山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终2444号上诉人（原审原告）：山东鲁班建设集团总公司，住所地山东省临沂市兰山区通达路****楼。法定代表人：彭思志，董事长。委托诉讼代理人：王恩胜，山东鲁班建设集团总公司职工。委托诉讼代理人：胡怀军，山东百正律师事务所律师。上诉人（原审被告）：山东康森药业有限公司，住，住所地山东省沂南县界湖街道玉泉路**/div>法定代表人：胡广辉，董事长。委托诉讼代理人：陈国栋，山东鹏哲律师事务所律师。上诉人山东鲁班建设集团总公司因与上诉人山东康森药业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服山东省沂南县人民法院(2017)鲁1321民初4848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。山东鲁班建设集团总公司上诉请求：1.依法撤销(2017)鲁1321民初4848号民事判决第二、三、四项，并予改判或发回重审；2.上诉费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审判决虽以“因涉案工程原告未全面完成，被告已将未完成的工程另行发包”(判决书第11页)为由解除《建设工程施工合同》，但未客观查明导致合同解除的根本原因，认定部分案件事实不清。1.被上诉人康森药业未按合同约定足额拨付工程进度款。在《建设工程施工合同》第69页(专用条款)12.4.2对进度付款作出明确约定：主体结构施工至标二层完成时，付已完成工程量的70%；主体完成，付至完成工程量的70%。依据上述约定，被上诉人拨付进度款的时间节点为：主体结构施工至标二层(基础完成)、主体完成、工程竣工。2.被上诉人单方委托第三人所作的工程量审计报告不能证实其主张的已超额拨付工程款的事实。通过一审法庭调查，被上诉人不能陈述其单方委托第三人审计工程量后再行拨付进度款的合同依据、法律依据。本案中，在合同中从未约定“被上诉人在收到上诉人提交的已完成工程量产值报告先委托第三人审计再行拨付进度款”。3.截至2017年10月9日，被上诉人康森药业向上诉人拨款6次，共计930万元。拨款必有依据，即施工合同第39页第12.3.4(2)、(3)中约定的“监理人在收到承包人提交的工程量报告后7天内完成对承包人提交的工程量报表的审核并报送发包人，以确定实际完成的工程量。监理人未在收到承包人提交的报表后的7天内完成审核的，承包人提交的工程量报告中的工程量视为承包人实际完成的工程量”条款。上诉人在一审提交的证据足以证实：被上诉人(监理人)于2017年6月15日、7月2日已收到上诉人提交的已完成工程基础、主体部分的工程量产值报告。被上诉人未按合同约定的期限提出任何异议，应视为认可上诉人提交的已实际完成的工程量产值报告。该两份工程量产值价款为14257013.22元。被上诉人在工程主体完成后应拨付的进度款为14257013.22*70%=9979909.25元，只拨付了9300000元，仍有679909.25元未拨付。4.由于被上诉人未按合同约定拨付进度款，上诉人于2017年10月10日向被上诉人寄交了《施工联系单》，载明“工程处于停工待料阶段，望贵公司尽快拨付进度款679909.25元，以保证工程的顺利进行”。2017年10月25日，上诉人再次向被上诉人寄交《进度款催告函》，催告其尽快拨付工程进度款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条“因发包人未按合同约定支付工程价款，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未能履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持”的规定，被上诉人康森药业未按合同约定拨付进度款，是导致合同解除的根本原因。对于该部分事实，一审判决未予客观、全面查明。二、一审判决按法院委托鉴定的已完成工程量价款下浮6.5%减少计算工程价款928930.5元，存有不当，不能成立。1.法院委托第三方所做的《鉴定报告》未考虑投标价与合同价的下浮，是建立在被上诉人的一审申请请求事项“对涉案由上诉人已完成的全部工程量价款予以审计”及涉案《建设工程施工合同》未能全部履行完毕。