北京知识产权法院民 事 判 决 书（2019）京73民终1177号上诉人（原审原告）：吕礼臻，男，1952年6月6日出生，住台湾地区新北市。委托诉讼代理人：陈鲁立，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：田龙，北京天驰君泰律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘学森，男，1983年5月27日出生，汉族，住山东省平度市。委托诉讼代理人：马强，北京市君合律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢亮，北京市君合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：云南臻味号茶业有限责任公司，住所地云南省西双版纳傣族自治州勐海县八公里工业园区。法定代表人：邱明忠，董事长。委托诉讼代理人：马强，北京市君合律师事务所律师。上诉人（原审被告）：西双版纳臻味号茶厂（普通合伙），住所地云南省西双版纳傣族自治州勐海县八公里工业园区。法定代表人：邱明忠，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：卢亮，北京市君合律师事务所律师。上诉人吕礼臻与上诉人刘学森、上诉人云南臻味号茶业有限责任公司（以下简称臻味号茶业公司）、上诉人西双版纳臻味号茶厂（普通合伙，以下简称臻味号茶厂）侵害商标权纠纷一案，均不服北京市西城区人民法院（以下简称一审法院）作出的（2017）京0102民初8639号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2019年3月26日受理后，依法组成合议庭，于2019年6月19日依法公开开庭审理了本案。上诉人吕礼臻的委托诉讼代理人陈鲁立、田龙，上诉人刘学森的委托诉讼代理人马强、卢亮，上诉人臻味号茶叶公司的法定代表人邱明忠及委托诉讼代理人马强，上诉人臻味号茶厂的法定代表人邱明忠及委托诉讼代理人卢亮到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。上诉人吕礼臻不服一审判决，向本院提起上诉，诉称：1.吕礼臻一审提交的“证据17-19”为复印件，因原件由刘学森、臻味号公司、臻味号茶厂（以下简称三上诉人）掌控，应当认定该证据真实并由三上诉人承担法律责任。2.经过第8292881号商标专用权（以下简称案涉商标）行政程序后，三上诉人明知吕礼臻是该商标的权利人，但其未合理避让并大范围使用侵害商标专用权，具有明显恶意。3.因三上诉人恶意侵犯案涉商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）第六十三条的规定，应承担三倍经济赔偿。综上，请求:1.撤销一审判决第三项，改判三上诉人赔偿吕礼臻经济损失4500000元；2.三上诉人承担本案全部诉讼费用。三上诉人不服一审判决，向本院提起上诉，诉称：1.一审判决认定吕礼臻在2005年左右开始使用案涉商标并在中国大陆进行使用，仅有吕礼臻证人胡某提交的茶叶实物和证人证言，无其他证据予以佐证，不应当予以采信。2.一审判决认定臻味号茶叶公司、臻味号茶厂与其前身“云南臻味号茶叶有限公司”的主体分别独立，不具有承继关系且存在三年中断的事实，认定事实错误。3.刘学森系臻味号茶叶公司、臻味号茶厂的经销商，不应当承担连带责任且享有在先使用权。4.一审判决三上诉人赔偿吕礼臻1500000元人民币的经济赔偿并登报消除影响，没有法律依据；5.吕礼臻的授权委托文件未经公证及转递，一审法院未经审查予以立案违反法定程序。综上，请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回吕礼臻的全部诉讼请求；3.判决本案一、二审诉讼费用由吕礼臻承担。上诉人吕礼臻一审诉称：一、吕礼臻对“臻味”商标在先长期使用，并合法获得商标专用权。2005年，吕礼臻在台湾注册成立“臻味茶苑”，并以“臻味”为名销售茶叶。2010年，其发现“臻味”商标被邱明忠抢注故提出异议，2012年2月28日，原中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）作出(2012)商标异字第09176号“臻味”商标异议裁定书，裁定第6493190号“臻味”商标不予核准注册。双方未就该裁定提出复审申请，裁定生效。2010年5月13日，吕礼臻向商标局提交本案“臻味”商标注册申请。后历经邱明忠提出异议等程序后于2015年核准注册。二、三上诉人在相同商品上，恶意使用近似商标，侵犯案涉商标专用权。首先，三上诉人加工、生产、销售的普洱茶，与案涉商标核定使用商品属于同一种商品。其次，三上诉人使用的商标与案涉商标构成近似，易致消费者混淆。三上诉人分别使用包括臻味、臻味（味字变体）、臻味號（分横排版、竖排版、横排倒写版）、臻味號（味字变体，分横排版、竖排版、带拼音横排版）、臻味字號（篆书）等在内的多个商标（以下简称被控侵权行为），与案涉商标的文字一致，或对“味”字的口字旁进行变体但仍高度近似，且三上诉人将上述商标用于商品笋壳外包装、铁盒外包装、棉纸内包装、其他内票、商品宣传单页、店面外部铭牌、店面室内装修装饰等处，通过在商品包装、宣传、销售场所等不同位置和不同方式的混合使用，导致消费者产生混淆和误认。第三，三上诉人恶意侵权，应承担一倍以上三倍以下的赔偿责任。三上诉人在明知吕礼臻己获得案涉商标专用权的情况下，继续生产侵权商品，通过改变字体、变造商标、通过茶博会、公司网站、各种网络平台等推广销售侵权商品，造成消费者混淆和市场销售混乱，具有极强的主观恶意。四、三上诉人应承担连带侵权赔偿责任。刘学森所经营的北京森永祥茶业销售中心（以下简称森永祥中心）是臻味号茶业公司的代理商，销售侵权商品；臻味号茶业公司既是侵权商品的出品方，又是总经销商；臻味号茶厂作为承揽人负责具体加工、制作侵权商品。刘学森经营的森永祥中心在北京拥有三处销售场所（西城区马连道茶马街8号院第三区商业街5-1041、西城区马连道茶缘茶叶批发市场内C2-23号、西城区马连道一商大厦902室），也是臻味号茶业公司的华北运营中心。根据其营业场所面积、销售规模、商品单价，并结合普洱茶市场近年的普遍行情和利润率，森永祥中心每年的销售利润应在1000000元以上，近2年的销售利润应在2000000元以上。臻味号茶业公司作为侵权商品的销售者、使用者应承担侵权赔偿责任，臻味号茶厂作为承揽人明知其制作的商品侵犯原告的商标专用权而继续使用该侵权商标，应连带承担侵权赔偿责任。综上，请求：1.判令三上诉人停止侵犯第8292881号商标专用权的侵权行为（停止加工、生产、销售、促销侵权商品；销毁侵权商品的各类包装和宣传资料；收缴、销毁、拆除生产经营场所的侵权标识）；2.判令三上诉人在《中国茶叶》、《普洱》发表公开声明、消除影响；3.