广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终667号上诉人（原审被告）：广东万源建设工程有限公司。住所地：广东省佛山市三水区西南街道广海大道中**201。法定代表人：任东华，该公司总经理。委托诉讼代理人：李柱健，该公司员工。被上诉人（原审原告）:黄新永，男，汉族，1967年10月16日出生，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：左怀球，广东宝源律师事务所律师。上诉人广东万源建设工程有限公司（以下简称万源建设公司）因与被上诉人黄新永建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初5044号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。万源建设公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或者查清事实后改判。事实与理由：一、原判决认定基本事实不清。（一）万源建设公司已经超过合同约定支付黄新永的工程款，在未达成最终结算前，黄新永主张支付工程款条件未成就。根据双方签订的《外架工程劳务分包合同》第四条第一点约定，本工程按施工图纸的建筑面积53元／平方米包干计算，而合同第一条第三点明确工程承包范围，因此应按施工图纸的建筑面积乘以53元／平方米核算整个工程结算总价；黄新永所谓的零星工程已经包括在包干价格，不应作为结算另行核算工程款。按合同约定核算的工程总价为1045598.31元。对比，万源建设公司已向黄新永预付工程款1078728元，已经超出工程总价。此外，黄新永没有按照约定工程完成工程任务，根据合同第七条第二点约定，应承担的违约金为107000元。因此，万源建设公司不但不需要向黄新永支付工程款，还可向黄新永索还140129.69元（已付工程款1078728元减去工程款1045598.31元，加上违约金107000元）。（二）黄新永凭万源建设公司项目部的监工确认的工程量单作为工程结算依据，不符合合同约定和行规的规定，亦不符合法律规定。黄新永因自身原因受伤，为先拿工程款，以停工、阻碍施工和不履行合同等方式拖延工期，项目部碍于工期压力及其不断的扰阻威胁，为其确认了工程的工作量（即《外架工程量》），但写明了“最终按合同结算，此工程量为现场工程量”。而且，从行规来讲，最终的工程结算款就应是当双方确认的工程价款，而非以单方制作的工程量作为结算依据，并且必须由有权签字的人签名为依据。同时，万源建设公司因黄新永一直不按工期完工，被项目发包人恒大公司多次警告及罚款，足以说明《外架工程量》只是现场的工作量或完成的工程量，而非最终工程结算款，不能作为本案的定案依据。二、《付款承诺书》和《支付协议》是伪造的材料，不能作为本案认定事实的依据。《付款承诺书》和《支付协议》为黄新永个人伪造的材料，该材料上“周珂”签名，不是周珂本人所签，从笔迹上看，“周珂”的签名与黄新永提供的证据《外架工程量》上的“周珂”的签名，肉眼就能看出不是同一个人所签，明显为假冒签名，根本不用进行笔迹鉴定，但一审却以万源建设公司没有申请笔迹鉴定而认定万源建设公司依据不足。原审判决采信该证据违反正常认识和法律的规定，应当纠正。三、本案的工程造价不能以黄新永自己计算的《外架工程量》中的金额认定，应当参照双方结算约定计价，并由第三方结算鉴定工程造价。双方对涉案工程结算存在重大分歧时，在未按合同约定确认工程结算款的情况，原审未对此进行释明是否对涉案工程进行造价鉴定，碍却了查明本案事实的救济道径，径行以黄新永自己计算的《外架工程量》认定工程最终结算价款，显失公平。四、本案应当参照双方的合同约定，扣除黄新永应承担的自身受伤赔偿55400元（18万元减去2000元，乘以30%再加上2000元）。黄新永在工程施工过程中受伤，经阳江市中级人民法院调解[(2018)粤17民终1361号民事调解书]，万源建设公司赔偿黄新永受伤损失为18万元，根据合同第八条第五点的约定，按照实际赔偿总额减去2000元，乘以30%再加上2000元向万源建设公司进行赔偿，本案黄新永应当承担，万源建设公司也有追偿权。