广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民初45号原告：利七妹，女，汉族，1966年7月21日出生，住址：广东省惠州市惠城区，委托诉讼代理人：朱江华、毕佑林，广东金卓越（深圳）律师事务所律师。被告：广东中投实业开发有限公司，住所地：惠州市下埔路**金融大厦**。法定代表人：钟宁兴。破产管理人：广东卓凡律师事务所。委托诉讼代理人：谭展龙，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈敏粤，广东卓凡律师事务所实习律师。原告利七妹与被告广东中投实业开发有限公司一般取回权纠纷一案，本院于2019年1月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人朱江华、被告破产管理人委托诉讼代理人谭展龙、陈敏粤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告利七妹向本院提出诉讼请求：一、请求确认原、被告于2012年5月1日签署的《商品房买卖合同》[合同编号：惠州（2012）10008949]合法有效；二、请求确认惠州市仲恺高新区潼侨镇新华大道西面198号中投综合物流园3号楼2单元1层224号房屋不属于被告破产财产；三、请求确认原告对惠州市仲恺高新区潼侨镇新华大道西面198号中投综合物流园3号楼2单元1层224号房屋享有取回权；四、被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原、被告双方于2012年5月1日签署《商品房买卖合同》[合同编号为：惠州（2012）10008949，下称：“合同”]，已办理预售商品房买卖预告登记手续。合同约定原告向被告购买惠州市仲恺高新区潼侨镇新华大道西面198号中投综合物流园3号楼2单元1层224号房屋（下称：“房屋”）一套，原告一次性交付全额房款人民币297153元，被告交房截至期限为2013年4月29日。原告已向被告支付了购房款人民币297153元及缴纳了印花税等相关税费，被告于2013年2月19日向原告交付了房屋并出具了《房产交接确认书》。原告于2013年2月19日与被告下属的控股子公司惠州市XX物流园有限公司签署《房屋租赁合同》，将所购房屋出租给惠州市XX物流园有限公司。广东省惠州市中级人民法院于2017年9月12日裁定受理被告破产重整一案，该破产案件管理人于2018年5月30日通知原告解除原、被告签署的合同。原、被告双方签署的上述《商品房买卖合同》，系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，应当继续履行。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条规定：“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人”。管理人只有在双方均未完全履行合同义务的情况下才有权解除合同，而本案原告已支付全部购房款，被告也已向原告交付房屋，虽然被告经人民法院裁定进行破产重整，但本案涉案房屋在被告进入破产重整程序前进行了交付，原告也已实际占有，本案管理人单方解除合同的行为违反了前述法律规定。根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定：“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；……”，原告向被告支付了对价并在被告进入破产重整程序前进行了交付，原告已实际占有房屋，且商品房买卖合同已办理预告登记手续，原告的权利依法应受法律保护，因此涉案房屋不属于破产财产。根据《中华人民共和国企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回”，涉案房屋不属于破产财产，原告作为权利人有权取回。被告广东中投实业开发有限公司辩称，一、被答辩人与中投公司签订的《商品房买卖合同》虽然合法有效，但属于事实上和法律上不能履行情形，管理人已按程序依法解除该合同，被答辩人提起的第二、三、四项诉讼请求不能成立，应依法予以驳回。1.该《商品房买卖合同》属于事实上不能履行的情形。中投公司投资兴建的惠州市仲恺高新区潼侨镇新华大道西面198号中投物流园项目，项目商品房为商业用途的商铺，因中投公司资缺乏资金停止建设，处于主体刚刚完工的毛坯状态，成为烂尾工程。高XX于2017年1月6日以中投公司资不抵债、不能清偿到期债务为由向惠州市中级人民法院提出对中投公司进行破产重整的申请。惠州市中级人民法院于2017年9月12日作出（2017）粤13破申8号民事裁定书，裁定受理高XX对中投公司的破产重整申请，并于2017年9月29日作出（2017）粤13破14-1号决定书，指定广东卓凡律师事务所担任管理人。