安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0111民初9098号 原告：刘奇，男，1943年5月15日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：刘武虎，安徽律维律师事务所律师。 被告：中国民生银行股份有限公司合肥马鞍山路支行，住所地合安徽省合肥市包河区马鞍山南路**创智广场******及**部分商业用房，统一社会信用代码9134010066530485H（1—1）。 负责人：秦鳌，行长。 委托诉讼代理人：谢飞，安徽中特律师事务所律师。 原告刘奇与被告中国民生银行股份有限公司合肥马鞍山路支行（以下简称“民生银行马鞍山路支行”）委托理财合同纠纷一案，本院于2017年12月5日作出（2017）皖0111民初7152号民事判决。民生银行马鞍山路支行不服该判决，向安徽省合肥市中级人民法院提起上诉。安徽省合肥市中级人民法院于2018年7月13日作出（2018）皖01民终3949号民事裁定，发回重审。本院于2018年8月2日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘奇的委托诉讼代理人刘武虎、被告民生银行马鞍山路支行的委托诉讼代理人谢飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘奇原审中向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失226000元；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。本案重审中，经本院释明，原告刘奇变更诉讼请求为：1、确认原、被告之间合同无效；2、判令被告赔偿损失226000元；3、由被告承担本案诉讼费用。 事实与理由：原告曾多次到被告处购买理财产品，被告每次均能兑付本金及承诺的收益，当时为原告服务的理财经理为马洋洋。2015年11月12日，被告的理财经理马洋洋向其推荐介绍购买大摩收益18个月开放债券（产品代码01655）并承诺该产品到期保底本息，考虑到原、被告长期合作且被告明确承诺到期保底本息这一重要条件，原告遂于2015年11月12日签署了被告提供的《中国民生银行基金/集合资产管理计划业务申请单》，并通过原告账户向被告支付购买该产品本金340万元，被告理财经理马洋洋在该份申请单上明确写明具体承诺事项“到期本息￥3706000”。原告购买的该产品到期后被告仅兑付到期收益348万元，承诺的226000元却不能兑现，原告遂要求被告履行其承诺的保底本息，但被告言辞推脱，称其不负任何责任。之后，原告多次与其进行沟通，均未有结果。 后经原告查询，被告向原告销售的产品全称为摩根士丹利华鑫多元收益18个月定期开放债券型证券投资基金，被告没有告诉原告系投资证券投资基金的事实，原告亦没有投资证券、基金市场的知识。原告认为，原告在购买该理财产品之前从未接触过证券、基金投资，原告至今还认为是购买的理财产品，被告向原告隐瞒了购买的是证券投资基金的事实并造成损失，存在严重过错，应当承担相应的民事责任。请求法庭查明事实，依法支持原告的全部诉讼请求。 被告民生银行马鞍山路支行辩称：原告主张其与被告之间存在委托理财合同关系不成立，被告销售的是由基金管理人募集的基金产品，不能因为该产品在我行销售，就形成我方与原告之间的关系，我行仅为资金托管人。原告主张我方承诺缺乏事实和法律依据，原告作为完全民事行为能力人，对其认知有完全认知能力，我行尽到了基金风险告知义务，马洋洋没有资格代表被告或者基金管理人作出任何承诺，其不能构成表见代理。原告有多次购买理财产品的事实，有风险防范意识，也签字确认了投资须知，其声称不知晓投资去向，与事实不符。请求法庭驳回原告诉请。 经审理查明：原告刘奇在被告民生银行马鞍山路支行开设有银行账户，其与妻子韩永胜曾经该支行工作人员马洋洋介绍，通过该支行购买了民生加银资管重庆溉澜溪专项资产管理计划理财产品。 2015年11月12日，民生银行马鞍山路支行工作人员马洋洋向刘奇推荐购买大摩收益18个月开放债券（产品代码01655），同时向原告提供《中国民生银行基金/集合资产管理计划业务申请单（个人）》1份，该业务申请单正面记载的主要内容为：投资者名称/姓名为刘奇；产品名称为大摩收益18个月开放债券，产品代码01655；购买金额为340万元；合同下方由投资者刘奇签名，民生银行马鞍山路支行在该业务申请单上加盖了业务讫印章。在该业务申请单第二联（即原告刘奇所持联）中，马洋洋在该单上方记载到期保底本息3706000元；但在该业务申请单第一联（即被告销售网点留存联）中，并无马洋洋的前述记载。 原、被告签署上述《中国民生银行基金/集合资产管理计划业务申请单（个人）》后，原告于同日将存款340万元转出用于购买大摩收益18个月开放债券。2017年5月31日，原告进行基金赎回，赎回金额为3494629.37元，与马洋洋承诺保底本息差额为211370.63元（3706000－3494629.37）。 认定上述查明事实的证据，有原、被告的陈述，《民生加银资管重庆溉澜溪专项资产管理计划分额认购参与申请书》及私人银行代理收付业务申请书、业务受理单，《中国民生银行基金/集合资产管理计划业务申请单》、交易流水、理财产品说明、对账单、原告所购买基金宣传彩页及宣传折页、基金/集合资产管理计划业务申请单等证据证实，足以认定。 综合本案双方当事人的争议，主要焦点为：1、本案被告主体是否适格；2、马洋洋的行为是否属职务行为；3、本案合同的效力；4、本案责任的具体承担。 