河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2550号上诉人（原审被告）：庄占伟，男，1979年10月23日出生，汉族，住河南省。委托诉讼代理人：宁乔姬，河南剑锐律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：付彦军，男，1970年3月3日出生，汉族，住长垣县。委托代理人：李朋坤，长垣县蒲城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：河南省东方（集团）防腐有限公司，住所地：长垣县人民路西段。统一社会信用代码：91410728706620658W。法定代表人：李献民，任董事长。委托诉讼代理人：李魁伟，女，公司职员。委托诉讼代理人：吕明建，男，公司职员。被上诉人（原审被告）：贾磊，男，1970年11月17日出生，汉族，住址为郑州市金水区。委托代理人：王振东，河南世纪唐人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东沾化天九化工有限公司。住所地：山东省滨州市沾化区城北工业园**。统一社会信用代码：91371624564080827R。法定代表人：张玉吉，任董事长。委托代理人：李亚卿，山东诺善律师事务所律师。原审被告：杨亚勇，男，1988年9月30日出生，汉族，住河南省清丰县。上诉人庄占伟与被上诉人付彦军、河南省东方（集团）防腐有限公司（下称东方公司）、贾磊、山东沾化天九化工有限公司（下称天九公司）、原审被告杨亚勇劳务合同纠纷一案，不服河南省长垣县人民法院（2018）豫0728民初4742号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人庄占伟及其委托诉讼代理人宁乔姬、被上诉人付彦军及其委托诉讼代理人李朋坤、被上诉人东方公司的委托诉讼代理人吕明建、被上诉人贾磊及其委托诉讼代理人王振东、天九公司的委托诉讼代理人李亚卿、原审被告杨亚勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庄占伟上诉请求：一、撤销原判，依法改判驳回对上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，一审判决认定贾磊与庄占伟之间系转包关系，认定事实错误。被上诉人贾磊主张与上诉人系转包、合伙关系应当举证予以证明。虽然贾磊提交了与上诉人之间的转账记录，但不足以证明二者之间系转包关系。尽管在施工过程中贾磊通过银行转账向上诉人转账300多万元，但均为支付项目施工的各项费用，而且，贾磊也直接向其他施工队、材料供应商等支付款项。一审法院仅凭贾磊向上诉人转账300多万元这一事实便判定二者之间系转包关系，认定事实错误，证据不足。其次，一审判决认定被上诉人东方公司的违法行为未影响劳务合同的履行，进而判决东方公司不承担责任，适用法律错误。被上诉人付彦军是基于涉案项目是东方公司承包，相信东方公司能够支付劳务费用这一事实才决定提供劳务并进行垫资，东方公司违法出借资质给贾磊这一违法行为直接影响被上诉人付彦军作出是否提供劳务的决定。出借资质以及层层转包均是法律规定禁止的违法行为，东方公司违法出借资质导致涉案工程出现问题应当与实际承包人、违法分包人承担连带责任。如一审判决认定被上诉人贾磊与上诉人之间系转包关系，那么二者之间就是违法转包行为，应当共同对外承担连带责任。最后，涉案工程未决算，被上诉人天九公司应承担责任。涉案工程早已经于2015年完工，然而东方公司及贾磊至今不与天九公司进行工程结算，导致涉案项目总价多少、发包方是否已全部支付工程款至今仍不清楚。依据《合同法》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》规定，实际施××有权向发包方主张权利。至于发包方承担给付责任后与承包方、违法转包方等第三方之间的纠纷可另行解决。综上所述，一审判决认定事实错误，证据不足，判决错误。恳请二审法院查清事实，予以纠正。补充内容：一、本案中没有证据证明贾磊将涉案工程转包给庄占伟，一审法院仅凭银行转账认定二者系转包关系属事实认定错误。相反根据一审法院查明的案件事实及上诉人补充提交的证据，可以证明庄占伟仅是贾磊承包的涉案工程的现场负责人。