西藏自治区山南市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）藏05刑终8号原公诉机关西藏自治区扎囊县人民检察院。上诉人杨沙（原审被告人），女，1989年12月15日出生于四川省崇州市大邑县，汉族，小学文化程度，无业，捕前住拉萨市太阳岛“幸福花园”小区****。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月1日被刑事拘留，同年9月7日被逮捕。现羁押于山南市看守所。指定辩护人谢水长，西藏山南市法律援助中心律师。指定辩护人贺榕军，西藏山南市法律援助中心律师。西藏自治区扎囊县人民法院审理西藏自治区山南市扎囊县人民检察院指控原审被告人杨沙犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月9日作出（2019）藏0521刑初5号刑事判决书，认定被告人杨沙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑两年十个月，并处罚金人民币三千元。原审被告人杨沙不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决认定，被告人杨沙与购毒人员罗布（微信名“金宝”）因此前一同吸食过毒品，就相互认识。2018年7月30日，购毒人员罗布以发微信信息的形式与杨沙取得联系，问她有没有（甲基苯丙胺），价格多少。确定有（甲基苯丙胺）后购毒人员罗布就到中国农业银行扎囊县支行，编号为13013042的ATM机上存入1100元至自己名下卡号为×××的农行卡上，然后就到扎囊县折木路口拦车去拉萨，在途中双方谈好价格1000元/克。购毒人员罗布到拉萨后分两次将毒资600元和400元，共计1000元转账给被告人杨沙。被告人杨沙就坐上滴滴车，按照购毒人员罗布提供的地址将毛重1.29克甲基苯丙胺送到西藏自治区人民医院，直接从车窗递给购毒人员罗布。次日购毒人员罗布再次向被告人杨沙以同样的价格购买1克甲基苯丙胺。被告人杨沙将毛重1.39克甲基苯丙胺放在拉萨市××园大门进口左边窗户上，并发送照片让购毒人员罗布去取。购毒人员罗布拿到甲基苯丙胺走出小区大门时被扎囊县公安局民警抓获，后经确认被告人杨沙住处后，在该小区4区G-3-23号房间内将被告人杨沙及吸毒人员陈某抓获，并从该房间内查获吸毒工具若干，茶几右侧抽屉红色铁盒内查获毛重0.75克（净重0.3828克）可疑晶体物一小包，茶几右侧抽屉紫色纸盒内查获毛重7.52克（净重0.1167克）可疑白色粉末物一小瓶，从茶几下方的垫子下查获毛重5.41克（净重3.2057克）疑似冰毒晶体物九小包，经扎囊县公安局移送物证鉴定中心鉴定，均检出甲基苯丙，共计净重3.7052克。在购毒人员罗布身上搜出的可疑晶体物两小包，经鉴定也检出甲基苯丙胺，总净重1.8536克。另外从该房间内查获吸毒工具若干。2018年8月1日扎囊县公安局刑侦大队对被告人杨沙和吸毒人员陈某的尿液进行尿检后结果均呈甲基安非他明阳性。上述事实，有开庭审理中经质证确认的下列证据予以证明：1、被告人杨沙的免冠照及户籍信息，2、现场指认照片11张，3、被告人杨沙与购毒人员罗布的微信聊天记录及转账记录，4、中国农业银行交易明细清单及交易凭条一份，5、中国农业银行股份有限公司扎囊县支行出具的情况说明书一份，6、证人陈某、罗布的证言，7、被告人杨沙的供述与辩解，8、西藏自治区公安厅物证鉴定中心出具的藏公物（毒）鉴字[20181028]号检验报告，9、搜查笔录，10、辨认笔录。原审法院认为，被告人杨沙无视国法，明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯刑法，构成贩卖毒品罪，应负刑事责任。公诉机关指控罪名成立，犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑建议适当，应当予以支持。对于被告人杨沙贩卖毒品的次数及数量，被告人杨沙给购毒人员罗布贩卖甲基苯丙胺两次，总净重为1.8536克，其放在朋友陈某住处的甲基苯丙胺总净重3.7052克，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，应认定为其贩卖的数量，最终认定被告人杨沙贩卖甲基苯丙胺的数量为5.5588克。对于被告人杨沙辩称自己文化程度低、法制观念淡薄的辩解，不应认可，因为被告人杨沙曾因吸毒、卖淫等犯法行为接受过多次的行政拘留，应当受到过法制教育，但其仍触犯刑法贩卖毒品，可以推定其悔罪心理不是很强，且不懂法不能抗辩法律规定。其辩护人提出被告人杨沙从上家购买毒品单价和卖给下家之间并未获取相应利益的辩护意见，在庭审中控辩双方均未提供任何证据证明涉案毒品购进价格为1000元/克。