浙江省金华市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙07刑终517号 原公诉机关浙江省金华市金东区人民检察院。 上诉人（原审被告人）冯杰，男，1995年5月5日出生于湖北省麻城市，汉族，小学文化，系武汉乐乐云购电子商务有限公司股东，家住湖北省麻城市。2012年9月21日因犯聚众斗殴罪被湖北省麻城市人民法院判处有期徒刑一年三个月。2018年4月18日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人章文，金华市法律援助中心指派的浙江金正大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李旭峰，男，1990年10月15日出生于湖北省广水市，汉族，大专文化，系武汉乐乐云购电子商务有限公司股东，家住湖北省广水市。2018年4月18日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人丁立，金华市法律援助中心指派的浙江金元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨智，男，1983年4月21日出生于湖北省崇阳县，汉族，大专文化，系武汉乐乐云购电子商务有限公司股东，中共党员，家住湖北省崇阳县。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人施国如，金华市法律援助中心指派的浙江驼峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈珍，女，1992年1月16日出生于湖北省蕲春县，汉族，大专文化，系武汉乐乐云购电子商务有限公司招商部经理，家住湖北省蕲春县。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人钱卫龙、何姝，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）罗靖，男，1996年1月3日出生于湖北省麻城市，汉族，初中文化，系武汉乐乐云购电子商务有限公司业务员，家住湖北省麻城市。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被取保候审，2019年4月29日被金华市金东区人民法院决定逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人周琳，金华市法律援助中心指派的浙江婺源律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）成锐，男，1996年01月13日出生于湖北省洪湖市，汉族，中专文化，中共党员，系武汉乐乐云购电子商务有限公司业务员，家住湖北省洪湖市。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审，2019年4月29日被金华市金东区人民法院决定逮捕。现羁押于金华市看守所。 辩护人余建平、翁青玲，金华市法律援助中心指派的浙江君安世纪（金华）律师事务所律师。 原审被告人陈森，男，1992年8月28日出生于湖北省蕲春县，汉族，高中文化，系武汉乐乐云购电子商务有限公司业务员，家住湖北省蕲春县。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被取保候审。现在家候审。 原审被告人严江，男，1995年10月19日出生于湖北省安陆市，汉族，初中文化，系武汉乐乐云购电子商务有限公司业务员，家住湖北省安陆市。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月25日被取保候审。现在家候审。 原审被告人唐思旭，男，1996年11月8日出生于湖北省麻城市，汉族，中专文化，系武汉乐乐云购电子商务有限公司业务员，家住湖北省麻城市黄金桥开发区。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审。现在家候审。 原审被告人赵唐瑞，男，1999年7月5日出生于湖北省宜昌市，汉族，中专文化，系武汉乐乐云购电子商务有限公司业务员，家住湖北省宜昌市西陵区。