涉案工程投标价与合同价的下浮，是建立在被上诉人不存在违反《建设工程施工合同》的约定，工程全部施工完毕的基础上的。本案中，因被上诉人未按期拨付进度款，导致工程停工、合同解除，不能因违约行为再事受法院委托鉴定的已完成工程价款的下浮优惠。2.上诉人作为施工单位，实现合同目的、获取利润下浮让利的前提是完成全部工程。涉案建设工程合同为固定总价合同，其计价方式贯彻了工程地下部分、结构施工和安装装修三个阶段，即三个形象进度的综合平衡报价原则。目前建筑市场普遍存在地下部分和结构施工薄利或亏本的事实，因主要建材的价格相对较高且大多包死，施工风险和难度较高，施工单位需配以较高技术、安全措施费才能保质保量完成施工等所致；而安装装修工程是在主体结构工程完工之后进行，风险和成本相对较低，因此，安装、装修工程大多可以获取相对较高的利润。本案中，被上诉人擅自将外墙真石漆等装修工程另行发包给第三人，上诉人已不能在安装装修阶段获得的利润，不应再按合同约定下浮6.5%予以让利，一审判决显失公平。三、因被上诉人康森药业原因未能办理相关建设工程规划许可证等手续，导致主体结构拖期验收(2017.7.23-8.18)而增加的费用和延误的工期，应由其承担。1.在施工合同第11页第2.1条中约定：发包人应办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等施工许可手续。被上诉人未能及时办理相关施工许可等手续，一审判决对该部分事实也未客观查明。2.上诉人在一审己申请法院调取保存于沂南县建设工程质量监督站的涉案工程主体结构验收全部资料。一审法院未予以调取，导致相关事实未能查明。3.上诉人在一审提交的证据三(主体结构分部工程质量验收记录三份)是由施工单位、勘查单位、设计单位、监理单位负责人共同对工程质量验收后签署的，综合验收结论为合格，时间为2017年7月20日。提交的证据四(主体工程监督检查申请三份)是由建设单位、监理单位、施工单位、设计单位共同加盖行政印章，并由项目负责人签字确认“涉案工程于2017年7月20日完成主体分部工程，经各方共同检查评定，实体各项符合国家相应评定标准，质量控制资料齐全，现申请对该部分工程监督检查”，时间为2017年7月23日。四、一审判决依据的《工程价款司法鉴定报告书》存有重大瑕疵，不能作为有效证据使用。因鉴定人出庭陈述的“措施费的计取比例”与鉴定报告书依据的完全不一致。综上，被上诉人康森药业未按合同约定拨付工程进度款，且经催告仍未支付，致使上诉人停工待料、不能施工而导致合同解除；一审判决按法院委托审计的已完成工程量价款下浮6.5%减少计算工程款，存有不当；被上诉人未能及时办理施工许可等各项手续，导致主体工程拖期验收而增加的施工费用，应按合同约定赔付上诉人。山东康森药业有限公司辩称：从第一项可以看出，其对于在主体工程完成后，按照完成工程量的70%支付工程款是予以认可的。依据完成工程量及审计报告，康森药业超付工程款的事实足以认定。上诉请求中所提出的工程量价款下浮6.5%不能成立的主张是错误的，在原审审理过程中，鲁班集团自行提供的证据以及建设工程施工合同的补充条款，均自认产值下浮6.5%的事实。上诉理由第三项以康森药业未办理许可证为由声称导致其施工拖延没有法律依据，在鲁班集团进入施工现场施工至其自行停工过程中，未因发包方及政府相关方面的任何事由造成其工程延误，并且康森药业办理了相关的规划许可证等证件，该上诉理由不能成立。山东康森药业有限公司上诉请求：1.依法撤销山东省沂南县人民法院(2017)鲁1321民初4848号民事判决，依法改判或发回重审；2.本诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：原审法院认定事实不清、适用法律错误，判决不当。一、原审法院认定事实不清，被上诉人在合同签订后未按合同约定进行施工，施工过程中多次停工建设，临近竣工日期仍有大量工程未完成，给上诉人造成了巨大的经济损失。原审法院未依法查明上述事实，对被上诉人的违约行为未予认定。二、上诉人应付工程款已超额支付，上诉人在合同签订后依约支付工程款，被上诉人未按约定将工程完工并经验收合格，按照合同约定上诉人没有付款义务，原审法院以案涉工程上诉人已另行发包为由判令上诉人支付被上诉人全部工程款是错误的。况且，被上诉人在合同履行过程中擅自停工，造成工程不能按时完工，其以自己的行为明确表示不再继续履行合同，上诉人出于无奈，为减少损失才将工程另行发包，原审法院以此认定被上诉人履行了合同义务是错误的。