江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民再42号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：尤某。委托诉讼代理人：卢伯和，江苏预原律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：舒某某。委托诉讼代理人：徐增龙，江苏沂淮律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：李某某。再审申请人尤某因与被申请人舒某某、李某某不当得利纠纷一案，不服江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民终字第01287号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年5月4日作出（2016）苏民申1635号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人尤某及其委托诉讼代理人卢伯和、被申请人舒某某及其委托诉讼代理人徐增龙到庭参加诉讼。被申请人李某某经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尤某申请再审称：请求撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民终字第01287号民事判决以及江苏省沭阳县人民法院（2014）沭开民初字第0550号民事判决，依法改判舒某某向尤某返还借款本金10万元及利息（按照同期银行贷款利率自2014年3月10日起计算至实际给付之日止），一、二审诉讼费用由舒某某负担。事实和理由：1．证人朱某,4、杨某,4的证言证实尤某与舒某某之间具有借款合意。舒某某称其朋友信用卡到期需10万元周转，向尤某借款10万元，尤某遂按舒某某要求向李某某账户汇入10万元。2．舒某某称案涉10万元汇款系沭阳县江南木业有限公司（以下简称江南木业公司）的保费，不是事实。第一，尤某垫付的保费由三部分组成，即葛某,于某,4信用卡刷取59719元，尤某向舒某某交付现金6万元，以及尤某向王峰借款2万元。2013年10月31日，因于某,4急用钱，尤某让舒某某向于某,4汇款2万元。2014年11月1日，舒某某称江南木业公司的保单当天要出单，让尤某补齐2万元保费，尤某遂指示案外人王峰向舒某某汇款2万元用于补齐保费。第二，尤某交付现金6万元、于某,4信用卡刷取59719元以及王峰汇款2万元，加上案涉10万元，合计239719元，而江南木业公司的保费仅为112950元，故案涉10万元不可能是该公司保费。第三，本案所涉保单出单时间是2013年11月1日，舒某某于2013年11月6日才将保单及信用卡交还给尤某，应为舒某某已全部收到尤某垫付的保费。尤某在江南木业公司支付保费同日汇出10万元，仅是时间上的巧合。第四，舒某某至今还欠尤某保险代理服务费未付，舒某某在保单出单后还通过葛某,于某,4汇款29733元的原因是其还欠尤某的保险代理费用。综上，一、二审判决认定事实错误，适用法律不当，请求依法改判。舒某某辩称：尤某多次介绍业务给舒某某所在公司办理，本案所涉江南木业公司的业务已经做了几年，此前的保费都是由舒某某垫付。在案涉保单出单前，尤某多次向舒某某借款，尚有款项未还。尤某给付于某,4信用卡不是交保费，是舒某某向其索要借款和欠款然后交保费，而且该笔费用已经结清。按照尤某所述，即便不含案涉10万元，尤某已经向舒某某交付了13万余元的保费，而案涉保费只有11万余元。尤某在本案中就同一个法律事实作出多次不同的陈述，违反了禁止反言原则。对于案涉10万元，尤某先是报警称被舒某某诈骗，在一、二审中又分别主张案涉10万元系不当得利、民间借贷，其在诉讼中对于其如何交付保费的陈述也在不停转变。在案涉10万元汇款前，舒某某银行卡还有大量余额，不需要向尤某借款。