江西省赣州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣07民终1919号 上诉人(原审原告)：中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司，住所地：江西省赣州市章贡区红旗大道**。 负责人：刘洋，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：沙君凌，江西橙都律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙贤君，江西橙都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈明，男，1987年10月17日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。 被上诉人（原审被告）：李春连，女，1982年3月24日生，汉族，住江西省赣州市兴国县。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司（下称财保赣州分公司）因与被上诉人陈明、被上诉人李春连追偿权纠纷一案，不服江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初556号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人财保赣州分公司上诉请求：一、撤销（2019）赣0732民初556号民事判决。二、改判被上诉人陈明向上诉人支付代偿款432616.5元，并支付该款利息（自2018年4月5日起至清偿之日止，按年利率4.35％计算）。三、改判被上诉人李春连对上述债务承担连带清偿责任。四、改判上诉人有权对被上诉人陈明名下赣Ｂ×××××号车折价、拍卖或变卖所得款项优先受偿。五、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院对本案部分事实认定不清。1.一审法院认定被上诉人陈明支付7期租金（89761.56元）及第2－7期的迟延履行金（2686.43元）事实错误。实际上被上诉人陈明仅支付3期租金（车款），每期租金为12823.08元，总计为38469.24元，财保赣州分公司针对本案陈明支付的车辆款项已提交书面的代理词及详细的金额明细，并向一审法院明确说明了被上诉人仅支付3期租金（车款），剩余33期及迟延履行金未支付，同时陈明在庭审中抗辩称已支付5、6万元，这均与一审法院认定的陈明支付7期租金的事实不符，望二审法院对此事实加以审查。2.一审法院基于错误的保险条款，认定本案车辆抵押权消灭的事实错误。财保赣州分公司在起诉时提交的是《个人汽车消费贷款保证保险条款》，该保险条款是另一险种的条款，与本案无关，本案中国人民财产保险股份有限公司厦门市分公司（下称财保厦门分公司）所承保的是《自用汽车消费贷款保证保险》，其适用的应该是《自用汽车消费贷款保证保险条款》，针对此问题，上诉人已向一审法院提交新的保险条款并作出说明，但一审法院审理时仍以错误保险条款中的第五条约定为依据，认定本案车辆抵押权消灭。3.本案被上诉人李春连对陈明购车事宜知晓、同意，购车后也未提出异议，且其已实际使用涉案车辆，一审法院对此事实认定不清。二、一审法院适用法律错误。一审法院就抵押权问题适用《中华人民共和国物权法》（下称《物权法》）第176、177条错误。本案中《自用汽车消费贷款保证保险》并未约定先就车辆的抵押实现债权，不存在中国金融租赁有限公司（下称金融租赁公司）、财保厦门分公司已处分本案车辆抵押权的问题。《物权法》第176条是对同一债权既有债务人提供物的担保又有第三人提供物的担保的情形下，就清偿债权如何行使不同抵押权的顺序的规定，而本案中仅有一个抵押权，并不适用该条规定。物权法第177条是对担保物权消灭情形的规定，本案并不属于该条规定的情形，主债权并未消灭，而是转移给了财保厦门分公司及财保赣州分公司，金融租赁公司、财保厦门分公司作为原债权人也并未放弃担保物权，因此，本案也不适用该条规定。针对本案抵押权问题，应适用《物权法》第一百九十二条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）第五十条规定：抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第八十一条规定：从权利的转移，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。综上，为维护当事人的合法权益，望二审法院依法改判。 被上诉人陈明、李春连未进行答辩。 上诉人财保赣州分公司向一审法院的诉讼请求为：1.请求判令陈明向财保赣州分公司支付代偿款432616.5元及利息（自起诉2018年4月5日起按中国人民银行同期贷款利率计算至清偿之日止）；2.