贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔01民终3523号上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市兴宁区朝阳路**建工大厦综合楼，统一社会信用代码：91450000569070898M。法定代表人：陈祖训，该公司董事长。上诉人（原审被告）：广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司，，住所地贵州省贵阳市观山湖区绿地联盛国际第**楼（6）******房统一信用代码：91520190098543627D。负责人：林锦峰，该公司经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：马鸿坤，男，汉族，1984年5月21日生，住广西壮族自治区南宁市江**亭洪路**集体户，公民身份号码4509211984********，系公司员工。上诉人（原审被告）：贵州百花湖国际教育城投资运营管理有限公司，，住所地贵州省住所地贵州省贵阳市观山湖区中央商务区**地块群升世纪广场******代码：91520190090339189A。法定代表人：陈静，该公司执行董事。委托诉讼代理人：周志平，贵州公达律师事务所律师，执业证号15201200210329692。委托诉讼代理人：高春国，贵州公达律师事务所律师，执业证号15201198910430975。被上诉人（原审原告）：李云，男，穿青人，1985年10月9日生，，住贵州省委托诉讼代理人：周礼超，贵州泽行律师事务所律师，执业证号15201200110528197。委托诉讼代理人：何忠奎，贵州泽行律师事务所律师，执业证号15201201710199442。上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司（以下简称广西建工）、广西建工集团建筑工程总承包有限公司贵州分公司（以下简称广建贵州分公司）、贵州百花湖国际教育城投资运营管理有限公司（以下简称百花湖教投公司）因与被上诉人李云建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初2573号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广西建工、广建贵州分公司上诉请求：一、撤销原判第一项，依法改判上诉人在判决生效之日起十日内向被上诉人李云支付工程款1,912,394.65元，并以该款从2016年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向被上诉人支付利息；二、撤销原判第二项，依法改判上诉人不承担责任；三、撤销原判第16页“依法确认百花湖教投公司已支付涉案土石方工程款19,366,865.50元”的认定，依法改为认定“百花湖教投公司已支付涉案土石方工程款17,366,865.50元”。事实和理由：一、一审判决认定的被上诉人李云工程款总数额和上诉人的已付数额有误。1、关于被上诉人李云的工程款总额。一审法院认定被上诉人李云开挖的土方量为814174.7?，计算单价应为24.5/元?，据此计算得出李云的工程总额为19,947,280.15。而一审判决（第15页）认定李云的工程总额为19,961,980.15元，多认定了14,700元，应予以纠正。2、关于被上诉人的已收款数额。一审判决认定被上诉人百花湖教投公司已向李云支付工程款17,366,865.5元，但除此之外，上诉人额外向李云支付（或代付）了款项，亦应视为被上诉人李云的已收款。首先，上诉人于2015年1月19日向李云支付法人借款10万元，根据《合同法》第九十九条规定，该10万元借款应从上诉人向被上诉人李云的债务中扣除。其次，根据关联案件（2016）黔0115民初2776号（一审）和上诉人于2019年1月31日收到的（2018）黔01民终5072号（二审）生效民事判决书所认定的事实，被上诉人在涉案工程施工过程中，向案外人游江龙租赁了多台挖掘机，产生租赁费56万元，并判决上诉人与被上诉人李云连带向案外人游江龙支付挖掘机租赁费56万元，案件受理费和诉讼保全费8,020元由上诉人与被上诉人李云共同负担。由于被上诉人李云未能主动履行该生效判决，上诉人已向案外人支付了生效判决的款项共计568,020元。上诉人认为，上诉人与被上诉人李云约定的单价是包干价，李云应自行承担未完成施工任务所产生的所有费用，现李云怠于履行义务，导致上诉人被迫代替李云向游江龙支付款项568,020元，该款应从上诉人在本案中向李云支付的工程款中进行抵扣。