尤某在一、二审中陈述因认识舒某某，才将案涉保险业务交给舒某某所在公司代理，但申请再审时又称与舒某某是同事关系。尤某陈述其与舒某某经常发生资金的借用，而事实上仅是尤某多次从舒某某处借款，舒某某从未向尤某借款。尤某提供的证人证明其交给舒某某6万元保费，是虚假的证言。因此，尤某不能证明其已经垫付了案涉保费，请求法庭依法驳回其再审请求。尤某向一审法院起诉请求：判令舒某某、李某某归还尤某10万元并按同期银行贷款利率承担从2013年12月25日起至判决生效之日止的利息，由舒某某、李某某承担诉讼费用。一审法院认定以下事实：舒某某系中华联合财产保险公司下属保险代理机构负责人，尤某与舒某某系同事关系，李某某与舒某某系朋友关系，均从事保险代理业务。尤某经手联系江南木业公司财产保险业务，应缴纳保费112950元。根据保险代理惯例，舒某某向上级保险公司代为垫付了相关保险费后将保险单及发票取回交给尤某。2013年12月25日，江南木业公司以汇款方式向尤某农业银行卡支付112950元保费。期间，舒某某多次向尤某索要自己垫付的该笔保费，2013年12月25日，舒某某要求尤某汇10万元款到李某某农业银行账户，李某某收款后于2013年12月26日将该10万元转入舒某某账户，双方因此发生矛盾。2014年2月20日，尤某以被骗为由向公安机关报案，反映舒某某骗其10万元款，公安机关初查后认为不属于诈骗，建议尤某向法院起诉，为此尤某诉来法院要求处理。一审法院作出（2014）沭开民初字第0550号民事判决：驳回尤某的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由尤某负担。尤某不服一审判决，上诉请求撤销一审判决，改判支持尤某的一审诉讼请求。二审期间，尤某申请证人张某,4出庭作证。张某,4陈述，其在太平洋保险从事保险工作，与双方都认识。江南木业公司的保费是尤某在舒某某的办公室交给舒某某的，有6万元现金和一信用卡。卡是尤某借于某,4的，当时其在舒某某的办公室，江南木业公司的保险是尤某做的。舒某某与尤某还有10万元的借款关系，舒某某说有个朋友的信用卡到期，如不还款要罚款，是舒某某在办公室说的，且舒某某承诺两三天就还钱，当时朱某,4、杨某,4也在场。尤某质证认为，证人张某,4证实舒某某向尤某借款10万元，与朱某,4、杨某,4在公安机关陈述印证。证人张某,4还证实江南木业公司的保费已在保单出具时由尤某以6万元现金及交付于某,4信用卡的方式支付给了舒某某，该事实与相关证据印证，证实江南木业公司的保费已经交付，与10万元借款无关。舒某某质证认为，证人证言不属实。二审期间，尤某另提供于某,4、王峰沭阳农村商业银行（以下简称农商行）对账明细各一份。从于某,4的银行交易明细反映，2013年10月31日，舒某某向该账户汇入2万元。2013年11月5日，从民丰银行西郊支行汇入于某,4该账户29733元。从王峰的银行交易明细反映，2013年11月1日，从王峰的账户转账2万元给舒某某。尤某主张，于某,4的账户2013年10月31日入账的2万元系舒某某打款，因尤某用于某,4的建设银行信用卡交付给舒某某垫付保费的，但于某,4急需用钱，便和舒某某商量，舒某某返还2万元到于某,4的农商行卡上，后因少给付舒某某2万元保费，遂在2013年11月1日通过王峰的农商行卡转账2万元给舒某某。2013年11月5日于某,4要求尤某还款，当时保险单已经下来，尤某向舒某某索要保险佣金，要求舒某某将29733元直接打到于某,4的农商行卡上，算尤某偿还于某,4建设银行信用卡的钱。以上证明江南木业公司的保费是尤某垫付的。舒某某质证认为，于某,4农商行账户2013年10月31日进账2万元是事实，该款是尤某借舒某某的钱，账号是尤某提供的。2013年11月5日葛某,4打款29733元到于某,4的农商行账户，是于某,4的建设银行卡被葛某,4刷了29733元，葛某,4把钱还到于某,4的农商行卡上。2013年11月1日从王峰的账户转账2万元给舒某某是尤某向舒某某还款。二审法院依法询问了证人于某,葛某,4。于某,4陈述，和尤某是朋友关系，2013年10月底的时候将建设银行信用卡交给尤某使用的，尤某当时说借去交保费的，具体交什么保费不清楚。