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审。现在家候审。 原审被告人吴可，男，1995年1月13日出生于湖北省麻城市，汉族，中专文化，系武汉乐乐云购电子商务有限公司业务员，家住湖北省麻城市。2018年4月18日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审。现在家候审。 原审被告人田丹萍，女，1995年10月4日出生于湖北省麻城市，汉族，初中文化，系武汉乐乐云购电子商务有限公司业务员，家住湖北省麻城市。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审。现在家候审。 原审被告人叶舰，男，1995年7月6日出生于湖北省洪湖市，汉族，初中文化，系武汉乐乐云购电子商务有限公司业务员，家住湖北省洪湖市。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审。现在家候审。 原审被告人郑权虎，男，1994年12月25日出生于湖北省麻城市，汉族，初中文化，系武汉乐乐云购电子商务有限公司业务员，家住湖北省麻城市。2018年4月19日因本案被金华市公安局金东分局刑事拘留，同年5月17日被取保候审。现在家候审。 浙江省金华市金东区人民法院审理金华市金东区人民检察院指控被告人冯杰、李旭峰、杨智、陈珍、罗靖、成锐、陈森、严江、唐思旭、赵唐瑞、吴可、田丹萍、叶舰、郑权虎犯诈骗罪一案，于2019年4月29日作出（2019）浙0703刑初45号刑事判决。被告人冯杰、李旭峰、杨智、陈珍、罗靖、成锐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市人民检察院指派检察员邬某出庭履行职务。上诉人冯杰及其辩护人章文，上诉人李旭峰及其辩护人丁立，上诉人杨智及其辩护人施国如，上诉人陈珍及其辩护人钱卫龙、何姝，上诉人罗靖及其辩护人周琳，上诉人成锐及其辩护人余建平、翁青玲，原审被告人陈森、严江、唐思旭、赵唐瑞、吴可、田丹萍、叶舰、郑权虎到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：2017年9月份，被告人冯杰、李旭峰、杨智合伙注册成立武汉乐某购电子商务有限公司，公司下设终端部、招商部，被告人陈珍任招商部经理并获10%分红。公司利用宁波马鹍（另案处理）提供的技术支持，先后建立了“小乐云购”及“点点通”微交易平台，以高额收益为宣传手段，雇佣被告人罗靖、成锐、陈森、严江、唐思旭、赵唐瑞、吴可、田丹萍、叶舰、郑权虎等人利用电信网络技术，通过微信、QQ群发广告发展客户及代理商。被告人通过设立黑白名单、控制提现等功能对该“小乐云购”及“点点通”微交易平台进行后台操控，人为控制客户盈亏，骗取被害人权某、喻某、李某1等客户在公司微交易平台注册充值资金、操作买卖，从中非法牟利。 被告人冯杰、李旭峰、杨智、陈珍负责公司交易平台设立的黑白名单风控进行后台操控，全程参与，涉案金额为人民币8350870.60元；被告人罗靖自2017年4月入职任业务员，在招商部负责发展、维护、联系公司的代理商，参与诈骗金额为人民币1830395.66元；被告人成锐自2017年9月入职任业务员，在招商部负责发展、维护、联系公司的代理商，参与诈骗金额为人民币1365512.61元；被告人陈森自2017年8月入职任业务员，在招商部负责发展、维护、联系公司的代理商，参与诈骗金额为人民币816364.77元；被告人严江自2018年2月入职任业务员，在招商部负责发展、维护、联系公司的代理商，参与诈骗金额为人民币474900.69元；被告人唐思旭自2018年3月入职任业务员，在招商部负责发展、维护、联系公司的代理商，参与诈骗金额为人民币409501.68元；被告人赵唐瑞自2017年9月入职任业务员，在招商部负责发展、维护、联系公司的代理商，参与诈骗金额为人民币234736.15元；被告人吴可自2017年12月入职任业务员，在终端部负责发展、维护、联系自己的客户，参与诈骗金额为人民币67416.73元；被告人田丹萍自2017年12月入职任业务员，在终端部负责发展、维护、联系自己的客户，参与诈骗金额为人民币56673.43元；被告人叶舰自2017年12月入职任业务员，在终端部负责发展、维护、联系自己的客户，参与诈骗金额为人民币40381.95元；被告人郑权虎自2017年11月入职任业务员，在终端部负责发展、维护、联系自己的客户，参与诈骗金额为人民币26065.53元； 2018年4月18日被告人冯杰、李旭峰、吴可在武汉市洪山区光谷世贸中心9幢附近被抓获。