甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终339号上诉人（原审原告）：张某，住甘肃省秦安县。被上诉人（原审被告）：董某，住甘肃省秦安县。被上诉人（原审被告）：刘某，住甘肃省秦安县。上诉人张某因与被上诉人董某、刘某劳务合同纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某、被上诉人刘某到庭参加诉讼。被上诉人董某经传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。张某上诉请求：1.撤销甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初227号民事判决，依法改判支持张某一审的全部诉讼请求；2.一、二审案件受理费由董某、刘某承担。事实和理由：1.2017年1月8日，经张某介绍，刘某、董某签订了钢结构工程施工承包合同，以包工包料形式将房屋修建工程总承包给董某，随后董某又将其中的土建工程分包给矦喜军，因矦喜军在修建过程中违章致使房屋过梁倒塌，刘某的丈夫张峰叫停施工。董某要求他的朋友来干活，但刘某的丈夫张峰不同意，提出自己只相信张某，请求施工经验丰富、干活认真的张某来施工干活。张某考虑到董某欠账多，诚信差，没有同意。但张峰向张某保证，张某施工结算的全部工钱由其和刘某支付，张某遂答应提供劳务、修建房屋。2017年5月前后，因该修建房屋涉及政府拆迁，被拆迁部门中途叫停，没有完工。2018年8月31日，董某与张某进行结算，董某应付张某工程款（劳务费）87500元，尚欠40500元，并制作“张某与董某修建费用结算清单”一份，当天董某给张某出具了还款协议一份。张某认为虽然董某出具了结算清单和还款协议，但其与刘某夫妻之间也有口头提供劳务约定，如果张峰没有保证给张某支付工钱，张某不可能给刘某修建房屋，更不可能为董某提供劳务。一审法院判决仅由董某一人承担劳务费及利息，与事实不符，应当由刘某与董某共同连带承担张某的劳务费及利息；2.在房屋修建过程中，因没有工地，便临时占用马路做工地。在修建后期，甘肃省秦安县执法局要求刘某限期内腾清马路。董某与刘某的丈夫张峰叫张某清理马路，该费用应由刘某与董某共同承担，而不能仅由董某一人负担；3.一审法院判决驳回张某要求刘某支付1.2万元劳务费的诉讼请求错误。房屋修建前期，刘某雇佣张某设计图纸，房屋一层修建时张某负责监工、购买材料，且双方约定劳务费用200元/天，完工时给付，张某共给刘某提供劳务60天，刘某应当给张某支付劳务费12000元。董某未出庭答辩。刘某辩称，本案工程总共干了74天，由董某包工包料，应当由董某给张某支付劳务费。刘某与张某之间不存在劳务雇佣关系。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处结果妥当，请求依法驳回上诉，维持原判。张某向一审法院起诉请求：1.董某支付张某劳务费40500元及利息7695元（自2017年5月1日起按月利率1%暂计算至2018年12月1日，以后利息按此标准计算至劳务费实际付清之日）；刘某对上述劳务费及利息承担连带责任；2.董某、刘某共同向张某支付垃圾清理费4300元及利息817元（自2017年5月1日按月利率1%暂计算至2018年12月1日，以后利息按同利率计算至款项实际支付之日）；3.刘某向张某支付劳务费1.2万元；4.本案诉讼费用由董某、刘某承担。一审法院认定事实：2017年1月8日，经张某介绍，董某与刘某签订了钢结构工程施工承包合同，约定由董某承建刘某房屋的拆、建工程，承建方式为“包工包料”。合同签订后，董某即开始修建。修建过程中，张某给董某提供劳务，约定工价为238元/平方米。2017年5月前后，因在建房屋涉及政府拆迁，被拆迁部门中途叫停，没有完工。2018年8月31日，董某与张某进行了结算，董某应付张某工程款（劳务费）87500元，尚欠40500元，并制作张某与董某修建费用结算清单1份，内容为：①楼内粉白3200元、外粉1000元，二楼三楼面积350平方米×238元/㎡=83300元，共计87500元；②董某已付张某47000元；③董某还欠张某工程款40500元。双方在该结算单上进行了签名捺印。当天董某给张某出具了还款协议1份，载明：“经董某与张某协商，对董某所欠张某工程款40500元，由董某于2018年10月31日之前一次还清，协商人：张某（签名捺印）、董某（签名捺印），2018年8.31日。”后因董某未付，张某起诉要求董某支付所欠劳务费。另查明，施工期间董某安排张某用铲车清理房屋修建过程中产生的建筑垃圾等，产生垃圾清理费4300元，在结算时未计入应付款。一审法院认为，张某给董某承包的工程提供劳务，约定董某支付劳务费，是双方当事人的真实意思表示，双方之间实际上形成了劳务合同关系，故本案立案案由应当变更为“劳务合同纠纷”。结算后，董某尚欠劳务费40500元，事实清楚，债权债务关系明确，依法应予保护。