甘肃省兰州市城关区人民法院民 事 判 决 书（2018）甘0102民初4462号原告孙玉舟，男，汉族，住甘肃省临洮县。委托诉讼代理人郭德泉，系甘肃郭德泉律师事务所律师。被告：甘肃第四建设集团有限责任公司（简称：甘肃四建公司），地址：兰州市西固区。法定代表人：胡岩，系该公司董事长。委托诉讼代理人宋旭腾，男，汉族，系该公司员工，住甘肃省兰州市城关区。委托诉讼代理人郭志超，男，汉族，系该公司五公司项目管理部部长，住甘肃省兰州市城关区。被告周军，男，汉族，住甘肃省兰州市城关区。被告金发冬，男，汉族，住甘肃省临夏县。委托诉讼代理人张艺，系甘肃诚域律师事务所律师。原告孙玉舟诉甘肃第四建设集团有限责任公司405分公司、被告甘肃第四建设集团有限责任公司、周军和金发冬提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年5月22日立案后，原告于2018年5月30日以甘肃第四建设集团有限责任公司405分公司不是本案的适格被告为由申请撤回对甘肃第四建设集团有限责任公司405分公司的起诉，本院已口头裁定予以准许。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人郭德泉，被告甘肃四建公司的委托诉讼代理人郭志超，被告周军和被告金发冬的委托诉讼代理人张艺到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告立即支付原告住院费54723.78元、护理费8200元、医药费1278.9元、交通费1000元、住院伙食补助费6150元、营养费10944.8元、误工费27150元、残疾赔偿金51386元、被抚养人生活费2930.93元、被赡养人生活费25455.8元、鉴定费1000元和精神损失费5000元，合计195220.21元；2、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告放弃住院费54723.78元、护理费8200元、医药费1278.9元和住院伙食补助费6150元之诉讼请求。事实和理由：2017年8月31日，原告在甘肃第四建设集团有限责任公司405分公司中广宜景湾尚城（三期）项目工地上修布料机时被被告金发冬所开的装载机推翻布料机后砸伤右小腿远端，该工地负责人为被告周军。事故发生后，原告遂前往兰州大学第一医院东岗院区进行治疗，经医院诊断为右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折，多发性软组织损伤，住院治疗至2017年10月11日共住院41天，后经甘肃政法学院司法鉴定中心于2018年2月27日作出甘政司2018（法临）鉴字第031号司法鉴定意见书确认为10级伤残，由此给原告造成损失，经原告多次索要赔偿金未果，现诉至法院请求判如所请。被告甘肃四建公司辩称：原告提出的赔偿金额过高，在原告的民事起诉状中要求赔偿的护理费、住院费、医药费、交通费和住院伙食补助费全部是其公司承担的，原告提出的交通费用需要原告提供证据予以证明，因原告出院住院均是由其公司配车接送的，原告住院期间由其公司派了两个人在医院专门陪护并给原告提供食物，营养费不认可；每天150元的工资是原告自己说的工资，并不是其公司给原告定的工资，原告应当找被告周军进行计算工资；误工费应当赔偿，但误工时间计算其公司不认可；伤残赔偿金是按甘肃省城镇居民赔偿的基数，原告是否能够被介定为城镇居民不能确定；被扶养人及赡养人生活费是指原告失去劳动能力后才予以赔偿的，但原告为十级伤残，故不够取得赔偿的标准；精神损失费原告主张金额过高。被告周军辩称：本案原告受伤属实，原告住院期间陪护人员的工资、原告住院期间以及陪护人员的饮食均是其购买的；原告住院时所需的东西也是其购买的；原告住院期间以及出院时均是其用自己的车负责接送，并把原告送回老家的。被告金发冬辩称：因其是在执行工作时导致原告受伤的，系职务行为，故应当由被告甘肃四建公司承担赔偿责任。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：甘肃第四建设集团有限责任公司五公司系被告甘肃四建公司的内设机构，未在工商部门注册登记。2017年5月17日，被告甘肃四建公司就其承包的工程项目中广宜景湾尚城三期工程15、16号楼及车库向天安财产保险股份有限公司投保建筑工地团体人身意外伤害保险，每人保险金额为500000元，保险期间为2017年5月18日-2018年12月31日止等。