河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫15民终738号上诉人（原审原告）：王伟，男，1965年4月7日出生，汉族，住河南省光山县。上诉人（原审原告）：邹应明，男，1954年3月29日出生，汉族，住云南省昆明市官渡区。被上诉人（原审被告）：陈胜，男，1970年3月3日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：程亚东，河南通冠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王家山，男，1967年12月26日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：程锐、邵文猛（实习），河南高普律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴辉，男，1987年7月26日出生，汉族，住河南省光山县。委托诉讼代理人：李朝新，河南通冠律师事务所律师。上诉人王伟、邹应明因与被上诉人陈胜、王家山、吴辉建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省光山县人民法院（2018）豫1522民初2961号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年2月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因上诉人邹应明于2019年3月17日因病死亡，本院于2019年3月19日决定将本案中止审理，等待邹应明法定继承人参加本案诉讼。因邹应明法定继承人均表示不参加本案诉讼，本院于2019年7月22日决定将本案恢复审理。本案现已审理终结。王伟、邹应明上诉请求：一、撤销（2018）豫1522民初2961号民事判决；二、判令被上诉人共同赔偿因塘埂塌方幼鱼跑掉的损失款8万元；三、判令被上诉人共同赔偿因塘埂塌方不能养鱼，造成对外承包合同被法院判决废除，每年损失应收的承包费9万元，合同期5年（从2015年7月21日起至2020年7月20日止）计损失款45万元；四、判令被上诉人共同承担本案两次鉴定费用13000元；五、判令被上诉人共同承担本案一二审全部诉讼费用。事实与理由以2018年6月20日提交的上诉状为准。陈胜、王家山、吴辉辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审维持原判。王伟、邹应明向一审起诉请求：1.判令被告免费修好塌方的塘埂（保证质量期一年）；2.判令被告赔偿因塘埂塌方幼鱼跑掉的损失款80000元；3.判令被告赔偿应收承包费损失（自2015年7月21日起至修好塘埂时止按90000元/年计算）；4.由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告王伟、邹应明从案外人陈光保处承包位于光山县弦山街道办事处××土地120亩，为提高土地的利用效率，原告对周边河道进行了改造清理，挖鱼塘搞养殖。为此，王伟、邹应明请案外人欧自勇帮助管理施工，完工结算后，2015年7月10日王伟、邹应明出具一份欠欧自勇工资及垫付款12000元的欠条。同年7月16日，原告王伟、邹应明又与案外人欧自勇签订《承包土地搞种植养殖的协议》，约定二原告将改造好的土地及鱼塘承包给欧自勇搞种养殖，欧自勇每年给付承包费用90000元，承包期为5年。该协议第三条约定“挖造鱼塘水面25亩左右，供乙方养鱼（包括原有的2个鱼塘），挖塘费用由甲方承担，新挖鱼塘的塘埂必须碾好夯实保证质量。如漏水甲方免费修理，如出现塘埂塌方的严重后果，一切损失由甲方赔偿”。协议第五条约定“承包期为五年（从2015年7月18日起至2020年7月17日止），每年交甲方承包费玖万元整，每年卖鱼时付清（如不付清甲方收回土地资产，协议废除）。”2015年7月18日，案外人欧自勇又与原告王伟签订《合伙协议》约定二人共同搞种养殖。协议签订后，二原告雇请案外人张尚军在承包的土地上开挖鱼塘，在案外人张尚军的挖机施工完一口鱼塘后，将剩余的两口鱼塘工程交给被告陈胜的挖机施工，由陈胜所有的一大一小两台挖土机进行施工，双方口头约定按时计费，大挖土机260元/时，小挖土机180元/时。因施工需要推土，陈胜又介绍驾驶推土机的被告王家山来帮助取土、推土，修缮鱼塘。陈胜、王家山对鱼塘的施工无施工图纸、规划，由王伟现场安排指挥施工。完工后，王伟于2015年7月17日向陈胜出具一张欠到陈胜挖土机工程款45000元的欠条，同日，向王家山出具一张欠到王家山推土机工程款7500元的欠条。鱼塘修好后不久，因涉案鱼塘位于水库下游的冲击地带，因水流冲刷浸泡、施工不规范、水文、地质条件不佳等原因，造成塘埂部分塌方。