杭州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2019）浙8601行初87号 原告张群保，男，1988年10月17日出生，汉族，住杭州市滨江区。 委托代理人王晓宇、王景，浙江六和律师事务所律师。 被告杭州市江干区市场监督管理局，住所地杭州市江干区太平门直街**。 法定代表人徐文明，该局局长。 委托代理人胡丹丹、刘友跑，该局工作人员。 被告杭州市江干区人民政府，，住所地杭州市江干区庆春东路** 法定代表人楼建忠，该区区长。 委托代理人洪瀚，该区行政复议局工作人员。 委托代理人江旭，浙江几丰律师事务所律师。 原告张群保不服被告杭州市江干区市场监督管理局（以下简称江干区市监局）市场监督管理行政处罚及被告杭州市江干区人民政府（以下简称江干区政府）行政复议，于2019年3月13日向本院提起行政诉讼。本院于当日立案，在法定期限内向两被告发送《行政起诉状》副本及《应诉通知书》等。本院依法组成合议庭，于同年6月13日公开开庭审理本案。原告张群保及委托代理人王晓宇和王景、被告江干区市监局副局长韩新宇及委托代理人胡丹丹和刘友跑、被告江干区政府委托代理人洪瀚和江旭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年6月8日，被告江干区市监局向原告张群保作出杭江市管稽罚处字[2017]13号《行政处罚决定书》，包括两项内容：一是认定原告张群保有无证经营食品的行为，遂根据《中华人民共和国食品安全法》（以下简称《食品安全法》）第一百二十二条第一款之规定，决定没收违法所得208883元并处罚款2088830元；二是认定原告张群保有经营过期食品的行为，遂根据《食品安全法》第一百二十四条第一款之规定，决定没收杭菊茶1瓶、洛神花茶1瓶、“百吉福”马苏里拉奶酪1包并处罚款50000元。原告张群保不服，向被告江干区政府申请行政复议。2019年2月27日，被告江干区政府认定被诉行政处罚决定“虽因超办案期限程序违法，但该处罚决定认定事实清楚、适用法律正确、量罚适当，故无撤销必要。”遂根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称《行政复议法》）第二十八条第一款第（三）项作出江政复[2018]46号《行政复议决定书》，决定确认江干区市监局作出的杭江市管稽罚处字[2017]13号《行政处罚决定书》违法。 原告张群保诉称：1.江干区政府确认被诉行政处罚决定违法而非撤销的理由不能成立。（1）一般而言，确认无效主要适用于撤销和变更可以处理的行政行为以外的其它行政行为，该条款立法宗旨是可以作出撤销、变更的，原则上不宜以确认违法解决。实务中，确认违法的行政复议决定主要针对行政主体的事实行为、不作为行为以及行政主体已撤销违法行为的情况作出。（2）《行政诉讼法》第七十四条第一款第二项规定，行政行为程序轻微违法才可以适用确认违法，而本案的办案期限已经明显超出法定期限210天，属于程序严重违法。（3）《行政处罚法》第三条明确规定，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。因此，《行政处罚决定书》应当予以撤销。2.江干区市监局作出被诉行政处罚决定认定事实错误，应当予以撤销。被诉行政处罚决定认定经营时间从2016年12月1日至执法检查当日12月28日，共计28天，营业额为2088830元，这与事实不符。事实上，至12月28日执法检查当日，实际仅营业3天，营业额共计3552元，并且提供了营业额的具体证据。同时，市场管理方杭州意法服饰城和咖啡店附近的20家商户的证明，足以证实营业仅3天的事实。另外，在2016年12月19日，采荷市场监督管理所曾派工作人员前来店铺现场检查食品安全许可证申办情况，当时也未发现存在营业活动。（1）张群保、王朝贵和张彩丽的支付宝账号中并没有所谓营业报表中的相对应金额。（2）营业报表中，反映出2016年12月19日的营业额有7679元，然而当天采荷市场监督管理所曾经派工作人员前来店铺，没有发现存在经营活动。（3）关于营业报表中的农行银联POS机，张群保从未在该店安装使用POS机进行收款，江干区市监局也没有相应证据证明当时有P0S机。（4）江干区市监局的调查取证存在问题。首先，江干区市监局没有向店铺附近的商户和市场管理方调查了解核实张群保的具体经营情况。其次，江干区市监局也没有向店铺店长王朝贵了解核实小店的具体经营情况。（5）店铺在2016年12月10日才装修竣工，同月15日才安装了仅有的一台咖啡机。在此之前，根本无法对外营业。