广东省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤民申4382、4383号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：罗宇英，女，1983年9月23日出生，汉族，住广西桂平市。被申请人（一审被告、二审上诉人）：珠海赣星自动化设备有限公司。住所地：广东省珠海市翠珠一街********。法定代表人：黄海波，该公司总经理。再审申请人罗宇英因与被申请人珠海赣星自动化设备有限公司（以下简称赣星公司）劳动争议二案，不服广东省珠海市中级人民法院（2018）粤04民终1584、1585号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。罗宇英申请再审称，（一）罗宇英的岗位是销售经理，应执行不定时工时制，不以上班工时计算业绩。赣星公司要求执行标准工时制度，在罗宇英没有缺勤的情况下扣迟到、旷工工资，应向罗宇英支付2014年2月17日至2016年11月30日拖欠的加班费20000元以及少发的工资12000元。（二）赣星公司未按规定及时与罗宇英签订劳动合同，2016年3月29日赣星公司还未在劳动合同上盖章，后赣星公司倒签劳动合同，应向罗宇英支付从2014年3月17日至2016年3月30日未签订书面劳动合同的双倍工资差额55907元。（三）罗宇英属于不正常出勤高温作业，可以领取高温津贴，赣星公司应支付从2014年至2016年每年7月至10月的高温津贴600元。（四）赣星公司没有证据证明罗宇英所做的项目没有成交，应支付罗宇英2014年至2016年促成的五个项目的项目费提成112000元。（五）罗宇英向赣星公司借支的是业务费，属于项目费用，赣星公司应报销2014年2月17日至2016年11月30日的差旅费64450元。一、二审认为罗宇英应返还2014年借支差旅费6750元及2016年借支差旅费9553元错误，罗宇英不应返还差旅费，因为赣星公司没有结清工资。（六）赣星公司违法解除劳动合同，致使罗宇英无法上班，应以2574元/月为标准向罗宇英支付2016年12月起计算至生效判决确定的违法解除劳动合同之日期间的工资，并支付解除劳动合同的补偿金7722元。（七）二审认为赣星公司应向罗宇英支付2016年11月1日至2016年11月30日的工资1452.1元错误，赣星公司应支付工资2900元。综上，罗宇英请求依法予以再审。本系列案再审审查过程中，罗宇英提交2014年的工资流水复印件、社保缴费记录复印件、裕成电器有限公司与赣星公司2017年9月8日签订的《购销合同》复印件、部分录音材料作为新证据，拟证明赣星公司少发工资和加班费、2016年2月至9月未缴纳社保以及应向罗宇英支付项目费提成等事实。本院经审查认为，本系列案为劳动争议。根据罗宇英的再审申请，本院分析如下：关于2014年2月17日至2016年11月30日期间加班费及少发工资的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”罗宇英工作岗位为销售经理，其主张应执行不定时工时制，但提交的证明其加班的证据仅是在标准工时制条件下的下班时间后与客户沟通的微信记录，并无其他证据佐证赣星公司存在安排其加班的情况，亦无证据证明赣星公司掌握加班事实存在的证据而不提交，因罗宇英未就加班事实的存在充分举证，一、二审对其要求赣星公司支付加班费的主张不予支持并无不当。罗宇英主张赣星公司在其没有缺勤的情况下扣发迟到、旷工工资，2014年2月17日至2016年11月30日期间少发工资12000元，但赣星公司提供的2014年11月至2016年10月工资表显示上述期间扣发罗宇英迟到工资共计1276元，而根据《广东省工资支付条例》第十六条规定，罗宇英应对2014年10月前扣发工资的情况承担举证责任。因罗宇英未提交充分有效证据证实其主张，一、二审依据现有证据判令赣星公司返还扣发罗宇英的工资1276元，对罗宇英要求赣星公司支付少发工资12000元的主张不予支持亦无不当。关于未签订劳动合同的双倍工资差额问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”罗宇英主张2014年2月17日入职，劳动合同是在2016年3月30日补签的，应就赣星公司补签劳动合同的事实承担举证责任。罗宇英在本案中提交的证据并不足以证明劳动合同系补签、倒签的事实，而赣星公司对此不予认可，因罗宇英举证不能，一、二审不支持其关于未签订劳动合同双倍工资差额的主张符合法律规定。关于高温津贴的问题。