福建省漳州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2019)闽06刑终153号 原公诉机关福建省南靖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）余江鸿，男，1973年8月10日出生，汉族，初中文化，经商，住福建省厦门市思明区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月4日被南靖县公安局取保候审，2018年3月9日被南靖县人民法院取保候审，同年11月21日被逮捕，现羁押于南靖县看守所。 辩护人赖勇龙，福建南州律师事务所律师。 辩护人罗燕红，福建九鼎律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王丽彬，女，1990年5月19日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地福建省龙海市，现住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月9日被南靖县公安局取保候审，2018年3月9日被南靖县人民法院取保候审，同年10月18日被南靖县人民法院决定逮捕，因被诊断为先天性心脏病，漳州市女子看守所暂不予收押，同日被取保候审。 辩护人华鋆，福建均融律师事务所律师。 原审被告人何英，女，1982年8月14日出生，汉族，小学文化，务工，住云南省昭通市镇雄县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月26日被刑事拘留，同年6月30日被逮捕，现羁押于漳州市女子看守所。 原审被告人林柳燕，女，1991年6月17日出生，汉族，中专文化，无业，户籍所在地福建省华安县，现住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年8月14日被南靖县公安局取保候审，2018年3月9日被南靖县人民法院取保候审。 原审被告人谢丽娟，女，1981年1月5日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地湖南省洞口县，现住福建省厦门市湖里区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月24日被刑事拘留，同年5月27日被南靖县公安局取保候审，2018年3月9日被南靖县人民法院取保候审。 原审被告人刘凤英，女，1978年10月14日出生，汉族，中专文化，务工，家住福建省泉州市泉港区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年11月10日被刑事拘留，同年11月28日被南靖县公安局取保候审，2017年11月28日被南靖县人民检察院取保候审，2018年3月9日被南靖县人民法院取保候审。 原审被告人胡芳芳，女，1991年11月9日出生，汉族，初中文化，经商，户籍所在地江西省进贤县，现住福建省漳州市龙文区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年5月22日被南靖县公安局取保候审，2018年3月9日被南靖县人民法院取保候审。 福建省南靖县人民法院审理福建省南靖县人民检察院指控原审被告人何英、余江鸿、林柳燕、王丽彬、谢丽娟、刘凤英、胡芳芳犯诈骗罪一案，于2018年11月22日作出（2018）闽0627刑初102号刑事判决，余江鸿、王丽彬不服提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人余江鸿、王丽彬，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决查明： 一、2009年12月至2012年11月间，林福贞（另案处理）先后在厦门市思明区设置诈骗窝点，安装专门与中国台湾地区通话的网络电话，实现在大陆地区生成中国台湾地区电话号码，并组建“行政组”、“秘书组”、“控台组”等组别，组织被告人余江鸿、被告人何英、被告人林柳燕、被告人王丽彬、被告人谢丽娟、被告人刘凤英、被告人胡芳芳针对中国台湾地区不特定男性拨打诈骗电话，配合中国台湾地区诈骗团伙进行电信诈骗活动。被告人余江鸿受雇在该诈骗窝点担任“经理”，主要负责为诈骗窝点的其他人员发放工资以及购买办公用品、上报业绩；被告人何英受雇在该诈骗窝点任“秘书组”主任，负责拨打诈骗电话以及负责整个诈骗窝点的业绩情况；被告人林柳燕受雇在该诈骗窝点担任“行政组”人员，负责购买办公用品、为秘书考勤；被告人王丽彬、谢丽娟、刘凤英、胡芳芳均受雇在该诈骗窝点担任“秘书组”秘书，专门针对中国台湾地区不特定男性拨打诈骗电话。