山东省菏泽市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁17刑终291号原公诉机关山东省鄄城县人民检察院。上诉人(原审被告人)李云飞(曾用名李飞)，男，1989年5月21日出生于山东省鄄城县，汉族，初中文化，居民，住鄄城县。因犯盗窃罪于2008年1月30日被判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币四万元；因犯盗窃罪于2011年1月13日被判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万四千元；因犯盗窃罪于2014年11月7日被判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三万元。因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年1月16日被抓获，同年1月17日被刑事拘留，2月16日被取保候审，2018年2月16日被解除取保候审，2018年11月6日被逮捕。现羁押于山东省鄄城县看守所。指定辩护人袁旭杰、张兆民，山东天清律师事务所律师。山东省鄄城县人民法院审理山东省鄄城县人民检察院指控被告人李云飞犯寻衅滋事罪一案，于二○一九年六月十二日作出（2019）鲁1726刑初88号刑事判决。宣判后，原审被告人李云飞不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人李云飞，听取辩护人的意见，对原审判决认定的事实、证据和适用法律进行了全面审查，认为本案不属于依法应当开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2016年3月28日18时许，在鄄城县鄄十五路北段路西的古泉项目部，被告人李云飞看到其朋友鄄城县董口镇王庄村民王某4（已判刑）与鄄城县凤凰镇古屯村村民王某1因承包古泉项目部围墙工程问题发生争吵，在王某1骑电车离开后，遂驾驶黑色“奥迪”轿车与王某4等多人追赶王某1，后在凤凰镇法庭西面追上王某1并与王某4等人一起殴打王某1腰部、肩部等处，致王某1第3、4腰椎左侧横突骨折。经法医鉴定，王某1的损伤程度构成轻伤二级。原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人陈述王某1陈述，2016年3月27日下午，自己和王某2等人承包了古泉项目部赵某2的围墙建筑工程。2016年3月28日18时许，自己去古泉项目部量地边，到了那里发现他们已经量完了，就和王某2一起骑着电车回家，走到凤凰法庭门西边30米处时，被从后面驶来的一辆黑色“奥迪”轿车拦住，从车上下来四个年轻男子（其中一个穿蓝色秋衣、身高1.8米左右、体型较胖、肚子凸起、皮肤较黑），其中一名男子二话不说一脚将自己踢倒了，对方四个人围着自己拳打脚踢，有个穿白色秋衣的男子手里拿了一块砖拍在自己左肩膀上。接着郑某领着几个人过来又对自己拳打脚踢，后被人拉开。对方看自己报警就走了。过了一会，派出所民警到了现场。后自己被送到医院，发现腰部受伤。自己被打是因为干古泉项目部围墙的活了。2017年2月13日，自己和对方达成了赔偿调解协议，王某4等人分两次给了自己十几万元，但不清楚是谁赔偿的。2.证人证言（1）王某2证实，2016年3月28日18时许，自己和郑某、付某等人在工地上测量完后，王某1骑着电动车过来，这时从黑色的“奥迪”车上下来四个年轻男子骂骂咧咧，自己给王某1说：“地测量完了，咱们回去吧”。自己和王某1骑着电车走到凤凰法庭门口西约30米处，一辆黑色的“奥迪”车从西面追过来停到我们前面，从车上下来三个年轻的男子，一个是开黑色轿车的大肚子、大个头的年轻男子，一个是穿白色上衣的年轻男子，还有一个体型偏瘦的年轻男子。其中，一个年轻男子一脚把王某1踹倒在地，其他二人也围上来对王某1拳打脚踢，其中一个人用砖打王某1。这时郑某、付某等人也先后来到现场，郑某下车后，自己拉着郑某在一边说话，王某1被打倒在地后报了警，对方的两辆车就走了，过了一会派出所民警赶到现场。王某1被打后，一直喊头疼、身上疼。（2）魏某1证实，2016年3月28日18时许，自己开着车拉着魏某2、赵某1在回家的路上看见有打架的，三个人围着一个躺在地上的人拳打脚踢，三个人中有一个穿白色秋衣的，中等身材，身高173cm；有个穿深蓝色衣服的，身材微胖，身高在178cm；还有一个身材中等，身高在170cm左右。