四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川01民终5384号上诉人（原审被告）：彭利军，男，1976年9月10日出生，汉族，住四川省犍为县。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都美好家园商业经营管理有限公司，住所地四川省成都市武侯区晋阳路**。法定代表人：周建，董事长。委托诉讼代理人：胡蓉，女，系公司员工。委托诉讼代理人：蒋雨轩，四川旌启扬律师事务所律师。上诉人彭利军因与被上诉人成都美好家园商业经营管理有限公司（以下简称美好家园公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初3449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月8日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人彭利军上诉请求：1.依法撤销一审判决结果第一项，判令美好家园公司支付彭利军2017年2、3月工资合计11272.5元；2.依法撤销一审判决结果第三项，判令美好家园公司支付彭利军赔偿金135270元；3.依法撤销一审判决结果第四项，判令美好家园公司支付彭利军经济补偿金67635元；4.本案上诉费由美好家园公司承担。事实和理由：第一，关于2017年2、3月份工资，离职前十二个月平均工资7515元每月，已经是扣除社保个人部分的实发工资，不应当在此基础上再扣社保个人部分（312元/月）。此外，7515元/月在仲裁庭审中双方均认可，有仲裁笔录为证。所以关于2、3月的工资为7515+3757.5=11272.5元。第二，关于解除劳动合同的赔偿金、经济补偿金，美好家园公司提交的解除劳动合同通知书称因彭利军未按美好家园公司要求到总公司营运部报到，严重违反公司规章制度及劳动合同约定。1.美好家园公司要求彭利军到运营部从事运营经理一职已变更工作内容、薪资，属于劳动合同的变更形式。彭利军与美好家园公司签订的劳动合同第二条约定彭利军的岗位是店长，该条虽规定美好家园公司可以根据工作需要及工作能力、工作表现、业绩完成情况调整工作岗位，但调岗也应该建立在薪资待遇不变的基础上，因调整工作岗位导致薪资降低，已是变更了合同，变更合同条款应当征得劳动者的同意。2.2017年3月彭利军在店长岗位工作至3月17日收到通知为止。因蒲江店拖欠诸多供应商货款、拖欠业主物业费等事宜，从门店停止营业起彭利军就一直进行沟通、协调工作，因此彭利军没有不上班的情况。因蒲江店闭店，除店长以外的其他员工，美好家园公司采用解除劳动合同的方式全部支付了经济补偿金。3.美好家园公司的《员工手册》没有经过民主程序制定，也没有向彭利军公示，美好家园公司未提交任何证据证明，因此不能作为定案依据。法院应当对此进行审查。4.美好家园公司未按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）第43条规定事先通知工会，故其解除劳动合同系违法解除。5.基于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，双方未就变更劳动合同达成协议，美好家园公司以旷工为由解除劳动合同理由不能成立，依法应当支付彭利军赔偿金或根据《劳动合同法》第四十条支付彭利军经济补偿金。6.彭利军自2008年4月20日入职以来一直在店长岗位兢兢业业工作，有丰富的工作经验，从未违反公司规章制度和劳动纪律，为美好家园公司的发展付出了最大的努力。被上诉人美好家园公司辩称，第一，关于2017年2、3月份工资应当根据美好家园公司自身的经营特点及彭利军实际提供劳动的情况，进行核算后进行发放，经美好家园公司核算彭利军2月份的工资应当按照6213.2元，3月份的工资按照3428.8元发放。第二，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，支付了经济补偿金不再支付赔偿金，彭利军同时要求赔偿金和经济补偿金不符合法律规定。第三，劳动合同中明确美好家园公司有权根据需要调动彭利军至关联公司工作，彭利军调岗至总部担任运营部经理并未改变彭利军的岗位级别和薪资待遇，且美好家园公司是因为蒲江店停业，原店长职位不复存在，才对彭利军进行调岗，故调岗既合法又合理。第四，美好家园公司单方解除劳动合同属于合法解除。