河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终7985号 上诉人（原审原告）：刘珺，男，1981年7月3日出生，汉族，住石家庄。 上诉人（原审被告）：河北百事通国际旅行社有限公司，住所地石家庄裕华区建华大街**万达广场**公寓**。 法定代表人：郄建伟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李健，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨红霞，北京德恒（石家庄）律师事务所律师。 上诉人刘珺因与上诉人河北百事通国际旅行社有限公司（以下简称百事通公司）旅游合同纠纷一案，不服河北省石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初1423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘珺、上诉人百事通公司的委托诉讼代理人李健、杨红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 刘珺上诉请求：1、全面撤销石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初1423号民事判决中第一项、第二项判决；改由石家庄市中级人民法院重审此案或依法改判，被上诉人河北百事通旅行社赔偿上诉人刘珺旅游合同款及补偿款11200元，并支付一审时原告方证人出庭产生的费用246元，合计11446元。2、本案一审、二审诉讼费用合计129元由被上诉人承担。3、调查当时事发关键环节的真相，导游王某是否诱导团友签署空白合同。事实和理由：一、原审认定事实不清楚。本案中，导游王某误导大家签下空白合同的事实至今没有定论。在越南芽庄当地因大风不能出海时，应当首先征得游客同意，再选择其它游乐项目弥补，但导游王某未征得游客同意，擅自将20名游客带至海边，故意拿出空白合同让部分游客代签所有人的名字，声称是本次出团的投保名单，当时没有通知上诉人，而是让团友马某代签刘珺的名字（上诉人未授权任何人可以代签姓名）。伪造已征得所有团友同意更换行程的假象，并将该份合同作为证据提交法庭，这种做法违背上诉人自身意愿，导致上诉人不能享受其他旅游项目。一审中上诉人提供了视频证据和团友写的纸质证言，但裕华法院认定这些证言一致，对所有证人证言均不认可。二、原审确定性质不当。本案中导游王某诱导团友签署空白合同，该合同没有乙方王某的签名，且仅有一份合同一直留存在王某手中，属于单方签字一式一份的无效合同。违反《合同法》第四条、第五条、第三十二条、第五十二条之规定。王某故意诱导游客签署空白合同的做法违反了《消费者权益保护法》第八条、第九条、第二十六条的规定。一审判决书中未提到《合同法》与《消费者权益保护法》涉及的这些条款，法律定性不当。被上诉人百事通公司作为旅游经营者，导游王某作为旅游服务辅助者，二者存在利益关联。百事通公司安排王某出庭作证，王某是本次欺诈行为的主体实施者，王某自己证明自己没有欺诈，这不合逻辑，属于可笑之谈。三、适用实体法不当。一审判决书中，裕华法院认定百事通公司将“丝绸馆”变更为“电器城”，属于擅自改变旅游行程的违约行为，被上诉人赔偿上诉人233元，上诉人认为赔偿金过低，被上诉人方未经上诉人同意，擅自违约变更合同，该旅游合同无效，应当退还上诉人合同款2800元。四、庭审过程中未遵守法定程序。1、被上诉人方证人王某出庭作证未签署“证人出庭保证书”；2、未按上诉人申请要求，在庭审时安排证人张某1、张某2二人视频出庭作证；3、庭审前后环节不规范。上诉人原审开庭前提供了视频证据和纸质证据。