陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 （2019）陕民终565号 上诉人（原审被告）：眉县中坤旅游开发有限公司，住所地：陕西省宝鸡市眉县（滨河新区）。法定代表人：朱家伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：惠涧坪，陕西宝吉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中腾西北建设集团有限公司，住所地：陕西省西安市曲江新区。法定代表人：林文喜，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘亭亭，系该公司员工。委托诉讼代理人：林磊，系该公司员工。上诉人眉县中坤旅游开发有限公司（以下简称中坤公司）因与被上诉人中腾西北建设集团有限公司（以下简称中腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初73号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中坤公司的委托诉讼代理人惠涧坪，被上诉人中腾公司的委托诉讼代理人刘亭亭、林磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中坤公司上诉请求：1、依法撤销陕西省宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初73号民事判决第一项；2、依法发回重审或改判，驳回被上诉人不当的诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决在合同无效的情况下，未考虑涉案工程是否完工以及是否竣工验收合格，在判决上诉人支付工程款的基础上又判决其支付工程款的利息，明显有违法律的规定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，在建设工程施工合同无效的情况下，只有建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，才应予支持。而本案因被上诉人工期严重延误的原因致使涉案工程至今未能完工，且存在地基沉降、屋面漏水等多处质量问题，涉案工程根本没有达到竣工验收的条件。因此，被上诉人根本没有请求支付工程款的权利和法律依据。在此情况下，一审法院判决上诉人支付工程款已经突破上述规定，而在此基础上又以《工程结算书》的时间及《承诺书》的内容为据判决上诉人支付巨额的工程款利息，使被上诉人在合同无效的情况下，获得了比有效合同更高的经济利息，其判决明显违背了《合同法》及最高人民法院《解释》的立法原则和精神。另外，在一审中被上诉人除请求支付工程款外，并未提出退还保证金的诉讼请求，一审在被上诉人未提出该项诉讼请求的情况下，在判决中将保证金从已付工程款中扣除，明显超出了案件的审理范围，有违民事诉讼的程序规定。二、《施工总承包合同无效》，作为合同附件或构成部分的《承诺书》也应为无效，不能作为确定双方权利、义务以及民事责任的依据。一审法院认为该《承诺书》因具有真实意思表示而有效，且以此据判决上诉人承担年利率24%的利息，明显缺乏事实和法律依据。三、2018年1月9日的《工程款结算书》不是竣工结算文件，在《施工总承包合同》无效的情况下，不能认定2018年1月9日为本案应付款和开始计息的时间。1、该结算书不是基于工程竣工所作出的竣工结算文件。竣工结算是指工程项目竣工以后发包方和承包方对该工程发生的应付款项所作的最后清理结算，也就是对最终工程造价的确定。提出竣工结算文件的前提必须是工程完工，且必须在提交竣工验收报告的同时向发包人提交，最为重要一点是该结算文件确定的是最终的工程造价。因此《工程款结算书》不是竣工结算文件。2、2018年1月9日，涉案工程尚未完工，不符合提交竣工结算文件的基本条件，该《工程款结算书》只是一份预算性质的文件。除此之外，被上诉人在2018年1月所签订的《补充协议》中也确认该结算书为预算造价，并承诺将在2018年4月份保证完成承包范围内的工程。3、从《解释》上下条文的文意和联系来看，该第十七和第十八条均是在合同有效的情况下，对利息的标准以及如何确定计付利息和应付款的时间所作出的规定，且第十八条是针对第十七条的利息的计付时间作出的补充规定。鉴于双方所签订的《施工总承包合同》无效，本案并不适用《解释》第十七条、第十八条的规定。根据《合同法》以及《解释》的规定，合同有效的情况下按约定付款或按《解释》第十八条规定确定付款计息的时间，合同无效的情况下则按工程验收合格的时间确定付款的时间，因此本案中决不能按照《工程款结算书》的时间即2018年1月9日，来确定支付工程款和支付利息的时间。四、一审判决关于《承诺书》效力的认定与其关于工程款支付时间的确认相互矛盾，其判决明显存在错误。在《承诺书》中，上诉人承诺2018年5月1日前付款达到总价的60％以上（工程总造价以最终双方签字认可的决算书为准），同时承诺剩余40％工程款在2019年5月1日前付清。