湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂0105民初1968号原告：杨超，男，汉族，1983年9月29日出生，住武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：田娟，湖北灵均律师事务所律师，特别授权代理。被告：黄婉妮，女，汉族，1984年11月24日出生，住武汉市汉阳区，委托诉讼代理人：周威，湖北省武汉市武昌区正大法律服务所法律工作者，一般授权代理。原告杨超与被告黄婉妮合伙协议纠纷一案，本院于2019年3月22日立案受理后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告杨超及其委托诉讼代理人田娟，被告黄婉妮及其委托代理人周威到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨超向本院提出诉讼请求：1、解除合伙协议；2、判令被告返还原告垫付出资额130,000元；3、判令被告支付应承担的亏损金额9,799元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2017年4月，原、被告口头协商约定合伙经营“汉锅食记”餐饮店，合伙出资额合计260,000元，每人130,000元，被告出资款由原告先行垫付，后期被告再返还给原告，两人合伙经营，共担风险。双方约定由被告进行经营管理，原告负责财务、采购相关事宜。2017年5月5日，原、被告与第三人黄晶签订武汉青薄荷餐饮服务管理有限公司（以下简称武汉青薄荷公司）旗下品牌“汉锅食记”特许加盟经营合同，约定黄晶授权原、被告以该品牌开设特色餐饮店，加盟费50,000元。2017年5月25日，被告注册名为“武汉市汉阳区汉锅食记餐饮店”（以下简称汉锅食记餐饮店）个体工商户。2017年10月27日，被告因合伙经营店面生意不好，直接提出退伙。期间原告多次找被告要求返还垫付出资额及店面亏损金额，被告一直置之不理。现为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告黄婉妮辩称：原、被告间无合伙关系，被告不应对原告的诉请承担法律责任。请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：杨超、黄婉妮双方父母系好友关系，双方经家长介绍相亲相识后亦成为好友关系，黄婉妮与案外第三人黄晶系堂姐弟关系。武汉青薄荷公司成立于2015年6月15日，黄晶系该公司股东、法定代表人，“兴汉锅食记”系该公司旗下注册商标，2017年杨超欲经营餐饮生意，后经黄婉妮介绍与黄晶结识。2017年5月5日，武汉青薄荷公司（甲方）与杨超、黄婉妮（乙方）签订《武汉青薄荷公司旗下品牌“汉锅食记”特许加盟经营合同》，约定：甲方授权乙方以汉锅食记品牌开设特色餐饮店。甲方授权乙方使用甲方的注册商标、使用甲方提供的“汉锅食记”字样及标识作为乙方店面招牌及标识的权利、使用甲方提供的秘制酱料及相关原、辅料的权利（甲方向乙方提供酱料由总部统一物配，汉锅食记专用酱料2,000元一桶）、请求甲方从技术、经营管理、营销策划等方面提供支持、帮助、指导等权利。授权地点为汉阳区鹦鹉大道鹦鹉风情镇，授权面积120平方米，授权期限自2017年5月5日至2022年5月5日。乙方向甲方缴纳特许经营加盟费50,000元，于本合同签订时一次性付清等内容。该合同尾部盖有武汉青薄荷公司印章，合同首部有公司法定代表人黄晶个人签名。合同签订当日，杨超即通过其个人支付宝账户向黄晶支付加盟费50,000元。2017年5月25日，经营场所位于武汉市汉阳区鹦鹉大道******的汉锅食记餐饮店办理核准注册，工商登记该店个体经营者为黄婉妮。上述经营所需房屋由黄婉妮、杨超共同与武汉能昶物业发展有限公司签订《租赁合同》而取得。餐饮店经营所需的“客如云智能系统”由黄婉妮与客如云科技（北京）股份有限公司签订《客如云基础业务服务协议》后取得。另该餐饮店与外卖平台上海拉扎斯信息科技有限公司相关外卖收益结算款均转入餐饮店工商登记经营者黄婉妮个人交通银行62×××87账户。餐饮店的经营及日常管理主要由黄婉妮负责，杨超亦会每日对账目进行核查。餐饮店运营过程中各项费用均由杨超支付，经核算杨超自2017年5月5日至2017年9月15日期间对外支付各项运营费用合计264,120元。