山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1545号上诉人(原审原告)：何靖宇，男，1967年8月6日出生，汉族，住威海经济技术开发区。委托诉讼代理人：张传军，山东海明达律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：威海市侨谊房地产开发有限公司，住所地威海市戚谷疃小区**楼。法定代表人：陈洪亮，总经理。委托诉讼代理人：谭英莉，山东荣威律师事务所律师。原审第三人：张代朋，男，1983年10月25日出生，汉族，住威海市环翠区。原审第三人：张红梅，女，1984年4月4日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人何靖宇因与被上诉人威海市侨谊房地产开发有限公司(以下简称“侨谊房地产公司”)、原审第三人张代朋、张红梅债权人代位权纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院(2017)鲁1002民初5112号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年6月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。何靖宇上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持何靖宇的诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清。原审认定张代朋将涉案房产销售给薛源因而不能享有对侨谊房地产公司的到期债权与事实不符。1、从房屋转售的角度讲，应当由侨谊房地产公司过户给张代朋后，张代朋再出售给薛源，否则将产生偷逃税款的问题；2、侨谊房地产公司不知道张代朋转售房产之事，张代朋也承认在签订转售合同之后，发现于某侵占购房款，和侨谊房地产公司解除预售合同的目的是解除合同而非转售房产，侨谊房地产公司和张代朋在房产登记部门的登记档案中也注明撤销预售合同登记的目的为解除合同而非为了转售，在销售预售合同登记后长时间内，侨谊房地产公司也未和薛源签订预售合同并登记；3、从《物权法》角度看，侨谊房地产公司和张代朋解除预售合同并撤销登记的后果是，产权完全归侨谊房地产公司，侨谊房地产公司负有返还张代朋房款的义务，张代朋和薛源之间买卖合同不能对抗第三人，应另行处理。张代朋应向侨谊房地产公司主张返还房款而不主张，怠于行使到期债权，何靖宇的主张于法有据。侨谊房地产公司辩称，原审判决正确。请求依法驳回上诉，维持原判。1、侨谊房地产公司并非涉案房屋的出卖人，只是基于开发商的身份为于某签订预售合同，代为收取房款等，侨谊房地产公司并非何靖宇代位权诉讼中的次债务人，何靖宇要求侨谊房地产公司承担次债务人责任无事实依据；2、即使按照何靖宇主张，涉案房屋系由侨谊房地产公司出售给张代朋，那么本案所涉及的交易过程是：侨谊房地产公司应第三人张代朋要求，解除预售合同并撤销网签备案后，侨谊房地产公司退款给张代朋，且需按照张代朋要求将房屋重新网签给案外人薛源，张代朋收取薛源的购房款。这意味着，侨谊房地产公司对逾期开发的涉案房产，既没有收到售房款，房屋亦被张代朋出售给案外人薛源，与侨谊房地产公司作为开发商通过开发房产出售获取利益的目的背道而驰；3、第三人张代朋向案外人薛源出售房屋即是对预售合同债权债务的出售，张代朋与薛源是否按照合同约定办理预售合同登记变更等只是基于张代朋与薛源的房屋买卖合同关系产生的权利义务，不能因此主张侨谊房地产公司有向张代朋返还购房款的义务。原审第三人张代朋、张红梅均未作陈述。何靖宇向一审法院提出诉讼请求：1、判令侨谊房地产公司向何靖宇代为清偿第三人借款本金25万元及利息（以25万元为基数，按照年利率24%计算）；2、本案诉讼费用由侨谊房地产公司承担。