湖南省娄底市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘13民终1503号上诉人（原审被告）：吴文化，男，1967年9月26日出生，汉族，住涟源市。上诉人（原审被告）：梁运生，男，1963年10月23日出生，汉族，住涟源市。上诉人（原审被告）：柳鹏翔，男，1980年4月28日出生，汉族，住娄底市娄星区。上诉人（原审被告）：朱如兵，男，1968年12月10日出生，汉族，住冷水江市。以上四上诉人的共同委托诉讼代理人：罗光宇、王平，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵永华，男，1969年11月14日出生，汉族，住冷水江市。委托诉讼代理人：袁立梅，湖南迪坤律师事务所律师。原审被告（原审被告）：梁细荣，男，1958年12月9日出生，汉族，住涟源市。原审被告（原审被告）：刘宇秀，女，1956年6月26日出生，汉族，住涟源市。原审被告（原审被告）：吴华文，男，1980年6月25日出生，汉族，住涟源市。原审被告（原审被告）：吴成望，男，1957年8月28日出生，汉族，住冷水江市。原审被告（原审被告）：吴成佑，男，1966年1月6日出生，汉族，住冷水江市。上诉人吴文化、梁运生、柳鹏翔、朱如兵因与被上诉人赵永华及原审被告梁细荣、刘宇秀、吴华文、吴成望、吴成佑合同纠纷一案，不服涟源市人民法院（2016）湘1382民初1430号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。吴文化、梁运生、柳鹏翔、朱如兵上诉请求：1、请求依法撤销涟源市人民法院作出的（2016）湘1382民初1430号民事判决，并依法改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求；2、本案一审、二审全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。首先，一审法院认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，并非合法有效，属于认定事实错误。本案客观事实为吴成望私人与被上诉人的经济往来，并非系购煤预付款。被上诉人从未从事过煤炭生意，石龙煤矿从未与被上诉人有过煤炭方面的买卖，吴成望也未向被上诉人发过煤炭，本案被上诉人向一审法院提交的两张收款收据以及购销合同均系被上诉人与吴成望恶意串通转嫁私人债务至石龙煤矿而伪造的，两张收款收据以及购销合同上加盖的煤矿合同专用公章是吴成望利用其手中掌管的已经申请作废的合同专用章予以加盖，并且将时间提前。故一审法院认定上诉人与被上诉人至今存在买卖合同关系，并且合法有效，属于认定事实错误，依法应予以改判。其次，一审法院认定上诉人实际给付了100万元给吴成望的证据不足，事实不清，即使给付了100万元给吴成望，也不能认定是石龙煤矿收了此款。同时一审法院认定被上诉人交给吴成望的上述款项，有60多万元转给了上诉人等人属于认定事实错误、证据不足、事实不清，因为刘爱华的银行账户中不仅仅储存了被上诉人给付吴成望的款项，款项也不仅仅是用于煤矿的经营，吴成望除了经营煤矿外，还从事房地产开发工程建设以及工程承包等，所以一审法院在没有调取刘爱华、被上诉人赵永华、案外人伍亮兴、原审被告吴成望、案外人曾跃进的银行账户的所有资金流向的情况下，简单地认定如此事实显然缺乏事实依据。综上，一审法院在事实不清、证据不足的前提下予以误判。2、一审法院程序违法。首先，在第一次庭审过程中，上诉人仅仅提出对购销合同上的合同专用章的行程时间进行鉴定，虽然没有缴纳费用，但一审法院并没有具体指定在何时缴纳费用，当上诉人欲交鉴定费时，一审法院却坚决不同意见鉴定，变相地剥夺了上诉人申请鉴定的权利。其次，在本案第二次庭审过程中，上诉人又对两张收款收据以及购销合同上的字迹和合同专用章的形成时间申请鉴定时，一审法院当庭予以拒绝，再次剥夺上诉人申请鉴定的权利，并且第一次申请鉴定的事项与第二次申请鉴定的事项完全不同，暂且能理解一审法院以未在本院规定的时间内预交鉴定费而不批准第一次的申请，但第二次申请为何当庭不予批准。就本案而言，上诉人认为合同专用章以及字迹的形成时间是关键性的客观证据。