江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2511号上诉人（原审被告）：谢青松，男，1979年4月19日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：周必照，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：杨永洁，女，1981年2月14日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：周必照，灌云县南岗法源法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨天靖，男，1991年11月12日出生，汉族，住连云港市海州区。原审第三人：孙振洋，男，1990年9月30日出生，汉族，住连云港市赣榆区。上诉人谢青松、杨永洁因与被上诉人杨天靖、原审第三人孙振洋民间借贷纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2019）苏0706民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭并于同年7月2日、7月23日两次公开开庭进行了审理。两次审理中，上诉人谢青松及其上诉人杨永洁的共同委托的诉讼代理人周必照、被上诉人杨天靖均到庭参加诉讼。原审第三人孙振洋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人谢青松、杨永洁共同上诉请求：1、依法撤销连云港市海州区人民法院(2019)苏0706民初1199号民事判决书的判决，发回重审；或依法改判上诉人仅需要偿还68000元本金。2、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。其理由：一审法院对事实认定不清，适用法律错误。1、上诉人实际欠款本金最多只有124456.97元，被上诉人放出的是惊人的高利贷。上诉人与被上诉人之间实际借款仅184000元，自2018年7月25日借款5万，实际到账46000元；2018年12月1日借款15万，实际到账138000元，被上诉人是10天利息8%，月利息24%，年息达到了耸人听闻的288%。这样的高利贷全国少见。自上诉人2018年8月6日还款起，至本诉2019年2月2日立案至，上诉人己经实际还款本金116000元，在被上诉人不认可第三人收款的情况下，也已经偿还了68000元，加上这段期间的利息，实际尚欠本金最多只有124456.97元，而不是一审认定的188000.(见还款对账单1、2、3)；2、一审法院借款金额认定前后矛盾。一审中，一审法院一方面认定了被上诉人实际到账款项为188000,又承认了被上诉人提供的还款协议，而该协议中列明上诉人需还款200000元，矛盾。这就说明，该协议是显失公平的违背上诉人真实意思的协议，法庭不应采信。3、还款协议书为可撤销协议。一审中，法院没有对上诉人释明，可以先提起撤销之诉，本案暂时中止审理，而是直接审理并判决。一审法院理应依据实际借款和还款，综合认定上诉人实际欠款仅为68000元，而不是依据此协议就认定上诉人未还款项仍然是200000元。4、上诉人将提起撤销之诉。被上诉人利用上诉人处于危困状态、缺乏判断能力等情形，胁迫上诉人签订还款协议，使上诉人在违背真实意思的情况下实施签订该还款协议行为，致使该还款协议行为成立时显失公平，严重损害上诉人利益，上诉人将提起撤销之诉。5、被上诉人与第三人合伙欺诈上诉人，本案因涉嫌刑事犯罪，应移送公安机关处理。被上诉人每次去上诉人处收取还款，均是和第三人一起，且口述可以由第三人代收。在第三人单独上门收款时，上诉人连续三次转账至第三人账户36×××00还款，期间被上诉人也没有上门收款，现不承认认识第三人，实是合伙欺诈。被上诉人杨天靖户籍地址：赣榆区后赤金二队**，身份证号。第三人孙振洋户籍户籍地址:赣榆区后赤金二队**，证号。两人是一个村一个组的，年龄就差1岁，两家住处几十米，实际就是发小。之前每次去上诉人处都是两人一起，后来单独让第三人去收款48000元，在孙振洋收款期间，被上诉人再没有来收款。现在庭上说两人不认识，合伙诈骗十分明显。被上诉人杨天靖答辩认为：一审判决正确，按照一审的判决处理。