河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫09民终1252号上诉人(原审被告)：英大泰和财产保险股份有限公司郑州中心支公司，住所地河南省郑州市郑东新区金水东路****楼**南侧。主要负责人：蔡斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张松苗，河南克谨律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：梁应传，男，1971年6月3日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：梁琳璞，河南优诚律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘瑞利，女，1981年6月26日出生，汉族，住河南省濮阳市。上诉人英大泰和财产保险股份有限公司郑州中心支公司（以下简称英大泰和财险郑州支公司）因与被上诉人梁应传、刘瑞利机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省濮阳市华龙区人民法院（2019）豫0902民初1415号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月6日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人英大泰和财险郑州支公司的委托诉讼代理人张松苗、被上诉人梁应传及委托诉讼代理人梁琳璞、被上诉人刘瑞利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。英大泰和财险郑州支公司上诉请求：改判英大泰和财险郑州支公司少承担误工费、护理费、营养费共计41504.8元。事实和理由：一审法院根据濮阳市人民医院为梁应传出具的诊断证明确定其误工、护理、营养期限错误，确定的期限过长。梁应传虽提交了医院诊断证明，但未提交出具诊断证明时的检查报告单和片子，诊断证明对护理人数和期限做出的具体意见不符合客观实际。梁应传的伤情为胫腓骨骨折，《中华人民共和国公共安全行业标准》(GA/T1193-2014)人身损害误工期、护理期、营养期评定规范10.2.14胫腓骨骨折[S82.201]的规定，a)胫骨骨折：误工120-180日，护理30-90日，营养60-90日。b）腓骨骨折：误工60-90日，护理30-60日，营养30-60日。C）胫腓骨双骨折：误工120-180日，护理30-90日，营养60-90日。梁应传的营养期应为90天、误工期180天、护理90天。故营养费除住院期间67天外，出院后再计算23天，按照每天20元的标准计算为460元，一审法院认定600元错误。误工费应为19490元，梁应传提交的工资表未加盖财务章，也无社保缴纳记录，应按照上一年度河南省居民服务和其他服务业平均工资39522元计算180天。一审认定的38115.8元错误。护理费应为9745元，参照上一年度河南省居民服务和其他服务业平均工资39522元计算90天，一审认定32484元错误。综上，一审法院判决英大泰和财险郑州支公司多承担误工费18625.8元、营养140元、护理费22739元，请求二审法院改判。梁应传辩称，一、英大泰和财险郑州支公司依据《中华人民共和国公共安全行业标准》(GA/T1193-2014)10.2.14胫腓骨骨折[S82.201]的规定，否定一审判决认定梁应传的误工期、护理期、营养期无事实根据，不能成立。应考虑不同个体的自身情况、损伤情况综合评定，不可机械照搬。本案中，梁应传的治疗及复查过程如下：（一）2018年5月24日受伤入院，5月27日诊断证明书意见：1、左侧胫腓骨骨折；2、右侧耻骨上支及坐骨支骨折；3、右侧骶骨骨折；4、左髋部皮下血肿；5、多发软组织擦挫伤。治疗经过及处理意见：入院后补液消炎等稳定生命体征，肢体制动，目前生命体征稳定，可行骨折手术治疗。（二）2018年7月30日出院，诊断证明意见：入院后进一步检查，明确诊断，患者骨折未愈合，继续患者不负重活动锻炼，愈合血栓，加强护理，目前肢体活动良好，继续不负重活动锻炼。（三）2018年9月10日第一次复查诊断证明意见：今日患者复查，胫腓骨骨折仍未愈合，仍需肢体不负重活动，2月后复查。（四）2018年11月12日第二次复查诊断证明意见：目前骨盆部骨折复查已愈合，左胫腓骨骨折仍未愈合，仍需患肢不负重的活动锻炼，3月后复查，注意加强营养支持治疗。（五）2019年2月19日第三次复查诊断证明意见：左胫腓骨骨折术后，左下肢附壁血栓形成，左小腿皮神经损伤。今日复查，骨折已见部分骨痴形成，骨折线模糊，仍可见，建议继续扶拐活动，患肢可部分负重，注意休息，加强营养，3月后再复查。