文书内容广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终11055号上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴山林，广东天穗律师事务所律师。委托诉讼代理人：周怡馨，广东天穗律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市大海逸商贸有限公司，住所地：广东省东莞市长安镇乌沙李屋第六工业区路口。法定代表人：王增明，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨华，广东商达（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市立浩食品有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福华路皇岗口岸皇舟苑**。法定代表人：陈国坤。委托诉讼代理人：丁杰民，该公司员工。上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）、东莞市大海逸商贸有限公司（以下简称大海逸公司）因与被上诉人深圳市立浩食品有限公司（以下简称立浩公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2017）粤1972民初8411号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。中粮公司上诉请求：1.依法改判，支持中粮公司在一审的诉讼请求。2.一、二审诉讼费用由大海逸公司、立浩公司承担。事实和理由：被控侵权产品1号酒、2号酒、4号酒侵害了中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号注册商标专用权。一、被控侵权产品上使用长城图案，侵害中粮公司的商标专用权。在葡萄酒产品市场上，“长城”与中粮公司的葡萄酒产品形成了固定联系。“长城”在葡萄酒产品上的知名度和美誉度是中粮公司创造，相关公众在葡萄酒产品上看到“长城”或“长城图形”等相关标识，甚至是听到其读音或看到类似长城图形时都会联系或联想到中粮公司的葡萄酒产品及其品牌。蓬莱阁图景应为蓬莱阁古建筑群，而非如被控侵权产品的图案那般，刻意突出长城的城墙和烽火台部分，把塔楼和树木虚化作为背景，使得标识的整体视觉效果呈现的是蜿蜒的长城。被控侵权产品瓶身重点突出的是长城图案，容易导致相关公众误认被控侵权产品来源于中粮公司的长城系列产品。被控侵权产品使用的长城图案，也曾有人申请注册商标，但均被国家商标评审委员会以与中粮公司的第3244779号或第1474477号商标相似，容易使相关公众对商品来源造成混淆为由予以驳回。二、被控侵权产品不仅与第12177356号商标构成相似，而且与第3244778号、第3244779号、第8136217号、第70855号商标构成近似，但一审判决并未对此进行分析确认。综上，一审判决认定大海逸公司、立浩公司不构成对中粮公司第70855、8136217、3244778、3244779、12177356号商标专用权的侵犯，属适用法律错误。针对中粮公司的上诉，立浩公司答辩称：一、根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，立浩公司经销的产品，是从蓬莱酒业有限公司（以下简称蓬莱公司）进购的，该产品不构成侵权。根据《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条的规定，立浩公司已提交蓬莱公司出具的产品生产证明。二、案涉产品标贴上的“蓬莱阁”图，与蓬莱公司第18752002号注册商标的图形部分吻合，不构成侵害中粮公司注册商标权。蓬莱公司在先享有第1731250号图形商标专用权，第18752002号注册商标图形部分是第1731250号图形商标的合理延伸。中粮公司对蓬莱公司申请注册第18752002号商标提出异议被国家商标局驳回。三、国家工商行政管理总局商标评审委员会商评字[2016]第0000090684号裁定已将蓬莱公司与中粮公司关于蓬莱阁图案的争议裁定清楚，该裁定指出第12177356号长城“蓬莱阁图”商标由汉字“长城”及图形组合而成，对此类图文组合商标，文字通常是相关公众对商标进行记忆、识别的主要认读部分。四、根据《中华人民共和国商标法》第四十五条规定，国家商标评审委员会在2017年4月13日-14日下达了四份裁定书，分别裁定蓬莱公司第1731250号、第1190959号、第6998012号、第741356号注册商标继续维持有效。