江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终1317号上诉人（原审被告）：泰州市润成运输有限公司，住所地泰州市百饰得建材装饰城****。法定代表人：张斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：周冬林，江苏睿恒律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泰州市分公司，住，住所地泰州市凤凰东路**/div>负责人：王晓文，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄晨，江苏堰平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:泰州市华丽塑料有限公司，住所，住所地泰州市姜堰区张甸镇工业集中区内div>法定代表人：袁华寿，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐盛，江苏列宿律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:潘金山，男，1971年3月1日出生，汉族，住泰州市海陵区。上诉人泰州市润成运输有限公司（以下简称润成公司）、中国人民财产保险股份有限公司泰州市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人泰州市华丽塑料有限公司（以下简称华丽公司）、潘金山机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初3457号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润成公司上诉请求：改判润成公司不承担赔偿77692.98元的责任，该款项应当由人保公司承担。事实和理由：润成公司在投保第三者责任保险时，同时投保了不计免赔特约险。不计免赔条款属于附加险的一种，该不计免赔覆盖了第三者责任保险，本案中，上诉人投保不计免赔险的目的是出现免赔情形时同样获得赔偿，人保公司的格式条款却在不计免赔以外又规定免赔情形，人保公司对该条款的解释为即使投有不计免赔险，在某些情况下，人保公司仍然享有绝对免赔率。人保公司与上诉人对“实行10%的绝对免赔率”的格式条款有两种理解，在这种情况下，根据《中华人民共和国保险法》第三十条规定：采用保险人提供的格式条款订立的保险合同，保险人与投保人、被保险人或者受益人对合同条款有争议的，应当按照通常理解予以解释。对合同条款有两种以上解释的，人民法院或者仲裁机构应当作出有利于被保险人和受益人的解释。故本案中应当采纳对被保险人和受益人有利的理解即人保公司不享有10%的绝对免赔率。本案中，虽然超载行为违反了保险合同的约定，但保险事故的发生主要原因并不是超载，超载只是加重行为的后果，根据保险法近因原则，人保公司应当予以赔偿。且人保公司就停电造成的间接损失免赔及违反安全装载规定的10%的绝对免赔的免责条款没有举证证明尽到提示和明确说明义务，故该条款对润成公司不产生法律效力。人保公司答辩称：对于保险条款免责事项的告知已通过书面形式向润成公司进行了交付，投保人处也有被保险人的盖章，因此，应当根据保险合同承担相应赔偿责任。人保公司同时提出上诉请求：1、撤销原判，依法改判；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、关于两天的利润损失，评估报告鉴定的是华丽公司两天的可实现利润，属于生产利润损失。间接损失是未来必然能够得到的利益以及与停电与利润损失具有关联性，华丽公司无法证明这两点。2、根据商业险条款规定，停电造成的各种间接损失，上诉人不予承担。免责条款已交付，也有被保险人盖章，免责条款应当发生法律效力，对于两天的利润损失人保公司不应承担。华丽公司答辩称：人保公司以猜测的事实作为上诉理由，说明人保公司没有明确上诉理由，其主张没有证据支持。事实上，被上诉人由于用电量巨大，本次停电以后就无法再生产，由此产生了维修损失、利润损失，且停电非工人过错，被上诉人还支付了工人工资。被上诉人在一审中申请了姜堰法院对停电两天的利润损失等进行司法评估鉴定，江苏中兴会计师事务所出具了报告，该报告对停电两天可实现利润审计确认赔偿数额。首先，审计报告属于鉴定意见，鉴定机构的鉴定人员也出庭接受了质询，符合民诉法的相关规定。该审计报告合法且真实有效。其次，鉴定人员在接受质询时，已经对为何要根据1至5月计算平均利润进行了解释说明，被上诉人不再重复。审计报告中也并非按照上诉人在上诉状中所陈述的按照全年平均利润计算2天的计算方法。再者，根据审计报告，停电当月2018年5月利润是8442035.68元，停电两天必然产生利润损失。润成公司系一家专业的运输公司，其驾驶员也是专业的驾驶员，潘金山驾驶大型车辆通过桥架时未能准确定位货车的高度，疏于观察桥架的高度，应负本起交通事故的全部责任。华丽公司没有现场指挥和对高度进行标识的义务，华丽公司没有过错。利润损失系间接损失，也属于财产损失，参照最高院《关于交通事故中的财产损失是否包括被损车辆停运损失问题的批复》的观点，适用侵权责任法第六条、第十九条的规定，应当由侵权人承担侵权赔偿责任。关于免责条款及不计免赔，同意一审判决。