陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书      (2019)陕01民终6501号     上诉人（原审原告）西安卓泽电子科技有限公司。住所地西安市碑林区二环南路东段****观邸****** 10714 号房。    法定代表人陈恒，该公司总经理。    委托代理人武鹏飞，陕西法智律师事务所律师。    被上诉人（原审被告）西安恩杰恩信息技术有限公司。住所。住所地高新区科技二路龙记观澜山**楼1223/span>   法定代表人樊兵，该公司总经理。    委托代理人程婷，陕西策盈律师事务所律师。    上诉人西安卓泽电子科技有限公司（以下简称卓泽电子公司)因与被上诉人西安恩杰恩信息技术有限公司（以下简称恩杰恩公司)买卖合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2018）陕民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。    原审法院经审理查明，2017年11月22 日，卓泽电子公司作为供方（乙方）与恩杰恩公司作为需方（甲方）经协商一致达成两份内容不同的《产品供货合同》，该两份合同分别包含如下内容，第一份（后文用合同一代称）：“1、供货清单及合同总金额乙方向甲方提供的货物如下：组合包 LS-Z+M-18 2 质保三 年…… 服务器 UIS-R690-G2-5SFF-C 2 质保三年 合同总金额：2580000 （贰佰伍拾捌万元整，含17%增值税专用发票）……2、交货方式及地点 2.3 交货日期：合同签订后20 个工作日。3、 付款方式3.1 甲方自本合同签订之日，先行向乙方支付1135000 元；货物到达乙方库房，甲方先支付乙方货款 1445000 ，同时乙方向甲方开具17% 增值税专用发票。……6、违约责任 6.1 如甲方未能在合同规定的付款期 限内履行付款义务，每迟延一个自然日，应按照未付款金额 的 0．3％向乙方支付违约金：并且乙方有权根据甲方延期付款的天数相应顺延交货时间。甲方须负担因违约而给乙方造成的经济损失。6.2 如乙方未能在合同规定的期限内履行交货义务，每迟延一个自然日，应按照未交货金额的0.3%向甲方支付违约金。井且甲方有权根据乙方延期交货的天数相应顺延付款时间 6．3 合同约定甲方先行支付合同预付款的，在甲方未支付该预付款之前，乙方有权拒绝向甲方交付货 物，同时不得作为甲方追究乙方逾期交付货物违约的理由。6．4 合同签订后，甲方拒绝接受货物，同时要求与乙方解除合同的，如乙方同意解除合同，甲方应向乙方支付合同总金额的 30％的违约金。6．5 合同签订后，甲方拒绝接受货物， 同时要求与乙方解除合同的，如乙方不同意解除合同，甲方应继续履行合同，同时承担乙方相应的仓储、物流等损失。……8．2 因执行本合同而发生的或者与本合同有关的一切纠纷，双方应协商解决，协商不成的，任何一方均可向乙方所在地人民法院提起诉讼。由此产生的费用（包括但不限于诉讼费、邮寄费，交通费、运输费、公告费、律师费等相关费用）由败诉方承担。……10.1 本合同自双方授权代表签字并加盖公章或合同章之日起生效”。另一份合同（后文用合同二代称）除第一条供货清单及合同总金额部分商品名称为服务费，单价为 310000 元，合同总金额为310000 元，付款方式为甲方自本合同签订之日，到货前全款付清合同总价款外，其余部分与前一份合同完全一致。合同签订后，卓泽电子公司分别于 2017 年 12 月 22 日、2017 年 12 月 23 日、2018年1月2日分三批向恩杰恩公司交付了合同一所述货物。但因原合同未就该批货物的单价进行约定，故无法分别确定该三批交付的货物价值。在庭审中卓泽电子公司表示合同一合同二其实应属于一份合同，但恩杰恩公司为了避税要求将合同内容分为两个，分出来的是安装调试，技术服务税率较低，所以将此部分单列；安装调试是供货合同的附随义务付款是根据总合同来约定的，与总合同的货品、内容一致。另查明，恩杰恩公司分别于2017年10月 30 日、2017年 11月29 日、2018年4 月17日向卓泽电子公司汇款700000元、140000元、200000元。庭审中，恩杰恩公司表示要提出反诉，但经该院指定期限后，该公司既未明确反诉请求，亦未缴纳反诉费用。