请求判令李春连对上述债务承担连带清偿责任；3.请求判令财保赣州分公司有权对陈明名下的赣Ｂ×××××号车折价、拍卖或变卖所得款项优先受偿。 一审判决认定的事实：2016年6月6日，陈明与金融租赁公司签订了《融资租赁合同》，选择购买奥迪牌多用途乘用车，购车款为571400元，约定陈明以首付租金的形式出资171420元，其余399980元由金融租赁公司出资，陈明分三年按等额本息每月支付12823.08元租金，逾期按未付租金计算每日万分之五的逾期利息，留购价款为100元。同日，陈明接受了车辆，并与金融租赁公司签订了《车辆抵押合同》，约定以所购车辆为《融资租赁合同》项下陈明应付款项担保。2016年6月12日，所购车辆注册登记所有人为陈明、牌号为赣Ｂ×××××，次日办理了抵押登记。2016年6月13日，陈明按约定向财保厦门分公司投保了自用汽车消费贷款保证保险，被保险人为金融租赁公司。保单载明：贷款金额399980元，贷款期限自2016年6月14日起至2019年6月13日止，保险金额为461630.88元（12823.08元×36期）。保险条款第五条约定：“自抵押合同生效之次日零时起至《借款合同》约定的清偿全部贷款本息之日起第90日的24时止这段期间内，投保人连续三个月完全未履行《借款合同》约定的还贷义务为保险事故发生。保险事故发生后，保险人依照保险合同的约定，对于投保人未偿还的贷款本金及贷款利息，向被保险人赔偿实现抵押权后的差额部分。”财保赣州分公司自认陈明偿还了7期租金，此后，因陈明未按期履行还款义务，财保厦门分公司分别于2017年1月17日、2018年3月5日分别向金融租赁公司支付53978.75元、378637.75元。2018年3月19日，金融租赁公司向财保厦门分公司出具收据及权益转让书，确认收到赔偿款432616.5元，承诺协助财保厦门分公司行使追偿权。2018年4月4日，财保厦门分公司将其权益全部转让给了财保赣州分公司。2018年7月21日，财保赣州分公司通过邮政特快专递向陈明寄送了经财保厦门分公司盖章的债权转让通知书。此后，财保赣州分公司向陈明催收未果，诉至法院。 一审法院认为：陈明与金融租赁公司订立的《融资租赁合同》和《车辆抵押合同》、与财保厦门分公司订立的自用汽车消费贷款保证保险合同均合法有效。当陈明未按约定还款时，金融租赁公司未依法先就车辆的抵押实现债权，财保厦门分公司也未依照合同约定要求金融租赁公司行使抵押权，而直接向其赔付借款本息、违约金和留购款，均是对自己民事权利的处分，该处分行为导致抵押担保的债权消灭，财保厦门分公司因此取得承担保证责任后的追偿权，其向财保赣州分公司转让的也只能是此追偿权。故对财保赣州分公司请求有权对赣Ｂ×××××号车折价、拍卖或变卖所得款项优先受偿的诉讼请求，不予支持。陈明租赁车辆超出了家庭日常生活需要，财保赣州分公司未提供能够证明租赁车辆是夫妻双方共同意思表示的证据，对财保赣州分公司要求李春连承担连带清偿责任的诉讼请求，不予支持。财保赣州分公司起诉时和在庭审中均自认陈明支付了前7期的租金，对财保赣州分公司要求追偿第4至第7期租金，不予支持。陈明投保的是保证保险，保险的标的是借款合同债务的履行而不是债务的清偿，在投保时就借款合同债务的履行来说，将来存在守约和违约的不确定性，如投保人履行了合同，保险公司无需担责，当投保人未依约履行合同时，保险公司以承担保证责任的方式确保合同的履行，保险公司承担保证责任后依法取得追偿权。陈明提出保险合同是射幸合同，不具备追偿的权利，是对保险标的的错误认识，不予采纳。综上所述，陈明应偿付财保厦门分公司代付的第8期至第20期的本息和第20期至第36期的本金358620.42元、迟延履行金19818.06元、留购款100元，共计378538.48元。财保厦门分公司将其追偿权转让给财保赣州分公司，符合法律规定，财保赣州分公司依法取得追偿权。一审法院依照《合同法》第七十九条、第二百四十八条，《物权法》第一百七十六条、第一百七十七条，《担保法》第三十一条的规定，判决：一、陈明于一审判决生效后十五日内给付财保赣州分公司378538.48元，并支付该款利息（自2018年4月5日起至清偿日止，按年利率4.35%计算）；二、驳回财保赣州分公司的其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8018元，财保赣州分公司已预交，由陈明负担。 二审审理中，上诉人财保赣州分公司向法庭提交以下证据：证据一、订车合同打印件一份，证明被上诉人陈明向赣州万辉汽贸有限公司购车的事实，所购车辆型号、价款与涉案车辆一致。证据二、还款明细原件（第一次赔款53978.75元），证明第4期至第7期（2016年10月5日-2017年1月5日）共计4期租金存在逾期金额，被上诉人陈明未支付该4期的租金。证据三、陈明在中国农业银行尾号6276卡号的交易明细清单原件，证明被上诉人仅支付3期车辆租金，金额为38469.24元。证据四、《自用汽车消费贷款保证保险条款》证明上诉人对本案车辆享有优先受偿权。