云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云07民终438号上诉人（原审原告）木雄，男，1956年12月1日出生，纳西族，住云南省丽江市古城区。委托诉讼代理人（特别授权）吴培肇、郝武甲，国浩律师（昆明）事务所律师。上诉人（原审被告）丽江官房大酒店股份有限公司。公司住所：云南省丽江市香格里大道。法定代表人：刘继杰，公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）丁怡心，北京大成（昆明）律师事务所律师。上诉人木雄与上诉人丽江官房大酒店股份有限公司因房屋租赁合同纠纷一案，不服丽江市古城区人民法院（2018）云0702民初109号民事判决向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭于2019年6月10日进行公开开庭审理，上诉人木雄的委托诉讼代理人吴培肇、郝武甲，上诉人丽江官房大酒店股份有限公司的委托诉讼代理人丁怡心到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人木雄上诉请求：1、请求依法撤销一审判决第三项，即“驳回原告木雄其他诉讼请求”；2、依法改判解除上诉人与被上诉人双方《免费入住权回购协议》，即事实回购法律关系；3、请求判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实及理由：1、根据双方签订的《物业租赁经营合同》第4条的约定，租金分为固定租金和浮动租金；第5.3条的约定“甲方（木雄）对出租给乙方（官房大酒店）的物业每年享有28天的免费入住权”，同时双方又另行签订了一份《免费入住权回购协议》，官房大酒店再将属于业主木雄的“免费入住权”予以回购，并向业主支付回购金。这实际上是“租金”的另外一种表述，业主从未享受过免费入住的权利；2、自《物业租赁经营合同》签订之后至2016年，因业主来自全国各地，并不是每年都签订书面的《免费入住权回购协议》，在2016年之前官房大酒店均按上年度的标准支付回购金，双方已形成相对固定的交易惯例，虽然双方自2017年未签订书面《免费入住权回购协议》，但上诉人也并未实际享受28天的免费入住权，租赁物仍由被上诉人占有，使用、收益。构成事实回购法律关系，可参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定回购法律关系；3、根据被上诉人提交的《回购明细》可明确若酒店不回购应通知业主，在不通知业主的情况下，应当继续履行回购协议，业主是在2017年12月20日左右接到的通知，客观上业主也不可能行使免费入住权，故“回购”就是“租赁”的另一种表述，“回购金”是“租金”的另一种表述，上诉人认为《免费入住权回购协议》成立并生效，在解除《物业租赁经营合同》时应一并解除。丽江官房大酒店股份有限公司当庭辩称：根据双方约定，回购协议一年一签，它应是业主和酒店方形成的协议，而该案中2017年就没有签订《回购协议》，故2017年始的《回购协议》不成立，一审的认定符合客观事实。丽江官房大酒店股份有限公司上诉请求：一、依法撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回被上诉人木雄的所有诉讼请求；二、判决由被上诉人承担本案一审、二审诉讼费。事实及理由：一审法院认定“丽江官房大酒店股份有限公司未按合同约定及时支付2016年10月1日至2017年12月31日的固定租金及2016年7月1日至2017年12月31日的浮动租金，原告起诉后，被告才支付了上述租金，但仍拖欠2018年始的固定租金和浮动租金，已构成根本违约，合同目的已不能实现，上诉人认为一审法院判决认定的上述内容有悖于客观事实，应予改判。上诉人支付租金虽有所迟延，但并不构成根本性违约。一审中，被上诉人援引《合同法》第94条的规定认为由上诉人迟延履行租金支付义务，导致被上诉人的合同目的不能实现，要求解除《物业租赁经营合同》，那么上诉人迟延支付租金的行为是否属于“迟延履行主要债务的行为”？是否导致被上诉人合同目的不能实现呢？