江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终2346号上诉人（原审被告）：苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司，住所地江苏省苏州工业园区群星一路**。法定代表人：吴丹，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱秀秀，江苏凡创律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏省华海消防工程安装有限公司北方分公司，住所地江苏省连云港市海州区海昌南路**。负责人：王钧，该公司经理。委托诉讼代理人：田萍，江苏路卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凌建中，男，1964年12月16日出生，汉族，住江苏省苏州市吴中区。上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司（以下简称谨业公司）与被上诉人江苏省华海消防工程安装有限公司北方分公司（以下简称华海北方分公司），凌建中建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省连云港经济技术开发区人民法院(2017)苏0791民初781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月1日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人谨业公司上诉请求：请求二审法院查明事实，依法改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；请求二审法院查明事实，依法将本案涉及刑事犯罪问题移交公安机关侦查；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审法院认定事实有误。1、一审法院认为凌建中属于“实际施工人”与客观事实不符。凌建中是谨业公司在连云港设立分公司后，任命的该分公司负责人，与谨业公司有劳动合同，有社保关系。2、一审法院认定华海北方分公司施工了徐培晨艺术馆工程全部消防工程有误。双方对工程量和工程价款存在争议，法院认定华海北方分公司完成了全部消防工程是错误的。二、本案适用法律不当。本案件中，一审法院如查明凌建中个人自愿承担责任，那么就应当判由凌建中一人承担付款责任，谨业公司就无需承担支付义务。即使认定凌建中为实际施工人，是凌建中与华海北方分公司履行了实际的消防工程合同，那么，从合同的相对性来说，就应当是凌建中承担付款责任，与谨业公司无关。三、本案的证据认定及程序问题。1、一审法院依据“工程结算审定单”作为支持华海北方分公司的依据明显错误。上诉人申请对印章进行鉴定，一审法院无故未采纳，明显适用法律错误。2、本案审理期间，上诉人与连云港旅游发展集团有限公司（以下简称旅发集团）在连云港仲裁委处已确认涉案工程应重新鉴定，符合民诉法中止的情形，并提交仲裁委秘书联系方式，一审法院对此没有认定。3、一审法院判决中遗漏旅发集团参加诉讼的情况以及是否应承担责任都未认定，上诉人认为该案存在遗漏当事人情形，请求二审予以纠正。被上诉人华海北方分公司答辩称：1、一审认定被上诉人凌建中为“实际施工人”事实清楚，证据确实充分。2、结算依据《工程结算审定单》系经被上诉人凌建中确认并予以认可，应合法有效，上诉人应该承担连带给付责任。3、一审审理期间，被上诉人华海北方分公司申请撤回了对旅发集团的诉讼，并提交了书面的撤诉申请书，本案不存在遗漏当事人的情况。4、本案上诉期内，上诉人没有按时缴纳上诉费用，上诉期限已过，二审法院应按照上诉人撤回上诉处理。被上诉人凌建中未到庭答辩亦未提交书面代理词。华海北方分公司向一审法院起诉请求：1、请求判令谨业公司、凌建中、旅发集团连带给付工程款人民币349126.66元；2、谨业公司、凌建中、旅发集团承担本案的诉讼费用、保全费用。后华海北方分公司撤回了对旅发集团的诉讼请求。一审法院认定事实：2013年8月28日，谨业公司设立连云港分公司，被告凌建中为连云港分公司负责人，后谨业公司连云港分公司于2016年8月注销。2013年9月25日，谨业公司与凌建中签订《班组长聘用及施工管理责任协议书》，聘用凌建中作为花果山徐培晨艺术馆工程的班组长，凌建中负责实施该部分工程的管理工作及相关配合配套工作，包括甲方规定的关于该工程的工程质量目标、进度目标、安全文明施工管理目标、经济管理目标等所有指标的完成工作，包含甲方与建设单位签订的建设工程施工合同中有关该项工程的所有内容。双方在第二条施工管理责任方式约定，凌建中负责施工队伍组织，材料采购，临时设施，安全，质量，工期，负责施工现场及运输通道的环境卫生，成品保护，负责其施工范围内（含增加工程）自负盈亏，以及相关配合配套工作。苏州市谨业公司按照双方商定的内部核算办法拨付凌建中款项，如有盈利归凌建中所有，如有亏损凌建中自己承担。凌建中向苏州市谨业公司上交施工保证金5万元。双方还约定凌建中根据苏州市谨业公司和业主签订的合同价款（最终按甲方与业主的审计总额）的2%作为利润上缴给苏州市谨业公司。双方还就权利义务、工程款结算方式及支付、其他要求及处罚说明等进行约定。