黑龙江省林口县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黑1025民初1435号 原告：牡丹江市大成路桥有限责任公司，住所地林口县。 法定代表人：张美志，职务董事长。 委托诉讼代理人：林山，男，黑龙江国盛律师事务所律师。 被告：林口县古城镇第四村民委员会，住所地林口县。 法定代表人：赵贵方，职务村主任。 委托诉讼代理人：王晓初，男，黑龙江林川律师事务所律师。 原告牡丹江市大成路桥有限责任公司（以下简称大成公司）与被告林口县古城镇第四村民委员会（以下简称古城四村）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月25日立案后。依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告大成公司的委托诉讼代理人林山、被告古城四村的村主任赵贵方及其委托诉讼代理人王晓初到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告大成公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付工程欠款10万元，并赔偿因逾期付款造成的利息损失46500元（月利率按同期贷款利率千分之五每月500元计算，从应付欠款日到法院立案之日当月计算利息期间93个月），并判令其按该月利息金额支付至实际还款日；2、本案因诉讼引起的一切费用由被告承担。事实和理由：2010年10月1日，被告将通村修水泥路的巷道工程承包给原告施工建设，原、被告双方签订了《合同书》。合同书第一条、第二条分别规定了合同价款和支付方式，订立合同后，原告即开始进行施工，并依约按期施工完毕，共计发生结算工程款60万元，被告验收合格后并交付使用。被告后期已支付工程款50万元，但却迟迟不依合同约定于2010年底支付剩余10万元工程款，多次向被告主张权利，都被加以拒绝。 综上所述，原告认为，双方签订的两份建设工程合同都是合法有效的，原告都依约按期完工，被告验收合格后均交付使用，被告拖延支付合同工程款的行为已经构成违约，除应当履行给付义务外，还应当承担赔偿原告利息损失的违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”之规定。本案中合同对欠付工程价款利息计付标准未约定，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。为此原告诉至法院，请求人民法院依法查清事实，公正裁决，维护原告的合法权益。 被告辩称：一、被答辩人出借资质给曲金平，以大成公司的名义与答辩人签订了施工合同，合同书上曲金平在法人栏处签字，大成公司虽然盖了公章，但没有大成公司对曲金平的授权委托手续。本案中大成公司严重违反了《建筑法》第六十六条的规定，出借资质给曲金平应当受到法律的制裁，该合同是无效合同，不应得到法律的保护。合同签订后名义的工程承包人并不实际组织施工，而是在收取一定数量的管理费的前提下，将承揽的工程交由无资质的或者资质较低的企业或个人完成，本案大成公司与古城镇四村签订了合同，又将工程转包给曲金平，曲金平又转包给王东民施工。转包过程中大成公司收取管理费10000元，2013年1月7日林口县纪检委对大成公司违法收取的10000元管理费予以收缴；二、该工程设计施工面积不足合同约定7000平方米。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提交的证据一、合同一份，证明原、被告于2010年10月1日签订合同，水泥路巷道路承包给原告，约定总造价是600000元，总面积7000平方，每平方造价85.7元，开工前支付30%，完成后付30%，完成验收再付剩余款项，被告认为，对形式要件无异议，证明的问题有异议，大成公司是把资质给了外人，并且受到了处罚，因此我方认为，该合同无效。本院人认为，被告对形式要件无异议，故本院对该证据的真实性予以采信；证据二、村委会会议记录一份（2011年3月），村民代表大会会议记录（2011年10月24日），证明对2010年完成的工程量和质量满意，又延续了2011年继续施工，会议时间是2011年3月8日，是在被告提交到财政局所谓的审计之后召开的，说明被告认为原告施工质量缺陷不能成立。被告对形式要件没有异议，证明的问题有异议，这两个会议记录均是2期工程的工程会议记录，而涉案的工程是2010年的，与一期的工程不发生关系，本案争议的是施工面积，不是质量不合格。本院认为，被告对该证据的形式要件无异议，故对该证据的真实性予以采信；证据三、发票一张，证明该发票和名为施工合同实为结算合同的数额相一致，是用600000元除上面积和单价，双方对工程款结算完毕，该发票配合合同使用，能够确定本案约定的600000元为结算价格，原件在大成公司财务室，这是底联留在了大成公司。被告认为，对真实性没有异议。这是王东民和牡丹江市财政局签署和出具，这个钱应由牡丹江市财政局给付，但给我拨款是500000元，所以我们就给了500000元。本院认为，该证据不足以证明涉案工程进行了结算，故对该证据不予采信。对被告提供的证据证据二、通知一份，证明市财政局给建堂乡的500000元，转给了古城镇四村，古城镇四村在收到钱后将钱给了实际施工人曲金平和王东民了。原告认为，对形式要件无异议，证明的问题有异议，该份证据证明不了将钱给曲金平和王东民。本院认为，该证据不能证明被告欲证明的问题，故不予采信。