青海省西宁市中级人民法院民事判决书（2019）青01民终507号上诉人（原审原告）：景占龙，公民身份号码：×××男，汉族，1976年5月30日出生，原系青海黄河嘉酿啤酒有限公司职工，户籍所在地：青海省湟中县。委托诉讼代理人：张海春、苟瑞，青海升茂律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：青海黄河嘉酿啤酒有限公司，统一社会信用代码：916300007574093424,住所地：西宁市城**生物园区经四路**，。法定代表人:杨世江，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡炜，该公司员工。原审第三人：兰州黄河企业股份有限公司，统一社会信用代码：916200002243453154，住所地：甘肃省兰州市七里河区郑家庄**。法定代表人:杨世江,该公司董事长。委托诉讼代理人：周正平，该公司员工。上诉人景占龙因与被上诉人青海黄河嘉酿啤酒有限公司（以下简称青海黄河公司）、原审第三人兰州黄河企业股份有限公司（以下简称兰州黄河公司）劳动争议一案，不服青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105民初605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年3月6日公开开庭进行了审理。上诉人景占龙及其委托诉讼代理人张海春、苟瑞、被上诉人青海黄河公司的委托诉讼代理人胡炜、原审第三人兰州黄河公司的委托诉讼代理人周正平到庭参加诉讼，本案现已审理终结。景占龙上诉请求：1、要求青海黄河公司支付景占龙未签订书面劳动合同补偿金180000元（5000元/月×12月）；2、要求青海黄河公司支付景占龙自2015年起至劳动合同解除之日(暂计算至2017年9月）的工资495000元(15000元/月×33月）；3、要求青海黄河公司为景占龙补缴至劳动合同解除之日的养老保险和医疗保险（暂预估至2017年9月）；4、要求解除与青海黄河公司的劳动关系，由青海黄河公司向景占龙出具解除劳动关系证明；5、要求青海黄河公司支付景占龙解除劳动合同的经济补偿金150000元(15000元/月×10月）;6、要求青海黄河公司支付景占龙违法解除劳动合同的双倍赔偿金300000元(15000元/月×10月×2);7、要求青海黄河公司支付景占龙加班费113917元（11天×493.15元/天×3倍×7年）。事实和理由：原审判决认定青海黄河公司与景占龙2014年7月31日劳动关系终止，与其他证据互相矛盾，事实和理由：原审判决认定青海黄河公司与景占龙2014年12月31日劳动关系终止，与事实不符，与提交的证据互相矛盾。青海黄河公司至今未向杨建国送达解除劳动关系通知书，该公司一直让景占龙等待工作安排，劳动关系并未终止。一审判决认定景占龙申请仲裁时已超过仲裁时效，属适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第一、二项的规定，双方之间的劳动关系一直未解除，故劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日，不存在超过仲裁时效的情况。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法改判。青海黄河公司辩称，景占龙的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。兰州黄河公司述称，景占龙与兰州黄河公司没有签订任何劳动合同，不存在劳动关系，请求驳回上诉维持原判。景占龙向一审法院提出诉讼请求：1、要求青海黄河公司支付景占龙未签订书面劳动合同补偿金180000元(15000元/月×12月);2、要求青海黄河公司支付景占龙自2015年起至劳动合同解除之日(暂计算至2017年9月)的工资495000元(15000元/月×33月)；3、要求青海黄河公司为景占龙补缴至劳动合同解除之日的养老保险和医疗保险(暂预估至2017年9月);4、要求解除与青海黄河公司的劳动关系,由青海黄河公司向景占龙出具解除劳动关系证明;5、要求青海黄河公司支付景占龙解除劳动合同的经济补偿金150000元(15000元/月×10月)；6、要求青海黄河公司支付景占龙违法解除劳动合同的双倍赔偿金300000(15000元/月×10月×2);7、要求青海黄河公司支付景占龙加班费113917元(11天×493.15元/天×3倍×7年)。一审法院认定事实如下：2008年3月16日，景占龙与青海黄河公司签订《劳动合同书》一份，约定景占龙在青海黄河公司从事销售工作，合同期限为2008年3月16起至2014年7月31日止。