新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新23民终745号 上诉人(原审被告)：新疆佳弘工程建设有限公司，住所：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市长宁南路**佳弘大厦**。 法定代表人：冯俊国，该公司董事长。 委托诉讼代理人：谢静，上海段和段（乌鲁木齐）律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：车荣华，男，1973年5月25日出生，现住新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州。 委托诉讼代理人：卢建全，新疆同创律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐沛瑶，新疆同创律师事务所实习律师。 原审被告：新疆佳弘房地产开发有限公司，住，住所：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治昌吉市长宁南路****/div> 法定代表人：陈学荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐荣，女，该公司员工。 上诉人新疆佳弘工程建设有限公司(以下简称“佳弘建设公司”)因与被上诉人车荣华、原审被告新疆佳弘房地产开发有限公司（以下简称“佳弘房产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2018)新2301民初7109号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人佳弘建设公司的委托诉讼代理人谢静、被上诉人车荣华及其委托诉讼代理人卢建全、徐沛瑶、原审被告佳弘房产公司的委托诉讼代理人徐荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 佳弘建设公司上诉请求：1.撤销原审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清。一审法院认定上诉人应向被上诉人支付工程款的依据是被上诉人出具的“车荣华顶房(2018-7-2)清单”,该清单不能证明上诉人尚欠被上诉人工程款1143141.92元。该证据书写随意，不规范，虽然有上诉人的会计王艳荣的签字，但是并未加盖财务章，不能视为上诉人对欠付工程款数额的确认。上诉人在一审中提供了其向被上诉人付款的收据，一审法院未认真审查已付款数额，仅以时间节点来界定各项工程的未付款金额,违背客观事实，存在主观臆断的情形。 车荣华辩称，上诉人的上诉请求不能成立。上诉人与被上诉人针对涉案的三个工程项目签订了三份施工合同，依据2018年11月7日双方对账情况，扣除管理费后上诉人针对涉案工程尚欠工程款114万元，被上诉人也是按照114万元主张的，不存在未扣除管理费和税金的问题。上诉人辩称工程款已付清的事实不存在，上诉人欠被上诉人的工程款不限于本案提起诉讼的114万元，还有其他纠纷已经诉至昌吉市人民法院。上诉人将几个工程的付款混在一起，企图混淆视听。请求二审驳回上诉，维持原判。 佳弘房产公司述称，同意一审判决。 车荣华向一审法院起诉请求：1.被告支付原告工程款1143141.92元；2.本案诉讼费、保全费5000元、保全保险费3450元由被告承担。 一审法院认定如下事实：2013年8月10日，原告车荣华（乙方）与被告新疆佳弘工程建设有限公司（甲方）签订《内部施工协议》，协议约定甲方将2099C－A1号商业楼、2099C－A2号商业楼发包给乙方施工，工程面积：2099C－A1号商业楼：5508.41平方米、2099C－A2号商业楼：7870.14平方米。付款方式：按预算实际工程的85℅付款，外墙保温定价，不含门窗、地暖、配电箱、水表、电表，工程完工今年必须预决算，付到决算价95℅。2015年5月22日，经双方结算形成工程结算书，该工程总造价合计13386956.08元。2014年，原告车荣华（乙方）与被告新疆佳弘工程建设有限公司（甲方）签订《佳弘·融锦城一期地下车库建设项目建设工程施工合同补充协议》，合同约定甲方将佳弘·融锦城一期六标段地下车库建设项目发包给乙方，工程地点位于昌吉市××路，建筑面积（暂定）5674.08平方米，每平方米包干价1900元，合同暂定价10780000元，承包方式：包人工、包材料、包工期、包质量、包安全。付款方式：本工程无预付款，按乙方施工的进度主体封顶经甲方初验合格后，甲方向乙方支付已完成工程进度75℅工程款。…留5℅作为保修金，质保期按国家工程质量保修标准执行，自竣工验收合格之日起满二年10日内返还给乙方保修金的60℅，自竣工验收合格之日起满五年10日内甲方一次性付清剩余质保金，质保金不计息。