福建省南靖县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)闽0627民初663号 原告：林勇华，男，1994年12月13日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。 法定代理人：林茂龙，男，1967年10月3日出生，汉族，农民，住福建省南靖县，系林勇华的父亲。 委托诉讼代理人：郑南铿，北京惠诚（厦门）律师事务所执业律师。 被告：卢荣鑫，男，1988年2月18日出生，汉族，农民，住福建省南靖县。 被告：中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司，住所地福建省龙岩市新罗区天平路**龙岩商务板块**太古广场********、1204房局部区域。统一社会信用代码：91350800746375423N。 负责人：吴龙生，总经理。 委托诉讼代理人：黄银城，福建高轩律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴大锦，福建高轩律师事务所执业律师。 原告林勇华与被告卢荣鑫、中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司（以下简称平安龙岩公司）机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2019年2月14日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告林勇华的法定代理人林茂龙及其委托诉讼代理人郑南铿，被告卢荣鑫、平安龙岩公司的委托诉讼代理人吴大锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 林勇华向本院提出诉讼请求：请求判令卢荣鑫、平安龙岩公司赔偿医疗费40269.5元、营养费4000元、住院伙食补助费540元、住院期间护理费6678元、误工费23850元、后续治疗费37500元、交通费270元、残疾赔偿金35624元、精神损害抚慰金8000元、出院后护理费2623.5元、鉴定费2600元等合计145663.6元，平安龙岩公司应在其承保的责任限额内先予支付，不足部分由卢荣鑫承担。事实与理由：2018年8月29日18时50分许，于，卢荣鑫驾驶闽Ｄ×××××号小型轿车沿龙山村村道由大众温泉往龙山镇政府方向行驶至肇事路段，于路中偏左与交会方向林勇华推行的二轮自行车发生碰撞，造成车辆受损、林勇华受伤的交通事故。本事故经南靖县公安局交通管理大队认定，林勇华负本事故次要责任，卢荣鑫负本事故主要责任。事故发生后，卢荣鑫被送往福建医科大学附属漳州市医院进行抢救治疗。经诊断为：1、急性颅脑损伤，右额颞部脑挫伤；2、双侧额顶骨骨折（左侧额顶部、右侧顶部头皮血肿裂伤）；3、双肺挫伤（吸入性××，双侧胸腔少量积液）；4、右下肢皮肤软组织挫裂伤；5、全身多次皮肤软组织挫伤；6、先天性智力低下；7、多次牙外伤缺失；8、低蛋白血症；9、肝功能异常；10、电解质絮乱；11、糖尿病；12、右腓骨头骨折；13、脂肪肝。共住院27天。出院医嘱：门诊随诊，内分泌科、口腔科、骨科门诊随诊，监测及控制血糖，监测电解质。定期复查颅脑ＣＴ,注意休息，加强营养，如有不适及时就诊。肇事车辆交强险、商业三者险均投保于平安龙岩公司。 平安龙岩公司辩称，肇事车辆在答辩人处投保交强险和商业三者险，限额50万元及不计免赔，在法庭依法核实肇事车辆行驶证及驾驶员驾驶证合法有效的条件下，保险人可以在保险责任范围内，根据交警部门作出的事故责任认定，机动车第三者责任保险的赔偿比例不超过70%，赔偿林勇华合法有据的损失，对林勇华不合法的诉讼请求，请予以驳回，具体为：医疗费应以医疗机构出具的发票为准，外购药5970元没有医疗机构的医嘱建议不应计入医疗费中，应予扣除。医疗费中超过国家医保标准的费用5089元不属于答辩人的赔偿范围，应予扣除。营养费：林勇华主张偏高，答辩人请求人民法院予以调整，不应超过医疗费8%较为合理。住院伙食补助费：应按照住院天数每天20元的标准计算。护理费：应按居民服务业工作标准49694元/年即136元/日标准计算，且出院后的护理依赖按50%计算。交通费：没有证据不应支持，酌情支付应按住院天数10元/天计算。后续治疗费：尚未实际发生，也没有给林勇华造成实际损失，应待实际发生后确定具体费用另行主张。误工费：林勇华没有工作能力不存在误工可能，林勇华也没有提供因本案交通事故造成的收入损失的证据，该主张不应支持。残疾赔偿金：根据寻真司法鉴定所的鉴定意见，林勇华因本案交通事故造成的损伤对其伤残仅起次要作用，参与度评定为35%，林勇华的残疾赔偿金应按参与度35%计算为12474.7元。