尤某用了不到6万元，2013年11月6日左右尤某将卡归还，用的钱也都还了。葛某,4证实，舒某某是其公司沭阳分公司的负责人，江南木业公司的保费是舒某某交给葛某,4的，一部分是打款，一部分是舒某某交给葛某,4一张于某,4的建设银行信用卡支付的。打款的具体数额记不清楚了。第一次从于某,4的建设银行卡上刷了29730元，后来就刷不出来了，葛某,4就和舒某某联系，舒某某又打一部分款凑齐保费，结果于某,4的建设银行卡在第二天又能刷出来钱了，葛某,4又刷了29733元，这样就多收舒某某的保费了。后在2013年11月5日下午，葛某,4按照舒某某的要求将多刷的钱打到于某,4的农商行卡上。葛某,4不认识于某,于某,4的建设银行卡是舒某某交给葛某,4的。葛某,4的宿迁代理公司只与舒某某的沭阳代理公司及保险人宿迁中华联合保险公司有联系，沭阳代理公司将保费交给宿迁代理公司，宿迁代理公司将保费交给中华联合保险公司，至于沭阳代理公司交纳的保费是沭阳代理公司垫付的还是业务员垫付的不清楚。尤某质证认为，对于某,4的陈述无异议，于某,4的陈述可以证实尤某借卡的目的是交保费。对葛某,4的证言予以认可，能够证实江南木业的保费是尤某垫付的，不存在公司垫付的情况。舒某某质证认为，于某,4谈话的真实性无法确认，与本案无关联性。对葛某,4证言的真实性、关联性、合法性均认可。二审法院认为，证人张某,4的证言不足以证明案涉保费系尤某垫付，案涉10万元是借款。于某,4证实将建设银行信用卡借尤某使用交保费，但具体如何使用、交付何保费均证实不清。证人葛某,4证实部分保费是舒某某打款支付，部分保费是舒某某提供一张于某,4的建设银行卡刷卡支付，但刷卡仅刷29730元，后舒某某将不足保费打款凑齐，其后又于2013年11月5日下午刷出29733元，多刷的钱已打到于某,4的农商行卡上。葛某,4的证言与尤某二审提供的于某,4农商行卡在2013年11月5日入账29733元的交易记录相互印证，对其真实性应予以确认。尤某二审提供的舒某某于2013年10月31日向于某,4农商行卡汇入2万元及2013年11月1日王峰的卡上转账2万元给舒某某的交易记录，与本案无关联性。二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，二审予以确认。本案二审争议焦点是：本案10万元款项的性质如何认定，舒某某应否向尤某返还10万元。二审法院认为，不当得利是指没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得利益返还受损失的人。本案尤某于2013年12月25日向舒某某指定的账户汇款10万元，尤某在一审主张舒某某系不当得利，舒某某抗辩该10万元是尤某应支付的保费，案涉保费是舒某某垫付的。因该款是由于尤某主动的给付行为而使本处于其自身控制之下的财产发生变动，尤某应对舒某某取得该10万元没有合法根据承担举证责任，否则应承担举证不能的后果，但从本案一、二审证据看，尤某并未为此提供充分的证据，尤某主张案涉保费其已先行垫付，部分是交付现金6万元给舒某某，部分是将于某,4的建设银行透支卡交付给舒某某刷卡，但其主张的现金交付证据仅系相关证人证言，舒某某对此不予认可，证人证言不足以证明舒某某收到过尤某的现金。关于使用于某,4的建设银行透支卡垫付保费问题，从葛某,4的证言看，其使用于某,4的建设银行信用卡仅刷卡29730元，112950元保费的不足部分是舒某某打款支付，尤某并未付齐保费，应认定舒某某垫付了部分费用，且双方存在保险代理关系，故案涉10万元不应认定为不当得利。当事人陈述的法律关系应具有一致性，尤某在一审主张10万元系不当得利，二审又主张10万元是借贷关系，前后陈述不一，应对陈述虚假造成事实不清的后果承担责任。综上，尤某的上诉理由不能成立，不应支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。