故李云的工程款总额为19,947,280.15元，其已收款数额为18,034,885.50元（17366865.50+100000+568020），因此，上诉人应向被上诉人李云支付的工程款为1,912,394.65元，并非一审判决所认定的2,895,114.65元。二、一审法院判定上诉人应向被上诉人支付停工损失没有事实和法律依据。首先，依据被上诉人李云于2014年6月15日出具的《百花湖教育城项目土石方项目内部承包承诺书》的约定。李云采用包干价承包施工，且没有约定可以调整的情形，因此李云应自行承担施工过程中的风险，包括停工损失费用。其次，停工损失是因爆破作业影响附近村民人身财产安全被村民干扰施工所产生的，李云作为施工人，安全生产是其法定义务。上诉人对停工损失的产生没有过错，不应承担赔偿责任。三、一审法院认定被上诉人百花湖教投公司已支付案涉土石方工程款19,366,865.5元是错误的，应改为已支付案涉土石方工程款17,366,865.50元。被上诉人百花湖教投公司于2015年2月13日向上诉人支付的工程款200万元，上诉人已于同日向被上诉人百花湖教投公司退回。关于退款用途备注为“百花湖国际教育城项目谈判诚意金”的问题，根据一审判决认定的事实，上诉人与被上诉人百花湖教投公司于2014年5月28日就已签订了《贵州百花湖国际教育城项目建设合作协议书》，因合同已签订，上诉人交纳所谓的“谈判诚意金”事实基础是不存在的，应理解为退款，用途备注错误。故一审判决认定被上诉人百花湖教投公司向上诉人支付了工程款200万元是错误的。百花湖教投公司上诉请求：一、撤销原判第三项，依法改判驳回被上诉人李云对上诉人的诉请；二、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定上诉人对被上诉人广西建工存在应付未付款项错误。上诉人与广西建工于2014年5月28日签订的《贵州百花湖国际教育城项目建设合作协议书》第六条约定：“工程款的支付按甲乙双方签订的本项目《施工合同》所承包的施工范围，建筑工程完成土石方工程及土建工程以6万㎡以内为一个支付单元，乙方垫资竣工验收合格，交付使用后，在7个工作日内支付已完成工程总价70%的工程款……。”从前述上诉人与广西建工之间的合同约定付款条件来看，广西建工对于土石方工程为全额垫款。前述约定对作为广西建工土石方项目工程现场代表的李云亦有效，且李云亦应遵守该项约定。李云在诉争土石方项目工程履约过程中，以索要工程款为由进行的停工、阻工、退场等行为本身即是违反前述约定，构成违约。同时，李云的前述违约行为给上诉人造成了巨额损失。同时，在广西建工（李云）非正常退场后，上诉人与广西建工之间并未就诉争土石方工程项目进行结算的情况下，一审判令上诉人对李云承担连带付款责任错误。二、一审判决对被上诉人广西建工（李云）退场后，上诉人对广西建工（李云）退场时土石方工程遗留质量问题进行整改所支出的3,051,544元未给予认定错误。被上诉人李云针对广西建工及广建贵州分公司的上诉答辩认为，关于工程款总额，一审判决确实多计算14,700元予以认可，请二审法院核实予以扣减。关于广西建工10万元的借款，与本案不是一个法律关系，不应在本案中抵扣，关于56万元挖掘机的租赁费，法院判定是上诉人和李云共同承担，但并没有判定各自承担多少，如果上诉人认为李云要承担，应另案主张。关于停工损失李云提供的证据材料已经证实是村民阻止，工程爆破作业是施工所需，由此造成的损失应该由工程发包人承担，此损失是在合同外产生的损失。故请求驳回上诉，维持原判。被上诉人李云针对百花湖教投公司的上诉答辩认为，一审判决百花湖教投公司在未付工程款范围内承担支付责任有事实依据和法律依据。关于上诉人提出的质量问题，从百花湖教投公司提供的所有证据材料来看没有证据证实此问题，且在多次协调中均未提出，如果李云存在质量问题，在协调中不可能不提出来，故百花湖教投公司的该主张不成立。百花湖教投公司针对广西建工及广建贵州分公司的上诉答辩认为，对其第一项第二项上诉理由不持异议，对第三项上述请求不予认可，百花湖教投公司向广西建工支付200万元工程款，广西建工向百花湖教投公司支付200万元的保证金，不能予以抵扣。广西建工及广建贵州分公司针对百花湖教投公司的上诉答辩认为，双方在履行过程中实际上对付款条件已经变更，向李云支付多少钱以及什么时间支付已经重新进行承诺；李云退场是因为百花湖教投公司没有按照约定向李云付款，百花湖教投公司所提及的整改问题，没有经过上诉人的认可，并进行了后续的施工，这也表明百花湖教投公司对李云所施工的工程是予以认可的，因此百花湖教投公司的上诉理由不应得到支持。