广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1064号 上诉人（原审原告）：胡承国，男，1963年1月1日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市象山区。 委托诉讼代理人：蒙刘艳，广西君健律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：广西桂林汇通药业有限公司，住所地广西壮族自治区桂林市临桂区临桂镇秧塘工业园秧塘路。统一社会信用代码：91450322564022491D。 法定代表人：韦英卓，该公司经理。 委托诉讼代理人：左明超，广西齐兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明，广西齐兴律师事务所律师。 上诉人胡承国、广西桂林汇通药业有限公司因劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人胡承国及其委托诉讼代理人蒙刘艳以及上诉人广西桂林汇通药业有限公司的委托诉讼代理人左明超、李明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 胡承国上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初1722号民事判决第二项，改判广西桂林汇通药业有限公司支付胡承国2016年12月至2018年9月期间的伤残津贴37800元（4200元+3000元×70%×16个月）；2.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0312民初1722号民事判决第三项，改判广西桂林汇通药业有限公司支付胡承国一次性伤残补助金差额13914元；3.本案上诉费由广西桂林汇通药业有限公司承担。 事实和理由：1.一审判决未支持2017年10月18日至2018年6月11日期间的伤残津贴属于适用法律错误。胡承国骨折经过240天的住院以及此后至2017年10月17日的持续治疗和休养，在2018年6月、8月仍需到医院进行治疗，根据这一情形可以推断，在2017年10月18日至2018年6月11日期间胡承国的身体状况肯定处于需要治疗的状态，根本不可能存在痊愈之后仍需治疗的可能，属于《证据规定》第九条规定的“众所周知的事实”，因此无需举证证明。广西桂林汇通药业有限公司在2017年10月18日至2018年6月11日期间从未向胡承国发出任何安排好工作的通知，也未能提供适合的工作岗位和劳动保护，胡承国无法投身到工作中。鉴于此，广西桂林汇通药业有限公司应当向胡承国发放残疾津贴。2.一审判决程序错误，违反了“不告不理”的原则。胡承国在一审中没有就2017年6月至2018年9月期间的社会保险个人缴费部分的扣除提出诉请，而广西桂林汇通药业有限公司也并未就该期间的社会保险个人缴费部分4961.1元的扣除或返还提起诉讼。因此，该部分不属于本案审理范畴。一审判决直接扣缴违反了“不告不理”的原则。3.广西桂林汇通药业有限公司未按胡承国的实际工资每月3000元的标准缴纳社保，导致胡承国按照社会保险经办机构核定领取的一次性伤残补助金远远低于按照其本人工资标准缴纳社保所能享受的社会保险待遇。胡承国的损失是广西桂林汇通药业有限公司的原因造成，依法应当承担赔偿责任。综上，请求二审法院依法改判。 广西桂林汇通药业有限公司辩称：1.胡承国经检验鉴定为无生活自理障碍，且公司通过电话和书面通知其来上班，但胡承国对此既无回复也不报道上班，更没有提供证据证明不能上班，因此胡承国的行为属于无故旷工，不应支付伤残津贴。2.一八一医院出具的复函确认假条属于违规开具，不符合相关的管理规定，不能认定胡承国需要全休。3.公司为胡承国缴纳的社会保险个人缴费部分客观存在，双方确认无争议，公司在一审期间明确要求胡承国对该部分款项予以返还，即要求从应付款项中予以扣除。4.工伤保险费及一次性伤残补助金的数额是由社会保险经办机构核定，从工伤基金中支付，与公司无关。5.双方的劳动合同于2018年5月21日到期，公司不应当支付胡承国2018年6月至2018年9月的伤残津贴。 广西桂林汇通药业有限公司上诉请求：1.撤销广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院（2018）桂0302民初1722号民事判决第一、二项，依法改判为广西桂林汇通药业有限公司向胡承国支付2016年8月至2016年11月期间的停工留薪工资差额6400元及2016年12月至2017年5月期间的伤残津贴差额4200元，扣除广西桂林汇通药业有限公司代缴的社会保险个人缴纳部分4961.1元后，判令广西桂林汇通药业有限公司最终支付给胡承国停工留薪工资差额及伤残津贴差额共计5638.9元。 事实和理由：1.胡承国无故不来上班，已经严重违反公司规章制度，其行为应当视为旷工，广西桂林汇通药业有限公司不应当支付工资或伤残津贴。胡承国因工受伤康复后，广西桂林汇通药业有限公司已经为胡承国安排了适当的工作，通过电话通知，且于2017年4月24日、2018年3月21日以书面通知的方式通知其上班。