广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终5076号上诉人（原审被告、反诉原告）：东莞市桥头鸿利塑胶制品厂。经营场所：广东省东莞市桥头镇田新村文明路**。经营者：曾雪婷。委托诉讼代理人：刘金兰，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：曾雪婷，女，汉族，1987年10月22日出生，住福建省福州市晋安区，委托诉讼代理人：刘金兰，广东广信君达（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：傅心建，男，汉族，1952年5月1日出生，住福建省长乐市，委托诉讼代理人：李志业，广东通盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈妮诗，广东通盈律师事务所实习律师。原审第三人：陈学利，男，汉族，1975年7月19日出生，住福建省长乐市，委托诉讼代理人：刘清华，广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：温凯莉，广东康邦律师事务所辅助人员。原审第三人：陈学勇，男，汉族，1971年9月21日出生，住福建省长乐市，委托诉讼代理人：刘清华，广东康邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：温凯莉，广东康邦律师事务所辅助人员。上诉人东莞市桥头鸿利塑胶制品厂（以下简称鸿利厂）、曾雪婷因与被上诉人傅心建及原审第三人陈学利、陈学勇合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2017）粤1973民初13124号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、限鸿利厂于一审判决发生法律效力之日起七日内向傅心建支付退股金236万元及逾期付款利息（以50万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年8月26日起计至2017年9月25日，以1872.92元为限；以236万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2017年9月26日起计至付清之日止）；二、曾雪婷对鸿利厂的上述债务承担连带清偿责任；三、驳回鸿利厂、曾雪婷的全部诉讼请求。本案一审本诉受理费25694元、保全费5000元，由鸿利厂、曾雪婷共同负担。反诉案件受理费50元，由鸿利厂、曾雪婷共同负担。鸿利厂、曾雪婷上诉请求：一、变更一审判决第一项、第二项并改判鸿利厂、曾雪婷无需多支付傅心建退股金76万元元及逾期利息；二、本案全部诉讼费均由傅心建承担。事实与理由：一、原审法院事实认定不清。（一）一审法院未查明鸿利厂的企业性质是名为个体工商户实际为个人合伙。鸿利厂于2008年4月3日成立，其前身系东莞市企石闽塑厂（以下简称闽塑厂），由闽塑厂资产注册登记为鸿利厂。闽塑厂的合伙人有郑利洋、傅心建、陈学利、陈学勇和曾雪婷，各占股份比例为9%、8%、20%、20%、47%。郑利洋系陈学利的大舅哥，傅心建与郑利洋、陈学利、陈学勇和曾雪婷都系老乡关系，共同投资设立闽塑厂，由于相互之间都认识，故相互之间没有签订《合伙协议书》，只是出具收投资款收据给合伙人。在闽塑厂注销之后，各合伙人在闽塑厂的投资就转为在鸿利厂的投资，股份比例按照闽塑厂时的投资额进行计算。另外，根据案涉《退股协议》载明“傅心建系鸿利厂的股东，持有鸿利厂的8%的股份”以及“退股金全部付清后，鸿利厂任何债权债务，与傅心建无关”由此也可以推断傅心建也认可其为鸿利厂的股东，但是由于鸿利厂系个体工商户，不存在股东的身份，因此，鸿利厂实际上系由傅心建和陈学利、陈学勇等合伙人共同投资和共担风险。