二审法院于2015年7月17日作出（2014）宿中民终字第01287号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由尤某负担。本院再审期间，舒某某陈述，江南木业公司的保费由其垫付，其在2013年12月得知江南木业公司将保费汇给尤某，就向尤某索要。尤某先说提现金给舒某某，之后舒某某又打电话给尤某要求转账支付。尤某让舒某某提供农行卡号用于转账，舒某某因无农行卡，便询问在场的韩某,4有无农行卡，韩某,4也说自己没有，但表示李某某有农行卡，并在当时就将李某某的卡号发给舒某某，舒某某再发给尤某。尤某说先给10万元，以后作保费再冲抵。江南木业公司的保费发票金额112950元是舒某某先付的，正常情况下，尤某应当向其支付保费发票金额。舒某某还陈述，江南木业公司该笔保险业务由宿迁代理公司承接，尤某将于某,4的信用卡交给舒某某，舒某某让宿迁代理公司的葛某,4先刷现金出来，保费不足的部分让葛某,4垫付。葛某,于某,4卡上刷取29730元后无法继续刷取，是舒某某打的款。保单出单后，舒某某和葛某,4算账，当时舒某某与韩某,4都曾通过银行卡打款给葛某,4，余款有银行卡打款，也有现金。舒某某和宿迁代理公司是算总账，有时一月一算，有时两月一算，双方之间肯定有账。舒某某使用于某,4信用卡的原因是尤某以前还欠舒某某5万元左右，主要是借款，以及欠付的保费和保险卡费用。舒某某及其朋友均没有信用卡需要还款，也未向尤某说过向其借款帮别人还信用卡。再审中，舒某某提供其银行卡明细以及两张金额分别为402元、900元的欠条，以证明尤某多次向其借款，通过王峰归还2万元后，尚欠3万元左右，尤某现在还欠舒某某1000多元。尤某认可上述证据的真实性，但认为上述证据不能达到舒某某的证明目的，反而能够证明尤某不欠舒某某钱款。因为上述证据显示尤某欠舒某某几百元都要打欠条，如果尤某欠舒某某5万元以上甚至十几万元，肯定有结算单或其他票据。本院认为，上述证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。舒某某申请证人韩某,4出庭作证。关于江南木业公司的保费是否交给舒某某，韩某,4陈述，“当时没给，江南木业答应到下一个月什么时候给保费。我是内勤就经常提醒舒某某江南木业的保费还没有拿回来。到规定的时间给保费，那天我就和舒某某说江南木业要给保费了，当时就打电话给尤某了，这个时候我在场。打电话的时候我没听清对方说什么，我听到舒某某说怎么只有10万元，我说10万元先打过来，剩下的零钱后来再要。后来她问我有没有农行卡，我说李某某有，你用李某某卡用一下，后来舒某某就和李某某联系了，钱就打到李某某卡上了。”“打电话的时候就我和舒某某两个人，时间应该就是出保单的下个月月底，具体哪一天时间长了我记不清了。”关于舒某某如何垫付保费，韩某,4陈述“通过什么方式垫的我不清楚。”尤某质证认为韩某,4的证言中关于其不知道舒某某是如何垫付保费的内容是真实的，其他证言不真实。除一审判决查明的“根据保险代理惯例，舒某某向上级保险公司代为垫付了相关保险费后将保险单及发票取回交给尤某”的事实外，对一、二审判决查明的其他事实，本院再审予以确认。本案再审争议焦点为：舒某某取得案涉10万元是否构成不当得利。本院认为：《中华人民共和国民法通则》第九十二条规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。结合本案案情，认定舒某某是否构成不当得利，关键是认定其取得案涉10万元是否具有合法根据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，尤某主张其因受舒某某欺骗而产生错误的认识，故向舒某某指定的账户汇款10万元，舒某某取得案涉10万元缺乏合法根据，构成不当得利；舒某某主张案涉10万元系尤某向其归还垫付的保费，其取得案涉10万元具有合法根据，不构成不当得利；双方均应就自己主张的事实及反驳对方主张的事实，提供证据加以证明。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。