河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终3112号上诉人（原审原告）:牛艳良，男，1977年3月1日出生，汉族，住河北省保定市容城县。上诉人（原审原告）:牛丽红，女，1976年5月11日出生，汉族，住河北省保定市容城县,系牛艳良之妻。二上诉人委托认讼代理人：黄永斌，河北虹天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：烟台市领海置业有限公司，住所地山东省烟台市龙口市徐福街道东海海韵苑西侧**商铺。法定代表人：卞忠峰，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：卞忠峰，男，1983年9月14日出生，汉族，住址哈尔滨市呼兰区。被上诉人（原审被告）：张海敏，女，1989年4月4日出生，汉族，住河北省安国市，系卞忠峰之妻。三被上诉人委托诉讼代理人：潘艳红，女，1983年5月4日出生，汉族，住址河北省保定市竞秀区向阳北大街********，系烟台市领海置业有限公司员工。被上诉人（原审被告）：许博文，男，1988年4月28日出生，汉族，住黑龙江，住黑龙江省齐齐哈尔市龙沙区v>委托诉讼代理人：郝彦龙，河北昊正律师事务所律师。上诉人牛艳良、牛丽红因与被上诉人烟台市领海置业有限公司（以下简称领海置业）、卞忠峰、张海敏、许博文居间合同纠纷一案，不服河北省安国市人民法院（2019）冀0683民初188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人牛艳良、牛丽红及二上诉人委托诉讼代理人黄永斌，被上诉人领海置业、卞忠峰、张海敏的委托诉讼代理人潘艳红，被上诉人许博文的委托诉讼代理人郝彦龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。牛艳良、牛丽红上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文立即给付牛艳良、牛丽红佣金193892元，并按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50％赔偿牛艳良、牛丽红自起诉之日起至履行完毕之日的逾期付款违约金；2.本案一、二审诉讼费用及保全费用由领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。诉讼双方之间虽然没有书面合同，但根据《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。而本案，从牛艳良、牛丽红一审提供的证据、以及领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文的答辩来看，已经能够证实诉讼双方之间居间合同关系的成立，领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文欠牛艳良、牛丽红佣金193892元的事实。一审判决认定牛艳良、牛丽红提交的2018年10月9日录音存在疑点的理由，仅是因为牛艳良、牛丽红在录音中说与老高（高峰）存在居间合同关系，以及许博文说领海置业是老高的、又说卞忠峰是老高家亲戚，这一认定是完全没有道理的。录音证据是否存有疑点，是指录音内容是否真实完整、是否有删减或者技术处理、录音内容是否清晰可辨，而并不是仅凭其中一两句话就能判断是否存在疑点。领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文并未对录音的真实性提供相反证据或者予以鉴定，能够确认录音中是牛艳良、牛丽红与许博文的谈话录音，录音中与牛艳良、牛丽红的谈话内容是许博文亲口所述，声音清晰，取得合法，该录音具有真实性、完整性、合法性，不存在任何疑点。而且事实上卞忠峰与高峰是同一个人，但牛艳良、牛丽红开始并不知道，2017年开始认识卞忠峰时，他自称为高峰，张海敏也叫他高峰，他的员工包括许博文也都叫他高峰，就连2017年12月17日卞忠峰和张海敏举行婚礼时，当时牛艳良、牛丽红也参加了他们的婚礼，婚宴酒店门口喜牌上也是写的高峰与张海敏举行婚礼。