山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁01民终4077号上诉人（原审被告、反诉原告）：陶怀奇，男，1974年5月6日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：朱明，山东鲁盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝文波，山东鲁盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：颜秉旭，男，1955年11月14日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：袁书朋，山东圣宏律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩继军，山东圣宏律师事务所律师。原审被告：山东富达建设工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：周长富，经理。委托诉讼代理人：孟昭磊，山东鲁盈律师事务所律师。上诉人陶怀奇因与被上诉人颜秉旭、原审被告山东富达建设工程有限公司（以下简称富达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2675号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月29日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。陶怀奇上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回颜秉旭的诉讼请求或发回重审;2.支持陶怀奇的全部反诉请求；3.一、二审诉讼费用及反诉费用由颜秉旭负担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实错误。1.涉案工程是由富达公司承包，该公司认可陶怀奇系项目经理，客观事实也是陶怀奇是项目经理，负责工程施工、结算、付款等相关事宜，是履行项目经理的职责,陶怀奇将部分工程承包给实际施工人颜秉旭，符合法律规定。一审法院以陶怀奇与富达公司无劳动关系，履行项目经理职责的行为为由否定陶怀奇与富达公司对涉案工程的内部承包关系，而认定是借用资质后又转包的事实，系认定事实错误。2.陶怀奇作为富达公司项目经理，将涉案工程部分承包给实际施工人颜秉旭，是履行项目经理的职责，签订合同系双方真实意思表示，符合法律规定。一审法院判决认定《工程承包合同书》无效错误。3.陶怀奇本诉中提供的2016年11月4日颜秉旭签名认可的“颜秉旭北十里铺A1、A2号楼工程量”足以证实，涉案工程的全部造价7839453.6元，且根据颜秉旭于2017年12月7日书写欠条，足以证实，颜秉旭最终结算后尚欠陶怀奇29520元，陶怀奇已经不欠颜秉旭工程款。一审法院判决认定涉案工程的全部造价共计8705123.40元错误，进而判决陶怀奇支付颜秉旭工程款890202.03元错误。4.颜秉旭没有提供证据证实其竣工时间，更没有提供交付时间的证据，而陶怀奇本诉中提供的颜秉旭签名认可的“颜秉旭北十里铺A1、A2号楼工程量”足以证实颜秉旭是于2016年11月4日竣工交付。根据富达公司、陶怀奇与颜秉旭签订的《工程承包合同书》第四条“工期，竣工日期:2014年10月1日”规定，颜秉旭应当于2014年10月1日竣工，其没有提供任何证据证实是陶怀奇原因导致其逾期交工，而一审法院违背“谁主张谁举证”的原则，让陶怀奇证实逾期交工的原因，并承担举证不能的不利后果，于法无据。5.根据富达公司、陶怀奇与颜秉旭签订的《工程承包合同书》第二条“工程承包范围:图纸设计内容，包括土建、装饰、水、电安装等”的规定，颜秉旭应当按照图纸设计内容施工，一审中，颜秉旭提供的施工图纸明确记载有太阳能，据此，颜秉旭应当承担由陶怀奇支付并安装的太阳能款项。6.一审法院判决认定A1＃楼土方外运造价24532.23元包含在颜秉旭主张的工程造价中错误。