后又经陈胜联系，找到开铲车的被告吴辉来修缮塌方塘埂，为期一天，工钱为2000元，先由王伟出具欠条，后支付了现金，修缮后仍然有塌方现象，不能使用。但张尚军挖机施工的一口鱼塘和陈胜挖机施工的另一口鱼塘均没有出现塌方现象。又查明，2014年，原告王伟雇请被告陈胜一大一小两台挖土机为其挖掘鱼塘，双方口头约定按时计算工程款，大挖机每小时260元人民币，小挖机每小时180元人民币，工钱一年一结算。完工后经结算，2014年王伟还拖欠陈胜挖机工程款43000元并出具欠条，经陈胜要求，王伟于2016年2月7日为陈胜更换为新的欠条，内容为：“今欠到陈胜挖土机工程款肆万叁仟元整”。2015年5月，王伟继续以前述标准雇请陈胜的一大一小两台挖土机为其修筑本案涉案塘埂挖土，完工后经结算，王伟于2015年7月17日向陈胜出具了欠条一张，内容为“今欠陈胜挖土机工程款肆万伍仟元”，并约定于2016年农历六月份结清该欠款。后经陈胜催要上述两笔工程款未果，2016年9月1日，陈胜就前述两笔欠款诉至法院。2016年11月17日，（2016）豫1522民初1964号民事判决王伟向陈胜支付工程款88000元。王伟不服，上诉认为陈胜的施工存在质量问题。中院认为，双方的纠纷是经结算后未付工程款提起的诉讼，与工程质量存在问题，不属同一法律关系，不予审理。2017年2月17日，信阳市中级人民法院作出（2017）豫15民终246号民事判决，判决驳回上诉，维持原判，现该判决已执行。后王伟、邹应明就施工质量问题提起本案诉讼。本案在诉讼过程中，经当事人申请，法院委托驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所对“陈胜为王伟、邹应明建造的鱼塘是否存在质量问题”进行了鉴定，2017年10月13日，驻马店天工建筑工程质量司法鉴定所出具的驻天工司鉴所【2017】建质鉴字第134号《司法鉴定意见书》，该鉴定书第二部分“检验测量”中调查认为：1、该鱼塘区域原为河道，筑堤堆土就近取材。取（挖）土后河道演变：部分河道环绕鱼塘西、北部。2、该鱼塘围堰无设计文件、无施工图纸、无合同约定（施工质量要求）。3、筑堤所用之土取于（开挖）该堤外砂土。施工机械为勾机、铲车、推土机。第三部分“分析评论”认为：1、该鱼塘挖土筑堤无（书面）规划设计，施工图纸，无（书面）施工协议和质量要求，致施工无据可依，增大作业随意性。2、筑堤施工不规范（无土质检验及施工检验记录）。1>筑堤所取之土含水率不同，影响土体压实度；虽是分层填土、碾压，但分层过厚（>300mm），若推土机碾压不当也会影响土体密实度（应≥96%），降低其抗剪强度。2>土堤放坡坡度大部分未达到“技术文献”关于“放坡坡度应大于或等于1：1.5”之要求。3>土堤坡顶（边）肩，大型机械无法碾压到位，而又无小型机械或人工夯实，同样影响坡顶（边）肩抗剪强度。4>坡顶凸凹不平无排水措施，滞留雨水易侵洇堤体致其松软，也会降低抗剪强度。3、该区域水文、地质条件不佳（砾石软粘土质含水率大、粘聚性差、抗剪强度低，土堤外河道水流冲刷，尤其是河道改向处上游下水水流湍急，冲刷严重），筑堤后内、外坡未进行保护（砌坡脚、局部干砌片石、植入草皮等），降低堤体稳定性。4、上述缺陷致部分质量差堤体受损：一、堤内侧坡脚受静水浸泡软化压缩沉降，堤外侧坡脚受流水冲刷掏空坡脚；二、边坡雨水侵入不密实坡体，降低坡土粘聚力；加之局部坡度不足，在土坡自重作用下，堤肩及边坡土体失稳，造成塌陷、滑坡。第四部分“鉴定意见”为：1、所检该鱼塘围堰施工不规范，存在一定质量问题（稳定性差）；影响其长期安全使用。2、该鱼塘围堰无（书面）规划设计，无（书面）施工协议及质量要求，也是其存在问题的因素之一。关于塌方鱼塘的修复费用，2018年4月8日，河南轩博工程管理有限公司出具豫轩建价【2018】鉴字第3号《河南轩博工程管理有限公司关于王伟、邹应明鱼塘因质量问题进行修复费用的司法鉴定意见书》，鉴定意见为：王伟、邹应明鱼塘因质量问题进行修复费用为18134.59元。另查明，原告提供两份情况证明，一、陈光宝2017年3月17日出具的《关于王伟请陈胜挖鱼塘的情况证明》。证明为挖塘按时计费，保证质量的口头协议是陈光宝主持的，塘埂塌方所造成的一切损失应由被告承担。二、陈光周2017年4月1日出具的《塘埂塌方鱼跑到河里去了的情况证明》。证明王伟在涉案塘里放养了幼鱼，因塘埂塌方幼鱼跑到河里去了。针对这两份证明，被告陈胜分别提供了2017年11月12日陈光宝与邹应明电话通话录音一份，2017年11月17日陈光宝出具的文字《声明》一份，2017年10月26日陈光周视频材料一份。陈光宝和陈光周均明确表示各自出具的《情况证明》不是事实，陈光宝对王伟与陈胜关于修筑鱼塘如何约定一事不清楚，他只是介绍陈胜去王伟的鱼塘干活；陈光周没有对该鱼塘投放鱼苗，也没有看到别人投放鱼苗。