河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8351号上诉人（原审被告）：石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司，住所地石家庄桥**裕华西路**。法定代表人：江雯娟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：孙书保，北京盈科（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈某，男，1973年7月21日出生，汉族，住石家庄市桥**。委托诉讼代理人：张鸿鹏，河北太平洋世纪律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钰，河北太平洋世纪律师事务所律师。上诉人石家庄苏亚美联臣美容医院有限公司（以下简称美联臣公司）因与被上诉人陈某劳动争议一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美联臣公司上诉请求：1、依法撤销河北省石家庄市桥西区人民法院（2018）冀0104民初6289号民事判决书第一项、第二项、第三项、第四项；2、本案一审、二审诉讼费依法由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审判决认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系错误，与事实不相符合，直接导致判决结论的错误。从庭审调查的事实来看，被上诉人由苏宁环球集团苏亚医美事业部招聘，受集团指派到上诉人处担任总经理职务，代表集团对被上诉人进行管理，工资标准就是按确定向集团汇报工作，被上诉人按照集团与被上诉人之间确定的工资标准执行。2017年2月4日，被上诉人与苏宁环球集团苏亚医美事业部指定的关联公司南京浦东房地产开发有限公司签署的《劳动合同》，是真实存在的。一审判决以被告不认可便否认其真实性，更对由南京浦东房地产开发有限公司为被上诉人对上述证据的否定没有任何法定原因，其理由均不成立。人民法院审理案件必须遵循最基本的事实，如果被上诉人对《劳动合同》不认可，可以申请对其签字进行鉴定，但是一审法院在没有对被上诉人签字真伪进行鉴定的情况下，武断的否认其真实性；同样，对于南京浦东房地产开发有限公司为被上诉人缴纳社保的事实，如果仅凭被上诉人没有法定原因的否定，一审法院在没有对南京社保机构进行依职权调查或者要求双方代理人进行继续调查取证的情形下，而贸然的否定事实的存在，其错误认定是显而易见的。虽然被上诉人在上诉人处工作，考量劳动关系应当是全面因素衡量。包括被上诉人担任的是总经理职务，上诉人无论是在法律上还是实践上都不可能任命自身的总经理，而应当是股东方任命。同理，被上诉人不是一审判决中所认定的接受上诉人的管理，事实上是代理上诉人的股东方管理上诉人的。综上，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，所以一审法院基于此的所有判决结论都是错误的。请求二审法院撤销原判，依法支持上诉请求。陈某答辩称，第一、我国劳动法律规范并不否定双重劳动关系。在劳动者与用人单位之间存在双重劳动关系的情况下，应当由各用人单位分别与劳动者订立劳动合同。第二、不存在用人单位之间互相代理的行为。在用人单位之间互相指派劳动者，只有在劳动派遣关系中存在，其他企业之间不能互相派出劳动者。况且根据我国法律规定，互相派遣劳动者也应当分别订立劳动合同。关于上诉人所称未进行鉴定的情况，原因是上诉人根本没有否定被上诉人与之订立劳动合同的真实性，且没有申请鉴定。如若法院认为必须对被上诉人提供的劳动合同进行鉴定，那么应当以桥西区人民法院存档的其他劳动争议案件中，被上诉人与上诉人单位订立的劳动合同作为样本。最后上诉人所称总经理应当由股东任命，是对法律和事实认定的错误。根据我国公司法规定，总经理应当由董事会任命。综上认定本案劳动关系应当根据劳动关系的实际履行情况确定，本案被上诉人为上诉人单位提供劳动，接受上诉人单位管理，及由上诉人单位考勤指派工作任务，从上诉人单位领取工资，且订有劳动合同，应当认定为上诉人和被上诉人之间存在劳动关系，原审认定事实清楚，适用法律正确。陈某向一审法院起诉请求：1、依法判令解除原告与被告之间的劳动关系；2、依法判令被告支付原告经济补偿金56250元；3、依法判令被告向原告支付2017年1月至2018年1月未签订劳动合同双倍工资的差额工资412500元；4、依法判令被告向原告支付确认解除劳动关系之日前的工资及年终奖等。截止2018年5月31日，被告拖欠2018年4月-5月份工资75000元、2017年年终奖79140元、2018年第一季度年终奖40000元、2018年4月份年终奖约13000元；5、依法判令被告向原告支付加班费412069元；6、依法判令被告为原告补缴自2017年1月至2018年5月的社会保险。一审法院认定事实：原告诉称，2017年1月，原告入职被告处工作，担任总经理一职，月工资37500元。