重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终2135号上诉人（原审原告）：浙江园冶生态建设有限公司，住所地北仑区新碶黄山路**(皇府大厦)****，统一社会信用代码913302067301857484。法定代表人：顾君，董事长。委托诉讼代理人：杜振华，浙江和义观达律师事务所律师。委托诉讼代理人：史晓沪，浙江和义观达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：夏惠芳，男，1964年3月10日生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。委托诉讼代理人：邹成琦，浙江甬泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋东，男，1976年11月10日生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。委托诉讼代理人：刘波，重庆根地律师事务所律师。委托诉讼代理人：鞠梦萍，重庆根地律师事务所实习生律师。上诉人浙江园冶生态建设有限公司（以下简称“浙江园冶公司”）因与被上诉人夏惠芳、宋东建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初5067号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。浙江园冶公司上诉请求：1.撤销重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初5067号民事判决，并依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由两被上诉人承担。主要事实与理由：1.一审法院认定事实错误：一审法院将《重庆市永川区工程合作补充协议书》中的甲方、乙方颠倒，被上诉人宋东在《工程承包协议》首部和尾部的乙方处均签字，也写上了宋东的银行账户，在宋东提供的补充协议中，也将合同主体变更为宋东，庭审中上诉人支持将部分工程款汇至宋东名下，若宋东为见证人，合同上不会写上他的银行账户也不会将工程款汇入其名下；一审法院对上诉人举示的(2016)渝0118民初773号民事判决书、协助扣划存款通知书复印件不予认可不当，该判决本身即为一审法院作出，因宋东不予认可而不采信过于草率；一审法院认定涉案工程未竣工验收，与事实不符；2.一审法院适用法律错误：上诉人与被上诉人签订的工程承包协议中第三条第10点明确约定，“在乙方承包责任的债务，包括人工工资、材料款、事故赔偿款等均由乙方负责，即使第三人向甲方主张权利的，甲方也可以向乙方全额追偿”，因第三方追要工程款向上诉人追偿，上诉人有权就该款项向两被上诉人追偿，工程承包协议无效并不影响该条款的参照执行，且该付款条件并不以工程竣工结算为前提。被上诉人夏惠芳辩称，答辩意见同一审裁判理由一致，涉案工程尚未结算，且根据我方的估计，对方扣除其诉请的金额后还有余利。被上诉人宋东辩称，对方的一审主张不应得到支持，其无权要求被上诉人支付案涉款项，本案中宋东与对方不存在直接的合同关系，基于合同相对性，对方无权要求宋东承担合同责任。浙江园冶公司向一审法院起诉请求：判令夏惠芳、宋东共同向浙江园冶公司赔付法院执行款507200元及资金占用利息(以507200元为基数从2016年9月13日起按中国人民银行同期贷款利率4.25%计算至付清之日止)。一审法院审理查明，2010年1月27日，重庆市永川区惠通建设有限公司与宁波园冶建设有限公司签订《建设工程施工合同》(永新城2010034号)，约定重庆市永川区惠通建设有限公司将重庆市永川区工程发包给宁波园冶建设有限公司，工程造价20788455.53元（最终以工程竣工结算价为准）。双方在《建设工程施工合同》中约定，承包人按专用条款的约定分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。2010年8月30日，宁波园冶建设有限公司作为甲方与乙方夏惠芳签订《工程承包协议》，约定宁波园冶建设有限公司将重庆市永川区神女湖公园山体绿化工程转包给夏惠芳，工程地点与主合同一致，工程内容为施工图及招标范围内的全部内容，工程造价20788455.53元(最终以工程竣工结算价为准)。双方还约定乙方在承包责任期间的债务，包括人工工资、材料款、事故赔偿款等均由乙方负责，即使第三人向甲方主张权利的，甲方也可以向乙方全额追偿。双方同时约定，甲方收取工程结算总造价的3.75%的管理费，其中2%用于支付施工管理费，1.75%用于支付甲方注册地税金。甲方在业主支付的每笔工程款中，根据协议约定留存乙方应缴甲方的管理费后，余款存入乙方指定的帐户。宋东在《工程承包协议》首部和尾部的乙方处均签名。2011年7月29日，宋东作为甲方与作为乙方的夏惠芳和作为丙方的案外人刘斌签订《重庆市永川区神女湖山体绿化工程合作补充协议书》，约定甲、乙、丙三方友好协商，决定在重庆市永川区神女湖项目合作协议书的基础上签订补充协议书，甲、乙、丙三方一致同意本工程以盈利100万元为基础承包给甲方管理，甲方自负盈亏，乙方享有100万元盈利的40%，丙方享有100万元盈利的20%，本工程原由乙方负责出面与宁波园冶建设有限公司签订工程分包协议变更为甲方。