广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终1900号上诉人（一审被告）：珠海市卡都海俊房产开发有限公司。住所地：珠海市香洲区前山东门大街**办公大楼**。统一社会信用代码91440400754538923J。法定代表人：郑雪融，董事长。委托诉讼代理人：王晓冰，福建衡兴明业律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐剑，福建衡兴明业律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：何敬红，女，1980年4月3日出生，汉族，住珠海市香洲区，委托诉讼代理人：唐仙龙，广东恩典律师事务所律师。一审被告珠海市卡都海俊房产开发有限公司（下称卡都公司）因与一审原告何敬红房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院(2019)粤0402民初2542号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。本院审理查明的事实2018年2月27日卡都公司为出卖人与买受人何敬红签订《心海州花园认购书》，约定何敬红认购卡都公司开发的位于珠海市香××区××路××号的“心海州花园（推广名：中铁·诺德心悦湾）20单元704房”，预测建筑面积87.27平方米，套内面积建设面积67.48平方米，认购总价格2769037元。合同第三条约定，定金为20万元，何敬红须于签订协议时交清，其余房款选择一次性付款方式支付：何敬红须于签署认购书15天内支付至协议书第二条约定的总金额的50%购房款（含定金），于签署认购书30天内支付至协议第二条约定的总金额的100%购房款（含定金），并按约定与卡都公司签订《商品房买卖合同》及其附件。合同第四条约定，何敬红应于签署认购协议书后7日内签订《商品房买卖合同》、《前期物业服务合同》、《临时管理规约》及其附件，如何敬红未在约定的期限内来签署本协议约定的相关文件，视为何敬红自动放弃所认购该物业之权利，卡都公司有权将物业另行出售并不予退回定金，因转售该物业的一切收益归卡都公司所有。合同第十条违约责任约定，1、何敬红逾期付款的：（1）每逾期一日何敬红按日向卡都公司支付逾期应付款金额万分之五的违约金，且卡都公司还有权解除本认购书，该物业由卡都公司自行处理，卡都公司不再另行书面通知何敬红，且何敬红已付的全部款项（包括但不限于定金）不予退还。（2）卡都公司还有权取消协议第二条第2款的“折扣优惠”；卡都公司取消的优惠金额，何敬红应于卡都公司通知取消优惠之日起3个日历日内补足。逾期补足的，每逾期一日何敬红按日向卡都公司支付逾期应付金额万分之五的违约金。协议书还约定了其他事宜，在落款处出卖人栏卡都公司加盖印章并由“经办人马某和”签名，何敬红在买受人栏签名确认。卡都公司案中认为该认购书已具备商品房买卖合同主要条款，双方已成立商品房买卖合同关系。协议书签订当日，何敬红向卡都公司20万元，卡都公司开具《收据》具明何敬红“交来住宅20栋704房定金”20万元。同年3月12日、4月16日，何敬红再分别向卡都公司支付了100万元、1569037元，卡都公司分别开具《收据》均具明收到何敬红“交来住宅20栋704房房款”。同年11月19日何敬红与马某和微信联系，称与马某和同年2月27日签订“心海洲花园”《认购协议书》，4月16日付清全部购房款当日与马某和签订了一份未有卡都公司加盖印章的《商品房买卖合同》，马某和称需要三天盖章时间，但此后多次催促至今未收到正式合同，现请马某和在三天内将《商品房买卖合同》交付，否则认为卡都公司拒绝签订《商品房买卖合同》。同年12月11日何敬红向卡都公司发出《请履约交付及附件催告律师函》，称同年2月27日双方签订了“心海洲花园”《认购协议书》，并已支付完毕全部购房款276.9037万元，卡都公司销售人员马某和承诺在何敬红付清房款当日即可签订正式的《商品房买卖合同》及附件，但同年4月16日何敬红付清全部购房款并在卡都公司售楼部签署了一份未盖卡都公司公章的《商品房买卖合同》及附件，马某和称需三日时间回总部盖卡都公司公章，之后何敬红多次催告，卡都公司仍未在正式合同上盖章。现通知若卡都公司在收到律师函三日内仍不交付盖章后的合同及附件，何敬红将认为卡都公司拒绝与何敬红签署《商品房买卖合同》及其附件、拒绝履行双方于2018年2月27日签署的“心海洲花园”《认购协议书》。何敬红提供了快递运单及运单信息证明2018年12月19日卡都公司签收了上述函件。