证据五、金融租赁公司向财保厦门分公司提交的以下索赔资料：机动车销售发票、还款明细、损失清单、授权书等。证据六、金融租赁公司与财保厦门分公司于2014年11月27日签订的《车辆融资租赁保证保险合作协议》。 被上诉人陈明、李春连未对上述证据进行质证，也未向法庭提交新的证据。 本院对上诉人提交的上述证据的真实性、合法性和关联性予以认定。该《自用汽车消费贷款保证保险条款》既有财保赣州分公司加盖印章，也与本院从网络上查询的版本一致，其真实性应予确认。相反，一审卷中的《个人汽车消费贷款保证保险条款》既没有财保赣州分公司加盖印章，也与本院从网络上查询的版本不一致，对其真实性不予确认。 二审查明以下事实：一、2016年5月15日，陈明从赣州万辉汽车贸易有限公司贷款购买奥迪牌黑色汽车，车型号为FV6461HCQBG，成交价格为571400元，首付购车款171420元，贷款金额为399980元。该贷款金额399980元由金融租赁公司提供。为此，陈明与金融租赁公司于2016年6月6日签订了《融资租赁合同》，约定为实现融资租赁之目的，金融租赁公司作为融资租赁合同的出租人，陈明作为承租人，出租人在此同意根据承租人的选择和决定向承租人购买租赁物并向承租人租出，承租人在此同意按照本合同约定的方式向出租人租入租赁物。其中，租赁物的交付和占有改定为：租赁物所有权根据双方签订的《所有权转让协议》由承租人自动转移至出租人，由于租赁物系承租人转让给出租人，并由出租人租回给承租人使用，租赁物不发生实际的占有转移，出租人向承租人交付租赁物的方式为占有改定。承租期内，承租人无条件同意按本合同约定按时、足额支付租金和其他应付款项，任何情况均不影响上述支付义务。如承租人迟延付款，则自到期应付日起，每迟延一日，按逾期未付租金计算每日万分之五的逾期利息，该项逾期利息须自到期应付日起至实际支付全部所欠金额和逾期利息之日为止逐日计算。承租人确认，租赁物的完整所有权属于出租人，承租人仅对其享有占有和使用权，但不享有处分权。承租人同意：承租人自行向车辆管理和运输管理等机关办理租赁物的上牌登记、抵押登记以及有关部门要求的其他检查且通过车辆年检等手续，并承担办理前述手续等产生的所有费用。为便于租赁物使用，在办理车辆登记时，将租赁物登记于承租人名下，但承租人不以此主张对租赁物的所有权。该合同并约定：租赁物转让价款571400元，首付租金171420元，首付租金不含租赁利息。首付租金于本合同签订日后五日内支付。无论任何情况，承租人已支付的首付租金均不予退还。其余各期租金：1.租金计算方法为等额年金法；2.租金支付期次：每1个月支付一期，共计36期；3.每期租金：人民币12823.08元；4.租金支付日：起租后次月起的每月5日支付，如最后一期租金支付日在租赁期限届满之后的，则最后一期租金在租赁期限届满日支付。承租人应将本合同项下的首付租金、预收租金、代收担保费、手续费支付到出租人指定的赣州万辉汽车贸易有限公司的账户。二、《中国人民财产保险股份有限公司自用汽车消费贷款保证保险条款》第四条载明：“自抵押合同生效之次日零时起至《借款合同》约定的清偿全部贷款本息之日起第90日的24时止这段期间内，投保人连续三个月完全未履行《借款合同》约定的还贷义务为保险事故发生。保险事故发生后，保险人依照保险合同的约定进行赔偿。”第五条载明：“发生本保险条款第四条约定的保险事故时，经保险人书面同意，对于被保险人发生的以下费用，保险人依照保险合同的约定另行赔偿：（一）被保险人在追偿欠款的过程中起诉投保人、担保人的诉讼费、律师代理费；（二）被保险人在实现抵押权的过程中提起诉讼时发生的、根据法律规定应由被保险人承担且不能在处分抵押物所得价款中扣除的诉讼费和律师代理费。”第十六条约定，“为防止抵押车辆毁损、灭失而影响抵押权的实现，投保人应作为被保险人为贷款所购汽车投保车辆损失险、全车盗抢险、自燃险、交强险和第三者责任险。在本保险期间内，应保持前述保险的持续有效，并同意本保险的被保险人就欠款部分对前述保险的保险赔偿金享有优先受偿的权利”。第十七条载明：投保人应在投保时向保险人出具书面授权书，授权保险人在保险合同有效期内可随时查询还款账户的情况，并同意发生逾期后，在保险人取得被保险人授权委托的情况下，由保险人处置抵押物。案涉《保证保险合同》第十七条约定，“投保人应在投保时向保险人出具书面授权书，授权保险人在保险合同有效期内可随时查询还款账户的情况，并同意发生逾期后，在保险人取得被保险人授权委托的情况下，由保险人处置抵押物”。第二十五条约定，“被保险人索赔时应按以下约定提供有效单证和书面文件：（一）发生第四条约定的保险事故，应提供：…9.被保险人委托保险人催收和处理抵押物的《授权委托书》和相关权利凭证…”第二十六条约定，“被保险人向保险人提出索赔申请并将抵押车辆处理权全部授权保险人行使后，保险人按以下方式向被保险人进行垫付或赔付：（一）保险人对索赔手续履行完毕之日前投保人逾期未偿还的本金和利息先行垫付；（二）自被保险人索赔手续履行完毕之日至保险人全额赔付之日，保险人按照《借款合同》约定的月还款本息逐月进行垫付；（三）自被保险人索赔手续履行完毕之日起180日内，保险人对《借款合同》项下未偿还的所有本金和利息进行赔付。