安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖08民终1473号 上诉人（原审被告）：汪荣彪，男，1962年8月10日出生，汉族，居民，住安徽省安庆市迎江区。 上诉人（原审被告）：安庆双安建筑有限公司，住所地安徽省安庆市集贤北路**。 法定代表人：孙实贵，该公司经理。 上述两位被上诉人共同委托诉讼代理人：杨尚美，安徽中皖律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李志平，男，1969年11月8日出生，汉族，木工，住安徽省东至县。 委托诉讼代理人：李达，系李志平之子。 原审被告：安庆市永丰置业有限公司，，住所地安徽省安庆市集贤北路** 法定代表人：焦仲明，该公司经理。 委托诉讼代理人：焦峰，该公司员工。 上诉人汪荣彪、安庆双安建筑有限公司（以下简称双安建司）因与被上诉人李志平、原审被告安庆市永丰置业有限公司（以下简称永丰置业）建设工程分包合同纠纷一案，不服安徽省潜山市人民法院（2018）皖0824民初395号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人汪荣彪、双安建司及其共同委托诉讼代理人杨尚美，被上诉人李志平及其委托诉讼代理人李达，原审被告永丰置业委托诉讼代理人焦峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪荣彪、安庆双安建筑有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判不承担给付责任；一、二审诉讼费用及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一审民事判决在劳动报酬数额计算上存在错误，应予调整。一审认定汪荣彪代付、支付的劳务费用为6501166.5元，附表中2015年2月16日1、5、6#木工工资为42000元，实际上是420000元。一审法院认定2016年4月11日李志平领款30000元的领条应视为支付款项，判决书所附统计标中未列入，但在最后合计总款中又计算在内。汪荣彪实际支付、代付的劳务费用为6879166.5元（6501166.5-42000+420000=6879166.5），而非6501166.5元。 李志平辩称，涉及附表中2015年2月16日1、5、6#木工工资420000元部分是一审计算笔误。但2016年4月11日李志平领款30000元的领条中的30000元我方未拿到，与我方没有关系。 永丰置业述称，根据我方与双安公司的合同约定，工程款我方已经支付完毕。最终未进行决算，初审尚欠800000元。对于上诉人与被上诉人之间的经济往来，请法院查明事实后依法处理。 李志平向一审法院起诉请求：判令汪荣彪、双安建司立即支付李志平劳务报酬739563.28元及利息（自2015年12月31日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），永丰置业承担连带清偿责任。 一审法院认定事实：2014年永丰置业与双安建司签订《建设工程施工合同》，约定：永丰置业将其开发的潜山县官庄镇的官庄商贸中心的土建、安装工程发包给双安建司施工，工期自2014年4月1日起至2015年2月1日，承包方式为包工包料。《建设工程施工合同》签订后，双安建司与汪荣彪等人签订合同，将工程转包给汪荣彪等人。2014年3月26日，汪荣彪与李志平签订《工程分包合同》，约定：汪荣彪将官庄商贸中心11栋楼中的劳务工程分包给李志平，瓦工工程和钢筋工程以包清工的形式分包，木工工程和外墙脚手架以包工包料形式分包，机械工程以包部分机械形式分包。瓦工工程承包内容为：1.工程范围内所有基础土方开挖部分的人工清土、脚手架下面的硬化及图纸设计的所有内容；2.混凝土的搅拌、运输、浇筑、养护，施工缝的清理、打凿，柱模底口的缝隙填堵；3.墙体的砌筑、粉刷，屋面以马头墙等部位小青瓦铺设；4.按图施工（不含顶棚粉刷、刮灰）；按311元/㎡计价。合同签订后，李志平即组织工人进行施工。合同履行工程中，双方经常发生矛盾，潜山县官庄镇人民政府相关职能部门也多次介入调解。2015年8月3日，经潜山县官庄镇人民调解委员会主持调解，李志平与汪荣彪、曹慈国签订《调解协议》，约定：汪荣彪给付李志平各项损失共计222000元，由政府监督发放；项目工程未完工部分仍按双方签订的《工程分包合同》执行至合同履行完毕，剩余工程须在协议签订之日起2个月内完工；如李志平在收尾工程中出现无故停工，本协议约定的款项在合同总工程款中扣除，汪荣彪有权另行安排其他班组施工，李志平不得阻止工程施工。其后因李志平未恢复施工，汪荣彪自行雇请李志平原雇请的工人施工，至工程全部竣工。汪荣彪支付《调解协议》中的192000元。2016年5月6日，永丰置业组织对官庄永丰商贸中心1-14号楼进行了竣工验收。经2016年10月12日的《潜山县房屋面积备案确认书》确认，11栋楼的建筑面积共计22809.48㎡。劳务报酬（工程款）为7093748.28元（22809.48㎡×311元/㎡）。经鉴定，涉诉围墙人工费为163459.67元。双安建司支付鉴定费8000元。 一审法院认为：本案争议的焦点问题有三个：第一、2015年8月3日，李志平与汪荣彪、曹慈国签订的《调解协议》中已经支付的192000元是否为劳务报酬；第二、汪荣彪，双安建司辩称的混凝土差价问题；第三、围墙的劳务费问题。第一个问题，法院认为，根据《调解协议》约定，工程在2个月内完工，220000元为赔偿李志平的经济损失；如果李志平没有按约完成收尾工程且停工，该款项在合同总工程款（劳务报酬）中扣除。