安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖民终650号上诉人（一审原告）:中山市荣星电器燃具有限公司,住所地广东省中山市黄圃镇大雁工业区广兴路与魁东三路交汇处。法定代表人：樊国强，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐猛，上海市协力（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹志远，上海市协力（徐州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：嵊州市双信电器有限公司，住所地浙江省嵊州市甘霖镇工业园区。法定代表人：张雨忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：隆忠和，浙江卫宛律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：姚成，男，1983年11月25日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。一审被告：宣城市吉峰商贸有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区向阳镇新建路。法定代表人：姚成，该公司执行董事。上诉人中山市荣星电器燃具有限公司（以下简称荣星电器公司）因与被上诉人嵊州市双信电器有限公司（以下简称双信电器公司）、姚成、一审被告宣城市吉峰商贸有限公司（以下简称吉峰商贸公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服安徽省合肥市中级人民法院（2018）皖01民初1783号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣星电器公司委托诉讼代理人唐猛，被上诉人双信电器公司委托诉讼代理人隆忠和到庭参加诉讼。被上诉人姚成、一审被告吉峰商贸公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。荣星电器公司上诉请求：撤销一审判决，改判双信电器公司、姚成立即停止侵害荣星电器公司涉案专利权的行为并连带赔偿荣星电器公司经济损失及合理费用30万元；诉讼费由双信电器公司、姚成负担。事实和理由：一审法院认定被控侵权产品的设计未落入涉案外观设计权的保护范围错误。首先，一审法院认定被控侵权产品与专利产品均为抽油烟机，属同类产品，以及被控侵权设计与涉案外观设计专利均为倒“T”型，自下而上均由风机箱、烟道、集烟罩三部分组成，集烟罩部分为不规则的三角棱柱形，具有一定的内凹，对此荣星电器公司无异议。其次，对于一审法院关于涉案专利与被控侵权产品风机箱和风道的比例不同及风机箱正面左侧中部有无矩形设计的认定，荣星电器公司予以认可。但仅凭该两点不同之处不能得出涉案专利与被诉侵权产品存在显著区别，对二者在整体视觉效果产生显著影响的结论。尤其对于风道的长度、长短变化并不需要付出创造性劳动，具体使用过程中针对使用环境风道长度也属于可调节部位，因此风道长度或风机箱的长度比例并不能当然导致涉案专利与被控侵权设计的根本差别。对于一审法院认定的涉案专利的风道是扁平的长方形结构，被控侵权产品是上小下大的喇叭口结构，这确实是现实的区别，但该区别存在于风道的侧面。抽油烟机产品在使用时是悬挂在墙面上，对于一般消费者而言，产品在正常使用时不会直接观察到风道的侧面差异。从正常使用时可以观察到的正面来看，涉案专利及被控侵权产品的风道均是长方形结构，不存在任何区别。对于一审法院关于被控侵权产品的集烟板是左右对称的两块，涉案专利的集烟板是整体的一块的认定，实际上，集烟板的作用是对抽烟部分进行分区，该集烟板是可移动的，移动后被控侵权产品的两块集烟板可以同时滑至右侧，此时形成的外观样式与涉案专利在集烟板的位置完全一致。综合以上事实，对于一般消费者而言，关注的是抽油烟机整体外形的变化。涉案专利采用了风机箱、风道以及集烟罩的三体式设计，且集烟罩整体近似直角三棱柱形、风道呈扁长方体形状、风机呈长方体形，上述设计已经形成了涉案专利独特的整体设计风格。与传统产品相比，最具创新性的部分表现在风机箱、风道、集烟罩自上而下排列，三个主要部件彼此独立，使得专利产品与传统产品相比呈横长竖短的一体式结构或正方体机构。如前所述，被诉侵权产品采用与涉案专利独特的整体设计风格相近似的设计，已足以对整体视觉效果产生显著影响。而两者的区别点相对于抽油烟机产品而言，所占设计比例较小，以一般消费者的知识水平和认知能力，上述区别属于细微差异。因此，考虑被诉侵权产品与涉案专利的相同点、不同点以及对整体视觉效果的影响，通过整体观察、综合判断，应认定被诉侵权产品与涉案专利的整体视觉效果不具有明显区别，属于相似的外观设计。双信电器公司辩称，被控侵权产品与涉案专利均包括出烟口、风机箱、风道与集烟罩四部分，该四部分为抽油烟机类产品的现有设计。