黑龙江省牡丹江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑10民终626号上诉人（一审被告）：江苏嘉隆工程建设有限公司，住所地江苏省泗阳县众兴镇。法定代表人:倪绍兵，该公司董事长。委托诉讼代理人：倪建勋，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈静，江苏德誉法钧律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：张洪广，男，1968年10月4日出生，汉族，户籍所在地黑龙江省绥芬河市阜宁镇。委托诉讼代理人：朱雪松，黑龙江张艳律师事务所律师。一审被告：李宝贤，男，1953年5月22日出生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区绥胜满族镇。委托诉讼代理人：那业新，黑龙江鑫才律师事务所律师。一审被告：绥化市公路桥梁工程有限公司，住所地黑龙江省绥化市北林区。法定代表人：石卫华，该公司总经理。上诉人江苏嘉隆工程建设有限公司（以下简称江苏嘉隆公司）因与被上诉人张洪广、一审被告李宝贤、绥化市公路桥梁工程有限公司（以下简称绥化路桥公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省穆棱市人民法院作出的（2018）黑1085民初948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人江苏嘉隆公司委托诉讼代理人倪建勋、陈静，被上诉人张洪广及其委托诉讼代理人朱雪松，一审被告李宝贤委托诉讼代理人那业新到庭参加诉讼，一审被告绥化路桥公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江苏嘉隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回关向东向江苏嘉隆公司提出的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由关向东负担。事实与理由：1.张洪广不具备爆破资质，亦未向法庭提供爆破合同及工程结算书，且爆破工程于2013年完工，项目部已分两次支付完毕爆破工程款70万元，现李宝贤在事隔二年多后，在不具有代表江苏嘉隆公司或绥化路桥公司的身份出具欠据，应由李宝贤承担相应的法律责任，且该欠据上未加盖项目部公章；2.李宝贤与江苏嘉隆公司挂靠关系自李宝贤与绥化路桥公司形成挂靠关系终止，根据合同相对性原则，李宝贤在欠据上签字，张洪广只能向李宝贤与绥化路桥公司主张权利，无权突破合同相对性向江苏嘉隆公司主张权利；3.案涉工程业主拨款及现有诉讼累计数额与工程中标价及变更增加的工程款间差额较大，再结合李宝贤合同诈骗一案，本案可能涉及虚假诉讼。张洪广辩称，1.张洪广与李宝贤未签订书面爆破合同，但张洪广作为爆破工程的实际施工人，李宝贤在2013年10月欠条的基础上重新为张洪广出具2016年1月7日的欠条，欠条上虽未加盖项目部公章，但是双方当事人的真实意思表示，可以作为张洪广爆破工程款的结算依据；2.江苏嘉隆公司与李宝贤之间为挂靠关系，江苏嘉隆公司对整个案涉建设施工工程参与管理，所以承担给付义务并无不当。李宝贤述称，坚持一审时的答辩意见。绥化路桥公司未出庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。张洪广向本院提出诉讼请求：1.江苏嘉隆公司、李宝贤、绥化路桥公司给付爆破款656837元；2.诉讼费由江苏嘉隆公司、李宝贤、绥化路桥公司承担。一审法院认定事实：江苏嘉隆公司中标国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改建工程A01标段后，2012年10月15日与国道绥满公路马桥河永安到兴源新丰互通公路建设指挥部签订了国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目施工合同书，合同约定：第A01标段K0+000至K7+885，长约7.885㎞，设计时速80㎞/h，公路等级为一级，沥青混凝土路面；根据工程量清单所列的预计数量和单价或总额价计算的签约合同价2539.7527万元；承包人项目经理宣有金，承包人项目总工魏飞；承包人应按照监理人的指示开工，工期为240日等内容。2012年11月7日，李宝贤以江苏嘉隆公司（甲方）的名义与李东旭（乙方）签订了国道绥芬河至满洲里公路建设项目桥涵工程施工A1合同段承包合同协议书。