河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终8501号上诉人（原审被告）：范竞宇，男，1981年5月2日出生，汉族，住石家庄市裕华区。委托诉讼代理人：韩晓良，河北纳达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：卢占生，男，1977年8月27日出生，汉族，住石家庄市长安区。委托诉讼代理人：李君法，河北冀华律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴腾飞，河北冀华律师事务所律师。上诉人范竞宇因与被上诉人卢占生民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初370号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月2日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。范竞宇上诉请求：一、撤销石家庄市长安区人民法院（2019）冀0102民初370号民事判决。依法改判：（一）确认上诉人与被上诉人之间的借款合同无效。上诉人无需承担无效合同约定的利息及违约金；（二）确认上诉人与被上诉人之间的借款抵押担保合同无效，被上诉人不享有上诉人名下石家庄市裕华区根北路国际商住城42栋1单元2102号房产变卖或拍卖所得的优先受偿权。二、本案一审、二审诉讼费及保全费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定事实部分错误。（一）被上诉人对外放贷对象具有不特定性。一审判决认定被上诉人的放贷对象特定且是朋友或者熟人的事实错误。（二）被上诉人实质从事的是营业性对外放贷的非法金融活动。一审判决对此事实未予认定是错误的。被上诉人因对外放贷数次涉诉（尚不包含未涉诉的借贷行为）的事实证明，其本人已经超出一般性的民间借贷行为，已经脱离了一般普通人对民间借贷行为性质的认知。现有事实及在案证据显示，被上诉人对外放贷具有经常性、反复性、营业性。其数次对外放贷约定的利息及违约金。虽称不上高利贷，但亦具有营利性。因此，被上诉人在未获得金融管理部门批准的情况下，对外从事放贷活动实质就是在从事着职业性的非法金融活动。一审判决对此违反金融管理规定的事实未予认定是错误的。（三）一审判决认定被上诉人使用的对外放贷资金系被上诉人的自有资金，事实认定错误。自然人之间在法律上相对财产独立，除法律规定或者另有约定之外，不能想当然的就认为财产共有。被上诉人以其名义使用他人的资金放贷，如何就能认定为系自有资金？至于职业放贷行为的认定又与资金来源何干？自有资金难道就可以未经有权机关的批准随意对外放贷？因此，一审判决脱离被上诉人对外放贷的实质，而强调被上诉人使用的对外放贷资金系自有，既没有事实依据，也无法律根据，是错误的。（四）一审过程中，被上诉人已经明确向法院书面提出自愿放弃向上诉人追索实现本案债权的费用。并将书面放弃说明送达上诉人。一审判决对此事实未完全认定是错误的。根据被上诉人2019年2月15日向法院提供的书面情况说明，足以认定被上诉人已经明确放弃向上诉人追索实现债权的所有费用。尽管当庭被上诉人的代理人认为是被上诉人理解错误所致并非全部放弃。但因该放弃事实已经送达被上诉人，且被上诉人未出庭、该代理人又为一般代理。既无权代为变更诉讼请求，又违背送达生效、不可撤销的相关法律规定。一审判决对此事实未予认定且损害了上诉人的合法权利。实属遗憾。二、一审判决关于被上诉人对外放贷行为的认定以及案涉借款合同、抵押合同的效力认定。适用法律错误。被上诉人与上诉人之间订立的借款合同及抵押合同，因属于被上诉人对外放贷的一部分，与被上诉人其它放贷业务行为不能割裂开来讨论。被上诉人作为职业放贷人所从事的对外放贷业务活动系非法金融业务，违反了国家法律的效力性强制规定。应属于无效。一审判决应独立司法而不应推脱给其他机关。一审判决在毫无证据的情况下，以所谓公安机关或检察机关未有认定被上诉人系职业放贷人的假象事实而否认被上诉人对外放贷行为的非法性，实属不该。另外，一审判决又以被上诉人对外放贷的资金系来源所谓亲友而否认被上诉人对外放贷的非法性，适用法律严重错误。首先，人民法院独立司法是基本原则。上诉人并未向一审法院正式提出已经报案的事实。也未委托代理律师向一审法院正式提出过刑事报案的事实，一审判决所谓的上诉人的代理人口头提出已经报案毫无依据。至于检察机关向本案一审法院主审法官询问，那是两个司法部门的问题，与上诉人无关。