湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终6256号上诉人（原审被告）：刘雨果，女，1993年11月3日出生，汉族，住湖北省武汉东湖新技术开发区，委托诉讼代理人：李骏，湖北喻家律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：项玉珍，女，1951年4月26日出生，汉族，住湖北省武汉市新洲区，委托诉讼代理人：韩国祥，系项玉珍之子，1972年10月10日出生，住湖北省武汉市新洲区。委托诉讼代理人：陈松，武汉市武昌区振兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：华夏寰宇武汉置业顾问有限公司，住所地湖北省武汉东湖新技术开发区关山大道**武汉光谷国际商务中心******。法定代表人:殷俊。原审被告：刘慧琼，女，1974年6月18日出生，汉族，住湖北省武汉东湖新技术开发区，委托诉讼代理人：李骏，湖北喻家律师事务所律师。上诉人刘雨果因与被上诉人项玉珍、华夏寰宇武汉置业顾问有限公司（以下简称华夏寰宇公司）、原审被告刘慧琼房屋买卖合同纠纷一案，不服湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初7427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘雨果上诉请求：一、撤销一审判决，依法发回重审或改判驳回项玉珍的诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由项玉珍承担。事实与理由：原审判决认定事实不清且错误，适用法律不当。一、本案《存量房居间（买卖）合同》是附生效条件的合同，而该合同的生效条件并未成就，因此，该合同未生效，进而该合同的补充协议也未生效。二、即使补充协议生效，本案的溢价也不是指的房屋评估价值与本案合同价值的差额，而是指从夏波处取得的差额。三、若法院认为补充协议已生效且溢价是指的房屋评估价值与本案合同价值的差额，则本案违约金约定过高，依法应予调低，而不是像原审判决那样直接将房屋评估溢价作为判决的违约金。项玉珍辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。华夏寰宇公司未到庭答辩。项玉珍向一审法院起诉请求：1、解除项玉珍与刘雨果、刘慧琼及第三人签订的编号为1018295的《存量房居间（买卖）合同》及分别于2017年5月30日、7月23日、9月19日、11月22日签订的《补充协议》。2、判令刘雨果返还购房定金60万元。3、判令刘雨果赔偿房屋溢价款156万元（按1.85万元/平方米计算）。4、判令刘雨果赔偿房屋中介费1000元。5、判令刘慧琼对第2、3项诉讼请求承担连带责任。6、本案诉讼费用由刘雨果承担。一审诉讼过程中，项玉珍变更其第3项诉讼请求为：判令刘雨果赔偿房屋溢价款232.87万元；变更其第4项诉讼请求为：判令刘雨果赔偿房屋中介费5.8万元。一审法院认定事实：2017年5月15日，项玉珍（买方）经华夏寰宇公司的中介与刘雨果（卖方，由其母刘慧琼代理）签订了《存量房居间（买卖）合同》，约定刘雨果将其位于武汉市江夏区庙山办事处江夏大道保利·海上五月花T39栋1-3层2室房屋（以下简称“涉案房屋”）出售给项玉珍，《不动产权证书》鄂（2016）武汉市江夏不动产权第0019350号。房屋总价款为290万元。合同第二条：房地产产权现状及赎楼约定为：房产有抵押，卖方现金赎楼，应在签订本合同后壹拾伍日内向原按揭银行申请提前还款，在按揭银行批准提前还款的期限内及时还款，并在房产注销抵押登记后将房产证、土地证或不动产权证等所有相关原件交付给经纪方办理过户。第四条付款约定：（一）定金人民币叁拾万元整为第一部分房款，卖方同意买方在签署本合同时支付部分定金人民币壹万元整，经纪方应预留人民币壹万元整，在经纪方作为交房保证金。