鉴于中投公司已进入破产重整程序，不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力，已无资金继续施工、开展项目后续建设，而且后续建设需要巨额资金，中投公司自身完全没有能力继续履行《商品房买卖合同》。通过公开招募，只有中国XX资产管理股份有限公司深圳市分公司一家报名参与重整。确定重整投资人后，管理人向XX公司深圳市分公司发函，向其征询继续建设的意愿，XX公司深圳市分公司于2018年5月4日回函，明确表示无按现有规定条件续建的意愿。综上，无论自身还是外来投入，均不能促使物流园项目复工续建，事实上物流园项目已经夭折，成为不折不扣的烂尾工程，购铺合同已事实上不能继续履行。依据《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定的“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”，中投公司与被答辩人之间签订的《商品房买卖合同》属于《合同法》规定的“事实上不能履行的合同”情形，管理人通知被答辩人解除合同合法正当。2.该《商品房买卖合同》属于法律上不能履行的情形。2.1《破产法》第十六条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”，被答辩人提出的诉讼请求实质上就是要求继续履行购铺合同、办证，实质上是要求中投公司对其债权（即《商品房买卖合同》项下债权）在破产程序中给予全额、个别清偿。对于破产企业而言，其在进入破产程序后债权人参与分配破产财产前，破产财产这一集合财产不得被随意处分，以保证债权人能够公平受偿。被答辩人的购铺合同如果继续履行将构成个别清偿，并对中投公司及其他债权人的利益造成损害，因此，依据《破产法》第十六条规定，《商品房买卖合同》属于法律上不能履行，管理人通知解除合法正当。对此，最高人民法院在公布案例《安顺市川惠投资股份有限公司、贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[（2017）最高法民申3088号]中也明确了以上司法观点。2.2被答辩人依据《商品房买卖合同》享有的债权不符合优先清偿的法定条件，不能对抗金钱债权的执行和分配，如继续履行会产生个别清偿，应依法予以解除并变更申报债权。中投公司进入破产重整程序，实质就是由管理人进行概况执行，代替个别债权人的个别执行，以便依法公平公正分配债务人财产。本案中，被答辩人购买的是商铺，不是住宅，纯属自负盈亏、自担风险的商业投资，不属于消费者购房人。依据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第二条、《广东省高级人民法院关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》第二十三条之规定，被答辩人的债权不能对抗工程款的优先，不能对抗金钱之债的执行，不具有优先受偿的权利，如继续履行将构成个别清偿，明显属于法律上不能履行，管理人通知解除符合法律规定。3.管理人已按程序依法解除该《商品房买卖合同》，被答辩人的诉求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。基于上述原因和理由，无论在事实上和法律上购铺合同已无法继续履行，为推进破产重整顺利进行，管理人依法通知被答辩人解除合同。管理人于2018年5月30日向被答辩人发出《解除及变更申报债权通知书》，通知各位购房者解除双方签订的《商品房买卖合同》，并于收到通知之日起7日内变更申报债权，如逾期未办理变更申报，管理人将按照相同审查原则对同类债权出具审查结论。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定：“当事人对合同解除或债务抵销有异议，但在约定的或法定三个月异议期经过后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持”，被答辩人的起诉已经远超三个月，依法不予支持。管理人于2018年10月28日向主张继续履行的购房者寄出《广东中投实业开发有限公司购房者权益申报认定表》，并在2018年12月7日向对管理人就《广东中投实业开发有限公司破产重整案购房者权益审查原则及审查结论通知书》提出异议的购房者，寄出《异议复核结论通知书》，维持《广东中投实业开发有限公司购房者权益申报认定表》中认定的债权数额，债权性质为普通债权，并告知：被答辩人对债权认定有异议的应当提起债权确认之诉及提出相应的具体诉讼请求，被答辩人在收到《异议复核结论通知书》之日起十五日内并未向广东省惠州市中级人民法院提起相应的诉讼，视为被答辩人对《广东中投实业开发有限公司购房者权益申报认定表》所记载的认定债权无异议。