山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终4111号上诉人（原审被告）：林州市八建工程有限公司,住所地河南省林州市红旗渠大道中段总部大厦**。统一社会信用代码：××××××.法定代表人：郭建增，公司总经理。委托诉讼代理人：辛玉玺，河南新林州律师事务所。被上诉人（原审原告）：韩志昂,男，1980年7月10日生,汉族,住山东省济南市历城区,住山东省济南市历城区。被上诉人(原审被告):太原矿山机器集团有限公司，住所地太原市经济技术开发区电子街**。法定代表人:李富奎,董事长。委托诉讼代理人：李建军，太原矿山机器集团有限公司法务负责人。委托诉讼代理人：郭宏伟，泰和泰（太原）律师事务所律师。被上诉人(原审被告):太原矿机医院,,住所地太原市杏花岭区涧河路**法定代表人:张向东,院长。委托诉讼代理人：陈明魁，太原矿机医院办公室主任。被上诉人(原审被告)：太原市杏花岭区区敦化坊社区卫生服务中心,住,住所地太原市杏花岭区涧河路**/div>法定代表人:张向东,院长。委托诉讼代理人：陈明魁，太原矿机医院办公室主任。被上诉人(原审被告）：太原市博康达商贸有限公司,住所,住所地太原市杏花岭区中涧河乡牛驼村****div>法定代表人:李富贵,董事长。上诉人林州市八建工程有限公司因与被上诉人韩志昂、太原矿山机器集团有限公司、太原矿机医院、太原市杏花岭区敦化坊社区卫生服务中心、太原市博康达商贸有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市杏花岭区人民法院（2018）晋0107民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人林州市八建工程有限公司的委托代理人辛玉玺、被上诉人韩志昂、被上诉人太原矿山机器集团有限公司委托代理人李建军，郭宏伟、被上诉人太原矿机医院、太原市杏花岭区敦化坊社区卫生服务中心共同委托代理人陈明魁、被上诉人太原市博康达商贸有限公司法定代表人李富贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州市八建工程有限公司上诉请求：依法撤销(2018)晋0107民初1003号民事判决书第一项，改判驳回被上诉人韩志昂对上诉人的诉讼请求。事实与理由:一、一审法院认定“上诉人中标后，作为工程承包人应依照合同约定履行施工义务,上诉人收到财政支付的工程款350万后,应当支付原告工程款”的事实错误。1、本案基本情况:2012年,经过招投标,林州八建公司中标“太原市敦化坊社区卫生服务中心”工程项目,在2012年4月16日,林州八建公司和太原矿山机器厂就该工程项目签订了《建设工程施工合同》，后林州八建公司组织人员施工,任命张向军为工程项目经理和施工负责人;在施工过程中,太原市城乡规划局根据市政府(2013)第38期办公会议纪要第二条，于2013年5月24日向发包方作出停工通知书,要求立即停止建设,林州八建公司根据该文件和发包方的要求停止了施工建设,自此,该工程项目停工,林州八建公司至今未接到发包方的复工通知书。由于张向军在工程项目上存在违规行为,林州八建公司在2013年6月左右,解除了其施工负责人等职务。发包方在未通知林州八建公司情况下,在2015年11月7日,太原矿机医院、太原市杏花岭区敦化坊社区卫生服务中心和李富贵(以太原博康达商贸有限公司的名义)签订了三方《项目合作协议书》,由李富贵垫资进行后续工程施工建设。后李富贵将该工程项目转包给韩志昂为工头的施工队进行施工建设,由于李富贵没有给付施工队工程款,导致韩志昂为首的34名工人集体向人社局等单位进行上访。由于工人上访,在2017年12月6日,太原市住建委作出了(2017)351“关于对林州市八建工程有限公司敦化坊社区卫生服务中心项目违法分包问题的处理决定”。后上诉人对该处理决定不服提出了行政诉讼,太原市杏花岭区法院作出了(2018)晋0107行初174号行政判决书。2、上诉人提交了杏花岭区法院(2018)晋0107行初174号行政判决书,已经充分证明了上诉人不是后续施工主体。后续工程是被上诉人3、4、5撇开上诉人,私自签订了《项目合作协议书》,韩志昂也是与博康达公司签订的施工合同,与上诉人没有关系。一审法院无视已经发生效力的行政判决书效力,认定上诉人承担责任，没有事实依据。3、工程款350万是否是全部工程款,发包单位出否存在拖欠工程款,在整个工程还没有最终结算甚至没有完工的情况下,一审法院认定350万是全部工程款,认为发包方已经全部支付了工程款,不用承担责任,让上诉人来承担责任，这完全带有明显的主观倾向，是不考虑实际情况的胡乱认定。