证据三、收据一张，证明2013年1月7日林口县纪检委收缴原告出借资质的违纪款10000元。原告认为，对形式要件无异议，但证明不了是挂靠施工违纪款，也证明不了与本案施工的关联性。本院认为，该证据不能证明被告欲证明的问题，故不予采信；证据四、测量结果一份，证明建设面积达不到合同上的7000平方米，只有5204.45平方米，原告认为，被告自己的村民所谓的测绘不能直接作为证据使用。本院认为，该证据系被告单方出具，故不予采信；证据五、鉴定结论一份，证明有证据的巷道实际施工量是5200多平方米，作为案件实际施工人，就是在500000元的基础上还多收了53397元，另外就这53397元要求对原告进行反诉，要求大成公司返还这53397元，另外鉴定费由原告承担。原告认为，这个鉴定意见不能支持被告诉求，本次工程范围工程量并没有通过原被告共同确认，这个测量结果是申请人指定，不能代表是全部的工程量，双方应当对全部工程量范围通过庭审确定后交鉴定机构进行鉴定，引起鉴定的时间是2018年冬天，在2019年1月23日《最高院发布关于审理建设工程施工合同解释二》中明确规定对双方已经形成结算协议的一方申请鉴定，不予支持，该解释二和解释一同步适用于本案工程争议，所以该鉴定在鉴定申请之初，该鉴定申请有风险，应当是对结算后的工程量进行鉴定，这个法庭对被告进行过权利义务的交代。本院认为，该证据能够证明被告欲证明的问题，故予以采信；对证人吕连君证实：2010年村里修路，让我当质量监督员，后来工程结束后，我就没事了，2018年11月7日村里组织当年的几个质量监督员丈量的当时的施工面积，测量结果为5204.45平方米；证人于海彬证实：王东民在2010年给四村修水泥路道，一共修了5204.45平方米，还有1654.9延长米，从修水泥道来看，现在都是破损，没有按照标准来修。原告质证意见认为，基本属实，但对被告有直接利害关系的内容不予认可，被告无异议，本院认为，上述两份证人证言因证人与被告具有厉害关系，故不予采信。 本院经审理认定事实如下：2010年10月1日原、被告签订合同书，合同约定“一、甲方将村内修水泥路的巷道承包给乙方施工建设，总造价陆拾万元（总面积7000平方米，每平方米造价85.7元）；二、乙方在施工前，将企业资质、执照、法人、项目经理的复印件送交甲方审批。开工前，甲方付乙方工程总造价30%的款，完成工程量的70%，甲方再付乙方总造价30%的工程款，完成验收后，再付其剩余款项；三、乙方在施工期间，必须按村村通标准施工，必须接受甲方的监督，如发现质量不合格、不达标的地方，甲方有权随时叫停施工，直到甲方认为合格为准；四、甲方提供住宿地方，甲方负责道路的看护，以及夜间的更夫；五、甲方负责提供场地、水泥路、以及电源地（有接线的地方负责拉线的费用）；六、乙方在施工期间的安全问题，甲方概不负责；七、乙方必须在2010年10月20日前完工，如延迟工程，将扣罚20%的资金，如遇特殊情况，甲乙双方协商解决；八、此合同共一式两份，甲乙双方各一份。如违约，甲乙双方各自承担相应的法律责任。”（但该合同的签订时间是在工程接近竣工时）。工程完工后，原被告双方没有对工程进行验收结算，2010年12月7日原告给被告开具建筑业统一发票，金额为600000元，2010年年末被告支付原告工程款500000元，剩余10万元被告以实际施工面积不足7000平方米为由未予支付。2018年10月25日原告以建设工程施工合同为案由将被告诉至本院主张剩余工程100000元及利息，庭审中被告申请对涉案工程的面积进行测量，经原被告双确定由黑龙江华绘测绘有限公司对涉案巷道进行了实地测量，黑龙江华绘测绘有限公司在向原、被告进行司法鉴定告知后对涉案巷道进行了实测测量，测量总面积为5211.24平方米。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的那个是人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量；第二十二条当事人约定按照固定价格结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持；本案中原告未能就涉案工程原、被告双方已经结算完毕提供证据予以证明，其仅依据开具的建筑业统一发票欲证明涉案工程已结算完毕本院不予支持；关于原告主张根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。的规定认为被告申请对涉案巷道面积进行测量不符合法律规定，本院认为，被告对涉案工程双方已经结算一事予以否认，且原告未能就对工程结算双方已经达成协议举证证明，故对其主张不予支持；关于被告对原告承包建设的巷道面积不足7000米，不同意支付剩余工程款辩称，根据黑龙江华绘测绘有限公司出具的司法鉴定意见书中的鉴定结果争议巷道总面积为5211.24平方米，故本院对被告这一抗辩理由予以采纳。综上，原告未能提供涉案工程原、被告双方已经结算完毕达成协议的证据予以证明其诉讼主张，故驳回其诉讼请求。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决如下： 驳回原告牡丹江市大成路桥有限责任公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费3230元，减半收取1615元，由原告牡丹江市大成路桥有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判员  高大鹏 二〇一九年七月三十日 书记员  荆海文