广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）粤71行终108号上诉人（原审原告）：广州康裕物业管理有限公司。住所地：广州市越秀区淘金路****。法定代表人：黄仕文，总经理。委托代理人：裴敏，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区城市管理局（广州市城市管理综合执法局越秀区分局）。住所地：。住所地：广州市越秀区惠福西路**v>法定代表人：朱锦新，局长。原审第三人：广州名盛置业发展有限公司。住所地：广州。住所地：广州市海珠区江南西路玫瑰三街**自编**法定代表人：赖钦祥，总经理。委托代理人：裘晖，广东润平律师事务所律师。委托代理人：李斌，广东润平律师事务所实习律师。上诉人广州康裕物业管理有限公司（以下简称康裕公司）诉被上诉人广州市城市管理综合执法局越秀区分局（以下简称城管执法越秀分局）与原审第三人广州名盛置业发展有限公司（以下简称名盛公司）城建行政处理纠纷一案，不服原广州铁路运输第一法院（2018）粤7101行初2286号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。原审法院经审理查明：1999年，广州名盛房地产实业有限公司（2012年12月27日变更为名盛公司）经市规划部门批复同意，在北京建设名盛广场。后名盛公司应区政府要求，同意在该位置改建中心广场，为此须改变规划，从北京规划路边线向东退缩20米。广州市越秀区人民政府（以下简称越秀区政府）在2005年6月6日召开区政府工作会议认为名盛广场当年应区政府要求在红线范围内退缩大量地面空间建设中心广场，付出了巨大的代价。因此会议明确，北京中心广场按常规自规划路边线退缩5米形成的区域及规划路范围归公共使用，按政府要求额外退缩15米形成的区域范围归名盛广场使用。2005年4月30日，名盛公司向原广州市城市规划局越秀区分局发出《关于在名盛广场小广场加建临时建筑的申请》，以“名盛广场北京段小广场北面原商铺在拆除时，租户的合同未到期限，为了对租户进行补偿”为由，申请在现小广场北面建立临时商铺；以对名盛广场开业运营作前期宣传造势为由，申请加建临时电台直播室。2005年5月19日，原广州市城市规划局越秀区分局向名盛公司核发《建设工程审核书》，同意名盛公司上述申请，建设临建商铺2幢，总建筑面积112平方米，使用期一年。使用期内城市规划建设或管理需要时，应无条件自行拆除。同日，名盛公司取得《建设工程规划许可证》（穗越规建〔2005〕49号），建设项目名称为“临建商铺和广播室”，建设位置为“北京2**号”，建设规模为“临建商铺和广播室2幢，地上1层，112平，地上**/div>2005年7月26日，原告康裕公司（承租方、乙方）与第三人名盛公司（出租方、甲方）签订《场地租赁合同》，约定：甲方将位于越秀区北京2**号名盛广场广场西侧部分商业建筑（东方眼镜旁）的场地租赁给乙方作商业用途使用，场地面积200平方米，租赁期限为19年，即从2005年7月30日起至2023年12月31日止，由乙方出资修建商业建筑以解决原商户经营安置问题。2005年8月15日，名盛公司与康裕公司就上述场地另行签订一份《广州市房地产租赁合同》，租赁期限为2005年8月15日至2006年12月31日，该合同办理了登记备案（穗租备307500797号）。2006年10月1日，名盛公司与康裕公司变更租赁期限为2007年1月1日至2015年12月31日，并进行了登记备案。2006年1月7日，原告（出租人、甲方）与何庆军（承租人、乙方）签订《广州市房屋租赁合同》，约定甲方同意将坐落在越秀区北京名盛广场238号B109、B110、B111、B112、B113、B105、B104的房地产出租给乙方作商业用途使用，建筑面积63平方米，并办理了备案登记（穗租备307600036号），双方于2009年3月13日将租赁期限变更为2009年3月17日至2015年12月31日。2006年6月7日，原广州市城市规划局对名盛公司作出《关于不同意临时商铺使用期延期的复函》，不同意该临时商铺的使用期延期，并告知名盛公司应立即自行拆除该临时商铺，实施规划路和集散广场建设。