西安市中级人民法院西安市中级人民法院民事判决书 (2019)陕01民终1624号 上诉人（原审被告）：西安天汇置业有限公司，住所地陕西省西安市鄠邑区。法定代表人：杨鑫，该公司总经理。委托诉讼代理人：王天，陕西海普睿诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：张燕，陕西海普睿诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中核华辰建筑工程有限公司，住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：董德建，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘飞进，福建众益律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琳，陕西启坤律师事务所律师。原审被告：西安婧希豪实业有限公司,住所地陕西省西安市高新区。法定代表人：吴艳，公司执行董事。原审被告：吴艳，女，1983年4月2日出生，汉族，住陕西省咸阳市渭城区。原审被告：王亚平，女，1978年11月26日出生，汉族，住陕西省渭南市合阳县。原审被告：刘宏伟，男，1978年3月22日出生，汉族，住陕西省合阳县。上诉人西安天汇置业有限公司（以下简称：天汇公司）因与被上诉人中核华辰建筑工程有限公司（以下简称：中核公司）、原审被告西安婧希豪实业有限公司（以下简称：婧希豪公司）、吴艳、王亚平、刘宏伟建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初453号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人天汇公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回天汇公司承担连带返还责任的诉讼请求；2.本案诉讼费用由中核公司承担。事实和理由：中核公司要求天汇公司为婧希豪公司债务承担连带返还责任，依据的是2015年6月3日形成的《补充协议》。但该《补充协议》并非天汇公司签订，不是天汇公司真实意思表示，因此必然无效。《补充协议》用印经一审司法鉴定，确认其用印与天汇公司公章不一致，属于虚假协议。至此全案没有任何证据能够证明天汇公司同意为婧希豪公司债务承担连带返还责任。天汇公司未与中核公司有过任何法律关系，也未承诺承担连带返还责任。因此一审判决认定天汇公司应当承担连带返还责任没有事实依据。本案中天汇公司没有承诺向中核公司承担连带返款责任，也没有向婧希豪公司承诺要为其承担连带返还义务。本案不属于约定的连带责任形式，又不属于法定连带责任形式，因此判决天汇公司承担连带返还责任没有任何法律依据。本案争讼的800万元履约保证金的返还是基于中核公司与婧希豪公司于2015年6月3日签订的《建设工程施工承包框架协议》。根据合同相对性原则，合同仅对缔约双方产生法律约束力。天汇公司不是该协议主体，不受该协议约束，亦不承担该协议项下义务。一审判决以天汇公司与婧希豪公司签订《联合开发经营协议书》为由，认定天汇公司应向中核公司承担连带返还责任，突破了合同相对性原则。中核公司并非该协议一方主体，不能依据该协议要求天汇公司承担责任。中核公司支付的800万元履约保证金是基于中核公司与婧希豪公司签订的《建设工程施工承包框架协议》。其款项的支付是由中核公司直接支付给婧希豪公司。婧希豪公司亦向中核公司出具了收款收据。根据上述证据，实际收取800万履约保证金的是婧希豪公司而非天汇公司。婧希豪公司收取该款项符合合同约定和法律规定，收款后自然享有该款项的占有、使用、处分、收益的权利。对于如何使用该款项婧希豪公司有完全的自主权。鉴于在婧希豪公司与天汇公司签订的《联合开发经营协议书》和《协议书》项下，婧希豪公司应向天汇公司支付3570万的土地对价，因此婧希豪公司2015年6月8日以支票背书形式，使用该资金，履行了部分付款义务。