华丽公司向一审法院提出诉讼请求：润成公司、人保公司、潘金山连带赔偿其财产损失1338349.28元。庭审中变更诉讼请求：润成公司、人保公司、潘金山连带赔偿其维修费466349.28元、工资损失307306.02元、利润损失251152.93元、鉴定费30000元、三台断路器费用120000元，共计1174808.23元。一审法院查明的事实：2018年5月8日15时40分左右，潘金山驾驶苏Ｍ×××**重型自卸货车运送煤炭至华丽公司处，当货车从华丽公司厂区内配电房门前的母线槽桥架下通过时，货车上加装的盖板撞到桥架。当日，泰州市姜堰区公安局交通警察大队作出道路交通事故认定书，认定潘金山负此事故的全部责任。事故造成桥架、母线槽变形，三台断路器损毁，厂区停电两天。事发后华丽公司新购置两台断路器，每台400**元，抢修两天后恢复供电。华丽公司申请对维修费用、工资损失、利润损失、断路器的损失进行司法鉴定。经一审法院委托，江苏中兴会计师事务所有限公司于2018年12月30日作出中兴专审字[2018]0440号审计报告，审计结果：1、维修费用总额为455776.84元；2、断路器损失3台，其中己更换2台的费用80000.00元，另有1台因未开票、也未购置安装，暂未计算费用；3、新厂区两天工人工资费用307306.02元，新厂区两天可实现利润总额251152.93元。需要说明：工资损失和利润损失存在重复。江苏中兴会计师事务所有限公司派员出庭作证时陈述，根据财务规范，通用设备的折旧年限不超过十年。本案中三台损坏的断路器的折旧率可以评估为40%，成新率为60%，损坏设备的价值应当以新购置设备价值乘以成新率。潘金山驾驶的苏Ｍ×××**重型自卸货车登记为润成公司所有,核定载质量12370千克。事发当日人保公司出险时要求潘金山提供的送货收据载明:实收25.24吨。润成公司在2018年4月23日向人保公司投保交强险及机动车商业保险（包含机动车损失保险、限额2000000元的第三者责任险，均含不计免赔率），约定保险期间从2018年4月23日至2019年4月23日。投保时双方就保险金及保险费达成一致，润成公司在投保单及投保人声明上均加盖润成公司印章。人保公司向润成公司出具交强险投保单、机动车商业保险保险单、机动车综合商业保险条款、机动车综合商业保险免责事项说明书。机动车综合商业保险条款第二十六第（一）款（属于机动车第三者责任险）规定，被保险机动车发生意外事故，致使任何单位或个人停业、停驶、停电、停水、停气、停产、通讯或网络中断、电压变化、数据丢失造成的损失以及其他各种间接损失，保险人不负责赔偿。第二十七第（二）款规定，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。上列条款以加黑方式显示。交强险和商业第三者责任险合同以一份投保单订立，该投保单署名处打印字体加黑注明：“投保人声明：保险人己向本人详细介绍并提供了投保险种所使用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括但不限于责任免除、投保人被保险人义务、赔偿处理、附则等），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人做了明确说明，本人已充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据；本人自愿投保上述险种。上述所填写的内容均属实。”（在以下表述中对该段文字简称投保单标注。）人保公司在承保时另提供一份预打印的投保人声明，载明：“保险人己通过上述书面形式向本人详细介绍并提供了投保险种所适用的条款，并对其中免除保险人责任的条款（包括责任免除条款、免赔额、免赔率等免除或者减轻保险人责任的条款），以及本保险合同中付费约定和特别约定的内容向本人作了书面明确说明，本人己充分理解并接受上述内容，同意以此作为订立保险合同的依据。本人自愿投保上述险种。尊敬的客户，为了充分保障您的权益，请您将以下黑体字内容，在方格内进行手书，以表明您己了解投保内容，并自愿投保：本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。保险人己明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果。本人确认收到条款及《机动车综合商业保险免责事项说明书》。（此处预留相应空格）。”（在以下表述中对该段文字简称投保人声明。）空格处系保险公司出单员手书抄写。原建设部于2002年4月1日发布国家标准《建筑电气工程施工质量验收规范》（编号为GB50303-2002），自2002年6月1日起施行。该规范未规定最下层电缆支架距地面的最小距离。住房城乡建设部于2015年12月3日发布国家标准《建筑电气工程施工质量验收规范》（编号为GB50303-2015）。该规范自2016年8月1日起实施，原国家标准《建筑电气工程施工质量验收规范》（GB50303-2002）同时废止。该规范第13.2.1.4条款规定，当设计无要求时，室外有车辆通过的，最下层电缆支架距地面的最小距离不小于4.5米。2019年2月19日一审法院现场勘验，修复后桥架下边缘中部距地面垂直距离为3.8米，从墙壁的痕迹判断，原桥架下边缘位置比修复后低20厘米左右。事发后人保公司支付给润成公司2000元，润成公司并未向华丽公司作出赔偿。