4月18日第一次开庭时，重要的光盘证据竟然找不到了，在上诉人多次提示下，才在卷宗中找到，此光盘也未按法定程序提前将备份转交百事通公司。据此，请求二审法院撤销原判，改由石家庄市中级人民法院提审此案或直接改判，支持上诉人的上诉请求。 百事通公司答辩称，本案其实存在两个争议，一个是刘珺称少去了一家购物店，一个是刘珺未出海。第一，对于未出海的原因是因为台风天气，这一不可抗力在一审时刘珺予以认可，一审法院也予以了确认，百事通公司不存在刘珺所称的欺诈行为，且不可抗力是法定的免责事由，百事通公司对此不承担任何责任，并且对于发生不可抗力这一事件，百事通公司积极采取了补救措施，在争取了全体游客的认可并签订了书面的认可文件后，将行程调换了更高级别的景点天堂湾，去天堂湾并非没有任何费用，其车费门票等都属于费用组成，而这些费用由于属于旅游行业的商业机密因此未能提交该费用的实际明细，但百事通公司花费了相应费用是事实。第二，对刘珺上诉状所称的空白合同书其只是刘珺自己杜撰的词语，其实这就是全体游客同意调换景点的签字单，该签字单并不存在伪造的事实，而刘珺自始至终未向法庭提交过认定该签字单为假的任何证据。第三，一审法院对刘珺所提供的证人证言不予认可，是因为证人在作证过程中表述前后矛盾，尤其是证人张某3在庭上所述的事实与百事通公司领队王某提交的电话录音所述的事实完全相反，因此法院无法认定其真实性，对证人马某的证言一审法院查证了证人马某与被上诉人非夫妻关系，但却以夫妻名义出游，同一房间入住，旅游过程中给领队王某发的短信内容均以夫妻称呼，但马某当庭对其与刘珺的关系予以否认，一审法院对证人马某的身份及诚信产生质疑，因此对其证言不予认可。第四，关于少去一家购物店的问题。众所周知，购物店是旅行社获取低价位收团旅游项目中唯一的收益来源，现实中，都是游客不愿意去购物店，还未见过游客积极去购物店，不去就要求赔偿的这一情形，其目的何在，一目了然。且去购物店没有门票，对游客来说，没有费用成本的支出，反而对于旅行社来说，少去一家购物店，旅行社在收益上会受到损失，起码游客车费是最基本的损失。第五，上诉人在上诉状中是对百事通公司的欺诈行为提起的侵权责任纠纷，其依据《消费者权益保护法》第55条规定，要求退一赔三，要求百事通承担的是侵权责任，但是被上诉人在上诉状中提出因百事通公司未按照旅游合用的约定履行让游客出海及去购物店的义务，要求违约赔偿，而一审法院在认定百事通公司不存在欺诈行为之后，反而却依据《最高人民法院关于审理旅游合同纠纷案件适用若干问题规定》第13条，判定百事通公司因未履行合同约定义务而退还被上诉人部分费用，该条款应适用违约责任的承担，与刘珺诉求的侵权责任完全不适用，且一审法院对退还赔偿的金额计算没有任何依据。因此，一审法院超出了诉讼请求范围予以裁决，且适用法律错误。 河北百事通国际旅行社有限公司上诉请求：1、请求依法撤销石家庄市裕华区人民法院（2019）冀0108民初1423号民事判决，改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，判决缺乏证据支持。首先，未按约定出海是因为越南当地出现了台风天气，当地海事局通知船务公司全面停航，根本达不到出海的条件。这一点被上诉人在一审时，对于因台风不能出海这一事实也是认可的。未能按约定出海并非百事通公司自身原因，而是因为不可抗力，百事通公司对未能出海没有任何过错。根据双方签订的《团队出境旅游合同》（第27条以手写方式标明），行程单中也明确告知对于出现台风这种法定的不可抗力因素时，旅行社有对行程作出适当调整的权利。一审法院认定了双方签订的《团队出境旅游合同》的效力，但却对上诉人调整行程到天堂湾不予认可，甚至判决赔偿未出海的费用。上诉人调整行程的行为完全取得了所有游客的同意，即有游客同意改变行程的签字单，上诉人尽到了积极的告知义务，并且积极采取了补救措施，将行程调整到天堂湾。