中华人民共和国最高人民法院 民 事 判 决 书 （2018）最高法民终1271号 上诉人（原审原告）：中国信达资产管理股份有限公司山西省分公司，住所地山西省太原市万柏林区长风西街**丽华大厦**。 负责人：邹嘉宏，该分公司副总经理。 委托诉讼代理人：李素芳，山西鼎信泽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：左睿，山西鼎信泽律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山西介休鑫峪沟煤业有限公司。住所地：山西省介休市张兰镇沟底村。 法定代表人：刘佳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭立光，该公司母公司员工。 被上诉人（原审被告）：山西路鑫能源集团有限公司，住所地山西省晋中市介休市义安镇路鑫工业园区**园内。 法定代表人：刘清苗，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：郭立光，该公司员工。 被上诉人（原审被告）：山西介休鑫峪沟左则沟煤业有限公司，住所地山西省介休市连福镇红崖湾村。 法定代表人：孟永生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李旭明，山西旭日明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乔树鸿，山西旭日明律师事务所律师。 原审被告：中国铝业股份有限公司，住所地北京市海淀区西直门北大街****。 法定代表人：卢东亮，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张德成，该公司员工。 原审被告：中铝山西铝业有限公司（原山西铝厂），住所地山西省河津市清，住所地山西省河津市清涧街道龙门大道北段**v style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：郭威立，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：魏克聪，该公司员工。 委托诉讼代理人：魏夏英，该公司员工。 上诉人国家开发银行（原国家开发银行股份有限公司）因与被上诉人山西介休鑫峪沟煤业有限公司（以下简称鑫峪沟公司）、山西路鑫能源集团有限公司（以下简称路鑫公司）、山西介休鑫峪沟左则沟煤业有限公司（以下简称左则沟公司）、原审被告中国铝业股份有限公司（以下简称中国铝业公司）、中铝山西铝业有限公司（原山西铝厂，以下简称山西铝业公司）借款合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院（2016）晋民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，中国信达资产管理股份有限公公司山西省分公司（以下简称山西信达）于2019年7月17日向本院提交《变更诉讼主体申请书》，称国家开发银行已将案涉债权转让给该分公司，故申请替代国家开发银行承担本案诉讼，其他各方当事人对此均无异议，本院予以准许。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西信达的委托诉讼代理人李素芳、左睿，被上诉人鑫峪沟公司、路鑫公司的委托诉讼代理人郭立光，被上诉人左则沟公司的委托诉讼代理人李旭明、乔树鸿，原审被告中国铝业公司的委托诉讼代理人张德成，原审被告山西铝业公司的委托诉讼代理人魏克聪、魏夏英，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 山西信达上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判鑫峪沟公司偿还山西信达借款本金8346万元及全部借款利息、罚息、复利（从2014年12月21日至实际给付之日止，按照合同约定计算方法支付新增利息、罚息、复利）。