1、一审法院认定二者系转包关系，但是对于转包工程量、工程单价、付款方式等转包合同应该包括的内容完全没有调查，贾磊也没有提供相应证据证明。2、从建立项目部开始到涉案工程结束，贾磊一直在垫资，甚至在涉案工程项目部建设之初到天九公司支付第一笔工程款（2013年7月10日）将近一年的时间之内，贾磊向庄占伟的转账就多达119万，这部分钱如何解释？可以说贾磊一直在为涉案工程垫资，直到工程结束，那么说得通的解释就是贾磊是涉案工程的实际承包人，庄占伟仅是其现场负责人。3、贾磊向庄占伟的转账多达27笔，大到40万，小到1万，根据贾磊所述天九公司支付工程款5笔共计3,755,728元，天九公司每次支付款项均为几十万甚至上百万，而贾磊每次仅支付5万、10万的，并且在工程结束将近1年后贾磊还向其转了1万元作为结算书的费用（2015年2月5日），贾磊向庄占伟支付转包工程款的方式完全不可理解。况且如果是转包的话，贾磊负责决算事宜，庄占伟带领××干完活儿之后回家等着要工资就可以了，庄占伟根本涉及不到决算这个层面的问题，贾磊不可能将1万元的决算书费用打给庄占伟，但事实上贾磊却这么做了，这跟其转包的主张是相互矛盾的。4、贾磊向庄占伟转账27次，向杨亚勇转账10次，也就是说贾磊和庄占伟有直接的经济往来，和杨亚勇同样有直接的经济往来，相对于贾磊来说，庄占伟和杨亚勇的角色是一样的，要么二人都是涉案工地的管理人员，要么是贾磊将涉案工程转包给庄占伟及杨亚勇，不可能出现一审判决中的一个是承包人，一个是现场管理人员情形。二、在天九公司的问题上，一审法院忽略了举证责任分配的问题，根据二十六条的规定，发包人只有在付清全部工程款这一种情况下才不承担责任，而是否付清工程款应该由发包人提供证据证明，而不是让作为底层劳动者的付彦军去举证证明发包人欠付的工程款数额，发包人应举证证明付清工程款以摆脱自己的责任。同时上诉人通过阅卷了解到，在一审庭审之后，一审法院又对贾磊作为询问笔录，其中提到“涉案工程已经开了税票，总工程款是570万元，甲方已经支付了370万元，下余200万元未付”。贾磊的陈述已经明确了天九公司欠付工程款的数额是200万，本案中天九公司仅以未决算无法提供准确的数字为由企图摆脱自己的责任属举证不能，应承担举证不能的法律后果，其应在欠付工程款的范围内对付彦军的劳务费承担清偿责任。三、退一万步讲，即便如一审法院认定的贾磊将涉案工程转包给庄占伟，根据目前在案的证据可知天九公司尚未向东方公司付清全部工程款，贾磊在法院的询问笔录中也提到是按进度向庄占伟、杨亚勇二人支付工程款，既然天九公司没有按照进度付清全部工程款，那么贾磊向庄占伟支付的也不可能是全部承包费用，贾磊仅凭银行转账称劳务费已全部支付是完全站不住脚。故如果法院认定贾磊将工程转包给庄占伟，应该判决庄占伟、贾磊、东方公司承担连带清偿责任，天九公司在欠付工程款的范围内承担清偿责任。付彦军辩称：1、一审判决仅凭涉案工程违法转包人贾磊汇给上诉人庄占伟款项300万元其中包含付彦军的××工资1,020,180元，判决庄占伟承担支付尾欠工资670,180元，证据不足，认定事实错误。300万元用于施工各项费用，包括材料款是多少，××工资是多少，其它项目开支等情况，一审没有查清。而且，贾磊将工程违法分包给没有相应施工资质的上诉人庄占伟，由庄占伟完成约定的工程，贾磊就应支付工程款，贾磊系东方公司案涉工程项目负责人，对外以东方公司的名义进行施工，贾磊的行为系履行东方公司职务的行为，东方公司应对贾磊全部施工行为承担责任，支付工程价款，现东方公司未按照约定支付工程价款，应承担支付所欠工程价款的责任。东方公司将工程违法分包给庄占伟，对于本案纠纷的形成，其自身具有明显的过错，根据中华人民共和国劳动和社会保障部与建设部颁布的《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条：业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。故，贾磊同东方公司对付彦军劳务费应承担连带责任。2、天九公司将工程发包给东方公司双方未进行最终的结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施××以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施××以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施××承担责任。”