也就是说，傅心建清楚鸿利厂实际为个人合伙企业。但一审法院并没有对鸿利厂的企业性质进行查明，从而导致作出错误的判决。（二）一审法院未查明王圣祷在鸿利厂的真实身份和是否取得了鸿利厂、曾雪婷的授权签订《退股协议》以及《退股协议》上的公章是如何加盖的。傅心建辩称王圣祷是鸿利厂的实际经营者,但并未得到鸿利厂、曾雪婷的确认，傅心建也未进行有效举证。实际上，鸿利厂实际经营者系陈学利。原审判决虽查明了王圣祷是曾雪婷的家公，但此事实与本案并无关联。况且鸿利厂不仅仅是郑利洋和曾雪婷两个合伙人，还涉及到陈学利、陈学勇的利益。另外，傅心建既未能举证证明王圣祷在案涉《退股协议》上签名的行为取得了鸿利厂、曾雪婷的授权，又未能举证证明王圣祷的行为发生了表见代理的法律效果，而且该《退股协议》的公章系傅心建在财务蔡某手上拿走然后在该协议上加盖的，并非王圣祷加盖，因系傅心建单方加盖的公章，而王圣祷不能代表鸿利厂、曾雪婷在《退股协议》上签字，故该《退股协议》不是鸿利厂、曾雪婷的真实意思表示。（三）一审法院未查明案涉《退股协议》中约定的鸿利厂总资产3509万元是如何得出的。案涉《退股协议》上显示的签字各方既未参与过鸿利厂的实际经营，又不是专业的审计人士，所以无法准确评估鸿利厂的资产现状。另外，鸿利厂实际上为合伙关系，在没有对企业资产进行清算或资产审计评估的情况下，傅心建与王圣祷只是口头估算该工厂的净资产为3509万元，进而签订所谓的《退股协议》，这明显对鸿利厂、曾雪婷和陈学利、陈学勇不公平，且该口头估算净资产3509万元与事实不符。经过鸿利厂、曾雪婷盘点，初步估算鸿利厂的净资产只有2000万元左右，与3509万元相差甚远。曾雪婷向原审法院提出对鸿利厂的净资产进行审计的申请，但原审法院认为曾雪婷的申请与案件无意义，未予批准，这就直接导致曾雪婷、鸿利厂对鸿利厂总资产存在重大误解，鸿利厂、曾雪婷有权行使对《退股协议》的撤销权。原审法院应当准予曾雪婷、鸿利厂对鸿利厂净资产进行审计的申请，这样作出的判决才公平公正。否则，陈学利、陈学勇也可以以此3509万元为基数按照其各占20%的股份请求退出鸿利厂，要求曾雪婷支付退股金1403.6万元，而鸿利厂的净资产不到2000万元，这样曾雪婷不仅不能够分配到款项，而且还要垫付款项去支付郑利洋和陈学利、陈学勇退股款，这对曾雪婷不公平。鸿利厂的实际净资产与《退股协议》口头估算的净资产相差甚远，这是在签订协议时存在的重大误解，况且该协议并非曾雪婷的真实意思表示。原审法院认定《退股协议》有效不当。二、原审法院法律适用错误。鸿利厂名为个体工商户实为合伙经营企业，该《退股协议》实际为退伙协议，应当适用《民法通则》和《合伙企业法》中关于退伙的相关规定，本案不应认定为合同纠纷。根据《民法通则》第32条、第34条，《合伙企业法》第45条的规定，合伙人退伙是要经全体合伙人一致同意的，但是傅心建的退伙并没有得到包括陈学利、陈学勇在内部合伙人同意。本案案情复杂，为有利于查明本案事实，根据《全国民事审判工作会议纪要》（法办[2011]42号）第61条规定，请求二审法院批准鸿利厂、曾雪婷的证人出庭作证。三、原审法院并未查明鸿利厂的净资产现状，鸿利厂的净资产实际不足2000万元，即使要支付退股金，也只需支付傅心建160万元，而不是一审判决的236万元。傅心建答辩称，一、鸿利厂、曾雪婷在二审期间变更了其上诉请求，客观上承认了案涉《退股协议》合法有效，否则，鸿利厂、曾雪婷为何主张自己仍需支付退股金。曾雪婷只是主张鸿利厂的实际资产没有《退股协议》中注明的3509万元而只有2000万元，曾雪婷主张应按2000万元资产按比例支付傅心建退股金160万元。