宁夏回族自治区吴忠市中级人民法院民事判决书（2019）宁03民再3号上诉人(原审原告、二审被上诉人、再审被申请人)：周学林，男，1972年6月1日出生，回族，高中文化，个体户。委托诉讼代理人：马汉云，系宁夏同心县法律援助中心律师。特别授权代理。被上诉人(原审被告、二审上诉人、再审申请人)：马海兵，男，1981年2月1日出生，回族，初中文化，个体户。委托诉讼代理人：杨仁忠，系宁夏昊德律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：李宗飞，系宁夏睿银律师事务所律师。特别授权代理。原审被告(原审被告、二审上诉人、再审申请人)：甘肃第二建设集团有限责任公司，住所地:甘肃省兰州市七里河区晏家坪五村**。法定代表人：王春景，公司总经理。委托诉讼代理人：张慧，系宁夏国信嘉华律师事务所律师。特别授权代理。上诉人周学林因与被上诉人马海兵及原审被告甘肃第二建设集团有限责任公司（以下简称甘肃二建公司）民间借贷纠纷一案，马海兵、甘肃二建公司不服宁夏回族自治区同心县人民法院（2016）宁0324民初3115号民事判决和本院（2017）宁03民终757号民事判决，向宁夏回族自治区高级人民法院提出申诉。自治区高级人民法院作出（2017）宁民申1049号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后作出（2018）宁03民再2号民事裁定，撤销原一、二审民事判决，将本案发回同心县人民法院重审。该院以回避管辖为由报请本院指定管辖，本院指定宁夏回族自治区青铜峡人民法院重审本案。本案重审后，周学林不服青铜峡市人民法院（2018）宁0381民再2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日受理本案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人周学林及其委托诉讼代理人马汉云，被上诉人马海兵及其委托诉讼代理人杨仁忠、李宗飞，原审被告甘肃二建公司的委托诉讼代理人张慧到庭参加诉讼。因本案案情复杂且上诉人周学林及被上诉人马海兵在庭后均提交了新的证据，故本案延长审限两个月。本案现已审理终结。周学林上诉请求：1.请求撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院作出的（2018）宁0381民再2号民事判决；2.请求判令被上诉人马海兵偿还借款340万元；3.本案诉讼费用由被上诉人马海兵负担。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.上诉人提交的380万元、70万元的借条、30万元的转账凭证及录音资料、《项目合作协议》能够证实，双方结算后被上诉人马海兵总计向上诉人借款380万元；2.一审认定上诉人2013年8月16日转账30万元系支付70万元借款缺乏事实依据，且认定该事实后又未将30万元计算在380万元中；二、上诉人提交的证据明显优于被上诉人提交的证据，一审未予采信而以交易习惯认定上诉人没有足额支付借款系适用法律错误。被上诉人马海兵答辩称，上诉人认为一审认定事实错误，但其未提供证据支持其主张的借款事实存在；一审并非按照交易习惯判决案件，而是在双方大额借贷存在合理怀疑的情况下，依据民间借贷的司法解释及最高院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》法（2018）215号的精神加大了对事实的审查力度，是从根本上落实民间借贷的立法精神作出的判决。故上诉人周学林的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。原审被告甘肃二建公司答辩称，一审认定事实清楚，判决结果正确。上诉人周学林的上诉请求不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。周学林向一审法院起诉请求：请求判令马海兵与甘肃二建公司偿还借款340万元及自2014年1月1日起至还清之日按月息2%计算的利息。一审法院认定事实：周学林与马海兵系一般朋友关系。2013年7月29日，马海兵给周学林出具借条1份，借条载明：今借到周学林现金70万元，用于偿还灵武市郝家桥镇政府西侧住房楼2号房低压（抵押）贷款，到期不还以房子归周学林所有，还款日期2013年11月11日，（马海兵）妻子白英梅、担保人张学福在借条上签字。马海兵向周学林提供灵武市郝家桥镇政府西侧住房楼2号房屋所有权证。