河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终7186号上诉人（原审被告、反诉原告）：河北恒拓房地产开发有限公司，住所地新乐市星河湾小区。法定代表人：张增贵，该公司总经理。委托诉讼代理人：王力军，该公司员工。委托诉讼代理人：刘讯陶，河北冀华（定州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：焦金生，男，1952年11月5日出生，汉族，住新乐市。委托诉讼代理人：李进考，河北新星律师事务所律师。上诉人河北恒拓房地产开发有限公司（以下简称恒拓公司）因与被上诉人焦金生房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服河北省新乐市人民法院（2018）冀0184民初3591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。恒拓公司上诉请求：1、依法撤销（2018）冀0184民初359号民事判决第一项、第二项。2、改判上诉人向被上诉人交付7-1-1701房屋、7--102门市、7-1-106门市、地下室两间、车位两个，并支付被上诉人置换剩余面积房款99711.85元，驳回被上诉人其他诉讼请求。3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定置换面积中包含7-1-1502号房屋属认定事实错误。1、在被上诉人自己手中的《房屋置换拆迁协议书》中关于置换标准中包含7-1-1502号房屋的内容是被明显划掉并加盖了上诉人公章的。显然，根据双方合意，上诉人向被上诉人交付的置换房屋中是不包含7-1502号房屋的。而被上诉人在原一审的诉请和庭审中也始终未主张7-1-1502号房屋。也进一步证实了被上诉人明知置换房屋不包含7-1-1502号房屋的事实。2、被上诉人之所以在案件发还重审后变更诉讼请求要求主张7-1-1502号房屋，是因为被上诉人发现上诉人手中留档的《房屋置换拆迁协议书》中相关内容并未划掉。这确实有上诉人工作人员疏忽的原因，只修改了交付被上诉人的协议内容，却没有将自己留档的协议一并修改。但不能因此就错误的认定双方合意。因修改内容处加盖的是上诉人公章。且被上诉人持有的协议中也确实进行了修改并盖章。所以，上诉人留档合同中未进行相应修改，不影响当时双方当事人的合意。因上诉人对相关内容进行补正并与被上诉人持有的协议保持一致。3、被上诉人主张的7-1-1502号房屋，上诉人早已销售他人并已办理房屋产权证书。所以，一审判决要求上诉人向被上诉人交付7-1-1502号房屋客观上根本无法履行。二、一审判决第一项明显漏算了上诉人已交付的两套房屋（7-1-1301、7-1-1602）面积。一审判决第一项要求上诉人向被上诉人交付7-1-1701房屋、7-1-1502房屋、7-1-102门市、7-1-106门市、地下室两间、车位两个，并以不动产登记面积对照合同约定面积按协议第五条约定进行多退少补。但一审判决显然漏算了上诉人已交付被上诉人的7-1-1301、7-1-1602两套房产。上述两套房产（共264.64平米）也需一并计算至被上诉人的置换面积。三、一审判决未根据二审发还裁定进行审理。1、根据石家庄中级人民法院（2018）冀01民终8828号民事裁定书显示。本案二审发还重审的理由是基本事实不清，具体有两点：1、根据被上诉人提供的《房屋置换拆迁协议书》看有手写小面积门市一套，原判未做处理欠妥。2、上诉人是否缴纳反诉费。但重审后的一审判决未对上述两问题进行处理和说明。2、《房屋置换拆迁协议书》第三条明确：置换后总面积为1235平米。而7-1-1701、7-1-102门市、7-1-106门市加上被上诉人已占有的7-1-1301、7-1-1602房屋。总面积为1204.83平米，再加上地下室两间、车位两个。所以，原一审判决要求上诉人按开盘价3305/平米，补足被上诉人不足的30.17平米置换面积，是正确的也是合理的。而根据本案一审判决结果，再给被上诉人增加一套7-1-1502房屋（面积125.09平米），则总置换面积将超过1235平米的应置换面积近百平米。