广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2689号上诉人（原审被告）：徐艳，女，1975年3月12日出生，汉族，住上海市闵行区。委托诉讼代理人：王文强，男，1989年6月19日出生，汉族，住广东省中山市，系徐艳丈夫。上诉人（原审被告）：钱建，女，1975年6月20日出生，汉族，住江苏省南京市鼓楼区。被上诉人（原审原告）：中山市志合房地产中介有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：陈付委，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄元韦，男，该公司员工。委托诉讼代理人：于志明，男，该公司员工。上诉人徐艳、钱建因与被上诉人中山市志合房地产中介有限公司（以下简称志合公司）居间合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初7777号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐艳上诉请求：撤销一审判决第二项，改判驳回志合公司对徐艳的全部诉求。事实与理由：（一）志合公司的服务存在重大问题，没有及时反馈买卖双方的真实情况，居间调和，反而通过言语、行为加深买卖双方的矛盾，导致涉案合同无法继续进行，这就是买卖双方解除合同的根本原因，志合公司无权要求支付居间报酬。首先，在钱建提出加价履行后，三方于2018年4月1日下午面谈沟通，志合公司言语刺激并威胁钱建，称钱建要承担巨额违约责任，导致买卖双方不欢而散。其次，没有反馈买卖双方的真实意思，加大双方矛盾和猜忌，徐艳为确保不再出现争议，提出签署补充协议，在钱建已明确不接受徐艳提出的补充条款情况下，志合公司并没有如实反馈给徐艳，反而称钱建要过几天再回复，徐艳问及房屋抵押权处理的事情，志合公司称钱建并未处理，但事实上系志合公司并未协助钱建处理，涉案合同约定的时间节点都无法按约实现，导致买卖双方之间的猜忌越来越大。最后，志合公司分别在徐艳、钱建的沟通过程中，志合公司不是从减少双方担忧促成双方友好协商继续履行的立场出发，反而是为确保居间报酬能收到的立场出发，让徐艳付款后起诉，或让钱建起诉徐艳违约，甚至一再说出“公司就是让你们斗，哪方有利帮哪方，哪方违约追哪方要中介费”，最终导致徐艳与钱建根本无法信任对方，无法继续履行合同。（二）志合公司未如实反馈涉案房屋系钱建夫妻共同财产的事实，合同中约定的志合公司应履行的服务都没有切实履行，且服务态度和质量很差，按法律规定及合同约定也无权收取居间服务报酬。合同中约定了志合公司应协助买卖双方办理银行按揭、抵押权注销、签署《广东省房地产买卖合同（适用于二手楼买卖）》、涉案房产的过户交件、房屋交付等一系列服务，因为志合公司的原因，导致买卖双方无法履约，其也没有提供合同约定的全部义务，未满足合同第十三条约定居间报酬支付的条件，故志合公司无权要求支付居间报酬。志合公司针对徐艳的上诉意见答辩称：（一）首先，我司业务员从介绍、带看到促成交易，一直都服务于买卖双方，并在买卖双方签署合同后产生问题时，反馈双方意见、约三方面谈，不存在没有尽到居间服务这一说法。其次，徐艳所提我司在2018年4月1日三方面谈时言语刺激并威胁钱建，我方仅是在向双方再次提醒、说明违约合同约定应该承担的后果，这也是我司作为居间方的职责，不存在言语刺激和威胁。再次，徐艳称我司“没有反馈双方的真实意思”，这一点在我司一审期间已经提交证据材料证明我司有做到反馈跟进。（二）在三方签署的《房地产买卖及居间合同》中第十五条已经有说明，徐艳所说的“按合同第十三条居间报酬支付条件是双方签署《广东省房地产买卖合同（适用于二手楼买卖）》”这一条约定是买卖双方按合同约定走完程序的情况下才能履行，而现在是徐艳和钱建私下解除合同终止了交易，我司一直履行合同所约定义务，徐艳和钱建双方跳开我司私下签订合同解除协议并拒绝承担居间报酬，这已经是对志合公司及我司业务员劳动成果的不尊重，我司依法追回应得的居间报酬。