河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终956号上诉人（原审被告）：开封市永兴钢结构工程有限公司，住所地：开封市豆腐营街**。法定代表人：张云伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：李全永，河南春屹律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州永诚钢结构有限公司，，住所地：徐州市泉山区城南大道西侧雷鸣大厦**法定代表人：孙磊，该公司总经理。委托诉讼代理人：王成惠，徐州市铜山区人法律服务所法律工作者。原审被告：河南四建集团股份有限公司，住所，住所地：开封市宋门关大街**div>法定代表人：黄思亚，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭红印，该公司工作人员。上诉人开封市永兴钢结构有限公司（以下简称开封永兴公司）因与被上诉人徐州永诚钢结构有限公司（以下简称徐州永诚公司）、原审被告河南四建股份有限公司（以下简称河南四建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2018）豫9001民初9667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。开封永兴公司上诉请求：撤销一审判决，驳回徐州永诚公司的诉讼请求，依法改判或者发回重审。事实和理由：一、一审判决适用法律错误，涉案工程并未竣工验收，未达到支付工程款节点。根据《劳务承包合同》第五条约定，工程安装完成支付工程总款的95%，工程验收后三个月支付工程总款。涉案工程并未验收和投入使用，开封永兴公司支付的工程款已经达到工程款的89.57%,完全按照双方签订的合同约定的付款节点并已经超付。因涉案场地业主河南金马能源股份有限公司并非仅有涉案工程进行施工，且仍有其他项目在另行进行，业主方对于场地的使用不能认定为涉案工程已经投入使用。二、一审法院认定双方签订的涉案工程为总包合同，没有事实根据。双方签订的《劳务承包合同》第五条约定，涉案工程工程量并未确定，而仅仅是综合单价确定。工程量的最终确定需要双方对工程量核定或者由工程监理方进行工程量认定。在工程未竣工验收的情况下，涉案工程量无法进行有效核对，更无法确定涉案工程价款的具体金额。三、涉案工程包含前期开封永兴公司已发包给无锡市湘永钢结构工程有限公司的工程量，该部分工程量应当从涉案工程量中扣减。一审中，其已经向法庭提交相关证据，证明无锡市湘永钢结构有限公司（以下简称无锡湘永公司）已经前期施工约6000平方米，该部分工程量应当从总工程量中核减，不应视为徐州永诚公司所完成的工程量。徐州永诚公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据合法充分，适用法律正确，程序合法，判决正确，开封永兴公司的上诉请求没有事实依据和法律依据。开封永兴公司与徐州永诚公司签订的劳务承包合同合法有效，徐州永诚公司按照该合同约定，对涉案工程进行了实际施工，于2018年2月7日施工完毕，且该工程已实际交付使用。一审中，徐州永诚公司提交了证据证明涉案工程已经竣工并交付使用，开封永兴公司应支付所欠的工程款及利息。劳务承包合同明确约定计价方式采用总承包计价，包干价合同总款为3420000元。无锡湘永公司的前期施工与本案无关，也与徐州永诚公司无关。开封永兴公司与徐州永诚公司在洽谈、签订涉案合同时，已经考虑到无锡湘永公司的前期工程，排除了无锡湘永公司的施工量，最后才订立了总承包的包干价。综上，应驳回开封永兴公司的上诉请求。河南四建公司述称，请求维持一审判决。徐州永诚公司向一审法院起诉请求：开封永兴公司、河南四建公司支付其工程款680000元及利息23800元。一审法院认定事实：徐州永诚公司与开封永兴公司于2017年11月14日签订劳务承包合同，合同约定开封永兴公司将其承包的河南四建公司承建的河南金马能源干煤棚网架部分工程发包给徐州永诚公司施工。该合同约定，工程量网架面积约76000平方米，网架安装单价每平方米45元，包干价合同总款项为3420000元；支付方式为工程安装完成后付至总安装款的85%；本工程网架主结构全部验收合格后十天内付总安装款的95%；工程竣工验收后3个月付工程的全款。