广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终13366号上诉人（一审原告）：广州览胜广告传媒有限公司，住所地广东省广州市越秀区东风东路****之二。法定代表人：朱金生。委托诉讼代理人：邓刚，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：何雨晋，女，1985年5月19日出生，汉族，住广州市增城区。委托诉讼代理人：刘穗姗，广东广信君达律师事务所律师，系广州市法律援助处指派。委托诉讼代理人：蔡燕芳，广东广信君达律师事务所实习人员。上诉人广州览胜广告传媒有限公司（以下简称览胜公司）与被上诉人何雨晋劳动争议一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初27934号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。览胜公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持览胜公司一审诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由何雨晋承担。事实和理由：一、一审法院关于览胜公司与何雨晋“在2015年1月20日至2018年2月26日存在劳动关系”的认定存在事实错误，适用法律错误，双方劳动关系自2018年2月19日终止。劳动合同的解除效力应以当事人的行为认定。览胜公司主张双方劳动合同于2018年2月19日期满而依法终止，之后双方不存在劳动关系。何雨晋也确认收到该通知，一审法院认定2018年1月20日之后的劳动关系及报酬，无事实依据。二、何雨晋于2018年1月29日至当月31日旷工，公司有权作出处理。何雨晋在此期间没有按照规定上班，其自己的证据证实其没有事前同意，事后也没有审批同意，其行为属于旷工，一审法院要求补发工资，与事实不符。三、一审法院关于览胜公司应向何雨晋“支付2016年12月5日至2017年5月31日期间产假工资差额131366.29元”的认定存在事实错误，览胜公司无需支付差额费用。何雨晋用于计算产假工资的基数33168.53元错误，应予以纠正。览胜公司已足额支付生育待遇，无需向何雨晋支付产假工资差额。四、一审法院关于览胜公司应向何雨晋“支付2016年7月至2018年2月期间从工资中多扣除住房公积金单位应承担部分18100元”的认定存在错误，览胜公司不存在支付差额费用的情形。何雨晋的公积金缴交方式，均是为了何雨晋的利益，且公司多承担了费用。何雨晋对工资的发放予以确认，也未对工资发放及扣除提出异议，览胜公司不存在多扣除住房公积金款项的情形。何雨晋辩称，不同意览胜公司的上诉请求，也不同意一审判决，同意仲裁裁决的结果。览胜公司向一审法院起诉请求：1.确认览胜公司与何雨晋双方自2018年2月19日至2018年3月14日不存在劳动关系，双方劳动关系于2018年2月19日终止；2.览胜公司无须向何雨晋支付2018年1月29日至31日期间工资差额4275.86元、2018年2月1日至28日期间工资差额6713.37元和2018年3月1日至14日期间工资7816.09元；3.览胜公司无须向何雨晋支付2016年12月5日至2017年5月31日期间产假工资差额131366.29元；4.览胜公司无须向何雨晋支付2016年7月至2018年2月期间从何雨晋工资中扣除的住房公积金单位应承担部分18100元；5.览胜公司无须向何雨晋支付解除劳动合同赔偿金102982.61元；6.本案诉讼费用由何雨晋承担。一审法院认定事实：何雨晋于2015年1月20日入职览胜公司处，任职区域总监。双方同日签订期限从2015年1月20日起至2018年1月20日止的劳动合同，约定基础工资为1895元+岗位绩效工资提成（具体发放和调整标准参照公司和部门绩效考核制度），览胜公司根据公司业绩情况设不同的岗位绩效工资并根据各个岗位的绩效考核成绩核发，何雨晋不在职时，无岗位绩效工资。双方确认览胜公司以软件形式对何雨晋进行打卡考勤。览胜公司未能提供何雨晋的考勤记录。双方在仲裁确认何雨晋于2017年1月3日顺产分娩首胎，何雨晋已收到本次分娩由社保经办机构核发的生育保险待遇12638.08元，览胜公司从何雨晋20**年1月工资中扣除2018年1月29日至31日期间工资6620.69元，览胜公司已向何雨晋支付2018年2月应发工资8091.95元，览胜公司没有向何雨晋支付2018年3月工资。