若一审法院认定该《承诺书》有效的话，那么工程款和利息的支付就得按照上诉人承诺的付款时间和比例起算。五、一审判决关于工程保修期从《工程款结算书》作出的时间开始计算的认定是错误，损害了上诉人的合法权益，且不利于工程后续的完善和最终的竣工验收工作。首先，即使本案对工程款及利息作出了判决，但也不能免除被上诉人配合上诉人进行竣工验收以及移交相关工程资料的责任；其次，根据《建设工程质量管理条例》第四十条、《房屋建筑工程质量保修办法》第八条的规定，建筑工程的保修期应从工程竣工验收合格之日起计算。因此一审判决扣除保修金的作法是正确的，但是在工程未竣工验收的情况下，其判决自2018年1月9日开始计算工程保修期则缺乏事实依据，且明显违反法律的规定，应当予以纠正。中腾公司辩称，一审判决结果合法，部分判项虽然对我方不利，但为尽快解决纠纷，请求维持原判，驳回上诉。1、原审认定未交付不是事实，该项目在2017年6月份已经实际投入使用，上诉人在一审中也认可此事实，在一审中，因上诉人影响未施工的100万元工程，双方已经确认从总造价中扣除，按照应从2017年6月份实际投入使用计算利息。另外，保证金在一审中双方均同意从工程款中扣除。2、承诺书作为工程款的付款安排，与施工合同效力无关，故承诺书应作为本案利息计算的依据。3、涉案工程再2017年6月份已实际投入使用，原审法院应从2017年6月开始计算利息。4、2018年5月1日和2019年5月份只是为了返还《承诺书》中所约定的“抵押物”设定的时间，并非工程款支付的时间，工程款应当按照合同约定时间支付。5、关于保修期，我方认为应从2017年6月份实际投入使用时间开始计算保修时间。一审也损害了我方利息，综上所述，请求人民法院依法驳回上诉，维持原判，维护被上诉人的合法权益。中腾公司向一审法院起诉请求：1、依法判令中坤公司向中腾公司支付欠付的工程款38621826.73元及利息19877367.37元（自2016年4月20日至2018年6月10日按月利率2％计算）；2、中坤公司向中腾公司支付拖欠工程款的利息（从2018年6月11日至实际款清之日止按月利率2％计算）；3、判令中坤公司依约为中腾公司办理2号、3号楼房屋产权手续；4、本案诉讼费由中坤公司承担。一审法院认定事实：2017年6月19日，中腾公司原名称陕西精腾建设有限公司经陕西省工商行政管理局核准名称变更为中腾西北建设集团有限公司。中坤公司未取得案涉渭水乐园、莱茵小镇项目建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。2015年7月9日，中腾公司与中坤公司签订眉县渭水乐园、莱茵小镇1号楼到5号楼、8号楼到10号楼、20号楼施工总承包合同，合同签订地为陕西省眉县。双方合同约定了工程地点为眉县滨河新区XX路XX大道交汇处，建筑面积约23000平方米，结构为框架结构，工程范围为设计图纸范围内包含设计变更、工程指令、签证，除甲方直接发包项目外其余都为乙方承包范围。中坤公司直接分包项目为：给排水市政管道的接驳、燃气工程、室外园建及绿化工程、发电机安装及发电机房降噪工程、弱电（消防、电话、电视、网络、小区住宅安防、智能抄表等安装工程、主体结构）预埋线管及设备底盒，中间盒和管内铁丝由总包负责、室外儿童游乐设施等制作安装、特殊膜、钢结构、游泳池及水晶设备安装、空调采购安装、电梯扶梯供货及安装、塑钢门窗供货及安装、进户门供货及安装、消防系统工程。合同还约定了总工期为120天，具体开竣工时间以甲方开工令为准，不包括乙方的施工准备时间，交付时间以竣工验收合格时间为准。工程质量标准为，符合国家GB50300-2001《建设工程质量统一验收标准》合格等级。工程造价为承包范围内按实际建筑面积1600元每平方米（含税）一次性包干，结算时不再调整（设计变更、工程指令、签证100000元以内不作调整，超出部分按实结算），建安营业税及附加的其他税金、规费、劳保、安全文明施工措施费等因素结算时不再调整。还约定了价款支付及质量保修金，履约保证金为150万元，全部工程封顶后无息退还，工程总造价约36800000元，无预付款，工程款分期支付至结算价的95％，剩余5％待保修期满后支付，在施工过程中因甲方手续不全等原因造成停工或影响交工结算的甲方承担一切相关损失。质保金按照双方签订的《工程质量保修协议书》执行，约定的工程保修金总额为1840000元，工程质量及保修期按照《建设工程质量管理条例》规定执行。合同还约定了现场水电费由乙方承担，电费由甲方缴纳，从乙方工程款中扣除，按自来水公司定价计算，甲方从进度款中予以扣除。当水、电表与各承包方分表计量有差额时，差额部分由各承包方分摊。合同还约定了施工图纸由甲方向乙方提供8套和安全生产及其他事项。2015年7月1日，中腾公司向中坤公司缴纳履约保证金150万元（其中100万元转账，50万元承兑汇票），2015年10月13日，中腾公司又向中坤公司转账20万元履约保证金，中腾公司共计向中坤公司缴纳履约保证金170万元。2015年8月18日，中腾公司进场施工。