湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘31刑终101号原公诉机关湖南省龙山县人民检察院。上诉人（原审被告人）张国丽，女，1986年2月9日出生于湖南省娄底市，汉族，高中文化，无业，住长沙市雨花区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年1月20日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押湘西自治州看守所。辩护人董艺，湖南董艺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张常青，外号“青猛”，男，1983年3月12日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，无业，住娄底市双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年1月20日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押永顺县看守所。辩护人覃斌，湖南民益律师事务所律师。上诉人（原审被告人）段小云，曾用名段小玲，男，1983年11月22日出生于湖南省娄底市，汉族，小学文化，无业，住娄底市双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年1月20日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押龙山县看守所。辩护人张华，湖南民益律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱雄华，男，1984年4月4日出生于湖南省娄底市，汉族，中专文化，无业，住长沙市雨花区。因涉嫌犯诈骗罪，2018年1月20日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押龙山县看守所。辩护人周树辉，湖南董艺律师事务所律师。上诉人（原审被告人）朱海辉，男，1981年12月19日出生于湖南省娄底市，汉族，高中文化，无业，住娄底市双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年1月20日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押龙山县看守所。辩护人王岚，湖南民益律师事务所律师。上诉人（原审被告人）甘丹，女，1992年5月4日出生于广西壮族自治区北海市，汉族，初中文化，无业，住北海市合浦县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年1月20日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押湘西自治州看守所。辩护人瞿继明，湖南金垣律师事务所律师。上诉人（原审被告人）何金凤，女，1995年12月16日出生于湖南省娄底市，汉族，初中文化，无业，住娄底市新化县。因涉嫌犯诈骗罪，2018年1月20日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押湘西自治州看守所。辩护人刘芳君、湖南新世纪律师事务所律师。原审被告人曾繁衍，男，1984年7月4日出生于湖南省娄底市，汉族，大专文化，无业，住娄底市涟源市。2014年5月26日，因犯敲诈勒索罪被云南省普洱市恩茅区人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年。因涉嫌犯诈骗罪，2018年1月20日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现押龙山县看守所。辩护人王遗彪，湖南共盛律师事务所律师。龙山县人民法院审理龙山县人民检察院指控原审被告人张国丽、张常青、段小云、朱雄华、朱海辉、甘丹、何金凤、曾繁衍犯诈骗罪一案,于二0一九年四月二日作出（2018）湘3130刑初270号刑事判决。原审被告人张国丽、张常青、段小云、朱雄华、朱海辉、甘丹、何金凤不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭,经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、被告人张国丽、张常青、段小云、朱海辉、朱雄华、曾繁衍的犯罪事实。