发生（一）、（二）项垫付和（三）项赔付时均适用本条款第二十四条约定的免赔率。发生第六条所约定的保险事故，在被保险人提供第二十五条约定的相关单证后，保险人向被保险人一次性赔付投保人在《借款合同》项下未偿还的所有本金和利息…”第二十九条载明：“被保险人取得保险赔偿金的同时，应将其对投保人及《借款合同》担保人的权益转让给保险人，保险人有权向投保人及《借款合同》担保人追偿，包括但不限于从抵押物处置金额中扣回赔付款。被保险人应当向保险人提供必要的文件和其所知道的有关情况，由于被保险人原因造成保险人无法向投保人及《借款合同》担保人进行追偿的，保险人有权撤销赔案，并向被保险人追回已经支付的保险赔偿金。”三、2016年6月6日的《车辆抵押合同》第二条约定，“甲方陈明自愿以本合同附件一《抵押物清单》所列车辆设定抵押权，用以担保承租人在主合同项下的所有义务、责任，发生主合同项下承租人任何违约情形，乙方金融租赁公司有权就抵押物优先受偿”。四、从陈明中国农业银行卡号尾号57×××76的交易明细清单来看，2016年6月6日至2017年12月21日期间，陈明仅还款3笔，每笔12823.08元，总计还款38469.24元。还款时间分别是2016年7月6日、2016年9月6日、2016年12月13日。五、从金融租赁公司出具的《还款明细》来看，陈明在2017年1月5日以前尚有4笔贷款金额未偿还，每笔12823.08元，除此之外，陈明已偿还的3笔贷款金额也有2笔存在逾期偿还的情形，共计有6笔贷款产生了逾期偿还的利息，按时间顺序分别为205.17元、634.74元、756.56元、557.80元、365.46元、166.7元。上述4笔贷款本息以及6笔逾期偿还的利息共计53978.75元。六、一审中，财保赣州分公司的《证据目录》第8组证据为《还款明细》，证明对象为截止2017年1月5日，陈明只还款7期车贷款。七、一审开庭时，财保赣州分公司代理人陈述，“（陈明）付了7期，剩余29期未付共计人民币371869.32元”，陈明代理人陈述，“据当事人说他只付了五、六万元，具体几期不清楚”。八、金融租赁公司在获得财保厦门分公司垫付的第一笔款项53978.75元时，已于2017年1月16日向财保厦门分公司出具了《授权书》，授权财保厦门分公司代金融租赁公司行使车辆所有权人之权益，该权益包括但不限于有权取回、处置车辆。之后，在财保厦门分公司于2018年3月5日向金融租赁公司赔付第二笔款项378637.75元后，金融租赁公司于2018年3月9日向财保厦门分公司出具了《赔款收据及权益转让书》，载明：已收到贵司保单项下的赔款共计432616.50元，我司确认贵司关于该保单之一切赔偿责任业已终了，同时贵司有权代位我司向任何相关之第三者进行追偿，我司将尽所能协助贵司向第三者追偿损失。九、金融租赁公司（甲方）与财保厦门分公司（乙方）于2014年11月27日签订的《车辆融资租赁保证保险合作协议》约定了以下事项：第五条“乙方责任的特别约定”载明，“如发生承租人未按时足额支付租金的情形，乙方应代承租人偿还《融资租赁合同》项下欠付出租人的租金”。第九条“保证保险理赔”中约定，“凡是逾期天数满足理赔条件的合同，甲方即可向乙方提出理赔申请，乙方应当受理该理赔申请并按本协议及保证保险合同的约定立即办理保险理赔”。“甲方承诺根据乙方的要求提供上述材料原件/复印件及甲方委托乙方催收和处理抵押物的《授权委托书》，并加盖甲方印章”，“甲方履行了本协议项下提供《租金回笼清单》及相关材料的义务，即视为甲方履行完毕车辆保证保险合同项下被保险人的义务，乙方不得以被保险人义务为由拒绝支付保险赔偿金或主张保证保险条款项下的免赔率及免赔额”。“甲方取得保险赔偿金的同时，应将其对承租人的权益转让给乙方，并协助乙方向承租人追偿”。第十条“租赁物的处置”约定，“发生保险赔付后，乙方取得甲方授权委托后，由乙方取回并处置租赁物”，“发生保险赔付后，乙方根据甲方出具的《权益转让书》取得《融资租赁合同》项下与乙方已经完成保险赔付部分所对应的债权”。 二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为：本案涉及的合同有四份，一是陈明与赣州万辉汽车贸易有限公司之间的《车辆买卖合同》；二是陈明与金融租赁公司之间的《融资租赁合同》；三是陈明与金融租赁公司之间的《抵押合同》；四是投保人陈明与保险人财保厦门分公司之间的《自用汽车消费贷款保证证险合同》。上述四份合同均是当事人真实意思的表示，内容不违反法律禁止性规定，应合法有效。上述四份合同中，第一份是典型的汽车买卖合同，只不过购车款分两笔，一笔是由陈明自己支付的首付款171420元，另一笔是贷款399980元，由金融租赁公司支付。