湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂09民终798号上诉人（原审原告暨被告）：罗玉玲，女，1971年1月20日出生，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：柳永进，湖北正堂律师事务所律师。上诉人（原审被告暨原告）：中移铁通有限公司孝感分公司。住所地：湖北省孝感市长征路**。负责人：郑文哲，该公司经理。委托诉讼代理人：谢毅，该公司员工。委托诉讼代理人：邹含博，湖北书院律师事务所律师。原审第三人：湖北赢在起点企业管理有限公司。住。住所地：湖北省武汉市东湖新技术开发区光谷大道**金融港**6F/div>法定代表人：朱运德，该公司经理。委托诉讼代理人：余建雄、洪星，该公司员工。上诉人罗玉玲、中移铁通有限公司孝感分公司（以下简称中移铁通孝感分公司）因与原审第三人湖北赢在起点企业管理有限公司（以下简称赢在起点公司）劳动争议一案，不服湖北省大悟县人民法院(2018)鄂0922民初1413号、1414号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗玉玲上诉请求：1、撤销一审判决第四项，依法改判中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付2018年2月份绩效工资、3月份基础工资、4月份工资；2、撤销一审判决第五项，依法改判中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付68个月不订立无固定期限劳动合同的二倍工资238042.16元。事实和理由：一、中移铁通孝感分公司未向罗玉玲支付2018年2月份绩效工资、3月份基础工资、4月份工资，应予补发。二、罗玉玲要求中移铁通孝感分公司支付68个月不订立无固定期限劳动合同的二倍工资238042.16元合法有效。其一、罗玉玲在中移铁通孝感分公司工作十年以上，根据劳动合同法的规定，中移铁通孝感分公司应当与罗玉玲签订无固定期限劳动合同。因中移铁通孝感分公司未按照法律规定履行自己义务，故按照劳动合同法第八十二条规定，应当向劳动者支付不订立无固定期限劳动合同的二倍工资238042.16元。其二、一审法院已认定劳务派遣合同无效，又认为中移铁通孝感分公司派遣行为事出有因，该认定自相矛盾。中移铁通孝感分公司辩称，一、我公司答辩意见同上诉意见一致；二、中移铁通孝感分公司是用工单位，罗玉玲的公工资应当由用人单位发放，且罗玉玲所称的绩效工资及基础工资未发放没有证据证明；三、罗玉玲要求中移铁通孝感分公司支付68个月不订立无固定期限劳动合同的二倍工资没有事实和法律依据，其与第三人签订的是劳务派遣合同，我公司与罗玉玲没有劳动关系。赢在起点公司述称，罗玉玲与赢在起点公司签订了劳动合同，双方之间存在劳动关系，赢在起点公司是用人单位，中移铁通孝感分公司是用工单位。中移铁通孝感分公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、依法发回重审或者改判；3、一审、二审案件诉讼费由罗玉玲承担。事实和理由：一审法院认定基本事实不清和适用法律明显错误，程序违法。①一审法院对劳务派遣合同的认定定性错误，罗玉玲与赢在起点公司签订劳动合同不存在无效事由，劳务派遣合同也不存在无效事由，没有侵犯劳动者合法权益，也没有违反法律强制性规定。②中移铁通孝感分公司是2015年12月才成立的单位，可是一审法院认定罗玉玲与中移铁通孝感分公司自2002年起就存在劳动关系明显错误，属基本事实错误。③一审法院判决中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付未签订书面劳动合同11个月的两倍工资13228元、支付违法解除劳动合同赔偿金112020.48元没有任何事实和法律依据。④一审法院认定罗玉玲每月工资为3500.62元没有任何事实依据。⑤一审法院没有追加中国铁通集团有限公司孝感分公司为当事人，没有将相关证据进行质证属于程序违法。罗玉玲辩称，1、其与中移铁通孝感分公司之间存在劳动关系。2、中移铁通孝感分公司要求罗玉玲与劳务派遣公司签订劳务派遣合同无效。3、中移铁通孝感分公司依法应当支付未签订书面劳动合同11个月的两倍工资和违法解除劳动合同赔偿金。4、一审法院程序合法。赢在起点公司述称，同意中移铁通孝感分公司的上诉意见。罗玉玲向一审法院起诉请求：1、请求依法判令罗玉玲与中移铁通孝感分公司之间存在的劳动关系；2、请求判令中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付11个月未签订书面劳动合同的二倍工资38506.82元；3、请求判令中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付68个月不订立无固定劳动合同的二倍工资238042.16元；4、请求判令中移铁通孝感分公司属于违法解除劳动合同；5、请求判令中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付解除劳动合同的经济补偿16个月工资56009.92元；支付违法解除劳动合同的赔偿金32个月工资112019.84元；6、请求判令中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付2018年2月份绩效工资，3月份基础工资，4月份工资；7、请求判令中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付一年的法定休假日加班费52天的三倍工资12135.76元。