重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终2905号上诉人（原审被告）：利宝保险有限公司，住所地：重庆市渝中区中山三路**庆隆希尔顿商务中心**，统一社会信用代码915000006664268767。法定代表人：徐德洪，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王勇，重庆中世律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈瑜，重庆中世律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗华，男，1985年9月6日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：梁蓉平，重庆鼎屺律师事务所律师。委托诉讼代理人：王娟，重庆鼎屺律师事务所实习律师。上诉人利宝保险有限公司（以下简称“利宝公司”）因与被上诉人罗华劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初28604号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。利宝公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项，依法改判驳回罗华的第一项诉讼请求；2、撤销一审判决第二项，依法改判驳回罗华的第三项诉讼请求；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人罗华承担。事实和理由：1、一审法院事实认定错误、错误分配举证责任，加重上诉人的举证负担，进而错误的以上诉人举证不足为由判决上诉人违法解除劳动合同并承担不利法律责任；2、上诉人已向被上诉人支付2018年2月至2018年3月期间的绩效工资，一审法院判决上诉人向被上诉人再次支付该期间绩效工资系错误的。罗华辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。罗华向一审法院起诉请求：1、利宝公司支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金79574.28元（6个月×税前工资6631.19×2倍）；2、利宝公司支付2018年2月1日至2018年5月31日期间的加班工资7564.65元；3、利宝公司支付2018年2月1日至2018年5月31日期间的绩效工资3211.4元；4、利宝公司支付2014年1月1日至2017年12月31日期间未休年休假工资16463.52元；5、本案诉讼费由利宝公司承担。一审法院认定事实：2012年12月29日，重庆智联易才人力资源顾问有限公司（合同中称甲方）与罗华（合同中称乙方）签订了《派遣员工劳动合同书》，约定：甲方派遣乙方至利宝公司工作，期限为2年即2012年12月29日至2014年12月28日，具体工作岗位及内容由用工单位决定，工作期间实行综合工时工作制，工作报酬为1500元加绩效等。双方还对其他事项进行了约定。罗华在2012年12月29日入职后担任话务员。2013年9月26日，利宝公司（合同中称甲方、用人单位）与罗华（合同中称乙方、劳动者）签订了《劳动合同书》一份（编号：2013092617），约定：甲方招录乙方从事理赔部职员岗位工作，具体工作内容为根据部门的安排和职务描述从事相关工作；工作期限为2013年9月26日起至2016年12月31日止，其中试用期为6个月；工作地点为重庆市渝中区两路口希尔顿商务大厦30F（若甲方变更办公地点，本合同约定的工作地点亦自动变更，双方不再就变更工作地点一事变更劳动合同）；乙方实行定时工作制；乙方每月工资为3500元（均包括政府规定的各种津贴），试用期间每月工资3200元，工资发放日为每月末，乙方还有权根据公司制度获得奖金及其他收入。双方还对其他事项进行了约定。2014年下半年罗华的工作岗变更为照片定损员。2014年11月22日，利宝公司与罗华签订《劳动合同变更协议》，约定自2014年11月26日起，罗华的工作岗位、薪金待遇、工作地点和原劳动合同约定的其他事项不变，但将罗华的工作时间制度变更为综合工时制。2015年11月27日，罗华在《规章制度征求意见会议纪要》签到表上签字，该会议纪要载明的会议内容为：会议中对部门员工进行了员工手册更新宣导，告知具体修订内容见公告栏，规章制度如下：《员工手册》、《年度双薪-B》、《假期政策-A》、《加班管理-B》、《员工福利-A》、《非销售奖金激励计划》。2015年12月30日，罗华签署文件一份，该文件载明：“利宝保险有限公司：本人已阅读和了解了更新后的《员工手册》、《年度双薪-B》、《假期政策-A》、《加班管理-B》、《员工福利-A》、《非销售奖金激励计划》，本人承诺并将认真遵守公司各项规章制度。”