四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终12215号 上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司，住所地四川省成都市高新区天府大道北段**泰达时代中心******，****商铺。 负责人：范丹彦，经理。 委托诉讼代理人：吴志军，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：魏善华，男，1951年10月16日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 委托诉讼代理人：贺刘成，四川霖澳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李春兰，四川霖澳律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：蒋金勇，男，1982年7月4日出生，汉族，住四川省中江县。 被上诉人（原审被告）：熊德华，男，1974年5月18日出生，汉族，住四川省荣县。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人魏善华、熊德华、蒋金勇机动车交通事故责任纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2019）川0116民初77号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 平安保险公司上诉请求：1．扣减一审法院判决平安保险公司承担魏善华误工费29190.02元；2．从魏善华的赔偿款中扣回平安保险公司先行垫付的鉴定费1730元；3．判令魏善华、蒋金勇、熊德华承担本案诉讼费。事实和理由：2017年8月31日，蒋金勇驾驶川Ａ×××××车行驶至双流区时与行人魏善华相碰，造成魏善华受伤的交通事故由蒋金勇对该事故负全责，魏善华无责。且魏善华在住院期间，平安保险公司的工作人员到医院做了人伤查勘，魏善华自称在双流做市政管理临工，工资为1000元／月，并让其家属黄治群代为签名捺印，该事实魏善华已在一审当庭承认。魏善华已年满67岁，已经超过退休年龄，不应赔偿其误工费。此外，魏善华伤残评定的最新结果为未达伤残，鉴定费用为1730元，由平安保险公司垫付，一审法院虽判令该鉴定费用由魏善华承担，但最后并未从魏善华的总赔偿款中扣除该费用。 魏善华辩称，第一，针对误工费，平安保险公司提交的两份证据无法证明魏善华的务工收入，魏善华从事的是道路养护工作，工资都是发现金，所以无法提交银行流水记录，故按照成都市平均工资标准来计算是合理的。第二，对于鉴定费请法院依法认定。 蒋金勇辩称，魏善华应承担鉴定费，不应该由蒋金勇承担。 熊德华未发表答辩意见。 魏善华向一审法院起诉请求：要求赔偿各项损失共计128113.22元。 一审法院认定事实：2017年8月31日，蒋金勇驾驶川Ａ×××××号车行驶至双流区时与魏善华发生刮擦，致魏善华受伤，车辆受损。交警部门认定蒋金勇对该事故负全责，魏善华无责。案发后魏善华被送往四川省人民医院住院治疗30天，2018年4月12日，魏善华前往三六三医院住院治疗40天，出院医嘱建议“全休一个月，加强营养”。魏善华治疗期间共支出医疗费及复查费共40278.77元，挂号费96元。蒋金勇垫付的医疗费已由平安保ｈｉ险公司理赔完毕。2018年8月25日，四川科博司法鉴定所鉴定魏善华伤残程度为10级，魏善华支付鉴定费1200元。一审审理过程中，平安保险公司对魏善华伤残程度提出异议，一审法院依法委托四川求实司法鉴定所进行重新鉴定，鉴定意见为魏善华损伤目前未达评残标准。平安保险公司垫付鉴定费1730元。一审庭审中各方当事人一致同意一审法院在医疗费中酌情扣除自费药。 魏善华案发前长期在双流务工，从事道路维护工作，案发时正在施工。川Ａ×××××号车系熊德华所有，案发时由蒋金勇驾驶，该车在平安保险公司投保有交强险及保险金额为500000元的商业第三者责任保险附加不计免赔，事故发生在保险期内。 一审法院认定上述事实采信了双方当事人的身份信息、事故责任书、驾驶证、行驶证、保险单；医疗费票据、病历、费用清单、证人金某1、金某2证言、四川求实司法鉴定所作的司法鉴定意见书等证据。 一审法院认为，行为人因过错侵害他人的民事权益，应当承担相应侵权责任。蒋金勇川Ａ×××××号车与行人魏善华相撞，造成魏善华受伤，该事故经公安机关调查认定由蒋金勇承担事故全部责任，魏善华不承担事故责任，故蒋金勇应对魏善华的损失承担全部民事赔偿责任。由于川Ａ×××××号车在平安保险公司投保有交强险，平安保险公司应在交强险限额内直接向魏善华承担赔偿责任。超出交强险部分的损失，由平安保险公司在商业第三者责任保险限额内根据保险合同约定承担。不属于平安保险公司赔付范围的损失，由蒋金勇承担。 一审法院对魏善华的损失认定如下：1．医疗费（含已产生的复查费），根据有效票据确认为40374.77元；未产生复查费，一审法院在本案中暂不予支持；2．住院伙食补助费，确认为2100元（30元/天×70天）；3．营养费，根据医嘱及魏善华伤情，酌情确认为1400元（20元/天×70天）；4．