四川省攀枝花市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川04刑终55号 抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）罗书平，男，1964年9月9日出生于陕西省延安市，汉族，初中文化，原四川舒平养老服务有限公司法定代表人，捕前住四川省自贡市大安区。曾因犯流氓罪，于1984年3月6日被四川省自贡市大安区人民法院判处有期徒刑五年。现因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2018年2月16日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，同年3月22日被逮捕。现羁押于四川省攀枝花市看守所。 指定辩护人伍军，四川攀法律师事务所律师，执业证号：15104201420501725。 上诉人（原审被告人）吴宇，男，1988年2月23日出生于四川省自贡市，汉族，高中文化，原四川舒平养老服务有限公司后勤部主任，捕前住四川省自贡市自流井区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪，于2017年12月9日被四川省攀枝花市公安局东区分局刑事拘留，2018年1月15日被取保候审，2019年4月10日被四川省攀枝花市东区人民法院决定逮捕。现羁押于四川省攀枝花市看守所。 辩护人林燕，四川卓乐律师事务所律师，执业证号：15104200311544239。 辩护人刘鑫，四川卓乐律师事务所律师，执业证号：15104200910623841。 四川省攀枝花市东区人民法院审理四川省攀枝花市东区人民检察院指控原审被告人罗书平犯集资诈骗罪，原审被告人吴宇犯非法吸收公众存款罪一案，于2019年4月10日作出（2018）川0402刑初384号刑事判决。宣判后，原审被告人罗书平、吴宇不服，提出上诉。2019年4月22日，四川省攀枝花市东区人民检察院以攀东检公诉诉刑抗〔2019〕2号刑事抗诉书向本院提出抗诉，四川省攀枝花市人民检察院于2019年6月28日以攀检公诉支刑抗〔2019〕3号支持刑事抗诉意见书支持抗诉。本院于2019年5月5日受理后，依法组成合议庭，于2019年7月17日公开开庭审理本案。庭审中，上诉人（原审被告人）罗书平当庭申请撤回上诉。四川省攀枝花市人民检察院指派检察员刘鹏出庭履行职务，上诉人（原审被告人）罗书平、吴宇及辩护人伍军、刘鑫到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年3月，被告人罗书平为了还清欠款和谋取利益，明知他人欲成立公司来集资弥补亏损，仍伙同他人成立四川舒平养老服务有限公司（以下简称舒平养老公司），并担任法定代表人。2017年5月11日，舒平养老公司在攀枝花市东区设立攀枝花一分公司，先后租用攀枝花市东区人民街372号附1102号、东区隆庆路111号附1号1栋1单元2楼1号为分公司办公地点。2017年7月中旬，被告人吴宇明知公司通过向老年人集资盈利，仍受聘担任公司后勤部主任，负责协助举办宣传活动、管理签订合同、核发员工工资、转移融资资金等工作。 2017年5月至2017年8月期间，被告人罗书平等人通过舒平养老公司招聘业务员以发放传单、免费请吃饭、参观虚假的养老基地等方式进行公开宣传，虚构缴纳会员费可享受旅游、度假、养老及保健品折扣等事实，并承诺每月定期支付2.5%的利息，到期还本付息，以引诱老年客户进行投资。经四川兴瑞司法鉴定所鉴定，并结合证人证言及书证，2017年5月至2017年8月期间，被告人罗书平等人通过舒平养老公司使用诈骗方法共向白某1、陈某6等142人集资354.325万元，已付利息9.9万元，尚有344.425万元本金未归还集资人。集资款中141万余元进入被告人罗书平的账户，部分转移给他人，被告人罗书平个人获利30余万元，均已挥霍；其中被告人吴宇任职的2017年7月15日至2017年8月31日期间，四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司向白某2等78人吸收公众存款共计171.63万元。 同时查明，2017年12月9日，四川省自贡市公安局高新分局学苑街派出所民警在处置一起其他纠纷时，发现报案人吴宇系网上逃犯，随即将其抓获；2018年2月16日，四川省自贡市公安局大安分局大山铺派出所民警在自贡市大安区爱和路193号将被告人罗书平抓获。 上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.