一审法院认定事实：第三人张代朋与张红梅系夫妻关系。2016年1月11日，第三人张代朋（乙方）与何靖宇（甲方）签订借款合同一份，载明甲方愿出借给乙方5万元，借款期限为2个月，自2016年1月11日至3月10日，于订立合同时，由甲方付给乙方。第三人张代朋于同日出具收条一份，载明今收到闫敏（系何靖宇妻子）现金人民币5万元。何靖宇通过其银行账户同日向第三人张代朋转账支付5万元。2016年10月19日，第三人张代朋（乙方）又与何靖宇（甲方）签订借款合同一份，载明甲方愿出借给乙方10万元，借款期限为5个月，自2016年10月19日至2017年3月19日，于订立合同时，由甲方付给乙方。第三人张代朋于同日出具收条一份，载明今收到何靖宇现金人民币10万元。何靖宇通过其银行账户同日向第三人张代朋转账支付10万元。2017年8月1日，第三人张代朋（甲方）与何靖宇（乙方）又签订借款担保合同一份，载明甲方向乙方借款10万元，借款期限为3月，自2017年8月1日至2017年11月1日止，月利率为2%，按月计息。第三人张代朋于同日向何靖宇出具借据及收条各一份，何靖宇通过其银行账户同日向第三人张代朋转账支付10万元。2016年10月19日，第三人张代朋、张红梅经威海市威海卫公证处公证委托何靖宇办理如下事宜：1、与侨谊房地产公司协商解除《商品房买卖合同（预售）》及其他相关协议，办理解除上述合同的相关手续，领取退房款；2、代为到银行办理住房贷款还款手续，领取他项权证，办理与还款有关的银行柜面业务；3、偿还贷款后，代为到房地产管理部门解除合同、解除预告登记、解除抵押权预告登记、解除房产备案等相关手续；4、代为办理并领取退费、退税、退维修基金的相关手续；5、代为办理与解除上述合同有关的其他事宜。2017年9月21日，第三人张代朋、张红梅与何靖宇签订协议书一份（第三人为甲方，何靖宇为乙方），载明：1、甲方向乙方借款本金25万元，月息2%，实现债权费用含担保费、律师费等由甲方承担，并以在侨谊房地产公司购买的北山路32B-601室房产在乙方作抵押，将预售合同及购房收据放于乙方处，并因此在公证处办理委托乙方的销售代理协议。后甲方告知乙方欲通过中介威海鲁房房地产营销策划有限公司出售该房产，从售房款中偿还乙方本息，甲方同意于2017年9月3日前还清乙方的全部借款本息，乙方出于和甲方多年友情及信任，和甲方及鲁房公司签订三方协议，在甲方及鲁房公司承诺收到购房款并转付乙方的情况下，将预售合同及购房收据交付甲方，同意甲方办理预售房的转卖事宜，但是甲方在收到乙方交付的预售合同及收据后，与侨谊房地产公司以解除双方预售合同的理由在威海市房管局撤销了预售合同，但是并没有按甲方、鲁房公司、乙方的三方协议指示买房人将售房款项打入鲁房公司账户，也没有用售房款偿还乙方欠款。2、基于以上情况，双方作如下约定：经2017年9月21日甲、乙双方在侨谊房地产公司沟通，该房产的产权仍在侨谊房地产公司名下，未和任何人签订预售合同，如果没有甲方的书面同意，侨谊房地产公司也不会与任何人就北山路-32B号-601室签订预售合同，如果甲方书面同意侨谊房地产公司可以继续与甲方就北山路-32B号-601室签订预售合同。现在甲方和侨谊房地产公司已经达成合意在房管局解除并撤销了双方的预售合同，侨谊房地产公司可以将购房款170万元退给甲方，甲方同意用该购房款支付乙方欠款本息（约25万元）；在甲方未还清乙方借款本息前，甲方不得同意侨谊房地产公司办理北山路-32B号-601室转售他人手续，也不得收回购房款，否则甲方应向乙方承担10万元违约金。涉案房屋即威海市环翠区北山路-32B号-601室系由侨谊房地产公司开发建设，2015年12月31日，第三人张代朋与侨谊房地产公司签订《商品房买卖合同（预售）》一份，约定第三人购买侨谊房地产公司上述房屋，房屋总价款为170万元，第三人应当于2015年12月31日前支付首付款51万元，余款119万元向威海市商业银行申请贷款支付。