广西壮族自治区高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）桂民再137号 再审申请人（一审本诉被告、反诉原告、二审被上诉人）：广西裕华建设集团有限公司。住所地：钦州市北部湾北大道**。统一社会信用代码：91450700619898248H。 法定代表人：陈锡鑫，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁中相，该公司总工程师。 委托诉讼代理人：胡露露，该公司员工。 被申请人（一审本诉原告、反诉被告、二审上诉人）：广西钦州保税港区吉运物流有限公司。住所地。住所地：钦州保税港区行政综合大楼****会信用代码：91450001557226963J。 法定代表人：韩建垂，该公司董事长。 委托诉讼代理人：熊潇敏，北京大成（南宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾繁科，北京大成（南宁）律师事务所律师。 再审申请人广西裕华建设集团有限公司（以下简称裕华公司）因与被申请人广西钦州保税港区吉运物流有限公司（以下简称吉运公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服钦州市中级人民法院（2016）桂07民终715号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年8月21日作出（2017）桂民申1835号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人裕华公司的委托诉讼代理人梁中相、胡露露，被申请人吉运公司的委托诉讼代理人熊潇敏、曾繁科到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 裕华公司申请再审称，（一）钦州市中级人民法院（2016）桂07民终604号生效判决已经认定，叶凯是挂靠裕华公司建设案涉工程的实际施工人。本案实际完成工程量的认定、发包方和施工方在建设过程中是否有违约行为均涉及到实际施工人叶凯的切身利益。本案遗漏叶凯这一必须参加诉讼的当事人并且不能归责于其本人或诉讼代理人。本案有新证据证明审理程序错误。（二）吉运公司多次变更设计图纸，导致工程发生根本性变化。对变更部分工程价款不能协商一致的，依法应参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。工程总造价为3156.014313万元，是鉴定单位根据经过现场勘察界定的实际完成工程量，依法计算出的工程价款，应予确认。二审改判以吉运公司主张的工程造价1443.986884万元为实际工程量，无事实与法律依据。（三）合同约定的合同工期与竣工日期，是根据变更设计之前的工程量确定。吉运公司10次变更施工图纸，工程发生根本性变化，不可能再按照原定的合同工期与竣工日期。并且变更设计之后，双方没有重新约定合同工期与竣工日期，吉运公司主张裕华公司延误工期构成违约，举证不能，应承担不利后果。（四）裕华公司施工期间出现停工，主要原因是由于吉运公司多次变更设计图纸，裕华公司按照吉运公司的变更图纸施工，增大了工程量，双方对工程量的计算标准与方法产生了很大的分歧，争执不下，吉运公司不予支付进度款，才导致了停工。对于这些停工期间，吉运公司主张都是裕华公司违约，依法无据。（五）二审判决认定2012年7月10日至8月31日是由于吉运公司的原因造成停工，却不依据事实判决吉运公司赔偿裕华公司该停工期间造成的损失，认定的事实与判决的结果自相矛盾。（六）吉运公司未能及时履行合同约定的发包人工作，涉案工程迟迟未能具备进场施工的法定条件，应当承担导致工期延误的主要责任。此时开工裕华公司可能面临当地建设管理部门责令停工处罚的风险，监理施工日志反映裕华公司的施工行为并不是进行核心工程量的施工，而是做基础性、辅助性的核心工程施工准备工作。涉案工程直至2013年1月30日，由他方承建的基桩工程才完成低应变动力检测并经检测合格，自该日起由裕华公司所承建的那部分工程才具备安全施工条件，在前一工序检测合格的基础上往上施工，此时已远远超出合同约定的竣工时间2012年6月8日，合同约定工期早已无法履行。二审判决却强行将其归责到仅须承担协助义务的裕华公司身上，实属本末倒置，依法无据。综上所述，请求：一、撤销二审判决；二、解除吉运公司与裕华公司于2011年8月29日签订的《建设工程施工合同》；三、吉运公司支付尚欠工程款14521085.35元至裕华公司；四、吉运公司赔偿裕华公司因违约造成的损失1138653.29元；五、驳回吉运公司的其他诉讼请求；六、本案一、二审诉讼费用全部由吉运公司负担。 吉运公司辩称，（一）关于本案的程序问题。二审法院没有遗漏必须参加诉讼的当事人，二审程序合法。1.