正是因为没有对印章和字迹的形成时间进行鉴定，导致一审法院认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误，程序违法，多次剥夺上诉人申请鉴定的权利，导致关键性的客观证据没有查清而认定事实错误，并作出错误判决，请求二审法院依法批准上诉人的鉴定申请，然后重新认定事实，做出公正判决。被上诉人赵永华辩称：1、一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，程序合法，上诉人上诉缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉人的上诉，维持原判。2、一审法院并没有剥夺上诉人申请鉴定的权利，在一审审理过程中，上诉人当庭提出了鉴定的申请，法庭当庭予以认可，并给予了缴纳鉴定费的期限，上诉人未在法庭规定的期限内缴纳鉴定费，因此上诉人在上诉状中称剥夺了其鉴定权利是不正确的。综上，请求驳回上诉，维持原判。原审被告梁细荣辩称：当时答辩人在石龙煤矿工作，从来没看到过赵永华过来拉煤，赵永华的起诉是虚假的。同意上诉人的上诉意见。原审被告刘宇秀、吴华文、吴成望、吴成佑未答辩。赵永华向一审法院起诉请求：1、被告返还原告购煤预付款100万元，并按约定向原告支付违约金；2、由被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原涟源市石龙煤矿系普通合伙企业，在工商部门登记的合伙人为吴华文、刘宇秀，但实际的合伙人为梁细荣、柳鹏翔、吴文化、吴成望、吴成佑、梁运生、朱如兵等人。2012年3月29日，经煤矿全体合伙人协商，决定将该煤矿的生产经营承包给被告吴成望、吴成佑和梁运生，并签订了内部绩效考核方案。2013年1月6日至2013年农历年底，吴成望、吴成佑、梁运生就承包经营事宜又重新达成协议，梁运生退出承包，由被告吴成望、吴成佑承包。2013年8月10日，被告吴成望以原涟源市石龙煤矿的名义与原告赵永华签订煤炭购销合同，约定由原告预付100万元煤款，由煤矿从2013年9月15日开始，每月向原告供应原煤1000吨，并约定如煤矿未按约定向原告供应原煤，则按预付款的3%每月向原告赔偿违约金。2013年8月10日，原告赵永华从伍亮兴的账户上直接转账支付17万元到被告吴成望指定的刘爱华在中国建设银行的6217003030101067880号账户上，因2013年8月10日是星期六，不能跨行转账，原告赵永华又从朋友伍亮兴在中国工商银行的账户上取款43万元给被告吴成望，由吴成望存入刘爱华的上述账户内；同时还给了被告吴成望10万元现金；煤矿向原告出具了70万元的收据。2013年8月17日，原告赵永华再次从伍亮兴在中国建设银行的账上转款28万元到被告吴成望指定的刘爱华账户上，另给了吴成望2万元现金；煤矿向原告出具了30万元的收据。在出具给原告的收据上，均加盖了煤矿的合同专用章。刘爱华在中国建设银行的6217003030101067880号账户，是被告吴成望在承包经营原涟源市石龙煤矿期间，用于煤矿经营的账户，吴成望上交给各股东的承包款也通过此账户支付。原告赵永华交给被告吴成望的上述款项，有60多万元转给了被告吴文化、梁细荣、柳鹏翔等人。因梁运生等其他股东担心吴成望滥用煤矿的行政公章和财务公章，2013年农历年初，把煤矿的行政公章及财产公章收回，仅留下合同专用章给吴成望经营原涟源市石龙煤矿使用。后因原涟源市石龙煤矿无煤供应给原告，原告要求煤矿退款未果，于2014年12月11日向法院起诉。另查明，原涟源市石龙煤矿于2015年9月30日被工商注销登记。在本案审理过程中，被告向本院申请，要求对原告赵永华持有的收据及合同上公章的形成时间做鉴定，但未在法院规定的时间内预交鉴定费用，故未组织鉴定。双方有争议的事实：一、被告主体是否适格。被告认为原涟源市石龙煤矿的工商登记上只有吴华文、刘宇秀，故对煤矿被注销以后的债务，其余被告不应承担责任。本院认为，虽然被告梁细荣、柳鹏翔、吴文化、吴成望、吴成佑、梁运生、朱如兵在工商登记上未注明为股东，但从原告提交的股权证中对每位股东的名字及股份均写得很清楚，且部分被告对股东的陈述和股权证上所载明的内容一致。