广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）桂民再24号 上诉人（一审被告）：李志华，男，1949年6月30日出生，汉族，住广西南丹县。 委托诉讼代理人：宁美飞(李志华之妻)，女，1955年8月10日出生，壮族，住广西南丹县。 委托诉讼代理人：梁光荣，广西铁义律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：广西城规设计北流建筑安装工程有限责任公司。住所地：广西北流市新松路**。 法定代表人：谢树琼，该公司经理。 委托诉讼代理人：杨宏基，广西科悦律师事务所律师。 被上诉人（一审第三人）：何昭勇，男，1958年3月28日出生，汉族，住广西北流市。 上诉人李志华因与被上诉人广西城规设计北流建筑安装工程有限责任公司（以下简称北流建安公司）、何昭勇建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2015）河市民再初字第1号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李志华及其委托诉讼代理人梁光荣、宁美飞，被上诉人北流建安公司的委托诉讼代理人杨宏基到庭参加诉讼。被上诉人何昭勇经本院传票合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 李志华上诉请求：撤销一审判决，驳回北流建安公司的诉讼请求，本案一、二审诉讼费用由北流建安公司、何昭勇承担。事实和理由：（一）李志华和北流建安公司不存在任何债权债务关系。李志华只和何昭勇存在债权债务关系。北流建安公司无权起诉索赔建房款。北流建安公司不是适格当事人。1.李志华和何昭勇订有两份合同，一份是1998年6月11日签订的《建筑工程承包合同书》，盖有北流建安公司公章，经鉴定，该公章是何昭勇伪造。另一份是事隔20天后的1998年7月1日签订的《建设工程承包补充协议》，这份协议没有盖有北流建安公司公章。补充协议是李志华和何昭勇临时起意、真实意思表示签订的协议，北流建安公司不是这两份合同的当事人，何昭勇才是合同当事人。2.从这两份合同履行的事实证明，北流建安公司从未参与合同的履行、实施、管理和收益，合同履行全过程都是何昭勇一人所为。1999年1月李志华房屋竣工后，李志华和何昭勇根据补充协议，李志华一家入住第四层，何昭勇、徐丹英夫妇控制、支配、收益一、三、五层，对何昭勇处分收益李志华房屋这一事实，北流建安公司既不参与，也不知情。从1998年7月2日起至1998年12月5日止，前后六个月，何昭勇先后十三次收到宁美飞交付建房款81000元，全是盖上北流建安公司公章的收款收据，没有一张正式发票，不符合公司财务管理制度。到2004年12月底，何昭勇已收取李志华建房款402000元（租金）+81000元+60000元（新居落成礼金）=543000元，这三笔资金全由何昭勇个人收取、个人支配，未经北流建安公司账户，北流建安公司不知情，故北流建安公司不是合同当事人。何昭勇还应返还李志华223000元。李志华从2013年7月12日河池市中级人民法院公开开庭审理至广西壮族自治区高级人民法院开庭审理本案期间，从未表示房屋质量及房屋租金抵扣工程款问题不需要合并审理，以房租冲抵工程款是李志华和何昭勇亲笔签订的合同，是本案不可分割的组成部分。（二）经广西建筑工程质量检测中心权威机构检验后作出的《工程质量检测报告》，结论为：该房存在不按图纸施工，偷工减料的严重质量问题，显著影响使用功能，建议采取措施进行处理。故何昭勇在履行合同过程中已构成根本违约，北流建安公司无权起诉李志华索取工程款，李志华在一审再审中行使同时履行抗辩权，一审未予支持。 北流建安公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，李志华上诉理由不成立，请求驳回李志华的上诉请求，维持原判。 何昭勇未到庭参加诉讼，提交书面答辩意见称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确、审判程序合法，请依法驳回李志华的上诉，维持原判。 北流建安公司向一审法院起诉请求：一、李志华支付给北流建安公司工程款34.2万元；二、李志华赔偿北流建安公司上述工程款利息损失，利息暂计算为18.35万元，按照中国人民银行逾期贷款利息计算，判决至得款日止；三、诉讼费用全部由李志华承担。