五、将中粮公司两次注册的蓬莱阁图对比，中粮公司在2010年12月20日注册的第8136110号商标被驳回,而2014年5月6日注册的第12177356号长城“蓬莱阁图”商标，就是在第8136110号注册商标的基础上加“长城”两个汉字。两次注册对比说明“长城”两字是第12177356号长城“蓬莱阁图”商标的识别主体，中粮公司以非其主要识别主体注册图部分为由称立浩公司侵权不成立。六、蓬莱公司在中粮公司注册第12177356号长城“蓬莱阁图”商标前的几十年中就已经大量使用蓬莱阁图案，也被国家商标评审委员会在商评字[2016]第0000090684号裁定中认定“已形成一定影响力”，并且在实际的市场经营活动中，均将蓬莱阁图形商标与其他商标进行组合使用，起到了区别标识，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条的规定，蓬莱公司可以在原有范围内继续使用蓬莱阁图。七、蓬莱公司就“蓬莱阁”所做的多个保护性注册商标与蓬莱阁实景图比较可得，中粮公司第12177356号注册商标中的图案是蓬莱阁图，而非长城图。八、2016年6月24日中粮公司以与其第70855号中国驰名商标构成近似为由，对立浩公司第6998012号注册商标提起无效宣告，最终立浩公司胜诉，说明中粮公司第12177356号注册商标中的图形为“蓬莱阁”风景名胜，而非长城。九、商标的实际价值在于通过使用来发挥区分商品或服务来源的效用，而不是让商标权人借助注册商标手段囤积标识符号，不能因为图案上出现了城墙、城楼、群山等建筑风格就认定构成侵害中粮公司注册商标专用权。在被控侵权商品已被认定不侵犯中粮公司案涉商标专用权的情况下，仅凭购物小票、收款收据上记载的“华夏钟爱一生”等字样，尚不足以认定大海逸公司开具购物小票、收款收据的行为，构成对案涉商标的侵权。大海逸公司在销售1号酒的过程中，不存在侵犯中粮公司第4443289号商标专用权的行为。针对中粮公司的上诉，大海逸公司答辩称：大海逸公司在销售时因购物小票的空间有限，记载的文字、金额、数字等有限，不可能在小票上记载全该酒的生产厂家，且打印小票是销售过程中靠后的环节，不会因为小票导致公众对案涉商品的误导。其余答辩意见与其上诉意见一致。大海逸公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回中粮公司的诉讼请求。2.本案诉讼费用由中粮公司承担。事实和理由：一、大海逸公司销售的案涉红酒由供应商供应，有合法的来源，大海逸公司不应担承担责任。二、大海逸公司在进货时已尽合理的注意义务，审核了供应商和生产厂家的相关资质（包括营业执照、食品生产许可证、商标证、食品流通许可证等），并且大海逸公司经营的超市销售商品众多，大海逸公司没有能力识别所有商品的真伪及是否构成侵权，只能在合理的范围内尽审查义务。三、案涉商标的组成元素来源于蓬莱阁景区，与中粮公司的商标来源长城明显不同，不构成侵权。四、大海逸公司销售的同款红酒相当有限，中粮公司没有证据证明其因商标侵权所遭受的实际损失，也没有证据显示中粮公司注册商标的许可使用费，中粮公司诉请高额索赔费用不合理。综上，请求驳回中粮公司对大海逸公司的诉讼请求。针对大海逸公司的上诉，中粮公司答辩称：大海逸公司不仅在销售小票上使用了与中粮公司商标相同的“华夏”字样，其在销售货物的货架上使用的商品标价签记载的品名也与小票一致。因此，大海逸公司使用“华夏”字样的行为在消费者购买产品时易进一步造成混淆，其在主观上存在过错。其余答辩意见与一审意见及上诉意见一致。针对大海逸公司的上诉，立浩公司辩称其答辩意见与立浩公司对中粮公司的答辩意见一致。中粮公司向一审法院起诉请求:1.大海逸公司、立浩公司立即停止销售侵犯中粮公司注册商标专用权商品的侵权行为。2.大海逸公司、立浩公司赔偿中粮公司经济损失、中粮公司为制止侵权行为产生的合理必要费用合计50000元。3.大海逸公司、立浩公司承担本案一审全部诉讼费用。一审法院认定事实：中粮公司成立于1983年7月6日。中粮公司提交的7份公证书显示，先后经变更登记，中粮公司成为以下注册商标的商标权人：第70855号注册商标，核定使用商品为第36类（包括葡萄酒等），注册有效期从1974年7月20日起经续展至2023年2月28日；第8136217号注册商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期为2011年3月21日起至2021年3月20日；第3244778号注册商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期从2003年7月21日起经续展至2023年7月20日；第3244779号注册商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期从2003年7月21日起经续展注册有效期至2023年7月20日；第12177356号注册商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册时间为2014年8月7日，注册有效期至2024年8月6日；第4443289号注册商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期为2007年8月14日至2017年8月13日；第1968460号注册商标，核定使用商品为第33类（包括葡萄酒等），注册有效期从2002年9月21日起经续展至2022年9月20日。