重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4087号上诉人（原审原告）:杨东梅,女,汉族,住重庆市万盛区。委托诉讼代理人：周湘，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审原告）:王光华,男,汉族,户籍地贵州省。委托诉讼代理人：周湘，北京市京师（重庆）律师事务所律师。上诉人（原审被告）:重庆市巴南区第二人民医院,住所地重庆市巴**花溪街道办事处花溪新村**，统一社会信用代码12500113450500299F。法定代表人冉毅，院长。委托诉讼代理人：窦芙蓉，女，该医院员工。上诉人杨东梅、王光华与上诉人重庆市巴南区第二人民医院因医疗损害责任纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2019)渝0113民初140号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王光华及其与杨东梅的共同委托诉讼代理人周湘，上诉人重庆市巴南区第二人民医院的委托诉讼代理人窦芙蓉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨东梅、王光华上诉请求：撤销原判，依法改判支持杨东梅、王光华的一审全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由重庆市巴南区第二人民医院承担。事实及理由：1.一审法院关于认定重庆市巴南区第二人民医院承担的责任比例不当。重庆市巴南区第二人民医院的过错不仅仅是诱发、促进作用，重庆市巴南区第二人民医院产前检查明显不规范、检查测量严重不齐全，在谨慎注意义务和告知义务方面存在严重过错，一审法院判决重庆市巴南区第二人民医院仅承担10%的赔偿责任是错误的，应承担40%的责任。2.鉴定机构的鉴定结论对重庆市巴南区第二人民医院的过错评判存在严重遗漏，鉴定分析与结果之间缺乏合理性和逻辑性，认定的过错参与度比例不当。3.一审法院关于杨东梅、王光华因重庆市巴南区第二人民医院的过错所造成损失的项目及金额有部分认定不当。重庆市巴南区第二人民医院辩称，本案中王某畸形不属于国家卫生部规定的超声必检项目；本案中杨东梅、王光华提起诉讼已超过诉讼时效，属于自动放弃相应民事权益；王光华曾以王某的名义以医疗损害为由向法院提起诉讼后被重庆市第五中级人民法院驳回；杨东梅住院、出院均结清重庆市巴南区第二人民医院的医疗费用，亦未违背“医疗服务合同”。综上所述，重庆市巴南区第二人民医院作为一所公立二级甲等医院，在对杨东梅的医疗诊疗活动过程中，并未违背医疗服务合同。请求驳回杨东梅、王光华的上诉请求。重庆市巴南区第二人民医院上诉请求：撤销原判，依法改判驳回杨东梅、王光华的诉讼请求；本案一、二审诉讼费及鉴定费由重庆市巴南区第二人民医院承担。事实和理由：1.一审法院程序不合法，杨东梅、王光华的诉讼请求已超过诉讼时效，不应主张。2.一审鉴定的结果与事实不符，应不予认可，重庆市巴南区第二人民医院不应承担任何责任。杨东梅、王光华辩称，第一，本案案由是医疗损害责任纠纷，而非医疗服务合同纠纷，在一审中院方从未就该案由提出过任何异议，根据本案的具体情况，正是由于院方在杨东梅产检期间没有依据产前诊断技术规范要求，对杨东梅进行全面产前检查和诊断，特别是院方多次B超提示胎儿面部、四肢不清楚的情况下，并没有告知杨东梅及王光华到上级医院进行进一步复查；在院方明知杨东梅有人流记录的情况下，没有依据医疗技术规范要求对其进行进一下检查和诊断。正是由于医院在谨慎义务、告知方面的过错，导致杨东梅、王光华错失了检查出畸形胎儿的机会，故本案不应是医疗服务合同纠纷，而应是医疗损害责任纠纷。