江苏省淮安市淮安区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0803民初456号原告：张汝斌，男，1969年11月9日出生，汉族，住淮安市。委托诉讼代理人：李志锋、刘为友，江苏典筑律师事务所律师。被告：淮安市农业开发建筑工程公司，住所地淮安市淮安区东门大街楚城浴室西侧。法定代表人：徐乃松，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建银，江苏山阳律师事务所律师。被告：淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司，住所地淮安市淮安区翔宇大道北侧、康马路西侧淮安人家**楼商业**房。法定代表人：陆云，该公司总经理被告：田庆东，男，1970年12月27日出生，汉族，住淮安市淮安区。原告张汝斌与被告淮安市农业开发建筑工程公司(以下简称农业开发公司)、淮安市天恒房屋建设开发有限责任公司(以下简称天恒公司)、田庆东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案，2018年8月13日作出（2018）苏0803民初2337号民事判决，原告张汝斌不服，向淮安市中级人民法院提起上诉。2018年11月30日，淮安市中级人民法院作出（2018）苏08民终3102号民事裁定，裁定如下：1、撤销淮安市淮安区人民法院（2018）苏0803民初2337号民事判决；2、本案发回淮安市淮安区人民法院重审。本院于2019年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张汝斌及其委托诉讼代理人刘为友、被告农业开发公司的委托诉讼代理人张建银到庭参加诉讼。被告天恒公司、田庆东经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张汝斌向本院提出诉讼请求：1、判令被告农业开发公司与原告进行结算并支付原告工程款暂定250万元（含保证金，具体以工程造价鉴定结论为准），并从起诉之日按照中国人民银行同期贷款利率标准承担所欠工程款的利息，被告田庆东应当与被告农业开发公司之间共同承担原告的工程款的给付责任；2、判决原告在被告农业开发公司所欠工程价款范围内享有涉案工程优先受偿权；3、判决被告天恒公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：1、被告天恒公司将其开发的天恒王府小区工程，发包给被告农业开发公司施工。2016年2月份，被告农业开发公司将该小区31幢、35幢、D4车库土建安装工程转包给原告施工，双方没有签订工程施工承包合同。2016年4月初，原告组织了木瓦工、钢筋工、水电等班组进场施工，并购买了相关的施工材料。施工过程中，被告农业开发公司陆续向原告支付工程款110万元。后因被告农业开发公司未能及时付款，除内外墙粉刷原告没有施工外，原告所承包工程现已经全部结束。但被告农业开发公司一直拒绝与原告进行结算且拒付剩余工程款，经协商未果。原告诉至法院，请求依法判决。2、2017年10月份原告离开工地。被告农业开发公司辩称：1、我公司承建被告天恒公司31/35及其D-4号车库是事实，但我公司并未将本案工程转给原告，我公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系。2、在案涉工程施工中，原告并无组织相关班组进行实际施工，所有施工人员的组织，及班组工作人员工资的发放都是我公司支付的，并不存在原告所述称组织施工的事实。3、案涉工程经审计，工程总造价为15204005.03元，其中被告天恒公司已经支付工程款11084262元。而作为实际施工人的被告田庆东已经从我公司支付工程款13162747元+开票税金493264元=13606011元，目前我公司在涉案工程中已经垫付工程款2521749元，即使原告主张与被告田庆东之间的转包事实存在，我方也不承担给付工程款的义务。4、原告在原审诉讼中追加被告田庆东参与诉讼，其主张的事实依据是被告田庆东是涉案工程的介绍人，而并非要求其承担支付工程款的义务。我们请求法庭让原告明确原被告之间的关系，以便被告做进一步答辩。综上，本案原告不是涉案工程的实际施工人，我公司并未与其存在书面或口头的施工合同，请求法院对其诉讼请求予以驳回。5、我方与原告之间不存在结算、支付价款，不同意结算、支付工程款。不同意鉴定。被告天恒公司未作答辩。被告田庆东未作答辩。本院经审理认定事实如下：1、2016年5月3日，被告田庆东出具《承诺书》，内容为：“天恒王府31＃、35＃楼及D－4地下车库C段工程与淮安市农业开发建筑工程公司签订的建筑工程总承包合同，现由淮安市农业开发建筑工程公司指派我负责完成此项工程。为此我向公司承诺：一、我保证全面履行淮安市天恒建设开发有限责任公司（甲方）与淮安市农业开发建筑工程公司所签定的建筑工程合同，并承担一切违约责任。工程中的所有人员工资由我个人承担，与公司无关。执行公司同此工程有关的一切承诺和合同内容。如因垫资资金不到位和工程质量、工期等问题，不能继续施工的，我无条件退场，前期工程量不予结算。二、做好安全生产文明施工工作，施工中做到遵章守纪，不违章作业，服从甲方指挥，按图施工，保质保量按期完成任务。在施工中如发生一切安全工伤事故由我负一切责任，与公司无关。三、我自愿承担工程一切税费和招待费，承担因施工中的一切违约处罚，我愿分三次付清办理招投标中的一切费用及按工程决算总价应交纳给公司的费用（第一次签订承诺书时付25万元，第二次四楼封项时付25万元，第三次六楼封顶时付30万元）。以上是我的承诺，我保证完全履行，如有违反，我自愿接受公司的一切经济处罚并承担法律责任”。承诺人：田庆东签名。2016年6月，被告天恒公司作为甲方（发包人）与被告农业开发公司作为乙方（承包人）签订了《建设工程承包协议》，协议约定的主要内容：工程名称：天恒王府31、35#楼及部分D-4#地下车库工程。工程内容：天恒王府31#楼、天恒王府35#楼、天恒王府D-4#地下车库工程。承包方式：包工包料。合同暂定价：壹仟贰佰陆拾叁万贰仟叁佰元整（1263.23万元）。同时，双方还对其他事项进行了约定。2016年7月19日，涉案工程项目开工建设。2017年5月18日，涉案工程项目主体结构分部工程验收合格。2018年7月3日，涉案工程项目通过了竣工验收。2、对原告诉称其离开工地时，原告所做涉案工程中的工程项目、范围、工程量、价款均没有和被告农业开发公司、田庆东结算、交接。原告没有提交原告诉称涉案工程中原告所做的工程项目、范围，工程量是多少的充分、有效证据。3、2018年7月30日，原告向本院申请财产保全，并提供了担保，本院依法对被告农业开发公司相关财产进行了冻结。以上事实，有原、被告陈述，原告提供的2016年3月28日通存通兑回单复印件等证据，被告农业开发公司提供的建设工程施工合同、承诺书复印件等证据为证，经庭审质证，本院予以认定。本院认为，本案争议焦点是：原告诉称涉案工程中原告所做的工程量是多少。法律规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。原告请求判令被告农业开发公司与原告进行结算并支付原告工程款暂定250万元（含保证金，具体以工程造价鉴定结论为准），被告田庆东应当与被告农业开发公司之间共同承担原告的工程款的给付责任。被告农业开发公司不同意结算、不同意鉴定。原告没有提交原告诉称涉案工程中原告所做的工程项目、范围，工程量是多少的充分、有效证据，本院无法确定原告诉称所做案涉工程的工程量。原告申请对涉案工程造价进行鉴定，无事实依据，本院不予准许。本院无法确定原告诉称所做案涉工程的工程造价，故原告的诉讼请求均无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，判决如下：驳回原告张汝斌的诉讼诉请求。案件受理费26800元，保全费5000元，合计31800元，由原告张汝斌负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省淮安市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审 判 长  唐铭淮人民陪审员  贾杨忠人民陪审员  吴云平二〇一九年七月二日书 记 员  吉园园