四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终12103号 上诉人（原审原告）：朱炳康，男，1955年8月30日，汉族出生，住四川省雅安市雨城区。 委托诉讼代理人：钟沛岑，四川恒和信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国四川国际合作股份有限公司，住所地四川省成都市永兴巷**。 法定代表人：汪浩，董事长。 委托诉讼代理人：杨婷婷，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：贺朝燕，四川公生明律师事务所律师。 上诉人朱炳康因与被上诉人中国四川国际合作股份有限公司（以下简称中川国际公司）劳动争议一案，不服成都市锦江区人民法院（2018）川0104民初14204号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱炳康上诉请求：1．撤销一审判决，改判支持朱炳康一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费用由中川国际公司承担；事实和理由：第一，一审法院认定朱炳康与中川国际公司仅在1999-2010年间存在劳动关系系明显事实认定错误；朱炳康以未签劳动合同、未休年休假为由主张中川国际公司向其支付经济补偿金，而一审法院只审查二者是否存在劳动关系就片面认定朱炳康前述主张不成立明显错误；作为中川国际公司的合法员工，朱炳康曾多次提出为其购买社保，中川国际公司应当向朱炳康补偿其自行垫付的社保款。第二，朱炳康曾多次提出签署书面劳动合同、应休年休假以及为其购买社保，中川国际公司均不予理会。加上朱炳康长期在海外工作，根本没有条件向中川国际公司主张权利，本案存在仲裁时效中止的法定事由，一审法院认定朱炳康主张经济补偿金已过时效错误。 中川国际公司辩称，首先，朱炳康出生于1955年8月30日，其早于2015年8月30日就年满60岁并享受退休待遇，在此情况下已经不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的劳动者的法定要件，因此在2015年8月30日之后朱炳康与中川国际公司是劳务关系，而非劳动关系，中川国际公司不应当承担相应责任；其次，目前劳动纠纷的最长诉讼时效是3年，在朱炳康年满60岁之前，其未提起诉讼已经超过了诉讼时效，其诉求不应得到支持；此外，如朱炳康认为其与中川国际公司之间是劳动关系，应当经过劳动仲裁前置程序，而本案至今未经过劳动仲裁，是因为劳动仲裁也不认为本案是劳动关系方面的争议。综上，依法应当驳回上诉，维持原判。 朱炳康向一审法院起诉请求：中川国际公司向朱炳康支付经济补偿金166189.92元、未休年休假工资178288.03元和未缴纳社会保险所对应的补偿款，并承担本案诉讼费用。一审审理过程中，朱炳康明确其诉讼请求：1．经济补偿金的计算方式为：朱炳康自1999年计算至2018年共计19年，经济补偿金以月工资13849.16元×12个月=166189.92元；2．未休年休假工资的计算方式为：1999年至2008年期间朱炳康每年年假为5天，共计40天，2009年至2018年期间朱炳康每年年假为10天，共计100天，未休年休假工资为月工资13849.16元÷21.75天×140天×200%=178288.03元；3．未购买社保的补偿款：朱炳康自行购买社保的费用，参照中川国际公司向案外人洪定财缴纳社保的金额计算，主张50000元。 一审法院认定事实：2008年12月8日，中川国际公司与朱炳康签订一份《坦桑尼亚满兴公路（MANYONI-SINGIDA）项目劳务人员出国协议书》，约定中川国际公司雇佣朱炳康赴中川国际公司所属坦桑尼亚满兴公路项目工作，雇佣期为18个月，18个月内朱炳康不享受回国休假或探亲假等；在协议期间，朱炳康的劳动关系在原单位，其社会保险等均随原劳动关系单位，朱炳康与原单位发生的任何劳资纠纷等与中川国际公司无关；协议期满后，由中川国际公司安排朱炳康回国，朱炳康回国后自行解决国内就业问题，中川国际公司不予负责；在协议后手写有“双方同意自愿将本协议延期至2012年12月8日”。 