贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终1221号 上诉人（原审被告）：熊天进，男，1981年11月14日生，汉族，住所地贵州省兴义市。 被上诉人（原审原告）：兴义市美陶磁砖经营部，住所地贵州省兴义市桔山街道办事处体育中心金州大商汇**团******。 经营者：王贵元，男，1966年4月8日生，汉族，户籍地四川省夹江县，现住贵州省兴义市。 委托诉讼代理人：李锐，贵州天生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄绍雄，贵州天生律师事务所律师。 上诉人熊天进因与被上诉人兴义市美陶瓷砖经营部买卖合同纠纷一案，不服贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初28号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 熊天进上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或改判；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人兴义市美陶磁砖经营部承担。事实及理由：1.上诉人熊天进与兴义市美陶磁砖经营部达成口头协议后，兴义市美陶磁砖经营部将货物运至上诉人熊天进家中，单据很多不是上诉人亲自签收，上诉人虽认可瓷砖收货的单据，但是对于数量及价格，还有退货的数量根本不知情，双方仍未结算；2.上诉人熊天进的房屋共三层，面积大约为428平方米，二层以上未使用被上诉人兴义市美陶磁砖经营部提供的瓷砖，一层使用的面积也仅在150平方米左右，根据双方达成的口头协议以5.8折计算，估价也只是12万左右，上诉人书写的借条也能印证此事实，而且因为部分地方未使用瓷砖，实际最后使用兴义市美陶磁砖经营部的瓷砖价格在8万元左右，被上诉人兴义市美陶磁砖经营部以原价20多万元计算瓷砖价格与本案事实不符，故一审判决熊天进再支付142387元给兴义市美陶磁砖经营部无事实和法律依据。 被上诉人兴义市美陶磁砖经营部二审答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 兴义市美陶瓷砖经营部向一审法院起诉请求：1.熊天进立即支付兴义市美陶瓷砖经营部货款142387元；2.熊天进支付逾期付款违约金（违约金以未付款项为基数，自起诉之日，按中国人民银行贷款逾期罚息标准计算至实际付款之日）；3.本案诉讼费由熊天进承担。 一审法院认定事实：熊天进因装修自住房屋的需要向兴义市美陶磁砖经营部购买瓷砖，双方对购买瓷砖的类型及价格达成一致意见，提供瓷砖的方式为送货上门，单价以双方签订的《订货单》确认的价格为准。从2016年11月12日至2017年8月2日，兴义市美陶磁砖经营部分20次向熊天进送货，货款共计234931元。在供货过程中，熊天进向兴义市美陶磁砖经营部支付预付款40000元、瓷砖款25000元。2017年3月6日，熊天进向兴义市美陶磁砖经营部退回一批货物，该批货物价值共计27544元。熊天进下欠货款142387元【234931元（总价款）-27544元（退货款）-40000元（预付款）-25000元（后期支付的货款）】，该下欠货款经兴义市美陶磁砖经营部催要后，熊天进未向兴义市美陶磁砖经营部支付。另查明，2017年1月7日，熊天进向兴义市美陶磁砖经营部的经营者王贵元的妻子魏小惠出具《借条》一张，载明“今借到金丝玉玛瓷砖魏小惠货款共计人民币：拾贰万元（120000.00）2017年1月25日前付伍万元，此据，熊天进，2017年1月7日”，出具《借条》后，兴义市美陶磁砖经营部继续向熊天进提供了14批瓷砖。2016年11月12日编号0001802的《订货单》上有当时销售员所写的“同意5.8折”的字样，兴义市美陶磁砖经营部主张《订货单》上的价格为折后价。熊天进认为《订货单》上的价格系未打折的价格。一审庭审中，审判人员根据熊天进的陈述，从兴义市美陶磁砖经营部处获得当时销售人员武某的电话，武某当庭经审判人员电话（免提）将价格报送给她后，确认该《订货单》上的单价系折后价格。 一审法院认为：双方之间的买卖合同关系有双方当事人的当庭陈述、《订货单》《借条》予以证实，该买卖合同内容系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性、效力性规定，合同依法成立并有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方当事人应按照约定履行各自的义务。兴义市美陶磁砖经营部按约定将瓷砖提供给熊天进，但熊天进仅支付部分货款，经兴义市美陶磁砖经营部催要后未在合理期限内支付下欠货款，构成违约，依法应承担继续给付货款及支付违约金的责任。本案的关键焦点在于案涉《订货单》上的单价是否系折后价，因一审庭审过程中当庭根据熊天进的陈述，兴义市美陶磁砖经营部调取当时的销售人员电话查明案涉《订货单》上的单价系折后价格（打5.8折），又根据熊天进在2017年1月7日向兴义市美陶磁砖经营部经营者王贵元妻子魏小惠出具的《借条》载明货款120000元，经计算双方在2017年1月7日前交易五次，货款总额120476元，该货款金额与熊天进出具的《借条》载明的货款基本一致，故结合前述事实以及本案的实际案情认定《订货单》上的单价系折后价格。关于下欠货款金额，因熊天进对20张《订货单》真实性无异议，并予认可，货款应以《订货单》载明的数额确定总额为234931元，扣除预付款40000元、退货款27544元、后期支付的货款25000元，对尚欠的货款142387元予以确认。