江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏12民终1105号上诉人（原审被告）：兴化市顺杰高温合金材料有限公司，住所地兴化市张郭镇蒋庄村工业区。法定代表人：何杰，总经理。委托诉讼代理人：顾悦，江苏天炜律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王宏祥，男，1965年11月9日出生，汉族，住东台市。委托诉讼代理人：黄海建，江苏邦兴律师事务所律师。上诉人兴化市顺杰高温合金材料有限公司（以下简称顺杰公司）因与被上诉人王宏祥建设工程施工合同纠纷一案，不服兴化市人民法院(2017)苏1281民初9056号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人顺杰公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判；2.一、二审诉讼费和鉴定费由被上诉人负担。事实与理由：一、原审法院未对上诉人提出的反诉进行合并审理，违反了民诉法规定，程序违法。民诉解释施行后，反诉提出期限为法庭辩论终结前，本案于2018年1月25日第一次开庭时未进行法庭辩论程序，2018年12月20日第二次开庭对鉴定报告质证后上诉人提出反诉，且法庭于2018年12月19日已经受到反诉状，反诉在程序上并未超过规定。从实体看，被上诉人施工中缩小钢梁大小规格，上诉人要求更改，对鉴定报告持有异议，对虚高价格无法接受，上诉人对合同性质、工程质量、鉴定结论、鉴定的合法性、工程款数额提出反诉和抗辩。二、一审鉴定存在严重问题。（一）鉴定任意扩大了鉴定范围。1.本案工程价款是固定单价，可以通过直接计算或简单丈量后计算得出，开庭时，上诉人对合同的工程价款予以认可，并不需要进行鉴定。2.鉴定报告违反了江苏省高级人民法院鉴定范围最小化原则，上诉人对书面合同工程单价无异议，对该部分不需司法鉴定。（二）鉴定程序违法。本案一审法院没有及时有效组织双方质证及确定鉴定资料，被上诉人提供的鉴定资料未经质证，鉴定报告重要说明第一款“合同外双方口头约定的零星项目工程详细做法根据申请人提供的经法院质证的做法说明及经法院司法鉴定科、申请人签字确认的现场测量记录”，该文字说明没有任何事实，被上诉人提交的材料未经质证即交由鉴定机构直接进行鉴定，导致鉴定意见出现严重偏差，如二期厂房中频炉的改建，因借用原有厂房的墙壁、工程量不大，报价为6万元，鉴定工程价为152000余元。（三）实体违法。1.双方之间的厂房代建协议属于无效合同，一审认定合同无效，就应按照无效合同的法律规定，结合建设工程无效处理原则，按照成本计价，对除了直接费、间接费之外利润、企业管理费、安全文明施工费、规费及税金等不应计入工程总价。鉴定机构的取价依据不明确，未组织双方质证，对材料、人工费、施工机具使用费取价是以哪个时点的泰州或江苏省指导价为依据，取价依据是什么？上述问题未组织双方质证。2.鉴定报告对超出双方合同外的工程进行了鉴定，违反法律规定，一审对上诉人的质证意见只字未提，作出错误判决。3.鉴定意见是证据种类之一，对鉴定意见应根据证据规则进行审查，除了审查合法性外，还要审查其科学性、客观性和合理性。对于错误的鉴定意见应予以纠正，不能简单依赖鉴定意见。三、原审对合同外的零星工程鉴定的判决属于程序违法、事实不清。一审在被上诉人未提供合同外零星工程的合同、图纸、签证等证据的前提下，仅凭被上诉人单方手绘草图和手写结构施工说明，未组织质证，未查明零星工程是否被上诉人承建？包工包料还是包清工？工程结算是否考虑下浮率等问题就进行了鉴定并作出判决。事实上，合同之外的零星工程其中21个窗户、房屋屋顶是他人甩项承包建设，不应计算在被上诉人工程款内，另外零星工程部分工程款，由被上诉人于2015年2月17日用债权转让方式转让给了案外人，由案外人从上诉人处支取10万元。被上诉人王宏祥答辩称，1.上诉人的反诉是在一审辩论终结之后提出，故一审对反诉不予审理符合程序规定；2.鉴定程序是按照双方的约定结合施工实际情况作出，对于双方争议的屋架价格是上诉人与屋架施工人双方协商进行施工的，并且对该部分差价已在屋面瓦的差价中予以扣减，并且双方单独结算完毕。一审认定事实清楚，程序合法，请求维持原判。