郑州铁路运输中级法院行 政 判 决 书（2019）豫71行终130号上诉人（原审原告）洛阳市钰泰置业有限公司，住所地河南省洛阳市西工区八一路**城市杰座**。法定代表人杨晓甫，执行董事兼总经理。委托代理人李联伟，河南都典律师事务所律师。委托代理人韦军鸽，河南都典律师事务所（实习）律师。被上诉人（原审被告）洛阳市吉利区自然资源局，，住所地洛阳市吉利区中原路**法定代表人张备战，局长。委托代理人耿林鹏，洛阳市吉利区自然资源局监察大队队长。委托代理人轩军强，河南洛太律师事务所律师。上诉人洛阳市钰泰置业有限公司（以下简称钰泰公司）因土地行政处罚一案，不服洛阳铁路运输法院（2019）豫7102行初2号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人钰泰公司的委托代理人李联伟、韦军鸽，被上诉人洛阳市吉利区自然资源局的委托代理人耿林鹏、轩军强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洛阳铁路运输法院一审查明，2006年12月18日，钰泰公司、洛阳市吉利区自然资源局分别作为受让人、出让人签订了合同编号为GPCR2006-006国有土地使用权出让合同（以下简称6号出让合同），宗地编号为031-007-004-02，宗地总面积为3555.595平方米，土地出让金为239.985万元，合同约定建筑容积率≤1.8，土地使用权出让年限为商业40年，住宅70年；该合同第十七条约定，在出让期限内，受让人必须按照该合同规定的土地用途和土地使用条件利用土地，需要改变土地用途和土地使用条件的，必须依法办理有关批准手续，并向出让人申请，取得出让人同意，签订土地使用权出让合同变更协议或者重新签订土地使用权出让合同，相应调整土地使用权出让金，办理土地变更登记。2007年7月16日，吉利区人民政府给钰泰公司颁发了合同约定地块的国有土地使用证(洛吉国用[2007]第031000066号)。2007年7月26日，洛阳市吉利区城市规划局为钰泰公司颁发上述地块的建设工程规划许可证，该证载明“建设项目名称”为河阳商城，“建设规模”为建筑面积9423.88平方米。2017年3月2日，洛阳市吉利区自然资源局收到洛阳市吉利区城乡规划局向其发送的《关于洛阳市钰泰置业有限公司河阳商城项目的沟通函》，该函载明2007年7月河阳商城项目经审批容积率为2.67，依据房产实测报告，该项目计容建筑面积9595.01平方米，实际容积率为2.69。2017年5月5日，洛阳市吉利区自然资源局以钰泰公司违反土地出让合同为由立案，当月19日，洛阳市吉利区自然资源局作出行政处罚事先告知书并送达钰泰公司。2017年6月21日，洛阳市吉利区自然资源局根据钰泰公司的申请召开了听证会，听取了钰泰公司的陈述和理由。2018年6月22日，洛阳市吉利区自然资源局作出洛吉国土资执罚［2018］4号吉利区国土资源局行政处罚决定书（以下简称4号处罚决定）邮寄送达钰泰公司。钰泰公司在河阳商城项目容积率变更后至4号处罚决定作出时，未按照国有土地使用权出让合同第十七条的约定办理相关手续，也未向洛阳市吉利区自然资源局补缴改变容积率的土地差价。洛阳铁路运输法院一审认为，《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》（以下简称暂行条例）第十七条第二款规定，未按合同规定的期限和条件开发、利用土地的，市、县人民政府土地管理部门应当予以纠正，并根据情节可以给予警告、罚款直至无偿收回土地使用权的处罚。《河南省城镇国有土地使用权出让和转让管理规定》（以下简称管理规定）第四十五条规定，不按土地使用权出让合同约定的期限和条件开发、利用土地的，县级以上人民政府土地管理部门责令限期纠正，并可根据情节给予警告和处以出让金30%以下的罚款，情节严重或拒不纠正的，土地使用权由县级以上人民政府无偿收回。《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》(国发［2001］15号)第二项规定，“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。……对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补缴不同用途和容积率的土地差价”。