河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2456号上诉人(原审被告)：张文科，男，1979年10月4日出生，汉族，住河南省驻马店市正阳县。委托诉讼代理人：张玉川，河南文苑律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：张莉，女，1987年11月3日出生，回族，住河南省汝南县。委托诉讼代理人：扈家齐，河南安澜律师事务所律师。原审被告：王世忠，男，1962年12月17日出生，汉族，住河南省驻马店市驿城区。上诉人张文科因与被上诉人张莉、原审被告王世忠房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初8184号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张文科的委托诉讼代理人张玉川、被上诉人张莉及其委托诉讼代理人扈家齐到庭参加诉讼，原审被告王世忠经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。张文科上诉请求：撤销一审判决第二项，判令上诉人不承担2万元违约金。二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同明确约定了被上诉人付款及上诉人交房的相关义务，按照合同约定被上诉人应当于2017年10月16日支付第一批购房款35万元，被上诉人未按时履行付款义务，违约在先。上诉人所卖房屋系他人抵账给上诉人的，对该房屋何时能够办理网签手续并不清楚，因此在订立合同时并未约定和承诺给被上诉人办理买卖合同网签的具体时间，双方仅就未办理网签之前的付款方式及制约措施进行了约定。合同签订以后，上诉人了解到由于开发商的原因致使合同暂时不能网签时，便及时告诉了中介公司工作人员，并让中介公司通知被上诉人，请被上诉人根据房屋目前现状自行决定是否还要继续购买房屋，被上诉人在了解上述情况后仍表示购买，但要求把网签之前的押金提高到11万元，该要求是在变更原合同内容，由于上诉人不同意变更，双方未达成一致意见，被上诉人未向上诉人支付过购房款，上诉人不构成违约。张莉辩称，上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求驳回上诉，维持原判。合同中明确了网签这一购房条件，结合王某等人的证言可以证实被上诉人同意以71万元的价格购买房屋的一个原因就是该房屋能够网签，在上诉人承诺可以网签的情况下，被上诉人同意购买并交纳了定金，不存在违约行为。原合同约定的违约金为合同价款的20%，一审判决违约金2万元不正确。张莉向一审法院起诉请求：依法判令解除原、被告2017年10月5日签订的房屋合同；判令甲方支付乙方违约金、溢价等费用，违约金按照合同约定，是总房款的20％，经计算是142000元，押金2万元，借款买房的利息10万元，共计262000元。一审法院认定事实：2017年10月5日，经案外人驻马店市金诚房地产中介服务有限公司（丙方、中介方）居间介绍，原告张莉（乙方)与被告王世忠（甲方）签订房产买卖合同一份，合同约定：一、甲方拥有位于在丰泽路贵和世家小区4栋独单元29层2904户的房产；房屋所有人为王世忠；房屋建筑面积为211.4㎡。二、甲方同意以人民币柒拾壹万元的总价出售上述房产给乙方，此房价包含该房产的相关配套设施含：物业费、预存电费、天然气开口费、有线电视开口费、维修基金款。三、乙方同意支付人民币贰万元作为购买定金，该定金在办理房产产权变更或过户前由丙方保管。四、付款方式为第一批款2017年10月16号，甲方更改合同至乙方名下，乙方支付甲方叁拾伍万元整，当天到账，乙方合同拿到手暂压中介，第二批款2017年10月16号，乙方支付甲方第二批款贰拾伍万元整，剩余房款拾壹万元整于2017年10月26号交付甲方，乙方合同可在中介领走。五、如甲乙任何乙方拒绝履行合同或解除合同，或发生本条1、2、3条违约责任，均由违约方向守约方在当天支付本合同第二条确定的房屋实际成交价20%作为违约金，并将之前收到房款及定金，分文不差的退还给守约方，实际损失超过违约金总额的，违约方应据实赔偿。六、备注：此房合同由甲方包改，更改合同费用由甲方承担，乙方合同未网签之前，中介暂压甲方伍万元整，待乙方合同网签后，中介退还甲方伍万元等条款。