陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终1035号 上诉人（原审原告）：荆琦，男，汉族，1962年11月4日生，系陕西恒鑫精密纺织机械有限公司职工，住河北省石家庄市长安区。 委托诉讼代理人：张玉辉，宝鸡市渭滨区神农法律服务所法律服务工作者。 上诉人（原审被告）：陕西恒鑫精密纺织机械有限公司，住所地陕西省宝鸡市。统一社会信用代码：91610301752137499C。 法定代表人：王立军，董事长。 委托诉讼代理人：刘晓明，男，1975年2月1日生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，系公司员工，住宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：秦刚，男，汉族，1979年9月25日生，公民身份号码XXXXXXXXXX********，系公司法律顾问，住宝鸡市渭滨区。 上诉人荆琦与上诉人陕西恒鑫精密纺织机械有限公司劳动争议纠纷一案，均不服宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初4679号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人荆琦的代理人张玉辉、上诉人陕西恒鑫精密纺织机械有限公司的代理人刘晓明和秦刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 荆琦上诉请求：1、撤销渭滨区人民法院(2018)陕0302民初4679号民事判决中第三项判决，发回重审或依法改判原审被告支付我一次性工伤医疗补助金77032.5元，一次性伤残就业补助金77032.5元；已垫缴的养老保险费53964元和医疗保险费35704.59元。2、本案一、二审诉讼费由原审被告承担。事实和理由：1、上诉人在原审被告处工作时发生交通事故，双方对工伤的事实均认可，并且达成了《工伤赔付协议》。由于被告未给上诉人缴纳工伤保险，所以赔偿主体是企业。现在双方解除了劳动合同，对解除劳动合同后的工伤待遇赔付，仍是被告的法定义务，不能因为没有申请国家机关认定而予以否定。2、劳动关系存续期间，缴纳社会保险是企业的法定义务，被告怠于履行此义务，上诉人被迫自行缴纳了养老和医疗保险，对上诉人替被告垫交的保险费，理应由被告承担。 陕西恒鑫精密纺织机械有限公司上诉请求：1、撤销渭滨区人民法院(2018)陕0302民初4679号民事判决书，判令原审被告不予支付原审原告解除劳动关系经济补偿金60000元，不予支付原告失业保险待遇28440元。2、判决原告承担本案全部诉讼费。事实与理由:我公司与原告自2010年1月1日签订无固定期限劳动合同以来，确实未收到原告解除劳动合同通知书，双方至今存在合法有效的劳动关系，我公司理应不予支付原告解除劳动合同经济补偿金及失业保险待遇。 针对荆琦的上诉请求，陕西恒鑫精密纺织机械有限公司辩称，荆琦要求公司赔偿其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金没有事实依据；要求赔偿其垫交的养老保险和医疗保险没有法律依据。这两项上诉请求一审时认定事实清楚，判决驳回其诉讼请求正确，其上诉请求不应支持。 针对陕西恒鑫精密纺织机械有限公司的上诉请求，荆琦辩称，解除劳动关系通知书已通过邮政特快专递寄给了公司，公司已签收。因公司违反《劳动合同法》的规定，一审判决其支付解除劳动关系经济补偿金和失业保险待遇正确，其上诉请求应予驳回。 荆琦向一审法院起诉请求：判令被告支付原告：解除劳动合同经济补偿金60000元；2.七级工伤待遇即：一次性工伤医疗补助金77032.5元，一次性伤残就业补助金77032.5元，小计154065元；3.失业保险待遇28440元；4.已垫缴的养老保险费53964元中被告单位应承担部分；5.已垫缴的医疗保险费35704.59元中被告单位应承担部分；6.由被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：被告陕西恒鑫精密纺织机械有限公司于2003年8月7日经宝鸡市工商行政管理局依法核准登记成立。原告荆琦自2004年5月8日开始到被告公司从事售后服务工作（2004年4月26日查档资料显示，原告此前与原单位已解除劳动关系），被告按月向原告发放工资。2004年12月31日双方签订有员工聘任协议，期限自2005年1月1日至2005年12月31日，约定原告月工资3000元。