湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘民终312号上诉人（原审原告)：长沙策源房地产营销策划有限公司，住所地长沙市雨花区。法定代表人：刘轩凯，该公司总经理。委托诉讼代理人：李桂梅，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王海波，北京德和衡（长沙）律师事务所律师。上诉人（原审被告)：湖南中顺置业投资有限公司，住所地长沙市天心区湘府中路**天心区。法定代表人：刘茂盛，该公司执行董事。破产管理人：北京德恒（长沙）律师事务所。委托诉讼代理人：李乐君，北京德恒（长沙）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芷辰，北京德恒（长沙）律师事务所律师。上诉人长沙策源房地产营销策划有限公司（以下简称策源公司）因与上诉人湖南中顺置业投资有限公司（以下简称中顺公司）破产债权确认纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2018）湘01民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人策源公司委托诉讼代理人李桂梅、上诉人中顺公司委托诉讼代理人李乐君、刘芷辰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。策源公司上诉请求：1、请求在一审判决“确认原告长沙策源房地产营销策划有限公司的破产债权为465万元。”的基础上，将中顺公司应支付的利息（违约金）300万元确认为破产债权。2、本案一、二审诉讼费用由中顺公司承担。事实和理由：本案法律关系主体不是自然人，基础法律关系亦不是借贷法律关系，而是中顺公司未履行合同约定的义务，且时间长达10余年，其违约行为给策源公司造成了损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条以及《最高院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条之规定，涉案违约金应以465万元为基数，从2007年7月20日至申报债权之日止参照6%的年利率来计算。一审法院适用《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款的规定，驳回策源公司请求中顺公司支付违约金的诉讼请求，适用法律错误。中顺公司答辩称，中顺公司已经履行合同支付义务。双方签订的协议中没有约定违约金，本案亦不属于买卖合同法律关系，策源公司主张按买卖合同关系计付违约金，没有事实和法律依据，且违约金不属于破产债权。另策源公司严重违背诚信，抄袭他人图纸，双方签订的合同目的无法实现，亦必然损害其他债权人合法权益。请求驳回策源公司的全部诉讼请求。中顺公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判驳回策源公司全部诉讼请求；2、本案诉讼费由策源公司承担。事实和理由:1、2007年3月形成的会议纪要已经改变了2006年的代理协议书的内容，双方合意将合同款明确为65万，策源公司法定代表人刘小波亦予以签字认可。且中顺公司各股东在2009年对资产和负债进行整体清算时，刘小波并未主张680万债务，股权转让协议也未提起该债务。2、《收条》和《承诺函》虽加盖中顺公司印章，但没有法定代表人签字，内容也与客观事实严重不符，并非中顺公司真实意思表示，应属无效。3、策源公司提交的工作成果存在抄袭，作假等重大瑕疵，无法实现合同目的，不应予以认可。4、中顺公司于2013年3月28日取得商品房预售许可证后开始预售，策源公司怠于主张权利，其诉讼时效已经届满。策源公司答辩称，1、合同价款的认定是双方真实意思表示，从签订协议及承诺还款到策源公司提起破产债权确认，中顺公司从未主张撤销合同。2、本案中不存在中顺公司所述虚假情形，中顺公司之前就已经收到策源公司的成果，其并没有提出异议。策源公司后来向中顺公司提交的工作成果的相关证据存在瑕疵，是应中顺公司破产管理人的要求提交的，在中顺公司债权人会议上也已经说明。