安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终99号上诉人（原审原告）：安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司，住所地安徽省蚌埠市东海大道**龙子湖区投资大厦**，统一社会信用代码91340300743098096D。法定代表人：袁兴华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李健，安徽健友律师事务所律师。委托诉讼代理人：金瑞，安徽健友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：绿地集团蚌埠金源置业有限公司，住所，住所地安徽省蚌埠市东海大道**社会信用代码91340300059700378W。法定代表人：束永柱，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴建农，安徽治邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈梦，安徽治邦律师事务所律师。上诉人安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司（以下简称建工集团）因与被上诉人绿地集团蚌埠金源置业有限公司（以下简称金源置业公司）商品房预售合同纠纷一案，不服安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2018）皖0303民初3653号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人建工集团的委托诉讼代理人李健，被上诉人金源置业公司的委托诉讼代理人吴建农、陈梦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。建工集团上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、依法改判支持建工集团一审全部诉讼请求；3、由金源置业公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、一审判决违背了法律基本规定。1、一审法院偏袒金源置业公司，回避本案核心事实，即未认定金源置业公司未取得预售许可证的基本事实。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”之规定，本案一审判决书第2页第2段金源置业公司明确答辩涉案房屋“预计2019年5月份能取得销售许可证”，是否能取得尚不知晓，但是至少在建工集团起诉之前签订“商品房预售合同”是必然无效的，更何况建工集团与金源置业公司之间连任何合同都没有签订，金源置业公司更应当将款项返还建工集团。但一审法院对金源置业公司未取得预售许可证的事实竟然未予认定。2、双方未达成签订任何认购书或商品房买卖合同的意见。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”之规定，金源置业公司收取了建工集团的预约金之后，双方未达成签订任何认购书的意见，更没有达成签订商品房买卖合同的意见。根据该规定，金源置业公司应当将款项返还建工集团。一审法院主动对该法律规定忽略。二、一审判决“本院认为”的内容完全错误。1、一审法院认为本案存在“定金”问题，实属荒谬！一审判决第4页第2段“本院认为，原、被告之间就将来签订一定内容的合同达成一致意思表示，以一定的定金作为双方愿意受预约合同条款约束的履约保障，可视为双方之间订立预约合同。”该认为没有任何事实和法律依据。从双方一审的观点以及一审法院查明的事实看，均明确涉案款项是“预约金”，自始至终没有提及“定金”问题，但是一审判决书却认为“以一定的定金作为双方愿意受预约合同条款约束的履约保障”，该认为毫无事实依据。另外，既然查明涉案款项不是“定金”，按照一审判决的逻辑，则“不可视为双方之间订立预约合同”，但是一审判决硬生生的认为“可视为双方之间订立预约合同”，所以一审判决“本院认为”的观点与其查明的事实相互矛盾。2、建工集团与金源置业公司之间不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定各项内容。一审判决第4页第2段“根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同的规定，双方之间具备合同的成立要件。由于原、被告之间未签订书面协议，也未明确约定何时签订正式的《商品房买卖合同》、何时交付房屋，所以原告不能以此为由要求被告返还预付金”，该认为错误。首先，根据《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”规定的内容，建工集团支付预约金的行为过程仅仅能够确定的是购房者名称，不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的其他内容，一审判决认为“双方之间具备合同成立要件”，显然与上述法律规定背道而驰。其次，一审判决的该段认为也是矛盾的，一审判决先是认为双方行为具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的各项内容，具备合同的成立要件，紧接着又认为“原、被告之间未签订书面协议，也未明确约定何时签订正式的《商品房买卖合同》、何时交付房屋”等等，也即一审判决也认为建工集团与金源置业公司之间不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的各项内容，在如此矛盾的前提下，一审判决却仍然能够得出“不能以此为由要求被告返还预付金”的结论，建工集团不能接受。三、一审判决适用法律错误。1、一审判决适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，但建工集团已经提供了充足的证据，金源置业公司也表示同意退还预约金，一审法院却引用该法条判决驳回建工集团的诉讼请求，该判决结果与其引用的法律依据相矛盾。2、一审法院引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”作出判决毫无依据，因为本案各方主体包括一审法院自始至终均没有涉及任何关于“定金”问题，一审判决却引用了与“定金”有关的条款，完全错误。3、一审法院引用《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”，但《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容在本案中基本不存在，但一审法院却以此驳回建工集团的诉讼请求，引用法律与查明事实矛盾。4、一审法院引用《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“当事人之间没有书面合同，一方以送货单、收货单、结算单、发票等主张存在买卖合同关系的，人民法院应当结合当事人之间的交易方式、交易习惯以及其他相关证据，对买卖合同是否成立作出认定”、第二条“当事人签订认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同，约定在将来一定期限内订立买卖合同，一方不履行订立买卖合同的义务，对方请求其承担预约合同违约责任或者要求解除预约合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持”作出判决，但是该法律条文中涉及的“送货单、收货单、结算单、发票等”在本案中均不存在，涉及的“认购书、订购书、预订书、意向书、备忘录等预约合同”在本案中也不存在，但是一审法院却依据没有的事实作出判决，必然错误。