四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终5494号 上诉人（原审原告）：代尊祥，男，1970年9月15日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：陈静，女，汉族，1965年9月19日出生，住四川省成都市高新区，系其姐姐。 被上诉人（原审被告）：四川省房地产开发建设公司，住所地：四川省成都市府青路立交桥侧南洋大厦。 法定代表人：赵留京，经理。 委托诉讼代理人：李忠剑，四川资达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：樊川生，男，1954年12月9日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。 委托诉讼代理人：李环，四川知石律师事务所律师。 上诉人代尊祥因与被上诉人四川省房地产开发建设公司（以下简称省房地产公司）、樊川生商品房销售合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2017）川0104民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 代尊祥上诉请求：1.请求依法撤销（2017）川0104民初1770号民事判决，改判支持代尊祥的全部诉讼请求；2.请求判决省房地产公司、樊川生承担本案一、二审诉讼费用以及保全费。 事实和理由：一、一审法院认定事实错误。代尊祥2009年2月5日与省房地产公司签订了《商品房买卖合同》购买位成都市号正兴堂文化艺术走廊1幢1单元7号商铺，并且全额支付购房款。由于省房地产公司未按约定2009年3月31日前交付房屋给代尊祥，双方于2011年2月28日签订《退房协议》由省房地产公司支付经济补偿金给代尊祥，但是省房地产公司仍未按照协议履行支付赔偿金，省房地产公司于2011年4月19日出具《承诺书》若在2011年5月11日前仍未支付经济赔偿金该协议自动失效，由于省房地产公司未按《退房协议》及《承诺书》履行自身义务，导致《退房协议》失效原《商品房买卖合同》继续有效，因此代尊祥于2011年8月1日起对诉争商铺进行了实际占有并使用。省房地产公司与2012年6月7日与樊川生签订《借款担保合同》将本案诉争商铺抵押给樊川生，但樊川生在一审过程中声称代尊祥与省房地产公司的买卖合同已解除，证明其知道商铺买卖事实的存在，且在代尊祥对商铺进行了实际占有的情况下未对该房产的实际情况进行了解，仍与省房地产公司签订了《借款担保合同》其主观上存在恶意利用尚未办理产权证的这一漏洞办理抵押，而省房地产公司是知道《商品房买卖合同》是有效的，其不享有对诉争商铺的所有权，至此省房地产公司、樊川生双方主观上均存在恶意，并通过签订合同的形式侵犯代尊祥的合法权益。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第二款“恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的”合同无效，因此省房地产公司与樊川生签订的《借款担保合同》中将诉争商铺进行抵押担保的条款属于无效条款，进而导致抵押无效。二、原审法院适用法律错误。依据《担保法》第三十七条第四款“所有权、使用权不明或者有争议的财产”、第五款“依法查封、扣押、监管的财产；”不得抵押。同时依据（2012）锦江民初字第2031号、（2017）川0104民初1810号民事判决查明的事实表明，本案诉争商铺截止2013年12月2日成都市中级人民法院作出（2004）成执字第295-5-4号民事裁定书解除查封前一直处于查封状态，本案抵押的登记与2012年6月完成，此时该商铺正处于查封状态；同时由于代尊祥对商铺的实际占有使用，致使该商铺存在所有权、使用权不明或者有争议的情形，樊川生对于该情况在办理抵押登记前进行实地考察情况时应当知晓。由本案中诉争商铺存在法定不得进行抵押的情形，该抵押属违法行为，抵押无效。综上所述，一审法院判决认定事实和适用法律错误，严重侵犯代尊祥的合法权益，特上诉至成都市中级人民法院，请成都市中级人民法院依法裁判。 省房地产公司答辩称，对一审法院查明事实无异议，认为代尊祥的上诉请求不成立，请求维持原判。 樊川生答辩称，认为其抵押权真实合法有效，一审法院适用法律正确。