新疆维吾尔自治区喀什地区中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新31民终264号上诉人（原审被告）：江苏大汉建设实业集团有限责任公司，住所地江苏省徐州市沛县沛城镇歌风路**。法定代表人：张开文，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫振云，新疆越腾律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新疆欧罗巴文化旅游发展有限责任公司（原名称：塔什库尔干县高原生态科技有限公司），住所地塔什库尔干县瓦尔希迭村。法定代表人：季群，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈正伟，新疆叶尔羌律师事务所律师。原审被告：黄林南，男，汉族，1961年6月1日出生，个体户，住喀什市。委托诉讼代理人：李芝兰，新疆正嘉律师事务所律师。上诉人江苏大汉建设实业集团有限责任公司（下称江苏大汉建设公司）因与被上诉人新疆欧罗巴文化旅游发展有限责任公司（原塔什库尔干县高原生态科技有限公司）（下称欧罗巴旅游公司）、原审被告黄林南建设工程施工合同纠纷一案，不服塔什库尔干县人民法院（2018）新3131民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人江苏大汉建设公司的委托代理人闫振云，被上诉人欧罗巴旅游公司的委托代理人陈正伟，原审被告黄林南及其委托代理人李芝兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏大汉建设公司上诉请求：1、请求依法改判一审判决第二项为上诉人不向被上诉人原塔县高原生态公司赔偿任何损失，不承担连带责任；2、本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：关于工程存在的质量问题，原塔县高原生态公司并未通知过上诉人，其一审提供的监理工程师通知单没有监理人员签字，一审判决对相关损失予以认定无事实依据。此外，涉案工程2016年已作质量鉴定，现在起诉已过诉讼时效。欧罗巴旅游公司针对上诉人江苏大汉建设公司的上诉理由答辩称：本案工程自2013年开始施工至2016年双方诉讼为止均未完工，被上诉人黄林南对业主和监理提出的整改要求不予理睬，也拒绝接受我公司的联系。为避免损失扩大，我公司向塔县公证处申请证据保全，根据评估公司的鉴定意见，最终由喀什嘉禾建设工程公司完成了整改。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告黄林南答辩称：2015年5月原塔县高原生态公司将我强行清场，当时工程并未完工，双方不存在工程质量纠纷问题。后期塔县高原生态公司将B1、B3楼变成公寓和宾馆，与我前期修建的办公楼没有联系，且塔县高原生态公司发现工程有质量问题，在没有通知我的情况下，私自找公证处及评估公司出具鉴定，其单方提供的一系列证据，真实性、合法性令人质疑。故请求二审法院驳回塔县高原生态公司的诉讼请求。原塔县高原生态公司向一审法院起诉请求：1、要求被告江苏大汉建设公司、黄林南共同赔偿原告损失469174.40元；2、要求被告承担诉讼费用。一审法院认定事实：2013年3月4日，塔县高原生态公司与江苏大汉建设公司签订建设工程施工合同，塔县高原生态公司将塔县生态园项目工程承包给江苏大汉建设公司施工，江苏大汉建设公司同月又将全部工程转包给被告黄林南施工。同年7月25日，塔县高原生态公司与江苏大汉建设公司签订了工程质量保修书，该保修书第三条约定被告在接到修理通知3日内不修理，原告可委托他人修理，费用由被告承担。在被告组织施工过程中，监理公司发现多处施工项目未按设计要求进行，存有安全隐患。为此，2014年8月至10月多次通知塔县高原生态公司及黄林南，2015年5月27日塔县质监站亦对发包方即塔县高原生态公司下发了建设工程质量整改通知书，确定了需要整改完善的工程项目，但作为施工单位的黄林南并未进行整改。