四川省宜宾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川15民终984号上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江智通科技工程有限公司宜宾分公司，住所地四川省宜宾市南岸长江大道中段大坪路**。负责人：刘云，总经理。委托诉讼代理人：番峻，四川戎城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆郎拓通风设备有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道昌州大道东段**。法定代表人：段志亭，董事长。委托诉讼代理人：邓朝耘，四川辞鉴律师事务所律师。委托诉讼代理人：兰双苹，四川辞鉴律师事务所律师。原审被告：浙江智通科技工程有限公司，，住所地浙江省杭州市西湖区古墩路**紫金广场****法定代表人：程江鸿，总经理。原审被告：宜宾市南溪区鑫磊房地产开发有限公司，，住所地四川省宜宾市南溪区北大街桥头**法定代表人：江林，总经理。上诉人浙江智通科技工程有限公司宜宾分公司（以下简称浙江智通宜宾分公司）因与被上诉人重庆朗拓通风设备有限公司（以下简称重庆朗拓公司）、原审被告浙江智通科技工程有限公司（以下简称浙江智通公司）、宜宾市南溪区鑫磊房地产开发有限公司（以下简称南溪鑫磊公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省宜宾市南溪区人民法院（2018）川1503民初1685号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙江智通宜宾分公司上诉请求：一、撤销一审判决中第一、二、四项，依法改判；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.原判认定事实不清，认定双方对工程已结算、对工期未约定、未证明改造工程范围是重庆朗拓公司未完成的工程是错误的；2.重庆郎拓公司对合同篡改的内容正好是后来四川省川西风机有限公司改造的工程项目；3.应依法改判浙江智通宜宾分公司请四川省川西风机有限公司改造工程款项由重庆郎拓公司承担。重庆郎拓通风设备有限公司答辩称，双方签订包干价合同后，双方又共同确认不包含电缆安装，并实际按此履行，不是篡改合同。上诉人请第三方实施的工程不属于被上诉人安装范畴。请求驳回上诉人的上诉请求，维持原判。南溪鑫磊公司答辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。浙江智通公司未答辩。重庆朗拓公司向一审法院起诉请求：1.判令浙江智通宜宾分公司、浙江智通公司立即支付拖欠重庆朗拓公司的工程款24万元及违约金（违约金自2014年6月10日起至2015年6月10日止，以21.6万元为基数，按月利率2%支付；从2015年6月11日起至实际付清之日止，以24万元为基数，按月利率2%计算）；2.南溪鑫磊公司在未支付的工程款限额内对上述工程款承担连带责任；3.本案受理费、保全费、律师服务费由浙江智通公司、浙江智通宜宾分公司负担。浙江智通宜宾分公司向一审法院提出反诉请求：1.判令重庆郎拓公司赔偿浙江智通宜宾分公司经济损失40万元；2.对重庆朗拓公司主张的工程款，按合同约定扣减重庆郎拓公司未完成工程量的工程款；3.反诉费用由重庆朗拓公司负担。一审法院认定事实，浙江智通宜宾分公司在南溪鑫磊公司处承包了南溪“学府灏景”小区消防安装工程。浙江智通宜宾分公司将“学府灏景”小区消防安装工程中的消防排烟正压送风系统设备供应及安装（含控制箱系统）分包给重庆郎拓公司，双方签订《工程分包合同》，约定：分包工程承包费为包干价120万元；分包工程期限为双方协商；付款方式为：合同签订后，乙方（重庆郎拓公司）安排生产，货到工地甲方（浙江智通宜宾分公司）付订金20万元，乙方安排设备及风管的生产安装，乙方每月25日向甲方报工程进度，甲方在次月10日前付该笔工程款的80%给乙方，以此类推，工程全部验收合格时，进行款项结算，扣除总合同款的2%为工程质保金，自验收完毕之日起，一年内付清；工程验收方式为乙方提供验收相关所有的产品资料，协助甲方验收。《工程分包合同》对违约责任约定为：乙方必须按合同规定的工期及质量要求按期完成，甲乙双方不得借故拖欠各种应付款项，如拖欠不付，按合同总价格5%的利率，由违约方按月支付违约金。《工程分包合同》签订后，浙江智通宜宾分公司于2013年4月24日向重庆郎拓公司支付工程款20万元、于2013年8月21日支付工程款20万元、于2013年9月24日支付56万元，合计已支付工程款96万元。