2013年8月16日，周学林给马海兵转款30万元。2013年11月30日，马海兵给周学林出具借条1份，借条载明：今借到周学林现金380万元，此钱用于紫光110线路工程费用，混凝土完还100万元，组塔完还100万元，线放完还100万元，剩余的工程验收完一个月还清，如违约周学林可向工程发包方追要马海兵的工程款。张学福提供担保。2013年12月1日至12月18日，周学林6次向马海兵转款190万元，其中：2013年12月1日90万元，2013年12月5日20万元，2013年12月7日19万元，2013年12月13日30万元，2013年12月18日31万元。周学林另给马海兵支付10万元借款（现金支付或转账支付双方陈述不一致）。2014年1月15日，马海兵支取周学林银行卡存款（尾号4108）3万元。2013年11月30日，周学林（甲方）与马海兵（乙方）签订项目合作协议。协议约定：甲乙双方自愿合作紫光化工110KV线路项目，总投资380万元，甲方以人民币方式出资380万元，乙方以人力资源和团队资源方式投入。本合伙组织经营期限为半年，如果需要延长期限的，在期满前六个月办理相关手续。甲乙双方都有权向工程发包方追要结算工程款。双方共同经营，合伙人执行合伙事务所产生的收益归全体合伙人，所产生的亏损或者民事责任由乙方承担。应（因）马海兵给周学林还得柒拾的一张借条为（未）收回，以前所有借条作费（废）。张学福作为担保人在协议上签字。马海兵先后4次归还周学林借款240万元，其中：2014年2月13日转款100万元，2014年1月28日转款10万元，2015年2月12日转款80万元，2014年6月10日还款50万元（现金或转账双方陈述不一致）。2013年8月23日，马海兵向马香兰账户（尾号9057）转款30万元。马香兰系周学林嫂嫂。另查明，2013年11月1日，甘肃二建与中卫工业园区管理委员会签订建设工程施工合同，建设重庆紫光化工股份有限公司110KV生产专线架设工程。马海兵作为甘肃二建委托代理人之一在合同上签字。2014年5月26日，甘肃二建宁夏建筑安装工程分公司（甲方）与马海兵（乙方）签订联营协议。协议约定：甲方向乙方收取综合管理费、税金，甲方监督乙方全面履行施工合同及本合同，乙方项目经理全权负责施工现场的生产、技术、质量、安全、文明施工等日常管理工作并承担相关责任，在合同履行期间，乙方与第三方所发生的债权债务关系均由乙方独立承担，甲方不承担责任。乙方盗用公司名称签订合同，擅自借款、贷款造成民事纠纷甲方有权进行处罚。2014年1月7日，甘肃二建给马海兵出具授权委托书，授权马海兵负责工程建设实施及施工管理、工程款支付决算等事宜。2017年2月7日，中卫工业园区管理委员会出具情况说明，工程款1899.5万元已经全部结清。马海兵承建该工程混凝土2014年春节后完工，工程2014年7月1日竣工，组塔和放线完成时间介于两者之间，具体时间不详。一审法院认为，马海兵于2013年11月30日向周学林出具一份金额为380万元的借条，及马海兵出具借条之后六次向马海兵转款190万元，马海兵、周学林均无异议，本院予以确认。周学林与马海兵之间项目合作协议是双方为民间借贷债务履行提供的非典型担保，该协议也未实际履行，本案应为民间借贷法律关系，按照民间借贷纠纷对案件基本事实及双方争议的事实进行审查，进而依据相关法律规范作出裁判。本院对涉案民间借贷合同的相对人为周学林和马海兵，及甘肃二建不是合同相对人的事实予以确认。双方当事人争议的主要问题是：1、民间借贷的基本事实，包括周学林出借给马海兵借款是380万元和190万元两笔，还是190万元一笔；2、甘肃二建对马海兵的债务应否承担连带清偿责任。一、民间借贷的基本事实。民间借贷案件的基本事实，包括借贷合意形成、款项支付、本金数额、利息约定等多个方面，其中借贷事实是否真实发生是民间借贷案件的首要的基本事实，是全案展开的基本依据。1、借贷合意形成问题。当事人意思表示一致是借款合同成立的基本要求。周学林、马海兵之间没有订立借款合同，周学林主张其与马海兵之间形成380万元借款和190万元借款合意，主要是依据2013年11月30日马海兵向周学林出具的一份金额为380万元的借条，及周学林向马海兵转款190万元的6张转款凭证。2013年11月30日的借条内容清楚证实，双方之间存在借款380万元的合意，双方也无异议。是否存在190万元借款合意争议较大，仅凭转款凭证尚不足以认定该190万元形成借款合意，需要根据出借人是否实际向借款人交付出借款项的事实来确定双方当事人就借贷法律关系是否达成合意。