办理抵押登记时，涉案商铺登记在省房地产公司名下，且取得房产部门的认可，办理了登记事宜，樊川生已经尽到了相关的义务，信赖公权登记的效力而签订了合同。抵押权已经过相应的抵押登记，抵押物已生效。樊川生在签订借款担保合同和办理抵押登记时，并不知晓涉案商铺的争议，以及京都大厦相关纠纷，代尊祥未有证据证明樊川生与省房地产公司的债权纠纷处于法院执行过程中，樊川生也是本案相关利益的受害方。请求法院驳回代尊祥的上诉请求。 代尊祥向一审法院起诉请求：确认省房地产公司抵押给樊川生位成都市号正兴堂文化艺术走廊1幢1单元9号商铺的抵押无效。 一审法院认定事实：2009年1月20日，代尊祥与省房地产公司签订《商品房买卖合同》，约定：代尊祥购买省房地产公司开发位于成都市锦江区号房屋，建筑面积8.5平方米，每平米51000元，总金额433500元。自合同生效之日起十日内，代尊祥付清房款。省房地产公司应当在2009年6月30日前将商品房交付代尊祥使用。2011年5月30日，代尊祥（甲方）与省房地产公司（乙方）签订《退房协议》，约定：甲方于2009年1月20日购买由乙方开发修建的文化艺术走廊9号营业用房壹间，面积8.5平方米，甲方已支付乙方购房款43万元。由于乙方报批项目文化艺术走廊规划设计未通过，批文一直下不来，造成了迟迟不能交付甲方所购营业用房的局面。为此，甲、乙双方经过多次努力，数次协商，本着互谅互让的原则，最终达成双方都能接受的如下协议：一、甲方以诚意作出退房的让步，并积极配合乙方的工作。二、乙方充分考虑由此给甲方在经济上造成了一些损失，决定给予最高额度的经济补偿，单间营业用房补偿40万元，本金加上补偿款合计83万元。三、乙方承诺在本退房协议签订后三个月内付清全款。甲方在收到乙方所付最后一笔经济补偿费后，此前所签购房合同及交款凭证同时作废，并主动交回乙方处。四、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，经签章生效。退房协议签订后至庭审辩论终结前，省房地产公司未向代尊祥退款。2012年5月29日，省房地产公司取得锦江区大科甲巷43号1号-3号1层房屋的所有权证，其上载明：单独所有，总层数2层（含地下一层），建筑面积121.35平方米，套内建筑面积110.15平方米。档案保管号：权2018904，备注：另有文化用房地址为：锦江区大科甲巷43号附5号-12号、14号-18号。2012年6月7日，樊川生作为出借人，赵留京作为借款人，省房地产公司作为抵押人，成都京顺投资管理有限公司、魏加强作为保证人，签订《借款担保合同》。约定：借款金额为300万元。为确保借款人如期偿还借款，抵押人自愿以其所拥有所有权的座落于锦江区（档案保管号：权2018904，产权证号：监证3129952）、房屋唯一号分别为5890601、5890602、5890603、5890604、5890605的五间商铺抵押给出借人作为本合同载明担保。房屋明细清单上显示：锦江区大科甲巷43号1号-3号1层共16套房屋，上述《借款担保合同》中涉及的用于抵押的五套房屋均在其中。2012年6月8日，以上《借款担保合同》的当事人就该合同进行公证，取得了《具有强制执行效力的债权文书公证书》。2012年6月11日，赵留京个人账户收到借款300万元，赵留京出具了借条，载明：今借到樊川生本人现金300万元，该款是用文化走廊抵押借款。2012年6月11日，樊川生取得他项权证，证上载明：房屋所有权人为省房地产公司，房屋坐落：锦江区大科甲巷43号1号-3号1层，他项权利种类：抵押权；债权数额：300万元；档案保管号：权2018904；约定期限：2012-06-09至2012-12-08。另查明，2010年11月26日，成都市中级人民法院发出（2004）成执字第296-30号通知，载明：已将省房地产公司位于成都市的“京都大厦”国有土地使用权及土地上的所建全部房屋进行了查封（包括编号为联升巷18号附1、附6号的营业用房）。上述查封资产任何单位和个人不得擅自占有、使用、处置，否则承担一切法律后果。2013年12月2日，成都市中级人民法院作出（2004）成执字第296-5-4号民事裁定书，裁定：解除对省房地产公司开发的位于成都市锦江区大科甲巷43号1层附6号、附7号、附8号、附9号四套房屋的查封（保管号：权2018904）。