4、由于涉案项目没有开盘，本案诉讼时效是从开盘之日开始计算，故本案诉讼时效一直持续。策源公司向一审法院起诉请求：1、确认策源公司对中顺公司享有本金465万元及利息300万元合计765万元的债权；2、本案诉讼费用由中顺公司承担。一审法院认定的事实：2007年3月21日，中顺公司的股东为刘茂盛、刘小波、朱卫霞、曾刚、周云光、金志科6人。2007年3月30日，中顺公司召开股东会并形成会议纪要，出席人为刘茂盛、刘小波、朱卫霞、曾刚、周云光、金志科的代理人金普生6人，会议纪要内容为：一、天心区政府预留地项目需要前期策划、市场摸底、规划业态设计、项目规划的筹划工作由刘小波负责提供方案。由于相关专业工作需要专业策划公司完成，所以，现决定以中顺公司与策源公司签定前期策划代理承包合同，其费用开支暂定伍拾万元；土地摘牌后：销售与部分项目工程在同等条件下优先给策源公司（刘小波）。二、项目设计、提交规划修正方案与市场调研等工作由周云光与刘茂盛、刘小波负责，期间的专业工作可委托策源公司完成，现决定以中顺公司与策源公司签订承包合同，其费用暂定为壹拾伍万元。上述出席人员均在会议纪要上签名。2007年4月4日，策源公司向中顺公司出具收据，内容为：今收到中顺公司策划、营销预付款壹佰壹拾伍万元。2011年5月31日，中顺公司支付策源公司往来款壹佰万元。2016年10月28日，一审法院受理彭隆祥申请中顺公司破产清算的申请，于2016年12月13日决定指定北京德恒（长沙）律师事务所担任中顺公司的管理人。2017年2月20日，策源公司向中顺公司管理人申报债权980万元，其中本金680万元，利息300万元。2017年11月20日，中顺公司管理人对策源公司的债权作出不予确认的审查意见。策源公司提出债权审查异议后，中顺公司管理人经复核仍未予确认其债权。一审开庭审理中，中顺公司管理人要求对策源公司提交的《收条》、《承诺函》所加盖印章的形成时间以及印章的真实性进行司法鉴定。该院接受委托后，中顺公司和策源公司协商确定由湖南司法警官职业学院司法鉴定所进行鉴定。2018年6月27日，该鉴定所向该院出具《函》，内容为：1、《收条》、《承诺函》的印章印文真实性鉴定事项，我所经初步检验，目前已提供的鉴定材料能开展该项鉴定工作。2、《收条》、《承诺函》的印章印文形成时间，我所经初步检验，发现两枚印章印文保存质量欠佳，不具备印章形成时间鉴定条件，故该事项我所不予受理。该院将该《函》送达给中顺公司及策源公司，中顺公司管理人于2018年7月10日向该院提出撤回对印章的形成时间以及印章的真实性的鉴定申请。《天心区政府预留地项目前期代理协议书》（以下简称《代理协议》）的效力问题。2006年11月20日，中顺公司（甲方）与策源公司（乙方）签订《代理协议》，约定：一、甲方委托乙方前期策划、居间、初步设计、市场调研、项目设计方案的筹划等工作内容：…四、本项目前期代理总包干费用的确定：1、乙方的前期策划、居间、初步设计、市场调研、设计方案的筹划洽谈等工作由乙方全程代理，其费用由乙方进行总包干，以上总包干费用为陆佰捌拾万元。2、销售与部分项目工程在同等条件下优先给乙方。五、本项目前期代理总包干费用支付方式：乙方在签定本协议后十天内，组织优秀的专业团队全力开展对本项目的前期策划、市场调研、项目定位、初步设计、项目设计方案筹划洽谈等工作，甲方在确定乙方组织专业优秀团队到位后，在三个月内支付乙方叁佰捌拾万元；余款叁佰万元在签定本协议后八个月内付清。该协议还约定了甲、乙双方的职责等。中顺公司加盖公章，并加盖法定代表人刘茂盛的私人印章；策源公司加盖公章并加盖刘小波的私人印章。策源公司认为，该份前期代理协议，系中顺公司和策源公司真实意思的表示，加盖了公司公章及法人或代表人的私人印章，并且中顺公司已实际支付215万元，对该协议应予确认。中顺公司管理人认为，该代理协议没有经过股东会决议，且在2007年3月30日的会议纪要中没有提及，会议纪要明确费用为65万元，对该协议的真实性、合法性均有异议。该院认为，该协议中顺公司加盖了公章，并加盖法人刘茂盛的私人印章，且在协议签订后，中顺公司于2007年4月4日支付策源公司前期策划费用等115万元，故对该份协议，予以确认。