牛艳良、牛丽红后来从国家企业信用信息公示系统上查询烟台市领海置业有限公司工商登记信息时，才知道烟台市领海置业有限公司法人代表是卞忠峰，于是在2018年10月9日与许博文谈话时，就好奇的问许博文卞忠峰是谁，而许博文当时是真的不知道卞忠峰与高峰为同一个人，还是刻意隐瞒事实，但这并不能影响录音的真实性。在诉讼中调取的领海置业工商登记档案中，登记的卞忠峰电话为137××******，与牛艳良、牛丽红提交的通话录音详单中，牛艳良、牛丽红拨打的高峰电话一致，更加证明了高峰与卞忠峰就是同一个人。一审判决以牛艳良、牛丽红与许博文的几句谈话就认定录音存有疑点，认定诉讼双方之间不存在居间合同关系，认定事实明显错误。牛丽红与张海敏的2018年7月20日微信记录中，牛丽红说：“小敏，我这四套提成打了吗？怎么我还没收到信息呢？”，张海敏回复:“我不清楚保定的事，你找小许就行”，这充分表明张海敏知道牛艳良、牛丽红为她居间销售房屋，欠下提出佣金一事，只是许博文为保定区域经理，所以让找许博文。而一审判决却只提到张海敏明确表示不清楚保定的事，对“你找小许就行”这句话却只字不提，明显是断章取义、以偏概全。在2018年8月21日与卞忠峰的电话录音中，卞忠峰说：“知道吧，得把所有问题都处理完了才能给你结”、“你有啥事你就跟小许沟通就行。”牛艳良说：“还有咱们最近卖的那两套全款，说十五天就给，说那个”，卞忠峰回答说：“你跟小许去碰，完了小许有啥，他得找我申请，我这边够结，我就给他拨款了。明白了吧”。这充分说明卞忠峰认可牛艳良、牛丽红为他们居间销售房屋，存在居间合同关系，只是许博文为保定区域经理，需要小许申请就能给牛艳良、牛丽红结款。后来和卞忠峰的电话录音中，卞忠峰也并不否认诉讼双方之间居间合同关系的存在，只是许博文为保定区域经理，所以还是让找许博文。在牛艳良与张海敏2018年10月3日的谈话录音中，牛艳良说：“你像我们这钱，赶紧抓紧点时间”。张海敏回答：“我天天，我们俩就在这天天守这个南山”，接下来牛艳良说：“我下边这是四套的了。我弟弟牛克良那个下来就五套了。”张海敏回答：“嗯”,牛艳良说：“现在问题是就光养心苑，有张小池一套、还有罗秋菊一套、还有牛立强这三套，光养心苑的，还有张建刚一套碧海尚城的，光这四套就有我们十六万多，我再给他们返，我弟弟牛克良那套也是养心苑的，应该是马上也是下来了，这是下来了五套呢。”,张海敏回答：“嗯”。张海敏两次用“嗯”回答表示确认，这也能充分表明张海敏是认可牛艳良、牛丽红为她们居间销售房屋，认可诉讼双方存在居间合同关系，但一审判决却对张海敏的两次确认只字不提，却反而认定张海敏没有明确回应或确认。2018年10月9日牛艳良、牛丽红与许博文的谈话录音中，22分47秒时许博文说：“这两天吧，这两天该结多少钱，我给你发微信”，牛艳良问：“不得有那个呀”，许博文回答：“有那个”，牛艳良问：“你像我们（卖）乐城那，每卖一套，他们马上给我个单子，你这我没给你签，不过老这么着还行”，许博文回答：“给你个单子，我把扣除装修费总款什么的都告诉你”。在21分58秒至24分14秒以及45分03秒至51分40秒的谈话录音中，牛艳良、牛丽红与许博文将牛艳良、牛丽红居间销售的房屋数量、业主姓名、房屋总价、提成比例、提成多少、扣除装修费多少、牛艳良、牛丽红居间销售佣金多少、怎么计算以及另欠1万元提成的事实核对的特别清楚、明白。2018年10月11日，许博文与牛丽红微信记录显示，许博文将牛艳良、牛丽红居间销售的五套房销售价格及佣金数额、扣除装修费数额明细，通过微信发给了牛丽红，佣金总计数额为183892元，此微信记录与2018年10月9日谈话录音中许博文提到的“这两天该结多少我给你发微信”、“给你个单子，我把扣除装修费总款什么的都告诉你”，能够相互关联、相互印证。卞忠峰、张海敏为完全行为能力人，在与牛艳良、牛丽红的谈话与电话通话中，始终未对牛艳良、牛丽红居间销售房屋一事否认，而总是说自己钱没结回来、开发商欠他们钱，让找许博文，许博文在一审庭审中也称是给卞忠峰和张海敏打工，他是职务行为，故此许博文的行为能够代表卞忠峰、张海敏以及烟台市领海置业有限公司，通过2018年10月9日牛艳良、牛丽红与许博文的谈话录音以及2018年10月11日许博文发给牛丽红的微信记录，能够证实诉讼双方存在居间合同关系，共欠牛艳良、牛丽红佣金193892元的事实。牛艳良、牛丽红提交的银行交易记录中，张海敏2018年6月20日汇入牛丽红银行卡10000元，汇款用途中明确注明为“提成”，显然能够证实诉讼双方存在居间合同关系。