护理费，住院期间护理费确认为8400元（120元/天×70天）；院外护理费，由于魏善华未提供证据证明其护理依赖程度及护理期限，根据其伤情酌情按照部分护理依赖确认院外护理30日，此项损失为1800元（120元/天×50%×30天），两项合计10200元；5．误工费，虽魏善华已达法定退休年龄，但根据双方当事人的陈述及证人证言可以确认其案发前长期务工的事实，故一审法院确认其误工时间至医嘱休息期满，共293天，由于魏善华未提供劳动（务）合同、工资表、考勤表等证据证明其受伤前三年平均收入状况，一审法院参照四川省2017年度住宿和餐饮业（最低行业）平均工资标准确认此项损失为29190.02元（36363元/年÷365天×293天）；6．交通费，酌情支持300元；7．残疾赔偿金，根据四川求实司法鉴定所鉴定意见，由于魏善华伤情并未达伤残评定标准，故不予支持；8．鉴定费，伤残等级鉴定费由于魏善华所提供司法鉴定意见书未获采信，故该费用由其自行承担；平安保险公司垫付鉴定费1730元予以确认；9．精神损害抚慰金，因魏善华未举证证明其伤情达到《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题解释》第八条第一款规定的“造成严重后果”，侵权人需要支付精神损害抚慰金的程度，故一审法院对此项损失不予确认。综上，魏善华的实际损失共计85294.79元（40374.77元＋2100元＋1400元＋10200元＋29190.02元＋300元＋1730元）。以上损失，一审法院酌情扣除医疗费中的自药费6041.82元与挂号费96元、鉴定费1730元，共7867.82元，不属于平安保险公司赔付范围，由蒋金勇承担。其余损失，由平安保险公司在交强险及商业第三者责任保险限额内承担，计77426.97元（85294.79元-7867.82元）。据此，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、十六条、第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、平安保险公司于判决发生法律效力之日起15日内向魏善华支付赔偿款77426.97元。二、蒋金勇于判决发生法律效力之日起15日内向魏善华支付赔偿款7867.82元。三、驳回魏善华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1858元，减半收取929元，由蒋金勇负担。 二审中，各方当事人均未提交新证据，本院经二审查明的事实与一审查明的事实一致；本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，结合当事人的诉辩意见，归纳二审争议焦点为：误工费的计算标准；鉴定费的计算。对此，本院作如下分析认证： 针对误工费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案中，魏善华虽然已达法定退休年龄，但从其提交的成都市双流区某镇某村村民委员会出具的证明来看，魏善华从2000年3月开始经常在成都周边的工地上工作，未以农业生产作为主要收入来源，该证明加盖了村委会公章并有经办人签字确认，应予采信。同时结合证人证言及当事人的陈述，能够认定魏善华事发前长期从事道路维护工作的事实。因魏善华未提供劳动（务）合同、工资表、考勤表或银行流水等证据证明其受伤前三年平均收入状况，依照前述规定，可参照相同或相近行业上一年度职工平均工资计算误工费，一审法院以四川省2017年度最低的住宿和餐饮业平均工资为标准计算误工费并无不当。平安保险公司主张按照其制作的人伤住院查勘表中记载的月收入1000元计算误工费，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。 针对鉴定费。本案魏善华的伤情经重新鉴定，未达评残标准，故伤残等级鉴定费1730元应由魏善华自行承担，此费用由平安保险公司垫付，在计算魏善华的损失时不应将该笔鉴定费纳入，一审对此认定有误，本院依法予以纠正。魏善华的实际损失应为83564.79元，其中自费药6041.82元与挂号费96元，共6137.82元，不属于平安保险公司赔付范围，由蒋金勇承担。其余损失，由平安保险公司在交强险及商业第三者责任保险限额内承担，扣除平安保险公司垫付的鉴定费1730元，计75696.97元。 综上所述，上诉人平安保险公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但损失计算有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市双流区人民法院（2019）川0116民初77号民事判决； 二、中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司于本判决生效之日起十五日内向魏善华支付赔偿款75696.97元； 三、蒋金勇于本判决生效之日起十五日内向魏善华支付赔偿款 6137.82元； 四、驳回魏善华的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1858元，减半收取929元，由蒋金勇负担。二审案件受理费400元，由中国平安财产保险股份有限公司成都市锦城支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 谢 芳 审判员 邓凌志 二〇一九年七月二十六日 书记员 黄 霞