江苏省徐州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏03民终7982号 上诉人（原审原告）：陈永根，男，1957年3月21日出生，汉族，住苏州市吴江区。 被上诉人（原审被告）：张树美，女，1952年2月7日出生，汉族，住徐州市鼓楼区。 原审第三人：江苏万隆实业投资发展股份有限公司，住所地徐州市经济开发区蟠桃山路**。 法定代表人：袁秀春，江苏万隆实业投资发展股份有限公司董事长。 委托诉讼代理人：孟海泉，江苏万隆实业投资发展股份有限公司总经理。 上诉人陈永根因与被上诉人张树美、原审第三人江苏万隆实业投资发展股份有限公司（以下简称“万隆公司”）返还原物纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初516号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈永根，被上诉人张树美，原审第三人万隆公司的委托诉讼代理人孟海泉到庭参加诉讼。经本院审判委员会讨论决定，本案现已审理终结。 陈永根上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法判决排出妨碍，返还诉争房产；3.支付房屋使用费、贬值费各50000元。事实与理由：一、一审程序严重违法，应予以撤销。上诉人于2017年12月25日提起诉讼，一审法院于2018年1月15日立案，于2018年3月14日适用简易程序公开开庭审理，后一审法院转为普通程序，但违反《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十三条、《最高人民法院关于适用简易程序审理民事案件的若干规定》第二十六条之规定，未向上诉人送达相关裁定。二、一审法院适用法律错误，应予以改判。(一）一审法院依据《物权法》第九条第一款之规定，认定诉争房屋上诉人未设立物权，所以未取得诉争房屋物权，此是对《中华人民共和国物权法》第二十八条“因人民法院仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征求等决定，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征求决定等生效时发生效力”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条“人民法院仲裁委员会在分割共有不动产或者动产等案件中作出并依法生效的改变原有物权关系的判决书、裁决书、调解书以及人民法院在执行程序中作出的拍卖成交裁定书以物抵债裁定书，应当认为为物权法第二十八条所称导致物权设立、变更、转让或者消灭的人民法院、仲裁委员会的法律文书”、第八条“依照物权法第二十八条至三十条规定享有物权，但尚未完成动产支付或者不动产登记的物权人，根据物权法第三十四条至三十七条的规定，请求保护其物权的应予支持”的严重曲解。三、一审法院认定事实错误。一审期间，上诉人提交：1.徐州市中级人民法院2008年3月13日作出的（2007)徐民一初字第101号民事调解书；2.徐州市中级人民法院2008年7月21日下达的（2008)徐执字第0246号协助执行通知书；3.徐州市中级人民法院2010年1月13日下达的(2008)徐执字第0246号执行案件办理结果告知书；4.徐州市中级人民法院2009年12月16日下达的（2009)徐法执异字第0031号；5.徐州市中级人民法院2010年3月19日出具的（2010)徐民监字第0002号结案单；6.徐州市房产管理局产权监理处2003年8月1日签发的诉争房产产权证明书（编号为徐房产证书字××号）；7.徐州市国土资源局2005年5月23日签发的土地分割证（编号为2005-06481号）。上述证据一审法院均未采纳，却认为上诉人未取得诉争房屋物权，且房屋未交付，不享有返还原物的请求权。 张树美辩称，一审判决正确。 万隆公司认可其与张树美签订的商品房买卖合同，要求驳回陈永根诉讼请求。 