广东省深圳市龙岗区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）粤0307刑初936号 公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。 被告人金慧娟，女，1985年9月27日生，汉族，大专文化。因涉嫌销售假冒注册商标的商品罪于2018年7月10日被深圳市公安局龙岗分局取保候审。 辩护人江光华，广东若庭律师事务所律师。 辩护人钟泉，广东若庭律师事务所律师。 深圳市龙岗区人民检察院以深龙检刑诉[2019]841号起诉书指控被告人金慧娟犯生产、销售伪劣产品罪，于2019年3月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市龙岗区人民检察院指派检察员王磊出庭支持公诉，被告人金慧娟及辩护人江光华、钟泉到庭参加了诉讼。经公诉机关建议，本案延期审理一次，现已审理终结。 公诉机关指控：被告人金慧娟明知王某（已起诉）的翻新行为并大量从王某处购进假冒光纤猫出售牟利，同时，被告人金慧娟亦有参与王某的制假活动。暂查实，被告人金慧娟从王某处购进假冒光纤猫共计1169818元。2018年7月9日，公安机关将被告人金慧娟抓获归案，同时缴获70盒假冒的华为8245A调制解调器、75盒假冒的华为8245H调制解调器（共价值26460元）。 公诉机关认为，被告人金慧娟伙同王某对废旧产品进行简单加工后假冒正品出售牟利，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以生产、销售伪劣产品罪追究其刑事责任，并建议对被告人金慧娟判处七年六个月至八年六个月有期徒刑，并处罚金。 被告人金慧娟向法庭提交了认罪悔罪书，表示其认罪悔罪，请求从轻处罚。 辩护人江光华提出如下辩护意见：1、被告人金慧娟主观上认为王某翻新的光猫是华为的二手光猫，对王某是否假冒注册商标或者生产伪劣产品并不知情；2、被告人金慧娟所销售的产品并非伪劣产品，所售二手光猫或者全新光猫不存在掺杂、掺假、以假充真、以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的情形；3、被告人金慧娟根据外国客户的要求配置电源，不属于与王某通谋制假；4、应当委托没有利害关系的独立第三方对缴获的调制解调器的质量进行鉴定；5、公诉机关未追究王某员工的责任，视为王某员工对其假冒行为不知情，被告人金慧娟对王某的翻新行为更不知情，应属无罪；6、起诉书指控被告人金慧娟销售伪劣产品价值1169818元，由于已经销售，不能证明所售卖产品属于假冒产品；7、被告人金慧娟没有销售假冒伪劣产品的故意，被告人金慧娟应属无罪。 辩护人钟泉提出如下辩护意见：1、华为公司与本案有利害关系，应由第三方的权威的机构鉴定涉案产品是否有假冒伪劣性质存在；2、根据被告人金慧娟与王某之间的微信记录来看，被告人金慧娟要求王某配备电源和转接头是因为其客户均为欧洲和印度的，此外，2018年2月6日和2018年3月19日分别转款141550元和20万元所销售的均为正品光猫。 经审理查明，第7076403号    商标的注册人系华为技术有限公司，核定使用商品为第9类，包括调制解调器等，有效期限自2013年6月21日至2023年6月20日。 2017年10月以来，被告人金慧娟通过微信与王某（已另案处理）联系，在明知王某翻新华为调制解调器的情况下，仍从王某处大量订购产品并进行销售。2018年7月9日，公安机关将被告人金慧娟抓获归案，同时在现场查获70盒假冒的华为8245A调制解调器、75盒假冒的华为8245H调制解调器。经华为技术有限公司鉴别，公安机关在被告人金慧娟处查获的70盒假冒的华为8245A调制解调器、75盒假冒的华为8245H调制解调器均为假冒华为注册商标的产品。经深圳市龙岗区价格认证中心认定，上述查获的假冒注册商标的产品市场价格为人民币26460元。 另查，根据深圳市龙岗区人民法院作出的（2018）粤0307刑初4524号刑事判决书查明，王某向被告人金慧娟销售了价值共计775988元的假冒华为注册商标的光猫路由器，以假冒注册商标罪判决王某有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四十六万元。该判决已发生法律效力。 再查，被告人金慧娟于2019年7月19日向被害单位华为技术有限公司赔偿人民币50万元，华为技术有限公司于2019年7月22日向本院出具了一份《谅解书》，认为金慧娟能够在归案后如实供述自己的罪行，主动配合公安机关查明事实，认罪态度良好，有悔罪表现，主观恶性不深，社会危害性较轻，已取得华为技术有限公司的谅解，请求法院对金慧娟从轻或者减轻处罚。