营口市鲅鱼圈区人民法院民 事 判 决 书（2019）辽0804民初1871号原告：王建国，男，1976年10月1日出生，汉族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：全尚科，辽宁哲明律师事务所律师。被告：舒敬忠，男，1979年12月27日出生，满族，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：张凤芹，营口经济技术开发区大方法律服务所法律工作者。被告：营口市奥泰建筑工程有限公司，住所地营口市西市区青花大街**。法定代表人：于立群，总经理。委托诉讼代理人：王丽，辽宁长弓律师事务所律师。被告：营口经济技术开发区路安置业发展有限公司，住，住所地营口市鲅鱼圈区芦屯镇政府办公楼**/div>法定代表人：张新国，经理。委托诉讼代理人：吕作华，辽宁创越律师事务所律师。原告王建国与被告舒敬忠、营口市奥泰建筑工程有限公司（以下简称奥泰公司）、营口经济技术开发区路安置业发展有限公司（以下简称路安公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，后变更为普通程序，公开开庭进行了审理。原告王建国及其委托诉讼代理人全尚科、被告舒敬忠（参加了第二次庭审）及其委托诉讼代理人张凤芹、被告奥泰公司的委托诉讼代理人王丽、被告路安公司的委托诉讼代理人吕作华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王建国向本院提出诉讼请求：1、判令被告舒敬忠及被告奥泰公司连带给付原告工程款521905元，并自2016年11月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率给付原告利息至欠款还清之日止；2、判令被告路安公司在欠付被告奥泰公司工程款范围内承担连带责任。事实和理由：2010年10月18日，被告舒敬忠挂靠在被告奥泰公司名下与被告路安公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告奥泰公司承建被告路安公司发包的营口经济技术开发区芦屯镇棚户区改造工程（营口经济技术开发区芦屯镇保障性住房工程）五标段。2016年4月20日、2016年10月16日，原告与被告舒敬忠、被告奥泰公司先后签订两份《收尾工程合同》，约定由原告承包33#楼、38#楼1单元、39#楼、40#楼收尾工程，剩余工程包工包料，工期至2016年11月15日，合同价款按建筑面积计算，两份合同总价款共计3898101元。该工程于2016年11月25日验收，现已交付使用。工程结束后，被告舒敬忠及被告奥泰公司陆续支付原告部分工程款，尚欠部分工程款未支付。2017年11月经双方对账，被告舒敬忠及被告奥泰公司尚欠原告521905元工程款未支付，此款经原告多次索要未果，故原告诉至法院，望判如所请。被告舒敬忠辩称，被告奥泰公司及被告路安公司均未给付答辩人案涉工程款，因此答辩人无法向原告履行给付案涉工程款的义务。另外，答辩人不负有连带给付原告工程款的义务。被告奥泰公司辩称，1、原告提供的《收尾工程合同》答辩人不知情。答辩人没有在工商机关登记过“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”，也未在该合同上盖章或签字，合同上“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的印章是他人私刻的，没有答辩人的授权。被告舒敬忠挂靠承包的案涉工程是被告路安公司发包的，被告舒敬忠就是借用答辩人的资质，其转包或分包工程与答辩人无关，其与答辩人也没有施工方面的权利义务关系。2、原告是否实际承包了案涉保障性住房的收尾工程还有待于进一步查证，其是否承包了工程？工程款是多少？工程尾款52万余元是怎么形成的？答辩人认为被告舒敬忠涉嫌与原告串通，转移应收工程款，利用诉讼将芦屯镇保障性住房的工程款全部转走。答辩人认为，被告路安公司签订的建设工程施工合同无论有效无效，具有给付义务的均是发包人即被告路安公司，现发包人被告路安公司的决算未有结果，其应给付工程款的数额是多少？3、根据《合同法》第六十四条、第六十五条债的相对性的一般规定，答辩人与原告不存在合同关系，不是合同的相对人，对原告不承担责任。被告舒敬忠违法转包或分包工程给原告从中渔利，转包或分包合同无效，其应承担给付原告工程款的责任。