湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂06民终1811号上诉人（原审被告）：胡爱林，男，1970年2月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：吕真，湖北长久律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁伦刚，男，1952年11月26日出生，汉族。委托诉讼代理人：李安新，湖北卧龙律师事务所律师。原审被告：中兴建设有限公司襄阳分公司。主要负责人：马立新，该分公司负责人。委托诉讼代理人：陈云，男，该公司员工。原审被告：汉江国有资本投资集团有限公司。法定代表人：伍军，该公司董事长。委托诉讼代理人：李正勤，湖北思扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：何贵林，湖北思扬律师事务所律师。梁伦刚诉胡爱林、中兴建设有限公司襄阳分公司（以下简称中兴襄阳分公司）、汉江国有资本投资集团有限公司（以下简称汉江国投公司）建设工程分包合同纠纷一案，襄阳高新技术产业开发区人民法院于2017年12月11日作出（2016）鄂0691民初68号民事判决。胡爱林不服该判决，向本院提起上诉。2018年4月25日，本院作出（2018）鄂06民终707号民事裁定，撤销一审判决，发回重审。襄阳高新技术产业开发区人民法院重审后，于2019年1月18日作出（2018）鄂0691民初1465号民事判决。胡爱林不服该判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月16日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。胡爱林上诉请求：1.二审法院撤销襄阳高新技术产业开发区人民法院（2018）鄂0691民初1465号民事判决书，改判上诉人向被上诉人支付人工费74510.18元；2.一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实不清。（一）原审认定被上诉人完成了22#、31#楼的全部基础工程，当属认定事实错误。2012年2月15日，上诉人与被上诉人订立《建筑工程施工协议》，在协议中约定被上诉人承包工程为22#、31#楼部分基础工程的劳务。而该工程的开工日期为2011年7月10日，在工程开工到与被上诉人签订工程转包协议之前，上诉人曾于2011年8月26日与刘保洪订立了劳务分包协议，将该两栋楼的基础、主体工程的劳务转包给了刘保洪。刘保洪对该两栋楼的基础工程完成一大部分后，由于其自身的原因，不再承接该工程后续的施工。在这种情况下，上诉人才与被上诉人订立了协议，要求被上诉人继续完成剩余的工程。对于22#、31#楼前期基础工程的工程量，上诉人在一审中向法院提供了相关劳务分包协议和前期工程的施工日志以及相关的前期工程的施工直接费表等资料，均可证实前期的工程并不是被上诉人完成，但一审法院对该两栋楼的前期基础工程量的劳务费并没有扣减，而认定被上诉人完成了22#、31#楼的全部基础工程的劳务，当属事实认定错误。（二）原审认定被上诉人合同外增加工程量，上诉人应当向被上诉人支付增加工程量的人工费，当属事实认定不清。上诉人与被上诉人之间是否有合同外的工程量，合同外的工程量有多少，原审法院对于该事实认定不清。在原审中，双方对于是否有合同外的工程量，一直是本案的争议焦点，被上诉人认为有合同外的工程量，但是在原审并没有向法院提供证据。鉴定机构出具的鉴定意见，也仅是依据被上诉人的陈述，缺乏客观性、真实性。对于该鉴定意见，上诉人、原审被告汉江国投公司均向原审法院提出了异议，认为没有增加工程量，但原审法院在对于该事实没有查清的情况下，认定上诉人应当支付增加工程量的人工费，当属事实认定不清。二、原审适用法律错误。（一）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定，“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”在本案中，上诉人与被上诉人对于22#、31#楼基础工程的工程量和是否存在合同外的工程量双方一直有争议，但是被上诉人在原审中对于其完成的工程量并没有提供相应的证据予以支持，也没有其他相关的证据来支持其诉求，原审法院并没有适用该条文，当属适用法律错误。