因李志平没有严格按没有按《调解协议》履行义务，故支付的192000元应视为支付劳务报酬。第二个问题，法院认为，第一、2014年3月26日《工程分包合同》劳务承包内容之一为“混凝土的搅拌、运输、浇筑、养护，……”，从内容中看，涉诉工程混凝土应为人工搅拌后的混凝土。但是，在《工程分包合同》签订不久的2014年4月20日，汪荣卫即代表施工方与潜山县方达混凝土有限公司签订了《商品混凝土买卖合同》，证明汪荣彪、双安建司在实际履行合同中对混凝土的使用进行了变更；第二、根据本地建设行业主管部门文件精神，建筑工程施工，均应使用商品混凝土；第三、安徽德义工程咨询有限公司未在《安庆市官庄商贸中心庭院围墙工程及商品砼扣减费用预算》报告上附相关评估、鉴定资质，对《安庆市官庄商贸中心庭院围墙工程及商品砼扣减费用预算》报告不予采信；第四、法庭审理结束后，汪荣彪及双安建司申请对混凝土差价进行鉴定，但是在法院两次通知其提供鉴定的相关证据后，均未提供鉴定所需要的证据材料；故要求扣除商品混凝土与人工搅拌混凝土差价的意见没有事实依据和法律依据，不予采纳。第三个问题，法院认为，由于《工程分包合同》约定按图纸施工，而图纸中有围墙，根据《建筑工程建筑面积计算规范》（GBT5C353—2013）规定，围墙与建筑物内不相连通，属建筑部件，不计入建筑面积，故311元/平方米的单价包含围墙工程，因李志平没有施工，故建造围墙的劳务费163459.67元应从总劳务费中扣除。综上所述，李志平未完成的围墙工程劳务费已经扣除，李志平原来雇请的工作人员完成了收尾工程，有证据证明的付款已经认定为支付工程劳务费，故劳务报酬总额不变。涉案工程劳务报酬为7093748.28元，支付、代付及应该扣除的劳务报酬合计6856626.17元（6501166.5元+192000元+163459.67元）。汪荣彪及双安建司下欠劳务报酬237122.11元（7093748.28元-6856626.17元）。永丰置业与双安建司之间签订的《建设工程施工合同》不违反法律规定，合法有效，但双安建司将工程转包给没有建筑施工资质的汪荣彪施工，转包合同因违反法律法规的强制性规定而无效。汪荣彪与李志平签订的《工程分包合同》实质为劳务分包合同。建设工程经竣工验收合格，劳务承包人请求支付劳务报酬（工程价款）的，应予支持，由双安建司及汪荣彪承担连带清偿责任。实际施工人根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定要求发包人承担责任，发包人对其已支付的工程价款数额负有举证责任。因永丰置业未就已支付的工程价款数额举证，故应该在未支付的工程价款内承担责任。因汪荣彪及双安建司未及时支付劳务报酬，给李志平造成了一定的损失，故诉求利息予以支持。因双方未办理工程交付手续，可自工程竣工验收之日起按中国人民银行同期贷款利率计算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第十七条、第十八条、第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、被告汪荣彪、安庆双安建筑有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告李志平劳务报酬237122.11元及利息（自2016年5月6日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），被告安庆市永丰置业有限公司在欠付的工程款范围内承担支付义务；二、驳回原告李志平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10728元，由原告李志平负担7280元，被告汪荣彪、安庆双安建筑有限公司共同负担3448元。鉴定费8000元，原告李志平负担5000元，被告汪荣彪、安庆双安建筑有限公司共同负担3000元。 二审中，双方当事人均未提供新的证据，且未对一审证据提出复核意见，二审认证意见与一审一致。经审理查明，一审在计算汪荣彪代付、支付的劳务费及其他费用时，将2015年2月16日1、5、6#木工工资为420000元笔误成42000元。一审查明其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人认为不应承担给付责任的主张是否应予支持。 由于一审将汪荣彪已经支付、代付的劳务费用中的一笔款项420000元误认为42000元进行统计，导致该劳务费总额错误计算为6501166.5元，应纠正为6879166.5元。因此，在涉案工程劳务报酬为7093748.28元时，汪荣彪支付、代付及应该扣除的劳务报酬合计为7234626.17元（6879166.5元+192000元+163459.67元）情况下，上诉人多付劳务报酬140877.89元。因此，被上诉人要求上诉人给付劳务报酬的主张没有事实依据，其诉求不应得到支持，上诉人的上诉主张应该得到支持。 综上所述，汪荣彪、安庆双安建筑有限公司的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下: 一、撤销安徽省潜山市人民法院（2018）皖0824民初395号民事判决； 二、驳回李志平的诉讼请求。 一审案件受理费10728元，由李志平负担，一审鉴定费8000元由李志平负担5000元，汪荣彪负担3000元；二审案件受理费3448元，由李志平负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆中 审判员  胡 毅 审判员  潘 红 二〇一九年七月十一日 书记员  吴文慧 附相关法律条文第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。