北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终4291号上诉人（原审原告）北京优购文化发展有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区。法定代表人孙国栋，总经理。委托代理人陈枫，北京市东卫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人申长雨，局长。委托代理人姚晓东，国家知识产权局审查员。上诉人北京优购文化发展有限公司（简称优购公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2019）京73行初1881号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。北京知识产权法院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：优购公司。2.申请号：26669635。3.申请日期：2017年9月28日。4.指定使用的服务（第42类4209；4220群组）：技术研究；计算机编程；计算机软件设计；计算机软件更新；计算机软件维护；计算机软件安装；把有形的数据或文件转换成电子媒体；替他人创建和维护网站；通过网站提供计算机技术和编程信息；计算机技术咨询。5.标志：二、引证商标一1.注册人：天津网聚优众网络科技有限公司。2.注册号：97467073.申请日期：2011年7月21日。4.专用期限：2012年9月14日至2022年9月13日。5.标志：6.核定使用的服务（第42类4216；4218；4220群组）：包装设计；服装设计；计算机编程；计算机软件设计；计算机系统设计；把有形的数据和文件转换成电子媒体；替他人创建和维护网站；计算机程序和数据的数据转换（非有形转换）；计算机软件咨询；提供互联网搜索引擎。三、引证商标二1.注册人：上海天地汇供应链管理有限公司。2.注册号：262153443.申请日期：2017年9月4日。4.指定使用的服务（第42类4209；4220群组）：技术项目研究；计算机软件设计；计算机硬件设计和开发咨询；计算机软件维护；把有形的数据或文件转换成电子媒体；替他人创建和维护网站；提供互联网搜索引擎；软件运营服务（SaaS）；通过网站提供计算机技术和编程信息；计算机编程。5.标志：四、引证商标三1.注册人：维卡塑料（上海）有限公司。2.注册号：129287183.申请日期：2013年7月16日。4.专用期限：2014年12月14日至2024年12月13日。5.标志：6.核定使用的服务（第42类4209；4214；4217群组）：技术研究；技术项目研究；工程学；节能领域的咨询；环境保护领域的研究；工程绘图；材料测试；建筑学咨询；建筑制图；替他人研究和开发新产品。五、被诉决定2018年12月27日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）经审查作出商评字[2018]第253037号《关于第26669635号“优购物”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），以诉争商标与引证商标一、引证商标二、引证商标三构成使用在同一种或类似服务上的近似商标，已构成《中华人民共和国商标法》第三十条、第三十一条所指的情形为由，决定诉争商标在复审服务上的注册申请予以驳回。优购公司不服原商标评审委员会作出的被诉决定并提起诉讼，请求撤销被诉决定。优购公司在诉讼中明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，并提交了1份新证据，用以证明其名下类似商标已在第42类上获准注册。北京知识产权法院认为，诉争商标与各引证商标若共存于同一种或类似服务上，易造成相关公众混淆，从而对服务来源产生误认，故诉争商标与各引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。商标驳回复审案件为单方程序，引证商标持有人不可能作为诉讼主体参与到该程序中，有关引证商标知名度的证据因而在该程序中无法得以出示。在缺乏对申请商标，特别是引证商标进行充分举证和辩论的情况下，商标知名度实际上无法予以考虑，否则将有违程序的正当性。本案中，各引证商标持有人并未参与进来，优购公司也未提交充分证据证明诉争商标在复审服务上经使用已可与各引证商标相区分。优购公司名下与诉争商标近似的商标已获准注册的情形并非本案诉争商标获准注册的当然依据。优购公司主张引证商标二处于驳回复审程序中，希望法院中止审理。但截至本案审理时对于引证商标二稳定性尚无定论，引证商标二仍构成诉争商标获准注册的障碍。综上，被诉决定认定事实清楚，适用法律正确。北京知识产权法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回北京优购文化发展有限公司的诉讼请求。优购公司不服原审判决并提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，判令国家知识产权局重新作出审查决定。优购公司的主要上诉理由是：引证商标二已经被驳回，不构成在先商标；优购公司的第7907523号“优购物”商标、第19413843号“优购物”商标在第42类服务上已经取得专用权；诉争商标通过使用取得了强的显著性，并与各引证商标不构成近似商标，故诉争商标应予核准注册。国家知识产权局服从原审判决。经审理查明：原审法院查明的事实基本属实，且有诉争商标和引证商标档案、被诉决定、当事人陈述及笔录等证据在案佐证，本院对此予以确认。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标局、商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。本院认为：《中华人民共和国商标法》第三十条规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定：“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。”类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务。判断商品或者服务是否类似应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断，并应考虑商品的功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等是否相同或者具有较大的关联性。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认，或者认为其与他人在先注册商标具有特定联系。判定商标是否构成近似，应当以相关公众的一般注意力为标准，既要考虑商标标志构成要素及其整体的近似程度，也要考虑相关商标的显著性和知名度、所使用商品的关联程度，以是否容易导致混淆作为判断标准。在判断商标是否近似时，尽管可以考虑商标的知名度、相关商品或服务的关联性或类似程度等因素，但商标标志本身的近似程度是判断商标是否近似的基础因素。本案中，鉴于优购公司认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成同一种或类似服务，本院经审查对此予以确认。诉争商标由汉字“优购物”组成。引证商标一至三分别由“优众购物”、“优”、“优及图”构成。诉争商标与三引证商标在文字构成、呼叫、含义等方面相近，相关公众在隔离比对状态下施以一般注意力不易区分，诉争商标与各引证商标若共存于同一种或类似服务上，易造成相关公众对服务来源产生混淆误认。因此，原审法院的故诉争商标与各引证商标已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标并无不当。优购公司名下与诉争商标近似的商标已获准注册的情形并非本案诉争商标获准注册的当然依据。商标驳回复审案件一般不考虑商标知名度。此外，优购公司并未提供有效证据证明引证商标二的注册申请已经确定被驳回，同时在其他引证商标仍为有效在先商标的基础上，诉争商标与其他引证商标仍已构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。因此，优购公司有关诉争商标应予核准注册上诉主张，本院不予支持。综上，优购公司的上诉主张均缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一、二审案件受理费各一百元，均由北京优购文化发展有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  杨柏勇审 判 员  苏志甫代理审判员  陈 曦二〇一九年七月十五日书 记 员  宋子雯