广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1262号上诉人（原审被告）：茂名市茂南建安集团有限公司，住所地：广东省茂名市人民南路龙湖二街**，统一社会信用代码：914409027304858046。法定代表人：梁伯和，董事长。委托诉讼代理人：张万清，广东百步律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖幼菊，广东百步律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：珠海市铭金丰金属制品有限公司，住所地：广东省珠海市明珠南路******，统一社会信用代码：914404000685441518。法定代表人：余国锋，总经理。委托诉讼代理人：马锋云，广东正拓律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚雪勤，广东正拓律师事务所律师。原审被告：叶辰祥，男，1969年8月3日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区，上诉人茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称茂南建安公司）因与被上诉人珠海市铭金丰金属制品有限公司（以下简称铭金丰公司）、原审被告叶辰祥装饰装修合同纠纷一案，不服珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初2293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人茂南建安公司上诉请求：一、撤销原审判决，改判驳回铭金丰公司的全部诉讼请求；二、本案一、二审案件受理费均由铭金丰公司承担。事实和理由：一、涉案工程是叶辰祥以自己的名义与茂南建安公司建立合同，并以自己名义对涉案工程量及工程款进行确认，叶辰祥并非以茂南建安公司的名义对外签订合同或进行民事活动的，原审法院认定茂南建安公司须对叶辰祥拖欠铭金丰公司的工程款项及利息承担连带责任，有违本案的相关事实与法律规定。（一）铭金丰公司提供的证据不能证明叶辰祥是以茂南建安公司的名义与铭金丰公司建立合同关系并就涉案工程量及工程款进行确认的，茂南建安公司不知情，事后也未追认。本案应结合事实与证据来具体认定。（二）铭金丰公司提供的证据均是以叶辰祥的名义或其聘请人员名义来签字确认的（详见《未付余国锋不锈钢工程款》、《工程结算表》及《结算单》），并无茂南建安公司或茂南建安公司聘请人员的盖章或签字。因此不能直接认定叶辰祥与铭金丰公司进行的行为即是以茂南建安公司名义所为的行为。铭金丰公司未举证证明涉案工程叶辰祥以茂南建安公司名义与其建立合同关系并就涉案工程量及工程款，应承担举证不能的责任。（三）铭金丰公司在原审庭审质证时并未提交《珠海金嘉创意谷发展有限公司工资表》及《金嘉物业改造工程各班组工资单》的原件，茂南建安公司对此并不予确认，该证据依法不应作为认定本案事实的证据使用。（四）在铭金丰公司请求主张的不锈钢装修工程款559829元中有14700元是铭金丰公司提供给叶辰祥的铁板材料款，并非工程款，原审法院不应对此作出处理。二、原审法院适用法律错误。（一）原审法院认定“虽叶辰祥未与铭金丰公司签订书面的施工的合同，未明确约定工程项目、工程量、工程总价及支付等内容”，却参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条的规定认定“两被告应对原告的工程款项及利息给付承担连带责任”，适用法律错误。（二）即使原审法院认定叶辰祥与铭金丰公司签署的文件是以茂南建安公司的名义所为，也应适用《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见（试行）》第33条“被挂靠企业具有法人资格，挂靠者以被挂靠企业的名义对外进行民事活动，产生债务起诉时，应列挂靠者为第一被告，被挂靠企业为共同被告，债务先以挂靠者所有的资产清偿，不足清偿的，以被挂靠企业的资产补充清偿”的规定，但叶辰祥与铭金丰公司签署的文件不是以茂南建安公司名义所为，因此，本案应适用《解答》第22条中有关“挂靠人以自己名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人承担付款责任”的规定或者《意见》第35条规定“挂靠者在挂靠期间，以自己或他人的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，被挂靠者不承担清偿责任”的规定。