河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终4755号上诉人（原审被告）：常井良，男，1963年10月22日出生，汉族，住泊头市。委托诉讼代理人：孟祥坡，沧州建平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：高桂胜，男，1974年2月8日出生，汉族，住泊头市。上诉人常井良因与被上诉人高桂胜承揽合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2017）冀0981民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。常井良委托代理人孟祥坡，高桂胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。常井良上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判，不服金额为4万元。事实与理由：1.涉案楼房的业主是被上诉人高桂胜的母亲，对于房屋的损失，被上诉人高桂胜不具有原告的主体资格；2.上诉人对施工质量承担多大责任，应当由鉴定机构出具补充鉴定意见，这不属于法官自由裁量的范畴，一审法院裁决上诉人按照75％承担损失没有任何依据；3.鉴定意见分别对每一层出现质量的原因进行了分析，只有个别层数由上诉人的责任，且也是混杂着其他原因。但是维修报告是总的费用没有区分各层的费用，更没有区分上诉人承担的维修费用，一审法院按照一个总的比例75%且不区分上诉人负责层数的维修费用来确定上诉人承担的金额，这种做法是错误的。高桂胜辩称，涉案房屋登记在我名下，二三楼梁腹有裂缝，一楼锅炉房内墙有裂缝，这是有争议的，楼房的梁高是0.5米。墙高一楼是4.2米，二三楼是3.6米，梁在墙的立面中占十分之一或九分之一，遗漏锅炉房内墙更是连一楼所有内外墙的二十分之一都不到，一审判决是一审法官到楼房现场调查后根据现场情况作出的判决，我认为判决对我不是很公正的，我给了对方将近40万的工程款，出现质量问题其给我维修是义不容辞的责任，现在让我承担25%的维修费，因为一审判决后常井良说不再上诉，所以我也没有上诉。常井良欺骗一审法官做出的2017冀09**泊民初853号判决已经生效，对方已经申请强制执行了，法院现在将我已经纳入失信人名单，对我的生活造成影响，我将保留进一步向其提出刑事诉讼的权利。请求驳回上诉人的上诉，维护我的正当权益。我之所以之前撤诉后又重新起诉，是因为有68000元是上诉人指示工人支取的，在2017冀09**泊民初853号开庭时，上诉人称不认识这两个人，所以我只能撤诉后重新起诉支款人和常井良。本次开庭中，常井良迫于公安机关的压力让其子在刑警队辩称其岁数大了忘了68000元的事情了，但是其在庭审笔录中称不认识支款人，这种诉讼欺诈行为，愚弄了法律，欺骗了法官，也让法官作出了错误的判决，他在多次开庭中，无论是其起诉我工程款的事还是我诉他质量问题，他均未对我的主体资格提出过异议。高桂胜向一审法院起诉请求：1.请求判令赔偿原告因工程建筑质量不合格造成的损失暂定50000元（包括建筑物重建或修复费用及其他相关损失，具体数额以司法鉴定意见为准）；2.请求依法确认原告给付被告刘越龙、刘保中的68000元系涉案楼房的工程款；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2012年5月23日原告（甲方）与被告（乙方）签订建筑工程协议书，协议约定：“乙方承建民宅综合楼一栋，由甲方提供施工图为施工依据进行施工。甲方提供三通一平，提供建筑材料和生产性的建筑材料并负责予留件的制作。乙方提供人工、机械模板支撑，工程项目包括：放线、挖槽、回填、夯实、钢筋制作、支模、砌砖、打砼（注砼泵送由甲方负责）、外墙抹灰、室内抹灰、台阶散水和室内电网管线的安装（说明不包括室内外墙砖、地砖、暖、上下水和防水、内外涂料部分）以上工程均为乙方轻包，工程议定价格为每建筑平米三百六十元等相关内容”。协议签订后，被告组织工人进行了施工，该工程按期交付原告，原告进行内部装修后入住。原告主张在该楼房的建造过程中及完工后，原告多次向被告提出楼房存在严重质量问题，被告却置之不理。现因楼房质量不合格需维修费用54780元及房屋鉴定费用33000元要求被告承担。为此原告提交证据：1.沧科司鉴（2015）建字第72号司法鉴定意见书一份，证实涉案房屋二、三层填充墙砌体外墙水泥砂浆抹灰层空鼓和内墙裂缝及二、三层现浇混凝土梁梁腹裂缝产生的原因是：“（1）二层、三层填充墙砌体外墙水泥砂浆抹灰层空鼓、裂缝是因为抹灰各环节控制不良，抹灰层收缩变形产生的变形裂缝；（2）二层、三层填充墙砌体裂缝的原因是因为墙体收缩变形及砌筑质量不良造成；（3）二层、三层现浇混凝土梁梁腹两侧竖向裂缝产生的主要原因是混凝土收缩变形产生的变形裂缝，养护不良也是裂缝产生的原因”及维修方案；2.