第二份合同是购车人陈明与汽车贷款的提供者金融租赁公司之间就399980元该笔贷款的偿还及相关权利义务签订的合同，虽名为融资租赁合同，但实际上的权利义务关系更类似于购车借贷合同，而且《保证保险合同》中直接将其称为《借款合同》。在金融租赁公司提供汽车贷款的基础上，为保障金融租赁公司的利益，要求陈明提供了两种权利保障，一是就案涉汽车所签订的抵押合同以及设定的抵押权，二是在汽车抵押权之外的保证保险合同。这就是本案的第三份和第四份合同。 本案的关键问题是对第四份合同的理解与法律适用问题。即陈明与财保厦门分公司之间的《自用汽车消费贷款保证保险合同》究竟适用是保证合同还是保险合同，如何适用法律的问题。对于保证保险合同的理解，目前理论界有三种观点，一是“保证说”，认为按照保险法原理，保险事故必须是客观的、不确定的、偶然发生的危险，换言之保险事故之是否发生应不受保险合同当事人主观方面的影响。但保证保险合同的保险事故，是投保人自己不履行债务的行为，此保险事故之是否发生，取决于投保人自己的主观意愿。当事人订立保证保险合同，是借用保险合同的形式，实现担保债务履行的目的。换言之，所谓保证保险合同，形式和实质是不一致的，是采取保险形式的一种担保手段。1999年8月30日，中国保监会在《关于保证保险合同纠纷案的复函》(保监法[1999]]第16号)中指出:“保证保险是财产保险的一种，是保险人提供担保的一种形式”。2000年8月28日，最高人民法院《关于中国工商银行郴州市苏仙区支行与中保财产保险有限公司湖南省郴州市苏仙区支公司保证保险合同纠纷一案的请示报告的复函》(1999经监字第266号)中指出:"保证保险虽是保险人开办的一个险种，其实质是保险人对债权的一种担保行为"。二是“保险说”，认为保证保险符合保险的法律特征，是保险公司经保监会批准依法经营的一种财产保险业务，保证保险合同纠纷案件应当首先适用《保险法》，《保险法》没有明确规定的，适用《合同法》《民法通则》等其他有关法律和司法解释的规定。国务院于1983年9月1日颁布的《中华人民共和国财产保险合同条例》第二条规定：“本条例所指的财产保险，包括财产保险、农业保险、责任保险、保证保险、信用保险等以财产或利益为保险标的的各种保险。”该条例虽于1995年《保险法》施行后失效，但将保证保险明确列为是财产保险中的一种，其保险标的为“利益”。保证保险是保险公司以“保证”形式经营的一种新型保险业务，而不是以“保险”形式经营的担保业务，其实质是保险而不是担保。2010年6月24日，最高人民法院在给辽宁省高级人民法院《关于保证保险合同纠纷案件法律适用问题的答复》（[2006]民二他字第43号）中指出：“汽车消费贷款保证保险是保险公司开办的一种保险业务。在该险种的具体实施中，由于合同约定的具体内容并不统一，在保险公司、银行和汽车销售代理商、购车人之间会形成多种法律关系。在当时法律规定尚不明确的情况下，应依据当事人意思自治原则确定合同的性质。你院请示所涉中国建设银行股份有限公司葫芦岛分行诉中国人民保险股份有限公司葫芦岛分公司保证保险合同纠纷案，在相关协议、合同中，保险人没有作出任何担保承诺的意思表示。因此，此案所涉保险单虽名为保证保险单，但性质上应属于保险合同。同意你院审判委员会多数意见，此案的保证保险属于保险性质。”第三种是“保证保险二元说”，认为保证保险合同既是保证合同又是保险合同，认为从法律位阶上看，《担保法》《保险法》均为民事单行法，位阶相同。保证保险合同既适用《担保法》，又适用《保险法》。 本院认为，对于保证保险协议的性质，是保证担保还是保险合同，在理论和实践中均有不同认识。尽管保证保险区别于一般意义上的保险，更类似于一种保证担保。但在是否适用保证担保的相关规定，《保证保险合同》有无独立性，特别是能否适用《担保法》方面有较大争议。而能否适用保证担保的相关法律制度的问题，在本案中比较突出。本案需要厘清的两个法律问题，一是作为保险人的财保厦门分公司有无要求债权人金融租赁公司先行行使其对汽车抵押权的后履行抗辩权，或者是在赔付款项数额时，有无权利先行扣减汽车抵押权部分的价值。二是财保厦门分公司赔付金融租赁公司债权后，取得对陈明追偿权的依据是什么。这两个问题在适用《担保法》《物权法》中有关保证担保的法律规范以及适用《保险法》的有关法律规范，结果可能是不一样的。《担保法》第二十八条规定，“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。该条采取保证人绝对优待主义。《物权法》第一百七十六条规定，“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权”。该条采取保证人绝对优待主义和平等主义的综合模式。债权人只能先行使担保物权以受偿债权，而后在不能完全受偿的余额范围内再向保证人主张，即保证人仅对物的担保以外的债权额承担保证责任。《担保法》和《物权法》该两条规定在人保和物保并存时担保权实行规则的规定是不同的。按照《物权法》第一百七十八条“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”之规定，对于该冲突应优先适用《物权法》第一百七十六条。