贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终855号上诉人（原审被告）：先某某，男，1964年1月27日出生，汉族，四川省泸县人，住四川省泸县。被上诉人（原审原告）:赵某某，男，1972年7月7日出生，汉族，四川省合江县人，住四川省合江县。委托诉讼代理人：滕建东，男，1994年11月13日出生，苗族，住贵州省贵阳市南明区解放路********。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：先某某2，男，1969年9月5日出生，汉族，四川省泸县人，农民，住四，住四川省泸县div>被上诉人（原审被告）：普定县第三建筑工程公司，住所地：贵州省安顺市普定县城关镇富强路**。法定代表人：陈开榜。委托诉讼代理人：王某某，男，1976年11月1日出生，汉族，住贵，住贵州省普定县div>代理权限：特别授权代理。上诉人先某某因与被上诉人赵某某、先某某2、普定县第三建筑工程公司建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市普定县人民法院(2018)黔0422民初1897号民事判决，向本院提起诉讼，本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人先某某的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人赵某某负担。事实及理由：1、被上诉人赵某某在一审提交的结算单系其请人仿照上诉人先某某笔迹所书写的，后一审根据结算单确认的单价每平方米120元，明显高于市场价。2、上诉人先某某与案外人王方财、吴贤春在同一时间段分别从案外人先某某2处承包同一工程的劳务大清包工程，其中，吴贤春处的单价为每平方米90元，王方财处的单价为每平方米86元。相比吴贤春、王方财的人工操作而言，上诉人先某某因系机械操作，单价应该更低，故上诉人先某某关于口头约定单价每平方米为80元的主张更客观、真实。一审判决未采信上诉人提交的赵某某与案外人王方财签订的承包合同及案外人王方财的证言，反而采信不真实的结算单，系证据采信错误。被上诉人赵某某、先某某2、普定县第三建筑工程公司答辩称请求依法判决。二审中，上诉人先某某申请证人王某、陈某、何某到庭，拟证其与被上诉人赵某某之间约定的木工单价为每平方米80元。经查，王方财与先某某一并从先某某2处承包工程，先某某与先某某2亦系叔侄关系，王某系王方财聘请的管理人员，陈某系先某某2聘请的管理人员，何某系上诉人先某某聘请的工人，前述三名证人与上诉人先某某存在一定的利害关系。同时，证人陈某陈述协商单价发生在晚上，而证人何某陈述协商单价发生在上午，明显陈述不一致。另外，上诉人先某某提供的证人证言属言辞证据，存在事后修正的可能，在无其他非证据佐证的情况下，不得作为推翻书面证据的依据，综上，证人王某、陈某、何某的证言，本院依法不予采信。被上诉人普定县第三建筑工程公司在二审中提供民事诉状一份及普定县普化路民族风情一条街建设业主管理委员会证明，拟证上诉人先某某与被上诉人赵某某约定的单价应低于被上诉人赵某某与案外人王方财、吴贤春约定的单价。本院认为，民事诉状及普定县普化路民族风情一条街建设业主管理委员会证明因不符合证据“三性”，依法不予采信。赵某某在一审中提出诉讼请求：1、先某某向赵某某支付拖欠的工程款392444元；2、先某某2、普定县第三建筑工程公司对上述工程款承担连带责任；3、诉讼费由三被告承担。一审经审理查明：重庆中川建设有限公司是普定县普化路民族风情一条街建设项目的承建方，无监理方。先某某2是重庆中川建设有限公司的该项目负责人，任项目部经理。后普定县第三建筑工程公司接管普定县普化路民族风情一条街建设项目，先某某2仍为该项目部经理，负责项目施工。先某某2负责施工期间，将部分工程交由先某某施工，先某某又将其中木工工程转包给赵某某施工，但都未签订书面协议。2015年2月，赵某某出具《建筑平方量结算单》一张，载明：“我木工班在民族风情一条街项目部，先某某段的工程量为13100㎡，如今后工程量结算下半，从实际理方量结算，如拿不出结算依据，按此平方面积结算。借支：1179556.0元单价120元木工班：赵某某2015.2.17项目部：先某某2015.2.16”，先某某对结算单上工程量予以认可，但对其他单价等数字不认可。审理中，赵某某申请对结算单上“借支：1179556元”“单价120元”“先某某”“2015.2.16”字样系先某某所写进行鉴定，经普定县人民法院委托贵州警察学院司法鉴定中心进行鉴定，鉴定结果为“先某某”、“借支：1179556元单价：120元2015.2.16”内容字迹倾向于认定是先某某所写。后普定县普化路民族风情一条街建设项目竣工并交付使用，赵某某索要工程款未果，诉至法院。