第二，院方提出的时效方面的上诉理由不能成立。一审中，院方从未提出任何时效抗辩，二审中将时效作为抗辩理由的观点亦不能成立。小孩有无听力、智力障碍以及障碍程度只能等小孩长到一定年龄，通过医疗判断时方可知晓。小孩刚出生后或者其年纪小，无法进行听力、智力方面的检测时，杨东梅、王光华无法进行知晓，本案属特别延长时效的情况。2017年2月经贵州省医院检测才对王某有了确诊，证明伤害是由院方引起的这一点要通过司法鉴定完成，加之医疗行为具有专业性，院方有无过错，是否承担责任，也只能是依赖鉴定结果，故本案没有超过诉讼时效。以王某作为主体曾起诉至法院，后经程序性驳回，这个结果只是因为法院认为诉讼主体不适格，但并没有对案件实体进行审理，故而并不影响本案审理。第三，杨东梅住院期间，杨东梅、王光华结清所有的费用，院方并没有予以任何减免。院方不能以此为由否认其应承担的责任。综上，院方的上诉理由均不能成立，请求驳回其全部上诉请求。杨东梅、王光华向一审法院起诉请求：判令重庆市巴南区第二人民医院赔偿杨东梅、王光华各项损失费用合计人民币645457.36元，一审庭审时变更诉讼请求为赔偿杨东梅、王光华为此承担畸形孩子所得承担的抚育费用，金额和项目没有变化；本案诉讼费由重庆市巴南区第二人民医院承担。一审法院认定事实：王光华与杨东梅原系夫妻，杨东梅怀孕后，自2013年5月至孩子出生前一直在重庆市巴**第二人民医院处进行产前检查，按照重庆市巴南区第二人民医院的要求进行各类检查与产前筛查，其中5月24日杨东梅首次孕检时，医生在杨东梅围产保健手册手写“7月5-10日唐氏筛查，建议到上级”；7月8日在产前检查记录“B超、唐氏筛查”；2013年6月18日、7月8日的超声检查报告与12月2日、12月8日的B超检查报告单等均记载胎儿四肢及面部显示不清楚;保健手册27、28页上半页缺失。重庆市巴南区第二人民医院医生为杨东梅建立的围产保健手册采用的是重庆医科大学附属第一医院的样本，有该院孕期常规检查的项目及时间。2013年12月12日3时10分许，杨东梅在重庆市巴南区第二人民医院处剖腹产下王某后，即发现王某面部畸形、右耳廓缺失及无鼻扇，遂当天将王某送至大坪医院住院治疗，于同月17日出院，住院5天，经诊断为：新生儿肺炎，先天性右侧小耳廓畸形，先天性面瘫。2017年2月，王某在贵州省医院进行检查，被诊断为：现仍不会说话，对声音反应差，右耳廓未发育，左耳廓畸形，该院耳声发射检查报告结论为：左耳全频未引出（未通过），右小耳畸形耳道闭锁。王某在该医院花费医疗费502.22元。2017年9月，王某在重庆医科大学附属儿童医院检查治疗，花费医药费4553.17元。2017年10月12日，重庆市明正司法鉴定所经本一审法院委托，出具〔2017〕医鉴字第20号司法鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：重庆市巴南区第二人民医院在王某产前检查的过程中未尽到通常应尽的谨慎注意义务和相应告知义务，存在过错，该过错之于患儿王某不当出生的后果的参与度约为10%。杨东梅、王光华支付鉴定费6500元、专家会诊费2000元及专家出庭费1200元。鉴定人刘书国、李书勤出庭答复称：患儿王某出生后的先天性畸形（耳廓缺失、外耳道闭锁、听力障碍）不属于医方产前B超必须确诊的义务范畴，且也是目前医学技术无法确诊的，系自身先天性发育所致，但当数次检查面部都显示不清的情况下，医方没有尽到谨慎注意和告知的义务，未告知患者到上级医院行系统超声检查，介于孕妇若到上级医院、上级医师行系统超声检查，存在发现畸形的可能性，鉴定人认为医方存在过错。