江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏08民终1377号上诉人（原审被告）：上海隆都建筑安装工程有限公司，住所地上海市闵行区宜山路**。法定代表人：蒋友根，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈标龙，该公司员工。委托诉讼代理人：刘伟，江苏宗泽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:淮安中天置业有限公司，住所，住所地江苏省涟水县炎黄大道南侧广陵路西侧（涟水县金喜来服饰有限公司内综合楼）div>法定代表人:朱中学，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜伟，该公司法律顾问。上诉人上海隆都建筑安装工程有限公司（以下至判决主文前简称隆都公司）因与被上诉人淮安中天置业有限公司（以下至判决主文前简称中天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省涟水县人民法院（2017）苏0826民初7346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人隆都公司上诉请求：请求二审法院依法撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人主张的维修费用，不应得到支持。涉案工程维修被上诉人从未通知上诉人。同时，被上诉人不能证明发生了相应的维修事实。被上诉人未能提供基本的维修资料，且所有维修项目金额均为整数，不合常理。上诉人的施工范围只是4、5、6号楼土建即框架部分，而水电、消防、门窗、电梯、外墙干挂、瓷砖等由原告另行转包，一审法院认为窗户进水属于上诉人保修范围明显与事实不符。上诉人对涉案工程应承担的是保修义务，而不是承担工程质量不符合约定的义务。一审法院认定大梁偏斜属于保修范围不符合合同约定。即使存在大梁偏斜问题，也只是工程质量外观不符合约定，并非使用后出现问题需要保修。2、延迟交付房屋损失，不应当由上诉人承担。在施工过程中，上诉人多次要求被上诉人及各分包单位将施工资料汇集交付上诉人，但上诉人从未收到其他分包单位的施工资料，因此无法提供完整的施工资料，对于该后果不应当由上诉人承担。被上诉人中天公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。一审中，原告中天公司的诉讼请求：判令隆都公司赔偿延误工期损失94万元、未按商品房销售合同约定办理房屋产权证的违约损失5867231.18元、房屋维修损失229824元，共计7037055.18元，并由隆都公司承担诉讼费、保全费。一审法院认定事实如下：一、关于合同签订部分。2012年3月14日，中天公司（甲方）与隆都公司（乙方）签订《中天名人湾工程发包协议书》约定，中天公司将中天·名人湾小区项目发包给乙方总承包施工。承包工程范围约定为：中天·名人湾小区内土建、水电、安装、桩基工程（消防、外墙涂料、门窗除外），建筑面积约140万平方米左右。工程工期、结算方式与付款约定为：1、一期工程约60000平方米，施工工期560天。2、工程采取包工包料方式，工程造价根据图纸按实计算，结算依据按照《2004江苏省建筑定额工程计价表》，审计事务所审核后总价下浮6%进行结算。2008年取费，人工费按有关文件执行及施工期间政策性文件调整（材料价格按淮安市涟水县每月的信息指导价结算）。3、付款。（1）按照一期工程进度：一层结构完成后，付给乙方已完工程量的70%。（2）按照两幢楼工程进度：每完成4层结构付款一次，乙方上报工程量甲方十天内审核完毕后付给乙方已完工程量的70%。即：5层、9层、13层已完工程量的各70%、主体完成后付工程量的70%，全部验收交付后付到总价的85%。（3）按照整体工程进度：竣工验收合格后三个月审计结束，后1个月内付总价的95%。（4）工程保修金按照国家规定、政府认可的方式执行。工程结算审计费用支付原则：工程结算净核减余额在审定金额的5%以内时，工程结算审计费由建设单位支付，工程结算净核减金额在超过审定余额的5%，超过部分审计费由施工单位支付。工程质量、安全及工程进度等保证金约定为：双方约定中天名人湾小区建筑施工发包的保证金为人民币400万元。2012年3月14日合同签订三日内乙方将400万元保证金汇入甲方指定账户中，甲方确保2012年5月28日前具备工程桩进场（保证金退还时间：施工到正负零时退还200万元，施工到主体封顶时，退还200万元整）。