福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终5186号 上诉人（原审原告）：陈建文，男,1978年10月17日出生，汉族，住福建省福清市。 上诉人（原审被告）：福清市嘉旺餐饮管理有限公司，住所地福清市音西街道福清万达广场**楼30复式商铺。 法定代表人：陈勤，执行董事。 委托诉讼代理人：李勇，福建法美律师事务所律师。 上诉人陈建文因与被上诉人福清市嘉旺餐饮管理有限公司劳动争议一案，不服福建省福清市人民法院（2019）闽0181民初2249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈建文上诉请求：撤销一审判决，改判福清市嘉旺餐饮管理有限公司赔偿其工资6963元以及失业至今的个人经济赔偿金11550元。事实与理由：陈建文从2018年7月28日开始在福清市复式商铺日本料理吉川轩店上班,到2018年10月15日晚上21点左右,无故被日本料理吉川轩店开除。陈建文最初于2018年7月27日在日本料理吉川轩店经翁雅香面试录取,面试者翁雅香作为福清市嘉旺餐饮管理有限公司日本料理吉川轩店的员工出庭应诉。陈建文在职期间并不知道日本料理吉川轩店属于哪一家公司,在上班期间的打卡记录卡上并没有写明（日本）与（嘉旺）的名称,在职期间也没签定劳动合同。翁雅香与福清市嘉旺餐饮管理有限公司的法定代表人陈勤是夫妻关系,翁伟玮是翁雅香和陈勤的儿子。陈建文提供的证据均能认定日本料理吉川轩店与福清市嘉旺餐饮管理有限公司存在直接关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，福清市嘉旺餐饮管理有限公司应赔偿其半个月工资4250元÷2＝2125元,根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定赔偿其双倍工资如下：7月份工资588元,8月份工资4150元,9月份工资4250元,10月份工资2125元，共计11113元×2倍＝22226元-实领工资11113元-试用期一个月工资4150元），共计赔偿金6963元，以及失业至今的个人经济赔偿金7个月×1650元＝11550元。 福清市嘉旺餐饮管理有限公司辩称：陈建文受雇于日本料理吉川轩店，不是受雇于其。2018年9月，其接手后继续经营，但还是前公司对员工继续进行培训，前员工也继续在本公司工作。虽然2018年9月及10月的公司都显示为其发放，但实际上还是前公司支付的。 福清市嘉旺餐饮管理有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回陈建文的全部诉讼请求。事实与理由：陈建文自2018年7月27日应聘于吉川轩餐饮管理(福建)有限公司(以下简称吉川轩)是不争的事实。其虽然于2018年9月16日接手经营涉案店面，但接手之后依然由吉川轩的员工培训陈建文，陈建文是作为吉川轩的员工在其店面上班，类似于劳务派遣性质。2018年9月16日至2018年10月15日陈建文与吉川轩的劳动关系没有解除，陈建文自2018年7月27日至10月15日工作期间的工资均是由吉川轩公司发放。陈建文并未与其形成劳动关系的合意。 陈建文辩称：与其上诉状的意见基本一致，工作期间其只知道在日本料理吉川轩店上班，不知道其经营者有变化。 陈建文原向一审法院起诉请求：判令被告支付一个月待通知金4250元、未签订书面劳动合同应补偿2018年8月28日至2018年10月15日双倍工资的差额6658元、违法解除劳动合同赔偿金8500元(4250元*2)、2018年10月1日至2018年10月15日的半个月满勤奖150元、诉讼材料费600元，以上共计20,158元;诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：吉川轩餐饮管理（福建）有限公司于2017年4月21日成立，类型为有限责任公司（中外合资），经营场所在福清市音西街道万达广场**楼31复式商铺，翁雅香是该公司经理。2018年7月27日，翁雅香聘用陈建文到该店工作。约定次日开始上班，试用期一个月，试用工资4150元（基本工资3400元、满勤奖300元，餐补450元），月休4天，每天工作9小时。试用期满加100元工资。福清市嘉旺餐饮管理有限公司成立于2018年8月24日，类型为有限责任公司（自然人独资），，住所地在福清市复式商铺万达广场Ａ1号楼30、31复式商铺原先是并列的两家店面，吉川轩餐饮管理（福建）有限公司一起租赁下来之后打通成一家店面。 2018年9月16日,吉川轩餐饮管理（福建）有限公司停止营业，该店面由福清市嘉旺餐饮管理有限公司接手继续经营，店面招牌“日本料理吉川轩”并未更换。吉川轩餐饮管理（福建）有限公司在停业后继续帮助福清市嘉旺餐饮管理有限公司培训员工。2018年10月15日晚，厨师长因不满意陈建文的工作态度将其辞退。双方未签订劳动合同。