《员工手册》9.3条规定：“员工有下列行为之一的，视为严重违反公司规章制度，可解除劳动合同：9.3.1严重不当行为9.3.1.1一年中迟到或早退累计10次以上（含10次）的；……9.3.1.4无故不按公司要求考勤，代人考勤或委托他人代为考勤，1年之内累计满5次的；……9.3.8.25工作失职、渎职给公司造成重大（潜在）风险或损失。”2017年8月4日，利宝公司发出《关于规范考勤打卡的通知》，该通知载明：“由于近期以来员工迟到现象严重，为加强管理，公司要求所有员工从即日起开始考勤打卡。现就公司考勤制度以及员工考勤打卡事宜重审如下：一、员工必须遵守公司考勤制度，认真履行岗位职责，不得迟到、早退、旷工或在工作期间内擅自离开岗位。二、员工上下班必须按时打卡，不得代他人或找他人代打卡。公司所有员工上班必须根据公司下班时间进行打卡。执行轮班制度的员工必须在轮班开始和轮班结束时打卡。三、员工如不在规定时间内按时打卡，将根据公司《员工手册》相关规定进行处理。因公外出或休假人员，须按公司相关制度进行审批。四、员工在加班开始和加班结束时，均应履行打卡手续。五、人力资源部每月将会提取考勤打卡记录，并汇总发给各职能部门。”在利宝公司《假期管理》中规定，进入利宝公司0至5年的，年假天数为10天，在员工提交休假申请时，法定年假将被默认优先使用。员工须在一个自然年度内休完应休的法定年假，超过法定年假天数部分可转移5天至第二年，转入第二年度的年假，需在第二年的8月31日前休完，逾期将自动作废。2015年年底罗华的工作岗变更为高级话务员。2016年12月30日，利宝公司作为甲方与罗华作为乙方续签《劳动合同书》一份，约定：合同期限为2017年1月1日生效，于2019年12月31日终止；工作岗位为高级话务员，具体工作内容为根据部门的安排和职务描述从事相关工作；甲方安排乙方执行综合计算工时制度；该合同第六条约定：“甲方有权根据生产经营需要，依法制定规章制度和劳动纪律。乙方违反甲方制定的规章制度和劳动纪律，甲方有权根据相关制度对乙方进行处理。”双方还对其他事项进行了约定。2018年2月至3月31日期间罗华被调至理算岗位工作，2018年4月1日至5月罗华仍在话务员岗位工作。2018年5月22日上午1时至2时37分，据Avaya系统记录该期间有同一客户6次来电，其中3次分配至罗华所在坐席。2018年6月5日，利宝公司向罗华发出了《解除劳动合同通知书》，该通知书载明：“罗华先生：您于2013年9月26日加入本公司，根据《劳动合同法》第三十九条第二款规定“严重违反用人单位的规章制度”，从2018年6月10日起公司依法解除您与公司订立的劳动合同。”罗华于当日未去利宝公司上班。2018年7月4日，罗华以利宝公司为被申请人向重庆市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决被申请人向其支付：1、违法解除劳动合同赔偿金79574.28元；2、2018年2月至6月期间的加班工资12090.38元；3、2018年2月至5月的绩效工资4025.2元；4、2014年至2017年期间未休年休假工资16463.52元。重庆市劳动人事争议仲裁委员会经审理后，于2018年8月16日作出渝劳人仲案字[2018]第60号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人利宝公司支付申请人罗华2018年4月份绩效工资差额813.8元；二、驳回申请人其他仲裁请求。该裁决作出后，利宝公司履行了裁决书确定的义务，向罗华支付了813.8元，但罗华不服，乃以本案请求诉至一审法院，要求处理。一审审理中，罗华与利宝公司一致确认：罗华的工资在2017年4月至2018年6月10日期间由底薪、加班工资、绩效工资构成，其中底薪3862元，每年4月发放上一年的年度绩效、每年12月多发一个月底薪3862元，由利宝公司支付至罗华建设银行的工资卡上。双方劳动关系解除前罗华12个月的月平均工资为6793元；双方劳动关系于2018年6月10日解除。罗华认可在2018年4月收到利宝公司所陈述的2018年3月的绩效工资386.2元。