本条所约定的定金如部分或全部交由经纪方托管的，买方将定金支付给经纪方后，视为卖方收讫，发生定金效力。如买方在签署本合同前已支付过诚意金，在签署本合同时自动转为定金。（二）人民币贰佰陆拾万元整为第二部分房款。付款方式为一次性付款，买方应按补充协议约定将房款人民币贰佰陆拾万元整足额支付给卖方。第五条房产过户：买卖双方应在房产注销抵押登记后叁拾个工作日内，到房产管理部门签署《武汉市存量房买卖合同》，缴纳过户税费，办理房产过户手续。第六条房产交付：卖方应在收到全款（交房保证金除外）后当日内，将房产按合同约定的条件交付给买方，如卖方拒绝交房，买方有权根据有效房产权利证明，在书面通知管理处后直接收房……。第七条佣金支付：鉴于经纪方已促成买卖双方之间签署本房产买卖合同，买方应向经纪方支付人民币伍万捌仟元整为佣金。第十条备注条款：违约责任以补充协议为准。合同签订后，项玉珍向华夏寰宇公司支付中介佣金1000元。2017年5月30日，刘雨果（卖方，甲方）及其代理人刘慧琼（卖方，乙方）与华夏寰宇公司（经纪方，丙方）签订《补充协议》，陈述前置合同概况：甲、乙双方于2017年5月30日在丙方注册所在地签订《存量房居间（买卖）合同》，合同编号：1018295（由丙方出具的格式性居间合同）。当日乙方缴纳购房定金人民币叁拾万元整予甲方。甲乙双方约定，以2017年7月25日为限（若此时间有变，则三方再另行协商），在此时效内，甲方承诺处理与上一买家夏波关于该房产的相关交易事宜并与乙方完成交易。甲方已经撤销夏波房屋买卖委托公证，已经确认夏波已经过了交易期限。1、若甲方解除与夏波关于该房的买卖合同，则必须与乙方项玉珍达成买卖协议，签订的《存量房居间（买卖）合同》，合同编号：1018295即时生效。2、若甲方与夏波的买卖合同无法解除，则甲方全额退还乙方的购房定金人民币叁拾万元。如果甲方卖给夏波，溢价部分作为赔偿金付给乙方，并归还乙方本金及万分之五的每日利息（房价由评估公司确定）。3、甲方承诺，若与夏波解除合同之后，只能将该房产卖与乙方，若卖与其他任何第三方或者甲方反悔不卖，或者在合同期限内反悔，则甲方须承担赔偿违约时房价总额的百分之50%作为赔偿金给乙方并退还乙方全额本金及每日万分之五的利息。如果乙方反悔，以相同条件赔付给甲方。4、甲方与夏波解除合同之后，乙方承诺将剩余房款分两次支付给甲方，（1）第一次支付人民币两百万，支付时间为甲方与夏波确认解除合同之后的15个工作日内（或者以法院的判决书下来15个工作日之内）。（2）第二次支付人民币陆十万，支付时间在第一次支付房款后的30天内，至此所有房款全部结清。在第一次支付200万之前，甲乙双方就房屋买卖合同细化、并配合房屋交易委托公证、办理抵押等手续。在付完所有房款之前，乙方将协议、房产交易文件放在丙方，合同履行完毕，乙方拿走所有协议、文件，甲方在乙方过户的过程中无条件、无费用配合。甲方，丙方均同意在2019年2月5日之前过户给乙方。2017年5月31日，项玉珍之子韩国祥向刘雨果转账支付购房定金30万元整，刘雨果出具了定金收据。2017年7月23日，各方签订《补充协议》，将2017年5月30日《补充协议》的“甲乙双方约定：以2017年7月25日为限（若此时间有变，则三方再另行协商），在此时效内，甲方承诺处理与上一买家夏波关于该房产的相关交易事宜并与乙方完成交易。甲方已经撤销夏波房屋买卖委托公证，已经确认夏波已经过了交易期限……”变更为“以2017年9月25日为限……”。2017年9月19日，各方签订《补充协议》，将2017年7月23日《补充协议》的“甲乙双方约定”变更为“以2017年11月25日为限……”。2017年11月22日，各方再次签订《补充协议》，将2017年9月19日《补充协议》的“甲乙双方约定”变更为“以2018年3月25日为限……”。2018年10月23日，项玉珍向华夏寰宇公司支付中介佣金57000元。另查明，案涉房屋原系刘雨果个人所有。