且即使上诉人报案也属于刑事报案，相关报案资料涉及刑事侦查、属于国家秘密。上诉人无权也没有向民事审判庭提供报案资料的义务。更何况一审本案主审法官已经主审过被上诉人为原告的多起对外借贷案件。均没有认定过被上诉人对外违法职业放贷的事实。上诉人有理由避嫌。并防止案情泄露。一审法院以此借口拖延审判时限，并超期判决毫无根据。其次。被上诉人是否对外非法从事金融业务活动，与资金来源归属无直接因果关系。即便是自有资金，也不影响未经金融管理部门的许可而非法从事金融业务的性质认定。此外，一审判决存在严重的适用法律错误的情形。（一）被上诉人在石家庄中级人民法院辖区内数次因与不同“借贷”主体产生纠纷涉诉。现有事实和证据充分表明被上诉人系非法民间职业放贷人。1、数份生效法律文书认定的事实已经确定被上诉人作为房贷主体曾对外向不特定借款主体实施放贷业务行为（尚不包括未涉诉的案件以及与上诉人之间的放贷案件）。现有事实及在案证据显示，被上诉人仅在中国裁判文书网上公开查询到的石家庄市中级人民法院辖区内被上诉人（卢占生）作为民间借贷纠纷原告主体的案件就有16个不同的查询结果（这还不包括本案以及其它未公示的裁判文书）。结合原审庭审情况及被上诉人自己提交的证据可知，其中，1.石家庄市长安区人民法院苏亚萍法官主审的（2016）冀0102民初4383号；2.（2016）冀0102民初4384号；3（2016）冀002民初4385号；4.（2016）冀0102民初4387号；5（2016）冀0102民初4388号均显示被上诉人的职业为：无业。再加上本案涉诉情况，共有17个以本案被上诉人为原告主体的民间借贷纠纷发生。涉诉法院可知的包括：石家庄市长安区人民法院12起借贷纠纷；石家庄市裕华区人民法院1起借贷纠纷；石家庄市中级人民法院4起因借贷发生的纠纷，综合涉案争议金额仅本金就涉及高达2800多万元，且各个案件借贷事实均存在高额利息和违约金的约定，具有营业性。2.包括本案借贷证据在内的在案被上诉人提供的各份借贷纠纷证据之一的借款合同以及借条，均是事先打印好的格式范本呈现出格式化倾向，具有反复、经常性使用的特征，符合从事放贷业务的营业性特征。由此，可以从类型化借款合同格式范本的使用频率亦可证明被上诉人从事的对外借贷行为属于非法金融放贷业务活动。3.被上诉人与各个涉案诉讼的被告借贷之前不相识的事实，亦可证实其向不特定对象从事放贷的事实存在。除本案上诉人与被上诉人不相识外，还有借款人郑树科等人亦抗辩不认识被上诉人以及个别案件事实表明涉案原被告双方之间本就不认识。由此，也可以说明被上诉人对外放贷对象的不特定性。4.无论是否属于被上诉人本人的自有资金。均不影响被上诉人作为各借贷纠纷诉讼主体的单一性、特定性，也不影响其本对外放贷行为的经常性、反复性、营业性。通过原审法庭调查可知。涉案的各个生效判决均一致确定了本案被上诉人作为民间放贷主体的原告主体资格以及对外借贷的事实。由此，对外放贷权利主体的特定性、单一性以及外部借款主体的不特定性。被上诉人作为放贷主体从事非法金融业务的不法性与资金来源并无关系。同时，无论被上诉人的出借资金来源其本人还是集资于其他何人。也均不能否认其本人对外非法从事金融业务（放贷行为）的经常性、反复性、营业性。综上，上述事实及在案证据足以说明被上诉人本人系以从事经常性、反复性、营业性放贷业务为主要生活来源的“职业放贷人”。即便不认定为所谓职业性，但至少应属于数次非法从事金融业务活动的行为人。（二）被上诉人未经批准非法从事放贷业务，系非法金融业务活动，违反了国家法律的效力性强制规定。针对个人或单位非法从事金融业务活动的禁止性规定，现行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律法规都有明确规定。其中，《银行业监督管理法》第十九条规定，未经国务院银行业监督管理机构批准。任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动。《商业银行法》第八十一条第一款规定，未经国务院银行业监督管理机构批准，擅自设立商业银行，或者非法吸收公众存款、变相吸收公众存款，构成犯罪的，依法追究刑事责任；并由国务院银行业监督管理机构予以取缔，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条明确将非法发放贷款列为非法金融业务活动；第五条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者撞自从事金融业务活动。