贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终996号 上诉人（原审被告）：普安县人民政府盘水街道办事处，住所地贵州省普安县盘水街道云盘路**（原职中办公楼）。 负责人：刘远辉，该办事处主任。 委托诉讼代理人：李庭杰，普安县人民政府盘水街道办事处党工委副书记。 委托诉讼代理人：罗学宽，贵州心达律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：庞洪峰，男，1972年8月6日生，汉族，住贵州省普安县。 委托诉讼代理人：张辅，贵州政睿律师事务所律师。 上诉人普安县人民政府盘水街道办事处（以下简称盘水街道办）因与上诉人庞洪峰劳动争议纠纷一案，不服贵州省普安县人民法院（2019）黔2323民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 盘水办上诉请求：撤销一审判决第二、三、四项，或将本案发回重审。事实和理由：第一，根据盘水办制发的《盘水干部管理规定》和《垃圾车驾驶员和保洁人员考核规定》，盘水办不应向庞洪峰支付728元工资。庞洪峰不遵守单位规章制度、不遵守劳动纪律，无故旷工且经用人单位通知拒不上班，用人单位有权扣发其工资和对其进行相应劳动处罚。同时，对庞洪峰的用工属于行政单位聘用，工资来源于县财政拨款，若其拒不上班而享有工资报酬，该工资属违规发放，具体经办人员将涉嫌渎职。第二，盘水办已经与庞洪峰形成长期劳动合同关系，依法不应向其支付双倍工资8800元。同时，因庞洪峰严重违反劳动纪律和相关规章制度具有过错，才导致合同解除，一审判决支持19000元经济补偿明显错误。盘水办与庞洪峰对养老保险和失业保险费已经经过法院另案调解，盘水办已经按调解意见履行费用支付义务，不存在拖欠保险费用的行为，因此不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条关于单方解除合同的规定。相反，庞洪峰在与××街道办形成的长期劳动关系中，经查违反单位上、下班制度和纪律，不服从工作安排，在工作中违规乱收费且将单位安排给其驾驶的垃圾车开走拒不归还，造成较为恶劣的影响。2018年7月13日，庞洪峰在被领导严厉批评后，擅自脱岗，经单位多次通知拒绝上班。庞洪峰未依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，履行合同义务和办理交接手续，擅自离岗和提出劳动仲裁。以上，一审判决错误。 庞洪峰上诉请求：1.维持一审判决第一、四项；2.撤销一审判决第二项，改判支持按2000元/月计算到解除劳动合同时止的工资（算至2019年3月31日为18000元）；3.撤销一审判决第三项，改判支持按2000元/月计算双倍工资，共计算11个月为22000元；4.判令盘水办承担上诉费。事实和理由：第一，盘水办自2009年4月至2018年7月未给庞洪峰缴纳各种社会保险，也未与其签订劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条等规定，应向庞洪峰支付经济补偿19000元，一审法院该项判决并无不当。第二，盘水办与庞洪峰自用工之日起未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，盘水办应向庞洪峰支付11个月的双倍工资22000元。双倍工资应按劳动争议发生时劳动者最近12个月平均工资计算。第三，一审法院仅支持728元工资错误。庞洪峰从2018年7月13日起未正常上班不是庞洪峰违纪、违规所致，而是盘水办没有提供正常上班条件，没有通知庞洪峰到何处上班以及履行何种职责。盘水办认为庞洪峰不宜从事驾驶员工作，又不给庞洪峰调整工作岗位，也没有要求庞洪峰按时签到，直到现在庞洪峰与××街道办劳动关系尚未解除，直至2019年3月31日止，盘水办未足额给庞洪峰发放工资，应依法向庞洪峰支付在此期间的工资18000元，且还应支付至劳动关系实际解除时止的工资。 盘水办在一审起诉请求：1．判决确认盘水办、庞洪峰之间形成的长期劳动合同有效，庞洪峰依法履行劳动合同义务；2．庞洪峰申请仲裁解除双方形成的长期劳动合同，并由盘水办支付经济补偿没有法律依据，依法应判决驳回诉讼请求；3．因庞洪峰无故旷工，拒不上班履行劳动合同义务，依法判决驳回庞洪峰要求支付其2018年7月至8月的工资报酬4000元的诉讼请求；4．案件诉讼费由庞洪峰承担。 一审法院认定事实，庞洪峰于2009年4月起受聘至盘水街道××（××盘水镇人民政府）工作，按月固定发放工资，每月工资于次月发放。双方未签订劳动合同。