魏某2、赵某1下车去拉架，被打的那个人从地上站了起来，自己在车上等着，离现场有20米左右。这时又来了一辆白色越野车，从车上下来两个人，其中一个人朝那个被打的人踢了一脚后那群人就开车走了。第一辆车是黑色的。（3）魏某2证实，2016年3月28日18时许，魏某1开车拉着自己和赵某1回家，走到凤凰法庭西边30米处看见有人打架，就停下车，看见王某2站在一边，有两个中年男子在追着一个人打，那个被打的人摔倒了，那两个中年男子朝绊倒的那个人拳打脚踢，自己和赵某1下车去拉架，这时从西边又来了辆车，郑某和一个胖胖的男子从车上下来，他们对打人的两个中年男子说了句走，他们就开车走了。自己不认识那个被打的人。（4）付某证实，自己和李云飞、郑某承包了古泉项目部300多米的围墙活，其中赵某2的围墙活是自己先联系的，后王某1等人也想干。2016年3月28日18时许，自己和郑某、李云飞在承包的项目工地上收料，这时王某1、王某2等人去测量，自己不让他们量，为此自己和郑某、李云飞与王某1、王某2发生争吵，后王某1等人就走了。自己开着白色“奔腾”越野车带了两个年轻男子，跟着李云飞开的黑色奥迪轿车走到凤凰法庭西边时，看见王某4和古屯的年轻男子对骂，郑某拉着王某4上车了，然后我们都开车走了。当时郑某和王某4坐李云飞的车，自己到案发现场时已经打完架了。（5）张某证实，2016年至2018年，自己在鄄城县主任。2016年3月份，付某想以每米30元的价格承包赵某2的围墙活，王某1的父亲王某7也想干，他愿意以每米70元的价格承包。后来听说2016年3月28日18时，因为古泉项目部建围墙的事在凤凰法庭门西边发生了打架。（6）王某3证实，2016年3月底的一天傍晚，王某2打电话说王某1在凤凰法庭西边被人打了，自己赶到现场后，看到王某1躺在地上。听说王某1是被李云飞等人殴打的。（7）白某证实，2016年3月底的一天傍晚，听说王某1被人打伤了，就开车到了凤凰法庭西边，看见王某1躺在路边，听王某2说是付某和郑某纠集的四五个年轻男子打的王某1。（8）郑某证实，自己和李云飞、付某承包了古泉项目部的院墙活，王某4想跟着干。2016年3月28日18时许，自己和李云飞、王某4、付某在古泉项目工地上量地边时与古屯村的人发生争执。古屯村的两名男子量完地边后就骑电车走了，自己和李云飞、王某4也开车离开工地，行驶至凤凰法庭西30米处时，王某4说停车，李云飞就停下了，王某4下车拦着刚才量地边的那两个古屯的人，后王某4把古屯的年轻男子按倒在地，自己和李云飞上前拉架，拉架过程中，王某4朝那人后背上踢了一脚，拉开架后我们就一块上车走了。当时李云飞开了一辆黑色“奥迪”A6车，王某4坐在副驾驶，自己坐在后排。李云飞身材较胖、身高1.8米左右、肚子凸起。自己因没有与王某1发生冲突，所以没有赔偿王某1。当时调解时，李云飞的父亲没让自己拿钱，也没向自己借钱。（9）赵某1证实，2016年3月份的一天傍晚，自己和魏某1开车驶至凤凰法庭附近时，有两、三个年轻男子围着一个年轻男子殴打，将他打倒在路边。我们劝完架后就离开现场了。（10）王某4证实，2016年3月底的一天18时许，自己和郑某、李云飞、付某到古泉项目部量地边，当时有两个古屯村的人也在同一块地量地边，因此自己与对方一个年轻的人发生争执，之后两个古屯村的人就骑电车走了。自己和郑某上了李云飞的奥迪轿车去追对方，在凤凰法庭西边30米处追上他们，自己与其中一个年轻男子发生争吵，一脚把他从电车上跺了下来，接着又朝他脸上打了一拳，将那个年轻的男子打趴在地，后又朝他腰上跺了两脚，用砖朝他肩膀上拍了一下，被李云飞和郑某拉开，接着又过来几个人，自己和李云飞、郑某就开车走了。当时自己上身穿着白色秋衣。李云飞身高1.8米左右，身材较胖，肚子很大。当时李云飞在古泉项目部承包了围墙，自己从李云飞处接了点围墙活。案发后，自己没有对王某1进行赔偿，事后听说王某1获得赔偿10万元，不清楚是谁赔偿的。3.书证（1）户籍证明证实，李云飞，男，1989年5月21日出生，公民身份号码3729291989********，汉族，住鄄城县。（2）鄄城县公安局凤凰派出所提供的机动车信息证实，车牌号为浙Ｂ×××**的黑色“奥迪”轿车的所有人是李云飞。（3）鄄城县公安指挥中心接处警单记录、受案登记表证实，2016年3月28日，18:26:27，被害人王某1报警称，在凤凰法庭门口西30米处被人殴打。（4）鄄城县公安局刑事侦查大队出具的发破案经过证实，本案由被害人王某1于2016年3月28日报警，鄄城县公安局于同日立案侦查。2017年1月17日，李云飞在济南一宾馆内抓获并押解回鄄城县公安局依法对其刑事拘留。