河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫民终689号上诉人（原审被告）：河南中亨建设开发有限公司，住所地河南省郑州市金水区黄河路**附**合立大厦**。法定代表人：张山修，该公司董事长。委托诉讼代理人：余洋，河南世纪通律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏登聪，河南世纪通律师事务所律师。上诉人（原审原告）：河南省亚美建筑工程分包管理有限公司，住所地，住所地河南省郑州市中原区工人路**iv>法定代表人：李明生，该公司总经理。委托诉讼代理人：张国伦，河南天基律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵艳春，河南天基律师事务所律师。上诉人河南中亨建设开发有限公司（以下简称中亨公司）因与上诉人河南省亚美建筑工程分包管理有限公司（以下简称亚美公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人中亨公司的委托诉讼代理人余洋、上诉人亚美公司的委托诉讼代理人张国伦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中亨公司上诉请求：1.撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初3091号民事判决书第一项；2.依法改判驳回亚美公司的诉讼请求或者将本案发回重审。3.本案诉讼费用概由亚美公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定亚美公司的二次结构施工量，没有事实及法律依据。一审法院简单的将砌体认定为全部二次结构工程，并以此判令中亨公司支付相应的工程款，明显无事实及法律依据。首先，从本案的证据角度来看：1.双方签订的承包协议第七条约定,亚美公司的施工范围为:主体、二次结构、装饰装修、人工费、机械设备费等。但亚美公司仅作了砌体部分,装饰装修、内外粉刷等部分均未施工,一审法院也没有扣减相应的部分的工程量,直接认定完成二次结构的95%,没有事实及法律依据。2.亚美公司没有任何证据证明二次结构施工的工程量,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果,因此亚美公司应承担实际施工二次结构工程量的举证责任,举证不能的应承担法律责任;3.一审法院认定亚美公司二次结构施工量的主要证据为从郑州市建设档案馆调取的黄金海岸住宅小区一期9号楼及11号楼（施工过程）（施工质量验收记录）检验批验记录，该记录明确载明是砌体：9号楼施工到16层、1l号楼也施工到16层，并没有载明二次结构施工到什么程度。上述证据不能证明亚美公司的二次结构已经完成。4.一审法院认定亚美公司二次结构完成95％的主要证据是从郑州市建设档案馆调取的黄金海岸住宅小区一期9号楼、11号楼（施工过程）（施工质量验收记录）检验批验记录及中亨公司提供的“工程部位核查记录清单”（以下简称“记录清单”）。既然一审法院对中亨公司提供的记录清单不予采信，但又基于记录清单认定二次结构已基本完成，显然自相矛盾。因此一审法院认定完成二次机构的工程量没有事实及法律依据。其次，从二次结构施工范围、施工规范等来看：1.结合中亨公司与王运亭签订的《补充协议》可知，二次结构的范围包括：（1）9号楼、11号楼的二次结构砌筑、构造柱、过梁制作、内外粉刷、地坪、屋、地坪梯前室墙面砖、地板砖粘、地板砖粘贴胶漆、顶棚批白、楼梯栏杆、扶手制作及刷漆、石膏线、门厅台除、外墙三层以下面砖粘贴、坡道制作及花岗岩粘贴、散水、卫生间防水保护层、回填土、墙面清洗、垃圾清运、室内卫生打扫达到施工图纸要求标准的交工条件等、原来已完工程的维修、主体遗留模板拆除；零星材料【包括:扎丝、铁钉、胶带、劳保用品、焊条、铁丝、安全文明施工投入的材料等所有人工和材料(甲供材料除外)】及需土建预留的孔洞、施工机械、钢筋加工机械等;（2）车库包括(但不限于):地坪、二:地坪、内墙粉刷、顶棚、内墙批白、车库顶粉刷、防水保护层、回填土等全部土建内容达到施工图纸要求标准的交工条件;（3）商业裙房包括(但不限于):二次结构砌筑、构造柱、过梁制作、内外粉刷、地坪、屋、地坪墙面砖粘贴、散水、顶棚、墙面批白、回填土、墙面清洗、垃圾清运、室内卫生打扫达到施工图纸要求标准的交工条件等。上诉人在原审庭审中也多次申明，砌体是二次结构的一部分工程，但一审法院对此不予理会，把砌体工程视为二次结构的全部施工范围，没有事实依据。2.中亨公司在原审庭审中提交了业主单位、监理公司、施工单位、指挥部共同签字确认的“记录清单”，该记录清单系亚美公司在未经过中亨公司、监理公司同意擅自撤场情况下，客观、真实的把亚美公司实际施工的现状进行了记录，最能真实的反映亚美公司的施工情况，实际上亚美公司提供的郑州市建设档案馆调取的黄金海岸住宅小区一期9号楼及11号楼（施工过程）（施工质量验收记录）检验批验记录也印证了中亨公司提供的记录清单的真实性，同时，亚美公司在申请鉴定过程中也提供了上述证据，说明其是认可的。一审法院不顾该证据记录的施工状况及仅说明是砌体的档案馆材料，就认定二次结构已完成到了16层，显然错误。