广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终9447号上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市赛普环境技术有限公司，住所地广东省深圳市龙华新区观澜街道君新社区环观南路**办公楼****。法定代表人：何双林，系该公司总经理。委托诉讼代理人：汪忠，广东科德律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢儒浩，广东科德律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市鼎鸿泰电子有限公司，住所地广东省深圳市光明新区公明办事处田寮社区光明高新技术园西片区森阳电子科技园厂房****A及**。法定代表人：黎蒙林。被上诉人（原审被告、反诉第三人）：黎蒙林，男，1972年10月19日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨正华，北京市京师（深圳）律师事务所律师。以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：张微，北京市京师（深圳）律师事务所律师。原审反诉被告：何双林，男，1981年8月30日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：汪忠，广东科德律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢儒浩，广东科德律师事务所律师。上诉人深圳市赛普环境技术有限公司（以下简称“赛普公司”）因与被上诉人深圳市鼎鸿泰电子有限公司（以下简称“鼎鸿泰公司”）、黎蒙林及原审反诉被告何双林承揽合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3431号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赛普公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法驳回被上诉人鼎鸿泰公司全部反诉请求，支持上诉人诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人鼎鸿泰公司、黎蒙林承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，审理反诉诉求不当。1.一审法院继续审理被上诉人鼎鸿泰公司提出的反诉诉求错误，该反诉诉求早在2015年8月（2015)深宝法公民初字第360号案件中，因被上诉人未缴纳上诉费用裁定生效。（1）2015年1月15日，上诉人就本案合同纠纷向宝安区人民法院提起诉讼（案号：2015深宝法公民初字第360号），后在案件审理过程中，被上诉人鼎鸿泰公司提起反诉请求，宝安区法院于2015年8月17日作出一审判决，驳回被上诉人全部反诉请求，鼎鸿泰公司于2015年10月12日向深圳中院提起上诉（案号：2015深中法商终字第2785号），但鼎鸿泰公司未交纳案件反诉部分的上诉费，即原一审案件反诉部分（案号：2015深宝法公民初字第360号）已经生效，并且在案件二审（2015深中法商终字第2785号）开庭审理时，深圳中院案件经办法官曾对该情况当庭提出询问，鼎鸿泰公司代理人当庭回复只对案件的本诉部分交纳上诉费（本诉部分上诉费21320元），即只对案件的本诉部分提起上诉，因此，本案的反诉部分在二审发回重审时已过上诉时效，已经发生法律效力，本案发回重审后一审法官不应当继续审理案件的反诉部分，继续审理反诉部分作出的判决亦属错误判决。2.上诉人已按照被上诉人定作要求合格完成A3栋厂房施工并通过验收，被上诉人付款条件早已成就。（1）上诉人承揽的项目已通过验收。上诉人与被上诉人鼎鸿泰公司双方签署《安装工程合同》第二条明确约定施工内容：A3栋车间维护结构部分（隔墙、天花、、地面；A3栋车间空调净化送风系统部分（高效风口、FFU、风柜及管道）；A3栋中央空调机组和水系统部分（螺杆机、循环冷冻水系统、冷却水系统）；A3栋中央空调配电系统部分（空调机组、风柜、FFU、水循环系统配电）；A3栋车间净化和办公室的照明配电系统部分。第七条第5款A项约定：“验收工程依据甲、乙方确定的图纸及设计标准。”