广东省深圳市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤03行终758号上诉人（原审原告）：钟伟新，男，汉族，1970年6月16日出生，身份证住址：深圳市福田区。委托诉讼代理人：冯世义，广东东深律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市龙华区规划土地监察局，住所地：深圳市龙华区龙华街道梅龙大道**行政服务中心****，统一社会信用代码：11440300058963010Y。法定代表人：欧国立，该局局长。出庭副职负责人：李宝剑，该局副局长。委托诉讼代理人：曹涵彬，广东中熙律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳宁，广东中熙律师事务所实习律师。原审第三人：深圳市汉伟仕实业发展有限公司，，住所地：深圳市龙华区龙华街道人民路和平大厦**3G统一社会信用代码：91440300192354347Y。法定代表人：李汉强，该公司董事长。上诉人钟伟新因与被上诉人深圳市龙华区规划土地监察局（以下简称龙华规土局）、原审第三人深圳市汉伟仕实业发展有限公司行政处罚纠纷一案，不服广东省深圳市盐田区人民法院（2018）粤0308行初1870号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明，龙华规土局于2017年10月25日对钟伟新占用弘诚阁小区消防通道建设涉案建筑物的行为进行立案。2017年10月27日，龙华规土局对涉案建筑物勘验并拍照取证，现场勘验笔录显示涉案建筑物位于深圳市龙华区××小区××座旁，占地约60平方米，为一处二层永久性建筑。钟伟新在现场勘验笔录及现场取证照片上均签字确认。2017年12月4日，深圳市规划和国土资源委员会龙华管理局向龙华规土局作出深规土龙华函[2017]1402号《市规划国土委龙华管理局关于请求协助核查弘诚阁小区相关规划报建情况的复函》称，核查地块未查到具体报建情况。2018年1月11日，龙华规土局两名工作人员对钟伟新进行调查并制作笔录，确认该建筑建于2002年，钟伟新为涉案建筑物的业主，且确认涉案建筑物虽经景龙社区居民委员会同意第三人向龙华镇国土所、建委申请该建筑的审批，但最终并没有审批通过。庭审中，钟伟新称涉案建筑物是由钟伟新出资，第三人建设，建成后由钟伟新夫妻经营管理。根据深圳市勘察研究院有限公司2018年1月出具的《龙华区违法建筑现状测量（弘诚阁）技术报告》，涉案建筑物基地面积为75.64平方米，建筑总面积为179.76平方米。2018年1月24日、2月24日及3月24日，龙华规土局先后三次根据《深圳市经济特区规划土地监察条例》第三十四条规定办理了各延长一个月办案期限的手续。2018年3月7日，龙华规土局作出深龙华规土监罚告[2018]（龙华）第1号行政处罚告知书，告知钟伟新拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及处罚内容，并告知钟伟新依法享有陈述、申辩和申请听证的权利。该处罚告知书于2018年3月9日送达钟伟新。钟伟新未提出听证申请，但于2018年3月14日向龙华规土局提交了申辩书，钟伟新认为涉案建筑物并非擅自建设，不影响小区消防正常运行。2018年3月15日，龙华规土局作出陈述申辩复核决定书，对钟伟新申辩意见未予采纳。龙华规土局于2018年3月26日作出涉案行政处罚决定，认定钟伟新未经批准建设涉案建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据该法第六十四条的规定，责令钟伟新收到决定书之日起十五日内自行拆除涉案建筑物。该处罚决定书于2018年3月29日送达了钟伟新。钟伟新不服该处罚决定，遂向法院提起行政诉讼。原审法院认为，龙华规土局负有对辖区内公民、法人和其他组织遵守、执行城市规划法律、法规、规章的情况进行监督检查，并依法对违反城市规划法律、法规、规章的行为进行查处的法定职责，是本案的适格被告。对于钟伟新未取得建设工程规划许可证擅自建设涉案建筑物的事实有龙华规土局对钟伟新的调查询问笔录、深圳市规划和国土资源委员会龙华管理局的复函、现场勘验笔录等证据证明，且钟伟新在庭审中也予以认可，事实清楚，证据充分。对钟伟新主张的龙华规土局作出处罚适用法律错误的问题，法院认为，《中华人民共和国城市规划法》自1990年4月1日起实施，《中华人民共和国城乡规划法》自2008年1月1日起实施，虽然钟伟新的建设行为发生于2002年，即《中华人民共和国城乡规划法》实施前，但是涉案建筑物建成后一直存在，违反城乡规划的事实始终存在，应当认定钟伟新的违法事实以及行为有继续状态。