山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终914号上诉人（原审原告）：高某1，男，汉族，山西省兴县畜牧局退休干部，住兴县。委托诉讼代理人：高某2（系高某1小舅子），男，1946年5月22日出生，汉族，山西省兴县人，现住兴县。被上诉人（原审被告）：吕某，男，汉族，山西省兴县检察院干部，住兴县。被上诉人（原审被告）：贺某，男，汉族，山西省兴县蔚汾镇建筑安装有限公司职工，住兴县。被上诉人（原审被告）：牛某，男，汉族，农民，住山西省兴县。上诉人高某1因与被上诉人吕某、贺某、牛某财产损害赔偿纠纷一案，不服山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、询问当事人对本案进行了审理。本案现已审理终结。高某1上诉请求：1.撤销山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初224号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审受理费和鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：1.三被上诉人在未依法审批、未取得“两证一书”的情况下非法修建，拆除了与上诉人窑洞相连的一孔边窑，修建了四层楼房。在修建时非法扩大使用面积，超占上诉人的西边腿2.5公分，挖地基时对上诉人的窑洞采取保护措施不够，造成上诉人窑洞内多处裂缝并漏水，破坏了上诉人窑洞的烟囱，造成烟囱不能使用。并且在修建时，在上诉人的脑畔上堆放建材，损坏了上诉人脑畔的防水层，造成上诉人与邻居贾小狗、王筛强一线四孔窑洞均不同程度裂缝、墙皮脱落的损害结果。经鉴定，上诉人的房屋受损是由被上诉人吕某新建房屋对其房屋造成一定程度的影响。鉴定后，上诉人对鉴定结果持有异议，申请鉴定人出庭作证，可鉴定人出庭作证时未对鉴定结果作出合理解释。且一审法院勘验查明的上诉人被拆除后所留房屋边腿宽度为32.5至33cm是错误的，实际为32cm,而且墙内的宽度不足30cm。被上诉人给上诉人的房屋造成的不是一定的影响而是一定程度的损坏。鉴定费应由被上诉人全部承担，而不应由上诉人分担。侵占边腿2.5公分和上诉人窑洞烟囱不能使用是客观存在的事实，窑面墙内侵占的面积更多，勘验鉴定时未充分予以考虑。评估的损失不能弥补上诉人的损失，评估的房顶修复费用为10370.74元远远低于兴县危房改造国家最低补偿标准14000元，评估的搬迁费、过渡费不足以搬迁过渡。修复房顶先后用时15天计，仅每天每人80元的住宿费就不是一个小数目。且房顶抹灰修复也只是表面修复，不能彻底改变窑洞裂缝的危房本质属性，不能修复窑洞实体的裂缝。一审庭审时，评估人张利清出庭也没有讲清各项损失的具体评估依据，鉴定意见不能作为认定事实的依据。2.一审未对上诉人的第一、二项诉讼请求作出判决是错误的，遗漏了上诉人的诉讼请求。3.一审庭审中上诉人提供了被上诉人吕某的书面保证书，该证据证明上诉人吕某自认上诉人的损失是由他自己修建房屋造成的，一切修复费用由他自行全部承担。一审判决所判赔偿额不足以弥补上诉人完全修复窑洞，而且鉴定费、诉讼费还让上诉人承担，违反了民事自治原则，依法应予纠正。吕某、贺某、牛某未到庭亦未提交书面意见。高某1向一审法院起诉请求：1.被告给原告排除妨害，退出西边腿超占的2.5公分；2.被告给原告恢复西边腿原状；3.被告给原告赔偿眼窑洞裂缝漏水造成的财产损失50000元；4.被告承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2017年5月份，被告吕某拆除与原告高某1相邻的一孔窑洞及原告窑洞西的部分边腿墙，雇佣被告牛某和贺某修建，现建成四层楼房。