贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终713号上诉人（原审原告）：黄某，男，汉族，1980年12月4日生，贵州省安顺市人，住安顺市西秀区。委托诉讼代理人：吴江、郭琪琪，贵州磐正律师事务所律师和实习律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：贵州铭星建设有限公司。住所地贵州省铜仁市万山区解放街。统一社会信用代码：×××73Ｆ。法定代表人：余清，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋文炼，贵州丰语畅律师事务所律师。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈浩，该公司员工。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：贵州启铭星贸易有限公司。住所地贵州省贵阳市贵阳国家高新技术产业开发区路**金利大厦商业写字楼********房。统一社会信用代码：×××50Ｑ。法定代表人：唐洪二，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：高海龙，该公司员工。代理权限为特别授权。上诉人黄某与上诉人贵州铭星建设有限公司（下称“铭星公司”）、贵州启铭星贸易有限公司（下称“启铭星公司”）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服贵州省安顺市西秀区人民法院(2018)黔0402民初3803号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。黄某上诉请求：撤销原审判决第一、第三项，改判支持上诉人的全部诉讼请求；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、至一审判决时，业主方向铭星公司实际拨付款项为18000000元，而非一审认定的18552961.43元，故本案计算管理费的基数应为18000000元，一审认定错误。2、铭星公司向黄某实际支付的工程款应为16810000元，而非一审认定的175661.3.02元。而业主方每次拨付款项的记账凭证、铭星公司以及黄某银行流水，与1%的管理费约定刚好吻合，足以证实铭星公司并非依照借条足额支付工程价款。2017年11月24日，业主方向铭星公司拨付230万元，铭星公司仅向黄某支付130万元，扣留了其中的100万元。故铭星公司收到业主方18000000元后，扣除1%的管理费180000元及已经支付的1681万元、毁损电脑赔偿费用10000元后，还应支付黄某100万元，而非一审判令的801328.8元。3、上诉人与铭星公司签订的目标责任书应为无效，铭星公司收取的180000元管理费无法律上的原因，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款以及合同法第五十八条的规定，应予返还上诉人。铭星公司、启铭星公司上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人的诉请或发回重审；诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审认定双方签订《贵州铭星建设有限公司项目工程管理目标责任书》并向上诉人支付管理费错误。首先，双方并未签订该协议，上诉人与被上诉人仅是口头约定由被上诉人交纳工程保证金和组织施工，由上诉人分取利润118万元。其次被上诉人也未向上诉人交纳过管理费，一审认定17.64万元认定事实错误。2、上诉人启铭星公司与铭星公司系独立法人主体，被上诉人未举证证明铭星公司无能力承担债务，一审判令启铭星公司负担连带责任适用法律错误。黄某在一审诉请：一、铭星公司支付工程款1000000元及利息（以1000000元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率、从2017年11月24日起计至付清日止）；二、铭星公司退还工程管理费180000元及利息（以180000元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率、从2018年8月20日起计至付清日止）；三、启铭星公司对上述款项承担连带支付责任；四、诉讼费由对方承担。一审审理查明：2014年7月7日，铭星公司与安顺职业技术高级中学（以下简称职高）签订《建设工程施工合同》，约定：铭星公司承包职高新校区建设二期工程，计划开工时间于2014年7月7日，竣工时间于2014年12月6日；合同价为固定单价17640000元等内容。2014年8月20日，黄某（乙方）与铭星公司（甲方）签订《贵州铭星建设有限公司项目工程管理目标责任书》（以下简称《目标责任书》），约定：甲方将职高新校区建设二期工程发包给乙方，工程造价为：17640000元，工期150天；乙方按工程款的1%向甲方交纳管理费。上述合同签订后，黄某向铭星公司支付176400元管理费，并对上述工程进行了施工，该工程于2015年9月1日通过了竣工验收，2017年3月20日经结算，竣工工程价款为18552961.43元。铭星公司收到职高支付的全额工程款后，黄某通过向铭星公司出具《借据》、《借条》的方式，从铭星公司取得工程款17566103.02元。另查明，铭星公司注册资本为60000000元，启铭星公司是唯一的注册股东。一审法院认为，铭星公司将职高新校区建设二期工程非法分包给黄某施工，黄某与铭星公司签订的《目标责任书》无效合同。黄某按《建设工程施工合同》施工，工程经竣工验收，且于2017年3月20日结算工程价款为18552961.43元，铭星公司收到职高的工程款后，已支付黄某17566103.02元，按《目标责任书》约定的管理费计算标准，黄某应按工程款的1%向铭星公司交纳管理费。现黄某诉请铭星公司支付工程款1000000元及利息（以工程款1000000元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率、从2017年11月24日起计至款项付清日止）、退还工程管理费180000元及利息（以180000元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率、从2018年8月20日起计至款项付清日止），依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条：“当事人就同一建设工程订立的数份建设工程施工合同均无效，但建设工程质量合格，一方当事人请求参照实际履行的合同结算建设工程价款的，人民法院应予支持。”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；……”，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。