2017年11月2日，重庆市明正司法鉴定所出具〔2017〕医鉴字第480号司法鉴定意见书，该意见书鉴定意见为：1、王某双侧听力障碍属四级伤残；中度智力障碍目前属六级伤残；右侧面瘫属八级伤残；右侧耳廓缺失属九级伤残；2、王某后续医疗费：左侧人工耳蜗植入术需约贰拾万元人民币；右侧耳廓可在6周岁以后再造及外耳道成形术需分Ⅱ～Ⅲ期，每次手术约叁万元；右侧面瘫、中度智能障碍需服用营养神经类药物及针灸等治疗费用约壹万伍仟元人民币；3、王某18周岁以前属大部分护理依赖。18周岁以后护理依赖程度视患儿恢复情况而定。杨东梅、王光华支付鉴定费2750元及专家会诊费500元。一审另认定，王某出生后取名为“王某1”，后上户口时改名为“王某”。2008年4月3日，王光华购买位于重庆市巴南区某号房屋，王某出生后一直随王光华居住于该房屋至今。2014年12月15日，王光华与杨东梅协议离婚，王某由王光华抚养。2017年4月5日，王某以重庆市巴南区第二人民医院为被告提起医疗损害责任纠纷要求赔偿470400元，一审法院于2018年3月27日以(2017)渝0113民初4658号民事判决判令重庆市巴南区第二人民医院赔偿83724.54元，王某与重庆市巴南区第二人民医院均上诉到本院，本院于2018年10月25日作出(2018)渝05民终3693号民事判决，以重庆市巴南区第二人民医院未对王某实施侵权行为，撤销了一审法院(2017)渝0113民初4658号民事判决，并驳回王某的诉讼请求。一审法院认为，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。育龄夫妻享有生育选择权，包括依法终止妊娠避免缺陷儿出生的决定权。经一审法院委托，重庆市明正司法鉴定所出具〔2017〕医鉴字第20号司法鉴定意见书，认为重庆市巴南区第二人民医院在王某产前检查的过程中未尽到通常应尽的谨慎注意义务和相应告知义务，存在过错，该过错之于患儿王某不当出生的后果的参与度约为10%。同时鉴定人刘书国、李书勤出庭答复称：患儿王某出生后的先天性畸形（耳廓缺失、外耳道闭锁、听力障碍）不属于医方产前B超必须确诊的义务范畴，且也是目前医学技术无法确诊的，系自身先天性发育所致，但当数次检查面部都显示不清的情况下，医方没有尽到谨慎注意和告知的义务，未告知患者到上级医院行系统超声检查，介于孕妇若到上级医院、上级医师行系统超声检查，存在发现畸形的可能性，鉴定人认为医方存在过错。其过错导致杨东梅、王光华在诊疗过程中的知情权受到影响，进一步丧失了依法终止妊娠避免缺陷儿出生的决定权，造成了王某的缺陷出生，并最终造成杨东梅、王光华发生损害，因此重庆市巴南区第二人民医院的侵权行为与杨东梅、王光华的损害结果之间存在因果关系，重庆市巴南区第二人民医院的侵权行为成立。但王某的缺陷并非医疗机构的过错造成，与重庆市巴南区第二人民医院医务人员在本案中的诊疗行为无关；重庆市巴南区第二人民医院的侵权行为侵犯了杨东梅、王光华的生育选择权。1、根据我国《人口与计划生育法》和《母婴保健法》相关规定，杨东梅、王光华在产前检查过程中享有被医疗机构告知检查结果及相关风险等信息的权利，并享有根据其获得的信息做出是否决定终止妊娠避免缺陷儿出生的权利，因此，一审法院认为，重庆市巴南区第二人民医院的侵权行为侵犯的是杨东梅、王光华的生育选择权。2、根据我国《婚姻法》相关规定，父母对子女有抚养教育的义务，不论子女健康还是残疾。但是，与抚养一个健康子女相比，抚养一个缺陷子女意味着父母必须承担额外的抚养费用，故杨东梅、王光华的损失应当限于其因被侵犯生育选择权而导致缺陷儿王某不当出生而产生的损失。根据《侵权责任法》及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，关于杨东梅、王光华承担额外抚养费用的各项损失具体金额，认定如下：1、医疗费5055.39元（502.22元＋4553.17元）；2、关于后续治疗费。