贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)黔04民终805号上诉人（原审被告）：德江县第三建筑工程公司，住所地：贵州省德江县青龙镇迎宾路**。法定代表人:杨逸先，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：莫某，男，汉族，重庆市合川区人，住贵州省贵阳市云岩区。委托诉讼代理人:张礼贵、王绒，贵州恒商律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：贵州联腾扬建筑工程有限公司，，住所地：贵州省贵阳市南明区宝山南路**团********法定代表人:史某，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：史某，男，汉族，贵州省铜仁市人，系贵州联腾扬建筑工程有限公司董事长，住贵州省开阳县。被上诉人（原审被告）：周某某，男，土家族，贵州省德江县人，住贵州省德江县。上诉人德江县第三建筑工程公司（以下简称第三建筑公司）因与被上诉人莫某、贵州联腾扬建筑工程有限公司（以下简称联腾扬公司）、史某、周某某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省普定县人民法院（2019）黔0422民初19号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人第三建筑公司上诉请求：裁定撤销一审判决将本案发回重审。事实及理由：一、原审法院认为被上诉人莫某与被上诉人联腾扬公司、上诉人第三建筑公司构成施工合同关系，该认定事实不清，证据不足。被上诉人莫某与被上诉人联腾扬公司于2018年3月4日签订《真石漆喷协议》，又于2018年4月13日签订《脚手架搭设协议》。因被上诉人联腾扬公司资质问题，缴纳不了工伤保险，才于2018年5月8日由上诉人与安顺市瑞鑫宏远农业管理有限公司（以下简称“瑞鑫公司”）签订了《普定县定南街天王旗田园综合体》施工合同。2018年3月4日和2018年4月13日被上诉人莫某与被上诉人联腾扬签订协议，而上诉人是2018年5月8日与瑞鑫公司签订合同后于2018年6月15日才启用的安顺市普定县定南街天王旗田园综合建设项目项目部专用章的，盖章时间相差两三个月，不能说明是双方的真实意思表示。在两份协议上加盖的是项目部专用章并不是上诉人公司的公章和合同专用章。项目部专用章的适用范围有法律的明文规定，且被上诉人周某某对上诉人第三建筑公司承诺项目部专用章只适用于普定县定南街天王旗田园综合建设项目内部签字专用。因此一审法院将该章作为公章的效力认定不合法，承担因项目部专用章所产生的责任应该由被上诉人周某某承担。二、案涉工程实际并不存在，建设方瑞鑫公司涉及诈骗，上诉人也是受害者，上诉人申请追加瑞鑫公司为一审被告被一审法院驳回，一审程序违法。三、一审法院支持被上诉人莫某解除协议的诉请，理由是因为项目无合法审批手续致使合同目的无法实现。但是与莫某签订协议的两家建筑公司都是施工单位，项目的合法审批手续不应由施工方办理。被上诉人莫某的工程尚未完工且没有达到验收付款的条件，一审判决不但要求上诉人支付全额工程款，还要承担没有任何约定的利息错误。综上，一审法院严重违背法律规定，望二审法院判如诉请。被上诉人莫某、联腾扬公司、史某、周某某二审未作答辩。莫某向一审法院提出诉讼请求：1、解除原告与被告第三建筑公司、联腾扬公司之间签订的《真石漆喷漆协议》和《脚手架搭设协议》；2、判令四被告连带支付原告脚手架搭设工程款850798元、真石漆材料及喷漆费用478009元、欠付工程款利息16509元（暂从2018年10月10日计至2019年1月23日，最终应计至被告付清所有工程款之日止）、停工损失费431294元（该停工损失费从2018年6月23日起计至2019年1月23日，实际应计至已搭设的脚手架拆除之日止），共计1776610元；3、本案诉讼费、财产保全申请费、保险费全部由四被告承担。事实和理由：2018年3月4日，原告与被告第三建筑公司、联腾扬公司就普定县定南街道天王旗田园综合体建设项目签订了《真石漆喷漆协议》，后因施工需要搭设脚手架，三方又于2018年4月13日签订了《脚手架搭设协议》，此后，原告依合同进行施工。2018年6月23日，被告第三建筑公司、史某、周某某以该项目手续办理受阻为由通知原告停工，停工后被告第三建筑公司、周某某于2018年7月16日签署《凭证》确认每停工1日给原告所造成的材料租赁费损失，2018年8月1日核算了原告完成的真石漆喷漆面积和脚手架搭设工程量，于2018年8月15日签署《安顺市普定县定南街田园综合体立面改造工程（停工损失），确认了每停工1月所产生的停工损失。