贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终1154号上诉人（原审被告）：中国电建集团河北工程有限公司（原为河北省电力建设第一工程公司），住所地河北省石家庄市裕华区塔北路**，统一社会信用代码9113010023600688XQ。法定代表人：靳世林,该公司董事长。委托诉讼代理人：王玮，该公司员工。委托诉讼代理人：王海龙，河北三和时代律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司（原为贵州电力设计研究院），注，注册住所地贵州省高新区黔灵山路**德福中心**，实际住所地贵州省高新区遵义路**一社会信用代码91520000429200515Q。法定代表人：李康忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：李志刚，贵州正哲律师事务所律师。委托诉讼代理人：王蕾，贵州正哲律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈建锋，男，1965年7月13日生，汉族，江苏省溧阳市人，住溧阳市。原审被告：河北佳源交通设施有限公司，住所地河北，住所地河北省邯郸市邱县梁二庄镇东姚头村村东用代码911304303476455452。法定代表人：周纪华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：李义林，系该公司职工。原审被告：江苏路成工程有限公司，住所地南京，住所地南京市雨花区卡子门大街**用代码：91320000134796104F（1/4）。法定代表人：陆士安，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘继红，江苏万禾律师事务所律师。上诉人中国电建集团河北工程有限公司（以下简称电建河北工程公司）、中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司（以下简称电建贵州电力设计院）与被上诉人陈建锋、江苏路成工程有限公司邱县分公司（以下简称江苏路成邱县分公司，该公司已在二审审理中注销）和原审被告河北佳源交通设施有限公司（以下简称河北佳源公司）、江苏路成工程有限公司（以下简称江苏路成公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服平塘县人民法院(2018)黔2727民初1230号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。电建河北工程公司上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判上诉人不承担责任；2、依法判令江苏路成邱县分公司承担责任；3、本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：首先，2017年7月至10月中标项目合同签订时为招投标阶段，投标联合体协议于7月21日签订，上诉人与江苏路成公司于2017年10月23日签订《工程协议》，而江苏路成邱县分公司与陈建锋于2017年9月27日签订《劳务分包合同》并实际履行该合同，劳务分包合同签订在中标合同阶段，中标项目总包合同、上诉人与江苏路成公司的《工程协议》签订之前，与先有总承包合同和施工合同，后有施工劳务分包合同的正常承发包的客观规律严重不符，故一审认定事实存在重大瑕疵。同时，陈建锋仅凭江苏路成邱县分公司确认的“结算明细单”而无其他证据证明欠付工程款金额为111.576万元的情况下，一审认定欠款金额证据不足，因为江苏路成公司与江苏路成邱县分公司是内部上下级关系，河北佳源公司与江苏路成邱县分公司的负责人为同一人，说明以上三家存在利害关系，故他们的证词不能作为定案的依据，一审以三家所作的证词作为定案依据不当。其次，原审法院依据联合体协议中“联合体对外承担连带责任”的约定，认定作为联合体成员的上诉人对除招标人以外的分包人承担连带责任，属于断章取义，适用法律错误。根据《政府采购法》第24条、《招标投标法》第31条以及《建筑法》第27条的规定，必须是合同的当事人才对合同债务承担责任，同时根据《民法总则》第一百七十八条规定“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，因联合体是按照标准文本签署的，并未有任何修改，所以连带责任相对主体应该是法律规定，故一审突破合同的相对性随意要求联合体一方为其他任何一方的对外行为进行“买单”，属于适用法律错误。