被控侵权产品与涉案专利的四点区别均位于产品的正面，是一般消费者使用、购买时首先观察到的部分，对产品的整体形状和整体视觉效果具有显著影响。因此，被控侵权产品与涉案专利的整体视觉效果具有明显差异，不属于相同或相近似的外观设计。请求驳回上诉，维持原判。姚成未作答辩。吉峰商贸公司未陈述意见。荣星电器公司向一审法院起诉请求：1.判令吉峰商贸公司、双信电器公司、姚成立即停止侵犯名称为“抽油烟机”（专利号ＺＬ20093027××××.5）外观设计专利权的行为，包括吉峰商贸公司停止销售侵权产品，吉峰商贸公司、双信电器公司、姚成停止制造、销售侵权产品；2.判令吉峰商贸公司、双信电器公司、姚成赔偿其经济损失及合理的维权费用共计30万元；3.判令吉峰商贸公司、双信电器公司、姚成承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：熊志红、陈友坤是名称为“抽油烟机”的外观设计的专利权人，专利号为ＺＬ20093027××××.5，该专利现处于有效状态。2017年6月7日，熊志红经专利权共有人陈友坤授权，与荣星电器公司签订《专利权许可使用授权协议书》，许可荣星电器公司以独占许可的方式实施该专利并对侵权行为单独进行维权。2017年7月24日，曹志远在位于安徽省宣城市宣州区一家门头标有“美浩无烟整体厨房”和“开力”字样的门店内以2500元的价格购买到“康乔”牌抽油烟机一台，姚成开具了加盖“四川开力电器皖南办事处”印章的销货清单一张，曹志远通过“存证云A**”对购买过程中进行了拍照。之后，姚成将包装完好的“康乔”牌抽油烟机送货至曹志远指定地点，曹志远通过申通快递将该产品邮寄至其位于江苏省徐州市的办公场所。吉峰商贸公司成立于2017年6月16日，经营地址位于安徽省宣城市宣州区向阳镇新建路，经营范围包括家用电器、卫浴产品、水暖器材、五金交电销售及维修，姚成系吉峰商贸公司法定代表人，注册有“康乔”商标；双信电器公司成立于2011年3月8日，经营范围包括油烟机、保洁柜、电器配件、燃气灶的生产和销售；被控侵权产品上标有“康乔”商标和制造商为双信电器公司等信息；四川开力电器皖南办事处未进行工商登记。一审法院认为，荣星电器公司提交的销货清单注明商品名称为“康乔机”，被控侵权产品外包装印有“康乔”商标，姚成当庭认可“康乔”商标系其注册，亦未否认销货清单系其书写，结合荣星电器公司提交的姚成名片复印件、四张照片及对应的电子数据存证函打印件，可以证明姚成在其门店内销售了“康乔”牌抽油烟机产品。姚成质疑被控侵权产品售出后存在调包的可能，但荣星电器公司提交的视频光盘显示姚成出货时已经用透明胶带封装抽油烟机产品，荣星电器公司当庭提交的被控侵权产品同样以透明胶带封装，并无开封后再次封装的痕迹，且姚成仅仅认为被控侵权产品存在调包的可能，并未提交荣星电器公司可能从其他渠道获得被控侵权产品的证据，可以认定被控侵权产品系姚成销售。姚成系吉峰商贸公司法定代表人，根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，吉峰商贸公司应当对姚成的职务行为承担民事责任，但销货清单上加盖的是“四川开力电器皖南办事处”印章，姚成的名片也表明其为开力吸油烟机皖南总代理，荣星电器公司亦未举证证明吉峰商贸公司从姚成销售被控侵权产品的行为中获益，故姚成的该销售行为不是代表吉峰商贸公司的职务行为，由此产生的民事责任不应当由吉峰商贸公司承担，吉峰商贸公司关于其未销售被控侵权产品的答辩意见成立，予以采纳。“四川开力电器皖南办事处”未进行工商登记，姚成销售被控侵权产品的行为亦不代表“四川开力电器皖南办事处”，故应认定姚成个人实施了销售被控侵权产品的行为。从被控侵权产品外包装、产品说明书和能耗标识载明的信息看，双信电器公司是被控侵权产品的制造商，被控侵权产品使用了姚成注册的“康乔”商标，根据国家知识产权局《专利侵权行为认定指南（试行）》第1.1.2条的规定，该行为属于贴牌生产行为，双信电器公司、姚成均构成制造被控侵权产品的行为，双信电器公司、姚成关于其未制造、销售被控侵权产品的答辩意见不能成立，不予采纳。荣星电器公司未能举证证明吉峰商贸公司实施了制造被控侵权产品的行为，吉峰商贸公司关于其未制造被控侵权产品的答辩意见成立，予以采纳。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”本案中，被控侵权产品与专利产品均为抽排油烟机，属于相同种类的产品，若被控侵权设计与涉案授权外观设计相同或近似，则落入涉案外观设计专利权的保护范围。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。”第二款规定：“下列情形，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响：（一）产品正常使用时容易被直接观察到的部位相对于其他部位；（二）授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征。”