美好家园公司是基于蒲江店的经营状况对彭利军进行调岗，而彭利军拒不服从调岗的安排已经严重影响了美好家园公司的经营管理秩序，彭利军不仅违反了劳动合同的约定、规章制度的规定，同样也违反了劳动关系中劳动者应尽的基本义务。第五，彭利军主张收到调岗通知后仍在原岗位任职，却未提供有效证据。此外，彭利军在原岗位工作不仅未产生任何经济价值，还影响了美好家园公司的经营管理，因此即使彭利军仍在原岗位工作，仍应当认定为旷工。彭利军所述其他员工已经安置与本案无关。彭利军拒不到岗上班，违反了劳动者的基本义务，美好家园公司向其发放解除劳动合同通知书属于合法解除。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人彭利军的诉讼请求、维持原判。美好家园公司起诉请求：1.美好家园公司不支付违法解除劳动合同的赔偿金135270元，无需支付未休年假工资3455.17元，驳回未付工资11272.5元的请求，合计149997.67元；2.本案诉讼费由彭利军承担。一审法院认定以下无争议事项：彭利军的入职时间：2008年4月20日。离职时间：2017年3月17日。签订书面劳动合同时间及期限：2014年6月17日至2017年6月30日。工时制度：综合工时制。工资组成和发放方式中，工资构成：基本工资+岗位工资+其他，以银行转账方式发放。劳动者工作岗位初为食品部经理，后是蒲江店长。申请仲裁时间：2017年5月17日。彭利军仲裁请求：1.责令被申请人依法支付申请人解除劳动合同经济补偿金67635元；2.责令被申请人支付申请人违法解除劳动合同经济赔偿金135270元；3.责令被申请人依法支付申请人2017年2月、3月1日至15日的工资；4.责令被申请人支付申请人依法补缴申请人工作期间（2008.4.20-2015.2）的社会保险；5.责令被申请人依法支付申请人未休年假工资3455.17元。仲裁结果：1.被申请人美好家园公司于仲裁裁决书生效之日起十日内支付申请人彭利军经济赔偿金135270元、2017年2、3月工资11272.5元、未休年假工资3455.17元，共计149997.67元；2.驳回申请人其他仲裁请求。一审查明的其他事项：1.美好家园公司应付未付2017年2月工资和2017年3月工资；2.彭利军应休年假天数5天，美好家园公司未提交彭利军已休假证据。一审法院经审理查明后对争议事项的认定如下：一、解除劳动关系原因为美好家园公司合法解除。美好家园公司主张：彭利军不服从调岗安排，缺勤3天以上，严重违反公司规章制度。并提交了劳动合同、员工手册、任免决定书、限期报道通知、解除劳动关系通知、证人证言。彭利军抗辩美好家园公司违法解除劳动合同，并提交照片、盘点表。一审法院认为，当事人双方劳动合同第2条、3条约定美好家园公司根据自身工作需要及乙方（彭利军）能力、表现、业绩完成情况，有权调整彭利军岗位及工作地点至其四川区域关联公司工作，该约定不违反法律强制性规定，对双方具有约束力。同时，该合同第8条约定，若美好家园公司调整工作岗位彭利军不到新岗位报到的，美好家园公司有权立即与彭利军解除劳动合同。本案争议发生之前，彭利军就职的蒲江店处于暂时停业状况，美好家园公司计划关闭该门店，后该门店实际也在盘点后关闭。美好家园公司基于上述情况调整彭利军工作岗位至总部运营经理。证人肖某陈述彭利军于2017年3月6日知晓免职通知后三日，知晓美好家园公司要求其三日内到新岗位工作。但彭利军直至2017年3月17日仍未到新岗位报到。美好家园公司作为用人单位可根据经营管理状态进行人事任免，美好家园公司调整彭利军岗位基于彭利军就职门店的经营状况以及业务规划需要，彭利军应当按照合同约定服从管理安排。彭利军拒不接受调岗安排，在新店长就任后仍不离开原工作岗位的行为影响了美好家园公司经营管理秩序，除违反双方劳动合同的约定外，也是对劳动关系中劳动者应尽基本义务的违反。至于美好家园公司是否于2017年3月14日再次向其发送限期报到通知，彭利军是否收到该通知，均不会改变彭利军在上述期间内不服从岗位调动安排的性质。另，彭利军抗辩其自2017年3月7日至3月17日不到岗原因系在原岗位从事日常工作，但其提交盘点表照片日期为任免通知发布当天、其提交至3月17日每日自拍照片仅能证明其到达原工作地点不能证明其仍在从事原岗位职责范围内工作。美好家园公司申请的证人肖某出庭陈述美好家园公司在免职后由新店长主持门店工作，彭利军未再安排工作。故一审法院对彭利军的抗辩理由不予采纳。二、2017年2月、3月（1-15）月工资：6213.2元、3428.8元。