综上所述，请求支持万源建设公司的上诉请求。黄新永答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。黄新永一审起诉请求：判令万源建设公司向黄新永支付报酬168310.51元，并从起诉之日起按照月利率2%支付利息；万源建设公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：万源建设公司于2001年2月22日成立，经营范围为建筑工程施工总承包，市政公用工程施工总承包，，地基基础工程专业承包建筑装修装饰工程专业承包，防水防腐保温工程专业承包，其中设备安装工程专业承包，建筑机电安装工程专业承包；销售；水泥预制件为其他建筑材料、门窗、家具、金属构件；建筑施工机械租赁服务。2016年12月22日，黄新永（乙方）与万源建设公司（甲方）签订了《外架工程劳务分包合同》，合同主要内容如下：一、工程地址：阳江市xxx区xxx楼商业楼x区；承包范围：本工程全部高层及相应地下室、、地下室裙楼的所有外架满堂脚手架、防护棚等搭设及提供现场所需材料。二、承包方式：包质量、包进度、包安全、包文明施工、包验收、包与其他专业工种的配合等。四、脚手架项目承包综合单价：1、除另有规定外，本工程按施工图纸正负0.00以上的建筑面积53元/平方米包干计算，……2、、地下室外排棚实际搭设立面面积按30元/平方米计算3、基坑围护按水平长度15元/米计算；4、防护棚、安全通道按水平投影面积以45元/平方米计算；5、各栋楼外架使用期限按其正负0.00开始搭设日至外架开始拆除日为止（不含施工电梯及塔吊附墙处架体），包用13个月。乙方必须按甲方指定日期组织施工，节点日期应由甲乙双方现场签字确认，如甲方超出规定使用期限，按未拆除栋号中未拆除部分的楼层相应建筑面积按每月3元/平方米对乙方进行补偿（已拆除楼栋的相应建筑面积及地下室不能计算超期费用）；6、满堂脚手架单价：4.5米-6.5米高按15元/立方米包干计算，6.5米-9.5米高按17元/立方米包干计算[搭设满堂脚手架部分面积乘以室内高度（底板面至顶板底面）以体积计算]；7、第二道以上水平安全挡板按45元/平方米计算（挡板宽度从外架外立杆至竹架板边缘，长度以宽度的中线计算）。五、结算方式：1、工程量计算依据以设计院现场使用施工图尺寸，按建筑面积计算；2、、地下室顶板完成前甲方不予支付进度款正负0.00首层板完成后按照实际完成工作量计算工程进度款，，地下室按地上塔楼比例支付进度款3、乙方前期自行垫付各种材料费用及工人生活费用二个月，第三个月开始实际完成工作量计算工程量进度款，经甲方验收确认合格后，于次月的25至30日，付上月完成工程产值的60%。封顶后每月支付已完成产值的5%，累计付至80%停止，外架全部拆除支付至已完成工程的90%，余款在结算完成后一个月内付清，甲方延期付款，乙方有权就延期金额按同期银行贷款利率索赔。七、工程工期：若乙方拖延工期，不能按期完成。每拖延一天处以1000元至10000元罚款，对不按甲方要求作业拖延工期所造成的经济损失，乙方需赔偿甲方由此造成的全部损失。八、在施工过程中由甲方原因造成的安全事故，赔偿及医药费等所有费用2000元（含2000元）以内的乙方自行承担所有费用，2000元以外的乙方按[（赔偿总额-2000元）×30%+2000元]进行赔偿。十、甲方权利义务：在施工过程中，除工程量变更外，乙方不得另外要求增加费，甲方为应付乙方及维护社会安定被迫签署书面补偿或口头承诺的，结算时一律不予支付此部分费用，并从乙方结算款中扣除总产值的2%作为违约金。合同签订后，黄新永组织人员进场施工。涉案工程于2018年5月完工，此后黄新永将涉案工程交付给万源建设公司使用。黄新永主张双方对涉案工程进行了结算，提供两份《外架工程量》和《付款承诺书》、《支付协议》各一份等为证，其中一份《外架工程量》载明工程量总价1214415.31元，时间为2018年2月1日；另一份《外架工程量》载明工程量总价32624元，时间为2018年5月19日。上述两份《外架工程量》均盖有广东万源建设工程有限公司阳江恒大名都建设工程项目部的公章，并有万源建设公司现场工作人员周珂签名。