山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终1626号 上诉人（原审被告）：宋立晓，男，1986年1月17日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：吕凌燕，山东齐嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：窦斌，山东齐嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：仲伟标，男，1974年7月10日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：张方喜，山东全正（临淄）律师事务所律师。 原审被告：淄博市张店区房镇镇积家村村民委员会，住所地淄博市张店区房镇镇积家村。 法定代表人：徐静，主任。 原审被告：淄博元亨利贞建设有限公司。住所地淄博市张店区共青团路与世纪路交叉口。统一社会信用代码：91370303661981037B。 法定代表人：初守博，总经理。 委托诉讼代理人：胡庆忠，男，1972年2月25日出生，汉族，淄博元亨利贞建设有限公司职工，现住山东省桓台县。 上诉人宋立晓因与被上诉人仲伟标、原审被告淄博市张店区房镇镇积家村村民委员会（以下简称积家村委）、淄博元亨利贞建设有限公司（以下简称元亨利贞公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淄博市张店区人民法院（2018）鲁0303民初7040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人宋立晓及其委托诉讼代理人吕凌燕、窦斌，被上诉人仲伟标的委托诉讼代理人张方喜，原审被告元亨利贞公司的委托诉讼代理人胡庆忠到庭参加诉讼。原审被告积家村委经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宋立晓上诉请求：依法改判或发回重审，上诉标的94552元。事实与理由：一、一审认定事实错误。仲伟标存在重大过错。2017年11月11日，宋立晓从劳务市场雇佣仲伟标从事宋立晓承包的张店区房镇镇积家村旧村改造项目的热交换站土建项目抹墙工作，为保证施工安全，宋立晓专门租赁脚手架，用于包括仲伟标在内的4名工人高处抹墙时使用。2017年11月12日,宋立晓检查工地时发现，仲伟标懒于挪动配套的移动脚手架钢板,便将工地上他人用于浇筑商混的木质废弃模板放置到两个脚手架之间，用于代替配套的移动脚手架钢板。宋立晓见状立即制止,并告诉在场工人:“这是用于浇筑商混的木质废弃模板，踩上去非常危险，坚决不能用”。宋立晓一再嘱咐，直至工人答应撤离废弃模板后才离开现场。当天下午下班以后，仲伟标在完成了自己工作的情况下，不听其他3名工人劝阻，执意帮助其他人完成剩余工作，当走到废弃模板上时，模板断裂导致其摔下受伤。事故的发生及仲伟标的伤情完全是由于其自身重大过错造成，宋立晓已完全履行了告知和劝阻义务，并不存在过错，应依法免除或减轻宋立晓的赔偿责任。然而一审无视仲伟标存在重大过错的事实，错误地认定上诉人承担全部赔偿责任，显然有失公平，损害了宋立晓的合法权益。二、一审按330元/天计算误工费，属于适用法律错误。仲伟标系宋立晓从劳务市场雇佣，仲伟标进入工地工作的第2天就发生了事故。虽然当时宋立晓口头答应仲伟标支付330元/天的工资，但工期只有2-3天。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。仲伟标作为劳务市场上打零工的劳务人员，并无固定收入，也不能举证证明其最近三年的平均收入状况，依照法律规定，误工费应“参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”，而不应按照宋立晓给仲伟标口头承诺的“330元/天”计算。