（5）济南市公安局槐荫区分局匡山派出所出具的抓获经过证实，李云飞于2017年1月16日被抓获。（6）鄄城县人民法院刑事判决书证实，同案犯王某4因犯寻衅滋事罪于2016年12月14日被鄄城县人民法院判处有期徒刑二年四个月。4.鉴定意见鄄城县公安局刑事科学技术室出具的法医学人体损伤程度鉴定书证实，被检验人王某1第3、4腰椎左侧横突骨折客观存在，分析认为系钝性暴力作用形成，依照《人体损伤程度鉴定标准》5.9.4d之规定，均构成轻伤二级。5.辨认笔录（1）辨认笔录证实，2016年4月7日，鄄城县公安局组织王某1对12张年龄相近的不同男性照片进行辨认，其中包括被辨认人被告人李云飞（1号），辨认人王某1指出1号男子李云飞就是从第一辆车（车牌号：浙Ｂ×××**）上下来的殴打自己，身高在1米80左右，体型较胖，肚子凸起，皮肤较黑的男子。（2）辨认笔录证实，2016年5月27日，鄄城县公安局组织王某1对12张年龄相近的不同男性照片进行辨认，其中包括被辨认人王某4（8号），辨认人王某1指出8号男子王某4就是从第一辆车（车牌号：浙Ｂ×××**）上下来的殴打自己，身高在1米75左右，体型微胖，脸上有痘痕的男子。6.被告人供述和辩解李云飞供述，2016年3月底的一天傍晚，王某4与古屯村姓王的年轻男子因争围墙工程发生争吵，郑某提议找古屯村姓王的一个年轻男子讨说法，自己遂驾驶浙Ｂ×××**号牌的黑色“奥迪”轿车拉着郑某、王某4，付某驾驶白色“奔腾”越野车拉着凤凰镇侯楼村两名年轻男子，两辆车一前一后行驶至凤凰法庭西边××村姓王的男子，自己将车停在古屯村姓王男子的前面，王某4下车跑过去打那个男子，郑某和付某车上的两个年轻男子也跑过去，自己下车走过去时，王某4已经把古屯姓王的男子摁在地上，朝古屯姓王的男子身上跺了一脚，然后用胳膊搂着对方脖子将其摔倒，对其拳打脚踢。郑某让自己将王某4拉走，自己将王某4拉到车上后就离开现场。自己身高1.82米，体重240斤。事后自己赔偿了王某110万元。原审法院认为，被告人李云飞伙同他人随意殴打被害人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项之规定处罚。公诉机关指控罪名成立，适用法律意见正确。被告人李云飞在刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条之规定，对其从重处罚。案发后，被告人李云飞对被害人王某1进行了赔偿，酌情从轻处罚。根据本案犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照上述法律规定和《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款之规定，以被告人李云飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年二个月。宣判后，在法定期限内，检察机关不抗诉。被告人李云飞不服，以“一审判决认定事实与实际情况不符；应认定自首；量刑过重”为由提出上诉。辩护人发表以下辩护意见:1.本案事出有因，上诉人李云飞不是借故生非，其行为不构成寻衅滋事罪；2.李云飞有自首情节；3.李云飞赔偿了被害人王某110万元，取得了被害人的谅解，且被害人有一定的过错。经二审审理查明的事实与一审相同，一审判决确认的证据本院予以采信。本院认为，本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。关于上诉人李云飞所提“一审判决认定事实与实际情况不符；应认定自首；量刑过重”的上诉及其辩护人所提“本案事出有因，上诉人李云飞的行为不构成寻衅滋事罪；李云飞有自首情节并赔偿了被害人，取得了被害人的谅解，且被害人有一定的过错”的辩护意见。经查，上诉人李云飞伙同他人随意殴打他人，致一人轻伤，其行为符合寻衅滋事罪的犯罪构成要件，一审判决定罪准确。上诉人李云飞归案后不如实供述犯罪事实，依法不成立自首。一审判决已考虑到其赔偿被害人的酌定从轻处罚情节，已对其从轻处罚。二审不再重复评判。本案被害人不具有刑法意义上的过错。上诉人李云飞有三次犯罪前科，且系重复累犯，人身危险性、社会危害性均极大，应依法对其从重处罚。一审判决量刑适当。上述上诉理由及辩护意见均不能成立，均不予采纳。综上，原审判决定罪准确、量刑适当，应予维持。上诉人李云飞上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  陈卫华审判员  徐龙震审判员  王令己二〇一九年七月二十三日法官助理郭瑞娇书记员孔令伟