李云向一审法院提出诉讼请求：1、判令被告广西建工、广建贵州分公司支付原告工程款5,190,000元，并按月利率2%自2016年1月1日起向原告支付资金占用费至付清时止；2、判令被告广西建工、广建贵州分公司赔偿原告损失556,037.20元；3、判令被告百花湖教投公司承担连带责任；4、本案诉讼费由三被告承担。一审法院认定事实：2014年5月28日，百花湖教投公司（甲方）与广西建工（乙方）签订《贵州百花湖国际教育城项目建设合作协议书》，甲方将教育城项目发包给乙方，承包内容包含：场平及基础土石方、地基与基础工程、地基与基础工程水电安装工程、保温工程、防水工程。工期8个月，合同价款暂定5亿元（含二期工程）。乙方应向甲方支付履约保证金200万元，自签订合同之日起7个工作日支付100万元，在乙方进场施工7个工作日后再交纳100万元。合同还约定了双方的权利、义务及违约责任等。同日，双方还签订《土石方工程补充协议》，协议载明甲方将涉案项目土石方工程采用包工包料的形式发包给乙方施工，所有机具设备及劳保用品均由乙方自备，甲方不提供任何设备及相关设施。土、石方综合单价为每立方26元（不含税），施工期间发生的水、电费用由乙方负责缴纳。土、石方开挖前原始地貌标高由双方技术人员在现场测定并签字，工程完工后经双方测量签字，作为最终结算依据。工程竣工后，甲方应组织专门人员在七日内进行验收，如到期未验收视为甲方认可乙方工程合格及认可工程量。2014年6月15日，李云向广建贵州分公司出具《百花湖教育学校项目土石方项目内部承包承诺书》，载明：一、该项目采用包干价24.5元/方，若遇到分层辗压3.5元/方（甲方具实签证）；二、付款方式，执行主合同；三、不得以各种形式找公司加价及未到付款结点索要工程款；四、若发生群体事件，公司将对承包者按1,000元/人处罚，发现堵工不听公司劝说，造成一定后果的，按承包者不作为处罚，最高罚款不超过工程总价的2%。李云向法院出示其于2014年7月28日与广西建工（甲方）签订《施工协议书》复印件一份，协议约定甲方将教育城项目的土石方部分（土石方开挖、装车、运输、回填、碾压、机械磨损、场平标高控制、回填土石方质量、施工临时便道、现场机械调配和管理等）分包给乙方施工，计划开工时间为2014年8月20日（最终以发包人与监理人下属的开工令日期为准）。结算方式：按2004版贵州省五部计价定额、黔建建通【2011】564号文件、黔建建通【2012】271号文件调差后作为综合单价（乙方所完成经甲方审核工程量在50万m3以内的按总价下浮5%结算）。如定额价超过26元，按26元每立方结算。工程量按原始地貌与设计标高之差，按乙方报送甲方实际完成工程量，最终以甲方与审核部门审核的工程量为上限。结算及付款：第一次建设单位支付乙方工程款时，按甲方报建设单位审定的土石方工程价格且甲方收到建设单位工程款时支付完成产值的80%，以后按每2个月为一个进度款支付节点，按已完成进度款的80%支付。工程完工并达到交付甲方使用条件后，甲方收到建设单位工程款时在30个工作日内支付已完成工程量总价的97%，剩余3%作为质量保证金，质量保证金按现行法律法规规定无息退还乙方。合同签订时乙方向甲方指定账户交纳履行保证金50万元。2014年10月8日，广建贵州分公司作出《关于李云等同志百花湖项目的任职通知》，任命李云为百花湖项目土石方施工队长，全面负责土石方平场管理协调工作；任命陈维军为百花湖项目土石方施工副队长，配合施工队长工作；任命彭俊为百花湖项目土石方施工副队长，配合施工队长工作；任命杨天奎为百花湖项目土石方施工技术员，负责土石方平场现场技术、资料工作。该通知抄报百花湖教投公司，抄送贵州深龙港工程项目管理有限公司（以下简称深龙港监理公司）。2015年12月19日，被告百花湖教投公司制作《土石方分统计》表格，该表格载明李云施工区域内的设计方量为964080m3，含IB部620658m3；会堂54480m3；体育馆52126m3；小学部54124m3；IB前道路83802m3；400米体育场21356m3；高中宿舍33571m3；初中宿舍及食堂40387m3；高中特色教学楼3486m3。百花湖教投公司在该表格上加盖了项目部印章，深龙港监理公司在该表格上加盖了项目监理部印章。2014年9月27日、10月11日、10月12日、10月13日、10月14日、10月18日、10月19日、10月20日、10月23日、11月12日、11月13日、11月14日、11月15日，李云施工队制作现场签订单、工程现场收方单，证明麦乃村村民以爆破严重影响其人身、房屋安全为由对工地进行堵工，共产生停工9.87天，停工损失合计556,037.20元。深龙港监理公司在上述单据上签署“上报堵工情况属实，具体请建设方核定”的意见，并加盖项目部鉴证专用章。