第三款规定：“被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，人民法院应当认定两者相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定两者近似。”被控侵权产品与授权专利产品在正常使用时容易被一般消费者观察到的部位为主视图，从主视图观察，被控侵权设计与涉案授权外观设计均为倒“T”形，自上而下均由风机箱、烟道、集烟罩三部分组成，集烟罩部分均为不规则的三角棱柱形，具有一定的梯形内凹；不同之处在于：1、涉案授权外观设计的风机箱和风道的长度比例大约是1:1，被控侵权产品的风道长度约为风机箱长度的1:2，比例明显不同；2、涉案授权外观设计的风道是扁平的长方体结构，而被控侵权产品明显是上小下大的喇叭口结构；3、涉案授权外观设计的风机箱正面左侧中部有一略微凸出的矩形设计，被控侵权产品的风机箱上无矩形设计；4、涉案授权外观设计的集烟板是左右对称的两块，而被控侵权产品的集烟板是整体的一块。从一般消费者的角度观察，被控侵权设计与涉案授权外观设计在风机箱与风道的比例、风道的形状、风机箱左侧的矩形凸起、集烟板等方面存在显著区别，在整体视觉效果上有实质性差异，且荣星电器公司提交的涉案外观设计专利权评价报告亦认为，抽油烟机类产品采用由下部集烟罩和上部机箱组成的设计较为常见，但是集烟罩和机箱的具体设计的差异对产品外观设计的整体视觉效果更具有显著影响。故被控侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围，荣星电器公司关于双信电器公司、姚成停止侵权、赔偿损失的诉讼请求无事实依据，不予采纳。综上，荣星电器公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定，判决：驳回荣星电器公司的诉讼请求。一审案件受理费5800元，由荣星电器公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：被控侵权设计是否落入涉案外观设计专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定,外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定,在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上,采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的,人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十条规定,人民法院应当以外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力,判断外观设计是否相同或者近似。本案中，被诉侵权产品与涉案外观设计专利产品均为抽油烟机,用途相同，属于同类产品。一审判决已将被诉侵权产品与涉案专利进行了比对，对二者的共同点及区别进行了阐述。就一审所比对的情况，荣星电器公司认可一审判决关于风机箱与风道长度的比例、风机箱正面设计及风道形状不同之处的认定，但其认为上述区别点相对于油烟机产品而言，所占设计比例较小，属于细微差别。荣星电器公司不认可一审法院关于被诉侵权产品与涉案专利集烟板不同之处的认定，其认为被控侵权产品的集烟板是可移动的，移动后被控侵权产品的两块集烟板可同时滑至右侧，形成的外观样式与涉案专利一致。经查，被控侵权产品有两块集烟板，可根据集烟需要左右移动，移动后的集烟板可左右对称，也可以移至任何一侧，而涉案专利的集烟板只有一块，与被控侵权产品设计不同。根据荣星电器公司提交的涉案专利权评价报告，抽油烟机类产品采用由下部集烟罩和上部机箱组成的设计较为常见，但集烟罩和机箱的具体设计的差异对产品外观设计的整体效果更具有显著影响。本案中，被控侵权产品与涉案专利风机箱结构、风道形状、风机箱与风道尺寸比例以及集烟板方面的差异均位于产品正面，是一般消费者使用、购买时容易观察和关注到的部位，对产品的整体形状和整体视觉效果具有显著影响。据此，被诉侵权产品与涉案专利的整体视觉效果具有明显差异，不属于相同或近似的外观设计，没有落入涉案专利权的保护范围。荣星电器公司关于被诉侵权设计落入涉案外观设计专利权保护范围的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，荣星电器公司的上诉理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5800元，由上诉人中山市荣星电器燃具有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张苏沁审判员  郑 霞审判员  马士鹏二〇一九年七月二十九日法官助理任纪敏书记员俞成