2.撤销一审判决第二项，改判路鑫公司对鑫峪沟公司借款本金8346万元及全部借款利息、罚息、复利（从2014年12月21日至实际给付之日止，按照合同约定计算方法支付新增利息、罚息、复利）承担连带清偿责任。3.撤销一审判决第三项，改判左则沟公司按照合同约定办理采矿权抵押登记，并对鑫峪沟公司借款本金8346万元及全部借款利息、罚息、复利（从2014年12月21日至实际给付之日止，按照合同约定计算方法支付新增利息、罚息、复利）承担连带清偿责任。4.本案一、二审诉讼费用由鑫峪沟公司、路鑫公司和左则沟公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定国家开发银行“对贷款用途未尽监管责任存在过错”，从而对于国家开发银行提出的“要求鑫峪沟公司支付复利和罚息”的主张不予支持，且将本案利息计算期间变更为“从2016年3月2日起至本判决生效之日止”，属事实认定不清。1.国家开发银行已经完全履行案涉借款合同的出借义务，不存在违约情形，原审判决不支持复利和罚息认定错误。本案借款项目左则沟公司矿井改扩建项目在借款合同签订前已由鑫峪沟公司及山西铝厂垫付大量资金，国家开发银行将借款资金统一拨付借款人由其用于归还前期垫付资金，符合相关约定。本案借款合同中约定了国家开发银行有权对借款的使用和流向、停止发放借款以及提前收回借款等进行监督，该约定是国家开发银行的监管权利，而非对借款人的义务。一审判决以国家开发银行未尽到监管义务为由免除借款人鑫峪沟公司承担复利、罚息的义务，无合同和法律依据。借款合同中的资金拨付规定对借款合同及担保合同的效力没有影响，不能因此减轻借款人及担保人的责任。2.鑫峪沟公司已经收到全部借款，却未按约定偿还借款本金，应当支付利息、罚息及复利。并且，鑫峪沟公司及路鑫公司在一审庭审中亦始终认可借款事实及国家开发银行诉讼请求。（二）一审判决认定“国家开发银行将全部贷款支付到鑫峪沟公司的账户，且该笔贷款并未用于左则沟公司的矿井改扩建项目”“左则沟公司按照合同约定办理采矿权抵押登记已不可实现，国家开发银行未要求左则沟公司托管抵押的采矿权证原件，对于抵押权未能设立存在过错”等，缺乏证据。1.案涉抵押合同签订时未能办理采矿权抵押登记手续系鑫峪沟公司自身原因及山西省国土资源厅暂停办理所致，而非国家开发银行原因，国家开发银行已对采矿权证书副本原件进行了托管。2.左则沟公司采矿权抵押登记备案始终未完成是由于鑫峪沟公司及左则沟公司未按合同约定履行，并擅自抵押给他方所致。3.左则沟公司为鑫峪沟公司控股子公司，二公司为关联公司，左则沟公司向国家开发银行提供抵押担保均由鑫峪沟公司控制及操作。左则沟公司对本案借款事项始终参与，并同意提供抵押担保。左则沟公司明知贷款流向，但从贷款发放后至今未提出任何异议，且其煤矿技改亦已完成。国家开发银行无任何左则沟公司所称“国家开发银行与鑫峪沟公司恶意串通、骗取左则沟公司的担保”情形。左则沟公司明知已将采矿许可证副本原件托管给国家开发银行，仍然恶意的抵押给他方，损害了国家开发银行利益，应予以赔偿。（三）一审判决认定“左则沟公司在其提供的抵押担保的价值内，对鑫峪沟公司和路鑫公司不能清偿债务的二分之一承担赔偿责任”，没有法律依据，适用法律错误。一审判决已经认定案涉借款合同及抵押合同合法有效，鑫峪沟公司、左则沟公司均应依约履行还款及担保责任。左则沟公司违反抵押合同约定，不予办理抵押登记，并擅自将抵押物抵押给交通银行，应承担继续履行责任，办理抵押登记，并承担违约赔偿责任。 