河北省石家庄市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀01刑终452号原公诉机关石家庄市新华区人民检察院。上诉人（原审被告人）孟博一，男，1990年2月20日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：河北省石家庄市桥**，捕前住址：河北省石家庄市桥西区祥云国际2栋3单元2702室，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于2018年5月19日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，2018年6月22日经石家庄市新华区人民检察院批准，同日由石家庄市公安局新华分局执行逮捕。现羁押于石家庄市第一看守所。辩护人杨俊威，北京大成（石家庄）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张涛，男，1989年12月30日出生，汉族，大专文化，户籍所在地：河北省石家庄市长安区，捕前住址河北省石家庄市长安区，无业。因涉嫌犯开设赌场罪，经石家庄市公安局新华分局决定，于2018年5月19日被石家庄市公安局新华分局刑事拘留；因涉嫌犯开设赌场罪，2018年6月22日经石家庄市新华区人民检察院批准，同日由石家庄市公安局新华分局执行逮捕，现羁押于石家庄市第一看守所。辩护人乔康，北京大成（石家庄）律师事务所律师。石家庄市新华区人民法院审理石家庄市新华区人民检察院指控原审被告人孟博一、张涛犯开设赌场罪一案，于2018年11月30日作出（2018）冀0105刑初442号刑事判决。原审被告人孟博一、张涛不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、提审原审被告人，并经听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判决认定，2018年1月至5月间，被告人孟博一、张涛、“随风”（具体情况不详）等人在石家庄市新华区大郭村一民房内，设置11台“钢珠”赌博机，通过赌博机前安装的摄像头直播，利用微信群“金沙雪域美食CR”组织赌博，被告人孟博一出资购买了部分赌博机，并对赌场进行管理。被告人张涛在微信群中发布赌博信息、与参赌人员联系、并负责上分和资金结算等，被告人孟博一、张涛、“随风”每人按收入的33%分成。2018年3月至5月通过微信投注的金额共计74万余元。另认定，关于被告人孟博一，1、被告人孟博一到案后，基本如实供述了案发经过，当庭虽然对指控金额进行了辩解，但自愿认罪、悔罪；2、被告人孟博一无犯罪前科，系初犯、偶犯；3、被告人孟博一开设赌场实际分得1万元。关于被告人张涛，1、被告人张涛到案后，基本如实供述了案发经过，当庭自愿认罪、悔罪；2、被告人张涛无犯罪前科，系初犯、偶犯；3、被告人张涛开设赌场实际分得7千元。认定上述事实，有下列证据予以证实：被告人孟博一供述，2018年1月初在新华区大郭村的一处居民房里，具体地址我不知道，我与山东济南的一个微信好友“随风”合伙在广州通过网络微信购买的钢珠赌博机，其中我和一个朋友张某一起购买6台钢珠赌博机，每人各投资人民币：1.8万元，合计人民币3.6万元，微信号有“随风”提供5台钢珠赌博机，微信好友“随风”并提供一个微信群“金沙雪域美食CR”，我的微信名称998拾8，我们三人就开始组织网络手机微信赌博至今。他俩每人提供赌博资金各5000元，由我负责管理及赌博机的技术维修和组织手机微信赌博，后我在网上招聘了阿娇和张涛过来负责组织手机微信吸收客户和客服收款，并在网络收集微信群里发布赌博信息。从2018年1月份开始至今一直在大郭村的一座三层楼内的一间房间里，具体地址我不清楚。利用网络建立手机微信群，张涛是客服，负责与客户联系，并在微信群里发布赌博信息，在群里告诉赌博的客人哪台机器没有人玩，可以让他们下注，下注100元起，上不封顶，一般客人都是200元1400个珠子，85转，1:7的比例上分，机器自动转到三个相同的数字就算中奖。客人利用手机微信视频，在钢珠机前边安装摄像头上直播机器运转情况，如果中奖后我利用微信红包或转账把钱给了客人。每个月上分流水约10万元，每天上分流水约3000-4000元，组织网络手机微信赌博以来上分流水大约合计人民币77万元。网络赌博的时间为每天中午12时至24时。组织网络手机微信赌博的有我，张涛，微信好友“随风”、张某，张某干了2个月就不干了，我就把张某投资赌博机的资金1.8万元给了张某，张涛后来又加入进来负责客服，还有阿娇，阿娇负责客服干了1个月就走了，还有王某，王某是张涛联系来的，负责干活刚干了1个月，杨弟弟是我从网络上招聘来的，刚来还没有安排干活。每天收入都是张涛负责，收入在客服的专用手机里存放，有时候每天分红，有时候不分红，有的时候还赔钱，分成具体是我分33%，张涛分33%，微信好友“随风”33%，余额留存在账户上，组织网络赌博以来共上分流水收入约77万元，目前我获利1万多元。被告人张涛供述，从2018年1月份开始至今一直跟孟博一在大郭村的一座三层楼内的一间房间里，具体地址我不清楚，利用网络手机微信食品经营钢珠赌博机进行赌博。