乙方在质保期内防水工程出现质量问题，以维修合格之日起满五年付清剩余质保金，质保金不计息…。补充协议对工程结算方式及竣工结算资料要求等作了详细约定。2018年11月7日，经结算该工程总价款9374029.34元。2014年4月，原告车荣华（乙方）与被告新疆佳弘工程建设有限公司（甲方）签订《2099C－A内街铺装工程施工合同》，合同约定甲方将2099C－A内街铺装工程发包给乙方，承包方式：包工包料、包验收，工程占地面积暂定3200平方米，铺装工程综合包干单价135元／平方米（不含200厚的戈壁垫层），暂定造价485948元，以上工程量为暂定，结算时依据现场实测的实际已完合格工程量计算。付款方式：乙方合同约定承包范围内的工程全部完工，经甲方验收合格后，甲方向乙方付至实际已完合格工程的80℅…留5℅作为本工程的质保金。本工程除树林质保二年外，其他园林景观内容质保期一年，从工程竣工验收合格之日起道路园林小品等景观工程满一年，经甲方相关部门及物业公司验收无质量问题后，返还60℅的质保金，从工程竣工验收合格之日起树林成活满二年，甲方返还40℅的质保金，质保金不计息。2015年5月26日，经结算该工程价款合计436951.35元。2018年7月19日，被告新疆佳弘工程建设有限公司财务人员王艳荣在清单中签字确认：2099C－A内街铺装结算造价436951.35元，已经付款415000元，剩余21951.35元，付款比例100℅，已终审，质保到期；2099C－A－1、2号楼结算造价13386956.08元，已付款13247626元，剩余应付款139330.08元，付款比例100℅，已终审，质保到期；融锦城一期车库（其中车荣华造价9374029.34元），车荣华已付8392168.85元，付款比例90℅，已初审，已竣工。一审法院另查明，原告为诉讼向法院申请财产保全，支付申请保全措施费5000元，为采取保全措施提供担保向中国人民财产保险股份有限公司购买保险花费保费3450元。 一审法院认为，原告与被告签订的《2099C－A内街铺装工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，该合同合法、有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款之规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的。原告没有取得建筑施工企业资质，原告与被告签订《内部施工协议》、《佳弘·融锦城一期地下车库建设项目建设工程施工合同补充协议》的行为违反法律的禁止性规定，此两份协议应属无效。合同范围内的施工项目原告均完成且交付被告，被告也交付给发包人，故被告应当向原告支付剩余款项，被告新疆佳弘工程建设有限公司财务人员王艳荣在清单中注明的内容，2099C－A内街铺装：剩余21951.35元；2099C－A－1、2号楼，剩余应付款139330.08元；融锦城一期车库剩余应付款：9374029.34元－已付8392168.85元＝981860.49元。以上工程款合计1143141.92元，一审法院对于原告主张被告支付工程款1143141.92元的诉讼请求予以支持。原告申请财产保全支出保全费5000元，系原告为诉讼产生的费用，保全费5000元应当由被告新疆佳弘工程建设有限公司负担。原告为申请财产保全措施提供担保购买保险产生的保险费3450元，原告申请保全，原告理应提供担保，由此产生的保险费应当由原告自行负担。关于原告主张被告新疆佳弘房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求。根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款的规定，突破合同相对性向发包人主张权利。该款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”第一款规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，”比较第二款规定的内容，可以看出，实际施工人提起索要工程款的诉讼，原则上应当适用第一款规定，以不突破合同相对性为法律适用的基本原则。该条第二款规定了实际施工人可以突破合同相对性原则主张工程款。但是，债权合同的基础就是合同相对性，结合该条第一款之规定，实际施工人主张权利以不突破合同相对性为基本原则，只有特定情况下，才准许以突破合同相对性作为补充。因此，适用此款规定应当具备以下条件：一是因实际施工人的相对方缺乏支付能力；二是违法分包合同和转包合同的承包人与发包人全面实际履行合同并形成事实上的权利义务关系。本案中，存在合同关系的合同相对人是原告车荣华与被告新疆佳弘工程建设有限公司，原告未提供证据证实被告新疆佳弘工程建设有限公司缺乏给付能力，且原告完成的施工内容，仅是佳弘融锦城工程中的部分施工内容，并非全面履行发包人与承包人之间的合同。