四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川08民终160号 上诉人（原审被告）：中国核工业二四建设有限公司，住所地：四川省绵阳市游仙路**。 法定代表人：张仕兵，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯川金，男，汉族，生于1974年2月9日，公司职工，住绵阳市。 委托诉讼代理人：汪飞，四川春雷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：四川四有建筑劳务有限公司，，住所地：四川省遂宁市城区小西街**** 法定代表人：漆恒，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：苟金富，男，汉族，生于1950年7月15日，公司技术人员，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：张强，四川天称律师事务所律师。 原审被告：中国核工业二四建设有限公司四川分公司，住所地：四川省绵，住所地：四川省绵阳市游仙区游仙路**附**div style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 负责人：张帆，系该分公司总经理。 委托诉讼代理人：庞志华，男，汉族，生于1983年11月10日，公司职员，住绵阳市。 委托诉讼代理人：汪飞，四川春雷律师事务所律师。 上诉人中国核工业二四建设有限公司（以下简称二四公司）因与被上诉人四川四有建筑劳务有限公司（以下简称四有公司）、原审被告中国核工业二四建设有限公司四川分公司（以下简称二四四川公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初2136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人二四公司的委托诉讼代理人冯川金、汪飞，被上诉人四有公司的委托诉讼代理人张强、苟金富，原审被告二四四川公司的委托诉讼代理人冯川金、庞志华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 二四公司上诉请求：1.撤销原审判决；2.依法改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定基本事实不清。（一）双方《工程项目承包合同》约定，由四有公司整理报送结算资料，提交业主方审核，并以此作为最终结算依据和工程尾款的支付依据。本案不应当由第三方进行鉴定，即使鉴定也应当追加业主方参与，由三方共同进行鉴定，且应以上诉人与业主方招投标清单单价进行鉴定，而非套用定额，否则就会造成高出约定结算价。（二）本案存在多项应扣款项未扣除。1.双方合同约定，上诉人收取被上诉人工程总造价12%的管理费。上诉人通过招标程序耗费大量人力、财力，按约定履行现场管理工作，同时也提供了大量的主材、设备等物质，故应按约定扣减管理费。2.按合同约定，被上诉人应提供工程款等额发票而未提供，上诉人应对被上诉人应缴纳的税费进行代扣代缴。3.业主方提供的恒温、恒湿精密空调等高端设备，鉴定单位依据竣工图纸计入施工范围，应扣除；同时弱电工程系工程移交后业主方自行委托相关人员进行施工，亦应扣减。4.玻璃雨棚工程并非由被上诉人施工，但鉴定机构在补充意见中也未对上诉人的异议回复，该部分造价应当扣减。5.双方对已付工程款7837162元无异议，但对1781236.26元抵扣款有争议。其中，100万元系直接转账支付的工程款，且有收据为证，应当扣减；剩余78万余元，上诉人认可了罚款和部分水电费，对于上诉人委托第三方的人员工资和实际发生的费用不认可并没有法律和事实依据，且自认收到工程款为9786697元，应当支持扣减。二、一审利息起算时间适用法律错误。根据双方《工程项目承包合同》第六条、第七条约定和上诉人与业方签订的《项目施工合同》约定，本案工程尾款支付时间为工程竣工结算后，施工方提出付款申请后42天内支付。本案竣工结算资料提交的时间为2016年3月18日，且并非最终结算书，故应以鉴定机构出具正式工程造价鉴定报告42天后起算利息。 四有公司答辩称，一、一审认定事实清楚。（一）双方签订合同第五条明确约定，结算工作由乙方自行办理，并非上诉人所称由被上诉人直接报送结算资料，提交业主方审核并以结算作为工程尾款的支付依据。双方合同的履行主体是上诉人和被上诉人，并不存在工程业主方。我公司在一审中提交的工程造价鉴定证据均由上诉人签字或盖章确认了的。我公司提交《竣工结算书》后，上诉人拒不确认，也不支付工程款，我公司才提起诉讼，并申请司法工程造价鉴定。鉴定过程中，上诉人诉讼代理人明确向鉴定机构表明“逾期不能提交工程招投标相关资料，可以据实以当时定额标准进行工程造价鉴定”，请二审核实该情况。