甘肃省平凉市中级人民法院民事判决书（2019）甘08民终721号上诉人（原审被告）：甘某。法定代表人：张某1。委托诉讼代理人：胡某1，男，该公司法务部员工。委托诉讼代理人：张某2，甘肃阿阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平凉飞龙建材有限公司。法定代表人：赛某。委托诉讼代理人：锁某。委托诉讼代理人：毕某。原审被告：胡某2，甘某九三四项目部负责人，住甘肃省静宁县。委托诉讼代理人：何某，住甘肃省静宁县。上诉人甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司（以下简称静宁建筑公司）因与被上诉人平凉飞龙建材有限公司（以下简称飞龙建材公司）、原审被告胡某2买卖合同纠纷一案，不服平凉市崆峒区人民法院（2019）甘0802民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月18日立案后，依法组成合议庭，经询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。静宁建筑公司上诉请求:1.撤销原判，发回重审或依法改判驳回飞龙建材公司要求静宁建筑公司清偿货款及利息的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由飞龙建材公司承担。事实和理由:1.“平凉新北嘉园配套项目”的实际施工人为胡某2，胡某2和静宁建筑公司系挂靠关系，该项目的人财物均由胡某2实际管理，对此，飞龙建材公司是完全知情的。根据飞龙建材公司和胡某2建立买卖合同关系并进行结算的事实，买卖合同的主体为飞龙建材公司和胡某2，与静宁建筑公司没有关系。因此，按照权利义务相一致的原则，如果飞龙建材公司主张的货款属实，则应由胡某2承担，飞龙建材公司主张由静宁建筑公司承担清偿责任，没有事实和法律依据，不能成立。2.原审程序违法。胡某2在承建“平凉新北嘉园配套项目”过程中，私自刻制并使用“甘肃静宁建筑企业(集团)有限责任公司平凉市新北嘉园小区室外环境景观项目部”印章，其行为已涉嫌伪造公司印章，一审在已查明该事实的情况下，应将该案移送公安机关查处而未移送，属程序违法。为此，静宁建筑公司已依法向公安机关报案。飞龙建材公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。从签订协议到供货、送货、结算，飞龙建材公司都是与静宁建筑公司进行的，“甘肃静宁建筑企业(集团)有限责任公司平凉市新北嘉园小区室外环境景观项目部”印章的真假与飞龙建材公司无关。胡某2述称，涉案工程是通过正常招标拿下的，胡某2挂靠在静宁建筑公司名下。飞龙建材公司给项目部供材料，没有签订书面协议，材料都供应到涉案工程上了，与静宁建筑公司无关。飞龙建材公司向一审法院起诉请求：1.判令静宁建筑公司清偿混凝土货款386932元，利息82180元，合计469112元；2.判令胡山承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2017年5月9日至10月26日，飞龙建材公司给静宁建筑公司承建的“平凉新北嘉园崆峒区新民北路东片区城市××区改造项目室外附属工程”项目供应商用建筑混凝土，价款共计506932元。该项目由胡某2实际负责组织施工，刻制并使用“甘某平凉市新北嘉园小区室外环境景观项目部”印章，但未在静宁建筑公司备案。2017年8月项目部支付飞龙建材公司12万元。同年10月30日，项目部给飞龙建材公司出具欠条，欠款386932元。经飞龙建材公司催讨，2018年12月13日项目部给飞龙建材公司出具还款计划，承诺：“2018年12月20日前付款10万元，2019年1月20日前付款286932元，超过付款期限，愿承担2017年11月1日—2019年1月15日双倍银行利息。”但之后并未按计划付款。“平凉新北嘉园配套项目”“平凉市崆峒区新北嘉园室外附属工程”“平凉市崆峒区新民北路东片区城市棚户区改造项目室外附属工程”，名称不同，实则为同一项目。由静宁建筑公司授权委托胡某2聘用的项目经理伏稳柱，办理了招投标，项目承包方是静宁建筑公司，实际由胡某2负责组织施工。项目工程款由平凉市惠民房地产开发有限责任公司向静宁建筑公司支付，静宁建筑公司向胡某2支付，胡某2再向飞龙建材公司支付混凝土货款。静宁建筑公司确定胡某2为其“九三四项目部”负责人，该项目部归静宁建筑公司管理。胡某2对外以静宁建筑公司名义承包工程项目，对内双方是挂靠关系。工程项目实际由胡某2负责组织施工，并在结算工程款时，向静宁建筑公司交纳管理费。该项目已交管理费8万元。经飞龙建材公司与项目部对账，下欠货款为386932元。该项目是静宁建筑公司承建的，飞龙建材公司对挂靠之事并不知情。胡某2称其给飞龙建材公司说明是挂靠，但未提供证据证实。静宁建筑公司不愿承担责任，胡某2不愿支付利息，调解未达成协议。一审法院认为，第一，胡某2与静宁建筑公司之间是挂靠关系。该工程项目部未办理工商登记。胡某2以静宁建筑公司名义对外承包工程项目，并向公司交纳管理费。静宁建筑公司授权委托胡某2聘用的人员办理该项目招投标，项目实际由胡某2负责组织施工，并通过静宁建筑公司结算工程款。因此胡某2与静宁建筑公司之间为挂靠关系。第二，本案构成表见代理。胡某2以静宁建筑公司项目部名义对该项目负责组织施工，实际管理项目人财物。静宁建筑公司授权委托胡某2聘用的人员办理了该项目招投标，胡某2采购所需建筑建材，虽再无静宁建筑公司授权委托，但飞龙建材公司作为合同相对人，对挂靠并不知情，更不知道胡某2私自刻制使用印章之事，胡某2未提供证据证实已向飞龙建材公司明确告知挂靠和刻制印章之事。胡某2以项目部名义购买飞龙建材公司建材，其行为对外构成表见代理。第三，买卖合同效力。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该项目部的行为实际是项目经理胡某2的行为，胡某2以项目部名义购买飞龙建材公司建材时，飞龙建材公司有理由相信该项目部有代理权，双方意思表示真实，合同内容不违反法律、行政法规的强制性规定。