安徽省滁州市琅琊区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1102民初377号原告（反诉被告）：滁州中州置业有限公司，住所地安徽省滁州市开发区城东工业园，统一社会信用代码91341100692814557D。法定代表人：夏兆贵，该公司董事长。委托诉讼代理人：於亚，安徽曙春律师事务所律师。委托诉讼代理人：田曙春，安徽曙春律师事务所律师。被告（反诉原告）：龙海建设集团有限公司（原江苏龙海建工集团有限公司），住所地江苏省溧阳市天目湖镇天目湖工业园溪缘东路**，统一社会信用代码91320481703623773X。法定代表人：周瑜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：黄祖友，男，该公司员工。委托诉讼代理人：孔祥力，江苏益邦律师事务所律师。原告（反诉被告）滁州中州置业有限公司(以下简称中州置业)与被告（反诉原告）龙海建设集团有限公司(以下简称龙海建设)建设工程施工合同纠纷一案,本院于2018年1月22日立案后，依法组成合议庭。后龙海建设向本院提起反诉，本案于2019年5月20日、同年6月19日公开开庭进行了审理。中州置业的委托诉讼代理人田曙春，龙海建设的委托诉讼代理人黄祖友和孔祥力均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中州置业向本院提出诉讼请求:判令龙海建设支付逾期工程违约金344万元，并承担诉讼费用。事实和理由:2013年12月25日，其公司与龙海建设的前身江苏龙海建工集团有限公司签订了一份编号为CZ-SG13-398《滁州国际商城C区土建总承包工程施工合同》，合同约定工程总价款为1600万元；开工日期为2014年2月15日，竣工日期为2014年5月31日。龙海建设实际开工日期为2014年3月，实际完成工程时间为2015年5月10日，工程实际竣工日期为2017年6月21日（滁州市规建委出具的工程竣工验收备案证载明的日期），与合同约定的竣工日期延迟344天，根据合同约定，每拖延一天需支付违约金1万元。龙海建设在庭审中答辩称，一、合同约定的工期为总日历天数106天，由于施工现场不具备施工条件等原因，滁州国际商城C区分为A区和B区，并不是同时开工，其中A区实际开工时间为2014年5月15日，完工时间2014年8月28日，日历天数105天；B区实际开工时间为2014年10月2日，完工时间2015年1月22日，日历天数113天，故中州置业主张的实际开工时间、完工时间、工期延误天数均与事实不符。二、即使其公司工程工期超出约定的106日历天数，但是责任不在其公司，是因为：1.图纸审查于2014年5月15日才完成；2.虽经多次催促要求，中州置业并没有安排分包单位及时进场，这是影响工期的主要原因；3.青奥会的召开及停电导致工程被迫停工多日。三、即使其公司存在工期延误的问题，中州置业主张的违约金过高，依法应调整。龙海建设向本院提出反诉请求:判令1、中州置业支付工程款2112064.35元（包含20万元总包服务费）及垫付费用81916.5元[（25233300元－7812064.35元）/25233300元×(5100元+75699.77元+37849.88元）]、现场管理人员工资及生活费用计486000元（2015年３月至2017年6月），并支付违约金（自2015年1月23日起按日万分之五计至工程款付清之日止，截止2019年4月23日为1494279.69元，详见计算清单）;2、中州置业承担本案案件受理费、鉴定费9万元等诉讼费用。事实和理由:2013年12月25日，其公司前身江苏龙海建工集团有限公司与中州置业签订了一份《滁州国际商城C区土建总承包工程施工合同》，中州置业将滁州国际商城C区土建工程发包给其公司施工合同暂定总价1600万元，付款方式；按工程进度付至已完工工程量的55%，全部工程完工后付至合同暂定总价的70%，工程竣工验收合格后在一年内支付至结算审定总价的95%，余款作为质保金，综合竣工验收合格后两年内或者质保期满后付清；发包人未按合同约定支付工程款的，发包人每天应按欠款额的万分之五支付违约金，合同签订以后，其公司按约定进行了施工并验收合格，但中州置业没有按照约定支付工程款。