胡承国对上班的相关事由无正当理由既无回复，也不到公司报道上班，更没有提供证据证实其不能上班的正当理由，胡承国的行为应按旷工处理。因此，公司不应当向胡承国支付工资或伤残津贴。2.胡承国提供的《门诊病假条》不能作为其伤情、病假及全休的客观证据。在公司通知胡承国回公司上班期间，胡承国从未向公司出具任何2017年4月以后休息的相关病假证明。在本案纠纷仲裁期间，胡承国也没有提供在2017年4月以后还需全休的相关病假证明。且胡承国从2017年4月26日就诊后，发生的多次就诊行为，诊疗意见是完全一致的，没有任何实际上的诊疗内容。《门诊病假条》开具病假的时间不能超过15天，但胡承国的假条具有高度连续性，每次都是两个月，每次都是假条到期又马上续上，开具的时间连贯性不符合就诊的情况，开具病假的医生都是同一位医生。公司提供的证据证明胡承国开具的病假条违反了医院的规定，属于违规出具。综上，请求二审法院依法改判。 胡承国辩称：1.胡承国不存在违反公司规章制度无故旷工的情形，其之所以未能按照公司的通知要求在规定的时间内回归工作岗位是由于胡承国在遭受工伤后，身体尚未康复，需要继续在医院接受治疗，根本无法从事公司安排的工作。首先，从胡承国提供的《门诊病假条》可以证实，胡承国一直都在一八一医院进行门诊治疗，需要全休至2017年10月17日止，根本无法按照公司通知要求到公司报道上班。其次，在公司于2018年3月21日向胡承国发出要求报到上班的《通知》后，胡承国已经在接到通知后及时到公司就不能上班的事由向公司领导进行了详细说明，这一点，公司在一审庭审中已经予以认可。最后，在本次诉讼前，公司从未将规章制度向胡承国进行告知或者在公开位置进行公示，胡承国对制度的内容并不知情。因此，公司以胡承国违反公司规章制度应当视同旷工为由停发其伤残津贴的观点不能成立。2.胡承国提供的《门诊病假条》均为一八一医院出具，假条上均加盖医院医务处公章和医生签名，能够证明就诊时间和诊疗情况。 胡承国向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告2016年8月至2016年11月期间少发的停工留薪期间工资6400元；2.判决被告补发原告2016年12月至2017年5月期间少发的伤残津贴4200元；3.判决被告支付原告2017年6月至2018年6月期间停发的伤残津贴27300元（此后发生的另算）；4.判决被告支付原告一次性伤残补助金差额13914元；5.本案的诉讼费由被告承担。另，变更诉讼请求第3项为：判决被告支付原告2017年6月至2018年9月期间停发的伤残津贴33600元（此后发生的另算）。 一审法院认定事实：2015年2月，原告到被告处工作，岗位为司机。2015年5月28日，原告与被告签订了三年期限的《劳动合同书》，合同期限自2015年5月28日至2018年5月28日止。2016年1月16日，原告驾驶桂Ｃ×××××号轻型厢式货车从贵州拉货回被告处，行至321国道724KM＋300M处，与对向驶来的粤Ｄ×××××号重型自卸货车相碰撞受伤。原告受伤后于2016年1月17日到中国人民解放军第一八一中心医院住院治疗，2016年9月13日出院。出院诊断：1.右股骨下段、右髌骨、右胫骨上段开放性粉碎性骨折；2.右腓骨、左胫腓骨下段骨折；3.胸部闭合性损伤，3.1双侧多发肋骨骨折，3.2胸骨体骨折，3.3左侧血胸，3.4左肺肺不张；4.失血性贫血（中度）；5.全身多处软组织挫裂伤术后；6.××表面抗原携带者；7.双下肢深静脉血栓形成；8.左腓总神经损伤。出院医嘱：……；4.短期内（视骨折愈合程度时间约3月）建议全休，以免骨折处后续愈合不佳；……。从原告提供的2016年12月17日、2017年2月15日、2017年4月26日、2017年6月20日、2017年8月18日中国人民解放军第一八一中心医院出具的《门诊病假条》证实，原告出院后仍需继续进行门诊治疗，全休至2017年10月17日止。2017年4月24日，被告向原告发出《通知》，该《通知》的内容为：“胡承国同志，你好！你于2016年1月17日工伤住院，2016年9月已出院。鉴于你的伤势治疗及康复情况，特通知你于2017年5月8日前回公司报到”。2017年4月25日，被告收到该《通知》后未回被告处报到工作。2017年10月17日后，原告也未回被告处报到上班，亦未提供有关机构或部门出具的证明原告需停止接受治疗或生活不能自理的相关证据。2018年3月21日，被告再次向原告发出《通知》，该《通知》的内容为：“胡承国同志，你好！你于2016年1月17日工伤住院，2016年9月已出院。鉴于你的伤势治疗及康复情况，根据相关的法律法规及工伤制度。您已经远远超过了伤残休假的最长时限。由于之前已经发了函告告知上班，但是未得到任何答复。先特发此函在此告知，请您于2018年3月28日前回公司上班，安排你在门卫室担任保安一职，按该岗位的薪酬制度发放工资。如未按时到岗，一切后果由您本人承担”。2018年3月23日，原告收到该《通知》后未回被告处上班，而被告至今也未对原告作出任何书面解除劳动合同的通知。从原告提供的2018年6月12日、2018年8月14日中国人民解放军第一八一中心医院出具的《门诊病假条》证实，原告从2018年6月12日至10月12日仍需全休。 同时查明，原告受伤后向桂林市临桂区人力资源和社会保障局申请工伤认定，桂林市临桂区人力资源和社会保障局于2016年4月7日作出《关于认定胡承国因工负伤的决定》（临人社伤认字﹝2016﹞15号），认定原告胡承国因工负伤。