河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀01民终7690号上诉人（原审被告）：深泽县汇众彩钢经销安装处（以下简称安装处），住所地深泽县府前东路。负责人：杜帅，安装处经营者。委托诉讼代理人：张义超，该公司法律顾问。被上诉人（原审原告）：张向，男，1987年10月25日出生，汉族，深泽县人，住本村。委托诉讼代理人：李娜，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王凤，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。上诉人深泽县汇众彩钢经销安装处因与被上诉人张向工伤保险待遇纠纷一案，不服河北省深泽县人民法院（2019）冀0128民初254号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，上诉人深泽县汇众彩钢经销安装处的委托诉讼代理人张义超，被上诉人张向的委托诉讼代理人李娜、王凤到庭参加诉讼，本案现已审理终结。深泽县汇众彩钢经销安装处的上诉请求：请求二审法院依法撤销深泽县人民法院2019年4月4日作出的(2019)冀0128民初254号民事判决书，改判驳回被上诉人诉请或发还重审。事实与理由：上诉人与被上诉人工伤保险待遇纠纷一案经一审法院审理并于2019年4月4日作出判决，该判决案件事实未查明，适用法律错误，理由如下：一、上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系。上诉人与被上诉人之间自始至终不具备事实劳动关系的法律构成要件，一审法院用于认定双方存在劳动关系的依据是双方于2016年3月18日所签订的劳动合同，该劳动合同证据是由法院强制要求上诉人提交的，根据谁主张谁举证原则应由被上诉方提供。一审法院违背了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》中的相关规定。另外该劳动合同是为了上社保险而签，并不是事实性的劳动合同，其职工签名处根本就不是职工本人签名。其二，该合同缺乏必备合同要件，且无单位公章，效力待定。劳动合同法第七条规定：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。上诉人与被上诉人尽管于2016年3月18日签订了一份劳动合同，但是未实际用工，被上诉人从未在上诉人处上过一天班，事实劳动关系应认定为不存在。二、双方关系不存在管理和被管理关系。双方在2016年10月28日所签订的清包工程合同双方权利义务明确，应视为一份完整的劳务清包合同，并不能成为劳动合同的一部分或补充。从其内容条款来看，与劳动合同所应具备的格式条款完全不同，如：清包工程合同中所述乙方自带工具、乙方责任条款、工程付款方式和质量保修内容均与具备劳动关系的劳动合同中劳动者一方所承担责任完全不同。完全不符合原劳动部和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知中关于劳动合同关系的认定。一审法院将该清包合同中有关内容复制到劳动合同中，不符合相关事实，没有法律依据，混清了劳动合同法和合同法各自独立的概念。属于对法律的小基本认知错误。劳动合同为管理和被管理的关系，劳务关系是指劳动者提供劳动力用人单位使用劳动力，双方形成劳动力的支配与被支配关系，同一个劳动者在用人单位不可能又是管理与被管理关系，又是劳动力的支配与被支配关系。再有就是劳务关系一般被认定为民事合同关系，发生劳务关系纠纷通常适用《民法通则》、《合同法》的相关规定，而劳动关系则适用于《劳动法》、《劳动合同法》的调整。退一步说，即便认定该合同有效，从该劳动合同中显示，该合同是无固定期限合同，而一审法院确认定该合同为以完成承包任务为期限的劳动合同，显然是错误的，属于事实未查明。即便法院判决劳动关系成立，也不应该把清包工程合同和劳动合同混为一谈，此判决岂不是被上诉人又得到了工伤社保基金赔偿及单位应出的一次性就业补助、未支付的工资等，又能得到清包工程项目工程款，请二审法院给予明示。