依据审查结论和复核结论通知书，被答辩人有权提起诉讼应为债权确认之诉，诉讼对象应为解除合同后的退款和违约金债权数额（即《广东中投实业开发有限公司购房者权益申报认定表》中认定的债权数额），而不是合同的解除或继续履行。很明显，本案中被答辩人的诉讼不是债权确认之诉，而是提出了错误的诉求，诉讼本质为合同的继续履行和对解除合同的异议，因此应依法予以驳回。二、被答辩人适用法律错误，涉诉商铺属于中投公司财产。1.根据《中华人民共和国物权法》（以下简称“《物权法》”）第十四条、第十六条及第十七条的规定：中投综合物流园项目的土地使用权登记在中投公司名下，土地使用权属于中投公司所有；地上建；地上建筑物为中投公司投资兴建中投公司所有。根据《物权法》第六条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记”之规定，物流园项目土地使用权及地上建筑物未发生物权变更登记，土地及地上建筑所有权仍为中投公司所有，为中投公司财产。2.被答辩人错误适用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称“《审理若干规定》”）第七十一条“下列财产不属于破产财产：……（五）特定物买卖中，尚未转移占有但相对人已完全支付对价的特定物；（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产；……”之规定，理由如下：被答辩人在起诉状中引用《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第七十一条规定来说明涉商铺不属于破产财产，明显适用法律错误。最高人民法院在公布案例《安顺市川惠投资股份有限公司、贵州省安顺市鼎城房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》[（2017）最高法民申3088号]中，明确了以下司法观点：“对此，本院认为，《破产案件若干问题规定》系为正确适用《中华人民共和国企业破产法（试行）》所制定的司法解释，而随着2007年6月1日《中华人民共和国企业破产法》的施行，《中华人民共和国企业破产法（试行）》已经废止，针对该部法律所制定的司法解释原则上应不再适用。尤其是《中华人民共和国企业破产法》施行后发布的《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》（以下简称《破产法司法解释二》）第二条对不应认定为破产财产的情形，作出了不同于《破产案件若干问题规定》第七十一条的规定。即使在《破产案件若干规定》尚未明确废止的情况下，根据‘新法优于旧法’的法律适用规则，本案亦应适用《破产法司法解释二》认定案涉房产是否属于破产财产”，因此，被答辩人适用法律错误，应适用《破产法》第三十条和《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第一、二条之规定来认定涉诉商铺是否属于破产财产。《破产法司法解释二》第二条规定：“下列财产不应认定为债务人财产：（一）债务人基于仓储、保管、承揽、代销、借用、寄存、租赁等合同或者其他法律关系占有、使用的他人财产；（二）债务人在所有权保留买卖中尚未取得所有权的财产；（三）所有权专属于国家且不得转让的财产；（四）其他依照法律、行政法规不属于债务人的财产”。涉诉商铺并不符合上述规定情形，不应排除在债务人财产之外，应属于中投公司的债务人财产。此外，认定涉诉商铺属于中投公司的债务人财产也符合物权法确定的不动产物权变动登记生效原则。依据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、《中华人民共和国企业破产法》第三十条规定：“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”。涉诉商铺尚未变更登记至被答辩人名下，不产生物权变动的效力，所有权仍归属于中投公司，应为中投公司的债务人财产。3.涉诉商铺至今烂尾，未经竣工验收合格，未实际交付和使用，被答辩人所称已实际占有商铺与客观事实不符。被答辩人提供了被答辩人与中投公司、惠州市保税物流园有限公司签订的《房产交接确认书》，作为中投公司已向被答辩人交付房屋的证据。实际上，被答辩人与中投公司、惠州市保税物流园有限公司签订《房产交接确认书》时直至今日，涉诉商铺尚未完工，尚未竣工验收合格，并未实际交付和使用，一直空置和烂尾。根据《建筑法》第六十一条第二款，“……建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用，未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”之规定，涉诉商铺未达到交付使用的法定条件，不得交付使用。