（二）上诉人所称的“多项应扣款项”在一审中未举出任何合法有效的证据予以佐证。管理费，上诉方未按照合同约定履行相关义务，我们认为不应当收取12%的管理费，且是不合法的，因为是转包工程。发票问题，我们一审中已经提交了，且发票不是本案诉争中的合同义务。精密仪器上诉方没有提供证据证明其提供了。关于雨棚一审已经查明没有进入鉴定。100余万元的争议是不存在的，上诉人没有向我们转账的依据，也没有我们的任何签字和确认。二、一审适用法律正确。2014年1月17日，涉案工程实际全部交付上诉人，依据建工司法解释第十七条、第十八条的规定判定上诉人支付逾期付款利息，与事实及法律相符。 二四四川公司答辩称，同意二四建设公司意见。 四有劳务公司一审诉讼请求：一、请求依法判决二被告立即共同向原告四有公司支付欠付的工程款11792642.00元及逾期付款利息（从2013年11月16日起至付清之日止按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；二、请求依法判决确认原告四有公司对已建工程在工程款11792642.00元额度内享有优先受偿权；三、本案诉讼费用、鉴定费用、保全费用由被告承担。 原审查明，2010年5月8日，二四四川公司作为甲方与原告四有公司作为乙方签订了关于“八二一厂管理配套设施建设项目工程—核基地桥头办公区（餐厅、办公楼、会议中心、调度应急实体保护中心、招待所、档案信息中心）”的《工程项目承包合同》，约定：“一、工程概况1、工程名称：八二一厂管理配套设施建设项目工程—核基地桥头办公区（餐厅、办公楼、会议中心、调度应急实体保护中心、招待所、档案信息中心）。2、工程地点：八二一厂区。3、工程内容：核基地桥头办公区工程施工图纸内容。二、工程承包范围：以上工程施工图所涵盖的所有内容。三、合同工期1、开竣工日期：监理工程师发出的开工令为准。2、总日历天数240天。工程质量符合《工程施工质量验收规范》标准。四、合同价款：暂定人民币12877442元。其中：餐厅￥1675261元，办公楼￥3412120元，会议中心￥1058225元，调度应急实体保护中心￥2216749元，招待所￥3023790元，档案信息中心￥1491297元。五、双方的责任、权利和义务：（一）甲方的责任、权利和义务：1、为确保业主合同的履行，协助乙方招聘组建该工程项目部的管理人员。编制切实可行的是施工网络计划，满足该工程的履约需求，全面监控质量安全生产过程。2、甲方负责对工程进度、质量、安全进行监督检查，并对资料的办理、收集、整理、档案等工作进行监督检查。3、乙方在施工合同中违反合同、设计规范、施工及验收规范、评优标准和安全操作规程时，甲方有权责任限期整改并给予经济处罚。情节严重的，甲方有权终止合同，并追究乙方的违约责任。4、甲方根据工程需要派出管理人员协助乙方与业主方的沟通。5、甲方对项目部每月完成工程量报表进行审核，并作为向乙方拨付工程进度款的主要依据。（二）乙方的责任、权利和义务：1、乙方对该工程项目经理部全面负责，组织项目部严格履行本工程承包合同，认真执行国家现行施工规范、标准、严格按设计图纸施工，确保工程质量、工期达到业主合同约定，因管理不善等原因造成的违约责任由乙方承担。该工程全部建设资金（包括履约保证金、民工工资保证金等）均由乙方负责，乙方应根据工程需要按时足额投入，以保证该工程的顺利实施，在工程施工过程中乙方应严格履行甲方与业主签订的《建设工程施工合同》中所有条款，如有违反，乙方应负责赔偿由此该甲方造成的全部损失和承担违约责任。2、乙方项目部实行自主经营、独立核算、自负盈亏，承担本项目债权债务。工程资料、结算工作由乙方自行办理。负责劳务队伍的招标，建立劳务合同关系，严格按照《中华人民共和国建设部第124号》执行，并符合国家劳务用工的相关法律法规。每发生一起民工人员上访，乙方接受相应的经济处罚5000元/次。3、全部承担乙方项目部人员的工资、社会养老保险、人身意外伤害险、医疗、劳保等费用。每月乙方向甲方提供进场工作人员工资发放领款人员签字的工资凭证。4、严格执行工程资金使用计划，加强成本控制，接受甲方的财务监督、管理和检查，本月财务报表在下月2日前向甲方财务报送。工程竣工结算书经业主签字后及时上报甲方，作为拨付工程尾款的依据。5、该工程的质保金、税费及当地政府收取的有关该工程的其他费用等由乙方承担。乙方对国家规定的保修项目，在保修期内承担工程保修的全部责任。六、1、因甲方为乙方调配机械、周转工具、劳务人员，为乙方提供技术资料和技术指导，帮助乙方进行现场管理等，经双方协商，甲方收取乙方该工程总造价12%的管理费（不含税金），甲方收取的管理费按工程进度款按比例收取。2、每月工程进度款按照监理审核工程量支付75%，其余工程款按照甲方同业主签订合同执行。八、其他：1、该工程不得转包。4、补充条款：（1）乙方每月支付甲方管理人员工资等费用，4000元/月（人员共两人，每月工程款中扣除）。