三、铭金丰公司的诉请已过诉讼时效。原审法院认定余国锋的个人行为是不能代表铭金丰公司，余国锋以自己名义向法院起诉不能产生诉讼时效中断的法律效力，诉讼时效仍然继续计算。能构成法律上认可的诉讼时效中断情形的前提是“权利人”或“义务人”所作出的相关行为，而非是“权利人”或“义务人”之外的第三人所作出的相关行为，适用法律错误。（2017）粤0402民初5287号案的庭审过程中，法庭向余国锋释明涉案工程的适格主体应为铭金丰公司而非余国锋，或拿到铭金丰公司的书面授权，但余国锋仍坚持以自己的名义来起诉，也未提交铭金丰公司的书面授权，法院裁定驳回了余国锋的起诉。铭金丰公司与叶辰祥确认工程结算价格时间为2015年8月26日，确认未付工程款的时间为2015年9月21日，铭金丰公司知道或者应当知道其权利受到损害之时间应为2015年9月22日，铭金丰公司在2018年3月13日才向原审法院提起诉讼,铭金丰公司并未向法院依法提供有关诉讼时效中断的证据，显然，铭金丰公司的诉求已过了《中华人民共和国民法通则》规定的2年的诉讼时效。被上诉人铭金丰公司答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。原审庭审中已经确认叶辰祥挂靠茂南建安公司对外以茂南建安公司名义进行建设施工，总包单位为茂南公司，铭金丰公司已经完成工程且交付，铭金丰公司提供了充分证据证明茂南建安公司和叶辰祥拖欠的工程款，证据间能相印证形成完整的证据链，且叶辰祥签署了对账结算资料，对工程总价予以确认，铭金丰公司向叶辰祥和茂南建安公司主张拖欠的工程款合法合理。（2017）粤0402民初5287号案中，余国锋明确其作为铭金丰公司法定代表人起诉，是表见代理，但原审法院对该意见不予认可才做出裁定回驳起诉，因此该案起诉构成本案的诉讼时效中断。原审被告叶辰祥二审未陈述意见。铭金丰公司向原审法院起诉请求：一、判令叶辰祥向铭金丰公司支付不锈钢装修工程款559829元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率的标准支付自2016年1月7日起至实际付清全部款项之日止的利息（暂计算至2018年1月27日的利息为54786.6元）；二、判令茂南建安公司对上述债务承担连带清偿责任；三、诉讼费用全部由叶辰祥和茂南建安公司承担。原审法院认定事实：已生效的珠海市中级人民法院（2018）粤04民终745号民事判决查明与本案有关的事实为：2014年珠海金嘉创意谷发展有限公司（发包人，为甲方）与茂南建安公司（承包人，为乙方）签订《建筑工程施工合同补充协议》，工程地点为珠海市香洲区前山明珠南路2021号，工程内容为前山金嘉物业1#楼、2#楼及3#楼改造工程。合同约定：工程造价采用固定总价包干方式承包，总承包价850万元；合同工期至2015年3月30日，付款方式为：(1)合同签订后3日内，甲方按合同总价支付10%预付款给乙方，(2)工程进度款乙方每月25日前向甲方书面报送完成的工程量及相应价款，甲方在下月5日前支付已完成工程价款（经甲方审核后的已完成工程价款）的65%给乙方，(3)所有工程完工并将工程验收的同步资料整理齐全具备备案要求后10天内支付已完成工程价款的85%，(4)工程竣工验收并结算后，甲方在5日内支付至结算总价款的95%，(5)余款5%为质量保证金，按照本合同附件三《工程质量保修书》约定条款工程保修期一年届满后，甲方在30日内支付至结算总价款的99%，余款1%在防水工程保修期五年届满后30日内一次性结清余款；等。合同由双方签章，茂南建安公司（乙方）的委托代表人由叶辰祥签字。（2018）粤04民终745号民事判决认定叶辰祥作为茂南建安公司授权代表与金嘉公司签订了总的承包合同，叶辰祥是挂靠茂南建安公司对案涉金嘉公司厂区改造项目进行施工，叶辰祥对外是以茂南建安公司名义进行建设施工合同。本案一审庭审中，铭金丰公司与茂南建安公司均确认叶辰祥挂靠茂南建安公司组织实施金嘉物业厂房改造工程。