2010年1月5日双方又签订有无固定期限劳动合同即从2010年1月1日起至法定终止条件出现时止。其中合同第十九条约定：甲乙双方解除或终止劳动合同应当依照劳动法、劳动合同法等国家有关规定及甲方（被告）劳动合同管理办法、员工奖惩条例等制度执行。2018年7月13日原告通过EMS邮政特快专递向被告（住所地）送达了解除劳动关系通知书要求与被告解除劳动关系，2018年7月15日显示门卫收；2018年9月6日，原告荆琦申请劳动争议仲裁，要求被申请人即被告陕西恒鑫精密纺织机械有限公司承担用人单位义务，其仲裁申请事项与本案诉讼请求一致。2018年9月6日宝鸡市劳动人事争议仲裁委员会作出宝劳人仲案字（2018）第241号不予受理通知书。荆琦对该不予受理通知书不服，在法定期限内提起诉讼。 另查，2005年1月26日，原告荆琦因乘坐被告公司车辆外出工作时发生交通事故致其受伤，经伤残鉴定为七级。 原告在被告处工作期间，被告未给原告办理缴纳社会保险，自2004年5月至2017年12月，原告以灵活就业人员身份在石家庄市参加并缴纳社会养老保险费53964元、缴纳2004年11月至2018年5月医疗保险基金35704.59元。 一审法院认为：一、原、被告之间劳动关系自2004年5月8日用工时起建立；之后签订的员工聘用协议、无固定期限劳动合同等均能证实双方一直存在劳动关系。2018年1月后因被告未按约发放工资，原告于2018年7月13日通过EMS邮政特快专递向被告住所地邮寄了解除劳动合同通知书，EMS回执显示同年7月15日门卫已签收，证据确实充分，被告虽予否认并辩称系另一单位收取，但未提供证据，其辩解理由不能成立，本院推定被告已收到；本案劳动关系存续期间，被告未给原告缴纳社会保险费（如失业保险）、未及时足额支付工资（双方曾提起诉讼），依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条“劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”、第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”的规定，本次原告提出与被告解除劳动合同，双方发生劳动争议属人民法院管辖。且原告提出解除劳动合同亦符合上述法律规定，双方劳动合同于2018年8月14日（解除劳动合同通知书送达后30日）已经解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”的规定，原告在被告单位工作年限为15年3个月按15.5年计算，原告主张按15年计算，本院予以准许，被告应支付原告经济补偿金60000元（4000元/月×15个月）。根据《陕西省实施办法》第二十五条“单位和职工在劳动关系存续期间，由于单位原因中断缴费的，在职工失业后计算失业保险待遇时，按中断缴费每满一年，核减1个月领取失业保险金期限。减少的失业保险待遇，由单位支付”，被告作为用人单位未给原告办理失业保险，现双方解除劳动关系，被告应支付原告失业保险待遇。该办法第二十条“失业保险金按省人民政府公布的本人所在地当年最低工资标准的75%计发”、第二十二条“失业人员领取失业保险的期限，根据失业人员失业前累计缴费时确定，最长不得超过24个月：……（六）累计缴费时间满10年以上的，领取24个月失业保险金……”的规定，原告失业待遇按本地最低工资标准每月1580元计算24个月即28440元（1580元/月×75%×24个月）；二、工伤认定应由用人单位或劳动者提出工伤申请，并由社会保险行政部门（有权机关）作出决定。2005年1月原告（乘坐被告车辆外出工作时）发生交通事故受伤，构成七级伤残，其人身损害赔偿已处理完毕。现原告在本案中诉称其系工伤，但事发至今，原告并没有经社会保险行政部门受理工伤申请及作出工伤认定决定，原告无权以工伤人员身份在本案中提出工伤保险待遇请求。即使双方达成过工伤赔偿协议（并未查询到），也属双方的合意约定，也与本案审理劳动争议纠纷无直接关联性，故原告要求参照原交通事故案件鉴定的七级伤残享受七级工伤保险待遇，无事实（工伤认定）和法律依据。