《付款承诺书》其中载明黄新永班组在阳江恒大名都二期工地施工完成总产值1247039.31元，现已支付1065000元，尚欠182039.31元。《支付协议》其中载明黄新永外架班组在阳江恒大名都二期工地施工完成总产值1247039.31元，现已支付1065000元，尚欠182039.31元，在2018年9月30日按合同支付剩余工程款。万源建设公司现场工作人员周珂在《付款承诺书》、《支付协议》签名。而万源建设公司认为两份《外架工程量》只盖项目章及监工签名，违反合同约定，是无效的，同时盖项目章的背景是由于黄新永长期一直不按工期完工，然后项目的发包方恒大公司多次警告万源建设公司，要求万源建设公司派人拆除外架，但黄新永却以停工为威胁，要求万源建设公司在工程量单据上盖章，因此工程量单据是在万源建设公司被胁迫的情况下作出的，不具有法律效力。万源建设公司对《付款承诺书》、《支付协议》有异议，认为没有授权周珂就工程与黄新永进行协商付款事宜，且周珂也没有向万源建设公司报告过此事，同时周珂的签名，其不确认是否为周珂本人所签，周珂与黄新永提供的证据2中“周珂”的笔迹不一致，应该不是同一人所签。但万源建设公司没有申请作笔迹鉴定。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。万源建设公司将其承包的xxx商业楼xxx区工程中的外架、满堂脚手架、防护棚等搭设工程分包给黄新永，由于黄新永不具备建设工程施工的相关资质，双方所签订的《外架工程劳务分包合同》应为无效，该合同对双方不具有法律约束力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方签订合同后，黄新永已按合同约定完成了外架工程，并且已交付万源建设公司使用，依照上述规定，万源建设公司应支付相应的工程款给黄新永。黄新永主张万源建设公司尚欠其工程款，有两份《外架工程量》和《付款承诺书》、《支付协议》等为证。万源建设公司虽然对黄新永所提供《外架工程量》和《付款承诺书》、《支付协议》有异议，但《外架工程量》盖有广东万源建设工程有限公司阳江恒大名都建设工程项目部的公章及万源建设公司现场工作人员周珂签名，并且在此后万源建设公司现场工作人员周珂向黄新永出具《付款承诺书》和《支付协议》，确认黄新永所完成的工程为1247039.31元，已支付1065000元，尚欠182039.31元，对黄新永的该项主张予以确认。鉴于万源建设公司在出具《付款承诺书》和《支付协议》后，其已支付了13728.80元，为此万源建设公司尚欠黄新永168310.51元。至于万源建设公司主张要求黄新永支付延工期及确认其他零星工程的违约金和赔偿因工伤的损失，由于万源建设公司未能提供相关的证据，同时因本案双方所签订的《外架工程劳务分包合同》无效，双方对此的约定均不具有约束力，现万源建设公司的该项主张理据不足，不予采纳。至于黄新永请求支付款项利息，由于双方没有约定按月利率2%计算欠款利息，现黄新永主张按月利率2%计算缺乏依据，不予支持，该款可从黄新永起诉之日起按年利率6%计算利息。综上所述，黄新永请求万源建设公司支付工程款168310.51元及利息理由成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条之规定，判决如下：万源建设公司应在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款168310.51元及利息（从2018年11月22日起计至付清之日止，按年利率6%计算）给黄新永。一审案件受理费1833元，由万源建设公司负担。二审审理期间，各方当事人没有提供新证据。本院经审理查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，黄新永诉万源建设公司、恒大地产集团阳江有限公司身体权纠纷一案，阳江市江城区人民法院作出（2018）粤1702民初1724号民事判决，判决认定黄新永的经济损失为444429.43元，黄新永和万源建设公司负担同等责任，判决万源建设公司赔偿222214.75元给黄新永。