中移铁通孝感分公司向一审法院起诉请求：1、依法判决中移铁通孝感分公司与罗玉玲之间不存在劳动关系；2、案件诉讼费由罗玉玲承担。一审法院认定事实：2001年8月10日，中国铁通集团有限公司孝感分公司成立。2002年8月开始，罗玉玲进入中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司工作，双方未签订书面劳动合同，罗玉玲职务为营业员。2007年6月30日，《中华人民共和国劳动合同法》公布实施，因《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款明确规定用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。为规避该法律规定，自2009年9月开始，罗玉玲与中移铁通孝感分公司孝昌支撑中心指定的不同的劳务派遣公司分别签订为期2年的劳动合同。其中2017年6月，罗玉玲和赢在起点公司订立的劳动合同（合同编号QD-LDHT-2017-6-0005693）显示：合同期限自2017年9月1日至2019年8月31日，试用期1个月，从事营业员岗位，月基本劳动报酬1225元（具体报酬结算不低于工作所在地的最低工资标准），享受社会保险待遇；劳动合同解除条款约定劳动者如违反劳动纪律或规章制度，合同可以解除等条款。合同没有约定罗玉玲的用工单位。罗玉玲自2002年8月至解聘日止的工作地点没有发生变化。罗玉玲工作期间周末排班值班，但具体加班天数的考勤不明、加班费是否已实际支付的情况不明。2009年开始，中国铁通集团有限公司作为工作单位、孝感市劳动保险局作为核发单位为罗玉玲开设养老保险在职个人账户（社保号；4222010971101204846），缴纳养老保险金，发放职工社会养老保险手册，该手册使用至今。2015年8月26日，中国移动通信集团公司形成了第29期司务会议纪要，纪要主要内容为：中国移动通信集团公司决策铁通整体上市方案，在中国移动通信有限公司下设全资子公司（新铁通），收购铁通公司（原铁通）拟上市的资产债务、用户、人员等。新铁通以现金（或部分递延对价）方式支付对价。铁通公司产权清晰的全部资产负债以及所有业务、用户和人员均进入新铁通，由新铁通“一套人马、两块牌子”实施一体化管理。铁通公司应将劳动合同制员工（包含内退人员）的劳动合同统一在交割后由原铁通转至新铁通，按照相关法律规定将劳务派遣制人员比例降至法律标准，并在交割后改派至新铁通，新铁通人员薪酬应与经营业绩挂钩，按照“业绩升、薪酬升、业绩降、薪酬降”的总体原则和国资委明确政策进行管理和执行。2016年，中移铁通有限公司下发铁通人【2016】1号文件即关于中移铁通有限公司设立省地两级分公司的通知：其中中移铁通有限公司湖北分公司下设16个地市分公司（含孝感分公司）。事实上中移铁通有限公司孝感分公司已于2015年12月17日成立并进行工商登记。2017年8月30日，中移铁通有限公司湖北分公司下发鄂铁通人【2017】71号文件即关于印发《中移铁通湖北分公司组织机构设置及管理人员配置实施方案》的通知。实施方案明确地市分公司在管内区县设置的机构名称统一更名为“中移铁通XX区（县）支撑服务中心”。随后，罗玉玲工作的中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司在并购后更名为中移铁通孝感分公司孝昌支撑中心。2018年2月1日，中移铁通孝感分公司对孝昌业务支撑中心业务进行通报（孝综通[2018]01号通报），内容为：孝昌业务支撑中心营销的魔百盒业务有虚假现象，对罗玉玲考核500元。2018年3月15日，中移铁通孝感分公司孝昌支撑中心向赢在起点公司出具《关于孝昌支撑中心外包员工罗玉玲旷工及不服从支撑中心管理情况的说明》，列举了罗玉玲多次在工作期间擅离岗位回家、打麻将，工作中虚假操作、对待客户服务态度粗暴，给中移铁通孝感分公司造成了经济损失及不可挽回的恶劣影响等行为。但中移铁通孝感分公司提交的证据尚不足以佐证其事实。2018年3月30日，赢在起点公司向罗玉玲下达解聘通知书，2018年4月30日，罗玉玲正式被解聘。罗玉玲2018年4月份工资1781元未发放。罗玉玲解除劳动关系前12个月平均工资为3500.62元。2018年5月9日，罗玉玲不服中移铁通孝感分公司、赢在起点公司的解聘行为，申请劳动仲裁，2018年6月22日，孝昌县劳动人事争议仲裁委员会作出孝昌劳动人仲裁字【2018】第21号裁决书，裁决：一、申请人罗玉玲与第一被申请人中移铁通有限公司孝感分公司存在劳动关系；二、第一被申请人中移铁通有限公司孝感分公司于本裁决生效之日起七日内支付申请人罗玉玲未签书面劳动合同双倍工资差额6614元；三、第一被申请人中移铁通有限公司孝感分公司于本裁决生效之日起七日内支付申请人罗玉玲违法解除劳动关系经济赔偿金74570.82元；四、第一被申请人中移铁通有限公司孝感分公司于本裁决生效之日起七日内支付申请人罗玉玲2018年4月份工资1781元；五、第一被申请人中移铁通有限公司孝感分公司于本裁决生效之日起七日内为申请人罗玉玲补缴2018年4月份的社会保险；六、驳回申请人的其他仲裁请求。