浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终2132号上诉人（原审被告）：张邦才，男，1963年10月13日出生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人：陶思美，云南典传（威信）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马晓春，云南典传（威信）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：龚文霞，女，1978年1月2日出生，汉族，住贵州省湄潭县。委托诉讼代理人：胡小龙，永康市经济法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：施洁，女，1982年2月26日出生，汉族，住浙江省永康市。委托诉讼代理人：楼美玲，永康市九铃法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：吕蒙，男，1983年5月21日出生，汉族，住浙江省永康市。上诉人张邦才因与被上诉人龚文霞、施洁、吕蒙机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初6616号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人张邦才上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判张邦才对事故不承担赔偿责任，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1、张邦才与施洁、吕蒙之间系劳务用工关系。雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。根据交通事故认定书认定的事实，张邦才对事故的发生并无故意或者重大过失行为，且是在从事雇佣活动中意外发生交通事故，故对本次事故不承担任何责任。2、一审认定的营养期、误工期、护理期过高，不符合法律和事实依据。三期时间不能以鉴定意见作为认定依据，而应当以医疗机构开具的证明和实际护理情况认定。3、一审支持龚文霞精神损害抚慰金12000元错误，应予撤销。事故发生后，张邦才立即护送龚文霞到医院就医，综合整个就医过程和医院诊断证明可知龚文霞受伤并不是太严重，医院只是建议休息一个月。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条的规定，龚文霞已经主张了残疾赔偿金，不能再主张精神损害抚慰金，且其受伤程度和自身存在过错，亦不能达到主张精神损害抚慰金的程度，故该赔偿项目应予撤销。4、原审程序中，张邦才在第二次开庭的过程中并未受到合法传票传唤，虽原审法院采用公告送达的形式，但并未提前通知张邦才，也未向张邦才邮寄或者电话通知开庭传票，程序违法，应发回重审。被上诉人龚文霞辩称，一审法院认定龚文霞的经济损失是根据龚文霞提供的相关票据及鉴定报告而作出，证据充分。龚文霞的损失应当由驾驶员或者车主来承担，一审法院根据双方提供的证据作出判决合情合法，请求二审法院查明事实，依法判决。被上诉人施洁辩称，张邦才主张施洁与其存在雇佣关系、劳务用工关系不属实，施洁与张邦才之间不存在任何关系。涉案肇事货车于2014年10月19日转让并交付给吕蒙，施洁已不是肇事车辆的实际所有人，根据侵权责任法的规定，施洁对事故发生不承担责任。请求维持原判，驳回张邦才对施洁的上诉请求。被上诉人吕蒙未到庭参加询问，亦未作书面答辩。龚文霞向一审法院提起诉讼，诉请判令：一、张邦才、施洁、吕蒙赔偿龚文霞因交通事故造成的各项损失229593.8元（赔偿清单：医疗费19684.98元、住院伙食补助费30元×29天=870元、营养费60元×180天=10800元、残疾赔偿金24956元×20年×30%=149736元、误工费95.6元×365天=34901.3元、护理费150元×150天=22500元、交通费20元×29天=580元、精神抚慰金15000元、施救费、车辆维修费120+800元=920元、鉴定费、评估费1900+100=2000元，合计256992.28元，交强险范围内赔偿120000元，超出交强险部分按80%计算，合计应赔偿229593.82元）；二、张邦才、施洁、吕蒙承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2015年12月30日18时许，张邦才驾驶的浙Ｇ×××**货车行至下前线3KM+300M地段，左转弯时，与相向直行，由龚文霞驾驶的电动车相撞，造成二车损坏、龚文霞及车上乘员郑传香受伤（伤势轻微）的交通事故。