任职期间，被告未与原告签订劳动合同（后找到双方签订的书面劳动合同），未为原告缴纳社会保险。且截止目前，被告尚欠原告工资、年终奖及加班费等。为证明其主张，原告向本院提交授权委托书、苏亚集团【2018】1号文件（复印件）、员工劳动合同、工资银行流水单、石家庄机构重要指标一览表、立项审批表、苏亚医美2018年医院负责人目标考核责任书、考勤表等证据予以证实。被告辩称，原告在民事起诉状中未签订劳动合同、未缴纳社保等陈述与客观事实严重不符，申请二倍工资的请求不能成立。原告入职于南京浦东房地产开发有限公司，签署有《劳动合同书》，在《劳动合同书》第二章第三条中约定：原告的工资起始地点是石家庄市，因甲方发展需要，乙方承诺可接受外派或调动到苏宁环球集团和苏宁环球股份有限公司范围内的分子公司及关联公司所在城市工作。南京浦东房地产开发有限公司在南京市为原告缴纳了社会保险。原告是受南京浦东房地产开发有限公司委派至被告处工作的，与南京浦东房地产开发有限公司之间存在正常的劳动关系，与被告之间不存在劳动关系，因此，原告诉讼请求第一项、第三项、第六项均不成立。《劳动合同》第十一章，劳动争议处理条款中约定向有管辖权的劳动争议仲裁委员会请求仲裁，如果不服仲裁委员会的裁决，可向甲方所隶属集团总部所在地（南京市）人民法院提起诉讼。原告要求存在严重违纪违规行为，其要求经济补偿金、年终奖及加班费等仲裁请求均缺少事实依据。在苏宁环球集团审计中发现原告在任职期间，严重违反公司相关管理规定，存在违规划扣，业绩弄虚作假；与涉嫌传销类企业合作，入库数量、单价与合同严重不符；违规管理，检查科室设置不符合流程导致校验扣分；擅自与无资质医师合作，置被告处于较高法律风险之中；原告作为第一责任人，对于原副总经理马波擅自采购“三无”产品--麻膏，现在已经被石家庄市场监管部门调查，造成被告面临巨额经济罚款和行政责任，甚至面临移交公安部门追究刑事责任的巨大法律风险。南京浦东房地产开发有限公司已于2018年5月3日向原告发送了《解除劳动关系通知书》。《劳动合同》第四章劳动报酬约定原告适用的是月薪制，基本工资11250元/月，岗位工资18750元/月，绩效奖金按照甲方考核办法，结合乙方岗位职务、公司整体业绩、乙方业绩所做出的考核结果确定。基于以上，原告的月工资为30000元，其《仲裁申请书》中月工资37500元与事实不符，对于年终奖被告没有支付的义务。原告作为投资方委派至被告处担任总经理职务理应模范遵守公司规章制度作出表率。在考勤方面上班或者下班单次打卡均不视为正常出勤，在原告提供的考勤记录方面存在多次单次打卡现象，考勤是打卡，单次打卡不算出勤。原告存在63次单次打卡现象，分别是：2017-1-16、2017-1-21、2017-1-23、2017-2-1、2017-2-27、2017-2-28、2017-3-5、2017-3-17、2017-3-19、2017-4-2、2017-4-8、2017-4-16、2017-4-24、2017-4-28、2017-4-29、2017-4-30、2017-5-1、2017-5-11、2017-5-16、2017-6-2、2017-6-3、2017-6-4、2017-6-30、2017-7-6、2017-7-9、2017-7-10、2017-7-13、2017-7-15、2017-7-16、2017-7-31、2017-8-4、2017-8-13、2017-8-15、2017-8-20、2017-8-24、2017-8-27、2017-8-28、2017-9-4、2017-9-10、2017-9-12、2017-9-19、2017-9-30、2017-10-3、2017-10-15、2017-11-4、2017-11-14、2017-11-15、2017-11-16、2017-11-18、2017-11-28、2017-12-2、2017-12-13、2017-12-15、2018-1-3、2018-1-8、2018-1-12、2018-1-14、2018-2-7、2018-2-23、2018-3-16、2018-3-23、2018-4-3、2018-4-9、2018-4-19。出勤半天的有25次，具体情况如下：2017-2-3、2017-3-4、2017-3-26、2017-5-10、2017-6-21、2017-6-23、2017-7-11、2017-9-3、2017-10-18、2017-10-21、2017-10-25、2017-10-28、2017-11-25、2017-12-8、2017-12-11、2018-1-7、2018-1-17、2018-1-21、2018-1-25、2018-1-27、2018-1-31、2018-2-4、2018-2-5、2018-3-11、2018-3-18。原告不存在加班事实，考勤制度是苏亚医美集团制定的，对于加班需要事先申请审批手续，而这些陈某并没有提供这方面的证据进行证明，所以陈某要求支付加班费的诉讼请求没有事实依据。因此，原告仲裁申请中第二项、第四项、第五项没有事实依据，均不成立。