2018年4月16日，中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行《关于规范民间借贷行为维护经济金融秋序有关事项的通知》银保监发（2018）10号第三条明确规定：严格执行《中华人民共和国银行业监督管理法》《中华人民共和国商业银行法》及《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》等法律规范。未经有权机关依法批准。任何单位和个人不得设立从事或者主要从事发放贷款业务的机构或以发放贷款为日常业务活动。简单来说，就是未经批准不得设立放贷业务机构，未经批准不得从事放贷活动。从原审庭审已经查明的事实来看，被上诉人曾多次从事对外放贷业务，而且全部约定有借款期内的高额利息以及高额违约金的情形，借款人存在多个不同的借款主体，即其对外放贷的对象不特定。据此，被上诉人具有从事经常性放贷业务以收取高额利息的事实。本案所涉的上诉人的两笔《借款合同》是其经营放贷业务中的组成部分，亦属于被上诉人从事放贷业务活动的一部分。通过原庭审调查可知。被上诉人本人或者其目前所在的河北宝山投资有限公司。均无证据证明具有从事对外放贷的业务资格，被上诉人从事的对外放贷业务亦未取得金融监管部门的批准。该种行为严重扰乱了国家金融市场和金融秩序。违反了银行业监督管理法和商业银行法等法律的有关规定，亦损害了社会公共利益。（三）被上诉人与被告范竞宇之间的案涉两份借贷合同应属于无效合同。根据现有在案证据及本案查明的事实，被上诉人对外借款主体众多且不特定，除了本案债务人上诉人之外，被上诉人于2016年至2018年间分别因放贷行为与河北福宽生物油脂有限公司、岳文利、巴莉丽、程学江、韩玉梅、固特公司、关永全、张欣、李红勋、焦翠芬、张振伟、张学军、苗风荣、惠玉宝、王丹、魏紫龙、范经云、苗怀颖、杨环宇、李小军、河北志科通信设计咨询有限公司、韩久升、庚贞、郑树科、刘欣、吴亚飞、王祥宁、赵志岚、杨烨（其中吴亚飞等四人系（2016）冀0102民初102号案的被告）等单位或个人发生借贷纠纷而涉诉，其通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性。然而，《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条己经明确将非法发放贷款列为非法金融业务活动；该规定第五条规定，未经中国人民银行依法批准，任何单位和个人不得擅自设立金融机构或者擅自从事金融业务活动。被上诉人本人未经国家有关部门批准，擅自从事经常性的对外贷款业务，属于从事非法金融业务活动。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益。属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的。合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定”的规定，应认定案涉二份《借款合同》无效。本案中，被上诉人个人无对外放贷资格且未经有关部门批准从事经营性放贷业务；已经不属于其个人可经营范围。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十条规定：“当事人超出经营范围订立合同的，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”。对外放贷活动属于金融业务活动系国家特许经营业务，故依照前述规定也应认定案涉上诉人的二份《借款合同》无效。当然，在司法实践中，最高人民法院已经在公开的裁判案例上对类似放贷行为给予了司法上的否定。此案，对审理类似案件具有重要的指导意义（参见：最高人民法院（2017）最高法民终647号民事判决书，注：2017年12月22日作出）另外，我国《物权法》第172条明确规定“设立担保物权，应依照本法和其他法律规定订立担保合同。担保合同是主债权债务合同的从合同，主债权债务合同无效，担保合同无效。但法律另有规定的除外。”据此。案涉上诉人的二份房屋抵押合同作为案涉二份借贷合同的从合同，因主合同无效而亦无效。卢占生答辩称，一审判决认定事实正确。向答辩人借款的对象不具有不特定性，答辩人所出借款项的对象均为朋友或者朋友介绍的，也有的是做生意的伙伴急需资金而暂时借款用于资金周转的，答辩人并没有通过宣传或者其它公开的方式向社会不特定的公众吸收或者变相吸收资金并用此资金向社会不特定第三人发放贷款以获得利益，因此，一审法院认定的事实是正确的。答辩人的出借行为不具有营业性，不属于非法金融活动。