甲方责任约定为：1、甲方确保在2012年5月28日前安排乙方进行打试桩。2、甲方收到乙方全额保证金后而未能安排施工，属违约，应承担违约责任，违约金为保证金的双倍。3、甲方确保在桩基结束时所有手续（包括招投标手续）具备土建开工条件，如因甲方原因土建不能按时开工超过7天时，甲方除退还乙方所交的全部工程保证金外，还应结清所有发生的桩基、临时设施等工程款费用，并承担已发生工作量20%的违约金。因甲方在没有取得相关手续前提下要求乙方施工，在施工期间如被有关主管部门查处，甲方应全额承担所有责任及经济损失。4、甲方未按约定时间支付工程款，甲方承诺按应付数额承担银行每天贷款利息的双倍并按实际天数计算赔偿给乙方。并承担违约责任，违约金为应付款的10%。乙方责任约定为：1、因乙方未按约及时足额缴纳保证金，乙方承诺将己到位的保证金无条件作为违约金赔偿给甲方。2、在甲方以书面形式通知乙方进场后一周内，乙方因自身原因未能进场施工，视作乙方单方毁约放弃本工程的承包，乙方缴纳的保证金作为赔偿甲方的违约金。3、施工过程中造成工程质量事故、人身伤害事故、火警事故及人员伤亡、财产损失等重大安全事故等，所产生的一切损失均由乙方承担，乙方无条件的优先解决好善后事宜，同时采取积极措施确保甲方的商品房销售不受其影响。4、工期推迟一天，乙方按5000元／天赔偿甲方违约金（属甲方原因导致的工期延误不在赔偿范围内）。如工期延迟超过一个月以上，乙方将承诺赔偿由此引起的全部经济损失和法律责任。甲乙双方违约责任：任何一方违约应按照《合同法》规定赔偿守约方因此而遭受的直接和间接损失。本承包协议与工程合同具有同等法律效力，与工程合同有不同之处均以本发包协议为准。未尽事宜由双方协商解决并可另行签订补充协议。双方还就其他事项进行约定。2012年9月14日，中天公司向隆都公司出具《承诺书》一份，内容为：“我司在2012年3月14日与贵司签订了中天·名人湾项目的施工总承包协议，协议上我司确保在2012年5月28日进行打试桩，7#、8#、9#、10#楼作为一期工程在8月份办完一切手续正式开工，后因种种原因到现在为止施工现场拆迁未进行，地下，地下室图纸未完手续未能办理而未能开工，给贵司造成了损失。现我司要求贵司对二期工程的4#、5#、6#楼先行施工，我司会出具开工令，在打工程桩前确定贵司员工生活区。因施工手续未办理，如政府部门追查，我司将会承担一切后果、责任及造成的经济损失。另，我司郑重对贵司承诺：在2012年10月14日前完成施工现场的拆迁工作，完成三通一平一围，完整的施工图纸六套交给贵司的工程项目部，办理完毕土地证，建设规划许可证，招投标等相关手续；确保贵司在2012年10月14日起能正常施工，如未能兑现我司自愿赔偿贵司的一切经济损失。此承诺书作为施工总包协议的补充部分不可撤销。”2012年12月28日，中天公司与隆都公司签订《协议书》，内容为：“甲乙双方友好协商，招投标工程按程序进行，所有结算方式按原协议执行。按照1250元/M2支付工程进度款（门窗、外墙涂料、电梯、消防工程等造价除外）。此协议一式两份，甲乙双方各执一份。”2013年1月14日，中天公司与隆都公司签订《建设工程施工合同》，约定中天公司将其开发的涟水中天名人湾4、5、6号楼工程交由隆都公司施工。承包范围为：4、5、6号楼的土建、安装。开工日期为2013年1月14日，竣工日期为2014年1月13日，合同工期总日历天数为360天。合同价款为30872212.96元。合同文件组成及解释顺序：1、本合同协议书。2、中标通知书。3、本合同通用条款。4、本合同专用条款。5、标准性规范与有关技术文件。6、图纸、7、工程报价单。8、书面补充协议与2012年3月14日签订的工程发包协议书。合同价款及调整约定为：按照承包商协议书方式确定。合同还就其他事项进行约定。该合同办理了招投标备案手续。2013年12月26日，涟水县清理拖欠工程款和农民工工资领导小组以隆都公司项目经理长期不在岗、拖欠农民工工资，导致数名工人围堵县城主干道集访讨薪，造成恶劣影响，且隆都公司现场负责人陈建良拒不配合协调处理等为由，向隆都公司出具《公函》，要求隆都公司限时派人处理，否则将根据《建设领域拖欠农民工工资引发群体性事件责任追究暂行办法》对隆都公司实施处罚。2014年2月14日，涟水县清理拖欠工程款和农民工工资领导小组以隆都公司未按照承诺出资150万元发放农民工工资，导致多名工人到政府集访讨薪，情节恶劣，影响极坏等为由，向隆都公司出具《告知函》，拟报请上级主管部门实施处罚。