综上，请求二审法院支持建工集团的全部上诉请求。金源置业公司辩称，建工集团在一审起诉状中陈述：2013年12月份，经双方商定，金源置业公司将其开发的商城预售给建工集团。该事实金源置业公司是认可的，双方就案涉房屋已经达成了买售协议。一审时，建工集团也没有提出解除合同的意思，一审判决是基于建工集团的一审诉讼请求判决的。建工集团清楚商品房何时建好，商品房买卖合同具备继续履行的条件。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院予以维持。建工集团向一审法院起诉请求：1、依法判令金源置业公司立即返还建工集团预约金1165万元及利息（以1165万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2013年12月30日计算至实际付清时止）；2、依法判令金源置业公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月5日，建工集团（承包人）与金源置业公司（发包人）签订一份《绿地中央广场乔治郡I标段（1#、2#、入户大堂）等项目施工总承包合同补充协议》，协议约定金源置业公司将绿地中央广场乔治郡I标段（1#、2#、入户大堂）等项目发包给建工集团施工，金源置业公司根据该合同约定向建工集团支付工程款。2013年12月，双方经协商，金源置业公司将其开发的绿地中央广场城市之门A座35-37层预售给建工集团，房屋总价款为5825万元，建工集团先预付20%即1165万元预约金。2013年12月25日，金源置业公司向建工集团支付工程款665万元，2013年12月27日，金源置业公司又向建工集团支付工程款500万元，合计1165万元。转款后，金源置业公司给建工集团出具说明一份，内容为：“安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司：我公司于2013年从交通银行前进支行转付给你公司工程款人民币壹仟壹佰陆拾伍万元整（￥11，650，000元），是代为绿地集团蚌埠金源置业有限公司支付的绿地中央广场乔治郡项目的工程款。特此说明。绿地集团新源置业有限公司”2013年12月27日，建工集团给金源置业公司出具收条一张，内容为：“我公司已收到绿地集团蚌埠新源置业有限公司代付绿地集团蚌埠金源置业有限公司的工程款人民币壹仟壹佰陆拾伍万元整（￥11，650，000元）。”2013年12月30日，建工集团分别向金源置业公司转款1000万元和165万元，合计1165万元。当日，金源置业公司给建工集团出具四张收据，合计金额为1165万元，收据记载：付款内容为预约金，备注：换发票。2014年9月26日，建工集团给金源置业公司出具发票一张，发票记载：工程项目编号为绿地中央广场二期工程，金额为1165万元。此后，双方未签订书面合同，建工集团要求金源置业公司返还预约金1165万元未果，遂提起诉讼。一审法院认为，建工集团、金源置业公司就将来签订一定内容的合同达成一致意思表示，以一定的定金作为双方愿意受预约合同条款约束的履约保障，可视为双方之间订立预约合同。本案中，建工集团、金源置业公司之间经过协商，建工集团向金源置业公司支付购房预约金1165万元，金源置业公司给建工集团出具了收据四张，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，双方之间具备合同的成立要件。由于双方之间未签订书面协议，也未明确约定何时签订正式的《商品房买卖合同》、何时交付房屋，所以建工集团不能以此为由要求金源置业公司返还预付金，故对建工集团的诉请，不予支持。一审法院据此依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第十条第一款、第十九条、第六十条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决驳回建工集团的诉讼请求。案件受理费215810元，减半收取107905元，由建工集团负担。二审中，当事人没有提交新证据。建工集团对一审法院关于“转款后，被告给原告出具说明一份”的事实认定提出异议，认为该认定不属实，不是金源置业公司出具的说明，是绿地集团新源置业有限公司出具的说明。因金源置业公司对此予以认可，本院对建工集团提出的该异议予以采纳。双方当事人对一审法院认定的其余案件事实均无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款规定“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于已不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”本案中，建工集团与金源置业公司虽未签订书面合同，但建工集团在其起诉状中主张“经建工集团、金源置业公司商定，金源置业公司将其开发的绿地中央广场城市之门A座35-37层预售给建工集团，该房产总价款为5825万元，建工集团预付了20%即1165万元，……金源置业公司向建工集团出具了1165万元的预约金收据。”金源置业公司在一、二审庭审答辩中对此均予以认可。因此，建工集团与金源置业公司为商品房预售合同关系。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案中，因金源置业公司在一、二审庭审中均陈述“案涉商品房预计在2019年5月份左右取得商品房预售许可证”，二审庭审中亦陈述案涉商品房暂不具备预售条件，故依据前述规定，双方之间的商品房预售合同应为无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”因此，金源置业公司收取的1165万元预约金应返还建工集团。本案中，双方之间的商品房预售合同无效是因金源置业公司未取得商品房预售许可证明所致，金源置业公司提交的证据亦不足以证明建工集团对此存在过错，故建工集团主张的利息损失于法有据，本院予以支持。一审法院判决驳回建工集团的诉讼请求，适用法律有误，本院予以纠正。综上所述，建工集团的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条第一款规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市蚌山区人民法院（2018）皖0303民初3653号民事判决；二、绿地集团蚌埠金源置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还安徽蚌埠建筑安装工程集团有限公司1165万元及利息（以1165万元为基数，自2013年12月30日起按中国人民银行同期同类贷款利息计算至该款实际付清之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费107905元，减半收取53952.5元，由绿地集团蚌埠金源置业有限公司负担；二审案件受理费107905元，由绿地集团蚌埠金源置业有限公司负担（于判决生效之日起七日内向本院交纳）。本判决为终审判决。审判长  潘伟荣审判员  耿 杰审判员  陈二伟二〇一九年七月二日书记员  贡雪洁附本案适用的相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十二条一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认。