被告人张国丽与朱雄华系夫妻，被告人张常青、段小云、朱海辉与朱雄华系同乡。2017年5月份，张国丽在长沙市雨花区租住一套公寓作为实施电信诈骗的工作室。10月份，张国丽伙同张常青、段小云等人开始实施电信诈骗，张常青、段小云二人约好共同承担作案成本，骗得赃款二人平分，并购买了诈骗所需的手机、二手电脑等工具，在娄底市租住了一套房子用于实施电信诈骗。2018年1月份，被告人朱海辉与段小云、张常青一起参与电信诈骗，开始做接线员。张国丽、张常青等人通过杨正招（未到案）将诈骗短信群发至某一指定区域，短信内容为可代办工商银行大额信用卡，并附有张国丽等人作案使用的电话号码，发送短信价格为每个手机号1万条700元至1000元不等。随后，张常青、段小云、朱海辉冒充银行工作人员接听被害人的电话，在电话中谎称可以为被害人办理信用卡并为其包装银行流水资料，要求被害人在其工商银行账户内预存需办理信用卡额度50%的预存资金，银行以此来审核被害人的偿还能力。被害人将预存资金存入银行账户后，接线员便将被害人的姓名、身份证号码、电话号码等基本信息以短信方式发送给“送货人”张国丽，张国丽以“北京信用卡中心主任”的虚假身份与被害人联系，并与被害人互加QQ，在QQ上给被害人发送文件名为“银行流水”的BGPT文件，指导、诱骗被害人操作，将被害人银行卡内的资金转走，随后又将这些资金通过远程操作转入多个作案账户中，指示专门在ATM机上取钱的人将多个作案账户中的钱取现，根据张国丽的电话指示，取现的人扣留自己的获利部分后，多次转手后将钱交给朱雄华。各环节人员按照诈骗所得金额分别获利，接线员分65%左右，送货人张国丽分20%左右，取现人分15%左右。1、2017年10月25日，被害人项某接到可以办理工商银行信用卡的短信，按照短信中所留电话号码联系了张国丽，张国丽冒充银行工作人员称可以为其办理信用卡，项某按照张国丽的指示在其工商银行信用卡中存入10万元，后张国丽再次冒充信用卡中心主任联系项某，在QQ上给项某发送虚拟流水文件（GBPT文件），通过远程操作将项某银行卡中的99000元转走，后又安排贺黎贤（已判决）将钱取出，将属于张国丽的85%钱款存入马洪英的账户（银行卡实际由张国丽使用）中，后朱雄华持该卡将钱取出。2、2017年11月8日，被害人王某1接到可以办理工商银行信用卡的张国丽的电话，并按照张国丽的指示在其工商银行信用卡中存入钱款，后张国丽在QQ上给王某1发送虚拟流水文件（GBPT文件），通过远程操作将王某1银行卡中的568900元转走，后又安排贺黎贤将钱取出。3、2017年12月8日，被害人于某收到可以办理信用卡的短信，按照短信中所留电话号码联系了段小云，段小云冒充银行工作人员称为其办理信用卡，后段小云将于某的身份信息发送短信给张国丽，张国丽冒充信用卡中心主任联系于某，在QQ上给于某发送虚拟流水文件（GBPT文件），通过远程操作将于某银行卡中的249900元转走，后又安排张常青介绍的“安哥”（身份信息不详）将钱取出后交给张常青，张常青在娄底将张国丽获利部分交给朱雄华，朱雄华将钱交给张国丽。4、2018年1月4日，被害人夏某接到冒充工商银行工作人员孙某（在逃）的诈骗电话，并按照孙某的指示在其工商银行信用卡中存入25万元，后孙某将夏某的身份信息发送短信给张常青，由张常青转发给张国丽。1月8日张国丽冒充信用卡中心主任联系夏某，在QQ上给夏某发送虚拟流水文件(GBPT文件)，通过远程操作将夏某银行卡中的249900元转走，后将钱款通过第三方支付平台洗钱，由张国丽安排被告人曾繁衍将钱交给张常青，张常青在双峰县将张国丽获利部分交给朱雄华，朱雄华将钱交给张国丽，朱雄华在此次诈骗中获利5万元。5、2018年1月12日，被害人谢某收到可以办理信用卡的短信，按照短信中所留电话号码联系了段小云，段小云冒充银行工作人员称为其办理信用卡，谢某按照段小云的要求在其工商银行信用卡中存入5万元，后段小云将谢某的身份信息发送短信给张国丽，张国丽冒充信用卡中心主任联系谢某，在QQ上给谢某发送虚拟流水文件（GBPT文件），通过远程操作将谢某银行卡中的5万元转走，后又安排曾繁衍将钱取出后交给段小云，段小云、张常青、朱海辉三人将所得的钱除去开支后平分。6、2018年1月9日，被害人朱某接到可以办理信用卡的短信，按照短信中所留电话号码联系了孙某，后孙某将朱某的身份信息通过张常青发送给张国丽，张国丽冒充信用卡中心主任联系朱某，在QQ上给朱某发送虚拟流水文件（GBPT文件），通过远程操作将朱某银行卡中的99800元转走，经第三方支付平台洗钱后派人将钱取出交给张常青，张常青分给孙某1万元，在娄底将张国丽获利部分交给朱雄华，朱雄华将钱交给张国丽。