黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书（2019）黑81民终386号上诉人（原审原告）：杜志达，男，1973年10月17日出生，汉族，无业，住黑龙江省五常市。委托诉讼代理人：赵楠，黑龙江孟繁旭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：黑龙江省恒安建筑工程有限公司，住所地黑龙江省哈尔滨市香坊区永吉街**。法定代表人：薛同虎，该公司经理。上诉人杜志达因与被上诉人黑龙江省恒安建筑工程有限公司（以下简称恒安建筑公司）合同纠纷一案，不服黑龙江省绥化农垦法院（2018）黑8105民初1071号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案后，依法组成合议庭，于同年5月7日、28日两次公开开庭进行了审理。上诉人杜志达及其委托诉讼代理人赵楠到庭参加诉讼，被上诉人恒安建筑公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜志达上诉请求：1.撤销一审判决，改判恒安建筑公司履行购房协议，协助杜志达办理房屋网签手续；2.一、二审诉讼费用由恒安建筑公司负担。事实和理由：一、原审法院认定涉案合同不能履行证据不足。首先，涉案房屋的合同签订和履行均为2013年，先于案外人刘玉林2016年就涉案房屋与黑龙江恒隆房地产开发有限责任公司（以下简称恒隆房地产公司）签订的合同及价款支付。一审法院已经认定涉案合同合法有效，涉案房屋由恒隆房地产公司开发并抵账给恒安建筑公司，恒隆房地产公司再行处分给刘玉林属于无权状态，因此，即使确认案外人刘玉林为善意购买但因其就涉案房屋合同签订和购房款支付时间均晚于杜志达，也不能优先于杜志达获得涉案房屋使用权及所有权。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：(一)商品房买卖合同订立后，出卖人未告知买受人又将该房屋抵押给第三人；(二)商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”，可知，只有后续商品房卖给他人无法取得房屋的，购房人有权要求解除合同而不是必须解除合同。既然，涉案房屋没有被抵押也没有被查封，产权也未登记在刘玉林名下或者由其居住使用，因此不存在杜志达无法取得涉案房屋的情形，基于杜志达涉案合同先于刘玉林签订且付款，涉案合同的履行依法应得到法院的支持。因此，涉案房屋仅是由恒隆房地产公司记载在刘玉林名下不等于涉案合同不能履行，因此，杜志达无需证明刘玉林涉案房屋与恒隆房地产公司的合同存在可撤销、无效情形。如果按照一审法院这一逻辑，刘玉林也无法得到涉案房屋，因为涉案房屋也由恒安建筑公司记载在杜志达名下。本案应追加恒隆房地产公司和刘玉林为诉讼参加人。一审法院依法有义务追加上述主体为诉讼参加人，一审法院以杜志达不同意追加上述主体为诉讼参加人为由未予追加显然不妥。涉案合同能否履行这一事实的确认应追加上述主体为诉讼参加人才能最终确认，因此，一审法院有义务依法予以追加。综上，一审法院虽然确认案涉合同有效，但未依法保护杜志达合同权利，判决阐述的理由没有相应事实及法律依据，请查明事实后依法判决。恒安建筑公司未作答辩。杜志达向一审法院起诉请求：1.判令恒安建筑公司履行购房协议，协助杜志达办理房屋网签手续；2.判令恒安建筑公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年7月2日，恒隆房地产公司与恒安建筑公司因工程结算签订一份协议，约定恒隆房地产公司用其开发的农垦新城2号楼冲抵恒安建筑公司工程款，恒安建筑公司自行组织销售，并由恒隆房地产公司负责日后房产销售的手续。2013年7月12日，杜志达与恒安建筑公司签订《购房协议书》，约定杜志达以415，000.00元购买农垦新城小区2号楼3单元21楼03室房屋，杜志达全款缴纳了购房款。杜志达得知恒隆房地产公司于2017年已经取得五证，遂找到恒安建筑公司要求协助其与恒隆房地产公司签订正式购房合同。但恒安建筑公司称与恒隆房地产公司有纠纷等各种理由予以推脱。杜志达后又找到恒隆房地产公司，但恒隆房地产公司的电脑显示杜志达购买的房屋在刘玉林名下。现恒隆房地产公司拒绝为杜志达办理网签手续，故诉至法院。一审法院认定事实：诉争的农垦新城小区系恒隆房地产公司开发建设，恒安建筑公司是承包施工方，在双方结算时，两公司达成协议，约定用农垦新城2号楼270套住宅抵顶恒安建筑公司工程款。双方于2013年7月2日签订协议书，约定对于抵顶房屋由恒安建筑公司组织销售，价格及方式由其自行决定，由恒隆房地产公司负责日后房产销售的手续。2013年7月12日，杜志达与恒安建筑公司签订《购房协议书》，约定杜志达以415，000.00元价格购买农垦新城小区2号楼3单元21楼03室房屋，并缴纳了全部购房款。