黑龙江省穆棱市人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑1085民初649号 原告：徐永财，男，1967年10月5日出生，汉族，住黑龙江省牡丹江市。 委托诉讼代理人：高伟国，黑龙江九洲律师事务所律师。 被告：牡丹江市骏达房地产开发有限公司，住所地黑龙江省牡丹江市东安区七星街海通大厦**。 法定代表人：胡广明，牡丹江市骏达房地产开发有限公司董事长。 委托诉讼代理人：刘志强，牡丹江市骏达房地产开发有限公司经理。 原告徐永财与被告牡丹江市骏达房地产开发有限公司（以下简称骏达开发公司）房屋买卖合同纠纷一案，本院于2019年4月17日受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐永财及其委托诉讼代理人高伟国，被告骏达开发公司的委托诉讼代理人刘志强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告徐永财向本院提出诉讼请求：1.解除原告与被告签订的商品房买卖合同；2.被告给付工程欠款1271406.00元及利息；3.本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更第2项诉讼请求的利息部分为违约金127140.00元（合同约定违约金为已交付合同价款的1%）。事实和理由：2011年6月，原告承揽了被告开发建设的位于穆棱市兴源镇富贵园小区项目整体装修工程，原告完成施工后，因被告牡丹江市骏达房地产开发有限公司无力给付工程款。经双方协商一致，被告以其开发建设的富贵园小区1号楼1单元501室抵顶原告工程款252924.00元；以富贵园小区1号楼1单元502室抵顶原告工程款242742.00元；以富贵园小区1号楼104号商服抵顶原告工程款775740.00元；双方分别于2012年6月9日、2013年1月30日、2013年9月10日签订了商品房买卖合同。但上述合同签订后，被告并未按照合同的约定交付抵债的房产，也未协助原告办理抵债房屋的过户手续。虽经原告多次提出主张，但被告始终未履行其应尽的义务。故原告诉讼至法院。 被告骏达开发公司辩称：1.被告以房顶工程款的事实存在，但与事实不符。原告提出的三处顶账房是1271406.00元,实际抵顶是1300930.64元；2.抵顶原告的房屋已经交付原告使用；3.原告徐永财欠物业费、供热费、供水费，原告方如果把所欠费用补齐我公司可以给原告出手续协助办理过户。 原告徐永财为支持其主张向法庭举证如下： 1.2012年6月29日、2013年1月30日、2013年9月10日原、被告签订的《商品房买卖合同》及交款收据，证明房屋位于兴源镇富贵园小区，房屋交付期限为2012年8月30日，逾期超过90日交房，原告有权解除合同，被告按已付房款的1%向原告支付违约金。 被告骏达开发公司对该组证据真实性没有异议，对证明目的有异议，三份商品房买卖合同是被告出具的，但部分合同内容有篡改的痕迹。对逾期超过90日交房，原告有权解除合同，其中书写的“90”日内容不予认可。 本院认为，该组证据均是原件，被告对真实性无异议，本院予以采信。对于证明目的，结合三份合同关于逾期交房的约定一致且无明显篡改痕迹，其中2019年6月12日的合同系非书写版的不动产部门备案合同，被告也未提供证据证明其主张，可以认定原告的证明目的成立，本院对该组证据的证明目的予以采信。 2.穆棱市人民法院（2016）黑1085民初695号民事判决书，证明被告开发建设穆棱市兴源镇富贵园小区工程时，将其中的装修工程承包给了原告，工程量总合计为2493136.97元；被告分别于2012年6月29日、2013年1月30日、2013年9月10日与原告签订商品房买卖合同，以三户商品房抵顶欠付工程款1271406.00元；原告是以被告欠付工程款2493136.97元中1271406.00元交付的三户商品房的房款。 被告骏达开发公司对该证据的真实性没有异议，对证明目的有异议，对证明的钱数有异议，原告所举的钱数是原告自己核对的账目并未与被告结算，该判决所确定的工程款数额不符合事实。 本院认为，该证据是法院依法作出并生效的民事判决书，被告对该证据真实性无异议，本院予以采信。对于证明目的，原告所提供的三份合同以及相对应的收据数额明确，与该生效民事判决书相符，被告未参加该案的诉讼，应当视为自愿放弃其民事权利，所造成的法律后果应当自行负担，被告的异议理由也受该民事判决羁束，故被告的异议理由不成立，本院对原告的证明目的予以采信。 3.原告徐永财居民户口簿、结婚证，证明潘海燕与徐永财是夫妻关系，涉案的三套房产是夫妻共有财产。 被告骏达开发公司对该证据对真实性和证明目的均无异议。 本院认为，该组证据来源合法，客观真实，被告对真实性无异议，本院予以采信。 审理中，被告骏达开发公司为支持其主张向法庭举证如下： 1.2012年10月19日、2013年1月30日、2013年9月10日，原告徐永财出具的收据，证明原告徐永财出具的收据，双方当事人实际抵顶的工程款的数额。 