河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫07民终2337号上诉人（原审原告）:新乡市凯帝商贸有限公司，住所地：辉县市孟庄镇郭村。法定代表人:赵光新，总经理。委托诉讼代理人:赵有成，男，公司员工。委托诉讼代理人:郭椿桓，辉县市靖信法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:新乡市德邦化工有限责任公司，住所地:牧野区宏力大道广厦名苑营住楼********。法定代表人:张文龙，公司执行董事。委托诉讼代理人:王海强，男，公司总经理。委托诉讼代理人:樊海宏，河南正安律师事务所律师。上诉人新乡市凯帝商贸有限公司（下简称凯帝公司）与被上诉人新乡市德邦化工有限责任公司（下简称德邦公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡市牧野区人民法院（2019）豫0711民初313号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人凯帝公司的委托诉讼代理人郭春桓、赵有成，被上诉人德邦公司的委托诉讼代理人樊海宏、王海强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凯帝公司上诉请求：撤销一审判决，改判由被上诉人承担违约责任，支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审判决书认定上诉人委托被上诉人销售由被上诉人供给上诉人的货物直接收取货款，并计算在双方合同约定的1500吨内，属认定事实错误。被上诉人自行与他人买卖交易之行为，与上诉人和被上诉人买卖合同毫无关系。2、一审判决混淆了因被上诉人违约后，双方于2019年1月1日至2日另一交易行为，和合同约定期内的交货情况混为一谈，推卸了被上诉人的违约责任。双方合同约定供货合同自2018年12月6日至12月31日止，由被上诉人供上诉人冰醋酸1500吨，可被上诉人到12月31日止只供了900吨，下余600吨未履行合同，己对合同违约。本案中被上诉人违约未按期履行合同义务，双方口头约定要被上诉人于2019年1月1日-2日再发几车货，及属新的买卖合同，并非原来合同的变更。2019年1月2日送来6车（约180吨），价格经协商按当时的市场价进行了结算，这一事实与双方签订合同所约定的根本是两个不相干的民事行为。3、买卖合同依供方交货，需方按供方开具的发票付款，履行付款义务。可见交货行为包括交付货物和开具货物发票，一并交与需方，供货行为完毕。按法定和交易习惯均是如此，未向需方交付随货发票，特别是按双方合同约定是增值税票，应视为被上诉人未按时完全履行合同义务。一审判决书以“根据双方交易习惯，发票应在双方结算完毕后交付”、“双方就履行合同发生纠纷后尚未结算完毕”和“折抵税金并非当月可用”推卸了被上诉人对合同的违约责任，没有依据。4、对于被上诉人的录音证明，上诉人已提出了明确的质证意见，该录音没有完整记载当时的电话内容。未按时供货的原因，是被上诉人的上家拒绝供货。在双方签订合同后，由于市场价格下跌为取得更大利益而不按期履行合同，在有能力履行合同而不按期履行。被上诉人德邦公司辩称：1、原审认定在合同履行过程中，由凯帝公司委托德邦公司对外代售货物约180吨，并约定代售货物用以折抵合同约定的1500吨任务的数量，录音证据可以证明。截至2019年元月4日，德邦公司向凯帝公司直接供货909.82吨（注明：元月2日到货，元月4日卸货；不包括代售的180吨），付款3083598元（含定金20万及2019年元月4日下午现汇289310元），元月4日的190.2吨被迫按3100元吨结算，一吨降价500元。2、双方供货合同履行方式根据行业特点及惯例约定非常明确：“每天发2车（每车约30吨），银行现汇，货到付款卸货”。醋酸结晶点在16℃（零上16度即结冰并非水冰点零度），属于危险化学品，货车拉需用保温储罐，合同履行期间为北方冬季，假如温度低于16度醋酸即将结冰固化无法卸货交付，另外醋酸系危险化学品非常规或通用商品，市场供应系按照合同计划生产及供应的。原审中，德邦公司提供了17份录音证据，将整个合同签订、履行及变更等详细情况证明的非常清楚，德邦公司没有违约。德邦公司备好货后，由于市场价格下跌，凯帝公司一再拖延，拒绝履行合同接收货物。2018年12月21日德邦公司要求发货，凯帝公司才勉强同意从2018年12月22日起每天只让发两车货，12月24日之前德邦公司还帮助凯帝公司赔钱(一吨赔一百元）卖掉其货物以帮助其消化库存。3、关于增值税专用发票，只有详细进行结算及对账后，才能最终出具完整的增值税专用发票，将税款结清，之前德邦公司已根据合同履行情况出具部分增值税发票，凯帝公司已进行了部分抵扣，且德邦公司并没有拒绝出具发票，凯帝公司主张高额的增值税损失不是必然发生或已经发生的损失，不应支持。4、即使德邦公司违约，由于市场及录音证据充分证明凯帝公司没有利润可言，即根本没有实际损失及可期待利益，反而还可以得以解脱，因为给其供货越多其赔的越多。凯帝公司没有实际损失，其所主张的未供货部分的30%的违约责任也不应得到支持。综上所述，请求二审维持原判。