以上证据相互印证、相互吻合，能够形成完整的证据链，证明诉讼双方存在居间合同关系，以及领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文共欠牛艳良、牛丽红佣金193892元的事实。但一审法院却断章取义、以偏概全，完全割裂了证据之间的相互关联性、高度盖然性，实属认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。《民事诉讼法》第七条规定：人民法院审理民事案件，必须以事实为根据，以法律为准绳。《民事诉讼法司法解释》第一百零八条规定：对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。本案牛艳良、牛丽红一审时提供的工商登记档案、录音资料、视频资料、照片、微信记录、银行交易记录、婚姻登记信息等证据，以及当事人当庭陈述，能够形成完整的证据链，证实诉讼双方存在居间合同关系。领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文虽然当庭一再否认，但对录音证据及微信聊天记录所证实的事实却不能做出合理解释，其代理人仅是说与当事人核实，未对真实性予以否认，因此领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文应当承担举证不能的不利后果，但一审法院反而却对牛艳良、牛丽红提供的证据均不予认定，明显适用法律错误。领海置业、卞忠峰、张海敏辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。1.居间人（房屋介绍人）与领海置业、卞忠峰、张海敏均需签订居间合同，因涉及到介绍房子时，由于客户往返看房需产生一系列的费用，本案双方无居间合同。2.牛艳良、牛丽红在领海置业、卞忠峰、张海敏处购买房屋，以及直系亲属牛克良、牛立强在领海置业、卞忠峰、张海敏处也购买了房屋，因属回头客，不但给购买人赠与家电、小装修，还以提成的形式返给牛艳良、牛丽红，为了避免亲属间利益分争。3.一审领海置业、卞忠峰、张海敏出具了罗秋菊、张小池庭前录音，证实牛艳良、牛丽红为了从领海置业、卞忠峰、张海敏索要钱，曾找过罗、张二人，事实上，他们是搭顺风车一起前往山东看房，路上自己告知罗、张二人让他们说成是牛艳良、牛丽红介绍的。4.整个案件审理，牛艳良、牛丽红没有任何直接、客观证据证实双方存在居间服务关系，且更无从谈起居间服务费多少。一审仅凭录音不能证实上诉请求，因销售房屋客户较多，工作人员较复杂，牛艳良、牛丽红给保定的销售员电话录音，不能证实山东房屋销售居间具体情况。故牛艳良、牛丽红的上诉理由没有事实依据，以及足够的证据予以证实。许博文辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请驳回上诉，维持原判。牛艳良、牛丽红与徐博文之间并不存在居间合同关系，牛艳良、牛丽红主张许博文承担相应责任没有任何事实和法律依据。牛艳良、牛丽红向一审法院起诉请求：1.依法判令领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文立即给付牛艳良、牛丽红佣金193892元，并按中国人民银行同期同类贷款利率上浮50%赔偿牛艳良、牛丽红自起诉之日起至履行完毕之日的逾期付款违约金；2.诉讼费用、保全费用等由领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文承担。一审法院认定事实：2017年8月12日牛克良按揭购买碧海尚城A区79号楼3单元301室房产一套（78.97平方米），总房款367211元。2017年9月9日肖春艳按揭购买碧海尚城A区52号楼1504室房产一套（82.1平方米），总房款410500元。2018年5月26日牛立强按揭购买养心苑17号楼2单元502室房产一套（76.22平方米），总房款434454元。2018年6月17日张小池全款购买养心苑25号楼2单元205室房产一套，总房款400000元。2018年6月17日罗秋菊全款购买养心苑50号楼2单元405室房产一套，总房款400000元。