扣押清单、扣押笔录、搜查笔录、搜查录像，证实四川省攀枝花市公安局东区分局对四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司位于攀枝花市东区人民街372号附1102号、攀枝花市东区隆庆路111号附1号1栋1单元2楼1号的办公地点进行搜查，并扣押了POS机1部、台式电脑4台、电脑显示器4台、现金支出凭证1袋、营业执照3份、蓝色文件夹1个及空白合同、空白收据、宣传资料、贵宾卡、办公桌、椅子等物品若干。 2.接处警登记表、受案登记表、情况说明、拘留证、逮捕决定书、取保候审决定书，证实本案的报案、受案经过及办案机关对被告人罗书平、吴宇采取强制措施的情况。 3.户籍信息，证实被告人罗书平、吴宇的个人情况。 4.抓获经过,证实2017年12月9日，自贡市公安局高新分局学苑街派出所民警在处置一起纠纷时，发现报案人吴宇系网上逃犯，随即将其抓获；2018年2月16日，自贡市公安局大安区分局大山铺派出所民警在自贡市大安区爱和路193号将被告人罗书平抓获。 5.工商资料、营业执照，证实四川舒平养老服务有限公司成立于2017年3月29日，法定代表人罗书平，公司住所地为成都市武侯区佳灵路********，经营范围为老年人养护服务、保险兼业代理、旅游资源开发、会议及展览服务、组织文化交流活动；销售：服装、预包装食品、日用百货、保健食品、医疗器械。四川舒平养老服务有限公司攀枝花一分公司成立于2017年5月11日，法定代表人罗书平，公司住，公司住所地攀枝花市**人民街******iv> 6.房屋租赁合同，证实2017年4月15日，被告人罗书平作为承租人与房主陈某1签订房屋租赁合同，双方约定陈某1将其全部房屋租赁给罗书平用于养老公寓的商业行为，租期为两年。 7.收购合同、公司股份合作协议书、宣传资料，内容为2017年4月10日、6月15日，罗书平代表四川舒平养老服务有限公司与自贡市加林养老服务有限公司、自贡市元春现代农业有限责任公司签订股份合作协议、收购合同，魏某、陈某1均同意将自己经营的公司转让给舒平养老公司，以上合同的内容均被制作为宣传资料。 8.罗书平的银行账户明细，证实被告人罗书平的银行卡账户开户信息及2017年1月至12月的收支情况。 9.合作协议书复印件、收据、身份证复印件，证实白某1、白某2、曹某、曾某1、曾某2、陈某2、陈某6、陈某3、陈某4、陈某5、程某、揣某、董某、杜某、段某、冯某、符某、郭某1、郭某2、何某2、何某3、何某4、何某5、侯某1、侯某2、胡某1、胡某2、胡某3、黄某2、江某、姜某、景某、蓝某、李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8、李某9、梁某、廖某2、廖某3、刘某3、刘某9、刘某4、刘某5、刘某6、刘某7、刘某8、刘某10、龙某、卢某、陆某、路某、罗某5、罗某1、罗某2、罗某3、罗某6、罗某4、麦某、毛某、彭某1、彭某2、蒲某、邱某、石某1、石某2、孙某1、孙某2、孙某3、谭某1、谭某2、谭某3、唐某1、唐某2、唐某3、唐某4、陶某1、陶某2、田某、童某、屠某、王某1、王某2、王某3、王某4、王某5、王某6、王某7、王某8、王某9、王某10、王某11、王某12、文某、吴某1、吴某2、武某、夏某、谢某1、谢某2、邢某、熊某1、熊某2、徐某1、徐某2、许某、薛某2、薛某1、严某1、严某2、杨某1、杨某2、杨某3、姚某、尹某、袁某、张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7、张某8、张某9、章某、赵某1、赵某2、周某1、周某4、周某2、周某3、朱某1、朱某2、朱某3、邹某、周某5与四川舒平养老服务有限公司签订合作协议书并交纳集资款的情况。 10.证人刘某1的证言，证实2017年4月26日左右，他所经营的成远县金科盈电子商务公司吸收投资款200余万元炒期货失败导致资金链断裂，无法支付员工工资和投资人的利息。这时，杨某4和张某10告诉他攀枝花有个自贡的养老公司，主要是找客户投资养老旅游，于是他就到攀枝花来挣钱。公司名称叫四川舒平养老服务有限公司，总公司在成都市红牌楼广场，法人罗书平，攀枝花和雅安都有分公司。其中攀枝花的分公司成立于2017年4月份，5月20日正式营业，是杨某4和张某10筹办的。他到攀枝花分公司时任业务员，张某10是公司的业务部经理，7月中旬张某10离开公司后他负责业务部，同时负责业务员工资的核发。公司的经营模式是安排业务员到街面上老年人聚集的地方发放传单，邀请中老年人到公司参加活动，公司给中老年人发放礼品、请客吃饭、讲课宣传，宣讲公司的养老业务和投资回报。