另查明，2016年2月因原告与被告之间就工程款支付等产生分歧，李云施工队撤场。2016年2月18日深龙港监理公司召开监理例会，会议纪要载明，监理方根据现场监督土石方未挖到设计标高施工方就停止施工，由于工程经常停工，造成监理方人工工资超标，监理部希望建设单位尽快安排人员进场继续施工。现场总工李全超称广西建工在春节前的协调会上已明确表示不再施工，经集团领导协商，广西建工施工区域内剩余部分工作由刘元有来施工。公司总部陈总提出广西建工未完成部分，由工程部、监理公司和项目管理中心一起进行认定。为节约成本分能大型机械作业的部分和不能大型机械作业的部分，能大型机械作业的由刘元有施工，不能用大型机械开挖的由我们自己自行租赁机械进行施工。2016年3月5日百花湖教投公司与贵州开源爆破工程有限公司（以下简称开源公司）签订《土石方工程协议》，约定：1、由开源公司按26元的单价继续对李云未完成的土石方进行施工；2、按40.50元的单价由开源公司对学校配套区靠金湖路边临近天然气管道三个坡土石方进行施工。2016年6月4日，双方签订补充协议，约定因学校人工湖靠金湖路边，临近天然气管道部分（半岛部分）如采用土石方爆破存在安全隐患，故双方协议采用挖掘机破碎方式进行施工，综合单价按69元计算。2017年4月14日，开源公司制作工程结算书，开源公司所完成的土石方工程量为：1.小学部22507.3m3；2.会堂8311.6m3；3.图书馆、国学楼4336.9m3；4.室外停车场3941.5m3；5.体育馆风雨操场7286.3m3；6.400米体育馆22552.7m3；7.高中部3999.7m3；8.初中宿舍区30209.5m3；9.高中部宿舍及食堂33041.3m3；10.ⅠB前道路13718.5m3；11.1号、2号、3号道路9603.1m3；12.4号道路1754.4m3；13.半岛部分41085m3。合计202347.8m3【被告百花湖教投公司主张该结算书1-10项（合计149905.3m3）系李云施工区域内，李云未完成施工的部分；11-13项系李云施工区域外部分】。还查明，百花湖教投公司分别于2014年10月11日、11月14日、12月4日；2015年2月13日、2月15日、6月10日、7月6日、7月23日、7月31日、8月13日、8月21日、9月2日、10月21日；2016年1月19日、1月25日、3月16日、12月12日；2017年1月24日、3月1日、7月28日、2017年9月1日向李云支付322,951.50元（支票）、517,914元、21.10万元、93万元（扣水电费6,228元）、200万元、3万元、50万元、100万元、85万元、65万元、50万元（扣水电4,834.20元）、30万元、200万元、5万元、295万元、3万元、4万元、6万元、76,000元、5万元（现金）、100万元。百花湖教投公司根据李云的委托向任永林支付油款251万元（含任永林同意冲抵的借款35万元），向石头村运输队刘清发支付100万元、向李菊英支付3万元。上述款项合计19,607,865.50元。2015年1月19日，广建贵州分公司向李云转账10万元，摘要备注为“借款”。2015年2月13日，百花湖教投公司向广西建工转账200万元工程款，同日，广西建工向百花湖教投公司转账200万元，用途备注为“百花湖国际教育城项目谈判诚意金”。再查明，2015年4月7日百花湖教投公司向广建贵州分公司出具关于2015年春节后开展工作的函，要求广建贵州分公司于2015年4月15日对土石方工程进行复工；关于工程款的支付比例：待教育城项目土石方工程全部完工后10个工作日内支付400万元，余下部分待土地证办理完毕30个工作日支付至总工程款的70%（含已支付部分），付款截止日期为2015年8月30日，余下部分在2016年春节前支付。2015年6月9日，广建贵州分公司向百花湖教投公司、深龙港监理公司出具工作联系函：目前公司已完成土石方工程量78.6万方，因图纸变更增加部分我司继续垫资施工，为了保持施工连续性及工程顺利推进，请贵司给予付款为感。2015年12月22日，观山湖区住房和城乡建设局主持召开了教育城项目农民工工资纠纷协调会，参会方包括区人社局、教育城项目方（百花湖教投公司）陈均、项目施工班级负责人李云等，并制作观住建议【2015】21号会议纪要，纪要载明：根据教育城项目方及李云班级通过方格网标高计算，理论方量为81.5万方，教育城项目方提出工程量存在部分未完成，只认可79万方。会议责成李云与教育城项目方核实差额部分。会议议定教育城项目方于2016年1月30日前向李云班组支付农民工工资300万元，于2016年6月30日前支付200万元，剩余尾款于2016年11月30日前支付完毕。