河南省南阳市宛城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1302民初7467号原告谢新恒，女，1978年3月26日出生，汉族，住河南省唐河县。委托代理人姜南，河南框正律师事务所律师，一般代理。被告河南汇阳大药房有限公司住所地南阳市宛城区溧河物流园仓储中心**库。第三人王红祥，男，1966年12月22日出生，汉族，住河南省许昌县。第三人常小丽，女，汉族，1974年10月24日出生，汉族，住河南省方城县。第三人牛英瑜，女，汉族，1971年5月20日出生，汉族，住河南省唐河县。第三人李倩，女，汉族，1966年12月6日出生，汉族，住南阳市宛城区。原告谢新恒诉被告河南汇阳大药房有限公司、第三人王红祥、常小丽、牛英瑜、李倩公司解散纠纷一案，本院作出受理决定后，在法律规定期间向被告送达了应诉通知书、开庭传票等相关法律手续，公开开庭进行了审理，原告谢新恒及其委托代理人姜南、第三人常小丽到庭参加了诉讼，被告河南汇阳大药房有限公司、第三人王红祥、牛英瑜、李倩经依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告谢新恒诉称：2017年3月2日，原告与第三人王红祥、常小丽、牛英瑜、李倩经协商，同意成立河南汇阳大药房有限公司，签订了河南汇阳大药房有限(责任)公司章程，原告和四名第三人为股东，并约定五名股东出资比例，公司成立后，几位股东推荐原告为公司的法定代表人，实际控股的应为王红祥和他的女儿王元萱，后公司办理了营业执照。开业后经营管理发生严重困难，原告在担任法定代表人期间无法通过股东大会解决公司经营管理中发生的严重问题，若继续下去，股东的利益将会受到重大损失，且现公司已经停业不再经营，各股东已离开公司不再参与经营管理活动，同时所招聘的员工也已辞职离开公司，原告无奈于2018年8月3日在《河南经济报》上声明已辞去法定代表人并告知了股东，因此，为了减少股东的利益遭受损失，故依法诉至法院，请求：1、依法判决河南汇阳大药房有限公司予以解散；2、案件受理费由原告承担。被告河南汇阳大药房有限公司、第三人王红祥、牛英瑜、李倩未到庭进行答辩。第三人常小丽辩称：对该公司情况不了解，只是投资了6万元，但未实际参与经营管理，无法对公司是否解散进行表态。原告谢新恒为支持其主张，向本院提交以下证据：1、身份证复印件5份，证明原告及第三人的身份信息。2、营业执照复印件1份，证明被告主体适格。3、公司章程1份，证明原告及第三人系该公司的股东，并按公司章程按比例向被告缴纳了股金。4、南阳市食品药品监督管理局公告1份，证明被告已无资格经营权，已经停业散伙。5、国家税务总局南阳市宛城区税务局溧河税务分局税务事项通知书1份，证明被告的税务登记已予注销,也进一步证明已停止经营。6、国家税务总局南阳市宛城区税务局清税证明1份，证明被告已停业经营，纳税已结清。7、《河南经济报》复印件1份，证明原告于2018年2月已退出公司撤股，声明不再担任法定代表人。8、原告邮给南阳宛城地税局、宛城工商局、宛城国税局的信函及圆通速递回执，证明原告2018年2月自愿辞去法定代表人并声明如公司的股东或其他员工冒用原告法人名义到银行、税务、工商等机关办理有关手续，与原告无关，不承担任何责任。9、原告邮寄给各股东王红祥、常小丽、牛英瑜、李倩的告知函及圆通速递回执，证明原告告知各股东，因被告经营管理发生严重困难，无法正常经营，原告自愿离开公司，不再参与经营管理，辞去法定代表人职责，并告知有关事项，如发生债权债务，原告不承担责任。10、栗金英、张晓洋的证言及公证书，证明被告公司于2018年7月已关门停业不再经营，员工全部离开公司。11、照片8张，证明被告公司成立后因经营管理发生困难无法经营已关门停业。被告河南汇阳大药房有限公司及第三人王红祥、常小丽、牛英瑜、李倩均未向本院提交相关证据。对原告所举证据，第三人常小丽质证意见如下：对证据1、2、10、11无异议，对证据3公司章程真实性无异议，但章程中载明的出资比例与事实不符，实际上牛英瑜出资5万元、常小丽出资6万元、李倩口头出资3万元，实际以装修电线等以物出资、谢新恒实际出资是2.9万元，王红祥未出资。实际持股比例是谢新恒、李倩1%、常小丽和牛英瑜2%，其余是王红祥的；对证据4、5、6无异议；对证据7、8、9真实性无异议，但不知是否能产生合法的法律效力，告知函中说公司经营困难属实，但不清楚责任及原因。通过原告举证、第三人质证，经本院审查，对原告所举证据的客观真实性予以认定，对其证明方向在评理部分予以评析。本院据此确认以下事实：原告谢新恒与第三人王红祥、常小丽、牛英瑜、李倩经协商，决定成立河南汇阳大药房有限公司，于2017年3月2日签订了公司章程，约定公司注册资本1000万元，需在2019年3月1日前缴付，其中王红祥认缴920万元，出资比例92%；牛英瑜认缴30万元，出资比例3%；常小丽认缴30万元，出资比例3%；谢新恒认缴10万元，出资比例1%；李倩认缴10万元，出资1%。该章程明确约定股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；同时约定公司设执行董事一名为谢新恒，设监事一名为牛英瑜，公司法定代表人由谢新恒担任，公司的公章、营业执照由谢新恒专人保管并依法使用。南阳市工商行政管理局宛城分局于2018年1月29日颁发营业执照，河南汇阳大药房有限公司营业期限2017年3月3日至2020年3月3日。