江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终404号上诉人（原审原告）：江西旭昇电子有限公司，住所地：江西省吉水县吉水工业园区城西工业园金工大道东侧、黄金大道南侧，统一社会信用代码91360822MA36WYH97U。法定代表人：卢重阳，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：曾可逸，北京市盈科律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈学明，北京市盈科律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：松林数控设备（深圳）有限公司，住所地：深圳市宝安区沙井街道沙三居委会上下围第二工业区********，统一社会信用代码914403007341726887。法定代表人：林国良，执行董事。委托诉讼代理人：吴品宏，广东明根律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫文英，广东明根律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：惠州市松林数控设备有限公司，，住所地：广东省惠州市博罗县园洲镇上南村博园公路统一社会信用代码91441322MA4UNBNM3X。法定代表人：林国良，执行董事。委托诉讼代理人：吴品宏，广东明根律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫文英，广东明根律师事务所律师。上诉人江西旭昇电子有限公司（下称旭昇公司）与被上诉人松林数控设备（深圳）有限公司（下称松林深圳公司）、惠州市松林数控设备有限公司（下称松林惠州公司）合同纠纷一案，不服江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，并于2019年7月3日对本案进行了公开开庭审理。上诉人旭昇公司的委托诉讼代理人曾可逸、陈学明，被上诉人松林深圳公司、松林惠州公司共同委托的诉讼代理人吴品宏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。旭昇公司的上诉请求为：1.撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人松林深圳公司、松林惠州公司给付上诉人旭昇公司定金420.28万元及赔偿损失1000万元；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由如下：一、原审法院对合同解除的原因认定错误。1.上诉人在原审中请求解除合同，并非原审法院认定的双方协商一致解除合同，而是依据《采购合同》第9条第2项的约定和《中华人民共和国合同法》（下称《合同法》）第93条第2项、第94条第3项行使单方解除权。事实上，上诉人与被上诉人就合同解除的原因、合同解除的后果和违约责任的承担等问题存在重大争议，并未达成一致意见。2.本案中，合同解除的原因是被上诉人在收到定金后并在我方多次催促后仍未交货导致根本违约。即使上诉人逾期支付定金也不能构成被上诉人不予交货的理由。被上诉人在收到定金后应按约继续履行交货义务，但至今仍未交付一台设备产品。由于被上诉人拒绝履行交货义务，将部分已经制造好的本应交付给上诉人的机器为了经济利益而不顾商业诚信卖给出价更高的其他买家，最终导致合同无法继续履行，该行为系上诉人解除合同的根本原因。二、原审法院对合同解除的后果处理错误。1.被上诉人接受迟延支付的定金且未表示反对，应视为定金合同协议变更，不属于上诉人违约，本案不存在双方违约的情况。首先，依据《中华人民共和国担保法》（下称《担保法》）第90条，定金合同从实际交付定金之日起生效。因此，定金合同是实践性合同，其效力在实际交付定金前处于成立但未生效的状态，被上诉人接受迟延支付的定金且未表示反对，说明其以事实行为对定金合同的变更予以了接受，上诉人不构成违约。其次，上诉人迟延支付定金是双方履行过程中协商变更的结果，并未构成违约。根据原审法院和吉水县人民法院（2018）赣0822民初2337号、（2018）赣0822民初2338号案件庭审认定的事实，被上诉人在2017年12月20日同一天与上诉人签订采购合同6份（各合同下称14、15、16、17、18、19号合同），并承诺签订合同后90日内交付全部216台产品，案涉金额11806.8万元，而被上诉人根本没有如此巨大合同的履约能力。