内蒙古自治区通辽市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）内05民终1132号上诉人（原审被告）：科左中旗宝龙山龙泉加油站，住所地：内蒙古自治区通辽市科左中旗。投资人：杨井林，男，1968年5月6日出生，汉族，现住内蒙古自治区科尔沁左翼中旗，公民身份证号码：×××。委托诉讼代理人：金作峰，科左中旗法律援助中心法律援助律师。被上诉人（原审原告）：杨图娅，女，1975年11月29日出生，蒙古族，住内蒙古自治区，公民身份证号码：×××。被上诉人（原审原告）：高某，男，2003年1月15日出生，蒙古族，住内蒙古自治区，公民身份证号码：×××。杨图娅、高某共同委托诉讼代理人：包福林，内蒙古通宇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张金星，男，1969年12月20日出生，汉族，现住内蒙古自治区，公民身份证号码：×××。上诉人科左中旗宝龙山龙泉加油站因与被上诉人杨图娅、高某、张金星提供劳务者受害责任纠纷一案，不服内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院（2018）内0521民初6240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。科左中旗宝龙山龙泉加油站上诉请求：1、一审判决认定事实错误、适用法律错误，要求撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任。2、要求被上诉人承担诉讼费用。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。第一，承揽法律关系不予确认错误。本案中，上诉人发包的工程是建造四间北京平房及围墙，自己出料，约定每平方米付工时费170元，而承包方是向我交付四间北京平房及围墙的建筑成果，所以我与被上诉人张金星的关系是典型的加工承揽法律关系，符合《合同法》251条规定，一审不予认定错误。第二，村镇建自用低层住宅不需要资质。某镇隶属于科左中旗，是一个乡级小镇，上诉人所建造的四间北京平房是办公及住宅两用低层住房，虽然1996年10月1日建设部曾颁发过《村镇建筑工匠从业资格管理办法》要求村镇低层建房也需要资质，但建设部于2004年7月2日又以建设部第127号令废止了上述规章，至今没有颁发新的相应规定。因此，村镇自建低层住房需要资质没有法律规定，一审判决认定上诉人方将建四间平房没有承包给有资质的人建设没有法律根据，系认定事实错误。第三，受害人高某1自身应承担主要责任。高某1受雇于张金星，在安装北京平房上部圈梁作业中，不从梯子回到地面，而是扳着准备打圈梁的盒子板往下面的跳板上跳，结果盒子板被其扳掉，其失去平衡而坠落地面。这种后果的发生完全是其自身的过失造成的，其自身应对后果承担主要责任，一审判决不顾这一基本事实，判决我们承担全责，同样是认定事实错误。二、一审判决适用法律错误。第一，判决同时引用《人损司法解释》第9条及《侵权责任法》第35条错误，35条已取代了第9条，两者归责原则不同，且相互矛盾。第二，判决引用《建筑法》26条、29条，《安全生产法》第17条、第100条错误，前者规定的主体是施工单位，不是建设方，而上诉人是建设方；后者规定的内容与本案不相关联，因此，适用法律错误。第三，承揽法律关系在追责上按份责任，并不是连带责任，判决上诉人承担连带责任系适用法律错误。综上，一审判决错误，请求二审法院予以纠正。杨图娅、高某辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确。1、本案涉案工程不是农村自建房，应当适用建筑施工合同相关规定，从用途来看涉案房屋是上诉人经营用房，这一点上诉人在一审庭审及上诉状里也明确表示涉案房屋是加油站办公用房，不能适用农村自建房的相关法律。2、上诉人与张金星之间存在的是建筑施工承包合同关系，张金星没有相关资质，上诉人将工程发包给没有资质的个人应承担选任错误的责任。3、死者高某1在提供劳务时上诉人及张金星没有提供相应的安全措施，是造成高某1死亡的原因，因此一审法院判定上诉人和张金星承担全部责任是具有事实和法律依据的。4、从上诉人与张金星之间的关系看，一审法院适用法律正确，上诉人应承担连带责任。张金星辩称，与我无关。我干的是瓦匠活，与木匠无关，受害人是干木匠活受伤。上诉人说为了开业让我帮忙，所以签订的合同，合同是假的，是事后签订的。我代表工地给伤者拿钱，后来上诉人从我的工程款里扣了。我的工钱上诉人还没给我，我来回参加诉讼等受到的损失也应由其承担。杨图娅、高某向一审法院起诉请求：1.请求判令被告赔偿原告医疗费10000元（其他损失待伤残鉴定作出后增加诉讼请求）；2.本案诉讼费由被告承担。审理过程中，原告杨图娅、高某将诉讼请求由10000元增加至1778389.69元开庭前变更为1121521.93元；其中：1.医疗费210000元；2.住院伙食补助费10300元（100元×103天）；3.营养费10300元（100元×103天）；4.误工费29473.20元（136.45元×216天）；5.护理费23466.24元（108.64元×216天）；6.死亡赔偿金713400元（35670元×20年×100%）；7.