广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终5242号上诉人（原审被告）：张观明，男，1960年12月6日出生，汉族，住广东省吴川市，委托诉讼代理人：赖科铭，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：石志锋，广东晟典律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：张浩春，男，1988年7月24日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：赖科铭，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：石志锋，广东晟典律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：林锋，男，1971年11月14日出生，汉族，住广西北流市，委托诉讼代理人：张学诚，广东尚融律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘伯刚，男，1985年4月13日出生，汉族，住广东省电白县，原审第三人：深圳市宏大建设工程有限公司。住所地：广东省深圳市龙岗区龙城街道黄阁路**龙岗天安数码创新园**厂房A602-C。法定代表人：杨志荣。原审第三人：中国建筑第八工程局有限公司。住。住所地：中国（上海）自由贸易试验区世纪大道****/div>法定代表人：校荣春。原审第三人：深圳市禧龙建设工程有限公司。住所地：广。住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道沙头工业区民福路****405>法定代表人：梅高伟，总经理。委托诉讼代理人：林伟，广东法制盛邦（深圳）律师事务所律师。原审第三人：邓汉勇，男，1977年12月5日出生，汉族，住广东省电白县，原审第三人：杨土轩，男，1963年9月18日出生，汉族，住广东省吴川市，原审第三人：廖晓敏，女，1989年10月10日出生，汉族，住广东省电白县，上诉人张观明、张浩春因与被上诉人林锋、刘伯刚及原审第三人深圳市宏大建设工程有限公司（以下简称宏大公司）、中国建筑第八工程局有限公司（以下简称中建八局）、深圳市禧龙建设工程有限公司（以下简称禧龙公司）、邓汉勇、杨土轩、廖晓敏民间借贷纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初11160号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、限张观明、张浩春、刘伯刚于一审判决发生法律效力之日起五日内偿还林锋案涉借款本金1560000元及逾期利息（逾期利息计算方式：以本金1560000元为基数，自2017年8月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率计至实际清偿之日止）；二、限张观明、张浩春、刘伯刚于一审判决发生法律效力之日起五日内偿还林锋违约金100000元；三、驳回林锋其他诉讼请求。本案一审案件受理费20100元，由张观明、张浩春、刘伯刚负担19627元、林锋负担473元。财产保全申请费5000元，由张观明、张浩春、刘伯刚负担，林锋已预交。张观明、张浩春上诉请求：一、撤销一审判决第一、第二判项，改判张观明、张浩春无需承担偿还借款本金及逾期利息以及违约金的法律责任，或者将本案发回重审；二、本案上诉费由林锋、刘伯刚承担。事实与理由：一、一审法院未将据以认定案件基本事实的部分证据交由各方当事人质证，属于程序违法。一审判决载明：“案外人谷力向本院提交的书面回复以及本案问话笔录、询问笔录、庭审笔录附卷为证”。