依据被上诉人自述及我方的了解，最多每月生产二十几台机器，故此为了慎重起见，因其他4份合同已交付定金，所以双方协商同意18、19号合同定金的支付时间往后推迟，对方也未提出任何异议，而且我方为了表示履行合同的诚意又于2018年6月11日在合同没有约定的情况下又提前支付了1000万元的货款，这也侧面印证了双方在合同签订之后对合同定金及货款的支付期限有过协商变更，所以上诉人迟延支付定金并非违约。2.退一步说，即使存在双方违约的情况，依法应当各自承担相应的责任。原则上，双方违约的责任构成、责任形式等,与单方违约不应有任何区别。从而，上诉人承担迟延履行的违约责任；被上诉人承担迟延履行和根本违约的违约责任。原审法院利用双方违约的任意性规定，以被上诉人根本违约导致的严重后果抵消上诉人瑕疵履行产生的轻微后果，剥夺上诉人行使单方解除权产生的违约责任请求权和损害赔偿请求权,致使上诉人合法利益得不到充分的保护。3.被上诉人存在迟延履行和根本违约，不存在法定和约定的免责事由，不能免除其违约责任和定金责任。首先，被上诉人在2018年4月13日收受定金后却没有依约交付一台设备产品，在上诉人书面催告通知后，被上诉人仍未交付，并将本应交付给上诉人的机器为了谋取更大的利益卖给其他买方，构成根本违约。其次，依据《采购合同》第4条违约定金的约定以及《担保法》第89条和《担保法司法解释》第120条、121条，上诉人有权请求被上诉人给付双倍定金840.56万元。此外，《合同法》第97条明确规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”所以合同解除与要求对方承担违约责任和赔偿损失并不矛盾，可以并存。一审法院判决解除合同，却并未支持上诉人的违约金请求，有违法律规定。三、原审法院适用法律错误。1.原审法院依据《合同法》第93条第1款判决解除合同属于法律适用错误。第93条第1款规定的是合同约定解除即：“当事人协商一致，可以解除合同。”而本案中，双方并未约定解除合同，因被上诉人一直拒不履行合同，上诉人迫于无奈才提起诉讼请求解除《采购合同》，是依据《合同法》第93条第2款行使单方解除权。2.原审法院依据《合同法》第97条处理因违约导致合同被解除的法律后果，仅支持返还预付货款却放弃对被上诉人的违约责任的依法处理，属于法律适用错误。原审法院已经认定松林公司构成违约，依据《合同法》第107条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”所以原审法院在认定被上诉人违约的情况下仅支持返还预付款而不支持追究被上诉人的违约责任属于片面的适用法律，损害了上诉人的合法权益。即使认为双方都存在违约行为，原审法院也不应主动将双方的违约后果抵消，不予追究。原审法院在被上诉人没有反诉要求我方承担违约责任的情况下这样抵消处理明显不妥。3.原审法院依据《担保法》第91条全部否认当事人的定金约定属于法律适用错误。依据《担保法》第89条和《担保法司法解释》第120条、121条，当事人约定的定金数额超过主合同标的额20%的，20%以内的约定有效，超过的部分，人民法院不予支持。也就是说，没超过20%的部分420.28万元，法院是应该支持的。四、原审法院认定松林惠州公司不是本案适格被告错误。被上诉人松林惠州公司在上诉人的《外部联络单》上盖章确认，且有蒋良建的证人证言相互印证，完全可以确认案涉合同乙方的实际履行方为本案两个被上诉人，被上诉人松林深圳公司只是两被上诉人的合同署名方，若松林惠州公司非合同的执行方，其为何在上诉人出具的《外部联络单》盖章确认？如法院认为因证人一审未出庭而不予认定，那二审我们可以申请证人出庭作证以查明案件的关键事实。而且该合同是实际生产方和交货方都是松林惠州公司，故此法院应依据实际事实来认定合同的相对方。针对上诉人旭昇公司的上诉，松林深圳公司答辩意见为：一、上诉人旭昇公司在一审未提出赔偿损失的诉讼请求，无权在二审程序中提出该诉求。二、上诉人旭昇公司在一审中诉请解除合同，在上诉人存在违约在先的情况下，被上诉人松林深圳公司同意解除合同，法院据此确认合同解除符合法律规定。三、双方当事人在同日共签订了基本内容一样的六份合同，应认定双方事实上是一个买卖合同关系，并将六份合同作为一个整体进行考量，一审判决基于此考虑，以上诉人逾期付款，构成违约在先为由，不支持上诉人双倍返还定金的诉请合法合理。在双方的买卖合同关系中，可以认定2017年12月20日，上诉人向被上诉人采购216台机器，总金额为一亿余元，按约定上诉人应在签订合同之日起十天内向被上诉人支付30%定金，即3300万余元，但上诉人除了在2018年1月4日交付了五张半年期的承兑汇票外，其余2000多万元承兑汇票（包括涉案合同在内的款项）大都是在2018年4月13日才向被上诉人交付。