江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终4679号上诉人（原审原告）：丁凤果，男，1983年6月15日生，汉族，住江苏省邳州市。委托诉讼代理人：肖逍逍，江苏圆点律师事务所律师。委托诉讼代理人：李华军，江苏圆点律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：徐州建筑装饰集团有限公司，住所地江苏省徐州市淮海东路**供销大厦**。法定代表人：仲跻恒，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨敬广，男，1961年6月26日生，汉族，该公司职员，住江苏省徐州市泉山区。委托诉讼代理人：仲兆华，男，1968年11月15日生，汉族，该公司职员，住江苏省徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：南通信腾建筑劳务有限公司，住，住所地江苏省海安县城东镇黄海大道（中）**/div>法定代表人：崔怀梅，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡济麟，男，1964年7月15日生，汉族，该公司员工，住江苏省海安县。上诉人丁凤果因与被上诉人徐州建筑装饰集团有限公司（以下简称建筑装饰公司）、被上诉人南通信腾建筑劳务有限公司（信腾公司）确认劳动关系纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2018）苏0303民初2795号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人丁凤果上诉请求：依法改判与被上诉人存在事实上的劳动关系或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实不正确。（一）一审时上诉人提供了工作服、工资单，其中工资单显示工资发放人为建筑装饰公司，建筑装饰公司提供了盖有其公司印章的考勤表，该组证据能够证明上诉人与被上诉人存在事实上的劳动关系。（二）有新证据亦能证明与被上诉人存在事实上的劳动关系。上诉人亦通过其他证据，如证人证言、书面证据，能证明与被上诉人存在事实上的劳动关系。（三）信腾公司将案涉工程发包给无资质的孙国金应承担责任。二、一审法院适用法律错误，在一审法院错误的认为不与建筑装饰公司存在事实上的劳动关系，但亦能认定与信腾公司存在事实上的劳动关系。因为信腾公司将案涉工程非法发包给无资质的孙国金个人，违反了相关法律规定应承担法律责任，认定与信腾公司存在事实上的劳动关系。被上诉人建筑装饰公司答辩称，同一审意见，假如上诉人所说发生事故的地点为铜山区嘉源大厦室内装饰工地，发生事故之后为什么放弃在铜山中医院救治，而去北关的市第三人民医院救治，明显不符合常理。被上诉人信腾公司答辩称，一、这个项目是我们跟徐州建筑装饰集团有限公司签订劳务分包协议，我们就组织了四个施工班组进行施工，对施工班组招用的农民工用工是临时性的，他们这类人的情况是哪里有活去哪里干，目前建筑市场都是这样用工的。我们只接受在我们项目中干活的人有劳动关系，离开了项目工地就不存在劳动关系了。二、从各施工班组提供的实名制考勤表来看，2017年10月份上诉人共出勤21天，分别是10月7日-17日、22日-31日，总共21天，上诉人在一审说的所谓的工伤事故发生时间是10月21日上午10时许，地点，地点在铜山嘉源大厦室内装饰工地上时间记载他没有在工地，所以所谓的工伤事故发生时与我们公司不存在事实劳动关系。上诉人提供了建筑装饰公司的工作服和工资单，只能说明上诉人在该单位所属的项目干过劳务，并不能说明所谓的工伤事故就是在我公司所提供劳务的铜山区嘉源大厦室内装饰工地发生的。就本案来说，如果没有所谓的工伤事故发生，去讨论上诉人与我公司是否存在劳动关系，对上诉人而言无任何实际意义。退一步讲，即使上诉人与我公司之间有劳动合同而存在劳动关系，在国家认定工伤事故的情形之外，上诉人发生意外事故，是否也要认定为工伤事故。三、在涉案项目资料中，我们发现一份由徐州英卓装饰有限公司为上诉人投保的保单，保单生效时间为2017年8月31日，这也进一步证明了上诉人在同一时段内不止与一家用工单位存在用工关系，从而也说明了所谓的工伤事故不是在铜山嘉源大厦室内装饰工地发生的可能性。四、上诉人在仲裁程序中主张的多次与被上诉人协商不属实，我公司在收到原审法院开庭传票到庭参加庭审时才知道上诉人主张的事故发生，根据我公司与劳动班组签订的班组安全生产文明施工协议第六条中约定，若发生安全事故，应立即采取救援措施，抢救伤员，保护好事故现场，防止事态扩大，应按规定及时上报，不得隐瞒，谎报和拖延不报。