三、法院违反了不告不理原则。一审庭审期间，上诉人提供工程清包合同一份，被上诉人对该清包工程合同中的签名不予认可，法院告知原告三日期限内提出鉴定申请，逾期视为放弃权利。但被上诉人并未在期限内提出申请，按有关法律规定，被上诉人应承担举证不能的责任，然而一审法院为了证据链的完整性，确自作主张认定该清包工程合同有效，并以一份被上诉人不认可的清包工程合同做出对被上诉人有力的论述，是与法律立法精神相违背的，此举严重侵害了上诉人的合法权利，也违背了民法规定的不告不理原则。四、判决支付保险基金一审法院应追加社保基金部门为被告。原告在起诉书中诉求上述人与社保部门一起向原告支付一次性工伤医疗补助金，但是法院在没有追加社保部门为被告的前提下，错误的判决上诉人按规定到社保机构办理赔偿事宜，适用法律错误。工伤保险条例及工伤保险实施办法规定，社保基金一些赔偿项目应有工伤保险基金赔付，工伤保险基金是直接打到职工账户而非企业账户，一审法院应当追加社保机构为被告，而不应判决工伤保险社保赔偿金由上诉人承担。五、劳动关系的解除不在法院受理范围之内。首先，上诉人与被上诉人之间自始至终就没有形成事实劳动关系法律规定的生成要件，双方不存在事实的劳动关系。其二，退一步说，即便双方形成劳动关系，根据劳动法第32条规定。双方之间也未形成法定的解除劳动关系的条件。解除劳动关系，首先应向用人单位提出，而非向与用人单位无关的法院提出。就本案而言，被上诉人从未向单位提交过解除劳动关系的申请（被上诉人明知双方是不存在劳动关系的)。综上所述，一审法院审理案件中查明事实不清，适用法律不明确、不正确，望二审法院在查明案件事实的基础上，依法驳回被上诉人诉求或发还重审。张向辩称，一、一审法院判决事实清楚，证据充分，适用法律正确。1、双方存在劳动关系。签订有书面劳动合同，张向也有实际为上诉人工作。上诉人在仲裁及一审时都认可有书面合同，并在一审开庭时当庭提交给法院。2、本案基本事实：张向在上诉人单位的职务是带班人员（带领工人一起干活），负责现场管理，安装工作，月工资5000元。2017年1月14日在单位工地安装顶板时，从高处摔下，致双跟骨骨折。经医院两次手术治疗，2017年3月30日石家庄人社局作出伤冀伤险认决字【2017】01280011号《认定工伤决定书》，将该伤害认定为工伤。后于2017年11月22日石家庄市劳动能力鉴定委员会作出，石劳鉴2017年01280033号初次鉴定结论书，鉴定结论：八级伤残。上诉人已经为张向申报工伤。社保局也经过层层审核、审批。截止到2018.3.30日深泽县社保部门已经依伤残等级赔付了医药费等约5万元，已经划款至上诉人的银行账户。而上诉人只将其中的第一次住院期间的一万多元医药费给了张向，剩余的37105.55元，拒绝给付。工伤事故发生后张向多次要求解除双方的劳动合同并一次性结清所有工伤待遇。但是上诉人不予解决。也不配合向社保部门领取工伤医疗补助金等。上诉人还拖欠张向在2016年11月至2017年1月13日（工伤发生前）工资，且工伤发生后张向在停工留薪期间单位也没有发放工资。二、答辩人认为：本案法律关系明确，事实清楚，双方存在劳动关系，认定工伤及伤残等级后，社保部门也发放了工伤待遇。上诉人的陈述及上诉没有事实及法律依据。上诉人否认劳动关系没有依据。三、只是，一审法院按照社保部门发放工伤待遇中计算的张向本人工资为2849.35元我们不认可，因为上诉人在为张向申报工伤的时候，没有写实际工资。我们没有上诉不代表我们认可这一点。张向是为了尽快结束这场拉锯战。张向是一名普通劳动者，为上诉人付出了劳动，不但没有得到劳动报酬，因工伤事故，还自己垫付费用，长达两年没有上班，没有收入。家里的顶梁柱，上有老，下有小，两年没有收入，家里的生活陷入困窘。希望二审法院依法查清事实，作出一个公平公正的判决。