河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终652号上诉人（原审原告）：杜运，男，1966年3月15日出生，汉族，住河南省。上诉人（原审原告）:杜红，男，1974年7月3日出生，汉族，住河南省。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：连仲奇，河南悦言律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：赵占春，河南悦言律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中代建工程管理有限公司，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区长椿路**瑞邦能源科技中心******。法定代表人：李胜利，任公司执行董事。上诉人（原审被告）：李胜利，男，1972年5月10日出生，汉族，户籍地天津市南开区，现住河南省郑州市金水区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：郭阔，河南克谨律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：张红瑞，河南鼎聚律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：郑州厚工邦泰信息科技有限公司（曾用名郑州厚工邦泰商贸有限公司），住所，住所地河南省郑州市高新技术产业开发区长椿路**河南省大学科技园****div>法定代表人：雷文成，任公司总经理。上诉人杜红、杜运因与上诉人李胜利、中代建工程管理有限公司（以下简称中代建公司）、被上诉人郑州厚工邦泰信息科技有限公司（以下简称厚工邦泰公司）股权转让纠纷一案，不服河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初449号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杜红、杜运及其共同委托诉讼代理人连仲奇、赵占春，上诉人中代建公司及其法定代表人李胜利的共同委托诉讼代理人郭阔、张红瑞到庭参加诉讼，被上诉人厚工邦泰公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人杜红、杜运共同上诉请求：1、判令中代建公司返还代收杜红、杜运的工程监理费暂定增加额675313.30元（已冲减236087元，具体金额以对账为准。）。2、确认杜运依据《股份代持协议书》具有中代建公司股东身份。3、一、二审诉讼费由李胜利、中代建公司共同承担。庭审中杜红、杜运变更诉讼请求为：1、撤回上诉请求第二项（确认杜运依据《股份代持协议书》具有中代建公司股东身份的请求），杜红、杜运保留诉权，另案处理。2、第一项诉请金额为675313.3元，经核实申请人民法院调查令查阅得知，截止到2019年3月4日，工程监理费应当返还的数额为1854728.98元，对于超出诉请部分，杜红、杜运保留诉权。事实及理由：1、关于中代建公司返还杜红、杜运监理费问题，一审法院以不能直接证明案涉款项已转账到中代建公司为由不予支持错误。2018年8月，杜红、杜运向一审递交《调取证据申请书》，要求调取中代建公司基本对公账户核实监理费到账情况，但一审不予调取，故依法应当由中代建公司、李胜利承担举证责任。现杜红、杜运已按一审法院所述补充证据证明又到账675313.30元。2、关于《股权转让协议》约定杜运应经营至2022年1月1日，与《股份代持协议》中约定互相冲突的情形，事实上《股份代持协议》是形式，《股权转让协议》是公司转让的前提条件，属于实质内容。《股份代持协议》仅是杜运不参加公司经营决策，但杜运保留独立经营权，故在独立经营权上应当以《股权转让协议》约定为准。一审认为约定不明确错误。3、关于杜运具有中代建公司股东身份至关重要，它关系到杜运独立经营权性质。案涉《股份代持协议》与《股权转让协议》均是在2016年12月31日签订，《股份代持协议》目的在于服务《股权转让协议》，防止李胜利侵害杜运独立经营权。杜运保留河南代建工程管理有限公司（以下简称河南代建公司）的10%股份由李胜利代持，河南代建公司更名为中代建公司并不能取消杜运股份，故杜运具有中代建公司股东身份。一审认为《股权转让协议》与《股份代持协议》不是同一法律关系错误。4、一审关于诉讼费分担问题，完全按照胜诉比例确定有违公平原则。杜红、杜运所主张金额远远低于实际损失金额，在中代建公司、李胜利违约情况下，一审应认定诉讼费由中代建公司、李胜利全额负担。