浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1329号 上诉人（原审被告、反诉原告）：温岭市东门路综合市场股份有限公司。住所地：温岭市太平街道东门南路东侧。 法定代表人：黄正国，董事长。 委托诉讼代理人：鲍瑜明，浙江君安世纪（台州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江大源物业管理服务有限公司。住所地：温岭市城东街道三星大道**碧湖山庄玉桂苑**。 法定代表人：毛军波，执行董事。 委托诉讼代理人：林燕，浙江台温律师事务所律师。 委托诉讼代理人：颜斌斌，浙江台温律师事务所律师。 上诉人温岭市东门路综合市场股份有限公司（以下简称东门路公司）因与被上诉人浙江大源物业管理服务有限公司（以下简称大源公司）物业服务合同纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院(2019)浙1081民初2544号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 东门路公司上诉请求：1.撤销温岭市人民法院(2019)浙1081民初2544号民事判决，依法驳回被上诉人的诉讼请求，并支持上诉人的诉讼请求。2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由如下： 被上诉人大源公司诉上诉人东门路公司物业服务合同纠纷一案，经温岭市人民法院审理作出(2019)浙1081民初2544号民事判决，上诉人认为该一审法院认定事实错误。一审法院认定了2018年4月21日，被上诉人向上诉人发出一份催讨2016、2017年物业费的函告，并要求上诉人到被上诉人处商谈如何撤出上诉人私派消控室人员问题。事实上，上诉人于2018年4月18日发函给被上诉人，要求被上诉人按照2013年3月28日与温岭市旧城改造开发建设有限公司签订的《前期物业服务合同》的约定履行服务义务。从交付开始之日起至发函之日，被上诉人怠于履行消防义务，消防费用均由上诉人自己承担。因消防问题，导致上诉人公司损失。本案是因被上诉人违约，造成上诉人自己聘用人员承担消防费用以及公司整顿（停止营业）的损失，被上诉人应当承担上诉人的损失。 上诉人多次与被上诉人协商要求被上诉人按照《投标公函》第二章“整体服务策划与管理目标”的第二项下的目标管理：制定严格的管理制度，管理好消防用设备和管网，保证管网处于完好状态，紧急情况下能及时投入使用。安保部班长亦为小区消防管理员，对小区消防设施正常负责，但是被上诉人均不予理睬。上诉人为了人身安全，从2016年12月至今，聘用三名工作人员管理，维护消防控制室，共计花费工资343143.36元。被上诉人对于消防安全事项没有尽到职责，反而认为上诉人聘用消防人员系上诉人单方行为。本案若被上诉人按照《前期物业服务合同》的约定，严格履行安保义务，上诉人也不至于花费工资。故该笔损失被上诉人应当承担。 另外根据《前期物业服务合同》第三条第3款约定：被上诉人提供的前期物业管理服务的内容包括物业区域内物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾收集、清运及时、污水管道的疏通。但被上诉人未按照合同约定履行。上诉人在2017年与2018年向温岭市市容环卫管理处交纳了生活垃圾费用38000元。 上诉人未支付2016年至2018年物业管理费是事出有因，而是被上诉人违约，没有尽到安保职责，物业的消控室设备自动报警系统失灵，未及时修理，且怠于修理。一审法院未认定被上诉人的违约行为，未支持上诉人的诉请，变相纵容了被上诉人的违约行为。 综上，上诉人认为原审判决事实认定错误，请求贵院在查明本案事实和正确适用法律的基础上，依法支持上诉人的上诉请求。 大源公司答辩称，东门路公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 大源公司向一审法院起诉请求：判令被告东门路公司支付2016年、2017年、2018年三全年物业费共计286956元，并支付2017年1月1日至实际支付之日的滞纳金（其中2017年1月1日至起诉之日的滞纳金为1737.06元，按月利率1%，按年计算）。 东门路公司反诉请求：被告聘用三名工作人员管理，维护消防控制室，期间被告花费工资等费用合计343143.36元。要求原告支付给被告343143.36元并支付自起诉之日起至实际付清之日止的逾期付款违约金（按中国人民银行规定的同期同档次的贷款利率标准计算）。 一审法院认定事实：2012年12月，温岭市旧城改造开发建设有限公司对温岭市东门路综合市场复建项目前期物业管理进行招标，后由台州太平洋物业服务有限公司（以下简称太平洋物业公司）中标，太平洋物业公司在投标公函第二章第二项目标管理表（七）消防项目中承诺目标正常实施措施：制定严格的管理制度，管理好消防用设备和管网，保证管网处于完好状态，紧急情况下能及时投入使用，安保部班长亦为小区消防管理员，对小区消防设施正常负责。