第一，双方订立《物业租赁经营合同》租期长达20年，在过去的近12年间，上诉人支付季度租金40多次，2016年第二季度以前均未违约，上诉人迟延支付的2016年第四季度固定租金和2016年第三、四季度浮动租金以及2017年度租金，在已支付的40多次租金中仅占不到1/20，与20年租期内的80次相比更只有1/40，无论如何不能算是“主要债务”。参照《合同法》第167条规定，本案中上诉人的这种违约也构不成“迟延履行主要债务”；第二，虽然上诉人在2016年及2017年支付租金款项时有所迟延，但原因是近两年来丽江旅游市场不景气的影响，并不是上诉人主观上的故意拖延，所以，上诉人的行为远未达到致使被上诉人不能实现合同目的的程度。木雄辩称：一、自2016年1季度始，官房大酒店就不能按时足额支付租金，特别是2018年租金至今尚未支付，表明已没有能力继续履行合同，使出租人的合同目的不能实现，官房大酒店偷换概念，用次数表述违约行为，其理由不能成立；二、答辩人在起诉前已多次催告索要租金，一审也查明双方就租金的支付进行过协商，但官方大酒店均不能及时支付，最后，各出租人在起诉前还通过邮政特快专递的方式向官方大酒店邮寄了书面催告通知，已表明若不能及时支付租金，出租人将解除合同，对出租人而言已做到仁至义尽，据《合同法》第94条、第227条的规定，出租人可解除合同，故官房大酒店在履行合同过程中，不能履行租金的支付义务，致使合同目的不能实现，应解除合同关系。上诉人木雄向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法解除原被告双方签订的《物业租赁经营合同》以及免费入住权回购协议，并判令被告立即将租赁物返还给原告。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告木雄与被告丽江官房大酒店股份有限公司经协商一致辞，于2003年10月1日签订了《物业租赁经营合同》（下称“《租赁合同》”），约定将其所有的位于丽江市古城区滇西明珠A户型852号（147号）院的产权式酒店出租给被告经营使用；租赁期限为20年；约定的租赁费分为固定租金和浮动租金，租金每季度支付一次，年终进行决算支付；租金由被告直接汇入甲方银行账户；物业转让的不影响合同效力，《租赁合同》还约定甲方（业主）每年享有28天免费入住权。在《租赁合同》履行过程中，被告又与原告协商，将原告在《租赁合同》中享有的每年28天免费入住权予以回购，并签订了《免费入住权回购协议书》，双方约定了具体回购价格，《免费入住权回购协议书》实行一年一签。固定租金系按照物业总值的3%扣除税费及更新改造资金后计算。合同签订后，被告已于2016年12月27日前向原告支付了2016年第一、二季度的固定租金、2017年12月26日向原告支付了2016年第三季度的固定租金3704.62元、2018年6月28日向原告支付了2016第四季度至2017年第三季度固定租金9900元、2018年7月5日支付了2017年第四季度固定租金2375元。2018年第一季度的固定租金至今未支付。浮动租金为（经营收入-营业税-固定租金）×10%或12%或16%（视房价而定）。被告根据其委托的第三人方出具的《会计审阅报告》的结论，被告于2016年10月12日向原告支付了2016年第一季度的浮动租金653.49元、2016年12月27日向原告支付了2016年第二季度的浮动租金1305.14元、2018年6月28日向原告支付了2016第三季度至2017年第三季度浮动租金7075.64元、2018年7月5日支付了2017年第四季度浮动租金585.88元。2018年第一季度的浮动租金至今未支付。被告于2018年6月28日还向原告退还了2016年第3季度代扣税金270.38元。2016年4月7日双方签订了《免费入住权回购协议》，现被告尚欠原告回购款8400元，2017年度因双方未签订回购协议，被告也未支付回购款。同时，被告未按照合同约定，在征得业主同意的情况下，代扣了原告自2003年10月份到2017年12月份的更新改造资金168750元。原告曾以《解除通知》方式告知被告要解除合同，但被告辩称未收到解除通知。目前，原告要求被告对其经营收入及税额进行鉴定，被告则申请对更新改造资金进行鉴定，双方确认在起诉前，对迟延支付租金进行过协商，但未果，房屋现仍由被告在经营使用。