宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁01民初148号 原告（反诉被告）：重庆巨能建设（集团）有限公司，住所地重庆市。 法定代表人：陈中毅，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐卫星，宁夏梦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘学焦，男，该公司项目经理，住四川省成都市。 原告（反诉被告）：重庆巨能建设集团四川有限公司，住所地四川省成都市。 法定代表人：王洪刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐卫星，宁夏梦源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘学焦，男，该公司项目经理，住四川省成都市。 被告（反诉原告）：银川中拓合创置业有限公司，住所地宁夏回族自治区银川市。 法定代表人：丁江林，该公司董事长。 委托诉讼代理人：原慧中、靳李，宁夏宁人律师事务所律师。 原告重庆巨能建设（集团）有限公司、重庆巨能建设集团四川有限公司与被告银川中拓合创置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，宁夏回族自治区高级人民法院于2017年9月18日立案，于2017年9月27日作出（2017）宁民初76号民事裁定书，对被告进行财产保全；于2017年12月11日作出（2017）宁民初76号民事裁定书将本案交由本院审理。本院于2018年2月2日立案后依法组成合议庭，于2019年5月15日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人徐卫星、刘学焦，被告的委托诉讼代理人原慧中、靳李到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告向原告支付工程款2000万元并支付违约金50万元；2.被告向原告返还工程履约保证金本金250万元、利息1057000元（暂计算至2017年8月1日），并按照月利率2%支付自2017年8月2日至实际返还完毕日止的利息；3.本案诉讼费、保全费由被告承担。2019年2月26日，原告变更诉讼请求为：1.被告向原告支付工程款29787675.04元，支付违约金50万元，并支付延期付款利息3190341.61元（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自工程竣工之日2016年11月28日起至付清之日，现暂计算至2019年2月28日）；2.被告向原告返还工程履约保证金本金250万元，利息1057000元（暂计算至2017年8月1日），并按照月利率2%支付自2017年8月2日至实际返还完毕日止的利息；3.本案诉讼费、鉴定费用、保全费由被告承担。事实与理由：2012年，被告与原告重庆巨能建设（集团）有限公司协商，决定由原告承建被告开发的“永宁县望远镇城市副中心1、2#块地商住项目”，双方在2012年12月12日签订了《合作协议书》。依据法律法规的规定，上述建设项目必须经过招投标程序并对工程施工合同进行备案。双方协商约定签订《建设工程施工合同》仅作为备案合同使用，而不作为结算依据；双方签订《补充合同》（合同编号：ZTHC-1312-GCC022）作为双方真实履行的建设施工合同。于是被告以邀请招标的方式，确定原告为涉案一期工程的施工方，双方签订《建设工程施工合同》并在永宁县住房和城乡建设局进行了备案。双方又签订《补充合同》作为“永宁县望远镇城市副中心1、2#块地商住项目”的总承包合同及一期工程承包合同。依据作为备案合同的《建设工程施工合同》的约定，工程内容为：一期项目工程施工图范围内的全部施工内容，一期项目总建筑面积约5万㎡，包含1#、2#、3#、4#、13#、14#、15#、37#楼及相应的地下室，签约合同价为69820134.48元，合同价格形式为单价合同；则该合同项下的工程每平方米的造价仅为1396.4元，显然作为施工方是无法完成的价格，是违背当前真实建筑施工市场的。被告亦没有在招投标中向原告提供工程量清单，也没有向原告提供过标价的工程量清单。在工程施工过程中，双方均以《补充合同》作为工程进度款拨付的依据，同时在向永宁县地方税务局进行报税过程中，双方也是提供的《补充合同》作为纳税的依据。由此不难看出，双方履行的合同内容是《补充合同》的内容。依据《补充合同》的约定，由原告以总承包的方式承建被告开发的“永宁县望远镇城市副中心1、2#块地商住项目”，工程总建筑面积25万㎡，一期工程（“欧洲印象”小区）约4.6万㎡，施工现场条件要求电通、水通、路通、场地平整完成。一期工程（“欧洲印象”小区）包含1#、2#、3#、4#、13#、14#、15#、37#楼及相应的地下室，工程内容为项目工程施工范围内的全部施工内容（甲方分包工程、甲供材料（设备）除外）。合同约定甲方分包合同包括1.建筑工程：基坑降水、土方开挖、基坑护壁等；2.