7、2018年1月9日，被害人吴某接到冒充工商银行工作人员段小云的诈骗电话，并按照段小云指示在其工商银行信用卡中存入26万元，后段小云将吴某的身份信息发送给张国丽。1月18日，张国丽冒充信用卡中心主任联系吴某，在QQ上给吴某发送虚拟流水文件（GBPT文件），通过远程操作将吴某银行卡中的259900元转走，经第三方支付平台洗钱，因被告人被抓获归案，此笔资金尚未取出。二、被告人甘丹、何金凤的犯罪事实2017年11月份左右，被告人甘丹、何金凤跟随杨正招（在逃）学习冒充工商银行客服人员电信诈骗他人。2018年1月8日，甘丹、何金凤二人租住了娄底市娄星区景明佳园小区3B栋1011室作为诈骗工作室，由杨正招提供手机、电话卡等作案工具，实施电信诈骗，杨正招承诺二人诈骗成功后分20%的提成。1、2018年1月12日，被害人罗某接到称可以办理信用卡的甘丹的电话，罗某想办理20万额度的信用卡，甘丹将罗某的身份信息转发给杨正招，杨正招安排他人冒充信用卡中心主任联系罗某，利用虚拟流水GBPT文件将罗某账户内的5万元转走。2、2017年12月28日，被害人庞某收到可以办理信用卡的短信，按照短信中所留电话号码联系了甘丹，2018年1月19日，庞某按甘丹的指示在其工商银行账户中存入10万元。甘丹将庞某的身份信息发送短信给杨正招，杨正招安排他人冒充信用卡中心主任联系庞某，利用虚拟流水GBPT文件远程操作将庞某账户内的10万元转走。3、2018年1月18日，被害人从某接到可以办理工商银行信用卡的何金凤的电话，对方称存五万可以贷款十万，存十万可以贷款二十万，从某称自己账户内有八万元。1月5日至1月18日，双方就此事多次电话联系。后何金凤将从某的身份信息发送短信给杨正招，1月18日，杨正招安排他人冒充信用卡中心主任联系从某，利用虚拟流水GBPT文件将从某账户内的79900元转走。原判认定上述事实的证据有：报案材料、受案登记表、立案决定书、到案经过、户籍资料、通话记录、银行交易记录、辨认笔录及照片、刑事判决书、取款监控视频、协议书、谅解书、收条、转账凭证、证人姚某、阳某、沙某、周某、陈某、李某的证言、被害人谢某、于某、朱某、从某、庞某、吴某、王某2、项某、夏某、罗某的陈述、被告人张国丽、张常青、段小云、朱雄华、朱海辉、曾繁衍、甘丹、何金凤的供述等。原判认为：被告人张国丽、张常青、段小云、朱雄华、朱海辉、曾繁衍以办理信用卡为由骗取被害人钱财，张国丽诈骗金额157.74万元，张常青诈骗金额90.95万元，段小云诈骗金额55.98万元，数额特别巨大；朱雄华诈骗金额34.97万元，另为张国丽接收诈骗赃款34.89万元，朱海辉诈骗金额30.99万元，曾繁衍诈骗金额29.99万元，数额巨大；被告人甘丹、何金凤以办理信用卡为由骗取被害人钱财，诈骗金额22.99万元，数额巨大，八被告人的行为已构成诈骗罪。曾繁衍在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。张国丽、张常青、段小云在共同犯罪中起主要作用，是主犯；朱雄华、朱海辉、曾繁衍在共同犯罪中起次要作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。甘丹在第一、二起共同犯罪中起主要作用，是主犯，在第三起共同犯罪中起次要作用，是从犯；何金凤在第一、二起共同犯罪中起次要作用，是从犯，在第三起共同犯罪中起主要作用，是主犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。张国丽、张常青、段小云、朱雄华、朱海辉、曾繁衍、甘丹归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。朱雄华、曾繁衍、甘丹、何金凤的家属已部分退赃，可以酌情从轻处罚。决定对张国丽、张常青、段小云、朱雄华、朱海辉、曾繁衍、甘丹、何金凤从轻处罚。判决：一、被告人张国丽犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币五十万元；二、被告人张常青犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币四十万元；三、被告人段小云犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币三十万元；四、被告人朱雄华犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；五、被告人朱海辉犯诈骗罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