这显然与协议第五条约定“多退少补”的初衷不符也显失公平。综上，其实本案核心争议的是：置换房屋中是否包含手写的小面积门市一套（约31平米）而不是是否包含7-1-1502房屋一套。本案一审未按二审发还重审裁定内容进行审理，其判决认定的内容和结果明显错误，依法应予纠正。焦金生辩称，协议双方两次一审均认可按上诉人手中持有的未涂改协议履行，具体有原一审、二审庭审笔录证实，上诉人已经交付有7-1-1602号房屋，该房屋协议中也是勾划掉了，由此说明上诉人是按其手中未涂改的协议履行的，上诉人没有如实陈述案件事实，其上诉状中称1502号房屋已经出售，第二次生审中陈述1502号房屋还在自己手中，故上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求维持原判。焦金生向一审法院起诉请求：请求判令被告向原告交付《房屋置换拆迁协议书》第四条第1项（7-1-1701房屋一套）、第2项（一、二层住宅楼两套和一、二套门市两套）房屋及地下室两间、车位两个、小门市一套，并承担逾期交房的违约责任（自2017年1月1日起至实际交房之日止每月13000元）；被告承担本案的一切诉讼费用。一审中焦金生变更诉讼请求为：一、要求依法判令被申请人给付申请人置换房屋新乐市星河湾小区7-1-1502房产，面积为120平方米，7-1-1701房产，面积为138平方米，临街门市两套（一二层为一套，102号、106号），地下室两间，给付车位两个。二、给付三套房屋安置费每月3000元，至判决生效之日止，合款：66000元。三、给付置换面积不足部分，合款2600000元。一审法院认定事实：原告（反诉被告）焦金生同意被告（反诉原告）河北恒拓房地产开发有限公司对自己现有的位于星河湾花园北侧的旧平房进行开发改造，于2015年1月16日，原告焦金生与被告签订《房屋置换拆迁协议书》，协议约定:“甲方（拆迁户）：焦金生，身份证号：。乙方(开发商）：河北恒拓房地产开发有限公司。三、置换比例：按现有土地使用面积1：1.1进行置换。甲方现有土地一、长46.83米，宽12.75米；土地二、长46.7米，宽11.25米，置换后的总面积为1235平方米。四、置换标准：1、按1：1.1；2、置换住宅楼四套（房号为7-1-1301面积为138平方米，7-1-1701面积为138平方米，7-1-1602面积为120平方米，7-1-1502面积为120平方米）。3、置换临街两层门市两套（一二层为一套，每套附带一二层单元住宅楼）4、地下室两间。五、如不足或多出置换面积，按开盘时价格进行多退少补，差额在交房前互补。九、新建楼房交付使用期限：乙方于2016年12月31日向甲方支付新楼房。如不能按期交房，乙方向甲方每月支付安置费1000元。房屋产权70年。十一、甲、乙双方签订“房屋置换协议书”后，由乙方向甲方的每套房屋各支付贰拾万元作为保证金；待乙方基础完成后，甲方退还乙方保证金五万元，待施工至3层封顶后甲方退还乙方保证金壹拾万元，等乙方主体楼封顶后甲方退还乙方保证金五万元。若按期不能退换保证金按2.8分/月（贰分捌厘）付给乙方利息。”协议书并对其他事项进行约定，落款甲方处有焦金生签字捺印，乙方处加盖“河北恒拓房地产开发有限公司”公章，并由法定代表张增贵签章。2015年2月4日，原告（反诉被告）焦金生出具收条收到被告（反诉原告）河北恒拓房地产开发有限公司共计100000元保证金，房屋搬迁过渡安置费（24个月）共计24000元。收据载明被告（反诉原告）河北恒拓房地产开发有限公司承诺置换原告（反诉被告）焦金生星河湾花园车位2个。2017年10月11日，星河湾花园物业出具证明，焦金生于2016年9月20日领房一套，房号为：7-1-1602。焦金生之子焦永志于2016年9月20日领房一套，房号为：7-1-1301。2017年10月18日，石家庄中天工程建设监理有限公司出具证明，星河湾7号楼于2015年12月4日主体封顶，8号住宅楼于2015年12月11日主体封顶。另查明，被告（反诉原告）河北恒拓房地产开发有限公司至今未交付7-1-1701号房屋，7-1-1502号房屋，7-1-102门市、7-1-106门市，地下室两间，车位两个。