因复工无望，2018年10月10日，原、被告根据已签署的凭证和核算单据进行了相关工程款和停工损失费结算，并签订了《安顺市普定县定南街田园综合体民居包装项目工程收方单》，确定了原告已完成的工程量、工程价款以及停工损失的计算方式。但截止今日，被告除了直接向原告雇请的工人支付过3万元的工资外未向原告支付任何工程款，被告的行为已严重损害了原告的合法权益，故诉至法院。第三建筑公司一审辩称：首先原告的诉讼要求解除与第三建筑公司的合同，但公司与原告没有任何合同，不存在解除。第三建筑公司是在2018年5月8日与瑞鑫公司签订合同的，然而原告3月4日是与被告联腾扬公司签订合同，在该合同上加盖了第三建筑公司的安顺市普定县定南街天王旗田园综合体项目部专用章（以下简称：项目专用章），为此，原告把项目专用章作为第三建筑公司的公章进行使用，与事实不合。停工是客观存在的，但是造成停工的原因是该项目存在问题，瑞鑫公司要求停工，因停工产生的损失应由瑞鑫公司承担。联腾扬公司一审辩称：联腾扬公司让原告做该工程，开始没有谈价钱，原告做了一个月后才谈的价钱，外架和真石漆都是包给原告做的，包工包料。停工不是联腾扬公司要求停工的，是政府和瑞鑫公司喊联腾扬公司停工的，停工损失不应由联腾扬公司承担。史某辩称：被告史某以联腾扬公司的名义承包这个工程，公司确实欠原告的钱，原告是与联腾扬公司签订的合同，原告要钱应向联腾扬公司要，与被告史某个人无关。周某某辩称：被告周某某是给联腾扬公司搞管理的，即使欠原告的钱，也是由公司承担，不可能由被告周某某来承担。但联腾扬公司要等瑞鑫公司付款才能有钱支付给原告莫东。一审法院确认如下事实：被告联腾扬公司从瑞鑫公司处承包了安顺市普定县定南街天王旗田园综合体建设项目。2018年3月4日，原告莫东（乙方）与被告联腾扬公司（甲方）就普定县定南街天王旗田园综合体建设项目签订了《真石漆喷漆协议》约定：1、工程名称为安顺普定南天王旗田园综合体立面改造工程；2、承包方式为包工包料；3、外墙真石漆单价为40元/平方米，真石漆基地打磨为6元/平方米；4、付款方式为该工程项目按月进度计量的80%滚动支付，剩余的20%工程验收后付款，一个月内支付。该协议甲方由被告周某某作为经办人签名。因施工需要搭设脚手架，双方于2018年4月13日签订了《脚手架搭设协议》约定：1、工程名称为安顺普定县南天王旗田园综合体立面改造工程；2、外架搭设（包括钢管、扣件、竹跳板、安全网）单价为24元/平方米，按实际搭设面积计算；3、付款方式为该工程项目按月进度计量的60%滚动支付，剩余的35%工程验收后付款，剩余的5%一年后付清。被告周某某作为被告联腾扬公司经办人签名。该协议为包工包料。此后，原告依协议进行施工。后因被告联腾扬公司不具备相关施工资质，被告联腾扬公司以挂靠被告第三建筑公司的方式继续承包该项目，被告第三建筑公司于2018年4月21日委托被告周某某负责该项目相关事宜等。2018年5月8日，被告第三建筑公司与瑞鑫公司签订《普定县定南街天王旗田园综合体施工合同》。被告第三建筑公司在原告与被告联腾扬公司签订的《真石漆喷漆协议》、《脚手架搭设协议》两份合同上加盖第三建筑公司安顺市普定县定南街天王旗田园综合体项目项目部专用章。2018年6月23日，因安顺市普定县定南街天王旗田园综合体建设项目无合法审批手续而停工。停工后被告周某某于2018年7月16日签署《凭证》确认每停工1日给原告所造成的材料租赁费损失：钢管租赁费1112.708元/天（108353.6米÷260米/吨×2.67元）；扣件租赁费558元/天（69781套×0.008元）；竹跳板租赁费83元/天（2500张×0.0333元）。该凭证并加盖了被告第三建筑公司的项目部专用章。2018年8月1日，被告第三建筑公司、联腾扬公司盖章确认原告莫某完成的真石漆喷漆面积为10052.736㎡和脚手架搭设工程量为36699.921㎡。2018年8月15日，被告周某某在原告莫某出具的《安顺市普定县定南街田园综合体立面改造工程（停工损失）》上签名确认从2018年6月23日停工时起，每停工1月所产生的现场材料及钢管看管人工费每人每月3500元、停工房租费每月1000元的停工损失及真石漆材料移交330桶（230元/桶）。因无法复工，2018年10月10日，原告莫某与被告周某某进行了工程款和停工损失费结算，并签订了《安顺市普定县定南街田园综合体民居包装项目工程收方单》，确定了应支付原告完成的脚手架搭设工程款为880798.104元（36699.921㎡×24元/㎡），真实漆喷漆施工款为402109.44元（10052.736㎡×40元/㎡），移交真石漆原材料款为75900元（330桶×230元/桶）以及停工损失的计算方式，即每停工1日的材料租赁费损失：钢管租赁费1112.708元/天（108353.6米÷260米/吨×2.67元）；扣件租赁费558元/天（69781套×0.008元）；竹跳板租赁费83元/天（2500张×0.0333元）；每停工1月产生现场材料及钢管看管人工费每人每月3500元、停工房租费每月1000元，上述损失从2018年6月23日开始计算。