在一审审理中，杨天靖诉请：1、判令两被告共同偿还原告借款本金20万元及利息（违约金）（均自2019年2月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）、律师费12000元；2、判令由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：杨天靖与谢青松系朋友关系，谢青松、杨永洁系夫妻关系，二人一直在海州区步行中街1-116号经营浪漫春天内衣店生意，2018年年底前，谢青松找到杨天靖，以节前备货需要资金临时周转为由，于2018年9月6日、2018年12月1日分两次共借款20万元，上述两笔借款由杨永洁提供担保，在约定的还款时间到了以后，谢青松、杨永洁未将借款20万元偿还给杨天靖，故诉至法院。谢青松、杨永洁一审辩称，1、起诉金额有误。谢青松向杨天靖借款，并出具了2018年9月6日5万元借条一张（备注：该张欠条是补签欠条，实际借款是2018年7月25日，有杨天靖转款记录为证）和2018年12月1日借条一张，共两张借条，总借款20万元，根据《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题》第27条规定，“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”去掉杨天靖预先扣除的16000元，谢青松实际借款为18.4万。谢青松自2018年8月6日开始按杨天靖要求，每10天左右还款本金4000元。在借款15万元后，按每10天左右还款12000元，谢青松一直按照这一要求还款至2019年2月4日，共计还款116000元，谢青松早已将第一张5万元欠条款项还清。至本诉前，谢青松实际上未还款为68000元。2、杨天靖主张按月利率2%计算利息没有事实和法律依据。《合同法》第211条规定：自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明的，视为不支付利息。《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第25条：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。在本案中，杨天靖、谢青松未就利息问题进行任何约定，且杨天靖也没有任何证据能够证明双方约定了月息为2%。其主张计算利息没有事实和法律依据。3、杨天靖主张违约金没有法律依据。根据双方借条中约定：到期不能全额还款，本人愿意每天按还款额的1%支付违约金。首先，在2019年1月31日之前，谢青松没有违约，不承担违约金。其次，约定的违约金标准过高，每天1%，一个月合计30%，年违约金达到360%，高利贷到如此地步，骇人听闻。第三，按照借条约定，当还款时候，按照还款额的1%支付违约金，谢青松未还款时，还款额就是零，自然不需要承担违约金。只有在最后还款时候，才需要支付违约金。因此，杨天靖在诉状中主张违约金及起算日期均违反借条约定，违反诚信，没有法律依据。4、即便计算利息，也应按照法律规定计算，并以实际欠款金额作为计算基数。《最高院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条已经明确规定未约定逾期利率或者约定不明的如何处理。根据公平原则，利息的计算应以实际未还借款为限额，至本诉计算，谢青松实际欠款本金仅为68000元，应以此为计算基数。第三人孙振洋一审未到庭，亦未提交书面答辩状。一审经审理认定事实如下：2018年9月6日，谢青松向杨天靖出具借条一份，载明“今向杨天靖借款人民币伍万元整（小写50000），借期为30天。即从2018年9月6日借出到2018年10月6日归还，如到期不能全额偿还，本人愿意每天按还款额的1%支付违约金。”借款人谢青松、担保人杨永洁在借条上签名捺印。在该借条下方，谢青松出具收条一份，载明“今收到杨天靖的借款人民币伍万元整（小写50000）。此笔借款通过现金方式。”2018年12月1日，杨天靖向谢青松转账138000元，谢青松向杨天靖出具借条一份，载明：“今向杨天靖借款人民币壹拾伍万元整（小写¥150000），借期为60天，即从2018年12月1日借出到2019年1月31日归还，如到期不能全额偿还，本人愿意每天按还款额的1%支付违约金，由于本人拖欠或不还款，造成一切经济损失及由此产生的诉讼费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费、误工费等均有我本人承担。