黑龙江省甘南县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黑0225民初486号 原告：刘连明，男，1969年9月6日出生，汉族，甘南县工商局职员，住甘南县， 委托诉讼代理人：刘国文，黑龙江音河律师事务所律师。 被告：邹兴波，男，1968年5月7日出生，汉族，无职业，住甘南县， 委托诉讼代理人：郭镇，黑龙江镇方律师事务所律师。 被告：邹云龙，男，1990年3月9日出生，汉族，无职业，住甘南县， 原告刘连明与被告邹兴波、邹云龙追偿权纠纷一案，本院于2019年1月23日立案受理后，依法适用简易程序，于2019年4月4日第一次公开开庭进行了审理。本案转为普通程序，于2019年4月24日第二次公开开庭进行了审理。原告刘连明的委托诉讼代理人刘国文、被告邹兴波及其委托诉讼代理人郭镇到庭参加诉讼，被告邹云龙经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案缺席审理，现已审理终结。 原告刘连明向本院提出诉讼请求：要求二被告给付原告为其担保的被执行款及发生的利息合计323,700.00元。事实和理由：2013年12月12日，被告邹兴波在齐齐哈尔市万隆易贷投资有限公司（以下简称万隆公司）借款250,000.00元，约定利息3分，借款期限为一年。被告邹云龙用其坐落在罗兰丽都9号楼一单元102室住宅及车库向万隆公司担保抵押，刘连明与王某、赵喜君共同担保。担保协议签订后，经被告邹兴波、邹云龙同意，万隆公司将邹云龙的担保抵押协议转给原告，作为给原告的担保抵押。被告邹兴波借款后未能按约定的期限还款，万隆公司将原告和王某诉至法院，法院判决刘连明与王某偿还万隆公司借款本金250,000.00元，并以本金250,000.00元为基数，自2014年7月13日起按2分计息至判决生效之日。至判决生效前计算本金及利息合计310,000.00元。截止到2018年5月22日，法院执行本息合计571,000.00元，借款已经全部还清。原告代为还款242,900.00元。故原告诉至法院，向被告邹兴波追偿，并要求被告邹云龙承担抵押担保责任，要求二被告承担原告代为偿还借款发生的利息80,800.00元，要求二被告给付原告追偿款合计323,700.00元。第一次庭审时，原告增加诉讼请求，称诉状中利息计算到2018年10月15日，要求被告从2018年11月1日开始，按照本金242,900.00元，月利2分，继续计算利息至本息付清时止。第二次庭审时，原告变更诉讼请求为290,700.00元。 被告邹兴波辩称：一、请求法院依法驳回原告刘连明的诉讼请求。二、本案的基本事实是：2013年12月12日，被告邹兴波因工程用款，在齐齐哈尔市万隆易贷投资有限公司借款250,000.00元。约定月息3分，借款期限为一年，即自2013年12月12日至2014年12月12日。该公司的法定代表人为徐海泓。被告邹兴波贷款时由原告刘连明和王某担保，被告邹云龙并没有担保，故邹云龙不应承担担保责任。三、被告邹兴波与被告邹云龙系父子关系。二被告于2013年12月12日签订的协议书根本不发生抵押担保效力，因并未进行房屋抵押登记也未将房屋交付给万隆公司，且徐海泓并不是债权人，故抵押行为无效。四、2014年5月6日，徐海泓自行书写协议书，同意将邹兴波在其处借款250,000.00元的债权转让给刘连明，但在万隆公司另案起诉担保人王某、刘连明时，刘连明并没有抗辩债权转让、万隆公司无权再以债权人主张权利的事实。刘连明放弃抗辩权，是对邹兴波承担债务数额的扩大损失，另一案件由刘连明承担担保责任与被告邹兴波无关。五、2016年10月1日，邹兴波委托哥哥邹兴国与王某、刘连明签订以房抵债协议，约定邹兴波将其所有的位于齐齐哈尔市繁荣种畜场3号楼4单元1-2层商服给王某、刘连明，由王某、刘连明负责偿还邹兴波在万隆公司的借款250,000.00元，并约定邹兴波负责将房屋更至王某和刘连明名下，更名费由王某、刘连明负责，王某、刘连明给付邹兴波10,000.00元。以房抵债协议签订当日，王某与黑龙江永祥房地产开发公司签订商品房买卖合同一份，现在该房屋已经备案到王某名下，此房屋属于刘连明与王某共同共有。根据以房抵债协议约定，王某、刘连明应对邹兴波在万隆公司的借款250,000.00元予以偿还，刘连明、王某不能向邹兴波进行追偿，而且欠万隆公司借款逾期给付的利息也应由刘连明、王某负责给付。