据此该混凝土买卖合同合法有效。第四，欠款利息计算。项目部承诺超过付款期限愿承担双倍银行利息。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”因此，对欠款应按人民银行同期同档次贷款基准利率的2倍计从2017年11月1日起至付清之日止的利息。 第五，民事责任承担问题。胡某2以项目部名义购买飞龙建材公司商用混凝土，构成表见代理，履行静宁建筑公司的工作任务。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款规定：“执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。”因此对所欠飞龙建材公司货款及欠款利息，应当由静宁建筑公司承担责任。第六，胡某2刻制使用印章问题。静宁建筑公司明知胡某2挂靠其公司，以公司名义对该项目负责组织施工，胡某2私自刻制并使用印章，静宁建筑公司如坚持认为该行为损害其公司利益，可自行向公安部门另行主张追究责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十九条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款之规定，判决：甘某于本判决生效之日起15日内支付下欠平凉飞龙建材有限公司混凝土货款386932元，并按人民银行同期同档次贷款基准利率的2倍计付从2017年11月1日起至付清之日止的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8336元，减半收取4168元，由甘某负担。二审中，静宁建材公司向本院提交了以下证据：报案材料一份，证明静宁建筑公司就何某私刻“甘肃静宁建筑企业(集团)有限责任公司平凉市新北嘉园小区室外环境景观项目部”印章一事向平凉市公安局崆峒分局进行了报案，现在正在审查过程中。飞龙建材公司质证认为，对于报案材料的真假，飞龙建材公司不知道，也与本案无关。胡某2质证认为，报案材料是真的，公安局也叫何某去做过笔录。以上证据，本院经审查认为， 因胡某2对报案材料的真实性无异议，故对其真实性予以确认。飞龙建材公司、胡某2未提交证据。依据双方当事人二审的陈述查明，2018年12月13日的还款计划是飞龙建材公司的会计所写，何某签的字并加盖了“甘肃静宁建筑企业(集团)有限责任公司平凉市新北嘉园小区室外环境景观项目部”印章。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。”静宁建筑公司的上诉请求为撤销原判，依法改判驳回飞龙建材公司要求静宁建筑公司清偿货款及利息的诉讼请求或者将本案发回重审，故二审应围绕静宁建筑公司应否向飞龙建材公司清偿货款及利息或应否将本案发回重审进行审理。“平凉新北嘉园配套项目”“平凉市崆峒区新北嘉园室外附属工程”“平凉市崆峒区新民北路东片区城市棚户区改造项目室外附属工程”为同一项目，该项目的承包方是静宁建筑公司，实际由静宁建筑公司下设的项目部负责施工。该项目部负责人胡某2认可飞龙建材公司给静宁建筑公司承建的“平凉新北嘉园崆峒区新民北路东片区城市××区改造项目室外附属工程”项目供应商用建筑混凝土，项目部已付飞龙建材公司混凝土货款12万元，下欠货款358455元。虽然2018年12月13日的还款计划是飞龙建材公司的会计所写，但是项目部的工作人员何某在还款计划上签字并加盖了“甘肃静宁建筑企业(集团)有限责任公司平凉市新北嘉园小区室外环境景观项目部”印章，故应认定项目部与飞龙建材公司就还款达成协议，即项目部同意超过约定付款期限付款将承担双倍银行利息。因该项目部只是静宁建筑公司的内设机构，没有注册登记，未领取营业执照，故其行为产生的后果应由静宁建筑公司承担。故静宁建筑公司应向飞龙建材公司清偿混凝土货款及利息。关于本案应否发回重审的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第四项规定：“（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”第三百二十六条规定：“对当事人在第一审程序中已经提出的诉讼请求，原审人民法院未作审理、判决的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则进行调解；调解不成的，发回重审。”第三百二十七条规定：“必须参加诉讼的当事人或者有独立请求权的第三人，在第一审程序中未参加诉讼，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则予以调解；调解不成的，发回重审。”本案一审不存在上述法律规定的发回重审的情形，故本案不符合发回重审的条件。关于一审程序是否违法的问题。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”胡某2在承建“平凉新北嘉园配套项目”过程中，私自刻制并使用“甘肃静宁建筑企业(集团)有限责任公司平凉市新北嘉园小区室外环境景观项目部”印章，其行为虽涉嫌伪造公司印章，但与本案买卖合同纠纷不是同一法律关系，并不影响本案的审理。一审虽未将胡某2私自刻制并使用印章的线索、材料移送公安机关查处，但告知静宁建筑公司如坚持认为胡某2私自刻制并使用印章的行为损害其公司利益，可自行向公安部门另行主张追究责任，且静宁建筑公司已依法向公安机关报案。故静宁建筑公司该项上诉理由不能成立。综上所述，静宁建筑公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7104元，由甘肃静宁建筑企业（集团）有限责任公司负担。本判决为终审判决。       审判长  摆建军审判员  宫在霞审判员  杨振兴  二〇一九年七月三十一日  书记员 宋亚丽