2014年2月21日，隆都公司交纳罚款30万元。2014年3月18日，中天公司与隆都公司签订《会议纪要》约定：“中天公司、隆都公司在《中天名人湾工程发包协议书》的基础上，经友好协商达成一致意见，内容如下：一、隆都公司在2014年3月20日前组织施工人员进场施工，在2014年5月20日前完成所有4#、5#、6#楼《中天名人湾工程发包协议书》约定的工程量；在2014年5月20日前保证单体初验合格并将完整的工程资料移交中天公司工程部。为了弥补所损失工期，甲方在配套工程施工时需要施工方配合，在接到通知后10日内施工方要拆除相关临时设施和施工机械。隆都公司未按本会议纪要约定将合格工程交付发包方，按每延迟一天罚款三万元计算违约金。二、中天公司在隆都公司工人进场后三日内付200万元工程进度款，付款材料需经项目经理签字确认，付款前将所欠发票提供给中天公司；中天公司于2014年6月30日前无息退还隆都公司300万工程保证金。若中天公司未按本条约定支付款项的，应向隆都公司按每延迟一天罚款三万元计算违约金。三、复工后双方根据《中天名人湾工程发包协议书》和实际完成工程量计算工程应付款，中天公司应当在隆都公司提交完整的书面报告后两个月内审核完毕隆都公司完成的的工程量。根据审核结果确需付款的，中天公司应当在审核确认后7天内付款。如不付款，应向隆都公司按延迟一天罚款三万元计算违约金。四、本会议纪要具有法律效力，甲乙双方任何一方违反本会议纪要，应当承担相应违约责任。”2014年3月20日，中天公司向监理单位、建设单位提交《复工报告》申请复工，内容为：“中天名人湾4#、6#楼工程经现场检查，三台人货电梯运转正常（外脚手架、塔吊已拆除），具备施工条件，申请于2014年3月20日复工。”2014年3月28日，隆都公司中天名人湾项目部向中天公司出具《工程款催讨函》，内容为：“根据2014年3月18号，中天公司与隆都公司签订会议纪要，我司项目部已于2014年3月20日复工，并已经提交复工报告及工程款发票，贵司承诺的200万元工程进度款请及时打入我司账户，以便我项目部正常生产施工；以及由我项目部代购的4#楼1102室购房款202000元也同时打入我司账户。谢谢配合。”2014年5月10日，隆都公司中天名人湾项目部向涟水县住房建设局安检处提交《报告》，内容为“由隆都公司承建的涟水中天名人湾小区4#、5#、6#楼工程已全部完成，经我司项目部决定，于2014年5月10日把4#、5#、6#楼施工人货梯全部拆除。”之后由于隆都公司以中天公司未及时支付工程进度款以及返还保证金为由，拒绝提交工程竣工验收资料并配合验收，导致涉案工程无法办理竣工验收手续。2014年12月5日，涟水县建筑工程管理局向隆都公司出具《关于催促配合工程验收的函》，内容为：“隆都公司：贵公司在我县承建的中天名人湾小区4、5、6号楼工程，现场施工已基本完成，具备竣工验收条件。按销售合同约定房屋交付日期为2014年9月30日，现交房时间已过两个多月，购房业主多次到建设单位和我局上访要求交房。你公司不配合验收，致使房屋至今无法交付，严重影响业主的正常生活。为维护购房业主的合法权益和社会稳定，要求贵公司接函后一周内办完工程资料移交手续，并安排人员配合工程验收，及时与建设单位结清所有工程账务，否则因工程不及时验收引发的后果自负。特此函告。”隆都公司收到该函后，仍未提交竣工验收资料，导致涉案工程目前尚未办理竣工验收手续，但涉案工程已被中天公司对外销售。二、关于延误工期违约金。中天公司主张，隆都公司未按双方于2014年3月18日签订的《会议纪要》约定交付涉案工程，应承担2014年5月21日至2014年11月30日期间的违约金。由于约定的每天3万元违约金过高，故其按照每天5000元计算，即主张违约金94万元。隆都公司认为，《会议纪要》签订后，4#、5#、6#楼的人货梯在2014年5月20日全部拆除，并将涉案工程的决算资料及施工资料全部报送中天公司，隆都公司已经按照约定履行，不应当承担违约金。《会议纪要》签订以后，隆都公司于2014年3月20日复工，于2014年5月10日完成工程内容后将4#、5#、6#楼的人货梯拆除，于2014年5月30日向中天公司报送工程预决算资料。由于双方就工程付款问题、保证金退还问题无法达成一致意见，隆都公司拒绝配合竣工验收以及提供完整工程资料。另查，中天公司曾就延误工期违约金，主张由隆都公司每日承担延误工期违约金1.5万元计270万元，已被本院别生效判决驳回。