婧希豪公司向天汇公司履行债务，与中核公司缴纳履约保证金的行为完全是两个独立的民事法律行为，所依据的合同关系和事实基础均不同。因此认为天汇公司收取了中核公司的履约保证金没有事实基础。退一步讲，天汇公司实际上也未占有该款项。本案涉诉前，即2017年1月11日和2017年1月20日，因婧希豪公司违约，天汇公司与婧希豪公司协议解除了双方签订的《联合开发经营协议书》和《协议书》。由于双方合同关系终止，天汇公司退回了婧希豪公司已经支付的款项。本案涉及的协议不属于办理登记生效的合同，也不属于物权，不存在公示效力的认定。合同作为双方当事人权利义务的约定，不涉及对世权利，因此原则上一经签订即成立。并且上述两份协议书，无论有无公示效力，也均不是天汇公司应当向中核公司承担连带返还责任的依据。请求二审法院支持其上诉请求。被上诉人中核公司答辩称，天汇公司与婧希豪公司联营开发案涉项目，天汇公司作为合伙人，依法应当对合伙债务承担连带清偿责任。天汇公司提供的《联合开发经营协议书》中的约定，证实双方系联营合伙关系。根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第九条“合伙型联营各方应当依照有关法律、法规的规定或者合同的约定对联营债务负连带清偿责任”等相关规定，天汇公司应当对联营债务承担连带清偿责任。天汇公司户县分公司的《企业信用信息查询表》，可知双方成立天汇公司户县分公司后，负责人是婧希豪公司法定代表人吴艳，且工商登记的企业邮箱、联系电话与婧希豪公司相同。前述事实足以证实，天汇公司与婧希豪公司在“渼陂华庭”项目中是联营关系。天汇公司在一审中所提供为证明其与婧希豪公司不是联营关系而提供的《协议书》，落款时间与他们之间签订的《联合开发经营协议书》同为2015年4月30日。一个涉及几千万的巨额交易，同一天就变化了两种交易方式，有悖常理。天汇公司及婧希豪公司仅向中核公司出示过《联合开发经营协议书》，中核公司也是基于《联合开发经营协议书》而签订《建设工程施工承包框架协议》，对所谓的《协议书》均不知情。故一审判决认定该《协议书》未达到公示效力，与事实相符。鉴于天汇公司是“渼陂华庭”项目的联营开发方，又是项目土地的所有人，考虑到将履约保证金交给天汇公司保管更加安全，所以三方商定中核公司提交的履约保证金由天汇公司收取存管。支付履约保证金的《银行进账单》与王亚平在一审庭审中的陈述相互印证。因保证金具有质押性质，是特定化的资金，婧希豪公司和天汇公司收取该款项，只是取得占有权，但没有取得所有权。当合同解除后，作为资金保管人，天汇公司具有返还资金的责任。天汇公司主张的与婧希豪公司已解除了联营合作关系，是在本案诉讼审理期间的行为。天汇公司提供的《终止解除联合开发经营协议书》是在本案2017年1月5日立案审理后，恶意串通签署的，意图明显就是为了逃避作为联营合伙人的连带责任。且该解除协议并未事先告知并取得中核公司的认可，该终止解除协议并不对中核公司具有约束力，不能免除天汇公司应承担的责任。《终止解除联合开发经营协议书》第二条约定负责承担以婧希豪公司名义签订的与《联合开发经营协议书》相关的对外协议引起的与天汇公司相关的连带责任的陈述，说明了天汇公司是知道自己是需要承担联营债务的连带责任，也表明天汇公司确认其负有联营中的连带责任。《终止解除联合开发经营协议书》第二条及一审庭审中天汇公司的陈述，天汇公司主张其在本案一审诉讼期间向婧希豪公司支付现金200万元，并多次以房、车等支付了300多万元的资产。中核公司认为天汇公司的该主张没有任何证据证明，更不能以此认定已将保管的履约保证金支付给了婧希豪公司。天汇公司在本案起诉后，不但未采取措施解决问题，还与婧希豪公司联合处置、转移相关资产，且转移资产均未转移登记或者支付至婧希豪公司名下，造成相关资产去向不明，致使中核公司无法及时采取保全措施减少损失。天汇公司虽主张《补充协议》上的印章为虚假，但其却没有向公安机关报案，也没有印章主管部门的认定，以此不能推翻三方签订《补充协议》的约束效力。退一步说，即使没有该《补充协议》，天汇公司仍应承担返还资金的责任，其以此由主张不承担本案履约保证金的连带返还责任，是不能成立的。