云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云01民终3352号上诉人（原审原告）：郭冲，男，汉族，1980年3月27日出生，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：吴天星、李代艺，云南建昭律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：常涛，男，汉族，1966年12月26日出生，住北京市丰台区。被上诉人（原审被告）：王丽锦，女，汉族，1976年7月6日出生，住北京市海淀区。原审第三人：昆明京人居餐饮管理有限公司，住所地：昆明市五华区人民中路**新西南广场5B。法定代表人：宋海锋。上诉人郭冲因与被上诉人常涛、王丽锦，原审第三人昆明京人居餐饮管理有限公司（以下简称京人居）损害股东利益责任纠纷一案，不服云南省昆明市五华区人民法院（2018）云0102民初4197号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。上诉人郭冲上诉请求：1、依法撤销五华区人民法院作出的（2018）云0102民初4197号《民事判决书》；2、依法改判被上诉人常涛、王丽锦连带赔偿上诉人57.6万元；3、本案第一、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院认定的事实部分上诉人没有异议，但原审法院认为第三人“京人居”尚未清算，无法计算上诉人的损失，故而不支持上诉人的诉讼请求的理解是错误的。从一审法院认定的事实可以得出上诉人的损失应为全部投资额。至于待清算后，如果对外承担责任，那是根据《公司法》等法律规定调整的股东对公司的有限责任等法律关系，与本案不是同一法律关系，故本案无需等待清算后才能确定上诉人的损失。综上，原审法院认定事实准确，但适用法律错误。被上诉人常涛、王丽锦共同辩称，一审判决合情合理合法。上诉人与被上诉人三个人2017年成立了一家餐饮公司，在2017年5月26日正式开业，到了2017年的7月31日正式关门停业，停业的原因是因为我们一直没有向租赁方绿洲大酒店交纳房租，对方禁止我们营业，为什么会没有交齐房租？是因为在经营的过程中经营不善，包括王丽锦、郭冲还有其他股东的投资都有损失，当时希望各股东增资继续经营，但是郭冲等股东不认可增资，所以就无法再继续经营，后来我们和郭冲的沟通过，说我们找一个新的地方，重新经营，后来我们就准备找一个商场，老百姓容易进商场吃饭，我们当时就跟郭冲谈，说可不可以，当时郭冲说也可以，但是他不出资，我说我们来出资，给郭冲一定的股份，跟原来的股份不一样。当时郭冲也同意了，我们就准备迁址，后来郭冲又觉得给他的股份少，他又不同意了。但是为了避免我们和郭冲之间曾经有过的协议，不能在同一个区域内来开展同类的业务，我们就从原来绿洲大酒店所在的盘龙区，转到了后来新西南商场所在地五华区，是两个不同的区域。开业的时间是2017年的11月11日是三个月以后，我们又成立了新的公司来正式开业。所以，第一、我们没有违反当时股东签的合伙协议，不在同一个区域内从事同类的业务，是分开的两个行政区。第二、第一家公司是因为经营不善，所以造成的亏损和第二家三个月以后开业的这家公司没有任何关系。三个月以后开业的，在新西南商场开业的昆明分公司也是做餐饮行业但是因为这两个公司不在一个区域，也不是同一时间，新的公司不可能对已经停业的公司造成任何的经济影响。对于郭冲所提出的投资全额的赔偿我们不认可，也不同意。一审原告郭冲向一审法院起诉请求：1.被告常涛、王丽锦连带赔偿原告郭冲57.6万元；2.本案诉讼费由被告常涛、王丽锦承担。一审法院认定事实：2017年3月3日，郭冲与常涛、王丽锦签订《合伙人协议》，约定共同成立餐饮有限公司，从事餐饮投资管理经营活动；合伙期限协议签订之日起，至合伙人各方协商终止合伙日止。公司注册资本为120万元，常涛出资31.2万元，股权比例26%，出资时间2017年3月3日；王丽锦出资31.2万元，股权比例26%，出资时间2017年3月3日；郭冲出资57.6万元，股权比例48%，出资时间2017年3月3日。