如果以交付票据之日作为付款日，则上诉人逾期付款达三个多月；如果按汇票到期日作为付款日，则上诉人逾期支付已超过十个月之久，上诉人的行为显然已构成违约，一审判决对此认定准确。此外，松林深圳公司在2018年4月19号到9月13号，共向上诉人交付了128台机器，货值近7000万元，但至今上诉人仅付款4000余万元，按照约定，上诉人应当在机器检验合格后分期支付尾款，但一方面上诉人将被上诉人的产品用于正常生产经营，另一方面却借故拒绝验收产品，从而达到至今尾款2000万余元分文未付的目的。正是由于上诉人的逾期付款以及借故拒付尾款的违约行为，直接导致被上诉人资金周转困难、经营陷入困境，被上诉人松林深圳公司有权以上诉人违约在先为由，迟延交付或拒绝交付其余产品给上诉人，而不构成违约。四、上诉人称双方曾协商同意将18、19号合同定金的支付期限延后，这不是事实也有悖常理。在缺乏资金的情况下，被上诉人更难以购买原材料生产机器，被上诉人不可能违背常理去同意上诉人的迟延付款。五、从合同整体来看，本案的“定金”更符合预付款的特点。首先，合同约定合同自双方签订之日生效，没有将定金支付作为合同生效的条件（即不属于订约定金）。其次，合同没有关于适用定金罚则的任何约定。合同第九条关于违约责任共有八条，详细约定了被上诉人可能出现的违约情形，但都没有约定使用定金罚则（即也不属于解约定金）。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。针对上诉人旭昇公司的上诉，松林惠州公司答辩意见为：1.被上诉人松林惠州公司并非本案的适格被告，一审判决已详细说明了理由以及法律依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。2.一审法院已作出裁定驳回上诉人对松林惠州公司的起诉，由于上诉人未对该裁定提出上诉，依法该裁定已发生法律效力，上诉人无权将松林惠州公司列为本案的被上诉人，并对松林惠州公司主张任何权利。旭昇公司向一审法院起诉并请求：一、判令解除旭昇公司与松林深圳公司于2017年12月20日签订的编号为XS-CG-1712018《采购合同》；二、判令松林深圳公司、松林惠州公司返还旭昇公司双倍定金840.56万元及预付款210.14万元，共计人民币1050.7万元；三、本案诉讼费用由松林深圳公司、松林惠州公司承担。一审法院经审理查明：2017年12月20日，旭昇公司（甲方）与松林深圳公司（乙方）签订编号为XS-CG-1712014、XS-CG-1712015、XS-CG-1712016、XS-CG-1712017、XS-CG-1712018、XS-CG-1712019《采购合同》各一份，落款有旭昇公司、松林深圳公司的盖章以及双方签订合同代表的签字。编号为XS-CG-1712018的《采购合同》（以下简称18号合同）第一条约定旭昇公司向松林深圳公司购买钻机（大台面）产品38台，单价为55.3万元/台，货款总金额为2101.4万元（含17%增值税）。18号合同第二条第2项约定交货时间为签订合同后90天内，第3项约定交货地点为江西旭昇电子有限公司工厂内（具体地点由甲方指定）。第二条中还约定了产品要求、包装要求、费用、运输方式保修期、保密条款。18号合同第三条约定产品验收：1.乙方须按照约定的产品质量标准对产品进行出厂前检验。2.产品须附上相关检验合格证书及详细全面的使用说明书以及其他必要的附随资料。乙方派员免费对产品进行安装调试完毕后，由甲方派出相关技术人员对产品进行检验。在经过安装调试完成后正常使用90天内无任何异常情况下，甲方向乙方出具产品验收单，逾期则视为自动验收。如果检验不合格的，甲方有权拒绝接受产品，并可根据实际情况要求乙方在指定时间内完善产品的安装或更换不合格的产品，相关费用由乙方承担；乙方履行上述义务后，甲方可重新对产品进行检验，检验合格后，甲方才向乙方出具产品验收单。若乙方超过甲方指定时间仍未能履行相关义务，或者乙方履行相关义务后，甲方重新对产品进行检测发现产品仍不合格的，甲方有权解除合同并将产品退回乙方，相关费用由乙方承担，甲方遭受的损失由乙方负责赔偿。3.甲方对产品的验收并出具产品验收单的行为仅作为甲方对产品是否初步符合合同要求的确认，在任何情况下均不代表甲方对产品质量的最终验收或认可。甲方有权对产品在实际使用过程中发生的质量问题追究乙方的相应责任。4.若产品在使用过程中出现质量问题，甲方有权要求退货、换货或维修，乙方应按照甲方的要求采取相应的补救措施，相关费用由乙方承担。在退货的情形中，乙方应按照甲方要求返还部分或全部货款。5.因乙方产品的缺陷、瑕疵或使用说明不明确等原因，导致甲方出现的任何损失，乙方须按合同第九条向甲方承担赔偿责任。6.验收标准参考第十条其他约定《钻机验收标准》。