徐州永诚公司于2018年2月7日施工完毕，该工程已实际使用。开封永兴公司已支付工程款2740000元。另查：河南四建公司与开封永兴公司就工程款尚未结算。一审法院认为，徐州永诚公司与开封永兴公司签订的劳务承包合同，系双方真实意思表示，不违反国家法律强制性规定，属有效合同，双方均应按照合同履行义务，不得擅自变更或解除合同。合同明确约定，工程包干价总款项为3420000元，应予认定，扣除已付2740000元，开封永兴公司尚欠徐州永诚公司工程款680000元，因该工程已实际使用，故徐州永诚公司请求开封永兴公司支付欠款680000元及利息23800元，理由正当，且不超过开封永兴公司应付的款项范围，予以支持。开封永兴公司的辩称理由不能成立，不予采纳。因连带责任由法律规定或者当事人约定，故徐州永诚公司请求开封永兴公司、河南四建公司承担连带支付责任，证据及理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百八十六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、开封永兴公司于判决生效后十日内支付徐州永诚公司工程款680000元及利息23800元；二、驳回徐州永诚公司要求河南四建公司承担连带支付责任的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10838元，由开封永兴公司负担。开封永兴公司二审提供证据如下：1、施工图纸一份，证明徐州永诚公司所施工的工程包含在施工图设计范围内，开封永兴公司从河南四建公司承接的工程也是施工图的内容；2、开封永兴公司和无锡湘永公司签订的施工合同原件、结算单、付款凭证及证明一份，证明徐州永诚公司承接涉案工程时，前期由无锡湘永公司施工了6000平方米及其他半成品，徐州永诚公司的工程量应当将无锡湘永公司所施工工程量扣除。徐州永诚公司质证意见如下：证据1系复印件，复印件没有标明轴线、尺寸，没有标明证据来源，且该证据不是新证据，不能证明开封永兴公司的主张；证据2与本案没有关联性。河南四建公司的质证意见如下：证据1系复印件，无法判断证据来源，不予认可；证据2与本案无关，不予认可。本院对上述证据认证如下：开封永兴公司提供的证据1系复印件，没有标准证据来源，证据内容不明确，不能证明开封永兴公司的主张。证据2系开封永兴公司与无锡湘永公司履行双方合同中产生，与本案不属于同一法律关系；对于是否应扣除无锡湘永公司工程量的问题，应根据本案合同签订、履行情况综合评判。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，开封永兴公司与徐州永诚公司签订《劳务承包合同》，合同约定了徐州永诚公司对钢结构部分的具体施工内容、施工面积、单价、工程总价款以及支付工程款的节点和比例。开封永兴公司、徐州永诚公司均认可徐州永诚公司施工前由无锡湘永公司施工，且徐州永诚公司进场承接施工时无锡湘永公司已经退场，而开封永兴公司与徐州永诚公司签订的合同并未约定工程量应扣减无锡湘永公司施工量，说明开封永兴公司与徐州永诚公司合同约定的施工面积和价款是对徐州永诚公司承接施工部分的约定，开封永兴公司上诉认为应扣减无锡湘永公司工程量，该项理由不能成立，本院不予支持。从查明的事实分析，开封永兴公司提供施工需要的钢架，徐州永诚公司负责安装，且在徐州永诚公司安装结束后，由开封永兴公司继续施工安装储煤棚的檩条、彩钢瓦，开封永兴公司也认可其公司已完成了后续安装工作，结合徐州永诚公司提供的证据，可以证明徐州永诚公司提供劳务施工的储煤棚工程已完工投入使用，徐州永诚公司请求支付的工程款及利息并未超出开封永兴公司的承担责任范围，一审判决结果并无不当。综上所述，开封永兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10838元，由上诉人开封市永兴钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  董 慧审判员  李 芳二〇一九年七月十一日书记员  张二鑫