去天堂湾车程为一个半小时，并且天堂湾门票高于坐小木船出海的费用，也许当时因天气原因，天堂湾的景色也不太尽人意，但是并不能磨灭其等同甚至高于出海旅游品质级别的事实，及被告付出成本的事实。而一审法院却在上诉人采取补救措施后，仍然判定上诉人对被上诉人予以退还未实际发生的费用，且该费用数额的计算没有任何计算依据及证据支持。其次，被上诉人提出的未能实现最后一个行程，即“丝绸馆”的问题，上诉人认为一审法院的判决缺乏证据支持。由于当时“丝绸馆”有接待任务，所以导游临时调换购物店，但最终游客并未下车。并且，游客去购物店不需任何门票和费用，而恰恰让游客去购物店购物是旅行社实现利益的途径。所以说，游客未去购物店，直接受损的是上诉人而非被上诉人。一审法院让上诉人承担未去“丝绸馆”的费用，没有事实及法律依据，对其判决的数额也没有任何计算依据。 刘珺答辩称，第一，被上诉人所说的调整行程行为完全取得游客同意，并且尽到了积极告知的义务是错误的，与事实完全背离。在一审过程中，答辩人已经向法庭陈述，百事通公司是更换景点之后才让游客签字，并且整个行程中并未通知刘珺本人签字，而是由马某代签，有笔迹为证。第二，整个行程中，该份变更合同上并未有领队王某的签名，属于单方签字的无效合同。第三，该份变更合同在现场并未留给二十名团友，而是将该份合同私自持有至4月18日一审开庭，在此长达四个半月的时间，除刘珺之外其余19名团友都未曾再见过该变更合同，这也为王某私自更改该份合同的条款埋下伏笔。第四，一审法院对事实认定不够清楚，该份变更合同所有笔迹很多雷同，明显可以看出是由三五个人代签了20名团友的名字。第五，被上诉人所说的丝绸馆不是没有去，而是未通知全团游客的情况下私自变更为电器城，而且将车开入电器城的停车场，全团游客针对整个行程中多次不经过游客同意而私自变更行程的行为非常气愤，全体拒绝下车，在一审中，已经出具过视频为证。并且，上诉人单方面认定少一家购物店就是客户赚了商家赔了，完全是个人的主观意愿。这次变更丝绸馆的行程是明显违反合同约定，属于严重欺诈行为，且当日下午团友旅游时间因变更行程的原因全部被耽误掉了，是无法弥补的损失。第六，提请法院对导游王某诱骗客户签署空白合同做详细调查。在一审过程中，导游王某作为欺诈游客的主要实施者，作为证人出庭作证，属于自己证明自己无罪，是不足以采信的。本案关键环节并不复杂，20名团友都可以作为证人来证明欺诈的事实。在旅游合同案例中，欺诈行为发生后，退一赔三全国多有案例发生，并不稀奇，希望法院审理清楚此案关键环节，作出公正判决。 刘珺向一审法院起诉请求：1.百事通公司返还原告刘珺“精品芽庄之行”未按合同约定出海的旅游费用500元，并赔偿由于被告“欺诈”原告造成的时间及精神损失费500元；2.由于被告未通知任何人，行程中随意更换购物店，赔偿给原告带来的损失280元；3.在乳胶店和珍宝馆两家购物店停留时间严重超时，赔偿原告经济损失560元；4.被告承担本次诉讼全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年12月14日，案外人马某携带原告刘珺和本人身份证与被告百事通公司签订《团队出境旅游合同》，约定出发时间为2018年12月29日，结束时间为2019年1月3日；共6天，饭店住宿5夜；旅游费为2800元/人，合计5600元；合同还约定了其他条款。行程单第三天为出海一日游，第五天早餐后前往大自然特殊景观“五指岩”，观看越南特色的民族乐器表演，之后品尝越南特色“滴漏咖啡”，之后参观“丝绸馆”和“海洋珍宝或彩妆店”；具体行程及标准详见旅游行程单。同日，马某刷卡支付5600元，被告向原告出具收到5600元旅游服务专用收据一份。行程的第三天领队王某得到船务公司大风停航通知,由于天气原因海事局禁止出海，于是将“出海一日游”改为“天堂湾”，游客在此停留到下午。