山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终2360号上诉人（原审原告）：刘宪富，男，汉族，1969年11月20日出生，住邹城市。委托诉讼代理人：梁郭，山东圣和律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡肇龙，山东圣和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨广德，男，1973年3月12日出生，回族，居民，住邹城市。被上诉人（原审被告）：山东平阳寺建筑股份有限公司（原邹城市平阳寺建筑公司），住所地邹城市太平镇横河村富民南14巷**，统一社会信用代码：91370883166148144K。法定代表人：杭忠锋，董事长兼总经理。委托诉讼代理人：沈超，男，该公司会计。委托诉讼代理人：韩文强，山东法至上律师事务所律师。原审第三人：邹城市太平镇人民政府，，住所地邹城市太平镇驻地统一社会信用代码：11370883004326403Q。法定代表人：徐相斌，镇长。委托诉讼代理人：马会玲，山东国曜（济宁）律师事务所律师。上诉人刘宪富因与被上诉人杨广德、山东平阳寺建筑股份有限公司（以下简称平阳寺建筑公司）、邹城市太平镇人民政府（以下简称太平镇政府）合同纠纷一案，不服山东省邹城市人民法院（2017）鲁0883民初2113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月15日立案后，依法组织合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘宪富上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审判决认定杨广德从平阳寺建筑公司领取工程款10799144.41元事实不清，证据不足，杨广德同平阳寺建筑公司在恶意拖欠农民工工资。庭审中，平阳寺建筑公司出具的收据及领款明细表中没有银行转汇款证据，没有具体的领款用途，不能证明将千万元的巨额工程款支付给了杨广德。因杨广德和平阳寺建筑公司拖欠我们农民工工资，我们数次到镇、市省有关部门上访，太平镇政府表示工程款还有25%未拨付，并通知了平阳寺建筑公司，平阳寺建筑公司和杨广德通知我们到公司开会，承诺支付人工费要求不要上访，经诉讼平阳寺建公司主张工程款全部支付给了杨广德于事实不符，是在恶意欠薪。二、一审判决以欠条未载明给付时间，判决利息损失从起诉之日起支付错误。自杨广德从2013年12月1日打欠条前、打欠条时和打欠条后，上诉人就不间断的向涉案三被上诉人索要人工费，因索要未果才诉至法院，这一事实一审法院已认定。欠条中没有约定给付时间，因履行期限不明确根据合同法第六十二条之规定，上诉人可以随时要求履行，上诉人索要时为给付时间，杨广德和平阳寺建筑公司拒不支付，从索要开始时造成的利息损失理应支付，一审判决判决从诉讼之日支付利息未尊重事实，适用法律错误。三、上诉人不是实际施工人，一审判决适用实际施工人的法律规定错误，定性不准，造成上诉人的合法权益未得到保护。1、一审判决认定涉案是合同纠纷，是什么性质的合同纠纷未作认定，定性含混不清。2、上诉人只是承包了劳务，不是实际施工人，一审判决书适用了《最高院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，把上诉人作为实际施工人以发包人为被告主张权利适用法律错误，由此造成了不能按拖欠农民工工资的相关规定进行判决，适用法律错误，应予纠正。四、法律没有明文规定的应适用法规、部门规章，平阳寺建筑公司和太平镇政府应承担连带责任。合同相对性存在例外情形，一审不支持上诉人的诉请错误。(一)合同相对性存在例外情形，一审以上诉人与平阳公司无合同关系，判决平阳寺公司不承担连带责任错误。合同具有相对性，但也存在例外情形，法律、法规、规章支持例外情形，如《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条、《劳动合同法》第九十四条、《安全生产法》第八十六条第一款的规定，均突破了合同相对性原则，合同相对性例外的情形受法律保护。本案平阳寺建筑公司将工程违法分包给不具有用工资格的杨广德，应适用例外情形的法律规定，一审以上诉人与平阳寺建筑公司无合同关系，就驳回上诉人要求平阳寺建筑公司承担连带责任的诉请错误。(二)、法律没有明文规定的应适用法规、部门规章。一审判决认定“建筑法第二十八条和第二十九条规定禁止建设工程违法分包，但是并未规定总包单位对分包单位或违法分包单位对外的债务承担连带责任，因此，原告请求平阳寺公司承担责任不予支持”。