同年12月24日何敬红向卡都公司发出《解除合同通知函》，称因卡都公司未及时与其签订正式的《商品房买卖合同》，根据《中华人民共和国合同法》第94条依法通知卡都公司：自《解除合同通知函》送达或者张贴于卡都公司门口之日，何敬红与卡都公司于2018年2月27日签订的“心海洲花园”《认购协议书》已解除，请卡都公司在收到本通知三日内退还全部购房款276.9037万元。何敬红提交了数张通知书张贴在卡都公司玻璃大门的照片，证明通知书已送达卡都公司。何敬红提交了中介公司人员覃娟的《证人证言》，覃娟在一审开庭审理中亦出庭作证，证人证言称卡都公司员工马某和承诺在付清房款当日与何敬红签订《商品房买卖合同》及附件，2018年4月16日何敬红付清房款后在马某和提供的空白《商品房买卖合同》上签了名，马某和称需拿回总部盖章称三日后交给何敬红，但此后卡都公司未将盖章合同交付何敬红，当日售楼部人员还称付清房款一周后即可网签，但至今仍未网签，其与何敬红多次催促无果。覃娟还当庭提交了代表何敬红催促马某和尽快盖章、交付《商品房买卖合同》的微信记录。卡都公司确认收到何敬红交来案涉房屋的全部购房款，承认双方签订了《认购协议书》，但没有收到何敬红签名的《商品房买卖合同》，并称马某和并非其公司工作人员，仅系卡都公司委托的代理人员，卡都公司同意继续履行《商品房买卖合同》。卡都公司提交了《商品房预售许可证》、《案涉房屋登记信息查询表》，载明案涉房屋所在项目已于2018年1月19日取得预售许可证，且目前案涉房屋并不存在抵押、查封等不能实现合同目的的事由，认为双方签订的《认购协议书》系合法有效的《商品房买卖合同》且有条件可继续履行。卡都公司还提交了与其他房屋买受人签订的《商品房买卖合同》，称案涉房屋所在项目的交房时间均在合同签订后三年，目前还没到交付案涉房屋的时间。何敬红提交《财产保全的保险合同》等材料，称因申请财产保全向保险公司支付了出具保函的费用5000元。何敬红提起本案诉讼，请求判令1.解除双方2018年2月27日签订的《认购协议书》；2.卡都公司返还已支付的276.9037万元认购房款及双倍返还定金20万元，以及自2018年4月24日起暂计至2019年2月24日，按每日万分之五支付违约金415355元，直至认购房款276.9037万元返还完毕之日止；3.卡都公司承担诉讼财产保全责任保险保费5000元。一审判决的理由与结果一审法院认为，何敬红与卡都公司于2018年2月27日签订的《认购协议书》有卡都公司的盖章、何敬红的签名，虽然卡都公司称经办人马某和并非其员工，但承认是其委托代理人员，马某和在认购书上的盖章和签名合法代表着卡都公司，因此，上述《认购协议书》系何敬红、卡都公司双方当事人的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，何敬红、卡都公司应恪守履行。关于何敬红请求解除《认购协议书》。双方签订的《认购协议书》第四条约定签订认购书后双方约定继续签署《商品房买卖合同》、若何敬红未签署则没收定金，何敬红主张至今经多次催促卡都公司仍未将其已单方签署的《商品房买卖合同》交还，应视为卡都公司拒绝履行认购书，请求解除《认购协议书》；而卡都公司则辩称双方签订的《认购协议书》已具备商品房买卖合同主要条款，双方已成立商品房买卖合同关系，合同目前没有障碍可以继续履行，愿意继续签署《商品房买卖合同》，卡都公司并未违约不同意解除合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”以及《商品房销售管理办法》第十六条“……商品房买卖合同应当明确以下主要内容：……（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；……”的规定，双方签订的《认购协议书》没有约定交付使用条件、日期等商品房买卖合同主要内容，不应认定为《商品房买卖合同》，卡都公司的该项辩称不予采信。从何敬红提供的书证、证人证言等证据可知卡都公司未按《认购协议书》的约定积极和何敬红签订《商品房买卖合同》，即使卡都公司现同意继续签订《商品房买卖合同》，卡都公司拖延履行签订《商品房买卖合同》的行为，在何敬红合理催告后仍未履行，使得何敬红不能在预期实现其签订《商品房买卖合同》、对案涉房屋进行网签并预告登记等合同目的，因此，何敬红有权按照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定解除其与卡都公司签订的《认购协议书》。