湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5945号上诉人（原审原告）：王磊，男，1985年10月24日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：雷锦涛，北京市京师（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋慧慧，北京市京师（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉市老大姐酱品有限公司，住所地湖北省武汉市东西湖区东山办事处石家嘴村**（16）。法定代表人：童桂姣，经理。委托诉讼代理人：朱汉亮，男，公司员工。委托诉讼代理人：肖伟，湖北良朋律师事务所律师。上诉人王磊与被上诉人武汉市老大姐酱品有限公司（以下简称老大姐公司）产品责任纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初5143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王磊上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持王磊的一审全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由老大姐公司承担。事实和理由：一、一审法院将涉案产品不认定为不安全食品错误。王磊提交的湖北省产品质量监督检验研究院出具的《检测报告》显示老大姐公司生产的牛肉酱产品菌落数值严重超标，该检测结果以国家和行业标准为据，客观真实；2016年9月1日，湖北省食品药品监督管理局官网发布《食品安全监督抽检信息公告（2016年第34期）》，将菌落总数超标产品列为不合格产品。二、一审法院适用法律错误。王磊已提交了《检测报告》证实老大姐公司的产品不合格，一审法院不采纳，也未要求老大姐公司提交证据证明其产品合格，违反了举证规则的相关规定。三、一审法院判决结果与我国法律规定、行业实践、司法实践不符，存在枉法裁判的情形。老大姐公司辩称，请求驳回上诉，维持原判。王磊向一审法院起诉请求：判令老大姐公司退还王磊购物款损失1350.90元，并赔偿损失13509元，支付王磊因调查老大姐公司侵权而支付的律师费、公证费、鉴定费共计8300元，并承担本案的诉讼费用。一审法院经审理查明，王磊于2018年7月19日通过淘宝网在嵊州市食品店开设的淘宝店购买了老大姐公司生产的香辣牛肉酱一瓶，价款39.90元。2018年8月21日王磊又委托王欢在该店铺购买微辣和特辣口味牛肉酱各20瓶，支付价款1316元。到货后，王欢委托湖北省产品质量监督检验研究院对生产日期为2018年4月12日、2018年7月13日、2018年8月3日的标称老大姐公司的牛肉酱进行了检测，检验依据为Q/WLDJ0003S-2016，检测结论为该样品按Q/WLDJ0003S-2016检验，所检项目菌落总数不合格，过氧化值、亚硝酸盐合格。检验费2800元（系两商铺销售产品共同检测）。王欢购物及送检经湖北省武汉市江天公证处公证，公证费6000元（包含两个商铺购物行为）。王磊因诉讼委托律师（两案），约定支付律师费8000元。一审法院认为，对王磊自淘宝商铺购进老大姐公司生产的牛肉酱的事实，双方当事人均无异议，一审法院予以采信。王磊主张因食用该产品造成急性肠胃炎缺乏证据支持，一审法院不予认可。该牛肉酱经检测存在菌落总数不符合企业标准事实，但对王磊主张依据《中华人民共和国食品安全法》认定其为不安全食品，并要求十倍赔偿，并支付维权费用，一审法院不予支持，理由如下：1、关于牛肉酱其在产品归类上属于调味料，王磊并未提交相关证据证实，该产品存在国家或地方强制性标准，认定其为不安全食品缺乏客观参照；2、王磊主张因食用该产品引发急性肠胃炎，关联性无法证实；3、菌落总数不符合企业标准，但并未对具体的菌种进行测定，无法明确菌种系对人体有益菌或有害菌。同时考虑到我国酱类产品的生产工艺和食用习惯，不宜认定其为不安全食品。因此，王磊诉请缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回王磊的诉讼请求。一审案件受理费190元，由王磊负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：老大姐公司提供的《检验报告》系复印件，且该报告形成于2010年，真实性不能确认，也与本案缺乏关联，本院不予采信。一审法院查明的其他事实属实，本院依法予以确认。本院认为：依照《最高人民法院关于审理食品药品纠纷案件适用法律若干问题的规定》第六条“食品的生产者与销售者应当对于食品符合质量标准承担举证责任。认定食品是否合格，应当以国家标准为依据；没有国家标准的，应当以地方标准为依据；没有国家标准、地、地方标准的当以企业标准为依据。食品的生产者采用的标准高于国家标准、地、地方标准的当以企业标准为依据。没有前述标准的，应当以食品安全法的相关规定为依据”的规定，老大姐公司制定了《武汉市老大姐酱品有限公司企业标准Q/WLDJ0003S-2016》，在其未举证证明涉案产品存在国家标准、地、地方标准的情形下案产品是否合格，应当以其企业标准为依据。老大姐公司制定的企业标准在微生物指标中规定，其生产产品的“菌落总数/（cfu/g）”指标应该“≤5000”，王磊提交的《检验报告》载明涉案产品的菌落总数远远超过了“＞5000cfu/g”，而老大姐公司在一审庭审质证时对该《检验报告》并无异议，故涉案产品为不符合食品质量标准的产品，故王磊关于涉案牛肉酱为违反食品安全标准产品的上诉主张，于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国食品安全法》第一百四十八条第二款规定，生产不符合食品安全标准的食品或者经营明知是不符合食品安全标准的食品，消费者除要求赔偿损失外，还可以向生产者或者经营者要求支付价款十倍或者损失三倍的赔偿金；增加赔偿的金额不足一千元的，为一千元。按照上述规定，老大姐公司生产的牛肉酱不符合食品安全标准，王磊有权要求老大姐公司返还购买涉案产品的货款并支付价款十倍的赔偿金，故对王磊的该项上诉请求，本院予以支持。关于赔偿数额，王磊购买一瓶牛肉酱，支付39.9元（含5元运费），委托王欢购买40瓶牛肉酱，支付1316元，共计支付1355.90元，鉴于王磊仅主张老大姐公司退还购物款1350.90元，并赔偿损失13509元，系对自己诉讼权利的处分，本院予以确认。关于检验费1400元（2800元÷2=1400元），系王磊为了举证证明涉案产品不符合食品安全标准而必须发生的费用，王磊要求老大姐公司支付的上诉主张成立，本院予以支持。关于公证费和律师费，不是诉讼必然发生的费用，王磊主张老大姐公司支付该两项费用的上诉请求，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人王磊的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初5143号民事判决；二、武汉市老大姐酱品有限公司于本判决生效之日起十五日内退还王磊货款1350.90元；三、王磊于本判决生效之日起十五日内退还武汉市老大姐酱品有限公司涉案牛肉酱41瓶，如不能退还，则按单价33.07元/瓶（1355.90元÷41瓶=33.07元/瓶）折抵本判决第二项中应退还的货款金额；四、武汉市老大姐酱品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王磊赔偿金13509元；五、武汉市老大姐酱品有限公司于本判决生效之日起十五日内支付王磊检验费1400元；六、驳回王磊的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费190元，由武汉市老大姐酱品有限公司负担。二审案件受理费380元，由武汉市老大姐酱品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 魏 兰审判员 晏 明审判员 王丹红二〇一九年七月三十一日法官助理蔡丹书记员张璇