安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）皖02刑终237号 原公诉机关安徽省芜湖市弋江区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周童，男，1974年6月1日出生于芜湖市，汉族，高中文化，个体，户籍地芜湖市弋江区，住芜湖市镜湖区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年1月2日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，1月21日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 指定辩护人戴林，安徽国伦律师事务所律师。 指定辩护人张磊，安徽国伦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张益民，男，1973年6月15日出生于芜湖市，汉族，高中文化，无业，户籍地芜湖市镜湖区，住镜湖区。因涉嫌犯聚众斗殴罪于2019年2月21日被芜湖市公安局弋江分局刑事拘留，3月13日被逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人吴寿春，安徽林森律师事务所律师。 辩护人周鹏，安徽林森律师事务所律师。 安徽省芜湖市弋江区人民法院审理芜湖市弋江区人民检察院指控原审被告人周童、张益民犯聚众斗殴罪一案，于2019年5月13日作出（2019）皖0203刑初72号刑事判决，原审被告人周童、张益民不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭于2019年7月3日公开开庭进行了审理，芜湖市人民检察院指派检察员赵川出庭履行职务，上诉人周童及其辩护人张磊，上诉人张益民及其辩护人吴寿春到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：李德海（已判刑）认为自己之前被汪浩砍伤，与许某一方有关，遂于2018年1月13日傍晚，指使周华君、黄康、卜文康（均已判刑）持刀、矛埋伏在芜湖市弋江区森林汉府酒店门口车内，李德海自己与被告人周童、张益民及张家伟、李盛、王善景（均已判刑）、陈仓泽（另案处理）在酒店内守候。当许某走出酒店到门口时，黄康持刀上前砍许某头部，许某躲闪后逃走。被告人周童、张益民随同李德海、周华君等人持械追赶未果。 2019年1月2日，被告人周童投案。2019年2月21日，被告人张益民投案并如实供述了自己的罪行。 原判根据公诉机关提交并经一审庭审出示、质证的下列证据认定上述事实。 1、被告人周童在投案后前几次的供述中均未如实供述，此后方对自己参与聚众斗殴的事实予以供认。并供述那段时间因为往工地送材料与李德海、李盛有交往。 2、被告人张益民对上述事实供认不讳，并供述与李德海多年前有交往，但近几年没有交往，当日是因参加喜宴偶遇而坐在同一桌。 3、同案人李德海供述事发当日其预谋打许某一方，安排了黄康等人在森林汉府酒店外面车上等候，自己携带刀、矛等进入酒店，并在酒桌上邀集同桌人（包括周童和张益民）打许某，众人默许并随其持械冲出酒店追赶许某未果。同时供述被告人周童、张益民均是其朋友。那段时间其与周童因为往工地上送材料，交往比较多一点。不记得周童、张益民当天是怎么去酒店的。 4、同案人张家伟供述事发当日，其准备去森林汉府酒店参加喜宴，接到李德海电话让其带东西（刀）去，说汪浩、许某也可能去，其就带了一把藏刀。在酒店和李德海、李盛、周童、陈仓泽等人坐一桌。因为去得迟，其不知道李德海他们在桌上说了什么，过了一会看见李德海他们往门口走，其知道是要追打人，就跟过去。在走廊，李德海拿的羽毛球包开了，刀矛掉在了地上，李盛捡起一把，李德海边打电话边捡起一把。其到酒店大门看见周华君追人，返回来说：快上车子。其就上了车，一起追许某，没追上。 5、同案人卜文康供述事发当日，李德海安排其和黄康、周华君在森林汉府酒店门口守候，后接到李德海电话说人出来了，就对走出酒店门的四人中的一人追砍，那人躲闪后跑了，三人就追，没追上，还把刀扔出去了。李德海、王善景、张家伟等人拿着刀等跟后面追，后又上车追，都没追到。 6、同案人李盛供述事发当日，其开车带着周童去森林汉府酒店参加喜宴，停完车后李德海喊其，并交给其一个羽毛球包，让其带进酒店。其和李德海、周童、陈仓泽、张益民、张家伟、小五子等人在一桌，吃饭前就把羽毛球包给了李德海。李德海对全桌人说许某来了，晚上要打许，外面已经安排好了，要大家到时帮他出去撑一把。后来李德海突然喊走，就往酒店外面跑，其就跟后面跑出去，不知谁把羽毛球包掉地下了，其随手捡起，拿着里面的钢管跟着追，跑到酒店外面，前面的人说没有追到，其就把包和钢管丢在其停的车边，拿了车就走了。路上打电话问李德海还有没有事，李德海说没事了，其讲其先走了。那段时间其和李德海、周童合伙往工地送材料。 7、同案人王善景供述事发当日，其去森林汉府酒店参加喜宴，和李德海、张家伟、李盛、陈仓泽、周童、张益民等人坐一桌，李德海在桌上说一会要打许某他们，大家都没有说什么。半个小时左右，不知谁说了一句许某走了，大家都起身往酒店外面走，李德海手上提了一个羽毛球包，里面有刀，其走在李德海前面。出了酒店大门，就看到周华君、黄康他们在追，然后他们返回来说快上车，其看到周童、张益民等六、七个人挤进停在酒店门口的商务车后，其坐朋友车子和他们在荆山桥大埂汇合，看他们议论了一会，就离开了。 8、被害人许某陈述事发当日晚上，其在弋江区森林汉府酒店参加喜宴，一个朋友告诉其说李德海他们几个人带了凶器坐在后面。吃完饭走出酒店准备回家时，被李德海为首的七、八个人用刀追砍，看到其中有黄康。自己与李德海没有矛盾。 9、辨认笔录反映同案人王善景辨认出在弋江区森林汉府酒店门口聚众斗殴的参与人有张益民。 10、《到案经过》反映被告人周童、张益民到案情况。 11、户籍人口信息反映被告人周童、张益民身份情况。 12、芜湖市弋江区人民法院刑事判决书、芜湖市中级人民法院刑事裁定书反映本案所涉事实已经法院生效判决确认及同案人被处理情况。 