陕 西 省 西 安 市 中 级 人 民 法 院     民事判决书     (2019)陕01民终6320号     上诉人（原审被告）陕西昭应坊商业运营管理有限公司，住所地西安市临潼区。   法定代表人庞博，该公司总经理   委托诉讼代理人田波涛，西安市临潼区148法律服务所法律工作者。   被上诉人（原审原告）陈超，男，1979年10月13日出生，汉族，农民，住西安市户县。   上诉人陕西昭应坊商业运营管理有限公司（以下简称昭应坊）因与被上诉人陈超合同纠纷一案，不服西安市临潼区人民法院（2018）陕0115民初4534号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院查明，陈超向法院提出诉讼请求：1、判令被告退还履约保证金70000元，并从2018年1月18日起以70000元为基数，按照年利率6%计算利息至起诉之日至的利息共计3150元（2018年1月18日至2018年10月25日）；2、请求被告承担逾期交房违约金2050元，1、2项共计75200元；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年8月11日，双方签订《临潼昭应坊商户合作经营协议》，由陈超经营被告投资建设的临潼区XX路昭应坊特色美食主题街区XX、XX、XX号商铺，建筑面积72平方米，主要经营葫芦头，合同对合作期限、装修期限及开业时间等均有明确约定，陈超按照合同约定向被告缴纳合同履约保证金70000元。合同签订后，陈超按照合同约定的装修期限进行装修。2016年9月30日，被告因规划及工期延误，未按照合同约定试营业。直至2017年4月才开始营业。此行为严重违约。正式运营后，商业街区XX酒吧施工装修，严重影响经营及客户用餐环境，且因被告宣传及管理不善等原因致使整条商业街生意惨淡。2017年11月，双方合同期满，陈超按照约定搬离商铺。但被告至今未退还陈超70000元保证金，陈超为了维护自己的合法权益，诉至法院，请求人民法院依法支持陈超的诉讼请求。陈超围绕诉讼请求提交的证据有：1、《临潼昭应坊商户合作经营协议》。证明：2016年8月11日，双方签订书面协议，被告提供C25、C26、C27号房屋作为经营条件，陈超使用该房屋经营葫芦头，协议履行期限为2016年11月18日至2017年11月18日，该协议对双方的权利和义务也进行了明确的约定。2、《收据》，证明：陈超分3次向被告缴纳履约保证金共计70000元，被告向陈超出具收据。   昭应坊辩称，1、合同权益义务对等，双方应按照合同约定履行，陈超在合同履行期间未按照合同履行自己的义务，应驳回陈超的诉讼请求；2、根据民书法相关规定，当事人应当履行诚实信用原则，陈超对商铺不退换，造成被告损失，陈超应承担违约责任；综上，陈超的诉讼请求应予驳回。昭应坊围绕其述称意见提交的证据有：1、《商户日营业额统计表》6张，证明：陈超在经营期间的收益金额，应按照合同约定向被告缴纳合作收益金；2、《昭应坊商铺租赁合同》两份，证明：被告将商铺租用给其他商户是按照每月1000元租赁价格收取租赁费用，陈超应按照每月1000元支付商铺占用费。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，法院予以确认并在卷佐证。   对有争议的证据和事实，法院认定事实如下：昭应坊开发运营的陕西昭应坊民俗文化街项目通过媒体等方式对外公开招商。2016年8月11日，陈超（乙方）与昭应坊（甲方）签订《临潼昭应坊商户合作经营协议》，该协议约定：甲方提供位于临潼区XX路经营性房屋与乙方合作经营产品的有关事宜达成协议。乙方作为甲方合作方，同意加入甲方经营的街区，从事经营活动。乙方拟进行经营的业态为“葫芦头”，甲方根据乙方的业态提供昭应坊内C25、C26、C27号房屋作为合作条件，建筑面积72平方米。合作期限为2016年11月18日至2017年11月18日，双方确定开业日为2016年11月18日。甲方给乙方的装修期为2016年8月30日起至2016年9月30日。装修期乙方须向甲方缴纳管理费、水费、电费等所有费用。房屋移交日为装修期起始日。乙方须于本合同签订同时，一次性向甲方缴纳全部履约保证金，该保证金作为乙方经营过程中出现违约、损害甲方利益、消费者投诉先行赔付保证金。