安装工程；此外，合同对甲供材料进行了约定，并对甲方另行分包的工程，乙方也可以参与。合同约定一期工程总工期18个月（不包含冬季停工），二、三期工程工期另行协商确定。合同履约保证金为1000万元，履约保证金在一期工程主体完工验收合格后7日内退还。工程以定额计价方式结算，以《2008宁夏回族自治区建设工程计价依据》的相关定额，及定额相配套的计价文件，企业类别按三类，工程类别按各单位工程所属类别办理结算。按照月完成量的80%支付工程进度款，工程竣工验收合格后10日内，支付实际完成工程量的90%，原告办理完工程竣工手续后，被告在收到原告结算资料及决算书后6个月内由被告或委托的审计单位审核完竣工结算后15日内支付至最终审定工程款的97%，余款3%作为保证金。同时被告又与重庆巨能建设集团四川有限公司分别签订《临时围墙施工合同》、《土方开挖工程施工合同书》、《一期小区内外总平工程施工合同》（合同编号：ZTHC-1512-GC（054）），由重庆巨能建设集团四川有限公司完成合同项下的施工工作。原告进场施工，并向被告支付了合同履约保证金1000万元。在工程施工过程中，双方按照《补充合同》的约定履行各自的职责。2016年11月28日，工程通过竣工验收并且备案，除被告已支付工程款外，尚欠原告2000余万元工程款未付。原告于2016年12月19日向被告提交涉案工程的结算书，依据补充合同第十章五款的约定被告应当于六个月内审核完毕结算书，但是被告迟迟不予以审核，也不支付剩余工程款。原告多次联系被告协商解决，2017年3月双方达成《付款协议》，约定被告应当在5月17日前结清工程履约保证金，被告应当每月支付不少于50万元工程款，若被告违约则承担每日千分之三的违约金，剩余工程款在双方办理完结算后，按照补充合同相关条款执行。该协议签订后，被告并未履约，原告多次催讨无果。原告于2014年11月30日完成了工程主体工程，按照约定被告应当将履约保证金1000万元返还原告，但是被告迟迟没有返还。2015年4月15日经双方协商签订《资金利息协议书》，约定按照履约保证金中的900万元计算利息，约定月利率为2%，利息自2014年11月30日开始计算。此后被告于2015年12月18日偿还本金300万元，2015年4月22日偿还本金300万元，2017年3月20日偿还本金100万元，2017年3月31日偿还本金50万元，合计偿还本金750万元，但是协议书中约定的利息除2016年11月4日偿还250万元外，一直未能如期支付；至2017年8月1日被告尚欠原告保证金本金250万元及相应的利息1057000元。原告认为被告的行为已违反了双方之间约定，存在违约，严重侵害了原告的合法利益，并给原告带来了巨大的经济损失，故为维护原告的合法权益诉至法院，望判如所请。 被告辩称：一、原告要求被告支付工程款29787675.04元、违约金50万元及3190341.61元延期付款利息事实理由不充分。㈠原告诉请要求被告支付下剩工程款29787675.04元计算有误。1.宁夏三环信达工程造价鉴定所出具的《永宁望远城市副中心1#、2#地块一期项目造价司法鉴定意见书》认定的工程总价款存有争议部分，被告对部分事项不予认可。同时对有关争议部分也需要人民法院结合双方的证据材料作出最终认定。宁夏三环信达工程造价鉴定所出具的《永宁望远城市副中心1#、2#地块一期项目造价司法鉴定意见书》认定的工程总价款并不明确，存有争议部分，原告以此计算下剩工程款298787675.04元依据不充分。2.截止目前，被告已支付两原告工程款78952423.25元，已按约定履行了相应的付款义务。依据《补充协议》约定，被告已累计向原告支付工程款78952423.25元，（其中包括直接向原告公司转账49269806元、向原告委托代理人刘学焦、陈建军付款2210万元、为原告垫付电费602617.25元、委托丁江林的委托付款698万元），被告已经按照约定履行了进度款支付义务。3.涉案工程总价款3%的质保金应该予以扣留。依据《补充合同》约定：“甲方在收到乙方结算资料及决算书后六个月内由甲方或其委托的审计单位审核完竣工结算后十五日内支付至最终审定工程价款的97%。余款3%作为质保金。”同时对工程质量保修约定：“待质保期满后一个月内交付给乙方；其中2%作为土建质量保证金，待一年质保期满后一个月内支付；0.5%作为装饰安装质保金，待两年质保期满后一个月内支付；0.5%作为防水质保金，待五年质保期满后一个月内交付。”因此涉案工程总价款的3%应作为质保金在质保期未满的情形下予以扣除。同时按照该约定，土建2%的质保金一年期满后应予以支付。目前土建工程保质期已届满，但是从2016年至2018年期间，涉案工程相继出现墙面渗水、墙面裂缝、水暖管道破裂等问题，被告依合同约定要求原告维修处理但原告未予维修。被告代为维修、处理，产生维修费用1104492.01元，该费用也应在质保金部分中予以扣减。4.涉案工程的劳保基金2094600元，应该在工程总造价中予以核减。根据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》第二条：“本办法所称建筑工程劳动保险费（以下简称劳动保险费），是指列入建筑安装工程造价中为建筑企业从业人员缴纳的基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险和生育保险费的统称。”