贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2019）黔2601民初793号原告（反诉被告）：吴寿祥，男，1970年10月4日出生，苗族，户籍所在地贵州省黄平县，现住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：杨正彪，凯里市法律援助中心律师。被告（反诉原告）：王朝光，男，1968年4月18日出生，苗族，住贵州省黄平县。被告（反诉原告）：王老玉，男，1971年12月21日出生，苗族，住贵州省黄平县。二被告（反诉原告）共同委托诉讼代理人（特别授权）：王虎成，贵州振法律师事务所律师。第三人（反诉被告）：杨庆本，男，1966年9月30日出生，苗族，住贵州省凯里市。委托诉讼代理人（特别授权）：吴学林，贵州兴黔律师事务所律师。原告吴寿祥诉被告王朝光、王老玉、第三人杨庆本建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年1月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年4月9日公开开庭进行了审理，法庭辩论终结前，被告王朝光、王老玉提出反诉，本院于2019年6月5日公开开庭进行了合并审理。原告（反诉被告）吴寿祥及其委托诉讼代理人杨正彪，被告（反诉原告）王朝光、王老玉及共同委托诉讼代理人王虎成，第三人（反诉被告）杨庆本及其委托诉讼代理人吴学林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告吴寿祥向本院请求判令：１、被告和第三人连带赔偿原告工程款361574元；2、诉讼费由被告和第三人承担。事实及理由：被告与第三人就第三人坐落在凯里市××号旧房改建达成协议，第三人出地基，被告全额出资，在第三人的老屋基上修建四楼一底的砖混结构房屋，双方各享有一半。开始，被告与原告协商好，以包工不包料的方式由原告修建，后在第三人参与协商下，将包工不包料改为包工包料，且原告与被告签订了《建房合同书》，对相关事项作了约定。原告按合同约定，于2017年12月初入场修建，组织工人，购买材料，到2018年5月，完成负一层（打孔庄深达八米）后，在做到第一层所有钢筋箍好后，第三人以修好后他所得的那一头高出地面，车辆不能进入为由，要求重建，对此，原告以第三人要求负一层高4.3米，且在现场监工，未及时提出异议为由，不同意拆除重建，引起争议，2018年9月5日公安机关曾出警处理。在协商未果的情况下，第三人不允许原告施工，自己进场施工。而对原告修建的负一层和一层所投入的劳务和材料（人工费为17380元，材料费为234194元）不予支付相应款项，声称可通过司法途径解决。原告认为，二被告应依合同承担责任，而第三人作为房屋的所有者，应当连带承担法律责任。现具状起诉，请依法判决。被告王朝光、王老玉辩称：一、本案涉及的《建房合同书》与《旧房改建合同》及补充协议均为无效的合同和无效的协议，因此，原告吴寿祥不能依据无效合同主张权利。该合同涉及的旧房实际产权人系蒙正英，而不是第三人杨庆本，第三人杨庆本无权与两被告王朝光、王老玉签订《旧房房改建合同》及补充协议。由于杨庆本隐瞒了该事实，导致两被告王朝光、王老玉作出错误判断，造成缔约过失，同时《旧房改建合同》涉及土地使用权转让问题，严重违法，为无效合同。基于基础合同《旧房改建合同》及补充协议均为无效合同和无效协议，《建房合同书》也归无效合同，《建房合同书》所约定的修建四楼一顶共五层楼房无相关主管单位的批准或准许，属于对违章或违法建筑的约定。因此，《建房合同书》应属于无效合同，各方当事人需承担缔约过失责任。基于第三人在缔约过程中存在重大过错，其应承担缔约过失重大过错责任，工程款应由受益的第三人承担付款义务，两被告不是本案的受益人，不承担付款义务。二、涉案工程尚未完工，也未进行结算，工程质量是否合格还不得而知，工程款无计算依据，本案尚未达到付款条件，原告的诉请应当予以驳回。原告在施工未完成负一层打现浇板时，第三人已经非法阻止原告施工，原告已经无法继续施工。在两被告强烈要求原告按《建房合同书》进行施工的情况下，原告因害怕第三人而拒绝继续施工，导致《建房合同书》无法继续履行。基于此，原告未按合同约定施工完工，已经严重违约。