湖南省郴州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)湘10民终2013号 上诉人（原审被告）：周志辉，男，1970年2月2日生，汉族，经商。 委托诉讼代理人：杨慧玲，上海建纬（长沙）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张平，上海建纬（长沙）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖南省第一工程有限公司。 法定代表人：王克祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周俏梅，女，该公司法务部负责人。 被上诉人（原审原告）：李庆先，男，1972年9月1日生，汉族，务工。 被上诉人（原审原告）：刘静波，男，1961年6月4日生，汉族，务工。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：周海峰，湖南大民律师事务所律师。 上述两被上诉人的共同委托诉讼代理人：李元良，湖南省益阳市赫山区朝阳法律服务所法律工作者。 原审被告：贾勇，男，1981年10月4日生，汉族，务工。 委托诉讼代理人：蔡铭，益阳市高新区正天法律服务所法律工作者。 原审被告：郴州华润燃气有限公司。 法定代表人：杨平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：袁兴宜，湖南楚瑞律师事务所律师。 上诉人周志辉、上诉人湖南省第一工程有限公司因与被上诉人李庆先、刘静波及原审被告贾勇、原审被告郴州华润燃气有限公司合同纠纷一案，不服湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初1341号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人周志辉的委托诉讼代理人杨慧玲、上诉人湖南省第一工程有限公司的委托诉讼代理人周俏梅、被上诉人李庆先与被上诉人刘静波的共同委托诉讼代理人周海峰和李元良、原审被告贾勇的委托诉讼代理人蔡铭、原审被告郴州华润燃气有限公司的委托诉讼代理人袁兴宜参加了本院组织的调查询问。本案现已审理终结。 周志辉上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为驳回李庆先、刘静波的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由李庆先、刘静波负担。事实和理由：1.一审认定事实不清。（1）一审判决认定本案争议项目的总工程款为1,950,000余元，属事实认定错误，本案实际最终审定金额为1,518,758.82元；（2）一审判决忽略了李庆先、刘静波在立案时提供的证据，该证据能够反映客观事实，证明贾勇在2017年1月2日进行了核实，确认贾勇应当结算的工程款为1,126,650元；（3）一审判决对李庆先、刘静波已收工程款数额没有查清。李庆先、刘静波己实际领取工程款1,577,506元；（4）周志辉已根据与贾勇的约定，将相应的工程款悉数支付并已超额支付，不存在拖欠工程款的事实。2.一审判决适用法律不当。判决湖南省第一工程有限公司、周志辉承担连带责任没有法律依据。 湖南省第一工程有限公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判为驳回李庆先、刘静波的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由李庆先、刘静波负担。事实和理由：除认为涉案项目的实际施工人为贾勇外，其他事实和理由与周志辉上诉意见一致。 李庆先、刘静波辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。 贾勇述称，贾勇不是实际施工人，贾勇是职务行为，不应承担本案责任。 郴州华润燃气有限公司述称，本案与郴州华润燃气有限公司无任何关系。郴州华润燃气有限公司的合同相对人是湖南省第一工程有限公司，郴州华润燃气有限公司已全面履行了合同义务，没有欠付工程款，且各方当事人没有针对郴州华润燃气有限公司提起上诉。一审判决郴州华润燃气有限公司不承担本案责任正确。 李庆先、刘静波向一审法院起诉请求：1.判令周志辉与贾勇立即支付李庆生、刘静波工程款1,007,148元，并按银行同期贷款利率计算从结算之日起至付清之日止的逾期付款利息（利息计算至2017年5月20日为19,938元），合计1,027,086元；2.