至2018年9月29日，盘水办未给庞洪峰缴纳社会保险，双方于2018年12月7日在普安县人民法院进行调解，对社会保险损失达成一致协议，由盘水办给付庞洪峰养老保险及失业保险损失合计41800元。工作期间2009年4月至2010年4月，庞洪峰月工资为每月800元，2015年8月至2018年6月，庞洪峰月工资为每月2000元。因庞洪峰清运垃圾时不过磅、驾驶垃圾车车速过快，普安县城管理大队分别于2018年1月5日、2018年6月11日向盘水办发送整改通知，要求盘水办立即整改。2018年7月13日起，庞洪峰以收到盘水办领导口头解聘通知为由离职，并向普安劳动人事争议仲裁委员会提起解除与××街道办劳动合同关系的仲裁申请，该申请被普安劳动人事争议仲裁委员会驳回，后庞洪峰又于2018年11月5日向普安劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决解除庞洪峰和盘水办的劳动关系，并由盘水办向庞洪峰支付2018年7月1日至解除劳动关系时止的工资7900元、经济补偿金20000元、因未签订劳动合同的二倍工资22000元。普安劳动人事争议仲裁委员会于2018年12月5日作出裁决，裁决：“一、确认申请人与被申请人之间的劳动关系解除；二、被申请人支付申请人2018年7月、8月工资3900元；三、被申请人支付申请人2009年4月至2018年8月经济补偿金19000元；驳回被申请人向申请人支付二倍工资的请求”，盘水办不服仲裁裁决，向法院提起诉讼，请求：“1．判决确认盘水办、庞洪峰之间形成的长期劳动合同有效，庞洪峰依法履行劳动合同义务；2．庞洪峰申请仲裁解除双方形成的长期劳动合同，并由盘水办支付经济补偿没有法律依据，依法应判决驳回诉讼请求；3．因庞洪峰无故旷工，拒不上班履行劳动合同义务，依法判决驳回庞洪峰要求支付其2018年7月至8月的工资报酬4000元的诉讼请求；4．案件诉讼费由庞洪峰承担”。诉讼过程中，庞洪峰亦表示不服仲裁裁决第四项，要求盘水办给付二倍工资22000元。另查明，2018年8月21日，盘水办向庞洪峰发放2018年7月工资100元，2018年9月26日，盘水办向庞洪峰发放2018年8月工资100元。2018年8月31日，盘水办印发普盘专议〔2018〕161号《盘水专题会议纪要》，因庞洪峰2018年7月12日擅自离岗，不服从组织安排，违反规章制度，未认真履职擅自将其负责驾驶的垃圾转运车交给他人驾驶，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，解除与庞洪峰的劳动合同关系，但该《盘水专题会议纪要》未送达给庞洪峰。另又查明，盘水办系建立了工会组织的机关单位。 一审法院认为本案立案受理后，仲裁未生效前，庞洪峰表示对该判决不服，并提起反诉，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条：“当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决”的规定，对“仲裁前置”的劳动争议案件处理，不存在反诉，故在本案中，对庞洪峰提出的请求，一并进行审理。2009年4月起，庞洪峰与××街道办之间建立劳动关系，但双方未签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”的规定，盘水办应当支付2009年5月至2010年4月期间的二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，2010年4月以后庞洪峰仍在盘水办工作，视为庞洪峰与××街道办已订立无固定期限劳动合同，故对庞洪峰请求盘水办支付22000元二倍工资的请求不予支持，二倍工资的标准应按照庞洪峰2009年5月至2010年4月期间的标准进行计算，为800元/月×11月=8800元。庞洪峰工作至2018年7月13日离职，2018年7月盘水办仅给付100元工资，同时未提交证据证明2018年7月工资发放依据，庞洪峰于2018年7月13日自行离职，故对2018年7月的工资依照2015年8月至2018年6月庞洪峰月工资为每月2000元的标准进行计算，2018年7月庞洪峰应得工资为2000元/月÷21.75天/月×9天=828元，实际得到工资为100元，盘水办还应支付庞洪峰2018年7月工资728元。盘水办未按时给付庞洪峰工资、未依法为庞洪峰缴纳社会保险，庞洪峰以此为由要求解除与××街道办的劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条劳动者可以解除合同的规定，该劳动合同应予以解除。盘水办要求庞洪峰继续履行劳动合同，同时认为庞洪峰在工作过程中存在违反单位规章制度的情形，解除劳动合同不应该支付经济补偿。