18号合同第四条约定付款方式：合同签订后10天内，支付设备总款的30%定金（即6,304,200元），设备入厂、验收合格后，按设备验收合格日起，余款14,709,800元平均按980,653元/月整分15个月付清，合同所有款项均以半年电子承兑汇票支付。18号合同第九条约定违约责任：1、乙方在未经甲方书面同意的情况下解除合同的，乙方应按合同产品总货款的30%向甲方一次性支付违约金，并就甲方因此受到的其他损失承担赔偿责任。2、乙方延误交货的，每延误一天，按合同产品总货款的0.5%向甲方支付违约金；延误超过10天的，原告有权解除合同，并有权另行从第三方途径采购相同或同类的产品。2018年4月13日，旭昇公司向松林深圳公司出具三张承兑汇票，票据金额分别为200万元、200万元、230.42万元，共计630.42万元，合同交易号为XS-CG-1712018，汇票到期日为2018年10月13日。2018年4月19日，松林深圳公司开始向旭昇公司交付货物，截至2018年9月22日，松林深圳公司向旭昇公司交付大台面钻机66台、小台面钻机62台，以及其他配件，送货单中载明送货单位为松林深圳公司，并加盖公章，收货单位为旭昇公司，加盖旭昇公司“货收未验、照单暂收”印章，收货地址为江西省吉安市吉水县城西工业区旭昇大道1号。2018年8月25日，旭昇公司向松林深圳公司发出一份《外部联络单》，主旨为关于合同违约事宜。内容中载明：旭昇公司与松林深圳公司于2017年12月20日签订XS-CG-1712014、XS-CG-1712015、XS-CG-1712016、XS-CG-1712017、XS-CG-1712018、XS-CG-1712019《采购合同》六份，合同共约定大台面钻机155台、小台面钻机60台；合同约定交货期为合同签订后90日内；因松林深圳公司违约，给旭昇公司造成损失，请松林深圳公司交付未完成设备；旭昇公司保留追究松林深圳公司因违约给旭昇公司造成经济损失的权利，松林深圳公司在收到联络单3日内签字盖章回传，逾期视为默认处理。松林惠州公司在回签栏盖章。旭昇公司以松林深圳公司、松林惠州公司违反编号为XS-CG-1712014、XS-CG-1712015、XS-CG-1712016、XS-CG-1712017的合同约定，向江西省吉水县人民法院起诉，一审案号为（2018）赣0822民初2337号、（2018）赣0822民初2338号。在该两起案件审理过程中，松林深圳公司自认其向旭昇公司交付的大台面钻机66台、小台面钻机62台均是履行编号为XS-CG-1712014、XS-CG-1712015、XS-CG-1712016、XS-CG-1712017的合同。一审法院认为：旭昇公司与松林深圳公司在自愿平等的基础上签订的18号合同，系双方真实意思表示，应属合法有效的合同。《合同法》第九十三条第一款规定：“当事人协商一致的，可以解除合同。”现旭昇公司诉请解除18号合同，松林深圳公司表示同意，符合合同协议解除的法律规定，依法予以支持。本案争议焦点为：一、松林惠州公司是否为本案的适格主体；应否在本案中承担相应的责任；二、本案合同履行过程中，违约方应如何确定？违约责任应如何确定；三、本案中是否适用定金罚则。一、关于松林惠州公司是否为本案的适格主体，应否承担相应责任的问题。旭昇公司以松林惠州公司系负责涉案合同项下产品生产和交货的履行方为由，主张松林惠州公司承担违约责任。该院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。”松林惠州公司不是本案适格的主体，理由如下：1.从合同签订的主体、内容方面看。18号合同的签订主体为系旭昇公司与松林深圳公司，作为有独立法人资格的松林惠州公司，不是该合同签订的主体；合同内容亦是约定的旭昇公司与松林深圳公司之间权利义务关系，且没有为松林惠州公司设定权利义务，根据合同相对性原则，18号合同仅能约束旭昇公司与松林深圳公司。2.从合同履行过程看。旭昇公司在2018年4月开出承兑汇票的对象是松林深圳公司，送货单上载明的送货单位亦是松林深圳公司。3.从旭昇公司发出的外部联络函来看。该外部联络函中载明的收文单位是松林深圳公司，联络单中的内容亦是主张松林深圳公司在交期方面违约，应承担违约责任。虽然松林惠州公司在该联络单中盖章，仅能证明松林惠州公司收到该联络单，并不能以收到为由认定松林惠州公司的责任承担问题。4.从旭昇公司提交的证据来看。旭昇公司主张松林惠州公司应承担违约责任的证据为外部联络单和蒋良建的证人证言。蒋良建陈述由松林惠州公司实际履行合同，该陈述系证人证言，蒋良建应出庭作证以核实其证言的真实性，但是旭昇公司未申请证人出庭作证，该院对该证人证言的真实性不予采信。