新疆维吾尔自治区巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）新28民终739号 上诉人（原审原告）：文静，女，1984年8月12日出生，汉族，重庆市人，个体，现住库车县。 委托诉讼代理人：胡立群，新疆西昭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜春伟，新疆西昭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马英玲，女，1961年12月28日出生，回族，个体，现住乌鲁木齐市。 委托诉讼代理人：魏娜，新疆渠犁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：马强，男，1992年1月1日出生，回族，无固定职业，现住库尔勒市。 上诉人文静因与被上诉人马英玲、马强合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初4891号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年4月15日立案后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人文静及委托诉讼代理人胡立群、杜春伟、被上诉人马英玲的委托诉讼代理人魏娜、马强到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人文静上诉称，请求撤销一审判决第二项，改判被上诉人向上诉人支付243319.32元，请求判令被上诉人承担本案诉讼费，事实与理由：一审法院认定事实互相矛盾，严重损害上诉人的利益。一审认定2016年11月5日双方协商一致被上诉人退伙，将合同变更为雇佣，明显与事实不符，判决不支持上诉人的诉讼请求，明显不当。 被上诉人马英玲、马强辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。双方确实签订合伙协议，并且被上诉人马英玲给付上诉人合伙协议约定的定金两万元，但是双方已经协商解决了合伙协议并约定将定金作为借款，之后又借给上诉人三万元，目前该民间借贷一案已经由库车县人民法院调解结案进入执行程序，双方在协商解除合伙协议时，已经约定由上诉人雇佣被上诉人一家，上诉人至今未将雇佣金发放给被上诉人一家，该店一直由上诉人夫妇二人经营，在此之前，“文氏鸭掌门”也是由上诉人在经营，不存在上诉人所述的投资及其他情况。之后，“穆尚串串香”店的转让也是由上诉人夫妇二人进行处理的。被上诉人一直未参与经营，而被上诉人一家一直在给上诉人帮忙，是因为上诉人的丈夫与被上诉人马英玲的儿子是同学关系，所以根本不存在上诉人所述的由被上诉人经营的问题。综上所述，本案已经开过六次庭审，事实情况在法庭调查中已经十分清楚，我方认为一审判决，认定事实清楚，适用法律正确，请求法庭驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 上诉人文静一审诉讼请求，1.判令依法解除原告与被告马英玲签订的《餐饮合伙经营协议书》；2.判令两被告向原告支付出资款13万元；3.判令两被告向原告支付装修、采购、学习等费用37104.5元；4.判令两被告承担经营亏损72762.82元；5.判令两被告向原告赔偿利息损失3452元。 一审经审理认定如下：1.门面转让协议书及收条、房屋租赁合同及收条，原告证实2014年12月19日原告与郭永江签订门店转让协议，对库尔勒市香梨大道圣果名苑小区后门小肥马餐厅（即库尔勒市石化大道圣果名苑沙枣园9栋1-2层1-4号）进行转让，原告向郭永江支付转让款36万元。后原告与冶芳签订了库尔勒市石化大道圣果名苑沙枣园9栋1-2层1-4号房屋租赁合同，并支付了房屋租赁费。两被告质证，真实性不认可，关联性不认可，双方拟合作前原告已承租房屋并且从事餐饮。对该组证据的真实性本院予以确认；2.餐饮合伙经营协议书、授权委托书，原告证实2016年10月16日原告与被告马英玲签订餐饮合伙经营协议书，约定原告前期转店及房租费用按30万元计算。为履行合伙事宜被告马英玲委托其子被告马强全权办理相关事项。被告马英玲质证，真实性认可，证明问题不认可，原告并没有出资30万元，合伙协议根本没有履行。被告马强没有参与，只是办理手续时用了一下马强的身份证。被告马强质证，营业执照等都是原告拿着我的身份证复印件去办理的，2017年1月-10月我在乌鲁木齐服刑。对该组证据的真实性本院予以确认；3.新店营业后账本、穆尚串串香食品及原料采购索证台账，原告证实新店营业后亏损73962.82元，被告马强在台账上签字登记至2017年1月21日，被告马英玲的儿媳杨芝兰账目登记至2017年4月12日。被告马英玲质证，真实性认可，关联性不认可，原告的丈夫和被告马英玲的大儿子是同学，所以原告请被告的大儿媳给其过去帮忙，说给发工资，但是后面也没有兑现。被告没有参与经营，无论是收钱还是进货均是由原告的丈夫张旭办理，该店的经营与被告没有关系。被告马强质证，名字我是签过，进货都是原告自己进，让我签字是为了做账。对该组证据的真实性本院予以确认；4.转让店铺清单、银行转账记录，原告证实2017年7月27日在被告注销营业执照后，原告被迫低价转让店铺，转让费2万元。