纪要明确未对百花湖教投公司与广西建工之间的违约等进行界定，仅为解决农民工工资问题。2017年8月7日李云向贵阳市教育局上访，投诉称百花湖教投公司未支付其土石方工程款700余万元，贵阳市教育局邀请观山湖区教育局、观山湖区住建局、观山湖区人社局、观山湖区信访局及百花湖教投公司、李云等开会协商，议定：百花湖教投公司在协议签订后5日内支付李云1**万元，在百花湖教投公司账户被解冻后春节前支付80万元；自2017年8月15日至2019年2月14日，李云及其下属班组（爆破班组、钻机班组、挖机班组、运输班组）不得出现群体上访事件。贵阳市中级人民法院（2018）黔01民终77号民事判决书中认定：李云与时任广建贵州分公司副经理王文、王伟等人达成口头协议，由李云承包涉案土石方工程。李云承接该工程后邀约陈维军与其合作，由李云投入资金及机械、车辆，由陈维军组织施工。后因工程停工，李云从2015年将工程收回自行组织施工，2015年11月15日，李云与陈维军等三人签订《百花湖国际教育城土石方工程合作清算协议书》，载明双方就教育城土石方工程终止合作关系进行清算，李云承诺于2015年12月20日前一次性支付陈维军等人330万元，其中保证金260万元，工程利润70万元，后李云作为授权人，陈维军作为被授权人，向百花湖教投公司出具一份授权委托书，内容：自2014年6月份教育城项目开工以来，陈维军、陈喜军与李云为合伙人，现土石方工程施工已完结，陈维军与李云签核了清算协议，金额为310万元。现李云特出具授权委托手续，将清算协议所载明的金额委托给陈维军，并指定专门收款人陈喜军，收款方式为按每次贵司所付工程款的50%。又查明，2016年5月31日，广西建工向南宁市公安局控告其公司员工王文、王伟、钟毅等人涉嫌违法犯罪，南宁市公安局已于2016年7月1日立案侦查。并于2016年10月20日出具《情况说明》，载明王伟、王文、钟毅三人涉嫌伪造印章、滥用职权，其中涉案项目包含百花湖教育城项目。一审判决认为，本案的焦点之一是对于李云在涉案工程中身份的认定；焦点之二是对于本案的责任主体进行认定；焦点之三是对于李云主张完成的土石方工程量的认定；焦点之四是对于被告已付工程款的认定；焦点之五是对于李云主张的停工损失认定。关于焦点一，李云主张其系涉案土石方工程的实际施工人，而百花湖教投公司称李云仅系广西建工项目施工代表，广西建工称涉案工程系其贵州分公司负责人伪造公司印章承接，后李云与贵州分公司负责人达成协议，由李云实际施工。根据本案查明的事实，涉案土石方工程系百花湖教投公司发包给广西建工，广西建工虽辩称合同上加盖的广西建工印章系其贵州分公司负责人王文、王伟等人伪造，法院认为，即使印章系广建贵州分公司负责人伪造，但王文、王伟等人作为广建贵州分公司负责人，其以公司名义对外承接工程的行为应当认定为职务行为。广建贵州分公司承接该工程后又将土石方部分违法分包给李云，李云又邀约陈维军等人与其合伙进行现场施工。后陈维军退出合伙，双方进行了清算，后由李云组织人员继续施工。综上，对百花湖教投公司与广西建工之间系工程发包关系，李云与广建贵州分公司系违法分包的事实依法予以确认。李云系不具备施工资质的实际施工人。关于焦点二，广西建工是否承担本案责任的问题，首先，根据百花湖教投公司的陈述，该工程一直是广建贵州分公司的负责人与其进行接洽，且最终以广西建工的名义与其签订了施工合同。在合同履行过程中，百花湖教投公司向广西建工转账支付了200万元工程款，虽当天广西建工又向百花湖教投公司转账200万元，但转账备注款项用途为百花湖教育城项目诚意金，故对广西建工称其在收到工程款的当天经核实并未承接该工程故向百花湖教投公司退还工程款的抗辩意见，依法不予采信；其次，广西建工对于王文、王伟系其贵州分公司负责人的身份不持异议，王文、王伟等人在涉案工程中的行为对百花湖教投公司及李云均构成表见代理。故对于广西建工称其不知道涉案工程，工程系其分公司负责人的个人行为的抗辩意见，依法不予采信。根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”之规定，广西建工对于其贵州分公司以其名义从事的民事活动应承担民事责任。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，李云与广建贵州分公司达成的涉案土石方合同无效。又因该土石方工程已结束，百花湖教投公司已在此基础上修建建筑物，李云要求支付工程价款的请求，应予支持。关于被告百花湖教投公司的责任问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，本案百花湖教投公司应当在欠付工程价款范围内对李云承担责任。