李宝贤在甲方栏处签字，并加盖了名称为“江苏嘉隆工程建设有限公司绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段A01段项目部”的印章，李东旭在乙方栏处签字。2012年12月10日，李宝贤收到李东旭交纳的60万元履约保证金。2013年1月22日，江苏嘉隆公司为李宝贤出具授权委托书，主要内容为：本人倪绍兵系江苏嘉隆公司的法定代表人，现委托李宝贤为国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程A1合同段的项目副经理。代理人根据授权，负责该工程项目施工合同履约过程中的相关事项的洽商、工程进度款的结算、工程竣工结算等。委托权限：授权之日起至该工程交工验收结束止。江苏嘉隆公司盖章，法定代表人倪绍兵签字。江苏嘉隆公司（甲方）与绥化路桥公司（乙方）签订建设工程施工承包协议。主要内容为：国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程A1合同段由甲方中标，甲方已经于2012年10月15日与本项目业主签订了工程施工合同。为了顺利完成该工程的施工任务，甲方将本工程的部分工程项目委托给乙方实施。工程名称为国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程A1合同段。乙方项目负责人为李宝贤。合同价款为2539.7527万元（与本工程中标价相同），也包含由于工程设计变更或现场签证等发生的相关费用。并约定项目部上墙图表均需按甲方统一格式制作，所有进场的大型机械设备、安全帽和工作服需喷漆“江苏嘉隆”字样等内容。江苏嘉隆公司、绥化路桥公司分别于2013年1月22日、2013年1月25日签字、盖章。绥化路桥公司为李宝贤出具了一份授权委托书，内容为，致江苏嘉隆工程建设有限公司：“本人石卫华，系绥化市公路桥梁工程有限公司的法定代表人，现委托李宝贤为我方代理人。代理人根据授权，以我名义对国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通改扩建工程项目第A01标段进行合同文件的签订、合同中条款细节的商议及处理相关一切事宜，其法律后果由我方承担。代理人无转委托权。”绥化路桥公司盖章，石卫华、李宝贤签字。但这份授权委托书上未填写日期。2013年12月16日，江苏嘉隆公司出具了一份承诺函，内容为：“鉴于绥化市公路桥梁工程有限公司施工的国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改建工程A1合同段，该项目的所有工程款项由绥化市公路桥梁工程有限公司的委托人李东旭签字认可，我方方可划拨，否则绥化市公路桥梁工程有限公司对此项目的债权不再承担担保责任”。2014年4月26日，甲方李宝贤（路队）与乙方李东旭、单国君（桥队）签订一份协议，主要内容：一、指挥部所拨马桥河工程计量款由江苏嘉隆财务监管发放，未经甲乙双方同意，监管单位不发放款。二、由于乙方没有监管盾，发放款先拨乙方应付的所有计量、借款及利息等，乙方收到拨款后，才发放甲方余款。三、如协商过程中出现争执，监管方以李宝贤签发的借据、承诺书为准，桥涵验收合格乙方收到所有工程款后，此协议终止。四、双方签发此协议后，立即发生法律效力，如违约，违约方承担所发生的一切损失。李宝贤在甲方栏签字，李东旭、单国君在乙方栏签字，管华在监管单位代表栏签字。2014年6月13日，江苏嘉隆公司出具了一份授权书委托书，主要内容：我单位江苏嘉隆工程建设有限公司中标绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段扩建改造工程项目。为保证工程顺利进行，特成立项目部。项目名称为：江苏嘉隆工程建设有限公司永安至新丰项目A01项目部，项目负责人李宝贤，身份证号：2323011953********，财务负责人管华，身份证号：3210841966********。授权事项：国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目A01标段，账户使用期限2年；在账户开立、使用、撤销期间所产生的一切经济法律纠纷由本公司负责。2014年7月11日，绥化路桥公司出具了承诺函，主要内容为：绥化市公路桥梁工程有限公司石卫华在接手江苏嘉隆绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通公路项目工程账户财务监管权后，所到款项保证用于该工程计量支付。如因财务监管不到位，绥化市公路桥梁工程有限公司承担后果。承诺函上有石卫华签字。