（6）张群保对张彩丽的《授权委托书》系江干区市监局提供的格式文本，委托日期2016年11月4日，委托期限2017年1月31日。这份《授权委托书》实际是事后按江干区市监局要求补签的。同时，张彩丽在江干区市监局处所作笔录时间为2017年8月22日，早已超过授权期限，且张群保对此从未予以追认。因此，对张彩丽的授权委托并非张群保的真实意思表示，张彩丽无权在2017年8月22日代表张群保接受江干区市监局的调查。3.江干区市监局迟迟不发食品安全卫生许可证，存在故意行政不作为。张群保有充分理由认为江干区市监局拖延发证有问题，故意给所谓“执法”制造时间，早已严重超过法定办理最长期限。4.即使行政处罚决定认定的事实假设能够成立，但本案处罚结果显然违背过罚相当、惩罚与教育相结合的基本原则。张群保认为，在店铺未实际经营，且没有任何造成任何不良影响、未产生任何损害结果发生的情况下，江干区市监局处以罚款二百余万元，显然属于严重的过罚不当。故请求：1.撤销被告江干区市监局作出的杭江市管稽罚处字[2017]13号《行政处罚决定书》；2.撤销被告江干区政府作出的江政复[2018]46号《行政复议决定书》。 原告张群保在法定期限内向本院提交以下10组证据材料： 1.《行政处罚决定书》，拟证明江干区市监局作出行政处罚决定的事实。 2.《行政复议决定书》，拟证明江干区政府作出行政复议决定的事实。 3.市场和商户证明，拟证明其实际经营时间。 4.《营业执照》，拟证明其领取《营业执照》的具体时间。 5.勘查材料和《食品经营许可证》，拟证明2016年12月19日市场监管部门派人核查其经营场所并确认符合食品经营条件，当时并未开展经营活动，以及《食品经营许可证》延期发放的情况。 6.营业收入单和支付宝、微信记录，拟证明其从2016年12月26日至2016年12月28日实际仅营业3天，营业额合计为3552元的事实。 7.进货单，拟证明其从2016年12月26日才开始进货的情况。 8.咖啡机安装资料，拟证明其在2016年12月15日把咖啡机安装完毕的事实。 9.银行POS机资料，拟证明其在2016年12月1日至12月28日期间没有安装使用过银行POS机的情况。 10.支付宝记录，拟证明其在2016年12月26日至12月28日期间没有使用支付宝在店收取营业款的情况。 被告江干区市监局辩称：1.其所作行政处罚决定认定事实清楚，证据确凿。2.行政处罚决定适用法律依据正确。张群保在听证时提交由杭州意法服饰城出具的书面说明，以此证明其在12月期间并未实际经营，只是筹备开业，但无其他的证据材料予以佐证。根据现场检查情况，张群保向顾客销售咖啡、简餐等食品但无法提供该店铺的《食品经营许可证》。江干区市监局对张群保本人及委托经营者张彩丽进行调查询问，均证明张群保从事销售咖啡、简餐等食品经营活动。因此，在未取得《食品经营许可证》情况下向顾客销售咖啡、简餐等食品的行为，依据《食品安全法》第三十五条第一款之规定，属于无证经营食品行为。在检查现场，执法人员在经营场所内发现洛神花茶和杭菊茶各1瓶，生产日期为2014年12月12日,保质期至2016年6月11日，“百吉福”马苏里拉奶酪1包，生产日期为2015年4月6日,保质期为6个月，上述3种食品均已超过保质期，“上允咖啡”咖啡豆1包，未标注生产日期，其标签不符合规定。张群保无购买、领用记录，在听证时提出上述过期产品是测试使用，无标签的咖啡豆为员工私人物品，但是根据《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款的复函》及杭州市市场监督管理局关于对在餐饮单位仓库发现过期食品如何适用处罚批复(杭市管简复[2017]第8号)的规定“超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品处理区，应视为违法经营行为”。因此，张群保经营超过保质期的杭菊茶、洛神花茶、“百吉福”马苏里拉奶酪的行为，依据《食品安全法》的规定，属于经营超过保质期食品的行为。张群保经营标签未标明生产日期的咖啡豆的行为，依据《食品安全法》的规定，属于经营标签不符合本法规定的食品的行为。3.行政处罚决定量罚适当。江干区市监局在量罚时，已经充分考虑到张群保在案发后能停止经营，并积极改正，取得《食品经营许可证》情况，因此处罚均是以法律规定罚款幅度的下限进行从轻处罚的。4.执法人员所作行政处罚决定符合法定程序。5.执法人员不存在不作为或乱作为。执法人员对所属辖区内的食品经营户依法进行检查是《食品安全法》赋予的职责和权力。检查当日，执法人员在进行检查前已经出示了执法证件，在现场采取的强制措施和出具的文书材料，均符合《食品安全法》和《中华人民共和国行政强制法》的规定。