与此同时，该公司抗辩合同违约条款未生效，该公司未违约，该院依照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十七条释明后，其表示如该公司违约则抗辩违约金过高。另，卓泽电子公司因该案向该院申请诉前财产保全，要求冻结恩杰恩公司银行账户存款2269665元整， 其向该院提供了中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司的保函保单，并向该公司支付了保函费用人民币6000元整。该院审查后依法作出（2018）陕 0103 财保32 号民事裁定书。在该案审理过程中，恩杰恩公司向该院申请变更保全措施，并提供了现金担保400000元，同时由案外人樊兵提供其名下位于西安市高新区科核二路76号龙记观山小区 4 幢 1 单元的11219 号房产、11220 号房产、11221 号房产、11222号四套房产以作担保。该院依法作出（2018）陕0103民初10688号民事裁定书，并对上述反担保财产进行了查封。    原审法院认为，当事人对自己的主张，有义务提供有效证据。 依法成立的合同，当事人应当予以遵守。该案中，卓泽电子公司作为供方（乙方）与恩杰恩公司作为需方（甲方）经协商一致达成的两份《产品供货合同》，系当事人的真实意思表示，不违反相关法律规定，虽然合同中第 10.1 条约定“本合同自双方授权代表签字并加盖公章或合同章之日起生效”，该合同亦无双方授权代表签字，但综合该案证据，可以明确卓泽电子公司依据合同一实际交货、恩杰恩公司实际收货并支付了部分货款的行为，可以认定双方以行为认可和同意合同一的内容，该合同的约定对双方具有约束力。根据双方合同中关于交货和付款时间的约定，2017 年 11 月 22 日，恩杰恩公司即应向卓泽电子公司支付 113500 元，货物到达恩杰恩公司后, 甲方先支付乙方货款 1445000,同时乙方向甲方开具 17%增 值税专用发票,即恩杰恩公司至迟应于 2018 年 1 月 2 日支付合同一全部货款，但其至今尚未支付显属违约，应当偿还剩余货款本金 1540000 元并支付相应违约金。但卓泽电子公司所主张的违约金是否过高，如何计算，该院阐述、分析如下：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。根据上述规定，卓泽电子公司所主张的违约金是否过高应以其因恩杰恩公司的逾期付款给其造成的损失为判断标准。在该案审理过程中，双方均未对该损失提交有效证据，考虑到该案的实际情况，卓泽电子公司的损失主要表现为利息损失，即其本可以此价款获取该金钱产生的法定孳息，参照有关司法解释，应以年利率6%为宜。双方合同约定为日0.3%，折算为年利率 109.5%，确已超过损失的百分之三十，故该院依法予以调整为按年利率6% 上浮30%至8%进行计算。综合该案实际情况，该院认为恩杰恩公司应承担以 1540000 元为基数，以年利率8%标准，自 2018 年 1 月 2 日起算至本金实际清偿之日止的违约金为宜。关于合同二，名称为产品供货合同，但供货的内容却为价值 310000 元的服务，也未明确所谓服务的具体内容。结合合同中绝大部分内容与合同一完全一致，亦于同一日所签订的事实，该院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”该院认为卓泽电子公司关于合同一合同二其实应属于一份合同系将安装调试部分单列的陈述具有高度可能，应予采信。但双方均未提交关于此部分内容实际履行的相关证据，卓泽电子公司对此项事实负有举证义务，应承担相应不利后果。故对于卓泽电子公司从恩杰恩公司已支付货款中扣除此项费用计算拖欠货款并计算违约金的主张不予支持。关于卓泽电子公司主张“判令支付卓泽电子公司律师代理费 73000 元及诉讼保全保险费 6000 元”的诉讼请求根据双方合同中 8．2 条的约定、该院前述的事实认定，结合该案的实际情况，该院酌定为由恩杰恩公司支付卓泽电子公司 55000 元。综上，原审法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条，《中华人民共和国合同法》第，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、西安卓泽电子科技有限公司与西安恩杰恩信息技术有限公司于 2017 年 11 月 22 日达成的《产品供货合同》有效；二、西安恩杰恩信息技术有限公司于本判决生效之日起 5 日内支付西安卓泽电子科技有限公司剩余货款 1540000元整，并支付以该款项为本金自 2018 年 1 月 2 日起算以年利率8%的标准计算至本金实际清偿之日止的违约金； 三、西安恩杰恩信息技术有限公司于本判决生效之日起5日内支付西安卓泽电子科技有限公司律师代理费、诉讼保全保险费共计 55000 元整。