湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0105民初209号原告：汤雷雷，男，汉族，1989年12月7日出生，住武汉市江岸区。委托诉讼代理人：汤思思（系汤雷雷之姐），1987年3月20日出生，住武汉市江岸区。特别授权。被告:武汉顺亿达汽车销售服务有限公司,住所：武汉市汉阳区龙阳大道**九州通大厦**办公3。法定代表人：黄超，系该公司董事兼总经理。委托诉讼代理人：叶立兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：贾琼，湖北瑞通天元律师事务所律师。特别授权。原告汤雷雷诉被告武汉顺亿达汽车销售服务有限公司（以下简称顺亿达汽车销售公司）劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月4日立案受理后，依法由审判员柯亚兰适用简易程序于2019年3月13日公开开庭进行了审理。原告汤雷雷的委托代理人汤思思、被告顺亿达汽车销售公司的委托诉讼代理人贾琼均到庭参加诉讼。原、被告均同意本案继续适用简易程序进行审理。双方当事人申请进行庭外调解，但未能达成一致意见。本案现已审理终结。原告汤雷雷向本院提出诉讼请求：1、确认原、被告在2015年3月23日至2018年7月18日期间存在劳动关系；2、判令被告为原告出具离职证明书；3、判令被告支付原告2018年6月工资6778.58元、7月工资4147元；4、判令被告支付原告经济补偿金27756元；5、判令被告支付原告2015年至2018年期间未休带薪年休假工资差额10908元；6、判令被告支付原告休息日加班及法定节假日加班工资91159元；7、判令被告支付原告失业保险损失12250元。事实与理由：事实与理由：原告自2015年3月23日开始在被告处从事汽车销售工作，双方未签订书面劳动合同，被告直至2018年2月开始为原告缴纳社会保险。原告在职期间从未享受带薪年休假待遇，且休息日及法定节假日存在加班情况，就此原告已提交了加盖有被告财务印章的工资表原件予以证明，但被告未能支付带薪年休假工资和加班工资。被告从2017年11月开始陆续注销了3家分公司，2018年6月在未向员工说明原因的情况下停止了原告所在海天店的汽车销售业务，搬离办公地点，将店门上锁，导致原告无法继续进行汽车销售工作，于2018年7月被迫离职。被告的行为严重侵害了原告的合法权益，故诉至法院，望判如所请。被告顺亿达汽车销售公司答辩称：根据原、被告签订的劳动合同约定，原告的工作地点在被告所在地或分支机构，说明被告有权对原告的工作地点进行调配，海天店的注销并不会导致被告主体资格的丧失，双方的劳动合同可以继续履行。原告在入职时自行申请不缴纳社会保险，不得再以此为由在离职后主张经济补偿金。原告2018年6月、7月的工资已经发放，不存在加班情况，即使加班也随当月工资支付了加班费，原告提交工资表中的财务章系未经被告许可加盖的，不能反映原告每月出勤的实际天数。原告主张离职前1年的未休带薪年休假工资已超过1年的仲裁时效。原告主动离职，不符合领取失业保险金的条件。故原告的诉讼请求均缺乏事实依据。请求全部予以驳回。经审理查明：原告于2015年3月24日入职被告处从事汽车销售工作，双方签订了2015年3月24日至2019年3月23日止的劳动合同。合同约定双方实行标准工时工作制，原告的月工资为底薪加提成，没有具体约定基本工资的金额，实际按照每月底薪2800元及绩效计发。原告在职期间先后在被告下属的中环店、江岸店、黄金口店工作，于2018年4月调至沌口海天店工作，该店以销售北汽威旺车辆为主，兼营其他品牌车辆。2018年5月至6月期间，因被告的黄金口店征地拆迁影响调拨新车货源，被告在现有的车辆销售完毕后未能及时补充货源，且注销了海天店的营业执照。原告认为被告未能为其销售工作提供必要的劳动条件，将影响其取得最佳的劳动报酬，于2018年7月18日以被告未提供必要的劳动条件、为及时足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险等为由书面提出解除劳动合同，要求被告在7月19日前指定责任人办理交接手续并为其出具离职证明。被告在2018年7月22日书面回复了原告，对原告提出的解除劳动合同的理由予以否认。被告主张原告在入职时出具了《不缴纳社保申请》和《承诺书》，但未能就此提交原件予以证明。被告从2018年2月开始为原告缴纳社会保险，2015年4月至2018年1月的社会保险未缴纳。原告在劳动关系解除前12个月的平均工资为6778.58元。根据原告提交的加盖有被告财务印章的工资发放表（2015年3月至2018年5月）显示，原告2015年3月24日至31日出勤8天（含周末2天），2018年7月份出勤12天，其余月份每月的出勤天数均大于22天，本院认定原告在2015年休息日加班39天、2016年休息日加班62.5天、2017年休息日加班37天、2018年1至5月休息日加班20天，共计158.5天。被告未能举证证明原告在职期间已享受带薪年休假待遇。2018年7月23日，原告向武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告间存在劳动关系，并裁令被告支付其未签订劳动合同双倍工资、加班工资、带薪年休假工资、失业保险金、经济补偿金等，该委作出阳劳人仲裁字（2018）第169号仲裁裁决，确认原、被告存在劳动关系，并裁令被告支付原告2018年7月份的工资1684元，未休带薪年休假工资4363.22元、为原告出具离职证明，驳回了原告的其他仲裁请求。被告在2018年7月23日支付原告6月份工资2824元，在2018年8月20日支付了原告7月份工资1050元。原告不服仲裁裁决诉至来院。另查明：武汉市2018年度最低工资标准为1750元。以上事实，有原、被告的陈述、原告提交的阳劳人仲裁字（2018）第169号仲裁裁决书、工资发放表、银行流水、社会保险查询记录、限期搬迁通知书照片、经济户口注销信息、解除劳动合同通知书等、被告提交的《劳动合同》、工资政策、工资发放表、银行对账单、电子回单等在案证实，足以认定。