合同履行期满，乙方正常迁出昭应坊后，双方办理完毕场地交接手续，乙方迁出60天后如无客户索赔、投诉、纠纷等问题，且经甲方确认乙方没有任何违约行为及欠缴费用后，甲方全额无息退还乙方保证金。乙方每日营业额以当月1日至月15日为结算期。于每月5-8日和20-23日对账，甲方按营业额20%收取甲方合作收益。剩余80%营业额作为乙方当月营业额收取，甲方收取营业额分成后于当月12日至15日和27日至30日返还当月扣除甲方合作收益的乙方营业额，逢节假日顺延。乙方自项目经营后享受由甲方提供的免租期为6个月，若甲乙双方采用合作经营形式，则免租期内甲方不向乙方收取20%的营业额扣点。合同期内，乙方须按每间每月260元标准向甲方缴纳物业管理费。乙方每月应缴纳的物业管理费，由甲方于次月第一个工作日从乙方当月的销售额中直接划扣，如乙方当月的销售额不足支付上述费用的，乙方须以现金方式补足。物业管理费由昭应坊商业公交公司出具物业管理费票据。房屋移交乙方经营使用前，乙方应当向甲方一次性预交水费人民币500元。以后乙方须于每月前十个工作日内向甲方交纳上个月费用。甲方承诺本项目试营业时间为2016年9月30日，正式开业时间为2016年11月18日，每逾期一日，应当承担人民币50元的违约金。逾期达六十日，乙方有权解除本合同。协议签订后，陈超分三次向昭应坊缴纳7万元履约保证金，并对店铺进行装修。2016年12月23日昭应坊作为对其开发建设的昭应坊民俗街举行开业仪式并正式开业。2017年11月18日双方合作期限到期。陈超搬离商铺后昭应坊将商铺拆除。陈超要求昭应坊退还其已缴纳的7万元履约保证金，昭应坊以其未办理退铺手续，无退铺清单，无法进行退铺费用核算，拒绝退还履约保证金。经陈超多次催要未果，该履约保证金至今未退还。诉讼过程中，因双方双方意见差异较大，致调解协议未能达成。   原审法院认为，本案的焦点问题是陈超的诉讼请求是否应当得到支持。昭应坊与陈超于2016年8月11日签订《临潼昭应坊商户合作经营协议》。该协议对双方的权利、义务及违约责任进行了明确约定，并由双方当事人签章确认，系双方真实意思表示，该协议合法、有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。陈超按照协议约定，要求昭应坊退还已缴纳的履约保证金70000元。昭应坊辩称，陈超在协议履行过程中，未按约定按日营业额20%向被告支付合作收益，应承担违约责任；且拖欠物业管理费（260元*13个月*3间商铺=10140元）、水费、电费。陈超与昭应坊签订的《临潼昭应坊商户合作经营协议》第5.1条约定：“甲、乙双方共同确认有甲方负责统一收银管理，乙方销售商品使用甲方统一销售小票，营业款项由甲方收银台统一收取，按15个自然日为一个周期进行结算，乙方或其销售人员不得私自收款或场外交易”；第5.2条约定：“乙方每日营业额以当月1日至月15日为结算期。于每月5-8日和20-23日对账，甲方按营业额20%收取甲方合作收益。剩余80%营业额作为乙方当月营业额收取，甲方收取营业额分成后于当月12日至15日和27日至30日返还当月扣除甲方合作收益的乙方营业额，逢节假日顺延”，昭应坊虽提供有陈超2016年12月29日至2017年1月2日及2017年1月4日的日营业额统计表，但未能提供此后日营业额统计表，根据上述协议第8.2条约定：“乙方自项目经营后享受由甲方提供的免租期为6个月，若甲乙双方采用合作经营形式，则免租期内甲方不向乙方收取20%营业额”。昭应坊辩称陈超未按约定按日营业额20%向昭应坊支付合作收益金存在违约的辩称事由因无证据支持，法院依法不予采信。庭审过程中，陈超自认物业管理费从未缴纳过。根据陈超与昭应坊签订的《临潼昭应坊商户合作经营协议》第6.1条约定：“乙方须按每间每月260元标准向甲方缴纳物业管理费，乙方每月应缴纳的物业管理费，由甲方于次月第一个工作日从乙方当月的销售额中直接划扣，如乙方当月的销售额不足支付上述费用的，乙方须以现金方式补足”。因昭应坊街区整体生意不佳的事实存在，物业管理费无法通过消费机足额扣除。但陈超在明知自己销售额不能足额支付物业管理费的情况下，未能主动缴纳物业费。昭应坊作为费用收取方，亦未能及时催收该费用，造成物业费用拖欠，对此，双方均有责任。