5、杜红、杜运现有近300个项目，涉及监理费金额1500多万元。由于李胜利、中代建公司不配合，导致已有项目无法进行，每年损失在1000万元以上。中代建公司、李胜利已从事实上不履行合同构成根本违约。杜红、杜运为避免损失过大，愿意采取一切措施配合中代建公司、李胜利完成在建监理项目，故一审判决不解除合同情况下，中代建公司、李胜利应当按照合同约定履行义务。综上，请求依法支持上诉人全部诉请。上诉人中代建公司上诉请求：1、依法撤销一审判决第一项内容，改判中代建公司不应支付杜运任何监理费。2、本案一、二审诉讼费全部由杜红、杜运共同承担。事实及理由：一审认定事实错误，导致判决中代建公司支付杜运监理费错误。一审认为中代建公司为收款方，就应向杜运返还监理费错误。1、2016年12月31日的《股权转让协议》仅为杜红、杜运及李胜利三方签订，协议具有相对性，其效力仅限当事人。而法院判决依据《股权转让协议》，无中代建公司任何签章，故该协议不能约束中代建公司。2、根据双方提交证据来看，杜运与中代建公司之间既无协议、交易记录，又无代理收款证明，故中代建公司没有向杜运返还监理费的义务。3、一审虽认定李胜利个人未按协议履行义务，承担违约责任，却要求非合同的当事方中代建公司承担返还义务，混淆个人与公司人格及财产独立性，错误的将李胜利个人合同行为，强加到中代建公司，其判决不仅损害中代建公司其他股东利益，也违反《合同法》第八条合同相对性义务。综上，应撤销一审判决，改判支持中代建公司不应支付杜运任何监理费的诉请。上诉人李胜利上诉请求：1、撤销一审判决第二项内容，改判李胜利不应支付任何违约金。2、本案一、二审诉讼费全部由杜红、杜运、中代建公司、厚工邦泰公司承担。事实及理由：一、一审认定事实错误，李胜利不存在违约行为，不应支付杜运违约金。1、本案中，根据2016年12月31日杜红、杜运与李胜利签订的《股权转让协议》第五条第三款的内容，与同日河南代建公司新股东李胜利与厚工邦泰公司签字盖章的股东会决议来看，河南代建公司的债权债务自2017年7月5日股权变更登记完成之日起原股东就不再享有和承担。故杜运要求李胜利支付河南代建公司收到的监理费没有事实依据，由于河南代建公司的债权杜运此时已不再享有，也没有权利要求李胜利或中代建公司进行支付，故李胜利没有对杜运构成违约。2、一审判决存在逻辑错误。判决书第14页第四段“虽然李胜利未按照协议约定结算涉案监理费及其他相关费用，有违约行为存在。”在此，一审认定返还杜运监理费的主体为李胜利。在判决书第15页第12行“因收款方为中代建公司，故返还对象亦应为中代建公司”在同一份判决书中同时出现两个返还主体，前后内容矛盾。在判决书第16页“一、中代建工程管理有限公司应于本判决生效之日起五日内支付杜运监理费122478.3元。”确定了返还主体是中代建公司，李胜利就不存在违约行为，不应承担违约责任。3、一审判决与公司法基本理论相矛盾。一审判决将中代建公司与李胜利责任混为一谈，李胜利在公司中仅为股东及法定代表人，其行为都要在公司授权范围及法律规定范围内行使其职权，其人格及财产相互独立。公司法相关规定，李胜利根据《股权转让协议》，已履行出资义务，对于公司收到的监理费及返还义务与李胜利无关。故一审认为李胜利没有返还杜运监理费而承担违约责任没有法律依据。4、《股权转让协议》仅有杜运、杜红、李胜利签名，无中代建公司签章，同时也无杜运、杜红向李胜利出具任何代理接受监理费的委托。一审判决把公司债务强加在自然人李胜利身上明显错误。二、一审判决适用法律错误。一审判决李胜利由于没有及时返还监理费122478.3元而承担违约金300万元远远超出法律规定，依据相关司法解释，违约金标准一般不超过实际损失的30%。综上，一审依据《股权转让协议》及《补充协议书》约定认定李胜利违约是错误的，因《股权转让协议》约定丙方（李胜利）在收到监理费后最迟七日内返还杜运，但实际是协议签订后李胜利未收到任何监理费，也无法尽返还义务，更没有违约一说。故请求撤销一审判决第二项内容，判决李胜利不承担任何违约责任。杜红、杜运答辩称：一、针对李胜利的答辩如下：1、李胜利上诉状实质是以工商登记为法律依据全面推翻《股权转让协议》及《补充协议书》，严重违反诚实信用原则，其主张不能成立，上诉状应当作为李胜利承担违约责任的证据。2、李胜利称《股权转让协议》约定内容与2017年7月5日河南代建公司股东杜运、杜红签字的股东会会议所约定的权利义务不一致，应当以股东会会议为准，李胜利所述依法不能成立。3、《股权转让协议》约定内容包含2022年1月1日之前的“独立经营权”。李胜利受让公司后，采取增加股东、增资、改变公司名称等使得问题复杂化的系列行为，已在实现后续的根本目的，故李胜利行为致使杜运不能实现合同目的，构成根本违约，依法应承担违约责任。