美好家园公司主张应为6213.2元、3428.8元，提交工资表、绩效工资的说明。彭利军抗辩工资为7515元、3757.5元。一审法院认为，美好家园公司提交的工资表上列明工资的各项组成及代扣代缴费用，与之前各月工资计算方式一致、单项金额一致，在无其他相反证据情况下一审法院对该工资表予以采信。彭利军认为应按照离职前十二个月月平均工资计算2、3月份工资且不考虑代扣代缴费用的意见因不具合理性一审法院不予采纳。三、离职前十二个月平均工资:7515元/月。美好家园公司主张6995元/月，彭利军主张7515元/月。一审法院认为，根据美好家园公司提交工资表计算彭利军2016年4月至2017年3月平均工资标准高于仲裁裁决认定的7515元/月的标准，因彭利军未就仲裁裁决提起诉讼视为对裁决结果认可。一审法院，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第十七条，《职工带薪年休假条例》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：一、美好家园公司于判决生效之日起五日内支付彭利军2017年2月、3月工资6213.2元、3428.8元，合计9642元；二、美好家园公司于判决生效之日起五日内支付彭利军2016年度未休年休假工资3455.17元（7515元/月÷21.75天×5天×200%）；三、美好家园公司不支付彭利军赔偿金135270元；四、美好家园公司不支付彭利军经济补偿金67635元。案件受理费5元，由美好家园公司负担。二审中，上诉人彭利军为证明自己主张提交以下证据：第一组证据：美好家园公司合作的供应商出具的证明，拟证明蒲江店闭店后，彭利军一直在履行店长职责，就美好家园公司拖欠货款一直与供应商进行沟通协调，最后供应商和美好家园公司达成和解，拿到货款。第二组证据：1.百度官网查询的美好家园公司对外招聘部门主管的薪资网页截图，2.另案美好家园公司员工的工资表明细，3.成都地区集团单位间调动审批表。拟证明美好家园公司的部门主管薪资待遇与店长的薪资待遇的构成差别很大，部门主管的薪资远低于店长的薪资。彭利军系2014年4月30日从广元美好家园旺苍分公司调入遂宁美好家园，在调动岗位时明确告知彭利军岗位的变化，而薪资不发生变化，并且该调动签署了协议。第三组证据：武侯劳动仲裁的庭审笔录，拟证明美好家园公司关于2017年2、3月份工资陈述不一致，且从此可以看出彭利军2、3月份均在岗位上班。对彭利军提交的上述证据，美好家园公司质证认为：第一组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，仅有两份盖章的证明，无法证明两家公司系蒲江店的供应商，且即便根据证明文字内容无法达到上诉人的证明目的。第二组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，且另案中遂宁店的业绩情况、销售情况以及员工工作情况的核算与本案中蒲江店和美好家园公司总部的核算表无任何联系。调动审批表系复印件不予质证。网上招聘信息所列工资数额与真实的工资发放情况没有任何联系，不能作为部门主管工资真实情况的证明。第三组证据的真实性、合法性予以认可，但不能达到证明目的。仲裁过程中美好家园公司陈述的系应发工资，而诉讼中陈述的是实发工资。本院审查认为，彭利军提交的第一组证据仅系两家公司的单方书面陈述，且无证据证明两家公司系美好家园公司的供货商，证明内容亦无法达到彭利军主张的证明目的，故对第一组证据不予采信。第二组证据中网页截图、遂宁店员工工资表的真实性予以认可，调动审批表虽系复印件，但无相反证据否认下，对其真实性予以认可。第三组证据仲裁庭审笔录的真实性、关联性本院予以认可。对彭利军提交的第二、三组证据的证明力将结合本案全部事实综合予以评定。被上诉人美好家园公司提交第一组证据：员工工资表，拟证明调岗工资的变化情况，即使彭利军从蒲江店岗位调到总部担任运营经理实际上工资数额并不会有太大变化。第二组证据：仲裁裁决书、成都美好家园商业经营管理有限公司开展企业《人力资源管理制度》及《员工手册》制定协商要约书、制定协商应答书、协商会议纪要等复印件，拟证明美好家园公司提供的员工手册、人力资源管理制度的审议和通过，履行了相关民主讨论程序，制定合法，且通过下发手册让员工都学习了解了。彭利军对该证据质证称，对第一组证据员工工资表的真实性、合法性、关联性不予认可，该工资表上的人员是虚拟的，从彭利军提交的遂宁店工资表上无该人员。