鉴于昭应坊在陈超经营店铺期间确实向其提供物业服务的事实存在，从陈超的履约保证金中扣除拖欠昭应坊物业管理费10140元的计算方式基本符合本案实际。昭应坊辩称陈超拖欠水、电费，但因未提供陈超在店铺使用期间产生实际水、电费的相关证据证明，故昭应坊该辩称事由因无证据支持，法院依法不予采信。关于昭应坊以陈超未办理退铺手续、亦未退还商铺为由，要求陈超按照每间商铺1000元/月的标准支付商铺占用费的问题。昭应坊与陈超签订的《临潼昭应坊商户合作经营协议》注明合作经营时间为2016年11月18日至2017年11月18日。合作经营到期后，昭应坊未与陈超达成新的合作协议，亦未提供证据证明合作经营协议到期后陈超继续使用商铺用于生产经营，因此，陈超搬离店铺的时间为合作经营到期时间（即2017年11月18日）。昭应坊要求陈超按每间商铺每月1000元标准支付商铺占用费无合同依据及事实依据，故法院依法不予采信。综上，昭应坊应退还陈超履约保证金59860元（履约保证金70000元-物业费10140元）。鉴于双方均存在违约行为及XX街XX区XX号、XX号、XX号商铺用于个人生产经营事实真实存在，陈超主张昭应坊按年利率6%支付利息，不予支持。昭应坊开业时间为2016年12月23日，按照合同约定的2016年11月18日开业，昭应坊延期35天后开业，双方签订的《临潼昭应坊商户合作经营协议》第16.1条约定：“甲方承诺本项目试营业时间为2016年9月30日，正式开业时间为2016年11月18日，每逾期一日，应当承担人民币50元的违约金。逾期达六十日，乙方有权解除本合同”。据此，昭应坊应当支付陈超延期开业违约金1750元（35天*50元）。   综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十条之规定判决如下：   一、限陕西昭应坊商业运营管理有限公司于本判决生效后十日内退还陈超履约保证金59860元，并支付延期开业违约金1750元；共计支付61610元。   二、驳回陈超其余诉讼请求。   如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1680元，由陕西昭应坊商业运营管理有限公司负担1376元，陈超负担304元。   宣判后，昭应坊不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。一审认定事实错误，被上诉人合同违约，我方不应该承担责任，其没有违约。请求：1、撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。   陈超答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。请求：驳回上诉，维持原判。   经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。   本院认为，昭应坊与陈超之间签订的《临潼昭应坊商户合作经营协议》，是双方真实意思的表示，双方均应受到法律的约束。昭应坊不服原审判决上诉称，原审认定事实不清，适用法律错误。一审认定事实错误，被上诉人合同违约，我方不应该承担责任，其没有违约。但，昭应坊拒绝退付下欠款项，款项应当扣占用费的上诉理由系单方放任损失扩大的行为，本院不予采信。为此，昭应坊对于应当扣减的理由并未提供充分证据予以证明。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定。昭应坊的上诉理由因缺乏事实及法律依据，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实清楚，程序合法，判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1340元（昭应坊预交），由昭应坊负担。   本判决为终审判决。                 审判长  马延萍   审判员  田丽娟   审判员  马志超          二○一九年五月十五日                       书记员  李秦龙  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