辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)辽01民终1487号上诉人（原审被告）：黄李娟，女，汉族，住沈阳市铁**。委托诉讼代理人：梁志，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：辽宁明辰律师事务所，住所地辽宁省沈阳市沈河区。负责人：刘芳，该所主任。委托诉讼代理人：贾梦男，辽宁明辰律师事务所律师。上诉人黄李娟因与被上诉人辽宁明辰律师事务所（以下简称“明辰律师事务所”）委托合同纠纷一案，不服沈阳经济技术开发区人民法院2018年10月29日作出的（2017）辽0191民初797号民事判决，提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。黄李娟上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.请求发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；3.一审、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定的基本事实没有查清，认定事实错误。1.委托代理合同是否是原、被告之间签订的，签订的具体时间、地点、人物及事项均未查清。2.合同第一页的内容是否被原告篡改，还是被真正的合同签订人徐丽彬篡改后进行了调换，合同上面的公章是什么时间加盖的，是谁盖的均没有查清。3.一审法院对上诉人有异议的《委托代理合同》确定为无异议，在判决第3页第8行写成了：对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。查清上诉人与被上诉人直接签订的《委托代理合同》第一页是否被篡改后调换是该案的关键，在没有查清也没有鉴定结果的情况下，一审作出了判决是错误的。二、原审判决严重违反法定程序，导致判决出现重大错误。上诉人在第三次庭审前提出了反诉请求，因本案已经进行了两次庭审，法庭辩论已经终结。既然经过两次庭审此案已经审理终结，为什么还要组织第三次开庭，开庭的目的是什么。在明知上诉人提供的原来委托案件的《委托书》当中明确委托事项及权限由申诉、执行，这完全与《委托代理合同》当中的委托权限严重不符，是完全可以推翻被上诉人的诉讼请求的，一审法院收到后为什么没有按照法律规定进行采纳及质证，违反法定程序。补充上诉意见：上诉人指出被上诉人提交的委托代理合同不是原始页，被调换。一审中提出对此进行鉴定，要求鉴定第一页与第二页的打字时间，最终在具备鉴定条件的情况下一审法院没有受理鉴定事项。一审认定事实不清，对合同的真实性。一审提出的反诉以及追加当事人申请，一审没有予以受理，且没有出具不予受理的裁定。明辰律师事务所辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求法院依法驳回上诉人的全部上诉请求。明辰律师事务所向一审法院提出诉讼请求：1.被告向原告支付律师代理费60万元及利息58770元；2.诉讼费由被告承担。一审法院经审理查明，原告（受托人）与被告（委托人）签订一份《委托代理合同》，约定：“原告接受被告的委托，指派本所徐立彬律师为黄李娟与沈阳东森房地产开发有限公司一案的代理人，代理费共计400万元，先期调查取证等费用由原告垫付，完成一审判决或财产保全后，被告向原告支付60万元，本案部分财产到帐后优先支付剩余律师代理费340万元。合同第七条约定，若任何一方中途提出正当理由和依据要求变更或解除合同，由双方协商解决，并以书面形式加以确认；如被告无故单方解除或终止本合同，原告不退还任何已收取的费用，如原告无故单方解除或终止本合同，原告应向被告退还已收取的律师代理费用。合同第八条约定本合同一式三份，原、被告及办案律师各持一份，本合同自原、被告双方及办案律师签字、盖章之日起生效。”该合同一共两页，黄李娟在合同的第2页签字并加盖了名章，原告及办案律师徐立彬也加盖公章、签字确认。同时，原告在该份合同上加盖了骑缝章。庭审中，被告对其本人的签字予以认可，但认为第一页被替换了，并申请对合同的第一页与第二页是否为同一时间形成进行鉴定。一审法院依法委托辽宁德恒物证司法鉴定所进行鉴定，但由于鉴定所告知被告如果委托代理合同的打印时间在鉴定时超过一年以上，则无法鉴定，被告于是撤销了该鉴定申请，鉴定所终止了鉴定。之后，被告又申请对合同中原告所加盖的骑缝章盖章时间与被告盖章时间进行鉴定。