依照鉴定意见主张275000元，即200000+30000×2+15000；3、关于王某18周岁之前的护理费。根据鉴定结论，王某18周岁以前属大部分护理依赖。因王某自出生后至3周岁前系婴幼儿，本身需要父母进行护理照顾，故对该阶段的护理费不予支持，王某3周岁后至18周岁前的护理费为532056元，按照重庆市2018-2019年居民服务、修理和其他服务业城镇私营单位年平均工资44338元标准，大部分护理依赖按照80%比例，计算15年（44338×80%×15年）；4、住院伙食补助费250元（50元／天×5天）；5、交通费酌情主张2000元；6、关于残疾赔偿金。关于杨东梅、王光华主张的残疾赔偿金，因重庆市巴南区第二人民医院的侵权行为与王某的残疾结果之间没有直接因果关系，故重庆市巴南区第二人民医院不应当对王某的残疾结果承担赔偿责任，据此杨东梅、王光华主张的残疾赔偿金不予支持。7、营养费酌情主张3000元；8、专家出庭费1200元；9、鉴定费11750元（6500元＋2000元＋2750元＋500元）；以上损失合计830311.39元，由重庆市巴南区第二人民医院承担10%的赔偿责任即83031.14元。关于精神损害抚慰金问题。有一个健康的宝宝，是每一对父母最大的心愿。王某的出生即伴随着先天缺陷，作为父母的王光华、杨东梅因此必然遭受极大的精神痛苦。综合考虑杨东梅、王光华自身的过错程度后，酌情认定精神损害抚慰金的金额为8000元。综上，重庆市巴南区第二人民医院应赔偿杨东梅、王光华的损失共计91031.14元，剩余损失由杨东梅、王光华自行承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条、第一百二十六条，《中华人民共和国人口与计划生育法》第一条、第二条，《中华人民共和国母婴保健法》第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“一、被告重庆市巴南区第二人民医院赔偿原告王光华、杨东梅91031.14元；二、驳回原告杨东梅、王光华的其他诉讼请求。案件受理费10254元，减半收取5127元，由被告重庆市巴南区第二人民医院承担1036元，限被告重庆市巴南区第二人民医院于本判决生效之日起七日内向本院缴纳，余下4091元，应由原告王光华、杨东梅承担，考虑王某的的具体情况，本院予以免收。”二审庭审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审认定的事实予以确认。本案争议的焦点为：（一）案由应为医疗服务合同纠纷还是医疗损害责任纠纷；（二）杨东梅、王光华的诉讼请求是否超过诉讼时效；（三）一审认定杨东梅、王光华的损失金额是否正确；（四）重庆市巴南区第二人民医院是否应当按照一审认定的份额承担赔偿责任。关于案由的问题。本院认为，杨东梅在重庆市巴南区第二人民医院就医，双方形成医疗服务合同关系。但本案杨东梅、王光华系以重庆市巴南区第二人民医院在诊疗过程中产前检查不规范、检查测量严重不齐全，在谨慎注意义务和告知义务方面存在严重过错，造成王某的出生缺陷，从而给杨东梅、王光华造成损害为由提起的诉讼，故一审法院确定本案案由为医疗损害责任纠纷并无不当。关于杨东梅、王光华的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。王某虽出生时即可观其面部生长缺陷，但其有无听力、智力障碍以及障碍程度只能等其成长到一定年龄，通过专业的医疗判断方可知晓。其后，2017年2月经贵州省医院检测才对王某进行确诊，而要证明王某的生理缺陷是否与院方的诊疗行为有关尚需通过司法鉴定来确认，再由法院结合鉴定结论进行最终认定。