故一审法院对于原告主张被告新疆佳弘房地产开发有限公司承担连带责任的诉讼请求不予支持。关于被告新疆佳弘工程建设有限公司提交商品砼对账确认函及以房抵债协议收据，要求对其中的数额进行扣减，一审法院认为此组证据均发生在2018年7月19日前，即被告新疆佳弘工程建设有限公司财务人员王艳荣确认付款情况之前，应以王艳荣签字确认单中载明的数额为准，对于被告新疆佳弘工程建设有限公司的辩解不应采信。遂判决：一、被告新疆佳弘工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告车荣华支付工程款1143141.92元；二、被告新疆佳弘工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告车荣华支付保全费5000元；三、被告新疆佳弘房地产开发有限公司在本案中不承担民事责任；四、驳回原告车荣华的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。 上诉人佳弘建设公司向本院提交以下证据： 1.付款明细清单3份,拟证明付款清单反映出，涉案的三个工程项目中，2009C-A内街铺装工程欠付工程款3万余元；2009C-A商业楼项目欠付工程款9000余元；地下车库项目超付工程款52万余元。整体核算后上诉人已经超付工程款。 经质证，被上诉人对名称为“2009C-A内街铺装”的明细单真实性、合法性、关联性均认可，对名为“2009C-A商业楼”及“融锦地下车库”的明细单真实性、合法性、关联性均不认可，并认为上述两份结算单中的结算价正确，但已付款数额不正确。原审被告对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。鉴于上述证据系上诉人自行制作，本院对双方均无异议的证据予以确认，对被上诉人不认可的证据证明效力不予确认。 2.2015年2月6日的收据一份，拟证明该收据载明的50万元应当全部计入地下车库的已付工程款。 经质证，被上诉人对收据的真实性认可，对关联性不认可，被上诉人将该50万元中的30万元计入地下车库已付工程款，剩余20万元计入融景城1期1、2号楼的已付工程款。该记账方式是按照双方对账时上诉人的会计对款项用途的分配进行记账的，因为两个工程项目同时施工，款项也是一起支付的。原审被告对该证据真实性无异议。鉴于双方对证据的真实性均不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 3.2015年12月11日的收据，拟证明上诉人向被上诉人付款130万元，其中60万元计入融景城1期1、2号楼已付工程款，剩余70万元计入了地下车库项目。 经质证，被上诉人对该证据的真实性认可，对证明问题不认可。被上诉人将该笔款项全部计入融景城1期1、2号楼的已付工程款。原审被告对该证据真实性无异议。鉴于双方对证据的真实性均不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 4.2015年4月20日的收据，拟证明上诉人于2015年4月20日向被上诉人支付115万元，其中40万元计入地下车库项目，剩余75万元计入融景城1期1、2号楼项目已付工程款。 经质证，被上诉人对收据的真实性认可，对记账方式不认可。其中70万元计入地下车库项目，剩余45万元计入2099C-A商业1、2号楼的已付工程款。2015年4月20日被上诉人向上诉人出具了3张收据，一张50万元，一张40万元，一张75万元，收据数额共计165万元，实际被上诉人只收到115万元。原审被告对该证据真实性无异议。鉴于双方对证据的真实性均不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 5.2015年8月22日收据一份，拟证明2015年8月22日向被上诉人付款5万元，该款项为地下车库项目的已付工程款。 经质证，被上诉人对收据的真实性认可，对证明的问题不认可，该笔5万元系支付融景城办公楼的工程款。原审被告对该证据真实性无异议。鉴于双方对证据的真实性均不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 6.2013年9月29日承兑汇票复印件5张，拟证明上诉人向被上诉人支付了2099C-A商业1、2号楼工程款83万元。 经质证，被上诉人对其中四张20万元的承兑汇票真实性认可，对数额为3万元的承兑汇票真实性不认可，被上诉人实际并未收到该3万元承兑汇票。原审被告对该证据不发表意见。鉴于上述证据均系复印件，本院对双方均无异议的4张汇票的证明效力予以确认，对双方争议的3万元汇票的证明效力综合认证。 7.佳弘建设公司提供2014年5月19日的收据一份，拟证明上诉人向被上诉人支付2099C-A商业1、2号楼的工程款5万元。 