2013年10月11日，案外人旅发集团（发包人）与谨业公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，将位于连云港市花果山景区的花果山徐培晨艺术馆工程发包给谨业公司施工。双方约定资金自筹100%已落实，承包方式包工包料，承包范围建筑面积约930平方米的内、外装饰，石艺栏杆约340米、亭子约34平方米招标范围内招标清单中所包括的全部工程内容。2013年12月13日，谨业公司连云港分公司（甲方，发包方）与华海北方分公司签订《建筑工程施工合同》，将连云港花果山风景区徐培晨艺术馆消防工程分包给原告施工，工程范围包括消火栓系统、火灾自动报警系统、气体灭火系统、消防水池、消防泵房及全部消防配套设施。华海北方分公司经营范围包括消防工程、建筑智能化系统工程、人防工程的设计、施工、维护，消防器材、人防设备等，双方约定合同价款预计110万元，合同签定之日起三日内付合同总价款的30%，主要设备进场并消防施工完毕付至合同总价款的80%，工程经相关部门验收合格后七日内付清余款。对于价款调整约定：1、如遇变更按实结算。2、人工、材料需考虑到在景区、市区施工做出相应的增加，依据施工同期《连云港市工程造价信息》中发布的信息价进行调整。同时双方在第十条第1项约定，本合同实际价格以甲方旅游开发公司及指定审计单位确认结算价格为准。双方还就工程质量及保修期限、权利义务、技术资料供应等事项进行约定。2013年谨业公司向旅发集团发出《公司账户变更函》，旅发集团于2013年10月18日向苏州市谨业公司支付200万元。2014年1月23日，谨业公司连云港分公司向旅发集团出具《关于解决民工工资的情况说明》，谨业公司出具《申请》，旅发集团于2014年1月27日向谨业公司连云港分公司支付50万元，另于2014年9月5日向谨业公司支付50万元。建设单位案外人旅发集团、施工单位谨业公司、咨询单位江苏方正工程造价事务所有限公司对花果山徐培晨艺术馆工程进行结算审核，于2017年11月8日作出《工程结算审定单》，土建工程第6项消防水池、泵房工程及变更签证部分审定价544263.72元，安装工程第2项消防工程审定价344862.94元，共计889126.66元。凌建中对《工程结算审定单》认可，确认谨业公司的印章，是用该公司法定代表人吴丹交给其印章加盖。凌建中向华海北方分公司出具《工程结算书》，加盖苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司花果山·徐培晨艺术馆工程项目部印章，内容为“2013年12月13日签订的建筑工程施工合同，由乙方（华海北方分公司）承包甲方（谨业公司连云港分公司）发包的花果山徐培晨艺术馆消防工程，现该工程已经结算审定，乙方的工程款共计889126.66元，已支付540000元，尚余349126.66元”。一审法院认为，谨业公司连云港分公司作为谨业公司的分公司，与华海北方分公司签订《建筑工程施工合同》，将谨业公司承建的连云港花果山风景区徐培晨艺术馆工程其中消防工程分包给华海北方分公司施工，华海北方分公司经营范围包括消防工程，该合同是双方真实意思表示，合法有效。谨业公司与凌建中于2013年9月25日签订《班组长聘用及施工管理责任协议书》之后，与旅发集团于2013年10月11日签订《建设工程施工合同》。即谨业公司承接涉案工程之前，与凌建中就涉案工程双方的权利义务进行约定，该合同内容符合挂靠的特征。结合凌建中的举证，及发包方旅发集团的陈述，可以认定凌建中作为没有资质的个人，系借用谨业公司的资质承揽涉案工程，并已实际履行与旅发集团相关合同义务，其系涉案工程的实际施工人。谨业公司否认《班组长聘用及施工管理责任协议书》、否认凌建中实际施工人的身份，谨业公司没有提供证据证明已履行承包人组织施工、管理、垫资等合同义务，故其否认缺乏事实依据。现华海北方分公司已按照合同约定完成分包消防工程的合同义务，华海北方分公司对江苏方正工程造价事务所有限公司审核的其施工工程量价款889126.66元没有异议，凌建中亦同意以该价款作为双方结算的依据，对此一审法院予以照准。凌建中已向华海北方分公司支付工程款540000元，尚欠349126.66元，凌建中和谨业公司连云港分公司应承担给付剩余工程款的责任，现谨业公司连云港分公司已被谨业公司注销，根据相关法律规定，谨业公司作为被挂靠单位，应承担连云港分公司向华海北方分公司给付不能的法律责任。对于谨业公司要求对《工程结算审定单》、《班组长聘用及施工管理责任协议书》其公司印章进行鉴定。经查，谨业公司没有提供证据证明已履行承包人组织施工、管理、垫资等合同义务，其仅是收取挂靠管理费用，挂靠人凌建中确认《工程结算审定单》上加盖的印章，是用谨业公司法定代表人吴丹交给其印章加盖的，并对审定单上审定的金额予以认可。故谨业公司要求鉴定公章和中止本案审理的申请，没有相关事实和法律依据，一审法院不予准许。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条第一款，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：谨业公司、凌建中于判决生效之日起十日内向华海北方分公司支付工程款349126.66元。一审案件受理费7364元、保全费2770元，合计10134元（华海北方分公司已预交），由华海北方分公司负担827元，谨业公司、凌建中负担9307元。