及第四条：“劳动保险费应当在工程概算、招标控制价、投标报价、施工合同及竣工结算中单独列项，不得列入竞争性费用。”之规定，可以明确建筑企业劳保基金是建筑安装工程费的组成部分，这笔费用应该计入工程总造价中，在工程竣工结算中单独列项。同时根据《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理办法》第五条：“建设单位应当按照本办法规定，及时、足额缴纳劳动保险费。任何单位和个人不得减免、截留和挪用劳动保险费。”及《宁夏回族自治区建筑工程劳动保险费管理实施细则》第十四条：“各级劳动保险费管理机构所收取的劳动保险费，应当拨付给具有独立法人资格的建筑企业和劳务分包企业；”的规定，本案中缴纳劳保基金的义务应该属于原告，但是事实上，该费用却由被告进行了代缴，被告为此缴纳劳保基金2094600元，因此按照上述规定，该费用应该在工程总造价中予以核减。5.涉案工程的税金1538219.42元，应该在工程总造价中予以扣留。涉案工程总造价为含税价格，截止目前原告仅向被告开具了33819806元的工程款发票，剩余发票均未开具，为此原告理应承担开具发票的义务，截止目前因原告未及时开具发票的行为，已经严重影响了被告的正常经营。鉴于该事实，被告有权对涉案工程的税金代扣代缴。故涉案工程的税金1538219.42元，应该在工程总造价中予以扣留。6.原告迟延交工而产生的违约金1900万元应该在下剩工程款中予以扣除。依据《补充合同》约定，一期工程总工期为18个月（540天），不包含冬季停工时间。为此一期工程最迟也应于2015年11月14日竣工验收交付。但实际上涉案工程却于2016年11月28日才完成工程最终竣工验收，原告严重迟延交付工程。根据《补充合同》就工期延误的约定：“乙方若未能按本合同约定的工期或甲方同意顺延的工期竣工（不可抗力因素除外），则乙方向甲方支付违约金5万元每天，违约金在工程竣工付款时扣除。”因此原告迟延交工而产生的违约金1900万元应该在下剩工程款中予以扣除。㈡原告要求被告支付违约金50万元缺乏依据，该诉请理应被驳回。一方面，被告不存在任何违约行为，不应承担违约责任。按照双方在《补充合同》中的约定：“一期工程1#、2#、3#、4#、15#楼主体施工至±0.000，甲方十五日内按乙方已完成工程量的80%支付工程进度款；从二层主体算起，后续工程进度款按月支付，乙方于每月的25日提交当月完成的工程量，甲方于次月10日前审批完毕，审批完毕后十五日内甲方按审批已完工程量的80%支付工程进度款，”但原告在实际施工过程中，并未完全按照该约定履行付款申请手续。在要求支付工程进度款中，不但没有申请，而且只提供价格，却不提供工程量，致使被告无法对上月已完工程量进行审核，工程进度款只能按照预估工程量支付进度款。施工中已按照合同约定支付已完工程量的80%的进度款，不存在任何逾期付款的情形。与此同时，依据双方约定：“甲方在收到乙方结算资料及决算书后六个月内由甲方或其委托的审计单位审核完竣工结算后十五日内支付至最终审定工程价款的97%。”对于涉案工程迟迟未予结算其责任在于原告，因此被告不存在任何迟延付款的违约情形。原告要求被告承担50万元的违约金缺乏事实及法律依据。另一方面，违约金与迟延付款利息均属于原告因此遭受的损失，为此在竞合的情形下，原告不能即主张违约金50万元，又主张3190341.61元延期付款利息，只能择一主张。㈢原告要求被告支付3190341.61元延期付款利息无事实及法律依据。首先，涉案工程的工程价款目前依据处于争议阶段，未形成明确的价款数额，被告欠付原告工程款本金也无法有效认定，本金不明确的基础上，亦无法计算准确的逾期付款利息。其次，原告不能即主张违约金50万元，又主张3190341.61元延期付款利息。利息与违约金不能并用，原告只能择一主张。根据我国《合同法》第114条第1款之规定，违约金和损失赔偿不能并用，当事人只能任选其一。而利息实质上就是承包方因发包方欠付工程款而遭受的损失，不论当事人是否明确约定了利息，利息的支付均是对损失的赔偿，因此不能与违约金重复计算。从责任性质来说，欠付工程款是违约行为，利息是违约责任的承担方式，违约金亦是违约责任的承担方式，二者在性质上是相同的，也不能同时承担，故人民法院只能择一支持。从立法目的看，《合同法》上的违约金虽兼具补偿性和惩罚性，但是以补偿性为主的，如果允许承包方同时主张二者，那么在其被欠款项的利息已经得到偿付的情况下，再支持违约金则不符合这一立法目的。关于违约金的支付依据，因双方在《付款协议》中明确约定，为此应该约定优先，原告只能主张50万元的违约金。最后，原告要求被告支付3190341.61元延期付款利息计算依据错误。在施工中被告已严格按照合同约定支付工程进度款且已支付了已完工程量的80%的进度款，不存在任何欠付工程款的情形。涉案工程于2013年9月18日开工，2016年11月28日才最终竣工验收。经被告多方督促，原告才于2017年12月将竣工结算资料及结算人员提交配备完毕，致使被告委托第三方审计涉案工程价款于2018年5月才得以完成，但原告却对第三方审计价款不予认可。