鑫峪沟公司辩称，（一）本案借款合同签订后，鑫峪沟公司前期依约履行了合同，后因国家能源产业政策调整、金融企业抽贷等原因，鑫峪沟公司经营进入低谷，但仍坚持付息至2015年2月。在本案一审期间，全国各金融企业根据国家政策已经开始对能源企业的贷款采取本金展期、利息挂账不计息、减免罚息等帮扶措施，国家开发银行却依然要求鑫峪沟公司承担罚息、复利等，鑫峪沟公司对此当庭表示反对。鑫峪沟公司曾认可罚息、复利是有条件的和解，与本案无关。（二）国家开发银行未按约定发放贷款是否有过错，应依据法律规定认定。本案抵押权未设立的原因一是案涉抵押合同签订时山西省国土资源厅暂时不能办理抵押登记，二是双方未能尽责。（三）左则沟公司是鑫峪沟公司的挂靠公司，融资事宜均由鑫峪沟公司出面操作，但本案借款未借给左则沟公司。 路鑫公司的答辩意见与鑫峪沟公司答辩意见一致。 左则沟公司辩称，国家开发银行与鑫峪沟公司存在以欺诈手段骗取左则沟公司担保的情形。案涉借款合同对借款用途、提款条件、借款使用监管等事项有明确约定，国家开发银行故意违反约定，在左则沟公司未依约提交任何改建项目材料的前提下，在短期内违规将大额贷款发放给鑫峪沟公司，导致本应用于左则沟公司项目改建的贷款资金被挪作他用，损害了左则沟公司的权益。左则沟公司在发现贷款被挪作他用后，拒绝依约将采矿权许可证交于国家开发银行托管，国家开发银行仍继续向鑫峪沟公司发放贷款，已构成违约，左则沟公司不应继续承担担保责任。 中国铝业公司述称，本案一审中，国家开发银行与中国铝业公司在法院组织下达成了调解协议，中国铝业公司已依约履行了保证责任，国家开发银行上诉后，明确表示对中国铝业公司不作任何权利请求，故中国铝业公司在二审中不应承担任何责任。 山西铝业公司述称，在本案一审中，国家开发银行与山西铝业公司在法院组织下达成了调解协议，山西铝业公司已依约履行了保证责任，国家开发银行上诉后，明确表示对山西铝业公司不作任何权利请求，故山西铝业公司在二审中不应承担任何责任。 国家开发银行向一审法院起诉请求：1.依法判令鑫峪沟公司偿还人民币借款本金16400万元；2.判令鑫峪沟公司支付借款利息、罚息、复利合计1260.359003万元（暂计算至2016年3月1日，不含本日），并至实际给付之日止按照合同约定的计算方法支付新增利息、罚息、复利；3.律师费用25500元（暂计算至立案时）；上述三项诉讼请求金额共计：176629090.03元；4.判令路鑫公司、左则沟公司、中国铝业公司、山西铝业公司对上述款项的清偿承担连带责任；5.判令左则沟公司按照合同约定办理采矿权抵押登记；6.判令鑫峪沟公司、路鑫公司、左则沟公司、中国铝业公司、山西铝业公司承担本案诉讼费用、公告费、保全费等实现债权的其他必要费用。 一审法院认定事实：2013年3月8日，鑫峪沟公司与国家开发银行签订合同编号为1410201301100000196的《人民币资金借款合同》。合同第二条约定借款金额为人民币20000万元。合同第三条约定借款用途为左则沟公司矿井改扩建项目。合同第四条约定借款期限为2013年3月12日起至2019年3月11日止，共计6年。本借款合同宽限期从2013年3月12日起，至2014年3月11日止，共计一年。合同第十六条约定资金支付形式分贷款人受托支付和借款人自主支付，其中，对于单笔金额超过借款项目总投资5%或超过500万元人民币的贷款资金支付，应采用贷款人受托支付。采用贷款人受托支付的，借款人应在拟支付资金的当日，向贷款人经办分行提交付款通知书和资金支付的依据。贷款人根据内部管理程序对上述文件进行审核，对经审核认为支付依据符合要求的，在收到付款通知书的2个工作日办理支付手续。对经审核认为支付依据不符合要求的，贷款人可以暂缓支付或不支付。采用借款人自主支付的，借款人应定期向贷款人汇总报告贷款资金支付情况，并提供加盖借款人印鉴的银行流水。