广东省云浮市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤53民终197号上诉人（原审原告）：新兴县里洞镇禅龙河水电站。经营场所：广东省云浮市新兴县里洞镇洛洞村委会（欧志军房屋）。经营者：欧志军，女，汉族，1967年5月20日出生，住广东省云浮市新兴县。委托诉讼代理人：陈秋实，广东来邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎海珍，广东来邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新兴县天露山投资有限公司（原新兴县恒隆天露山旅游有限公司）。住所：广东省云浮市新兴县里洞镇洛洞村委洛洞旧村。法定代表人：李熙瑞。委托诉讼代理人：叶木全，广东百润律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟国，广东百润律师事务所实习律师。上诉人新兴县里洞镇禅龙河水电站因与被上诉人新兴县天露山投资有限公司合同纠纷一案，不服广东省云浮市新兴县人民法院（2018）粤5321民初819号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人新兴县里洞镇禅龙河水电站的委托诉讼代理人陈秋实、黎海珍，被上诉人新兴县天露山投资有限公司的委托诉讼代理人叶木全到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新兴县里洞镇禅龙河水电站上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.由新兴县天露山投资有限公司赔偿新兴县里洞镇禅龙河水电站经济损失225322.7元；3.本案一、二审案件受理费由新兴县天露山投资有限公司承担。事实和理由：一、关于本案的事实。2013年1月18日的《合约》是上诉人新兴县里洞镇禅龙河水电站的前身新兴县里洛水电站与被上诉人新兴县恒隆天露山旅游有限公司签订的，是双方的真实意思表示，合法有效。被上诉人在《合约》中明确表示“利用该水资源和涉及乙方（上诉人）的设施建设漂流旅游项目，由于修建的水坝在水电站的引水渠坡下，因此，约定对水坝及水坝上游的水潭、河道负责修建，清理水潭的沙、泥、石等确保（上诉人）电站正常发电，否则应承担赔偿责任”。（一）关于《合约》产生的原因。2011年被上诉人申请在上诉人的电站及冯耀池的电站厂房的上游投资漂流项目，通过新兴县水务局新水（2011）34号文件《关于新兴县天露山禅龙峡景区建设项目水土保持方案的批复》：保证原有水利工程的功能不受影响或得到合理补偿。由此可见，被上诉人投资的漂流项目的前提条件是要取得下游上诉人和冯耀池电站的同意。为此，被上诉人主动找上诉人和冯耀池电站协商，经双方达成一致，冯耀池的电站由被上诉人承包。上诉人位于冯耀池的电站下游，上诉人（集雨面积10平方公里）的正常引水渠道有两条：引位于上诉人的上级电站（冯耀池的电站）的尾水（集雨面积8平方公里），上诉人拦河坝（两电站区间集雨面积2平方公里，坝蓄水能力约1000立方）。被上诉人承包冯耀池电站，为了漂流旅游项目停止发电，将冯耀池电站的大部分水源引往了景区的漂流河段，由于漂流的用水特点是不漂时水流小、漂流时水流又很大（景区漂流放水池容积约1.76万立方米），对上诉人的正常引水发电造成严重干扰。另外，当时双方已经预见到，景区大量的基础设施建设，必会造成严重的水土流失并对上诉人的引水设施产生严重影响。故上诉人建议：一是在上诉人拦河坝前建一座拦沙坝；二是拦沙坝后建一座容积大的拦河坝蓄水，用来容纳大量的漂流水。被上诉人认为在上诉人大坝后面建一大坝可以作为景区的终点漂池，能一物二用，双方协商之后形成这份《合约》，最终双方同意破开上诉人电站大坝，并在电站坝后新建一大坝，功能：上诉人的蓄水及砂石沉降；被上诉人的终点漂池。《合约》约定被上诉人承担清理大坝砂石的责任。（二）被上诉人不履行《合约》义务导致发生纠纷。被上诉人漂流旅游项目及景区其他建设项目经过两三年的运行后，发现有大量的水土流失沙石淤满该大坝，既影响上诉人的蓄水量，又造成大量的沙石淤泥流进上诉人渠道，严重影响上诉人的发电问题，同时因大坝砂石淤泥沉积导致不能漂流，被上诉人被逼上移终点漂池。上诉人多次要求被上诉人按《合约》履行清理砂石的义务，但被上诉人置之不理。至于因大坝砂石淤泥沉积导致不能漂流，被上诉人被逼上移终点漂池的行为不能否定《合约》效力。《合约》目的为了长期保证上诉人的电站正常发电而修建的大坝，大坝功能是为上诉人的蓄水及砂石沉降，不是为被上诉人的漂池终点而修建。若果仅凭被上诉人的终点漂池上移就认定被上诉人不用履行《合约》约定的“清理水潭的沙、泥、石等确保电站正常发电”的义务，明显有悖新兴县水务局的新水（2011）34号文件中关于“保证原有水利工程的功能不受影响或得到合理补偿”的批复，且缺乏法律依据。（三）由于被上诉人近年无序开发景区过度建设，没有遵守相关法律法规（先报备报批再建设）而导致景区植被破坏、水土流失，渠道淤满沙石，从而造成上诉人不能正常运转。