一审另查明，重庆市渝中区人力资源和社会保障局分别于2013年9月22日、2014年9月29日、2015年11月6日、2016年10月8日、2017年9月12日分别作出了（渝中人社复[2013]198号）、（渝中人社复[2014]217号）、（渝中人社复[2015]254号）、（渝中人社复[2016]294号）、（渝中人社复[2017]217号）《关于同意利宝保险有限公司部分工作岗位实行特殊工时制度的批复》，其中在（渝中人社复[2013]198号）批复中同意在2013年9月至2014年8月期间对桌面支持工程师、出单内勤人员、话务员实行以月为周期的综合计算工时工作制；在（渝中人社复[2014]217号）批复中同意在2014年9月至2015年8月期间对IT桌面支持、出单内勤、话务员、多功能照片定损岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制；在（渝中人社复[2015]254号）批复中同意在2015年9月至2016年8月期间对信息技术支持、出单员、话务员、资深话务员、高级话务员岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制；在（渝中人社复[2016]294号）批复中同意在2016年9月至2017年8月期间对信息技术支持、初级话务员、话务员、资深话务员、高级话务员、重庆分公司出单员、重庆分公司信息技术支持岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制；在（渝中人社复[2017]217号）批复中同意在2017年9月至2018年8月期间对初级话务员、话务员、资深话务员、高级话务员、话务组长、信息技术支持、出单员岗位实行以月为周期的综合计算工时工作制。利宝公司话务中心话务员岗位的上班考勤打卡的流程为：员工到达工作岗位后，通过登录CRM系统，单独点击上岗界面，再点击上岗按钮，点击时间为打卡时间。根据利宝公司CRM系统的考勤记录，罗华在该公司话务员岗位工作期间（2017年6月1日至2018年6月1日、其中2018年2月1日至2018年3月31日在理算岗工作），被记录迟到的情况如下：2017年6月21日10分钟、2017年7月2日1分钟、2017年7月16日7分钟、2017年7月30日7分钟、2017年8月14日2分钟、2017年8月21日3分钟、2017年9月19日3分钟、2017年10月4日7分钟、2017年10月11日7分钟、2017年10月16日1分钟、2017年11月1日6分钟、2017年12月2日1分钟、2017年12月3日1分钟、2017年12月10日11分钟、2018年1月3日1分钟、2018年1月11日1分钟、2018年1月24日2分钟、2018年4月1日36分钟、2018年4月24日1分钟、2018年5月12日7分钟、2018年5月19日8分钟、2018年5月28日8分钟，合计22次。《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》上载明有：姓名、英文名、工号、是否有绩效、备注、职级系数、绩效基数、绩效系数、激励奖金、绩效总金额，其中绩效系数栏下有“考勤10%”。根据《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》，在2017年5月25日至2018年4月23日期间该表上载明罗华的“考勤10%”一栏分别为：2017年5月25日至2017年6月26日期间考勤数字为8、2017年6月27日至2017年7月25日期间考勤数字为10、2017年7月26日至2017年8月25日期间考勤数字12、2017年8月26日至2017年9月26日期间考勤数字为12、2017年9月27日至2017年10月25日期间考勤数字为12、2017年10月26日至2017年11月24日期间考勤数字为12、2017年11月25日至2017年12月期间考勤数字12、2017年12月26日至2018年1月25日期间考勤数字为12、2018年1月26日至2018年2月23日期间考勤数字为0、2018年2月24日至2018年3月26日期间无罗华考勤数据、2018年3月27日至2018年4月23日期间考勤数字为8、2018年4月24日至2018年5月25日期间考勤数字为6。一审审理中，罗华陈述：《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》“考勤10%”一栏正常到岗为10分，提前到岗至少5次以上可以加2分，迟到1次扣2分，根据绩效考核表罗华迟到5次。该绩效考核表是部门统计上报后形成的，最终作为绩效考核和工资发放的依据。绩效考核表是部门统计后上报形成的，在系统无法确保不出现故障的情况下，是由部门对出勤情况进行统计和发馈上报并最终进行绩效考核和工资发放的依据，绩效考核表实质是对罗华在该期间内工资包括出勤情况的确认，并以发放绩效的形式对罗华的工作情况予以固定。利宝公司陈述：该公司CRM的考勤系统极少出现故障，员工在有特殊情况下，比如考勤系统故障，部门主管均对此类情况予以记录，并不作为迟到的情况。利宝公司将考勤数据均发送给部门领导，要求部门领导予以确认。根据考勤数据，利宝公司要求部门领导根据员工的实际考勤情况进行考核，但存在部门领导没有严格按照标准执行的情况，在绩效考核中根据部门上报的考勤情况进行考核。罗华的考勤应该以CRM系统记录为准，实际考勤与绩效不直接挂钩，不清楚“考勤10%”打分的情况。