湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终7147号上诉人（原审原告）：武汉市江汉区东方美丽魅力歌厅，住所地湖北省武汉市江汉区东方商都**D-2，**。经营者：黄必顺，男，1968年1月13日出生，汉族，住湖北省武汉市硚口区。委托诉讼代理人：魏亚琳，湖北赫诚律师事务所律师。委托诉讼代理人：林露，湖北赫诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马强，男，1996年1月11日出生，回族，住甘肃省临夏市。上诉人武汉市江汉区东方美丽魅力歌厅（下称魅力歌厅）与被上诉人马强服务合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2019）鄂0103民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日受理案件后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。魅力歌厅上诉请求：撤销原判第三、四项，改判马强向魅力歌厅赔偿损失25万元、支付诚意金利息（截止2019年1月1日为14700元，之后的利息自2019年1月2日起按照月息2%计算至款项返还完毕之日止）、赔偿律师代理费37000元；本案一、二审诉讼费由马强承担。事实和理由：一、一审酌情减少赔偿金于法无据，应予纠正。双方约定赔偿金为25万元是有依据的。合同约定双方合同期限为36个月，马强应完成业绩250万元，经计算平摊到每个月应完成业绩6.94万元，在马强违约不履行合同的情况下，魅力歌厅约需4个月进行补救，防止损失扩大，其中2个月是因马强不作明确表示悔约而等待马强继续履约所消耗的时间，另2个月为魅力歌厅寻找新的合作方的时间，所以对于魅力歌厅而言，当有新的合作方替补马强的时候已经是4个月以后了。按照每月6.94万元，计算4个月的损失，应为27.76万元，双方在签订合同时就是按照上述方式预估的损失，约定赔偿金25万元是双方根据自己的从业经验、能力，协商一致确定的，是真实意思表示，是可以完成的，符合客观事实和交易习惯，魅力歌厅的实际损失是超过该约定的。二、一审认为魅力歌厅主张退还诚意金、支付利息、赔偿损失并承担律师费实际是要求马强赔偿因违约造成的损失，缺乏事实与逻辑依据。魅力歌厅的诉讼请求是明确的，支付利息、赔偿损失和承担律师费是三项各自独立的诉讼请求。魅力歌厅请求支付利息是对诚意金孳息的请求，请求赔偿损失是对营业损失的请求，请求承担律师费是对实际发生的损失的请求，是不同性质的损失。三、双方约定了由违约方承担律师代理费，一审不予支持错误，且本案二审另产生了18500元的律师代理费，应与一审产生的18500元律师代理费一并由马强赔偿给魅力歌厅。马强辩称，案涉合同在签订时是空白合同，不是其真实意思表示；合同签订后约半个月左右，魅力歌厅的经营场所被转让，导致案涉合同无继续履行的可能性；案涉服务内容是法律不允许的事情，请求判处案涉合同无效。魅力歌厅向一审法院起诉请求：1.解除魅力歌厅与马强签订的《娱乐场所销售团队合作协议》（下称《合作协议》）；2.马强退还合作诚意金50000元及利息（截止2019年1月1日为14700元，之后的利息自2019年1月2日起按照月息2%计算至款项返还完毕之日止）；3.马强赔偿魅力歌厅经济损失250000元；4.马强支付魅力歌厅律师费18500元；5.案件诉讼费用由马强承担。一审法院查明：2017年10月17日，魅力歌厅（甲方）与马强（乙方）签订的《合作协议》，约定由于乙方在武汉有夜场业绩团队，现甲方投入巨资装修美丽魅力歌厅娱乐场所，甲乙双方本着诚实、信用、互惠互利的原则达成如下协议：甲方支付合作诚意金给乙方50000元，作为甲乙双方的合作诚意金，此款分壹笔在2017年10月19日前付清；乙方保证2017年10月17日至2020年10月16日与甲方独家合作，不挂业绩在其他的娱乐场所，并保证在此期间完成净业绩2500000元；合作期间业绩提成标准另行商议，但合作第一年的业绩提成、奖金等待遇，乙方自愿放弃，第一年期间乙方每月只领取2000元的生活费，乙方放弃第一年的待遇是对甲方投资场所的回报和补偿，目的是为了更好的打造一个合作平台；如果协议期未满，即2020年10月16日前乙方离开甲方，乙方自愿赔偿甲方合同总业绩的10%即250000元作为乙方提前离开甲方给甲方造成的经济损失及名誉损失，或以自身行为表明不再与甲方合作的，引起甲方销售管理团队混乱，造成的甲方损失；甲方若提前即2020年10月16日前终止本协议，甲方自愿赔偿250000元给乙方；双方应遵照执行本协议的各项约定，任何一方不履行、不完全履行协议的约定或中途毁约，均应承担违约责任，负责赔偿对方因此遭受的经济损失，若乙方违约甲方依法起诉，则乙方收到的甲方诚意金自收到之日起乙方应支付诚意金的利息（月息2%），即每10万每月付利息2000元，并承担律师费和诉讼费。