且对在城市规划区内进行建设须取得建设工程规划许可证及未取得的法律后果，该两部法律规定是一致的，龙华规土局适用《中华人民共和国城乡规划法》进行处罚并无不当。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”本案中，涉案建筑物不属于住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》（建法[2012]99号）第四条规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。龙华规土局对于钟伟新未取得建设工程规划许可证擅自建设的行为，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，作出的责令钟伟新于收到决定书之日起十五日内自行拆除涉案建筑物的处罚，结论正确。龙华规土局在作出上述行政处罚决定过程中，依法取证拍照以及勘验、调查询问、委托勘察，在作出行政处罚决定前，亦告知了钟伟新拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据及其具有的陈述、申辩和听证的权利，龙华规土局作出行政处罚决定的程序合法。综上，钟伟新要求撤销涉案行政处罚决定的诉讼请求，没有事实及法律依据，法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第六十九之规定，判决如下：驳回钟伟新的全部诉讼请求。案件受理费50元，由钟伟新负担。钟伟新上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判撤销龙华规土局作出的深龙华规土监处罚字[2018]（龙华）第2号《行政处罚决定书》。2.一、二审诉讼费由龙华规土局承担。事实与理由：一、原审法院适用法律错误。1.涉案房屋是2002年前建成，至今已有16年时间，是属于农村城市化历史遗留违法建筑。依据《深圳市人民代表大会常务委员会关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》的相关规定，涉案房屋应按照相关法律、法规，全面摸底、区别情况、尊重历史、实事求是、甄别主体、宽严相济、依法处理、逐步解决的原则。经普查记录的违法建筑，应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或没收、临时使用等方式，分期分批处理。而本案涉案房屋，在2002年己向相关部门进行报备，不存在安全隐患，也没有影响消防安全，是有条件可改善利用的，而龙华规土局在未经调查核实的情况下，径直作出拆除的行政处罚是明显错误的，既未尊重历史，也未实事求是。2.《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日实施，而本案涉案房屋建成在2008年1月1日《中华人民共和国城乡规划法》实施之前的2002年，根据法不溯及既往原则，本案涉案房屋不适用《中华人民共和国城乡规划法》，属于适用法律错误。3.依据《行政处罚法》第29条规定，违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。即涉案房产2002年前就建成，并向相关部门进行报备，相关部门对此是知情的，因此，也己超过处罚时效。二、原审法院认定事实不清。依据钟伟新向原审法院提交的《申请报告》可知，原审第三人明确向龙华国土所、龙华建委、龙华景龙社区居民委员会申请对弘诚阁商住楼左侧空闲约60平方米用地用于建设保安室，至于该申请报告是否经过审批，钟伟新不得而知，龙华规土局也未履行向相关部门核实义务，以致事实认定不清。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，理应予以纠正，为维护钟伟新合法权益，特此上诉，请二审法院依法判如所请。深圳市龙华区规划土地监察局答辩称，龙华规土局于2017年10月25日对钟伟新占用弘诚阁小区消防通道建设涉案建筑物的行为进行立案。2017年10月27日，龙华规土局对涉案建筑物勘验并拍照取证，现场勘验笔录显示涉案建筑物位于深圳市龙华区××小区××座旁，占地约60平方米，为一处二层永久性建筑。钟伟新在现场勘验笔录及现场取证照片上均签字确认。