在诉讼中，重庆郎拓公司与浙江智通宜宾分公司就重庆郎拓公司是否完成案涉工程项目存在争议。重庆郎拓公司主张于2013年9月23日完成了案涉工程项目，其提交的《南溪学府款项申请单》载明：南溪“学府灏景”防排烟系统全部安装完毕，进入验收调试阶段，重庆郎拓公司要求浙江智通宜宾分公司按照合同约定支付工程款，本次请款的金额为合同总金额120万元的80%，扣除已支付的40万元，本次应付56万元。《南溪学府款项申请单》上有浙江智通宜宾分公司在南溪“学府灏景”小区消防安装工程中的现场负责人王刘强的签字，并签注日期为2013年9月23日。一审庭审中，浙江智通宜宾分公司对王刘强的签字有异议，但未提交相应反驳证据予以证明。浙江智通宜宾分公司提交的转款凭证显示，浙江智通宜宾分公司于2013年9月24日向重庆郎拓公司的法定代表人段志亭银行账户支付案涉工程款56万元，此时已合计支付了全部工程款的80%。根据《南溪学府款项申请单》及转款凭证，再结合《工程分包》中关于按已完成工程量的80%支付进度款的约定，可认定重庆郎拓公司已于2013年9月23日完成了案涉工程项目。2014年2月19日，因南溪“学府灏景”项目建设工程未经消防验收擅自投入使用，南溪鑫磊公司被宜宾市公安局南溪区分局消防大队处罚。浙江智通宜宾分公司提交了2014年3月11日其与四川省川西风机有限公司签订的《防排烟通风工程施工改造合同》，约定由四川省川西风机有限公司对南溪“学府灏景”小区防排烟通风系统进行施工改造，改造范围包括控制电缆和电线、风机控制柜以及所有消防排烟系统的竣工资料，合同价款为40万元。2015年3月31日，浙江智通宜宾分公司与南溪鑫磊公司就南溪“学府灏景”小区消防工程进行结算，形成《南溪学府灏景商住小区消防工程施工结算》，双方确认南溪“学府灏景”小区消防工程于2014年6月10日经消防验收合格。一审法院另查明，重庆郎拓公司的经营范围包括通风设备、消防排烟设备等设备的生产、销售，消防设施工程专业承包等。浙江智通宜宾分公司系浙江智通公司设立的分公司，其经营范围为：受主体公司委托从事消防安装工程的设计安装、建筑智通化设计安装、楼宇控制工程、自动化控制工程。在庭审中，浙江智通宜宾分公司陈述其与浙江智通公司的财产是相互独立的，分别独立核算。一审法院认为，浙江智通宜宾分公司具有承接消防安装工程的相应资质，从南溪鑫磊公司处承包了南溪学府灏景小区消防安装工程后，将该消防安装工程中的消防排烟正压送风系统设备供应及安装工程分包给具有承包消防设施工程资质的重庆郎拓公司，重庆郎拓公司与浙江智通宜宾分公司之间成立了建设工程分包合同关系。双方签订的《工程分包合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规强制性规定，且发包人南溪鑫磊公司对浙江智通宜宾分公司的该分包行为无异议，该合同合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。关于重庆郎拓公司主张的工程款24万元及逾期利息是否应予支持的问题。重庆郎拓公司于2013年9月23日完成了案涉工程项目，截止2013年9月24日，浙江智通宜宾分公司已按合同约定的工程进度款支付方式支付了全部工程款的80%。《工程分包合同》约定，剩余工程款需待“工程全部验收合格时，进行款项结算，扣除总合同款的2%为工程质保金，自验收完毕之日起，一年内付清”，工程质保金在验收完毕之日起一年内付清，则“工程全部验收合格时，进行款项结算”应当理解为工程全部验收合格时，进行工程款结算并支付工程余款（扣除2%质保金）。案涉工程系包干价工程，重庆郎拓公司已按照合同约定完成了案涉工程，以合同总价减去已支付的工程款96万元，可计算出尚未支付的工程款为24万元（含质保金2.4万元），浙江智通宜宾分公司以案涉工程尚未结算为由拒绝支付工程款的抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。结合《工程分包合同》“工程验收方式为乙方提供验收相关所有的产品资料，协助甲方验收”的约定，“工程全部验收合格时”应指浙江智通宜宾分公司承接的整个消防工程验收合格时。因此，根据合同约定，应于2014年6月10日支付工程余款21.6万元，于2015年6月10日退还工程质保金2.4万元。浙江智通宜宾分公司未按合同约定的期限支付工程款，合同约定按月利率5%支付逾期付款违约金，重庆郎拓公司自认按月利率2%计算，一审法院予以支持。