根据何雨晋提供并经览胜公司确认的《工资条》（2016年7月至2017年3月、2017年5月、2017年7月至2018年1月）、《广发银行账户交易明细》（2015年2月12日至2018年2月14日）、《广州住房公积金个人缴存明细表》、《住房公积金个人信息表》显示，览胜公司的工资标准为16000元/月，自2017年7月起增加津贴/补贴1000元/月；览胜公司向何雨晋支付2016年12月至2017年3月、5月期间的应发工资分别为11092.26元、9000元、16740.99元、8062.32元、4000元；览胜公司从何雨晋工资中代扣住房公积金数额均为3305元/月，何雨晋在2016年7月至2018年2月期间的住房公积金汇缴总额均为3400元/月（其中单位缴存额为1000元/月、个人缴存额为2400元/月）；览胜公司从何雨晋20**年3月、5月工资中代扣社会保险费个人部分为317.43元/月，何雨晋在2017年4月的实发工资为277.57元。2018年2月13日，览胜公司以电子邮件的方式向何雨晋发出《不续签劳动合同通知书》，其主要内容为“我们双方于2015年1月20日签订的《劳动合同书》将于2018年2月19日期满。经单位研究决定，期满后不再与您签订劳动合同，请您接到此通知后，于2018年2月26日按规定及时办理工作交接和社会保险等相关手续”。何雨晋确认收到上述《不续签劳动合同通知书》。何雨晋无提交证据证明在劳动合同期满前及览胜公司发出《不续签劳动合同通知书》前有向览胜公司告知其怀有二胎，亦未举证证明其二胎怀孕情况。2018年3月7日，何雨晋作为申请人，以览胜公司为被申请人，向广州市越秀区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：一、确认申、被双方在2015年1月20日至2018年3月14日期间存在劳动关系；二、被申请人支付2018年1月29日至31日期间工资差额4413.79元、2018年2月1日至28日期间工资差额6713.37元和2018年3月1日至14日期间工资7816.09元；三、被申请人支付2016年7月至2018年2月期间从本人工资中多扣除住房公积金单位应承担部分共计18100元；四、被申请人支付2016年12月5日至2017年5月31日期间产假工资差额138379.12元；五、被申请人支付违法解除劳动合同的赔偿金102982.62元。该仲裁委于2018年6月25日作出穗越劳人仲案[2018]582号《仲裁裁决书》，裁决：一、确认申、被双方在2015年1月20日至2018年3月14日期间存在劳动关系；二、被申请人支付申请人2018年1月29日至31日期间工资差额4275.86元、2018年2月1日至28日期间工资差额6713.37元和2018年3月1日至14日期间工资7816.09元；三、被申请人支付申请人2016年12月5日至2017年5月31日期间产假工资差额131366.29元；四、被申请人支付申请人2016年7月至2018年2月期间从申请人工资中多扣除住房公积金单位应承担部分18100元；五、被申请人支付申请人违法解除劳动合同的赔偿金102982.62元。览胜公司不服上述《仲裁裁决书》，遂提起本案诉讼。对于解除劳动关系的时间和原因。览胜公司主张，因双方的劳动合同期满，览胜公司并不知道何雨晋已怀有二胎，故于2018年2月13日通过电子邮件向何雨晋发出《不续签劳动合同通知书》，双方的劳动关系于2018年2月19日终止，此后双方无需再承担权利义务，故览胜公司无需向何雨晋支付违法解除劳动合同的赔偿金及此后的工资。为此，览胜公司提交了以下证据予以佐证：1.不续签劳动合同的通知书；2.关于不续签劳动合同的通知邮件；3.何雨晋申请劳动仲裁申请书；4.何雨晋申请劳动仲裁证据清单；5.仲裁裁决书。何雨晋对此质证认为：对证据1-2，确认于2018年2月13日通过电子邮件收到并同时表示拒绝签字；对证据3-5的三性予以确认。何雨晋则认为，何雨晋申请劳动仲裁不当然引起何雨晋于申请日与览胜公司解除劳动关系，虽然何雨晋于2018年2月13日收到览胜公司发出的不续签劳动合同通知书，但何雨晋最后上班至2018年3月14日。为此，何雨晋提交了以下证据予以佐证：1.微信聊天记录截图（其中显示何雨晋1月30日提及“这两天我们家小孩肠胃炎反复高烧，请两天假哈，明天回公司上班”、2月2日提及“这几天小孩生病所以请假没来公司，本来以为一两天就好，结果病情突然反复，就没有提前报备”）;2.