湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂10民终563号上诉人（原审被告）：荆州恒信德龙房地产开发有限公司，住所地荆州市沙市区北京西路**。法定代表人：胡华，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕军，湖北吕军律师事务所律师。委托诉讼代理人：毛俊，湖北吕军律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毕国华，女，1969年12月4日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。被上诉人（原审原告）：刘居洲，男，1969年6月18日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。上列两被上诉人的共同委托诉讼代理人：饶为为，湖北利楚律师事务所律师。上诉人荆州恒信德龙房地产开发有限公司(以下简称恒信公司)因与被上诉人毕国华、刘居洲商品房销售合同纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院(2018)鄂1002民初1756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人恒信公司的委托诉讼代理人吕军、毛俊，被上诉人毕国华、刘居洲的委托诉讼代理人饶为为到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒信公司上诉请求：1、依法撤销（2018）鄂1002民初1756号民事判决书。2、依法改判，改判驳回被上诉人的诉讼请求。3、一、二审诉讼费用及其他费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审法院事实认定错误，法律适用不当导致判决错误。一、一审法院认为宜昌市三峡坝区人民法院查封恒信公司的涉诉国有土地使用权系恒信公司自身违法行为所造成，且放任查封事实发生，应承担不利后果，情势变更不能成立，此显然错误。首先，宜昌市三峡坝区人民法院要求恒信公司协助扣留的工程款为1500000元，远远低于被其查封的土地（荆州国用（2015）第1020100011号17917.39平方米，价值164015788元）及五套房（507.62平方米，价值3152371元）的总价值167168159元，仅为不到百分之一。宜昌市三峡坝区人民法院在明知的情况下,于2017年6月22日进行违法超标的额查封，而且其应当在已查封五套房的情况下，主动及时解除对超标的额财产即土地的查封。其次，恒信公司在发现被违法查封后，积极同宜昌市三峡坝区人民法院进行了多次沟通，要求其解除土地查封，但该院仍不解封。故造成土地被查封较长时间内未能解封的状态是因为三峡坝区人民法院违法超标的额查封并坚持其错误不予解封导致的，和恒信公司并无因果关系，且恒信公司积极采取了行动，并未放任查封事实的发生。最后，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第26条规定，宜昌市三峡坝区人民法院违法超标的额查封并坚持其错误不予解封所导致的无法办证，系合同成立后发生了合同双方在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成客观情况的重大变化，应为情势变更，原审法院应将涉诉商品房办证期限延长至土地使用权证解封后合理时间段。二、一审法院认为恒信公司未能举证证明其以邮政快递方式形式通知原告可以办理不动产权登记，应承担举证不能的责任，此显然错误。首先，合同并未约定恒信公司有通知办证义务，应由双方共同配合申请办证，恒信公司并无在先的义务，也无发出书面通知办证的义务。其次，就算恒信公司有通知义务，恒信公司也已履行了通知义务，且有证据予以证明。恒信公司在办完初始登记可以办证后，立即组织销售顾问打电话通知全体购房业主可以办证的情况，且仅在2017年12月至2018年2月期间，就有93户一期业主办理了所有权转移登记。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第105条规定，恒信公司向法院提交的办证明细及多达500人的一期业主微信群截图，已足以证明恒信公司通知一期业主可以办证，该情况早为一期业主所知的情况。