2016年1月13日，在塔县公证处及新疆建设工程质量安全监测中心相关人员的参与下，塔县高原生态公司对黄林南当时的施工现场状况进行证据保全，形成证据保全公证书一份。2016年1月18日，新疆建设工程质量安全监测中心接受塔县高原生态公司委托，依照2015年5月27日塔县质监站建设工程质量整改通知书及公证书中光盘视频，出具塔县生态园B1、B3号公寓质量鉴定报告两份。2016年4月28日塔县高原生态公司与喀什嘉禾建筑工程有限公司签订了土建整改及尾项完善施工补充协议，针对塔县生态园B1、B3号公寓质量鉴定报告中提及的施工质量问题进行修复，产生费用469174.40元，此款已经全额支付完毕。另查明，塔县质监站对塔县高原生态公司下发建设工程质量整改通知书时，塔县高原生态公司与江苏大汉建设公司正在进行（2015）塔民初字第40号案件的诉讼。一审法院认为：（一）关于赔偿款义务主体问题。从原告塔县高原生态公司提交的2018年3月11日新疆维吾尔自治区高级人民法院做出的（2018）新民终97号判决来看，该判决已经认定，2013年3月4日塔县高原生态公司与江苏大汉建设公司签订建设工程施工合同，塔县高原生态公司将塔县生态园项目宿舍A1楼、办公楼B1、B2、B3工程承包给江苏大汉建设公司施工。合同签订后，江苏大汉建设公司将全部工程转包给被告黄林南施工。对此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条之规定：下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实。故，可以确认，塔县高原生态公司与江苏大汉建设公司、黄林南之间系工程发包人、承包人、实际施工人关系。同时，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量纠纷的涉诉案件，发包人可以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告”，结合到本案，江苏大汉建设公司、黄林南确系本案原告塔县高原生态公司起诉的工程质量赔偿款义务主体。（二）关于赔偿469174.40元的事实依据问题。庭审中，被告黄林南在质证中认可曹圣涛是施工单位管理人员，认可《监理工程师通知单》、《生态园施工问题处理意见》的真实性、合法性，说明作为具体施工人的黄林南认可曹圣涛是代表施工单位在《监理工程师通知单》上签字，也认可工程存在诸多需整改的质量问题。2015年5月27日塔县质监站给塔县高原生态公司下发建设工程质量整改通知书时，因塔县高原生态公司与江苏大汉建设公司正在进行涉及塔县生态园项目工程的关联诉讼，双方关系僵化。在此情形下，塔县高原生态公司要求黄林南对B1、B3楼进行工程质量整改（以口头、电话形式通知），而黄林南不予理会、不予整改，完全符合常规，故对原告在庭审中提出多次通知黄林南整改的陈述予以采信，而对黄林南辩称没有通知的陈述不予采信。至于需整改的范围，原告提交法庭的证据保全公证书，作为中介第三方的新疆建设工程质量安全监测中心全程参与保全，且其依据公证书中光盘视频资料，形成了质量鉴定报告，该鉴定报告结论与塔县质监站整改通知书的意见高度一致，可以作为定案依据使用。对于江苏大汉建设公司提出的单方委托鉴定问题，因司法鉴定中并不禁止当事人单方委托，只要鉴定结论客观、真实，当然可以作为证据使用。按照鉴定报告结论，原告塔县高原生态公司与喀什嘉禾建筑工程有限公司签订了土建整改及尾项完善施工补充协议，针对塔县生态园B1、B3号公寓施工质量问题进行整改、修复，由此产生费用469174.40元。根据塔县高原生态公司与江苏大汉建设公司之间《工程质量保修书》第三条“施工方收到甲方（原告）通知3日内不予整改，甲方可另找他人进行修理，费用由被告承担”的约定，此费用应由两被告承担。（3关于本案诉讼时效问题。根据《建设工程质量管理条例》第四十条一款一项：在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；也就是说，房屋主体结构保修期限为工程终身。