判令湖南省第一工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；3.判令郴州华润燃气有限公司对上述工程款及利息在未付工程款的限额内承担支付责任；4.由周志辉、贾勇、湖南省第一工程有限公司、郴州华润燃气有限公司承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：湖南省第一工程有限公司于2014年起承建郴州华润燃气有限公司的燃气安装工程，并签订《建设工程施工合同》，约定：承包方式为主材及设备由发包方提供，承包人承包该项工程的施工及发包方提供主材及设备以外的其他主材及辅材；工程全部竣工验收合格、甲方提供材料核销完毕并且工程结算经发包方终审确认并出具竣工结算报告后30个工作日内，发包方支付工程结算审定总价款至95%，留5%的工程审定结算款作为保证金。湖南省第一工程有限公司将工程全部分包给周志辉，周志辉又将工程全部分包给贾勇和黄某某（后退出），贾勇将工程中的天然气的PE管（聚乙烯）热熔管道及金属立排管的安装碰接和调压箱安装、地埋开挖恢复水泥路面破碎开挖恢复并余土外运承包给李庆先。并于2014年11月30日签订了《燃气安装工程施工合同书》，约定承包方式为：单包工方式进行（含人力、技术）。辅材由乙方（李庆先）负责（由甲方统一采购）。按公司每户发包价格抽取百分之十九结算。施工单位每完成3,000,000元，减两点。付款方式为：验收合格后，甲方（贾勇）向乙方支付该工程的工程款97%，工期按郴州华润燃气有限公司开出的任务单为准。李庆先与刘静波为该工程项目的实际施工合伙人。 湖南省第一工程有限公司为此工程成立了湖南省第一工程有限公司郴州华润燃气项目部。郴州华润燃气有限公司与湖南省第一工程有限公司就湖南省第一工程有限公司承建的48项工程除磨心塘路项目、后营大道（东河西路-金山冶金）项目、疯狂烧烤项目外，均于2017年2月前结算，45项工程结算送审价为2,186,096.02元，结算审定金额的施工费为1,956,296.45元、材料核销为﹣440,346.89元、审定金额为1,518,758.82元，质保金为75,937.94元（按郴州华润燃气有限公司与湖南省第一工程有限公司之间的《建设工程施工合同》约定扣除），已支付1,455,465.84元。冯辉均在郴州华润燃气有限公司与湖南省第一工程有限公司结算表中的施工单位负责人处签署了“工程量及金额已复核，无异议”，该处还盖有湖南省第一工程有限公司郴州华润燃气项目部的印鉴。在李庆先、刘静波提供的证据二“湖南一建郴州华润燃气项目工程一队工资计算明细表”中所记载的工程项目（共48项）与郴州华润燃气有限公司提供的由湖南省第一工程有限公司承建的工程项目相同，贾勇在“湖南一建郴州华润燃气项目工程一队工资计算明细表”中的项目负责人处签字，冯辉在审核人处签字，并注明“以上金额为报审金额，最终以华润审定金额为准”。明细表中项目金额与郴州华润燃气有限公司与湖南省第一工程有限公司结算表中的结算送审价金额一致，明细表中磨心塘路项目、后营大道（东河西路-金山冶金）项目、疯狂烧烤项目报审金额共80,000元。48项工程均已完工，李庆先、刘静波方现只领890,000元，后李庆先、刘静波多次催要未果。 中国人民银行发布的人民币贷款一年期基准年利率从2015年10月24日起至今为4.35%。 一审法院认为，本案争议焦点一：本案工程款是否可确定。郴州华润燃气有限公司提供的结算资料其余当事人均无异议，李庆先、刘静波提供的“湖南一建郴州华润燃气项目工程一队工资计算明细表”与郴州华润燃气有限公司提供的结算资料可相互印证，两组证据均系冯辉审核确认，冯辉也确定李庆先、刘静波的结算金额“最终以华润审定金额为准”，李庆先、刘静波的承包方式为单包工方式进行（含人力、技术）。辅材由李庆先、刘静波负责，涉案工程由郴州华润燃气有限公司发包，承包方式为主材及设备由郴州华润燃气有限公司提供，承包人承包该项工程的施工及发包方提供主材及设备以外的其他主材及辅材，故除磨心塘路项目、后营大道（东河西路-金山冶金）项目、疯狂烧烤项目外的可作李庆先、刘静波的工程款结算依据的工程款为“结算审定金额的施工费为1,956,296.45元”。根据李庆先与贾勇签订的《燃气安装工程施工合同书》约定“按公司每户发包价格抽取百分之十九结算”，李庆先、刘静波承建的除磨心塘路项目、后营大道（东河西路-金山冶金）项目、疯狂烧烤项目外工程的工程款为1,584,600.12元（1,956,296.45元－1,956,296.45元×19%）。