福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终1934号 上诉人（原审被告）：杨宗琼，男，1965年10月14日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 被上诉人（原审原告）：许源辉，男，1980年1月9日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：王乘波，福建兆恩律师事务所专职律师，委托权限为特别授权。 上诉人杨宗琼因与被上诉人许源辉劳务合同纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2019）闽0303民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨宗琼与被上诉人许源辉的委托诉讼代理人王乘波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 杨宗琼上诉请求：撤销福建省莆田市涵江区人民法院(2019)闽0303民初1974号民事判决第一项并依法改判。事实与理由：一、本案事实没查清，应该追加中国水利水电工程局第四施工局作为第三人，一审并没有追加。杨宗琼与中国水利水电工程局第四施工局（以下简称四局）之间是分包方与总承包的关系，杨宗琼的所有工程款的结算凭证、账目均已提交给四局做账，因此许源辉并没有相关的证据证明杨宗琼与四局的工程款未结清，为了查清案情，理应追加四局作为第三人。一审法院在没有追加四局作为第三人的情况下，直接认为杨宗琼未能提供证据予以证明，属于事实没有查清。二、一审违反“谁主张、谁举证”的原则，属于适用法律错误。许源辉起诉杨宗琼要求支付55000的帐面余额的条件之一是：杨宗琼与四局的工程款已结清。也就是说，杨宗琼与许源辉约定：杨宗琼与四局结清工程款后，再付清许源辉的5.5万元，是合同双方的真实意思表示，属于《民法总则》第一百五十八条规定的附条件法律行为，按照“谁主张、谁举证”的原则，在一审中，许源辉要提交杨宗琼与四局的工程款已结清的证据，但本案中，许源辉并没有提交任何证据证明杨宗琼与四局的工程款已结清，一审法院却将杨宗琼与四局的工程款未结清的证据分配给杨宗琼，属于适用法律错误。三、杨宗琼曾多次要求四局结清工程款，但至今尚未结清工程款。杨宗琼分包的工程完工后，曾于2014年7月后多次要求四局结清工程款，但因四局亏损及许源辉罢工等原因，工程款至今尚未结清。许源辉也曾于2013年1月1日、2015年2月14日、2017年1月28日同意杨宗琼与四局结清后再付款给许源辉。到了2018年2月13日，许源辉带着其父亲许振东到杨宗琼家中，索要55000元，杨宗琼当场开免提打电话给四局的经理追讨工程款，许源辉和其父亲也清楚知道杨宗琼向四局追讨工程款整个经过，工程款尚未结清的事实。在一审庭审过程中，杨宗琼也当庭陈述，曾多次要支付车票费用与许源辉一起到四局索要工程欠款，但许源辉均不愿同行。杨宗琼以后也可以随时与许源辉一起去四局索要工程欠款。 许源辉辩称：一、本案不存在追加四局作为第三人的情况，双方之间建立了雇佣的劳动关系，杨宗琼和四局之间的关系与许源辉无关。二、杨宗琼主张一审违反“谁主张谁举证”原则是错误的，本案是追索劳动报酬纠纷，虽然双方有约定工程款结清后再付许源辉55000元，但是按照劳动法相关规定，工资不应当克扣或无故拖欠，所以该条件无效。也不存在四局拖欠杨宗琼的款项等情况。请求驳回上诉，维持原判。 许源辉向一审提出诉讼请求：判令杨宗琼支付工资余额55000元，并自起诉之日起按年利率6%计算至还清之日止的利息。 一审法院认定事实：杨宗琼雇用许源辉做工。2017年1月28日杨宗琼出具一张字据交由许源辉收执，字据载明“许源辉因大河家水电站解决结余帐面以外，余额为伍万伍仟元整，待四局结帐回付清。” 一审法院认为，杨宗琼雇佣许源辉为其工作，应及时足额支付报酬。杨宗琼拖欠许源辉工资55000元，有其本人出具交由许源辉收执的字据为凭，事实清楚，可予以认定。根据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，杨宗琼至今仍拖欠许源辉工资55000元未支付，违反法律规定，故许源辉要求杨宗琼支付拖欠的工资55000元，于法有据，予以支持，但其要求杨宗琼支付以拖欠的工资为基数自起诉之日起至还清之日止按年6%利率计算的利息，没有依据，不予支持。