吉林省吉林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）吉02行赔终3号 上诉人（原审原告）王立军，住吉林省舒兰市。 委托代理人郭广平，北京市华泰律师事务所律师。 上诉人（原审被告）舒兰市住房和城乡建设局。 法定代表人卢亚江，局长。 委托代理人陈振。 委托代理人陈静，该单位法律顾问。 上诉人王立军与上诉人舒兰市住房和城乡建设局（以下简称舒兰市住建局）行政赔偿一案，均不服舒兰市人民法院（2018）吉0283行赔初1号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人王立军及其委托代理人郭广平，上诉人舒兰市住建局的委托代理人陈振、陈静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审判决认定：原告王立军在舒兰市民西街有房屋两栋。一栋坐落在舒兰市民西街450号，建筑面积190平方米，混合结构，设计用途为办公；一栋坐落在舒兰市民西街450-1-1号，建筑面积123.75平方米，砖木结构，设计用途为办公。原告另有无证房52.05平方米及66.96平方米，均未取得房屋所有权证书。原告在此处注册成立舒兰市利达机械加工修理部，个体经营，营业执照登记的经营者高淑珍系原告母亲。2016年8月5日，被告舒兰市住建局基于舒兰市2016-2017年城市路网一期建设项目，以原告房屋处于文化广场扩建公益事业建设控制区域内，影响城市基础设施建设为由，相继对原告作出舒市住建责排决【2016】61号责令排除妨碍决定书、舒市住建代决【2016】56号代履行决定书，并于2017年3月31日，对原告房屋及附属物予以拆除，房屋室内外物品予以登记保存。原告对此提起行政诉讼，被告作出的《责令排除妨碍决定书》及对原告房屋及附属物实施的强制拆除行为被人民法院确认违法。2018年7月3日，原告向被告递交《国家赔偿+申请书》，被告于2018年8月30日作出舒住建赔第2号《行政赔偿决定书》，决定：赔偿王立军坐落于舒兰市××街、民西街450-1-1房屋及附属设施共计人民币1004951元。原告不服诉至本院。原告向被告申请国家赔偿及向本院起诉行政赔偿，均要求以货币形式给付。为确定原告诉请赔偿项目具体数额，原告向本院递交评估鉴定申请书，经本院委托，移交鉴定机构。鉴定机构以“原告房屋被强制拆除，评估对象灭失，现场已不具备评估条件”等为由，退出鉴定评估工作。原告于2018年12月4日申请舒兰市人民法院全院回避，因申请全院回避需要提交本院审判委员会研究讨论确定，在提交本院审判委员会研究讨论确定前，原告提出的回避事由消失，因此本院恢复审理，原告出庭应诉当庭未提异议。 原审法院认为：被告强制拆除原告涉案房屋及附属设施已经人民法院判决确认违法。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。被告的违法征收行为侵犯了原告的财产权，属于《中华人民共和国国家赔偿法》的赔偿范围，应予赔偿。针对原告房屋、附属设施及其他主张，经本院委托多家第三方鉴定机构评估鉴定，鉴定机构均因“评估对象已灭失，现场已不具备评估条件”等原因为由，无法完成鉴定工作而退出鉴定评估。因此，对原告主张的赔偿请求，只能结合《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》、舒兰市人民政府舒政发【2016】7号舒兰市人民政府关于印发《舒兰市实施暂行办法》的通知及舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司（预）评估价格确定，同时因被告征收程序违法，原告房屋及附属设施应当享受签约期限内房屋征收同等待遇。本院确定赔偿数额如下：第一，对原告取得房屋所有权证的房屋（办公），参照舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司预评估价格赔偿，即①123.75平方米×2600元/平方米=321750元，同时按照被征收房屋价值20%予以货币奖励，即321750元×20%=64350元。合计：386100元；②190平方米×3300元/平方米=627000元，同时按照被征收房屋价值20%予以货币奖励，即627000元×20%=125400元。合计：752400元。两栋有房屋所有权证的房屋总计1138500元。第二，未取得房屋所有权证的房屋或附属物，因已被被告违法强制拆除，无法实地测量，以原告所述为准。至于每平方米赔偿价格，按照舒兰市城区内无照房屋补偿价值均价最高价每平方米500元赔偿。即（52.05平方米+66.96平方米）×500元/平方米=59505元。第三，对地上附属物损失赔偿，因原告未提供充分证据证明其主张，本院按舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司出具的地上附属物损失补偿明细表认定，赔偿坐便、气片、门、门口、下水、水箱、地砖、扣棚、壁柜、操作台、墙砖、门斗、菜盆、气片、锅炉合计15977元。