原审原告向一审法院的诉讼请求：1、解除原、被告劳动关系；2、被告发放2016年11月至2017年1月13日工资人民币1.2万元；3、被告返还原告从社保局获得的第二次工伤医疗费人民币4822.7元、第一次伙食补助费人民币240元、第二次伙食补助费人民币100元、劳动能力鉴定费人民币600元、一次性伤残补助金人民币31342.85元，共计人民币37105.55元；4、被告与社保部门一起向原告支付一次性工伤医疗补助金人民币94978.3元；5、被告给付原告一次性伤残就业补助金人民币37985.33元，给付停工留薪期12个月工资共计人民币34192.2元。一审法院查明，2016年3月18日原被告签订劳动合同一份：安装处聘用张向为职工，合同期限从2016年3月18日起至法定的或本合同所约定的终止条件出现时止。工作岗位彩钢安装，张向必须按质按量完成安装处安排的生产（工作）任务。该合同未约定劳动报酬。合同签订后，被告安装处为原告张向缴纳了工伤保险。2017年1月14日原告在深泽县“平改坡工地”安装顶板时，从高处摔下致双跟骨骨折。2017年2月10日被告向石家庄市人力资源和社会保障局(以下简称市社保局）提交工伤认定申请。2017年3月30日市社保局出具冀伤险认决字（2017）01280011号认定工伤决定书，认定张向受到的事故伤害，符合《工伤保险条例》第十四条第（一）项之规定，属于工伤认定范围，现予以认定（或视同）为工伤。被告对该认定书未申请复议也未依法提起行政诉讼，现工伤认定书已生效。2017年11月22日经石家庄市劳动能力鉴定委员会鉴定张向的伤残情况为八级伤残。原被告均未对鉴定结论提出异议。2017年6月27日深泽县社会保险中心（以下简称县社保中心）将原告的工伤医疗费人民币13708.71元、伙食补助费人民币240元，合计13948.71元拨付给被告；2018年3月30日县社保中心将原告一次性伤残补助金人民币31342.85元、劳动能力鉴定费人民币600元，合计人民币31942.85元拨付给被告；2018年7月19日县社保中心将原告工伤医疗费人民币4822.7元、伙食补助费人民币100元，合计人民币4922.7元拨付给被告。以上总计人民币50814.26元，被告只给付了原告人民币13708.71元。2018年11月7日原告向深泽县劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁：要求解除与被告的劳动关系，返还医药费、伙食补助费及伤残补助金等；要求被告配合社保部门支付一次性工伤医疗补助金，并由被告支付一次性伤残就业补助金及停工留薪期的工资。仲裁委查明，安装处与张向于2016年3月份签订过劳动合同并以此为张向缴纳了工伤保险。2016年10月28日双方又签订《清包工程合同》。认为劳动关系的存在与否是以是否有实际用工为前提，具有劳动合同不代表存在劳动关系，而确认劳动关系应依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》相关条款为依据。安装处虽为张向缴纳了工伤保险，并认定了工伤，但结合其他相关证据尤其是清包工程合同来看，双方关系更符合劳务分包关系。张向主张的工资没有提供相关证据证明存在，不应被支持。劳动关系的解除是劳动关系双方之间的权利义务，根据合同相对性原则中主体相对性理论，劳动者要求解除劳动合同应向劳动合同的另一方用人单位提出，而非仲裁机构。仲裁部门不是行政部门，无权对劳资双方的合同进行干预。至于工伤待遇的支取是参保人、受益人与工伤部门之间的关系，本委不予处理。关于一次性就业补助金的支取是以劳动关系解除为前提的，双方没有劳动关系成立与解除的事实，不应被支持。2019年1月8日深泽县劳动人事争议调解仲裁委员会裁决：驳回张向的全部诉讼请求。同日被告将县社保中心拨付的工伤医疗费、伤残补助金等费用共计37105.55元通过建设银行予以退还。上述事实有当事人陈述、劳动合同、工伤认定书、劳动能力鉴定结论书、工伤待遇拨付清单、退还工伤待遇银行回执、仲裁裁决书等予以证实。被告主张双方存在承揽关系而非劳动关系。提交2016年10月28日《清包工程合同》载明：甲方安装处，乙方张向；工程名称“美丽乡村平改坡工程”；工程地点杜社村；工程内容平房屋顶超尖改造；合同工期120天，以10月29日开始记工期；承包方式清包工，自带安装工具、伙食自理；安装单价每建筑平方米10元，总价据实结算。