元；六、撤销云南省普洱市思茅区人民法院（2014）思刑初字第110号刑事判决书中被告人曾繁衍犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元的缓刑判决部分，被告人曾繁衍犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元，原犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元，决定执行有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币十五万元；七、被告人何金凤犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币十万元；八、被告人甘丹犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元；九、责令被告人张国丽、张常青、段小云、朱雄华、朱海辉、曾繁衍、甘丹、何金凤向被害人项某退赔赃款99000元，王某1568900元，于某249900元，吴某259900元，夏某249900元，谢某50000元，朱某99800元，罗某50000元，庞某100000元，从某79900元。上诉人张国丽及其辩护人提出：一、一审认定张国丽诈骗157.74万元的事实不清、证据不足；二、张国丽在五起诈骗行为中系从犯；三、张国丽有坦白情节，系初犯，认罪悔罪，一时糊涂犯罪。上诉人张常青及其辩护人提出：一、张常青的诈骗金额应为64.96万元；二、张常青在共同犯罪中起次要作用，系从犯；三、张常青系初犯，认罪态度好，因家庭贫困，法律意识淡薄，交友不慎才犯罪。上诉人段小云及其辩护人提出：一、段小云的诈骗金额应为29.99万元；二、段小云在共同犯罪中系从犯；三、段小云系初犯、偶犯，如实供述犯罪事实，认罪悔罪。上诉人朱雄华及其辩护人提出：一、诈骗项某的99000元钱，朱雄华不知情；二、朱雄华在第四起和第六起诈骗中系从犯；三、朱雄华有坦白和退赃情节，可以从轻处罚。上诉人朱海辉及其辩护人提出：一、朱海辉没有实施第五起和第七起诈骗行为；二、朱海辉系从犯；三、一审量刑过重，罚金过高。上诉人甘丹及其辩护人提出：一、甘丹系被骗实施诈骗活动；二、甘丹对于15万元被转出不知情；三、甘丹没有获利。上诉人何金凤及其辩护人提出：一、何金凤对15万元不应承担责任；二、何金凤没有诈骗从某的钱。原审被告人曾繁衍的辩护人提出曾繁衍犯诈骗罪的证据不足。经审理查明：一审认定原审被告人张国丽、张常青、段小云、朱雄华、朱海辉、甘丹、何金凤、曾繁衍犯诈骗罪的主要事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人张国丽、张常青、段小云、朱雄华、朱海辉、甘丹、何金凤、原审被告人曾繁衍以办理信用卡为由骗取他人钱财，张国丽的诈骗金额为157.74万元，张常青的诈骗金额为90.95万元，段小云的诈骗金额为55.98万元，朱雄华诈骗他人34.97万元，另为张国丽接收诈骗赃款34.89万元，朱海辉的诈骗金额为30.99万元，曾繁衍的诈骗金额为29.99万元，甘丹的诈骗金额为22.99万元，何金凤的诈骗金额为22.99万元，其行为构成诈骗罪。张国丽、张常青、段小云、朱雄华、朱海辉、甘丹、何金凤、曾繁衍的犯罪所得应当退赔给被害人。曾繁衍在缓刑考验期内再犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。张国丽、张常青、段小云在共同犯罪中起主要作用，系主犯；朱雄华、朱海辉、曾繁衍在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；在甘丹和何金凤的共同犯罪中，甘丹在第一起、第二起诈骗中起主要作用，系主犯，何金凤起次要作用，系从犯；在第三起诈骗中，何金凤起主要作用，系主犯，甘丹起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。张国丽、张常青、段小云、朱雄华、朱海辉、曾繁衍、甘丹被抓获归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。朱雄华、曾繁衍、甘丹、何金凤的家属部分退赃，可以酌情从轻处罚。上诉人张国丽及其辩护人提出一审认定张国丽诈骗157.74万元的事实不清、证据不足；张国丽在五起诈骗行为中系从犯。