第四，对停产停业损失的赔偿，按照吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例确定，即（321750元+627000元）×8‰×3个月=22770元。第五，针对搬迁费，每栋有照房屋支付8000元搬迁奖励，即8000元×2栋=16000元。因原告房屋为非住宅房屋，其机器设备、物资等搬迁费用，应由征收部门与被征收人协商确定，协商不成的，可以委托评估机构评估确定或以实际发生费用确定。此搬迁费确定后，原告可另行主张。第六，选择货币补偿方式的，一次性发放3个月的临时安置费，即（123.75平方米+190平方米）×10元/月×3个月=9412.50元。第七，因被告对原告室内外物品予以登记保存，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条之规定：“能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状”，原告应依法取回。第八，对原告主张的其他财产损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项之规定：“对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿”，因原告未提供充分证据证明或无法律依据，且被告有异议，本院不予支持。第九，对原告主张的精神损失费及在媒体恢复名誉、赔礼道歉，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十五条的规定，不符合精神损害的国家赔偿标准，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条、第四条、第三十二条、第三十五条、第三十六条第（八）项之规定，判决：一、被告舒兰市住建局于本判决发生法律效力后三十日内一次性付清原告王立军赔偿金1262164.50元（有照房屋1138500元、无照房屋59505元、地上附属物损失15977元、停产停业损失22770元、搬迁奖励16000元、临时安置费9412.50元）；二、驳回原告王立军其他诉讼请求。 王立军上诉称：请求撤销原审判决，并依法改判。1.王立军在一审过程中对于需要鉴定确定赔偿数额的赔偿项目，已经依法申请鉴定。虽然鉴定机构以评估对象已经灭失，现场不具备评估条件等理由退出鉴定评估，但评估对象灭失，并非无法进行鉴定。在涉案房屋被违法强拆之前，舒兰市住建局已经委托评估机构（舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司）进行了评估。虽然评估的结果是严重违法的，但该评估机构在评估过程中形成的对涉案房屋的测绘、拍照、录像等客观资料是存在的，根据这些客观资料，完全能够完成鉴定工作。一审法院有义务责令舒兰市住建局提供评估机构的这些资料，以完成鉴定工作，却完全不作为，未要求舒兰市住建局提供相关评估资料，导致鉴定流于形式，受托鉴定机构草率了事。而鉴定工作关系到行政赔偿数额的客观性、合法性，望二审法院依法委托鉴定机构，作出合法合理的鉴定结论。2.国家赔偿和政府征收补偿是完全不同的两个概念，二者适用的法律规范也是完全不同的。一审法院结合《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》《舒兰市实施〈吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例>暂行办法》来确定相关的赔偿价格，适用法律是完全错误的。3.一审法院结合舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司的评估价格来确定相关的赔偿数额，严重违法。该评估机构的评估结论，在委托的合法性、征收项目的差异、估价时点的合法性、估价结果的合法性、送达的合法性、评估报告的完整性上，诸多方面均严重违法。一审法院仍结合该严重违法的评估结论来确定相关赔偿项目，显然严重违法。4.一审法院对王立军的有证房屋按照每平方米2500元的价格予以赔偿，没有事实依据和法律依据，也与涉案房屋类似房地产的市场价相差甚远。5.一审法院对王立军所谓无证房屋按照每平方米500元的价格予以赔偿，没有事实依据和法律依据。无证房屋并非违法建筑，因客观历史因素造成。在舒兰市住建局完全违法强拆的情况下，应当按照有证房屋依法赔偿。否则完全在纵容和鼓励违法强拆行为。6.一审法院对于王立军的空地、院落完全未纳入赔偿范围严重违法。王立军对于空地、院落有合法使用权，最高人民法院批复明确规定应按照市场价依法评估补偿。一审法院却遗漏该重大赔偿项目。其后果必然是舒兰市住建局因违法强拆而获利，无偿获得了上诉人的土地使用权。7.一审法院对于王立军停产停业损失、搬迁费、临时安置费的数额确定，没有法律依据。8.一审法院对于王立军室内外物品，所谓的登记保存，完全是违法的。且因为登记保存的违法性，相关物品已经损坏，无法使用，舒兰市住建局应依法赔偿而不是由王立军取回。 舒兰市住建局答辩称：1.