一、关于本案被告主体是否适格问题 经查：2015年11月12日，原告刘奇与被告民生银行马鞍山路支行签署的《中国民生银行基金/集合资产管理计划业务申请单（个人）》，实质上是双方签订的委托理财合同；虽然被告是受他人委托从事该开放债券的销售、资金托管和咨询服务等工作，不是该开放债券的发行人或真正管理人，但该业务申请单是被告作为一方，以自己名义与原告作为另一方共同所签署，且原告认为是被告对其权利造成了损害，故本案原告刘奇以民生银行马鞍山路支行为被告提起诉讼，主体是适格的，符合相关法律规定。被告方的相关辩解，本院不予支持。 二、关于马洋洋的行为是否属职务行为问题 所谓职务行为，通常是指法人或者其他组织的工作人员行使职务的行为，是履行职责的活动。判断某一行为是否属于职务行为的标准，一般从职务行为的目的和利益归属予以考量。行为人以企业法人名义，在核准或准许的经营范围内从事的经营活动，其行为的利益归属于企业的，应当认定为职务行为。本案中，被告方认可马洋洋是其从事理财的工作人员，其与原告进行涉案开放债券的销售、资金托管和咨询服务等内容也属被告方的经营范围，故应当认定马洋洋的行为是代表被告所进行的职务行为。被告方辩解马洋洋违规承诺的部分，即不属职务行为，与法不合，本院不予采纳。 另，被告辩解原告与马洋洋存在恶意串通行为，但其所提供的录音材料原告并不认可，况且从录音内容来看，主要是涉案纠纷发生后，马洋洋因担心自己将受到被告扣发奖金等处罚，与原告之妻韩永胜的通话表述其压力较大，韩建议马洋洋向被告单位领导陈述造成纠纷的主要原因，是因为被告给马洋洋下达的业绩考核任务较重，其中并无明显反映双方有恶意串通的具体内容。故被告辩解原告方不是善意相对人的意见，无证据证实，本院不予采信。 三、关于本案合同的效力问题 本院认为：本案双方签订的委托理财合同中，所涉及的是开放债券，属于证券投资基金，其相关法律关系应当受我国证券法和证券投资基金法等法律法规的调整。证券投资基金法第七十四条规定：基金管理人、托管人和其他信息披露义务人应当依法披露基金信息，并保证所披露信息的真实性、准确性和完整性；第七十七条第三项规定：公开披露基金信息，不得有违规承诺收益或者承担损失的行为。证券投资基金法第九十八条、第一百零三条、第一百零七条，也作了类似的规定。 如前所述，原告与被告所签订的业务申请单实质上是双方签订的委托理财合同；在该业务申请单第二联（即原告刘奇所持联）中，马洋洋在该单上方所记载的到期保底本息金额，实质上是对业务申请单本身所列内容的补充，该补充的内容明显违反了法律强制性的规定；由于该补充的内容涉及到整个委托理财合同的基础，且影响到证券投资基金的基本法律规范要求，故应当确认本案中的委托理财合同违反了法律的效力性强制规定，为无效合同。原告方重审中请求确认原、被告之间合同无效，符合相关法律规定，本院予以采纳。 四、关于本案责任的具体承担问题 无效合同自始没有法律约束力，并产生返还财物、赔偿损失的法律后果。本案中，原告于到期后的2017年5月31日赎回金额为3494629.37元，已超过了其本金94629.37元，故不存在被告方返还财物的问题；因本案合同无效而造成的缔约过失损失计算，可参照被告方公布的于2015年10月24日起执行的人民币中长期贷款[1至5年（含5年）]年利率4.75%，即为242250元（3400000×4.75％／年×1.5年）。 被告在从事涉案开放债券的销售、资金托管和咨询服务等工作中，没有向已达72周岁的原告刘奇充分揭示投资风险，对经营业绩作如实陈述，且违反法律规定向原告承诺收益，违反了勤勉尽责、恪尽职守义务，具有重大过错，应当对造成的损失承担赔偿责任；原告作为具有完全民事行为能力的人，在购买具有较大风险的开放债券时，未能做到充分了解、谨慎注意，亦存在过错，可适当减轻被告的损失赔偿责任。综合全案，以原告承担20%、被告承担80%责任更为适宜。故本案被告应当承担原告因缔约过失而造成的损失数额为193800元（242250×80％），原告自行承担因缔约过失而造成的损失数额为48450元（242250×20％）；扣除原告赎回金额中超过本金的部分94629.37元，被告尚应赔偿原告的损失金额为99170.63元（193800－94629.37）。 据此，依照《中华人民共和国证券投资基金法》第二十条第四项、第三十八条、第九十八条、第一百零三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、原告刘奇与被告中国民生银行股份有限公司合肥马鞍山路支行于2015年11月12日签订的《中国民生银行基金/集合资产管理计划业务申请单（个人）》无效； 二、被告中国民生银行股份有限公司合肥马鞍山路支行向原告刘奇赔偿损失99170.63元，于本判决生效后十日内一次性支付完毕； 三、驳回原告刘奇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4690元，原告刘奇负担2632元，被告中国民生银行股份有限公司合肥马鞍山路支行负担2058元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  丁爱民 人民陪审员  浦丽星 人民陪审员  刘汉侠 二〇一九年七月二十三日 书 记 员  盛欣欣 附：本案适用的法律、司法解释条文 《中华人民共和国证券投资基金法》 第二十条公开募集基金的基金管理人及其董事、监事、高级管理人员和其他从业人员不得有下列行为： （四）向基金份额持有人违规承诺收益或者承担损失； 第三十八条本法第二十条、第二十二条的规定，适用于基金托管人。 第九十八条基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品。 第一百零三条基金投资顾问机构及其从业人员提供基金投资顾问服务，应当具有合理的依据，对其服务能力和经营业绩进行如实陈述，不得以任何方式承诺或者保证投资收益，不得损害服务对象的合法权益。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。