关于焦点三，李云主张其完成的土石方挖运量为81.5万立方。被告百花湖教投公司提出李云中途离场，其离场时双方未对原告所完成的工程量进行结算，且李云开挖部分有丢方和开挖达不到质量要求的情况，百花湖教投公司自行处理该部分支出的款项，应予扣减。法院认为，根据本案查明的事实，涉案李云施工区域的土石方开挖设计方量为964080m3，李云离场后由开源公司对该区域继续开挖的量百花湖教投公司确认为149905.3m3，则李云开挖的量应为814174.7m3。关于百花湖教投公司主张李云开挖的部分存在丢方和开挖不符合质量要求的问题，法院认为，首先，李云因工程款的支付与百花湖教投公司产生矛盾离场，百花湖教投公司未采取有效措施对现场的情况进行取证保护，也未请第三方机构对李云完成的工程量进行评估。在此条件下让开源公司继续施工,导致无法还原当时的客观状态。其次，涉案工程由深龙港监理公司监理，李云施工期间的签证单均由监理公司加盖印章进行认定。在李云施工队离场后，由监理公司组织召开监理会议，会议明确广西建工未完成部分，由工程部、监理公司和项目管理中心一起进行认定，但百花湖教投公司并未举证监理公司对百花湖教投公司针对李云施工部分继续施工的相关签证，故对百花湖教投公司提出李云丢方和开挖不满足要求的抗辩意见，依法不予采信。对于李云所完成的开挖量，依法确认为814774.7m3。关于单价问题，李云主张按单价26元/m3计算，该单价系广西建工与百花湖教投公司约定，李云并不能据此享有该合同权利。且根据广西建工的举证，李云与广建贵州分公司约定的单价为24.5元/m3，故李云主张的工程款计算单价，应为24.5元/m3，广西建工应当向原告支付工程款19,961,980.15元。关于焦点四，对于被告百花湖教投公司已付工程款的认定，根据本案查明的事实，百花湖教投公司共向广西建工和李云支付19,607,865.50元（其中向广西建工支付200万元，向李云支付14,067,865.50元，向李云指定的石头村运输队支付100万元，向李云指定的任永林支付251万元，向李云指定的李菊英支付3万元）。李云对于收到的款项提出如下意见，首先，百花湖教投公司于2014年12月4日、2015年6月10日向其支付的21.1万元、3万元均系合同外费用，21.1万元是支付的清表费用，3万元是支付的人工湖爆破费用，上述费用不应纳入土石方工程款进行抵扣。其次，对百花湖教投公司向任永林代付的124万元不予认可，不应抵扣工程款。法院认为，百花湖教投公司出具的财务凭证载明，其于2014年12月4日向李云支付的21.1万元确系清表工程款（转款备注也为机械租赁费及油费），于2015年6月10日向李云支付的3万元系人工湖爆破包干款，故对李云提出该两笔款项与本案土石方工程款无关，不应抵扣的意见，依法予以采纳。关于李云提出百花湖教投公司向任永林代付的124万元也不应抵扣的意见，法院认为，李云于2015年12月28日向百花湖教投公司出具委托，委托百花湖教投公司向任永林代付124万元，故百花湖教投公司基于李云的委托向任永林代付124万元并无不当。至于李云是否应当向任永林支付该货款系另一法律关系，其可另行向任永林主张权利，对李云的该抗辩意见，依法不予采纳。关于李云提出其与百花湖教投公司和石头村运输队达成口头协议，由百花湖教投公司按1元/m3向李云补贴运输费，故百花湖教投公司除向其支付土石方款外，还应补贴其81.5万元的运输费的主张，法院认为，李云并未举证该协议真实存在，也未提供其他证据进行佐证，应当承担举证不能的法律后果，对李云的该项主张，依法不予采信。综上，依法确认百花湖教投公司已支付涉案土石方工程款19,366,865.50元，其中李云收到17,366,865.50元，广西建工收到200万元。关于广西建工称其贵州分公司于2015年1月19日向李云支付10万元，应予抵扣。原告不予认可，且凭证上明确为借款，故对广西建工的该抗辩意见，不予采信。双方若存在其他法律关系，可另案主张。综上，被告广西建工还应向原告支付工程款2,595,114.65元。关于原告主张被告按月利率2%支付自2016年1月1日起至实际付清之日止的逾期付款损失，法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，原告与被告广建贵州分公司并未约定欠付工程款利息计付标准，故对于原告主张的利息损失，结合原告离场时间、双方结算的合期期限，酌情从2016年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率支持原告的该项请求。