辽宁省辽阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽10民终1038号上诉人（原审原告）：高春光，女，1970年3月4日生，汉族，住辽阳县。委托诉讼代理人：赵树国，辽宁文正律师事务所律师。委托诉讼代理人：薛红柳，辽宁文正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司，住所地辽阳市太子河区望水台街道下王家村。负责人：田贵川，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨金辉，工作人员。委托诉讼代理人：刘丽丽，辽宁江公律师事务所律师。上诉人高春光因与被上诉人辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司劳动争议纠纷一案，不服辽阳市太子河区人民法院（2019）辽1011民初201号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年7月3日立案后，依法组成合议庭，于2019年7月10日公开开庭进行了审理。上诉人高春光的委托诉讼代理人赵树国、薛红柳，被上诉人辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司的委托诉讼代理人刘丽丽、杨金辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高春光上诉请求：1、请求二审法院撤销辽阳市太子河区人民法院做出的（2019）辽1011民初201号民事判决，依法改判或将本案发回重审。2、一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：高春光于2009年3月进入辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司单位处工作，在近十年的工作期间，该单位没有与高春光签订书面劳动合同，也没有给高春光缴纳社会保险，导致高春光无法补缴劳动保险，使高春光不能享受当今与未来的社保待遇，严重侵犯高春光的权益。并在高春光没有任何过错的情况下，恶意终止与高春光的劳动关系，并拒绝给予任何补偿。依据《劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司应依法支付赔偿金。高春光每日工作8小时、每周工作7天，每星期六、日都处于加班状态，但该单位拒绝给付加班费，至今一直拖欠高春光的加班工资。该单位拖欠加班工资及拒绝为高春光缴纳社会保险的行为严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。为维护申请人的合法权益，高春光向劳动仲裁院申请仲裁，后向太子河区人民法院起诉，一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决驳回高春光诉讼请求。高春光无奈特向贵院提起上诉，请求在查明事实的基础上支持高春光的诉讼请求。辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司辩称，一审判决正确，上诉人的上诉请求和理由均不成立，请求依法维持。高春光向一审法院起诉请求：高春光于2009年3月进入辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司单位工作，每日工作8小时，每周工作7天，每星期六、日都处于加班状态，但辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司拒绝给予加班费，至今一直拖欠高春光的加班工资。在近十年的工作期间，辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司没有与高春光签订书面劳动合同，也没有给高春光缴纳社会保险，使高春光不能享受当今与未来的社保待遇，严重侵犯高春光的权益。辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司在高春光没有任何过错的情况下，恶意终止与高春光的劳动关系，并拒绝给予任何补偿。依据《劳动合同法》第八十七条规定，辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司应依法支付赔偿金。辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司拖欠加班工资及拒绝为高春光缴纳社会保险的行为，严重违反了《劳动法》和《劳动合同法》的相关规定。仲裁院认定事实不清，适用法律错误，驳回高春光的仲裁请求。高春光无奈诉至法院，要求判令辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司向高春光支付2009年4月至2010年3月未签订书面劳动合同双倍工资的差额工资6,380元；支付违法解除劳动合同经济赔偿金31,000元；支付2009年3月至2018年11月加班工资143,988元及25%经济补偿金35,997元，合计179,985元；给付2009年3月至2018年11月工作期间的未缴纳社会保险的损失36,270元。辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司一审辩称，高春光与辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司系劳务关系，不存在劳动关系中经济赔偿金、加班工资、社会保险等问题。