在起诉至人民法院后于2019年2月才将工程价款初步予以确定。原告主张2016年11月28日起的利息明显缺乏事实依据。欠付工程款利息应该从工程价款确定后以下剩工程款为基数进行计算。二、原告要求被告返还履约保证金250万元及利息1057000元的诉请不应得到支持，应该予以驳回。㈠原告存在违约，丧失了要求被告返还履约保证金的权利，被告为此不予返还。合同履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证。履约保证金的目的是担保承包方能完全履行合同，主要担保工期和质量符合合同的约定。当承包方顺利履行完毕自己的义务时，发包方应全额返还承包方。原告已存在严重的迟延交工的违约行为，因此原告已丧失了收回履约保证金的权利。被告当然不必返还其250万元的履约保证金。㈡履约保证金的本金不应返还，利息当然不复存在。既然原告丧失了收回履约保证金的权利，那要求支付利息的诉请当然无法得到支持。虽然原、被告双方在2015年4月15日签订的《资金利息协议书》中约定：“利息起算时间从2014年11月30日起。利率按每月月息2%计算。”但是2017年3月17日，在双方签订的《付款协议》中则约定：“应在2017年5月17日前结清履约保证金，若违约则承担每日千分之三的违约金”。因此随后签订的《付款协议》对此前的《资金利息协议书》中有关履约保证金的支付期限以及违约金条款做了变更，原告不能再依据《资金利息协议书》月息2%的约定主张履约保证金的利息。如果其自身不存在违约的情形，也只能依据《付款协议》约定主张利息。但《付款协议》日千分之三利息标准显然过高，被告要求进行调整。资金占用损失应按贷款利率计算。原告诉请缺乏事实及法律依据，请求法庭查明事实，依法驳回其无理请求，公平判决。 反诉原告银川中拓合创置业有限公司的反诉请求：1.判令反诉被告支付反诉原告违约金1900万元（380天*5万元=1900万元）；2.判令反诉被告赔偿反诉原告各项损失3990300元，；3.本案诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由:2013年12月25日,反诉原告银川中拓合创置业有限公司与反诉被告重庆巨能建设（集团）有限公司签订了一份《永宁望远城市副中心（暂定名）1#、2#地块商住项目《建设工程施工合同》、《合作协议书》补充合同》（合同编号ZTHC-1312-GCC022）,约定由反诉被告承建由反诉原告开发的永宁望远城市副中心（暂定名）1#、2地块商住项目工程。双方对工程概况、工程承包范围、方式及内容、工程工期、双方权利及义务、工程质量管理、工程造价、工程付款、竣工验收及交付、违约责任等事项均作出明确的约定。2014年1月26日，双方为了备案所需又签订了一份《建设工程施工合同》，合同对涉案工程的有关事项作出约定。双方在其后的履行合同过程中均以2013年12月25日签订的《补充合同》为依据。在主体工程开工前，反诉原告还与反诉被告重庆巨能建设集团四川有限公司签订了《临时围墙施工合同》、《土方开挖工程施工合同书》、《一期小区内外宗平工程施工合同》，由重庆巨能建设集团四川有限公司完成合同项下的施工工作。反诉原告就该工程与反诉被告重庆巨能建设（集团）有限公司承建的工程统一进行了付款。涉案工程于2013年9月18开工，按照约定，一期工程总工期为18个月（540天），不包含冬季停工时间。一期工程最迟也应于2015年11月14日竣工验收交付，但实际上却于2016年11月28日才完成工程最终竣工验收。反诉被告严重迟延交付工程。根据《补充合同》就工期延误的约定：“乙方若未能按本合同约定的工期或甲方同意顺延的工期竣工（不可抗力因素除外），则乙方向甲方支付违约金5万元每天，违约金在工程竣工付款时扣除。由于逾期交工造成甲方向买受人或其他业主等第三方进行赔偿的，或造成其他损失的，该责任均由乙方承担。”2015年11月14日至2016年11月28日，共计380天,即产生违约金共计1900万元。由于反诉被告不能如期交付一期工程,导被反诉原告无法如约向业主交付房屋。反诉原告按照与买受人之间的有关合同约定,已向108位业主共计实际支付退延交付房屋违约金3990300元。与此同时尚有60多户业主正在与反诉原告协商，要求反诉原告承担迟延交房的违约责任（该笔费用反诉原告保留其诉权）。上述两项费用皆因反诉被告不能如约履行交付工程,导致工程迟延交付所致。故上述费用应当由反诉被告来承担。反诉被告不能够按照合同约定期限如期交付工程,已构成严重违约,给反诉原告造成了巨大的经济损失及不良的社会影响。按照双方约定,反诉被告应当承担违约金及损失共计22990300元。请法院依法公正判决,支持反诉原告的全部诉请。 反诉被告辩称：一、关于涉案合同的效力问题。涉案工程不仅包括合作协议书，还有两份正式合同，第一份是2013年12月25日签订的《永宁望远城市副中心（暂定名）1#、2#地块商住项目《建设工程施工合同》、《合作协议书》补充合同》，第二份是双方经过招投标在2014年1月26日签订并且在用建设主管部门备案的《建设工程施工合同》（以下简称“施工备案合同”），本案的实际开工日时2013年9月18日。