另外从原涟源市石龙煤矿的原多份生效裁判文书中也对该股东的情况予以认定，故认定被告梁细荣、柳鹏翔、吴文化、吴成望、吴成佑、梁运生、朱如兵系煤矿的实际合伙人，是本案适格的被告，被告吴华文、刘宇秀仅仅是工商登记上的股东，实际上在原涟源市石龙煤矿没有任何股份。二、本案是否应中止审理。被告提出该案已做刑事案件向公安报案，故本案应当中止审理。本院审查了被告提交的相关证据，虽然有被告向公安的报案资料，但并没有公安的立案侦查材料，故本案并未公安立案侦查，亦不存在中止的法定事由。三、原告与原涟源市石龙煤矿之间的买卖合同关系是否成立，原告是否预付100万元给煤矿。原告认为合同合法成立，并提交了与原涟源市石龙煤矿签订的购销合同、转款凭证。被告认为该合同是原告与被告吴成望恶意串通签订的，且款项未实际支付到位，故合同不成立，被告朱如兵、梁运生、吴华文、刘宇秀、柳鹏翔不应承担责任。本院认为，被告吴成望在2013年承包经营原涟源市石龙煤矿期间，以煤矿的名义与他人签订原煤购销合同，不违背法律规定。被告吴成望出具的收据上均加盖了煤矿的合同专用章，原告作为合同相对人，完全有理由相信是与煤矿发生买卖关系，因此，所签合同的相应义务应由原涟源市石龙煤矿承担。在原涟源市石龙煤矿被注销后，其相应的权利义务应当由其合伙人承担。对于原告是否预付100万元到煤矿，本院认为，原告赵永华预付货款100万元的事实，被告吴成望予以认可。其中的45万元有银行转账记录佐证，另外的43万元有原告在伍亮兴处取款和被告吴成望存款的银行记录相互印证，综合原告及被告吴成望的陈述，应予认定。一审法院认为：原告与原涟源市石龙煤矿签订原煤购销合同，合法有效，受法律保护，现原告赵永华依约履行了预付货款义务，煤矿就应履行交货义务，而煤矿未能履行，故原告主张退回货款100万元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。另外，双方在合同中约定了煤矿如未按约供煤，应向原告按每月３%计算违约金。但因约定的月利率3%明显高于法律的规定，且原告也并没有提供其受到损失的相应依据，被告方提出违约金过高，要求按月利率２%计算违约金，符合法律规定，予以采信。故按月利率２%计算。原涟源市石龙煤矿作为合伙企业，在被工商注销后，原合伙人对其存续期间的债务仍应承担无限连带责任，但被告吴华文、刘宇秀只是工商登记上的股东，实际上在原涟源市石龙煤矿没有任何股份，故被告吴华文、刘宇秀在本案中不承担责任。被告梁细荣、柳鹏翔、吴文化、吴成望、吴成佑、梁运生、朱如兵作为原涟源市石龙煤矿的实际股东应退回原告预付款100万元，并按月利率2%支付违约金从2013年9月16日起至实际支付之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条，《中华人民共和国合伙企业法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限被告梁细荣、柳鹏翔、吴文化、吴成望、吴成佑、梁运生、朱如兵在判决生效之日起十天内返还原告赵永华预付款100万元，并按本金100万元，月利率2%计算违约金，从2013年9月16日起至实际清偿之日止。二、驳回原告赵永华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费13800元，财产保全申请费5000元，合计18800元，由被告梁细荣、柳鹏翔、吴文化、吴成望、吴成佑、梁运生、朱如兵共同负担。二审审理期间，上诉人吴文化、梁运生、柳鹏翔、朱如兵向本院申请对案涉《购销合同》的签名字迹的形成时间及合同专用章印文形成时间进行司法鉴定，经本院研究同意并委托本院司法技术室组织，湖南大学司法鉴定中心于2019年5月31日作出湖大司鉴中心[2019]文鉴字第61号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、送检的标称日期为“2013年8月10日”的《购销合同》中下方落款处“涟源市六亩塘镇石龙煤矿合同专用章4313000035864”印文的盖印时间约在2014年下半年；2、送检的标称日期为“2013年8月10日”的《购销合同》中“甲方签字：”处“吴成望”签名字迹、“乙方签字：”处“赵永华”签名字迹的形成时间约在2014年8月至年底。