（2）乙方必须提供工程核算所需发票。（3）乙方由于建设资金投入不足，造成工程停工，乙方前期投入的建设资金，作为违约金不支付。（4）乙方必须提供履约保证金伍拾万元，工程竣工验收合格后14个工作日内无息退还履约保证金。（5）工程混凝土由甲方供应，混凝土价格每月按照甲方核定为准。（6）工程项目在业主每月组织的安全文明施工检查评分在90分以上时，按工程总造价2%进行奖励”。 2010年5月19日，环保公司接受被告二四公司对核基地桥头办公区项目施工的投标，并作为发包人与被告二四公司作为承包人签订了《八二一厂基础设施配套能力建设项目施工合同》一份，合同分四部分即协议书、合同通用条款、专用合同条款、附件，主要约定：一、协议书：1、工程项目名称：核基地桥头办公区。2、签约合同价：人民币23928806.00元。3、承包人项目经理廖其全。4、工程质量符合国家及行业现行《工程施工质量验收规范》标准。5、承包人承诺按合同约定承担工程的实施、完成及缺陷修复。6、发包人承诺按合同约定的条件、时间和方式向承包人支付合同价款。7、承包人应按照监理人指示开工，工期为300日历天。三、专用合同条款：2.8.1发包人派驻的工程师文高永。3监理人石爱国。15.4中标人投标报价为本次招标范围内施工图范围内的全部工程内容，超出招标范围内的工程量由监理工程师和发包方现场代表签字确认认可。17.2.1工程预付款在合同签字生效15日内，发包认向承包人支付合同价款20%的工程预付款。17.2.3工程预付款扣回的时间、比例：在工程进度款和预付款累计支付至合同价款的50%时，在支付每月的工程进度款中扣回50%，直至扣清为止。甲供材料设备款的扣回：按当月甲供材料数额计算。17.3.1.1承包人向监理工程师提交已完工程量报告的时间：每月21日前承包人向监理工程师提交5份已完成工程量报表，监理工程师在3个工作日内审核签证后报发包人，发包人在5个工作日内核实已完工程量。17.3.2工程设计变更、经济签证部分的工程量与形象进度同期支付，按月合格计量，先扣除甲供材料、设备款、然后按80%支付。18.10工程竣工验收合格后28天内，承包人向发包人提供竣工结算报告及结算资料，竣工结算经发包人最终审核后的数额为准。22.1.3承包人如果将本工程转包或变相转包，转包合同无效，被转包方自行退场，承包人应按发包人要求继续履行完本施工合同，同时发包人有权不予退还承包人履约保证金，如承包人不能继续履行施工合同，发包人有权终止本合同的履行，承包人应按照发包人要求自行退场，并赔偿发包人因此而造成的一切损失。 上述合同签订后，原告四有公司遂组织人员进场施工。 2011年2月27日、2011年3月4日、2011年6月13日，被告二四公司组织工程部总工、物资供应部、合同造价部、计划部、安全质量部等相关职能部门以及四有公司对桥头办公区工程所用主要装饰材料、卫生洁具、门、锁具、内外墙瓷砖、楼梯梯步、花岗石、大理石、铜芯电缆线、灯具、开关等在广元市场进行了考察，并形成《材料考察报告》一份，该报告由环保公司人员文高礼、邢永华、张双全、曾勇、黄喜禄、二四公司人员张奇伟、陈林、四有公司人员郝红雷签字确认。 之后被告二四公司四川第一工程项目部根据上述《材料考察报告》，编制了桥头办公区201#—206#楼及201#—206#楼共用部分的子项工程认质认价材料汇总资料交由原告四有公司。 —核基地桥头办公区中的档案馆202#楼交由被告二四公司管理，并签订“202子项移交”单一份，载明：桥头202子项工程土建已完工，由二四公司接管，交由弱电施工，房间内的人为损坏由弱电单位进行恢复，另外：①2楼地面砖有一块翘角，需修补，四有公司恢复；②1楼平开窗没法锁，四有公司恢复；③楼梯间坪面损坏由弱电进行恢复；④所有设备、配件、丢失由弱电施工单位负责。二四公司人员张志勇、雷鸣在该移交单签字。四有公司人员钟文禄在该移交单签字。2013年11月2日，原告四有公司将承建完成的八二一厂管理配套设施建设项目工程—核基地桥头办公区中的档案馆202#楼交由被告二四公司管理，并签订“202子项移交”单一份，载明：桥头202子项工程土建已完工，由二四公司接管，交由弱电施工，房间内的人为损坏由弱电单位进行恢复，另外：①2楼地面砖有一块翘角，需修补，四有公司恢复；②1楼平开窗没法锁，四有公司恢复；③楼梯间坪面损坏由弱电进行恢复；④所有设备、配件、丢失由弱电施工单位负责。二四公司人员张志勇、雷鸣在该移交单签字。四有公司人员钟文禄在该移交单签字。 2013年11月15日，被告二四公司将原告四有公司修建完成的八二一厂管理配套设施建设项目工程—核基地桥头办公区中的办公楼201#楼交中核公司（建设单位）管理，并签订了该楼的项目移交清单，建设单位、施工单位、监理单位、接受单位相关负责人均在该项目移交清单中签字。2013年11月15日，被告二四公司将原告四有公司修建完成的八二一厂管理配套设施建设项目工程—核基地桥头办公区中的办公楼201#楼交中核公司（建设单位）管理，并签订了该楼的项目移交清单，建设单位、施工单位、监理单位、接受单位相关负责人均在该项目移交清单中签字。 