青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）青02民终191号 上诉人（原审被告）：西宁九海房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城**。 法定代表人：王九生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：严玉霞，青海磐佑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青海安泰建筑有限公司，住所地青海省海东市乐都区。 法定代表人：曹进奎，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王之冠，男，该公司景都乐苑项目负责人。 原审被告：王九生，男,1957年3月8日出生，汉族，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：严玉霞，青海磐佑律师事务所律师。 原审被告：王龙，男，1988年10月21日出生，汉族，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：严玉霞，青海磐佑律师事务所律师。 上诉人西宁九海房地产开发有限公司（以下简称九海公司）因与被上诉人青海安泰建筑有限公司（以下简称安泰公司）、原审被告王九生、王龙建设工程施工合同纠纷一案，前由海东市乐都区人民法院于2017年12月15日作出（2016）青0202民初1719号民事判决。宣判后，九海公司不服，向本院提出上诉，本院于2018年5月9日以一审判决认定基本事实不清为由作出（2018）青02民终141号民事裁定，裁定撤销原判，发回重审。海东市乐都区人民法院依法另行组成合议庭，于2019年1月30日作出（2018）青0202民初984号民事判决。宣判后，九海公司仍不服，向本院提出上诉，本院于2019年4月22日立案后，依法组成合议庭于2019年5月15日公开开庭进行了审理。上诉人九海公司及原审被告王九生、王龙的共同委托诉讼代理人严玉霞、被上诉人安泰公司的委托诉讼代理人王之冠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 九海公司上诉请求：1.撤销海东市乐都区人民法院(2018)青0202民初984号民事判决第一项中“承担违约金545928.66元”的判项；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院违反法定程序，剥夺九海公司的合法诉讼权利，导致实体错误。九海公司并未在涉案“验收单”上加盖过公章，为了一审法院能够准确认定案件事实，九海公司提交了对安泰公司提供的“验收单”所加盖的“九海公司”印章与九海公司真实的公章印鉴的一致性以及印章形成时间的先后顺序进行鉴定的书面申请，但一审法院剥夺了九海公司的正当权利，以“口头裁定”的方式不予准许九海公司的鉴定申请，无事实及法律依据，此程序上的不公正导致了实体结果的不公正。二、一审判决以合同内所约定的单价41元计算合同外的工程价款无事实根据及法律依据。案涉工程未经验收、结算，安泰公司主张的工程款包括合同内及合同外的价款，合同外的工程价款双方并未进行约定，一审法院不能当然的将案外工程与本案所涉及的工程进行关联，也不该将本应另案进行处理的工程在本案中一并进行认定。综上，一审判决对违约金的认定系在合同内及合同外工程款的基础上进行计算确定的，且采用证人李某证言不符合法律规定，以此让我方承担高昂的违约金，请求二审法院改判或者减少违约金数额。 安泰公司辩称，一、九海公司的上诉请求无法无据。案涉施工合同是双方友好协商在平等、自愿的基础上达成的，并非安泰公司强加于九海公司所签订的。安泰公司于2015年10月20日前早已对该合同履行完毕，并通过了九海公司组织的竣工验收，但九海公司却无故拖延，拒不支付工程款。九海公司应遵守公平、诚信的原则，根据合同约定赔偿安泰公司违约金。二、九海公司的上诉请求不具有客观真实性。1.一审不存在程序错误而导致实体错误的情形。九海公司论述其未在验收单上加盖过公章的抗辩理由不成立。安泰公司提交的2份《工程竣工验收报告》上面分别盖有监理单位、九海公司和安泰公司的公章和三方负责人的签字，并非安泰公司单方面的盖章；一审法院调取的九海公司项目经理李某和监理单位蒲积成的《调查笔录》证明了《验收报告》的真实性；本案发回重审后，一审法院第二次开庭笔录第五页中，九海公司认可《验收报告》的真实性；九海公司一审的反诉状（后在庭审中撤回反诉）中也认可《验收报告》中九海公司印章的真实性。