3.根据建设工程的实际施工工序，一审法院认定二次结构已完成也没有依据，建设工程在实际施工过程中，内外粉刷、地坪、屋、地坪梯前室墙面砖、地板砖粘、地板砖粘贴胶漆、顶栅批白、楼梯栏杆、扶手制作及刷漆、石膏线、门厅台阶、外墙三层以下面砖粘贴、坡道制作及花岗岩粘贴、散水、卫生间防水保护层、回填土、墙面清洗、拉圾清运、室内卫生打扫等必须在主体工程完工后，才能进行施工。根据本案认定的事实，亚美公司主体就没有施工完成，显然这些工程根本没有办法完成，这也充分说明一审法院认定二次结构完成的工作量显然错误。再次，一审法院酌定中亨公司9、11号楼16层以下二次结构已完成了95％无任何事实依据，系主观臆断。1.酌定的基础要依据丰富的经验、案件基本事实等才能进行，但一审法院对二次结构的酌定完全是主观臆断没有依据。2.根据中亨公司与王运亭签订的《补充协议》和记录清单所显示的工程量，显然亚美公司二次结构不可能完成95％。3.原审酌定二次结构已完成95％明显与实际情况不符，在二次结构中的内外粉刷等项目，在主体未完工之前，是不可能进行施工的，按照一审法院的认定，二次结构已经成95％与施工规范明显违背施工程序。综上，原审法院认定亚美公司二次结构完成95%没有任何证据支持，属于认定事实不清，依法应予撤销。（二）一审法院认定的施工单价没有事实及法律依据。一审法院认定工程单价为：1.9#、11#号楼3层及3层以上已完成主体施工未完成二次结构施工的工程单价按照185元／平方米（330元／平方米-115元／平方米-30元／平方米）计算；2.9#、11#号楼3层及3层以上已完成主体施工并完成二次结构施工的工程量按照300元／平方米（330元／平方米-30元／平方米）计算；3.9#、11#楼1-2层按照410元／平方米（440元／平方米-30元／平方米）计算；4.地下车库及人防工程按照335元／平方米（440元／平方米-75元／平方米-30元／平方米）计算；5.商业裙房按照410元／平方米（440元／平方米-30元／平方）。一审法院据此认定单价明显与事实不符。单价仅指人工费，没有包含机械费，任何工程不可能只有人工费，没有机械等辅助工具的费用，根据中亨公司在原审中提交的证据显示，中亨公司为亚美公司垫付的机械费共计839663元，一审法院未进行审查，属于认定事实不清，依法应予以撤销。（三）一审法院对于中亨公司代亚美公司支付的19.8万元工人工资不予支持，无事实及法律依据。虽然工资支付的时间是2013年2月1日，但是因亚美公司拖欠工人工资一直未支付，亚美公司退场后，工人一直向中亨公司索要被拖欠的工资。为了解决拖欠工人工资的问题，中亨公司与原亚美公司的施工队队长谈昌库取得联系，让谈昌库协助解决，谈昌库于2013年1月份向中亨公司汇报了拖欠工人工资金额及名单，上诉人于2013年2月1日代亚美公司支付了拖欠的工人工资。一审法院仅从支付时间上来否定代为支付工资的事实，明显无事实及法律依据。（四）亚美公司的起诉超过诉讼时效，应依法驳回其诉讼请求。2012年6月18日，亚美公司依据本案基本事实，将中亨公司起诉至一审法院，案号为（2012）郑民四初字第255号（以下简称“前诉”），被一审法院裁定驳回起诉，根据前诉案卷中的送达回证显示，亚美公司收到民事裁定书的日期为2014年9月10日，因此诉讼时效的起算日期应为2014年9月11日，诉讼时效届满之日为2016年9月9日，而亚美公司起诉的日期为2018年9月26日，明显超过民法通则规定的2年诉讼时效。同时，亚美公司的起诉也不能适用民法总则关于3年诉讼时效的规定，因为根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条之规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持，而在本案中，亚美公司的诉讼时效届满之日为2016年9月9日，民法总则实施的日期为2017年10月1日，因此本案不适用3年诉讼时效之规定。退一万步来讲，即便是本案可以适用3年的诉讼时效，本案的诉讼时效届满之日为2017年9月9日，而亚美公司起诉日期为2018年9月26日，也超过诉讼时效。另外在原审中，亚美公司提供了一份向郑州市二七区人民法院诉讼的票据材料，用于证明造成诉讼时效中断，但根据该证据材料，只有亚美公司的名字，该票据亦没有交费，不显示系什么案件诉讼产生的诉讼费用，与本案没有关联性，因此该证据没有任何证明力，不能作为造成诉讼时效中断的证据材料。一审法院以工程未进行最终决算，亚美公司实际施工工程价款未能确定，诉讼时效并未实际开始，同时认定亚美公司亦为索要工程款先后向法院提起诉讼为由，认定未超过诉讼时效明显于法无据。（五）亚美公司的起诉构成重复起诉，属程序错误。2018年9月21日，亚美公司以前诉的全部证据材料又向原审提起诉讼，案号为（2018）豫01民初3091号（以下简称“后诉”），根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。就本案事实而言，前诉与后诉的当事人相同，诉讼标的相同（均为建设施工合同），后诉的诉讼请求实质上是否定前诉的裁判结果（前诉的裁判结果是驳回原告的起诉，后诉的请求是支付工程款及赔偿损失），同时，在本案庭审过程中，亚美公司认可本案诉讼没有其他新的证据材料，因此亚美公司的后诉与前诉符合重复起诉的条件。