故，为保障实际施××的合法权益，天九公司在应付工程款范围内向付彦军承担给付责任。3、一审对贾磊与庄占伟之间是工程工地管理人员关系还是分包关系，没有查清，仅凭汇款300多万元认定分包关系，证据不足。4、付彦军一审时要求涉案工程发包人天九公司、承包人东方公司、转包人贾磊负连带给付责任，与法有据，一审未支持属判决错误。根据法律规定，请求二审进一步澄清案件事实，撤销一审判决，改判涉案工程承包人东方公司、工程转包人贾磊、分包人庄占伟连带给付拖欠付彦军的工程劳务工资670,180元，判决天九公司在欠付工程款范围内承担连带责任。东方公司辩称：一、一审法院认定事实正确。贾磊承揽该工程后，经人介绍由付彦军、庄占伟在该工程进行劳务承包。庄占伟、杨亚勇为付彦军出具的证明来源不合法，没有事实基础，也没有其他证据相佐证，并且贾磊不予认可。庄占伟、杨亚勇不是我公司职工，也不是我公司雇用人员，我公司也没有委托过他二人搞什么结算，庄占伟、杨亚勇为付彦军出具的证明对我公司是无效的，也不具有约束力。在一、二审及再审中，付彦军和庄占伟、杨亚勇就诉辩称，付彦军是庄占伟、杨亚勇找的人。如果按照付彦军与庄占伟、杨亚勇互相串通出具的所谓劳务分包“证明”判决我公司承担连带清偿责任，对我公司是不公平的，有损我公司的合法权益。本案系劳务合同纠纷，合同具有相对性，所谓的“证明”条是庄占伟、杨亚勇出具的，我公司没有盖章，更没有追认，庄占伟、杨亚勇也没有证据证明我公司授权其与付彦军签订劳务合同和形成劳动关系的证据，本案如果庄占伟、杨亚勇确实拖欠付彦军劳务费，该劳务费应有庄占伟支付。二、上诉人要求我公司承担连带责任没有事实根据和法律依据。依据《民法总则》第178条第3款的规定，连带责任由法律的规定或者当事人的约定。本案中，我公司与庄占伟没有任何劳务关系，对于庄占伟出具的证据，拖欠付彦军劳务费要求我公司承担连带责任，没有任何事实根据和法律依据。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉，维持一审判法。贾磊辩称：一、贾磊不应当对庄占伟的行为承担责任。贾磊是以东方公司的名义承建天九公司的工程，又将涉案工程转包给庄占伟，庄占伟承揽该工程后，自主经营、自负盈亏，且贾磊已按照双方合同约定向庄占伟支付工程价款。本案付彦军因欠付部分劳务费提起诉讼，为证明自己的主张仅提供2015年12月16日庄占伟为其出具的证明。该证明系庄占伟为其出具，庄占伟应当承担该民事责任。一审庭审中付彦军陈述，从劳务分包合同协商、工程款支付、工程量确认的过程，劳务合同相对人是庄占伟、杨亚勇，依据合同相对性原则，付彦军应当向其合同相对人主张权利。既然贾磊与付彦军没有合同关系，其要求贾磊承担支付工程款的义务无事实及法律依据。根据民事证据规则第二条的规定，当事人对自己所主张的事实负有举证责任，既然付彦军主张要求贾磊承担责任，其应对此承担举证责任，而非由贾磊承担该举证责任。虽然庄占伟在一审辩称其受雇于贾磊，但就贾磊通过银行向其的转款，其未提供经贾磊同意支付款项的账目，也未提供贾磊向其支付劳动报酬的证据。更何况贾磊与庄占伟、杨亚勇以前也素不相识，贾磊不可能雇佣其为该项目的管理人员，其陈述明显不符合客观事实，且无证据支持。二、贾磊也不应当与庄占伟承担连带责任。依据《民法总则》第一百七十八条第三款的规定连带责任，由法律规定或者当事人约定。本案中，并没有合同约定贾磊与庄占伟、杨亚勇承担连带责任，虽然建筑法等相关法律规定，禁止工程违法转包、非法分包，但就违法转包人、非法分包人与承包人对欠付工程款承担连带责任没有相应的法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持一审判决。天九公司辩称：一、原审法院认定，被上诉人付彦军为法律意义上的施××错误，通过付彦军提供的证据证明，付彦军只是提供了零星的劳务，不能认定为法律意义上的实际施××。二、由于东方公司擅自将涉案工程非法分包，导致工出现重大质量问题，至今无法交付，我公司按原合同向东方公司支付了工程进度款，现东方公司无法对工程进行验收，我方是否还欠工程款、欠多少工程款，不经最终审计无法确认，因此我方不应承担连带责任。杨亚勇述称：一审法院认定杨亚勇不是贾磊的管理人员错误。因为如果杨亚勇不是贾磊的管理人员，杨亚勇就不会给贾磊汇报工作并听从贾磊的任何安排，贾磊也不会把钱直接转给杨亚勇。