广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终4273号 上诉人（原审原告）：徐建国，男，1946年1月13日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 委托诉讼代理人：韦冠弯，广西众维（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗静，广西众维（南宁）律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：张帆，男，1946年11月11日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 被上诉人（原审被告）：陈韵笙，女，1947年3月29日出生，汉族，住广西柳州市柳**。 被上诉人（原审被告）：刘鸣，男，1978年2月10日出生，汉族，住南宁市青秀区。 上诉人徐建国因与被上诉人张帆、陈韵笙、刘鸣第三人撤销之诉纠纷一案，不服南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民撤3号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 上诉人徐建国上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定张帆、陈韵笙与刘鸣之间的（2013）青民一初字第2915号民间借贷诉讼未存在明显不合逻辑及不符合常理之处是错误的。事实上，该民间借贷诉讼存在诸多不合逻辑及不符合常理之处，具体表现在：（一）关于证据问题。该民间借贷诉讼定案的依据仅有一张《借条》，该《借条》所记载的借款本金75万元，利息43.2万元，共计118.2万元，数额特别巨大，无其他证据佐证就直接进行认定，这是不合逻辑和不符合常理之一。（二）审理经过问题。刘鸣2013年11月19日起诉，2013年11月28日送达开庭传票，2014年1月13日开庭，2014年1月14日下达判决，2014年1月15日送达判决书。从立案到判决书送达不到两个月时间，如此“高效率”判决，这是不合逻辑和不符合常理之二。（三）关于款项支付问题。张帆、陈韵笙、刘鸣自认共发生3次借款，即2009年2月21日、2010年5月30日、2011年5月21日分别出借款项35万元、20万元、20万元，本金共计75万元。但该三次借款均没有转账凭证，并且在借款当时也没有相应的借条等字据，这是不合逻辑和不符合常理之三。（四）关于诉讼本金、利息偿付问题。如前述第（三）点所述，刘鸣共三次向张帆、陈韵笙出借款项，每次借款时间间隔1年以上，但每次借款后张帆、陈韵笙从未偿付本金、利息，在此情况下，刘鸣还一而再再而三继续借款给张帆、陈韵笙，不合逻辑，也不符常理。（五）关于出借资金来源问题。刘鸣称其自有资金仅10万元，其余60多万元资金是向亲戚朋友所借。刘鸣自己都没有出借能力，还向亲戚借款借给张帆、陈韵笙，并且在从未获得收回本息的情况下，还继续出借款项，亦不合逻辑，也不符合常理。（六）关于出借资金来源问题二。刘鸣户籍地为江西，其所谓的亲戚在江西，而其向亲戚借款也没有任何转帐凭证，无法证实款项来源，这也不合逻辑，不符常理。（七）关于出借人与借款人之间关系问题。张帆、陈韵笙分别系1946年、1947年出生，刘鸣系1978年出生，在借款当时双方年龄差距30多岁，究竟是何种忘年交关系，让刘鸣愿意借款给张帆、陈韵笙。一审法院未对此进行查明。（八）关于借贷诉讼提起的时间问题。2013年7月15日，柳州市柳南区人民法院违法解除对张帆、陈韵笙银行帐户的冻结后，刘鸣2013年11月7日就向一审法院申请诉前财产保全，并在同年11月19日提起民间借贷诉讼。刘鸣是在张帆、陈韵笙的银行帐户被解冻并做了诉前财产保全之后才提起诉讼，其诉讼动机存疑。小结以上，刘鸣与张帆、陈韵笙之间的民间借贷诉讼无论从诉讼提起的动机、诉讼提起的时间、诉讼的证据以及借贷发生的基本事实均未能查清，该借贷存在大量不合逻辑和不符合常理之处。二、一审法院以徐建国撤回鉴定申请为由认为徐建国举证不能，是错误的。