4、李胜利与杜运签署的《股权转让协议》是有条件、附期限的民事法律行为，李胜利应当受协议约束，故应当以协议约定内容为准。5、由于杜运保留经营权的转让，才使得转让价格较正常价格偏低，但李胜利违约行为导致杜运在建291个项目不能正常进行，也无法接受新项目，根本不存在违约金过高的问题。6、李胜利称杜运要求其支付河南代建公司收到的监理费与事实不符，杜运请求的是河南代建公司返还监理费。7、根据合同相对性，李胜利与杜运签署《股权转让协议》及《补充协议书》约定违约金300万元自然应由李胜利承担，《股权转让协议》无中代建公司盖章、也无其委托手续，故李胜利应当承担违约责任。8、一审适用法律正确。违约金300万元远低于实际损失，一审已综合考虑实际损失、可得利益、过错程度、举证责任等因素，故一审适用法律并无不当。二、针对中代建公司的答辩如下：一审判决中代建公司返还监理费正确，从协议上杜运享有独立的与中代建公司同等的经营管理权，事实上中代建公司前期履行了返还杜运监理费义务，说明公司承认杜运独立经营权。李胜利上诉称2017年7月5日河南代建公司股东会会议确定的内容及一审提交的证据来看，在转让之前杜运已成就291个项目，累计应收监理费约2000万元，二审调取新证据来看，已打入中代建公司账户资金累计2841652.07元，远超出277万元的“工商登记”金额，充分证明虚假意思表示，杜运不可能自费完成监理而让李胜利坐收渔利，从杜运提交的证据来看，中代建公司高层管理人员与股东均知悉杜运转入中代建公司账户的资金，且依协议应当返还的事实，故中代建公司现股东以事实行为认可杜运有独立经营权，这与工商登记内容无关，中代建公司引用工商登记内容否认应当返还监理费义务无法律依据。综上，杜运与李胜利签订的系列协议对中代建公司和其股东具有约束力。要求二审法院依法应当驳回李胜利与中代建公司的全部上诉请求，全面支持杜运、杜红上诉请求。中代建公司、李胜利答辩称：杜运、杜红的上诉请求已超一审请求，一审判决的到账时间节点为一审庭审之日(2018年9月6日)，上诉的六十余万元已超出时间节点计算的金额，应另案主张。一、关于中代建公司是否应当承担返还监理费问题。1、一审认为中代建公司为收款方，就应向杜运返还监理费错误。2016年12月31日签订的《股权转让协议》仅为杜红、杜运及李胜利三方签订，协议具有相对性，其效力仅限签订协议各方当事人。而法院判决依据该协议无中代建公司任何签章，故该协议不能约束中代建公司。二、关于李胜利是否应当承担违约责任，李胜利认为不应当承担。详细理由见上诉状。三、关于杜红、杜运在上诉时另行主张需返还的监理费问题，应驳回杜红、杜运请求。1、杜红、杜运请求为新增诉讼请求，根据民诉意见184条规定，杜红、杜运的该项请求应另诉。2、从杜红、杜运提交的证据也不能证明其请求的返还监理费是发生在股权转让之前，且杜红、杜运提交有关监理费的证据也不是新证据。3、约定需返还的监理费已全部返还，无再返还的义务。综上，对杜红、杜运上诉主张另行返还监理费的请求应驳回。厚工邦泰公司未到庭参加诉讼，也未向本院提交书面答辩意见。杜红、杜运向一审法院起诉请求：请求人民法院依法解除杜红、杜运与中代建公司、李胜利之间于2016年12月31日签订的《股权转让协议》、2017年4月5日签订的《补充协议书》，并判令中代建公司、李胜利承担本案全部诉讼费。杜红、杜运在开庭前增加、变更诉讼请求为：1、请求人民法院依法解除杜红、杜运与中代建公司、李胜利于2016年12月31日签订的《股权转让协议》、2017年4月5日签订的《补充协议书》；2、判令中代建公司、李胜利和厚工邦泰公司共同采取必要的措施恢复原状（中代建公司名称可以保留）；3、判令中代建公司、李胜利共同采取补救措施，提供杜红、杜运正常经营必须的发票及银行账号，确保杜红、杜运正常经营、防止损失进一步扩大。立即返还代收杜红、杜运的工程监理费暂定552893.75元（以最终清单为准），并保证杜红、杜运后续工程款正常进出公司，与杜红、杜运及时结算；4、判令李胜利依据《补充协议书》约定向杜运支付股权转让违约金300万元；5、判令中代建公司、李胜利依据《股权转让协议》第五条第三项共同赔偿杜红、杜运经营权损失暂定100万元，并判令继续赔偿其他损失，直至杜红、杜运正常经营之日止，最终以实际发生追加的请求金额为准；6、判令李胜利依据《股份代持协议书》向杜运分红；7、依法确认杜运依据《股份代持协议书》具体中代建公司股东身份；8、本案诉讼费用由中代建公司、李胜利承担。庭审中杜红、杜运将诉讼请求第三项中的工程监理费数额变更为1065433.81元；将诉讼请求第五项经营权损失数额变更为5846195.33元，具体包括：①无法进行项目的损失，按三年平均利润率35.1%计算5294349.57元；②2018年注册证书费用516840元；③公司运转费用31005.76元；④其他额外费用4000元。