福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽09民终866号 上诉人（原审原告、反诉被告）：许月顺，女，1962年7月7日出生，汉族，住福建省福鼎市。 委托诉讼代理人：夏比汝（许月顺女儿），住福建省宁德市蕉城区。 委托诉讼代理人：戴志猛，福建诚全律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司，住所地广东省东莞市东城区东城中心东源路人保大厦，统一社会信用代码91441900707836565X。 负责人：杨松柏，总经理。 委托诉讼代理人：王静恬，福建之秀律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：曹艳宏，男，1978年8月5日出生，汉族，住河南省信阳市浉河区。 上诉人许月顺因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司（简称“人保财险东莞分公司”）、曹艳宏机动车交通事故责任纠纷一案，不服福鼎市人民法院（2019）闽0982民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月5日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 许月顺上诉请求：撤销一审判决，改判支持许月顺的一审诉讼请求。事实和理由： 一、一审采纳福建正中司法鉴定所（以下简称“正中司鉴所”）的鉴定结论是错误的。 许月顺一审提供了福建闽正司法鉴定所（以下简称“闽正司鉴所”）的司法鉴定意见书和福建康泰司法鉴定所主检法医师彭金岭的证言，可以证实许月顺的伤情依据鉴定评残标准可以构成十级伤残。虽然一审法院委托正中司鉴所鉴定许月顺不构成伤残，但正中司鉴所鉴定时，许月顺提交的录音可证明，是由不具有鉴定资质的吴海燕法医助理进行查体，而吴海燕查体结果作为得出鉴定意见的直接依据，正中司鉴所的鉴定人员谢法医并未亲自对许月顺进行查体检查，故该鉴定结论程序明显违法，缺乏客观性，不能作为定案依据。 二、一审判决的各项赔偿费用部分缺乏依据。 1、误工费。一审法院以超过50周岁的村民在生活中仅存在少许劳动为由，按照农村可支配收入计算误工费是错误的。许月顺并非城镇职工，并未享受退休保障，虽然50多岁了，但仍在市场上卖菜。事故发生当天，许月顺与其丈夫到市场卖菜回家的路上遇到车祸，也证实许月顺具有普通劳动力，并且有合法的劳动收入。一审简单以50周岁以上就认定许月顺大部分丧失劳动能力，仅存在少许劳动能力，明显错误。许月顺依据法律规定主张按照农林牧渔业标准计算误工费是合适的。同时，一审将误工期限扣除法定节假日明显错误。 2、一审判决交通费100元明显偏少。许月顺在福鼎医院住院193天，期间，不论是许月顺住院出院，还是家属的护理，到鉴定所进行鉴定，均需花费交通费。许月顺虽未提供交通费票据，但交通费是客观实际的开支。许月顺仅主张交通费500元，属于很合理的数额。 3、一审判决营养费3000元明显偏少。许月顺因本次事故受伤严重，经历四次手术，住院长达193天，为病情康复客观上需要营养支持。许月顺主张营养费6000元合理。 人保财险东莞分公司辩称： 一、一审判决依法采纳正中司鉴所的鉴定意见，裁判正确。 首先，许月顺在第一次诉讼时提交的闽正司鉴所鉴定意见书明显依据不足。人保财险东莞分公司经重新申请鉴定，一审法院经审查认为申请理由成立，准许重新鉴定。经法定程序，由一审法院依法委托正中司鉴所重新鉴定，认定不构成伤残。该份鉴定结论系在双方共同参与，由法院依法委托有资质的鉴定机构所作出，合法有效，法院依法应当采纳。 其次，许月顺提交的录音无法证明是在通话时所录，也无法判断通话的是什么人，内容上也无法看出存在何种程序违法。该鉴定过程中，鉴定人员全程在场，对许月顺进行查体，助理仅在查体时提供协助，也无规定要求两名鉴定人员全程在场，且许月顺一审申请作证的福建康泰司法鉴定所主检法医师彭金岭在接受一审询问时也陈述，两名鉴定人员中有1人进行查体即可，属于实践中的常态，符合程序规定。 二、许月顺主张改判误工费没有依据。 许月顺在事故发生时，已经55岁，且没有提供任何证据证明其职业及收入状况以及因本案导致收入减少的数额，其主张误工费本身没有事实依据。一审法院在此情况下，按照农村可支配收入标准支持许月顺的误工费主张，属于法院自由裁量权范围，许月顺要求改判按照农林牧渔业职工平均工资标准计算，没有事实和法律依据。 关于误工费的计算方式，一审计算误工费平均日标准是按年收入标准除以12个月再除以21.75天，21.75天为扣除了休息日的月计薪天数，即法院计算的日平均工资标准为工作日的工资平均收入标准，法院适用该标准计算误工费时扣除休息日完全符合法律规定，也与许月顺自行提交的相关资料中的分析相符合。 三、许月顺主张改判交通费、营养费都没有依据。 