山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终2760号上诉人（原审原告）：太原市大地田源装饰工程有限公司，住所地太原市高新区长治西巷******。法定代表人：田秀宝，总经理。委托诉讼代理人：田秀岗，男，汉族，1972年11月26日出生，本公司项目经理，住太原市小店区学府小区党校路**楼****。委托诉讼代理人：杜霄锋，山西百捷律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马建昌，男，汉族，1961年10月24日出生，现住太原市。被上诉人（原审被告）：河南天河建设工程有限公司，住，住所地河南省安阳市林州市合涧昌平路**/div>法定代表人：王长吉，董事长。以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：贺鹏宇，山西又盈律师事务所律师。以上二被上诉人共同的委托诉讼代理人：郝炯凯，山西又盈律师事务所律师。上诉人太原市大地田源装饰工程有限公司因与被上诉人河南天河建设工程有限公司、马建昌建设工程施工合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2013）小民初2第220号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人太原市大地田源装饰工程有限公司的委托诉讼代理人田秀岗、杜霄锋，被上诉人河南天河建设工程有限公司、被上诉人马建昌及其委托诉讼代理人贺鹏宇、郝炯凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。太原市大地田源装饰工程有限公司上诉请求：1.判决变更太原市小店区人民法院（2013）小民初2第220号民事判决书第一项、第二项、第三项，依据鉴定报告书依法判令二被上诉人支付工程欠款386524.91元，并支付租赁费15600，逾期利息191714.18元（从2010年12月1日至2018年11月29日）直至付清之日止；2.本案全部诉讼费、保全费、鉴定费等由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院事实认定错误。原审法院在“判决书的本院认为”中关于第二个争议焦点中表述：“被告河南天河建设工程有限公司与项目开发商山西万泉房地产开发有限公司在太原市中级人民法院的诉讼中提出鉴定申请，山西省高级人民法院证据技术中心委托山西嘉正工程造价咨询有限公司出具的晋嘉咨审字（2014）第004号“万泉大厦”天河公司未完成工程造价显示，未完工程中涉及原告承包部分有：造型玻璃幕墙安装工程款金额为109979.96元，第十二项中的小项雨棚未完工直接工程费用是22800元。综合上述鉴定结论，被告河南天河建设工程有限公司需要支付原告已完工的工程款为：本次鉴定总造价602566.35元-已支付280000元-已鉴定未完成工程量（玻璃幕墙109979.96元+雨棚22800元）=189786.39元。我公司与天河公司签订合同后，全部做完合同内的玻璃幕墙工程，在做合同外的玻璃幕墙工程时，我公司在楼顶完工玻璃幕墙的龙骨部分，由于天河公司与业主发生纠纷，我公司未完工剩余的玻璃幕墙工程造价为10万余元。晋嘉咨审字（2014）第004号“万泉大厦”天河公司未完成工程造价的鉴定结论表述未完工程部分为原告承包部分，但并未确切指出未完工程就是合同内的工程，业主出具的证明可以证实该未完工程事实上为楼顶玻璃幕墙。一审法院在没有确切的证据情况下，认定的事实严重损害了原审原告的利益，属于认定事实错误。二、法律适用错误。关于被上诉人未付工程款给上诉人造成的损失，一审法院只支持从2010年12月1日至2012年12月9日的损失。并没有依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同类贷款利率计息。十八条、利息从应付工程价款之日计付。