山西省阳泉市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋03民终503号 上诉人（原审被告）胡保平，女，1979年3月7日生，汉族，住阳泉市。 委托代理人白雪林，山西诚又诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）李秀萍，女，1980年5月23日生，汉族，住阳泉市。 原审被告岳桂娥，女，1952年10月15日生，汉族，阳泉市平定县人，住阳泉市；系胡保平之母。 委托代理人白雪林，山西诚又诚律师事务所律师。 上诉人胡保平因与被上诉人李秀萍、原审被告岳桂娥侵权责任纠纷一案，不服山西省阳泉市矿区人民法院（2019）晋0303民初235号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡保平与原审被告岳桂娥共同的委托代理人白雪林、被上诉人李秀萍，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，被告胡宝平与李某某的丈夫化某某通过网络相识，原告李秀萍与李某某系姐妹关系。2017年11月8日上午，李某某发现其丈夫化某某仍然与被告胡保平保持联系，当即李某某联系原告并一同赶到×矿××社区胡保平住处进行质问时与被告胡保平及其母岳桂娥发生厮打，之后，二被告手持擀面杖追至楼前继续对原告李秀萍、李某某实施殴打，造成双方受伤的损害后果，并致原告李秀萍右尺骨骨折，后双方先后报警。经矿区司法鉴定中心鉴定：原告李秀萍右尺骨骨折，为轻伤二级。 2018年5月13日，原审法院以（2018）晋0303刑初54号刑事附带民事判决确认：被告人胡保平、岳桂娥故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，阳泉市矿区人民检察院的指控事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。该裁判文书还对二被告人的辩护人提出的“本案双方都有过错，应当合理减轻对胡宝平的处罚”的辩护观点以“本案因双方未能理智处理情感问题引起”为由否定其辩护人提出的上述辩护观点；同时该裁判文书就李秀萍提起的附带民事赔偿项目及数额作出认定和判决，即由二被告人赔偿附带民事诉讼原告人李秀萍医疗费16273.58元、护理费618.18元、交通费200元及误工费6838元，总计为24929.76元，对后续医疗费一节，因附带民事诉讼原告人李秀萍未举证而不予支持。一审宣判后，附带民事诉讼原告人李秀萍及李某某不服判决并提起上诉，阳泉市中级人民法院于同年7月12日裁定：驳回上诉，维持原判。 另查明：原告李秀萍曾于2017年11月8日至同年11月15日在阳煤集团总医院住院治疗8天。出院后因拆除钢板又于2018年11月16日在阳煤集团第三医院住院治疗，于同年11月19日进行了取内固定手术，期间原告共支付门诊费、医疗费6572.63元，于同年11月24日出院。出院医嘱为：注意休息、加强营养、定期门诊换药、术后二周门诊拆线。 再查明，原告李秀萍系无固定职业及固定收入人员，在住院治疗期间，由其丈夫岳某某负责陪护，岳某某系山西××有限责任公司机电队××职工，期间岳某某仅于2018年11月22日请“事假”一天，该月收入未实际减少。 原判认为，公民的身体健康权受法律保护，侵害公民身体造成损害应予赔偿。本案中，原告李秀萍之姐李某某得知被告胡保平仍与其丈夫化某某联系进而影响到夫妻感情的培养与巩固和家庭的和谐，遂于2017年11月8日上午联系原告李秀萍并一同赶到×矿××社区被告胡保平住处进行质问并与被告胡保平及其母岳桂娥发生厮打，之后，二被告手持擀面杖追至楼前继续对原告李秀萍及其姐姐李某某实施殴打，造成双方受伤的损害后果，并致原告李秀萍右尺骨骨折为轻伤二级，二被告的行为存在过错，理应承担由此给原告造成的全部经济损失。根据原告提供的住院病历复印件、X光片、钢钉、钢板等证据，结合一、二审法院作出的已经发生法律效力的刑事附带民事裁判文书所确认的事实，足以说明此次原告再行拆除钢板手术系原治疗方案的延续，因此该损害后果与二被告之前的侵权行为存在直接的法律意义上的因果关系，故原告诉请要求二被告赔偿因二次手术所产生的医疗费、误工费等经济损失的合理部分，予以支持。关于原告主张的精神损失费1880元一节，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条规定，因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。本案中，原、被告因未理智处理情感问题引发并致原告轻伤二级的损害后果，经手术治疗后现已基本康复，且二被告也因此而受到刑事处罚，因该主张于法有悖，不予支持。原告李秀萍可纳入赔偿范围的项目及数额应包括： 1、医疗费，原告李秀萍因取内固定手术二次住院治疗花费医疗费6572.63元，有阳煤集团第三医院出具的门诊费、医疗费票据为凭，予以认定。 2、营养费，根据原告住院天数及本地居民生活消费水平，结合阳煤集团第三医院开具的出院证中加强营养的医嘱建议，酌情认定原告营养费为240元（30元/天×8天）。 