一审法院对鉴定报告证据效力予以认可且鉴定报告补充说明明确说明不包括此造价，而一审法院判决又不采纳该鉴定报告结论，于法无据。二、一审法院判决程序违法。1.一审本诉中陶怀奇提供的2016年11月4日颜秉旭签名认可的“颜秉旭北十里铺A1、A2号楼工程量”足以证实陶怀奇与颜秉旭在2016年11月4日已经对涉案工程价款结算达成协议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十二条的规定，人民法院不应准许鉴定。2.陶怀奇在反诉状中明确提出其他损失按鉴定后确定，并且在庭审中提出鉴定申请。一审法院却以超期提交申请为由不予准许，剥夺了陶怀奇的权利，侵害了陶怀奇的利益。三、莱芜市天平工程造价咨询有限公司出具的天平价鉴[2018]第009号《工程造价鉴定意见书》不能作为定案依据。1.该鉴定程序违法：超出40天的鉴定期限;鉴定中没有和陶怀奇核实数据及对合同价以外的工程范围；没有向陶怀奇发出鉴定意见书征求意见稿和征求意见函，剥夺了陶怀奇提出意见的权利。2.内容违法：颜秉旭无建筑资质，不能按照定额取费，而鉴定书均是按照有资质的标准按照定额取费鉴定；鉴定书中设计变更通知单不是原件无法证实真实性，且根据陶怀奇提供的王成艳录音证实王成艳根本没有签字；鉴定报告汇总表中1.2未减一层商业网点，2016年1月16日陶怀奇与颜秉旭签订的《协议书》明确约定减一层商业网点，1.3A1＃楼一层商业网点(户内安装)应当包含在陶怀奇与颜秉旭约定的每平方米1100元内，1.5A1＃楼变更增加(安装)，鉴定报告77页没有任何人或任何单位签名盖章，无法律效力，1.6A1＃楼基础超深，根据陶怀奇提供的北十里铺村审计报告应当由北十里铺村承担，1.4与2.1没有任何人或任何单位签名盖章，无法律效力。3.陶怀奇与颜秉旭均对鉴定报告提出异议，不认可鉴定报告。据此，应当另行选择鉴定机构予以鉴定,而一审法院以是法院委托为由予以采纳，于法无据。四、一审法院判决遗漏诉讼请求。一审法院判决漏判违约金50000元，根据一审中陶怀奇提供的《工程承包合同书》第十二条“如果任何一方出现违约向另一方赔偿伍万元整”，《莱芜北十里铺村住宅楼说明》一、楼梯为木扶手金属栏杆，颜秉旭擅自改为金扶手金属栏杆，鉴定书对该项金额进行了调整，足以证实颜秉旭违约的事实，而且颜秉旭还存在逾期交工、部分项目未施工、部分项目不按约定施工、擅自更换建材厂家、规格、标准等严重违反约定和法律规定的行为。据此，颜秉旭应当按照约定支付违约金50000元。另外，颜秉旭擅自将标准层层高原设计为3米，改为3.1米，增加0.1米，既违规又违法，应当自行承担该部分费用。综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，遗漏诉讼请求，请求支持陶怀奇的上诉请求。颜秉旭辩称,一审法院认定事实清楚、正确。陶怀奇借用富达公司的资质承包涉案工程，又转包给颜秉旭，事实清楚，证据确凿，签署的《工程承包合同书》无效。颜秉旭实际施工涉案工程，该工程已经实际交付并入住。双方就合同约定的标准层部分达成一致意见，没有异议，合同约定的变更，非标准层部分工程造价双方一直未达成一致意见，颜秉旭依据合同约定主张工程款于法有据。一审中，鉴定机构严格按照合同约定，双方的补充约定和工程实际现状进行的司法鉴定，符合事实，程序合法，应当作为定案的依据。陶怀奇一审所提反诉，没有事实和法律依据，一审法院依法驳回，判决正确。综上，一审法院认定事实清楚，正确，但是没有将利息写入判项，属于明显的失误和遗漏，请二审法院给予纠正。富达公司述称，涉案工程是富达公司承包，陶怀奇是富达公司指派的涉案工程的项目负责人，负责涉案工程的施工、结算、付款等。陶怀奇的行为是公司的职务行为，相关责任应由公司承担。颜秉旭向一审法院起诉请求：1.判令陶怀奇、富达公司共同支付工程款2897436.59元及利息（以2897436.59元为基数，按同期银行贷款利率自起诉之日起计算至全部付清之日）；2.本案诉讼费、律师代理费全部由陶怀奇、富达公司承担。陶怀奇向一审法院反诉请求：1.判令颜秉旭支付陶怀奇逾期交工罚款224100元、违约金50000元、太阳能款160000元、欠款29520元，以上共计463620元并赔偿损失；其他损失按鉴定后确定；2.