钱建针对徐艳的上诉意见述称，同意徐艳的上诉意见。钱建上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回志合公司对钱建的全部诉讼请求。事实与理由：（一）志合公司的服务存在重大问题，没有及时反馈买卖双方的真实情况，居间调和，反而通过言语、行为加深买卖双方的矛盾，导致涉案合同无法继续进行，这就是买卖双方解除合同的根本原因，志合公司无权要求支付居间报酬。首先，在钱建提出加价履行，三方于2018年4月1日下午面谈沟通，志合公司言语刺激并威胁钱建，称钱建要承担巨额违约责任，导致买卖双方不欢而散。其次，没有反馈买卖双方的真实意思，加大双方矛盾加深，钱建应志合公司要求，在4月3日已将自己的银行卡号以短信方式发于志合公司，并明确表示同意按原合同履行，但在徐艳不愿意付款并要求提出签署补充协议后，不及时反馈故意拖延，直至钱建在一周后不断电话催促也未能给出明确答复。最后，在原合同期间，钱建多次向志合公司提出拿回房产证区办理解押手续，但都遭到了志合公司的明确拒绝，并一再的说“买方已经在买一手新房了，不会再买你的房了，你赶快去法院起诉她们，要求她们赔偿，我们也可以向她们要中介费”。导致钱建在合同期间不能正常的解除抵押，使徐艳和钱建猜疑再次扩大，导致买卖双方的合同不能正常履行。（二）志合公司在合同履行过程中，以收取中介费为目的，不断的欺骗和怂恿钱建和徐艳去法院起诉对方，直接导致双方矛盾激化，最后还诱骗钱建和徐建自行解决问题，然在买卖双方提出要求自行解决后谎称未经志合公司同意，故志合公司一审起诉称徐艳与钱建于2018年6月21日未经其同意私下签订了合同解除协议，与事实严重不符。直至今日，志合公司还非法扣押钱建的房产证，导致钱建在长达一年的时间内无法将房屋出租或出售，给钱建造成巨大的经济损失，其恶劣的服务态度和行为，没有任何权利要求支付报酬。合同中约定了志合公司应协助买卖双方办理银行按揭、抵押权注销、签署《广东省房地产买卖合同（适用于二手楼买卖）》、涉案房产的过户交件、房屋交付等一系列服务，因为志合公司的原因，导致买卖双方无法履约，其也没有提供合同约定的全部义务，未满足合同第十三条约定居间报酬支付的条件，故志合公司无权要求支付居间报酬。志合公司针对钱建的上诉意见答辩称：（一）对于2018年4月1日三方协议之时，我司只是提示徐艳和钱建违约的风险以尽到居间的责任，并不存在言语刺激甚至威胁的情形。（二）我司业务员口头的承诺在未经我司盖章确认的情况下，不足以代表我司，在居间合同上有明确说明。（三）徐艳与钱建未经我司同意，私下解除《广东省房地产买卖合同（适用于二手楼买卖）》，因此我司有权在未完成二手房买卖手续的情况下收取居间费用。（四）关于房产证扣押的原因，是担心卖方私下将房屋转售给他人，从而保障买方的权益，目前，双方诉讼中，若经法律认可，我方可随时将房产证返还给钱建。徐艳针对钱建的上诉意见述称，同意钱建的上诉意见。志合公司没有尽到居间责任，并且在徐艳与钱建之间挑拨离间，2018年6月21日志合公司的业务员于志明短信询问我方“是否解除合同”，我方明确回复“合同已经解除了”，但是志合公司仍然说钱建伪造了解除协议，并一直无理的扣押钱建的房产证。志合公司向一审法院起诉请求：判令钱建、徐艳分别向志合公司支付中介费19500元。一审法院认定事实：志合公司（经纪方）与钱建（卖方）、徐艳（买方）于2018年3月12日签订了一份《房地产买卖及居间合同》，约定买卖双方通过经纪方出售及购入位于中山市××镇××城乐意××单元××室的单位物业，建筑面积为146.95平方米，物业成交总价为1300000元，定金为100000元，2018年3月12日先给定金10000元。买方需在2018年4月2日前补齐定金100000元，卖方在签署本合同一个工作日内办理相关手续并将该物业已有的房地产证原件等相关资料托管于经纪方处作为过户转让之用，买、卖方违反前述约定均视为违约。