安装处供应材料，张向提供施工方案一套，负责交底；无安装处同意不可停工怠工，现场材料码放整齐不得给业主造成不良印象及影响。完成工程验收前成品有保管义务。遵守工地的规章制度文明施工，施工过程中造成任何安全事故和质量事故由张向全部承担，与安装处无任何关系。原告否认《清包工程合同》中“张向”签名是本人所签，并当庭提出笔迹鉴定，但未按本院指定期间提交书面申请及检材样本，应视为放弃申请鉴定权利（原告代理人口头告知不申请鉴定）。一审法院认为，被告提交的《清包工程合同》有“张向”签名，原告张向虽否认签署过该合同，但又不同意做笔迹鉴定，应认定该合同系原被告所签。《中华人民共和国劳动合同法》第十条第一款规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。原、被告于2016年3月签订劳动合同不违反法律规定，应认定有效。被告依据劳动合同为原告缴纳工伤保险，双方无异议应予认定。《中华人民共和国劳动合同法》第十二条规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无固定期限劳动合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。一般情况下，用人单位与劳动者签订完成一定工作任务为期限的劳动合同分为以下情形：（1）以完成单项工作任务为期限的劳动合同；（2）以项目承包方式完成承包任务的劳动合同；（3）因季节原因临时用工的劳动合同；（4）其他双方约定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本案被告依法登记，经营范围彩钢批发、零售及安装，原告在事故前具有完全民事行为能力，双方均具有劳动合同主体资格。双方所签劳动合同约定原告工作范围彩钢安装，但无劳动报酬约定；《清包工程合同》中写明施工内容为镀锌方管焊接结构、仿古树脂瓦屋盖安装，明确了工程价款以及原告应遵守的规章制度等。发生事故时原告从事的工作是被告业务的组成部分，原告服从被告管理，从事被告安排的有报酬的劳动，应认定双方签订了“以项目承包方式完成承包任务为期限的劳动合同”，且被告作为用人单位为原告缴纳了工伤保险，应认定原被告间具有劳动关系。市社保局认定原告为工伤，市劳动能力鉴定委员会鉴定原告系八级伤残。被告在法定期限内并未对工伤认定及伤残鉴定结果提出异议，工伤认定及伤残鉴定结果可以作为本案审理的依据。被告主张双方不是劳动关系、不能依据工伤保险条例的规定计算各项损失，但《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。现被告并未提供相反证据推翻工伤认定书确认的事实，应当承担不利的法律后果。被告为原告缴纳了工伤保险，原告出现工伤事故后，应享受工伤保险待遇。因办理工伤保险理赔只对单位，不对个人，所以应由被告按规定到社保机构办理理赔事宜，现原告要求解除劳动合同，要求被告赔偿原告各项工伤保险待遇符合法律规定，应予支持。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。县社保中心给被告拨付原告一次性伤残补助金人民币31342.85元（本人11个月的工资），双方当事人没有异议，由此推算原告的月工资为31342.85元/11个月等于2849.35元。被告未提交给付原告工资的证据，原告要求被告给付事故前两个半月（自清包工程合同签订日至事故日）的工资，本院予以支持。原告两个半月的工资为月工资人民币2849.35元*2.5等于人民币7123.38元。《河北省工伤保险实施办法》第二十七条第二款规定，停工留薪期一般不超过12个月。工伤职工伤情严重或者有特殊情况的，经设区的市或者省劳动能力鉴定委员会确认，停工留薪期可适当延长，但延长的时间不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按《条例和本办法》的规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。