山西省晋中市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）晋07民终1318号上诉人(原审原告)：山西省晋中建设集团第三建筑工程有限公司，现更名：山西晋建集团三建有限公司，住所地：晋中市榆次区锦纶路**。法定代表人：李静，系该公司总经理。委托诉讼代理人：闫校亮，山西知达律师事务所律师。委托诉讼代理人：成昌明，山西知达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：寿阳县中大房地产开发有限公司，，住所地：晋中市寿阳县福田路**法定代表人：郭守忠，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王亚芳，山西佳镜律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凯，山西佳镜律师事务所律师。上诉人山西晋建集团三建有限公司（以下简称“晋建三建”）因与被上诉人寿阳县中大房地产开发有限公司（以下简称“寿阳中大地产”）建设工程施工合同纠纷一案，不服寿阳县人民法院（2018）晋0725民初424号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人晋建三建上诉请求：撤销寿阳县人民法院（2018）晋0725民初424号民事判决书，改判被上诉人立即支付上诉人工程款2635782.09元。事实与理由：一、一审判决认定事实有误。1.对已生效判决文书中认定的事实未予确认是错误的。一审诉讼中上诉人向人民法院提交了寿阳县人民法院的两份判决书，拟证明截止到2017年底以前，被上诉人仅支付了15896970元工程款，其他款项未支付。该事实是已生效判决文书中认定的事实，但一审判决对该事实没有认定。2.一审判决“本院认为”部分关于第一个争议焦点的结论是“无法认定事实”。上诉人认为该认定是错误的。本案的客观事实涉及的该部分工程已经完工，必然存在真实的施工方。在双方各执一词的情况下，人民法院应当全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则进行判断,而不能不作认定。被上诉人提供的两份收据和18492400元总价收据，拟证明支付了上诉人全部工程款，就可以推理认定其支付的价款都是上诉人一方实际完工应得的价款，不包含被上诉人自己完成的部分。而该价款与鉴定结论总价基本一致，可以推理得出鉴定结论中包含的十万余元争议部分是上诉人完成的。一审判决“无法认定”的结论显然是错误的，应当予以纠正。一审判决驳回上诉人诉求，间接认可了被上诉人支付了全额价款，也可以推理得出该十万元工程款是上诉人完成的。一审判决的该认定与其裁决结果自相矛盾，应予纠正。3.被上诉人提供的两份收据并没有实际支付款项，一审判决予以认定是错误的。被上诉人的抗辩理由是“已经付清工程款”（截至2015年12月底）,除上诉人认可的、生效判决确认的15876970元外，又提供了编号为5097272数额550000元的收据、编号为5097296数额2065430元的收据以及测绘报告等证据证明其主张。上诉人认为在案的证据恰恰可以证明该两份收据是虚假的，并没有实际支付，被上诉的抗辩理由不能成立。理由如下:首先，被上诉人提供的编号为0736908数额为18492400元的收据，恰恰可以反证其“已付完全部工程款”的抗辩不能成立。2018年4月11日被上诉人找孟某出具了一份编号为0736908数额为18492400元的收据并向法庭提交。按照被上诉人的答辩和陈述，其早在2015年就已经全部支付完毕工程款，完全没有必要在2018年再找孟某出具任何票据,此时再出具该收据，反证被上诉人是在虚假陈述，伪造证据。其次，2015年底涉案工程尚未完工，尚未测绘完毕，被上诉人与孟某尚无结算依据，未预留质保金，被上诉人不可能付清全部工程款。根据被上诉人提供的测绘报告，汇金嘉园综合楼的测绘委托日期为2016年12月28日，测绘报告出具日期为2017年2月18日。