案件受理费 24957 元由西安卓泽电子科技有限公司负担 4957 元，西安恩杰恩信息技术有限公司负担 20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   宣判后，上诉人卓泽电子公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称，1、原审法院已认定合同一、合同二属同一合同，但却认定合同二约定的310000元为售后安装调试费错误。合同二除出现服务费外，其余内容与合同一的内容完全一致，足以说明合同二约定的服务费系货款的组成部分，且调试服务只是合同售后的附随义务，卓泽电子公司交货后，已履行了调试服务的义务，恩杰恩公司应支付310000元的货款，原审判决认定事实不清。2、双方合同约定的违约金为日0.3%，约定明确，卓泽电子公司起诉时，已将违约金调整为日0.1%，原审法院错误的适用合同没有约定逾期付款违约金的相关法律规定，采取了利率计算的最低限30%计算本案违约金，不能体现违约金的惩罚性及补偿性，损害了卓泽电子公司的合法权益，请求依法按照年利率24%支付违约金。3、原审法院在审理期间，刻意隐瞒已解除卓泽电子公司诉前保全的事实，未及时向卓泽电子公司送达解除查封的裁定；开庭审理时，只是将简易程序转为普通程序，书记员做笔录后，主审法官来过一次，未见其他法官参与庭审，程序违法。4、恩杰恩公司的行为已构成违约，还应承担卓泽电子公司其余的律师费、保全保险费共计29000元。综上，请求二审法院依法在原审判决的基础上，判决1、恩杰恩公司支付卓泽电子公司货款310000元，并按年利率24%支付自2018年1月2日至实际付款之日的迟延付款违约金；2、恩杰恩公司按年利率16%支付本金1540000元自2018年1月2日至实际付款之日的迟延付款违约金；3、恩杰恩公司支付律师代理费、诉讼保全保险费29000元，一、二审案件受理费由恩杰恩公司承担。   被上诉人恩杰恩公司答辩称，原审法院对合同二认定事实清楚，卓泽电子公司未实际履行合同二，原审判决未支持该部分价款正确。卓泽电子公司存在迟延供货的情况，双方在履行期限上存在混合过错，但基于定纷止讼的考虑，恩杰恩公司没有上诉。原审中，卓泽电子公司未提供损失依据，且本案的违约仅是迟延付款，造成的损失无非是利息损失，原审法院按照年利率6%上浮30%，已对恩杰恩公司迟延付款行为作出了惩罚，卓泽电子公司要求依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第三十六条的规定，主张按照年利率24%计算违约金，该规定对本案不具有参考价值。原审法院已判决恩杰恩公司承担了55000元的费用，保全保险费不是法定承担项目，律师代理费的收取明显偏高，恩杰恩公司不应承担。卓泽电子公司申请原审法院查封了恩杰恩公司的基本账户，致企业几乎瘫痪，恩杰恩公司提供了足额的现金及不动产作担保，原审法院解除保全符合法律规定，请求二审法院依法维持原审判决。   本院经审理查明，原审法院查明的事实属实。   本院认为，卓泽电子公司与恩杰恩公司对双方于2017年11月22日签订的两份《产品供货合同》的真实性无异议，该合同意思表示真实，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，且已实际履行，依法应确认为合法有效。合同签订后，卓泽电子公司依约履行了供货的义务，恩杰恩公司收到供货后，未依约支付货款，其行为已构成违约，原审法院判决其向卓泽电子公司清偿货款及违约金正确。关于卓泽电子公司上诉主张合同二约定的服务费系货款的组成部分，其已履行了调试服务的附随义务，恩杰恩公司应支付310000元货款的问题。原审法院已查明，合同二的名称为《产品供货合同》，供货的内容为价值310000元的服务费，但合同中并未约定服务的具体内容，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，认定合同二与合同一属于同一份合同是正确的。但两份合同均未对安装调试作出明确约定，合同二应视为合同一的组成部分，合同约定的服务费应为货款的一部分，原审法院认定合同二为安装调试部分单列无合同依据，认定事实错误，卓泽电子公司该上诉理由成立，本院依法应予支持。