广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终582号上诉人（原审原告）：何成珍，女，1953年3月24日出生，汉族，住广州市越秀区。委托代理人：梁欣欣，女，1981年10月17日出生，汉族，住广州市越秀区，是上诉人之女。被上诉人（原审被告）：广州市城市管理综合执法局海珠区分局。住所地：广州市海珠区宝岗大道**综合楼。负责人：李冬妮，局长。原审第三人：张铁良，男，1954年2月3日出生，汉族，住广州市海珠区。上诉人何成珍因诉被上诉人广州市城市管理综合执法局海珠区分局（以下简称城管执法局海珠分局）与原审第三人张铁良行政处理纠纷一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初5963号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：第三人张铁良至少在1992年11月2日至2018年6月期间是广州市荔湾区乐善大街1号之二房产（以下称案涉房产）的登记权属人。1989年12月，该址存在的部分“违章建筑”被处罚款并保留使用的处理，该罚款于1991年12月20日缴纳完毕。城管执法局海珠分局执法人员分别于2014年6月13日、2014年6月25日、2014年7月21日、2014年7月30日对广州市荔湾区乐善大街1号之二进行现场调查，并拍摄照片。照片显示，在该时间段，案涉房产权属证明的房地产平面附图上标注为空地的区域上的建构筑物被拆除，并且进行了重新建设，房地产平面附图上标注为“B2”的区域上的东南部位被开挖出一个楼梯口。经城管执法局海珠分局执法人员核实，现场擅自拆除了1991年已罚款保留使用的违法建设并进行重建，扩建了南面墙体间隔处约0.92平方米，增开了天面梯口约1平方米，抬高了北面挡水坎。2017年9月12日，城管执法局海珠分局向张铁良作出穗综海询字〔2017〕龙2069号《询问通知书》，要求张铁良于2017年9月18日派员携带有关资料到执法机关就其于2014年7月在广州市海珠区乐善大街1号之二进行拆除1991年处罚过的违法建设进行重新建设的问题接受询问。2017年9月20日，城管执法局海珠分局对乐善大街1号之二进行检查，检查情况记录如下：一、乐善大街1号之二业主张铁良同志于2014年7月在房屋原状维修过程中，擅自拆除1991年已罚款保留使用的违法建设9.26平方米并进行重建，扩建南面墙体间隔处0.92平方米，增开天面梯口1平方米，抬高挡水坎10厘米，上述行为违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法建设，并未提供相应许可证明资料。二、2017年9月12日已发《询问通知书》（穗综海询字〔2017〕龙2069号），当事人未到中队接受询问调查。三、现场拍照取证。2017年9月28日，城管执法局海珠分局向广州市海珠区人民政府龙凤街道办事处金沙社区居委会主任黄穗雄进行调查询问，黄穗雄在调查笔录中称：乐善大街1号之二属于金沙社区管辖，乐善大街1号之二业主是张铁良，房产证面积46.64平方米，91年罚款处理过的违法建设9.26平方米，2016年已经立案的违法建设面积3.7平方米，张铁良于2014年利用原状维修房屋之际擅自拆除重建乐善大街1号之二1991年罚款处理的违法建设9.26平方米，该址1991年处理过的违法建设在2014年在原装维修过程中进行了拆除重建；根据照片前后对比南面挡水坎增高了10厘米，原房屋南面墙体处有一段2.3米与1号之三有0.4米的间隔，面积0.92平方米，天面开梯口1平方米；上述拆除重建、增高、扩建行为是由张铁良于2014年建设，没有履行相关报建手续。2017年12月15日，广州市国土资源和规划委员会作出穗国土规划业务函〔2017〕6706号《关于协助提供规划专业意见的函》，函件内容如下：“广州市城市管理综合执法局海珠区分局：你分局征求违法建设规划意见的案件（穗综海立字〔2017〕第2500015号）收悉。现协助你分局提供规划专业意见如下：按照你分局立案调查认定：‘当事人张铁良于2014年8月未经规划部门许可在海珠区乐善大街1号之二、已于1991年罚款处理、保留使用的违法建设9.26平方米基础上，扩建南面墙体间隔处0.92平方米、增开天面梯口1平方米与抬高挡水坎10厘米，上述行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，已构成违法建设。’你分局已认定该建设工程为违法建设。