湖南省郴州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）湘10刑终301号 原公诉机关湖南省资兴市人民检察院。 上诉人(原审被告人)胡文平，男，1975年11月17日出生于湖南省桂阳县，汉族，初中文化，案发前系资兴市辉鸿物流有限责任公司（下称辉鸿公司）法定代表人，户籍所在地湖南省桂阳县，住郴州市北湖区。因本案于2017年10月13日被郴州市公安局刑事拘留，2017年11月20日被依法逮捕。2018年1月16日因发现其涉嫌隐匿、销毁会计凭证罪被郴州市公安局重新计算羁押期限两个月，同年3月16日经湖南省人民检察院批准延长羁押期限一个月，同年4月13日经湖南省人民检察院批准延长羁押期限二个月，同年6月13日经湖南省人民检察院批准延长羁押期限二个月。现羁押于郴州市看守所。 辩护人黄美云，湖南锐鹏律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)曹知平，男，1971年12月24日出生于湖南省临武县，汉族，大学文化，案发前系临武县就业服务中心职工，户籍所在地湖南省临武县，住湖南省临武县。因本案于2017年11月3日被郴州市公安局刑事拘留，于同年12月1日被郴州市公安局取保候审，于2018年11月12日被郴州市人民检察院取保候审，于2019年2月15日被资兴市人民检察院取保候审，于2019年4月3日被一审法院取保候审。现在家。 辩护人王小柳，湖南尚友律师事务所律师。 辩护人胡艳，湖南尚友律师事务所律师。 原审被告人邝卫锋，男，1977年9月15日出生于湖南省临武县，汉族，初中文化，案发前系临武县煤炭公司职工,户籍所在地和住所地均为湖南省临武县。因本案于2017年12月1日被郴州市公安局取保候审，于2018年11月12日被郴州市人民检察院取保候审，于2019年2月15日被资兴市人民检察院取保候审，于2019年4月3日被一审法院取保候审。现在家。 湖南省资兴市人民法院审理湖南省资兴市人民检察院指控原审被告人胡文平、邝卫锋、曹知平犯虚开增值税专用发票罪一案，于2019年5月24日作出（2019）湘1081刑初32号刑事判决。宣判后，原审被告胡文平、曹知平不服，提出上诉。湖南省资兴市人民法院于2019年6月18日将该案全部卷宗材料移送本院。本院于同日受理后，依法组成合议庭，经过查阅原审卷宗和上诉材料，讯问上诉人胡文平、曹知平和原审被告人邝卫锋，听取了胡文平辩护人黄美云和曹知平辩护人王小柳意见，认为本案不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定：2013年8月，被告人胡文平从他人手中购得辉鸿公司，并变更法定代表人后由其个人独资经营，经营期间租赁了资兴市财政局两间办公室为公司办公用地。2013年8月至2014年10月期间，在没有发生真实业务的情况下，被告人胡文平伙同被告人曹知平、邝卫锋等人，采取按票面金额5%左右的比例收取开票费的方式，以辉鸿公司的名义为临武县某甲煤炭贸易有限责任公司（下称某甲公司）、某乙联合开发煤矿（下称某乙煤矿）、某丙煤炭贸易有限公司（下称某丙公司）虚开增值税专用发票共69份，票面金额人民币6612132.03元，税额人民币727334.46元。另被告人胡文平还伙同唐足锋（另案处理）为衡阳某丁贸易有限公司（下称某丁公司）、某1物资贸易有限公司（下称某1公司）虚开增值税专用发票共45份，票面金额人民币3425809.76元，税额人民币376838.96元；伙同张某（另案处理）为湖南省某2有限责任公司（下称湖南省某2公司）、湖南省某3贸易有限公司（下称某3公司）虚开增值税专用发票共34份，票面金额人民币2858868.78元，税额人民币314475.52元。被告人胡文平为上述7家公司虚开增值税专用发票共计148份，票面金额人民币12896810.57元，税额人民币1418648.94元，上述发票均已向税务机关抵扣。具体犯罪事实分述如下： 1.2013年11月至2014年2月，某甲公司的法定代表人曹某1（另案处理）通过被告人曹知平、邝卫锋的介绍，在没有发生真实业务的情况下，让胡文平为该公司虚开增值税专用发票共23份，票面金额人民币2164890.53元，税额人民币238137.96元。上述发票均已由某甲公司向税务机关抵扣。本案侦查阶段，郴州市公安局己暂扣曹某1人民币238137.96元。 2.2013年11月，某乙煤矿的法定代表人曹某2（另案处理）通过曹知平、邝卫锋的介绍，在没有发生真实业务的情况下，让胡文平为该煤矿虚开增值税专用发票共18份，票面金额人民币1729729.73元，税额人民币190270.27元。上述发票均已由某乙煤矿向税务机关抵扣。本案侦查阶段，郴州市公安局己暂扣曹某2人民币190270.27元。 3.2014年1月份至2月，某丙公司的法定代表人曹某4通过曹知平、邝卫锋的介绍，在没有发生真实业务的情况下，让胡文平为该公司虚开增值税专用发票28份，票面金额人民币2717511.77元，税额人民币298926.23元。上述发票均已由某丙公司向税务机关抵扣。本案侦查阶段，郴州市公安局己暂扣曹某4人民币298926.23元。 曹知平与邝卫锋从中各非法获利人民币42505元、40000元。 