被告人金慧娟主动于2019年7月30日缴纳了罚金人民币3万元。 又查，被告人金慧娟于2019年4月30日生育一名男婴欧阳侨泽，现正处于哺乳期。 上述事实，有抓获经过、被告人身份信息、询问笔录、扣押决定书及清单、检查笔录、搜查笔录、证人谢某荣、胡某娇等人的证言及辨认笔录、微信聊天记录（显示被告人金慧娟明确向王某提出要采购华为具体型号的光猫，要贴上华为商标，王某则回复定制外壳、要贴标等需要时间等，证明被告人金慧娟明知王某销售给其的光猫产品系假冒注册商标商品。）、商标注册证、银行卡交易记录截图、物证照片、现场勘验检查笔录及照片、华为技术有限公司出具的《鉴定报告》、《未授权声明》、刑事判决书、被告人金慧娟的供述和辩解等证据证实，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人金慧娟无视国家法律，未经注册商标所有人许可，伙同他人在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为已构成假冒注册商标罪。关于本案定性的问题，公诉机关认为被告人金慧娟伙同王某的翻新行为属于《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定中的“以次充好”，其行为同时触犯生产、销售伪劣产品罪及假冒注册商标罪，根据择一重罪处罚的原则，认为被告人金慧娟的行为构成生产、销售伪劣产品罪。本院认为，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款规定，“以次充好”是指以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，或者以残次、废旧零配件组合、拼装后冒充正品或者新产品的行为。现有证据无法证实被告人金慧娟实施了上述以次充好的行为，亦无确实充分证据证实被告人金慧娟与被告人王某合谋翻新二手光猫路由器，其在主客观上无生产、销售伪劣产品和假冒注册商标的故意及行为。但被告人金慧娟明知王某翻新二手光猫路由器而向其购买后进行销售，其行为符合销售假冒注册商标的商品罪的犯罪构成要件，应以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名不当，本院予以纠正。辩护人关于被告人金慧娟无主观犯意、应属无罪的辩护意见，于法无据，本院不予采纳。 关于非法经营数额的认定，本院另案已经发生法律效力的（2018）粤0307刑初4524号刑事判决书认定王某向被告人金慧娟销售了假冒华为光猫路由器775988元，且该事实有微信聊天记录、银行流水等证据证实，本院予以采信，并据此认定本案非法经营数额为775988元。公诉机关认定的非法经营数额不当、提出的量刑建议畸重，本院予以纠正。 鉴于被告人金慧娟归案后能如实供述主要罪行，积极赔偿被害单位并获得被害单位华为技术有限公司的谅解，主动缴纳罚金，有较好悔罪表现，综合考虑被告人金慧娟的犯罪情节、悔罪表现以及处于哺乳期的情况，本院认为其没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可予从轻处罚并宣告缓刑。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，经合议庭合议，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十四条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第二款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条之规定，判决如下： 一、被告人金慧娟犯销售假冒注册商标的商品罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币三十九万元。 （缓刑考验期限自判决确定之日起计算。罚金已缴纳三万元，剩余罚金应在本判决生效之日起一个月内缴纳。） 二、随案移送的假冒华为光猫路由器等（详见移送清单），予以没收处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  陈锦辉 人民陪审员  蒋先军 人民陪审员  陈晓婷 二〇一九年七月二十九日 本件与原本核对无异 书 记 员  黄思娟 速 录 员  江 欢