第二部份楼款为120万元，由买方负责向银行贷款支付给卖方，银行按揭所发生的费用均由买方承担。买方应于本合同约定支付日起30个工作日内办理完毕全部银行按揭手续。买卖双方须于2018年5月30日或之前签订《广东省房地产买卖合同（适用于二手楼买卖）》并办理过户递件手续。本合同签订时物业现状为无查封、有抵押、不附有租赁合同，买卖双方均清楚该物业的状况及其他各类情形，且确认该物业是以现状出售。卖方应于前述合同后30天内解除抵押手续，并将房地产原件托管于经纪方处作为办理过户手续之用。卖方须保证对该物业享有完整所有权或已取得共有人的同意，能完全支配及处理，有关该物业在本次转让之前已产生的产权纠纷、债务、税项、租赁、抵押、查封等事宜，卖方应在签署《广东省房地产买卖合同（适用于二手楼买卖）》前清理、解除完毕，并保证转让后买方无需负责，否则卖方必须承担本合同无法继续履行的违约责任及由此引起的一切法律责任，并承担本合同约定的买卖双方共计应支付给经纪方的佣金总额作为违约金。如买方未能履行本合同之条款以至本合同不能顺利完成，则已付定金将由卖方没收，卖方有权再将该物业转让予任何人。如卖方收取定金后不依合同条款将该物业售予买方，则卖方须返还双倍定金予买方以弥补买方损失；买方或卖方任何一方未能履行本合同之条款或交易过程中因物业被查封或第三人主张权利导致本合同交易不能完成的，相对方也可选择按本合同约定的物业买卖总价10%要求对方承担违约责任。鉴于经纪方已促成买卖双方之间买卖合同的成立，则买卖双方确认，买方应向经纪方支付39000元整作为佣金，上述佣金应于买卖双方签署《广东省房地产买卖合同（适用于二手楼买卖）》前全部付清。若卖方或卖方任何一方未能依本合同之条款卖出或买入该物业，则毁约一方须即时付予经纪方39000元作为补偿。本合同三方在谈判中的声称、理解、口头承诺以及协议内容，如有与本合同不一致的，以本合同为准，经纪方已将本合同中所约定的买卖双方的权利、义务向双方逐一作出提醒及清晰说明，合同条款可协商修订，各方全面明确理解本合同之内容，并自愿签署本合同。除加盖有经纪方公章的补充协议、承诺函等文件外，其他任何无加盖经纪方公章的文件均不视为经纪方的行为，即使这些文书是经办居间事宜之经纪人出具但无公司盖章也不视为经纪方同意或认同，经纪方未授权经纪人或任何人士代表经纪方签订或出具本合同外的法律文件。同日，徐艳向钱建支付了定金10000元。2018年6月21日，徐艳与钱建签订了一份合同解除协议，约定徐艳与钱建同意解除《房地产买卖及居间合同》，钱建应在本协议签署当日向徐艳退还定金10000元，徐艳收到款项当天出具相应收据给钱建，在钱建退还徐艳定金后，双方互不追究对方任何责任，本协议自钱建退还定金之日起生效。钱建为证明一开始其系愿意继续履行合同，后在志合公司的告知下与徐艳自行签订合同解除协议,且在沟通过程中其系主动与志合公司沟通，故提供了电话录音及短信聊天截屏等证据。其中电话录音显示其在2018年5月25日要求志合公司退回房产证，志合公司告知其“……你可以问你的律师，这个房子现在有分歧，除非说客户同意了她放弃，那我中介费也不收了，我也省的麻烦，她只要同意说对这个房子没有任何异议了，她给你的钱她也不要了，或者说你把你收了她的钱还给他，两边都OK那你赶紧过来把房产证拿走，我们也不想搞这个事情了……”。短信聊天截屏显示志合公司于2018年4月1日晚上9时51分发送短信“……你那个乐意居房子客户那边不同意您的加价条件，他说您愿意按原合同价卖的话就提供一个你名字账户来，明天会把剩余定金转给你”，钱建于同年4月3日下午3时25分回复志合公司“算了，继续办吧，不想为了这点搞得不愉快，你让他把款打过来吧！6217***钱建浦发银行小榄支行”。