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”上诉人与被上诉人在双方签订的协议和补充协议中已经对于工程的价款进行了约定，被上诉人请求原审法院对该建设工程的造价进行鉴定，缺少法律依据。原审法院采纳了相关的鉴定意见，当属适用法律错误。综上事实和理由，原审认定事实错误、不清，适用法律错误，请求二审法院依法改判。梁伦刚辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。中兴襄阳分公司述称，对一审判决没有意见，没有异议。汉江国投公司述称，一审判决汉江国投公司未承担责任正确，本案与汉江国投公司无关。梁伦刚向一审法院起诉请求：1.判令胡爱林、中兴襄阳分公司共同支付梁伦刚工程款781320.82元；2.汉江国投公司在欠付工程款的范围内承担连带付款责任；3.判令胡爱林、中兴襄阳分公司、汉江国投公司按比例承担本案诉讼费。原审中，梁伦刚将其第1项诉讼请求的数额变更为780943.62元。一审法院认定事实：2011年3月23日，中兴襄阳分公司还建房项目部（甲方）与胡爱林（乙方）签订《合作协议》，约定：1.工程地点为深圳工业园黄坡小区还建房；2.工程规模为22#、30#、31#；3.开工日期为2011年7月10日，竣工日期为2012年4月10日。2012年2月15日，梁伦刚（乙方）与胡爱林（甲方）签订《建筑工程施工协议》，约定：1.甲方将黄坡还建房土建工程交与乙方施工；2.承包方式为包工不包料；2.承包内容：22#、31#楼部分土建工程，混凝土浇筑砌砖，内外粉刷（但不包括内外墙贴砖，现浇大棚抹灰）；3.甲方职责：提供施工技术三通一平，塔吊、提升机等大型工具，内外脚手架搭设，施工用电、水的一切设施到位，提供工人住房；4.计算方式，图上建筑面积加上基础面积为计算工资面积；5.单价按建筑面积110元/㎡，其中主体60元/㎡，内外粉50元/㎡，原图更改按实际工程量增、减工费；6.付款方式为按工程进度付80%，工程完工后付到总价90%，验收合格后付清余款，留3%保修金，保修半年后一次付清。2013年9月27日，梁伦刚（乙方）与胡爱林（甲方）签订《补充协议》，主要约定：为进一步明确深圳工业园黄坡小区22#、31#、30A#、30#和商铺，原合同包价中划分主体与粉湖之间的包价，经甲乙双方商议明确，主体每平方米为70元，但必须把30A#、22#、31#和30#主体做完浇筑屋面太阳能脚，做灶台。并在该协议中注明30#、30#A主体结构和商铺在壹个半月内完成，环境因素顺延，结款方式以壹层为壹次结点，砌墙后支付贰万圆整，架板后支付壹万圆整，期间不得因资金原因停工，滞工。合同签订后，梁伦刚对约定工程进行了施工，具体施工内容为30#基础面积819.7㎡，主体面积2754.6㎡，30#A基础面积285.29㎡，主体面积1951.6㎡，31#基础面积654.97㎡，主体面积3529.42㎡，22#基础面积941.23㎡，主体面积5237.96㎡。其中，主体工程计价方式为70元/㎡，总价款943150.6元，对基础工程的计价方式，双方均有争议。另查明，胡爱林向梁伦刚支付人工费788200元，分别为：2013年7月30日付625400元，8月8日付15000元，8月28日付2000元，9月21日付6500元，10月10日付36800元，10月22日付20000元，11月12日付22000元，11月18日付37000元，12月5日付11000元，2014年1月7日付12500元。2014年1月25日，胡爱林向案外人余传龙支付171700元。本案在原审过程中，梁伦刚申请对双方合同以外的工程的人工费进行造价鉴定。一审法院经审查后依法委托襄阳市森源工程咨询有限责任公司对深圳工业园黄坡小区（还建房）合同以外工程人工费进行造价鉴定。该鉴定机构依据一审法院提交的施工图纸、补充说明等相关资料及现场勘察，于2017年8月22日作出襄森鉴【2017】第10号建设工程造价鉴定意见书，认定鉴定范围内工程人工费为241770.26元。梁伦刚支出鉴定费用15000元。梁伦刚对该鉴定意见无（无为笔误，应为有）异议，认为：1.