在涉案工程施工过程中，张洪广为涉案工程实施爆破，经结算，李宝贤于2016年1月7日为张洪广出具了欠据，欠据中载明“欠款系国道绥满公路马桥河永安互通到兴源互通段改扩建工程A1合同工程中爆破工程款陆拾伍万陆仟捌佰叁拾柒元整656837元。欠款人：李宝贤”，欠条签署时间为2016年1月7日。另查明，争议工程未经验收，至诉讼时发包方指挥部与中标单位江苏嘉隆公司未进行最后决算。工程已于2014年底实际投入使用。一审法院认为，江苏嘉隆公司与国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通公路建设指挥部通过招投标方式签订的国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改扩建工程项目施工合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律和行政法规的禁止性规定，真实合法有效。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，江苏嘉隆公司签订合同后，未经发包方同意擅自与绥化路桥公司签订《建设工程施工承包协议》，将整体中标工程全额转包给绥化路桥公司（合同标的额均为25397527元），违反了上述规定，属于非法转包，应当认定无效。同样，李宝贤作为实际施工人，以江苏嘉隆公司项目部的名义与李东旭签订的施工协议，以及李宝贤与绥化路桥公司、李东旭签订的协议也因此应当认定无效。江苏嘉隆公司作为该工程的中标人，将中标工程非法转包给绥化路桥公司，江苏嘉隆公司仍应承担因该工程施工产生的相应民事责任。李宝贤作为自然人本身不具有施工资质，又不是江苏嘉隆公司的员工，但是江苏嘉隆公司却于2013年1月22日为李宝贤出具授权委托书，任命李宝贤为案涉工程项目副经理，授权其对江苏嘉隆公司中标的工程行使施工权利，许可李宝贤以江苏嘉隆公司名义在工地施工，由此认定李宝贤与江苏嘉隆公司之间是挂靠和被挂靠关系。江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订《建设工程施工承包协议》后，约定绥化路桥公司的项目负责人为李宝贤，绥化路桥公司同时又以授权委托书和承诺书的形式重申了该公司对案涉工程的责任，李宝贤不是绥化路桥公司的员工，为了规避中标工程不得非法转包的规定，双方在《建设工程施工承包协议》中约定项目部上墙图表均需按江苏嘉隆公司统一格式制作，所有进场的大型机械设备、安全帽和工作服需喷漆“江苏嘉隆”字样，同时，江苏嘉隆公司为了使非法转包工程得以实行，方便实际施工人李宝贤施工，为李宝贤出具了授权委托书等手续。绥化路桥公司向李宝贤出借资质，授权其作为承包项目的负责人，李宝贤与绥化路桥公司之间实际上也是挂靠和被挂靠的关系，无论绥化路桥公司是否实际参与管理和经营，李宝贤的施工和经营管理行为所产生的民事责任均应由李宝贤和绥化路桥公司共同承担。虽然李宝贤始终是以江苏嘉隆公司名义对外实施民事法律行为，但是因为本案承包合同系违法转包，只能以中标单位的名义施工才能躲过监管，使工程施工能够顺利进行下去，所以即使没有以绥化路桥公司名义对外实施法律行为，并不能免除绥化路桥公司的民事责任。绥化路桥公司任命李宝贤为项目负责人，同时在授权委托书中称以绥化路桥公司的名义实施的行为由绥化路桥公司负责，绥化路桥公司与江苏嘉隆公司约定转包后的施工行为均以江苏嘉隆公司名义进行，李宝贤与施工有关的民事法律行为应当认定代表绥化路桥公司。李宝贤与江苏嘉隆公司之间的挂靠关系自绥化路桥公司允许李宝贤挂靠后即终止，李宝贤对外发生的工程结算和借款等行为均以江苏嘉隆公司项目部名义进行，因此产生的民事责任，因江苏嘉隆公司系非法转包、绥化路桥公司系非法承包，李宝贤系挂靠绥化路桥公司施工，对李宝贤因工程发生的债务，江苏嘉隆公司、绥化路桥公司均应承担连带清偿责任。江苏嘉隆公司关于李宝贤私刻项目公章由其自行承担责任，公司无责任的抗辩，因公司印章使用系当事人内部管理问题，不能事后以不规范的公章管理行为来对抗对外形成的债权债务关系，因此，江苏嘉隆公司关于印章的抗辩主张没有事实和法律依据，不应予以支持。如上所述，通过招投标形式签订的合同转包或者分包应当经发包人同意，而且需要符合招投标法规定。本案江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订《建设工程施工承包协议》，名义上说是部分工程，实际上是全部工程，甚至还包括了以后可能发生的变更工程，因此绥化路桥公司系非法转包工程承包人的地位是确定的。