第三，一审依据上诉人与江苏路成公司签订的合同和江苏路成公司向上诉人递交的由江苏路成邱县分公司代为实施合同的授权委托书，认定江苏路成邱县分公司对外行为（包括对外与陈建锋非法签订《劳务分包合同》，对外结算等）视为联合体行为，属于认定事实错误。作为联合体的成员承担责任的前提是联合体成员参与了相应的行为或对相关的行为进行了追认，本案中上诉人并没有与陈建锋签订任何的协议，上诉人或联合体也没有对该行为予以认可，并且陈建锋与江苏路成邱县分公司之间的协议签订在上诉人与江苏路成公司签订《工程协议》之前，故陈建锋与江苏路成邱县分公司签订的协议与上诉人和联合体无关，江苏路成公司委托江苏路成邱县分公司完成《工程协议》中的施工内容，上诉人对此也没有认可，同时江苏路成公司未严格遵守《工程协议》的规定而将工程再次转包，其产生的后果应该由江苏路成公司及其邱县分公司承担。第四，由于陈建锋是实际施工人、江苏路成邱县分公司是违法分包人、联合体是总承包人、平塘县交通建设有限责任公司是发包人，根据《建工合同司法解释》第26条的规定，发包人是在欠付工程款范围内承担责任，联合体并未与陈建锋签订任何合同，也不是工程的发包人，故不应该承担责任，一审适用《建工合同司法解释》第26条，属于对合同相对性原则的不当扩大，于法无据。第五，一审未对上诉人按照与江苏路成公司签订《工程协议》约定是否欠付工程款进行查明，而是以上诉人与江苏路成公司支付行为属于内部约定，不能以内部原因拒绝对外承担责任为由，得出联合体不能证明欠付的工程已经付清的结论，据此判决作为联合体成员的上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任，属于认定事实不清。第六，江苏路成邱县分公司虽然是江苏路成公司的分支机构，但其是《劳务分包合同》的当事人，其具有独立管理的财产，应向陈建锋支付工程款，一审判决江苏路成公司邱县分公司不承担责任，与《民法总则》第74条的规定相悖，应判决其在能力范围内承担责任，不足部分由其法人承担。第七，诉讼保全保险费不是必须支出的费用，双方之间的合同对此没有约定，也没有法律规定保全保险费由败诉方承担，故一审判决上诉人承担保全保险费，无事实和法律依据。综上，恳请二审查清事实后依法改判支持上诉人的诉讼请求。电建贵州电力设计院上诉请求：1、撤销一审判决第二、三项，改判上诉人不承担责任；2、本案的诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：首先，一审法院将电建河北工程公司与江苏路成公司签订《工程协议书》认定为投标文件附件中《联合体协议书》的细化，属于事实认定错误，因为该《工程协议》第11条明确约定“江苏路成公司不得将工程进行再次分包或转包”，但一审对该部分内容未作任何回应，既然不得再次分包或转包，故分包或转包的责任不应当由联合体承担。《建筑法》第27条规定“大型建筑工程或者结算复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”，该条款明确共同承包方对承包合同的履行承担连带责任。一审将《建筑法》第27条的规定进行了扩大解释，违反了该条款的立法目的和意义。一审以《联合体协议书》第3条“联合体将严格按照资格预审文件和招标文件的各项要求，递交资格预审申请文件和投保文件，履行合同，并对外承担连带责任”进行剥离，作仁义扩大化解释，直接认定联合体成员对外也承担连带责任是错误的。其次，我国法律明确规定，连带责任的承担形式有两种，一种是法律明确规定，一种是当事人之间的约定。本案中情形均不存在，故上诉人不应该在本案中承担责任。第三，由于涉案的劳务分包合同无效，故应严格按照无效合同进行处理，只有待验收合格后才具备付款条件，本案的工程并未经过验收，业主方也未认可，仅凭一页结算单来认定工程款的金额不当，应依法判决驳回陈建锋的诉讼请求。第四，被上诉人涉嫌与江苏路成公司、河北佳源公司串通损害国有资产，因为江苏路成公司及其邱县分公司与河北佳源公司存在利害关系，陈建锋又与之存在利益关系，被上诉人与江苏路成公司在其违法分包或转包过程中私自出具相应施工、结算凭证的行为涉嫌与多方串通、虚构施工数量等方式恶意串通，损害上诉人和电建河北工程公司作为国有企业的利益，应依法查处。第五，一审判决遗漏诉讼主体。由于本案的真正业主方是平塘县交通建设有限责任公司，故业主方才是真正付款义务人，既然一审认定劳务分包合同无效，那业主方的认可与否才能决定付款条件是否成就，故应追加业主方作为本案的被告，一审未追加属于程序错误。综上，恳请二审查清事实后依法改判上诉人在本案中不承担责任。被上诉人陈建锋二审辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审驳回上诉维持原判。