湖南省怀化市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）湘12刑终247号原公诉机关湖南省辰溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）周佳，女，1993年2月15日出生于湖南省泸溪县，汉族，中专文化，无业，户籍地湖南省辰溪县，住辰溪县。因涉嫌犯盗窃罪于2018年1月26日被刑事拘留，同日经辰溪县公安局决定被取保候审；2018年12月6日经湖南省辰溪县人民检察院决定继续被取保候审；2019年4月15日经湖南省辰溪县人民法院决定被逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人米艳艳，湖南宏峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）杜圣虎，男，1986年12月15日出生于湖北省潜江市，汉族，中专文化，无业，户籍地及居住地湖北省潜江市。因涉嫌犯盗窃罪于2018年3月24日被刑事拘留，同日经辰溪县公安局决定被取保候审；2018年12月6日经湖南省辰溪县人民检察院决定继续被取保候审；2019年4月15日经湖南省辰溪县人民法院决定被逮捕。现押于辰溪县看守所。辩护人陈奕丽，湖南宏峰律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张亚蓉，女，1990年12月3日出生于甘肃省酒泉市，汉族，初中文化，无业，户籍地甘肃省酒泉市肃州区，住甘肃省酒泉市肃州区。因涉嫌犯盗窃罪于2018年3月28日被刑事拘留，同日经辰溪县公安局决定被取保候审；2018年12月6日经湖南省辰溪县人民检察院决定继续被取保候审；2019年4月15日经湖南省辰溪县人民法院决定被逮捕。现押于怀化市看守所。辩护人舒文华，湖南五溪律师事务所律师。上诉人（原审被告人）曾如，绰号胖哥，男，1989年5月12日出生于湖南省辰溪县，汉族，小学文化，无业，户籍地湖南省辰溪县，住辰溪县。曾因犯强奸罪于2007年11月8日被湖南省辰溪县人民法院判处有期徒刑十年，2014年5月23日减刑释放。因涉嫌犯盗窃罪于2018年1月31日被刑事拘留，同日经辰溪县公安局决定被取保候审；2018年12月6日经湖南省辰溪县人民检察院决定继续被取保候审；2019年4月15日经湖南省辰溪县人民法院决定被逮捕。现押于辰溪县看守所。辩护人程建宏，湖南湘军麓和律师事务所律师。湖南省辰溪县人民法院审理湖南省辰溪县人民检察院指控原审被告人周佳、杜圣虎、张亚蓉、曾如犯盗窃罪一案，于2019年5月5日作出（2019）湘1223刑初56号刑事判决。原审被告人周佳、杜圣虎、张亚蓉、曾如均不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷，讯问上诉人周佳、杜圣虎、张亚蓉、曾如并听取周佳、杜圣虎、张亚蓉、曾如的辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。湖南省辰溪县人民法院判决认定：2017年8月28日，深圳酷博网络科技有限公司（以下简称酷博公司）委托湖南纳米娱乐网络科技有限公司（以下简称纳米公司）研发“牛大王”手机斗牛游戏软件，酷博公司负责运营。玩家需在手机里下载“牛大王”Ａｐｐ，登录该游戏平台注册后可获取一个ＩＤ账号，之后充值购买钻石就可在游戏里开设房间进行斗牛。成为该游戏的代理可以获取充值金额一定比例的返现，但需要提供身份证、手机号码和绑定的银行卡号。代理每天可以登录该游戏平台将当天返现的金额进行提现，提现的金额直接进入绑定的银行卡中。2017年12月左右，被告人周佳、杜圣虎、张亚蓉及覃某（另案处理）均注册成为该游戏的代理。2018年1月8日凌晨，“牛大王”斗牛游戏平台出现重大技术漏洞，导致该游戏的代理可以无限制地从游戏平台提取返现金额。自当日0时至当日5时期间，被告人周佳、杜圣虎、张亚蓉、曾如与覃某（另案处理）利用该游戏代理的身份，在发现游戏平台出现技术漏洞后，恶意超额提现。具体如下：1.2018年1月8日0时许，被告人杜圣虎用手机登录“牛大王”Ａｐｐ对当日的148.40元收益进行提现操作，页面提示“系统繁忙”。杜圣虎继续操作几次提现步骤，均未显示提现成功，但其妻子万某（另案处理）的手机却收到了绑定的银行卡号多次入账的短信，游戏平台显示的提现金额并没有减少。杜圣虎意识到游戏平台可能出现漏洞，可以反复提现，遂多次操作提现。后杜圣虎为增加提现金额，用微信红包往其游戏ＩＤ账户充值五次（328元两次、698元三次）购买钻石，使提现金额从148.40元增至1918元。至当日4时44分，杜圣虎从该游戏平台操作提现141次，提现的176063.60元均进入其绑定的万某的中国农业银行卡中。万某于2018年1月13日至2018年1月18日将以上款项全部取现存放于家中。2.2018年1月8日0时许，被告人张亚蓉用手机登录“牛大王”App对当日的496元收益进行多次提现操作，结果均显示提取失败，但其手机却收到绑定的银行卡号多次入账的短信。张亚蓉意识到游戏平台出现漏洞，遂多次操作提现。至当日3时24分，张亚蓉从该游戏平台操作提现129次，提现的69543.60元均进入其绑定的中国建设银行卡中。随后，张亚蓉用微信给其丈夫芦建国（另案处理）转账15000元，并于2018年1月15日转账支取50000元给芦建国。