二、关于对原审法院判决的异议：原审判决第7页至第11页“经审理查明”部分与第13页“被告是否承担责任的问题”是不相一致的。主要理由如下：1.关于2013年1月8日，新兴县恒隆天露山旅游有限公司（甲方）与新兴县里洛水电站（乙方）签订的《合约》的问题，该《合约》第三条明确约定水坝建成后，如果水坝及水坝上游的水潭、河道需要维修修建的，由甲方（即被上诉人）负责修建，但要确保电站正常引水发电。第四条约定如一方故意破坏对方的基础设施、妨害对方经营并给对方造成经济损失的，破坏方应向受损方赔偿由此所造成的全部损失，并承担相应的法律责任。第五条约定水坝及引水口、吸水渠（水坝之上）如损毁或自然灾害造成不能正常引水发电或水坝漏水影响正常发电的，由甲方（即被上诉人）负责修复。第六条约定清理水潭沙、泥、石等，要告知乙方，甲乙双方约定好清理时间，清理的费用由甲方（即被上诉人）若影响乙方正常发电，需对乙方实际损失进行赔偿。该《合约》是双方真实的意思表示，内容并无违反法律强行性规定，双方应履行遵守。原审法院既然查明双方签订《合约》的事实，且被上诉人事实上已违约的前提下，却在责任划分时“酌定被告对原告的损失承担30%的赔偿责任”，由于被上诉人的违约及侵权行为而导致上诉人的经济损失，却由上诉人方承担主要责任，让人难以理解。2.对于原审判决查明上诉人提交的作为县水利管理职能部门的新兴县水务局的几份文件包括2018年1月11日和1月26日发文给被上诉人的通知的问题。其中2018年1月11日《关于天露山景区相关事项的通知》是要求被上诉人履行义务，编制相关方案报备报审。2018年1月26日的《通知》明确“发现由于景区的建设开发而产生了严重的水土流失，淤满了禅龙河水电站的拦河调蓄水塘（用于调节景区漂流所产生泄水），致使其失去调节功能……鉴于该情况，电站的运行已受到严重影响”，该份《通知》是对上诉人和被上诉人双方纠纷成因、责任、后果的最权威的认定，而一审法院却判决由上诉人方承担主要责任，由被上诉人承担次要责任。3.2018年7月13日，由一审法院组织上诉人和被上诉人双方到电站现场及景区现场勘验，可以看到，由于被上诉人没有做到先报备报批环境报告而大搞景区建设并导致景区满目疮痍，浮土成堆，大量水土流失、植被破坏，从而造成上诉人不能正常运行。但一审法院仅凭臆测就推定台风、暴雨等不可抗力因素为由认定上诉人承担主要责任，是不公正的判决。基于《合约》关系，被上诉人违约导致的后果，基于侵权，被上诉人侵权所产生的后果。无论基于违约或侵权，法律后果也不应该由上诉人承担主要责任，由被上诉人承担次要责任。原审判决这样的责任划分是没有任何法律依据的。三、《合约》明确规定了双方的权利和义务。电站发电的必要条件是水资源，建设漂流项目的必要条件亦是水资源，上诉人（以下简称电站）和被上诉人（以下简称景区）是因为洛洞河的水资源而成为邻里关系，也就是甲、乙关系。因电站建设在先，漂流项目建设再后，所以一方面，电站的发电设施（包括进水口、陂头的蓄水沉沙能力，渠道的排洪排沙以及过流能力，压力管的过流能力及装机容量等）都不适合大量从河道集中而来的漂流水，原电站进水口不满足过流而导致电站水源损失（利用新建水坝蓄水并扩大进水口，但进水口扩大后增加了渠道防洪排沙压力）。另一方面，电站为了支持景区的漂流项目的建设，在保障电站能正常发电的前提下，为了甲、乙双方能和谐共处，于2013年1月8日签订了《合约》。通过《合约》的强制义务，并增加大坝蓄水潭（景区兼作终漂池）等补救设施，而水潭既用来调节时大时小的漂流水，又用来沉积景区建设所产生的大量泥沙，同时利用大坝抬高水位，使部分渠面能够过水，进水口宽度从原来的2.7米增加到30米，从而确保电站能正常发电。这样景区才获得电站发电的水资源进行漂流项目建设。《合约》的签订是基于以下两个方面：对景区而言，确保漂流项目建设能够获得电站的水资源。对电站而言，确保电站正常发电。双方通过《合约》的签订而成为邻里关系也即甲、乙关系。双方因漂流项目的设施亦与电站的陂头形成了上邻下里，左邻右里的关系。但《合约》既是双方为了景区能够利用到电站发电的水资源，又能保障电站的既有权益双方自原而签订的，解除亦需要双方协商，双方在解除《合约》还未达成共识的前提下，甲、乙双方的邻里关系存在，《合约》自然存在，除非甲方（漂流旅游项目）或乙方（电站）单方在洛洞河自动消失，或甲、乙双方成为一方，否则双方的邻里关系即甲、乙方关系永远不会消失。因此，景区在电站上游新建终漂池是不影响《合约》的合法性，也无法解除《合约》中的甲、乙关系，现实中景区的设施包围着原电站陂头（地理上的邻里关系无法改变）。而电站原来的设施因集中下泄的漂流水及漂流项目的建设而遭到破坏并失去了蓄水及引水功能，如果没有《合约》中的补救设施及强制义务，电站会失去发电的功能，电站即将报废。故景区此时通过新建终漂池实施单方解约的行为，不仅逃避了《合约》中约定的所有责任，而且逐渐破坏电站的补救设施（产权属景区），从而通过使电站失去发电功能的手段来达到强迫对方解约的目的。