3、护理费，根据原告的伤情以及病历记录需一人陪侍的情况，结合原告提供的陪侍人岳某某所从事的职业及其单位出具的误工证明，即原告住院期间岳某某仅请事假一天的实际情况，依据相关法律规定，确定护理期限为住院用药期间（即2018年11月16日至同年11月24日），护理人员为岳某某一人护理，护理人员工资标准可参照山西省2017年度居民、修理和其他服务业职工年平均工资标准计算，即护理费用为844.87元（38547元/年÷365天×8天×1人）。 4、交通费，根据原告就医必然发生相应交通费用的实际情况，酌情支持交通费用32元（4元/天×8天）。 5、误工费，因原告系无固定职业及固定收入人员，其工资收入的标准可参照山西省2017年度居民、修理和其他服务业职工年平均工资标准计算，误工期限可结合其实际住院时间，并根据阳煤集团第三医院开具的出院证所载明的“术后二周门诊拆线”的出院医嘱，确定原告的误工期限为17天，其实际误工费应为1795.34元（38547元/年÷365天×17天）。 综上，被告胡保平、岳桂娥应赔偿原告李秀萍因侵权行为所产生的医疗费、营养费、护理费、交通费、误工费等共计9484.84元。根据本案具体情况，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条之规定，判决：一、被告胡保平、岳桂娥于本判决生效后十日内一次性共同赔偿原告李秀萍医疗费、营养费、护理费、交通费、误工费等共计9484.84元；二、驳回原告李秀萍其他诉讼请求。案件受理费255元减半收取127.50元由原告承担63.75元，二被告共同承担63.75元。 一审判决送达后，胡保平不服，向本院提起上诉，请求：1.撤销（2019）晋0303民初235号民事判决书；2.查清事实后改判上诉人不负担被上诉人的营养费，并按照2017年山西省城镇居民人均可支配收入29132元/年计算误工费；3.判令上诉人对被上诉人的医疗费、护理费、误工费、交通费四项损失承担50%的赔偿责任；4.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。具体理由：1.一审判决书采信被上诉人后补的诊断建议书，认定营养费是错误的。被上诉人在举证期限内提供的诊断建议书中没有记载对营养方面的医嘱，并接受了一审法院组织的质证听证程序，上诉人提出了出院医嘱没有营养建议的质证意见，被上诉人在开庭时后补开具诊断建议书加载了“加强营养”字样，该证据是在上诉人质证不予认可后，被上诉人又补充开具的，无法排除被上诉人主观干预医生出具诊断建议书的不客观性，不应采信该证据。2.被上诉人没有证据证明其有误工损失，一审判决书认定参照居民服务业计算误工损失是错误的。根据举证责任，被上诉人在一审中没有提供误工损失的相关证据，其误工损失应当按照2017年山西省城镇居民人均可支配收入29132元/年计算为宜。3.护理费应当按照原刑事附带民事判决中的计算标准，按照当地最低工资标准1700元/月计算实际住院8天为453元。4.本案为刑事附带民事的二次治疗损失案件，根据原刑事附带民事案中明确记载了被上诉人也对上诉人造成人身侵权行为的情形，被上诉人也存在一定过错，对本次治疗产生的医疗费、误工费、护理费、交通费的损失应当区分双方的责任，上诉人承担50%的责任为宜。 被上诉人李秀萍辩称：1.上诉人说的他承担50%赔偿责任，我不认可，我不应该承担责任。2.医院的诊断建议书是补充提供的。3.误工费他应该给我，我现在家务活都不能干，都是我老公干。我觉得一审判的误工费标准正确。4.护理费也同意一审的。 原审被告岳桂娥述称：与上诉人意见一致。 经二审审理，本院对原审查明的案件事实予以确认。 本院认为，关于本案的赔偿责任，已有生效的刑事附带民事裁判文书作出认定，上诉人所提其应承担50%责任的上诉理由不能成立，上诉人应就被上诉人李秀萍二次手术所产生的损失费用承担全部责任。被上诉人李秀萍的诊断建议书虽是后补的，但其《出院证》的“出院医嘱”上明确记载“注意休息、加强营养”，故原审认定营养费并无不当。关于误工费与护理费，因已有生效刑事附带民事裁判文书就相应标准作出认定，故本案该两项费用的计算标准亦采用刑事附带民事裁判文书所参照的标准计算为宜，即误工费按2018年度山西省城镇居民人均可支配收入31035元计算17天为1445.47元，护理费按阳泉市最低工资标准1700元/月计算8天为453.33元。综上，被上诉人李秀萍因胡保平、岳桂娥的侵权行为所致的二次手术所产生的损失费用为医疗费6572.63元、营养费240元、护理费453.33元、交通费32元、误工费1445.47元，共计8743.43元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、撤销山西省阳泉市矿区人民法院（2019）晋0303民初235号民事判决； 二、胡保平、岳桂娥于本判决生效后十日内一次性共同赔偿李秀萍医疗费、营养费、护理费、交通费、误工费等共计8743.43元； 三、驳回李秀萍的其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费255元减半收取127.50元，由李秀萍负担63.75元，胡保平、岳桂娥共同负担63.75元。二审案件受理费255元，由李秀萍负担73元，胡保平负担182元。 本判决为终审判决。 审判长  郝连昱 审判员  张敏芳 审判员  郭严旻 二〇一九年七月八日 书记员  任怀青