借款合同签订之后，国家开发银行于2013年3月12日向鑫峪沟公司账户支付贷款500万元，2013年3月21日支付10492万元，2013年5月10日支付9008万元，共计20000万元。 2013年3月8日，国家开发银行与路鑫公司、中国铝业公司、山西铝业公司签订《国家开发银行人民币资金贷款保证合同》。其中第二条约定：“三主体同意以其全部财产对上述借款本金、利息、罚息、补偿金、违约金、复利、损害赔偿金和实现债权的费用分别按照51%；34%；15%的份额承担连带责任保证。” 2013年3月10日，国家开发银行与左则沟公司签订《抵押合同》，其中第三条约定：“左则沟公司同意就其公司拥有的采矿权进行抵押担保，抵押担保的范围包括主合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用”。第四条第（三）项：“左则沟公司保证除本合同设定的抵押外，抵押物上不存在任何形式的物权担保、租赁、托管、共有或其他权属争议。”第五条第（四）项：“抵押物登记后3个工作日内，抵押人应将抵押物产权（处分权）凭证或抵押权证书交抵押权人收执”。第十条：“本合同签订后，在山西省国土资源厅开始重新办理采矿权抵押登记后，抵押人应按照法律和贷款人的要求及时办理采矿权抵押登记手续。在此之前，抵押人应将山西介休鑫峪沟左则沟煤业有限公司采矿权证托管在贷款人处，并不得向其他债务人抵押”。 2013年5月20日，鑫峪沟公司向国家开发银行提交《关于变更担保人名称的申请》，载明担保人山西省介休市路鑫煤炭气化有限公司名称变更为山西路鑫能源集团有限公司。 2014年3月12日鑫峪沟公司偿还国家开发银行本金1800万元，2014年7月21日，偿还国家开发银行本金1800万元。后鑫峪沟公司未能按照合同约定的还款计划履行义务，其从2015年2月20日开始拖欠贷款本金，2015年1季度开始拖欠贷款利息，截至2016年3月1日（不含本日），共欠原告贷款本金16400万元（其中未到期本金11000万元，逾期本金5400万元）。 2015年1月12日，鑫峪沟公司写给国家开发银行的《关于相关采矿权抵押情况的说明》表明，鑫峪沟公司在签订完借款合同后已将左则沟公司的采矿权证副本原件保管在国家开发银行，并向国家开发银行递交了采矿权抵押备案登记申请表，但是并未办理采矿权抵押登记。 2015年5月8日，左则沟公司将采矿权抵押给交通银行股份有限公司山西省分行进行贷款，并办理了抵押登记，备案期限至2019年10月27日。 2015年12月16日，国家开发银行与忠慧律师事务所签订的《专项法律服务协议和保密协议》，约定前期办案费为15万元。 本案审理期间，国家开发银行与鑫峪沟公司、中国铝业公司及山西铝业公司已达成调解协议，2016年8月29日，一审法院作出（2016）晋民初21号民事调解书，2013年3月8日，鑫峪沟公司与国家开发银行签订合同编号为1410201301100000196的《人民币资金借款合同》。合同第二条约定借款金额为人民币20000万元。2014年3月12日鑫峪沟公司偿还国家开发银行本金1800万元，2014年7月21日，偿还国家开发银行本金1800万元。鑫峪沟公司拖欠国家开发银行借款本金人民币16400万元，欠息合计人民币1797.989307万元，上述本息金额共计人民币18197.989307万元。中国铝业公司、山西铝业公司按照其与国家开发银行签订的《保证合同》约定，为国家开发银行与鑫峪沟公司签订的《借款合同》项下的借款本金及利息分别承担34%和15%的连带责任保证，金额分别为5994.214356万元和2982.992754万元。该调解书已经履行完毕，国家开发银行对于鑫峪沟公司16400万元本金及利息的49%的债权已经实现。 一审法院认为，本案争议焦点为：1.