河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1462号上诉人（原审被告）：河南金大地化工有限责任公司。住所地：舞阳县南环路中段。统一社会信用代码：91411121772188306R。法定代表人：汤顺利，董事长。委托诉讼代理人：张建设，河南承通律师事务所律师。委托诉讼代理人：付士杰，河南华表律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安徽金森源环保工程有限公司。住所地：安徽省阜阳市颖**经济开发区**。统一社会信用代码：91341200670900630X。法定代表人：张殿坤，董事长。委托诉讼代理人：赵群，安徽恒言律师事务所律师。上诉人河南金大地化工有限责任公司因与被上诉人安徽金森源环保工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，安徽金森源环保工程有限公司不服舞阳县人民法院（2017）豫1121民初2543号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后作出（2018）豫11民终656号民事裁定，撤销舞阳县人民法院（2017）豫1121民初2543号民事判决，发回舞阳县人民法院重审。舞阳县人民法院重审后作出（2018）豫1121民初1080号民事判决，河南金大地化工有限责任公司不服判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月5日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人河南金大地化工有限责任公司的委托诉讼代理人张建设、付士杰，被上诉人安徽金森源环保工程有限公司的委托诉讼代理人赵群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南金大地化工有限责任公司上诉请求：1、撤销舞阳县人民法院（2018）豫1121民初1080号民事判决，改判上诉人不支付工程款87.5万元及利息（自2015年3月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至该笔款项支付完毕之日止）；2、本案诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1、一审判决认定事实错误，该案属于承揽合同纠纷，一审法院仅依据被上诉人向上诉人发出的工作联系函就认定被上诉人向上诉人完成工作成果的交付，属于认定事实错误。一审法院认定被上诉人自行调试无果，且没有经上诉人验收的情况下自行撤离，说明一审法院认可上诉人与被上诉人没有对该承揽工程质量是否合格进行过验收，在被上诉人没有向上诉人交付合格工作成果的前提下，判决上诉人向被上诉人支付工程款属于认定事实错误。在上诉人没有取得合格工作成果前，上诉人有权拒绝支付工程款，而且一审判决已经查明被上诉人未将DCS程控和显示屏等设备向上诉人供应和按照。截止目前，被上诉人没有向上诉人提交技术资料和有关质量证明，说明该工程不具备验收条件，质量合格是上诉人支付工程款的前提，否则上诉人可以行使抗辩权。根据双方签订的合同第六条约定，被上诉人提供的工作成果不符合合同约定的付款条件，被上诉人没有付款请求权，上诉人不应该支付剩余175万元工程款，同时，一审法院以175万元为基数，判决上诉人承担50%的责任也是错误的。2、一审判决适用法律错误。本案是承揽合同纠纷，被上诉人向上诉人交付的工作成果不合格，如果以适用公平原则，对上诉人极大不公平。综上，请求二审支持上诉请求。安徽金森源环保工程有限公司答辩称，1、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2、在数次庭审中上诉人一方对于涉案的设备交付使用均是认可的，并且没有提供证据能够证明设备本身有瑕疵。3、上诉人一方在发回重审阶段，才提供工艺改造的资料，在重审期间的质证中，对于关联性的问题，重审的法院已经查明所以认定被上诉人提出，质量合格是有理有据。安徽金森源环保工程有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告金大地偿还锅炉烟气脱硫双碱法工艺系统改造项目合同赔偿款175万元及利息。利息从2014年11月10日开始计算。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院审理查明：原、被告于2014年9月1日签订《河南金大地化工有限责任公司锅炉烟气脱硫双碱法工艺改造项目合同书》一份。合同对加工改造双碱法脱硫工艺改造土建施工、设备采购、安装和调试运行等事宜做出约定。