王宏祥向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令顺杰公司给付工程款156万元；2、顺杰公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实如下：2013年11月8日、2014年4月8日王宏祥、顺杰公司分别签订协议书，约定王宏祥为顺杰公司承建厂房等建筑，包工包料，实量实算每平方米500元，路每平方米120元，双层算一层平方，每平方1100元，厂房和零星项目竣工后已交付给顺杰公司使用。顺杰公司未按照协议书约定付清王宏祥的工程款，王宏祥诉至法院。因顺杰公司对王宏祥提供的结账单据的复印件有异议，根据合同约定以及实际施工的工程范围，启动鉴定程序，经鉴定工程总造价为3827916.9元，王宏祥已收到顺杰公司给付的工程款2574390元，尚欠1253526.9元。2018年12月19日收到顺杰公司反诉状，要求判令王宏祥立即将位于兴化市张郭镇刘纪工业区三栋厂房的300毫米H钢大梁更换为400毫米H钢大梁。王宏祥认为反诉应当在辩论终结之前，庭审程序已经完成，故超过了提起反诉的期限。一审法院认为，王宏祥没有工程施工资质，其以个人名义与顺杰公司签订的建设工程施工合同当属无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。王宏祥与顺杰公司签订的施工合同虽然无效，但其实际施工应当获得相应工作报酬。建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不应支持。王宏祥施工的厂房和零星项目工程已经交付使用，可以认定顺杰公司已经对厂房和零星项目工程实际控制、使用，视为对定作物无异议，顺杰公司应当支付工程价款。经现场勘察审核，经鉴定工程总造价为3827916.90元，王宏祥已收到顺杰公司给付的工程款2574390元，尚欠1253526.9元。综上所述，王宏祥主张的工程款部分有事实和法律依据，予以支持。顺杰公司提出不欠工程款及王宏祥所承建的工程质量不符合要求等抗辩的理由，缺乏事实和法律依据，不予采信。一审依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、兴化市顺杰高温合金材料有限公司于判决生效之日起三日内给付王宏祥工程款1253526.9元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回王宏祥的其他诉讼请求。诉讼费18840元，鉴定费57800元，合计76640元，由王宏祥负担15056元，顺杰公司负担61584元。上述款项王宏祥已预付，顺杰公司在履行判决时一并给付王宏祥。二审中，上诉人顺杰公司提供：1.做窗户的承包人蒋方荣出具的证明一份，证明上诉人支付窗户款项26866.7元。王玉根出具的证明一份，证明屋顶造价28600元，该款项由上诉人直接支付。上述两项是上诉人额外包给其他人的，鉴定报告中不应该计算；2.2014年3月30日转账凭证一份，证明上诉人支付给被上诉人25000元；3.2015年2月17日葛爱民出具的收条一份，证明上诉人支付钢构款10万；4.张辉龙出具收到24600元的手续，证明张辉龙施工了浇路的部分工程，该部分是代替被上诉人支付的工程款。被上诉人王宏祥质证认为：对证据1，蒋方荣在证明中表示窗户是办公楼的窗户，鉴定报告中没有对办公楼的窗户进行鉴定；收款证明不是被上诉人出具，对收款的真实性及关联性不予认可，被上诉人收款应该出具收条。王玉根实际做的是屋面装修，是整个土建完成后对屋面美化修饰的，该部分在评估报告也没有进行鉴定；2.对2014年3月30日的25000元予以确认，同意在工程款中予以扣减。3.葛爱民的收条是葛爱民与上诉人之间的经济账目，被上诉人付款都是以自己名义付款，该收条没有被上诉人的付款或签字确认，上诉人主张依据葛爱民的收条扣减被上诉人工程款不予认可。据被上诉人了解，该款实际是办公楼及厂房约定用普通瓦，后上诉人要求用好瓦，额外补贴了葛爱民普通瓦和不锈钢瓦之间的差价；4.张辉龙出具的手续，与被上诉人无关。被上诉人王宏祥提供葛爱民出具的情况说明一份，证明大梁更换及屋面增加价款是上诉人与葛爱民单独协商处理的，与王宏祥无关。上诉人顺杰公司对该说明不予认可，情况说明不能清楚反映葛爱民要说明的内容是什么。本院认证认为，蒋方荣、王玉根出具的证明、葛爱民出具的情况说明本质上属于证人证言，根据民事诉讼法的规定，证人应出庭接受双方当事人质证，故对其陈述的真实性，本院不予认定。