原告（反诉被告）焦金生未返还房屋拆迁保证金100000元。再查明，原告焦金生诉讼期间提出对涉案房产进行测绘，经石家庄仁德昌信息技术有限公司测绘，结果为：7-1-1701室建筑面积为144.90平方米，7-1-1502室建筑面积为126.04米，102门市建筑面积为364.57平方米（原认定面积393.47平方米），106号门市建筑面积为407.72平方米（原测绘面积407.17平方米）。在2017年11月2日的（2017）冀0184民初3033号焦金生、焦志刚、宋志芳、焦志永与河北恒拓房地产开发有限公司房屋拆迁安置补偿合同纠纷案件庭审笔录中，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的带有勾划修改内容的协议书不认可，原告（反诉被告）认可了被告（反诉原告）提交的协议书。以上由原告提供的收据、被告提供的房屋置换拆迁协议、证明、收条及庭审笔录等予以证明。一审法院认为，2015年1月10日原告（反诉被告）焦金生与被告（反诉原告）恒拓公司双方认可签订的房屋置换拆迁协议书系双方当事人真实意思表示，协议中约定的开发项目经政府部门批准后实施且不违反法律和政策的规定，有利于城镇发展和居民生活环境的改善，该合同合法有效，故根据《中华人民共和国合同法》第六十条：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”，原告（反诉被告）将自己的房屋交由被告（反诉原告）开发，被告（反诉原告）河北恒拓房地产开发有限公司应交付原告（反诉被告）焦金生7-1-1701号房屋、7-1-1502号房屋、7-1-102门市、7-1-106门市、地下室两间、车位两个。根据《房屋置换拆迁协议书》：“五、如不足或多出置换面积，按开盘时价格进行多退少补，差额在交房前互补。”经原告（反诉被告）申请，石家庄仁德昌信息技术有限公司测绘，结果为：7-1-1701室建筑面积为144.90平方米，7-1-1502室建筑面积为126.04米，102门市建筑面积为364.57平方米，106号门市建筑面积为407.72平方米。由于原告（反诉被告）提出重新测绘结果与合同约定的交付房屋面积不一致，应按合同“多退少补”的约定，按不动产登记部门的登记面积为准对照合同约定的面积进行结算，原、被告如对不动产登记部门的登记面积有异议，应向其主张其权利，寻求解决，本案依法不做处理。被告（反诉原告）应在2016年12月31日向原告（反诉被告）交付新楼房，至今未交付，应按协议第九条承担违约责任，自2017年1月1日起至交付房屋止，按每月安置费1000元给付原告（反诉被告）安置费，已交付两套房屋安置费相应扣除，其余四套应按[1000元－（1000元÷6)]×4＝666.68元/每月给付。根据收条约定，原告收取被告保证金其目的为保证原告在收到保证金后两日内自行拆除旧房，但被告实际交付100000元，原告并未提出异议，故默认合同继续履行。另，根据协议书约定，乙方河北恒拓房地产开发有限公司于2016年12月31日向甲方交付新楼房，主体楼封顶为2015年12月4日，早于协议约定，因此对被告（反诉原告）河北恒拓房地产开发有限公司要求返还保证金100000元并支付利息的诉请予以支持，合同第十一条有利息约定，但是约定2.8分/月超过了最高院的司法解释，所以按照月息2分/月计算。基此，原审判决为：一、限本判决生效后10日内被告（反诉原告）河北恒拓房地产开发有限公司交付原告（反诉被告）焦金生7-1-1701、7-1-1502房屋、7-1-102门市、7-1-106门市、地下室两间、车位两个，并按协议第五条约定，以不动产登记面积为准对照合同约定面积，按开盘时价格进行多退少补；二、被告（反诉原告）河北恒拓房地产开发有限公司给付原告（反诉被告）焦金生安置费每月666.68元（自2017年1月1日起至交付房屋止）；三、限本判决生效后10日内原告（反诉被告）焦金生退还被告（反诉原告）河北恒拓房地产开发有限公司房屋拆迁保证金100000元并支付利息（利息按月利率2%计算，时间自2016年1月1日起至债务付清之日）；如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由被告河北恒拓房地产开发有限公司负担；反诉费1150元，由原告焦金生负担。