合同约定的主要内容为：1、合同总价款350万元。本价款包括送达需方单位的土建施工、设备价款、各类税费、运输搬卸、安装调试服务费等全部费用。2、支付方式为：合同签订后支付合同总金额的30%；货到场支付合同总价款的20%；通过168小时试运行，需方支付供方合同总金额的20%。自验收合格之日起，双碱法脱硫系统正常运行三个月后供方开具全额合格发票再支付20%；总金额的10%作为质保金，在系统运行一年后，设备运行无故障，系统运行稳定支付。3、施工工期：合同签订之日起10日内完成制作准备工作，60天完成改造工作，交付生产。4、安装与调试及售后服务，货物在验收完毕需方负责配合供方对设备进行安装调试，达到合同约定的要求和标准，并保证设备的正常运转。5、工程性质：需方锅炉烟气脱硫双碱法脱硫工艺改造治理工程为“交钥匙工程”。供方负责到需方工地现场安装，调试至设备正常运行并达到工艺要求。6、违约责任：供方应按需方要求，保质、保量、按期履行承担的责任和义务；设备发生问题后，因供方未及时履行维修或更换义务，而造成的需方经济损失，供方应承担赔偿责任；在供方违约时，需方有权要求供方从应付款中扣除供方应承担的违约金和赔偿金；不足部分，需方有权向供方进行追偿。上述合同签订后，被告于2014年9月4日向原告支付了第一次付款额105万元（30%），原告开始施工。2014年11月7日，原告向被告发出第一份工程联系函，主要内容：“我公司已按合同规定，货到场一月之余，按时按质按量正在进行之中，工程已进行过半，但合同约定货到场的20%工程款即70万元至今未支付，经多次催要无果，今去函再次请求按合同要求支付”。当日，被告向原告发出传真文件一份，主要内容为：“贵公司《锅炉烟气脱硫双碱法工艺改造项目》按照合同要求60天完工，目前工程严重滞后，给金大地制盐厂锅炉车间脱硫系统平稳运行带来威胁。因此本公司要求贵公司增派人员加班加点务必在11月13日前将真空过滤机安装完成，整体工程必须在11月20日具备联动条件。否则推迟一天罚款5000元”。被告向原告发出联系函后，于2014年11月24日向原告支付了第二次款项70万元（20%）。2014年12月4日，被告第二次向原告发出传真一份，主要内容为：按照合同约定，合同签订之日起60天完成改造工作，交付生产，目前168试运行超过5天不能正常投入，设备故障已使调试停运5天。脱硫池内沉淀太多，已经影响到生产系统，望贵公司接到传真后及时安排专业人员现场处理。请尽快恢复运行，自即日起推迟一天将对贵公司罚款2000元。2014年12月5日，原告第二次向被告发出联系函，主要内容为：我公司与贵公司签订的双碱法工艺系统改造工程，已按合同及技术协议规定，按时按质按量完工，并于11月20日正式调试，但调试中发现贵公司脱硫液含尘太高，沉淀池沉淀物绝大多数是尘及部分结晶体（还有不明颗粒物），导致石膏无法正常运行（损坏两次，我公司已加班加点修复），压滤机由于压滤的是细灰不是石膏而跑偏，我公司在调试半个月内与贵公司多次交涉，要求改变沉淀池含尘多及有异物的现状，贵公司不予理睬且不予配合，同时一切因灰沉淀过多导致的一切费用，我公司已全部承担。但调试半月之余贵公司的含尘量太高问题迟迟没有解决，而且含尘量越来越大，导致调试难度极大，甚至无法调试。请贵公司一定解决沉淀池细灰较多的问题，否则脱离双碱法设计原则，脱硫系统将无法再调试。贵公司来函罚款也是没有道理的，我公司不予认可。2017年12月17日，原告第三次向被告发出联系函，主要内容为：工程调试并投运26天，各设备正常，但由于贵公司锅炉除尘效果极差导致脱硫沉淀池大量细灰集存加之贵公司补充的废碱液中有大量不明固体物体，导致石膏浆液泵及石膏滤机运行经常故障，但贵公司锅炉除尘效果极差迟迟不能扭转，多次联系无效我公司只能被迫于2014年12月16日离场。第三份联系函发出后，原、被告双方未再联系，剩余工程款175万元亦未向原告支付，原告诉至法院。另查明，2014年至2018年，被告公司生产过程中废气及排污经漯河市环境环保局环境监测中心监测均属正常。再查明，自2015年3月至2017年，被告对脱硫塔、脱硫系统、布袋除尘系统等工艺另行进行了改造。一审法院认为，原、被告于2014年9月1日签订《锅炉烟气脱硫双碱法工艺系统改造项目合同书》，原、被告双方对合同书无异议，系双方真实意思表示，原、被告之间形成加工承揽合同关系，法院予以确认。根据合同法的相关规定，加工承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。结合本案案情及查明的事实，原、被告签订合同后，原告开始施工，被告按合同约定工程进度和付款方式支付了前期款项175万元。在支付剩余175万元款项中双方产生争议。事实为：原告在通过168小时试运行过程中，存在大量灰尘，原告要求被告配合将其它工序进行改造，减少灰尘量，但被告未予配合，经原告自行调试无果，且未经被告验收的情况下自行撤离，违反了双方合同约定，因其完成的工程存在瑕疵，存在违约情形，应当承担相应的违约责任。