一审法院强求要有采取书面通知的证据，否则应承担不利后果，割裂了书面通知形式与达到为业主所知目的的关系，显然错误。再次，如强加恒信公司有书面通知的义务，将带来严重不公的社会后果。最后，一审法院的判决确定的赔偿截止日期也存在逻辑错误问题，为何以提起诉讼的日期为截止日期？究其实质，至今未办证的原因是被上诉人在知道房屋能过户的情况下，故意不提供相应材料，迟延过户甚至至今仍不过户，拒不履行“共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记”的义务所造成的。三、一审法院认为约定的违约金未超过损失（以购房款为基数按年利率6%计）的30%而予以支持，此显然错误。恒信公司一审中主张违约金过高请求予以减免，一审法院应以实际损失为基础来衡量违约金是否约定过高，而迟延办证对被上诉人未造成任何损失。首先，损失和购房款无任何关系，购房款是被上诉人应按期支付的房屋对价，在支付时就已经转移，何来利息损失。其次，恒信公司按约定时间向被上诉人交付了房屋，被上诉人未因迟延办证受到任何损失。房子的价值在于“用来居住”的使用价值，被上诉人在使用价值上未受到任何损失。从房屋的货币价值来说，被上诉人所购房屋的货币价值几乎翻番。如果被上诉人要举证其因办证迟延造成损失的，应举证证明自约定办证日期到能够办证之日止，能以卖房所得收入投资赚取高于房屋增值速度的收益，而被上诉人并未就损失举出任何证据。最后，依据《合同法》第119条规定，被上诉人在知道已可办证情况后，不配合办证，却堵门闹事讨要所谓的损失，在多次协商后还是拒不办证，违反了防止损失扩大的义务，该期间的所谓损失也不应该得到支持。另外，被上诉人毕国华、刘居洲不仅有贷款违约行为而且一审判决对违约金计算错误。综上，请求二审法院依法分配举证责任，查清案件事实，兼顾公平原则和诚实信用原则，考虑一期业主的利益公平及社会效果，撤销一审判决，依法改判。被上诉人毕国华、刘居洲辩称：一、一审认定事实清楚，法律适用正确，上诉人的上诉请求没有法律依据，请求驳回上诉，维持原判。二、被上诉人认为三峡坝区人民法院的查封行为不属于上诉人所说的不可抗力，因为合同法中没有规定商业风险、法律风险是属于不可抗力，上诉人在商业活动中应当预料到商业、法律风险并提前做好防范，因土地被查封导致的延期办证不属于不可抗力。土地被查封是上诉人违法在先，且土地被查封时，相对于大部分的被上诉人已经超期办证，属于违约。三、根据交易习惯，办证的时间、签署银行贷款协议的时间均应以银行、开发商的通知为准，业主不可能每天到开发商那里询问是否可以办证。四、恒信公司在合同约定的期限内没有通过广为告知的方式通知业主去办理产权登记手续，被上诉人没有收到上诉人的电话、短信、微信等告知，直到2018年9月上诉人被起诉后，其才在小区门口贴出了告知，明显是事后的补救措施。上诉人在庭审中陈述有过一对一的电话告知，但并没有提交电话清单。即使上诉人在微信群里通知，但并不代表被上诉人一定收到了，且双方合同有明确约定，通知应以书面方式为准，并要通过邮寄送达，其他送达方式是无效的。五、上诉人庭审中主张被上诉人没有损失，但违约金并不要求守约方有损失才可以请求支付违约金。合同之所以约定违约金是为了促进合同双方更好的履行合同内容，哪怕守约方没有损失，违约方违约了也应当向守约方支付违约金，不需要守约方来证明自己受到了损失。且合同是上诉人提供的格式合同，上诉人更应该严格遵守合同。关于被上诉人延期贷款的问题，一审法院认定事实清楚，法律适用正确，且上诉人没有在一审中提交反诉状，故法院不支持上诉人的请求是合法正确的，上诉人与被上诉人在一审的案由是合同纠纷，不是侵权纠纷，不应当相互抵销。关于延期签署贷款协议，过错也不在被上诉人，银行什么时候通知被上诉人去签署，被上诉人才去签署，故不应当向上诉人支付违约金。且合同约定的延期贷款违约金与延期办证违约金两者比例不一致，加重了被上诉人的义务。关于毕国华、刘居洲一案违约金计算错误的问题，以二审法院判决为准。毕国华、刘居洲向一审法院起诉请求：请求判令被告赔偿原告违约金49878元；本案诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2016年3月2日，原告作为买受人与被告作为出卖人签订《商品房买卖合同（预售）》，该合同约定，被告将沙市区江津西路恒信春秋府2幢1单元18层1-1803号商品房出卖给两原告。