江苏省昆山市人民法院行 政 裁 定 书（2019）苏0583行初45号原告徐志荣，男，1953年6月8日生，汉族，住江苏省昆山市。原告殷菊芳，女，1956年1月1日生，汉族，住江苏省昆山市。委托代理人朱强，江苏沉浮律师事务所律师（代理上述二原告）。委托代理人朱壹，江苏沉浮律师事务所律师（代理上述二原告）。被告昆山市周庄镇人民政府，住所地江苏省昆山市周庄镇淀南路**。法定代表人石颖，该镇镇长。出庭负责人金伟，该镇副镇长。委托代理人顾静，上海市金茂(昆山)律师事务所律师。委托代理人丁钰，上海市金茂律师事务所律师。被告昆山市自然资源和规划局，住，住所地江苏省昆山市开发区同丰西路**/div>法定代表人何剑鸣，该局局长。出庭负责人时永刚，该局副局长。委托代理人陈丽萍，上海市金茂(昆山)律师事务所律师。第三人昆山市周庄镇东浜村村民委员会，住所地，住所地江苏省昆山市周庄镇东浜村iv>负责人赵晓强，该村主任。委托代理人陈志荣，昆山市周庄法律服务所法律工作者。第三人徐荣生，男，1933年8月20日出生，汉族，住江苏省昆山市。原告徐志荣、殷菊芳诉被告昆山市周庄镇人民政府（以下简称周庄政府）、被告昆山市自然资源和规划局（以下简称自规局）要求履行城建行政职责一案，本院2019年1月31日立案后，向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。依二原告申请，本院依法追加昆山市周庄镇东浜村村民委员会（以下简称村委会）、缪申宝、徐荣生为本案第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年5月7日公开开庭审理了本案，原告徐志荣及其委托代理人朱壹、被告周庄政府的行政机关负责人金伟、委托代理人丁钰、被告自规局的行政机关负责人时永刚、委托代理人陈丽萍、第三人村委会负责人赵晓强、委托代理人陈志荣到庭参加诉讼。第三人缪申宝、徐荣生经本院合法传唤未到庭参加诉讼。庭审后，原告撤回对第三人缪申宝的起诉。本案现已审理终结。原告徐志荣、殷菊芳诉称，2004年4月16日，被告周庄政府为建造旅游景点，将徐志荣父母即第三人徐荣生原来居住的房屋拆除，并补偿位于东浜村银子浜里浜区域的一间房屋给第三人徐荣生，门牌号为××。后原告徐志荣、殷菊芳欲翻建宅基地，向第三人东浜村委会申请后村委会不予审批，原告将此事逐级向被告周庄政府、昆山市人民政府、苏州市人民政府反映。被告周庄政府和昆山市人民政府的回复均为“经东浜村委认真调查核实，确认该房屋系于2004年你父亲(徐荣生)与村委协商后补偿所得，但该房屋的建造未经相关部门审批许可，属临时建筑”，然后根据相关规定、会议纪要及讨论会等明确必须先将该临时建筑拆除，方允许原告翻建宅基地。苏州市人民政府认为昆山市人民政府复查意见事实不清，要求昆山市人民政府重新调查处理，昆山市人民政府将要求下达至被告周庄政府后，被告周庄政府未履行上级行政机关提出的要求。虽然被告周庄政府、昆山市人民政府的回复偷换了“一户一宅的概念”，并且会议纪要、讨论会的决定与上位法、基本法治理念均有冲突，但原告为简化处理，遂按照村委会决定的规则来处理此事，即拆除父母居住的临时建筑，但原告没有执法权，如果强行拆除不仅违法甚至涉及到犯罪，故只能要求相关机关部门履行拆除临时建筑的义务。原告委托律师向二被告和昆山市城市管理行政执法大队周庄中队寄函要求认定、拆除涉案建筑，但二被告和执法中队互相推诿或置之不理。原告认为，临时建筑的建造需要规划审批通过，并且因其具有临时性，故过了相应期限后应当拆除，否则即成违法建筑。但欲拆除违法建筑，需先认定其为违法建筑。被告周庄政府作为辖区内建设防控的第一责任人，负责组织落实对违法建设进行排查、巡查、防控等工作。被告自规局享有规划认定权，负责违法建设认定工作。现因二被告均不处理该违法建筑的拆除工作，原告只能诉至法院，要求二被告履行法定职责。综上，请求：1、判令二被告认定位于昆山市××镇××村村民委员会补偿给原告徐志荣父母(即本案第三人徐荣生)现在居住的门牌号为××建筑系违法建筑。2、二被告承担本案的诉讼费用。被告周庄政府辩称，一、原告的诉讼请求依法不属于行政诉讼的受案范围，且与被诉行政行为没有法律上的利害关系，其诉请不符合行政诉讼的起诉条件，应当裁定驳回其起诉。依据《最高人民法院关于适用》的解释第一条第六项的规定，行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证，研究、层报、咨询等过程性行为。那么是否认定为违法建筑物属于属于行政机关为作出行政决定而实施的过程性行为，因此原告的诉讼请求不属于行政诉讼受案范围。