在两份正式合同均没有签订的情况下，反诉被告已经按照反诉原告的要求进场施工了。涉案工程在2013年按照《招投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，涉案工程建设属于必须进行招标的项目。反诉被告与反诉原告在2014年1月26日签订的施工备案合同，虽然在建设行政主管部门进行备案，但是在履行招投标程序之前，就确定重庆巨能建设（集团）有限公司作为建设施工方，并且在2013年9月涉案工程就已经开工施工，涉案工程存在未招标先定标违反《招投标法》禁止性规定的行为，因此施工备案合同无效。并且施工备案合同也不是双方真实意思的表示，双方均认可系作为备案使用并未得到履行。双方实际履行的也是《补充合同》的内容，进一步说明对双方而言施工合同是无效的。2013年12月25日重庆巨能建设（集团）有限公司与被告签订的《补充合同》，系未通过招投标程序而签订的合同，且对备案合同中约定的工程价款等实质性内容进行了变更，属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条规定的“黑合同”，属于另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致的合同，应是无效合同。本案中所涉案的合同均属于无效合同。《合同法》第五十六条约定“无效的合同或者被撤销的合同自始至终没有法律约束力”。由于合同的无效，导致银川中拓合创置业有限公司的反诉请求没有合同依据，恳请法院依法驳回反诉原告的反诉请求。二、反诉原告首先存在拖欠巨额工程进度款的违约行为，才导致工期拖延。反诉原告提起反诉的依据是2013年12月25日双方当事人之间签订的《补充合同》，《补充合同》第四章第一条对“一期工程总工期18个月（不含冬季停工时间）”的约定，需要指出的是该18个月的工期系在反诉原告按正常约定的工程款支付比例得到满足条件下的工期，而依据合同第十章工程付款条款第一、二款的约定，反诉原告应当按照已完工程进度的80%支付工程进度款。但事实上工程自2013年开工以来，反诉原告均未按照该约定比例履行支付义务。依据《银川中拓合创置业有限公司付款申请单》的记载仅在2014年工程款拖欠就达到了700余万元，并且由于反诉原告的资金短缺2015年工程开工后，4、5月仅两个月就产生拖欠工程款500余万元。在2015年12月以后，反诉被告按照合同约定向反诉原告报施工付款申请单时，反诉原告竟然不再进行审核，导致此后无法计算付款比例。截止2015年底反诉原告实际向反诉被告支付的工程款仅为56719806元，而实际上涉案工程总价96925600元，二者相除得到的付款比例约为58.52%。反诉原告认为在工程款支付比例仅58.52%的情况下，反诉被告就应当依据补充合同约定工期18个月的要求在2015年底工程竣工，这显然是毫无道理的。为工程及时竣工，反诉被告为工程完成筹措了大量的资金，进行垫资施工才保证了在2016年11月28日工程的最终竣工并向反诉原告交付。依据《补充合同》第十章“工程付款”第三条的约定“工程竣工验收合格后十日内，甲方支付工程款至乙方已完成工程量的90%”的约定，工程竣工并交付使用2年以后，经工程鉴定造价所客观反映的工程实际情况来看，被告拖欠原告工程款近3000万元，拖欠工程保证金本金250万元及利息，拖欠工程款占整个工程造价的比例达到了35%。这足以说明谁是违约方，谁耽误了工期。工期的延误是反诉原告自己经济存在问题，未能按照约定付款，拖欠巨额工程款，导致无法组织施工造成的，该结果的产生应当由反诉原告自己承担。三、“补充合同”第四章“工程工期”第五条“乙方未能按本同约定的工期或者甲方同意顺延的工期竣工，则乙方向甲方支付违约金5万元/天，违约金在工程竣工付款时扣除。由于逾期交工造成甲方向买受人或者其他业主等第三方进行赔偿的，或造成其他损失的，该责任均有乙方承担”的约定无效。《合同法》第5条规定：“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。”该条确立的公平原则是民事活动应当遵循的基本原则。在本案中双方签订的补充合同中对反诉被告包括工期、现场管理等均提出了详细的苛刻的违约行为进行惩戒的条款，特别是在工期方面约定了每天5万元的违约金，该违约金的约定已经超出了行业通常做法和规范要求，并且对于反诉原告可能存在的拖欠工程款等侵害反诉被告利益的违约行为，在合同中没有进行任何的约定，由此不难看出在反诉被告与反诉原告之间合同的签订是不平等的，反诉原告在合同签订之时具有优势地位，并且利用了该优势地位在签订合同之时通过合同条款加重了反诉被告应当按期完工的责任，排除了反诉原告因为迟延支付工程款反诉被告应当享有的追索违约金及停止施工的权利。补充合同的提供方是反诉原告。依据《合同法》第40条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，“补充合同”第四章“工程工期”第五条合同条款无效。四、反诉原告要求反诉被告赔偿损失没有依据。由于反诉原告工程款未能按照约定的比例支付，导致工程无法按照约定工期竣工。