被告吕某在拆除窑洞前，在紧靠与原告高某1窑洞伙中腿处修筑了护墙。原告高某1的窑洞内现存在拱顶渗水、抺灰层空鼓脱落现象。本案在审理过程中，经原告高某1申请，该院委托太原市建筑工程质量检测站有限公司对原告高某1房屋受损因果关系进行鉴定，该公司于2018年6月19日出具晋建司鉴[2018]兴县-建鉴第001号司法鉴定意见书，鉴定分析为：“吕某新建房屋拆除、施工时，未对高某1房屋主体结构产生影响……；由于吕某新建房屋施工至二层时未对高某1的屋顶防水采取有效措施导致高某1屋顶受损以致于拱顶渗水、抺灰层脱落；由于吕某新建房屋拆除、施工时产生的振动导致高某1室内抺灰层出现空鼓及脱落现象”。鉴定意见为：“高某1房屋受损的主要原因是吕某新建房屋时对其房屋造成一定程度的影响”。经原告高某1申请，该院委托山西文国华苑资产评估有限公司对原告高某1房屋受损价值进行鉴定，该公司于2018年9月2日出具晋文国华苑评报字【2108】第033号司法技术鉴定项目资产评估报告，评估意见为：“高某1名下房产于评估基准日2018年8月8日的评估值为12184.50元”。经原告高某1申请，该院对高某1房屋进行了现场勘验，勘验显示高某1与贾小狗房屋中腿宽为65㎝，贾小狗与王筛强房屋中腿宽为65㎝；高某1被拆除后所留房屋边墙宽度为32.5-33㎝。一审法院认为，被告贺某、牛某系被告吕某雇佣修建房屋，在修建过程中受被告吕某指示，被告吕某未尽到充分的注意及保护义务，给原告造成的损失应由被告吕某予以赔偿，被告贺某、牛某不承担赔偿责任。原告高某1以被告吕某、贺某、牛某在修建时造成房屋主体裂缝及堆放建材，将脑畔防水层砸坏为由申请对房屋受损因果关系进行鉴定，太原市建筑工程质量检测站有限公司鉴定意见为未对主体结构产生影响，仅致使原告的窑洞内拱顶渗水、抺灰层空鼓脱落。该鉴定意见对原告所申请认定受损原因部分确认，故被告应承担因该鉴定支出鉴定费用10000元的主要部分，酌定为6000元，剩余鉴定费用4000元由原告高某1自行负担。被告吕某拆除与原告高某1相邻的一孔窑洞及原告窑洞西的部分边腿墙建成四层楼房，在施工过程中未对原告的窑洞顶部采取有效保护措施，致使原告的窑洞内拱顶渗水、抺灰层空鼓脱落的事实，有太原市建筑工程质量检测站有限公司对原告高某1房屋受损因果关系所作出的鉴定予以确定，对该鉴定意见原、被告未提出异议，应予确认。经山西文国华苑资产评估有限公司对高某1房屋受损价值进行鉴定，评估意见为：“高某1名下房产于评估基准日2018年8月8日的评估值为12184.5元”。该鉴定意见原、被告方虽均提出异议，但均未能提交足以推翻该鉴定意见的证据，且该院通知鉴定人出庭作证对鉴定意见进行了合理解释，对原、被告所提出异议不予采信，对该鉴定意见所确定的评估值予以确认；因该鉴定支出的鉴定费用4000元应由被告方承担。原告所称被告吕某所建房屋侵占其边墙2.5公分，但未能提交相关证据予以证明；结合高某1与贾小狗房屋中腿宽度、贾小狗与王筛强房屋中腿宽度及高某1被拆除后所留房屋边腿宽度，对原告高某1所诉称侵占其边墙2.5公分的事实不予确认；基于上述事实，对原告所诉称恢复原状亦不予支持。综上所述，原告所受损失经具有相应鉴定资质的鉴定机构出具鉴定意见，鉴定过程符合规定，鉴定结论明确具体，应参照鉴定意见确定原告所受损失，因此被告吕某应赔偿原告高某1所造成的损失12184.5元。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项的规定，判决：一、被告吕某于判决生效之日起十五日内赔偿原告高某112184.5元；二、驳回原告高某1的其他诉讼请求。