福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终887号 上诉人（原审原告）：福建省和立方房地产代理有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区西洪路******。 法定代表人：钟良君，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：张江波，福建拓中律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建广坤置业有限公司，住所地，住所地福建省霞浦县松港街道东兴社区福宁大道**帝景公寓****iv> 法定代表人：梁辉华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈志军，福建星龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆晓琳，福建星龙律师事务所律师。 上诉人福建省和立方房地产代理有限公司（以下简称和立方公司）与上诉人福建广坤置业有限公司（以下简称“广坤置业公司”）因委托代理合同纠纷一案，不服福建省霞浦县人民法院（2018）闽0921民初2930号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人和立方公司上诉请求：1．撤销福建省霞浦县人民法院（2018）闽0921民初2930号民事判决书第四、五、六项；2．依法改判被上诉人向上诉人支付代理佣金计1909883元整，并相应调整违约金计算基数，即判令其以1909883元为基数、按日千分之三计算，向上诉人支付违约金；3．判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实和理由：1．一审判决已经依法认定被上诉人构成违约，在此情况下，根据涉案合同“违约处理”条款约定，广坤置业公司应该支付所有销售房源的代理费并赔偿乙方损失。涉案《营销代理合同》第十一条“违约处理”条款约定：“甲方应按本合同第五条的相关约定及时支付应付款项，如甲方延期支付超过30日，甲方应按当期未支付的应付款项每日万分之三作为逾期违约金；若超过60日未支付，则乙方有权单方面终止合同，甲方应付给乙方所有已销售房源代理费并赔偿对乙方所造成的经济损失”。由此可见，在广坤置业公司已经构成严重违约的情况下，除了应该支付一审判决已经确认的、毫无争议的代理佣金计490434元以外，还应支付给上诉人该部分54套房源按基准点数1.3%（不含0.2%奖励）计算的全额（100%）代理佣金与上述金额的差额部分佣金；此外，被上诉人就上诉人举证的第三类成交明细，即“未签约只交定金客户明细（三）”所载房源部分，亦应按基准点数1.3%向上诉人支付全额代理费，理由在于：根据合同约定，“所有已销售房源”理应包含该部分房源；该部分房源销售工作的核心环节，即收取定金已交完成，相应的代理费应视为上诉人的预期利益，在被上诉人违约的情况下，该部分预期利益则应认定为上诉人的“经济损失”，根据合同违约处理条款，被上诉人应当对该部分损失予以赔偿；迄今为止，广坤置业公司至今未能举证证明该部分房源最终未成功销售，则根据民事诉讼证据规则应推定成功销售。2．本案一审诉讼过程中，在和立方公司就成交金额（佣金计算基数）的认定方面已经完成举证的情况下，广坤置业公司作为持有证据一方无正当理由拒不提供相关证据，依法应当认定和立方公司的主张成立。即和立方公司完成的销售总金额为148257331元，应以此作为涉案佣金的计算基数。另根据涉案合同第四条的约定，计算佣金的基准比例为1.3%（不含0.2%奖励），加之广坤置业公司构成违约在先，且其无法举证证明和立方公司的住宅部分销售考核不达标。因此，和立方公司主张以148257331元为基数，按1.3%计算代理佣金有事实、合同及法律依据。和立方公司一审诉请仅按1909883元主张代理佣金及相应的违约金于法有据，恳请二审法院予以全部支持。 上诉人广坤置业公司上诉请求：依法撤销（2018）闽0921民初2930号民事判决一、二、三、四、五项判决，依法改判。事实和理由：1．原审判决认定广坤置业公司未按合同支付拖欠相关款项，和立方公司享有解除权是错误的。2．原审判决认定，虽《律师函》形式不够完整，但体现了和立方公司解除双方合同的意思表示，因此认定合同在2017年3月7日解除是认定错误。3．原审判决认定上诉人应支付前期费用10万元是错误的。