本案中，因庞洪峰违法单位规章制度，盘水办于2018年8月31日作出《盘水专题会议纪要》，解除与庞洪峰的劳动合同关系，但该会议纪要未送达给庞洪峰，且未通知工会，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条：“建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外”的规定，盘水办解除其与庞洪峰的劳动合同未遵循法定程序，在起诉前亦未补正有关程序，同时未向庞洪峰按时给付2018年7月工资，亦未依法为庞洪峰缴纳社会保险，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定向庞洪峰支付2009年4月至2018年7月工作期间的经济补偿，为2000元/月×9.5月=19000元。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条第一款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告普安县人民政府盘水办事处与被告庞洪峰之间的劳动合同；二、由原告普安县人民政府盘水办事处于本判决生效之日起十日内支付被告庞洪峰下欠工资728元；三、由原告普安县人民政府盘水办事处于本判决生效之日起十日内支付被告庞洪峰二倍工资8800元；四、由原告普安县人民政府盘水办事处于本判决生效之日起十日内支付被告庞洪峰经济补偿19000元；五、对原告普安县人民政府盘水办事处、被告庞洪峰的其余诉讼请求不予支持。案件受理费5元（已减半），由原告普安县人民政府盘水办事处负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据，本院二审审理查明，庞洪峰认可其本人从2018年7月13日起未到盘水办上班。盘水办认可，2018年7月13日盘水办因庞洪峰有的违规行为，对庞洪峰进行训诫谈话，并在后多次通知庞洪峰上班，并未依此要求解除合同。其余二审审理查明的案件事实与一审查明的基本一致。 综合当事人的诉辩理由，归纳本案二审争议焦点为：1.关于欠付工资金额的认定；2.关于二倍的工资计算标准认定；3.一审法院支持经济补偿19000元是否适当。 本院认为，关于争议焦点一，本案中一审法院支持庞洪峰至2018年7月13日离职前的应得工资728元。庞洪峰认为该工资应计算至劳动合同解除时止的理由不能成立，本案中庞洪峰在未接到盘水办调岗通知的情况下，于2018年7月13日即离职至今未再上班，即是未履行劳动合同约定提供劳务的义务，合同相对方盘水办有权拒绝履行合同中支付工资的义务。故一审法院支持庞洪峰实际上班期间的工资728元并无不当，予以维持。 关于争议焦点二，庞洪峰与××街道办自2009年建立劳动关系之日起至今未签订书面劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，应由用人单位盘水办向庞洪峰每月支付二倍的工资，故盘水办关于不应支付二倍的工资的上诉请求不能成立，不予支持。因庞洪峰与××街道办于2009年4月建立劳动关系，应从2009年5月至2010年4月，按当时庞洪峰用工工资800元/每月计算二倍的工资为8800元。庞洪峰上诉主张按照2015年8月之后调高工资2000元/月计算二倍的工资，于法无据，不予支持。一审法院支持8800元二倍工资并无不当，予以维持。 关于争议焦点三，盘水办对一审判决支付经济补偿有异议，经查，本案中在劳动关系存续期间盘水办未依法为庞洪峰缴纳社会保险的事实存在，庞洪峰虽有违规行为但盘水办并未依此向庞洪峰提出解除劳动合同。本案劳动合同的解除，系庞洪峰向仲裁机构明确提出要求解除合同。 依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第三项规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保障费的，劳动者可以解除合同的规定，本案合同应予解除。同时，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应向劳动者支付经济补偿。本案中，盘水办应向庞洪峰支付经济补偿，盘水办关于不应支付经济补偿的上诉理由不能成立，不予支持。 综上所述，上诉人普安县人民政府盘水办事处、庞洪峰的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人庞洪峰负担10元，由上诉人普安县人民政府盘水办事处负担10元。 本判决为终审判决。 审判长  陆金凤 审判员  付 君 审判员  简 坤 二〇一九年七月二日 书记员  唐 尹