贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔01民终4785号上诉人（原审被告）：毛晓舟，女，汉族，1968年7月7日出生，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：翟培云，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201110387392。委托诉讼代理人：毛明星，贵州北斗星律师事务所律师，执业证号：15201201710013885。被上诉人（原审原告）：毛剑青，女，汉族，1970年11月19日出生，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：万林，贵州听和律师事务所律师，执业证号：15201201510256659。委托诉讼代理人：吴坤桃，贵州听和律师事务所律师，执业证号：15201201810037142。被上诉人（原审第三人）：多彩贵州文化艺术股份有限公司，住所地贵州省贵阳市云岩区北京路**贵阳医学院学术交流中心大楼**B。法定代表人：毛剑青。上诉人毛晓舟因与被上诉人毛剑青、多采贵州文化艺术股份有限公司（以下简称多彩公司）股东资格确认纠纷一案，不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2019）黔0102民初2573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人毛晓舟上诉请求：一、请求依法撤销原判决，发回重审或者查清事实后依法改判；二、诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案程序上，上诉人不是适格的被告，原审错将上诉人列为被告，将多彩公司列为第三人，程序严重违法，应发回重审。本案案由为股东资格确认纠纷，且被上诉人毛剑青的诉请为“请求确认被告代持的多彩公司25%股权归还原告所有”；股东资格确认之诉，系隐名股东请求公司显名，公司对实际出资人给予确认并登记在册，是公司的法定义务，应以公司为被告。依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与本案有争议股权利害关系的人为第三人参加诉讼”之规定，原审将上诉人列为被告，将多彩公司列为第三人明显不当，适用法律错误。本案中，原审法院程序违法，错列被告与第三人的诉讼地位，严重违反《民事诉讼法》关于举证责任的相关规定，导致无法查清事实。被上诉人毛剑青诉请确认其是诉争25%股权的实际所有人，应举证证明：其向公司出资或继受公司其他股东所转让的股权。但原审法院避重就轻，在被上诉人毛剑青未举证证明其已经受让或者以其他形式继受所诉争的股权，也未举证证明对诉争股权的出资证明，仅凭《代持股协议》就认定上诉人合法持有的55%股份中的25%为被上诉人毛剑青所有，存在证据不足，基本事实认定不清。根据《民事诉讼法》第一百七十条的规定，本案应发回重审。二、实体上，一审认定事实错误。1、上诉人系多彩公司50%股权的实际出资人，即50%股权的所有人，不存在代持的情形，事实清楚。2008年5月18日至2015年12月10日之间，多彩公司的实际出资人明确，不存在代持股的情形，毛晓舟是贵州公司50%股权的所有人，事实清楚。2015年12月10日，毛剑青将所持有的5%股权转让给毛晓舟，将40%的股权转让给案外人新余文贯投资管理中心、新余隆中投资管理中心，毛晓舟未支付5%股权的对价，其只是基于《股权转让协议》所产生的债权债务法律关系，即使认定为代持股关系，也仅仅存在代持5%股权的事实，与上诉人自身所持有的50%的股权没有任何关联。一审法院错误认定将毛晓舟与毛剑青之间代持5%股权类推等同于毛晓舟代持了25%股权，于法无据。一审法院没有从形式上、实质上去审查本案诉争的股权的实际出资人。