2017年3月27日，被告城管执法越秀分局向“广州市越秀区北京名盛广场”发出《询问通知书》，告知越秀区北京名盛广场北侧碧高店涉嫌违建。2017年6月8日，被告向涉案建筑的经营者“碧高庆军百货”、“大江玩具”发出《询问通知书》，并分别于2017年6月13日、2017年6月15日对碧高庆军集团公司、康裕公司进行了询问。2017年7月4日，北京街城管中队到北京名盛广场碧高店现场检查如下：一、名盛西广场北侧临时建筑现在经营的是广州庆军百货公司的碧高店和大江玩具店；二、该临时建筑在名盛公司的红线范围；三、该临时建筑面积约25.7×3.3平方米；四、现场拍照取证，并发《询问通知书》（穗综越字〔2017〕607065号）。2017年7月5日，被告对名盛公司作出《责令限期改正通知书》（穗综越责字〔2017〕927234号），告知越秀区北京2**号名盛西广场北侧临时建筑到期未拆除的行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第三款的规定，请在2017年7月12日前自行拆除，名盛公司当日签收。被告于同日对名盛公司进行了询问。2017年8月29、30日，分别对名盛公司、原告和庆军百货询问相关情况。2017年8月30日，被告的执法人员对涉案建筑进行了测量。2017年9月25日，被告对原告、名盛公司作出《告知书》（穗综越告字〔2017〕4500012号），查实下列违法事实：广州名盛房地产实业有限公司（广州名盛置业发展有限公司前身）于2005年5月19日经规划部门《建设工程规划许可证》（穗越规建证〔2005〕49号）批准，在北京2**号建设临建商铺和广播室2幢地上1层，建筑面积112.75平方米。其中临时商铺为76.65平方米，广播室为36.1平方米，使用期限为1年，该临时建筑是由原告具体实施建设，并出租给广州市越秀区庆军百货店用于经营服装销售。目前，上述现存临时商铺建筑76.65平方米（广播室36.1平方米已拆除），已超过批准使用期限且仍未拆除，构成违法建设。有规划部门《关于不同意临时商铺使用期延期的复函》穗规函〔2006〕3987号)、检查笔录、现场照片等资料为证。上述行为已违反了《广州市违法建设查处条例》第二条第三款、《中华人民共和国城市规划法》第三十三条、第四十四条的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条、《广州市违法建设查处条例》第二条第三款的规定，对名盛公司、原告作出责令限期拆除上述违法建设的行政处理。名盛公司、原告于当日签收。同日，被告对名盛公司、原告作出《行政处罚决定书》（穗综越处字〔2017〕4500012号），要求当事人在接到本决定书之日起15日内自行拆除。逾期不拆除的，将依法予以强制拆除。名盛公司、原告于当日签收。2017年11月1日，被告作出《关于撤销执法文书的决定》（穗综越撤字〔2017〕第02号），以文书格式和适用法律发生变化为由，决定撤销《告知书》（穗综越告字〔2017〕4500012号）和《行政处罚决定书》（穗综越处字〔2017〕4500012号），并于当日送达给原告及第三人。2017年11月1日，原告向越秀区政府提起行政复议。越秀区政府于2018年1月17日作出复议决定，确认被告于2017年9月25日作出的《行政处罚决定书》（穗综越处字〔2017〕4500012号）违法。2017年11月2日，被告再次对原告、名盛公司作出《告知书》（穗综越告字〔2017〕4500012号），认为名盛公司、原告违反了《广州市违法建设查处条例》第二条第三款、《中华人民共和国城市规划法》第三十三条第一款的规定。依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（三）项、《广州市违法建设查处条例》第二条第二款的规定，对名盛公司、原告作出责令限期拆除上述违法建设的行政处理，并告知了在作出处理决定之前原告与名盛公司享有陈述、申辩权。名盛公司、原告于当日签收。2017年11月3日，被告对名盛公司、原告作出被诉处理决定，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条第（三）项、《广州市违法建设查处条例》第二条第二款的规定，对名盛公司、原告作出责令限期拆除的行政处理。