（六）2019年5月27日第四次复查诊断证明意见：1、左胫腓骨骨折内固定术后。2、左胫腓骨骨折不愈合。两月后复查，休息。梁应传上述每一次复查诊断证明均有所拍片子及检查报告证明，梁应传至今左胫腓骨骨折未愈合，连基本的生活都不能完全自理，需加强护理、营养，对于误工期、护理期、营养期不需要进行鉴定，一审判决认定正确。二、英大泰和财险郑州支公司主张梁应传误工费标准应参照上一年度河南省居民服务和其他服务业平均工资计算，也不能成立。一审中，梁应传出示了劳动合同原件、加盖用人单位印章的2017年12月至2018年5月即受伤前6个月的工资表以及用人单位于2018年9月28日出具的证明，证实梁应传的劳动关系及收入情况。工资表应否加盖财务章和能否参加社保非劳动者本人左右，一审判决就梁应传在劳动合同期内的误工损失按其劳动合同约定工资的实际损失计算是完全正确的。刘瑞利辩称，同意英大泰和财险郑州支公司的上诉意见。梁应传向一审法院起诉请求：一、要求刘瑞利赔偿梁应传损失88213.6元[误工费39600元、护理费54333元、复查费1380元、鉴定费300元、购买辅助器具费2530元、车辆损失费5584元、交通费（其中复查期间交通费100元）1440元、营养费4600元，共计109767元]。二、英大泰和财险郑州支公司在保险金额范围内承担赔偿责任。一审法院认定事实：2018年5月24日18时许，刘瑞利驾驶豫Ｊ×××**小型轿车沿濮阳市中原路由西向东行驶至华安路交叉口东100处右转进入加油站时，与梁应传驾驶的无号牌普通二轮摩托车沿中原路北侧非机动车道由东向西行驶相撞，造成车辆受损、梁应传受伤的交通事故。该事故经濮阳市公安局交通管理支队处理，认定刘瑞利负此事故的主要责任，梁应传负事故的次要责任。刘瑞利驾驶的豫Ｊ×××**轿车在英大泰和财险郑州支公司投保有机动车交通事故强制责任保险（以下简称交强险）及商业第三者责任保险（以下简称商业三者险、保险限额为500000元），事故发生在保险期间。事故发生后，梁应传入濮阳市人民医院住院治疗67天。梁应传已就其住院期间的医疗费、住院伙食补助费、营养费于2018年向一审法院起诉，一审法院经审理作出（2018）豫0902民初8603号民事判决书，该判决已经生效。现豫Ｊ×××**小型轿车在英大泰和财险郑州支公司所投保交强险赔偿限额中的医疗费用10000元限额已用完，商业三者险赔偿限额已用29376.55元，还剩余470623.45元。又查明，梁应传出院后又分别于2018年9月10日、11月12日、12月12日、2019年2月19日，在濮阳市人民医院门诊进行复查诊断，共花医疗费1349.9元。濮阳市人民医院分别于2018年9月10日、11月12日、2019年2月19日为梁应传出具诊断证明书，2018年9月10日诊断证明书中“治疗经过及处理意见”显示：“患者2018-05-24至2018-07-30住院并行手术治疗，其中2018-05-24至06-22病情较重二人护理，其余时间壹人陪护。患者病情稳定后出院回家疗养，院外至骨折愈合下床正常活动前需壹人陪护。今日患者复查，胫腓骨骨折仍未愈合，仍需患肢不负重活动，2月后复查”；2018年11月12日诊断证明书中“治疗经过及处理意见”显示：“患者2018-05-24至2018-07-30在我科住院治疗，行胫骨骨折切开复位内固定术，目前骨盆部骨折复查已愈合，左胫腓骨骨折仍未愈合，仍需患肢不负重的活动锻炼，3月后复查，注意加强营养支持治疗”；2019年2月19日诊断证明书中“治疗经过及处理意见”显示：“今日复查，骨折已见部分骨痂形成，骨折线模糊，仍可见，建议继续扶拐活动，患肢可部分负重，注意休息，加强营养，3月后再复查”。梁应传还于2018年10月11日在濮阳市康龙欣医疗器械有限公司购买轮椅、拐杖、坐便器、助行器等辅助器具花费2530元。梁应传提交其与中濮建设工程有限公司于2017年9月1日签订的劳动合同以及该公司2017年12月至2018年5月的工资表，显示梁应传月工资为6000元。该劳动合同显示自2017年9月1日生效，于2018年9月1日终止。其另提交中濮建设工程有限公司于2018年9月28日出具的证明一份，内容为：“我单位于2017年9月1日与梁应传签订劳动合同，期限为一年，自2017年9月1日起至2018年9月1日止，月工资为6000元。梁应传在我单位工作期间认真踏实，他于2018年5月24日晚被车撞伤后一直没来上班，我单位自其没来上班时起也不再给其发放工资”。梁应传另提交其与他人签订的租房合同、租金收据以及濮阳经济技术开发区濮上街道办事处石家庄村村民委员会于2018年8月7日出具的证明，该证明显示：兹证明梁应传租赁王红海房子从2015年至今。该证明并加盖濮阳经济技术开发区濮上街道办事处印章。