同日，被告人陈珍、罗靖、成锐、陈森、严江、唐思旭、赵唐瑞、田丹萍、叶舰、郑权虎等在武汉市洪山区光谷世贸中心9幢604室被抓获。次日，被告人杨智在武汉市洪山区城市之光小区25幢903室被抓获。 公安机关在侦查中，依法从冯杰湖北省武汉市洪山区光谷世贸中心9栋604办公室扣押手机25部，手机卡9张，电脑主机6台，并依法扣押冯杰手机二部、手提电脑一台、捷豹轿车一辆；扣押李旭峰手机一部；扣押杨智手机二部、手提电脑一台、公章十个；扣押陈珍手机二部、电脑主机一台；扣押罗靖手机二部、电脑主机一台；扣押陈森手机二部、电脑主机一台；扣押唐思旭手机三部、电脑主机一台；扣押严江手机一部、电脑主机一台；扣押赵唐瑞手机三部、电脑主机一台；扣押成锐OPPO手机一部、电脑主机一台；扣押田丹萍手机三部、电脑主机一台；扣押郑权虎手机二部、电脑主机一台；扣押叶舰手机二部、电脑主机一台；扣押吴可手机一部；扣押秦某手机一部、电脑主机一台；扣押荣争手机一部、电脑主机一台；扣押罗某手机二部、电脑主机一台；扣押荣某手机一部、电脑主机一台；扣押陈某2手机一部、电脑主机一台。2018年4月19日侦查机关将扣押的手机发还给荣争、罗某（Iphone手机一部）、荣某、陈某2等人。 案发后，本案被告人已退赔被害人被骗的财物，分别为被告人陈森已退赔30000元、严江已退赔20000元、唐思旭已退赔20000元、赵唐瑞已退赔10000元、吴可已退赔5000元、田丹萍已退赔5000元、叶舰已退赔5000元、郑权虎已退赔3000元。 原审依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人冯杰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金人民币十万元。被告人李旭峰犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。被告人杨智犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币十万元。被告人陈珍犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币九万元。被告人罗靖犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元。被告人成锐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人陈森犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。被告人严江犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人唐思旭犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万元。被告人赵唐瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币一万元。被告人吴可犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。被告人田丹萍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。被告人叶舰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元。被告人郑权虎犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币三千元。二、责令被告人冯杰、李旭峰、杨智、陈珍、罗靖、成锐、陈森、严江、唐思旭、赵唐瑞、吴可、田丹萍、叶舰、郑权虎退赔被害人被骗的财物。三、已扣押在案的被告人冯杰、李旭峰、杨智、陈珍、罗靖、成锐、陈森、严江、唐思旭、赵唐瑞、吴可、田丹萍、叶舰、郑权虎等人的涉案物品台式电脑主机二十一台、笔记本电脑二台、手机五十四部、手机卡九张、公章十个，依法予以没收；扣押在案的被告人冯杰鄂Ａ×××××捷豹轿车一辆折抵其退缴赃款，均由扣押公安机关金华市公安局金东分局依法处理。 