关于焦点五，李云主张的停工损失556,037.20元，法院认为，签证单常见于建设工程施工合同，其作用为双方对合同价款之外的责任事件所作的签认证明，李云主张的停工损失有现场签证单、工程现场收方单佐证，且由监理公司签署“堵工情况属实，具体机械设备数量及费用请建设方核定”的意见并加盖监理公司项目鉴证专用章，对于在涉案工程的施工过程中存在村民堵工的事实依法予以确认。被告未对原告计算的赔偿标准提出异议，仅提出该项损失系原告施工不当造成的堵工应当由原告承担相应责任的抗辩意见，法院认为，现场签证单记载的停工原因系麦乃村村民以爆破影响人身、房屋安全故对工地进行堵工。而实施爆破系工程施工需要，并非施工人擅自进行该项施工。且无证据证明系因原告施工不当造成的堵工，故对被告的抗辩意见依法不予采纳。对李云主张的停工损失依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十六条之规定，判决：一、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李云支付工程款2,595,114.65元，并以该款从2016年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至款项付清之日止；二、被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李云支付停工损失费556,037.20元；三、被告贵州百花湖国际教育城投资运营管理有限公司在欠付工程款范围内对被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司的上述付款义务承担连带责任；四、驳回原告李云的其余诉讼请求。本案案件受理费72,367元，减半收取36,184元，由原告李云负担19,900元，被告广西建工集团建筑工程总承包有限公司承担16,284元，(该款原告已支付，被告在履行上述款项一并支付给原告）。二审审理过程中，广西建工及广建贵州分公司提交（2018）黔01民终5072号民事判决书、中国建设银行客户专用回单，欲证实：在涉案土石方工程施工期间，被上诉人李云租用了案外人游江龙的挖掘机，产生租赁费56万元。上诉人广西建工已代为支付租赁费56万元和案件受理费、诉讼保全费等共计568,020元，因此，该代付款应从上诉人广西建工向被上诉人李云支付的款项中抵扣。该判决书第七页载明：“被告李云向原告出具欠条确认欠付原告租赁费金额，同时亦表示其系该土石方项目的实际施工人，未向原告支付欠款并非不愿支付而系因其未能从广西总公司处得到工程款故无力支付。”被上诉人李云质证认为，对该证据真实性无异议，但是该款项上诉人应该另案主张。百花湖教投公司质证对该证据无异议。本案查明的其余事实与一审判决认定一致，本院予以确认。本院认为，《中华人民共和国民法总则》第七条规定：“民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。”关于上诉人广西建工、广建贵州分公司上诉提出李云开挖的土方量为814174.7?，计算单价应为24.5/?，据此计算得出李云的工程总额为19,947,280.15，而一审判决认定李云的工程总额为19,961,980.15元，多认定了14,700元，经查，一审计算有误，本院予以纠正，确认广西建工应向李云支付的工程款总额为19,947,280.15元。关于上诉人广西建工、广建贵州分公司上诉提出上诉人于2015年1月19日向李云支付法人借款10万元，应从上诉人向被上诉人李云的债务中扣除之上诉理由，经查，一审中上诉人也提出了该笔借款应予扣除的主张，该笔款项的性质已经明确载明为借款，故该笔款项不应在本案工程款中予以扣除。关于上诉人广西建工、广建贵州分公司上诉提出根据关联案件（2018）黔01民终5072号生效民事判决书所认定的事实，上诉人向案外人支付了生效判决的款项共计568020元应在本案中予以扣除之上诉理由，经查，二审期间上诉人广西建工、广建贵州分公司提交新证据（2018）黔01民终5072号民事判决，该判决书证实，在涉案土石方工程施工期间，李云租用了案外人游江龙的挖掘机，产生租赁费56万元，因李云未向游江龙支付该租赁费56万，故游江龙提起诉讼，贵阳市中级人民法院判决广西建工与李云连带向游江龙支付欠付挖掘机租赁费56万，案件受理费及保全费共计8,020元由广西建工与李云共同负担。2019年3月12日，上诉人广西建工向游江龙转款568,020元，履行了该判决确定的义务。本院认为，该56万元款项系李云作为实际施工人应当向游江龙支付的挖掘机租赁费用，也系上诉人广西建工应当向李云支付的工程款项的一部分，现广西建工已实际支付给游江龙，故该费用应从广西建工应支付给李云的工程款中予以扣除。