原告于2017年11月22日评定了伤残等级，因此原告的停工留薪期应认定为11个月（自2017年1月发生事故至2017年11月鉴定伤残），停工留薪期间工资为月工资2849.35元*11个月等于人民币31342.85元。《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，五至十级工伤职工按《条例》有关规定与用人单位解除或者终止劳动、人事关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的44个月至8个月的工资：其中八级20个月。一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的22个月至4个月的工资：其中八级8个月。河北省2016年度职工平均工资为56986元。原告系八伤残，一次性工伤医疗补助金应为56986元/12个月*20个月等于94976.67元；一次性伤残就业补助金为56986元/12个月*8个月等于37990.67元。一审法院判决如下：一、解除原告张向与被告深泽县汇众彩钢经销安装处的劳动关系。二、被告深泽县汇众彩钢经销安装处给付原告张向事故前两个半月工资人民币7123.38元、停工留薪期间工资人民币31342.85元，合计人民币38466.23元，判决生效后立即执行。三、被告深泽县汇众彩钢经销安装处赔偿原告张向工伤医疗费人民币18531.41元（13708.71元+4822.7元）、伙食补助费人民币340元（240元+100元），一次性伤残补助金人民币31342.85元、劳动能力鉴定费人民币600元，合计人民币50814.26元。扣除被告已给付原告人民币13708.71元，被告应再给付原告人民币37105.55元，判决生效后立即执行。四、被告深泽县汇众彩钢经销安装处赔偿原告张向一次性工伤医疗补助金人民币94976.67元、一次性伤残就业补助金37990.64元，合计人民币132967.31元，判决生效后立即执行。案件受理费减半收取人民币5元，由被告深泽县汇众彩钢经销安装处全部负担。二审中，当事人均未提交新证据，二审查明事实与一审查明事实一致，有一、二审笔录等在卷在证。本院认为，本案的焦点是双方是否存在劳动关系。根据法律规定，劳动合同分为固定期限劳动合同、无规定期限劳动合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同。其中以完成一定工作任务为期限的劳动合同，是指用人单位与劳动者约定以某种工作的完成为合同期限的劳务合同。本案中，2016年3月，双方签订了劳动合同，且签订劳动合同后，上诉人为被上诉人缴纳了工伤保险，该合同中约定了工作范围，但未约定劳动报酬；2016年10月双方签订了《清包工程合同》，该合同中约定了施工内容、价款及应遵守的规章制度等；诉争双方对工伤认定决定书和初次鉴定结论书的真实性均无异议，鉴于目前工伤认定决定书和初次鉴定结论书未被撤销或无效，故对工伤认定书记载的事实本院予以确认，原审法院综合以上事实认定双方存在劳动关系并无不妥，上诉人称双方不存在事实劳动关系的上诉理由，理据不足，不能成立。关于上诉人称原审法院认定其提交的清包工程合同有效，是违反不告不理原则的上诉理由，经查，上诉人一审中提交了清包工程合同，原审法院依法对该证据进行了认定，但未达到上诉人的证明目的，上诉人称原审法院违反不告不理原则是其对该原则的误解，故对此上诉理由，本院不予采信。关于上诉人称本案遗漏当事人的上诉理由，原审中，起诉状明确列明上诉人是被告，且原审审理中，双方均未申请追加其他当事人参加本案诉讼，视为当事人对自己诉讼权利的处分，故此上诉理由，理据不足，不能成立。原审判决其他处理并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审诉讼费10元，由上诉人深泽县汇众彩钢经销安装处承担。本判决为终审判决。审判长  刘俊平审判员  姜瑞祥审判员  李 曼二〇一九年七月十日书记员  刘琪瑶