上述事实被告人胡文平、曹知平、邝卫锋在开庭审理过程中无异议，并有1、书证：（1）临武县某甲公司相关资料及农商行提供的查询资料；（2）某乙煤矿的相关资料及中国工商银行提供的相关查询资料；（3）公安机关制作的某甲公司、某乙煤矿与辉鸿公司往来账走势图；（4）浦发银行提供的查询资料；（5）湖南信用联社郴州分行提供的查询资料、郴州市农商行提供的查询资料、邝卫锋提供的银行流水资料；（6）临武县农商行提供的查询资料；2、证人曹某1、曹某2、李某1、曹某3、黄某、唐某、曹某4的证言；3、被告人胡文平的供述、被告人邝卫锋的供述与辩解、被告人曹知平的供述与辩解；4、曹某1、曹知平、胡文平的辨认笔录等证据证实，足以认定。 4.2014年1月份至2014年8月，某丁公司的法定代表人王某1（另案处理）通过唐足锋（另案处理）的介绍，在没有发生真实业务的情况下，让胡文平为该公司虚开货物运输业增值税专用发票31份，票面金额人民币2487231.41元，税额人民币273595.46元。上述发票均已由某丁公司向税务机关抵扣。本案侦查阶段，郴州市公安局己暂扣王某1人民币273595.46元。 5.2014年6月23日，某1公司的法定代表人肖某（另案处理）通过唐足锋的介绍，在没有发生真实业务的情况下，让胡文平为该公司虚开增值税专用发票14份，票面金额人民币938578.35元，税额人民币103243.50元。上述发票均已由某1公司向税务机关抵扣。本案侦查阶段，郴州市公安局己暂扣肖某人民币103243.50元。 唐足锋从中非法获利人民币38000元。 上述事实，被告人胡文平在开庭审理过程中亦无异议，并有1、书证：（1）某丁公司的相关财务、工商等资料；（2）某1公司的相关财务、工商等资料；（3）公安机关制作的某丁公司、某1公司与辉鸿公司往来账走势图；（4）辉鸿公司、胡文平、谢某银行流水明细；2、证人王某1、肖某、唐足锋的证言；3、被告人胡文平的供述；4、王某1的辨认笔录等证据证实，足以认定。 6.2013年11月至2014年3月，湖南省某2公司法定代表人周某（另案处理）通过张某（另案处理）的介绍，在没有发生真实业务的情况下，让胡文平为该公司虚开增值税专用发票10份，票面金额人民币940618.13元，税额人民币103467.97元。上述发票均已由湖南省某2公司向税务机关抵扣。本案侦查阶段，郴州市公安局己暂扣周某人民币103467.97元。 7.2013年9月至2014年6月，某3公司的法定代表人孙某（另案处理）通过张某的介绍，在没有发生真实业务的情况下，让胡文平为该公司虚开增值税专用发票24份，票面金额人民币1918250.65元，税额人民币211007.55元。上述发票均已由某3公司向税务机关抵扣。本案侦查阶段，郴州市公安局己暂扣孙某人民币211007.55元。 张某从中非法获利人民币31448元。 上述事实，被告人胡文平在开庭审理过程中亦无异议，并有1、书证：（1）湖南省某2公司提供的相关资料；（2）湖南省某2公司与辉鸿公司资金流向图；（3）某3公司提供的相关资料；（4）某3公司与辉鸿公司资金流向图；2、证人彭某、周某、张某、李某2、孙某的证言；3、被告人胡文平的供述等证据证实，足以认定。 案发后，胡文平被抓获归案，后如实供述了上述事实，其亲属主动向资兴市人民检察院退缴了违法所得人民币1000000元。邝卫锋、曹知平系主动投案，并如实供述了上述事实，分别向郴州市公安局退缴了违法所得人民币40000元、40000元。本案审理中，曹知平向一审法院退缴了违法所得人民币2505元。 另查明，被告人胡文平向上述7家公司虚开增值税专用发票共收取开票费859868元。 本案另有综合证据1、书证：（1）报案登记表、到案经过、立案决定书、拘留证、批准逮捕决定书、逮捕证、取保候审决定书、延长羁押期限决定书、移送审查起诉书等法律文书；（2）协助查询财产通知书、调取证据通知书及中国工商银行、中国银行、中国邮政储蓄银行提供的查询资料；（3）资兴市国税局提供的有关辉鸿公司的纳税情况、进项税与销项税发票明细、资兴市XX公司提供的相关资料；（4）资兴市产业引导企业管理办出具的证明；（5）衡阳市XX公司信息公示报告、某丁公司、某丙公司、某甲公司工商登记资料、某3公司、湖南省煤炭公司相关证明资料及增值税发票等资料；（6）扣押决定书、扣押物品、文件清单、湖南省非税收入一般缴款书等资料；（7）胡文平、邝卫锋、曹知平等21人的户籍资料；2、证人谢某、李某3、王某2的证言；3、被告人胡文平第一次、第二次供述；4、郴州市公安局委托湖南远扬会计师事务所作出的湘远扬鉴字（2019）第2057号鉴定意见书等证实本案的案件事实。 原判认为，被告人胡文平无视国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额较大；被告人邝卫锋、曹知平无视国家税收征管和发票管理规定，介绍他人虚开增值税专用发票，虚开税款数额较大。三被告人的行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，被告人胡文平、邝卫锋、曹知平均起主要作用，均系主犯。被告人邝卫锋主动向公安机关投案，并如实供述了自己的犯罪事实，被告人曹知平经公安机关电话通知后主动到案，并如实供述了自己的犯罪事实，两被告人的行为均系自首，依法可以减轻处罚；被告人胡文平到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚；被告人胡文平、邝卫锋、曹知平积极退缴违法所得并主动认缴罚金，可酌情从轻处罚。