因中坤公司分包的工程项目未按进度完成，2016年11月20日中腾公司无法继续进行施工导致停工。案涉工程8号楼于2016年11月20日开始使用。2017年3月23日，中腾公司、中坤公司双方达成协议书约定，中腾公司承诺于2017年4月1日后全面恢复莱茵小镇项目工程施工；如果中坤公司分包项目60日内全面完工，不影响中腾公司施工进度，中腾公司承诺2017年7月1日前完工，若中坤公司分包项目施工延误，影响中腾公司方施工，中腾公司工期亦相应顺延，中坤公司负责赔偿中腾公司2017年7月1日后施工的相应经济损失。2017年3月24日，中坤公司向中腾公司出具承诺一份，承诺：1、XX镇XX号XX楼、XX宾馆楼（3号楼建筑面积2171.85㎡按3000元/㎡计算；2#建筑面积9177.53㎡按3000元/㎡计算）共计价值：（34048140元）房产在未支付清工程款之前抵押给中腾公司作为该工程款。2、承诺在2017年12月30日之前完善好房产相关手续，保证抵押房产的合法性。若在2018年5月1日前能支付工程款达到工程总价60%以上，则中腾公司返还中坤公司3#、2#楼60%房产，中坤公司同时承诺剩余40%工程款在2019年5月1前付清，付清后返还全部抵押房产。3、在此期间，中坤公司有权在高于或者低于抵押价格的前提下出售3#、2#楼房产，但需以书面形式告知中腾公司，出售房产所得款项全部由中腾公司收取；同时双方可对3#、2#楼对外招租，租金属于中腾公司所有，租金仅作为被告迟延支付工程进度款的补偿费用。4、截止2018年 5月1日前，中坤公司未能按以上条款付清部分工程进度款，3#、2#楼房产归中腾公司所有，中坤公司无条件配合办理房产证，买受双方按照商品房买卖相关规定承担各自费用。5、不论何种原因导致中坤公司未能按约清偿应付工程款（含逾期利息），中坤公司同意按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定行使对所承建的建筑物的优先权，也将配合保障工程款债权得以完全实现，逾期利息按小额公司贷款利率（月利率2.6%）计算。承诺书出具后，XX镇XX号XX楼、XX宾馆楼的抵押登记。2018年1月11日，中坤公司与中腾公司签订补充协议约定，关于2018年1月9日双方对于莱茵小镇商业建设项目预算造价确定后，剩余的水电及防腐木连廊分项工程，由于天气原因，质量无法保证，中腾公司将于2018年4月份保证完成承包范围内的水电及防腐木连廊分项工程。2018年1月9日，中坤公司与中腾公司双方就案涉项目1号楼至5号楼、8号楼至10号楼、20号楼工程进行了结算，结算价款为38771826.73元。中坤公司共向中腾公司付款225万元，包含中坤公司向中腾公司返还的履约保证金170万元。2018年11月15日，中坤公司、中腾公司及案外人宝鸡曙光市政工程建设有限公司签订协议书约定，案外人宝鸡曙光市政工程建设有限公司向中腾公司承建的莱茵小镇项目供应商砼，共计200105元，案外人宝鸡曙光市政工程建设有限公司、中坤公司及中腾公司同意由中坤公司代付200105元商砼款。2018年6月28日，中坤公司及中腾公司签订XX镇XX房协议，约定：以位于眉县滨河新区尚德路与河提路交汇处23号楼西单元，面积234.5㎡房屋抵偿中腾公司工程款130万元。2018年11月16日，中坤公司及中腾公司签订补充协议约定，双方于2018年6月28日签订的XX镇XX房协议，XX镇XX号楼XX单元作价130万元向中腾公司抵偿工程款，中坤公司已将房屋交付中腾公司。中坤公司代中腾公司缴纳的水电费共计128727.3元。综上，中坤公司向中腾公司付款、代付、以房抵债共计3878832.3元。2018年11月14日，中坤公司与中腾公司共同确认中腾公司未完工程的造价为100万元。综上，中坤公司尚欠中腾公司已完工程的工程款为35592994.43元[38771826.73元－1000000元－200105元－550000元（225万元－170万元）－1300000元－128727.3元]。一审法院认为，本案争议的焦点为：1、案涉施工协议的效力及法律后果，中坤公司应支付中腾公司剩余工程款数额问题；2、中坤公司出具的承诺书的效力及法律后果，尚欠工程款的利息及利息起算时间的问题。一、关于案涉施工协议的效力及法律后果，中坤公司应支付中腾公司剩余工程款的数额问题。依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县XX乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县XX乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定：未取得建设工程许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县XX乡规划主管部门责令停止建设；……。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。