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。因此应驳回亚美公司的起诉。另外，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第五项“对判决、裁定、调解书已经发生法律效力的案件，当事人又起诉的，告知原告申请再审”之规定。亚美公司基于该事实已于2012年起诉并被驳回起诉，应当申请再审，故此，其起诉属于程序违法，应当依法驳回起诉。综上所述，一审法院对亚美公司的施工量及单价认定错误，加之亚美公司的诉讼明显超过诉讼时效、程序违法，作出对中亨公司不利的判决明显无事实及法律依据，望贵院在查明事实的情况下，支持中亨公司的上诉请求。亚美公司辩称，（一）中亨公司应当按照与亚美公司签订的《承包协议书》确定的全部工程量及工程价款向亚美公司支付工程劳务款，中亨公司对应扣减工程量和工程款承担举证责任。中亨公司与亚美公司签订《承包协议书》将大学路与南三环交叉口王胡砦项目（黄金海岸）一期A-07地段9#、11#号楼工程以劳务大清包承包给亚美公司，亚美公司组织施工人员和施工机械材料进场施工。虽然因为中亨公司拖欠工程劳务款中途工人曾停工，但此后主体和二次结构均是由亚美公司委派的主体和二次结构负责人继续带领施工人员施工完毕，中亨公司从未与亚美公司进行所谓的撤场工程量清算，并在工地工人受伤后的诉讼中主张2012年10月的工伤事故因其与亚美公司签订有承包协议，亚美公司应承担责任，至本案一审时仍向法庭提交11#号楼25层、26层木工、点工工人工资表、11#号楼21-24层木工工资表、9#楼商业网点钢构工人7月份、9月份、11月份、地下车库、地下车库工人工资表并主张该工资由亚美公司承担竣工备案资料上显示全部工程施工班组长均为亚美公司管理人员王家海以及施工负责人王运亭。中亨公司如果认为亚美公司有未施工部分并要求扣减，应对要扣减的工程量和工程价款承担举证责任。对其能够举证证明后期自己代付的工程款，亚美公司同意从总工程价款中扣除。（二）原审判决是依据中亨公司提交其与该工程主体施工人负责人谈昌库、二次结构施工负责人王运亭、水电暖安装负责人詹全志签订的三份施工补充协议确定应扣减工程量和工程价款。虽然对工程量和工程价款重复扣减导致亚美公司实际应得工程款减少，但除地下车库酌定单价明显过低，所认定其他工程量和工程价款基本符合9#楼18层、11#楼20层以及商业裙楼、地下车库、地下车库实际施工情况v>（三）亚美公司起诉不构成重复起诉，亦未超过诉讼时效。亚美公司2012年起诉是主张中亨公司支付工程节点款，该次诉讼被裁定驳回起诉，并非驳回诉讼请求，本次起诉不构成重复起诉。且本案诉讼主张的是全部工程款，双方对工程量和工程总价款一直未结算，中亨公司以2012年诉讼判决时间作为本案诉讼时效起算点明显错误。且期间亚美公司曾就所承包中亨公司王胡砦建设项目（包括9#楼、10#楼工程款）多次诉讼，并非怠于行使权利，亦不存在超诉讼时效问题。综上，中亨公司上诉无事实和法律依据。在工程全部施工完毕后，中亨公司本应及时与亚美公司结算并支付全部工程款，但其找各种理由拖延支付工程款，给亚美公司造成巨大损失。请求法院依法驳回其上诉请求。亚美公司上诉请求：1.依法改判郑州市中级人民法院(2018)豫01民初3091号判决书第一项为“河南中亨建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人河南省亚美建筑工程分包管理有限公司工程款3373992元。2.一、二审的诉讼费用由中亨公司承担。事实和理由：（一）一审法院从亚美公司工程款中扣除谈昌库50万元工程保证金无事实和法律依据。木案中亚美公司与中亨公司就大学路与南三环交叉口王胡砦项目(黄金海岸)一期A-07地块9#、11#楼工程签订劳务大清包承包协议书,该工程的施工主体是亚美公司,李加国和谈昌库只是亚美公司的施工人员。谈昌库交给亚美公司的50万元保证金，系谈昌库与亚美公司之间的合同关系,亚美公司应否退还谈昌库保证金与本案不属于同一法律关系,中亨公司亦无权代亚美公司予以退还。一审法院本案中认定中亨公司代亚美公司退还了谈昌库50万元工程保证金并从工程款中扣除无事实和法律依据。（二）原审判决对地下车库及人防工程3810平方米按照335元/平方米计算单价错误，该部分工程量单价以410元/平方米计算较为合理。本案全部工程主体、二次结构部分均系亚美公司施工队施工完毕。中亨公司在未经亚美公司同意的情况下私自与亚美公司主体施工队负责人谈昌库、二次结构负责人王运亭另行签订施工合同,并在未与亚美公司进行工程量清算的情况下直接与亚美公司的施工负责人另行结算。考虑中亨公司后期有实际付款,亚美公司同意一审法院对中亨公司后期直接支付施工队负责人的合理的劳务款予以相应扣减。但一审法院对地下车库及人防工程扣减5%工程量后再次扣减30元和75元,扣减工程款过多,对亚美公司明显不公平。中亨公司辩称，关于50万元保证金，该款项是谈昌库向亚美公司缴纳的保证金，中亨公司向谈昌库支付该款项后，谈昌库将保证金收据原件交付中亨公司。谈昌库出有证据证明，在收到上述款项后全部支付农民工工资。