另查明，梁应传驾驶的无号牌雅马哈二轮摩托车损失价值经濮阳环球机动车鉴定评估有限公司鉴定评估，结论为：该摩托车的损失价值为5584元。梁应传支出评估费300元。一审法院认为，本次交通事故经公安交警部门处理，认定刘瑞利负事故的主要责任，梁应传负事故的次要责任，经审查并无不当，一审法院予以采信。英大泰和财险郑州支公司系刘瑞利驾驶的豫Ｊ×××**轿车交强险及商业三者险的承保人，且事故发生在承保期内，应首先在交强险各分项剩余限额内对梁应传的损失承担赔偿责任，不足部分，在商业三者险剩余保险限额470623.45元范围内根据事故责任划分按照70％的比例予以赔偿。针对梁应传的诉讼请求，根据其所举证据和法律规定，一审法院依法确定其损失如下：1、医疗（复查）费1349.9元。根据梁应传提交的其出院后在濮阳市人民医院门诊复查的医疗票据和诊断证明予以确认；2、营养费600元。法律规定营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。根据濮阳市人民医院分别于2018年9月10日、11月12日、2019年2月19日为梁应传出具的诊断证明书，一审法院酌定营养费除住院期间67天外，出院后再计算30天营养费。梁应传住院期间的营养费已在上次起诉时处理，故出院后营养费按照每天20元计算为600元；3、误工费38115.88元。根据濮阳市人民医院分别于2018年9月10日、11月12日、2019年2月19日为梁应传出具的诊断证明书，梁应传出院后的休息时间应计算至2019年2月19日，故其误工期限应自其受伤住院之日起计算至2019年2月19日。梁应传提交的误工损失证据能够证明其受伤前月收入为6000元，其受伤后中濮建设工程有限公司已不再发放工资，但其与该公司签订的劳动合同于2018年9月1日终止，故自梁应传受伤住院之日起至2018年9月1日计3个月零8天，按照月收入6000元计算误工费为19600元；根据梁应传提交的租房合同及濮阳经济技术开发区濮上街道办事处石家庄村村民委员会出具的证明，自2018年9月2日起至2019年2月19日止计171天，误工费应按照无固定收入，参照上一年度河南省居民服务和其他服务业平均工资39522元计算，为18515.88元，梁应传误工费共计38115.88元；4、护理费32484元。根据濮阳市人民医院分别于2018年9月10日、11月12日、2019年2月19日为梁应传出具的诊断证明书，梁应传护理期限应自其受伤住院之日起计算至2019年2月19日，自2018年5月24日至6月22日计29天应按2人护理，2018年6月23日至2019年2月19日计242天应按1人护理，均参照上一年度河南省居民服务和其他服务业平均工资39522元计算；5、辅助器具费2530元。根据濮阳市康龙欣医疗器械有限公司出具的发票确定；6、交通费1420元。梁应传住院67天，出院后又去医院就诊复查4次，故应计算71天，每天按20元计算；7、财产（摩托车）损失5584元。梁应传驾驶的无号牌摩托车在本次交通事故中受损，其有权主张该损失，英大泰和财险郑州支公司没有证据证明梁应传不是该车车主，故对该公司辩称应由车主来主张该损失的意见不予采纳。因英大泰和财险郑州支公司未申请对该车辆损失进行重新鉴定评估，故该车损应根据濮阳环球机动车鉴定评估有限公司作出的评估结论确定；8、评估费300元。根据濮阳环球机动车鉴定评估有限公司专用发票予以确认。梁应传上述损失，应由英大泰和财险郑州支公司在交强险各分项限额内赔偿76549.88元（包括误工费38115.88元、护理费32484元、辅助器具费2530元、交通费1420元、财产损失2000元），不足部分5833.9元（包括医疗费1349.9元、营养费600元、财产损失3584元、评估费300元），由英大泰和财险郑州支公司在商业三者险剩余保险限额470623.45元范围内按照70％的比例赔偿梁应传4083.73元。以上损失共计80633.61元。根据濮阳市人民医院为梁应传出具的诊断证明能够确定梁应传的误工、护理、营养期限，故一审法院对英大泰和财险郑州支公司申请对该期限进行鉴定的申请不予准许。英大泰和财险郑州支公司辩称医疗费应扣除非医保用药以及不承担评估费和诉讼费的意见，缺乏依据，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十九条，第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，一审法院判决：一、英大泰和财险郑州支公司于判决生效后10日内赔偿梁应传损失共计80633.61元；二、驳回梁应传的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1003元，由梁应传负担95元，英大泰和财险郑州支公司负担908元。