一审法院认定事实：1998年6月11日，李志华作为甲方，北流建安公司作为乙方签订《建筑工程承包合同书》，合同主要约定：由北流建安公司包工包料承建李志华位于南丹县科委大厦对面的私宅楼房1至5层，承包造价32万元，工期及竣工日期4个月，如有其它原因造成停工的可顺延；基础部分李志华已做好，如需返工，造价另算。付款方式：改装第一层付款3万元、倒制好第二层付款5万元、第三层付款5万元、第四层付款5万元、第五层付款5万元、打底批荡好一至三层付款4万元、打底批荡好四至五层付款2万元、刮好腻子墙付款1万元、安装好水电付款2万元；工程质量要求按图纸施工，其它按施工规范进行施工；李志华负责搞好工程开工前水、电、材料场地及其它手续，自理好原做基础及一层框架工程交接；北流建安公司负责按图纸施工，按质、按量、按期搞好工程、安全及工地材料保管。杨绍贤、何昭勇作为北流建安公司的代表在合同上签了字，并加盖了北流建安公司的公章。李志华作为南丹城关镇民行街475号的代表亦在合同上签了字。合同签订后，北流建安公司依约进场施工。在施工过程中，北流建安公司按李志华要求扩建了建筑面积。1998年8月22日，李志华给北流建安公司写了一份《补充协议》，载明：“原工程范围没有包括已下好石脚伸出大道的建筑面积。现乙方（北流建安公司）已承建，现甲方（李志华）愿另付给建筑工程款2万元正”。当主体工程即将完工时，李志华又要求增建工程。1998年11月25日，北流建安公司根据李志华要求列出增建工程造价清单给李志华，载明：“1.增加半层包盖井玻璃3.7万元；2.高级门面砖0.42万元；3.增加二、四、五、六层贴彩色油面砖475㎡，1.9万元；4.增加楼梯步级和转台砖0.935万元；5.增加不锈钢扶手0.77万元；6.一层新色大门0.45万元；7.安防盗新色房门三、四层各1个1200元”。李志华在该清单上签字“同意以上装修另增8.3万元”。北流建安公司除少安装一个防盗门外，其余均按上述清单进行施工。1998年12月工程全部竣工。从1998年7月3日起，北流建安公司先后十三次收到李志华给付工程款共计81000元。另查明，何昭勇是该建筑合同履行施工的负责人。在履行合同期间，因李志华资金不到位，1998年7月1日，何昭勇代表北流建安公司与李志华签订了一份《建设工程承包补充协议》，约定乙方（北流建安公司）建成房屋后，如甲方（李志华）尚欠乙方建房款，甲方应将楼房租给乙方使用，其租金抵销乙方建房款。工程竣工后，何昭勇对第三层进行装修然后入住。李志华于1999年9月1日入住第四层。之后，何昭勇将第一层和其它楼层空间出租给他人收取租金。2001年原河池地区中级人民法院以（2001）河地民初字第17号初审本案时，李志华对房屋质量提出异议。该院在征求李志华意见后，委托原河池市房产管理局作房屋安全鉴定，原河池市房产管理局房屋安全鉴定室作出《鉴定报告》，检测结论为：1.房屋机构承载力能满足正常使用要求，未发现危险点，房屋结构安全；2.第四、第五层层高未满足设计要求，但层高在3.04米和2.96米，能达到国家居民住宅规范标准，不影响使用。处理意见：1.上层楼梯平台梁应拆退，保证梁底垂直距梯板面不少于1.8米；2.一个房间局部墙面粉饰脱落的应进行整间处理；3.水、卫溢、积、渗漏应进行修缮；4.外露红砖墙面应进行一次抹灰较好；5.第五层楼梯间楼梯板裂缝处应填水泥砂浆。该鉴定室对应当返工、维修的项目进行预算：1.对该住宅楼外墙部分预算费用为12458.83元；2.对该住宅楼卫生间部分预算费用为7130.95元；3.对该住宅楼楼梯顶部分预算费用为2087.18元，合计为21676.96元。2007年6月，北流建安公司申请河池市中级人民法院执行与李志华（2005)河市民一初字第13号建设工程合同纠纷中，该院委托南宁市房屋安全鉴定所对李志华住宅进行安全鉴定，该所作出《房屋安全鉴定报告》，结论为：该房屋安全性等级为B级——结构承载力基本能满足正常使用要求，个别结构构件处于危险状态，但不影响主体结构，基本能满足正常使用要求。该所还对房屋的修复作出处理建议。2009年5月，李志华在申诉中申请广西建筑工程质量检测中心作出《工程质量检测报告》，结论为：该工程二层至六层主体结构形式、结构布置基本与设计图纸不符；该房屋正常使用性等级为Css级，使用性不符合标准对Ass级的要求，显著影响使用功能，建议采取措施进行处理。2009年6月4日，李志华曾以建设工程施工合同纠纷起诉谢树琼、谭家汉（时任清算组组长）、何昭勇，认为其因未按合同的约定建房，造成其房屋大面积受损，要求将房屋推倒重建，赔偿各种建筑材料损失费64万元。该案经河池市中级人民法院指令南丹县人民法院审理。