综上所述，原告与被告之间不存在劳动关系，其诉讼请求也没有事实依据和法律依据，恳请法院依法驳回，以维护被告合法权益。为证明其主张，被告向本院提交原告与南京浦东房地产开发有限公司签订的劳动合同、《解除劳动合同通知书》（南京浦东房地产开发有限公司发出）及快递通知书、医美事业部审批单、河北乙连生物公司涉嫌“非法传销”欺骗消费者新闻网页、被告出具的增值税发票、银行流水、付款单、记账凭证、费用报销单、关于住院病区VIP改用建议、南京市企业养老保险参保人员缴费清单、苏亚医美事业部考勤管理制度等证据予以证实。原告于2018年6月11日向石家庄市桥西区劳动人事争议调解仲裁委员会提出仲裁申请：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付原告解除劳动关系的经济补偿56250元；3、裁决被告支付原告2017年1月至2018年1月未签订劳动合同双倍工资的差额工资412500元；4、裁决被告向原告支付确认解除劳动关系之日前的工资及年终奖等。截至2018年5月31日，被告拖欠2018年4月至5月工资75000元、2017年年终奖79140元、2018年第一季度年终奖4000元、2018年4月份年终奖13000元；5、裁决被告向原告支付加班费412069元；7、裁决被告为原告补缴自2017年1月至2018年5月的社会保险费。该仲裁委于2018年7月26日作出西劳人仲案字【2018】第302号仲裁裁决：驳回原告的仲裁请求。原告不服该裁决，诉至本院。原告申请放弃要求被告支付原告2017年1月至2018年1月未签订劳动合同双倍工资的差额工资412500元的诉讼请求，本院予以准许。一审法院认为，关于劳动关系问题，原告主张与被告之间存在劳动关系，向本院提交与被告签订的书面劳动合同一份，被告不认可，被告主张原告与南京浦东房地产开发有限公司（以下简称浦东公司）存在劳动关系，系该公司委派至被告处工作，向本院提交了与该公司签订的劳动合同及该公司为原告缴纳社保的证据，原告不予认可。本案中，原告对被告提交劳动合同上原告的签字无异议，被告对原告提交劳动合同中被告公司的公章真实性无异议，原告同时签订了两份书面劳动合同。本院认为，劳动关系的确认不能仅凭代为缴纳社会保险费一项标准来进行，应综合考虑劳动者提供劳动状况、管理状况及劳动报酬支付状况来综合进行认定。原告从未向浦东公司提供过劳动，也不接受浦东公司的管理，浦东公司从未向原告支付过劳动报酬，故原告与浦东公司的劳动合同并未实际履行。原告为被告提供了劳动，且该劳动属于被告公司业务组成部分，原告接受被告公司的管理，被告公司向原告支付劳动报酬，故原告与被告之间在本案诉争期间存在劳动关系。关于劳动合同解除问题，原告主张其2018年5月3日未再至被告处工作，双方解除劳动关系，被告主张依据考勤打卡记录显示，原告在被告处工作至2018年4月26日。依据本案提交证据显示，原告在被告处工作时间截止到2018年4月26日，其后无原告打卡记录，故双方劳动合同本院认定于2018年4月27日起解除。关于原告主张的欠付2018年4月-5月工资75000元问题，原告主张双方约定每月固定工资30000元，绩效工资7500元，绩效工资按照每月的工作完成情况支付，被告主张基本工资11250元，岗位工资18750元，合计30000元，原告向本院提交的劳动合同中并无关于工资的约定，双方对于每月30000元工资无异议，争议在于7500元的绩效工资部分，原告主张被告应支付原告该部分绩效工资，应由原告举证证明，原告举证不足以证明被告应支付原告2018年4月份的绩效工资，故对该部分本院不予支持。被告认可尚欠原告2018年4月份工资，经本院核算，被告应支付原告2018年4月份工资27241.4元。2018年5月份，原、被告双方劳动合同已解除，原告未向被告提供劳动，被告不应支付原告该月劳动报酬。关于解除劳动合同的经济补偿问题，原告主张被告拖欠原告工资及奖金，未给原告缴纳社保，要求被告支付解除劳动合同的经济补偿56250元。被告未支付原告2018年4月份工资，存在拖欠劳动报酬的情况，依法应支付原告解除劳动合同的经济补偿。原告月工资标准已超过本市上一年度职工平均工资的三倍，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年”。应按照本市上一年度职工月平均工资的三倍标准计算解除劳动合同的经济补偿，经本院核算，被告应支付原告解除劳动合同的经济补偿24942元。关于原告要求被告支付原告年终奖问题，原、被告双方在劳动合同中对于年终奖并无约定，被告不认可应支付原告年终奖，对于是否支付年终奖应由原告承担举证责任，原告向本院提交的证据不足以证实被告欠付原告年终奖及欠付的金额，故其应承担举证不能的责任，对于原告该项诉讼请求本院不予支持。关于加班费问题，原告主张被告应支付原告休息日（即周末）及法定休假节日（即法定节假日）的加班费412069元。