河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀04民终3137号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广东博硕涂装技术有限公司（原名称：广东顺德博硕涂装技术有限公司）。住所地：广东省佛山市顺德区伦教荔村工业区市一横路北侧**右手边第二间。 法定代表人：胡松，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：刘冬仁，广东晨诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：卓达新材料科技集团邯郸有限公司。住所地：河北省邯郸冀南新区林坛镇范村南侧。 法定代表人：赵树民，该公司总经理。 委托诉讼代理人：马斌，该公司员工。 委托诉讼代理人：陈志强，该公司员工。 上诉人广东博硕涂装技术有限公司（以下简称博硕公司）因与被上诉人卓达新材料科技集团邯郸有限公司（以下简称卓达公司）承揽合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初1076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。博硕公司委托诉讼代理人刘冬仁到庭参加诉讼，卓达公司无正当理由，未到庭参加诉讼，本案对其缺席审理。本案现已审理终结。 博硕公司上诉请求：一、撤销一审判决第一判项，驳回被上诉人一审要求解除《邯郸项目涂装生产线采购安装合同》的诉讼请求；二、撤销一审判决第二判项，驳回被上诉人一审要求上诉人返还预付款1199370元的诉求请求；三、撤销一审判决第三判项，改判支持上诉人一审的反诉请求；四、一审本诉、反诉案件受理费及本案二审案件受理费全部由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人在一审立案时的案由为买卖合同纠纷，而非承揽合同纠纷，故被上诉人不享有随时解除权。二、上诉人在《邯郸项目涂装生产线采购安装合同》（以下简称“采购安装合同”）履行期间不存在违约行为。相反，被上诉人拒不支付提货款且经上诉人多次催促仍拒不支付的行为，属根本违约，被上诉人不享有合同约定解除权及法定解除权，应驳回其一审要求解除采购安装合同的诉讼请求。三、上诉人已经完成了采购安装合同项下设备的生产义务，具备交货条件，上诉人在生产完工具备交货条件后多次催促被上诉人支付货款总额的45％作为提货款，但被上诉人均不予理会拒绝支付提货款。因此，被上诉人拒不支付提货款时上诉人有权不予发货，属行使合同先履行抗辩权。另外，由于被上诉人在采购安装合同签订后，其控股公司卓达集团及其实际控制人杨卓舒涉及大量诉讼，资金链断裂造成被上诉人资金断裂无力支付本合同项下货款，上诉人得知该事实后在被上诉人没有支付提货款的前提下不予发货，亦属于行使合同不安抗辩权。因此，我方反诉请求被上诉人支付剩余合同货款2798530元及要求被上诉人支付违约金具有事实与法律依据。四、上诉人认为，即使一审法院认为本案属于承揽合同纠纷，被上诉人享有随时解除权，但被上诉人行使合同解除权应赔偿上诉人的损失，上诉人的损失就是采购安装合同项下的全部货款。在本案中，上诉人已经完成了采购安装合同项下设备的生产且具备交货条件，已经履行了合同主要义务，若被上诉人作为定做人在上诉人已经履行了合同主要义务后任意行使合同解除权，必须赔偿上诉人因履行合同可获得的可预期利益即本合同项下的所有货款。五、一审法院就本案一审本诉、反诉案件受理费分配不公，有违公平合理原则。上诉人没有违约的情形下，被上诉人任意违约肆意行使合同解除权，却要上诉人承担本案本诉及反诉案件大部分受理费，显然有失公平合理。综上所述，恳请贵院予以充分考虑，作出公正判决，依法支持上诉人的上诉请求。庭审时，博硕公司补充上诉请求：1、一审法院判令解除采购安装合同适用的是合同法第268条，卓达公司在一审中要求解除合同的依据是上诉人逾期交付货物，博硕公司认为一审法院判令解除合同的法律依据背离了被上诉人一审所陈述的合同解除的事实与理由，违背了不诉不理的原则，应该驳回卓达公司解除合同的诉讼请求。2、关于法律适用方面，博硕公司在一审反诉请求继续履行合同，要求支付剩余货款，一审法院在审理查明卓达公司存在根本违约情形，仅是支持了博硕公司关于逾期付款的违约金，逾期付款的违约金不能弥补博硕公司因履行合同获得的相应利益，不能弥补给博硕公司造成的损失，博硕公司收到卓达公司支付的合同总额30％预付款后，已经按合同约定时间完成了生产义务，具备了设备的交付条件，但由于卓达公司一直没有支付提货款，博硕公司没有发货，因此博硕公司履行合同所获得的合同货款就是博硕公司所期待的利益，即使一审法院判令解除合同，对方也应该向博硕公司支付剩余合同款项。 