南丹县人民法院以（2011）丹民初字第52号立案受理并于2011年1月19日中止审理。2010年8月27日，最高人民法院作出（2010）民申字第697号民事裁定，指令广西壮族自治区高级人民法院再审本案，2012年10月19日，广西壮族自治区高级人民法院作出（2012）桂民再字第9号民事裁定，将本案发回该院重审。2013年2月27日，李志华以“本案已经中止审理，区高院以（2012）桂民再字第9号民事裁定将本案发回河池中院重审，本案由河池中院审理较为适合”为由，申请撤诉，南丹县人民法院准予李志华撤诉。2013年12月12日，河池市中级人民法院在重审本案前，就房屋质量问题是否提起反诉向李志华进行了释明。告知了李志华对房屋质量问题可以在本案中提起反诉。李志华表示质量问题是一定要起诉的，但原来已经在南丹县人民法院起诉，由于主体不适格而撤诉，待适格的主体确定后，还是在南丹县人民法院起诉比较适合。2015年7月27日，河池市中级人民法院在重审开庭前也已就申请涉案房屋质量检测及涉案房屋质量、房屋租金抵扣工程款两案是否需合并审理等问题分别向北流建安公司、李志华释明。北流建安公司称涉案房屋质量及房屋租金抵扣工程款两案诉讼因李志华已撤诉，应该没有办法合并审理，如果在法院主持下调解一并解决是可以的，对于涉案房屋质量检测则申请延期举证。2016年1月5日北流建安公司书面回复该院称经咨询相关鉴定机构，现已无法对1998年竣工时的房屋质量状况进行鉴定；李志华则明确表示不再重新申请涉案房屋质量鉴定，涉案房屋质量及涉案房屋租金抵扣工程款两案不需要该院合并审理。再查明，北流建安公司是由谢树琼、北流市非公有制经济研究会（原名北流市能人经济研究会，以下简称经济研究会）、广西城乡规划设计工程承包公司（以下简称规划公司）三个股东组成。2001年8月14日，北流建安公司被北流市工商局吊销营业执照。2002年11月10日，北流建安公司在股东之一规划公司缺席的情况下召开股东会，决定成立清算组，清理公司债权和债务。2004年7月16日，北流建安公司法定代表人谢树琼作出书面声明，内容为：“现查实我公司与南丹县城关镇民行街475号李志华的建筑工程承包合同书，是我公司在1998年6月11日与李志华签订的，是公司盖的公章，与李志华拖欠工程款纠纷案所办理的有关法律和委托等手续予以同意和追认。于2004年元月份起，李志华所提供的有我谢树琼签名的证明材料，是错误的，全部证明作废无效”。2006年3月7日，在河池市中级人民法院对谢树琼的询问中，谢树琼再次对该声明的内容进行确认。一审法院认为，关于北流建安公司是否具备诉讼主体问题。1.北流建安公司是否存在虚报注册资本、虚假出资的问题。根据1988年11月3日颁布的《中华人民共和国企业法人登记管理条例施行细则》第十五条规定“申请企业法人登记，应当具备下列条件：（一）有符合规定的名称和章程；（二）有国家授予的企业经营管理的财产或者企业所有的财产，并能够以其财产独立承担民事责任……（七）有符合规定数额并与经营范围相适应的注册资金，其中生产性公司的注册资金不得少于三十万元，以批发业务为主的商业性公司的注册资金不得少于五十万元，以零售业务为主的商业性公司的注册资金不得少于三十万元，咨询服务性公司的注册资金不得少于十万元，其他企业法人的注册资金不得少于三万元，国家对企业注册资金数额有专项规定的按规定执行……”1994年颁布的《中华人民共和国公司登记管理条例》第十七条规定“申请设立有限责任公司，应当向公司登记机关提交下列文件：（一）公司董事长签署的设立登记申请书；（二）全体股东指定代表或者共同委托代理人的证明；（三）公司章程；（四）具有法定资格的验资机构出具的验资证明；（五）股东的法人资格证明或者自然人身份证明；（六）载明公司董事、监事、经理的姓名、住所的文件以及有关委派、选举或者聘用的证明；（七）公司法定代表人任职文件和身份证明；（八）企业名称预先核准通知书；（九）公司住所证明”。该条例第二十八条规定“公司变更注册资本的，应当提交具有法定资格的验资机构出具的验资证明”。北流建安公司1994年成立时及1996年增加注册资本时，分别有北流市审计师事务所出具的北审师验字（94）16号《验资报告》、北审师验字（96）050号《验资报告》证明该公司的出资、增加资本情况；且公司注册资本达到企业法人登记最低注资要求，李志华认为北流建安公司虚报注册资本、虚假出资没有事实和法律依据，不应予以支持。2.北流建安公司是否被注销的问题。李志华根据其调取的2002年9月16日工商登记资料认为北流建安公司在2001年8月14日已经被注销，不具备诉讼主体资格。