简单的依据2018年10月12日所签订的《代持股协议》，将毛晓舟代持股5%类推等同于25%股权，严重损害了上诉人的合法权益，没有事实和法律依据。2、一审法院认定“本案法律关系形成于多彩公司成为新三板企业之前，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》（三）第二十五条之规定，可见法律并未禁止有限责任公司股权代持行为”，属于事实认定错误。代持股关系的发生时间为2018年10月12日，应适用关于股份公司的相关法律规定。《代持股协议》中的25%股权，其中5%股权因代持违反相关强制性规定无效，20%股权因双方的错误认识导致，毛剑青未对该部分股权履行出资人义务，不属于实际出资人，也未向股权所有人毛晓舟支付相应的对价受让该部分股权，违反《民法》和《合同法》的公平交易原则，不应发生任何法律效力。应认定为无效。综上，请求法院依法裁决。被上诉人毛剑青答辩称：一、本案被上诉人并非隐名股东，其现属于第三人公司的在册股东，本案所主张的是要求将代持的部分股权归还，因此不属于上诉人所说的隐名股东的规定，因为对方不配合转让，所以将其列为被告，第三人一直是愿意配合办理，因此本案的诉讼地位并无不当。二、一审法院的程序上并无不当，均是按照法律规定行使。三、一审法院认定的事实并无不当，一审法院已经认定第三人公司50%的股权属于毛剑青，本案所签署的代持协议并没有违反法律规定，其不符合合同法的禁止规定。一审判决并无不当，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人多彩公司答辩称：与被上诉人毛剑青答辩意见一致。被上诉人毛剑青向一审法院提起诉讼称：1、请求人民法院依法解除原告与被告签订的关于多彩公司的《代持股协议书》；2、请求人民法院依法确认被告代持的多彩公司25%股权归原告所有（注：被告持有多彩公司55%的股权，其中25%属于原告所有，30%属于被告所有）；3、请求人民法院判令被告和第三人配合原告至贵州省市场监督管理局办理股权变更登记手续，将被告代持的多彩公司25%股权变更登记至原告名下；4、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实，2006年1月19日，江苏金阳集团公司、贵州省歌舞团共同出资设立多彩贵州文化艺术有限公司，即第三人多彩公司的前身，后经多次股权变动，至2015年11月13日，多彩公司实缴注册资本为2000万元，股东变更为毛剑青和毛晓舟，双方各持50%股份。2015年12月10日，毛剑青将所持的50%股份当中的5%、35%、5%分别转让给毛晓舟、新余文贯投资管理中心（普通合伙）、新余隆中投资管理中心（普通合伙）。2015年12月30日，新余文贯投资管理中心（普通合伙）将所持的35%股份中的32%再次转让给中科贵银（贵州）产业投资基金（有限合伙）11.88%、贵州省文化产业发展基金（有限合伙）10%、上海展瑞新富股权投资基金管理有限公司5%、海通（吉林）现代服务业创业投资基金合伙企业（有限合伙）4.95%、贵州求是创业投资中心（有限合伙）0.12%、上海恒品通投资合伙企业（有限合伙）0.05%。至此多彩公司共有10个股东。2016年9月，多彩公司在全国中小企业股份转让系统（以下简称“新三板”）挂牌并公开转让。2018年10月26日，毛剑青与毛晓舟签订《代持股协议书》并约定：“乙方持有的多彩贵州文化艺术股份有限公司55%股权，其中25%股权甲方是实际出资人，甲方因其他原因，委托乙方代持多彩贵州文化艺术股份有限公司上述25%股份，乙方对此予以确认。”“当甲方决定对其多彩贵州文化艺术股份有限公司的全部持股（25%股权），或部分股权，决定对外转让时，乙方无条件配合办理有关股权转让事宜及工商备案登记变更手续，乙方不向甲方或新的持股人索取任何代价。”“乙方确认登记在乙方名下的多彩贵州文化艺术股份有限公司25%的股权，乙方没有支付任何对价。”