该诈骗团伙诈骗方式是：由“秘书组”成员假冒中国台湾地区年轻女子，随机拨打台湾地区电话，以台湾男性为聊天对象，以台湾酒店小姐的虚假身份与对方聊天谈感情，建立所谓男女朋友关系，待时机成熟后再以各种理由向被害人骗取钱款，如被害人要求与秘书见面，秘书们则“下单”给“主任”，由“主任”直接或者通过“行政组”人员联系“控台组”，由“控台组”人员安排台湾地区诈骗团伙成员以“秘书”的身份并根据之前“秘书”与被害人聊天时获取的信息进一步诱骗被害人到指定的中国台湾地区酒店“消费”或者以其他各种理由直接骗取被害人钱款，后中国台湾地区诈骗团伙再按预先约定的比例分赃给中国大陆诈骗团伙。具体事实如下： （一）被告人余江鸿于2009年12月至2012年11月先后在厦门市思明区参与诈骗台币1660万元，非法获利人民币105000元。 （二）被告人何英于2010年4月至2012年11月先后在厦门市思明区参与诈骗台币1608万元，非法获利人民币541405元。 （三）被告人林柳燕于2010年4月至2011年2月在厦门市思明区参与诈骗金额共计台币755万元，违法所得人民币14591元。 （四）被告人王丽彬于2009年12月至2012年7月先后在厦门市思明区参与诈骗台币258万元，非法获利人民币158126元。 （五）被告人谢丽娟于2010年2月至2010年9月在厦门市思明区参与诈骗台币61万元，非法获利人民币45816元。 （六）被告人刘凤英于2012年2月至2012年8月在厦门市思明区参与诈骗台币58万元，非法获利人民币29777元。 （七）被告人胡芳芳于2010年1月至2010年5月在厦门市思明区参与诈骗台币3万元，非法获利人民币6005元。 二、2008年3月至2010年3月间，被告人何英受雇于曾树荣（已起诉），先后在曾树荣设置在厦门市思明区侨鑫公寓的诈骗窝点担任“秘书组”秘书，以上述方式参与实施诈骗。期间，被告人何英共参与诈骗台币241万元，非法获利人民币105473元。 三、2012年12月至2013年7月间，被告人何英伙同黄婷（已判决）在厦门市思明区华龙大厦的诈骗窝点担任“秘书组”主任，以上述方式参与实施诈骗。期间，被告人何英共参与诈骗台币509万元，非法获利人民币205800元。 四、2009年10月间，被告人王丽彬受雇于曾树荣（已起诉），在曾树荣设置在厦门市思明区皇达大厦的诈骗窝点担任“秘书组”秘书，以上述方式参与实施诈骗。期间，被告人王丽彬共参与诈骗台币2万元，非法获利人民币2190元。 五、2012年11月至12月间，被告人王丽彬在厦门市思明区必利达大厦的诈骗窝点担任“秘书组”秘书，以上述方式参与实施诈骗。期间，被告人王丽彬共参与诈骗台币15.8万元，非法获利人民币15800元。 六、2011年5月至2013年3月间，被告人谢丽娟受雇于林福建（另案处理），在林福建设置在厦门市湖里区东方巴黎广场的诈骗窝点，伙同同样受雇于林福建的何玲燕参与实施诈骗。期间，被告人谢丽娟共参与诈骗台币73.7万元，非法获利人民币89191元。 七、2013年3月间，被告人刘凤英受雇于林李建（另案处理），在林李建设置在厦门市湖里区福隆国际的诈骗窝点担任“秘书组”秘书，以上述方式参与实施诈骗。期间，被告人刘凤英共参与诈骗台币14万元，非法获利人民币6620元。 综上所述，被告人何英参与诈骗金额共计台币2358万元，折合人民币480.0888万元，非法获利人民币85.2678万元；被告人余江鸿参与诈骗金额共计台币1660万元，折合人民币337.976万元，非法获利共计人民币10.5万元；被告人林柳燕参与诈骗金额共计台币755万元，折合人民币153.718万元，违法所得人民币14951元；被告人王丽彬参与诈骗金额共计台币275.8万元，折合人民币56.15288万元，违法所得人民币17.6116万元；被告人谢丽娟参与诈骗金额共计台币134.7万元，折合人民币27.42492万元，违法所得人民币13.5007万元；被告人刘凤英参与诈骗金额共计台币72万台币，折合人民币14.6592万元，违法所得人民币3.6397万元；被告人胡芳芳参与诈骗金额共计台币3万元，折合人民币6108元，违法所得人民币6005元（以上台币与人民币中间价均按每100台币兑换人民币20.36元计算）。 被告人余江鸿于2017年5月4日主动到南靖县公安局刑侦大队投案，被告人何英、林柳燕、王丽彬、谢丽娟、刘凤英、胡芳芳分别于2017年5月26日、2017年8月14日、2017年5月8日、2017年5月24日、2016年11月10日、2017年5月22日被抓获。 一审另查明，在本案侦查阶段，南靖县公安局向被告人余江鸿、林柳燕、王丽彬、谢丽娟、刘凤英、胡芳芳分别扣押人民币40万元、1.9091万元、4000元、8万元、4万元、6000元。