但从该院依职权向北流市工商局调取的工商登记材料及北流市工商局出具的《证明》显示北流建安公司在2001年8月14日是被吊销营业执照。同时，2001年8月14日北流市工商局还作出了《关于吊销“北流市物资协作公司”等156家企业营业执照的决定》，北流建安公司在被吊销的156家企业名单中。并且从吊销到注销，是需要办理一定手续的，该院在查询北流建安公司的工商登记档案材料中，也未发现北流建安公司办理注销的材料。综合以上情况，该院认定北流建安公司的现状是被吊销营业执照。3.何昭勇是否是私刻公章，冒用北流建安公司名义签订合同的问题。李志华认为在《建设工程承包补充协议》所加盖的北流建安公司公章与工商登记备案的公章不同，是何昭勇伪造北流建安公司的公章，北流建安公司不具备原告资格。而北流建安公司的法定代表人谢树琼在其声明书及该院2006年3月7日的询问笔录中已经明确表示何昭勇是该公司职员，公司委派何昭勇负责河池办事处工程，北流建安公司与李志华签订的《建筑工程承包合同书》上所盖的章是公司印章，公司对何昭勇与李志华的工程承包行为、诉讼行为均予以认可。法定代表人的认可即公司行为。根据《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任”，那么，即便北流建安公司在公章的管理使用上存在瑕疵，其法人对何昭勇行为的认可足以认定与李志华产生合同关系的是北流建安公司，北流建安公司是合同的相对人。4.2005年北流建安公司作为本案诉讼主体是否适格的问题。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十条规定“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼；尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”因此，2005年北流建安公司作为本案原告提起本案诉讼符合法律规定。二、2005年北流建安公司提起本案诉讼是否属于重复起诉的问题。李志华认为在该院（2004）河市民一初字第18号民事裁定中，已裁定清算组不能作为本案适格的诉讼主体。2005年，北流建安公司又以公司和清算组为原告再次起诉，是重复诉讼。而该院（2004）河市民一初字第18号民事裁定是以北流建安公司清算组未经依法成立，清算组不具备起诉的条件而驳回其起诉。驳回起诉的原因在于原告没有起诉权利，是从程序上对诉权进行确认。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第一百四十二条规定“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉的，如果符合起诉条件，人民法院应予受理”，2005年北流建安公司及其清算组起诉时，清算组仍未能完善成立手续，如果北流建安公司是适格的原告，符合起诉条件，是可以起诉的，不属于重复诉讼的范畴。三、北流建安公司请求李志华支付工程款是否有事实和法律依据。1.李志华是否尚欠工程款的问题。北流建安公司与李志华签订的《建筑工程承包合同书》，系双方当事人真实意思表示，没有违反国家强制性规定，该合同是有效合同，双方当事人应遵守和履行合同。根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》规定“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”本案李志华、北流建安公司在合同中对工程如何验收约定不明，工程竣工后也未进行验收，但李志华在工程竣工后即入住第四层，并同意何昭勇入住第三层，将其它楼层出租。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，李志华应当向北流建安公司支付工程款及利息。按照合同约定，一到五层包工包料320000元，李志华增建面积议价20000元和增加83000元装修工程量，扣除一个未装防盗门价款600元，北流建安公司应得的总工程款为320000元＋20000元＋83000元－600元＝422400元，李志华已支付81000元，尚欠341400元。北流建安公司请求支付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”北流建安公司承建李志华住宅楼虽未竣工结算，但已交付，其请求支付工程款利息应当得到支持。利息应从1999年9月1日李志华入住时起算。