对第二组证据的真实性、合法性、关联性不予认可，上述证据均系复印件，美好家园公司称有工会，应提交成都总工会相关的批复材料。本院审查认为，美好家园公司提交的第一组证据员工工资表的真实性予以认可，但对该证据的证明力将结合本案全部事实综合予以评定。第二组证据均系复印件，对第二组的真实性无法确认，对该组证据本院不予采信。本院经二审查明的其他事实和证据与一审查明的一致；本院对一审查明的事实和证据予以确认。二审中，上诉人彭利军明确其仅向美好家园公司主张经济赔偿金。本院认为，结合上诉人的上诉与被上诉人的答辩，本案二审争议焦点为：一、彭利军2017年2月、3月工资应该是多少；二、美好家园公司是否应支付彭利军经济赔偿金135270元。对上述争议焦点，本院评判如下：一、关于彭利军2017年2月、3月工资数额的确定。彭利军主张其2017年2月、3月工资为11272.5元，其离职前十二个月平均工资7515元/月是实际发放工资，不应在此基础上扣社保个人部分。对此，本院认为被上诉人美好家园公司提供了彭利军的工资表，该工资表上列明的工资组成及代扣代缴费用，与之前各月工资计算方式一致，在无相反证据下，一审法院对该工资表予以确认并无不当。上诉人彭利军提交的仲裁庭审笔录中美好家园公司关于彭利军工资数额陈述与工资表上载明的应发工资数额一致，故该证据不能证明美好家园公司陈述前后不一致。综上，一审法院按照工资表记载金额认定彭利军二月份实发工资为6213.2元，三月份实发工资为3428.8元并无不当。彭利军关于2、3月份工资数额的上诉请求不能成立，本院不予支持。二、关于美好家园公司是否应支付彭利军经济赔偿金135270元。本案中，彭利军主张美好家园公司系违法解除与其的劳动合同，美好家园公司主张因彭利军不服从调岗安排，缺勤3天以上，严重违反规章制度而合法解除与彭利军的劳动合同。本院认为，岗位调整是一个企业进行经营管理、自我重组、自我优化的必要手段，但用人单位的调岗需要具有合理合法性。结合本案情形，美好家园公司是基于彭利军就职门店的经营状况发生客观变化的基础上作出的调岗决定，具有合理合法性。首先，美好家园公司与彭利军在劳动合同中约定了，美好家园公司根据自身工作需要及彭利军的能力、表现、业绩完成情况，有权调整彭利军岗位及工作地点至其四川区域关联公司工作。其次，从本案情况来看，因彭利军就职的蒲江店处于暂时停业且计划关闭该门店的状况，美好家园公司调整彭利军岗位至总部运营经理，系基于美好家园公司生产经营的需要。最后，该工作岗位从常理判断并不存在具有侮辱性和惩罚性，且工作地点亦位于成都市区，相较于之前蒲江店地点于彭利军更有利。关于彭利军主张其岗位变动后薪资低于原店长岗位系对劳动合同的实质变更问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十六条第一款“工资分配应当遵循按劳分配原则，实行同工同酬”，第四十七条“用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”之规定，美好家园公司作为用人单位可根据生产经营特点和经济效益，依法自主决定单位职工的工资水平。彭利军提交网页截图、遂宁店工资明细表、调动审批表等证据并不能证明新的岗位工资必然低于之前岗位工资，综合整个调岗过程予以分析评判，美好家园公司因门店关闭的客观原因而调岗具有合法合理性。彭利军应当按照劳动合同约定服从管理安排及时到新的岗位报到。彭利军一直未到新岗报到，虽其主张仍然每日到原岗位工作，但彭利军在新店长就任后仍不离开原工作岗位的行为影响了美好家园公司的经营管理秩序，且其并未实际提供劳动。彭利军不服从美好家园管理的行为构成旷工，根据劳动法律相关规定和双方《劳动合同》约定，美好家园公司有权单方解除与彭利军的劳动合同，并不支付彭利军经济赔偿金135270元。关于彭利军主张美好家园公司解除与其劳动关系，未按照《劳动合同法》第四十三条规定事先通知工会的问题。对此，本院认为彭利军未举证证明在美好家园公司解除与其劳动关系时该公司存在有效运行的工会组织。因此，对彭利军的该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求与理由不能成立，本院不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由彭利军负担。本判决为终审判决。审 判 长 黄小华审 判 员 陈丽华审 判 员 孙 睿二〇一九年七月二日法官助理 任 丽书 记 员 刘 磊