辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终4553号上诉人（原审原告）：维仕担保有限公司，住所地：浙江省杭州市滨江区。法定代表人：廖世宏，系公司董事长。委托诉讼代理人：王伟，系辽宁明申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宋现举，男，1961年7月9日出生，汉族，住址：沈阳市铁**。上诉人维仕担保有限公司因与被上诉人宋现举追偿权纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2018）辽0104民初10285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月20日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。维仕担保有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人全部诉请，被上诉人承担一二审诉讼费。事实和理由：1.根据《个人消费信托贷款及服务合同》的约定，被上诉人向信托公司借款42000元，分36期偿还，上诉人承担连带担保责任。被上诉人仅偿还18期即21000.06元，即使扣除放款当天的手续费840元，仍有20159.94元未偿还，但一审判决本金金额为14572.41元，认为上诉人承担保证责任后的追偿范围不应超过出借人通过诉讼可获得的保护范围，与事实不符。2.一审认定借款利息违反法律强制性规定，并将利息、担保费、服务费等全部计入利息总额，系认定错误。合同约定贷款月利率1.1%，年利率13.2%，未超过年利率24%，合同约定的担保费、服务费并非出借人与借款人之间的约定，不应将不同主体之间的约定全部认定为一个借贷关系。出借人信托公司要求按照月利率1.1%支付利息，未违反法律规定，上诉人要求被上诉人依据合同约定支付担保费和服务费也不违反规定。3.发放贷款的是信托公司，有金融许可证，本案不适用民间借贷司法解释关于年利率不超过24%的规定，一审判决于法无据。被上诉人宋现举未到庭、未答辩。维仕担保有限公司向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告向原告支付代偿款22825.84元，违约金1.26万元，总计金额35425.84元;2、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实如下：2014年3月19日，原、被告与案外人对外经贸信托公司、维仕金融公司签订了《个人消费信托贷款及服务合同》。合同约定对外经贸信托公司向被告发放4.2万元的个人消费贷款，贷款期限为36个月，月利率1.1%，贷款手续费按贷款金额2%计算，即840元，被告授权对外经贸信托公司在发放贷款时直接自贷款金额中一次性扣除该费用。维仕金融公司与原告为被告的贷款提供服务及担保，被告每月向维仕金融公司及原告支付服务费及担保费588元（折合月利率1.4%），被告每月还款2216.67元，其中每月偿还本金1166.67元（4.2万/36）、利息462元（4.2万×1.1%），服务费及担保费588元（4.2万×1.4%）。被告授权委托的银行或有资质的第三方支付系统于合同生效次月起连续36个月在合同列明的被告银行账户上划扣合同约定的全部款项，如因被告账户余额不足导致银行划扣失败，被告应就失败的次数向对外经贸信托公司及维仕公司各支付每笔每次人民币50元的扣款失败的费用；若原告为被告承担了连带保证责任，则被告承诺无条件足额归还原告为其支付的全部款项，同时承担原告在承担连带保证责任时及承担连带保证责任后向被告追偿过程中发生的包括但不限于律师费、交通费、通信费、调查费、鉴定费、法院案件受理费等一切费用；被告违反任何一期还款及支付义务，则对外经贸信托公司有权宣布合同贷款提前到期，合同立即解除，被告应立即偿还全部贷款本金、剩余贷款期的全部利息和其他所有应付款项。被告不支付的，原告应自动履行保证责任并不得以任何理由拒绝；被告未偿还或未全部偿还贷款本金、利息，对外经贸信托公司有权对逾期未还贷款本息按日计收0.1%的罚息，直至全部的本金、利息、罚息及费用付清时止；若被告构成违约且不能及时承担违约责任，造成合同被提前解除，应支付给维仕金融公司3000元违约金，造成原告承担连带保证责任的，则被告还应支付给原告1.26万元违约金。关于送达地址，双方约定合同首部记载的被告的居住地为送达地址。合同签订次日，对外经贸信托公司预先扣除了手续费840元，实际将贷款4.116万元划入被告指定的银行账户。被告自2014年4月至2015年9月共计偿还对外经贸信托公司本金、利息、服务费及担保费合计39900.06元（2216.67×18）。被告自2015年10月开始不再支付本息。对外经贸信托公司多次催讨未果，遂于2016年1月21日向被告发出《解除合同通知书》，并告知原告将承担连带保证责任，被告应按约向原告偿还全部债务。后原告于2016年4月27日向对外经贸信托公司偿还贷款本金20999.94元（4.2万-4.2万/36×18）、2015年10月-12月三个月的利息1386元（462×3）、罚息289.9元、扣款失败手续费150元（50×3），共计22825.84元。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，被告经一审法院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为其放弃了答辩和质证的权利。原告维仕公司依据其与被告及案外人对外经济贸易信托公司、杭州维仕金融服务有限公司签订的《个人消费信托贷款及服务合同》的担保条款约定，代被告履行了偿还义务，原告作为连带责任保证人，承担保证责任后有权向被告继续追偿。但追偿的范围不应超过出借人通过诉讼可获得保护的范围。本案中出借人在发放借款时以手续费名义扣除840元其性质应属于利息在本金中预先扣除，违反了《中华人民共和国合同法》第二百条关于借款利息不得预先在本金中扣除的规定，故而偿还借款时，应当以实际发放数额为准。