而塔县质监站及原告方委托的新疆建设工程质量安全监测中心都提出了工程的主体结构质量问题（构造柱受力大筋未锚入框架梁等），被告应当对此保修终身，本案不适用诉讼时效规定。（四）关于被告江苏大汉建设公司在质证阶段，针对原告提供的两份鉴定报告有异议，申请重新鉴定的问题。第一、黄林南认为楼房已使用四年，已过保修期，无法申请鉴定；第二、江苏大汉建设公司只在庭审时口头讲要申请重新鉴定，但庭后并没有向法院以书面形式递交鉴定申请，视为被告自愿放弃重新鉴定申请；第三、存在质量问题的B1、B3楼现已经喀什嘉禾建筑工程有限公司对存在的质量问题进行了整改、修复，且已使用四年，目前已不具备再次重新鉴定的基础。故江苏大汉建设公司重新鉴定请求，不予采纳。综上，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条、《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国建筑法》第五十五条、《建设工程质量管理条例》第四十一条之规定，判决如下：一、被告黄林南于本判决生效之日起十日内赔偿原告塔什库尔干县高原生态科技有限公司损失469174.40元；二、被告江苏大汉建设实业集团有限责任公司对以上款项承担连带赔偿责任。本案案件受理费8337.62元（原告塔县高原生态公司已预缴），由被告黄林南、江苏大汉建设公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。被上诉人欧罗巴旅游公司提供以下证据：1、申请书一份、情况说明一份，证实因其一审提供的公证书中工作现场记录落款处公证员未签字，2019年5月22日欧罗巴旅游公司向塔县司法局申请该局说明情况，5月25日塔县公证处作出情况说明，表示虽然现场记录中未有人员签字，但并不影响公证书的法律效力，现场照片和视频可以反映公证人员到现场进行过勘验；2、付款凭证一组，证实2016年4月28日原塔县高原生态公司与喀什嘉禾建筑工程公司签订B1、B3土建整改及尾项完善补充协议后，塔县高原生态公司向该公司支付了469174.4元整改修复费用。经质证，江苏大汉建设公司对证据1真实性不予认可，认为没有证据显示公证人员曾到现场进行过勘察，塔县公证处作出的公证书内容、程序均不合法；对证据2亦不予认可，其主张原塔县高原生态公司向案外人喀什嘉禾建筑公司支付工程款的时间均是工程完工后，而付款凭证中写明是预付工程款，且具体数额支付不一致。黄林南对证据1不予认可，认为公证书的内容和程序存在瑕疵，不能通过补充说明的方式来证明其合法有效；对于证据2不予质证，认为付款凭证与本案无关。黄林南提供以下证据：1、深圳市联合创艺建筑设计有限公司出具的设计修改通知单一份，证实原塔县高原生态公司将B3办公楼改建为酒店客房，该公司出具的鉴定报告与我方实际施工的工程范围不一致；2、2015年10月28日新疆驰远天合工程造价咨询公司出具的工程预算鉴定报告一份，证实双方前期在工程款结算纠纷中，并未对工程质量提出过异议；3、（2015）喀民一初字第17号民事判决书、（2016）新31民终310号民事判决书各一份，证实根据判决书认定的事实，我方施工终止时间为2014年10月，2015年5月退出工地，之后的工程不是我施工，塔县高原生态公司主张质量问题无事实依据。经质证，欧罗巴旅游公司对上述证据1真实性认可，合法性不认可，其认为黄林南系本案工程的实际施工人，工程仅是在后期装修时改为酒店，但主体工程仍是黄林南所施工；对于证据2真实性认可，但对于证明问题不予认可，该报告并未说明工程没有质量问题，我公司提供的相关监理通知单均可证实涉案工程存在质量问题需要整改；对于证据3真实性认可，其认为黄林南是否退出工地，均应对施工的工程质量问题负责。江苏大汉建设公司对上述证据均予以认可。本院另查明：塔县高原生态公司于2018年11月8日变更公司名称为新疆欧罗巴文化旅游发展有限责任公司，本院二审查明的其他事实与一审人民法院查明的法律事实相同。本院认为，本案的争议焦点为1、江苏大汉建设公司、黄林南所施工的涉案工程是否存在质量问题；2、如果存在质量问题，欧罗巴旅游公司主张的损失应如何认定，相关各方应如何承担责任；3、本案是否已过诉讼时效。