安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1353号上诉人（原审被告）：安徽省和信建筑工程有限公司。法定代表人：郭川，该公司总经理。委托诉讼代理人：王金童，安徽华人律师事务所律师。上诉人（原审被告）：芜湖元盛投资有限公司。法定代表人：孙军，该公司总经理。委托诉讼代理人：余利民，安徽振宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：吴来宝。委托诉讼代理人：刘洋，安徽青弋江律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张军。上诉人安徽省和信建筑工程有限公司（以下简称和信公司）、上诉人芜湖元盛投资有限公司（以下简称元盛公司）因与被上诉人吴来宝、被上诉人张军建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人和信公司的委托诉讼代理人王金童、上诉人元盛公司的委托诉讼代理人余利民、被上诉人吴来宝的委托诉讼代理人刘洋到庭参加诉讼，被上诉人张军经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。和信公司上诉请求：1.撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初524号民事判决第二、三项，依法改判驳回吴来宝对和信公司的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由吴来宝承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，导致该案涉及的法律关系并未真正查明。一、吴来宝要求和信公司和张军向其承担连带责任，没有法律依据，一审判决第二项明显系对法律规定及最高院司法解释的错误适用。在本案中，亦未有证据能够证明张军在分包案涉项目给吴来宝时，系以和信公司名义，故一审法院认定张军与和信公司之间系挂靠关系，依据不足。二、从合同的相对性原则来看，吴来宝在签订合同时，明确知道其合同相对方为张军，并非和信公司，此种情形也不符合表见代理的法律特征。即使该案案由为建设工程施工合同纠纷，张军应当承担案涉项目款项的第一付款责任，和信公司作为发包人，仅在欠付张军工程款的范围内向吴来宝承担付款责任。一审法院并未准确定性三者之间的法律关系，导致在法律的适用上出现错误。吴来宝辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。张军与和信公司之间系挂靠关系，和信公司存在过错，应当承担连带责任。元盛公司述称，同意和信公司的上诉意见。张军未提交书面答辩意见。元盛公司上诉请求：1.撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初524号民事判决第三项，依法改判驳回吴来宝要求元盛公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由吴来宝承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，应当依法予以纠正。根据一审中元盛公司提交的证据以及和信公司和张军的认可，元盛公司已就案涉工程与和信公司进行了结算，并支付了全部款项。即使未办理正式清算手续，也是因为和信公司、张军的原因，因其已超过金额支取了工程款，一审法院在未查清欠付工程款金额以及是否存在欠付工程款事实的基础上，判决元盛公司承担给付义务，属认定事实明显错误。二、一审法院适用法律错误，应当依法纠正。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定，一审法院在未查清欠付工程款数额，特别是在元盛公司是否欠付工程款事实也未查明的情况下，判决元盛公司承担给付义务，属于适用法律错误。吴来宝辩称，元盛公司作为发包方应当举证证明其已经支付了全部工程款，否则其应当在欠付工程款范围内承担给付责任。和信公司述称，同意元盛公司的上诉意见。张军未提交书面陈述意见。吴来宝向一审法院起诉请求：1.依法判令张军、和信公司连带支付吴来宝工程款120000元及逾期利息（利息以银行同期同类贷款利率为标准，自2016年6月6日始计算至实际给付日止）；2.依法判令元盛公司在欠付工程款范围内承担给付责任；3.案件受理费由张军、和信公司、元盛公司共同承担。一审法院认定事实：2015年7月，和信公司将其承建的由元盛公司开发的“元盛阳光城二期”项目工地中的31#楼分包给张军进行施工。随后，张军又将该工程中的外墙保温、内外墙粉刷分包给吴来宝施工。该工程已于2015年12月30日竣工。2016年6月6日，经吴来宝与张军结算，扣除已支付工程款，尚欠工程款41万元，嗣后，吴来宝陆续收到支付工程款29万元，对下欠工程款12万元，吴来宝多次催要未果。