合同签订后，魅力歌厅通过其员工史伟银行账户向马强转账50000元，马强于2017年10月18日进场与魅力歌厅合作，短时间内即离开魅力歌厅。一审另查明，武汉市江汉区东方美丽魅力歌厅于2017年10月31日注册成立，系个体经营户，经营者黄必顺，经营范围为卡拉ＯＫ娱乐服务（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。一审法院认为：马强作为完全民事行为能力人，应当知晓合同内容不完整时在合同首部、尾部签名可能对其造成的不利后果，且马强未提交其他证据证明《合作协议》签订时的主要内容为空白。该协议虽然加盖有武汉市江汉区美丽魅力歌厅的印章，但该歌厅并未设立，合同实际也由魅力歌厅履行，故魅力歌厅应为本合同主体。该协议系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。马强主张该合同并非其真实意思表示，及以合法手段掩盖非法目的，系无效合同的抗辩，没有提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果，对其抗辩，应不予采纳。《合作协议》约定的合作期限尚未届满，马强即从魅力歌厅离开，其行为表明将不履行《合作协议》约定的主要合同义务，已构成根本违约，符合合同法规定的法定解除条件，魅力歌厅有权解除该合同，合同应自马强收到起诉状副本之日解除。故魅力歌厅主张解除合同的诉讼请求，应予以支持。因马强违约，其应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。现魅力歌厅主张退还诚意金、支付利息、赔偿损失并承担律师费。一审法院认为，魅力歌厅的主张实际是要求马强赔偿因违约造成的损失。《合作协议》约定，如果马强违约，则按照总业绩的10%赔偿损失即250000元。根据魅力歌厅的举证，其实际发生的损失即为向马强支付的50000元，《合作协议》约定的违约损失计算方法明显超过魅力歌厅的实际损失。考虑到魅力歌厅、马强实际合作期限较短以及公平原则，加之马强对违约金及利息提出了抗辩，应酌情予以减少。因此，马强除退还魅力歌厅诚意金50000元外，还应赔偿该款10%的损失即5000元。故一审法院对魅力歌厅主张退还诚意金及损失的诉讼请求，在上述认定范围内予以支持。合同中约定律师费由违约方负担，但魅力歌厅提供的证据不能证明该费用实际发生，对该律师费的诉讼请求，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十三条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，一审法院判决：一、确认魅力歌厅与马强之间签订的《合作协议》于2019年3月27日解除；二、马强于判决生效后十日内向魅力歌厅退还合作诚意金50000元；三、马强于判决生效后十日内赔偿魅力歌厅损失5000元；四、驳回魅力歌厅其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。减半收取的案件受理费3149元，由魅力歌厅负担2629元，由马强负担520元。双方当事人二审中均未提交新的证据。双方对一审判决认定事实均无异议，本院予以确认。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，本院对魅力歌厅的上诉请求与理由进行审查。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，魅力歌厅就马强违反《合作协议》约定给其造成的损失，提出营业损失（即合同约定的违约金250000元）、占用诚意金50000元的利息损失及实际发生损失律师费三项主张，但关于约定250000元违约金的合理性及是否已实际支付律师费，魅力歌厅均未提供相关证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。一审法院认定魅力歌厅实际发生的损失为其向马强支付的50000元，并综合考量魅力歌厅与马强实际合作期限较短以及公平原则，酌情调整违约金的数额，符合法律规定，本院予以确认。马强主张《合作协议》违反法律禁止性规定应为无效，亦未提供相关证据证实。现马强在二审辩称《合作协议》并非其真实意思表示，合同无法继续履行系魅力歌厅导致，且要求确认《合作协议》无效，因马强并未上诉，即是服从一审判决，现其辩称的要求超出一审判决的范围，本院依法不予支持。综上，魅力歌厅的上诉请求及理由不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5825元，由上诉人武汉市江汉区东方美丽魅力歌厅负担。本判决为终审判决。审判长  裴露审判员  曹芳审判员  张鹏二〇一九年七月八日法官助理叶优子书记员徐刚