钱建于2018年5月29日下午3时16分告知志合公司“于总，由于我之前和你要回我的房产证去办理解押手续，遭到你明确拒绝，所以导致我房产证不能够按时解押办理过户，而且你的客户至今为止都没有支付9万元定金，导致合同不能正常履行”，志合公司于同日下午3时20分回复“此物业买卖双方尚有争议和分歧，你单方面要求拿回房产证，作为中介方怎么能不对买家利益负责呢，如果买家愿意再次约谈解决分歧你是否愿意”，钱建于同日下午3时25分回复“可以”，志合公司于同日下午3时26分回复“我去约一下，再通知你，早点解决这个事”，随后志合公司于同日晚上7时31分告知钱建“如果您有时间明天下午三点，中山市东区***广东邦杰律师事务所”。志合公司确认电话录音及短信聊天截屏的真实性，并主张钱建只是记住不收中介费的一句话，其想表达的是老板同意不收了就不收中介费，且合同系三方签订的，解除合同要三方一并签订，不可以徐艳与钱建自行解除合同。徐艳主张志合公司的服务存在重大问题，甚至在其产前、产后都不停致电，为此其提交了电话录音及病休单、疾病证明书、出院记录、出院病人疾病证明书等证据。其中电话录音系志合公司与徐艳沟通协商的过程，志合公司表示其有履行沟通、传达的义务，并为此提供了其业务员刘京果与钱建的微信聊天记录截屏。钱建对该微信聊天记录的真实性确认，但主张都是其主动与志合公司沟通的。一审另查明，徐艳于2018年3月11日向志合公司交付了1000元保证金，用于购买位于中山市××镇乐意××房。一审法院认为，涉案《房地产买卖与居间合同》是各方当事人真实意思表示，内容及形式均不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应恪守。该合同确定了志合公司与徐艳与钱建之间的居间合同关系以及徐艳与钱建之间的房屋买卖合同关系。根据上述合同关于“鉴于经纪方已促成买卖双方之间买卖合同的成立，则买卖双方确认买方应向经纪方支付39000元整作为佣金”的约定可知，志合公司作为居间人已履行了促成徐艳与钱建之间的房屋买卖合同成立的居间义务。徐艳与钱建签订《房地产买卖与居间合同》后，又另行签订合同解除协议意欲解除上述合同，因志合公司并未参与合同解除协议的签订，故应认定徐艳与钱建签订的合同解除协议系解除徐艳与钱建之间的房屋买卖关系，不包括志合公司与徐艳、钱建之间的居间关系。因徐艳与钱建原因导致涉案房地产并未按《房地产买卖与居间合同》约定卖出及买入，根据该合同约定，徐艳与钱建应向志合公司支付39000元作为补偿。现志合公司诉请徐艳与钱建分别向其支付19500元，理据充分，予以支持。因《房地产买卖与居间合同》约定“除加盖有经纪方公章的补充协议、承诺函等文件外，其他任何无加盖经纪方公章的文件均不视为经纪方的行为，即使这些文书是经办居间事宜之经纪人出具但无公司盖章也不视为经纪方同意或认同，经纪方未授权经纪人或任何人士代表经纪方签订或出具本合同外的法律文件”，故志合公司的员工不收取中介费的口头承诺更不能视为志合公司的意思表示，钱建以此抗辩理据不足，不予支持。扣除徐艳已向志合公司支付的保证金1000元，徐艳需向志合公司支付18500元。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百二十四条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、钱建于判决发生法律效力之日起7日内向志合公司支付中介费19500元；二、徐艳于第一判项指定期限内向志合公司支付中介费18500元；三、驳回志合公司超出上述判项的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费776元，减半收取388元，由志合公司负担10元，钱建负担194元，徐艳负担184元。二审期间，徐艳提交证据如下：志合公司的业务员于志明给徐艳发短信的截图一份，拟证明：徐艳已经告知志合公司徐艳和钱建已经解除合同。志合公司对徐艳提交的证据发表如下意见：确认短信截图的真实性。志合公司二审诉讼期间向本院提交三份录音材料，拟证明：徐艳与钱建之间的合同不能顺利履行的关键点不在于志合公司，志合公司已经充分尽到居间方的责任，仅是传达买卖双方意思，没有“怂恿业主涨价”的理由和事实。徐艳对志合公司提交的证据发表如下意见：1.