铭金丰公司出具金嘉物业厂房改造工程中栏杆扶手及钢板工程《工程结算表》，载明案涉工程总额为545129.45元，谭卫国于2015年7月13日签字确认，铭金丰公司法定代表人余国锋于2015年7月25日签字确认。2015年8月26日，叶辰祥在该《工程结算表》签字注明“属实”“叶辰祥2015.8.26”。铭金丰公司提交《珠海金嘉创意谷发展有限公司工资表》，载明班组名称为铁栏杆、扶手班（包工包料），时间2014年11月-2015年8月，详细记载余国锋为组长的7人工资情况，该表同时注明材料款及利润为327129.45元，合计为545129.45元，施工总包单位为茂名市茂南建安集团有限公司，该表加盖“茂名市茂南建安集团有限公司前山金嘉物业厂房改造项目资料章”。在铭金丰公司出具《未付余国锋不锈钢工程款》材料中，记载“1.新海利工地607862元；2.15年1月27日赊胶条单1600元；3.前山金嘉工地：545129元……”2015年9月21日，叶辰祥在该份材料上签署“属实叶辰祥2015.9.21”。2015年11月4日，《结算单》载明供方为铭金丰公司，需求方为金嘉，3.0铁板数量为84，单价175，总价为14700元，收货人处由“谭卫国”签名，落款时间为2015年11月4日。铭金丰公司举证《金嘉物业改造工程各班组工资单》，该工资单列明包括铭金丰公司实施的栏杆铁艺工程在内的17项工种的工程额，其中铭金丰公司实施的栏杆铁艺工程总工程额为559829元，已支付金额0元，实欠金额559829元。该工资单编制时间为2016年1月5日，编制人谭卫国。2016年1月6日，珠海金嘉创意谷发展有限公司在该工资单上出具“上述材料我公司已阅，具体由劳动仲裁委员会裁判”。原审庭审中，铭金丰公司主张谭卫国系叶辰祥的下属和员工。2014年11月15日，茂南建安公司与叶辰祥签订《项目管理目标责任书》，就由叶辰祥负责组织实施前山金嘉物业厂房改造工程事宜进行约定。铭金丰公司法定代表人余国锋以自己名义向原审法院提起了（2017）粤0402民初5287号案，案由为装饰装修合同纠纷，要求叶辰祥支付不锈钢装修工程款559829元及利息，茂南建安公司承担连带责任。原审法院经审理认为余国锋虽系铭金丰公司的法定代表人，但与该案并没有直接的利害关系，且余国锋并未取得铭金丰公司的授权来主张工程款的权利，裁定驳回该案起诉。原审法院认为，已发生法律效力的（2018）粤04民终745号民事判决认定叶辰祥挂靠茂南建安公司实施前山金嘉物业厂房改造工程，叶辰祥对外是以茂南建安公司名义组织实施前山金嘉厂房改造工程。本案中，铭金丰公司就前山金嘉厂房改造工程中的栏杆扶手及钢板工程实际完成施工，虽叶辰祥未与铭金丰公司签订书面的施工的合同，未明确约定工程项目、工程量、工程总价及支付等内容，但叶辰祥在案涉栏杆扶手及钢板工程结算表上签字确认工程总价为559829元，且案涉工程已完工并交付使用，各方未就铭金丰公司交付的施工内容提出异议。因铭金丰公司未与叶辰祥书面约定工程价款支付期限，现案涉工程已实际交付使用，铭金丰公司主张叶辰祥支付工程价款559829元，理据充足，原审法院予以支持。茂南建安公司抗辩主张工程款项已经全部支付给叶辰祥，故茂南建安公司不应承担责任。原审法院认为茂南建安公司和叶辰祥之间的款项支付系双方内部关系，茂南建安公司和叶辰祥均因实施完成案涉工程而受益。参照《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第22条“挂靠人以被挂靠人名义对外签订分包或转包合同的，挂靠人和被挂靠人承担连带付款责任”的规定，茂南建安公司和叶辰祥应对铭金丰公司的工程款项及利息给付承担连带责任。因铭金丰公司未与叶辰祥书面约定工程价款支付期限，铭金丰公司可随时要求叶辰祥支付工程款，且（2017）粤0402民初5287号案中茂南建安公司和叶辰祥已收到与本案诉讼请求相同的起诉状，构成诉讼时效中断，茂南建安公司提出的铭金丰公司诉求已过诉讼时效抗辩，原审法院不予采信。关于利息。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准……没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付……（二）建设工程没有交付的，为移交竣工结算文件之日”，2016年1月6日，案涉工程款项经结算确定后，叶辰祥未向铭金丰公司支付工程款，应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向铭金丰公司支付欠付工程款的利息。