本院认为：原告主张双方的劳动关系自2015年3月23日建立，就此未能提交证据予以证实，本院对该主张不予采信。原、被告在2015年3月24日签订书面劳动合同，原告在2018年7月18日以被告未依法为其缴纳社会保险等为由提出解除劳动合同，被告对此均不持异议。故本院认定原、被告劳动关系存续期间为2015年3月24日至2018年7月18日。被告未依法为原告缴纳社会保险，原告有权据此解除劳动合同并主张经济补偿。劳动关系解除后，被告应当为原告出具解除劳动关系的证明。因原告系被迫解除劳动关系，属于非因本人意愿中断就业的人员，在被告未依法为原告缴纳社会保险满一年的情况下，应当赔偿原告失业保险损失8697.5元（1775元/月×70%×7个月）。根据庭审查明的事实，原告在2015年3月至2018年5月期间的休息日加班共计158.5天，原告仅主张136.5天本院予以照准，被告应当按此天数支付原告休息日加班工资。原告提交的工资表截止至2018年5月份，其未就此后的加班情况提交证据予以证明，本院对其主张2018年6月和7月存在休息日加班的事实不予采信。原告提交的工资表仅显示当月出勤天数，未能显示具体的出勤日期，原告也未能举证证明法定节假日加班的具体事实，对原告主张法定节假日加班工资本院不予支持。关于经济补偿金和加班费的计算基数。原告要求按照平均工资6778.58元作为计算经济补偿金和加班工资的基数，该金额系根据原告离职前12个月的实发工资计算得出，包含每月的销售提成。原告作为销售人员，原、被告已在合同中约定在基本工资之外根据销售业绩另行支付销售提成（绩效），可见销售提成并非固定工资的一部分，销售工作的性质和特点也决定了提成具有不稳定性，而延长工作时间本身是原告增加销售提成的手段之一，在被告已支付了销售提成的情况下，再将销售提成作为计算加班工资和经济补偿金的基数对被告而言有失公允，本院认定经济补偿金和加班工资以基本工资2800元为计算基数。故被告应当支付原告经济补偿金计算为9800元（2800元/月×3.5个月）。休息日加班工资计算为35144.83元（2800元/月÷21.75天×136.5天×200%）。根据原告的自认，被告在2018年6月份已经停止了汽车销售业务，故其在此之后不存在销售提成，应当按照被告自认的标准（基本工资+全勤+餐补-社保代缴个人应缴纳部分）计发原告的当月工资。根据被告提交的工资表显示，原告6月为全勤，7月出勤12天，故原告2018年6月份工资为2824元（已付清），7月份工资为1339元（2800元÷21.75天×12天+120元-326元），扣除被告已支付7月工资1050元，还应支付原告7月份工资差额289元。根据原告的工作年限，其在2016年至2018年期间可享受的带薪年休假天数分别为5天、5天和2天。因年休假可由用人单位跨一个年度集中安排，故劳动者每年未休带薪年休假应获得年休假工资报酬的时间从第二年的12月31日起算。原告于2018年7月23日申请劳动仲裁，可主张2016年1月1日至2018年7月18日期间的未休年休假工资。本院对于被告关于原告离职前1年的未休带薪年休假工资差额的诉讼请求已超过仲裁时效的抗辩不予支持。被告未能就原告已享受带薪年休假的事实举证予以证明，应支付原告2016年至2018年的带薪年休假工资差额。原告主张按照平均工资6778.58元计算带薪年休假工资差额，因该金额中包含了销售提成，本院不予支持，故被告应支付的带薪年休假工资差额为3089.66元（2800元/月÷21.75天/月×12天×200%）。被告主张原告自愿申请不由被告为其缴纳社会保险，但提交的申请书及承诺书均为复印件，本院不予采信。原告提交的工资表中加盖有被告的财务印章，被告未能就该印章系未经被告许可使用举证予以证明，本院对该主张亦不予采信。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项、第四十七条第一款、第三款、第五十条第一款、《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第二款、第三款、《失业保险条例》第十四条、第十八条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告汤雷雷与被告武汉顺亿达汽车销售服务有限公司在2015年3月24日至2018年7月18日期间存在劳动关系；二、被告武汉顺亿达汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内为原告汤雷雷出具解除劳动合同证明；三、被告武汉顺亿达汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告汤雷雷2018年7月工资差额289元；四、被告武汉顺亿达汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告汤雷雷解除劳动合同经济补偿金9800元；五、被告武汉顺亿达汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告汤雷雷2016年至2018年期间未休带薪年休假工资差额共计3089.66元；六、被告武汉顺亿达汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告汤雷雷2015年3月至2018年5月期间休息日加班工资共计35144.83元；七、被告武汉顺亿达汽车销售服务有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告汤雷雷失业保险待遇损失8697.5元元；八、驳回原告汤雷雷的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费10元减半收取5元由原告汤雷雷负担（免于缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员  柯亚兰二〇一九年七月四日书记员  吴永娟