关于浙江智通宜宾分公司、浙江智通公司如何承担责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人可以设立分支机构，分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足承担的，由法人承担。本案中，浙江智通宜宾分公司具有自己独立的财产，与浙江智通公司分别核算，一审法院认定先由浙江智通宜宾分公司管理的财产先行承担责任，不足部分，再由浙江智通公司承担。关于南溪鑫磊公司是否承担责任的问题。合同具有相对性，当事人受其签订的合同的约束，承担相应的责任。南溪鑫磊公司未与重庆郎拓公司建立合同关系，重庆郎拓公司无权要求南溪鑫磊公司承担《工程分包合同》项下的债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应加追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”。上述规定中，发包人在欠付工程价款范围内承担责任的前提为存在转包、违法分包的情形，且仅对实际施工人承担相应责任。本案系合法分包，不符合上述法律规定，重庆郎拓公司要求南溪鑫磊公司承担责任无法律依据，一审法院依法不予支持。关于浙江智通宜宾分公司的反诉请求是否支持的问题。浙江智通宜宾分公司主张重庆郎拓公司未完成案涉工程，要求扣减相应的工程款，与查明的事实不符合，一审法院对该项反诉请求不予支持。浙江智通宜宾分公司主张重庆郎拓公司延误工期，未在2013年6月30日前完成案涉工程，也未提供合格产品，导致浙江智通宜宾分公司委托四川省川西风机有限公司对案涉工程进行改造，要求赔偿损失40万元。对于工期的问题:双方签订的《工程分包合同》中约定分包工程期限为双方协商，浙江智通宜宾分公司并未提供证据证明双方对工期进行了明确约定，且约定在2013年6月30日前完成，浙江智通宜宾分公司的该项主张不能成立。对于是否提供合格产品的问题：一方面，重庆郎拓公司完成案涉工程后，浙江智通宜宾分公司予以接收，表明浙江智通分公司认可了重庆郎拓公司提供的产品；另一方面，浙江智通宜宾分公司未提供证据证明四川省川西风机有限公司改造的工程范围就是重庆郎拓公司施工的工程内容，即使四川省川西风机有限公司改造的工程范围就是重庆郎拓公司施工的工程内容，浙江智通宜宾分公司也未提供证据证明对工程进行改造的原因是由于重庆郎拓公司施工的工程不符合合同约定，如重庆郎拓公司提供的产品确实不合格，浙江智通宜宾分公司首先应当向重庆郎拓公司提出整改维修要求，在重庆郎拓公司拒绝整改的情况下才委托他人实施，但是，浙江智通宜宾分公司未提供向重庆郎拓公司主张相关权利的依据。因此，浙江智通宜宾分公司关于重庆郎拓公司提供产品不合格的抗辩主张不能成立，一审法院对浙江智通宜宾分公司要求重庆郎拓公司赔偿损失40万元的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条第二款、第三款、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、浙江智通科技工程有限公司宜宾分公司于本判决生效之日起十日内向重庆郎拓通风设备有限公司支付工程款24万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金的计算方法为：以工程款本金21.6万元为基数，从2014年6月11日起至2015年6月10日止，以月利率2%为标准进行计算；以工程款本金24万元为基数，从2015年6月11日起至工程款本金付清之日止，以月利率2%为标准进行计算）;二、对本判决第一判项确定的付款义务，浙江智通科技工程有限公司宜宾分公司承担责任后，不足部分，由浙江智通科技工程有限公司承担责任；三、驳回重庆郎拓通风设备有限公司的其他诉讼请求；四、驳回浙江智通科技工程有限公司宜宾分公司的反诉请求。二审中，浙江智通宜宾分公司向本院提交了四组证据：一、南溪“学府灏景”整改方案，拟证明2014年11月重庆郎拓公司向浙江智通宜宾分公司承诺对未完成工程进行整改，而非一审认定重庆郎拓公司已于2013年9月完成案涉工程；二、《南溪“学府灏景”防排烟增减工作量》文件，拟证明浙江智通宜宾分公司于2018年2月向重庆郎拓公司主张自己完成了重庆郎拓公司承诺整改而未整改的施工而产生扣减的费用；三、一审庭审笔录第160页重庆郎拓公司自述其没有提供实施电缆线的施工部分，拟证明重庆郎拓公司与其篡改的原合同内容而未实施的电缆线施工与浙江智通宜宾分公司请四川省川西风机有限公司签订施工内容相一致；四、一审庭审笔录第159页南溪鑫磊公司陈述该工程至今一直不能正常运转，拟证明重庆郎拓公司未全部完成工程的事实；五、南溪“学府灏景”商住小区消防工程施工结算文件，拟证实重庆郎拓公司未完成承诺整改，导致浙江智通宜宾分公司被业主扣款110万元作为违约赔偿的事实。