一审法院认定事实：2016年12月31日，杜运（甲方）、杜红（乙方）与李胜利（丙方）签订《股权转让协议》，主要约定：甲、乙方拟整体转让其持有的河南代建公司的全部股权，公司法定代表人为杜运，注册资本为人民币317万元，经营范围：工程监理、工程咨询、工程设计、招投标代理、技术服务；公司持股情况为：杜运277万元、杜红40万元；甲、乙两方整体转让公司的股权价格为280万元整，合同签订后丙方支付定金给甲、乙两方40万元，新乡税务局税务注销后支付第二笔款项40万元，公司地址变更，公司地址变更到郑州市金水区后支付100万元司法定代表人和股东变更登记给丙方时付清；公司名下所有注册人员注册证书费用及工资自2017年1月1日起由丙方承担（甲方列出费用及工资清单，经丙方核实后支付给甲方），甲方需要保证公司资质现状，甲方开展工作所用的现有总监若丙方所用，费用由甲、丙两方协商；自协议签订日起，公司人员培训、继续教育、证章延续、公司证件年检、年审、评优评选等事宜由丙方负责，需要协助时甲方应配合完成；2022年1月1日前甲方所承接项目（以监理合同日期为准）免收管理费，所有债权债务由甲方负责，甲方负责的工程监理费到账后丙方扣除税金后及时返还甲方，最迟不超七个工作日，最后一笔款按照公司文字规定完善各种技术资料后结清；甲方以公司名义开立的洛阳、郑州分公司及备案地市，2018年6月30日以前的承包管理费由甲方收取，自2018年7月1日由丙方进行管理；本次转让所涉及的相关税费按如下方式处理：公司工商、税务变更登记前由甲、乙两方承担，工商、税务变更登记后由丙方承担；后附河南代建公司股东构成、出资额、出资比例表及资产交接清单。甲乙丙三方当事人在合同尾部签字捺印确认。同日，杜运（甲方）与李胜利（乙方）还签订《股份代持协议》一份，主要约定：甲方自愿委托乙方代持河南代建公司10%的股份，股款28万元；甲方授权乙方在河南代建公司的股东登记名册上具名；甲方授权乙方以河南代建公司股东身份参与公司相应活动、出席股东会并行使表决权；甲方收取乙方行使公司法与河南代建公司章程授予股东其他权利；甲方作为上述股份的实际出资者，不参与河南代建公司的生产经营活动，只参与分红；甲方遇到公司股份增加，需要按照乙方股份同比增加，若没有按照乙方股份同比例增加，视同放弃相应比例，减少甲方持有公司股份比例；乙方保证本协议生效后因“代持股份”所产生的投资收益全部归属于甲方；甲方在将代持股份对应价款给乙方时，多付给乙方2万元作为酬金；甲、乙任何一方不履行或延迟履行应赔偿对方造成的一切损失，并支付对方相应投资额的违约金30万元。双方当事人在合同尾部签字捺印确认。2017年1月1日，李胜利向杜运转账支付股权转让款5万元；2017年1月9日，李胜利向杜运转账支付股权转让款35万元。2017年3月27日，李胜利委托河南浩盈律师事务所出具律师函，要求杜运继续履行《股权转让协议》。2017年4月5日，杜运（甲方）与李胜利（乙方）在《股权转让协议》的基础上签订《补充协议书》，主要约定：本补充协议签订后两个工作日内，乙方支付甲方70万元，开始办理工商住所变更；新乡税务注销后两个工作日内，乙方支付甲方100万元；公司法定代表人变更及杜运股权转让签字当时乙方支付甲方60万元，剩余10万元等杜红股权转让签字当时付清；自2017年1月1日起，公司运转费用（包括注册人员费、延续注册学习费、代理记账费、各地交易中心注册CA费用等），其中注册人员费用48万元在签订本协议后两个工作日内乙方支付给甲方，其他费用待法定代表人变更后一周内由乙方一次性支付给甲方；保证杜运处正常经营，保留资质证书和营业执照最低各1份，若营业执照和资质证书各有10份的情况下给杜运处保留2份；原股权转让协议自公司法定代表人、股东变更后十五个工作日内重新签订为股权无偿转让合同；甲、乙双方商定，任何一方违约需要赔偿对方300万元违约金；本协议的部分修改或部分无效并不影响其他部分的效力。2017年4月7日，李胜利向杜运转账支付股权转让款70万元及2017年注册人员费用48万元。2017年4月24日，河南代建公司将公司住所地变更为郑州高新技术产业开发区长椿路**瑞邦能源科技中心******，并在郑州工商高新区分局登记备案。2017年7月4日，李胜利向杜运转账支付股权转让款100万元；2017年7月5日，李胜利向杜运转账支付股权转让款40万元。2017年7月5日，杜运将其持有的河南代建公司87.4%的股权转让给李胜利，杜红将其持有的河南代建公司12.6%的股权转让给厚工邦泰公司，执行董事兼经理及法定代表人由杜运变更为李胜利，监事由杜红变更为邵波，并在郑州工商高新区分局备案登记。