河南省济源中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫96民终1024号上诉人（原审被告）：恒晟集团有限公司，住所地：厦门市思明区塔埔东路******。法定代表人：林蔡邹，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭巧玲，福建南州律师事务所律师。上诉人（原审被告）：济源鑫鑫投资集团有限公司，住所地：，住所地：济源市天坛工业区v>法定代表人：孙健，该公司董事长。委托诉讼代理人：崔学礼，济源市旭阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：郭帅奇，男，1982年4月11日出生，汉族，住济源市。被上诉人（原审被告）：张维嘉，男，1957年12月28日出生，汉族，住厦门市湖里区。委托诉讼代理人：卫伟，济源市众智法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：邱永泉，男，1962年2月12日出生，汉族，住厦门市思明区。委托诉讼代理人：卫伟，济源市众智法律服务所法律工作者。上诉人恒晟集团有限公司（以下简称恒晟公司）、上诉人济源鑫鑫投资集团有限公司（以下简称鑫鑫投资公司）与被上诉人郭帅奇、被上诉人张维嘉、被上诉人邱永泉装饰装修合同纠纷一案，不服济源市人民法院（2018）豫9001民初9449号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年7月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。恒晟公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭帅奇的诉讼请求或者发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实错误，举证责任分配错误。郭帅奇以无资质的实际施工人身份起诉支付工程款，应由郭帅奇举证证明其施工完成的工程量。本案中，郭帅奇仅提供了时间为“2012年4月22日的B、D栋楼梯腻子粉刷工程量清单”，从该份证据时间看，郭帅奇尚未完成施工即自行制作清单，双方在清单上的批注也可确认该事实，工程没有经过最终结算，需由郭帅奇继续举证。郭帅奇并未完成基本的举证责任，如申请工程量鉴定等，因为即使工程接收使用，郭帅奇仍需举证2012年4月22日之后的后期工程量，郭帅奇提供的证据仅能证明郭帅奇有权主张4万元的工程款，而郭帅奇也确认收到了该4万元工程款，故郭帅奇据以主张的工程款已经支付完毕。双方未签订书面合同更没有约定包干总价，结算应为据实结算，原审判决以郭帅奇自行申报的无任何证据证明的数额进行判决，明显属于认定事实不清，证据不足。诉争工程实际情况是，因郭帅奇施工部分属于消防通道，郭帅奇自行申报的清单是准备按二层腻子粉刷进行施工并报价的，步梯基本没有行人，实际并不需要二层，郭帅奇也没有进行第二层粉刷。二、本案程序错误。一审送达开庭传票载明的审判人员和判决书载明的合议庭成员不一致。郭帅奇针对恒晟公司的上诉，辩称：对一审判决没有异议。工程量清单的数据由恒晟公司和鑫鑫投资公司组成的项目部人员进行现场测量、予以认可，7815平方米的工程量和每平方米16元的内容是由项目部的人员批注的。二层粉刷工程是由郭帅奇施工，工程已经全部结束，后期进行了修补。鑫鑫投资公司述称，恒晟公司对郭帅奇施工的事实没有争议，说明恒晟公司与鑫鑫投资公司之间形成了合同关系，郭帅奇的施工费用与鑫鑫投资公司无关。张维嘉、邱永泉述称，对一审认定的事实没有异议，张维嘉和邱永泉是济源中原国际商贸城建材广场（二期）工程项目部的工作人员，不应承担付款责任；该由谁承担付款责任，由法院裁判。鑫鑫投资公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回郭帅奇对鑫鑫投资公司的诉讼请求。事实和理由：2018年7月，郭帅奇曾起诉要求鑫鑫投资公司支付工程款，一审法院于2018年9月5日作出（2018）豫9001民初5926号民事裁定，驳回鑫鑫投资公司的起诉。2019年3月27日，郭帅奇再次起诉，要求恒晟公司、鑫鑫投资公司、邱永泉、张维嘉支付工程款85040元，鑫鑫投资公司认为，鑫鑫投资公司与郭帅奇之间没有合同关系，不是合同相对人，即使郭帅奇所诉的事实存在，也应由工程的发包方恒晟公司承担责任。郭帅奇对鑫鑫投资公司的上诉，辩称：其施工的工程是鑫鑫投资公司投资，应该由鑫鑫投资公司和恒晟公司共同承担责任。恒晟公司针对鑫鑫投资公司的上诉，辩称：1.鑫鑫投资公司称郭帅奇曾经起诉过鑫鑫投资公司，说明郭帅奇施工是向鑫鑫投资公司负责，应该由发包人鑫鑫投资公司承担付款责任，本案与恒晟公司无关。郭帅奇施工的部分不是恒晟公司的施工范围，该部分应该属于业主作为发包人将工程发包，应该由发包人鑫鑫投资公司及鑫鑫投资公司的股东承担付款义务。结合（2018）豫9001民初1844号民事判决认定事实，2011年底，鑫鑫投资公司、邱永泉等人将建材广场出租给河南欧凯龙家居集团有限公司，郭帅奇施工的部分就是业主和所有权人将房屋装修装饰、出租的工程。