湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终2452号上诉人（原审原告）：肖丁三，女，1976年12月23日出生，汉族，湖南省岳阳县人，住岳阳县。委托诉讼代理人：漆贵祥，岳阳县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：岳阳县芭蕉扇业有限责任公司，住所地岳阳县荣家湾镇荣新路生态工业园**。法定代表人：刘望龙，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志龙，男，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：章新华，男，系该公司法律事务部经理。上诉人肖丁三因与被上诉人岳阳县芭蕉扇业有限责任公司（以下简称芭蕉扇业）确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2018）湘0621民初2258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖丁三的委托诉讼代理人漆贵祥、被上诉人芭蕉扇业的委托诉讼代理人刘志龙、章新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。肖丁三上诉请求：撤销一审判决，确认肖丁三与芭蕉扇业之间存在事实劳动关系。事实和理由：芭蕉扇业系依法注册成立的公司。上诉人自2007年进入芭蕉扇业，在绘画岗位工作至今。工作期间，芭蕉扇业针对公司全体员工、各生产车间都制订并执行严格的规章制度。芭蕉扇业为全体员工提供生产场地、生产原料，按件计付工资报酬。芭蕉扇业为规避风险，为部分员工购买了工伤保险，此为客观事实。一审庭审时，上诉人提供了芭蕉扇业制订的规章制度、部分员工押金条、工作证、购买工伤保险员工花名册、员工的证明等证据以及芭蕉扇业提供的考勤记录等证据，足以证明其对上诉人进行了劳动管理，形成了指挥与被指挥、监督与被监督的人身隶属关系。芭蕉扇业近几年来未按自己制订的劳动纪律制度严格约束公司员工，其过错不在上诉人，也不能改变用工的本质。上诉人与芭蕉扇业之间的法律关系，完全符合劳社部发(2005)12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，形成事实劳动关系。一审法院在认定事实、采信证据上均存在错误。芭蕉扇业辩称：一、一审判决芭蕉扇业与肖丁三之间不构成事实劳动关系正确。1、劳动关系中的双方具有隶属关系，劳动者须接受用人单位的管理，遵守用人单位的规章制度，用人单位对于违反劳动纪律和规章制度的劳动者可以采取如降级、撤职和解除劳动关系等处分。本案中劳动者上、下班由自己决定,芭蕉扇业不对劳动者签到和考勤,进出自由,工作时间由自己决定,每天一车间均有4-8人没有上班，芭蕉扇业安排的车间主任无法约束劳动者，劳动者不来上班也不存在向车间主任请假，劳动者参加亲人的婚丧喜庆、家里农忙、高额的杂工行业去了，芭蕉扇业并不知情。2、形成条件上来看，劳务关系一般只需双方达成合意即可成立，体现的是一种即时清结的关系，具有临时性的特征，而劳动关系的确立还需要经过较为正式的招聘程序，并常以工作证、入职证明等形式表现出来，具有长期性、持续性和稳定性的特征。从本案查明事实和双方诉辩意见来看，李祝英、兰玉荣于2018年2月份结清工资后一直未回来上班，张望秋、刘岳庆于2014年离开厂,2015年6月又进厂了，刘祖军2018年6月份自己家里房屋装修20天未上班，芭蕉扇业并不知情(一审庭审时已认可)，上述劳动者的行为亦未受到公司规章制度的管理，不存在隶属关系。3、劳动报酬上来看，芭蕉扇业从成立起就实行计件工资制度，劳动者可以自行支配工作时间，多劳多得，不劳不得，每批采购单，对于劳动者的报酬，生产的加工费用必须与全体劳动者选出的4至5人轮流参与定额，劳动者委托车间主任和技术人员一并参与，通过协商一致后就对加工定额公布，劳动者有权自己选择做不做此批货单，不做可以另谋职工，不来上班。4、从提供的劳动工具和完成劳动成果来看，劳动者工作中自己带工具(画笔、喷枪、椅子等)完成工作成果;绘画和喷漆车间的劳动者有的将加工的扇和喷漆工序拿到家里，待一段时间完工后再交还，因此，芭蕉扇业无法约束劳动者的工作场所。5.芭蕉扇业为劳动者缴纳工伤保险,从工伤保险参保表来看，该证据明确月工资统一均为3300元/月，但芭蕉扇业系采用按件计酬，其该证据与客观事实不符，芭蕉扇业为劳动者参加工伤保险的目的是对路途较远，骑摩托车的，为双方降低风险。二、5位劳动者已达到法定退休年龄，不符合劳动用工主体，与被答辩人不形成劳动关系。肖丁三向一审法院起诉请求：确认肖丁三从2007年1月28日至2018年9月17日与芭蕉扇业构成事实劳动关系。一审法院认定事实：芭蕉扇业是从原岳阳县芭蕉扇厂（乡镇集体企业）的基础上改制发展起来的民营企业，后在岳阳县荣家湾镇荣新路生态工业园建新厂，并于2001年7月19日注册登记成立，属自然人投资或控股的有限责任公司。肖丁三经同厂员工李春燕、李泽红证明于2007年1月28日进厂上班从事绘画岗位，并由芭蕉扇业配发了进出厂区的工作牌；因芭蕉扇业生产的特殊性，其所有员工工作日时间不固定。