湖北省黄梅县人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂1127民初1519号原告：湖北凌云建设工程有限公司。住所地：黄梅县大河镇正街**。统一社会信用代码91421127788195260U。法定代表人：桂宛兵，该公司经理。委托诉讼代理人：洪亮，湖北楚吴律师事务所律师。被告：湖北朋泰房地产开发有限公司。住所地：黄梅县黄梅镇沙岭居委会**。统一社会信用代码91421127691794339X。法定代表人：何向鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：周亚，湖北威斯力律师事务所律师。原告湖北凌云建设工程有限公司与被告湖北朋泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年04月29日立案后，依法适用简易程序，于2019年05月24日公开开庭进行了审理。原告湖北凌云建设工程有限公司委托诉讼代理人洪亮、被告湖北朋泰房地产开发有限公司委托诉讼代理人周亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告湖北凌云建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款及违约金等合计1518.4万元；2、判令被告承担本案的诉讼费用。事实与理由：2015年8月28日，原、被告双方签订了一份《建设工程施工承包合同》及一份《建设工程施工合同补充协议》，约定由原告承建由被告开发的“鄂东中心城”3号楼、4号楼建设工程。合同签订后，原告依约履行了全部合同义务，而被告却未能依约及时支付工程款。为了保证工程的顺利进行，2016年5月30日，经原、被告双方协商，双方签订了一份《偿付协议书》，约定被告以“鄂东中心城”的部分商品房抵付原告工程款4007.26万元，同时约定“工程总造价结算依据《建设工程施工合同补充协议》执行”。其后，被告交付相关抵付工程款的房屋，但交付的房屋有四套现因被告与他人纠纷被法院查封，门面房没有按要求做门，且所抵房屋销售过程中产生的所有税费均由原告垫付。2018年3月12日，原告对承建工程制作决算书后（工程造价49487288.89元），被告至今仍对工程总造价不予结算。综上所述，原告认为，原、被告双方签订的上述合同均真实、合法、有效，被告应及时充分履行合同义务。被告逾期支付工程款的行为已构成违约，应依法承担相应的法律责任。被告辩称，对双方签订的建设施工合同及补充协议均无异议。对于利息及税款部分，请求法庭依据相关法律规定予以核实，核实部分我方予以承担。对于违约部分应按照合同约定，但双方在合同中未对违约金作出约定，且法律并未规定违约金以5%计算，最高额5%不能作为支付违约金的标准，请求法庭应予以驳回。关于做门费用，因为原告方未举出做门的价款明细，我方无法确定具体费用，请求法庭予以驳回。针对查封4套房产价值，这是偿付协议书中以房抵款4007万元，应根据偿付协议书作出处理，这是另一个法律关系，并非本案审理范围。工程造价请根据法律规定依法处理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供证据3《决算书》，系原告单方作出的，能否达到原告证明目的，当结合其他相关证据综合评判。对证据5原告支付250万元保证金的汇款凭证及被告退还保证金的收据，被告对真实性没有异议，故有关保证金利息可依约据实计算。原告提交证据6按揭代交税款、后期24套代税款的收据，与本案缺乏关联，本院不作评判。依据上述有效证据，并结合当事人陈述，本院经审理查明如下事实：2015年8月28日，原、被告双方签订了一份《建设工程施工承包合同》及一份《建设工程施工合同补充协议》，约定由原告承建由被告开发的“鄂东中心城”3号楼、4号楼建设工程。双方在《建设工程施工合同补充协议》中还对施工范围、工期、保证金、工程价款、工程价款支付等在内的权利进行了详细约定，具体包括“……四、特别约定：1、双方协商，乙方（湖北凌云建设工程有限公司）在合同签订之日起三日内向甲方（湖北朋泰房地产开发有限公司）缴纳工程履约保证金人民币贰佰伍拾万元。该保证金在工程完成至结构8层时返还50%，工程施工至结构封顶时返还50%。该保证金自转至甲方指定账户之日起，按1.5%记取月息。……八、工程造价结算：经甲、乙双方协商一致，工程结算造价按《湖北省2013年建筑工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省2013年装饰工程消耗量定额及统一基价表》、《湖北省2013年安装工程消耗量定额及统一基价表》及其相关取费规定下浮4%执行，工程量按竣工图及甲方、监理现场签证确认的工程量确定。……九、工程款的支付：……2、合同签订之日起柒日内，甲方支付乙方安全文明施工费人民币肆拾万元；全部工程结构封顶时三日内甲方向乙方支付已完成工程部分70%的进度款；二次结构全部完工，付至本合同价的60%；完成竣工验收付至合同总价的85%；完成审计结算付至工程总价的95%；留5%质保金，一年后无质量问题，支付质保金的60%（不含防水部分），二年期满无质量问题，支付余下质保金的40%（不含防水部分），五年期满无质量问题一次性付清质保金余款。