行程的第五天下午，领队王某将游客带到电器城游客拒绝下车。双方对合同其他的行程均无异议。原告在回国后向石家庄市旅游局进行投诉，经过调解未达成调解协议。 以上事实有当事人陈述、庭审笔录、原告提交的《团队出境旅游合同》、旅游行程单、收据、刷卡小票；被告提交的《团队出境旅游合同》、《酒店分房名单》、《船务公司因大风停航的通知》、岘港假期国际旅行社有限公司芽庄分公司《通知》、越南当地报纸报道等证据予以证实。 被告百事通公司称，由于天气原因海事局禁止出海，于是将“出海一日游”改为“天堂湾”；“丝绸馆”变更为“电器城”的原因是丝绸馆有接待任务，但并没有损害游客的利益，为此被告提交了调整行程已征得游客同意的签字页、《游客满意度反馈表》、芒果餐厅的《证明》、导游王某带团行程录音界面截图、证人王某出庭作证证言及王某与张某3的录音予以证明。原告对天气恶劣不能出海的事实无争议，但认为导游王某不征求大家意见直接将车开到“天堂湾”的行为剥夺了游客的选择权。到“天堂湾”后让游客在空白纸上签字，为此提交证人证言光盘，并申请证人马某、张某3出庭作证。被告认为证人马某代原告签订《团队出境旅游合同》并交纳费用，其与原告有利害关系；证人张某3出庭作证证言与被告方领队王某与张某3的录音有出入，且其与原告系同团旅游有利害关系；其他证人录制的光盘证言内容一致；故对以上所有证人证言均不认可。 一审法院认为，原告主张被告未按合同约定线路出海游玩，而是将游客带至海边在白纸上写下20人姓名之后补写不能出海的原因的行为属于欺诈，要求被告按照《中华人民共和国消费者权益保护法》退一赔三，被告予以否认并称未出海的原因系不可抗力，并非欺诈。本院认为，欺诈是经营者在提供商品或服务中，以虚假陈述、隐瞒实情等不正当手段误导消费者使消费者合法权益受到损害的行为。欺诈应具备以下要件：一是欺诈方必须有欺诈行为；二是欺诈方须有欺诈故意；三是被欺诈方因欺诈行为而陷于错误认知，并基于该错误认知作出意思表示；四是被欺诈方的意思表示违背其真实意思。欺诈故意应包含两层意思，一是告知对方虚假情况或隐瞒真实情况之故意，二是使对方陷入错误判断，并基于该错误判断而作出意思表示。而本案中被告作为经营者与原告签订的《团队出境合同》并不存在欺诈故意，原告也不存在因错误认识而作出违背其真实意思的表示，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定的情形，故对原告主张按照退一赔三的诉讼请求，本院不予支持。原告刘珺、案外人马某与被告百事通公司签订的《团队出境旅游合同》，合法有效，双方均应依约履行各自的义务。被告称未按约定出海的原因是天气恶劣，有被告提交的越南当地报纸、《船务公司因大风停航的通知》予以证实，且原告也认可天气原因，属于不可抗力。依据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题规定》第十三条规定，因不可抗力等不可责则于旅游经营者、旅游辅助服务者的客观原因导致旅游合同无法履行，旅游经营者应退还尚未实际发生的费用,故被告应退还原告出海费。原、被告双方均未举证证明出海费用，本院酌定为466元。 被告百事通公司称因丝绸馆有接待任务，将“丝绸馆”更换为“电器城”，未提交证据予以证实，且原告不予认可，本院对其主张不予采信。被告的行为属于违反合同约定，擅自改变旅游行程，原告要求被告赔偿未完成约定旅游服务项目的合理费用，应当支持，无事实依据，本院酌定233元。 原告要求被告承担本案证人出庭费用246元，证人出庭费用请求权属于公法上请求权的性质，应由证人直接申请，故对原告该项诉讼请求，本院不予支持。 原告要求追究原、被告双方任何一方证人出庭作伪证的法律责任的诉讼请求不明确，且不属于人民法院民事诉讼受案范围，故本院不予支持。