浙江省绍兴市越城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）浙0602刑初451号 公诉机关绍兴市越城区人民检察院。 被告人祝兴华，男，1970年2月9日出生于浙江省绍兴市，汉族，初中文化，经商，户籍地绍兴市柯桥区，现住绍兴市越城区。因涉嫌虚假诉讼罪于2019年2月26日被绍兴市公安局越城区分局刑事拘留，同年3月12日变更为取保候审。现取保候审于居住地。 辩护人李卫，浙江越光律师事务所律师。 辩护人孔天喜，浙江学通律师事务所律师。 绍兴市越城区人民检察院以越检公诉刑诉〔2019〕419号起诉书指控被告人祝兴华犯虚假诉讼罪，于2019年5月22日向本院提起公诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，适用普通程序于2019年6月18日、7月19日公开开庭进行了审理。绍兴市越城区人民检察院指派检察员张琪出庭支持公诉，被告人祝兴华及其辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。 绍兴市越城区人民检察院指控： 2011年9月9日，被告人祝兴华与陈某2（已逝）共同成立绍兴县威尼斯纺织品有限公司（以下简称“威尼斯公司”），股权登记各占50%，陈某2为法定代表人。后陈某2因病去世，威尼斯公司由被告人祝兴华实际管理。2017年，陈妙根的女儿陈某1向绍兴市柯桥区人民法院（以下简称“柯桥区法院”）提起诉讼，要求确认享有对威尼斯公司的股东资格，股份为50%。同时另案起诉，要求解散威尼斯公司，并申请了对威尼斯公司采取财产保全措施，柯桥区法院作出（2017）浙0603民初1978号民事裁定书，裁定冻结威尼斯公司的银行存款人民币550万元。2017年4月6日，柯桥区法院作出（2017）浙0603民初1980号民事判决书，判决陈某1具有威尼斯公司股东资格，登记在陈某2名下的50%股份归陈某1所有。威尼斯公司上诉，2017年7月13日绍兴市中级人民法院作出（2017）浙06民终2224号民事裁定书，裁定因威尼斯公司无正当理由拒不到庭，按自动撤回上诉处理。2017年8月16日，柯桥区法院作出（2017）浙0603民初1978号民事判决书，判决威尼斯公司于判决生效之日予以解散。威尼斯公司上诉，2017年9月26日，绍兴市中级人民法院作出（2017）浙06民终3374号民事裁定书，裁定因威尼斯公司无正当理由拒不到庭，按自动撤回上诉处理。 被告人祝兴华为争取威尼斯公司被冻结的款项，利用其系威尼斯公司和绍兴柯某祝某1纺织有限公司（以下简称“祝某1公司”）的实际管理人，经一手操作，虚构威尼斯公司向祝某1公司借款人民币508万元的事实，制造“如有纠纷由借条签订地越城区人民法院起诉”的借条，并进行相关资金在银行中的转账，生成转账凭据。后委托浙江越某律师事务所律师为原告祝某1公司的诉讼代理人，自己为被告威尼斯公司的诉讼代理人，向绍兴市越城区人民法院提起诉讼。在诉讼过程中，双方自愿达成调解协议，2017年6月7日，绍兴市越城区人民法院作出（2017）浙0602民初6050号的民事调解书，确认威尼斯公司归还祝某1公司借款本金人民币508万元，并支付律师代理费人民币3万元，合计人民币511万元。判决生效后，祝家庄公司向绍兴市越城区人民法院申请强制执行，2017年9月19日，绍兴市越城区人民法院作出（2017）浙0602执3796号执行决定书，将威尼斯公司纳入失信被执行人名单。祝家庄公司还向柯桥区法院对查封威尼斯公司人民币550万元的财产保全措施提出书面异议，称依据生效（2017）浙0602民初6050号的民事调解书，享有对威尼斯公司合法债权人民币511万元。2018年7月18日，柯桥区法院作出（2017）浙0603民初1978号之二民事裁定书，驳回异议请求。 2019年2月26日8时30分许，被告人祝兴华经警察电话传唤后主动投案。 为证明上述事实，公诉人当庭宣读和出示了相关证据。 