2018年12月8日，永康市公安局交通警察大队第14795号事故认定书认定，张邦才负事故主要责任，龚文霞负事故次要责任。龚文霞因本次交通事故造成左髋臼骨折、左股骨头骨折、左髋关节脱位、左髌骨骨折，经永康市第一人民医院住院治疗。住院3次共29天，共花去医疗费19684.98元（龚文霞行股骨头置换术的费用未有主张）。2018年6月1日，金华天鉴司法鉴定所出具[2017]临鉴字第2340号鉴定意见，1.龚文霞左侧髌骨骨折、左髋臼骨折、左股骨头骨折、左髋关节脱位，行股骨头置换术，遗留左下肢功能丧失≥50%，构成道路交通事故八级伤残。2.龚文霞的误工期为365日、营养期为180日、护理期为150日。另查明，浙Ｇ×××**货车登记所有人为施洁，该车已于2014年10月19日转让并交付给吕蒙，未办理过户手续，交付时交强险保险未到期，事故发生时，浙Ｇ×××**货车未投保交强险。一审法院认为，对永康市公安局交通警察大队的事故认定，予以认定。施洁认为浙Ｇ×××**号车于2014年10月19日转让并交付给吕蒙，实际所有人应为吕蒙的意见，予以采纳。龚文霞于2018年6月1日定残，其于2018年8月3日起诉，并未超过诉讼时效，故对张邦才认为龚文霞起诉已超诉讼时效，应予驳回的意见，不予采纳。龚文霞诉请的医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、鉴定费、残疾赔偿金、事故施救费、车辆修理费符合人身损害赔偿细化参照标准，予以支持。根据龚文霞的伤势及过错，酌定精神损害抚慰金12000元。综上，龚文霞因本次事故造成的合理损失为：医疗费19684.98元、住院伙食补助费29天×30元=870元、营养费180天×60元=10800元、误工费365天×95.62元=34901.3元、护理费150天×150元=22500元、残疾赔偿金24956元×20年×30%=149736元、交通费580元、精神损害抚慰金12000元、鉴定费、评估费2000元、事故施救费120元、车辆修理费800元，合计253992.28元。吕蒙对其所有的车辆未投保交强险，应先在交强险保险限额范围内对龚文霞的损失120920元承担赔偿责任，由张邦才承担连带赔偿责任。超出交强险部分的损失133072.28元，根据事故责任，由张邦才承担80%的赔偿责任，计106457.82元。龚文霞的其他不合理诉请，不予支持。张邦才、吕蒙经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对法律的不尊重及对自身诉讼权利的放弃，由此产生的法律后果由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、由吕蒙赔偿龚文霞因交通事故造成的各项损失共计120920元，款限判决生效后二十日内付清。二、由张邦才对上述第一项承担连带赔偿责任。三、由张邦才赔偿龚文霞因交通事故造成的各项损失共计106457.82元，款限判决生效后二十日内付清。四、驳回龚文霞的其他诉讼请求。如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1548元，公告费230元，合计1778元，由龚文霞负担230元，由吕蒙负担800元，由张邦才负担748元。二审期间，张邦才向本院提交以下证据：一、工资欠条原件一份，待证张邦才与施洁、吕蒙之间是雇佣关系，并且本案交通事故发生在雇佣关系存续期间。二、申请证人周某、孟应高出庭作证，待证张邦才和施洁、吕蒙之间是雇佣关系。证人周某、孟应高陈述的主要内容是，其和张邦才一起为施洁、吕蒙提供过劳务，工作地点是永康市兴达一路11号朵洁纸箱厂，张邦才是送货司机，其二人分别2015年4月、5月离开朵洁，听说张邦才给吕蒙送货时发生事故。龚文霞质证认为：对证据一，其不清楚张邦才、施洁、吕蒙之间的关系，无法对欠条的真实性作出判断。对证据二，其不认识两证人，对证人证言无法确认，但两证人在作证过程中很多话相互矛盾，特别是离职时间和事故发生时间，两证人各自说事故发生是听对方所说，虽然无法辨别真伪，但是对证言存在疑问。施洁质证认为：对证据一，2016年1月29日的欠条是吕蒙所写，与施洁没有关系。张邦才说施洁和吕蒙是夫妻关系不属实，说生了儿子更是荒唐，施洁有两个女儿，她的丈夫根本不是吕蒙，也没有足够的证据证明施洁和吕蒙是夫妻关系。对证据二，对两证人的证言有异议，施洁和吕蒙不是夫妻关系。从两证人和张邦才的陈述可知，他们打工的老板是吕蒙，说施洁和吕蒙是夫妻关系是推测，没有任何证据证明。