一审中被答辩人提交了答辩人涉及17个借贷案件的目录（实际为16个，目录中无序号7），以此来认定答辩人的出借行为具有经常性、反复性、经营性，而且认为因为答辩人与借款人约定了利息及违约金便具有盈利性。答辩人认为该16个案件中有的为重复案件、有的为同一被告涉及三起借贷案件、有的为同一案件涉及的一审及二审、有的案件名为借贷实际为委托贷款抵押借款合同，有的是因为其他商业行为，因对方长期占用资金不能及时支付，进而补充了借款手续，真正的借款案件只有8起，因此答辩人的出借行为不具有经常性、反复性、经营性。此外，在民间借贷中约定利息与违约金是非常正常的现象，民间借贷的出借方之所以出借款项也多是以获得利益为目的的，而且《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定：借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。也说明法律规定是支持民间借贷中约定利息和违约金的行为的，不能因为在出借合同中约定了利息和违约金便认为出借行为具有营利性，更不能据此认为是从事职业性的非法金融活动，两者之间没有必然的关联性。答辩人的出借资金系自有资金，一审法院认定事实正确。答辩人的出借资金系自己及家人的合法所有的财产，在自己及家庭有闲置资金且朋友或者生意上的伙伴暂时需要资金的情况下，向朋友或者生意伙伴出借款项并不违反法律规定。至于被答辩人所说的“至于职业放贷行为的认定又与资金来源何干？”是明显不知法的表现，《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第四条明确规定：民间借贷活动必须严格遵守国家法律法规的有关规定，遵循自愿互助、诚实信用的原则。民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或变相吸收他人资金用于借贷。民间借贷发生纠纷，应当按照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）处理。本案中答辩人出借的资金系自有资金，明显不符合法律关于职业放贷人的规定，一审法院认定答辩人不是职业放贷人明显是有事实和法律依据的。一审判决对答辩人放弃实现债权费用中的律师费的诉讼请求的认定是正确的。变更诉讼请求是当事人所享有的的合法权利，答辩人的代理人的代理权限虽为一般代理，但是变更诉讼请求是经过答辩人同意的，并且也提交了书面的情况说明。因此，一审认定的事实是正确的。此外，被答辩人认为“一审判决对此事实未予认定且损害了上诉人的合法权利”更是没有依据的，放弃实现债权费用中的律师费是答辩人享有的权利，一审判决也并未因答辩人放弃权利而判决被答辩人承担义务，何来的损害了上诉人的合法权利？一审判决适用法律正确。前文已述，答辩人对外出借的资金系自有资金，在一审程序中被上诉人也提交了相应证据予以证明，而且在《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》也明确规定了民间借贷使用的须是自有资金，一审法院的认定并无不当。即便没有公安机关的处理结果，根据相关法律规定，答辩人的行为也不构成职业放贷人，一审法院据此作出了正确的认定，并未违反人民法院独立司法的基本原则。至于被答辩人所说的“即便是自有资金，也不影响未经金融管理部门的许可而非法从事金融业务的性质认定”更是没有依据的，前文已经明确给出了法律依据，足以说明一审法院的认定是正确的。（一）答辩人对被答辩人所提交的中级法院管辖内的借贷主体为答辩人的案件已经作出了充分的说明并且提交了相应证据，答辩人不构成职业放贷人。1、一审程序中被答辩人所提交的答辩人涉及8个借贷案件的目录的证据，答辩人已经对此作出了说明并且举出了相应的证据，且答辩状中上文已经对该8起案件作出了明确的解释，约定利息与违约金也是民间借贷司法解释所允许的，并未有违反法律规定的情况。至于被答辩人反复提到在判决书中答辩人的职业为无业，因此没有自有资金来源。答辩人认为关于职业如何填写是答辩人的权利，答辩人为原石家庄源厚鑫的股东，公司有经营业务，有自有资金来源，判决书上所填写的无业与答辩人是否有合法自有资金无必然联系。因此，被答辩人的主张属于推断，无任何证据支持。2、关于被答辩人主张的答辩人出借资金使用的借条是事先打印好的格式范本，呈现格式化倾向，具有反复、经常使用的特征，因此答辩人从事了非法金融放贷业务，这更是没有法律依据的。借条及借款合同为打印版本不等于格式合同，格式合同与是否构成职业放贷人也无必然联系。