河北省石家庄市桥西区人民法院行 政 判 决 书（2019）冀0104行初23号原告石家庄医学高等专科学校白求恩医院，住所地石家庄市石获南路**，统一社会信用代码：91130104687007419U。负责人张中山，院长。委托诉讼代理人孙志坚，河北冀石律师事务所律师。被告石家庄市市场监督管理局（原石家庄市工商行政管理局），住，住所地石家庄市裕华区建华南大街**一社会信用代码：11130100MB1605036Q。法定代表人张新锋，局长。委托诉讼代理人师立公，男，1968年2月28日出生，汉族，该局工作人员，住石家庄市长安区。委托诉讼代理人王阅春，河北侯凤梅律师事务所律师。被告河北省市场监督管理局（原河北省工商行政管理局），住所地，住所地石家庄市中华南大街**会信用代码：11130000MB19089856。法定代表人金鸿钧，局长。委托诉讼代理人王屹，女，1990年9月30日出生，汉族，该局工作人员，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人张可新，河北恩为律师事务所律师。原告石家庄医学高等专科学校白求恩医院（以下简称白求恩医院）要求撤销被告石家庄市市场监督管理局（原石家庄市工商行政管理局）2017年5月16日通过公告向原告作出的行政处罚决定及撤销被告河北省市场监督管理局（原河北省工商行政管理局）2017年10月16日作出的（冀）工商复决字[2017]28号行政复议决定一案，本院于2018年4月26日作出（2017）冀0104行初282号行政判决，原告不服，提起上诉。石家庄市中级人民法院于2018年9月20日作出（2018）冀01行终343号行政裁定书，撤销本院作出的（2017）冀0104行初282号行政判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年3月26日公开开庭进行了审理。原告白求恩医院的委托诉讼代理人孙志坚，被告石家庄市市场监督管理局的委托诉讼代理人师立公、王阅春，被告河北省市场监督管理局的委托诉讼代理人王屹、张可新均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。被告原石家庄市工商行政管理局（以下简称市工商局）于2017年5月16日通过公告对原告白求恩医院作出石市工商处字[2017]03014号行政处罚决定。原告白求恩医院不服，于2017年7月21日向原河北省工商行政管理局（以下简称省工商局）提起行政复议，省工商局于2017年10月16日作出（冀）工商复决字[2017]28号行政复议决定，维持石家庄市工商行政管理局通过公告向原告白求恩医院作出的行政处罚决定。原告白求恩医院诉称，原告的工作人员发现，2017年5月16日，被告市工商局通过报纸公告的形式，向原告送达行政处罚决定。原告认为，被告市工商局对原告作出的行政处罚程序错误，认定事实不清，证据不足，应予撤销。首先，以公告形式向原告送达行政处罚决定不合法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条之规定，行政处罚决定书应当在宣告后当场交付当事人，当事人不在场的，行政机关应当在七日内依照民事诉讼法的有关规定，将行政处罚决定书送达当事人。《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。本案中，原告住所地明确、不存在下落不明的情形，不符合公告送达的程序要件，被告为避免原告行使正当权利，利用送达以规避当事人知晓的意图明显，故就此而言，该公告程序本身违法。其次，处罚决定事实不清，证据不足。根据2017年5月16日的公告内容：“石家庄医学高等专科学校白求恩医院违法发布医疗广告，违反了《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第（四）项、第四十六条、第三十二条之规定，根据《中华人民共和国广告法》第五十八条第一款第（一）、（十四）项之规定，责令当事人停止违法发布广告行为，消除影响，并对其作出罚款100万元的行政处罚”。原告认为，被告市工商局称原告违反《中华人民共和国广告法》第十六条第一款第（四）项、第四十六条、第三十二条之规定，但没有列举任何证据，反之，原告发布的广告是经过有关部门审批的，委托具有资质的相关公司发布的，不存在违法情形。再者，即使不考虑事实和证据的问题，被告市工商局不问青红皂白，直接按照最高处罚，亦违反了“行为与处罚相一致”的基本执法原则。