依据上述规定取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，被告作为案涉项目的建设单位，应取得案涉项目的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证后进行开发建设，但其未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证进行施工建设，违反上述强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）、违反法律、行政法规的强制性规定。故，中坤公司与中腾公司签订的《眉县渭水乐园、莱茵小镇1号楼到5号楼、8号楼到10号楼、20号楼施工总承包合同》系无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，中腾公司主张中坤公司向其支付剩余工程欠款于法有据。中腾公司、中坤公司双方已就案涉工程进行了结算，扣除中腾公司缴纳的履约保证金170万元、已付工程款55万元、代付商砼款200105元、代缴的水电费128727.3元及中腾公司未完工程造价100万元，现中坤公司尚欠中腾公司工程款35592994.43元。中腾公司、中坤公司均认可工程质量保证金为184万元，案涉工程未经竣工验收，故案涉工程的质量保证金应予暂扣，中腾公司与中坤公司于2018年1月9日结算，故案涉工程质量保证期间应从2018年1月10日起算，依据《建设工程质量管理条例》的规定，待质量保证期届满后中腾公司向中坤公司另行主张。综上，中腾公司主张由中坤公司支付剩余工程欠款38621826.73元中的33752994.43元（35592994.43元－1840000元）原审法院予以支持，超出部分缺乏事实和法律依据，该院不予支持。二、关于中坤公司出具的承诺书的效力及法律后果，尚欠工程款的利息及利息起算时间的问题。2017年3月24日，中坤公司向中腾公司出具的承诺书系中坤公司向中腾公司承诺的履行付款义务期限，中腾公司对此无异议，该承诺系被告单方作出，应为其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。中坤公司辩称因双方施工协议无效，该承诺书亦应无效的答辩意见于法无据，原审法院不予采信。承诺书第一项承诺：XX镇XX号XX楼、XX宾馆楼（3号楼建筑面积2171.85㎡按3000元/㎡计算；2#建筑面积9177.53㎡按3000元/㎡计算），共计价值：（34048140元）房产在未支付清工程款之前抵押给中腾公司作为该工程款。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。中腾公司与中坤公司双方并未就上述抵押物进行登记，故中腾公司不享有案涉项目XX镇XX号XX楼、XX宾馆楼的抵押权，中腾公司主张由中坤公司向其办理XX镇XX号XX楼、XX宾馆楼的房产证的请求于法无据，原审法院不予支持。中坤公司辩称该抵押物未经登记不发生担保物权效力的答辩意见原审法院予以采信。承诺书第五项承诺：不论何种原因导致中坤公司未能按约清偿应付工程款（含逾期利息），中坤公司同意按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定行使对所承建的建筑物的优先权，也将配合保障工程款债权得以完全实现，逾期利息按小额公司贷款利率（月利率2.6%）计算。中坤公司承诺向中腾公司支付逾期利息按照月息2.6%计算，但中腾公司仅主张按照年利率24%计算，中坤公司辩称应以同期银行贷款利率计算利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，中坤公司向原告承诺按月息2.6%计算利息，中腾公司对此认可，故中坤公司该辩称原审法院不予采信。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：借贷双方对逾期利息有约定的，从其约定，但以不超过年利率约定的利率24%为限。故中腾公司该主张并不违反法律规定。中腾公司主张中坤公司应从2016年4月20日起按照年利率24%计算逾期付款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程未交付，亦未进行竣工验收，但双方已于2018年1月9日进行了结算，依据上述规定剩余工程欠款逾期利息应从2018年1月10日起计算至款清之日止。故中腾公司主张的2016年4月20日起至2018年1月9日之间的逾期利息缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。中坤公司辩称欠款利息应从原告主张之日起计算不符合上述法律规定，原审法院亦不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决：一、眉县中坤旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付中腾西北建设集团有限公司工程款33752994.43元及利息（以33752994.43元为基数按照年利率24%计算，从2018年1月10日起计算至款清之日止）；二、驳回中腾西北建设集团有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费334295元，由中腾西北建设集团有限公司承担22143元，由眉县中坤旅游开发有限公司承担312152元。