中州置业针对反诉答辩:认可已付工程款570万元，对工程价格是经过双方确认的，对A、B区的脚手架应当由龙海建设举证，应当含在第一项造价中，其公司认为已经含在工程造价中；不认可20万元总包服务费，没有合同依据；垫付费用没有合同和法律依据；不认可现场管理人员工资及生活费，违约金应当涵盖了该部分费用；工程竣工时间是2015年5月10日，违约金应当从该日期计算，且违约金过高，申请法院调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据，本院认定如下：1、龙海建设提供的A、B区工程材料报审表、A、B区混凝土砌块检测报告各一份，产品质量合格证明书、检验报告各一份（反诉证据三）及送货清单、安徽博奥新型建材有限公司发货单三十三份（反诉证据六），能购相互印证，构成证据锁链，故本院对上述证据的证明效力予以确认；2.龙海建设提供的万二余、黄祖祥劳动合同各一份、考勤表二十八份、工资单三十一份，法人委托书、文件发放记录、关于滁州国际商城C区商业街步行街工程的函各一份，上述证据中万二余、黄祖祥劳动合同各一份、考勤表二十八份、工资单三十一份，均系龙海建设内部文件，中州置业不认可，对该组证据的证明目的本院不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据,本院认定事实如下:2013年12月25日，龙海建设的前身江苏龙海建工集团有限公司（承包人）与中州置业（发包人）签订了一份《滁州国际商城C区土建总承包工程施工合同》，该合同载明:第一部分协议书一、工程概况工程名称：滁州国际商城C区商业街土建工程；工程内容：土建、水电总承包，建筑面积18691㎡（以最终核定为准）；二、工程承包范围滁州国际商城C区商业街施工图纸中所有内容，（一）土建工程：基础工程、防水工程、局部地下室及主体工程（含二次结构）；装饰工程：外墙保温、抹灰工程、楼地面找平层；（二）安装工程给排水：计算至外墙外1米；强电：图纸中所有施工内容；消防火灾报警及联动系统：电线管预留预埋（含线管内穿线用材料）、空箱预埋、接线盒预留预埋、消防用桥架预留孔洞及预埋穿墙楼板套管；消火栓及自动喷淋系统：招标图纸中仅预留孔洞及预埋穿墙楼板套管…三、合同工期开工日期：暂定2014年2月15日，具体开工日期根据发包人书面开工令为准；竣工日期:2014年5月31日,合同总工期总日历天数106天。第三部分专用条款二、双方一般权利和义务4.工程师4.2发包人派驻的工程师：于海，职务：现场负责人，职权：行使发包人代表的权利，包括组织开展施工现场发包人的工作…5.承包人派驻的项目经理姓名：马毅权。三、施工组织设计和工期9.工期延误9.1除以下事件承包人不得以任何理由要求延长工期:b)两个工作日内，非常人原因停水、停电，造成停工累计超过八小时；c)不可抗力影响；f)发包人分包项目的原因造成的工期延误…六、合同价款与支付12、合同价款采用方式12.1本合同价款采用暂定总价的方式确定。12.2工程决算计价方法①施工图、技术交底记录，设计变更及现场签证工程量等子目均套用《安徽省建筑与装饰工程消耗量定额》、《安徽省安装工程消耗量定额》（2005年）及滁州市相配套的规定、政策性文件结算（注：2013年12月31日前安徽省及滁州市颁发（布）的相配套的定额、政策性调整文件允许调整，2013年12月31日以后的文件不予执行），②材料价格执行滁州市建设工程造价管理协会公布的施工期间材料信息价的平均值，③无信息价的材料、特种材料由发包人认价，④工程造价计价程序及措施费按附件6、7规定计取，土石方工程费用以双方确认的市场价为准，⑤按工程审核后结算总价让利6%，发包人定价、发包人供应的部分、甲供材、总包配合管理费不让利。13、工程款支付方式13.1付款节点及付款比例如下：（当工程未按约定时间完成节点时，支付该次进度款按应付进度款的50%支付，其余50%进度款待按赶工计划完成时再行支付）正负零以下含基础工程完成后付至已完工程量价款的55%，全部主体结构完成付至已完工程量价款的55%，全部结构、砌体、防水、内外抹灰、室内地面、保温、水电安装等所有工程全部完成支付至已完工程量价款的55%，全部工程完工后付至合同暂定总价的70%，工程竣工验收合格后在一年内支付至结算审定总价的95％，佘款作为质量保证金综合竣工验收合格后两年内或质保期满后付清。十、违约、索赔和争议20.2本合同中关于承包人违约的具体责任如下：本合同约定承包人工期违约应承担的违约责任：由于承包人原因，承包人未在合同约定的5内完成工程，每拖延一天，承包人向发包人支付违约金人民币壹万元/日…十一、其他27.补充条款1.