被告人冯杰上诉及其辩护人辩护提出，1.其配合公安机关抓捕同案犯，应当认定其为立功；2.扣押的捷豹轿车抵其缴款，应属退赃情节；3.其文化程度低，不知道其行为构成犯罪，望从轻处罚。其辩护人另辩护提出，原判认定诈骗金额为8350870.60元证据不足，一审认定的被害人仅损失676729.77元；被告人冯杰归案后能如实供述自己的所有犯罪事实，应当认定为坦白。 被告人李旭峰上诉提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。1.实施营销及诈骗行为的是代理商，其与同案犯只是保证网络平台运转的从犯；2.从获利角度看，其与同案犯只收取服务费，主要获利是代理商；3.其系初犯，认罪态度好，仅造成被害人财产损失，社会危害性不大。其辩护人提出被告人李旭峰无前科情况，当庭认罪悔罪，在本案中犯罪作用有限，原判量刑过重。 被告人杨智上诉及其辩护人辩护提出，原判量刑过重，请求从轻处罚。1.一审以资金入账金额作为涉案金额的统计方法不合理，应当扣除已提现部分；且案发后平台无人维护，被害人可提现部分资金应当扣除；2.一审对当庭认罪等情节未在量刑中予以体现。其辩护人另提出，案发后平台被封存，影响了提现功能，被害人本可提现的部分应当按照犯罪未遂处理。 被告人陈珍上诉及其辩护人辩护提出，原判定性有误，量刑过重。1.其认为平台虽有风控权限，并不等于有利用平台来诈骗的故意，来平台的人实际上不是来投资是来赌博的，应当认定为开设赌场罪；2.其本质上仅为公司普通员工，无出资、无决策权，社会危害性较小，仅起辅助作用，应当认定为从犯，从轻减轻或者免除处罚；3.对诈骗数额异议，应按照其实际获利计算犯罪金额。其辩护人另提出，被告人陈珍系初犯，认罪态度好，应予从轻或者减轻处罚。 被告人罗靖上诉及其辩护人辩护提出，其系初犯，认罪态度好，已退出违法所得并缴纳了罚金，原判量刑过重，请求对其适用缓刑。其辩护人另提出，被告人罗靖的犯罪金额宜认定为80余万元，应当从2017年9月份开始计算。在此之前公司从事正常的证券经营，不应作为诈骗处理。 被告人成锐上诉及其辩护人辩护提出，其系初犯，从犯，对部分事实认定有异议，其犯罪金额中的56万是他人业绩挂其名下，实际犯罪金额应为80万元。其入职时间短，已退出非法获利1万余元，请求依法从轻处罚。 原审被告人陈森、严江、唐思旭、赵唐瑞、吴可、田丹萍、叶舰、郑权虎对原审认定的事实和证据没有异议。 金华市人民检察院出庭检察员认为，原判认定犯罪事实清楚，证据确实充分，程序合法，量刑恰当，上诉人的上诉理由不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人冯杰、李旭峰、杨智、陈珍、罗靖、成锐、陈森、严江、唐思旭、赵唐瑞、吴可、田丹萍、叶舰、郑权虎犯诈骗罪的事实，有被害人喻某、李某1、胡某、魏某、张某1、刘某、陈某1、屈某、桑某、杨某、陶某、权某、张某2、王某1、单某、王某2、张某3、高某、张某4、李某2、郝某、孙某、翁某、谢某、宋某、张某5、谈某、姜某、付某、祁某、阮某、赵某的陈述，证人秦某、罗某、陈某2的证言，搜查笔录及现场照片、扣押决定书、扣押清单、发还清单、扣押物品照片，远程勘验笔录、网络在线提取笔录、电子数据光盘，金华纵横联合会计师事务所金华纵横专审字（2019）第002号审计鉴定审查报告，全国常住人口信息，被告人冯杰前科情况刑事判决书，被告人冯杰、李旭峰、杨智、陈珍、罗靖、成锐、陈森、严江、唐思旭、赵唐瑞、吴可、田丹萍、叶舰、郑权虎的供述以及到案经过、侦破经过等证据证实。以上证据均经庭审质证，证据来源合法，内容客观真实，足以认定。 另查明，被告人罗靖在一审判决后退赔人民币20000元，缴纳罚金人民币30000元；被告人成锐在一审判决后退赔人民币15000元。上述事实有金华市金东区人民法院出具的相关材料在卷证实。 关于被告人的上诉理由、辩解及其辩护人的辩护意见，经查： 1.关于各被告人的具体诈骗数额认定问题。本案的犯罪数额是经过审计机构对从被告人运行的后台所提取的数据进行审计而得出的，各被告人所属客户资料均在涉案平台能直接提取，数据来源合法，内容客观真实。在计算犯罪金额时已经剔除了客户提现额、后台充值中非客户充值及无法明确客户充值的充值额、模拟账户充值和“带客户做单”、“客户持平某对冲”、“平某算亏损”、“啊”、“你”、“1”等不明意义备注的金额；本案系电信网络诈骗，因被害人众多等客观原因，公安机关无法逐一收集被害人陈述，但本案被告人诈骗所用后台保存了相关电子数据，结合已报案被害人的陈述和被告人的供述，足以认定各被告人参与期间的诈骗数额。