现代互联网时代信息发达，无论是参考网上的借款合同还是从网上下载借款合同范本均非常正常，打印借条也是非常普遍的现象，使用规范化的打印的借条与借款合同只是为了更加严谨、更便于债权人实现债权，避免不必要的纠纷，而且在司法实践中的民间借贷案件，越来越多的借条使用的是打印的借条，说明的是民事主体的法律意识增强了，使用的借条更加规范而已。仅因为使用的是打印的合同与借条便认为答辩人对所有出借人均使用了格式条款，并且出借行为便具有营业性的特征，进而构成职业放贷人，属于认识错误，且被答辩人亦无相应证据证明其主张。3、被答辩人提到答辩人与各个涉案诉讼的被告借贷之前不相识亦可证实答辩人向不特定对象从事放贷的事实存在，接着被答辩人又解释除本案被答辩人与答辩人不相识外，个别案件事实表明涉案原被告之间本就不认识。答辩人认为被答辩人的观点是混淆概念，即便个别一两个借款人不认识出借人，能够等同于被答辩人一审中所提交的8个借贷案件目录中的所有借款人和出借人都不认识吗？能够进而推断答辩人的出借对象具有不特定性吗？况且个别一两个不认识也是经朋友介绍的，通过个别推断至全体明显是错误的认识。4、被答辩人认为借款主体具有不特定性，进而认为答辩人的出借行为具有经常性、反复性、营业性属于认识错误。所谓主体的不特定性，指的是通过公开宣传向社会中的不特定对象从事某项事项的行为。关于答辩人的出借对象在一审中已经作出了明确的说明，答辩人所出借款项的对象均为朋友或者朋友介绍的，也有的是做生意的伙伴急需资金而暂时借款用于资金周转的，并未向社会不特定主体进行宣传并出借资金。（二）答辩人未从事非法放贷业务，不属于非法金融业务活动，没有违反国家法律的效力性强制规定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条本规定：本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。被答辩人混淆了非法从事金融放贷业务与民间借贷的界限。答辩人对外出借资金的行为属于民间借贷的性质，并不属于非法从事放贷业务。答辩人出借的款项使用的是自己及家人合法所有的资金，且借款的主体是答辩人的朋友或者朋友介绍的人以及生意上的伙伴。前文也已经说明，民间借贷中，大多数的出借人都是有获利的目的的，这也是《合同法》规定所允许的，《合同法》第一百九十六条规定借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。因此，出借行为约定利息及违约金符合法律规定，答辩人的出借行为系民间借贷的性质，不属于非法从事金融业务活动。至于被答辩人主张的答辩人或者河北宝山投资有限公司没有证据证明具有从事对外放贷的业务资格。答辩人和河北宝山投资有限公司从未从事金融放贷业务，也就不需要证明有对外从事放贷业务的资格，被答辩人的主张和本案没有关系。答辩人与被答辩人之间的借款合同属于合法有效的合同。关于被答辩人反复提到的答辩人对外借款主体众多且不特定、约定了高额利息、出借行为具有反复性、经常性、出借目的具有营业性等主张，答辩人在上文已经做了充分的论述，不再赘述。案涉两笔借款，答辩人均按照合同约定履行了出借义务，被答辩人对收到款项的事实也并无异议且案涉借款合同是双方真实的意思表示、约定的利息符合法律规定且答辩人已履行出借义务，为合法有效的合同。至于被答辩人提到的最高人民法院的裁判案例，其案情与本案并不一致，而且我国也不是判例法国家，不能作为裁判的依据。因答辩人与被答辩人之间的借款合同合法有效，案涉的抵押合同作为从合同，亦为合法有效的合同。综上所述，答辩人不属于职业放贷人，答辩人与被答辩人签订的借款合同合法有效，被答辩人未按合同约定的期限偿还本息，已经构成违约行为，答辩人有权请求被答辩人偿还本息并就案涉抵押权在本息及实现债权的范围内优先受偿，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉理由不成立，应依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。卢占生向一审法院起诉请求：1、判决原审被告偿还原审原告本金320万元及利息36.864万元（其中160万元的利息自2018年3月9日计算至2018年11月22日；另一笔160万元的利息自2018年7月13日计算至2018年11月22日），剩余全部利息分别按合同约定利率月息1.8%自2018年11月22日支付至实际执行完毕之日止；2、原审被告支付原审原告违约金41600元（按合同约定暂计算至2018年12月），剩余违约金分别根据合同约定的时间按照月利息0.2%支付至实际执行完毕止；3、原审被告支付原审原告实现债权的费用即律师费5万元、保全费5000元及其他诉讼费用；4、判决原审原告对原审被告抵押的裕华区槐北路国际商住城42栋1单元2102号房产处置时在本金、利息、违约金及实现债权的全部费用范围内优先受偿；诉讼过程中，原审原告放弃对律师费5万元的主张。