重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终359号上诉人（原审被告）：杜疆，男，汉族，1978年7月3日出生，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：王智周，重庆建木律师事务所律师。上诉人（原审被告）：黄怡，女，汉族，1979年11月6日出生，住四川省广汉市。委托诉讼代理人：王智周，重庆建木律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘广东，男，汉族，1973年2月15日出生，住北京市大兴区。委托诉讼代理人：柯镇强，重庆舟济律师事务所律师。上诉人杜疆、黄怡因与被上诉人刘广东民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院(2017）渝0107民初8975号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杜疆、黄怡上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.刘广东负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律错误，刘广东以个人名义放贷，系非法经营行为，其违法行为不应予以保护，应驳回其诉讼请求。刘广东辩称，一审判决正确，应予维持。刘广东向一审法院提出诉讼请求：1.杜疆、黄怡偿还刘广东借款本金105840元及利息11700元，共计117540元；2.杜疆、黄怡依据合同约定承担违约责任，即支付逾期利息、罚息、违约金，合并计算为：从2014年10月1日（借款期满次日）起，以尚欠借款本金为基数，按月利率2%计算至付清之日止，利随本清；3.黄怡、杜疆承担本案的诉讼费及实现债权的费用。一审法院认定事实：2013年6月6日，刘广东（出借人，乙方）与杜疆（借款人，甲方）、黄怡（共同借款人）签订了《借款协议》（编号11011607），主要约定：杜疆向刘广东借款20万元，用于扩大生产，月偿还本息数额22000元，借款分期月数10个月，还款日为每月30日；还款起止日期从2013年6月30日起至2014年3月30日止；付款方式为转账至杜疆的银行账户中，杜疆同意及授权刘广东将借款本金数额在扣除代替杜疆应交纳给冠群驰骋投资管理（北京）有限公司服务费后剩余款项支付到收款账户中；杜疆必须按月足额偿还借款本金和利息，晚于约定还款日期还款的，应向刘广东支付罚息和逾期违约金，逾期违约金按照当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算，罚息每日按当月直至借款期结束应还本息的0.05%收取，每月单独计算。杜疆在该协议落款的甲方（借款人）处签字，黄怡在甲方（共同借款人）处签字。同日，刘广东向杜疆的银行账户转账支付了164000元。2013年6月6日，杜疆（借款人、甲方）、黄怡（共同借款人）与冠群驰骋投资管理（北京）有限公司（乙方）签订了《信用咨询及管理服务协议》，约定甲方在经乙方推荐，与特定的出借人签署了借款金额为20万元的《借款协议》（编号11011607）后，需要按照本协议的规定向乙方支付服务费36000元、信访咨询费200元。刘广东另举示了加盖冠群驰骋投资管理（北京）有限公司发票专用章字样印章的收据一份，拟证明其代杜疆向冠群驰骋投资管理（北京）有限公司以现金方式支付了服务费36000元，杜疆、黄怡对该收据的真实性不予认可。2013年10月28日，刘广东（出借人，乙方）与杜疆（借款人，甲方）、黄怡（共同借款人）签订了《借款协议》（编号11011607），主要约定：该借款协议系原合同编号11011607的展期；借款本金数额127000元，月偿还本息数额11850元，借款分期月数12个月，还款日为每月30日；还款起止日期从2013年10月30日起至2014年9月30日止；杜疆必须按月足额偿还借款本金和利息，晚于约定还款日期还款的，应向刘广东支付罚息和逾期违约金，逾期违约金按照当月应还本息的10%计算，不低于100元，每月单独计算，罚息每日按当月直至借款期结束应还本息的0.05%收取，每月单独计算。杜疆在甲方（借款人）处签字，黄怡在甲方（共同借款人）处签字。借款后，杜疆、黄怡的还款情况如下：2013年6月30日还款22000元，2013年8月2日还款22000元，2013年10月9日还款52000元，2013年10月31日还款11850元，2013年11月30日还款11850元，2014年2月12日还款1000元。另查明，刘广东曾于2016年9月27日起诉至一审法院要求杜疆、黄怡偿还本案借款，后刘广东于2016年11月15日撤回该案起诉，一审法院作出了（2016）渝0107民初18708号民事裁定书裁定予以准许。一审审理中，刘广东与杜疆、黄怡一致确认双方系按出借总金额的10%标准确认借款期内的利息总额为2万元，未约定借款利率，本案借款期间为2013年6月6日至2014年9月30日。刘广东主张按1.2%标准计算借款期内的利息，并变更诉讼请求第一项为：请求杜疆、黄怡支付剩余借款本金910144.44元和借款期内的利息9915.75元，计算方式为：从借款出借之日即2013年6月6日起，以20万元为基数按月利率1.2%标准计算利息，杜疆、黄怡的已还款按先息后本的顺序予以冲抵，计算至2014年9月30日止，据此确认杜疆、黄怡尚欠本金及借款期内利息金额，刘广东不再按展期协议主张。杜疆、黄怡同意刘广东主张的计算方式，但因其实际收到的借款本金金额为164000元，故不认可计算基数，并认为剩余借款本金及借款期内利息应当从2013年6月6日起，以164000元为基数按月利率1.2%标准计算利息，杜疆、黄怡的已还款按先息后本的顺序予以冲抵，计算至2014年9月30日止，尚欠本金金额为52433.43元，期内利息金额为5288.6元。刘广东认可若计算基数为164000元，则计算至2014年9月30日止，尚欠本金金额为52433.43元，期内利息金额为5288.6元。