本院二审期间，梁应传提交2018年9月10日、2018年11月12日、2019年2月19日检查报告单、DR摄片各一份，2019年2月19日彩超检查报告单一份，2019年5月27日检查报告单、DR摄片及诊断证明书，证明目的：梁应传至今左腓骨骨折没有愈合。证明目的：梁应传自受伤后治疗及恢复情况，与一审提交的诊断证明书相互印证。英大泰和财险郑州支公司质证意见：除2019年5月27日检查报告单显示左腓骨骨折稍错位，其余四张检查报告单均未显示骨折没有愈合，且报告单上显示內固定物未见明显松动，与梁应传的诊断证明矛盾，梁应传三期期限应按照英大泰和财险郑州支公司主张的标准计算，同时对护理费还应考虑护理依赖程度。刘瑞利质证意见：同英大泰和财险郑州支公司质证意见。本院认证意见：结合一审梁应传提交的证据，对梁应传二审提交的检查报告单、DR摄片及诊断证明书的真实性和证明目的予以认可。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，梁应传于2019年5月27日在濮阳市人民医院进行检查，该医院出具的放射学检查报告单显示“左胫骨骨折内固定术后，左腓骨骨折，稍错位”。该医院出具的诊断证明书诊断意见显示“1.左胫骨骨折内固定术后。2.左腓骨骨折不愈合”，治疗经过及处理意见是“1.两个月后复查。2.休息”。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷。二审当事人争议的焦点为：一、一审法院酌定梁应传出院后营养费计算天数是否正确。二、一审法院认定梁应传误工费的计算天数及对部分误工期间按月收入6000元的误工标准予以计算是否正确。三、一审法院认定梁应传护理费计算天数及护理人员数目是否正确。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。梁应传于2018年5月24日事故发生后入住濮阳市人民医院治疗67天，出院后，梁应传又多次进行复查，梁应传提交的濮阳市人民医院2018年11月12日、2019年2月19日诊断证明书明确显示“注意加强营养”，故一审法院酌定除去住院67天外，出院后再计算30天营养费适当，一审法院认定的营养费数额正确。关于第二个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，濮阳市人民医院于2019年2月19日为梁应传出具的诊断证明书处理意见显示：建议继续扶拐活动，患肢可部分负重，注意休息。故一审法院认定梁应传出院后的休息时间应计算至2019年2月19日并无不当，梁应传误工期限应自其受伤住院之日起计算至2019年2月19日。梁应传提交了中濮建设工程有限公司的证明、加盖中濮建设工程有限公司公章的工资表、以及与中濮建设工程有限公司签订的劳动合同书，证明其受伤前月收入为6000元，受伤后已不再发放工资，鉴于梁应传与中濮建设工程有限公司签订的劳动合同于2018年9月1日终止，故一审法院对于梁应传受伤住院之日起至2018年9月1日计3个月零8天，按照月收入6000元计算误工费为19600元合理合法，对于自2018年9月2日起至2019年2月19日期间的误工费，一审法院参照上一年度河南省居民服务和其他服务业平均工资39522元计算，与英大泰和财险郑州支公司主张的计算标准一致。综上，一审法院认定的误工费正确，英大泰和财险郑州支公司主张的误工时间没有事实依据，据此予以计算误工费不当，本院不予采信。关于第三个争议焦点，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。本案中，根据梁应传提交的濮阳市人民医院2018年9月10日、2018年11月12日、2019年2月19日诊断证明所记载的内容，截至2019年2月19日之前，医嘱意见为患肢骨折未愈合，需不负重活动锻炼，定期复查。2019年2月19日诊断证明显示梁应传患肢骨折已见部分骨痂形成，骨折线模糊，仍可见，建议继续扶拐活动，患肢可部分负重，注意休息，加强营养，3月后再复查”。一审法院依照医嘱认定梁应传护理期限应自其受伤住院之日起计算至2019年2月19日适当，并根据医嘱认定自2018年5月24日至6月22日计29天按二人护理，对于自2018年6月23日至2019年2月19日计242天按一人护理依法有据。英大泰和财险郑州支公司主张按照护理期90天，一人护理计算护理费无事实依据，本院不予支持。综上所述，英大泰和财险郑州支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费838元，由上诉人英大泰和财产保险股份有限公司郑州中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  李彦敏审判员  马艳芳审判员  李 辉二〇一九年七月十九日书记员  魏 营