黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终4158号上诉人（一审被告）：包春祥，男，1975年4月17日出生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。被上诉人（一审原告）：李清彬，男，1958年10月20日出生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。委托诉讼代理人：任天一，黑龙江明正律师事务所律师。一审被告：包春玉，男，1980年10月13日出生，汉族，农民，住黑龙江省延寿县。上诉人包春祥因与被上诉人李清彬、一审被告包春玉土地承包经营权转包合同纠纷一案，不服黑龙江省延寿县人民法院（2019）黑0129民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人包春祥、被上诉人李清彬的委托诉讼代理人任天一到庭参加诉讼。一审被告包春玉经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包春祥上诉请求：依法撤销（2019）黑0129民初260号民事判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审判决适用合同法错误，应当适用农村土地承包法及最高人民法院相关司法解释，本案适用法律错误，导致裁判结果错误。包春祥的承包期限应当确认为二轮土地承包期结束即到2027年。根据相关法律规定，本案中的承包经营权期限应当确定为第二轮土地承包期结束为止，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法改判或发回重审。李清彬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。双方争议土地没有转让亦没有转包，当时是由包春祥临时代耕。李清彬向一审法院起诉请求：包春祥、包春玉退还侵占的耕地20亩。一审法院认定事实：李清彬与包春祥、包春玉均系延寿县延河镇福山村村民，包春祥与包春玉系兄弟关系。1998年3月3日，李清彬与延寿县延河镇福山村民委员会签订了20亩土地的二轮土地承包合同，合同有效期自1998年3月3日起至2027年12月31日止。1998年10月份，李清彬外出打工，将其所有的位于延寿县延河镇福山村两间土房以12,500元价格出售给包春祥，同时以买房带地的方式将案涉土地交由包春祥耕种，未约定耕种期限，亦未签订书面土地转包合同。1998年12月1日，包春祥取得18亩土地承包经营权证书。包春祥耕种期间，将案涉土地中部分土地与杨久思地进行了置换，亩数为2.06亩。2010年左右，包春祥将案涉土地口头转包给包春玉耕种至今。案涉土地后经延寿县延河镇福山村民委员会公示，确定为7块地：1.北大甸子6.22亩（四至：东至陈财等，南至道路，西至陈财，北至荒草地）；2.场院地1.93亩（四至：东至赵桂田，南至季长发，西至道路，北至王福春）；3.杨久思地2.06亩（四至：东至荣纯杰，南至沟渠，西至张希更，北至道路）；4.偏脸地6.78亩（四至：东至王成等，南至福山村四队672屯，西至周汉有，北至道路）；5.驼腰子2.20亩（四至：东至姜立波，南至道路，西至荒草地，北至荒草地）；6.河套大排五等地6.14亩（四至：东至卜凡臣，南至赵长河，西至赵春丽，北至荒草地）；7.河套弯垅六等地0.10亩（四至：东至周汉财，南至河流，西至季长发，北至沟渠），共计25.43亩。双方均未到所在延寿县延河镇福山村民委员会办理登记变更备案手续。一审法院认为，本案争议焦点为：案涉土地承包经营权归属问题。李清彬在第二轮农村土地承包中分得承包土地，并签订了二轮土地承包合同，其对案涉土地享有承包经营权，其有权依法将承包土地的承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。李清彬将其自有房屋卖与包春祥，并将案涉土地的经营权交予包春祥进行耕种，包春祥交付了全部购房款，应视为双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，且已经实际履行，应认定为有效。因李清彬与包春祥未签订书面合同，也未经双方所在发包方即村委会同意，同时，亦未到村委会办理土地登记变更手续，包春祥又未重新与村委会签订土地承包合同，且村委会土地台账上记载承包人仍为李清彬，所以，李清彬与包春祥之间土地流转性质应为转包。