西安市新城区人民法院民 事 判 决 书（2004）新民重字第39号原告周领胜，男，1954年12月2日出生，汉族。委托代理人汤颖韬，男，陕西省法制服务中心法律工作者。被告史文敏，男，1959年2月11日出生，汉族。委托代理人惠康，女，1962年8月2日出生，汉族。委托代理人尚雅，陕西海普律师事务所律师。原告周领胜与被告史文敏合伙纠纷一案，本院受理后，于2004年4月15日作出（2003）新民初字第2969号民事判决书，宣判后，被告史文敏不服，上诉于西安市中级人民法院，西安市中级人民法院以（2004）西民三终字第366号民事裁定书裁定：原审判决违反法定程序，发回我院重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告周领胜及其委托代理人汤颖韬，被告史文敏及其委托代理人惠康、尚雅均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周领胜诉称，1995年3月自己与被告共同投资32万元在西安南方大酒店从事桑拿经营，其中被告投资14万元，原告投资22万元。1996年7月29日，双方签订了书面分伙协议一份，约定被告一次性给原告5万元现金，其余17万元待承包期满后由被告付给原告，该桑拿由被告经营，经营期间原告不能撤回投资��合同签订后，自己如约履行了协议，将该桑拿经营权交给被告，被告如约给原告支付了5万元。但承包期满后，被告未按约定支付余款17万元，现要求被告按协议立即支付所欠余款17万元，并支付利息3万元。被告史文敏辩称，原告所述不属实，自己从未投资与被告共同经营过桑拿，原告所提供的1996年7月29日协议是原告自己写的，该协议并未实际履行，且系复印件，自己虽在该协议第二页签字，但第一页并未签字，故对第一页的内容不予认可，表示不同意原告的诉讼请求。原告就其主张提供的证据有：一、原、被告双方于1996年7月29日签订的分伙协议书复印件一份，该协议书复印件共二页，第一页无被告签字，第二页有被告签字，该协议第一页载明内容为：因周领胜与史文敏在1995年三月双方共同投资32万元，建成西安南方大酒店桑拿浴，其中史文敏投入14万元，已抽回4万元，周领胜投入资金22万元，现就经营问题双方达成下列协议，1、史文敏一次性给周领胜现金5万元，其余17万元投资款待承包期满后，由史文敏负责偿还，承包期间周领胜不能抽回资金，否则要负全部经济责任。2、周领胜在收到史文敏交给的5万元现金后将合同书、卫生许可证、治安许可证正、副本、经营发票及桑拿的现有全部资产交给史文敏自主经营，其它人不得干涉。协议第二页内容为：3从1995年七月以前，周领胜与史文敏互打的所有收借款条全部作废，4双方签字生效。5交给南方大酒店的2万元风险押金归周领胜。原告提供该证据用以证明原、被告从1995年3月起共同投资32万元经营桑拿，1996年7月29日双方签订协议，协议约定原告将该桑拿的全部手续及财产交与被告，由被告自主经营，被告在独立经营时一次性付给原告5万元现金，至被告经营期满，另付原告17万元。二、西安市天宏贸易公司与西安南方大酒店签订的承包合同一份，以证明西安市天宏贸易公司承包南方大酒店桑拿承包期为1995年7月1日至2001年6月30日。三、西安市天宏贸易公司证明一份，以证明原告以西安市天宏贸易公司名义与南方大酒店签订上述承包合同。四、证人证言四份，以证明原、被告曾共同投资经营该桑拿。五、原告向信用社借款借据及还款凭证一份，以证明原告由于与被告合伙经营桑拿欠债后向银行借款还债。六、南方大酒店桑拿浴多功能厅财务清单一份及单据85张，证明投资南方大酒店桑拿浴的财产情况。七、特种行业许可证一份，以证明南方大酒店的事实存在。八、西安市天宏贸易公司原法定代表人陈巍的说明一份，以证明西安市天宏贸易公司丢失营业执照、公章后未在工商登记机关变更预留印鉴的情况。九、��安市天宏贸易公司营业执照一份，以证明西安市天宏贸易公司有营业执照，陈巍是法定代表人，亦证明西安市天宏贸易公司出示的证明及与西安南方大酒店签订的承包合同是合法有效的。