2018年7月28日至2018年8月期间，吉川轩餐饮管理（福建）有限公司共计向陈建文支付了劳动报酬4738元。2018年9月、10月，福清市嘉旺餐饮管理有限公司共计向陈建文支付了劳动报酬6246元。 吉川轩餐饮管理（福建）有限公司于2018年12月进行清算，2019年1月登记注销。陈建文于2018年11月23日以福清市音西吉川轩餐饮店为被申请人提起劳动争议仲裁申请，福清市劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月24日作出融劳仲定【2018】151号裁定书，以主体错误为由裁定撤销本案。之后，陈建文以福清市嘉旺餐饮管理有限公司为被申请人再次提起劳动争议仲裁申请，福清市劳动人事争议仲裁委员会于2019年2月28日作出融劳仲定【2019】16号裁定书，再次以主体错误为由裁定撤销本案。陈建文对裁定不服，诉至一审法院。 另查明，福清市音西吉川轩餐饮店于2017年4月24日经工商登记成立，类型为个人经营，经营者是翁伟玮，登记的经营场所在福清市复式商铺一层01店面，该店并未实际开业经营，同年8月18日即登记注销。翁雅香与福清市嘉旺餐饮管理有限公司法定代表人陈勤是夫妻关系，翁伟玮是翁雅香和陈勤的儿子。 一审法院认为，吉川轩餐饮管理（福建）有限公司聘用原告在“日本料理吉川轩”店里工作。2018年9月16日，吉川轩餐饮管理（福建）有限公司停业，“日本料理吉川轩”店由福清市嘉旺餐饮管理有限公司接手继续经营，应当认定福清市嘉旺餐饮管理有限公司与原告自2018年9月16日起形成事实的劳动关系。用人单位在符合法律规定的单方解除劳动合同的情形下，可以提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告仅以“工作态度不好”为由辞退原告，违反劳动合同法关于解除或者终止劳动合同的规定，应当依照劳动合同法规定给予二倍的经济补偿。故原告主张“违法解除劳动合同赔偿金”合理部分，应予以支持；主张“一个月待通知金”不符合法律规定，不予支持。经济补偿标准按劳动者在本单位工作的年限计算，不满六个月的，用人单位应向劳动者支付半个月工资的经济补偿。原、被告之间的事实劳动关系不满一个月，故被告应支付半个月工资*2的经济补偿，即4250元。用人单位与劳动者已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。原、被告之间的用工关系不满一个月，故原告主张“未签合同支付双倍工资”，没有事实依据，不予支持。原告主张“半个月满勤奖150元”，鉴于满勤奖是按照一个月算的，原告当月仅工作半个月，不符合满勤奖要求，故该主张不予支持。原告主张被告应支付诉讼材料费，于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告福清市嘉旺餐饮管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告陈建文经济赔偿4250元；二、驳回原告的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人均未提交新的证据，陈建文对一审认定的事实未提出异议。福清市嘉旺餐饮管理有限公司提出2018年9月与10月的工资其实是前公司发放给陈建文的异议，对其余事实无异议。本院认为，该项异议与在案证据不符，不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于陈建文提出应由福清市嘉旺餐饮管理有限公司赔偿其失业至今的个人经济赔偿金11550元的上诉主张，超出其在一审提出的诉讼请求，不予支持。关于陈建文提出工资赔偿应为6963元的上诉主张，根据查明的事实，2018年9月16日，吉川轩餐饮管理（福建）有限公司停业，“日本料理吉川轩”店由福清市嘉旺餐饮管理有限公司接手继续经营，应当认定福清市嘉旺餐饮管理有限公司与陈建文自2018年9月16日起形成事实的劳动关系，故一审依法判决福清市嘉旺餐饮管理有限公司支付陈建文半个月工资*2的经济补偿计4250元，符合法律规定，故对该项上诉主张不予支持。关于福清市嘉旺餐饮管理有限公司提出其并未与陈建文建立劳动关系的有关上诉主张，与在案证据及查明事实不符，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈建文负担7元，福清市嘉旺餐饮管理有限公司负担3元。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 林 峰 审判员 纪得军 二〇一九年七月二十四日 书记员 涂腾香 附：本案涉及的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 执行申请提示 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。