根据《广州市违法建设查处条例》第三十八条第一款第一项的有关规定，上述违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形……”2018年4月16日，城管执法局海珠分局向张铁良作出穗综海告字〔2017〕2500015号《告知书》，告知因张铁良于2014年6月期间未经规划许可，在海珠区革新路××大街××之二，将1991年经罚款保留使用的违法建设9.26平方米拆除重建，并扩建南面墙体间隔0.92平方米、增开天面梯口1平方米、抬高挡水坎10厘米，上述行为已构成违法建设，拟对其作出限期拆除上述违法建设的行政处理。该告知书一并告知张铁良享有陈述申辩的权利。城管执法局海珠分局于2018年4月23日将穗综海告字〔2017〕2500015号《告知书》张贴于乐善大街1号之二房屋，并向136××××****移动电话号码发送短信息予以告知。诉讼中，张铁良对此张贴行为予以确认，并且表示136××××****是其移动电话号码，其收到该告知书。2018年4月24日，城管执法局海珠分局对张铁良作出穗综海违建处字〔2017〕2500015号《违法建设行政处理决定书》，以当事人张铁良于2014年6月期间未经规划许可，在海珠区革新路××大街××之二，将1991年经罚款处罚保留使用的违法建设9.26平方米拆除重建，并扩建南面墙体间隔0.92平方米、增开天面梯口1平方米就、抬高挡水坎10厘米。认为当事人的上述行为已违反《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的有关规定，已构成违法建设，根据《广州市违法建设查处条例》“第三十八条第一款第（一）项”的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对当事人作出拆除上述违法建设的行政处理决定。当事人在接到处理决定书之日起七日内自行拆除上述违法建设，逾期不履行的，城管执法局海珠分局将依法强制拆除。同日，该处理决定书向张铁良直接送达。诉讼中，城管执法局海珠分局称：穗综海违建处字〔2017〕2500015号《违法建设行政处理决定书》记载的“根据《广州市违法建设查处条例》第三十八条第一款第（一）项的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”属于笔误，应该是根据《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项认定。另查明，张铁良与何成珍就海珠区革新路××大街××之二房产进行了交易，不动产登记部门于2018年9月30日作出了粤（2018）广州市不动产权第03219867号不动产权属证明，该权属证明记载：权利人：何成珍（身份证：）；共有情况：单独所有；坐落：海珠区革新路××大街××之二……面积：房屋（建筑面积）：40.64平方米等。何成珍不服穗综海违建处字〔2017〕2500015号《违法建设行政处理决定书》，向原审法院提起行政诉讼。其在诉讼中申请原审法院到案涉房屋现场进行调查。各方当事人在庭审中确认，城管执法局海珠分局认定的违法建设部分没有被拆除。原审法院认为，《广州市违法建设查处条例》第四条第二款规定：“城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”城管执法局海珠分局具有对辖区内违法建设的行为进行查处的行政职能。原告何成珍在提起本案诉讼时是海珠区革新路××大街××之**产的登记产权人，穗综海违建处字〔2017〕2500015号《违法建设行政处理决定书》的决定内容是拆除该房屋的添附部分，且在何成珍提起本案诉讼时并没有执行，何成珍与该决定具有利害关系，其具有向原审法院提起行政诉讼的权利。关于何成珍在诉讼中申请原审法院到案涉房屋现场进行调查的问题，因城管执法局海珠分局已经提供多组现场照片、调查笔录等证据证明案涉房屋在被查处时存在的违法情况，且诉讼时的现场不一定能反映被查处时的情况，各方当事人在庭审中确认城管执法局海珠分局认定的违法建设部分没有被拆除，因此在诉讼中对现场进行调查对本案的处理并无实际意义，原审法院不予现场调查。《广州市城市规划条例》第二十八条规定：“在城市规划区内进行的建设工程，建设单位或个人必须取得城市规划部门核发的建设工程规划许可证。”《广州市违法建设查处条例》第二条第（一）项规定：“本条例所称违法建设，是指违反城乡规划管理有关法律、法规规定的下列情形：（一）未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的；……”第十八条第一款第（一）项规定：“有下列情形之一的，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的违法建设：（一）未取得建设工程规划许可证，且违反控制性详细规划的强制内容、规划条件或者城乡规划技术标准建设的建筑物、构筑物或者超过合理误差的建筑部分。”