【 民 事 判 决 书】（2019）黔01民终3308号贵州省贵阳市中级人民法院民事判决书（2019）黔01民终3308号上诉人（原审被告、反诉原告）：贵阳市观山湖区中铁置业中加学校。法定代表人：王。委托诉讼代理人：周亚松，贵州合兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈曦，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州至善恒泰装饰有限公司。法定代表人：花。委托代理人：韩晋，黑龙江五洲律师事务所律师。原审第三人：贵州玉昌装饰工程有限公司。法定代表人：卢。上诉人贵阳市观山湖区中铁置业中加学校（以下简称贵阳中加学校）因与被上诉人贵州至善恒泰装饰工程有限公司（以下简称贵州至善装饰公司）、原审第三人贵州玉昌装饰工程有限公司（以下简称贵州玉昌装饰公司）装饰装修合同纠纷一案，不服贵阳市观山湖区人民法院(2018)黔0115民初17号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。贵阳中加学校上诉请求：1、撤销原判第一项，改判被上诉人退还上诉人工程款项209451.29元；2、对一审遗漏的鉴定费负担作出判决；3、本案一、二审案件受理费、鉴定费等费用全部由被上诉人负担。事实和理由：涉案5号楼过功能教室及教室、办公室总工程量应以第三方鉴定结构做出的工程造价288878.71元为准，并非一审认定的315657.21元，上诉人已付工程款498330元，被上诉人应退还多支付的工程款209451.29元。被上诉人拒绝进行工程款结算且恶意多主张工程款，一审委托鉴定工程款的鉴定费用3万元应由被上诉人负担。贵州至善装饰公司答辩称，上诉人在一审中怠于行使自己的诉讼权利，法庭询问时没有及时变更诉讼请求，放弃自身权利又在二审中提出异议，实际上属于剥夺被上诉人的上诉权。合同约定是固定总价合同，不需要鉴定，鉴定的原因是上诉人在施工过程中对原施工项目进行重大变更导致的，相关鉴定费用应由上诉人负担。原判认定事实清楚，适用法律准确，请求维持原判。贵州玉昌装饰公司未到庭陈述意见。贵州至善装饰公司向一审法院起诉请求：1、判令被告给付原告工程款161118元。2、判令被告按1年期贷款利率向原告支付自2016年8月31日起的利息；3、判令被告给付原告律师服务费5000元；4、请求被告承担本案诉讼费。贵阳中加学校一审反诉请求：1、反诉被告立即向反诉原告退还多支付的工程款56853元及利息4833元（利息从2016年8月20日起按年利率6%计算）；2、本案的诉讼费由反诉被告负担。一审法院认定事实，2016年7月28日，中加学校（甲方）与至善恒泰公司（乙方）签订《装修合同》，乙方为甲方阅山湖校区五号楼多功能教室、学生教室及办公室进行装修，承包方式为包工包料，施工期限自2016年7月28日至2016年8月31日。工程造价711900元。付款方式签订合同当天起7天内支付总价款的40%，即284760元；2016年8月1日前支付30%，即213570元；2016年8月20日支付25%，即177975元；剩余5%质保金于工程完工后一年支付，即2017年8月20日支付剩余款项35595元。违约责任在合同履行期间，造成对方损失的均由责任方承担，并赔偿给对方造成的经济损失；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自动用工程成品造成损失由甲方负责；一方因故无法履行合同时，应及时通知办理终止手续，并赔偿对方相应的经济损失。合同所附预算表载明多功能教室（含声乐室及练琴房、舞蹈室、击剑教室）的装修造价为526500元，其中击剑教室的强弱电改造按建筑面积98元/平方米计算；学生教室及办公室的装修造价为185400元，合计711900元。中加学校已向至善恒泰公司支付装修款498330元。另查明，在原、被告合同履行之初，分别建立了“中铁阅山湖中加学校工作群”和“贵阳（中铁）校区工程沟通群”两个微信群，微信群中群成员包含原、被告双方的管理人员、施工人员及中铁置业公司的相关人员。再查明，至善恒泰公司制作的五号楼功能教室装修决算表载明，工程价款合计432711元；五号楼小学教室及办公室装修工程决算价款为227120元。以上金额合计659831元。中加学校审定的五号楼多功能教室及小学教室、办公室装修金额为441477元。原、被告对施工项目及完成的工程量未达成一致意见，申请进行工程造价评估，贵州正业工程技术投资有限公司根据一审法院的委托对所完成的施工项目及工程造成进行了评估，评估结论至善恒泰公司完成的五号楼多功能教室装修工程造价评估为288878.71元，其中击剑教室强弱电全套改造面积16平方米，单价98元/平方米。还查明，2017年7月16日中加学校（甲方）与玉昌公司（乙方）签订《装修工程合同》约定乙方为中加学校校舍装修进行改造，改造项目包含28间宿舍隔断、一至三层水电项目改造、一楼员工宿舍改造、原学生宿舍卫生间漏水修复、卫生间吊顶改造实验室水电改造、弱电改造项、5号楼三楼美术基地装修改造、新世界校区2-3号楼改造等。