六、2018年7月20日甘南县人民法院（2015）甘法执字第1140号执行案件已执行完毕，被执行人刘连明、王某履行了判决书确定的全部义务，其中刘连明向万隆公司支付案款187,900.00元。而刘连明在本案起诉的数额是323,700.00元，超出了其已承担担保责任的还款数额，超出请求的数额135,800.00元属于无权请求。而且刘连明和王某承担担保责任的利息是否按照2分计算，如按照3分请求违法，多请求的利息由刘连明、王某承担，与邹兴波无关。 被告邹云龙向本院提交书面答辩意见称，与被告邹兴波的第二、第三点答辩意见一致，请求法院判决邹云龙在本案中不承担抵押担保责任。 原告刘连明围绕诉讼请求依法提交了如下证据： 1、甘南县人民法院〔2015〕甘商初字第378号民事判决书复印件一份，用于证明万隆公司的法定代表人为徐海泓，通过判决刘连明承担还款义务，利息按照月利2分计算。 2、利息结算明细表六张，用于证明系执行局在执行邹兴波欠万隆公司欠款，执行刘连明和王某的明细，截止到2018年7月4日，王某和刘连明向执行局缴款本金及利息合计571,000.00元，其中刘连明缴款227,900.00元，万隆公司认可欠款已经缴清。 3、以房抵债协议复印件一份，用于证明邹兴国和邹兴波在齐齐哈尔市繁荣种猪场根本没有协议中约定的楼房，不存在用房屋抵账的事，另证明被告承认收到5,000.00元房款。 4、收条复印件一份，用于证明刘连明替邹兴波向万隆公司付借款利息10,000.00元，这笔利息与万隆公司起诉邹兴波借款本金250,000.00元没有关系，是起诉之前交的，不存在没抗辩的说法。 5、协议书复印件两份、开发公司及物业公司入户收费项目明细第二联一份，用于证明邹兴波在万隆公司借款，万隆公司不同意只用邹云龙的房屋和车库抵押担保，所以又找到刘连明、王某提供担保，刘连明、王某担保后，万隆公司与邹兴波、刘连明、邹云龙协商，将邹云龙的抵押担保转给刘连明；项目明细用于证明邹云龙当时名下有这个房子。 6、甘南县人民法院（2015）甘法执字第1140号结案通知书原件一份，用于证明刘连明实际还款227,900.00元，有一笔40,000.00元并未计算在内。 7、借款合同、保证合同复印件各一份，用于证明刘连明为邹兴波在万隆公司借款提供担保的事实。 被告邹兴波为反驳原告的主张向本院提交如下证据： 1、借款合同、保证合同复印件各一份，用于证明邹兴波在万隆公司借款，由刘连明和王某担保，该公司的法定代表人为徐海泓。 2、2013年12月12日协议书复印件一份，用于证明邹兴波与邹云龙系父子关系，该协议签订后没有办理房屋抵押登记，也没有将房屋交付给万隆公司，故不发生抵押担保效力，且徐海泓不是债权人，抵押行为无效。 3、2014年5月6日协议书复印件、2014年6月20日收条复印件各一份，用于证明徐海泓同意将邹兴波借款250,000.00元债权转让给刘连明，及徐海泓、贾春泉收到刘连明替邹兴波付借款利息10,000.00元的事实，另一案件由刘连明承担担保责任与邹兴波无关。 4、以房抵债协议、商品房买卖合同各一份，用于证明刘连明与王某达成协议，邹兴波欠万隆公司借款250,000.00元由王某、刘连明偿还，并且王某与黑龙江永祥房地产开发公司签订了商品房买卖合同，此楼房属于刘连明与王某共同共有，刘连明、王某不能向债务人邹兴波进行追偿，逾期给付的利息应由刘连明与王某负责。 5、甘南县人民法院（2015）甘法执字第1140号结案通知书复印件一份，用于证明在执行过程中刘连明给付案款187,900.00元，已执行完毕，刘连明起诉的数额为323,700.00元，超出请求数额135,800.00元属于无权请求。 6、证人王某出庭证言一份，用于证明王某、刘连明与邹兴波因本案借款签订以房抵债的真实性。 被告邹云龙未向本院提交证据。本院出示了与邹云龙的调查笔录一份。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据1、2、3、6、7，被告邹兴波对其真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。原告提交的证据4，被告邹兴波对真实性不认可，认为该份证据与本案无关。经审查，原告虽未能提供收条的原件，但被告邹兴波在举证时也提交了该份收条，并对刘连明替邹兴波付借款利息10,000.00元的事实认可，故本院对收条予以采信。