对于2015年2月17日葛爱民出具的收条中其单方注明“转王宏祥工程款”，但无王宏祥的确认，对其关联性本院不予认定。对于张辉龙出具24600元手续上虽有“代王宏祥付款（转入王宏祥工程款）”的内容，但无王宏祥的确认，对其关联性亦不予认定。对2014年3月30日的25000元，予以确认。二审审理查明的事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1.原审中上诉人提出的反诉请求在本案是否应当合并审理；2.工程造价鉴定能否作为本案定案依据？关于争议焦点一，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十三条第二款规定，反诉与本诉的诉讼请求基于相同法律关系、诉讼请求之间具有因果关系，或者反诉与本诉的诉讼请求基于相同事实的，人民法院应当合并审理。根据上述法律规定，反诉的目的旨在通过反诉，抵消或者吞并本诉的诉讼请求，或使本诉的诉讼请求失去意义。上诉人顺杰公司向原审法院提出反诉，请求判令王宏祥立即将所承建的位于兴化市张郭镇刘纪工业区三栋厂房的300毫米H钢大梁更换为400毫米H钢大梁；王宏祥立即拆除行车大梁，重新砌建，从上诉人的反诉请求内容看，与王宏祥主张支付工程款没有牵连，不能排斥、抵消或吞并王宏祥的本诉诉讼请求，不属于必须合并审理的反诉，原审不予合并审理，告知上诉人另行诉讼，程序上并无不当。关于争议焦点二，关于鉴定程序，原审于2018年1月25日庭审过程中询问双方当事人对两份合同约定的工程总价款385万元有无异议，被上诉人王宏祥无异议，上诉人顺杰公司对合同内工程价款有异议，认为合同内工程价款为280万元左右，因双方对合同内工程价款及零星工程价款存在争议，原审启动鉴定程序，并未扩大鉴定范围。江苏华强工程投资管理咨询有限公司出具的司法鉴定意见书中的鉴定意见及鉴定依据包括了法院卷宗、质证笔录，原审启动鉴定前亦对双方所举证据组织双方进行了质证，故上诉人顺杰公司主张鉴定材料未经双方质证，无事实依据，本院亦不予支持。对于鉴定报告内容，庭审中，上诉人顺杰公司对单价无异议，对单层厂房、双层厂房面积无异议，对道路面积有异议认为部分道路不在合同范围之内，对零星工程亦有异议，认为零星工程由他人施工，并非王宏祥施工。双方在两份协议中虽未约定零星工程，但从鉴定报告反映的情况看，现场确实有零星工程部分，工程内容与王宏祥提供的结算材料复印件能够相互印证，且上诉人顺杰公司主张零星工程均是由他人施工，但其未能提供证据证明上述事实，故原审对零星工程予以支持，判决上诉人顺杰公司支付工程款，并无不当。关于上诉人顺杰公司主张扣除企业管理费、利润、安全文明措施费及规费等，本案所涉建设工程施工合同虽为无效，但涉案工程已经实际交付上诉人使用，上诉人应支付工程款，工程施工过程中，王宏祥对涉案工程进行了管理、施工，必然会产生相应的费用，利润是承包人通过施工应得的合法利益，原审对该部分费用予以支持，并无不当，上诉人作为发包人现以合同无效，主张扣除上述费用获取无效利益，有违公平原则。另上诉人主张部分道路由他人施工，扣除窗户款、屋顶造价、葛爱民收取的款项，因其所举证据不足以证明其主张，本院亦不予支持。综上，因二审中上诉人顺杰公司提供了2014年3月30日的25000元转账凭证，被上诉人王宏祥同意在工程款中予以扣减，本院对原审判决的工程款金额予以调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持兴化市人民法院（2017）苏1281民初9056号民事判决第二项；二、变更兴化市人民法院（2017）苏1281民初9056号民事判决第一项为：兴化市顺杰高温合金材料有限公司于本判决生效之日起三日内给付王宏祥工程款1228526.9元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18840元，鉴定费57800元，合计76640元（王宏祥已预交），由王宏祥负担15432元，由兴化市顺杰高温合金材料有限公司负担61208元；二审案件受理费18840元（兴化市顺杰高温合金材料有限公司已预交），由兴化市顺杰高温合金材料有限公司负担18464元，王宏祥负担376元。本判决为终审判决。审判长 赵 旭审判员 顾春旺审判员 缪翠玲二〇一九年七月三日书记员 刘 非