对于该裁决书，罗玉玲及中移铁通孝感分公司均不服，先后提起诉讼。本案审理中，罗玉玲同意自2018年4月后解除与中移铁通孝感分公司之间的劳动关系。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利和义务的协议。本案属劳动者与用人单位之间没有订立劳动合同、违法适用劳务派遣所发生的劳动争议纠纷。首先，罗玉玲与中移铁通孝感分公司存在事实劳动关系。事实劳动关系，是用人单位与劳动者在履行劳动权利和义务时一种既成事实、客观存在的劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但符合法律、法规规定的主体资格；劳动者受用人单位规章制度约束、劳动管理、从事用人单位安排的有报酬劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分等情形的，劳动关系成立。本案中，罗玉玲自2002年8月开始进入中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司工作至2018年4月，地点没，地点没有变化质符合上述特征，中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司已并入中移铁通孝感分公司下设的孝昌业务支撑中心，故罗玉玲与中移铁通孝感分公司形成事实劳动关系。中移铁通孝感分公司主张罗玉玲与中移铁通孝感分公司不存在劳动关系的请求，法院不予支持。第二，中移铁通孝感分公司是用人主体。根据《中华人民共和国劳动法》第六十六条规定：“劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性、替代性的工作岗位上实施。在本案中，罗玉玲的工作岗位是营业员，属于孝昌业务支撑中心的主营业务，结合罗玉玲持续在孝昌业务支撑中心的工作时间，可以认定其所在的岗位不符合临时性、辅助性、替代性的性质，不应该采用劳务派遣的用工形式。罗玉玲上班伊始是中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司招用的劳动者，其之所以在2009年9月成为劳务派遣工系该公司为逃避用工主体责任而采用劳务派遣用工所造成的，该劳务派遣用工方式属于以合法形式掩盖非法目的，应认定为无效行为。且罗玉玲与各派遣公司的劳务派遣关系自2009年9月开始，此时劳动合同法已经颁布，中国铁通集团有限公司孝感分公司应当知道其采用的劳务派遣用工形式违反了法律的规定，但依然与派遣公司达成派遣协议，其行为系规避用工主体责任，由此，并入后的中移铁通孝感分公司是罗玉玲的实际用人主体。赢在起点公司无权作出解聘决定。第三、本案属违法解除劳动合同的情形。根据《中华人民共和国劳动法》及《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法律、行政法规的规定，行使解除权所依据的规章制度应当合法，应当遵循法律规定的程序。在本案中，2018年3月30日，赢在起点公司因中移铁通孝感分公司孝昌支撑中心出具《关于孝昌支撑中心外包员工罗玉玲旷工及不服从支撑中心管理情况的说明》的授意，以罗玉玲严重违反规章制度为由将罗玉玲辞退，明显证据不足。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。中移铁通孝感分公司因举证不能应承担违法解除劳动合同的法律后果。第四，罗玉玲愿意自2018年4月后解除与中移铁通孝感分公司之间的劳动关系，法院予以确认。罗玉玲损失的计算如下：①、中移铁通孝感分公司未与罗玉玲签订书面劳动合同，即自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，依法应当向劳动者支付二倍的工资。2002年8月罗玉玲开始进入中国铁通集团有限公司孝感分公司下设的孝昌支公司工作，其自2002年9月后共11个月的工资情况不明，劳动仲裁认定以2002年及2003年孝感地区年社平工资579元∕月、614元∕月标准计算并无不妥，以该标准计算为13228元（579元∕月×4个月×2﹦4632元；614元∕月×7个月×2﹦8596元）；②、罗玉玲在中移铁通孝感分公司孝昌支撑中心工作16年，应依《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定按32个月的工资标准（罗玉玲解除劳动关系前12个月平均工资为3500.62元）计算违法解除劳动合同赔偿金112020.48元；③、支付赔偿金的，不再支付经济补偿，罗玉玲要求计算的经济补偿金的请求不予支持；④、罗玉玲主张的中移铁通孝感分公司应向罗玉玲支付68个月不订立无固定劳动合同的二倍工资238042.16元请求，因罗玉玲用工的劳动合同长期被劳务派遣合同所代替，系事出有因，故该请求不予考虑；⑤、罗玉玲2018年4月份工资1781元应予补发；2018年4月份的社会保险应予补缴，现罗玉玲没有请求补缴2018年4月份的社会保险，故法院不予考虑；⑥、罗玉玲主张的节假日加班费，无有效证据佐证，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第四十七条、第四十八条、