杨宗琼称字据上载明的付款条件未成立，其与四局的工程款未结清，故暂时无需支付拖欠许源辉的工资55000元，但其未能提供证据予以证明，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、杨宗琼于判决生效之日起五日内支付许源辉工资55000元；二、驳回许源辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取为5元，由杨宗琼负担。 二审期间，杨宗琼提交以下证据：证据一、工人工资记账2张，拟证明工人李美生、陈天昌工资每日均高于210元，杨宗琼向四局申请按人均210元支付日工资有事实依据。证据二、申请报告1份，拟证明2013年11月28日，杨宗琼申请四局按每日210元支付工人工资238140元，其他亏损115296.56元，合计共353436.56元。证据三、宁波市政工程建设集团股份有限公司（以下简称宁波市政公司）窝工统计表1张，拟证明宁波市政公司确认了2012年5月21日至2012年9月22日共窝工736天的事实。证据四、四局大河家项目部月结算统计表1份，拟证明四局并没有按窝工造成的损失计算赔偿，2014年7月四局以施工待工按50元支付56700元，安全文明施工按125元支付52625元，合计共支付109325元，与杨宗琼申请支付353436.56元少244111.56元的事实。证据五、2013年财务记账凭证，拟证明许源辉2013年元月同意杨宗琼与四局结算后，跟许源辉结算付款的事实。证据六、四局大河家项目部证明1张，拟证明2013年1月1日起没有工人上班。 许源辉质证认为，对证据一的三性有异议，李美生和陈天昌的平均工资与许源辉用工无关，该证据真实性也无法确认。证据二没有原件，真实性无法确认不予质证。对证据三的真实性、关联性有异议，是宁波市政公司的月结算统计表，与本案没有关联性。对证据四的关联性有异议。对证据五的真实性和合法性没有异议，这份证据恰恰证实了许源辉是为杨宗琼打工的事实，证据中直接体现的是许源辉领取工资的事实及借支车费的事实。对证据六的真实性没有异议，但那是杨宗琼与大河家水电站之间的关系，与本案没有关联性。 本院经审查认为，证据一、二、三、四、六与本案没有关联性，本院不予采纳。许源辉对证据五的真实性、合法性没有异议，本院予以确认，该证据可以证明许源辉同意杨宗琼与四局项目部结算后再与许源辉结算。 杨宗琼对原审查明的雇用许源辉有异议，认为其是把工程转包给许源辉，对原审查明的其他事实没有异议。杨宗琼没有提供转包工程项目给许源辉的证据，本院对该异议不予采信。许源辉对原审认定的事实没有异议。本院认定事实与原审一致。 本院认为，杨宗琼不是用人单位，其与许源辉之间不能构成劳动关系。追索劳动报酬纠纷是劳动合同纠纷下的子案由，原审对本案定性错误，本院依法变更本案案由为劳务合同纠纷。虽然许源辉2013年1月同意杨宗琼与四局结算后再跟许源辉结算，但杨宗琼确认自己承包的工程项目于2013年11月就已经结束，杨宗琼应当在合理期限内与四局进行结算。杨宗琼于2017年1月出具字据确认尚欠许源辉55000元，附条件“待四局结账回付清”，依照诚实信用的民法基本原则，该条件同样应当在合理期限内积极促成。杨宗琼未能举证其在工程结束后长达五年多时间、确认欠款金额后二年多时间内有积极采取包括法律手段在内的措施与四局结账，依法应当承担举证不能的法律后果。 综上，杨宗琼上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。原审按照劳动争议纠纷收取案件受理费不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费1175元、二审案件受理费1175元，均由杨宗琼负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢志健 审判员  陈 凡 审判员  吴伟凡 二〇一九年七月三日 书记员  廖彦骅 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。