五、一审判决书送达时间为2019年4月15日，对方提交上诉状时间是5月5日，超过了法定上诉期。丁凤果向一审法院起诉请求：确认丁凤果与建筑装饰公司之间存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2017年8月3日，建筑装饰公司（甲方）与信腾公司（乙方）签订《装饰工程劳务分包合同》，暂定期限为2017年8月至2017年11月，约定乙方提供足额、技术熟练的装饰工进入甲方施工的铜山区嘉源大厦室内装修工程工程项目，负责该工程的劳务分包施工；4.2条约定，甲方每月按乙方班组负责人提供的考勤，实名制代发生活费80元/日，该施工阶段不付进度款，待其承包范围内的工作内容全部完成并经质检部门评定为合格后一个月内一次性结算付清；10.8条约定，安全帽、工作服由甲方统一按规定标识统一办理，乙方需交纳相应的成本费。2017年8月10日，信腾公司（甲方）与孙国金（乙方）签订《班组劳务分包协议》，约定信腾公司将铜山区嘉源大厦室内装饰工程一层木工作业以劳务方式分包给乙方施工，施工内容自2017年8月10日至2017年11月30日完工。2.3条约定，乙方施工人员必须穿戴甲方统一提供的工作服、安全帽（费用由乙方承担）。丁凤果从2017年8月起至2017年11月，陆续在铜山区嘉源大厦穿着建筑装饰公司的工作服从事装饰工作，由建筑装饰公司按照每天80元标准将生活费支付给丁凤果。2017年10月21日上午10时许，丁凤果受伤，当天13:36，丁凤果被送至徐州市第三人民医院住院治疗，10月31日出院，诊断为：脑挫裂伤伴出血、右肩锁关节脱位、左足舟状骨骨折。建筑装饰公司提供的考勤表显示，丁凤果10月21日出勤情况显示“事假”，10月22日至31日显示“到”。庭审中，丁凤果陈述是案外人丁波介绍其去案涉工地干活，发生事故时由孙国金带领干活，医疗费发票及治疗病历均不在自己手中。丁凤果在起诉前向徐州市云龙区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年5月2日作出徐云劳人仲不字（2018）第63号不予受理通知书，以申请人提供证据不完整为由，决定不予受理。一审法院认为：丁凤果主张与建筑装饰公司存在事实劳动关系，丁凤果未提供充分证据证实。根据已查明的事实，建筑装饰公司将铜山区嘉源大厦室内装修工程分包给信腾公司，信腾公司又分包给孙国金。虽然丁凤果在该工地工作时，穿着建筑装饰公司的工作服，由建筑装饰公司按月发放一定数额的生活费，但丁凤果与建筑装饰公司并没有建立劳动关系的意思表示，双方也未对建立劳动关系进行协商。根据相关规定，丁凤果起诉要求确认与建筑装饰公司存在事实劳动关系，没有法律依据。如丁凤果所受伤害系在从事铜山区嘉源大厦室内装修工程时发生，其可依法另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回丁凤果的诉讼请求。本院二审期间，上诉人提交书面证人证言一份，工友丁凤刚证明上诉人发生事故的时间、地点、地点事的工作、受害的原因及部位，从而证明与被上诉人存在劳动关系。建筑装饰公司对证人证言有异议，公司没有这个叫丁凤刚的工人，铜山区国税局装修，与公司的项目铜山嘉源大厦室内装饰不是一码事。信腾公司质证认为，从公司出具的考勤和建筑装饰公司所发的生活费来看，没有林斌和丁凤刚。因丁凤刚未到庭作证，上诉人又无其他证据佐证其证言真实性，对证人证言的效力，本院不予采信。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，上诉人丁凤果于2019年4月19日收到本案一审判决书，因上诉期届满的最后一日2019年5月4日为周六，按照法律规定应顺延至节假日后的第一天即2019年5月6日为上诉期届满之日。上诉人丁凤果在2019年5月5日向一审法院邮寄上诉状，其提起上诉并未超过上诉期限。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人丁凤果以建筑装饰公司向其发放工资为事实基础来主张与建筑装饰公司存在事实劳动关系。建筑装饰公司在二审庭审中陈述，其系按照分包协议，依据信腾公司统计确认的考勤表按每天80元标准向工地工人代发生活费，该笔费用从信腾公司的分包费中扣除。信腾公司对建筑装饰公司的上述陈述予以认可。考虑到上诉人丁凤果在庭审中自认其系案外人丁波介绍到案涉工地干活，亦是与丁波谈定的工资每天200元，结合建筑市场分包的现状，本院认为，上诉人丁凤果提交的证据不足以认定其与建筑装饰公司之间存在劳动关系。一审法院判决驳回其诉讼请求，并不违反法律规定。综上，上诉人丁凤果的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇一九年七月二十五日法官助理 张 静书 记 员 魏天玥