如出借人能够证明之前380万元已经足额交付，该190万元形成新的借款合意，如出借人不能证明之前380万元已经足额交付，则未形成190万元借款合意。2、款项支付及借款本金数额问题。本案中，案涉借款数额580万元，属于数额较大，借款人抗辩款项380万元借款未如数交付，仅支付其中190万元，应当结合借贷金额、款项支付、出借人经济能力、当事人的交易方式和交易习惯等事实和因素，综合判断审查借款事实是否发生。3、380万元借款问题。周学林2016年起诉状记载的事实和理由是，2013年11月3日马海兵向其借款380万元，归还160万元，下欠220万元未归还。至2017年4月5日增加诉讼请求申请中提出马海兵又向其借款200万元，马海兵以种种理由推诿不出具借条，又不履行还款约定，追加起诉120万元。周学林2017年5月24日开庭审理中陈述，2013年8月16日至2014年1月15日借款580万元，转账230万元（包括2013年8月16日转款30万元），现金支付350万元。现金支付为：2013年9月18日至9月25日两笔50万元，2013年10月19日37万元，11月2日63万元，11月10日50万元，11月16日50万元，11月23日50万元。马海兵陆续偿还240万元，尚欠340万元。分析以上两次陈述以及在立案后增加诉求，而非一次起诉340万元，有不合常理的做法和陈述。周学林在本次诉讼中陈述，马海兵2013年11月30日前共计向其借款380万元，分析该陈述能够得出：1、380万元是陆续支付的，不是一次性出借支付的；2、380万元的借条应当是汇总之前数笔借款而成。在案的证据包括周学林、马海兵、张学福的陈述，都没有380万元借条之前有转款、交付现金，或者出具借条的过程。周学林对380万元借条形成的陈述缺乏真实性，本院不予采信。周学林为证明其出借给马海兵380万元借款及380万元借款已实际支付，提供借条为证。周学林与马海兵之间的通话记录中，马海兵承认借款以380万元为基数，但未确认周学林实际支付借款数为380万元，不排除包括利息或者好处费在内共计380万元，不能确定380万元全部为借款本金。按照本地大额借款通常交易习惯，在形成借款合意之后出具借条，在出具借条之后再交付借款。双方借款之前仅为一般朋友关系，在该笔借款之前，周学林向马海兵还出借过一次借款，有借条和转款凭证，也是先出具借条后转款。按周学林所述，在380万元之后还有一笔190万元借款，该借款也是如数通过银行转款。该380万元大额借款全部以现金方式支付，不符合双方之间借款支付方式，也不符合本地交易习惯。周学林提供的闵占福等人银行交易明细账户存款余额不大，或者记录时间在借款之后，在案的转款凭证证实其向马海兵转款190万元，说明其有一定的资金组织能力，但不能证实其有以现金方式支付380万元的经济能力。出借人不能简单以借条自证借款如数支付的事实。4、借款190万元的问题。周学林提交的190万元转款凭证在2013年11月30日出具380万元借条之后，之间相隔最短为1天，最长为18天，周学林未提供证据证实之前380万元已经足额支付，认定该190万元没有形成新的借款合意，是履行之前380万元借款合意所支付的款项。5、实际借款数额问题。马海兵在原一审庭审中陈述，出具380万元的第二天给我转款100万元，过了几天转账支付了下剩的100万元。马海兵该陈述认可周学林给其转款200万元的事实，对该事实予以确认。马海兵认可2014年1月15日持周学林工商银行银行卡（尾号4108）支取3万元，但抗辩该3万元转交给周学林，周学林不认可转交事实，马海兵无证据证实其抗辩事实，认定该3万元系马海兵向周学林的借款。周学林主张2013年1月15日通过工商银行账户给马海兵转款5万元，及连续7次在ATM机取款2万元，经核查该8笔转款和取款确实存在，但系自助取款或ATM机取款，无取款凭证，不能证实该7万元转款给马海兵或由马海兵支取的事实。周学林主张2013年8月16日给马海兵转款30万元，依据2013年11月30日双方订立的项目合作协议以及当事人陈述，该笔款项包含在2013年7月29日借条所涉借款中，与本案诉争的借款无关。综上，本案认定马海兵向周学林借款共计203万元，周学林主张两次向马海兵出借570万元和马海兵辩称借款200万元均与在案证据不符，其主张均不予以支持。6、借款利息问题。周学林主张借条所涉380万元全部为借款本金，马海兵在原一审开庭审理中辩称380万元借条包括借款本金200万元，借款利息180万元，在上级法院再审和本院审理中陈述380万元借条包括借款本金300万元和好处费80万元，陈述不相一致。