三、被上诉人不但未按约定完成案涉工程的施工，也未按合同约定提供工程资料配合上诉人进行峻工验收及综合验收，也是不符合合同约定的。原审法院判决解除双方间的《建设工程施工合同》，但对被上诉人已施工部分的质量保证责任和提供工程资料配合验收的义务未作处理是错误的。综上所述，原审法院认定事实不清、适用法律错误，判决不当，应当依法予以纠正。山东鲁班建设集团总公司辩称：1.康森药业陈述的1、2项在原审反诉时已经陈述，因证据不足撤回反诉，该两项上诉事由无证据证实，不能成立。2.上诉人主张一审判决没有对质量保证责任和提供工程资料配合验收作出处理是错误的，该上诉理由也不能成立，本案中因康森药业未按照施工合同的约定拨付进度款，在鲁班公司向其报送已完成工程量报告，寄送施工联系单及进度款催告函后，康森均未按照合同约定提出异议，本案中康森药业违反合同约定，又将未完成工程发包给第三人，要求我方提供工程资料验收不能成立。山东鲁班建设集团总公司向一审法院起诉请求：1.依法解除原、被告于2017年4月14日签订的建设工程施工合同，并判令被告支付原告工程款、停工损失11348491元及利息，原告享有建设工程价款的优先受偿权；2.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月14日，原告山东鲁班建设集团总公司与被告山东康森药业有限公司签订《建设工程施工合同》，约定由原告为被告的建设工程施工。工程名称为山东康森药业有限公司建设医药生产基地项目；工程地点位于沂南县××街道××号；工程内容建筑面积约17660.14平方米(单身公寓、食堂、质检楼及研发楼)；工程承包范围为建筑、普通安装饰、安装(除甲方二次报价要求扣除外的所有图纸工程内容)；计划开工日期2017年4月16日、竣工日期2017年9月16日，工期总日历天数150天；合同价格形式为总价合同，合同价为1800万元。合同签订后，原告对工程进行施工，但未将承建的工程全部完工。被告已将未完工工程另行发包。根据被告山东康森药业有限公司的申请，一审法院委托山东恒正项目管理有限公司对原告承建的被告的工程进行审计。山东恒正项目管理有限公司作出鲁恒审字［2018］99号《司法鉴定报告书》，鉴定结果：“研发楼、单身公寓、食堂分部分项据实计算，单价执行投标价，宿舍楼、研发楼措施费按实际完成分部分项工程量与合同价的比值0.73计取，食堂措施费按实际完成分部分项工程量与合同价的比值0.75计取，门卫室无投标文件据实计算，研发楼、单身公寓、食堂、门卫室总造价为14275497.31元。备注：鉴定未考虑投标价与合同价的下浮”。因原告申请，鉴定人耿某、王某1庭。又作出《鲁恒审字-［2018］099号补充鉴定说明》：“2018年11月3日法院召开质证会后，针对原告提出的异议我单位进行了核实，关于宿舍楼强电已经包含在鉴定报告中。对于成品烟道及雨水口的造价重新核实，现对《司法鉴定报告书-鲁恒审字［2018］099号》鉴定造价做如下补充鉴定：补充鉴定造价为15740.82元”。另查明：被告已向原告支付工程款930万元。庭审中，被告山东康森药业有限公司提起反诉，后又申请撤回反诉，一审法院予以准许。一审法院认为：原告与被告签订的《建设工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。该合同价格形式为总价合同，案涉工程为未完工程，法院根据被告山东康森药业有限公司的申请，委托山东恒正项目管理有限公司对原告承建的被告的工程进行审计。无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，鉴定人耿某、王某2出庭。山东恒正项目管理有限公司作出的司法鉴定报告书应作为定案依据。原告已完成工程量总造价为14275497.31元+15740.82元=14291238.13元，法院予以确认。被告辩称双方在中标时约定工程量下浮6.5%支付工程款。因原告山东鲁班建设集团总公司的《山东康森药业有限公司建设医药生产基地投标文件》投标价为19249101.56元，原被告双方签订的《建设工程施工合同》合同价为180万元，且《建设工程施工合同》补充条款第1条第(4)项载明变更项目按下浮度7%结算。原告诉讼请求中2017年6月15日、7月20日所报基础、主体工程产值价款14257013.22元是产值降6.5%后的合计，而鉴定报告载明未考虑投标价与合同价的下浮，所以被告关于按鉴定结论工程量14291238.13元下浮6.5%支付工程款的主张，予以支持。