黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1912号上诉人（原审被告）:张迪,男。委托诉讼代理人：王义，黑龙江大公(大庆)律师事务所律师。上诉人（原审原告）:赵宇，男。委托诉讼代理人：温海江，黑龙江君昌律师事务所律师。上诉人张迪因与上诉人赵宇生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服黑龙江省大庆市红岗区人民法院（2017）黑0605民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人张迪及其委托诉讼代理人王义、上诉人赵宇的委托诉讼代理人温海江参加了法庭调查。本案现已审理终结。张迪上诉请求：1、判令撤销（2017）黑0605民初1439号民事判决书中第一项判项；2、改判赵宇向张迪支付赔偿金259004.19元；3、本案一审诉讼费、上诉费、保全费等所有诉讼费用由赵宇承担。理由：1、张迪有新证据可以证明其受伤前一直居住在大庆市××岗区，且连续居住一年以上，应当按照城镇居民人均可支配收入赔偿张迪伤残赔偿金88376.12元。2、在原审诉讼期间，张迪向法院申请司法鉴定支付鉴定费用3900元，诉讼期间支出医疗费12147.78元，该两笔费用系因赵宇过错行为导致张迪受伤而实际发生的合理费用，依法应予保护。张迪的赔偿费用为：伤残赔偿金126251.6元、医疗费150032.39元、误工费33679元、后续治疗费20000元、营养费9000元、护理费22143元、精神损害抚慰金5000元、鉴定费3900元，攻击370005.99元，按照张迪自负30%责任，赵宇承担70%责任计算，赵宇应赔偿张迪259004.19元。赵宇辩称，1、根据法律规定张迪提出证据不属于法律规定的新证据，不属于一审结束到二审新发生的证据。因为一审开庭前提必须通过司法鉴定，司法鉴定的前提是病情稳定，张迪提出证据无法确定与本案是否有关系，更无法证明是否真实。对于提交的城镇居住的证明，二审提交仍然不属于新证据，根据法律规定，二审不予认定、审理。双方法律关系经过审理已经确定为承揽合同法律关系，在承揽合同当中，自己受到伤害的，应该由承揽人自行承担责任，张迪无论花费多少医疗费及是否城镇居住都无权向赵宇主张。赵宇上诉请求：1、撤销大庆市红岗区人民法院（2017）黑0605民初1624号民事判决书；2、依法改判赵宇承担的200176元由张迪承担；3、本案的诉讼费用由张迪承担。事实与理由：1、原审法院认定事实不清。原审法院认为赵宇是推土机的所有人，属于事实认定错误，推土机的所有人是赵宇父亲赵伟峰，买车时赵宇只有24岁没有经济实力购买大型机械，原审中张迪也证实推土机是赵伟峰所有，所以将赵伟峰列为被告。证人出庭作证证明是赵宇的父亲赵伟峰出资购买，赵宇不具有推土机的所有权。2、原审法院认为赵宇随意沿途寻找维修人员存在过错，赵宇不是专业人员，机器故障要找人维修，找到人后也必然阐明情况，只有维修人员说能修才能形成修理合同关系。原审法院认为维修人员不够专业形成修理关系是主要过错，应是维修人员过错最大，定作人只是看牌匾广告宣传去选任维修人员，无法知道谁更专业，只有维修人员清楚自己能修什么。本案中张迪已经实际开始维修，下表示自己能修好，否则不可能存在修理合同关系。2、原审法院判决证据不足。原审法院认为赵宇将挡位放置到后退挡状态，是根据赵宇具备一定的机车操作能力，就视为赵宇为了防止推土机移动而采取的安全控制措施，此推断在没有任何证据的情况下，推土机质量庞大，熄火状态极难移动，完全不需要挂挡防止移动，原审法院认定张迪承担主要责任证据不足。3、原审法院适用法律错误。