一审判决明确了对违法分包的单位承担连带责任没有法律明文规定，那么，根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律，法规等规范性法律文件的规定》的规定，法规、部门规章可直接引用和作为裁判说理的依据。该《规定》第四条规定“民事裁判文书应当引用法律、法律解释或者司法解释。对于应当适用的行政法规、、地方性法规或者自治条例和单行条例可以直接引用”。第六条规定“对于本规定第三条、第四条、第五条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。根据以上的规定，《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》是经国务院同意颁发的，属法规，可直接引用，《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是劳动和社会保障部颁发的，属部门规章，可以作为裁判说理的依据。上诉人等农民工是弱势群体，在没有法律规定的情况下应适用国家的法规和部门规章，一审判决未适用法规和部门规章，未执行国家对依法保护建筑领域农民工合法权益的规定，应予纠正。(三)、平阳寺建筑公司和太平镇政府应承担连带责任。1、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》规定“(三)明确工资支付各方主体责任。全面落实企业对招用农民工的工资支付责任，督促各类企业严格依法将工资按月足额支付给农民工本人，严禁将工资发放给不具备用工主体资格的组织和个人。在工程建设领域，施工总承包企业(包括直接承包建设单位发包工程的专业承包企业，下同)对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，分包企业(包括承包施工总承包企业发包工程的专业企业，下同)对所招用农民工的工资支付负直接责任，不得以工程款未到位等为由克扣或拖欠农民工工资，不得将合同应收工程款等经营风险转嫁给农民工”。根据该规定，平阳寺公司作为施工总承包企业，应对所承包工程项目的农民工工资支付负总责，上诉人请求平阳寺公司承担连带责任于法有据，应予支持。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条规定“业主或工程总承包企业未按合同约定与建设工程承包企业结清工程款，致使建设工程承包企业拖欠农民工工资的，由业主或工程总承包企业先行垫付农民工被拖欠的工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限”。第十二规定“工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任”。根据以上规定，平阳寺公司将涉案工程违法分包给不具备用工主体资格的杨广德，应承担清偿拖欠上诉人工资的连带责任，上诉人诉请于法有据，应予支持。3、因拖欠农民工的工资，我们从2015年就开始上访，上访到太平镇政府、邹城市清欠办、济宁市清欠办、邹城市信访局、济宁市信访局、山东省信访局。于2016年年底，又去的太平镇信访办，信访办夏学亮主任和邱勇镇长接见了我们，表示说：工程款还有25%未拨付，你们走法律程序，不出结果款不会动款，我们相信了政府的许诺，但在诉讼中，太平镇政府又主张工程款付完了，太平镇政府未按照国家的规定依法保护农民工的合法权益，不但不对拖欠建筑领域农民工工资的行为严加惩处，而是支持非法分包的企业将工程款领取而不支付给农民工，太平镇政府作为涉案工程的业主，违反了《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第十条应先行将工程款垫付给农民工的规定，存在严重过错和违法，给上诉人造成了损失，应承担连带责任。杨广德未作答辩。平阳寺建筑公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审正确判决。具体理由如下：一、刘宪富与杨广德个人形成劳务关系，刘宪富与平阳寺公司不存在劳动关系等任何事实及法律上的牵连。平阳寺公司从邹城市太平镇人民政府承包工程后，将平阳寺中学1、2、3号楼分包给杨广德。杨广德自行组织施工力量、组织施工人员对该3栋楼进行建设施工，刘宪富跟着杨广德作技术员，刘宪富为受到杨广德邀请的提供劳动的个体劳务人员，为杨广德个人的雇员，与平阳寺公司没有关系，平阳寺公司也根本不认识刘宪富；刘宪富在起诉状及一审庭审时也均自认其是受雇于杨广德，跟着杨广德干活。因此，刘宪富与与平阳寺公司不存在任何事实及法律上的牵连，平阳寺公司不应当承担任何责任。二、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》对本案无任何参考及适用价值。