该合同甲方署名系由被告张文科代被告王世忠签字。签订合同后，被告向驻马店市金诚房地产中介服务有限公司支付定金2万元。其后，原、被告系因网签问题产生争议致使合同未能继续履行。后原告以诉称理由诉至本院，酿成纠纷。另查明，一、庭审中，被告称，房屋买卖合同第四条第四款明确约定，原告应当在2017年10月16日将第一批购房款35万元支付给被告，且当天到账，并约定了第二批款及第三批款的支付时间，同时，该合同第十一条对网签作出约定，合同未网签之前，中介公司暂压被告5万元，待合同网签后中介公司将该5万元退还给原告，因此，根据该合同约定，原告未按照约定的时间支付购房款，已构成实际违约。原告对此不予认可，并申请中介工作人员陈三妮、王某出庭作证、提交中介工作人员与被告张文科通话录音，用以证明被告明确向原告表示过该房屋能够网签，也正是基于对被告承诺可以网签的信赖下，原、被告才达成双方买卖房屋的真实意愿，因为不能网签，也就不能办理备案手续，那么原告的房屋合法权益就无法得到保证，这在合同中以及被告承诺中都有明确的说明，且在被告不能网签时又明确要求原告全款支付，可见被告的行为是完全与合同约定不符，是实实在在的违约行为，且原告也多次去找被告要求进行办理合同变更和网签，可见原告买房的意愿是真实的，原告的行为并未违反合同约定，不属于违约行为。被告称，两位证人部分证言不属实，特别是证明被告承诺给原告网签，这个内容不属实，原、被告双方在签订买卖合同时，已经预见到不能网签的可能性存在，因此，在协议中对不能网签专门做了约定，同时，证人王某出庭作证证明因不能网签被告要求全额付款，不同意暂压5万元与事实不符，双方之所以未能就网签押金及网签事宜谈成的原因是，原告不按照合同的备注履行要求暂压11万元，导致双方协商破裂，该事实在原告的诉状中最后一页有明确的表述，因此，在暂压款的事情是双方发生争议，导致未支付购房款，证人王某证明暂压五万元被告不同意的事是虚假的。二、原告为证明其损失提交以下证据：①2017年10月25日保证合同及借据一份，借款人为张春征，借款数额为10万元，原告用以证明原告为购买房屋实际向汝南县农村信用社贷款10万元；②2018年9月26日陈丽出具的证明、郝建新出具的证明、张亚出具证明各一份；用以证明原告为购买涉案房屋，向陈丽借款5万元，利息约定为2分，12月=12000元；向郝建新借款10.7万元，利息约定2分，12月=25680元；向张亚借款10万元，约定利息为2分，12月=24000元；③中国农业银行业务凭证一份，原告用以证明：为购买该房屋，通过郝晨衡向马超借款3万元；④河南省农村信用社个人业务交易单壹份，及备注说明壹份，用以证明原告为购买房屋，通过张莉父亲张国际，向张国际邻居伍小美借款5万元。利息为2分，12月=12000元。被告质证称，该三组证据均与本案无关，原告是否向案外人借款以及借款多少，因该借款并未向被告支付，因此款项仍在原告账户上，由原告掌握，原告没有任何损失；本案中证人书写的书面证明，因证人未出庭作证，该证言不能作为证据使用；张春征的借款合同，与本案毫无关系，该借款为张春征个人使用。以上证据不能作为证明原告损失的证据。三、对于合同约定的违约金，被告称，原、被告在履行合同过程中，由于原告要求把网签之前押金从5万提升至11万，导致该合同未实际履行，且未实际付款，被告方没有违约行为，同时在合同实际履行中，因意志以外的原因导致合同没有履行，双方均存在一定的违约行为，合同本身对违约金的约定过高，且原告并未支付实际款项，违约金14.2万元与本案事实不符，申请核减。被告张文科同时称房屋仍可以继续出售，但是否能够网签备案其不清楚。一审本院认为，关于本案房屋买卖合同的相对人，原告提交的房屋买卖合同显示签订人为原告张莉与被告王世忠，但诉争合同实际为被告张文科与原告张莉签订，被告王世忠并未实际参与该合同的签订过程；诉讼中，原、被告均未提交被告张文科系受王世忠委托而与原告签订诉争房屋买卖合同的相关证据；庭审中，被告王世忠答辩称诉争房屋系其抵偿给被告张文科的财产，在被告张文科与原告张莉签订合同时其并不在场，也未签字；事后，张文科电话与其联系称房屋即将售出，如需王世忠配合过户，让王世忠到场，其表示同意。故本案房屋买卖合同的合意实际形成在被告张文科与原告张莉之间，诉争买卖合同的相对人应为被告张文科与原告张莉，被告张文科与原告张莉之间的房屋买卖合同关系意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。