关于卓泽电子公司上诉主张违约金应按照年利率24%支付及恩杰恩公司还应支付律师代理费、诉讼保全保险费29000元的问题。因双方合同约定的违约金为日0.3%，显系过高，卓泽电子公司虽然在起诉时，将违约金调整为日0.1%，亦超出法律规定，原审法院予以调整并不违反法律规定，且原审法院根据双方合同的履行情况，对卓泽电子公司请求的律师代理费及诉讼保全保险费的处理适当，卓泽电子公司该上诉请求本院依法亦不予支持。关于卓泽电子公司上诉主张原审法院隐瞒解除查封事实的问题，不属于本案审理范围，本院依法不予处理。关于卓泽电子公司主张称原审法院审理程序违法的问题，经查，原审法院审理程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，程序合法，卓泽电子公司该上诉请求本院依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，唯对合同二的认定有误，应于变更。卓泽电子公司与恩杰恩公司对双方于2017年11月22日签订的两份《产品供货合同》的真实性无异议，该合同意思表示真实，其内容并不违反法律、行政法规的禁止性规定，且已实际履行，依法应确认为合法有效。合同签订后，卓泽电子公司依约履行了供货的义务，恩杰恩公司收到供货后，未依约支付货款，其行为已构成违约，原审法院判决其向卓泽电子公司清偿货款及违约金正确。关于卓泽电子公司上诉主张合同二约定的服务费系货款的组成部分，其已履行了调试服务的附随义务，恩杰恩公司应支付310000元货款的问题。原审法院已查明，合同二的名称为《产品供货合同》，供货的内容为价值310000元的服务费，但合同中并未约定服务的具体内容，原审法院根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款的规定，认定合同二与合同一属于同一份合同是正确的。但两份合同均未对安装调试作出明确约定，该合同应视为合同一的组成部分，合同约定的服务费应为货款的一部分，原审法院认定合同二为安装调试部分单列无合同依据，认定事实错误，卓泽电子公司该上诉理由成立，本院依法应予支持。关于卓泽电子公司上诉主张违约金应按照年利率24%支付及恩杰恩公司还应支付律师代理费、诉讼保全保险费29000元的问题。因双方合同约定的违约金为日0.3%，显系过高，原审法院予以调整并不违反法律规定，且原审法院根据双方合同的履行情况，对卓泽电子公司请求的律师代理费及诉讼保全保险费的处理适当，卓泽电子公司该上诉请求本院依法亦不予支持。关于卓泽电子公司上诉主张原审法院隐瞒解除查封事实的问题，不属于本案审理范围，依法不予处理。关于卓泽电子公司主张称原审法院审理程序违法的问题，经查，原审法院审理程序符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，程序合法，卓泽电子公司该上诉请求本院依法应予驳回。综上，原审判决认定事实清楚，唯对合同二的处理欠妥，应于变更。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、维持西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初10688号民事判决第一、三项；   二、变更西安市碑林区人民法院（2018）陕0103民初10688号民事判决第二项为：西安恩杰恩信息技术有限公司于本判决生效之日起5日内支付西安卓泽电子科技有限公司剩余货款 1850000元整，并支付以该款项为本金自 2018 年 1 月 2 日起算以年利率8%的标准计算至本金实际清偿之日止的违约金；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   三、驳回西安卓泽电子科技有限公司其余诉讼请求。   驳回上诉，维持原判。   一审案件受理费24957元、二审案件受理费10612元，共计35269元，由西安卓泽电子科技有限公司负担2000元，西安恩杰恩信息技术有限公司负担33269元。   本判决为终审判决。   审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超                          二○一九年六月日      书记员  宋   旦