2018年12月24日的房屋信息摘要显示：成都市锦江区大科甲巷43号附1号—3号房屋1层文化用房（建筑面积121.35，权2018904），自2012年12月14日起陆续被本院、成都市中级人民法院、成都市成华区人民法院查封；其中，34.62平方米、35.7平方米、77.46平方米分别抵押给吴斌、樊川生、李军，权利价值分别为300万元、300万元、200万元。该房屋信息上备注栏载明：另有文化用房地址为：锦江区大科甲巷43号附5号-12号、14号-18号1楼。原审庭审中，省房地产公司陈述，房屋登记信息上的大科甲巷43号，与《商品房买卖合同》中的大科甲巷65号是同一地址。代尊祥陈述，因超过交房期限省房地产公司仍未交付房屋，故代尊祥于2012年自行入住案涉房屋至今。樊川生陈述，其是在房管局查询后得知房屋没有被查封才进行抵押登记的；双方的借款关系真实，现在樊川生与省房地产公司的借款关系也处于执行过程中。 一审法院认定以上事实，有代尊祥提交的当事人身份信息、《商品房买卖合同》、房屋信息摘要、（2004）成执字第296-30号通知、（2004）成执字第296-5-4号民事裁定书（复印件）、退房协议，樊川生提交的他项权证、所有权证、《借款担保合同》、《具有强制执行效力的债权文书公证书》、房屋明细清单、借条、汇款委托书、转账凭证、房屋信息摘要，以及双方当事人的陈述在案为证。 一审法院认为，樊川生、省房地产公司及其他三方签订的《借款担保合同》经公证处公证，取得了《具有强制执行效力的债权文书公证书》，在无证据证明该合同存在无效或可撤销事由的情形下，应认定《借款担保合同》合法有效。樊川生支付了相应的借款，省房地产公司以锦江区大科甲巷43号1号-3号1层的5间文化用房为樊川生办理了抵押登记，以上均属于合同各方履行《借款担保合同》约定义务之行为，即办理抵押登记的行为具有合同依据。在办理案涉房屋的抵押登记之时，案涉房屋仍登记在省房地产公司名下。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”、第十六条第一款“不动产登记簿是物权归属和内容的根据”之规定，不动产登记具有公信力，樊川生作为一般民事主体，其可以信赖以锦江区大科甲巷43号1号-3号1层房屋的所有权人为省房地产公司这一登记事项而从事交易活动。同时，代尊祥并未提供证据证明樊川生在签订《借款担保合同》和办理抵押登记时知晓案涉房屋早已出卖且尚在诉讼过程中的情况。因此，樊川生依抵押登记而取得的抵押权应属合法有效。代尊祥主张省房地产公司为樊川生设立的抵押无效，无相应事实和法律依据，原审法院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第九条第一款、第十六条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回代尊祥的诉讼请求。原审案件受理费减半收取计200元及保全费2688元，由代尊祥负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，在本案中代尊祥主张省房地产公司与樊川生之间的抵押无效，理由之一为省房地产公司并非案涉房屋所有权人。本院经审查认为：在樊川生与省房地产公司签订《借款担保合同》时，案涉房屋仍登记于省房地产公司名下，在无相反证据证明樊川生在出借款项、签订《借款担保合同》时知晓房屋已被出卖予代尊祥的情况下，原审法院根据根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款之规定，认定樊川生根据登记确认案涉房屋所有权人为省房地产公司进而签订《借款担保合同》的行为并无过错，进而认定《借款担保合同》有效正确，本院予以确认。 关于代尊祥上诉另提出省房地产公司与樊川生恶意串通、损害其利益的理由。本院经审查认为，在本案中代尊祥并未提供证据证明樊川生与省房地产公司签订的《借款担保合同》时知晓案涉房屋已被出卖的事实。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，本案中代尊祥并未提交相应证据证明樊川生与省房地产公司之间恶意串通的相关事实，故本院对其该项上诉理由不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担，按原审判决确定的方式执行；二审案件受理费400元，由上诉人代尊祥负担。 本判决为终审判决。 审判长 赵 锋 审判员 龚 耘 审判员 白福群 二〇一九年七月二十六日 书记员 龙春光