鉴于鸿利厂、曾雪婷变更了上诉请求和事实、理由，因此，对于鸿利厂、曾雪婷上诉状中事实和理由部分的第二条及第三条理由无需再行审查。上诉状中事实和理由部分的第一条中，也只剩余第一条的第（三）项部分与鸿利厂、曾雪婷的上诉请求有关，第一条其余的第（一）（二）项部分与上诉请求无关也无需再审查。二、根据鸿利厂、曾雪婷新的诉讼请求，焦点在于《退股协议》里确定的鸿利厂资产3509万元是否真实、是否需要对鸿利厂资产进行重新审计。傅心建认为鸿利厂、曾雪婷的请求不合理，傅心建不同意对鸿利厂资产进行重新审计，理由如下：（一）鸿利厂资产作价3509万元，是鸿利厂自行统计资产并在签订案涉《退股协议》时提出，傅心建同意接受该金额。傅心建从未参与过鸿利厂的经营，对鸿利厂的资产情况不了解。鸿利厂对自己统计的资产金额还要反悔，毫无诚信可言。（二）在签订案涉《退股协议》前，傅心建已经与鸿利厂进行多次协商，傅心建要求鸿利厂统计自己的资产金额并按比例退回傅心建的投资资金。因此，鸿利厂资产作价3509万元，并不是鸿利厂仓促而为，而是鸿利厂早有准备的结果。同时，鸿利厂作为正常经营的企业，对自己的资产应该有日常的财务账册、了解自己的经营状况的。曾雪婷说3509万元的资产是口头估算，与事实不符。（三）案涉《退股协议》在鸿利厂内签订，鸿利厂方由王圣祷在场协调并在《退股协议》上签名见证。协议签订地点、环境均有利于鸿利厂，协议签订不存在欺骗或强迫，鸿利厂、曾雪婷无权要求撤销或变更协议。（四）如上所述，鸿利厂对自己的经营情况最为熟悉，该资产金额是其自行统计的结果，现在鸿利厂反而推翻《退股协议》中确定的鸿利厂资产数额要求重新对资产审计，没有法律依据也不具备审计的条件，理由为：1.傅心建从未参与鸿利厂的经营且不清楚鸿利厂的资产情况、债权债务情况，双方无法对审计的资料范围进行界定，难以保证及发现鸿利厂不在审计中提供虚假信息，难以确保审计结果的准确性。2.《退股协议》在2017年8月13日签订，至今已将近2年的时间，鸿利厂经营状况已发生变化，即便审计，审计结果也与协议签订时的资产状况不相符。五、各方是否是合伙关系并不影响本案的判决结果，上诉请求的事实与理由只需审查鸿利厂的资产到底是退股协议中确认的3509万元还是曾雪婷主张的2000万元，其余的都不需要审查。退股协议的签订是双方协商多次的协议，鸿利厂是一个正常经营的企业，其应当有基本财务账册，应当对财务状况有清楚的了解，其提出的3509万元是准确的。傅心建从未参与过鸿利厂的经营，傅心建愿意接受该金额，是觉得该金额比较合理，而且有调解人商会会长陈某进行调解后才达成的协议，签订协议的地点是在鸿利厂里面，在场人员包括鸿利厂的财务蔡某，还有经营者曾雪婷的家公王圣祷，在此情况下签订协议，曾雪婷是处于优势地位的，傅心建对资产价值还打折了，曾雪婷没有变更或撤销该协议的合法理由。曾雪婷提出要重新审计，这是不必要的，且没有审计的条件。签订退股协议的时候，曾雪婷也没有提出过这个要求。陈学利、陈学勇未在法定期限内向本院提出答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审另查明：鸿利厂、曾雪婷二审提交《证人出庭作证申请书》，申请证人蔡某出庭作证，用于查明《退股协议》中鸿利厂公章的加盖过程。但鸿利厂、曾雪婷在二审庭审前未向本院提交蔡某的身份证复印件及联系方式。鸿利厂、曾雪婷二审提交《审计申请书》，申请法院对鸿利厂截止2017年7月31日的净资产进行审计评估。鸿利厂、曾雪婷二审提交《中止审理申请书》，认为本案的审理必须以陈学利、陈学勇诉傅心建、郑利洋、王圣祷合同纠纷一案[案号为（2019）粤1973民初字8376号]的审理结果为依据，本案应中止审理。陈学利、陈学勇在（2019）粤1973民初字8376号案件的诉讼请求为：请求确认陈学利、陈学勇与傅心建、郑利洋、王圣祷之间为合伙关系，诉讼费由被告承担。