九海公司备案存档的《工程竣工结算申请报告书》中所附的文件材料中，能还原九海公司争议的真实性，但一审法院经两次调查，九海公司拒绝向法庭提供，证明一审法院依法裁定驳回九海公司的鉴定申请是正确的。2.九海公司主张案涉工程没有验收的理由违背了客观事实，九海公司已实际使用案涉工程，却欠付工程款达四年，建设工程未经验收并不能成为九海公司拒付工程款的理由。一审判决中不存在九海公司所说的“原审人民法院以合同内所约定的单价41元计算合同外的工程价款”，双方在案涉《合同》第一条施工范围内明确了两项施工范围，第五条合同造价中同样明确约定了两项工程造价，即：室内工程约35000平方米，每平方单价为41元（不含税价），以实际完成面积结算为准备；该项工程结算是通过一审法院的主持下双方进行了结算，并得到了双方的签字认可；所有签订合同以外的院内工程均以国家现行执行标准及预算定额进行结算。该项工程造价分别于2015年5月20日及同年11月29日已得到了九海公司的结算认可。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 王九生、王龙述称，与九海公司意见一致。 安泰公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告支付工程款2019885.77元；2.判令三被告支付税金87519元；3.判令三被告支付违约金777337.15元；4.诉讼费及保全费由三被告承担。诉讼过程中，安泰公司于2019年1月11日当庭变更判令三被告支付工程款2019885.77元诉讼请求为：判令三被告支付工程款2896685.77元。 一审法院认定事实：安泰公司与九海公司于2015年6月2日签订《九海地产景都乐苑地暖、室内地坪及其他施工合同》，约定施工范围：室内发泡水泥做隔热层和分水器连接在内的地暖铺设。并包括室内、楼道内的豆石混凝土填充及找平。所有签订合同以外的院内其他工程施工。提出了施工材料供应与要求、质量要求、合同造价为每平方米41元、结算及违约金的具体标准。工程完工后于2015年11月20日全部交验合格，九海公司未按约定支付全部工程款，只给付了990000元，剩余工程款至今未付。 一审法院认为，1.安泰公司、王九生、王龙是否是本案适格的当事人？ 本案中九海公司主张王之冠是挂靠在安泰公司进行施工，安泰公司作为本案原告不适格，但没有提供证据证明，安泰公司作为合同的一方，委托王之冠作为本案诉讼代理人参加本案诉讼并无不当。安泰公司将九海公司股东王九生、业务经理王龙作为被告，并要求承担连带责任。对此，本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款规定“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。”上述规定，即为法人人格否认制度。通常意义上，适用人格否认制度须具备以下条件：一、公司设立合法有效，并已取得独立法人人格。二、股东滥用对公司的控制权。通常表现为公司空壳化，公司资产不足，股东强迫公司实施有损公司利益的行为。三、股东滥用控制权，客观上严重损害了债权人或社会公共利益。就本案而言，安泰公司举证证明九海公司业务经理王龙以个人名义收取他人购房款，但此事实应为个案。王龙的行为，虽有悖于公司法人人格独立的原则，但其行为并未对债权人即安泰公司造成实质性、现实性的危害。故对安泰公司要求王九生、王龙就债务清偿负连带责任的诉讼请求，不予支持。 2.案涉工程款具体有多少，给付了多少，剩余的工程款应不应该给付？ 案涉工程款由两部分组成，一部分为合同约定的第一条第1项中施工内容，具体为：双方经法院组织对账已确认的施工面积为45840.64平方米地坪的价款为1879466.24元；九海公司确认法院组织对账时未测量的5、6号楼负一层至二层、幼儿园、会所和办公室地坪6259.4平方米的价款256635.40元，合计2136101.64元。安泰公司关于其垫付的材料款58994元应包括在合同价款内主张，本院认为双方在合同中只约定了原材料的提供方，未约定一方垫付材料款后如何处理，该主张不应作为合同价款，安泰公司可通过另案主张自己的权利。另一部分为合同约定的第一条第2项中施工内容，合同外施工的地沟管道工程造价59500.24元，合同外施工的景都乐苑室外工程造价1524041.44元，合计1583541.68元，该工程款有安泰公司提交的两份工程决算书予以证实。