判决：一、被告河北百事通国际旅行社有限公司于本判决生效后十五日内退还原告刘珺未出海费用466元、未去丝绸馆的费用233元，共计699元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费86元，减半收取计43元，由原告刘珺承担40元，被告河北百事通国际旅行社有限公司承担3元。 本院二审期间，刘珺围绕上诉请求依法提交了两份新证据。证据一：刘珺本人与团张某3妍5月6日晚21点通话录音光盘资料一份，用以证明领王某远存在合同欺诈行为；证据二：2019年4月18号下午17点芽庄维权群微信聊天记录截图一张，用以证明百事通公司王某远变更行程单的欺诈行为。百事通公司发表质证意见为：对证据一不予认可张某3妍在一审作证时已经进行交叉询问，对案情前后已经了如指掌，不能再作为证人。且结合百事通公司一审提交的证据领王某远张某3妍的电话录音内容，显张某3妍表述前后矛盾。该录音内容以刘珺诱导式的陈述为主张某3妍的附和为辅。证据二是在一审法院第二次开庭前形成的，因此不属于新证据，对于该证据的三性不予认可。百事通公司围绕上诉请求提供了2019年1月12号上诉人刘珺就本案的相关事实向旅游局投诉表格一张，来源于旅游局复印资料，用以证明刘珺的诉求一直在不停地变化，和刘珺在本案所陈述事实不相符。刘珺发表质证意见为：对该证据真实性有异议，不予认可。刘珺仅是给12301全国旅游投诉部门打过投诉电话而已，该表格涉及的投诉理由应该是接线员的一些转述，其中所列内容并不是法庭审理最重要的欺诈内容，与本案没有直接关系。对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实基本一致。 本院认为，根据相关法律规定，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，刘珺与百事通公司签订的《团队出境旅游合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违背有关法律规定，双方均应按照合同约定履行义务。刘珺主张百事通公司对其存在欺诈行为，实际上是对百事通公司未按照合同约定履行义务的指控。根据原审查明事实及双方陈述，原旅游合同中约定的“出海一日游”项目因当地海上天气原因，导致无法实现，百事通公司虽调整了旅游项目，但刘珺对百事通公司调整后的旅游项目不予认可，且对百事通公司提交的全体游客调整行程签字表真实性提出异议，百事通公司也未提供证据证明其调整后的旅游项目品质高于原定项目，亦未提供证据证明该项目系收费项目，原审法院根据查明的事实酌定百事通公司退还刘珺未出海费用466元，并无不当。关于百事通公司以丝绸馆有接待任务为由，将原定参观的“丝绸馆”擅自变更为“电器城”的问题，该变更行为未征得游客同意，在全体游客拒绝下车的情况下，百事通公司工作人员亦未向游客提供其他可游览的场馆，违反了合同约定，原审法院判决百事通公司赔偿刘珺未完成约定旅游服务项目的合理费用，并将其数额酌定为233元，符合相关法律规定。百事通公司虽存在前述违反合同约定的行为，但并不能证明其工作人员对刘珺存在欺诈行为，也未影响双方所签订的旅游合同根本目的的实现，刘珺以百事通公司工作人员存在欺诈行为为由，主张合同无效，并要求百事通公司返还全部旅游费用并赔偿补偿款11200元及证人出庭费用的上诉请求，无事实及法律依据，不予支持。综上所述，刘珺、河北百事通国际旅行社有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费172元，由刘珺负担86元，河北百事通国际旅行社有限公司负担86元。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  寻 亚 审判员  高瑞江 二〇一九年七月二十二日 书记员  王雪晗