三、导致本案涉及的《建房合同书》与《旧房改建合同》及补充协议无法继续履行下去的过错责任在于原告与第三人，两被告没有导致合同无法继续履行的过错，原告与第三人应当对两被告承担违约责任。两被告保留追究原告与第三人承担违约责任的权利。四、本案遗漏必要的诉讼当事人。涉案房屋的实际产权人系蒙正英而不是第三人杨庆本，在建房过程中，杨庆本的妹妹主张涉案房屋的权属（理由是杨庆本已经转让给她），其处处刁难，非法阻止施工，与本案也存在利害关系，应当追加为本案的当事人。综上，请求驳回原告的诉讼请求，请求判决原告与第三人退还两被告为建房需要已经垫付的各项款项共计111775.83元。第三人杨庆本述称：请求驳回原告的诉讼请求。1.原告与第三人并无直接的关系，从本案来看原告与被告签订是施工合同，是被告的施工人员，从法律关系来讲，我们没有直接因果关系。2.本案中，原告并没有按第三人提供的施工图进行施工，第三人多次阻挠要求被告与原告整改，原被告逃避修建的责任，将房屋停工不管，因此，原告与被告应当承担房屋修建过错损失。3.本案中，原告提供的有关证据，不足以证明原告所主张的诉讼请求，没有任何充分的证据说明原告已经支付工程款项，也没有评估报告及修建房屋的价值。4.原告修建的房屋，除了不按照图纸施工以外，未完成1楼修建的项目，第三人在无奈情况下对1楼进行修建及补修，花费了75976元，也就是说工程款项原告并未完全支付。因此，从法律关系和司法解释来看，原告的诉讼请求没有证据证明其主张，应当驳回原告的诉讼请求。反诉原告王朝光、王老玉向本院提出反诉请求：二反诉原告根据工程进度已经支付反诉被告吴寿祥77000元工程款；为建房需要已支付电费4587.83元和水费188元，该费用应从工程款中扣除；为建房需要已支付反诉被告杨庆本2万元以及杨庆本妹妹杨祝本1万元，该费用应从工程款扣除。以上费用共计111775.83元，应由反诉被告吴寿祥和杨庆本返还给两反诉原告。反诉被告吴寿祥辩称：反诉原告主张反诉被告支付其垫付的各项款项111775.83元没有理由，本案法律关系是本诉的被告与第三人以联合建房的方式将案涉房屋交给本诉被告进行修建，本诉第三人已经将修建房屋的权利交给本诉被告，本诉原告与本诉被告签订施工合同，反诉原告提出支付的费用，应当向本诉第三人要求返还。本诉被告与本诉原告签订施工协议之后，本诉原告支付在房屋中已经达到30多万，1楼及负1楼等钢筋已经铺好，准备用水泥的时候被本诉第三人阻止。故本诉原被告已经支付的费用应当由本诉第三人进行支付。反诉被告杨庆本辩称：1.反诉理由不充分，事实违反法律，不应当成立反诉。原、被告是建房合同书，是建房合同关系，但我方和本诉被告是合伙关系，按照民诉法的规定，反诉应当对本诉进行反诉，因此，本诉被告提出反诉将建房施工合同与合伙关系列为本次诉讼是违反民诉法，应当只能就施工合同纠纷在本案进行反诉。所以建议法庭驳回反诉方针对我方的诉讼请求。2.我方与本诉被告是合作合伙修建房屋关系，就本案有关损失及合伙建房的法律关系，我方另行起诉。本院依据采信的证据并结合当事人的陈述，确认本案事实如下：2017年9月16日，以杨庆本为甲方，以王朝光、王老玉为乙方，在见证人的见证下，双方签订《旧房改建合同》，约定：甲方老宅年久，房屋居住危险，改建大势，老宅住址：凯里市××号，土地证：03924号，房产证：00×**3号，面积201.7㎡，为此，经甲乙双方多次协商一致，同意订立如下条款：一、老宅从中划破，甲乙双方各自行一半《面向大十字》。1.右边归：甲方使用（靠马家处）。2.左边归：乙方共用（靠廖家处）。二、老宅重建：工程所需的资金，由乙方负全责。甲方负责水到工地，施工需要动力电时，甲乙双方协商解决。三、老宅重建：四楼一底，工程项目，人工挖孔桩，浇制砼，用14号钢材，勃脚砼20号，四角柱用16钢材，外墙、水泥砂浆搓砂拉毛、分线条，楼梯砼浇制。护栏用不锈钢制作。甲方部，附一层1-2层为普通粉刷、盖白，门面为卷联门，附一层设防潮层，每层只能安一个防盗门，室内全安木制板门，3-4层安中等地板砖，附一层及1-2层安普通地板砖，有厕所时安墙砖，地板砖池盆，灶台3-4层各一个。踏步17公分高，甲方5层楼面盖板或现浇由甲方而定。四、安设每层布电灯路线、插座开关，各层用铜芯线为主线，有厨房地方安水电分表各一个。五、乙方无偿补助甲方贰万元，补保坎壹万元，共计叁万元。六、乙方在施工中，若有外来人员干涉或地界纠纷等，均由甲方负责处理，尽量不影响乙方施工。