重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终3893号上诉人（原审被告）：陈中富，男，1982年10月13日出生，汉族，住重庆市潼**。委托诉讼代理人：唐振亚，湖南亚元律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：康毅，男，1970年8月26日出生，汉族，住重庆市北碚区。委托诉讼代理人：刘行，北京天驰君泰（重庆）律师事务所律师。原审第三人：林伦云，男，1966年3月15日出生，汉族，住重庆市北碚区。上诉人陈中富因与被上诉人康毅及原审第三人林伦云民间借贷纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初14484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月18日进行了公开调查审理。上诉人陈中富及其委托诉讼代理人唐振亚，被上诉人康毅及其委托诉讼代理人刘行以及原审第三人林伦云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈中富上诉请求：1.撤销原判，改判驳回康毅原诉请的162万元债权中的135万元部分；2.本案诉讼费由康毅负担。事实和理由：1.其于2016年2月20日向康毅出具135万元《借条》是事实，但康毅并未支付该135万元，请求法院根据事实和相关法律规定认定本案为虚假诉讼，驳回康毅的诉讼请求；2.一审法院转为普通程序后，第二次庭审中违背《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第34条和该院根据民诉法给其送达的《权利义务告知书》的规定，对康毅逾期举证且根本不能成立的证据进行采信属程序违法；3.一审法院对两张借条系同一场景出具概率高、双方之间发生借款关系事实的盖然性高等事实认定有误，民间借贷是借与出借践行事实行为的双务合同，应当由康毅就已履行出借义务负举证责任。康毅答辩称，1.本案陈中富出具的两张《借条》虽然落款时间不同，但均系借款实际发生后的同一天补写，因135万元借款实际发生时间比较久远，故双方就按估计的时间补写，且从书写方式看，135万元的《借条》明确写的是“今借到135万”，此种写法明确了是已收到借款；2.陈中富、林伦云与其共同办理银行卡的时间是2015年3月17日，此时各方之间并无经济往来，不可能确定具体的借款金额，这种使用借款在前出具《借条》在后的情形，系陈中富对前期借款的一种结算，故陈中富已实际收到该135万；3.其在一审收到传票后，于开庭前15日就向法院提交了证人申请，转为普通程序后，其于第二次开庭前已向法院提交了书面补充证据复印件，其举证期限符合程序要求，而陈中富在一、二审中临时进行了举证，该行为才不符合举证程序。林伦云陈述，其与康毅是亲戚关系，办卡的时候是在新疆，康毅存了90万元进去后，其当时就把卡交给了陈中富。康毅向一审法院起诉请求：判令陈中富立即归还借款本金162万元，并以162万元为基数从2016年3月31日起至起诉之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算。一审法院认定事实：陈中富向康毅出具落款时间为2016年3月31日的《借条》，载明：今借到康毅27万元，陈中富的车新Ｑ×××**已交给康毅，钱还清时，车就还陈中富。林伦元、林某、林照红作为证明人在《借条》上签字。康毅另举示其农业银行账户向陈中强6228483668687048075账户2016年3月30日转账2万元、2016年3月31日转账5万元；其工商银行账户向62×××75账户2016年3月31日转账5万元、2016年4月1日转账5万元；其中国邮政储蓄银行账户2016年3月31日ATM机转账5万元，2016年4月1日ATM机转账5万元。康毅称，前述转账合计27万元均系转给陈中富的弟弟陈中强，该款项系2016年3月31日27万元《借条》的借款。陈中富第一次开庭时辩称，借条是其出具但未收到借款，该27万元系支付林伦云在新疆项目给第三方的赔偿款，并举示了2016年3月31日的《天然气主管道事故赔偿书》、谅解书、2016年4月1日的收据、证明等。第二次庭审中，陈中富认可陈中强收到该27万元，该27万元系陈中富借款。另查明，陈中富还向康毅出具了一张落款时间为2015年2月20日的《借条》，载明：今借到康毅135万元。该《借条》与落款时间为2016年3月31日的《借条》均系同款笔记本纸张用黑色笔书写。