精神损害赔偿金50000元（50000元×100%）；8.丧葬费33846元（5641元×6个月）；9.被扶养人生活费23638元（23638元×2年÷2人）；10.交通费5000元；11.住宿费5000元；12.鉴定费4800元；13.家属办理丧葬费事宜误工费338.49元（112.83元×3天）；14.家属办理丧葬费事宜伙食费960元（320元×3天）；15.家属办理丧葬费事宜交通费1000元；合计1121521.93元。一审法院认定事实，原告杨图娅系死者高某1妻子、高某系死者高某1长子。被告科左中旗宝龙山龙泉加油站将建设办公用房工程承包给被告张金星，并与被告张金星签订《建筑施工合同书》，被告张金星不具有任何施工资质，后被告张金星雇佣死者高某1，2018年6月19日下午4时至6时许，高某1在施工过程中受伤，事故发生后，高某1被送至某镇中心医院急诊检查，随后被送到通辽市某医院就诊并在通辽市某医院进行手术住院治疗，经该医院诊断为：颈椎脱位、四肢瘫痪；死者高某1申请由本院委托某司法鉴定中心对其伤残等级、误工期、护理期等进行鉴定，鉴定意见为：被鉴定人高某1脊髓损伤手术治疗后遗有截瘫伴有尿便功能障碍达到一级伤残，误工期、护理期评定为评残前一日，损伤后果已构成完全护理依赖。后在某社区卫生服务中心住院治疗，于2019年1月21日死亡。张吉仁台治疗过程中，被告张金星给付医疗费35000元。一审法院认为，案件受理费14844元（缓交），由原告杨图娅、高某承担6195元，由被告科左中旗宝龙山龙泉加油站、张金星负担7683元。一审法院认为，雇主对雇员的职业活动负有安全保障和劳动保护的职责义务。死者高某1受雇于被告张金星为其工作，被告张金星作为雇主，未尽到管理、监督、安全保障义务，发生高某1意外受伤并死亡的事故，应对其承担赔偿责任，而原告杨图娅、高某作为死者高某1的近亲属，有权请求侵权人承担侵权责任，故被告张金星的辩解理由，本院不予采纳。被告科左中旗宝龙山龙泉加油站将工程承包给没相应资质且不具备安全生产条件的被告张金星，被告张金星雇佣高某1从事劳务过程中，导致高某1死亡，被告科左中旗宝龙山龙泉加油站应与被告张金星承担连带赔偿责任。被告科左中旗宝龙山龙泉加油站辩称与被告张金星签订的《建筑施工合同书》约定“如果乙方施工人员因自身原因或乙方安全防护措施不到位出现工伤，或因施工造成他人损伤等事故，一切由乙方负责，甲方不负担任何责任和费用”，把只有企业才有能力承担的安全风险，推给能力有限的自然人承担，该条款违反宪法和有关法律规定，不符合社会主义公德，该约定属于无效条款，不受法律保护。被告科左中旗宝龙山龙泉加油站、张金星又辩称高某1死亡原因是死者自身不注意安全，自身存在过错，因无证据相佐证，本院不予确认。《中华人民共和国侵权责任法》第十六条：“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。”第十八条：“被侵权人死亡的，其近亲属有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人为单位，该单位分立、合并的，承继权利的单位有权请求侵权人承担侵权责任。被侵权人死亡的，支付被侵权人医疗费、丧葬费等合理费用的人有权请求侵权人赔偿费用，但侵权人已支付该费用的除外。”第二十二条：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。”《中华人民共和国安全生产法》第十七条：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业标准规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第一百条第一款：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期改正，没收违法所得；违法所得十万元以上的，并处违法所得二倍以上五倍以下的罚款；没有违法所得或者违法所得不足十万元的，单处或者并处十万元以上二十万元以下的罚款；对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处一万元以上二万元以下的罚款；导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。综上所述，原告所主张的医疗费及住院天数，本院依据证据确认为在通辽市某医院住院25天，花费医疗费56440.4元，在某社区卫生服务中心住院82天（2018年7月12日至2018年10月2日），花费医疗费18423.49元，二次在某社区卫生服务中心以社保卡住院10天（2019年1月11日至2019年1月21日），自理费用399.97元，原告所主张的死亡赔偿金及被扶养人生活费，因死者及被扶养人均为农业户口，本院按法律规定予以支持，误工天数按评残之日确定为152天。对以上赔偿被告科左中旗宝龙山龙泉加油站与被告张金星应对原告杨图娅、高某负连带赔偿给付责任。被告科左中旗宝龙山龙泉加油站、张金星的辩解理由，未提供合法、有效的证据予以证实，本院不予采纳。