这也就导致了反诉原告无法按照约定的日期向购买反诉原告房屋的业主进行交房，该结果是反诉原告工程款不到位造成的。反诉原告不能将自己资金不到位导致的无法按期竣工的责任归咎于反诉被告。反诉原告未能如约向业主交房的原因在于自己，反诉原告要求反诉被告赔偿损失的诉请没有依据。反诉原告的反诉请求违背了事实与法律依据。请求人民法院驳回反诉原告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对证据和事实，本院认定如下:2012年12月12日，被告与原告重庆巨能建设集团四川有限公司签订了一份《合作协议书》。协议约定由原告承建被告开发的永宁县望远镇城市副中心商住项目。2013年5月10日，被告（甲方）与原告重庆巨能建设集团四川有限公司（乙方）签订一份《土方开挖工程施工合同书》，合同约定：被告将“永宁县望远城市副中心1#、2#地块商住项目”一期工程的土方开挖工程交给原告重庆巨能建设集团四川有限公司施工，承包范围为图纸范围内的土方、桩间取土、CFG桩基施工产生的土方开挖及外运，承包单价为16元/m?，工程量以甲乙方双方实际测量数据为准;工期自2013年5月10日开工至2013年6月3日竣工，暂定25天；工程结算总价审核经双方确认后，甲方在15日内支付至工程总造价的95%，余工程结算总价的5%为工程质保金，工程保修期为一年，工程质保金在该工程保修到期后7天内甲方一次性支付给乙方。同日，被告（甲方）与原告重庆巨能建设集团四川有限公司（乙方）签订一份《临时围墙施工合同》，合同约定：重庆巨能建设集团四川有限公司承建涉案项目的围墙施工工程，工期自2013年4月至2013年5月，包干单价322元/米，工程完工后甲方支付乙方70%的工程款，甲乙双方办理完工程结算后，甲方一次性支付剩余工程款给乙方。2013年9月18日原告进场施工，并向被告交付合同履约保证金1000万元。2013年12月25日，原告重庆巨能建设（集团）有限公司（乙方）与被告（甲方）签订一份《补充合同》，合同编号：ZTHC-1312-GC(022)，合同约定原告承建被告开发建设的“永宁县望远城市副中心1#、2#地块商住项目”，施工现场条件为：电通、水通、路通、场地平整完成，工程范围为：工程施工图纸范围内的全部施工内容（甲方分包工程、甲供材料（设备）除外），弱电系统的预留预埋及配管配盒，甲方分包工程项目为建筑工程：基坑降水、土方开挖、基坑护壁、地基处理等，安装工程。一期工程总工期为18个月（不含冬季停工时间，冬季停、复工时间需甲方书面确认），开工日期以监理工程师批准的开工令日期为准。二期、三期工程工期另行协商确定。乙方若未能按本合同约定的工期或甲方同意顺延的工期竣工（不可抗力因素除外），则乙方向甲方支付违约金每天5万元，违约金在工程竣工付款时扣除。由于逾期交工造成甲方向买受人或其他业主等第三方进行赔偿的，或造成其他损失的，该责任均由乙方承担。甲方委托成都晨越建设项目管理有限公司对本工程进行社会监理。本合同履约保证金为1000万元。履约保证金在乙方取得工程中标通知书后7天内交纳，履约保证金在一期工程主体完工验收合格后7天内退还。履约保证金不计息。本工程总造价暂定为45000万元，最终造价以竣工后甲方最终审核价为准。工程计价及结算方式：本工程以定额计价方式结算，以《2008宁夏回族自治区建设工程计价依据》的相关定额及与定额相配套的计价文件，企业类别按三类，工程类别按各单位工程所属类别办理结算，结算时乙方承诺按总价下浮1%执行。工程竣工结算依据：本补充合同、《2008宁夏回族自治区建设工程计价依据》相关的计价定额和配套文件、《宁夏建材价格指南》、施工图审纪要、工程竣工图纸、设计变更通知单、材料认价单、现场签证单及收方单、报告回复及会议纪要等。一期工程1#、2#、3#、4#、15#楼主体施工至±0.000，甲方15日内按乙方已完成工程量的80%支付工程进度款；从二层主体施工算起，后续工程进度款按月支付，乙方每月的25日提交当月完成的工程量，甲方于次月10日前审批完毕，审批完毕后15日内甲方按审批已完工程量的80%支付工程进度款；工程竣工验收合格后10日内，甲方支付工程款至乙方已完成工程量的90%；乙方办理完竣工手续并将所有竣工资料交付给甲方后，且甲方在收到乙方结算资料及决算书后6个月内由甲方或其委托的审计单位审核完竣工结算后15日内支付至最终审定工程价款的97%，余款3%作为质保金，待质保期满后1个月内支付给乙方，其中2%作为土建质量保证金，待一年质保期满后1个月内支付，0.5%作为装饰安装质保金，待两年质保期满后1个月内支付，0.5%作为防水质保金，待五年质保期满后1个月内支付。保修金不计利息。本合同签订之前的有关合同、协议、文件、纪要与本合同条款抵触之处，均以本合同条款为准。因涉案建设项目必须经过招投标程序且工程施工合同要进行备案。原告重庆巨能建设（集团）有限公司与被告协商于2014年1月26日签订一份《建设工程施工合同》，并在宁夏回族自治区永宁县住房和城乡建设局进行了备案。《建设工程施工合同》仅作为备案合同，而不作为结算依据。