广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤08民终1378号上诉人（原审被告）：廉江市永兴房地产有限公司，统一社会信用代码：9144088172242186X1，住所地：广东省廉江市罗州大道**内。法定代表人：戴文就，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋子敬，广东启泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国银行股份有限公司湛江分行，统一社会信用代码：914408001943843557，住所，住所地：广东省湛江市人民大道**div>负责人：盘仲廷，该行行长。委托诉讼代理人：杨国兴，广东东方昆仑律师事务所律师助理。委托诉讼代理人：叶翠芬，女，该行职员。被上诉人（原审被告）：黄育茂，男，1978年9月20日出生，汉族，住广东省廉江市。被上诉人（原审被告）：黄桂珍，女，1980年9月28日出生，汉族，住广东省廉江市。上诉人廉江市永兴房地产有限公司（以下简称“永兴公司”）因与被上诉人中国银行股份有限公司湛江分行（以下简称“中行湛江分行”）、黄育茂、黄桂珍金融借款合同纠纷一案，不服广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初759号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永兴公司的委托诉讼代理人宋子敬，被上诉人中行湛江分行的委托诉讼代理人杨国兴、叶翠芬到庭参加诉讼。被上诉人黄育茂、黄桂珍经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永兴公司上诉请求：一、撤销原审判决第二项，改判由永兴公司承担从2016年10月起至2017年6月止共9期还款本息连带责任，驳回中行湛江分行对永兴公司的其他诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由中行湛江分行、黄育茂、黄桂珍承担。事实和理由：一、原审判决认定涉案房产尚未办理正式抵押及取得他项权证错误。涉案房产于2017年5月11日已办理了不动产抵押登记；二、原审判决认定永兴公司对全部债务承担担保责任错误。根据《个人一手住房贷款合同》第十八条及《个人一手住房贷款合同》附件一《个人一手住房贷款合同通用条款》第四点第2条第二款的约定，永兴公司在本案中的保证责任是阶段性的，该责任至中行湛江分行收到他项权证之日已终止。综上，恳请二审依法查明事实，维护永兴公司的合法权益。被上诉人中行湛江分行辩称：对永兴公司的上诉请求及事实理由没有异议。涉案房产已经办理了不动产抵押登记，中行湛江分行对涉案房产享有优先受偿权。被上诉人黄育茂、黄桂珍不到庭参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。中行湛江分行向一审法院起诉请求判令：一、黄育茂、黄桂珍共同偿还中行湛江分行借款本金1167106.93元、利息70500.78元、罚息3226.66元（计至2018年1月2日，此后的利息、罚息按合同约定另计至还清之日止）；二、黄育茂、黄桂珍共同偿付中行湛江分行为追索本案贷款而支付的律师费56200元；三、确认中行湛江分行对黄育茂、黄桂珍提供担保的抵押物享有优先受偿权；四、永兴公司对黄育茂、黄桂珍的债务承担阶段性连带清偿责任；五、判令永兴公司、黄育茂、黄桂珍承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：黄育茂、黄桂珍系夫妻关系，俩人于2003年6月9日登记结婚。2014年12月15日，黄育茂、黄桂珍与中行湛江分行签订《个人一手住房贷款合同》和《个人贷款抵押合同》，以其购买永兴公司开发的位于廉江市××大道西××号永兴国际城10幢2402房提供抵押，向中行湛江分行贷款121万元，利率按人民银行公布的相应档次基准利率执行，为浮动利率，每12个月调整一次，罚息按约定的利率加收50%，贷款期限为300个月，等额本息还款，每月23日为还款日，逾期还款中行湛江分行有权解除合同，并提前收回贷款本息和主张律师费。同时，永兴公司作为连带责任保证人，亦在《个人一手住房贷款合同》上签字盖章。之后，抵押双方办理了案涉房产的抵押权预告登记手续。合同签订后，中行湛江分行依约于2015年1月6日履行了放贷义务，而黄育茂、黄桂珍只是归还了20期本息，自2016年10月起开始出现逾期还款情况。截止2018年1月2日，黄育茂、黄桂珍拖欠借款本金1167106.93元、利息70500.78元、罚息3226.66元至今未还，永兴公司亦没有履行代偿的保证义务，引发双方纠纷，中行湛江分行遂向法院提起诉讼。一审法院认为，中行湛江分行是经国家有关部门核准登记的金融机构，依法有权进行贷款业务。其与黄育茂、黄桂珍、永兴公司分别签订的《个人一手住房贷款合同》、《个人贷款抵押合同》是双方当事人的真实意思表示，亦没有违反国家法律、法规的禁止性规定，合法有效，应得到遵照履行。合同订立后，中行湛江分行已履行了发放121万元贷款的义务，而黄育茂、黄桂珍却未能按期履行还本付息义务，已构成违约，应承担违约责任。截止2018年1月2日，黄育茂、黄桂珍已有14期未能按时支付利息，符合双方约定解除合同、中行湛江分行提前收回贷款本息的条件。因此，中行湛江分行按照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”、第二百零七条“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息”的规定，要求黄育茂、黄桂珍提前偿还借款本金1167106.93元、利息70500.78元、罚息3226.66元（计至2018年1月2日，此后的利息、罚息按合同约定另计至还清之日止）合法有据，予以支持。永兴公司作为黄育茂、黄桂珍的借款保证人，在黄育茂、黄桂珍不履行债务时没有依约履行代偿的保证责任，亦构成违约，根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，应对上述债务承担连带偿还责任。由于中行湛江分行与黄育茂、黄桂珍只是办理了廉江市××大道西××号永兴国际城10幢2402房的抵押预告登记，尚未办理正式抵押登记及取得他项权证，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第（一）项“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物”和第一百八十七条“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”的规定，中行湛江分行对该抵押房产只是取得了办理正式抵押登记的请求权，而尚未拥有抵押权，故其请求对黄育茂、黄桂珍提供抵押担保的房产享有优先受偿权，于法无据，不予支持。