鑫峪沟公司是否应对剩余51%即8364万元（16400万元×51%=8364万元）借款本金、利息、复利、罚息及实现债权的费用承担偿还责任；2.路鑫公司是否应对剩余51%即8364万元借款本金、利息、复利、罚息及实现债权的费用承担承担连带清偿责任；3.左则沟公司是否应继续办理采矿权抵押登记；4.左则沟公司是否应对剩余51%即8364万元借款本金、利息、复利、罚息及实现债权的费用承担连带清偿责任。 第一，关于鑫峪沟公司是否应对剩余51%即8364万元借款本金、利息、复利、罚息及实现债权的费用承担偿还责任的问题。2013年3月8日，鑫峪沟公司与国家开发银行签订合同编号为1410201301100000196的《人民币资金借款合同》，系双方当事人真实的意思表示，其内容不违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效。国家开发银行按照合同约定支付20000万元贷款，鑫峪沟公司已偿还3600万元借款本金，尚欠本金16400万元。本案一审审理期间，国家开发银行与鑫峪沟公司、中国铝业公司及山西铝业公司已达成调解协议，2016年8月29日一审法院作出（2016）晋民初21号民事调解书，中国铝业公司、山西铝业公司按照其与国家开发银行签订的《保证合同》的约定为国家开发银行与鑫峪沟公司签订的《借款合同》项下16400万元借款本金及利息分别承担34%和15%的连带责任保证，金额分别为5994.214356万元和2982.992754万元，该调解书已经履行完毕。鑫峪沟公司对于其与国家开发银行签订借款合同的基本事实及借款数额予以认可，但对于借款的复利、罚息有异议，不愿承担。故鑫峪沟公司应按照借款合同约定偿还16400万元的51%的借款本金即8364万元及利息。至于复利、罚息的问题，根据双方签订的《借款合同》第十六条约定，资金支付形式分贷款人受托支付和借款人自主支付，其中，对于单笔金额超过借款项目总投资5%或超过500万元人民币的贷款资金支付，应采用贷款人受托支付。国家开发银行分三笔500万元、10492万元、9008万元发放贷款，其中后两笔贷款数额已超过500万元，国家开发银行并未按照合同约定应采取贷款人受托支付的方式发放贷款，而将全部贷款支付到鑫峪沟公司的账户，且该笔贷款并未用于左则沟公司的矿井改扩建项目，国家开发银行对于合同约定的贷款用途也未尽到监管义务，国家开发银行存在一定过错，因此，对于其提出的由鑫峪沟公司支付复利和罚息的主张一审法院不予支持。至于国家开发银行主张的实现债权费用的问题，国家开发银行向一审法院提交了其与律师事务所签订的《专项法律服务协议和保密协议》，约定了前期办案费为15万元，且借款合同中约定因借款人违约而发生诉讼的，贷款人为该项诉讼支付的律师费应由借款人承担，故国家开发银行主张实现债权的费用应由鑫峪沟公司承担。 第二，关于路鑫公司是否应对剩余51%即8364万元借款本金、利息、复利、罚息及实现债权的费用承担连带清偿责任的问题。2013年3月8日，国家开发银行与路鑫公司、中国铝业公司、山西铝业公司签订《国家开发银行人民币资金贷款保证合同》，系双方当事人真实的意思表示，其内容不违反法律和行政法规禁止性规定，合法有效。中国铝业公司、山西铝业公司承担鑫峪沟公司与国家开发银行签订合同编号为1410201301100000196的《人民币资金借款合同》项下49%本金及利息的连带责任保证已由一审法院（2016）晋民初21号民事调解书确认。路鑫公司对于签订保证合同对《人民币资金借款合同》项下51%借款本金及利息承担连带责任保证的事实予以认可，由于鑫峪沟公司不承担复利、罚息，故路鑫公司按照合同约定对于鑫峪沟公司应偿还国家开发银行剩余51%即8364万元借款本金、利息及实现债权的费用15万元应承担连带清偿责任。 第三，关于左则沟公司是否应继续办理采矿权抵押登记的问题。