其余被上诉人与原审被告二审未作书面答辩。陈建锋向一审法院诉讼请求：由本案全部被告对原告起诉的劳务工程款1,115,760.00元及利息、诉讼费、保全财产申请费、保险公司保单等费用共同承担连带责任。一审法院认定事实：河北省电力建设第一工程公司（现为电建河北工程公司）、贵州电力设计研究院（现为电建贵州电力设计院）、江苏路成公司、河北佳源公司知悉平塘县交通建设有限责任公司招标平塘县公路安全生命防护工程项目建设后，于2017年8月8日签订《联合体协议书》组成联合体参加投标，《联合体协议书》约定河北省电力建设第一工程公司（现为电建河北工程公司）为联合体的牵头人，同时约定：联合体将严格按照资格预审文件和招标文件的各项要求，递交资格预审申请文件和投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。2018年8月9日河北省电力建设第一工程公司（现为电建河北工程公司）作为牵头人，向平塘县交通建设有限公司进行投标。中标“平塘县公路安全生命防护工程项目投资建设”项目后，联合体以河北省电力建设第一工程公司（现为电建河北工程公司）为中标人，其他公司为联合体成员与平塘县交通建设有限责任公司签订《平塘县公路安全生命防护工程项目投资建设合同》。2017年9月27日陈建锋与江苏路成邱县分公司就“平塘县农村公路防护栏工程安装公里”签订《劳务分包合同》后，开展了对工程的施工。2017年10月23日，河北电力建设第一工程公司（现为电建河北工程公司）与江苏路成公司签订《工程协议书》，约定由江苏路成公司负责项目具体业务实施，对平塘县境内1020公里的农村公路生命防护工程进行建设。同日江苏路成公司通知河北省电力建设第一工程公司（现为电建河北工程公司）授权江苏路成邱县分公司具体实施项目。电建河北工程公司根据江苏路成邱县分公司盖章的进度款为1,920万元的《外分包工程（过程）计价书》，于2017年11月1日和2017年11月3日，通过银行分两次向江苏路成邱县分公司共计转账工程款1,920万元。2018年2月11日电建贵州电力设计院为“平塘县公路安全生命防护工程”向电建河北工程公司划款300万。2018年3月25日，江苏路成邱县分公司向陈建锋确认，尚欠陈建锋工程款111.576万元。2018年7月10日，江苏路成公司向电建河北工程公司发出的《平塘县农村公路生命防护工程结算明细》要求电建河北工程公司向江苏路成公司支付11，262，967.8元工程款及材料费，电建河北工程公司未予支付。2018年7月17日原告陈建锋向一审法院提出分别对河北省电力建设第一工程公司（现为电建河北工程公司）、江苏路成邱县分公司价值111.576万元的存款进行保全，并交纳5,578.80元保险费为保全申请购买了足额的担保保险，一审法院依法裁定准予保全。一审法院认为，本案中原、被告争议的焦点在于：1.陈建锋实施“平塘县农村公路防护栏工程安装公里”过程中，经江苏路成邱县分公司确认的尚欠111.576万元工程款应由谁向陈建锋支付。2.陈建锋要求的违约金是否能够支持。电建河北工程公司、电建贵州电力设计院、江苏路成公司、河北佳源公司组成的联合体中标《平塘县公路安全生命防护工程项目投资建设合同》后，联合体成员之间、联合体与平塘县交通建设有限责任公司之间所签署的有关协议已经生效。陈建锋所施工的工程为平塘县交通建设有限责任公司向联合体成员发包的《平塘县公路安全生命防护工程项目投资建设合同》中包含的工程。虽然江苏路成邱县分公司向陈建锋发包早于电建河北工程公司与江苏路成公司签订《工程协议书》的时间，但晚于联合体签订《联合体协议书》的时间，所签协议与联合体中对江苏路成公司负责“项目具体业务实施”的分工相符。因没有证据证明陈建锋所施工的工程应在联合体中标的《平塘县公路安全生命防护工程项目投资建设合同》外单独结算，故陈建锋所施工的工程，应在《平塘县公路安全生命防护工程项目投资建设合同》框架内予以解决。本案涉及的工程系通过招投标方式进行的发包，工程在承包、分包时要求承包、分包单位具有相应的资质。原告陈建锋并无劳务分包的资格，与被告江苏路成公司邱县分公司签订的《劳务分包合同》，不符合《中华人民共和国建筑法》第26条规定的“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”条件，陈建锋与被告江苏路成邱县分公司签订的《劳务分包合同》属于无效合同。陈建锋与被告江苏路成公司邱县分公司所签订的《劳务分包合同》无效后，不能按有效合同的处理方式，依照合同的相对性对本案工程款问题进行处理。而应当依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定确定给付责任的承担主体。