江西省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）赣民终427号上诉人（一审原告）：安义县金戈房地产开发有限公司，住所地江西省南昌市安义县龙津镇前进路（格林郡内），统一社会信用代码91360123576149625J。法定代表人：陈兴昌，系该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：胡瑾，江西华昌律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙迪，江西华昌律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安义县人民政府，住所地江西省南昌市安义县龙津镇解放路**。法定代表人：彭开先，系该县县长。委托诉讼代理人：魏亮，江西商海律师事务所律师。委托诉讼代理人：周美川，江西商海律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：安义县自然资源局，住，住所地安义县龙津镇人民路**国土大厦一社会信用代码11360123MB1562363X。法定代表人：张江疆，系该局局长。委托诉讼代理人：付海平，江西潦安律师事务所律师。委托诉讼代理人：周美川，江西商海律师事务所律师。上诉人安义县金戈房地产开发有限公司（以下简称金戈公司）因与被上诉人安义县人民政府（以下简称安义县政府）、安义县自然资源局（以下简称安义资源局）建设用地使用权出让合同纠纷一案不服江西省南昌市中级人民法院（2018）赣01民初452号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。金戈公司上诉请求：请求撤销（2018）赣01民初452号民事裁定，指令一审法院审理本案。事实和理由：一、一审裁定认为金戈公司主张的诉讼请求第一项、第二项、第三项、第七项属于行政诉讼受案范围，不属于人民法院受理民事诉讼范围是错误的。1、金戈公司是本案适格原告。其是香港金戈（国际）投资有限公司（以下简称香港金戈公司）为与安义县政府合作综合改造、开发建设安义商城而设立的项目公司，合作开发所签订的三份协议中香港金戈公司的权利义务由金戈公司承受，金戈公司是涉案协议的实际履行者。2、三份协议书是双方共同合作、共担风险、各尽义务、各享收益的合同，系平等商事主体之间订立的民商事合同，非属行政合同，应适用民事诉讼程序。本案的案由是房地产开发经营合同纠纷，属民事案件受理范围。二、本案系基于同一事实而产生的不可分割的主、从合同关系，合作开发房地产合同系主合同，其后的《国有建设用地使用权出让合同》是从合同，应在一案中一并解决。安义县政府辩称：一、上诉人安义金戈公司诉请依据的“三份协议”是其与案外人香港金戈公司签订的，属行政合同，应适用行政诉讼程序。1、从“三份协议”签订的目来看。“三份协议”所涉的安义商城，是安义县县城唯一一个农贸市场，因年代久远，存在严重的安全隐患，出于重大社会公共利益的需要，合同目的是为了实现公共利益。2、从“三份协议”的性质来看。“三份协议”即是政府的招商引资协议，又是社会公益事业建设投资协议，它属于行政合同中常见的一种类型。协议的内容也是受公法的调整、规范和约束，而不是受私法的调整约束。故“三份协议”属行政合同，应适用行政诉讼程序。二、上诉人安义金戈公司的诉讼主体资格不适格。1、从合同的相对性来看。假设“三份协议”存在纠纷，根据合同相对性规则，安义金戈公司作为非行政合同当事人是无请求权或提起诉讼权利的。2、从公司设立及股东结构上来看。上诉人安义金戈公司与案外人香港金戈公司并非同一法人主体。（1）安义金戈公司是由香港金戈公司的股东钱鸿个人全资设立，而非香港金戈公司全资设立。（2）安义金戈公司的股东结构早在2012年3月也发生了重大变化，由钱鸿个人独资变成了由钱鸿、陈锐森共同出资持股。上诉人安义金戈公司以其可代表案外人香港金戈公司来主张诉讼权利，不但与事实和法律相违背，同时，也侵害了案外人香港金戈公司的合法利益。综上，一审裁定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原裁定。