精神抚慰金：林勇华负事故次要责任，存在较大过错，且本次交通事故对原告伤残仅有35%参与度，精神抚慰金应不支持，或酌情支持不超过1000元。鉴定费属于林勇华举证费用，不属于答辩人的赔付范围，应由林勇华自行承担。诉讼费也不属于答辩人的赔偿范围，答辩人所承担的是有限的保险赔偿责任，对交通事故的发生没有过错，也不是侵权人，不应承担诉讼费用。 卢荣鑫辩称，没有答辩意见。 本院经审理认定事实如下：2018年8月29日18时50分许，卢荣鑫驾驶闽Ｄ×××××号小型轿车沿龙山村村道由大众温泉往龙山镇政府方向行驶至，于路中偏左与交会方向林勇华推行的二轮自行车发生碰撞，造成车辆受损、林勇华受伤的交通事故。经南靖县公安局交通管理大队认定，林勇华负本事故次要责任，卢荣鑫负本事故主要责任。事故发生后，卢荣鑫被送往漳州市医院住院治疗27天。入院诊断为：1、急性颅脑损伤，右额颞部脑挫伤；2、额顶骨骨折（头皮血肿裂伤）；3、肺挫伤（吸入性××）；4、右下肢皮肤软组织挫裂伤；5、全身多次皮肤软组织挫伤；6、先天性智力低下；7、多次牙外伤缺失。出院诊断为：1、急性颅脑损伤，右额颞部脑挫伤；2、双侧额顶骨骨折（左侧额顶部、右侧顶部头皮血肿裂伤）；3、双肺挫伤（吸入性××，双侧胸腔少量积液）；4、右下肢皮肤软组织挫裂伤；5、全身多次皮肤软组织挫伤；6、先天性智力低下；7、多次牙外伤缺失；8、低蛋白血症；9、肝功能异常；10、电解质絮乱（低钠血症，脑性耗盐综合征可能）；11、糖尿病；12、右腓骨头骨折；13、脂肪肝。出院医嘱：门诊随诊，内分泌科、口腔科、骨科门诊随诊，监测及控制血糖，监测电解质。定期复查颅脑ＣＴ,注意休息，加强营养，如有不适及时就诊。 闽Ｄ×××××号小型轿车登记所有人系卢荣鑫。该车在平安龙岩公司投保机动车第三者强制险和第三者商业险（50万元），并投保不计免赔险，保险期间均自2017年10月31日起至2018年10月31日止。卢荣鑫持有的准驾车型为Ｃ1。2019年3月15日，福建诚正司法鉴定所出具闽诚正所临鉴字［2019］第0150号鉴定意见书，鉴定意见为：“1.被鉴定人林勇华的伤残等级为一处第十级。2.被鉴定人林勇华的误工期限建议为150日，出院后护理期限建议为33日。3.被鉴定人林勇华的后续治疗费约为人民币柒仟伍佰，该种烤瓷牙的更换周期一般为十年。”发生事故后，卢荣鑫垫付了3000元，平安龙岩公司垫付了10000元。2019年1月24日，南靖县残疾人联合会为林勇华颁发残疾人证（智力残疾一级）。 2019年4月3日，平安龙岩公司申请对林勇华自身存在的智障病史与其十级伤残的参与度（因果关系）进行司法鉴定。2019年5月24日，福建寻真司法鉴定所出具[2019]临鉴字第260号鉴定意见书,鉴定意见为：“林勇华2018年8月29日损伤与脑软化灶形成存在关联，属次要作用，参与度评定为35%，原患有脑疾病与脑软化灶形成存在关联，属主要作用，参与度评定为65%。” 以上事实，双方当事人均无异议，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、对林勇华请求赔偿的部分项目及数额： 1、医疗费：林勇华请求医疗费40269.5元。平安龙岩公司认为外购药5970元没有医疗机构的医嘱建议，不应计入医疗费中，应予扣除；非医保及超出同类医疗标准的金额5089元。本院认为，林勇华提供的漳州市医院长期医嘱单，显示林勇华住院期间医院曾为其静脉注射脑苷肌肽，这与林勇华提供的漳州市芗城区宝芝林药店的发票相印证。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条规定，保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金的，人民法院应予支持。交通事故发生后，基于医患双方的特殊性，受害人并不能控制用药的情况，只要是为治疗因事故受到伤害所支付客观的、必要的医疗费用，均应在保险公司理赔范围内，而并非仅限于医保范围。因此，平安龙岩公司的辩解没有事实和法律依据，不予采纳。 2、营养费：林勇华请求营养费4000元。有出院医嘱为据，该项请求合理，予以支持。 3、住院伙食补助费：林勇华请求住院伙食补助费540元。林勇华因伤住院27天，每天按20元标准计算，该项请求合理，予以支持。 4、后续治疗费：林勇华请求后续治疗费37500元(7500元×5次)。因根据林勇华的出院医嘱及鉴定机构的鉴定意见，林勇华的该项请求合理，予以支持。 5、护理费：林勇华请求住院期间护理费6678元（27天×159元/天+2385元）及出院后护理费2623.5元（33天×159元/天×50%），共计9301.5元。