三、按照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理”，本案被告虽未给原告办理社会保险，但原告已按灵活就业方式缴纳养老、医疗保险费多年，现原告未达法定退休年龄，并未有“无法享受社会保险待遇”的事实和证据提交，故原告要求被告赔偿损失的理由不能成立，本案对此不予审理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，第三十七条，第三十八条（二）、（三），第四十六条（一），第四十七条一款、三款，《中华人民共和国社会保险法》第十六条、第二十七条，《工伤保险条例》第二十条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《陕西省实施办法》第二十条、第二十二条、第二十五条之规定，判决：一、被告陕西恒鑫精密纺织机械有限公司支付原告荆琦解除劳动关系经济补偿金60000元。二、被告陕西恒鑫精密纺织机械有限公司支付原告荆琦失业保险待遇28440元。（以上两项款项于本判决生效后十日内履行完毕。）三、驳回原告荆琦的其他诉讼请求。本案诉讼费10元，由被告陕西恒鑫精密纺织机械有限公司承担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审法院查明的案件事实一致。 本院认为，关于上诉人荆琦要求原审被告支付其一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金问题。荆琦称，上诉人在被告处工作时，于2005年1月发生交通事故受伤，经伤残鉴定为七级。后经协商双方认可原告为七级工伤，并签订了协议。本院认为，依照《工伤保险条例》，享受工伤保险待遇，具有法定程序和条件：即，必须由用人单位、工伤职工或者其近亲属向社会保险行政部门提出工伤认定申请；由社会保险行政部门认定为工伤，享受伤残待遇必须由鉴定机构进行伤残等级鉴定等。本案中，荆琦的伤情未被认定为工伤也未经工伤伤残等级鉴定，其要求被告支付一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的请求无事实和法律依据。况且交通事故伤残等级和工伤伤残等级鉴定依据不同，即使双方达成协议，也不应认可。因此，荆琦的这一上诉请求不予支持。 关于上诉人荆琦要求原审被告支付其已垫缴的养老保险费和医疗保险费问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。本案荆琦要求将其以灵活就业方式在河北省石家庄市缴纳的2004年5月至2017年12月养老社会保险费53964元和2004年11月至2018年5月医疗保险费35704.59元中由原审被告承担的部分予以返还。本院认为，此期间荆琦与原审被告还存在劳动关系，原审被告未为其缴纳社会保险，是用人单位、劳动者和社保机构就欠费发生的争议，是征收和缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不是人民法院劳动争议的受案范围。同时，上诉人荆琦也未提供原审被告单位2004年5月至2018年5月社会保险缴纳基数，其以灵活就业方式在河北省石家庄市缴纳的养老社会保险和医疗保险原审被告是否认可，其缴纳基数与原审被告应缴纳基数是否一致，事实不清。因此，荆琦的这一上诉请求，不予支持。 关于上诉人陕西恒鑫精密纺织机械有限公司请求，判令原审被告不予支付原审原告解除劳动关系经济补偿金60000元，不予支付原告失业保险待遇28440元的问题。上诉人认为未收到原审原告解除劳动合同通知书，双方劳动关系还依然存在。一审中查明，2018年7月13日原告通过EMS邮政特快专递向被告（住所地）送达了解除劳动关系通知书要求与被告解除劳动关系，2018年7月15日显示门卫收。上诉人的上诉请求与查明的事实不符，上诉人也未提交证据对邮政快递送达的真实性予以否定，一审据此确认在通知书送达后30日起，因原审被告未给原审原告及时足额支付劳动报酬和未缴纳社会保险，双方劳动关系自2018年8月14日解除，并无不当。一审结合原告工作年限和相关法律规定确定由被告支付原告经济补偿金60000元和失业保险待遇28440元合法有据。上诉人陕西恒鑫精密纺织机械有限公司的上诉请求，与查明的事实和法律规定不符，不予支持。 综上所述，荆琦和陕西恒鑫精密纺织机械有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由荆琦和陕西恒鑫精密纺织机械有限公司各负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈志平 审 判 员 陈 蔚 审 判 员 任小剑 二〇一九年七月十六日 法官助理 王云飞 书 记 员 赵宝锋 1