2013年11月18日，为配合八二一厂管理配套设施建设项目工程—核基地桥头办公区中的会议中心203#楼、应急中心205#楼的办公设施安装，被告二四公司将原告四有公司修建完成的八二一厂管理配套设施建设项目工程—核基地桥头办公区中的会议中心203#楼、应急中心205#楼交中核公司（建设单位）管理，并签订了该楼的项目移交清单，建设单位、施工单位、监理单位、接受单位相关负责人均在该项目移交清单中签字。 2014年1月16日，被告二四公司将原告四有公司修建完成的八二一厂管理配套设施建设项目工程—核基地桥头办公区中的餐厅204#楼交环保公司（建设单位）管理，建设单位、施工单位相关负责人在项目移交清单中签字。 2014年1月17日，被告二四公司将原告四有公司修建完成的八二一厂管理配套设施建设项目工程—核基地桥头办公区中的招待所206#楼交环保公司（建设单位）管理，建设单位相关负责人在项目移交清单中签字。 原告四有公司将承建的涉案工程施工完毕并交付被告二四公司后，单方面制作了“中核四川环保工程有限责任公司管理配套设施建设建设项目和核基地桥头办公区”工程竣工结算书，竣工结算总价21579339.00元。 之后，2015年10月15日原告四有公司工作人员钟文光将涉案工程的201-206#楼子项工程签证资料复印件6本、认质认价资料原件6本、排水沟资料1本、中核八二一厂桥头办公区工程材料考察报告、201-206#楼决算书两套8本移交给被告二四公司，被告二四公司人员黄元聪当日接收了上述资料。 2015年11月28日，原告四有公司人员钟文光又将涉案工程的技术核定单原件移交给被告二四公司，被告二四公司人员黄元聪当日向钟文光出具了收据，载明：“今收到技术核定单原件二十八份，由2015年11月24日业主、监理、承包单位、劳务公司现场签字确认，接收人：黄元聪，经办人：钟文光”。 2015年12月16日，原告四有公司人员钟文光又将涉案工程的竣工结算书移交给被告二四公司，被告二四公司人员黄元聪当日向钟文光出具了收据，载明：“今收到桥头办公区竣工结算书一本，含排水沟工程、室外走道工程，经办人：钟文光，接收人：黄元聪”。 2016年3月28日，原告四有公司人员钟文光又将涉案工程的签证资料移交给被告二四公司，被告二四公司人员黄元聪当日向钟文光出具了收据，载明：“今收到桥头办公区签证资料1本，认质认价1本，经办人：钟文光，接收人：黄元聪”。 原告认为涉案工程和工程资料已经交付给被告二四公司，根据其单方编制的竣工结算书载明的金额21579339.00元，扣除已支付工程款后，要求被告二四公司支付余下的工程款11792642.00元未果后向利州区院提起诉讼。 在审理过程中，原告四有公司向本院申请调取被告二四公司在2010年办理的工程规费计取标准。本院依法于2018年3月14日在四川省建设工程造价管理总站调取了被告二四公司在2010年办理的《四川省施工企业工程规费计取标准》（规费证号川建价费证0900000047），规费费率如下：1、养老保险费，计费基础为分部分项清单定额人工费+单价措施项目清单定额人工费，2010年核定费率11%；2、失业保险费，计费基础为分部分项清单定额人工费+单价措施项目清单定额人工费，2010年核定费率1.1%；3、医疗保险费，计费基础为分部分项清单定额人工费+单价措施项目清单定额人工费，2010年核定费率4.5%；4、工伤保险费，计费基础为分部分项清单定额人工费+单价措施项目清单定额人工费，2010年核定费率1.3%；5、住房公积金，计费基础为分部分项清单定额人工费+单价措施项目清单定额人工费，2010年核定费率2%。 同时，原告四有公司申请对涉案工程造价进行司法鉴定，并于2017年7月13日向本院提交了鉴定申请书。本院根据原告提出的造价鉴定申请，组织原、被告质证后移送四川省广元市中级人民法院，该院委托四川协合工程造价咨询有限公司（以下简称协合公司）对八二一厂管理配套设施建设项目工程—核基地桥头办公区（餐厅、办公楼、会议中心、调度应急实体保护中心，招待所、档案信息中心）的工程造价进行鉴定。为此，原告垫付鉴定费320000.00元。 2018年4月21日，协合公司出具川协合鉴字（2018）004号“中核基地桥头办公区工程”造价鉴定报告，结论为：“四、鉴定结果：（一）确定性意见1、‘中核821厂核基地桥头办公区工程’不含企业规费的工程总造价为18504408.00元，大写：壹仟捌佰伍拾万零肆仟肆佰零捌元整。2、‘中核821厂核基地桥头办公区工程’含企业规费的工程总造价为18929510.00元，大写：壹仟捌佰玖拾贰万玖仟伍佰壹拾元整。（二）推断性意见1、由中核二四公司提供的商品混凝土、砂浆等调料总价1752329.00元，大写：壹佰柒拾伍万贰仟叁佰贰拾玖元整。该部分为材料供应，如供应属实应在上述确定工程总造价中扣减。