判令三上诉人连带赔偿吕礼臻经济损失6000000元；4.判令三上诉人连带赔偿吕礼臻合理支出32000元；5.判令三上诉人共同承担本案诉讼费用。上诉人刘学森、臻味号茶业公司一审辩称：一、刘学森、臻味号茶业公司申请在先、使用在先。臻味商标是由臻味号茶业公司和臻味号茶厂的创始人邱明忠首先于大陆地区使用在茶叶领域的商标。臻味和臻味号两商标在2008、2009年参加的茶叶博览会也使其在2010年5月13日之前已经具有一定的影响。因此，臻味号茶业公司有权在原有的使用范围内继续使用两商标。在刘学森、臻味号茶业公司享有在先使用权的情况下，吕礼臻不具有要求其停止使用商标和赔偿的基础。2007年邱明忠创作两枚商标，广泛应用于销售的茶饼上，以及广泛使用在2008、2009年参加的茶叶博览会的展台上，有较高的影响。邱明忠还在臻味号茶业公司的前身名称中在先使用臻味号的商号，同时通过网站在先在网站上推广。二、臻味号茶业公司的创始人及关联公司，在对该商标长期使用过程中不存在恶意。臻味作为汉语里的既有字汇，具有一定的描述性。作为臻味商标的创始人，刘学森、臻味号茶业公司使用商标善意正当，不受非法干涉。三、刘学森、臻味号茶业公司在先使用并在后持续使用商标的背景是由特定设计者所设计的，其上白下黑的设计足以使该商标与吕礼臻所主张的被侵权商标相区分。四、商标权具有地域性，为法律所保护的商誉也具有地域性，作为在大陆地区在先使用并使商标具有一定影响的主体而言，臻味号茶业公司及其关联人享有在其原有使用范围内（包括商品上、网页等电子渠道）继续使用商标宣传推广的权利。上诉人臻味号茶厂一审辩称：一、吕礼臻对于案涉商标的注册晚于臻味号茶业公司和臻味号茶厂的法定代表人和执行事务合伙人邱明忠的臻味商标申请，且吕礼臻的申请日晚于二者的申请日长达2年。此外，吕礼臻实际使用也晚于邱明忠和云南臻味号茶业公司前身的实际使用。根据吕礼臻的陈述，不能体现出案涉商标及品牌在国内的影响较大，且原告并没有提供在先使用证据。二、臻味号茶业公司和臻味号茶厂在先使用的情况，有实际使用的大票和印章设计稿加以证明。展会照片、杂志广告、展会证明等各项证据，已经形成证据链，从展会数量、经销生产数量、广告宣传频率和所获的荣誉来看，已形成相当规模。三上诉人均在原有范围内使用，不构成侵权。三、吕礼臻要求赔偿没有事实和法律依据。三上诉人具有先用权，不构成侵权。另外，根据《商标法》的规定，吕礼臻需证明诉讼日之前三年的实际使用情况及所遭受的实际损失，但本案中其未举证证明，故不应主张赔偿责任。一审法院认定事实：2005年至今，吕礼臻开始使用“臻味”标识生产、销售茶类商品。2007年，邱明忠开始生产、销售带有“”及“”标识的茶类商品。2008年和2009年邱明忠参加茶业博览会时使用了“臻味”和“臻味号”商标。云南臻味号茶叶有限公司成立于2009年4月，2010年2月3日注销。2010年5月13日，吕礼臻申请注册“臻味”商标，并于2015年5月21日取得案涉商标，即第8292881号商标注册证（核定使用商品／服务项目：第30类：茶；茶叶代用品；冰茶；茶饮料：搅稠奶油制剂；家用嫩肉粉。专用权期限：2013年1月7日，有效期至2023年1月6日）。2012年2月28日，商标局作出（2012）商标异字第09176号“臻味”商标异议裁定书，裁定异议人所提异议理由成立，邱明忠申请的第6493190号“臻味”商标不予核准注册。2013年5月16日，刘学森成立北京森永祥茶业销售中心，该中心于2017年9月注销。2013年11月5日，臻味号茶业公司成立。2013年11月25日，商标局作出（2013）商标异字第24809号“臻味”商标异议裁定书，裁定异议人所提异议理由不成立，吕礼臻申请的第8292881号“臻味”商标予以核准注册。2014年2月20日，臻味号茶厂执行事务合伙人由案外人徐军变更为邱明忠。2015年4月16日，原国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）作出商评字[2015]第0000029441号关于第8292881号“臻味”商标异议复审裁定书，裁定被异议人邱明忠异议的第8292881号“臻味”商标予以核准注册。2017年5月15日，商评委作出商评字[2017]第0000054468号关于第8292881号“臻味”商标无效宣告请求裁定书，裁定争议商标予以维持。2016年12月29日，吕礼臻的委托代理人陈鲁立操作计算机，在地址栏内输入www.baidu.com，在“百度一下”栏中输入“臻味号”，进入搜索结果页面，在该网页内点击“臻味号官方网站[传承自然真味古茶”，进入该网页（www.zwtea.com）]并浏览，点击该页面中的“官方商城”后进入页面并浏览。相关界面中有“走进臻味”“臻味号”、“臻味號”（横排版）、“臻味號”（味字变体横排版）等字样，以及带有“臻味”、“臻味號”（味字变体竖排版）标识的产品照片。2017年1月4日，北京市方圆公证处为此出具（2016）京方圆内经证字第31532号公证书。2016年12月29日，吕礼臻的委托代理人陈鲁立操作计算机，登录“臻味号官方网站[传承自然真味古茶]”，进入该网站（www.zwtea.com）并浏览，相关界面中有“臻味”“臻味号”、“臻味號”（横排版）、“臻味號”（味字变体横排版）等字样，以及带有“臻味”、“臻味號”（味字变体竖排版）标识的产品照片。2017年1月4日，北京市方圆公证处为此出具（2016）京方圆内经证字第31534号公证书。2017年1月4日，吕礼臻委托的代理人陈鲁立操作计算机，进入“臻味号公众号”并浏览，相关界面中有“臻味故事”、“臻味”（味字变体竖排版），“臻味”、“臻味號”（味字变体竖排版）标识的产品照片。2017年1月5日，北京市方圆公证处为此出具（2017）京方圆内经证字第19210号公证书。2017年1月21日，吕礼臻的委托代理人陈鲁立来到北京市西城区茶马街8号院的第三区商业街的门口挂有“臻味号”“第三区商业街5-1041”、及“云南臻味号华北运营中心”牌子的商铺，购买了包装上印有“臻味号”“传承自然真味古茶”字样的茶叶l包、包装上印有“臻味”“山头套装”“乙末年秋”字样的茶叶1包、包装上印有“臻味”“邦盆”“壬辰年”字样的茶叶1包，同时获赠包装上印有“容道”“臻味号”“净含量：200克”字样的茶叶1包（装入印有“臻味”字样的白色包装袋内）、包装上印有“臻味号”字样的铁盒3盒及包装上印有“臻味”字样的铁盒1盒、印有“臻味号”字样的明信片1包、印有“臻味号”字样的宣传单1张、印有“臻味号”字样的宣传册1本、印有“臻味”字样的白色包装袋若干、销售人员的手写单（红色纸张）1张、印有“云南臻味号华北营运中心销售发货单”字样的单据1张以及自称“董娜”的工作人员送来的《北京市国家税务局通用机打发票》2张。2017年2月10日，北京市方圆公证处为此出具（2017）京方圆内经证字第19215号公证书。