原审原告凯帝公司向一审法院起诉请求：1、判令德邦公司承担违约金648000元及增值税损失504000元合计1152000元;2、诉讼费由凯帝公司承担。一审法院认定事实：2018年12月6日，凯帝公司与德邦公司签订工矿产品供货协议，约定供方（德邦公司）向需方（凯帝公司）供应冰醋酸1500吨，每吨含16%增值税价3600元，合同总价5400000元。计划每日2车（约60吨）由乙方承担运费，将货物送至甲方所在地。同时约定合同有效期为2018年12月6日至2018年12月31日，如一方违约，赔偿对方未执行部分总货款的30%作为赔偿。合同签订后凯帝公司向德邦公司支付200000元定金，截止2019年1月2日德邦公司向凯帝公司供货共计909.82吨，凯帝公司向德邦公司支付货款3083598元（含定金），2019年1月4日凯帝公司另向德邦公司出具100000元的欠条。双方在合同履行过程中，由凯帝公司委托德邦公司向外代售货物约180吨，并约定代售货物用以折抵合同数量。后因合同履行双方产生纠纷，剩余合同货物未依约执行。一审法院认为，合同成立后双方应当依照诚实信用原则及时履行合同约定义务。根据双方提交的证据分析，案涉合同之所以未依约履行完毕的主要原因是因凯帝公司储存罐未及时腾空接收货物，且未及时依约将每次货款及时结清造成，在双方沟通过程中，德邦公司多次提醒并催促凯帝公司腾罐接收货物，但直至2018年12月29日凯帝公司才将储存罐清空并催促德邦公司在最后两天集中发货。在双方通话录音中显示凯帝公司经与德邦公司协商同意合同展期履行并按德邦公司计划发货，但在合同到期后否认该事实。根据双方就履行过程中的行为及货物本身的特殊性需要特定罐体储存的情形判断，对凯帝公司要求德邦公司承担违约金的主张该院不予支持。根据双方交易习惯发票应在双方结算完毕后交付，但双方就合同履行发生纠纷后尚未结算完毕，且增值税发票折抵税金并非只有当月可用，故对凯帝公司要求德邦公司承担增值税损失的主张该院亦不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第六十七条、第七十七条的规定，判决：驳回新乡市凯帝商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费15150元，减半收取计7575元，由新乡市凯帝商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于当事人二审争议的事实，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，当事人对其提出诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。凯帝公司主张德邦公司存在违约行为，应当对德邦公司的违约事实承担证明责任。凯帝公司称德邦公司未在合同期限内将约定的货物发完构成违约，因双方买卖合同的标的物冰醋酸为危险品，凝固点为16℃，其运输、储存需要特定的工具和环境，故双方在订立合同时，应当充分考虑到上述条件和特殊要求来确定履行方式。根据合同内容来看，双方签订的合同不仅包括供货总数量为1500吨，还约定了对该1500吨的具体履行方式，即每天2车，到2018年12月31日提完。由此可以看出，该供货计划能够完成的基础是从签订合同当日即开始供货（一车约30吨），每天不间断供货才能在合同有效期内完成全部供货。但在实际履行过程中，双方从2018年12月22日才开始供货，因供货时间起点发生变更，德邦公司按照约定的履行方式，从实际发货时间计算无法在约定的有效期内提供合同约定的所有货物。此时，应当对双方履行合同过程中是否达成变更履行方式的意思表示以及德邦公司是否享有履行抗辩权来判断其是否存在违约行为。根据德邦公司提交的录音，对于发货时间的变更双方已经达成一致，故德邦公司并未延迟发货；对于履行方式，凯帝公司要求还按照每天2车，月底集中发货，理由是罐没有腾清；因德邦公司需要提前向第三方进行订货，经询问后德邦公司明确告知无法月底当天集中发货，可以提前或者推后分两次发货，但凯帝公司仍以罐未腾空为由拒绝提前接收货物，故对于该履行方式双方并未达成一致，导致德邦公司未能全部履行。因冰醋酸的特殊性，如未达到储存条件则安排运输，会导致损失扩大，在凯帝公司未能提供安全储存条件的情况下，德邦公司拒绝发货的行为存在合理性，且在合同到期后德邦公司仍向凯帝公司送货的事实能够说明德邦公司具备履行条件，并非恶意违约。综上所述，德邦公司未能按期完全履行合同义务的主要原因在于双方履行过程中发货时间的变更、凯帝公司不能收货导致，该种情况下德邦公司依法享有先履行抗辩权。凯帝公司对录音提出异议，但该录音已经过庭审质证，凯帝公司并未否认录音中人员身份，其认为录音存在剪辑，却并未对录音申请鉴定，亦未提交相反证据加以反驳，其异议不能成立，本院不予采纳。对于凯帝公司所称的增值税损失，因其未能提供证据证明双方对于发票的开具时间存在约定，以及其因未开票所造成的损失，故对其该项主张本院不予支持。综上，凯帝公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15168元，由新乡市凯帝商贸有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  倪文怡审判员  康建轶审判员  袁小川二〇一九年七月三十日法官助理王敬怡书记员寇帅