要求当事人在接到本决定书之日起10日内自行拆除。逾期不拆除的，将依法予以强制拆除。名盛公司、原告于当日签收。同日，被告作出《限期拆除违法建设公告书》（穗综越强拆公字〔2017〕第4500012号），于当日送达名盛公司、原告、庆军百货店，并在政府网站上公示和现场张贴。2018年3月16日，被告作出《催告书》（穗综越强催字〔2017〕4500012号），根据《中华人民共和国行政强制法》第三十五条之规定，催告名盛公司、原告在2018年3月30日前将该临时建筑自行拆除。逾期不履行，将根据《广州市城市管理综合执法条例》第二十二条第一款第（一）项之规定申请越秀区政府批准后依法实施强制拆除。名盛公司于当日签收。原告于2018年3月19日签收。原告曾向越秀区政府对被诉处理决定申请行政复议，但因缺少立案材料，未被受理。原告不服被诉处理决定，于2018年4月26日向原审法院提起行政诉讼。另查明，根据2015年8月13日印发的《广州市越秀区人民政府办公室关于印发广州市越秀区城市管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，设立广州市越秀区城市管理局，划入原越秀区城管综合执法分局的职责。原审法院认为：《广州市违法建设查处条例》第四条第一、二款规定：“市城市管理综合执法机关负责组织实施本条例，市、区、县级市城市管理综合执法机关按照职责分工查处违法建设。城市管理综合执法机关和镇人民政府分别负责查处街道、镇辖区范围内违反乡村建设规划管理的违法建设。”被告城管执法越秀分局具有查处其辖区内违法建设的法定职权。《广州市违法建设查处条例》第二条第三款规定：“本条例施行前已建成的建筑物、构筑物，是否属于违法建设，依照建设当时施行的法律、法规的规定予以认定。”涉案建设建成于2005年，应适用当时施行的《中华人民共和国城市规划法》认定是否属于违法建设。《中华人民共和国城市规划法》第三十三条第一款规定“在城市规划区内进行临时建设，必须在批准的使用期限内拆除。临时建设和临时用地的具体规划管理办法由省、自治区、直辖市人民政府制定。”涉案建设临时使用期为一年，且在2006年未获得延期批准，被告依据上述法律依据认定涉案建设构成违法建设符合法律规定。《广州市违法建设查处条例》第二条第二款规定：“违法建筑物、构筑物违反城乡规划的事实持续存在的，属于违法建设的继续状态。”涉案建设在2006年使用期限届满后未予拆除，形成违法事实的持续。《中华人民共和国城乡规划法》第六十六条规定：“建设单位或者个人有下列行为之一的，由所在地城市、县人民政府城乡规划主管部门责令限期拆除，可以并处临时建设工程造价一倍以下的罚款：……（三）临时建筑物、构筑物超过批准期限不拆除的。……”。被告依据上述法律责令名盛公司与原告限期拆除违法建设，符合法律规定。原告对被告适用上述法律法规提出异议，认为涉案建设建成在上述法律法规实施之前。如上所述，被告认定涉案建设是否属于违法建设适用了旧法即《中华人民共和国城市规划法》，因该违法建设存续至今，形成违法事实的持续，被告适用现行法律对涉案建设作出处理决定，符合法律规定。对于原告的异议，原审法院不予采纳。涉案违法建设的土地使用权人为名盛公司，由原告投资建设并对外出租，被告将名盛公司与原告作为查处涉案违法建设的共同行政相对人，有事实依据。被告在作出被诉处理决定前，进行了调查询问、告知了陈述申辩权，程序符合法律规定。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，原审法院判决驳回原告康裕公司的诉讼请求。上诉人康裕公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、涉案商铺仅使用权延续程序上有瑕疵，且得到政府十几年的行政许可使用，属于历史遗留问题；在约定的场地使用租赁期未满的情况下，若有必须拆除的理由，名盛公司和越秀区政府应对上诉人和商户进行补偿或安置。2005年，为响应政府建设北京中心广场的号召，名盛广场在自己的红线区域内，往内退缩20米，涉及到了退缩区域原有商铺的拆除及在这些商铺经营商户的拆迁安置和补偿。但名盛公司和越秀区政府都没有对这些商户进行货币补偿，而是许可名盛公司在归其使用的退缩15米广场上，建设一些临时商铺安置这些商户。