合同履行过程中，原、被告双方因网签备案问题产生争议，致使合同一直未能继续履行。诉讼中，原告主张因被告在签订合同时承诺诉争房屋的商品房买卖合同可以网签备案，但在实际履行时被告知不能网签备案，故合同未能继续履行，被告违约。被告张文科对此不予认可，并称原告未按照合同约定的付款方式和期限向被告交付购房款并要求变更合同条款，原告违约，且是否能够网签并不能必然导致房屋买卖合同不能履行。本案中，诉争房屋买卖合同虽未明确约定网签备案时间，但从合同约定的“乙方合同未网签之前，中介暂压甲方伍万元整，待乙方合同网签后，中介退还甲方伍万元”条款，又综合证人证言、录音等证据来考量，能够进行网签备案应为原告张莉对诉争房屋买卖的合理预期，被告对此也应为明知，但本案中，被告张文科未提供证据证明其在签订合同时已明确告知原告该房屋的商品房买卖合同是否能够进行备案，且至今未能明确该房屋的商品房买卖合同是否能够进行备案，存在一定的违约行为。原告张莉在此情况下拒绝按期支付购房款，属于合理抗辩，不构成违约，此后，双方对于合同如何继续履行进行协商，但未达成一致意见，在此过程中，双方均不违约。本案中，被告虽表示仍愿意继续履行诉争房屋买卖合同，但综合原、被告之间的房屋买卖合同已长时间未能继续履行，被告至今未能明确诉争房屋是否能够办理网签备案手续，原、被告之间也已经丧失彼此信任关系等情况，现原告张莉请求解除其与被告张文科之间的房屋买卖合同，本院予以支持。关于违约金，上述已认定被告张文科在房屋买卖过程中存在一定的违约行为，又综合合同约定的定金数额以及合同履行阶段、被告申请核减违约金等情况，被告张文科应支付违约金以2万元为宜，原告请求超出该数额的部分，本院不予支持。关于原告请求被告张文科返还押金2万元，因该款系由原告直接支付给中介方，且一直为中介方所持有，并未交付给被告方，被告方也未向原告出具有相关收据，故原告的该项请求，无事实依据，本院不予支持。关于原告请求被告张文科支付借款买房的利息10万元，因原告举证不足以证明上述款项与本案的关联性，被告对此也不予认可，且在合同未能继续履行的情况下，原告有采取适当措施防止损失扩大的法律义务，故对原告的该项诉讼请求，本院不予支持。因被告王世忠并非诉争商品房买卖合同的当事人，故原告请求被告王世忠支付违约金等费用，于法无据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、解除原告张莉与被告张文科于2017年10月5日签订的房屋买卖合同。二、限被告张文科于本判决生效后十日内向原告张莉支付违约金2万元。三、驳回原告张莉的其他诉讼请求。如被告张文科未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，由原告张莉负担5300元，由被告张文科负担650元。二审期间双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，张文科与张莉之间签订的房屋买卖合同系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效。合同备注约定了“乙方合同未网签之前，中介暂压甲方伍万元整，待乙方合同网签后，中介退还甲方伍万元整”的条款，房屋能够办理网签备案应是出卖人张文科的义务。张文科在一、二审期间均未提交证据证明在签订合同期间其明确告知张莉房屋买卖合同是否能够进行网签备案，且不明确房屋何时能够办理网签手续，张文科存在违约行为。张莉未按照合同约定的时间支付购房款不构成违约，因双方已丧失继续履行合同的基础，一审判令解除张文科与张莉之间的房屋买卖合同适当。张文科与张莉之间的房屋买卖合同约定违约金按照房屋实际成交价的20%计算，一审判决根据双方过错程度、合同的履行情况，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，认定张文科向张莉支付2万元违约金适当。综上所述，张文科的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人张文科负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  李 峰审判员  刘 东二〇一九年七月二十三日书记员  王 伟