原审法院认定赵宇作为定作人具有过错承担主要责任错误，依据人身损害赔偿司法解释第十条，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示、或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中定作人没有定作也没有选任任何物品、更没有能力指示专业人员如何维修，定作、选任、指示其实就是具体指导，指挥承揽人操作，或指挥承揽人选用物品，从而导致损害发生，在此情形下，定作人才承担相应的责任，而不是主要责任，本案赵宇承担责任不符合法律规定。原审法院认定为承揽法律关系，应当适用该法律规则，即使结合其他法律规则，也应当在承揽法律关系的基础上延申而不是全部否定。原审法院在计算具体数额应当将总损失金额乘以70%后，减去张迪已经承担的数额，不应该先减后乘，计算数额有误。张迪辩称，我的伤是赵宇造成的，医疗费和诉讼费由赵宇承担。结合一审中赵宇的陈述及本案的事实，赵宇对雇佣张迪的事实是无异议的，赵宇一直以推土机所有人的身份找到张迪，同时赵宇还雇佣第三人共同维修推土机，赵宇对于张迪来说，就是推土机的所有人，因此原审法院认定赵宇为车辆所有人。第二，赵宇作为车辆所有人对推土机属于特殊车辆具有特殊的危险性，在维修时应当尽到高度注意义务，应当予以预见，但因其为尽到高度注意义务，导致事故发生，张宇具有不可推卸的重大过错。第三，一审中赵宇多次答辩，无论是维修推土机的人员选用及维修工具使用、准备，均是赵宇本人在场，根据实际情况自行准备和选定的维修人员，因此赵宇作为雇佣人对现场维修活动具有决定的主导作用。第四，因为本案推土机维修之前还有一辆车在维修，张迪维修完毕铲车后，因为时间较晚，要求不在修理推土机，但赵宇多次承诺准时给钱，加班进行维修，说明赵宇在本案中对维修工作具有指挥指令的行为。第五，赵宇作为车辆的所有权人，或退步讲管理人，其对自己拥有及控制的车辆应当尽到安全注意义务，并且其在知道该车辆自身没有车辆购置来源、合格证书及车辆所有权的情况下，未对该车辆采取安全保障措施，发现车辆存在安全隐患同时未提醒张迪维修，其行为也是具有重大过错的表现，综上，认为赵宇对本次事故具有重大过错，应当承担主要责任。张迪向一审法院起诉请求：1.请求判令赵宇、赵伟峰连带向张迪赔偿医疗费219884.61元、残疾赔偿金126251.6元、误工费33679元、护理费25190元、营养费9000元、后续治疗费20000元、精神损害抚慰金30000元（原为50000元），合计464005.21元，后张迪放弃向赵伟峰主张损害赔偿责任；2.案件受理费由赵宇负担。一审法院认定事实：与赵宇主张的事实基本一致。事发前张迪经营着以出售电瓶等汽车零配件为主的店铺，且具有修理汽车电路、起动机、发电机等汽修技能，并承揽着汽修业务。事发后张迪被送往哈尔滨医科大学附属第二医院诊查，随后在该院住院治疗48天，在此期间赵宇以微信转账方式向张迪支付了82000元医疗住院费，出院结算后张迪向该院支付医疗住院费219,884.61元（含赵宇支付的82,000元）。一审法院对该案受理后，哈尔滨工业大学医院司法鉴定中心接受一审法院委托，作出张迪肋骨多发骨折九级伤残、L5S1骨折脱位复位内固定术后九级伤残、左足功能丧失分值≥10分十级伤残、医疗终结期7个月、误工期210日、护理期90日（住院期间2人护理，出院后1人护理）、营养期90日、后续治疗费20000元的鉴定意见。后张迪依据该鉴定意见向赵宇主张前述赔偿项目及金额。一审法院认为，当赵宇发现推土机存在故障后，外出寻找可以排除故障的专业人员，以期使推土机恢复到正常使用状态，这是赵宇将张迪接至现场，并由张迪对推土机进行故障检测和排除的目的和原因。换言之，张迪接受了赵宇提出的推土机修理请求，在现场张迪亦实际从事了推土机修理工作，且张迪还指示赵宇外出寻找修理工具和配件，后张迪在修理成果交付前发生了身体遭受严重损伤的后果。