2015年12月14日、2015年12月23日，侨谊房地产公司分别为第三人张代朋出具收款收据金额为43万元、8万元，载明事由为“收北山路32B号601室房款”。2016年2月15日，威海市商业银行股份有限公司兴海支行与第三人张代朋、侨谊房地产公司签订房屋担保借款合同一份，约定第三人向威海市商业银行股份有限公司兴海支行贷款119万元用于购买北山路-32B号-601室房屋，侨谊房地产公司提供保证担保。2016年2月19日，第三人张代朋通过商业银行贷款119万元支付至侨谊房地产公司账户内。自2016年3月至2017年8月，第三人张代朋每月偿还威海市商业银行贷款，至2017年8月22日共计还款为130507元。2017年9月4日，第三人张代朋委托案外人于某代为偿还剩余银行贷款1157171.04元，涉案房屋抵押贷款全部偿清。2017年9月6日，第三人张代朋与侨谊房地产公司解除《商品房买卖合同（预售）》，并至房管部门办理注销合同备案信息手续，涉案房屋现仍登记于侨谊房地产公司名下。庭审中，侨谊房地产公司主张涉案房屋实际系其抵顶与威海市艺境园林建设有限公司，经该公司指示转与案外人于某，于某将涉案房屋出售给第三人张代朋，且其在第三人张代朋贷款119万元到账后，陆续将该笔款项转付与于某，其与第三人张代朋并不存在真实的房屋买卖合同关系，对此提供证据一、顶房协议、威海市艺境园林建设有限公司出具证明各一份，证明涉案房屋由其抵顶与威海市艺境园林建设有限公司，经该公司指示抵顶与于某；证据二、威海市商业银行流水明细一份及于某出具的委托书两份，证明该119万元贷款付至侨谊房地产公司账户后，侨谊房地产公司于2016年2月23日向于某转款49万元，经于某指示向刘旭东转款20万元，于2016年3月28日经于某指示向孙敏华转款40万元，于2016年4月21日向于某转款10万元；证据三、第三人张代朋于2015年12月31日向于某出具借条一份，载明“今欠购房款壹佰伍拾捌万元整。”；证据四、第三人张代朋与案外人薛源通过中介公司鲁房置换签订的房屋买卖合同书复印件、案外人于某的邮政储蓄银行账户交易明细一宗、2017年9月7日案外人于某及第三人张代朋共同向薛胜男出具的收条一张，证明第三人张代朋已经将涉案房屋出售给案外人，其与于某共同收取购房款182万元，侨谊房地产公司并未参与该过程；证据五、由案外人于某作为借款人、张代朋作为保证人的借款借据复印件一份、于某向史航还款115万元的邮政储蓄银行流水明细，证明于某与张代朋共同向出借人史航借款115万元，用于偿还涉案房屋的剩余银行贷款，该款项已由于某还给史航。证据六、第三人张代朋于2017年10月2日向于某出具的收条两份，证明张代朋与于某之间的房款已清。何靖宇及第三人对证据一的真实性不予认可，认为与本案不具有关联性；对证据二中银行明细真实性无异议，但对于委托书真实性不予确认；对证据三何靖宇不能确认其真实性，第三人则认可该书证系其向于某出具，但其主张因其向于某借钱买房故出具此借条，但之后于某并未足额支付相应借款，仅帮助第三人张代朋解决侨谊房地产公司处首付款，此后第三人张代朋陆续向于某偿还借款16、17万元左右；对证据四何靖宇对其真实性有异议，第三人称购房款192万元其没有收到；对证据五何靖宇不能确认其真实性，且对与本案的关联性不予认可，第三人认为于某与史航之间的借款关系与本案没有关联性；对证据六何靖宇不予认可，第三人对证据的真实性没有异议，认可两份收条系第三人出具。庭审中，第三人针对其主张向本院提供2018年4月11日其发送给薛源的手机短信记录打印件，内容为：我和你之间的房屋买卖合同无法继续履行，合同目的无法实现，现通知你解除北山路-32B号/601的合同。经质证，何靖宇对其真实性没有异议，侨谊房地产公司对其真实性不予认可，认为第三人应提交发送短信的原始载体，并且即使是真实的，可以证实第三人将房屋出售给薛源，与侨谊房地产公司提交的关于涉案房屋再次出售的相关证据相符，而且合同的解除并非以第三人的单方通知为准。