2.郭帅奇提供的工程量清单，最终的审批人是邱永泉，邱永泉和恒晟公司无关。结合生效判决，可以证明邱永泉是商贸城的股东和所有权人，因此，应该由邱永泉支付郭帅奇款项。张维嘉、邱永泉针对鑫鑫投资公司的上诉，辩称：对一审认定的事实没有异议，张维嘉和邱永泉是济源中原国际商贸城建材广场（二期）工程项目部的工作人员，不应承担付款责任；该由谁承担付款责任，由法院裁判。郭帅奇向一审法院起诉请求：鑫鑫投资公司、恒晟公司、邱永泉、张维嘉支付其工程款85040元。一审法院认定事实：2011年8月开始，郭帅奇在建设单位是鑫鑫投资公司、施工单位是恒晟公司的中原国际商贸城家居建材广场B、D栋工地做步梯等内墙涂料施工，每平方米为16元。2012年4月22日，郭帅奇对B、D栋楼梯腻子粉刷工程量进行了申报，D栋楼面积4749.04平方米，B栋楼梯面积2295.18平方米，B、D栋天井650平方，D栋配电房121.5平方。B、D栋总计工程量7815平方×16=125040元。2012年4月24日两个现场负责人在申报清单上分别批注“D栋工程量属实”，“暂作工程批款数量”；审核人在申报清单上批注“同意报工程进度款，但不做结算依据”；张维嘉作为审批人在申报清单上批注“工程量暂按4万元，工程完后再验收结算”；邱永泉在申报清单上批注“同意B支付4万元”。后恒晟公司支付郭帅奇4万元，余款未付。另查，该工程已经投入使用。一审法院认为，郭帅奇在中原国际商贸城家居建材广场B、D栋工地做步梯等内墙涂料施工后，对B、D栋楼梯腻子粉刷工程量进行了申报，根据郭帅奇提交的申报表，虽显示工程没有经过最终结算，但签字人员均没有对该审批表上的郭帅奇施工的面积和单价提出异议，且该工程已经投入使用，根据申报表上的价格计算，郭帅奇施工的工程共计125040元，恒晟公司已付40000元，余款85040元未付，事实清楚，证据充分，予以认定。因恒晟公司是施工方，所以，郭帅奇要求恒晟公司支付施工款，理由正当，予以支持；鑫鑫投资公司作为建设方没有提交证据证明其已将工程款支付完毕，故应对恒晟公司欠郭帅奇的款项承担连带责任。郭帅奇要求邱永泉、张维嘉承担还款责任，未提供证据证明该二人应当承担责任的证据，故郭帅奇要求邱永泉、张维嘉承担还款责任，证据不足，不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、恒晟公司在判决生效后十日内支付郭帅奇85040元，鑫鑫投资公司负连带责任。二、驳回郭帅奇要求邱永泉、张维嘉承担责任的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1926元，由恒晟公司负担，鑫鑫投资公司负连带责任。本院经审理查明：郭帅奇施工期间已领取4万元工程款，郭帅奇陈述是中原国际商贸城建材广场工程项目部的财务人员付款。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，鑫鑫投资公司是中原国际商贸城建材广场工程的建设单位，鑫鑫投资公司将工程发包给恒晟公司，恒晟公司是中原国际商贸城建材广场B、D楼的施工单位，恒晟公司称涂料施工工程不是其公司承包的施工范围，但未提供证据证明恒晟公司与鑫鑫投资公司的施工合同范围，郭帅奇实际完成了中原国际商贸城家居建材广场B、D栋工地做步梯等内墙涂料施工工程，郭帅奇提供的《B、D栋楼梯腻子粉刷工程量》可以证明郭帅奇申报的工程量经过审核确认，虽然工程未经最终验收结算，但该工程已经实际投入使用，郭帅奇施工的面积和单价应以审核确认的工程量表为准，扣除郭帅奇已领取的40000元，恒晟公司作为该项目的施工单位应承担付款责任，恒晟公司的上诉理由和请求不能成立，应予驳回。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人、转包人或者违法分包人为被告主张权利的，发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。鑫鑫投资公司作为该工程的发包方，并未提供证据证明与承包方已结算并支付了工程款，因此，鑫鑫投资公司应在欠付恒晟公司工程款范围内对郭帅奇承担付款责任，一审判决鑫鑫投资公司承担连带还款责任不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济源市人民法院（2018）豫9001民初9449号民事判决第二项；二、变更济源市人民法院（2018）豫9001民初9449号民事判决第一项内容为“恒晟集团有限公司在本判决生效后十日内支付郭帅奇85040元，济源鑫鑫投资集团有限公司在欠付工程款范围内承担付款责任”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1926元，由恒晟集团有限公司负担；二审案件受理费1926元，由恒晟集团有限公司、济源鑫鑫投资集团有限公司各半负担。本判决为终审判决。审判长  黄秋坪审判员  董 慧审判员  李 芳二〇一九年七月十六日书记员  张二鑫