万源建设公司不服提起上诉，本院主持双方调解，双方达成由万源建设公司赔偿18万元给黄新永的调解协议，本院作出(2018)粤17民终1361号民事调解书对双方达成的调解协议予以确认。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。黄新永未取得建设工程施工资质，一审认定万源建设公司与黄新永签订的《外架工程劳务分包合同》合同无效正确，应予以维持。双方当事人对一审认定万源建设公司已付工程款1078728.80元给黄新永的事实没有异议，本院对此予以确认。本案争议焦点是：一、两份《外架工程量》及《付款承诺书》及《支付协议》是否作为认定涉案工程款依据；二、黄新永是否拖延工期，应否承担违约责任；三、万源建设公司已支付给黄新永的人身损害赔偿款应否按合同约定扣除黄新永应负担部分。关于争议焦点一，万源建设公司上诉主张《外架工程量》是黄新永单方计算，项目部是受黄新永胁迫而确认的，《付款承诺书》及《支付协议》是伪造的，上述证据均不能作为确定工程量价款依据，工程款应按图纸面积以合同约定包干价53元/平方米计算，工程款为1045598.31元。黄新永在签订合同后进行施工，工程完工后，双方对黄新永施工工程量及价款进行结算，分别制订两份《外架工程量表》，确认黄新永已完成工程价款分别是1214415.31元和32624元，共1247039.31元，万源建设公司阳江恒大名都建设工程项目部在两份《外架工程量》上盖章，并由其工作人员周珂签名。万源建设公司主张两份《外架工程量》是黄新永单方制作的理据不足，应不予采纳。万源建设公司称两份《外架工程量》是受黄新永胁迫签订的，对此，其未能提供证据证明，对万源建设公司该项主张应不予采纳。一审法院采信该证据认定黄新永已完成涉案工程款为1214415.31元正确，应予维持。《付款承诺书》及《支付协议》是再次对工程款及万源建设公司已付款事实进行确认，由于两份《外架工程量》已确认工程款，而万源建设公司对一审认定已付款事实没有异议。因此，一审综合上述证据认定涉案工程款1214415.31元及已付款1078728.80元，万源建设公司尚欠黄新永工程款168310.51元正确，应予以维持。另外，根据双方合同约定，按建筑面积按包干价53元/平方米计算工程款是指合同第四条第1项的工程，该合同第四条第2至7项还约定其他施工工程项目及计价方法，即是双方合同约定是正负0.00以上建筑面积按包干价53元/平方米计算工程款，还有其他工程项目的工程款是另行计算的。万源建设公司上诉主张涉案工程按建筑面积按包干价计算理据不足，应不予采纳。关于争议焦点二，万源建设公司上诉主张黄新永逾期拆除外架，应承担违约责任。由于合同约定“乙方（黄新永）接到甲方（万源建设公司）外架拆除通知后，必须按甲方要求时间完成拆除”。本案中，由于万源建设公司没有提供证据证明其何时通知黄新永拆除外架，也没有证据证明黄新永没有在其通知要求的时间内完成拆除外架，万源建设公司仅凭监理工程师通知书单及该工程的项目部的处罚通知书主张黄新永没有按期拆除外架构成违约，应承担违约责任的理据不足，应不予采纳。关于争议焦点三，万源建设公司与黄新永签订的《外架工程劳务分包合同》属无效合同，万源建设公司上诉主张应按合同约定扣减黄新永受伤应自行负担55400元的理据不足，应不予采纳。本案是建设工程施工合同纠纷，黄新永受伤与万源建设公司另案调解是身体权纠纷，属不同法律关系，且调解案中确定万源建设公司赔偿给黄新永的18万元并非黄新永的全部损失，故该案调解时已考虑双方过错程度后调解确定赔偿数额。调解后，万源建设公司再以该案调解确定的赔偿数额主张在本案应付给黄新永工程款中扣减另案的部分赔偿款，理据不足，应不予采纳。综上所述，万源建设公司上诉理据不足，应予以驳回。原审判决认定事实清楚，处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3666元，由广东万源建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 林 广审判员 何桂霞审判员 莫怡华二〇一九年七月十日法官助理陈欢欢书记员刘小颜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。