宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终1738号 上诉人（原审原告）：蒋建伟，男，1966年2月14日出生，汉族，无业，住宁夏回族自治区银川市。 委托诉讼代理人：罗肖、高宪，宁夏兴业律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张博，男，1985年6月1日出生，汉族，银川市财政局评审中心科员，住宁夏回族自治区银川市兴庆区。 原审被告：中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司银川中心支公司，住所地宁夏回族自治区银川市金凤区上海西路**英力特大厦**。 负责人：马德明，系公司总经理。 上诉人蒋建伟因与被上诉人张博、原审被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司银川中心支公司（以下简称平安财险银川支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市金凤区人民法院（2018）宁0106民初10700号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 蒋建伟上诉请求：1.撤销原判，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定医疗费21489.65元属事实认定不清。上诉人在一审中出示的相关证据能够证明上诉人花费医疗费为26760.42元。一审法院仅对2018年1月17日、2月17日、2月22日、3月26日、5月4日在宁夏回族自治区人民医院门诊收费予以认可，对于其余门诊收费及医药费票据一律不予认可是错误的，此部分费用是上诉人因治疗产生的实际支出，应当予以支持。二、一审法院未支持上诉人3000元营养费属于实事实认定不清，适用法律错误。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。据此，营养费仅仅是参照医疗机构的意见确定，医疗机构的意见并不应成为被上诉人是否向上诉人支付营养费的唯一依据。在本案中，上诉人第二次住院治疗，住院周期长，手术情况较为严重，上诉人通过平常饮食的摄入尚不能满足受损害身体的需求，需要加强营养，这也是一种辅助治疗，一审法院仅因营养费因无医嘱机构明确意见就未支持上诉人的营养费请求，，属于事实认定不清，法律适用错误。三、原审法院对误工期、护理期期限认定错误。上诉人因被上诉人造成的交通事故受伤，不得不接受第二次住院治疗，在其治疗以及恢复期内，其行动能力以及自理能力基本丧失。《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》中确定的股骨干骨折误工损失日应为120天，本案中上诉人被诊断为股骨头坏死，比股骨干骨折更为严重，一审法院将误工期限认定为60天明显属于事实认定错误。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。一审法院认定护理期为40天显然属于事实认定错误。综上，请求支持上诉人上诉请求。 被上诉人张博辩称，上诉人的上诉请求、事实理由均不能成立。上诉人无业，一审对误工期、护理期认定正确；上诉人两次手术之间的间隔时间较长，通常情况下应该是一年，但是本案上诉人一次、二次手术间隔了四年，对在这期间发生的费用不能全部认定与本案无关。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告平安财险银川支公司未陈述意见。 蒋建伟向一审法院起诉请求：1.判令被告张博赔偿原告各项损失共计64068.42元[具体损失包括：医疗费23732.42元(原告保留向被告继续主张后续医疗费的权利)、医药费3028元、误工费19580元、护理费11748元、营养费3000元、伙食补助费2700元、交通费280元，共计64068.42元]；2.判令被告平安财险银川支公司在机动车商业三者险的范围内承担损害赔偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年5月17日9时许，被告张博驾驶宁AEV6**号小型轿车沿银川市金凤区北京中路由东向西行驶至正源北街交叉路口向北右转弯时，与原告驾驶电动自行车沿北京中路北侧非机动车道由东向西行驶至此发生碰撞，造成原告受伤，两车受损的道路交通事故。经银川市公安局交通警察支队金凤区一大队银公交认字[2014]第00130号道路交通事故认定书认定，被告张博承担全部责任，原告无责任。事故发生后，原告被送往宁夏回族自治区人民医院住院治疗23天，经诊断为股骨胫骨骨折。后经银川市第一人民医院司法鉴定中心鉴定，原告伤残等级为九级。2015年8月14日，原告就其各项损失诉至法院，请求判令被告张博、平安财险银川支公司赔偿各项损失共计242828.77元。2015年9月21日，法院作出（2015）金民初字第3086号民事调解书，确认协议内容如下：“一、被告中国平安财产保险股份有限公司宁夏分公司银川中心支公司向原告蒋建伟赔偿各项损失共计151000元（不含已付的10000元交强险项下医疗费赔付款），于2015年10月20日前支付；二、被告张博向原告蒋建伟赔偿各项损失9000元（医疗费计算至2015年8月8日），于2015年10月20日前支付；三、本案诉讼费4942元，减半收取2471元，由原告蒋建伟承担。”。后被告张博、平安财险银川支公司履行赔偿义务。2018年1月17日至2018年2月13日，原告再次至宁夏回族自治区人民医院住院治疗27天，并于2018年1月19日行“左股骨颈骨折内固定术后内固定物取出术”，于2018年2月7日行“左侧股骨颈骨折内固定取出术后扩创缝合术”。出院医嘱为：1.近期内避免剧烈活动，患肢部分负重，避免再次骨折；2.每3天切口处换药，手术后14天拆除切口处缝线；3.定期前往骨科门诊就诊复查(2、4、6、8、12周)；4.定期门诊复查根据股骨头坏死情况必要时进一步治疗；5.病情变化，门诊随诊。现原告因其二次住院导致的各项损失赔偿事宜与被告协商未果，故诉至法院请求判如所请。 一审法院另查明，被告张博为宁AEV6**号小型轿车在被告平安财险银川支公司同时投保交强险及商业三者险（保险金额5万元），事故发生在保险期间内。