杜志达得知恒隆房地产公司于2017年已经取得五证，找到恒安建筑公司要求协助其与恒隆房地产公司签订正式购房合同。但恒安建筑公司称与恒隆房地产公司有纠纷等各种理由予以推脱。杜志达后又找到恒隆房地产公司，但恒隆房地产公司的电脑显示杜志达购买的房屋在刘玉林名下。现恒隆房地产公司拒绝为杜志达办理网签手续。一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本案的房屋买卖合同能否继续履行；2.如合同不能履行，恒安建筑公司应承担何种责任。恒安建筑公司与恒隆房地产公司签订的以房抵账协议书是双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效。按协议书的约定，恒安建筑公司对于抵账房屋有权自行组织销售，销售价格及方式可自行决定。据此，恒安建筑公司与杜志达签订的购房协议书为有效合同，杜志达在与恒安建筑公司签订购房协议后双方未到恒隆房地产公司变更售后手续，不符合恒安建筑公司与恒隆房地产公司签订合同的约定，现案涉房屋被恒隆房地产公司登记在他人名下，杜志达不能实现购房的合同目的。庭审中，经一审法院向杜志达释明其可以要求赔偿损失，其坚持原诉求，不同意变更，也不同意追加恒隆房地产公司为本案共同被告。因该房屋已经在恒隆房地产公司登记在刘玉林名下，办理网签手续时，将依据登记的信息办理网签手续。杜志达在举证期限内和法庭调查过程中，未举出相关证据证明该房屋登记在刘玉林名下存在着法律规定的无效、可撤销的情形。在一房二卖的情况下，任何一个买受人都有权要求销售方履行合同，交付房屋。但当这个权利实现不能的情况下，买受人可以要求或放弃违约方承担相应的违约责任，是其行使选择权的真实意思表示，应以其真实意思表示为准。杜志达的诉讼请求，因恒安建筑公司履行不能，无法得到法律的支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条第一项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决驳回杜志达的诉讼请求。二审期间，本院依职权调取下列证据:2013年7月10日恒安建筑公司与刘玉林签订的购房协议书、2013年7月10日恒安建筑公司给刘玉林出具的收据、2017年9月19日恒隆房地产公司给刘玉林出具的收据、2017年10月19日刘玉林与恒隆房地产公司签订的恒隆华府认购书、哈尔滨市道里区人民法院（2018）黑8102民初6102号之一民事裁定书、2019年5月17日恒隆房地产公司给本院出具的回复说明，对于上述证据证明内容关艳红虽提出异议，但其未提供相反证据予以反驳，且上述证据之间能够相互印证，形成完整证据链条，故本院均予采信。本院对一审法院查明事实予以确认。另查明，恒安建筑公司与刘玉林于2013年7月10日签订购房合同，约定恒安建筑公司将恒隆房地产公司抵顶给其的农垦新城小区2号楼3单元21楼03室房屋，以415，000.00元的价格出售给刘玉林，并于同日给刘玉林出具相应金额房款收据。2017年9月19日，恒隆房地产公司给刘玉林出具相应金额房款收据。2017年10月19日，恒隆房地产公司与刘玉林签订恒隆华府认购书，在认购书中注明“抵工程款”。2018年7月11日哈尔滨市道里区人民法院作出（2018）黑0102民初6102号之一民事裁定书，应案外人孙秋艳提出的财产保全申请，对登记于刘玉林名下的案涉房屋进行预查封，查封期限为三年。农垦新城小区位于哈尔滨市香坊区××与××处，后更名为恒隆华府。本院认为，根据第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要精神，审理一房数卖纠纷案件时，如果数份合同均有效且买受人均要求履行合同的，一般应按照已经办理房屋所有权变更登记、合法占有房屋以及合同履行情况、买卖合同成立先后等顺序确定权利保护顺位。但恶意办理登记的买受人，其权利不能优先于已经合法占有该房屋的买受人。对买卖合同的成立时间，应综合主管机关备案时间、合同载明的签订时间以及其他证据确定。杜志达晚于刘玉林与恒安建筑公司签订房屋买卖合同，刘玉林已与恒隆房地产公司签订商品房买卖合同，且该房屋处于法院预查封状态，客观上导致杜志达与恒安建筑公司之间的房屋买卖合同无法履行。一审法院已向杜志达释明变更诉讼请求，其不予变更，一审法院因此驳回其诉讼请求符合法律规定。就本案而言，恒隆房地产公司、刘玉林皆非必须共同进行诉讼的当事人，在杜志达拒绝追加其为当事人后，一审法院未依职权予以追加，并未违反相关法律规定，不属于遗漏必须参加诉讼的当事人。综上所述，杜志达的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7525.00元，由杜志达负担。本判决为终审判决。审判长  翟福生审判员  赵玉忠审判员  石 岩二〇一九年七月五日书记员  郑 闯