工程分包：因客观原因有主体工程以外的分项工程必须由其他专业承包单位进行施工，如需承包人现场配合的，则承包人须与发包人、专业承包单位签署三方管理协议，总包配合管理费为分包工程结算审核认定价的2%计取（注：机械设备、钢结构及幕墙等等分项工程，只计取安装费用的2%，所有机械设备主材部分不计，费用由发包人代扣支付给承包人）…10.本工程涉及的所有款项均以银行现金转账的形式按期汇至合同约定账户，以其他方式支付的，必须有承包人书面委托，否则承包人不承担任何责任；发包人未按合同约定支付工程款项的，发包人按欠付款额的万分之五/天承担违约金。同日,双方还签订《工程质量保修书》,约定：二、质量保修期双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定约定本工程的质量保修期如下:1、地基基础和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年…质量保修期自工程综合竣工验收合格之日计算。…四、质量保修金的支付本工程约定的工程质量保修金为施工合同结算价款的5%，在两年内无质量问题后，支付保修金的50%，五年内有质量问题后支付保修金的50%。龙海建设于2014年4月21日缴纳了招投标交易服务费5100元，技术服务费75699.77元，农民工工伤保险费37849.88元。合同签订后，龙海建设即行组织施工，因工地部分场地有堆土、材料无法开工，将涉案滁州国际商城C区商业街工程分为A、B区，2014年5月1日，龙海建设向监理单位提交了滁州国际商城C区商业街A区工程开工报审表，并附开工报告、施工现场质量管理检查记录及工程项目施工管理人员名单，同日，监理单位的审查意见为：根据业主的安排，施工条件基本具备，同意开工，并备注尽快办理施工许可证。2014年8月28日,承包单位、勘察单位、设计单位和监理单位在工程竣工报告中主体分部（框架）工程质量验收记录上上签字,确认滁州国际商城C区商业街A区龙海建设施工的土建工程合格,质量控制资料和安全、功能报告符合要求,建设单位中州置业于同日加盖印章。同年10月2日，龙海建设向监理单位提交了滁州国际商城C区商业街B区工程开工报审表，并附开工报告、施工现场质量管理检查记录及工程项目施工管理人员名单，同日，监理单位的审查意见为：条件具备，同意开工。2015年1月22日,承包单位、勘察单位、设计单位和监理单位在工程竣工报告中主体分部（框架）工程质量验收记录上签字,确认滁州国际商城C区商业街B区龙海建设施工的土建工程合格,质量控制资料和安全、功能报告符合要求,建设单位即中州置业于同日加盖印章。由中州置业另行分包的A、B区钢结构的验收日期为2015年12月28日；竣工报告后部的由滁州市金鹏建筑装饰工程有限公司分包的幕墙、门窗则未填写验收时间。2014年7月6日，龙海建设以滁州国际商城项目部名义致《滁州国际商城C区商业街工程A区工程施工告知书》给监理单位及中州置业，载明：根据施工合同约定，滁州国际商城C区商业街工程A区工程现场已具备正负零以下各类管道预埋（消防、喷淋、虹吸等）安装条件，现通知贵公司安排分包单位进场施工。龙海建设于同年10月2日再次给监理单位及中州置业发出《滁州国际商城C区商业街工程A区工程施工告知书》，载明：根据施工合同约定，滁州国际商城C区商业街工程A区工程现场早已具备安装施工条件，到现在未见到分包单位进场施工。具体分包工程内容：1、幕墙、门窗及外墙涂料，2、钢结构，3、消防工程，4、公共部分精装修…请贵单位及时安排分包单位尽快施工。次月，龙海建设发出内容相同的《滁州国际商城C区商业街工程A区工程施工告知书》。2015年3月20日，龙海建设向中州置业发出《关于滁州国际商城C区商业街工程的函》，载明：我单位承建贵公司滁州国际商城C区商业步行街A、B区工程，于2015年1月25前已完成合同类的全部施工及水电预埋，在此之前我单位三次告知贵公司，并下达告知书，请求贵公司分包的各分包单位进场施工（见附件）以便工程早日竣工，但贵公司分包单位至今未进入现场施工，对此我单位提出如下处理意见：一、建设单位分包项目的所有工程，在2015年5月10日前完成施工并达到竣工验收条件，并按合同支付已完工程款；二、如果建设单位分包项目的所有工程在2015年5月10日前不能完成的，建议按如下意见：1、我单位将所有已施工部分移交贵单位，并办理工程结算；2、工期的延误承担我单位一切经济损失，并按合同支付已完工工程款。三、应支付工程已完工工程量的70%工程款，并返还我单位代付办理《施工许可证》的费用。