湖南省怀化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘12民终1208号上诉人（原审原告、执行案外人）：向爱平，男，1979年8月26日出生，汉族，住湖南省中方县。委托诉讼代理人：李光家，湖南五溪律师事务所律师。被上诉人（原审被告、申请执行人）：杨隆旦，男，1942年1月18日出生，汉族，住湖南省中方县。委托诉讼代理人：满维卿，女，1951年8月1日出生，苗族，住湖南省怀化市鹤城区，系杨隆旦之妻。被上诉人（原审第三人、被执行人）：蒲星宇（曾用名蒲学树），男，1967年8月27日出生，苗族，住湖南省芷江侗族自治县。被上诉人（原审第三人、被执行人）：向春梅，女，1976年2月2日出生，汉族，住湖南省芷江侗族自治县。被上诉人（原审第三人）：中国工商银行股份有限公司怀化怀兴支行，住所地湖南省怀化市鹤城区鹤州北路**。负责人：田自峰，该支行行长。委托诉讼代理人：瞿仁军，男，1964年12月25日出生，苗族，系中国工商银行股份有限公司怀化怀兴支行职工，住湖南省怀化市鹤城区。上诉人向爱平因与被上诉人杨隆旦及原审第三人蒲星宇、向春梅、中国工商银行股份有限公司怀化怀兴支行（以下简称工行怀兴支行），案外人执行异议之诉一案，不服芷江侗族自治县人民法院（2018）湘1228民初568号民事判决，向法院提起上诉。法院于2019年5月14日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人向爱平上诉请求：请求依法撤销一审法院（2018）湘1228民初568号民事判决，改判支持一审原告的诉求。事实与理由：1、一审判决适用法律错误。因为上诉人已经取得本案诉争房屋的土地使用权，这是一种行政行为，只能通过行政诉讼予以解决，因此，民事审判或执行不能撤销行政行为，所有一审判决适用法律是错误的；2、一审判决审理程序错误。因本案系上诉人提起的执行异议之诉，原审第三人工行怀兴支行与本案无法律上的利害关系，因此，一审判决将其列为本案第三人参加诉讼，系程序错误。综上，请求二审人民法院依法将本案继续发回重审。被上诉人杨隆旦答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，程序合法，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。被上诉人工行怀兴支行答辩称：1、本案非行政诉讼，也不是确权之诉，本案一审认定系执行异议之诉正确；2、本案上诉人向爱平提供的土地使用证，只能作为证据，人民法院对其具有审查的职责；3、该土地使用证系上诉人在非正常情况下所取得的。是违反法律规定和违背行政审批程序所获得的。该证据不能采信；4、本案所诉讼的房产系抵押在本答辩人名下的抵押物，人民法院依法执行是正确的。综上，请求二审人民法院驳回上诉，维持原判。原审判决认定的事实：一、2005年2月5日，向春梅与中国工商银行怀化市怀兴支行（现更名为中国工商银行股份有限公司怀化怀兴支行）签订《个人购房借款合同》，向春梅向中国工商银行怀化市怀兴支行贷款18万元，约定用于购买位于怀化市湖天开发区云龙花园1幢1单元1102号住房，贷款期限20年，自2005年2月15日至2025年2月14日止。同时，向春梅、蒲学树（现名蒲星宇）出具共同还款承诺书，书面承诺蒲学树（现名蒲星宇）作为向春梅所借款的共同债务人，共同承担连带责任。2005年2月1日，向春梅与中国工商银行怀化市怀兴支行在房产管理部门办理了预购期房抵押登记备案，向春梅、蒲学树（现名蒲星宇）及中国工商银行怀化市怀兴支行在抵押物清单中签名。2005年2月5日，中国工商银行怀化市怀兴支行将贷款18万元依约划至怀化市华欣房地产开发有限公司（2007年6月27日变更名称为湖南恒湘置业有限责任公司）账号。2009年3月26日，因向春梅、蒲学树（现名蒲星宇）未按期偿还上述借款，中国工商银行股份有限公司怀化怀兴支行向怀化市鹤城区人民法院提起诉讼，2009年7月23日，怀化市鹤城区人民法院作出（2009）怀鹤民二初字第28号民事判决书，确认了以上事实，并判决向春梅、蒲学树（现名蒲星宇）偿还中国工商银行股份有限公司怀化怀兴支行借款本金162290.93元及利息，同时判决确认了中国工商银行股份有限公司怀化怀兴支行对抵押物享有优先受偿权，该判决已发生法律效力。