广东省妇幼保健院微信挂号单截图（显示就诊日期为2018年1月29日、1月30日、2月1日），证明何雨晋在2月请事假，并非无故旷工；3.不续签劳动合同通知书；4.广州市住房公积金个人缴存明细表；5.2018年2月26日至3月14日签到记录截图及照片（显示有在紫园商务大厦签到，但无人员），证明公司是用APP软件打卡。览胜公司对此质证认为：对证据1的真实性认可，证明何雨晋没有履行请假手续，其中显示何雨晋称徐总这几天的假期没有提前报备，根据公司规定，何雨晋请假是直接向公司徐总请假，但何雨晋并无请假，而是事后进行报备，该证据也证明了何雨晋没有履行请假手续，属于旷工行为；对证据2，与本案无关；对证据3的真实性认可，证明览胜公司于2018年2月13日将终止劳动合同的通知书送达何雨晋，已发生法律效力，何雨晋也收到了该通知；对证据4的真实性认可，览胜公司给何雨晋缴纳的公积金基数都是较高的，所以基于何雨晋的需求退回其办理公积金的手续，对于公积金扣款的金额是经过何雨晋的同意，何雨晋在收到工资条后也没有提出异议。因此公司无需退还任何已经扣除的款项，且关于公积金的请求不属于劳动争议的受理范围；对证据5的三性不认可，览胜公司考勤是通过手机软件考勤的，但不确定是否是该手机软件，其图片显示的地点是商务大厦，但不能证明何雨晋已经达到公司上班，另如果何雨晋不认可公司终止合同的效力，那么其就无权主张劳动合同终止的赔偿金，而此后览胜公司并无另行作出终止劳动合同的意思表示，在何雨晋不认可览胜公司终止合同效力的前提下，何雨晋不去上班视其辞职，而不是览胜公司终止劳动合同产生的法律后果。对于何雨晋的工资情况。览胜公司主张，何雨晋离职前十二个月平均工资为11669.92元，在生育首胎前即2015年12月至2016年11月期间月平均工资为29790.56元。为此，览胜公司提交了何雨晋离职前十二个月工资情况表（2017年3月至2018年2月）、何雨晋20**年12月至2016年11月工资统计表（上述工资情况表、工资统计表均只有日期、应发工数额、实发工资数额，无工资构成及览胜公司、何雨晋签名盖章确认）予以佐证。何雨晋对上述证据均不予确认，并认为何雨晋生育首胎前月平均工资为33168.53元，离职前十二个月平均工资为15622.44元。为此，何雨晋提交了2016年7月至2018年1月工资条（无2017年4月、6月工资条）及广发银行账户交易历史、招商银行户口历史交易明细表予以佐证。览胜公司对上述证据的内容予以确认。经核对何雨晋提供的上述2016年7月至2018年1月工资条及银行交易明细，每月工资条转账发放金额与银行到账金额对应。一审法院认为，关于劳动关系问题。览胜公司、何雨晋双方均未对仲裁裁决的确认双方在2015年1月20日至2018年2月18日期间存在劳动关系提出异议，仅对仲裁裁决的双方在2018年2月19日至2018年3月14日期间存在劳动关系存在争议，故一审法院对此予以照准，确认双方在2015年1月20日至2018年2月18日期间存在劳动关系。览胜公司于2018年2月13日以电子邮件方式向何雨晋发出《不续签劳动合同通知书》，告知何雨晋双方劳动合同于2018年2月19日期满后不再续签，何雨晋确认收到上述通知书，该通知书自送达何雨晋处时发生法律效力。上述《不续签劳动合同通知书》显示双方在2018年2月26日交接，基于览胜公司未提供何雨晋的出勤记录，可推定双方在2018年2月19日至2月26期间仍存在劳动关系。虽然何雨晋提供了软件打卡记录证明其在此后仍有打卡考勤，但该软件打卡记录不能确切证明何雨晋在2018年2月26日至3月14日期间仍有正常出勤或继续提供劳动，且在览胜公司发出不续签劳动合同通知书及何雨晋在2018年3月7日申请劳动仲裁要求支付违法解除劳动合同赔偿金的情况下，何雨晋主张其继续出勤缺乏依据，亦不符合常理，故一审法院对何雨晋主张其在2018年2月26日后仍有出勤的意见，不予采纳。览胜公司主张确认双方劳动关系于2018年2月19日终止缺乏依据，亦未经仲裁前置，本案不予调处。综上，一审法院认定览胜公司与何雨晋在2015年1月20日至2018年2月26日期间存在劳动关系。关于工资问题。其一，览胜公司作为用人单位，掌握员工的工资台账、工资发放凭证等证据，对工资情况负有举证责任。