4．原审判决认定延期开盘补贴条款是以合同签订时间为基准计算存在事实认定错误。5．原审判决广坤置业公司应当承担逾期付款违约金，属于法律适用错误。和立方公司即便享有佣金广坤置业公司应当支付，其付款条件也应当在合同约定的付款条件成就后，广坤置业公司未能支付佣金款项才构成违约。依据双方合同约定的付款条件，和立方公司从来就没有按合同约定的条件和程序主张佣金，其要求广坤置业公司付款的条件并没有成就。在和立方公司所提供的中止合作协议上，其付款条件也是在和立方公司提供相对应的发票后，广坤置业公司于当日付款。双方合同约定的付款条件是以和立方公司提供相对应的发票未付款条件的，和立方公司至今没有提供发票，付款条件没有成就，广坤置业公司没有付款义务，本案也不存在广坤置业公司违约的问题。原审认定广坤置业公司违约，改变了当事人约定的付款条件，而该义务系双方约定的义务而非合同的附随义务，原审这一判决明显违反合同法第六十条的规定。6．原审直接判决广坤置业公司在十日内支付代理佣金490434元与双方合同约定明显不符。双方当事人约定的付款条件是和立方公司提供等额发票后当日支付。本案至一审判决，和立方公司没有提供任何发票，广坤置业公司没有付款义务。即便和立方公司有要求付款的请求权，也应当是判决在和立方公司提供发票当日支付佣金。原审判决无异于为和立方公司免除合同义务。 双方各自的上诉理由均互为针对对方上诉的答辩意见。 和立方公司向一审法院起诉请求：1．确认和立方公司和广坤置业公司于2016年5月20日签订的合同编号为201605020的《霞浦县项目全程营销代理合同》（以下简称《营销代理合同》）自2017年3月7日起解除；2．判令广坤置业公司支付拖欠的前期费用150000元；3．判令广坤置业公司支付拖欠的延期开盘补贴100000元（50000元/月×2个月）；4．判令广坤置业公司支付代理佣金1909883元；5．判令广坤置业公司支付违约金暂计约307128元（从2017年3月7日起按1909883元的日0.3‰计算）。 一审法院认定：2016年5月20日，和立方公司作为合同的乙方与广坤置业公司的甲方经双方协商一致签订一份《营销代理合同》，将坐落于福建省霞浦县赤岸大道西侧，三河路东段北侧的福宁环球广场项目，委托和立方公司为进行独家全程营销策划和销售代理，合同约定（详见合同）：第一条，委托销售的物业形态和面积，总面积约80970平方米，物业形态为住宅、商铺、写字楼、车位；第二条，合同有效期限，本合同委托期限为本合同签订之日起完成可销售面积销售率达85%，和立方公司完成销售率为85%时，如果广坤置业公司需要本合同则自动延续到双方确认终止时间为止；第三条，收费标准，项目前期营销策划、进场费打包为人民币15万元整；第四条，费用结算及支付时间和条件，前期服务费于本合同签订后10日内付清，商改住产品设立目标，商铺不设目标，均按1.5%进行代理佣金结算，写字楼不设目标，均按1.5%进行代理佣金结算；第五条，代理佣金结算采取按月结算方式，对应支付代理佣金金额有异议的，双方应在争议当月起10日内就争议金额具体对账、协商，确定金额后七日内支付，和立方公司应于每月5日前向广坤置业公司递交“业绩确认表”；第六条，和立方公司编制的对外《销售价格明细表》，经广坤置业公司同意签字盖章后对外销售执行，销售的付款方式和首付比例及现场销售的折扣办法由和立方公司提出方案报广坤置业公司确定，经双方书面确认后作为广坤置业公司授权和立方公司销售的依据；第七条，退户处理原则；第八条，广坤置业公司的权利和义务，第九条，和立方公司的权利和义务；第十条，甲乙双方工作原则，甲乙双方指定专人为项目负责人，并对和立方公司方案及稿件进行确认，和立方公司因履行本合同而创作产生的文案、图像、视频等所有作品的知识产权及发表权均归广坤置业公司所有；第十一条，违约处理，广坤置业公司应按本合同第五条的相关约定及时支付应付款项，如广坤置业公司逾期超过30日，广坤置业公司应按当期未支付的应付款项每日万分之三作为逾期违约金，和立方公司没有履行合同约定义务或者履行未达到合同条款要求的，在广坤置业公司发出书面整改的合同期限内仍未履行完成或仍未达成要求的，广坤置业公司有权单方面解除合同；第十二条，合同其他约定，项目楼盘及双方企业的名称变更，不改变本合同效力，变更方以变更函件形式告知，本合同生效后双方如有争议应友好协商解决，调解不成，则提请项目所在地人民法院提出诉讼，依司法程序解决。2016年7月13日，和立方公司进场销售，2017年3月7日撤场。2018年5月25日，双方因合同解除后，对有关事项进行协商解决，但未达成协议。 