高春光家离收费站很近，在辽阳县收费站做厨师，每天给收费站上班的约七八个工作人员做两顿简单饭菜，没有采买、洗刷餐具等工作要求，只提供简单的饭菜即可离开，工作时间无具体硬性要求，每天需要劳务时间三小时左右。高春光不需要遵守辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司的规章制度，不需遵守其他劳动者的上下班时间。不限定高春光休息时间，休息只要提前通知即可，无须履行请假手续。辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司按月以货币形式向高春光支付劳务报酬。高春光不受奖惩制度约束，不享有社会保险等权利。双方一直按此履行权利义务，双方建立劳务关系。2016年8月1日双方签订《劳务协议书》，再次明确相关内容。高春光主张未签书面劳动合同双倍工资差额工资不成立。高春光与辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司之间是劳务关系，不存在签订劳动合同。该诉请也未经仲裁前置程序，且超过诉讼时效。高春光主张经济赔偿金不成立。双方是劳务关系，双方签订的《劳务协议书》第五条明确约定，双方均可随时解除劳务关系，解除劳务关系不存在赔偿金等问题。辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司依法依约解除劳务关系，不存在经济赔偿金问题。高春光主张加班费不成立。高春光承担加班的举证责任，但事实上其根本不可能存在加班。高春光的劳务时间没有硬性规定，劳务时间自由，做两顿简单饭菜，时间大约三小时左右。高春光人身自由，其他时间自行安排，也不实行考勤。即便高春光通知办自己的事不能做饭，公司另行安排人员，也未因此扣除过高春光劳务报酬。高春光主张未交保险的损失不成立。该主张未经仲裁前置程序，且在《劳务协议书》第四条双方权利义务中约定非常明确，双方系劳务关系，并非劳动关系，不存在缴纳社保保险问题。综上，高春光各项主张均无事实根据，于法无据，请求依法驳回其诉请。一审法院认定事实：辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司的前身是辽宁省高速公路管理局辽阳管理处，性质是省直事业单位。按照省政府指示精神于2016年进行改制，辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司于2016年6月23日登记成立，性质为国企，系辽宁省高速公路运营管理有限责任公司下属的分公司，总公司是辽宁省交通建设投资集团有限责任公司。辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司承接了原辽宁省高速公路管理局辽阳管理处的部分业务和人员。高春光于2009年3月到原辽宁省高速公路管理局辽阳管理处下属的辽阳县收费站工作，工作内容是为收费站的工作人员做午饭和晚饭。双方未签订书面用工合同，辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司也未给高春光办理和缴纳社会保险。辽宁省高速公路管理局辽阳管理处于2015年12月31日出具了一份证明，认可高春光系该单位协议工，除工资外无其他津贴、奖金类收入。辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司改制后，接收了高春光原所在单位的业务和包括高春光在内的工作人员。高春光的工作时间、地点和内容等均无变化。高春光（乙方）和辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司（甲方）于2016年8月1日签订了一份劳务协议书，主要内容如下：一、劳务协议期限：自2016年8月1日起至劳务关系解除（终止）时止。二、劳务内容：乙方为甲方辽阳县站提供厨师劳务活动。乙方从事的该劳务非本单位工作业务组成部分，乙方提供的劳务时间没有具体明确的要求。三、劳务报酬：甲方按月以货币形式向乙方支付劳务报酬，即月为1,050元。劳务关系解除或终止时，按日结算劳务报酬。四、甲、乙双方的权利义务：乙方只需要按照劳务约定提供劳务即可；乙方不需要遵守甲方单位内部的规章制度；不需遵守其他员工关于上、下班时间的规定；也不受甲方对其他员工奖惩制度的约束。甲、乙双方自愿建立劳务关系，乙方承诺不享有与甲方建立劳动关系员工的权利。如乙方不享有甲方为其他员工缴纳社会保险和分发福利待遇的权利。劳务协议终止时，乙方不享有经济补偿等权利。五、劳务协议的解除：甲、乙双方可以随时无任何理由通知对方解除或终止本劳务协议，解除双方劳务关系。2018年辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司根据公司完善人员管理制度的要求，将单位临时工作人员转为劳务派遣的形式。辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司单位其他28名临时工作人员均与劳务派遣公司签订了协议，高春光不同意与劳务派遣公司签订协议。辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司于2018年10月30日向高春光下达了解除劳务协议通知书，主要内容为：根据公司与您签订的《劳务协议书》第五条，公司自2018年11月30日起将与你解除劳务关系。另查，高春光在离职前月工资为1,550元，辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司向高春光支付了法定节假日的加班工资。