山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2019）晋11民终1148号上诉人(原审被告)：樊鹏飞樊某，男，住山西省临汾市洪洞县，住山西省临汾市洪洞县，住山西省临汾市洪洞县，住山西省临汾市洪洞县。委托诉讼代理人：席文选席某，山西诚敏律师事务所律师。上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司。负责人：李永升，总经理。被上诉人(原审原告)：李补英李某，男，汉族，农民，住山西省岚县，住山西省岚县，住山西省岚县，住山西省岚县。委托诉讼代理人：解达解某，山西云石律师事务所律师。上诉人樊鹏飞樊某、上诉人中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司（以下简称平安保险公司）与被上诉人李补英李某机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省岚县人民法院（2018）晋1127民初1015号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、公开询问进行了审理。上诉人樊鹏飞樊某的委托诉讼代理人席文选席某、被上诉人李补英李某及其委托诉讼代理人解达解某到庭参加诉讼。上诉人平安保险公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。樊鹏飞樊某上诉请求：1.撤销（2018）晋1127民初1015号民事判决第二项,发回原审人民法院重新审理；2.一、二审案件受理费由被上诉人李补英李某承担。事实与理由:一审判决遗漏当事人,致使一审判决程序违法,依法应当发回重审。（一）上诉人所驾驶的××××××××××××××××××××××××号集瑞联合牌重型半挂牵引车登记所有人为临汾市金恒宇汽车运输有限公司,实际所有人为刘书贵(男,1979年2月11日出生,汉族,住山西省临汾市洪洞县赵城镇南关村青年路026住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县住山西省临汾市××县号,公民身份证号码××××********),上诉人系刘书贵雇佣的司机,即:该车辆系刘书贵所有而挂靠在登记所有人名下,刘书贵又雇佣上诉人作为司机为其开车,2018年4月3日16时许发生交通事故致被上诉人李补英李某、李丽军受伤时,上诉人系在从事职务行为或雇佣活动中。根据《侵权责任法》第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的,由用人单位承担侵权责任”和最高院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的,雇主应当承担赔偿责任”及最高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条“以挂靠形式从事道路经营活动的机动车发生交通事故,属于该机动车一方责任,当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的,人民法院应予支持”规定,在本次交通事故中,上诉人在交通运输活动中所负的交通事故责任,应当由刘书贵、临汾市金恒宇汽车运输有限公司连带承担。被上诉人李补英李某在起诉时应当将刘书贵、临汾市金恒宇汽车运输有限公司一同列为被告进行诉讼,但是其没有这样做;根据民诉法第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼,人民法院应当通知其参加诉讼”规定,一审法院没有依法追加当事人，遗漏了当事人。根据民诉法第一百七十条第一款第四项规定,应当裁定撤销原判,发回重审。（二）案件在交警队处理期间,刘书贵共向上诉人方预付了费用7万元,其中,5万元由上诉人方的委托代理人李海军直接收取,2万元由李海军在交警队领取。被上诉人在一审起诉时的诉讼请求中没有主张医疗费,只主张了除医疗费外的9项费用。最高院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条规定,对被上诉人的医疗费,先由一审法院将其与另一受伤者李丽军的医疗费确定他们各自在交强险医疗费1万元限额中的比列及数额;超过部分,在商业三者险中进行处理。对被上诉人主张的9项费用,也是由一审法院在“交强险”的死亡伤残险11万元限额中,确定被上诉人李补英李某与另一受伤者李丽军的比列及数额;超过部分,在商业三者险中进行处理。目前,一审判决只对被上诉人主张的9项费用在交强险的死亡伤残险11万元限额和商业三者险中,确定了被上诉人李补英李某与另一受伤者李丽军的比列及数额,对被上诉人的医疗费没有按照司法解释的规定进行处理,导致上诉人预付的费用悬而未决。对上诉人预付的费用和被上诉人李补英李某的剩余医疗费应进行如下处理:如与被上诉人的剩余医疗费刚好相等,因为对此应该由保险公司在商业三者险中按50%向被上诉人李补英李某予以赔偿,剩余50%应该由李丽军承担,被上诉人李补英李某再持有此费用没有道理,其不主张医疗费也没有道理，所以一审法院应当追加刘书贵为被告,以便其提起反诉实现其自己的权利；如大于被上诉人的剩余医疗费,除按上述处理办法由保险公司、李丽军按比例承担外,被上诉人李补英李某还持有余钱,其再持有此费用没有道理,其不主张医疗费也没有道理;所以一审法院应当追加刘书贵为被告,以便其提起反诉实现自己的权利。平安保险公司上诉请求：1.撤销山西省岚县人民法院（2018）晋1127民初1015号民事判决，改判上诉人不承担65606.99元的赔偿责任；2.