广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终6072号上诉人（原审原告）：湖北荆龙物流有限公司。住所地：湖北省松滋市新江口镇古环路保丰小区****。法人代表人：贺小龙。委托诉讼代理人：邓凤岐，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾加凤，男，汉族，1956年6月25日出生，住江西省萍乡市芦溪县，委托诉讼代理人：李春宏，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓敏，广东佑德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：钟秋梅，女，汉族，1987年8月27日出生，住江西省萍乡市芦溪县，委托诉讼代理人：李春宏，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓敏，广东佑德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾某1，男，汉族，2008年6月4日出生，住江西省萍乡市芦溪县，委托诉讼代理人：李春宏，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓敏，广东佑德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曾某2，男，汉族，2014年6月13日出生，住江西省萍乡市芦溪县，委托诉讼代理人：李春宏，广东佑德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王晓敏，广东佑德律师事务所律师。上诉人湖北荆龙物流有限公司（以下简称湖北荆龙公司）因与被上诉人曾加凤、钟秋梅、曾某1、曾某2劳动争议纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初18287号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、确认曾某3生前与湖北荆龙公司之间存在劳动关系；二、限湖北荆龙公司于一审判决发生法律效力之日起十五日内向曾加凤、钟秋梅、曾某1、曾某2支付2018年5月、6月工资6087元；三、限湖北荆龙公司于一审判决发生法律效力之日起十五日内向曾加凤、钟秋梅、曾某1、曾某2支付未与曾某3未签订书面劳动合同的二倍工资差额11419.5元；四、驳回湖北荆龙公司的诉讼请求。本案一审诉讼费5元，由湖北荆龙公司承担。湖北荆龙公司上诉请求：一、撤销一审判决，确认曾某3与湖北荆龙公司之间不存在劳动关系，湖北荆龙公司无需支付工资、二倍工资差额；二、本案诉讼费均由曾加凤、钟秋梅、曾某1、曾某2承担。主要事实与理由：一、东莞荆龙物流有限公司（以下简称东莞荆龙公司）的行为并非荆龙公司行为，东莞荆龙公司只是临时使用湖北荆龙公司商号，一审法院并未查明东莞荆龙公司与湖北荆龙公司之间的关系，认定事实错误。曾加凤、钟秋梅、曾某1、曾某2向东莞市劳动人事仲裁院厚街仲庭申请仲裁时，主张入职湖北荆龙公司位于东莞市××街镇赤岭工业区的办事点。湖北荆龙公司一审庭审时己明确陈述，东莞荆龙公司尚未办理工商登记，经湖北荆龙公司同意，临时使用湖北荆龙公司的商号，对外使用的是东莞荆龙公司。曾加凤、钟秋梅、曾某1、曾某2向劳动仲裁提供的托运单上注明为“荆龙运输有限公司”，也没有湖北荆龙公司签章。曾加凤、钟秋梅、曾某1、曾某2提供照片中显示为东莞荆龙公司。显然，与曾某3建立工作关系的是东莞荆龙公司，并非湖北荆龙公司，东莞荆龙公司的行为并不是湖北荆龙公司的行为。