另外谈昌库与亚美公司（2014）郑民三终字第1158号民事判决也说明了谈昌库没有向亚美公司主张该50万元保证金，因此该保证金应当从支付给亚美公司的工程款中扣除。关于工程单价，该部分二次结构及水电，亚美公司根本没有施工，扣除属于正常的，另外主体的后浇带也没有施工，该部分款项也应当扣除，一审法院没有扣除。综上，亚美公司的上诉没有依据。亚美公司向一审法院起诉请求：1.判令被告支付原告工程款19108679.6元；2.判令被告支付原告违约金7421003.8元；3.判令被告赔偿原告经济损失3684466元；4.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：1.2010年11月11日，中亨公司作为甲方（甲方代表高升师）与亚美公司签订《承包协议书》一份，主要约定中亨公司将其承包施工的郑州市大学南路与南三环交叉口王胡砦项目一期A-07地块9#楼、11#楼工程（包括地下车库工程及商业用房工程）的劳务以大清包的形式发包给亚美公司；开工日期2010年11月1日，竣工日期2012年3月23日，工期总日历天数508天。工程单价按实际建筑面积计算以每平方米人民币330元，地下车库，地下车库和人防及裙楼按实际建筑面积计算以每平方米人民币440元面积55717.01平方米，最终按国家及地方有关规定计算；承包价款中包括的风险范围为政策性调整、价格浮动、停水停电、气候、地质、水、地质他风险因素；双方自愿约定承包价款的调整因素：除中亨公司提出的并加盖中亨公司企业公章的变更通知或双方另行签订的补充协议外，本协议书约定单价不再做任何调整；合同建筑面积包括内容为：地下人防：地下人防车库面积9821、9#楼面积为22860.92平方米、11#楼面积为23034.59平方米，付款方式以每栋楼为单位执行。付款方式：第一次：八层结顶，经中亨公司及监理确认后，支付总合同款的20％；第二次：十八层结顶，经中亨公司及监理确认后，支付总合同款的10％；第三次：全部主体结顶（含完成±0.000以下回填土），经中亨公司及监理确认后，支付总合同款的10％；第四次：全部二次结构及加气块砌筑完成，经中亨公司及监理确认后，支付总合同款的10％；第五次：工程全部完工，经中亨公司及监理确认后，支付总合同款的20％；第六次：整体工程全部完工、外架及施工设备拆除、五大主体竣工验收合格、双方决算完毕且亚美公司将工程交付给中亨公司后15日内，中亨公司按实际决算价，扣除本协议约定应扣费用，累计支付到实际决算总价的97％，余3％作为保修金。（注：地下车库：地下车库和人防工程主体结顶报请中亨公司及监理工程师共同确认后支付协议暂定总价的75％；整体工程全部完工后15日内，中亨公司按实际决次算价，扣除本协议约定应扣费用，累计支付到实际决算总价的97％，余3％作为保修金。保修金为实际决算总价的3％，自五大主体验收合格之日起，满一年无质量问题退还1.5％，满两年无质量问题退还余额。）双方还就工程管理、双方工作及责任、安全施工、违约责任等进行了约定。2011年6月15日中亨公司高升师与李明生共同在《关于合同中争议变更的范围》上签名，约定：1.9#楼一层、二层、二十六层及二十六层以上的构筑部分按建筑面积每平方米肆佰肆拾元整；2.11#楼一层、二层、二十六层及二十六层以上构筑部分按建筑面积每平方米肆佰肆拾元整；3.构筑部分的建筑面积按照2008年定额中的面积计算规则进行计算。一审法院已经生效的（2014）郑民三终字第1158号民事判决书认定：2010年10月28日，李加国与亚美公司签订建设工程施工责任书，亚美公司将大学路南三环金海岸住宅小区9#、11#楼以每平方米115元计算、地下人防、地下人防车库以每平方米190元计算亚美公司交与李加国，李加国负责根据实际施工量对工人予以负责，工期自2010年10月23日至2011年7月27日。2011年11月18日，谈昌库与亚美公司的工作人员白二岭、中亨公司的工作人员张英杰签订协议书一份，主要内容是九号楼地下室920平方米，一、二层共计1940平方米标准层每层849平方米，十一号楼地下室850平方米，一、二层1690平方米，标准层849平方米，商业网点共计695平方米，地下室2，地下室2040平方米计4213000元，工程款确认后，19日上午双方核对财务账，谈昌库负责劝解民工不再阻挠工地施工。2011年11月19日，经过中亨公司的工作人员白二岭的确认，谈昌库、高建、李加国自亚美公司领取工资共计2030300元。另外，亚美公司分批向谈昌库、高建、李加国支付共计421442元，扣除上述费用后，亚美公司尚欠谈昌库、高建、李加国1761268元。2.关于亚美公司实际施工的工程量问题。亚美公司述称：2011年11月18日之前亚美公司的施工情况为：谈昌库所施工的面积就是我方施工的部分面积。2011年11月18日之后，谈昌库不愿再施工，我方与周长良（属于谈昌库的施工队）施工队谈，由周长良施工队代表我方施工，9号楼、11号楼又各施工两层，但是具体施工到哪一层代理人不清楚，目前也没有周长良施工的相应依据；除此之外，亚美公司未再进行施工；砌体是跟着主体一起施工，水电暖的预埋也是跟着砌体一起走；电只剩下穿线，水剩下外接水管；暖气只负责走管道，是跟着砌体走；砌体跟着主体施工，和主体错一层；内外粉属于我方施工范围，但我方没有再做，是因对方不让我方再继续做；关于周长良施工的面积，根据标准层面积乘以四，为3396平方米，应认定为我方施工面积。