两证人无法证明他们是否在朵洁厂工作，即使在厂里工作，两证人都是在2015年上半年离开厂，事故发生在2015年12月，周某说是孟应高说的，孟应高又说是周某说的，都是推测交通事故在雇佣期间发生，故两证人证言无法证明待证内容。龚文霞、施洁、吕蒙未提交新的证据。上述证据，在本院认为部分予以综合认证。经审理，本院对一审判决认定事实予以确认。另查明，永康市城吉爱纸箱加工厂于2014年10月13日登记成立，系个体工商户，经营者吕蒙，登记地址永康市城街道兴达一路11号。2015年10月23日永康市劳动人事争议仲裁委员会作出永劳人仲案字（2015）第395号、第399号仲裁裁决，分别裁决永康市城吉爱纸箱加工厂支付孟应高工资10000元、周某工资9400元，上述裁决已生效并进入执行程序。本院认为，二审的主要争点是：一、一审程序是否严重违法，应予发回重审？经查，张邦才一审中指定云南省昆明市盘龙区金辰街道金刀营村364号为其收件地址，一审法院以专递邮件形式按此指定地址向其寄送传票等诉讼材料，并电话通知其开庭事宜，传唤程序并无不当。张邦才的该上诉理由不成立，本院不予支持。二、龚文霞的合理损失和赔偿责任比例的认定问题。关于龚文霞的误工期、营养期和护理期，金华天鉴司法鉴定所出具的鉴定意见，符合龚文霞的伤势、诊疗情况和三期认定的规定，应予采信。龚文霞因本案交通事故构成八级伤残，属于侵权责任法第二十二条规定的可予支持精神损害抚慰金的情形，一审支持精神损害抚慰金12000元，符合伤残等级、过错程度以及本地的经济发展水平，并无不当。责任比例方面，双方对交警部门认定的事故主次责任均无异议，一审考虑事故发生于机动车与非机动车之间，酌定机动车一方承担80%的赔偿责任，并无不当。三、关于事故赔偿责任主体及形式的问题。张邦才主张与施洁、吕蒙之间存在劳务关系，系在提供劳务活动中发生交通事故，为此，其提供了欠条并申请证人周某、孟应高出庭作证。本院认为，第一，两名出庭证人关于其和张邦才共同为吕蒙提供劳务的陈述明确一致，且关于劳务内容、劳务时间和报酬等情况的陈述基本合理、能够互相印证。虽然两证人关于如何得知本案事故的陈述存在矛盾，但考虑事故发生距今已三年多时间，证人对细节记忆不清也属正常，不足以推翻证人证言；第二，根据生效仲裁裁决的认定，周某、孟应高均在永康市城吉爱纸箱加工厂工作，该厂系吕蒙开办经营的个体工商户，厂址与证人及张邦才所述的朵洁纸箱加工厂的厂址相同，考虑实践中多厂一址和经营主体未进行工商登记等不规范行为客观存在，以及务工者对于受雇主体的认知程度，上述事实可以印证两证人所述为吕蒙提供劳务的证言；第三，涉案浙Ｇ×××**号货车的登记车主施洁主张已将该车转让给吕蒙，且提供了车辆买卖合同，亦指向吕蒙是浙Ｇ×××**号货车的实际车主。吕蒙作为肇事车辆的所有者，对其车辆为何由张邦才驾驶应作出合理说明并举证，但其经一审、二审合法传唤，均未到庭参加诉讼，应自行承担不利后果；第四、涉案浙Ｇ×××**号车辆系二吨以下轻型货车，而张邦才系外省人，并无证据显示其在永康市有经营行为，其所述事故发生时系帮老板送货一说符合常理，且其在一审书面答辩状中亦有该陈述。综上，张邦才关于其受雇于吕蒙、系帮吕蒙送货过程中发生事故，具有较大的可信度。考虑朵洁纸箱加工厂未经工商登记，而浙Ｇ×××**号货车亦是转让给吕蒙个人，故认定张邦才与吕蒙之间存在劳务关系。张邦才在提供劳务过程中造成龚文霞受伤，应由接受劳务的吕蒙承担损害赔偿责任。同时，根据交警部门事故主次责任的认定，张邦才驾驶车辆发生事故存在重大过失，应当与雇主承担连带赔偿责任。但因车辆未投保交强险所导致的损失，应由投保义务人吕蒙自行承担。张邦才上诉称与施洁之间亦存在劳务关系，并无充分证据证明，本院不予采信。综上所述，张邦才的上诉理由部分成立，本院依法予以改判。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初6616号民事判决；二、吕蒙于本判决生效之日起十日内赔偿龚文霞因交通事故造成的各项损失共计227377.82元；三、张邦才对本判决第二项确定的债务在106457.82元范围内承担连带清偿责任；四、驳回龚文霞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1548元，公告费230元，合计1778元，由龚文霞负担230元，由吕蒙负担1548元，张邦才对其中748元承担连带责任。二审案件受理费1548元，由吕蒙负担，张邦才对其中的748元承担连带责任。本判决为终审判决。审 判 长  楼 俊审 判 员  陈旻尔审 判 员  郑青蓝二〇一九年七月五日法官助理江献代书记员  黄佳婧