根据民事诉讼法司法解释第六十二条第一款，东莞荆龙公司依法应当办理工商登记，未登记而与曾某3发生的关系，其责任主体应当是相关行为人而不是湖北荆龙公司。二、东莞荆龙公司用工主体不适格，曾某3与湖北荆龙公司之间不存在管理关系，湖北荆龙公司也没有支付工资，一审法院认定湖北荆龙公司与曾某3之间存在劳动关系的证据不足。根据劳社部发[2005]12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关规定，曾某3是与东莞荆龙公司发生劳动关系，用人单位并非适格的劳动合同关系主体。湖北荆龙公司注册经营地址为湖北省松滋市，在东莞市并未办理工商登记。曾某3与东莞荆龙公司之间不存在管理、从属关系。一般劳动关系中，应当有考勤制度、薪酬制度、财务制度和劳动纪律制度。曾加凤、钟秋梅、曾某1、曾某2主张的所谓湖北荆龙公司设立的东莞市××街镇赤岭工业区的办事点，没有任何体现劳动关系的制度，连最起码的财务管理也没有。湖北荆龙公司提供的车辆随车记录表是反映湖北荆龙公司与曾某3之间关系的唯一凭证，该记录有时间、收益，但更多反映的是曾某3合作收益记录，根本不能体现所谓劳动中的管理关系。一审法院仅以车辆随车记录表记载曾某3部分日期休息，认定是对曾某3的考勤管理，未免过于牵强。关于证人陈述“司机不能拒绝运货，只能申请增加提成”内容，则更加说明湖北荆龙公司与曾某3之间的平等关系。如果是管理关系，湖北荆龙公司有规章制度，司机就只有服务，不能够提出增加提成的要求。增加提成是以利益为目的，不是管理的结果。至于证人证实“司机每天早上都要到湖北荆龙公司等待装货”，那是双方合作的要求，是双方为了共同利益而作出的选择。证人亦证实曾某3在东莞荆龙公司工作期间也在其他地方工作，足以说明双方之间没有管理关系。（三）湖北荆龙公司没有支付工资，只是支付了合作收益。曾某3运送货物获得了报酬，一审法院认为是湖北荆龙公司支付的工资，并引用国务院《关于工资总额组成的规定》第六条第三项的规定。但本案中曾某3获得的报酬并非按营业额提成或利润提成，曾某3在每次运输中均分摊了部分成本即油费，既然是营业额提成或利润提成，就不应该由曾某3分摊成本，而直接按营业额计算或扣除所有成本后的利润计算。在所有的劳动用工关系中，劳动者仅提供劳动力成本，是不会分摊任何生产成本的，曾某3在分摊油费后的收益不符合劳动合同关系中的工资特征，一审法院认定为工资依据不足。三、东莞荆龙公司与曾某3之间事实上为运费收益分摊油费成本后分成的合作模式。物流行业具有工作时间不确定、工作量不固定、工作收益不稳定等特征。因此物流企业和司机之间很难形成固定的劳动合同关系模式，一般采取司机提供劳务，物流企业提供平台，双方按运费收益扣除成本后分成的合作模式。本案曾某3与东莞荆龙公司之间的关系，符合物流行业经营特点和习惯。曾加凤、钟秋梅、曾某1、曾某2答辩称，一审判决符合事实与法律依据，死者曾某3与湖北荆龙公司之间存在劳动关系是无争的事实，湖北荆龙公司应当支付工资以及二倍工资差额。一、湖北荆龙公司是经湖北省松滋市工商行政管理局登记注册的公司，符合法律规定的用人单位主体资格，与死者曾某3建立劳动关系的应当是湖北荆龙公司，而非东莞荆龙公司。湖北荆龙公司在劳动仲裁以及一审、上诉阶段均明确东莞荆龙公司是经湖北荆龙公司同意并使用其商号的，并在东莞荆龙公司的办公室现场挂有湖北荆龙公司的架构图，内容为执行董事（兼经理）为贺小龙，监事为贺卫国。从湖北荆龙公司的企业登记信息中可见，贺卫国与何小龙均是湖北荆龙公司的股东，而死者曾某3死亡时候驾驶的公司车辆也属于湖北荆龙公司股东贺卫国，对于湖北荆龙公司提交的运费记账本亦是由贺卫国妻子所记录，也即东莞荆龙公司仅仅是对外一个东莞办事点的名称，其不属于应登记而未登记的情形，实际上，该办事点的主体应当是湖北荆龙公司，并已经湖北省松滋市工商行政管理局登记注册，死者曾某3生前与其建立劳动关系的主体为湖北荆龙公司而非东莞荆龙公司，不存在事实认识错误。