对于录音材料的真实性、合法性、关联性均不予确认；2.录音材料不是原始录音资料，是经过修改加工的；3.录音材料不具有完整性，第二次约谈录音和第二次约谈录音2是经过人工剪切的，徐艳不认可和支持其作为证据来证明志合公司的服务到位及充分尽到居间方的责任；4.第二次约谈志合公司来协调处理买卖双方矛盾，志合公司作为中间方应该站在买卖双方的中间位置处理问题，但是遗憾的是在我方家中第二次约谈过程中，在没有告知买卖双方的前提下，擅自录音，这是对徐艳和钱建的极大的不尊重，侵犯了我方的隐私权，志合公司的行为就是为了以后追讨中介费做证据准备，这种行为违反了房地产中介的基本职业操守。钱建对志合公司提交的证据发表如下意见：1.对于录音材料的真实性、合法性、关联性均不予确认；2.录音材料中的“第二次约谈录音”以及“第二次约谈录音2”并非原版的录音文件，而是通过后期认为主观刻意加工剪接的；3.志合公司所提供的录音材料中“第一次约谈录音”比较完整，但此证件在一审中已经提交给法庭，而志合公司再次提交由掩盖第二次光盘录音文件中“第二次约谈录音”被可以剪接的事实；4.从录音材料可以看出，在事件整个过程中，志合公司内部人员参与太多，而且与买卖双方联系直接沟通的人又不是同一个人，无法充分无误的沟通，更无法将买卖双方真实的意见无误表达和沟通，这直接导致买卖双方互不信任交易无法进行的主要愿意。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，涉案的《房地产买卖及居间合同》第十四条约定：“若卖方或卖方任何一方未能依本合同之条款卖出或买入该物业，则毁约一方须即时付予经纪方39000元作为补偿。”一审庭审中，志合公司确认其根据上述《房地产买卖及居间合同》第十四条的约定提出本案的诉讼请求。本院认为，本案是居间合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。本案争议焦点是被上诉人钱建、徐艳是否有权拒绝向被上诉人志合公司支付违约金各19500元。本院认为，涉案的《房地产买卖及居间合同》第十四条约定：“若卖方或卖方任何一方未能依本合同之条款卖出或买入该物业，则毁约一方须即时付予经纪方39000元作为补偿。”涉案《房地产买卖及居间合同》为志合公司拟定的格式合同，上述条款系违约责任的设定，故志合公司依据上述约定在本案中主张钱建、徐艳向其支付的费用是违约金，而非中介费。由于上述违约责任条款针对的是买卖双方在房屋买卖合同关系中的违约行为，故因此产生的违约责任应存在于房地产买卖合同双方之间，但根据该条款的内容，买卖双方对于房地产买卖合同条款的违约，需向中介公司承担违约责任并支付违约金。该条款的内容显然违背了合同相对性原则，且排除了买卖双方在签署房地产买卖合同之后变更、解除、终止合同的重要权利，故上述条款存在格式合同提供方排除对方主要权利的情形，按照《中华人民共和国合同法》第四十条“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”的规定，涉案的《房地产买卖及居间合同》第十四条属于无效条款。志合公司依据该条款要求钱建、徐艳向其各支付违约金19500元和18500元，于法无据，本院予以驳回。综上所述，钱建、徐艳的上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初7777号民事判决；二、驳回被上诉人中山市志合房地产中介有限公司的诉讼请求。一审案件受理费776元，减半收取388元（已由被上诉人中山市志合房地产中介有限公司预交），由被上诉人中山市志合房地产中介有限公司负担；二审案件受理费551元（已由上诉人钱建预交288元、上诉人徐艳预交263元），由被上诉人中山市志合房地产中介有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  姜新林审判员  阮碧婵审判员  蔡惠群二〇一九年七月十六日法官助理刘晓婷书记员陈淑华