公诉机关认为，被告人祝兴华以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，应当以虚假诉讼罪追究刑事责任。提请本院依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一之规定判处。 被告人祝兴华辩称：公诉机关指控的事实经过是有的，需要说明以下问题：1、当时508万人民币从祝某1公司转到威尼斯公司，威尼斯公司再还给其，其与威尼斯公司之间是存在真实借款关系的。2、就其与威尼斯公司之间的借款关系已经审计，其可以提供所有事实往来依据。3、祝某1公司起诉威尼斯公司是为了查封土地款，另外威尼斯公司也确实欠其个人款项。4、其是威尼斯公司实际控制人，所作的事情均是代表公司，其认为没有触犯法律。 辩护人李卫的主要辩护意见为，被告人没有以捏造的事实提出民事诉讼的虚假诉讼行为，应依法认定为无罪，理由如下：一、在案证据能够证明案涉借款508万元真实，不属于捏造的事实。案涉508万元借款系“借新还旧”，即祝某1公司出借给威尼斯公司508万元款项实际用于归还威尼斯公司欠被告本人的借款，事实上该508万元款项确实最终流向了被告人祝兴华。辩护人认为借款的虚假与否，核心在于事实上威尼斯公司对被告人本人的508万元欠款是否真实存在。1、审计报告可以证明截至2017年5月11日（案涉借款之前）威尼斯公司尚欠被告人770余万元的事实。2、770余万元欠款是祝兴华出借给威尼斯公司用于购置土地的事实客观存在。3、银行流水反映的欠款余额真实，表明被告人不可能存在其他隐性收入。二、陈某2一方与被告人祝兴华的资金往来不影响508万元用于归还欠款的真实性认定。在案证据可以证明用于购置土地的720万元系祝兴华或其所有的华某公司汇入。关于这一汇款的性质在财务和法律上均是作为股东对公司的借款，作为债权性投资，威尼斯公司负有归还义务。刑事诉讼的证明标准必须是以排除合理怀疑为原则，在证据已明确表明祝兴华出借720万元给威尼斯公司，而证据又不能全面否定不属于祝兴华出借，则欠款及相应还款的真实性不能排除或否定。三、案涉借款在操作上不违反法律规定，实质上不存在危害性，不应作为犯罪认定。法律并未禁止关联公司之间的资金拆借或者股东与公司之间的资金往来。本案中，威尼斯公司对祝兴华的欠款是真实的，还款也是真实的，真实的“借新还旧”实质上未损害陈某2一方的利益也不妨碍司法审判。关于法律适用方面，刑法第三百零七条之一所规定的虚假诉讼罪中的行为应当是具有社会危害性的行为；法条中的妨害司法秩序也应是指危及、损害他方合法权益。关于捏造事实，根据司法解释规定应指虚构民事法律关系、虚构纠纷。在民间借贷关系中判定借款关系是否虚构根本在于资金有无真实出借而非形式上的证据真实与否。本案中，威尼斯公司欠祝兴华款项属实，祝某1公司出借款项给威尼斯公司属实，故本案不存在捏造借款的事实。在民事诉讼中，原被告系关联企业或资金存在循环现象是发现或者识别虚假诉讼可能性的途径，但这一现象并非就是虚假诉讼。本案中，祝兴华代表祝某1公司出借资金，代表威尼斯公司借入资金并用于偿还欠款，代表自己接受还款并未违反法律规定。且从公司章程看，祝兴华作为股东有权决定借入资金。实质资金循环会认定为虚假，因为属于无中生有，只要债权没有放大，则属于借新还旧问题，而非资金循环问题。 辩护人孔天喜的主要辩护意见为，本案由威尼斯公司与祝某1公司借款引发，当时有借条和银行流水，祝兴华以威尼斯公司名义出具借条、收受款项、加盖公章的行为均系公司意思表示，理由如下：1、本案中没有证据证明祝兴华有虚构借款关系的意思。2、祝兴华是威尼斯公司的实际法定代表人，法定代表人有权做出意思表示。3、祝兴华是威尼斯公司享有50%股份的控股股东，公司章程未规定上述行为需经所有股东同意。4、祝兴华以公司名义借款是为了债务重组，没有损害公司利益。威尼斯公司欠款1000多万元的真实存在阻断了虚假诉讼，不具有刑事违法性。5、祝兴华不具有谋取非法利益的主观目的。重组、对抗陈某1是策略不是犯罪手段。资金最终没有流向祝某1说明借贷不是虚假的。6、中共中央国务院印发的文件要求，审慎严格区分经济纠纷与经济犯罪，防止将经济纠纷当犯罪行为处理，无法区分意思表示时按照疑罪从无原则。