提升架安装工资：36个工作日，每天200元，共计7200元未列入鉴定意见；2.补充说明中（4）代购斗车12台，价值4800元，作成了48000元，应扣除43200元；胡爱林对该鉴定意见有异议，认为：1.1-7项是合同中约定按面积的计价的工作范围；2.定额名称4，提升架安装与开机工资、人工费1448.64元和材料76500元是胡爱林依合同自己安装的，操作人工费行业内谁使用谁操作，不得另加操作费；3.提升架运输增加人工费82000元是工程范围内的工作，不得重复计算，停工补助30000元不存在；4.4层以上过梁是梁伦刚要求制作，未约定人工费，女儿墙仅增加60㎝工作量，应减半计费为1327元；5.不存在代购斗车12台，也不属于人工费的鉴定范围；6.双方施行的是70元/㎡的包干价。汉江国投公司对该鉴定意见提出异议，认为鉴定机构在各方当事人对工程量以及增加工程量未达成共识的情况下作出的鉴定结论缺乏事实依据，鉴定意见作出所依据的资料不齐全。鉴定机构在收到上述异议后，对梁伦刚回复为提升架安装工资，无法计算，代购斗车的价值，初稿按鉴定资料补充说明中第4条第1项计入；对胡爱林的异议回复为：1.本次鉴定仅是对申请人所申请的内容进行人工费计算，申请内容是否属于合同外工程，由法院调查裁决；2.异议中1448.64元是计算制作提升架基础的人工费，76500元是申请人申请的操作人员的工资；3.关于女儿墙部分，仅计算超出部分60㎝女儿墙砌、拆的人工费。还查明，梁伦刚、胡爱林无相关建筑资质。中兴襄阳分公司对工程已进行竣工验收。另，诉讼中，因朱羽系胡爱林聘请的员工，梁伦刚撤回对朱羽的起诉，并经一审法院准许。另，襄阳市建设投资经营有限公司名称现变更为汉江国投公司。再查明，胡爱林提交的新证据为：一、胡爱林与刘保洪于2011年8月26日签订的一份劳动分包协议，协议载明刘保洪从胡爱林承接深圳工业园黄坡还建房22#、31#楼的基础、主体工程。基础和屋面算一层，结款时以实际建筑面积为准。包工不包料。基础工程：1.基础开挖找平、垫层、基础支模拆模、钢筋焊接等事项；主体工程：主体的柱、梁、板、拆模，主体钢筋焊接、制作等事项。二、胡爱林自行制作的22#、31#楼基础泥工工程施工说明，单位工程直接费表、记账本、胡爱林聘请的工作人员朱羽制作的施工日志。三、22#、31#楼土方开挖工程验收表、混凝土浇筑申请表、混凝土质量检验记录表、地基及基础分项工程申请表等资料。一审法院认为，中兴襄阳分公司还建房项目部与胡爱林签订的《合作协议》，将其承包的位于襄阳高新区深圳工业园黄坡小区还建房22#、30#、31#分包给不具备建筑施工资质的胡爱林，胡爱林又与同样不具备施工资质的梁伦刚签订《建筑工程施工协议》及《补充协议》，将其中土建部分分包给梁伦刚进行施工，上述协议均无效，但工程已实际施工完毕并竣工验收，胡爱林应按双方约定的工程计价方式及实际施工量向梁伦刚支付价款。结合本案的案件事实，双方当事人有如下争议焦点：一、梁伦刚是否按照合同约定完成了22#、31#楼的地基基础工程；二、是否存在合同外的增加工程；三、施工工程价款及合同外工程价款以何标准进行结算；四、关于责任主体及责任的承担方式。针对第一个焦点，一审法院认为，梁伦刚与胡爱林签订的《建筑工程施工协议》明确约定，胡爱林将黄坡还建房22#、31#楼土建工程交与梁伦刚施工，施工内容包括土建工程，混凝土浇筑、砌砖，内外粉刷等事项。双方同意结算面积以图上建筑面积加上基础面积为计算工资面积。本案受理时，本案诉争的施工工程已竣工验收并交付使用，工程为合格工程。梁伦刚在施工过程中，胡爱林也支付给梁伦刚部分工程款，结合双方签订的施工协议及工程款的支付，证实梁伦刚与胡爱林之间形成了发包与分包的施工合同关系。胡爱林将上述工程分包给梁伦刚时是知晓22#、31#楼基础工程的施工现状，后又在双方签订的施工协议中同意对22#、31#楼的基础工程按照图纸上的面积进行结算，故该协议中约定的结算方式是胡爱林真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定。现双方已对基础面积进行了确认，梁伦刚以此要求胡爱林按双方确认的基础面积进行结算的请求，于法有据，一审法院予以支持。虽胡爱林提供了其与刘保洪于2011年8月26日签订的劳动分包协议，但该协议是在梁伦刚施工之前，且刘保洪未出庭证实该协议的真实性以及梁伦刚愿意以此协议来扣减工程量。