山西省大同市云州区人民法院 行 政 判 决 书 （2019）晋0215行初4号 原告大同市御河房地产建设有限责任公司，住所地大同市御东恒安街北侧御昌佳园小区铺面B50-B52。 法定代表人史永峰，该公司经理。 委托代理人李双明，山西况有云泉律师事务所律师。 委托代理人宋玉麟，山西况有云泉律师事务所律师。 被告大同市平城区水泊寺乡人民政府，住所地大同市平城区水泊寺乡。 法定代表人刘刚，该乡乡长。 委托代理人李亚男，系该乡政府干部。 委托代理人李晓君，山西冠言律师事务所律师。 原告大同市御河房地产建设有限责任公司（以下简称御河房地产公司）诉被告大同市平城区水泊寺乡人民政府（以下简称水泊寺乡政府）确认行政行为违法一案，于2017年10月13日向原大同市城区人民法院（现名为大同市平城区人民法院）提起行政诉讼，该院于2017年12月27日作出(2017)晋0202行初77号行政裁定书，裁定驳回原告起诉。原告不服一审裁定,向大同市中级人民法院提出上诉，大同市中级人民法院经过审理于2018年4月24日作出（2018）晋02行终20号行政裁定书，裁定撤销大同市城区人民法院（2017）晋0202行初77号裁定，指令大同市城区人民法院继续审理。大同市平城区人民法院审理后于2018年9月5日作出(2018)晋0202行初53号行政裁定书，裁定驳回原告起诉。原告不服该裁定,向大同市中级人民法院提出上诉，大同市中级人民法院经过审理于2018年12月12日作出（2018）晋02行终77号行政裁定书，裁定撤销大同市城区人民法院(2018)晋0202行初53号裁定，指令大同市城区人民法院继续审理。2019年1月15日，大同市中级人民法院作出（2019）晋02行辖1号行政裁定书，裁定本案由大同市云州区人民法院管辖。本院于2019年2月1日受理本案后，依法组成合议庭，向被告水泊寺乡政府送达了变更诉讼请求申请书，公开开庭审理了本案。原告御河房地产公司的委托代理人李双明、宋玉麟，被告水泊寺乡政府委托代理人李亚男、李晓君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告御河房地产公司诉称，原告于2011年3月开发御昌佳园小区，一期工程于2012年10月竣工，2012年12月交付使用。为了管理好物业，原告于2012年12月，委托大同市长峰物业管理有限责任公司负责小区的物业管理。2017年9月，原告发现，在御昌佳园小区公园召开业主委员会成立会议，被告大同市南郊区水泊寺乡人民政府违反法律规定，在建设单位没有参加筹备组的情况下，把不是业主的人员选举成业主委员，被告违反物业管理法规，剥夺了原告参加筹备组的权利是违法的。原告认为，被告侵犯了原告成立御昌佳园小区业主委员会筹备组的申请权、参与权，诉至法院。现变更诉讼请求为，1.判决确认被告组建成立御昌佳园业主委员会筹备组的行政行为违法；2.本案诉讼费由被告承担。 原告御河房地产公司向本院提交了如下证据： 第一组：建筑工程许可施工证和竣工验收证明书，欲证明原告是建筑御昌佳园小区的建设单位，有申请成立御昌佳园小区业主大同筹备组的法定权利。 第二组：备案回执、《关于御昌佳园小区成立业主大会筹备组的请示报告》、《关于成立御昌佳园小区业主委员会的申请报告》、《关于成立大同市御昌佳园小区首次业主大会会议筹备组的公告》、《公告》，欲证明被告组织决定成立的大同市御昌佳园小区业主大会筹备组没有原告参加，侵犯了原告的申请权、参与权。 第三组：大同市商品房买卖合同二份，大同市御昌佳园小区网签合同汇总表，业主委员会备案表、御昌佳园小区首届业主大会会议决议，大同市御昌佳园首届业主委员会领导推选书，欲证明业主委员会主任马程远，副主任汪晓玉，不是购房合同中的相对方，不属于小区业主。 第四组：大同市中级人民法院（2018）晋02行终20号行政裁定书，欲证明被告的行为不是指导行为，是具体行政行为。 被告水泊寺乡政府辩称，对原告的诉求有异议。1.被告对小区业主委员会大会成立和业主委员会的选举，仅为不具有强制力的行政指导行为，不是可诉的具体行政行为，不属于行政诉讼案件受案范围。2.御昌佳园小区业主委员会的成立严格按照相关法律规定进行，不存在违法情况，原告对于成立工作早已知悉，拒不参加筹备工作是自身原因造成的。3.业委会成员均为小区业主自荐，经业主选举产生，被告没有推荐相关人员，也没有指定业委会成员。应依法驳回原告的起诉。 被告水泊寺乡政府在举证期限内向本院提交如下证据： 第一组：12345热线诉求工单处办卡16张，欲证明原告委托的物业公司存在问题，引发群众不满。 