即最终的测绘完成时间为2017年2月18日，按照日常生活经验，被上诉人不可能在增加的工程量尚未确定的情况下就结算并支付完毕全部工程款。况且当时孟某正因拖欠劳动报酬被羁押，不可能与被上诉人进行结算。被上诉人在没有最终确定施工面积的情况下就已付完全部工程款，明显不符合逻辑，违背日常生活经验法则。按照建筑业行业惯例，工程完工双方结算时要预留工程质保金,住建局备案的双方都认可的《建设工程施工合同》第十四条第九款明确约定“保留5%左右的质量保证（保修）金，待工程交付使用一年质保期到期后清算”。按照该条款的约定，本案工程质保金九十二万余元，要在工程完工一年后（即17年以后）支付。被上诉人根本不可能在工程刚刚完工，不考虑工程质量的情况下，不扣除质保金额就全额支付工程款。第三、被上诉人提供的编号为5097272数额550000元的收据与之前系列案件的收据存在根本性区别，不符合客观常理，不能作为定案依据。本案诉讼前的系列诉讼案件中，被上诉人为推卸其责任，向法院提供有孟某出具的29张收据,总金额15876970元。其中2015年12月2日收据编号204048金额为六十万元，2015年12月7日收据编号为204049金额为五万三千两百元，2016年1月5日收据编号为204050金额为参拾壹万元。三张收据编号相连，先后出具，应为客观真实，即被上诉人在2016年1月5日之前都在使用同一本收据。本案中被上诉人提供的编号为5097272数额550000元的收据表明的出具日期也是2015年12月7日，但该收据的编号、样式与之前收据的编号、样式完全不同。按照日常生活经验法则,同是2015年12月7日同一天出具收据，应当使用同一本收据，样式应当一致，编号应当相连。现在票据出现不一致，明显不符合常理，也可以证明该550000元的收据是被上诉人后补的虚假收据并没有实际支付。同样的道理，其后2015年12月23日情形类似的数额为2065430元的收据也是后补的虚假收据，没有实际支付。第四、本案诉讼前，被上诉人多次向人民法院、公安机关陈述其付款数额为15876970元，该陈述客观真实、无利害关系，可以证实两份后补的收据并没有实际支付。本案晋建三建诉讼前，孟某因资金短缺拖欠劳动报酬入狱，胡飞飞、王海中、郑家斌、董长俊、王瑞琪五人分别对孟某、上诉人、被上诉人提起诉讼索要劳务费或工程款，五起案件，一、二审先后十余次庭审，寿阳中大地产作为案件当事人均到庭并出示证据。被上诉人为证明自己已付完工程款不应承担责任，在这五起案件中向一、二审法院提供有证据目录及相关证据，明确在证据目录中标明“孟某向寿阳县中大房地产公司出具的工程款收据，共计15876970元”，并提供有29张收据也标明15876970元。这些证据均记录在案，有明确的案卷可以佐证。假设被上诉人在2015年底已全部付完工程款的抗辩理由成了，那么他就不可能在这十余次庭审中陈述已付工程款为15876970元而不作更正。被上诉人没有更正，恰恰可以证明其在本案中的抗辩不能成立。孟某拖欠劳动报酬的刑事判决书（寿阳县人民法院2016晋07**刑初97号）引用了郭守忠兄弟的询问笔录作为证人证言，被上诉人法定代表人郭守忠在笔录中表明其向孟某付款1500多万元。该陈述与系列民事案件相互印证，可以证明被上诉人当时支付的工程款不是1849万多元，可以证明其在本案中提供的两份收据并没有实际支付，可以证实被上诉人抗辩的“15年底前已实际付款18492400元”的理由不能成立。以上都是依据法律规定运用逻辑推理和日常生活经验法则对在案证据综合分析就可以认定的事实。一审判决没有认定是错误的，应当予以纠正。二、一审法院未履行法定职责，致使两份收据的付款凭证未能查实，存在明显偏袒被上诉人的情形。一审诉讼过程中,针对被上诉人提供的编号为5097272数额550000元的收据、编号为5097296数额2065430元的收据，上诉人曾书面申请一审法院调取被上诉人财务账册及银行流水等客观证据以便查明事实。由于该证据由被上诉人持有且上诉人无法获得，所以申请人民法院调取。