卓达公司未到庭未予答辩。 卓达公司向一审法院起诉请求：一、判令解除原、被告签订的《邯郸项目涂装生产线采购安装合同》；二、判令被告返还原告已经支付的合同预付款1199370元；三、判令被告支付违约金799580元；四、本案诉讼费等费用由被告承担。 博硕公司向一审法院反诉请求：1、判令反诉被告向反诉原告支付货款2798530元；2、判令反诉被告向反诉原告支付逾期付款违约金654856.02元（以2798530元为基数，自2016年8月6日起按万分之三每日暂计至2018年9月26日止）；3、判令反诉被告承担本诉、反诉全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年10月28日，卓达公司（甲方）与博硕公司签订了《邯郸项目涂装生产线采购安装合同》和《邯郸项目涂装生产线采购安装合同补充协议》。《邯郸项目涂装生产线采购按照合同》约定甲方定制购买乙方涂装生产线1条，设备总价3997900元，总价款包括设备价款、材料价款、安装费、调试费、培训费、包装费、运输费、装车费、卸车费、保险费、税金（17%增值税）、利润等本合同项下所有有关费用。上述单价在合同履行期内不因原材料价格浮动而变化。第二条产品的质量要求1.乙方应严格执行与合同产品有关的技术标准。2.乙方须对交付甲方的合同产品质量负责，乙方提供的设备、材料均须符合合同约定、国家、行业、地方标准及地方要求。4.乙方应当按照甲方的要求，在合同产品上标准产品主要标识，以便于识别。标识、样式内容按甲方的技术要求执行。第五条产品交付1、交付期限为60日历天，自甲方预付款到达乙方账户当日开始计算。本合同中的交付期限是指设备交付且到甲方工厂安装调试完毕的日期。第八条货款的结算方式1、合同签订生效后，甲方支付合同总额的30%预付款；设备在发货前再支付45%作为提货款，在甲方处设备安装调试验收完成后7天内再支付17%作为验收款；余5%作为质保金，3%作为反贿赂保证金。2甲方付款前，乙方应向甲方提供符合财务规定的甲方认可的发票，若乙方提供不符合规定的发票的，甲方有权不予支付货款。3乙方未按本合同约定或者未按本合同约定的日期将产品交付使用或者将资料和单证交付的，甲方有权不予支付合同价款。4乙方有违约情况的，甲方有权在支付进度款、结算款或者返还保证金时扣除违约金和因乙方违约给甲方造成的损失。第十三条违约责任1、甲、乙双方均应全面履行本合同约定，一方违约给另一方造成损失的，应当承担赔偿责任。2.乙方未按合同约定的时间完成生产线的交付，或在合同约定时间内提交不合格的产品，每延迟一日承担合同总价款千分之一的违约金；迟延30日以上的，乙方承担合同总价款15%的违约金，并赔偿由此给甲方造成的一切损失，甲方还有权解除合同。5.甲方应按合同约定时间向乙方付款，如不能及时付款，乙方在应得款项没有得到清偿前，乙方给予甲方15个工作日的宽限期，宽限期过后甲方仍未付款的，每逾期一天，甲方承担合同应付而未付部分金额万分之三的违约金。6.在合同履行期间，乙方不得随意涨价或以各种理由提高相关费用，除甲方确认外，本合同约定价格在合同履行完毕之前不得变动，否则乙方应向甲方支付合同暂定总价5%的违约金，并继续按本合同约定的价款履行合同。7.因乙方原因造成甲方解除合同或者拒收货物，乙方应按合同暂定总价的20%向甲方支付违约金，并赔偿甲方的经济损失。上述款项甲方可在应付款项中扣除，不足部分由乙方补齐。甲方不解除合同的，乙方承担上述违约责任后，仍应继续履行合同。第十六条争议的解决方式因本合同引起或与本合同有关的任何纠纷，双方应友好协商。协商不成提起诉讼的，由甲方住所地人民法院管辖。《邯郸项目涂装生产线采购安装合同补充协议》约定“1.交付期限为60日历天，自甲方预付款到达乙方账户当日开始计算。本合同中的交付期限是指设备交付且到甲方工厂安装调试完毕的日期。”更改为：“1.交付期限为60日历天，自甲方预付款到达乙方账户当日开始计算。本合同中的交付期限是指设备交付发货且到甲方工厂的日期。” 2016年5月30日，卓达公司向博硕公司转账支付了合同约定的设备预付款1199370元。2016年7月15日，博硕公司向卓达公司寄发《验收提货付款通知联络函》，称合同设备已生产完工，通知卓达公司进行设备预验收。另按合同约定，设备生产制造完工后，博硕公司向其支付货款总额的45%即1799055元后进行发货。2016年8月15日，博硕公司向卓达公司寄发《付款/提货通知联络函》，称“贵司与我司签订编号为ZZXC-ZBZC-LYZ-0903的购销合同，我司已于2016年7月15日出函通知贵公司关于此合同设备已生产完工可验收及可付款提货。