三、关于延期交房赔偿业主违约损失2013年10月中天公司取得中天名人湾4、5、6号楼商品房预售许可证，总预售建筑面积23388.64平方米。中天公司主张目前已销售商品房金额为65191457.62元，按日万分之一计算违约金，逾期天数900天，预计违约金损失共5867231.18元。目前，中天公司已实际支付的违约金如下：张晓龙、张洪波、徐洪雨等三业主于2016年向一审法院提起诉讼，要求中天公司承担违约损失，经一审法院主持调解中天公司共赔偿三业主人民币68000元。此后中天公司为避免其他业主群体起诉主动与杨超、赵金国等25户业主协商，共赔偿违约金人民币640600元。四、关于房屋维修及费用。中天公司（发包人）与隆都公司（承包人）于2013年1月14日对中天名人湾4、5、6号楼签订《房屋建筑工程质量保修书》，双方约定:一、工程质量保修范围和内容质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，供热与供冷系统，电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，以及双方约定的其他项目。二、质量保修期限：1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为2年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热与供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区内的给排水设施、道路等配套工程为1年。三、质量保修责任1.属于保修范围、内容的项目，承包人应当在接到保修通知之日起7天内派人保修。承包人不在约定期限内派人保修的，发包人可以委托他人修理。……4.质量保修完成后，由发包人组织验收。四、保修费用保修费用由造成质量缺陷的责任方承担。因房屋质量问题中天公司多次发函给隆都公司，隆都公司在规定的期限内拒不履行房屋维修义务，导致中天公司为此支付维修费人民币229824元。上述维修费用中明确为墙体裂缝、大梁偏斜、窗户进水维修的计180444元，水电5050元，以上185494元属于隆都公司的保修范围，其余维修项目均与隆都公司保修的范围无关。一审还查明，中天公司与隆都公司就建设工程施工合同纠纷于2014年11月24日诉至本院，本院于2016年5月12日作出（2014）淮中民初字第0272号民事判决，该判决认定中天公司、隆都公司签订的《建设工程施工合同》与《中天名人湾工程发包协议书》均属无效，判决隆都公司于判决生效后十日内向中天公司提交工程竣工验收全部资料。后中天公司不服上诉至江苏省高级人民法院，省高院于2017年2月9日作出（2017）苏民终1054号民事判决，驳回上诉，维持原判。中天公司于2017年4月24日就该项内容向市中院申请强制执行，市中院认为该项执行内容不明确，且难以在执行程序中使执行内容明确，于2017年12月28日作出（2017）苏08执90号执行裁定，裁定驳回中天公司的该项执行申请。到目前为止，隆都公司仍未向中天公司交付竣工验收资料。2017年1月4日，经中天公司申请，一审法院于2017年1月4日作出（2017）苏0826财保2号民事裁定，冻结隆都公司银行存款5100000元或查封其它等值财产。一审法院已实施财产保全措施，保全费5000元。一审法院认为，中天公司将中天名人湾小区项目发包给隆都公司施工，涉案工程项目在2013年1月14日办理了招投标手续，双方当事人签订招标备案合同。但在此之前即2012年3月14日，双方已就涉案工程项目签订了《中天名人湾工程发包协议书》，并且已经开始了施工建设。双方就同一工程项目先后签订了《中天名人湾工程发包协议书》与《建设工程施工合同》，虽然《建设工程施工合同》经过招投标程序并进行了备案，但该《建设工程施工合同》属于“明招暗定”，虚假招投标，违反《中华人民共和国招标投标法》的禁止性规定，《建设工程施工合同》与《中天名人湾工程发包协议书》均属无效。关于中天公司主张隆都公司承担延误工期违约金问题。因中天公司就延误工期违约金已于2014年11月24日向一审法院提起诉讼，并被判决驳回，现中天公司再次主张，属于重复主张，根据“一事不再理”的原则，一审法院对此不再审理。关于隆都公司是否应当向中天公司承担延期交房赔偿业主违约损失问题。一审法院认为，无效合同虽不支持违约金，但并不影响当事人主张损失的权利。中天公司因隆都公司拒绝提交工程资料，导致无法办理竣工备案手续，进而造成中天公司无法在约定的期限前向业主交付验收合格的房屋，对由此给中天公司造成的违约损失，应当承担相应的赔偿责任。