毒品来源难以确认，被告人杨沙所述的“将军”此人始终未能查清，且被告人杨沙与“将军”的交易记录全部已被被告人删除，无从查清被告人有无获取其他利益。被告人杨沙归案后积极供述自己的罪行，具有坦白情节的辩护意见与公诉机关的意见一致，且被告人在庭审中也对自己贩卖毒品的事实供认不讳，可以认定其坦白情节。鉴于被告人杨沙贩卖甲基苯丙胺的数量为5.5588克、贩卖次数为两次，确定其基准刑。在此基础上，考虑以下量刑情节：1.被告人杨沙归案后积极供述自己的罪行，具有坦白情节，酌情从轻处罚；2.被告人杨沙以贩养吸，据此在认定其放在朋友陈某家中的甲基苯丙胺为贩卖毒品数量时酌情予以考量。为维护社会管理秩序，抵制毒品危害，惩治毒品犯罪行为，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十二条、第六十四条之规定，拟判决如下：一、被告人杨沙犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑两年十个月，并处罚金人民币三千元；二、依法没收随案移送的作案工具黑色华为ⅥTR-AL00手机一部。上诉人杨沙提出，1、原审法院量刑过重；2、放在其朋友住处的毒品是用来吸食的并非用于贩卖，一审法院认定贩卖的克数有误。上诉人杨沙的二审辩护人提出1、上诉人有检举立功行为，已将相关材料交办案单位；2、上诉人如实供述罪行，具有坦白情节，上诉人自愿认罪，具有深刻悔罪表现，应依法从轻处罚；3、上诉人朋友家中搜查到的3.7052克毒品未进行交易，为犯罪未遂，依法应减轻处罚，上诉人以贩养吸，不是职业贩毒人员，部分毒品用于吸食，所贩卖对象为吸毒人员，量刑时应从轻考虑。山南市人民检察院在二审中提出，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，建议维持原判。经二审审理查明，上诉人杨沙贩卖毒品的事实与原审一致，且经审理无变化，予以确认。二审期间，上诉人杨沙及其辩护人没有提供新的证据。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。二审查明的事实、采信的证据与原审法院一致。证据经一审当庭出示、宣读，证据来源合法，证明内容客观真实，本院予以确信。本院认为，上诉人杨沙明知是毒品而予以贩卖，其行为已触犯刑法，构成贩卖毒品罪，一审法院认定事实清楚，证据确实充分，适用法律准确。上诉人杨沙认为原审法院量刑过重，放在朋友住处的毒品是用来吸食的并非用于贩卖，原审法院认定贩卖的克数有误之辩解意见。经查，上诉人杨沙贩卖甲基苯丙胺两次，总净重为1.8536克，其放在朋友住处的甲基苯丙胺总净重3.7052克，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》精神，贩毒人员被抓获后，对于其住所、车辆等处查获的毒品，一般均认定为其贩卖的毒品，且上诉人杨沙未向法庭提供其在朋友家中查获的毒品并非用于贩卖的证据，故，该辩解意见本院不予采纳；上诉人贩卖毒品总克数为5.5588，贩卖次数为两次，该犯罪行为的法定刑在有期徒刑三年以下，原审法院对其所作的判决量刑适当,故对该辩解理由本院不予采纳。上诉人杨沙的二审辩护人提出，1、上诉人有检举立功行为，已将相关材料交办案单位之辩护意见。经查,本案在审理期间上诉人未向本院提交任何检举揭发材料，经向公安、检察机关核实后，口头答复称杨沙反映的情况属已经打击处理，不符合检举揭发他人犯罪的立功情节。故该辩护意见本院不予采纳；2、上诉人如实供述罪行，具有坦白情节，上诉人自愿认罪，具有深刻悔罪表现，应依法从轻处罚之辩护意见。经查，一审法院已充分考虑了上诉人坦白、认罪、悔罪等情节,对其所作的判决量刑是适当的,故对该辩护理由本院不予采纳；3、上诉人朋友家中搜查到的3.7052克毒品未进行交易，为犯罪未遂，依法应减轻处罚。上诉人系以贩养吸，量刑时应从轻考虑之辩护意见。经查，上诉人购买毒品后实施贩卖行为，由此可见，购买毒品到贩卖毒品的过程这两个关联行为不缺乏独立性，只要实施了其中的一个行为，就具有认定犯罪既遂的必要，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》的规定，贩毒人员被抓获后，对于其住所、车辆等处查获的毒品，一般均认定为其贩卖的毒品，故该辩护意见本院不予采纳。检察机关提出的，原审法院认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。原审法院充分考虑了上诉人法定从轻情节，建议维持原判意见，本院予以采纳。综上，原判认定事实清楚,证据充分,定罪准确,量刑适当,适用法律准确,审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉,维持原判。本判决为终审判决。审判长 索朗央金审判员 张 养 军审判员 旦增卓嘎二〇一九年七月三十一日书记员 琼  拉