本案指控被告人捏造事实虚构债权债务关系，证据不充分，合理怀疑无法排除，应当做无罪处理。如果认定有罪，祝兴华的行为情节轻微，希望宣告缓刑。 经审理查明，绍兴柯某华某纺织有限公司（以下简称“华某公司”）、祝某1公司、威尼斯公司住所地均为绍兴市柯某区。华某公司法定代表人祝兴华、祝某1公司法定代表人李某2、威尼斯公司法定代表人为陈某2（已死亡），三公司实际控制人均为祝兴华。威尼斯公司自成立除拍进钱清镇凤仪村一块土地外未实际经营，华某公司亦已多年未经营。 2017年5月11日，祝兴华以威尼斯公司名义向祝某1公司出具“借条”一份。载明“今向绍兴柯某祝某1纺织有限公司借款人民币5080000元，大写伍佰零捌万元正，利息按月息3%计算并支付。如发生纠纷，此借款的律师费、诉讼费、查档费等费用都由借款人负责，借条签订地绍兴市越城区，如有纠纷由借条签订地越城区人民法院起诉。借款人盖章生效。” 祝兴华又出面委托浙江越某律师事务所作为祝某1公司与威尼斯公司民间借贷纠纷案件在一审诉讼阶段的委托代理人。祝某1公司与浙江越某律师事务所签订《委托代理人合同》，合同落款时间为2017年4月26日。 2017年5月11日，祝某1公司向威尼斯公司银行账户汇款255万元；同日，汇入威尼斯公司账户内的255万元被转入被告人祝兴华账号为62×××37的银行账户内；祝兴华于次日现金取出上述255万元后，将其中的248万元现金存入华某公司账户后，又转入祝某1公司账户内；再通过祝某1公司向威尼斯公司银行账户内汇款253万元。上述253万元中的133万元转入被告人祝兴华账号为62×××37的银行账户内后即被祝兴华现金取出，另120万元转入华某公司银行账户后又转入祝某1公司上述转出的银行账户内。上述款项的转存取汇均由祝兴华一人操作。 2017年5月25日，本院立案受理原告祝某1公司与被告威尼斯公司的民间借贷纠纷一案，祝某1公司诉请要求被告威尼斯公司立即向其归还借款本金人民币508万元并支付相应利息和律师费。事实理由部分明确“被告因经营需要，于2017年5月11日向原告借款508万元……双方约定的借款期限已至，但经原告多次催讨，被告至今未归还借款分文。” 2017年6月7日，祝某1公司特别授权代理人与威尼斯公司委托代理人祝兴华在本院达成《调解协议》，本院于同日作出（2017）浙0602民初6050号民事调解书并送达给双方。2017年6月19日，祝某1公司以（2017）浙0602民初6050号民事调解书为执行依据向本院申请执行，并提供柯桥区法院已查封的威尼斯公司账户资金500余万元的财产线索。后因威尼斯公司暂无可供执行的财产，本院终结执行程序。 上述事实有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的民事起诉状、增值税专用发票、付款通知书、借条、委托代理合同、调解协议、（2017）浙0602民初6050号民事调解书、执行申请书、执行裁定书、送达回证、公司变更登记情况、银行对账明细、被告人祝兴华的讯问笔录、证人李某1和陈某1的证言等证据证实。 同时查明，威尼斯公司法定代表人为陈某2（因病已去世），公司股东为祝兴华和陈某2。2017年3月3日，陈某1（陈妙根女儿）以威尼斯公司为被告、祝兴华为第三人诉至柯桥区法院要求确认其享有威尼斯公司股东资格，股份50%，并将其记载于股东名册并办理工商登记。同时另案起诉要求解散威尼斯公司。柯桥区法院于2017年4月6日做出（2017）浙0603民初1980号民事判决书，支持陈某1确认股东资格的诉请。祝兴华以威尼斯公司名义向上级法院提出上诉后，又拒不到庭。绍兴市中级人民法院于2017年7月13日作出按撤回上诉处理的终审裁定。（2017）浙0603民初1980号民事判决生效后，柯桥区法院于2017年8月16日作出（2017）浙0603民初1978号民事判决，支持陈某1解散威尼斯公司的诉请。祝兴华以威尼斯公司名义向上级法院提出上诉后，再次拒不到庭。2018年8月6日，柯桥区法院立案受理陈某1提起清算威尼斯公司的申请，该院于同年9月4日裁定受理。