本案受理费1150元，由被告吕某负担280元，原告高某1负担870元；鉴定费14000元，由被告吕某负担10000元，原告高某1负担4000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明，上诉人高某1共支付鉴定费14700元。另查明，上诉人高某1的烟囱在其与被上诉人吕某之间的窑腿上，因吕某修建房屋拆除一半窑腿导致烟囱排烟不畅。二审查明的其余事实与一审基本一致，本院予以确认。本案当事人争议焦点为：一审是否遗漏上诉人高某1的诉讼请求；被上诉人吕某在修建房屋时是否侵占了上诉人高某1的边腿2.5公分；上诉人高某1的损失应当如何认定；原审认定鉴定费由上诉人高某1与被上诉人吕某分担是否合理。本院认为，原审中，高某1的第一项诉讼请求为：被告给原告排除妨害，退出西边腿超占的2.5公分；第二项诉讼请求为：被告给原告恢复西边腿原状。原审法院经过实地勘查，认为吕某并未侵占高某1的边腿2.5公分，对其诉请恢复原状亦不予支持，判决驳回高某1的诉讼请求，因此，高某1关于原审遗漏其诉讼请求、吕某在修建房屋时侵占其边腿2.5公分的上诉理由不能成立，应予驳回。关于高某1的损失，有两部分，一部分为房屋屋顶修复损失，另一部分为烟囱修复损失。关于房屋屋顶修复损失，山西文国华苑资产评估有限公司于2018年9月2日作出晋文国华苑评报字【2018】第033号司法技术鉴定项目资产评估报告，评估结论为：上诉人高某1的房屋屋顶修复费用评估值为12184.50元。该鉴定评估报告系一审法院委托第三方有鉴定资质的鉴定评估单位作出，现上诉人高某1未能提供相反证据予以推翻，原审据此计算高某1的房屋屋顶修复损失并无不当。关于烟囱修复损失，原审对该部分损失未进行鉴定，但吕某因修建房屋拆除双方窑洞之间的半个中腿致使高某1的烟囱烟道变窄排烟不畅的事实客观存在，依据《中华人民共和国民法通则》第八十三条“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”之规定，吕某应当承担相应的民事责任。鉴于吕某已将一半中腿拆除并修建为四层楼房，高某1请求恢复原状已不具有可行性，但对高某1另行修筑烟囱的相关损失应由吕某承担。又因原审对另行修筑烟囱的费用未进行鉴定，但为了减少当事人诉累，节约诉讼成本，本院综合考虑高某1另行修筑烟囱所需要的人工费、材料费、修筑烟囱期间的外出住宿费用等情况，酌情由吕某赔偿高某13500元为宜。关于鉴定费14700元，本案系侵权引发，被上诉人吕某因修建房屋未采取积极有效措施，导致相邻上诉人高某1房屋受损，进而引发诉讼，吕某应当承担诉讼过程中产生的鉴定费用。综上所述，高某1的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十二条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第六项，《中华人民共和国民法通则》第八十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初224号民事判决第二项即“驳回原告高某1的其他诉讼请求”；二、变更山西省兴县人民法院（2018）晋1123民初224号民事判决第一项即“被告吕某于判决生效之日起十五日内赔偿原告高某112184.5元”为“被上诉人吕某于本判决生效之日起十五日内赔偿上诉人高某1房屋屋顶修复费用12184.5元、修筑烟囱费用3500元、鉴定费14700元，合计30384.5元”；三、驳回上诉人高某1的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，由上诉人高某1负担650元，由被上诉人吕某负担500元；二审案件受理费745元，由上诉人高某1负担324元，由被上诉人吕某负担421元。本判决为终审判决。审判长 吕唤梅审判员 张晓玮审判员 穆沛华 二〇一九年七月八日书记员 芮敏君