在本案审理期间，何英、王丽彬、谢丽娟、胡芳芳分别向本院退缴1万元、7000元、5.5007万元、5元，余江鸿、林柳燕、谢丽娟、刘凤英、胡芳芳分别预缴案件相关款项14万元、6万元、2.2万元、1.2万元、2千元。 原审法院查明认定上述事实，有公诉机关提交，并经庭审举证、质证的以下证据予以证实：作案地点现场照片、南靖县公安局扣押物品清单、调取证据通知书、牌价码表、户籍证明、前科查询证明、银行交易明细信息、辨认笔录、照片、（2017）闽0627刑初185号刑事判决书、余江鸿的立功材料（南靖县公安局情况说明、犯罪嫌疑人林炎辉的供述、取保候审决定书）、南靖县公安局出具的余江鸿的到案经过及投案证明书、证人庄某的证言、同案犯供述、被告人在侦查阶段的供述等。 一审法院认为，公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人何英、余江鸿、林柳燕、王丽彬、谢丽娟、刘凤英、胡芳芳以非法占有为目的，虚构事实，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，其中何英、余江鸿、林柳燕、王丽彬诈骗数额特别巨大，谢丽娟、刘凤英诈骗数额巨大，胡芳芳诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪中，以上被告人均起辅助作用，均系从犯，依法应当从轻、减轻处罚；余江鸿犯罪后能自动投案，归案后虽对担任“经理”的事实供述反复，但尚能如实供述其主要犯罪事实，可认定为自首，归案后协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，具有立功表现，依法均可以从轻或者减轻处罚；何英、林柳燕、王丽彬、谢丽娟、刘凤英、胡芳芳归案后均能如实供述罪行，依法均可以从轻处罚；余江鸿、林柳燕、谢丽娟、刘凤英、胡芳芳已全部退缴个人违法所得，何英、王丽彬能部分退缴违法所得，均可以酌情从轻处罚；余江鸿、林柳燕、谢丽娟、刘凤英、胡芳芳能积极预缴案件相关款项，具有悔罪表现，均可以酌情从轻处罚；以上被告人均系多次通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，均应当酌情从重处罚。根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，决定对何英、余江鸿、林柳燕、王丽彬、谢丽娟、刘凤英减轻处罚，对胡芳芳从轻处罚单处罚金，并对林柳燕、谢丽娟、刘凤英适用缓刑，依法实行社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第七十六条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人何英犯诈骗罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十三万元；二、被告人余江鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币十四万元；三、被告人林柳燕犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币六万元；四、被告人王丽彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币四万元；五、被告人谢丽娟犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万二千元；六、被告人刘凤英犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年十个月，并处罚金人民币一万二千元；七、被告人胡芳芳犯诈骗罪，判处罚金人民币二千元；八、被告人何英、余江鸿、林柳燕、王丽彬、谢丽娟、刘凤英、胡芳芳个人违法所得，均予以追缴（余江鸿、林柳燕、谢丽娟、刘凤英、胡芳芳均已追缴，何英、王丽彬已分别向一审法院退缴一万元、七千元，应再分别对何英、王丽彬追缴八十四万二千六百七十八元、十六万五千一百一十六元）。 宣判后，原审被告人余江鸿、王丽彬不服，向本院提起上诉。 上诉人余江鸿上诉称：对一审判决认定的罪名和犯罪事实均无异议，但量刑偏重：（1）余江鸿具有从犯、自首、立功、全额退赃、缴纳罚金、主观恶性较小等多个法定从轻、减轻情节及酌情从轻情节，依法应当判处三年以下有期徒刑；（2）应适用认罪认罚从宽制度；（3）余江鸿具有悔罪、人身危险性较小等适用缓刑的法定条件，基于量刑平衡，应适用缓刑。综上，恳请二审法院撤销一审判决，改判三年或三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人以相同的理由提出辩护意见。 