借款人承诺：我愿意将本人名下所有资产及本人名下步行中街1-116号浪漫春天内衣店（96.99㎡），公司所有资产（包括房产、车子、店铺应收账款、债权等）作为借款担保，当本人未按期还清借款时，出借人享受将债权转让或变卖他人的权利，同时本人愿意接受出借人或相关部门对我以上担保所采取任何出路措施（包括强制执行）。”借款人谢青松、担保人杨永洁在借条上签名捺印。在该借条下方，谢青松出具收条一份，载明“今收到杨天靖的借款人民币壹拾伍万整（小写¥150000），此笔借款通过柜台或网银转账打入建设银行6217001280002238526，账户名谢青松。”2019年2月1日，杨天靖（甲方）与谢青松（乙方）签订《还款协议书》一份，约定：“乙方谢青松于2018年9月6日人民币50000元整，2018年12月1日人民币150000元，借甲方20万元整，用于店铺经营。由于到期暂时没有钱结清，现双方经过协商，内容如下：第一条：还款内容：1、还款金额共20万元人民币；2、还款期限：自签订此协议之日起乙方至2019年3月31日还10万元整，余下在2019年4月30日之前还余下10万元，共分两次还清。如未按照本协议内容，如约偿还，可凭此协议书就未还款部分向人民法院起诉，造成一切经济损失及由此产生的诉讼费、执行费、律师费、评估费、拍卖费、差旅费、误工费等均有乙方谢青松承担。第二条：由于乙方到期没有偿还，现在按照月利率3%计算利息，从2019年2月1日开始计算。”另查明，2018年7月25日，杨天靖向谢青松转账46000元，谢青松向杨天靖出具5万元的借条。谢青松分别于2018年8月6日还款4000元、2018年8月15日还款4000元、2018年8月25日还款4000元、2018年9月7日还款4000元、2018年9月17日还款4000元、2018年9月27日还款4000元、2018年10月8日还款4000元、2018年10月17日还款4000元、2018年10月27日还款4000元、2018年11月7日还款4000元、2018年11月18日还款4000元、2018年11月27日还款4000元、2018年12月7日还款4000元、2018年12月11日还款10000元、2000元、2018年12月16日还款4000元，以上共计68000元均给付杨天靖。庭审中，谢青松称于2018年12月23日至2019年2月4日期间共计向第三人孙振洋转账共计36×××00元，于2019年2月2日、2月3日给付第三人孙振洋现金12000元。此后，因谢青松一直未还款，杨天靖诉至法院，并为此支付律师费12000元。一审认为，杨天靖与谢青松、杨永洁签订借条、还款协议书，是双方当事人的真实意思表示，能够证明双方间成立民间借贷合同关系，合法有效，双方均应当依照约定全面履行相应的义务。关于借款本金，虽还款协议书中载明借款本金为20万元，但是由于2018年12月1日，谢青松仅收到138000元的转账，故本院认定借款本金为188000元。关于利息、违约金，还款协议书中约定从2019年2月1日起按月利率3%计算利息，因该约定标准过高，杨天靖调整为自2019年2月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算，经审查，一审支持杨天靖主张利息自2019年2月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算。杨永洁为谢青松借款提供保证担保，因未约定担保方式及担保期限，故该担保视为连带责任保证，保证期间为主债务履行期届满之日起六个月，杨天靖主张权利时未超出保证期间，故担保人应承担连带保证责任，担保人在承担担保责任后，有权向债务人追偿。关于谢青松已经偿还给68000元，因均是在出具还款协议书之前，视为支付之前的欠款本金及利息。关于谢青松辩称，2018年9月6日5万元借条实际借款是2018年7月25日，当日未收到款项，因该借条中已经注明系收到现金，且根据2019年2月1日的还款协议，应认定谢青松收到该5万元。关于谢青松辩称，总借款18.4万元，已经归还了116000元，实际上未还款为68000元，因谢青松在2019年2月1日出具的还款协议书中已经明确了借款金额，该协议书是对之前借款的结算，且谢青松作为具有完全民事行为能力的成年人，向杨天靖出具借条及还款协议书，应当知道该协议书所产生的经济或法律后果，而在自己未收到款项的情况下被逼迫写还款协议书后，既未向杨天靖索回还款协议书，也不依法采取法律规定的撤销权等措施，故其辩称一审不予采信。