河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终3458号上诉人（原审原告、被告)：涞源县七山旅游开发有限公司，住所地涞源县白石山镇西龙虎村。法定代表人：赵展琨，该公司经理。委托诉讼代理人：卢法孟，北京市沁润源律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原告）：石秀兰，女，1970年3月6日出生，汉族，住张家口市张北县。上诉人涞源县七山旅游开发有限公司（以下简称七山公司）因与被上诉人石秀兰劳动争议一案，不服河北省涞源县人民法院（2019）冀0630民初2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。七山公司上诉请求：1.撤销原判第一项，依法确认上诉人与被上诉人属劳务关系；2.撤销原判第二项之第一条、第二条、第三条“原告涞源县七山旅游开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告石秀兰：1、未签订劳动合同的二倍工资差额24000元；2、2017年10月12日至2018年3月14日工作期间法定节假日的工资差额3310.34元；3、休息日加班费22068.96元”，并依法作出客观公正的判决；3.诉讼费用由被上诉人石秀兰承担。事实与理由：一审法院认定上诉人与被上诉人属劳动关系缺乏事实依据及法律依据。滑雪场是典型的因季节而营业的娱乐休闲场所，具有很强的临时性和阶段性，每年营业时间只有三到四个月。被上诉人石秀兰便是从准备开业时起至雪季结束时止在餐厅厨房工作。由于雪场是第一年试营业，每日下午4点半就会清场。上诉人尚不具备正式营业的条件，故在试营业期间与被上诉人商定的是劳务，上诉人支付劳务费，因此上诉人与被上诉人之间实属劳务关系而非劳动关系。一审法院认定事实错误，判令上诉人向被上诉人支付法定节假日工资差额、休息日加班费没有事实依据。即便如一审法院认定双方存在劳动关系，在认定加班费时也存在严重错误。被上诉人石秀兰的工作岗位是面点师，所以其主张的休息日加班费没有依据，因为雪场每天并没有大量的客流，不存在后厨每日加班工作，在正常用餐时间内把相应工作做好就可以了，被上诉人的休息由其自行安排，上诉人的所有工作人员都是每周一天休息，并不违反法律规定。后厨工作人员只负责一日三餐，做饭之余的时间均为休息，工作时长也从未超过8小时，如果按照朝九晚五连续计算8小时就不符合厨师这一工种的工作特点，因此法院的计算方法明显不合理。被上诉人到上诉人雪场工作期间并非一日没有休息过，不存在一审法院认定的40天加班费，故一审法院事实认定不清，法律适用错误。被上诉人工作期间有元旦、春节共计4天法定假期，且每周休息一天，月工资6000元，一审法院按照每月21.75天工作日计算加班费差额显然不合理。上诉人从未拖欠被上诉人工资，故双倍工资和三倍工资在计算上都应扣除工资本身，一审法院计算的差额严重错误。石秀兰辩称，双方当事人之间系劳动关系。本案用工主体七山公司系符合劳动法所规定的用人单位条件，七山公司作为用人单位组织比较稳定，与劳务关系中的临时用工性质不同；经营项目无论是滑雪场还是其他项目，一年四季都需要管理，员工需常年上班；滑雪场并非只是经营一年，自双方解除劳动合同后，七山公司仍在营业，石秀兰的工作并非是临时性的，而是长期的劳动合同。石秀兰受七山公司管理，双方具有行政隶属关系。石秀兰受七山公司的工资发放制度的管理，工作时间、工作地点及工作内容由七山公司决定，石秀兰在法定节假日期间被安排加班，加班是以通知的方式发放，事前并不是协商一致才决定，石秀兰上班每天都有考勤表，只是服从管理。七山公司应按《劳动合同法》的规定支付各项费用。双方存在劳动关系期间的法定节假日石秀兰没有休息，有七山公司的放假通知、考勤表、工资打卡记录证实节假日期间安排石秀兰值班，法律并没有特殊规定厨师法定节假日加班可以不支付三倍工资，七山公司应支付加班费；法律规定劳动者每周至少休息一日，与休息日双倍工资并不冲突；七山公司并没有按规定保障石秀兰休息的权利，石秀兰并没有休息过，法律并没有特殊规定厨师休息日加班不用支付双倍工资，因此一审法院判决支付休息日加班费并无不当。七山公司支付的只是正常上班期间的工资，并未支付过法定节假日、休息日加班工资，因此一审法院支持的双倍工资和三倍工资并无不当。一审认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。七山公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令七山公司不予支付石秀兰2017年11月12日至2018年3月14日未签订劳动合同的二倍工资差额24000元；2.判令七山公司不予支付石秀兰工作期间法定节假日三倍工资的差额3862.07元；3.判令七山公司不予支付石秀兰经济补偿金3000元；4.诉讼费由石秀兰承担。石秀兰向一审法院提出诉讼请求：1.确认石秀兰与七山公司存在劳动关系；2.责令七山公司支付石秀兰2017年10月12日至2018年3月14日期间未签订劳动合同的双倍工资差额3万元；3.责令七山公司支付延时加班费8275.8元；4.责令七山公司支付法定节假日加班费11310元；5.责令七山公司支付休息日加班费20965元；6.责令七山公司支付解除劳动合同的经济补偿金6000元；7.诉讼费用由七山公司承担。