在此期间，该公司设立了44家分支机构。2018年8月3日，原告谢新恒在《河南经济报》刊登声明：”谢新恒系河南汇阳大药房有限公司法定代表人，在该公司上班一年未发工资，已于2018年2月自愿退出该公司并撤股，多次要求该公司持股92%的大股东王红祥变更法人代表身份及退出股份一事，但其以各种理由不予配合办理变更事宜，本人特此声明该公司非本法人签字的所有手续本法人均不认可，所有债权债务本人不予承担”。随后原告谢新恒向南阳市宛城区地税局、南阳市宛城区国税局、南阳市宛城区工商管理局及其他股东邮寄了告知函，并向本院提起公司解散之诉。2019年1月2日，南阳市食品药品监督管理局发布2019年第001号公告，宣布河南汇阳大药房有限公司《药品经营许可证》无效。2019年2月11日，南阳市食品药品监督管理局发布2019年第004号公告，宣布河南汇阳大药房有限公司内乡凤鸣店、内乡夏馆店、内乡王店店、黄岗店《药品经营许可证》无效。2019年5月30日，国家税务总局南阳市宛城区税务局溧河税务分局作出（2019）188163号税务事项通知书，内容为：“河南汇阳大药房有限公司，你单位2019年5月30日申请的注销税务登记事项，符合注销税务登记的条件，予以注销”。本院认为：我国《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定，公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司。《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二）》第一条规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十三条规定的，人民法院应予受理：(一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；(三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形；股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。从上述法律及司法解释的规定可以看出，能够启动诉讼程序进行公司解散的是单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东。在本案庭审中，原告谢新恒、第三人常小丽认可股东实际出资情况为：谢新恒出资2.9万元，垫支现金0.1万元；常小丽出资6万元；牛英瑜出资5万元；李倩以装修出资3万元，出资款均打入常小丽个人账户，对王红祥出资情况均不清楚。原告谢新恒主张，根据实际出资情况，其享有全部股东百分之十以上的表决权，可以启动诉讼程序进行公司解散。本院认为，首先原告谢新恒、第三人常小丽均未就其主张的实际出资情况，提供证据予以证实，无证据证明其他股东，特别是认缴公司92%股份的王红祥的实际出资情况。其次即使实际出资情况如原告谢新恒、第三人常小丽所述，原告谢新恒也不享有公司全部股东百分之十以上的表决权。根据《中华人民共和国公司法》第二十三条、第二十六条的规定，有限公司成立过程中关于公司资本应当满足的条件，是以认缴制为原则，以实缴制为例外。即在无法律、行政法规以及其他对有限公司注册资本实缴、注册资本最低限额另有规定的情形下，出资人取得公司股东资格不以实缴资本为条件，只要有认缴资本即可。本案中第三人王红祥是否实际向河南汇阳大药房有限公司实缴注册资本或者是否存在抽逃出资并不影响其作为该公司的股东资格，以及按照认缴出资比例确定的股权比例。出资人成为公司股东后，根据其享有股东权利的内容及目的，可将股东权分为自益权和共益权，自益权是股东为获取自身利益而行使的权利，如利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等，共益权是股东以参与公司经营管理为目的或是以个人利益为目的兼具为公司利益而行使的权利，如临时股东会召集请求权、表决权、质询权等。《中华人民共和国公司法》第四十二条规定“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权；但是，公司章程另有规定的除外。”该规定赋予了股东可以通过公司章程等形式对表决权作出另行不同规定。但本案中，《河南汇阳大药房有限公司章程》第二十二条约定：“股东会会议由股东按照出资比例行使表决权”，该章程关于表决权行使的规定与《中华人民共和国公司法》的规定一致，并无例外。原告谢新恒及四位第三人亦未就表决权的行使作出其他约定，故仍应当以股东认缴出资比例作为表决权行使的依据。综上，原告谢新恒主张称王红祥未实际出资，无表决权，于法无据，不予采纳。按照公司章程约定，原告谢新恒认缴出资比例为百分之一，不具有单独提起公司解散之诉的主体资格，无实体意义上的诉权，应驳回诉讼请求。据此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国公司法》第一百八十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下:驳回原告谢新恒的诉讼请求。案件受理费100元，由原告谢新恒负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审判长 周 丹审判员 王兆南审判员 苏 静二〇一九年七月二十九日书记员 张 尧