景区的行为在法律层面上违背了《合同法》的自愿、公平原则，不仅不履行双方于《合约》中约定的强制性义务，更是蓄意破坏电站水利设施，强抢强占水资源，该行为在道德层面上罔顾和睦的邻里关系、忽视防洪安全、无视下游人民群众的生命财产安全。综上所述，一审法院支持景区终漂池迁移可以解除邻里关系从而解除《合约》的判决是错误的，不仅没有维护电站的合法权利，更是助长了景区的嚣张气焰。四、景区过度开放造成水土大量流失的行为需承担法律责任。水土流失是指雨水将地表裸露的泥沙带到低洼处，泥沙随水流进入河道的状况。而造成该处水土流失有两个因素，一个是自然因素即台风暴雨天气，即外因，而另一个人为因素则是漂流项目无序开发造成的土体裸露、浮土成堆，是内因。显然，人为因素才是最根本的因素，假如没有大量的土体裸露，则仅有台风暴雨冲刷也是难以造成水土大量流失的状况的。自然因素是不可追究的，但人为因素是可追究相应行为人的法律责任，漂流旅游项目无序的开发建设，不仅造成了水土大量流失，而且违反了《中华人民共和国水土保持法》、《中华人民共和国水法》、《中华人和国河道管理办法》及《中华人民共和国水资源法》等相关法律法规以及新兴县水务局【2011】34号文的规定。五、景区与电站责任认定分析计算。电站渠道全部的淤积都是从两电站区间河道而来，从河道而来的水源是带沙水源。电站上游三个相邻的电站都依法通过了水土保持验收及竣工验收程序，属于合法经营。其中两个电站在景区主要开发区上游，另一个电站在主要开发区（丰源电站）内，而且又被景区承包。1.电站总的集雨面积为9.83平方公里，其中引丰源电站尾水部分集雨面积为8.4平方公里，两电站区间的集雨面积为1.43平方公里。2.漂流项目建设前电站发电的水源有两部分（A+B）组成，其中A部分水源接丰源电站尾水（不含沙的），另一部分水源B是从两电站区间河道引取（含沙的）。区间河道及两岸是景区的主要开发区。A部分水源占电站总水源的85.5%（8.4/9.83=85.5%），B占14.5%（1.43/9.83=14.5%）。3.自漂流项目开漂以来，A部分水源被分成两部分（A1+A2），其中A1继续用于丰源电站发电，而A2被调作漂流用水，漂流用水后的退水由区间河道进入电站的渠道。这样从区间河道而来的水源变成（A2+B）两部分组成，电站渠道的淤积是由这两部分水源将河道的淤沙带进来的。需要说明的是，丰源电站部分来水因为经过该电站渠道、沉砂池等设施作用，所以进入其水轮发电机的水是不含沙的，而河道来水是含有大量泥沙的。4.2017年丰源电站上网发电的电量为34.15万度，漂流开漂前多年平均上网发电量为203.77万度（其中2010年241.196万度、2011年125.291万度、2012年241.3328万度、2013年207.262万度），其比例为16.8%（34.15/203.77=16.8%），占禅龙河电站总水源的14.8%（A1=16.8%×85.5%=14.4%），即被调作漂流部分水源为71.1%（A2=A-A1=85.5%-14.4%=71.1%）。景区要承担被调水源A2部分带沙责任，其责任为83.1%（Z=A2/A2+B=73%/73%+12.2%=83.1%），83.1%的责任比例是景区在没有水土流失过失，河道的泥沙都来自天灾的情况下，因调用了电站的发电水源、改变了电站的来水途径而引起的，需要景区承担的责任。5.如果景区同时存在水土流失过失，则景区要承担100%的责任。6.如果景区存在违约，除需承担100%的责任，还需对我方进行违约赔偿并恢复我电站的2013年前的来水方式，取消非法用水。六、法律依据。景区开发附漂流旅游项目无序开发的行为违反了《中华人民共和国水土保持法》第十四条、二十五条、二十六、二十八、五十三、五十四条、《中华人民共和国水法》第二十、二十八、三十八、六十五、六十九、七十六条、《取水许可和水资源费征收管理条例》第四十八条、《中华人民共和国河道管理条例》第十一条、十六、二十一、二十五、四十一、四十四条的相应法律法规以及管理条例。被上诉人新兴县天露山投资有限公司答辩称，应当予以驳回上诉人的上诉请求。一审法院对本案的事实已经进行查明，对一审法院认定事实，被上诉人认为有部分不正确。一审法院将上诉人单方面委托且没有鉴定基础的评估报告作为计算依据，认为被上诉人有责任，被上诉人是有意见的，鉴于一审法院通过折衷的办法处理本案，被上诉人没有上诉，但法院审查的基本事实比较清楚。对于上诉人在上诉状提到的产生合约的原因，从合约的第一段话清楚说明甲乙双方基于相邻关系作了合约约定，也就是说当时被上诉人的终漂点与上诉人的引水坝是同一个地方，作了一个双方权利义务的约定。在履行合约的过程中，双方不时产生争议，被上诉人为了避免争议，已经将终漂点往上移约600米，鉴于此，双方不应该存在矛盾，但上诉人因其生产经营应当履行的清淤义务，仍要被上诉人履行，是权利义务不对等。对方上诉认为因被上诉人不履行合约的义务导致发生纠纷，被上诉人不应当继续履行该义务。关于承担责任问题，一审法院作了相关论述，明确说明责任分担。被上诉人坚持双方是一个邻里关系，当避开邻里关系后，上诉人强行要被上诉人履行清理义务，不合理，也不合法。