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十八条、第二十二条、第三十五条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条第三款，《中华人民共和国安全生产法》第十七条、第一百条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第一百条第一款、第十一条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，判决如下：一、被告科左中旗宝龙山龙泉加油站与被告张金星于本判决发生法律效力后十日内连带赔偿原告杨图娅、高某各项经济损失合计425535.78元[医疗费75263.86元（56440.40元+18423.49元+399.97元）+住院伙食补助费11700元（100元×117天）+营养费11700元（100元×117天）+误工费17148.64元（112.82×152天）+护理费16513.28元（108.64×152天）+死亡赔偿金232180元（11609元×20年）+丧葬费33846元(5641元×6个月)+被扶养人生活费12184元（12184×2年÷2人）+精神抚慰金50000元）-35000元]；二、驳回原告杨图娅、高某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14844元（缓交），由原告杨图娅、高某承担6195元，由被告科左中旗宝龙山龙泉加油站、张金星负担7683元。二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实及采信的证据予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。本案中，上诉人科左中旗宝龙山龙泉加油站将建设办公用房的工程承包给没有施工资质的被上诉人张金星，高某1受张金星雇佣提供劳务，在施工过程中发生安全生产事故并受伤，根据法律规定应由其雇主张金星承担赔偿责任，上诉人作为工程发包方将涉案工程发包给没有施工资质的张金星，应对高某1的损失承担连带赔偿责任，故原审法院对此责任认定并无不当。上诉人主张应适用《中华人民共和国合同法》第二百五十一条的规定，认定上诉人与被上诉人张金星为承揽法律关系，上诉人应按份承担责任，并非承担连带责任。本案中上诉人与被上诉人张金星就建设加油站办公用房签订《建筑施工合同书》，由张金星承建办公用房，从合同内容、性质及涉案工程能够认定上诉人与被上诉人张金星之间属于建设工程承包关系，原审法院适用法律并无不当，对上诉人该项主张不予采纳。被上诉人张金星抗辩《建筑施工合同书》为事故发生后倒签，其受雇于上诉人，不应承担责任，因上诉人不予认可，且张金星未提举相关证据予以证明，辩解理由不成立，不予采纳。上诉人主张其发包的工程为自用低层住宅，原《村镇建筑工匠从业资格管理办法》已被建设部第127号令废止，因此村镇自建低层住房不需要资质。上诉人交由被上诉人张金星承建的涉案工程为加油站办公用房，虽上诉人主张居住与营业两用，但仍属于经营机构对外营业及办公性质用房，不属于村镇自用低层住宅，应按照建设工程相关法律规定，由具备施工资质和条件的主体完成建设，上诉人将涉案工程承包给没有资质的个人张金星，依法应与张金星对受害人高某1的损失承担连带责任，上诉人该项主张理由不成立，不予采纳。上诉人主张原审法院适用法律错误，因原审法院责任认定所适用的法律条款并无不当，其所引其他法律条款为不同法律法规对责任认定的相关规定，并不存在矛盾冲突，对上诉人该项主张不予采纳。上诉人主张受害人高某1自身存在过错，应承担主要责任。本院认为，受害人高某1系完全民事行为能力人，在从事建筑施工作业时未对其自身安全尽到注意义务，应对其自身损害承担过错责任，酌定由其承担10%，对上诉人该项主张中合理部分予以采纳。综上所述，科左中旗宝龙山龙泉加油站的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院作出的（2018）内0521民初6240号民事判决第二项；二、变更内蒙古自治区科尔沁左翼中旗人民法院（2018）内0521民初6240号民事判决第一项为：上诉人科左中旗宝龙山龙泉加油站与被上诉人张金星于本判决发生法律效力后十日内连带赔偿被上诉人杨图娅、高某各项经济损失合计379482.20元[医疗费75263.86元（56440.40元+18423.49元+399.97元）+住院伙食补助费11700元（100元×117天）+营养费11700元（100元×117天）+误工费17148.64元（112.82×152天）+护理费16513.28元（108.64×152天）+死亡赔偿金232180元（11609元×20年）+丧葬费33846元(5641元×6个月)+被扶养人生活费12184元（12184×2年÷2人）+精神抚慰金50000元]*90%-35000元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14894元（其中缓交14844元）、二审案件受理费14894元，合计29788元，由上诉人科左中旗宝龙山龙泉加油站、被上诉人张金星负担10079.17元，被上诉人杨图娅、高某负担19708.83元。本判决为终审判决。审判长  王孟良审判员  刘景国审判员  董明华二〇一九年七月三日书记员  道日娜