由于一审适用法律错误,导致认定仲伟标误工费计算标准为“330元/天”，存在明显错误。 仲伟标辩称，一审除对仲伟标城镇居住的事实认定外，对其他事实的认定基本正确。宋立晓诉称的仲伟标雇佣的时间、受伤的时间、原因和经过与事实不符。仲伟标工作中受伤并无过错。一审法院按仲伟标实际固定收入计算误工费并无不当。仲伟标因受伤至今不能从事体力劳动。 元亨利贞公司辩称，同意宋立晓的上诉请求以及事实和理由。 积家村委未作答辩。 仲伟标向一审法院起诉请求：1、判令被告宋立晓赔偿原告医疗费、误工费、护理费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、被扶养人生活费、交通费、精神损害抚慰金、鉴定费、保险费各项损失151056.35元；2、判令被告积家村委对上述金额承担连带责任；3、本案诉讼费由被告承担。诉讼中，仲伟标请求第二项变更为：由被告积家村委、元亨利贞公司对上述金额承担连带责任。 一审法院认定事实：2017年11月12日下午4时左右原告仲伟标在受被告宋立晓雇佣期间，在被告宋立晓分包的张店区房镇镇积家村旧村改造项目热交换站土建施工项目中从3米多高的脚手架上坠落摔伤，受伤后，原告被工地人员及被告宋立晓送往淄博市第七医院急诊治疗，于2017年11月14日住院，2017年12月22日出院，住院38天。原告的伤情诊断为：腰2椎体骨折、肋骨骨折、尾骨骨折、腰4横突骨折，住院期间未进行手术治疗。出院后，原告回济宁市邹城市郭里镇朝阳西村休养治疗，并去济宁市第二人民医院进行复查。原告受伤后，原告支付门诊医药费445元，被告宋立晓垫付医药费10904.34元、交通费1450元、生活补助费2500元。2018年9月3日淄博骨科医院法医司法鉴定所出具鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人仲伟标之伤构成十级伤残；护理期限60天，护理人数1人；误工时间150天。涉案工程张店区房镇镇积家村旧村改造项目热交换站土建施工项目系被告积家村委发包给被告元亨利贞公司，被告宋立晓作为实际施工人分包了部分工程。原告仲伟标系邹城市郭里镇朝阳西村村民，户籍为农村居民身份。上述事实由住院病历、诊断证明、医药费单据、司法鉴定意见书、建筑施工合同及原被告庭审陈述在卷佐证。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。原告在被告宋立晓雇佣期间从事建筑施工造成自己受伤，被告宋立晓作为雇主应当承担赔偿责任。庭审中，被告宋立晓无证据证实原告在此次受伤中存在过错，故原告请求其承担全部赔偿责任，予以支持。被告积家村委将涉案工程发包给被告元亨利贞公司并不存在过错，且原告无有效证据证实被告积家村委应承担赔偿责任，故原告请求其承担连带赔偿责任，不予支持。被告元亨利贞公司承包涉案工程后将部分工程分包给无施工资质的被告宋立晓，被告元亨利贞公司发包存在过错，其应承担连带赔偿责任。综合庭审证据对原告主张的各项费用认定如下：1、原告主张的门诊医疗费445元证据充分，予以支持，被告宋立晓已支付的医药费10904.34元由其自行承担。2、伤残赔偿金37216.85元（已包括被扶养人生活费），予以支持。其中伤残赔偿金参照山东省2017农村居民每年人均可支配收入15118元*20年*10%=30236元。被扶养人生活费6980.85元，其中原告的父亲仲计文(1938年8月16日出生)按农村居民标准10342元*5年*10%/4人=1292.75元；原告的女儿仲雨欣(2001年11月21日出生，原告受伤时，女儿16周岁)按农村居民人均消费性支出标准10342元*2年*10%/2人=1034.2元；原告的儿子仲家琦(2008年4月6日出生，原告受伤时，儿子9周岁)按农村居民人均消费性支出标准10342元*9年*10%/2人=4653.9元。