一审法院认定事实：七山公司于2016年12月7日成立，2017年10月12日石秀兰到七山公司工作，任面点师，月工资6000元。2018年3月14日石秀兰经七山公司通知，离开七山公司的工作岗位。石秀兰任职期间，七山公司未与石秀兰签订劳动合同。涞源县劳动人事争议调解仲裁委员会于2018年11月2日作出涞劳人仲案字［2018］第15号仲裁裁决书，裁决：一、七山公司与石秀兰于2017年10月12日至2018年3月14日存在劳动关系；二、七山公司应向石秀兰支付：1、因未签劳动合同2017年11月12日至2018年3月14日每月2倍工资差额24000元；2、工作期间法定节假日3倍工资差额3862.07元；3、经济补偿金3000元，共计30862.07元；三、驳回石秀兰其他仲裁请求。石秀兰、七山公司均对该仲裁裁决不服，诉至法院。一审法院认为，合法的劳动关系受法律保护，建立劳动关系应订立劳动合同。七山公司自用工时虽未与石秀兰签订书面劳动合同，但七山公司和石秀兰符合法律、法规规定的主体资格，且石秀兰工作期间受七山公司的管理，从事七山公司安排的有报酬的劳动，并提交其在七山公司处工作的工作服照片及七山公司发放工资的银行卡明细等证据证实，故确定七山公司与石秀兰于2017年10月12日至2018年3月14日存在劳动关系；七山公司自用工之日起超过一个月未与石秀兰签订书面劳动合同，应当支付自2017年10月12日满一个月的次日起，即2017年11月13日起向石秀兰支付共4个月的每月二倍工资的差额部分（6000元×4个月）24000元；石秀兰在工作期间的法定节假日为2018年元旦和春节共4天，七山公司未提交证据证实石秀兰在该节假日未提供劳动的证据，应支付石秀兰法定节假日三倍工资的差额部分，为3310.34元（6000元÷21.75天×300%×4天）；石秀兰在七山公司工作5个月，每月休息日为8天，休息日共为40天，休息日加班费为22068.96元（6000元÷21.75天×200%×40天）；石秀兰在七山公司处工作不满半年，七山公司应支付石秀兰经济补偿金（半个月工资）3000元。石秀兰主张工作期间自早5点开始工作，平均每天加班时间5小时，鉴于石秀兰系面点师的工作特点，石秀兰早餐过后至准备午餐的期间及午餐过后至准备晚餐的期间，应为石秀兰的休息时间，且石秀兰每天自5点开始工作、七山公司支付石秀兰月工资6000元应为双方约定，石秀兰要求七山公司支付延时加班费的主张，不予支持。依照《劳动和社会保障部〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉劳社部发（2016）12号》、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款（二）、（三）项的规定，判决：“一、原告涞源县七山旅游开发有限公司与被告石秀兰于2017年10月12日至2018年3月14日存在劳动关系。二、原告涞源县七山旅游开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告石秀兰：1、未签订劳动合同的二倍工资差额24000元；2、2017年10月12日至2018年3月14日工作期间法定节假日的工资差额3310.34元；3、休息日加班费22068.96元；4、经济补偿金3000元，共计52379.3元。三、驳回原告涞源县七山旅游开发有限公司其他诉讼请求。四、驳回被告石秀兰其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原、被告各负担5元。”二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审查明的一致。本院认为，关于双方之间是否形成劳动关系，上诉人七山公司主张其试营业期间与石秀兰约定为劳务关系，但并未提交任何证据证实双方存在该约定内容，法律法规亦无关于用工单位试营业期间不能与劳动者形成劳动关系的禁止性规定；即便上诉人属于季节性营业模式，其与劳动者之间仍应依照劳动法规订立劳动合同。石秀兰提交其在七山公司工作的工作服照片及七山公司发放工资的银行卡明细等证据，证实双方形成劳动关系；石秀兰从事七山公司安排的有报酬的劳动，工作期间受七山公司的管理和制度约束（员工手册），双方之间的法律关系具有人身隶属性质而非仅以提供劳务活动为内容，据此，一审法院认定石秀兰在七山公司工作期间双方形成劳动关系，符合客观情况；上诉人七山公司主张的劳务关系与本案事实不符，本院不予采信。关于法定节假日三倍工资差额和休息日加班费，上诉人经营的滑雪场在节假日和休息日均正常营业，被上诉人石秀兰一审中提交考勤表证实其加班情况，上诉人作为保管考勤记录资料的用工单位却未提交相反证据对此反驳，一审法院据此认定被上诉人石秀兰加班事实存在并依法判令上诉人支付相应加班工资，并无不当。上诉人七山公司另称一审法院计算加班工资错误，应扣除月工资本数；因上诉人向被上诉人按月支付的工资并未特别约定包含节假日和休息日加班报酬，故应认定为法定工作日报酬，对加班期间的劳动报酬则应按照法律规定另行计算支付，一审法院对此计算无误，上诉人该项上诉理由不能成立。综上所述，七山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人涞源县七山旅游开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  霍丽芳审判员  张峰先审判员  庞 茜二〇一九年七月二十六日法官助理周超楠书记员张佳伟