上述事实，有原、被告陈述、装修合同、现场照片及微信记录、证人证言等证据在卷佐证，亦经庭审质证核实，足以认定。一审法院认为，原、被告双方签订的《装修合同》，系双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，合同有效，对双方当事人具有约束力，双方均应按合同约定履行各自义务。关于完成的施工项目及工程造价，主张在实际施工过程中应被告的要求施工项目进行了增减，其完成的工程量合计659831元。经一审法院委托完成的施工项目及工程量合计288878.71元，对于该评估结论，提出击剑教室强弱电改造项目的面积计算有误，应当按289.25平方米计算。一审法院认为，评估报告载明的击剑教室面积为289.25平方米，但计算强弱电改造工程量时的面积为16平方米，经一审法院向鉴定人员调查，称在现场勘验时，双方确认击剑教室的强弱电改造项目并未施工，但鉴定人员出示的踏勘记录并没有当事人签名确认,而鉴定意见书所附踏勘记录表记载的5号楼击剑教室强弱电全套改造项目,计算面积为16平方米,而成品保护费、完工清洁费计算的面积为289.25平方米。综上，一审法院对于鉴定报告中关于击剑教室强弱电改造工程量依法予以纠正，该项工程量应为289.25平方米×98元=28346.5元，总工程量变更为315657.21元，因被告已支付498330元，即被告已向超付工程款182672.79元。故对于提出的诉讼请求，一审法院不予支持。对于反诉中加学校要求反诉被告至善恒泰公司返还多支付的工程款56853元，一审法院予以支持。关于反诉主张的利息，一审法院认为，反诉依双方所签订的合同按进度向反诉被告支付工程款，后因合同履行过程中发生了施工项目的变更导致超支，故反诉的该项主张并无法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百零一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院》第十三条、第十四条，《最高人民法院》第二条之规定，判决：一、反诉被告贵州至善恒泰装饰有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉贵阳市观山湖区中铁置业中加学校退还工程款人民币56853元;二、驳回贵州至善恒泰装饰有限公司的诉讼请求；三、驳回反诉贵阳市观山湖区中铁置业中加学校的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费4764元，减半收取2382元，由贵州至善恒泰装饰有限公司承担。反诉案件受理费671元，由反诉被告贵州至善恒泰装饰有限公司承担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人贵阳中加学校提交鉴定费发票一张和支付通知单两张，拟证明上诉人共计支付鉴定费6万元，其中贵州至善装饰公司、贵州华赢装饰工程有限公司各自施工部分的鉴定费分别为3万元，应由被上诉人承担。被上诉人贵州至善装饰公司质证表示对上述证据的真实性、合法性没有异议，但依照约定不应当由被上诉人承担。其余事实与原判认定事实一致。本院认为，诚信原则要求所有民事主体从事任何民事活动，包括行使民事权利、履行民事义务、承担民事责任时，都应该秉持诚实、善意，信守承诺。就本案而言，第一、一审法院委托评估机构对被上诉人贵州至善装饰公司涉及本案的施工工程进行造价评估为288878.71元，原判根据评估报告载明的击剑教室面积为289.25平方米，但计算强弱电改造工程量时的面积为16平方米，经向鉴定人员调查，结合案件的实际情况，一审法院对于鉴定报告中关于击剑教室强弱电改造工程量予以纠正，并确认涉案总工程价为315657.21元，符合客观事实，本院予以维持。第二、上诉人贵阳中加学校已支付工程款498330元，即上诉人已超付工程款182672.79元，原判根据上诉人明确的反诉请求，判令被上诉人贵州至善装饰公司返还多支付的工程款56853元，于法有据，本院予以维持。第三、至于鉴定费3万元的处理问题。本案双方当事人就工程总价款进行了约定，但实际施工过程中，上诉人对具体工程项目内容有所增减，当事人双方不能就工程价款达成一致结算意见，直接以约定工程价款为裁判依据，不符合案件事实，对上诉人也不公平，客观需要评估或鉴定，当事人双方并未积极地组织对被上诉人施工的四个《装修合同》涉及的工程进行验收和结算，根据本案的实际情况，该3万元鉴定费用应由上诉人承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费用1971元，由上诉人贵阳市观山湖区中铁置业中加学校负担。本判决为终审判决。审判长  唐有临审判员  刘 妍审判员  邓禹雨二〇一九年七月十五日书记员  杨胜糌