内蒙古自治区包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终1327号   上诉人（一审被告）：中某1。   法定代表人：刘某1。   委托诉讼代理人:张某，内蒙古字仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵某1，内蒙古字仁律师事务所律师。   被上诉人（一审原告）：王某，现住内蒙古自治区包头市。   委托诉讼代理人：蔡某，内蒙古诚誉律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵某2，内蒙古诚誉律师事务所律师。   一审被告：中某2，住所地内蒙古自治区包头市。   法定代表人：梁某。   一审被告：内蒙古旭灏物流有限公司。   法定代表人：刘某2。   上诉人中某1（以下简称中润恒铭公司）因与被上诉人王某、一审被告中某2（以下简称中科国投物流公司）、内蒙古旭灏物流有限公司（以下简称旭灏公司）债权转让合同纠纷一案，不服内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2018）内0221民初1935号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。   中润恒铭公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回王某对其的诉讼请求；2、一、二审案件受理费由王某承担。其上诉理由是：1、中润恒铭公司是涉案合同的居间介绍方。从未作出为该笔债权提供连带责任保证的意思表示，不存在保证担保法律关系。本案中，基于《咨询与服务协议》的约定中润恒铭公司为王某推荐了债权，在这个过程中，中润恒铭公司仅为居间人，根据合同法的规定，就王某与旭灏公司之间的转让，其公司仅是交易机会的推荐义务，并无对其合同标的提供担保的法定义务。另外，根据《担保法》的规定，保证担保法律关系的设定应通过书面合同的形式，本案中中润恒铭公司仅作为居间合同的推荐人，不应该承担担保责任。2、《咨询与服务协议》中关于“保证金账户”的约定，不能作为中润恒铭公司营救本案承担连则保证责任的合同依据。一审法院判决中润恒铭公司承担连带保证责任的合同依据之一为《咨询与服务协议》第1.6条，但结合该协议的11.3条“如果甲方在本协议第五条中选择的是第二种风险承担方式，则保证金专用账户余额不足以弥补违约金额时，甲方当期应得到的回款可能迟延回收”的约定，显然双方虽然约定了中润恒铭公司应以保证金账户内款项为限，不涉及其自身财产。协议第1.6条所体现的中润恒铭公司担保意思表示属于《担保法司法解释》第八十五条的保证金质押担保，与连带责任保证是完全不同的担保形式。因此，该条款不能成为中润恒铭公司承担连带保证责任或保证责任的依据。3、中润恒铭公司不存在违约情形。一审法院认定中润恒铭公司承担连带责任，认为中润恒铭公司存在推荐的标的物不符合合同约定等违约行为。首先，中润恒铭公司并未违约。其次，一审法院基于中润恒铭公司违约认定其承担违约责任，却又表述为承担保证责任，裁判逻辑错误，不符合法律规定。4、王某受让债权的行为属于投资理财行为，中润恒铭公司已履行了相应风险提示义务，因该投资所产生的损失应当由投资者本人承担。根据《咨询与服务协议》中关于债权受让期限、到期回购、以高于初始资金的金额转让的约定，能够表明王某实施的受让债权的行为事实上系投资理财行为，理财方式为投资一定数额的本金，将其转化为特定债权。为此，双方在签订咨询服务协议时，应将风险全部告知王某，王某已知晓并自愿承担全部风险。因此，对于目前债权无法收回的情形，王某应当有所预见，并独立承担责任。   王某答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。   中科国投物流公司、旭灏公司未发表答辩意见。   王某向一审法院起诉请求：1、请求依法判令被告一偿还原告本金90万元；2、请求依法判令被告一向原告支付本金90万元的利息（利息按年利率7%计算，从2018年4月5日计算至本金全部清偿完毕之日止）；3、请求依法判令被告一赔偿原告律师代理费3万元；4、请求依法判令被告二、被告三对上述借款、利息及律师代理费承担连带清偿责任；5、判令三被告承担本案诉讼费用。   一审法院认定事实：2018年4月5日，王某与中润恒铭公司签订《咨询与服务协议》，该协议约定由中润恒铭公司为王某提供债权推荐服务，由王某对中润恒铭公司推荐的债权债务关系进行受让，并支付受让债权对价的款项，受让方式为“润泽-立享2号”，金额为100万元，起止日期为2018年4月5日至2018年7月4日。协议中受让的债权标的为商业承兑汇票，开票方及担保方为中科国投物流公司，转让方为旭灏物流公司，居间方为中润恒铭公司，票据金额为100万元，汇票到期日为2018年7月15日。