广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1046号 上诉人（原审被告）:广西明园生态农业有限责任公司，住所地南宁市青秀区金浦路**汇东国际****，统一社会信用代码914501000865454067。 法定代表人:韦宗明，该公司经理。 委托诉讼代理人:覃少远，环江毛南族自治县法律援助中心法律援助律师。 被上诉人（原审原告）:夏以林，男，1963年11月26日出生，汉族，居民，住贵州省兴义市。 上诉人广西明园生态农业有限责任公司（以下简称明园公司）因与被上诉人夏以林建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区环江毛南族自治县人民法院（2018）桂1226民初1417号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 明园公司上诉请求：撤销原判发回重审，或者依法改判（诉讼过程中明确为改判驳回夏以林的诉讼请求）。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。一审将莫从新出具的所谓的结算清单作为定案的主要依据，是本案判决错误的主要根源。首先，莫从新是案外人，其既不是明园公司员工，也未得到明园公司任何授权委托，无权更无义务制作结算清单。其次，莫从新未出庭作证，无从确认结算清单的真实性。第三，莫从新所谓的结算清单属证人证言类，证人未出庭作证的，不能作证据使用。因此，一审判决认为“莫从新出具的结算单据可视为双方已经完成对工程的验收和结算，工程已经验收合格，对此夏以林已完成初步的举证责任”，显然是错误的。（二）一审判决适用法律错误。主要表现在一审判决将莫从新和夏以林二人所作的结算清单视为表见代理下形成的合同。首先，该结算清单是在明园公司与夏以林就工程验收和结算问题协商时争吵不休达不成一致，并且明园公司法定代表人韦宗明愤然离开的背景下私下操作形成。其次，结算清单的性质不是权利义务平等的合同或协议，而是完全有利于明园公司一方，而完全不利于夏以林一方的事实的确认，如上所说是证言。第三，莫从新和夏以林共同所作结算清单行为不符合表见代理的概念、特征和构成要件，不构成表见代理。（三）一审判决未将双方所举的证据一一列出并作出采信与否的认定，致使判决所认定的事实空洞无物。 夏以林辩称，（一）一审认定事实清楚。2017年10月19日，夏以林再次要求明园公司结算，明园公司法定代表人韦宗明和莫从新到场进行结算，经结算后，由莫从新出具一份结算单给夏以新。该结算单对夏以林具体的施工项目、工程方量、单价、金额进行了罗列，总工程量含夏以林所交质保金为805640.75元，数据是完全正确的。（二）明园公司主张工程款验收、未结算与客观事实不符，且未能提供证据证明，依法应当承担举证不力的法律后果。（三）一审判决适用法律正确。 夏以林向一审法院起诉请求：1、判令明园公司向夏以林支付工程款805640.75元；2、判令明园公司向夏以林支付因拖欠工程款而产生的利息，从2018年1月1日起至工程款付清之日止，按银行同期贷款利率4.35%计算；3、诉讼费用由明园公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月12日，夏以林经案外人莫从新介绍，与明园公司签订了一份《劳务施工合同》，明园公司为甲方，夏以林为乙方，约定由夏以林对明园公司位于环江工业园区城西工业园的山茶油核桃精加工基地挡土墙工程进行承包施工，承包方式为包工包料，2017年9月12日开工，完工时间未约定；结算方式为石方单价325元／m3（税后价），土方开挖单价10元／m3（税后价）；付款方式为按月上报进度滚动式拨付80%进度款，余款20%待施工完毕验收合格后付18%，余2%为质量保证金满一年后无质量问题退还，若甲方未按进度拨款，乙方有权停止施工并要求甲方支付进度款，对造成的误工损失由甲方负责等。甲方落款处有莫从新及明园公司法定代表人韦祟明（其签字为“韦宗明”）签字并加盖明园公司公章，乙方落款处有夏以林签字及捺印。当日，夏以林又按明园公司要求交纳了10万元的工程质保金，明园公司出具了一份收据交由夏以林收持。合同签订后，夏以林即组织机械及人工进场施工，莫从新在工地协助韦祟明进行现场管理。2017年10月2日，夏以林因明园公司未如期拨付进度款而停工并要求结算。同月19日，夏以林再次到工地要求结算，当时韦祟明亦在场，但因与夏以林言语不和后离去，莫从新即在现场以工地管理员的身份为夏以林开具了一份结算单，对夏以林具体施工的项目、方量、单价、金额进行罗列，加上10万元工程质保金，总计为805640.75元，同时注明“开工日期：2017年9月12日完工日期：2017年10月2日验收日期：2017年10月19日”。