名盛公司未出钱，上诉人承租这些场地、出资100多万建设商铺，出租于庆军百货店等商户使用，至今已13年。这些商铺建设在属于北京中心广场的区域，即使土地使用权属于名盛公司，按照规划要求也不能建设永久建筑，仅为临时建筑。临时建筑一次批准期为一年，但到期可以延长使用期。基于对政府和名盛公司的信任，上诉人与名盛公司签订了承租期限为19年的《场地租赁合同》(2005年7月30日起至2023年12月31日止）。商铺一年临时建筑使用期到期，上诉人及商户没有异地继续使用商铺，相关延期手续是名盛公司的责任，上诉人的租赁合同持续在房管部门备案，直至2015年12月31日期满无法继续办理备案。涉案商铺的临时建筑性质并没有影响涉案商铺19年的使用权，其属于临时建设且使用期已满的情形，但越秀区政府及其相关职能部门长达十多年没有试图处理违法建设，既未催促名盛公司或上诉人自行拆除，也未进行强制拆除。二、关于对“违法建设继续状态”应适用何种法律法规条款解释及认定的问题。被上诉人作出被诉行政处理决定应适用《广州市违法建设查处条例》（2013年3月1日施行）。按照该条例规定的行政处理期限，被上诉人的行政行为早超过一般处理期限，被上诉人仅能适用“违法建设的继续状态”定义解决行政处理逾期问题。不论是《中华人民共和国城市规划法》（1990年4月1日施行），还是废止该法2008年1月1日施行的《中华人民共和国城乡规划法》，对临时建设均有必须或应当在批准期限内拆除的规定，但对于执法层面的性质定义，能否成为被上诉人执法对象的违法建设，有程序上的性质认定。涉案商铺2005年建成，被上诉人现在才处理，应属于《广州市违法建设查处条例》第二十九条中已经建成的违法建设，适用最长九十个工作日的处理期限。原广州市城市规划局《关于不同意临时商铺使用期延期的复函》（穗规函〔2006〕3987号）于2006年6月7日印发，注明抄送原广州市城市规划局越秀区分局，被上诉人庭审亦主张其对于行政处理期限问题引用的是法律依据是违法建设的继续状态，但未否认其知悉涉案商铺的违法建设状态发生自该日。三、《广州市违法建设查处条例》（2013年3月1日施行）是地方性法规，并非司法解释，不具有溯及力。本案对于2006年构成违法建设的涉案商铺的“违法建设的继续状态”的认定，应适用《广州市违法建设查处条例》（2001年制定）的规定。因该条例修订前后对“违法建设的继续状态”的认定规定不一样，尤其是按照修订前规定，涉案商铺的情形并不能被认定为属于“违法建设的继续状态”，因而不能再按照修订后的规定延续认定涉案商铺的“违法建设的继续状态”。1、被上诉人作出涉案商铺属于违法建设应予强制拆除依据的是《广州市违法建设查处条例》（2013年3月1日施行）。根据该条例第二条第二款规定，“本条例施行前”应包括2001年施行和2013年施行修订的《广州市违法建设查处条例》。2、根据《广州市违法建设查处条例》（2001年制定）第二条第二款规定，这里“违法建设的继续状态”的认定条件包括且同时包括：(1)未经规划验收；(2)有违法建设情形；(3)给社会造成的直接危害仍然存在。属于历史遗留问题的涉案商铺，不是简单的临时建筑未在批准使用期拆除问题。《广州市违法建设查处条例》（2001年制定）第七条规定的行政处理期限最长不超过三十日，仅对于“严重影响城市规划的违法建设，应当作出限期拆除的决定”，其他选项还包括“交由城市规划部门处罚”。根据《广州市违法建设查处条例》（2001年制定）第七条第一款、第八条第一款的规定，当年对于违法建设持续状态的认定以及是否属于应当拆除的违法建设的认定都应慎重。3、广州市规划部门做出了对涉案商铺的临时建筑许可不予延长使用期的决定，但越秀区政府及其规划和城管部门均认可涉案商铺的存在是为了给予上诉人和商户补偿，建成一年即拆除不公平，也未找到其他补偿安置办法，允许涉案商铺继续存在，越秀区政府当时至少认为涉案商铺不存在给社会造成直接危害。这些商铺均经过了规划报建和规划验收，规划部门要求名盛公司自行拆除，名盛公司没有拆除，在规定的处理违法建设期限内，被上诉人也未做出强制拆除的处理决定。