本案中，6号出让合同中约定的建筑容积率为不高于1.8，2007年经审批调整为2.67，最终河阳商城项目竣工后，实际容积率为2.69，该项目容积率从1.8改变为2.69，明显改变了出让合同中约定的容积率标准；容积率两次改变后，钰泰公司均未按照6号出让合同第十七条的约定办理相关手续，亦未按规定补缴改变容积率的土地差价，钰泰公司的上述行为属于未按出让合同规定的条件开发、利用土地行为。洛阳市吉利区自然资源局针对钰泰公司的上述行为立案调查、作出行政处罚事先告知书、举行听证，最终作出4号处罚决定，并无不当。钰泰公司关于容积率2.69与2.67之间的差距属于正常的误差范围、不应进行处罚的意见，无法律依据。关于追诉时效，因河阳商城项目改变容积率的行为始终不符合出让合同规定的条件，该未按合同规定的条件开发、利用土地的行为处于继续状态，并未终了，故洛阳市吉利区自然资源局作出4号处罚决定并未超过追诉时效。综上所述，洛阳市吉利区自然资源局作出4号处罚决定的行为认定事实清楚，程序合法，适用法律正确。钰泰公司的诉讼请求无事实及法律依据，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，驳回钰泰公司的诉讼请求。上诉人钰泰公司诉称，上诉人于2007年6月12日向被上诉人提交办理国有土地使用权登记申请，当日全额缴纳土地出让金，2007年7月26日领取《建设工程规划许可证》（编号：洛吉城规2007-17），批准建筑规模9423.88㎡。2009年6月16日，涉案建设项目领取编号（2009）建规验第006号的建设工程竣工规划验收合格通知书，载明验收建设规模亦为9423.88㎡。被上诉人提交的第二组证据《吉利区城乡规划局关于洛阳市钰泰置业有限公司河阳商城项目的沟通函》以非正式的方式把计容建筑面积改为9595.01㎡，并调整容积率为2.69的行为，不符合法定程序，属于违法行政行为，侵犯了上诉人的合法权利，上诉人对此保留必要的权利，其调整规划技术指标的行为不具有法律效力。应以规划验收合格证书的指标为依据。据此，上诉人依法于2009、2010年陆续转让45套房产及相应国有土地使用权（详见上诉人提交第二组证据）。以上证据已经当庭质证，关于涉案国有土地使用权分割的证据因客观原因无法取得，上诉人已按法定程序申请人民法院调取。涉案建设项目不违反规划许可，建筑面积经规划验收合格，并且在2007年6月12日全额缴纳土地出让金。被上诉人主张“上诉人没有遵守宗地出让的条件限制，不按土地使用权出让合同约定的条件开发利用土地，擅自增大土地容积率开发土地”的观点没有事实依据，事实上案涉项目包括容积率在内的规划指标均经过主管部门验收、批准。且涉案项目不动产权属（房产及土地所有权）已于2009年至2010年转让给45户业主，发生重大变化。被上诉人提交的证据以及一审庭审中自认其于2017年3月2日才发现所谓的上诉人违法行为，这完全符合《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第一款的规定，不属于法律另有规定的情形。同时鉴于“不动产权属（房产及土地所有权）已于2009年至2010年转让给45户业主，发生重大变化”，也不属于《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条第二款规定的“违法行为有连续或者继续状态”的立法本意。上诉人认为，对于处罚时效的举证责任依法应由作为行政机关的被上诉人承担，而一审期间被上诉人并未举证证明违法行为及线索在两年之内已经进入到国家公权力机关的视野，而是2017年3月2日才发现违法行为。在法定处罚时效内被上诉人未发现案涉违法行为。因此一审法院片面认定“河阳商城项目改变容积率的行为始终不符合出让合同的条件，该未按合同规定的条件开发、利用土地的行为处于继续状态，并未终了”，从而驳回上诉人诉讼请求有失公正。综上，一审法院不顾认定上诉人违法行为处于继续状态，并未终了事实不清、证据不足，有片面袒护行政机关之嫌，侵害了上诉人的合法权益，请求：1.撤销洛阳铁路运输法院（2019）豫7102行初2号行政判决并依法改判；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人洛阳市吉利区自然资源局辩称：一、被上诉人对上诉人的行政处罚没有超过处罚时效。