第五十八条、第五十九条、第六十二条、第六十六条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条、第三十四条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉》第一条、第九条、第十三条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（二）》第十条、第十一条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（二）》第九条，《最高人民法院〈关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释〉（四）》第五条之规定，遂判决：一、罗玉玲与中移铁通有限公司孝感分公司之间存在劳动关系；罗玉玲与中移铁通有限公司孝感分公司之间的劳动关系自2018年4月30日解除；二、由中移铁通有限公司孝感分公司于判决生效后七日内向罗玉玲支付未与罗玉玲签订书面劳动合同11个月的两倍工资13228元；三、由中移铁通有限公司孝感分公司于判决生效后七日内向罗玉玲支付违法解除劳动合同赔偿金112020.48元；四、由中移铁通有限公司孝感分公司于判决生效后七日内向罗玉玲支付2018年4月份工资1781元；五、驳回罗玉玲的其他诉讼请求；六、驳回中移铁通有限公司孝感分公司的诉讼请求。案件受理费20元，由中移铁通有限公司孝感分公司承担。二审诉讼过程中，各方当事人均未向本院提交证据。经二审审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者合法权益受法律保护。《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条规定，下列劳动合同无效或者部分无效：（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。第五十九条第二款规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得将连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议。本案中，罗玉玲自2002年8月开始到中国铁通集团有限公司孝感分公司孝昌支公司（现已更名为中移铁通孝感分公司孝昌支撑中心）工作至今，职务为营业员。2009年9月起，中移铁通孝感分公司孝昌支撑中心为了免除自己的法定责任，排除劳动者权利，将罗玉玲连续用工期限进行分割，与不同的劳务派遣公司签订了数个短期劳务合同，违反了法律强制性规定，故罗玉玲与中移铁通孝感分公司之间属于事实劳动关系，中移铁通孝感分公司系罗玉玲用人单位。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、第八十七条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者签订书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资。用人单位违法解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。因中移铁通孝感分公司违法解除双方的劳动关系，又不与劳动者签订书面的劳动合同，故一审判决要求中移铁通孝感分公司向罗玉玲支付未签订书面劳动合同11个月的两倍工资13228元、违法解除劳动合同赔偿金112020.48元合理合法。《中华人民共和国劳动合同法》第三十三条、三十四条规定，用人单位变更名称、法定代表人、主要负责人或者投资人等事项，不影响劳动合同的履行。用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由继承其权利义务的用人单位继续履行。从2015年起，中国铁通集团有限公司孝感分公司并入到中移铁通孝感分公司，故罗玉玲与中国铁通集团有限公司孝感分公司劳动关系自2015年起就变更为中移铁通孝感分公司，权利义务也应由中移铁通孝感分公司继续履行。另，在一审诉讼过程中，中移铁通孝感分公司自己向法院提交了相应的文件，各方当事人均无异议，一审法院作为证据采信符合法律程序规定。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。符合相关条件时，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，应当订立无规定期限劳动合同。本案中，罗玉玲没有证据证明其要求与中移铁通孝感分公司订立无固定期限劳动合同，故罗玉玲要求中移铁通孝感分公司支付68个月不订立无固定期限劳动合同的二倍工资请求依法不予支持。罗玉玲主张的2018年2月份绩效工资、3月份基础工资、4月份工资节假日加班费，因其没有提交相应证据予以证明，故依法不予采信。综上所述，罗玉玲、中移铁通孝感分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗玉玲、中移铁通孝感分公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长  柳萍审判员  王政审判员  陈伟二〇一九年七月八日法官助理王会容书记员李晨