中粮公司前述注册商标的情况详见附表的附图一。2004年11月12日，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局作出商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定中粮公司在第33类葡萄酒商品上的“长城greatwall及图”注册商标为驰名商标。2016年4月12日，广东省江门市江海公证处根据中粮公司申请，于当日委派公证员等与中粮公司委托的人员一同到位于广东省东莞市长安镇的“盛世海逸购物中心”商店。在公证员等的监督下，中粮公司委托的人员以普通消费者的身份购买了5瓶红酒、1瓶油等，付款后取得商户名称为大海逸公司的POS签购单一张、“盛世海逸”抬头的小票一张及加盖有大海逸公司名称发票专用章字样的发票一张。公证员等对该商店及周围环境、所购物品、小票、签购单、发票进行拍照，并将购买的物品封存后交中粮公司保管。2016年7月13日，广东省江门市江海公证处为此出具了（2016）粤江江海第4533号公证书。大海逸公司确认在前述证据保全中购买的五瓶酒是其销售的。在证据交换中，经拆封，公证封存物中有1瓶油、5瓶酒、购物袋、发票、小票、POS签购单。对于1瓶油，中粮公司主张其已在另案中起诉。对第一瓶葡萄酒（以下简称1号酒）[正面标贴上方印有“WATERWALL”,正面标贴中间印有图案（由楼阁、城墙、山林组成），正面标贴下方印有“钟爱一生葡萄酒”、“蓬莱酒业有限公司”，条形码为6936782930218]，中粮公司主张：正面标贴中间的图案侵犯其第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权；（2016）粤江江海第4533号公证书所附的关于小票及商品标价签的照片显示小票及商品标价签记载1号酒的商品名称“华夏钟爱一生红葡萄酒”中使用的“华夏”两字侵犯其第4443289号注册商标专用权。对第二瓶葡萄酒（以下简称2号酒）[正面标贴上方及背面标贴上方印有“GRAPEWALL”,正面标贴中间印有图案（由城墙、山林、多个楼阁、1个类似烽火台图案组成），正面标贴下方印有“赤霞珠高级干红葡萄酒”、“烟台金沙岸葡萄酒有限公司”，条形码为6936782930461]，中粮公司主张：正面标贴上方及背面标贴上方的“GRAPEWALL”侵犯其第1968460号、第70855号注册商标专用权；正面标贴中间的图案侵犯其第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权；前述公证书所附的关于小票及商品标价签的照片显示小票及商品标价签记载2号酒的商品名称“华夏99干红葡萄酒”中使用的“华夏”两字侵犯其第4443289号注册商标专用权。对第三瓶葡萄酒（以下简称3号酒）[正面标贴上方印有“GRAPEWINE”,正面标贴下方印有“烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司”，条形码为6944611311220]，中粮公司于证据交换中放弃对3号酒主张权利。对第四瓶葡萄酒（以下简称4号酒）[正面标贴上方印有“SHENGSHIWINE”,正面标贴中间印有图案（由楼阁、城墙、山林组成），正面标贴下方印有“1998赤霞珠干红葡萄酒”、“烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司”，条形码为6944611311688]，中粮公司主张：正面标贴中间的图案侵犯其第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号、第12177356号注册商标专用权。