四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终2342号 上诉人（原审被告）：罗树林，男，汉族，1967年9月10日出生，住四川省西充县。 被上诉人（原审原告）：孙兴卫（曾用名孙康），男，汉族，1971年4月22日出生，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：赵刚，四川伊丽达律师事务所律师。 上诉人罗树林因与被上诉人孙兴卫民间借贷纠纷一案，不服四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初324号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 罗树林向本院提起上诉请求：撤销四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初324号民事判决，改判驳回孙兴卫的诉讼请求或发回重审。事实及理由：1.罗树林与孙兴卫于2017年1月26日在南部县河东镇科创园签订《钢结构施工劳务分包合作协议》，该协议中载明是借甲方的钱，而不是借乙方的钱。孙兴卫于2018年4月7日转给罗树林5万元，出具一张收条，不是借条，此款与签订本合作协议无关。2.罗树林2018年4月7日出具收条5万元给孙兴卫，此款是罗树林与孙兴卫在2018年3月去河南省郑州市合伙做工程的合作费用，该费用已于2018年5月10日交给了中新房河南绿色产业有限公司（以下简称中新房公司)作为合同定金。有罗树林与孙兴卫一起在中新房公司交定金收据一张及孙兴卫住酒店的几张发票与银行转账予以证明。综上，为保护罗树林的合法权益，请判决如上所请。 孙兴卫答辩称：罗树林的上诉请求及事实、理由均不能成立。罗树林在一审法院开庭前向法院发短信称孙兴卫所汇5万元是支付的工人工资，现在上诉状又陈述是2018年3月做工程的合作费用，其理由是前后矛盾。罗树林与孙兴卫从没有合伙做工程，罗树林的上诉理由不属实。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 孙兴卫向一审法院起诉请求：1.判令罗树林偿还孙兴卫借款5万元及资金占用利息；2.本案诉讼费用由罗树林负担。 一审法院审理查明，2017年1月26日，罗树林作为四川秉辉伟业工程建设有限公司（甲方，以下简称秉辉公司）的代表人与孙兴卫（乙方）签订《钢结构施工劳务分包合作协议》，约定：孙兴卫从罗树林处承包轻钢单层结构厂房的施工工程；单价为33元/平方米；签此协议向甲方借10万元，此款在第一次工程时还清；本合同履行过程中如发生争议由双方当事人协商解决，如协商不成，可向工程所在地人民法院起诉。该协议未约定工程名称和工程地点。2018年4月6日，孙兴卫通过中国邮政储蓄银行的自动柜员机向罗树林62×××58的银行账户内转账5万元，该款于2018年4月7日到账，2018年4月7日罗树林给孙兴卫出具收条一份，载明收到孙康转账5万元。 一审法院认为，关于本案是否是民间借贷法律关系的问题，审理查明案涉款项发生在孙兴卫与罗树林签订《钢结构施工劳务分包合作协议》之后，该协议明确载明双方协议乙方（即罗树林）向甲方（即孙兴卫）借款10万元的意思表示，且之后孙兴卫确实向罗树林转账支付5万元，罗树林事实上也收取了该款，孙兴卫出具的收条上未注明款项的性质，尽管罗树林称收取的该款系支付去年的工人工资，但罗树林未到庭，也未提交任何证据佐证，同时双方虽然签订了上述合同，但合同缺乏分包工程的具体地点和项目名称，合同缺乏主要要件，依法不成立；且合同并未实际履行，故依据优势证据原则，确认孙兴卫的主张成立，本案为民间借贷法律关系。关于对本案是否有管辖权的问题，如前所述，本案为民间借贷法律关系，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第十八条第二款的规定，本案系因民间借贷纠纷提起的诉讼，属于借款合同类纠纷，依法由罗树林住所地或合同履行地的人民法院管辖，且本案争议的标的为给付货币，接受货币一方所在地即为合同履行地，孙兴卫依法可以向合同履行地人民法院即一审法院提起诉讼，故一审法院对本案有管辖权。罗树林抗辩在合同第十条约定由工程所在地法院起诉，但合同并未约定工程所在地，无法确定工程所在地法院，且合同并未履行，罗树林的抗辩没有事实和法律依据，不予采纳。关于孙兴卫主张的资金利息，孙兴卫明确利息从2019年1月9日起按照年利率6%计算至清偿之日止，予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十三条、第一百一十八条、第一百二十条、第一百七十六条、第一百七十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：罗树林在判决发生法律效力后十日内偿还孙兴卫借款5万元及利息（利息以5万元为基数，从2019年1月9日起，按照年利率6%计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费525元，由罗树林负担。 