根据《广告法》第六条第二款明确规定：“县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作”。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第八条明确规定：“对利用广播、电影、电视、报纸、期刊、互联网等媒介发布违法广告的行为实施行政处罚，由广告发布者所在地工商行政管理机关管辖。根据河北省无线电管理局出具的证明材料，足以证实：为原告发布广告的广告发布者分别位于平山县和正定县。《工商行政管理机关行政处罚程序规定》第六条规定，县（区）、市（地、州）工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的案件。省、自治区、直辖市工商行政管理机关依职权管辖本辖区内发生的重大、复杂案件。根据市工商局提交的“行政处罚案件有关事项审批表”、“案件核审表”和省工商局提交的“行政复议有关事项审批表”均一致确认本案属于“重大、复杂”案件。综上，被告市工商局对本案没有管辖权。被告市工商局对本案“集体讨论”程序明显违法，根据被告市工商局提交的“集体会审会议纪要”足以证实：参加集体会审会议的人员除副局长王大林外，其他所有人员均不属于行政机关负责人，被告市工商局对本案“集体讨论程序”明显违反了《行政处罚法》第三十八条的规定，且“集体会审会议纪要”只加盖了行政部门的印章，而没有任何参会人员的签名，该“集体会审会议纪要”不具备合法性形式要件。被告市工商局制作的“询问笔录”中“鲁俊雅”的签字和指纹均非原告委托人鲁俊雅所签所按，本案中原一审期间，因原告无法找到当时实际签字并按指纹的人员，故无法申请对“询问笔录”中“鲁俊雅”的签字和指纹进行司法鉴定，一审判决后，原告找到了当时实际签字并按指纹的人员，石家庄市中级人民法院也依法传唤了在“询问笔录”中实际签字并按指纹的人员，也留取了其笔迹和指纹，原告依法申请对“鲁俊雅”的签字和指纹的真实性进行司法鉴定。被告市工商局提交的“行政处罚案件有关事项审批表”和“案件核审表”签字落款时间，根本不是核审机构负责人王增军、办案机构负责人亲笔所签，明显属于伪造。被告市工商局提交的行政处罚决定落款时间是2017年4月6日作出，但其提交的送达回证记载的送达时间证实：市工商局首次向原告送达的时间为2017年4月17日，明显超过了法定的7日内。在行政调查过程中，原告已经明确委托了代理人，代理人也向被告市工商局提交了身份证复印件，在原告代理人身份证复印件上明确记载有：原告代理人的家庭住址，市工商局在邮寄涉及原告重大利益的“询问通知书”、“行政处罚决定书”过程中，从没有将上述法律文书邮寄给委托人代理人，市工商局明知原告医院已经停业，却仍往原告早已停业的地址邮寄，致使原告无法正常行使合法权利。被告市工商局没有提交关于师立公、王鹏越具备合法执法资格的任何证明，办案人员在办案过程中，应当向当事人出示执法证件，但询问笔录中，没有记载师立公、王鹏越行政执法证编号，既无法证明师立公、王鹏越系符合法定资质的行政执法人员，更无法证明师立公、王鹏越在询问过程中，向当事人出示了相关执法证书。被告市工商局没有提交任何河北人民广播电台、石家庄广播电视台对其广告收费标准和收费办法依法进行了公布，被告市工商局在没有任何证据证明河北人民广播电台、石家庄广播电视台对其广告收费标准和收费办法依法进行公布的情况下，以河北人民广播电台、石家庄广播电视台单方提交的广告收费标准为依据，认定原告广告费明显偏低，显然于法无据。被告市工商局对原告作出的罚款100万元的行政处罚，属于滥用自由裁量权。被告省工商局作出的（冀）工商复决字[2017]28号《行政复议决定书》程序违法、适用法律法规错误。被告省工商局于2017年7月21日受理原告的行政复议申请，于2017年9月14日，未经行政机关负责人批准，决定予以延期审理，明显违法。根据被告省工商局提交的“行政复议有关事项审批表”证实：对办案人员提交的延期审理审批申请，在行政复议机关负责人意见一栏，仅有省工商局庞彦须副局长的签名，而没有具体的审批意见。被告省工商局提交的关于“作出复议决定审批表”中，在行政复议机关负责人意见一栏，也仅有省工商局庞彦须副局长的签名，没有具体的审批意见。因此，被告省工商局在行政复议过程中，审批程序明显违法。被告省工商局在行政复议过程中，集体讨论程序明显违法，根据被告省工商局提交的“案件审理委员会会议纪要”证实：该“会议纪要”既没有行政机关的印章，也没有任何参会人员、记录人员的签字，还没有任何与会人员的工作单位与职务的任何记载，该“会议纪要”根本不具有合法性，不能证明被告省工商局作出行政复议决定之前经过了合法的集体讨论程序。