贵州省铜仁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）黔06刑终92号原公诉机关贵州省铜仁市碧江区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱久明，男，1977年2月6日出生于贵州省松桃苗族自治县，汉族，中专文化，户籍所在地松桃苗族自治县，原系贵州省铜仁市阳光冷链食品有限公司仓库管理员，被羁押前住该公司办公室。2018年7月10日，因涉嫌犯盗窃罪被铜仁市公安局碧江分局抓获，同年7月11日被刑事拘留，7月25日被依法执行逮捕。现羁押于贵州省德江县看守所。援助辩护人张自成，贵州哲伦律师事务所律师。贵州省铜仁市碧江区人民法院审理贵州省铜仁市碧江区人民检察院指控被告人朱久明犯职务侵占罪、盗窃罪一案，于2019年2月26日作出（2018）黔0602刑初344号刑事判决。原审被告人朱久明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并于2019年6月20日讯问上诉人朱久明，接收了辩护人书面辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人朱久明自2016年6月任贵州省铜仁市阳光冷链食品有限公司仓库管理员，负责仓库管理和货物发放，平时住在该公司办公室。2018年6月至7月上旬，朱久明利用职务之便，将该公司仓库内存放的伊利巧乐兹经典巧恋果雪糕500件（每件进货价64.75元）、伊利巧乐兹经典巧脆棒雪糕（每件进货价64.75元）550件、伊利巧乐兹四个圈蛋奶巧克力味雪糕（每件进货价52.5元）150件、伊利牧场奶砖雪糕（每件进货价76.4元）80件、秘制红豆100件（每件进货价17元）、恋恋200件（每件进货价18元）、雪米派40件（每件进货价29元）、浪漫星期天120件(每件进货价24元)、酷派50件（每件进货价21.6元）、伊利心情棒冰60件（每件进货价30.75元）、老冰棍棒冰100件（每件进货价25.5元）、伊利牧场红枣牛奶味雪糕60件（每件进货价52.85元）、伊利甄稀冰淇淋16杯10件（每件进货价67.36元）、巧乐兹巧克力香草口味脆筒拉花冰淇淋20件（每件进货价40.16元）、伊利牧场香草味奶昔雪糕30件（每件进货价40.2元）、伊利火炬香草口味冰淇淋25件（每件进货价55.2元）私自卖给张某等人，将收取的上述货款104,023.3元人民币据为己有，并将所获款项用于日常生活及购买彩票。同年7月8日20时许，朱久明又将铜仁市阳光冷链食品有限公司财务人员放在该公司办公室抽屉内的人民币11,100元盗走，并用于购买彩票。次日清晨6时许，朱久明拨打该公司法定代表人杨某电话，称公司财务室被盗，杨某赶到公司后，朱久明向杨某承认了其窃取公司财务室人民币11,100元以及私卖公司货物的犯罪事实，杨某于同月10日向公安机关报案。案发后，张某赔偿了杨某经济损失人民币2.8万元。原判根据上述事实和相关证据，认为被告人朱久明以非法占有为目的，秘密窃取公司财物人民币11,100元，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，已构成盗窃罪；以非法占有为目的，利用其任铜仁市阳光冷链食品有限公司库管员的职务之便，将本单位价值人民币104,023.3元的财物非法占为己有，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，已构成职务侵占罪，均应负刑事责任，并依法实行数罪并罚。朱久明归案后如实供述职务侵占和盗窃的主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。被害单位尚未追回的经济损失应责令被告人朱久明继续予以退赔,朱久明用于作案的联想牌手机一部依法予以没收。遂依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第（一）项的规定，作出如下判决：1.被告人朱久明犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年八个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元，总和刑期有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元，决定合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。2.责令被告人朱久明退赔被害单位铜仁市阳光冷链食品有限公司尚未追回的经济损失人民币87,123.3元。3.随案移送的作案工具联想牌手机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告诉人朱久明不服，提出上诉。其上诉理由是：1.认定上诉人职务侵占的事实不清，证据模糊，犯罪金额不准确；2.上诉人只是想暂时保管公司会计存放在抽屉里的现金，事后第一时间主动联系并告知公司负责人，且公司负责人当时已表示谅解，上诉人没有非法占有的故意。其辩护人提出：上诉人主动向公司负责人承认所有事实，具有坦白情节，主观恶性不深，同时上诉人系初犯，建议二审从轻判决。