2017年7月18日，李胜利出具收条，载明收到杜运股款及酬金30万元，此时李胜利的股权转让款合计支付至250万元，剩余30万元股权转让款双方合意以股款及酬金予以冲抵。2017年7月27日，李胜利将其持有的河南代建公司10%的股权转让给高毅，将22.4%的股权转让给厚工邦泰公司，同时，河南代建公司将公司注册资本由317万元增资至5001万元，各股东按持股比例增资，现各股东出资比例分别为李胜利认缴出资2750.55万元，持股55%，厚工邦泰公司认缴出资1750.35万元，持股35%，高毅认缴出资500.1万元，持股10%，并在郑州工商高新区分局备案登记。此时，杜运未按照李胜利持有的股份同比例增加。2017年11月28日，河南代建公司名称变更为中代建公司。股权转让完成之后，李胜利仅按照《股权转让协议》与杜运结算部分监理费。2017年11月22日，河南三集置业开发有限公司向河南代建公司支付监理费100000元；2017年11月24日，河南新鸽摩托车有限公司向河南代建公司支付监理费45000元；2017年12月5日，辉县市冀屯乡中心学校向河南代建公司支付赵流河教学楼监理费23169元；2017年12月15日，华电新乡发电有限公司向河南代建公司支付监理费1500元；辉县市薄壁镇二街村民委员会向河南代建公司支付监理费2168元；2018年2月3日，西华县公安局向中代建公司支付监理费50000元；2018年5月22日，辉县市文物局向中代建公司支付监理费14250元。2018年1月9日至2018年3月7日期间，分别有韩谣、徐凯、姜志强、马洪波、王占文、王帅先后向中代建公司申请支付河南代建公司股权转让前所涉工程的监理费，中代建公司进行相应支付（其中扣除管理费10%、税金10%），其中韩谣所涉款项为河南三集置业开发有限公司2017年11月22日向河南代建公司支付的监理费100000元。另查明之一，中代建公司具有房屋建筑工程监理甲级、市政公用工程监理甲级资质。另查明之二，郑州厚工邦泰商贸有限公司于2018年11月30日将名称变更为郑州厚工邦泰信息科技有限公司。一审法院认为，对于杜红、杜运与李胜利签订的《股权转让协议》及《补充协议书》是否应当解除的问题。首先，上述两份协议书均系当事人真实意思表示，李胜利已按照协议约定向杜运支付股权转让款250万元，剩余30万元李胜利以《股份代持协议》约定的股款及酬金予以冲抵。杜运也按照协议的约定配合李胜利完成公司手续的变更，双方股权转让合同的主要义务已经完成，虽然李胜利未按照协议约定结算涉案监理费及其他部分相关费用，有违约行为存在，但双方股权转让的合同目的已经实现，李胜利并未构成根本违约。并且股权转让完成之后，河南代建公司已变更为中代建公司，公司也完成增资事宜，股权比例相应发生变化，故双方签订的《股权转让协议》及《补充协议书》已不宜解除，以违约金条款作为惩罚更为适宜，相应的杜红、杜运主张采取必要措施恢复原状的诉求法院亦不予支持。关于中代建公司、李胜利是否应当返还杜红、杜运监理费的问题，对于股权转让完成之前的债权，杜运时任河南代建公司的法定代表人，负责公司主要运营，按照《股权转让协议》约定，该期间公司的债权应由杜运负责，故杜运请求返还股权转让完成之前监理费的主张，一审法院予以支持。但是杜运所举证据当中多为监理合同及微信图片，并不能直接证明涉案款项已到中代建公司账户。其中有转账凭证的仅为100000元+45000元+23169元+2168元+1500元+50000元+14250元=236087元，因韩谣已向中代建公司申请付款，故应予以扣除，按照《股权转让协议》的约定，还应扣除10%的税金，合计为（236087元－100000元）×90%=122478.3元，因收款方为中代建公司，故返还对象亦应为中代建公司。对于杜红、杜运主张股权转让之前其他工程未返还的监理费，其可补充证据后另行主张。股权转让完成之后，虽然《股权转让协议》约定杜运应经营至2022年1月1日，但双方签订的《股份代持协议》中也约定杜运不得参与公司的生产经营活动，对此约定相互冲突的情形，一审法院认为应视为约定不明。关于杜红、杜运主张采取补救措施、提供正常经营必须的发票及银行账户、保证其正常经营等诉求因主张不明，一审法院不予支持。至于杜红、杜运主张的经营权损失，本就未实际发生，其股权转让完成之后不能正常经营全然基于其股权转让的决策及对风险的预估，其以往年的审计报告中的利润率来主张该项损失无事实与法律依据，一审法院不予支持。其中涉及的注册证书费用、注册人员工资、注册CA费用均为单方制作证据，不能证明涉案费用的实际发生，社保费、开票盘续费等不在双方协议约定中，代理记账费杜红、杜运提供的收据与诉求主张的数额不符，故对于该部分费用，一审法院不予支持。