故原告要求被告铭星公司支付未付的工程款，在法律规定范围内依法支持，即按结算工程总价款扣减１%的管理费，即185529．61元，则铭星公司应向原告补付的工程款为：18552961.43元（结算的工程价款）-185529.61元（管理费）-17566103.02元（已支付工程款）=801328.8元；黄某诉请工程款利息的起算时间是2017年11月24日，不超出上述法律条款的规定，予以支持；黄某诉请返还的管理费180000元及利息，按上述法律条款规定，合同虽无效，但合同已实际履行，故对其该诉请，依法不予支持。黄某以启铭星公司是铭星公司唯一出资的股东，其未履行完出资义务，诉请启铭星公司对上述工程款及利息承担连带支付责任；因启铭星公司不能举证证实其履行完毕出资义务，亦未举证证实已出资金额，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”,对黄某的该诉请,依法予以支持。一审判决：一、由被告贵州铭星建设有限公司于本判决生效之日起三日内原告黄某支付工程款801328.8元及利息（以801328.8元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率、从2017年11月24日起计至基数付清日止）；二、被告贵州启铭星贸易有限公司对上述款项承担连带责任；三、驳回原告黄某的其他诉请。本案受理费15420元，公告费800元，共计16220元，原告负担4207元，二被告负担12013元。二审中，双方均未提交新证据。二审中，除铭星公司已收到业主方拨付的工程款金额、黄某已收到铭星公司支付款项金额，不予确认外，其他事实予以确认。另查明，铭星公司自认已收到业主方支付的工程款项为18000000元，其向黄某支付的17566103.02元中包括扣除双方口头约定的利润1180000元；黄某确认自铭星公司收到工程价款为16810000元，认可损坏对方电脑赔偿10000元。本院认为，本案争议焦点为：《贵州铭星建设有限公司项目工程管理目标责任书》是否属实，是否存在由铭星公司收取1180000元的口头约定；铭星公司应付黄某工程价款范围；铭星公司已收取的180000元管理费应付返还；启铭星公司应否负担连带偿还责任。第一，黄某提交的《贵州铭星建设有限公司项目工程管理目标责任书》虽系复印件，但其已加盖铭星公司印章，铭星公司对此表示否认但未对其印章申请司法鉴定予以反驳。其次，该复印件虽不能单独作为认定案件事实的依据，但结合黄某提交的银行流水和借条、进度款拨付申请等证据，可以认定铭星公司在向黄某拨付每笔工程价款时扣除了借条载明金额的1%，与该目标责任书的约定一致。铭星公司主张双方口头约定收取利润1180000元，并无证据予以证实。综合以上因素，应当认定双方签订《贵州铭星建设有限公司项目工程管理目标责任书》属实，并无口头收取利润1180000元的约定。第二，二审中，铭星公司认可业主方已支付其工程价款18000000元，并非一审认定的18552961.43元，且其主张向黄某支付的款项中已包括其扣除的1180000元，故实际向黄某支付的工程价款为17566103.02元-1180000元=16386103.02元；一审、二审中，黄某均自认已收到铭星公司支付款项16810000元。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”的规定，黄某自认对己不利的事实，铭星公司免除举证责任，应予认定铭星公司实际已向黄某支付工程价款16810000元。则铭星公司尚应支付黄某的工程价款为：18000000元-16810000元-180000元（1%管理费）-10000元（电脑赔偿费用）=1000000元，一审认定事实错误，应予纠正。第三，对于铭星公司已收取的180000元管理费应否返还的问题。其一，铭星公司从业主方承包本案工程后，将全部工程交由黄某施工，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，该协议应属无效。《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条规定“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”，本案双方从对方所取得的利益均属不当得利。但本案《贵州铭星建设有限公司项目工程管理目标责任书》的签订及施工事实，黄某和铭星公司均属明知和违法，在双方均具有违法行为的情形下，该不当得利不得诉请返还，未给付的也不得诉请给付，上诉人黄某的该项诉请应予驳回。第四，启铭星公司作为铭星公司的股东而未履行出资义务，根据《中华人民共和国公司法》第二十五条第一款“股东应当足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入准备设立的有限责任公司在银行开设的临时帐户；以实物、工业产权、非专利技术或者土地使用权出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。”、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款的规定，应对铭星公司不能清偿的债务负担补充赔偿责任，一审判令其负担连带责任不当，应予纠正。综上，双方上诉的理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国公司法》第二十五条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条第一款之规定，判决如下：一、维持贵州省安顺市西秀区人民法院(2018)黔0402民初3803号民事判决第三项；二、变更贵州省安顺市西秀区人民法院(2018)黔0402民初3803号民事判决第一项为：贵州铭星建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付黄某工程价款1000000元，并自2017年11月24日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算支付利息至工程价款付清之日止；三、撤销贵州省安顺市西秀区人民法院(2018)黔0402民初3803号民事判决第二项，改判：贵州启铭星公司对贵州铭星建设有限公司前款债务不能清偿的部分，在其未出资60000000元范围内负担补充赔偿责任。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费16220元，由黄某负担2520元，贵州铭星建设有限公司负担13700元；二审案件受理费15420元，由黄某负担2420元，贵州铭星建设有限公司和贵州启铭星公司共同负担13000元。本判决为终审判决。审判长 谢 晖审判员 辜贤莉审判员 黎福伟二〇一九年七月二十四日法官助理李欣书记员刘君辉（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。