另被告作为需方，在调试过程中按照合同约定应当配合原告进行调试，但在原告发出工程联系函，却不予理睬，违反了合同约定的配合调试的义务。且在原告撤离后的两年间继续使用原告改造的工序正常经营，亦未对原告改造的工程主张质量不合格。诉讼来院后，被告也未在一审、二审中提供后期改造的相关证据，而是在重审过程中（第一次庭审结束后）申请本院给予一定的举证期限后，提供了其后期改造其公司部分工程的相关证据，用于证明原告加工承揽的工程质量不合格且已经被告改造及花费情况。但从举证证据和被告要证明的内容中可以看出，上述证据在被告另设的公司内保存，其要证明和主张原告所干工程质量不合格，被告应该在改造前或者在一审中都应该提供，而被告在重审过程中才提交法院作为证据使用，在形式上和所要证明问题内容上均存疑。结合本案查明的事实，原告撤离后，被告继续使用该工序进行经营，且经环境监测均达标的情况，被告提出原告加工改造的工程质量不合格，证据不足，法院不予采信。综上，因原、被告均存在违约情形，且在重审中被告提供的证据无法证明原告所干工程质量不合格，现有证据与现状已无法证实和查明原告所干工程的工程量和被告改造工程的工程量及花费情况，考虑到被告于2015年3月对工程进行了相应改造的事实存在，且改造的时间已过原、被告约定的正常运行期三个月，依据民法总则规定的公平原则，法院酌定原、被告对未履行的175万元工程款各承担50%的责任为宜，即被告应向原告支付工程款87.5万元。关于原告要求被告支付利息的请求，原告请求按中国人民银行同期贷款利率计算利息，符合法律规定，法院予以支持。但根据原、被告在履行合同中的过错情况，结合原告第三次向被告发出工程联系函的情况，原告在调试168小时运行因灰尘太多，协调被告未果后于2014年12月16日离场，该离场时间可视为合同约定的试运行了168小时，而合同中约定付款的方式，被告试运行168小时支付工程款20%（70万元），正常运行三个月后交付工程款20%（70万元），因此，原告要求被告支付利息时间起始时间应为正常运行三个月后即2015年3月17日。综上，被告应当自2015年3月17日起至上述款项支付完毕之日止按中国人民银行同期贷款利率向原告支付利息。关于本案中原告提出的其他主张和被告提出的其他辩解意见，于法无据，法院不予采信。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国合同法》第一百二十条、第二百五十一条、第二百五十三条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，经法院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告河南金大地化工有限责任公司于本判决生效后十日内向原告安徽金森源环保工程有限公司工程款87.5万元，利息自2015年3月17日起按中国人民银行同期贷款利率计算至该笔款项支付完毕之日止。二、驳回原告安徽金森源环保工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21360元，原告安徽金森源环保工程有限公司负担10680元，被告河南金大地化工有限责任公司负担10680元。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的案件事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，双方对涉案工程改造项目是否完工验收和项目是否符合验收标准存在争议，并且各执一词。根据双方签订的《锅炉烟气脱硫双碱法工艺系统改造项目》合同第五条第1项约定：货物在验收完毕需方负责配合供方对设备进行安装与调试，达到合同约定的要求和标准，并保证设备的正常运转。因此，上诉人负有协助供方对设备安装与调试的义务。截止目前，其并未提供充足证据证实涉案设备质量不合格，其应当承担举证不能的法律后果。因涉案设备在调试运行过程中，双方均有违约之处，而且在被上诉人撤离后，上诉人继续使用该设备进行经营，且经环境监测均达标。目前涉案工程上诉人又进行了相关改造，已经无法查实被上诉人所干工程的工程量和上诉人改造工程的工程量及花费情况，一审法院适用公平原则处理案件，符合法律规定和案件客观事实情况，二审亦予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21360元，由河南金大地化工有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  林晓光审判员  刘冬凯审判员  翟朝飞二〇一九年七月二十二日书记员  杨 阳