商品房价款为766290元，其中首付款366290元，余款400000元向银行申请贷款支付。第二十条约定，（一）双方同意共同向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。（二）因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起180日内取得该商品房的房屋所有权证书的，买受人不解除合同的，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。（三）因买受人原因未能在约定期限内完成该商品房的房屋所有权转移登记的，出卖人不承担责任。第二十五条约定，出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址、联系电话均真实有效。任何根据本合同发出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递方式送达对方。附件十一补充协议第一条第三款约定，买受人应在签订《商品房买卖合同》7日之内到银行办理按揭手续，签订按揭贷款合同，银行贷款手续审批通过需要买受人去相关部门签期抵等事项。买受人应在接到通知7日内去相关部门办理，以上如没有在规定时间内办理，逾期每日按总房款的万分之五支付违约金。上述合同签订后，原告支付全部价款。被告于2017年1月2日向原告交付涉诉商品房。但涉诉商品房未在约定的期间办理不动产权证，因此原、被告双方就迟延办证的违约金产生争议，因而成讼。另查明，2017年6月22日，宜昌市三峡坝区人民法院作出（2016）鄂0591执91号之三《民事裁定书》，“荆州恒信德龙房地产开发有限公司却擅自向被执行人支付，且经本院通知后未追回上述擅自支付的工程款。本院于2017年6月22日依法裁定荆州恒信德龙房地产开发有限公司在擅自支付而未能追回的150万元范围内向申请执行人刘志江承担赔偿责任。”该民事裁定书裁定：“冻结、划拨第三人荆州恒信德龙房地产开发有限公司的银行存款1500000元，或者扣留、提取其1500000元的收入，或者查封、扣押、拍卖、变卖其同等价值的其它财产。”并于当天查封了荆州恒信德龙房地产开发有限公司的荆州国用（2015）第1020100011号国有建设用地使用权，查封期限为三年。被告于2017年10月18日向宜昌市三峡坝区人民法院申请以五套房屋置换上述土地使用权，从而解除上述土地使用权的查封。再查明，涉诉商品房于2017年11月28日进行首次登记，至今未办理不动产权证。一审法院认为：一、关于被告是否应承担延迟办理不动产权证的违约责任的问题。本院认为，两原告与被告签订的《商品房买卖合同（预售）》第第二十条约定，“因出卖人的原因，买受人未能在该商品房交付之日起180日内取得该商品房的房屋所有权证书的，买受人不解除合同的，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之二的违约金。”本案中原告在《物业管理前期协议》载明签订时间为2017年1月2日，因此本院确认涉诉商品房的交付时间为2017年1月2日。故依上述约定，本案涉诉商品房的不动产权证办理最迟时间应为2017年6月31日，但被告向本院提交的不动产权情况表所载明涉诉商品房的首次登记时间为2017年11月28日，因此本院确认涉诉商品房未在约定期间办理不动产权证。故被告构成违约，应承担违约责任。宜昌市三峡坝区人民法院作出（2016）鄂0591执91号之三《民事裁定书》载明“荆州恒信德龙房地产开发有限公司却擅自向被执行人支付，且经本院通知后未追回上述擅自支付的工程款。本院于2017年6月22日依法裁定荆州恒信德龙房地产开发有限公司在擅自支付而未能追回的150万元范围内向申请执行人刘志江承担赔偿责任。”因此宜昌市三峡坝区人民法院依该民事裁定书查封被告的涉诉国有土地使用权系被告违反法律规定应承担的赔偿责任，系被告自身违法行为造成的，且放任查封事实发生，直至2017年10月18日才向人民法院申请解封，所以由此导致的不利后果应由被告自已承担，故对被告以宜昌市三峡坝区人民法院查封涉诉国有土地使用权系情势变更为由请求确认将涉诉商品房办证期限延长至上述土地使用权证解封后合理时间段以及被告不承担违约责任的抗辩意见，本院不予支持。