2016年10月17日，刘雨果与案外人夏波、武汉无忧安家房地产代理有限公司签订《武汉市存量房居间（买卖）合同》，约定由刘雨果将其位于武汉市江夏区庙山办事处江夏大道保利·海上五月花T39栋1-3层2室房屋以233万元的价格转让给夏波，后双方在合同履行过程中发生争议。2017年6月1日，夏波向一审法院提起诉讼，请求判令：1.继续履行三方签订的合同；2.刘雨果立即协助夏波办理涉案房屋不动产权变更登记手续；3.刘雨果支付违约金。一审法院于2017年12月5日作出（2017）鄂0115民初2820号民事调解书：一、由夏波于2017年12月10日前一次性向刘雨果支付售房补偿款10万元。二、刘雨果在收到上述补偿款后立即协助夏波办理涉案房屋的不动产权证变更登记手续，将登记在刘雨果名下的不动产权证【证号：鄂（2016）武汉市江夏不动产权第0019350号】变更登记到夏波名下。后案涉房屋不动产权变更登记到夏波及其妻子李宁名下，二人又将涉案房屋出让给案外人蔡爱玲并办理了不动产权变更登记手续。诉讼中，项玉珍申请对案涉房屋价值进行评估。武汉荣盛房地产土地估价有限公司出具《评估报告书》认定：涉案房屋在价值时点2018年12月29日市场价值为522.87万元。一审法院认为，项玉珍、刘雨果、刘慧琼及华夏寰宇公司签订的《存量房居间（买卖）合同》及后续四份《补充协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方应按照合同约定履行各自义务。项玉珍按约支付了购房定金30万元。因刘雨果在与项玉珍签约之前已将涉案房屋出售给案外人李波，房屋不动产权也已变更登记至夏波名下，刘雨果实际已无法按约向项玉珍履行交付涉案房屋及办理房屋不动产权变更登记手续的合同义务，其行为构成根本违约，导致项玉珍的合同目的无法实现。现项玉珍主张解除合同及补充协议，刘雨果亦同意解除，双方就解除合同达成合意，对项玉珍该项诉请，一审法院予以支持。合同解除后，刘雨果应按约返还刘雨果已付的购房定金30万元。关于违约金，《补充协议》第2条约定：“若甲方（即刘雨果）与夏波的买卖合同无法解除，则甲方全额退还乙方（即项玉珍）的购房定金人民币叁拾万元。如果甲方卖给夏波，溢价部分作为赔偿金付给乙方，并归还乙方本金及万分之五的每日利息（房价由评估公司确定）”。现《评估报告书》确认涉案房屋价值为522.87万元，项玉珍主张以此价格为依据计算房屋溢价为232.87万元（522.87万元-290万元），刘雨果提交涉案房屋所在小区邻近房屋的《房地产估价报告》对涉案房屋评估结果加以反驳，一审法院认为，两套房屋虽处同一小区，但房屋具体状况、评估价值时点均有差别，不存在完全可比性，刘雨果提交的证据不足以推翻现有《评估报告书》结果，一审法院对《评估报告书》予以采信。刘雨果辩称违约金过高应予调整，但未能举证证明双方签订合同时约定的违约金“过分高于造成的损失”和“显失公平”，且双方为达成案涉房屋交易先后四次签订《补充协议》，均一致约定以房屋溢价为违约金，刘雨果作为完全民事行为能力人，对该条款及其可能产生的法律后果应当具备充分的认知，其该项辩称意见缺乏依据，一审法院不予采纳。项玉珍依据《评估报告书》主张房屋溢价作为违约金的诉请，符合合同约定和法律规定，一审法院予以支持。《补充协议》约定若双方合同无法履行则由刘雨果全额退还购房定金并以房屋溢价作为违约金，现项玉珍起诉同时主张双倍返还定金和违约金，不符合法律规定，故对其主张双倍返还购房定金60万元的诉请，一审法院不予支持。项玉珍主张刘雨果赔偿其已支付给华夏寰宇公司的中介佣金5.8万元，双方并无约定，其该项诉请于法无据，一审法院不予支持。刘慧琼作为刘雨果的担保人签订《补充协议》,协议未约定保证方式及保证责任范围，刘慧琼应对刘雨果的全部债务承担连带责任。