公司初创，由王丽锦开设公司专项账户用于管理餐厅初期建设用，账号62×××76；禁止行为：1、禁止合伙人在公司所在区域经营与合伙竞争的业务；2、禁止合伙人再加入其他同区域同类合伙，在本合伙范围内扩大经营规模的除外；3、禁止合伙人与本合伙企业签订合同；4、如合伙人违反上述各条，应按合伙实际损失赔偿。劝阻不听者可由全体合伙人决定除名等主要内容。2017年3月3日，郭冲共计向王丽锦的上述协议约定账户中转入55万元。2017年4月6日，京人居公司成立，注册资本为120万元，股东为郭冲、常涛、王丽锦，，住所地为云南省昆明市盘龙区拓东路**绿洲**大酒店2017年9月29日，京人居公司变更住所到云南省昆明市五华区人民中路**新西南广场5B。京人居公司主要经营项目为“京人居老北京涮羊肉”。2017年10月16日，北京森淼鑫餐饮管理有限公司昆明分公司成立，负责人为王丽锦。2018年2月28日，北京森淼鑫餐饮管理有限公司七彩云南分公司成立，负责人为王丽锦。上述两个公司的经营项目为“京人居老北京涮羊肉”。一审法院认为，原告郭冲与被告常涛、王丽锦签订的《合伙人协议》系三方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，对三方当事人均具有约束力。原告郭冲在庭审过程中明确提起本案诉讼的依据为被告常涛、王丽锦违反了《合伙人协议》的约定，给原告郭冲造成了损失，故本案的争议焦点为被告常涛、王丽锦是否有违约行为，是否应该赔偿原告郭冲的损失。首先，《合伙人协议》明确约定了禁止行为，该协议签订后，原、被告三人作为股东成立了第三人京人居公司，京人居公司的主要经营项目为“京人居老北京涮羊肉”，而被告常涛、王丽锦在第三人京人居公司存在的情况下，成立了北京森淼鑫餐饮管理有限公司昆明分公司、北京森淼鑫餐饮管理有限公司七彩云南分公司，该两个公司经营的项目也为“京人居老北京涮羊肉”，这明显违背了《合伙人协议》中约定的“禁止合伙人在公司所在区域经营与合伙竞争的业务”，故被告常涛、王丽锦存在违约行为。其次，根据《合伙人协议》的约定“如合伙人违反上述各条，应按合伙实际损失赔偿”,被告常涛、王丽锦应该按照原告郭冲的实际损失赔偿。但原告郭冲提出的损失为其投入第三人京人居公司的资本金，由于第三人京人居公司还在营业过程中，还没有进行清算，故原告郭冲主张的损失还无法计算，故对于原告郭冲的该主张本院不予支持。据此，一审法院判决如下：驳回原告郭冲的诉讼请求。案件受理费9560元，由原告郭冲负担。本案二审期间，各方当事人均没有新证据提交。针对一审判决认定的事实，上诉人郭冲对“郭冲共计向王丽锦的上述协议约定账户中转入55万元”有异议，后来又转入了11180元，共计应该是561180元。对此，二被上诉人认可上诉人的补充，认可出资款561180元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人主张因被上诉人违反了《合伙人协议》约定的竞业禁止条款规定的义务，给上诉人造成了损失，故应当按照协议履行赔偿责任。针对上诉人的主张，首先，上诉人与被上诉人对《合伙人协议》第九条第1项“禁止合伙人在公司所在区域经营与合伙竞争的业务”中“公司所在区域”的理解有争议，上诉人认为“公司所在区域”是指同一座城市，即昆明主城区范围内；被上诉人认为“公司所在区域”是指同一行政区域，只要不在同一行政区域内就未违反上述禁止条款，例如五华区与盘龙区就属不同的区域。其次，双方均认可京人居在2017年7月31日停业，而被上诉人成立的两个分公司均在京人居停业之后，上诉人并未提交确实、有效的证据证明两个分公司的成立与京人居停业以及上诉人主张的损失之间是否存在因果关系。再次，《合伙人协议》中约定“如合伙人违反上述各条，应按合伙实际损失赔偿”，上诉人并未提交证据证明其合伙的实际损失是多少，上诉人主张其损失即为投入京人居的股本金，该主张没有事实依据和法律依据。综上，一审法院以上诉人不能证明其损失为由驳回其诉讼请求的处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人郭冲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9560元，由上诉人郭冲负担。本判决为终审判决。审判长  饶丽佳审判员  白 皓审判员  吴 娴二〇一九年七月二十六日书记员  张 辽