施工单位应严格按照工程设计要求和施工技术标准施工，以保证施工质量。就涉案工程的质量问题，欧罗巴旅游公司提供了监理工程师通知单、建设工程质量整改（停工）通知书、塔县公证处出具的公证书、鉴定机构新疆建设工程质量安全检测中心出具的质量鉴定报告等，该组证据证实作为涉案工程的承包单位江苏大汉建设公司及实际施工人黄林南，对于因施工原因造成的工程质量问题，应承担相应修复的义务。鉴定报告确认了涉案工程存在卫生间隔墙施工质量不满足设计及施工验收规范要求、构造柱受力主筋大部分未锚入框架梁、填充墙砌体拉结筋大部分未通长设置或与框架柱无有效连接、填充墙在不同材质之间未设置防裂措施及楼梯间的填充墙未进行钢丝网砂浆面层加强等问题，而且该质量缺陷能够通过修复解决。本案鉴定机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，其结论可以作为本案事实认定的依据，故应予采信。现江苏大汉建设公司、黄林南主张工程后期系他人所施工完成、原塔县高原生态公司已实际使用工程、工程鉴定及维修均未通知实际施工人等抗辩理由。首先，从鉴定报告看，存在质量问题的工程构造柱、填充墙、卫生间施工部分属于工程主体结构，属于原塔县高原生态公司与江苏大汉建设公司签订的涉案工程建设合同约定的施工范围；其次，涉案工程是否经过验收、塔县高原生态公司是否使用与江苏大汉建设公司、黄林南对有关工程地基基础和主体结构的施工质量缺陷承担责任无直接必然联系；再次，江苏大汉建设公司、黄林南作为施工单位，应对建设工程的施工质量负责，出现质量问题，应当负责返修，不能苛求原塔县高原生态公司要穷尽一切手段通知到施工单位和实际施工人进行维修，且本案双方当事人就涉案工程历经数次诉讼，不能排除施工单位存在接到相关通知后不予配合的情形。因此，江苏大汉建设公司、黄林南主张工程质量与其无关的辩解理由，本院不予采信。关于欧罗巴旅游公司主张的损失问题。原塔县高原生态公司后期与案外人喀什嘉禾建筑工程有限公司签订了涉案工程土建整改及尾项完善补充协议，现欧罗巴旅游公司主张支出维修费469174.4元，但从该合同中所列的工程量清单来看，还存在其他部分工程项目。故，应结合鉴定报告中认定存在质量问题的工程构造柱、填充墙、卫生间来认定维修项目，即卫生间墙体拆除（28440元）、砌墙卫生间（250750元）、构造柱加固（64800元），上述费用合计343990元。通过欧罗巴旅游公司二审提供的付款凭证，可以证实就上述维修费用，原塔县高原生态公司已向喀什嘉禾建筑公司及其代理人支付。因此，黄林南作为实际施工人应承担此项费用，江苏大汉建设公司作为工程承包人承担连带责任。关于诉讼时效的问题。本案双方当事人在前期就涉案工程价款如何结算、违约金等相关诉讼案件中，原塔县高原生态公司均主张过质量问题，因其当时未进行反诉，故而在本案中另诉。此外，工程建设事关社会大众生命财产安全，承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任，塔县高原生态公司就工程质量提起诉讼并未超过诉讼时效，江苏大汉建设公司关于诉讼时效的上诉主张不成立，本院不予采纳。综上，原审法院在计算相关维修费用方面有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项之规定，判决如下：一、撤销塔什库尔干县人民法院（2018）新3131民初65号民事判决；二、黄林南于收到本判决之日起十日内赔偿新疆欧罗巴文化旅游发展有限责任公司损失343990元；三、江苏大汉建设实业集团有限责任公司对以上款项承担连带赔偿责任；四、驳回新疆欧罗巴文化旅游发展有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费合计16675.24元，由江苏大汉建设公司、黄林南负担12172.93元，由欧罗巴旅游公司负担4502.31元。本判决为终审判决。审判长 马    瑞审判员 徐  元  华审判员 麦麦提吐尔逊二〇一九年七月十日书记员 杨  一  帆