4、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，被告舒敬忠所建的保障性住房是由发包人被告路安公司受益，原告如果确实分包了该部分工程并有应收工程款，应由发包人被告路安公司在查明的欠付工程款范围内承担责任，这是法律上明确突破合同相对性的规定。答辩人不存在怠于向发包人主张债权，亦没有造成实际施工人损失，答辩人未从中受益，也没有扣留被告舒敬忠的工程款，答辩人没有义务为原告索要或给付其工程款。5、答辩人只是代被告舒敬忠收款，如果法院指定将被告舒敬忠的工程款给原告，答辩人会协助法院。被告舒敬忠外债很多，应区分其是因个人借款欠债还是因承包芦屯镇保障性住房欠付工程款。现被告舒敬忠对被告路安公司的应收工程款被法院各个保全截留，答辩人郑重提出，余下工程款打到法院账户，由法院分配，不能因原告诉讼错误总对答辩人账户查封、冻结。综上，答辩人与原告之间无合同关系，原告诉告答辩人错误，如原告有应收工程款应向发包人及被告舒敬忠主张。请求法院驳回原告对答辩人的诉讼请求，尽快解除对答辩人开户账号的冻结。被告路安公司辩称，1、答辩人与原告不存在任何的经济和法律关系，原告与工程承包人之间发生的分包关系，与答辩人无关，其诉请答辩人承担连带责任无事实和法律依据，属于适用法律错误和错告对象。2、答辩人与被告奥泰公司工程施工合同项下的工程款除留有少量的质保金外，答辩人已向被告奥泰公司支付完毕，被告舒敬忠及被告奥泰公司应提供答辩人欠其工程款的凭证，以便法院作出正确的裁判。对被告奥泰公司提出的将被告舒敬忠或奥泰公司的工程款划入法院账户的意见，答辩人不认可，因为答辩人尚未支付的百余万元应付工程款属于质保金范畴，现该工程没有通过审计认定最终的工程款数额。3、被告奥泰公司与答辩人签订承包合同后，授权委托被告舒敬忠具体实施和管理，依照法律规定，委托人应对受托人的行为承担责任。如果原告提供的证据能证明其确实为被告奥泰公司承包的工程进行了施工或垫付了工程款，原告向答辩人提出的诉讼请求应是代位请求，而不是连带，并且答辩人欠工程款的事实存在才可以提出。本院经审理认定事实如下：2011年3月25日，被告奥泰公司与被告路安公司签订《建设工程施工合同》，约定由被告奥泰公司承包被告路安公司发包的营口经济技术开发区芦屯镇保障性住房工程五标段，工程内容土建、装饰、给排水、采暖、电气工程，资金自筹，包工包料，开工日期2011年4月20日，竣工日期2013年4月20日，工期730天，工程总造价102638019.36元，其中11层1733.26元/㎡，17层1659.98元/㎡。后双方达成《补充协议》，约定：一、工期自2013年1月1日至2015年6月30日。二、工程款(进度款)支付的方式和时间：双方约定按工程形象进度按月支付工程款。每个月按计划工期完成后，按发包人审核后的已完成工程量（以楼层整节点为准），发包人向承包人支付至已完工程量的95%；工程竣工验收合格并交付给发包人当日，支付已完成全部工程款的2%，剩余3%工程款（工程质保金）自工程竣工验收合格并交付给发包人当日起两年内等额付清（验收合格后第一年当日拨付余款的50%，第二年当日工程款结清），工程质保金不付利息。三、其他条款均执行原协议条款，涉及以上两个条款按补充协议执行。原告在诉讼中亦提交了以被告奥泰公司与被告路安公司名义签订的《建设工程施工合同》复印件，记载的合同签订日期为2010年10月18日，开工日期为2010年10月20日，竣工日期为2012年7月30日，工期650天，日期均隐约有涂改的痕迹。该施工合同复印件内容与上述《建设工程施工合同》内容基本一致，在工程内容中注明了具体的施工楼号，即33#、34#、36#、37#、38#、39#、40#。被告舒敬忠对该施工合同复印件真实性不置可否，被告奥泰公司对真实性有异议，被告路安公司对涂改部分不予认可，未涂改部分予以认可。另查，2015年10月16日（原告称涂改前误写为2016年10月16日），原告与被告舒敬忠签订《收尾工程合同》，约定由原告承包39#楼、40#楼的收尾工程，剩余工程包工包料。工作内容为土建室内、土建室外、水暖室内、水暖室外的部分工程；合同工期为2015年10月15日至2016年11月15日；合同价款按建筑面积110元/平方米计算，总价款23052㎡×110元=2535720元，此价款不含税；付款方式为由承包人垫资，等验收结束，政府拨款，甲方一次付清。