综上，旭昇公司在本案中将松林惠州公司列为共同被告，但所举证据不足以证明松林惠州公司系合同项下产品生产和交货单位，与本案合同的签订、履行存在关联，在旭昇公司现有证据的情况下，松林惠州公司不是本案适格的被告。该院就此将另行作出裁定。二、关于本案合同履行过程中违约方、违约责任的认定问题以及定金罚则在本案中是否适用的问题。旭昇公司与松林深圳公司签订18号合同的时间是2017年12月20日，根据该合同约定，松林深圳公司应在合同签订后90日内完成交货，合同签订后10日内，旭昇公司应支付设备总款30%定金即630.42万元，即旭昇公司的交付定金的义务先于松林深圳公司的交货义务。实际履行过程中，旭昇公司开具承兑汇票的时间即支付定金的时间为2018年4月13日，构成迟延履行合同义务。根据松林深圳公司提供的送货单，其自2018年4月19日开始向旭昇公司交付设备，送货单中没有载明履行的是哪份合同。根据松林深圳公司在江西省吉水县人民法院（2018）赣0822民初2337号、（2018）赣0822民初2338号庭审时的自认，其向旭昇公司交付的大台面钻机66台、小台面钻机62台均是履行编号为XS-CG-1712014、XS-CG-1712015、XS-CG-1712016、XS-CG-1712017的合同。该院根据松林深圳公司的自认，认定松林深圳公司针对18号合同尚未履行交付义务。针对旭昇公司、松林公司的履行情况，一审法院认定双方均没有按照合同约定履行义务，均构成违约。《合同法》第一百一十五条规定：“当事人可以依照《担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”本案中，旭昇公司与松林深圳公司约定的定金数额为设备总款的30%，亦超过主合同标的20%的法定标准，且旭昇公司逾期付款，构成违约，旭昇公司主张松林深圳公司双倍返还定金840.56万元，缺乏法律依据，不予支持。《合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”旭昇公司与松林深圳公司均同意解除合同，已经履行的，当事人可以要求恢复原状或采取其他补救措施。本案中，因松林深圳公司尚未履行18号合同，旭昇公司诉请松林深圳公司返还预付款，依法予以支持。旭昇公司向松林深圳公司已支付的款项为6,304,200元，故认定松林深圳公司应返还旭昇公司6,304,200元。综上，一审法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第八十九条、第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、解除江西旭昇电子有限公司与松林数控设备（深圳）有限公司于2017年12月20日签订的编号为XS-CG-1712018《采购合同》；二、松林数控设备（深圳）有限公司于本判决生效之日起60日内返还江西旭昇电子有限公司货款6,304,200元；三、驳回江西旭昇电子有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84,842元，由松林深圳公司负担50,904元，旭昇公司负担33,938元。上诉人旭昇公司二审提交了四组18份新证据：第一组证据：1-4.为14号、15号、16号、17号合同。证明：旭昇公司与松林深圳公司同时签订了六份采购合同，共216台设备。第二组证据：5.松林深圳公司的销售负责人与客户的微信聊天记录；6.报价单；7.松林深圳公司的简介；8.供应商调查表；9.蒋泽光的名片；10.2017年-2018年出机记录；11.交机计划表。证明：松林深圳公司产能有限，不具备在90天内交付216台设备的能力。第三组证据：12.松林数控设备交付明细；13.《设备购销合同书》（合同编号：[MT-180421-001A]）。证明：松林深圳公司恶意违约且将本应交付给旭昇公司的产品高价卖给第三方。第四组证据：14.旭昇公司内部联系单，产能/利润损失统计；15.《采购合同》（合同编号：[XS-CG-201901-013]）；16.付款申请单及银行回单；17.《采购合同》（合同编号：[XS-CG-201903-005]）；18.付款申请单及银行回单。证明：因解除合同给旭昇公司造成了巨额损失。松林深圳公司、松林惠州公司质证意见：1.对第一组证据《采购合同》，三性予以确认。该组证据证明了双方实际上是一个大的买卖合同关系。2.第二组证据（证据5-11），对该组证据微信形成时间和人员都不确定，该组证据的真实性、关联性及合法性都不予确认。上诉人的证明目的与本案无关，且缺乏真实性和证明力。3.第三组证据（证据12-13），对该组证据的真实性、关联性及合法性都不予确认。其中，证据12《交付明细表》对产品的交货总数正确，但具体时间及数量不对，具体应该以送货单为准，能证明上诉人已经收到了128台机器。