本案争议焦点：1、事故责任如何认定；2、华丽公司的损失金额如何确定；3、人保公司主张免赔10%，是否成立；4、间接损失是否属于商业第三者责任险的赔偿范围；5、潘金山是否与润成公司承担连带赔偿责任。关于争议焦点1，一审法院认为，受损桥架位于华丽公司厂区内，高度达3.6米左右。建设该桥架时尚未开始适用新的国家标准，不应就此认定过错。桥架属于内部设备，所在位置非公共区域，下方通道非专供大型车辆使用。从通道位置观察，桥架位置显目，大型车辆驾驶员应当予以足够注意。华丽公司有理由相信驾驶员驾车从桥架下通过时会采取合理措施避免碰撞。至于华丽公司是否应当进行高度标示或在现场予以指挥，并无强制性规定，亦不应就此认定过错。肇事货车的盖板撞坏桥架，盖板系自行加装；潘金山未能准确定位货车的高度，疏于观察桥架的高度，应负事故的全部责任。泰州市姜堰区公安局交通警察大队作出的事故责任认定并无不当，一审法院予以认定。关于争议焦点2，一审法院认为，华丽公司的损失包括维修费用、3台断路器的价值、停电两天的利润损失。华丽公司主张的工人工资与利润损失存在重复，且工资支出并非停电的后果，不存在因果关系，一审法院对该主张不予认定。经鉴定，维修费用计455776.84元，两天的利润计251152.93元，一审法院予以认定。受损断路器计3台，华丽公司重置的断路器每台400**元，考虑成新率60%，一审法院确定断路器损失计72000元（40000元×3台×**%）。关于争议焦点3，一审法院认为，维修费用及断路器损失属于直接损失，利润损失属于间接损失。人保公司应在交强险范围内赔偿华丽公司2000元，其余部分由人保公司根据商业第三者责任险合同赔偿，仍有不足的，由侵权方予以赔偿。肇事货车核定载质量12370千克，实载25.24吨。《中华人民共和国道路交通安全法》第四十八条规定，机动车载物应当符合核定的载质量，严禁超载。保险公司提供的机动车第三者责任险保险责任条款第二十七第（二）款列明，违反安全装载规定的，实行10%的绝对免赔率。该部分加黑显示，证明保险公司已履行提示义务。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。根据上列规定，人保公司辩称免赔10%，符合约定及相关规定，应予支持。关于争议焦点4，一审法院认为，机动车综合商业保险条款属于格式条款，约定停电造成的间接损失属于免赔范围，对此人保公司应当向投保人履行提示及明确说明义务。该免责条款以加黑方式显示，证明人保公司已履行提示义务。为履行明确说明义务，人保公司预设了机动车综合商业保险免责事项说明书，并在说明书最后一页设置投保人声明，要求投保人手书相关内容，后签名或盖章，以此证明人保公司就免责事项履行了明确说明义务。本案中，人保公司虽向投保人交付了机动车综合商业保险免责事项说明书，但该说明书也是格式条款，而投保人声明的手书部分系人保公司出单员完成，非投保人所为，故交付说明书等同于提示，并不能证明已尽明确说明义务。投保单标注属于格式文本，其内容已为人保公司出单员自行手抄相关内容这一行为所否定，故投保单标注不能证明保险人已尽明确说明义务，投保人在投保单及投保人声明中盖章，并不免除人保公司应尽的明确的说明义务。一审法院认定，人保公司未就“停电造成的间接损失免赔”向运输公司履行明确说明义务，该免责条款不产生效力。人保公司辩称超出交强险的部分不予赔偿，一审法院不予支持。关于争议焦点5，华丽公司对潘金山的调查系在诉讼之前完成，不构成自认。一审庭审中潘金山与润成公司否认两者存在挂靠关系，华丽公司称两者存在挂靠关系，未提交充分证据证明，一审法院不予采信。潘金山、润成公司陈述潘金山是润成公司工作人员，一审法院予以认定，相关侵权责任应由润成公司承担。综上，华丽公司的损失维修费用455776.84元、两天的利润251152.93元、3台断路器损失72000元，合计778929.77元，由人保公司在交强险范围内赔偿2000元。剩余776929.77元由人保公司在商业三者险范围内赔偿90%计699236.79元。另10%计77692.98元由润成公司赔偿。鉴定费纳入诉讼费一并处理。《中华人民共和国保险法》第六十五条第三款规定，责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人未向该第三者赔偿的，保险人不得向被保险人赔偿保险金。本案中，人保公司在润成公司未向华丽公司赔偿的情况下，向润成公司支付2000元，违反上列规定。人保公司仍应向华丽公司支付交强险理赔款2000元，同时为减少讼累，一审法院确定由润成公司向人保公司退还2000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第三十四条第一款、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、第七十七条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条第三款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二十五条第二款规定，一审法院判决：一、人保公司于判决生效后十日内赔偿华丽公司728414.79元（2000元+699236.79元+诉讼费27178元）；二、润成公司于判决生效后十日内赔偿华丽公司82736.98元（77692.98元+诉讼费5044元）；三、润成公司于判决生效后十日内退还人保公司2000元；四、驳回华丽公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16846元，依法减半收取8423元，保全费5000元，鉴定费30000元，合计43423元。