55万元和206万余元的银行存取款或转账凭证，是查明本案第二个争议焦点最直接的客观证据。依据民事诉讼第六十四条规定“人民法院应当调查收集”。但一审法院没有履行法定职责，导致该关键事实未能核实。本案的争议焦点就是该两份收据涉及的款项是否支付，解决该争议的客观证据就是往来银行流水或凭证。在没有银行流水或凭证的情况下，被上诉人提供的该两份收据就属于孤证，在收款人孟某出庭作证明确否认实际支付的情况下，不能作为定案依据。为查明本案事实，请二审法院依法调取或责令被上诉人提供其财务账册及银行流水，以便查明事实依法裁决。综上所述，上诉人认为一审判决认定的事实确有错误,请二审法院依法查明事实改判支持上诉人的上诉请求。被上诉人寿阳中大地产辩称：1.本案所涉工程系孟某借用上诉人的资质所承揽，实际也是由孟某进行施工并收取工程款，上诉人没有实际施工，故无权收取任何款项。2.该案主要是因为实际施工人孟某拖欠工资及工程款导致上诉人因为出借资质而承担了连带责任，晋中中院及山西省高院在审理该五起案件时已明确告知过上诉人在其赔偿完农民工工资或者是施工方的工程款后可以向孟某进行索要，但是因为孟某的实力薄弱，所以上诉人才找了个理由向被上诉人主张本案所涉款项。3.被上诉人与实际施工人孟某之间支付工程款的方式都是先支付款，孟某收到后再向被上诉人出具相应的收款收据。本案中被上诉人已实际向孟某支付工程款18492400元，而且孟某也实际向被上诉人出具了相应的收款收据，孟某作为完全民事行为能力人，知道且应当知道其行为的法律后果，并应当承担相应的责任。4.被上诉人与孟某之间支付工程款的方式为现金，现在上诉人只认孟某以现金方式收取的同时已经出具收据的15876970元，但是不认可剩余的同样是以现金方式收取的而且也出具了收据的2635782元，上诉人依法应当承担相应的举证责任证明其没有收到该款项，否则应承担举证不能的法律后果。故请求驳回上诉，维持原判。晋建三建向一审法院起诉请求：请求依法判令寿阳中大地产支付工程款2635782.09元。一审法院认定事实：晋建三建承揽寿阳中大地产开发的“寿阳县汇金嘉园1#、2#、3#楼及综合楼”工程，并于2014年6月27日签订《晋中市建筑工程施工合同书》。合同约定建筑面积12378.1m2，合同价款16350112元。晋建三建提出其承建的寿阳县汇金嘉园小区合同约定建设施工面积进行实地测量，依法鉴定该项目的工程造价。2018年9月13日，经调取寿阳县住房保障和城乡建设局档案资料与晋建三建、寿阳中大地产双方质证后确定《晋中市建筑工程施工合同书》第十页第十条第四项以“固定合同单价”结算。2018年12月14日，山西万兴工程造价咨询有限责任公司晋万价鉴（2018）39号寿阳县汇金嘉园1#、2#、3#楼及综合楼工程造价鉴定意见书作出鉴定意见：1.寿阳县汇金嘉园1#、2#、3#楼及综合楼工程造价为18512752.09元。2.寿阳县汇金嘉园1#、2#、3#楼及综合楼存在争议未施工项目工程造价为105047.22元。一审法院认为，本案争议的焦点一：寿阳县汇金嘉园1#、2#、3#楼及综合楼存在争议未施工项目工程造价105047.22元是谁施工的。晋建三建对数额予以认可，鉴定意见中工程造价18512752.09元与寿阳中大地产提交的总收据金额18492400元相差无几，可认定存在争议未施工项目为晋建三建施工。寿阳中大地产对鉴定意见书予以认可，并根据鉴定意见书第三页第四行“并对存在争议项目商铺进户不锈钢门及室内七套钢制楼梯进行勘查、测量”，可认定存在争议未施工项目并非晋建三建施工。针对该争议焦点，双方各执一词且无相应证据支持，无法认定事实。本案争议的焦点二：寿阳中大地产提交的编号5097272数额550000元收据、编号5097296数额2065430元收据是否已实际向晋建三建有限公司支付。晋建三建再次提交证据认为：1.孟某在2018年4月11日开具的两份收据（编号为0736907、0736908），其中编号0736908收据为寿阳中大地产提交总收据的第三联。