2016年11月21日，桂林市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论，鉴定原告为工伤致残五级、无生活自理障碍。2016年1月至2016年7月，被告按照3000元/月的标准发放原告的停工留薪期工资；2016年8月至2017年5月期间，被告按照1400元/月的标准发放原告的工资（生活费）；2017年6月份至今，被告没有发放原告工资（生活费）。被告提供桂林市临桂区社会保险事业局出具的《桂林市参保缴费证明》及《人员实缴明细》证实其按规定为原告缴纳了社会保险费至2018年9月，2017年6月至12月期间原告应承担的个人缴费部分为2084.4元，2018年1月至10月期间原告应承担的个人缴费部分为2876.7元，共计4961.1元。 另查明，2018年4月10日，原告作为申请人以被告作为被申请人向桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求：1.裁决被申请人支付申请人2016年8月至2016年11月期间少发的停工留薪期间工资6400元；2.裁决被申请人补发申请人2016年12月至2017年5月期间少发的伤残津贴4200元，2017年6月至2018年4月停发的伤残津贴23100元；3.裁决被申请人支付申请人一次性伤残补助金差额13914元。2018年5月17日，桂林市临桂区劳动人事争议仲裁委员会作出临劳人仲案字﹝2018﹞第19号仲裁裁决书（该裁决为终局裁决），裁决：一、被申请人支付申请人2016年8月至2016年11月期间停工留薪工资差额6400元；二、被申请人支付申请人2016年12月至2017年5月期间伤残津贴差额4200元、2017年6月至2017年8月17日期间伤残津贴2268.97元，两项合计6468.97元；三、对申请人的其他仲裁申请请求依据不足，不予支持。原告不服上述裁决，起诉至该院，提出前述诉讼请求。 一审法院认为，本案讼争系劳动争议。 一、关于原告的诉讼请求第1项。根据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的规定，经查，原告受伤后于2016年1月17日到中国人民解放军第一八一中心医院住院治疗，于2016年9月13日出院，出院医嘱建议全休3个月，且于2016年11月21日经桂林市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定，鉴定结论为原告工伤伤残五级、无生活自理障碍，则被告应支付原告2016年1月至2016年11月期间的停工留薪期工资。由于被告在2016年1月至2016年7月期间按照3000元/月的标准发放原告的停工留薪期工资，而2016年8月至2016年11月期间，被告仅每月发放1400元/月给原告。因此，被告应支付原告2016年8月至2016年11月期间停工留薪期工资差额6400元［即（3000元-1400元）×4个月］。故，原告的该项诉讼请求，符合法律规定，且被告予以认可，该院予以支持。 二、关于原告的诉讼请求第2、3项。被告于2017年4月24日向原告发出《通知》，要求原告于2017年5月8日前回被告处报到上班，原告于2017年4月25日收到该《通知》后，并未回被告处报到上班。从原告提供的中国人民解放军第一八一医院出具的《门诊病假条》中证实，原告出院后仍需继续进行门诊治疗，全休至2017年10月17日止。根据《工伤保险条例》第三十六条第一款“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70％，六级伤残为本人工资的60％，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额”及最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，被告应支付申请人2016年12月至2017年10月17日期间的伤残津贴，故，被告在2016年12月至2017年5月期间仅按照1400元/月的标准发放原告的工资（生活费）及2017年6月至2017年10月17日、2018年6月12日至9月期间停发原告的伤残津贴则不符合法律规定，则被告应支付原告2016年12月至2017年5月期间伤残津贴差额4200元［即（3000元/月×70％-1400元）×6个月］、2017年6月至2017年10月17日期间伤残津贴10041.38元（即3000元/月×70％×4个月＋3000元/月÷21.75天×70％×17天）以及2018年6月12日至9月期间伤残津贴8037.93元（即3000元/月×70％×3个月＋3000元/月÷21.75天×70％×18天）共计22279.31元，又因被告为原告垫付了原告应承担的2017年6月至2018年9月期间的社会保险个人缴费部分4961.1元，应当从中予以扣除，因此，被告尚应实际支付原告伤残津贴17318.21元（即22279.31元-4961.1元）。