一审法院认定事实：陈永根诉万隆公司商品房预售合同纠纷一案，徐州市中级人民法院经审理、调解，于2008年3月13日作出（2007）徐民一初字第101号民事调解书，对双方自愿达成如下协议予以确认：一、万隆公司于2008年6月21日之前付给陈永根2950000元。二、若万隆公司不能支付上述款项给陈永根，万隆公司自愿将下列房屋作为上述款项的对价交付给陈永根。房号如下：6-3-1002、6-3-902、6-3-802、6-3-701、6-3-501、6-1-701、6-1-801、6-1-802、6-1-702、6-2-1202、6-1-1001、6-1-501、6-1-601、6-1-1101。三、陈永根收到万隆公司支付的2950000元款项后，应在十日内将房屋的产权证明书、商品房买卖合同以及收款收据（以陈永根给万隆公司出具的收到条为准）返还给万隆公司。若陈永根不在规定时间返还上述资料，陈永根愿意赔偿20万元给万隆公司，并承担因此引起的其他财产损失。四、双方之间2006年5月27日签订的《商品房销售合同补充协议》解除，因该合同引起的权利义务关系消灭。五、本案诉讼费用27340元，减半后收取13670元。由陈永根承担6835元，由万隆公司承担6835元。六、本调解协议书经双方当事人签字后即发生法律效力。 因万隆公司未履行上述调解书确定的义务，陈永根于2008年6月25日申请执行，徐州市中级人民法院于2008年6月30日立案，案号为（2008）徐执字第0246号。2008年7月21日，徐州市中级人民法院向徐州市产权处送达（2008）徐执字第0246号协助执行通知书，要求产权处协助将万隆公司所有的位于徐州下淀路万隆世纪锦园商品房14套过户至陈永根名下。具体房号与上述调解书确认房号一致。2010年1月13日，徐州市中级人民法院作出（2008）徐执字第0246号执行案件办理结果告知书，告知陈永根：本案执行标的14套房屋（具体房号见（2007）徐民一初字第115号调解书）至今已经实际执行到位标的（种类、价值）：1.实际执行到位14套房屋（具体房号见（2007）徐民一初字第115号调解书）；2.其中6-1-501、6-3-501换成6-3-1202、6-4-1102。现本案已结案，结案方式：执结。因验收问题，涉案房屋至今未登记至陈永根名下，陈永根亦未能实际占有过涉案房屋。 一审法院认为，陈永根主张的四项诉讼请求中，第一项诉请是基础，即如果陈永根返还房屋的诉请无法得到支持，则后三项诉请亦无法得到支持。因此，本案的争议焦点为：陈永根是否有权要求张树美返还房屋。根据《中华人民共和国物权法》第九条第一款规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。本案中，根据陈永根陈述，涉案房屋尚未设立物权，更未经转让变更在其名下，其并未取得涉案房屋的物权。陈永根关于其基于调解书直接取得涉案房屋所有权的主张，经查认为，《中华人民共和国物权法》第二十八条以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第七条规定的发生变动效力的人民法院的法律文书，指的是改变原有物权关系的判决书、调解书，但以物抵债的调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动。具体到本案，该调解书是对陈永根与万隆公司之间以房抵债协议的确认，属以物抵债调解书，陈永根依据该调解书取得要求万隆公司转移涉案房屋所有权的请求权，并不能直接取得物权。综上，陈永根并未取得涉案房屋的物权，且房屋未交付，其不享有返还原物请求权，其诉讼请求依法不能得到支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈永根的诉讼请求。 二审中，陈永根提交如下证据：提交涉案房屋房产证，拟证实涉案房屋已经登记在其名下。 张树美质证认为，已向产权处提出异议登记了。在我们都不能办理的情况下，上诉人办理产权登记行为不合法。 本院二审经审理查明，本院对陈永根诉万隆公司商品房预售合同纠纷一案于2008年3月13日作出的民事调解书案号应为（2007）徐民一初字第115号，对一审查明的其他事实予以确认，另查明： 2008年8月8日，对（2008）徐执字第0246号执行案件，本院对当事人作谈话笔录，陈永根表示万隆公司经理杨胜杰想要调整调解书确认的部分房屋，称法院可以结案，由其双方自行办理。