2015年12月28日，被告（甲方）与原告重庆巨能建设集团四川有限公司（乙方）签订一份《一期小区内外总平工程施工合同》，合同约定：被告将涉案项目的小区内外总平工程交给原告重庆巨能建设集团四川有限公司施工，原告按照被告提供的总平图纸规定的内容进行施工，包括道路、沥青面层、混凝土道牙、路灯、公共设施、喷灌等全部施工内容，不含弱电及车库入口顶棚；合同暂定价为350万元，工程计价及结算方式为以定额计价方式结算，以《2013宁夏园林绿化计价定额》为主，定额子目未涵盖部分以《2013宁夏市政工程计价定额》或“2013宁夏回族自治区建设工程计价依据”相关定额及与定额相配套的计价文件执行，企业类别为三类，工程类别按三类办理结算；工程竣工验收合格后15日内，甲方支付工程款至乙方已完成工程量的90%，工程结算完成后15日内，甲方支付工程款至结算总价的97%，剩余3%工程款作为保修金，至保修期满后15日内，甲方一次性支付给乙方；工程保质期为一年。2016年10月涉案工程施工完工，并于2016年11月28日通过竣工验收且备案。2015年4月15日,原、被告签订一份《资金利息协议书》，约定：被告欠原告工程保证金900万元，被告愿意支付原告相应利息，利息自2014年11月30日起，按月息2%计算。后被告于2015年12月18日偿还原告保证金300万元，2016年4月22日偿还保证金300万元，2017年3月20日偿还保证金100万元，2017年3月31日偿还保证金50万元，合计偿还保证金750万元。2017年3月17日，被告（甲方）与原告重庆巨能建设（集团）有限公司（乙方）签订一份《付款协议》，协议约定：涉案项目一期工程已经完工，且通过竣工验收。1.关于工程履约保证金：2017年3月17日前，被告向原告返还100万元工程履约保证金，原告收到此款后将一期工程备案表交于被告，被告在2017年4月17日再返还原告履约保证金100万元，余款及利息在5月17日前结清；2.关于工程款的支付：2017年3月31日前，原被告配合办理退还劳保基金及民工保证金事宜，退还后用于支付给原告作为工程款，如3月31日前还未能退还劳保基金或民工保证金则被告解决支付原告不少于50万元，4月30日前还未能退还劳保基金及民工保证金，被告解决支付原告不少于50万元工程款，每月以此类推支付；3.被告应及时支付上述款项，如被告存在任何一笔违约，被告每日承担违约款日千分之三的违约金。原告承诺严格按照2013年12月25日与被告签订的《补充协议》做好一期工程的保修维修工作；剩余工程款，在原被告办理完结算后，被告按2013年12月25日签订的《补充协议》相关条款执行。2017年5月18日，被告收到原告催款函。原告多次催要工程款无果。2018年2月2日，原告诉至本院。 2018年8月9日，本院接受原告的申请委托宁夏三环信达工程造价司法鉴定所（以下简称：三环鉴定所）对案涉项目一期工程的工程造价进行鉴定。2019年2月11日，三环鉴定所出具鉴定意见书，认为涉案工程鉴定造价为92605443.52元（含税、劳保基金2459767.69元）。原告对鉴定意见书无异议。被告对鉴定意见书中6.1、6.2、6.3有异议，对鉴定意见书其他部分无异议。三环鉴定所到庭接受质询，并对被告的异议进行答复。本院认定涉案工程造价为92605443.52元（含税、劳保基金2459767.69元）。经原被告对账，被告已付原告工程款70567023.25元（含水电费602617.25元和被告代付的劳保基金2094600元）。对被告本诉证据4.9的100万元付款，被告认为系被告委托四川银华房地产开发有限公司将该款项于2013年9月4日转入原告指定的金牛区易顺建材经营部工行成都市群星路分理处银行账号，原告已收到该100万元。因收款账号不是原告账号且原告不认可收到100万元工程款，被告又无证据证明是原告指定被告付款至该账号，该100万元转账款与本案无关联性，本院对被告证据4.9不予采信。对被告本诉证据4.75-4.79的5张中国建设银行客户专用回单，被告认为其于2016年11月3日向原告支付250万元是工程款，原告认为被告支付的250万元是保证金利息。中国建设银行客户专用回单上载明的转款用途是借款。 本院认为，涉案工程的实际开工日是2013年9月18日，即原告在2013年9月18日就已经开始施工。2013年12月25日原告重庆巨能建设（集团）有限公司与被告签订的《补充合同》，经过招投标后2014年1月26日原告重庆巨能建设（集团）有限公司与被告签订的且在用建设主管部门备案的《建设工程施工合同》，因违反《中华人民共和国招标投标法》强制性规定，属于无效合同。原告进行了施工建设且案涉工程于2016年11月28日经验收合格且备案。在工程施工过程中，原被告均以《补充合同》作为工程进度款拨付的依据，且均认可《建设工程施工合同》仅作为备案合同，不作为结算依据。现原告参照《补充协议》要求被告支付工程款的诉讼请求，依法应予以支持。本院接受原告的申请委托三环鉴定所对案涉项目一期工程的工程造价进行鉴定。三环鉴定所的鉴定意见书认为涉案工程鉴定造价为92605443.52元（含税、劳保基金2459767.69元）。本院认定涉案工程造价为92605443.52元（含税、劳保基金2459767.69元）。经原被告对账，被告已付原告工程款70567023.25元（含水电费602617.25元和被告代付的劳保基金2094600元）。