本案项目A3栋厂房的图纸及设计标准（见上诉人一审提交证据）均由被上诉人签章确认，被上诉人也庭审中自认图纸及设计标准为其确认的图纸及标准，上诉人按照被上诉人的定作要求对A3栋厂房安装施工，于2014年8月25日完成项目施工，被上诉人接收A3栋厂房并使用，同时上诉人与被上诉人双方对A3栋厂房进行空气检测，检测数据均符合国家标准。本案A3栋净化车间交付后，被上诉人在《安装工程合同》约定的验收期间内从未提出过任何质量异议，而且被上诉人已实际使用该车间，按照合同约定，被上诉人未在规定时间内对约定项目进行验收，也不提出异议，应视为本案A3栋净化车间已验收合格按照双方合同以及补充协议约定，上诉人已合格完成合同承揽义务并通过被上诉人验收，付款条件已经成就，本案发回重审后认定付款条件未成就属于严重事实认定错误。3.案涉工程竣工交付使用后，不存在质量问题，上诉人就案涉项目选用的材料上不存在任何过错。（1）A3栋厂房使用的材料为被上诉人定作选用。本案项目A3栋厂房使用的材料均由被上诉人通过《安装工程概（预）算书》（见上诉人一审提交证据）签章确认，选用材料的种类、价格均系被上诉人明确指定，上诉人在项目施工中的主要义务是依照双方确定的设计图纸进行安装施工，双方在案涉项目的合作方式为上诉人在被上诉人支付定作项目材料采购款（即合同预付款）情况下，上诉人代被上诉人采购其指定的施工材料，上诉人在被上诉人按约定付款下进行安装施工。被上诉人在庭审中提及的彩钢板材料是其自行定作要求，该材料具有阻燃性能，并非国家禁止流通使用，并且是目前国内通行采用的材料，目前国内绝大部分医院实验室、厂房洁净室都采用该类型材料。在该彩钢板材料的选用上，上诉人赛普公司不存在任何过错，一审重审法院认定上诉人对工程因材料选用存在过错，并以此推定本案项目付款条件未成就属于事实认定错误。（2）上诉人与被上诉人双方在签署本案安装合同前曾于2013年6月14日就被上诉人深圳工厂净化车间签署与本案施工内容一样的承揽合同，且该合同上诉人施工义务和被上诉人付款义务均已履行完毕。被上诉人从未就该净化车间的施工技术、材质及施工效果提出过任何异议。上诉人负责安装施工的同类项目因纠纷曾发生诉讼，该同类案件使用的材料与本案一致，并已经深圳市中级人民法院判决上诉人胜诉（案号：2015深中法商终字第295号）。（3）从双方签订的安装施工合同内容来看，本案合同约定项目与之前上诉人为承揽的被上诉人深圳工厂洁净车间的施工合同一样，不涉及任何消防系统施工内容，上诉人施工范围并不包括厂房的消防系统，即案涉项目的消防验收由被上诉人自行负责，上诉人负责安装施工部分，只要该A3栋厂房的空气检测符合标准，上诉人承揽的项目即为合格，本案A3栋厂房的消防是否符合消防要求与案涉项目是否合格并无必然联系。（4）被上诉人提交的《消防监督检查记录》记载在2015年3月1日进行检查，检查类型栏目上勾选检查类型为建设工程施工现场检查，检查内容上手写记载施工图审查，而案涉项目早在2014年8月25日竣工，项目完工至检查时间相差半年多，2015年3月1日已经不存在施工现场。在原一审《消防监督检查记录》被指出检查内容以及检查类型、时间节点以及检查对象上存在矛盾后，被上诉人在本案原二审针对该矛盾进行了第二份《消防监督检查记录》制作、修改提交，该两份《消防监督检查记录》没有相应的公安消防工作人员签名，其中原二审提交的《消防监督检查记录》甚至没有检查编号，在文书形式上存在重大瑕疵，被上诉人在原一审、二审庭审中也未能作出合理解释，由此可见，被上诉人在本案诉讼中提交的两份《消防监督检查记录》是因为本案发生诉讼而临时制作的应付、支持反诉的材料，严重缺乏证据效力的三性，不能证明被上诉人在本案中主张的理由，当地消防部门据此作出的《临时查封决定》也因此存在重大瑕疵，重审一审法院就此也未进行查证，因此，该三份文件均不应作为认定案件事实的依据。原审法院认定合同工程质量不过关，依据江西新余公安消防大队出具的消防监督检查记录以及临时查封决定书，但是根据相关的消防监督检查处理条例，该决定书的效力仅为临时性的，只有一个月，对该厂房的消防处理，原审法院并没有查明，结合消防处理文件的瑕疵，由此不能认定质量存在严重问题。4.案涉项目交付被上诉人后，上诉人一直催促被上诉人支付项目款，试想，案涉项目总金额243万元，被上诉人仅向上诉人支付了首付款，上诉人在未收到全部项目款情况下，不可能拒绝为被上诉人整改项目，被上诉人主张其向上诉人提出整改项目而上诉人拒绝的说法，完全与常理相悖。