陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕04民终1338号 上诉人（原审被告）：李根学，男，1970年4月11日出生，汉族，农民，住西安市未央区，公民身份号码：61242XXXX0********。 上诉人（原审被告）：陕西明瑞资源再生有限公司。住所地：陕西省咸阳市礼泉县。统一社会信用代码：XXXXXXXXXXXXXX8436。 法定代表人：黄晶，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：马聪，陕西同步律师事务所律师。 委托诉讼代理人：任瑞琦，陕西同步律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:董小磊，男，1987年5月11日出生，汉族，农民，现住陕西省西安市未央区，公民身份号码：41270XXXX7********。 委托诉讼代理人：谢肖，陕西秦岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:景亚琪，男，1992年6月21日出生，汉族，居民，住西安市未央区，公民身份号码：14272XX***********。 被上诉人（原审被告）：陕西启航建筑工程有限公司。住所地：西安市雁塔区。统一社会信用代码：91610113556973334U。 法定代表人：李根庆，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：吕全进，陕西金镝律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西新美航天防水工程有限公司。住所地：陕西省西咸新区。组织机构代码：580768****。 法定代表人：景民权，该公司执行董事。 上诉人李根学、陕西明瑞资源再生有限公司因与被上诉人董小磊、景亚琪、陕西启航建筑工程有限公司、陕西新美航天防水工程有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案,不服陕西省礼泉县人民法院（2018）陕0425民初1338号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人李根学上诉请求：1、依法撤销陕西省礼泉县人民法院（2018）陕0425民初1338号民事判决，改判由各被上诉人对董小磊的赔偿承担相应责任；2、一、二审诉讼费用由五被上诉人承担。事实及理由：一审认定其与明瑞公司是工程承包关系，其与董小磊存在雇佣关系错误；董小磊是新美公司员工，与新美公司存在雇佣关系，新美公司应当承担责任；一审判令其承担40％责任显失公平；一审对董小磊按城镇居民标准计算赔偿，适用赔偿标准及计算办法不当。 上诉人陕西明瑞资源再生有限公司上诉请求：1、请求撤销陕西省礼泉县人民法院（2018）陕0425民初1338号民事判决第二项；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：涉案防水工程系其公司与陕西启航建筑工程有限公司建设施工承包合同的延续，李根学是陕西启航建筑工程有限公司经理，其公司有理由相信李根学的行为代表启航公司，其公司与董小磊之间不存在劳务合同关系，亦不存在过错，董小磊的人身损害赔偿应由启航公司及李根学负责，其公司不应承担责任。 被上诉人董小磊及其委托诉讼代理人谢肖辩称：一审判处正确，应驳回上诉，维持原判。 被上诉人景亚琪辩称：李根学上诉理由不能成立，他只是给李根学说在他店里购买材料，他可以帮着找工人干活。 被上诉人陕西启航建筑工程有限公司委托诉讼代理人吕全进辩称：一审判处正确，应维持原判。 董小磊向一审法院起诉请求：请求判决被告共同支付原告医疗费106911.53元、住院伙食补助金4260元（30元×142天）、营养费7110元（30元×237天；2018年3月29日计算至定残前一日即2018年11月25日）、后续治疗费20000元、护理费23700元（100元×237天）、交通费500元、误工费24255.81元（37356元/365×237天;）、残疾赔偿金135564元(30810元×20年×22%)、精神损害抚慰金6000元、被扶养人生活费20473.2元（董嘉旭：9306元×8年×22%÷2人=8189.28元；董紫硕：9306元×12年×22%÷2人=12283.92元）、鉴定费1600元，合计350374.54元并承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月21日，明瑞公司将其公司礼泉工业园区工厂内的屋面防水、外墙真石漆以包工包料的形式承包给李根学。2018年3月23日，李根学去景亚琪处购买材料，经景亚琪介绍原告董小磊给李根学去做防水，工资每平方米6.5元，原告自己携带施工设备，工资由李根学支付给景亚琪，再由景亚琪支付给原告董小磊。2018年3月26日，原告去明瑞公司礼泉工业园区干活时，景亚琪将李根学电话给了原告，原告和李根学联系，在明瑞公司工业园区李根学向原告指定了施工地点，进行了安排。