电建河北工程公司与江苏路成公司签订《工程协议书》，内容上是对《联合体协议》中联合体成员的分工约定而进行的进一步细化，并非对外发包行为，故电建河北工程公司在《工程协议书》中的地位并非发包人，不能依照《中华人民共和国建筑法》29条“总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任”的规定，要求电建河北工程公司作为总承包人与江苏路成公司共同承担连带责任。因联合体在对外承包上没有合法有效协议阻断责任，故全体联合体成员作为《平塘县公路安全生命防护工程项目投资建设合同》项目中标的共同承包人，应当依照《中华人民共和国建筑法》第27条“大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任”的规定及《联合体协议书》中“联合体对外承担连带责任”的约定，对外共同承担连带责任。本案工程款的支付流程表明，联合体对外的结算业务由江苏路成邱县分公司根据相关协议和授权进行。“100公里一结算”的内容，只存在于联合体内部的协议中，江苏路成邱县分公司与陈建锋的《劳务分包合同》并没有“100公里一结算”的内容，所以“100公里一结算”仅是联合体内部的约定，审理中没有证据证明江苏路成邱县分公司与陈建锋的结算有恶意串通等行为，故联合体内的各被告不能以联合体内部原因拒绝履行对外应承担的责任，联合体内部成员间的分歧，可根据联合体内部协议来解决。《平塘县公路安全生命防护工程项目投资建设合同》预算金额达2.5亿，目前联合体内部在工程第二期的款项支付上存在争议，电建河北工程公司向江苏路成公司支付的1,920万元与电建贵州电力设计院向电建河北工程公司支付的300万元同属于联合体内部行为，仅能证明联合体间为合同的履行发生过内部资金往来，但不能证明欠付的工程款已经全部付清，故不能因为联合体成员间存在有资金往来就将联合体全体成员的连带责任归于联合体某一成员独自承担。根据《联合体协议》中对联合体成员之间分工及本案实际情况，为便于联合体成员之间的内部结算，本案中未付给陈建锋的工程款，应由江苏路成公司予以支付，由电建河北工程公司、电建贵州电力设计院、河北佳源公司对工程款的给付承担连带责任。江苏路成邱县分公司作为江苏路成公司的分公司，本身无独立法人资格，所行使的行为江苏路成公司已确认代表江苏路成公司，故江苏路成邱县分公司不与联合体成员对外共同承担连带责任。原告陈建锋实施工程后，对于自己所施工工程质量的担保责任既不因结算而消除也不因合同无效而免除。故在陈建锋与江苏路成邱县分公司的协议里扣除5%质保金的约定作为质量担保的一种形式，应当予以执行。关于陈建锋工程款的给付问题，依据上述理由，确定：由江苏路成公司承担向陈建锋支付106万元工程款（按总工程款的5%扣除5.576万元质保金）的责任，由电建河北工程公司、电建贵州电力设计院、河北佳源公司对工程款的支付承担连带责任。江苏路成邱县分公司不承担支付工程款的连带责任。关于原告陈建锋提出的违约责任问题。原告陈建锋在《劳务分包合同》签订人之外要求本案其他被告承担连带责任，与合同相对性不符。且在审理中，原告陈建锋与被告江苏路成邱县分公司所签订的《劳务分包合同》已被确认为无效合同，依照《中华人民共和国合同法》第56条第1款“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”的规定，《劳务分包合同》被确认无效后，相关违约条款自始就没有法律约束力，故对于原告陈建锋请求本案被告连带承担违约金的诉请，不予支持。原告陈建锋提出保全所产生的保险等费用，属于合理的正常开支，原告陈建锋提出由本案被告予以连带支付的请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告江苏路成工程有限公司在本判决生效后十五日内向原告陈建锋支付工程款壹佰零陆万元（106万元）；二、被告中国电建集团河北工程有限公司、中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司、河北佳源交通设施有限公司对上述工程款的支付承担连带责任；三、由被告江苏路成工程有限公司、中国电建集团河北工程有限公司、中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司、河北佳源交通设施有限公司在本判决生效后十五日内向原告陈建锋支付诉讼保全保险费伍仟伍佰柒拾捌元捌角（5,578.80元）；四、驳回原告陈建锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7422.00元，保全费6098.00元，由被告江苏路成工程有限公司、中国电建集团河北工程有限公司、中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司、河北佳源交通设施有限公司承担。