安义资源局辩称：一、涉案“三份协议”的性质属社会公益事业建设投资协议，属行政合同中常见的一种类型，应当适用行政诉讼程序。二、上诉人安义金戈公司与安义资源局签订的《国有建设用地土地出让权出让合同》属于独立的法律关系。上诉人应当将相关合同法律叛乱张诉讼请求予以分割。一审裁定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回上诉，维持原裁定。安义金戈公司向一审法院起诉请求：一、请求法院判令安义县政府、安义资源局按定金罚则立即返还原告定金800万元；二、请求法院判令安义县政府、安义资源局立即支付原告违约金972.8万元（约定从2014年9月3日交付净地之日至2016年1月28日安义县政府、二单方面解除合同之日共计512天，1900万元×1‰×512天=972.8万元）；三、请求法院判令安义县政府、安义资源局立即支付原告前期工作费用653.3万元、利息109.57345万元共计762.87345万元；四、请求法院判令安义县政府、安义资源局立即支付原告前期规划设计费400万元；五、请求法院判令安义县政府、安义资源局局立即支付原告财务损失费用1516.36536万元（其中包括应支付给余水保、胡书磊的利息费用1443.28516万元、案件受理费20万元，应支付给陈光耀的利息费用49.66万元、案件受理费3.4202万元）；六、请求法院判令安义县政府、安义资源局立即支付原告资金占用损失费用共计513.8742万元（土地出让金1900万元+前期工作费用653.3万元+前期规划设计的版权费400万元）×4年×同期银行贷款利率4.35%=513.8742万元）；七、本案诉讼费、原告律师代理费由安义县政府、安义县国土资源局承担。2019年3月29日，在本院第一次公开开庭审理期间，原告安义金戈公司向本院提交了书面的变更诉讼请求申请书，将其诉讼请求变更为：一、请求法院判令安义县政府立即支付安义金戈公司前期工作费用653.3万元、利息109.57345万元共计762.87345万元；二、请求法院判令安义县政府立即支付安义金戈公司前期规划设计费400万元；三、请求法院判令安义县政府支付安义金戈公司资金占用损失费用183.2742万元（前期工作费用653.3万元+前期规划设计的版权费400万元）×4年×同期银行贷款利率4.35%=183.2742万元）；四、请求法院判令安义资源局按定金罚则立即返还安义金戈公司定金800万元；五、请求法院判令安义资源局立即支付安义金戈公司违约金972.8万元（约定从2014年9月3日交付净地之日至2016年1月28日安义县人民政府、安义县自然资源局单方面解除合同之日共计512天，1900万元×1‰×512天=972.8万元）；六、请求法院判令安义资源局立即支付安义金戈公司资金占用损失费用共计330.6万元（土地出让金1900万元×4年×同期银行贷款利率4.35%=330.6万元）；七、请求法院判令安义县政府、安义资源局立即支付安义金戈公司财务损失费用1516.36536万元（其中包括应支付给余水保、胡书磊的利息费用1443.28516万元、案件受理费20万元，应支付给陈光耀的利息费用49.66万元、案件受理费3.4202万元）；八、本案的诉讼费由安义县政府、安义资源局承担。安义金戈公司起诉称，2011年6月1日安义县政府（甲方）与案外人香港金戈公司（乙方）签订《安义商城危房改造重建协议书》，合同主要内容为：1、由乙方投资对安义商城进行综合改造和开发，改造重建的基本原则：政府出地，企业出资，拆迁重建，实现双赢；政府动迁，企业补偿，拆一还一，等同安置。2、项目由乙方独资综合改造与开发建设，协议签订之日起两个月内乙方在项目所在地注册成立项目公司，注册资金不得少于6000万港币。3、项目用地使用权采取招拍挂方式取得，土地出让金交到财政专户后，在15个工作日拨入到安义商城改造工程指挥部专账上，全部用于安义商城综合改造的拆迁、安置、补偿、临时市场规建和基础设施建设等方面。4、甲方在本协议生效之日起8个月内完成拆迁工作，并以净地交付给乙方进行综合改造、开发；及时为乙方的项目公司办理《建设用地规划许可证》、《建设工程施工许可证》，负责为乙方项目公司办理立项手续。协议签订之后，案外人香港金戈公司按约于2011年8月7日投资人民币5000万元注册成立了安义金戈公司，独资综合改造与开发建设安义商城项目。