二十六条第二款并未明确发包人承担的责任仅限于欠付工程款本金，而工程款利息在性质上属于法定孳息，发包人欠付的工程款的利息与本金之间具有随附性。并不因该案鉴定而中断损失，一审法院于法无据。十六条第二款、因设计变更导致建设工程的工程量或质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程款。而不是一审法院所适用的《中华人民共和国合同法》第二百七十条的规定。三、违反诚实信用原则我公司申请鉴定时，原审原被告双方都同意以鉴定结论为最终结果，一审法院当场决定指定鉴定机构。但后续开庭后原审被告不予认可鉴定结论，并且没有要求重新鉴定。一审法院忘记鉴定时双方在法院对鉴定结果的承诺。在听取了原审被告的一面之词后，推翻了鉴定结论，支持了原审被告的无理要求。综上，上诉人与被上诉人双方达成了真实有效的建设工程承包合同，且原审原被告双方都同意以鉴定结论为最终结果。因此，原审法院认定事实和适用法律错误，应予改判，支持上诉人的合法权益。马建昌、河南天河建设工程有限公司辩称，一、双方于2010年7月27日签订建筑装饰工程施工合同，合同明确约定，工程范围包括玻璃幕墙、橱窗、雨棚三部分，根据上诉人的申请，一审法院对本案所涉建筑装饰工程合同项下的工程量进行鉴定，鉴定工程款共计602566.35元，另外根据太原市中级人民法院2011并民初字169号民事判决书中关于山西省高级人民法院证据技术中心委托山西家政工程造价咨询有限公司出具的晋家资审字2014第004号鉴定书，判决书中认定关于本案所涉项目未完工程量涉及到本案的玻璃幕墙，未完工程量价款为109979.96元，所涉雨棚未完工程量为22800元。二、根据万泉开发商向我方提供了关于本案的玻璃幕墙、雨棚、橱窗的施工图纸和我方向上诉人提供的施工图纸，在图纸中并没有上诉人所述的楼顶部分的玻璃幕墙，我方也没有书面或口头指示上诉人对楼顶部分进行施工，恰恰在上诉人一审的起诉状中称楼顶部分由万泉房产公司向其支付过工程款，上诉人对此楼顶部分并没有相应证据证明是由我方指示，没有施工图纸、现场签证以及工程变更的任何资料来证明是由我方让其进行施工。对于楼顶部分即便真实存在，与我方也没有任何关系，另外对于未完工程量进行鉴定的依据，是在施工图纸中对于楼顶部分不是本案所涉玻璃幕墙，所以对于鉴定书中未完工程量中的玻璃幕墙及雨棚即为本案所涉合同项下的范围。三、针对利息部分，一审法院依据其诉讼请求判决截止日期，对于后续的利息部分，由于上诉人在一审起诉中证据不够完善，造成诉讼期间的拖延，由此产生的不利后果应当由上诉人自己承担，一审法院认定利息部分于法有据，应予维持。四、对于上诉人所述本案违反诚实信用原则，本案一审中上诉人申请工程量鉴定，鉴定笔录中被上诉人明确表述对于合同项下的3部分工程量同意进行鉴定，对于合同外的不同意鉴定。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。太原市大地田源装饰工程有限公司向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款426499元、工程设备设施租赁费15600元以及银行同期贷款利息49446.98元（2010.12.1-2012.12.9）；2.本案诉讼费用由两被告共同承担。一审法院认定事实：2009年11月3日，山西万泉房地产开发有限公司与被告河南天河建设工程有限公司签订建设工程施工合同，工程名称为万泉大厦，工程地点为亲贤北街50号，工程内容为地下二层，地上，地上**抗震设防裂度八度，结构形式为肋梁筏板基础，框剪结构。资金来源为自筹。工程承包范围为：设计图纸中建筑、结构、给排水、暖通、电气等各专业全部内容。合同工期：2009年11月5日至2010年8月31日，总天数为300天。合同价款为不可调价格一次性包死价：640元／平方米。合同签订后被告河南天河建设工程有限公司加盖公章并由委托代理人马建昌签字。