胡爱林提供的施工日志、记账单据系其雇员单方制作，内容不明确。施工资料中记载施工项目多，看不出谁是实际施工人，也分辨不出哪些是梁伦刚分包的工程。胡爱林提供的其制作的单位工程直接费表，认为梁伦刚未完成工程量，后又另行找人完成后续施工工程。胡爱林未提供双方签订的相关施工合同、支付工程款凭证等证据予以印证。故对胡爱林的上述抗辩事由，一审法院不予采信。针对第二个焦点，一审法院认为，新增工程量有鉴定人到现场进行核实，并就新增工程量进行了造价鉴定，在胡爱林未提交证据证明该新增工程量系由其他人完成的情形下，一审法院认定鉴定机构现场确定的工程量真实、有效，该鉴定意见认定的工程量一审法院予以采信。针对第三个焦点，一审法院认为，合同签订后，梁伦刚已完成的工程量为：30#基础面积819.7㎡，主体面积2754.6㎡；30#A基础面积285.29㎡，主体面积1951.6㎡；31#基础面积654.97㎡，主体面积3529.42㎡；22#基础面积941.23㎡，主体面积5237.96㎡。合同约定主体工程计价方式为70元/㎡，总价款943150.6元（13473.58㎡×70元/㎡）。基础工程的人工费计价方式按建筑面积110元/㎡计算，价款为297130.9元（2701.19㎡×110元/㎡）。胡爱林已支付给梁伦刚788200元。案外人余传龙系梁伦刚聘请的劳务人员，其出庭并认可在为梁伦刚提供劳务期间从胡爱林处领取工资171700元并向工人进行发放，因余传龙与胡爱林并不存在其他的债务纠纷，故该笔款项应视为本案争议人工费的支付，从应付梁伦刚的人工费中予以扣减。梁伦刚若对余传龙领取人工费后支付工人工资有异议，可以余传龙为相对人另行主张权利。综上，胡爱林在双方合同约定内还应向梁伦刚支付人工费280381.5元（1240281.5元－788200元－171700元）。关于对合同外工程价款的认定问题，一审法院认为，鉴定意见已确定的工程项目及造价为：1.室外楼梯踏步人工费6319.17元；2.室外散水人工费4841.46元；3.30#主体土方回填人工费1337.77元；4.提升架安装及开机工资77948.64元；5.塔吊和提升机运输82000元；6.停工补贴30000元；7.22#、30#、30#A、31#四层及以上过梁现场制作人工费13105.36元；8.22#、31#二层顶按图纸外墙做1.2米高女儿墙人工费1930.11元；9.其他7200元（1.代购三轮车4800元；2.砌围墙8个工日，200元/工日；3.文中荣转抬预制板800元）。该鉴定意见是依据当事人的申请，一审法院委托具有专业资质的鉴定机构对合同以外工程人工费进行的鉴定，该鉴定机构综合双方当事人的说明、实际施工图纸以及现场勘查后，结合鉴定人的专业分析，对由梁伦刚施工但不属于合同约定范围内工程的人工费作出鉴定意见。因双方合同中约定斗车系梁伦刚负责携带的施工工具，庭审中，梁伦刚未提供证据证明斗车系代胡爱林购买并已交付，故梁伦刚的该项请求，一审法院不予支持。鉴定意见中的停工补助，因双方签订的合同中没有约定该补助应由胡爱林承担，且梁伦刚也未提交证据证明停工的天数、停工的原因等事项，故梁伦刚主张的该项请求，一审法院不予支持。其他鉴定内容的意见客观、充分，一审法院予以采信。胡爱林认为鉴定意见中所列的“合同外”工程项目除对第三项、第八项、第九项第二条予以认可外，其他属于合同约定内范围，或工程由他人施工完成，但未能提供相关证据予以证实，故对其抗辩意见，一审法院不予采纳。综上，胡爱林应支付梁伦刚合同外工程人工费为206970.26元（241770.26元-30000元-4800元）。梁伦刚还主张的鉴定费15000元，一审法院酌情支持5000元。结合前述两项，胡爱林作为分包人应向实际施工人梁伦刚支付的人工费487351.76元（280381.5元＋206970.26元），一审法院予以支持；对梁伦刚主张多出部分，一审法院不予支持。针对第四个焦点，一审法院认为，胡爱林将其分包的部分劳务工程转包给不具备劳务资质的梁伦刚，现梁伦刚承接的劳务工程已完工，并交付使用，胡爱林应向梁伦刚支付剩余人工费487351.76元；中兴襄阳分公司将其承建的工程违法分包给不具备施工资质的胡爱林，应对实际施工人梁伦刚主张的款项承担补充赔偿责任。