合同对工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险及其他保险福利待遇、劳动合同的履行和变更、劳动合同的解除、终止和经济补偿等做出约定。合同签订后，双方履行了合同内容。2011年1月28日，青海黄河公司聘任景占龙为湟中、大通、互助及新疆等地的大区经理。2014年7月31日合同约定期限届满后，双方未再续签劳动合同。2014年10月，青海黄河公司安排其他人接替景占龙的工作，未再安排景占龙其他工作，工资发放到10月。之后，景占龙也未向青海黄河公司提供劳动。景占龙在青海黄河公司连续工作时间未满十年，未达到订立无固定期限劳动合同的条件。2017年6月14日，景占龙作为申请人，以青海黄河公司为被申请人、兰州黄河公司为第三人，向西宁市城北区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委经审理，作出北劳人仲字（2017）第70-11号《仲裁裁决书》，裁定：一、双方劳动关系从2017年7月起予以解除，双方办理解除劳动关系手续，被申请人发给解除劳动关系证明书；二、由被申请人支付申请人10个月的经济补偿金壹万伍仟元整（￥15000元）；三、驳回其它请求。景占龙、青海黄河公司、兰州黄河公司均不服仲裁裁决，分别提起诉讼。本案在审理过程中，一审法院于2018年6月27日作出《民事裁定书》，裁定驳回景占龙关于要求青海黄河公司为其补缴至劳动合同解除之日的养老保险和医疗保险的起诉。景占龙不服上诉，后撤诉，该裁定书已发生法律效力。一审法院认为，景占龙与青海黄河公司签订劳动合同的时间为2008年3月16日--2014年7月31日。劳动合同期限届满后，双方未再续签劳动合同。2017年10月之后，青海黄河公司未安排景占龙工作，也不再发放工资。景占龙未再实际向青海黄河公司提供劳动，也未受到青海黄河公司的管理。并且，景占龙在青海黄河公司连续工作时间未满十年，未达到订立无固定期限劳动合同的条件，故应当视为景占龙与青海黄河公司的劳动合同期满，劳动关系终止。景占龙认为青海黄河公司违法解除合同，可在法律规定的期限内即自其离职的2014年10月31日起一年内申请仲裁，主张权益。但景占龙未在法定期限内行使权利，而是到2017年6月才申请仲裁，仲裁时效已届满。且景占龙也无证据证明存在时效中断或中止的事由。故而景占龙的请求不能得到支持，对其诉讼请求应当予以驳回。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对裁决中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力。在审判实践中，同时应对劳动仲裁裁决的全部内容进行审理并作出处理。本案中，由于仲裁裁决双方当事人均不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，该仲裁裁决不发生法律效力。青海黄河公司的诉请为不支持该裁决的具体执行内容，其诉讼请求的内容实际包含在原告的第五项诉讼请求中，由于法院以景占龙超过仲裁时效驳回其诉讼请求，故对青海黄河公司的诉讼请求法院予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百九十八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条第一款、第一百三十四条第一款的规定，遂判决驳回景占龙的全部诉讼请求。案件受理费20元，由景占龙承担。本院二审期间，景占龙提交招商银行户口历史交易明细表复印件三份，拟证明截止至2015年11月12日青海黄河公司仍向景占龙发放工资的事实；现场照片复印件一份，拟证明2014年11月20日至2015年7月5日景占龙仍在为青海黄河公司工作。青海黄河公司质证认为银行交易明细显示是代发劳务费，并不是发放的工资，且景占龙陈述最后一笔发放时间是2015年11月，其申请仲裁是2017年6月份也已超过仲裁期间，故对招商银行户口历史交易明细表的真实性无异议，但不认可证明方向；照片的举证超过举证期限，不属于新证据，且该照片不能证明景占龙的员工身份，照片上没有明确相关的身份信息，故对该证据不予认可。本院认为，青海黄河公司虽对招商银行户口历史交易明细表复印件三份真实性认可，但银行交易明细显示是代发劳务费，根据景占龙在一审中提交工资标准，2011年其工资标准为13500元，2013年4月10日领取工资26821元。景占龙提交招商银行户口历史交易明细表是从2015年6月至11月代发劳务费，发放金额差距较大，分别为6月2284元、7月6644元、8月9040元、9月11294元、10月7104元、11月8338.64元，对于发放的是工资还是劳务费的事实景占龙未作出合理解释，且没有其他证据证明2015年11月12日青海黄河公司仍向景占龙发放工资的事实。