广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终729号上诉人（原审原告）：朱雨江，男，汉族，1990年11月15日出生，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：张兴永,广东广信君达(东莞)律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭笑蓉,广东广信君达(东莞)律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：广东鼎高机电消防工程有限公司，住所地为广东省东莞市塘厦镇环市西路****。法定代理人：区某，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘锦凤，广东尚融律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鹏翀，广东尚融律师事务所辅助人员。被上诉人（原审被告）：中铁建设集团有限公司，住所地为北，住所地为北京市石景山区石景山路**>法定代表人：赵伟，董事长。委托诉讼代理人：薛厚彪，系中铁建设集团有限公司员工。上诉人朱雨江因与被上诉人广东鼎高机电消防工程有限公司（以下简称为鼎高公司）、中铁建设集团有限公司（以下简称为中铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初14374号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。朱雨江起诉请求：鼎高公司、中铁公司立即支付朱雨江工程款786618.8元及逾期付款利息(利息以786618.8元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至清偿工程款之日止)。原审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条之规定，判决：驳回朱雨江全部诉讼请求。原审受理费5833.09元，由朱雨江负担。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初14374号民事判决书。朱雨江不服原审判决，上诉请求：撤销原审判决，改判鼎高公司、中铁公司立即支付朱雨江工程款786618.8元及逾期付款利息(利息以786618.8元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从起诉之日起计算至清偿工程款之日止)。事实与理由：一、原审适用法律错误。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，实际施工人朱雨江是可以向发包方中铁公司在欠付工程价款范围内主张权利。二、原审将案外人朱某出具的《收据》作为本案认定事实的依据，属事实不清。第一，朱某并非本案的当事人，不是案涉工程的施工方，其出具《收据》并不具有认定结清工程款的法律效力。第二，朱某仅代朱雨江领取工程款，仅此一次，之前都是朱雨江领取，朱雨江并未授权其与鼎高公司办理结算，故其无权代表朱雨江向鼎高公司出具结算收据。第三，从鼎高公司出具的录音证实，鼎高公司结算工程款都是找朱雨江，只是朱雨江在2017年1月9日当天没有时间，才让朱某领款，从录音的整体内容看，朱某没有参与案涉工程。如果鼎高公司所言朱某和朱雨江一同承包案涉工程属实，则为何结算只找朱雨江，多次提到找朱雨江找不到，没有办法才找朱某。第四，收据记载“以上工程款全部结清”，应当理解为所有工程款已经结清，应当包括《变更协议》的工程款，况且，《变更协议》是鼎高公司、中铁公司之间签订，作为施工方，只有全部工程完工才会出具类似于“工程款全部结清”的凭证，而鼎高公司在朱某出具了《收据》之后继续支付朱雨江工程款项，可见《收据》与事实不符。三、原审认定鼎高公司已经结清工程款过于武断。原审查明《消防专业分包合同》造价3265841.64元，鼎高公司支付给朱雨江的工程款为2518400元，支付比例为77.1%，《变更协议》造价为663277.16元，鼎高公司支付给朱雨江的工程款为524100元，支付比例为79%，扣除《变更协议》约定的3%的税，鼎高公司竟获得20%的利润，案涉工程利润不过10%，显然违背常理，不符合公平原则。再者，原审认定鼎高公司已结清工程款，该“结清的工程款”是扣除鼎高公司的管理费之后的数额，事实上鼎高公司没有参与案涉工程管理，整个工程施工过程中，包括管理以及与中铁公司对接、上报数据等事项全部是朱雨江完成，鼎高公司仅挂名收取工程款，不存在管理之说。朱雨江称鼎高公司收取100000元“中介费”更符合事实。四、案涉工程实际上是一个整体，不可分。案涉工程中间增加了工程量外，实际上仍是一个完整的工程，不存在两个工程分开结算的问题。从中铁公司向鼎高公司的汇款看出，其没有严格区分两个工程或一个工程的两个部分分开结算。案涉工程结算金额为3929118.8元，而实际支付的金额是3732662.86元，正好是扣除了5%的结算比例。新增部分的金额是663277.16元，对应结算金额是630113.3元，但中铁公司却支付632655.18元，显然案涉工程是没有区分的。五、鼎高公司强调的管理费税金等扣除方法显然不能成立。鼎高公司主张是扣除税金再按87.7%计算金额，这显然与其实际支付的金额不符。鼎高公司支付给朱雨江的14次工程款，从来没有分工程支付，且支付的款项有零有整。3%的税金是来源于鼎高公司与中铁公司的合同约定，但原审却没有认定，其直接采信鼎高公司的主张，显然是错误的。六、原审判决没有兼顾和坚守公平合理原则，且遗漏判项，逻辑推理片面。七、原审对朱某的签字行为缺乏深入考察。朱某的签字行为，受益人显然是鼎高公司，朱某有可能被胁迫或欺骗，这要靠日常生活经营和证据来综合考察。朱雨江因拖欠工人工资而被起诉，朱某签字有无奈就范的可能，也可能是朱某大意的可能。