安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖13刑终105号 原公诉机关安徽省灵璧县人民检察院。 上诉人（原审被告人）赵彬彬，男，汉族，1991年1月31日出生于河南省周口市，初中文化，无业，户籍地周口市川汇区，现住周口市川汇区。因犯传播淫秽物品牟利罪于2016年12月27日被江苏省徐州市泉山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金人民币一万元，2017年3月4日刑满释放。因涉嫌犯传播淫秽物品牟利罪于2017年11月29日被灵璧县公安局抓获，次日被该局刑事拘留，2018年1月5日被灵璧县人民检察院批准逮捕，当日被灵璧县公安局执行逮捕。现羁押于灵璧县看守所。 辩护人庄岩，安徽大泽律师事务所律师。 安徽省灵璧县人民法院审理灵璧县人民检察院指控原审被告人赵彬彬犯传播淫秽物品牟利罪一案，于2018年12月20日作出（2018）皖1323刑初273号刑事判决。原审被告人赵彬彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月18日公开开庭审理了本案。宿州市人民检察院指派检察员张阳出庭履行职务。上诉人赵彬彬及其辩护人庄岩到庭参加诉讼。审理期间，宿州市人民检察院因补查证据申请延期审理，本院同意。本案现已审理终结。 原判认定：2017年6月至11月，被告人赵彬彬经营管理名为“天使资源网”的淫秽网站，将存有淫秽视频的百度网盘链接和相关视频截图上传至该网站，吸引该网注册用户通过付款开通会员、购买积分或者以上传淫秽视频的方式获得积分，从而从该网站下载淫秽视频。期间，赵彬彬使用购买的“王光雄”、“卜键”等人虚假身份证、银行卡、电话卡绑定微信和支付宝，收取开通网站会员、购买积分和使用QQ号贩卖淫秽视频的费用。经查，赵彬彬经营的“天使资源网”注册用户12893个，其上传的百度网盘内有721部淫秽视频。 另查明:2018年11月29日，侦查人员在被告人赵彬彬家中将其抓获，并扣押用于作案的电脑主机一台、硬盘二个、手机三部、身份证三张、银行卡八张及电子口令卡五个。2016年12月27日，赵彬彬因犯传播淫秽物品牟利罪被江苏省徐州市泉山区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金一万元，于2017年3月4日刑满释放。 原判认定上述事实有经庭审质证的书证，现场勘验、检查等笔录，视听资料，证人证言，被告人赵彬彬的供述等证据证实。 原审法院认为：被告人赵彬彬以牟利为目的，传播淫秽物品，情节特别严重，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。赵彬彬归案后供述了主要犯罪事实，本应从轻处罚，但因其系累犯，依法从重处罚。赵彬彬及其辩护人提出注册用户不等同会员用户等合理辩解和辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第六十七条第三款、第六十五条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十一条及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条之规定，判决：一、被告人赵彬彬犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币二十万元；二、对被告人赵彬彬违法所得依法予以追缴；三、被告人赵彬彬作案工具电脑主机一台、硬盘二个、手机三部、身份证三张、银行卡八张及电子口令卡五个，依法予以没收。 赵彬彬上诉提出:原判对其违法所得数额认定错误，判处罚金过重。原判认定的721部淫秽视频中有注册用户为获取积分而上传的，实际用于牟利的淫秽视频数量较少。辩护人提出的辩护意见与赵彬彬的上诉理由基本相同，另提出：上诉人赵彬彬被抓获后，会员上传的淫秽视频不应计入传播的数量，认定上诉人传播淫秽物品牟利情节特别严重的证据不足。赵彬彬提供侦破其他重大案件的重要线索，应认定立功。 出庭检察员的意见是，一审判决认定上诉人赵彬彬犯传播淫秽物品牟利罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。赵彬彬以牟利为目的，传播淫秽视频已超过500部，属于情节特别严重。赵彬彬只是供述了自己的犯罪事实，不符合立功的法定条件，不应认定为立功。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 本院经审理查明，原判认定原审被告人赵彬彬传播淫秽物品牟利的事实清楚，所列证据均经一审庭审举证、质证，证据来源合法，本院予以确认。二审中，赵彬彬及其辩护人均未提交新证据。 对上诉人赵彬彬及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院综合评述如下： 1、关于赵彬彬以牟利为目的传播淫秽视频的数量较少的辩解及辩护人提出认定赵彬彬传播淫秽物品牟利情节特别严重证据不足的辩护意见。经查，公安机关对赵彬彬经营管理的“天使资源网”进行远程勘验，经鉴定，提取的947部视频中有721部为淫秽视频。提取的视频来自于赵彬彬被抓获前已通过其审核并发布于该淫秽网站的页面链接。虽然其中有用户为获取积分而上传，但已通过赵彬彬审核存在于该网站，已获取下载资格的会员浏览下载该网站上的视频并无数量限制，均应属赵彬彬为牟利而传播的淫秽视频。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》相关规定，传播淫秽视频超过500部，属于情节特别严重。故赵彬彬的此节辩解及辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 2、关于赵彬彬构成立功的辩护意见。经查，赵彬彬被传唤到案后供述了其曾从QQ昵称为“听弦断”处购买多部淫秽视频，属如实供述自己的犯罪事实的范畴，不属于检举、揭发他人犯罪行为或提供侦破其他重大案件的重要线索，且公安机关是通过侦查而抓获QQ昵称为“听弦断”的犯罪嫌疑人张某，赵彬彬的行为不符合立功的法定构成要件。故对赵彬彬构成立功的辩护意见，本院不予采纳。 3、关于赵彬彬提出原判对其违法所得数额认定错误，罚金判处过重的上诉理由及辩护意见。经查，一审判决未支持起诉书认定赵彬彬非法获利177904元的指控。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，罚金数额一般在违法所得的1倍以上5倍以下。赵彬彬供述，“天使资源网”用户需要缴纳费用才能开通会员取得下载视频资格，半年期限会员的价格是299元、一年期限会员价格499元、永久期限会员699元。另外有网站用户通过付款购买积分，取得下载视频资格。仅公安机关调取的赵彬彬财付通交易记录（2017年7月5日至同年11月26日）、支付宝转账明细（2017年6月20日至同年11月27日）显示，收取的上述三种价格费用共166笔，总计93529元。原判对赵彬彬判处200000元罚金，在法定范围内，不属判处罚金过重。故赵彬彬的此节辩解及辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人赵彬彬以牟利为目的，通过互联网传播淫秽视频，情节特别严重，其行为构成传播淫秽物品牟利罪。赵彬彬归案后能如实供述犯罪事实，属坦白，可以从轻处罚。赵彬彬曾因故意犯罪被判处有期徒刑并处罚金的刑罚，在刑罚执行完毕以后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚。赵彬彬的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。对检察机关建议驳回上诉，维持原判的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  葛伶俐 审判员  丁 军 审判员  段少杰 二〇一九年七月三十一日 法官助理赵开丽 书记员孙松 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款（一）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；