北京知识产权法院行 政 判 决 书（2019）京73行初5352号原告上海鼎利生物科技有限公司，住所地上海市徐汇区桂平路****。法定代表人冯小平，总经理。（未到庭）委托诉讼代理人陈绍娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。（到庭）委托诉讼代理人周云路，北京市集佳律师事务所上海分所律师。（到庭）被告国家知识产权局，住所地，住所地北京市海淀区蓟门桥西土城路**iv>法定代表人申长雨，局长。(未到庭)委托诉讼代理人李梦萦，国家知识产权局审查员。（未到庭）委托诉讼代理人刘淑婷，国家知识产权局审查员。（到庭）案由：商标驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2019]第0000058830号关于第28479393号“BioTechUSA”商标驳回复审决定。被诉决定作出时间：2019年3月26日。本院受理时间：2019年5月8日。开庭审理时间：2019年5月22日。原国家工商行政管理总局商标评审委员会以原告申请注册的第28479393号“BioTechUSA”商标（简称诉争商标）已构成《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第十条第一款第（二）项、第十条第一款第（七）项、第三十条所指情形为由，作出被诉决定，驳回诉争商标的注册申请。原告诉称：一、诉争商标在文字构成、读音和含义等方面与引证商标差异较为明显，相关公众不会对商品的来源产生混淆和误认，故此，上述商标不构成使用在相同或类似商品上的近似商标。二、诉争商标没有违反《商标法》第十条第一款第（二）项。因为诉争商标从整体上进行识别，不能将“USA”拆分出来认知且诉争商标在欧盟和美国获得注册。三、诉争商标没有违反《商标法》第十条第一款第（七）项。四、对于绝对“禁用”条款的适用，不应任意改变裁量尺度影响法律适用的稳定性。在于诉争商标相同或类似的群组，有大量结尾包含“USA”字母的商标被授予中国公司或中国自然人，基于审查一致性原则，诉争商标同样应当获得注册。综上，请求法院撤销被诉决定，判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求，并判令原告承担本案诉讼费用。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：上海鼎利生物科技有限公司。2.申请号：28479393。3.申请日期：2018年1月3日。4.标识：诉争商标5.指定使用商品（第5类，类似群：0501-0502）：医用营养饮料；医用营养品；营养补充剂；酵母膳食补充剂；矿物质食品补充剂；药用芦荟制剂；药用薄荷；水剂；中药成药；医用药物。二、引证商标一1.注册人：浙江普洛康裕天然药物有限公司。2.注册号：1038559。3.申请日期：1996年1月15日。4.专用权期限至2027年6月27日。5.标识引证商标一6.核定使用商品（第5类，类似群：0501）：人用药；化学医药制剂；中药成药；生化药品；片剂；注射剂；胶囊剂；软膏剂；糖浆剂。三、其他事实诉讼过程中，原告向本院提交了（2019）沪徐证经字第4330号公证书复印件，用以证明第3649005号“BioTechUSA”商标在第5类商品上在美国已经获准注册。该公证书复印件显示，第3649005号商标标识与本案诉争商标标识不一致、该商标申请人并非原告，对此原告在庭审中亦明确表示认可。另查，根据中央机构改革部署，原国家工商行政管理总局商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实，有被诉决定、诉争商标档案和引证商标一档案、驳回通知书、驳回商标注册申请复审申请书、原告在复审程序中向被告提交的相关材料等证据材料及当事人陈述在案佐证。本院认为：鉴于原告对被告作出被诉决定的程序不持异议，本院经审查予以确认。经双方当事人确认，本案的争议焦点在于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第十条第一款第（二）项、第十条第一款第（七）项、第三十条所规定之情形。一、关于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第十条第一款第（二）项所规定之情形《商标法》第十条第一款第（二）项规定：“同外国的国家名称、国旗、国徽、军旗相同或近似的标志不得作为商标使用，但经该国政府同意的除外”。本案中，诉争商标为纯字母商标“BioTechUSA”，诉争商标完整包含美利坚合众国英文名称缩写“USA”，且商标中字母“USA”未形成区别于美利坚合众国国家名称的含义。原告提交在案的证据亦不足以证明美利坚合众国政府已经同意原告将诉争商标注册在指定使用商品上。故诉争商标构成《商标法》第十条第一款第（二）项规定之情形。二、关于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第十条第一款第（七）项所规定之情形《商标法》第十条第一款第（七）项规定：“下列标志不得作为商标使用：（七）带有欺骗性，容易使公众对商品的质量等特点或者产地产生误认的”。带有欺骗性，是指商标标志或者其构成要素对其指定使用商品或者服务的质量等特点或者产地作了超出其固有程度或与事实不符的表示，容易使公众对商品或者服务的质量等特点或者产地产生错误的认识。本案中，诉争商标“BioTechUSA”完整包含美利坚合众国的英文名称缩写“USA”。诉争商标使用在指定使用商品上，社会公众根据日常生活经验和通常认识会因为诉争商标中的字母“USA”而对商品产地、来源等产生误解，故诉争商标使用在指定使用商品上，作出了与事实不符的表示，构成《商标法》第十条第一款第（七）项所规定之情形。三、关于诉争商标的注册申请是否构成《商标法》第三十条所规定之情形《商标法》第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。商标近似是指商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品或服务的来源产生误认或者认为其来源与注册商标的商品或服务有特定的联系。本案中，诉争商标为纯字母商标“BioTechUSA”。引证商标一为纯文字商标“博特克BioTech”，其字母识别部分为“BioTech”。诉争商标完整包含引证商标一字母识别部分“BioTech”，两者在字母构成、呼叫发音等方面相近，易造成相关公众混淆误认，故诉争商标与引证商标一构成近似商标。类似商品是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。构成类似商品应当以是否导致相关公众产生混淆误认作为判断标准。本案中，诉争商标指定使用的“医用营养饮料；医用营养品；营养补充剂；酵母膳食补充剂；矿物质食品补充剂；药用芦荟制剂；药用薄荷；水剂；中药成药；医用药物”等商品与引证商标一核定使用的“人用药；化学医药制剂”等商品在《类似商品和服务区分表》中属于类似商品。另外，诉争商标指定使用的上述商品与引证商标一核定使用的商品在产品特点、功能用途、销售渠道、消费对象等方面均基本相同，故构成类似商品。若将诉争商标与引证商标一同时使用在同一种或类似商品上，依据相关公众的一般注意程度，容易对商品来源产生误认或者认为其来源之间有特定的联系，故诉争商标与引证商标一构成使用在相同或类似商品上的近似商标。商标授权审查因个案事实情况不同可能结论各异，原告主张的其他商标已被核准注册的情况，并非本案诉争商标获准注册的当然依据。故对于原告该项主张，本院不予支持。综上，被告认定诉争商标在指定使用的商品上已构成《商标法》第十条第一款第（二）项、第十条第一款第（七）项、第三十条规定之情形，驳回诉争商标的注册申请，理由正当，程序合法，适用法律法规正确，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告上海鼎利生物科技有限公司的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告上海鼎利生物科技有限公司承担（已交纳）。如不服本判决，原告上海鼎利生物科技有限公司、被告国家知识产权局可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，并交纳上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张 剑人民陪审员  及国良人民陪审员  李来军二〇一九年七月二十二日法官 助理  陈文慧书 记 员  方 倩