对于杜运主张分红、确认其股东身份的诉求，与本案不属于同一法律关系，杜红、杜运应另案主张。综上，基于杜红、杜运与中代建公司、李胜利的合同履行情况，李胜利确有违约情形，给杜运造成了一定的经济损失，在综合考虑上述事实的情况下，一审法院对杜运主张李胜利向其支付违约金300万元的诉求予以支持。综上所述，一审法院对杜运、杜红的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第七十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、中代建公司应于判决生效之日起五日内支付杜运监理费122478.3元；二、李胜利应于判决生效之日起五日内支付杜运违约金300万元；三、驳回杜运、杜红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60181元，由杜运、杜红负担32994元，由李胜利负担26077元、由中代建公司负担1110元。本院二审期间，杜红、杜运提交新证据：第一组证据：（1）已返还结算的款项项目统计表（共39笔），返还结算明细表（共6笔）及收款凭证（10份），共计960303.66元；（2）给李胜利处交（扣）税明细表（共8笔）及凭证（6份），共182870.91元。（3）未返还的款项统计表，共计1881348.41元（共65笔）；（4）所有款项中有公司转让前开的发票已经交过税项目（非李胜利处开票）和“保证金”“履约金”等款项不涉及税，这部分款项应直接返还，共计746748.65元（共33笔）。据此证明：自公司账户变更后，各公司转帐到新公司账户中杜运处账款共计2841652.07元，李胜利处返还给杜运960303.66元，未返还1881348.41元。给李胜利处共交税金182870.91元，不再用交税的款项746748.65元。还应向李胜利处交税（2841652.07-746748.65）×10%-182870.91=26619.43元，故李胜利处应返还金额1881348.41-26619.43=1854728.98元。第二组证据：确认孙玉玲为李胜利处会计的相关证据。（1）杜运处会计张雷的微信聊天记录，证明：孙会计曾发过公司公户到账情况的信息；（2）微信聊天记录中孙会计还发过她本人银行账户（孙玉玲：6226632201442931，中国光大银行郑州园田路支行），后杜运向李胜利处交税及结算时有与此账户来往，河南代建公司基本账户银行流水中也有多笔与孙玉玲会计此账户的来往，另一审李胜利已提供个人银行流水中与此账户的多笔来往；（3）孙会计现用的微信头像照片和微信详细资料，张雷与孙玉玲所有连续微信聊天记录保存在张雷小米手机中。第三组证据：（1）与李胜利处会计孙玉玲对账记录；（2）部分向中代建公司账户打款凭证23份。第四组证据：根据2019年3月1日调查令调取的中代建公司光大银行郑州园田路支行基本对公账户对账单一套。据此证明：截止到2019年3月4日，应当返还的工程监理费数额1854728.98元。第五组证据：对账单一份，证明：截止2019年3月4日，中代建公司账户内扣除10%税金后，应当返还给杜运的金额为1854728.98元，该对账单上明确注明中代建公司直接向杜运打款，说明李胜利的行为系职务行为，中代建公司及其股东予以确认。第六组证据：（2018）最高法民终355号参考案例一个，证明：本案违约金数额不高，不仅需要考虑实际损失，还要考虑可得利益，一审没有考虑可得利益，确定的违约金数额过低。李胜利、中代建公司发表质证意见：1、对第一组证据（1）、（2）无异议。同时该证据也证明中代建公司把原先约定返还杜运、杜红的监理费已全部结清；2、第一组证据中（3）、（4）真实性有异议，是杜红、杜运自己所做统计表，也无相关合同及相关公司已入账证明。同时，在工商变更登记之后所产生的费用，属于工商变更后的债权债务，依据2017年7月5日公司变更登记约定，所有进入中代建公司账户的款项与杜红、杜运无任何关系；3、第二组证据真实性有异议。首先不能确定孙会计身份，其次该微信截图并不完整连续，且杜红、杜运在一审已提交过，法院也对该证据作出不予认可的决定，该证据非新证据；4、第三组证据（1）对账记录真实性有异议，且第二组证据与第三组证据不一致，相互矛盾，证明不了是与孙玉玲对账。（2）对账凭证无原件，真实性有异议，且该凭证上无任何能够显示与杜红、杜运有关联的信息；5、第四组证据真实性无异议，但仅为公司正常银行流水，与杜红、杜运及本案无关联。另，对杜运的书面陈述真实性有异议，系杜运的主观意愿，对其证明目的有异议，陈述的事实经过、内容不实。