2017年1月22日，吕礼臻的委托代理人陈鲁立操作计算机，在地址栏内输入www.sogou.com，点击上方的“知乎”后进入页面；在上述页面上方的搜索栏中输入“臻味号”后点击该页面上方的“微信”进入页面，点击“搜文章”、“搜索工具”、“账号内搜索”，输入“臻味号”，进入页面并浏览；点击“搜公众号”，点击上述页面中的“臻味”后进入页面，选取页面中的文章进行截屏。相关页面中有“臻味号”“臻味”（味字变体竖排版），“臻味”、“臻味號”（味字变体竖排版）标识的产品照片等。2017年1月22日，北京市方圆公证处为此出具（2016）京方圆内经证字第19214号公证书。经查一，庭审中，当事人双方随机查验了吕礼臻证人胡某提交本庭的茶叶商品，2006年茶饼日期显示丙戌年，笋壳包装上印有臻味号麻黑（寨名）饼物春尖易武正山。茶饼内埋有内飞，其上显示丙戌年之春易武古茗树，臻味普洱茶，春尖晒青料，传统手工嘉，香真柔稠韵，乔木展风华，吕礼臻谨识及印章。2009年笋壳包装上烙有臻味号字样，包装上手写有2009字样。内飞上载有臻味生茶优，清香后代柔，珍藏气转化，韵律自长流。乙丑春月吕礼臻。大票上显示有臻味号和诗句。外包装纸显示生产日期为2009年11月15日。2016年产品外包装上显示臻味普洱丙申年红印，生产日期2016年4月29日。内飞显示有臻味普洱特级珍藏品及生肖猴。经查二，庭审中，双方当事人当庭查验了吕礼臻从刘学森处公证购买的商品。其中包装上大字为容道的单饼是商家赠送，上面印有臻味号字样。手提外包装上有臻味号，每块饼的外包装上印有臻味号字样。茶砖上印有臻味字样，另一提茶饼上方印有臻味字样，4盒品鉴铁装盒上印有臻味号字样，宣传单页上带有臻味号的图片和印字，宣传册上封面印有臻味号字样，其内印有臻味字样的照片，附送的10张明信片的外包装上印有臻味号字样和带有臻味号的照片。经查三，2017年1月21日，吕礼臻为购买侵权商品支付12000元。2017年2月7日，吕礼臻向北京市方圆公证处支付公证费20000元。一审法院认为：经商标局核准注册的商标为注册商标，商标注册人享有商标专用权，受法律保护。吕礼臻是案涉商标的权利人，可就侵害其注册商标专用权的行为主张权利。关于三上诉人辩称吕礼臻的授权委托书文件未经公证及转递，也未经内地公证机关证明系在内地签署，该等授权委托存在严重的程序错误，为无效文件，本案应当不予受理或者驳回起诉的问题。一审法院认为，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释规定，外国人、外国企业或者组织的代表人在人民法院法官的见证下签署授权委托书，委托代理人进行民事诉讼的，人民法院应予认可，人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。该规定是为了确保委托代理人进行民事诉讼系当事人真实意思表示。吕礼臻住所地位于我国台湾地区新北市，适用上述法律规定。本案中，三上诉人并无证据证明吕礼臻的授权委托手续签署于境外，现吕礼臻及其委托诉讼代理人出庭参加了庭审，足以证明其提起诉讼、委托诉讼代理人等事项系吕礼臻真实意思表示。故对三上诉人的此项辩论意见，一审法院不予采信。根据《商标法》的规定，注册商标的专用权，以核准注册的商标和核定使用的商品为限，未注册商标不能享有专用权。商标专用权仅基于注册产生，与商标是否使用无关。但作为符号化的财产形式，商标的价值源泉不是符号本身所体现的任何美感或艺术表现力，而在于使用。只有在商业活动中使用，商标的识别功能才能发挥，继而积累商誉，即只有经过实际使用的商标才可能发挥标识功能。三上诉人辩称案涉商标背景的上白下黑的区分要素，由特定的设计者设计，具有区分性的标识要素。一审法院认为，三上诉人所使用经过特定设计者设计的案涉商标，无论其设计理念如何，在投入使用之前，均不能起到连接生产者和产品的作用。消费者亦不能借助该标识区分不同的茶叶商品和提供者，其仅具有美学价值，众多的“简单”文字或图案构成的标识经过长时间、大规模的商标使用而发挥标识功能亦佐证了这一点。故对三上诉人的此项辩论意见，一审法院不予采信。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。由此可见，无论是将商标用在商品，还是商品外包装上，或是广告、宣传等商业活动中，其共同特点是均能起到识别商品来源的作用，均属于商标性使用。三上诉人辩称臻味作为汉语里的既有字汇，具有一定的描述性。一审法院认为，“臻味”在汉语中的意义是极致的味道，属于对味道体验的描述，即便在吕礼臻获得商标注册之后，其亦无权阻止其他人描述性使用该词汇。本案中，三上诉人将“臻味”“臻味号”、“臻味號”、“臻味號”（味字变体）等字样用于其生产销售的茶叶产品和网络宣传销售中，已远非对“臻味”词汇字面意义的描述，能够起到识别商品来源的作用，属于商标性使用。故对三上诉人的此项辩论意见，一审法院不予采信。三上诉人辩称由其及关联主体邱明忠先生在全国范围内在普洱茶商品上在先使用“”及“”商标，在广大普洱茶从业者和社会公众中具有极高的知名度，三上诉人依法享有对“”及“”商标的在先使用权，其可以在原使用范围内继续使用案涉商标。《商标法》第五十九条第三款规定:“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”据此，《商标法》同时也给予已经使用的未注册商标一定程度的保护，赋予了商标在先使用人针对他人注册商标的在先使用抗辩权。商标先用权抗辩是指商标的在先使用人因为其对某特定商标的在先使用行为，而具有对抗商标注册人对其提出商标侵权指控的消极权利。需要明确的是，商标先用权抗辩并不是给予商标使用人相同的专有权利，而是由具有一定影响的未注册商标在先使用人获得的不侵权抗辩权，对未注册商标在先使用人的正当利益给予一定程度的保护。作为商标注册原则的有限例外，《商标法》规定商标先用权的目的，是为在发挥商标注册制度在追求稳定和效率价值的同时，兼顾商标使用所应当具有和发挥的制度价值和功能。一审法院认为，根据法律规定，三上诉人只有在满足以下全部要件的情况下，才可以在原使用范围内继续使用：1.在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似；2.先于商标注册人有实际使用的事实；2.在先使用商标具有一定影响；4.在先使用人必须在其商品上连续使用该商标。一审法院结合案件事实，分段论述为：1.在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品或服务相同或者类似。本案中，吕礼臻经核准注册的商标是“臻味”，而三上诉人在案涉商品和网络上使用的商标是“”及“”，“”商标虽有图案和颜色的变化，但其主要部分和吕礼臻持有的注册商标“臻味”完全一致；而“”商标虽然竖向排列，且其中有“號”字，但“號”系经营主体的通用代称，并不具有实际区分意义，其主要部分仍为“臻味”，故三上诉人使用的“”及“”商标和案涉商标构成近似；另外案涉商标核定使用商品中包含茶，而三上诉人将上述商标用于普洱茶商品上，二者使用商品构成相同。