对第五瓶葡萄酒（以下简称5号酒）[正面标贴上方、背面标贴上方印有“华夏盛世”,正面标贴中间印有图案（由长城、烽火台、山组成），正面标贴下方印有“烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司”，条形码为6944611311114]，中粮公司主张：正面标贴上方及背面标贴上方的“华夏盛世”中的“华夏”两字侵犯其第4443289号注册商标专用权；正面标贴中间的图案侵犯其第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标专用权；前述公证书所附的关于小票及商品标价签的照片显示小票及商品标价签记载5号酒的商品名称“华夏五星赤霞珠干红”中使用的“华夏”两字侵犯其第4443289号注册商标专用权。前述五瓶酒的情况详见附表的附图二。（2016）粤江江海第4533号公证书所附的小票照片显示：1号酒的售价为每瓶17.5元，2号酒的售价为每瓶25元，5号酒的售价为每瓶68元。大海逸公司、立浩公司于证据交换中确认1号酒、2号酒是立浩公司销售给大海逸公司的。对2号酒，大海逸公司提交了该瓶酒的生产厂家烟台金沙岸葡萄酒有限公司营业执照、税务登记证等证照的复印件。对4、5号酒，大海逸公司提供东莞市鹰君食品商贸有限公司（以下简称鹰君公司）的营业执照复印件、食品经营许可证复印件、证明。前述证明加盖有鹰君公司名称字样的印章，落款时间是2017年12月24日。前述证明中的主要内容是：鹰君公司确认4、5号酒所涉条形码的葡萄酒是其供应给大海逸公司的等。对（2016）粤江江海第4533号公证书所附小票印制5号酒的商品名称中的“华夏”来源于该瓶酒生产厂家的字号。中粮公司提交发票2份。一份发票是广东同益律师事务所于2016年10月14日就律师费开具给中粮公司、金额为10000元的发票，中粮公司对该份发票主张其为本案支出律师费10000元。另一份发票是广东省江门市江海公证处于2016年5月31日就公证费开具给中粮公司、金额为750元的发票，该发票应是中粮公司为本案与另一案共同支出取证公证费的单据。大海逸公司成立于2015年6月9日，登记的注册资本为5000000元，登记的经营范围为零售日用品、家用五金电器、床上用品、皮鞋、皮具、服装、卷烟、雪茄烟、酒类、预包装食品、散装食品、乳制品（不含婴幼儿配方奶粉）。立浩公司成立于2003年7月14日，登记的注册资本为1000000元，登记的经营范围为预包装食品（不含复热预包装食品）、批发（非实物形式）、国内贸易。以上事实，有前述证据及当事人的陈述等附卷为证。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。中粮公司是第70855号、第4443289号、第1968460号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第12177356号注册商标的权利人，在注册商标的有效期限内享有的注册商标专用权应受法律保护。一、关于被控侵权商品（4瓶酒）有无侵犯中粮公司主张的注册商标专用权的认定。被控侵权商品为葡萄酒，与中粮公司持有的前述7个注册商标核准使用的商品类别相同。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定联系。对于4瓶酒，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，在隔离状态下，以相关公众的一般注意力为标准，将4瓶酒使用的标识与中粮公司的前述注册商标进行比对。对1号酒、4号酒。其一，中粮公司的第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号注册商标的图案为城墙、烽火台等，而1号酒、4号酒瓶身标贴上印制的图案为城墙、楼阁等，二者在图案的构图及各要素组合后的整体结构上均不相似，不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定联系，故1号酒、4号酒的前述部分标识未侵犯中粮公司主张的前述注册商标专用权。其二，虽然1号酒、4号酒印制的图案与中粮公司第12177356号注册商标的图形部分均为城墙、楼阁、山林，存在近似，但第12177356号注册商标由文字“长城”及图形组合而成，对该类图文组合的商标文字通常是相关公众记忆、识别的主要认读部分，即第12177356号注册商标的最显著部分是文字“长城”，故1号酒、4号酒仅图案与第12177356号注册商标的图形部分存在近似，不构成对第12177356号注册商标专用权的侵害。因此，1号酒、4号酒没有侵犯中粮公司主张的前述注册商标专用权。对2号酒。其一，中粮公司的第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号注册商标的图案为城墙、山林、烽火台等。2号酒瓶身标贴上印制的图案由城墙、山林、多个楼阁、1个类似烽火台的图形组成等。虽然2号酒的前述图案有1个类似烽火台的图形，但主要建筑群为多栋楼阁，多栋楼阁在2号酒标贴上清晰可见。