一审法院认为，本案争议焦点为：1．和立方公司和广坤置业公司于2016年5月20日签订的《营销代理合同》何时起解除；2．广坤置业公司是否应支付拖欠的前期费用150000元；3．双方合同约定的延期开盘补贴是否已经成就，广坤置业公司是否应当支付2个月补贴100000元；4．广坤置业公司应支付多少代理佣金问题；5．广坤置业公司是否应当承担逾期违约金。 一、和立方公司和广坤置业公司于2016年5月20日签订的《营销代理合同》何时起解除。根据合同的约定第十一条，因广坤置业公司未按合同支付拖欠相关款项，和立方公司有权按照合同的约定提出解除双方合同，虽形式不够完整，但体现了和立方公司的解除双方合同的意思表示，因此可认定合同在2017年3月7日解除，且已撤场，广坤置业公司当时未提异议，表示认可。 二、广坤置业公司是否应支付拖欠的前期费用150000元。根据合同的约定，广坤置业公司应支付前期营销策划、进场费15万元整，不能以广坤置业公司的该项主张来理解，因此在扣除已支付5万元，广坤置业公司还应支付10万元。 三、双方合同约定的延期开盘补贴是否已经成就，广坤置业公司是否应当支付2个月补贴100000元。合同约定的条款是以合同签订时间的为基准计算，也就是从2016年5月20日计算，同时从项目销售代理性质来看，上述性质变更，也会影响到销售业绩，因此和立方公司的主张，一审予以认可，因此，广坤置业公司应付延期开盘补贴费100000元。 四、广坤置业公司应支付多少代理佣金问题。和立方公司提供的2017年8月9日的《2、3、8号楼合同签约与银行放款明细》与广坤置业公司提供的代理服务终止合作协议中的证据在销售户名和金额是一样的，只不过在累计时数字出现笔误，将销售金额55996798元，写成50478914元，应按代理服务终止合作协议关于代理佣金标准来计算，可认定和立方公司销售总共54套房，其中36套房为已签合同，银行已放款，可支付90%代理佣金，12套房已签合同，银行当时未放款，如果和立方公司主张要另支付50%代理佣金，应提供银行放款的证据，因其未提供，因此该12套房，只能按40%来计算，其余6套房按90%代理佣金计，且广坤置业公司至今未提异议，可依此认定。由此，可认定和立方公司销售未达到合同约定每批次销售率达80%的条件，所以双方按2018年5月25日代理佣金结算款为490434元。 五、广坤置业公司是否应当承担逾期违约金。双方应合同约定的支付款项和按月支付代理佣金，广坤置业公司未按合同约定支付，应属违约，由于2017年8月9日和2018年5月25日的销售数额是一样的，因此可认定违约的时间从2017年8月9日起，以490434元为基数，按合同约定的日0.3‰计算。 综上，一审法院认为，和立方公司和广坤置业公司于2016年5月20日签订的《营销代理合同》，不违反法律、法规的规定，合同合法有效。双方应严格依照合同履行。本案广坤置业公司未按合同约定支付代理佣金和相关款项，和立方公司有权提出合同解除，其主张合同于2017年3月7日解除，予以支持。和立方公司提出广坤置业公司应支付拖欠的前期费用100000元和延期开盘补贴费100000元，符合合同约定，广坤置业公司应据实予以支付。根据前述分析认定，广坤置业公司应支付和立方公司代理佣金为490434元；关于和立方公司提出逾期违约金的问题，广坤置业公司按前述的分析，从2017年8月9日起以490434元为基数按每日0.3‰支付。和立方公司其他的诉讼请求，没有合同和法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：1．确认和立方公司和广坤置业公司于2016年5月20日签订的合同编号为201605020的《营销代理合同》自2017年3月7日起解除；2．广坤置业公司应于判决生效之日起十日内向和立方公司支付拖欠的前期费用100000元；3．广坤置业公司应于判决生效之日起十日内向和立方公司支付拖欠的延期开盘补贴100000元；4．广坤置业公司应于判决生效之日起十日内向和立方公司支付代理佣金490434元；5．广坤置业公司应于判决生效之日起十日内向和立方公司支付违约金（从2017年8月9日起至偿还之日以490434元为基数按每日0.3‰计算）；6．驳回和立方公司的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实，双方均无异议，本院予以确认。 二审另查明，广坤置业公司的监事为张忠辉。 二审双方的争议焦点与一审的争议焦点一致，本院分别予以分析认定如下： 一、《营销代理合同》解除时间的问题。 