3.2018年1月8日2时许，覃某用手机登录“牛大王”Ａｐｐ对当日的111元收益进行操作提现时，发现系统显示提现失败但提现的金额却进入了其绑定的中国工商银行卡中。覃某遂朝其ＩＤ账号充值1000元购买钻石，平台提示有759.70元的返现。覃某意识到该游戏平台出现漏洞，遂给被告人曾如打电话。随后，曾如邀朱某与覃某在富汇投资公司见面，并操作几次提现，均显示失败，但提现的金额却进入了绑定的银行卡中。三人遂到辰溪县利顿酒店开了房间。为了增加提现金额，曾如给覃某微信转账2000元要覃某充值购买钻石，使账户返现的金额达到1408元。至当日4时42分，曾如、覃某从该游戏平台操作提现38次，提现的34706.90元均进入覃某绑定的银行卡中。期间，曾如等三人到利顿酒店下面的中国工商银行ＡＴＭ机先后两次取款共计20000元。后曾如分得赃款22000元，朱某分得赃款3000元，剩余赃款覃某全部转入其微信中。4.2018年1月8日2时许，被告人周佳与其朋友邵某在辰溪县鸿华酒店610房间时，周佳用手机登录“牛大王”Ａｐｐ对当日的107.50元收益进行提现操作，系统页面显示提取失败，但其手机却收到该游戏账户绑定的中国工商银行卡进账107.50元的短信，且其发现平台显示还可以继续提现，周佳继续提现一次107.50元，钱亦进入其银行卡中。周佳意识到系统出现问题，为增加提现金额，遂通过微信先后6次给邵某微信转账5128元，要邵某通过其ＩＤ号先后充值1次128元、5次998元购买钻石，其ＩＤ账户中的提现金额达到3351元。至当日4时42分，周佳从该账户提现78次共计241917元，均进入周佳绑定的中国工商银行卡中。2018年1月8日至2018年1月9日，周佳将卡中的钱通过ＡＴＭ机取现116000元、给支付宝充值92000元、给其母亲张某1的账户转账30000元。随后，周佳将赃款藏匿于其母亲家中的柜子里。案发后，纳米公司通过登录该游戏平台查询以上被告人的提现信息，截至2018年1月9日，周佳的游戏代理平台提现可结算金额为3357.50元，实际多提取238559.50元；万某的游戏代理平台提现可结算金额为1952.80元，实际多提取174110.80元；张亚蓉的游戏代理平台提现可结算金额为841.20元，实际多提取68702.40元；覃某的游戏代理平台提现可结算金额为1410.40元，实际多提取33296.50元。被告人周佳于2018年1月25日接到辰溪县公安局侦查人员电话传唤后自动到案，如实供述了自己的罪行，并于2018年2月5日退赃230000元；被告人曾如与覃某于2018年1月30日自动投案，如实供述了自己的罪行，并与朱某于2018年1月31日退赃33296元；被告人杜圣虎于2018年3月24日自动投案，如实供述了自己的罪行，并与万某于2018年3月24日退赃170000元；被告人张亚蓉于2018年3月26日接到甘肃省酒泉市公安局肃州分局侦查人员电话后自动到案，如实供述了自己的罪行，并与芦建国于2018年3月28日退赃69500元。2018年12月8日，酷博公司从辰溪县公安局领回以上赃款，并对以上被告人的行为表示谅解。该院认定上述事实的证据有：户籍证明、到案经过、酷博公司及纳米公司营业执照、纳米公司报案材料及说明、“牛大王”斗牛游戏委托开发协议、“牛大王”代理后台用户协议、四被告人游戏代理平台提现信息及交易信息、四被告人银行开户信息及银行卡交易明细清单、扣押物品清单、湖南省非税收入一般缴款书、酷博公司的收条及谅解书、刑事判决书及释放证明等书证；证人覃某、万某、芦建国、张某2、邵某、朱某、王某、张某1等的证言；被告人周佳、杜圣虎、张亚蓉、曾如的供述与辩解；辨认、检查、提取等笔录；视听资料等。该院认为：被告人周佳、杜圣虎、张亚蓉、曾如以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，其中周佳盗窃金额238559.50元、杜圣虎盗窃金额174110.80元、张亚蓉盗窃金额68702.40元，均数额巨大；曾如盗窃金额33296.50元，数额较大，其行为均构成盗窃罪。被告人曾如在与覃某共同盗窃犯罪中起主要作用，系主犯；且曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人周佳、杜圣虎、张亚蓉、曾如犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻或减轻处罚。被告人周佳、杜圣虎、张亚蓉、曾如积极退赃并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十五条第一款、第六十七条第一款，第五十二条、第五十三条第一款之规定，判决如下：一、被告人周佳犯盗窃罪，判处有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人杜圣虎犯盗窃罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人张亚蓉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币五千元。四、被告人曾如犯盗窃罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币三千元。上诉人周佳上诉及其辩护人辩护提出：1．被害单位具有重大过错，可作为对周佳从轻处罚的情节；2．周佳符合缓刑条件，请求二审对周佳宣告缓刑。上诉人杜圣虎上诉及其辩护人辩护提出：1．被害单位具有重大过错，请求法院在对杜圣虎量刑时予以考虑；2．