综上，请求法院依法判决：1.撤销被告市工商局2017年5月16日通过公告向原告作出的行政处罚决定书；2.撤销被告省工商局2017年10月16日作出的（冀）工商复决字[2017]28号《行政复议决定书》。被告石家庄市市场监督管理局辩称，第一，被告的行政处罚决定证据确凿，适用法律正确。保护消费者合法权益，促进广告业健康发展，维护社会经济秩序，是《广告法》赋予被告的法定职责。被告接到举报后，立即进行执法调查，询问了原告代理人，其承认相关违法事实，原告随后也亲自书写了有关陈述材料，其他有关执法部门和单位也出具了相关证明，这些证据相互佐证，足以证明原告违反广告法的行为事实。因此，被告据此对原告作出行政处罚，证据充分，适用法律正确。第二，被告的执法程序合法。被告在执法过程中，严格遵守行政处罚程序，依法送达各种文书，告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并为原告举行听证，整个执法程序符合法律规定。原告作为医疗机构，应当严格依法实施医疗广告活动，其违法行为不仅损害消费者利益，而且损害医疗机构形象，影响恶劣。我们认为石家庄市市场监督管理局对本案有管辖权，关于送达，本案中涉及多次送达，我们都是按照法律规定送达，当时我们向代理人送达相关文书，但是代理人说没有权利领取文书拒收文书，后我们找当事人的办公地址直接送达被拒收，后采取向其法定注册地址进行邮寄送达被恶意退回后，我们最后采用了公告形式进行送达。关于自由裁量权，我们是最高处罚，但是原告是利用3个非法电台进行发布违法广告，而且在查处过程中拒不改正错误继续发布药品使用及治疗广告，原告是明知故犯，习总书记对食品药品这些公共药品实行四个最严的标准，我们的处罚正当恰当。原告诉请缺乏事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。被告石家庄市市场监督管理局向本院提交了以下证据：案件来源登记表、立案审批表、询问（调查）笔录、关于白求恩医院发布医疗广告收集的视听资料证据、关于白求恩医院涉嫌发布违法广告案的调查终结报告及后续调查报告、行政处罚相关材料等。被告河北省市场监督管理局辩称，第一，市工商局作出的石市工商处字[2017]03014号行政处罚决定书证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。2015年8月至2016年3月间，原告通过非法广播电台发布医疗广告，广告内容以医生和患者的名义宣传、推荐、证明其医疗效果。市工商局就此对原告询问时，原告既没有举证证明委托合法经营资质的广告经营者、广告发布者发布广告，更没有依法订立书面广告发布合同。上述事实，河北省石家庄无线电管理局关于擅自设台证明，关于原告申请发布医疗广告的视听资料，市工商局询问笔录等证据完全可以证实。2017年7月2l日，原告向我局提起行政复议后，我局在2017年9月14日，组织了调解。原告对市工商局查证的其利用非法广播电台发布违法广告的事实予以认可，该认可行为与2016年4月8日原告提交的书面认可发布违法广告内容一致。因此，原告利用非法广播电台发布违法广告的行为违反了《中华人民共和国广告法》第十六条、第三十条、第三十二条和第四十六条等相关规定。因此，市工商局依据《中华人民共和国广告法》第五十八条，对原告作出处罚决定证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序。第二，市工商局向原告公告送达石市工商处字[2017]03014号行政处罚决定程序合法。市工商局在原告没有变更工商登记注册地址的情况下，通过直接送达、邮寄送达、留置送达都无法实现送达行政处罚决定书的目的时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十条，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条，根据《工商行政管理机关行政处罚程序规定（中华人民共和国国家工商行政管理总局令第28号）》第六十七条规定，予以公告送达，完全符合法律法规的规定。第三，我局复议程序合法。2017年7月21日，原告对市工商局2017年5月16日通过公告向其送达行政处罚决定不服，提起行政复议，我局依法受理。