同时，该协议约定债权转让生效满3个月之日，甲方即王某将该笔资金对应的债权（包括收益部分）全部转让给乙方为其寻找到的债权受让人，预期转让对价为甲方初始资金金额的101.75%，由债权受让人在3个月期满后的七个工作日内向甲方在本协议中约定的回款账户中进行支付。协议第十四条约定，任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失（包括由此产生的诉讼费和律师费）；如多方违约，根据实际情况各自承担相应的责任。   另查明，2018年4月5日，从王某在中国建设银行的账户中将上述100万元汇入旭灏物流公司账户。2018年8月1日，旭灏物流公司向王某还款10万元，剩余款项三被告均未偿还，故王某诉至法院。   一审法院认为，王某与中润恒铭公司签订《咨询与服务协议》依法成立且有效，双方应严格按照合同约定的条款履行义务。在该协议中受让的债权标的是一张商业承兑汇票，开票方及担保方为中科国投物流公司，转让方为旭灏物流公司，居间方为中润恒铭公司。在本案法律关系中，旭灏物流公司是实际用款人及债务人，旭灏物流公司向王某还款10万元，其履行了相关还款义务可以证明本案旭灏物流公司与王某存在实际借款事实，且王某已按期将100万元汇入旭灏物流公司账户，履行了借款义务，旭灏物流公司理应承担偿还借款的义务。   中科国投物流公司在《咨询与服务协议》中提供了一张自己为出票人，旭灏物流公司为收款人的到期无条件付款的商业承兑汇票，并为本案《咨询与服务协议》标的提供担保，本案未约定担保方式，按照法律规定应为连带责任保证，中科国投物流公司应对旭灏物流公司向王某借款100万元承担连带保证偿还责任。   本案的争议焦点为中润恒铭公司对于王某的借款是否承担责任及承担何种责任的问题，在本案中，《咨询与服务协议》第一条第六项约定：保证金专用账户指为受让方的利益考虑，由乙方的名义设立并管理的一个专用银行账户，由乙方从相关服务费中提取（并有权进行适当的调整）存入此专用账户，款项专款专用，用于补偿可能造成的损失。同时第十四条约定，任何一方违反本协议的约定，使得本协议的全部或部分不能履行，均应承担违约责任，并赔偿对方因此遭受的损失（包括由此产生的诉讼费和律师费），根据协议约定，中润恒铭公司作为协议乙方不仅负责债权推荐，还负责投资管理，并收取服务费，同时约定受让的债权为抵押类债权，推荐的标的并不符合抵押类债权的形式，中润恒铭公司在旭灏物流公司逾期付款违约情形发生后，未按照约定从其设立的保证金专用账户补偿王某损失，且未及时追究相关违约方责任，中润恒铭公司存在违约情形，应赔偿王某因此遭受的损失，对上述王某损失承担补偿的担保责任。对于中润恒铭公司的“甲方授权委托乙方或授权乙方委托的律师，代理甲方依法追究转让人相关责任。原告王某自行提起诉讼，未按此条款约定办理”辩称意见，因中润恒铭公司怠于履行相关追偿义务，王某选择提起诉讼维护自身权益符合法律规定，对中润恒铭公司该辩称意见，本院不予采纳。   因旭灏物流公司已偿还王某借款本金10万元，故旭灏物流公司应偿还王某借款本金90万元，王某诉请按照年利率7%支付利息的请求，本院认为，协议中约定的年利率7%属于预期收益，本院予以调整，王某诉请的利息应以借款本金90万元为基数，从2018年4月5日起、按照年利率6%计算，直至借款本金还清为止，利随本清。《咨询与服务协议》中14.1条对律师费的承担有明确约定，王某也提供了相应证据证实律师费的金额，故对于王某要求被告支付律师费30000元的诉讼请求，本院予以支持。中科国投物流公司、中润恒铭公司对上述借款本息和律师费承担连带担保责任，其承担保证责任后，有权向被告旭灏物流公司追偿。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第七十九条、第八十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条第一款、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告内蒙古旭灏物流有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告王某借款本金90万元及利息（以借款本金90万元为基数，从2018年4月5日起、按照年利率6%计算，直至借款本金还清为止）；二、被告内蒙古旭灏物流有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告王某支付律师费30000元；三、被告中某2、中某1对上述第一、二项借款本息、律师费承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被告内蒙古旭灏物流有限公司追偿。案件受理费6694元、保全费5000元（原告均已预交），由被告中某2（以下简称中科国投物流公司）、内蒙古旭灏物流有限公司（以下简称旭灏物流公司）、中某1负担。   