河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民初684号原告：河南启德企业管理咨询有限公司。法定代表人：张大领，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢保领，河南佳鑫律师事务所律师。被告：河南万开农业开发有限公司。法定代表人：左玉霞，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘玮琦，男，该公司员工。被告：左玉霞，女，1976年9月10日出生，汉族。被告：左彩霞，女，1971年12月30日出生，汉族。左玉霞、左彩霞共同委托诉讼代理人：贾淑军，河南言明律师事务所律师。左玉霞、左彩霞共同委托诉讼代理人：赵韦华，河南言明律师事务所实习律师。原告河南启德企业管理咨询有限公司（以下简称启德公司）诉被告河南万开农业开发有限公司（以下简称万开公司）、左玉霞、左彩霞借款合同纠纷一案，本院于2019年2月1日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告启德公司的委托诉讼代理人谢保领，被告万开公司的委托诉讼代理人刘玮琦，被告左彩霞、左玉霞的共同委托诉讼代理人贾淑军、赵韦华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告启德公司向本院提出诉讼请求：1.判令万开公司偿还借款本金7400万元及利息，利息截止至2019年1月27日为15221388.89元，最终请求计算至实际归还完毕之日（该利息的计算方式为从2017年10月27日到2018年5月2日按照年化10%计算，从2018年5月3日起至实际归还之日止按照年化20.5%计算）；2.判令万开公司支付7600万元的利息9314222.22元（该利息计算方式为从2017年10月27日到2018年5月2日按照年化10%计算，从2018年5月3日起至2018年9月3日按照年化20.5%计算）；3.左玉霞、左彩霞对第一项、第二项诉讼请求承担连带责任；4.本案诉讼费、保全费、律师费等全部诉讼费用由万开公司、左玉霞、左彩霞连带承担。事实和理由：2017年10月26日，启德公司与万开公司、左玉霞签订《关于新郑市新村镇项目的合作协议书》（以下简称《合作协议书》），2018年11月17日，启德公司与万开公司、左玉霞签订《协议书》。《合作协议书》及《协议书》约定如下事实：启德公司向万开公司支付了15000万元，其中7600万元已于2018年9月3日返还给启德公司，但7600万元的利息尚未支付；剩余7400万元本金及利息均未归还，对于上述7600万元利息以及7400万元的本息万开公司同意按照2018年11月17日签署《协议书》的约定支付，左玉霞、左彩霞针对启德公司的全部债务愿意承担连带保证责任（包括但不限于借款本金、利息及实现该债权等的全部费用），但三被告并未按照协议约定履行还款义务，启德公司为维护自己合法权益，诉至法院。被告万开公司辩称：1.启德公司诉请的7400万元，性质为启德公司成立合资公司的出资，不是借款。根据双方签订的《合作协议书》第七条、第九条、第十条，7400万元是用于水世界土地摘地需要，对于如何成立合资公司、如何设立公司管理机构、利润分配均作出了明确约定，万开公司也按照该协议第十三条的约定将50%的股权转让给了启德公司，于2017年10月27日在工商行政管理部门进行了登记，并对章程进行了修改，因此该7400万元不是借款，而是出资；2.启德公司诉请索要7400万元出资款的条件还不具备。根据《合作协议书》第八条：。如未能在上述时间内挂牌的，启德公司同意延期三个月，如仍不能挂牌的，启德公司有权解除合同。如乙方不解除合同的，万开公司不承担违约责任，本协议继续履行。第十一条：违约责任第三款“如万开公司延迟挂牌土地时，按照第八条执行”的约定，虽然双方约定的住宅土地摘牌手续还未完成，但双方的合作项目仍在万开公司主导下稳妥有序的向前推进，因此，启德公司诉请索要7400万元的条件还不具备；3.启德公司诉请的7600万元，事实上也属于合资公司的出资，其无权要求支付利息。根据《合作协会书》第六条第二款的约定可知，该7600万元是用于万开公司完成合资公司与政府2700亩左右土地的签署协议中的400亩住宅土地预约金，如协议签署成功将直接转化为400亩土地出让金，启德公司对于该笔款项的用途和利润分成已经非常清楚，因此，该7600万元的款项不是借款，而是启德公司和万开公司成立合资公司经营项目中的一项。请求驳回启德公司的诉讼请求。被告左玉霞、左彩霞答辩称：1.启德公司诉请7400万元出资款还不具备退还条件，左玉霞、左彩霞不应当承担担保责任；2.如启德公司诉请7400万元出资款的条件成就，左玉霞、左彩霞也不承担担保责任。根据《合资协议书》第十三条担保条款和《协议书》第六条约定，万开公司用自己50%的股权为涉案款项提供担保，而万开公司现在评估资产305883827.92元。