徐建国提起本案诉讼主要是基于刘鸣、张帆、陈韵笙之间的民间借贷诉讼涉嫌虚假诉讼、损害徐建国的合法权益，而是否属于虚假诉讼则是人民法院主动审查的范围，一审法院应从刘鸣提起的民间借贷诉讼的证据材料来判断其是否确实充分并足以定案，而不是由徐建国进行举证证明。况且，撤回鉴定申请并非徐建国之意，而是因为鉴定机构无法进行鉴定而作出的无奈之举，一审法院将此问题归责于徐建国，有失公允。综上，刘鸣与张帆、陈韵笙之间不存在真实的借贷关系，实为为规避财产被强制执行而制造的虚假诉讼，故请求二审法院支持徐建国的上诉请求。 被上诉人刘鸣、张帆、陈韵笙未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。 上诉人徐建国向一审法院起诉请求：撤销南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第2915号民事判决书。 一审法院查明：徐建国与张帆、陈韵笙民间借贷纠纷一案，经柳州市柳南区人民法院审理，于2011年10月12日作出（2011）南民初（一）字第1524号民事判决，驳回了徐建国的诉讼请求。徐建国不服上诉，柳州市中级人民法院于2012年6月26日作出（2012）柳市民一终字第299号民事判决，撤销了（2011）南民初（一）字第1524号民事判决，并判决张帆、陈韵笙共同向徐建国归还借款本金409400元及利息34117元，同时驳回徐建国的其他上诉请求。张帆、陈韵笙不服该终审判决，又向广西壮族自治区高级人民法院申请再审。广西壮族自治区高级人民法院经审理，于2013年6月5日作出（2013）桂民申字第133号民事裁定，指令柳州市中级人民法院再审本案，并中止原判决的执行。柳州市中级人民法院经再审，又于2014年10月13日作出（2013）柳市民再字第33号民事判决，维持了（2011）柳市民一终字第299号民事判决。2012年8月30日，柳州市柳南区人民法院作出（2012）南执字第357号执行裁定，冻结了被执行人陈韵笙在中国工商银行柳州市高新技术产业开发区支行21×××38账户的存款，又于次日裁定冻结了被执行人张帆在中国建设银行柳州市铁道支行43×××81账户的存款。柳州市柳南区人民法院于2013年7月15日裁定解除了对被执行人张帆上述账户的冻结措施，又于次日裁定解除了对被执行人陈韵笙上述账户的冻结措施。 2013年11月7日，刘鸣向一审法院提出了诉前财产保全的申请，请求查封、冻结陈韵笙、张帆名下可供执行的财产。同年11月19日，刘鸣向一审法院起诉陈韵笙、张帆民间借贷纠纷一案，请求判令陈韵笙、张帆向其偿还借款本金1182000元及相应利息。一审法院于2013年12月4日在陈韵笙、张帆住所向其二人直接送达起诉书副本、证据及其他应诉法律文书，并于2014年1月13日开庭审理，刘鸣本人到庭参加诉讼，陈韵笙、张帆委托了女儿陈菲到庭代为应诉。刘鸣出示了《借条》证据，载明：“经过清算，双方确认陈韵笙、张帆共计向刘鸣借款1182000元，利息按每月23640元计算，借期一年，本息总计1465680元。还款顺序为先利息后本金，陈韵笙、张帆以柳州市上游三区10栋1单元401号房和陈韵笙、张帆二人的全部退休工资抵押和担保，到期一次性还款。同时之前陈韵笙向刘鸣写的三张借条作废，重立此据为凭。双方约定如遇争议向南宁市青秀区人民法院提起诉讼解决。计算依据：1．518000＋112000＝630000元；2．296000＋4000＝300000；3．248000＋4000＝252000元。共计1182000元。”在《借条》的落款处有“陈韵笙”、“张帆”的签名及指印，落款日期是2012年6月30日。在庭审中，委托代理人陈菲承认《借条》属实，但辩称陈韵笙做生意被诈骗，而张帆患有糖尿病，现无能力偿还债务，如被诈骗的损失追回，愿意偿还欠刘鸣的债务。此外，刘鸣及陈菲均在庭审中肯定借款本金以现金方式交付。一审法院经审理于2014年1月13日作出（2013）青民一初字第2915号民事判决，判令陈韵笙、张帆向刘鸣偿还借款本金1182000元及借款利息（从2012年6月30日起计至该案生效判决规定的履行期限最后一日止，按每月23640元计付）。