经二审审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院依法予以确认。   本院认为，双方当事人对签订《咨询与服务协议》的真实性认可，本院依法予以确认。因中科国投物流公司、旭灏公司未上诉，本院仅围绕中润恒铭公司的上诉请求进行审理。本案争议的焦点问题是：一、王某与中润恒铭公司是何种法律关系问题；二、中润恒铭公司是否应当承担返还王某借款及律师费的责任。   一、关于王某与中润恒铭公司是何种法律关系问题。本案中，中润恒铭公司主张其与王某形成的是居间合同关系，其仅为推荐人。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条的规定“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同”。本案中，双方在《咨询与服务协议》除了约定王某自行决定是否受让中润恒铭公司推荐的债权外，还对委托付款、风险分担等进行了约定，且王某选择的润泽-立享2号债权转让方式是中润恒铭公司的产品之一，中润恒铭公司取得服务费的方式为债权价值与转让对价的差额，并非简单的提供交易机会或媒介服务的报酬。从上述约定看，中润恒铭公司并非简单的提供居间服务，而是接受王某的委托，从事非典型委托理财活动，其取得报酬的方式赚取理财产品的利润差额，故双方形成的是委托理财合同关系。   二、中润恒铭公司是否应当责任问题。首先，双方签订的《咨询与服务协议》第1.6条约定，中润恒铭公司需设立保证金账户，用于补偿可能造成的损失，应视为中润恒铭公司作出了担保的意思表示，其应当承担本案担保责任。其次，本案合同系中润恒铭公司提供的格式合同，合同中对于风险分担的约定不明确，仅约定由保证金专款账户进行风险共担，对分担比例、数额、上限均未作明确约定，且对保证金账户内资金不足后，该如何分担风险亦未作约定，双方现就风险承担问题出现分歧，中润恒铭公司认为其不应当承担责任。根据《中华人民共和国合同法》第四十一条“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款”的规定，对上述风险条款应作出不利于中润恒铭公司的解释，其应当对不能回款的损失承担担保责任。第三，中润恒铭公司在履行合同过程中，未按照合同约定留存保证金，违反了合同约定，根据《咨询与服务协议》第14.1条的约定，中润恒铭公司亦应承担违约责任。第四，关于中润恒铭公司承担责任的方式。双方在协议的第五条约定，当转让方发生违约时，由保证金专用账户进行风险共担，即在发生不能回款的风险时，由保证金账户进行补偿，与《中华人民共和国担保法》第十七条关于一般保证的规定相同，故中润恒铭公司应按照一般担保人承担责任的方式承担本案责任，一审法院认定中润恒铭公司承担连带责任不当，本院予以纠正。中润恒铭公司在中科国投物流公司、旭灏公司无法支付借款本息、律师费时，承担补充清偿责任,   综上，一审法院认定事实清楚，但确认法律关系不当，本院予以纠正。中润恒铭公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2018）内0221民初1935号民事判决第一项、第二项即：“被告内蒙古旭灏物流有限公司于本判决生效之日起三十日内偿还原告王某借款本金90万元及利息（以借款本金90万元为基数，从2018年4月5日起、按照年利率6%计算，直至借款本金还清为止）”、“被告内蒙古旭灏物流有限公司于本判决生效之日起三十日内向原告王某支付律师费30000元”；   二、撤销内蒙古自治区土默特右旗人民法院（2018）内0221民初1935号民事判决第三项“被告中某2、中某1对上述第一、二项借款本息、律师费承担连带清偿责任，其承担保证责任后，有权向被告内蒙古旭灏物流有限公司追偿。”;   三、一审被告中某2对一审被告内蒙古旭灏物流有限公司承担的借款本息、律师费承担连带清偿责任，其承担责任后，有权向一审被告内蒙古旭灏物流有限公司追偿；   四、上诉人中某1对一审被告内蒙古旭灏物流有限公司承担的借款本息、律师费承担补充清偿责任，其承担责任后，有权向一审被告内蒙古旭灏物流有限公司追偿；   五、驳回被上诉人王某的其他诉讼请求。   一审案件受理费6694元、保全费5000元（原告均已预交），由被告中某2、内蒙古旭灏物流有限公司负担。二审案件受理费13388元，由上诉人中某1负担6694元，被上诉人王某负担6694元。   本判决为终审判决。   审 判 长 丰 悦   审 判 员 乔瑞全   审 判 员 邢海峰     二○一九年七月十九日   法官助理 侯 丽   书 记 员 杨 曼     本判决所适用的法律规定：   《中华人民共和国担保法》   第十七条当事人在保证合同中约定债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。   一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。