一审法院将上述证据作为认定本案基本事实的证据，但是一审法院既没有就该部分证据安排双方当事人质证，也没有将该部分证据送达双方当事人，这违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条第一款的规定。二、林锋承诺代中建八局支付给禧龙公司的工程进度款1600000元并没有实际支付，不存在张观明、张浩春需要承担责任的前提。一审法院未能对案涉款项的性质作出准确的判断，认定基本事实不清。第一，根据一审法院对刘伯刚的《问话笔录》，刘伯刚称“案涉经过基本与被告陈述一致，案涉款项最终等于是我欠原告的。”事实上，刘伯刚和廖晓敏是以夫妻名义对外公开，刘伯刚对此也没有否认。林锋一方面是向邓汉勇承诺代廖晓敏还款，相当于是代刘伯刚还款，另一方面又向张观明、张浩春称是代中建八局支付禧龙公司工程进度款，让张观明、张浩春代收代付，并让张观明、张浩春作出还款承诺，而这两者能被认定属于同一性质款项的唯一连接点就是邓汉勇参与了案涉工程，且其收到的款项是案涉工程的工程进度款，否则，就是林锋和刘伯刚两人相互串通，骗取张观明、张浩春为刘伯刚的个人借款提供担保承诺，并非张观明、张浩春的真实意思表示。第二，一审法院认定案涉工程是禧龙公司交给邓汉勇进行施工。由于资金问题，导致禧龙公司无法支付邓汉勇施工款项而暂停施工。这明显是认定事实错误。在一审庭审过程中，邓汉勇明确表示其只是与刘伯刚、廖晓敏存在借贷关系，并没有参与案涉工程。就连刘伯刚自己也只是说和邓汉勇是“合作关系”，没有任何证据指向邓汉勇负责案涉工程的实际施工。所以，一审法院对于该部分事实认定错误，这也是一审法院未能对案涉款项的性质作出准确判断的原因。第三，张观明、张浩春在向林锋出具《承诺书》时特别注明“此款代禧龙公司收取作进度款”，这是张观明、张浩春同意代收代付案涉款项以及作出还款承诺的真实意思。因此，本案的争议焦点是林锋支付给张观明代收代付的款项到底是林锋代中建八局支付给禧龙公司的工程进度款，还是林锋代廖晓敏偿或刘伯刚偿还给邓汉勇的个人借款。这直接关乎到张观明、张浩春是否愿意作出还款的担保承诺，两者有本质的区别。本案中，林锋据以主张借款的《承诺书》载明的借款本金为1600000元，违约金为100000元，而《代付款承诺书》载明，林锋承诺代廖晓敏偿还的借款金额为1600000元，违约金也是100000元，两份承诺书所涉的金额是一致的，支付时间也是一致的。而且，邓汉勇也一审当庭表示其收到案涉款项的性质是代廖晓敏支付的欠款。在此种情况下，案涉款项的性质应认定为林锋代廖晓敏或者刘伯刚偿还给邓汉勇的款项，并非林锋代中建八局支付给禧龙公司的工程进度款，张观明、张浩春没有任何理由为廖晓敏或者刘伯刚的个人借款作出还款的担保承诺，本案不存在张观明、张浩春需要承担责任的前提。因此，案涉款项的性质对本案的判决结果有至关重要的影响。三、一审法院举证责任分配错误。第一，本案在邓汉勇明确表示其收到的案涉款项是林锋代廖晓敏还款的情况下，林锋有义务要对《代付款承诺书》中所涉的1700000元已经另行支付提供证据证明。这是查明案涉款项性质至关重要的一步，但是一审法院并没有要求林锋对此进一步提供相关证据证明，也没有进行相应的调查，更是对张观明、张浩春提交的相关证据不予任何评价，而是直接以张观明、张浩春没有提供证据证明是在被欺骗的情况下向林锋出具《承诺书》，从而支持林锋的诉讼请求。因此，一审法院对本案的审理根本没有抓住重点，举证责任分配错误。第二，关于中建八局是否已经支付完案涉工程的工程款问题。一审法院认为由张观明、张浩春、刘伯刚举证证明。根据本案的实际情况，张观明、张浩春并非禧龙公司的实际控制人，在本案纠纷发生后也无法联系上刘伯刚，所以，对于张观明、张浩春来说，中建八局是否已经实际支付完毕案涉工程的工程款，属于消极事实，不需要也无法提供相应的证据证明。虽然，林锋在本案竟然可以提供得了付款情况说明、分包结算书、深圳增值税发票以证明中建八局已经支付禧龙公司有关案涉工程的所有工程款，但是根据行业习惯，也不代表禧龙公司已经收到了中建八局支付的全部工程款。