上诉人王丽彬上诉称：（1）一审未充分考虑王丽彬主观恶性小、社会危害性小、自愿认罪、初犯、偶犯等多个从轻、减轻情节，据此，请求判处三年以下有期徒刑并适应缓刑。（2）王丽彬患有先天心脏病，体弱多病，不适宜适用实刑。（3）愿意积极退赃、缴纳罚金，悔罪表现好。综上，恳请撤销一审判决，改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。辩护人以相同的理由提出辩护意见。 经审理查明，一审判决查明认定的事实，均有相关证据予以证实，且一审所列证据均经原审庭审质证、认证，二审审理核实，其来源合法有效，所证内容客观真实，本院均予以认定。另查明，上诉人王丽彬于2019年5月7日向本院预缴案件相关款项人民币40000元。2019年3月27日上诉人余江鸿通过其辩护人向本院提交认罪认罚具结书，厦门市思明区司法局于2019年5月24日向本院出具余江鸿符合社区矫正条件的调查评估意见。原审被告人何英于2019年7月15日向本院预缴案件相关款项人民币5000元。 本院认为，上诉人余江鸿、王丽彬、原审被告人何英、林柳燕、谢丽娟、刘凤英、胡芳芳以非法占有为目的，虚构事实，通过拨打电话对不特定多数人实施诈骗，其中何英、余江鸿、林柳燕、王丽彬诈骗数额特别巨大，谢丽娟、刘凤英诈骗数额巨大，胡芳芳诈骗数额较大，其行为均已构成诈骗罪。一审法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，但综合考虑在一审期间余江鸿具有从犯、自首、立功、积极全额退赃、主动缴纳罚金等法定从轻、减轻及酌情从轻处罚情节，二审期间又提交认罪认罚具结书，具有悔罪表现；且社区矫正机构出具调查评估意见，认为余江鸿符合社区矫正条件，本院依法对余江鸿宣告缓刑并实行社区矫正。考虑到二审期间，王丽彬主动认罪，积极预交相关款项40000元，可折抵罚金刑，具有悔罪表现，且其患先天心脏病，体弱多病，故对王丽彬量刑时可酌情予以体现，依法对王丽彬宣告缓刑并实行社区矫正。二审期间，何英主动认罪，积极预交相关款项5000元，可折抵罚金刑，具有悔罪表现，故对何英量刑时可酌情予以体现。依照《中华人民共和国刑法》第六十一条、第六十四条、第七十二条、第七十三条第二款、第三款、第七十六条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十三条、第二百三十六条第二款的规定，判决如下： 一、维持福建省南靖县人民法院（2018）闽0627刑初102号刑事判决第三项、第五项、第六项、第七项、第八项； 二、撤销福建省南靖县人民法院（2018）闽0627刑初102号刑事判决第一项、第二项、第四项； 三、上诉人余江鸿犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币十四万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴清）； 四、上诉人王丽彬犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元（缓刑考验期限从判决确定之日起计算，罚金已缴清）； 五、原审被告人何英犯诈骗罪，判处有期徒刑五年；并处罚金人民币二十三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月26日起至2022年5月25日止。罚金已缴纳五千元，余款二十二万五千元应于本判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 林 立 审判员 苏雅冰 审判员 谢旭耀 二〇一九年七月十八日 法官助理陈佳臻 书记员林小雯 附相关法律法规条文： 《中华人民共和国刑法》 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻; (二)有悔罪表现; (三)没有再犯罪的危险; (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第七十六条对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，依法实行社区矫正，如果没有本法第七十七条规定的情形，缓刑考验期满，原判的刑罚就不再执行，并公开予以宣告。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十三条第二审人民法院应当就第一审判决认定的事实和适用法律进行全面审查，不受上诉或者抗诉范围的限制。 共同犯罪的案件只有部分被告人上诉的，应当对全案进行审查，一并处理。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。