许月顺并未提供任何证据证明存在交通费损失，主张交通费赔偿没有事实依据。许月顺并未构成伤残，其提供的医疗材料中医疗机构并未医嘱其加强营养，其主张营养费缺乏事实和法律依据。 综上，许月顺的上诉理由不能成立，请求二审依法予以驳回，维持一审判决。 曹艳宏未答辩。 许月顺向一审法院起诉请求：判令人保财险东莞分公司在机动车交通事故责任强制保险范围内直接赔付医疗费、护理费、交通费、住院伙食补助费、残疾赔偿金、鉴定费、营养费、精神损害抚慰金、后续治疗费等损失265781.82元，不足部分由曹艳宏赔偿；判令人保财险东莞分公司在商业第三者责任保险限额内直接支付保险金。 人保财险东莞分公司反诉请求：判令许月顺支付鉴定费1000元。 一审法院认定事实： 2017年4月23日6时10分，曹艳宏驾驶粤Ｓ×××××号小型轿车，从福鼎市高速口往福鼎市五里牌红绿灯方向行驶，途经事故路段时，与由夏云平驾驶（从粤Ｓ×××××号小型轿车行驶方向左侧往右侧横过道路）的无牌三轮电瓶车（乘坐许月顺）发生碰撞，造成夏云平、许月顺受伤及两车损坏的交通事故。 2017年5月2日，交警认定曹艳宏负全部责任，夏云平、许月顺无责任。曹艳宏系粤Ｓ×××××号车的实际车主。人保财险东莞分公司系粤Ｓ×××××号车交强险和商业三者险的承保公司，商业三者险保额为500000元，不计免赔，事故发生时间在保险有效期内。交强险中10000元已用于支付许月顺的医疗费用。 事故发生后，许月顺被送往福鼎市医院住院治疗，经诊断，许月顺右桡骨中下段骨折，鼻骨骨折等。2017年11月1日，许月顺出院，此次住院193天，花费医疗费72146.08元。 2017年11月27日，闽正司鉴所鉴定：被鉴定人许月顺后续取内固定治疗费10000元。许月顺支付鉴定费800元。福建正扬司法鉴定所鉴定：许月顺后续祛瘢费用15000元。许月顺支付鉴定费800元。 2018年9月27日，正中司鉴所受一审法院委托，经重新鉴定，许月顺未达伤残等级。人保财险东莞分公司支付重新鉴定费1000元。 许月顺曾于2018年3月20日就本次交通事故赔偿向一审法院提起诉讼，后撤回起诉，再于2018年12月29日提起本次诉讼。 许月顺损失的各项赔偿项目和数额为： 1、医疗费：72918.82元，其中非医保费用10937.82元，医保医疗费61981元。 2、误工费：许月顺出生于1962年7月7日，事故发生于2017年4月23日，近55周岁。且未有证据证实许月顺工作而误工事实，按农林牧渔业从业人员标准主张误工费，法院不予支持。根据福鼎市市民当地实际情况，超50周岁的村民在生活中确实存在少许劳动，酌定可按农村居民人均可支配收入16334.8元/年计算误工费。在住院期间节假日61天。误工费为16334.8÷12÷21.75×（193-61）=8261.28元。 3、护理费：26267.3元（许月顺主张未超过法律保护范围，予以支持）。 4、交通费：酌定100元。 5、住院伙食补助费：193天×50元=9650元。 6、鉴定费：1600元。 7、营养费：3000元。 8、精神损害抚慰金：3000元。 9、后续治疗费：25000元。 10、残疾赔偿金，没有事实依据，不予支持。 一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成他人损害的，由承保交强险的保险公司在强制保险的责任限额内按照实际损失赔付，不足部分由承保商业三者险的保险公司依保险合同在责任限额范围内予以赔偿；仍有不足部分，由侵权人承担赔偿责任。本起交通事故曹艳宏负全部责任。因此，许月顺损失数额：医保医疗费61981元、误工费8261.28元、护理费26267.3元、交通费100元、住院伙食补助费9650元、营养费3000元、精神损害抚慰金3000元、后续治疗费25000元等合计137259.58元，由人保财险东莞分公司在机动车交强险和商业三者险责任限额内进行赔付，扣除已支付的医疗费10000元、重新鉴定费1000元，合计后应赔付126259.58元。许月顺的其他损失数额非医保费用10937.82元、鉴定费1600元，由曹艳宏赔偿。综上，许月顺请求判令曹艳宏承担赔偿医疗费等各项费用，依事实和法律予以支持，超过部分予以驳回。许月顺请求判令人保财险东莞分公司在交强险、商业险第三者责任保险限额内直接向许月顺支付保险金，予以支持。人保财险东莞分公司反诉请求判令许月顺支付鉴定费1000元，予以支持。 一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决： 一、被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司应于本判决生效之日起十五日内赔付原告许月顺医疗费等各项损失合计127259.58元； 二、反诉被告许月顺应于本判决生效之日起十五日内支付被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司重新鉴定费1000元； 三、合并上述一、二项判决内容，被告中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司应赔付原告许月顺126259.58元； 四、被告曹艳宏应于本判决生效之日起十五日内赔偿原告许月顺12537.82元； 五、驳回原告许月顺的其他诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。