河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终1368号上诉人（原审被告）：刘子凤，女，1966年6月26日出生，汉族，住北京市怀柔区。委托诉讼代理人：崔国茹，河北久兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北滦平农村商业银行股份有限公司，住所地河北省滦平县滦平镇中兴路街道华兴西路**。法定代表人：杨文领，董事长。委托诉讼代理人：王宏玉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：韩雪莲，河北金山岭律师事务所律师。原审被告：吴学军，男，1970年1月19日出生，满族，住河北省承德市滦平县。原审被告：吴克臣，男，1964年3月25日出生，满族，住河北省承德市滦平县。上诉人刘子凤因与被上诉人河北滦平农村商业银行股份有限公司及原审被告吴学军、吴克臣借款合同纠纷一案，不服河北省滦平县人民法院（2018）冀0824民初4221号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘子凤的委托诉讼代理人崔国茹、被上诉人河北滦平农村商业银行股份有限公司的委托诉讼代理人王宏玉、韩雪莲到庭参加诉讼，原审被告吴学军、吴克臣经本院公告传唤未到庭。本案现已审理终结。刘子凤上诉请求：一、请求依法撤销河北省滦平县人民法院（2018）冀0824民初4221号民事判决书，依法改判或发回重审；二、本案一审二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足、违反法定程序。首先。上诉人与被上诉人于2015年9月27日签订的《个人借款合同》并未实际履行，上诉人并未收到此笔款项，因此上诉人与被上诉人之间的借款事实不存在。其次。一审法院举证责任的分配，违反民事诉讼法的有关规定。一审法院在本院认为中写道：“但是根据河北滦平农村商业银行股份有限公司的常规操作流程，原告工作人员只有在被告刘子凤到场或者授权的情况下才能开户或取款”。根据谁主张谁举证的原则。应当由被上诉人提供证据证明其工作人员在开户或取款时，有上诉人刘子凤在场或者授权的证据。而一审法院在被上诉人没有证据证明的情况下，据以认定被上诉人是常规操作的认定是错误的。再次，上诉人刘子凤如果在开户和存取款、转账时在场或者给被上诉人的工作人员授权。则按照被上诉人处的规定，则存取款及转账基本不会受到数额的限制及影响。而上诉人当庭提供的证据（储蓄取款凭条等）足以证明上诉人刘子凤在开户或存取款、转账时，均未在场也没有给被上诉人的工作人员授权。因为，如果上诉人刘子凤在场开户是需要身份证的，正是因为上诉人刘子凤均不在场不知情。所以在当天只能支取49999.99元，超过五万是需要本人身份证原件的。在之后的转账中超过200000.00元也是需要身份证的，所以才转账了199999.99元和190000.00元（上诉人提交的证据证明，此款均在没有上诉人刘子凤授权的情况下，被被上诉人处做饭的工作人员吴艳转走）。最后，被上诉人提供上诉人在河北省滦平县农村商业银行五道营子支行尾号为8582的存折账户，声称将借款转到此账户中。实际上上诉人并未在被上诉人处开过这个账户，所以也不可能收到借款。并且该存折账户户名是空白的，没有上诉人的名字。而上诉人也曾在庭审中要求对《利息回收凭证》及《储蓄存款凭条》（既开户凭证）等，据以认定案件事实的关键证据中上诉人本人签字申请笔迹鉴定，并提交了鉴定申请。一审法院不但没有支持，还将《储蓄存款凭条》（既开户凭证》误认为《取款凭条》综上所述。上诉人刘子凤并未收到借款，合同并未实际履行。被上诉人自己在上诉人刘子凤不知情的情况下，为其开户并将款项打入该账户后，又通过自己单位内部从事做饭工作的吴艳将钱款转出。望二审法院查明事实，依法改判或发回重审，从而维护上诉人的合法权益。河北滦平农村商业银行股份有限公司答辩称，一、一审法院认定事实清楚，证据充分，上诉人刘子风向答辩人借款44万元的事实存在。