本案一切诉讼费用由颜秉旭承担。一审法院认定事实：2014年2月20日，（甲方）富达公司、（甲方）陶怀奇与（乙方）颜秉旭签订《工程承包合同书》一份，合同约定工程名称为莱芜市北十里铺村A1号、A2号住宅楼，工程地点为北十里铺，工程承包范围是图纸设计内容，包括土建、装饰、水、电安装等，承包方式为包工、包料，开工工期是2014年2月12日，竣工日期是2014年10月1日，施工天数240天，合同价款为按每平方米1100元*总建筑面积。合同还约定付款及结算方式为：1.本工程验收后按实际面积结算，增加工程量变更按实际结算。工程完成后，经相关部门验收合格，付至工程造价80%，剩余工程价款等审计完成付到95%，剩余5%作为质保金，质保金到期一次付清。2.以房抵款，以北十里铺村A1号、A2号1-4单元4层东西户，共16套抵工程款，房价按2500元每平方米，房价与工程款总价的差价多退少补；3.结算方式（1）工程结算造价=合同造价+设计变更+签证，如发生变更时按照相应单项工程量进行调整。（2）合同价款材料价格为普通高档材料价格。（3）基础超深等变更应据实调整。（4）工程总价款提10%作为公司提留及税金。（5）储藏室及阁楼不计算面积。（6）A1#、A12楼地下储藏室一层按审计。合同第十二条约定如果任何一方出现违约向另一方赔偿五万元正。该合同还约定了其他内容。合同尾部由甲方陶怀奇、乙方颜秉旭签字予以确认。合同签订后，颜秉旭于2014年1月20日开始施工，并于2014年11月完工。涉案工程现已经使用并入住。颜秉旭与陶怀奇均认可双方已经结算的工程总造价共计7839453.6元，包括A1#楼：32户*99.67㎡*990元/㎡=3157545.6元；A2#楼：40户*99.67㎡*990元/㎡=3946932元；A1#楼：一层8户*92.8㎡*990元/㎡=734976元。陶怀奇通过以房抵账、现金等方式共支付颜秉旭工程款7839453.6元。截止2017年12月7日，就合同范围内的工程价款，颜秉旭为陶怀奇书写欠条一份，欠条证实颜秉旭尚欠陶怀奇款项29520元。陶怀奇与颜秉旭签订《莱芜北十铺村住宅楼说明》一份，双方约定：一、说明：1.螺纹钢筋采用莱钢产，光圆钢筋采用石横产；2.水泥、商品砼采用鲁碧；3.外窗采用塑钢窗中空玻璃，厚度5mm+12mm+5mm；4.分户门采用保温隔声防盗门；5.小三间墙砖、地砖及其它房间地砖采用中档产品；6.外墙用65mm聚苯板（XPS板），窗上口至上一层楼板标高贴300mm宽岩面板。外墙为真石漆；7.安装主材全部采用国标工程量算到室外1.5米；8.坡屋面用80mm厚挤塑聚苯板（XPS板），干密度为27kg每立方；9.楼梯为木扶手金属栏杆。二、车库、储藏室设计高度为2.198米，实际建筑高度为2.4米。庭审过程中，颜秉旭申请对合同以外的工程造价进行审计。莱芜市天平工程造价咨询有限公司接受法院委托对合同价以外的工程进行鉴定，并出具天平价鉴［2018］第009号工程造价鉴定意见书及补充说明各一份，鉴定结论为A1、A2楼合同价以外的工程造价鉴定为1558600.64元。2019年1月14日出具的补充说明载明：1.A1、A2楼的工程总造价=1558600.64（鉴定造价）+32*99.67（A1楼第2-5层共4层的建筑面积）*990+40*99.67（A2楼共5层的建筑面积）*990元+42045.16［A1、A2楼阁楼阳台增加塑钢窗（漏算）］=8705123.40元；2.A1楼土方外运造价24532.23元，双方有异议，本鉴定造价不包括此造价。颜秉旭提交的工程签证单中，载明“单位工程名称：北十里铺A1#楼。1.基础挖方、全部外运间距500米；2.基础外围回填土为灰土夯实、土方外运；3.基础、地下储藏室、框架一层钢筋全部搭接；4.商砼为泵送。”施工单位一栏由经办人颜秉旭签字，建设单位一栏中签证意见为属（数）实，并由高太安、齐胜友等签字确认。高太安为莱芜市莱城区凤城街道办事处北十里铺村民委员会工作人员。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，颜秉旭作为涉案工程的承包方并未取得相关的建筑资质，故颜秉旭与陶怀奇签订的《工程承包合同书》应认定为无效合同。