同月30日，中州置业以编号为ZZSJ-15-0330W的《外部联络单》回复称：关于贵司2015年3月发放我司《关于滁州国际商城C区商业街工程的函》，现回复如下：一：建设单位分包项目的所有工程，在2015年5月10日前完成施工并达到竣工验收条件，并按合同支付已完工程款；回复：按合同约定进行申请支付。二：如果建设单位分包项目的所有工程在2015年5月10日前不能完成的，建议按如下意见。回复：我司已与分包单位约定8月30日之前全部完成分包项目内容。三：应支付工程已完工工程量的70%工程款，并返还我单位代付办理《施工许可证》的费用；回复：结算时按相关约定计算。四：由于分包单位造成的工程延误与总包无关，总包工期顺延。次日，龙海建设回函：不认同回复一至三条…同时对“结算时按相关约定计算”应明确。本案审理过程中,龙海建设向本院申请对涉案其公司施工工程进行造价鉴定,本院依法委托安徽中信咨询有限责任公司进行鉴定，于2018年9月27日作出了《国际商城C区商业街工程造价鉴定意见书》,并于2018年12月28日作出了补充说明，载明：国际商城C区商业街工程造价经鉴定为7468314.42元（不含争议造价）,其中争议造价为:1、外脚手架部分人民币143749.93元；2、墙体砌筑材质如为灰加气砌块时，造价应增加-62486.68元。另查明：2014年8月6日，龙海建设向监理单位提供的《工程材料报审表》附件：安徽博奥新型建材有限公司出具的《产品质量合格证明书》中产品名称为蒸压(砂)加气混凝土砌块，监理单位审查意见为：同意使用于拟定部位；安徽博奥新型建材有限公司向国际商城C区商铺提供砌块的发货单载明的货物名称为均为“砂加气砌块”。滁州国际商城C区建筑层数为3层，建筑总高度为12.7米。涉案滁州国际商城C区的图纸会审于2014年5月15日结束，施工过程中，2014年7月10日、2015年1月8日工地停电；2014年8月20日至22日，因举办南京青奥会主管部门要求工地停工。施工过程中，中州置业支付滁州国际商城C区商业街工程款570万元。滁州国际商城C区商业街工程于2017年6月26日办理竣工备案手续，并交付。诉讼过程中，中州置业、龙海建设一致认可总包服务费为10万元。本院认为，综合双方当事人的诉、辩意见及举证、质证，本案的争议焦点为:一、中州置业的诉讼请求应否支持；二、中州置业欠付龙海建设工程款数额；三、中州置业应否支付逾期付款违约金及数额;四、龙海建设的其他反诉请求应否支持。一、关于中州置业的本诉请求应否支持的问题。龙海建设的前身江苏龙海建工集团有限公司与中州置业签订的《滁州国际商城C区土建总承包工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法律的强制性规定，合法有效。双方约定总工期为106日历天，原定开工时间为2014年2月15日，但涉案工程于2014年5月15日图审才结束，故开工时间应为2014年5月16日，同时实际施工过程中将工程分为A、B区，双方未协商新的工期，在B区的时间开工时间为同年10月2日的情况下，中州置业仍要求按原定106日历天工期计算工期，认为龙海建设延期（344天）完工，无事实依据；同时结合中州置业2015年3月30日在《外部联络单》承诺“分包单位造成的工程延误与总包无关，总包工期顺延”，综上，中州置业认为龙海建设延误工期需承担违约责任的主张，依据不足，故本院对中州置业要求龙海建设支付逾期工程违约金344万元不予支持。二、关于中州置业欠付龙海建设工程款数额的问题。经补充，安徽中信咨询有限责任公司鉴定国际商城C区商业街工程造价为7468314.42元（已含砂加气砌块），对争议部分：1.外脚手架，因滁州国际商城C区建筑层数为3层，建筑总高度达12.7米,中州置业主张龙海置业未使用脚手架，但从常理来看，12.7米的高度施工过程中必然使用脚手架，中州置业未能提供证据证明龙海建设未使用脚手架，故对外脚手架部分工程款143749.93元，本院予以确认；2.墙体砌筑材质，龙海置业提供的砌筑材质质量证明书及送货单来看，使用的砌块系加砂混凝土砌块，中州置业虽有异议，但未能提供证据予以证明，故本工程使用的砌块应系加砂混凝土砌块，故国际商城C区商业街工程造价为7612064.35元（7468314.42元+143749.93元），扣除已付570万元，中州置业应付工程款数额为1912064.35元（7612064.35元-570万元）。龙海建设要求中州置业支付20万元总包服务费，双方均同意支付10万元，本院予以确认。