截至2016年8月15日，虽然我司此前多次与贵公司沟通付款提货事宜，贵司均没有落实到位，造成我司不能按合同约定收到提货款，不但给我司带来资金回笼压力及资金占用损失，还造成合同设备严重占用我司仓库及车间场地损失。基于以上客观事实，为避免我司的损失进一步扩大，我司希望贵司给予充分重视，在收到本函后予以关注和重视，并采取如下措施：1.请贵司于2016年8月19日之前，将提货款汇于我公司账户，我公司收到提货款后及时出货。2.如贵司于2016年8月19日之前尚未支付提货款，贵司需从《验收提货付款通知联络函》发出的次日起，按照合同总金额的千分之一每日计付仓储费，并同时按照应付未付提货款总额的万分之三每日计付违约金。3如贵司于2016年8月19日之前尚未支付提货款，造成我公司不能及时发货，我司另行安排发货时间则需要贵公司提前45天书面通知后才能发货。”2016年8月19日，博硕公司再次向卓达公司寄发《付款/提货通知联络函》，要求卓达公司在2016年8月24日之前支付提货款以便及时发货。2017年4月15日，卓达公司向博硕公司寄发的《淋涂线设备交付沟通函》，称双方2015年10月份签订的淋涂生产线合同，前期30%预付款已完成支付，根据合同第八条（货款的结算方式）中第1条约定，准备支付45%的提货款用于淋涂线设备的到货，并按照本合同第五条（产品交付）和第八条（货款的结算方式）中第2条约定，进行备货准备。2017年4月21日，博硕公司向卓达公司复函，称2017年4月14日上午，双方公司领导协商洽谈时，鉴于卓达公司及卓达集团公司通过支付30%预付款启动博硕公司100%货款订单任务后，严重迟延支付提货款造成博硕公司资金回笼巨大压力，并长期占用博硕公司资金及场地，致函敦促均不被理会，放任扩大博硕公司损失，认为卓达公司消极履行合同的行为已构成毁约。卓达公司当日重启合同履行事宜会谈时，并未充分考虑博硕公司遭受的损失、风险与利益等。后因卓达公司与博硕公司协商未果导致本诉。上述事实，有原、被告陈述及相关证据证明在案。 一审法院认为，原、被告所签合同约定，博硕公司按照卓达公司的要求生产涂装生产线，并负责安装、调试、培训、运输等事宜，博硕公司在收到卓达公司的预付款后开始生产，生产完成后通知卓达公司验收提货，双方实际形成的是定作涂装生产线的承揽合同。按照我国《合同法》第二百六十八条规定“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”故卓达公司要求与博硕公司解除签订的《邯郸项目涂装生产线采购安装合同》的诉讼请求，予以支持。按照《合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故卓达公司要求博硕公司返还其预付款1199370元的诉讼请求，予以支持。对于卓达公司解除合同是否造成博硕公司损失，因博硕公司未提供证据，不予支持。但根据我国《合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案双方所签合同明确约定“甲方应按合同约定时间向乙方付款，如不能及时付款，乙方在应得款项没有得到清偿前，乙方给予甲方15个工作日的宽限期，宽限期过后甲方仍未付款的，每逾期一天，甲方承担合同应付而未付部分金额万分之三的违约金。”卓达公司未按照合同约定和博硕公司要求其在2016年8月24日前支付合同约定的提货款1799055元，已构成违约，故卓达公司应自2016年8月24日起每日按应付提货款1799055元的万分之三向博硕公司支付违约金至本判决生效之日止。违约金从预付款1199370元扣除。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十八条、《最高人民法院关于适用＜中国人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、解除原告（反诉被告）卓达新材料科技集团邯郸有限公司与被告广东博硕涂装技术有限公司签订的《邯郸项目涂装生产线采购安装合同》；二、被告（反诉原告）广东博硕涂装技术有限公司返还原告（反诉被告）卓达新材料科技集团邯郸有限公司预付款1199370元；三、原告（反诉被告）卓达新材料科技集团邯郸有限公司应自2016年8月24日起每日按应付提货款1799055元的万分之三向被告（反诉原告）广东博硕涂装技术有限公司支付违约金至本判决生效之日止(违约金从预付款1199370元扣除)；四、驳回原告(反诉被告)卓达新材料科技集团邯郸有限公司和反诉原告（被告）广东博硕涂装技术有限公司的其他诉讼请求。上述二、三项，自本判决生效之日起十日内履行。本诉案件受理费22791元由原告卓达新材料科技集团邯郸有限公司承担9116.4元，被告广东博硕涂装技术有限公司承担13674.6元；反诉受理费17214元，由反诉原告广东博硕涂装技术有限公司承担15148.32元，反诉被告卓达新材料科技集团邯郸有限公司承担2065.68元。 