内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）内07刑终59号抗诉机关原公诉机关内蒙古自治区额尔古纳市人民检察院。原审被告人杜秀红，女，1976年8月24日出生于河北省定州市，汉族，初中文化，现住河北省定州市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月10日被额尔古纳市公安局刑事拘留，同年8月16日经额尔古纳市人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于呼伦贝尔市看守所。原审被告人成卫娜，女，1980年9月29日出生于河北省定州市，汉族，初中文化，现住河北省定州市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月10日被额尔古纳市公安局刑事拘留，同年8月16日经额尔古纳市人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于呼伦贝尔市看守所。辩护人王殿毅，内蒙古天丰律师事务所律师。原审被告人成红娜，女，1984年2月26日出生于河北省定州市，汉族，初中文化，现住河北省定州市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月10日被额尔古纳市公安局刑事拘留，同年8月16日经额尔古纳市人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于呼伦贝尔市看守所。原审被告人王改弟，女，1981年7月2日出生于河北省定州市，汉族，初中文化，现住河北省定州市。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月10日被额尔古纳市公安局刑事拘留，同年8月16日经额尔古纳市人民检察院批准，次日被执行逮捕。现羁押于呼伦贝尔市看守所。内蒙古自治区额尔古纳市人民法院审理内蒙古自治区额尔古纳市人民检察院指控原审被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟犯诈骗罪一案，于2019年1月29日作出（2018）内0784刑初148号刑事判决，宣判后，额尔古纳市人民检察院提出抗诉，呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月3日公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩丽艳出庭履行职务，原审被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟及成卫娜的辩护人王殿毅到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，2017年9月至2018年7月，被告人杜秀红、董某（另案处理）组织被告人成卫娜、成红娜、王改弟，在被告人各自家中及河北省保定市××区一出租楼房内，由被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟冒充北京市公安局工作人员，给被害人打电话，称与"315"打假办联合侦破一起卖假收藏品、假保健品的案件，在骗取被害人信任后，以要求被害人交纳诉讼费、保险费、办案费、个人所得税排号费、异地转账费等为由，要求被害人对其进行数额不等的汇款。被告人杜秀红向宋某（另案处理）购买银行卡、被害人信息，并购买手机、手机卡、车辆，提供给董某、成卫娜、成红娜、王改弟诈骗使用，同时负责五人的饮食起居；被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟给被害人打电话实施诈骗；董某负责做饭、开车接送其他四名被告人、陪同杜秀红取钱。被告人成卫娜、成红娜、王改弟诈骗成功后，所得诈骗款分别与杜秀红五五分成，杜秀红仅在前两个月从成卫娜、成红娜、王改弟诈骗数额中扣除了几百元钱的个人信息费。被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟于2017年9月至2018年7月期间使用7部手机，分别以赵某、白某、王某、杨某、杨某1名字开户的5张银行卡实施电信诈骗，拨打诈骗电话7296人次，发送诈骗信息1303条，查证属实的被害人11人，诈骗金额共计人民币280300元。具体事实如下：1、2018年5月，被告人成红娜以"韩某"的名字，冒充北京市公安局警察给左某（76岁）打电话，骗取被害人左某人民币141500元。2、2018年6月，被告人王改弟以"夏某"的名字，冒充北京市公安局警察给李某（71岁）打电话，骗取被害人李某人民币7800元。3、2018年3月，刘某1接到诈骗电话，对方称自己是公安部东城分局的刘阳警官，骗取被害人刘某1人民币4300元。4、2018年5月至7月期间，黄某（77岁）接到诈骗电话，对方称自己是北京市公安局的民警，骗取被害人黄某人民币11400元。5、2018年4月，被告人成卫娜以"王某"的名字，冒充北京市公安局警察给于某（79岁）打电话，骗取被害人于某人民币11400元。6、2018年6月，被告人王改弟以"夏某"的名字，冒充北京市公安局警察给周某（80岁）打电话，骗取被害人周某人民币29300元。7、2018年5月，被告人杜秀红、成红娜分别以"韩某"、"王某1"的名字，冒充北京市公安局警察给张某（82岁）打电话，骗取被害人张某人民币400元。8、2018年4月，被告人王改弟以"夏某"的名字，冒充北京市公安局警察给杜某（74岁）打电话，骗取被害人杜某人民币800元。9、2018年3月，被告人成卫娜以"王某"的名字，冒充北京市公安局警察给刘某2（68岁）打电话，骗取被害人刘某2人民币3700元。10、2018年4月上旬，被告人成卫娜以"王某"的名字，冒充北京市公安局警察给童某（70岁）打电话，骗取被害人童某人民币67500元。11、2018年8月，被告人王改弟以"夏某"的名字，冒充北京市公安局警察给覃某（77岁）打电话，骗取被害人覃某人民币2200元。被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟被抓获归案，四被告人对上述事实供认不讳。