……5、甲方不按照约定支付工程款和工程保证金，甲方承担违约责任，工程保证金按每月1.5%计算利息、工程款按每天0.67‰计算违约金支付乙方。如逾期60日（含60日）以上，乙方同意以甲方兴建的鄂东中心城房产折价（房产折价按照鄂东中心城当期销售价9.0折计算）支付应付的工程价款、工程保证金和违约金……。”上述合同签订后，原告依约履行了合同义务，而被告却未能依约及时支付工程款。为了保证工程的顺利进行，2016年5月30日，双方签订《付款协议书》（补充协议一），约定：……一、工程款的支付方式双方同意变更，按照本协议履行。二、“鄂东中心城”主体结构封顶后甲方应付乙方进度款约2000万元，后续应付乙方工程进度款约2300万元，乙方同意甲方用“鄂东中心城”的总价值约4300万元商品房进行抵偿；工程总造价结算依据“建筑工程施工合同补充协议”执行。三、经双方协商同意，甲方用于折抵工程款的房屋建筑总面积（预测）为9992.76平方米，总房款为4007.26万元（该总价值为销售价9折后的价值），具体折抵工程款房屋的房号和价格明细详见附件。四、本协议签订后，即表示甲方已按照施工合同约定履行了上述工程款付款义务……。协议签订后，原、被告依约办理房屋交接手续。原告方承包工程全部竣工后，曾向被告提交竣工报告并多次要求对工程进行结算，被告未予回应，原告遂单方作出《决算书》，决算工程价款为49487288.89元，并于2018年03月16日将《决算书》送交被告处，被告未在约定抑或法定期间内予以回复。另查，原告于2015年9月2日向被告交付履约保证金250万元，被告分别于2016年2月6日退还125万元，2016年6月8日退还100万元，2017年1月6日退还25万元，未能按约定支付利息。本院认为：原、被告签订的建设工程施工合同及补充协议，均系双方当事人真实意思表示，且不违背法律规定，合法有效。依法成立的合同受法律保护，合同双方当事人均应按照合同约定全面履行合同义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，双方争议的主要焦点为：1、工程造价如何确定及下欠工程款多少；2、违约金如何计算。关于工程造价如何确定及下欠工程款多少的问题。本院认为，原告承包工程全部竣工后，在向被告提交竣工报告并多次要求对工程进行结算未果情况下，单方作出《决算书》，并于2018年03月16日将《决算书》送交被告处，被告未在约定抑或法定期间内予以回复，依照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条、第十六条之规定，视为认可结算书所确定的工程价款，故尽管《决算书》系原告单方作出，但仍然可以作为定案依据，工程总价款应当确定为49487288.89元。但在计算被告下欠款时，结合原告陈述，按合同约定工程总额应剔除4%，即被告实际应支付的工程总价款为47507797.33元[49487288.89元-（49487288.89元×4%）]。此前被告以房抵款40072600元，下欠工程款总数应为7435197.33元，因工程竣工未满五年，按合同约定结算工程款时应预留部分质保金，预留金额经计算为570093.57元，故被告暂应付工程款6865103.76元。下余工程款待双方约定质保期届满后再行主张。关于违约金如何计算的问题。依据双方《补充协议》第九条第5项之规定及结合原告诉请，违约金以暂应付工程款6865103.76元为基数，自决算书制作日2018年3月12日起至本判决确定还款之日止，按日0.67‰计算较为合理。反之，被告辩解违约没有约定，因与本院查明事实不符，依法不予采纳。综上，原告依约全面履行合同义务，被告仅以房抵款40072600万元和支付履约保证金250万元外，下余工程款及履约保证金利息至今未付。现在原告要求被告支付尾款、承担违约金及支付履约保证金利息，证据充分，于法有据，本院予以支持。原告关于部分抵款房屋未能正常交付、代缴税款（已交或应缴）以及所抵门面房做门费用，因均与本案不属同一法律关系，本院依法不予审理，原告可另行主张。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条，参照《建设工程价款结算暂行办法》第十四条、第十六条之规定，判决如下：一、湖北朋泰房地产开发有限公司给付湖北凌云建设工程有限公司工程款6865103.76元并支付违约金，违约金的计算方式为：以6865103.76为基数，自2018年3月12日起至本判决确定还款之日止，按日0.67‰计算。二、湖北朋泰房地产开发有限公司给付湖北凌云建设工程有限公司履约保证金利息288570元。上述应履行义务，限义务人于本判决生效之日起10日内履行完毕。三、驳回湖北凌云建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费112880元，减半收取56440元。由湖北凌云建设工程有限公司负担24440元，由湖北朋泰房地产开发有限公司负担32000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状并按对方当事人或代表人的人数提供副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。审判员  陈剑锋二〇一九年七月八日书记员  邓翘险汇款帐号：开户行中国农业银行黄梅县支行，户名黄梅县人民法院，帐号66×××90。