海南省第二中级人民法院民事判决书（2019）琼97民终1068号海南省第二中级人民法院民事判决书（2019）琼97民终1068号上诉人（原审被告)：东方鸿波沙石贸易有限公司，住所地海南省东方市东方大道南侧建行宿舍****。法定代表人：周志茂，该公司总经理。委托诉讼代理人：张继平，该公司职员。委托诉讼代理人：文友亮，东方市148法律事务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：东方鑫金实业有限公司，住，住所地海南省东方市板桥镇南港路农场内/div>法定代表人：邢孔昌，该公司经理。委托诉讼代理人：邢孔保，海南华颂律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈仕伟，海南华颂律师事务所实习律师。上诉人东方鸿波沙石贸易有限公司(以下简称鸿波公司）因与被上诉人东方鑫金实业有限公司（以下简称鑫金公司）买卖合同纠纷一案，不服海南省东方市人民法院（2019）琼9007民初250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿波公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，维持一审判决第一项；2.改判驳回鑫金公司一审判决第三项诉讼请求。事实与理由：一、一审判决鸿波公司承担违约责任不当，应予以改判。鑫金公司自合同签订后，一直未向鸿波公司提货，相反鑫金公司私自与他人购买粘土。鑫金公司与鸿波公司签订合同的时间与另一案东方市新龙永福页岩砖厂订立合同时间是一致的，但东方市新龙永福页岩砖厂自合同签订后，一直向鸿波公司提货。足以说明，未提货的根本原因是鑫金公司单方面原因造成的，并非是鸿波公司的原因造成合同内容不能履行。因此，鑫金公司长期怠于行使权利，应认定鑫金公司在本案中所受损失，系其未及时采取适当措施所致。依照法律规定及合同约定，鸿波公司可以免予承担违约责任。故鑫金公司主张鸿波公司违约，无事实根据及法律依据，其诉请理由不成立，一审判决要求鸿波公司承担违约责任缺乏法律依据。二、一审判决对于违约金的起算日期及适用的利率不当，应当依法予以纠正。一审判决鸿波公司的违约时间从不能供货时起算，即2016年6月8日起至合同期限届满之日止（2018年8月22日），按年利率24%计算违约金，显然违背了法律的规定。如前所述，鑫金公司自合同签订之日起，未按时向鸿波公司提货，其行为己构成违约。其次，在明知合同内容已无法履行，但其一直怠于行使权利。其次，适用的利率不当。鸿波公司认为，本案不应按照年利率24%计息，应当根据本案实际损失为基础，兼顾各方当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，认定本案违约金数额。但一审按照年利率24%计息，显然超过造成损失的30%的比例，应当予以纠正。综上，请求二审法院支持鸿波公司的上诉请求。鑫金公司辩称，关于违约金是否应当支付及支付的方法。鑫金公司认为双方签订的合同已经约定违约金的计算标准和方法，根据合同法规定，当事人履约时可以根据合同约定来计算违约金，因双方在合同中约定违约金为每日2000元，鑫金公司在起诉时考虑到鸿波公司实际情况，适当请求支付一部分的违约金，只是请求支付约定违约金的10%，所以一审法院判决的违约金并没有超越双方约定的和法律规定的违约金最高幅度，所以一审判决违约金是客观合法的。鑫金公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2015年8月22日签订的《粘土供应合同》；2.判决鸿波公司返还鑫金公司多支付的200000元粘土款；3.判决鸿波公司向鑫金公司支付违约金237000元。一审法院认定事实：2015年8月22日，鑫金公司与鸿波公司签订《粘土供应合同》，约定鑫金公司在砖厂制作红心砖、环保砖中，使用鸿波公司开采的粘土，鸿波公司保证分批按需按时按质量向鑫金公司供应粘土。上述合同第一条约定交货时间为鑫金公司付款到鸿波公司指定账户并告知所需的粘土数量，鸿波公司必须在自收到货款后五日内按时按质量供应粘土给鑫金公司；第四条约定合同期限为本合同自双方签订之日起生效，有效期限为3年；第六条第一款约定双方权利义务为：鑫金公司付款后五日内，如鸿波公司未按时按质按量供货的，每逾期一天，鸿波公司应按每天2000元支付给鑫金公司作为违约金；如鸿波公司逾期供货超过十五天的，除应按日支付违约金、返还已支付的货款外，鑫金公司有权解除合同，造成损失的鸿波公司应予以赔偿。2015年8月21日，鸿波公司出具收据称收到鑫金公司交来买粘土款200000元。2016年6月8日，东方市国土资源局下达《关于责令停止开采和限期整改的通知》，因鸿波公司未有效落实文件整改要求，矿区存在滑坡等地灾隐患和安全生产隐患，并且发现越界开采情况，责令其立即停止开采，限期30天整改。据此整改通知，鸿波公司出现供货不能。一审法院认为，鑫金公司与鸿波公司签订的《粘土供应合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应认定为合法有效的合同，双方当事人应按合同约定全面履行自己的义务。