广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤17民终896号上诉人（原审被告）：阳春市畅达物业管理有限公司。住所地：广东省阳春市春城街道育才路畅达新城****。法定代表人：谢汝炯，总经理。委托诉讼代理人：吴世友，该公司员工。委托诉讼代理人：吴世全，广东大众天地律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黎进翔，男，1974年10月11日出生，汉族，广东省阳春市。委托诉讼代理人：洪成参，广东春洲律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢采彤，广东春洲律师事务所律师。上诉人阳春市畅达物业管理有限公司（以下简称畅达公司）因与被上诉人黎进翔劳动争议纠纷一案，不服阳春市人民法院（2018）粤1781民初3058号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。畅达公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判驳回黎进翔的全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由黎进翔承担。主要事实与理由：一、畅达公司不存在违法解除劳动关系的行为，无需支付违法解除劳动关系的赔偿金14325.8元给黎进翔。2018年1月份由于小区大多数业主投诉小区保安素质低，经常出现睡岗、空岗等情况，所以为了规范小区工作人员的管理，畅达公司需将现有保安人员纳入阳春市保安公司进行管理。畅达公司在2018年1月12日召开的《关于物业公司年终工作调整会议》中，公司的负责人已经口头通知黎进翔，并告知其同意的岗位不变、工作场所不变、待遇不变，不同意的可以自行离职。2018年1月15日黎进翔自己不愿意上班，单方自动离职，畅达公司没有单方解除与黎进翔的劳动关系。二、黎进翔的工资为每月2530元，有畅达公司提供的《工资考核表》、黎进翔提供的《银行卡交易明细清单》可以证明。其中黎进翔的2017年1月工资2780元，2017年12月的工资为2660元。一审法院将黎进翔2016年终补偿1332元计入2017年1月工资的收入，将2017年终补偿2430元计入2017年12月工资的收入，从而认定黎进翔2017年1月的工资为4112元，2017年12月的工资为5090元，是不符合事实和法律依据。综上所述，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以纠正。请求二审法院支持畅达公司的上诉请求。被上诉人黎进翔辩称，一、一审判决认定畅达公司违法解除劳动合同，应支付赔偿金，认定事实清楚、适用法律正确。理由如下：1、从事实及情理来看。2018年1月12日，经畅达公司负责人口头通知与黎进翔解除劳动关系，要求黎进翔3天内离职且工资仅支付至2018年1月15日。畅达公司主张将黎进翔纳入阳春市保安服务公司管理，其岗位不变、工作场所不变、待遇不变，不同意则可自行离职的理据显然违反常理。2、从法律关系来看。假如像畅达公司主张的那样，将黎进翔纳入阳春市保安服务公司管理，这实质是擅自变更双方的劳动关系，亦要支付违法解除劳动合关系的赔偿金。3、从证据来看，畅达公司不能提供证据证明其上述主张。4、从法律依据来看，依法应支付赔偿金。二、一审判决认定双方终止劳动合同前12个月的平均工资为2865.16元正确。畅达公司主张黎进翔的月平均工资为2530元，并认为年终奖不属于工资的主张，与事实及法律法规相驳。畅达公司的上诉无事实及法律依据，请求二审法院驳回畅达公司的上诉请求，维持一审判决。黎进翔向一审法院起诉请求：一、确认黎进翔自2015年10月5日起至2018年1月15日期间与畅达公司存在劳动关系；二、畅达公司支付没有与黎进翔签订书面劳动合同依法应支付的工资差额31516.76元给黎进翔；三、畅达公司支付违法解除劳动关系的赔偿金14325.8元给黎进翔；四、由畅达公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2012年2月10日，畅达公司注册登记成立，其经营范围为“房地产物业管理、房地产租赁；室内装修设计及维修；园林绿化及养护。”黎进翔于2015年10月5日入职畅达公司，担任保安工作，入职时双方没有签订劳动合同。黎进翔称畅达公司于2018年1月12日，口头通知与其解除劳动关系，要求其在三日内离职，畅达公司支付其的工资至2018年1月15日。畅达公司称是由于需将现有安保人员纳入市保安公司管理，其通知黎进翔若同意的岗位不变、工作场所不变、待遇不变，可继续工作，不同意的可以自行离职。黎进翔不同意，单方自动离职。畅达公司还称在2018年1月12日召开关于物业公司年终工作调整会议，将上述情况告知员工，提供打印版的会议记录、微信截图及打印版员工花名册，黎进翔对上述证据不予认可。黎进翔主张畅达公司通过银行转账分别支付2017年1月份工资4112元、2017年2月份工资2380元、2017年3月份工资2530元、2017年4月份工资2530元、2017年5月份工资2530元、2017年6月份工资2530元、2017年7月份工资2530元、2017年8月份工资2530元、2017年9月份工资2530元、2017年10月份工资2530元、2017年11月份工资2560元、2017年12月份工资5090元、2018年1月份工资1315元给黎进翔，黎进翔确认2017年1月份的4112元包括工资及年终奖金，2017年12月的5090元包括工资2660元及年终奖金2430元。畅达公司认为年终奖金不属于工资范围，提交2017年1月至2018年1月工资考核表，黎进翔对2017年2月25日即1月工资考核表发放的数额不认可。黎进翔向阳春市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请：1、确认黎进翔自2015年10月5日起至2018年1月15日期间与畅达公司存在劳动合同关系；2、畅达公司支付没有与黎进翔签订书面劳动合同依法应支付的工资30173元给黎进翔；3、畅达公司支付违法解除劳动关系的赔偿金13715元给黎进翔；4、支付没有提前一个月通知黎进翔便解除劳动关系的工资2743元给黎进翔。该仲裁委员会经审理于2018年9月14日作出春劳人仲案字[2018]93号仲裁裁决书，裁决：1、畅达公司自签收本裁决书之日起5日内向黎进翔支付解除或者终止劳动合同经济补偿金7162.9元；二、驳回黎进翔的其他仲裁请求。黎进翔对仲裁裁决不服，向一审法院提起诉讼。畅达公司对仲裁裁决不服，于2018年12月4日向阳江市中级人民法院提起诉讼，阳江市中级人民法院于2018年12月25日作出（2018）粤17民特21号民事裁定书，裁定驳回畅达公司的申请。