一审诉讼中，侨谊房地产公司申请证人于某到庭作证，于某述称，侨谊房地产公司以涉案房屋作价170万元抵顶于某绿化工程的工程款，第三人张代朋以160万元的价格从于某手中购买涉案房屋，并支付2万元的首付款，第三人张代朋以涉案房屋作抵押从威海市商业银行贷款119万元支付给侨谊房地产公司，侨谊房地产公司将该119万元转付于某及其指定其他收款人，剩余房款第三人张代朋未付清。后第三人张代朋将涉案房屋以192万元的价格出售给案外人薛源，并于2017年8月28日签订房屋买卖合同书，合同书中约定2017年9月20日前张代朋、薛源各自备齐改预售合同手续，张代朋负责到开发商处把此房的预售合同改到薛源名下，薛源一次性付清房款，改合同费用由张代朋承担，银行贷款由张代朋还清解押。因第三人张代朋与于某之间存在债务，故薛源将先行支付的房款182万元付至于某处，由于某与第三人张代朋共同于2017年9月7日出具收条，于某称收到该182万元房款后，给第三人张代朋8万元现金，为张代朋偿还银行贷款115万元，并帮助张代朋向他人还款25万元，合同约定的剩余10万元房款案外人薛源支付中介公司2万元，尚欠8万元未支付。何靖宇质证称，证人于某与侨谊房地产公司之间存在利害关系，证人证言与庭审中其他事实相互矛盾，第三人张代朋与侨谊房地产公司之间涉案房屋买卖合同已经解除，证人陈述涉案房屋系侨谊房地产公司抵顶给于某，于某再转售给第三人张代朋的情况系虚假陈述；证人陈述其将该房屋以160万元的价格售给第三人，但买卖合同的价格是170万元，从侨谊房地产公司提供的证据看第三人向证人出具了两份收条，其中一份收条说明债务全部清结，但庭审中证人又称张代朋尚欠其6万元，相互矛盾。综上，关于涉案房屋侨谊房地产公司与第三人已经解除合同，房屋所有权属于侨谊房地产公司，侨谊房地产公司有义务返还第三人款项。第三人质证称，证人于某的陈述与事实不符，涉案房屋首付款系第三人张代朋向侨谊房地产公司缴纳，有侨谊房地产公司为第三人出具的收款收据为证；第三人张代朋未将钥匙交给案外人薛源，收取薛源购房款收条上第三人张代朋的签字系在空白收条上书写，第三人张代朋不知道具体补充内容，涉案房屋系第三人张代朋从侨谊房地产公司处购买，第三人张代朋亦未授权于某向案外人还款，薛源也没有与张代朋有任何联系要求张代朋协助办理网签或交房；第三人也没有收到任何房款，在网签手续撤销之后，涉案房屋的所有权为侨谊房地产公司所有，第三人已经无权出售该房屋，并且按照证人于某所述，证人借款给第三人买自己的房产，也完全不符合交易习惯。一审法院认为，债权人之代位权系因债务人怠于行使其到期债权对债权人造成损害而由债权人请求以自己的名义代位行使债务人之债权，是法律赋予债权人保全其债权的重要方式之一，该项权利之构成须符合以下条件：债权人对债务人的债权合法；债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；债务人的债权已到期；债务人的债权不专属债务人自身。本案争议的焦点问题系第三人与侨谊房地产公司之间是否存在到期、合法之债。本案中，第三人张代朋于2017年8月28日与案外人薛源签订房屋买卖合同书，将涉案房屋以192万元的价格卖给薛源，后于2017年9月6日在房管部门办理注销备案合同信息手续与侨谊房地产公司解除双方签订的《商品房买卖合同（预售）》，于2017年9月7日与案外人于某共同为薛源之子薛胜男出具收条，并由于某收取购房款共计182万元。通过上述查明事实，第三人将涉案房屋出售后与侨谊房地产公司解除买卖合同，合同解除后次日便收取房屋买受人购房款，从该交易过程来看，因第三人已将涉案房屋另行出售他人，故侨谊房地产公司对第三人不负有返还房款义务。综上所述，因第三人对侨谊房地产公司不享有到期债权，何靖宇不具备提起债权人代位权诉讼之法定条件，故何靖宇之诉讼请求，理由不当，不予支持。经一审法院审判委员会审议决定，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条之规定，判决：驳回何靖宇的诉讼请求。