林勇华因伤住院27天，经鉴定其护理期限为出院后33日，林勇华系农村居民户籍，其未提供护理人员的身份证明及工资标准，可按159元/天计算护理费。该项请求合理，予以支持。 6、交通费：林勇华请求交通费270元。林勇华因伤住院27天，考虑到林勇华就医的地点、时间，林勇华的该项请求合理，予以支持。 7、误工费：林勇华请求误工费23850元（150天×159元/天）。本院认为林勇华虽已年满十八周岁，但其在发生事故前是智力残疾一级的残疾人，其又未能举证证明误工损失，因此，对于该项请求，本院不予支持。 8、残疾赔偿金：林勇华请求残疾赔偿金35642元（17821元/年×20年×10%）。经鉴定，林勇华的伤情为十级伤残，该项请求合理，予以支持。 9、精神损害抚慰金：林勇华请求精神损害抚慰金8000元（在强制险限额内先行支付）。根据其伤残程度，参照相关规定，本院确定林勇华的精神损害抚慰金为6000元。 10、鉴定费：林勇华请求鉴定费2600元。鉴定费，不属于法定赔偿项目，应按双方确定的责任比例进行分担，在诉讼费部分确定。 以上林勇华各项经济损失合计133523元。 二、关于本案的责任划分时是否应当考虑林勇华的自身疾病的参与度，即关联性问题。 林勇华认为，本案的关联性问题，司法鉴定意见书明确规定2018年8月29日的交通事故，造成林勇华颅脑损伤后，产生的后遗症就是形成软化灶，损伤与软化灶形成存在关联，是交通事故造成的。林勇华的伤残等级为十级，林勇华虽然自身疾病对损害后果的发生具有一定的影响，但这仅仅是造成后果的客观因素，并无法律上的因果关系，不是侵权责任法等法律规定的过错，林勇华不应因为自身疾病，对交通事故导致的伤残，存在一定的影响，而自负相应责任；林勇华对损害的发生或扩大没有过错，不存在减轻和免除加害人责任的情形，以参与度计算赔偿数额没有事实和法律依据。卢荣鑫对此没有意见。平安龙岩公司认为，平安龙岩公司不是侵权人仅承担保险赔偿责任，因赔偿范围应按照保险合同及保险条款的约定确定；关于参与度问题，本案损害后果是交通事故及林勇华自身患有疾病等多种原因共同形成的结果，且司法鉴定意见对损伤与脑软化灶形成存在关联进行评定，交通事故属次要作用，参与度评定为35%；原患有脑疾病与脑软化灶形成存在关联，属主要作用，参与度评定为65%。林勇华在本案交通事故承担次要责任存在过错，应按侵权责任法的规定共同承担损害后果；平安龙岩公司主张按参与度计算赔偿额度请法庭予以支持。 本院认为，公民的生命健康权和财产权应受法律保护。侵害他人身体造成伤害和财产造成损害的，应当根据各自的过错大小承担过错责任。《中华人民共和国侵权责任法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?21057"t"_blank?)》第二十六条(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?21057deid=449843"t"_blank?)规定：被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国道路交通安全法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?428569"t"_blank?)》第七十六条第一款第（二）项(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?428569deid=501745"t"_blank?)规定，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。因此，在本交通事故中在计算林勇华产生的各项合理损失是否应当扣减时应当根据受害人对损失的发生或扩大是否存在过错进行分析。本案中，福建寻真司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明交通事故的损伤对林勇华脑软化灶形成参与度为35%，林勇华原有脑疾病与脑软化灶形成参与度为65%。虽然林勇华的个人体质状况对损害后果的发生具有一定的影响，但这不是侵权责任法(?http:?/??/?192.2.2.16?/?document_elements?/?search_view?/?21057"t"_blank?)等法律规定的过错，林勇华对于损害的发生或扩大没有过错，不存在减轻或者免除加害人赔偿责任的法定情形。故林勇华不应因个人体质状况对交通事故导致的伤残存在一定影响而自负相应责任，平安龙岩公司主张按参与度计算赔偿额度的抗辩理由，不予采纳。 三、关于林勇华超过交强险限额的损失应由何方承担的问题。 林勇华认为，卢荣鑫应承担交通事故80%的责任。卢荣鑫对此没有意见。