鼎高公司答辩称：一、朱雨江的诉讼请求毫无事实及法律依据，应予以驳回。根据付款凭证显示，朱雨江已收到工程款3042500元，其请求鼎高公司支付工程款786618.8元，若朱雨江的诉讼请求成立，则以超过鼎高公司实际收到中铁公司支付的工程款（3732662.86元）。由此可见，朱雨江的主张不符合市场经济规律。朱雨江忽视了《消防专业分包合同》、《变更协议》确定鼎高公司对工程质量负全部经济及法律责任、税金比例为7%的事实，捏造鼎高公司收取100000元中介费的事实。二、朱雨江确认收到朱某本人手写的收据（注明有“今收到尾款68400元，以上工程款全部结清”）的款项，却又主张未授权朱某。朱雨江主张朱某出具的《收据》系鼎高公司打印好给朱某抄上去的，却未举证证明朱某在出具收据时存在欺骗或胁迫的情形。三、案涉工程款已付清。朱雨江与鼎高公司约定因案涉工程系鼎高公司与中铁公司之间签署且合同约定鼎高公司对工程质量负全部经济与法律责任，据此5%的质保金后期归属鼎高公司。双方约定按实际到账金额扣除7%税点金额后，按照相应比例支付朱雨江工程款，剩余款项作为管理费、挂靠费归属鼎高公司，因鼎高公司需对整个项目承担全部法律责任及对朱雨江及具体施工的工人产生的人身安全、工资等承担法律责任。鼎高公司已付清朱雨江、朱某全部工程款，朱雨江要求鼎高公司支付工程款的诉讼请求缺乏事实基础和法律依据。中铁公司没有在法定期间内向本院提交答辩状。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查明，朱雨江在二审期间提交了本院（2018）粤19民终8985号上诉人朱某与被上诉人马军伟、原审被告鼎高公司、中铁公司、原审第三人马某、朱雨江一案的民事判决书，该民事判决认为在案涉工程中，鼎高公司指称朱某为案涉工程的承包人证据不足。经质证，鼎高公司、中铁公司对该民事判决书的真实性没有异议。朱雨江另申请证人马某、朱某出庭作证。马某作证称：朱雨江叫马某到凤岗一个信息网络中心干活，鼎高公司现拖欠马某工资；马某是找朱雨江要工资，没有找鼎高公司要工资，因为是朱雨江介绍的，所以马某找朱雨江要工资；马某不清楚鼎高公司拖欠朱雨江工程款的情况；马某认为该工程的利润点有10个点，类似的工程，利润点有15%-20%；马某没有参与朱雨江与鼎高公司商谈比例分成；马某不认识朱某。关于案涉工程，马某主张在2015年7月完工，但2017年是修，最后修到什么时候就不知道。朱某作证称：朱某是朱雨江的父亲；鼎高公司提交的《收据》是朱某所写，内容是高松写了一份，然后朱某照抄；当时是朱雨江叫朱某去收款，写了收据后没有收到款，也没有跟朱雨江核实是否收到款项，朱雨江没有告诉朱某对方欠其多少款，也没有告诉朱某过去收多少款；朱某知道该笔款项是关于消防的，但不知道具体位置；朱某写了收据后有跟朱雨江反映，朱雨江不知道朱某跟谁写的，他说写了就可以了。再查明，二审期间，中铁公司与鼎高公司均确认剩余工程款的5%作为质保金尚未支付。中铁公司主张该质保金在工程竣工日期后满三年支付。还查明，鼎高公司在二审期间提交了《消防专业分包合同》（含附件）、《变更协议》（含附件），两合同的附件注明了各工程项目清单，并注明税金为7%。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对朱雨江上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本院分析如下：根据各方当事人的陈述及举证，本院认为，鼎高公司与中铁公司之间存在建设工程施工合同关系，鼎高公司将该工程转包给朱雨江施工，朱雨江为实际施工人。关于各当事人之间的合同效力问题，原审认为其属于无效合同，符合法律规定，本院予以确认。本案中，鼎高公司与中铁公司前后签订了两份合同，虽两份合同针对同一工程，但分列价款。鼎高公司提交的《收据》出具于2017年1月19日，而鼎高公司与中铁公司之间的《变更协议》签订于2017年1月，结合马某在二审期间陈述的2017年对案涉工程仍有维修，且朱雨江并无证据证明出具收据时《变更协议》所涉工程内容已完工，鼎高公司主张《收据》系针对《消防专业分包合同》而出具，其主张合理。案涉《收据》载明：“今收到东莞市鼎高水电工程有限公司支付凤岗东莞数据中心消防工程尾款68400元。以上工程款全部结清，…”该《收据》显然属《消防专业分包合同》的结算。朱雨江对《收据》的效力提出质疑，并提交了朱某的证人证言为证。本院经审查认为，朱某系朱雨江的父亲，朱雨江委托到鼎高公司处催收欠款，则朱某理应清楚鼎高公司的欠款金额、催收金额等详细情况，朱某虽陈述该《收据》系根据鼎高公司要求所写，但朱某作为完全民事行为能力人，并未对《收据》内容提出异议，应视为其认可《收据》的内容。结合朱某与朱雨江的关系，朱某受朱雨江委托向鼎高公司催款的事实，可推定《收据》属朱雨江的真实意思表示。原审认定鼎高公司已足额支付涉及《消防专业分包合同》工程内容的价款，并无不妥，本院予以维持。至于《变更协议》所涉工程价款的问题，由于鼎高公司与朱雨江之间并未签订书面合同，双方对工程价款的陈述亦各执一词，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，本院认为可以依照交易习惯来确定。参照《消防专业分包合同》所涉工程的价款情况，原审认定鼎高公司已足额支付该部分工程价款，亦无不当，本院亦予以维持。关于中铁公司的责任问题，如上所述，朱雨江请求鼎高公司支付拖欠工程价款依据不足，其要求中铁公司承担连带清偿责任，亦无法律依据，本院不予支持。综上，朱雨江的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决处理结果并无不妥，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11666.19元，由朱雨江负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  魏 术审判员  陈锦波二〇一九年七月十日书记员  梁善华王晨