受理后，我局依据《中华人民共和国行政复议法》第二十三条规定，将行政复议申请书发送给市工商局，并以通知书(（冀）工商复答字[2017]22号）的形式告知市工商局，十日内提出书面答复，提交法定代表人身份证明、授权委托书，提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。2017年8月10日，市工商局将上述材料提交给我局。2017年9月8日，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条规定，我局经过集体讨论，决定维持市工商局行政处罚决定。同时，根据《行政复议法实施条例》第五十条和《河北省行政复议调解和解规定》，我局积极组织双方进行和解。因案情复杂，2017年9月14日，根据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条规定，我局决定延期至2017年10月17日前作出行政复议决定，为此我局出具了（冀）工商复延字[2017]01号延期审理通知书，并送达双方。2017年9月14日，我局组织双方进行了调解，原告虽然认可违法事实，但是，因具体罚款数额的确定分歧较大，双方最终未达成和解协议。2017年10月16日，经过我局负责人同意，我局依法作出（冀）工商复决字[2017]28号行政复议决定书。当月24日和25日，将复议决定书分别送达给市工商局和原告。关于法律适用问题，第一被告不存在违法问题，原告曲解了行政处罚法第38条的规定，不存在行政机关负责人不参与的问题。原告曲解了行政负责人的解释，行政诉讼法解释第128条有规定，行政处罚法第38条条文本身可以看出行政机关负责人不仅仅是指法定代表人。我们的行政复议程序合法，不存在违法问题。我局做出的复议决定是有法律依据的，不存在原告讲的程序违法适用法律法规错误的问题。延期审理有审批表，有主管副局长庞彦须签名，是符合法定程序的，负责人批准我们是严格按照程序审批和签字的，我们那是主管局长审批不需要法定代表人签字。按照机关的行为惯例，局长签字就是视为同意。审批是层层上报审批，符合惯例。根据行政复议法第28条不存在程序违法的问题，会议纪要和提出意见是一个等位概念，履行了合法的集体讨论，会议纪要不存在非法的情况。28条只表示提出意见并没有明确规定以何种形式提出意见。由此可见，28号行政复议决定书完全是在认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的情况下作出的。综上，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告河北省市场监督管理局向本院提交了以下证据：行政复议申请书、行政复议答复通知书、行政复议答复书、延期审理通知书、行政复议决定书及送达回证等。经审理查明，2016年3月2日，被告市工商局接到举报，反映原告白求恩医院违法发布广告。同日，被告市工商局就举报事项进行立案调查，原告白求恩医院的委托代理人携委托手续接受了调查询问，称其单位是通过网络找到的广告发布者，于2015年8月底开始发布广告，直到2016年3月终止，双方协商广告费为现金交付，没有签订书面广告合同，已交付广告费5000元，未计入法定账册。2016年8月30日，石家庄无线电管理局出具证明，证明：2016年3月31日，石家庄无线电管理局与平山县公安局，在平山县后陀山顶查获的一个广播电台，发射频率为104.6MHz、98.5MHz，发射功率均为1000W，发射机无型号核准，没有审批手续，没有无线电台执照，属擅自设台。该广播电台发射内容为石家庄医学高等专科学校白求恩医院宣传广告。2016年8月30日，石家庄无线电管理局出具证明，证明：2016年6月13日石家庄无线电管理局与正定县公安局查获的一个广播电台，发射频率为95.2MHz，发射功率均为1000W，发射机无型号核准，没有审批手续，没有无线电台执照，属擅自设台。该广播电台发射内容为石家庄医学高等专科学校白求恩医院宣传广告。2016年4月8日，原告白求恩医院向被告市工商局提交书面材料，称由于工作不慎造成了外聘广告员与违规广播电台发布医疗广告的事件。2016年7月6日，被告市工商局作出《行政处罚听证告知书》，原告拒绝签收，被告市工商局于2016年7月14日予以公告送达。2016年7月23日，原告对行政处罚行为提出听证申请。2016年8月12日，被告市工商局组织召开听证会。听证会处理意见和建议为：办案人员应当针对当事人提出的不同观点，进一步补充调查、收集有关证据后，再提交案件审理委员会讨论。2016年12月13日，被告市工商局向原告送达《询问通知书》，原告拒绝签收。