黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑06民终1913号上诉人（原审原告）：董丛军，男，1978年3月6日出生，汉族，农民，住黑龙江省安达市。委托诉讼代理人：陈洪友，黑龙江庆法律师事务所律师。上诉人（原审原告）：吴同江，男，1965年5月7日出生，汉族，农民，住黑龙江省大庆市萨尔图区。委托诉讼代理人：陈洪友，黑龙江庆法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：肖国军，男，1962年3月8日出生，汉族，无职业，住黑龙江省大庆市让胡路区。委托诉讼代理人：韩志坚，黑龙江四维律师事务所律师。原审第三人：黄立涛，男，1964年2月8日出生，汉族，农民，住黑龙江省大庆市萨尔图区。上诉人董丛军、吴同江因与被上诉人肖国军、原审第三人黄立涛侵权纠纷一案，不服黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院（2018）黑0624民初1878号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴同江、董丛军及其委托诉讼代理人陈洪友、被上诉人肖国军及其委托诉讼代理人韩志坚、原审第三人黄立涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴同江、董丛军上诉请求：1.撤销（2018）黑0624民初1878号民事判决，改判被上诉人立即停止侵害、恢复原状，并赔偿原告经济损失5万元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定事实错误。上诉人的土地使用权是从黄立涛处承包而来，案涉争议的水渠在上诉人的承包地内，与被上诉人没有关系。上诉人对承包土地内的水渠享有独立的使用权，被上诉人无偿使用的行为侵害了上诉人的权益。肖国军与黄立涛的耕地并不相邻。黄立涛当年修建水渠时并不存在肖国军所称的“四人共同修建”的情形，均是由黄立涛个人独立完成的。即使存在肖国军偶尔的帮工行为，也不能证明肖国军合伙修渠。因此，肖国军对案涉水渠没有合法的使用权。2.一审举证责任分配不当。一审在无证据的情况下，仅根据肖国军的陈述就认定黄立涛、肖国军等人为开发水田饮水，共同修建本案争议的水渠。共同修建的行为并不存在，肖国军虽有帮工行为，但帮的是黄立涛，双方之间并不构成合伙修渠的法律关系，且黄立涛已经让其无偿使用了数年。目前，案涉耕地及水渠由上诉人承包，上诉人有权制止被上诉人的侵权行为，有权向被上诉人收取使用费。至于肖国军与黄立涛之间的纠纷，后果如何不应由上诉人承担。肖国军应当承担与黄立涛共同修水渠的举证责任。肖国军辩称，上诉人的上诉请求不符合事实，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应维持原判。黄立涛辩称，同意上诉人的上诉请求，认可上诉人的事实及理由。董丛军、吴同江向一审法院起诉请求：要求被告肖国军停止侵权，恢复原状，并赔偿经济损失5万元。一审法院认定事实：2011年，第三人黄立涛、被告肖国军等人为开发水田引水，共同修建本案争议水渠。黄立涛耕地与被告肖国军耕地均从该水渠引水。2017年12月18日，原告董丛军、吴同江与黄立涛签订承包合同，承包黄立涛土地300亩及其中水渠。一审法院认为，第三人黄立涛主张水渠由自己单独投资建设，但又自认在修建过程中被告肖国军提供了部分帮助。因双方均未能举证证明水渠修建时双方约定的具体内容，故一审法院认定第三人黄立涛与被告肖国军等人作为地邻，共同修建了水渠，以便引水灌溉各自经营管理的稻田。即原、被告及第三人各方均有权使用水渠引水灌溉，被告并不构成对二原告的侵权。故一审法院对原告要求停止侵权、缴纳水费的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决：驳回原告董丛军、吴同江的诉讼请求。案件受理费525元，由原告董丛军、吴同江负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人董丛军、吴同江为证实其主张向本院出示如下证据：1.情况说明原件一份，欲证明杜蒙县巴彦查干乡人民调解员针对诉争水渠组织过调解，但未调解成功。因肖国军提出每年每亩给付10元水渠使用费过低为由，董丛军和吴同江没有同意而调解失败。当时参加的人有董丛军、吴同江、黄立涛和肖国军夫妇等。虽然调解没有达成协议，但肖国军2018年使用诉争水渠是有偿的无争议。肖国军质证称，对该证据的真实性及证明的问题均有异议，该证据仅是情况说明，没有相关调解笔录及调解员签字，无法确定真伪，其内容所述的被上诉人要给付水渠使用费是不真实的，调解内容不符合事实，因此上诉人依据调解协议内容证实被上诉人存在侵权行为是错误的。