现场核查只是在办理食品经营许可证审查环节之一，并非已经取得食品经营的资质许可，不存在张群保所述的因为审批窗口延误办证时间导致无证经营的情况。6.张群保在复议申请时提供的证据不足以推翻江干区市监局调查取得的证据。张彩丽接受张群保委托经营该咖啡店，因此张彩丽是该咖啡店的实际经营者。张彩丽作为该店的实际经营者(而不是张群保的授权委托人)于2017年8月22日接受询问调查，并在营业报表上签字确认，并不需要得到张群保的授权。因此，张彩丽在接受询问调查时的陈述及经其确认的营业报表能反映客观事实。至于张群保提供的“银行POS机”“咖啡机安装资料”，只能证明其于该日期曾经安装过“银行POS机”和“咖啡机”，并不能排除其在该日期前即已安装过其他“银行POS机”或“咖啡机”的情况，也与其是否实际经营并无必然联系。至于张群保提供的“进货单”，只能反映其于2016年12月26日曾经进过货，并不能证明其从该日期开始进货。至于张群保提供的《现场核查表》及照片，现场核查只是对是否符合办证条件进行核查，通过该表和照片并不能得出尚未开始营业的结论。故请求驳回原告张群保的诉讼请求。 被告江干区市监局在法定期限内向本院提交证明原行政行为合法的以下7组证据材料： 1.《现场检查笔录》，拟证明现场检查情况。 2.《立案审批表》《有关事项审批表》《行政处罚决定审批表》《实施行政强制措施决定书》《财务清单》《延长查封（扣押）期限决定书》《解除行政强制措施决定书》《询问通知书》《案件审理委员会集体讨论记录》，拟证明其作出被诉行政处罚决定程序合法。 3.《调查询问笔录》《营业执照》《食品经营许可证》《居民身份证》《授权委托书》《照片制作（提取）单》《日营业报表》；4.《案件调查终结报告》；5.《行政处罚听证告知书》、送达公告、公告照片、《行政处罚听证通知书》《延期听证申请书》《回避申请》《行政处罚听证笔录》《听证报告》、当事人授权委托材料、书面证明、《食品经营许可现场核查表》、食品经营许可办理情况网页；6.《行政处罚决定书》《缴纳罚没款通知书》：证据3-6拟证明被诉行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿。 7.邮件查询记录、邮寄退回信封，拟证明张群保签收法律文书情况。 被告江干区市监局向本院提交以下法律依据： 《食品安全法》《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》。 被告江干区政府辩称：其作出的行政复议决定认定事实清楚，符合法定程序，适用法律正确。故请求依法驳回原告张群保的诉讼请求。 被告江干区政府在法定期限内向本院提交证明其行政复议程序合法的以下19组证据材料： 1.《行政复议申请书》及申请材料，拟证明张群保申请复议的情况。 2.《行政复议受理通知书》《行政复议答复通知书》及邮寄凭证，拟证明其受理案件并告知当事人的事实。 3.《暂缓缴纳行政处罚申请书》及邮寄凭证、《行政复议答复书》及答复材料，拟证明张群保申请暂缓缴纳行政处罚及江干区市监局进行复议答复情况。 4.邮寄凭证，拟证明其将行政复议答复材料邮寄给张群保的事实。 5.《调查取证申请书》，拟证明张群保申请调查取证情况。 6.张群保的补充说明、补充材料，拟证明张群保针对行政答复补充提交材料情况。 7.邮寄凭证，拟证明其将张群保的补充材料邮寄送达给江干区市监局的事实。 8.《答复书（补充）》及补充材料，拟证明江干区市监局提交补充材料情况。 9.《行政复议决定延期通知书》及邮寄凭证，拟证明行政复议延期情况。 10.《请求调解申请书》，拟证明张群保请求调解情况。 11.《行政复议中止通知书》《送达回证》及邮寄凭证，拟证明行政复议中止情况。 12.《行政复议调解会通知书》，拟证明其在行政复议中通知调解的事实。 13.《请求调解延期申请书》，拟证明张群保第一次请求调解延期的情况。 14.《行政复议听证通知书》，拟证明其通知双方进行复议听证的事实。 15.《听证笔录》，拟证明行政复议听证情况。 16.《调解延期申请书》，拟证明张群保第二次请求调解延期的情况。 17.《延期申请》，拟证明张群保第三次请求调解延期的情况。 18.《恢复行政复议通知书》及邮寄凭证，拟证明恢复行政复议的情况。 19.《行政复议决定书》，拟证明其作出《行政复议决定书》并邮寄送达的事实。 被告江干区政府向本院提交以下法律依据： 《行政复议法》。 经庭审举证、质证和辩论，本院对各方当事人提交的证据材料认证如下： 关于原告张群保提交的10组证据材料：两被告对证据1、2无异议；对证据3、6、7-9的三性均有异议；对证据4、5的证明对象有异议；对证据10的关联性有异议。