《广东省高温天气劳动保护办法》第十三条规定“每年6至10月期间，劳动者从事露天岗位工作以及用人单位不能采取有效措施将作业场所温度降低到33℃以下的（不含33℃），用人单位应当按月向劳动者发放高温津贴。”本案中，罗宇英的工作岗位为销售经理，并非长期在野外、室外等露天岗位工作或长期从事高空、高热场所作业人员。罗宇英并无证据证明其符合领取高温津贴的条件，主张高温津贴于法无据，一、二审不予支持理据充分。关于项目费提成的问题。赣星公司《销售经理聘任书及录用条件》第七条规定，销售额在50万元以下的没有提成，销售额50-70万的提成点为5。本案罗宇英与赣星公司双方确认罗宇英2014年没有销售额，2015年完成的销售额为672171元，2016年广西中海油LNG项目成交金额154200元，按照上述标准，2014年、2016年罗宇英未达到提成款最低计发标准，2015年应获得的提成为33608.55元（672171元×5%)，赣星公司提供银行转账凭证等证明2015年4月10日已向罗宇英转账支付2015年项目提成32181元，罗宇英主张该笔费用为其向单位借支的业务费用没有提供相应证据证明，主张2016年度还完成了大唐高压、低压项目、北海神华项目等项目，赣星公司不予确认，罗宇英亦未提交充分有效证据证明上述项目由其跟进且已经成交，具备发放提成的条件，据此，二审认定扣除赣星公司已提前支付的2015年度提成32181元后，赣星公司仍需向罗宇英支付项目费提成1428元（33608.55元-32181元）并无不当，罗宇英主张应支付五个项目的项目费提成112000元理据不足，本院不予支持。关于差旅费报销及返还的问题。赣星公司与罗宇英双方确认除个人借款外，罗宇英因业务产生的借支款项2014年为13500元、2015年为22000元、2016年为14950元。赣星公司《销售经理聘任书及录用条件》第七条规定“销售费用=销售额×3.5%的差旅费（包含宴请及礼品费用），差旅费如当年清算不完需延续至下年度。达到公司最低任务销售额后，可向公司先借资所完成销售额（提成系数为5）的30%提成，年底回公司开会时清算所有提成，在清算同时需冲掉当日之前所超出部分的差旅借资及暂未签订合同的部分业务借资（5万以内各承担50%，超出部分由销售经理承担）。”依据上述规定，罗宇英2014年无销售额，所借支的差旅费13500元应自行承担50%即6750元，故罗宇英应向赣星公司返还6750元（13500元-6750元）；罗宇英2015年销售额为672171元，可享有的差旅费为23526元（672171元×3.5%），罗宇英2015年的借支款为22000元，没有超出其应获得的差旅费，无需再返还；罗宇英2016年度已成交的销售额为154200元，可享有的差旅费为5397元（154200元×3.5%），该年度其借支款为14950元，故应向赣星公司返还9553元（14950元-5397元）。罗宇英主张赣星公司应全额报销2014-2016年度的差旅费64450元与赣星公司关于差旅费报销的制度规定不符，主张赣星公司没有结清工资故无需向赣星公司返还2014年的借支款项6750元及2016年的借支款项9553元亦缺乏法律与事实依据，本院均不予支持。关于2016年11月1日之后的工资的问题。根据本案查明事实，罗宇英2016年11月22日起没有到赣星公司上班，2016年12月6日双方劳动合同解除。因罗宇英2016年11月22日之后未向赣星公司提供劳动，参照其2015年11月至2016年10月的平均工资数额，一、二审认定赣星公司应向罗宇英支付2016年11月1日至2016年11月21日的工资1452.1元并无不当，罗宇英主张2016年11月1日至2016年11月30日未发工资数额应为2900元缺乏理据。罗宇英与赣星公司的劳动合同2016年12月6日解除，其要求赣星公司支付2016年12月起计算至生效判决确定的解除劳动合同之日期间的工资于法无据，一、二审不予支持亦符合法律规定。此外，二审认定赣星公司违法解除与罗宇英的劳动合同，判令赣星公司支付违法解除劳动合同的赔偿金15050.04元，罗宇英申请再审再行主张解除劳动合同的补偿金不属再审事由，本院依法不予审查。至于罗宇英再审审查期间提交的证据，已超过举证期限，且不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一款规定的足以引起再审事由的新证据，本院不予采信。综上，罗宇英的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的再审情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回罗宇英的再审申请。审判长 羊 琴审判员 林小娴审判员 李 磊二〇一九年七月二十三日书记员 曹丽霞