广东省韶关市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤02刑终131号原公诉机关广东省韶关市武江区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈润平，男，汉族，1995年7月5日出生，广东省韶关市人，中专文化，无业，住所地韶关市武江区。2015年11月23日因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万元，2016年12月25日刑满释放；2017年10月30日因犯抢劫罪被判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币三千元，2018年11月13日刑满释放。2018年12月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。指定辩护人黄军，广东秦唐律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。指定辩护人黄丽单，广东秦唐律师事务所实习律师，由韶关市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）雷伟建，男，汉族，1994年8月21日出生，广东省韶关市人，初中文化，无业，住所地韶关市武江区。2018年12月11日因本案被羁押，次日因涉嫌犯抢劫罪被刑事拘留，2019年1月10日被逮捕。现羁押于韶关市看守所。指定辩护人谢斌，广东金韶律师事务所律师，由韶关市法律援助处指派。广东省韶关市武江区人民法院适用简易程序审理广东省韶关市武江区人民检察院指控原审被告人陈润平、雷伟建犯抢劫罪一案，于2019年3月13日作出（2019）粤0203刑初41号刑事判决。原审被告人陈润平、雷伟建不服，提出上诉。本院于2019年5月13日立案并依法组成合议庭对本案进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年12月1日22时许，被告人陈润平、雷伟建按照事先商量去抢劫韶关市武江区某饭店，并购买了手套、口罩、透明胶等作案工具，乘坐出租车至某饭店后门，乔装躲在餐桌底下一个多小时，直到被害人吴某1关了一楼门窗后，两人出来作案时和吴某1撞上，于是陈润平、雷伟建将吴某1控制并使用预先准备的透明胶带将吴某1捆绑至饭店女厕所内。随后，陈润平、雷伟建继续到某饭店的收银台劫走各类在售零散香烟六十余包（价值1721元）、联想牌笔记本电脑一台（经韶关市武江区价格认证中心鉴定，联想牌昭阳E49AL二手手提电脑价值800元）、人民币20000元。在离开之际，陈润平、雷伟建将吴某1身上的240元现金搜走。经法医鉴定，吴某1的伤属轻微伤。原判认定上述事实，有户籍证明，到案经过，扣押及发还清单，指认照片，某招待所旅客登记情况，通话记录，某饭店员工招聘履历表，广东省涉案烟草专卖品价格计算标准，某饭店烟送货单，笔记本电脑收据，陈润平前罪裁判文书及释放证明书，被害人潘某1、吴某1的陈述，证人罗某、潘某2、廖某、杨某、梁某、黄某的证言，伤情鉴定，价格认定结论书，现场勘验检查工作记录，视频监控录像及指认视频截图，被告人陈润平、雷伟建的供述等证据证实。原判根据上述事实和证据认为，被告人陈润平、雷伟建以暴力方式劫取他人财物，致一人轻微伤，其行为均构成抢劫罪。陈润平在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。鉴于陈润平、雷伟建到案后均能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第六十五条、第六十七条第三款的规定，作出如下判决：一、被告人陈润平犯抢劫罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人雷伟建犯抢劫罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万元。宣判后，上诉人陈润平上诉提出：1、曹某于2018年12月1日19时许与我和雷伟建一起吃宵夜时，叫我们去抢劫某饭店，事后每人给5万元报酬。曹某是本案的主犯。2、我们抢劫饭店的现金未超过2万元,原判认定饭店的现金损失不当。3、雷伟建提出准备作案工具，原判认定我准备工具不当。4、我有主动退赃的情节。5、我协助公安机关抓获雷伟建。原判量刑过重，请求二审重新审理。其辩护人对原判认定陈润平犯抢劫罪无异议，但提出：1、陈润平归案后如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，有悔罪表现。2、陈润平受人指使参与犯罪，主观恶性不深。3、陈润平已将电脑归还给被害人，有主动退赃的情节。原判量刑过重，请求二审对陈润平从轻处罚。上诉人雷伟建上诉提出：1、原判未区分主从犯不当。2、我事先只知道是去盗窃，抢劫是临时起意的，没有殴打被害人，也没有平分赃物。3、我系初犯。请求二审重新审理。其辩护人提出：1、雷伟建在犯罪中完全听从于陈润平，应认定为从犯。2、雷伟建当庭自愿认罪，且系初犯、偶犯，有悔罪表现。原判量刑过重，请求二审重新审理。经审理查明，原判认定上诉人陈润平、雷伟建犯抢劫罪的事实清楚，认定上述事实的证据均经一审开庭查证属实，本院予以确认。对于上诉人陈润平、雷伟建及其辩护人所提上诉、辩护意见，综合评判如下：1、陈润平所称其系受人指使参与犯罪及协助抓获雷伟建的意见，无证据证实。2、二上诉人一直稳定供述抢劫饭店现金2万元，原判认定该数额并无不当。3、雷伟建明确指证陈润平购买手套、口罩、透明胶等作案工具，视频截图证实了陈润平到超市购买作案工具的过程，陈润平、雷伟建均指认了上述视频截图。陈润平所提其未准备作案工具的意见，与查明的事实不符，不予采纳。4、联想牌笔记本电脑系公安机关在陈润平被抓获时，当场扣押的其随身物品，后依法发还给被害人。原判未认定陈润平主动退赃并无不当。5、雷伟建与陈润平事先有预谋，并购买工具作准备，故所提雷伟建系偶犯的意见，理据不足，不予采纳。6、雷伟建与陈润平事先商量，之后参与捆绑保安、搜寻财物及分赃，其在共同犯罪中积极参与，起主要作用。所提雷伟建系从犯的意见与查明的事实不符，不予采纳。7、原判并未认定雷伟建有殴打被害人的行为。是否平分赃物不影响对其定罪量刑。8、雷伟建无前科属实。但原判综合考量二上诉人的犯罪事实、归案后如实供述自己的罪行，并当庭自愿认罪，陈润平系累犯等量刑情节及造成的社会危害后果，对其二人量刑并无不当。故上诉人陈润平、雷伟建及其辩护人所提上诉、辩护意见理据不足，不予采纳。本院认为，上诉人陈润平、雷伟建以非法占有为目的，当场使用暴力、胁迫等方法抢劫他人财物，其行为构成抢劫罪，且致一人轻微伤。陈润平系累犯，依法应当从重处罚。鉴于二人到案后如实供述自己的主要罪行，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，但遗漏责令退赔的具体内容，属适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项及《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条的规定，判决如下：一、维持广东省韶关市武江区人民法院（2019）粤0203刑初41号刑事判决中的第一项、第二项，即对上诉人陈润平、雷伟建的定罪量刑部分。二、责令上诉人陈润平、雷伟建于本判决发生法律效力之日起30日内向被害人某饭店退赔违法所得21721元，向被害人吴某1退赔违法所得240元。陈润平、雷伟建对退赔款项承担连带责任。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  谭继欢审判员  戴 磊审判员  张怡婷二〇一九年七月一日法官助理何远健书记员郭燕附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院决定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十九条被告人非法占有、处置被害人财产的，应当依法予以追缴或者责令退赔。被害人提起附带民事诉讼的，人民法院不予受理。追缴、退赔的情况，可以作为量刑情节考虑。