2010年7月27日，被告河南天河建设工程有限公司与原告太原市大地田源装饰工程有限公司签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，约定：原告承包亲贤北街万泉大厦工程，工程地点为亲贤北街，承包范围包括：玻璃幕墙、橱窗玻璃（钢化15mm厚）、雨篷；承包方式为包工包料；工期为：2010年7月27日至2010年8月25日。合同价款为：按单价以实结算。合同其他约定：被告以工程进度支付原告工程款，当工程完工时付到乙方50％的进度款，竣工验收十日内付到95％的工程款，余款在保修期满一年后十日内一次无息付清。玻璃幕墙全部完善780／㎡；雨篷全部完700元／㎡；15mm厚橱窗钢化玻璃为300元／㎡。甲方即被告代表为马建昌签字确认。原告太原市大地田源装饰工程有限公司在庭审中陈述，被告截止2010年10月10日支付最后一笔工款后未再履行付款义务，累计支付28万元。楼顶玻璃幕工程，原告另陈述是在2010年12月初与被告口头约定。二被告在庭审中表述并未与原告有口头协议，且付款并非被告支付，租赁损失也不认可。庭审中，原告太原市大地田源装饰工程有限公司申请一审法院对其承揽的建筑装饰工程施工合同中亲贤北街万泉大厦工程项目实际工程量进行鉴定。一审法院委托山西中成源工程造价咨询有限公司进行了鉴定。2018年11月23日，山西中成源工程造价咨询有限公司出具万泉大厦外装饰工程（玻璃幕墙、橱窗玻璃钢化15mm厚、雨棚）工程鉴定报告，报告中鉴定过程中表述对上述工程部分的价格按照施工合同及补充协议中约定的综合单价进行计价。鉴定意见为：根据委托方提供的鉴定资料，马建昌以河南天河建设工程有限公司的名义与太原市大地田源装饰工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》：玻璃幕墙、橱窗玻璃（钢化15mm厚）、雨篷工程部分，总造价合计：602566.35元。太原市大地田源装饰工程有限公司提出的屋顶玻璃幕墙龙骨部分（即口头协议部分），工程量合计252.91㎡，工程造价：65958.56元。后附：万泉大厦外装饰工程装饰工程结算表；万泉大厦外装饰屋顶玻璃幕墙龙骨工程量统计表；万泉大厦外装饰屋顶玻璃幕墙龙骨工程量结算书。二被告认为，应当根据河南天河建设工程有限公司与山西万泉房地产开发有限公司案件的鉴定结论，扣除未完工程量，其中一部分是玻璃幕墙10.9万元，一部分是办公楼雨棚（东侧雨棚）直接工程费用22800元加上其他费用是3万多元。一审法院认为，本案的第一个争议焦点是被告马建昌是否应当对涉案合同承担民事责任。第二个争议焦点为双方签订的建筑装饰工程施工合同的具体完成工程量与工程造价及被告需要支付的工程款数额。第三个争议焦点为楼顶幕墙施工是否由二被告与原告口头约定由原告施工。关于第一个争议焦点，涉案的建筑装饰工程施工合同，系马建昌作为委托代理人代表河南天河建设工程有限公司同原告签订，马建昌的行为是职务行为，该行为的后果应当由被告河南天河建设工程有限公司承受，马建昌不应承担该合同的民事责任。关于第二个争议焦点，庭审过程中，原告向一审法院提出鉴定申请，被告河南天河建设工程有限公司同意进行鉴定。根据一审法院委托的山西中成源工程造价咨询有限公司出具的工程鉴定报告，鉴定意见为：根据委托方提供的鉴定资料，按照施工合同及补充协议中约定的综合单价进行计价，马建昌以河南天河建设工程有限公司的名义与太原市大地田源装饰工程有限公司签订的《建筑装饰工程施工合同》：玻璃幕墙、橱窗玻璃（钢化15mm厚）、雨篷工程部分，总造价合计：602566.35元。被告河南天河建设工程有限公司与项目开发商山西万泉房地产开发有限公司在太原市中级人民法院的诉讼中提出鉴定申请，山西省高级人民法院证据技术中心委托山西嘉正工程造价咨询有限公司出具的晋嘉咨审字（2014）第004号“万泉大厦”天河公司未完成工程造价鉴定书显示，未完成工程中涉及原告承包部分有：造型玻璃幕墙安装工程款金额为109979.96元，第十二项中的小项雨棚未完工直接工程费用是22800元。综合上述鉴定结论，被告河南天河建设工程有限公司需要支付原告已完工的工程款为：本次鉴定总造价602566.35元-已支付280000元-已鉴定未完成工程量（玻璃幕墙109979.96元＋雨篷22800元）=189786.39元。