另外，水资源是国家资源，通过正常的审批手续，无论上诉人还是被上诉人都可以使用，上诉人认为水资源是其拥有的，并认为被上诉人强占水资源，被上诉人不论是开办旅游区、漂流项目、建设项目也都要通过正常的审批手续，被上诉人在本案中不具有任何的侵权责任。上诉人的取水位置是在漂流的最底部，在最底部的上方有被上诉人几级的漂流点，每一个点都需要定期清理淤泥和石沙，到了最底部取水位置的石沙和淤泥已经是残留下来少部分的东西，属于正常的残留物。只要上诉人定期进行清理，并不会影响上诉人的发电。新兴县里洞镇禅龙河水电站向一审法院提出诉讼请求：1.判令新兴县恒隆天露山旅游有限公司赔偿新兴县里洞镇禅龙河水电站的经济损失225322.70元；2.案件受理费由新兴县恒隆天露山旅游有限公司承担。一审法院认定的事实如下：2004年12月24日，以新兴县里洞镇里江村委会枕山经济联社、新兴县里洞镇洛洞村委会洛洞经济联社、新兴县里洞镇洛洞村委会新屋经济联社为发包方（甲方），以彭德常、彭升为承包方（乙方），共同签订了《承包土地兴建里洞水电站合同书》，合同约定：甲方将所属位于旧枕山村楼仔脚（地名）承包给乙方用来兴建里洞水电站；承包地点：里洛水电站机房座落在枕山上一禾地对面处，电站拦河坝、引水渠则接洛洞二级站尾水经洛洞新屋的田地经过；承包时间：共51年，从2004年12月24日起至2055年12月30日；在承包期内，在履行本合同的基础上，乙方可将电站转让或转包给第三方经营。该合同还约定了其他内容。2013年1月8日，新兴县恒隆天露山旅游有限公司（甲方）与新兴县里洛水电站（乙方）签订了一份《合约》。合约约定：乙方于2007年上半年在新兴县里洞镇里江村委会枕山村南边建成里洛水电站及配套基础设施，利用洛洞水资源发电。甲方于2011年2月在其租赁的河道上建水坝，利用该水资源和涉及乙方的设施建设漂流旅游项目。由于甲方修建的水坝在乙方水电站的引水渠坡下，因此，现甲乙双方基于相邻关系作如下约定：乙方同意甲方在里洛水电站引水渠上加盖，保证甲方景区游客方便通行；水坝建成后，如果水坝及水坝上游的水潭、河道需要维修修建的，由甲方负责修建，但要确保电站正常发电；甲乙双方应该按照有利生产、方便经营、团结互助、公平合理的原则，共同维护好此相邻关系，如一方故意破坏对方的基础设施、妨害对方经营并给对方造成经济损失的，破坏方应向受损方赔偿由此所造成的全部损失，并承担相应的法律责任；水坝及引水口、引水渠（水坝之上）如损毁或自然灾害造成不能正常引水发电或水坝漏水影响正常发电的，由甲方负责修复，确保乙方正常引水发电，水坝底部需要进行清底工作，防止水坝继续漏水；如清理水潭的沙、泥、石等，要告知乙方，甲乙双方约定好清理时间，清理的费用由甲方负责，若影响乙方正常发电，需对乙方实际损失进行赔偿；水坝中间的闸板由甲方负责，不能任意拉动闸板放水。该合约还约定了其他内容。此后，新兴县恒隆天露山旅游有限公司将该水坝之上的水潭作为终漂点使用。2015年5月，新兴县恒隆天露山旅游有限公司将终漂点从原来的位置上移330米，并于同年6月开始投入使用。2015年6月19日，彭升作为转让方（甲方）与欧志军为受让方（乙方）签订了《新兴县里洛水电站股权转让合同》，合同约定：甲方同意将持有的新兴县里洛水电站100%的股权共500000元出资额以505000元转让给乙方，乙方同意按此价格及金额购买上述股权；甲方转让其股权后，其在新兴县里洛水电站原享有的权利和应承担的义务，随股权转让而转由乙方享有与承担。该合同还约定了其他条款。2016年6月23日，欧志军向新兴县工商行政管理局申请变更登记新兴县里洛水电站为新兴县里洞镇禅龙河水电站。此后，新兴县里洞镇禅龙河水电站认为新兴县恒隆天露山旅游有限公司经营的景区近几年来大量扩建、破坏植被，造成严重的水土流失，加上新兴县恒隆天露山旅游有限公司不履行与新兴县里洛水电站签订的《合约》，不及时也不按时清理漂流池的沙石，导致大量沙石流入水电站渠道，对水电站造成严重的经济损失。新兴县里洞镇禅龙河水电站遂于2017年12月19日向新兴县恒隆天露山旅游有限公司发文要求解决上述问题，并于同日向新兴县水务局、新兴县里洞镇人民政府、新兴县里洞镇信访维稳中心反映相关问题。后经新兴县里洞镇人民调解委员会主持调解，新兴县里洞镇禅龙河水电站、新兴县恒隆天露山旅游有限公司双方仍无法达成协议。2018年1月26日，新兴县水务局向新兴县恒隆天露山旅游有限公司发出《通知》，该《通知》认为：新兴县水务局接到新兴县里洞镇禅龙河水电站的水事投诉后，于2018年1月4日会同新兴县里洞镇人民政府组织了有关人员（包括新兴县里洞镇禅龙河水电站及新兴县恒隆天露山旅游有限公司有关人员）到实地进行了勘察，发现由于景区内的建设开发而产生了严重的水土流失，淤满了禅龙河水电站的拦河调蓄水塘（用于调节景区漂流所产生的泄水），致使其失去调节功能。另外景区河段较陡，河道行洪时水流夹带大量砂石，导致电站部分设施受损，同时渠道全程均淤积严重（包括压力前池）。鉴于该情况，电站的运行已受到严重影响，为了保证电站的正常运行及电站建筑物的安全，贵公司应主动与电站积极协商，采取有效措施，消除因水土流失而产生的对电站的不利影响。2018年1月20日，新兴县里洞镇禅龙河水电站委托肇庆市裕有工程测量技术有限公司对水电站的输水渠道及压力前池的淤沙进行测量及计量。