四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终8599号 上诉人（原审被告、原告）：成都市红旗连锁超市有限责任公司，住所地：四川省成都市高新区**迪康大道**。 法定代表人：曹世如，董事长。 委托诉讼代理人：连莲，女，系公司员工。 被上诉人（原审原告、被告）：周浩，男，1964年9月16日出生，汉族，住四川省成都市武侯区。 委托诉讼代理人：赖忠华，四川天闻律师事务所律师。 原审被告：成都红旗连锁股份有限公司，住所地：四川省成都市高新区**迪康大道**。 法定代表人：曹世如，董事长。 委托诉讼代理人：陈琳，四川运逵律师事务所律师。 上诉人成都市红旗连锁超市有限责任公司（以下简称红旗超市公司）因与被上诉人周浩、原审被告成都红旗连锁股份有限公司（以下简称红旗股份公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初1649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 红旗超市公司上诉请求：撤销一审判决，支持其诉讼请求。事实和理由：1.红旗超市公司与周浩从未建立劳动合同关系，也不存在用工事实。在仲裁期间，周浩确认未与红旗超市公司签订劳动合同及补充协议，2015年5月12日的《员工安排通知》为复印件，且不涉及周浩劳动关系调整的内容。周浩一直在四川省互惠商业有限责任公司（以下简称互惠商业公司）上班，从未到红旗超市公司工作，红旗股份公司收购成都市互惠超市有限责任公司（以下简称互惠超市公司）而非互惠商业公司。2.红旗超市公司基于签订的股权转让协议中第3.4条的规定，代互惠商业公司为周浩购买社保。红旗超市公司代互惠商业公司履行其未支付的债务行为并非是与员工建立劳动关系的行为，红旗超市公司不应向周浩支付赔偿金。3.从2015年7月6日红旗股份公司收购互惠超市公司起，周浩的请求已经超过诉讼时效。 周浩辩称，1.红旗超市公司为周浩缴纳2015年7月的社保。2.周浩原在互惠商业公司上班，互惠商业公司设立互惠超市公司后，互惠商业公司的员工被安排到互惠超市公司，互惠超市公司被红旗股份公司收购后更名为红旗超市公司。红旗超市公司没有按照合同约定为周浩安排工作，未为周浩购买社保。3.红旗超市公司从未提出解除劳动合同，因此周浩2018年申请解除劳动合同的请求未超过诉讼时效。 红旗股份公司述称，周浩起诉主体错误，红旗股份公司与其没有任何关系，红旗股份公司和红旗超市公司是两个独立的法人。周浩与红旗超市公司、红旗股份公司没有建立劳动关系，不存在解除劳动关系的问题，红旗股份公司为周浩购买了一段时间社保，是基于红旗股份公司和互惠超市公司的收购行为，不是基于劳动关系。周浩没有出具调动通知的原件，故对该通知复印件的真实性不予认可，劳动关系的建立不能仅凭单方行为就认定双方达成了一致意见。 周浩向一审法院起诉请求：一、周浩与红旗超市公司解除劳动关系；二、红旗超市公司、红旗股份公司向其支付解除劳动合同的经济补偿金129600元。 红旗超市公司向一审法院起诉请求：一、确认红旗超市公司与周浩之间不存在劳动关系；二、红旗超市公司无须支付周浩经济补偿金18750元。 一审法院认定事实：一、2015年5月4日，互惠商业公司投资设立了互惠超市公司。2015年5月12日，互惠商业公司与互惠超市公司共同签署了《关于四川省互惠商业有限责任公司员工的工作安排》，载明：1.原互惠商业公司所属员工调动至互惠超市公司。2.原在互惠商业公司的工龄延续计算，劳动合同予以承继，工资待遇明细见附表。 红旗超市公司的前公司名称为“成都市互惠超市有限责任公司”，系于2015年5月4日由互惠商业公司全资投资成立。该公司于2015年7月22日将公司名称由“成都市互惠超市有限责任公司”变更为“成都市红旗连锁超市有限责任公司”。 三、周浩主张其于1993年5月进入互惠商业公司工作，但从周浩提交的《成都市城镇职工医疗保险缴费信息表》来看，其2001年2-3月的社会保险是由“四川省成都长途汽车运输公司翻胎厂缴纳，其于2001年4月至2003年3月期间的社会保险系由“成都富临长运集团有限公司”缴纳，2003年4月至2006年1月系由个人自行缴纳。自2006年3月起至2015年5月系由“四川省互惠商业有限责任公司”缴纳，自周浩主张其劳动关系转入红旗超市公司后，其2015年6月至12月期间的社会保险由红旗超市公司缴纳。 四、自2016年1月起红旗超市公司停止为周浩缴纳社会保险，周浩个人自行缴纳社保至2016年7月。