经查，一审认定张国丽诈骗157.74万元的事实有张国丽等人的供述和被害人的陈述证明，且有银行转账记录印证，证据确实、充分，足以认定；张国丽组织实施诈骗行为，参与分赃，行为积极，系主犯，不是从犯。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张常青及其辩护人提出张常青的诈骗金额应为64.96万元；张常青在共同犯罪中起次要作用，系从犯。经查，张常青与段小云共谋诈骗，对段小云的诈骗金额，张常青也应承担责任，段小云参与诈骗吴某25.99万元，张常青也应对该25.99万元承担责任，张常青的诈骗金额为90.95万元；张常青与段小云共谋诈骗，张常青负责取钱，且参与赃款分配，在共同犯罪中行为积极，系主犯，不是从犯。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人段小云及其辩护人提出段小云的诈骗金额应为29.99万元；段小云在共同犯罪中系从犯。经查，段小云参与诈骗吴某25.99万元，段小云的诈骗金额为55.98万元，而非29.99万元；段小云与张常青共谋诈骗，积极实施诈骗行为，在共同犯罪中行为积极，系主犯，不是从犯。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人朱雄华及其辩护人提出诈骗项某的99000元钱，朱雄华不知情。经查，朱雄华受张国丽的指使取诈骗赃款，与张国丽系共同犯罪，其应对该99000元承担责任。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人朱海辉及其辩护人提出朱海辉没有实施第五起和第七起诈骗行为；一审量刑过重，罚金过高。经查，2018年1月，朱海辉开始做接线员，与段小云、张常青一起实施电信诈骗，其应对参与之日起该犯罪团伙的诈骗行为负责；一审根据朱海辉的犯罪数额，考虑其犯罪情节，判处其有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元，量刑适当，罚金数额合理。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人甘丹及其辩护人提出甘丹系被骗实施诈骗活动；甘丹对于15万元被转出不知情；甘丹没有获利。经查，甘丹在侦查机关的供述与何金凤的供述能互相印证，证明甘丹实施诈骗行为的事实；甘丹对于15万元被转出是否知情及有无获利不影响其诈骗罪的成立。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人何金凤及其辩护人提出何金凤对15万元不应承担责任；何金凤没有诈骗从某的钱。经查，何金凤与甘丹属同一诈骗团伙，何金凤应对甘丹诈骗的15万元承担责任；何金凤诈骗从某的钱有公安机关通过技术侦查手段获取的资料证明，且有从某的陈述、银行转账记录印证，证据确实、充分，足以认定。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。原审被告人曾繁衍的辩护人提出曾繁衍犯诈骗罪的证据不足。经查，曾繁衍犯诈骗罪的事实有曾繁衍的供述证明，且有张国丽、张常青、段小云的供述印证，证据确实、充分，足以认定。故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。张国丽及其辩护人提出张国丽系初犯；张常青及其辩护人提出张常青系初犯；段小云及其辩护人提出段小云系初犯、偶犯。经查，张国丽、张常青、段小云多次实施诈骗行为，不是初犯、偶犯。故该上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。张国丽及其辩护人提出张国丽有坦白情节，认罪悔罪；张常青及其辩护人提出张常青认罪态度好；段小云及其辩护人提出段小云如实供述犯罪事实，认罪悔罪；朱雄华及其辩护人提出朱雄华在第四起和第六起诈骗中系从犯，朱雄华有坦白和退赃情节，可以从轻处罚；朱海辉及其辩护人提出朱海辉系从犯。经查属实。故该上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。张国丽及其辩护人提出张国丽一时糊涂犯罪；张常青及其辩护人提出张常青因家庭贫困，法律意识淡薄，交友不慎才犯罪。经查，与本案定罪量刑无关。原审认定的主要事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  鲁勤练审判员  张小椎审判员  杨向路二〇一九年七月八日书记员  向义江附适用的法律条文如下：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。