2018年1月23日，肇庆市裕有工程测量技术有限公司出具了《新兴县里洞镇禅龙河水电站输水渠道及压力前池淤沙计算工程测量报告》，认为新兴县里洞镇禅龙河水电站输水渠道及压力前池淤沙计算工程计算面积为3904.56平方米。新兴县里洞镇禅龙河水电站为此支付测量费7000元。2018年3月6日，广东金诚工程咨询有限公司出具了报告，认为新兴县里洞镇禅龙河水电站的输水渠道及压力前池淤砂清淤及修复工程预算价为216322.70元。新兴县里洞镇禅龙河水电站为此支付鉴证咨询服务费2000元。2018年5月31日，新兴县里洞镇禅龙河水电站向一审法院提起诉讼，并提出前述诉讼请求。2018年6月18日，新兴县恒隆天露山旅游有限公司向新兴县里洞镇禅龙河水电站发出《关于我公司与新兴县禅龙河水电站相关纠纷的通知》，认为新兴县恒隆天露山旅游有限公司将景区原来的终漂点上移600米，并于2015年5月完成相关上移工程。完成上移工程后，新兴县恒隆天露山旅游有限公司已不再使用有关终漂点的水坝，新兴县恒隆天露山旅游有限公司多次与新兴县里洞镇禅龙河水电站协商拆除水坝，但新兴县里洞镇禅龙河水电站不同意拆除。之后该水坝一直由新兴县里洞镇禅龙河水电站管理使用，新兴县里洞镇禅龙河水电站亦于2015年5月自行安装了铁闸。该水坝实际上已由新兴县里洞镇禅龙河水电站实际管理及使用，水坝的清理责任已转由新兴县里洞镇禅龙河水电站承担，水坝造成的河道淤塞应该由新兴县里洞镇禅龙河水电站进行清理，与新兴县恒隆天露山旅游有限公司无关。同日，新兴县恒隆天露山旅游有限公司向新兴县水务局邮寄了《异议书》，对新兴县水务局于2018年1月26日向新兴县恒隆天露山旅游有限公司发出的《通知》提出异议，认为该通知的内容与事实不符，新兴县里洞镇禅龙河水电站的渠道淤积严重是包括上游水电站、台风等多种因素长期累积的结果，认定新兴县恒隆天露山旅游有限公司为单一加害者的依据不足。2018年6月28日，新兴县水务局作出了新水函（2018）76号《关于〈异议书〉的复函》，认为新兴县水务局接到新兴县里洞镇禅龙河水电站的投诉后，经与新兴县里洞镇人民政府现场勘察，发现新兴县恒隆天露山旅游有限公司在景区内进行大范围的开发，新兴县恒隆天露山旅游有限公司的开发建设确实存在水土流失的现象，加上当时也未出现重大自然灾害，所以该通知并无不妥。2018年7月2日，新兴县恒隆天露山旅游有限公司对新兴县水务局的新水函（2018）76号《关于〈异议书〉的复函》继续提出异议。另查明，新兴县里洞镇禅龙河水电站的上游还有新兴县田排香流坪水电站（一级）、新兴县洛洞二级电站、新丰源电站（三级）等三个水电站。2018年7月13日，一审法院依新兴县恒隆天露山旅游有限公司申请对新兴县香流坪水电站引水渠、新兴县香流坪水电站、羊肠路口、新兴县洛洞电站、天露山旅游景区玻璃栈道建设工程、天露山禅龙峡无忧谷、天露山新终漂点、天露山旧终漂点、洛洞电站、新兴县里洞镇禅龙河水电站进行了现场勘验。一审法院认为，本案系侵权责任纠纷。一审法院在立案时的案由为环境污染责任纠纷，应予以纠正。新兴县里洞镇禅龙河水电站因其损失委托肇庆市裕有工程测量技术有限公司对水电站的输水渠道及压力前池的淤沙进行测量及计量，肇庆市裕有工程测量技术有限公司出具了《新兴县里洞镇禅龙河水电站输水渠道及压力前池淤沙计算工程测量报告》，认为新兴县里洞镇禅龙河水电站输水渠道及压力前池淤沙计算工程计算面积为3904.56平方米；广东金诚工程咨询有限公司出具了报告，认为新兴县里洞镇禅龙河水电站的输水渠道及压力前池淤砂清淤及修复工程预算价为216322.70元。新兴县里洞镇禅龙河水电站因此支付了测量费7000元及咨询费2000元。新兴县恒隆天露山旅游有限公司对上述的两份报告虽有异议，认为鉴定基础存在问题，经一审法院释明，其无提出重新鉴定的申请，亦无提供证据证实新兴县里洞镇禅龙河水电站提交的两份报告存在问题，故一审法院对新兴县恒隆天露山旅游有限公司的意见不予采纳。根据新兴县里洞镇禅龙河水电站提交的报告及发票内容，一审法院确认新兴县里洞镇禅龙河水电站的损失为225322.70元。对于新兴县里洞镇禅龙河水电站的上述损失，新兴县恒隆天露山旅游有限公司是否应承担责任的问题。一审法院认为，新兴县恒隆天露山旅游有限公司的行为已构成侵权，应承担一定的赔偿责任。其一，新兴县恒隆天露山旅游有限公司基于相邻关系于2013年1月8日与原新兴县里洛水电站（现新兴县里洞镇禅龙河水电站）签订了《合约》，约定：水坝及引水口、引水渠（水坝之上）如损毁或自然灾害造成不能正常引水发电或水坝漏水影响正常发电的，由甲方负责修复，确保乙方正常引水发电，水坝底部需要进行清底工作，防止水坝继续漏水；如清理水潭的沙、泥、石等，要告知乙方，甲乙双方约定好清理时间，清理的费用由甲方负责，若影响乙方正常发电，需对乙方实际损失进行赔偿；水坝中间的闸板由甲方负责，不能任意拉动闸板放水。新兴县恒隆天露山旅游有限公司虽然在2015年5月将终漂点从原终漂点上移330米，但直至2018年6月18日才书面通知新兴县里洞镇禅龙河水电站，且至今双方尚未解除该合约，故应对新兴县里洞镇禅龙河水电站的损失承担相应的赔偿责任。