而根据林锋提交证据的情况，也足以说明林锋与中建八局或者是禧龙公司都有着密切联系，其应当比张观明、张浩春更有能力提供中建八局已经支付案涉工程全部工程款的银行流水。而且，既然林锋依据《承诺书》要求张观明、张浩春还款，那么其也应当有义务证明付款条件已经成就的。因此，无论是从提供证据证明的责任方来看，还是从提供证据的能力来看，对于中建八局已经支付完毕案涉工程的全部工程款的举证责任应当分配给林锋，而不是张观明、张浩春。因此，一审法院举证责任分配错误。四、关于违约责任的问题。假设在张观明、张浩春需要依据《承诺书》承担还款责任的情况下，张观明、张浩春认为也是林锋违约在先，其无权向张观明、张浩春请求违约金。根据《承诺书》所记载，林锋是需要转给张观明1600000元，而根据本案实际查明的情况，林锋只是支付了1560000元。因此，林锋违约在先，其无权向张观明、张浩春主张违约责任。五、一审法院审理本案程序违法。关于本案相关证据，一审法院在明知刘伯刚被关押在深圳市第二看守所的情况下，仍采取缺席审理本案，而且，在一审庭后向刘伯刚进行问话时，也未安排刘伯刚对本案的相关证据进行质证。据了解，现刘伯刚已经刑满释放。一审法院对于自行调查取证的相关证据，例如案外人谷力的《书面回复》以及刘伯刚的《问话笔录》等，一审法院并未安排张观明、张浩春进行质证，剥夺了张观明、张浩春抗辩的权利，违反民事诉讼法的相关规定。六、本案案情复杂，且一审法院对本案相关重要事实没有查明，以致本案认定事实不清。对于查明本案事实至关重要的刘伯刚、禧龙公司、廖晓敏、中建八局、杨土轩并没有出庭，而一审法院也没有进行相应的调查取证，以致于一审法院认定事实不清。林锋答辩称，一、林锋并不认识邓汉勇、廖晓敏，不存在代付款给邓汉勇的情形，且从张观明、张浩春提交的银行流水可以显示，张观明在收到林锋支付的1600000元借款之前就已经支付了200000元给邓汉勇，至于张观明、张浩春与邓汉勇是什么关系，林锋不清楚。二、40000元是通过现金支付的，从承诺书的内容可以证明张观明、张浩春是足额收到了1600000元才向林锋出具了承诺书。三、案涉款项是张观明、张浩春、刘伯刚三人向林锋借款，从承诺书的内容可以证明是三个借款人的真实意思表示，且款项也最终支付给了张观明，至于借款的最终去向是三个借款人内部之间的关系，不能成为三个借款人拒绝还款的依据。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回张观明、张浩春的上诉请求。刘伯刚答辩称，刘伯刚和廖晓敏是事实夫妻关系，虽然没有进行婚姻登记，但是已经育有一个女儿，当时廖晓敏是禧龙公司的股东，持股45%，在创维工程项目中，刘伯刚代表廖晓敏，是禧龙公司在创维项目的负责人，负责实际施工。对于林锋介入创维工程项目的原因是，当时由于中建八局出具《结算承诺书》承诺会支付工程款，后来因为刘伯刚与廖晓敏欠了邓汉勇的钱，邓汉勇来到创维工程工地向刘伯刚追债，干扰了工地的正常施工，刘伯刚就借此理由要求谷力尽快支付工程进度款。因谷力出具承诺书的时候没有经过中建八局的同意，其害怕中建八局知道，所以邀请了林锋介入解决这个问题，林锋承诺在2016年12月28日代中建八局支付禧龙公司工程进度款1600000元，并约定由张浩春代收。基于林锋的承诺，刘伯刚就跟邓汉勇说在2016年12月28日可以还款1600000元，如果到期不还，愿意支付违约金100000元。但是，林锋在2016年12月28日那天并未按约付款，刘伯刚就没有还款给邓汉勇，邓汉勇就在工地闹事了，导致工地无法继续施工，刘伯刚就要林锋出面和邓汉勇协调，林锋就向邓汉勇承诺在2017年1月10日代廖晓敏偿还1600000元借款本金及100000元违约金合计1700000元给邓汉勇，并把他的路虎车抵押给邓汉勇。本案的款项可以说是林锋帮刘伯刚和廖晓敏偿还给邓汉勇的个人借款，实际上与禧龙公司工程进度款无关，这点林锋是清楚的。二、对于张观明、张浩春为什么愿意提供担保的问题。