湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂03民终1816号上诉人（原审原告）：中国建设银行股份有限公司武当山支行。住所地：湖北省武当山旅游经济特区太和中路**。统一社会信用代码：914203007327269661。负责人：李永乐，该行行长。委托诉讼代理人：张红宇，湖北同联律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：王伟伟，男，1983年4月29日生，汉族，住湖北省武当山旅游经济特区。委托诉讼代理人：向红宇，男，汉族，1972年11月14日生，住湖北省武当山旅游经济特区。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：徐亭亭，女，1986年12月13日生，汉族，住湖北省武当山旅游经济特区。委托诉讼代理人：向红宇，男，汉族，1972年11月14日生，住湖北省武当山旅游经济特区。代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：十堰太极湖国际广场开发有限公司。。住所地：湖北省武当山旅游经济特区鹏程苑**统一社会信用代码：914203005854691617。法定代表人：顾国明，该公司总经理。上诉人中国建设银行股份有限公司武当山支行（以下简称：武当山建行）与被上诉人王伟伟、徐亭亭、十堰太极湖国际广场开发有限公司（以下简称：太极湖国际广场公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省丹江口市人民法院（2019）鄂0381民初373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月17日受理后，依法组成由审判员马勇岗（主审）担任审判长，审判员王天航、许杰参加的合议庭审理本案。经合议庭评议，本案现已审理终结。武当山建行上诉请求：撤销一审判决第三项，改判为武当山建行对本案抵押物拍卖、变卖所得价款优先受偿。事实与理由：一审判决待办理正式抵押权后享有优先受偿权属于适用法律错误。办理正式抵押权证，只能由开发商与借款人办理不动产证后才能正式办理抵押手续，武当山建行在办理正式抵押手续之前是无法参与的。况且武当山建行已经取得了该房屋的期房抵押登记手续，属于法定登记，享有担保物权，即武当山建行取得了期房抵押权就是取得了该房屋的优先受偿权。武当山建行向一审法院提出诉讼请求：1.解除武当山建行与王伟伟、徐亭亭的借款合同，判令王伟伟、徐亭亭偿还截止2018年4月20日的借款本金429980.96元，利息8085.52元，罚息120.82元，违约金854.53元，合计439041.83元；自2018年4月21日至借款本息还清之日止的逾期利息(逾期利息按年利率8.085%计算)。2.太极湖国际广场公司承担连带保证责任。3.王伟伟、徐亭亭不能履行付款义务时，以抵押的房地产变卖或拍卖的价款优先受偿。4.由王伟伟、徐亭亭承担本案的诉讼费用。王伟伟、徐亭亭一审口头辩称，本案中的借款本金属实，系按揭贷款购房，现由于没有偿还能力，希望能够通过诉讼程序处理抵押的房屋用于偿还本案中的借款。太极湖国际广场公司经一审送达起诉状副本及举证通知书后，在规定的期限内未予答辩，亦未提交相关证据。一审认定事实如下：王伟伟、徐亭亭系夫妻关系，因家庭购房需要资金，王伟伟、徐亭亭于2015年1月24日向武当山建行申请贷款，2015年2月10日王伟伟、徐亭亭与武当山建行签订一份《个人住房（商业用房）借款合同》。合同约定借款金额45万元，期限336个月（2015年2月13日至2043年2月13日），贷款利率6.765%，浮动利率在基准利率水平上上浮10%，贷款按月分期等额本息还款，若王伟伟、徐亭亭不按合同约定按月偿还借款本息，武当山建行有权解除借款合同,提前要求王伟伟、徐亭亭偿还剩余贷款本息、违约金及约定的罚息,违约金按未还本金的2‰收取;罚息标准按贷款利率上浮50%计算。合同并约定以王伟伟、徐亭亭购买太极湖国际广场公司开发的位于武当山旅游经济特区太极湖新区山水国际20幢1单元101号房屋抵押担保，并办理了抵押预告登记手续。太极湖国际广场公司在该借款合同盖章予以担保。在该合同签订后，武当山建行向王伟伟、徐亭亭发放贷款45万元。王伟伟、徐亭亭于2018年4月20日前按照借款合同约定部分履行了按月分期还款，截止2018年4月20日，王伟伟、徐亭亭共欠武当山建行借款本金429980.96元,利息8085.52元,罚息120.82元,违约金854.53元,合计439041.83元。经武当山建行多次催要无果，引起诉讼。一审认为，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。双方签订的个人购房借款合同及设定的抵押物系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效，应受法律保护。武当山建行按照合同约定向王伟伟、徐亭亭发放了借款，王伟伟、徐亭亭应当按照约定履行其还款义务，而王伟伟、徐亭亭没有按照合同约定期限足额履行，已构成违约，武当山建行有权按照合同约定要求解除合同并要求王伟伟、徐亭亭提前履行全部还款义务。故对武当山建行要求解除合同并要求王伟伟、徐亭亭偿还借款本金及利息、违约金及罚息的请求，有事实和法律依据，予以支持。对武当山建行要求太极湖国际广场公司承担连带偿还责任的请求，有太极湖国际广场公司在借款合同上签字盖章担保，有事实和法律依据，予以支持。太极湖国际广场公司经合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、解除中国建设银行股份有限公司武当山支行与王伟伟、徐亭亭于2015年2月10日签订的《个人住房（商业用房）借款合同》；二、王伟伟、徐亭亭于本判决生效后三十日内偿还中国建设银行股份有限公司武当山支行借款本息439041.83元，（利息执行年利率8.085%从2018年4月21日起至借款全部清偿之日止），由十堰太极湖国际广场开发有限公司对上述借款本息承担连带偿还责任；三、中国建设银行股份有限公司武当山支行对本案抵押物待办理正式抵押权后享有优先受偿权。案件受理费7886元，减半收取3943元，由王伟伟、徐亭亭、十堰太极湖国际广场开发有限公司负担。二审期间，诉争双方当事人均未提交新证据。本院查明的案件事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，系争房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》等相关法律法规的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，武当山建行作为系争房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对系争房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对系争房屋的处分，但并非对系争房屋享有现实抵押权，一审判决武当山建行对本案抵押物待办理正式抵押权后享有优先受偿权并无不当。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理适当，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原审判决。二审案件受理费7886元，由上诉人中国建设银行股份有限公司武当山支行负担。本判决为终审判决。审判长  马勇岗审判员  王天航审判员  许 杰二〇一九年七月十八日书记员  昝鹏飞附：本判决所适用的法律（法规、司法解释）规定《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；