6、第五组证据中对账单真实性无异议，但不能证明哪些款项属于杜红、杜运转给中代建公司的监理费，截止到一审开庭，中代建公司所收到的属于杜运、杜红的监理费已经支付完毕，对于一审判决的李胜利、中代建公司支付12万余元不予认可，本流水所显示的自一审开庭之后的转账，应属于另案处理的范畴。7、第六组证据的案件判例与本案无关。李胜利、中代建公司提交新证据：提交工商变更登记2017年7月5日的《股东会决议》两份、《股权转让协议》两份，证明：2017年7月5日河南代建公司杜红将其12.6%的股权转让给厚工邦泰公司，杜运将其87.4%的股权转让给李胜利，同时股权转让后，转让人从转让之日起不再享有股东权利义务，转让前后的债权债务由接收人承担的事实。杜运、杜红发表质证意见：对其股东会第三次决议真实性有异议，杜运在第二页空白处签字，是杜运本人签署，但前一页内容不是杜运所书写，对此并不知情。对于各方均无异议的证据本院予以采信，对于各方存在争议的证据本院认证如下：一、关于杜运、杜红提交的证据认证，1、第一组证据（3）、（4）虽然系杜运、杜红单方制作统计，但与调查令调取的中代建公司的银行对账单以及一审杜运提交的合同可以相互印证，对其真实性予以采信。2、第二组证据关于中代建公司的会计孙玉玲的身份，可以与李胜利、中代建公司认可的付款记录以及网上银行电子回单相印证，可以证明孙玉玲系中代建公司的会计身份。3、由于孙玉玲会计身份的确认，故杜运处会计张雷与孙玉玲之间的对账信息的真实性本院予以确认。4、对于杜运、杜红提交的事实经过陈述、案例不属于新证据本院不予采信。二、对于李胜利、中代建提交的证据因证据来源于工商登记机关，本院予以采信。本院经审理查明：截止到2018年9月6日，一审法院庭审时，案涉监理费打到中代建公司账户的金额已经超出杜红、杜运上诉请求的675313.30元。对于一审查明的其他事实，本院依法予以确认。本院认为，二审的争议焦点为：一、上诉人杜运、杜红变更增加的诉讼请求是否符合法律规定；二、李胜利在本案协议履行过程中是否存在违约行为，一审判决的违约金是否过高。三、中代建公司是否有义务返还杜运、杜红监理费。一、关于二审期间，上诉人杜运、杜红要求变更、增加诉讼请求的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。第三百二十八条规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，杜运、杜红在向一审法院提交的书面上诉状中明确的上诉请求为：1、判令中代建公司返还代收杜红、杜运的工程监理费暂定增加额675313.30元（已冲减236087元，具体金额以对账为准。）。2、确认杜运依据《股份代持协议书》具有中代建公司股东身份。3、一、二审诉讼费由李胜利、中代建公司共同承担，并据上述请求缴纳了相应的上诉费。但在二审审理期间增加上诉请求为要求中代建公司返还代收杜红、杜运的工程监理费1854728.98元，由李胜利对此承担连带清偿责任。该项增加的诉讼请求超出了书面上诉状的内容，不属于二审审理的范围，本院不予处理，杜运、杜红对于增加的部分诉讼请求可以另案主张。对于其放弃的第二项上诉请求，系其对自己诉讼权利的处分，不违反法律强制性规定，本院予以准许。以口头裁定的形式计入笔录，不再另行制作书面裁定。故本案仅就杜运、杜红主张的675313.30元监理费是否应当支付、由谁支付的问题进行审理。根据二审期间本院调查令查明的中代建公司对公账户对账单，结合一审杜运、杜红提交的合同可知，杜运以河南代建公司的名义签订的监理合同，截止到2018年9月6日，一审庭审时，案涉监理费打到中代建公司账户的金额已经超出杜红、杜运上诉请求的675313.30元，本院对于杜运、杜红的该部分上诉请求予以支持，超出部分杜红、杜运可以另案进行主张。二、1、李胜利在履行与杜运、杜红签订的《股权转让协议》、《补充协议书》中均存在违约行为。《股权转让协议》的签订主体为杜运、杜红和李胜利，仅对上述合同签订人具有约束力。该协议第五条第3项约定：2022年1月1日前甲方（杜运）所承接项目（以监理合同日期为准）免收管理费，所有债权债务由甲方负担，甲方负责的工程监理费到账后丙方（李胜利）扣除税金后及时返还甲方，最迟不超过七个工作日。最后一笔款按照公司文字规定完善各种技术资料后结清。但李胜利在案涉的监理费转入公司帐户后，并未按照约定足额返还给杜运，应当按照该协议的第九条约定支付相应的违约金。《补充协议书》系杜运与李胜利签订，第二条第3项约定：保证杜运处正常经营，保留资质证书和营业执照最低各壹份，若营业执照和资质证书各有十份的情况下给杜运处保留两份。《股份代持协议》第三条第一项虽然约定：甲方（杜运）作为上述股份的实际出资者，不参与河南代建工程管理公司有限公司的生产经营活动，只参与分红。