2012年6月28日、2014年7月30日安义县政府（甲方）与案外人香港金戈公司（乙方）代理的原告安义金戈公司签订了《安义商城危房改造重建补充协议书》、《关于安义县商城危房改造重建项目（安义商城）土地出让前有关工作合作协议》，第一份协议第三条约定：安义县政府完成商城拆迁安置补偿工作并取得贷款银行同意后，由安义县国土资源局以净地正式对外挂牌出让该商住用地，由原告参与该商住用地的竟拍取得该宗国有土地使用权后进行综合改造、开发。第二份协议第四条约定：若乙方未取得本项目土地使用权，甲方承诺在土地出让中标者按约定缴纳土地出让金后的十五个工作日内，将乙方经审计用于本项目的前期投入（653.301054万元）和利息（109.57345万元）全部归还给乙方，同时，甲方同意将土地出让后的收益（三大基金和营业税及附加外）的60%作为乙方前期垫付的资金收益支补给乙方。第六条约定：若乙方未取得本项目土地使用权，甲方补偿乙方设计费400万元（全部规划设计图纸及电子版）。第九条约定：本协议履行过程中若发生争议，协商解决，协商不成，提交南昌市中级人民法院诉讼解决。基于以上三份协议，2014年8月4日原告交纳了800万元的竞买保证金，2014年8月20日以竞拍的方式取得编号为DAM2014003的诉争国有土地使用权，签署了《成交确认书》。2014年9月3日原告与安义县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，第四条约定：安义县国土资源局将位于安义县人民路以东、市场南路以北、前进路以南的面积为21798.98平方米国有土地使用权（宗地编号为DAM2014003）出让给原告；第六条约定：安义县国土资源局同意在2014年9月3日前将出让宗地交付给原告；第八条约定：出让价款为人民币叁仟捌佰万元；第九条约定：定金为捌佰万元，定金抵作土地出让价款；第十条约定：原告同意分三期向安义县国土资源局支付国有建设用地使用权出让价款，2014年8月19日前付捌佰万元，2014年9月19日前付壹仟壹佰万元，2014年11月19日前付壹仟玖佰万元；第三十七条约定：由于安义县国土资源局未按时提供土地而致使原告本合同项下宗地占有延期的，每延期一日，安义县国土资源局应当按原告已经支付的国有建设用地使用权出让价款的千分之一给付违约金，安义县国土资源局延期交付土地超过60日，经原告催交后仍不能交付土地的，原告有权解除合同，安义县国土资源局应当双倍返还定金，并退还已经国有建设用地使用权出让价款的其余部分，原告并可请求安义县国土资源局赔偿损失。原告除支付800万元竞买保证金（即定金）外，按照合同约定于2014年9月19日分三笔共向安义县国土资源局支付了1100万元土地出让金；垫付了前期行政费用653.301054万元、支付了前期规划设计费用400万元；为该项目的建设施工与余水保、胡书磊签订了《工程总承包协议书》及多份《补充协议书》，与陈光耀签订了《铝合金门窗与安装工程协议书》，同时将其他所需资金、人力配置的工作准备到位，等待安义县政府交付土地后进行建设施工。然而安义县政府、安义县国土资源局却严重违反以上合同约定，于2014年9月3日前未将案涉土地以净地的方式交付给原告（该土地红线内建筑物未拆除完毕），也未在十五个工作日内返还原告已支付的土地出让金1900万元，且多次要求调整规划、修改设计方案，多次超出合同约定向原告提出支付高达6562.88万元的拆迁过渡安置前期费用、出具5000万元以上银行资信证明、原告保证在2016年12月底之前工程竣工（按《安义商城危房改造重建协议书》第二款约定建设工期为三年）等附加苛刻要求，致使原告无法如合同约定于2014年11月20日之前开工。原告多次发函请求安义县人民政府加快推进、落实“安义商城危房改造重建项目”相关工作，安义县政府延迟回复并于2015年9月通知让原告退出本项目，由县城投公司自建。不仅如此，安义县政府于2016年1月27日决定无偿收回涉案土地的使用权，并于2016年1月28日向原告送达《解除协议通知书》，要求单方面解除与原告的上述所有合同，由安义县国土资源局与原告办理案涉土地使用权的解除手续。安义县国土资源局于2016年2月29日在未通知原告的情况自行解除涉案土地的使用权。