该陈述虽不影响案件的处理结果，但与案件事实的认定有关。马海兵在与周学林通话中承认还欠周学林借款，说明双方之间是有息借款，加之二人关系一般，如此大额借款，借款期限又不确定，未约定利息，与情理事理不合，认定2013年11月30日借条中380万元包括借款本金200万元，借款利息180万元。借条中约定的四次还款期限所涉施工节点无法确定，以借款实际借用时间计算借款期限。双方无证据证实归还的借款是借款本金还是借款利息，在无约定情形下，按照先息后本进行清偿。已偿还的利息按年利率36%计算，尚未支付借款利息按年利率24%，超过部分不予司法保护。利息分段计算（详见附件1），马海兵还款240万元，其中清偿借款本金2004701元，清偿利息395299元，尚有2014年1月15日25299元借款及自2015年2月13日起利息未清偿。二、甘肃二建对马海兵的债务应否承担连带清偿责任问题。甘肃二建不是本案民间借贷合同的当事人，按照合同相对性原则，甘肃二建在本案中不承担直接向出借人周学林返还借款的民事责任。周学林向甘肃二建主张承担民事责任形式为连带责任，按照民法总则的规定，要求当事人承担连带责任必须有合同约定或者法律规定。本案中无证据证实周学林与甘肃二建之间对马海兵借款承担责任的约定。周学林主张甘肃二建承担连带责任的法律依据为民法通则第四十三条，该条文规定的是法人对其工作人员的经营活动承担责任情形，非连带责任依据。民间借贷合同具有相对性，周学林要求甘肃二建承担连带责任无事实依据和法律依据。同时，2013年11月30日的借条约定，如马海兵违约周学林可向工程发包方追要马海兵的工程款，从该约定内容不难看出，周学林知道在马海兵不能返还借款时，向甘肃二建可以追要马海兵的工程款，也非是让甘肃二建承担连带责任。马海兵挂靠甘肃二建承建涉案工程，双方无异议。马海兵挂靠事实以及甘肃二建因挂靠的获得利益情形，不能成为甘肃二建承担民间借贷债务的事由。周学林要求甘肃二建承担连带责任的诉求无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。周学林在原一审中已撤回对张学福的起诉，原审法院予以准许，再审中也同意不再参加诉讼，一审法院对此予以准许。综上所述，原审认定马海兵向周学林两次借款570万元的事实与本院审理查明借款203万元的事实不相一致，原审判决甘肃二建承担连带责任所适用法律依据及裁判理由不当，应以审理查明的事实及相应法律规定进行裁决。周学林对其主张所举证据不充足，陈述部分案件事实不合情理事理，其主张的事实和诉求难获支持。马海兵借款203万元，还款240万元，有书证和当事人陈述为证，马海兵应当返还周学林借款25299元及自2015年2月13日起至借款还清之日止的利息。借款利息按年利率24%计算。周学林放弃交通费和食宿费诉求，是对自己权利的处分，一审法院予以准许。因本案已提起再审和周学林已补交增加诉讼请求部分诉讼费，当事人在再审中提出审判程序违法问题已予以纠正。经一审法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、第十七条、第二十六条、第二十九条第二款二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定，判决：一、再审申请人马海兵返还被申请人周学林借款25299元及利息（利息以借款25299元，按年利率24%，自2015年2月13日起至借款还清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回被申请人周学林的其他诉讼请求；案件受理费40000元（缓交24400元），周学林负担39647元，马海兵负担353元。本院二审期间，上诉人周学林及被上诉人马海兵围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人周学林提交了马香兰同心农村商业银行交易明细一份，证明2013年7月29日、7月30日马香兰的账户给马海兵分别转入5万元、15万元，马海兵于2013年8月23日转入马香兰同一账户的30万元是马海兵与马香兰之间的经济往来，不是给上诉人的还款。被上诉人马海兵申请本院签发律师调查令调取《个人借款合同》两份，证明其向银行贷款40万元偿还了周学林转账支付的30万元借款。因上诉人周学林、被上诉人马海兵及原审被告甘肃二建公司对上述证据的真实性无异议，本院对当事人提交的上述证据的真实性予以确认，对上述证据的证明效力结合其他证据及当事人陈述在案件事实认定中综合判定。