因此，涉诉商铺交付使用既与事实不符，亦与法律规定不符，被答辩人从未实际占有和使用涉诉商铺。另，被答辩人与中投公司、惠州市保税物流园有限公司在案涉房屋未达到实际交付使用条件时签订的《房产交接确认书》，一是因为《商品房买卖合同》第八条交付期限规定，出卖人应当在约定的交房时间前将验收合格的商品房交付买受人使用，中投公司为了规避未能在交付期限内交房的违约责任，在并未实际交付房屋的情况下，与购房者签订书面的《房产交接确认书》；二是为了促成销售营销手段中承诺的返租条件的达成，被答辩人提供的与惠州市中投综合物流园有限公司签订的《房屋租赁合同》的签订时间以及租赁期限的起算时间印证，与购房者签订书面的《房产交接确认书》是为了接下来返租合同的签订，从而达到销售时承诺的返租五年，租赁期限的起算日期及租金起算日期为交房日期。从上可见，《房产交接确认书》仅仅是中投公司以售后包租方式销售的载体和手段而已，并非客观事实，违反了《住房和城乡建设部关于进一步加强房地产市场监管完善商品房住房预售制度有关问题的通知》(建房〔2010〕53号）第一条的规定，属于虚假交付，涉嫌虚假交易，不但不能支持，还应严厉禁止。三、被答辩人依据《商品房买卖合同》享有的权利为债权，尚未取得物权，其主张行使取回权的请求的不能成立。《企业破产法》第三十八条规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。据此，在破产程序开始时，对于债务人占有的不属于债务人的财产，财产权利人可不依破产程序而直接向破产管理人主张取回。权利人行使破产取回权的权利基础必须是其对取回权的标的物享有所有权或者其他物权。涉诉商铺是中投公司财产，被答辩人依据《商品房买卖合同》享有的权利为债权，依据《中华人民共和国物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”，被答辩人尚未取得物权，其主张行使取回权的请求的不能成立。依据《中华人民共和国物权法》第二十条规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”，权利预告登记并非所有权登记，不产生物权变动效力，只是保障将来物权的取得，依附于债权，随着债权消灭而失效。前面已清楚阐明，管理人已经依法解除《商品房买卖合同》，被答辩人请求不动产转移登记的债权已经消灭，预告登记已经失效。四、被答辩人的第二、三项诉讼请求实质就是变相请求法院确认其对涉诉商铺享有所有权，明显违反法律规定，应依法予以驳回。如前所述，权利人行使破产取回权的权利基础必须是其对取回权的标的物享有所有权或者其他物权。因此，被答辩人提出其享有取回权的主张并结合其确认涉诉商铺不属于破产财产的第二项请求，究其实质，就是变相诉求其享有涉诉商铺的所有权，只是字眼不同而已。依据《广东省高级人民法院印发关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引的通知》二十六：“房屋尚未办理所有权转移登记，买受人请求确认房屋归其所有的，人民法院应当向其释明变更诉讼请求为出卖人协助其办理房屋所有权转移登记。买受人不同意变更的，驳回其诉讼请求”、三十四条第二款：“买受人起诉请求出卖人协助其办理房屋所有权转移登记，但一审法庭辩论终结前出卖人尚未办理初始登记的，人民法院可以向买受人释明变更诉讼请求为解除合同、赔偿损失。买受人不变更的，驳回其诉讼请求”，中投物流园项目已经烂尾停工，无法达成竣工验收，根本不具备办理初始登记的条件，因此，被答辩人提出的诉求应依法予以驳回。五、被答辩人的诉求明显不合理，不利于中投公司财产的价值最大化，不利于重整的顺利推进，严重影响其他债权人的利益。物流园项目烂尾已经是事实，原来的销售和运营规划和定位已经与现在完全不一样，保税项目已经夭折，产业需求和配套发生了巨大变化，所处片区土地规划也发生重大变化，继续建设不但不可行，还会让项目土地的价值归零，导致中投公司财产大幅度下降。只有重新规划和重新建设，才能让中投公司财产的土地体现和发挥最大价值，才能使得中投公司财产受益，使全体债权人受益。购买商铺的大部分业主都认识到只有重新建设和进行产业改造，才能使中投公司财产价值最大化，主动提出解除合同或者主动变更解除合同后的债权申报、接受管理人解除合同后的债权认定。而重整投资方也是基于全面接收和重新规划建设才愿意投入参与重整的，若被答辩人的诉求导致重整投资方无法全面接收和全部重新规划建设，中投公司重整程序将会大概率终止而进入清算，届时中投公司的土地价值因无法重建而归零，中投公司财产价值将会大幅度下降，全体债权人的受偿率大幅度下降，且受偿时间受财产变现影响极有可能遥遥无期，而烂尾工程将因无资金投入继续烂尾，整个重整案件将陷入两败俱伤的境地，造成严重社会隐患，造成土地资源不能有效利用和产业不能优化配置的后果，有悖于破产重整的目的和要求。