双方对休息日及月工资中是否包括周末加班的费用没有明确的约定，辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司主张双方约定的劳务报酬中包括周末上班的报酬，但高春光不予认可。辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司已经给付高春光2018年11月的工资，双方对此无异议。后高春光申请劳动仲裁，要求辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金31,000元；支付解除劳动合同经济补偿金15,500元；支付2009年3月至2018年11月加班工资143,384元及25%经济补偿金35,846元，合计179,230元；支付2018年11月工资1,550元；还要求辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司为其补缴2009年3月至2018年11月工作期间的社会养老、医疗等保险金及滞纳金。辽阳市劳动人事争议仲裁委员会于2019年1月24日作出辽市劳人仲字【2018】第563号仲裁裁决书，对高春光的申请诉求不予支持。高春光不服，诉至一审法院。认定上述事实的证据有：辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司单位营业执照复印件、辽宁省高速公路管理局辽阳管理处出具的证明、劳务协议书、解除劳务协议通知书、高春光工资卡的银行流水、劳动仲裁申请书、仲裁庭审笔录、辽市劳人仲字【2018】第563号仲裁裁决书以及高春光、辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司双方的陈述。上述证据已经开庭举证、质证和认证，一审法院予以采信。高春光提供的健康检查档案及体检合格证明，与本案无直接关联性，一审法院不予采信。高春光提供的其与辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司人社科科长赵博的对话录音光盘材料，不能证明高春光、辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司双方系劳动关系以及双方签订的劳务协议违法等事实，一审法院不予采信。辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司提供的单位员工请休假管理办法和劳动合同管理办法，与本案无直接关联性，一审法院不予采信。一审法院认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系成立，应同时具备下列情形：用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，虽然高春光、辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司均符合劳动关系的主体资格，但双方在劳务协议书中明确约定高春光不需要遵守辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司单位内部的规章制度，不需要遵守其他员工关于上、下班时间的规定，也不受辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司对其他员工奖惩制度的约束，即辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司单位的各项劳动规章制度不适用于高春光，而且高春光提供的劳动也不是辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司单位业务的组成部分，故不能认定高春光、被告辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司双方系劳动关系。高春光、被告辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司双方已经签订劳务协议书明确了双方之间系劳务关系，而劳务关系不同于劳动关系，不适用《劳动合同法》、《社会保险法》等相关法律规定，故高春光基于劳动关系提出的各项诉请无法律依据，一审法院不予支持。关于高春光提出的周末加班工资的主张，由于双方对休息日及月工资中是否包括周末加班的费用没有明确的约定，高春光又未能提供相应的证据证明其主张。根据民事诉讼“谁主张，谁举证”的原则，高春光只能承担举证不能的不利后果，故一审法院对高春光提出的加班费主张不予支持。综上，依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回高春光的诉讼请求。案件受理费10元，由高春光负担。本院二审期间，当事人没有提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人高春光的工作性质和工作内容，被上诉人辽宁省高速公路运营管理有限责任公司辽阳分公司单位的各项劳动规章制度不适用于高春光，且高春光提供的劳动也不是被上诉人单位业务的组成部分，故不能认定高春光与被上诉人之间存在劳动关系。双方之间的权利义务不适用《劳动合同法》、《社会保险法》等相关法律规定，故高春光基于劳动关系提出的各项诉请无法律依据，不予支持。由于双方对休息日及月工资中是否包括周末的费用没有明确的约定，高春光未能提供证据证明存在加班事实，对高春光提出的加班费主张不予支持。综上所述，高春光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高春光负担。本判决为终审判决。审判长 杨 墅审判员 郁 岚审判员 张丽丽二〇一九年七月十九日法官助理尚莉莉书记员胡子健