关于包春祥持有的土地承包经营权证效力事宜，根据《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》第二条第一款规定：“农村土地承包经营权证是农村土地承包合同生效后，国家依法确认承包方享有土地承包经营权的法律凭证”；《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款规定：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立”，本案中，包春祥持有的土地承包经营权证，根据上述法律规定，其前提条件是先有生效的农村土地承包合同，而包春祥并未与村委会签订生效的土地承包合同，土地承包经营权作为一种用益物权，是依据土地承包而创设的。土地承包经营权证书仅仅是证明土地承包经营权的凭证，并非设立土地承包经营权的依据，因此，土地承包合同与土地承包经营权证书记载的内容不一致的情形下，应当以土地承包合同为准。根据《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。除当事人另有约定或者属于林地承包经营外，承包地交回的时间应当在农作物收获期结束后或者下一耕种期开始前”；《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，……”，李清彬与包春祥即未签订有明确流转期限的书面合同，也未达成关于流转期限口头协议，所以，李清彬可以随时行使依法主张解除合同的权利。关于包春祥将案涉土地另行转包给包春玉，二人之间的转包行为均不符合上述法律规定，故二人之间的转包行为无效。关于包春祥将案涉部分土地互换取得的杨久思地，因涉及另一法律关系，故应另案处理。综上所述，包春祥、包春玉应将案涉土地23.37亩（扣除杨久思地2.06亩）的土地承包经营权返还给李清彬，驳回李清彬的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百三十二条，《中华人民共和国物权法》第一百二十七条第一款，《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十四条、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、包春祥、包春玉于本判决生效之日返还李清彬土地23.37亩（扣除杨久思地2.06亩，其中1.北大甸子6.22亩，四至：东至陈财等，南至道路，西至陈财，北至荒草地；2.场院地1.93亩，四至：东至赵桂田，南至季长发，西至道路，北至王福春；3.偏脸地6.78亩，四至：东至王成等，南至福山村四队672屯，西至周汉有，北至道路；4.驼腰子2.20亩，四至：东至姜立波，南至道路，西至荒草地，北至荒草地；5.河套大排五等地6.14亩，四至：东至卜凡臣，南至赵长河，西至赵春丽，北至荒草地；6.河套弯垅六等地0.10亩，四至：东至周汉财，南至河流，西至季长发，北至沟渠）。二、驳回李清彬的其它诉讼请求。案件受理费100元，减半收取计50元，由包春祥、包春玉负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：包春祥提交证人书面证言一份，意在证明土地承包收据是当时代笔人写的。李清彬质证认为该证人证言程序不合法，证人本人应该到庭且事后曾与相关证人沟通，他说记不清楚这个事情了。本院认证意见为，该份证人证言所述内容虽然与包春祥一审提交的收据内容相互印证，但证人并未出庭接受质询，下方证人签字亦无法确定系证人本人亲自书写，该份证据真实性存在较大瑕疵，故本院对此份书面证言不予采信。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，李清彬主张涉案土地系其交与包春祥代耕，包春祥主张涉案土地系其从李清彬处承包所得并支付了承包费用。因李清彬未提交有力证据证明涉案土地系其交由包春祥代耕的事实主张成立，其应承担相应不利法律后果。《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条第一款中规定“当事人对转包、出租地流转期限没有约定或者约定不明的，参照合同法第二百三十二条规定处理。”《中华人民共和国合同法》第二百三十二条规定：“当事人对租赁期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，视为不定期租赁。当事人可以随时解除合同，……”，李清彬与包春祥并未签订有明确流转期限的土地承包经营权流转书面合同，土地承包经营权流转合同履行后也未达成关于流转期限的补充协议，依照上述法律规定，承包方李清彬可以随时向受让方包春祥主张解除流转合同。包春祥主张承包期限应当截止到二轮土地承包期结束并无事实及法律依据，对其上诉请求本院不予支持。综上所述，包春祥的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人包春祥负担。本判决为终审判决。审判长  焦崇升审判员  石 磊审判员  贾晋璇二〇一九年七月二十九日书记员  赵春莹