一审法院依法委托辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定，2018年9月5日，该鉴定中心作出了不予受理说明，理由为检材不具备鉴定条件，无法进行鉴定。被告陈述通过高建华的介绍认识了徐立彬律师，2014年8月之前被告与徐立彬商谈了案件代理事宜，被告双方约定按照执行回款的5%收取代理费，最高不超过400万元，委托代理合同签订后，徐立彬没有将合同交付给她。原告为证明徐立彬在执行案件的办理中，多次拒接电话，提供2015年6月至2016年7月徐立彬给其发送的“在开庭、之后联系”等内容的短信。原告对此不予认可，认为徐立彬在案件的处理中是尽职的。另查明，根据（2014）辽民三初字第12号民事调解书及民事裁定书，原告指派的徐立彬律师代理了黄李娟与沈阳东森房地产开发有限公司等民间借贷纠纷一案，该案进行了财产保全，2015年2月26日，该案以调解方式结案。2015年5月13日，徐立彬到辽宁省高级人民法院对该案申请强制执行。2014年8月至2015年3月，被告通过王乐琴、潘俊等人先后4次向徐立彬个人账户转款共计18.6万元。原告认为被告转给徐立彬个人的款项与原告无关，并提供了民事判决书等证据证明黄李娟还委托徐立彬律师代理了其他案件。2016年8月8日被告向营口市中级人民法院提交书面申请书，解除了徐立彬的代理权限，重新委托孙国军代理案件，被告陈述其打电话通知了徐立彬本人。原告陈述被告并没有通知原告及徐立彬双方的合同关系已经解除。庭审后一审法院向徐立彬进行询问，徐立彬陈述经人介绍认识的被告，双方对代理事宜协商后签订的委托代理合同，合同交给被告一份，自己转所后也一直代理该案，在案件代理中是尽职的，也没有收到过被告解除代理关系的通知。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.委托代理合同是否有效？2.被告是否需要支付原告代理费？关于第一个争议焦点，原告提供的委托代理合同中有被告签字并加盖了名章，被告虽提出第一页被替换了，但没有提供充分的证据予以证明，且委托代理合同中也明确约定合同自原、被告双方及办案律师签字、盖章之日起生效，故一审法院认定委托代理合同有效。根据法律规定，委托人或者受托人可以随时解除委托合同。由于被告在2016年8月8日向法院提交申请，解除了徐立彬在案件执行中的代理权限，重新委托孙国军代理案件，无论被告是否通知原告解除代理合同，双方之间的委托代理关系在2016年8月8日实际上已经终止。关于第二个争议焦点，黄李娟与沈阳东森房地产开发有限公司一案于2015年2月26日以调解方式结案，2015年5月13日，徐立彬到辽宁省高级人民法院对该案申请强制执行。按照委托代理合同的约定，案件一审判决或财产保全后，被告应支付60万元代理费。由于被告已支付给徐立彬18.6万元，故被告还需支付给原告剩余的代理费41.4万元。虽然原告陈述徐立彬个人收取的费用与原告无关，但徐立彬作为原告指派的律师，收取被告支付的费用，应视为原告收取费用的行为，且原告提供的民事判决书等证据也不足以证明该18.6万元支付的不是涉案代理费用。关于原告要求被告支付利息的诉讼请求，因合同中约定案件一审判决或财产保全后，被告应支付60万元代理费，原告指派的徐立彬律师完成了委托案件的一审及保全工作，而被告一直未结清代理费，实属违约，故对原告的该项诉讼请求，一审法院予以支持。因原告在2017年2月13日向一审法院提起诉讼，故一审法院认定以该日期为利息起算点。对于被告提出的徐立彬律师在案件执行中未按合同约定履行职责的抗辩，被告在庭审中提供的短信虽然显示当时徐立彬没有正在处理委托的案件，但短信回复的正在开庭，稍后联系等内容，无法认定徐立彬停止代理了委托案件，故被告提供的证据不足以证明徐立彬在案件执行中不尽职，对该抗辩一审法院不予采信。对于被告提出的追加徐立彬为第三人的申请，因原、被告签订了委托代理合同，徐立彬是受原告指派作为被告案件的代理人，且在本案审理中，庭审后一审法院也对徐立彬进行了询问，以便查明案件事实，故对被告提出的追加申请一审法院不予支持。对于被告在第三次庭审前提出反诉的请求，因本案已进行了两次庭审，法庭辩论已经终结，且被告提出的将此案移交公安机关、对原告及徐立彬追究刑事责任的请求不属于反诉请求的内容，一审法院无法合并审理，故对被告提出的“反诉”一审法院不予审理，被告可另行主张权利。