北流建安公司请求按逾期贷款利率日息0.25‰计算缺乏依据，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付。2.房屋质量和房屋租金抵扣工程款问题。李志华此前审理时主张推倒重建涉案房但未提交需“推倒重建”证据，其在此前提交的桂建质检（检二）〔2009〕第201号《工程质量检测报告》中也无法得出“危房需推倒重建”结论。又鉴于李志华原已向南丹县人民法院提起涉案房屋质量和房屋租金抵扣工程款两案诉讼，后又撤诉并已经南丹县人民法院裁定准予。本案重审开庭前已向李志华就房屋质量及房屋租金抵扣工程款两案合并审理问题进行释明，李志华明确表示不需要合并审理。因此该院对房屋质量及房屋租金抵扣工程款问题不予审理。当事人可自行决定是否另行提起诉讼。但北流建安公司在重审庭审作最后陈述时明确表示同意扣减房屋维护费及未安装防盗门费用共计22277元，将诉讼请求变更为319723元，该院予以准许。一审法院判决：李志华支付北流建安公司工程款319723元及利息（利息从1999年9月1日起计付至本案生效判决规定的履行期限最后一日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。案件受理费10265元，其他诉讼费3080元，保全费3147元，共计16492元，由李志华负担。 本院认为，北流建安公司、李志华在《建筑工程承包合同书》中对工程竣工后如何验收约定不明，工程竣工后也未进行验收；且在案涉房屋建设过程中，因李志华资金不到位，其与何昭勇于1998年7月1日签订《建设工程承包补充协议》，约定房屋建成后，如李志华尚欠工程款，应将楼房租给北流建安公司使用，以租金抵销建房款。房屋建成后，双方实际已按该补充协议履行。李志华自住第四层，何昭勇居住第三层，并将一层及其他楼层空出房屋出租给他人收取租金。依照《中华人民共和国建筑法》第六十条第一款“建筑物在合理使用寿命内，必须确保地基基础工程和主体结构的质量”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”的规定，建设方在投入使用工程时对于已经表现出来的质量问题，其投入使用工程的行为应视为自愿承担该部分工程质量不合格的质量责任和对要求施工方履行维修义务权利的放弃，况且，此类质量问题亦可能是因建设方的使用而造成，责任难以区分，因此，如建设方以非地基基础和主体结构的工程质量问题作为拒付工程款的抗辩，不应予支持。但是，对于基础、结构性的质量问题，建设方在投入使用工程时是难以发现的，亦不易因使用而造成，如该质量问题及缺陷已影响工程主体结构安全和正常使用，承包人应在工程的合理使用寿命内对地基基础和主体结构质量承担民事责任。案涉房屋是否存在质量问题，是双方当事人争议的核心问题。应由以工程质量问题作为对北流建安公司请求给付工程欠款抗辩理由的李志华举证证明在案涉工程的合理使用寿命内，地，地基基础工程或主体结构存在质量问题及出现问题的原因。广西建筑工程质量检测中心作出的《工程质量检测报告》只针对案涉房屋正常使用性作出Css级的等级评定，显著影响的是整体使用功能，对于案涉房屋结构安全性等级未作鉴定。在本院向李志华释明鉴定机构作出的专业解答后，其提交重新鉴定的书面申请，请求对案涉房屋结构安全性进行鉴定评级。虽然依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十八条规定，上级人民法院有权审理下级人民法院管辖的第一审民事案件。但是，北流建安公司与李志华签订、履行《建筑工程承包合同书》均是在南丹县，案涉房屋亦位于南丹县，为便于查勘现场以查清案件事实，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款“有管辖权的人民法院由于特殊原因，不能行使管辖权的，由上级人民法院指定管辖”的规定，本案由南丹县人民法院审理更为适宜。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十七条第一款、第一百七十条第一款第二项的规定，裁定如下： 一、撤销河池市中级人民法院（2015）河市民再初字第1号民事判决； 二、本案由南丹县人民法院审理。 一审案件受理费10265元，其他诉讼费3080元，合计13345元，由河池市中级人民法院退回广西城规设计北流建筑安装工程有限责任公司。保全费3147元，由广西城规设计北流建筑安装工程有限责任公司负担。二审案件受理费13345元，本院批准李志华免交。 审判长  陈礼国 审判员  陈家添 审判员  万晓敏 二〇一九年七月二十二日 书记员  陈 琳