虽然该合同无效，但涉案工程已经由颜秉旭进行了施工且已交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。故颜秉旭要求陶怀奇支付拖欠工程款的诉讼请求，予以支持。同时对陶怀奇辩称的应对涉案工程款项进行直接取费的主张不予采纳。因双方签订的合同约定了提工程总价款的10%作为公司提留及税金，因此鉴定机构根据该约定扣除10%费用的计算方式并无不当，故颜秉旭主张不应扣除该部分费用的意见，不予采纳。关于涉案工程造价问题，经鉴定合同价以外工程造价共计1558600.64元。因双方对此均有异议，经法庭准许鉴定机构出具的补充说明中对涉案工程的全部造价进行了说明，根据该补充说明，一审法院认定涉案工程的全部造价共计8705123.40元。双方对该鉴定报告虽然均有异议，但该报告系一审法院委托有资质的鉴定机构作出的，在颜秉旭、陶怀奇未提交足以反驳该鉴定报告的证据的情况下，一审法院对该鉴定报告的证据效力予以认可。关于A1楼土方外运造价24532.23元，因双方有异议，补充说明中载明鉴定造价不包括此造价，颜秉旭为证实工程造价应包含该款项这一主张，向法院提交工程签证单一份，该签证单上建设（监理）单位一栏中的签证意见为属实，下方由高太安等人签字确认，高太安为北十里铺村旧村改造领导小组组长，因此一审法院对该证据的证明效力予以认可，对颜秉旭主张的工程造价中应包含24532.23元这一主张予以支持。陶怀奇辩称该费用应由颜秉旭与发包方进行结算，但颜秉旭与发包方并没有直接的合同义务关系，陶怀奇的该项辩称不予支持。陶怀奇可依据与颜秉旭的结算数额结合其与发包方的权利义务关系另行向发包方主张该费用。综上，涉案工程的全部工程造价一审法院计算为8729655.63元，扣除颜秉旭已收取的7839453.6元，陶怀奇尚欠颜秉旭工程款890202.03元。关于颜秉旭要求被告承担利息的问题，因双方未约定且颜秉旭在提起诉讼时，双方尚未做最终结算，因此颜秉旭要求的利息不予支持。关于颜秉旭要求被告承担律师费的问题，无法律依据，不予支持。关于富达公司、陶怀奇是否均应承担责任的问题，富达公司主张陶怀奇系其项目经理，涉案工程属于内部承包。但因陶怀奇与富达公司之间并无劳动关系，且涉案工程施工、结算、付款等相关事宜均由陶怀奇负责，故涉案工程实际系陶怀奇借用富达公司资质承包后又将工程转包给原告颜秉旭进行施工，因此陶怀奇作为合同相对方应对涉案款项承担支付责任。因富达公司违反建筑法相关规定，非法出借资质，因此该公司也应对欠付工程款承担连带责任。反诉部分中，关于涉案的工程颜秉旭、陶怀奇双方已结算部分，颜秉旭、陶怀奇进行结算后，颜秉旭于2017年1月7日向陶怀奇出具欠条一份，载明今欠到陶怀奇29520元，颜秉旭对此亦无异议，因此陶怀奇要求颜秉旭偿还其多付工程款29520元的反诉请求，予以支持。关于逾期交工的问题，根据合同约定，施工工期为240天，陶怀奇诉称，颜秉旭存在逾期交工的问题，但未提交证据证实逾期交工的原因全部在颜秉旭，因此一审法院认为造成工期延误的可能性有多种，不能仅仅根据陶怀奇陈述，将工期延误的原因归责于颜秉旭承担，一审法院对陶怀奇要求颜秉旭承担逾期交工罚款的反诉请求不予支持。关于太阳能款项问题，双方合同约定的工程承包范围中明确约定为图纸设计内容，包括土建、装饰、水、电安装等。关于太阳能部分，双方并未有明确约定，因此对于陶怀奇要求颜秉旭支付太阳能款项的反诉请求，无事实依据，不予支持。关于陶怀奇要求的其他损失问题，在第二次庭审（开庭时间为2018年6月21日）过程中，向陶怀奇释明如要进行司法鉴定需在庭审结束后三日内提交鉴定申请，但陶怀奇提交鉴定申请的时间为2018年12月24日，该日期远远超出一审法院限定的日期，因此对陶怀奇的鉴定申请，不予准许。陶怀奇要求的其他损失，无证据证实，不予支持。综上，一审法院判决：一、被告（反诉原告）陶怀奇于判决生效之日起十日内支付原告（反诉被告）颜秉旭工程款890202.03元；二、被告山东富达建设工程有限公司对上述款项承担连带责任；三、原告（反诉被告）颜秉旭于判决生效之日起十日内返还被告（反诉原告）陶怀奇超领工程款29520元；三、驳回原告（反诉被告）颜秉旭的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）陶怀奇的其他反诉请求。