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条、第四百一十条之规定，判决：一、黄李娟于本判决发生法律效力之日起十日内给付辽宁明辰律师事务所代理费41.4万元；二、黄李娟于本判决发生法律效力之日起十日内给付辽宁明辰律师事务所代理费41.4万元的利息（自2017年2月13日起至实际给付之日止，利率按中国人民银行同期贷款利率计付）；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费10388元，由被告负担6368元，原告负担4020元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1.上诉人与被上诉人签订的另案委托代理合同，拟证明双方签订合同的习惯是在第一页下方上诉人黄李娟在下方签字，本案委托代理合同第一页没有黄李娟的签字，与以往的习惯不符，恰恰说明了本案提供的合同是替换的合同。2.高健华出具的证人证言，高健华与徐立彬认识，是委托代理案件的介绍人。高健华可以证明上诉人与徐立彬约定的是风险代理，前期是没有费用，是回款后收取费用，以及委托合同被调换的事实。被上诉人质证意见：对证据1委托代理合同真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，该份证据没有加盖我方公章，因此是否是上诉人与徐立彬律师曾经签订过该份合同，我方无法进行确认。因此，真实性我方不予认可。上诉人强调，上诉人有在合同上第一页签字的习惯，只是其单方陈述，该份证据无法充分证明上诉人的主张。对证据2证人证言根据诉讼法的规定，证人应出庭作证，该份证据才有证据效力，另外我方强调的是假设高健华曾经介绍上诉人与徐立彬认识的时候，双方的洽谈结果正如高健华所述，那么最终也应以双方签订的合同为准。因此该份证据无法证明上诉人的主张。本院对一审查明事实予以确认。本院认为，上诉人二审陈述双方委托事由为：上诉人作为原告起诉东森公司的案件，该案件最后调解结案。当时委托律师约定的是风险代理，按照资金回款额的5%收取，最高不超过400万元。对于该委托事项，从上诉人陈述即“在签订合同后陆续给付了186000元。”可知，案涉委托合同已经实际履行。现双方对委托事项并未争议，对委托费用产生争议。被上诉人主张双方就案涉委托事项于2014年签订《委托代理合同》上对费用约定：“本案完成一审判决或财产保全后，由甲方（上诉人）支付陆拾万元”。对此合同上诉人认为：被上诉人提交的委托代理合同不是原始页，被上诉人提交的合同是被替换的合同。本案二审中，上诉人提交鉴定申请：甲方为黄李娟的《委托代理合同》第1页与第2页是否为同一打印机一次连续打印形成。对此鉴定，首次鉴定委托辽宁德恒物证司法鉴定所，该所因不具备鉴定能力，予以退回鉴定。后再次委托辽宁大学司法鉴定中心对鉴定事项予以鉴定，该鉴定机构以不能出具明确鉴定意见，故无法进行鉴定退鉴。另，本案一审审理中，黄李娟亦对合同的第一页与第二页是否为同一时间形成申请鉴定，一审法院依法委托辽宁德恒物证司法鉴定所进行鉴定，但由于鉴定所告知上诉人如果委托代理合同的打印时间在鉴定时超过一年以上，则无法鉴定，上诉人于是撤销了该鉴定申请，鉴定所终止了鉴定。之后，被上诉人又申请对合同中被上诉人所加盖的骑缝章盖章时间与被告盖章时间进行鉴定。一审法院依法委托辽宁大学司法鉴定中心进行鉴定，2018年9月5日，该鉴定中心作出了不予受理说明，理由为检材不具备鉴定条件，无法进行鉴定。本院认为，在存在委托事实，委托合同已实际履行的情况下，被上诉人已提交证据证明委托费用金额，对此在鉴定申请鉴定均被退回的情况下，上诉人未能提交其他证据证明其主张的依据，其应承担举证不能的后果。另，对于案涉合同第二页，黄李娟审理中确认“对案涉合同第二页的签字是我本人签字。”而案涉合同第二页载明：本合同一式三份，甲方持一份，乙方和办案律师各持一份，具有同等法律效力。据此，上诉人如对被上诉人提交的合同有异议，应提交其自己持有的一份合同予以证明，现在上诉人未提交己方合同的情况下，亦无其他证据证明被上诉人提交的合同存在被替换的事实，对上诉人该上诉请求，本院不予支持。驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6368元，由上诉人黄李娟负担。本判决为终审判决。审判长 曹 岩审判员 张维佳审判员 李 涛二〇一九年七月二十二日法官助理洪晔书记员张冲本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。