鉴于以上因由，杨东梅、王光华于2018年11月9日提交本案诉状，本案于2019年1月2日立案时，其诉讼请求没有超过诉讼时效。关于重庆市巴南区第二人民医院是否应当按照一审认定的份额承担赔偿责任的问题。首先，重庆市明正司法鉴定所出具〔2017〕医鉴字第20号司法鉴定意见书，认为重庆市巴南区第二人民医院在王某产前检查的过程中未尽到通常应尽的谨慎注意义务和相应告知义务，存在过错，该过错之于患儿王某不当出生的后果参与度约为10%。第二，一审中鉴定人刘书国、李书勤出庭说明“患儿王某出生后的先天性畸形（耳廓缺失、外耳道闭锁、听力障碍）不属于医方产前B超必须确诊的义务范畴，且也是目前医学技术无法确诊的，系自身先天性发育所致，但当数次检查面部都显示不清的情况下，医方没有尽到谨慎注意和告知的义务，未告知患者到上级医院行系统超声检查，介于孕妇若到上级医院、上级医师行系统超声检查，存在发现畸形的可能性，鉴定人认为医方存在过错。”但王某的缺陷并非医疗机构的过错造成，与重庆市巴南区第二人民医院医务人员在本案中的诊疗行为无关。重庆市巴南区第二人民医院的过错而导致的侵权系侵犯了杨东梅、王光华的生育选择权。一审法院结合本案事实、各方陈述、鉴定结论及鉴定人出庭所进行的相关解析，酌定由重庆市巴南区第二人民医院承担杨东梅、王光华损失的百分之十，认定合理，本院予以确认。杨东梅、王光华认为重庆市巴南区第二人民医院应承担更多的赔偿责任以及重庆市巴南区第二人民医院认为其不应承担赔偿责任的请求均于法无据，本院不予支持。关于一审认定的杨东梅、王光华的损失金额是否正确的问题。1.后续医疗费：司法鉴定意见书中明确载明王某后续医疗费为“左侧人工耳蜗植入术需约贰拾万元人民币；右侧耳廓再造及外耳道形成术需分Ⅱ-Ⅲ期，每次手术约叁万元；药物费用约壹万伍仟元人民币”，可见右侧耳廓再造及外耳道形成术的费用可主张两期，而药物费用是用分号隔开应是总体药物费用，一审法院在此基础上主张左耳费用200000元，右耳两期费用40000元，药物费用15000元，共计275000元，并无不当，本院予以确认。2.护理费：王某虽有出生缺陷而与其他新生儿有所不同，但所有的新生儿在3周岁前均需要父母进行细致而谨慎的护理照顾，一审法院基于此而未主张王某3岁前的护理费，亦属合理范围，本院予以维持。3.残疾赔偿金：就本案的事实和证据来看，重庆市巴南区第二人民医院的侵权行为与王某的残疾结果之间并没有直接因果关系，一审法院基于此原因未主张王某的残疾赔偿金，认定无误，本院予以确认。4.住院伙食补助费：一审法院根据王某在大坪医院住院五天的住院时间主张5天的住院伙食费，于法有据，本院予以确认。5.营养费、交通费、精神损害抚慰金：该三笔费用均属于一审法院酌定的范畴，一审法院结合案件事实及各方当事人的情况酌定交通费2000元、营养费3000元、精神损害抚慰金8000元，并无不当，本院予以确认。综上，一审法院认定的杨东梅、王光华的损失金额并无不当，杨东梅、王光华对该金额所提出的异议于法无据，本院不予采信。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，杨东梅、王光华和重庆市巴南区第二人民医院的上诉请求均不能成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20508元，由重庆市巴南区第二人民医院负担10254元；由杨东梅、王光华负担10254元，杨东梅、王光华负担的案件受理费，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长 倪洪杰审 判 员 秦 敏审 判 员 周海燕二〇一九年七月二十六日法官助理 宋 扬书 记 员 黄献丽