4、《建筑工程施工许可管理办法》第九条,中止施工满一年的工程恢复施工前,建设单位应当报发证机关核验施工许可证。建设单位在停工长达一年的时间即没有报备发证机关,复工没有重新核验施工许可证，甚至没有通知上诉人,私自将后续工程承包给韩志昂,韩志昂没有与上诉人签订合同，也与上诉人没有任何关系,一审法院让上诉人承担责任没有事实依据。二、本案中和一审原告韩志昂形成合同关系的是太原矿机医院、太原市杏花岭区区敦化坊社区卫生服务中心、太原市博康达商贸有限公司,根据合同相对性原则,本案一审原告韩志昂的工程款理应由上述三方承担给付责任。综上所述,本案工程项目后续施工主体不是上诉人,上诉人与一审原告韩志昂根本不存在工程承包合同关系,一审判决上诉人给付一审原告韩志昂的工程款没有任何事实依据和法律依据。因此,原判认定事实错误，适用法律错误,理应予以撤销。为此,请求二审法院查明事实,正确适用法律,维护上诉人的合法权益和法院的公信力。韩志昂辩称，一、我认为一审法院认定的事实是基本清楚。一审法官认为总投资是350万，但是实际工程总投资应该是479万。二、矿机医院跟博康达之间达成的一个协议，总投资是700万，前期矿机医院出资了400万，但是也只是政府出了350万。他们还有50万是没有出的。林州八建作为总承包方来说，对工地没有做到一个很好的监管和后续的管理，所以我觉得林州八建应当负连带责任。太原矿山机器集团有限公司辩称，一、上诉人在上诉当中已经实际否认了被上诉人作为本案承担责任主体的这样一个事实，被上诉人本身也不是本案的事实主体。经过发回重审，这个问题已经是非常清楚的。二、上诉人提交的行政判决书并不能成为其不承担相关责任的理由，其相关的抗辩的依据也不能成立，所依据的相关的说法也不能成立。三、依据太原市政府相关的文件，该项目总投资350万元，全部由政府来承担，是政府工程，这个准确无误的。四、建设工程施工许可证，合验与否属于行政管理的范畴，与本案无关，而且不影响民事责任的承担。希望驳回原判，维持上诉。太原矿机医院、太原市杏花岭区敦化坊社区卫生服务中心共同答辩称，我方的意见是希望维持原判，需要说明的一点就是上诉人称复工没有通知林州八建，事实上在中标以后，张向军作为项目经理，矿机医院当时是通知张向军的，因为政府下的复工报告是2014年8月份，张向军看过报告以后，2014年11月份出具的承诺书，充分说明政府允许复工的时候，张向军是知道的，张向军是项目经理，所以说林州八建是知道复工的。太原市博康达商贸有限公司辩称：一、上诉人所诉不是事实。实际情况是在2013年的5月24日，政府要求林州八建停止施工以后，当时林州八建是建到主体二层，然后隔年林州八建接到复工报告又开的工，因为整个主体它是一共三层，他先盖了二层，后又盖了三层的主体框架结构。我们是在2015年和林州八建的项目经理张向军签订合同以后，当时情况是林州八建完成了主体框架三层，也就是总工程中的1/4。而且2014年的林州八建复工以后又盖了第三层，并不是说一直处于停工状态。二、我们双方签订的项目合作协议书，并不是盖楼，而服务的主体是妇产科项目的合作，所以没必要通知林州八建。实际上我们双方合作的项目与本案无关，因为本案是工程款的问题，本案的焦点是2015年11月，我与林州八建的项目经理张向军承包了林州八建承揽工程的未完工程进行施工，但因为我方不懂工程，也不是搞工程的，所以以同样的方式和内容承包给韩志昂，所以工程款问题与我们的合作项目是没有关系的。我们双方和矿机合作的前提就是林州八建在竣工验收完工后的后续工程，指的是消防、电梯、精装修工程和化粪池这一部分投资，而并不是说是投资林州八建未验收和未完工的工程。韩志昂向一审法院起诉请求：1、要求五被告连带支付原告工程款人民币356479.29元；2、被告林州八建、被告博康达公司退还工程管理费用人民币45000元，二被告对此承担连带责任；3、被告矿机公司、被告矿机医院、被告敦化坊社区卫生服务中心、被告林州八建按每月3000元标准支付原告自2017年11月1日至2018年3月31日的管理费人民币15000元，四被告对此承担连带责任，上述三项费用合计人民币416479.29元；4、五被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2013年4月10日，被告林州八建中标被告矿机医院卫生服务中心项目，并开始为被告矿机公司、被告矿机医院、被告敦化坊社区卫生服务中心进行太原市杏花岭区敦化坊社区卫生服务中心项目土建工程，后该工程因政策原因停工。