《收条》和《承诺函》的效力问题。2007年5月8日，中顺公司向策源公司出具《收条》，内容为：现收到策源公司送来天心区政府预留地项目调查分析报告、工资表、心星商业国际大厦总平面图、可行性研究报告、项目鸟瞰图、心星国际商业大厦项目营销策划方案、市场调查资料，项目初步设计方案的思路、项目经济技术指标的建议方案、筹划洽谈的方案与思路等。2012年12月18日，中顺公司出具《承诺函》，内容为：关于中顺公司与策源公司于2006年11月20日所签订的天心区政府预留地项目前期代理协议书约定的应支付给策源公司的前期策划、居间、初步设计、市场调研等费用陆佰捌拾万元，由于中顺公司开发建设资金紧张，特请策源公司向后延期到中顺公司开发的天心区预留地项目在开盘时叁拾天内付清给策源公司，特此承诺。策源公司认为，该份《收条》和《承诺函》加盖了中顺公司的公章，并且实际将收条内的相关资料交中顺公司，中顺公司亦支付了部分费用，应予确认。中顺公司管理人认为，对于《收条》和《承诺函》中公章的真实性和印章的形成时间有异议，且策源公司提供的方案大多与网上公布的方案雷同，应不予确认。原审法院认为，在无法否认其印章的真实性及未有确凿证据证实印章形成时间不真实的情况下，且中顺公司在2011年5月又支付策源公司100万元，故对该份《收条》和《承诺函》予以确认。策源公司的起诉是否超过诉讼时效的问题。2013年3月28日，中顺公司取得太和商务广场的商品房预售许可证。策源公司认为，涉案项目一直没有开盘，亦不清楚中顺公司是否与其他人签订商品房买卖合同，因商品房买卖合同没有备案，故策源公司的起诉没有超过诉讼时效。中顺公司认为，涉案项目已经开盘，且已经出售部分商品房，策源公司未在法律规定的时间提起诉讼或要求中顺公司支付相关款项，故策源公司的起诉已经超过诉讼时效。一审法院认为，对于中顺公司取得商品房预售许可证这一事实该院予以确认。但因中顺公司提供的商品房买卖合同均未备案，且亦未看到涉案项目开盘的公开预告或宣传资料等，策源公司主张的其不清楚涉案项目是否开盘，起诉未超过诉讼时效的意见，予以采信。一审法院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：中顺公司应否支付策源公司本金465万元及利息515万元。经审查，1、中顺公司与策源公司于2006年11月20日签订的《代理协议》系双方真实意思的表示，该协议书不存在法律规定的确认无效或可撤销的情形。该协议书合法有效，予以确认。依据该协议的约定，策源公司负责涉案项目的前期策划、居间、初步设计、市场调研、项目设计方案的筹划等工作内容，涉案项目总包干费用为680万元。2007年3月30日，中顺公司的股东召开股东会并形成会议纪要，确定涉案项目委托策源公司进行，暂定费用65万元。2007年5月8日，中顺公司向策源公司出具《收条》，确认收到了策源公司为前期策划、市场调查等作出的设计方案、报告等资料，并分别于2007年4月4日支付策源公司115万元、2011年5月31日支付100万元，合计支付策源公司215万元。中顺公司于2012年12月18日向策源公司出具《承诺函》，承诺余款到中顺公司开发的天心区预留地项目在开盘时叁拾天内付清给策源公司。现策源公司要求中顺公司支付其余款465万元（680万元-215万元）的诉讼请求，该院予以确认。中顺公司虽然对《代理协议》、《收条》、《承诺函》的真实性提出异议，但未提交相应的证据予以推翻，不予采信。中顺公司另提出本案已过诉讼时效，因涉案项目的开盘事实无法确认，故对此主张，亦不予采信。2、依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第一款规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。因为中顺公司与策源公司未就上述费用的给付约定利息，故策源公司要求中顺公司支付利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，策源公司的诉讼请求部分成立，该院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零九条、第二百一十一条第一款之规定，判决：一、确认策源公司的破产债权为465万元。