案件受理费减半收取计14990元，保全费5000元，由被告（反诉原告）陶怀奇、被告山东富达建设工程有限公司负担8351元，原告（反诉被告）颜秉旭负担11639元。反诉费减半收取计4128元，由被告（反诉原告）陶怀奇负担3859元，原告（反诉被告）颜秉旭负担269元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陶怀奇向法庭提交证据一、工程承包合同书，该合同书经富达公司加盖公章追认；证据二、富达公司出具的证明一份，证实陶怀奇为富达公司派驻北十里铺村小区建设项目的项目负责人，负责工程施工。以上证据欲证实陶怀奇作为富达公司的职工，与颜秉旭签订工程承包合同为有效合同；证据三、毕丽华出具的证明一份，欲证实涉案工程A1号楼外墙保温与真石漆均由毕丽华施工，工程量应当与颜秉旭结算，工程款由陶怀奇扣颜秉旭总工程款；证据四、2014年9月4日证明一份及给北十里铺村出具的日期为2014年10月19日的付款单一份，该两份材料欲证实因毕丽华施工后，颜秉旭未与其另行结算，陶怀奇以楼房顶账给毕丽华；证据五、莱芜鲁能混凝土有限公司出具的调价函一份，该调价函由颜秉旭签收，证实颜秉旭在施工过程中使用鲁能混凝土有限公司的混凝土，与双方规定鲁碧混凝土不符，颜秉旭存在严重的违约行为，应当按照合同支付违约金并赔偿损失；证据六、施工图纸两张，欲证实该工程包括太阳能工程，颜秉旭未进行太阳能施工，由陶怀奇另行施工，该工程应当从颜秉旭的总工程款项中予以扣除；证据七、日期为2017年12月7日欠郑伟的钢材款8.5万元、2017年12月8日欠颜世山16.5万元、2018年2月13日欠毕研国砖款65440元、吕顺友6.3万元的证明条四份，欲证实陶怀奇替颜秉旭支付上述款项，上述款项颜秉旭均同意从工程款中予以扣除；证据八、陶怀奇与李志新签订的太阳能安装合同一份，颜秉旭拒绝进行太阳能安装后陶怀奇自行对外承包了太阳能安装工程，由李志新等人具体施工；证据九、2017年4月27日北十里铺村与陶怀奇对账单一份，该对账单中陶怀奇欠村委项目中A2号楼做防水款3200元以及高太民（颜秉旭34500元）两笔款项实际为颜秉旭所欠，由陶怀奇替颜秉旭支付给村委，该款项应当从工程款中予以扣除；证据十、2016年8月23日颜秉旭签字认可3200元防水款，该款项为A2号楼4单元防水工程，因颜秉旭未支付该工程款，其签字认可并同意从总工程款中予以扣除，同证据八相互印证；证据十一，劳动合同及社保单据，欲证实陶怀奇和富达公司之间存在劳动合同关系。颜秉旭质证认为陶怀奇提交的证据一至证据五均不是新证据，对证据一真实性无异议，但承包方没有资质，并存在转包行为，因此无效；对证据二有异议，该证明与一审中富达公司的代理人的陈述及村委会证人的陈述相矛盾，存在虚假陈述及虚假证据的嫌疑；对证据三、四有异议，颜秉旭有证据证实将保温工程分包给毕丽华，并签署了分包合同，并将该部分工程款以房折抵，履行完毕，即毕丽华与陶怀奇没有合同关系，陶怀奇与毕丽华之间是否有账目往来与颜秉旭无关，与本案无关；对证据五有异议，主材的使用、采购均通过陶怀奇、监理、建设单位的许可及检验和验收，该工程已经交付使用；对证据六图纸有异议，该份图纸不是陶怀奇交付给颜秉旭的；对证据七有异议，上述款项已经在陶怀奇支付工程款6667923元时双方予以结算扣除；对证据八合同与颜秉旭无关，不能证实陶怀奇的观点；对证据九、十的质证意见同证据二的质证意见；对证据十一有异议，该证据不属于新证据，与本案无关联性，陶怀奇的社保单据证明其是灵活就业人员，不能体现与富达公司之间的关系。富达公司对陶怀奇提供的证据均没有异议。