2019年6月12日，该院裁定受理威尼斯公司清算组申请威尼斯公司破产清算一案并指定了破产清算管理人。经绍兴天源会计师事务所对威尼斯公司净资产进行审计，认为威尼斯公司财务管理较混乱，会计资料丢失严重，影响了财务报表的真实可靠性……同时本专项审计报告仅用于向人民法院调查威尼斯公司清算事项使用。 上述事实有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的威尼斯公司工商登记信息、民事判决书、民事裁定书、通知书等予以证实。 另查明，威尼斯公司成立于2011年9月9日，注册资本298万元，由股东陈某2和祝兴华各出资149万元。2012年威尼斯公司经拍卖获得钱清镇凤仪村一块土地。陈某2去世后，公司及法人印章均由祝兴华一人掌管。2016年12月15日，登记在威尼斯公司名下的凤仪村土地被拍卖，得款人民币10402900元，部分用于归还祝兴华名下柯某嘉和华机械有限公司所欠外债本息，余款550余万元经陈某1申请被柯桥区法院于2017年3月3日冻结。2018年，祝某1公司以（2017）浙0602民初6050号民事调解书为依据，其系威尼斯公司合法债权人为由要求柯桥区法院解除保全冻结威尼斯公司执行款账户内的550万元，该院经审查后驳回其异议请求。 上述事实有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的被告人祝兴华的讯问笔录、陈某1、祝某2的证言、审计报告等证据证实。 2019年2月26日8时30分许，被告人祝兴华经警察电话传唤后主动投案，并如实供述上述事实。该事实有公诉机关提交并经庭审质证，本院予以确认的抓获经过、户籍证明等证据证实。 关于被告人及辩护人的辩解和辩护意见，本院评析如下： 一、祝某1公司与威尼斯公司之间的508万元借款是否属于捏造。 虚假诉讼罪中的“捏造事实”包括捏造民事法律关系和虚构民事纠纷两方面。捏造民事法律关系是指行为人与他人之间根本不存在特定的民事法律关系，但是行为人通过伪造证据、虚假陈述等手段无中生有、凭空伪造双方存在民事法律关系的假象；虚构民事纠纷，是指双方本来不存在民事纠纷，故意虚构因为捏造出来的民事法律关系产生民事纠纷的事实。本案所涉508万元借款属于捏造的事实，理由如下：第一，从借款合意来看，借条实际是祝兴华一人意思表示，出借人祝某1公司与借款人威尼斯公司均由被告人祝兴华一人控制，是否需要借款、借条出具与否、借款用途和期限均由祝兴华一人决定，案涉借条无法反映借款人威尼斯公司的真实意思表示，亦不能表明款项的真实用途。第二，从借款时间和委托代理时间看，当事人提交的证据前后矛盾。案涉出借方的委托代理合同签订早于借条出具时间以及款项实际支付时间，也即借贷关系尚未实际发生时，祝兴华就在为诉讼活动作准备。第三，从借款用途上看，当事人的主张前后矛盾。诉状中诉称系为经营需要而借贷，而威尼斯公司自设立未实际经营；被告人在案发后的供述中均辩解为“借新还旧”。第四，从资金流向情况看，存在双方或者多方账户循环转款问题。如2017年5月11日祝兴华通过祝某1公司汇给威尼斯公司255万元后转入自己个人账户；次日，祝兴华取出该255万元后将其中的248万元存入华某公司账户，又将含上述248万元在内的253万元转入威尼斯公司账户，后将其中的120万元转入华某公司账户后转回祝某1公司账户，将另外的133万元转入其个人账户后取现。第五，从关联公司在诉讼和执行中的行为来看，与日常经验相悖。（1）管辖方面。祝家庄公司和威尼斯公司之间的民间借贷纠纷本应由双方住所地或者合同履行地柯桥区法院管辖，祝兴华在明知柯桥区法院正在审理威尼斯公司股东资格确认以及公司清算案的情况下，约定由借条签订地人民法院管辖，借条签订地是否为绍兴市越城区也仅祝兴华一人知晓。（2）借期方面。借条出具时间为2017年5月11日，款项全部到位时间为同年5月12日，借条中未载明还款期限，然借期未满半月，出借人即委托他人提起诉讼。（3）出庭应诉方面。