关于第三个争议焦点，原告诉称2010年12月初，被告马建昌又安排原告承接楼顶玻璃幕工程。期间造成原告停工机械设备租赁损失15600元以及欠90335元未付。原告陈述与之间是口头合同，但被告对原告陈述不认可，被告陈述与原告之间没有该部分的口头合同。根据证据规则，原告应当承担举证不能的法律后果。原告收到的楼顶玻璃幕墙工程款系开发商山西万泉房地产开发有限公司直接支付，依据原告提交的证据无法证明该楼顶玻璃幕工程由被告指派其进行施工，故对原告诉请的租赁费赔偿15600元及楼顶玻璃幕墙剩余款90335元，一审法院不予采纳。另外，原告诉请中的被告支付其银行同期贷款利息49446.98元，考虑到被告未付工程款确实对原告造成了相应的利息损失，但应以上述应付工程款189786.39元为计算基数，按照同期银行贷款利率计算原告诉请的2010年12月1日至2012年12月9日期间的利息。判决如下：一、被告河南天河建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告太原市大地田源装饰工程有限公司支付工程款189786.39元；二、被告河南天河建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告太原市大地田源装饰工程有限公司支付以189786.39元为基数，按照同期银行贷款利率计算2010年12月1日至2012年12月9日的利息；三、驳回原告太原市大地田源装饰工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8673元、保全费2977元（原告已预交），共计11650元，由原告太原市大地田源装饰工程有限公司负担4600元，由被告河南天河建设工程有限公司负担7050元。鉴定费15000元，由被告河南天河建设工程有限公司负担10000元，原告负担5000元。本院二审查明，2009年11月3日，被上诉人与山西万泉房地产开发有限公司签订了《建设工程施工合同》，该合同附件中约定：6.住户窗户为塑钢窗中空玻璃、第1-4层为固定安全玻璃窗、玻璃幕墙窗等均在承包范围内；10.屋顶塔架造型在承包范围内，附件2中约定：屋顶不锈钢塔架造型的价格为20万元。山西万泉房地产开发有限公司在二审中出具装修施工证明：造型玻璃幕墙（指楼顶，屋面部分，砌体墙面的玻璃幕）该工程包含在河南天河建设工程有限公司与我公司签订的施工合同范围之内，幕墙龙骨架是由太原市大地田源装饰工程有限公司施工的，后期幕墙玻璃的安装是由太原市大地田源装饰工程有限公司为我方安装完工的（详见我公司与太原市大地田源装饰工程有限公司签订的幕墙玻璃安装合同书）我方与河南天河建设工程有限公司鉴定书中，我方扣减河南天河建设工程有限公司造型玻璃幕墙安装费用109979.90元，是指该玻璃的安装费用，我方在后续未完成工程中提出未做而且有勘察记录，所有扣除。此项费用与太原市大地田源装饰工程有限公司无关。其他一审认定的证据和事实本院予以确认。本院认为，一、关于双方签订的建筑装饰工程施工合同的具体完成工程量及被上诉人需要支付的工程款数额的问题。上诉人在一审中对实际工程量提出司法鉴定申请，被上诉人河南天河建设工程有限公司也同意进行鉴定。根据一审法院委托的山西中成源工程造价咨询有限公司出具的工程鉴定报告，鉴定意见为：根据委托方提供的鉴定资料，按照施工合同及补充协议中约定的综合单价进行计价，玻璃幕墙、橱窗玻璃（钢化15mm厚）、雨篷工程部分，总造价合计：602566.35元。虽被上诉人河南天河建设工程有限公司以与开发商山西万泉房地产开发有限公司在另一案件诉讼中由山西嘉正工程造价咨询有限公司出具的晋嘉咨审字（2014）第004号“万泉大厦”天河公司未完成工程造价鉴定书显示，涉及本案被上诉人未完成工程部分有：造型玻璃幕墙安装工程款金额为109979.96元，第十二项中的小项雨棚未完工直接工程费用是22800元要求予以扣减该两项费用。