上诉人刚刚陈述说原本应该交付给其的机器我方恶意售卖给第三方，所以上诉人强行拖回来了，而6份合同约定交付的小台面钻机仅是60台。4.对于第四组证据（14-18），被上诉人认为，由于在上诉人一审中未提出损失赔偿的诉讼请求，因此其无权向被上诉人主张赔偿。该组证据的真实性、合法性及关联性都不予以确认。松林深圳公司二审提交了二份证据：1.《民事起诉状》两份；证明：上诉人已就14、15、16、17号四份合同向江西省吉水县人民法院分别提起案号为2337、2338的两个案件，其中，涉及14、15及16三份合同一案，上诉人的诉讼请求为请求被上诉人支付迟延交货违约金998万余元；涉及17号合同一案，上诉人的诉讼请求为继续履行合同，请求被上诉人向上诉人交付12台大台面产品以及支付迟延交货违约金300万元。2.电子银行承兑汇票（18张）；证明：根据上诉人的付款情况，证实上诉人存在逾期交付定金的违约情形。上诉人旭昇公司质证认为，第一份证据六份合同的关联性不予认可。对第二份证据的三性没有异议。对方并不享有不安抗辩权，在我方支付30%定金90日内，被上诉人应向我方交付机器设备。松林惠州公司二审未提交证据。对于旭昇公司二审提交的证据，本院认为，证据1-4及证据12一审时松林惠州公司已提交并经双方质证，不是新证据。证据5-10与本案合同履行违约责任的认定没有关联性，不予采信。证据11松林惠州公司交机计划表真实性予以确认，表明双方在履行采购合同中对交货时间的一个磋商。证据13真实性予以确认，松林惠州公司2018年4月开始向上诉人交货，同期与他人签订合同，并不足以认定构成恶意违约，不能达到上诉人的证明目的。证据14系上诉人单方制作，无其他证据佐证，不予采信。证据15-18，系上诉人提起诉讼后，与他人另行签订采购合同，而相关设备的价格浮动受市场因素制约，故该几份证据不能达到上诉人的证明目的。对松林深圳公司二审提交了二份证据，真实性予以确认，证据1可以证实案涉6份合同已分成4个案件在不同级别法院起诉，证据2可以证实旭昇公司履行6份合同的付款情况（定金及货款）。一审判决查明并认定的事实属实，本院予以确认。本院二审另查明：1.2017年12月20日旭昇公司与松林深圳公司签订的编号为XS-CG-1712014、XS-CG-1712015、XS-CG-1712016、XS-CG-1712017、XS-CG-1712018、XS-CG-1712019《采购合同》共6份，合同签订后，旭昇公司并未按约定在签订合同10日内支付定金及支付剩余货款，松林深圳公司也未按约定在90天内完成交货。旭昇公司共支付定金及货款4542.04万元，具体为：14号合同2018年1月4日三笔共460万元；15号合同2018年1月4日二笔共494万元；16号合同2018年4月13日三笔共663.6万元；17号合同2018年4月13日三笔共663.6万元；18号合同2018年4月13日三笔共630.42万元；19号合同2018年4月13日三笔、2018年6月11日一笔共1630.42万元。松林深圳公司2018年4月19日开始向旭昇公司交付货物，截至2018年9月22日，交付大台面钻机66台、小台面钻机62台，以及其他配件，价值共计6935.8万元。具体交付为：14号合同2018年4月19日14台（小）、2018年5月4日16台（小）；15号合同2018年5月20日10台（小）、2018年5月31日4台（小）、2018年6月13日16台（小）；16号合同2018年6月30日10台（大）、2018年7月23日8台（大）、2018年7月31日8台（大）、2018年8月15日10台（大）、2018年8月31日4台（大）；17号合同2018年8月31日6台（大）、2018年9月10日10台（大）、2018年9月22日10台（大）；18号合同和19合同未交货；此外，2018年8月10日交付2台（小）。双方实际履行过程中，并未按合同约定时间履行，松林深圳公司向旭昇公司出具过2份《交机计划表》，表明双方对交付设备存在时间变更。因松林深圳公司216台设备仅交付128台，旭昇公司2018年8月25日向松林深圳公司发出一份《外部联络单》，主旨为关于合同违约事宜，催促松林深圳公司交货。但之后松林深圳公司亦未全面履行交货义务，2018年12月旭昇公司提起诉讼，6份合同分为4个案件：14号合同、15号合同和16号合同作为一个案件起诉，诉讼请求是判令松林深圳公司、松林惠州公司支付迟延交货的违约金998.08万元；17号合同诉讼请求是要求继续履行17号合同应交付尚未交付的12台设备并判令松林深圳公司、松林惠州公司支付迟延交货的违约金300万元；该2案在江西省吉水县人民法院审理（中止）。