林锋为了保证其资金安全，要求刘伯刚提供担保，且只能给1600000元，剩下的100000元要刘伯刚自己想办法。鉴于创维工程项目信息是林锋介绍给杨土轩，杨土轩介绍给张观明，张观明安排其儿子张浩春负责投标，张浩春找刘伯刚来做合作伙伴，且林锋曾承诺过代中建八局向禧龙公司支付工程款1600000元。在这样的背景下，张观明个人实力和信誉比较好，林锋就提出代付禧龙公司工程进度款为由让张观明代收款及提供还款担保，刘伯刚当时只是想林锋尽快拿钱出来摆平邓汉勇的问题，就同意配合林锋的提议，所以刘伯刚就向张观明说工地总共欠了包工头邓汉勇工程款1700000元，其拿不到工程款就在工地闹事，导致工程无法继续施工而耽误工期，现在林锋可以代中建八局支付禧龙公司工程进度款1600000元，解决邓汉勇在工地闹事的问题，尽快恢复施工，希望张观明代收款并共同向林锋出具还款承诺。刘伯刚还在2017年1月10日向张观明出具承诺书，承诺收到中建八局全部工程进度款后，由刘伯刚来负责还款该笔款项。张观明信以为真就答应帮刘伯刚的忙，在当日就配合刘伯刚向林锋出具承诺书，同意代收禧龙公司工程进度款及承诺还款，刘伯刚和张浩春都在上面签字，在这件事上，张观明、张浩春是被欺骗了。林锋对此事有不可推卸的责任，当初刘伯刚、张浩春是可以直接要求中建八局支付工程款的，而林锋为了讨好项目经理谷力，出面说同意代中建八局支付工程进度款给禧龙公司，但其没有履行承诺，导致邓汉勇在工地上闹事，最后刘伯刚多给邓汉勇100000元违约金，也连累了张浩春、张观明。本案的1560000元是林锋代刘伯刚和廖晓敏还给邓汉勇的个人借款，而邓汉勇不是创维项目的包工头，这个钱与禧龙公司的工程款无关。禧龙公司答辩称，本案涉及的民间借贷纠纷是发生在林锋、张浩春、张观明、刘伯刚个人之间，刘伯刚不是禧龙公司的股东及法定代表人，其行为不能代表禧龙公司，因此民间借贷纠纷与禧龙公司无关。禧龙公司不承担连带清偿责任。宏大公司、中建八局、邓汉勇、杨土轩、廖晓敏均未在法定期限内向本院提出答辩意见。二审期间，各方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审另查明：刘伯刚一审陈述，“原告把案涉款项转至张观明，原告要求工程完工后要把钱还给他，之后张观明就把案涉款项转给我的合作伙伴邓汉勇，因邓汉勇是投资人。”“当时中建八局的资金周转不了，拖欠我的工程款，案涉款项是原告代中建八局的经理谷力给我的工程款。案涉经过基本与被告陈述一致，案涉款项最终等于是我欠原告的。”二审庭审期间，本院向张观明、张浩春、林锋、禧龙公司出示一审法院向刘伯刚做的问话笔录，张观明、张浩春、林锋、禧龙公司均对此发表了意见。张观明、张浩春认为刘伯刚一审陈述与二审答辩意见有部分内容不一致，一是刘伯刚一审陈述案涉款项是林锋代中建八局的经理谷力支付工程款，而二审又陈述该款项性质是林锋代其或廖晓敏归还邓汉勇个人借款，二是刘伯刚一审陈述邓汉勇是他的合作伙伴，而二审又陈述其与邓汉勇是个人借款关系。林锋认为刘伯刚一审的陈述可证实案涉款项是林锋出借给张浩春、张欢明、刘伯刚的，且刘伯刚称邓汉勇是其合作伙伴，也是刘伯刚叫张观明支付款项给邓汉勇的，刘伯刚二审答辩意见与一审笔录内容有出入，刘伯刚在一审的陈述真实性更高。禧龙公司对该问话笔录合法性没有意见，认为由法院结合刘伯刚当庭陈述审查本案事实。刘伯刚陈述，其在一审法院做笔录时，思维很混乱，没有办法回答清楚，二审把整个事情弄清楚了，以二审答辩意见为准，一审回答不真实、不全面。二审庭审期间，本院向张观明、张浩春、林锋、禧龙公司出示一审法院向谷力发出的调查函及谷力向一审法院出具的回复函，张观明、张浩春、林锋、禧龙公司均对此发表了意见。张观明、张浩春认为谷力的陈述与事实不符，当时创维项目停工是由于中建八局拖欠了工程进度款，而不是禧龙公司内部挪用工程款导致，谷力陈述其从未出具过工程款结算承诺书与林锋在2016年11月17日出具的承诺书记载内容不符。