鸿利厂、曾雪婷、傅心建二审庭审中确认王圣祷是鸿利厂的实际经营者，傅心建、郑利洋均未参加鸿利厂的实际经营管理。鸿利厂、曾雪婷二审主张：鸿利厂为合伙企业，合伙人为郑利洋、傅心建、陈学利、陈学勇、王圣祷，只有王圣祷实际参与了鸿利厂的经营管理，其余人均未参与到鸿利厂的经营管理中，傅心建、郑利洋知道陈学勇、陈学利投资了鸿利厂，投资当初时五人有一起商谈过。傅心建则称：郑利洋、傅心建均未实际参与鸿利厂的经营管理，郑利洋、傅心建均是与王圣祷联系，并不知道鸿利厂还有其他投资人，王圣祷从不让郑利洋、傅心建了解鸿利厂经营情况，鸿利厂不符合合伙特征，郑利洋、傅心建无法确认陈学勇、陈学利是否投资了鸿利厂。本院认为，本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对鸿利厂、曾雪婷上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。结合双方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：鸿利厂、曾雪婷应否向傅心建支付退股金236万元。对此，本院作如下分析：首先，鸿利厂、曾雪婷一审反诉请求撤销案涉《退股协议》，一审法院对鸿利厂、曾雪婷的反诉请求予以驳回，鸿利厂、曾雪婷未就此提起上诉，应视为其服从一审法院该项认定，本院对此予以确认。案涉《退股协议》已加盖鸿利厂的公章，且有鸿利厂的实际经营者王圣祷的签字确认，现鸿利厂以《退股协议》加盖的鸿利厂的公章系傅心建从鸿利厂的财务处取得的公章并自行加盖为由主张案涉《退股协议》并非其真实意思表示，缺乏依据，本院不予采纳。案涉《退股协议》是鸿利厂与傅心建双方的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方应遵照执行。其次，鸿利厂、曾雪婷主张鸿利厂名为个体工商户实为合伙企业，但其未能提交充分的证据予以证明。从目前证据来看，各方未签订书面的合伙协议，鸿利厂、曾雪婷二审庭审中均确认鸿利厂由王圣祷实际经营管理，傅心建并未参与经营管理，目前亦无有效的证据显示傅心建曾与郑利洋、陈学利、陈学勇等人就鸿利厂的合伙经营管理达成了一致的意见，故本院对鸿利厂、曾雪婷上诉主张鸿利厂实为合伙企业的主张不予采纳。再次，鸿利厂、曾雪婷上诉主张《退股协议》约定的鸿利厂的总资产价值3509万元与事实不符，并申请对鸿利厂截止2017年7月31日的净资产进行审计评估。对此本院认为，《退股协议》有鸿利厂的实际经营者王圣祷签字确认，王圣祷理应对鸿利厂的总资产状况知悉，且鸿利厂、曾雪婷未提交任何有效的证据证明《退股协议》中约定的鸿利厂的总资产价值严重偏离鸿利厂的总资产实际价值，故本院对鸿利厂、曾雪婷的该项申请不予准许。综上，鸿利厂、曾雪婷的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院依法不予采纳。原审法院判令鸿利厂、曾雪婷应向傅心建支付退股金236万元及相应的逾期付款利息并无不当。此外，鸿利厂、曾雪婷二审申请证人出庭作证，但其庭前未提交证人身份证复印件及联系方式，且该证据不属于新证据，故本院对鸿利厂、曾雪婷的该项申请不予准许。因前述已对鸿利厂是否为合伙企业进行审查，本案无须以另案的审理结果作为本案的审理依据，故本院对鸿利厂、曾雪婷二审中止审理申请不予准许。综上所述，鸿利厂、曾雪婷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11400元，由东莞市桥头鸿利塑胶制品厂、曾雪婷负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 魏 术二〇一九年七月三日书记员 何洁莹