铭金丰公司主张茂南建安公司和叶辰祥支付自2016年1月7日起至实际付清全部款项之日止的利息，原审法院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条、第十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审法院判决：一、叶辰祥于判决发生法律效力之日起十日内支付铭金丰公司不锈钢装修工程款559829元及利息，利息以559829元为基数按照中国人民银行同期贷款基准利率自2016年1月7日起计算至实际付清全部款项之日止；二、茂南建安公司对上述第一项债务承担连带清偿责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9946元，由叶辰祥、茂南建安公司负担。二审期间，双方均未提交新证据。本院查明，原审判决认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”叶辰祥未提起上诉，视为服判，本院对原审判决第一项予以维持。对于茂南建安公司的上诉，本院分析评判如下：一、茂南建安公司是否应当承担连带清偿责任。已生效的（2018）粤04民终745号民事判决认定叶辰祥作为茂南建安公司授权代表与金嘉公司签订总承包合同，叶辰祥挂靠茂南建安公司对金嘉公司厂区改造项目进行施工。茂南建安公司上诉主张叶辰祥以自己名义与铭金丰公司签订合同和确认工程款，没有事实根据，本院不予采纳。挂靠人以被挂靠人名义对外签订合同的，挂靠人和被挂靠人应当承担连带付款责任。根据合同相对性原理，茂南建安公司与叶辰祥之间的付款，不能对抗铭金丰公司，因生效判决已认定叶辰祥以茂南建安公司名义签订合同，故原审法院认定茂南建安公司对叶辰祥的债务承担连带清偿责任，适用法律正确。二、关于茂南建安公司应当承担连带清偿责任的范围。叶辰祥签名确认的《工程结算表》载明案涉工程总额为545129元，该确认行为对茂南建安公司亦有效力。对于3.0铁板结算单载明的14700元是否应当计入工程款的问题，该结算单虽有谭卫国的签名，但未经叶辰祥或者茂南建安公司确认，不应计入本案工程款，因此，本案工程款总款应为545129元，本院据此对原审判决予以改判。关于工程款利息，因结算单未约定支付工程款的具体期限，直至铭金丰公司提起本案起诉时，才明确要求茂南建安公司支付工程款，故利息起算时间应为铭金丰公司起诉之日（2018年3月13日），原审法院认定2016年1月6日金嘉公司在工资单上加注意见时间为结算时间，没有事实根据，本院予以纠正。三、铭金丰公司的起诉是否超过诉讼时效。叶辰祥签名确认的工程结算表未约定工程款的支付时间，铭金丰公司可以随时向债务人主张权利，此前，铭金丰公司的法定代表人以自己的名义已经提起过诉讼，表明铭金丰公司一直积极主张自己的权利。原审法院认为本案起诉未超过诉讼时效，适用法律正确。综上所述，本院认为，原审判决认定事实清楚，但适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初2293号民事判决第一项；二、变更珠海市香洲区人民法院（2018）粤0402民初2293号民事判决第二项为：茂名市茂南建安集团有限公司对上述第一判项中叶辰祥的以下债务部分[即叶辰祥于本判决生效之日起十日内向珠海市铭金丰金属制品有限公司支付工程款545129元及利息（以545129元为基数按中国人民银行公布的同期银行贷款利率自2018年3月13日起计至本判决确定的履行期限届满之日止）]承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9946元，由叶辰祥和茂名市茂南建安集团有限公司负担9648元，珠海市铭金丰金属制品有限公司负担298元。二审案件受理费9946元，由茂名市茂南建安集团有限公司负担9648元，珠海市铭金丰金属制品有限公司负担298元。本判决为终审判决。审判长  廖世娟审判员  朱 玮审判员  牟宏微二〇一九年七月十二日书记员  程 敏