虽然双方未就报酬事宜进行协商，但修理行业普遍存在着先行修理后付报酬的交易习惯，且事发前张迪经营着以出售电瓶等汽车零配件为主的店铺，其亦具有修理汽车电路、起动机、发电机等汽修技能，并承揽着汽修业务，况且张迪又以修理行业从业人员的收入标准主张误工费，上述双方的种种行为符合修理合同的本质特征，故一审法院认定双方建立的是修理合同关系，而修理合同又是典型的承揽合同，故本案应当按照法律、司法解释关于承揽合同履行过程中承揽人遭受自身损害的相关规定处理。据此，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定可知，通常情况下承揽人在履行合同过程中自身遭受损害的，定作人不承担赔偿责任，但定作人对承揽人的选任等方面有过失的，应当承担相应的赔偿责任。换言之，定作人对于承揽人的自身损害不承担赔偿责任是原则，定作人如有过失承担赔偿责任是例外，故定作人是否存在过错是判定其是否承担责任的关键。一审法院认为，赵宇作为铲车、推土机的所有人，明知待修物属于大型工程机械，且该机械在构造、使用、养护、维修等方面均不同于普通机动车，只有具备相应维修知识与技能的专业维修机构的专业维修人员才能胜任维修业务。赵宇没有审慎地选任此类相关的机构和人员，而是沿路随机寻找自愿承揽该业务的人员，赵宇没有对承揽该业务的人员进行认真选择与考察，进而轻率选任不具备维修此类工程机械技能的张迪承揽维修。另根据现场地面坑洼不平的情况，作为推土机管理者的赵宇应当在履带前后放置阻止推土机移动的障碍物，以避免因推土机意外移动而伤及他人的事件发生，但赵宇未能如此。再根据赵宇具备一定的机动车操作能力的情况，推土机待启动时变速器的档位处于倒退状态，据此可视为该赵宇为防止推土机意外移动而采取的安全控制措施，但在推土机维修前应将变速器档位调整至空档或者在提示张迪后由张迪自行处理，这是具备机动车驾驶技能的人员均应知晓的常识，但赵宇亦未能如此。又根据张迪事发前站在履带上修理，而赵宇在旁观看的情况，此时的赵宇应以善良管理人的身份尽力提示张迪其已处于危险状况，并建议张迪采取更为安全有效的维修方式，以避免伤害事件发生，但赵宇仍未能如此。依据以上分析，赵宇在主观上存在多种过失，而该过失亦是本案发生的原因之一，故赵宇应当承担相应的赔偿责任。当然，张迪对其自身受损亦有过错。一审法院认为，本案事发前，张迪经营着以出售电瓶等汽车零配件为主的店铺，且具有汽修技能，并承揽着汽修业务，但张迪不具备修理包括推土机在内的大型工程机械的专业能力，故其不应承揽赵宇提出的推土机修理业务，但张迪却承揽了与其能力不相适应的修理业务。作为具备一定汽修技能的张迪，在修理过程中没有注意观察推土机驾驶室内的档位是否处于安全状态，且张迪站在履带上维修更进一步加大了遭受自身伤害的危险程度，故张迪对事件的发生具有一定过错，张迪据此应自行承担部分损失。综合以上分析，一审法院认为双方对本案的发生均具有过错。根据双方的过错程度，对于张迪的损失，一审法院酌定张迪自行承担30%、赵宇承担70%。据此，张迪主张的各赔偿项目及金额中的误工费33679元（2017年黑龙江省修理业从业人员平均工资58569元÷365日×210日）、营养费9000元（参照住院伙食补助费标准100元/日×90日）、后续治疗费20000元，因上述赔偿项目及金额均符合法律，且均在合理范围内，故一审法院应予支持。关于张迪依据医疗机构出具的票据主张医疗住院费219884.61元，一审法院认为因赵宇已于张迪住院期间向张迪支付82000元医疗住院费，故张迪主张的该费用总额应扣减赵宇已支付的部分，扣减后为137884.61元。关于张迪主张的残疾赔偿金126251.6元（2017年黑龙江省城镇居民人均可支配收入27446元×20年×23%），一审法院认为张迪依据城镇标准主张该项赔偿金，但张迪并未提交用以证明其已在城镇居住一年以上且收入来源于居住城镇的证据，故一审法院依据其户籍所在地的农村标准计算该项赔偿金，也即残疾赔偿金为58259元（2017年黑龙江省农村居民人均纯收入12665元×20年×23%）。