1、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》不能直接作为人民法院司司法裁决的依据。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》是发送各省、自治区、直辖市劳动和社会保障厅(局)、建设厅(建委)的规范性文件，而且其第一条明确规定适用于在中华人民共和国境内的建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》是发送各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构的规范性文件。该两份规范性文件并非法律、法律解释、司法解释，亦非行政法规、、地方性法规或自治条例和单行条例并不能直接作为人民法院司法裁决的依据。2、从法律适用上来讲，本案情况并不适用《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》、《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》。《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第一条明确了该《办法》的适用范围为”建筑业企业和与之形成劳动关系的农民工”，本案中刘宪富与杨广德系劳务关系，刘宪富与平阳寺公司没有任何关系，因此，该《办法》不能作为处理本案纠纷的适用依据。《国务院办公厅关于全面治理拖欠农民工工资问题的意见》第(九)项规定中，明确了在“建设单位或施工总承包企业将工程违法发包、转包或违法分包致使拖欠农民工工资的”情况下，建设单位或施工总承包企业承担清偿责任的依据，也必须要“依法”承担清偿责任。本案中，平阳寺公司已经将平阳寺中学1、2、3号楼的工程款全部支付给杨广德，不存在拖欠。上诉人要求平阳寺公司承担责任无法律依据。三、上诉人提出的突破合同相对性的主张没有事实及法律依据，其理由根本不能成立。根据上诉人的该项理由可以看出上诉人自认与上诉人形成劳务关系的系杨广德，并非平阳寺公司。连带责任后果严重，人民法院在认定当事人是否承担连带责任时应当有法可依，凡法律无明文规定或当事人之间无明确约定的，不应判由当事人承担连带责任。根据我国现行法律规定，没有相关法律规定在这种情况下平阳寺公司需要承担连带责任，一审判决平阳寺公司不承担责任充分可以证明这一点。四、根据一审时上诉人的答辩及庭审意见，可以证实上诉人对于法律明文规定禁止建设工程违法分包是明知的，在这种情况下，上诉人仍跟随杨广德干活，与之形成劳务关系，其应当预见到自己可能面临的不利后果。五、根据(2018)鲁08民终2826号民事判决书查明的事实足以证实平阳寺公司已将10799144.41元的工程款支付给杨广德，这一事实作为“已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实”根据《民诉法解释》第九十三条的规定，本案无需再去继续探查；并且，在一审中，上诉人及上诉人特别授权的代理人对此均没有提出异议，现上诉人在上诉理由中提出该事实不清的理由明显违反了民事诉讼中“禁止反言”原则，更也没有事实依据。综上所述，平阳寺公司认为上诉人的上诉请求及上诉理由不能成立，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持一审正确判决。太平镇政府答辩称，太平镇政府作为涉案工程发包方，将工程发包给有施工资质的平阳寺建筑公司进行承建，工程完工后，太平镇政府与平阳寺建筑公司结清全部工程款，太平镇政府不存在任何过错，不应承担任何责任。刘宪富向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付工程工人费78000元。2、判令被告支付利息从2013年12月1日至本金还清止(按中国人民银行同期贷款利率计算)。3、第三人太平镇政府承担连带责任。4、诉讼费用由被告承担。一审法院查明事实：对于当事人没有争议的事实，本院予以确认。2012年6月12日，太平镇政府将太平镇平阳寺压煤搬迁新区公共设施建筑工程发包给平阳寺建筑公司，平阳寺建筑公司将其中的平阳寺中学1、2、3号教学楼工程分包给被告杨广德，双方签订了《建筑安装工程承包合同》，被告杨广德组织原告刘宪富等人进行施工，刘宪富负责技术员施工工作。工程完工后，被告杨广德出具欠条一份，载明“今欠刘宪富太平镇平阳寺中学1#、2#、3#楼项目技术员人工费柒万捌仟元(78000元)，杨广德，2013年12月1日。”原告多次向被告索要未果，诉至本院。