因此，对于被答辩人不合理、妨碍重整且损害其他债权人利益的诉求，法院应坚决予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交八份证据：证据一：《商品房买卖合同》，证明原告向被告购买了诉争房产，原、被告存在房产买卖关系。证据二：购房发票及其他税费发票、收据，证明原告向被告支付了购买诉争房产的购房款及相关税费。证据三：《房屋交接确认书》，证明被告向原告交付了诉争房产。证据四：《房屋租赁合同》，证明原告将诉争房产出租给被告下属的控股子公司惠州市XX物流园有限公司，建立了租赁关系。证据五：《中投保税物流园前期物业管理协议》，证明原告与被告下属的控股子公司惠州市中XX管理有限公司签署了物业管理协议，建立了物业管理关系。证据六：审查原则及审查结论通知书；证据七：解除《商品房买卖合同》及变更申报债权通知书，证明被告主张解除《商品房买卖合同》。证据八：商品房预售合同登记备案信息查询结果，证明诉争房产已经办理预售商品房买卖预告登记手续，原告对诉争房产享有不动产物权。被告质证意见：从案号14到63号的证据《商品房买卖合同》，对该份证据的真实性无异议，对合法性和关联性有异议。该合同已经解除，已不具备法律效力，原告已失效终止的合同提出的主张不能成立。其中的案号61号及62号提交的《商品房买卖合同》，陈小妹、赵辉的合同原件为草签合同且没有日期，对该份的证据的真实性和合法性有异议。对案号14至63号的购房发票及其他税费发票收据，对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议。对案号15、17、19、20、22至33、35、37至62号提供的《房屋交接确认书》，对该份证据的三性均有异议。中投综合物流园3号楼工程未完工一直烂尾空置，原告实际上从未接收占有和使用商铺；商铺未经竣工验收，不符合交付使用的法定条件，依照法律规定不得交付使用。《房屋交接确认书》为虚假交付，与事实不符，与法律规定不符，不具有客观真实性、合法性；《房屋交接确认书》是返租销售的手段和载体，违反规定，不具有合法性，不能支持其占有使用的观点。对案号15、17、19、20、22至30、31至33、35、37至62号提交的《房屋租赁合同》的质证意见同《房屋交接确认书》一致，其中案号为63号戴玮霆的《房屋租赁合同》，只有其单方的签名确认，并无被告的盖章确认，对该份证据的真实性、合法性有异议。案号15、17、19、20、23至33、35、37至62号的提交的《中投保税物流园前期物业管理协议》的质证意见同《房屋交接确认书》一致。案号14至46、48至60、63号的商品房预售合同登记备案信息查询结果，对该份证据的真实性无异议，对合法性和关联性有异议。《商品房买卖合同》已解除，原告的合同债权已消灭，预告登记已失效。对案号15至17、19至21、23、25至29、32、35至40、43至44、46至50、52至55、57至62号的《异议复核结论通知书》，对该份证据的真实性、合法性、关联性无异议。对案号14至63号提交的《审查原则及审查结论通知书》、解除《商品房买卖合同》及《变更申报债权通知书》，对上述两份证据的真实性、合法性和关联性无异议。对案号60号提交的声明书、对解除《商品房买卖合同》及变更申报通知书的回复函，对该份证据的三性有异议，如对合同解除有异议，根据《最高人民法院关于适用若干规定的解释二》第24条，当事人对合同解除或债务抵销有异议，但在约定的或法定三个月异议期经过后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予以支持。原告的起诉已远超过三个月，应依法不予支持。被告提交十份证据：证据一，重整方案征询函（2017）中投破管字13号，证明管理人于2018年4月28日征询重整投资人是否愿意按现有规定条件续建。证据二，重整方案征询函的复函，证明中国XX资产管理股份有限公司深圳市分公司于2018年5月4日回函，明确表示无按现有规定条件续建的意愿。证据三，解除商品房买卖合同及变更申报债权通知书及邮寄快递单，证明管理人于2018年5月30日向被答辩人发出解除商品房买卖合同及变更申报债权通知书，通知各位购房者解除双方签订的商品房买卖合同，并于收到通知之日起7日内变更申报债权。如逾期未办理变更，申报管理人将依照相同审查原则对同类债务出具审查结论。原告对解除的起诉已超过三个月，依法不予以支持。证据四，广东中投实业开发有限公司破产重整案购房者权益审查原则及审查结论通知书以及邮寄快递单，证明管理人于2018年10月28日向主张继续履行的购房者寄出广东中投实业开发有限公司破产重整案购房者权益审查原则及审查结论通知书，合同解除已生效，原告只享有金钱之债。