陈光宝在2017年11月17日出具的《声明》中，表示其于2017年3月17日出具的《关于王伟请陈胜挖鱼塘的情况证明》是在不知情的情况下签字的，现声明该证明材料作废。还查明，2017年9月13日，案外人欧自勇因劳务合同和土地承包经营合同纠纷将邹应明、王伟诉至法院，要求偿还欠款12000元，废除签订的承包土地搞种养殖的协议，赔偿损失款6000元。该院2017年11月10日分别作出（2017）豫1522民初3129号和（2017）豫1522民初3126号民事判决，判决被告邹应明、王伟偿还原告欧自勇工资款及垫资款12000元；解除欧自勇、邹应明、王伟于2015年7月16日签订的《承包土地搞种养殖的协议》；驳回欧自勇其他诉讼请求。一审法院认为，本案的争议焦点主要有三个：一、二原告请被告陈胜、王家山、吴辉的机械修筑鱼塘，双方形成何种法律关系；二、被告陈胜、王家山、吴辉是否应对涉案鱼塘的塌方承担责任；三、因鱼塘塌方给原告造成损失数额的确定。关于争议焦点一，原告主张是建设工程施工合同关系，被告主张是租赁合同关系。根据本案查明的事实，该院认定应为租赁合同关系，理由如下：1、原告王伟请被告陈胜用挖机将其承包的田地开挖成鱼塘，关于该施工事宜，双方无书面合同，无承包协议，无质量要求，口头约定按时计酬，大挖机260元/小时，小挖机180元/小时；2、在履行合同的过程中，工程的进度，开展的方式完全是依据原告王伟现场指挥，听从王伟的安排，陈胜只是按照要求施工，收取工时费；3、在施工过程中需要用推土机，经陈胜联系，请王家山的推土机参与施工，完工后，由王伟直接与王家山按工时结算，并出具欠条，说明陈胜与王伟不是承包关系，与王家山不是合伙关系；4、施工完成后，王伟与陈胜根据工时多少进行结算，未支付的工时款由王伟出具欠条，并注明2016年农历六月份结清，说明王伟与陈胜事前并没有就工程质量问题约定由陈胜负责，否则，应当在欠条上注明质保期或者附条件付款；5、塘埂出现塌方后，经陈胜联系请吴辉的铲车来修复，也是按时计价，由王伟直接支付给吴辉，更加说明王伟与陈胜事前并没有约定将该修塘工程承包给陈胜，由陈胜对该工程质量负责。综上，原告与三被告均是租赁合同关系。关于争议焦点二，三被告是否应承担责任。首先，被告吴辉是在涉案鱼塘塌方之后来修复鱼塘埂的，双方对此意见一致，故被告吴辉与涉案鱼塘的塌陷并不存在因果关系，无需承担责任。其次，陈胜、王家山二人虽是涉案鱼塘修筑的初始施工人，但其如何施工完全是在原告王伟的指挥、安排下进行的，其二人只是按施工时间收取报酬。另同样在王伟、邹庆明承包的地块，在同一时期由陈胜挖机施工的还有一口鱼塘，还有由张尚军挖机施工的一口鱼塘，都没有出现塌方现象，说明涉案鱼塘塌方与其特殊地理位置的水文、地质条件有关，鉴定报告上查明，该鱼塘区域原为河道，就近取土为河道砂土，不具备一般意义上的修塘条件。王伟系修筑鱼塘的负责人、设计人，其在不具备任何修建水利设施的相关专业知识，也没有对当地水文、地质情况进行科学考察、论证的情况下，组织二被告的机械进行施工，导致鱼塘修筑后出现塌方不能使用，责任应归于原告王伟，因此被告陈胜、吴辉不应承担鱼塘埂塌方的责任。由于三被告均不应该承担责任，则第三个争议焦点原告损失数额的确定就没有意义。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第二百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告王伟、邹应明的诉讼请求。案件受理费3800元，由原告王伟、邹应明承担。二审期间，当事人向法庭提交了新的证据，本院组织双方当事人进行了质证。二审查明的主要事实除一审判决认定的事实外，另查明，上诉人邹应明在本院审理过程中因病死亡，其本人已离婚，父母均已去世，有四个儿子作为法定继承人，分别是长子李开鼎、次子邹瑜鹏、三子邹瑜杰、四子邹浩民。经本院依职权向该四名继承人进行调查，其均表示不参加本案诉讼。本院认为，本案争议的焦点主要是被上诉人陈胜、王家山、吴辉是否应对案涉鱼塘塌方承担责任。根据本院查明事实，陈胜、王家山作为案涉鱼塘初期施工人员，是在王伟指挥、安排下对如何修建鱼塘进行施工并收取计时报酬，且鉴定意见证明该鱼塘区域土地不具备一般意义上的修塘条件，因此，原判认定陈胜、王家山不应承担案涉鱼塘塌方责任并无不当。至于吴辉，其仅是在案涉鱼塘塌方后被雇佣修复鱼塘，该事实各方当事人均无异议，故吴辉在本案中亦不应承担责任。综上所述，上诉人王伟、邹应明的上诉请求均不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3800元，由上诉人王伟负担。本判决为终审判决。审判长 张 杰审判员 徐 宏审判员 邰本海二〇一九年七月二十六日法官助理熊莉萍书记员黄玺诺