“本协议与多彩贵州文化艺术股份有限公司在工商备案登记不一致的或与多彩贵州文化艺术股份有限公司章程不一致的，以本协议为准。本协议不可撤销”。“本协议一式肆份，双方各持两份，经甲、乙双方签字生效。”多彩公司在该协议书上盖章确认。2019年1月16日，毛剑青通过EMS向毛晓舟邮寄送达《关于解除“代持股协议书”的通知》，载明：“尊敬的毛晓舟女士：鉴于：我本人毛剑青委托您代持多彩贵州文化艺术股份有限公司股权事宜，我与您于2018年10月26日签订了关于多彩贵州文化艺术股份有限公司的《代持股协议书》，根据“代持股协议书”之约定，以及资产配置战略，现我需收回委托您代持的多彩贵州文化艺术股份有限公司的25%的股权，请您收到本通知后3日内将25%的股权变更到我名下，并积极配合与我到市场监督管理局办理股权变更登记手续。”被告于2019年1月17日签收。庭审中，原告提交的证据有：1、原告、被告身份证复印件、第三人工商登记信息，证明当事人的主体资格适格。被告及第三人对此无异议。2、《代持股协议书》，证明原被告之间存在代持事实、代持股权比例为25%，第三人对此是表示认可的。现在不需要再行代持，请求配合办理变更，但被告未予配合。该协议签署时间是2018年10月26日，但代持行为实际发生在2015年12月10日，多彩公司新三板（全国中小企业股份转让系统）挂牌时间是2016年9月。本案原被告均为企业家，对于文字记载的内容是明知且应当知道的，双方的代持行为是有效的行为。3、解除代持协议通知、邮政邮寄回单、微信截图。证明不需要再行代持，原告请求被告配合办理变更，但被告未予配合。被告对第二、三组的质证意见：对真实性无异议，但对合法性及关联性有异议，达不到原告证明目的，原告所述代持行为发生在多彩公司新三板挂牌前，代持股权协议签订后于公司挂牌后，代持股行为的事实贯穿多彩公司新三板发行过程中，被告违反新三板挂牌公司有关信息披露、股权明晰等监管规则，签订的代持股协议书是无效。代持股协议书表明25%的股权甲方是实际出资人，无其他证据支持，真实情况是在2015年12月10日原告为了隐匿资产、逃避债务，把公司50%股权的5%、35%、5%转让给毛晓周及新余文贯投资管理中心，新余隆中投资管理中心，三方分别签订了股权转让协议，协议中约定了股权转让金额及时间，并办理了变更登记手续，因此原告所述被告代持股25%没有事实依据。多彩公司在代持股协议书上盖章，不代表多彩公司股东知晓这件事，且股权转让事由发生在公司盖章前，多彩公司在2015年12月10日是否知道此事，没有相关证据。代持股协议因违反相关监管规定、合同法52条规定的合同无效情形，所以无效，不应以原告任何形式主张无效而无效。第三人对第二、三组证据的真实性无异议。3、验资报告、验资报告、股权转让协议、验资报告，证明多彩公司的原股东已经实际出资400万元，2008年5月8日将原股东多持有的多彩公司股份分别转让给毛剑青、毛晓舟。原被告于2012年6月11日实际增资1600万元，多彩公司实收资本2000万元。被告及第三人对该组证据的三性无异议。4、视频文件，证明本案代持是实际存在的，股东公开在会议室上不认可代持的事实。被告对该证据的三性不予认可，毛晓舟从未认可他为原告代持股份，其实原被告之间对代持股，特别是对新三板挂牌的上市公司，代持是有错误理解的，他们之间实际上是一种委托投资关系，被告也不否认管理了部分原告的股份，但由于二人欠缺相关法律知识，以致错误的理解了双方之间关于股权的真实情况。第三人对该证据无异议。5、股权资产互换框架协议，证明本案原被告为同胞姐妹，从创业开始，所有资产均为共同共有，对于双方创业取得的资产进行1：1的对价互换，并达成互换意思签订协议。