对该鉴定结论，上诉人吴文化、梁运生、柳鹏翔、朱如兵予以认可；被上诉人赵永华提出异议，其认为该鉴定结论不符合客观事实，要求重新鉴定。为给予当事人充分平等抗辩机会及查明案件客观事实，本院研究决定同意进行重新司法鉴定。2019年7月16日，经本院司法技术室组织，双方当事人协商选定由西南政法大学司法鉴定中心进行重新鉴定。2019年7月22日，西南政法大学司法鉴定中心作出T20190294号《不予受理告知书》，其告知“经审查，因检材落款时间为2013年8月10日，怀疑时间为2014年下半年，超过本中心技术能力范围，我中心决定不予受理此次鉴定结论。”。本次重新鉴定终止。对湖南大学司法鉴定中心[2019]文鉴字第61号司法鉴定意见，本院经审查认为，该次司法鉴定程序合法，鉴定结论无充分相反证据予以推翻，应予认定。经审理查明，本院确认一审判决查明的除“2013年8月10日，被告吴成望以原涟源市石龙煤矿的名义与原告赵永华签订煤炭购销合同，约定由原告预付100万元煤款，由煤矿从2013年9月15日开始，每月向原告供应原煤1000吨，并约定如煤矿未按约定向原告供应原煤，则按预付款的3%每月向原告赔偿违约金。2013年8月10日，原告赵永华从伍亮兴的账户上直接转账支付17万元到被告吴成望指定的刘爱华在中国建设银行的6217003030101067880号账户上，因2013年8月10日是星期六，不能跨行转账，原告赵永华又从朋友伍亮兴在中国工商银行的账户上取款43万元给被告吴成望，由吴成望存入刘爱华的上述账户内；同时还给了被告吴成望10万元现金；煤矿向原告出具了70万元的收据。2013年8月17日，原告赵永华再次从伍亮兴在中国建设银行的账上转款28万元到被告吴成望指定的刘爱华账户上，另给了吴成望2万元现金；煤矿向原告出具了30万元的收据。”之外的其他案件事实。本院另查明，二审期间，湖南大学司法鉴定中心于2019年5月31日对本案所涉《购销合同》作出湖大司鉴中心[2019]文鉴字第61号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、送检的标称日期为“2013年8月10日”的《购销合同》中下方落款处“涟源市六亩塘镇石龙煤矿合同专用章4313000035864”印文的盖印时间约在2014年下半年；2、送检的标称日期为“2013年8月10日”的《购销合同》中“甲方签字：”处“吴成望”签名字迹、“乙方签字：”处“赵永华”签名字迹的形成时间约在2014年8月至年底。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人赵永华持落款时间为2013年8月10日的《购销合同》及相应收款收据等，要求被上诉人吴文化、梁运生、柳鹏翔、朱如兵等人即原涟源市石龙煤矿的合伙人承担偿还购煤款的法律责任，但经审查，该《购销合同》上虽加盖有“涟源市六亩塘镇石龙煤矿合同专用章”，亦有吴成望签字，但该印章的实际形成时间及买卖双方签字落款时间经司法鉴定应为2014年下半年，即该《购销合同》应为倒签或为事后补制，但2014年下半年时，吴成望已不再是原石龙煤矿的承包经营人，即此时其已无权代表原石龙煤矿对外实施煤炭购销行为或签订煤矿购销合同。故现被上诉人赵永华持落款日期为2013年8月10日但实为2014年下半年制作的《购销合同》及相应收款收据不能证明当时其与原石龙煤矿之间发生了真实的煤炭购销合同关系，其相应诉讼请求不能予以支持，被上诉人赵永华应对此承担举证不能的法律责任。原审法院对此处理欠妥，本院予以纠正。综上所述，上诉人吴文化、梁运生、柳鹏翔、朱如兵的上诉理由成立，本院予以采纳。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销涟源市人民法院（2016）湘1382民初1430号民事判决；二、驳回被上诉人赵永华的诉讼请求。一审案件受理费13800元，财产保全申请费5000元，二审诉讼费13800元，鉴定费49800元，合计82400元，由被上诉人赵永华负担。本判决为终审判决。审判长 彭 旦审判员 蒋国保审判员 李云霞二〇一九年七月二十六日书记员 刘 娟附法律条文：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。