各被告人及其辩护人就犯罪数额所提出的辩解和辩护意见，本院不予采纳。 2.关于冯杰是否构成立功的问题。经查，2018年4月18日晚上，公安机关已经发现杨智在武汉市洪山区城市之光25栋9楼，但无法确认杨智所在具体房间，办案民警让冯杰给杨智打电话，仍无法确定杨智的房间。之后民警通过蹲守在次日凌晨将准备逃跑的杨智在电梯抓获。故被告人冯杰的行为不足以认定为立功，但可作为从轻量刑情节予以考量，原判已予采纳。关于冯杰提出其车辆被扣押，应当认定为退赃的问题。原判已经在判决第三项中明确扣押在案的被告人冯杰鄂Ａ×××××捷豹轿车一辆折抵其退缴赃款。 3.关于李旭峰认为代理商非法获利多，其所运营的平台仅提供服务应当定为从犯的问题。经查，被告人李旭峰伙同他人进行虚假宣传，引诱投资者进入设有圈套的非法投资平台，通过控制客户盈亏等获利，整个行为过程都在各被告人的掌控之中，被告人李旭峰等人的作用明显大于代理商，不应认定为从犯。被告人的辩解与查明事实不符，本院不予采纳。 4.关于案发后平台无法维护导致客户无法提现的金额的问题，诈骗数额以被害人实际被骗的数额计算，案发前已归还的数额已予以扣除。涉案财物脱离被害人的控制进入交易平台并且造成被害人损失均应认定为犯罪既遂，况且客户提现功能本就受各被告人的控制。故被告人杨智及其辩护人就此所提意见，本院不予采纳。 5.关于被告人陈珍及其辩护人认为本案实际就是炒外汇的涨跌，是一种赌博，应以开设赌场罪定罪的意见，经查，本案炒外汇、贵金属等只是各被告人骗取被害人财物的一种手段，并不具备实际炒外汇、贵金属等功能，之后被告人利用控制客户盈亏等手段非法占有财物，应以诈骗罪论处。关于被告人陈珍提出其在公司实为普通员工，未实际出资应认定为从犯的辩解，经查，被告人陈珍在本案中是四个操控者之一，且为主要受益者，虽未实际出资但确实享受分红，与其他员工的从属地位和辅助作用区分明显，不应认定为从犯。综上，被告人陈珍的辩解及其辩护人辩护意见与查明事实不符，本院不予采纳。 6.关于被告人罗靖及其辩护人就犯罪数额起算点、缓刑适用等所提之异议，经查，原判依据审计报告从2017年9月25日开始计算被告人罗靖的犯罪金额，原判根据其犯罪数额人民币180余万元及从犯、认罪态度等情节，已给予其减轻处罚，原判量刑适当。被告人罗靖的辩解及辩护人的辩护意见，本院不予采纳。 7.关于被告人成锐及其辩护人就犯罪金额应剔除他人业绩挂其名下数额等问题。经查，涉案平台直接提取的数据明确记载了被告人成锐的客户数据，应认定其犯罪金额。被告人成锐及其辩护人所提他人业绩挂其名下的意见并无其它证据佐证，本院不予采纳。 本院认为，被告人冯杰、李旭峰、杨智、陈珍、罗靖、成锐、陈森、严江、唐思旭、赵唐瑞、吴可、田丹萍、叶舰、郑权虎等人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，利用电信网络技术手段实施诈骗，其中被告人冯杰、李旭峰、杨智、陈珍、罗靖、成锐、陈森数额特别巨大；被告人严江、唐思旭、赵唐瑞、吴可、田丹萍、叶舰数额巨大；被告人郑权虎数额较大，其行为均已构成诈骗罪。被告人冯杰、李旭峰、杨智、陈珍、罗靖、成锐、陈森、严江、唐思旭、赵唐瑞、吴可、田丹萍、叶舰、郑权虎系共同犯罪，其中被告人冯杰、李旭峰、杨智、陈珍在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人罗靖、成锐、陈森、严江、唐思旭、赵唐瑞、吴可、田丹萍、叶舰、郑权虎在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以从轻减轻处罚。原判认定的事实清楚，证据确实充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。各被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。出庭检察员建议驳回上诉、维持原判的意见，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  李 晔 二〇一九年七月二十九日 法官助理蓝俏彦 代书记员  吴燕华 ·??2?· ·??1?·