四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8048号 上诉人（原审原告、被告）：胡培万,男，1982年11月29日出生，住台湾地区台北市桃园县，系台湾地区居民。 委托诉讼代理人：吴余茹，北京京师（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯丽，北京京师（成都）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、原告）：成都皓图智能科技有限责任公司，住所地四川省成都市成华区一环路东一段**电子信息产业大厦第**房。 法定代表人：熊效李，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：杨敏，中豪律师集团（四川）事务所。 上诉人胡培万因与被上诉人成都皓图智能科技有限责任公司（以下简称皓图公司）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2018）川0108民初3317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人胡培万上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项并依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1.用人单位不得强迫或者变相强迫劳动者加班，用人单位由于生产经营需要，安排劳动者加班的，应征得劳动者的同意，故皓图公司解除劳动合同违反法律规定，应当支付经济赔偿金。2.上诉人在试用期的工资报酬低于试用期满后月平均工资的80%，皓图公司应当向上诉人补足工资。3.皓图公司安排上诉加班，但从未支付加班工资，皓图公司提交的钉钉打卡记录属于单方提交，并未经过第三方认证，不应被采信。4.皓图公司违法解除劳动合同，根据相关规定应向上诉人支付三个月竞业限制经济补偿。 被上诉人皓图公司辩称，1.上诉人在皓图公司工作期间，在签阅公司行政管理制度后仍不服从公司的考核、加班、调休等规定，严重影响皓图公司的项目进度，皓图公司解除劳动合同不属于违法解除，不应支付赔偿金；上诉人在担任技术文档工程师期间的试用期工资是6000多元，不存在少发工资的情况；2.根据皓图公司提交的钉钉考勤记录，皓图公司因工作需要确实安排上诉人周末加班，但均安排上诉人在工作日进行了调休；4.上诉人并非在竞业限制期间内提出解除申请，不应支持竞业限制补偿金。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 胡培万向一审法院起诉请求：判令皓图公司向胡培万支付违法解除劳动合同赔偿金人民币27245.46元；判令皓图公司向胡培万支付延长工作时间的加班工资人民币26320.5元；判令皓图公司向胡培万支付竞业限制经济补偿人民币8587元；判令皓图公司向胡培万支付12月份应发工资人民币9541.19元。 皓图公司向一审法院起诉请求：判令皓图公司不向胡培万支付补足工资2532.6元、12月份工资8889元、违法解除劳动合同赔偿金16584.80元、节假日加班工资14495.40元，共计42501.80元。 一审法院认定事实：2017年3月23日，用人单位皓图公司（甲方）与劳动者胡培万（乙方）签订《劳动合同》，主要约定：乙方根据甲方工作需要，担任技术文档工程师，试用期为3个月，自2017年3月23日至2017年6月22日；乙方实行标准工时制，甲方安排乙方每日工作不超过八小时，如因工作需要延长乙方工作时间的，经与乙方协商可以延长每日三小时，每月不得超过三十六小时；甲方安排乙方加班的，原则上先安排补休，如不能补休的，按国家法定要求支付加班报酬；本合同期内，甲方应于每月20日前（节假日顺延）以货币形式支付乙方上月薪酬；乙方违反甲方规章制度和劳动纪律，甲方有权依照法律、法规以及规章制度给予处分或解除劳动合同；乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以即时解除本合同；甲、乙双方终止或解除劳动合同后，乙方应在五日内按照甲方要求办理完毕工作移交和公司物品、资料的移交工作，双方即时签署移交确认书，移交时间及状况以移交确认书的记载为准。移交完毕后，乙方与甲方办理经济结算手续。乙方逾期未向甲方办理交接的，视为乙方自愿放弃在甲方的经济利益（如有）。在甲、乙双方就劳动合同终止或解除存有异议时，乙方仍应当按前款规定时间内向甲方办理工作交接，但双方同意暂不予进行经济结算，待相关司法文书生效后再行结算。 2017年9月30日，皓图公司（甲方）与胡培万（乙方）签订《保密合同》，主要约定：乙方确认，受聘于甲方期间和竞业限制期间，不得在与甲方生产同类产品、经营同类业务／行业或有其他竞争关系的用人单位任职，也不得自行或与他人合作生产与甲方有竞争关系的同类产品或经营同类业务／行业。竞业限制期限两年，自劳动合同终止之日起计算。竞业限制期限内，甲方按劳动合同终止前乙方十二个月平均工资的30%，向乙方按月支付经济补偿。上述《劳动合同》签订后胡培万在皓图公司上班。皓图公司向胡培万支付了2017年3月至11月的工资，其中3月1947.93元、4月6261.89、5月6306.89元、6月6655.97元、7月8971.76元、8月8983.76元、9月8951.35元、10月8847.85元、11月8690.35元。 