关于护理费25190元（2017年黑龙江省卫生业从业人员平均工资66627元÷365日×住院48日×2人+2017年黑龙江省卫生业从业人员平均工资66627元÷365日×出院后42日×1人），一审法院认为张迪以卫生业从业人员年平均工资为标准计算护理费不妥，虽然张迪因遭受身体损伤需要人员护理具有必要性、合理性，但该种护理工作与医疗机构中具有法定资质的专业护师从事的辅助医疗工作不同，该种护理工作更侧重于对伤病人员日常生活等方面的护理照料，故可将其纳入社会上已普遍存在的护工提供的护理服务领域，所以按照服务行业从业人员收入标准计算护理费为妥，据此该项费用应为22143元（2017年黑龙江省服务业从业人员平均工资58569元÷365日×住院48日×2人+2017年黑龙江省服务业从业人员平均工资58569元÷365日×出院后42日×1人）。关于张迪主张的精神损害抚慰金30000元，一审法院认为该项赔偿金过高，在结合双方的过错程度、行为后果、赵宇的经济负担能力、本地的平均生活水平等因素综合考虑后酌定可支持的精神损害抚慰金为5000元。根据以上论述，赔偿总额为285965.61元，再结合前述关于双方主观过错的分析，张迪应自行承担85790元赔偿责任，赵宇应承担200176元赔偿责任。关于赵伟峰是否承担赔偿责任的问题，一审法院认为本案修理合同的双方当事人为张迪与赵宇，而赵伟峰既未参与合同订立，又未参与合同履行，赵伟峰对事件的发生无过错，故赵伟峰不应承担责任，但因张迪已放弃向其主张责任，并请求撤回对赵伟峰的起诉，故一审法院对其赔偿责任不再判定。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条第一款、第十六条、第二十二条与《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，判决如下：一、赵宇自判决生效之日起十日内向张迪支付人身损害赔偿金200176元；二、驳回赵宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8260元，由张迪负担4675元，由赵宇负担3585元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张迪向本院提交以下证据：1、鉴定费票据，欲证明：2018年4月3日张迪为鉴定向黑龙江工业大学医院司法鉴定中心交纳鉴定费3900元，该笔费用应由赵宇承担。2、大庆油田总医院出具的住院费票据一张、住院病历一册，欲证明：2017年9月30日，张迪因此事故发生，在大庆油田总医院住院治疗产生医疗费4118元，该医疗费在一审中未予计算。3、黑龙江省××十字医院门诊医疗手册一份、诊断书一份、医疗费票据5张，欲证明：2018年12月8日，张迪到黑龙江省××十字医院治疗，查体病情表现为：张迪左膝以下片状渗液糜烂，局部存在湿疹，周围红肿等，经院方诊断张迪患有重型慢性湿疹，给予中医治疗。根据张迪受伤原因及部位，可以说明张迪的治疗产生的原因系此次事故引发疾病，与此次事故具有因果关系，系继续治疗产生的合理费用，且不属于后续治疗费内费用。4、证明两份，欲证明：张迪自2014年至今一直居住在大庆市××岗区，其虽然为农村户口，但其经常居住地在城镇，在计算伤残赔偿金时应当以城镇标准计算。5、房屋租赁合同一份，证明2016年张迪与石金玲签订房屋租赁合同一份，租期到2019年9月21日，结合张迪出示的居住证明可以证实张迪在本案发生之前，在红岗区已经连续居住一年以上，其伤亡赔偿金的应按城镇标准计算。赵宇质证称，证据一，对鉴定费票据真实性及证明的问题均有异议，首先是承揽法律关系，该鉴定与赵宇无关。且提出的鉴定程序违法，应当由法院主持双方摇号确定鉴定机构，不应该自行鉴定。