河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终6720号上诉人(原审被告):河北省第四建筑工程有限公司，住石家庄市新华路**。法定代表人:董富强，职务:董事长。委托诉讼代理人:万德松，北京大成(石家庄)律师事务所律师，代理权限:一般代理。委托诉讼代理人:张冰谨，该公司员工，代理权限:一般代理。被上诉人(原审原告):石家庄盛腾干混砂浆有限公司，住，住石家庄市灵寿县牛城乡倾井庄村北/div>法定代表人:张小五，职务:执行董事。委托诉讼代理人：胡云鹏、魏晶，河北广拓律师事务所律师，代理权限：特别授权。被上诉人(原审被告):高怀彪，男，1971年2月3日生，汉族，住，住安徽省凤台县/div>被上诉人(原审被告):河北淮信建筑工程有限公司，住，住石家庄市国泰街**时代花园C8-4-301/div>法定代表人:高怀彪，职务:执行董事。上诉人河北省第四建筑工程有限公司与被上诉人石家庄盛腾干混砂浆有限公司、高怀彪、河北淮信建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服石家庄市桥西区人民法院(2019)冀0104民初1052号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案，依法组成合议庭进行了审理，上诉人河北省第四建筑工程有限公司委托诉讼代理人万德松、张冰谨，被上诉人石家庄盛腾干混砂浆有限公司委托诉讼代理人胡云鹏、魏晶依法到庭参加诉讼，被上诉人河北淮信建筑工程有限公司、高怀彪经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。河北省第四建筑工程有限公司上诉请求：一、一审法院认定上诉人应当承担连带责任与事实不符，属于认定事实错误。上诉人与被上诉人盛腾公司不存在合同关系，也不存在任何债权债务关系，上诉人不是本案适格被告。涉案合同中并无上诉人的印章确认或授权人员签字，而高怀彪作为淮信公司的法定代表人与盛腾公司签订《预拌砂浆散装销售及罐式连续搅拌机租赁合同》已经过庭审确认，由此说明涉案买卖合同与上诉人无关，被上诉人盛腾公司不能突破合同相对性向上诉人主张权利。一审法院认定上诉人与淮信公司系合伙型联营没有事实依据。上诉人在庭审中提交《联合承包协议书》及《补充协议》拟证明与被上诉人淮信公司系分包关系，而非合伙型联营关系。判断一个合同的性质不能仅依据合同名称，而应结合合同内容下结论，(2017)冀01民终4808号民事判决书中对于上诉人与淮信公司之间的关系认定没有充分的证据证明即作出推论，该推论是不能适用于本案的。事实上，该《联合承包协议书》中明确约定了淮信公司为分包方，淮信公司承担涉案工程发生的一切费用。涉案项目的总承包方为上诉人，上诉人与发包人签订了施工合同，淮信公司作为分包方与上诉人签订协议，淮信公司与发包人之间并无直接关系，法院认定上诉人与淮信公司共同承包了涉案项目没有事实依据，因此上诉人与淮信公司之间也不是合伙型联营的关系。退一步讲，根据最高人民法院《关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函》规定“合伙型联营各方，依照法律的规定或者协议约定负连带责任的，承担连带责任。如果依照法律的规定或者协议的约定，合伙型联营各方对联营债务不负连带责任的，在审理合伙型联营体对外债务纠纷案件时，必须确定联营各方应当承担清偿债务的份额”，上诉人与淮信公司之间的合同中已经明确约定了各方的责任:由淮信公司承担本工程发生的一切费用，并承担全部债务。依据合同约定，本案理应由淮信公司承担对被上诉人盛腾公司的支付货款的责任，上诉人没有应负的连带清偿债务份额。另外，《联合承包协议书》中约定了建设单位向四建公司拨付工程款时，淮信公司向上诉人提供同等数额的合法发票，作为双方确认的工程款计算凭证。如果上诉人与淮信公司系合伙型联营，那就不存在淮信公司向上诉人开具发票的问题了，由此更能印证上诉人与淮信公司之间是分包关系并依据合同约定进行结算，双方之间为上下游企业间的法律关系，而不是合伙型联营涉及的并立关系。二、一审法院适用法律错误。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、《中华人民共和国民法通则》第五十二条之规定，认定上诉人承担连带责任是错误的。