由于二被告严重违约以及单方面决定解除合同的行为，造成原告巨大经济损失。鉴于通过南昌市中级人民法院（2016）赣01民初字第113号协助执行通知书、（2016）赣01执433号告知函、（2016）赣01执异129号执行裁定书以及江西省安义县人民法院（2016）赣0123民初173号民事判决书、（2016）赣0123执106号执行裁定书，安义县政府已向返还原告的其他债权人返还土地出让金1900万元，故原告要求安义县人民政府、二按定金罚则返还定金800万元，逾期交付净地的违约金972.8万元，赔偿原告前期工作费用653.3万元及利息109.57345万元共计762.87345万元，前期规划设计费400万元；原告因履行合同而造成的财务损失费用1516.36536万元，资金占用损失513.8742万元，以上共4965.91301万元，请求法院依法查明本案的客观事实，判如诉请。一审法院认为，安义金戈公司据以主张的前期工作费用及利息、前期规划设计费、资金占用费以及财务损失费用的合同依据为案外人香港金戈公司和安义县政府于2011年6月1日签订的《安义商城危房改造重建协议书》、2012年6月28日签订的《安义商场危房改造重建补充协议书》和2014年7月30日签订的《关于安义县商城危房改造重建项目（安义商城）土地出让前有关工作合作协议》，该三份协议书系安义县政府为实施旧城改造，履行公共管理职能而与案外人香港金戈公司签订，该三份协议书具有行政性、合意性和法定性的显著特点，属于行政合同。本案中，安义金戈公司认为安义县政府在履行上述三份协议中严重违约，应当向其承担相应的赔偿责任；并认为安义金戈公司与安义资源局（原安义县国土资源局）签订的《国有建设用地使用权出让合同》与前述三份协议是基于同一事实所产生的不能分割的主、次合同，因而一并向安义资源局提出解除合同后的违约赔偿。一审法院经审理后认为，原告的诉讼请求第一项、第二项、第三项、第七项属于行政诉讼受案范围，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，另经本院释明后，鉴于原告方不同意将相关合同法律关系和诉讼请求予以分割，坚持判如所请，故一审法院依法对原告安义金戈公司的全部起诉予以驳回。二审中，上诉人安义金戈公司提交了一份新证据网络查询香港金戈公司已注销的复印份，证明经网络查询，香港金戈公司已于2018年7月6日被香港法院判定解散。安义县政府和安义资源局质证认为，对此新证据的真实性、合法性和关联性均有异议。本院审核认为，此证据为复印件，鉴于香港金戈公司为涉港公司，其解散材料需经专门机构的认证，故此复印件的真实性不予认定。本院认为，本案的审查焦点是安义金戈公司的起诉应否受理。首先，案外人香港金戈公司和安义县政府签订的《安义商城危房改造重建协议书》、《安义商场危房改造重建补充协议书》和《关于安义县商城危房改造重建项目（安义商城）土地出让前有关工作合作协议》，三份协议书签订的一方是安义县政府，为行政机关，签订协议的目的是实施旧城改造，履行公共管理职能，符合公共利益需要，协议除包括部分民事权利义务的约定外，还包括大量难以与协议相分离的行政权利义务的约定，依法属《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第十一条第一款“行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议，属于行政诉讼法第十二条第一款第十一项规定的行政协议”规定的行政协议范畴。一审裁定认为三份协议为行政合同并无不当。关于安义金戈公司基于其与安义资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》而提出的诉请，应属民事诉讼范围，但经一审法院释明后，安义金戈公司不同意分开诉讼，故一审裁定驳回安义金戈公司的全部起诉并无不当。综上，安义金戈公司的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第㈠项、第一百七十一条规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长 刘晓玲审 判 员 姚 姝审 判 员 高 治二〇一九年七月二十六日代书记员 陈晨雨