天汇公司既是《补充协议》的当事方之一，也是案涉项目的联营合作方，不仅与本案具有利害关系，还是本案保证金返还的连带责任人，一审法院将其列为本案被告具有事实和法律依据，并无任何不当。请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。原审被告王亚平陈述称，不认可天汇公司的上诉请求。原审被告婧希豪公司、吴艳、刘宏伟经本院合法传唤，未到庭应诉，也未提交书面答辩意见。被上诉人中核公司向一审法院提出诉讼请求：1.婧希豪公司退还中核公司履约保证金800万元，并给付该款自2015年6月8日起至实际还款之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.天汇公司、吴艳、王亚平对上述债务承担连带返还责任；3.刘宏伟在其认缴但未实际出资的注册资本范围内对上述债务承担补充赔偿责任；4.本案诉讼费、保全费由婧希豪公司、天汇公司、吴艳、王亚平、刘宏伟共同承担。一审法院经审理查明，2015年4月30日天汇公司(甲方)与婧希豪公司（乙方）签订了一份《联合开发经营协议书》，协议约定：“经甲乙双方充分协商，本着平等自愿、互惠互利，合作共赢，共同发展的原则，实现甲方名下西安市户县HX1-（3）-35-3宗地，渼陂华庭项目开发建设的顺利进行，现就有关事项达成如下协议，第一条、甲方同意就其名下的西安市户县HX1-（3）-35-3宗地，渼陂华庭项目（土地面积、用途、使用年限以土地证及政府批准为准），共同投资合作开发，以乙方为主实施开发建设。乙方对该项目的规划设计，开发建设，经营销售，投资费用全面负责和决定。第二条、甲方权利与责任1、甲乙双方同意，由乙方投资投入渼陂华庭开发前期发生的费用2400万元由乙方分三次投资到位……6、甲方对乙方的开发活动具有检查、指导及服务的权利和义务。第三条、乙方的权利与责任1、乙方具有项目开发建设、经营相对独立自主权，实行独立开发经营，自负盈亏。……8、乙方在项目开工前应向甲方提供一套由政府部门控规、详规图及正规设计院设计、经施工图审查单位审查合格的施工图纸一套，由甲方工程部接收。9、乙方在工程项目各阶段的验收应邀请甲方工程部参加，并接受甲方工程部定期和不定期的质量安全检查。10、乙方在工程项目完成后应向甲方提供一套竣工验收图及相关资料，交由甲方工程部接收。……15、乙方需以公司名义对外从事相关宣传、举办会议、从事工程发包、分包等等，均需事先征得甲方同意，方可进行。否则，造成一切不良后果应由当事人负责。第四条为方便项目运作，甲乙双方同意成立西安天汇置业有限公司分公司，暂定名为：西安天汇置业户县分公司（以最终设立为准）。……甲方：西安天汇置业有限公司盖章并由法定代表人杨鑫盖章乙方：西安婧希豪实业有限公司盖章及刘宏伟签名2015年4月30日”。2015年4月30日天汇公司(甲方)与婧希豪公司（乙方）又签订了一份《协议书》，协议约定：“经甲、乙双方友好协商，甲方同意将其名下的HX1-（3）-35-3宗地（渼陂华庭项目）现状（截止2015年4月30日）以3570万元人民币整，大写叁仟伍佰柒拾万元整转让给乙方，乙方同意出资3570万元人民币，大写叁仟伍佰柒拾万元人民币收购该宗地项目。其他详细约定见原协议。本协议与原协议具有同等法律效力。甲方：西安天汇置业有限公司盖章并由法定代表人杨鑫盖章乙方：西安婧希豪实业有限公司盖章及刘宏伟签名2015年4月30日”。2015年6月3日中核公司与婧希豪公司签订《建设工程施工承包框架协议》，协议载明：“发包人（全称）：西安婧希豪实业有限公司（简称甲方）承包人（全称）：中核华兴建设有限公司（简称乙方）……一、工程概况工程名称：渼陂华庭工程地点：西安市户县XX镇XX路…… 七、协议价款与支付……5、本协议约定工程款（进度款）支付及其他内容。……（3）关于保证金缴纳及返还约定：本工程履约保证金缴纳800万元人民币，本框架协议签订后一次性缴纳履约保证金；……（5）因发包人原因3个月未开工，承包人有权要求解除本合同，发包人退还保证金，本协议仍有效力或甲方另行为乙方安排其他合作项目；若发包人原因4个月未开工，则承包方有权终止本协议，并视发包方违约。