罗华所在部门领导已经离职。一审法院认为:罗华与利宝公司之间存在劳动关系，应受劳动法及相关法律调整。针对罗华的诉讼请求和庭审情况，本案的争议焦点为：1、利宝公司解除与罗华的劳动关系是否合法及是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金79574.28元？2、利宝公司是否应当支付罗华2018年2月1日至2018年5月31日期间的加班工资7564.65元？3、利宝公司是否应当支付罗华2018年2月1日至2018年5月31日期间的绩效工资3211.4元？4、利宝公司是否应当向罗华支付2014年1月1日至2017年12月31日期间的未休年休假工资16463.52元？对此，一审法院评析如下：一、关于利宝公司解除与罗华的劳动关系是否合法及是否应支付违法解除劳动合同的赔偿金79574.28元的问题。本案中，利宝公司据以解除与罗华劳动关系的事实依据有二，一是罗华在2017年6月至2018年5月期间累计迟到22次符合《员工手册》中规定的一年内累计迟到或早退10次以上可解除劳动关系的情形；二是罗华在工作期间故意不接听电话且多次被投诉，经教育后拒不改正，罗华的工作严重失职，给利宝公司造成重大潜在风险和损失。关于第一个事实，本案查明罗华在2017年6月1日至2018年6月1日期间被考勤系统记录的迟到次数为22次。罗华认为，考勤系统记录的考勤记录只是罗华考勤的参考，最终考勤结果应以《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》来确定，因为罗华需要登录利宝公司的系统才能打卡，如果电脑、系统出现故障或客户打进电话，罗华就必须接完电话才能打卡。实际流程是利宝公司根据系统记录的考勤情况将数据通过邮件反馈给员工，如员工存在系统发生故障或提前到岗的情况，则向部门领导反馈汇总，每次迟到如无合理理由则会扣考勤分2分，经过员工反馈和部门领导汇总后上报公司作为绩效工资发放的依据，因此，罗华在该期间实际被认定的迟到次数为5次，分别为2017年6月1次、2018年4月1次、2018年5月2次、2018年5月25日后又迟到1次。利宝公司认为利宝公司的《员工手册》经过民主程序制定且对罗华进行了有效告知，依据《员工手册》的规定一年中累计迟到10次（含10次）以上可以解除劳动合同，现罗华迟到达22次，利宝公司可以解除劳动合同。罗华的实际考勤记录应以系统的考勤记录为准，因为部门无权对员工考勤数据进行更改，利宝公司要求部门领导根据员工的实际考勤情况进行考核，但存在部门领导没有严格按照标准执行的情况，在绩效考核中根据部门上报的考勤情况进行考核，实际考勤与绩效并不直接挂钩，不清楚“考勤10%”的打分情况，当时的部门领导已经离职。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”根据双方的陈述，罗华在2017年6月1日至2018年6月1日期间的迟到次数应以考勤系统记录的数据为准，还是以《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》中载明的考勤得分为准成为双方的争议焦点之一。根据法律及上述司法解释的规定，利宝公司应对解除与罗华劳动关系的合法性承担举证责任。根据查明的事实，罗华的工资构成中有绩效工资，在《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》中“绩效系数”项下考勤占比10%，且该比例直接影响了绩效奖金的数额，从利宝公司举示的《利宝保险公司工资单》中反映出该金额以月度奖金的形式发放。从利宝公司举示的考勤记录中反映罗华在2018年2月、3月期间无考勤记录，且2018年2月24日至3月26日的《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》中无罗华的名字，与利宝公司认可的罗华在2018年2月至3月31日期间在理算岗位工作相互印证。在利宝公司2017年8月4日发出《关于规范考勤打卡的通知》中第五条规定“人力资源部每月将会提取考勤打卡记录，并汇总发给各职能部门。”该规定与罗华的上述陈述相互印证。利宝公司对《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》中载明的“考勤10%”未作合理解释，一审法院依法认定利宝公司是以《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》上的考勤得分作为绩效工资的计算依据之一，故依法认定罗华的考勤应以《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》载明的考勤得分为准。