关于谢青松向第三人孙振洋的还款，因未提供证据证实该还款系受杨天靖指示，至于谢青松与第三人孙振洋之间的是否存在债权债务关系与本案不属于同一法律关系，可另行主张，故该辩称一审不予采信。关于杨天靖主张的律师费12000元，经审查，符合法律规定，一审予以支持。第三人孙振洋经合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了对杨天靖所提供的证据进行质证、对事实进行抗辩的权利，不利后果依法由其承担。一审遂判决如下：一、被告谢青松应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告杨天靖偿还借款本金188000元及利息（自2019年2月1日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）、律师费12000元；二、被告杨永洁对上述债务在担保范围内承担连带偿还责任。案件受理费4480元，保全费1620元，共计6100元（原告已预交），由被告谢青松、杨永洁连带负担，于给付上述款项时一并给付原告。本院首先对于一审判决的查明事实部分，予以确认。另外，在二审审理中，上诉人提供以下证据：证据1：三份录音，证明我们提到借款金额、归还情况还有第三人孙振洋都有涉及。证明谢青松根据杨天靖的指示向第三人孙振洋支付了部分还款，应在本案中予以抵冲；证据2：在7月25日之前3份交易明细从来没有现金交易。证明双方之间所有交易往来都是转帐，没有现金往来。被上诉人杨天靖质证认为：关于录音，听原始载体。时间久我已经记不得了。关于转帐凭证，之前我确实借过他钱，就是因为之前借款他都及时还了，所以我才愿意借更多的钱给他。对于上述证据，本院认为，对于谢青松向第三人孙振洋支付的款项，因杨天靖在录音中已经明确表示向孙振洋的还款跟他没有关系，因此，不能证明谢青松向孙振洋的付款行为与杨天靖的借款之间存在关联；至于证据2的证明目的，系证明双方之间没有现金交易的情形，但该3份交易记录不具有绝对的证明后果，故，对于上诉人的两份证明目的，本院认为均不能与本案借还款事实之间形成必然的关联，不能达到其证明目的。本院认为，在民间借贷法律关系中，借款的交付是确定借贷法律关系成立的法定要件。在本案中，被上诉人杨天靖向谢青松主张20万元的债权，有现金收条、银行转账证明其交付情况，有借条证明双方之间的借贷合意，有还款协议书确认其最终欠款情况，一审据此认定双方之间存在借贷关系，并无不妥。虽然上诉人谢青松提供证据2证明双方之间没有现金交易，但其提供的银行交易明细仅证明其转账支付的情况，不能形成唯一性进而排除存在现金交易的可能性，况且，在2019年9月6日的借款5万元的过程中，谢青松出具的收条明确确认，该5万元系现金交付，因此，对于上诉人谢青松通过双方之间均为转账交易的理由主张该5万元未实际交付的观点，本院二审不予采信。谢青松向原审第三人孙振洋有大量的支付行为，谢青松据而通过杨天靖与孙振洋居住区域接近、年龄相仿等证据证明其向孙振洋的支付款项，系在杨天靖认可的情况下为本案借款的还款，但因为杨天靖不认可，也没有充分的证据予以证明，而在目前的证据情况下，因缺乏相应的证据证明杨天靖、孙振洋之间存在关联，本院也无法判断是否存在被上诉人杨天靖与原审第三人孙振洋通过相应“套路”非法占有他人财产的事实或可能性，故，一审判决认为谢青松与第三人孙振洋之间的是否存在债权债务关系与本案不属于同一法律关系，可另行主张的判决结论，符合本案事实，并无不当。至于上诉人谢青松已经偿还的款项，因有证据证明双方之间至少还存在一笔5万元的借款，且还款行为均发生在还款协议书订立之前，故，一审判决认为已经偿还的款项与本案借款没有关联，有相应的事实依据，本院二审予以支持，对于上诉人谢青松主张在本案中抵冲的上诉意见，本院二审不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4480元（上诉人谢青松、杨永洁已预交），由谢青松、杨永洁负担。本判决为终审判决。审 判 长 安述峰审 判 员 王 霞审 判 员 任李艳二〇一九年七月二十九日法官助理 崔皓然书 记 员 王丹丹法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。