2017年12月4日，深圳市规划和国土资源委员会龙华管理局向龙华规土局作出深规土龙华函[2017]1402号《市规划国土委龙华管理局关于请求协助核查弘诚阁小区相关规划报建情况的复函》称，核查地块未查到具体报建情况。2018年1月11日，龙华规土局两名工作人员对钟伟新进行调查并制作笔录，确认该建筑建于2002年，钟伟新为涉案建筑物的业主，且确认涉案建筑物虽经景龙社区居民委员会同意第三人向龙华镇国土所、建委申请该建筑的审批，但最终并没有审批通过。庭审中，钟伟新称涉案建筑物是由钟伟新出资，第三人建设，建成后由钟伟新夫妻经营管理。根据深圳市勘察研究院有限公司2018年1月出具的《龙华区违法建筑现状测量（弘诚阁）技术报告》，涉案建筑物基地面积为75.64平方米，建筑总面积为179.76平方米。2018年1月24日、2月24日及3月24日，龙华规土局先后三次根据《深圳市经济特区规划土地监察条例》第三十四条规定办理了各延长一个月办案期限的手续。2018年3月7日，龙华规土局作出深龙华规土监罚告[2018]（龙华）第1号行政处罚告知书，告知钟伟新拟对其作出行政处罚的事实、理由、依据以及处罚内容，并告知钟伟新依法享有陈述、申辩和申请听证的权利。该处罚告知书于2018年3月9日送达钟伟新。钟伟新未提出听证申请，但于2018年3月14日向龙华规土局提交了申辩书，钟伟新认为涉案建筑物并非擅自建设，不影响小区消防正常运行。2018年3月15日，龙华规土局作出陈述申辩复核决定书，对钟伟新申辩意见未予采纳。龙华规土局于2018年3月26日作出涉案行政处罚决定，认定钟伟新未经批准建设涉案建筑物的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款之规定，依据该法第六十四条的规定，责令钟伟新收到决定书之日起十五日内自行拆除涉案建筑物。该处罚决定书于2018年3月29日送达了钟伟新。钟伟新不服该处罚决定，遂向法院提起行政诉讼。原审第三人深圳市汉伟仕实业发展有限公司经合法传唤未参与二审调查询问亦未提交书面意见。经审理，原审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。根据龙华规土局提交的《现场勘验笔录》、对钟伟新的调查询问笔录、深圳市规划和国土资源委员会龙华管理局的复函以及各方庭审陈述，钟伟新在未取得建设工程规划许可证的情况下擅自建设涉案建筑物。虽然钟伟新的违法建设行为发生于2002年，即《中华人民共和国城乡规划法》实施前，但是涉案建筑物建成后一直存在，违反城乡规划的事实始终存在，应当认定钟伟新的违法事实以及行为有继续状态，且涉案建筑物不属于住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定的尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形。因此，龙华规土局适用《中华人民共和国城乡规划法》并按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定对涉案违法建筑作出的行政处罚决定并无不当。钟伟新主张已就涉案建筑物申报了历史遗留违法建筑。经审查，钟伟新并未提交证据证明向相关部门就涉案建筑物申报历史遗留违法建筑且相关部门对此作出认定。且根据深圳市人民代表大会常务委员会于2009年6月2日公布实施的《关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定》第五条规定：“经普查记录的违法建筑，市政府应当区别其违法程度，根据本决定以及土地利用总体规划、城市规划和土地利用计划的要求，分别采用确认产权、依法拆除或者没收、临时使用等方式，分期分批处理”，故申报历史遗留违法建筑并不能当然转为合法建筑。龙华规土局在作出涉案行政处罚前已履行了相应的调查、勘验、处罚前告知及听证等程序义务，程序合法。综上所述，被上诉人龙华规土局作出的涉案行政处罚决定事实依据充分，适用法律正确，程序合法。原审法院驳回钟伟新的诉讼请求适用法律并无不当，本院应予维持。上诉人钟伟新的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人钟伟新负担。本判决为终审判决。审判长 赖 秋 姗审判员 杨 宝 强审判员 王 强 力二〇一九年七月一日书记员 孙巍(兼)附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。