利宝公司未举证证明考勤10分以下的具体评分情况，也未做合理解释，一审法院依法对罗华的主张予以采信，故利宝公司以罗华在2017年6月至2018年5月期间累计迟到22次的事实作为解除劳动关系的依据之一与查明的事实不符。至于第二个事实，利宝公司认为罗华在工作期间故意不接听电话且多次被投诉，经教育后拒不改正，罗华的工作严重失职，给利宝公司造成重大潜在风险和损失，但无直接证据证明因罗华的上述原因给利宝公司造成了重大风险或损失，故应承担举证不能的法律后果，一审法院对于该主张，不予采纳。综上所述，利宝公司据此解除与罗华劳动合同的事实依据均不成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的月平均工资。”根据上述法律规定，利宝公司属违法解除与罗华的劳动合同，应当支付赔偿金。关于赔偿金的计算，据查明的事实，罗华与利宝公司在2013年9月26日至2018年6月10日期间存在劳动关系，双方一致确认劳动关系解除前12个月的月平均工资为6793元，故利宝公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金为67930元（6793元/月×5个月×2倍）。对于罗华超过部分的请求，不予支持。二、关于利宝公司是否应当支付罗华2018年2月1日至2018年5月31日期间的加班工资7564.65元的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，罗华陈述其主张的是2018年2月1日至5月31日期间的加班工资，其中2018年2月至3月系延时加班工资，合计6216.74元，该期间无书面证据证明加班；2018年4月至5月，罗华的岗位是综合工时制，合计加班工资为1347.91元，以上加班工资合计7564.65元。利宝公司陈述罗华在2018年2月1日至3月31日期间担任理算员，在此期间实行标准工时制，罗华在此期间并未加班。罗华从2018年4月1日起在话务中心担任高级话务员，在此期间实行标准工时工作制，罗华并未在此期间加班。2018年4月1日起罗华在话务中心担任高级话务员，其中2018年4月工作时长为184小时，2018年5月工作时长为196小时，加班时长分别为17小时和29小时。按照罗华基本工资3862元计算出来的每小时时薪为22.2元，其2018年4月份加班工资为17乘以22.2元乘以1.5倍等于566.1元，其2018年5月份加班工资为20乘以22.2元乘以1.5再加上9乘以22.2乘以3等于1265.4元，合计1831.12元。该笔工资已于2018年6月发放给罗华，对应工资表项下的2018年6月加班工资2031.12元，该部分工资包含了另外200元的通宵班补贴，该金额已经支付。罗华已确认收到2031.12元。根据查明的事实和上述司法解释的规定，罗华主张加班工资应就加班事实的存在承担举证责任。现罗华未举示2018年2月至3月期间存在加班的证据，也未举示在2018年4月至5月期间存在超过利宝公司承认的加班事实的证据，故罗华应承担举证不能的法律后果，对罗华的该项诉讼请求，本院依法予以驳回。三、关于利宝公司是否应当支付罗华2018年2月1日至2018年5月31日期间的绩效工资3211.4元的问题。罗华主张在2018年2月1日至2018年5月31日期间每月绩效工资为1200元，即按照绩效工资计算基数1500元×80%（该比例最少有80%，罗华自愿按此计算），扣除已经支付的774.8元及渝劳人仲案字[2018]第60号《仲裁裁决书》确认的2018年4月份的绩效工资813.8元，还有3211.4元未支付。罗华还陈述2018年6月收到了部分5月份的绩效工资。利宝公司认为罗华在2018年2月1日至3月31日期间在理算岗位工作期间未达到绩效考核标准，因此无绩效工资，但无证据证明其未达到绩效考核标准。根据查明的事实，罗华在2018年2月至3月期间在理算岗位工作，4月至5月在话务员岗位工作。该期间实际绩效发放情况为：2018年3月386.2元、2018年4月1200元（386.2元＋813.8元）、2018年5月1506.12元。根据《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》，罗华的职级系数为“1”，在2018年1月26日至2月23日的绩效考核表上罗华对应的“是否有绩效”一栏载明“是”，职级系数为“1”，但绩效基数、绩效系数一栏均为空白。在2018年2月24日至2018年3月26日的绩效考核表上无罗华罗华的名字。审理中利宝公司自认关于罗华的每月绩效工资是按双方确认的绩效工资每月1500元×罗华对应的职级系数为“1”，再综合其当月的绩效考核进行计算。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据查明的事实，利宝公司已经足额支付了罗华罗华在2018年4月、5月期间的绩效工资。