牛艳良、牛丽红主张其是上述房产的居间介绍人，与领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文存在居间合同关系，要求领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文支付佣金及违约金，故诉至一审法院。另，牛丽红于2017年5月26日购买龙族海城广场6号楼2单元13层1302号房产一套。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同的订立和生效的事实承担举证责任，本案中牛艳良、牛丽红主张与领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文存在居间合同关系并依此主张佣金和违约金，牛艳良、牛丽红应对居间合同的订立和生效的事实承担举证责任，但根据庭审查明的事实，牛艳良、牛丽红提交的证据不足以证明其与领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文之间订立了居间合同且领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文均否认与牛艳良、牛丽红之间存在居间合同关系，故对牛艳良、牛丽红主张领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文给付佣金及违约金，依据不足，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款的规定，判决：“驳回原告牛艳良、牛丽红的全部诉讼请求。案件受理费减半收取计2089元，申请费1489元由原告牛艳良、牛丽红负担。”本院二审期间，牛艳良、牛丽红提交四组证据：1.卞忠峰微信朋友圈截图，能够证实卞忠峰与高峰是同一个人；2.牛丽红与领海置业员工蔡猛汉的微信聊天记录截图8张，证实卞忠峰与高峰是同一个人；3.牛丽红与张海敏的微信聊天记录截图19张，能够证实牛艳良、牛丽红与领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文之间存在居间合同关系。并且张海敏在微信聊天中授权给了许博文，让向许博文去要居间费用。许博文报到公司后，就能给佣金；4.牛丽红与许博文的聊天记录截图14张，证实牛艳良、牛丽红与领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文之间存在居间合同关系，并且领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文欠五套房佣金183892元。领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文称不属于新证据，不同意质证。对逾期提交证据的原因，牛艳良、牛丽红称一审时提交了微信记录中比较重要的聊天内容，但领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文予以否认，所以二审我们将完整的聊天记录提交法庭，用以查清事实。牛艳良、牛丽红提交的证据1和证据2，与本案不具有关联性，本院对此不予采信。证据3的真实性予以认定，但张海敏作为领海置业的监事，其行为应代表公司，不能证明牛艳良、牛丽红与卞忠峰、张海敏、许博文之间存在居间合同关系。对证据4牛艳良、牛丽红一审已经提交，属于与对原有证据的补充和加强，本院对证据4的真实性予以认定。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审中，许博文在庭审中称，许博文在成立领海置业后为公司员工。领海置业、卞忠峰、张海敏在一审庭审中认可许博文为公司员工的事实，并称许博文已离职。本院对许博文属于领海置业公司员工的事实予以确认。另查明，一审庭审中，领海置业、卞忠峰、张海敏认可“银行账户交易明细证实张海敏转账收入三笔款证实原告及其两个亲属即牛立强、牛克良购买的三套房子的返款优惠……记载是提成，这是公司系统模式化的，……”。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。牛艳良、牛丽红应主张其与领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文存在居间合同关系，对此，应由牛艳良、牛丽红承担举证责任。