证据五，复核结论通知书及邮寄快递单，证明管理人在2018年12月7日向对管理人就广东中投实业开发有限公司破产重整案购房者权益审查原则及审查结论通知书提出异议的购房者寄出异议复核审查结论通知书，维持广东中投实业开发有限公司购房者权益申报认定表中认定的债权数额，债权性质为普通债权，原告只能提出债权确认之诉，不能针对合同解除提出诉讼。证据六，惠府国用2011第XX号、惠府国用2011第XX号土地使用权证，证明新建中投综合物流园3号楼的土地的土地使用权属于中投公司所有，地上建，地上建筑物为中投投资新建，地上建筑所有权人为中投公司所有公司财产。证据七，规划证明，证明房屋为商业用途的商铺，原告购铺属于自负盈亏、自担风险的商业投资，原告不属于消费者购房者。证据八，中投保税物流园项目3号楼工程现场照片，证明中投保税物流园项目3号楼工程属于停工状态，相应的配套工程均未完工，并未实际交付购房者使用占有，一直烂尾闲置至今。证据九，主动解除合同购房者统计表，证明大部分购房者已经解除购房合同，原告的诉求与大部分购房者的利益背道而驰，没有合理性。证据十、通知书（2017）中投管发字第19号，管理人将解除合同的决定，及解除合同的处理方式，以公告方式通知为主张权利的购房者，此类购房者补充申报债权的，将按同类债权的清偿债务条件行使权利。原告质证意见如下：重整方案征询函的真实性没意见。第二份证据重整方案征询函的复函，真实性没意见，因为本案是就房产的一般取回权纠纷跟重组方案并没有直接的具体关系。第三份证据真实性没意见，但邮寄快递单应该以我们收到的时间为准，对其他的我们不确认。第四份证据的真实性没意见，但是对后面所附的邮寄快递单，我们不确认，具体的时间以有原告签字确认的时间为准。第五份证据真实性没意见，对它的结论我们认为是有异议的，这份证据附上的快递单时间不确认，以我们原告收到签收签字的时间为准。而且我们对被告证据三、证据四、证据五的证明内容也是有异议的，我们也不确认它的证明的内容。证据六土地使用权证的真实性没意见，证明内容不确认。证据七建设工程规划许可证的真实性没意见，证明的内容有异议。证据八被告提供的中投保税物流园的工程现场照片，真实性我们暂时无法确认，而且我们认为其与本案也没有太直接的关联。证据九主动解除合同的统计表，只是被告自己单方的一个统计。我们认为与本案无关。证据十通知书，是一个登报的通知书复印件，我们认为该登报的行为是不合法的，法律并没有赋予管理人有权可以通过登报的方式解除合同，而且对登报的内容，原告也从来不知道，所以我们不确认该份证据的合法性和证明的内容。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院经审理查明：原告利七妹于2012年5月1日与被告广东中投实业开发有限公司签订《商品房买卖合同》（合同编号：惠州（2012）10008949），并于2013年6月13日办理了预告登记备案。合同约定“1.原告所购买的是惠州市仲恺高新区潼侨镇新华大道西面198号中投综合物流园3号楼2单元1层224号，建筑面积共35.61平方米；2.房价按套计算，总价款为贰拾玖万柒仟壹佰伍拾叁元整；3.交付期限：2013年4月29日前”。原告全额支付了购房款。2017年9月12日，被告被本院裁定进入破产重整程序，并指定广东卓凡律师事务所担任破产管理人。原告于2017年11月20日向管理人申报债权，申报的债权主要内容为：继续履行商品房买卖合同、要求交付房屋，并主张或申报：1）出卖人继续履行合同，并按照合同条款交付商铺使用；2）根据商品房买卖合同第九条第2项规定支付违约金，共计413537.93元；未按期办理不动产证，出卖人共计应支付此项违约金55468.56元。管理人经审核，最终作出解除商品房买卖合同的结论，并确认购房者享有购房款返还请求权，该请求权为普通债权，确认的金额为401961.248元。原告对管理人的审查结论不服，依法向本院提起本诉，要求判如所请。另查，本院于2019年6月27日询问原告如双方签订的《商品房买卖合同》被确认应解除的情况下，原告是否需要变更诉讼请求。原告以书面形式明确表示不变更诉讼请求。本院认为，虽然当事人主张房屋取回权，但实质仍是破产债权确认纠纷。关于合同效力问题。《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效。本案主要的争议是管理人是否可解除《商品房买卖合同》及涉案房产是否属于被告破产财产的问题。关于管理人是否可解除合同及涉案房产是否属于被告破产财产的问题。被告广东中投实业开发有限公司因不能清偿到期债务、且严重资不抵债，已于2017年9月12日被本院裁定进入破产重整程序。