至于原告要求被告支付其2017年10月18日至2018年6月11日期间的伤残津贴，因为上述期间，原告既未回被告处报到上班，也未能提供有关机构或部门出具的证明其需要停止工作接受治疗或生活不能自理的相关证据材料，而其提供的2018年6月12日、2018年8月14日出具的中国人民解放军第一八一中心医院出具的《门诊病假条》不能反推前述期间被告的身体状况。因此，对原告主张该期间的伤残津贴的请求，该院不予支持。而被告提供的《关于胡承国核查情况复函》，该复函仅仅能说明《门诊病假条》的开具程序不符合中国人民解放军第一八一中心医院的规定，并不能否定患者伤情及病假的实际需要，则该院对该复函不予采信。 三、关于原告的诉讼请求第4项。从本案查明的事实可知，被告在与原告劳动关系存续期间已按照法律规定为原告缴纳了工伤保险费，而根据《中华人民共和国社会保险法》第三十三条“职工应当参加工伤保险，由用人单位缴纳工伤保险费，职工不缴纳工伤保险费”及第三十八“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：……；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；……”的规定，工伤保险费及支付其一次性伤残补助金的数额应由社会保险经办机构进行核定，因此，对原告的该项诉讼请求，该院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国劳动法》第三条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国社会保险法》第二条、第三十三条、第三十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条的规定，判决：一、被告广西桂林汇通药业有限公司应支付2016年8月至2016年11月期间的停工留薪工资差额6400元给原告胡承国；二、被告广西桂林汇通药业有限公司应支付2016年12月至2017年10月17日、2018年6月12日至9月期间的伤残津贴合计17318.21元给原告胡承国；三、驳回原告胡承国的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告胡承国负担。 本案二审期间，当事人围绕上诉请求均未提交新证据。经审查，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，归纳本案的争议焦点是：一、广西桂林汇通药业有限公司应当支付胡承国多少伤残津贴；二、广西桂林汇通药业有限公司应否支付一次性伤残补助金差额13914元。 关于争议焦点一，胡承国因工负伤后于2016年1月17日到中国人民解放军第一八一中心医院住院治疗，2016年9月13日出院，出院医嘱全休3个月。根据中国人民解放军第一八一中心医院2016年12月17日、2017年2月15日、2017年4月26日、2017年6月20日、2017年8月18日、2018年6月12日、2018年8月14日开具的《门诊病假条》证实，胡承国全休时间为2016年9月13日至2017年10月17日、2018年6月12日至10月12日。从中国人民解放军第一八一中心医院出具的《关于胡承国核查情况复函》证明，尽管医院应患者要求开具了超过规定时间的《门诊病假条》不符合医院相关管理规定，但胡承国工伤后行走不便，病情属实。2016年11月21日，桂林市劳动能力鉴定委员会劳动能力鉴定结论为，胡承国工伤伤残五级、无生活自理障碍。因此，广西桂林汇通药业有限公司应当按照规定支付2016年12月至2017年10月17日及2018年6月12日至10月12日的伤残津贴，因胡承国诉请支付2016年12月至2018年9月期间的伤残津贴，故广西桂林汇通药业有限公司应当支付2016年12月至2017年10月17日伤残津贴22641.38元（3000元/月×10个月×70%＋3000元/月×70%÷21.75天×17天），2018年6月12日至9月伤残津贴8037.93元（3000元/月×3个月×70%＋3000元/月×70%÷21.75天×18天），合计30679.31元，扣减按照1400元/月的标准发放的工资（生活费）8400元（1400元/月×6个月）、垫付2017年6月至2018年9月期间的社会保险个人缴纳部分4961.1元，广西桂林汇通药业有限公司应当支付胡承国伤残津贴17318.21元。一审判决对伤残津贴数额认定正确，本院予以维持。 至于胡承国诉请支付2017年10月18日至2018年6月11日期间的伤残津贴，因胡承国在此期间并未回单位上班，也未能提供有关机构或部门出具的证明其需要停止工作接受治疗或生活不能自理的相关证据材料，应当承担举证不能的不利后果。一审法院认为医院出具的《门诊病假条》不能反推前述期间胡承国的身体状况并无不当，本院予以维持。 关于争议焦点二，一审判决根据相关法律规定已作出详细地阐述和判定，本院表示认同不再赘述。 综上所述，上诉人广西桂林汇通药业有限公司、胡承国的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人广西桂林汇通药业有限公司负担10元，上诉人胡承国负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陆建华 审判员  陈海涛 审判员  王治斌 二〇一九年七月三日 法官助理李立婕 书记员左欢