被告对真实性合法性无异议，但是达不到原告的证明目的，被告签署协议的背景是多彩公司是他一手经营，经过多年经营取得初步成功，但因与原告在私人层面上的意见不合，原告利用其作为公司法定代表人掌控多彩公司公章、营业执照等一切手续的便利，阻碍公司正常经营，甚至向南明区经侦举报公司经营存在违规行为、公司董事存在违规行为，导致公司账目被司法机关扣押并进行司法审计，公司董事被经侦立案侦查，导致公司经营混乱，在此情况下，被告为了挽回公司的正常经营，作出了重大牺牲让步，但并不代表被告认可双方的代持股行为。第三人对此无异议。6、被告写给原被告母亲的一封信，证明被告提及原被告之间资产分配时，均未否认本案代持的事实。被告对证据的三性不认可，其中未提及任何代持股权事宜，达不到原告的证明目的。第三人无异议。被告毛晓舟提交的证据有：1、多彩公司历次股权变更情况表、多彩有限公司《公开转让说明书》、多彩公司企业档案查询资料，证明多彩公司股权的历次变更情况，毛晓舟持有的55%股权中的50%部分来源清晰，缴足出资，毛晓舟与毛剑青间是委托投资关系，委托投资股权为5%。原告对该来源于工商机关的真实性无异议，对于证明2、3项有异议，本案在签署代持协议之前，双方股权来源清晰，股权出资足额，代持协议是相反证据，其足以印证本案被告持有的55%股权，其中25%是原告所有，正因为有代持股协议存在，在工商变更时对于公司股权重组，仅变更原告名下的股权，本案审理的是代持协议是否有效及是否存在的事实，而非股权转让。第三人对该组证据无异议。2、企业信用信息公司报告（新余隆中投资管理中心）、企业信用信息公司报告（新余文贯投资管理中心）、毛晓舟与刘哲斌微信聊天记录，证明2018年11月27日在毛剑青的授意下，毛剑青及毛晓舟二人的母亲刘哲斌要求毛晓舟将持有的新余隆中投资管理中心99%的股权、新余文贯投资管理中心99%的股权转让给她代毛剑青持有。原告认为工商登记的信息以工商记载信息为准，新余隆中、新余文贯与本案的股权代持属于不同法律关系，应当另案解决，原被告不仅仅是在多彩公司资产是共同，在其他单位资产也是共同的，只是以不同形式来呈现，其中也包括该组证据所列的资产情况，而双方与其母亲对话真实性不持异议，但不能证明被告代原告持有5%的事实，多方印证原被告双方的资产共同。第三人对此无异议。庭审后，原告补充提交的证据有：2019年4月30日的《关于暂停未披露2018年年度报告挂牌公司股票转让的公告》一份，该公告中第456项，记录了多彩公司现在的状态是属于停牌状态。证明了该公司的现在状态，公司的股权不具备公开转让的条件。针对被告提交的最高法院（2017）最高法民申2454号民事裁定书，我方认为不能作为本案件的参考，因为该份裁定书所争议的公司是属于在A板上市的公司（深圳证券交易所公开发行的股票），而本案中，多彩公司仅仅是在全国中小企业股权转让系统进行挂牌转让，从挂牌至今未发生过股权转让的情况，二个案件所涉的公司交易场所、公司类型、投资结构均不一致，因此不能作为指导本案件审理的依据。而通过我方检索，全国涉及到新三板挂牌公司的股权代持均认定为有效。对于被告提交的《股权转让协议》的时间是2015年12月10日签署，但是对外公示是2015年12月11日，我方认为应该以2015年12月10日作为股权代持事实发生的时间。被告对公告的真实性合法性均不持异议，但是与本案无关，达不到其证明目的，首先停牌的原因是公司未披露2018年的年报，是因为公司现在经营管理混乱导致的结果，且发生在股权代持行为发生后、《股权代持协议书》签订后，因此不能证明股权代持行为的效力。再次，多彩公司是在2016年就申请挂牌，公司是否有股票交易不能说明公司就可以披露错误的虚假的消息，也不能因为公司没有进行股票交易就允许公司隐瞒在上市发行时股权的真实情况。原告主张公司没有股票交易，因此股权代持行为有效，是没有依据的。一审法院认为，本案的争议焦点为：1、原被告于2018年10月26日签订的《代持股协议书》是否有效；2、原被告代持股份形成的是委托投资关系还是代持关系；3、原告主张解除原被告之间的《代持股协议书》是否符合法律规定。针对争议焦点分述如下：一、关于原被告签订的《代持股协议书》是否有效的问题。