第一，关于鑫金公司要求解除合同的问题。双方签订的合同第四条约定，涉案合同自双方签订之日起生效，有效期限为3年。即合同签订日期为2015年8月22日，有效期至2018年8月22日。鑫金公司起诉时该合同有效期已届满，属于《中华人民共和国合同法》第九十一条第七项规定的当事人约定终止的情形，合同的权利义务已终止，因此鑫金公司要求解除双方于2015年8月22日签订的《粘土供应合同》，不予支持。第二，关于鑫金公司要求鸿波公司返还200000元粘土款的问题。鸿波公司在庭审中承认收到鑫金公司支付的200000元粘土款并表示愿意返还，予以照准。第三，关于鑫金公司要求鸿波公司支付违约金的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”。该案中，鑫金公司要求按合同第六条第一款约定在付款五日内未提供粘土的，逾期一天按每天2000元支付违约金的主张明显过高，应当予以适当调整。综合考虑本案情况，违约金调整为按已付款项200000元为基数，按年利率24%计算为宜。对于违约金的起算时间，虽然合同约定鸿波公司应当付款后5日内供货，但鸿波公司在庭审中辩解称鸿波公司是根据鑫金公司通知的时间和数量进行供货。鸿波公司的上述辩解意见符合此种类物品的交易习惯，予以采信。鸿波公司辩解称鑫金公司一直未通知鸿波公司供货，因此供货时间不能确定。鑫金公司未提供证据证明其通知鸿波公司供货的时间和数量，因此鸿波公司的违约时间应从其不能供货时起算，即2016年6月8日。故鑫金公司要求的违约金以200000元为基数，按年利率24%，从2016年6月8日起计算至2018年8月22日止，共计105863元（200000元×24%÷365天×805天=105863元）。关于鸿波公司辩解“是因国土部门责令其停止开采才导致鸿波公司不能供货，属于不可抗力，鸿波公司应免于承担违约责任”的意见。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款规定：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。国土部门出具的通知明确告知是由于鸿波公司未有效进行整改存在隐患，以及越界开采才导致责令停止开采，其属于自身原因，不属于上述法律规定的不可抗力。故对鸿波公司的上述辩解意见不予采信。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第二款、第一百一十七条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条第一款之规定，判决：一、东方鸿波沙石贸易有限公司于判决生效之日起十五日内向东方鑫金实业有限公司返还粘土款200000元；二、东方鸿波沙石贸易有限公司于判决生效之日起十五日内向东方鑫金实业有限公司支付违约金105863元；三、驳回东方鑫金实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3928元（鑫金公司已预交），已减半收取，由东方鸿波沙石贸易有限公司负担2749.3元，由东方鑫金实业有限公司负担1178.7元。二审中，双方当事人没有提交新的证据。二审查明的事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是鸿波公司应否向鑫金公司支付相应的违约金及具体数额。鑫金公司与鸿波公司于2015年8月22日签订《粘土供应合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规效力性强制规定，合法有效，对双方当事人均有约束力。《粘土供应合同》第六条双方权利义务第1项约定“鑫金公司付款后五日内，如鸿波公司未按时按质按量供货的，每逾期一天，鸿波公司应按每天2000元支付给鑫金公司作为违约金”。本案中，鑫金公司于2015年8月21日即向鸿波公司支付了200000元粘土款，但至合同期限届满，鸿波公司亦未向鑫金公司供应相应的粘土，故一审判决认定鸿波公司构成违约并应承担相应的违约责任正确，本院予以维持。关于违约金的具体数额问题。鑫金公司虽于2015年8月21日即向鸿波公司支付了200000元粘土款，但鑫金公司没有提供证据证实向鸿波公司主张了供货时间及数量，因此一审判决将鸿波公司的违约时间从鸿波公司实际不能供货时（即2016年6月8日）起算至合同期限届满之日止并无不当，本院予以维持。《粘土供应合同》约定鸿波公司应按每天2000元的标准向鑫金公司支付违约金，明显过高，一审判决以鑫金公司向鸿波公司已支付货款200000元为基数，按年利率24%，计算违约金105863元，并无不当，本院予以维持。综上所述，鸿波公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2417元，由东方鸿波沙石贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 张模金审判员 何 亮审判员 沈美萍 二○一九年七月九日书记员 林 赏附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。（共印16份）