本院认为，《营销代理合同》第十一条第1点约定，广坤置业公司应当按照合同第五条的相关约定及时支付应付款项，如延期支付超过30日，应当按当期未支付的应付款项每日万分之三作为逾期违约金。若超过60日未能付款，和立方公司有权单方终止合同，广坤置业公司应付给所有销售房源的代理费。第五条第2点约定，对应支付代理费佣金金额有争议的，双方应在争议当月起10日内就争议金额具体对账、协商，确定金额后七日内支付。和立方公司主张其曾多次向广坤置业公司递交了请款报告，但其提供的请款报告未有广坤置业公司的签章，不足以证明其曾向广坤置业公司主张过支付佣金。因此其在2017年2月25日向广坤置业公司邮寄解除合同的律师函，并不发生解除合同的效力。2017年8月9日，广坤置业公司的监事张忠辉在和立方公司关于销售房源及销售总金额的明细上签字，并注明至“2017年3月7日，已完成销售收入5047.89万元，共54套”。广坤置业公司否认张忠辉签名的真实性，但未能提供证据反驳，本院对该签名的真实性予以采纳。应认定广坤置业公司已审核确认和立方公司的销售业绩，广坤置业公司应当及时支付佣金。但广坤置业公司至今未能支付佣金，已逾期超过六十日，和立方公司享有合同的解除权。因此，本院确认自和立方公司向法院提起诉讼，请求解除合同之日，即2018年2月20日，《营销代理合同》解除。一审认定合同自2017年3月7日解除，存在不当，本院予以纠正。 二、广坤置业公司是否应支付拖欠的前期费用150000元。 本院认为，《营销代理合同》第三条第1点约定，“项目前期营销策划、进场费打包为人民币15万元整”、第四条第1点约定“前期服务费于本合同签订后10日内付清”。该费用系前期营销及进场费用，且合同条款约定该费用“打包”计算，在合同订立后十日内即应付清。广坤置业公司认为应当按照实际销售率，按比例计算前期费用，并无合同依据。扣除广坤置业公司已支付的50000元，一审判决广坤置业公司还应支付剩余的100000元，认定正确，应予维持。 三、广坤置业公司应否支付2个月补贴100000元。 本院认为，《营销代理合同》第八条第1.2约定，“甲方（广坤置业公司）三个月内无法达到按住宅性质开盘的，则从第四个月起每月向乙方（和立方公司）支付人民币伍万元的延期开盘补贴，至开盘次月止”。双方均认可和立方公司于2016年7月13日进场，广坤置业公司于2016年10月19日完成住宅性质变更手续。双方主要争议在于延期开盘补贴的起算点的问题。《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”从合同条款的字面意思来看，延期开盘补贴应理解为是弥补和立方公司入场后无法如期开盘所造成的损失。此外，和立方公司一审提交的证据3《“福宁环球广场”请款报告（关于延期开盘补贴计5万元/月）》中，自认其2016年7月11日入场，自2016年10月11日起计算延期开盘损失。可见，双方在订立合同时以及履行合同的过程中，均认为延期开盘补贴的起算点应理解为自入场之日起三个月后起算。现和立方公司主张该条款应理解为自合同签订之日起三个月，本院不予支持。和立方公司于2016年7月13日进场，广坤置业公司于2016年10月19日完成住宅性质变更手续，和立方公司在当月已能够按照住宅性质开盘销售，不存在需要支付延期开盘补贴的情形。一审认定自合同签订之日起三个月后开始计算延期开盘补贴，并判决广坤置业公司支付两个月的补贴共计100000元，存在不当，本院依法予以纠正。 四、广坤置业公司应支付多少代理佣金问题。 首先，未签约已交定金的62户应否纳入佣金的计算范围。本院认为，双方之间系针对房地产的营销策划和销售代理事宜成立委托合同关系，和立方公司通过促成商品房买卖的交易来获取佣金。无论从《营销代理合同》第五条第1点还是第十一条第1点来看，佣金的内容应为已销售房源的代理费，而“已销售房源”按照合同条款和交易习惯，应当理解为已签订商品房买卖合同。对于未签约已交定金的62户，虽然和立方公司在促成买卖双方达成订立合同意向上有相应的付出，因尚未签订商品房买卖合同，不属于可计算佣金的已售房源范围。即使该部分房源中有部分在和立方公司撤场之后，成功签订了商品房买卖合同，但因后续和立方公司未继续跟进提供签订合同、支付首付、办理银行按揭等相应的服务，也不属于和立方公司可得的佣金范围。因此，和立方公司主张未签约已交定金的62户应纳入佣金的计算范围，缺乏合同依据，本院不予支持。 其次，佣金的计算标准应为1.1%还是1.3%的问题。