罗书平还让他们告诉投资者公司收购了自贡的养老基地，如有投资意向，就由对应的业务员带到财务办公室，与客户签订《合作协议书》，客户缴纳款项后财务出具合作款收据和财富一本通，客户凭借财富一本通及合同每周到公司领取费用，领取比例是缴纳会员费的0.5%，也就是每月2.5%。讲课的讲师由杨某4安排，客户刷卡交款的POS机是绑定罗书平的银行卡，缴纳的现金财务扣除客户利息、员工工资、业务员提成、公司活动经费后交给张某10或者吴宇，由二人转给罗书平。公司经营到2017年8月20日便关门了。 吴宇在2013年开始就先后入职他之前经营的科宏投资公司和金科盈公司，2014年担任后勤部主任，这两家公司都是以投资期货、股票等方式吸收资金，直到公司倒闭吴宇才离开。2017年7月中旬，舒平养老公司攀枝花分公司的老员工都走完了，他便叫吴宇到攀枝花分公司任后勤部主任，他向吴宇介绍说舒平公司是一家以养老名义吸资的公司，工资、提成都高。之后罗书平口头任命吴宇为后勤部主任。吴宇开始管理财务和前台，并负责核发财务和前台的工资，同时负责给罗书平转每天收到的投资款。作为后勤部主任，公司的宣传资料和客户的合同都是吴宇一手操办，并负责与罗书平对接公司的资金和合同。后勤主任的底薪是5000元/月，没有提成，可以报销几百元的交通补贴。 11.证人黄某1的证言，证实四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司的基本情况和经营模式与证人刘某1证实的一致。同时证实，2017年7月底，之前和他一起在金科盈公司上班的吴宇打电话叫他到四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司工作，进入公司以后刘某1叫他维护公司老客户，有时候也要接待新客户。吴宇是后勤部经理，负责公司的财务、前台及公司后勤。公司业务员的工资是刘某1核发。他没有听说过舒平公司修建过养老项目，据他所知也没有收购过其他公司，公司里有一份收购自贡市元春现代农业公司和加林养老服务有限公司的合作协议书，罗书平和刘某1要求业务员可以将复印件给客户看，以赢得客户的信任。 12.证人蔡某的证言，证实四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司的基本情况和经营模式与证人刘某1证实的一致。同时证实，2017年6月，她通过应聘的方式到四川舒平养老服务有限公司做财会工作，公司的法人代表是罗书平，实际负责人是杨某4，因为罗书平很多时候都是向杨某4汇报工作。经理是刘某1，后勤主管是吴宇，她平时负责收取客户的投资款、做账、签订合同，内勤的工资由她每个月初做工资表然后找吴宇或者刘某1拿现金。刚去上班的时候，她每天将收到的投资款存到罗书平的银行卡里，后来杨某4离开公司，吴宇到公司上班，就由刘某1或者吴宇将当天收取的钱收走。经过她的核算，来公司投资的人大概有150人左右，合同反映金额有377万元，实收金额有354.625万元左右。 13.证人何某1的证言，证实四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司的基本情况和经营模式与证人刘某1证实的一致。同时证实，她从2017年4月27日到四川舒平养老服务有限公司工作，入职的时候是杨某4和吴宇面试。最开始筹备公司的是张某10和杨某4,罗书平是公司法人，但是很多时候都向杨某4汇报工作，罗书平每个月来公司一次，见一下客户，讲一下公司的情况，主要作用是让客户知道有罗书平这么一个人。公司分为后勤部和业务部，吴宇是后勤部主任，主要负责财务和前台。刘某1和黄某1负责业务部。后勤部的工资一开始是由张某10核发，张某10离开后由吴宇核发。每天签完的合同在下班的时候由刘某1或者吴宇拿走，收取的现金也由吴宇和刘某1收走。从客户那里收的钱一部分用于公司开支，一部分用于发工资。 14.证人廖某1的证言，证实四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司的基本情况和经营模式与证人刘某1证实的一致。同时证实，她是四川舒平养老服务有限公司的财务，公司初期的电子账目是她在做，没过多久就交给蔡某做了。平时收取的投资款由刘某1直接拿走，偶尔杨某4会将钱拿走，自从吴宇到公司上班后，基本上是由吴宇将投资款拿走，同时每次举办活动之前吴宇都会主持开会，内容是关于第二天活动的相关准备事项。具体投资款的用途和去向她不清楚。罗书平每个月来公司一次，来就是出席公司举办的聚会，主要作用是让客户知道有罗书平这么一个人。 15.证人陈某1的证言，证实他是加林养老服务有限公司的法定代表人，公司是在“加林度假村”的基础上改造的。