18号合同、19号合同作为两个案在一审法院起诉。2.松林深圳公司与松林惠州公司系关联公司，国家企业信用信息公示系统显示，松林惠州公司成立于2016年4月8日，注册资金100万元，股东为松林深圳公司（出资98万元）及蔡捷生（出资2万元）。3.松林深圳公司向旭昇公司2018年2月28日、2018年7月18日及2018年8月10日蔡少杰、林国良签名共出具3份《交机计划表》，分别对216台设备交付、剩余146台设备及剩余设备的交付给出了具体时间。4.旭昇公司与遂川天马公司于2019年1月15日签订《采购合同》，约定购买六轴钻机30台，单价56.5万元。旭昇公司已支付定金664.44万元。5.旭昇公司与广东特凯公司公司于2019年3月6日签订《采购合同》，约定购买六轴大台面钻机18台，单价63.5万元。旭昇公司已支付定金335.68万元。本院认为，案涉六份《采购合同》及其补充协议，是双方当事人真实意思表示，没有违反法律、行政法规的效力性强制性规定，属于合法有效的合同，对双方当事人具有约束力。上诉人一审诉请解除18、19号合同，被上诉人同意解除。一审法院据此并依据《合同法》第九十三条规定判决解除合同，并无不当，应予维持。本案二审争议的问题是：一、松林惠州公司是否为本案适格被告；二、松林深圳公司、松林惠州公司是否应给付上诉人旭昇公司定金420.28万元；三、松林深圳公司、松林惠州公司是否应赔偿上诉人旭昇公司损失1000万元。一、关于松林惠州公司是否为本案适格被告的问题。上诉人旭昇公司认为松林惠州公司在上诉人的《外部联络单》上盖章确认，且有蒋良建的证人证言相互印证，完全可以确认案涉合同的实际履行方为本案两个被上诉人。对此本院认为，上诉人该主张不能成立。首先，松林惠州公司并非案涉采购合同的当事人，其在上诉人的《外部联络单》上的盖章行为系单方行为，并无承担采购合同中交付义务的意思表示。其次，蒋良建的证人证言因证人未依法出庭作证，不能采信。故该两份证据不足以证明松林惠州公司系案涉合同项下履行生产和交货的义务主体，一审判决对此作出的认定及裁决正确，应予维持。旭昇公司上诉认为松林惠州公司为本案适格被告、应承担责任的上诉请求，证据不足，不能成立。二、关于松林深圳公司是否应给付上诉人旭昇公司定金420.28万元及赔偿损失1000万元的问题。本院认为，最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十八条规定，买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失的，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。故在买卖合同纠纷案件中当事人可以同时主张定金及赔偿损失，但本案旭昇公司一审的诉讼请求是双倍返还定金及预付款，并未提出赔偿损失的请求。在一审庭审辩论阶段，旭昇公司特别授权的代理人也明确“本案适用定金罚则来追究因被告违约行为给原告造成的损失，合同约定的违约金的支付标准原告在另外两案（吉水县法院）中已经主张过了，本案不主张计算违约金的责任，只追究双倍返还定金以及退回原告支付的全部货款”。故旭昇公司二审上诉请求中要求被上诉人赔偿损失的主张，超出其一审的诉请范围，二审对此不予审理，本案二审仅围绕旭昇公司提出双倍返还定金的诉请是否成立进行审理。1.关于案涉18、19号《采购合同》无法履行的原因，即松林深圳公司是否应承担违约责任的问题。上诉人旭昇公司认为，松林深圳公司在收到定金后应按约履行交货义务，即使上诉人逾期支付定金也不能构成松林深圳公司不予交货的理由。由于被上诉人拒绝履行交货义务，将部分已经制造好的本应交付给上诉人的设备为了经济利益而不顾商业诚信卖给出价更高的其他买家，最终导致合同无法继续履行，该行为系是合同解除的根本原因。松林深圳公司认为，六份合同应是一个大合同，履行情况应综合考量。合同解除的原因是上诉人违约，未按约定时间支付定金，应在2017年12月20日签订合同后10日内支付总价款30%的定金3300余万元，但上诉人仅在2018年1月4日支付定金954万元，在六份合同的履行过程中，被上诉人自2018年4月-9月已交付了128台设备近7000万元，按照约定上诉人收到机器验收后15个月内分期付清货款，但是上诉人借故拒绝验收而拒付剩余货款2500余万元，导致我公司资金周转困难、经营陷入困境，故被上诉人松林深圳公司有权以上诉人违约在先为由，迟延交付或拒绝交付其余产品，而不构成违约，上诉人无权向被上诉人主张违约责任。因案涉六份合同分成四个案子，在江西省吉水县人民法院、一审法院分别审理，故对于江西省吉水县人民法院审理的两案，因上诉人的诉请不同、案件争议焦点不同且双方的证据材料并未在本案中全部展示，松林深圳公司是否构成违约，如何承担违约及赔偿责任等，本院认为在本案中不宜作出认定及评判，应由江西省吉水县人民法院根据相关案情及法律规定自行判处。