工程在2013年9月份前项目费用支出都是庄占伟给杨亚勇转的。因为给王旺运钱不及时，2013年9月1号王旺运让××停工，贾磊就来找王旺运，之后王旺运就安排××进行施工了，贾磊走的时候给杨亚勇说，以后的工作情况和费用开支直接给他说。在工程中，对于苯胺和硝基苯项目报检的问题，贾磊说用东方公司的资质不合适，然后说找山东益通协商，用山东益通申报两个项目的报检手续，贾磊和山东益通的老板张总联系后，贾磊让其和山东益通的孙总联系。苯胺项目是杨亚勇协助山东益通办理的报检手续，费用是贾磊转给他，他再转给益通的。硝基苯项目由于杨亚勇和山东益通协调不成，是贾磊直接找益通老板张总和沾化天九的任总协调办理的，硝基苯报检费用也是贾磊转的，具体转给谁转给了多少不清楚。工程进度款的申请和相关事宜也是贾磊安排的，还安排杨亚勇去滕州总厂要过三次工程进度款，有一次拿到了滕州总厂给的承兑汇票，拿到后贾磊让他直接回濮阳，把承兑汇票给他濮阳的一个朋友，说是要去贴现。还有一次是杨亚勇直接去滕州办理的工程进度款手续，办完之后贾磊就让回工地去了。综上所述，杨亚勇是贾磊的现场管理人员，受雇于贾磊。付彦军向一审法院提出诉讼请求：1、判令贾磊、庄占伟、杨亚勇支付劳务工资款670,180元，并支付2015年12月16日起至欠款付清之日止，以银行同期利率计算利息；2、东方公司对欠款承担连带责任；3、天九公司在所欠工程款限额内承担连带责任；4、案件受理费由一审的被告承担。一审法院认定事实：2012年8月8日，东方公司与贾磊签订承包经营协议书、安全目标责任书、不拖欠农民工（××）工资保证书，授权贾磊使用东方公司的资质承包生产经营，并为贾磊提供4107280000032号印章。2012年9月6日，发包方天九公司与承包方东方公司签订国兴公司建设工程施工合同两份，工程名称分别为：苯胺工程安装（防腐保温）、扩建硝基苯工程安装（防腐保温），该合同均系贾磊代表东方公司与天九公司签订。合同签订后，贾磊称将工程劳务分包给了庄占伟，而庄占伟表示其系贾磊雇佣负责现场施工。庄占伟与付彦军联系，双方商定由付彦军组织人员到天九公司工地施工，并商议了价格等具体事宜。工程从2013年5月份开始，2014年1月份结束。在施工过程中，庄占伟负责给付彦军的工程队派活，由庄占伟支付付彦军工资。工程完工后，庄占伟、杨亚勇和付彦军进行了结算，并为付彦军出具了一份证明，证明内容系计算机打印，内容为“证明付彦军在2013年5月至2014年1月在山东沾化天九化工有限公司对苯胺项目、硝基苯项目的防腐保温进行施工，经河南省东方（集团）防腐有限公司（山东沾化天九化工有限公司项目部）现场人员确认工程量为：1、管道防腐：3755平方，单价15元，共计56,326元；2、钢结构防腐：12419平方，单价6元，共计74,514元；3、玻璃鳞片：1668＋300平方盐水池，单价80元，共计157,440元；4、防腐零工为25工，单价200／工，共计5,000元；5、管道保温防腐：8918平方，单价50元，共计445,900元；6、设备保温：4400平方，单价60元，共计264,000元；7、阀门盒保温及保温零工共计17,000元。××工资共计为：1,020,180元，已付：350,000元，未付：670,180元河南省东方（集团）防腐有限公司（山东沾化天九化工有限公司项目部）项目经理：贾磊证明人：杨亚勇庄占伟日期：2015.12.16”，其中落款处证明人杨亚勇、庄占伟均系个人签名，其他均为打印字。在承包工程期间，自2012年9月份至2015年2月份贾磊分几十次通过银行账户向庄占伟汇款，总额多达300多万元。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，贾磊使用东方公司的资质，并以东方公司名义承揽天九公司的工程。贾磊承揽该工程后，联系庄占伟，庄占伟又联系付彦军，让付彦军在该工程中进行施工。庭审中，庄占伟、杨亚勇辩称，其二人是贾磊的现场管理人员，其向付彦军出具结算证明系职务行为，应由贾磊、东方公司承担责任，并向一审法院提交了证人证言相佐证。因该证人未能出庭接受质询，证明力较差。且施工过程中，贾磊分多次向庄占伟汇款，款项多达300多万元，庄占伟未能提交贾磊向其转账的劳务费的支出记录，故对庄占伟是贾磊现场管理人员的抗辩意见一审法院依法不予采信。杨亚勇虽然有现场施工记录和借支记录，却无法证明其是为贾磊工作，故对其是贾磊的现场管理人员的抗辩意见，一审法院亦不予采信。