一审法院认定事实：一、2018年2月28日，原审原告（甲方）与原审被告（乙方）签订《借款合同》，约定：“……一、乙方因经营向甲方借款人民币壹佰陆拾万元整，（小写：1600000元整）……二、借款期限：自2018年2月28日至2018年8月28日止，借款利率为月息1.8%……四、……2、乙方于每月约定日付息过期1日按1月计息。3、乙方不能按时还本付息的，应按每逾期一日向甲方缴纳借款额百分之一的违约金承担违约责任。……六、因乙方原因致使甲方以诉讼方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的诉讼费、律师费、财产保全费、公证费、送达费、评估费、鉴定费、公告费、拍卖费及其他实现债权的合理费用。乙方有下列情形之一的，甲方有权宣布借款提前到期，并要求乙方提前偿还借款：1、乙方出现欠息事项的……”同日，原审原、被告签订《抵押担保借款合同》，约定原审被告将其名下位于石家庄市裕华区槐北路420号国际商住城42栋1单元2102号房屋抵押给原审原告作为上述借款的担保，该房产已抵押给中国银行股份有限公司石家庄裕华支行，抵押担保金额160万元。同日，石家庄市国土资源局出具冀（2018）石家庄市不动产证明第0009548号《不动产登记证明》，将上述房产抵押权利人登记为原审原告。同日，原审被告签署《借条》，认可收到原审原告借款160万元。2018年3月9日原审原告向原审被告转款160万元。二、2018年7月13日，原审原告（甲方）与原审被告（乙方）签订《借款合同》，约定：“……一、乙方因经营向甲方借款人民币壹佰陆拾万元整，（小写：1600000元整）。……二、借款期限：自2018年7月13日至2018年12月13日止，借款利率月息1.8%……四、……2、乙方于每月约定日付息过期1日按1月计息。3、乙方不能按时还本付息的，应按每逾期一日向甲方缴纳借款额百分之一的违约金承担违约责任。……六、因乙方原因致使甲方以诉讼方式实现债权的，乙方应当承担甲方为此支付的诉讼费、律师费、财产保全费、公证费、送达费、评估费、鉴定费、公告费、拍卖费及其他实现债权的合理费用。乙方有下列情形之一的，甲方有权宣布借款提前到期，并要求乙方提前偿还借款：1、乙方出现欠息事项的……”。同日，原审原、被告签订《抵押担保借款合同》，约定原审被告将其名下位于石家庄市裕华区槐北路420号国际商住城42栋1单元2102号房屋抵押给原审原告作为上述借款的担保，该房产已抵押给原审原告，被担保债权的数额：330万元。同日，石家庄市国土资源局出具冀（2018）石家庄市不动产证明第0035422号《不动产登记证明》，将上述房产抵押权利人登记为原审原告。2018年7月12日，原审被告签署《借条》，认可收到原审原告借款160万元。2018年7月13日原审原告向原审被告转款160万元。三、原审原告称原审被告在借款后一直未偿还借款本息，主张原审被告偿还借款本金并按月息1.8%支付的利息；因双方约定的违约金过高，故主张按月息0.2%计算；利息和违约金的总合不超过年利率24%。原审被告认可以上借款事实，但称除《抵押借款合同》外，原审被告签署的其他合同均为格式合同，并结合原审原告在法院起诉过17起借款案件，认为原审原告为职业放贷人，对外借款具有经常性、反复性、盈利性，并提供相关裁判文书。原审原告不认可，称原审原告作为出借人的案件，借款人有的是朋友，有的是生意人，原审原告的资金大多来源于原审原告及岳母刘义然，而原审原告及岳母刘义然系石家庄源厚鑫商贸有限公司的股东，借出的款项均是原审原告及家庭通过合法生意获得的合法收入，且原审被告所称的17件案件系有些案件经历了一审、二审、有些为一人三起，上述借款实际仅有8起，借款产生于2014年至2016年，称不上经常性、反复性。