依据《物权法》第一百七十六条的规定，启德公司应当首先针对该质押股权实现债权，在对该质押股权实现债权前，不能向左玉霞、左彩霞主张权权利；3.《协议书》加重万开公司的责任，担保人左玉霞并不知情，对此不应当承担担保责任。即使启德公司所诉的两项利息能够成立，根据《合作协议书》第六条、第十条的约定，年化不属于利息的范畴。而《协议书》第一条、第二条均加重了万开公司的责任，左玉霞对该《协议书》并不知情，也没在该《协议书》上签字，故对该部分不应承担责任。请求驳回对左彩霞、左玉霞的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理确认以下基本事实：2017年10月26日，甲方万开公司与乙方启德公司、丙方左玉霞、丁方张大领签订《合作协议书》一份，主要内容有：第一条土地范围：甲方拟就2700亩土地与政府签署协议，甲乙双方同意成立合资公司在2700亩土地范围内进行合作（扣除水世界商业地块部分）……该2700亩土地中需配置约550亩商业用地，其中约200亩商业用地已经建设完成水世界，该200亩水世界非合作范围，剩余约350亩商业用地系合作范围，需要未来合资公司开发建设。……第二条合作方式：……4.双方确定由合资公司负责2700亩土地（扣除水世界土地及地上投资部分）投资所需要的全部资金除注册资本金外均由乙方向合资公司提供，合资公司支付资金成本……6.鉴于前期万开公司投资水世界，启德公司同意向万开公司出借7400万元用于万开公司偿还水世界债务，万开公司按照年10%支付利息，从款项进入万开公司账户之日开始计算到万开公司归还之日止，该等借款本息在万开公司按照协议约定获得土地补偿款或通过合作开发项目后从税后利润中予以归还；7.各方同意本协议签署后，启德公司向万开公司提供7600万元，由万开公司向政府交纳7600万元新增建设用地指标款，该等借款系合资公司向启德公司借款，待合资公司成立后转由合资公司承担本息；……第三条合资公司设立……第四条增资约定……第五条关于甲方借款的约定：根据第二条第6项约定，各方确定本协议签署后需向甲方出借7400万元，其中第一笔2400万元应当甲方股东将持有的股权50%过户至乙方或乙方指定第三方名下后3个工作日出借，但该等出借时间不应迟于2017年11月30日前……对于上述出借款项，甲方按照10%支付利息，从款项进入甲方账户之日开始计算到甲方归还乙方借款之日止，该等借款本息在甲方按照协议约定获得土地补偿款或通过合作开发项目后冲税后利润中予以归还。第六条关于政府新增建设用地指标款：根据第二条第7款约定，各方确定在2017年10月26日前乙方向甲方支付7600万元，……该7600万元由乙方予以出借，系合资公司借款，合资公司按照年化10%计息。……第七条关于水世界土地、地上投资及运营约定……第八条首期住宅土地挂牌时间约定：乙方如在2017年12月31日前引入上市公司增资时，甲方保证合资公司在2018年6月30日完成首期约400亩住宅土地的挂牌手续……如未能在上述时间挂牌的，乙方同意延期3个月，如仍不能挂牌的，乙方有权解除合同……如乙方不解除合同的，甲方不承担违约责任，本协议继续履行……第九条补偿款：乙方承诺住宅用地在符合如下条件时向甲方支付补偿款……第十条资金安排及利润分配：各方确认协议签署后，对于合作项目所需的全部资金均应当由乙方提供，在合资公司成立后作为乙方向合资公司的借款，合资公司按照年化10%支付资金成本，直至归还日。对于甲方水世界所需借款，在商业用地摘牌前，乙方最多提供不超过7400万元借款，如商业用地需要摘牌时，甲方应当按照协议约定提供资金。……第十一条违约责任……第十二条通知……第十三条担保条款：根据本协议约定甲方需要向乙方借款，故甲方同意其股东以其持有的甲方50%股权转让乙方，同时将剩余的50%股权质押乙方或乙方指定第三方予以担保，甲方应保证其股东同意该等转让及质押手续。在甲方将持有的合资公司40%股权质押乙方名下且合资公司与政府签署协议后，乙方解除甲方股东的质押及转让手续。丙方左玉霞同意为本协议中甲方的全部权利义务承担连带保证责任，保证的范围包括但不限于：甲方应当承担的责任、义务及利息、违约金、赔偿金、相关损失和实现债权的费用等；保证期间自本协议生效之日起至应当由万开公司承担的责任、义务履行期届满之日后两年。丁方同意为本协议中乙方的权利义务承担连带保证责任……第十四条保密条款……第十五条其他……3.本协议自双方代表签字或加盖公司公章后生效。4.……本协议若有任何未尽事宜，双方可另行签订补充协议予以确认……甲方万开公司和乙方启德公司在《合作协议书》上盖章，甲方的法定代表人左玉霞、乙方的法定代表人黄慧英、丙方左玉霞、丁方张大领在《合作协议书》上签字。