二、驳回策源公司的其他诉讼请求。案件受理费65350元，由策源公司负担21350元，中顺公司负担44000元。二审中，中顺公司提交了三份证据：1、（2015）天民初字第03460号民事判决，拟证明2013年12月23日，中顺公司委托案外人湖南新景想广告有限公司，在武广高铁站台灯箱及机场登机牌发布广告的方式对外宣传中顺公司在建项目；2、（2015）天民初字第03459号民事判决，拟证明2013年12月24日，中顺公司委托案外人湖南星美文化传媒有限公司，在金鹰955电台发布广告的方式对外宣传中顺公司在建项目；3、长沙市商品房户室信息表，拟证明案外人肖蓉购买中顺公司在建项目，双方签署的《长沙市商品房买卖合同》已经网签，该网签合同具有对外公示效力。策源公司质证认为，证据1、2显示签订合同时间是2013年12月24日，发布广告时间是2014年2月28日，发布的内容并未显示是开盘信息，达不到中顺公司的证明目的。证据3为复印件，对该证据真实性有异议。而且合同签约时间是2014年也不能证明该签约时间即为楼盘开盘发售的时间。对上述证据，本院经审查认为，从证据1、2两份判决书载明的内容看，只能证明中顺公司就涉案项目发布过相关广告，但无法证明广告发布内容为开盘信息，且广告发布的时间亦与中顺公司所主张的开盘日期不一致，无法达到其证明目的，本院不予采信。证据3系复印件，策源公司不予认可该复印件的真实性，本院对该证据亦不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、策源公司是否对中顺公司享有465万元本金及300万元利息的债权。2、本案是否超过诉讼时效。关于焦点一。就策源公司是否对中顺公司享有465万元债权，策源公司向法院提交了《代理协议》、《收条》、《承诺函》等证据予以证明。中顺公司虽然对三份证据的真实性提出异议，但未提交相应的证据予以推翻，三份证据上均有中顺公司的签章，一审法院认定该三份证据的真实性并予以采信证据所证明的事实，并无不当。根据《代理协议》约定，中顺公司委托策源公司负责涉案项目的前期策划、居间、初步设计、市场调研、设计方案的筹划洽谈等工作，涉案项目总包干费用为680万元。中顺公司上诉称，其所提供的《会议纪要》证实该费用已变更为65万元，其已履行了该付款义务，无须再向策源公司支付款项。本院认为，中顺公司该上诉理由不能成立，理由如下：1、中顺公司与策源公司签订上述《代理协议》后，虽召开了股东会并形成《会议纪要》，但《会议纪要》记载中顺公司委托策源公司完成上述服务项目，费用开支暂定合计为65万元。可见，65万元的开支费用，仅是暂定的服务费用，并非策源公司完成涉案服务项目后中顺公司应确定支付的全部费用。2、《会议纪要》上记载就涉案服务项目，中顺公司决定与策源公司签订前期策划代理承包合同，但其后中顺公司并未与策源公司签订承包合同，双方并未通过重新签订合同变更《代理协议》约定的680万元总包干费用。3、中顺公司股东在2007年3月30日召开股东会并形成《会议纪要》后，又分别于2007年4月4日和2011年5月向策源公司支付前期费用115万元和100万元，共计215万元。中顺公司主张该款项为偿还策源公司代为支付的土地摘牌费用，但并没有提供任何证据证明。中顺公司向策源公司支付215万元的行为，远超过了记载的65万元服务费，也没有证据证明其与策源公司存在别的资金往来，故《会议纪要》记载65万元并非策源公司完成服务项目的全部费用。4、中顺公司向策源公司支付215万元费用后，其后又向策源公司出具《承诺函》，《承诺函》除再次确认了《代理协议》约定的中顺公司应向策源公司支付680万元总包干费用外，还承诺余款在涉案项目开盘时30天内付清给策源公司。可见，在本案诉讼前，中顺公司仍认为应支付给策源公司涉案费为680万元。5、《会议纪要》系中顺公司股东会形成的决议，仅对公司内部管理产生法律效力。虽然中顺公司股东刘小波同为策源公司法定代表人参与了该会议，刘小波亦认可暂定服务费用为65万元，但并不能证明刘小波同意将《代理协议》约定的服务费用由680万元变更为65万元。