利息从郴州华润燃气有限公司结算后，再给予合理期限，考虑合理期限至2017年2月20日，利率按银行贷款利率计算至2017年5月20日，利息为（1,584,600.12元－890,000元）×4.35%÷360×90天＝7553.78元，磨心塘路项目、后营大道（东河西路-金山冶金）项目、疯狂烧烤项目工程因湖南省第一工程有限公司与郴州华润燃气有限公司还未结算，无依据认定，李庆先、刘静波可待结算后另行主张。李庆先、刘静波提出的垫付60,000元税金，无证据支持，不予支持。 本案争议焦点二：承担责任的主体问题。湖南省第一工程有限公司从郴州华润燃气有限公司处承接工程后，分包给周志辉，周志辉又分包给贾勇，贾勇又将工程交李庆先、刘静波实际施工，周志辉、贾勇、李庆先、刘静波均无建筑施工企业资质，故分包的行为无效，湖南省第一工程有限公司、周志辉、贾勇依法应连带承担支付实际施工人即李庆先、刘静波的施工工程款的责任。郴州华润燃气有限公司作为发包方，已将结算的工程款支付，故不承担本案责任。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十七条、第五十八条、第二百六十三条、第二百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：“一、由被告湖南省第一工程有限公司、周志辉、贾勇于本判决生效后十日内支付原告李庆先、刘静波工程款694,600.12元（1,584,600.12元－890,000元）；二、由被告湖南省第一工程有限公司、周志辉、贾勇于本判决生效后十日内支付原告李庆先、刘静波利息7553.78元；三、驳回原告李庆先、刘静波的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。案件受理费14,043.77元，由被告湖南省第一工程有限公司、周志辉、贾勇负担10,000元，原告李庆先、刘静波负担4043.77元。” 本院二审期间，各方当事人未提交新证据。 本院二审查明，2014年10月11日周志辉通过长沙益鼎机械贸易有限公司招商银行账户向刘静波分别汇款20,000元、30,000元；2014年11月18日周志辉通过长沙鼎益机械贸易有限公司招商银行账户向刘静波分别汇款30,000元、23,000元；2014年11月26日周志辉通过长沙鼎益机构贸易有限公司招商银行账户向刘静波汇款10,000元；2015年2月16日周志辉通过中国建设银行账户向刘静波汇款402,516元；2014年12月29日周志辉通过周美源中国建设银行账户向刘静波汇款50,000元；2015年10月9日周志辉通过周美源中国建设银行账户向刘静波汇款100,000元；2016年1月25日周志辉通过周美源中国建设银行账户向刘静波汇款200,000元；2016年1月25日周志辉通过周美源中国建设银行账户向刘静波分别汇款16,200元、10,000元；2017年1月26日周志辉通过周美源中国建设银行账户向李庆先汇款5790元，以上汇款总计897,506元。李庆先、刘静波在贾勇处领取工程款680,000元。 另查明，郴州华润燃气有限公司与湖南省第一工程有限公司结算施工费为1,956,296.45元。因案涉施工主材由郴州华润燃气有限公司提供，郴州华润燃气有限公司与湖南省第一工程有限公司结算时，在总施工费1,956,296.45元中应扣除440,346.89元材料费，涉案项目的最终审定金额为1,518,758.82元。根据郴州华润燃气有限公司与湖南省第一工程有限公司签订的施工合同第五条第一款1.2.2.2项约定，工商业户燃气管道安装单项工程施工费保底价为1500元，根据该条款，郴州华润燃气有限公司与湖南省第一工程有限公司结算时，当审定施工费低于1500元时，按1500元执行（具体有：第21个项目“台北小站燃气管道安装工程”、第26个项目“江山丽城1#栋燃气管道安装工程”、第33个项目“郴州蛟龙矿业有限公司食堂管道燃气安装工程”、第36个项目“北湖税苑晚期管道安装工程”），所以施工费1,956,296.45元扣除材料费440,346.89元后，与最终审定金额1,518,758.82元相差2809.26元。 再查明，郴州华润燃气有限公司己向湖南省第一工程有限公司支付涉案工程款1,455,465.84元。 另外，李庆先、刘静波起诉书称，贾勇是周志辉聘请的涉案工程项目经理。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的其他事实一致。 本院认为，本案争议的焦点为：一、谁是案涉工程的实际施工人；二、案涉工程的工程款如何认定；三、周志辉、湖南省第一工程有限公司、贾勇、郴州华润燃气有限公司应如何承担本案责任。 