利用网络建立手机微信群，我是客服，负责与客户联系，并在微信群里发赌博信息，在群里告诉赌博的客人哪台机器没有人玩，可以让他们下注，下注100元起，上不封顶，一般客人都是200元1400个珠子，85转，1:7的比例上分，机器自动转到三个相同的数字就算中奖。客人利用手机微信视频，在钢珠机前边安装摄像头上直播机器运转情况，如果中奖后我利用微信红包或转账把钱给了客人。每个月上分流水约10万元，每天上分流水约3000-4000元，组织网络手机微信赌博以来上分流水大约合计人民币77万元。网络赌博的时间是每天中午12时至24时，我们赌博的微信群名称是：“金沙雪域CR”，微信群上有300多人，我的微信注册号：17367702779，在赌博的微信群里的名称是：A6，孟博一的微信名称：998拾8，别的微信名称我就不知道。我们赌博微信群有30多人参与了，我是2018年1月份孟博一叫来的，其他还有谁我就不清楚了。王某是我招聘来的，在这刚刚干了1个月，包吃包住，给他每月开支3000元：杨弟弟是孟博一刚从网络上招聘来的，还没有开始工作。每天收入都是我负责，收入在客服的专用手机里存放，有时候每天分红，有时候不分红，还有的时候赔钱：分成具体是我分33%，孟博一分33%，微信好友“随风”分33%，余额留存在账户上。我们组织网络赌博以来共上分流水收入约77万元，目前我获利6-7千元。同案人王某证言，2018年4月份在新华区大郭村的一处居民房里，具体地址我不知道，共有11台钢珠赌博机，通过一个微信群“金沙雪域美食C4”，我没有在这微信群里，在微信群里上分下分，再通过手机微信视频下注，下注100元起，上不封顶，一般客人都是200元1400个珠子，85转，1:7的比例上分，及其自动转到三个相同的数字就算中奖。客人利用手机微信食品，在钢珠机前边安装的摄像头上直播及其运转情况，如果中奖后由客服张涛利用微信红包或转账把钱给了客人，别的我就不知道了。我们组织网络赌博的时间是每天中午12时至24时，我是张涛招聘来的，在这刚干了1个月，包吃包住，每月开支3000元，杨弟弟是孟博一刚从网络上招聘来的，还没有开始工作。每天的收入都是张涛负责，其他的不知道。张涛给我说就是在这里看钢珠赌博机，包吃住，每月3000元的工资：具体的事情是：每天钢珠赌博机的开、关机的启动与关闭，并负责往钢珠赌博机内投放钢珠，听从张涛临时安排其他工作，如果有客户开奖中奖时需要退钢珠，我把钢珠折算分后，告诉张涛由手机微信退返客户赌资。同案人杨弟弟供述，2018年5月18日15时许，我在新华区大郭村的一处居民房里，具体地址我不知道，是孟博一通过网络招聘，告诉我地址才到的这里，我还没有干活，别的我就不知道了。孟博一招聘我的过程是：通过在网络微信群名称是：“金沙雪域美食CR”加的好友，并介绍我到这工作，说网络手机微信食品钢珠赌博机这里需要人，具体看护钢珠赌博机的运营情况，每天工作时间当时没有说，每月收入3000元，包吃住。听张涛说网络赌博的时间是每天中午12时至24时。我们赌博的微信名“金沙雪域美食CR”，微信群里有3000多人，我也不知道有谁参与赌博了。我是5月18日15时刚到这里，还没有安排干活。另有公安机关的扣押物品、文件清单，石家庄市公安局新华分局出具的具有赌博功能电子游戏设施设备认定书，搜查笔录，微信记录截图，被告人孟博一、张涛指认赌博机照片，违法犯罪嫌疑人信息查询登记表，全国违法犯罪人员信息资料库查询结果，户籍证明信，抓获经过等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人孟博一、张涛以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关的指控，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。二人系共同犯罪，作用不分主次。关于被告人孟博一提出的起诉书指控的微信投注金额74万余元的事实有异议，其认为实际投注金额为20万元左右的意见，经查，根据被告人孟博一、张涛供述及同案人王某、杨弟弟供述可以得知，微信群“金沙雪域美食CR”就是孟博一等用于组织参赌人员赌博的微信群，根据有被告人张涛签名的提自钢珠赌博机手机的微信交易记录显示，仅有交易记录的金额就达到了740690.64元，孟博一的辩解与事实不符，对此辩解意见，不予采纳。关于被告人孟博一提出的其仅获利1万元的意见，予以认可。关于被告人孟博一辩护人提出的属于辅助作用应认定为从犯的意见，经查，被告人孟博一与微信好友“随风”等合谋并出资开设赌场，参与管理并约定按33%的比例参与分红，在本案中其系主犯。辩护人的该意见，本院不予采纳。关于被告人孟博一辩护人提出的本案赌场涉及投注数额74万元，但该事实的认定存在严重证据缺陷的意见，经查，根据被告人孟博一、张涛，同案人王某的供述，金沙雪域美食CR微信群是专门用于组织赌博的微信群，下注100元起，上不封顶，转账记录及微信群聊天记录也证实了赌博的过程，微信交易记录截图也经负责收入管理的被告人张涛所签字认可，参赌金额是可以认定的。辩护人的该意见与事实不符，不予采纳。关于被告人孟博一辩护人提出的本案中有未查明的问题需要法庭继续调查的意见，原审法院认为，虽然同案犯“随风”未到案，但本案中公诉机关指控被告人孟博一、张涛的犯罪事实清楚，证据确实、充分，故对辩护人的该意见不予采纳。