2、由中核二四公司提供的配电箱总价77700.00元，大写：柒万柒仟柒佰元整。该部分为材料供应，如供应属实应在上述确定工程总造价中扣减。六、补充说明：‘中核821厂核基地桥头办公区工程’的工程造价鉴定结果中确定性意见为鉴定事项内容事实清楚、证据充分可以确定的鉴定意见；推断性意见为送鉴资料不齐全且证据不充分无法确定部分的鉴定意见”。该报告我院于2018年5月7日向原告四有公司送达，于2018年5月7日向被告二四公司、二四四川公司送达。 原告四有公司与被告二四公司、二四公司四川分公司均对协合公司出具的川协合鉴字（2018）004号“中核基地桥头办公区工程”造价鉴定报告提出异议。但原告四有公司在庭审中明确表示，认可造价鉴定报告中含企业规费的工程总造价18929510.00元，同时认可被告二四四川公司已支付的工程款为7837162.00元、罚款8050.00元、工程施工的水电费60000.00元、二四四川公司提供的商品混凝土、砂浆等调料价款1752329.00元、二四四川公司提供的配电箱价款77700.00元应当从应支付工程款中扣减。 2018年6月29日，协合公司出具了关于中核基地桥头办公区工程施工合同纠纷案庭审质证意见回复函，载明：“广元市中级人民法院：受贵院通知，我单位鉴定工程师于2018年5月23日于广元市利州区人民法院第四审判庭接收庭审质证，现就庭审质证过程中提出问题做补充说明如下：一、针对原告提出的问题：1、土建材料价格参照2010年合同工期的广元市工程材料信息价中相应的材料信息价，装饰材料价格参照原告及被告签订的认质认价；2、工作联系单，孤石破碎及破碎石方外运120立方米，无相关依据资料，鉴定无误；3、技术核定单，孤石破碎及破碎石方外运82立方米，确认鉴定漏项，涉及金额为4510.48元；4、技术核定单，孤石破碎及破碎石方外运50立方米，在鉴定报告中已计算相关费用，鉴定未漏项；5、技术核定单，风管道11.63平方米，在鉴定报告中已计算相关费用，鉴定未漏项；6、201#-206#基础超深挖运土石方及混凝土换填，在鉴定报告中均已计算至相对应楼栋中，鉴定未漏项及少算；7、散水鉴定依据为设计变更，综合单价合理，计算无误；8、室外走廊并未在鉴定报告中扣减，请查阅鉴定报告；9、消防工程、空调、热水器费用鉴定无误，请查阅鉴定报告；10、部分甲供混凝土送鉴资料中鉴定依据不充分，需双方举证充分后可直接扣减鉴定的总工程造价；11、零星构件采用商品混凝土浇筑施工，并无相关送鉴依据资料，按照现浇混凝土构件计算，鉴定无误”。 原审认为，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定及《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业的资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以及本企业的名义承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”。本案中，虽然2010年5月8日，被告二四四川公司与原告四有公司签订了关于“八二一厂管理配套设施建设项目工程—核基地桥头办公区（餐厅、办公楼、会议中心、调度应急实体保护中心、招待所、档案信息中心）”的《工程项目承包合同》，之后于2010年5月19日，环保公司才作为发包人与被告二四公司签订《八二一厂基础设施配套能力建设项目施工合同》。但被告二四公司提前以其分支机构二四四川公司的名义将其正在投标的工程转包给原告四有公司，且原告四有公司系建筑劳务公司，未具备相关修建资质，由此，被告二四四川公司与原告四有公司签订的关于“八二一厂管理配套设施建设项目工程—核基地桥头办公区（餐厅、办公楼、会议中心、调度应急实体保护中心、招待所、档案信息中心）”的《工程项目承包合同》违反相关法律规定，该合同无效。 《中华人民共和国合同法》第五十八条规定及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”。本案讼争工程原告四有公司已施工完毕并于2014年1月17日向被告及环保公司交付，且投入使用，至今被告及环保公司未提出质量异议。故原告四有公司要求支付工程款的请求法院予以支持。 被告二四四川公司系被告二四公司设立的分支机构，虽然本案讼争工程的建设工程施工合同系由被告二四四川公司与原告四有公司签订的，但《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具备法人资格，其民事责任由公司承担”。故由被告二四公司向原告四有公司承担本案工程款的支付责任，被告二四四川公司不承担本案工程款的支付责任。 协合公司出具的川协合鉴字（2018）004号“中核基地桥头办公区工程”造价鉴定报告，确认本案讼争工程不含企业规费的工程总造价为18504408.00元，含企业规费的工程总造价为18929510.00元。