上述款项除被告史某向原告莫某支付30000元的工资外未再支付任何款项，故原告诉至法院。被告周某某是被告联腾扬公司的管理人员。在被告联腾扬公司挂靠被告第三建筑公司后，被告周某某又接受了被告第三建筑公司的委托代为处理该项目相关项目事宜。原告莫某搭设脚手架施工中使用的钢管154.3102吨、扣件29582套是向贵阳盛世达建筑设备租赁有限公司租赁，由于未支付租赁费发生纠纷，经贵州省贵阳市观山湖区人民法院调解，于2018年11月28日作出（2018）黔0115民初4810号民事调解书，约定从2018年4月19日到2018年11月28日（计224天）的钢管、扣件租赁费149862.31元由联腾扬公司给付，上述钢管、扣件由联腾扬公司续租至2019年5月31日，该期间的租赁费由联腾扬公司支付。一审法院认为，原告莫某与被告联腾扬公司签订的《真石漆喷漆协议》、《脚手架搭设协议》两份协议是双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合同成立并生效。被告第三建筑公司在上述两份协议上加盖第三建筑公司项目章，虽然是项目专用章，但相对人有理由相信是被告第三建筑公司的行为，构成表见代理。故加盖第三建筑公司项目章的行为是其对被告联腾扬公司借用其资质的确认。原告莫某与被告联腾扬公司、第三建筑公司构成建设工程施工合同关系。被告第三建筑公司辩称其与原告莫某不存在合同关系，本院不予采信。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”之规定，因安顺市普定县定南街天王旗田园综合体建设项目无合法审批手续，被告第三建筑公司及被告联腾扬公司通知原告停工，属于二被告的违约行为致使合同目的无法实现的情形，原告莫某请求解除与被告第三建筑公司、被告联腾扬公司签订《真石漆喷漆协议》、《脚手架搭设协议》的诉请，符合法律规定，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”之规定，原告莫某依协议约定履行了部分合同义务，且已经履行的部分经双方进行了结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，原告请求被告第三建筑公司、被告联腾扬公司连带支付工程款的诉求，符合法律规定，本院予以支持。另原告莫某要求被告史某、被告周某某承担赔付义务的诉讼请求，因被告史某作为被告联腾扬公司的法定代表人、被告周某某作为联腾扬公司管理人员、第三建筑公司的委托代理人，均是代表公司履行职务行为并非是个人行为，故原告莫某的该诉请，本院不予支持。依据原、被告双方签订的安顺市普定县定南街田园综合体民居包装项目工程收方单，确定应当支付原告莫某脚手架搭设工程款为880798.104元、真石漆喷漆施工款为402109.44元、真石漆材料款为75900元，合计1358807.54元。因被告史某支付过工资30000元及被告联腾扬公司按照贵州省贵阳市观山湖区人民法院民事调解书承担了部分停工前2018年4月19日至2018年6月23日（计66天）的脚手架材料租赁费44155.86元（149862.31元÷224天×66天），故该部分应当予以扣减，原告应得脚手架搭设工程款、真石漆喷漆施工款、真石漆材料款合计1284651.68元（1358807.54元－30000元－44155.86元）。另原告莫某主张给付利息，因原、被告结算发生在2018年10月10日，且双方未约定利息计付标准。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，利息应自结算之日开始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。对于原告主张的停工损失费，双方在合同无法继续履行的情况下，于2018年10月10日进行了工程款和停工损失费的结算，因此，原告的停工损失费的合理计算期限应从双方确定的停工损失开始之日即2018年6月24日至结算之日即2018年10月10日（计109天）。而2018年10月10日之后的停工损失，原告莫某作为合同相对人，其对于对方违约造成的损失依法负有止损、减损的义务，在明知合同无法继续履行的情况下，且在双方进行了停工损失结算后未能及时合理处理租赁的脚手架导致损失扩大，故该部分损失原告要求被告承担，本院不予支持。原告主张的产生停工损失的钢管、扣件的数量，因在贵州省贵阳市观山湖区人民法院作出的调解书中对部分原告所使用租赁的钢管154.3102吨、扣件29582套产生的租赁费进行了处理，故该部分也应当予以扣减。