原审原告提供以下证据：1、石家庄源厚鑫商贸有限公司营业执照、章程、股东决定，证实原审原告、刘义然（原审原告的岳母）是公司的股东，有自有资金来源；2、原审原告诉苗凤荣，诉苗凤荣、惠玉宝、王丹等人，诉苗凤荣、魏紫龙民间借贷三案的民事判决书及相关转款凭证，证实上述三个案件均为苗凤荣以本人名义或者同其亲友共同向原审原告借款共计78万元，其中25万元是原审原告通过朋友豆白雪向其转款，其他款项是原审原告或者是刘义然转款，以上款项均是原审原告的合法收入；3、原审原告和俎翠霞诉郑树科的民事裁定书、判决书、起诉状及转款凭证，证实郑树科系中国大酒店负责人，拟帮助原审原告夫妻租用该酒店商铺，郑树科以个人名义收到25万元后，未能完成租赁事宜，拒不返还款项，将收取租金变更为借款，起诉后和解结案，原审原告收回本金之后撤诉，该款项系俎翠霞从自己的卡上支取后交给郑树科；4、原审原告诉韩久升、庾贞、河北志科通信设计咨询公司的起诉状、一、二审民事判决书及转款凭证，证实三原审被告通过朋友介绍向原审原告借款，因营业需要借款40万元，款项通过刘义然账户转款，为自有资金；5、原审原告诉张学军、张振伟（二人系夫妻）的起诉状、借款合同、转款凭证、撤诉裁定，证实张学军夫妻通过朋友介绍向原审原告借款40万元，欠10万元未付，起诉后双方和解，原审原告撤诉，该款是通过原审原告亲属刘文贤转款，为自有资金；6、原审原告诉岳文利、巴莉丽等人一审判决书、转款凭证，证实岳文利、巴莉丽通过朋友向原审原告借款120万元，款项通过刘义然账户转出，为自有资金；7、原审原告诉吴亚飞、王祥宁、赵志岚、杨桦一案民事裁定书、抵押合同、借条、起诉状、转款凭证，证实吴亚飞等通过朋友向原审原告借款37.3万元，通过刘义然账户转出，为自有资金；8、河北福宽生物油脂有限公司诉华夏银行、卢占生一案的民事判决书、裁定书，证实该案系三方签订的委托贷款和抵押合同，合同没有履行，福宽公司请求解除合同，没有发生实际的借款事实；9、原审原告诉杨环宇、李小军案件的起诉状、民事判决书、转款凭证，证实杨环宇、李小军通过朋友向原审原告借款15万元，款项从刘义然账户转出，为自有资金；10、原审原告诉李红勋、焦翠芬一案的起诉状、民事判决书、转款凭证，证实李红勋、焦翠芬通过朋友向原审原告借款48万元，偿还部分款项尚欠34万元，出借款项从原审原告账户中转出，为自有资金；原审原告提供的上述证据其中的借款人都是熟人或通过朋友介绍，原审原告从未设立任何金融机构也没从事专业的金融活动，也没有向社会发布任何宣传品或其他的宣传活动，利用自有资金为朋友帮忙解决困难并不违法,原审被告所称原审原告与宝山公司存在经济关系并推定原审原告出具的款项是该公司非法吸收他人存款，无事实依据。原审被告称原审原告的放贷行为多次涉诉已经脱离了一般普通人的认知，其出借行为的经常性并伴有超过银行同期贷款利率的盈利事实，足以认定原审原告具有非法从事放贷业务的行为存在，对此原审被告将保留向检察机关等部门反映原审原告非法从事金融业务的权利。诉讼期间，原审被告之委托代理人韩晓良向一审法院口头告知原审被告已向公安机关就原审原告涉嫌职业放贷人报案，之后长安区检察院又通过电话向一审法院了解相关案情。因公安部门或检察机关的处理结果与本案有直接关系，一审法院多次与原审被告及其委托代理人沟通并向原审被告下发书面通知，但原审被告及其委托代理人均拒不向一审法院提供举报材料及相关部门处理的结果。一审法院认为，原审原、被告为民间借贷纠纷。原审原、被告于2018年2月28日及2018年7月13日签订的《借款合同》及《抵押担保借款合同》，均系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的规定，应为合法有效，一审法院予以确认，原审原、被告均应按合同约定享有权利并履行义务。原审原告已按合同约定履行了出借义务，原审被告在2018年3月9日、2018年7月13日分别收到两笔借款本金160万元后，未按约定偿还借款本息，现借款期限已届满，原审原告主张原审被告偿还借款本息，理据充分，一审法院予以支持。因双方合同约定的违约金过高，原审原告主张违约金按月息0.2%计算，与利息的总合不超过年息24%，不违反法律规定，一审法院予以支持。因原审原、被告签有《抵押担保合同》并到房产管理部门办理了抵押登记，故原审原告对原审被告名下位于石家庄市裕华区槐北路国际商住城42栋1单元2102号的房产拍卖、变卖的价款或折价享有优先受偿权。关于原审被告所称原审原告为职业放贷人，首先，原审被告称已向相关部门报案，但并未提供公安机关或检察等相关部门认定原审原告为职业放贷人的书面材料，其次，从原审原告涉案的裁判文书及转款凭证显示，原审原告出借款项均系从其家人或朋友处转出，且利率不超过国家法律规定，并非高息贷款，故对原审被告上述之主张，一审法院不予采信。判决：一、原审被告范竞宇自本判决生效之日起五日内偿还原审原告卢占生借款本金320万元及利息、违约金（其中，一笔借款本金160万元的利息自2018年3月9日起至付清之日止按月息1.8%计算，违约金自2018年3月9日起至付清之日止按月息0.2%计算；另一笔借款本金160万元的利息自2018年7月13日起付清之日止按月息1.8%计算，违约金自2018年7月13日起付清之日止按月息0.2%计算）；二、就上述款项，原审原告卢占生对原审被告范竞宇名下位于石家庄市裕华区槐北路国际商住城42栋1单元2102号房产拍卖、变卖的价款或折价享有优先受偿权。