颜秉旭向法庭提交证据一，颜秉旭与毕丽华签署的施工分包合同，欲证实颜秉旭与毕丽华之前存在保温分包合同关系，并约定了以房顶工程款，并履行完毕，陶怀奇与毕丽华之间的账目往来与颜秉旭无关；证据二，北十里铺村委的出具证明，欲证实颜秉旭的承包范围不包括太阳能的安装；证据三，施工图纸一份，欲证实颜秉旭与陶怀奇所交接的图纸不包括太阳能施工；证据四、2019年3月20日由北十里铺村委会出具的证明一份，欲证实太阳能的安装系陶怀奇承诺每户送一台，与转包队无关；证据五、施工合同一份，2014年3月29日陶怀奇与颜秉旭及亓爱贞签订水电施工合同一份，该合同第2条证实太阳能安装由发包人另安排施工队伍进行安装，本合同的发包人是陶怀奇，而事实上太阳能工程也是由陶怀奇实际安排他人施工的；证据六、2015年3月13日陶怀奇为颜秉旭出具的证明一份，证实在本案的工程款中由价值27764元的储藏室没有实际交付给颜秉旭。陶怀奇对证据一的真实性无异议，能证实施工合同的内容不单是土建、装修、水电，还包括太阳能和外墙保温；对证据二从证据的形式要件看，缺村委法定代表人或经办人的签字，不能作为证据使用；对证据三的真实性不予认可，该图纸中并无市审设计复核的相关人员的签字，图纸中的给水管道图等项目也无具体内容，有明显的涂改情况，但该图纸中也表明了太阳能工程，也可以证实该工程包括太阳能施工；对证据四的真实性有异议，经向北十里铺村委核实该公章已于2019年1月16日停用，该证明的出具时间是2019年3月20日，对于证明的内容不予认可；对证据五合同是颜秉旭与亓爱贞所签订，陶怀奇只是作为见证人，合同内容与陶怀奇无关；对证据六有异议，已经将储藏室交付给颜秉旭。富达公司对颜秉旭提交的证据的质证意见同陶怀奇的质证意见。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，二审围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。因颜秉旭、富达公司未提起上诉，对于颜秉旭在答辩意见中提到的利息请求，富达公司关于责任承担的请求二审不予审理。本案的争议点问题是：1.涉案建设工程合同是否有效；2.莱芜市天平工程造价咨询有限公司作出的天平鉴字[2018]第009号工程造价鉴定意见书能否作为定案的依据;3.陶怀奇是否欠颜秉旭工程款，欠付工程款的数额是多少；4.一审审理程序是否合法。关于涉案合同的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”本案中，颜秉旭作为个人，不具有建筑施工企业资质，一审判决认定颜秉旭与陶怀奇签订的《工程承包合同书》为无效合同，符合上述法律规定，陶怀奇关于涉案合同为有效合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于莱芜市天平工程造价咨询有限公司作出的天平鉴字[2018]第009号工程造价鉴定意见书能否作为定案依据的问题，该鉴定意见书经由法院委托，鉴定机构具有相关鉴定资质，对于施工过程中的设计变更，由北十里铺阁楼变更单及施工图纸、设计变更通知单予以证实，上述变更与鉴定机构勘验相对应，能够作为定案的依据。对于陶怀奇、颜秉旭的异议鉴定人员出庭接收了质询，该鉴定机构还对陶怀奇、颜秉旭的异议的进行了书面答复，该鉴定意见书鉴定依据充分，鉴定程序合法，一审将该鉴定意见作为定案依据并无不当。关于工程欠款问题，涉案工程由颜秉旭进行施工并已经投入使用，颜秉旭可以请求参照合同约定要求陶怀奇支付工程价款。2016年11月4日陶怀奇、颜秉旭双方确认A1、A2号楼工程价款合计7839453.6元，结合2018年2月13日证明条载明关于“此款由陶怀奇支付，从颜秉旭工程款内扣除，等审计后出结果欠款中支付”的内容，此为双方对于工程款部分结算的确认，而非最终的工程造价结算金额。2017年12月7日，颜秉旭、陶怀奇经对账，陶怀奇通过以房抵账、代为支付等方式共计支付颜秉旭7839453.6元，颜秉旭欠陶怀奇29520元，并为陶怀奇出具欠条。按照合同约定：工程结算造价=合同造价+设计变更+签证，基础超深等变更据实调整，A1、A2#楼地下储藏室一层按照审计，涉案工程在施工过程中存在设计变更等情形，一审对于双方合同外的工程造价委托鉴定符合双方合同约定，也不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定，陶怀奇关于一审法院委托鉴定违法的上诉理由不能成立，本院不予支持。经鉴定，A1、A2号楼合同外工程造价为1600645.16元[1558600.64元+42045.16元（A1、A2号楼阁楼阳台增加塑钢窗漏算）]，A1号楼土方外运造价24532.23元。