二审审理期间，罗树林提供如下证据:1.2017年1月26日《钢结构施工劳务分包合作协议》及2018年1月23日《钢结构安装加工协议》，拟证明该协议签订后，孙兴卫未支付款项。2.2018年4月7日银行流水、2018年5月11日收据及2018年4月9日中新房公司、中新房中原通信管钢建设指挥部与罗树林等人签订《通信基站工程内部承包协议》、住宿费发票两张，拟证明孙兴卫转款5万元是与罗树林到郑州合伙承包工程，住宿费是孙兴卫在郑州的开支。3.罗树林的银行流水，拟证明孙兴卫在罗树林处借支1万元。4.微信聊天记录，拟证明2018年11月16日罗树林向孙兴卫支付了3,000元。5.2018年1月20日工程进场通知书拟证明案罗树林与孙兴卫是合伙关系不是虚假的。孙兴卫质证认为：1.双方签订的协议真实性无异议，协议签订后，罗树林一直未拿到工程，直到2018年催促罗树林；之后双方又重新签订了后面的《钢结构安装加工协议》,但该工程至今不存在，罗树林是以工程为由骗取孙兴卫的保证金；2.《通信基站工程内部承包协议》与孙兴卫无关，如果双方有合伙行为应当提供合法的合伙协议；从银行流水及微信记录看，孙兴卫共收到罗树林支付的1万元属实。 二审审理查明，二审中，罗树林提供2017年1月26日罗树林以秉辉公司的代表人名义与孙兴卫签订《钢结构施工劳务分包合作协议》，该协议载明的工程名称为四川省天汉农业科技有限公司南部县油脂生产基地（注：系笔书写），工程地点为南部县河东镇科创园（注：系笔书写）。2018年1月20日，秉辉公司向罗树林发出工程场通知书，载明：你方2018年1月16日报送的四川省天汉农业科技有限公司南部县油脂生产基地工程开工申请已审核，从即日起，按施工设计、连续、文明、安全安排开工。2018年1月23日，罗树林（甲方）与孙兴卫、丁友成（乙方）签订《钢结构安装加工协议》，协议中载明的工程名称与工程地点同罗树林提供的2017年1月26日《钢结构施工劳务分包合作协议》内容一致；协议还约定签订本协议后向甲方交劳动质保金10万元，此款于第一次进度款中退回乙方40%，余下的在第二次进度款中退回60%，此款交完甲方后，合同生效。 2018年9月19日，罗树林通过银行向孙兴卫转款5,000元，2018年10月8日，罗树林通过银行向孙兴卫转款2,000元，2018年11月16日，罗树林通过微信向孙兴卫转款3,000元。孙兴卫在二审中认可收到罗树林的上述转款共计1万元。 二审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，关于案涉款项性质的认定。2017年1月26日、2018年1月23日孙兴卫与罗树林签订《钢结构施工劳务分包合作协议》《钢结构安装加工协议》，孙兴卫为履行合同于2018年4月7日通过银行向罗树林转款5万元，罗树林向孙兴卫出具了收条，罗树林对收到该款无异议，但认为该款系孙兴卫与其到郑州承包工程的合伙投资款。罗树林虽二审中提供了部分证据，但该证据不能证明罗树林与孙兴卫合伙做工程，且孙兴卫对此不认可；故对罗树林收取孙兴卫的5万元款项不能认定系合伙款，应属欠款。 关于欠款应否支付的认定。罗树林收取孙兴卫5万元后，并未按签订的合同将相关工程交由孙兴卫施工，现孙兴卫要求偿还已支付的款项应予支持。罗树林在二审中提供已向孙兴卫支付了1万元，该1万元应予扣减，故罗树林应向孙兴卫支付4万元及利息。 综上，罗树林的部分上诉请求，本院予以支持。本案系罗树林二审提供新的证据，案件事实发生变化，致使本案变更。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 变更四川省阆中市人民法院（2019）川1381民初324号民事判决，即“罗树林在判决发生法律效力后十日内偿还孙兴卫借款5万元及利息（利息以5万元为基数，从2019年1月9日起，按照年利率6%计算至清偿之日止）”为“罗树林在判决发生法律效力后十日内偿还孙兴卫借款4万元及利息（利息以4万元为基数，从2019年1月9日起，按照年利率6%计算至清偿之日止）”。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费1,050元，由罗树林负担850元，孙兴卫负担200元；一审案件受理费525元，由罗树林负担425元，孙兴卫负担100元。 本判决为终审判决。 审判长  周朝阳 审判员  何顺红 审判员  蒙琼梅 二〇一九年七月十七日 书记员  任珍波