其二，新兴县恒隆天露山旅游有限公司的景区建设确实存在水土流失的情况，是造成新兴县里洞镇禅龙河水电站的输水渠道及压力前池砂石淤积的一方面因素。但因涉案地附近的地形较为复杂，新兴县里洞镇禅龙河水电站的上游除了新兴县恒隆天露山旅游有限公司的景区建设外，还存在其他的水电站，且近两年的台风、暴雨等自然灾害多发，不可抗力亦是造成崩塌方水土流失的重要因素。根据本案双方提交的证据、庭审记录及一审法院的勘验结果，也难以查清新兴县恒隆天露山旅游有限公司在新兴县里洞镇禅龙河水电站遭受的损失中实际需要承担的比例；而新兴县里洞镇禅龙河水电站作为电站设施的所有者及使用者，其对电站的输水渠道及压力前池砂石堆积的清淤工作也应承担相应的责任。因此，一审法院酌定新兴县恒隆天露山旅游有限公司对新兴县里洞镇禅龙河水电站的损失承担30%的赔偿责任，即新兴县恒隆天露山旅游有限公司赔偿67596.81元(225322.70元×30%)给新兴县里洞镇禅龙河水电站。案经一审法院审委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、新兴县恒隆天露山旅游有限公司应于判决发生法律效力之日起七日内赔偿67596.81元给新兴县里洞镇禅龙河水电站。二、驳回新兴县里洞镇禅龙河水电站的其他诉讼请求。如果新兴县恒隆天露山旅游有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4679.84元，由新兴县里洞镇禅龙河水电站负担3275.89元，由新兴县恒隆天露山旅游有限公司负担1403.95元。二审中，上诉人新兴县里洞镇禅龙河水电站提交证据一：《承诺函》，拟证明被上诉人在被起诉之前，其开发建设项目的水土保持设施未经验收合格，漂流项目先行投产，存在严重水土流失的事实及非法载水、取水等违法行为，印证了新水函（2018）76号文提及的内容（水务局接上诉人投诉后，经里洞政府现场勘察，发现被上诉人在景区内进行大范围开发，确实存在水土流失，加上当时也未出现自然灾害），文件与材料4《证明》相符。到目前为止，被上诉人作了承诺的内容均未兑现。证据二：《报告书》，拟证明被上诉人只是承包了丰源电站发电的经营权，并未得到丰源电站同意将发电水源用于漂流，属于欺骗性载水、取水，并直接影响了上诉人的正常发电。证据三：《承包电站合同书》，被上诉人与丰源电站所签订的合同中“乙方（即被上诉人）只承包甲方的丰源水电站的经营权（即水力发电）”，拟证明被上诉人在承包期内将电站的资源用作漂流已经超出了丰源水电站的水力发电经营权限。证据四：《证明》四张。《证明》4-1：拟证明丰源电站由被上诉人承包后，项目建设对山坡开挖导致丰源电站水渠塌方，并造成水土流失的事实（在无忧谷大楼建设开挖时，大楼后山体出现裂缝使整个山体滑坡，导致丰源电站引水渠大量塌方方）。《证明》4-2：拟证明2017年期间诚福电站没有水渠塌方的事实。《证明》4-3：拟证明2018年7月份到现场勘测的塌方是2018年6月份雨水产生的，与上诉人提出的2017年索赔的标的无关。证据五：《关于新兴县天露山禅龙峡景区建设项目以及电站的水土保持问题情况汇报》及相关勘测图片，拟证明了景区在上诉人陂头上游一河两岸建设漂流旅游项目设施所引起的严重的水土流失的事实（图片反映开发区内的河道水体混浊，而香流坪电站上游的水体清晰，丰源电站渠道水体清晰）。也证实了材料4的三份《证明》的真实性。电站的淤积是由被上诉人的水土流失引起，与上游三个电站无关。证据六：《关于解除2013年1月8日签订的并明确管理责任的通知》，拟证明①2017年期间上诉人及被上诉人的《合约》存在，被上诉人在起诉期间存在违约行为。②终漂池上移视作邻里关系解除与事实不符（被上诉人强调了与电站陂头相邻的水潭的产权归属于被上诉人，明确了原有的相邻关系依然存在，且新建终漂池在电站陂头上游300米相邻处）。③被上诉人阐明了是解除对其约定的强制义务，并逐步取消确保电站正常发电的补救设施（水潭），但是没有取消利用电站水源进行漂流的权利，严重违反了《合同法》、新水[2011]34号文及《水法》等相关法律法规的规定。被上诉人对上诉人水资源实行强抢强占，强迫上诉人解约是非法行为。证据七：《关于的回复》,拟证明上诉人不同意被上诉人提出的无理解约行为，并阐明了《合约》的合法性。如要解约，双方的权利和义务必须同时解除，并得到双方同意，也即是只有被上诉人不再利用上诉人发电的水资源进行漂流项目建设及经营，并恢复上诉人在景区开发前的引水方式（85.5%的水量在丰源尾水取），取消被上诉人的非法经营用水，解除景区的漂流项目，《合约》才有可能解除，并提示被上诉人不要作出涉恶行为。证据八：《附图》、《附表》。《因果关系图》8-1：拟证明了被上诉人为了漂流旅游项目建设的需要，必需要利用上诉人在洛洞河段发电的水资源。因被上诉人利用了上诉人发电的水源后对电站产生了负面影响（不能正常发电），所以双方通过《合约》的签订来解决问题，约定了双方的权利和义务，要求被上诉人建设水潭作为电站的补救设施，并对被上诉人进行强制义务的约定来确保上诉人的正常发电，被上诉人才能获得上诉人发电的水资源进行漂流项目建设。