山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2835号上诉人（原审原告）：山东白象食品有限公司，住所地山东省济宁市兖州区大安工业园大丰路**，统一社会信用代码913708827563765185。法定代表人：姚忠良，董事长。委托诉讼代理人：赵志伟，男，该公司法务部工作人员。被上诉人（原审被告）：蒿文珍，女，1978年1月17日出生，汉族，住山东省济宁市兖州区。委托诉讼代理人：马军，山东泰开律师事务所律师。上诉人山东白象食品有限公司（以下简称白象食品公司）因与被上诉人蒿文珍劳动争议一案，不服山东省济宁市兖州区人民法院（2019）鲁0812民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月12日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。白象食品公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由蒿文珍承担。事实和理由：（一）一审法院认定“所长郭景振系职务行为”及判决“原告与被告存在劳动关系”明显错误。1.白象食品公司对蒿文珍的情况毫不知情，蒿文珍未经白象食品公司人资部招聘，白象食品公司未对蒿文珍进行管理，白象食品公司也从未对蒿文珍发放过工资。2.白象食品公司从未授权郭景振及任何个人招聘过员工，郭景振的行为是个人行为，非职务行为，蒿文珍和白象食品公司不存在劳动关系。3.蒿文珍承认未通过白象食品公司人资部进行招聘和入职，可以看出蒿文珍非白象食品公司员工。（二）一审判决“原告支付被告蒿文珍工资19451.91元”明显错误。蒿文珍非白象食品公司员工，一审法院仅凭郭景振出具的“证明”就认定白象食品公司拖欠蒿文珍工资15471.25元，明显错误。（三）一审判决“原告支付被告蒿文珍违法解除劳动合同经济赔偿金35000元”明显错误。1.白象食品公司与蒿文珍不存在劳动关系，一审判决白象食品公司支付蒿文珍经济赔偿金无任何法律依据。2.退一步讲，即使白象食品公司和蒿文珍存在劳动关系，也不符合支付经济赔偿金的条件。白象食品公司未对蒿文珍出具任何解除劳动关系手续，仅凭郭景振的证言就认定白象食品公司违法解除和蒿文珍的劳动关系，明显错误。蒿文珍辩称，（一）白象食品公司开办的山东白象食品有限公司兖州营业所（以下简称兖州营业所）是其内设机构，郭景振系白象食品公司任命的所长，郭景振为了兖州营业所的业务开展而招聘的会计和司机均与兖州营业所的业务有关系，所以郭景振的行为是职务行为而非个人行为。（二）劳动关系的确认应依据劳动部《关于确立劳动关系有关事项通知》的规定，蒿文珍完全符合该通知第一条规定的确立劳动关系的情形。白象食品公司虽然没有直接招聘蒿文珍，但是其下设机构的负责人进行了招聘，蒿文珍为其下设机构提供了劳动，接受其下设机构的管理，由其下设机构提供报酬，所以存在劳动关系。（三）郭景振作为白象食品公司下设机构的负责人，出具拖欠蒿文珍工资的证明具有法律效力，白象食品公司依法应当支付工资。（四）白象食品公司在下设机构不再设立的情况下没有为蒿文珍安排岗位而是直接解除了劳动关系，属于违法解除劳动合同，应当支付解除劳动合同赔偿金。（五）郭景振、郭雪均是白象食品公司认可的公司工作人员，二人作为证人在劳动仲裁时出庭作证，证实上述事实存在，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。白象食品公司向一审法院起诉请求：1.依法判决白象食品公司和蒿文珍2012年3月1日至2018年10月31日期间不存在劳动关系；2.依法判决白象食品公司不应支付蒿文珍2018年3月至2018年9月份工资19451.91元；3.依法判令白象食品公司不应支付蒿文珍经济赔偿金35000元。一审法院认定事实：兖州营业所是白象食品公司的销售处，没有进行工商登记注册，兖州营业所所长由白象食品公司任命。蒿文珍于2012年3月1日起到兖州营业所从事箱会计工作，负责兖州营业所的财务。所长郭景振对蒿文珍进行考勤管理，并以现金形式为其发放工资。蒿文珍的工资是每月2500元，白象食品公司拖欠蒿文珍2018年3月至10月的工资共计19451.91元。2018年10月，白象食品公司以兖州营业所不再营业为由将蒿文珍辞退。