2016年9月27日，和信公司向元盛公司发出授权委托书，委托张军作为和信公司代理人与元盛公司办理31#楼竣工结算事宜。一审法院认为，和信公司承建由元盛公司开发的“元盛阳光城二期”过程中，将其中的31#楼分包给张军进行施工，张军向其缴纳管理费，张军应为31#楼的实际施工人。张军在施工过程中又将内外墙保温工程分包给吴来宝，应归于无效。吴来宝虽无施工资质，但涉案工程竣工验收合格，吴来宝主张工程款应予支持，但利息损失除外。张军挂靠和信公司施工，和信公司又出具委托书给张军，确认其挂靠行为，应承担连带清偿责任。元盛公司虽提交了工程结算表和付款明细表，但张军只同意工程项目内容，对工程价款并不完全同意，且有一张计算表不是张军本人签字确认。而元盛公司催办结算确认函也是在此后向张军、和信公司发出，应认定双方对工程款未最后确认。元盛公司与和信公司至今未清算完毕，应在欠付工程款范围内承担给付义务。综上，吴来宝的诉请除利息请求外，于法有据，应依法予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，判决：一、张军于判决生效后十五日内给付吴来宝工程款120000元；二、和信公司对上述欠款承担连带清偿责任；三、元盛公司在欠付建设工程款范围内承担给付义务；四、驳回吴来宝其余诉请。案件受理费1350元、财产保全费1135元，计2485元，由张军、和信公司、元盛公司共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于元盛公司提交的工程结算定案表，因该证据所载的结算双方为元盛公司与和信公司，和信公司对该结算事实予以认可，故本院该证据予以采信。本院经审理查明：针对本案“元盛阳光城二期”31#楼复建工程，和信公司认可元盛公司现已付款4652767元。和信公司与元盛公司在2019年4月1日就该工程进行了结算，双方确认工程总造价为4065943.10元。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，综合当事人双方的诉辩主张，本案争议的焦点为：一审法院判决和信公司对张军欠付吴来宝的工程款承担连带清偿责任是否具有事实和法律依据；一审判决元盛公司在欠付和信公司工程款范围内对张军欠付吴来宝的工程款承担给付义务是否具有事实和法律依据。关于焦点一，一审法院仅以张军作出的其向和信公司缴纳管理费的陈述以及由吴来宝提交但无原件核对且和信公司、元盛公司均不认可的授权委托书即认定和信公司与张军之间系挂靠关系，明显依据不足。对于挂靠关系的认定需要综合考虑多重因素，被挂靠单位是否收取管理费等费用，只是认定挂靠行为的要素之一，同时还要从财务管理、产权联系、人事管理、是否参与施工管理与承担责任等因素综合考虑，但这些要素在本案的事实查明中并没有明确的体现。故一审法院以张军系挂靠和信公司施工为由判决和信公司对张军欠付吴来宝的工程款承担连带清偿责任存在不当，应予纠正。但对于和信公司在上诉状中认可其在欠付张军工程款的范围内向吴来宝承担付款责任一节，本院予以确认。张军在一审庭审中陈述和信公司只向其支付了80%的工程款，和信公司对此并没有提出异议，同时和信公司也未能举证其向张军已足额支付涉案工程款或尚欠张军的工程款数额少于张军应付吴来宝的涉案工程款数额，本院据此判决和信公司在张军欠付吴来宝工程款120000元范围内向吴来宝承担给付义务。关于焦点二，和信公司对元盛公司在一审中提交的付款明细表以及在二审中提交的工程结算定案表均无异议，结合该两份证据所载，元盛公司已不欠付和信公司工程款，故一审判决元盛公司在欠付和信公司工程款范围内承担给付义务，缺乏事实依据，本院依法予以纠正。综上，和信公司、元盛公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初524号民事判决第一项；二、撤销安徽省芜湖县人民法院（2019）皖0221民初524号民事判决第二、三、四项；三、安徽省和信建筑工程有限公司在欠付张军工程款120000元范围内承担给付义务；四、驳回吴来宝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1350元、财产保全费1135元，共计2485元，由吴来宝负担621.25元，张军负担1242.5元，安徽省和信建筑工程有限公司负担621.25元；二审案件受理费5400元，由吴来宝负担1350元，张军负担2700元，安徽省和信建筑工程有限公司负担1350元。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  钱 晨审判员  李广磊二〇一九年七月十七日法官助理宋喜萍书记员季学婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。