一审法院在原物灭失评估机构不能进行重新鉴定的基础上，参照舒兰市人民政府下发的《舒兰市实施〈吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例>暂行办法》及中强房地产估价事务所有限责任公司确定的赔偿项目、赔偿标准和赔偿数额，作为赔偿依据是合理合法的，可以体现其市场价值。2.关于地上附属及未取得房屋所有权证的房屋按每平方米500元予以赔偿合理。王立军所说的无照房屋在国家赔偿时应按有照房标准进行赔偿没有法律依据。3.《中华人民共和国土地管理法》和《国有土地上房屋征收与补偿条例》规定，国家对国有土地有征收和征用的权力，国有土地上房屋和附属物进行作价补偿。可见，王立军所说的空地对于土地使用权人来说是没有独立存在的价值，国家赔偿中也不应单独计算。4.关于室内外物品，有公证机关进行登记保存，王立军本人并未予否认，王立军称“相关物品已经损坏无法使用”也没有证据证明，法院判决合法。综上，一审法院判决关于赔偿项目和赔偿标准适用是合法合理的。请求二审法院查明事实驳回其上诉请求。 舒兰市住建局上诉称：请求撤销原审判决，依法予以改判。事实和理由：判决书部分赔偿内容不符合法律规定。1.第一项赔偿内容（判决书第14页）二处房屋价值赔偿，按被征收房屋价值上浮20%予以奖励没有依据。赔偿应该参照房屋价值为准，王立军不是在期限内签约搬离，不应参照享受征收奖励补偿。2.赔偿内容第五项（判决书第16页）关于搬迁奖励16000元不适用本案赔偿，王立军未在期限内签约搬迁，不应当参照征收奖励标准赔偿其奖励费用。综上，一审判决中的部分赔偿内容没有法律依据，应予以调整。请求二审法院查明事实，予以公正裁决。 王立军答辩称：1.国家赔偿适用的法律规范是国家赔偿法以及相关规定，政府征收适用的是国有土地上房屋征收与补偿条例以及相关规定，一审法院适用《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》以《舒兰市实施〈吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例>暂行办法》来确定相关的赔偿价格适用法律错误。一审法院结合吉林市相关规定确定房屋价值每平方米500元价格低于市场价格。在征收行为严重违法的情况下，一没有征收决定和征收补偿方案，谈不上签约期限的问题，二舒兰市住建局没有任何法律合法文件体现签约期限，三即使舒兰市住建局规定了签约期限但结合本案的事实情况，舒兰市住建局违法创设法律程序，超越职权进行违法征收，即使其确定了签约期限也没有任何法律效力。2.王立军搬迁的问题，本案因舒兰市住建局的违法搬迁问题引起，在违法拆迁的情况下，损失是必然发生的，一审判决已经明确因为舒兰市住建局征收程序违法，补偿应当享有同等待遇，因此关于搬迁奖励舒兰市住建局的答辩意见没有法律依据。 各方当事人在二审均未提交新证据。 本院对双方在原审提交的证据的认定与原审相同。 本院查明的案件事实与原审相同，不再赘述。 本院认为：第一，关于评估鉴定。原审法院委托多家第三方鉴定机构评估鉴定，鉴定机构均因“评估对象已灭失，现场已不具备评估条件”等原因为由，无法完成鉴定工作而退出评估鉴定，二审期间王立军向本院申请进行评估鉴定，本院亦因同一原因无法完成对外委托。关于王立军所称其机器设备因拆迁导致毁损，由于本院对外委托鉴定机构的名单里没有机构能够鉴定王立军所申请的事项，本院已向王立军示明，由王立军对其主张负有举证责任，其可以自行提供鉴定机构，由本院组织鉴定，或可以通过联系设备厂家等方式对其主张予以证实，但王立军明确表示其无法提供鉴定机构或设备厂家且不同意先行垫付鉴定费用，故对其主张的该部分损失的鉴定亦无法进行。现王立军没有证据证明机器设备的损失，故其要求赔偿该部分物品的损失没有事实依据，本院不予支持。第二，关于赔偿标准。行政赔偿与征收补偿是两个不同范畴，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（八）项的规定，王立军在房屋被违法强拆后，只能获得直接经济损失的赔偿，但该赔偿数额恰恰低于征收补偿中王立军能够获得的补偿数额，原审法院参照高于赔偿标准的补偿标准计算王立军获得的赔偿数额，既是对舒兰市住建局违法强拆行为予以惩戒，又能对王立军的损失进行赔偿。原审判决结合《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》《舒兰市实施〈吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例〉暂行办法》确定王立军的赔偿价格符合法律规定。王立军提出的不应适用征收补偿标准进行赔偿及舒兰市住建局提出的赔偿中不应包括房屋价值20%货币奖励及搬迁奖励的上诉理由均不能成立，本院不予支持。第三，关于赔偿数额。舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司系舒兰市人民政府对包括案涉房屋在内的区域进行征收时选定的评估机构，其在现场踏查的基础上作出的评估结果与实际情况相符，由于王立军未提供充分证据证明其主张，且在本案诉讼期间无法进行委托鉴定，故原审参照舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司的评估价格确定赔偿数额并无不当。