工程造价中的企业规费是根据国家法律、法规规定，由省级政府或省级有关权力部门规定，企业必须缴纳的应计入建筑安装工程造价的费用，规费项目包括：社会保险费（含医疗保险费、失业保险费、医疗保险费、生育保险费、工伤保险费）、住房公积金、工程排污费。企业规费计入建筑安装工程造价须有取费依据。原告四有公司未向本院提交其取费依据，亦未提供其已缴纳企业规费的相关证据。故本案讼争工程的工程总造价为18504408.00元及鉴定漏项孤石破碎及破碎石方外运82立方米金额4510.48元，合计18508918.48元，而非原告四有公司认可的含企业规费的工程总造价为18929510.00元。 由于被告二四公司至今未提供其已支付原告四有公司工程款的具体金额及依据，且提交的二四公司自行编制的用于抵扣原告工程款1781236.26元的清单明细支付对象均是原告四有公司之外的单位及个人支付，原告四有公司又不予认可，加之原告四有公司认可被告已支付的工程款为7837162.00元，同时认可罚款8050.00元、工程施工的水电费60000.00元、二四四川公司提供的商品混凝土、砂浆等调料价款1752329.00元、二四四川公司提供的配电箱价款77700.00元应当从应支付工程款中扣减。由此，被告尚余工程款8773677.48元未向原告四有公司。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”。本案讼争工程原告四有公司已施工完毕并于2014年1月17日向被告及环保公司交付完毕且投入使用，由此原告四有公司主张的利息应从2014年1月17日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零九条、第一百一十三条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、限被告中国核工业二四建设有限公司在本判决生效后十日内向原告四川四有建筑劳务有限公司支付工程款8773677.48元并支付利息（从2014年1月17日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息至付清款项时止）；二、驳回原告四川四有建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费92556.00元，由被告中国核工业二四建设有限公司负担73400.00元，原告四川四有建筑劳务有限公司负担19156.00元；鉴定费320000.00元，由被告中国核工业二四建设有限公司负担280000.00元，原告四川四有建筑劳务有限公司负担40000.00元。 二审中，二四公司申请按照双方合同约定中标清单价格补充鉴定案涉工程造价，并请求提交中标清单证据。 庭审中查明，一审法院委托的鉴定机构四川协合工程造价咨询有限公司在鉴定过程中于2018年1月17日作出询问，要求二四公司提交工程中标清单。二四公司承诺于2018年1月24日前补充投标资料，逾期并没有向一审法院提交中标清单相关证据，鉴定机构遂按承诺以《建设工程工程量清单计价规范》GB50500-2008及2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》相应配套文件为鉴定标准。 本院审查认为，由于案涉工程系二四公司中标后转包给四有公司，双方在合同中约定严格按照二四公司与业主方合同条款执行。由于合同清单价是双方真实意思表示，与建筑定额标准存在一定差异，影响案涉工程造价，合同清单属于与案件基本事实相关的证据，依法应当参照进行工程造价结算。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条关于“当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予训诫或罚款。”的规定，二四公司不能说明逾期提供证据的正当理由，本院予以了训诫。本院许可二四公司在二审中补充提交合同中标清单，经向鉴定机构发函询问，能够按合同清单价补充鉴定案涉工程造价，由此产生的鉴定费用由二四公司自行承担。经法庭释明，双方表示认可。 2019年4月12日，四有公司申请重新补充鉴定以下项目：电热水淋浴器和开水器（漏项）、采购的钢材价格、企业规费。 本院因四有公司未提出上诉，所申请事项不属于本案审理范围，不予准许，法庭上已予以说明。 2019年3月14日，本院组织各方当事人就二四公司补充提交的三组证据进行质证，质证后将证据及笔录向四川协合工程造价咨询有限公司移送委托补充鉴定。经过对《补充鉴定意见征求意见稿》质证后，2019年6月18日，四川协合工程造价咨询有限公司根据质证情况出具川协合鉴字（2019）12号补充鉴定报告和川协合函字（2019）56号复函。 补充鉴定报告载明：1.