案件受理费2525元，财产保全费1770元，由何靖宇负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。就涉案房屋买卖及付款情况，原审第三人在原审庭审中先后陈述：“第三人和于某的关系很好，第三人比较忙，于某找到第三人说有一处房产比较好，问第三人是否购买，第三人表示想买但是没有首付款，于某对第三人承诺首付款的问题于某帮忙解决，第三人想买的话直接去房地产签合同贷款就行，然后第三人就和被告签订了房屋买卖合同，并且贷款119万元，已经支付给被告。”“第三人经于某介绍向被告买房，于某帮忙处理首付款事宜，第三人事后陆续支付了于某十六七万的首付款。”“虽然首付款没有付清，但是于某帮忙垫付了第三人的首付款，所以后续第三人才会陆续向于某还款，房屋买卖合同的双方是第三人和被告，贷款119万已经实际支付给被告，至于第三人和于某的债务关系是另一个法律关系，与本案无关。”（2017年11月22日）。“张代朋向于某借钱买房，于是就打了借条，但是之后于某并没有支付张代朋相应的借款，张代朋以贷款的形式买房”“在于某的操作下，确实想把涉案房屋出售给薛源，但是双方并没有到被告处办理网签，张代朋也没有收到任何房款，张代朋只是听于某讲收到了多少房款，事后薛源并未和张代朋取得任何联系，也没有催促交房或办理网签，……第三人认为被告提供的张代朋与薛源之间的房屋买卖合同是虚假的”（2018年1月3日）“关于涉案房产的首付款是由第三人向被告缴纳的，有被告为第三人出具的收款收据复印件为证，且该份证据原件留存银行。另外，涉案房屋的钥匙，第三人在解除备案合同之前交给了被告，被告才为第三人出具了解除房屋预售合同的手续，第三人并没有将钥匙交给薛源。关于182万的收条，第三人签字的时候是一个空白收条，至于后续填上的其他字迹是由谁填写的，出售方是谁，第三人均不清楚”“第三人与于某是委托付款关系，是于某向谁借钱帮忙付的，第三人不清楚，所有的银行留存的相关手续均是第三人的名称”“该115万元是张代朋找于某帮忙，至于于某是如何操作的，我方不清楚，银行帐户确实收到这笔钱，但不知道是谁打的，这些都是张代朋与于某之间其他的债权债务关系，并不是因此而产生的房屋买卖纠纷。”（2018年4月12日）原审第三人张代朋、张红梅在原审期间其本人均未到庭参加诉讼，由其共同委托诉讼代理人陈金秀、张邵军出庭参加诉讼。本院二审查明的其他事实与原审认定一致。本院认为，张代朋、张红梅向何靖宇借款未还，何靖宇对张代朋、张红梅享有合法债权。张代朋虽然与侨谊房地产公司就涉案房产签订了商品房买卖合同（预售），但从商品房买卖合同（预售）的签订、房款的交付、银行贷款的偿还、房屋转卖、商品房买卖合同（预售）的解除、转卖房款的收取及使用等整个过程看，无论是从行为的外在表现，还是从实际权利义务关系上，涉案商品房买卖合同(预售)并不仅仅涉及张代朋与侨谊房地产公司二者的权利义务关系，其权利义务关系的界定还涉及到案外人于某、史航、薛源等民事主体。现有在案证据不足以认定张代朋对侨谊房地产公司享有明确、具体的到期债权。而且从2016年10月19日张代朋、张红梅公证委托何靖宇办理解除涉案商品房买卖合同（预售）相关手续、领取退房款、办理住房贷款还款手续等有关事宜以及2017年9月21日张代朋、张红梅与何靖宇签订的协议书内容看，也不足以认定张代朋怠于行使权利。因此，原审法院在综合分析在案证据的基础上，以张代朋对侨谊房地产公司不享有到期债权，何靖宇不具备提起债权人代位权诉讼之法定条件，驳回何靖宇的诉讼请求，具有事实与法律依据，本院依法予以维持。综上所述，何靖宇的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2525元，由上诉人何靖宇负担。本判决为终审判决。审判长  董光成审判员  赵 芳审判员  侯善斌二〇一九年七月二十五日法官助理安姣姣书记员刘珍琪