综上，三上诉人主张的商标先用权抗辩的理由和事实满足本要件。2.先于商标注册人有实际使用的事实。商标的实际使用构成了商标信誉形成的基础和手段，也因为实际使用才能最终实现《商标法》维护商标所负载商品信誉的立法目的。商标先用权抗辩的时间节点应当是先于商标注册人有实际使用的行为。在先使用人的使用行为原则上应当早于注册商标的申请日。但如果商标注册人在申请日之前已经具有实际使用商标行为的，该商标即已发挥识别功能，主张先用权抗辩的一方当事人即使仍仅在原有范围内使用，亦无法避免市场混淆的后果，从而丧失了主张不侵权抗辩和继续使用的正当性基础。本案中，吕礼臻于2010年5月13日申请注册“臻味”商标；2007年邱明忠开始生产、销售带有“”及“”标识的茶类商品；2009年云南臻味号茶叶有限公司成立，开始生产、销售带有“”及“”标识的茶类商品。应当说，云南臻味号茶叶有限公司和邱明忠生产销售带有案涉商标的茶类商品的时间是早于吕礼臻申请注册“臻味”商标的时间。但在吕礼臻申请注册“臻味”商标之前的2005年，由原告提供的，带有“臻味”商标的茶叶商品就已开始进行销售。此时，吕礼臻实际使用“臻味”商标的行为，已使该商标具备了区分不同商品和商品提供者的功能，2007年邱明忠和2009年云南臻味号茶叶有限公司开始对案涉商标的使用行为，会对消费者造成混淆和误导，其继续使用和不侵权抗辩均不具有正当性。综上，三上诉人主张的商标先用权抗辩的理由和事实不满足本要件。3.在先使用商标具有一定影响。要求案涉商标具有一定影响，是为了确保它因在先使用行为，产生了应当受到法律保护的利益，这也是商标法在注册原则之外设立先用权抗辩制度的正当性基础。只有劳动成果本身的性质符合了法律为其提供保护的基本条件，才能够上升为法律保护的对象。有一定影响的商标，通常是指已经使用了一定时间，因一定的销售量、广告宣传等而在一定范围的相关公众中具有知名度。认定商标是否有一定影响，应当具体情况综合考虑相关公众对该商标的知晓情况、该商标使用的持续时间和地理范围、该商标的任何宣传工作的时间、方式、程度、地理范围、其他使该商标产生一定影响的因素。本案中，带有“”及“”标识的茶类商品在2007年就开始生产销售，并在参加2008年和2009年茶业博览会时使用“臻味”和“臻味号”商标，众多经销商的证人证言亦能证明带有“臻味”和“臻味号”商标的茶叶商品进行了广泛的销售。综上，三上诉人使用的“臻味”和“臻味号”商标具有一定的影响，但基于以上第二点的论述，其使用时间晚于吕礼臻对其注册商标的使用时间，不构成在先使用的商标，故三上诉人主张的商标先用权抗辩的理由和事实不满足本要件。4.在先使用人必须在其商品上连续使用该商标。所谓连续使用，就是指在先使用人在其商品上连续不中断地使用该商标。如果在先使用人在他人注册商标的申请日之前曾有使用事实，但无正当理由而中断使用的，不得继续使用该商标。一审法院认为，本要件中首先应当确定的是在先使用人。本案中，三上诉人辩称案涉商标在先使用人是云南臻味号茶叶有限公司和邱明忠，云南臻味号茶叶有限公司是被告云南臻味号茶业公司的前身。一审法院认为，云南臻味号茶叶有限公司已于2010年2月3日注销，公司终止；2013年11月5日臻味号茶业公司成立。上述二公司分属于独立的公司法人，之间并不存在法律上的权利义务继受关系，并不构成三上诉人所辩称的“前身”。商标在先使用权作为注册原则的例外，是为了保护在先使用人的利益。退一步讲，即便云南臻味号茶叶有限公司构成被告云南臻味号茶业公司的“前身”，三上诉人亦无证据证明在2010年2月3日至2013年11月5日之间长达三年的时间内，其存在非因使用人主观上的原因而中断使用的情形，即有中断使用的正当理由。另臻味号茶业公司法定代表人邱明忠庭审中自认2007年未成立经营实体，2008年至2009年，其仅使用云南臻味号茶叶有限公司对外开展经营。其作为被告云南臻味号茶业公司的法定代表人，亦无证据证明臻味号茶业公司对案涉商标的使用系其个人使用的延续和继承，如上文所述，其亦不拥有中断使用的正当理由。如果在使用中断后允许重新使用，不利于维护正常的公平竞争关系和维护消费者的利益，故在先使用人使用商标已经中断的情况下，其就该商标不再享有任何利益。综上，虽然三上诉人辩称云南臻味号茶叶有限公司和邱明忠系案涉商标在先使用人，但因其使用时间晚于吕礼臻对“臻味”商标的使用时间，故三上诉人主张的商标先用权抗辩的理由和事实不满足本要件。另，即便云南臻味号茶叶有限公司和邱明忠享有商标在先抗辩权，并不意味着三上诉人可以行使这项权利,在原使用范围内继续使用。商标先用权抗辩的行使主体必须是创造这一权利的主体，这是一项始终和权利创造主体紧密相连的消极权利，这一权利只能和产生它的主体一起转让或继承。如果允许商标先用权抗辩这一权利进行转让或许可他人使用，客观上将使这一权利的范围和边界延伸扩大，不符合原使用范围这一概念，从而进入与其相对的注册商标专用权的范围内，使相关消费者产生混淆。综上，云南臻味号茶叶有限公司和邱明忠不存在先于吕礼臻连续使用案涉商标的事实，不构成案涉商标在先使用人，三上诉人不享有商标先用权抗辩，其使用“”及“”等案涉商标的行为不具有正当性，应当承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的法律责任。另，有关三上诉人在案涉商品和网络上使用、（味字变体）、臻味號（味字变体）商标的行为，、（味字变体）商标虽有图案和颜色的变化，但其将“味”的口子边进行圆形处理，并在其中添加简体人形和汉语拼音“zhenwei”的处理方式，考虑到二商标字形、读音、含义的相似度和相关公众的一般注意力，其和吕礼臻持有的注册商标“臻味”不能进行有效区分，容易造成消费者混淆、误认；而臻味號（味字变体）中虽然有“號”字，但“號”系经营主体的通用代称，并不具有实际区分意义，其主要部分为“臻味”（味字变体），故三上诉人使用的、（味字变体）、臻味號（味字变体）商标和吕礼臻经核准注册的第8292881号“臻味”商标构成近似；另原告持有的注册商标核定使用商品中包含茶，而三上诉人将上述商标用于普洱茶商品上，二者使用的商品构成相同。综上，三上诉人在案涉商品和网络上使用、（味字变体）、臻味號（味字变体）案涉商标的行为，侵害了吕礼臻享有的第8292881号注册商标专用权，应当承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的法律责任。有关三上诉人承担责任的方式，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。一审法院认为，虽然三上诉人辩称刘学森经营的森永祥茶业中心系臻味号茶厂、臻味号茶业公司所生产销售案涉商品的经销商，但其并未举证证明公证购买商品系森永祥茶业中心合法取得，且森永祥茶业中心系云南臻味号华北营运中心，并非一般零售商。