另，服务合同约定对外经贸信托公司每月收取的贷款利率为1.1%，杭州维仕金融服务公司及原告每月收取服务费及担保费为贷款金额的1.4%，两者合计每月为2.5%。在合同履行过程中，被告按照合同约定每月需偿还固定金额的利息，该利息额系按总计借款金额为基数计算。一审法院注意到，因被告每月需偿还对外经贸信托公司本金，故在合同履行的过程中，被告每期尚欠的本金数额将会逐渐减少，而按照固定利率月息2.5%计算，因每期本金数额逐渐减少，相应利息也将逐渐减少，故每期超额还款的部分即应在下个月尚欠的本金中扣减，依此计算被告在履行18期后，尚欠的本金为14572.41元（见附表1）。至于原告提出合同已约定每月固定的还款本金、利息数额问题。合同虽然约定了被告每期应还的本息数额，但此固定数额与在合同履行过程中按合同约定的固定利率标准计算出的实际发生的本息数额不一致。另，如果按照合同约定的被告每月偿还固定本金计算，因合同履行中，每期实际发生的借款本金逐期减少，按照实际发生的借款本金计算，如果合同全部履行完毕，被告实际发生的借款利率约为每月5%（见附表2），该利率远高于合同约定的每月2.5%的利率。鉴于个人消费信托贷款及服务合同是原告及信托公司提供的格式合同，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，对于格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。故原告虽代被告向信托公司偿还贷款本金20999.94元，但原告未经被告同意，自愿代为清偿部分剥夺了被告的抗辩权，其后果应由原告自行负担。故一审法院认定，原告就本金部分的14572.41元享有追偿权。至于原告代偿的自2015年10月至2015年12月三个月的利息、罚息、扣款失败手续费问题，依照法律规定，应以14572.41元为基数，按月息2%为司法保护的上限，合计874.34元（14572.41×2%×3）。原告主张1825.9元超过法律保护的上限，超过部分不予支持。原告主张的违约金问题，一审法院认为，该款亦应以代偿本金14572.41元为基数，自2016年4月27日原告向对外经贸信托公司代偿之日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，并以1.26万元为限。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第一百一十三条、第一百一十四条、第二百条、《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论，判决如下：一、被告宋现举于本判决生效后10日内向原告维仕担保有限公司支付代偿的本金14572.41元；二、被告宋现举于本判决生效后10日内向原告维仕担保有限公司支付利息、罚息、扣款失败手续费874.34元；三、被告宋现举于本判决生效后10日内向原告维仕担保有限公司支付违约金（该违约金以代偿本金14572.41元为基数，自2016年4月27日起至被告实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍计算，并以1.26万元为限）；四、驳回原告其他诉讼请求。如被告未按本判决所指定的期限履行给付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费686元，公告费400元，由被告承担。二审期间，上诉人提交中国对外经济贸易信托有限公司金融许可证和营业执照副本复印件各一份，拟证明本案不适用民间借贷司法解释。本院对该份证据审查认为，一审判决并未适用最高人民法院民间借贷司法解释进行裁判，该份证据与本案事实不具有关联性，不予组织质证。本院对一审法院查明事实予以确认。本院认为，上诉人维仕担保有限公司作为担保人，实际履行了担保责任后有权向借款人追偿。本案的争议焦点为上诉人行使追偿权是否超出了出借人债权所受法律保护的范围。关于以借款人每期还款后从本金中扣减还款金额剩余部分为基数计算利息是否符合法律规定。借款人取得借款并支付利息，目的在于对资金的占有和使用支配，包括占有资金的期限利益，并为此付出相应的利息成本。本案系出借方提供的格式合同，合同约定的利息均按全部借款金额和贷款期限计算，而还款方式并非到期一次性偿还而是分期偿还，被上诉人每期偿还一部分本金即丧失了对该部分本金占有使用的期限利益，则该部分本金数额应从计息的基数中扣除，借款人每期超额还款的部分冲抵尚欠本金，故一审认定剩余本金为14572.41元，并无不当。关于将利息、担保费、服务费收取标准按照年利率24%的标准调整是否符合法律规定。虽然本案中约定的收取利息的主体为出借人，收取担保费和服务费的主体分别是维仕担保有限公司和杭州维仕金融服务有限公司，但根据《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见》有效降低实体经济融资成本的意见，对于利息、复利、罚息、违约金和其他费用过高显著背离实际损失的，总计超过年利率24%的部分可予调减。上诉人维仕担保有限公司未经与借款人沟通自行履行保证责任，且合同另行约定了借款人向担保人给付违约金条款来弥补上诉人的损失，因此一审按照月息2%的标准予以判决，并无不当。关于一审的法律适用是否符合法律规定。上诉人主张本案出借人为金融机构，不应适用民间借贷司法解释年息24%的标准，由于一审判决并未适用民间借贷司法解释的规定，上诉人的此项主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，维仕担保有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费686元，由上诉人维仕担保有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  史致鹤审判员  王时钰审判员  宋 喆二〇一九年七月二十三日法官助理刘鹏书记员姚宇彤本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；