原、被告劳动合同中约定“甲方（被告）结合医院工作特点安排乙方（原告）执行综合计算工时制度”，原告作为被告的高级管理人员，依据相关规定可以实行不定时工作制，但是需要向相关部门进行审批，被告未向本院抗辩并提交证据证实其就原告的不定时工作制曾申请并通过审批，故不适用不定时工作制规定，如原告存在加班情况时，仍需安排倒休，如不能安排倒休时应支付加班费。被告主张，原告加班应按程序向被告进行审批，审批通过OA系统进行，原告未向本院举证证明其休息日及法定节假日的加班经过公司审批，故被告不应支付原告加班费。本院认为，原告现已离职，客观上其已经很难在被告的办公系统中调取加班审批情况的相关证据，而作为持有证据方，被告应就相关情况向法院进行举证，但其并未举证，综合考虑本案中的客观情况，被告属于医疗美容服务性质的单位，其在周末及节假日营业，是符合客观实际的，作为被告总经理的原告在其营业时间上班也符合常理，故被告该抗辩主张不符合客观实际及证据实际持有状况，对被告该抗辩主张本院不予采信。原、被告双方对于原告提交的考勤打卡记录真实性均无异议，经本院对该考勤打卡记录进行核对，原告自入职至2018年4月26日期间休息日共计加班89天（其中单次打卡记半天）、法定节假日加班7天（其中单次打卡记半天），倒休58天（无打卡记录视为倒休、单次打卡记半天），参照《工资支付暂行规定》第13条规定：“用人单位在劳动者完成劳动定额或者规定的工作任务后，根据实际需要安排劳动者在法定标准工作时间以外工作的，应按以下标准支付工资：（一）用人单位依法安排劳动者在法定标准工作日时间以外延长工作时间的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人小时工资标准150%支付劳动者工资；（二）用人单位依法安排劳动者在休息日工作，而又不能安排补休的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的200%支付劳动者工资；（三）用人单位依法安排劳动者在法定休假节日工作的，按照不低于劳动合同规定的劳动者本人日或小时工资标准的300%支付劳动者工资”。经本院核算，被告应支付原告加班费114482.76元。关于社保费用的缴纳问题，不属于法院民事案件受理范围，在本案中不做处理。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条之规定，一审法院判决如下：一、原告陈某与被告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司于2018年4月27日起解除劳动合同；二、被告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈某2018年4月份工资27241.4元；三、被告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈某解除劳动合同的经济补偿24942元；四、被告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈某休息日及法定休假节日加班费共计114482.76元；五、驳回原告陈某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告石家庄苏亚美联臣医疗美容医院有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的案件事实与一审一致。本院认为，本案的争议焦点是上诉人美联臣公司与被上诉人陈某之间是否存在劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”的规定，用人单位是否用工是建立劳动关系的实质所在。因此，判断劳动者和用人单位之间是否存在劳动关系，除应当具备书面劳动合同这一形式要件外，还应当具备实质要件，即劳动者是否提供劳动并接受用人单位的管理约束、该劳动是否属于用人单位业务组成部分、用人单位是否向劳动者发放劳动报酬等。本案中，被上诉人对与南京浦东房地产开发有限公司（以下简称浦东公司）所签劳动合同书中的本人签字无异议，但其从未向浦东公司提供过劳动，也不接受浦东公司的管理，浦东公司从未向上诉人支付劳动报酬，故上述劳动合同并未实际履行，被上诉人与浦东公司未形成劳动关系。上诉人与被上诉人之间也签订有劳动合同，上诉人虽不认可，但对该劳动合同中公司公章的真实性无异议。另，根据本案查明的事实，被上诉人不仅为上诉人提供劳动并接受上诉人的管理，同时也领取了上诉人支付的劳动报酬，被上诉人的工作内容也属于上诉人美联臣公司业务范围的组成部分，上诉人与被上诉人之间符合劳动关系认定的形式及实质构成要件。故本院认为，一审法院认定上诉人与被上诉人存在劳动关系，有事实及法律依据，并无不当。综上所述，石家庄苏亚美联臣美容医院有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.0元，由上诉人石家庄苏亚美联臣美容医院有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟志刚审判员  李荣水审判员  史兆宏二〇一九年七月十五日法官助理王婷书记员任琳