2017年,四川舒平养老服务有限公司的法人罗书平与他签订了一份为期2年的《房屋租赁合同》，由四川舒平养老服务有限公司租用他们的场地，后来有广告公司把原来的广告牌改成了“舒平养老度假村”的广告。房租只付了最早的三个月，三个月房租快到期时他给罗书平打过电话，但一直联系不上，他也去公司自贡办事处找过，但根本没这个地方。 16.证人白某1、白某2、曹某、曾某1、陈某2、刘某2、陈某3、陈某4、陈某5、程某、揣某、董某、杜某、段某、冯某、符某、郭某1、郭某2、何某2、何某3、何某4、何某5、侯某1、胡某1、胡某2、胡某3、黄某2、江某、景某、蓝某、李某1、李某2、李某3、李某4、李某5、李某6、李某7、李某8、李某9、梁某、廖某2、廖某3、刘某3、刘某4、刘某5、刘某6、刘某7、刘某8、文某、龙某、卢某、路某、雷某、罗某1、罗某2、罗某3、罗某6、罗某4、麦某、毛某、彭某1、彭某2、蒲某、邱某、石某1、李某10、陈某6、孙某1、孙某2、孙某3、谭某1、谭某2、谭某3、唐某1、唐某2、唐某3、唐某4、陶某1、陶某2、田某、童某、屠某、王某1、王某2、王某3、王某4、王某5、王某6、王某7、王某8、王某9、王某10、王某11、王某12、吴某1、吴某2、武某、夏某、谢某1、谢某2、邢某、熊某1、熊某2、徐某1、徐某2、许某、薛某1、严某1、严某2、杨某1、杨某2、杨某3、姚某、尹某、袁某、张某1、张某2、张某3、张某4、张某5、张某6、张某7、张某8、张某9、章某、赵某1、赵某2、周某1、周某2、周某3、朱某1、朱某2、朱某3、邹某的证言、情况说明，证实四川舒平养老服务有限公司的业务员通过发放宣传资料、电话通知的方式，联系老年人参加公司在农家乐举办的活动。活动期间，法人代表罗书平和工作人员会给老年人讲解公司的发展前景，宣传公司在各地修建养老基地的情况，并介绍公司的养老服务和投资返利的情况。老年人均信以为真与公司签订了合作协议书，缴纳了集资款，之后陆续收到了一些利息，但本金均未退回。 17.被告人罗书平的供述，交代了四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司的基本情况和经营模式与证人刘某1证实的一致。同时交代了他因赌博输钱找肖某借了七万元。2017年2月份的一天，他听说杨某4、肖某等人在讨论要成立一家养老公司，需要一个人担任法人，他主动提出愿意担任法人。同时，肖某、杨某4等人承诺他欠肖某的7万元欠款予以勾销，如果公司赚钱就分给他50万元酬劳，如果没有赚钱则固定每天给200元的花销。2017年3月份，他将自己的身份证交给肖某用于办理公司营业执照。2017年4月，四川舒平养老服务有限公司成立了，他就是法人代表。公司营业执照上的主营业务是养老服务。据他所知，肖某、杨某4等人在成都开了一家东能投资公司，非法吸收了三百万左右的资金，因为客户要求归还本金，肖某和杨某4等人就想成立舒平养老公司来收购东能投资公司，并承诺承担东能公司的债务。但是由于成都的投资者已经不信任公司，因此杨某4决定到攀枝花开一家分公司。 公司的实际控制人是杨某4和肖某，名义上公司称可以提供养老服务，投资可以领取利息，但实际上公司基本上没有任何的养老项目，只是成立之初由“熊熊”租赁了加林养老农家乐，杨某4对他说，如果事发就给警察说公司是有实体的，可以减轻责任，但是他只交了3个月的房租，就没有继续交钱，舒平公司也没有修建或者收购任何的养老基地。公司通过宣传养老集资了大概100多万元，杨某4抽走了50%，剩下的部分用于公司的运作，部分在他银行卡里。他一共四次从舒平公司分钱，其中三次是杨某4分给他共计18.2万，另外一次是他拿走了公司交房租的11万元。他分到的钱都用于平时生活开销和赌博。 吴宇是2017年7月中旬由刘某1叫到公司的，任后勤部主任，主要负责后勤事务，主要职责是广告策划印刷、制定公司活动方案、联系场地、合同的签订、核发员工工资等，他们私下定的是刘某1是攀枝花分公司第一负责人，吴宇是第二负责人，意思公司由刘某1说了算，刘某1不在的时候就是吴宇在负责。公司对外宣传的资料是刘某1、吴宇去印制的，公司搞大型活动的时候吴宇都要参加。 18.被告人吴宇的供述，交代了他与刘某1是在自贡科宏投资咨询服务有限公司上班的时候认识的。2017年7月，刘某1叫他到四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司管理公司后勤部。舒平公司的主营业务是搞养老服务和旅游，以扩建养老公司的名义吸收资金，可以按照投资本金的比例领取利息，具体比例他不清楚。公司的实际控制人是杨某4和张某10，他到公司的时候，宣传资料已经制作好了。