并且，该《整改通知》的落款日期为2015年3月30日，按其落款时间可知，该文件作出时间远远超出工程完工时间，并且严重超出双方合同约定的工程竣工验收时间，落款印章也并非本案被上诉人，其单方提出的工程质量存在问题不符合事实。5.上诉人依约履行合同承揽义务，不存在逾期完工情形。（1）依照双方签署的《安装工程合同》第六条第1款约定：“工期计日：自乙方收到甲方预付款次日起，甲方延迟付款或其他原因(延）误工期不予计算乙方工期内”。《安装工程合同》第七条第2款约定：“甲方为乙方提供施工等便利的工作条件，提供设备运输材料堆放，安装场地、电梯、水电等使用及安全监督乙方施工质量”；《安装工程合同补充协议》第四条约定：“……甲方应提供设备和水电气安装期以保障乙方可以施工、调试、验收，不得阻碍拖延刁难乙方施工以致完工和验收延期。”（2）被上诉人于2014年3月14日向上诉人支付项目款364500元后，违约未向上诉人再支付相应合同款项；2014年6月25日安装工程合同补充协议签署后，被上诉人违约未按照补充协议第二、第三条约定在2014年7月5日前向上诉人支付230000元项目款，直到2014年7月24日才向上诉人支付了13万元（该13万延迟19天，见被上诉人一审补充证据付款记录），此后，被上诉人再无支付过合同剩余进度款项。由此可见，被上诉人违约在先，因被上诉人违约付款延迟的工期不予计算在合同工期内，但上诉人基于合作关系仍然对项目进行施工并最终完成项目，不存在逾期完工情形，发回重审一审法院认定上诉人逾期完工且应当承担违约责任为事实认定不清。综上，发回重审的一审法院错误认定本案项目质量存在问题或将材料质量问题与项目施工质量问题混为一谈，为严重事实认定错误，一审法院依照该错误认定进一步推定本案项目支付款项条件未成就，更加扭曲了案件的客观事实；更为严重的是，一审法院将被上诉人在原一审提出的已经发生法律效力的反诉请求再次进行审理，完全违背司法裁判效力原则，必然导致案件事实认定错误、程序不公正，进而造成案件实体的不公正。被上诉人鼎鸿泰公司、黎蒙林辩称，上诉人的上诉没有事实和法律依据，本案经过发回重审，一审法院在查明事实的基础上所作出的判决认定事实清楚，证据充分，上诉人的上诉理由没有任何事实和法律依据，恳请驳回上诉人的全部上诉请求，维持一审判决。原审反诉被告何双林述称，同意上诉人的上诉意见。赛普公司向一审法院起诉请求：1.鼎鸿泰公司支付工程款1935500元及逾期付款利息，从起诉之日开始计算，可按中国银行贷款利率计算；2.黎蒙林对上述款项的支付承担连带保证责任；3.本案诉讼费由鼎鸿泰公司及黎蒙林承担。鼎鸿泰公司反诉请求：1.原告立即向鼎鸿泰公司支付逾期竣工赔偿金245000元（49天×5000元/天）；2.原告立即无偿更换A3栋净化车间燃烧性能不合格的装修材料，并按当地消防部门的要求整改直至检查合格；3.原告赔偿鼎鸿泰公司刷防腐漆的费用27650元，停产停业损失暂定为人民币504429.33元（包括但不限于工人工资75855元/月、电费12288.11元/月、专业设备的维护费用80000元/月等，从2015年3月1日暂计至2015年6月1日，应计至A3栋厂房装修整改至合格时止）；4.原告承担本案的本诉及反诉的诉讼费。一审法院认定事实及认为：一、承揽合同关系根据原被告认可的《安装工程合同》及补充协议可以认定，原告与鼎鸿泰公司之间成立了合法有效的承揽合同关系，一审法院予以确认。双方约定了以下主要事项：1.鼎鸿泰公司委托原告承建位于江西省新余市××大道××九龙工业园新余工厂A3栋厂房的净化车间，含税造价为2430000元；2.鼎鸿泰公司在2014年7月5日前支付300000元（其中深圳工厂余款7万元）和工程进度款230000元，在2014年7月31日前支付进度款377500元，在2014年12月5日前支付工程款的20%即486000元，在2015年1月5日前支付工程款的20%即486000元、在2015年2月5日前支付工程款的20%即486000元；3.原告于2014年7月30日前将A3栋净化车间所有施工项目完成竣工，并在2014年8月30日前所有施工项目验收合格。二、合同履行情况1.鼎鸿泰公司认可原告主张的剩余工程款1935500元，结合被告支付工程款的情况，一审法院认定被告已付工程款为494500元。