安泰公司关于因5、6号楼负一层地坪加厚产生的差价108047.42元应作为合同第一条第2项中施工内容，由九海公司支付差价的主张因合同中没有明确约定，本院不予支持。综上，双方合同的总价款应为3719643.32元，九海公司已支付990000元，剩余2729643.32元工程款未付。 3.双方是否存在违约行为，合同中约定的违约金如何处理？ 本案中九海公司未及时付款，存在违约行为，应承担违约责任，但安泰公司主张按工程总价款的20%计算违约金过高，本院认为以未付的工程款计算违约金较为适宜。另安泰公司要求给付税金87519元的诉讼请求于法无据，本院不予支持。本院认为，依法成立的合同对双方当事人具有法律约束力。安泰公司要求九海公司支付工程款的诉讼请求合理，本院予以支持。九海公司认为违约金过高要求予以酌减的理由合理，本院予以采纳。安泰公司要求王九生、王龙承担连带责任的诉讼请求，不符合法律规定，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条规定，判决：一、被告西宁九海房地产开发有限公司于本判决书生效后十五日内给付原告青海安泰建筑有限公司工程款2729643.32元，并承担违约金545928.66元，合计3275571.98元；二、驳回原告青海安泰建筑有限公司的其他诉讼请求。案件受理费35260元、保全费5000元，合计40260元，由原告青海安泰建筑有限公司负担5246元，被告西宁九海房地产开发有限公司负担35014元。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审认定的事实基本一致，本院予以确认。 另查，案涉《九海地产景都乐苑地暖、室内地坪及其他施工合同》第五条对合同造价约定为：1.室内工程约35000平方米，每平方米单价为41元（不含税价），以实际完成面积结算为准；2.所有签订合同以外的院内其他工程施工均以国家现行执行标准及预算定额进行结算。而一审判决在事实认定部分，对合同约定的上述两项工程单价未作区分，属认定部分事实有误，应予以纠正。 根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：上诉人九海公司主张撤销一审判决对违约金545928.66元判项的理由是否成立。 本院认为，九海公司与安泰公司签订的《九海地产景都乐苑地暖、室内地坪及其他施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为有效合同。合同签订后，安泰公司按约履行了施工义务，而九海公司在支付部分工程款后尚欠付工程款至今已达三年之久未予支付，实属违约。合同第八条明确约定“合同签订后双方要严格执行合同条款，不得违约，如果有一方违约，违约方必须向对方付总价款20%的违约金……。”该合同第五条虽对第2项施工内容未约定具体的工程量及工程价款，但该项施工内容应系合同内约定的室外即院内其他工程，而非九海公司所称合同外的工程。根据安泰公司一审的诉讼请求，其对合同约定的两项工程均进行了主张，一审判决对两项工程一并进行处理并无不妥，现案涉工程已交付使用，根据一审判决认定的工程总价款及欠付工程款的事实，按照合同约定，按总价款20%支付违约金，但因九海公司在一审提出约定的违约金过高的抗辩后，一审法院即调整以实际欠付工程款的数额作为基数，按合同约定的计算方式进行计算所得违约金545928.66元并无不当。九海公司对此虽提出反驳主张，但其未提供相应证据予以证明，故，其理由不能成立。另，九海公司虽对一审判决认定的部分事实持有异议，且认为一审法院对其提出的司法鉴定申请未予准许，属程序不公正而导致实体结果不公正，但九海公司就一审判决由其承担支付工程款责任及数额的处理结果未提出上诉请求，对一审法院未准许其申请司法鉴定的问题在二审期间亦未提出书面鉴定申请。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，九海公司此项理由不属本案审理范围。 综上所述，上诉人九海公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定部分事实有误，应予以纠正，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9259.29元，由上诉人西宁九海房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 祁生奎 审 判 员 刘 静 审 判 员 仙艳荣 二〇一九年七月九日 法官助理 祁娟娟 书 记 员 马文慧