自2016年8月起，周浩的社会保险由“四川二十四城科技有限公司”缴纳。 五、2019年2月17日互惠商业公司出具了一份《情况说明》，载明周浩于1993年5月到该公司工作，2015年5月劳动关系转入互惠超市公司。 六、周浩于2018年5月31日申请仲裁时，提出要求裁决解除与红旗超市公司之间的劳动关系，在此之前，双方均未向对方提出过解除劳动关系。 一审法院另查明，就案涉劳动争议事项，周浩作为申请人于2018年5月31日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月12日作出(2018)成劳人仲委裁字2497号《仲裁裁决书》，裁决确认周浩与红旗超市公司之间的劳动关系解除，红旗超市公司支付周浩经济补偿金18750元。周浩与红旗超市公司均不服该仲裁裁决，均向一审法院提起诉讼，各自诉请如前。经查，周浩起诉在前。一审法院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，就周浩与红旗超市公司的诉讼请求予以并案审理。 一审法院认定以上事实，采信了周浩提交的《股权转让协议》《仲裁裁决书》《民事判决书》《情况说明》《成都市城镇职工医疗保险缴费信息表》，红旗超市公司提交的《股权转让协议》《成都市城镇职工医疗保险缴费信息表》《仲裁庭审笔录》等证据及当事人陈述。 一审法院认为，关于周浩与红旗超市公司之间是否存在劳动关系的争议，从查明的事实来看，互惠商业公司于2015年5月4日投资设立了互惠超市公司。2015年5月12日，互惠商业公司与互惠超市公司共同签署了《关于四川省互惠商业有限责任公司员工的工作安排》，载明：1.原互惠商业公司所属员工调动至互惠超市公司。2.原在互惠商业公司的工龄延续计算，劳动合同予以承继，工资待遇明细见附表。从上述事实来看，周浩若与红旗超市公司建立劳动关系的前提有两点，一是周浩须是互惠商业公司所属员工，二是属于前述文件载明的调动人员范围。但从现有证据反映的事实来看，周浩自2006年3月起至2015年5月系由互惠商业公司缴纳，自周浩主张其劳动关系转入红旗超市公司后，其2015年6月至12月期间的社会保险系由红旗超市公司缴纳。前述事实可以认定，周浩于2006年3月起至2015年5月期间系互惠商业公司所属员工，依据《关于四川省互惠商业有限责任公司员工的工作安排》的要求，其劳动关系转入红旗超市公司，并有自2015年6月起由红旗超市公司为其缴纳社会保险的事实予以印证。由于互惠商业公司与互惠超市公司共同签署的《关于四川省互惠商业有限责任公司员工的工作安排》载明“原在四川省互惠商业有限责任公司的工龄延续计算，劳动合同予以承继”，故一审法院认为，周浩与红旗超市公司存在劳动关系，其在红旗超市公司的工作年限期间自2006年3月起算。 关于周浩的起诉是否超过仲裁时效或诉讼时效的问题。一审法院认为，周浩于2018年5月31日申请仲裁时，才提出要求裁决解除与红旗超市公司之间的劳动关系，在此之前，双方均未向对方提出过解除劳动关系。故双方劳动关系的解除系于2018年5月31日解除，周浩的主张并未超过仲裁时效或诉讼时效。自2016年1月起红旗超市公司停止为周浩缴纳社会保险，周浩个人自行缴纳社保至2016年7月，自2016年8月起，周浩的社会保险由“四川二十四城科技有限公司”缴纳。一审法院认为，即使周浩自2016年8月与其他用人单位建立劳动关系，也并不能在双方均未提出解除劳动合同的情况下认定双方的劳动关系“自动解除”。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条之规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。”在劳动关系存续期间，劳动者与其他用人单位建立劳动关系的，对完成本单位的工作任务造成严重影响，用人单位可单方解除劳动关系，或通知劳动者予以改正。故红旗超市公司提出因其他公司为其缴纳社保而导致周浩的主张超过仲裁时效的主张一审法院不予采信，对红旗超市公司要求确认双方不存在劳动关系的主张不予支持。 关于周浩要求解除与红旗超市公司之间的劳动关系，并要求红旗超市公司支付经济补偿金129600元的主张以及红旗超市公司要求无须支付周浩经济补偿金18750元的主张，一审法院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的。”