裕华公司在本案一审程序中已自认叶凯在本案所涉项目上的行为代表裕华公司，而在再审程序中，又以叶凯为独立的第三方为由申请再审。叶凯于2017年5月19日向钦州市中级人民法院提起第三人撤销之诉，2017年9月11日经法院裁定准许叶凯撤诉，若在本案中再以遗漏叶凯这一必须参加诉讼的当事人为由申请再审，实属浪费司法资源。裕华公司在不同的诉讼程序中出尔反尔，其应对自认的事实承担不利的法律后果。2.2016年9月30日钦州市中级人民法院（2016）桂07民终604号民事判决的案由是租赁合同纠纷，审理对象是蒋华清与裕华公司之间的租赁合同是否成立及裕华公司是否应当向蒋华清支付租赁费用的问题，该判决认定叶凯挂靠裕华公司的事实，是在叶凯没有被追加为第三人或被告，也没有提供其他任何证据和陈述意见，甚至二审法院连吉运公司与裕华公司之间的工程施工合同都没有看到，仅凭裕华公司提供一份其与叶凯的挂靠协议而没有其他相应证据证实的情况下作出的。该事实的认定事实不清，证据不足，有违反法定程序之嫌，蒋华清对该判决申请抗诉，且钦州市人民检察院已经受理，正在提请广西壮族自治区人民检察院抗诉，故该判决不应作为证据采信。3.从涉案工程合同的缔结到合同的履行过程来看，在涉案工程项目上，叶凯根本未取代裕华公司的承包人地位。4.叶凯不能参加诉讼，应归责于其本人的自身原因。（二）关于本案的实体问题。1.裕华公司在再审申请中所主张的“吉运公司多次变更设计图纸，导致工程量发生根本性变化”这一事实，在客观上完全不能成立。裕华公司提供所有的施工图变更、修改、联系单均发生在其与吉运公司签订的建设工程施工合同约定的竣工日期之后，裕华公司与吉运公司签订的建设工程施工合同系固定总价合同。裕华公司再审申请书中提出的涉及变更主要有10次，其中有4项变更是裕华公司尚未施工到该部位时，已经下达图纸修改通知，监理公司于2015年2月26日，对裕华公司完成工程进行界定复核时，裕华公司也没有做到这些图纸变更工程的相应部位，何来的工期延误？仓库消防水池地下室底板高程由原定的-5.4米变更为-3.9米，主要是因为裕华公司一直未能通过专家论证，无法施工，直至合同约定的工期结束之日均未能施工，吉运公司迫于无奈进行设计变更，降低了施工难度，减少了工程量。有2项将所用钢筋由小变大，根本不影响工期。其他2项也并未增加多少工程量。裕华公司所主张的设计变更的工序节点，均没有发生在涉案工程项目的关键线路，所涉及的工程量很小，不可能导致工期延误。2.裕华公司在涉案工程项目上工程款的确定应按照施工合同约定，并经监理、业主等相关单位的人员共同审核确认的工程量作为计算依据。3.广西标鼎工程造价咨询有限公司钦州分公司关于广西钦州保税港区吉运物流仓储工程鉴定报告不能作为证据使用。1.本次鉴定启动程序不当。2.本次鉴定受到诸多来自一审法院的压力或诱导。3.本次鉴定，裕华公司根本没有提供已完成工程的施工资料，更不用说涉案工程的竣工资料。4.本次鉴定超出法院的委托范围进行，未按合同约定的2005年定额标准进行核定，擅自使用两套定额即2005和2013定额进行鉴定。5.本次鉴定审核过程诸多内容与实际不符。裕华公司尚有800多万的工程量没有开始施工，评估公司应当按照实际完成的工程量核定。6.该鉴定报告没有结论，裕华公司的主张意见不能采信。4.2012年5月8日暂停施工，是施工方未按安全施工规范要求施工，属重大安全事故隐患，必须无条件停工整改。施工方没有任何理由要求工期索赔，这是建设工程施工的基本常识。（三）其他。因涉案工程项目，在2015年7月17日场地交接时，裕华公司仅仅是向吉运公司实现了工地现场移交。裕华公司已经完成工程的资料等均未向吉运公司交接，吉运公司保留向裕华公司主张资料和工作交接的权利。综上所述，二审法院没有遗漏必须参加诉讼的当事人，二审裁判程序合法；裕华公司的再审申请请求不能成立，没有事实和理由根据，请求依法驳回裕华公司的再审请求。 本院再审认为，确定裕华公司与吉运公司之间的款项关系，必须先确定案涉工程造价。因本案《广西钦州保税港区吉运物流仓储工程鉴定报告》中的两个造价结论均不能作为确定案涉工程款的定案依据，故原审判决对案涉基本事实没有进行全面审理并作出认定，导致认定基本事实不清，适用法律不当。现裕华公司向本院提出了对因设计变更导致建设工程发生变化的工程量及工程价款重新评估鉴定的申请，前述基本事实尚需结合鉴定意见综合审理认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项、第二百零七条的规定，裁定如下： 一、撤销钦州市中级人民法院（2016）桂07民终715号民事判决和钦州市钦南区人民法院（2016）钦南民初字第892号民事判决； 二、本案发回钦州市钦南区人民法院重审。 二审案件受理费173415元（广西钦州保税港区吉运物流有限公司已预交），由二审法院退回广西钦州保税港区吉运物流有限公司。 审判长  陈礼国 审判员  倪庆宁 审判员  万晓敏 二〇一九年七月二十二日 书记员  陈 琳