第二组：御昌佳园业主委员会部分备案材料，包括：请示报告、批复、组建筹备组公告、业主代表选举通知、规约及议事草案征求意见通知、候选人产生及选举方式、候选人名单公告、首次大会通知、会议决定公示、南郊房产中心备案回执、大会照片，欲证明业主委员会是严格按照法定程序依法成立。 第三组：业主授权委托书及业主资格证据。包括：李富授权委托书及产权证、汪晓玉授权委托书及房屋认购协议书、结婚证**口；赵月连授权委托书及房屋买卖合同、结婚证**口；马程远授权委托书及房屋认购协议书及出生医学证明，欲证明李富、汪晓玉、赵月连、马程远系御昌佳园小区的适格业主。 作出行政行为的依据： 1、大同市人民政府办公厅关于印发《实施细则》的通知（同政发（2014）55号，2014年5月26日作出）、《大同市物业管理四级职责分工意见实施细则》。 2、《南郊区2015年物业管理工作要点》（大同市南郊区房产管理中心南房字（2015）3号，2015年5月20日作出）。 本院对当事人提供的证据认证如下： 被告对原告提供的证据的真实性均不持异议，但不认可原告的证明目的，马程远、汪晓玉是业主身份，原告不能单从合同区分，而要从实际房屋所有状态区分。本院认为原告对被告所举证据的真实性均无异议，该三组证据真实、合法，与本案有关联性，本院予以采信。原告认为被告提供的第一组证据与本案无关联性。本院认为，该第一组证据与被告成立业主大会筹备组无关联性，故不予采信。原告对第二组证据、第三组证据真实性无异议，但成立业主委员会的批复，申请主体错误；787户业主签名中有100多户的人与购房合同上签名不一致，不是小区业主。王澍2012年3月购买房屋，与汪晓玉登记结婚是2012年9月，房屋系婚前财产，汪晓玉不属法律意义上的小区业主。本院认为，被告提供的第二组及第三组证据，系其在履行组织、指导成立业主大会期间制作或收集，真实、合法，本院予以确认。 经审理查明,2011年3月，御河房地产公司作为建设单位建设开发了大同市御昌佳园小区（一期）工程，建设地址在大同市恒安街北侧，该工程于2013年10月竣工验收。御河房地产公司委托大同市长峰物业管理有限责任公司负责小区的前期物业管理。2017年6月7日御昌佳园小区代表马程远、汪晓玉、李富等四人向南郊区房管局、水泊寺乡政府递交了《关于御昌佳园小区成立业主大会筹备组的请示报告》，请求水泊寺乡政府指派相关领导任筹备组组长，尽快成立业主大会筹备组，以便依法成立业主大会。同年7月27日，水泊寺乡物业管理中心批复同意成立御昌佳园业主委员会。2017年8月8日，水泊寺乡政府作出《关于组建御昌佳园小区业主委员会筹备组》的公告，在御昌佳园小区内公告栏公示。公告内容为：御昌佳园小区全体业主：小区已交房五年，共有住宅楼12栋，入住户已有1150多户，入住率超过80%。根据《大同市物业管理条例》规定，已符合关于成立业主委员会的法律规定，根据广大业主的要求，为了小区的和谐健康发展，共建美好家园，决定成立御昌佳园业主委员会筹备组，请小区业主自荐或推荐筹备组成员，小组由7人组成。筹备组组长由乡政府代表担任，建设单位一人，其余人员由年龄在18周岁以上65岁以下，有组织能力强、具备一定的沟通和办事能力、愿意参加筹备组的业主组成（从报名中优选4人）。请在本公告公示起7日内（8月14日前），填写《筹备组成员自（推）荐表》，递交给社区委托接收人。乡政府联系人李亚男，乡政府委托接收人李富。2017年8月23日，水泊寺乡政府作出《关于成立大同市御昌佳园小区首次业主大会会议筹备组的公告》并在小区内公告栏公示，公告内容为：御昌佳园全体业主，根据《大同市物业管理条例》的有关规定和组建首次业主大会会议筹备组的要求，由业主推荐、自荐产生四名业主代表，水泊寺乡政府委派一名代表，名单已于2017年8月22日公示期满，公示期间未收到业主对上述代表的书面异议。御昌佳园首次业主大会会议筹备组自公告之日起成立。公告附筹备组成员名单：筹备组组长李亚男，筹备组成员：汪晓玉、李富、孙霄娟、张彤彤。2017年8月25日筹备组对业主委员会委员候选人产生办法及业主委员会选举方式进行公示。2017年9月10日御昌佳园小区首次业主大会召开，并选举产生了业主委员会。2017年9月12日大同市南郊区房产管理中心对御昌佳园业主提供的业主大会相关材料予以备案。御河房地产公司始终没有参与到业主大会的筹备成立工作。 另查明，2018年7月大同市市辖区行政区划进行调整，大同市原城区13个街道以及大同市原南郊区新旺乡、马军营乡、水泊寺乡三个乡成建制划入平城区。 