本院经审查认为：各方当事人对证据1、2均无异议，故予以采信；证据5符合证据三性，故予以采信，可以证实发放《食品经营许可证》的相关情况，但不能证实2016年12月19日市场监管部门派人核查时，其未开展经营活动情况；证据3、6-10系张群保单方提供，无法否定张彩丽在调查询问中的陈述和日营业报表所记载的内容，故不予采信。 关于被告江干区市监局提交的7组证据材料：原告张群保认为证据1缺少2016年12月1日到2016年12月28日的营业报表；对证据2、5、6的合法性有异议；对证据3的合法性有异议，认为张彩丽已超出受委托期限，对笔录内容不予认可；对证据4认定的事实不予认可，且认为程序违法；对证据7无异议。被告江干区政府对证据1-7均无异议。本院经审查认为，上述证据形式真实，来源合法，且与本案有关联，能够证实相应待证事实，故予以确认。 关于被告江干区政府提交的19组证据材料：原告张群保对《行政复议决定书》的合法性有异议，对其他证据均无异议。被告江干区市监局对证据1-19均无异议。本院经审查认为，证据1-19系江干区政府在履行行政复议职责过程中制作、获取的书证和收集的证据材料，证实行政复议程序合法，故予以采信。 经审理查明：2016年12月28日，江干区市监局在检查位于杭州市江干区杭州意法服饰城6096-1号张群保所经营的“多加咖啡店”时，该局执法人员发现该店无法提供《食品经营许可证》，且在该店制作区存在超过保质期及未标注质保期的食品及食品加工材料。当日，江干区市监局对案涉咖啡店内的1瓶杭菊茶、1瓶洛神花茶、1包“百吉福”马苏里拉奶酪、1包“上允咖啡”咖啡豆以及门店记账单（名称为上允咖啡意法店12月份日营业报表）实施了扣押，并决定立案调查。后江干区市监局通过邮寄方式通知张群保接受询问。2017年3月27日，江干区市监局经负责人批准延长办案期限30日并于同年4月27日经案件审理委员会集体讨论决定延长办案期限至同年7月27日。同年7月24日，经案件审理委员会集体讨论决定，江干区市监局延长办案期限至案件终结。同年8月22日，张群保姐姐张彩丽至江干区市监局处制作《询问笔录》。同年9月5日和9月18日，张群保两次至江干区市监局处接受调查并制作《询问笔录》。2018年1月4日，江干区市监局作出《行政处罚听证告知书》，并于同年1月29日向张群保进行公告送达。同年4月18日，江干区市监局就本案进行听证。同年6月8日，江干区市监局作出案涉《行政处罚决定书》并于同日送达张群保。 张群保不服，向江干区政府申请行政复议。同年8月6日，江干区政府受理案件并通知江干区市监局答复。同年8月14日，江干区市监局答复并提交证据材料。同年9月30日，江干区政府决定延长复议期限三十日。同年10月31日，张群保向江干区政府提交《请求调解申请书》，调解期限为1个月。同日，江干区政府决定中止行政复议程序。同年11月12日，江干区政府通知各方召开行政复议调解会。同年11月30日，张群保向江干区政府申请延长调解期限1个月。同年12月18日，江干区政府通知各方参加行政复议听证会。同年12月25日，江干区政府召开行政复议听证会。张群保于2019年1月8日和1月29日分别向江干区政府提交调解延期申请。同年2月27日，江干区政府决定恢复行政复议程序，并于同日作出案涉《行政复议决定书》，后送达争议各方当事人。 另查明：张群保经营的咖啡店登记名称为“杭州意法服饰城多加咖啡店”，注册日期为2016年10月25日，经营范围有自制饮品制售、热食类食品制售。2016年11月4日，张群保委托张彩丽负责案涉咖啡店的经营管理转让等事项至2017年1月31日。2017年2月27日，该店取得《食品经营许可证》，经营项目为自制饮品制售（普通类）、热食类食品制售。 又查明：江干区市监局扣押的杭菊茶和洛神花茶各一瓶，生产日期均为2014年12月12日，保质期至2016年6月1日；“百吉福”马苏里拉奶酪的生产日期为2015年4月6日，保质期为6个月；“上允咖啡”咖啡豆的包装上为标注生产日期。 本院认为：《食品安全法》第一百二十二条第一款规定“违反本法规定，未取得食品生产经营许可从事食品生产经营活动，或者未取得食品添加剂生产许可从事食品添加剂生产活动的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂以及用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款。”在本案中，根据张群保出具的《授权委托书》，其姐张彩丽在2016年12月1日至12月27日间受张群保委托负责案涉咖啡店的经营管理活动。张彩丽作为咖啡店的实际经营者，其在接受江干区市监局调查询问时确认了日营业报表记载的内容系咖啡店的实际营业情况。