三、关于中州置业应支付逾期付款违约金及数额的问题。双方在合同中既约定了质量保证金的数额及支付方式（专用条款13.1），也约定了质量保修金的数额及支付方式（《工程质量保修书》第四条），从双方合同全文来看，专用条款13.1对工程款支付约定的极为明确、完整，较好兼顾了双方利益，结合有关法律规定及质量保证金、质量保修金的意义，本院认为双方约定的最后5%工程款应系质量保证金。龙海建设所施工工程价款为7612064.35元，按双方的约定工程竣工验收合格后在一年内支付至结算审定总价的95％，余款作为质量保证金综合竣工验收合格后两年内或质保期满后付清，而涉案B区工程于2015年1月22日经竣工验收合格，则龙海建设施工的工程款履行期限已届满，中州置业至今欠付1912064.35元工程款，应按双方约定“发包人未按合同约定支付工程款项的，发包人按欠付款额的万分之五/天承担违约金”承担支付逾期付款违约金的责任。违约金利率：龙海建设主张违约金利率为欠付额的日万分之五（双方合同约定），不违反法律规定，本院予以支持。逾期付款违约金起算时间：工程款95%余款1531461.13元(7612064.35元×95%-5700000元)应从2016年1月22日（工程竣工验收合格之日即2015年1月22日一年内）起算；质保金380603.22元(7612064.35元×5%),应从2017年1月22日(约定综合竣工验收合格后两年内或质保期满后付清，因双方未约定综合竣工验收内容，也非专业术语，故按通常理解为竣工验收合格后两年内付清)起算。四、关于龙海建设的其他反诉请求应否支持的问题。龙海建设要求中州置业承担现场管理人员工资及生活费用计486000元（2015年３月至2017年6月），龙海建设未能提供相关人员费用支付凭证，同时双方也未约定该部分现场管理人员工资及生活费用应由中州置业负担，故本院对龙海建设该项请求不予支持。龙海建设要求中州置业按比例承担垫付的5100元招投标费用，75699.77元技术服务费、37849.88元系农民工工伤保险金，中州置业虽于2015年3月30日以《外部联络单》回复龙海建设该费用“结算时按相关约定计算”，后中州置业也未应龙海建设要求对其予以明确，诉讼过程中海建设也未能举证有关上述费用应由中州置业按比例承担的依据，故对龙海建设该项请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）滁州中州置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告（反诉被告）龙海建设集团有限公司工程款1912064.35元及违约金（以1531461.13元为基数自2016年1月22日起，以380603.22元为基数自2017年1月22日止，上述违约金按日万分之五分别计至付清之日止）；二、被告（反诉原告）滁州中州置业有限公司于本判决生效后十日内给付原告（反诉被告）龙海建设集团有限公司总包服务费100000元；三、驳回原告（反诉被告）滁州中州置业有限公司的诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）龙海建设集团有限公司的其他反诉请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34320元，由原告（反诉被告）滁州中州置业有限公司负担；反诉案件受理费20565元，鉴定费90000元，合计110565元，由被告（反诉原告）龙海建设集团有限公司负担5165元，原告（反诉被告）滁州中州置业有限公司负担105400元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人或代表人的人数提出副本,上诉于安徽省滁州市中级人民法院。审 判 长  石有维人民陪审员  陶 丽人民陪审员  吴勤远二〇一九年七月五日代理书记员  姚尚萍附件:本判决所援引的法律条款原文1.《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。第二百七十九条建设工程竣工后,发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的,发包人应当按照约定支付价款,并接收该建设工程。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。