该中心已于2017年9月注销，刘学森系森永祥茶业中心的经营者，吕礼臻向其提起诉讼、主张权利并无不当。综上，三上诉人应当连带承担停止侵权、赔偿损失和消除影响的法律责任。对于吕礼臻要求三上诉人销毁侵权商品的各类包装和宣传资料，收缴销毁拆除生产经营场所的侵权标识的诉讼请求，因带有侵权商标的各类包装、宣传资料的具体数量原告无法提供，一审法院亦无法核实，且多已进入流通领域，收缴和销毁不具有可操作性，故一审法院对吕礼臻的此项诉讼请求不予支持；对于吕礼臻要求三上诉人在相关刊物上刊登声明、消除影响的诉讼请求，一审法院认为三上诉人生产、销售带有案涉商标的商品，已对公众造成混淆和误导，吕礼臻要求消除影响，于法有据，本院予以支持。上诉人臻味号茶厂辩称吕礼臻如主张损害赔偿，需证明其诉讼日之前三年的实际使用情况和证明其遭受的实际损失，但本案中并未举证证明，故不应主张赔偿责任。一审法院认为，在庭审中举证质证环节，吕礼臻的证人销售的2005年至今的“臻味”茶叶商品已为本院认定，吕礼臻在本案诉讼日之前三年实际使用了案涉商标，故对臻味号茶厂的此项辩论意见本院不予采信。关于赔偿数额问题，鉴于吕礼臻味举证证明三上诉人侵权获利，或三上诉人的行为给其造成的实际损失，其请求赔偿的数额明显过高。本院综合考虑以下因素，酌情确定三上诉人应承担的损害赔偿数额：第一，三上诉人使用案涉商标的范围较广。案涉商标在三上诉人生产销售的产品上、官方网站、网上商城和微信公众号上均有使用；第二，三上诉人的主观过错较为明显。在经过诸多的商标行政程序后，在明知吕礼臻合法持有案涉商标的情况下依然进行茶叶商品的生产销售；第三，三上诉人拒不提供侵权行为相关的账簿、资料。本案中，带有案涉商标的产品生产和销售情况，主要由三上诉人掌握，本院责令其提供与侵权行为相关的账簿、资料，但其拒绝提供。对于吕礼臻主张的合理支出部分，其已提交相关发票，本院予以全额支持。综上，一审法院依照《商标法》第三条第一款、第四十八条、第五十六条、第五十七条第（二）项、第五十九条第三款、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条之规定，判决“一、刘学森、云南臻味号茶业有限责任公司、西双版纳臻味号茶厂（普通合伙）自本判决生效之日起停止侵害吕礼臻第8292881号注册商标专用权的行为；二、刘学森、云南臻味号茶业有限责任公司、西双版纳臻味号茶厂（普通合伙）自本判决生效之日起十日内在《中国茶叶》刊登声明一次，为吕礼臻消除影响；三、刘学森、云南臻味号茶业有限责任公司、西双版纳臻味号茶厂（普通合伙）自本判决生效之日起十日内赔偿吕礼臻经济损失1500000元；四、刘学森、云南臻味号茶业有限责任公司、西双版纳臻味号茶厂（普通合伙）自本判决生效之日起十日内赔偿吕礼臻合理支出32000元；五、驳回吕礼臻的其他诉讼请求。”在本案审理期间，上诉人吕礼臻提交了8份证据：1.证明及检测报告，证明其于2007年3月26日前已经使用“臻味”商标；2.公证书、3.2005年年鉴、3.2006年年鉴、3.2007年年鉴，证明吕礼臻创立“臻味”茶品牌，并在2005年至2007年制作“臻味”普洱茶并宣传推广；6.刘学森申请注册的16978803和16978809号商标档案，证明刘学森恶意侵权案涉商标；7.森永祥中心工商登记档案，证明刘学森恶意侵犯案涉商标并意图逃避侵权责任；8.商评字[2019]61072号无效宣告裁定，证明吕礼臻拥有案涉商标的权利，应受法律保护。上诉人臻味号公司、臻味号茶厂提交了16份证据：第一组证据：1.2013年第7届中国（深圳）国际茶产业展览合同及委托书、2.上述展览的展台装修合同、3.参展商证明、4.网页，证据1-4证明2011年-2013年期间臻味号公司、臻味号茶厂对“臻味”“臻味号”品牌通过展览会在大陆地区进行广泛宣传。第二组证据：5.2011年杂志页面、6.2013年杂志页面、7.2012年8月杂志页面、8.2013年10月杂志页面、9.2013年11月杂志页面、10.2013年12月杂志页面，证据5-10证明臻味号公司、臻味号茶厂对“臻味”“臻味号”品牌通过《云南普洱茶》《普洱茶》等杂志在大陆地区进行广泛宣传。第三组证据：11.吕礼臻在各地起诉的诉状及法院传票，证明吕礼臻在各地重复起诉，滥用知识产权干扰其正常经营。第四组证据：12.吕礼臻的证人胡某当庭提交的实物证据照片，证明吕礼臻举证存在严重瑕疵，不能证明其于2005年在先使用案涉商标。第五组证据：13.“臻味号”庆“六岁”西双版纳新闻网文章、14.东莞市万江臻味号茶行企业信用报告、15.勐海臻味号茶叶有限责任公司企业信用信息报告，证据13-15证明在案涉商标注册之前，邱明忠的“臻味”“臻味号”品牌经过使用具有较高知名度。第六组证据：16.臻味号茶厂和公司给刘学森的发货单，证明刘学森销售的“臻味”“臻味号”产品均为臻味号茶厂及公司提供的产品。上诉人刘学森提交了2份证据：证据1.2015年至2017年间商品销售台帐，证明刘学森销售的“臻味”“臻味号”产品均为臻味号茶厂及公司提供的产品，一审判决认定刘学森承担连带赔偿责任没有事实根据。证据2.刘学森销售产品的照片，证明刘学森同时还销售不侵权的散装茶叶，一审法院认定刘学森承担1500000元的赔偿责任不符合实际情况。经庭审质证，吕礼臻对臻味号公司、臻味号茶厂提交证据的质证意见为：第一组证据1-4没有原件，第二组证据5-10的真实性不认可，第三组证据11与本案无关，第四组证据形成于2018年且与一审法院认定的事实不存在实质性差别，对其他证据的真实性、合法性和关联性均不认可，认为全部证据均不属于新证据，吕礼臻对刘学森提交证据的质证意见为：台帐证据形成于2015-2017年期间，刘学森属于逾期举证，不属于新证据。另外对该证据的真实性、合法性和关联性均不认可。三上诉人对吕礼臻提交证据的质证意见为：证据1无法体现包装和品牌，无法证明是否在境内外有流通。对证据2公证书形式真实性认可，不认可记载的内容，不能证明“臻味”商品在中国大陆地区的使用和知名度。证据3-5形成于一审之前，属于中国大陆地区之外的出版物，不能证明在中国大陆地区的宣传和使用，不属于新证据。证据6.形成于一审之前，不属于新证据且不能证明三上诉人具有恶意。证据7.不能证明刘学森具有逃避法律责任的恶意，其注销茶叶销售中心，系因房屋租赁合同到期和食品流通许可证到期而搬离。证据8.已针对该裁定向本院提出起诉。根据双方当事人上述举证、质证意见，本院对上述证据认证如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责成其说明理由，拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据。