2012年10月12日，宁波园冶建设有限公司更名为浙江园冶公司。庭审中，浙江园冶公司举示了(2016)渝0118民初773号民事判决书、协助扣划存款通知书均复印件，拟证明浙江园冶公司对外承担了该案责任，夏惠芳质证对该组证据真实性无异议，宋东对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。庭审中，一审法院向浙江园冶公司释明，经审查夏惠芳、宋东无建设工程相应施工资质，与浙江园冶公司签订的工程承包协议应属无效，并询问浙江园冶公司是否变更诉讼请求。浙江园冶公司当庭表示坚持其公司的诉讼请求，要求夏惠芳、宋东依据承包协议约定承担相应费用。另浙江园冶公司还当庭陈述，承包协议是否属于无效，不影响原、被告双方对工程款的约定，工程款的约定应当参照协议约定履行，(2016)渝0118民初773号案件是劳务纠纷，涉案工程的劳务工程部分已经完工，夏惠芳、宋东应当承担本案责任。宋东在庭审中陈述，其在《工程承包协议》上签字，只是见证人，不是当事人，不应承担承包协议约定的权利义务。一审法院认为，浙江园冶公司依据《工程承包协议》中乙方在承包责任期间的债务，包括人工工资、材料款、事故赔偿款等均由乙方负责，即使第三人向甲方主张权利的，甲方也可以向乙方全额追偿的约定主张本案权利，对于浙江园冶公司的诉讼请求能否得到支持，一审法院评判如下：夏惠芳、宋东不具有市政公用工程施工总承包资质，无论宋东是当事人还是见证人，《工程承包协议》均无效。虽然浙江园冶公司陈述承包协议是否属于无效，不影响原、被告双方对工程款的约定，工程款的约定应当参照协议约定履行，但《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二条的规定是“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，浙江园冶公司并未证明夏惠芳承包的工程已经竣工验收合格，亦未证明双方进行了结算，就要求夏惠芳、宋东依照无效条款承担本案责任没有法律依据。退一步讲，就算夏惠芳、宋东应当参照条款约定承包责任期间的债务，浙江园冶公司也应当举证证明承包责任期间的债务，但浙江园冶公司仅举示了(2016)渝0118民初773号民事判决书、协助扣划存款通知书复印件，而宋东对该组证据真实性、合法性、关联性均不予认可，且对于该判决书判决的义务为何应该由夏惠芳、宋东承担责任，浙江园冶公司并未举证证明，应当承担相应法律责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，判决如下：驳回浙江园冶生态建设有限公司的诉讼请求。案件受理费9240元，减半收取4620元，由浙江园冶生态建设有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕诉争焦点分别提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。上诉人浙江园冶公司举示了《竣工验收证书》复印件一份，拟证实涉案工程已于2010年7月25日竣工验收合格。经法庭质证，被上诉人夏惠芳认为若为事实，我方予以认可，但复印件无法核实；被上诉人宋东对该证据的三性均不予认可，称该证据也未掌握在宋东手中，该证据系缩放件，各公司的印章大小与实际不符，载明竣工时间为2010年7月25日，该日期在案涉工程施工合同签订日之前，明显失实。上诉人另举示了《工程承包协议》，该《工程承包协议》与一审举示的一致，只是在最后签名处多了宋东的银行账号等内容，拟证实工程承包协议后面添加的银行账号为宋东亲自书写，合同的相对方是我方与夏惠芳、宋东2人。经法庭质证，被上诉人夏惠芳对该证据的三性没有异议，宋东是之后经上诉方追加的合同相对方。被上诉人宋东对该证据的三性均不认可，工程承包协议上后面添加的银行账号是宋东的，但不能达到上诉方的证明目的，上诉方和我方是第二层承包关系，不能直接认定上诉方和我方之间有合同关系，宋东签字只是见证人，签字的原因是我方需要了解承包合同的相关内容，不能代表签了字就是合同的相对人。上诉人另举示了(2016)渝0118民初773号案件庭审笔录、该案中宋德伟出具的证明、执行过程中刘斌与古承文律师关于执行扣款联系的短信记录，同时上诉人申请证人刘斌出庭作证，拟证明：宋东知道且参与了(2016)渝0118民初773号案件，宋东以上诉人的名义委托永川当地古承文律师参与了该案诉讼。刘斌向法庭陈述：永川的案涉工程是夏惠芳、宋东2人挂靠在上诉方，上诉人只是收取相应的管理费和税金，其他费用由夏、宋承担，所以当盛洪伟通过永川法院(2016)渝0118民初773号案件起诉上诉人后，上诉人和宋东、我联系了，由宋东找到了古承文律师作为代理人应诉了该案，后该案永川法院判决上诉人败诉支付相关款项，夏惠芳、宋东没有把判决的工程款给盛洪伟，盛洪伟即申请了强制执行，但是执行的是上诉人的507200元，所以我给古承文律师发短信说“冻结了507200元、我和宋东已联系，他也会跟你先商量下”，所以我和古律师有相关的短信记录，我听宋东说过该案古律师的律师费实际是由他出的。证人刘斌当庭将该短信的原始手机载体信息向法庭出示。