《广州市违法建设查处条例》（2013年3月1日施行）修改了违法建设的继续状态的认定标准，涉案商铺不属于“违法建设的继续状态”，不能随着新法认定标准的改变继续或重新被认定为“违法建设的继续状态”，被上诉人不能直接按照《广州市违法建设查处条例》（2013年3月1日施行）规定的程序和要求作出涉案商铺限期内立即拆除的行政处理决定。四、《中华人民共和国行政处罚法》规定没有继续状态的违法行为经过两年，不应予以行政处罚。在行政强制执行意义上的“违法建设的继续状态”认定，决定了被上诉人即使有《广州市违法建设查处条例》授权的行政强制执行权，其对涉案商铺的强制拆除行政处理决定，也未必合法。被上诉人的行政处理决定违法，不代表临时建设的涉案商铺就可成为永久建筑，更不是合法永久建筑。若越秀区政府有充足的公共利益理由，使得涉案商铺成为新规划的阻碍，可以决定拆除，因上诉人合同期未满，应当给予相关的拆迁补偿或安置。待上诉人与名盛公司的《场地租赁合同》到期，对上诉人及商户的补偿已完成，涉案临时商铺也可决定拆除。五、被上诉人选择性执法违法。被上诉人就涉案商铺应当拆除的合理理由，并无说服力，仅有一份2006年原广州市城市规划局要求自行拆除的涉案复函作为执法依据，实体和程序均违法。综上，故请求二审法院：1.撤销原审判决并撤销被上诉人作出的被诉《违法建设行政处理决定书》；2.一、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。被上诉人城管执法越秀分局二审期间对原审判决无异议。原审第三人广州名盛置业发展有限公司二审期间陈述诉讼意见：一、涉案商铺虽为临时建筑，但并未影响公共利益，强制拆除有违合理行政原则。2005年为响应政府建设北京中心广场的号召，原审第三人在名盛广场自己的红线区域内，往内退缩20米，涉及到了退缩区域原有商铺的拆除，及在这些商铺经营的商户的拆迁安置和补偿，越秀区政府许可原审第三人在使用的退缩15米广场上，建设一些临时商铺安置被拆迁的商户。原审第三人于2005年5月19日经规划部门批准，在北京2**号建设临建商铺和广播室，建筑面积112.75平方米，其中临时商铺为76.65平方米，广播室为36.1平方米，使用期限为1年，该临时建筑由上诉人具体实施建设。1年期限届满后，原广州名盛房地产实业有限公司（原审第三人前身）申请延期使用，但未获得批复，此后该临时建筑一直由上诉人使用。被上诉人于2017年11月3日作出对涉案商铺作出的限期拆除的行政处理决定，有违合理行政原则中的公平、公正和比例原则。涉案商铺虽为临时建筑，但并未损害公共利益，同属临时建筑的广播室已经拆除，被上诉人现在又要求拆除涉案商铺，且未给原审第三人及上诉人任何的安置补偿，严重损害了当事人的合法权益。（二）被上诉人适用法律错误，涉案商铺不属于“违法建设的继续状态”。原审第三人在临时建筑1年使用期限届满后向原广州市城市规划局申请延期使用，于2006年收到不同意临时商铺使用期延期的复函，故涉案商铺于是否构成违法建设的继续状态，应适用当时有效的法规，即2001年制定的《广州市违法建设查处条例》的规定，根据该规定第二条第二款规定，该条款中规定“违法建设的继续状态”的认定条件包括且同时包括：(l)未经规划验收；(2)有违法建设情形：(3)给社会造成的直接危害仍然存在。而涉案商铺显然是经过规划验收的，且没有给社会造成直接的危害，故涉案商铺并不能认定为违法建设的继续状态。而被上诉人适用《广州市违法建设查处条例》（2013年3月1日施行）来认定涉案商铺属于违法建设的继续状态，显然不合理，故请求二审法院支持上诉人的起诉。经审查，原审法院查明事实清楚，且有相应的证据予以证实，本院予以确认。本院认为：关于被诉行政处理决定和复议决定的合法性，一审判决已从事实和证据、法律法规依据等方面进行了详细的分析论述，认为被诉行政处理决定和复议决定事实清楚，证据确凿，适用法律法规正确，程序合法，本院二审予以认可，理由不再赘述。上诉人主张涉案临时商铺属于历史遗留问题，不属于违法建设的继续状态，于法无据，本院不予采纳。原审法院判决驳回上诉人的诉讼请求并无不当，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人广州康裕物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一九年七月十八日此件与原本核对无异法官助理马淼书记员马可茗