但该鉴定于2011年3月4日的勘验笔录中显示造型玻璃幕停工（未有玻璃），根据被上诉人与开发商所签承包工程合同约定被上诉人承包范围内包括楼顶的造型，结合山西万泉房地产开发有限公司出具证明该造型龙骨架是由上诉人施工的，而后期造型玻璃幕墙安装是由开发商指派上诉人完工的，开发商扣减被上诉人造型玻璃幕墙安装费用109979.96元是指该后期造型玻璃幕墙安装费用，与上诉人无关，证明了该鉴定中涉及未完工造型玻璃幕墙是指楼顶造型玻璃幕墙。而且被上诉人辩称该造型并不包括在与上诉人书面合同约定的装饰工程范围内，故一审判决将该费用从上诉人书面合同约定的装饰工程款中扣减，依据不足，应予纠正。但该鉴定结论中所涉第十二项中的小项雨棚未完工工程费用22800元，因玻璃雨棚属于上诉人书面承包合同中约定的装饰项目，且上诉人没有证据证明其已全部完工或者未完工也属于另外增加的事实，一审判决将该费用从合同总价款中扣减并无不当。二、关于楼顶造型龙骨架费用的问题。上诉人诉称2010年12月初，被上诉人的委托代理人马建昌又安排上诉人承接楼顶玻璃幕工程。虽被上诉人对该口头合同项目不予认可，但从被上诉人与开发商承包的施工工程中包括该造型项目，且开发商出具的证明龙骨架是由上诉人施工的，上诉人也提供了一审法院委托对部分工程量的鉴定结论表明该部分工程造价为63958.56元，该工程造价在被上诉人与开发商鉴定工程款时并未扣减，说明将该工程款已计付给了被上诉人，而上诉人已实际为被上诉人完成了该工程量，被上诉人理应向上诉人支付该费用，一审对该部分工程款的判决认定有不妥之处，应予纠正。综上所述，被上诉人河南天河建设工程有限公司还需支付上诉人已完工的工程款为：本案鉴定合同总造价602566.35元-已支付280000元-已鉴定未完成工程量雨篷22800元+实际完成工程量造型龙骨架费用63958.56元=363724.91元。三、关于利息的问题。上诉人在原审中诉讼请求被上诉人支付其银行同期贷款利息49446.98元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中双方对欠付工程款利息计算标准没有明确约定，应以上述应付工程款363724.91元为计算基数，按照同期银行贷款利率计算上诉人在原审中诉请的2010年12月1日至2012年12月9日期间的利息。虽上诉人上诉称工程款利息在性质上属于法定孳息，利息与本金之间具有随附性，计算利息不应中断，要求支付从2012年年12月1至2018年11月29日期间的逾期利息，但上诉人在原审中只请求支付2010年12月1日至2012年12月9日期间的利息，依据不告不理的原则，一审判决按照同期银行贷款利率计算从2010年12月1日至2012年12月9日期间的利息，并无不当。综上所述，太原市大地田源装饰工程有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，适用法律有不当之处，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：一、撤销太原市小店区人民法院（2013）小民初2第220号民事判决第三项（即：“驳回原告太原市大地田源装饰工程有限公司的其他诉讼请求”）；二、变更太原市小店区人民法院（2013）小民初2第220号民事判决第一、二项为：“一、被告河南天河建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告太原市大地田源装饰工程有限公司支付工程款363724.91元；二、被告河南天河建设工程有限公司于本判决生效后十日内向原告太原市大地田源装饰工程有限公司支付以363724.91元为基数，按照同期银行贷款利率计算从2010年12月1日至2012年12月9日期间的利息”；三、驳回上诉人太原市大地田源装饰工程有限公司的其他上诉请求。一、二审案件受理费17346元、保全费2977元，合计20323元，由上诉人太原市大地田源装饰工程有限公司负担3323元，由被上诉人河南天河建设工程有限公司负担17000元。本判决为终审判决。审判长 刘平则审判员 张璟芳审判员 李 晨 二〇一九年七月十二日书记员 寇 凌