中粮公司主张的前述注册商标与2号酒的前述图案在图案的构图及各要素组合后的整体结构上均不相似，不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定联系，故2号酒的前述部分标识未侵犯中粮公司主张的前述注册商标专用权。其二，虽然2号酒印制的图案与中粮公司第12177356号注册商标的图形部分均为城墙、楼阁、山林，存在近似，但第12177356号注册商标由文字“长城”及图形组合而成，对该类图文组合的商标文字通常是相关公众记忆、识别的主要认读部分，即第12177356号注册商标的最显著部分是文字“长城”，故2号酒仅图案与第12177356号注册商标的图形部分存在近似，不构成对第12177356号注册商标专用权的侵害。其三，2号酒瓶身标贴印制的“GRAPEWALL”与中粮公司第1968460号、第70855号注册商标中的“GREATWALL”,虽然在字母组成及单词含义上存在一定差异，但两英文词组，组成字母的数量相同，组成字母除个别不同外基本相同，读音近似，构成近似，故2号酒的前述标识易造成相关公众对商品来源产生混淆误认或认为两者在来源上具有特定的联系。因此，2号酒侵犯了中粮公司第1968460号、第70855号注册商标专用权。对5号酒。其一，中粮公司的第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号注册商标的图案为城墙、烽火台等，5号酒瓶身标贴上印制的图案亦为城墙、烽火台等。二者虽有一定差别，但图案的主要组成要素相同，整体构图相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定联系，故5号酒的前述部分标识侵犯中粮公司主张的前述注册商标专用权。其二，5号酒瓶身正面标贴及背面标贴上印有“华夏盛世”的“华夏”二字与中粮公司持有的第4443289号注册商标主要文字相同，构成近似，易使相关公众对商品来源产生混淆，故5号酒的前述部分标识侵犯中粮公司主张的前述注册商标专用权。大海逸公司反驳主张5号酒标贴印制的“华夏盛世”是5号酒生产厂家烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司的字号，由于5号酒的生产厂家在该酒的前述部分标识上没有完整规范使用其企业名称，故一审法院对大海逸公司的前述反驳主张依法不予支持。因此，5号酒侵犯中粮公司的第70855号、第3244778号、第3244779号、第8136217号、第4443289号注册商标专用权。二、关于大海逸公司在销售1号、2号、5号酒的过程中有无侵犯中粮公司主张的注册商标专用权行为的认定。其一，（2016）粤江江海第4533号公证书所附照片显示大海逸公司在商品标价签及小票上记载1号酒的商品名称“华夏钟爱一生红葡萄酒”、2号酒的商品名称“华夏99干红葡萄酒”、5号酒的商品名称“华夏五星赤霞珠干红”中使用的“华夏”二字与中粮公司持有的第4443289号注册商标主要文字相同，构成近似，易使相关公众对商品来源产生混淆。其二，大海逸公司以其在5号酒的小票及商品标价签上印制的5号酒商品名称“华夏五星赤霞珠干红”中“华夏”是5号酒生产厂家烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司的字号为由，反驳中粮公司关于其在销售5号酒的过程中侵犯中粮公司第4443289号注册商标专用权的主张。由于大海逸公司在销售5号酒的过程中没有在小票、商品标价签上完整规范地记载5号酒生产厂家的企业名称，故一审法院对大海逸公司的前述反驳主张依法不予支持。综上，大海逸公司在销售1号、2号、5号酒的过程中侵犯了中粮公司第4443289号注册商标专用权。三、关于大海逸公司、立浩公司应否及如何承担中粮公司主张的侵权责任的认定。大海逸公司在销售1号、2号、5号酒的过程中存有侵犯了中粮公司第4443289号注册商标专用权的行为，依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第二项的规定，大海逸公司侵犯了中粮公司的前述注册商标专用权。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项及第六项的规定，中粮公司主张大海逸公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院依法予以支持。尚没有证据显示中粮公司因前述侵权行为所遭受的实际损失和大海逸公司因前述侵权行为所获得的利益，尚没有证据显示中粮公司前述注册商标的许可使用费，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，由一审法院根据侵权行为的情节酌定大海逸公司向中粮公司赔偿损失的金额。