平安龙岩公司认为，平安龙岩公司不是侵权人，商业险保险条款第二十三条第三款约定，被保险机动车一方负主要责任的，事故责任比例为70%，赔偿范围应按照保险合同及保险条款的约定确定的70%的赔偿责任。 本院认为，卢荣鑫驾车至肇事路段，未及时注意前方路面交通情况，没有在确保安全畅通的原则下通行，该违法行为是造成本交通事故发生的主要原因；林勇华步行至肇事路段，未靠路边行走，其行为是造成本事故发生的次要原因。对于交警部门作出的卢荣鑫负事故主要责任，林勇华负事故次要责任的事故认定，本院予以确认。涉案商业险保险条款第二十三条第三款约定，被保险机动车一方负主要责任的，事故责任比例为70%。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第九条第一款规定，保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减除保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”，上述约定应认定属于免责条款。《中华人民共和国保险法》第十七条第二款规定，对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。本案中，平安龙岩公司并未在投保单上用足以引起投保人注意的字体提示投保人注意上述比例赔偿条款，故上述赔偿条款对投保人不产生法律效力。本案事故系发生在机动车与行人之间的。根据《福建省实施〈中华人民共和国道路交通安全法〉办法》第五十三条第一款第(四)项规定,非机动车驾驶人、行人负事故次要责任的,机动车一方承担百分之八十的赔偿责任。肇事车辆在平安龙岩公司投保了交强险和商业三者险，平安龙岩公司应对林勇华超过交强险限额的损失部分，依法承担80%的赔偿责任。 综上所述，对林勇华在本案交通事故造成的各项经济损失共计133523元，首先应由平安龙岩公司在交强险中医疗费用赔偿限额内赔偿医疗费10000元和伤残赔偿限额内赔偿51213.5元（护理费9301.5元、交通费270元、残疾赔偿金35642元、精神损害抚慰金6000元），共计61213.5元。林勇华超出交强险限额外的其他损失72309.5元（133523元-61213.5元），根据事故的责任认定由卢荣鑫承担80%，林勇华承担20%；即卢荣鑫应承担57847.6元（72309.5元×80%）。因卢荣鑫所有的闽Ｄ×××××号小型轿车在平安龙岩公司投保了机动车第三者责任商业险（50万元），并投保了不计免赔险，平安龙岩公司应在商业三者险限额内予以赔偿。事故发生后，平安龙岩公司垫付林勇华10000元，应予抵扣。卢荣鑫垫付林勇华3000元，应予返还。 依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条、《中华人民共和国保险法》第十七条第二款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（二）》第九条第一款、《最高人民法院关于适用中华人民共和国保险法若干问题的解释（三）》第十九条规定，判决如下： 一、中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应在机动车第三者强制险限额内赔偿林勇华医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费、护理费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金等损失合计61213.5元，扣除已垫付的10000元，余款51213.5元于本判决生效后十日内支付； 二、中国平安财产保险股份有限公司龙岩中心支公司应在机动车第三者商业险限额内赔偿林勇华医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费等损失合计57847.6元，款项于本判决生效后十日内支付； 三、林勇华应返还卢荣鑫3000元，款项于本判决生效后十日内支付； 四、驳回林勇华的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3213元，减半收取计1606.5元，由林勇华负担213.5元，由卢荣鑫负担1393元。林勇华先行垫付的鉴定费2600元，由卢荣鑫负担2080元，由林勇华负担520元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于福建省龙岩市中级人民法院。 审判员  詹慧斌 二〇一九年七月二十四日 书记员  韩端端 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。