2018年11月17日，甲方万开公司、乙方启德公司、丙方左彩霞签订《协议书》，主要内容有：鉴于万开公司、启德公司等于2017年10月26日签署《合作协议书》，该合作协议书签署后，乙方向甲方支付了15000万元，其中7600万元系代万开公司缴纳的土地指标款，7400万元系乙方向甲方提供的借款，由于甲方及左彩霞原因导致该协议无法履行，对于7600万元款项已经通过政府返回至乙方账户，但7600万元的利息尚未支付，剩余7400万元本金及利息、违约金等未支付。现各方达成如下一致性意见。第一条：各方确认万开公司负责偿还启德公司前期全部投资，截止本协议签署日本金为7400万元。第二条：对于乙方因《合作协议书》支付的15000万元利息从款项实际支付日到2018年5月2日按照年化10%计算，从2018年5月3日按照年化20.5%计算，其中：7600万元计息日从2017年10月27日开始至2018年9月3日，该7600万元的利息从2017年10月27日到2018年5月2日按照年化10%计算；从2018年5月3日起至2018年10月27日按照年化20.5%计算。剩余7400万元从款项实际支付之日开始计算自本息全部归还之日截止。该7400万元利息从款项实际支付之日开始计算自本息全部归还之日截止，该7400万元的利息从2017年10月27日到2018年5月2日按照年化10%计息；从2018年5月3日起至实际归还之日按照年化20.5%计息。第三条：除《合作协议书》关于担保约定外，左彩霞不可撤销的为万开公司全部债务承担连带保证责任，连带保证责任的范围包括但不限于：乙方的债权本金、利息、违约金以及为实现该等债权的全部费用。第四条：由于乙方并未实际运营甲方公司，故对于甲方所有的债权债务均由甲方及丙方自行承担，与乙方无关。第六条：启德公司根据《合作协议书》第五条约定持有及质押万开公司股权行为系为提供7400万元资金的担保行为，故在启德公司获得第一条、第二条全部款项后，启德公司配合解除股权质押登记，同时无条件将持有的万开公司50%股权过户至原股东名下。第七条：各方确认对于甲方印章、证照、账户等由甲方交由甲方、乙方共管，直至乙方获得本协议约定的全部款项为止（具体以书面共管文件之日为准）。……第九条：1.本协议约定条款，按照本协议执行，未约定条款仍按照《合作协议书》执行。……3.本协议自双方代表签字或加盖公司公章后生效。……甲方万开公司及法定代表人左玉霞、乙方启德公司在《协议书》上盖章，乙方法定代表人张大领及丙方左彩霞在《协议书》上签字。2017年10月26日，出质人左彩霞与质权人启德公司签订股权质押合同。出质人同意将其持有的万开公司50%的股权5000万元质押给质权人。2017年12月1日，上述股权在工商局进行股权出质设立登记。另查明，2017年10月27日，启德公司平安银行郑州金融广场支行账户15×××05向万开公司河南省新郑农村商业银行新村支行00000331373700029012转款7600万元。2017年11月14日，启德公司通过上述银行账户向万开公司上述银行账户转款2400万元。2017年12月8日，启德公司通过上述银行账户向万开公司上述银行账户转款5000万元。2018年9月3日，启德公司平安银行郑州金融广场支行账户15×××05收到万开公司平安银行郑州分行营业部账号15×××32的转款7600万元。本院审理过程中，启德公司向本院提出财产保全申请并提供担保。本院于2019年3月7日裁定：冻结万开公司、左玉霞、左彩霞名下银行存款9853.5611万元或查封、扣押等价值财产。启德公司为此向保险公司缴纳保函费98535.61元。上述事实，有《合作协议书》、《协议书》、股权出质登记审核表、平安银行收付款业务回单、增值税普通发票、开庭笔录、对左彩霞、左玉霞、张大领的询问笔录等在卷佐证。本院认为，本案各当事人之间签订的《合作协议书》、《协议书》和股权质押合同，均系各方当事人真实意思表示，不违背法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各当事人均应按照合同履行义务。根据各方诉辩意见，对本案当事人争议焦点阐述如下。一、关于7400万元的性质及是否具备返还条件问题。根据《合作协议书》第二条第6项、第五条、第十条和《协议书》第一条、第二条约定，可以确定7400万元款项性质为借款，并非启德公司为成立合资公司的出资。根据《合作协议书》第二条第6项、第五条，该7400万元借款本息应在万开公司按照协议约定获得土地补偿款或通过合作开发项目后冲税后利润中予以归还。但之后万开公司和启德公司又签订了《协议书》，《协议书》明确约定：由于万开公司及左彩霞原因导致《合作协议书》无法履行，由万开公司负责偿还启德公司前期全部投资，截止协议签署日本金为7400万元。故《协议书》变更了之前《合作协议书》约定的还款条件及期限，明确了应还款的事实。根据《协议书》，万开公司向启德公司偿还7400万元本金的条件已经成就。二、关于利息问题。《协议书》第二条明确约定了7400万元及7600万元的计息起始时间和计息标准，结合《协议书》第一条，万开公司确认偿还启德公司涉案前期全部投资，故万开公司应按照《协议书》约定支付对应的利息。