被告平安财险银川支公司已在交强险及商业三者险限额内履行赔偿义务。 一审法院认为，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，机动车与非机动车驾驶人之间发生交通事故，非机动车驾驶人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任。本案系机动车与非机动车驾驶人之间发生的交通事故，而被告张博驾驶车辆在被告平安财险银川支公司同时投保交强险及商业三者险，故对原告主张的合理损失应由被告平安财险银川支公司先在交强险限额内承担赔偿责任；不足部分，由被告平安财险银川支公司在商业三者险限额内依保险合同予以赔偿，因经相关职能部门认定，被告张博承担事故全部责任，其亦未举证证明原告对损害发生存在过错，故被告平安财险银川支公司在商业三者险限额应予全额赔偿；仍有不足及不属于保险限额项下部分，由被告张博予以赔偿。现被告平安财险银川支公司已在交强险及商业三者险限额内履行赔偿义务，故对原告的合理损失，应由被告张博予以赔偿。医疗费部分，根据原告提供的门诊及住院医疗费收据，核定为21489.65元。住院伙食补助费，原告实际住院27天，其请求2700元（100元/天×27天）符合规定，予以支持。营养费无医嘱机构明确意见，不予支持。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、期限确定，原告虽未举证证明护理人员收入状况，但其因伤治疗及恢复致使行动能力及自理能力一定程度上降低，需要陪护客观实际，护理人数原则上考虑一人，同时考虑其实际治疗状况、住院天数、医嘱建议及具体伤情，护理期限酌定为40天（包含住院期间），同时参照2018年宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资47645元予以计算，经计算为5221元（47645元/年÷365天×40天）。误工费，应根据原告的误工时间和收入状况确定，原告虽未举证证明其收入状况，但其因二次手术住院治疗及恢复伤情不能从事一定劳动的事实客观存在，误工费的发生客观实际，但原告因本次交通事故造成9级伤残，在前次诉讼中已就残疾赔偿金获得赔偿，其性质系对原告部分丧失劳动能力致未来预期收入损失按伤残赔偿指数计算的赔偿，故原告在二次手术治疗及休息期间造成的误工损失中未经残疾赔偿金补偿的部分应作为其合理损失，同时结合原告伤情、医嘱建议并考虑其必要的恢复期，误工期限确定为60天，同时2018年宁夏道路交通事故伤亡人员人身损害赔偿有关费用计算标准中居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资47645元予以计算确定为6266元[47645元/年÷365天×60天×80%（1－20%]﹜。交通费应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，应以正式票据为凭，且应与就医地点、时间、人数、次数相符合，结合原告及陪护人员就医事实及就医地交通条件，原告请求280元予以支持。拐杖98元、大便器7元、男士小便器5元、大护理垫6元、病案复印费31元系必要合理支出，予以支持。以上损失共计36103.65元，被告张博应予赔偿。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条规定，判决：一、被告张博于判决生效后十日向原告蒋建伟赔偿各项损失36103.65元；二、驳回原告蒋建伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费220元，由原告蒋建伟负担95元，被告张博负担125元。 二审审理中，上诉人提交一份证据：银川市中医院门诊费用明细一份、宁夏回族自治区人民医院门诊费用明细17张，欲证明因被上诉人侵权导致上诉人受伤，门诊费用共花费2884.94元。 被上诉人对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，该证据不能证明该费用是因为本次事故产生的。 被上诉人均未提交证据。 二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，上诉人蒋建伟认为应当支持其医疗费26760.42元，但根据上诉人提供的门诊及住院医疗费收据，其中4910.77元费用无论从时间或用途上无法与上诉人的住院病案、出院医嘱等相对应，不能证明与本案有关，故一审对该4910.77元医药费不予认定并无不当。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条，营养费应当参照医疗机构的意见确定，因上诉人治疗时未有医嘱需加强营养，上诉人亦未提交证据证明其必须加强营养，故上诉人认为应当支持其营养费3000元没有事实依据。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定，一审根据医嘱建议进而酌定误工期为60天并无不当。上诉人因系二次手术，一审根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，酌定护理期40天亦无不妥，上诉人无证据证实其在住院40天后仍无法恢复生活自理能力，其主张护理期120天没有依据。 综上所述，上诉人蒋建伟的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，处理结果适当，应予维持。原审被告平安财险银川支公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃相应的诉讼权利。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费440元，由上诉人蒋建伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  李根贤 审判员  张 婧 审判员  王建玲 二〇一九年七月二十六日 书记员  袁 萍 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。