首先，原被告双方关于形成股权代持法律关系的时间存在争议，《代持股协议书》的签订是为确认股权代持事实而非股权转让，而2018年10月26日原被告双方签订《代持股协议书》前后并未发生股权变动，而在2015年12月10日原告将所持多彩公司5%股份转让至被告名下后，被告所持多彩公司股份由50%增长为55%，结合《代持股协议书》载明“乙方持有的多彩贵州文化艺术股份有限公司55%股权，其中25%股权甲方是实际出资人，甲方因其他原因，委托乙方代持多彩贵州文化艺术股份有限公司上述25%股份，乙方对此予以确认。”以及被告关于认可代持事实但只代持5%股权的答辩意见、多彩公司股权变更历史轨迹，认定2015年12月10日原被告股权转让时即为股权代持法律关系形成时间符合逻辑，《代持股协议书》是对该事实所作的书面确认。因此由于本案股权代持法律关系形成时间与《代持股协议书》签订时间不一致，认定《代持股协议书》的效力实质是探究协议本身以及体现出的原被告股权代持法律关系是否合法，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”之规定，合同无效，是指当事人所缔结的合同违反法律、行政法规的效力性强制性规定，在法律上不按当事人合意的内容赋予效力，不发生当事人期待的法律行为后果。本案代持法律关系形成于多彩公司成为新三板企业之前，多彩公司仍属于有限责任公司，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十五条第一款：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应当认定该合同有效。”之规定，可见法律并未禁止有限责任公司股权代持行为。其次，本案被告主张《代持股协议书》违反上市公司关于股权必须明晰的各项监管规定中，《中华人民共和国证券法》第十二条、《中华人民共和国公司法》第六十三条均不属于效力性强制性规定，《首次公开发行股票并上市管理办法》、《非上市公众公司监督管理办法》均为中国证券监督管理委员会制定，效力层级属于部门规章，亦不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的“法律、行政法规的强制性规定”。因此，2015年12月10日原被告在多彩公司尚属于有限责任公司时进行股权代持，在多彩公司成为新三板企业时未进行披露，并于2018年10月26日以签订《代持股协议书》的形式对股权代持事实进行书面确认，该行为未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，对多彩公司成为新三板企业后因原被告股权代持行为违反相关监管规定的法律后果，应由有关管理机构对其进行规制。另，被告主张原被告之间的股权代持行为导致多彩公司成为新三板企业时股权情况不真实，加大投资者风险，因此《代持股协议书》符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定的“损害社会公共利益”情形。原被告股权代持行为发生在多彩公司成为新三板企业之前，且多彩公司虽作为新三板企业在全国中小企业股份转让系统挂牌转让，但并非实质上的上市公司，结合多彩公司股权结构的特殊性，原被告在股权代持发生前后均为多彩公司股东，仅持股比例改变，因此该股权代持行为所造成的社会影响和辐射范围相对较小，达不到社会公共利益的程度，被告也未举证证明该协议达到了损害社会公共利益的程度。综合以上认定，本案《代持股协议书》系原被告双方真实意思的表示，未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效的规定，应认定为有效。被告主张该协议存在《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项、第（五）项规定的合同无效情形的答辩意见，法院不予采纳。