此外，经与杨超协商，黄婉妮自2017年5月至同年9月期间均按月从餐饮店营业款中领取4,000元工资用于生活需要。2017年10月因餐饮店总体亏损，黄婉妮未继续在该餐饮店中参与管理，杨超则继续经营了一段时间，双方均未就餐饮店账目进行清算，但杨超主张截至2017年10月31日汉锅食记餐饮店共计亏损15,477元。另查明：庭审中，杨超、黄婉妮均称现黄晶下落不明，无法取得联系。本院受理本案后，因无法与黄婉妮取得联系，杨超故向黄婉妮之母告知了起诉情况，本院亦向黄婉妮之母就案件受理相关情况要求其向黄婉妮进行转达，其母则称黄婉妮已前往新加坡工作，无法取得联系。2019年5月23日，经本院向武汉市公安局出入境管理局查询，黄婉妮确于本案受理前的2018年4月19日经郑州机场前往新加坡。因未能与黄婉妮取得联系，本院依法于2019年6月29日经《人民日报》（海外版）刊登了公告信息，公告费用2,300元由杨超预付。2019年7月2日，黄婉妮主动至本院应诉，其认可其在新加坡期间与其母存在联系且母女间并无无法取得有效联系的情形。现原告杨超主张其与被告黄婉妮就汉锅食记餐饮店实际成立合伙关系，因经营所需其对外支付的260,000元应认定为双方合伙出资，其中130,000元系杨超为黄婉妮进行垫付。被告黄婉妮则辩称，汉锅食记餐饮店实际合伙人为杨超与黄晶，其仅系作为杨超与黄晶的中间人角色参与餐饮店的经营、管理并按月领取工资，由其办理个体工商户营业执照登记及相关事项的合同签字仅是作为杨超与黄晶之间的保障方式，但其与杨超之间并不存在合伙关系。现双方为此发生纠纷，原告诉至本院。本案经调解，原、被告未能达成一致协议。本院认为：依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”、“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”及最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第50条：“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”之规定，法律对公民间成立个人合伙的条件及形式均进行了明确规定。杨超主张其与黄婉妮就汉锅食记餐饮店的经营形成了事实合伙关系并为黄婉妮垫付合伙出资130,000元，但均未能提交充足证据对双方具备上述法律规定之合伙条件及形式予以证实。汉锅食记餐饮店虽以黄婉妮名义办理了个体工商户登记，并由黄婉妮基于工商登记的个体经营者身份就餐饮店房屋租赁、客如云智能系统购买协议签订、外卖平台合作等实施了签约行为并实际参与餐饮店的经营活动，但自餐饮店成立前的2017年5月至黄婉妮离开餐饮店前的同年9月期间其均按月从餐饮店营业款中领取固定报酬4,000元，杨超亦未能提交证据证实黄婉妮领取该部分款项行为系参与合伙盈余分配性质，双方间就汉锅食记餐饮店更符合雇佣关系的外在形式。综上，对杨超主张其与黄婉妮成立合伙关系的观点，本院不予采信，对其要求黄婉妮返还合伙出资及承担合伙亏损的诉讼请求，本院不予支持。原告起诉后，被告积极应诉系其法定义务。本案受理后，原告杨超及本院均向黄婉妮之母告知了黄婉妮涉诉情况并要求其母予以转达，黄婉妮亦自认其在国外期间与其母并不存在无法取得有效联系之情形，后本院依法进行公告送达符合法律规定，故该案公告送达费用应由黄婉妮负担。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第三十条、第三十一条、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》（试行）第50条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告杨超的诉讼请求。本案受理费3,096元（此款原告已交纳）由原告杨超负担，公告费2,300元（此款原告已预交）由被告黄婉妮负担，被告黄婉妮于本判决发生法律效力之日起十日内将该款直接支付给原告杨超。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  张朝管人民陪审员  李国芬人民陪审员  付北达二〇一九年七月二十二日书 记 员  徐小雅