本院认为，《大同市物业管理条例》第四条第三款规定，街道办事处、乡镇人民政府负责指导帮助本辖区业主大会成立和业主会筹委员会换届工作，监督业主大会和业主委员会依法履行职责，调解处理物业管理纠纷。居民委员会、村民委员会予以协调配合。第八条规定，物业管理区域房屋出售并交付使用的建筑面积达到建筑总面积百分之五十以上的，应当成立业主大会。符合前款条件的，建设单位应当及时书面报告物业所在地县、区物业管理主管部门和街道办事处、乡镇人民政府。街道办事处或者乡镇人民政府自收到书面报告三十日内，组织成立业主大会筹备组。《大同市物业管理四级职责分工意见实施细则》规定，（三）、街道办事处（乡镇人民政府）加强物业管理工作，行使属地管理权，负责协调物业管理与社区建设之间的关系。协助有关部门做好辖区内日常物业管理活动的指导监督工作。其主要职责是：3、负责组织成立业主大会筹备组、业主委员会换届筹备组，负责筹建首届业主大会、选举产生业主委员会和业主委员会的换届工作，指导、监督业主大会业主委员会的日常工作。御昌佳园业小区位于水泊寺乡，水泊寺乡政府依据以上地方性法规和规范性文件具有组织成立御昌佳园业主大会筹备组的职责。 关于被告水泊寺乡政府成立小区业主委员会大会筹备组，是否是行政指导行为，本院认为，行政指导是指行政机关通过具有示范、倡导、咨询、建议、训导等性质的行为引导相对人按照行政机关的意图为一定行为。本案中，水泊寺乡政府委派其工作人员参与御昌佳园小区业主大会筹备组,并担任筹备组组长，负责筹备工作的组织、引导、实施，故被告水泊寺乡政府成立业主委员会大会筹备组的行为属于可诉的行政行为。 《大同市物业管理条例》第九条规定，业主大会筹备组由五至七人组成。组长由街道办事处或者乡镇人民政府工作人员担任，成员由建设单位代表一人，由业主推选产生的业主代表若干人组成。关于“业主”资格的理解，本院认为，根据国务院《物业管理条例》第六条“房屋的所有权人为业主”，《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为物权法第六章所称的业主。基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为物权法第六章所称的业主”，以及住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第十三条第一、二款“依法登记取得或者根据物权法第二章第三节规定取得建筑物专有部分所有权的人，应当认定为业主。基于房屋买卖等民事法律行为，已经合法占有建筑物专有部分，但尚未依法办理所有权登记的人，可以认定为业主”规定，取得小区建筑区划（物业管理区域）内的房屋所有权，是认定业主资格的唯一条件。本案中，王澍2013年2月购买房屋，是基于与建设单位之间的商品房买卖民事法律行为合法占有了房屋，是小区的业主，汪晓玉虽系王澍配偶，但在其未提供共同共有该房屋证据的情况下，如有王澍的授权委托，应在王澍授权委托范围内，以王澍的名义行使业主的权利。被告水泊寺乡政府在确定筹备组成员时，未尽审查义务，将汪晓玉列为成员之一，行为违反《物业管理条例》第六条的规定。本案中，御河房地产公司作为御昌佳园小区的建设单位，依照《大同市物业管理条例》应当有权以单独主体身份参加小区业主大会筹备组，水泊寺乡政府在组织成立业主大会筹备组时亦应当依该条例通知御河房地产公司参加。现原告诉称被告水泊寺乡政府未通知其参加业主大会筹备组，水泊寺乡政府也未向本院提供证据证明在组织成立业主大会筹备组过程中已尽到通知义务，其行政行为程序违法。水泊寺乡政府的行政行为程序上违反了《物业管理条例》、《大同市物业管理条例》的规定，未尽到审查业主资格的义务和通知建设单位参加的义务，实体上剥夺了原告作为建设单位的参与权，应予撤销。但因御昌佳园小区业主大会筹备组已不存在，不具有可撤销内容，故本院确认被告成立御昌佳园业主大会筹备组的行政行为违法。 综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 确认被告大同市平城区水泊寺乡人民政府成立御昌佳园业主大会筹备组的行政行为违法。 本案受理费50元，由被告大同市平城区水泊寺乡人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。 审 判 长  杨秀玲 人民陪审员  常翠芳 人民陪审员  谢晓娟 二〇一九年七月十五日 书 记 员  石 洋