林锋认为谷力回复函可证实张浩春、张观明、刘伯刚是因为创维项目因资金链断裂无法施工才向林锋借款1600000元，林锋没有见过工程款结算承诺书，张观明、张浩春提交的2016年11月17日的承诺书、2016年12月28日的代付款承诺书及2017年1月10日的承诺书及支票等均没有原件核对。刘伯刚认为谷力回复函反映的情况不真实，事实应以其答辩意见为准。禧龙公司对谷力回复函合法性没有意见，认为由法院查明认定。本院认为，本案为民间借贷纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对张观明、张浩春上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：张观明、张浩春应否向林锋偿还案涉借款本金1560000元及违约金100000元。对此，本院作如下分析：张观明、张浩春、刘伯刚向林锋出具《承诺书》，承诺张观明收到林锋转来1600000元，此款到账后待中建八局支付深圳市宝石岩创维科技园二期6、7、8号土石方的进度款95%后，张观明负责在三天内归还此款给林锋，如张观明违约向林锋支付违约金100000元。张观明、张浩春确认该承诺书的真实性，并确认收到林锋转账支付的1560000元，但主张林锋与刘伯刚一起欺骗张观明、张浩春，张观明、张浩春是基于林锋、刘伯刚陈述案涉工地拖欠实际施工人邓汉勇工程款，邓汉勇在工地闹事，工地没有办法施工的情形才向林锋出具案涉《承诺书》，但实际上，邓汉勇并非案涉工地实际施工人，案涉款项仅仅是刘伯刚拖欠邓汉勇个人借款，与案涉工地工程款无关，因此张观明、张浩春无须对《承诺书》负责。林锋主张其并未与刘伯刚一起欺骗张观明、张浩春，其此前根本不认识邓汉勇，更没有向张观明、张浩春提及案涉款项与邓汉勇有什么关系，亦未向张观明、张浩春说案涉款项是代中建八局支付工程款。刘伯刚一审陈述邓汉勇其是合作伙伴，邓汉勇是投资人，案涉款项是林锋代中建八局的经理谷力向其支付工程款，二审又陈述其与林锋一起欺骗张观明、张浩春案涉工地拖欠实际施工人邓汉勇的工程款，实际上邓汉勇并非案涉工地的实际施工人，其与邓汉勇之间仅是个人借款关系。对此本院认为，张观明、张浩春主张其受到林锋与刘伯刚的欺骗而出具案涉《承诺书》，仅有刘伯刚二审庭审的陈述予以佐证，但刘伯刚一审、二审期间对于案涉款项的性质及邓汉勇的身份的陈述明显不一致，故刘伯刚的陈述在缺乏其他证据予以佐证的情况下，可信度比较低。张观明、张浩春未能提交充分证据证明其上诉主张，应自行承担举证不能的不利法律后果，原审法院认定《承诺书》对张观明、张浩春具有法律约束力，并无不当。林锋已提交初步证据证明中建八局已向禧龙公司支付案涉工地工程款，张观明、张浩春未提交任何证据予以推翻，故可认定《承诺书》付款条件已成就，张观明、张浩春应向林锋偿还借款本金1560000元，张观明、张浩春未按期还款，应向林锋支付违约金100000元。此外，一审法院未将其向刘伯刚做的问话笔录、其向谷力发出的调查函及谷力向一审法院出具的回复函等证据向各方当事人出示并听取各方对该些证据的意见，程序不当，本院予以纠正，但一审前述程序不当不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（四）项规定的严重违反法定程序的情形，故本院对张观明、张浩春有关将本案发回重审的上诉请求不予支持。至于中建八局、禧龙公司、杨土轩、廖晓敏等当事人经原审法院合法传唤未到庭参加诉讼，也没有向原审法院提交答辩意见及证据，视为放弃答辩及质证权利，原审法院结合本案的事实作出判决，程序并无不当。综上所述，张观明、张浩春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19740元，由张观明、张浩春负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年七月十一日书记员 何洁莹