经质证，被上诉人对收据的真实性认可，对付款用途不认可，该5万元并非2099C-A商业1、2号楼的工程款，而是被上诉人修建临时道路的款项，修建临时道路不在双方签订的施工合同承包范围内。原审被告对该证据真实性无异议。鉴于双方对证据的真实性均不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 被上诉人车荣华向本院提交以下证据： 1.2015年12月28日的对账明细一份，拟证明双方财务人员对账时对于2013年9月29日的付款一直是按照80万元计算的，并未按照83万元计算。 经质证，上诉人对该证据的真实性、合法性认可，关联性不认可。该明细单不能算作对账单，从内容看，这份明细仅仅是一份草稿，也没有经过双方签字确认，不能据此认定上诉人未支付该3万元。原审被告对该证据不发表意见。鉴于双方对证据的真实性均不持异议，本院对该证据的真实性予以确认。 2.证人杨万雷的证言，拟证明2014年5月19日上诉人支付的5万元系临时道路铺装费，而非商业楼工程款。证人陈述的主要内容如下：证人2012年至2015年期间担任佳弘房产公司工程部部长，2009C-A商业楼开工前没有临时道理项目。因政府要求，佳弘房产公司联系车荣华修建了临时道路，当时承诺干完后支付5万元工程款，临时道路工程不在2009C-A商业楼合同施工范围内。由于涉及开发票的问题，该5万元应由佳弘房产公司支付给上诉人，然后由上诉人支付给被上诉人。具体是否支付证人不清楚。 经质证，被上诉人对证人证言无异议。上诉人对证人陈述内容的真实性认可，但是认为证人部分理解有偏差。证人陈述付款的流程是房产公司向上诉人支付，上诉人再向车荣华支付，这是证人理解存在偏差。针对上诉人施工范围内的工程，付款流程确实是这样，但是临时道路不属于上诉人施工范围内工程，故临时道路的费用应由房产公司支付，而不应由上诉人支付。佳弘房产公司至今也未就临时道路费用与上诉人进行结算，上诉人与佳弘房产公司针对涉案工程已经结算完毕，但是并未计算该笔临时道路费用。证人证言有一定倾向性。原审被告对证人证言无异议。因上诉人经核实后认可收到原审被告支付的5万元临时道路修建费用，也认可该笔5万元应计入临时道路修建费用，故本院对证人证言的证明效力予以确认。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。 二审另查明：经本院组织双方对账，针对涉案的三项工程，双方对账结果如下： 1.2009C-A内街铺装工程：工程总造价436951.35元，已付工程款370000元，扣减管理费及税金36661元，扣减贴现费用915元，尚欠29376.13元。 2.融锦地下车库项目：工程总造价9374029元，扣减管理费及税金786481.06元，扣减双方无争议的付款6622274.9元，尚欠1965273.38元。双方存在争议的付款有四笔，第一笔是2015年2月6日的付款50万元，上诉人将该50万元全部计入地下车库项目已付款，被上诉人计入地下车库项目30万元，计入融景城1期1、2号楼多层20万元。第二笔是2015年12月11日的付款130万元，上诉人将其中60万元计入了融景城1期1、2号楼多层的已付工程款中，剩余70万元计入了地下车库项目。被上诉人将该笔130万元全部计入了融景城1期1、2号楼多层。第三笔是2016年8月22日付款5万元，上诉人认为该款项为地下车库的已付工程款。被上诉人认可收到了该笔5万元，但认为该笔款项系支付融景城办公楼的工程款。第四笔是2015年4月20日的付款115万元，被上诉人计入地下车库70万元，计入2009C-A商业楼商业楼45万元。上诉人认为付款数额为165万元，地下车库付款40万元，2009C-A商业楼商业楼项目付款50万元，其他项目付款75万元。针对第四笔款项争议，经核实，上诉人认可其中一笔50万元实际并未支付，2015年4月20日实际付款115万元，上诉人亦同意被上诉人的记账方式。 3.2009C-A商业楼工程项目：工程总造价13386956.08元，扣减管理费、税金1123165.6元，扣减双方无争议付款10874128.78元，尚欠1389661.7元。双方存在争议的付款有3笔。第一笔是2013年9月29日的付款83万元，被上诉人仅认可收到80万元。第二笔是2014年5月19日的付款5万元，被上诉人认可收到该5万元，但认为该5万元是合同范围外临时道路的工程款，针对此项争议，上诉人经核实后同意被上诉人的记账方式。第三笔是2015年4月20日的付款115万元，被上诉人将其中45万元计入2009C-A商业楼商业楼，上诉人将其中50万元计入2009C-A商业楼商业楼项目，针对此项争议，上诉人经核实后同意被上诉人的记账方式。 本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人欠付被上诉人工程款的数额如何确定；2.保全申请费如何承担。 本案中，双方当事人对被上诉人施工的工程量造价不持异议，仅对已付款数额存在争议。