康毅陈述，前述两张借条实际是2016年4月份出具，因其开始并不认识陈中富，林伦云与其系连襟关系，与陈中富岳父系兄弟关系；林伦云介绍说陈中富借款去做生意，其要求林伦云开个账户才能掌握陈中富是否用于买卖，林伦云于2015年3月17日现去中国农业银行开了62×××76账户并将该卡交付陈中富使用；其于当日向林伦云该账户转账90万元，于2015年6月19日向该账户转账19万元，2015年8月31日向该账户转账10万元，另外其向案外人肖腾勇借款16万元，支付给陈中富16万元现金。康毅举示的林伦云中国农业银行62×××76账户交易记录显示，该账户于2015年3月17日开户，当日转账存入90万元，2015年6月19日转账存入19万元，2015年8月31日现存10万元，2015年6月26日至2015年12月23日与陈中富账户交易频繁。康毅还举示了肖腾勇中国农业银行交易明细，显示2015年期间有多笔取现记录。林伦云称62×××76卡系专门为陈中富借款开设，开卡后交付给陈中富使用，后陈中富于2015年12月左右退还了银行卡，2017年开始因做搅拌站与陈中富有经济往来，之前没有经济往来。同时，康毅申请的证人林某出庭作证，陈述其在陈中富的工厂里工作，因为大家是亲戚，两张借条是同时在陈中富新疆喀什租的房子里出具的，其只在其中一张上签字，对借款情况不清楚。康毅还举示了2018年6月30日其与陈中富的通话录音，康毅说“我拿给你那个钱，你去问没得，收到没得嘛？”陈中富“我去问了的。”康毅“你看嘛，这个钱也在贬值，你还是一个月拿点给我嘛。”陈中富“现在哪里有钱嘛，我现在水泥款都欠起几百万，去年的水泥钱也没有给。”陈中富对该录音证据不予质证，也不申请鉴定。陈中富称于2015年2月20日出具了《借条》，但未收到借款，林伦云未将银行卡交其使用，并举示了银行交易记录，显示2015年7月起其与林伦云62×××**账户有多笔相互转款，但其认为这是其与林伦云之间的经济往来。一审法院认为，对于落款时间为2016年3月31日的27万元的《借条》，双方对借款关系均认可，该院对该借款合同关系予以确认。落款时间为2015年2月20日的《借条》，康毅陈述系2016年4月份与2016年3月31日的27万元《借条》同时出具，陈中富辩称系2015年2月20日出具且未收到该款项。该院认为，关于借条的出具时间，虽然借条落款为2015年2月20日，但康毅、证人林某均陈述系2016年与2016年3月31日的27万元的《借条》同时出具的，且两张《借条》均系同款笔记本纸张均用黑色笔书写，前述两张借条系同一场景出具概率高，从证明事实的高度盖然性标准，该院认定落款时间为2015年2月20日的《借条》系2016年出具的。关于落款时间为2015年2月20日《借条》中135万元借条是否实际支付。该院认为，首先，陈中富向康毅出具了借条，借条是直接证据，该借条中陈中富明确书写“借到”，明确表示收到借款。其次，对支付情况，康毅陈述部分转账到林伦云账户，部分支付的现金，并举示了相应的转款记录和取款记录，林伦云陈述是康毅、陈中富双方基于对自己的信任，为陈中富借款专门开卡并将卡交付陈中富使用，与康毅陈述相互印证。再次，康毅举示的与陈中富的通话记录显示康毅向陈中富催收时，陈中富对欠付康毅款项并未否认。另有，陈中富前后两次庭审对是否存在借款关系存在明显相悖的陈述，其陈述事实可信度降低，而2016年3月31日康毅出具给陈中富的款项也未直接打到陈中富账户。综合以上事实判断，陈中富在没有明显反驳证据的情况下，该院认定康毅陈述的借款关系事实发生的盖然性较高。综上，双方形成的借款合同关系是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。双方当事人均应当按照合同的约定行使权利、履行义务。因双方未约定还款期限，康毅可随时要求陈中富偿还。现康毅起诉要求归还，陈中富答辩期满次日2018年8月14日视为逾期，应当承担逾期还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，遂判决：一、陈中富于本判决生效之日起十日内偿还康毅借款本金162万元及逾期利息（以162万元为基数按照中国人民银行同期同类贷款基准利率从2018年8月14日计算至付清时止，以不超过年利率6%为限）；二、驳回康毅其他诉讼请求。二审中，陈中富向本院举示了如下证据材料：1.《民事起诉状》和《传票》原件各一份，拟证明其与林伦云于2014年就有经济往来；2.陈中富出具的《承诺书》复印件一份，拟证明陈中富于2017年7月之前就认识康毅。经质证，康毅认为，对真实性均无异议，但对关联性均不认可，因为《民事起诉状》系2016年11月22日形成，无法证明三方此前就已有经济往来；《承诺书》形成于2017年7月27日，且载明陈中富与公司发生关系的时间为2016年12月15日。