贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终3035号 上诉人(原审被告)张兰侨，男，彝族，1975年4月15日出生，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 被上诉人(原审原告)安朝义，男，彝族，1963年4月4日出生，贵州省威宁县人，住威宁县。 原审被告威宁彝族回族苗族自治县教育局。 住所地：贵州省威宁县人民广场铂金大厦**。 统一社会信用代码：1152241700966847XE。 法定代表人：肖良宪，系教育局局长。 原审被告威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司。 住所地：威宁县六桥街道人民南路。 统一社会信用代码：91520526761387203U。 法定代表人：许文荣。 委托代理人：张兰侨，男，彝族，1975年4月15日出生，贵州省大方县人，住贵州省大方县。 上诉人张兰侨因与被上诉人安朝义及原审被告威宁彝族回族苗族自治县教育局（以下简称教育局）、威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司（以下简称祥荣公司）建设工程合同纠纷一案,不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2019）黔0526民初200号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，重新改判。 事实和理由：原审法院认定事实错误。1、原审法院查明被上诉人的工程款为179224.93元，被上诉人自认收到上诉人支付的工程款为103228元，被上诉人自愿承担14075元的税款，原审法院将两笔款项扣减后，被上诉人还应得工程款61921.9元是错误的。上诉人已实际向被上诉人安朝义支付工程款114475元，因上诉人向被上诉人安朝义付款是通过自动柜员机现金存款支付的，上诉人没有得到凭证。2、原审法院不认定由被上诉人安朝义承担工程产生的保险费5998.7元、制作竣工结算资料费5000元及挂靠管理费2500元、请各部门验收的车旅费8000元是错误的。二审请求法院依职权向银行调取被上诉人安朝义的银行流水账单查清本案的事实。 被上诉人辩称请求驳回上诉人的诉讼请求，改判或发回重审，判令被答辩人将重复扣取的31000元工程款补给答辩人， 原审原告向一审法院起诉请求：请求判令被告支付原告工程款人民币179224.93元。 一审法院认定事实：2013年9月22日，威宁自治县教育基础建设办公室将威宁县大街乡幼儿园附属工程发包给被告威宁县祥荣建筑有限公司承建。合同约定承包价为250000元，最终结算价按2013年基建办指导价及实际工程量据实结算。合同签订后，被告祥荣公司名义上的项目负责人张兰侨将部分工程转包给原告安朝义负责施工，双方并未单独签订施工合同。现工程已竣工验收结算完毕，并已投入使用。2018年2月1日，经决算，工程价款为265999.93元。其中地坪硬化部分价款91374元，砖砌围墙部分工程价款36288元，大门及警务室部分工程价款51562.93元，合计工程款179224.93元。上述三项工程内容由原告安朝义负责施工。 另查明：被告张兰侨主张其已付给原告安朝义工程款114475元，但被告张兰侨并未提交证据证实。经原告安朝义与被告张兰侨结算，原告认可收到被告张兰侨支付的工程款103228元。另被告张兰侨主张其因承揽工程产生保险费5998.70元，制作竣工结算资料费5000元，因挂靠支付管理费2500元，涉案工程税收款14075元等损失，应由原告安朝义承担上述费用。安朝义认为双方在约定由安朝义承建涉案工程时并未约定上述费用由安朝义承担，但安朝义自愿承担14075元的税款。 一审法院认为，债务应当清偿。本案中，原告安朝义在被告威宁县祥荣建筑有限公司承包的威宁县大街乡幼儿园附属工程中，完成了地坪硬化、砖砌围墙、大门及警务室三项工程内容，经决算，应得工程价款为179224.93元。安朝义作为上述三项工程内容的实际施工人，有权要求付款责任人支付工程款。但根据庭审中原告安朝义与被告张兰侨的结算，原告同意已经领到张兰侨支付的工程款103228元，且承担张兰侨因该工程付出的税款14075元。故在工程款中扣减上述两笔款项后，原告还应得工程款61921.93元。 本案涉案工程经威宁自治县教育基础建设办公室发包给被告张兰侨挂靠的被告威宁县祥荣建筑有限公司后，张兰侨又将涉案工程转包给不具备建筑施工资质的原告，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”及第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”的规定。上述转包合同属于无效合同，但《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。原告主张的合理工程价款，应予以支持。关于由谁承担工程款给付责任的问题。首先，与原告产生事实上转包合同关系的张兰侨，应承担给付责任。又建筑法第二十九条第二款规定“建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”，作为总承包单位的被告祥荣公司及挂靠人张兰侨，应共同对原告安朝义主张工程欠款承担连带责任。而涉案合同是威宁自治县教育基础建设办公室发包给被告威宁县祥荣建筑有限公司，被告威宁县教育局不是工程发包人，原告要求被告教育局承担责任，于法无据，一审法院不予支持。关于被告张兰侨主张的已付给原告安朝义工程款114475元，除安朝义自认部分外，因被告张兰侨没有依法举证证明其主张成立，其主张超出原告自认部分金额一审法院不予支持。被告张兰侨主张的保险费、制作竣工结算资料费、挂靠管理费等，因被告张兰侨与原告之间并未签订书面转包合同，没有证据证明应由原告承担，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条之规定，判决如下： 一、由被告张兰侨及威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司于本判决生效之日起十日内连带给付原告安朝义工程款人民币61921.93元； 二、驳回原告安朝义的其他诉讼请求。 案件受理费1942元由被告张兰侨及威宁彝族回族苗族自治县祥荣建筑有限公司承担670元，原告安朝义承担1272元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审上诉人申请调取被上诉人的银行流水，本院认为，上诉人主张其在自动柜员机上现金存款支付了被上诉人工程款，但其未持有凭证，则法院调取了被上诉人的银行流水也没有凭证能证明哪些款项系上诉人所存，故该申请没有必要性，本院不予采纳。 二审争议的焦点：上诉人欠付被上诉人工程款金额如何认定。 本院认为，上诉人张兰侨将涉案工程分包给被上诉人安朝义承建，被上诉人完工部分的工程款决算为179224.93元，上诉人未能举证证明其所付款项，被上诉人自认已收到103228元工程款并自愿承担税费14075元。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”规定，上诉人主张其已付工程款114475元，但其未能举证证明，本院不予采纳。被上诉人应得工程总款179224.93元减去被上诉人自认的103228元工程款和税费14075元，余款61921.93元应由上诉人支付。 上诉人上诉认为被上诉人应承担工程产生的保险费5998.7元、制作竣工结算资料费5000元、挂靠管理费2500元、请各部门验收的车旅费8000元的主张没有事实和法律依据，本院不予采纳。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1340元，由上诉人张兰侨负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年七月十二日 书记员 邱诗韵