原告提交的证据5，虽未能提供原件，但被告邹兴波对其真实性认可，被告邹云龙在本院对其调查时亦认可该证据是其本人签字，故本院对证据5的真实性予以采信。被告邹兴波提交的证据1、2、3、5，原告对真实性均无异议，本院对其真实性予以采信。被告邹兴波提交的证据4，原告对以房抵债协议的真实性无异议，对商品房买卖合同的真实性有异议，因商品房买卖合同与证人王某出庭证言能够相互印证其真实性，本院对证据4的真实性予以采信。被告邹兴波提交的证据6，原告有异议，本院对证据6结合案件事实后确定如何采信。本院与邹云龙的调查笔录，原告及被告邹兴波对其真实性均无异议，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年12月12日，被告邹兴波在齐齐哈尔万隆易贷投资有限公司处借款250,000.00元，约定月利3分，借款期限自2013年12月12日至2014年12月12日，由王某、刘连明提供连带责任保证。借款后，因邹兴波仅偿还借款利息至2014年7月12日，本金一直未能偿还，故齐齐哈尔万隆易贷投资有限公司以邹兴波、邹云龙、刘连明、王某、赵喜军为被告诉至本院，后又撤回对邹兴波、邹云龙的诉讼，本院于2015年6月26日作出〔2015〕甘商初字第378号民事判决书，判项为：“一、被告刘连明和王某于判决生效之日偿还原告齐齐哈尔万隆易贷投资有限公司借款本金25万元，并以本金25万元为基数，自2014年7月13日起，按照月利2分给付原告利息至判决生效之日；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费6,081.25元，由原告负担131.25元，由被告刘连明、王某负担5,950.00元；诉讼保全费840.00元，由被告刘连明、王某负担。”判决书生效后，齐齐哈尔万隆易贷投资有限公司向本院申请执行，在执行过程中，被执行人刘连明、王某履行了判决书确定的全部义务，其中刘连明给付案款人民币187,900.00元，已全部支付给申请执行人齐齐哈尔万隆易贷投资有限公司，本院于2018年7月20日作出（2015）甘法执字第1140号结案通知书。 另查明：2013年12月12日，被告邹兴波与被告邹云龙父子二人签订协议书一份，约定：邹兴波在齐齐哈尔万隆易贷投资有限公司贷款250,000.00元，邹兴波同意将所有权人为邹云龙的位于甘南县罗兰丽都9栋1门102室的住宅房及车库作为抵押，此笔贷款如不能按期归还，邹兴波同意无条件将该房屋的所有权归徐海泓所有。借款人：邹兴波，房屋所有人：邹云龙。 2014年5月6日，徐海泓书写协议书一份，内容为：徐海泓将邹兴波借款250,000.00元债权转让给刘连明。 2014年6月20日，刘连明替邹兴波向徐海泓、贾春泉付借款利息10,000.00元。徐海泓系齐齐哈尔万隆易贷投资有限公司的经理。 2016年10月1日，邹兴波委托其哥哥邹兴国与王某、刘连明签订一份以房抵债协议，双方约定：1、邹兴波将坐落于齐齐哈尔市繁荣种畜场3号楼4单元1-2层商服给王某、刘连明，建筑面积120m2，总价值384,000.00元；2、王某、刘连明负责邹兴波在齐齐哈尔市万隆易贷投资有限公司处借款250,000.00元的债务；3、邹兴波负责办理王某、刘连明的房照更换手续，将邹兴波户名更换至王某、刘连明名下，更换费用由王某、刘连明负责；4、王某、刘连明拿现金10,000.00元付给邹云龙。协议签订后，刘连明给付邹兴波房款5,000.00元。以房抵债协议签订当日，王某与黑龙江永祥房地产开发有限公司签订商品房买卖合同一份，内容为：王某购买齐齐哈尔市繁荣种畜场“鑫馨”家园三幢四单元1-2（13）号商服，建筑面积共120平方米，总价额384,000.00元。 本院认为：当事人应当遵循诚实信用原则，按照约定全面履行自己的义务。关于原告刘连明向被告邹兴波追偿代偿款的主张，被告邹兴波抗辩称以房抵债协议已约定用房屋顶抵由刘连明、王某负责偿还邹兴波在万隆公司的借款。但是根据被告邹兴波提供的证人王某出庭陈述，以房抵债的房屋实际没有交付，签完购房合同后咨询过开发商，因为开发商欠别人钱，整栋楼被法院查封了，没办法过户也没办法交付，后来就联系不上开发商了。可见，被告邹兴波在以房抵债协议签订后，既未将房屋交付刘连明、王某实际占有使用，也未办理所有权变更登记到刘连明、王某名下。