本院认定被告已支付原告工程款70567023.25元。则被告还应支付原告工程款21112365.83元（扣除0.5%防水质量保修金926054.44元）。原告要求被告向原告支付工程款21112365.83元和逾期付款利息（以21112365.83元按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月28日起计算至判决确定的给付之日）的诉讼请求符合法律规定，予以支持。2015年4月15日原、被告签订的《资金利息协议书》，2017年3月17日被告与原告重庆巨能建设（集团）有限公司签订的《付款协议》是当事人针对付款的真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，属于有效合同。原告向被告交纳了保证金。被告应按协议约定向原告返还保证金和支付利息。对被告本诉证据4.75-4.79的5张中国建设银行客户专用回单，被告认为其于2016年11月3日向原告支付250万元是工程款，原告认为被告支付的250万元是保证金利息。中国建设银行客户专用回单上载明的转款用途是借款。因被告保存的该5张中国建设银行客户专用回单对应的借款单上借款事由有胶带粘除印记，且认定为是被告支付的250万元保证金利息对被告有利。本院认定被告本诉证据4.75-4.79的5张中国建设银行客户专用回单为被告支付的250万元保证金利息。原告要求被告向原告返还履约工程保证金250万元、支付利息1057000元和利息（以250万元按月利率2%自2017年8月2日算至判决确定的给付之日止）的诉讼请求是当事人处理自己实体权利的选择且符合协议约定，予以支持。被告认为按每日万分之三计算保证金违约金属于约定违约金过高，因原告未按每日万分之三计算保证金违约金且原告选择按月利率2%计算保证金利息，被告的此项抗辩意见无实际意义，本院不予采纳。原告请求按2017年3月17日《付款协议》判令被告支付逾期支付工程款违约金50万元，因原告已主张被告支付原告逾期付款利息且逾期付款利息足以弥补原告的损失，故对原告此项诉讼请求，不予支持。 因2013年12月25日原告重庆巨能建设（集团）有限公司与被告签订的《补充合同》和2014年1月26日原告重庆巨能建设（集团）有限公司与被告签订的《建设工程施工合同》属于无效合同，反诉原告请求按《补充合同》的约定判令反诉被告支付反诉原告逾期交工违约金1900万元的诉讼请求无法律依据，不予支持。反诉原告要求反诉被告赔偿损失3990300元的诉讼请求，因反诉原告提供的证据均是反诉原告与案外人间的物业合同、商品房买卖合同、抵顶协议等，反诉被告对证据的真实性、合法性、关联性均不认可，本院无法确认证据的三性且反诉原告该组证据不能形成完整的证据锁链证明反诉原告已合法支付了对案外人的违约金，反诉原告的此项反诉请求因证据不充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条之规定，判决如下： 一、被告银川中拓合创置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告重庆巨能建设集团四川有限公司、重庆巨能建设（集团）有限公司工程价款21112365.83元（扣除0.5%防水质量保修金926054.44元）和逾期付款利息（以21112365.83元按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年11月28日起计算至判决确定的给付之日）； 二、被告银川中拓合创置业有限公司于本判决生效后十日内返还原告重庆巨能建设集团四川有限公司、重庆巨能建设（集团）有限公司履约保证金250元、支付利息1057000元和利息（以250万元按月利率2%自2017年8月2日算至判决确定的给付之日止）； 三、驳回原告重庆巨能建设集团四川有限公司、重庆巨能建设（集团）有限公司的其它诉讼请求； 四、驳回反诉原告银川中拓合创置业有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费226975元、财产保全费5000元，原告重庆巨能建设集团四川有限公司、重庆巨能建设（集团）有限公司负担76975元，被告银川中拓合创置业有限公司负担155000元。反诉费78376元，由反诉原告银川中拓合创置业有限公司负担。鉴定费46600元，原告重庆巨能建设集团四川有限公司、重庆巨能建设（集团）有限公司负担23300元，被告银川中拓合创置业有限公司负担23300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审 判 长  王争春 审 判 员  黑 琴 人民陪审员  张学琴 二〇一九年七月十八日 书 记 员  杨 锋 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二》 第三条建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。 损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。