该《会议纪要》内容在对外法律关系对策源公司没有法律约束力。综上，中顺公司上诉称涉案服务费已变更为65万元的理由不能成立，本院不予支持。本案中，中顺公司于2007年5月8日向策源公司出具了《收条》，收到了策源公司案涉服务项目的工作成果，对于工作成果完成情况未提出异议，且在2011年5月31日向策源公司付款100万元，并在2012年12月18日向策源公司出具《承诺函》，承诺余款在中顺公司开发的天心区预留地项目在开盘时叁拾天内付清给策源公司。此一系列行为应视为其对策源公司提供的策划成果予以认可。至于在其后补交的材料有瑕疵，结果上并不影响合同目的实现。且从策划行业的特点来看，以创意和点子为核心是策划活动的主要特征。其工作成果并不完全体现在以书面媒介为载体的各类型文件上，无法仅从策源公司提供的书面文件来衡量其工作成效。中顺公司上诉称策源公司交付的工作成果有重大瑕疵无法实现合同目的，没有事实依据，本院不予支持。综上，《天心区政府预留地项目前期代理协议书》《收条》《承诺函》均系双方当事人真实意思表示，双方应按约履行各自权利义务。双方签订的《代理协议》约定服务费为680万元，现策源公司已依约完成相关工作，中顺公司亦已支付服务费215万元，尚有465万元未支付给策源公司，一审法院认定策源公司对中顺公司享有465万元债权，并无不当。本院予以维持。双方所签订的《代理协议》中并未对代理费用的给付约定违约金，且本案系破产债权确认纠纷，涉案债权产生的基础系未按合同约定履行后所产生的债权债务关系，并非买卖合同法律关系。策源公司以《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》等规定，诉称中顺公司应支付300万元利息（即违约金），并请确认该300万元为破产债权，没有事实和法律依据。其上诉理由不能成立，本院不予支持。关于焦点二。双方签订的《代理协议》约定，本项目前期代理总包干费用支付方式为策源公司在签定本协议后十天内，组织优秀的专业团队全力开展对本项目的前期策划、市场调研、项目定位、初步设计、项目设计方案筹划洽谈等工作，中顺公司在确定策源公司组织专业优秀团队到位后，在三个月内支付叁佰捌拾万，余款叁佰万元在签定本协议后八个月内付清。因中顺公司未按约定期限向策源公司支付上述款项，中顺公司向策源公司出具了《承诺函》，承诺未支付款项在涉案项目开盘时叁拾天内付清给策源公司，该约定变更了《代理协议》约定的支付期限。中顺公司主张应以2013年3月28日该公司取得商品房预售许可证当日作为诉讼时效起算点。本院认为，1、开发商取得预售许可证并不意味着该项目正式开盘。开盘是指项目对外集中公开发售，取得商品房预售许可证仅是开盘的必要前置条件，但具体的开盘日期一般由开发商根据自己的前期积累情况和销售策略来决定。因此，中顺公司主张以取得商品房预售许可证当日作为开盘日期既不符合常理也没有事实依据。2、根据中顺公司提交的证据，其委托湖南新景想广告有限公司在武广高铁站台和机场航站楼以及委托湖南星美文化传媒有限公司在金鹰955电台发布广告均是在2014年1月至2月。从行业惯例来看，集中投放广告一般是在楼盘开盘之前，以期通过宣传形成积累效应，以便开发商根据相关情况确定合适的价格及方式对外销售。而本案中，广告投放时间远晚于中顺公司所主张的开盘日期。而且，从中顺公司提供的两份判决书中均无法看出其委托相关广告公司所发布的广告内容是否就是涉案楼盘的开盘信息，无法达到其证明目的。3、涉案项目在2014年中旬就因资金链断裂而停工，处于烂尾状态，在停工前仅卖出两套。从销售规模上来看，难以判定涉案项目是否已公开集中销售。综上，因中顺公司提供的证据不能证明涉案项目是否已正式开盘和具体的开盘日期，策源公司主张权利诉讼时效的起算点无法确定，中顺公司称本案已超过诉讼时效，没有事实和法律依据。综上所述，中顺公司和策源公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费65350元，由长沙策源房地产营销策划有限公司负担21350元，由湖南中顺置业投资有限公司负担44000元。本判决为终审判决。审判长 李 娟审判员 朱湘归审判员 贾小弟二〇一九年七月十七日法官助理刘沁雯书记员曾美惠