2013年3月28日，太平洋物业公司与温岭市旧城改造开发建设有限公司签订《前期物业服务合同》一份，合同约定：太平洋物业公司为温岭市东门路综合市场复建项目提供前期物业管理服务，东门路综合市场总建筑面积36731.6m2，其中商业建筑面积4714m2（庭审中被告承认尚有600平方米的商业建筑面积、商业用房的业主为被告东门路公司)；物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳，具体标准为高层住宅1.2元/m2·月、营业房1.5元/m2·月、车位35元/个·月；物业服务费按年交纳，业主或物业使用人应在每年终了之前10日内履行。甲方、业主或物业使用人未能按时足额交纳物业服务费用的，应按日千分之五向乙方支付上述逾期滞纳金。《前期物业服务合同》第三条第3款约定：乙方提供的前期物业管理服务的内容包括物业区域内物业共用部位和相关场地的清洁卫生，垃圾的收集、清运及时、污水管道的疏通。合同签订后，太平洋物业公司提供物业服务。2016年2月17日，太平洋物业公司变更为大源公司。2016年10月8日，因上述物业的消控室设备自动报警系统失灵，由温岭市旧城改造开发建设有限公司、温岭市太平街道及被告公司的发起人之一温岭市太平街道肖泉村村民委员会三方协调：由温岭市旧城改造开发建设有限公司出资修缮，由肖泉村村民委员会会同市场招标实施。消控室设备修复后，被告综合市场聘用三位消防人员连续值班管理。2018年4月21日，原告向被告发出一份函告催讨2016年、2017年的物业费，并要求被告到原告处商谈如何撤出被告方私派消控室人员问题。但双方未达成一致。 另查明，2013年3月13日，温岭市城市管理行政执法局召集相关部门及人员对太平、城东、城西街道物业管理小区生活垃圾收集规范化及收费有关问题形成会议纪要：……物业管理小区周边的大型市场、饭店及3间以上营业用房的服务经营单位和个人的生活垃圾处理费由市环卫处（中队)收取。上述收费须按财政相关规定，及时足额缴入专门账户。后被告向温岭市市容环卫管理处交纳了2017年及2018年的生活垃圾费每年费用19000元。 一审法院认为，太平洋物业公司变更为大源公司，太平洋物业公司相应的权利义务应由大源公司承受。前期物业合同对原、被告双方均有约束力，被告应按约支付物业服务费。被告要求垃圾清运费与物业费相抵消，但该费用系支付给有关部门，而非支付给原告，故对该主张一审法院不予采纳。被告反诉要求原告支付消防人员工资，因聘用消防人员系被告的单方行为，并不符合原告投标书中的约定，所以被告聘用三位消防人员的费用与原告无关，对此反诉请求一审法院不予支持。但考虑到垃圾由相关部门清理及被告聘用消防人员管理消控室，均减轻了原告的职责范围，原告因此受益，故物业费应相应减少。考虑本案实际，2016年的物业费由被告按80%支付给原告，2017年、2018年的物业费由被告按60%支付。而原告诉请其中2017年1月1日至起诉之日的滞纳金为1737.06元，未达到月利率1%标准、一审法院相应按物业费的比例计算为1158.04元，而从2019年3月26日开始的滞纳金按月利率1%计算。综上所述、一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条和《物业管理条例》第七条第（五）项的规定、判决：一、被告东门路公司在判决发生法律效力之日起十日内支付给原告大源公司2016年至2018年三年的物业服务费191304元及其滞纳金从2019年3月26日起至实际履行之日止按月利率1%计算加上前期滞纳金1158.04元。二、驳回反诉原告东门路公司的反诉请求。案件受理费5630元，减半收取2815元，反诉费3223.50元，合计6038.50元，由原告大源公司负担938.5元，由被告东门路公司负担5100元。 本院二审期间，上诉人东门路公司提交温岭市城西法律服务所（受上诉人委托）在2018年4月18日向被上诉人大源公司发送的函件，要求就东门路综合市场商业区域消防管理问题进行协商。经质证，被上诉人大源公司认为该函件中接受委托的主体不符合法律规定。本院认为，黄军辉以个人名义接受东门路公司的委托，有违《基层法律服务工作者管理办法》等职业、行业管理规定，本院对该份证据不予采纳。上诉人东门路公司还向本院申请通知证人蔡某出庭作证。经质证，被上诉人大源公司认为，一审期间已有证人出庭作证，蔡某是上诉人东门路公司的前负责人，与本案有利害关系。本院认为，被上诉人大源公司的质证意见成立，本院予以采纳。本院对证人蔡某作证内容不予以采纳。 本院二审期间，被上诉人大源公司没有提交新的证据。 