重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终4800号上诉人（原审原告）：重庆驰有运输有限公司，住所地重庆市江津区双福办事处双凤路******，统一社会信用代码91500116304927518T。法定代表人：向勇，总经理。委托诉讼代理人：陈小晓，重庆方腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：万天辉，重庆方腾律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：郭显文，男，汉族，1985年2月28日出生，住湖北省建始县。上诉人重庆驰有运输有限公司与被上诉人郭显文工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市江津区人民法院(2019)渝0116民初4330号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。重庆驰有运输有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判上诉人不需向被上诉人支付任何费用；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。首先，上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，不应当向被上诉人支付任何费用；其次，即使法院认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，其解除劳动关系的时间也应为2017年，一审法院计算相关项目所依据的标准错误；最后，一审法院判决金额过高，法院不应高于仲裁裁决作出判决。郭显文答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉,维持原判。重庆驰有运输有限公司向一审法院起诉请求确认：原、被告不存在劳动关系，原告无需支付被告任何费用。一审法院认定事实：被告于2016年6月到原告处从事驾驶员工作，原告未为被告参加工伤保险。2017年1月7日上午14时05分左右，被告在驾驶车辆送货途中发生交通事故受伤，先后到重庆红楼医院和重庆红楼医院大渡口分院3次住院治疗共计120天，被告支付了第三次住院期间的医疗费9568.49元。期间，被告经重庆红楼医院诊断为：左大腿及膝部车祸伤：1、左大腿远端内侧及膝内侧血管神经肌腱损伤；2、左膝内侧关节囊及韧带损伤；3、左大腿远端内侧及膝内侧皮肤撕脱伤；4、左大腿远端外侧及膝外侧血管神经肌腱损伤；5、左膝外侧关节囊及韧带损伤；6、左大腿远端外侧及膝外侧皮肤撕脱伤；7、左股骨外上踝骨折；8、左髌骨下缘骨折；9、左髌韧带止点损伤。2018年5月4日，江津区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》（津人社伤险认字[2018]547号），认定被告受伤属于工伤。后被告申请进行劳动能力鉴定并支付鉴定费400元。江津区劳动能力鉴定委员会于2018年8月22日作出《初次鉴定结论书》（渝江津劳初鉴字[2018]549号），鉴定结论为伤残玖级，无生活自理障碍。2018年10月16日，被告向江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，其仲裁请求与本案一致。劳动仲裁审理期间，被告解除劳动关系的意思表示于2018年10月19日到达原告。2018年11月21日，该委作出渝津劳人仲案字（2018）第967号仲裁裁决书，裁决原告支付被告工伤待遇共计198190.69元（包括：一次性伤残补助金54315元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期待遇36210元、鉴定期间生活津贴6759.20元、住院伙食补助费960元、住院护理费9600元、医疗费9568.49元、鉴定费400元、交通费1000元），并驳回被告的其他仲裁请求。原告不服该仲裁裁决遂诉至一审法院。另查明：原告曾于2017年12月8日诉至一审法院请求确认原、被告于2016年6月至2017年1月7日不存在劳动关系。一审法院于2017年12月27日作出（2017）渝0116民初12476号民事判决书，判决被告于2016年6月至2017年1月7日受伤时与原告存在劳动关系。该判决现已生效。再查明：被告2016年6月至2016年12月的工资分别为：5880元、4730元、6360元、6750元、7610元、8160元、5640元。庭审过程中，原、被告一致认可被告申请劳动能力鉴定的时间为2018年7月31日。原审法院认为，劳动者依法享受工伤保险待遇。原告未依法为被告参加工伤保险，应当依照《工伤保险条例》第六十二条的规定，参照工伤保险待遇项目和标准支付被告工伤保险待遇损失。关于双方是否存在劳动关系问题。原告的该项诉讼请求已经（2017）渝0116民初12476号生效民事判决处理，确认双方于2016年6月至2017年1月7日期间存在劳动关系。原告的该项诉讼请求属于重复诉讼，本案不作审理。关于解除劳动关系问题。本案中，被告在申请劳动仲裁时明确提出了解除劳动关系的请求，该意思表示于2018年10月19日到达原告，故双方的劳动关系于该日解除。原告提出双方已于2017年解除劳动关系缺乏相关事实依据，一审法院不予采纳。关于工资标准问题。被告于2016年6月到原告处工作，于2017年1月7日受伤，故应以其2016年6月至2016年12月期间平均工资作为其本人工资计算标准，即6447.14元/月。被告自愿主张按6035元/月作为其本人工资计算标准系其对自身权利的处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于一次性伤残补助金问题。被告伤残玖级，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，应享受的一次性伤残补助金为9个月本人工资，故原告应支付被告一次性伤残补助金54315元（6035元/月×9月）。关于一次性工伤医疗补助金问题。