二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）护理费：依据医院医嘱，伤者出院后不需要护理，护理天数应当以住院天数25天为准，鉴定意见只是参考意见，依法不能作为定案依据。（二）误工费：被上诉人的年龄已达70周岁，一审法院按照农林牧渔业51930元计算不符合事实，且未提供有效的误工损失证明，故不应予赔付。（三）残疾赔偿金：伤者左耳听力下降与其自身身体状况相关，依法应当鉴定与交通事故的参与度问题，一审法院应予准许上诉人申请重新鉴定。（四）精神损失费：15000元过高，应当依法核减为3000元。李补英李某针对樊鹏飞樊某的上诉答辩称，首先，民诉法第一百四十四条规定，被告经传票传唤无正当理由拒不到庭的，或者未经许可中途退庭的，可以缺席判决。在本案中，樊鹏飞樊某作为事故的直接参与人和完全知情者，未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利，对应由其承担的举证责任因其缺席，应当承担举证不能的后果。其次，根据民诉法第十三条、第一百零八条规定，原告启动诉讼程序时列谁为被告是原告的权利，一审关于被告的诉讼主体列谁是被上诉人的权利。临汾市金恒宇汽车运输有限公司作为肇事车辆的登记所有人及车辆的被保险人，作为本案被告符合法律规定。结合本案被告身份的全部证据，并不涉及案外人刘书贵。另外案外人刘书贵同樊鹏飞樊某是否属于雇佣关系，该举证责任应由樊鹏飞樊某承担，其无正当理由拒不到庭，视为放弃诉讼权利，刘书贵也不属于必要共同诉讼的当事人，樊鹏飞樊某可在其依法向答辩人承担赔偿责任后与刘书贵另案处理其二者之间的责任承担问题。最后，关于医药费的垫付问题，在一审庭审期间，因樊鹏飞樊某未到庭，也未向法庭举证或提出书面意见，也应由其自行承担不利后果。针对平安保险公司的上诉答辩称，关于护理费和误工费问题，本起事故造成答辩人急性颅脑损伤、弥漫性轴索损伤等多处伤情。首先，关于答辩人的三期鉴定是由一审法院依法委托具有鉴定资质的山西光大司法鉴定所根据人身损害相关法律法规所作，公平公正合法，根据民事诉讼证据规则等规定，人民法院委托鉴定机构出具的鉴定意见，其效力明显优于单方鉴定结果，原审法院依据该鉴定意见计算答辩人的误工期、护理期符合法律规定。其次，答辩人在事故发生前以务农为生，并在一审时提供了其所在村委签字盖章的误工证明，证明因本起事故确实造成答辩人误工。关于残疾赔偿金，根据山西医科大学第一医院出具的出院证明、诊断建议书及出院证明，临床诊断答辩人存在创伤性耳聋（左），另结合证据中的检查报告单等，足以证明答辩人右耳正常，左耳结痂，有耳漏，左耳所受损害为本起交通事故所致。关于精神损害抚慰金，结合答辩人的伤情，一处九级两处十级，一审认定15000元合法合理。李补英李某向一审法院起诉请求：1．判令被告平安保险公司在交强险限额内给付住院伙食补助费1400元、住宿费5005.8元、交通费1000元，合计8505.8元，残疾赔偿金等项目待鉴定后确定；在诉讼中，原告将诉讼请求变更为1.支付住院伙食补助费2500元、营养费4500元、误工费25609.32元、护理费18855.86元、鉴定费2700元、残疾赔偿金42266.4元、精神损害抚慰金15000元、交通费2000元、住宿费5005.8元、财产损失500元，合计118937.38元，精神抚慰金在交强险限额内优先赔偿；2．不足部分，由被告平安保险公司在商业三者险内赔偿；3．保险金不足的，由被告樊鹏飞樊某赔偿；4．诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：2018年4月3日16时许，被告樊鹏飞樊某驾驶××××××××××××、××××××××××××号车沿209国道由北向南行驶至386KM＋460M处时，与前方相向行驶的李丽军驾驶的无牌三轮车相撞，致李丽军及乘车人即原告受伤，两车不同程度受损。岚县公安局交警大队认定，被告樊鹏飞樊某与李丽军负本起事故的同等责任，原告无责任。原告受伤后，在山西医科大学第一医院住院治疗，入院诊断为：“1．急性内开放性颅脑损伤、广泛脑挫裂伤（右侧颞枕叶）、颅底骨折伴耳漏；2．急性闭合性胸部损伤、双肺挫伤、吸入性肺炎多发性肋骨骨折（右侧第3-5肋）；3．急性胃黏膜病变；4．高血压病。住院25天。经原告申请，该院委托山西光大司法鉴定所对原告进行了鉴定，鉴定意见为：“1．李补英李某的左耳听力下降达九级伤残，颅脑损伤后遗软化灶形成达十级伤残，双侧肋骨多发骨折达十级伤残；2．李补英李某的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。”××××××××××××、××××××××××××号车在被告平安保险公司投有交强险和商业三者险100万元，事故发生在保险期内，该车的注册所有人为临汾市金恒宇汽车运输有限公司。一审法院认为，本案的争议焦点为：1．原告损失应如何确定；2、赔偿责任应如何承担。对争议焦点1．（1）住院伙食补助费，原告主张2500元，符合法律规定，予以支持。（2）营养费，原告主张4500元，符合法律规定，予以支持。（3）护理费，原告虽提供了驾驶证和从业资格证等证据，但未能证明实际收入情况，故对原告主张按交通运输业计算护理费不予支持；护理期90日，2017年山西省城镇单位居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资为38547元，计算为38547÷365×90=9504.7元。（4）交通费，结合票据，支持1000元。