本案属于23件确认劳动关系系列案件之一，系列案件中的员工均来自张谷英镇原芭蕉扇厂的附近村民，离家较近，进出方便。员工（包括肖丁三）的劳动报酬实行计件工资制，由芭蕉扇业的车间主任、技术人员事前与员工代表协商定额，对员工所作产品计件验收后计算报酬。发放员工工资时，由芭蕉扇业制作员工工资发放花名册，员工签名后领取工资报酬。因为计件工资制，多劳多得的管理模式，芭蕉扇业没有制定工作目标责任制和安排工作任务，没有奖罚措施等，员工报酬的多少主要取决于工作量和工作成果。因此，员工与员工之间的报酬差距较大，员工自身每月的报酬差距也较大，没有相对稳定的基础工资，也没有固定的工资基数。员工在工作期间没有上、下班考勤记录，也不受芭蕉芭蕉扇业的纪律约束和监督管理；员工入职没有办理入职登记手续，员工外出、离厂脱岗均未向芭蕉扇业办理请假批准手续。肖丁三在从事绘画工作期间，芭蕉扇业于2010年5月21日至2018年9月17日之间为其缴纳了工伤保险。2018年9月18日，双方因劳动关系确认发生争议，肖丁三向岳阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，岳阳县劳动争议仲裁委员会认为：芭蕉扇业具备劳动用工的主体资格，属于《中华人民共和国劳动合同法》调整范围，肖丁三在芭蕉扇业处从事绘画工作，工作时间不固定，报酬与工作量计算多劳多得，无劳动纪律约束，但芭蕉扇业已为肖丁三缴纳工伤保险视同认可双方劳动关系，故肖丁三主张与芭蕉扇业于2010年5月21日至2018年9月17日之间形成劳动关系，予以支持。2018年11月7日岳阳县劳动争议仲裁委员会作出岳县劳裁字（2018）75号仲裁裁决，确认双方于2010年5月21日至2018年9月17日之间事实劳动关系成立。肖丁三不服，向一审法院起诉，要求判如所请。一审法院认为，在本系列案件中，岳阳县劳动争议仲裁委员会以芭蕉扇业是否为员工（包括肖丁三）缴纳工伤保险作为确认双方是否存在劳动关系的唯一标准，显然不妥。本案中，虽然芭蕉扇业为肖丁三缴纳了工伤保险，但是从肖丁三的入职、离职、考勤、劳动报酬和遵守劳动纪律以及规章制度等方面来看，双方之间没有隶属关系；肖丁三工作日时间不固定，可自由选择工作日，自主决定时间长短，不受芭蕉扇业规章制度的约束和监管，芭蕉扇业以取得员工的工作成果为目标，也没有对员工进行监管；事实上双方之间不存在劳动关系，而是一种劳务关系。故此，肖丁三要求从2007年1月28日起确认与芭蕉扇业之间存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第二十五条、第七十八条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系事项的通知》第一条、第二条的规定，判决：驳回肖丁三的诉讼请求。案件受理费10元，由肖丁三负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。芭蕉扇业提交了张文中2018年的工资明细、工资计算表、产品验收单以及张爱党2014至2018年的工资明细、工资计算表、领料明细、产品验收单，拟证明芭蕉扇业按件计酬，多劳多得，劳动者并非每月都有工资。芭蕉扇业提交了由岳阳县社会保险事业管理所出具的职工个人账户查询单及证明，拟证明部分劳动者自行缴纳了养老保险，其中有三人已达到退休年龄，开始领取了养老保险。本院对上述证据的真实性予以认可。本院二审查明，多数劳动者是在厂里做事，但也有部分劳动者领料后拿回家加工；从领料单及工资发放表来看，存在一人的制作任务，由夫妻共同完成的情况。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为肖丁三与芭蕉扇业是否构成劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定，本案中确认肖丁三与芭蕉扇业是否存在劳动关系，主要看肖丁三是否受芭蕉扇业的劳动制度管理与约束，双方之间是否存在管理与被管理的关系。根据查明的事实，在人员召集上，是由技术员与车间主任初步确定计件单价，再由车间主任负责通知，如果劳动者认为定价低，可选择不做；在日常管理上，公司对劳动者上下班无硬性时间规定，劳动者如果有事，向车间主任告知后就可以不来；在工作地点选择上，多数劳动者是在厂里做事，但也有劳动者是领料后拿回家加工；在制扇过程中，存在一人的制作任务，由夫妻共同完成的情况；在报酬计算上，完全实行按件计酬，劳动者多劳多得、不劳不得，报酬发放选择在每批订单完成或法定节、假日。上述事实说明，芭蕉扇业在用工时强调的是劳动成果，不注重劳动过程，对劳动者管理松散，该用工形式不符合认定劳动关系所要求的人员专属性和人身从属性的基本特征。至于肖丁三提到的公司为其发放工作牌、购买工伤保险等事实，因在劳动关系之外的其他法律关系中亦有存在的可能性，在没有其他证据证明的情况下，其诉称事实及理由并不能达到认定双方具备劳动关系的证明标准。综上所述，肖丁三的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 玲审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇一九年七月三十一日书记员 何佳源