关于争议焦点一。“实际施工人”是指依照法律规定被认定为无效的施工合同中实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、工头等法人、非法人团体、公民个人等，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》确定的概念，目的是为了区分有效施工合同的承包人、施工人、建筑施工企业等法定概念。据此，本院认为“实际施工人”是在认定施工合同无效的情况下，为完成工程建设直接投入资金、技术、施工的法人、非法人团体、公民个人等。本案中，郴州华润燃气有限公司将涉案工程发包给湖南省第一工程有限公司，湖南省第一工程有限公司将该工程转包给周志辉，周志辉聘请贾勇为涉案项目经理，贾勇将涉案项目分包给李庆先、刘静波，李庆先、刘静波实际投入资金、技术并施工，最终完成工程建设，故本案实际施工人是李庆先、刘静波。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，虽然李庆先与贾勇之间签订的合同无效，但是仍可参照该合同约定结算工程价款。李庆先与贾勇签订的《燃气安装工程施工合同书》，约定承包方式为：单包工方式进行（含人力、技术），辅材由李庆生、刘静波负责，按公司每户发包价格抽取19％结算，施工单位每完成3,000,000元,减两点。经查，郴州华润华润燃气有限公司与湖南省第一工程有限公司结算施工费为1,956,296.45元，材料核销440,346.89元，最终审定金额为1,518,758.82元。本院认为，案涉工程由李庆先、刘静波实际施工完成，湖南省第一工程有限公司并没有实际参与施工，李庆先、刘静波的施工材料部分由郴州华润燃气有限公司提供，而郴州华润燃气有限公司与湖南省第一工程有限公司结算时核减了材料费440,346.89元，李庆先、刘静波未对材料费440,346.89元的真实性、客观性、合理性提出异议，故李庆先、刘静波工程款的结算应以郴州华润燃气有限公司与湖南省第一工程有限公司终审定金额1,518,758.82元为基础。故李庆先、刘静波的本案工程款为1,230,194.64元（1,518,758.82元－1,518,758.82元×19％）。 关于争议焦点三。经查，周志辉向李庆先、刘静波汇款897,506元，李庆先、刘静波在贾勇处领取工程款680,000元。李庆先、刘静波除认可2016年1月25日周志辉通过周美源中国建设银行账户向刘静波汇款的200,000元为支付本案工程款外，对周志辉其它汇款均不认可为支付本案工程款，认为其它汇款均是通过刘静波账户替贾勇周转。本院认为，虽然李庆先、刘静波只认可2016年1月25日周志辉付款200,000元是支付本案工程款，对周志辉其它汇款均不予认可是支付本案工程款，认为其它汇款均是替贾勇周转，但李庆先、刘静波没有提供证据证明周志辉汇款的897,506元除200,000元外，其余全部已支付给贾勇，也不能说明支付给贾勇款项的具体数额和时间，又因李庆先、刘静波未提供除本案案涉工程外，还与周志辉存在其他经济往来的证据，故周志辉向李庆先、刘静波汇款的897,506元可以视为李庆先、刘静波领取的案涉工程款。如李庆先、刘静波与贾勇之间存在其他经济往来可另行解决。本案中，李庆先、刘静波应结算的工程价款为1,230,194.64元。李庆先、刘静波在贾勇处领取工程款为680,000元，周志辉向李庆先、刘静波汇款为897,506元，李庆先、刘静波领取的工程款合计1,577,506元，其领取的工程款已超出其应结算工程价款。故对李庆先、刘静波诉请周志辉支付工程款、湖南省第一工程有限公司承担连带支付义务、郴州华润燃气有限公司在未付工程款限额内承担支付义务的请求不予支持。另外，贾勇是周志辉聘请的涉案工程项目经理，其在本案中的所有行为系职务行为，不应承担支付李庆先、刘静波本案工程款的责任。 综上所述，周志辉、湖南省第一工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销湖南省郴州市苏仙区人民法院（2018）湘1003民初1341号民事判决； 二、驳回被上诉人李庆先、刘静波的诉讼请求。 一审案件受理费14,043.77元，二审案件受理费28,087.04元，均由被上诉人李庆先、刘静波负担。 本判决为终审判决。 审判长  李红兵 审判员  陈新德 审判员  黄小峰 二〇一九年七月一日 书记员  魏小兰 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。