一审法院综合考虑如下因素：1.中粮公司前述注册商标的知名度；2.被控侵权商品价值；3.大海逸公司实施侵权行为的方式、持续时间，大海逸公司侵权的主观过错程度；4.中粮公司为制止侵权行为支出的合理费用应在合理范围内予以支持。综上，一审法院酌定大海逸公司赔偿中粮公司包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失20000元。大海逸公司销售的2号酒侵犯了中粮公司第1968460号、第70855号注册商标的专用权。大海逸公司、立浩公司确认2号酒是立浩公司销售给大海逸公司的。立浩公司销售侵犯了中粮公司享有的第1968460号、第70855号注册商标专用权的2号酒，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项的规定，立浩公司侵犯了中粮公司的前述注册商标专用权。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项及第六项的规定，中粮公司主张立浩公司承担停止侵权、赔偿损失的民事责任，一审法院依法予以支持。立浩公司以其通过合法途径向2号酒的生产厂家购买2号酒为由抗辩中粮公司要求其赔偿损失的诉讼请求，由于立浩公司没有提供任何证据证实其抗辩事由，故依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，立浩公司应对此承担举证不能的不利法律后果，一审法院对立浩公司的前述抗辩主张依法不予支持。尚没有证据显示中粮公司因前述侵权行为所遭受的实际损失和立浩公司因前述侵权行为所获得的利益，尚没有证据显示中粮公司前述注册商标的许可使用费，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，由一审法院根据侵权行为的情节酌定立浩公司向中粮公司赔偿损失的金额。一审法院综合考虑如下因素：1.中粮公司前述注册商标的知名度；2.被控侵权商品价值；3.立浩公司实施侵权行为的方式、持续时间，立浩公司侵权的主观过错程度；4.中粮公司为制止侵权行为支出的合理费用应在合理范围内予以支持。综上，一审法院酌定立浩公司赔偿中粮公司包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失15000元。综上所述，一审法院依照前述法律及司法解释的规定，判决：一、东莞市大海逸商贸有限公司立即停止侵犯中粮集团有限公司第4443289号注册商标专用权的行为，在判决生效之日起五日内赔偿损失20000元给中粮集团有限公司；二、深圳市立浩食品有限公司立即停止侵犯中粮集团有限公司第1968460号、第70855号注册商标专用权的行为，在判决生效之日起五日内赔偿损失15000元给中粮集团有限公司；三、驳回中粮集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费1050元，由东莞市大海逸商贸有限公司、深圳市立浩食品有限公司共同负担。本院二审期间，中粮公司向本院提交证据如下：1、（2016）粤73民终636号、（2018）粤73民终1159号、（2018）粤07民终1881号等民事判决书，拟证明其他案外人在葡萄酒产品上使用与本案被控侵权产品标识相同的图案被各地法院认定侵权。2、第5416958号、第7202552号、第8014293号商标查询结果截图及商标驳回复审决定书、商标驳回通知书，拟证明案外人曾就本案被控侵权产品标识申请注册商标，但均被以与中粮公司第3244779、1474477号商标近似为由予以驳回。3、商评字[2016]第0000090684号裁定，拟证明第12177356号商标为有效商标且在实际市场经营活动中被使用且形成巨大影响。4、（2016）粤73民终991号、（2017）粤0111民初5776号民事判决书，拟证明其他案外人在葡萄酒产品上使用与本案被控侵权产品标识相同的图案被各地法院认定侵权。5、第4348471号商标驳回复审决定书及商标查询结果截图，拟证明案外人曾就本案被控侵权产品标识申请注册商标，但均被以与中粮公司第70855号商标近似为由予以驳回。立浩公司对于中粮公司提交的上述证据发表质证意见如下：不确认证据1的关联性，对真实性、合法性予以确认，该判决侵权人不像立浩公司享有蓬莱阁的商标权。对证据2、5的真实性予以确认，但其他商标申请人不具有类似蓬莱阁商标的注册。对证据3予以认可，证明国家商标评审委员会认定中粮公司第12177356号商标以“长城”汉字为主体。证据4与立浩公司无关，不予质证。大海逸公司对于中粮公司提交的上述证据发表质证意见称与立浩公司的质证意见一致。大海逸公司二审期间未向本院提交新的证据。立浩公司二审期间向本院提交证据如下：1、蓬莱公司的营业执照、生产许可证、产品生产证明，拟证明案涉产品系合法取得。