《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第四十一条第一款第二项规定，二审程序中的新的证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据。《最高人民法院关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》第十条规定，关于新的证据的认定问题。人民法院对于“新的证据”，应当结合以下因素综合认定：（一）证据是否在举证期限或者证据规定第四十一条、第四十四条规定的其他期限内已经客观存在；（二）当事人未在举证期限或者司法解释规定的其他期限内提供证据，是否存在故意或者重大过失的情形。本案中，各方当事人在二审程序中提交的证据，形成时间均早于一审举证期限之前，属于无正当理由逾期未予提交之情形，明显不属于二审程序中的“新的证据”。另外，对比双方当事人在一审期间提交的证据，除刘学森提交的证据2能与吕礼臻提交有关照片证据相印证，其销售的并非全部被控侵权产品还有其他商品之外。其他证据的证明目的与一审并无实质性区别，并不能直接实现各方当事人的诉讼主张，且与本案审理缺乏必要的关联性。综上，本院仅对刘学森除销售被控侵权产品之外，还销售其他商品的事实予以采信，对各方当事人的其他证据均不作为新证据予以接纳。本院经审理补充查明以下事实：经查一，根据吕礼臻提交的证据四、证据五，邱明忠对案涉商标提出异议，2013年11月25日，商标局作出第24809号裁定：“异议人所提异议理由不成立，第8292881号“臻味”商标予以核准注册。”邱明忠不服，向商评委申请复审。2015年4月16日，商评委作出《关于第8292881号“臻味”商标异议复审裁定书》，载明“被申请人至少在2007年已经使用了被异议商标”，即认定吕礼臻至少在2007年已经使用了案涉商标，邱明忠提交的证据不足以证明案涉商标损害了其在先商号权或者构成对其在先使用并具有一定影响商标的抢先注册。邱明忠作为一方当事人参与了该商标复审程序后并未提出起诉。根据吕礼臻提交的证据六，2016年6月8日，臻味号茶业公司对案涉商标提出无效宣告请求。2017年5月15日，商评委作出《关于第8292881号“臻味”商标无效宣告请求裁定书》，同样认定吕礼臻至少在2007年已经使用了案涉商标。臻味号茶业公司提交的证据不足以证明在案涉商标申请日前其“臻味”商标已具有一定影响。臻味号茶业公司作为一方当事人参与了该商标复审程序后未提出起诉。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条的规定，人民法院就数个证据对同一事实的证明力，可以依照下列原则认定：（一）国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证。本案中，根据上述商评委裁定记载并结合本案实际情况，能够认定吕礼臻至少在2007年已经使用了案涉商标，并且臻味号茶业公司主张的“臻味”商标在案涉商标申请日前不具有一定影响，吕礼臻注册的案涉商标亦不构成抢先注册。另外，一审裁判认定吕礼臻在申请注册“臻味”商标之前的2005年，就已开始销售提供带有“臻味”标识的茶叶商品。但支持该使用行为的证据仅有吕礼臻一方证人胡某的证人证言，以及其一审当庭提交的茶叶实物。考虑到证人胡某是吕礼臻目前在北京地区的经销商与其存在利害关系，故在没有提交其他证据佐证的情况下，仅凭该证据不能形成完整的证据链，证明吕礼臻在2005年对带有“臻味”商标的茶叶商品，在大陆地区开始进行了公开的销售。故一审判决认定吕礼臻在2005年左右开始使用案涉商标的主要证据不足，本院予以纠正。经查二，吕礼臻主张其一审提交的“证据17-19”应当认定为具有真实性。经本院核实，该证据属于另案商标复审程序中，由邱明忠、臻味号茶业公司在无效宣告程序中提交的证据材料，原件亦由其掌握，故在证据形式上应当具有真实性。一审法院以吕礼臻无法提交原件为由不认定具有真实性，理由不当。但从审查结论来看，商评委并未采信该证据，在本案中不能当然认定该证据可以采信或者可以作为参照，故不能直接实现吕礼臻的证明目的。一审判决对此认证虽有不当之处，但对本案结论并不产生实质影响。经查三，经当庭询问，关于普洱茶的保质期目前没有强制要求，参考各商家对普洱茶的生产和销售惯例，长时间存储的普洱茶售价较高，当年生产即出售的普洱茶价格相对较低。本案涉及吕礼臻公证购买的被控侵权商品中，有2012年和2015年生产的茶叶，其中2012年的茶叶不属于侵权商品，双方当事人对此不持异议。另外，三上诉人陈述，普洱茶产地存在地域性的特点，在中国台湾地区并不出产普洱茶，吕礼臻一方未提出异议。经查四，三上诉人当庭陈述，根据生产工艺不同，普洱茶分为生茶和熟茶，本案被控侵权商品属于普洱生茶。在三上诉人生产销售的全部生茶产品中，并非全部属于被控侵权商品，还存在其他品牌的商品。吕礼臻虽对此不予认可，但并未提交反证。经审查核对，本院予以确认。经查五，吕礼臻当庭陈述，就案涉商标所涉普洱茶生产经营非大批量生产模式。其生产的茶叶一般通过拍卖、专卖店或者朋友购买等进行推广销售，故没有销售合同等证据。经一审法院对2015年至2017年普洱茶实物勘验及经销商证言，认可了近三年的使用证据，本院亦予以确认。但是，针对案涉商标在中国大陆地区的经销商数量、广告宣传、知名度、影响力和品牌价值等，吕礼臻未提交相应证据；同时，吕礼臻也未提交因案涉被控侵权行为产生了误导消费者,降低商誉并损害企业形象等不良影响的证据。经查六、关于吕礼臻请求4500000元损害赔偿的构成，其当庭陈述为：以证据17-19臻味号茶业公司自认一级经销商年度销售额2000000元作为基数，结合普洱茶市场近年的普遍行情和利润率，期间为2年。按刘学森不低于一级经销商的销售规模，一并请求被控侵权商品的生产商和经销商在生产、销售范围内承担侵权责任。各方当事人对于一审判决认定的其他事实并无异议，本院经审查后予以确认。本院认为：根据各方当事人的诉辩意见，本案争议的焦点问题主要有二项：一是被控侵权行为是否侵犯了案涉商标专用权；二是本案侵权责任如何承担。一、被控侵权行为是否侵犯了案涉商标专用权（一）关于被控侵权标识是否与案涉商标构成相同或类似商品或服务上的相同或近似商标《商标法》第四十八条规定，商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为；该法第五十七条第（二）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为；第五十七条第（三）项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为，属侵犯注册商标专用权。本案中，吕礼臻经核准注册的商标是“臻味”，而被控侵权的标识是“”及“”，其中“”商标虽有图案和颜色的变化，但其主要部分和吕礼臻持有的注册商标“臻味”完全一致；而“”商标虽然竖向排列，且其中有“號”字，但“號”系经营主体的通用代称，并不具有实际区分意义，其主要部分仍为“臻味”，故“”及“”商标和案涉商标“臻味”构成近似。