被告中亨公司对原告亚美公司述称的2011年11月18日之前谈昌库所施工的面积就是原告亚美公司所施工面积予以认可，主体9号楼17层完成，18层完成一部分，11号楼主体完成到20层。中亨公司认为，在2011年11月18日之后一直到2012年4月份，案涉工程一直处于停工状态，没有任何人进行施工；2012年3月12日至2012年3月17日，由指挥部、建设单位、监理单位、我方公司及项目部共同对施工情况进行了核查。之后，我方与谈昌库签订协议，由谈昌库继续进行施工。一审法院已经生效的（2018）豫01民终1131号民事判决书确认：2012年4月21日，谈昌库与中亨公司签订补充协议，约定中亨公司将位于大学路南三环交叉口王胡砦项目一期A07地块9#楼18层以上、11#楼21层以上工程、地下车库、地下车库剩余部分工程主体部分的劳务以小清包的形式交与谈昌库施工：9#楼18层以上、11#楼21层以上每平方米按138元结算，人防车库及商铺每平方米按240元结算；暂定建筑面积9#楼约7646平方米，11#楼约5095平方米，地下车库，地下车库约4143平方米58平方米，最终经双方签字确认后，按图纸未施工部分的建筑面积计算。后经谈昌库与中亨公司对账，双方确认合同内总价款为2881530元。本案诉讼中，原告亚美公司主张：关于工程量问题，不申请工程量鉴定，暂时先按照在2018年11月15日法院调查中双方共同认可的工程量，即2011年11月18日之前谈昌库施工的面积即为亚美公司2011年11月18日之前施工的面积；关于2011年11月18日之后的工程量问题，在本案中不再主张，待取得相应证据后另行主张。根据一审法院已经生效的（2014）郑民三终字第1158号民事判决书确认的谈昌库在2011年11月18日之前的工程量，并结合（2018）豫01民终1131号民事判决书确认的事实，原告亚美公司实际工作量主体部分确认如下：9号楼实际施工至18层、11号楼实际施工至20层；9号楼地下室920平方米、一至二层1940平方米，标准层每层849平方米；11号楼地下室850平方米、一至二层1690平方米、标准层每层849平方米；商业裙房695平方米、地下室2、地下室2040平方米v>一审法院2019年2月18日庭后调查中，双方共同确认：案涉9#楼、11#楼的主体结构及二次结构施工，均为谈昌库、王运亭施工；谈昌库所施工的范围为主体部分，王运亭所施工的范围为二次结构部分；谈昌库、王运亭、詹全志共同完成了9#楼、11#的施工。关于属于亚美公司所施工的二次结构的面积问题。一审法院在2019年2月18日调查中，中亨公司主张属于亚美公司施工的二次结构仅为1000余平方米，中亨公司的依据是其9#楼、11#楼的总面积减去其与王运亭所签订的补充协议所涉及的面积，即为属于亚美公司所施工的二次结构的面积；但中亨公司的该主张与其提交的核查记录表所记录的情况相矛盾，故一审法院不予采信。在一审法院2019年2月18日调查中，亚美公司补充提交的了其从郑州市建设档案馆调取的黄金海岸住宅小区一期9号楼及11号楼（施工过程）（施工质量验收记录）检验批验记录，以证明根据案涉项目的建设施工档案资料，其所施工的9号楼二次砌体已经施工到16层，11号楼的二次结构也已经施工到了16层。一审法院经审查认为，亚美公司补充提交的两份施工档案，证据来源合法，且与本案双方争议的施工工程量存在关联性，中亨公司虽对该两份资料不予认可，但其辩称理由不足以否认该两份档案资料的真实性，故一审法院予以采信。根据亚美公司补充提交的该两份档案资料，并结合双方在2019年2月18日调查中对中亨公司提交的核实记录表的陈述意见、双方于本案诉讼中提交的其他相应的证据，一审法院认定：关于属于亚美公司所施工的二次结构为9#楼施工至16层，11#楼施工至16层。但是，鉴于亚美公司毕竟未能施工完毕，王运亭后续施工中，同时又包含有亚美公司未能最终完工的部分；关于该部分未能最终完工的面积，一审法院根据本案案情并根据人工费计取标准，酌定为亚美公司相应施工量的5％。3．关于工程款的支付问题。本案诉讼中，原告亚美公司共提交三份工程进度款付款报告：（1）最后审批日期为2011年5月26日的A-07地块地下车库节点支付报告。根据该支付报告，被告中亨公司应支付进度款162万元；（2）最后审批日期为2011年11月1日的11#楼18层进度款付款报告。根据该付款报告，被告中亨公司应支付61万元；（3）最后审批日期为2011年11月16日的9#楼十八层进度款付款报告。根据该付款报告，被告中亨公司应支付进度款75.4万元。本案中原告亚美公司提交付款申请五份，被告中亨公司提交付款申请五份；被告中亨公司提交的五份付款申请均由双方予以签字确认，故一审法院予以采信。根据上述原告亚美公司提交的进度款付款报告，以及被告中亨公司提交的付款申请，被告中亨公司应于2011年5月支付工程款162万元、2011年7月支付工程款152万元、150万元、2011年10月支付工程款76万元、2011年11月支付工程款74.5万元。