对一审认定的事实，除对伤残等级、误工费、交通费、营养费有异议外，对其余事实各方当事人均未提出上诉，本院对无争议事实予以确认。 本院认为： 一、伤残等级 许月顺认为正中司鉴所鉴定时由无鉴定资质的法医助理查体，违反鉴定程序，故鉴定结论不应采信。但许月顺在二审询问时也承认查体时具有鉴定资质的谢国铨副主任法医师有在场，何况法律未禁止也不可能禁止鉴定人将部分辅助性工作交由辅助人员协助。故许月顺此上诉理由没有事实与法律依据，本院不予支持。一审依正中司鉴所鉴定结论认定许月顺不构成伤残，并无不当。 二、交通费 许月顺住所地与住院医院均在福鼎市城关，原审酌定交通费为100元属原审裁量范围，并无不当。许月顺认为交通费100元偏低应调高至500元的上诉理由，本院不予支持。 三、营养费 如上所述许月顺未构成伤残，原审酌定营养费为3000元属原审裁量范围，并无不当。许月顺认为营养费3000元偏低应调高至6000元的上诉理由，本院不予支持。 四、误工费 关于是否有误工损失问题。超过退休年龄并不等于必然没有劳动能力，人保财险东莞分公司没有提供其他证据证明许月顺已无劳动能力，其仅以超过退休年龄为由主张许月顺不存在误工损失，该答辩意见无理，本院不予支持。 关于误工费标准，本案受害人无固定收入，也不能证明最近三年的平均收入状况，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，可参照相同或者相近行业职工工资标准计算。本案受害人系农村居民，可参照农林牧渔业职工平均工资标准计算。一审适用的“农村居民人均可支配收入”并非职工工资标准，一审按此计算误工费违反上述法律规定，属适用法律错误，应予纠正。许月顺对此上诉有理，本院予以支持。 关于误工天数问题。因一审将年标准折算成日标准时，系除以12个月再除以每月21.75个工作日，即系按扣除休息日后的工作日进行折算，相应，在乘以误工天数时也应扣除休息日。事实上，许月顺二审提供给本院的参考资料中也认为“如果误工期间仅计算工作日，则应以工作日的工资收入为标准；如果误工期间包括休息日，则应以包括休息日在内的平均工资为标准”。故一审扣除休息日并无不当，许月顺关于不能扣除休息日的上诉理由无理，本院不予支持。但一审扣除的61天中仅55天系休息日，因每月21.75个工作日中仅扣除休息日，并未扣除法定节假日，故相应法定节假日在计算误工天数时也不应扣除，原审予以扣除属适用法律错误，应予纠正，即本案误工天数应为193天-55天=138天，许月顺关于不应扣除法定节假日的上诉理由成立，本院予以支持。 综上，本案误工费损失为：2017年度福建省农林牧渔业在岗职工平均工资标准58068元/年÷12个月÷21.75天/月×（193-55）天=30702.62元，即应在一审判决的误工费8261.28元基础上再增加22441.34元。 综上所述，许月顺关于误工费的上诉理由部分成立，予以支持。许月顺其余上诉理由依据不足，不予支持。一审判决第一、三项相应变更增加22441.34元。一审判决第五项予以撤销。一审判决第二、四项各方均未提出上诉，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福鼎市人民法院（2019）闽0982民初135号民事判决第二、四项； 二、撤销福鼎市人民法院（2019）闽0982民初135号民事判决第五项； 三、变更福鼎市人民法院（2019）闽0982民初135号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司应于本判决生效之日起十五日内赔付许月顺医疗费等各项损失合计149700.92元； 四、变更福鼎市人民法院（2019）闽0982民初135号民事判决第三项为：相互对抵后，中国人民财产保险股份有限公司东莞市分公司应于本判决生效之日起十五日内给付许月顺148700.92元； 五、驳回许月顺的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决负担。二审案件受理费1678元，由许月顺负担1300元，人保财险东莞分公司负担378元。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年七月二日 法官助理刘菊平 书记员薛玮华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。