四川省宜宾市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川15民终1211号 上诉人：易方云，男，1964年12月出生，汉族，住四川省宜宾市兴文县。 委托诉讼代理人：曾观强，四川胜邦律师事务所律师。 被上诉人：宋远均，男，1970年8月出生，汉族，住四川省宜宾市兴文县。 委托诉讼代理人：张显勇，宜宾市翠屏区正大法律服务所法律工作者。 上诉人易方云因与被上诉人宋远均提供劳务者受害责任纠纷一案，不服四川省兴文县人民法院(2018)川1528民初2393号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 易方云上诉请求：1.撤销一审判决，依法判决；2.本案一、二审诉讼费用由宋远均承担。事实与理由：1.易方云实际误工天数为605天，应由宋远均赔偿易方云误工费68200元；2.一审认定宋远均已支付易方云227**元赔偿款与事实不符；3.经一审法院委托宜宾中正司法鉴定所鉴定易方云为十级伤残，应被采信。 宋远均辩称：1.将易方云第一次住院的出院医嘱“休息三个月”全部认定为误工时间与本案事实及医疗情况不符；2.本案是提供劳务者受害责任纠纷而非工伤事故，不应将事故责任全部归于宋远均；3.易方云在兴文县法院以相同案由起诉过宋远均两次，两次起诉的金额和伤情均不同；3.一审对护理费、伙食费、误工费的标准认定符合宜宾地区的司法实践。 易方云向一审法院提出诉讼请求：1.宋远均赔偿易方云医疗费等各项损失共计104642元；2.本案诉讼费用由宋远均承担。 一审法院认定的事实：易方云接受宋远均雇请为宋远均承包的建设工程提供劳务，2017年5月14日，易方云在工作过程中受伤。易方云受伤后被送往兴文县光明骨科医院住院治疗75天，经诊断为右腓骨下段骨折、右后踝骨折等，于2017年5月17日进行手术，出院医嘱载明：建议休息1月，术后3月内禁止右下肢负重及剧烈活动等。易方云于2018年2月23日就本案纠纷向我院起诉，该案在审理过程中宋远均对易方云的伤残等级不服并申请了重新鉴定，易方云于2018年3月14日经重新鉴定为十级伤残；易方云于2018年4月9日向我院申请撤回起诉，我院于当日作出准许易方云撤诉的裁定。易方云于2018年6月23日再次被送往兴文光明骨科医院住院治疗18天，经诊断为右侧腓骨中下段骨折内固定术后临床愈合；医嘱载明出院后半年患肢禁负重及剧烈活动等。易方云受伤后，自己支付医疗费为1352.01元（包含鉴定检查费）、二次住院费5000元（易方云还欠医院500元）共计6352.01元。宋远均为易方云垫付医疗费23047.06元（包含为易方云包中药2000元），另支付易方云227**元。本案在审理过程中，宋远均对易方云的伤残等级有异议并申请了重新鉴定，经一审法院同意后委托了宜宾新兴司法鉴定中心进行了重新鉴定，易方云于2019年2月15日经重新鉴定为不构成伤残等级；鉴定费1000元由宋远均支付。 一审法院认为，易方云为宋远均提供劳务并在工作过程中受伤，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，宋远均提供的证据不足以证明易方云对于自己的受伤存在过错，宋远均应承担易方云全部损害的赔偿责任。根据法律规定和审理查明的事实，一审法院对易方云的各项损失分述如下：（一）医疗费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第十九条“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。”的规定，一审法院确定易方云的医疗费为29399.07元。（二）护理费：易方云住院93天，根据《人身损害赔偿解释》第二十一条第二款“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定，一审法院确认该项损失为10230元。（三）交通费：易方云及其亲属因此次受伤（包含因鉴定产生的费用）确已产生一定交通费，一审法院对易方云主张的1000元予以支持。（四）误工费：易方云因此次受伤住院两次，出院医嘱明确载明院外患肢禁负重及剧烈活动等，确实给易方云造成了误工损失，因易方云未提供持续误工证明，应按照出院医嘱载明时间确定其误工天数，一审法院确认易方云误工天数为363天，确认其误工费为43560元。