2017年6月15日，甘肃第四建设集团有限责任公司五公司与甘肃恒晨建筑劳务有限公司签订劳务分部、分项施工协议书，该协议书约定：被告甘肃四建公司系总承包方，甘肃恒晨建筑劳务有限公司作为劳务分承包方自愿承揽中广宜景湾尚城（三期）工程的劳务施工，承包范围为经审查批准的施工图范围以内全部建安工程，建筑面积为84705.26平方米，工程造价为32187998元（以最终建设单位与施工单位双方的结算为准），开工日期为2016年4月21日（以开工报告日期为实际开工依据），竣工日期为2018年12月31日，甘肃恒晨建筑劳务有限公司按要求对务工人员购买施工现场意外伤害保险，购买保险单返回甘肃第四建设集团有限责任公司五公司留存，如需甘肃第四建设集团有限责任公司五公司代购，购买保险费用由甘肃恒晨建筑劳务有限公司按实际情况支付等。后甘肃恒晨建筑劳务有限公司又将混凝土施工的部分劳务分包给被告周军，被告周军雇佣原告等人进行具体的施工，原告的日工资为140元。2017年8月31日，原告在从事雇佣活动时，被被告金发冬驾驶的装载机推翻布料机后砸伤。事发后，原告被送往兰州大学第一医院东岗院区进行治疗，支付门诊费1278.89元；后原告住院41天于2017年10月11日出院，原告住院费为54732.78元。原告出院证明书载明：诊断为右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折；多发性软组织损伤。医嘱为加强营养，注意休息；2、3月内避免患肢负重，适度行踝关节屈伸功能锻炼；继续口服活血止痛药物治疗，待黑痂脱落后观察伤口情况，必要时需手术治疗；术后1月、3月、6月、1年复查，骨折愈合后住院取出骨折内固定物；定期复查，不适随诊。门诊费1278.89元和住院费54732.78元均由天安财产保险股份有限公司予以理赔，原告未支付分文。后原告于2017年11月29日到兰州大学第一医院东岗院区进行复查，原告支付门诊费170元。2018年2月1日，甘肃郭德泉律师事务所自行委托甘肃政法学院司法鉴定中心对原告伤残等级进行评定，原告垫付鉴定费1000元。2018年2月27日，甘肃政法学院司法鉴定中心以甘政司2018（法临）鉴字第031号司法鉴定意见书认定：被鉴定人孙玉舟右胫腓骨远端开放性粉碎性骨折之损伤评定为10级伤残。庭审中，各被告对鉴定结论均不持异议。本案在审理过程中，原告向本院提交兰州南站-临洮站、刘寨柯站-兰州站、盐场堡站-刘寨柯站的甘肃省车辆通行费收费专用票据3张，金额合计为161元，时间分别为2017年11月30日和2017年9月10日；2017年11月30日甘肃中油交通油品有限公司太石加油站金额为200元的发票1张；兰州水车博览园有限公司停车场定额发票4张，金额合计为13元；兰州大学第一医院通用定额发票1张，金额为5元；2017年9月10日宁夏公路通行费票2张，金额合计为60元，总计金额为439元，原告以此证据证明原告受伤所支付的交通费。但原告委托诉讼代理人于2019年7月9日向本院陈述：1、原告住院期间的陪护人员系被告周军派的，费用由被告周军支付；2、原告住院期间的饮食及住院费、门诊费均系被告周军支付的；3、出院之前的交通费也是被告周军支付的，故原告放弃住院费54723.78元、护理费8200元、医药费1278.9元、住院伙食补助费6150元之诉讼请求，现原告仅主张出院后去医院复查的交通费。庭审中，原告仅向本院提交了2017年11月29日到兰州大学第一医院东岗院区进行复查的凭证。另外，原告向本院提交临洮县恒通热力有限公司2014-2015年度收费收据1张和临洮县兴城物业管理有限公司电费、物业费收据，原告以此证据证明自2014年到2018年原告交纳物业费在城镇居住的事实。各被告在质证时均表示该证据也许是原告代别人缴纳的费用，加之兰州距离临洮太远，无法核实证据的真伪。庭审中，原告向本院陈述只要求被告甘肃四建公司承担赔偿责任，不要求甘肃恒晨建筑劳务有限公司承担赔偿责任。原告未委托相关机构对其是否丧失劳动能力进行过鉴定。被告金发冬亦未向本院提交其在施工现场驾驶装载机的行为属于职务行为的证据。本院认为：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，甘肃第四建设集团有限责任公司五公司系被告甘肃四建公司的内设机构，未在工商部门注册登记，故甘肃第四建设集团有限责任公司五公司与甘肃恒晨建筑劳务有限公司签订的劳务合同之权利义务应由被告甘肃四建公司予以承受。被告甘肃四建公司将其承包的工程劳务分包给甘肃恒晨建筑劳务有限公司不违反法律的规定，而甘肃恒晨建筑劳务有限公司又将部分劳务分包给没有劳务资质的被告周军，被告周军雇佣原告等人进行具体的施工，故原告主张由被告甘肃四建公司承担赔偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。