该判决发生法律效力后，刘鸣于2014年3月17日向一审法院申请强制执行。 2015年10月22日，徐建国向一审法院起诉，以虚假诉讼为由要求撤销南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第2915号民事判决书。在审理过程中，徐建国于2017年4月26日向一审法院申请对（2013）青民一初字第2915号民间借贷纠纷一案中，刘鸣举证的标称为“2012年6月30日”的《借条》的书写形成时间进行鉴定。一审法院委托广西公明司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定机构于2017年6月15日回函称行政主管机关建议不宜采用氧化方法开展此类检验，认为现有样本无法完成鉴定委托事项，故作退案处理。2018年5月4日，徐建国申请撤回鉴定，请求按现有在案证据作出裁判。 一审法院认为，对于刘鸣与张帆、陈韵笙之间的民间借贷纠纷，依合同相对性原则，徐建国虽无独立请求权，但该案的结果对张帆、陈韵笙可供执行的财产有重要影响，可视为同徐建国有法律上的利害关系。徐建国以刘鸣与张帆、陈韵笙之间存在虚假诉讼并侵害其民事权益为由提起本案诉讼，经查符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条的规定，应当予以受理。所谓虚假诉讼，是指采取伪造证据、虚假陈述、恶意串通等手段，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷。虚假诉讼一般包含以下要素：（1）以规避法律、法规或国家政策谋取非法利益为目的；（2）双方当事人存在恶意串通；（3）虚构事实；（4）借用合法的民事程序；（5）侵害国家利益、社会公共利益或者案外人的合法权益。人民法院在审理虚假诉讼实践中，应特别注意以下情形：（1）当事人为夫妻、朋友等亲近关系或者关联企业等共同利益关系；（2）原告诉请司法保护的标的额与其自身经济状况严重不符；（3）原告起诉所依据的事实和理由明显不符合常理；（4）当事人双方无实质性民事权益争议；（5）案件证据不足，但双方仍然主动迅速达成调解协议，并请求人民法院出具调解书。在刘鸣与张帆、陈韵笙之间的民间借贷纠纷中，虽未见通过银行转账方式出借本金的客观证据，但根据《借条》记载内容及当事人陈述，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证的行为在民间借贷交易习惯中并不鲜见，并未发现刘鸣与张帆、陈韵笙存在夫妻、朋友等亲近关系或者其他共同利益关系，其三人亦无携手达成和解协议并主动上门要求法院出具调解书。虽然借贷双方均肯定借款本金以现金方式交付的庭审表述容易使人产生合理怀疑，但从盖然性角度考虑，以现金方式分三次出借75万元的情形并非没有可能，仅凭此疑点尚不足以否定该项民间借贷行为的真实性。加之徐建国撤回鉴定申请，没有相反证据证明《借条》虚假，也无证据证明借贷双方存在恶意串通行为，故徐建国提出的虚假诉讼主张，并无充分证据予以证实。综上，判决：驳回徐建国的诉讼请求。一审案件受理费100元，由徐建国负担。 本院二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案的争议焦点为：刘鸣与张帆、陈韵笙之间的民间借贷诉讼是否属于虚假诉讼？ 虚假诉讼应是指当事人为了获取非法利益，通过采取恶意串通，捏造事实、伪造变造证据、虚构法律关系等方式提起民间借贷民事诉讼，意图使人民法院作出错误裁判和执行，侵害第三人、集体或者国家利益的行为。现结合案情综合判断查证如下：一、从刘鸣的出借能力判断，刘鸣原审起诉时主张分三次现金借款75万元给张帆、陈韵笙，但未能解释其现金来源，也未能提供银行流水证明其具有相应的出借能力。二、从刘鸣的出借动机来判断，根据刘鸣原审的自述，其在2009年2月至2011年5月间分三次现金借款75万元给张帆、陈韵笙，而张帆、陈韵笙从未偿还借款本息。但刘鸣并未解释其为何在张帆、陈韵笙未能清偿第一笔到期借款本息且未能提供切实还款保障的情形下，仍继续出借款项给张帆、陈韵笙。