据此,一审法院判决如下:一、被告人胡文平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年10月13日起至2021年10月12日止。罚金已缴纳。）；二、被告人邝卫锋犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）；三、被告人曹知平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算。罚金已缴纳。）；四、被告人胡文平的违法所得人民币859868元予以没收,由暂扣单位资兴市人民检察院上缴国库；暂扣于郴州公安局由被告人邝卫锋缴纳的违法所得人民币40000元和被告人曹知平缴纳的违法所得人民币40000元予以没收,由暂扣单位郴州市公安局上缴国库；被告人曹知平向一审法院缴纳的违法所得人民币2505元予以没收，上缴国库。 胡文平上诉认为，胡文平归案后向办案机关如实供述了自己的犯罪事实，积极主动退赃，当庭认罪悔罪，并主动缴纳了罚金，受票单位抵扣税款已全部扣还，没有给国家造成损失，又是初犯、偶犯，具有法定的从轻减轻情节，请求二审改判胡文平缓刑。 辩护人黄美云辩称，胡文平是资兴市人民政府招商引资的纳税大户，为他人代开增值税发票交纳了税款，没有给国家带来损失，主观上无犯罪故意，到案后坦白、认罪、退赃、认罚，请求改判为有期徒刑三年。 曹知平上诉认为，曹知平的行为是职务行为，不是介绍行为，同时，一审法院认定曹知平非法所得42505元的依据也不足。本案审理过程中,曹知平提供补充上诉状，对一审判决认定的犯罪事实无异议，但认为自己只是从犯，请求依法从轻处罚，改判为拘役并适用缓刑。 辩护人王小柳、胡艳的辩护意见与曹知平变更后的上诉意见一致。 经审理查明，湖南省资兴市人民法院认定本案事实的证据已在一审开庭时当庭宣读、出示并质证。在本院审理期间，胡文平、曹知平、邝卫锋未提交新的证据。本院对原判认定的事实和证据予以确认。 本院认为，上诉人胡文平违反国家税收征管和发票管理规定，为他人虚开增值税专用发票，虚开的税款数额较大；原审被告人邝卫锋、上诉人曹知平违反国家税收征管和发票管理规定，介绍他人到胡文平处虚开增值税专用发票，三人均构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，胡文平起主要作用，是主犯；曹知平、邝卫锋起次要作用，是从犯。 胡文平虚开增值税发票抵扣的税款已经全部从受票单位扣还，胡文平到案后坦白交代了犯罪事实，主动退回全部赃款，积极缴纳罚金，认罪悔罪态度诚恳。胡文平提出其归案后向办案机关如实供述了自己的犯罪事实，抵扣税款已经追回,积极主动退赃，当庭认罪悔罪，并主动缴纳了罚金，请求在原判量刑的基础上再予从轻处罚的上诉理由成立，本院予以支持。但胡文平多次伙同他人虚开增值税发票，虚开的税款数额较大，胡文平提出其是偶犯、初犯，请求判处缓刑的上诉意见，本院不予采纳。 关于上诉人曹知平提出其在共同犯罪中起次要作用,系从犯的上诉理由。经查，邝卫锋知道胡文平可以为他人虚开增值税发票的信息后，告知了曹知平，曹知平又将该信息告知了其兼职会计的某甲公司、某乙煤矿、某丙公司三家单位法定代表人曹某1、曹某2、曹某4，并与邝卫锋一起带曹某2等人到胡文平的辉鸿公司进行实地考察，核实信息真伪后，曹某1、曹某2、曹某4决定让胡文平为其三人的公司虚开增值税发票，邝卫锋、曹知平对某甲公司、某乙煤矿、某丙公司虚开增值税发票没有决策权，也没有直接参与开票，在犯罪中起次要作用。因此，曹知平提出其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应从轻处罚的上诉意见，本院予以采纳。曹知平上诉还提出其行为是职务行为，一审判决认定其介绍虚开增值税发票和非法获利42505元证据不足的上诉意见，后又提供补充上诉状，表示对一审判决认定的事实没有异议。经查，曹知平是某甲公司、某乙煤矿、某丙公司兼职会计，其介绍某甲公司等三家受票单位虚开增值税专用发票，并从中获利42505元，有银行转账记录、证人证言、上诉人胡文平、曹知平、原审被告人邝卫锋的供述与辩解等证据证实，其介绍虚开增值税专用发票的犯罪事实足以认定。 综上所述，原审判决认定事实清楚，对邝卫锋、曹知平的作出的判决适用法律错误，量刑不当；鉴于本案抵扣税款已被追回，且上诉人认罪悔罪态度诚恳，据此，可以再一审判决的基础上再予以从轻。对上诉人胡文平适用《中华人民共和国刑法》第二百零五条第一、三款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第六十七条第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条,对上诉人曹知平、原审被告人邝卫锋适用《中华人民共和国刑法》第二百零五第一、三款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一款，第七十二条第一、三款，第七十三条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条,依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持湖南省资兴市人民法院（2019）湘1081刑初32号刑事判决第四项； 