原判认为：被告人周童、张益民受李德海邀集，与李德海、周华君、黄康、张家伟、卜文康、王善景、李盛等人纠集在一起，为报复他人，持械斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，并属共同犯罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于办理黑恶势力犯罪案件若干问题的指导意见》第三条规定，恶势力的其他成员，是指知道或应当知道与他人经常纠集在一起是为了共同实施违法犯罪，仍按照纠集者的组织、策划、指挥参与违法犯罪活动的违法犯罪分子。……仅因临时雇佣或被雇佣、利用或被利用以及受蒙蔽参与少量恶势力违法犯罪活动的，一般不应认定为恶势力成员。故本案二被告人均系临时被邀集，仅参与一次恶势力违法犯罪活动，且并无证据证明二被告人为了共同实施违法犯罪与李德海等人经常纠集在一起，故不应被定性为恶势力犯罪集团成员。对公诉机关关于二被告人系李德海恶势力犯罪集团成员的指控，不予支持。对辩护人关于被告人张益民不属恶势力犯罪集团成员的意见，予以采纳。二被告人在共同犯罪中起次要作用，系从犯，可减轻处罚。被告人张益民主动投案，如实供述自己的罪行，属自首，可从轻处罚。其自愿在庭审中认罪，亦可酌情从轻处罚。对二被告人辩护人相关辩护意见，予以采纳。被告人周童虽主动投案，但到案后并未及时如实供述自己的罪行，故不构成自首，对辩护人关于自首的辩护意见，不予采纳。但之后周童如实供述并自愿在庭审中认罪，系坦白，可酌情从轻处罚。李德海在酒桌上提议要打许某，已属邀集，被告人张益民对该提议表示默认并参与追赶，亦属接受邀集，故对其关于非受李德海邀集的辩解，不予采纳。本案二被告人虽未持械，但明知其他人持械斗殴仍参与，亦属持械聚众斗殴。根据被告人张益民的犯罪事实及性质，对其不宜适用缓刑，对辩护人建议对其宣告缓刑的意见，不予采纳。原判依据对被告人周童依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款；对被告人张益民依据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，判决：一、被告人周童犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。二、被告人张益民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零一个月。 周童上诉及其辩护人辩护提出：上诉人存在自首情节，原判量刑标准不一，原判判决同案犯李盛与上诉人刑期相同，而李盛属恶势力犯罪集团成员，在主观方面李盛一开始就积极参与，但上诉人系被临时邀集，上诉人犯罪情节较李盛轻，而量刑却一样，量刑不公，请求二审依法改判。 张益民上诉及其辩护人辩护提出：上诉人具有自首情节，系因参加宴会被他人临时邀集，碍于情面跟随出来，并未实施积极行为。请二审法院查清事实后改判，给上诉人一个改过的机会。 出庭检察员出庭意见认为：原判认定事实清楚，适用法律正确，建议维持一审判决。 经审理查明：原判认定上诉人周童、张益民犯聚众斗殴罪的上述事实由原公诉机关提交并经一审庭审质证的上述证据予以证实，足以认定。二审中上诉人周童、张益民对原判所认定的事实亦未提出异议，庭审中上诉人周童、张益民表示认罪、悔罪。原判认定事实清楚，证据确实充分，本院亦予以认定。 二审另查明：二审审理期间根据本院委托，芜湖市镜湖区司法局向本院出具调查评估意见书，同意接收张益民在镜湖区接受社区矫正。 本院认为：上诉人周童、张益民受李德海邀集，积极参与聚众斗殴，其行为均已构成聚众斗殴罪，并属共同犯罪。原判认定事实清楚，定罪正确。上诉人周童、张益民均属在参加他人喜宴时受他人临时邀集参与聚众斗殴，均未实施积极行为，犯罪情节均较轻，且上诉人张益民具有自首情节，原判未能依照两上诉人的犯罪事实、性质情节和对社会的危害程度裁量刑罚，量刑不当，应予纠正。对两上诉人的辩护人就此提出的辩护意见，予以采纳。上诉人张益民犯罪情节较轻，案发后主动投案自首，具有悔罪表现，对其宣告缓刑对所在社区没有重大不良影响，没有再犯罪的危险，依法可宣告缓刑。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一、三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203刑初72号刑事判决，即“一、被告人周童犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零六个月。二、被告人张益民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零一个月。” 二、周童犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年1月2日起至2020年1月1日止） 三、上诉人张益民犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑一年。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算) 本判决为终审判决。 审判长 江 权 审判员 朱莉娟 审判员 查 鹏 二〇一九年七月二十四日 书记员 王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑法》 第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑: （一）多次聚众斗殴的； （二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的； （三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的； （四）持械聚众斗殴的。 聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。