览胜公司提供的何雨晋工资统计表、何雨晋离职前十二个月工资情况表均仅有日期、应发工资数额、实发工资数额，无显示工资构成项目，亦无提供对应的工资发放凭证予以佐证，何雨晋对此不予确认，故一审法院对此不予采纳。相反，何雨晋提供的工资条中每月工资条转账发放金额与银行到账金额对应，更能真实反映何雨晋的收入情况。但由于缺乏部分月份工资条，导致无法根据每月工资条核算何雨晋的工资情况，故一审法院采纳何雨晋的主张，认定何雨晋生育前月平均工资为33168.53元，离职前十二个月平均工资为15622.44元。其二，2018年1月29日至1月31日期间工资差额问题。览胜公司主张何雨晋在2018年1月29日至1月31日期间存在旷工行为，而根据何雨晋提供的微信聊天记录显示何雨晋在上述期间确实请假，故览胜公司可从其该月工资中扣除2344.83元（按17000元/月÷21.75天/月×3个工作日计），但览胜公司实际扣除6620.69元，故览胜公司应向何雨晋20**年1月29日至1月31日期间工资差额4275.86元（按6620.69元-2344.83元计）。其三，2018年2月1日至3月14日工资问题。基于一审法院上述认定双方劳动关系于2018年2月26日终止，故览胜公司无需向何雨晋支付2018年2月27日至3月14日期间工资。何雨晋主张其2018年2月除休事假1天外均满勤，览胜公司未提出异议及提供相反证据予以佐证，故览胜公司需向何雨晋支付2018年2月1日至2月26日期间工资13287.36元（按17000元/月÷21.75天/月×17个工作日计），扣减览胜公司已支付的该月工资8091.95元，览胜公司仍需向何雨晋支付2018年2月1日至2月26日期间工资差额5195.41元（按13287.36元-8091.95元计）关于产假工资差额问题。《广东省职工生育保险规定》第十六条第一款第（一）项规定，女职工生育享受产假：顺产的，98天。第二款规定，不符合前款规定的假期期间，包括职工依照计划生育法律、法规规定享受奖励增加的产假或者看护假期间，由用人单位按照规定发放工资，职工不享受生育津贴。第十七条规定，职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定，符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。《广州市职工生育保险实施办法》第十三条第（三）款规定，属于计划生育奖励假期或晚婚、晚育奖励假期以及看护假期，参保人不享受生育津贴，由用人单位按有关规定支付产假工资。本案中，根据上述规定，可计算得何雨晋在2016年12月5日至2017年3月12日期间休产假98天，在2017年3月13日至5月31日期间休生育奖励假80天，合计178天。故览胜公司应按规定支付何雨晋20**年12月5日至2017年5月31日期间的产假工资196799.94元（按33168.53元/月÷30天×178天计）。因何雨晋已收到首胎分娩由社保经办机构核发的生育保险待遇12638.08元，览胜公司已向何雨晋支付2016年12月至2017年5月期间的应发工资分别为11092.26元、9000元、16740.99元、8062.32元、3900元、4000元，故览胜公司仍需向何雨晋支付2016年12月5日至2017年5月31日期间产假工资差额131366.29元（按196799.94元-12638.08元-11092.26元-9000元-16740.99元-8062.32元-3900元-4000元计）。关于从工资中扣除住房公积金单位应承担部分。根据《广州住房公积金个人缴存明细表》、《住房公积金个人信息表》显示，何雨晋在2016年7月至2018年2月期间的住房公积金汇缴总额为3400元/月（其中单位缴存额为1000元/月、个人缴存额为2400元/月），而览胜公司在实际扣除过程中从何雨晋工资中代扣住房公积金数额为3305元/月，即览胜公司每月多扣除905元（按3305元-2400元计），览胜公司应予以返还，由此计算得览胜公司应向何雨晋返还2016年7月至2018年2月期间从工资中多扣除住房公积金单位应承担部分18100元（按905元/月×20个月计）。关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。依上所述，何雨晋无提交证据证明在劳动合同期满前及览胜公司发出《不续签劳动合同通知书》前有向览胜公司告知其怀有二胎，亦无举证证明其二胎怀孕情况，即现无证据证明览胜公司发出《不续签劳动合同通知书》时知道何雨晋怀有二胎，故何雨晋主张何雨晋违法解除劳动合同缺乏依据。