依据《中华人民共和国合同法》第八条：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”之规定，法院对原告要求确认被告代持的多彩公司25%股权归其所有的诉请，予以支持。二、关于原被告代持股份形成的是委托投资关系还是代持关系的问题。鉴于原被告对属于何种法律关系存在争议，法院依据原告提交的验资报告，原告在2015年12月10日前已真实合法持有多彩公司的50%股权，具有将股权委托他人代持的权利基础，另外，委托投资的侧重点在于分享投资利润和承担投资风险，并不当然涉及公司管理决策，但结合双方签订的《代持股协议书》约定：“甲乙双方商定……签署股东表决权或相关资料前，乙方须经甲方同意，由甲方出具书面意见，乙方按甲方的书面意见和要求进行表决与签字，否则甲方可以不予认可。”可见原被告双方所签署的《代持股协议书》对双方股权比例、股权归属和表决权行使方式，以及其他相应股东权利进行了约定，因此本案原被告所签署的《代持股协议书》应属于股权代持关系。且原告仍作为公司董事长参与公司经营管理和决策。同时在庭审中被告并未举证证明依据投资关系向原告分取投资利润或要求承担投资亏损，法院对被告主张双方系委托投资关系的辩解理由不予采纳。三、关于原告主张解除原被告之间的《代持股协议书》是否符合法律规定的问题。法院认为，无论委托投资，还是委托代持，均属于委托合同关系。而就本案的股权代持关系，依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同……”之规定，原告于2019年1月16日通过EMS向被告邮寄《解除代持股协议书》，要求正式解除双方签署的《代持股协议书》，被告于2019年1月17日签收。现原告主张解除《代持股协议书》，法院予以支持。四、关于原告第三项诉讼请求中要求被告及第三人配合办理股权变更登记手续的问题。针对被告代持原告主张由被告归还所代持的25%股权，并在贵州省市场监督管理局完成股权变更登记。而被告辩称，股份公司的股权变更不属于工商变更范围，且依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十四条第三款规定，实际出资人显名需经公司其他股东半数以上同意。因此被告主张原告诉请无法律依据。经法院审查，多彩公司系新三板企业，原被告均系多彩公司在册股东，本案诉争主要是针对股权持有比例，而非出资人显名问题。被告所主张适用《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第二十四条第三款规定：“实际出资人未经公司其他股东半数以上同意，请求公司变更股东、签发出资证明书、记载于股东名册、记载于公司章程并办理公司登记机关登记的，人民法院不予支持。”该规定是针对有限责任公司实际出资人显名的要件，不适用于本案情形。但依据《中华人民共和国公司法》第五章：“股份有限公司的股份发行和转让,第二节股份转让”第一百三十八条：“股东转让其股份，应当在依法设立的证券交易场所进行或者按照国务院规定的其他方式进行。”之规定，原被告之间的诉争股权系已在全国中小企业股份转让系统登记，其相关变更事宜应依据该规定办理。因此对被告的抗辩理由予以部分支持。经法院对变更机构依法向原告释明，原告将其第三项诉讼请求明确为：“请求人民法院判令被告和第三人配合原告办理股权变更登记手续，将被告代持的多彩贵州文化艺术股份有限公司25%股权变更登记至原告名下”。法院认为，原被告之间签署的《代持股协议书》合法有效，原告基于《代持股协议书》要求办理25%代持股权变更的诉讼请求，法院予以支持。本案诉争股权变更之后，原告持有多彩公司股份在原5%基础上增加25%，为30%。被告持有多彩公司股份由原55%减少25%，为30%。