对何敬红的该项诉请，一审法院予以支持解除何敬红与卡都公司与2018年2月27日签订的《认购协议书》。关于返还房款及违约金支付的问题。如前述，双方签订的《认购协议书》已解除，卡都公司应将何敬红认购案涉房屋缴纳的全部房款（含定金）退还，故对何敬红的该项诉请，一审法院予以支持卡都公司向何敬红退还购房款（含定金）2769037元。双方签订的《认购协议书》未约定卡都公司具体的违约责任，但根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；……”的规定，卡都公司违约应按《中华人民共和国合同法》第一百一十五条的定金罚则处理，双倍返还何敬红支付的定金。对何敬红的该项诉请，因前述已判返还购房款中包含了定金，故一审法院予以支持卡都公司向何敬红加倍返还定金20万元，超出部分的违约金不予支持。关于诉讼保全责任保险保费的问题。认购书中并未约定因诉讼产生的保险保费应由卡都公司承担，而且何敬红支出的保费并非诉讼过程中必然产生的费用，因此，一审法院驳回何敬红该项诉讼请求。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条之规定，判决一、解除何敬红与卡都公司于2018年2月27日签订的《认购协议书》；二、卡都公司于判决发生法律效力之日起十日内向何敬红退还购房款（含定金）2769037元；三、卡都公司于判决发生法律效力之日起十日内向何敬红加倍返还定金20万元；四、驳回何敬红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16378元、诉前保全费5000元，共计21378元，由卡都公司负担。当事人二审的意见一审被告卡都公司不服一审判决，上诉请求撤销一审判决书第二项、第三项,改判卡都公司退还何敬红购房款2569037元。据此提出如下事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、双方已成立商品房买卖合同法律关系,卡都公司并未怠于履行签订买卖合同义务。本案的争议焦点为,卡都公司在未能提供盖章合同(包括合同在盖章审批中或者合同遗失)、但承认双方所签订合同内容的情况下,双方是否已经订立了商品房买卖合同。卡都公司认为,双方已成立商品房买卖合同。首先,双方签订认购协议书后,依据何敬红陈述,其已签订商品房买卖合同并交由卡都公司盖章,卡都公司已履行订立商品房买卖合同义务,并且双方已经订立,合同处于卡都公司盖章阶段,但因卡都公司内部流程原因,何敬红所签订的合同存在遗失情况,但不影响卡都公司已经与何敬红签订买卖合同的事实,并且卡都公司自始至终均承认双方已经签订了买卖合同。其次,商品房买卖合同版本由卡都公司提供给何敬红,属于要约，何敬红在该两份文件上签字,视为承诺,双方已经完成了要约及承诺的合同订立过程,何敬红也支付了全部款项,买卖合同关系已经成立。在卡都公司已经安排何敬红签订买卖合同的情况下,一审法院仍以卡都公司未积极履行与何敬红签订买卖合同的义务,认定解除认购书并由卡都公司双倍返还定金,属于事实认定错误。2、即使双方未成立商品房买卖合同关系,根本原因也并非卡都公司原因。退一步说,即使法院认为卡都公司未能盖章,买卖合同未能成立,但未能成立的根本原因是何敬红不想再购买房屋导致,而并非因卡都公司原因导致。卡都公司在庭审中多次表示,愿意继续履行与何敬红签订的买卖合同,即使买卖合同遗失,双方也可以再签订。但何敬红却多次表示对卡都公司没有信心,不想再购买案涉房屋。因此,双方不能继续履行认购书及买卖合同的原因系何敬红原因导致,而非卡都公司原因。同时,一审法院认为何敬红对于中介人员马某和的催告等同于对卡都公司的催告,但何敬红及证人知晓马某和的中介身份,在签订认购书前,马某和可以视为卡都公司代表,但签订认购书后,认购书已明确约定卡都公司的联系方式为“0756-6337666”,何敬红应当按认购书中约定的联系方式联系卡都公司,但何敬红却始终未按约定的联系方式进行联系,所以,在签订认购书后,何敬红对于马某和的催告不应当视为对卡都公司的催告二、一审法院适用法律错误。双方已订立正式商品房买卖合同,也不应当适用最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的司法解释第四条的规定。即使如一审法院所述,案涉认购书为预约合同,目的是未来双方依据认购书内容订立正式的商品房买卖合同。案涉合同的定金是为确保双方能够订立正式的买卖合同,如一方拒绝按认购书内容进行协商或者无正当理由拒绝进行合同磋商,应当按定金罚则承担责任。