原告徐永财对该组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。2012年9月29日富贵园小区1号楼1单元501室252924.00元书写收据，而是按289730.64元出具的收据。说不能再按2100.00元的价格卖给原告，只能按2300.00元卖给原告，所以涨了30000.00元。原告在当时也没有在乎这30000.00元就签字了，实际履行的还是合同价格。2013年1月3日、2013年9月10日与合同的价款一致。因该收据和商品房买卖合同表明的价款和收据的价款不一致，应该与合同确认的价款为准。 本院认为，该组证据均是原件，原告对真实性无异议，本院予以采信。对于证明目的，（2016）黑1085民初695号民事判决书已发生法律效力，被告未参加该案的诉讼视为其自愿放弃其民事权利，造成的法律后果由其自行负担，故原告的异议理由成立，本院对该组证据的证明目的不予采信。 2.相片3张，证明原告徐永财已经使用抵顶房屋。 原告徐永财对真实性及证明目的均有异议。三张相片不能证明是涉案的3户房屋；三张相片其中一张清晰证明室内无使用迹象，其中两张相片是虚光，看不清相片中的内容。 本院认为，该组证据是无法核实且无法体现证明目的的相片，原告对该组证据的真实性也不予认可，本院不予采信。 本院经审理认定事实如下：原告徐永财与潘海艳系夫妻关系。被告骏达开发公司开发建设穆棱市兴源镇富贵园小区工程，将其中的装修工程承包给了原告徐永财。2016年4月26日，本院立案受理了原告徐永财与被告骏达开发公司装饰装修合同纠纷一案，并于2016年9月6日依法作出（2016）黑1085民初695号民事判决书，认定事实为“2011年6月1日，被告兴源项目经理梁艳发、技术负责人张斌给原告徐永财出具了装饰工程量明细表，原告徐永财完成工程量共计281293.00元。2013年10月6日，被告兴源项目经理梁艳发、技术负责人何宪志给原告徐永财出具了伊林办公楼装修装饰工程量明细表，原告徐永财完成伊林办公楼工程量共计2211846.97元。以上两项工程量合计2493136.97元。2012年6月9日，原告徐永财与被告骏达开发公司签订了商品房买卖合同，被告以富贵园小区1号楼一单元501室抵顶原告徐永财工程款252924.00元；2013年1月30日，原告徐永财与被告骏达开发公司签订了商品房买卖合同，被告以富贵园小区1号楼一单元502室抵顶原告徐永财工程款242742.00元；2013年9月10日，原告徐永财与被告骏达开发公司签订了商品房买卖合同，被告以富贵园小区1号楼104号门市房抵顶原告徐永财工程款775740.00元。被告用上述三栋房屋顶账共计1271406.00元，原告徐永财自认被告骏达开发公司至2015年8月份仅给付其工程款165500元，尚欠工程款1056230.97元。2013年10月6日，梁艳发、何宪志出具了内容为：由原告徐永财承揽的兴源镇富贵园小区整体装修工程，按期于2013年10月6日验收，工程施工质量合格的证明”，并判决被告骏达开发公司于该判决生效之日起一个月内给付原告徐永财工程款1056230.97元、利息137310.00元，合计1193540.97元。另查明，原告徐永财与被告骏达开发公司于2012年6月9日签订的关于以富贵园小区1号楼一单元501室抵顶原告徐永财工程款252924.00元的商品房买卖合同系在不动产部门登记备案的具有预告登记效力的商品房买卖合同，编号为市区201206290007，买受人为原告徐永财。原告徐永财与被告骏达开发公司于2013年1月30日签订的关于被告以富贵园小区1号楼一单元502室抵顶原告徐永财工程款242742.00元的商品房买卖合同、原告徐永财与被告骏达开发公司于2013年9月10日签订的关于被告以富贵园小区1号楼104号门市房抵顶原告徐永财工程款775740.00元的商品房买卖合同，均是以书写填空式的临时商品房买卖合同，且未在不动产部门进行预告登记，买受人均是潘海艳。以上为本案事实。 本院认为，本案是原告与被告签订装饰装修合同进行施工后以签订商品房买卖合同方式进行以房抵顶工程库的案件，案由应当为装饰装修合同纠纷，并非出卖人将房屋转让给买受人并由买受人支付价款的商品房买卖合同纠纷，本院予以调整。原告徐永财与被告骏达开发公司的签订装饰装修合同虽因无施工资质而不符合法律规定，但其作为涉案工程的实际施工人，按照合同约定完成工程施工，经被告验收确认施工质量合格，也经本院（2016）黑1085民初695号民事判决书依法予以确认，且原告对本案涉及的以房抵顶工程款诉讼请求因原告未在上述案中提出相应的诉讼请求而未予审理，现原告徐永财作为实际施工人要求解除以房抵顶工程款协议的诉讼请求不违反法律以及行政法规的禁止性规定。