被告舒敬忠在合同甲方处加盖了“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的印章。2016年4月20日，原告与被告舒敬忠另行签订《收尾工程合同》，约定由原告承包33#楼、38#楼1单元的收尾工程，剩余工程包工包料。工作内容为土建室内、土建室外、水暖室内、水暖室外的部分工程；合同工期为2016年4月15日至2016年11月15日；合同价款按建筑面积103元/平方米计算，总价款13227㎡×103元=1362381元，此价款不含税；付款方式为由承包人垫资，等验收结束，政府拨款，甲方一次付清。被告舒敬忠在合同甲方处加盖了“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的印章。庭审中，经原告与被告舒敬忠确认，原告施工的范围为33#楼、38#楼东数1单元、39#楼、40#楼的收尾工程以及37#楼和38#楼2单元的楼梯扶手和电梯口白钢装饰。2017年11月3日，被告舒敬忠为原告出具了《芦屯镇保障性住房五标段（芦屯镇棚户区改造工程五标段）收尾工程王建国对账单》，载明：1、2017年工人工资73920元。2、2018年工人工资44385元。工资合计118305元。3、（1）39#楼、40#楼防水款23000元。（2）33#、37#、38#、39#、40#楼阳台门款98800元。（3）33#、37#、38#、39#、40#楼电梯白钢门口装饰款104700元。（4）33#、37#、38#、39#、40#楼白钢扶手108700元。（5）材料款40400元。（6）39#楼大白款28000元。合计欠款521905元。被告舒敬忠在该对账单加盖了“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的印章。原告另提供了手书的《五标段王建国对账单》复印件，载明的工程款金额为521905元，被告舒敬忠予以认可。原告称该手书对账单系被告舒敬忠的会计所写。又查，经营口经济技术开发区审计局委托，2018年9月28日，营口惠信工程造价咨询有限公司（现辽宁惠信工程造价咨询有限公司，以下简称惠信公司）出具营惠信建审字【2017】244号《营口经济技术开发区芦屯保障性住房五标段工程结算评审报告》，评审结果：报审金额130021714.25元，审定金额95362222.32元，核减金额34659491.93元。被告奥泰公司、被告路安公司及惠信公司均在《基本建设工程结算审核定案表》上加盖公章。同日，被告奥泰公司、被告路安公司及惠信公司三方签订《工程结算书》，载明工程造价95362222.32元。被告奥泰公司认为该评审报告并非在发包人和承包人共同委托下要求结算的司法审计报告，并称该评审报告发包人及奥泰公司均未收到；被告路安公司认为该评审报告并非审计局的审计报告，委托单位审计局是否认可尚不能确定，该评审报告不能作为最终的结算依据，应该以政府有关部门作出的最终审计结论为准。庭审中，被告路安公司提供2019年3月20日作出的《棚户区改造房工程(5标段舒敬忠)拨款情况》，载明：工程金额（预算）90260000元，面积50146.08平方米，标段5，支付总金额88882848.87元，尚欠1377151.13元。案涉工程款的拨款路径为：先由被告路安公司将工程款拨付至被告奥泰公司，再由被告奥泰公司拨付被告舒敬忠。被告舒敬忠在被告路安公司拨款的部分收据上签字。再查，2011年10月16日，被告舒敬忠与被告奥泰公司签订《建设工程施工内部承包合同》，约定被告奥泰公司将从被告路安公司承包的营口经济技术开发区芦屯镇保障性住房五标段工程转包给被告舒敬忠，建设面积61272㎡，承包范围按建设单位招标文件的要求及甲方与建设单位签订的《建设工程施工合同》的全部内容，合同价款102638019.36元。工期自2011年4月20日至2013年4月20日。双方在合同中还约定：发包人给被告舒敬忠拨付的工程款，必须存入被告奥泰公司账户，再由奥泰公司拨给舒敬忠，同时扣留应交的各种税金、规费、管理费等，管理费由被告舒敬忠按照工程总造价的1.5%向被告奥泰公司交纳。双方另对其他权利义务作了详细约定。庭审中，被告舒敬忠与被告奥泰公司均承认双方之间实为挂靠与被挂靠的关系，案涉五标段的工程实际由被告舒敬忠承包施工，被告奥泰公司未参与施工。