即停工期间钢管租赁每天的损失费为：700.7元[（108353.6米÷260米/吨－154.3102吨）×2.67元]；扣件租赁每天的损失费为：321.59元[（69781套－29582套）×0.008元]；竹跳板租赁每天的损失费为83元（2500张×0.0333元）。结合原、被告签订的结算单，原告因停工产生的租赁脚手架相关材料的损失为：120476.61元[（700.7元+321.59元+83元）×109天]；现场看管人工费损失为：28000元(3500元/人×2人×4个月)；看管房租费损失为：4000元(1000元/月×4个月)，合计152476.61元(120476.61元+28000元+4000元)。综上，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第九十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下：一、被告德江县第三建筑工程公司、贵州联腾扬建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内连带支付原告莫某脚手架搭设工程款、真石漆喷漆施工款、真石漆材料款合计1284651.68元及利息（利息以1284651.68元为基数，从2018年10月10日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付至该款付清之日止）；二、被告德江县第三建筑工程公司、贵州联腾扬建筑工程有限公司在本判决生效之日起十日内连带赔偿原告莫某停工损失152476.61元；三、驳回原告莫某的其他诉讼请求。案件受理费20790元，减半收取10395元，保全费5000元，由原告莫某承担2079元，被告德江县第三建筑公司、被告联腾扬建筑工程有限公司承担13316元。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审理，确认一审查明的事实。本案争议焦点为第三建筑公司是否应该承担案涉工程款项的支付责任。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”及《中华人民共和国建筑法》第二十六条“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质登记许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”之规定，承包建筑施工合同的主体应当为单位，且要具有相应资质。莫某作为个人，没有相应的承包建筑工程施工的资质。因此双方签订的《真石漆喷漆协议》及《脚手架搭设协议》应属无效合同。一审法院适用法律错误，本院依法予以纠正。涉案工程已经不能进行施工。虽然双方签订的《真石漆喷漆协议》及《脚手架搭设协议》属无效合同，但莫某对工程进行了施工，合同双方当事人也对工程进行了结算，莫某主张按照结算结果支付价款符合法律规定，应予支持。上诉人上诉称被上诉人莫某与周某某和联腾扬公司签订的两份协议上的第三建筑公司的章是项目内部章，且属于后面加盖，对第三建筑公司不应具有约束力。本院认为，周某某有第三建筑公司的授权委托书，其虽然与第三建筑公司有承诺书约定项目部专用章只适用于项目工程内部，但是该承诺书并不约束第三人。莫某有足够的理由相信周某某具有代理权，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条“行为人没有代理权，超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权，代理行为有效。”之规定，一审法院依法认定第三建筑公司和莫某成立合同关系于法有据，本院对上诉人的该项诉讼理由不予支持。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权力的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，是否以发包人为被告是原告的权利，发包人不是本案的必要共同诉讼人，上诉人提出一审法院没有追加瑞鑫公司为案件当事人不符合程序的上诉理由本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，虽然工程尚未完工且没有达到验收付款的条件，但项目已经不能进行施工，莫某已经依约履行部分合同义务，且履行部分双方已经进行结算，故一审法院判决上诉人与被上诉人联腾扬公司支付相应的工程款项利息于法有据。综上，上诉人的诉讼理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。二审案件受理费20710元，由上诉人德江县第三建筑工程公司承担。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇一九年七月十八日法官助理王爽书记员张颖（代）