公司不定期组织一些人在农家乐聚会，组织活动前刘某1召集大家开会布置活动，他安排农家乐的宴席和接送的客车。他到公司之后，财务人员每天将投资款交给他或者刘某1，他将投资款的一半转给罗书平，另一半交给刘某1作为公司日常开支使用。2017年8月中旬他就离开公司，下旬公司就关门了。 19.辨认现场笔录及照片，证实黄某1指认攀枝花市东区税务局八楼就是四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司的办公地点。 20.辨认笔录及照片，证实被告人罗书平、吴宇与证人黄某1、刘某1相互进行了辨认；证人蔡某、何某1辨认出罗书平、吴宇、刘某1、黄某1；被告人罗书平辨认出肖开俊就是肖某，杨超就是杨某4；吴宇辨认出杨超就是杨某4；刘某1辨认出杨某4就是**到攀枝花市筹备公司的人。 21.现场勘验笔录及照片，证实四川舒平养老服务有限公司所在方位及公司内部概貌。 22.司法鉴定意见书，证实经四川兴瑞司法鉴定所鉴定，2017年5月至2017年12月，四川舒平养老服务有限公司在攀枝花市等地吸收142个人的公众存款共计376万元，优惠款21.745万元，实际吸收公众存款354.255万元，将其存款转至指定的罗书平个人账户，截止2017年12月，已付利息9.9万元，尚有344.355万元未退付给集资人。罗书平个人账户入账1414471.97元，支出1414472.47元。 其中，2017年7月15日至2017年8月31日，四川舒平养老服务有限公司在攀枝花市等地吸收社会不特定对象78人的公众存款共计186万元，优惠款共计14.37万元，实际吸收公众存款171.63万元。 原判认为，被告人罗书平伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，共计人民币354.325万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪；被告人吴宇受雇佣协助他人管理公司，违反国家金融管理法律规定向不特定对象吸收存款171.63万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。 被告人罗书平为还清欠款和谋取利益，明知他人要成立公司集资用于还账和谋利，仍主动要求担任法人代表，提供身份证件用于成立公司。在公司经营期间被告人罗书平与他人共同管理公司，虚构公司经营项目和资金用途，以非法占有为目的非法集资并从中谋取利益，其行为构成集资诈骗罪，且在本案中起积极、主要的作用，系主犯；虽然被告人罗书平辩称只对其中100余万元的金额知情，但经审理查明，公司吸收的资金部分用于公司本身的经营，部分由他人支配，被告人罗书平作为主犯，对集资款项的金额不能明确掌握不能作为免除其责任的理由，公司经营期间集资诈骗的全部金额均应认定为被告人罗书平的犯罪金额；被告人罗书平有犯罪前科，且明知公司集资诈骗的对象是老年人，仍实施犯罪，主观恶性较大，酌定对其从重处罚；被告人罗书平归案后如实供述其罪行，依法对其从轻处罚。 被告人吴宇及多名证人均证实吴宇的职位是后勤部主任；证人刘某1证实吴宇明知四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司通过向老年人集资盈利，仍同意前往任职；被告人罗书平及证人蔡某、何某1均证实吴宇实际管理了公司经营期间已签订的合同，每天将收取的投资款交给罗书平等人；证人廖某1证实举办活动前吴宇要组织后勤部开会讨论相关事宜。以上证人证言、被告人供述已经形成证据锁链，证实被告人吴宇明知公司向老年人集资，仍然协助罗书平等人管理公司的合同、财务及举办活动等后勤事务，其行为与被告人罗书平等人构成共同犯罪，被告人吴宇对集资款项用途不甚明确，对集资款也无非法占有的故意，其协助罗书平等人集资的行为构成非法吸收公众存款罪，其在任职期间公司非法集资的金额应当认定为其犯罪数额。被告人吴宇在本案中系受雇佣参与犯罪，受他人安排管理公司后勤事务，在本案中所起作用较小，系从犯，依法对其减轻处罚。 公安机关扣押的空白合同、空白收据、财务一本通、宣传资料、贵宾卡系物证，由扣押机关依法处理。 综上，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条之规定，判决：一、被告人罗书平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元；二、被告人吴宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；三、责令被告人罗书平在判决生效后与其他同案人共同退赔集资人经济损失共计人民币344.425万元;其中，被告人吴宇对白某2等78名集资人的经济损失人民币169.0725万元承担连带赔偿责任（退赔金额及名单详见附件）；四、公安机关扣押的电动麻将机、办公桌、电脑等涉案财物，按比例发还被害人。 