2015年4月28日，双方签订一份《坦桑尼亚劳务人员出国协议书》，约定中川国际公司雇佣朱炳康赴中川国际公司所属坦桑尼亚工作，雇佣期限从朱炳康于2015年5月5日离开中国国境之日起至离开工作所在国进入中国国境之日止，雇佣期定为12个月，在协议期间，朱炳康的劳动关系在原单位，其社会保险等均随原劳动关系单位，朱炳康与原单位发生的任何劳资纠纷等与中川国际公司无关；协议期满后，由中川国际公司安排朱炳康回国，朱炳康回国后自行解决国内就业问题，中川国际公司不予负责。 2017年6月6日，双方再次签订一份《劳务人员出国协议书》，约定朱炳康自愿赴中川国际公司所属坦桑尼亚办事处或项目工作；工作期限为从朱炳康于2017年6月8日离开中国国境之日起一年，或至完成工作任务离开工作所在国进入中国国境之日止（不包括回国休假）；国外期间工资收入待遇为正式期每月2000美元，或按照中川国际公司有关规定和国外办事处或项目部责任制执行（上述待遇包含工资、补贴、减肥、经济补偿金等）；鉴于朱炳康已超过法定退休年龄并领取养老金，中川国际公司不再为朱炳康办理社保。 2018年10月5日，朱炳康填写一份《辞职回国申请表》。2018年10月16日，朱炳康提交一份《申请》，内容为朱炳康于2018年10月4日回国，自离开坦桑尼亚起已自愿解除与中川国际公司所签劳动合同关系，现申请退回原交机票垫付款5000元。 朱炳康于2018年11月14日申请劳动仲裁，仲裁请求中要求中川国际公司向朱炳康支付经济补偿金263134.04元，其他仲裁请求同本案诉讼请求一致。四川省劳动人事争议仲裁委员会于同日作出《不予受理通知书》，以朱炳康主体不适格为由对其申请不予受理。朱炳康遂起诉至法院。 一审庭审中，双方当事人均认可1999年起朱炳康已经在为中川国际公司工作，但中川国际公司认为朱炳康的工作是断断续续的，朱炳康则陈述其工作是根据中川国际公司安排进行项目服务，有项目的时候就过去，没有项目的时候就在国内，没有项目的时候可能几个月，最长半年，没有项目的时候也没有工资。朱炳康的报酬发放方式为每季度或者每半年通过转款发放，有些时候是现金，2017年时是每月2000美元，此前要低一些。朱炳康还称其于2010年55岁时达到退休年龄，并开始领取养老金。 一审法院认定上述事实，采信了朱炳康身份信息、中川国际公司工商信息、《坦桑尼亚满兴公路（MANYONI-SINGIDA）项目劳务人员出国协议书》《坦桑尼亚劳务人员出国协议书》《劳务人员出国协议书》《辞职回国申请表》《申请》《仲裁申请书》、川劳人仲不［2018］51号《不予受理通知书》等证据材料以及当事人庭审陈述等证据。 一审法院认为，根据我国民事诉讼证据规则和劳动争议司法解释的相关规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。本案中，朱炳康主张其与中川国际公司之间系劳动关系，而中川国际公司则主张双方之间系劳务关系。对此，一审法院认为，劳动关系系用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。确定朱炳康与中川国际公司之间是否存在劳动关系，应当审查朱炳康与中川国际公司之间的关系是否具备上述劳动关系成立的要件。从本案查明的事实可知，1999年至2010年8月期间，朱炳康一直受中川国际公司的派遣在中川国际公司的坦桑尼亚的项目工作，中川国际公司向朱炳康发放工资。朱炳康与中川国际公司之间的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形。虽然朱炳康与中川国际公司之前曾签订劳务协议书，但朱炳康要一直完成项目后才回国，若有新的项目，朱炳康又要去工作，且此种工作模式持续至少十年，双方之间的关系已经符合《中华人民共和国劳动合同法》第十五条规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同的情形。但2010年8月后，朱炳康已达到法定退休年龄且已领取养老金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，2010年8月后朱炳康与中川国际公司之间系劳务关系。关于经济补偿金：朱炳康与中川国际公司之间的劳动合同因朱炳康已达法定退休年龄并已领取养老金而终止，之后双方之间建立劳务关系。