被告中亨公司主张其已经支付的工程款为：1、2011年7月15日付150.8万元；2、2011年7月15日付152万元；3、2011年11月2日付61万元；4、2011年11月16日付75.4万元；5、2011年5月26日付162万元；6、2011年9月22日抵扣30万元借款；7、2012年1月18日抵扣借款120万元；8、2013年1月29日代原告亚美公司退还谈昌库、李加国交给原告亚美公司的保证金50万元，代原告亚美公司支付拖欠谈昌库工人工资19.8万元，共69.8万元。经一审法院2018年11月15日组织双方对账，一审法院对原告亚美公司明确认可收到的上述1、2、3、5、6笔款项予以认定；关于第4笔款项，原告亚美公司自述的已收到的款项中包括该笔款项，故一审法院予以认定；关于第7笔款项，双方共同确认系代原告亚美公司支付工人工资而借款，原告亚美公司仅以谈昌库不认可收到该笔钱予以否认，理由不足，一审法院对亚美公司该理由不予采信，故对该笔款项一审法院予以确认；关于被告中亨公司主张的代支付的第8笔款项，其中50万元系代原告亚美公司退还的李加国的保证金，而该保证金系李加国、谈昌库实际交付给原告亚美公司，且谈昌库亦将收据原件退给被告中亨公司、谈昌库亦出具了相应的证明，故一审法院对该50万元予以认定；关于被告中亨公司主张的代支付的19.8万元工人工资问题，根据被告中亨公司提交的相应证据，中亨公司实际支付该19.8万元的时间为2013年2月1日，此时原告亚美公司已退出施工，故该19.8万元不足以认定系被告中亨公司代原告亚美公司支付的工人工资，故对该19.8万元，一审法院不予认定。综上，被告中亨公司实际向原告亚美公司支付的工程款（包括相应抵扣款项）为801.2万元。4.关于工程单价问题。本案诉讼中，原告亚美公司在一审法院2019年2月13日询问中，认可中亨公司提交的关于二次结构施工等的两份协议，即中亨公司与王运亭签订的协议以及与詹全志签订的协议。综合相关案情，根据原告亚美公司上述主张、2010年11月11日双方签订的《承包协议书》、2011年6月15日中亨公司高升师与李明生共同签字确认的《关于合同中争议变更的范围》、中亨公司提交的与王运亭签订的《补充协议书》（2012年7月10日上午定稿）、与詹全志签订的《补充协议书》，以及亚美公司施工完成的主体工程及二次结构的工程量的情况，一审法院认定：原告亚美公司已完工工程的单价按照以下方式计算：（1）9#、11#号楼3层及3层以上已完成主体施工未完成二次结构施工的工程单价按照185元／平方米（330元／平方米-115元／平方米-30元／平方米）计算；（2）9#、11#号楼3层及3层以上已完成主体施工并完成二次结构施工的工程量按照300元／平方米（330元／平方米-30元／平方米）计算；（3）9#、11#楼1-2层按照410元／平方米（440元／平方米-30元／平方米）计算；（4）地下车库）地下车库及人防工程按照335元／平方米／平方米-75元／平方米-30元／平方米）计算；（5）商业裙房按照410元／平方米（440元／平方米-30元／平方米）计算。5.亚美公司因与中亨公司本案案涉项目施工合同纠纷一案，于2012年向一审法院提出诉讼请求：（1）被告中亨公司支付工程施工款6689905元；（2）依法判令被告支付违约金7701082.20元；（3）依法判令被告赔偿原告经济损失1650000元；（4）诉讼费用由被告承担。一审法院于2014年8月10日作出（2012）郑民四初字第255号民事裁定书，认为由于原告在工程施工未完工的情况下退出了施工，原、被告对工程量的价款和损失双方没有最后的决算，审理过程中原告申请对工程量的价款和损失进行鉴定，由于原告未交鉴定费，最终工程量的价款和损失无法确定，故原告诉讼请求证据不足，故该案裁定驳回了原告河南省亚美建筑工程分包管理有限公司的起诉。本案中，亚美公司主张，其于2016年9月9日再次因本案案涉工程项目施工合同纠纷，向河南省郑州市二七区人民法院提起诉讼，因当时未缴纳诉讼费，法院未立案。6.双方至今未就本案工程项目施工价款进行最终决算。一审法院认为，本案中双方当事人于2010年11月11日所签订的《承包协议书》，系双方当事人真实意思表示，协议内容不违反国家法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照协议约定全面履行自己的义务。本案中根据双方提交的付款报告、付款申请表、工程款支付记录等证据，不足以证明中亨公司存在严重不按付款节点支付工程款的情形；亚美公司主张因中亨公司严重违约工程被迫停工，没有事实根据，一审法院不予采信；故对亚美公司主张的违约金，不予支持；但是，中亨公司在未与亚美公司解除合同的情况下，与亚美公司的原施工班组以另行签订协议的方式，排除亚美公司的施工，对双方合同实际履行不能，亦存在过错。关于本案是否构成重复起诉问题及是否超过诉讼时效问题。本案中，中亨公司主张亚美公司的本次起诉构成重复起诉的理由为：亚美公司基于本案事实已于2012年起诉并被驳回起诉，故其本次起诉程序违法，应当通过申请再审解决。一审法院经审查认为，一审法院于2014年8月10日所作出的（2012）郑民四初字第255号民事裁定书，系以亚美公司诉讼请求证据不足裁定驳回了亚美公司的起诉，并非判决驳回亚美公司的诉讼请求，即一审法院（2012）郑民四初字第255号民事裁定书并未进行实体审理，故亚美公司再次提起本案诉讼，不构成重复起诉。