宣判后，抗诉机关暨原公诉机关四川省攀枝花市东区人民检察院抗诉意见认为，一审认定被告人罗书平的集资诈骗罪的犯罪金额错误，案发前罗书平已支付给集资参与人的9.9万元利息,按照最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款规定应予以扣除，故罗书平实际的犯罪金额应认定为344.425万元。 四川省攀枝花市人民检察院支持抗诉意见认为，四川省攀枝花市东区人民检察院抗诉正确，应予支持。根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已发还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗的数额。根据在案证据证实，被告人罗书平通过舒平养老公司使用诈骗方法向白某1等142人集资354.325万元，已支付利息9.9万元，尚有344.425万元未归还给集资参与人。一审法院虽然在一审判决中认定了上述事实，但在计算被告人罗书平的犯罪金额时，未将上述已返还的利息予以扣除。故罗书平实际骗取数额为344.425元，一审法院将被告人罗书平已经返还给集资参与人的9.9万元利息一并计入被告人诈骗犯罪金额系事实认定错误。 原审被告人罗书平、吴宇不服，提出上诉。上诉人（原审被告人）罗书平及其辩护人提出“案发前其已付利息9.9万元应在一审法院认定罗书平集资诈骗犯罪金额中予以扣除”的诉、辩意见。上诉人（原审被告人）吴宇与辩护人提出“1.其没有参与印发宣传材料、核发员工工资和组织策划活动；2.归案后，如实供述犯罪事实；3.一审量刑过重”的诉、辩意见。 二审经审理查明的事实和证据与一审一致。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）罗书平伙同他人以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，共计人民币344.425万元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪。上诉人（原审被告人）吴宇明知四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司违反国家金融管理法律规定向不特定对象非法集资，仍受罗书平等人的雇佣，协助管理四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司，非法吸收存款171.63万元，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。 在集资诈骗犯罪中，上诉人（原审被告人）罗书平为归还自身欠款和谋取利益，在明知他人拟成立四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司进行集资诈骗的情况下，提供身份证件用于他人注册成立公司，并主动担任该公司法人代表。在公司成立后，上诉人（原审被告人）罗书平与他人在管理公司过程中，虚构公司经营项目和资金用途，以非法占有为目的募集资金，并将所集资金挪用谋取利益，未用于公司经营项目，导致集资款不能返还。在整个犯罪过程中罗书平行为积极主动，起主要作用，系主犯。在非法吸收公众存款犯罪中，上诉人（原审被告人）吴宇受他人雇佣参与犯罪，所起作用较小，系从犯，可依法减轻处罚。上诉人（原审被告人）罗书平归案后如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。 本案证据证实“2017年5月至2017年8月期间，上诉人（原审被告人）罗书平通过四川舒平养老服务有限公司攀枝花分公司使用诈骗方法共向白某1等142人非法集资354.325万元，已付利息9.9万元，尚有344.425万元本金未归还集资人”，根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款之规定，案发前上诉人（原审被告人）罗书平已经返还给集资参与人的9.9万元利息不应计入其集资诈骗的犯罪金额。原审法院虽在原判中认定了上述事实，但在计算上诉人（原审被告人）罗书平的集资诈骗犯罪金额时未将已经返还的9.9万元的利息予以扣除，导致认定上诉人（原审被告人）罗书平的犯罪金额错误，现予纠正，故四川省攀枝花市东区人民检察院抗诉意见及四川省攀枝花市人民检察院支持抗诉意见成立。