2018年3月29日下午，原告在明瑞公司礼泉工业园区宿舍楼施工上料的过程中，从该楼顶连同施工吊料工具电葫芦（音）一起掉下来。原告即被送往礼泉县人民医院，当日转入咸阳市中心医院，住院治疗107天，被诊断为：脊髓损伤不全瘫；腰椎爆裂骨折；左胫腓骨骨折粉碎性；右跟骨骨折粉碎性开放性；闭合性颅脑损伤脑震荡；腰（2）横突骨折（左）；腰（2）椎体棘突骨折；右小腿骨筋膜室综合症；右足底皮肤坏死；右足舟骨骨折。出院医嘱：1、加强营养、卧床休息、留陪护……；3、如右足底伤口无法愈合及愈合不佳，建议行右足转移皮瓣或植皮手术治疗……；5、根据骨折愈合行内固定取出术……。2018年8月7日，原告在淮阳楚氏骨科医院住院治疗29天，入院诊断右足底皮肤坏死；右跟骨开放性骨折内固定术后；左胫腓骨骨折外固定术后；右跟骨骨折术后；腰椎压缩性骨折固定术后。2018年11月5日，原告在咸阳市中心医院住院治疗6天，出院医嘱：1、加强营养、卧床休息……；3三月后复查X线片，了解骨折愈合情况后，决定是否患肢附中功能锻炼；4、根据腰椎、腓骨骨折愈合情况，行二次固定除术……。原告住院共花费176911.53元，原告住院期间，景亚琪给付原告20000元，明瑞公司通过李根学向原告支付了50000元。原告伤情经陕西公正司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见：1、董小磊腰椎损伤属九级伤残，左下肢踝部损伤属十级伤残，右跟骨粉碎性骨折畸形愈合书十级伤残；2、董小磊后续治疗费预计为20000元。原告因鉴定花费鉴定费1600元。另查明，董小磊防水工五级。被扶养人董嘉旭，男，2008年XX月XX日出生；董紫硕（曾用名：董紫涵），女，2012年XX月XX日出生。景亚琪属新美公司股东。一审法院认为，关于明瑞公司与李根学、启航公司之间的法律关系问题。本案中，明瑞公司主张涉案工程因启航公司前期施工质量问题而负责重新施工，对此，李根学、启航公司均予以否认，明瑞公司提交的与李根学短信记录，该记录上并未提及前期防水质量问题。双方就涉案防水工程价格、质保期进行了约定，明瑞公司亦向李根学支付了预购材料款20000元，双方对此亦无异议，且明瑞公司无有效证据证明其主张，故其抗辩理由不成立，本院不予采信。李根学辩称其只是明瑞公司与新美公司中间介绍人，明瑞公司与景亚琪均不认可，且李根学无证据证明，故对李根学的抗辩意见，本院亦不予采信。由于明瑞公司与李根学无有效证据证明各自的主张，应认定明瑞公司与李根学之间系承揽合同关系，与启航公司无关系。关于原告与李根学、景亚琪、新美公司之间的法律关系问题。原告去明瑞公司干活时，李根学进行了安排；李根学无异议的与李宝峰的短信，记录原告在受伤后，李根学及时和明瑞公司联系商量；李根学当庭陈述以包工包料的形式由新美公司负责施工，却对其与景亚琪就施工的具体约定陈述不清，亦认可明瑞公司将工程款支付他，由他交付给景亚琪。因李根学的抗辩理由无证据证明，亦不符合逻辑及交易习惯，本院不予采信。景亚琪系新美公司股东，以新美公司名义向李根学出具的收款收据，该收款收据载明购买材料的名称、规格、单位、数量、单价及总价，且李根学无证据证明以包工包料的形式由新美公司负责施工，故李根学与新美公司、景亚琪之间应属买卖合同关系。综上，本院认为原告与李根学之间存在劳务关系。关于本案民事责任应如何承担的问题。本案中，原告作为完全民事行为能力人，具有相应的做防水资质，对在施工过程中存在的危险性应有明确的认识，但其未尽到相应的安全注意义务，亦未采取相应的安全保障措施，致使自己同吊料工具一同从楼上掉下来，其对于事故的发生有重大过失。李根学作为雇主，应承担相应的赔偿责任。明瑞公司应当知道李根学没有相应资质而将防水施工交给李根学进行施工，对承包人的选任具有过失，应承担相应的赔偿责任。结合本案的审理情况并根据双方各自的过错，原告应对自己的损害承担45%的责任，被告李根学承担40%的赔偿责任，被告明瑞公司承担15%的赔偿责任。关于原告的伤残赔偿标准应否按城镇居民标准计算的问题。原告居住证虽系2017年11月签发，至事故发生时不满一年，但原告提交的证据能相互印证，被告景亚琪亦认可自2016年开始他就和原告比较熟悉，且居住证的办理应是在符合规定的条件下所申请领取的，故可以证明原告生活在XX镇XX镇，原告伤残赔偿标准应以城镇居民标准计算。陕西司法公正鉴定中心法医临床鉴定意见书，该鉴定结论程序合法、鉴定机构及鉴定人员具有合法的司法鉴定许可证和行业专业资格证，故本院予以采信。原告请求营养期限计算至定残前一日，即237天，缺乏法律依据，结合原告的治疗情况及医嘱，本院酌定为180天，依据有关规定，每天应按20元计算。护理费，结合原告的治疗情况，本院予以认定。误工费，结合原告的病情及治疗情况，原告请求计算至定残前一日，本院予以支持。因其无有效证据证明其固定收入情况，依据有关规定，每日应按100元计算。原告主张精神抚慰金6000元，根据其伤残等级程度，结合本地实际生活水平等方面考虑，酌定为4000元。交通费500元，原告虽无有效证据证明，但根据原告的治疗情况，对原告主张的交通费500元，本院予以支持。