贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书（2019）黔0402民初2141号原告：马燕，女，1979年2月27日生，汉族，贵州省遵义市人，待业，住安顺市西秀区。被告：常连云，男，1945年3月23日生，汉族，住安顺市西秀区,被告：张剑，男，1974年2月12日生，汉族，住安顺市西秀区，系被告常连云儿子，原告马燕诉被告常连云、张剑民间借贷纠纷一案，本院于2019年4月22日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马燕到庭参加诉讼，被告常连云、张剑经本院合法传唤（传票）未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马燕向本院提出诉讼请求：一、请求判令被告常连云、张剑偿还原告借款本金人民币5万元；二、请求判令二被告向原告按月利率2%支付因上述借款产生的利息，截止到2019年4月1日借款利息人民币13000元，利息的支付计算至借款还清之日止（利随本清）；三、请求人民法院判令被告常连云所有的位于西秀区东郊虹山轴承总公司团结区《不动产权证书号》为黔（2018）安顺不动产权第××号房屋进行拍卖或变卖，原告对上述抵押物的变卖、拍卖款享有优先受偿权；三、本案诉讼费用由二被告承担。事实和理由：2018年1月30日，被告常连云、张剑向原告马燕借款人民币8万元，并出具《借条》，内容为：2018年1月30日起至2018年2月28日到期，并用常连云所有的位于西秀区东郊虹山轴承总公司团结区《不动产权证书号》为黔（2018）安顺不动产权第**房产作为该笔借款的抵押，如到期未归还借款，常连云名下房屋归借款人所有，且到期未偿还还需按每天百分之1支付违约金，随后双方于2018年2月5日办理抵押登记。同日，原告马燕将人民币8万元出借予二被告，张剑出具《收条》一张，并拍照为据。后几经催索二被告拒绝履行还款及支付利息的义务，为维护原告的合法权益，特依据法律之规定具状诉之恳请支持如前所请。被告常连云、张剑未答辩，亦未出庭辨认原告所举证据的真实性。原告围绕其诉讼请求向本院提交了原告马燕身份证、张厚慰身份证、二人结婚证复印件、常连云身份证、常连云与张剑户口本复印件、贵州银行账户历史交易明细清单、中国建设银行个人活期账户交易明细、收款照片打印件、不动产权证书复印件等证据在卷佐证，上述证据经庭审质证认证，足以认定。原告提交的借条、收条，欲证实被告张剑向其借款8万元、并确认收到借款8万元的事实，因贵州银行账户历史交易明细清单、中国建设银行个人活期账户交易明细、收款照片打印件证明实际出借金额为5万元，对该组证据认定实际出借金额为5万元。原告提交的安顺住房和城乡建设局出具的房屋交易管理（抵押）确认书，欲证实案涉房屋已经办理抵押登记，原告依法享有抵押权。真实性予以确认，但该份证据系对原告与被告常连云之间办理抵押合法性的审查，同时也明确交易当事人领取该确认书之后需提交到不动产登记中心申请登记。但领取该确认书后因常连云未配合原告，并未到不动产登记中心申请登记。同时根据本院到安顺自然资源局调取的案涉房屋抵押登记信息显示，该产权上未设置有抵押，因此对其证明目的不予采信。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告张剑因资金紧张急需用钱经案外人介绍向原告马燕借钱，双方口头约定借款5万元，借条约定为8万元，借款到期后偿还8万元，期限为2018年1月30日至2月28日，同时为保证出借人的债权能得到实现，要求张剑的父亲常连云作为共同借款人签字，并约定以常连云名下位于西秀区虹山轴承总公司团结区7幢4层2号房屋作为抵押物，如到期未归还借款，该房屋归借款人拥有，如到期未偿还按每天百分之1违约金支付出借人。张剑在《借条》上签字捺印，并代常连云签字，常连云本人捺印予以确认。同日原告及其丈夫张厚慰分别于其贵州银行股份有限公司账号为62×××30、中国建设银行股份有限公司安顺分行账号为62×××32的账户内取款25000元，共计50000元以现金方式出借给被告张剑，张剑同时向原告出具收条一份。此后原告及二被告到安顺住房和城乡建设局申请办理位于西秀区虹山轴承总公司团结区7幢4层2号房屋的抵押登记，安顺住房和城乡建设局经审查于2018年2月1日准予办理，但是当事人还需到不动产登记中心申请登记。因事后被告常连云未予配合，该房屋的抵押权登记未办理成功。借款到期后，被告未予偿还，致成诉讼。庭后，被告张剑向本庭陈述借款金额为5万元，并已实际得到，因经济紧张，遂未予偿还。被告常连云陈述为张剑的该笔借款作为共同借款人捺印是事实，另外房屋并未办理抵押权登记，且该房屋目前为张剑的母亲居住，其他人均无权处分。本院认为，本案系一起民间借贷纠纷，当事人行使民事权利订立合同应当遵守诚实信用原则，违反法律法规的禁止性规定的行为及合同条款，本院依法予以否定其效力。本案原、被告双方就借款金额、借款期限、违约责任进行约定，不违反法律法规规定的部分本院予以确认；但原、被告《借条》关于“如到期未归还借款，本人名下房屋归借款人所拥有”的约定，因违反《中华人民共和国物权法》第一百八十六条：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的规定而无效；另《借条》约定“如到期未偿还按每天百分之1违约金支付出借人”，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条：“……借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。……”原、被告双方关于违约金的约定等同于逾期利息，其标准超过年利率36%，超过部分应为无效。原告起诉要求二被告偿还借款本金5万元并按月利率2%支付从逾期之日起至还清之日止的利息，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”，本院予以支持；原告起诉要求对被告常连云名下房屋享有抵押权，并对该抵押物变卖、拍卖款项享有优先受偿权，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”和第一百八十条“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物……”本案案涉房屋的抵押权成立依法应当办理登记，而根据本院查明的事实，案涉房屋抵押登记并未办理成功，且根据安顺自然自然资源局出具的房屋记载表，该房屋无抵押权登记信息，因此针对原告该诉请，本院不予支持。被告常连云、张剑经本院传票传唤未到庭参加诉讼，自动放弃权利，不影响人民法院对案件的审理。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条、第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条的规定，判决如下：一、限被告常连云、张剑于本判决生效之日起五日内偿还原告马燕借款本金5万元并支付利息（以借款本金5万元为基数，按月利率2%自2018年3月1日起计算至借款本金付清之日止）。二、驳回原告马燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币1376元，减半收取人民币688元，由被告常连云、张剑承担（此款原告已预交，二被告于本判决生效之日起五日内直接支付给原告，原告不再向本院申请退取）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在履行期届满两年内，向本院申请强制执行。审判员  沈健二〇一九年七月一日法官助理谌静书记员余素雪