虽然2012年6月30日结算《借条》注明张帆、陈韵笙用其名下房屋和工资卡作为借款抵押，但该抵押是在前后三笔现金借款均已逾期未还的情况下才约定，且刘鸣亦自认该房屋属小产权房、双方未办理抵押登记手续，即刘鸣应知晓该抵押并不能产生物权效力，而单凭张帆、陈韵笙的退休工资收入也显然不足以偿还上述借款本息，故该约定抵押并不能合理解释刘鸣此前是基于何种信赖连续大额现金借款给刘帆、陈韵笙，尤其是在张帆、陈韵笙未能清偿第一笔到期借款本息518000元的情形下仍继续出借，刘鸣此举明显有违常理。三、从交易行为来判断，按民间借贷一般交易习惯，现金借款一般存在于同事、亲朋好友之间基于相互信任和帮助所成立的借贷，普遍具有借贷金额不大、便于交付的特点。根据原审庭审笔录当事人的自认显示，张帆、陈韵笙与刘鸣仅是朋友关系，双方之间不存在亲戚或同事关系，且从双方之间年龄相差有三十岁以上来判断，亦很难用关系密切予以形容，即无证据证实双方相互间存在足够的信任基础。因此，在张帆、陈韵笙明显缺乏偿债能力又未能切实提供还款保障的情形下，刘鸣仍然愿意连续大额出借款项给张帆、陈韵笙，且不是采取安全、便捷的转帐交付，而是采取大额现金交付，亦有违一般交易习惯及常理。四、从原审诉讼过程来判断，刘鸣提供的《借条》是对此前三笔现金借款及利息的结算确认，并将利息计入本金计算复利（按重新确认的借款本息1182000元为基数重新计息），而按双方约定的前期与后期利息均为月息2%计算，该利息相加已超出年利率24%的法定上限，超出部分当然不受法律保护，况且张帆、陈韵笙也从未支付过利息，也不存在自然之债保护的情形，但张帆、陈韵笙在原审过程中对该债权主张全部予以认可，而未提出任何抗辩，此举不符合常理。五、从本案诉讼过程来判断，徐建国提起本案撤销之诉后，作为当事人的刘鸣、张帆、陈韵笙经法院依法传唤，一、二审均无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交任何书面答辩及证据材料，该行为表现不难使人合理怀疑其存在隐瞒事实或逃避追责的意图。另从诉讼规则的角度，刘鸣、张帆、陈韵笙的上述行为视为自行放弃了答辩和质证的权利，亦应承担由此而产生的不利后果。六、从原审诉讼产生的时间及背景判断，该诉讼产生于张帆、陈韵笙作为被执行人被执行财产期间，且是在张帆、陈韵笙名下工资帐户被解冻之后（注：该帐户是在执行中止的过程中被解冻，徐建国作为债权人正在向有关部门申诉），故结合刘鸣提起诉讼即申请冻结张帆、陈韵笙名下工资帐户，而张帆、陈韵笙未提出任何异议来判断（之前的解冻亦是经张帆、陈韵笙申请而作出），不排除当事人之间存在虚构债务以逃避财产被执行的可能。综上分析认证，刘鸣与张帆、陈韵笙之间的民间借贷诉讼不论从交易行为还是诉讼行为来判断，均存在诸多有悖常理且无法合理解释之处，按民事诉讼高度盖然性的证明标准，足以使本院形成内心确信原审诉讼属于虚假诉讼。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百一十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百九十条的规定，徐建国主张撤销南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第2915号民事判决书，合法有据，本院予以支持。至于刘鸣与张帆、陈韵笙之间的虚假诉讼行为，本院将依照相关法律规定另行追究其法律责任。 综上所述，一审判决认定事实有误，本院予以纠正。上诉人徐建国上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销南宁市青秀区人民法院（2016）桂0103民撤3号民事判决； 二、撤销南宁市青秀区人民法院（2013）青民一初字第2915号民事判决； 三、驳回被上诉人刘鸣要求被上诉人张帆、陈韵笙偿还借款本金1182000元及利息的诉讼请求。 一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由被上诉人刘鸣、张帆、陈韵笙负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋桂芬 审判员  覃若鹏 审判员  覃 斯 二〇一九年七月二十三日 书记员  杨彩英