中天公司与业主达成的赔偿协议，均在商品房买卖合同约定的赔偿限额范围内，并不存在恶意串通损害隆都公司利益的行为。张晓龙等三业主向法院提起诉讼主张违约损失，经法院主持调解中天公司共赔偿68000元；中天公司与杨超等25户业主协商共赔偿违约金640600元，上述费用中天公司均已支付。对中天公司主张的其余损失可待实际发生时另行主张。考虑到隆都公司未提供工程资料并非房屋无法验收的全部原因，可适当减轻其责任，由隆都公司承担上述损失的70%，即496020元。关于房屋维修费用问题。保证工程质量合格是施工人被告隆都公司的合同义务和法定义务，因房屋质量问题中天公司多次发函给隆都公司，隆都公司在规定的期限内拒不履行房屋维修义务。中天公司为此支付维修费用229824元，对其中属于隆都公司保修范围的185494元，应由隆都公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十一条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百八十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，一审法院判决如下：一、隆都公司于该判决生效后十日内给付中天公司赔偿业主违约金、房屋维修费合计人民币681514元。二、驳回中天公司其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。保全费5000元，由隆都公司负担。案件受理费47500元，由隆都公司负担10615元，由中天公司负担36885元。二审中双方未提交新的证据。无法确定涉案工程的提供的维修清单和维修费票据不能证明与本案工程存在关系且属于施工质量问题，维修事实以及维修费用的产生依据。维修项目是否存在质量问题及其原因本院经审理确认一审法院查明的部分事实。本院认为，关于涉案工程的维修费用问题。中天公司在一审中提供了中天名人湾小区部分业主维修明细、涟水县景和物业服务有限公司提供的领款单、景和物业服务有限公司与涟水县永安建筑工程有限公司签订的协议书、以及房屋维修项目附表、业主对维修工程验收意见书等相关证据，用以证明涉案工程的维修事项以及维修费用。但中天公司就其主张的维修事项并未经隆都公司确认，质量问题是否存在及是否系施工原因所致均无法确定，中天公司在一审中虽提供了其就工程质量问题通知隆都公司的快递单据，但该快递单据均为复印件，上诉人对此不予认可，且上述快递单据收件人签名处，均无人签字签收。故不能认定中天公司就涉案工程存在的质量问题已经通知隆都公司。同时，中天公司对于各项维修费用亦未提供具体的施工项目组成明细，导致对该费用的合理性与必要性无法审核确定。因此，中天公司就本案的维修费用问题举证不足，本院难予支持。一审认定隆都公司承担185494元维修费用依据不足，本院予以纠正。中天公司对此如确有充分证据，可另行主张。关于隆都公司是否应当向中天公司承担延期交房赔偿业主违约损失的问题。隆都公司上诉称因工程的其他分包人未能向其提交工程资料，导致其无法将资料汇总。本院认为，隆都公司应当并能够提交其施工部分的工程资料，其未能提交导致无法办理竣工备案手续，从而造成中天公司无法在约定的期限内向业主交付验收合格的房屋，应当承担相应的赔偿责任。一审法院已经考虑到隆都公司未提供工程资料并非房屋无法验收的全部原因，故判决隆都公司承担延期交房赔偿业主违约损失的70%并无不当。综上，上诉人隆都公司关于维修费用的上诉理由成立，本院予以支持，其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持涟水县人民法院（2017）苏0826民初7346号民事判决第二项；二、变更涟水县人民法院（2017）苏0826民初7346号民事判决第一项为：上海隆都公司建筑安装工程有限公司于本判决生效后十日内给付淮安中天置业有限公司赔偿业主赔偿金496020元。保全费5000元，由上海隆都公司建筑安装工程有限公司负担。一审案件受理费47500元，由上海隆都公司建筑安装工程有限公司负担8500元，由淮安中天置业有限公司负担39000元。二审案件受理费10615元，由上海隆都公司建筑安装工程有限公司负担7615元，由淮安中天置业有限公司负担3000元。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 华 林审判员 李前兵二〇一九年七月五日书记员 朱 晨