……协议订立时间：2015年6月3日协议订立地点：西安发包人：（公章）西安婧希豪实业有限公司地址：法定代表人：吴艳2015年6月3日承包人：（公章）中核华兴建设有限公司地址：法定代表人：董德建印委托代理人：罗军2015年6月3日”。2015年6月3日中核公司与婧希豪公司、天汇公司三方签订《补充协议》一份，协议载明：“甲方：西安天汇置业有限公司法定代表人：杨鑫住所地：西安市户县XX路XX号乙方：西安婧希豪实业有限公司法定代表人：吴艳住所地：西安市高新区XX路XX大厦XX楼丙方：中核华兴建设有限公司法定代表人：董德建住所地：西安市高新区XX路XX号XX广场XX座XX层鉴于：1、甲方将位于陕西省西安市户县XX路与北环路交汇处的渼陂华庭国际社区项目整体转让给乙方（包括但不限于项目土地、建筑等），相关土地、规划等手续正在办理中。（详见甲、乙双方签订的《联合开发经营协议书》。该协议书作为本协议的附件）……4、甲、乙、丙双方一致同意，由丙方将《建设工程施工总承包框架协议》中约定的保证金支付到乙方指定账号。待合同约定的保证金退还条件具备时，由乙方向丙方直接退还保证金。5、在渼陂华庭国际社区项目变更到乙方名下前（以国有土地使用权证登记在乙方名下为准），甲方全力配合办理项目的招投标、合同备案、报建等手续，甲方与乙方对工程款、进度款、保证金、违约金的支付向丙方承担连带的付款义务；项目变更到乙方名下后，甲方对工程款、进度款、保证金、违约金等，不再向丙方承担付款义务，也不再承担连带的义务。6、本协议第5条的约定独立于本协议其他条款的约定，不因其他条款的解除、撤销、无效而解除、撤销、无效。……甲方：（公章）西安天汇置业有限公司法定代表人：杨鑫2015年6月3日乙方：（公章）西安婧希豪实业有限公司法定代表人：吴艳2015年6月3日丙方：（公章）中核华兴建设有限公司法定代表人：董德建印罗军2015年6月3日。”2015年6月3日中核公司与婧希豪公司、吴艳及王亚平共同签订了《担保协议》一份，协议载明：“甲方：西安婧希豪实业有限公司乙方：中核华兴建设有限公司丙方：吴艳（身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX）王亚平（身份证号码：XXXXXXXXXXXXXXXXXX）……经过甲、乙双方友好协商，由乙方承建渼陂华庭项目。根据本项目‘建设工程施工承包框架协议’约定，乙方同意向甲方缴纳履约保证金捌佰万元（￥8000000 元）。……为确保资金的安全，本着平等、自愿的原则，在缴纳履约保证金前，甲方法定代表人吴艳以自购房屋作为担保，王亚平作为共同担保人。房屋具体信息如下：1、房屋坐落：西安市XX路XX号XX大厦XX层XX、建筑面积：1568.27平方米3、房屋性质：商品房4、原房屋所有权证号：107XXXXXXX-15-1-12501，5、其他说明：该房屋现所有权人为李永兴（身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX）。与丙方的产权过户手续正在办理中。本项目‘建设工程施工承包框架协议’及三方补充协议正式签订后，甲、乙双方应严格按照协议约定执行，确保项目顺利实施。如因甲方原因导致合同不能履行，丙方以本房产作为担保，确保乙方履约保证金的安全，并承担连带责任。……甲方（章）：西安婧希豪实业有限公司法定代表人：吴艳委托代理人：王亚平乙方（章）：中核华兴建设有限公司 法  定代表人：董德建印委托代理人：罗军丙方（签字）：吴艳王亚平签订时间：2015年6月3日”。2015年6月8日中核公司按照协议约定通过中国建设银行向天汇公司账户转账履约保证金800万元。2015年6月8日婧希豪公司向中核公司出具收款收据一份，收据载明：“2015年6月8日中核华兴建设有限公司：今收到你公司履约保证金（转账支票号码02975475）八佰零拾零万零仟零佰零元零角零分（￥8000000）并加盖西安婧希豪实业有限公司财务专用章”。