同时根据《行政诉讼法》第二十五条的规定，原告起诉的行政行为相对人或者是与被诉的行政行为有法律上的利害关系，第三人徐荣生、缪申宝现在居住的房屋与原告在同村居住的房屋并非同一个宅基地，现在要求认定第三人所居住的房屋系违法建筑物与原告没有法律上的利害关系，相关的矛盾应当通过其所在的村的集体经济组织内部的自治行为予以妥善处理，因此应当裁定驳回原告的起诉。二、认定违法建筑并依法作出相应处理的法定职权，不属于答辩人的法定职权，所以应当驳回原告起诉。被告自规局辩称：一、答辩人作出的违法建筑的认定行为，它属于有违法建筑拆除行政处罚权的部门作出的内部行为，是行政机关的内部行为，不属于人民法院的行政诉讼的受案范围。二、原告要求做出违章认定的先行为未发生。答辩人对违章建筑的认定行为是基于举报、巡查和协查举证而做出的，答辩人未收到过任何关于该涉案建筑的举报、巡查和协查认定的通知，且该涉案建筑形成有一定的历史原因，故在行政诉讼前，答辩人未进行违章建筑认定不属于行政不作为。第三人村委会述称：我村委会系基层自治组织，无权认定也无权拆除。第三人徐荣生未到庭参加诉讼也未提供证据。经审理查明，二原告系夫妻关系。第三人徐荣生系原告徐志荣的父亲。2004年4月6日，第三人村委会与第三人徐荣生签订协议书，约定第三人徐荣生保证在2004年5月8日之前将现居住的简易房全部拆除搬迁，第三人村委会负责为第三人徐荣生建造64平方米两间平房并在搬迁后支付10000元搬迁费。协议签订后，双方按约履行，第三人村委会在村中为第三人徐荣生建造房屋，第三人徐荣生居住至今。二原告于2005年10日取得坐落于昆山市××镇××村银子××号的集体土地使用权证。2018年10月27日，原告徐志荣委托律师向被告周庄政府发出律师函，内容：徐志荣欲翻建其位于昆山市××镇××村银子××号的宅基地住房，特向村委会提出申请，但村委会不同意徐志荣的宅基地翻建请求。现徐志荣要求翻建其自己的宅基地，障碍在于未能拆除其父亲徐荣生所住的临时建筑，政府部门有权力和义务拆除管辖地内的临时建筑、违章建筑，请求周庄政府组织相关部门拆除徐荣生现在居住的临时建筑。2018年10月27日，原告徐志荣委托律师向原昆山市规划局发出律师函，内容：徐志荣要求翻建其宅基地，障碍在于未能拆除其父亲徐荣生所住的昆山市××镇××村委会协议分配的临时建筑，请求认定徐荣生现在居住的、由东浜村委会协议分配的建筑为临时建筑。2018年11月14日，原昆山市规划局回复原告方，内容为：对于已建建筑我局无认定为临时建筑的权限，经查，我局也未收到徐荣生所住的建筑建设时的申请。审理中，二原告认可第三人徐荣生现在居住的、由东浜村委会协议分配的门牌号为××住房与二原告欲翻建的周庄镇XX村XX号并非同一处住宅。以上事实有原告提供的协议书、函件二份、答复意见及本案的庭审笔录、调查笔录及（2018）苏05行终1号行政裁定书予以证实。本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第九条第二款规定，任何单位和个人都有权向城乡规划主管部门或者其他有关部门举报或者控告违反城乡规划的行为，城乡规划主管部门或者其他有关部门对举报或者控告，应当及时受理并组织核查、处理。依据苏政复[2009]92号《江苏省政府关于昆山市城市总体规划的批复》，昆山市城市规划区范围为昆山市域，因此被告自规局具有确认违法建设的职权。二原告要求被告周庄政府履行确认涉案房屋为违法建设的职权，属于被告主体不适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。第四十九条第（三）项规定，提起诉讼应当符合下列条件，…（三）有具体的诉讼请求和事实根据…。《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第（一）项规定，不符合行政诉讼法第四十九条规定的，已经立案的，应当裁定驳回起诉。本案中，二原告向被告自规局提出的履职申请系要求其认定第三人徐荣生现在居住的、由东浜村委会协议分配的房屋为临时建筑，被告自规局对此进行了调查并予以回复。而本次诉讼，二原告要求被告自规局确认涉案房屋系违法建筑，与其之前的履职申请内容不同，而二原告也无证据证实其向被告自规局提出要求确认第三人徐荣生房屋为违法建筑的履职申请，因此二原告本次诉讼无相应的事实根据。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条第一款第（三）项、最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释第六十九条第（一）项、第一百零一条第一款第二项之规定，裁定如下：驳回原告徐志荣、殷菊芳的起诉。如不服本裁定，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。审 判 长  徐 琰人民陪审员  俞雪花人民陪审员  龚惠宝二〇一九年七月十八日书 记 员  蒋丽欢