按照《协议书》第二条约定，7400万元的利息从款项实际支付之日开始计算。故其中的2400万元从2017年11月14日按照年利率10%标准计算至2018年5月2日，5000万元从2017年12月8日按照年利率10%标准计算至2018年5月2日；自2018年5月3日起，以7400万元为基数，按照年利率20.5%计算至实际归还日。三、关于律师费、保函费问题。启德公司没有提供律师费的相应证据，故对启德公司要求支付律师费的诉讼请求不予支持。关于保函费98535.61元，属于实现债权的费用，符合《合作协议书》第十三条及《协议书》第三条的约定，万开公司应承担偿还责任。四、关于左彩霞、左玉霞是否承担连带保证责任问题。根据2018年11月17日的《协议书》第三条约定，左彩霞不可撤销的为万开公司全部债务承担连带保证责任，左彩霞在《协议书》中签字，故左彩霞应当对万开公司全部债务承担连带清偿责任。左彩霞承担连带清偿责任后，有权向债务人追偿。关于左玉霞是否应当对万开公司的全部债务承担连带保证责任问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款、第二款规定：保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任;如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限做了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。本案中，左玉霞在《合作协议书》中以担保人身份签字，但未在《协议书》中以担保人身份签字，故应按照《合作协议书》内容确定左玉霞是否应承担保证责任。《合作协议书》第十三条约定，左玉霞同意为本协议中万开公司的全部权利义务承担连带保证责任。《合作协议书》第二条第6项、第五条约定，7400万元借款本息应在万开公司按照协议约定获得土地补偿款或通过合作开发项目后冲税后利润中予以归还。由于《合作协议书》尚未解除，万开公司根据《合作协议书》归还7400万元本息尚未到履行期限，故左玉霞对7400万元的本息承担连带清偿保证责任的条件并不成就，左玉霞不应承担相应的保证责任。《合作协议书》第六条约定，7600万元系合资公司借款，由合资公司支付利息。故7600万元的利息非左玉霞担保的范围，不应承担相应担保责任。五、关于启德公司是否应先实现质押股权后才能向左玉霞、左彩霞主张保证责任问题。物权法第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。本案中的债务人系万开公司，质押的股权为左彩霞在万开公司的股权，非债务人万开公司的股权。由于涉案合同中没有约定实现债权的顺序，故债权人启德公司依法可选择向左彩霞主张质权实现债权，也可选择向保证人左彩霞、左玉霞主张保证责任。因此启德公司可不优先实现股权质押权而直接要求保证人承担保证责任。综上，河南启德企业管理咨询有限公司的诉讼请求部分能够成立，予以支持；部分不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》六十四条第一款规定，判决如下：一、河南万开农业开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还河南启德企业管理咨询有限公司借款本金7400万元及利息（其中，2400万元从2017年11月14日起按照年利率10%计算至2018年5月2日止，5000万元从2017年12月8日起按照年利率10%计算至2018年5月2日止；自2018年5月3日起至实际归还之日止以7400万元为基数，按照年利率20.5%计算）；二、河南万开农业开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还河南启德企业管理咨询有限公司7600万元的利息（以7600万元为基数，自2017年10月27日到2018年5月2日按照年利率10%计算，自2018年5月3日起至2018年9月3日按照年利率20.5%计算）和保函费98535.61元；三、左彩霞对上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；左彩霞承担保证责任后，有权向河南万开农业开发有限公司追偿。四、驳回河南启德企业管理咨询有限公司的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费534478元、保全费5000元，共计539478元，由河南万开农业开发有限公司、左彩霞负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状及副本一式十五份，上诉于河南省高级人民法院，并向河南省高级人民法院预交上诉案件受理费。审判长  郑志军审判员  马 莉审判员  杨彦浩二〇一九年七月二十三日书记员  王晓真