被告奥泰公司陈述被告路安公司拨付的工程款7800多万元，其在扣除税费管理费等费用后均已支付被告舒敬忠，后又称只收取了代办税款；被告舒敬忠陈述被告奥泰公司按照1.5%的比例已实际收取其管理费约120万元。被告路安公司在庭审中认为被告舒敬忠系被告奥泰公司履行双方之间《建设工程施工合同》的负责人，是代表被告奥泰公司组织施工的。在(2018)辽民申239号再审申请人奥泰公司、再审申请人舒敬忠与被申请人刘兴友、二审被上诉人营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府买卖合同纠纷一案中，芦屯镇政府提交答辩意见称，奥泰公司是芦屯镇政府保障性住房的施工单位，舒敬忠是挂靠在奥泰公司名下的具体施工人。芦屯镇政府与奥泰公司、舒敬忠是建设工程施工合同关系，该合同已履行完毕。又查，2015年10月29日，被告舒敬忠出具《情况说明》，载明：舒敬忠挂靠营口市奥泰建筑工程有限公司建设营口经济技术开发区芦屯保障性住房五标段工程，营口市奥泰建筑工程有限公司在此工程上没有任何欠款（包括人工费），舒敬忠在此工程对外没有欠款，如有欠款或借款属舒敬忠个人对外欠款或借款，如舒敬忠有外债系属舒敬忠个人的所有外债，由舒敬忠个人偿还；舒敬忠还有其他工程，与营口市奥泰建筑工程有限公司无关。庭审中，被告奥泰公司提供一份被告舒敬忠在王建国农业银行卡复印件上书写的承诺，载明：舒敬忠本人同意将叁佰万转入王建国农行卡内。原告解释称当时被告路安置业向被告奥泰公司转工程款，被告奥泰公司向被告舒敬忠转工程款，被告舒敬忠因其他案件银行账户被查封，故借用原告的银行账户代为收取工程款。被告舒敬忠承认该事实，称原告未使用这笔款项。再查，2018年12月10日，营口市工商行政管理局信息中心出具《情况说明》，载明:经“辽宁省市场监督管理综合业务信息系统”查询，未查询到营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段注册登记信息。在另案原审原告刘兴友与原审被告奥泰公司、营口市鲅鱼圈区芦屯镇人民政府、舒敬忠买卖合同纠纷一案中，被告舒敬忠当庭陈述该五标段的印章系刘兴付私刻，与奥泰公司无关。又查，原告自述该五标段工程于2016年11月25日验收合格。被告路安公司亦陈述该工程已经验收，投入使用已有一年之久，但同时主张审计工作尚未结束，且尚未过质保期。原、被告均未向本院提交案涉工程的验收报告。再查，根据原告的申请，本院在诉前于2019年3月5日作出（2019）辽0804财保21号民事裁定，裁定查封、扣押、冻结被申请人舒敬忠、营口市奥泰建筑工程有限公司名下的银行存款521905元或等值其他财产，并实际冻结了被告奥泰公司名下的国家开发银行辽宁省分行、交通银行营口海湾支行及营口银行营口分行的银行账户。上述事实，有《建设工程施工合同》、《补充协议》、《收尾工程合同》二份、《芦屯镇保障性住房五标段（芦屯镇棚户区改造工程五标段）收尾工程王建国对账单》、《五标段王建国对账单》复印件、《营口经济技术开发区芦屯保障性住房五标段工程结算评审报告》、被告舒敬忠出具的《情况说明》及打款承诺、营口市工商行政管理局信息中心出具《情况说明》、《建设工程施工内部承包合同》、《棚户区改造房工程(5标段舒敬忠)拨款情况》、被告路安公司的财务帐目、（2019）辽0804财保21号民事裁定书等及当事人陈述笔录在卷为凭，业经庭审质证和本院的审查，可以采信。本院认为，被告舒敬忠以“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的名义与原告签订《收尾工程合同》，将案涉的相应楼栋的收尾工程承包给原告，由原告组织人力、物力、财力进行施工，故无论《收尾工程合同》有效还是无效，原告均有权向被告舒敬忠主张工程款，被告舒敬忠应按照对账单确认的数额支付原告剩余工程款。被告舒敬忠的答辩意见无事实和法律依据，本院不予采纳。关于被告奥泰公司是否承担给付原告工程款的责任一节，本院认为，首先，被告舒敬忠与被告奥泰公司签订的《内部承包工程施工合同》实为挂靠协议，实质是被告舒敬忠借用被告奥泰公司的资质承揽工程，该挂靠行为因违反《中华人民共和国建筑法》等法律的强制性规定而无效。如果被告奥泰公司没有出借资质，被告舒敬忠就不会得到实际承包案涉工程的机会，被告奥泰公司明知违法而仍然为之，其行为存在明显过错，同时也是对被告舒敬忠进行的建筑活动可能产生的工程质量问题、安全生产问题及对第三人带来损害的放任。