本院认为，现有证据可以证实咖啡店从2016年12月1日至同月27日经营货值共208883元的事实。因此，江干区市监局根据上述法律规定决定没收违法所得并处十倍罚款，适用法律正确，量罚并无不当。 《食品安全法》第一百二十四条第一款规定“第一百二十四条违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五万元以上十万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十倍以上二十倍以下罚款；情节严重的，吊销许可证：……（二）用超过保质期的食品原料、食品添加剂生产食品、食品添加剂，或者经营上述食品、食品添加剂……”《国家食品药品监督管理局办公室关于食品安全执法行为适用食品安全法相关条款问题的复函》（食药监办食函[2012]469号）规定，超过保质期和标识不符合规定的预包装食品进入餐饮服务单位食品区，应视为违法经营行为。本院认为，经江干区市监局现场检查，被扣押的杭菊茶、洛神花茶和百吉福马苏里拉奶酪均进入咖啡店的食品区范围且超过保质期，故江干区市监局认定属于经营超过保质期的食品，并无不当。根据张群保的陈述和一般生活经验，被扣押上述食品货值明显低于1万元，故江干区市监局决定没收上述过期食品并处罚款5万元，并无不当。 《食品安全法》第一百二十五条第一款规定“违反本法规定，有下列情形之一的，由县级以上人民政府食品安全监督管理部门没收违法所得和违法生产经营的食品、食品添加剂，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品、食品添加剂货值金额不足一万元的，并处五千元以上五万元以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额五倍以上十倍以下罚款；情节严重的，责令停产停业，直至吊销许可证：……（二）生产经营无标签的预包装食品、食品添加剂或者标签、说明书不符合本法规定的食品、食品添加剂……”本院认为，经江干区市监局现场检查，被扣押的“上允咖啡”咖啡豆未标注生产日期且进入食品区，因价值明显低于1万元，故江干区市监局决定没收该食品并罚款5000元，符合法律规定。 江干区市监局履行了受案、调查、告知处罚内容及陈述申辩权利、组织听证、送达等程序，符合法律规定。关于行政处罚延期问题，2016年2月1日起施行的《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》第五十五条规定，案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门案件审理委员会集体讨论决定是否延期。2017年10月1日起施行的《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第五十五条规定，案情特别复杂，经延期仍不能作出处理决定的，应当由市场监督管理部门案件审理委员会集体讨论决定是否继续延期，但延期的期限一般不超过90日。本院认为，虽然《浙江省市场监督管理部门行政处罚程序规定》未对案情特别复杂延期期限作出明确规定，但《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》施行后，江干区市监局应当遵循该规定，其延期状态在该规定施行之日起至多不得再超过90日，而江干区市监局迟至2018年6月8日才作出行政处罚决定，已超过规定的期限。江干区政府作出行政复议决定，决定确认原行政行为违法，并无不当之处。 江干区政府收到行政复议申请后予以受理，通知江干区市监局进行复议答复并要求其提交相关证据、依据，因张群保申请调解，故决定中止行政复议程序，后恢复审理，作出《行政复议决定书》且送达各方当事人，符合《行政复议法》的相关规定。 综上，原告张群保的诉讼请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下: 驳回原告张群保的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告张群保负担。 如不服本判决，可以在行政判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。 审 判 长 何 淼 人民陪审员 盛 放 人民陪审员 金广栋 二〇一九年七月二十五日 书 记 员 洪 婷 附：相关的法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。