林伦云陈述，上述证据材料均系借款发生后形成，与本案借款无关。本院认为，因康毅对真实性均无异议，林伦云也未对真实性提出异议，故本院对其真实性均予以确认；《民事起诉状》和《传票》与本案待证事实之间具有一定的关联，本院对其关联性予以确认；《承诺书》载明的内容为混凝土搅拌站租赁经营等事务，且其形成时间在本案争议《借条》出具之后，与本案争议事实之间并无关联，故本院对其关联性不予确认。综上，本院对《民事起诉状》和《传票》作为二审新证据予以采纳。本院二审审理查明：2016年11月22日，陈中富、林伦云为共同原告，向喀什市人民法院提交《民事起诉状》，主要载明：陈中富、林伦云曾于2015年7月29日向案外人陈荣元销售混凝土，故诉请要求陈荣元给付货款。本院查明的其他法律事实与一审查明的一致。经当事人确认，本案的争议焦点为：一、一审法院审理程序是否违法；二、康毅是否已向陈中富交付了135万元借款。关于第一个争议焦点，本院认为，首先，《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十八条规定，适用简易程序审理的案件，审理期限到期后，双方当事人同意继续适用简易程序的，由本院院长批准，可以延长审理期限。延长后的审理期限累计不得超过六个月。人民法院发现案情复杂，需要转为普通程序审理的，应当在审理期限届满前作出裁定并将合议庭组成人员及相关事项书面通知双方当事人。案件转为普通程序审理的，审理期限自人民法院立案之日计算。本案一审法院审理中发现本案案情复杂、双方争议较大，将本案转为普通程序审理，并于2019年1月10日的庭审中告知了陈中富本案转入普通程序以及合议庭组成人员等事项。一审法院审判程序符合前述法律规定。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条规定，当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院不予采纳。但该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，并依照民事诉讼法第六十五条、第一百一十五条第一款的规定予以训诫、罚款。当事人非因故意或者重大过失逾期提供的证据，人民法院应当采纳并对当事人予以训诫。当事人一方要求另一方赔偿因逾期提供证据致使其增加的交通、住宿、就餐、误工、证人出庭作证等必要费用的，人民法院可予支持。本案中，康毅于一审第二次庭审中举示的其与陈中富的通话录音，与本案基本事实即康毅与陈中富是否存在借款关系具有关联性，一审法院采纳为本案证据，符合前述法律规定。据此，本院依法认定一审法院并无审理程序违法情形。陈中富关于一审法院审理程序违法的意见，不能成立，不予采纳。关于第二个争议焦点，本院认为，首先，陈中富出具的《借条》载明“今借到”，结合康毅的陈述、第三人林伦云的陈述及其银行卡交易明细、证人林某的证言、康毅与陈中富的通话录音以及案外人肖腾勇的银行交易明细等能够相互印证的证据，可以认定康毅已向陈中富交付了135万元借款。其次，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，陈中富否认其收到135万元借款，根据前述规定，其应就反驳康毅的诉讼主张举示相反证据。审理中，虽然陈中富举示了《民事起诉状》等拟证明其与林伦云于2015年7月29日共同向案外人陈荣元销售了混凝土，其与林伦云存在经济往来，但该时间晚于康毅向林伦云银行账户转款的时间，且不能直接证明林伦云的银行卡与陈中富于2015年3月17日至2015年12月期间的经济往来即为该出售混凝土业务的款项往来。由于陈中富举示的证据材料不足以证明其反驳主张，根据前述法律规定，应由陈中富自行承担举证不能的不利后果。最后，无论陈中富系2015年或2016年向康毅出具的案涉135万元《借条》，而其在出具《借条》之后，一直到康毅向一审法院提起本案诉讼的2018年7月3日，陈中富既未要求康毅履行出借义务或返还案涉135万元《借条》，也未向人民法院起诉请求撤销该135万元《借条》，该行为明显与常理不符。综上，本院依法认定康毅已向陈中富履行了出借135万元借款的义务，陈中富应予返还。陈中富关于康毅未支付135万元借款的意见与本院查明的事实和在案证据相悖，不能成立，不予采纳。综上所述，陈中富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19470元，由上诉人陈中富负担。本判决为终审判决。审 判 长 彭海波审 判 员 颜 菲审 判 员 张 毅二〇一九年七月十二日法官助理 谢威利书 记 员 李明霞