2006年12月28日，洛阳市钰泰置业有限公司与吉利区国土资源局签订《国有土地使用权出让合同》（GPCR2006-006号），合同约定容积率为≤1.8。但上诉人在开发建设吉利区河阳商城地块时，没有遵守宗地出让的条件限制，不按土地使用权出让合同约定的条件开发、利用土地，擅自增大土地容积率开发土地，上诉人开发实际容积率为2.69。上诉人至今既未重新签订或变更出让合同，也没有补交超建面积出让金。其违法事实始终存在，在其违法后果消除前，违法行为一直在存续，且不存在拆除超建面积的情况，该违法行为处于继续状态。因此被上诉人依据法律法规作出的处罚决定，适用法律正确且未超出法定的追诉时效。《中华人民共和国行政处罚法》第二十九条规定：“违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。法律另有规定的除外。前款规定的期限，从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”上诉人所产生的后果至今仍未消除，该建设行为一直处于连续或者继续状态。上诉人主张被上诉人行政处罚已超过二年追诉时效，于法无据，上诉人的上诉理由不能成立。二、一审法院判决认定事实清楚、适用法律正确，应依法维持。综上所述，洛阳铁路运输法院（2019）豫7102行初2号行政判决书认定事实清楚，适用法律正确，请求法院驳回上诉人上诉请求，维持原判。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，《建设用地容积率管理办法》第十四条的规定：“建设单位或个人违反本办法规定，擅自调整容积率进行建设的，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门应按照《城乡规划法》第六十四条规定查处”，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条的规定，对于未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设，无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。由此可见，对建设单位擅自调整容积率的行为应由城乡规划部门负责查处，而非土地主管部门的职责。根据本案查明的事实可见，被上诉人作出被诉行政处罚决定的主要原因是上诉人在开发土地时擅自增大土地容积率的行为。《中华人民共和国城乡规划法》第四十三条规定：“建设单位应当按照规划条件进行建设；确需变更的，必须向城市、县人民政府城乡规划主管部门提出申请。……城市、县人民政府城乡规划主管部门应当及时将依法变更后的规划条件通报同级土地主管部门并公示。建设单位应当及时将依法变更后的规划条件报有关人民政府土地主管部门备案。”根据该规定可见，对建设项目容积率的审批和变更事项属于市、县人民政府城乡规划主管部门的法定职权，而非上诉人与被上诉人可以在《国有土地使用权出让合同》中自行协商约定的内容。因此，被上诉人将上诉人擅自增大土地容积率的行为认定为不按土地使用权出让合同约定的期限和条件开发、利用土地，并作出被诉行政处罚决定属于适用法律、法规错误，明显不当，应予撤销。另外，《国务院关于加强国有土地资产管理的通知》第二条第二款规定：“土地使用者需要改变原批准的土地用途、容积率等，必须依法报经市、县人民政府批准。……对出让土地，凡改变土地用途、容积率的，应按规定补交不同用途和容积率的土地差价”，上诉人应当按照上述规定补交超出容积率的土地差价。综上所述，一审法院适用法律和处理结果错误，应予纠正，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：撤销洛阳铁路运输法院（2019）豫7102行初2号行政判决；撤销洛阳市吉利区自然资源局2018年6月22日作出的洛吉国土资执罚［2018］4号行政处罚决定书。本案一、二审诉讼费各50元，由被上诉人洛阳市吉利区自然资源局承担。本判决为终审判决。审 判 长  王 伟审 判 员  王高峰审 判 员  王建平二〇一九年七月十五日法官助理尚雪代理书记员  李炜豪附法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。