周浩与红旗超市公司之间于2006年3月至2018年5月期间存在事实劳动关系，且红旗超市公司确未向其发放工资，未安排工作岗位，且自2016年1月起未为周浩缴纳社保，周浩以此提出解除劳动关系，红旗超市公司应向周浩支付经济补偿金。由于周浩与红旗超市公司解除劳动关系之前12个月红旗超市公司未向周浩发放过工资，周浩也未向红旗超市公司提供劳动，故其经济补偿金的基数应按2018年5月之前的成都市最低工资标准计算，即红旗超市公司应支付周浩经济补偿金18750元(1500元/月×12.5个月)。 据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、周浩与红旗超市公司的劳动关系已解除；二、红旗超市公司于判决生效之日起十日内支付周浩经济补偿金18750元；三、驳回周浩的其他诉讼请求；四、驳回红旗超市公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取各5元，共计10元，由红旗超市公司负担。 本院二审期间，当事人未向法院提交新的证据。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对此予以确认。 二审另查明，1.2015年5月12日，互惠商业公司与互惠超市公司共同签署的《关于四川省互惠商业有限责任公司员工的工作安排》载明：就四川省互惠商业有限责任公司所属门店员工具体安排如下……； 2.周浩在二审庭审中自认于2016年5月入职四川二十四城科技有限公司。 本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1.红旗超市公司与周浩是否存在劳动关系；2.周浩的起诉是否超过仲裁时效。对此，本院作如下评述： 根据周浩提交的工资表及互惠商业公司出具的情况说明，结合周浩的社会保险缴费信息，可以证明周浩于2006年3月至2015年5月就职于互惠商业公司。根据2015年5月12日互惠商业公司和互惠超市公司的安排，原互惠商业公司所属员工调动至互惠超市公司。周浩为证明其属于调动的范围提交了互惠商业公司出具的《情况说明》，该《情况说明》形成于2019年2月17日，并非反映当时情况的原始证据，而互惠商业公司仍然存续，且周浩2015年担任互惠商业公司财务总监，互惠商业公司与本案存在利害关系，该《情况说明》的证明力较小。虽然红旗超市公司为周浩缴纳了2015年6月至12月期间的社会保险，但是仅凭社会保险缴纳记录尚不足以证明双方劳动关系的成立。深入分析互惠商业公司与互惠超市公司签署的《关于四川省互惠商业有限责任公司员工的工作安排》，双方安排调动的人员仅仅针对互惠商业公司所属门店的员工。由此判断，周浩作为互惠商业公司的财务总监并不包括在内。劳动关系是用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，故劳动关系的实质是存在着实际用工。本案中，周浩不能证明其接受红旗超市公司的管理并提供劳动，红旗超市公司也未向周浩支付过工资报酬。结合本院审理的其他案件，如（2017）川01民终11995、14248号等，互惠商业公司安排其所属员工调动至互惠超市公司后，互惠超市公司与该职工签订了《劳动合同补充协议》，红旗超市公司停止缴纳职工社会保险后，该职工及时地主张了权利。与此相反，周浩未与互惠超市公司签订劳动合同或补充协议，若周浩认为与红旗超市公司存在劳动关系，当红旗超市公司2016年1月起停止为其缴纳社会保险时，周浩应当知道其权利受到侵害，特别是在证据较弱、双方劳动关系并非持续、稳定的情况下，周浩更应积极地行使权利，但周浩却于2016年5月入职四川二十四城科技有限公司，其行为表明不再与红旗超市保持劳动关系。因此，周浩2018年5月31日才申请劳动争议仲裁，即使周浩主张双方存在劳动关系，其请求也已经超过了一年的仲裁时效，不应得到支持。 综上所述，红旗超市公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2019）川0191民初1649号民事判决； 二、成都市红旗连锁超市有限责任公司无需支付周浩经济补偿金18750元； 三、驳回周浩的全部诉讼请求; 四、驳回成都市红旗连锁超市有限责任公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，均由周浩负担。 本判决为终审判决。 审判长  张荣文 审判员  童庆勇 审判员  冯 燕 二〇一九年七月三日 书记员  贺 博