同时，关于三上诉人在网络上使用、（味字变体）、臻味號（味字变体）商标的行为，、（味字变体）商标虽有图案和颜色的变化，但其将“味”的口子边进行圆形处理，并在其中添加简体人形和汉语拼音“zhenwei”的处理方式，考虑到二商标字形、读音、含义的相似度和相关公众的一般注意力，其和吕礼臻持有的注册商标“臻味”不能进行有效区分，容易造成消费者混淆、误认；而臻味號（味字变体）中虽然有“號”字，但“號”系经营主体的通用代称，并不具有实际区分意义，其主要部分为“臻味”（味字变体），故、（味字变体）、臻味號（味字变体）商标和案涉商标亦构成近似。另外，案涉注册商标核定使用的商品中包含茶，而被控侵权商标用于普洱茶商品上，二者使用的商品构成相同或者类似。故本案被控侵权标识与案涉商标构成相同或类似商品或服务上的相同或近似商标，侵犯了吕礼臻的商标专用权，依法应承担相应的民事责任。一审法院认定正确，本院予以确认。另外，关于承担责任的方式问题，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，虽然刘学森辩称经营的森永祥茶业中心系臻味号茶厂、臻味号茶业公司所生产销售案涉商品的经销商，但其并未举证证明公证购买商品系森永祥茶业中心合法取得，且森永祥茶业中心系云南臻味号华北营运中心，并非一般零售商。该中心已于2017年9月注销，刘学森系森永祥茶业中心的经营者，吕礼臻向其提起诉讼、主张权利并无不当。故一审法院认定三上诉人承担连带责任符合法律规定，本院予以支持。（二）三上诉人使用“臻味”标识的行为是否构成在先使用《商标法》第五十九条第三款规定，商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。可见，主张先用抗辩至少应当满足的条件之一是，他人在注册商标申请日之前存在在先使用商标的行为，且该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用时间。1.他人在注册商标“申请日”之前存在在先使用商标的行为。本要件是对在先使用行为时间点的限定，即《商标法》第五十九第三款规定只有在注册商标“申请日”之前使用商标的行为才属于“在先”使用行为，并非因为注册商标自申请日起便成为受《商标法》保护的注册商标。根据我国《商标法》的立法精神，以“申请日”作为在先使用行为的起算点，显然更有利于维护商标注册人的合法预期利益，并有利于维护商标注册制度。本案中，2007年邱明忠开始生产、销售带有“”及“”标识的茶类商品；2009年云南臻味号茶叶有限公司成立，开始生产、销售带有“”及“”标识的茶类商品。2010年5月13日，吕礼臻申请注册“臻味”商标。从使用时间来看，云南臻味号茶叶有限公司和邱明忠生产销售带有案涉商标的茶类商品的时间，早于吕礼臻申请注册“臻味”商标的时间。2.该在先使用行为原则上应早于商标注册人对商标的使用时间。《商标法》贯彻诚实信用原则，保护公平竞争，平衡商标注册人和在先使用人的利益，保护善意使用。如果商标注册人在申请注册前使用了商标，使得商标发挥了标识作用，使相关公众建立起了标识与商品的联系，则有必要禁止在后使用人再行使用，以排除相关公众的混淆误认。故依据《商标法》第五十九条第三款的规定，在先使用人的使用行为不仅需要早于注册商标的注册申请日，在商标注册人于申请日之前已经使用该商标的情况下，在先使用人的使用行为还必须早于商标注册人对该商标的使用时间。商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据一审法院对2015年至2017年普洱茶实物勘验及经销商证言，认可了近三年的使用证据，亦能够证实吕礼臻使用了案涉商标。因此，三上诉人主张吕礼臻在大陆地区没有对“臻味”商标真实使用的主张，没有事实根据。本案中，虽然不能认定吕礼臻在2005年对带有“臻味”商标的茶叶商品，在大陆地区开始进行了公开的销售。但是，结合吕礼臻在一审程序中提交的证据四、证据五、证据六，即商评委有关案涉商标的复审裁定，能够确定吕礼臻至少在2007年已经使用了案涉商标，且吕礼臻注册的案涉商标不构成抢先注册。结合臻味号茶业公司法定代表人邱明忠在一审庭审中的自认，其2007年未成立经营实体，2008年至2009年仅使用云南臻味号茶叶有限公司对外开展经营的陈述。故对自己的主张不能提交证据证明的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，三上诉人有关早于吕礼臻在案涉商标申请日之前使用该商标的主张不能成立，进而其主张的在先使用抗辩不能成立。因此，有关后续使用“臻味”商标主体的变更以及是否连续使用等相关问题，本院均无审查之必要。同时，本院也注意到，一审判决认定邱明忠于2007年开始生产、销售带有“”及“”标识的茶类商品的事实。结合在案证据及前述商评委裁定，三上诉人所述的在先使用行为不能符合“有一定影响的商标”之要件，不能满足《商标法》第五十九条第三款适用的前提要件。因此，一审法院认定被控侵权行为侵犯了案涉商标专用权的结论能够成立，本院予以确认。二、本案侵权责任承担《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，被控侵权行为分别违反了《商标法》第五十七条第（二）项、第（三）项的规定，构成侵犯注册商标专用权的行为，应当承担相应的法律责任。依据上述规定并基于上诉人的诉讼请求，三上诉人应立即停止侵权，并承担赔偿损失的法律责任。关于是否应当消除影响的问题，本院一并予以论述。（一）关于侵权损害赔偿《商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内。本案中，吕礼臻主张三上诉人恶意侵犯案涉商标，应按臻味号茶业公司、臻味号茶厂自认的一级经营商年度销售额2000000元作为基数，按侵权所得收益的三倍确定赔偿责任，并据此提出了4500000元的赔偿额。三上诉人不予认可，认为案涉商标在大陆地区并未实际使用且知名度不高。本院认为，确定侵权损害赔偿数额，应当综合考虑权利人受损失的程度，侵权行为人的过错及获利，被侵权商标的知名度等确定赔偿数额。1.受损或者获利的举证状况。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；该法第六十五条第一款规定，当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。《商标法》第六十四条第一款规定，注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人未使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任。