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费36122元，减半收取18061元，保全费5000元，由原审被告范竞宇负担（上述费用原审原告已预交）。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，一、被上诉人不是职业放贷人，案涉借款合同合法有效。理由如下：第一，出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法金融业务活动，所签订之民间借贷合同因违反强制性规定而无效。但根据公安部、银保监会、国家市场监督管理总局、中国人民银行联合发文《关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》及最高人民法院发布的《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》（法〔2018〕215号）对职业放贷的标准做出了规定，概括如下：1、未经批准，不得以借贷为业。2、严厉打击利用非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款，严厉打击以故意伤害、非法拘禁、侮辱、恐吓、威胁、骚扰等非法手段催收贷款。3、严厉打击套取金融机构信贷资金，再高利转贷。严禁银行业金融机构从业人员作为主要成员或实际控制人，开展有组织的民间借贷。4、民间借贷必须是合法收入的自有资金。第二，根据本案查明的事实分析，被上诉人不构成职业贷款人标准。关于资金来源的问题，目前卢占生使用自有资金对外放款，上诉人提交的所有案件所用资金均来源于自有资金及亲戚朋友，不足以认定其向社会不特定人收集资金，并未存在非法吸收公众存款、变相吸收公众存款等非法集资资金发放民间贷款的行为。同时，被上诉人的出借对象不具有不特定性；被上诉人所出借款项的对象均为朋友或者朋友介绍的，也有的是做生意的伙伴急需资金而暂时借款用于资金周转的，并未向社会不特定主体进行宣传并出借资金以赚取高额利息。关于是否以营业为目的的问题，民间借贷行为允许获利，而营业性指的是通过长期专门经营某项业务而获利的行为，本案中被上诉人的行为不具有营业性，虽然借款目的也系赚取利息，但《合同法》第一百九十六条规定借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，出借行为在法定限度内约定利息及违约金符合法律规定；且卢占生以个人名义与上诉人签订借款合同，不足以认定其属于银行业监督管理法第十九条规定的“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。最后，双方签订借款合同系真实意思表示，内容并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定,一审法院认定案涉《借款合同》效力并无不当，上诉人主张《借款合同》无效，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。二、案涉抵押合同合法有效，理由如下：案涉借款合同因被上诉人均按照合同约定履行了出借义务，上诉人对收到款项的事实也并无异议且案涉借款合同是双方真实的意思表示、约定的利息符合法律规定，因此为合法有效的合同。因被上诉人与上诉人之间的借款合同合法有效，案涉的抵押合同作为从合同，亦为合法有效的合同。三、被上诉人放弃实现债权费用中的律师费的诉讼请求并未侵害上诉人的利益，理由如下：上诉人称因被上诉人已放弃实现债权的费用，该费用包括承担诉讼费，一审法院判令上诉人承担诉讼费欠妥，但被上诉人一审开庭时已变更该项诉讼请求为放弃律师费5万元，被上诉人提交的情况说明也仅围绕律师费进行了陈述，双方未就诉讼费承担作出明确的约定，且一审判决也并没有支持被上诉人要求上诉人承担实现债权费用中律师费的诉讼请求，故对上诉人该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，范竞宇的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36122元，由上诉人范竞宇负担。本判决为终审判决。审判长  刘彦林审判员  于 英审判员  孙丽娜二〇一九年七月二十五日书记员  乔秀艳