一审法院认为，刘广东与黄怡、杜疆分别于2013年6月6日、2013年10月28日签订的两份《借款协议》均系双方当事人的真实意思表示，合法有效，双方均应严格履行。对杜疆、黄怡关于双方不属于民间借贷，刘广东系非法开展金融业务，合同无效的抗辩意见，因黄怡、杜疆举示的证据尚不足以证明该主张，故该院不予采纳。杜疆作为借款人，黄怡作为共同借款人向刘广东借款，相应借款本息应由黄怡、杜疆共同偿还。对于借款金额的认定，刘广东举示的证据足以证明其向黄怡、杜疆转账支付借款164000元的事实，针对剩余的36000元，虽然刘广东举示了《信用咨询及管理服务协议》和收据，但杜疆、黄怡对收据的真实性不认可，收据上加盖的是冠群驰骋投资管理（北京）有限公司的发票专用章，二者形式与内容不一致，且刘广东也未举证证明款项具体的交付情况，未申请冠群驰骋投资管理（北京）有限公司到庭确认收款的事实，故尚不足以证明刘广东已实际代为向冠群驰骋投资管理（北京）有限公司交付了36000元，刘广东代付款项的事实证据不足。据此，该院认定刘广东向黄怡、杜疆实际交付的借款本金金额为164000元。庭审中，刘广东、黄怡、杜疆一致确认借款期内（2013年6月6日至2014年9月30日）的利息月利率按1.2%计算，并将已还款按先息后本的顺序予以冲抵，符合法律规定，该院予以确认。根据前述计算方式，截至借款期满的2014年9月30日，杜疆、黄怡尚欠借款本金52433.43元，借款期限内的利息5288.6元，应当偿还刘广东。故杜疆、黄怡应当向刘广东偿还借款本金52433.43元元及借款期限内的利息5288.6元。对于刘广东主张的借款期满后的利息、罚息、违约金（合并计算为：从2014年10月1日起，以黄怡、杜疆未偿还的借款本金为基数，按月利率2%计算至付清之日止，利随本清），因杜疆、黄怡未按约还款，应当承担相应的违约责任，刘广东主张的逾期利息、罚息、违约金总和的计算方式符合双方约定且未超过法律规定的范围，故该院依法予以支持。对杜疆、黄怡提出的诉讼时效抗辩，因刘广东曾于借款期满之日起2年内向法院起诉主张本案债权，构成诉讼时效的中断，诉讼时效应当重新起算，至今未经过，故该院对该抗辩意见不予采纳。对刘广东主张的实现债权的费用，因其未举示证据加以证明，故该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、黄怡、杜疆于判决生效之日起十日内偿还刘广东借款本金52433.43元及借款期内的利息5288.6元；二、黄怡、杜疆于判决生效之日起十日内给付刘广东逾期利息、罚息、违约金（合并计算为：从2014年10月1日起，以黄怡、杜疆未偿还的借款本金52433.43元为基数，按月利率2%计算至付清之日止，利随本清）；三、驳回刘广东的其他诉讼请求。本案案件受理费1326元，由刘广东负担669元，由黄怡、杜疆负担657元。本院二审查明，刘广东自2015年起在重庆市九龙坡区人民法院及其他省市法院作为原告提起民间借贷诉讼，案件数量超过一百件。本院二审查明的其他事实与一审法院一致。本院认为，本案二审的争议焦点为：刘广东与黄怡、杜疆签订的借款合同是否有效。本院评述如下：杜疆、黄怡上诉称，刘广东以个人名义放贷，系非法经营行为，应驳回其诉讼请求。对此本院认为，《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定，“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，根据本院二审查明的事实，刘广东自2015年起即作为原告提起民间借贷诉讼，案件数量巨大，刘广东向社会不特定对象提供借款，其出借行为具有反复性、经常性，系从事非法金融业务活动。因此，刘广东与黄怡、杜疆签订的两份《借款协议》，违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。前述《借款协议》无效，黄怡、杜疆因该合同取得的财产应予以返还，黄怡、杜疆应向刘广东返还尚欠的借款本金，并从2013年6月6日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用损失。刘广东向黄怡、杜疆实际交付的借款本金为164000元，黄怡、杜疆向刘广东共计偿还借款120700元，其中，2013年6月30日还款22000元，2013年8月2日还款22000元，2013年10月9日还款52000元，2013年10月31日还款11850元，2013年11月30日还款11850元，2014年2月12日还款1000元。按照先息后本的还款方式，上述还款先抵扣借款利息，剩余还款再抵扣借款本金，本院确认截止2014年2月12日，黄怡、杜疆尚欠刘广东借款本金46905元。杜疆、黄怡应偿还刘广东借款本金46905元，并从2014年2月13日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失。综上，杜疆、黄怡的上诉理由部分成立，因二审出现新的事实，本院对一审判决予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五）项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、撤销重庆市九龙坡区人民法院(2017）渝0107民初8975号民事判决；二、杜疆、黄怡于本判决生效之日起十日内偿还刘广东借款本金46905元，并从2014年2月13日起至借款付清之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息损失；三、驳回刘广东的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，债务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1326元，刘广东负担800元，杜疆、黄怡负担526元，二审案件受理费2652元，由刘广东负担1600元，杜疆、黄怡负担1052元。本判决为终审判决。审 判 长 熊学庆审 判 员 夏东鹏审 判 员 章若微二〇一九年七月十九日法官助理 罗 宇书 记 员 刘 瑶