二、关于延迟办证违约金数额如何确定的问题。本院认为，涉诉商品房未在合同约定的最迟办证时间2017年6月31日办理首次登记，因此涉诉商品房在合同约定的最迟办证时间时不符合办理不动产权证条件，被告应向原告通知涉诉商品房符合办理不动产权的时间，原告才能按上述合同第二十条第一款的约定向房屋登记机构申请办理该商品房的房屋所有权转移登记。故对被告以原告未交付相关资料为由认为涉诉商品房未办理不动产证的原因是由于原告不作为的抗辩理由，本院不予采信。《商品房买卖合同（预售）》第二十五条关于送达事宜约定条款：“出卖人和买受人保证在本合同中记载的通讯地址，联系电话均真实有效。任何根据本合同发生出的文件，均应采用书面形式，以邮政快递方式送达对方。”因此被告应将办证时间以邮政快递书面的形式通知原告，但被告未提交证据证明已履行该通知义务，应承担举证不能的责任。因此本院确认被告未将通知办证时间通知原告。被告仅提交了微信群部分群成员信息，未提供已将办证时间通知的信息，且不能证明原告是否为该群成员之一，因此对被告提出的其一期业主93户在2018年2月前已办证，涉诉商品房可以办证的消息通过微信群等广泛传播为由认为原告应早已知道涉诉房屋可以办证的事实的辩论意见，本院不予采信。原告请求将违约金计算截止日为2018年5月21日，被告未提交有效证据证明原告于2018年5月21日之前知道可以办证的事实，因此本院确认原告请求被告支付延迟办理不动产权证的违约期间为从2017年7月1日起至2018年5月21日止，共计324天，因此延迟办证违约金为49655.60元（766290×0.0002×324天），但被告请求支付延迟办证违约金为49878元，视为对部分权利的放弃，因此本院确认被告应向原告支付延迟办证违约金的数额为49878元。本案约定的违约金为按日万之二，折合年利率为7.3%，未超过年利率6%的30%，因此对被告认为约定违约金过高应予以降低的辩论意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条、第一百三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决：被告荆州恒信德龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向原告毕国华、原告刘居洲支付延迟办证违约金49878元。案件受理费1048元，减半收取524元，由被告荆州恒信德龙房地产开发有限公司负担。原告毕国华、原告刘居洲多预交的案件受理费3771元(4295元－524元)，退还给原告毕国华、原告刘居洲。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人均没有向本院提交新证据。二审查明，毕国华、刘居洲至今未取得房屋所有权证书。二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本案的争议焦点是：一、宜昌市三峡坝区人民法院的查封行为是否属于情势变更情形，能否对合同约定的办证条款予以变更。二、一审认定上诉人未举证证明通知办证是否错误。三、一审对贷款合同的违约与法律关系的认定是否错误。四、一审认定约定的违约金未超过损失的30%是否错误。本院认为：关于焦点一，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十六条规定：“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的,当事人请求人民法院变更或者解除合同的,人民法院应当根据公平原则,并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案涉诉商品房的交房时间是2017年1月2日，按照《商品房买卖合同（预售）》第二十条的规定，上诉人最迟应于2017年6月31日办理不动产权证，否则应承担迟延办证的违约责任。但此期间，上诉人因擅自向另案被执行人支付150万元工程款且未能追回，宜昌市三峡坝区人民法院于2017年6月22日作出（2016）鄂0591执91号之三《民事裁定书》将其涉诉国有土地使用权查封，直至2017年10月18日上诉人以五套房屋置换向宜昌市三峡坝区人民法院申请解封后，涉诉商品房才于2017年11月28日进行了首次登记。