本院二审审理期间，博硕公司提交证据如下： 1、卓达集团实际控制人杨卓舒、杨汗青向石家庄市公安局裕华分局主动投案公告（来源于石家庄市公安局裕华分局官方微博）。证明目的：证明卓达集团及实际控制人杨卓舒、杨汗青资金链出现严重问题，致使下属关联公司包括卓达公司在内经营状况尤其是财务状况严重恶化，根本无资金周转，是造成卓达公司延迟支付提货款的根本原因所在。 2、设备清单。证明目的：证明博硕公司已经履行了采购安装合同项下的生产义务，且具备交货条件，但由于卓达公司虽经博硕公司多次敦促均未支付提货款致使货物仍存放于博硕公司处。由于设备是非标定制产品，如果生产完毕后解除合同，则设备损失难以挽救。 卓达公司未到庭未予质证。 二审庭审时，博硕公司明确要求继续履行合同，认为有继续履行的条件，不同意解除合同。 本院二审审理查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，卓达公司与博硕公司所签订的《邯郸项目涂装生产线采购安装合同》和《邯郸项目涂装生产线采购安装合同补充协议》，系双方真实意思表示，不违反法律法规强止性规定，为合法有效合同，双方均应按合同履行。博硕公司已经按照合同约定完成了采购安装合同项下设备的生产义务，具备交货条件，博硕公司在生产完工具备交货条件后多次催促卓达公司支付货款总额的45％作为提货款，卓达公司拒不支付提货款且经博硕公司多次催促仍拒不支付的行为，属违约行为。卓达公司一审起诉称博硕公司未在合同约定期限内交付生产线，后经多次催促，仍未进行交付，从而要求解除与博硕公司的合同。本院认为，卓达公司该主张，未有相应的证据予以支持。在卓达公司没有证据证明博硕公司存在违约的情形下，卓达公司不享有合同约定解除权及法定解除权。且案涉的生产线已生产好，具备继续履行的条件，博硕公司明确要求继续履行合同，故本案卓达公司要求解除合同的理由不能成立，本院不予支持。卓达公司要求解除合同之后博硕公司返还其预付款及违约金的请求，本院亦不支持。 关于博硕公司要求继续履行合同的请求，本院予以支持。但对于博硕公司要求给付其剩下所有的70%货款的请求，因合同明确约定“合同签订生效后，甲方支付合同总额的30%预付款；设备在发货前再支付45%作为提货款，在甲方处设备安装调试验收完成后7天内再支付17%作为验收款；余5%作为质保金，3%作为反贿赂保证金”，故卓达公司应在发货前再支付45%作为提货款，而剩下的余款，应在博硕公司完成设备安装调试验收等义务后，按合同约定节点给付。且博硕公司也称卓达公司其他人员即便涉及刑事部分，与本案不是同一法律关系，不影响本案处理。故本案合同已继续履行，博硕公司称的不安抗辩权亦不能成立，卓达公司应在发货前向博硕公司再支付合同总价的45%即1799055元作为提货款。 关于博硕公司请求的违约金，合同明确约定“甲方应按合同约定时间向乙方付款，如不能及时付款，乙方在应得款项没有得到清偿前，乙方给予甲方15个工作日的宽限期，宽限期过后甲方仍未付款的，每逾期一天，甲方承担合同应付而未付部分金额万分之三的违约金。”卓达公司未按照合同约定给付货款，已构成违约。博硕公司要求卓达公司给付违约金，应予支持。因卓达公司应在2016年8月24日前支付合同约定的提货款1799055元，故基数应为1799055元计算，而非按全部剩下的70%的货款计算。 综上所述，博硕公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销河北省磁县人民法院（2018）冀0427民初1076号民事判决； 二、卓达新材料科技集团邯郸有限公司自本判决生效之日起十日内给付广东博硕涂装技术有限公司45%的货款1799055元； 三、卓达新材料科技集团邯郸有限公司自本判决生效之日起十日内给付广东博硕涂装技术有限公司违约金（自2016年8月24日起每日按应付提货款1799055元的万分之三支付违约金至本判决生效之日止）； 四、驳回卓达新材料科技集团邯郸有限公司诉讼请求； 五、驳回广东博硕涂装技术有限公司其他反诉请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22791元,由卓达新材料科技集团邯郸有限公司负担。一审反诉案件受理费17214元，由卓达新材料科技集团邯郸有限公司负担11017元，由广东博硕涂装技术有限公司负担6197元。二审案件受理费15595元，由卓达新材料科技集团邯郸有限公司负担9981元，由广东博硕涂装技术有限公司负担5614元。 本判决为终审判决。 审判长  王志敏 审判员  聂亚磊 审判员  赵玉剑 二〇一九年七月十八日 书记员  吴 婷