2、蓬莱公司第18752002号、第1731250号商标注册证、2017异0000004881YYDB号商标异议答辩书、国家工商行政管理总局商标局（2018）商标异字第0000019347号、第18752002号“蓬莱阁及图”商标准予注册的决定，拟证明蓬莱公司使用蓬莱阁图享有在先权，在中粮公司提出异议的情况下，蓬莱公司仍然获得第18752002号注册商标。3、商评字[2016]第0000090684号裁定，拟证明国家商标局商标评审委员会已就蓬莱公司与中粮公司关于蓬莱阁图的争议作出了裁定。4、蓬莱公司第1731250号、第1190959号、第6998012号、第741356号注册商标继续维持有效的裁定书。5、中粮公司两次注册蓬莱阁图商标（第8136110号、第12177356号）的对比，拟证明“长城”两字是第12177356号长城蓬莱阁图商标识别主体。6、商评字[2016]第0000090684号裁定及商标无效宣告证据交换说明书，拟证明商标评审委员会认定蓬莱公司使用蓬莱阁图在先并已形成一定影响力。7、蓬莱公司围绕蓬莱阁所做的10件商标注册，与中粮公司第12177356号注册商标同实景蓬莱阁所作对比，拟证明蓬莱公司是蓬莱阁图的合法使用者并做了一系列商标保护。8、中粮公司将第12177356号注册商标命名为“长城蓬莱阁图”，拟证明第12177356号注册商标中的图形为蓬莱阁风景名胜，而非长城。9、与中粮公司就蓬莱阁图进行五次诉讼的胜诉裁判文书。10、14款包含城墙、垛口、城楼、群山等建筑风格的注册商标截图。11、（2018）粤03民终8285号民事判决书，拟证明深圳中院判决认定仅凭购物小票、收款收据上记载的“华夏钟爱一生”等字样，不足以认定商标侵权。中粮公司对上述证据发表质证意见如下：对证据1-9的真实性、合法性、关联性均予确认；证据10、11是立浩公司打印，对立浩公司主观表述内容不认同，对深圳中院判决的真实性、合法性予以确认。立浩公司提交的大部分商标注册证与本案商标标识没有关联性，第18752002号商标的图案与本案被控侵权产品图案存在近似，但该图文商标包括蓬莱阁中文标识及图案标识，且该图案有城墙、楼阁要素外，还有占了三分之一比例的海域部分，再结合蓬莱公司曾申请第7202552号商标，该商标与第18752002号商标的区别在于缺少“蓬莱阁”字样及海域部分。所以被控侵权产品使用的标识并非立浩公司自身享有的商标状态，是不规范使用注册商标。大海逸公司对立浩公司提交的上述证据均予以确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本案二审程序中仅针对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方的诉辩意见，本院归纳本案二审的争议焦点为：一、被控侵权产品1、2、4号酒正面标贴上使用的图案是否侵犯了中粮公司第70855、3244778、3244779、8136217、12177356号注册商标专用权。二、大海逸公司在销售1、2、5号酒的过程中是否侵犯了中粮公司第4443289号注册商标专用权。三、一审关于大海逸公司的判赔金额是否合理。本院对此分析认定如下：《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易造成混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。大海逸公司销售的被控侵权葡萄酒与中粮公司主张的案涉注册商标核定使用的商品相同。因此，认定是否侵犯中粮公司注册商标专用权的关键在于认定被控侵权产品上使用的标识与涉案注册商标是否构成近似、是否会引起消费者的混淆或误认。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标近似，是指被控侵权的商标与中粮公司的商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与中粮公司注册商标的商品有特定联系。进行商标比对时不仅要考虑商标本身是否近似，还需要结合相关公众的注意力标准、案涉商标的构成要素的显著程度、市场知名度对被控侵权标识是否具有市场混淆的可能性进行分析。关于焦点一。在隔离状态下观察，以相关公众的一般注意力为标准，将被控侵权产品正面标贴图案与中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号、第3244779号注册商标进行比对，中粮公司持有的前述商标中的图形由多重弯曲的长城城墙、烽火台及山岭等要素组成，而被控侵权标识由烽火台、城墙、岩石、海域、楼阁等建筑组成，二者主要组成要素存在区别，城墙的走向也有所区别，图形整体构图亦有较大差别。