关于上诉人广西建工、广建贵州分公司提出一审判决上诉人向被上诉人支付停工损失没有事实和法律依据之上诉理由，经查，被上诉人李云主张的停工损失556,037.20元，有现场签证单、工程现场收方单佐证，且由监理公司签署“堵工情况属实，具体机械设备数量及费用请建设方核定”的意见并加盖监理公司项目鉴证专用章，现场签证单记载的停工原因系麦乃村村民以爆破影响人身、房屋安全故对工地进行堵工，因实施爆破系工程施工需要，并非施工人擅自进行该项施工，上诉人并无证据证明系因被上诉人施工不当造成的堵工，故一审判决对李云主张的停工损失依法予以支持并无不妥，上诉人该上诉理由不能成立。关于上诉人广西建工、广建贵州分公司提出一审法院认定被上诉人百花湖教投公司已支付案涉土石方工程款19,366,865.5元是错误的，应改为已支付案涉土石方工程款17,366,865.50元，即被上诉人百花湖教投公司于2015年2月13日向上诉人支付的工程款200万元，上诉人已于同日向被上诉人百花湖教投公司退回，该200万元不能视为百花湖教投公司向上诉人支付的工程款之上诉理由，经查，2015年2月13日，百花湖教投公司向广西建工转账200万元，网银交易电子凭证上所载明的摘要（用途）为工程款，广西建工出具的收款收据上载明收到百花湖教投公司交来百花湖国际教育城项目工程款200万元。同日，广西建工向百花湖教投公司转账200万元，用途备注为“百花湖国际教育城项目谈判诚意金”。两笔款项的性质不同，上诉人主张其已将该工程款予以退回，证据不充分，故对该上诉理由本院不予采纳。关于上诉人百花湖教投公司提出一审判决认定其应当承担责任错误之上诉理由，经查，一审判决确认百花湖教投公司已支付涉案土石方工程款19,366,865.50元，其中李云收到17,366,865.50元，广西建工收到200万元，对此上诉人百花湖教投公司并无异议，根据百花湖教投公司与广西建工之间合同约定的单价及本案确定的施工方量，双方并未进行最终结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，一审判决百花湖教投公司应当在欠付工程价款范围内对李云承担责任并无不妥。关于上诉人百花湖教投公司提出一审判决对被上诉人广西建工（李云）退场后，上诉人对广西建工（李云）退场时土石方工程遗留质量问题进行整改所支出的3,051,544元未给予认定错误之上诉理由，经查，李云离场后由百花湖教投公司交由其他公司对该区域继续开挖，百花湖教投公司未采取有效措施对现场的情况进行取证保护，也未请第三方机构对李云完成的工程量进行评估，导致无法还原当时的客观状态。李云施工期间的签证单均由监理公司加盖印章进行认定，在李云施工队离场后，由监理公司组织召开监理会议，会议明确广西建工施工区域内未达到设计要求部分，由工程部、监理公司和项目管理中心一起进行认定，但百花湖教投公司并未举证监理公司对百花湖教投公司针对李云施工部分继续施工的相关签证，且在多次有关部门组织的协调会中，上诉人百花湖教投公司并未对李云施工部分存在质量问题予以提出，故上诉人百花湖教投公司提出对李云施工部分遗留质量问题进行整改所支出的3,051,544元应予扣除的证据不充分，本院不予采纳。综上，广西建工应向李云支付施工的总价款为19,947,280.15元，百花湖教投公司已支付涉案土石方工程款19,366,865.50元，其中李云收到17,366,865.50元，广西建工收到200万元，扣除广西建工直接支付游江龙的568,020元，广西建工还应向李云支付工程款2,012,394.65元，故本院对原判第一项予以变更，对其余判项予以维持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初2573号民事判决第二项、第三项、第四项；一、变更贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2018）黔0115民初2573号民事判决第一项为：广西建工集团建筑工程总承包有限公司于本判决生效之日起十日内向李云支付工程款2,012,394.65元，并以该款为基数从2016年10月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向原告支付利息至款项付清之日止。一审案件受理费按一审判决确定执行，二审案件受理费50,855元，由上诉人广西建工集团建筑工程总承包有限公司负担32,009元，贵州百花湖国际教育城投资运营管理有限公司负担18,846元。本判决为终审判决。审判长  罗晓珊审判员  黄 新审判员  田 勇二〇一九年七月一日书记员  陈晓琦