因国家开发银行与左则沟公司签订《抵押合同》后，国家开发银行与左则沟公司并未按照合同第十条约定在山西省国土资源厅办理采矿权抵押登记，且左则沟公司未将采矿许可证原件托管在贷款人国家开发银行处。2015年5月8日，左则沟公司将采矿权抵押给其他银行进行贷款，并办理了抵押登记，备案期限至2019年10月27日。根据《山西省国土资源厅关于进一步规范采矿权抵押备案有关工作的通知》规定，同一采矿权同期只能进行一次抵押，故国家开发银行请求左则沟公司按照合同约定办理采矿权抵押登记已不可实现，对该项请求一审法院不予支持。 第四，关于左则沟公司是否应对剩余51%即8364万元借款本金、利息、复利、罚息及实现债权的费用承担连带清偿责任的问题。2013年3月10日，国家开发银行与左则沟公司签订《抵押合同》，其中第三条约定：“左则沟公司同意就其公司拥有的采矿权进行抵押担保，抵押担保的范围包括主合同项下全部借款本金、利息、罚息、复利、补偿金、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用。”第十条约定：“本合同签订后，在山西省国土资源厅开始重新办理采矿权抵押登记后，抵押人应按照法律和贷款人的要求及时办理采矿权抵押登记手续。在此之前，抵押人应将山西介休鑫峪沟左则沟煤业有限公司采矿权证托管在贷款人处，并不得向其他债务人抵押。”左则沟公司辩称，国家开发银行违反借款合同约定将贷款支付给鑫峪沟公司，国家开发银行明知左则沟公司未将采矿权证交给国开行托管且未办理采矿权登记的情况下，仍向鑫峪沟公司发放贷款，国家开发银行与鑫峪沟公司串通恶意骗取左则沟公司的担保，左则沟公司与国家开发银行签订的抵押合同无效，左则沟公司不应承担任何责任。一审法院认为，《物权法》第一百八十条第一款规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；……”第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”矿产资源作为土地附着物，探矿权、采矿权的抵押应遵循登记生效主义原则，抵押权应自登记时设立，由于本案中用于抵押的采矿权国家开发银行与左则沟公司并未办理抵押登记手续，故本案中的抵押权未设立。采矿权的登记与否并不影响抵押合同的效力，双方签订的《抵押合同》成立并生效，故左则沟公司提出的国家开发银行与鑫峪沟公司串通恶意骗取左则沟公司的担保，抵押合同无效的抗辩理由不能成立。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，左则沟公司与国家开发银行未按照合同约定办理采矿权抵押登记，左则沟公司将采矿权抵押给其他银行进行贷款并办理抵押登记，故其应向国家开发银行承担赔偿损失的违约责任。根据《山西省国土资源厅关于进一步规范采矿权抵押备案有关工作的通知》第二条：“采矿权抵押备案申报材料：……（二）抵押备案申请书原件；（三）抵押合同原件；（四）贷款合同原件；……”的规定，抵押备案申请书需加盖抵押权人和抵押人的公章，并由双方协商确认抵押的采矿权价值，国家开发银行在《抵押合同》签订后，并未与左则沟公司共同完成采矿权抵押备案申请书填报工作。国家开发银行未按照《抵押合同》要求左则沟公司托管抵押的采矿权证原件，而仅托管了采矿权证副本，且未办理采矿权抵押登记情况下，国家开发银行即发放了贷款。国家开发银行未按照中国人民银行贷款的有关规定发放担保贷款，对于其抵押权不能实现亦存在过错。国家开发银行和左则沟公司双方未办理采矿权抵押登记，均存在违约行为，对于抵押权未能设立均存在过错，故左则沟公司在其提供抵押担保的采矿权价值范围内，对剩余51%即8364万元借款本金、利息及实现债权费用15万元，鑫峪沟公司和路鑫公司不能清偿部分应承担二分之一的赔偿责任。 