对于A1号楼土方外运工程，由工程量签证单予以证实，该签证单由监理单位工作人员、建设单位工作人员签署属实的签证意见，能够作为定案依据，一审法院将该工程造价计入总工程款中并无不当。综上，涉案工程总造价为8729655.63元。关于二审中陶怀奇提出的应扣除款项的金额问题，本院经审查后认为，陶怀奇、颜秉旭双方在2017年12月7日经过对账，对部分工程价款进行了确认，该日期的对账结果对双方具有约束力，对于该日期之前的2014年9月4日毕丽华外墙保温与真石漆款、2016年8月23日3200元、2017年4月27日陶怀奇与北十里铺村对账涉及的34500元、2017年12月7日郑伟钢材款85000元本院不予认定，对于2017年12月8日闫世山165000元、2018年2月13日欠毕研国65440元、欠吕顺友租赁费63000元均发生在2017年12月7日以后，且颜秉旭注明由陶怀奇支付，从颜秉旭工程款中扣除，陶怀奇没有异议，应视为双方对工程款结算方式达成了一致意见，上述款项的支付主体变更为陶怀奇，应从颜秉旭工程款中予以扣除，颜秉旭主张上述款项包含在陶怀奇已经支付的款项中，但没有证据证实，本院不予采信。对于陶怀奇主张扣除的太阳能款16万元，虽然施工图纸中标注有太阳能，但根据颜秉旭提供的2014年3月29日的施工合同，该施工合同甲方为颜秉旭，乙方为亓爱贞，发包方为陶怀奇，合同第二条约定“乙方施工内容：按图纸施工，包括水、电、暖、弱点（太阳能安装由发包人另安排施工队进行安装），甲方积极配合”陶怀奇作为见证人签字，陶怀奇见证签字的行为视为对合同内容的认可，是对太阳能安装由陶怀奇另行安装的确认，亦是对合同约定施工内容的变更，因此，太阳能款项不应由颜秉旭承担。综上，陶怀奇二审提交的新证据中能够认定予以扣除的金额为293440元（165000元+65440元+63000元），扣除去颜秉旭认可的陶怀奇已经支付的7839453.6元及293440元，陶怀奇尚欠颜秉旭工程款596762.03元（8729655.63元-7839453.6元-293440元）。关于陶怀奇主张的逾期交工罚款的问题，涉案工程没有办理工程交付手续，陶怀奇依据2016年11月4日双方结算的日期确定为交工日期没有法律依据，施工合同在履行过程中还存在设计变更、工程量增加等合理的工期顺延情形，陶怀奇不能确定交付时间及存在工期合理顺延情形下，陶怀奇主张逾期交工罚金没有事实及法律依据。双方合同约定：“乙方（颜秉旭）采购材料设备，甲方（陶怀奇）应检查验收，验收合格后才能使用，对不合格材料，甲方有权责令运出施工场地，重新采购符合要求的产品。”按照上述合同约定，陶怀奇负有查验材料设备的义务，只有经其验收合格方能使用，现工程已投入使用，陶怀奇以建筑材料不符合约定为由要求颜秉旭承担违约责任有违诚信，且在一审释明鉴定期限内未申请鉴定，应视为放弃自己的权利，陶怀奇应承担不利的法律后果。关于一审审理程序的问题，陶怀奇认为一审遗漏其关于要求违约金的反诉请求，对此本院经审查后认为，一审对于陶怀奇的该项请求以证据不足予以驳回，并非未予审查，因此，陶怀奇关于一审遗漏其反诉请求的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，陶怀奇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2675号民事判决第二项、第三项、第四项、第五项；二、变更济南市莱芜区人民法院（2018）鲁1202民初2675号民事判决第一项为陶怀奇于本判决生效之日起十日内支付颜秉旭工程款596762.03元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取14990元，保全费5000元，由陶怀奇、山东富达建设工程有限公司负担6142元，颜秉旭负担13848元，反诉费减半收取计4128元，由陶怀奇负担3859元，颜秉旭负担269元；二审案件受理费29980元，由上诉人陶怀奇负担24278元，颜秉旭负担5702元。本判决为终审判决。审判长  闫振华审判员  黄宏伟审判员  焦玉兴二〇一九年七月二日书记员  朱俞颖