也就是说，本案中，若将保证保险合同视为保证合同来理解并适用保证担保方面的法律规范，则金融租赁公司向财保厦门分公司主张索赔时，财保厦门分公司具有抗辩权，有权抗辩要求金融租赁公司优先实现其对案涉汽车的抵押权，并就抵押权不能清偿的部分进行赔付，或者是在赔付数额计算时，先行扣减案涉汽车抵押权的价值部分后再赔付。而且，在财保厦门分公司赔付后，其取得向陈明追偿权的依据为《担保法》第三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”。若本案保证保险合同不适用保证担保方面的法律规范，而适用《保险法》的有关规范。《保险法》第二条规定，“本法所称保险，是指投保人根据合同约定，向保险人支付保险费，保险人对于合同约定的可能发生的事故因其发生所造成的财产损失承担赔偿保险金责任，或者当被保险人死亡、伤残、疾病或者达到合同约定的年龄、期限等条件时承担给付保险金责任的商业保险行为”。因陈明未按约定向金融租赁公司支付款项，导致发生了《保证保险合同》约定的“保险事故”，财保厦门分公司应当依约赔付保险金。《保险法》第六十条第一款规定，“因第三者对保险标的的损害而造成保险事故的，保险人自向被保险人赔偿保险金之日起，在赔偿金额范围内代位行使被保险人对第三者请求赔偿的权利”。该条中，“第三者”的范围包括哪些？是否包括投保人本人？比如本案中是否包括陈明本人？均存有一定的争议。故在适用《保险法》第六十条之规定进行赔付时，财保厦门分公司能否取得追偿权，也具有一定的争议。 本院认为，保证保险是保险公司为扩大其市场范围而创新开办的保险业务，目前《保险法》并未对保证保险作出明确规定，也没有现行生效的司法解释对保证保险合同如何适用法律，是否适用《担保法》中有关保证担保作出明确规定。目前适用保证担保相关的法律规范来处理保证保险合同中的权利义务，存在较大争议。而且，本案中的《保证保险合同》中并没有明确约定财保厦门分公司对陈明的债务承担保证担保责任，而是体现为垫付责任及赔付责任中。本院认为，保证保险合同无论是保证合同还是保险合同，均属于一种合同，适用《合同法》处理当无异议。也就是说，可将其视为一种无名合同，严格按照《保证保险合同》的具体合同约定内容来处理。从二审中财保赣州分公司向本院提交的金融租赁公司与财保厦门分公司于2014年11月27日签订的《车辆融资租赁保证保险合作协议》以及《保证保险合同》的内容来看，并没有约定金融租赁公司向财保厦门分公司索赔前，应当先向抵押人陈明实现其汽车抵押权，也没有约定财保厦门分公司在赔偿的数额方面，应当先行扣减汽车抵押权的价值部分，而是约定了金融租赁公司提出索赔应当提交的材料，并约定在金融租赁公司提交材料符合约定（该索赔材料清单不包括已实现抵押权的材料）的情况下，财保厦门分公司应当立即办理理赔，代承租人偿还《融资租赁合同》项下欠付的出租人的租金，不得以被保险人义务为由拒绝支付保险赔偿金，保险金赔付后，甲方金融租赁公司出具材料委托乙方财保厦门分公司催收和处理抵押权。案涉《保证保险合同》第二十五条约定了索赔时应提交的完整材料，第二十六条约定了财保厦门分公司的垫付及赔付项目和范围，并约定“发生第六条所约定的保险事故，在被保险人提供第二十五条约定的相关单证后，保险人向被保险人一次性赔付投保人在《借款合同》项下未偿还的所有本金和利息…”。案涉《保证保险合同》并没有约定，财保厦门分公司在保险事故发生后，在金融租赁公司提出索赔后，享有后履行抗辩权，有权要求债权人金融租赁公司先行行使其对汽车抵押权，或者是在赔付款项数额时，有权在先行扣减汽车抵押权部分的价值后，将剩余保险金赔付给金融租赁公司。从财保厦门分公司向金融租赁公司支付的两笔款项内容及数额来看，财保厦门分公司于2017年1月17日向金融租赁公司支付的第一笔款项53978.75元，实际上是陈明逾期支付的6笔月息利息（仅有第一笔月供未逾期）以及4笔月供本金（前7笔月供中陈明仅支付了3笔）的合计，财保厦门分公司支付给金融租赁公司的该53978.75元，实际上是一种垫付，符合案涉《保证保险合同》第二十六第一款第（一）项之约定。财保厦门分公司2018年3月5日向金融租赁公司支付的第二笔款项378637.75元，是保险事故发生后的一种赔付，符合案涉《保证保险合同》第二十六条第一款第（三）项之约定。故财保厦门分公司向金融租赁公司的垫付和赔付的两笔款项是符合案涉《保证保险合同》的约定，不存在财保厦门分公司放弃其抗辩权的问题。 关于财保厦门分公司取得向陈明追偿权的法律依据问题。本院认为，在保险事故发生后，金融租赁公司已按约定向财保厦门分公司提交了全部的索赔材料，财保厦门分公司按约定支付保险垫付及赔付金，均符合《车辆融资租赁保证保险合作协议》以及《保证保险合同》的内容。案涉《保证保险合同》第十七条约定了，发生逾期后，在保险人取得被保险人授权委托情况下由保险人处置抵押物的权利。