被告对原告提供的证据质证如下：对证据一，双方签订的协议书，对第二页的签字认可，第一页的内容不认可。对证据二，关于承包合同认为内容虚假，且无原件，依法不能作为有效证据。对证据三，西安市天宏贸易公司的证明，认为不能说明原告承包南方大酒店桑拿后又将桑拿转给了谁。对证据四，证人证言，认为不认识证人，对证人证明的内容不予认可。对证据五，借款借据及还款凭证，认为与被告无关，亦与本案无关。对证据六，财务清单及单据，认为财务清单没有双方签字及日期，不能作为证据采用。并要求对该财务清单上文字的形成时间及加盖的西安市天宏贸���公司印章与工商档案中预留印章是否同一进行司法鉴定。对证据七，特种行业许可证一份及证据八，西安市天宏贸易公司原法定代表人陈巍的情况说明，认为原告举证已过期，不予质证。对证据九，西安市天宏贸易公司的营业执照，认为与被告没有关系。在本案审理期间，被告另要求鉴定，承包合同中末页西安南方大酒店印章与西安市天宏贸易公司印章与工商档案中预留印鉴是否同一，以及该合同中手写文字的形成时间。被告对其辩解提供的证据有一、西安市南方大酒店有限责任公司的营业执照、卫生许可证、特种行业许可证，证明在1997年10月西安市南方大酒店有限责任公司注册成立之前，西安市（包括整个北关正街）均无“南方大酒店”这一酒店名称及单位存在。二、西安市南方大酒店有限责任公司设立登记申请书及公司章程和该公司1998年、1999年、2001年、2002年的公司年检报告书，证明西安市南方大酒店有限责任公司注册成立之日，其投资人是海南九州置业发展有限公司（以下简称海南九州公司）及深圳市大域投资发展有限公司。海南九州公司有权经营该酒店及对外发包，该酒店的经营与西安市天宏贸易公司无任何关系。三、西安市中级人民法院（2002）西经二终字第917号民事判决书，该证据除证明证据二要证明的问题外，另外还证明，1999年3月16日海南九州公司将其所属的该酒店（七层除外）整体发包给陕西诚泰物业管理有限责任公司（以下简称诚泰公司），间接证明该酒店自身无权将其二楼餐厅发包给西安市天宏贸易公司。四、西安市龙首大酒店的工商档案，结合证据3，该组证据证明南方大酒店的前身是龙首大酒店，是由莲湖区北关村第三村民小组于1991年8月开办的集体企业，该酒店在1991年至1997年名称一直是龙首大酒店。五、西安市公证处（2003）西证经字第3144号公证书，证明位于北关正街23号的原南方大酒店及配套设施的整体出租权由海南九州公司享有，“南方大酒店”本身无发包权、出租权，间接证明原告所举证据二的承包合同的是虚假的。六、西安市天宏贸易公司工商档案，证明西安市天宏贸易公司自成立至今无酒店、桑拿浴方面的经营范围，除1996年4月，西安市天宏贸易公司执照副本丢失，登报声明外，未丢失其它印鉴。七、陕西省人民检察院陕检技鉴［2004］33号文件检验鉴定书一份，证明1995年7月10日西安南方大酒店和西安市天宏贸易公司签订的承包合同（复印件）中的西安市天宏贸易公司的印文与工商档案中印文不是同一枚印章盖印，1995年7月10日西安南方大酒店与西安市天宏贸易公司签订的承包合同（复印件）末页“西安市天宏贸易公司”印��与1997年7月20日西安市天宏贸易公司出具的证明（复印件）上“西安市天宏贸易公司”印文不是同一枚印章盖印。八、海丰苑房地产公司原项目经理证明一份，证明原、被告在开办桑拿时其公司投资10万元，后由于原、被告经营不好，其公司将该桑拿经营权交给其公司欠工程款的建筑商以抵帐。原告对被告提供的证据质证如下：对证据一到四，即一、西安市南方大酒店有限责任公司的营业执照、卫生许可证、特种行业许可证。二、西安市南方大酒店有限责任公司的设立登记申请书、公司章程以及该公司1998年、1999年、2001年、2002年的公司年检报告书。三、西安市中级人民法院（2002）西经二终字第017号民事判决书。四、西安市龙首大酒店的工商档案。形式要件无异议，予以认可。但对被告要证明的问题有异议，认为1、1995年7月10日西安市天宏贸易公司与南方大酒店签订的承包合同，作为签订合同的一方西安市天宏贸易公司没有必要了解签订合同的另一方西安市南方大酒店的手续是否完备。