杨胜杰表示同意，并交纳执行费500元。 2009年10月22日，在本院受理陈永根申请执行万隆公司商品房预售合同纠纷一案时，韩勇等7人对本院（2007）徐民一初字第101号民事调解书确认的14套房屋中的6-1-801室等7套房屋向本院提出执行异议，认为与万隆公司签订的商品房买卖合同合法有效，并已实际居住。2009年12月16日，本院作出（2009）徐法执异字第0031号民事裁定，认为本院执行程序并无不当。异议人所反映问题的实质是（2007）徐民一初字第101号民事调解书处分特定标的物是否错误，是否存处分了案外人所有的房产情形，应通过确权之诉程序解决。并以此驳回了异议请求。 2010年1月，上述执行异议人中的3人向本院申请对（2007）徐民一初字第101号民事调解书再审。2010年3月19日，本院作出结案申请单，理由为：本案为本院院长要求对生效裁判进行复查，复查后经本院审判委员会研究，原审生效民事调解书不应撤销，终结审查程序。 据张树美提供的其与万隆公司签订的商品房买卖合同显示，合同签订时间为2005年1月26日，其称2012年12月15日交房。 2017年，陈永根提起本次诉讼，要求排除妨碍，一审法院以民事调解不产生物权效力为由裁定驳回起诉，陈永根上诉至本院。2017年12月5日，本院以陈永根是否曾占有上述房产，是否已经取得房产所有权，应经过实体审理方能认定为由撤销一审裁定，指定一审法院立案受理。 二审中，陈永根在本案中申请撤回要求张树美支付房屋使用费、使用贬值费的诉讼请求，但保留相关诉讼权利，经审查，陈永根在本案中自愿撤回上述两项诉讼请求，本院予以准许。 本院认为：第一，关于一审程序问题。本案一审于2018年1月15日立案，2018年3月14日，一审法院适用简易程序开庭审理，2018年4月11日，因案情复杂，一审法院经履行相关审批后将本案转为普通程序，虽未裁定告知当事人，但该院于2018年7月22日开庭审理时将转为普通程序的情况告知了双方当事人并记录在案，双方当事人没有提出异议，并完成了相关庭审活动，故一审程序存在瑕疵，但不属于民事诉讼法规定的应发回重审的程序事项。 第二，关于陈永根能否要求返还涉案房屋的问题。2008年3月，陈永根与万隆公司已就涉案房屋经本院达成调解协议，并经生效法律文书（调解书）确认，且该调解书已经本院执行，在执行过程中，本院于2008年7月21日向产权管理部门送达了协助执行通知书，要求协助办理过户手续，并于2010年1月13日作出执行案件办理结果告知书，以陈永根与万隆公司达成和解方式执结，因涉案房屋由于客观原因不具备办理产权登记而未能办理，该客观原因不应苛责当事人，陈永根未能办理产权过户手续，本人并无过错，从整个诉讼和执行过程所办理的法律手续上看，在当时的条件下，法院采取现状处置措施，已足以排除他人取得产权，执行行为合法、有效，该案已执行完毕。虽然张树美提供的其与万隆公司商品房买卖合同显示，合同签订时间是2005年，但张树美自认交房时间在2012年12月15日，其间既未向万隆公司提起履约诉讼，亦未对涉案民事调解书的执行提出执行异议，因韩勇等人于2009年10月22日向本院提出对陈永根申请执行万隆公司一案的执行异议已被本院驳回，原生效民事调解书未被撤销，因此，陈永根对涉案房屋权利顺位在先，对其要求返还涉案房屋，排除他人占有的诉讼请求，本院予以支持。 综上，陈永根要求返还涉案房屋的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销徐州市鼓楼区人民法院（2018）苏0302民初516号民事判决； 二、张树美于本判决生效之日起三十日内将位于徐州市鼓楼区房屋返还陈永根。 一审案件受理费2380元，二审案件受理费2380元，均由江苏万隆实业投资发展股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 韧 审判员 谢立华 审判员 黄 博 二〇一九年七月十五日 书记员 牟天琦