沧科司鉴（2018）建字第4号司法鉴定意见书一份，证实涉案房屋一、四层外墙墙面抹灰层大面积空鼓、裂缝是因抹灰各环节控制不良，抹灰层收缩变形所致；一层内墙裂缝是因墙体收缩变形所致，以及维修方案；3.沧鉴真价字（2016）第150号价格评估报告书一份，证实涉案房屋二、三层维修费用为40897元；4.沧鉴真价字（2018）第46号价格评估报告书一份，证实一、四楼维修费用为13884元。5.鉴定费票据四张，证实鉴定费用共33000元。6.建筑工程施工协议一份，证实被告为其施工情况。被告对原告提交的建筑工程施工协议的真实性没有异议，对其他证据不予认可。被告抗辩称只负责人工和机械模板支撑，所以被告只对这两项负责。该涉案楼房的业主为高桂胜的母亲，原告不具有原告的主体资格。2015年的鉴定报告不能证明墙体变形的裂纹是由被告方造成的，在该报告当中列举了各种原因，其中不但包括建筑物的结构变形，也包含着抹灰砂浆不良，摸灰层受冻和后期没有保养，在鉴定意见结论当中对于这些原因都没有叙述，鉴定分析与鉴定意见不一致，对鉴定报告不认可。即便鉴定意见可以做为证据使用，也没有区分出被告常井良在墙体变形裂缝当中所起的原因是多少。原告鉴定了一、二、三、四层，应当区分出各层之间被告所起的影响力，然后再确定各层之间所需要维修的价格，根据被告的影响力同时根据价格来最终计算出被告应承担的金额，但是原告提供的证据对于上面的问题是比较混乱，不能判断出被告应承担多大的责任及承担多少的维修费。这些鉴定报告不能证明被告应承担的责任及承担的金额。原告主张从2012年主张利息是违背法律依据的。一审法院认为，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定做人可以要求承揽人承担修理、重做、减少报酬、赔偿损失等违约责任。参照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定：“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统……”。涉案工程产生质量问题均在保修期限内，对因此产生的维修费用被告应当承担。根据司法鉴定意见，涉案工程产生质量问题的并不只是由被告施工造成，另原告将工程发包给没有相应资质的被告，对工程产生质量问题亦存在一定过错。综合以上情况以及最初鉴定后近两年来物价及人工上涨因素，对维修的费用原告应承担25%、被告承担75%。根据价格评估报告书涉案工程的维修费用为54781元，故原告高桂胜承担13695元，被告常井良承担41086元。原告支付的鉴定费用33000元，亦按上述比例承担，即原告高桂胜承担8250元，被告常井良承担24750元。刘越龙、刘保中领取的原告的工程款68000元系涉案房屋的工程款，应在原告应给付给被告的工程款中予以扣除。原、被告的其他主张未向一审法院提交相应证据予以证实，一审法院不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百六十二条，参照《建设工程质量管理条例》第四十条的规定，判决如下：一、被告常井良自本判决生效之日起十日内给付原告高桂胜维修费41086元。二、原告高桂胜支付的鉴定费33000元，由原告承担8250元，被告承担24750元。被告常井良应承担部分自本判决生效之日起十日内给付原告高桂胜。三、刘越龙、刘保中领取的原告的68000元系涉案房屋工程款，应在原告应支付给被告的工程款中予以扣除，不支付利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2660元，财产保全费720元，由原告承担845元，被告承担2535元。二审庭询中，当事人围绕上诉请求进行了陈述。其中，关于被上诉人原告主体资格问题，上诉人向本院出示2018年6月22日一审法院对被上诉人的询问笔录。被上诉人为证实上诉人之前称不认识支款人，向本院出示2015年6月11日一审法院的质证笔录。本院二审查明的其他案件基本事实同一审。本院认为，根据2012年5月23日双方签订的建筑工程协议书及另案（2017）冀0981民初853号生效民事判决的事实认定及裁判结果，应认定被上诉人本案原告主体适格。上诉人本案所提供的询问笔录不足以推翻上述认定。关于案涉维修费用的负担及处理。一审法院综合案涉工程质量保修期、质量产生的原因以及最初鉴定后两年来物价及人工上涨因素等事实，酌定上诉人承担75%的维修费用，并无明显失当或违反法律规定之处，本院对此亦不持异议。上诉人主张对施工质量承担多大责任，应由鉴定机构出具补充鉴定意见，但对此并未提出相关申请，其应当承担放弃相关权利的不利法律后果。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人常井良负担。本判决为终审判决。审判长  常秀良审判员  李 霞审判员  付 毅二〇一九年七月二十六日书记员  靳 雪