一审审理查明的部分事实有各方当事人提交的经质证确认的证据及当事人的陈述予以佐证，二审予以确认。二审另查明，1.上诉人周学林主张其通过工商银行给马海兵转款5万元及马海兵用其银行卡在ATM机上取款2万元的日期是2014年1月15日。（一审认定为2013年1月15日）；2.2013年7月29日、7月30日马香兰的账户给马海兵分别转入5万元、15万元。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条之规定，民间借贷必须同时具备借贷的合意及借款的交付两个条件方能有效成立。具体到本案，上诉人周学林称其借给被上诉人马海兵380万元、200万元两笔共计580万元借款。被上诉人马海兵辩称380万元是意向性的借据，周学林实际支付200万元，共计偿还240万元，借款已经还清。一审认定马海兵借款203万元，被上诉人马海兵未提出上诉。依据双方当事人的诉辩意见，总结本案的争议焦点为：1.380万元借款有无实际给付及已付30万元与70万元、380万元借条是否有关联；2.已付203万元是否是独立于380万元的另一笔借款。一、关于380万元借款有无实际给付的问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款规定，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。周学林诉称借给马海兵的380万元包括：1.2013年7月29日现金支付70万元；2.2013年8月16日转账支付30万元；3.2013年9月18日至11月23日分6笔现金支付共计280万元。综合分析周学林提交的在案证据：（一）2013年7月29日70万元的借条。周学林称该70万元系现金一次性支付，结算在380万元借条中。首先，因70万元属大额借款，马海兵抗辩仅收到30万元，并对借条的形成过程作出了合理的说明，周学林需进一步提交证据证明70万元已全部给付的事实。经庭审核实借款交付细节，周学林在一审中称，70万元的交付方式为顶账了，二审称该70万元现金一次性支付，其陈述的借款交付方式前后不一致，顶账支付70万元亦未提交证据证实。周学林称70万元交付时存放于其同心的玉米场的保险柜中，借条出具后的次日，其开车拉着70万元现金，早上从同心出发，下午三、四点拉到马海兵在青铜峡的家中当面交付，面值有50元、100元的不等，交付时没有进行点钞。其陈述的借款存放地点、支付方式、借款交付经过、送借款的路途用时显然不符合常理，债权人车载70万元现金送往债务人住所亦不符合民间借贷的交易习惯。因周学林陈述的70万元借条的形成过程及资金来源、交付过程与常理不符，亦未提交70万元全部给付的证据，应当承担不利的法律后果，故周学林主张70万元借款全部支付的上诉理由不能成立；其次，380万元的借条及双方签订的《项目合作协议》中均未明确约定70万元结算在380万元中的内容，即使双方当事人自愿将70万元结算到380万元中，因周学林不能提交70万元借款已全部支付的凭证，对70万元借款的形成过程亦不能合理说明，不能排除双方形成借条时约定了高额利息，故周学林主张380万元中的70万元已全部给付的上诉理由不能成立，应不予支持。（二）周学林于2013年8月16日给马海兵转账30万元。周学林称系马海兵干工程所借与70万元无关联。马海兵认可收到该30万元但辩称用途是偿还银行贷款，双方约定如不能在一个月内还清就还70万元，其于2013年8月23日转入周学林嫂嫂马香兰账户30万元还清了借款，双方为此在《项目合作协议》中备注了“还得柒拾的一张借条未收回，借条已作废”的内容，不存在另行结算到380万元中的事实。经审查，首先，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时”规定，因周学林提交了30万元的转账凭证，马海兵亦认可收到了该笔借款，故该30万元借贷关系成立，马海兵应予偿还。其次，该30万元与70万元借条相关联。70万元的借条载明“借款用于马海兵偿还灵武市住房抵押贷款”，而马海兵提交的两份《个人借款合同》证实其在同期的确向黄河农村商业银行贷过款，其中一笔贷款的期限为2013年8月16日，与上述30万元的转账时间系同一天，且该30万元于70万元借条形成之后支付，周学林亦未提交证据证明与马海兵就该30万元形成过新的借贷合意，故马海兵陈述的借款30万元出具70万元借条的主张较为合理，且有相应的证据证实，应当予以支持。