综合全案的证据来看，一审法院认为贾磊与庄占伟之间系转包关系。在施工过程中，庄占伟向付彦军提供了油漆、刷子、辅料、岩棉板等材料，由付彦军提供空压机等器械，并垫资进行施工。根据建设工程施工合同的相关司法解释，付彦军在本案中属于实际施××。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施××以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施××以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施××承担责任。贾磊将工程转包给庄占伟，庄占伟又将其中一部分劳务分包给付彦军。付彦军作为实际施××，其有权向天九公司、东方公司、贾磊、庄占伟主张权利，但天九公司仅在欠付工程款范围内对付彦军承担责任。在施工结束后，庄占伟向付彦军出具了结算证明，付彦军要求庄占伟支付劳务款670,180元，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。杨亚勇作为庄占伟的现场管理人员在结算证明上签名，仅是为了证明付彦军所施工的工程量及欠付工程款，属于职务行为，对付彦军要求杨亚勇支付劳务款的诉讼请求一审法院不予支持。贾磊称已将涉案工程的劳务费全部支付给了庄占伟，并向一审法院提交了其给庄占伟的转账记录予以证明。庄占伟未提交贾磊向其转账的300多万元劳务费的支出记录，且未能提交贾磊仍欠其劳务费的相关证据，故付彦军要求贾磊支付劳务工资款没有事实和法律依据，对付彦军的该项诉讼请求一审法院依法不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。东方公司允许贾磊使用其资质，并以东方公司名义承揽工程违反了法律的强制性规定，依法应承担相应的法律责任。但本案系劳务合同纠纷，实际义务人系庄占伟，东方公司的违法行为并未影响劳务合同的履行，付彦军作为劳务合同的一方，以此要求东方公司对庄占伟欠付的劳务工资款承担连带责任没有法律依据，故对付彦军的该项诉讼请求一审法院依法不予支持。关于天九公司的责任问题。天九公司称未与东方公司进行决算，无法提供准确数额，且付彦军也未能提供天九公司欠付工程款的具体数额，故付彦军要求天九公司在欠付工程款范围内承担清偿责任证据不足，对付彦军的该项诉讼请求依法亦不予支持。本案经一审法院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、庄占伟于判决生效之日起十日内支付付彦军劳务工资款人民币670,180元；二、驳回付彦军的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10,501元，由庄占伟承担。本院查明的事实与一审认定相同。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，付彦军陈述此前其与贾磊并不相识，涉案工程系其与庄占伟接头联系，商谈工程价款等事宜，工地的工作由庄占伟安排，工程量由庄占伟和杨亚勇与其进行结算，款项也由庄占伟支付。庄占伟对此基本认可，但认为其是贾磊承包工地的管理人员。贾磊对庄占伟所称二者之间的关系不予认可，其称涉案工程是转包给的庄占伟、杨亚勇，二人自负盈亏，自主经营，费用已经结清。二审中庄占伟和杨亚勇提供的支出票据及相关手续无贾磊签字，所提供的其他证据亦不能证明双方存在雇佣关系。一审根据当事人陈述、银行转账流水、建设工程施工合同、证明等有效证据，综合认定贾磊以东方公司名义承揽涉案工程后，又转包给庄占伟，庄占伟与付彦军联系，由付彦军组织人员进行劳务施工，并无不当。工程结束后，庄占伟协同杨亚勇与付彦军进行结算，并出具工程量及××工资结算证明，一审依据庄占伟出具的结算证明中显示的未付数额判令其承担下欠劳务款的支付责任，并无不当。庄占伟上诉认为本案中贾磊、东方公司、天九公司应承担责任的依据不足。综上所述，庄占伟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10,502元，由庄占伟承担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘艳利审判员  张颜民二〇一九年七月二日书记员  李 霖