本案中，金融租赁公司在获得财保厦门分公司垫付的第一笔款项53978.75元时，已于2017年1月16日向财保厦门分公司出具了《授权书》，正是依据《保证保险合同》第十七条的约定。《保证保险合同》第二十九条约定财保厦门分公司在赔付后有权向投保人及《借款合同》担保人追偿。而本案中，投保人以及《借款合同》担保人均为陈明，故财保厦门分公司在赔付款项后，取得向陈明的追偿权，是基于其与陈明在案涉《保证保险合同》中的约定，故即使没有《担保法》的适用空间，即使不适用保证担保人的法定追偿权。财保厦门分公司仍然具有合同约定的追偿权。而且，在财保厦门分公司于2018年3月5日向金融租赁公司赔付第二笔款项378637.75元后，金融租赁公司于2018年3月9日向财保厦门分公司出具了《赔款收据及权益转让书》，载明：已收到贵司保单项下的赔款共计432616.50元（53978.75元+378637.75元），并确认财保厦门分公司有权代位金融租赁公司进行追偿。 关于金融租赁公司对赣Ｂ×××××号奥迪牌汽车上的抵押权是否已经灭失的问题。抵押权是一种担保物权，根据《物权法》第一百七十七条规定“有下列情形之一的，担保物权消灭：（一）主债权消灭；（二）担保物权实现；（三）债权人放弃担保物权；（四）法律规定担保物权消灭的其他情形。”本案中，由于《保证保险合同》未约定财保厦门分公司的后履行抗辩权，也就是未约定金融租赁公司在索赔前应当先行使抵押权的义务。故金融租赁公司没有先行使抵押权，而直接向财保厦门分公司提出索赔，并不能视为金融租赁公司放弃该抵押权。关于本案是否存在“主债权消灭”的情形。本案中，并不是陈明清偿了金融租赁公司的债务，而是财保厦门分公司依据《保证保险合同》的约定清偿了陈明所欠金融租赁公司的全部债务，并在其赔付金融租赁公司款项范围内取得了向陈明的追偿权，故陈明的该债务仍然没有清结，债务人仍然是陈明，只不过是债权人进行了变更，由金融租赁公司变更为财保厦门分公司。该种变更发生的法律基础为债权的转让，是基于《保证保险合同》中陈明与财保厦门分公司的合意以及金融租赁公司在获得赔付后的书面授权。故在财保厦门分公司代替陈明清偿金融租赁公司债务的情况下，不符合《物权法》第一百七十七条第（一）项规定的“主债权消灭”之情形。本案中，赣Ｂ×××××号奥迪牌汽车已经办理了抵押登记，登记时间为2016年6月13日，抵押权人为金融租赁公司。依据《物权法》第一百八十七条之规定，该抵押权自2016年6月13日设立。目前，该抵押权也并没有超过除斥期间或诉讼时效期间。金融租赁公司作为债权人，并没有书面形式或以其行为放弃担保物权，而是以书面形式将包括该抵押权在内的全部权益转让给财保厦门分公司。故赣Ｂ×××××号奥迪牌汽车上的抵押权并没有灭失。 关于财保厦门分公司能否将其对陈明的追偿权转让给财保赣州分公司的问题。由于财保厦门分公司在其赔付金融租赁公司款项范围内取得向陈明的追偿权是基于《保证保险合同》中的约定，即由财保厦门分公司代替金融租赁公司成为了陈明的债权人，该追偿权仍然是一种债权，实质是一种债权的转让，只不过不是事后的债权转让合意，而是在事前所进行的约定，即在符合保险事故且保险人财保厦门分公司进行了赔付的情况下自动发生的债权转让。且该债权不是专属于金融租赁公司或财保厦门分公司的债权，故可以依法转让。 本案中，赣Ｂ×××××号奥迪牌汽车的抵押权人一直登记在金融租赁公司名下，在财保厦门分公司赔付金融租赁公司全部保险款，金融租赁公司将全部权益转让给财保厦门分公司后，以及财保厦门分公司将其追偿权转让给财保赣州分公司后，均没有进行抵押权人的变更登记，财保赣州分公司能否取得该抵押权？对此，本院认为，《物权法》第九条规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”。但同时，《物权法》第一百九十二条规定，“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外”。《合同法》第八十一条规定，“债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外”。也就是说，《物权法》第一百九十二条、《合同法》第八十一条是《物权法》第九条但书中“法律另有规定之情形”。除此之外，《最高人民法院关于审理涉及金融资产管理公司收购、管理、处置国有银行不良贷款形成的资产的案件适用法律若干问题的规定》第九条规定，“金融资产管理公司受让有抵押担保的债权后，可以依法取得对债权的抵押权，原抵押权登记继续有效”。即司法解释对抵押权人未变更登记的，也是支持主债权受让人取得该抵押权。综上，受让抵押权不以办理转移登记为必要条件。抵押权具有处分从属性，抵押权作为从权利应随债权转让而转让。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权受让人取得的抵押权系基于法律的明确规定，并非基于新的抵押合同重新设定抵押权，故不因受让人未及时办理抵押权变更登记手续而消灭。