晋建三建出具的两份收据，编号相连，出自同一本收据，这本收据掌握在寿阳中大地产手中，寿阳中大地产只出具了两张中的一张，是寿阳中大地产在诱使孟某出具假证据，说明没有实际支付。2.寿阳中大地产法定代表人郭守忠弟弟郭守旺给孟某出具的收到55万元现金的收据，时间为2017年8月1日，该收据对应的是寿阳中大地产提交法庭相应的55万元的收据。证明寿阳中大地产实际款项没有交付给孟某，而是在兄弟间转账，变成了相应的工程款。55万元和206万的收据均为孟某后补的，时间写在了2015年。3.孟某与张海涛等签订的分红协议。证明郭守忠为让孟某给写收据，进行了许诺。4.朱某证人证言，朱某为孟某司机，当时在张海涛办公室打条的时候没有见到郭守忠与孟某现金交易。晋建三建认为：1.孟某刑事判决书已确认寿阳中大地产支付给孟某的款项，生效判决认定事实和寿阳中大地产提交证据存在不一致，寿阳中大地产提供的已付工程款18492400元证据存疑，不能作为定案依据。2.本案诉讼前人民法院的相关案件材料，无利害关系干扰，客观真实，应当作为定案依据。3.寿阳中大地产向法庭提交的房屋测绘面积时间为2015年9月，双方并没有进行最后的结算，寿阳中大地产如果支付了晋建三建全部工程款，孟某就不会拖欠材料费和工人工资，就不会被追究刑事责任。4.郭守忠弟弟郭守旺2017年才收取孟某工程款，表明寿阳中大地产在2017年相应款项还未支付完毕，是寿阳中大地产让孟某出面确认相应工程款，寿阳中大地产所说在2015年已经结算全部工程款的事实不存在。寿阳中大地产对晋建三建再次提交的证据质证认为：编号为0736907、0736908的两张收据为白条，不能作为证据来使用，晋建三建认为其提供证据为第三联，但是与寿阳中大地产提交的第一联并不一致；郭守旺收条、分红协议与本案无关；对朱某出具的证人证言真实性、合法性不予认可。寿阳中大地产认为：1.2015年12月7日，孟某收到寿阳中大地产55万元，2015年12月23日，孟某收到寿阳中大地产206万元，可以证明是双方真实意思的表示。证明寿阳中大地产已支付了合同约定的款项，合同外价款也进行了支付。晋建三建未提交证据推翻2015年12月7日收到55万元和2015年12月23日收到206万元的事实。2.本案诉讼前人民法院的系列案件中，晋建三建认为孟某不是晋建三建的人，在多次判决后，为达到本案诉讼目的，现在承认孟某为其现场施工负责人，寿阳中大地产完全有理由相信晋建三建威逼利诱孟某，制造虚假诉讼。3.合同签订时造价就是1500多万元，所以寿阳中大地产进行了支付，后来2015年9月通过房屋面积测绘，超出了合同约定价款，所以2015年底进行了剩余款项的支付。针对该争议焦点，孟某和朱某作为证人出庭作证。孟某作为晋建三建实际施工现场负责人或以晋建三建名义履行了合同义务人为客观事实，与晋建三建有利害关系，本院对其证人证言不予采信。证人朱某经法庭询问，其证人证言对证明的时间、地点、地点内容、具体事宜均不知情，一审法院不予认可。证人孟某和寿阳中大地产均认为“分红协议”与本案无关，本院予以采纳。编号0736908数额18492400元收据，晋建三建、寿阳中大地产双方均有异议，一审法院对其证明效力不予确认。晋建三建提交的郭守旺2017年8月1日收据与寿阳中大地产提交的2015年12月7日收据时间不同，数额一致，晋建三建在无相应证据的情况下主观臆断认为是郭守旺与寿阳中大地产法人郭守忠兄弟间转账，一审法院无法认同。综上，晋建三建提交的证据不足以证明其事实主张，应承担举证不利的后果。一审判决：驳回山西晋建集团三建有限公司的诉讼请求。二审期间，被上诉人寿阳中大地产提供以下证据：1.寿阳县人民法院（2017）晋0725民初61号民事判决书；2.寿阳县人民法院（2017）晋0725民初64号民事判决书；3.寿阳县人民法院（2017）晋0725民初307号民事判决书；4.寿阳县人民法院（2017）晋0725民初456号民事判决书；5.寿阳县人民法院（2016）晋0725民初1280号民事判决书；6.晋中市中级人民法院（2018）晋07民终9号民事判决书；7.晋中市中级人民法院（2017）晋07民终1164号民事判决书；8.