周学林主张该30万元与70万元无关联，系另一笔借款与审理查明的事实不符，且380万元的借条及《项目合作协议》中无结算该30万元的内容，周学林亦未提交证据证实除此30万元另行支付过70万元借款，故对周学林主张的事实不予认定；第三，关于诉争的30万元是否已经清偿的问题。1.因70万元的借条载明借款于2013年11月1日前还清，而马海兵在借款给付后的一周内即2013年8月23日就偿还了借款，此与双方约定的还款时间不符，且马海兵还款的240万元均转入了周学林本人账户，并无通过第三方账户偿还借款的情形，故马海兵将30万元还款转入马香兰账户不符合双方之间的交易习惯；2.马海兵提交了《个人借款合同》，证明其用银行贷款偿还了上述30万元借款。因周学林不认可转入马香兰账户的30万元是给其还款，马海兵提交的证据仅能证明其同期向银行贷过款及给马香兰转账30万元，不能证明贷款及转账用于偿还上述30万元的事实。二审期间，上诉人周学林提交了马香兰同心农村商业银行交易明细一份，证明2013年7月29日、7月30日马香兰的账户给马海兵分别转账5万元、15万元，马香兰与马海兵之间有经济往来，马海兵转入马香兰账户的30万元不是给上诉人的还款。马海兵对该5、15万元的转账明细质证认为，案外人张显雄将靖边县供电公司的配电线路架设工程分包给马海兵和张学福，张学福向周学林借款20多万元，靖边县供电公司将周学林的20多万元借款和马海兵、张学福的20万元劳务报酬共计43万元转入周学林账户，周学林通过马香兰的账户给马海兵转账5万元、15万元。法庭依申请给马海兵的诉讼代理人签发了律师调查令，但其未调取到任何证据证明其主张的事实；3.因马海兵转账30万元的银行凭证记载的用途为“付工程款”，且该5万元、15万元系在马海兵转入30万元的20多天前转出，结合法庭核实案件事实时马香兰及周学忠所作的陈述，能够认定马海兵偿还的30万元与本案双方争议的借款无关联。马海兵主张2013年8月16日的30万元已偿还的主张证据不足，应当承担不利的法律后果。一审认定周学林转账的30万元包括在70万元中，在马海兵认可存在该30万元借贷关系的情形下，一审认定与该30万元与本案无关联与二审审查查明的客观事实不符，二审予以纠正。关于30万元的借款利息，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息”之规定，周学林就该30万元借款未提交借据，不能证明双方就该30万元曾约定过借款利息，故该30万元应视为不支付利息。（三）关于现金支付的280万元的资金来源。周学林称，280万元包括2013年9月18日至9月25日的30万元2013年10月19日37万元11月2日63万元④11月10日50万元⑤11月16日50万元⑥11月23日50万元，此6笔借款马海兵都给其出具过借条，6笔借款每笔均为现金一次性给付。马海兵称其未收到借款亦未出具过借据，周学林对其主张的6笔借款事实未提交借条等证据加以证明。周学林陈述的资金来源是就580万元总体所作的陈述，称580万元（包括280万元）中自有资金仅为85万元，其中高达495万元均是其对外举债后又转借给马海兵，不能合理说明280万元具体来源于其自有资金还是借第三方款项。周学林在“自己仅有85万元”的情况下多方借取495万元的外债再转借给马海兵，而不约定借款利息，亦不可信。周学林称495万元包括向邻居马长忠借款10万元、向其两个妻哥各借款65万元、向其朋友金秀全借款50万元、向同村的丁良晨借款25万元、向其两个妹妹各借了40万元、向其岳父借款200万元。每次借来的几十万元不等的现金均存放在玉米场的保险柜里，等马海兵到玉米场后现金交付。在本次再审一审中称没有与他的债权人约定过利息，在二审中称，除了马长忠和金秀全给过1万元、2.1万元的利息外其他人均是无息借款。因周学林提供的“其债权人”的银行资金往来明细均发生在380万元、70万元借条形成之后，往来交易金额和余额不大，不能证明其具有出借大额资金的能力。“其债权人”的银行资金往来明细亦不能直接证明这些资金的流向，不能与周学林提交的其他证据形成周学林转交给马海兵的证据链；关于其陈述的280万元及另一笔70万元借款的给付方式，在银行汇款比现金交易更便捷和安全的情况下，周学林向他人借取的大额现金未通过银行直接转账给马海兵，而是不考虑资金的安全性、交易的便捷性，先放置在多人合伙经营的玉米场里，之后再将几十万元现金交付给马海兵，明显不符合一般人对资金安全性的认知；且双方均认可的另203万元及上述30万元借款每笔均通过银行转款方式支付，该280万元（37万元、63万元、3笔50万元、另1笔30万元）均是大额借款全部以现金方式支付，不符合双方之间借款的交易习惯；因周学林就280万元的借贷事实未完成证明责任，结合周学林关于借款形成的过程、存放地点、交付方式、资金的来源、款项的变动等陈述，在不能排除上述有悖常理、合理存疑的情况下，不能仅凭380万元的借条认定周学林已实际交付280万元借款。