保全费5000元，由眉县中坤旅游开发有限公司承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审补充查明，一审庭审过程中，中腾公司变更诉讼请求，将诉讼请求中工程款总数由38621826.73元变更为36921826.73元。本院查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案有以下三个争议焦点：一、案涉《承诺书》是否有效；二、中坤公司是否应当向中腾公司给付工程款及利息；三、如果应给付，工程款利息的计算标准及起始时间应如何认定。一、关于《承诺书》效力认定的问题。从形式上来看，《承诺书》的第六条、第七条分别载明“以上承诺同原合同具有同等法律效力”、“其他事宜遵守原合同条款”，也即在形式上，《承诺书》与案涉《施工总承包合同》具有主从上的关系；从内容上来看，《承诺书》是中坤公司对于案涉工程支付工程款项担保、给付时间及未能及时给付的后果所作出的承诺，该《承诺书》意思表示作出的基础为当事人双方所达成的案涉《施工总承包合同》，而《施工总承包合同》系按工程形象进度给付工程款，也即《承诺书》系实际变更了《施工总承包合同》中关于工程款给付的条件。故《承诺书》属于对《施工总承包合同》所约定条款的变更与补充，中腾公司接收该《承诺书》后并未表示拒绝，且以《承诺书》向中坤公司主张权利，应当认定其接受了《承诺书》对于《施工总承包合同》中部分条款的变更与补充。故《承诺书》应当属于《施工总承包合同》的从合同，在主合同无效的前提下，该《承诺书》应当认定为无效。二、关于中坤公司是否应当向中腾公司给付工程款的问题。原则上发包人可以以建设工程未竣工或质量不合格为由，抗辩承包人的工程价款请求，但中坤公司就其案涉工程质量不合格的主张仅提交现场照片，该证据不足以证明案涉工程存在质量不合格的事实，且中坤公司亦未申请鉴定。中坤公司与中腾公司于2018年1月9日就案涉工程达成结算，应当认定中坤公司同意以结算价格给付工程款并认可案涉工程现状，但该结算协议并不因施工合同无效而无效。即便工程价款结算协议无效，也涉及不当得利返还，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，应当参照最符合双方当事人关于价款真实意思表示的建设工程价款结算协议进行结算。故中坤公司以案涉工程不合格及未经竣工验收为由抗辩给付工程款的上诉理由不能成立。三、工程款利息的计算标准及起始时间应当如何认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。案涉《施工总承包合同》及《承诺书》均无效，没有法律上的约束力，但并不等于该承诺书不是当事人真实意思表示，在该承诺书不损害他人合法权益的情况下，可以参照适用上述条款。鉴于当事人约定欠付工程款逾期利息按照月利率2.6%计，考虑到案涉施工合同无效的原因过错和综合利益予以考量，从保护施工方利益出发，宜按照中国人民银行同期同类贷款利率的二倍计付利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案双方于2018年1月9日进行了结算，依据上述规定剩余工程欠款逾期利息应从2018年1月10日起计算至款清之日止。虽然中坤公司上诉认为该结算文件包含尚未竣工的项目，属于预算性质文件，但该结算书中包含了已完工项目及尚未完工项目，且双方对于未完工项目在一审中进行了核减，故剩余部分仍系对已完工部分的计算，应属于结算性质的文件。故中坤公司的该项上诉理由不能成立。综上，眉县中坤旅游开发有限公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初73号民事判决第二项；二、变更宝鸡市中级人民法院（2018）陕03民初73号民事判决第一项为：眉县中坤旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付中腾西北建设集团有限公司工程款33752994.43元及利息（以33752994.43元为基数按照中国人民银行同期贷款利率二倍进行计算，从2018年1月10日起计算至实际清偿之日）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决负担。二审案件受理费249381元，由眉县中坤旅游开发有限公司负担224443元，由中腾西北建设集团有限公司负担24938元。本判决为终审判决。  审  判 长   赵学玲             审  判  员   王小平              审  判  员   刘育伟 二〇一九年七月十八日 法官助理     高  高书 记 员     郭晨晨 — 17 —