但综合三份协议的约定可以看出，《股份代持协议》的该项约定真实意思为杜运不参与股权转让后以李胜利为法定代表人的河南代建公司的生产经营活动。而《补充协议书》签订的时间在《股份代持协议》之后，专门约定需要保留资质证书、营业执照，目的是为了“保证杜运处正常经营”。但李胜利在出任河南代建公司法定代表人之后，在并未告知杜运的情况下，变更河南代建公司的名称为中代建公司，致使杜运不能正常经营，导致大量工程项目不能正常进行结算，造成了较大的损失。根据《补充协议书》第四条的约定应当支付相应的违约金。上诉人李胜利、中代建公司上诉主张工商登记中留存的《股东会决议》和《股权转让协议》中注明了“股权转让后，转让人从转让之日起不再享有股东的权利义务，转让前后的债权债务由接收人承担”等内容，杜运、杜红不再享有公司的债权，也不用承担公司的债务。根据事后三份协议的履行情况，李胜利、中代建公司陆续将到账的监理费支付给杜运近百万元，双方在实际履行三份协议的合同义务，并未实际履行工商机关登记备案的《股东会决议》等内容。故李胜利、中代建公司的该项上诉理由不能成立。2、违约金是否过高的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应相当于因违约造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条规定：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失计算方法。约定违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构增加；约定违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构适当减少。据此可知，第一，当事人可以根据违约情况约定一定数额的违约金；第二，违约金赔偿的金额包含合同履行后的可得利益。结合本案杜运一审提交的证据可以看出，由于公司名称的变更，导致大量工程项目不能正常进行结算造成了较大的损失。另杜运提交了在股权转让之前三年的经营收入的审计报告，可以间接证明三年的营业收入和利润的情况，具有一定的参考价值。故一审法院综合考虑合同履行情况、李胜利具体的违约行为、杜运的实际损失及可得利益等多方因素，依据双方协议约定的具体违约金支付金额，判决李胜利支付杜运300万元违约金并无不当，李胜利上诉主张违约金过高，并未提交相应的证据，本院不予支持。三、中代建公司是否有义务返还杜运、杜红监理费的问题。李胜利身份具有特殊性，即是《股权转让协议》、《补充协议书》、《股份代持协议》的实际签订人，也是股权转让后河南代建公司大股东（持股比例87.4%）、法定代表人，公司变更名称后依然为中代建公司的大股东（持股比例55%）、法定代表人，为中代建公司的实际控制人。其个人与杜运、杜红签订的协议得到了中代建公司的认可，2017年9月13日、9月18日、9月26日、10月11日、10月19日的网上银行对账单显示，付款方的名称为“河南代建工程管理有限公司”，付款均是以公司名义进行，并未将款打给李胜利，由李胜利再依据协议约定向杜运进行支付。因杜运均是以河南代建公司的名义对外签订监理合同，所有的回款也均是回到中代建公司的账户。中代建公司直接向杜运付款的行为是以实际行动对李胜利与杜运签订的合同进行追认，代替李胜利履行与杜运签订协议的合同义务。故一审判决由中代建公司直接承担向杜运支付监理费的义务符合当事人的约定。中代建公司上诉主张不应承担支付监理费的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审法院认定事实基本清楚，适用法律正确，仅是对中代建公司应当支付的监理费金额认定有误，本院依法予以纠正。上诉人李胜利、中代建公司的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初449号民事判决第二、三项内容。二、变更河南省新乡市红旗区人民法院（2018）豫0702民初449号民事判决第一项内容为：中代建工程管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付杜运、杜红监理费675313.30元。维持一审案件受理费的负担。二审案件受理费共计45103元，由李胜利负担30800元，由中代建工程管理有限公司负担14303元。为了简便结算手续，杜红、杜运预交的诉讼费10553元，可在执行时一并结算。本判决为终审判决。审判长  朱德民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一九年七月八日法官助理谢子杨书记员仝桐