七、乙方需安装电总表和水总表时，甲方负责申请办理，所安装总电表、总水表的费用，由乙方支付。八、工程施工，甲乙双方按自制图施工，并且保质保量完成，若有质量不符时，甲乙双方协商解决。九、乙方在施工中必须注意安全，发生意外事故全由乙方负责处理。等等。2017年11月20日，双方又签订一份《补充协议》，内容：在旧房改建合同中，有些问题解决如下，于2017年11月20日号下午3时，甲乙双方再次协议如下：1.每层在过道中第一道门改为防盗门，室内为普通木板门（新的）。2.正层为现浇（第一层），顶层也是现浇。3.经11月20号下午3点，所有楼梯、踏步都要安防滑瓷砖。3-4层为刮瓷粉，1-2层为通道粉刷，附层地下室层为通道粉刷、安瓷砖，凡有厨房间都要安墙砖为1.8米，凡对墙面有窗时需安防盗窗，宽50公分。所有的地板砖为附一层、正层、二层都为通道地板砖，3-4层为中等瓷砖。4.中间和重墙，如有一方需要改建时中间和重墙不得拆除，由不拆方受用。以上协议，甲乙双方如有一方违约，那么另外一方将有权利要求违约方无条件赔偿所有经济损失。2018年2月8日，以杨庆本为甲方，王老玉为乙方，双方签订一份《补充协议》，内容在2017年11月20日的《补充协议》内容中加入：“5.交房日期为2018年6月1日，如2018年6月1日不按时交房，由乙方赔偿，甲方拆迁旧房一楼一底，还有一切经济所有损失，按5倍赔偿甲方，甲方有权利收回旧房改造合同”之后，王朝光、王老玉作为建房方（甲方），吴寿祥作为承建方（乙方），双方签订一份《建房合同书》，约定：以包工包料方式，由乙方承建甲方四楼一底私宅工程，一次性定价83万元。乙方必须按照甲方提供建房图施工，如有设计不全时，乙方必须向甲方说明情况，并即时给予解决。甲方私宅工程分为：底层（正付层），付层为框架结构，面层为现浇，靠（马家处）现浇为双层筋。甲方私宅工程正层四个门面，安卷闸门。付款方法为：在乙方施工附层量完成主体工程，付给乙方工程房款14万元；正层：1-4层，每层7万元，计28万元；粉刷、安地板砖、外坪搓砂、室内粉刷等，每层付5万元，共5层，付25万元；水电安装完成，门窗、油漆完成，每层2万，计10万元……开工期2017年12月1号-2018年6月1号止完工，保质金留1万，保质期一年。合同签订之后，吴寿祥按合同约定，于2017年12月初入场修建，组织工人，购买材料，到2018年5月，完成负一层（打孔庄深达八米）工程，在做到第一层所有钢筋箍好后，杨庆本提出车库高出地面70公分，车辆不能进入，要求吴寿祥翻工，引起争议，2018年9月5日公安机关曾出警处理。在协商未果的情况下，工程停工。另查明，自2017年12月14日至2018年4月25日，王朝光、王老玉已分5次先行支付吴寿祥工程款共计77000元。王朝光、王老玉已支付电费4587.83元和水费188元，已支付杨庆本无偿补助费2万元、杨庆本妹妹杨祝本保坎钱1万元，本院认为，本案是建设施工合同纠纷。王朝光、王老玉与杨庆本之间的合作建房纠纷不是本案的审理范围，本院不予审查。《中华人民共和国建筑法》第十二条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效。王朝光、王老玉将四楼一底私宅工程发包给没有建筑施工企业资质的吴寿祥承建，违反了《中华人民共和国建筑法》的强制性规定，双方签订的《建房合同书》无效。双方对已施工工程的质量和工程款未能达成共识，也没有进行鉴定，在举证期限内也未向本院申请鉴定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”因已施工工程的质量和工程款缺乏证据证明，双方责任无法确定，本院对双方的诉讼请求均不予以支持。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）吴寿祥的诉讼请求；二、驳回被告（反诉原告）王朝光、王老玉的诉讼请求。本诉案件受理费已减半收取计3362元，由本诉原告吴寿祥负担；反诉案件受理费已减半收取计1268元，由反诉原告王朝光、王老玉负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时，在上诉期限内直接向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。审判员 李    蓉二〇一九年七月四日书记员 陈芸芸（代）