2011年6月3日，向春梅与怀化市云龙花园处置协调领导小组、湖南恒湘置业有限责任公司签订了一份《退房（变更裁定）协议书》，将向春梅名下的位于怀化市湖天开发区云龙花园1幢1单元1102号房产变更至向爱平名下，同日，向爱平与湖南恒湘置业有限责任公司、怀化市云龙花园处置协调领导小组签订了《商品房买卖合同》，该《退房（变更裁定）协议书》及《商品房买卖合同》均只有怀化市云龙花园处置协调领导小组办公室签章，湖南恒湘置业有限责任公司未签章。2012年10月16日，向爱平就上述房产办理取得了以其为土地使用权人的《土地使用权证》，现上述房产尚未办理房屋所有权证书。另查明，向春梅与向爱平系亲姐弟关系。二、2009年10月11日，蒲星宇向杨隆旦借款51000元，期限1个月，用其妻子向春梅一套商品房（向春梅于2005年1月19日向怀化市华欣房地产开发有限公司购买的一套位于怀化市红星中路2号云龙花园1幢1单元1102号房，建筑面积135.08㎡，购价22万元）抵押给杨隆旦（未办理抵押登记）。借款到期后，因蒲星宇、向春梅没有归还，杨隆旦于2011年9月15日向法院提起诉讼，法院于2012年12月20日作出（2011）芷民二初字第179号民事判决书，确认了以上事实，并判决蒲星宇、向春梅连带清偿杨隆旦借款51000元及利息。判决生效后，因蒲星宇、向春梅未履行义务，杨隆旦向法院申请执行，法院于2013年8月19日立案执行。2013年12月17日法院作出（2013）芷执字第89号执行裁定书，查封向春梅购买的位于怀化市湖天开发区湖天大道与正清路交汇处云龙花园1幢1单元1102号房产，查封期两年。2014年12月19日法院作出（2013）芷执字第89-1号执行裁定书，拍卖向春梅购买的位于怀化市湖天开发区湖天大道与正清路交汇处云龙花园1幢1单元1102号房产。向爱平知情后以案外人的身份向法院提出执行异议，认为怀化市云龙花园1幢1单元1102号房产归其所有，要求停止对该房产的执行。法院于2016年1月28日作出（2016）湘1228执异2号执行裁定书，驳回向爱平的异议申请。向爱平收到该裁定书后，在法定期限内向法院提起了本案诉讼。另查明，上述执行过程中，中国工商银行股份有限公司怀化怀兴支行向法院提出申请，请求行使优先受偿权，参与对上述房产的拍卖标的款分配。上述分别表述的怀化市正清路云龙花园1幢1单元1102号预售商品房、怀化市正清路云龙花园1幢1单元1102房、怀化市云龙花园1幢1单元1102号房屋、怀化市湖天开发区云龙花园1幢1单元1102号住房、怀化市湖天开发区云龙花园1幢1单元1102号房产、怀化市红星中路2号云龙花园1幢1单元1102号房、怀化市湖天开发区湖天大道与正清路交汇处云龙花园1幢1单元1102号房产均为同一房产，即本案案涉房产。一审法院认为，向爱平主张排除强制执行的理由是其依法取得了案涉房产的土地使用权。对此，向爱平提供了其与蒲星宇、向春梅签订的《房屋抵债协议书》、与湖南恒湘置业有限责任公司签订的《商品房买卖合同》、《云龙花园1-4号楼交房确认书》以及蒲星宇、向春梅与湖南恒湘置业有限责任公司签订的《退房（变更裁定）协议书》、《土地使用权证》等证据，以证明其取得案涉房产民事权益的真实性、合法性。法院认为，尽管向爱平提供的《土地使用权证》证明了向爱平取得了案涉房屋的土地使用权，但其不足以阻却强制执行。理由为：1.《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定，“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”第一百九十一条第二款规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”依据以上法律规定，本案中向春梅、蒲星宇（曾用名蒲学树）将抵押在中国工商银行股份有限公司怀化怀兴支行（原中国工商银行怀化市怀兴支行）的向春梅名下的案涉房产转让给向爱平时未告知作为抵押权人的中国工商银行股份有限公司怀化怀兴支行（原中国工商银行怀化市怀兴支行），更未取得其同意，向爱平明知案涉房产办理了预购期房抵押登记备案也未代为清偿向春梅在中国工商银行股份有限公司怀化怀兴支行（原中国工商银行怀化市怀兴支行）的借款，该转让行为无效，不发生物权效力。2.基于上述转让行为无效，向春梅与湖南恒湘置业有限责任公司签订的《退房（变更裁定）协议书》、向爱平与湖南恒湘置业有限责任公司签订的《商品房买卖合同》、《云龙花园1-4号楼交房确认书》同样无效。