关于被告人孟博一辩护人提出的孟博一系初次偶犯，没有犯罪前科，并当庭认罪，且其能够如实供述自己的罪行，悔过表现明显的意见，经查证属实，予以采纳。关于被告人张涛提出的起诉书指控的微信投注金额74万余元的事实有异议，其认为金额大约是23、24万左右的意见，与事实不符，不予采纳。关于被告人张涛提出的其实际获得7000元工资的意见，予以采纳。被告人孟博一到案后基本如实供述案发经过，当庭自愿认罪、悔罪，酌情从轻处罚。被告人张涛到案后基本如实供述案发经过，当庭自愿认罪、悔罪，酌情从轻处罚。被告人孟博一、张涛的非法所得，依法应予追缴。违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。为了打击犯罪、维护社会公共秩序，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十四条之规定，判决如下：（一）被告人孟博一犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月19日起至2021年5月18日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。（二）被告人张涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月19日起至2021年5月18日止，罚金于本判决生效之日起三十日内缴纳）。（三）依法追缴被告人孟博一的违法所得一万元、被告人张涛的违法所得七千元，上缴国库。（四）公安机关扣押的钢珠赌博机11台予以没收。（未随案移交，由公安机关依法处理）原审被告人孟博一、张涛上诉主要提出，其真诚认罪、悔罪，且系初犯、偶犯，愿意退赃、缴纳罚金，希望能对其适用缓刑。辩护人支持其上诉理由。经审理查明，原判决所认定的下列事实是正确的：2018年1月至5月间，被告人孟博一、张涛、“随风”（具体情况不详）等人在石家庄市新华区大郭村一民房内，设置11台“钢珠”赌博机，通过赌博机前安装的摄像头直播，利用微信群“金沙雪域美食CR”组织赌博，被告人孟博一出资购买了部分赌博机，并对赌场进行管理。被告人张涛在微信群中发布赌博信息、与参赌人员联系、并负责上分和资金结算等，被告人孟博一、张涛、“随风”每人按收入的33%分成。2018年3月至5月通过微信投注的金额共计74万余元。另，1、被告人孟博一、张涛到案后，基本如实供述了案发经过，虽然对指控金额进行了辩解，但二人均自愿认罪、悔罪；2、被告人孟博一、张涛无犯罪前科，系初犯、偶犯；3、被告人孟博一开设赌场实际分得1万元，被告人张涛开设赌场实际分得7千元。上述事实，有经原判决庭审质证所认定的证据予以证实，足以认定，本院予以确认。二审期间，二被告人的家属通过辩护人向原审法院退缴了违法所得一万元、七千元，并代其缴纳了罚金。本院认为，上诉人（原审被告人）孟博一、张涛以营利为目的，开设赌场，其行为已构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑亦属适当。但鉴于上诉人孟博一、张涛真诚认罪、悔罪，认罪态度较好，且系初犯、偶犯，自愿认罪认罚，其家人积极代其退缴违法所得。经征求其当地行政司法部门意见亦同意接受对其进行社区矫正。符合适用缓刑条件，故对上诉人孟博一、张涛及其辩护人关于希望对其适用缓刑的上诉理由与辩护意见，本院予以采纳，依法对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第六十四条、第七十二条、第七十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项、第（二）项、第二百四十四条之规定，判决如下：维持石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105刑初442号刑事判决的第（三）项、第（四）项，即：（三）依法追缴被告人孟博一的违法所得一万元（已退缴）、被告人张涛的违法所得七千元（已退缴），上缴国库；（四）公安机关扣押的钢珠赌博机11台予以没收（未随案移交，由公安机关依法处理）。撤销石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105刑初442号刑事判决的第（一）项、第（二）项，即：（一）被告人孟博一犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；（二）被告人张涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。上诉人（原审被告人）孟博一犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）上诉人（原审被告人）张涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币二万元（已缴纳）。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）本判决为终审判决。审判长  梁连山审判员  赵龙坡审判员  邵彩然二〇一九年七月二日书记员  李 轩