由于“渼陂华庭”项目工程未交由中核公司进场施工，2016年5月20日中核公司向婧希豪公司送达了《关于解除渼陂华庭项目施工承包框架协议并返还保证的函》，2016年5月20日该函由婧希豪公司工作人员王亚平签收。2016年8月5日中核华兴建设有限公司企业名称变更为中核华辰建筑工程有限公司。2016年12月15日王亚平向中核公司提交《渼陂华庭项目原共同担保人变更申请报告》，该报告载明：“致：中核华兴建设有限公司本人王亚平原任职于西安婧希豪实业有限公司……因本人王亚平即原丙方共同担保人的身份仅为西安婧希豪实业有限公司普通雇佣员工，无承担共同担保的能力，因此各方于2016年9月以来一直在沟通担保变更的事宜，经协商各方一致同意，现本人王亚平向贵公司申请作出以下方式的变更：将我本人王亚平（身份证号XXXXXXXXXXXXXXXXXX）原丙方共同担保人变更为具有实际担保能力的西安婧希豪实业有限公司大股东刘宏伟（持90%股份）（610524197803226411），……申请人：王亚平日期：2016.12.15原协议甲方：西安婧希豪实业有限公司同意变更刘宏伟2016.12.15已知情吴艳2016.12.15”。2016年12月16日王亚平与婧希豪公司签订了一份《西安婧希豪实业有限公司股东会声明有关中核华兴担保协议的补充证明协议》，该协议主要内容有：2015年6月3日婧希豪公司与中核公司签订的担保协议做以下正式补充证明，担保一方王亚平实为婧希豪公司雇佣员工，王亚平签字系代签行为，因担保协议中应由王亚平承担的全部责任由婧希豪公司法人吴艳、控股股东刘宏伟承担。另查，刘宏伟在婧希豪公司认缴出资4500万元，认缴时间为2015年3月17日，未实际缴纳出资。2017年1月11日天汇公司与婧希豪公司签订了一份《终止解除联合开发经营协议书》，该协议书载明：甲方：西安天汇置业有限公司法定代表人：杨鑫身份证号码：XXXXXXXXXXXXXX0074地址：户县XX路XX号乙方：西安婧希豪实业有限公司法定代表人：吴艳身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX地址：西安市XX区XX路XX大厦XX楼因乙方未按照有关约定履行双方签订《联合开发经营协议书》有关条款而严重违约，导致不能继续履行。甲、乙双方再行协商，双方均同意终止解除2015年4月30日签订的《联合开发经营协议书》，…… 达成如下协议：……第二：双方约定，在双方所签《联合开发经营协议书》履行及西安天汇置业有限公司户县分公司自成立日至终止解除本协议前的经营期间，按以下约定履行：……3、因乙方未按照有关约定履行双方签订《联合开发经营协议书》有关条款而严重违约，乙方先期给付甲方的项目前期开发合作费用，人民币计捌佰万元（800 万元），甲乙双方同意按照以下办法处理：①、由甲方返还乙方资金贰佰万元（200 万元）；②、由甲方小轿车一辆，计价退返壹佰贰拾万元（120万元）；③、有甲方开发的XX城XX房四套，计价退返壹佰捌拾万元（180 万元），其现房房号分别为：211803、231803、221801、221601，实测面积分别为：140.09㎡、141.94㎡、158.05㎡、158.05㎡。④剩余叁佰万元（300 万元），经乙方确认同意，已用于支付甲、乙双方签订《联合经营开发协议书》前，甲方已完成的图纸设计、基坑支护、开挖、临建等费用，甲方不予退还。”4、在本协议签订后，甲方指派专人对“西安天汇置业有限公司户县分公司”法人企业所办理的税务登记、银行开户许可等进行注销后，再在企业登记注册机关对该“西安天汇置业有限公司户县分公司”法人企业予以注销。……甲方：西安天汇置业有限公司盖章委托代理人杨甲签名乙方：西安婧希豪实业有限公司盖章及全体股东刘宏伟、吴艳盖章2017年1月11日。2017年1月18日中核公司向一审法院提出诉讼财产保全申请，请求查封、冻结各被告名下银行存款或等价值其他财产。一审法院作出（2017）陕0125民初453号民事裁定书，对天汇公司在中国工商银行股份有限公司户县支行的账户中284064.76元予以冻结；（2017）陕0125民初453号之二民事裁定书，对婧希豪公司购买的位于户县沣京路北侧“天慧城”小区2号楼1单元1803室、2号楼3单元1803室、2号楼2单元1801室、2号楼2单元1601室予以查封，期限两年。