同时，此处的《退房（变更裁定）协议书》、《商品房买卖合同》、《云龙花园1-4号楼交房确认书》，湖南恒湘置业有限责任公司均未签章，签章人为怀化市云龙花园处置协调领导小组办公室，向爱平未提供怀化市云龙花园处置协调领导小组办公室能够替代湖南恒湘置业有限责任公司行驶权利的证据。3.案涉房产至今未办理房屋所有权证书，办理《土地使用权证》时，《不动产登记暂行条例》尚未施行，当时房屋所有权证书和土地使用权证书的办理分属县级以上地方人民政府房产管理部门和同级人民政府土地管理部门。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第三款规定，“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”向爱平取得案涉房产《土地使用权证》的程序不符合上述规定。综上所述，案涉房产办理了预告登记，预告登记具有排他性法律效力，能够对抗第三人。未经预告登记的权利人同意，处分登记的不动产的，不发生物权效力。向爱平依据无效民事行为取得的相关民事权益不足以排除强制执行。向爱平要求停止对案涉房产查封、拍卖的诉请，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。向春梅、蒲星宇经法院依法传唤，无正当理由未到庭应诉，视为其放弃相应的抗辩权利，法院依法缺席审理。据此，依法判决：驳回向爱平的诉讼请求。案件受理费1458元，由向爱平负担。本院二审查明的事实与原审判决所认定的事实相一致，法院予以确认。上述事实，有原判决所列证据及二审调查询问笔录在卷佐证，足以认定。本院认为：上诉人向爱平主张排除强制执行的理由是其依法已取得了案涉房产的土地使用权。本案中，向爱平虽已取得了案涉房屋的土地使用权，但其不足以阻却人民法院的强制执行。首先，依据《中华人民共和国担保法》第四十九条第一款规定，“抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况；抵押人未通知抵押权人或者未告知受让人的，转让行为无效。”第一百九十一条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”据此，本案中向春梅、蒲星宇将抵押在工行怀兴支行的向春梅名下的案涉房产转让给向爱平时未告知作为抵押权人的工行怀兴支行，也未取得其同意，向爱平明知案涉房产办理了预购期房抵押登记备案也未代为清偿向春梅在工行怀兴支行的借款，该转让行为无效，不发生物权效力。其次，基于上述转让行为无效，向春梅与湖南恒湘置业有限责任公司签订的《退房（变更裁定）协议书》、向爱平与湖南恒湘置业有限责任公司签订的《商品房买卖合同》、《云龙花园1-4号楼交房确认书》同样无效，同时，该处的《退房（变更裁定）协议书》、《商品房买卖合同》、《云龙花园1-4号楼交房确认书》，湖南恒湘置业有限责任公司均未签章，签章人为怀化市云龙花园处置协调领导小组办公室，向爱平未提供怀化市云龙花园处置协调领导小组办公室能够替代湖南恒湘置业有限责任公司行驶权利的证据；最后，案涉房产至今未办理房屋所有权证书，办理《土地使用权证》时，《不动产登记暂行条例》尚未施行，当时房屋所有权证书和土地使用权证书的办理分属县级以上地方人民政府房产管理部门和同级人民政府土地管理部门，根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第六十一条第三款规定，“房地产转让或者变更时，应当向县级以上地方人民政府房产管理部门申请房产变更登记，并凭变更后的房屋所有权证书向同级人民政府土地管理部门申请土地使用权变更登记，经同级人民政府土地管理部门核实，由同级人民政府更换或者更改土地使用权证书。”向爱平取得案涉房产《土地使用权证》的程序不符合上述规定。综上所述，案涉房产办理了预告登记，预告登记具有排他性法律效力，能够对抗第三人。未经预告登记的权利人同意，处分登记的不动产的，不发生物权效力。向爱平依据无效民事行为取得的相关民事权益不足以排除强制执行。向爱平要求停止对案涉房产查封、拍卖的诉请，缺乏事实和法律依据，故上诉人向爱平提出的上诉请求不能成立，本院不予支持。故原审判决认定事实清楚，适用法律和处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1458元，由上诉人向爱平负担。本判决为终审判决。审 判 长  冷旗帜审 判 员  彭湘平审 判 员  王文利二〇一九年七月五日代理书记员  田健伶