一审中，牛艳良、牛丽红提交了牛丽红的中国建设银行个人活期账户交易明细，其中与张海敏的资金交易显示有“提成”。一审庭审中，领海置业、卞忠峰、张海敏认可“银行账户交易明细证实张海敏转账收入三笔款证实原告及其两个亲属即牛立强、牛克良购买的三套房子的返款优惠……记载是提成，这是公司系统模式化的，……”。但领海置业、卞忠峰、张海敏并未提交“提成”的记载是公司系统模式化的证据。一审中牛艳良、牛丽红提交了与许博文的微信聊天记录，许博文的委托诉讼代理人对该微信聊天记录的真实性并未否认。二审中，牛艳良、牛丽红对该微信聊天记录进行了补充提交，对此应予认定。该微信聊天记录中有许博文与牛艳良、牛丽红关于佣金的对账和确认，显示共欠183892元佣金未支付。领海置业监事张海敏在微信记录中称让牛艳良、牛丽红找许博文。《中华人民民法通则》第四十三条规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。上述证据相互印证，可以认定牛艳良、牛丽红与领海置业之间存在居间合同关系。许博文向牛艳良、牛丽红发送关于佣金的对账确认行为的法律后果依法应由领海置业承担民事责任。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。因领海置业并未提供证据证实其已经向牛艳良、牛丽红履行了给付佣金的义务，应承担举证不能的不利后果，因此领海置业应对牛艳良、牛丽红主张的183892元佣金承担给付责任。领海置业与牛艳良、牛丽红并未明确约定给付佣金的时间，对于牛艳良、牛丽红主张逾期付款违约金的诉讼请求依法不予支持。一审中，牛艳良、牛丽红提交了领海置业的企业信息及档案资料，领海置业、卞忠峰、张海敏、许博文对该证据的真实性并无异议。该企业信息档案资料显示，卞忠峰、张海敏为领海置业股东，卞忠峰的认缴出资额为90万，张海敏的认缴出资额为10万，其二人实际出资额均为0。《中国人民法院关于适用若干问题的规定》第十三条规定“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充责任的，人民法院应予支持”。牛艳良、牛丽红所主张的183892元佣金，对于领海置业不能清偿的部分，由卞忠峰（在90万元范围内）、张海敏（在10万元范围内）承担补充责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。牛艳良、牛丽红主张其与卞忠峰、张海敏、许博文存在居间合同关系，并未提供充分证据予以证实，其与卞忠峰、张海敏、许博文的通话记录及聊天记录，均发生在领海置业成立之后，且卞忠峰为领海置业法定代表人、张海敏为监事，许博文为员工。牛艳良、牛丽红不能提供证据证实其是与卞忠峰、张海敏、许博文个人发生的居间合同关系，本院对牛艳良、牛丽红的该项上诉主张，不予支持。牛艳良、牛丽红主张领海置业还欠刘永华的提成是1万元未支付，并未提供充分证据予以证实，且在其与许博文的微信记录中，对此并未进行确认，对该项上诉主张，本院不予支持。综上所述，牛艳良、牛丽红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第规定，判决如下：一、撤销河北省安国市人民法院（2019）冀0683民初188号民事判决；二、判令被上诉人烟台市领海置业有限公司于本判决书生效之日起十五日内给付上诉人牛艳良、牛丽红佣金183892元；对于该款项，卞忠峰（在90万元范围内）、张海敏（在10万元范围内）承担补充给付责任。三、驳回牛艳良、牛丽红的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之，规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件案件受理费4178元元，减半收取计2089元，由上诉人由上诉人牛艳良、牛丽红负担110元，由被上诉人烟台市领海置业有限公司负担1979元；一审案件保全费1489元，由被上诉人烟台市领海置业有限公司负担负担；二审案件受理费4178元，由上诉人牛艳良、牛丽红负担220元，由被上诉人烟台市领海置业有限公司负担3958元。本判决为终审判决。审判长  李舒淼审判员  白 月审判员  王洪月二〇一九年七月二十三日法官助理佟锡尧书记员于惠