一审法院判决：一、鑫峪沟公司于判决生效后十日内向国家开发银行偿还借款本金8364万元、利息（从2016年3月2日起至本判决生效之日止）及实现债权费用15万元。二、路鑫公司对第一判项之债务承担连带清偿责任。三、左则沟公司在其提供抵押担保的采矿权价值范围内，对第一判项之债务鑫峪沟公司、路鑫公司不能清偿部分承担二分之一的赔偿责任。四、驳回国家开发银行其他诉讼请求。案件受理费471722.1795元，保全费5000元，共计476722.1795元，由国家开发银行股份有限公司负担100000元，由山西介休鑫峪沟煤业有限公司负担205000元，由山西路鑫能源集团有限公司负担100000元，由山西介休鑫峪沟左则沟煤业有限公司负担71722.1795元。 二审中，当事人没有提交新证据。各方当事人对一审法院认定的事实无争议，本院予以确认。 本院认为，本案二审焦点问题为：鑫峪沟公司是否应对剩余借款本金、利息、罚息、复利及实现债权费用承担偿还责任及计息时间；路鑫公司、左则沟公司应否对剩余借款本金、利息、罚息、复利及实现债权费用承担连带清偿责任。 一、关于鑫峪沟公司是否应对剩余借款本金、利息、罚息、复利及实现债权费用承担偿还责任及计息时间问题。国家开发银行与鑫峪沟公司于2013年3月8日签订的《人民币资金借款合同》合法有效，该借款合同第十六条约定，资金支付形式分贷款人受托支付和借款人自主支付，其中，对于单笔金额超过借款项目总投资5%或超过500万元人民币的贷款资金支付，应采用贷款人受托支付。借款合同签订之后，国家开发银行分三笔500万元、10492万元、9008万元发放贷款，其中后两笔贷款数额均已超过500万元，按照合同约定应采取贷款人受托支付的方式发放，但国家开发银行均采取借款人自主支付方式将贷款资金支付到鑫峪沟公司的账户。另外，案涉借款合同第三条约定，本合同项下借款的用途为左则沟公司矿井改扩建项目，借款人不得挪用本合同项下借款。该合同第十七条、第十九条约定国家开发银行有权检查贷款资金使用情况、监管借款项目进展等。本案借款实际并未用于合同约定的左则沟公司矿井改扩建项目。一审法院认为，国家开发银行未按合同约定方式发放贷款、对合同约定的借款用途未尽到监管义务，存在一定过错，并因此免除了鑫峪沟公司支付复利、罚息的责任。对此本院认为，案涉借款合同关于资金支付方式、资金使用情况检查和借款项目监管的约定，是为了保证借款资金安全，对贷款人国家开发银行而言，是一项合同权利而非合同义务。对于借款人鑫峪沟公司而言，国家开发银行实际采取的放款方式对其有利，且其在接受借款时未提出异议，不能认为国家开发银行存在过错。至于案涉借款未用于约定用途，属于鑫峪沟公司的违约行为，国家开发银行未予监管属于怠于行使权利，但不能认定国家开发银行对鑫峪沟公司存在过错。一审法院免除鑫峪沟公司支付罚息、复利的责任不当，本院予以纠正。 一审法院查明，2014年3月12日鑫峪沟公司偿还国家开发银行本金1800万元，2014年7月21日，偿还国家开发银行本金1800万元。后鑫峪沟公司未能按照合同约定的还款计划履行义务，鑫峪沟公司从2015年2月20日起开始拖欠贷款本金，2015年一季度开始拖欠贷款利息，鑫峪沟公司尚欠国家开发银行本金16400万元。其中，中国铝业公司、山西铝业公司已通过调解共计为本案借款合同承担了49%的保证责任，国家开发银行对鑫峪沟公司16400万元本金及利息的49%的债权已经实现，鑫峪沟公司应对剩余51%即8364万元（16400万元×51%=8364万元）借款本金、利息、罚息、复利继续承担偿还责任，同时还应支付国家开发银行实现债权的费用15万元。 关于计息时间，案涉借款合同第六条约定，本合同项下结息日为每年3月20日、6月20日、9月20日、12月20日。鑫峪沟公司从2015年一季度开始拖欠贷款利息，其最后一次结息时间应为2014年12月20日，故本案利息起算时间应为2014年12月21日。 