关于汉江国投公司是否应在欠付工程款的范围内承担付款责任的问题，因梁伦刚无证据证实汉江国投公司与中兴襄阳分公司已进行结算，汉江国投公司是否还应支付中兴襄阳分公司工程款不确定，故梁伦刚要求汉江国投公司在欠付的工程款范围内承担责任的主张，一审法院不予支持。汉江国投公司辩称不应在本案中承担责任的理由，一审法院予以采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项，第一百四十四条之规定，经审判委员会讨论决定，判决：一、被告胡爱林于本判决生效之日起十日内支付原告梁伦刚人工费487351.76元，鉴定费5000元；二、被告中兴建设有限公司襄阳分公司对本判决主文第一项确定的款项向原告梁伦刚承担补充赔偿责任；三、驳回原告梁伦刚的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11620元，由胡爱林、中兴襄阳分公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，胡爱林申请刘保洪出庭作证，刘保洪证实，其前期与胡爱林签订有劳务协议，主要对深圳工业园的还建房工程22＃、31＃楼的基础、主体施工，其完成了基础，1平方米160元，胡爱林分两次给了其共计10万元左右的现金作为施工价款，其没有给胡爱林出收条。胡爱林对刘保洪的证言认可，认为前期22＃、31＃楼的基础工程量是刘保洪完成的。梁伦刚对刘保洪的证言有异议，认为胡爱林未在开庭前10天申请证人作证，证人作证程序不合法，证言不具有真实可靠性，所证明的内容不具体、不明确，刘保洪施工在前，梁伦刚施工在后，没有关联性，刘保洪的证言不是新证据。中兴襄阳分公司质证认为，没有意见，没有异议。汉江国投公司认为证言与其无关。本院认为，胡爱林向刘保洪支付10万元左右的现金却不要求刘保洪出具收条，不符合常理，刘保洪的证言不足以证明其完成的工程量及对应的价款，故本院对刘保洪的证言不予认定。二审中，胡爱林认可一审法院认定的合同外工程是梁伦刚完成的，但该工程不是合同外工程，而是合同内工程。本院查明，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，经审查，一审法院认定梁伦刚完成了22#、31#楼的全部基础工程，理由较为充分。胡爱林上诉提出，刘保洪对该两栋楼的基础工程完成一大部分后，不再承接该工程后续的施工，在这种情况下，胡爱林才与梁伦刚订立了协议，要求梁伦刚继续完成剩余的工程，一审法院对该两栋楼的前期基础工程量的劳务费并没有扣减，而认定梁伦刚完成了22#、31#楼的全部基础工程的劳务，当属事实认定错误、不清，该上诉理由证据不足，本院不予采纳。经审查，一审法院认定梁伦刚合同外增加工程量，胡爱林应当向梁伦刚支付增加工程量的人工费，理由较为充分。二审中，胡爱林认可一审法院认定的合同外工程是梁伦刚完成的，只是主张该工程不是合同外工程，而是合同内工程。胡爱林上诉提出，在原审中，双方对于是否有合同外的工程量，一直是本案的争议焦点，梁伦刚认为有合同外的工程量，但是在原审并没有向法院提供证据，鉴定机构出具的鉴定意见，也仅是依据梁伦刚的陈述，缺乏客观性、真实性，对于该鉴定意见，胡爱林、汉江国投公司均向原审法院提出了异议，认为没有增加工程量，双方之间是否有合同外的工程量，合同外的工程量有多少，原审法院在对于该事实没有查清的情况下，认定梁伦刚合同外增加工程量，胡爱林应当向梁伦刚支付增加工程量的人工费，当属事实认定不清，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。一审法院依据本案的证据认定合同内工程量及价款，一审法院在确定合同外工程量后对其价款委托鉴定，均符合法律及相关司法解释的规定。胡爱林上诉提出，原审适用法律错误，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。对胡爱林要求依法改判的上诉请求，本院不予支持。综上所述，胡爱林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11620元，由胡爱林负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一九年七月一日书记员  康宁艺