一审法院认为，本案所涉《物业租赁经营合同》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，也未损害国家、集体或者第三人的利益，该合同合法有效，双方当事人应按照合同约定行使各自的权利并履行相应义务。本案中，《物业租赁经营合同》签订后，原、被告双方均按照合同的约定，履行了提供出租房屋和支付租金的义务。但在履行合同过程中，被告丽江官房大酒店份有限公司未按合同约定及时支付原告2016年10月1日至2017年12月31日的固定租金及2016年7月1日至2017年12月31日的浮动租金，原告起诉后，被告在未出具审计报告的情况下，分别于2018年6月28日、7月5日支付了上述租金，但目前仍拖欠2018年1月起至今的固定租金和浮动租金。基于被告上述行为，其已构成根本违约，合同目的已不能实现，故对原告要求解除《物业租赁经营合同》及将涉案房产返还原告的诉请予以支持，对被告认为不构成根本违约的辩解意见不予采纳。由于《免费入住权回购协议》系一年一签，而2017年之后双方再未签订上述协议，《免费入住权回购协议》并未成立，故对原告要求解除《免费入住权回购协议》的诉请，于法无据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条第（一）项、第九十四条第（四）项、第二百一十二条、第二百二十七条之规定，判决如下：一、解除原告木雄与被告丽江官房大酒店股份有限公司于2003年10月1日签订的《物业租赁经营合同》；二、被告丽江官房大酒店股份有限公司于本判决生效之日起十五日内将丽江市古城区滇西明珠A户型852号（147号）院的产权式酒店（房屋所有权证号为丽江市房权证古城字第**）的房产返还给原告的房产返还给原告木雄；三、驳回原告木雄的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告丽江官房大酒店股份有限公司承担。本院审理中，双方当事人皆未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。该案双方争议的焦点是：一、丽江官房大酒店股份有限公司（以下简称丽江官房大酒店公司）迟延支付租金的行为是否属于根本性违约，双方所签《物业租赁经营合同》（以下简称“《租赁合同》”）应否解除；二、2017年度的《免费入住权回购协议》是否成立，应否解除。对上述争议焦点，本院评析如下：焦点一，该案所涉《租赁合同》应否解除的问题。本院认为，第一、丽江官房大酒店公司与木雄之间签订的《租赁合同》合法有效。该《租赁合同》是双方当事人在协商一致的基础上订立，系双方当事人真实意思表示，内容不违反国家法律，行政法律的强制性规定，属合法有效合同，双方当事人应当按照约定全面履行自己的义务；第二、根据审理查明的事实，丽江官房大酒店公司负有按时向木雄支付固定租金和浮动租金的义务，但其存在多次迟延支付租金的行为，2018年度租金，至今未付。按时支付租金是丽江官房大酒店公司的主要合同义务，由于丽江官房大酒店公司迟延履行租金支付义务致使木雄不能实现租赁物业、按时收取租金的目的，属根本性违约，符合《租赁合同》约定的解除条件，亦符合《合同法》第二百二十七条、第九十四条第(四)项合同解除条件的规定。木雄据此有权请求解除合同，其主张依法给予支持。丽江官房大酒店公司在上诉中提出参照《中华人民共和国合同法》第一百六十七条规定其并不存在不履行“主要债务”及远未达到合同目的不能实现程度的观点，因该条款系针对买卖合同所作的规定，而非本案租赁合同，其上诉理由依法不予采纳。焦点二，该案中2017年度的《回购协议》是否成立，应否解除的问题。对免费入住权回购的问题，双方已约定《回购协议》一年一签，而双方在2017年度并未签订书面的《回购协议》，即表明双方对2017年度的免费入住权是否由丽江官房回购，以什么价格进行回购都没有形成一致意见，虽然双方也存在未签《回购协议》却已履行的情况，但未形成固定、明确的交易习惯，故2017年度的《回购协议》并不成立，亦不存在解除的问题。综上，本院认为双方当事人的上诉理由皆不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币100元由上诉人丽江官房大酒店股份有限公司承担50元，由上诉人木雄承担50元。本判决为终审判决。审判长  姚中梁审判员  普丽仙审判员  阮 兰二〇一九年七月五日书记员  郭彦岚