《中华人民共和国合同法》适用的前提是合同相对方，本案上诉人与被上诉人盛腾公司之间不存在合同关系，非合同相对方，也不存在任何债权债务关系。上诉人与被上诉人淮信公司之间不是合伙型联、营关系，而是分包关系。一审法院认定事实错误进而错误适用《合同法》及《民法通则》，认为上诉人应承担连带责任属于适用法律错误。综上所述，上诉人认为一审法院事实认定不清，适用法律错误，现依据民事诉讼法相关法律规定提起上诉，恳请贵院依法支持上诉人的上诉请求。石家庄盛腾干混砂浆有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人应当与淮信公司共同向被上诉人承担连带责任，二审法院应驳回上诉人的上诉请求，具体理由如下，1.上诉人与淮信公司联合承建了西部水厂工程形成了合伙性联营，根据上诉人提交的联合承包协议书的内容可知，该协议书是对上诉人与淮信公司对涉案项目的分工以及权力义务的约定，并不是对工程的分包约定，另外鹿泉法院(2016)冀0110民初3996号民事判决以及石家庄中院(2017)冀01民终4808号判决已经对上诉人与淮信公司联合承建西部水厂的事实进行了查明与认定，而且上诉人在(2017)冀01民终4808号案子中上诉理由中明确承认了上诉人与淮信公司是联合承建关系，因此上诉人上诉所称的分包关系并不成立，2、从合同履行来看，上诉人确实是买卖合同中的买方之一，本案合同虽然是盛腾公司与高怀彪签订，但是从合同的履行看，涉案项目施工方为上诉人盛腾公司已经将砂浆供应至了西部水厂工程，并向上诉人足额开具了发票，上诉人也已经支付了部分砂浆款，上诉人与盛腾公司形成了事实上的买卖关系，3.上诉人应与淮信公司对本案债务承担连带清偿责任，上诉人与淮信公司对外的意思表示是共同的，权利义务也是共同的，上诉人对施工过程中产生的债务理应承担连带责任。石家庄盛腾干混砂浆有限公司向一审法院起诉请求：1、依法判令被告高怀彪、淮信公司、四建公司向原告支付砂浆货款176，247.4元及违约金（以176，247.4元为基数，自2016年7月11日起至还清之日至，按照年利率24%计算）；2、案件诉讼法、保全费由被告承担。一审案件认定事实：对当事人双方没有争议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人双方有争议的证据和事实，本院认定如下:1、关于原告与被告签订合同的事实及当事人之间的法律关系。2015年5、6月间，被告高怀彪以四建公司授权代表的名义与原告签订《预拌砂浆散装销售及罐式连续搅拌机租赁合同》2份，约定原告向被告四建公司承建的西部水厂工程供应砂浆;供货总量为1169.726吨，金额总计222，248元;自2015年6月1日开始供应，月用货基数为300吨;结算方式为先付款，后供货，双方最终结算以最后实际发生量为准;延期方按延期交货价值或延期付款金额的日千分之五支付逾期履行违约金。此前，四建公司第十二分公司与淮信公司签订《联合承包协议书》，双方约定，承包工程为鹿泉市西部生态新区水厂建设工程BT项目与施工，工程造价39，795，943.82元，规模3万立方米/d净水厂一座;四建公司为管理方，淮信公司为分包方，四建公司提取淮信公司工程总结算价的1%为管理费，淮信公司承担本工程发生的一切费用；四建公司委派管理人员代表其对工程的质量、安全、工期、文明施工、财务、材科等按照国家有关规范、标准、本企业管理标准及施工方案进行全面管理和监督:项目一切工程款项的收取必须由四建公司法人授权委托人办理手续，凡不是其授权委托人收取的款项四建公司概不认可；四建公司收到建设单位拨付的工程款后，结合现场施工进度、工程质量等情况对淮信公司进行拨款;淮信公司必须接受四建公司的资金监督，所支取的工程进度款必须做到专款专用；淮信公司负责办理工程开工前各种手续及负责全部费用，工程开工后，对工程的全部事项负责，并承担全部债务;建设单位向四建公司拨付工程款时，淮信公司同时向四建公司财务部门提供同等数额的合法票据(包括建筑业统一专用发票、正规材料费发票、租赁业发票等)，作为双方确认的工程款计算凭证。石家庄市中级人民法院在(2017)冀01民终4808号民事判决中认为，四建公司上诉主张与淮信公司是联合承建关系，可以证实双方共同与发包方通过要约与承诺形成建设施工合同关系，四建公司与淮信公司的意思表示是共同的，权利义务也是共同的，符合合伙型联营的特征，故依法应当对外承担连带责任。