上诉人的商业经营活动应当遵守法律法规，其因自身违法行为导致土地被查封，在合同已对迟延办证的违约后果明确约定的情况下，上诉人对此风险应当是可以预见的，也是可以防控的，并非不可抗力。故上诉人认为因此导致办证迟延构成情势变更,主张变更合同约定扣除相应期限后再计算办证时间的上诉理由，不符合有关情势变更的法律规定，本院不予支持。关于焦点二，办理商品房所有权初始登记是办理案涉商品房不动产权证转移登记的前提条件，上诉人在合同约定的最迟办证时间届满时却未初始登记，不符合办理转移登记的条件。上诉人应当在障碍消除、条件成就时通知被上诉人办证，之后被上诉人才向其提供相关办证资料，双方共同配合办证，而并非上诉人主张的其并无通知在先的义务。按照双方签订的《商品房买卖合同（预售）》第二十五条关于送达事宜的约定，上诉人向被上诉人发出的办证通知应当以邮政快递书面形式作出。上诉人虽主张其工作人员曾通过电话、微信群向一期业主通知了可以办证的信息，且其中已有93户业主在2018年2月前办证，但上诉人既未提交电话联系清单，也未提交微信群办证通知信息及被上诉人是微信群成员的证据，无法证明被上诉人已经知晓可以办证的信息，上诉人所举证据不能证明其已向被上诉人履行了通知义务，应当承担举证不能的后果，故一审认定上诉人未举证证明已履行通知义务并无不当。关于焦点三，《商品房买卖合同（预售）》第二十条与合同附件十一补充协议第一条分别约定了有关迟延办证的违约金与逾期贷款的违约金，上诉人在一审中主张被上诉人逾期办理贷款构成违约,其既非针对迟延办证的抗辩，又未提起反诉，因此该主张不属于本案二审的审理范围，故对上诉人主张被上诉人因逾期贷款承担的违约金应与上诉人承担的迟延办证违约金相互抵销等上诉理由，本院不予支持。关于焦点四,合同约定的违约金是否过高，是否应当予以调整。双方《商品房买卖合同（预售）》第二十条约定：“因出卖人原因，买受人未能在该商品房交付之日起180日内取得该商品房的房屋所有权证书的，买受人有权解除合同…买受人不解除合同的，自买受人应当完成房屋所有权登记的期限届满之次日起至实际完成房屋所有权登记之日止，出卖人按日计算向买受人支付全部房价款万分之2的违约金。”该约定系双方当事人的真实意思表示，其未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，应当受到法律保护。双方当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。涉诉商品房的交房时间是2017年1月2日，合同约定的最迟办证时间是2017年6月31日，但被上诉人至今未取得房屋所有权证书，上诉人的迟延办证行为已构成违约。违约金的约定具有担保合同履行之价值，双方既已在合同中第二十条明确约定了迟延办证的违约责任，应当遵循意思自治原则和诚实信用原则，由违约方依法承担相应违约责任。一审根据被上诉人的诉讼请求，计算的上诉人迟延办证的违约金符合双方的约定，上诉人主张调减约定的违约金的理由不足采信。一审确认上诉人应支付的延迟办证违约金为49655.60元（766290×0.0002×324天），但判决上诉人应向被上诉人支付延迟办证违约金的数额为49878元有误，本院予以纠正。综上所述，荆州恒信德龙房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决有误，本院予以纠正。本案经合议庭评议并经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：变更荆州恒信德龙房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向毕国华、刘居洲支付延迟办证违约金为49655.60元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1048元，减半收取524元，由荆州恒信德龙房地产开发有限公司负担，毕国华、刘居洲多预交的案件受理费3771元，退还给毕国华、刘居洲。二审案件受理费1048元，由上诉人荆州恒信德龙房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈时中审判员  谢成勇审判员  全 华二〇一九年七月二十五日法官助理江媛书记员程瀛