加之景占龙在一审自认其是2007年到青海黄河公司工作，至2017年10月之后，青海黄河公司未安排景占龙工作，也不再发放工资，景占龙未再实际向青海黄河公司提供劳动。故此二份证据不能作为有效证据使用。青海黄河公司和兰州黄河公司均没有提交新证据。本院依职权向西宁市城北区社会保险服务局调取青海黄河公司为景占龙缴纳社会保险明细，经各方当事人质证对该证据的真实性均没有异议，本院予以确认。对一审查明的景占龙与青海黄河公司签订劳动合同的事实以及景占龙提请劳动争议的事实，双方当事人均无异议本院予以确认。另查明，2007年3月，景占龙到青海黄河公司工作，在黄河啤酒厂担任销售员。景占龙与青海黄河公司签订的《劳动合同书》第二十五条约定用人单位应当在解除或者终止本合同时，为劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续。该劳动合同于2014年7月31日到期后，青海黄河公司没有给景占龙出具解除或终止劳动合同的证明，也未支付经济补偿金。经本院向西宁市城北区社会保险服务局查询，青海黄河公司未给景占龙缴纳失业及养老保险，青海黄河公司自2010年12月至2015年10月为景占龙缴纳工伤保险，自2011年4月至2015年10月为景占龙缴纳生育保险，自2008年8月至2015年10月为景占龙缴纳医疗保险。又查，就景占龙提出的诉讼请求，一审法院已经做出（2018）青0105民初605号民事裁定，裁定驳回景占龙关于要求被告青海黄河公司为其补缴至劳动合同解除之日的养老保险和医疗保险的起诉。景占龙不服提起上诉，后在二审中撤回上诉，现该裁定书已发生法律效力。本院认为，一审判决以景占龙申请仲裁已超过仲裁时效为由驳回景占龙的全部诉讼请求，景占龙对此提出上诉，认为青海黄河公司没有向其送达解除劳动合同的通知，双方劳动关系没有解除，因此本案并不存在仲裁时效已过的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四章中规定了用人单位和劳动者协商解除劳动合同、劳动者提前通知解除劳动合同、劳动者单方解除劳动合同、用人单位单方解除劳动合同等劳动合同解除的几种情形，以及劳动合同终止的情形。虽然劳动合同的解除与终止都会使劳动合同约定的权利义务归于消灭，但两者还是有明显不同。劳动合同的解除可以是用人单位和劳动者协商一致，或在符合双方约定条件或法律规定条件的情况下单方解除，需要用人单位、劳动者双方或者其中一方作出意思表示和行为，而劳动合同只有在符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定的情况下才能依法终止。本案需要审查案涉劳动合同到期之日案涉劳动合同是否已经终止，使劳动合同约定的权利义务归于消灭。青海黄河公司与景占龙签订的劳动合同终止的时间是2014年7月31日，青海黄河公司也是据此主张劳动合同终止的时间是2014年7月31日，一审也是认为2014年7月31日双方劳动合同终止。现劳动者景占龙对双方劳动合同的终止时间提出异议，认为合同到期后，景占龙表示愿意续签劳动合同，青海黄河公司让其等待安排工作，后拖延不为其安排工作，也未出具终止劳动合同的证明。根据本院查明的事实，案涉劳动合同到期后青海黄河公司未向景占龙支付经济补偿金，青海黄河公司也未向本院提交证据证明案涉劳动合同到期后，存在其以维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者景占龙不同意续订的情形，且截止2015年10月青海黄河公司还在为景占龙缴纳社会保险费用，对此青海黄河公司又不能作出合理解释，因此本院认为在案涉合同到期之日，案涉劳动合同并未实际终止，使劳动合同约定的权利义务归于消灭。故一审以景占龙未在合同终止后一年内提起仲裁裁决为由，认定本案诉讼时效已过错误。既然用人单位不能提交在2014年7月31日案涉劳动关系确实解除的证据，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》[法释〔2001〕14号]第十六条第一款“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持”的规定，本案应视为劳动者景占龙与青海黄河公司以原条件继续履行劳动合同。在新的劳动合同履行期届满前，一方提出终止劳动关系的，应当依照劳动合同法规定的劳动合同解除的规定处理，本案诉讼时效的审查亦应考虑此节因素。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。