一审法院认为：黎进翔于2015年10月5日开始至2018年1月15日在畅达公司工作，期间双方虽然没有签订劳动合同，但已形成事实劳动关系，一审法院依法予以确认。黎进翔请求畅达公司支付没有与其签订书面劳动合同依法应支付的工资差额30173元及违法解除劳动关系的赔偿金13715元，故本案案由应为劳动争议纠纷。畅达公司主张已通知黎进翔若同意的岗位不变、工作场所不变、待遇不变可继续工作，不同意的可以自行离职，但黎进翔不同意，单方自动离职，不需向黎进翔支付经济补偿金及赔偿金，提供的打印版的会议记录、微信截图及打印版员工花名册未能证明经双方协商一致后黎进翔自行离职，畅达公司的上述行为属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”规定的用人单位违法解除劳动合同应支付赔偿金的情形。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及《关于工资总额组成的规定》第四条“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”的规定，黎进翔2017年1月至2017年12月的工资分别为4112元、2380元、2530元、2530元、2530元、2530元、2530元、2530元、2530元、2530元、2560元、5090元、1315元，畅达公司认为年终奖金不属于工资范围的主张没有法律依据，不予采纳。黎进翔与畅达公司终止劳动合同前12个月的月平均工资为2865.16元[（4112元+2380元+2530元+2530元+2530元+2530元+2530元+2530元+2530元+2530元+2560元+5090元）÷12个月]，赔偿金计算时间为两个半月，故赔偿金为14325.8元（2865.16元×2个半月×2）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”的规定，黎进翔于2015年10月5日开始到畅达公司工作，因畅达公司自用工之日起满一年未与黎进翔订立书面劳动合同，视为畅达公司与黎进翔已订立无固定期限劳动合同，故黎进翔诉请畅达公司支付没有与其签订书面劳动合同依法应支付的工资差额31516.76元，缺乏法律依据，依法予以驳回。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决:一、畅达公司于本判决发生法律效力之日起五日内支付赔偿金14325.8元给黎进翔；二、驳回黎进翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取后为5元，由畅达公司负担。二审时，双方当事人均未提交新的证据，一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议纠纷。二审争议焦点是：1、畅达公司是否违法解除与黎进翔的劳动关系；2、黎进翔的月平均工资认定。关于畅达公司是否违法解除与黎进翔的劳动关系的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，畅达公司主张黎进翔是单方自动离职，但其未能提交有关黎进翔自动离职的证据，且黎进翔并不予认可，故对畅达公司的主张，本院不予采信。事实上，畅达公司已于2018年1月12日单方通知终止与黎进翔的劳动关系，其没有提供双方协商达成一致解除劳动关系的证据。因此，一审法院认定畅达公司属于违法解除与黎进翔的劳动关系并无不妥。关于黎进翔的月平均工资认定问题。根据《广东省工资支付条例》第六十二条第（一）项：“本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。”的规定，劳动者的工资收入，包括奖金的收入。畅达公司上诉主张年终奖金，不应计入黎进翔的工资收入，理据不足，本院不予采纳。一审法院认定黎进翔2017年1月的工资收入为4112元，2017年12月的工资收入为5090元，并无不妥。一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”、第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”的规定，以及查明黎进翔2017年1月至2017年12月的工资收入情况，核算出黎进翔与畅达公司终止劳动合同前12个月的月平均工资为2865.16元，并以此计算违法解除劳动关系的赔偿金正确。畅达公司上诉主张无需向黎进翔支付赔偿金的理据不足，本院不予支持。综上所述，畅达公司上诉的请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人阳春市畅达物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈德印审判员  李 桥审判员  黄光汉二〇一九年七月二十五日法官助理高玲书记员陈秋瑜附：本判决适用的相关法律依据1、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2.《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。3.《广东省工资支付条例》第六十二条本条例中下列用语的含义是：（一）工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。一般包括：各种形式的工资（计时工资、计件工资、岗位工资、职务工资、技能工资等）、奖金、津贴、补贴、延长工作时间及特殊情况下支付的属于劳动报酬性的工资收入等；但不包括用人单位按照规定负担的各项社会保险费、住房公积金，人力资源社会保障部门和安全生产监察行政部门规定的劳动保护费用，按照规定标准支付的独生子女补贴、计划生育奖，丧葬费、抚恤金等国家规定的福利费用和属于非劳动报酬性的收入。（二）正常工作时间工资，是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。正常工作时间工资不包括下列各项：1．延长工作时间工资；2．中班、夜班、高温、低温、井下、有毒有害等特殊工作环境、条件下的津贴；3．法律、法规和国家规定的劳动者福利待遇等。（三）最低工资，是指按照前项规定劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的最低劳动报酬。（四）拖欠工资，是指用人单位无法定理由逾期未支付或者未足额支付劳动者应得工资的行为。（五）克扣工资，是指用人单位无法定理由扣减劳动者应得工资的行为。（六）民办非企业单位，是指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。