审理期间，四被告人已退赔诈骗所得人民币280300元。上述事实经庭审举证、质证，予以确认的证据有:手机、银行卡等物证，接处警登记表、抓捕经过、扣押决定书、扣押清单、银行卡交易流水、转账凭证、通话详单、手机串码所对应手机号通话刻录核对表、笔记本、人员信息单等书证，被害人左某、李某、刘某1、黄某、于某、周某、张某、杜某、刘某2、童某、覃某的陈述，被告人的供述与辩解，扣押笔录、辨认笔录、提取笔录、现场勘查等。原审法院认为，被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟冒充人民警察，拨打诈骗电话7296人次，获得赃款人民币280300元，其行为均构成诈骗罪。被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟冒充人民警察、诈骗老年人财物，其行为符合最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（二）项、第（六）项的规定，应当酌情从重处罚。被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟到案后均能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟积极退赃，可以酌情从轻处罚。被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟冒充人民警察，拨打诈骗电话7296人次，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第四款的规定，已超过拨打诈骗电话五百人次的十倍以上，属于刑法第二百六十六条规定的"其他特别严重情节"，应以诈骗罪（未遂）对被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟定罪处罚，因被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟为未遂犯，可以减轻处罚。对被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟诈骗所得赃款280300元，作为量刑情节予以考虑。被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人杜秀红与被告人成卫娜、成红娜、王改弟不宜区分主从犯。根据被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条第二款第（二）项、第（六）项、第四款、第五款之规定，判决被告人杜秀红犯诈骗罪，判处有期徒刑七年,并处罚金人民币二万元；被告人成卫娜犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币二万元；被告人成红娜犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币二万元；被告人王改弟犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月,并处罚金人民币二万元。额尔古纳市人民检察院的抗诉意见是，1.杜秀红等四被告人冒充人民警察针对老年人拨打诈骗电话7296次，目前查明有证据证实的诈骗数额为280300元，涉案五张诈骗专用卡中违法所得557678元，被告人供述均为诈骗钱款，应认定诈骗既遂，判处十年以上有期徒刑或无期徒刑，并处罚金或没收财产。2.被告人杜秀红是组织者、指挥者，其他三被告人均为主犯。3.杜秀红等四被告人冒充人民警察诈骗老年人，应当酌情从重处罚。4.根据被告人供述，五张卡内的钱款均为违法所得，应依法予以追缴。呼伦贝尔市人民检察院支持抗诉意见是，一审认定诈骗数额不准确，导致量刑不当。原审被告人杜秀红供述涉案所使用的五张银行卡系诈骗专用卡，卡内款项均为诈骗所得；四原审被告人用于实施诈骗的五张银行卡交易记录显示汇款来自全国各地、数额大小不等，此外，四原审被告人供述诈骗所得数额远大于280300元，且成卫娜、成红娜、王改弟供述的诈骗所得数额之和与杜秀红供述的总数基本相当。因此，一审判决未查清四原审被告人的诈骗数额，对银行卡内现金除去280300元以外的数额未予评价，直接导致量刑不当。建议二审法院发回重审。经二审审理查明，额尔古纳市人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，原审被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟以非法占有为目的,虚构事实,冒充人民警察，拨打诈骗电话7296人次，骗取被害人钱款280300元，数额巨大，其行为均构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，杜秀红等四原审被告人积极参与，相互配合，作用相当，均系主犯。关于抗诉机关及支持抗诉机关提出"对涉案的五张银行卡内的违法所得557678元未予以评价，导致量刑不当"的意见，经查，在案经查证属实的被害人11名，诈骗金额为280300元，一审法院经审理后对该事实及证据予以确认。在公诉机关未提供证据证实本案11名被害人以外的其他被骗人数及钱款数额，未对涉案的每张银行卡交易记录、原审被告人取款记录进行审计核算的情况下，只有杜秀红等四原审被告人关于五张银行卡均用于诈骗的供述，不足以证实涉案五张银行卡内的违法所得为557678元以及银行卡内钱款流水均系原审被告人杜秀红、成卫娜、成红娜、王改弟所骗取。故检察机关的抗诉意见，不予支持。一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴春暖审判员  李 鹏审判员  胡 枫二〇一九年七月八日书记员  胡玉彤附：依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定："第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当依照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。......"