根据《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款“人民法院受理破产申请后，管理人对破产申请受理前成立而债务人和对方当事人均未履行完毕的合同有权决定解除或者继续履行，并通知对方当事人。管理人自破产申请受理之日起二个月内未通知对方当事人，或者自收到对方当事人催告之日起三十日内未答复的，视为解除合同”的规定，管理人有权对双方当事人均未履行完毕的合同决定是否继续履行。原告主张其已履行完毕《商品房买卖合同》约定的全部义务，双方并已办理房产交接手续，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》（以下简称《若干问题规定》）第七十一条“下列财产不属于破产财产：（六）尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”的规定，所涉房产不属于破产财产。对此，本院评判如下：首先，尽管2002年7月30日公布的《若干问题规定》第七十一条列举了“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”不属于破产财产。2013年9月5日公布的最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）（以下简称《司法解释二》）第二条“下列财产不应认定为债务人财产：……”的规定中，并未将“尚未办理产权证或者产权过户手续但已向买方交付的财产”列入其中。根据新法优于旧法的原则，本案应适用《司法解释二》的规定。其次，涉案房产不具备交付的条件。虽然原告主张已与被告签订有《房产交接确认书》，但根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条“房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用。未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”、《中华人民共和国建筑法》第六十一条“交付竣工验收的建筑工程，必须符合规定的建筑工程质量标准，有完整的工程技术经济资料和经签署的工程保修书，并具备国家规定的其他竣工条件。建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”的规定，涉案房屋虽已封顶，但并未进行竣工验收等工作，不具备交付的条件，交接确认书不能作为证明房产已交付的证据；第三，涉案房产已构成实际不能履行，即交付不能。被告已因不能清偿到期债务，且严重资不抵债进入破产重整程序，即已没有资金对涉案房产进行复工续建，在现有条件下涉案房产是无法达到验收交付条件的。同时，根据管理人提交的现有意向重整方中国XX资产管理股份有限公司深圳市分公司明确表示无按现有规定条件续建的意愿，目前被告也没有外来投入对涉案房产进行续建。第四，由于涉案房产是以“保税物流园”项目进行开发建设的，而该项目需要得到相关部门的审批，但项目至今没有得到相关部门批准。因此，该房产无法以原有目的继续开发建设，即无法以现状投入使用。综上，由于案涉房产的实际交付不能，且实际未交付，原告关于案涉房产不属于破产财产、其享有取回权的主张，理由不成立；管理人解除《商品房买卖合同》的行为符合法律的相关规定，涉案房产应为被告破产财产，原告不享有涉案房产的取回权。关于原告起诉的期限问题。原告从债权申报到向法院起诉的诉求均是要求继续履行《商品房买卖合同》，其主张是延续的，并未变更诉请为债权请求权；且原告起诉也没有超过最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条中法定三个月异议期的规定。因此，本案原告不存在超过起诉期限的问题。《商品房买卖合同》解除后，原告可因合同的解除产生的债权向管理人申报。综上所述，原告的部分诉讼请求没有事实和法律依据，本院依法不予认可。依照《中华人民共和国企业破产法》第十八条第一款、《中华人民共和国建筑法》第六十一条、《中华人民共和国城市房地产管理法》第二十六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》若干问题的规定（二）第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法法》第一百五十二条的规定，判决如下：一、确认原告利七妹与被告广东中投实业开发有限公司签订的《商品房买卖合同》有效；二、驳回原告利七妹的其他诉讼请求。案件受理费5757.29元，由原告利七妹负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。（本页无正文）审判长 何 学审判员 朱莉娜审判员 张斯姝二〇一九年七月十八日法官助理郭宇嘉李媛苑书记员邹琦