（5）误工费，原告虽已70周岁，但结合村委证明，予以支持；原告为农民，误工期180日，2017年山西省城镇单位农、林、牧、渔业在岗职工平均工资为51930，计算为51930÷365×180=25609.3元。（6）残疾赔偿金，原告为农民，1948年8月1日生，参照晋公通字［2018］54号文件“由于省统计局未公布我省2017年度‘农村居民人均纯收入’，各级人民法院、公安交警及人民调解组织参照‘农村居民人均生活消费支出’与‘农村居民人均可支配收入’之和的标准执行”规定，山西省2017年度农村居民人均可支配收入为10788元，山西省2017年度农村居民人均生活消费支出为8424元，计算为19212×10×（20％＋1％＋1％）=42266.4元。（7）鉴定费，原告主张2700元，有票据佐证，予以支持。（8）精神损害抚慰金，原告主张15000元，符合法律规定，予以支持。（9）住宿费，结合票据，支持2000元。（9）财产损失费，未提供证据，不予支持。以上金额合计105080.4元。对争议焦点2．机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，先由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内赔偿，超过交强险责任限额的，不足部分，投保商业第三者责任保险的在保险限额内按照过错程度承担赔偿责任，还不足赔偿的依照相关规定由侵权人予以赔偿。本案中，被告平安保险公司已给付李丽军10000元医疗费，交强险的医疗费10000元已用尽，住院伙食补助费和营养费应在商业三者险内赔偿。对交通费、护理费、误工费、残疾赔偿金、住宿费、精神损害抚慰金，因本起事故造成二人受伤，故根据比例由被告平安保险公司在交强险的死亡伤残限额内给付原告93380.4元，不足的9000元（不包含鉴定费），在商业三者险内赔偿，因李丽军与被告樊鹏飞樊某在本起事故中负同等责任，故被告平安支公司给付的金额为9000×50％=4500元。对鉴定费2700元，原告未起诉李丽军，故由原告和被告樊鹏飞樊某各承担一半。被告樊鹏飞樊某经本院依法传唤无正当理由拒绝到庭，其诉讼风险由其自行承担。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定判决：（一）中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司于判决生效后的三十日内给付李补英李某交通费、护理费、残疾赔偿金等各项损失合计97880.4元；（二）樊鹏飞樊某于判决生效后的三十日内给付李补英李某鉴定费1350元；（三）驳回李补英李某的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2388.5元，李补英李某负担1194.25元、樊鹏飞樊某负担1194.25元。在本院二审期间，经本院按照平安保险公司在一审中填写的《当事人送达地址确认书》载明的送达地址、收件人、联系方式以法院专递方式邮寄送达二审传票，平安保险公司无正当理由拒不到庭参加诉讼。李补英李某当庭同意放弃一审判决樊鹏飞樊某承担的鉴定费1350元和诉讼费1194.25元。本院认为，平安保险公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加二审诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十四条、第一百四十三条规定，应按其撤回上诉处理。一审仅判令樊鹏飞樊某承担一半鉴定费，并负担一半诉讼费，而李补英李某在本院二审期间当庭表示放弃一审判决樊鹏飞樊某承担的鉴定费和诉讼费，于李补英李某而言，系对自身权利的处分，不违反法律规定，应予准许；于樊鹏飞樊某而言，其上诉利益不复存在，对其上诉应予驳回。至于樊鹏飞樊某所提案外人刘书贵在本案事故发生后为李补英李某垫付部分费用情况，应由权利人刘书贵自行另案主张。因本案涉及两方当事人上诉，需同时对平安保险公司拒不到庭法律后果作出程序性处理、对樊鹏飞樊某所提上诉意见作出实体性处理，以民事判决书作为全案裁判文书为宜，对一审判决第一项即关于平安保险公司承担义务部分予以维持，对一审判决第二项即樊鹏飞樊某承担义务部分予以撤销。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条、第一百七十四条、第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山西省岚县人民法院（2018）晋1127民初1015号民事判决第一项，即“中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司于判决生效后的三十日内给付李补英李某交通费、护理费、残疾赔偿金等各项损失合计97880.4元”；二、撤销山西省岚县人民法院（2018）晋1127民初1015号民事判决第二项、第三项，即“樊鹏飞樊某于判决生效后的三十日内给付李补英李某鉴定费1350元”、“驳回李补英李某的其他诉讼请求”；三、驳回李补英李某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2388.5元，由李补英李某负担。樊鹏飞樊某预交的二审案件受理费50元，由其自行负担。中国平安财产保险股份有限公司临汾中心支公司预交的二审案件受理费1440元，减半收取720元，由其自行负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮 二〇一九年七月二日书记员 张利梅