原告提交的房屋租赁合同、房屋出租人的证明、物业费交纳单据、租赁房屋的照片等证据主张伤残赔偿金按城镇居民身份计算，上述证据的真实性无法确定，原告在城镇居住一年以上证据不足，故依据原告农村户籍身份认定伤残赔偿金。3、护理费4800元（按每天80元*60天）予以认定；4、误工费49500元（每天工资330元*150天）予以认定，从原告与被告宋立晓结算的工资可以证实原告日工资为330元，故依据原告受伤时的工资收入认定误工费；5、住院伙食补助费1140元（每天30元*38天）；6、交通费认定2000元。原告主张交通费2000元（不包括被告已支付的交通费1450元），其主张的交通费过高，酌情认定2000元（包括被告宋立晓已支付的交通费1450元）。7、精神抚慰金综合原告伤情酌情认定500元。8、鉴定费2900元，证据充分予以支持。综上，各项损失共计98501.85元，扣除被告宋立晓已支付的生活补助费2500元、交通费1450元，被告宋立晓应赔偿原告94552元。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定,判决：一、被告宋立晓于判决生效后十日内赔偿原告仲伟标医疗费、伤残赔偿金、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、鉴定费、精神损害抚慰金共计94552元。二、被告淄博元亨利贞建设有限公司对判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告仲伟标请求被告淄博市张店区房镇镇积家村村民委员会承担赔偿责任的诉讼请求。四、驳回原告仲伟标的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3321元，申请费520元，共计3841元，由原告仲伟标负担1157元，被告宋立晓、淄博元亨利贞建设有限公司负担2684元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。宋立晓提供照片一组，称该照片系事故发生现场脚手架照片，系事故的第二天早上其本人拍摄，拍摄照片的原始载体已丢失。以此证明上诉人为完成土建项目的工作，专门租赁了符合施工安全标准的移动脚手架，但是被上诉人懒于挪动配套的脚手架钢板，将工地上木制废弃模板放置到两个脚手架之间用于代替配套的移动脚手架钢板。事故的发生及被上诉人的伤情完全是由于其自身不听劝阻违规操作，走到废弃模板上时模板断裂导致其摔下造成，其自身存在重大过错，上诉人没有任何过错。宋立晓申请证人赵某、万某出庭作证，以此证实仲伟标不听宋立晓劝阻执意将废弃模板搭在架子上导致出现事故，仲伟标自身存在重大过错。赵某作证称，其与宋立晓系雇佣关系，与仲伟标系工友，施工现场有配套的移动脚手架钢板，宋立晓要求仲伟标用配套的，仲伟标仅是口头答应，但为了省事，还是搭的废弃模板，事故发生在五点多一点，其与仲伟标、万某三人的砂浆料已经用完，张姓工友的砂浆料还没有用完，仲伟标不听三人劝阻，坚持要去给张姓工友帮忙，走在仲伟标自己在架子上搭的废旧模板上时坠落受伤。施工现场有安全帽、安全带、安全绳，上班之前老板都交代了，东西都要配套好，事故发生当天，宋立晓将安全措施交代好后九点多就离开了工地，事故发生后，宋立晓从其他工地直接赶往医院。万某作证称，其与宋立晓系雇佣关系，与仲伟标系工友关系，四人一起干活，下班其都从架子上下来了，“老张”没有干完，仲伟标跑过去帮忙，仲伟标在模板上跑还没有跑到地方就掉下来了，现场有配套的脚手架钢板，但仲伟标没有用，他觉得废弃的模板轻快方便，废弃模板是仲伟标早上上班放上的，宋立晓发现后跟仲伟标说了两遍就离开了。宋立晓对上述证人证言质证称，两个证人诉说符合事实，请依法采纳。 仲伟标对宋立晓提供的照片质证称，对照片与事发工地现场的对应性无法确认，该组照片不能证明上诉人所要证明的内容，在被上诉人受伤后，被上诉人住院期间其家属找到上诉人及原审第三被告的项目部及原审第二被告协商处理赔偿事宜，以及通过建设主管部门调解赔偿事宜时，上诉人均未主张上诉的理由，即被上诉人存在过错。