二审期间，双方均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。另查明，谨业公司与旅发集团的仲裁案件已裁定中止审理，该案双方尚未启动对涉案工程工程价款的重新鉴定程序。还查明，二审期间，本院书面询问旅发集团对谨业公司将消防工程分包给华海北方分公司是否认可，旅发集团书面回复认可该分保行为，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1、本案是否应该中止审理。2、凌建中与谨业公司的关系应如何认定，上诉人是否应承担连带付款责任。3、华海北方分公司的工程量能否确定。本院认为，关于第一个争议焦点，本院经审查后认为，旅发集团与谨业公司的仲裁案件已中止审理，且理由系仲裁案件需以本案结果为依据，故本案不具备中止审理的法定条件，故对于上诉人谨业公司要求中止本案审理等待仲裁案件结果的上诉请求不予支持。关于第二个争议焦点，本院经审查后认为，对于凌建中的身份，虽然谨业公司辩称凌建中系其分公司负责人，且与凌建中有劳动合同并为凌建中缴纳了社保费用。但结合本案现有查明事实，依据凌建中与谨业公司签订的《班组长聘用及施工管理责任协议书》可以认定，对于涉案工程谨业公司并未实际提供人员、机械设备、资金以及技术支持，均是由凌建中自行筹措，且早在谨业公司与旅发集团签订合同之前，谨业公司就已成立谨业公司连云港分公司并任命凌建中为负责人，并与其签订《班组长聘用及施工管理责任协议书》，实质上是由凌建中以谨业公司的名义承建工程，符合借用资质的认定条件，一审法院认定凌建中挂靠谨业公司并无不当。由此，华海北方分公司要求凌建中与谨业公司承担连带付款责任符合法律规定，本院对于上诉人谨业公司认为其不应该承担付款责任的上诉请求不予支持。关于第三个争议焦点，本院经审查后认为：首先，对于谨业公司连云港分公司与华海北方分公司签订的《建筑工程施工合同》效力问题。华海北方分公司承建涉案工程的消防工程属于专业分包范畴，应具备以下四个条件。第一，分包单位应具备相应的施工资质。第二，专业工程分包除在施工总承包合同中有约定以外，必须经过建设单位认可。第三，分包项目不属于工程主体部分或关键性工作。第四，专业分包企业禁止再次分包。从本案现有查明的事实来看，华海北方分公司具有相应的施工资质，且消防工程并非主体施工部分，华海北方分公司亦自行完成了涉案工程。对于专业分包是否获得建设单位认可的问题，因一审期间，华海北方分公司撤回了对旅发集团的起诉，二审期间旅发集团亦未到庭参加诉讼，本院书面询问旅发集团是否认可消防工程的分包事项，旅发集团回函称其认可谨业公司连云港分公司将涉案工程的消防部分分包给华海北方分公司，且在付款过程中，旅发集团直接向华海北方分公司付款2.4万元，结合上述几点，本院认为，谨业公司连云港分公司与华海北方分公司签订的《建筑工程施工合同》应认定为有效。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。再次，对于华海北方分公司施工的工程量是否确定的问题。本院经审查后认为，凌建中向华海北方分公司出具《工程结算书》，系凌建中与华海北方分公司对涉案工程的结算，虽然依据江苏方正工程造价事务所有限公司出具的《工程结算审定单》，但《工程结算书》系单独结算，且凌建中在本案审理期间对该结算单予以认可，故一审法院据此认定华海北方分公司的工程量及工程价款并无不当。本院对一审法院的该项认定予以维持。至于上诉人谨业公司对于《工程结算审定单》上的印章提出异议的问题，本院认为，该《工程结算审定单》与《工程结算书》并无直接关系，即使无《工程结算审定单》，只要消防工程的合同相对方凌建中与华海北方分公司进行了结算，且系双方真实意思表示，即可认定结算单确认的最终工程款数额。《工程结算审定单》仅涉及旅发集团与谨业公司对整个花果山徐培晨艺术馆工程的结算，本案结果并不以该《工程结算审定单》为定案依据，故本院对谨业公司要求对印章进行鉴定的上诉理由不予支持。对于旅发集团诉讼地位的问题，本院经审查后认为，一审法院以2018年11月10日作出的(2017)苏0791民初781号之二的民事裁定书准许了华海北方分公司撤回对旅发集团的起诉。故上诉人谨业公司认为本案遗漏当事人的上诉请求不能成立。对于华海北方分公司认为谨业公司未按时缴纳诉讼费应按撤诉处理的问题，经本院审查后认为，谨业公司提交上诉状的时间未超过法定期限，谨业公司于2018年12月27日向本院缴纳了上诉费用，并不违反法律规定，故本院应对谨业公司的上诉请求进行审理。综上，上诉人谨业公司的上诉请求及理由均不能成立。一审判决事实认定清楚，适用法律正确，实体处理正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6537元（苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司已预交），由上诉人苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司负担。审 判 长  周 淼审 判 员  严伟晏审 判 员  吴雪莹二〇一九年七月二十四日法官助理  蒋 寻书 记 员  仇瑞庭法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。