证据二，对遗漏的票据（4118元）及病历（091443号）真实性及证明的问题均有异议，应当在一审中出示，不属于二审中新证据，应当由张迪方自行负担遗漏的后果。证据三，对门诊病历及票据5张、诊断书证明真实性及证明的问题均有异议，后续治疗的费用无法确定与事故是否存在因果关系，湿疹的发生存在多种可能，如果存在因果关系，应当司法鉴定确认。证据四，对两份证明红岗区红岗街道办事处证明提到租房合同，但却没有出示租房合同，无法证明该证据的真实性且缺少证据支持，不应采信。证明中提到日期2014年不属于新证据。证据五、真实性证明问题均有异议，不属于二审中新证据应在一审中提交；双方承揽法定关系与赵宇无关；父母子女之间的房屋租赁合同不符合生活逻辑。本院认为，该组证据将在本院认为部分予以论述。本院认定的事实与原审判决认定的事实基本一致。本院认为，本案的争议焦点为：1.赵宇是否应当承担赔偿责任；2.一审法院对双方的责任比例划分是否正确,3.张迪的伤残赔偿金计算标准；关于争议焦点1，赵宇曾在安全生产监督管理局的询问笔录中自认其是该推土机的所有人，且其是与张迪订立合同的相对方，故其应对张迪承担赔偿责任。关于争议焦点2，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选人有过失的，应当承担相应的赔偿责任。本案中，推土机作为大型机械设备，不同于普通的机动车，所以维修人员应具备相应的维修知识和维修技能，赵宇没有审慎的选任维修人员，且赵宇作为推土机的管理者，没有为维修人员提供相对安全的维修环境，故赵宇存在一定过错。张迪不具备维修推土机等大型工程机械的专业能力，但却承揽该项业务，且其在维修过程中未尽到谨慎注意义务，导致事故的发生，应自行承担部分损失。根据双方的过错程度，本院对一审法院划分的责任比例调整为双方各承担50%。关于争议焦点3，二审中，张迪提交的大庆市××岗区红岗街道办事处出具的证明，结合张迪从事修理行业，故应按照城镇标准计算其伤残赔偿金126251.6元（2017年黑龙江省城镇居民人均可支配收入27446元×20年×23%）。本案中，因赵宇已向张迪支付住院费82000元，故应从赵宇赔偿张迪的费用中予以扣除，一审法院先扣除医药费，后进行责任划分错误，本院依法予以纠正。张迪的各项损失：误工费33679、营养费9000元、后续治疗费20000元、医疗费219884.61元、残疾赔偿金126251.6元、护理费22143元、精神损害抚慰金5000元，共计435958元。按照双方的过错责任，赵宇应承担217979元，扣除其已向张迪支付82000元，还应给付135979元。张迪上诉主张的医疗费12147.78元，其中4118元为一审诉讼请求中遗漏的费用，另8029.78元为一审开庭之后产生的治疗费用，经本庭询问，针对该部分费用赵宇既不同意调解也不同意由本院一并审理，故对该部分费用张迪可另行主张权利。综上所述，上诉人张迪、上诉人赵宇的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：撤销黑龙江省红岗区人民法院（2018）黑0621民初1439号民事判决第二项；变更黑龙江省红岗区人民法院（2018）黑0621民初1439号民事判决第一项为“赵宇自本判决生效之日起十日内向张迪支付人身损害赔偿金135979元；”驳回原审原告张迪的其他诉讼请求。一审案件受理费8260元，张迪负担5865元，赵宇负担2395元，鉴定费3900元，张迪负担1950元，赵宇负担1950元；二审案件受理费5574元，张迪负担2648元，赵宇负担2926元。本判决为终审判决。审判长  朱志晶审判员  胡明阳审判员  金 玉二〇一九年七月二十二日书记员  王 玮附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……