测绘费2000元由被告河北恒拓房地产开发有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审认定的基本一致。另，上诉人提交星河花园小区7-1-1502号房屋不动产权证书一份。该不动产权证书于2017年9月25日由新乐市国土资源局出具。证号：冀（2017）新乐市不动产权第0003143号。该证书显示权利人和持证人为：路凯。本院认为：本案为房屋拆迁安置补偿合同纠纷。虽然本案存在两份内容不完全一致的房屋安置补偿协议。但两份协议中只是第四条置换标准存在差异，其他条款内容相同。特别是双方对第三条置换总面积为1235平米的事实均是认可的。双方二审争议的焦点是置换房屋中是否包含7-1-1502房屋和小门市（31平米）一个。根据焦金生主张，除恒拓公司已交付的7-1-1301（139.55平米）、7-1-1602（125.09平米）两套房屋外，恒拓公司还应交付7-1-1701号（139.55平米）、7-1-1502号房屋（125.09平米）和7-1-102门市（393.47平米）、7-1-106门市（407.17平米）、小门市（31平米）一个。根据焦金生主张补偿安置总面积已达1360.92平米。超过双方约定置换总面积125.92平米。而根据恒拓公司主张补偿面积不包括7-1-1502号房屋的情况下，焦金生取得的补偿总面积为1204.83平米。与双方约定置换的总面积尚有30.17平米不足（未含小门市）。而恒拓公司二审提交证据证实：双方诉争的7-1-1502号房屋早于2017年9月25日即已为第三人办理了不动产权登记证书。所以，该7-1-1502号房屋已实际无法交付。因恒拓公司已明确表示星河湾小区其他房屋早以销售完毕。且焦金生也未举证证实公司开发的星河小区尚有未售房屋存在。所以，本案具体置换房屋应以恒拓公司主张的7-1-1301（139.55平米）、7-1-1602号（125.09平米）、7-1-1701号（139.55平米）、7-1-102门市（393.47平米）、7-1-106门市（407.17平米），总置换面积1204.83平米计算更为合理。鉴于恒拓公司同意将小门市（31平米）一套给付焦金生，故应将小门市计算入总补偿面积。根据双方协议第五条约定：如不足或多出置换面积按开盘价进行多退少补。双方在原一审中对星河湾小区开盘价格为3305元/平米的事实均无争议。另，关于本案置换补偿房屋的实际面积问题。在未出具不动产登记证书前，仍应以《新乐市不动产登记档案》冀（2017）新乐市不动产权第379号房屋面积测绘报告为准。如最终办理的不动产权证书面积与该测绘面积不符，则应以不动产权证书面积为准，双方按合同约定进行多退少补。综上所述，恒拓公司上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持河北省新乐市人民法院（2018）冀0184民初3591号民事判决书第二项、第三项；二、撤销河北省新乐市人民法院（2018）冀0184民初3591号民事判决书第一项；三、限本判决生效后10日内河北恒拓房地产开发有限公司交付焦金生7-1-1701号房屋、7-1-102门市、7-1-106门市、小门市（31平米）一个、地下室两间、车位两个。并按协议第五条约定，以不动产登记面积为准对照合同约定面积，按开盘时价格进行多退少补；如果未按本判决指定的期间履行金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由河北恒拓房地产开发有限公司负担；反诉费1150元，由焦金生负担。测绘费2000元由河北恒拓房地产开发有限公司负担。二审案件受理费31950元，由河北恒拓房地产开发有限公司负担15975元；焦金生负担15975元。本判决为终审判决。审判长  高瑞江审判员  李秀云审判员  寻 亚二〇一九年七月二十三日书记员  刘 琨