被上诉人在一审中提交了上诉人的会计签字确认的名为“车荣华顶房（2018-7-2）”的清单，上诉人认为其财务人员在制作该清单时存在疏漏，要求对付款数额再次进行核对。经双方财务人员在诉讼过程中再次核对，针对涉案的三个工程项目，双方存在争议的付款项目有7笔，其中，对付款数额存在争议的1笔，对款项用途存在争议的有6笔。 关于款项用途，因上诉人与被上诉人之间存在多项工程，上诉人向被上诉人给付的工程款并未明确载明工程项目名称，被上诉人针对其施工的几项工程均已提起诉讼，且本案审理在先，故针对同一笔付款，只要不重复计算，就不会影响双方的合法权益。因此，对于争议款项的用途应本着清晰、便捷、合理的原则予以认定。被上诉人的财务人员明确表示其对款项用途的记账方式是按照上诉人的财务人员对款项用途的分配进行记账的，经审查，按照被上诉人的记账方式计算得出的已付款数额与2018年7月19日上诉人的会计签字确认的清单数额基本相符，故依照被上诉人的记账方式对涉案工程的已付款进行认定更为合理，对于本案中未计算的已付工程款双方可在另案诉讼的其他工程项目中予以扣减。 据此，对款项用途存在争议的付款项目，本院认定如下： 1.2014年5月19日的付款5万元，计入合同外临时道路项目； 2.2015年12月11日付款130万元计入融景城1期1、2号楼项目； 3.2016年8月22日付款5万元计入融景城办公楼项目； 4.2015年2月6日的付款50万元，其中30万元计入涉案的地下车库项目，剩余20万元计入融景城1期1、2号楼项目； 5.2015年12月11日付款130万元计入融景城1期1、2号楼项目； 6.2015年4月20日付款115万元，其中70万元计入涉案地下车库项目，45万元计入2009C-A商业楼商业楼项目。 关于对付款数额存在争议的付款项目，上诉人主张2013年9月29日的付款数额是83万元，被上诉人仅认可收到80万元。上诉人针对该笔款项提供了财务凭证及所附的承兑汇票复印件，被上诉人对其中金额为3万元的承兑汇票复印件不认可。经审查，上诉人无法提供被上诉人领取该承兑汇票的原始记录。被上诉人针对其抗辩主张提供了双方财务人员2017年1月13日的对账记录，该对账记录显示2013年9月29日的付款数额是80万元，上诉人的会计王艳荣亦认可当时对账时针对该笔付款是按照80万元计算的。该对账记录与2018年7月19日上诉人的会计王艳荣签字确认的清单可以相互印证，可以证明双方财务人员在诉讼前的数次对账中对2013年9月29日的付款数额均是按照80万元计算的。据此，被上诉人提供的证据证明效力优于上诉人提供的证据，本院确认该笔付款的数额应为80万元。 综上，涉案的三项工程中，2009C-A内街铺装工程尚欠工程款29376.13元；2009C-A商业楼工程项目中，双方无争议部分扣减完毕后尚欠1389661.7元，再扣减争议付款项目中本院认定的部分，即2013年9月29日的付款80万元、2015年4月20日的付款45万元，该项工程的实际欠款数额应为139661.7元；融锦地下车库项目中，双方无争议部分扣减完毕后尚欠1965273.38元，再扣减争议付款项目中本院认定的部分，即2015年2月6日的付款30万元、2015年4月20日的付款70万元，该项工程的实际欠款数额应为965273.38元。以上三项工程的欠付款数额合计1134311.21元。一审认定的欠付工程款数额有误，本院予以纠正。 关于保全费，系被上诉人为了保障裁判结果能够得到执行而支出的诉讼费用，该费用应由败诉方承担。一审判令保全申请费由上诉人负担并无不当，对此本院予以维持。 综上所述，上诉人新疆佳弘工程建设有限公司的上诉请求部分成立，对其合理部分予以支持；一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2018)新2301民初7109号民事判决第二项、第三项，即：“二、被告新疆佳弘工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告车荣华支付保全费5000元；三、被告新疆佳弘房地产开发有限公司在本案中不承担民事责任”； 二、撤销新疆维吾尔自治区昌吉市人民法院(2018)新2301民初7109号民事判决第一项、第四项，即：“一、被告新疆佳弘工程建设有限公司于本判决生效之日起十日内向原告车荣华支付工程款1143141.92元；四、驳回原告车荣华的其他诉讼请求”； 三、上诉人新疆佳弘工程建设有限公司于收到本判决之日起十日内向被上诉人车荣华给付工程款1134311.21元； 四、驳回被上诉人车荣华的一审其他诉讼请求。 一审案件受理费7582元，由上诉人新疆佳弘工程建设有限公司负担7506元，由被上诉人车荣华负担76元；二审案件受理费15133元，由上诉人新疆佳弘工程建设有限公司负担15016元，由被上诉人车荣华负担117元。 本判决为终审判决。 审 判 长  肖 明 审 判 员  周美蓉 审 判 员  杨 洁 二〇一九年七月五日 法官助理  雷 鸣 书 记 员  陈 哲