晋中市中级人民法院（2017）晋07民终2851号民事判决书；9.晋中市中级人民法院（2017）晋07民终2849号民事判决书；10.晋中市中级人民法院（2018）晋07民终1055号民事判决书；11.山西省高级人民法院（2017）晋民申2048号民事裁定书。用以证明：1.本案所涉工程寿阳汇金嘉园的实际施工人是孟某，被上诉人寿阳中大地产就工程所涉施工事宜一直与孟某沟通并实际向孟某支付工程款，上诉人晋建三建只是出借了自己的资质。2.在五个案件中，上诉人及孟某在当时均未提供被上诉人未付清工程款的任何依据，也没陈述过被上诉人仍拖欠其一分钱工资。反而是在五个案件结束后上诉人承担完责任后才将矛头指向被上诉人。3.在五个案件中晋中中院及省高院均明确说明上诉人要求被上诉人承担相应的支付责任，没有法律依据也没有事实依据，如果他们代孟某还完工资和工程款后他们可以向孟某另行主张。上诉人晋建三建质证称，对判决真实性无异议，但生效文书不是一个证据类型，也不属于新证据。对于其所要证明的目的也不认可。五个案件涉及的裁判文书我方当时都提出观点认为孟某是实际施工人，我方不应当承担责任。但生效文书均没有采纳我方的观点，所以对方的证明观点跟生效文书认定的结论是不一致的。晋建三建与寿阳中大地产签订有明确的施工合同，晋建三建是合同主体，并且这个合同在住建部门依法备案，之前的五份判决也正是基于晋建三建是合同主体才判令晋建三建承担连带责任，如果晋建三建在承担责任后没有权利作为合同主体向被上诉人去主张权利的话，就意味着之前的五份判决是错误的，因为晋建三建是合同主体，所以依据合同主张本案工程款是合法有据的。刑事判决中公安机关给孟某的弟弟都做过笔录，他们都认可给孟某付款1500多万。二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据寿阳县人民法院（2016）晋0725刑初97号刑事判决书认定的事实、晋建三建与寿阳中大地产两方当事人的陈述，以及证人孟某的当庭陈述，可以确认本案的涉诉工程虽然是由晋建三建与寿阳中大地产签订《晋中市建设工程施工合同书》约定晋建三建承建，但实际工程却是实际施工人孟某借用晋建三建的资质施工完成。晋建三建、寿阳中大地产以及实际施工人孟某在整个施工过程中均对孟某借用晋建三建的资质进行施工是处于明知的状态，寿阳中大地产也一直是与实际施工人孟某进行工程结算，向实际施工人孟某支付工程进度款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，其所签订的建筑施工合同无效。因本案涉诉工程是由没有资质的实际施工人孟某借用有资质的晋建三建的名义，与寿阳中大地产签订的建设工程施工合同，故根据上述法律规定，该合同属于无效合同。孟某与晋建三建之间借用资质的行为也属违法。在晋建三建与寿阳中大地产签订的《晋中市建设工程施工合同书》无效，且孟某为实际施工人的情况下，晋建三建虽上诉请求寿阳中大地产支付工程款，但其与寿阳中大地产之间并无实际施工关系，也未提供其对涉诉工程进行过实际投入的相关证据，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项之规定，晋建三建与寿阳中大地产之间不存在直接利害关系，故晋建三建不是本案适格的原告。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第一项、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销寿阳县人民法院（2018）晋0725民初424号民事判决；二、驳回山西晋建集团三建有限公司的起诉。一审案件受理费30800元，退还山西晋建集团三建有限公司，上诉人山西晋建集团三建有限公司预交的二审案件受理费30800元也予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  张晓峰审判员  韩 敏审判员  郭东星二〇一九年七月十九日书记员  许艳玫