2018年3月16日经中核公司申请，对天汇公司在中国工商银行股份有限公司户县支行的账户中284064.76元继续冻结，期限一年。2017年9月16日天汇公司认为其公司在西安市鄠邑区市场监督管理局预留的公司印章与2015年6月3日签订三方《补充协议》中该公司的印章不一致，向一审法院申请对2015年6月3日中核公司与婧希豪公司、天汇公司三方签订《补充协议》中天汇公司的印章进行鉴定，并提供了该公司在鄠邑区市场监督管理局预留公章的复印件，经陕西蓝图司法鉴定中心陕蓝司法鉴定中心（2017）文鉴字第236号鉴定意见书确认，检材中“西安天汇置业有限公司”印文与样本中“西安天汇置业有限公司”印文不是同一枚印章盖印形成。本案经一审法院调解，双方意见分歧较大，致调解无效。一审法院认为，中核公司与婧希豪公司签订《建设工程施工承包框架协议》，系双方真实意思表示，合法有效。合同中约定因发包人原因3个月未开工，承包人有权要求解除合同，发包人退还保证金；若因发包人原因4个月未开工，则承包人有权终止本协议，并视为发包方违约。后由于涉案项目工程未交由中核公司开工，中核公司向婧希豪公司发出解除框架协议函并要求婧希豪公司退还履约保证金800万元，该解除函由婧希豪公司员工王亚平签收，中核公司已经履行了通知义务，婧希豪公司在收到解除函后并未提出异议；根据《中华人民共和国合同法》第九十六条第一款之规定：“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自同时到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”故双方签订的《建设工程施工承包框架协议》已于2016年5月20日解除，现中核公司要求婧希豪公司退还800万元履约保证金，依法有据，应予支持；中核公司主张该款从2015年6月8日起按中国人民银行同期贷款利率计付利息至给付之日，对于中核公司要求婧希豪公司承担合同解除前占用资金之利息无合同依据，不予支持，一审法院认为应自合同解除之日起计付利息至清结之日。天汇公司与婧希豪公司于2015年4月30日签订了《联合开发经营协议书》和《协议书》两份协议，一份协议涉及联合开发渼陂华庭项目，一份协议涉及该项目土地使用权交易，中核公司基于天汇公司与婧希豪公司签订了《联合开发经营协议书》、与婧希豪公司签订了《建设工程施工承包框架协议》，并向天汇公司转账支付履约保证金800万元，后三方签订的《补充协议》，虽天汇公司在此协议上的公章经鉴定与其在鄠邑区市场监督管理局预留的印模不一致，但天汇公司与婧希豪公司签订了《联合开发经营协议书》中约定，婧希豪公司从事工程发包、分包等等，均需事先征得天汇公司同意，且天汇公司系履约保证金的实际持有人，同日签订两份协议，以《协议书》作为《联合开发经营协议书》补充，天汇公司辩称名为联营关系实为土地使用权转让，但未达到公示效力。现中核公司要求天汇公司对婧希豪公司退还800万履约保证金承担连带返还责任，应予支持；中核公司与婧希豪公司、吴艳、王亚平签订的担保协议真实性予以认可。协议约定吴艳以自购房屋作为担保，王亚平签字。现吴艳并未取得该房屋所有权，以该房屋作为担保的有效性不予认可；吴艳辩称双方于2015年6月3日签订的协议，约定3个月开工，3个月届满未开工的半年内可要求其承担担保责任，但中核公司并未在担保期间内主张该权利，故担保责任已免除。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条之规定：“主合同对主债务履行期限没有约定或约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”原协议中关于“因发包人原因3个月未开工，承包人有权要求解除合同”的约定应认定为协议双方对合同解除条件达成的一致意见，主合同并未约定履行期限，故对吴艳的辩称，不予采信。