《合约》是基于上述原因而产生，双方才成为甲乙关系，即法律上的邻里关系。正因为被上诉人需要洛洞河的水资源作漂流用水，其漂流项目设施建成后在地理位置上必然与上诉人的设施形成上邻下里及左邻右里的相邻关系，不会因一个终漂地上移就可以解除该关系。除非被上诉人的项目设施在洛洞段河全部消失，否则地理位置上的相邻关系永远不会解除，双方的甲乙关系亦不会解除。《图（一）四级电站与景区地理位置图及禅龙河电站与丰源电站集雨面积分布图》及《图（二）》8-2：拟证明了四级电站在洛洞河段上的地理位置。下级电站接上级电站的尾水并用陂头拦载两站的区间的集雨进行引水发电。被上诉人的大部份漂流项目设施建设在上诉人与丰源电站的区间河道。图示证实了案件及地形并不复杂，是景区在电站原陂头上游一河两岸搞漂流项目开发建设引起的水土流失，然后调用了丰源电站发电的水资源漂流后退水进入河道（改变了上诉人原来发电的引水方式），退水将河道的流沙带入并沉积在水潭，水潭淤满后被上诉人违约不清理才进入上诉人渠道。在景区建设前，电站有85.5%的发电水源是接丰源电站尾水。因为水源通过了丰源电站的渠道沉积发电后的尾水是不含沙的。丰源电站的水轮机机型是喷嘴冲击式，这种机型是不允许有沙进入水轮机喷嘴，若有沙即不能发电，故无论丰源电站陂头上游有没有水土流失，只有接其尾水部份的水源是不含沙的，安全的。所以上诉人的损失是由被上诉人引起，与上游三个电站无关。《新兴县小水电信息简表》8-3：拟证明了图（一）中四级站的集雨面积（收集雨水的面积）的来源依据。《平面布置图》8-4：拟证明上诉人与上级（丰源）电站在地图上所在的地理位置。证据九：《新兴县丰源电站历年发电量及应缴水资费一览表》及《新兴县禅龙河水电站历年发电量及应缴水资费一览表》，拟证明了被上诉人漂流营业前、后上诉人与丰源电站的发电状况及相互之间的影响。上诉人发电量随着被上诉人漂流用水量的增大（丰源电站发电量减小）而减小（2014年被上诉人开始漂流营业，漂流前上诉人四年总发电量为667万，漂流后上诉人四年总发电量为424万度，漂流前后对比，漂流后上诉人发电量总损失为243万度，合计106万元）。直观说明了当初上诉人与被上诉人双方签订《合约》的真正原因是被上诉人利用上诉人发电的水源进行漂流后为了确保上诉人正常发电而对被上诉人的强制约定，印证了新水[2011]34号文及前述的相关法律法规的规定。但被上诉人实施单方强行解约，对电站的水源实施强抢强占，加剧了电站的损失。证据十：《新兴县里洞镇法律服务所法律见证书》及《公证书》两份文件，拟证明在景区开发前，相邻三级电站，即上诉人（三级）、由被上诉人承包电站（二级）及诚福电站（一级）已存在于洛洞河段上，并约定新兴县里洞镇洛管理区、洛洞村不能以任何借口封截水源或人为引水源开发其他项目。因为水是电站经营之本，再次充分证明了《合约》是基于被上诉人要取得上诉人在洛洞河发电的水资源搞漂流项目建设及经营，而上诉人为了确保电站能正常发电，双方为了各自的权益能够得到保障而签订的真正原因。被上诉人新兴县天露山投资有限公司质证表示，对证据一的真实性、合法性无意见，对证明内容有意见，该份证据并不能证明本案中我方的责任问题，因为被上诉人在一审审理过程中提及到最终原来的终漂点的淤泥及长时间的沉积物系有不可抗力的原因，自然形成的原因。证据二与本案无关。对证据三的真实性、合法性无意见，只是说明了2012年4月1日就天露山度假区公司承包了新兴县丰源水电站，但与本案侵权无关。对证据四的真实性、合法性、关联性均有意见，法院已经到现场看过，我方也提交了相关的资料证实当时的水、沙石是如何流下来的。对证据五的真实性无意见，对其合法性、关联性有意见，一审提交证据中清楚要求新兴县水务局就其认定的事实提供依据，但对方没有正面作出回应，要求由法院确定。对于证据六的真实性、合法性、关联性无异议，这是我方发给上诉人的，因为我方在一审判决之后发函给上诉人，主要目的是明确水坝的管理责任，并且说明终漂点上移了330米，实际上2015年6月上诉人已经开始投入使用，因为一审判决后，我方为了彻底解决双方的纠纷，要求对方收到通知即日起解除合约，明确清淤责任是上诉人负责等等事项。对于证据七的真实性无意见，但合法性、关联性有意见，因为对方认为合约永远是不能够解除合约，这样下去，我方都是义务的履行者，永远都需要帮其将大坝清淤，对方要求我方承担清淤及清理水渠的责任，我方认为合约已经解除，对方不应当要求我方履行清理责任。对证据八的真实性、合法性、关联性不予认可，是上诉人单方作出的。对证据九、十的真实性、合法性、关联性不予认可，与本案无关，所有责任由当事人自己承担。对证据十，被上诉人的漂流项目并不会直接影响到上诉人的发电。被上诉人新兴县天露山投资有限公司提交《关于解除2013年1月8日签订的〈合同〉并明确管理责任的通知》，拟证明：被上诉人于2018年12月11日向上诉人发出《合约》解除通知，并明确相关管理责任。