结合二审补充资料，鉴定案涉工程总造价四种：⑴包含材料认质认价涉及的金额和规费，总造价16908411.00元；⑵包含材料认质认价涉及的金额、不含规费，总造价16505212.28元；⑶不包含材料认质认价涉及的金额，包含规费，总造价13869766.00元；⑷既不包含材料认质认价涉及的金额，又不包含规费，总造价13362949.30元。2.恒温恒湿空调精密仪器，双方质证中认可由业主方提供，该项金额予以扣除。弱电项目只计算双方认可的主体施工过程中配置的预埋管及预埋器件。3.补充鉴定中仅计算双方认可的办公楼出入口处的玻璃雨棚。4.维修费用，双方质证过程中协商一致，本案中不主张抵扣，另案起诉。 2019年7月2日，本院组织各方当事人对补充鉴定结论质证，鉴定人出庭接受询问。二四公司质证认为，同意补充鉴定报告中工程总造价第四种即13362949.30元，认质认价300多万这部分不认可，应当执行原合同单价。1.认质认价报告是二四公司向业主方报告用，只有二四公司的签字和签章，业主方未认可，四有公司未签字确认。现业主方审计报告出来了，没有确认质认价报告。《考察报告》中只是确认品牌不确认价格，且补充鉴定报告中有47种材料单价不在考察报告范围内，不符合单价变更流程。2.四有公司没有规费证，不应当记取规费。一审判决也否认了规费，四有公司没有提出上诉，二审应当支持一审判决内容。3.混凝土部分，施工合同约定现场搅拌，业主方也是按照现场搅拌价给我们公司认定的，应当具实按二四公司供应的价格计算混凝土的价格。 四有公司质证认为，同意第一种工程总造价16908411.00元。按照合同相对性原则，二四公司把认质认价表交给四有公司，四有公司按表采购施工。涉案公司就是一个转包，规费在整个工程价格中必须包含的，只是涉及管理费的计取问题。工程量有量差，混凝土和电器安装存在漏计。 鉴定人在质证过程中予以说明：一、针对二四公司提出的认质认价和规费问题。鉴定报告中列出了四项可供选择的结果，由法院裁决。材料《考察报告》是由业主、监理、二四公司三方签字，选定了品种、品牌，没有确认价格。但有备注，备注载明下一步以认质认价表作为依据，材料质量和价格分的两步。《考察报告》上签字、盖章的三个不同时间是在四有公司施工前，《认质认价表》是二四公司编制并加盖印章后送达给四有公司，与四有公司法庭陈述一致。变更了材料，没有签证价的，我们按照鉴定规范，采用信息价，故以上作为价格采用鉴定依据；商品混凝土是由二四公司供应给四有公司，改变了原合同约定的现场搅拌方式，双方有买卖的财务凭证，属于另一层关系，不应作为工程造价的范围，按鉴定规则应以商品混凝土计价。二、针对四有公司提出的工程量差、运输和配电箱、部分电缆及电线价格问题。土石方运输没有运距资料，只能参照合同清单价；混凝土工程量是根据送鉴资料确定，复查没有问题，双方采购混凝土的量差与鉴定结果没有关系；电器安装部分，配电箱、电缆、电线在认质认价表中有三个价格，因送鉴资料中无证明具体品牌的资料，鉴定人按照常规选择采用认质认价表中的最低价。 另查明，1.双方争议的已支付工程款中的100万元，系双方另一工程的施工保证金，四有公司已确认在另一法律关系中主张，本案中不作处理；2.对补充鉴定意见中关于精密仪器、弱电项目、玻璃雨棚、维修费的鉴定说明和处理，双方没有异议。3.对于二四公司上诉的代扣代缴税费，四有公司同意扣除。以上是双方真实意思表示，本院予以确认。 一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、案涉工程总造价是否包含认质认价部分、企业规费和管理费问题；二、案涉工程已付工程款是多少，未付工程款是多少问题；三、利息起算时间点法律适用问题。 焦点一，关于案涉工程总造价问题。1.双方对二审中按照合同约定清单价补充鉴定无异议，在补充鉴定意见质证过程中，双方为安装工程部分采用合同清单价还是认质认价表发生争议。从查明事实看，由于合同清单中仅对安装工程部分材料规格作了约定，施工前，业主方、二四公司、监理公司三方对安装材料品种、规格、品牌进行了选定，形成了《考察报告》，并在备注栏中注明下一步以定质定价表作为核算依据，三方均签字盖章。四有公司按照《考察报告》选定材料进行了购买、施工。二四公司编制了《认质认价表》并加盖印章后向四有公司送达。以上事实表明，合同清单仅约定材料规格和价格，双方在施工前对材料规格、品牌进行了具体选定，施工单位按照履行，表明各方对选定材料材质进行了补充约定和变更，符合《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”和第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同”。品牌决定价格，虽然二四公司编制的《认质认价表》未经业主方签章，属于二四公司与业主方的合同相对关系，但并不影响其对四有公司的价格的认可。因此，鉴定机构采用《考察报告》和《认质认价表》，对选定规格和品牌但没有价格认定的材料采用鉴定规范中最低价格标准认定，符合法律规定，本院予以确认。