虽然表面上看绥化路桥公司没有实际参与工程的管理，双方约定施工行为均以江苏嘉隆公司名义进行，李宝贤也是以江苏嘉隆公司项目部的名义对外借款和工程结算的，但是，根据江苏嘉隆公司与绥化路桥公司签订《建设工程施工承包协议》、绥化路桥公司为李宝贤出具授权委托书、绥化路桥公司（甲方）与李宝贤（乙方）及担保人李东旭签订的国道绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段改建工程A1合同段联合施工协议、2014年7月11日绥化路桥公司出具的承诺函，都证明绥化路桥公司出借资质给李宝贤，由李宝贤代表其实施工程承包行为的事实，应由李宝贤和绥化路桥公司共同承担工程行为产生的法律后果。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”的规定，民事诉讼中，当事人可以自行处分自己的民事权利和诉讼权利，关向东主张将挂靠人与被挂靠人作为共同诉讼人，要求其承担责任符合法律规定，应予以支持。结合本案，发包方工程款拨付不到位，江苏嘉隆公司、绥化路桥公司未向涉案工程投入资金、设备，而所缺的资金由李宝贤自筹的事实，李宝贤作为实际施工人，对外借款或进行工程款结算，只要用于工程施工，就应由李宝贤承担给付责任，并由江苏嘉隆公司、绥化路桥公司承担连带清偿责任。因为本案涉案工程，无论是江苏嘉隆公司，还是绥化路桥公司都存在管理混乱问题，由于事前管理不到位，事后因管理不善发生的债务又不予认可，不承担责任没有法律依据。更何况涉案工程因为发包人拨款不及时，作为自筹资金施工方的李宝贤难免要通过筹措资金来维系工程进行。（2016）黑10民初29号民事判决案件认定指挥部通过设计变更部分工程增加价款9244946.00元，不能因为李宝贤举债数额是否高于合同标的额就认定本案是虚假诉讼，故一审法院对江苏嘉隆公司的该抗辩主张不予支持。诉讼中，江苏嘉隆公司提供了绥化市公安局对江苏嘉隆公司报案李宝贤诈骗一案公安机关受案的证明，主张本案应当中止诉讼。一审法院给绥化市公安局两次函询无音讯，一审法院办案人员又到绥化市公安局查询无果，且无其它充分证据证明李宝贤已被采取强制措施，该案不符合诉讼中止的情形，对江苏嘉隆公司的该抗辩主张不予支持。李宝贤作为实际施工人，承认张洪广为其施工工程实施爆破，双方当事人应按照约定和法律规定履行各自的义务，在张洪广履行了爆破义务后，李宝贤、江苏嘉隆公司、绥化路桥公司未完全履行给付义务，构成违约。《中华人民共和国合同法》第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”的规定，对张洪广要求李宝贤、江苏嘉隆公司、绥化路桥公司给付爆破656837元的诉讼请求予以保护。综上所述，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：1.李宝贤于本判决生效后十日内给付张洪广爆破款656837元，江苏嘉隆公司、绥化公路桥梁公司对上述债务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10369.00元，由李宝贤、江苏嘉隆公司、绥化公路桥梁公司负担。二审期间，当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据本案历次庭审中各方当事人的举证及法庭调查可以认定，江苏嘉隆公司通过设立“江苏嘉隆工程建设有限公司绥满公路马桥河永安互通至兴源新丰互通段A01段项目部”（以下简称项目部）的方式，让李宝贤挂靠江苏嘉隆公司，以达到李宝贤个人承建案涉工程获取利润的目的，从外在表象上看工程项目部系江苏嘉隆公司设立的机构，该项目部并不具有独立的法人资格，故项目部对外进行的行为都应由江苏嘉隆公司负责，李宝贤在施工期间以江苏嘉隆公司项目部的名义进行经营活动，在施工期间欠付张洪广的欠据上签字，应由江苏嘉隆公司承担民事责任，对江苏嘉隆公司提出欠据未加盖项目部公章，且张洪广未提供合同及结算书，江苏嘉隆公司不应承担欠付张洪广承担连带清偿责任的主张，本院不予支持。另，涉案工程因设计变更，工程价款发生变化，不能因为李宝贤举债数额是否高于合同标的额就认定本案存在虚假诉讼。综上所述，江苏嘉隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10369元，由江苏嘉隆工程建设有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钱大龙审判员  于 尧审判员  姜云虎二〇一九年七月十日书记员  李维嘉附：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。