本院认为，《营销代理合同》第四条第2.1约定“SOHO产品设立目标，目标期内的佣金按1.1%进行预结算，达到目标当月甲方即按1.3%补结算佣金差额，目标未达到的，则按1.1%进行结算；……第一阶段，正式开盘后5个月，去化率50%……”。和立方公司主张其已完成第一阶段销售目标，应当按照1.3%结算佣金，应当由其提供证据证明。和立方公司认为去化率系按照和立方公司的销售总额与委托销售的住宅面积42607㎡之比计算。根据和立方公司提供的证据7《2、3、8号楼合同签约与银行放款明细》，其自认包含已签约和未签约只交定金的房源共计122套，销售总面积为18985.82㎡，依据其主张的计算方式，即使将未签约只交定金的房源纳入销售总额，仍未达到50%的去化率，故其主张其已达到销售目标，缺乏事实依据，应当依照合同约定以1.1%为标准计算佣金。 最后，广坤置业公司应否100%支付佣金的问题。本院认为，《营销代理合同》第五条第1点虽约定佣金最后预留10%待每批次销售率达80%时付清。鉴于该条款系针对佣金的结算方式和付款期限，而非佣金的计算方式。该合同已解除，对于和立方公司已完成销售的54套房源，广坤置业公司应当全额支付佣金。一审判决按90%计算佣金，存在不当，本院予以纠正。 综上，和立方公司在履行合同期间已完成销售的房源54套，销售金额为55996798元，可得佣金为615965元（55996798×1.1%）。 五、逾期付款违约金的问题 在第一个焦点问题中已分析认定，2017年8月9日，广坤置业公司的监事张忠辉在和立方公司关于销售房源及销售总金额的明细上签字，可认定广坤置业公司已审核确认和立方公司的销售业绩，广坤置业公司应当及时支付佣金。广坤置业公司至今未能支付佣金，已逾期超过三十日，应当自逾期之日起支付逾期违约金。即自2017年9月9日起以前述确定的佣金金额615965元为基数，按日万分之三计算。一审认定自2017年8月9日起计算逾期违约金，存在不当，本院予以纠正。 综上，原判认定基本事实清楚，但关于合同解除的时间及延期开盘补贴、佣金金额、逾期违约金的计算存在不当，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持福建省霞浦县人民法院（2018）闽0921民初2930号民事判决第二项，即“福建广坤置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建省和立方房地产代理有限公司支付拖欠的前期费用100000元”； 二、撤销福建省霞浦县人民法院（2018）闽0921民初2930号民事判决第三项，即“福建广坤置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建省和立方房地产代理有限公司支付拖欠的延期开盘补贴100000元”； 三、撤销福建省霞浦县人民法院（2018）闽0921民初2930号民事判决第六项，即“驳回福建省和立方房地产代理有限公司的其他诉讼请求”； 四、变更福建省霞浦县人民法院（2018）闽0921民初2930号民事判决第一项为“确认福建省和立方房地产代理有限公司和福建广坤置业有限公司于2016年5月20日签订的合同编号为201605020的《霞浦县项目全程营销代理合同》自2018年2月20日起解除”； 五、变更福建省霞浦县人民法院（2018）闽0921民初2930号民事判决第四项为“福建广坤置业有限公司应于本判决生效之日起十日内向福建省和立方房地产代理有限公司支付代理佣金615965元”； 六、变更福建省霞浦县人民法院（2018）闽0921民初2930号民事判决第五项为“福建广坤置业有限公司应于本判决生效之日起十日内福建省和立方房地产代理有限公司支付违约金（从2017年9月9日起至偿还之日以615965元为基数按每日0.3‰计算）”； 七、驳回上诉人福建省和立方房地产代理有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费26536元，由上诉人福建省和立方房地产代理有限公司负担14939元，上诉人福建广坤置业有限公司负担11597元。 二审案件受理费26536元，由上诉人福建省和立方房地产代理有限公司负担14939元，上诉人福建广坤置业有限公司负担11597元。 本判决为终审判决。 审判长  马孝斌 审判员  陈潇婷 审判员  韦晓菁 二〇一九年七月十六日 书记员  陈 铮 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。