虽然以房抵债协议未明确约定履行期限，但自协议签订之日至今已两年多，邹兴波欠万隆公司的债务已清偿完毕，而邹兴波仍未履行以房抵债协议约定的义务，其行为有违诚实信用原则。在以房抵债协议的目的无法实现的情况下，刘连明作为保证人，就其已经向债权人万隆公司承担保证责任，清偿了邹兴波的债务后，有权向债务人邹兴波追偿。刘连明要求邹兴波给付其已代为偿还的借款本息的诉讼请求，应予支持。通过法院执行，刘连明已向万隆公司付款共计187,900.00元。另外，刘连明于2014年6月20日向万隆公司付借款利息10,000.00元，邹兴波应予给付刘连明。再有，2016年10月1日以房抵债协议签订后并未实际履行，刘连明给付邹兴波的房款5,000.00元，邹兴波应予返还刘连明。以上邹兴波应给付刘连明代偿款及房款合计202,900.00元。保证人向债务人行使追偿权的范围应以保证人的清偿行为使主债务人所受利益为限。因此，刘连明行使追偿权的范围除了邹兴波欠万隆公司的借款本金及利息以外，还应包括占用刘连明代垫资金所造成利息损失。刘连明在承担保证责任后未与邹兴波达成有关款项追偿的约定，也没有事先在保证条款中作出利息追索的约定，刘连明主张利息，邹兴波可参照年利率6%支付资金占用期间利息。关于利息的起算点，应当自刘连明向万隆公司清偿之日开始计算直至邹兴波还清代偿款为止。因原告系分批向万隆公司还款，故按照原告主张的截止时间分别计算，利息合计为18,198.50元。 关于原告刘连明要求被告邹云龙承担抵押担保责任的主张。刘连明认为万隆公司并未将债权转让给刘连明，而是将邹云龙的抵押担保协议转让给了刘连明。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。”本案中，邹兴波在万隆公司借款由刘连明提供担保，万隆公司与刘连明之间除保证合同关系外，不存在其他经济往来，故万隆公司的法定代表人徐海泓出具将邹兴波的债权转让给刘连明的协议书，不宜认定为真实的债权转让。既然不存在债权转让，故不存在抵押权单独转让。而且邹兴波与邹云龙之间签订的协议书，系约定邹云龙用其房屋为邹兴波在万隆公司处借款提供担保，原告提交的证据既没有体现将邹云龙的抵押担保转让给刘连明，也未体现邹云龙有用其房屋为刘连明提供担保的意思表示。故原告的该项诉求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告邹兴波于本判决生效之日起十日内给付原告刘连明代偿款及房款合计202,900.00元，利息18,198.50元，共计221,098.50元；并自2018年11月1日开始，以202,900.00元为本金基数，按照年利率6%继续给付原告刘连明利息，至款项付清时止； 二、驳回原告刘连明的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6,155.50元，由原告刘连明负担1,951.08元，由被告邹兴波负担4,204.42元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于齐齐哈尔市中级人民法院。 审判长  唐昭晶 审判员  韩 丽 审判员  唐学龙 二〇一九年七月五日 书记员  孙煜昕 附相关法律法规： 1、《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 2、《中华人民共和国担保法》 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 3、《中华人民共和国物权法》 第一百九十二条抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 4、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 5、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理： （一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持； （二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。 6、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。