单独就第18、19号合同来看，上诉人逾期支付定金构成违约但并非根本违约，且被上诉人对此并未提出异议，一审时亦未提起反诉。而松林深圳公司收到定金后未按合同约定履行交付义务，也未按《交机计划表》履行，在上诉人2018年8月25日向其发出《外部联络单》催促后，松林深圳公司一直拒绝履行18、19号合同的交货义务，导致上诉人合同目的不能实现，旭昇公司不得不另行采购相关设备。松林深圳公司的行为违背了合同法规定的全面履行原则及商事合同中应遵循的诚实信用原则，属于根本违约。故导致18、19号合同最终解除，主要责任在松林深圳公司，旭昇公司要求松林深圳公司依法承担相应的违约责任，有事实及法律依据，应予支持。2.合同解除后，违约方如何承担违约责任。《合同法》第九十七条明确规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以请求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。第18、19号合同旭昇公司对于解除合同后诉请是双倍支付定金及返还货款。案涉合同体现定金条款的约定是第四条“付款方式”，内容为“合同签订后10天内，支付设备总款的30%定金（即6,304,200元），设备入厂、验收合格后，按设备验收合格日起，余款14,709,800元平均按980,653元/月整分15个月付清”。从该条内容看，支付设备总款30%作为定金是明确的，之后余下货款分期支付，也明确了履行合同后，定金充抵货款。故该条约定符合担保法定金的性质，应认定为定金条款。定金罚则是一种违约责任的承担方式，从当事人订立合同的目的来看，是希望通过设置定金制度来保障合同的顺利履行。但并不意味在出现任何违约，特别是轻微违约的情况下也可运用定金罚则，只有在一方不履行合同，或者不完全履行合同使守约方基于合同所产生的期待利益丧失，订立合同的目的不能实现，才可视为根本违约而运用定金罚则。一般迟延履行合同的行为，若不构成根本性违约，不可适用定金罚则。本案前面已阐述第18、19号合同松林深圳公司未交付一台设备，构成根本违约，故松林深圳公司应承担双倍返还定金的违约责任。根据法律规定，定金数额不得超过合同价款的20%，故本案定金数额应确认为420.28万元，双倍返还定金为840.56万元。超过定金的2,101,400元应为货款，由松林深圳公司返还给旭昇公司。《合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第18、19号合同中定金的约定符合法律规定，是双方当事人真实意思表示，具有法律效力。《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。因此，双方当事人均存在违约行为的事实，不应影响合同违约责任条款的法律效力。一审判决以双方对于合同的中止履行均有违约行为以及定金数额超过合同标的20%为由，认为不应适用合同中关于定金罚则的约定，属于适用法律错误，本院对此予以纠正。综上，上诉人旭昇公司部分上诉请求有事实及法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初14号民事判决第一项，即维持：“解除江西旭昇电子有限公司与松林数控设备（深圳）有限公司于2017年12月20日签订的编号为XS-CG-1712018《采购合同》”；二、撤销江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初14号民事判决第三项，即撤销：“驳回江西旭昇电子有限公司其他诉讼请求”；三、变更江西省吉安市中级人民法院（2019）赣08民初14号民事判决第二项为：松林数控设备（深圳）有限公司于本判决生效之日起30日内返还江西旭昇电子有限公司货款2,101,400元；四、松林数控设备（深圳）有限公司于本判决生效之日起30日内向江西旭昇电子有限公司双倍返还定金8,405,600元；五、驳回江西旭昇电子有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费84,842元，二审案件受理费84,842元，共计人民币169,684元，由上诉人江西旭昇电子有限公司负担50,905.2元，松林数控设备（深圳）有限公司负担118,778.8元。本判决为终审判决。审判长  邓相红审判员  肖玉华审判员  周 辉二〇一九年七月二十五日书记员  黄佳伦附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；……