王亚平辩称，其是在刘宏伟的授权下签字，得到吴艳、刘宏伟的证实并签订了协议，王亚平亦将此内容告知中核公司，中核公司又将王亚平的变更担保人的报告作为证据提交，视为对此予以认可。因此对王亚平应承担的保证责任应由吴艳、刘宏伟承担。对于中核公司要求王亚平承担保证责任，不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款之规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任的，人民法院应予支持；婧希豪公司股东刘宏伟并未实际履行出资义务，现中核公司要求刘宏伟在其未履行出资本息范围内对退还800万履约保证金承担补充责任，于法有据，应予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十条、第十四条、第三十二条、第三十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、西安婧希豪实业有限公司于判决生效后10日内给付中核华辰建设有限公司履约保证金800万元，并自2016年5月20日起按中国人民银行同期贷款利率计付占用资金期间的利息至给付之日；二、西安天汇置业有限公司、吴某某上述款项承担连带返还责任；三、刘宏伟在其未缴纳出资范围内对上述款项承担补充责任；四、驳回中核华辰建设有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费71930元，保全费5000元，由西安婧希豪实业有限公司负担。二审期间，上诉人天汇公司提交了2019年2月22日、4月11日西安市公安局鄠邑分局对刘宏伟的讯问笔录，刘宏伟在2019年2月22日的讯问笔录中供述“我与天汇公司的合作实质上是我独自开发，所以是不需要天汇公司出面的，就无需签订三方补充协议……我与天汇公司曾经签订过土地项目转让协议书……，我们对项目的设计、开发11建设、销售等全权负责，和天汇公司都没有关系。”刘宏伟在2019年4月11日的讯问笔录中供述“问：你在看一下这份补充协议，有没有想起什么？答：我真没有见过这份补充协议，而且上面吴艳的签名都是假的。问：该补充协议中，天汇公司的公章鉴定是假的，你作何解释？答：我和天汇公司的关系实际是我独自开发。谁来承建，谁来和我签订任何合同、协议，都是和天汇没有关系的，天汇也不会参与其中。问：按你所说，天汇公司并无实际参与该项目，对补充协议的签订也不知情？答：是的，我与天汇公司签订过土地转让协议，总转让款3600万元。所以我们对项目的规划设计、开发建设、经营销售等全权负责，和天汇公司是没有关系的。问：既然你对补充协议没有印象，天汇公司对该协议也不知情，但补充协议出现了婧希豪的公章和天汇公司的公章，你作何解释？答：这个应该是我当时的总经理李辉为了促成这个合同的签订，而伪造这个协议和公章的。因为在建筑行业有这个潜规则，具体我也不知道细节。问：那中核转给你的800万呢？答：那800万元当时我当作土地转让款背书给天汇公司了。后来我付不起剩下的土地转让款，天汇将这笔钱退还给我了。问：之后呢？答：之后我曾与中核的法务部和罗总谈过，我用房和车，连带一部分现金偿还，但因房和车的折价问题没谈妥这件事，之后我就出事了，这件事我就放下了。”上诉人天汇公司提交了《背书转让说明》、2015年6月8日《中国建设银行进账单》及支票背书栏，用以证明婧希豪公司依据背书的收款人填写进账单，支票的背书转让是婧希豪公司向天汇公司的付款行为，并非一审认定的中核公司直接向天汇公司转账支付800万履约保证金。婧希豪公司通过支票的方式向天汇公司背书转让支付的800万元性质为土地转让款。上诉人天汇公司还提交了《工商银行电子回单》、《收条》、《收款收据》、《车辆购买协议》、《商品房买卖合同》、《增值税发票》、《终止解除联合开发经营协议书》等证据，用以证明天汇公司分别于2016年12月1日(60万)、2016年12月9日(100万)和2017年1月11日（40万），以银行转账方式向婧希豪公司及其法定代表人吴艳退回已收土地转让款共计200万元整。天汇公司以车辆折价120万元抵扣天汇公司向婧希豪公司退还的土地转让金120万元整。