（五）住院伙食补助费：易方云住院93天，其主张2790元符合法律规定，一审法院予以支持。上述共计86979.07元；前述损失应全部由宋远均承担。现宋远均在易方云受伤后已垫付易方云医疗费23047.06元并另支付易方云227**元，应予以扣除；上述费用品迭后，宋远均还应赔偿易方云各项损失共计41232.01元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿”、第十九条、第二十一条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、宋远均于判决生效之日起十日内支付易方云误工费等各项损失共计41232.01元；二、驳回易方云的其他诉讼请求。案件受理费1285元，由易方云负担818元，宋远均负担467元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。对一审法院认定的双方当事人无争议的事实，本院依法予以确认。 本院认为，本案双方当事人的争议焦点为：1.一审法院认定的误工天数是否适当；2.本案中宜宾新兴司法鉴定所的鉴定是否应采信；3.对宋远均垫付的22700元性质应如何认定。 针对焦点1，经审理查明，易方云于2017年5月14日受伤在兴文光明骨科医院住院75天，出院医嘱载明：术后3月内禁止右下肢负重及剧烈运动。一审法院根据出院医嘱确定误工天数为363天并无不当，本院依法予以确认。2018年6月23日，易方云再次在兴文光明骨科医院住院18天，出院医嘱载明：出院后半年内患肢禁负重及剧烈运动。一审法院根据住院天数及出院医嘱，认定易方云的误工天数为363天并无不当，本院依法予以确认。易方云认为其实际误工天数为605天，但在一、二审中均未提交持续误工的证明，应承担举证不能的法律后果。 针对焦点2，2017年12月22日，四川菲斯特司法鉴定所对易方云的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为八级伤残。2018年1月5日，四川临港司法鉴定所对易方云的续医费进行鉴定，鉴定意见为累计约需人民币柒仟陆佰圆。2018年2月23日，易方云就本案纠纷向一审法院起诉，一审法院委托四川中证法医学司法鉴定所对易方云的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为十级伤残。2018年4月9日，易方云申请撤回起诉，一审法院当日作出准许撤诉的裁定。2018年11月15日，易方云再次向一审法院起诉要求宋远均赔偿其损失，经一审法院委托宜宾新兴司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为未构成伤残等级。易方云上诉认为一审法院不应采信新兴司法鉴定中心的鉴定结论，但人身损害伤残等级的评定必然会受到愈合时间、愈合状态的影响，其在第一次就本案纠纷起诉鉴定为十级伤残后系自愿撤诉，第二次起诉后重新鉴定不构成伤残等级，该法律后果应该由其本人承担。且新兴司法鉴定中心是经合法程序在法院鉴定机构名录中选取的鉴定机构，易方云没有证据证明该鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本院认为新兴司法鉴定中心的鉴定结论应被采信。 针对争议焦点3，易方云受伤住院后，宋远均分别于2017年7月27日支付易方云护理费、伙食费等10100元，于2017年8月1日支付易方云50**元，于2018年6月23日支付易方云后续医疗费7600元，共计22700元。上述款项有易方云签名捺印的收条为证，易方云也认可收到宋远均支付的上述款项，双方当事人对上述款项的金额均无异议，本院依法予以确认。易方云认为上述款项是宋远均应额外支付的费用不应在赔偿总额中进行扣减，但未提供证据证明其主张，三张收条中亦均未载明是宋远均应额外支付的费用，故22700元应认定为宋远均赔偿易方云的部分损失，在综合计算赔偿费用时予以扣减。 综上所述，易方云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费831元，由上诉人易方云负担。 本判决为终审判决。 审判长  何锡强 审判员  张力骁 审判员  张问桃 二〇一九年七月二日 书记员  赖 秋