲方协商。”从该约定看，作为乙方张加寿的劳动自主性和休息权受到甲方一定的管理约束。另外，从报酬取得上看，福州市台江区驰万通网络科技有限公司每个月定期以代发工资的形式发放至张加寿的银行卡。这亦与兼职美团外卖的骑手可以从系统平台上随时提现不同，体现了公司对张加寿财务上管理；《劳务合同》第三条第1项约定：“乙方用手机接收美团外卖系统后台分配的订单，根据分配的订单任务到订单指定的商家取货并将订单指定的货品准时送达给订单指定的客户，以完成系统分配的配送订单任务。”从该约定看，乙方张加寿取货、送货是甲方安排的任务，这与兼职美团外卖骑手的自主抢单有着本质区别。结合《劳务合同》第六条第1项：“按乙方完成的订单配送单量计算劳务报酬，根据乙方配送订单的金额、配送距离、完成情况每个订单的报酬为5-9元不等”的约定，可以认定张加寿从事的是福州市台江区驰万通网络科技有限公司安排的有报酬的劳动。综上，虽然福州市台江区驰万通网络科技有限公司与张加寿订立的是《劳务合同》，但该合同的约定同时具备了《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定三种情形，双方实质上系事实劳动关系。一审法院以用人单位与劳动者签订的是劳务合同，用人单位没有为劳动者缴纳社会保险等为由，否定双方存在事实劳动关系，认定不当，予以纠正。张加寿的上诉理由予以采纳。 综上所述，张加寿的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福州市台江区人民法院（2018）闽0103民初3578号民事判决； 二、福州市台江区驰万通网络科技有限公司与张加寿自2017年8月28日至2018年7月18日期间存在劳动关系。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由被上诉人福州市台江区驰万通网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  林守霖 审判员  俞贤忠 审判员  杨淑艳 二〇一九年七月十二日 书记员  朱石磊 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第2页共11页（2019）闽01民终856号 （2019）闽01民终4093号第11页共11页