答辩人和上诉人刘子凤于2015年9月27日签订的44万元借款合同，答辩人履行了出借义务，有答辩人向一审法院提交的借款合同、借款借据、保证合同等司以证实。经答辩人查阅档案证实，答辩人于2012年3月29日出借给上诉人刘子凤人民币36万元；于2012年10月19出借给上诉人刘子凤人民币8万元整；两笔借款共计44万元整；上诉人借款后，一直没有偿还；直至2015年9月27日，因上述借款已到期，上诉人不能偿还，答辩人与上诉人刘子凤协商一致后，将上述两笔借款合为一笔借款，于2015年9月27日签订了44万元的借款合同。二、上诉人名下的在答辩人处开户的尾号为8582号存折账户，系上诉人本人在场的情况下为其办理的存折，借款合同成立后，答辩人将出借款项直接打到了上述账户。综上，答辩人与上诉人借款合同及保证合同成立，答辩人履行了出借义务，借款事实存在，请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴学军、吴克臣未到庭参加诉讼亦未提交书面答辩意见。河北滦平农村商业银行股份有限公司向一审法院起诉请求：要求被告刘子凤偿还借款本金440,000.00元及利息（自2015年10月31日起按月利率9.434167‰计算至2016年10月30日止）、逾期利息（自2016年10月31日起按原定利率150%计算至实际给付之日止），被告吴克臣、被告吴学军承担连带偿还责任。本案诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：2015年9月27日，原告河北滦平农村商业银行股份有限公司与被告刘子凤签订了《个人借款合同》，合同约定被告刘子凤向原告河北滦平农村商业银行股份有限公司借款440,000.00元。借款期限为：从2015年10月31日起至2016年10月30日止。贷款利息按月利率9.434167‰计算，逾期利息从逾期之日起在借款执行利率基础上上浮50%。同日，原告河北滦平农村商业银行股份有限公司与被告吴克臣、被告吴学军签订《保证合同》，由被告吴克臣、被告吴学军为被告刘子凤借款提供连带责任保证。保证期间：自本合同生效之日起至主合同项下债务履行期限届满之后两年止。2015年10月31日，原告河北滦平农村商业银行股份有限公司将借款440,000.00元打入被告刘子凤的账户，被告刘子凤并为原告河北滦平农村商业银行股份有限公司出具借款借据。被告刘子凤于2016年10月31日偿还利息50,711.79元。剩余款项，至今未还。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告河北滦平农村商业银行股份有限公司与被告刘子凤签订《个人借款合同》并与被告吴克臣、被告吴学军签订《保证合同》，所签订的合同是双方的真实意思表示，合同合法有效。原告河北滦平农村商业银行股份有限公司作为贷款人按照合同约定，履行了合同义务，借款人被告刘子凤应按照约定向原告河北滦平农村商业银行股份有限公司偿还借款，保证人被告吴克臣、被告吴学军应按保证合同履行保证义务。合同约定的债务履行期限届满后，借款人被告刘子凤未按合同约定偿还借款本金及利息，保证人被告吴克臣、被告吴学军未履行保证责任，其行为构成违约，原告河北滦平农村商业银行股份有限公司要求被告刘子凤偿还借款本金及利息，要求被告吴克臣、被告吴学军承担连带偿还责任的诉讼请求符合法律规定，依法应予支持。根据第2条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定，原告提交的《个人借款合同》、借款借据及转款凭证已经证明原告履行了出借义务。