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条第（二）款、第九十七条、第四百一十条，《中华人民共和国公司法》第一百三十八条之规定，判决：一、解除毛剑青与毛晓舟于2018年10月26日签订的《代持股协议书》；二、确认毛晓舟代持的多彩贵州文化艺术股份有限公司25%股权归毛剑青所有（注：毛晓舟持有多彩贵州文化艺术股份有限公司55%的股权，其中25%属于毛剑青所有，30%属于毛晓舟所有）；三、毛晓舟、多彩贵州文化艺术股份有限公司于判决生效后十日内，配合毛剑青办理股权变更登记手续，将毛晓舟代持的多彩贵州文化艺术股份有限公司25%股权变更登记至毛剑青名下。案件受理费100元，减半收取50元，由毛晓舟承担（该费用原告已预交，被告在支付上述款项时一并支付给原告）。二审中上诉人向法院提交了贵州中创联律师事务所关于多彩贵州文化艺术股份有限公司申请公司股票在全国中小企业公开转让之法律意见书、贵阳华正联合会计师事务所出具筑华正验字（2012）第050号《验资报告》、《银行查询函》、《中国农业银行个人结算业务申请书》、《关于公司股份不存在质押、冻结等限制转让的承诺书》、多彩贵州公司股东中科贵银产业投资基金（有限合伙）、贵州求是创业投资中心（有限合伙）2019年5月20日所做的《关于投资机构掌握的毛剑青、毛晓舟在多彩贵州文化艺术股份有限公司股权情况说明》，被上诉人毛剑青认为法律意见书及验资报告不属于二审新证据，两份文件都是形成于一审开庭之前，并不是一审开庭之后产生的，所以不能成为二审认定事实的依据；从法律意见书来看，双方的代持事实是个人行为，对股转行为只约束双方当事人，其不符合股转系统的规定，一审法院也在文书中对相关事实进行了认定，毛晓舟交给毛剑青代持的股份毛剑青已经合法取得所有权，之后的代持是为了变更股权而签订的，否则没有代持协议变更的股权，股转情况说明该份证据是在一审庭审之后向法院提交的，并且不影响本案事实。代持的事实别人不知道不代表不存在，法律后果应该由另案解决。被上诉人多彩公司的质证意见与被上诉人毛剑青的意见一致。关于证据贵州中创联律师事务所关于多彩贵州文化艺术股份有限公司申请公司股票在全国中小企业公开转让之法律意见书、贵阳华正联合会计师事务所出具筑华正验字（2012）第050号《验资报告》、《银行查询函》、《中国农业银行个人结算业务申请书》、《关于公司股份不存在质押、冻结等限制转让的承诺书》，文件均形成于一审开庭之前，并不是一审开庭之后产生，且所提交文件所涉内容与原审所提交验资报告内容一致，故该证据不属于二审新证据范围，本院不予采信。关于证据多彩贵州公司股东中科贵银产业投资基金（有限合伙）、贵州求是创业投资中心（有限合伙）2019年5月20日所做的《关于投资机构掌握的毛剑青、毛晓舟在多彩贵州文化艺术股份有限公司股权情况说明》，对于股东中科贵银产业投资基金（有限合伙）、贵州求是创业投资中心（有限合伙）是否知晓代持股事实并不影响本案事实认定，该证据不能达到上诉人证明目的，故本院不予采信。本院二审审理查明的案件事实与原审判决认定的事实基本一致。本案的事实有当事人的陈述、调查笔录等证据在卷佐证，并经质证，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1.《代持股协议书》的效力问题；2.原审判决是否存在程序违法问题。关于争议焦点1：虽上诉人主张其是案涉50%股权的实际出资人，与毛剑青之间不存在代持多彩公司25%股份的情形，且《代持股协议书》因代持违反相关强制性规定应认定为无效，但依据双方所签《代持股协议书》，其内容明确载明“乙方（毛晓舟）持有的多彩贵州文化艺术股份有限公司55%股权，其中25%股权甲方（毛剑青）是实际出资人，甲方因其他原因，委托乙方代持多彩贵州文化艺术股份有限公司上述25%股份，乙方对此予以确认。”、“当甲方决定对其多彩贵州文化艺术股份有限公司的全部持股（25%股权），或部分股权，决定对外转让时，乙方无条件配合办理有关股权转让事宜及工商备案登记变更手续，乙方不向甲方或新的持股人索取任何代价。”、“乙方确认登记在乙方名下的多彩贵州文化艺术股份有限公司25%的股权，乙方没有支付任何对价。”