杜圣虎符合缓刑条件，请求二审对杜圣虎宣告缓刑。上诉人张亚蓉上诉及其辩护人辩护提出：张亚蓉符合缓刑条件，请求二审对张亚蓉宣告缓刑。上诉人曾如上诉提出：一审判决量刑过重，请求二审予以改判。上诉人曾如的辩护人辩护提出：一审判决认定曾如构成累犯错误，对曾如量刑过重，请求二审予以改判。湖南省辰溪县人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭审理时当庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。根据查明的事实、证据及相关法律规定，本院对上诉人周佳、杜圣虎、张亚蓉、曾如提出的上诉理由及其各自的辩护人提出的辩护意见综合评判如下：一、关于上诉人周佳、杜圣虎及两人的辩护人提出被害单位具有重大过错，可作为对周佳、杜圣虎从轻处罚的情节；周佳、杜圣虎符合缓刑条件，请求二审对周佳、杜圣虎宣告缓刑的上诉理由、辩护意见，以及上诉人张亚蓉及其辩护人提出张亚蓉符合缓刑条件，请求二审对张亚蓉宣告缓刑的上诉理由、辩护意见。经查：1．虽上诉人周佳、杜圣虎、张亚蓉等人分别利用被害单位游戏平台重大技术漏洞，秘密窃取被害单位财物，但并不能由此认定被害单位对本案的发生有过错。2．周佳、杜圣虎、张亚蓉不符合缓刑法定条件。综上，上诉人周佳、杜圣虎、张亚蓉及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见，均不能成立，本院均不予以采纳。但根据上诉人周佳、杜圣虎、张亚蓉等人犯罪的事实、情节、对社会危害程度，考虑到周佳、杜圣虎、张亚蓉等人犯罪后认罪态度好，及具有自首、积极退赃、取得被害单位谅解等法定、酌定从轻、减轻处罚等量刑情节，故可在一审判决对周佳、杜圣虎、张亚蓉等人量刑的基础上，酌情对周佳、杜圣虎、张亚蓉等人再予以从轻处罚。二、关于上诉人曾如及其辩护人提出一审判决认定曾如构成累犯错误，对曾如量刑过重，请求二审予以改判的上诉理由、辩护意见。经查，曾如虽因犯强奸罪减刑释放后五年以内再犯新罪，但曾如在犯强奸罪时未满十八周岁，按照《中华人民共和国刑法》第六十五条“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”的规定，曾如不构成累犯。因此一审判决认定曾如系累犯错误，本院予以纠正。上诉人曾如及其辩护人提出的该上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，上诉人周佳、杜圣虎、张亚蓉以非法占有为目的，分别秘密窃取他人财物，其中周佳盗窃金额238559.50元、杜圣虎盗窃金额174110.80元、张亚蓉盗窃金额68702.40元，均数额巨大，周佳、杜圣虎、张亚蓉三人均已构成盗窃罪。上诉人曾如伙同他人以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，盗窃金额33296.50元，数额较大，已构成盗窃罪；在共同盗窃犯罪中曾如起主要作用，系主犯。周佳、杜圣虎、张亚蓉、曾如犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。周佳、杜圣虎、张亚蓉、曾如积极退赃并取得被害单位的谅解，可酌情从轻处罚。虽现有证据依法不能认定曾如系累犯，但曾如有犯罪前科，可酌情从重处罚。综上所述，原判除认定上诉人曾如是累犯及对上诉人周佳、杜圣虎、张亚蓉、曾如量刑不当，应予纠正外，所认定的其他事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条，第二十五条第一款，第二十六条，第六十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湖南省辰溪县人民法院（2019）湘1223刑初56号刑事判决；二、上诉人周佳犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币二万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月15日起至2021年4月13日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）三、上诉人杜圣虎犯盗窃罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月15日起至2020年10月13日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）四、上诉人张亚蓉犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月15日起至2020年4月13日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）五、上诉人曾如犯盗窃罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2019年4月15日起至2019年12月13日止。罚金限判决生效后10日内缴纳。）本判决为终审判决。审 判 长  郑 康审 判 员  舒东龙审 判 员  谢德武二〇一九年七月二十九日法官助理冯桂彬代理书记员  宋梓嘉附：《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。