但本案中,卡都公司已经与何敬红进行磋商,已经订立了合同,显然不属于可以适用定金罚则的内容。针对一审法院所述,因卡都公司原因导致何敬红在预期时间内订立买卖合同并进行备案的合同目的不能实现的内容,认购书仅约定何敬红应当在认购书签订后7日内与卡都公司签订买卖合同,并未约定何敬红盖章时间。双方已经签订了买卖合同,仅仅是卡都公司并未盖章,但卡都公司并不否认已签订买卖合同事实,并承诺继续履行买卖合同。因卡都公司遗失了何敬红签订的买卖合同,导致卡都公司无法交付盖章版本的买卖合同,但不影响双方已经订立买卖合同的事实,不存在卡都公司怠于履行订立买卖合同的情况,也不应当适用定金罚则。综上所述,卡都公司已经安排何敬红签订了买卖合同,且卡都公司始至终均未拒绝承认已与何敬红签订买卖合同,即使因卡都公司遗失合同,无法提供盖章件,何敬红也应当就合同条款与卡都公司进行协商,而非以此为由解除合同。何敬红因自身原因不愿再购买案涉房屋,不愿继续履行合同,根据定金罚则,卡都公司不应当退还定金。一审法院认定事实错误,适用法律错误,依法应当予以改判。特此上诉,恳请法院判如所请。一审原告何敬红答辩称，一、卡都公司提供空白合同交何敬红签署，此时属于要约，卡都公司在何敬红签名的商品房买卖合同上加盖公章才是承诺的行为，因此卡都公司主张提供的空白商品房买卖合同属于要约属于适用法律错误，且何敬红主张的预约合同第八条的约定即卡都公司销售工作人员任何口头书面承诺的行为均不是有效的承诺行为，只有在加盖公章的文本才是卡都公司同意签署涉案商品房买卖合同的事实。二、何敬红催告卡都公司履行合同还是向其作出解除预约合同的意思表示均是有效送达给卡都公司以及卡都公司员工马某和，马某和是卡都公司的工作人员，并且预约合同没有另行约定卡都公司指定的其他人员，即便卡都公司没有给马某和后续的代理权限，何敬红有充分的理由相信马某和拥有相应的代理权，同时也符合在商品房买卖当中的交易习惯，因此何敬红将相关文书送达给卡都公司的行为合法有效。三、卡都公司强调同意与何敬红签订相应的合同，但是长达八个月的时间内，卡都公司没有对何敬红要求履约的请求予以回应，以消极态度应对，与卡都公司一审以及上诉状中提到的互相矛盾，而且目前为止卡都公司也未提供何敬红签署涉案合同，没有尽到相应的举证责任，应当承担举证不能的法律后果。四、涉案合同无论是从复杂丰富程度还是从商品房网签、产权登记等角度出发，涉案合同应当属于要式合同，双方应当签署书面的商品房买卖合同而不能采取卡都公司的口头同意的方式，特别是本案签订的预约合同。且何敬红支付了立约定金，因此卡都公司拒不与何敬红签订商品房买卖合同的行为构成了根本违约，应当承担本案的违约责任。五、涉案的预约合同内容属于格式条款，单看该协议书的违约责任只约定了何敬红的违约责任未约定卡都公司的违约责任，可以看出卡都公司提供的认购协议书格式合同属于严重违背诚实信用帝王原则，因此卡都公司应当按照该认购协议书内约定的何敬红承担违约责任的方式向何敬红支付逾期履行合同义务万分之五按照何敬红支付的全部价款为基数计算作为违约金。本院判决的理由与结果卡都公司上诉称与何敬红签订认购协议书后，何敬红已在卡都公司提供的《商品房买卖合同》签名，即使卡都公司未能向何敬红提供加盖了公司印章的该《商品房买卖合同》，房屋买卖关系经已成立。本院认为，卡都公司与何敬红签署了案涉房屋的《认购协议书》，但该协议书欠缺案涉房屋交付的条件及时间等其他主要且必备条款，且该协议书也明确约定双方应在该协议书签订后的七日内签订《商品房买卖合同》，而案中卡都公司亦确认未在《商品房买卖合同》中加盖印章完成该合同的签订――即使是在何敬红催告的情况下，故一审判决认定双方未最终达成签订《商品房买卖合同》目的，卡都公司应依《认购协议书》的约定承担违约责任并无不当。马某和代表卡都公司与何敬红签订《认购协议书》，案中卡都公司亦承认马某和得到授权的事实，在何敬红已采取适当方式通过马某和催告卡都公司履行《认购协议书》义务后，卡都公司仍未能履行签订合同的义务，何敬红主张解除《认购协议书》符合法律规定。《认购协议书》约定了定金罚则，卡都公司违约即当依约承担违约责任，一审判决判令卡都公司加倍支付定金20万元，符合《认购协议书》约定和法律规定。卡都公司对此提出的上诉理由，本院不予采纳。综上所述，卡都公司的上诉主张，没有事实和法律依据，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。二审案件受理费4300元，由上诉人卡都公司负担。本判决为终审判决。审判长  李烈斌审判员  王 芳审判员  庹 佳二〇一九年七月二十五日书记员  陈瑞祥