2017年12月29日，胡培万与皓图公司因2018年1月1日元旦节加班事宜产生争议。2018年1月2日，胡培万到皓图公司后发现皓图公司解除了其工作考勤并不再提供工作场所和工作资料等。2018年1月10日皓图公司通过顺丰速递向胡培万邮寄了《终止／解除劳动合同通知书》，内容为：“胡培万：按劳动合同法36.2条，公司决定于2017年12月29日解除与你2017年3月23日签订的劳动合同。公司将根据劳动法及相关规定与你进行离职结算。请你于2018年1月19日前办理离职手续。”同时，皓图公司还一并向胡培万寄送了《竞业限制终止通知书》，内容为：“公司决定与胡培万（身份证号：A1********）自2017年12月29日起终止其在离职期间所履行的竞业限制义务。双方在2017年9月30日签订的竞业限制合同自即日起失效。胡培万于2018年1月11日收到上述两份通知书。 2017年10月17日，皓图公司发布皓图公司行政管理制度及岗位说明书，载明技术文档工程师、产品经理等岗位员工均需服从公司管理（如：考核、加班、调休）等，对于上述规章制度，胡培万进行了签阅确认。 一审审理中，胡培万举出皓图公司在钉钉群里发布的信息，拟证明皓图公司长期让胡培万加班。 一审审理中，皓图公司举出钉钉软件考勤记录，拟证明皓图公司安排胡培万周末加班、工作日加班累计约27天（按每天8小时计算工时），但同时在工作日对胡培万进行了调休，调休时间累计约27天。皓图公司举出钉钉聊天截图，拟证明胡培万经常请假。 一审审理中，皓图公司对胡培万的工资计算作了如下说明：胡培万的试用期为3个月，其入职时间为2017年3月23日，2017年3月份的出勤时间为6.5天，皓图公司按照22天／月计发工资。胡培万入职岗位为技术文档工程师，按照该岗位80%计发2017年3月份的实发工资1947.93元。胡培万于2017年6月22日转正，2017年6月份胡培万的实发工资为6655.97元，该月工资分段计发，其中，前16天为试用期，后6天为转正期，工资分别按照试用期和转正期计算。技术文档工程师与产品经理的工资标准不同，从胡培万的实发工资可以显示胡培万系2017年7月才正式调整岗位为产品经理。 一审法院认定以上事实主要采信了当事人身份信息、仲裁裁决书、《劳动合同》、《保密合同》、《终止／解除劳动合同通知书》、《竞业限制终止通知书》、工资单、皓图公司行政管理制度及岗位说明书、签阅确认函、钉钉软件考勤记录、钉钉聊天截图、当事人陈述等证据。 一审法院认为，关于胡培万主张皓图公司支付延长工作时间加班工资人民币26320.5元与皓图公司主张胡培万移交工作资料两项诉讼请求，均未经劳动仲裁，属于新增加的诉讼请求，与诉争的劳动争议具有可分性，属于独立的劳动争议，一审法院已依法告知双方当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。关于双方争议的其他事项一审法院作如下认定： （一）关于违法解除劳动合同赔偿金。皓图公司行政管理制度载明员工需服从公司包括考核、加班、调休等管理，胡培万签阅了上述规章制度。胡培万因不服从皓图公司作出的要求其元旦加班的安排，严重影响皓图公司的项目进度，皓图公司据此解除与其签订的劳动合同，符合《劳动合同法》第三十九条第二项的规定，不属于违法解除劳动合同，不应当向胡培万支付违法解除劳动合同赔偿金。胡培万该项请求，于法无据，一审法院不予支持。 （二）关于补足工资。根据工资表显示，胡培万3月至6月的工资分别为1947.93元、6261.89元、6306.89元、6655.97元。7月至11月的工资分别为8971.76元、8983.76元、8951.35元、8847.85元、8690.35元。结合皓图公司陈述7月份胡培万正式转岗为产品经理，技术文档工程师与产品经理工资标准不同，以及胡培万3月实际上班6.5天的事实，可以认定胡培万在担任技术文档工程师期间的试用期工资就是6000多元，并不存在少发的情况。皓图公司主张不予支付该补足工资，一审法院予以支持。 （三）关于节假日加班工资。从皓图公司举出的钉钉考勤记录来看，皓图公司因工作需要确实经常安排胡培万在周末加班，但均安排胡培万在工作日进行了调休，且皓图公司的调休安排并不违反法律规定。故对于皓图公司主张的不予支付节假日工资，一审法院予以支持。 （四）关于竞业限制补偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第九条第一款规定，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议时，人民法院应予支持。第二款规定，在解除竞业限制协议时，劳动者请求用人单位额外支付劳动者三个月的竞业限制经济补偿的，人民法院应予支持。结合该条两款理解，在竞业限制期限内，用人单位请求解除竞业限制协议，劳动者提出给予三个月竞业限制补偿金的请求应予支持。该案中，皓图公司在解除劳动合同的同时解除竞业限制协议，并非在竞业限制期限内提出解除申请，不应当适用上述规定。故对胡培万主张的竞业限制补偿金，一审法院不予支持。 （五）关于2017年12月份工资。从皓图公司提交的钉钉考勤记录显示，胡培万在2017年12月份在皓图公司正常上班，应当取得劳动报酬。且在2017年12月，胡培万担任皓图公司产品经理，应当按照产品经理的工资标准支付工资。