本院确定原告的赔偿项目和数额为：原告医疗费176911.53元（含明瑞公司、景亚琪已付的费用）、住院伙食补助金30元×142天=4260元、营养费20元×180天=3600元、后续治疗费20000元、护理费100元×237天=23700元、交通费500元、误工费100元×237天=23700元、残疾赔偿金30810元×20年×22%=135564元、精神损害抚慰金4000元、被扶养人生活费董嘉旭：9306元×8年×22%÷2人=8189.28元、女儿董紫硕：9306元×12年×22%÷2人=12283.92元、鉴定费1600元，合计414308.73元。被告李根学承担原告上述各项损失40%，即165723.49元；被告明瑞公司承担15%，即62146.31元，其余损失由原告承担。被告明瑞公司已给付的医疗费应予以扣减。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李根学赔偿原告董小磊医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费共计165723.49元；二、被告陕西明瑞资源再生有限公司赔偿原告董小磊医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费共计62146.31元（执行时，扣除被告陕西明瑞资源再生有限公司已付的50000元）；三、驳回原告董小磊的其他诉讼请求。上述判决给付内容，于判决书生效后二十日内予以履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，被告李根学承担2620元，被告陕西明瑞资源再生有限公司承担982.5元，原告董小磊承担2947.5元。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 经审理查明，景亚琪系陕西新美航天防水工程有限公司股东。一审查明的其他事实符合案件实际，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：上诉人李根学是否承揽涉案工程；涉案工程是否属于上诉人陕西明瑞资源再生有限公司与陕西启航建筑工程有限公司所签订《建筑工程承包合同》内的延续工程；上诉人李根学、陕西明瑞资源再生有限公司是否应当承担赔偿责任，一审判处是否正确。 关于上诉人李根学提出一审认定其与明瑞公司是工程承包关系，其与董小磊存在雇佣关系错误及董小磊是新美公司员工，与新美公司存在雇佣关系，新美公司应当承担责任的上诉理由，经查，陕西明瑞资源再生有限公司在一审中提交的其公司经理李某某与李根学之间的短信记录能够证明该公司与李根学就涉案工程的防水、外墙真石漆等事宜进行协商的过程，且李根学也已按照双方约定收取预购材料款，并安排董小磊进行施工，故一审认定李根学承揽涉案工程、雇佣董小磊进行施工并无不当，现李根学未能提交证明陕西新美航天防水工程有限公司雇佣董小磊进行施工的有效证据，故该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出一审判令其承担40％责任显失公平的上诉理由，经查，李根学作为雇主，依法应对雇员从事雇佣活动中遭受人身损害承担赔偿责任，一审判令其承担相应的赔偿责任并无不当，故该上诉理由不能成立，不予支持；关于提出一审对董小磊按城镇居民标准计算赔偿，适用赔偿标准及计算办法不当的上诉理由，经查，董小磊在一审中所提交的证据能够证明董小磊自2016年起在城镇居住及主要收入来源于城镇的事实，故该上诉理由不能成立，不予支持。 关于陕西明瑞资源再生有限公司提出涉案防水工程系其公司与陕西启航建筑工程有限公司建设施工承包合同的延续，李根学是陕西启航建筑工程有限公司经理，其公司有理由相信李根学的行为代表启航公司，其公司与董小磊之间不存在劳务合同关系，亦不存在过错，董小磊的人身损害赔偿应由启航公司及李根学负责，其公司不应承担责任的上诉理由，经查，其公司已将预购材料款支付李根学，结合一审中所提交的公司经理李某某与李根学之间的短信记录，能够证明其公司将涉案工程交由李根学承揽的事实；其公司在一审中提交的与陕西启航建筑工程有限公司所签订的建筑工程施工合同中明确载明保修期为一年，现已过保修期，短信记录中亦未提及前期工程质量问题，其公司所提交证据不能证明李根学系陕西启航建筑工程有限公司的经理并代表该公司完成建筑工程施工合同延续对涉案工程防水维修施工的事实；其公司将涉案工程交由没有施工资质的李根学承揽，存在过错，应依法承担相应的赔偿责任，上诉理由不能成立，不予支持。 综上，上诉人李根学、陕西明瑞资源再生有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4967元，由上诉人李根学负担3614元，由陕西明瑞资源再生有限公司负担1353元。 本判决为终审判决。 审判长  刘煜阳 审判员  王 亮 审判员  李为纲 二〇一九年七月三日 书记员  段 希 附相关法律依据： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； ……