本案中，刘学森在一审及本案中，均根据《商标法》第六十四条第一款提出抗辩，虽然本院根据吕礼臻提交的证据二十五及一审法院对2015年至2017年普洱茶实物勘验及经销商证言，认可了近三年的使用证据，认定案涉商标有使用行为。但吕礼臻并未提交有关产品销售、广告宣传、知名度及可能的实际损失等证据，未尽到充分举证责任。另外，三上诉人无正当理由在一审程序中拒绝提供因侵权获利的相关证据，亦属怠于举证。2.损失的确定。第一，关于侵权的范围。案涉商标在三上诉人生产销售的产品上、官方网站、网上商城和微信公众号上均有使用，侵权影响及于全国范围。第二，关于损失的程度。本院认为，商标受保护的程度应当与其知名度相适应。对于影响力及知名度越高的商标，应当给予更高程度的保护，作为同业竞争者亦相应地具有更高的注意和避让义务。故商标侵权行为受到的损失与其经营规模、商品质量、品牌价值等密切相关，应当作为确定赔偿责任的重要考虑因素之一。本案中，纵观吕礼臻在本案中提交的全部证据，均不能有效体现案涉商标在大陆地区的知名度、广告投入、品牌价值、行业影响力或者商誉积累，难以认定其取得注册商标专用权后经过使用，在中国大陆地区具备一定的知名度及市场占有率，或者已为消费者所熟知。另外，考虑到吕礼臻并未大量生产销售带有“臻味”商标普洱茶等商品，同时被控侵权商品中亦有不侵权的商品。因此，案涉商标因被控侵权行为受损害的程度较轻，吕礼臻提出的本案4500000元人民币上诉赔偿请求不应全额支持。3.主观过错程度。本案中，吕礼臻主张三上诉人明知吕礼臻为案涉商标的权利人，但并未合理避让并大范围使用案涉商标具有明显恶意。本院认为，认定是否具有主观恶意，至少应当考虑以下因素：第一，被控侵权人是否明确享有在先权利。如前所述，根据《商标法》第五十九条第三款规定，商标在先使用人针对他人注册商标有在先使用的抗辩权。本案中，三上诉人主张享有在先使用的抗辩权。经审理，本院依照民事诉讼证据规则认定三上诉人主张的在先使用抗辩不能成立，但其相关主张并非完全没有基本的事实根据。至少在一审判决之前，针对案涉商标的在先使用权问题并不明晰。第二，是否存在故意摹仿他人商标的主观动机。北京市高级人民法院在（2007）高行抗终字第65号行政判决书认定是否具有恶意时，认为“明知他人驰名商标的存在，出于商业目的故意摹仿他人驰名商标加以注册，并且可能通过相关公众对驰名商标与所注册商标的混淆或误认获得利益，就应当认定为具有恶意。”该判决对于本案而言属于可以参考的在先判例。本案中，在案证据并不能认定案涉商标在中国大陆地区经过长期的使用、推广和宣传，已在核定商品上具有较高影响力和知名度。三上诉人也不具有借助该商标已经取得的知名度或者美誉度“搭便车”，并可能通过相关公众的混淆或误认获得利益，故难以认定三上诉人具有明显恶意。但是，考虑到三上诉人在明知吕礼臻已是案涉商标的权利人之后，没有积极采取合理措施予以避让，依然使用案涉商标的行为侵犯了吕礼臻的合法权益。其主观过错程度较为明显，应当作为确定赔偿数额的主要因素。综上，对于本案侵权赔偿数额，本院根据三上诉人实施侵权行为的性质、期间、范围、后果以及案涉商标的知名度等情况，酌情确定三上诉人赔偿吕礼臻人民币500000元。一审法院未考虑相关情况而酌定的赔偿数额过高，本院予以纠正。另外，对于吕礼臻主张的合理支出部分32000元，其已提交相关发票，本院予以全额支持。需要指出的是，本院酌情确定的赔偿数额已经整体上考虑到三上诉人实施网络侵权行为影响及于全国范围的情况，并由其作为共同侵权人承担赔偿责任。（二）关于消除影响本院认为，消除影响是侵害人在其侵权行为不良影响范围内承担消除对受害人不利后果的民事责任方式。一般情况下，案涉商标经过使用并在相关公众中具有一定知名度，侵权行为足以使相关公众混淆被控侵权标识与案涉商标，并误认为被控侵权商标与案涉商标商品具有特定联系，给案涉商标造成损害的，应当承担消除影响的法律责任。吕礼臻提交的全部证据中，仅有证据四十一臻味号参加2010年第八届国际名茶评比所获奖状，证据四十二臻味号唐诗参加2010年第八届国际名茶评比所获奖状。该证据形成于案涉商标核准注册之前，难以体现其核准注册之后在中国大陆地区的知名度和影响力等情况。本院认为，在被控侵权行为没有明显引发可能的市场混淆、损害企业形象、降低案涉商标商誉或者淡化显著性等不良影响的情况下，本案通过停止侵权和赔偿损失的责任承担方式，已经能够充分补偿因侵权行为造成的后果。故对吕礼臻有关发表声明、消除影响的诉讼请求，本院不予支持。三上诉人的上诉请求成立，本院予以支持。另外，三上诉人关于吕礼臻的授权委托文件未经公证及转递，一审法院未经审查予以立案，违反法定程序的上诉理由。本案中，三上诉人并无证据证明吕礼臻的授权委托手续签署于境外，且吕礼臻及其委托诉讼代理人出庭参加了一审庭审，足以证明其提起诉讼、委托诉讼代理人等事项系吕礼臻真实意思表示。一审法院针对吕礼臻的起诉予以立案，不违反法定程序。三上诉人的此项上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，吕礼臻的上诉请求不能成立，本院不予支持；刘学森、云南臻味号茶业有限责任公司、西双版纳臻味号茶厂（普通合伙）的部分上诉请求成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项；《中华人民共和国商标法》第四十八条，第五十六条，第五十七条第（二）、（三）项，第五十九条第三款，第六十三条；《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第（一）、（六）项，第二款；《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院（2017）京0102民初8639号民事判决第一项、第四项；二、撤销北京市西城区人民法院（2017）京0102民初8639号民事判决第二项、第五项；三、变更北京市西城区人民法院（2017）京0102民初8639号民事判决第三项为：刘学森、云南臻味号茶业有限责任公司、西双版纳臻味号茶厂（普通合伙）自本判决生效之日起十日内共同赔偿吕礼臻经济损失人民币五十万元；四、驳回吕礼臻的其他诉讼请求；五、驳回刘学森、云南臻味号茶业有限责任公司、西双版纳臻味号茶厂（普通合伙）的其他上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费54024元，由吕礼臻负担44904元（已交纳），由刘学森、云南臻味号茶业有限责任公司、西双版纳臻味号茶厂共同负担9120元（于本判决生效后七日内交纳）。二审案件受理费49388元，由吕礼臻负担30800元（已交纳），由刘学森、云南臻味号茶业有限责任公司、西双版纳臻味号茶厂共同负担18588元（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 向绪武审 判 员 章坚强审 判 员 吴雪伟二〇一九年七月十六日法官助理 朱 玲书 记 员 李亚楠