对上述证据，被上诉人夏惠芳、宋东经本院依法传唤未到庭发表质证意见。被上诉人宋东举示授权委托书复印件一份，拟证明宋东、夏惠芳之间系承包人和次承包人的关系，与上诉人不存在直接的合同关系，与上诉人进行对接时只能以夏惠芳的名义进行。经法庭质证，上诉人对该份证据的真实性合法性没有异议，对关联性有异议，认为该授权签订的时候只是中间状态，我方一开始转包给夏惠芳，也签订了这份授权委托，但夏惠芳中间生病了与宋东合作，这份授权只能证明中间过程，后面宋东在转包协议上也签字，我方也将部分工程款打给了宋东的账号。被上诉人夏惠芳的质证意见与上诉人基本一致，称夏惠芳、宋东均为合同相对方。本院二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，2010年8月30日，宁波园冶建设有限公司作为甲方与乙方夏惠芳签订《工程承包协议》，后宋东在该《工程承包协议》的首部和尾部的乙方处均签名，宋东将自己放在了合同相对方的地位，从另一角度也可视为宋东对该协议的债务加入，故对于该《工程承包协议》，本院依法认定上诉人浙江园冶公司的合同相对方为被上诉人夏惠芳与宋东二人，宋东在二审中举示授权委托书复印件拟证实其仅为见证人、与上诉人不存在直接的合同关系，其理由不能成立，本院不予支持。浙江园冶公司与重庆市永川区惠通建设有限公司签订工程造价为20788455.53元的《建设工程施工合同》后，将该工程全部转包给了夏惠芳、宋东二人，该二人不具有市政公用工程施工总承包资质，二人与浙江园冶公司签订的《工程承包协议》无效，虽然该协议无效，但并不影响浙江园冶公司依据该《工程承包协议》中的约定“即使第三人向甲方主张权利的，甲方也可以向乙方全额追偿”的效力。一审法院对此认定不当，本院予以纠正。(2016)渝0118民初773号民事判决生效后，人民法院已强制执行了浙江园冶公司该案的涉案工程劳务费及利息共计507200元，故依据上述协议约定该费用应由夏惠芳、宋东二人承担。关于上诉人诉请的资金占用利息的问题，上诉人并未举证证实其于人民法院强制执行该款后向被上诉人主张过该款、而被上诉人不予支付的事实，双方也没有具体什么时间支付的约定，且由于双方对于案涉工程款至今未结算，上诉人还存在向被上诉人支付案涉工程款的可能，即双方可能互负债务，存在上诉人直接在应付的工程款中直接抵扣的情形，故对于上诉人要求自2016年9月13日起算资金占用利息本院不予支持，本院认定自上诉人向人民法院起诉本案之日即2018年5月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算资金占用利息。关于被上诉人宋东辩称浙江园冶公司在(2016)渝0118民初773号案件中有时效抗辩权未行使的问题。在审理中，上诉人向法庭提交了(2016)渝0118民初773号案件庭审笔录、该案中宋德伟出具的证明、执行过程中刘斌与古承文律师关于执行扣款联系的短信记录，同时申请证人刘斌出庭作证。从上述证据及证人证言可以看出，宋德伟出具的证明中载明“自2011年至2016年盛洪伟每年均要去永川开发区管委会几次，要求管委会帮助其要回工程款”，同时根据已查明的事实，案涉工程上诉人并未实际施工，全部转包给了被上诉人夏惠芳、宋东二人，上诉人只是收取管理费和税金，(2016)渝0118民初773号案盛洪伟起诉上诉人后，该案的情况二被上诉人是最知晓情况的人，案件的处理结果和二被上诉人也具有直接利害关系，上诉人称其通知了二被上诉人应诉也符合常理。在该案的执行程序中，证人刘斌也于2016年9月13日给该案的古律师发了短信“冻结了507200元、我和宋东已联系，他也会跟你先商量下”，可以看出宋东对该案的诉讼是知情的，刘斌的陈述“宋东委托古承文律师作为代理人应诉了该案、该案古律师的律师费也是宋东出的”具有合理性，上述证据本院依法予以采信，鉴于宋东知晓并参与该案的事实，即使在该案中未提时效抗辩，其后果也应由被上诉人承担。综上所述，上诉人浙江园冶生态建设有限公司的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决适用法律错误，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销重庆市永川区人民法院（2018）渝0118民初5067号民事判决；二、夏惠芳、宋东共同向浙江园冶生态建设有限公司赔付法院执行款507200元及资金占用利息(以507200元为基数从2018年5月25日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止)；三、驳回浙江园冶生态建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9240元，减半收取4620元，由浙江园冶生态建设有限公司负担620元，被上诉人夏惠芳、宋东负担4000元；二审案件受理费9240元，由浙江园冶生态建设有限公司负担1240元，由被上诉人夏惠芳、宋东负担8000元。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 飞二〇一九年七月二十四日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