江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终310号上诉人（原审被告）：王海波，男，1975年12月15日生，汉族，住江苏省灌云县。被上诉人（原审原告）：陆习红，男，1963年9月5日出生，汉族，住江苏省灌云县。委托诉讼代理人：孙炳友，男，1963年10月4日出生，汉族，住江苏省灌云县。被上诉人（原审被告）：王彩德,男,1973年11月21日出生,汉族,住江苏省灌云县。被上诉人（原审被告）：灌云县信德蔬菜专业合作社，住所地江苏省灌云县。法定代表人：王彩德，该单位理事长。上诉人王海波因与被上诉人陆习红、王彩德、灌云县信德蔬菜专业合作社（以下简称信德合作社）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省灌云县人民法院（2018）苏0723民初4249号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王海波上诉请求：撤销或依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：第一，一审对本案的事实真相没有认真审查，对上诉人提供的事实证据没有正面认可。信德合作社、王彩德拒不到庭，故意逃避事实真相，故意逃避付款责任，使得本案的事实真相没有查明。第二，2018年2月12日被上诉人陆习红与信德合作社从灌云县农委把剩余的60%工程款（306000元左右）签字并领走。2018年4月2日被上诉人陆习红申请灌云县人民法院（2018）苏0723民初35号裁定书，该60%工程款领到后自动撤诉。现陆习红再诉讼，属于虚假诉讼。被上诉人陆习红答辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确。上诉人在一审中承认欠陆习红工程款及利息共计人民币154957元及违约金92874元，请求维持一审判决。本案不存在虚假诉讼，证据在一审中已经提交。被上诉人王彩德答辩称：上诉人提出的上诉请求与本案无关联。上诉人提及的（2018）苏0723民初35号案件是陆习红起诉信德合作社欠其工程款，该案一审开庭时，陆习红举证了三方债务协议，因债务已转移，与信德合作社无任何关系才撤诉。被上诉人信德合作社未到庭应诉，亦未提交书面答辩状。陆习红向原审法院提出诉讼请求:1.判令王海波、王彩德、信德合作社向陆习红支付工程款154970元、违约金50900元；2.王海波、王彩德、信德合作社承担本案诉讼费用。陆习红在一审庭审中变更为工程款154957元、违约金92874元，并明确违约金计算方式为：以154957元为基数，按年利率24%，从2016年2月8日计算至2018年7月28日，同时明确要求王海波、王彩德、信德合作新承担连带给付责任。原审法院经审理查明：一、2014年7月6日，王海波（乙方）与信德合作社（甲方）签订《苏式日光温室（钢骨架）施工合同》，约定：乙方以包工包料的方式承包灌云县现代农业产业园区现代农业试验示范基地苏式日光温室钢骨架工程，承包范围以甲方提供的施工图纸为准，承包单价为每米225元。合同签订后，王海波将上述工程分包给陆习红和案外人范庆登，范庆登施工一段时间后不做了，剩余工程由陆习红实际施工完成并已交付使用。二、2015年2月16日，信德合作社（转让方、甲方）与王海波（受让方、乙方）签订《土地经营权流转及其地上物所有权转让合同》，约定：甲方将其承包经营的位于伊山镇山前村335.56亩土地的承包经营权转包给乙方从事农业生产及农业试验示范，同时将其现有地上物的所有权全部转让给乙方。甲方债权债务一并转让给乙方。信德合作社申报的省财政“2013年设施园艺示范基地”项目剩余资金120万元，归乙方所有。三、2015年2月17日，王彩德（甲方）、范庆登、陆习红（乙方）、王海波（丙方）签订协议，约定：乙方愿意将甲方所欠工程款51万元转让给丙方，丙方按乙方的工程款分四次付给，其中2015年春节前付20%，项目验收合格资金到位后付60%，2015年中秋节前付10%，2016年春节前付10%。丙方按乙方工程款分期付清，如不兑现的，逾期一天，以工程款剩余部分的1%作为赔偿金。2015年5月17日，范庆登（甲方）、陆习红（乙方）、王海波（丙方）签订《承诺书》，约定：甲方与丙方定协议还工程款共计510000元整，已付20%，剩余80%由乙方与丙方结算，与范庆登无关，还款过程按甲方与丙方原协议执行。上述协议签订后，王海波给付陆习红部分工程款；2018年2月9日王海波出具授权委托书，授权信德合作社从2014年《省级高效设施园艺基地（休闲观光农业）项目》款中直接支付其欠范庆登（陆习红）日光温室工程款合计254957元，陆习红凭该委托书从信德合作社应收款的2014年高效设施农业项目紫金400000元中领取了100000元。现经双方确认，陆习红尚有154957元工程款至今未得到偿付。原审法院认为，信德合作社将涉案日光温室工程发包给王海波，王海波又将涉案工程分包给范庆登、陆习红，王海波、范庆登、陆习红作为个人，均不具备相应施工资质，信德合作社与王海波之间以及王海波与范庆登、陆习红之间形成的建设工程施工合同关系，违反相关法律、行政法规强制性规定，应认定无效。但陆习红作为实际施工人已完成工程施工，并已交付使用，信德合作社亦承认陆习红享有相应工程款债权，故信德合作社应按约定向陆习红给付工程款。2015年2月16日，王海波与信德合作社签订转让合同，约定信德合作社债权债务一并转让给王海波；2015年2月17日，王彩德、范庆登、陆习红、王海波签订协议，明确信德合作社将所欠范庆登、陆习红的510000元工程款债务转移给王海波。上述债务转移约定系当事人真实意思表示，内容不违反国家法律规定，应认定合法有效。