双方约定所欠劳务费于2018年10月31日前付清，但到期后，董某至今未付，构成违约，依法应当承担继续履行的违约责任。故张某要求董某支付所欠劳务费40500元和利息的诉讼请求应予支持。关于张某要求董某支付欠款利息的诉讼请求，因董某逾期未付尚欠劳务费构成违约，给张某造成了一定损失，董某应当支付资金占用期间的利息。由于双方未约定欠款利息，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，逾期占用资金期间利息应按照年利率6%计算；故张某要求董某按照年利率6%计算，自2018年11月1日起至欠款实际付清之日止支付利息的诉讼请求应予支持。对于其超出部分请求，因无法律依据，不予支持。对于张某要求刘某承担董某支付劳务费的连带责任的请求，因其未举证证明刘某尚欠董某工程款的具体情况和刘某对该劳务费的支付是否作出过保证，其应当承担不利后果，故对该项请求不予支持。关于张某要求董某支付垃圾清理费及其利息的诉讼请求，因董某向刘某承建的是拆旧建新全部工程，且张某为董某提供劳务，是董某安排张某清理垃圾的，在2018年8月31日结算时，该费用并未计入。因此，该费用应当由董某承担，故张某要求董某支付垃圾清理费4300元的请求应予支持。对于张某要求董某支付拖欠该款利息的诉讼请求，因双方没有约定付款期限和利息，不予支持。对于张某要求刘某与董某共同承担给付垃圾清理费的诉讼请求。因其承认刘某没有要求其清理垃圾，故其要求刘某共同承担给付垃圾清理费无事实和法律依据，不予支持。关于张某要求刘某支付劳务费1.2万元的诉讼请求，因其举证不足以认定其向刘某提供劳务，不予支持。对于董某认为等其和刘某结算后再给张某支付欠款的抗辩主张，因无事实和法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项规定，判决：一、董某于本判决生效之日起十五日内一次性付清张某劳务费40500元及其利息（按6%年利率，自2018年11月1日起计算至欠款实际付清之日止）；二、董某于本判决生效之日起十五日内一次性付清张某垃圾清理费4300元；三、驳回张某的其他诉讼请求。案件受理费1432元，减半收取716元，由张某负担350元，予以免交；由董某负担366元。本院二审期间，张某围绕上诉请求申请两名证人王某、宋某出庭作证，拟证明刘某应当给张某支付劳务费1.2万元。刘某质证认为两名证人证言陈述不实，不予认可。本院认为两名证人证言虽陈述曾听刘某丈夫张峰说如果张某在工地帮忙时间长，就按每天200元给其支付报酬，但对于由谁支付、提供劳务的天数、具体支付数额均无其他证据予以佐证，并且两名证人证言均不能证明应当由谁来给张某支付报酬，以及支付报酬的具体数额。并且由于证人宋某与张某有亲戚关系，证言可信度不高，故不能直接证明待证事实。二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于：1.刘某是否应当对董某支付张某劳务费40500元及利息、垃圾清理费4300元承担连带清偿责任；2.刘某是否应当给张某另行支付劳务费12000元。关于第一个争议焦点，即刘某是否应当对董某支付张某劳务费40500元及利息、垃圾清理费4300元承担连带清偿责任的问题。根据庭审查明的事实及现有证据可以认定张某与董某之间虽未签订书面劳务合同，但实际上形成了劳务合同关系，董某与张某之间进行结算并出具了还款协议，董某也对一审判决未提出上诉，董某应当给张某支付40500元劳务费及利息、垃圾清理费。关于刘某是否应对上述费用向张某承担连带给付责任的问题，因连带责任的承担应当依照法律的规定或者当事人约定，张某无证据证明刘某承诺对上述费用承担连带给付责任，根据合同相对性原则，张某要求刘某对董某欠付的劳务费、利息以及垃圾清理费承担连带给付责任的上诉主张于法无据，无事实依据，不能成立。关于第二个争议焦点，即刘某是否应当给张某另行支付劳务费12000元的问题。首先，刘某将房屋拆建工程以包工包料的形式全部承包给董某，本案没有证据显示刘某与张某之间另外又形成了新的劳务关系。其次，二审出庭作证的证人证言中宋某与张某之间存在亲属关系，证明力较弱，并且证人证言所证事实无其他证据相互佐证，不能证明刘某与张某之间就工程中的图纸设计、监工以及购买材料等事宜另行达成过新的劳务协议；再次，工程停工后，张某与董某之间进行了结算，如张某与刘某之间也存在劳务合同关系，张某亦应积极与刘某另行进行结算，但没有证据证明张某与刘某进行过结算，也没有记工单可以证明张某曾给刘某另外提供过劳务。故张某对上述主张应承担举证不能的责任。综上所述，张某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1432元，由张某负担，予以免交。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇一九年七月十日法官助理 周碧彤书 记 员 马雪菲