因此，朱炳康的情形并不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位支付经济补偿金的情形，其主张经济补偿金没有法律依据，一审法院不予支持。关于未休年休假工资：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。朱炳康与中川国际公司之间的劳动关系于2010年8月终止，朱炳康应在2011年8月前主张劳动关系存续期间的未休年休假工资，但朱炳康于2018年11月前才申请仲裁，其主张已经超过仲裁时效，一审法院不予支持。而2010年8月后，朱炳康与中川国际公司之间系劳务关系，其主张2010年8月后的未休年休假工资于法无据，一审法院不予支持。关于未缴纳社会保险的补偿款：朱炳康主张因中川国际公司未为其缴纳社保而导致其自行购买社保，中川国际公司应当予以补偿。但社保的征缴不属于人民法院受理范围，一审法院对此不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款之规定，判决驳回朱炳康的全部诉讼请求。一审案件受理费5元，由朱炳康负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。具体到本案中，1999年至2010年8月期间，朱炳康受中川国际公司的派遣在坦桑尼亚的项目工作，中川国际公司向朱炳康发放工资，朱炳康与中川国际公司之间的关系符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十五条规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同的情形，一审法院认定该期间双方建立劳动关系，并无不当。朱炳康自述其2010年8月后因达到法定退休年龄且已领取养老金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”之规定，2010年8月后朱炳康与中川国际公司之间系劳务关系。朱炳康与中川国际公司之间的劳动合同因朱炳康已达法定退休年龄并已领取养老金而终止，之后双方之间建立劳务关系。《中华人民共和国劳动合同法》第二条规定了该法的适用范围，即“中华人民共和国境内的企业、个体经济组织、民办非企业单位等组织（以下称用人单位）与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同，适用本法。”朱炳康与中川国际公司于2018年10月解除劳务关系，不适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，其主张经济补偿金没有法律依据，一审法院未予支持，并无不当。 关于未休年休假工资。朱炳康与中川国际公司之间的劳动关系于2010年8月终止，其主张2009年至2010年期间未休年休假工资，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款劳动争议申请仲裁的时效期间为一年的规定，朱炳康至迟应在2011年8月前主张劳动关系存续期间的未休年休假工资，但朱炳康于2018年11月前才申请仲裁，一审法院认为其主张已经超过仲裁时效，并无不当。朱炳康提出其曾向中川国际公司提出相应主张，但未能提交任何证据证明，应承担不利后果。针对朱炳康提出其长期在国外无法主张权利的问题，从朱炳康自行制作的2009年4月至2018年10月赴坦桑利亚工作及归国时间统计可以看出，其归国休息时间从29天至8个月11天不等，不存在无法主张权利的客观情形，本院对其上诉理由，不予采纳。而2010年8月后，朱炳康与中川国际公司之间系劳务关系，其主张2010年8月后的未休年休假工资缺乏法律依据，一审法院未予支持，并无不当。 关于未缴纳社会保险的补偿款，如前所述，朱炳康于2018年11月才申请仲裁，其主张2009年至2010年期间未为其缴纳社保而导致其自行购买社保的损失，已经超过仲裁时效，亦未能提供充分证据证明其存在中止、中断、延长的情形，故本院对其上诉理由，不予采纳。 综上所述，上诉人朱炳康的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由朱炳康负担。 本判决为终审判决。 审判长 邱 寒 审判员 谢 芳 审判员 邓凌志 二〇一九年七月二十四日 书记员 黄 霞