2、以上四组证据不能证明西安市天宏贸易公司与西安市南方大酒店1995年7月10日签订的承包合同是虚假的，该承包合同客观存在。对被告提供的五组到七组证据，即西安市公证处（2003）西证经字第3144号公证书，西安市天宏贸易公司的工商档案，以及陕西省人民检察院陕检技鉴［2004］33号文件检验鉴定书，认为并不能起到否认西安市天宏贸易公司与西安南方大酒店签订的承包合同的真实性的作用，所有上述七组证据推翻不了承包合同以及原、被告之间的协议。对证据八，即海丰苑房地产开发公司原项目经理的证明，认为不能否认原、被告之间合伙投资经营桑拿浴这一事实。根据上述举证、质证意见，双方当事人争议的焦点为，1996年7月29日原、被告签订的分伙协议书第一页内容，本院是否应予采信。围绕以上焦点，本院认证如下：本院认为，原告提供的分伙协议书虽是复印件，但被告在该协议书第二页签字，故该证据应视同原件，现被告否认该复印件第一页的内容，但又不能举出相反的证据与之对抗，根据举证原则，该协议第一页内容应予采信。关于本案，除上述焦点问题外，当事人双方还争议下列问题，本院仍需予以阐明：一、被告要求鉴定的有关问题，本案在审理期间，被告为推翻原告所举证据，要求鉴定，原告所举证据6，南方大酒店桑拿浴多功能财务清单上文字的形成时间及加盖的西安市天宏贸易公司印章与该公司工商档案中预留印章是否同一进行鉴定。承包合同末页南方大酒店印章及西安市天宏贸易公司印章及工商登记档案中预留印章是否同一以及该公司手写文字的形成时间。本院认为，由于财务清单系复印件，故不需鉴定，该财务清单复印件上加盖的西安市天宏贸易公司公章，根据原告所举证据8，即西安市天宏贸易公司原法定代表人的说明，该公司印章丢失，现所盖印章为后来补刻印章，故该印章与工商档案印章不一致，已不须鉴定。鉴于承包合同系复印件，承包合同中手写字迹亦为复印件，故该承包合同中手写文字不需鉴定。二、关于原、被告所举的所涉西安市天宏贸易公司方面的证据的认定，原告所举证据8，西安市天宏贸易公司原法人代表陈巍的情况说明，证明1995年初西安市天宏贸易公司丢失营业执照、公章后又重新刻了公章，但未在工商登记机关变更预留印鉴。此证据与被告所举的第七组证据西安市天宏贸易公司的工商档案，证明除1996年4月，西安市天宏贸易公司营业执照副本丢失，登报声明外，未丢失其它印鉴相矛盾，本院认为根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第二项之规定：物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证，视听资料和证人证言，原告所举证据8，本院不予采信，相应的对原告所举证据3、证据9，本院亦不予采信。三、关于原、被告所举的证据中涉及海丰苑房地产公司投资桑拿浴的问题，被告提供海丰苑房地产公司原项目经理证明一份，证明原、被告在开办桑拿时其公司投资10万元，由于原、被告经营不善，该公司将桑拿经营权交由建筑商何丙华经营，以抵欠工程款，该证明与原告提供的证人何仕贵（何丙华聘请的经理）证明的情节相符，依法予以认定。综上，本院认为，民事协议是当事人双方意思自治的产物，原告提供的证据证明���双方债权债务关系的合法存在，被告提供的证据，不能推翻该协议第一页的内容，该协议第一页内容应予采信，现原告据此请求被告履行协议支付17万元，本院依法应予支持，但原告要求支付利息3万元一节，因双方对此未约定，原告该项请求本院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：1、被告史文敏于本判决生效之日起三十日内支付原告周领胜170000元。2、驳回原告周领胜要求支付利息的诉讼请求。一、二审案件受理费12240元由被告史文敏负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。审 判 长  杨 睿代理审判员  黎晓琦代理审判员  吉英鸽二〇〇五年二月十七日书 记 员  王 敏