后夏以林催款无果，遂诉至一审法院，引起本案诉讼。因双方当事人对工程质量及造价等问题分歧较大，调解未果。2018年12月21日，一审法院组织双方当事人到施工现场进行勘察，发现夏以林施工的挡土墙确实存在多处裂缝。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、涉案合同的效力问题；2、工程是否验收、结算及造价问题。 一、关于涉案合同效力问题。 本案中，夏以林承包挡土墙工程的施工，该项目属于建筑工程，双方签订的《劳务施工合同》为建设工程施工合同，但因夏以林不具备建筑企业的施工资质，故合同无效。 二、关于工程是否验收、结算及造价问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持”。虽然明园公司主张双方并未验收、结算，但根据夏以林提供的面谈视频及莫从新出具的结算单，2017年10月19日，夏以林到工地要求结算时，韦祟明、莫从新均在现场，之后韦祟明先行离去并未在莫从新出具的结算单上签字，亦未加盖明园公司公章，但莫从新作为明园公司认可的工地管理人员，其现场出具给夏以林的结算单具有表见代理的作用，对明园公司具有约束力，可以作为夏以林已完工工程经过验收合格并结算的依据。因此，一审法院认为，夏以林进场施工后，明园公司未如期拨付工程进度款，夏以林依照合同停工并要求结算，明园公司对终止合同并无异议，仅以未验收、未结算对工程质量及价款提出异议，但如前所述，莫从新出具的结算单据可视为双方已经完成对工程的验收和结算，工程已经验收合格，对此夏以林已完成初步的举证责任；明园公司提出工程存在质量问题，但未反诉要求对方减少价款、采取补救措施等，属于提出抗辩，且经一审法院释明，明园公司拒绝进行工程质量鉴定及相关价格评估，其应自担举证不力的法律后果，故一审法院对明园公司抗辩的工程质量不合格的主张不予采纳，明园公司应当按照结算单向夏以林支付工程价款705640.75元，拒不支付的，应从结算之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息。现夏以林自愿从2018年1月1日起计算利息，属于当事人处理其民事权利的自由，一审法院予以确认。鉴于夏以林施工的挡土墙工程确实存在裂缝等质量缺陷，故夏以林请求退还质保金10万元及相应利息的主张一审法院暂不予支持，双方可就该质量缺陷或采取相应补救措施等问题进行自由磋商或另诉解决。 综上所述，对夏以林的诉讼请求，一审法院予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第七条、第八条、第五十二条第（五）款、第四十九条、第五十七条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条，以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、明园公司应于本案判决生效之日起10日内支付夏以林工程款705640.75元，并支付相应利息（利息计算方式：以705640.75元为基数，从2018年1月1日起按中国人民银行同期同类人民币贷款利率为标准，计至上述款项付清之日止）；二、驳回夏以林的其他诉讼请求。案件受理费12207元，减半收取6103.50元，由明园公司承担5103.50元，由夏以林承担1000元。 二审中，当事人没有提交新证据。 一审查明的事实除错将明园公司法定代表人韦宗明认定为韦祟明错误外，其余查明的事实属实，本院予以确认。 二审另查明，在明园公司向夏以林出具的10万元工程质保金收据中，莫从新在记帐栏签名，韦宗明在经手人栏签名。 本案二审争议的焦点为：莫从新出具的结算清单可否作为认定本案事实的依据。 本院认为，一审认定案涉《劳务施工合同》无效正确，本院予以确认。 关于莫从新出具的结算清单可否作为认定本案事实的依据的问题，本院认为，莫从新作为明园公司的代表与夏以林签订合同，明园公司向夏以林出具的10万元工程质保金收据中莫从新记帐栏签名，夏以林要求与明园公司结算工程量时莫从新及韦宗明均到场，故夏以林有理由相信莫从新具有代理明园公司结算工程量的权限。一审认定该结算单可作为确认案涉工程量的依据正确，本院予以确认。 综上所述，明园公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10856元，由广西明园生态农业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王国祥 审判员  李剑峰 审判员  韦海平 二〇一九年七月二十二日 书记员  兰小盆 附：本相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。