本案中，虽然赣Ｂ×××××号奥迪牌汽车的抵押权人登记在金融租赁公司名下，没有转移登记到财保厦门分公司以及财保赣州分公司的名下，但是，登记在赣Ｂ×××××号奥迪牌汽车的抵押权负担仍然随着主债务的转移而转移。 关于财保赣州分公司在一审中的自认问题。财保赣州分公司在一审中的《证据目录》以及其诉讼代理人的庭审回答确实陈述陈明还款7期，但同时，陈明的代理人陈述，据陈明说他只付了五、六万元，具体几期不清楚。若按7期月供计算，应为89761.56元，与陈明代理人陈述的五、六万元不符。而且，财保赣州分公司在一审中诉讼请求的数额是432616.50元及其利息，并没有扣减自认的7期还贷款。退一步来讲，即使财保赣州分公司在一审中的行为能够认定为自认。但是，第一，根据二审中财保赣州分公司申请本院调查令所调取的陈明还款账户尾号57×××76的交易明细清单来看，2016年6月6日至2017年12月21日期间，陈明仅还款3笔，每笔12823.08元，总计还款38469.24元。还款时间分别是2016年7月6日、2016年9月6日、2016年12月13日。第二，从一审中财保赣州分公司提交的金融租赁公司出具的《还款明细》来看，陈明在2017年1月5日以前尚有4笔贷款金额未偿还，每笔12823.08元，除此之外，陈明已偿还的3笔贷款金额也有2笔存在逾期偿还的情形，共计有6笔贷款产生了逾期偿还的利息，按时间顺序分别为205.17元、634.74元、756.56元、557.80元、365.46元、166.7元。上述4笔贷款本息以及6笔逾期偿还的利息共计53978.75元。而2017年1月17日，财保厦门分公司向金融租赁公司支付的款项一分不差，正好是53978.75元，也就是说，一审中，财保赣州分公司代理人所陈述的7期还贷款，陈明仅还贷3笔，还是有2笔逾期还贷，其余4笔还贷以及逾期的利息均是财保厦门分公司偿还的。 综上，一审以财保赣州分公司的自认行为认定陈明还贷7期，二审中结合财保赣州分公司提交的一、二审证据，查明陈明确实仅还贷3笔，实际上否定了财保赣州分公司在一审的自认行为。另外，一审法院将财保赣州分公司诉讼代理人提交的未加盖公章的《个人汽车消费贷款保证保险条款》打印件认定为本案《自用汽车消费贷款保证保险合同》中的条款，没有进行核实，并根据《个人汽车消费贷款保证保险条款》第五条的约定，在金融租赁公司未先行行使抵押权而财保厦门分公司直接向金融租赁公司赔付全部费用的情况下，认定该行为导致抵押权消灭，属于事实认定错误。但该事实认定错误以及财保赣州分公司在证据目录中的自认，是由财保赣州分公司在一审中自己的行为导致的，二审本着实事求是的原则，查清后予以改判，故二审案件受理费应由上诉人财保赣州分公司自行承担。李春连虽系陈明妻子，但购买奥迪汽车的行为属大额财产支出，李春连没有在案涉几份合同中作为共同权利人签名，根据夫妻债务“共债共签”的原则，上诉人要求李春连共同承担责任，没有法律依据。一审判决自财保厦门分公司于2018年4月4日将对陈明的债权转让给财保赣州分公司的432616.50元债权转让给财保赣州分公司的次日起计息，是正确的，但本金应按432616.50元计算，而不是按378538.48元计算。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百九十二条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第八十一条，第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（三）项之规定，判决如下： 一、维持江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初556号民事判决第二项； 二、变更江西省兴国县人民法院（2019）赣0732民初556号民事判决第一项为：由被上诉人陈明于本判决生效后15日内给付上诉人中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司432616.50元，并支付该款项的利息（自2018年4月5日起按年利率4.35%计算至付清之日止）； 三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司有权对陈明名下的赣Ｂ×××××号奥迪牌汽车折价、拍卖或变卖所得款在上述第二项的款项范围内优先受偿。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8018元，按一审判决执行，由被上诉人陈明负担。二审案件受理费1210元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司赣州市分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  郑小兵 审 判 员  彭 莉 审 判 员  张 璐 二〇一九年七月八日 代理书记员  王越颖 书 记 员  胡子仪