故兴义市美陶磁砖经营部要求判决熊天进支付货款142387元的诉请有事实和法律依据，予以支持。至于熊天进辩称，《订货单》上的单价系未打折的单价，货款总价计算错误，退货价款计算错误以及大量瓷砖被兴义市美陶磁砖经营部拉走，因其未提供或所提供的证据不足以证明其前述辩解，应承担举证不利的后果，故对于熊天进的前述辩解不予采信。关于逾期付款违约金的问题。依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。”之规定，虽双方未约定全部货款的给付时间，但熊天进经兴义市美陶磁砖经营部催要后未在合理期间内支付货款，必然造成兴义市美陶磁砖经营部一定的经济损失，加之兴义市美陶磁砖经营部诉请以下欠货款为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率罚息利率从起诉之日（本案立案之日，即2019年1月2日）开始计算逾期付款违约金至货款清偿之日止符合法律规定，故予以支持。据此，一审依照上述理由及相关法律规定，判决：熊天进于判决生效之日起十日内支付兴义市美陶磁砖经营部货款142387元及逾期付款违约金（逾期违约金以货款142387元为基数，从2019年1月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%计算至货款清偿之日止）。案件受理费3148元，减半收取1574元，由熊天进负担。 二审期间，上诉人熊天进申请证人杨某作证，欲证明其购买的瓷砖金额为8万元左右。杨某作为证人陈述其作为中间人介绍王贵元与熊天进认识，其参与了前期瓷砖用量的预算，前期预算不超过9万元，但是后面增加的部分没有做预算。2017年1月7日后的瓷砖都是增加的部分，且当时与熊天进说过金额大约需要18至19万元，但这个估算也不包含背景墙部分。兴义市美陶磁砖经营部对证人杨某的证言无异议。 本院二审审理期间，熊天进退还价值864元的瓷砖，兴义市美陶磁砖经营部接收该瓷砖并同意总金额中扣减864元。本院查明的其余案件事实与一审基本一致，本院予以确认。 本院认为，根据相关法律规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查，当事人没有提出请求的，不予审理，故本院仅就上诉理由进行审查。本案争议焦点为：案涉货款的金额应如何认定。 针对本案争议焦点。本案中虽无书面合同，但双方对于构成买卖合同关系并无异议，熊天进仅对案涉瓷砖的价格和数量有异议。对于瓷砖的价格，熊天进对兴义市美陶磁砖经营部一审提交的20张《订货单》真实性无异议并予认可，熊天进上诉提出双方口头协议以5.8折计算货款金额，并认为《订货单》上载明的金额为瓷砖原价，兴义市美陶磁砖经营部则认为《订货单》上载明的价格均为折后价，本院认为结合2017年1月7日熊天进出具给魏小惠的《借条》载明货款金额为120000元，而双方在2017年1月7日前（不含2017年1月7日）交易五次，货款总额为120476元，该货款金额与熊天进出具的《借条》载明的货款金额基本一致，兴义市美陶磁砖经营部称双方于2017年1月7日对前期货款做结算后，去掉了零头要求熊天进出具了载明金额为120000元的《借条》，该解释也符合常理及交易习惯，故认定《订货单》上的单价系折后价格。对于瓷砖的数量，熊天进上诉提出使用兴义市美陶磁砖经营部的瓷砖价格在8万元左右，但熊天进对20张《订货单》真实性无异议并予认可，即熊天进接收了20张《订货单》中载明的瓷砖，熊天进提出其房屋使用的瓷砖用量与《订货单》中的瓷砖数量不符，但一、二审中熊天进均未提供证据推翻以上《订货单》，其二审中申请证人杨某作证，但根据杨某的陈述，前期瓷砖的预算虽然不超过9万元，但加上后期增加部分（不含背景墙）瓷砖价值已经达到18万至19万元，故本院认为本案的瓷砖数量应以20张《订货单》中载明的数量为准。据此，经计算20张《订货单》载明的总金额为234931元，因双方于2017年1月7日结算时已经扣减476元，再扣除熊天进已经支付的65000元及退货款27544元，另二审中熊天进退还价值864元的瓷砖，兴义市美陶磁砖经营部已经接收并同意扣减该864元，本案中熊天进尚欠的瓷砖货款金额应为141047元（234931元-476元-65000元-27544元-864元=141047元）。二审中兴义市美陶磁砖经营部同意以141047元为基数以一审确定的期限计算违约金，本院对此予以确认。 综上，上诉人熊天进的上诉理由均不能成立，应予驳回。但鉴于本案二审中有新的事实，本院对本案予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销贵州省兴义市人民法院（2019）黔2301民初28号民事判决； 二、上诉人熊天进于本判决生效之日起十日内支付被上诉人兴义市美陶磁砖经营部货款141047元及逾期付款违约金（逾期违约金以货款141047元为基数，从2019年1月2日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率的150%计算至货款清偿之日止）； 三、驳回被上诉人兴义市美陶磁砖经营部一审的其余诉讼请求。 一审案件受理费3148元，减半收取1574元，二审案件受理费3148元，以上共计4722元，由上诉人熊天进负担4622元，被上诉人兴义市美陶磁砖经营部负担100元。 本判决为终审判决。 审 判 长  谢 娟 审 判 员  王克敏 审 判 员  查必林 二〇一九年七月二十六日 法官助理  周先秀 书 记 员  王 霞