根据本案查明的事实，在案涉工程项目的施工中，中亨公司在未与亚美公司解除承包协议的情况下，即与他人签订施工合同，以实际行为排除了亚美公司继续施工的可能性，且在亚美公司退出施工后，直至目前仍未与亚美公司就亚美公司实际施工的工程量及工程价款进行最终的决算，亚美公司实际施工工程的工程价款未能确定，诉讼时效并未实际开始；同时，亚美公司亦为索要工程款先后向法院提起诉讼，故一审法院认为，本案亚美公司再次提起本案诉讼，不超诉讼时效。本案中，亚美公司在举证期限内、开庭审理过程中、法庭辩论终结前，均不申请工程量及工程价款鉴定，且在一审法院2019年2月13日询问中，其明确表示不申请鉴定，但亚美公司却又于本案已届审限的情况下，提出鉴定申请。一审法院经审查认为，亚美公司提出的鉴定申请，不符合程序规定；且在一审法院2018年11月15日关于工程量的调查中，亚美公司明确表示对于争议工程量没有证据，故一审法院对于亚美公司提出的鉴定申请，不予准许。关于亚美公司施工的工程量及工程价款问题。在2018年11月15日一审法院调查中，双方共同认可的属于亚美公司施工的工程量即是2011年11月18日前谈昌库所施工的工程量，即9#楼施工至18层，11#号施工至20层；双方争议为：9#楼18层是否施工完毕：中亨公司主张9#楼18层施工了一部分，亚美公司主张已经施工完毕。根据一审法院已经生效的（2018）豫01民终1131号民事判决所确认的谈昌库的后续施工的工程量，该判决书认定为9#楼为“18层以上”、11#楼“20层以上”部分；根据“以上”的法律上通常的含义，应不包括本数；故一审法院认定，属于亚美公司工程量的9#施工至18层（含本数）。亚美公司主张其后来又由周长良施工，9#楼、11#楼又各施工了两层，但亚美公司并未提交相应的由周长良实际施工的证据，且亚美公司的该主张与（2018）豫01民终1131号民事判决所认定的事实相悖，故一审法院不予采信。根据一审法院（2014）郑民三终字第1158号民事判决、（2018）豫01民终1131号民事判决认定的事实，以及双方当事人在一审法院2018年11月15日、2019年2月18日调查中的陈述，并结合亚美公司在2019年2月13日的陈述、本案事实认定中应予扣减的5％的面积，一审法院确认：属于亚美公司的施工的工程量为：主体部分9号楼实际施工至18层、11号楼实际施工至20层；9号楼地下室920平方米、一至二层1940平方米，标准层每层849平方米；11号楼地下室850平方米、一至二层1690平方米、标准层每层849平方米；商业裙房695平方米、地下室2、地下室2040平方米结构施工，亚美公司已经完成的工程量为：9#楼、11#楼二次结构均施工至16层。综合上述情况，可以认定：关于亚美公司的最终施工工程量为：1、主体与二次结构部分已完成的工程量为：地下室3：地下室3619（3810平方米-3810平方米×5％）、一、二层3448.5平方米（3630平方米-3630平方米×5％）、商业裙房660.25平方米（695平方米-695平方米×5％）；标准层22583.4平方米［（849平方米×14＋849平方米×14）-（849平方米×14＋849平方米×14）×5％］；2、完成主体施工但未完成二次结构施工的工程量为：5094平方米（849平方米×2＋849平方米×4）。根据一审法院上述事实认定中确认的计算单价，即：1、9#、11#号楼3层及3层以上已完成主体施工未完成二次结构施工的工程量按照185元／平方米（330元／平方米-115元／平方米-30元／平方米）计算；2、9#、11#号楼3层及3层以上已完成主体施工并完成二次结构施工的工程量按照300元／平方米（330元／平方米-30元／平方米）计算；3、9#、11#楼1-2层按照410元／平方米（440元／平方米-30元／平方米）计算；4、地下车库、地下车库及人防工程按照335元／平方米／平方米-75元／平方米-30元／平方米）计算；5、商业裙房按照410元／平方米（440元／平方米-30元／平方米）计算。经计算，中亨公司应支付亚美公司工程款为：10614530元，扣除中亨公司已经支付的工程款8012000元，中亨公司还应支付亚美公司工程款2602530元；因本案案涉工程已经验收合格，故对于亚美公司要求支付工程款的诉讼请求，一审法院支持2602530元。关于亚美公司所主张的经济损失问题，鉴于亚美公司在一审法院2019年2月13日调查询问中已明确表示在本次诉讼中放弃该请求、待完善相应证据后另行主张，故一审法院在本案中不再处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第七十七条、第一百二十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告河南中亨建设开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河南省亚美建筑工程分包管理有限公司工程款2602530元；二、驳回原告河南省亚美建筑工程分包管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费174448元，由原告河南省亚美建筑工程分包管理有限公司负担146828元，由被告河南中亨建设开发有限公司负担27620元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据中亨公司、亚美公司的上诉请求和答辩意见，并征求双方意见，确定本案的争议焦点为：（一）亚美公司二次结构未完成部分的工程量问题；（二）亚美公司所施工各部分的单价问题；（三）50万元工程保证金、19.8万元工人工资是否应予支持；（四）亚美公司的起诉是否构成重复起诉及超过诉讼时效。