本案中，城管执法局海珠分局认定张铁良未经规划许可，进行违法建设的事实清楚，证据充分，在作出被诉行政处理决定前依法告知张铁良享有陈述申辩的权利，程序合法。关于广州市国土资源和规划委员会作出的穗国土规划业务函〔2017〕6706号《关于协助提供规划专业意见的函》，记载的“根据《广州市违法建设查处条例》第三十八条第一款第一项的有关规定，案涉违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”以及穗综海违建处字〔2017〕2500015号《违法建设行政处理决定书》记载的“根据《广州市违法建设查处条例》第三十八条第一款第（一）项的有关规定，该违法建设属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形”的问题。由于“三十八”比“十八”多一个“三”，其中“十八”的内容一致，且《广州市违法建设查处条例》不存在第三十八条第一款第（一）项，因此该情形不是行政机关在实施行政行为时主动适用与行政处理要求不相对应的法律依据，而是由于其出具法律文书时疏忽大意，不注意校对文书内容导致，属于笔误，原审法院对此不认定其适用法律错误，但认为法律文书中载明法律适用的内容是法律文书的重要内容，实应避免出现笔误。原审法院对此问题予以指出。城管执法局海珠分局作出穗综海违建处字〔2017〕2500015号《违法建设行政处理决定书》，认定事实清楚，程序合法，处理的结果并无不当，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。综上所述，原审法院根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告何成珍的诉讼请求。上诉人何成珍不服原审判决，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。被诉《违法建设行政处理决定书》认定违法事实为“当事人张铁良……将1991年经罚款处罚保留使用的违法建设面积9.26平方米拆除重建。”根据一般常识，认定涉案9.26平方米建筑属拆除原已处理过并保留使用违建后重建而来，应先确认原来违建的具体位置，长宽高尺寸及面积大小，一审中，被上诉人未能提供相关证据，而根据1991年《处理非法占地与违章建筑通知书》并未详细述明违建的细节信息。因此，被上诉人认定的原违建范围属主观臆测，且无相关证据证明，原审法院亦未查清此事实。二、被上诉人适用法律错误，不仅影响执法的严肃性，也影响相对人的陈述申辩、复议的权利。故请求二审法院撤销原审判决并撤销被诉《违法建设行政处理决定书》。被上诉人城管执法局海珠分局二审对原审判决并无异议。原审第三人张铁良二审期间未陈述诉讼意见。原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：关于被上诉人作出被诉《违法建设行政处理决定书》是否合法的问题。本案中，广州市荔湾区乐善大街1号之二房产原权属人张铁良在未取得建设工程规划许可证的情况下，于2014年6月期间未经规划部门许可，擅自在涉案房屋已于1991年罚款处理、保留使用的违法建设9.26平方米基础上，拆除重建并扩建南面墙体间隔处0.92平方米、增开天面梯口1平方米与抬高挡水坎10厘米，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款的规定，构成违法建设，且属于《广州市违法建设查处条例》第十八条第一款第（一）项规定的无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。被上诉人作出被诉处理决定书，责令限期自行拆除，事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确。上诉人主张涉案房屋中1991年罚款处理保留使用的违法建设9.26平方米范围不明，故被上诉人认定张铁良于2014年对该部分违法建设拆除重建依据不足，上诉人的上述主张与事实不符，本院不予采纳。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，原审法院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人何成珍负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一九年七月四日此件与原本核对无异法官助理马淼书记员马可茗