根据该照片的显示脚手架比较简易，在施工过程中脚手架的搭建和施工均由上诉人安排，而非被上诉人自行决定，上诉人提出被上诉人存在过错，与事实完全相反。对证人证言质证称，上诉人申请的证人作证不属于民诉法的新证据，不符合法定的程序，从证人与上诉人之间的关系上看是雇佣和被雇佣的关系，与被上诉人之间是一般的工友关系，其陈述与上诉人之间有一定的利害关系，根据庭审调查反映的事实仲伟标是后来加入工地的。在涉案工程正常进行期间仲伟标不可能单独决定施工方式和施工方案，恰恰相反，根据仲伟标本人的陈述是宋立晓安排他们利用废弃模板干的。并且宋立晓在处理事故的过程中和在一审期间对二审期间涉及证人反映的情况均未提及。因此，两证人的证言可信性不应采信。元亨利贞公司对照片质证称，上诉人提供的证据照片与现场实际相符，对证据无任何异议。同意上诉人的上诉请求，对证人证言质证称，同上诉人的意见。积家村委未作质证。 经本院审查，宋立晓提供的上述照片无法核实其真实性，且通过照片无法证实仲伟标对其所受伤害存在重大过错，对该照片在本案中的证明效力，不予采纳。赵某、万某系受雇于宋立晓为其提供劳务，与宋立晓之间存在利害关系，且二人均称事故发生当日，仲伟标在脚手架上搭废旧模板，宋立晓在强调后即离开工地，直至发生事故从另一工地前往医院。即通过该证人证言无法证实宋立晓就作为雇主尽到了管理责任，仲伟标存在重大过错的事实。因此，对上述两证人的证言在本案中的证明效力，不予采纳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明的事实与一审认定事实一致，予以确认。 本院认为，宋立晓在本案中上诉的主要理由为仲伟标对于其自身所受伤害存在重大过错，故其不应承担全部赔偿责任。根据法律规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。宋立晓作为雇佣仲伟标的雇主，在仲伟标从事雇佣活动中遭受人身损害，其应当承担赔偿责任。二审已经查证，事故发生时，宋立晓不在现场，现场亦无宋立晓安排的其他人员对于劳务人员的工作情况及安全生产进行监督、管理。宋立晓亦未提供证据证实其在发现施工设施存在安全隐患的情形下，安排人员将存在安全隐患的废旧模板撤下，为工作人员配备安装保证安全的脚手架模板。无论发生事故仲伟标坠落时踩踏的模板是否系其本人搭建，仲伟标作为寻求雇佣工作的普通农民工，受自身认知水平及相应专业知识所限，其生产安全更多依赖于雇主对安全生产设施的配备和对其安全生产的监督管理。事故发生在下午，在事故发生之前，仲伟标自当日一早开始至事故发生时即已经在发生事故的模板上完成了相应的工作，并未受到任何人员的阻止，亦未有人员对于踩踏的模板进行更换。即宋立晓在明知案涉事故模板存在安全隐患的情形下，其并未尽到安全管理职责，对隐患进行消除处理，而是径行离开工地，放任安全隐患继续存在，直至案涉事故发生。原审认定宋立晓对仲伟标遭受的损害承担赔偿责任并无不当。宋立晓以仲伟标存在重大过错为由要求减轻或免除其赔偿责任的上诉理由不能成立，不予支持。关于误工费的认定问题。宋立晓与仲伟标均认可双方协商报酬系330元/天，且如上所述，仲伟标系寻求雇佣工作的务工农民工，其收入来源即为完成雇佣工作后即时清结的劳务费，就本案而言，根据仲伟标的举证能力，对其收入状况仲伟标已经完成了其证明责任。且宋立晓对于仲伟标关于其从事案涉劳务的报酬情况亦予以自认。原审根据该标准计算仲伟标的误工费并无不当。宋立晓在二审中要求按照农村居民人均纯收入计算仲伟标误工费于法无据，亦与本案实际情况不符，不予支持。综上所述，上诉人宋立晓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2164元，由上诉人宋立晓负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李灵福 审判员  侯 康 二〇一九年七月××日 书记员  苏银银