（四）关于周学林提交的三段手机通话录音及短信截屏是否应当采信的问题。其中两段分别是周学林、周学忠在原一审第一次庭审后变更诉讼请求前与马海兵的通话录音；一段是周学林在原二审开庭前与马海兵的通话录音。手机短信是周学林在起诉前向马海兵要钱的内容。从录制的时间看，三段录音均是在本案诉讼过程中形成，不能排除是事先设计好的问话内容，可信度不高，三段录音主要内容为：周学林哥哥周学忠问马海兵:“你现在答应着给兄弟（周学林）200万，那么兄弟现在要的是220万元，我觉得你们之间的差距不大，能有调解的这个余地。”马海兵回答:“嗯嗯，对”；周学忠反复问马海兵:“380万元是2013年11月30日算了帐的？”马海兵均回答:“以前的帐都还清着呢。”周学忠最后再次问马海兵:“380万打的那个条子，你就欠周学林380万么，你们俩算了帐之后你欠他380万么。”马海兵回答:“对，以前所有的帐都存在着呢，就这么个”谈话中，周学忠问完马海兵，立即打断不让马海兵解释。短信中马海兵与周学林谈到“我在他张学福身上付出差不多100万的心血，在你哪里多又多拿了200万，希望你们重新把账算了，让他把条子给你出了，再不要牵扯到我”。马海兵对录音、短信证据质证认为，因周学林的哥哥是同心县人民法院的工作人员，这个案件经过一审周学林已胜诉，周学林与张学福的另一民间借贷案件也给周学林多判了40多万元，本案二审怕也打不赢，且周学林威胁说要让甘肃二建公司承担连带责任，所以对方问到380万元是算了账的他就没有否认。对于短信中说过的又多拿了200万元，因为马海兵是周学林与张学福另一民间借贷案件的担保人，同心法院判决后在执行阶段他偿还了56万元，张学福工程上有工人受伤了，其给垫付了30万元，其余100多万元是因其本人工地上死了两个人，他赔偿后在工程上多赔了100多万元。分析上述录音及短信的内容，周学忠反复问到“380万元是算下账的么？”，其问话是诱导性的问话；双方通话时并未提到380万元的形成过程，马海兵亦未认可实际收到380万元借款。借款是否实际支付，380万元是怎样结算来的，是否包括高额利息（好处费），双方通话中均未涉及，也没有提到380万元借条与转账支付的203万元之间的关系；即便马海兵认可算账为380万元，但不能排除双方计算了高额利息（好处费）的可能性，而且马海兵在通话中提到以前的账都算清着呢，短信中马海兵让周学林去和张学增重新算账，由张学福给周学林打借条，再不要牵扯到他，故从双方通话和往来短信的内容分析，周学林提交的录音、短信证据是有疑点的证据。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（三）项规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。周学林提交的录音资料存在诸多疑点，不能证明周学林实际支付了380万元的的待证事实。二、周学林支付的203万元是否是独立于380万元的另一笔借款。首先，周学林在原一审起诉时称马海兵借其380万元,偿还160万元，下欠220万元，庭前又变更诉讼请求称马海兵借其580万元,偿还240万元,下欠340万元。其第一次起诉时并未提及另有借款200万元。周学林的解释为因马海兵答应以一辆车及房屋抵偿120万元，故起诉了220万元，马海兵对此不予认可，周学林的主张仅有其个人陈述未提交以物抵债的证据予以印证；周学林称双方在2013年初（张学福作证时称本案双方是2013年8月才认识的）通过担保人张学福相识。按周学林所述，借款时双方认识仅七、八个月，不在一个县市居住，双方仅为一般朋友关系，缺乏大额现金借款的信用基础。如果是另一笔借款，380万元、70万元让马海兵出具了借条，该203万分7次支付均是大额借款，却未让马海兵出具过借条、未约定借款利息、未要求提供任何形式的担保。周学林对其以上不合常理的做法其未能作出合理的解释；其次，已付203万元均系380万元借条出具后支付。马海兵出具380万元借条的次日周学林给其转账90万元，其余113万元借款在18天内支付，该行为符合民间借贷先打借条后付借款的交易习惯，也印证了马海兵关于203万元是履行380万元借条的陈述；第三，从借款的用途看，按照周学林所述，马海兵在开工前的2013年7月29日至11月30日借其380万元用于经营紫光天化公司110专线工程。