原审法院按照2600元/平方米及3300元/平方米的价格上浮20%计算有证房的赔偿数额，按照500元/平方米的价格计算无证房或附属物的赔偿数额，已经远远高出王立军的实际损失。故原审判决结合《吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例》《舒兰市实施〈吉林市国有土地上房屋征收与补偿条例〉暂行办法》及舒兰市中强房地产估价事务有限责任公司的评估价格确定王立军的损失数额并无不当且数额计算准确。对于王立军上诉主张房屋及附属物价格认定错误的上诉理由，本院不予支持。第四，《国有土地上房屋征收评估办法》第十一条一款规定：“被征收房屋价值是指被征收房屋及其占用范围内的土地使用权在正常交易情况下，由熟悉情况的交易双方以公平交易方式在评估时点自愿进行交易的金额，但不考虑被征收房屋租赁、抵押、查封等因素的影响。”故确定王立军房屋价值时已考虑了土地使用权的价值，院落空地不应再次单独计算价值。第五，原审法院依据补偿标准确定对王立军的停产停业损失、搬迁奖励、临时安置费的赔偿数额并无不当且数额准确。王立军应获得的搬迁费赔偿因无法确定数额，可另行主张。第六，王立军主张的其他财产损失，或不属于国家赔偿的范畴或与本案并非同一法律关系，本院不予支持。第七，关于王立军主张房屋中动力电设施被拆除后应获得赔偿，原审判决有所遗漏，依法应予改判增加。由于王立军没有证据证明其损失数额，且当庭表示不清楚其动力电为多少千瓦，本院经了解，每千瓦赔偿500元较符合实际，故本院酌定按20千瓦赔偿王立军动力电损失1万元。王立军主张赔偿40万元的请求，本院不予支持。第八，王立军的房屋室内外物品在房屋拆除时予以登记保存并经过公证处公证，舒兰市住建局应依《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定向王立军返还财产。 综上，原审判决认定事实错误，依法应予改判。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持舒兰市人民法院（2018）吉0283行赔初1号行政赔偿判决第二项，即驳回原告王立军其他诉讼请求； 二、撤销舒兰市人民法院（2018）吉0283行赔初1号行政赔偿判决第一项，即被告舒兰市住房和城乡建设局于本判决发生法律效力后三十日内一次性付清原告王立军赔偿金1262164.50元（有照房屋1138500元、无照房屋59505元、地上附属物损失15977元、停产停业损失22770元、搬迁奖励16000元、临时安置费9412.50元）； 三、上诉人舒兰市住房和城乡建设局于本判决发生法律效力后三十日内一次性付清上诉人王立军赔偿金1272164.50元（有照房屋1138500元、无照房屋59505元、地上附属物损失15977元、停产停业损失22770元、搬迁奖励16000元、临时安置费9412.50元、动力电拆除损失10000元）。 四、上诉人舒兰市住房和城乡建设局于本判决发生法律效力后三十日内向上诉人王立军返还登记保存的房屋室内外物品（详见房屋室内外物品登记表）。 本判决为终审判决。 审判长 王 静 审判员 张海啸 审判员 张 薇 二〇一九年七月十八日 书记员 崔 雪 附表： 房屋室内外物品登记表 序号名称型号数量 1铁1042（一大一小） 2铁1051 3铁1061 4铁1071 5电机1081 6泵1091 7铁1101 8铁1111 9铁1121 10车刀一桶1131 11木桌1141 12桶1152 13电机1161 14杂物1171 15铁1181 16电焊机1192 17切割机1201 18铁箱1211 19铁箱1221 20铁1231 21铁架1241 22杂物1253 23铁1261 24木箱1271 25铁1281 26铁1291 27铁1301 28铁1311 29铁1321 30铁1331 31铁1341 32铁1351 33铁1361 34铁1371 35木板（未编号）白松8 36铁炉子1541 37铁1351+90# 38铁1361+91# 39铁1371+92# 40铁1381+93# 41铁1391+94# 42铁1401+95# 43铁1411+96# 44铁1421+97# 45铁1431+98# 46铁1441+99# 47杂物1871 48杂物1341 49铁881+100# 50杂物一桶891 51台钎子1011 52立式制动机器1381 53电测箱1391 54制动蹄片钻铆机1401 55大件机器1411 56气泵1421 57蓝色立体柜1431 58缸体缸盖平面磨床1441 59气门座镗床1451 60摇臂钻床1461 61665型铁刨床润滑机器1471 62铁凳子1481 63铁架子1491 64铁圆盘1502 65表箱1511 66钻铣床1521 67CW61638沈阳机床厂机床及铁槽2个155 68杂物袋1562 69木箱（空）无1 70铁渣无8 71黑色遮阳网无2 72小铁件1574 73A6140A机床1581 74三相变板电机1591 75杂物箱1601 76铁柜1611 77千斤顶1621 78铁柜1631 79机油小塑料桶无1白+2黄 80杂物袋1642袋