本院对上诉人（原审被告人）罗书平在庭审中提出的撤回上诉的请求不予准许。上诉人（原审被告人）罗书平及其辩护人提出“案发前其已付利息9.9万元应在一审法院认定罗书平集资诈骗犯罪金额中予以扣除”的诉、辩意见与查明事实相符，予以采纳。 上诉人（原审被告人）吴宇及辩护人提出“其没有参与印发宣传资料、核发员工工资和组织策划活动”的诉、辩意见与在案证据上诉人（原审被告人）罗书平的供述及证人廖某1、何某1、蔡某、黄某1、刘某1等证人证言证实“吴宇是公司后勤部主任，负责协助举办宣传活动、管理签订合同、核发员工工资、转移融资资金等工作”的事实不符，故该诉、辩意见不能成立，不予采纳。因吴宇仅供述了“其参与转移融资资金等工作”，对于非法吸收公众存款的其他组织参与行为予以否认，与本院审理查明的事实不符，故上诉人（原审被告人）吴宇及辩护人提出“归案后，如实供述犯罪事实”的诉、辩意见不能成立，不予采纳。原审法院根据本案案情及上诉人（原审被告人）吴宇的量刑情节，对上诉人（原审被告人）吴宇判处的刑罚并无不当，故上诉人（原审被告人）吴宇及辩护人提出“一审量刑过重”的诉、辩意见不能成立，不予采纳。 综上，原判适用法律正确，审判程序合法，但部分事实认定错误，予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条，最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、第二百四十四条之规定，判决如下： 一、维持四川省攀枝花市东区人民法院（2018）川0402刑初384号刑事判决书第二、三、四项，即“被告人吴宇犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币二万元；责令被告人罗书平在判决生效后与其他同案人共同退赔集资人经济损失共计人民币344.425万元;其中，被告人吴宇对白某2等78名集资人的经济损失人民币169.0725万元承担连带赔偿责任；公安机关扣押的电动麻将机、办公桌、电脑等涉案财物，按比例发还被害人”； 二、撤销四川省攀枝花市东区人民法院（2018）川0402刑初384号刑事判决书第一项，即“被告人罗书平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币八万元”； 三、上诉人（原审被告人）罗书平犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十年四个月，并处罚金人民币七万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月16日起至2028年6月15日止。罚金于本判决生效后十五日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长 李仕强 审 判 员 曹 宇 审 判 员 王 前 二〇一九年七月十七日 法官助理 周新丽 书 记 员 鲁玉华 附本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百九十二条以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 第一百七十六条非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金。 …… 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 …… 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条…… …… 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 …… 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第五条…… …… 集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已归还的数额应予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的广告费、中介费、手续费、回扣，或者用于行贿、赠与等费用，不予扣除。行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金以外，应当计入诈骗数额。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。