因马海兵与中卫工业园区签订承包合同的日期是2013年11月1日，马海兵在工程开工前的两个多月累积借款380万元，周学林却不能提交前期借条或者有关账目材料，也不能说明结算的依据，故其主张的借条形成的过程不可信。而在出具380万元借条的同日，双方签订了《项目合作协议》，约定周学林出资380万元不承担亏损，马海兵出技术和人力共同经营案涉工程，该事实印证了马海兵提出的先打借条后付借款的主张更具有合理性。故周学林不能提交借据的情况下，不能认定已付203万元形成了借贷的合意，周学林主张203万元与380万元是两笔借款的上诉理由因证据不足，不能成立。综上，依据最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款及最高院《关于依法妥善审理民间借贷案件的通知》第一、第三条关于加强对现金支付款项来源、交付情况等证据的审查力度、严守法定利率红线的规定，基于双方当事人在本案中提供的证据，综合审查判断双方当事人陈述意见，因周学林主张的380万元的借款形成的原因、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等陈述与日常生活经验法则及民间借贷的交易习惯相悖，认定案涉380万元借条性质上属于借款意向书，不能作为最终确定双方债权债务关系的凭证。因周学林提交的证据不足以证明其主张的已支付580万元大额借款的事实，应由周学林承担举证不利的法律后果，其要求马海兵偿还340万元借款的诉讼请求不能成立。因上诉人周学林二审提交了新证据，本院依据该证据对周学林转账支付的30万元未予偿还的事实予以认定，并据此依法对一审判决予以改判。上诉人周学林主张其通过工商银行给马海兵转款5万元及马海兵用其银行卡在ATM机上取款2万元的日期是2014年1月15日，一审认定为2013年1月15日，该事实认定虽有瑕疵，但不影响案件的实体处理，二审对此予以纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第二百零七条第一款、最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十八条之规定，判决如下：维持宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民再2号民事判决第二项，即“二、驳回被申请人周学林的其他诉讼请求”；撤销宁夏回族自治区青铜峡市人民法院（2018）宁0381民再2号民事判决第一项，即“再审申请人马海兵返还被申请人周学林借款25299元及利息（利息以借款25299元，按年利率24%，自2015年2月13日起至借款还清之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕”；被上诉人马海兵偿还上诉人周学林借款325299元及利息（利息以借款25299元为基础，按年利率24%，自2015年2月13日起付至判决确定的履行期限届满之日止），于判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费40000元（周学林缓交24400元），周学林负担36173元，马海兵负担3827元；二审案件受理费40000元，周学林负担36173元，马海兵负担3827元。本判决为终审判决。审判长 李 坤审判员 王祺祺审判员 马 媛 二〇一九年七月九日书记员 杨彦龙附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：（一）以现金支付的，自借款人收到借款时；（二）以银行转账、网上电子汇款或者通过网络贷款平台等形式支付的，自资金到达借款人账户时；（三）以票据交付的，自借款人依法取得票据权利时；（四）出借人将特定资金账户支配权授权给借款人的，自借款人取得对该账户实际支配权时；（五）出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。最高人民法院《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第三十八条人民法院按照第二审程序审理再审案件，发现原判决认定事实错误或者认定事实不清的，应当在查清事实后改判。但原审人民法院便于查清事实，化解纠纷的，可以裁定撤销原判决，发回重审；原审程序遗漏必须参加诉讼的当事人且无法达成调解协议，以及其他违反法定程序不宜在再审程序中直接作出实体处理的，应当裁定撤销原判决，发回重审。