原告与被告以签订三份商品房预售合同的方式以相应房产抵顶工程款的行为，属于以物抵债协议，该协议除当事人明确约定外，并不以原告现实的受领抵债房屋，或取得抵债房屋所有权、使用权等财产权利，为成立或生效要件，且双方当事人签订的该以物抵债协议是双方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规规定的情形，故该协议有效。但双方当事人签订的以物抵债协议并未约定因此消灭相应金额的工程款债务，故该协议应当属于新债清偿协议。因被告未履行以物抵债协议约定的义务，原告对该协议书约定的拟以房抵顶的相应工程款的债权并未消灭，被告不履行义务，有违诚信，属于违约。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第九十一条第一款第（三）项“有下列情形之一的，合同的权利义务终止：（一）债务已经按照约定履行；（二）合同解除；（三）债务相互抵销；（四）债务人依法将标的物提存；（五）债权人免除债务；（六）债权债务同归于一人；（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。”第九十四条第一款第（三）项“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”的规定，相应抵账房屋中，抵顶原告徐永财工程款252924.00元的富贵园小区1号楼一单元501室因在不动产部门进行了预告登记，即该房产未经原告同意不发生处分房产的物权效力，具有实现以物抵账的客观条件，符合双方当事人的真实意思表示，应当不予解除。相应抵账房产均未在不动产部门办理产权变更登记应视为未交付相应房产，被告不予配合产权变更登记的行为属于被告以实际行为表明不履行以物抵债的义务，符合解除合同的法律规定。故原告要求解除原告徐永财与被告骏达开发公司2012年6月9日签订的关于以富贵园小区1号楼一单元501室抵顶原告徐永财工程款252924.00元的商品房买卖合同、于2013年1月30日签订的关于被告以富贵园小区1号楼一单元502室抵顶原告徐永财工程款242742.00元的商品房买卖合同、于2013年9月10日签订的关于被告以富贵园小区1号楼104号门市房抵顶原告徐永财工程款775740.00元的商品房买卖合同，并要求被告给付工程款1271406.00元以及违约金127140.00元的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。关于原告主张违约金本院予以支持以及被告提出违约金过高应当予以调整的抗辩理由，本案涉及工程的竣验收工日期为2013年10月6日，被告欠付的工程款1271406.00元自2013年10月6日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算本案立案之日2019年4月17日的逾期利息为478147.54元，原告主张的违约金并未超过被告应当承担的逾期利息，故原告所提出的违约金诉讼请求符合法律规定，应当予以支持，而被告提出的抗辩理由不成立，本院不予支持。关于被告抵顶工程款与原告主张的诉讼请求不符的抗辩理由，原告所提供的三份合同以及相对应的收据数额明确，且（2016）黑1085民初695号民事判决书已发生法律效力，被告未参加该案的诉讼，应当视为自愿放弃其民事权利，所造成的法律后果应当自行负担，且被告提出抵顶数额不符的房产系本院未予支持解除的关于富贵园小区1号楼一单元501室的房屋买卖合同，未影响被告的民事权益，故被告的抗辩理由不成立，本院不予支持。关于被告提出原告应优先给付物业费、供热费、供水费的先履行抗辩权的抗辩理由，本案是装饰装修合同所引申的以房抵债的纠纷，与原告是否欠物业公司、供热公司或供水公司的费用不具有直接关联性，且双方当事人也未对优先偿付该费用进行约定，故被告的该抗辩理由不成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十一条第一款第（三）项、第九十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、解除原告徐永财与被告牡丹江市骏达房地产开发有限公司2012年6月9日签订的关于以富贵园小区1号楼一单元501室抵顶原告徐永财工程款252924.00元的商品房买卖合同、于2013年1月30日签订的关于穆棱市兴源镇富贵园小区1号楼一单元502室的商品房买卖合同和于2013年9月10日签订的关于穆棱市兴源镇富贵园小区1号楼104号门市房的商品房买卖合同； 二、被告牡丹江市骏达房地产开发有限公司于判决生效后十日内给付原告徐永财工程款1271406.00元以及违约金127140.00元，合计1398546.00元； 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8694.00元，被告牡丹江市骏达房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。 审判员  闫俊龙 二〇一九年七月十二日 书记员  王伟东