2017年4月6日，被告市工商局作出石市工商处字[2017]03014号《石家庄市工商行政管理局行政处罚决定书》，决定责令当事人停止违法发布公告行为，消除影响，并对其作出罚款100万元的行政处罚。2017年4月17日，被告市工商局工作人员到原告营业执照标注的地址，即石家庄市桥西区石获南路209号进行送达，未能直接送达。2017年4月19日，被告市工商局以挂号信的形式向原告邮寄送达，邮局以原告迁移新址不明为由将该邮件退回。2017年5月17日，被告市工商局在《燕赵都市报》进行了公告送达。2017年7月20日，原告白求恩医院不服被告市工商局公告送达《行政处罚决定书》的行为，向被告省工商局提起行政复议，请求撤销市工商局2017年5月16日通过公告向白求恩医院作出的行政处罚决定。2017年10月16日，省工商局作出（冀）工商复决字[2017]28号《河北省工商行政管理局行政复议决定书》，决定维持石家庄市工商行政管理局通过公告向原告白求恩医院作出的行政处罚决定。另查明，石家庄市中级人民法院2018年8月27日对李丹进行了调查询问，李丹自认2016年3月2日市工商局制作的询问笔录中“鲁俊雅”签字、营业执照副本上签字、身份证复印件上签字均系其所签，非鲁俊雅本人所签。本院认为，根据《中华人民共和国广告法》规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，被告石家庄市市场监督管理局负有对本行政区域的广告进行监督管理的法定职责。《中华人民共和国广告法》第十六条的规定：“医疗、药品、医疗器械广告不得含有下列内容：（一）表示功效、安全性的断言或者保证；（二）说明治愈率或者有效率；（三）与其他药品、医疗器械的功效和安全性或者其他医疗机构比较；（四）利用广告代言人作推荐、证明；（五）法律、行政法规规定禁止的其他内容……”。第三十条规定：“广告主、广告经营者、广告发布者之间在广告活动中应当依法订立书面合同。”第三十二条规定：“广告主委托设计、制作、发布广告，应当委托具有合法经营资格的广告经营者、广告发布者。”第四十六条规定：“发布医疗、药品、医疗器械、农药、兽药和保健食品广告，以及法律、行政法规规定应当进行审查的其他广告，应当在发布前由有关部门对广告内容进行审查；未经审查，不得发布。”原告白求恩医院发布广告应当真实、合法，以健康的表现形式表达广告内容，并遵守相关法律的规定。石家庄无线电管理局出具证明显示，原告利用没有审批手续、没有无线电台执照的广播电台发布医疗广告，并且在案件调查过程中仍继续发布广告。2016年4月8日原告对被告市工商局的函中亦对该事实予以认可。虽然被告市工商局2016年3月2日制作的询问笔录中，“鲁俊雅”的签字均非鲁俊雅本人所签，但原告未提交证据证实其以正常市场合理价格委托合法经营资质的人员为其发布经过广告审查机构审查的医疗广告且依法签订书面合同的事实。被告市工商局认定原告违法发布广告符合上述法律规定，并无不当。《行政处罚法》第三十八条第二款规定，对情节复杂或者重大违法行为行为给予较重的行政处罚，行政机关的负责人应当集体讨论决定。被告市工商局在作出行政处罚决定前对案件进行集体讨论并制作《石家庄市工商行政管理局案件审理委员会会议纪要》，会议纪要虽没有参加人员的签字，存在不规范之处，但落款处盖有“石家庄市工商行政管理局案件审理专用章”的字样，应视为被告市工商局作出行政处罚决定前经过行政机关负责人集体讨论程序。故原告称被告市工商局未对本案“集体讨论”程序违法的主张，本院不予采纳。被告省工商局作出的行政复议决定，事实清楚，程序合法，应予维持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，判决如下：驳回原告石家庄医学高等专科学校白求恩医院的诉讼请求。案件受理费50元，由原告石家庄医学高等专科学校白求恩医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。（并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费；收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行:河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 吴    宏    丽人民陪审员 郭燕中人民陪审员蒋兴文二〇一九年七月五日代书 记员 赵    倩    梅