相关公众并不会因被控侵权产品上的图案而对商品的来源产生混淆或者误认，故被控侵权产品正面标贴的图案未侵害中粮公司第70855号、第8136217号、第3244778号及第3244779号注册商标专用权。其次，被控侵权产品上印制的图案与中粮公司第12177356号注册商标的图形部分均为蓬莱阁图案，但第12177356号注册商标为文字及图形的结合，且“长城”文字在中粮公司第12177356号注册商标的结构中占据了约三分之一的部分，中粮公司第12177356号注册商标的知名度和显著性主要体现在“长城”文字部分，故本院认定案涉被控侵权产品使用的标识不会造成相关公众对产品来源的混淆，案涉被控侵权产品没有侵犯中粮公司第12177356号注册商标专用权。关于焦点二。依照《中华人民共和国商标法》第四十八条的规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。大海逸公司在被控侵权产品的商品标价签及小票中使用“华夏”二字，是将该标识作为区分商品来源的商标来使用，属于商标标识意义上的使用，应当依法认定为商标法意义上的商标使用行为。上述被控侵权行为与中粮公司持有的第4443289号注册商标主要文字相同，构成近似，易使相关公众对商品来源产生混淆。故大海逸公司在销售被控侵权产品的过程中侵犯了中粮公司第4443289号注册商标专用权。大海逸公司上诉认为其在5号酒的商品标价签及小票上印制“华夏”是由于5号酒的生产厂家是“烟台华夏盛世葡萄酒业有限公司”。对此，本院认为，大海逸公司在销售5号酒过程中应完整、规范地记载生产厂家的企业名称并且不得侵犯他人的合法权益，故对于大海逸公司上述上诉意见，本院不予采纳。此外，大海逸公司在本案中提出合法来源抗辩，由于大海逸公司是在销售案涉被控侵权产品过程中侵害中粮公司第4443289号注册商标专用权，本案现有证据不能证明大海逸公司的侵权责任因商品存在合法来源而减轻，况且大海逸公司提供的现有证据亦不足以证明被控侵权产品的合法来源，故本院对于大海逸公司关于合法来源抗辩的主张不予采纳。关于焦点三。大海逸公司在销售1号、2号、5号酒的过程中侵犯了中粮公司第4443289号注册商标专用权，本案没有证据显示中粮公司因前述侵权行为所遭受的实际损失和大海逸公司因前述侵权行为所获得的利益，亦没有证据显示中粮公司前述注册商标的许可使用费，依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，一审法院根据侵权行为的情节，综合考虑中粮公司前述注册商标的知名度、被控侵权商品价值、大海逸公司实施侵权行为的方式、持续时间、侵权的主观过错程度以及中粮公司为制止侵权行为支出的合理费用，酌定大海逸公司向中粮公司赔偿包括为制止侵权行为所发生的合理开支在内的损失20000元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人中粮公司、大海逸公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费475元，由中粮集团有限公司负担175元（已预交），由东莞市大海逸商贸有限公司负担300元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢冠东审判员  尹河清审判员  苗卉卉二〇一九年七月三十一日书记员  胡爱翎谢翠婷附表            附图一      中粮公司主张权利的注册商标                                          ⺀                                        ⺁            第1968460号                                              ⺂                                        ⺃                                  ⺄                                                                ⺅                                ⺆                            ⺇                                ⺈                            ⺉                                ⺊                            ⺋                                ⺌                            ⺍