两被告质证，与本案没有关联性，原告怎么处理的被告不清楚。对该组证据的真实性本院予以确认；5.借条、收条、微信截图，被告马英玲证实2016年10月16日向原告给付2万元的入股订金，双方在2016年11月5日协商一致变更为被告给原告打工，被告马英玲又借给原告3万元。原告质证，2016年11月5日变更为打工不认可，微信记录不能反映双方解除合伙关系，被告表示要退伙，没有得到原告的同意。被告应于2017年1月3日支付10万元，因为付款期限没有到，所以让原告给其出具借条，等期限到了再抵合伙的款项。对该组证据的真实性本院予以确认。 一审认为，原告与被告马英玲签订的协议系双方真实意思表示，双方均应按约定全面履行各自义务。综合协议签订后、火锅店实际营业前原告向被告马英玲出具借条，原告丈夫与被告马英玲的微信聊天记录，可以确认2016年11月5日原告与被告马英玲事实上已解除了双方之间的《餐饮合伙经营协议书》，故对原告解除协议的请求，本院予以支持。2016年12月1日火锅店正式营业前原告已同意被告马英玲退伙，故原告主张被告马英玲继续履行出资义务、承担合伙事务支出及亏损无事实及法律依据，本院不予支持。原告主张被告马强承担责任于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，遂判决：一、解除原告文静与被告马英玲签订的《餐饮合伙经营协议书》；二、驳回原告文静的其他诉讼请求。 本案受理费2474.89元，由原告文静负担。 本院二审期间，审查了当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：2016年10月16日上诉人文静与被上诉人马英玲就合伙经营位于库尔勒市××道商铺餐饮签订了一份《餐饮合伙经营协议书》，合同约定，由上诉人文静出资150000元（租赁房屋）、由被上诉人马英玲出资150000元，双方各占50%，同时，马英玲出具了授权委托书，委托其子马强作为其代理人办理登记设立库尔勒穆尚串串香餐厅的全部相关事宜，注明“马强不参与该餐厅的利润分成及经营，一切事宜以合同为准，马强只领取工资”。合同签订后，马英玲给上诉人文静交付了20000元定金，但一直未向文静支付出资款，2016年11月1日，双方设立了库尔勒穆尚串串香火锅店，马强登记为经营人。马英玲抗辩该合伙餐厅一直由上诉人文静经营，其未参与，且2016年11月5日双方同意变更合同。上诉人文静提供新店营业后账本、穆尚串串香食品及原料采购索证台账，证实新店营业后亏损73962.82元。2018年，库尔勒穆尚串串香火锅店被注销。上诉人文静将该店财产以20000元出售。 以上事实有《餐饮合伙经营协议书》、定金收条、新店营业后账本、穆尚串串香食品及原料采购索证台账、工商登记档案等证据在卷佐证。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的《餐饮合伙经营协议书》系双方真实意思表示，且内容不违反法律、法规等强制性规定，应为有效。合伙应利益分享，风险共担。被上诉人马英玲抗辩该合伙餐厅一直由上诉人文静经营，其未参与，根据最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第四十六条的规定：公民按照协议提供资金或者实物，并约定参与合伙盈余分配，但不参与合伙经营、劳动，或者提供技术性劳务但不提供资金、实物，但约定参与盈余分配的，视为合伙人。依照该规定，能进一步确定双方的合伙关系。被上诉人抗辩双方合同已变更未向本院提供足够证据，且双方签订的《餐饮合伙经营协议书》第四条约定“合伙期限自2016年起，至本次合伙人均同意终止合伙，视为终止。合同签订之日起，一年内合伙双方未经对方同意，不得以任何理由提出退股”。故被上诉人以变更合同、未实际经营、合伙合同未履行等抗辩理由，不能成立，本院不予支持。鉴于合伙关系的确认，合伙经营的库尔勒穆尚串串香火锅店已注销，合伙经营期间的损失双方应共同承担，被上诉人马强虽系被上诉人马英玲授权，但从工商档案中可以反映其登记为经营人，且其实际参与了经营，故本院确定其为合伙人。本院确定双方之间的经营账目为上诉人的房租损失150000元、经营亏损73962.82元、被上诉人交纳的定金20000元作为投入，库尔勒穆尚串串香火锅店注销后变卖所得20000元，实际亏损为183962.82元（150000元+73962.82元-20000元-20000元），双方各承担一半为91981.41元，该款应由被上诉人向上诉人支付。综上，原审认定事实有误，上诉人的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第四十六条、四十七条、五十一条、五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，判决如下： 一、撤销新疆维吾尔自治区库尔勒市人民法院（2018）新2801民初4891号民事判决； 二、由被上诉人马英玲、马强于本判决生效后十日内支付上诉人文静合伙经营损失91981.41元； 三、驳回上诉人文静的其他诉讼请求。 一、二审案件受理费7424.68元，由上诉人文静负担3225.6元，由被上诉人马英玲、马强负担4199.08元。 本判决为终审判决。 审判长 杨  奇  志 审判员 阿勒腾格日力 审判员 东 格 日 甫 二〇一九年七月九日 书记员 胡  曦  月