原告在从事雇佣活动中被被告金发冬驾驶的装载机致伤，被告金发冬依法应对原告的人身损害承担赔偿责任，庭审中被告金发冬虽辩称其驾驶装载机的行为系职务行为，不应对原告的人身损害承担赔偿责任，但由于被告金发冬未向本院提交证据证明其驾驶装载机的行为系职务行为，故被告金发冬之辩称本院不予支持。被告周军作为原告的雇主应对原告的人身损害承担赔偿责任，被告周军承担赔偿责任后，可以向被告金发冬追偿。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于原告主张的医疗费1278.9元，因该医疗费并非系原告支出的，原告在诉讼中放弃该诉请应予以准许；但庭审中原告提交复查的医疗费票据金额合计为170元，各被告均不持异议，故应由被告金发冬赔偿原告医疗费170元。关于原告主张的交通费1000元，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，交通费应当以正式票据为凭，本案中，原告虽向本院提交了停车场定额发票、车辆通行费收费票据以及加油费发票，但原告委托诉讼代理人明确表示仅主张出院后去医院复查的交通费，庭审中，原告仅向本院提交了2017年11月29日到兰州大学第一医院东岗院区进行复查的凭证，按每天20元计算市内交通费，再加上兰州-临洮的往返客运车票60元，故本院酌定原告的交通费应为80元。关于原告主张的营养费10944.8元，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，兰州大学第一医院东岗院区出院证明书载明原告需要加强营养，原告住院41天，酌定按每天20元计算营养费，原告的营养费应为820元。关于原告主张的误工费27150元，误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。2018年2月27日，甘肃政法学院司法鉴定中心以甘政司2018（法临）鉴字第031号司法鉴定意见书认定原告之损伤为10级伤残，原告日工资为140元，故原告的误工费应为25060元。关于原告主张的残疾赔偿金51386元，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民年人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算，原告的伤残等级为10级，考虑到原告在城市务工受伤，故按照受诉法院所在地上一年度城镇居民年人均可支配收入25693元计算，残疾赔偿金为51386元。关于原告主张的被扶养人生活费2930.93元和被赡养人生活费25455.8元，被扶养人生活费应根据抚养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算，由于原告未对其丧失劳动能力程度进行鉴定，故该诉请本院不予支持。关于原告主张的鉴定费1000元，原告已向鉴定机构交纳鉴定费1000元，故原告主张的鉴定费1000元应予以支持。关于原告主张的精神损害抚慰金5000元，因原告受伤构成伤残等级，给原告的身心造成了一定的伤害，本院酌定原告的精神损害赔偿金为1000元。据此，本院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条和第二十八条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告金发冬和被告周军共同赔偿原告孙玉舟医疗费170元、交通费80元、营养费820元、误工费25060元、残疾赔偿金51386元、鉴定费1000元和精神损害赔偿金1000元，合计79516元，由被告金发冬和被告周军于本判决生效后10日内给付原告孙玉舟。被告周军承担赔偿责任后，可以向被告金发冬追偿。二、驳回原告孙玉舟对被告甘肃第四建设集团有限责任公司的诉讼请求。三、驳回原告孙玉舟的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1476元，由原告孙玉舟承担875元，被告金发冬承担601元。被告金发冬承担的案件受理费于本判决生效后10日内立即给付原告孙玉舟。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省兰州市中级人民法院。审 判 长  杜宝山人民陪审员  靳 果人民陪审员  王 霞二〇一九年七月二十二日书 记 员  李丽丽