二、湖北荆龙公司与死者曾某3之间存在劳动关系，应当支付工资及二倍工资差额。根据死者曾某3生前告知及湖北荆龙公司提供的车辆随车记录表中记载的相关内容，曾某3与湖北荆龙公司之间明显存在管理及从属关系。首先，劳动仲裁阶段的庭审中，湖北荆龙公司表示公司没有聘请员工，只有与曾某3同种合作关系的人员，但在一审阶段的庭审中，湖北荆龙公司又申请员工海强作为证人出庭作证，对于公司的员工管理，湖北荆龙公司回答前后矛盾，明显是为了掩盖曾某3为其员工的事实。其次，从车辆随车记录表中记载的内容可见，曾某3休息的时间大部分都是周六周日，符合作为劳动者的休息规律，并不能因为没有明确的考勤制度就否认了劳动关系，对于财务管理，该部分属于湖北荆龙公司公司内部管理，与双方存在劳动关系没有关联性。车辆随车记录表中的休息时间、借支、按月结算的情况都明显符合劳动关系的表现形式。最后，湖北荆龙公司主张与曾某3在分摊油费后再提成，即使成立，也仅是计算提成工资的一种方式，与劳动合同关系中关于工资的特征不冲突，相反，若是合作关系，仅仅分摊油费并不需要承担其他成本如保险、维修维护等成本明显不符合常理。实际上，车辆随车记录表明显记载了曾某3计算提成工资的支付情况，湖北荆龙公司为逃避法律责任，有意在多处将“工资”字眼添加笔画改成“合资”，其中4月份的窜改行为最为明显，连笔画的颜色肉眼也能分辨出不一致，湖北荆龙公司的窜改行为明显就是有意否认劳动关系，更能印证曾某3与湖北荆龙公司之间存在劳动关系。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对湖北荆龙公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：曾某3生前与湖北荆龙公司之间是否存在劳动关系。对此，本院作如下分析：首先，湖北荆龙公司确认其同意东莞荆龙公司使用其商号，并在东莞荆龙公司办公室挂有湖北荆龙公司的架构图。湖北荆龙公司符合法律、法规规定的用人单位的主体资格，曾某3符合法律、法规规定的劳动者的主体资格，同时，曾某3作为司机提供的货运服务是湖北荆龙公司业务的组成部分。其次，曾某3与湖北荆龙公司按月结算款项，符合一般劳动关系的表现形式。湖北荆龙公司主张其与曾某3为合作关系，但未提交充分的证据予以证明。而从湖北荆龙公司提交的结账单记载的内容来看，结账单上“合资”明显由“工资”更改而成，即湖北荆龙公司原本向曾某3发放的应当是“工资”。也就是说，在本案发生之前，湖北荆龙公司是认可其与曾某3之间存在劳动关系的。湖北荆龙公司上诉主张，其与曾某3之间的费用结算，是油费均摊后运费均摊，属于提成模式，不属于湖北荆龙公司向曾某3发放工资，故双方之间是合作关系。但如为合作关系，不但油费需均摊，其他运营开支亦应当均摊或按照比例分担，故湖北荆龙公司该项上诉主张依据不足，本院依法不予采纳。原审法院认定案涉油费均摊后运费均摊的模式属于劳动关系的计薪方式之一并无不当。最后，根据湖北荆龙公司提交的分账单，记载了曾某3部分日期休息，可反映湖北荆龙公司对曾某3进行考勤。根据湖北荆龙公司申请的证人海强的证言，司机无论有无货物，每天早上都要到公司等待装货，司机不能另行到其他公司运货，司机也不能拒绝运货，只能申请增加提成。以上情况均可反映曾某3接受湖北荆龙公司的管理，存在组织从属性。综上，综合本案的证据来看，原审法院认定曾某3生前与湖北荆龙公司之间存在劳动关系正确，本院予以维持。综上所述，湖北荆龙公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由湖北荆龙物流有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年七月二十九日书记员 何洁莹