案涉工程造价包含认质认价部分内容所涉价格。二四公司关于《考察报告》和认质认价表及未在考察范围的部分材料不能作为鉴定价格依据的理由不能成立，本院不予采纳。 2．案涉工程为转包工程，二四公司以收取管理费形式获取差价，工程造价根据二四公司与业主方合同清单和补充约定内容核算，企业规费作为案涉工程造价的组成部分，应当以二四公司资质核算企业规费，故案涉工程造价应当包含企业规费。二四公司关于四有公司无取费资质不应计取企业规费的上诉理由与合同转包性质相悖，本院不予采纳。 3．二四公司上诉所涉精密仪器、弱电项目、玻璃雨棚、维修费等扣减项目款项问题，已在补充鉴定意见中解决，双方表示认可，本院予以确认。 4．二四公司所提商品混凝土价格问题和四有公司所提方量差及漏项问题，双方均未提出上诉，本院不予审理，并且鉴定人员在质证中作了说明，结论并无差错。 综上所述，本院确认案涉工程总造价为补充鉴定意见第一种结论，即总造价16908411.00元（包含材料认质认价涉及的金额和规费）。双方所签转包合同违反法律规定无效，双方约定的12%的管理费亦无效，但考虑二四公司在中标和履行过程中亦投入了一定的人力、物力，可结合本案实际和建筑市场以劳务为基础的特点，根据利益平衡原则，本院对管理费作适当调整为6%为宜，即双方案涉工程工程总价款为15893906.34元。 焦点二，关于已付工程款金额问题。二四公司上诉认为转账支付的100万元工程款和2名专业人员工资及维修零星用工维修费用未予计算入已付工程中。经查，一审确认二四公司已支付的工程款为：转款7837162.00元+罚款8050.00元+工程施工的水电费60000.00元+提供的商品混凝土、砂浆等调料价款1752329.00元+配电箱价款77700.00元=9735241.00元，双方无异议，二审予以确认。庭审中，双方明确争议的100万元仍然作为本案已付工程款，双方另一工程的保证金100万元另行处理。二四公司在二审中所提交的专业人员工资表不完整，没有具体请求金额，真实性也不能确定，本院不予采信。双方对维修费已明确不在本案处理，另行处理。故二四公司已付工程款总计为10735241.00元。代扣代缴税费金额需凭税务发票认定，二四公司在支付上述款项时予以抵扣。因此，二四公司未付工程款为15893906.34元-10735241.00元=5158665.34元（含代扣代缴税费）。 焦点三，关于利息起算法律适用问题。对于工程款尾款支付时间，应按照合同约定或法律规定。双方在合同中约定“工程资料、结算工作由乙方自行办理”、“工程竣工结算书经业主方签字后及时上报甲方，作为拨付工程尾款的依据”。且甲方二四公司与业主方签订的合同表明，竣工结算最终经发包人最终审核为准。事实上，案涉工程在2014年1月17日交付，四有公司制作了竣工结算书于2015年12月16日移交给二四公司。双方约定了由四有公司制作竣工结算书，但二四公司及业主方并未及时审核签字，直到诉讼时二四公司也没有对竣工结算书表示意见，存在严重拖延行为。案涉工程总造价在诉讼中经过司法委托鉴定得以确定，二四公司关于以业主方未签字需正式结算报告出具42天后计算的上诉理由，没有事实和法律依据，缺乏企业诚信。故本案案涉工程尾款应以双方约定的竣工结算书提交之日起2015年12月16日计算，一审以工程交付之日起计算利息属于适用法律不当，应予纠正。 综上，二四公司部分上诉请求成立，本院予以支持。一审认定基本事实清楚，因新的证据，二审予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销四川省广元市利州区人民法院（2017）川0802民初2136号民事判决； 二、限中国核工业二四建设有限公司在本判决生效后十日内向四川四有建筑劳务有限公司支付工程款5158665.34元（应扣除代扣代缴税费，以税务计算为准）及利息，并以扣缴税费后的金额为基础数据计算利息（从2015年12月17日起至付清款项时止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 三、驳回中国核工业二四建设有限公司其他上诉请求；四、驳回四川四有建筑劳务有限公司一审其他诉讼请 求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费92556.00元，二审案件受理费73215. 00元，共计165771.00元，由中国核工业二四建设有限公司负担121000.00元；由四川四有建筑劳务有限公司负担44771.00元。一审鉴定费320000.00元，由中国核工业二四建设有限公司负担260000.00元，由四川四有建筑劳务有限公司负担60000.00元；二审鉴定费，由中国核工业二四建设有限公司自行负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 燕 审判员 陈明义 审判员 李开彦 二〇一九年七月九日 书记员 王梦琪