被告伤残玖级，依照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发[2012]22号）第三十六条规定，应享受的一次性工伤医疗补助金为4个月解除劳动关系时重庆市上年度（2017年度）职工月平均工资。故被告应支付原告一次性伤残补助金24424元（6106元/月×4月）。关于一次性伤残就业补助金问题。被告伤残玖级，依照《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发[2012]22号）第三十六条规定，应享受的一次性伤残就业补助金为9个月解除劳动关系时重庆市上年度（2017年度）职工月平均工资。故被告应支付原告一次性伤残就业补助金54954元（6106元/月×9月）。关于停工留薪期待遇问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”被告的伤情构成膝的多处结构损伤，参照《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］210号）和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》的规定，应享受的停工留薪期待遇为8个月本人工资。故原告应支付被告停工留薪期待遇48280元（6035元/月×8月）。关于鉴定期间生活津贴问题。《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》（渝劳社办发［2004］210号）第九条规定：“停工留薪期满或停工留薪期终止，应当进行劳动能力鉴定。在进行劳动能力鉴定期间，停发停工留薪期待遇，未能上班的由用人单位按月发给生活津贴，其标准不得低于因病医疗期内的病假工资。……”被告于2018年7月31日申请劳动能力鉴定之日至2018年8月22日鉴定结论作出之日共计23天，故原告应支付被告鉴定期间生活津贴4467.29元（6035元/21.75天×23天×70%）。被告多余部分的主张，一审法院不予支持。关于护理费问题。被告因工伤住院治疗120天期间需要人员护理，根据《工伤保险条例》第三十三条规定，参照目前重庆市护理费市场行情，一审法院酌情按照80元/天计算住院期间护理费，故原告应支付被告住院期间护理费9600元（80元/天×120天）。被告多余部分的主张，一审法院不予支持。关于住院伙食补助费问题。被告因工伤住院治疗120天，根据《工伤保险条例》第三十条和第六十二条规定，原告应支付被告住院伙食补助费。参照《重庆市人力资源和社会保障局关于〈工伤保险条例〉（修订）实施有关政策问题的通知》（渝人社办［2010］284号）第四条之规定，住院伙食补助费标准按每人每天8元标准执行，故原告应支付被告住院伙食补助费960元（8元/天×120天）。被告多余部分的主张，一审法院不予支持。关于鉴定费问题。被告进行劳动能力鉴定产生鉴定费400元，根据《工伤保险条例》第六十二条及《重庆市人民政府关于印发重庆市工伤保险实施办法的通知》（渝府发[2012]22号）第十条的规定，该费用应由原告承担，故原告应支付被告鉴定费400元。关于交通费问题。被告家住湖北省建始县，其受工伤后往返重庆治疗、进行工伤认定和劳动能力鉴定以及参加仲裁活动等必将产生一定交通费，故一审法院参照《重庆市劳动和社会保障局关于工伤类劳动争议案件若干问题的处理意见》（渝劳社办发［2007］273号）第四条的规定，结合被告提供的交通费票据及本案实际情况，酌情认定原告应支付被告交通费1000元。被告多余部分的主张，一审法院不予支持。关于医疗费问题。被告因工伤第三次住院期间花费医疗费9568.49元，根据《工伤保险条例》第三十条和第六十二条规定，该费用应由原告承担，故原告应支付被告医疗费9568.49元。被告多余部分的主张，一审法院不予支持。综上，原告应支付被告工伤保险待遇和各项费用共计207968.78元（包括：一次性伤残补助金54315元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资48280元、鉴定期间生活津贴4467.29元、住院期间护理费9600元、住院伙食补助费960元、鉴定费400元、交通费1000元、医疗费9568.49）。遂判决如下：一、确认原告重庆驰有运输有限公司与被告郭显文的劳动关系于2018年10月19日解除。二、原告重庆驰有运输有限公司于本判决生效后七日内支付被告郭显文工伤保险待遇和各项费用共计207968.78元（包括：一次性伤残补助金54315元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期工资48280元、鉴定期间生活津贴4467.29元、住院期间护理费9600元、住院伙食补助费960元、鉴定费400元、交通费1000元、医疗费9568.49）。三、驳回原告重庆驰有运输有限公司的诉讼请求。二审查明的事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：上诉人重庆驰有运输有限公司与被上诉人郭显文是否存在劳动关系及双方解除劳动关系的时间。现评述如下：首先，上诉人重庆驰有运输有限公司是否存在劳动关系的问题。由于上诉人与被上诉人是否存在劳动关系，已有生效民事判决书确认双方于2016年6月至2017年1月7日期间存在劳动关系，故上诉人重庆驰有运输有限公司上诉请求主张双方不存在劳动关系，本院不予采信。关于双方劳动关系解除时间的问题。由于解除权系形成权，依照法律规定，解除合同的时间应以当事人解除合同意思表示到达对方时作为认定双方解除劳动关系的时间。本案原审法院以被上诉人申请劳动仲裁时明确提出了解除劳动合同，并以该意思表示到达之日即2018年10月19日作为双方劳动关系解除之日，于法有据，本院予以维持。二审审理中，上诉人重庆驰有运输有限公司虽提出双方解除劳动关系时间应为2017年，但由于上诉人对此未提供证据证实，本院不予采信。综上，上诉人的上诉请求依法不成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆驰有运输有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪方审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一九年七月二十二日书记员  邹 艺