因白象食品公司拖欠蒿文珍工资等争议，蒿文珍作为被申请人向济宁市兖州区劳动人事争议仲裁委员会提起确认劳动关系、支付拖欠工资、支付解除劳动合同经济赔偿金等仲裁申请，2019年1月3日，该仲裁委员会作出兖劳人仲案字【2018】第312号仲裁裁决，裁决结果为：“一、申请人自2012年3月1日至2018年10月31日与被申请人存在劳动关系；二、本裁决书生效后十日内，被申请人一次性支付申请人以下费用：（一）拖欠2018年3月至10月的工资19451.91元；（二）违法解除劳动合同经济赔偿金35000元，以上合计54451.91元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”白象食品公司对该仲裁裁决不服，遂向本院提起诉讼，提出上述诉讼请求。一审法院认为，兖州营业所是白象食品公司的内设机构，未经工商登记注册，所长郭景振由白象食品公司任命，其对蒿文珍进行的考勤管理、工资发放，应系职务行为。蒿文珍与白象食品公司符合法律法规规定的主体资格，且蒿文珍从事的驾驶员工作是白象食品公司的业务组成，蒿文珍与白象食品公司符合成立劳动关系的基本特征，蒿文珍要求确认与白象食品公司自2015年3月8日至2018年9月30日存在劳动关系的请求，符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”根据该规定，白象食品公司招用蒿文珍虽未签订书面劳动合同，但是同时具备上述三项情形，故该院确认白象食品公司与蒿文珍之间存在劳动关系。劳动者享有取得劳动报酬的权利，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，白象食品公司拖欠蒿文珍2018年3月至9月工资共计19451.91元，蒿文珍要求白象食品公司支付该期间拖欠的工资的请求，该院予以支持。主张劳动合同变更、解除、终止、无效的一方当事人对引起合同变动的事实承担举证责任。本案中，兖州营业所是白象食品公司的内设机构，在其营业状况发生变化时，白象食品公司应首先与蒿文珍协商调整工作岗位，白象食品公司直接与其解除劳动关系的行为系违法解除，蒿文珍请求白象食品公司支付解除劳动合同赔偿金的请求，符合法律规定，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、确认原告山东白象食品有限公司自2012年3月1日至2018年10月31日与被告蒿文珍存在劳动关系；二、原告山东白象食品有限公司一次性支付被告蒿文珍拖欠的2018年3月至10月的工资19451.91元，于本判决书生效后十日内付清；三、本判决书生效后十日内，原告山东白象食品有限公司一次性支付被告蒿文珍违法解除劳动合同经济赔偿金35000元;四、驳回被告蒿文珍的其他诉讼请求；五、驳回原告山东白象食品有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为5元，由山东白象食品有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”兖州营业所系白象食品公司在兖州的销售处，蒿文珍虽然未通过白象食品公司人力资源部门办理招聘和入职手续，但白象食品公司认可的兖州营业所工作人员郭景振和郭雪均证明蒿文珍是兖州营业所自行招聘的人员、工资由兖州营业所以现金方式发放，蒿文珍提交的《关于对兖州营业所账务稽核的报告》（复印件）中“工资收到条2500元无人员签名”与郭景振、郭雪的证言相印证，蒿文珍无法提供该报告的原件，如白象食品公司否认兖州营业所招用蒿文珍为其工作，完全可以提供兖州营业所的账目证明不存在发放人员工资的事实，而白象食品公司未能提供证据推翻郭景振、郭雪的证言及蒿文珍提供的证据，故可以认定蒿文珍系兖州营业所自行招用的工作人员。蒿文珍从事兖州营业所安排的劳动，受兖州营业所的管理，兖州营业所为其发放报酬，蒿文珍从事劳动的兖州营业所的业务是白象食品公司的业务组成部分，符合确立劳动关系的条件，可以认定蒿文珍与白象食品公司存在劳动关系。兖州营业所所长郭景振向蒿文珍出具了欠其2018年3月至9月工资19451.91元的证明，白象食品公司未能举证证明该段时间工资已发放，故应认定白象食品公司欠蒿文珍工资19451.91元。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。白象食品公司不认可与蒿文珍存在劳动关系，在兖州营业所撤销后，虽未向蒿文珍出具解除劳动关系的证明，但事实上是在未与蒿文珍协商的情况下解除了与蒿文珍的劳动关系，属于违法解除劳动合同，应当支付赔偿金。综上所述，白象食品公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东白象食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  闫先东审判员  宋汝庆审判员  史海洋二〇一九年七月八日书记员  夏 凯