天汇公司按照婧希豪公司指示将4套房屋用于抵偿退还的部分土地款，婧希豪公司公司亦向天汇公司出具180万元收款收据。双方签订《终止解除联合开发经营协议书》达成一致，剩余300万元，天汇公司已用于设计、开挖、临建等垫付的费用，天汇公司不再退还。被上诉人中核公司对上述证据均不予认可。另查明，刘宏伟、吴艳因涉嫌伪造公司、他人印章，已经于2018年12月25日被西安市公安局鄠邑分局立案侦查。本案的争议焦点是天汇公司是否对婧希豪公司返还中核公司800万元工程履约保证金承担连带责任。本院认为，《民法总则》第一百七十八条第三款规定：连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中中核公司主张天汇公司对婧希豪公司返还800万元工程履约保证金承担连带责任必须有法律规定或者双方约定。结合查明的案件事实，首先中核公司与婧希豪公司之间签订的《建设工程施工承包框架协议》，并基于该施工合同主张婧希豪公司返还工程履约保证金。天汇公司与中核公司之间并无施工合同关系，天汇公司不是施工合同的一方当事人，依据合同的相对性原则，中核公司只能向与其存在施工合同关系的婧希豪公司主张权利。其次天汇公司与婧希豪公司之间签订了《联合开发经营协议书》，约定天汇公司与婧希豪公司合作开发房地产项目。但是该协议并无约定天汇公司对婧希豪公司的对外债务承担连带责任，天汇公司与婧希豪公司之间存在的合作开发合同，既不属于个人合伙也没有成立合伙企业，不适用个人合伙和普通合伙人承担连带责任的法律规定。再次中核公司提供的《补充协议》中天汇公司加盖的印章经过鉴定与天汇公司备案的印章不一致。二审中天汇公司提供的公安机关对婧希豪公司实际控制人刘宏伟的讯问笔录中，刘宏伟供述《补充协议》中天汇公司印章是婧希豪公司总经理李辉为了促成这个合同的签订，而伪造这个协议和公章。刘宏伟与婧希豪公司法定代表人因涉嫌伪造公司、他人印章已被公安机关立案侦查。该份存在严重瑕疵的《补充协议》不能成为认定天汇公司承担连带责任的依据。最后中核公司向婧希豪公司支付的800万元工程履约保证金，婧希豪公司向中核公司出具了收款收据。婧希豪公司在收到中核公司支付的工程履约保证金后，通过背书转让的形式支付给了天汇公司，天汇公司向婧希豪公司出具了收款收据。中核公司未直接向天汇公司支付工程履约保证金，中核公司与天汇公司之间没有付款关系。由于本案的基础法律关系是中核公司与婧希豪公司之间的建设工程施工合同关系，而婧希豪公司向天汇公司支付800万元款项是基于婧希豪公司与天汇公司之间存在的合作开发合同关系，因此中核公司不能以婧希豪公司曾经向天汇公司支付过800万元款项而向天汇公司主张承担连带责任。通过上述分析，中核公司主张天汇公司对婧希豪公司返还800万元工程履约保证金承担连带责任的请求，既无法律规定，也无当事人的约定，中核公司该项主张缺乏法律和事实依据，本院不予支持。一审判决认定天汇公司对婧希豪公司返还800万元工程履约保证金承担连带责任明显缺乏依据，本院予以纠正。综上所述，上诉人天汇公司的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初453号民事判决第一项、第三项；二、撤销西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初453号民事判决第四项；三、变更西安市鄠邑区人民法院（2017）陕0125民初453号民事判决第二项为吴某某上述款项承担连带责任；四、驳回中核华辰建筑工程有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费、保全费按照一审判决执行；二审案件受理费73890元，由西安婧希豪实业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  田  任  华                   审 判 员   臧 振 华 审  判  员  张    鹏 二〇一九年七月二十二日   书 记 员    汪   靖  朝