黄立涛质证称，对该证据的真实性和证明的问题无异议，当时我也在场，商谈过程中调解员姓白，是巴彦乡司法所的负责人，当时我们对水渠使用费等内容进行调解，但没有调解成功。本院对该证据的真实性予以确认。2.出示民事判决书复印件一份（提交原件核对无异原件退回），欲证明杜蒙县巴彦查干乡政府于2007年开始修建大泵站和水渠灌溉工程共计该项大岗下上万亩农田改水田，结合诉争水渠让肖国军无偿使用二至三年时间，之后上述灌溉水渠修好后不用诉争水渠。肖国军质证称，对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议。乡里确实说过从北面过修水渠，但一直没有修通，如果修通我可以用其他的，但现在我只能使用案涉水渠。判决书中的内容与本案无关，其载明的工程是2007年的工程，与本案没有联系，且案涉水渠是四家联合使用共同修建的，即使北面有取水源，也不能剥夺被上诉人使用共同水渠的权利。黄立涛质证称，对该证据的真实性及证明的问题均无异议，该证据可以证实村里有这个工程，这个工程是整个巴彦乡的项目工程。本院对该证据的真实性予以确认。3.黄立涛水渠占地情况说明原件一份、诉争水渠及附近农田平面图原件一份，欲证明诉争水渠由黄立涛所有，王洪田有偿使用诉争水渠，诉争水渠占用大坝黄立涛有合法的使用权。平面图能证实诉争水渠及附近各承包农田位置，黄立涛与肖国军各自承包田并不相邻，中间有白某等承包户和道路相隔。结合一审提供的转包合同，二上诉人有合法的使用权，肖国军无权使用诉争水渠，位置图中的实线部分属于黄立涛所有，虚线部分由肖国军所有，该水渠通过白某农田，结合肖国军给白某占地费用2万元，进一步证实黄立涛和肖国军两块地不相联。肖国军质证称，对情况说明的真实性无异议，对证明的问题有异议，该水渠主要使用的是村委会的公用堤坝，王洪田、黄立涛、刘百胜、肖国军共同修建的该水渠，该水渠占用黄立涛少部分地段，属于修建公用水渠的一部分，不能证明该水渠属于黄立涛单独所有。对位置图的真实性及证明问题均有异议，一审中被上诉人向法庭提供过准确的水渠走向位置图，该图与一审提交的位置图明显不符。黄立涛质证称，对该组证据的真实性及证明问题均无异议，村里可以证明堤坝是为我这个地服务的，当时也特意跟我说明的，我自己地上的水渠使我自己修建的，不是共同修建的。本院对情况说明的真实性予以确认，对位置图的真实性不予确认。4.黄立涛和肖国军的通话录音光盘一份，欲证明2018年4月16日黄立涛给肖国军打电话，黄立涛告诉肖国军诉争水渠附近耕地外包了，用水渠事宜和新的承包人商量，肖国军说现在手里资金紧张等事由，说欠你的钱5月1日之前给你。期间谈到黄立涛身体问题不允许继续种地，所以外包，以及双方沟通地的价格以及其他相关事宜。肖国军质证称，对该证据的真实性无异议，对证明的问题有异议，该证据不能证明肖国军同意给付水渠使用费，而录音中的给付钱款并不是水渠使用费，同时该录音不能证明该水渠属于黄立涛个人所有。黄立涛质证称，对该证据的真实性及证明的问题均无异议。5.申请证人白某出庭作证，欲证明肖国军自家修的水渠经过白某家耕地且因占用耕地支付2万元费用，黄立涛家承包水田和肖国军家承包的水田并不相邻，诉争水渠白某并不与黄立涛、王洪田、刘百胜、肖国军共有。肖国军质证称，证人仅能证明其在2011年肖国军修建水渠时给付了其2万元占地款，证人同时可以证明案涉水渠肖国军是共同修建人，水渠并不是黄立涛单独所有。黄立涛质证称，对证人陈述无异议，但肖国军和证人之间关于修建水渠的事情我不清楚。本院将结合其他证据综合予以认定证人证言的效力。本院二审查明，黄立涛与肖国军承包地不相邻，间隔白某的地，2011年因修水渠占地事宜肖国军向白某给付2万元占地款。其他事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人对案涉水渠的使用已构成相邻关系，双方应当互谅互让、互助团结，要兼顾相邻人的利益。现案涉水渠已经修建完成，通过黄立涛及肖国军的陈述，以及肖国军曾向白某支付修水渠占地费用的相关事实，可证实二人均存在修建水渠的行为，该水渠各方亦使用多年，各方均有权引水灌溉各自承包的稻田。上诉人现有证据不足以证实肖国军对其存在侵权行为，上诉人亦无充分证据证实其主张损失金额的依据。综上，上诉人董丛军、吴同江的上诉请求不能成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元由上诉人董丛军、吴同江负担。本判决为终审判决。审判长  邹吉东审判员  张 余审判员  李美鸥二〇一九年七月十八日法官助理李维靖书记员邹鸿儒附法律条文：中华人民共和国民事诉讼法第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。