本院二审查明的事实与原审判决认定的事实一致，对原审判决认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点是：1、可否免除上诉人东门路公司支付2016年初至2018年底的物业服务费。2、上诉人东门路公司维护消控室自2016年12月至今产生费用343143.36元，是否由被上诉人大源公司承担，该款未及时支付的违约责任是否亦要由被上诉人承担。 对于争议焦点1，可否免除上诉人东门路公司支付2016年初至2018年底的物业服务费。上诉人东门路公司认为，从东门路综合市场交付使用之日起至发函之日，被上诉人怠于履行消防义务，消防费用均由上诉人自己承担。因消防问题，导致上诉人公司损失。本案是因被上诉人违约，造成上诉人自己聘用人员承担消防费用以及公司整顿（停止营业）的损失。《前期物业服务合同》第三条第3款约定“被上诉人提供的前期物业管理服务的内容包括物业区域内物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾收集、清运、污水管道的疏通”。但被上诉人未按照合同约定履行。上诉人在2017年与2018年向温岭市市容环卫管理处交纳了生活垃圾费用38000元。上诉人未支付2016年至2018年物业管理费是事出有因。被上诉人大源公司认为，2013年3月28日，大源公司与服务对象的建设单位温岭市旧城改造开发建设有限公司签订《前期物业服务合同》一份，约定，由大源公司为温岭市东门路综合市场复建项目提供前期物业管理服务，物业服务费用由业主按其拥有物业的建筑面积交纳。合同签订后，大源公司按照合同约定提供服务，但上诉人东门路公司却从营业房交房至今未支付过物业费，累计拖欠2016年至2018年三全年的物业费，共计286956元。本院认为，建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力；业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。本案中，被上诉人大源公司履行了前期物业合同的主要内容，上诉人东门路公司应当按约支付相应的物业服务费。上诉人以其自行支付部分垃圾清运费并承担了消防控制室运行义务为由，要求免除支付全部物业服务费，该请求没有事实与合同依据，本院不予支持。 对于争议焦点2，上诉人东门路公司维护消控室自2016年12月至今产生费用343143.36元，是否由被上诉人大源公司承担，该款未及时支付的违约责任是否亦要由被上诉人承担。上诉人东门路公司主张，上诉人多次与被上诉人协商要求被上诉人按照合同约定，制定严格的管理制度，管理好消防用设备和管网，保证管网处于完好状态，在紧急情况下能及时投入使用。安保部班长亦为小区消防管理员，对小区消防设施正常负责，但是被上诉人均不予理睬。上诉人为了人身安全，从2016年12月至今，聘用三名工作人员管理，维护消防控制室，共计花费工资343143.36元。被上诉人对于消防安全事项没有尽到职责，反而认为上诉人聘用消防人员系上诉人单方行为。本案若被上诉人按照《前期物业服务合同》的约定，严格履行安保义务，上诉人也不至于花费工资。故该笔损失应当由被上诉人承担。被上诉人大源公司主张，2016年底消控室自动报警系统设备失灵时，上诉人东门路公司与建设单位温岭市旧城改造开发建设有限公司在当地行政机关（太平街道）参与下进行协商解决，当时未通知被上诉人大源公司参加。上诉人在消控室安置了三个工作人员，这是物业服务合同中未作约定的。若上诉人主张成立，消控室人员工资达34万余元，远超物业服务费用，这不合情理。本院认为，对于上诉人东门路公司反诉涉及的消控室配置三名工作人员问题，上诉人东门路公司介入物业管理，是因为被上诉人大源公司在物业管理过程中工作消极、被动，履行职责明显存在不足之处。上诉人东门路公司为了维护温岭市东门路综合市场复建项目中高层和营业房的物业安全，聘用三位消防人员，一审法院认定被上诉人大源公司从上诉人东门路公司的上述行为中受益，符合本案事实，所作判断正确。由于温岭市旧城改造开发建设有限公司与台州太平洋物业服务有限公司在《前期物业服务合同》中对消控室配置事项未作明确约定，上诉人东门路公司要求以消控室三名工作人员工资来抵销物业服务费，没有合同依据。一审法院考虑到市场内垃圾已由相关部门清理以及上诉人自行聘用消防人员管理消控室，减轻了被上诉人大源公司的物业服务工作量，据此相应地减少上诉人东门路公司的物业服务费支付额，对上诉人东门路公司的损失作了适当补偿，基本得当。 综上所述，东门路公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8853.50元，由上诉人温岭市东门路综合市场股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 童明强 审 判 员 徐黎明 审 判 员 陈永领 二〇一九年七月八日 代书记员 朱艺丰