河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终2189号上诉人（原审被告）：牛文汉，男，汉族，住河南省汝州市。上诉人（原审被告）：刘桂英，女，汉族，住河南省汝州市。被上诉人（原审原告）：王军伟，男，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：杨志霞，女，汉族，住河南省汝州市。上诉人牛文汉、刘桂英因与被上诉人王军伟餐饮服务合同纠纷一案，不服汝州市人民法院（2019）豫0482民初2455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。牛文汉、刘桂英上诉请求：依法改判驳回王军伟的诉讼请求，或将本案发回重审。事实和理由：牛文汉、刘桂英具备现金交付的条件和能力。2018年11月20日，牛文汉、刘桂英为儿子举办婚礼，按照约定，牛文汉、刘桂英已经将11200元给了王军伟的妻子杨桂卿，后双方发生纠纷，牛文汉、刘桂英报警寻求帮助，求助公安机关的公民通常是权利遭受侵害一方。现王军伟恶人先告状，明知牛文汉、刘桂英已足额支付了全部喜宴款，还想通过恶意诉讼达到不可告人的目的，且王军伟在一审庭审时提交的证人证言纯属编造谎言，欺骗法官。王军伟辩称，一、牛文汉、刘桂英具备现金交付条件和能力，与其有没有实际交付王军伟所欠喜宴款无任何关系，况且有无能力支付都应该支付涉案款项。二、牛文汉、刘桂英称发生纠纷后先报警的公民通常为权利受侵害一方无实际意义，王军伟作为原告提起本案诉讼是维护自己的合法权益不受侵害。三、汝州市公安局王寨派出所现场确认牛文汉、刘桂英交付的钱未脱离涉案当事人掌控，不存在盗窃。一审中牛文汉、刘桂英始终未能提供全额付款的证据。王军伟向一审法院起诉请求：依法判令牛文汉、刘桂英支付所欠喜宴餐费4700元；诉讼费由牛文汉、刘桂英负担。一审法院认定事实：2018年11月，王军伟和杨桂卿夫妇投资创办了一家服务于农村家庭红白喜事的流动家宴项目。牛文汉和刘桂英为儿子结婚举行喜宴，牛文汉事先与王军伟联系，预定喜宴30席，并预交餐费200元。双方约定每席350元，宴会结束一次性结清款项。2018年11月20日，牛文汉夫妇实际招待客人32席，餐费总价款为11200元。喜宴结束结账时，牛文汉先拿出一沓百元钞票说是1万元，让王军伟妻子杨桂卿清点，杨桂卿清点后发现不够，将钱交给王军伟再次清点，王军伟清点后，发现只有5300元，王军伟把钱退给牛文汉。后牛文汉及家人到场称杨桂卿和王军伟将钱数少了，双方为此发生争执。后李帅锋报警称其岳父牛文汉现金丢失，汝州市公安局王寨派出所民警到场了解情况后认为该现金从准备到发生纠纷均在双方当事人掌控之中，不属于被盗案件，经调解，双方将无争议的6500元人民币进行交付，相差的4700元双方通过诉讼进行解决。后双方协商无果，王军伟诉至法院。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，牛文汉、刘桂英委托王军伟在牛文汉、刘桂英村中操办喜宴，需支付王军伟喜宴餐费11200元，双方当事人对此无异议。喜宴前牛文汉、刘桂英已经支付王军伟订金200元，喜宴后牛文汉、刘桂英通过王寨派出所向王军伟支付了6500元喜宴费，现下欠4500元。牛文汉、刘桂英称已全额支付了王军伟喜宴款，是王军伟在查收餐费钱时丢失。双方发生争执后，经汝州市公安局王寨派出所现场调解，确认牛文汉、刘桂英交付的钱未脱离双方当事人掌控，不存在盗窃，现牛文汉、刘桂英也未提供其全额付款的证据，故牛文汉、刘桂英的辩解意见证据不足，不予采纳。综上，对王军伟要求牛文汉、刘桂英支付喜宴餐费4500元的请求，依法予以支持，对王军伟的其他诉讼请求，证据和理由不足，不予支持。一审根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、被告牛文汉、刘桂英于该判决生效之日起十日内支付原告王军伟喜宴餐费4500元；二、驳回原告王军伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取计25元，由被告牛文汉、刘桂英负担。本院二审期间，牛文汉、刘桂英提交一份张端的通话录音资料，拟证明一审时王军伟提交的有关证人证言是虚假的，当时钱确实脱离了牛文汉的视线。本院组织当事人进行了质证。王军伟对该通话录音的真实性无异议，但认为该证据依法不能作为新证据提交，且并非牛文汉、刘桂英付款的证据，没有实际意义。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：该录音资料中张端的有关通话内容虽与一审时王军伟提交的张端书面证言中有关内容不一致，但一审时张端未依法到庭作证，张端的书面证言并非一审法院认定本案事实的主要证据；且该录音资料中张端的通话并无有关款项脱离了牛文汉视线的内容，不能证明牛文汉、刘桂英的有关主张。故该通话录音不能作为认定本案事实的证据予以采信。除此外，本院对一审判决认定的基本事实予以确认。本院认为，当事人二审的争议焦点是牛文汉、刘桂英是否尚欠王军伟餐费4500元。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条规定，人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。本案中，双方对王军伟为牛文汉、刘桂英制作喜宴32桌，每桌350元，计款11200元，以及牛文汉、刘桂英预定喜宴时交纳订金200元，喜宴当天双方发生争议后经派出所民警调解牛文汉、刘桂英将无争议的6500元餐费支付给了王军伟等事实均无异议，应予认定；争议的是差额部分即4500元是否已经支付的问题。牛文汉、刘桂英主张喜宴当天牛文汉交给杨桂卿10000元，而杨桂卿说钱不够将钱交给王军伟时脱离了牛文汉的视线，后王军伟退给其5300元，差额部分4700元王军伟已实际占有，其已不欠王军伟喜宴餐费；牛文汉、刘桂英应对此承担相应的举证证明责任。但牛文汉、刘桂英并未提供充分证据证明其该主张，且从本案有关事实和证据看，牛文汉、刘桂英一审提交的汝州市公安局王寨派出所《证明》载明：“因该现金从准备到发生纠纷均在双方当事人掌控之中，不属于被盗案件，我所民警遂对其进行调解。”说明该款的交接并未脱离牛文汉的视线；牛文汉接收王军伟退回的5300元钱，后又将该款带回家中亦可印证这一事实。结合日常生活经验和一般情理，牛文汉交给杨桂卿的钱与王军伟退给牛文汉的钱应当是一致的。故牛文汉、刘桂英该事实主张缺乏相应依据，不能成立。综上所述，牛文汉、刘桂英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由牛文汉、刘桂英负担。本判决为终审判决。审判长  陈国锋审判员  谢小丽审判员  彭 莉二〇一九年七月二十五日法官助理于帆书记员王奚晨附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。