二、关于路鑫公司应否对剩余借款本金、利息、罚息、复利及实现债权费用承担连带清偿责任问题。本案中，国家开发银行没有按照合同约定的付款方式放款、未对本案借款资金使用情况和借款项目进行检查和监管，增加了借款资金不能依约收回的风险，加大了担保人的担保风险，一定程度上损害了担保人作为从合同当事人对于主合同内容的信赖利益。因此，在本案借款事实上已没有依约偿还的情况下，可适当减轻担保人的担保责任，本院酌定路鑫公司仅对未偿还本金8364万元、利息及实现债权费用承担连带清偿责任。 三、关于左则沟公司应否对剩余借款本金、利息、罚息、复利及实现债权费用承担连带清偿责任问题。国家开发银行与左则沟公司于2013年3月8日签订的《抵押合同》合法有效，该合同第十条约定，本合同签订后，在山西省国土资源厅开始重新办理采矿权抵押登记后，抵押人应按照法律和贷款人的要求及时办理采矿权抵押登记手续。在此之前，抵押人应将山西介休鑫峪沟左则沟煤业有限公司采矿权证托管在贷款人处，并不得向其他债务人抵押。但左则沟公司未按照约定将采矿权证交国家开发银行托管，在能够办理采矿权抵押登记后，未依约为国家开发银行办理抵押登记，反而将采矿权抵押给了交通银行股份有限公司山西省分公司进行贷款，并办理了抵押登记，已构成违约。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，左则沟公司应向国家开发银行承担赔偿损失的违约责任。本案办理抵押登记属于左则沟公司的合同义务，一审法院认定国家开发银行对未办理抵押登记亦存在违约行为依据不足，应予纠正。另外，《抵押合同》第九条第（二）项约定，如借款人和抵押权人达成书面协议变更主合同内容，抵押人应继续以本合同项下抵押物为主合同项下债务承担担保责任。故左则沟公司关于“国家开发银行未按合同约定的付款方式放款、未对本案借款资金使用情况进行监管，导致案涉借款未按合同约定用于左则沟公司，左则沟公司不应继续承担担保责任”的理由不能成立。左则沟公司作为抵押担保人，本院酌定其与保证人路鑫公司相同责任范围的赔偿责任。 综上所述，山西信达的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省高级人民法院（2016）晋民初21号民事判决； 二、山西介休鑫峪沟煤业有限公司于本判决生效后十日内向中国信达资产管理股份有限公公司山西省分公司偿还借款本金8364万元、利息、罚息、复利（按本案借款合同约定计算，从2014年12月21日起至实际给付之日止）及实现债权费用15万元； 三、山西路鑫能源集团有限公司对借款本金8364万元、利息（按本案借款合同约定计算，从2014年12月21日起至实际给付之日止）及实现债权费用15万元承担连带清偿责任。 四、山西介休鑫峪沟左则沟煤业有限公司在其提供抵押担保的采矿权价值范围内，对第三判项之债务鑫峪沟公司、路鑫公司不能清偿部分承担赔偿责任。 五、驳回中国信达资产管理股份有限公公司山西省分公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费、保全费共计476722.1795元，由中国信达资产管理股份有限公公司山西省分公司负担70000元，由山西介休鑫峪沟煤业有限公司负担206722.18元，由山西路鑫能源集团有限公司负担100000元，由山西介休鑫峪沟左则沟煤业有限公司负担100000元。二审案件受理费251275.00元，由中国信达资产管理股份有限公公司山西省分公司负担80000元，由山西介休鑫峪沟煤业有限公司负担90000元，由山西介休鑫峪沟左则沟煤业有限公司负担81275元。 本判决为终审判决。 审判长 方 芳 审判员 李相波 审判员 宁 晟 二〇一九年七月二十六日 法官助理贾亚奇 书记员贺权