华丽公司负担案件受理费2128元，保全费586元，鉴定费8487元，合计11201元；润成公司负担案件受理费630元，保全费4414元，合计5044元；人保公司负担案件受理费5665元，鉴定费21513元，合计27178元（华丽公司已预交，其同意缴纳的诉讼费由人保公司、润成公司直接支付给华丽公司，人保公司及润成公司负担的部分已纳入判决事项一并处理）。二审查明，人保公司业务员郎朗一审到庭陈述，投保时，出单员将投保人声明（是和免责事项说明书一起的）撕下来，交给其转交给客户签字盖章，投保人声明处印章是由润成公司工作人员加盖，最下面空格处内容系出单员填写。人保公司业务员郎朗明确陈述其与人保公司出单员在经办这笔保险业务过程中，均没有向投保人就免责条款进行说明，并说明以前给润成公司办理保险业务时，从未向润成公司介绍过免责条款。润成公司质证认为，证人证言证明投保时人保公司并没有把免责条款对投保人进行提示或者说明，所以在合同成立时润成公司甚至并没有看到相关保险免责条款，更谈不上对润成公司进行了提示和说明义务。二审中，润成公司否认收到相关商业保险的条款，人保公司亦未就保险条款的交付另行提供证据予以证明。二审查明的其它事实与一审无异，本院予以认定。本院认为，关于停电两天的利润损失数额问题。华丽公司停电两天的利润损失已经由江苏中兴会计师事务所有限公司作出中兴专审字[2018]0440号审计报告予以确认，出具审计报告的鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序亦符合法律规定，且鉴定人员在一审中已到庭接受质询。现人保公司虽对两天的利润损失存有异议，但未提供足以推翻原审计报告的证据。故一审法院依据具有法定资质的鉴定机构出具的审计报告认定相关损失并无不当，应当予以维持。关于保险合同中约定的免责条款是否生效的问题。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《中华人民共和国保险法》第十七条规定：订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》规定:保险人提供的格式合同文本中的责任免除条款、免赔额、免赔率、比例赔付或者给付等免除或者减轻保险人责任的条款，可以认定为保险法第十七条第二款规定的“免除保险人责任的条款”。保险人对其履行了明确说明义务负举证责任。保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持。本案中，人保公司提供的《机动车保险投保单》投保人声明栏中，投保人虽予以盖章确认，然人保公司业务员亦自认在办理业务过程中，将投保人声明从保险单及合同条款中撕下来，交给客户签字盖章，投保人声明处印章是由润成公司工作人员加盖，最下面空格处内容系由人保公司业务员填写，并明确陈述未向投保人就免责条款进行说明,而润成公司则否认收到保险条款，人保公司亦未能举证证明其已向投保人实际交付了保险条款或者以其他方式对上述免责条款进行了提示，故不能认定人保公司已经尽到提示义务。同时，人保公司业务员自认未就免责条款向投保人进行说明。本案中，人保公司将法律、行政法律中禁止驾驶人员超载的规定作为保险合同的免责事由，因人保公司未能举证证明其已经尽到提示义务，故该免责条款不发生法律效力。人保公司主张的停电造成的间接损失不予赔偿条款亦应当认定为免除保险人责任的条款，因人保公司未履行提示和明确说明的义务，故该免责条款亦不发生法律效力。一审法院支持人保公司以案涉车辆超载为由判令人保公司免赔10%不当，本院予以纠正。人保公司辩称应当对停电造成的间接损失不承担赔偿的主张于法无据，本院不予支持。综上，华丽公司的损失维修费用合计778929.77元，由人保公司在交强险范围内赔偿2000元，剩余776929.77元由人保公司在商业三者险范围内赔偿。综上所述，上诉人润成公司的上诉请求成立，本院予以支持。上诉人人保公司的上诉请求不成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初3457号民事判决第三、四项及诉讼费负担部分；二、变更江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初3457号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司泰州市分公司于本判决生效后十日内赔偿泰州市华丽塑料有限公司806107.77元（778929.77元+一审诉讼费27178元）；三、变更江苏省泰州市姜堰区人民法院（2018）苏1204民初3457号民事判决第二项为：泰州市润成运输有限公司于本判决生效后十日内给付泰州市华丽塑料有限公司5044元（一审诉讼费）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费16846元，由中国人民财产保险股份有限公司泰州市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王军强审判员  潘贻杰审判员  顾连凤二〇一九年七月二十四日书记员  彭世美