上诉人新兴县里洞镇禅龙河水电站质证表示，该证据是规避被上诉人强制性义务、不合理的行为，因为合约的产生是基于新兴县水务局2011（34）号文《关于新兴县天露山禅龙峡景区建设项目、水土保持方案的批复》根据该批复和落实的合约，其目的就是被上诉人开发漂流项目要使用上诉人的水资源和部分电站设施，在这种情况下，行政审批就要被上诉人和上诉人签订合约，保证上诉人的水利工程不受影响，并且得到合理的补偿，合约是对上诉人的水资源引水方式作了改变，本来上诉人发电的水是由二级电站的尾水来发电，该尾水是没有含沙量的，而被上诉人要开发漂流项目，上诉人不能使用尾水，只能使用河道的水，河道的水是有含沙量的，因此要求对方签订水坝合约，该水坝就是被上诉人所述的终漂点，基于这种情况水资源的使用产生的水坝，水坝的目的是沉淀沙，必须要求被上诉人履行清淤沙石的义务，行政审批文件是基于该情况产生的，2015年漂流项目已经开发投产，对方将终漂点上移几百米，但是引水方式已经改变了，上诉人基于其漂流项目而改变引水方式，使用河道含沙量的水，对方的清淤义务是无法解除的。一审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。另查明：被上诉人认为其于2018年12月11日向上诉人发出了《关于解除2013年1月8日签订的〈合同〉并明确管理责任的通知》，双方的《合约》已解除，相关管理责任由上诉人承担。被上诉人认为《合约》的解除需要基于法定的事实或双方协商，到目前为止解除的条件未成就。本院认为，本案系合同纠纷。本案中，虽然上诉人在二审中表示其基于被上诉人侵权的原因而主张赔偿损失，但从本案查明的事实来看，上诉人要求被上诉人赔偿渠道被淤塞造成的损失，是由于双方基于相邻关系而签订的《合约》对此进行了相关约定，现被上诉人未能按约定履行义务违约，故提出被上诉人赔偿上诉人因此造成的损失。因此，本案应定性为合同纠纷，一审法院将本案定性为侵权责任纠纷有误，本院予以纠正。综合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是被上诉人应否向上诉人赔偿225322.7元。根据上诉人提交的新兴县水务局于2018年1月26日向被上诉人发出的《通知》可知，被上诉人的景区建设开发产生了严重的水土流失，淤满了上诉人的拦河调蓄水塘，致使其失去调节功能，另外景区河段较陡，河道行洪时消失夹带大量砂石，导致电站部分设施受损，同时渠道全程均淤积严重。而双方在2013年1月8日的《合约》中约定：“……水坝及引水口、引水渠（水坝之上）如损毁或自然灾害造成不能正常引水发电或水坝漏水影响正常发电的，由甲方负责修复，确保乙方正常引水发电，水坝底部需要进行清底工作，防止水坝继续漏水；如清理水潭的沙、泥、石等，要告知乙方，甲乙双方约定好清理时间，清理的费用由甲方负责，若影响乙方正常发电，需对乙方实际损失进行赔偿；水坝中间的闸板由甲方负责，不能任意拉动闸板放水。……”按照该合约约定，被上诉人应履行修复引水渠和水坝清底的义务，但被上诉人未能履行该义务，已构成违约，对此应承担违约责任。根据上诉人提供的《新兴县里洞镇禅龙河水电站输水渠道及压力前池淤沙计算工程测量报告》，上诉人的输水渠道及压力前池淤砂清淤及修复工程预算价为216322.7元，同时，上诉人支付了测量费7000元及咨询费2000元。对于上述损失全共225322.7元，被上诉人应予以赔偿给上诉人。被上诉人以其已于2015年5月将终漂点上移330米，不再使用水坝，及于2018年12月11日向上诉人发出了《关于解除2013年1月8日签订的〈合同〉并明确管理责任的通知》为由，主张双方的《合约》已解除，相关管理责任由上诉人承担。但被上诉人不认可已解除合约，《合约》的解除需要基于法定的事实或双方协商，到目前为止解除的条件未成就。本院认为，被上诉人于2015年5月将终漂点上移330米，但由于被上诉人未能就此与上诉人协商达成一致意见，而《合约》中也未约定解除合同的条件，即双方并未就合约的解除达成合意，故被上诉人提出上述已解除合约的主张，缺乏依据，本院不予采纳。本院确认被上诉人应向上诉人承担违约责任，赔偿225322.7元给上诉人。上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。综上，一审法院的审判程序合法，但适用法律和判决有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省新兴县人民法院（2018）粤5321民初819号民事判决。二、限新兴县天露山投资有限公司于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿225322.7元给新兴县里洞镇禅龙河水电站。如果当事人未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费4679.84元及二审受理费4679.84元，均由新兴县天露山投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 容审判员 陈洁涛审判员 董振南二〇一九年七月十日书记员 黄 韵附：相关法律法规《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。