华夏寰宇公司作为无独立请求权的第三人，经一审法院传票传唤无正当理由未到庭，不影响本案审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第一款第（二）项、第九十二条、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条、第一百一十六条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百三十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、解除项玉珍、刘雨果、刘慧琼与华夏寰宇武汉置业顾问有限公司于2017年5月15日签订的《存量房居间（买卖）合同》及2017年5月30日、2017年7月23日、2017年9月19日、2017年11月22日签订的《补充协议》。二、由刘雨果自判决生效之日起十日内退还项玉珍已付的购房定金30万元。三、由刘雨果自判决生效之日起十日内赔偿项玉珍房屋溢价232.87万元。四、由刘慧琼对刘雨果上述债务承担连带责任。五、驳回项玉珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30694元，减半收取15347元，由项玉珍负担1842元，由刘雨果负担13505元。评估费15600元，由刘雨果负担。项玉珍在二审向本院提交催款单等一组证据，拟证明双方在签订合同时刘雨果、刘慧琼差欠几家银行信用卡金额，在签订合同时采取隐瞒本案涉案房屋属性事实的方式与项玉珍签订合同，导致项玉珍购买房屋的目的不能实现。刘雨果、刘慧琼质证认为项玉珍提交的证据来源不合法，对关联性有异议，且这组证据并非新证据。本院认为项玉珍所提交证据仅证明刘雨果、刘慧琼有银行信用卡欠款未还，不能证明隐瞒本案涉案房屋属性的事实，本院不予采信。二审经审理查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，项玉珍、刘雨果、刘慧琼及华夏寰宇公司签订的《存量房居间（买卖）合同》及后续四份《补充协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对合同各方均有约束力。上述合同签订后，刘雨果在法院调解下，将涉案房屋卖给了夏波。根据《存量房居间（买卖）合同》及《补充协议》的约定：“若刘雨果与夏波的买卖合同无法解除，则刘雨果全额退还项玉珍的购房定金人民币叁拾万元。如果刘雨果卖给夏波，溢价部分作为赔偿金付给项玉珍，并归还项玉珍本金及万分之五的每日利息（房价由评估公司确定）”。刘雨果应退还项玉珍定金30万元并赔偿项玉珍损失。现双方对应赔偿损失的金额如何计算有异议，项玉珍认为应将评估价减合同价的溢价作为损失赔偿金，刘雨果认为溢价应为其从夏波处多取得的10万元，若溢价认定为评估价减合同价，则违约金约定过高，应予调低。本院分析认为，根据合同约定中具明的“房价由评估公司确定”，溢价应认定为房屋评估价减合同价。但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”的规定，刘雨果认为涉案合同违约金约定过高的理由成立，本院酌定违约金为465740元[（5228700元-2900000元）×20%]。综上所述，刘雨果的上诉请求部分成立，对成立部分本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初7427号民事判决第一项、第二项、第四项；二、撤销湖北省武汉市江夏区人民法院（2018）鄂0115民初7427号民事判决第三项、第五项；三、刘雨果于本判决生效之日起十日内赔偿项玉珍违约金465740元；四、驳回项玉珍的其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取15347元，由刘雨果负担5729元，由项玉珍负担9618元。二审案件受理费27829.6元，由刘雨果负担8286.6元，由项玉珍负担19543元。本判决为终审判决。审判长  李宏斌审判员  陈继红审判员  叶 欣二〇一九年七月二十五日书记员  何 瑛