2.2014年9月17日，原告与鼎鸿泰公司签订了《A3栋厂房交接》，双方在该文件中明确，A3栋厂房装修已完工，被告已正式试生产，期间出现因装修任何问题，原告一定全力配合完善，等车间内部清洁完毕再做空气检测出具正式验收合同，现车间正式交付被告使用。三、关于工程质量的问题鼎鸿泰公司主张原告安装的工程经消防监督检查存在问题，并提交了公安消防大队于2015年3月1日出具的[2015]第001号《消防监督检查记录》予以佐证。原告不予认可后，鼎鸿泰公司当庭提交开公消封字[2015]第005号《临时查封决定书》，以存在安全疏散出口数量不足及使用大量泡沫夹心彩钢板，燃烧性能不符合要求为由，查封了被告A3栋厂房。鼎鸿泰公司在2015年3月30日向原告发送《关于对新余市××大道××九龙工业园A3栋厂房立即进行整改的通知》，指出公安消防大队在对A3厂房进行检查时发现工程存在多处严重质量问题并要求停止使用为由，要求原告在收到通知书后两日内组织人员对工程进行整改，待符合要求并经过验收后，立即支付工程款。原告未提交证据证明有对该通知进行过回复。一审法院认为，结合以上事实，足以证明向鼎鸿泰公司安装的A3栋厂房的工程存在严重质量问题，且导致被查封无法正常使用。在鼎鸿泰公司提出整改要求后，原告并未回复也怠于整改，在出现质量问题的情况下，因原告消极应对导致工程在交付时间较长的情况下，未对现状进行封存，丧失了对工程进行鉴定的条件。因此，鼎鸿泰公司主张的工程存在质量问题的事实，一审法院予以采信。四、关于工程款付款条件是否成就的问题原告以已经履行约定义务为由，要求鼎鸿泰公司支付剩余工程款。一审法院认为，原告在《A3栋厂房交接》文件中，已经与鼎鸿泰公司明确了厂房交付之后进行的是试生产，待出具正式验收合同。而根据双方约定，工程应在2014年7月30日前竣工，在2014年8月30日前验收合格，且验收合格的形式是验收合同。根据在约定可以确定，工程验收时间是在竣工后的一个月内，根据2014年9月17日的交接时间可以确定，工程应在2014年10月17日前验收合格。现原告并未提交任何证据证明工程已经验收合格，也未提交证据证明有向鼎鸿泰公司要求进行验收或出具验收合同，故应视为工程尚未验收，付款条件未成就，原告要求鼎鸿泰公司支付剩余工程款，依据不足，一审法院不予支持，原告在此基础上提出的其他诉讼请求，亦不予支持。五、关于逾期竣工赔偿金的问题鼎鸿泰公司主张的逾期竣工赔偿金，实为逾期竣工违约金，且双方约定了该项赔偿金的计算标准，即约定了违约金的计算标准。根据合同约定，涉案工程应在2014年7月30日完工，但根据《A3栋厂房交接》可以确定，原告直至2014年9月17日才将工程交付给被告，确实存在逾期49天竣工的事实，鼎鸿泰公司据此依照合同约定每逾期竣工1天支付赔偿金5000元的标准进行赔偿，依据充分，一审法院予以支持，即原告应向鼎鸿泰公司支付逾期竣工违约金245000元（49天×5OOO元/天）。六、关于工程整改的问题因原告提供的工程材料确实存在燃烧性能不合格的问题，故鼎鸿泰公司要求原告无偿更换，并按当地消防部门的要求整改直至检查合格，符合双方签订合同的目的，也符合法律规定，一审法院予以支持。七、关于刷防腐漆费用的问题鼎鸿泰公司并未统计证据证明其刷防腐漆的范围及存在刷防腐漆的情形是由原告引起，故鼎鸿泰公司主张的刷防腐漆费用由原告承担，一审法院不予支持。八、关于停产停业损失的问题鼎鸿泰公司要求原告承担停产停业期间的损失，但并未提交有效证明其损失的范围及详细的计算明细，故其该项反诉请求，依据不足，一审法院不予支持。九、关于何双林的责任问题鼎鸿泰公司并未提交证据证明何双林存在需要为原告的债务承担连带责任的情形，故其要求何双林承担责任，无事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、原告自判决生效之日起十日内向被告鼎鸿泰公司支付逾期竣工违约金245000元；二、原告自判决生效之日起十日内为被告鼎鸿泰公司位于江西省新余市××大道××九龙工业园新余工厂A3栋厂房内净化车间存在燃烧性能不合格的工程材料无偿进行更换，并按当地消防部门的要求整改直至检查合格；三、驳回被告鼎鸿泰公司的其他反诉请求；四、驳回原告的全部诉讼请求。一审案件受理费21320元、保全费5000元，由原告承担；反诉费5647元、保全费1745元，由原告承担2331元，被告鼎鸿泰公司承担5061元。本院对一审法院查明的事实予以确认。各方二审均未提交新证据。