被告淮信公司系自然人独资公司，被告高怀彪系该公司唯一股东，其在庭审中主张该公司财产独立于其自己的财产，但在本院指定的期限内未提交相应证据。2.关于原告供货的数量及金额。原告供货后，被告淮信公司工作人员均向其出具过磅单。原告共向本院提交了34张过磅单，对2015年9月30日金额为7,054.7元的过磅单表示已丢失。根据原告工作人员刘建中与被告淮信公司会计周芳于2017年8月9日共同确认的送货单统计表，原告向被告供货合计1168.79吨，金额为222,247.4元，该统计表确认了原告于2015年9月30日供货37.13吨，金额为7,054.7元。因此，原告供货的数量及金额应以该统计表为准。被告四建公司于2018年2月14日将46，000元以银行转账的方式付给原告工作人员刘建中，同日，刘建中将此款转入原告账户。被告四建公司虽主张该款系向河北卓力劳务公司支付的劳务费用，但在本院指定的举证期限内未提交相应证据。因此，应认定该款系向原告支付的货款。故被告现欠付原告货款176,247.4元。本院认为，被告高怀彪虽以四建公司授权代表的名义与原告签订《预拌砂浆散装销售及罐式连续搅拌机租赁合同》，但被告四建公司对高怀彪的代理行为不予认可，原告仅以该工程系由被告四建公司承建为由即相信高怀彪能够代表四建公司，理据不足，即不能认定高怀彪的上述行为构成表见代理。同时，被告高怀彪在庭审时表示其系代理淮信公司与原告签订上述合同，且不能证明淮信公司的财产独立于其自己的财产，故本案债务应由被告淮信公司承担，被告高怀彪依法承担连带责任。被告四建公司与淮信公司签订了联合承包协议书，该协议书虽约定四建公司为管理方，淮信公司为分包方，并承担该工程发生的一切费用，但同时约定四建公司委派管理人员对工程的质量、安全、财务等进行全面管理和监督，故双方以合同的方式明确约定了对发包方共同的权利和义务，符合合伙型联营的特征，且该事实和法律责任已为上级法院的生放判决所确认，因此，被告四建公司应对本案债务承担连带责任。根据合同约定的先付款后发货的结算方式，被告淮信公司在收货前即应支付原告货款，原告所供的最后一批货物日期为2016年7月10日，现原告主张自2016年7月11日起计算逾期付款的违约金符合合同约定;合同约定逾期付款违约金为日5%，现原告主张按照年利率24%计算，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民法通则》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下:一、被告河北淮信建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告石家庄盛腾干混砂浆有限公司货款176，247.4元及违约金(违约金自2016年7月11日起至付清货款之日止按照年利率24%计付);二、被告高怀彪、河北省第四建筑工程有限公司对上述债务承担连带责任。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院认为：上诉人称其于河北淮信建筑工程有限公司是转包关系而非合伙型联营关系，但根据双方签订的《联合承包协议书》的内容显示，甲乙双方合同约定的权利义务关系明确，甲方四建公司也仍对鹿泉市西部生态新区水厂建设工程BT项目的款项进行监督，对印章进行管控，以及对采购的建筑材料的质量等进行监督。且双方的合伙型联营关系已由（2017）冀01民终4808号判决确认，故应认定上诉人四建公司与河北淮信建筑工程有限公司是合伙型联营关系。被告高怀彪以四建公司授权代表的名义与原告签订《预拌砂浆散装销售及罐式连续搅拌机租赁合同》2份，约定原告向被告四建公司承建的西部水厂工程供应砂浆。上诉人主张淮信公司以自己的名义与材料设备供应商签定的买卖合同与事实不符。综上所述，河北省第四建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3824元，由河北省第四建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  孟维山审判员  曹建民审判员  张国顺二〇一九年七月八日书记员  侯轶凡