2017年8月，具备复工条件后，被告矿机医院、被告林州八建法定代表人张向东、项目经理张向军与被告博康达公司法定代表人李富贵找到原告，并于当月30日就卫生服务中心项目与原告签订《项目承包协议书》，并给原告出具《委托书》，其中被告林州八建为发包方，原告为承包方，被告博康达公司为担保方且于当天向原告收取工程管理费人民币45000元，称向被告林州八建支付。被告博康达公司于《项目承包协议书》签订的第二天与原告达成上述项目的《工程装修合同》，约定2017年10月1日起开始支付装修项目的工程款。原告依约包工包料开始土建及装修工程，原告在约定时间找被告博康达公司法定代表人收取工程款，得知被告林州八建没钱，是被告矿机公司、被告矿机医院、被告敦化坊社区卫生服务中心拖欠工程款。原告意识到出了问题，遂到有关单位查询，得知被告矿机公司、被告矿机医院、被告敦化坊社区卫生服务中心、被告林州八建因合作产生矛盾，根本无力支付工程费用，因此原告于2017年10月下旬被迫停工。但原告已经投资了大量的人工、材料，经太原市主管部门处理，被告林州八建与被告敦化坊社区卫生服务中心共同委托山西神州建设工程招标代理有限公司就原告在本案工程项目上的造价进行评估，经评估确定的价值为人民币667402.55元，其中人工费部分由政府召集五被告，并由被告林州八建垫付人工费人民币280000元,，除人工费以外人民币356479.29元全部由原告创造。五被告作为项目的受益人，由于其共同行为导致原告停工，为此原告要求五被告支付原告工程款人民币356479.29元。被告博康达公司作为担保方，替被告林州八建向原告收取人民币45000元的工程管理费用，但合同签订后，被告林州八建、被告博康达公司对工程不闻不问，工程全部管理工作都是由原告实际完成的。为此原告要求被告林州八建、被告博康达公司返还已收取的人民币45000元工程管理费，二被告对此承担连带责任。自原告开始施工后，五被告均对工地及工程不闻不问，原告因被告原因停工后，因为工地需要保护、剩余材料需要看管，而五被告均不想承担责任。为确保材料不致丢失、工地不受损坏，原告只能亲自和几个工人轮流看管工地，至2018年3月31日，原告也无力继续看管工地，且继续看管恐怕管理费用会超出剩余材料费用，为此只能要求五被告接管工地，但却无人问津。为此原告按照每月人民币3000元的标准向被告矿机公司、被告矿机医院、被告敦化坊社区卫生服务中心、被告林州八建主张五个月的管理费共计人民币15000元，上述四被告对此承担连带责任。为维护原告的诉讼请求，故诉至法院，望判如所请。一审法院认定事实：2010年9月26日，太原市发展和改革委员会下发并发改科教字[2010]554号《关于对调整桥东、东曲社区卫生服务中心建设项目至敦化坊、桃园社区卫生服务中心建设的批复》，内容为：“敦化坊社区卫生服务中心新建项目，面积2730平方米，总投资350万元，其中中央补助200万元，市配套150万元”，因涉及的土地登记在被告矿机公司名下，被告林州八建中标后，于2012年4月16日与被告矿机公司签订《山西省建设工程施工合同》，以承包人的身份承包了敦化坊社区卫生服务中心工程。2012年8月至2013年5月间，工程价款人民币3500000元由财政部门分四次支付给被告林州八建，被告林州八建分别出具四份《建筑业统一发票》。因当时敦化坊社区卫生服务中心尚未成立，故由被告矿机医院负责该项目的具体落实工作。2015年11月7日，被告矿机医院、被告敦化坊社区卫生服务中心与被告博康达公司签订《项目合作协议》，就未完成的社区卫生服务中心后续工程，三方自行约定投资总额为人民币7000000元，其中被告矿机医院、被告敦化坊社区卫生服务中心出资人民币4000000元，被告博康达公司垫资人民币3000000元，三被告未能举证证明实际出资及垫资情况。2017年8月31日，被告博康达公司与原告韩志昂签订《工程装修合同》，工程名称为“敦化坊社区卫生服务中心主体楼装修及未完土建工程”，原告在完成部分施工项目后，因未收到工程款进行上访。太原市住房和城乡建设委员会2017年12月6日下发《关于对林州市八建工程有限公司敦化坊社区卫生服务中心项目违反分包问题的处理决定》，内容包括：责令林州八建立刻改正违法行为，并做好违法分包期间工程款结算和农民工工资清欠工作。在太原市住房和城乡建设委员会的协调下，被告林州八建、被告敦化坊社区卫生服务中心与山西神州建设工程招标代理有限公司签订《造价咨询委托书》，山西神州建设工程招标代理有限公司于2017年12月7日出具《关于太原市杏花岭区敦化坊社区卫生服务中心工程结算价中人工费的说明》，内容为：太原市杏花岭区敦化坊社区卫生服务中心工程结算价为667402.55元，其中人工费为310923.26元。