二审中，上诉人电建河北工程公司提交了如下证据：证据1，平塘县公路安全生命防护工程项目投资建设采购招标文件，拟证明招标文件第三章第一条规定平塘县公路安全生命防护工程项目属于政府采购项目，故联合体协议中的“联合体对外承担连带责任”是对招标人承担连带责任，而非对分包单位承担连带责任；证据2，石家庄裕华区人民法院（2018）冀0108民初2336号民事调解书、付款凭证，拟证明工程项目材料由河北佳源公司提供，工程项目材料与江苏路成公司无关，电建河北工程公司已将材料款全部付清，不存在拖欠材料款的情形，陈建锋向联合体主张材料款不符合实际情况。上诉人电建贵州电力设计院对证据1、2均予以认可，江苏路成公司及河北佳源公司认可证据的真实性，但认为联合体应该对外承担连带责任，材料款是否付清与本案无关，陈建锋未发表质证意见。由于证据1在一审中已经提交，已经作为了本案的定案依据；证据2与本案的工程款无关，将不作为本案的定案依据。上诉人电建贵州电力设计院提交了两组证据，目的是想申请中止审理本案，故该两组证据不再组织质证。二审查明的事实与一审查明的事实一致。二审另查明，江苏路成邱县分公司已经于2019年5月办理了注销登记。本院认为：在二审中，电建贵州电力设计院以涉案工程的业主方起诉解除与联合体之间签订的《平塘县公路安全生命防护工程项目投资建设合同》，同时联合体对此提起反诉为由，法院对此已经受理为由，申请对本案进行中止审理。由于业主方与联合体所签订的合同解除与否，和本案属于不同的法律关系，故其中止审理的申请依法不予许可。本案争议的焦点是1、江苏路成邱县分公司与陈建锋达成的结算单能否认定陈建锋所做工程的价款；2、江苏路成邱县分公司是否应该承担责任，联合体成员是否应该对工程价款承担连带给付责任；3、涉案工程的业主方是否是必须参加诉讼的当事人。首先，涉案工程是陈建锋基于与江苏路成邱县分公司签订的《劳务分包合同》所做，虽然合同无效，但合同双方即陈建锋与江苏路成邱县分公司已经对陈建锋所完成的工程量所对应的工程价款进行了结算并签订了结算单，故该结算单应认定为陈建锋所做工程的价款。尽管，二上诉人认为该结算单涉嫌恶意串通所达成进而不应该作为本案的定案依据，但并没有提交证据予以证实，故其主张不予支持。其次，江苏路成邱县分公司是受江苏路成公司的委托对涉案工程进行具体施工，故施工后的后果应由江苏路成公司承担，因此江苏路成邱县分公司在本案中不应该承担责任。由于联合体协议明确江苏路成公司和河北佳源公司负责项目具体业务指导和实施管理，虽然电建河北工程公司与江苏路成公司签订了《工程协议》，但该《工程协议》仅仅是联合体协议中对江苏路成公司职责的进一步明确，协议双方之间并非是承包与发包之间的关系。同时根据联合体协议第3条“联合体将严格按照资格预审文件和招标文件的各项要求，递交资格预审申请文件和投标文件，履行合同，并对外承担连带责任。”故联合体成员应该按照联合体协议的约定对涉案的工程款承担连带给付责任。第三，对于业主方是否是必须参加诉讼的当事人，由于陈建锋与江苏路成公司对涉案工程的价款已经进行了确认，并不需要业主的认可才能确定价款，故电建贵州电力设计院以价款需要业主认可才能确定为由要求追加业主方参与诉讼的理由不成立，因此本案中业主方不是必须参与诉讼的当事人。第四，对于保全保险费，由于该费用不是必须支出的费用，故不应该由他人承担，一审判决该费用由上诉人及原审被告承担不当，本院予以纠正。综上，上诉人电建河北工程公司、电建贵州电力设计院的上诉请求除保全保险费外的不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持平塘县人民法院（2018）黔2727民初1230号判决的第一、二项；二、撤销平塘县人民法院（2018）黔2727民初1230号判决的第三、四项；三、驳回被上诉人陈建锋的其他诉讼请求。一审案件受理费、保全费，按照一审判决执行；上诉人中国电建集团河北工程有限公司交纳的二审案件受理费14511元，由上诉人中国电建集团河北工程有限公司承担，上诉人中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司交纳二审案件受理费14390元，由上诉人中国电建集团贵州电力设计研究院有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 彭 浩审判员 蔡云飞审判员 朱代昀二〇一九年七月十五日书记员 陈彦淞