被告刘子凤提交储蓄取款凭条、储蓄存款凭条、储蓄取款凭条、储蓄取款凭条、储蓄取款凭条、储蓄存款凭条、取款人身份证复印件等证据，据此被告刘子凤认为没有授权原告在河北滦平农村商业银行股份有限公司开户，借款也不是被告刘子凤所用，借款事实不存在，但是根据河北滦平农村商业银行股份有限公司的常规操作流程，原告工作人员只有在被告刘子凤到场或者授权的情况下才能开户或取款，如果是河北滦平农村商业银行股份有限公司违规操作，被告刘子凤应提交证据予以证实，因被告刘子凤没有提交证据证实河北滦平农村商业银行股份有限公司违规操作，故被告刘子凤的辩解理由与河北滦平农村商业银行股份有限公司的常规操作规程相矛盾，本院不予采纳。被告刘子凤要求对《利息回收凭证》、《取款凭条》中的签字进行笔迹鉴定，因被告刘子凤的证据不能证明原告工作人员的操作违反工作规程，原告履行了出借义务后，将借款打入被告刘子凤的账户后，被告刘子凤有自行处分权，与本案无关，且被告刘子凤没有证据证明原告工作人员的操作违反工作规程，对其鉴定申请，本院不予准许。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百九十六条、第一百九十七条、第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：由被告刘子凤偿还原告河北滦平农村商业银行股份有限公司借款本金440,000.00元及利息（利息（自2015年10月31日起按月利率9.434167‰计算至2016年10月30日止）、逾期利息（自2016年10月31日起按原定利率150%计算至实际给付之日止），上述款项已偿还利息50,711.79元，剩余款项本判决生效之日起十日内偿还，被告吴克臣、被告吴学军对上述给付义务承担连带给付责任。二审中被上诉人提交新证据：证据一、上诉人与被上诉人于2012年10月19日签订的借款合同一份，证实上诉人在我方借款人民币8万元整，借款期限是2012年10月19日到2013年10月18日。证据二、借款借据一份证实被上诉人履行出借义务，将八万元支付给上诉人。证据三、保证合同，证实上诉人与被上诉人就八万元借款提供了保证人。证据四、上诉人于2012年3月1日向被上诉人提出借款申请，借款金额为36万元，并提供保证人吴学军、吴克东、吴学林。证据五、被上诉人将出借款项36万元整向上诉人发放完毕。证据六、保证合同一份。证据七、贷前调查面谈记录一份。证据八至证据十三、保证人保证承诺书。证据十四、吴克臣同意借款承诺一份。证据四至十四证实上诉人与被上诉人就三十六万元借款签订借款合同，被上诉人履行借款义务，双方借款行为完成。证据十五、记账凭证一份，证实被上诉人将三十六万元出借款项发放给上诉人。证据十六、证实上诉人本人支款凭证。证实被上诉人在2012年出借给上诉人共计四十四万元，2015年9月27日重新签订借款合同。证据十七、影响资料光盘一张。以上证据证明借款发生时的事实，上诉人质证意见为，以上证据与本案无关，本案是四十四万借据，被上诉人所谓借新还旧是两个或者三个借款合同，本案与借新还旧是两个性质。不属于借新还旧，并且证据不属于新证据达不到证明目的，本案是2015年9月27日签订的借款合同是否履行。而之前签订的两份借款合同履行完毕是合同约定，以前合同是否履行与本案争议合同是否履行没有关联。对以上证据，上诉人虽不认可，但并未提供有效证据推翻以上证据，故本院对被上诉人提交的以上证据依法予以采信。一审法院认定的事实有相关证据在卷佐证，本院依法予以确认。本院认为，被上诉人与上诉人签订的《个人借款合同》系双方真实意思表示，该合同合法有效。当事人各方均应按照合同的约定履行各自的义务。上诉人主张涉案44万元并未实际履行，但就本案的事实来看，涉案44万元是由被上诉人于2012年3月29日出借给上诉人36万元，2012年10月19日出借给上诉人8万元两部分组成，属“借新还旧”性质，故上诉人应对其未偿还的借款及利息承担偿还责任。综上所述，刘子凤的上诉请求不能成立，本院依法不予支持，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7900.00元，由上诉人刘子凤负担。本判决为终审判决。审判长  裴赤博审判员  张认众审判员  高伶丽二〇一九年七月九日书记员  李云骐