重庆郎拓公司质证称，第一组证据是电子截屏，也没有任何与本公司相关的信息，不能确定真实性、关联性和合法性；第二组证据竣工结算是浙江智通宜宾分公司单方面制作的电子版，没有双方签字盖章确认，也不认可其三性；对第三组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可；对第四组证据的真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可，南溪鑫磊公司未提交证据证实工程不能正常运转；第五组证据是浙江智通宜宾分公司与南溪鑫磊公司之间的结算，与本案没有直接的关联性，对证据三性也不予认可。且上述五组证据均不属于一审中所不能调取的，不应作为二审新证据使用。南溪鑫磊公司质证称，对上诉人出示的五组证据均没有意见。浙江智通公司没有发表质证意见。本院的认证意见：对上述五组证据能否实现浙江智通宜宾分公司的证明目的，本院将综合全案证据依法据实判定。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案双方当事人争议的焦点是：一、双方对案涉工程是否已经结算；二、重庆郎拓公司是否应该承担浙江智通宜宾分公司改造工程的费用。一、关于双方对案涉工程是否已经结算的问题本院认为，根据浙江智通宜宾分公司与重庆郎拓公司签订的《工程分包合同》第二条约定：“合同签订后，乙方安排生产，货到工地甲方付定金200000（贰拾万元整）。乙方安排设备及风管的生产及安装。乙方每月25日向甲方报工程进度。甲方在次月10日前付该笔工程款的80%给乙方。以此类推，工程全部验收合格时，进行款项结算。扣除总合同款的2%为工程质保金，自验收完毕之日起，一年内付清。”，及有双方确认的《南溪学府款项申请单》上工程进度栏载明“南溪学府防排烟系统全部安装完毕，进入验收调试阶段”之内容，应当理解为该工程已全部安装完毕，进入验收调试阶段，当工程全部验收合格时，进行款项结算。根据双方的合同约定和履约情况来看，浙江智通宜宾分公司依照约定付款方式和工程进程，向重庆郎拓公司支付了80%的工程款960000元，剩下的款项即240000万（含质保金）应当在工程全部验收合格时，进行款项结算。2014年6月10日南溪县公安消防大队出具了建设工程消防验收意见书，综合评定该工程消防验收合格。因此浙江智通宜宾分公司应在2014年6月10日支付工程余款216000元，于2015年6月10日退还工程质保金24000元。所以，该案涉工程已经进行了结算。二、重庆郎拓公司是否应该承担浙江智通宜宾分公司改造工程的费用本院认为，双方签订的《工程分包合同》中没有明确约定工期，浙江智通宜宾分公司也未提供证据证明双方对工期进行了明确约定，根据合同相对性原则，浙江智通宜宾分公司不能以其与南溪鑫磊公司的合同中所约定的有关验收时间来约束其与重庆郎拓公司的工期，除非双方在合同中明确约定该事项。故浙江智通宜宾分公司关于工程施工超过工期的主张不能成立。在双方签订的《工程分包合同》中亦没有明确约定质量标准，仅约定重庆郎拓公司按照浙江智通宜宾分公司提供的施工图纸、产品规格、技术参数等进行产品制作及设备安装。本案中，浙江智通宜宾分公司主张重庆郎拓公司提供的产品不合格，并没有从重庆郎拓公司是否按照约定的施工图纸、产品规格、技术参数等方面进行产品制作及设备安装进行举证，其提交的《南溪学府灏景整改方案》、《南溪学府防排烟增减工程量》不能认定真实性、关联性和合法性，达不到其证明目的。故浙江智通宜宾分公司关于重庆郎拓公司提供的产品质量不合格的主张不能成立。重庆郎拓公司完成案涉工程后，工程已经消防验收合格，浙江智通宜宾分公司已交付业主投入使用，标明浙江智通宜宾分公司已认可重庆郎拓公司提供的产品。浙江智通宜宾分公司提交的浙江智通宜宾分公司与四川省川西风机有限公司签订的改造合同等相关证据，不能证实改造范围包括或者部分包括重庆郎拓公司未完成的工程内容。依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”浙江智通宜宾分公司提供的证据不足以证明其主张，应当承担举证不能的法律后果。综上所述，浙江智通宜宾分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12878元，由上诉人浙江智通科技工程有限公司宜宾分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 郭美宏审 判 员 彭晓烽审 判 员 李 荷二〇一九年七月五日法官助理 华 涛书 记 员 牟岑雪