按照胡培万担任产品经理期间的平均工资计算其2017年12月的工资应为8889.01元【（8971.76元+8983.76元+8951.35元+8847.85元+8690.35元）÷5】。故对皓图公司主张不予支付2017年12月工资的请求，一审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、皓图公司于判决生效之日起十日内向胡培万支付2017年12月工资8889.01元；二、皓图公司无须向胡培万支付补足工资2532.6元、违法解除劳动合同赔偿金16584.80元、节假日加班工资14495.40元；三、驳回胡培万的其他诉讼请求；四、驳回皓图公司的其他诉讼请求。两案受理费各10元，均由缴费一方各自负担。 二审中，上诉人胡培万向本院提交本案的劳动仲裁庭审笔录，拟证明皓图公司解除劳动合同的原因是上诉人拒绝加班并要求在专利上署名，且皓图公司在仲裁庭审笔录中承认2017年12月30日和31日是周末。经质证，皓图公司认为该证据不属于二审程序的新证据，不应被采信，并对该证据的“三性”不予认可，皓图公司解除劳动合同的原因是上诉人长期不服从公司安排，且胡培万本身并不享有职务发明的专利权。 本院经审查认为，该证据系仲裁委依职权作出，本院予以采信，本院将结合其他证据综合认定该证据的证明力。 被上诉人皓图公司也向本院提交公司制作的《情况说明》，拟证明皓图公司要求胡培万加班系项目需求，具有合理性。经质证，上诉人胡培万认为该证据超过举证期限，不予发表质证意见。 本院经审查认为，该证据来源真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信，本院将结合其他证据综合认定该证据的证明力。 本院二审查明的事实与一审法院查明的一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，根据当事人的主张，本案二审的争议焦点为胡培万主张的违法解除劳动合同赔偿金、补足工资、节假日加班工资及竞业限制补偿金是否应该支持。对此，本院评判如下： 关于违法解除劳动合同赔偿金能否得到支持问题。皓图公司在仲裁阶段及本案审理中均称解除劳动合同的原因是胡培万不服从公司的加班安排，上诉人也认可未在皓图公司指定的时间内加班，故皓图公司能否以胡培万拒绝加班为由解除劳动合同是审查的重点。首先，皓图公司制定的《成都皓图智能科技有限责任公司行政管理制度岗位说明书》载明技术文档工程师、产品经理等岗位员工需服从公司管理（如：考核，加班，调休）等，胡培万进行了签阅确认；其次，双方签订的《劳动合同》第二十四条及三十条分别约定：乙方违反甲方规章制度和劳动纪律，甲方有权依照法律、法规以及规章制度给予处分或解除劳动合同；乙方严重违反劳动纪律或甲方规章制度的，甲方可以即时解除本合同；最后，根据皓图公司提交的证据及本案的实际情况，皓图公司因公司业务发展需要安排胡培万元旦节加班具有一定合理性，胡培万不服从公司安排，违反上述公司管理制度，亦影响皓图公司的项目进展，皓图公司据此解除劳动合同并不违法。故胡培万主张支付违法解除劳动合同赔偿金的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于补足工资的主张能否得到支持问题。劳动合同约定胡培万试用期的工作岗位为技术文档工程师，试用期为2017年3月23日至2017年6月22日。胡培万入职后的3月-6月的工资分别为1947.93元、6261.89元、6306.89元、6655.97元，皓图公司陈述胡培万6月工资系分段计算，分别按照试用期和转正期计算。虽然胡培万2017年7月至11月的工资较其试用期高，但皓图公司陈述7月份胡培万转为产品经理，技术文档工程师与产品经理工资标准不同。上诉人主张在2017年5月就被调岗为产品经理，但其提交的证据尚不足以证明该主张。根据胡培万3月实际上班6.5天及6月工资分段计算的事实，可以认定胡培万担任技术文档工程师期间的试用期工资就是6000元左右，并不存在试用期的工资低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十的问题。故上诉人主张补足工资的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于节假日加班工资的主张能否得到支持问题。根据钉钉考勤记录内容显示，皓图公司安排胡培万在周末加班均安排胡培万在工作日进行了调休，调休的方式也符合双方劳动合同的约定，并不违反法律规定。故胡培万的加班行为已通过调休解决，皓图公司不需再支付加班费。上诉人主张加班费的上诉请求不能成立，本院不予支持。 关于竞业限制补偿金主张能否得到支持问题。双方签订的《保密合同》约定竞业限制期限两年，自劳动合同终止之日起算。本案中，皓图公司在解除劳动合同的同时解除竞业限制协议，也即竞业限制期限并未开始起算，皓图公司并非在竞业限制期限内提出解除申请，故皓图公司不用额外支付胡培万三个月竞业限制经济补偿金。上诉人的该项上诉请求不能成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人胡培万的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人胡培万负担。 本判决为终审判决。 审判长  黄小华 审判员  陈丽华 审判员  孙 睿 二〇一九年七月十二日 书记员  刘 磊