同时查明，2013年9月23日，普定县第三建筑工程公司与先某某2签订《户头使用协议书》，约定先某某2使用普定县第三建筑工程公司承建普化路民族风情一条街建设工程。另查明，2012年至2014年间先某某支付赵某某及周方水工程款110余万元，赵某某称周方水系其管理人员。一审法院认为：案件争议焦点为赵某某与先某某约定的工程价款是多少及先某某2和普定县第三建筑工程公司应否承担支付责任。首先，关于工程价款。赵某某与先某某口头达成木工工程施工协议，因赵某某并无相关资质，该口头协议应属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，协议无效但案涉工程已经交付使用，应视为对工程竣工验收的认可，赵某某有权要求先某某按约定支付工程价款。现赵某某出具《建筑平方量结算单》证实双方约定的单价及已完成工程量，先某某对该结算单不认可但并未提交证据推翻，且该份结算单经鉴定，单价、借支款及名字部分系先某某本人书写，故结算单内容应具有足够证明力。根据双方结算内容，赵某某已完成工程量为13100㎡，按每平方米120元的单价，工程价款共1572000元。扣除赵某某借支的1179556元，先某某还应给付392444元。其次，关于先某某2及普定县第三建筑工程公司的支付责任。普定县第三建筑工程公司自认普定县普化路民族风情一条街建设项目原承建单位是重庆中川建设公司，后变更为普定县第三建筑工程公司，而先某某2前后均担任该项目的项目经理，双方对此事实并无异议。因此，普定县第三建筑工程公司继受重庆中川建设公司在该项目的权利义务，先某某2在工程中的行为代表公司，法律后果归属普定县第三建筑工程公司。先某某2将工程转交给先某某施工的行为后果也应归属普定县第三建筑工程公司。普定县第三建筑工程公司作为案涉工程的总承建方，将工程交给无资质的先某某施工，先某某又将工程转包给赵某某，而普定县第三建筑工程公司自认在施工阶段对该事实知情。两次分包均违反法律强制性规定，合同无效。普定县第三建筑工程公司作为总承建方，对合同无效及先某某欠付赵某某工程款的行为具有过错，应承担相应过错责任。赵某某主张普定县第三建筑工程公司承担连带支付责任，符合法律规定，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款规定，判决：一、先某某于本判决生效后十日内支付赵某某工程款392444元。二、普定县第三建筑工程公司对上述债务承担连带责任。案件受理费7186元，减半收取3593元，由先某某、普定县第三建筑工程公司负担。二审经审理查明，确认一审查明事实。本案的争议焦点：《建筑平方量结算单》上载明的单价120元能否作为案涉工程款的结算依据。本院认为：被上诉人赵某某主张单价为每平方米120元，并提供书证《建筑平方量结算单》佐证，上诉人先某某对该结算单中的“借支：1179556元单价：120元2015.2.16先某某”真实性存疑，被上诉人赵某某向一审法院申请司法鉴定，经鉴定得出前述字迹倾向于上诉人先某某书写的结论，被上诉人赵某某所举证据已达高度盖然性，故该结算单上关于单价的约定能够作为案涉工程款的结算依据。现上诉人先某某在二审中主张该结算单系被上诉人赵某某伪造，但未提供证据佐证，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，其应承担举证不能的法律后果。至于上诉人先某某关于应采信证人证言而不应采信结算单的主张，如前所述，因该结算单属书面证据，证人证言属言辞证据，言辞证据相对书面证据而言，具有更多的不确定性，故在上诉人先某某未提供反驳证据推翻该结算单的情况下，一审将《建筑平方量结算单》作为定案依据并无不当。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。一审案件受理费维持；二审案件受理费7186元，由上诉人先某某负担。本判决为终审判决。审判长  李德江审判员  辜贤莉审判员  黎福伟二〇一九年七月十八日法官助理张婕书记员曹佳慧（代）附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果：（一）承担加倍罚息或迟延履行金。（二）被强制进行审计。（三）被限制出境。（四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。（五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。（六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。（七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。（八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。