关于2018年2月至3月期间的绩效工资，利宝公司主张该期间罗华考核未达标，故不应支付绩效工资，但未举证证明，根据上述司法解释的规定，用人单位应对减少劳动报酬负举证责任，现利宝公司没有举示证据证明罗华在该期间存在绩效考核不达标的事实，应承担举证不能的法律后果。罗华自愿按照每月1500元×80%即1200元计算绩效工资，罗华也认可收到了2018年3月的绩效工资386.2元，故利宝公司应支付罗华2018年2月的绩效工资1200元和2018年3月的绩效工资813.8元(1200元-386.2元），合计2013.8元。至于罗华主张在2018年2月5日至3月28日期间同时担任了照片定损员、话务员和理算员，但其举示的证据并不能充分证明在该期间同时担任了三份工作，对于该主张，本院不予采信。四、关于利宝公司是否应当向罗华支付2014年1月1日至2017年12月31日期间的未休年休假工资16463.52元的问题。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定：“国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。”《职工带薪年休假条例》第三条规定：“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。”本案中，罗华在审理中陈述其工作年限为5.5年，每年10天年休假，2014年、2015年度均已休5天、2016、2017年度均已休6天，利宝公司还应支付22天的未休年休假工资。利宝公司陈述罗华除每年享有5天法定年休假外，还额外给予了5天福利性年休假，法定年休默认优先使用。罗华的法定年休假已休完，福利年假也自动过期。根据上述法律、行政法规的规定，罗华的法定年休假为每年5天，根据查明的事实，法定年休假将默认优先使用。现罗华已实际享受了法定年休假的权利，故罗华的该项诉讼请求无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，罗华的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十五条、《职工带薪年休假条例》第三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《最高人民法院关于中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、利宝保险有限公司在本判决生效后立即向罗华支付违法解除劳动合同赔偿金67930元；二、利宝保险有限公司在本判决生效后立即向罗华支付2018年2月至3月期间的绩效工资2013.8元；三、驳回罗华的其他诉讼请求；四、驳回罗华的其他仲裁请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，对于上诉人解除与被上诉人之间的劳动合同是否合法的问题，上诉人认为应当以其提供的考勤数据作为记载被上诉人罗华工作期间的考勤情况。根据已查明事实，上诉人利宝公司的考勤系统记录了员工的考勤情况，但该记录与劳动者的工资及绩效并无关联，而《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》系对员工平时工作表现的统计，与劳动者的绩效工资有关，该表上的考勤得分作为员工绩效工资的计算依据之一，且该表上的记载与罗华的绩效工资及2018年2月至3月期间在理算岗位工作的事实均能相互印证。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”现上诉人举示的考勤数据与《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》中记载的考勤得分不一致，且上诉人对《总公司理赔部电话中心话务员绩效考核统计表》中载明的“考勤10%”不能做出合理的解释的情形下，应当由上诉人承担不利的后果，一审法院据此采信罗华的主张并无不妥，上诉人的该项上诉理由与查明事实不符，不予支持。对于罗华2018年2月至3月绩效工资是否应当支付的问题，罗华2018年2月至3月在理算岗位工作，上诉人认为被上诉人罗华在此期间考核未达标，故不应支付绩效工资，但并未证据证明，上诉人作为用人单位应对减少劳动报酬负举证责任，现上诉人没有举示证据证明被上诉人在该期间存在绩效考核不达标的事实，应承担举证不能的责任。上诉人的该项上诉理由于法无据，不予支持。综上所述，利宝公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人利宝保险有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇一九年七月一日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