在柯桥区法院审理的威尼斯公司作为被告的两案中，祝兴华均未到庭应诉，其为了拖延诉讼故意提起上诉后均又拒不出庭，为了达到祝某1公司对威尼斯公司享有生效在先债权从而获得威尼斯公司账户内550余万元的目的，避开柯桥区法院诉讼后又针对柯桥区法院另案诉讼中冻结的款项提出执行异议。对上述矛盾和违反常理之处，祝兴华作为多家公司的实际控制人未作出合理解释。综上，祝某1公司与威尼斯公司之间本无民间借贷法律关系，被告人祝兴华刻意制造银行流水和借条，凭空捏造双方存在民间借贷法律关系的假象，并故意虚构因捏造出来的民事法律关系产生民事纠纷的事实，属于刑法规定的“捏造事实”。 二、被告人祝兴华捏造的民事法律关系有无妨害司法秩序。 被告人祝兴华捏造了祝某1公司与威尼斯公司之间的民间借贷关系，依据捏造的法律关系向本院提起了民事诉讼，经人民法院调解后获得了民事调解书并进入执行程序，还据此向柯桥区法院提起执行异议，使得本不享有合法诉权的祝某1公司因其捏造行为而具有诉权并骗取了人民法院的裁判文书，极大地浪费了司法资源，妨害了司法秩序，损害了司法权威。 三、威尼斯公司借款行为是公司的意思表示还是被告人祝兴华的个人意思表示。 在案证据显示，华某公司、祝某1公司和威尼斯公司实际控制人均为祝兴华，三公司的银行账户同为祝兴华一人控制，祝兴华可就其控制的款项在各公司与其个人账户之间任意汇转。就本案所涉借贷关系而言，借贷合意实为祝兴华一人意思表示，诉讼中无实质对抗。无论祝兴华是否有权代表公司借款，在一审判决已确认陈某1威尼斯公司股东资格的情况下，其并未告知陈某1威尼斯公司借贷一事反而以拖延诉讼和协议管辖的形式故意隐瞒该事实。 综上，被告人、辩护人提出的相关辩解和辩护意见，本院均不予采纳。 本院认为，被告人祝兴华以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序，其行为已构成虚假诉讼罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。关于被告人及辩护人辩称508万元借款系“借新还旧”不构成虚假诉讼的意见。本院认为，本案所谓祝某1公司与威尼斯公司之间的“新债”系被告人祝兴华为达到其非法目的而故意捏造，根据上文分析，其行为已符合刑法规定的虚假诉讼罪之构成要件，至于威尼斯公司与祝兴华个人之间是否存在债权债务纠纷并不影响被告人祝兴华之罪责。故本院对被告人及辩护人的辩护意见均不予采纳。被告人祝兴华犯罪后自动投案，并如实供述自己的犯罪事实，属自首，依法对其从轻处罚；鉴于案涉民事纠纷发生于家族企业亲属之间，被告人意图侵犯的利益未能得逞，结合被告人的犯罪情节和人身危险性，对被告人适用缓刑。辩护人请求对被告人适用缓刑的意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零七条之一第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款之规定，判决如下： 被告人祝兴华犯虚假诉讼罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限在本判决生效后十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  张爱萍 人民陪审员  周红英 人民陪审员  郁宝兰 二〇一九年七月三十日 书 记 员  尹伊娜 ? 附录： 《中华人民共和国刑法》 第三百零七条之一以捏造的事实提起民事诉讼，妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。 有第一款行为，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 司法工作人员利用职权，与他人共同实施前三款行为的，从重处罚；同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪从重处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。