基于一审法院上述认定双方的劳动关系因劳动合同于2018年2月19日期满而终止，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条之规定，览胜公司依法需向何雨晋支付终止劳动合同的经济补偿。至于经济补偿数额，结合何雨晋在览胜公司处的工作年限折算为3.5个月及离职前十二个月平均工资15622.44元，计算得终止劳动合同的经济补偿为54678.54元（按15622.44元/月×3.5个月计）。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、确认广州览胜广告传媒有限公司与何雨晋在2015年1月20日至2018年2月26日期间存在劳动关系；二、广州览胜广告传媒有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向何雨晋支付2018年1月29日至1月31日期间工资差额4275.86元；三、广州览胜广告传媒有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向何雨晋支付2018年2月1日至2月26日期间工资差额5195.41元；四、广州览胜广告传媒有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向何雨晋支付2016年12月5日至2017年5月31日期间产假工资差额131366.29元；五、广州览胜广告传媒有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向何雨晋支付2016年7月至2018年2月期间从工资中多扣除住房公积金单位应承担部分18100元；六、广州览胜广告传媒有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内，一次性向何雨晋支付终止劳动合同的经济补偿54678.54元；七、驳回广州览胜广告传媒有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州览胜广告传媒有限公司负担。本院二审期间,双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明，一审判决查明事实属实。本院认为，何雨晋未对一审判决提出上诉，视为其同意一审判决的结果。根据双方诉辩意见及二审庭审中确认，本案二审争议焦点为：双方劳动关系解除时间；何雨晋在2018年1月29日至31日有无旷工；览胜公司是否需支付产假工资差额和住房公积金差额。关于劳动关系解除时间的认定的问题，览胜公司在发出的《不续签劳动合同通知书》中明确双方在2018年2月26日交接，故一审法院认定双方劳动合同解除时间在2018年2月26日，并无不妥，本院予以确认。关于产假工资数额的问题，双方争议在于何雨晋生育前平均工资数额的认定。根据《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”根据举证责任的分配，一审法院认定何雨晋生育前工资标准按照33168.53元/月计算并无错误，本院予以确认。关于旷工的问题，何雨晋提交了微信记录，证明了在微信中有请假，因为小孩急病带去医院治疗，而单位的领导并没有明确表示反对，故一审法院将其视为请假，也无不当，本案予以确认。关于住房公积金差额的问题，根据《广州住房公积金个人缴存明细表》《住房公积金个人信息表》显示，何雨晋在2016年7月至2018年2月期间的住房公积金汇缴总额为每月3400元，但实际上览胜公司在何雨晋代扣的工资中代扣数额为每月3305元，故对差额部分，览胜公司应予以返还。综上所述，一审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出一审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。一审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元,由上诉人广州览胜广告传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 印 强审判员 苏韵怡审判员 李 婷二〇一九年七月二十四日书记员 李 爽陈培铮