中行湛江分行应按照《中华人民共和国物权法》第二十条第二款的规定，预告登记后，自能够进行不动产登记之日起三个月内要求开发商或抵押人进行正式抵押登记，以免预告登记失效。至于中行湛江分行主张的律师费，虽有合同约定，但因尚未实际产生，故不予采纳。黄育茂、黄桂珍经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为其自动放弃抗辩权，依法作缺席判决。据此，依照上述援引的法律及《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零六条第一款、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第一百九十六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款、第二十一条第一款、第三十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、限黄育茂、黄桂珍于判决发生法律效力之日起十日内向中国银行股份有限公司湛江分行清偿借款本金1167106.93元、利息70500.78元、罚息3226.66元，及支付自2018年1月3日起至还清之日止按《个人一手住房贷款合同》约定计算的利息、罚息；二、廉江市永兴房地产有限公司对上述第一项黄育茂、黄桂珍所欠的借款本息承担连带清偿责任；三、驳回中国银行股份有限公司湛江分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16487.3元、财产保全费5000元，均由黄育茂、黄桂珍、廉江市永兴房地产有限公司共同负担。本院二审期间，上诉人永兴公司提交如下证据：一、营业执照、身份证复印件，证明永兴公司的主体身份适格；二、不动产登记证明存根，证明中行湛江分行已于2017年7月21日收到了他项权证。被上诉人中行湛江分行提交如下证据：一、不动产登记证明；二、2019年廉江市人民法院拍卖黄育茂所在的涉案房屋相关文书，以上证据证明涉案房屋已经办理抵押登记，中行湛江分行对涉案房屋享有优先受偿权。被上诉人黄育茂、黄桂珍没有提交新证据。本院组织当事人对证据进行交换和质证。上诉人永兴公司、被上诉人中行湛江分行对于对方提交证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对上诉人永兴公司提交的证据进行审查后认为，证据一虽不属于新证据，但因与本案有关，本院予以采纳；证据二也不属于新证据，且对本案的事实认定及处理结果没有重要影响，本院不予采纳。本院对被上诉人中行湛江分行提交的证据进行审查后认为，被上诉人中行湛江分行提交的证据一不属于新证据，但因对本案的事实认定有重要影响，本院予以采纳；证据二虽属于新证据，但因对本案的事实认定及处理结果没有重要影响，本院不予采纳。本院经审理查明：原审判决关于“永兴公司作为连带责任保证人，亦在《个人一手住房贷款合同》上签字盖章”的事实认定有误。根据原审已质证的证据，本院纠正认定为：永兴公司作为阶段性连带责任保证人，亦在《个人一手住房贷款合同》上签字盖章。原审判决查明的其他事实，本院予以确认。另查明：涉案的2402房已于2017年5月11日办理了抵押权登记手续。再查明：永兴公司与中行湛江分行在二审期间确认永兴公司对于64919.71元本息承担保证责任。本院认为，本案属金融借款合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院对永兴公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据永兴公司的上诉请求和被上诉人中行湛江分行的答辩意见，本案当事人二审争议的焦点问题是：一、关于永兴公司应承担担保责任的范围。永兴公司与中行湛江分行在二审期间确认永兴公司对于64919.71元本息承担保证责任，故本院纠正原审判决第二项为：永兴公司对黄育茂、黄桂珍所欠的借款本息64919.71元承担连带清偿责任。二、关于中行湛江分行是否有优先受偿权的问题。永兴公司、中行湛江分行在二审期间提交证据证明涉案的2402房已于2017年5月11日办理了抵押权登记手续，根据《中华人民共和国担保法》第三十三条“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物”的规定，中行湛江分行对2402房折价、变卖、拍卖价款享有优先受偿权。原审未判决确认中行湛江分行对2402房折价、变卖、拍卖价款享有优先受偿权不当，本院判决确认中行湛江分行对抵押物位于廉江市××大道西××号永兴国际城10幢2402房折价或者以变卖、拍卖该财产的价款享有优先受偿权。永兴公司上诉主张确认中行湛江分行对2402房折价、变卖、拍卖价款享有优先受偿权的理由成立，本院予以采纳。综上所述，永兴公司的上诉请求有理，予以支持；一审判决认定事实基本清楚，但实体处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第三十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初759号民事判决第一项；二、撤销广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初759号民事判决第三项；三、变更广东省湛江市赤坎区人民法院（2018）粤0802民初759号民事判决第二项为：廉江市永兴房地产有限公司对黄育茂、黄桂珍所欠的借款本息64919.71元承担连带清偿责任；四、中国银行股份有限公司湛江分行对抵押物位于廉江市罗州大道西157号永兴国际城10幢2402房折价或者以变卖、拍卖该财产的价款享有优先受偿权；五、驳回中国银行股份有限公司湛江分行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16487.3元、财产保全费5000元、公告费260元，均由黄育茂、黄桂珍、廉江市永兴房地产有限公司共同负担；二审案件受理费16487.3元，由中国银行股份有限公司湛江分行负担（廉江市永兴房地产有限公司已缴交二审案件受理费16487.3元）。本判决为终审判决。审判长 刘 芳审判员 杜友裕审判员 王 瑾二〇一九年七月十二日书记员 冯伊帆附：相关法律条文《中华人民共和国担保法》第三十三条本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权的担保。债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押物。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。