被告平阳寺建筑公司提供的《证明》及《结算审计报告书》证实，太平镇政府已将太平镇平阳寺1#、2#、3#中学教学楼工程款10799374、84元全部支付给平阳寺建筑公司。被告平阳寺建筑公司提供的收据及领款明细表证实，被告杨广德从平阳寺建筑公司领取工程款10799144、41元。一审法院认为，被告太平镇政府将工程发包给平阳寺建筑公司，双方签订的《施工合同》，是双方真实意思的表示，符合法律规定，系有效合同，而平阳寺建筑公司将部分工程(1#、2#、3#教学楼)违法分包给不具有资质的杨广德等人施工，其所签订的《建筑安装工程承包合同》违反法律规定，系无效合同，被告杨广德欠原告工程款事实清楚，其作为违法承包人应当承担偿还责任。尽管被告平阳寺建筑公司与杨广德之间存在违法分包关系，但是，平阳寺建筑公司与刘宪富之间不存在合同关系，而且没有证据证实杨广德向刘宪富违法分包工程是履行平阳寺建筑公司的职务行为，也没有证据证实杨广德与刘宪富形成合同关系的行为对平阳寺建筑公司构成了表见代理。因此，平阳寺建筑公司对杨广德欠刘宪富的人工费不负有直接给付责任，虽然《中华人民共和国建筑法》第二十八条和第二十九条规定禁止建设工程的违法分包，但是并未规定总承包单位对分包单位或违法分包人的对外债务承担连带责任，且平阳寺建筑公司提供的证据证实被告杨广德已从平阳寺建筑公司领取了工程款，因此，原告要求被告平阳寺建筑公司承担还款责任不予支持。原告要求太平镇政府承担连带责任请求，因现有证据能够证实太平镇政府已将工程款支付给平阳寺建筑公司，故原告要求第三人太平镇政府承担连带责任的请求不予支持。综上所述，原告要求被告杨广德支付工程款(含人工费)的请求，应予支持，原告要求利息损失自2013年12月1日起计算不当，因被告杨广德出具欠条载明欠款未明确具体的给付时间，故利息损失从起诉之日计算为宜。依照《中华人民共和国合同法》第七条、第五十二条第(五)项、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决：一、被告杨广德自本判决生效之日起十日内给付原告刘宪富工程款78000元。二、被告杨广德以78000元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算支付原告刘宪富从起诉之日至本判决确定的履行届满之日的利息损失。三、驳回原告刘宪富对被告邹城市平阳寺建筑公司的诉讼请求。四、驳回原告刘宪富对第三人邹城市太平镇人民政府的诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费875元，由被告杨广德负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为,本案二审争议的焦点问题是：1、平阳寺建筑公司、太平镇政府是否应当对杨广德欠付刘宪富的人工费承担责任；2、一审判决认定的利息是否正确。关于焦点1，刘宪富跟随杨广德干工程，负责涉案工程技术员施工工作，与杨广德之间形成了劳务关系。刘宪富完成了相应施工工作，而且杨广德也为其出具了人工费欠条，因此，杨广德应当对刘宪富承担给付所欠人工费的义务。平阳寺建筑公司从太平镇政府承包工程后，又将其中的部分工程分包给了杨广德，因系违法分包，且杨广德无施工资质，故平阳寺建筑公司与杨广德之间的《建筑安装工程承包合同》是无效合同。尽管平阳寺建筑公司与杨广德之间就涉案工程存在违法分包关系，但是，平阳寺建筑公司与刘宪富之间并不存在合同关系，平阳寺建筑公司对于杨广德欠刘宪富的人工费不存在约定的付款义务；虽然《中华人民共和国建筑法》第二十八条和第二十九条规定禁止建设工程的违法分包，但是，并未规定总承包单位对分包单位或违法分包人的对外债务承担民事责任，平阳寺建筑公司对于杨广德欠刘宪富的人工费亦不存在法定的付款义务。故平阳寺建筑公司对于杨广德欠刘宪富的人工费不负有直接给付责任。太平镇政府将案涉工程发包给有资质的平阳寺建筑公司，双方签订的协议为有效协议，太平镇政府仅存在按照协议约定对平阳寺建筑公司建设的合格工程给付相应工程款的义务，其对于刘宪富没有付款义务。因此，刘宪富上诉请求平阳寺建筑公司及太平镇政府承担连带责任，无事实和法律依据，本院不予支持；关于焦点2，2013年12月1日，杨广德出具的欠条未载明付款期限，刘宪富亦未提供证据证明双方约定了付款期限，且在一审时刘宪富以“欠条未约定还款期限”为由反驳债务人提出的诉讼时效抗辩。故一审判决利息从刘宪富起诉之日计算，并无不当。综上所述，刘宪富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1750元，由刘宪富负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年七月三十日书记员  张雪莹