本案中景占龙在仲裁时才提出解除劳动关系，青海黄河公司主张劳动合同终止的时间是2014年7月31日，但现有证据已经证明双方劳动关系在2014年7月31日并未解除，用人单位对员工有管理的职责，如果员工有违反劳动纪律无故旷工等的行为，用人单位应当及时作出处理，在劳动合同履行期内，用人单位应当为劳动者安排工作岗位，不能以不安排工作岗位来迫使劳动者解除劳动合同。就案涉劳动合同的实际解除，青海黄河公司并未提交相应证据证明，应视为至仲裁时双方劳动关系仍未解除，景占龙在仲裁时提出解除劳动关系，由青海黄河公司出具解除劳动关系的证明应予准许，当然景占龙主张青海黄河公司违法解除劳动合同的双倍赔偿金300000元也就没有事实依据，本院依法不予支持。景占龙提出青海黄河公司应向其支付未签订书面劳动合同补偿金180000元，本案中景占龙入职青海黄河公司入职的时间是2007年3月，景占龙在2008年3月16日年与青海黄河公司签订了书面的劳动合同，案涉合同到期后，景占龙也不符合签订无固定期限的劳动合同的标准，故其主张支付未签订书面劳动合同补偿金180000元的请求不能成立。景占龙还主张自2015年起至劳动合同解除之日的工资495000元，景占龙自述合同期满后再未向青海黄河公司提供劳动，其没有提供劳动，主张的自2015年起至劳动合同解除之日的工资495000元没有事实和法律依据，本院不予支持。案涉劳动合同履行期间，青海黄河公司仅给景占龙办理部分社会保险，现有证据不能证明青海黄河公司与景占龙未续订劳动合同、终止或解除劳动合同的责任应全部归责于景占龙。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：…三未依法为劳动者缴纳社会保险费的;…”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：一劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的;…”的规定，青海黄河公司应当向景占龙支付经济补偿。支付标准依照第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资”。景占龙的入职时间是2007年3月，至2017年7月双方劳动关系解除，十年四个月，因景占龙对劳动合同中的工资数额有异议，且其与青海黄河公司均不能提供相应工资证明，根据本院调取的青海黄河公司为景占龙缴纳保险费用的应缴基数，按照单位所缴基数计算出景占龙月平均工资为3600元，故青海黄河公司应向景占龙支付的解除劳动合同的经济补偿金为3600元×10.5=37800元。因案涉劳动合同约定执行综合计算工时工作制度，景占龙作为劳动者，应当就加班事实的存在承担举证责任，但现景占龙不能就此举证，故对其主张的加班费113917元本院不予支持。综上所述，景占龙的部分上诉请求成立，本院予以支持；一审认定景占龙申请已过仲裁时效期间有误，导致判决结果错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市城北区人民法院（2018）青0105民初605号民事判决；二、确认青海黄河嘉酿啤酒有限公司与景占龙之间的劳动关系于2017年7月解除，青海黄河嘉酿啤酒有限公司于本判决送达之日起十日内为景占龙出具解除劳动关系的证明；三、青海黄河嘉酿啤酒有限公司于本判决送达之日起十日内给付景占龙经济补偿金37800元；四、驳回景占龙的其他诉讼请求。如果未按本判决规定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由青海黄河嘉酿啤酒有限公司负担,景占龙预交的二审案件受理费中退还本人10元。本判决为终审判决。审 判 长 纳 敏审 判 员 李宏宁审 判 员 王 鹏 二〇一九年七月二十三日法官助理 张 媛书 记 员 哈春瑛附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。第一百九十九条当事人对已经发生法律效力的判决、裁定，认为有错误的，可以向上一级人民法院申请再审；当事人一方人数众多或者当事人双方为公民的案件，也可以向原审人民法院申请再审。当事人申请再审的，不停止判决、裁定的执行。第二百零五条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。第二百二十四条发生法律效力的民事判决、裁定，以及刑事判决、裁定中的财产部分，由第一审人民法院或者与第一审人民法院同级的被执行的财产所在地人民法院执行。法律规定由人民法院执行的其他法律文书，由被执行人住所地或者被执行的财产所在地人民法院执行。第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。