自2015年2月17日四方签订的协议生效后，王海波对涉案工程款承担还款义务，信德合作社不再承担还款义务。陆习红尚有154957元工程款至今未得到偿付，王海波应承担继续给付的义务，故对于陆习红主张王海波给付工程款154957元的诉讼请求，原审法院依法予以支持；对于陆习红主张王彩德、信德合作社承担连带给付责任的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。王海波辩称按照2015年2月17日三方签订的协议其本人仅承担工程款总额的40%，原审法院认为，2015年2月17日的三方协议上明确约定510000元工程款均由王海波给付，只是其中60%待项目验收合格资金到位后给付，该60%的工程款与其他工程款系给付时间约定不同，而非给付主体约定不同，且王海波在2018年2月9日出具的授权委托书中承认其欠范庆登（陆习红）工程款254957元，与余欠工程款数额相吻合，故原审法院对此抗辩意见不予采纳。关于陆习红主张的违约金，王海波辩称项目资金到位时间是2018年2月12日，如果计算违约金应当从2018年2月12日起算。原审法院认为，对于涉案项目资金，王彩德曾在原审法院（2018）苏0723民初307号陆习红、鲍俊高与灌云县信德蔬菜专业合作社、王海波买卖合同纠纷一案庭审时陈述：项目资金共计1600000元，于2014年10月份到账400000元，2015年4月份到账200000元，剩余资金于2018年春节后到账。王海波对王彩德上述陈述表示认可。王彩德、范庆登、陆习红、王海波在2015年2月17日的协议中约定工程款于2015年春节前付20%，项目验收合格资金到位后付60%，2015年中秋节前付10%，2016年春节前付10%，从书写习惯看，2016年春节前一天（即2016年2月7日）应是最后一期给付截止时间。涉案项目资金是分批到账的，协议中约定的“资金到位后”与2015年4月份到账的资金时间更为吻合，故原审法院对此抗辩意见不予采纳。陆习红明确违约金以154957元为基数，按年利率24%，从2016年2月8日计算至2018年7月28日，按此方法计算得出金额为91941.15元，鉴于陆习红并未要求违约金顺延计算，陆习红主张的92874元虽与计算方法存在出入，但该主张数额不超过当事人之间的约定和国家法律规定，原审法院对该诉讼请求依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第八十四条、第一百一十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、王海波于判决生效之日起十日内支付陆习红工程款154957元及违约金92874元；二、驳回陆习红其他的诉讼请求。一审案件受理费2190元，由王海波负担（陆习红已预交，由王海波与判决主文一并向陆习红履行）。经本院审查，原审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。二审期间，上诉人王海波提交（2018）苏0723民初35号裁定书及支付凭证一份，证明从裁定书以及支付凭证中可以看出信德合作社领取40万项目资金之后，将欠款足额给付陆习红，并且陆习红签字认可，所以陆习红才撤诉，而撤诉后的案件受理费才275元，退费2675元，退费理由是款项已经给付完毕。被上诉人陆习红对前述证据的质证意见为：对裁定书的真实性无异议，但与本案无关联性;支付凭证是复印件，真实性不予认可。被上诉人王彩德的质证意见为：裁定书的真实性无异议，但与本案无关联性;支付凭证的来源不明，且是复印件，真实性不予认可。另，本院依上诉人王海波申请调取了（2018）苏0723民初305号案件中陆习红撤诉的相关陈述以及信德合作社2018年的银行流水。（2018）苏0723民初305号案件因未开庭即撤诉，故一审卷宗中无开庭笔录，撤诉申请书亦未写明撤诉原因；银行流水中有两笔支付陆习红的款项,其中一笔支付金额为10万元，摘要为“14年基地日光温室大棚工程款”；另一笔为支付金额为1万元，摘要为“代滕建付连栋大棚防水墙工程款，结清”。各方对本院调取证据的质证意见如下：王海波对银行流水的真实性无异议，从付款时间上看是2018年2月12日，（2018）苏0723民初305号起诉的时间是在给付该款之后，但陆习红起诉的给付款总额是30.6万多元，起诉的数字并没有减去这10万元。陆习红、王彩德和信德合作社则均对银行流水无异议。本院认为：一审中王海波已经明确认可其欠付陆习红日光温室工程款254957元，后陆习红又凭借委托书从信德合作社收款10万元，一审据此判决王海波支付剩余154957元及违约金后，王海波上诉认为信德合作社已经将剩余154957元支付给了陆习红，但提供的裁定书及银行流水均不能达到该证明目的，王海波于庭审结束后又提供的灌云县农村农业局及灌云县现代农业产业园区管理委员会的相关说明都只能反映因涉案项目存在信访，涉案项目最后的40万元由灌云县农业委员会支付给了信德合作社，不能反映信德合作社从中支付了另外的154957元给陆习红。至于（2018）苏0723民初305号案件撤诉原因，该案撤诉申请书中并未列明详细原因，且陆习红也不认可王海波所称的款项付清而撤诉的说法。综上，王海波提供的证据不足以证明其欠付的154957元已经付清，其上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4380（王海波已预交），由上诉人王海波负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 伟审 判 员  万子榕审 判 员  程 艳二〇一九年七月十五日法官助理  孙宜峰书 记 员  严梓菡法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。