、“本协议与多彩贵州文化艺术股份有限公司在工商备案登记不一致的或与多彩贵州文化艺术股份有限公司章程不一致的，以本协议为准。本协议不可撤销”等内容，该协议对双方的权利义务均作了详细约定，其中亦清楚表明被上诉人毛剑青为毛晓舟所持25%股权实际出资人，毛晓舟代毛剑青持有股权。依据本院所查明多彩公司股权变动之轨迹，当事人之间于2015年12月对多彩公司进行了股权重新分配，此次重新分配中毛剑青将其所持45%股权转让给毛晓舟及新余文贯投资管理中心（普通合伙）、新余隆中投资管理中心（普通合伙），在此次股权重新分配中受让方均未向毛剑青支付股权转让对价，且上诉人毛晓舟亦是新余文贯投资管理中心（普通合伙）、新余隆中投资管理中心（普通合伙）实际控制人，而后，新余文贯投资管理中心（普通合伙）将其股权32%转让给中科贵银（贵州）产业投资基金（有限合伙）、贵州省文化产业发展基金（有限合伙）等，亦未有证据证明受让股权的公司向被上诉人毛剑青支付过股权转让对价。另结合原审所提交视频资料以及微信内容资料证据，上诉人毛晓舟并未否认代持股情况，毛剑青与毛晓舟在多彩公司运营期间亦行使同等股东权利，由此，根据多彩公司股权变动之情形及公司内部运营情况，结合当事人所签署《代持股协议书》，应认定当事人所签《代持股协议书》系对2015年12月股权重新分配当事人双方所持真实股权之确认，亦是双方当事人之间真实合意。另多彩公司作为新三板企业并非上市公司，对于是否存在股东代持股权情况并未受法律法规禁止，且当事人均系多彩公司股东，案涉代持股行为所造成的社会影响和辐射范围相对较小，达不到损害社会公共利益程度，当事人之间所签《代持股协议书》并未违反《中华人民共和国合同法》第五十二条关于合同无效之规定，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条第一款规定：“有限责任公司的实际出资人与名义出资人订立合同，约定由实际出资人出资并享有投资权益，以名义出资人为名义股东，实际出资人与名义股东对该合同效力发生争议的，如无合同法第五十二条规定的情形，人民法院应认定该合同有效”之规定，本案中，上诉人毛晓舟自愿与被上诉人毛剑青签订的《代持股协议书》是双方在平等、自愿的基础上所签订的，系双方的真实意思表示，其内容没有违反《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的情形，该股份代持协议合法有效，根据《代持股协议书》内容，应认定上诉人毛晓舟持有的多彩公司55%股权中的25%为被上诉人毛剑青所持有，且依据《中华人民共和国合同法》第四百一十条之规定，毛剑青作为股权代持的委托人，可随时主张解除《代持股协议书》。综前所述，对于上诉人该主张本院不予支持，原审法院判决并无不妥。关于争议焦点2，依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十一条“当事人向人民法院起诉请求确认其股东资格的，应当以公司为被告，与本案有争议股权利害关系的人为第三人参加诉讼”之规定，原审法院虽未列多彩公司为被告方，但将多彩公司列为第三人，且多彩公司亦作为第三人参与诉讼，并参与庭审举证质证及答辩，未剥夺多彩公司之诉权，本案争议的实质问题系《代持股协议书》的效力问题及被上诉人是否有权解除《代持股协议书》的问题，且多彩公司亦于原审中表明愿意依判决内容配合相关股权变更事项，原审法院将上诉人毛晓舟列为被告，多彩公司列为第三人，并未影响本案实体审理，故对于上诉人该主张本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定”之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人毛晓舟负担。本判决为终审判决。审判长  周立新审判员  冯文婷审判员  柳 凡二〇一九年七月十五日法官助理黄艳书记员田茂力