14291238.13元×(1-6.5%)=13362307.65元，被告已支付原告工程款930万元，所以被告尚欠原告工程款为13362307.65元-9300000元=4062307.65元。因案涉工程原告未全面完成，被告已将未完工程另行分包，原告要求解除原、被告于2017年4月14日签订的建设工程施工合同，法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。原告关于享有建设工程价款的优先受偿权的主张，符合法律规定，予以支持。原告关于停工损失的主张，因无证据证实，本案不作处理，待有证据出现，可另行主张。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零九条、第二百八十六条规定，判决：一、解除原告山东鲁班建设集团总公司与被告山东康森药业有限公司于2017年4月14日签订的《建设工程施工合同》；二、被告山东康森药业有限公司支付原告山东鲁班建设集团总公司工程款4062307.65元；三、原告山东鲁班建设集团总公司对上述工程款4062307.65元在被告山东康森药业有限公司医药生产基地项目(原告建设的单身公寓、食堂、质检楼及研发楼)折价或者拍卖所得款范围内享有优先受偿权；四、驳回原告山东鲁班建设集团总公司的其他诉讼请求。上述给付数额限本判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89891元，由原告山东鲁班建设集团总公司负担50591元，由被告山东康森药业有限公司负担39300元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。一审查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，一审法院委托的山东恒正项目管理有限公司具备工程造价鉴定资质，鉴定人出庭接受当事人的质询，并且出具了补充鉴定意见。山东鲁班建设集团总公司无证据证实鉴定机构在鉴定过程中存在程序不当等违法情形，山东恒正项目管理有限公司作出的司法鉴定报告可以作为认定本案事实的依据。因双方签订的《建设工程施工合同》补充条款第1条第(4)项载明变更项目按下浮度7%结算，山东鲁班建设集团总公司所报工程产值是按降6.5%后计算的，而鉴定报告未考虑合同价下浮，一审法院根据山东康森药业有限公司请求以鉴定造价下浮6.5%认定本案工程款，符合双方合同约定，本院予以确认。根据人民法院认定的案涉工程造价，山东康森药业有限公司在拨付工程进度款方面并不存在违约行为，山东鲁班建设集团总公司主张的工期延误及损失依据不足，本院均不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，山东康森药业有限公司于2017年10月12日将工程另行发包，应视为案涉工程已经实际交付，双方对解除合同均无异议，山东康森药业有限公司应自该日起向山东鲁班建设集团总公司支付已完成工程的工程款及利息。山东康森药业有限公司关于不应支付全部已完工工程款的主张于法无据，本院不予支持。一审法院未判决支付利息适用法律不当，本院予以纠正。山东康森药业有限公司在一审时所提反诉已经撤回，其关于山东鲁班建设集团总公司违约及质量保证责任、提供工程资料配合验收等上诉请求，属于新的诉讼请求，本院不予审查。综上所述，山东鲁班建设集团总公司的上诉请求部分成立，山东康森药业有限公司的上诉请求不能成立。一审法院认定事实正确，适用法律存有不当之处，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省沂南县人民法院(2017)鲁1321民初4848号民事判决第一、三、四项及诉讼费用负担部分；二、变更山东省沂南县人民法院(2017)鲁1321民初4848号民事判决第二项为山东康森药业有限公司支付山东鲁班建设集团总公司工程款4062307.65元及利息（自2017年10月12日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际支付之日止）；二审案件受理费89891元，由山东鲁班建设集团总公司负担50591元，山东康森药业有限公司负担39300元。本判决为终审判决。审判长  王树东审判员  马凤霞审判员  邵 波二〇一九年七月十六日书记员  徐丽芹