二审调查中，被上诉人鼎鸿泰公司、黎蒙林确认其于2014年3月14日向赛普公司支付364500元、7月24日支付130000元。本院认为，本案为承揽合同纠纷。赛普公司系接受鼎鸿泰公司的委托承建工厂净化车间工程，其施工内容为车间维护、净化送风、空调机组安装、照明配电系统等。本案《安装工程合同》及《安装工程合同补充协议》系当事人真实意思表示，合法有效，双方应全面切实履行。根据上述协议约定，涉案工程量造价为2430000元，鼎鸿泰公司应在2015年2月5日前支付最后一笔工程款。其中《安装工程合同》载明“自工程完工之日起7天内应验收完毕，工程未验收时甲方不得使用，14天后若甲方拒不验收则视为验收已认可”，《安装工程合同补充协议》约定“乙方于2014年7月30日前将A3栋净化车间所有施工项目完成竣工，并在2014年8月30日前双方将A3栋净化车间所有施工项目验收合格”。根据2014年9月17日《A3栋厂房交接》内容，涉案厂房已交付鼎鸿泰公司使用并正式试生产。其后，双方均未在上述协议约定的验收期限内正式开展验收工作，直至2015年3月鼎鸿泰公司发送《关于对新余市××大道××九龙工业园A3栋厂房立即进行整改的通知》之前，未有证据证明鼎鸿泰公司在使用过程中曾就工程质量问题向赛普公司提出异议，故赛普公司交付的工程虽然未经鼎鸿泰公司验收，但应视为鼎鸿泰公司已接受了工程成果，鼎鸿泰公司尚欠的工程款1935500元的付款条件已经成就，赛普公司请求鼎鸿泰公司支付该款及逾期付款利息，有理有据，本院予以支持。《安装工程合同补充协议》第五条约定“黎蒙林自愿对鼎鸿泰公司应向赛普公司支付工程款的责任和义务，向赛普公司提供连带责任保证担保”，赛普公司诉请黎蒙林对工程款的支付承担连带保证责任，符合合同约定，本院予以支持。鼎鸿泰公司主张工程存在质量问题主要体现在公安消防大队出具的消防监督检查记录、责令限期改正通知书以及临时查封决定书中记录的问题，其中记录了装修材料使用大量泡沫夹心彩钢板，燃烧性能不符合要求等问题，该装修材料属于《安装工程合同》约定的施工内容，鼎鸿泰公司就此问题向赛普公司发出整改通知，但赛普公司未予以回应，据此鼎鸿泰公司主张本案工程存在质量问题，确有依据，本院予以采信。鼎鸿泰公司主张赛普公司逾期竣工，应按合同约定支付违约金。原审根据厂房实际交接时间，结合合同约定完工时间、工期延误的赔偿标准，认定赛普公司应向鼎鸿泰公司支付逾期竣工违约金及其数额，符合事实和法律依据，本院予以维持。赛普公司提出因鼎鸿泰公司未缴纳反诉部分上诉费，故本案不应继续审理鼎鸿泰公司的反诉请求，该理由与本案审理情况不符，亦缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定事实不清，适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3431号民事判决第一项、第二项；二、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初3431号民事判决第三项、第四项；三、被上诉人深圳市鼎鸿泰电子有限公司应于本判决生效之日起十日内向上诉人深圳市赛普环境技术有限公司支付1935500元及利息（按照中国人民银行同期贷款利率的标准，自2015年2月6日起计至款项付清之日止）；四、被上诉人黎蒙林对被上诉人深圳市鼎鸿泰电子有限公司的上述债务承担连带责任；五、驳回被上诉人深圳市鼎鸿泰电子有限公司的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费21320元、保全费5000元，由被上诉人深圳市鼎鸿泰电子有限公司承担；反诉费5647元、保全费1745元，由上诉人深圳市赛普环境技术有限公司承担2331元，被上诉人深圳市鼎鸿泰电子有限公司承担5061元。二审案件受理费21320元（上诉人深圳市赛普环境技术有限公司已预交），由被上诉人深圳市鼎鸿泰电子有限公司负担。被上诉人深圳市鼎鸿泰电子有限公司应在本判决生效之日起十日内迳付上诉人深圳市赛普环境技术有限公司。本判决为终审判决。审判长 沈 炬审判员 易 静审判员 郑寒江二〇一九年七月一日书记员 赵怡欣附法律条文：《中华人民共和国合同法》第二百六十一条承揽人完成工作的，应当向定作人交付工作成果，并提交必要的技术资料和有关质量证明。定作人应当验收该工作成果。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。