经审理查明，原判认定上诉人朱久明任贵州省铜仁市阳光冷链食品有限公司仓库管理员期间，于2018年6月至7月上旬利用职务之便，将该公司仓库内存放的雪糕等冰制品私自出售，并将收取的104,023.3元货款据为己有，同年7月8日20时许，盗走该公司财务人员放在公司办公室抽屉内现金11,100元的事实；以及7月9日向公司法定代表人杨某承认其窃取公司财务室现金11,100元和私卖公司货物的事实清楚。认定上述事实的证据已经一审庭审举证、质证，查证属实，应予确认。本院认为，上诉人朱久明以非法占有为目的，利用担任铜仁市阳光冷链食品有限公司仓库管理员的职务之便，私自出售公司货物并将104,023.3元货款据为己有，数额较大；又秘密窃取公司财物11,100元，数额较大，其行为分别触犯了《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款“公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产”和第二百六十四条关于“盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”之规定，分别构成职务侵占罪和盗窃罪，依法应负刑事责任，并实行数罪并罚。被害单位尚未追回的经济损失应责令朱久明继续予以退赔,朱久明用于作案的联想牌手机一部依法予以没收。朱久明主动向公司法定代表人承认私自出售公司财物并将货款据为己有和盗窃公司财物的事实，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项关于“犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；……应当视为自动投案”的规定，应视为自动投案，且归案后能如实供述职务侵占和盗窃的主要犯罪事实，应认定朱久明具有自首情节，依法应予从轻处罚。关于朱久明所提上诉理由。经查，1.上诉人明知放在办公室抽屉里的现金系公司财物而秘密窃取，并用于购买彩票，主观上有非法占有的故意，客观上实施秘密窃取行为，其行为已构成盗窃罪；2.认定上诉人利用职务之便非法侵占公司财物的事实及具体数量，有其本人在公安机关的供述和亲笔书写的被卖货物清单，以及证人严守现、张某、刘某、杨某等人证言印证，足以认定。故该上诉理由不能成立，不予采纳。关于辩护人所提上诉人具有坦白情节，系初犯的辩护意见，以及请求对上诉人从轻判处的量刑建议。经查，上诉人系多实施职务侵占行为，期间又盗窃公司财物，不属于初犯，同时本院已认定上诉人具有自首情节，可在原判刑罚基础上对其从轻处罚，对其如实坦白犯罪事实的情节不再重复评价。故对辩护人所提辩护意见，不予采纳；对量刑建议予以采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，但未依法认定上诉人具有自首情节，导致量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十九条第一款、第三款，第五十二条、第五十三条、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项“原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判”、第二百四十四条“第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定”的规定，判决如下：一、维持贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602刑初344号刑事判决主文第一项定性部分，以及主文第二项、第三项。即被告人朱久明犯职务侵占罪、盗窃罪；责令被告人朱久明退赔被害单位铜仁市阳光冷链食品有限公司尚未追回的经济损失人民币87,123.3元；随案移送的作案工具联想牌手机一部，依法予以没收。二、撤销贵州省铜仁市碧江区人民法院（2018）黔0602刑初344号刑事判决主文第一项量刑部分。即以职务侵占罪判处被告人朱久明有期徒刑一年八个月，以盗窃罪判处被告人朱久明有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。总和刑期有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币五千元，决定合并执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元。三、上诉人（原审被告人）朱久明犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年六个月；犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。总和刑期有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币五千元，决定合并执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币五千元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月10日起至2020年11月9日止。罚金限在本判决送达之日起30日内缴纳。）本判决为终审判决。审判长 靳 皓审判员 杨 军审判员 任 利二〇一九年七月二日书记员 黄泽峰