四川省成都市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）川01刑终534号 原公诉机关成都市金牛区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何飞翔，男，1982年10月10日出生，汉族，户籍所在地四川省自贡市大安区。2018年6月13日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同月28日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人唐剑峰，四川时代经纬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴运和，男，1971年10月25日出生，汉族，户籍所在地成都市温江区。2018年7月9日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年8月1日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人卯静，四川时代经纬律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）唐晓强，男，1978年3月4日出生，汉族，户籍所在地成都市金牛区。2018年7月9日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同年8月1日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 指定辩护人何春莉，四川卓安律师事务所律师。 原审被告人罗军，男，1983年8月16日出生，汉族，户籍所在地四川省资阳市雁江区。2018年6月13日因涉嫌开设赌场犯罪被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，同月28日因涉嫌犯开设赌场罪经成都市金牛区人民检察院批准逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 成都市金牛区人民法院审理成都市金牛区人民检察院指控原审被告人罗军、何飞翔、吴运和、唐晓强犯开设赌场罪一案，于2019年1月21日作出（2019）川0106刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人何飞翔、吴运和、唐晓强不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定，被告人罗军、吴运和、唐晓强均系成都市金牛区营门口路88号四威大厦四楼雍和茶楼股东。被告人罗军、何飞翔、吴运和、唐晓强经预谋后，自2018年5月起，在雍和茶楼“卡布奇诺”包间内配备电脑等网络设备，开设地下网络彩票投注点，利用“蓝冠在线”网络赌博平台及“柠檬娱乐”网站软件，以重庆时时彩开奖结果作为赌博对象，接受赌客投注，并通过自行设置的赔率差及赌博网站流水返利获取收益。该投注点从2018年5月1日至2018年5月23日的下注金额累计达2033040.6元。期间，由被告人罗军、吴运和分别招募了赌场工作人员安翔、严生骥。被告人何飞翔提供其名下建设银行卡（尾号为5104）用于绑定赌博网站。2018年5月21日，民警在该茶楼包间内挡获赌博站点工作人员安翔，现场查获用于投注的电脑一台、海信手机一部，冻结了安翔名下用于接收流转赌资的招商银行卡（尾号为8213）内资金7764.45元(截止于2019.1.14)。2018年6月13日，被告人罗军、何飞翔接电话通知到案，同年7月8日，被告人唐晓强、吴运和接电话通知到案。被告人罗军、何飞翔、唐晓强在接到公安机关电话通知到案后，在公安机关第一次询问时，均未如实供述自己的犯罪事实。案发后，公安人员从被告人何飞翔处扣押金色苹果手机一部，并冻结了其名下用于绑定赌博网站的建设银行卡（尾号为5104）内资金6338.84元(截止于2019.1.14)，从被告人唐晓强处扣押华为P9手机一部。 原判认定上述事实的证据，有受案登记表、到案经过，现场及物证照片，银行账户流水清单，电脑及微信截图，扣押决定书及清单，电子证物检查工作记录，证人证言，被告人供述等。 原判认为，被告人罗军、何飞翔、吴运和、唐晓强以营利为目的，利用互联网传输赌博数据并接受投注，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。本案系共同犯罪，四名被告人均积极参与，不区分主从犯，被告人罗军、吴运和有招募工作人员的行为，被告人吴运和并负责核实每天经营情况，被告人何飞翔提供名下银行卡用于绑定赌博网站，三人作用较被告人唐晓强大。被告人罗军、何飞翔、唐晓强在接到公安机关电话通知到案后，在公安机关第一次询问时，均未如实供述自己的犯罪事实，不能认定为自首。遂依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人罗军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月,并处罚金五万元；二、被告人何飞翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金五万元；三、被告人吴运和犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金五万元；四、被告人唐晓强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金五万元；五、扣押在案的作案工具电脑一台、海信手机一部、冻结的安翔名下招商银行卡（尾号为8213）内资金7764.45元(截止于2019.1.14)、何飞翔名下建设银行卡（尾号为5104）内资金6338.84元(截止于2019.1.14)予以没收；本案的违法所得予以追缴后没收。 宣判后，原审被告人何飞翔、吴运和、唐晓强不服，均提出上诉。 原审被告人何飞翔提出本案不应认定为情节严重、何飞翔系从犯、有自首情节、请求二审改判缓刑并减轻罚金等上诉理由。辩护人提出本案不应认定为情节严重、何飞翔无犯罪前科、系从犯、有自首情节等辩护意见。 原审被告人吴运和提出原判认定赌资金额错误、吴运和构成自首、原判量刑过重、请求二审从轻处罚等上诉理由。辩护人提出本案不应认定为情节严重、吴运和系自首、无犯罪前科、请求对吴运和适用缓刑等辩护意见。 原审被告人唐晓强提出原判认定赌资金额的证据不足、唐晓强系从犯、有自首情节、不以营利为目的等上诉理由。辩护人提出唐晓强应当构成非法经营罪、系从犯、有自首情节、请求对唐晓强适用缓刑等辩护意见。 二审查明的事实及采信的证据与原判一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）何飞翔、吴运和、唐晓强伙同原审被告人罗军以营利为目的，利用互联网传输赌博数据并设置赔率、接受投注，其行为均已构成开设赌场罪，且系情节严重。本案系共同犯罪，四人均积极参与，不区分主、从犯，按各自作用大小分别量刑。四人均系接到公安机关电话通知后到案，吴运和能如实供述主要犯罪事实，系自首；罗军、何飞翔、唐晓强归案后未如实供述，不能认定为自首。 针对上诉人何飞翔、吴运和、唐晓强及何飞翔、吴运和的辩护人所提原判认定赌资金额有误、本案不应认定为情节严重的上诉理由及辩护意见，以及何飞翔、唐晓强及何飞翔、唐晓强的辩护人所提二人系从犯、有自首情节的上诉理由及辩护意见，因与审理查明的事实不符，不予采纳。 针对上诉人唐晓强的辩护人所提唐晓强应构成非法经营罪的辩护意见，经查，唐晓强等人并非是代他人投注“时时彩”，而是根据“时时彩”的开奖结果设置赔率，吸引他人进行投注，其行为不符合非法经营罪的构成要件，故对该辩护意见，不予采纳。 针对上诉人吴运和及辩护人所提吴运和系自首、原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，与审理查明的事实相符，量刑时予以考虑。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，但对上诉人吴运和的量刑不当，本院予以调整。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第六十七条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市金牛区人民法院（2019）川0106刑初29号刑事判决第一、二、四、五项，即：被告人罗军犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月,并处罚金五万元；被告人何飞翔犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金五万元；被告人唐晓强犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月,并处罚金五万元；扣押在案的作案工具电脑一台、海信手机一部、冻结的安翔名下招商银行卡（尾号为8213）内资金7764.45元(截止于2019.1.14)、何飞翔名下建设银行卡（尾号为5104）内资金6338.84元(截止于2019.1.14)予以没收；本案的违法所得予以追缴后没收。 二、撤销成都市金牛区人民法院（2019）川0106刑初29号刑事判决第三项，即：被告人吴运和犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五万元。 三、上诉人（原审被告人）吴运和犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金四万元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月9日起至2021年7月8日止。罚金于本判决生效之日起三日内一次性缴纳，期满不缴的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 陈 曦 审判员 李永辉 审判员 徐贵勇 二〇一九年七月九日 书记员 魏孟文