本院认为，结合本案现有证据及案件相关事实，尤某主张的事实具有高度可能性，本院予以认定。首先，本案现有证据能够证明案涉江南木业公司保费中的29730元由尤某垫付。尤某主张其向舒某某交于某,4全名下的信用卡用于垫付案涉保费，本案二审庭审中，证于某,4全证实其于2013年10月底将其名下的信用卡交给尤某用于支付保费，证葛某,4磊证实其使用舒某某提供于某,4全信用卡刷取了29730元用于支付案涉保费，上述证人证言于某,4全信用卡的消费记录相互印证，能够证明案涉保费中的29730元来源于尤某。而舒某某在诉讼中，对于是否使于某,4全信用卡垫付保费以及其从尤某处取得该信用卡的原因等基本事实问题，多次作出前后矛盾的陈述。舒某某在一审庭审中否认尤某向其交于某,4全信用卡的事实；其在二审谈话时认可其从尤某处取于某,4全信用卡并交葛某,4磊，以葛某,4磊从该信用卡上刷钱作为保费的事实，舒某某还陈述尤某向其交付该信用卡系归还此前尤某尚欠舒某某的借款，并且双方“账已经结清了，没有证据”，“结账的时候算出来尤某还欠我29000元”；在此后的询问中，舒某某又陈述“于某,4全信用卡刷钱是套现用的，与本案的保费无关”。结合双方当事人的陈述以及本案现有证据，能够认定案涉保费中至少29730元系尤某以通过向舒某某交于某,4全信用卡的方式垫付。其次，本案现有证据不足以证明尤某具有向舒某某给付10万元保费的主观意愿。尤某在一、二审中虽然先后主张双方之间系不当得利关系、民间借贷关系，但是其关于舒某某欺骗其称借款10万元周转用于帮助朋友归还信用卡的陈述稳定，且提朱某,4刚杨某,4桥在公安机关调查时的陈述以及证张某,4付出庭所作证言予以证明。舒某某主张案涉10万元系尤某应其要求给付案涉江南木业公司保费，在一、二审中并未提供证据证明，其在再审中申请证韩某,4利出庭作证，但是，对韩某,4利所述舒某某打电话给尤某催要保费时其在场以及其告知舒某某李某某有农行卡等事实，舒某某在本案一、二审中均未提及，韩某,4利关于该节事实的证言系孤证，并无其他证据佐证，本院碍难采信。同时，舒某某在接受公安机关调查时虽然否认其向尤某借款10万元用于帮助朋友周转信用卡，但其陈述在办公室向尤某催要保费时“哄”尤某说“钱是人家用信用卡刷的，现在人家信用卡要到期了”，也表明舒某某在与尤某磋商过程中，采取了虚构事实的不当方式。舒某某虽不认可尤某提供的证人证言，但是在尤某已经就其如何垫付保费以及汇款原因等事实初步举证的情形下，舒某某对其如何垫付保费以及垫付款项的来源等基本事实仍然不能做出明确陈述，更未能提供证据证明，结合扣除于某,4全信用卡上刷取的29730元后，案涉江南木业公司保费剩余部分不足10万元的事实，尤某主张的该10万元系其基于舒某某作出的虚假意思表示而汇款的可能性，高于舒某某主张的该10万元系尤某欠付其保费的可能性。因此，本院认为，舒某某取得案涉10万元缺乏合法根据，构成不当得利，其应当向尤某返还不当利益10万元，并支付资金占用期间的利息。如舒某某认为尤某欠付其保费，可通过诉讼等正当途径主张权利。因李某某并未取得案涉10万元对应的利益，尤某主张李某某应承担还款责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，一、二审判决认定事实错误，再审依法予以改判。依照《中华人民共和国民法通则》第九十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销江苏省宿迁市中级人民法院（2014）宿中民终字第01287号民事判决及江苏省沭阳县人民法院（2014）沭开民初字第0550号民事判决；二、舒某某自本判决生效之日起十日内向尤某返还10万元及利息（按照同期银行贷款利率自2014年3月10日起计算至实际给付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1150元，二审案件受理费2300元，合计3450元，由舒某某负担。本判决为终审判决。审 判 长 王蕴审 判 员 杨忠审 判 员 徐智法官助理 周茎二〇一九年七月二十三日书 记 员 程芍