二、撤销湖南省资兴市人民法院（2019）湘1081刑初32号刑事判决第一、二、三项； 三、上诉人胡文平犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四十万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年10月13日起至2020年12月12日止；罚金已缴纳）； 四、上诉人曹知平犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）； 五、原审被告人邝卫锋犯虚开增值税专用发票罪，判处拘役六个月，缓刑一年，并处罚金人民币五万元（缓刑考验期限，自判决确定之日起计算，罚金已缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  欧阳萍 审判员  袁 勇 审判员  段贤礼 二〇一九年七月十八日 法官助理蔡嫄 书记员彭子珊 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百零五条虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处二万元以上二十万元以下罚金;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 单位犯本条规定之罪的,对单位判处罚金,并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员,处三年以下有期徒刑或者拘役;虚开的税款数额较大或者有其他严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑;虚开的税款数额巨大或者有其他特别严重情节的,处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。 虚开增值税专用发票或者虚开用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票,是指有为他人虚开、为自己虚开、让他人为自己虚开、介绍他人虚开行为之一的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪,不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的,按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的,是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织,是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子,按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯,应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的,强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的,可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪素所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。对于自首的犯罪分子,可以从轻或者减轻处罚。其中,犯罪较轻的,可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯,如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的,以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节,但是如实供述自己罪行的,可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行,避免特别严重后果发生的,可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子,同时符合下列条件的,可以宣告缓刑,对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人,应当宣告缓刑: (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子,如果被判处附加刑,附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下,但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下,但是不能少于一年。 缓刑考验期限,从判决确定之日起计算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项发回重审的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。