其次，被告舒敬忠是以“营口市奥泰建筑工程有限公司芦屯保障性住房工程五标段”的名义与原告签订施工合同，虽然该五标段的印章非被告奥泰公司刻制的印章，但从社会公众的一般视角来看，被告舒敬忠仍是以被告奥泰公司的名义从事经济活动，原告也有理由相信被告舒敬忠与被告奥泰公司为其合同的共同相对方。再次，从《内部承包工程施工合同》来看，被告奥泰公司对被告舒敬忠的工程款具有控制权，并约定以收取被告舒敬忠挂靠管理费而从中获益，故被告奥泰公司对案涉工程具有利益。综上，被告奥泰公司应对被告舒敬忠所欠原告的上述工程款承担连带给付责任。被告奥泰公司如承担责任后依法可向被告舒敬忠追偿。关于被告路安公司是否承担给付原告工程款的责任一节，本院认为，实际施工人指转包、违法分包以及借用资质的无效建设工程施工合同的承包人，且实际投入资金、材料和劳力等进行工程施工的单位或个人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，原告投入人力、物力、财力对案涉收尾工程进行施工，故认定原告为实际施工人具有事实依据。根据上述规定，原告可以突破合同的相对性向发包人即被告路安公司主张权利。本案中，被告路安公司与被告奥泰公司签订的《建设工程施工合同》记载的工程总造价为102638019.36元，惠信公司出具的评审报告的审定金额为95362222.32元，均大于被告路安公司提供的《棚户区改造房工程(5标段舒敬忠)拨款情况》记载的工程预算金额90260000元，且该评审报告系惠信公司基于中立的角度作出，可以作为案涉工程价款的参考，被告路安公司、被告奥泰公司及惠信公司亦均在《工程结算书》加盖公章，故被告路安公司欠付被告奥泰公司工程款具有高度的可能性。被告路安公司虽主张案涉工程未经最终审计决算，亦否认存在除质保金以外的工程欠款，但未能举证证明其没有欠付的工程款，故其应在欠付被告奥泰公司工程款（以实际为准）的范围内对原告诉请的工程款及利息承担连带给付责任。关于原告诉请的利息一节，本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，被告舒敬忠虽然于2017年11月3日为原告出具了对账单，但双方在对账单中未约定付款时间，原告未提供证据证明案涉工程的具体交付时间，亦未提供工程验收报告，故本院对原告主张的自2016年11月25日开始计息不予支持。庭审中（2019年4月23日）被告路安公司承认工程已经过验收，并投入使用有一年之久，故本院酌定原告诉请的工程款计息期间自2018年5月1日开始计算，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于被告奥泰公司主张原告未实际承包案涉的收尾工程、原告与被告舒敬忠涉嫌串通、原告诉请的工程欠款不实的答辩意见，因被告奥泰公司未提供确实充分的相反证据予以反驳，故本院对其上述答辩意见不予采纳。关于被告路安公司辩称不承担给付原告工程款一节，于法无据，本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第六十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条、第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定，判决如下：一、被告舒敬忠于本判决生效后10日内一次性给付原告王建国工程款521905元及利息，计息期间自2018年5月1日起至还清之日止，利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；二、被告营口市奥泰建筑工程有限公司对上款被告舒敬忠所欠原告王建国的工程款521905元及利息承担连带给付责任；三、被告营口经济技术开发区路安置业发展有限公司在欠付被告营口市奥泰建筑工程有限公司工程款（以实际为准）的范围内对原告王建国的工程款521905元及利息承担连带给付责任。如果未按本判决指定的期间履行义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9019元，财产保全费3130元，由被告舒敬忠与被告营口市奥泰建筑工程有限公司连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省营口市中级人民法院。审 判 长  李成喜人民陪审员  崔艳君人民陪审员  杨永毅二〇一九年七月五日书 记 员  邹媛媛