（一）关于亚美公司二次结构未完成部分的工程量问题首先，根据一审查明的事实，中亨公司在未与亚美公司解除合同的情况下，与亚美公司的原施工班组以另行签订协议的方式，排除亚美公司的施工，对于双方未就亚美公司已施工部分工程量进行确认存在过错。其次，双方合同约定的承包形式为劳务大清包，工程单价按照每平方米计算，无法具体区分施工各部各项的单价，对于亚美公司二次机构未能完成部分的单价无法依据合同予以确定。再次，各方在一审中均未在法定期限内对亚美公司未完成部分的工程造价申请司法鉴定，且案涉工程已经实际投入使用，亚美公司二次结构未能完成部分的状况已经不存在，客观上已不具备对亚美公司二次结构未能完成部分的工程造价进行鉴定的条件。最后，虽然王运亭实际完成了后续二次结构包括亚美公司未完成部分的施工，但是中亨公司对于亚美公司未完成部分的二次结构的工程价款占王运亭整个工程价款的比例无法做出区分。综上，一审法院依据本案现实情况并考虑人工费计取标准对亚美公司未能最终完成部分的工作量酌定为5%，系行使自由裁量权的结果，并无明显不当，在无有效证据予以推翻的情况下，本院对此予以尊重。（二）关于亚美公司所施工各部分的单价问题2010年11月11日双方签订的《承包协议书》、2011年6月15日中亨公司高升师与李明生共同签字确认的《关于合同中争议变更的范围》对亚美公司承包案涉工程的单价进行了约定，即工程单价按实际建筑面积计算以每平方米人民币330元，地下车库，地下车库和人防及裙楼按实际建筑面积计算以每平方米人民币440元、11#楼一层、二层、二十六层及二十六层以上的构筑部分按建筑面积每平方米440元整。中亨公司提交的与王运亭签订的《补充协议书》（2012年7月10日上午定稿）、与詹全志签订的《补充协议书》对后续工程的单价进行了约定：即王运亭所施工的剩余工程二次结构部分每平方米115元，车库每平方米75元，商业裙楼每平方米140元，詹全志所施工的水电部分每平方米30元。同时，双方共同确认，案涉9#、11#楼的主体及二次结构均为谈昌库、王运亭施工；谈昌库所施工的范围为主体部分，王运亭所施工的范围为二次结构部分；谈昌库、王运亭、詹全志共同完成了9#、11#楼的施工。一审法院依据上述事实，并根据亚美公司实际施工的完成情况，区分9#和11#号楼3层及3层以上已完成主体施工未完成二次结构、9#和11#号楼3层及3层以上已完成主体施工并完成二次结构、9#和11#楼1-2层、地下车库、地下车库及人防工程五部分分别予以相应扣减后确定工程单价符合客观实际。同时，双方签订的《承包协议书》明确约定机械设备及工具均由亚美公司提供，中亨公司关于其垫付机械费的上诉理由与双方合同约定不符，也没有提供证据予以证实，本院不予支持。（三）关于50万元保证金和19.8万元工人工资应否支持的问题关于50万元保证金，亚美公司实际收取了50万元保证金，因谈昌库与中亨公司2012年4月21日又签订了补充协议书，中亨公司向谈昌库退还50万元保证金有合理理由，且中亨公司持有50万元保证金收据原件，谈昌库亦出具了相应的证明，中亨公司主张该50万元保证金系代亚美公司退还证据充分，一审法院予以认定并无不当。关于19.8万元工人工资，根据中亨公司提交的相应证据，中亨公司实际支付该19.8万元的时间为2013年2月1日，此时距离亚美公司退出施工已一年以上，且亚美公司并未对此出具授权，故该19.8万元不足以认定系中亨公司代亚美公司支付的工人工资，一审法院对该19.8万元不予认定符合证据采信规则。（四）关于亚美公司的起诉是否构成重复起诉和超过诉讼时效的问题（2012）郑民四初字第255号民事裁定认为因亚美公司与中亨公司未进行决算，亚美公司申请鉴定但未交纳鉴定费，导致工程价款无法确定，以亚美公司证据不足为由裁定驳回亚美公司的起诉，并未对双方之间的纠纷进行实体审理。因此，亚美公司补充证据后再次提起诉讼，不构成重复起诉。双方签订的《承包协议书》第十条关于付款方式部分第六次付款约定，整体工程全部完工、外架及施工设备拆除、五大主体竣工验收合格、双方决算完毕将工程交付后15日内，按实际决算价支付相应工程价款。因此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十九条的规定，本案诉讼时效应从双方决算完毕并将工程交付15日后开始计算诉讼时效期间。但直至目前，中亨公司与亚美公司未就工程价款进行决算，因此，本案的诉讼时效期间并未开始计算，亚美公司的起诉不超过诉讼时效。一审法院认定亚美公司的起诉不构成重复起诉和不超过诉讼时效并无不当。综上所述，中亨公司、亚美公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费185963元，由河南中亨建设开发有限公司负担174448元，由河南省亚美建筑工程分包管理有限公司负担11515元。本判决为终审判决。审判长  周志刚审判员  邓青林审判员  刘明清二〇一九年七月十八日书记员  武雅星