原告在诉状中自认，被告林州八建已经垫付工程款人民币280000元。太原市住房和城乡建设委员会于2018年7月23日出具《关于太原市杏花岭区敦化坊社区卫生服务项目工程量完成情况审核的说明》，证实在原告韩志昂到该委上访后，该委召开协调会，安排山西神州建设工程招标代理有限公司做此项工作，由被告林州八建、被告敦化坊社区卫生服务中心共同委托山西神州建设工程招标代理有限公司进行鉴定核算。2018年5月原告将上述五被告诉至本院，经本院（2018）晋0107民初1939号民事判决后，被告林州八建上诉于太原市中级人民法院，2018年12月18日太原市中级人民法院（2018）晋01民终5791号民事裁定书撤销本院（2018）晋0107民初1939号民事判决，发回本院重审。一审法院认为，被告林州八建中标后，作为工程承包人应依照合同约定履行施工义务，但被告林州八建在收到财政支付的工程款人民币3500000元后，应当支付原告工程款。原告虽然未与被告林州八建签订工程承包协议，但根据太原市住房和城乡建设委员会协调意见，以及该委提供的山西神州建设工程招标代理有限公司出具的鉴定审核报告，原告实际施工价款人民币356479.29元本院予以确认。被告矿机公司作为发包单位，被告矿机医院、被告敦化坊社区卫生服务中心作为实际使用单位，在工程价款人民币3500000元已支付的情况下，无须对拖欠的施工费用承担责任。原告向其主张支付工程款的请求，于法无据，本院不予支持。被告博康达公司收取原告的管理费人民币45000元应予退还。原告主张停工期间管理费用的请求，未能提供管理时间、管理人员、管理内容等有效证据证明，其主张的费用支出无法查实，对其请求本院不予支持。综上所述，依法判决如下：一、被告林州市八建工程有限公司于本判决生效之日起十日内，支付原告韩志昂工程款人民币356479.29元。二、被告太原市博康达商贸有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告韩志昂管理费人民币45000元。三、驳回原告韩志昂的其他诉讼请求。本院二审查明的事实与原一审查明的事实相一致。本院认为，各方当事人对于原一审查明事实的真实性无异议，本院予以确认。案涉工程款在太原市住房和城乡建设委员会的协调下，上诉人与被上诉人太原市杏花岭区敦化坊社区卫生服务中心共同委托山西神州建设工程招标代理公司出具结算说明书，确认案涉工程款为356479.29元。本案争议焦点为上诉人是否承担本案被上诉人韩志昂主张的工程款的还款责任？针对上诉人的上诉理由之根据合同相对性原则，案涉工程款付款责任应由被上诉人太原矿机医院、太原市杏花岭区敦化坊社区卫生服务中心、太原市博康达商贸有限公司承担？本院认为，被上诉人太原矿机医院、太原市杏花岭区敦化坊社区卫生服务中心、太原市博康达商贸有限公司签订了《项目合作协议》，约定就未完成的社区卫生服务中心后续工程继续施工，案涉合同虽然是韩志昂与被上诉人太原市博康达商贸有限公司签订，但工程内容是敦化坊社区卫生服务中心主体楼装修及未完成土建工程，而该工程属于上诉人与太原矿山机器集团有限公司签订《山西省建设工程施工合同》中的内容，也就是上诉人工程中标内容，上诉人已经收到被上诉人支付的350万元工程款，本案中，对案涉工程量未进行结算，上诉人一、二审中未提供证据证明其已完成350万元的工程量，故其仍应当承担工程款的偿还责任。关于上诉人上诉理由之本案经过刑事、行政等生效判决，认定上诉人不应承担本案的民事责任？本院认为，上诉人所称刑事判决中对其分公司负责人张向军中认定，并未明确与本案有直接关联，不影响其对本案民事责任的承担；而（2018）晋0107行初174号行政判决书中，只能证明上诉人不存在违法分包的行为，不能直接否认其存在对案涉工程的承包及分包行为，故上诉人以生效判决认定其不承担工程款的支付责任，理由不充分，本院不予采纳。综上，本院认为，上诉人在工程中标之后，与发包方签订了建设工程施工合同后，收到预付工程款项350万元，其应当按照合同约定履行施工义务，其分公司负责人张向军是本合同的项目负责人，上诉人称已于2013年6月解除张向军的职务，但并未提供证据证明其采用有效方式通知告知发包方，故分公司负责人张向军在本案中的行为系职务行为，产生的法律后果应由上诉人承担。综上所述，林州市八建工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7547元，由上诉人林州市八建工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 孙广金审判员 雷 晨 二O一九年七月十八日书记员 刘诗毓