山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终2448号上诉人（原审被告）：久泰能源科技有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区罗八路中段。法定代表人：崔振帅，董事长。委托诉讼代理人：魏有蒙，山东正之源律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：中化二建集团有限公司，住所地：山西省太原市晋源区长风商务区谐园路9号法定代表人：刘建亭。委托诉讼代理人：李凤莲，该公司职工。委托诉讼代理人：李先祥，北京盈科（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：临沂正元建筑工程有限公司，住所地：山东省临沂市罗庄区高新技术产业开发区马厂湖镇解放路与工业一路交汇处。法定代表人：刘文松，总经理。委托诉讼代理人：朱浩，罗庄盛大法律服务所法律工作者。上诉人久泰能源科技有限公司（以下简称久泰公司）、上诉人中化二建集团有限公司（以下简称中化二建公司）因与被上诉人临沂正元建筑工程有限公司（以下简称正元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省临沂市罗庄区人民法院（2016）鲁1311民初3297号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。久泰公司上诉请求：1、撤销临沂市罗庄区人民法院2018年7月9日作出的(2016)鲁1311民初3297号民事判决书，依法改判驳回被上诉人(原审原告)对上诉人的诉讼请求；2、上诉费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人之间的工程价款已经结算，根据被上诉人中化二建集团有限公司向上诉人出具的报审值1769316.36元，截至2016年2月份，上诉人向被上诉人支付的工程进度款为4912760元，上诉人的付款额远超过被上诉人中化二建公司的结算申请，故上诉人根本不存在拖欠被上诉人工程款的事实，一审法院认定事实错误。二、一审法院适用法律错误。一审法院认定上诉人与被上诉人中化二建公司、中化二建公司与被上诉人正元公司之间的合同均系合法有效的，而建设工程司法解释第26条的适用前提系存在转包或者违法分包的情形，本案不存在适用该条款的客观事实，故一审法院适用法律错误。上诉人久泰在与被上诉人中化二建签订的合同中专用条款第11章25条明确约定，必须由发包人根据工程实际需要书面同意，否则承包方不得分包，《中华人民共和国合同法》第272条第二款规定，承包人不得将其承包的建设工程转包给第三人或将其承包的全部建设工程肢解后以分包的名义转包给第三人，同时依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第4条之规定，承包人非法转包违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。因此中化二建将涉案工程违法转包给被上诉人正元建筑的行为无效。故一审法院认为中化二建与正元建筑就涉案工程签订的分包合同合法有效，事实认定错误。三、久泰与中化二建尚未结算，且双方均对一审鲁鸿建审字2017第3195号工程造价鉴定意见书有异议，一审法院判决上诉人久泰对涉案工程在应拨付给中化二建剩余工程款范围内承担责任，且未明确具体数额，事实认定不清。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求贵院依法予以改判，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。上诉人中化二建公司上诉请求：1、撤销原判、依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。上诉理由：一、一审判决认定的事实依据是山东鸿诚建设项目管理有限公司的鉴定意见书，该意见书有多处与事实不符，有违反程序规定，不应作为定案依据。首先，该鉴定依据是被上诉人提供的《久泰能源净化界区工程现场工程量记录》系被上诉人的单方依据，没有发包人、上诉人的签字或者盖章，不应该作为鉴定依据。其次，该鉴定也没有现场勘察记录，违反程序规定。第三，鉴定中关于合同约定的双方让利问题有错误。合同附件6约定对2014年8月1日前的，让利8%收取工程款，2014年8月1日后的让利1%收取工程款。鉴定书全部让利1%，不符合合同约定。补充协议第二条，关于合同约定的4%让利，至2014年8月1日调整至1%。总工程款应在鉴定基础上，扣减2108787元。第四，一审以上诉人未提出重新或补充鉴定为由对上诉人对鉴定提出的异议未采纳。最后，鉴定未经复核程序，程序不合法，应不予采纳。二、上诉人的反诉应得到支持，一审却以证据不足予以驳回。被上诉人未按工期完工，应承担因此产生的损失。被上诉人正元公司辩称，对于久泰的上诉请求答辩如下：一、根据一审证据，关于进行施工阶段性结算的联系函以及关于暂不办理工程结算的函，根据此二份证据中的内容可以看出，在2016年6月份，中化二建公司要求久泰进行结算并支付工程款事实，足以证明在2016年2月份久泰公司尚欠中化二建公司工程款未付。二、根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律的解释》第26条规定实际施工人以发包人为被告主张权利的，法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人，并且明确了发包人应在未支付工程款范围内承担责任，一审法院依据此解释判令久泰公司在未支付工程款范围内承担责任符合事实及法律依据，而且刚才久泰公司补充事实的内容，其认可中化二建存在转包及违法分包的情形。即使一审关于合同效力的认定存在瑕疵，但最终判决结果是正确的。三、久泰公司其对一审司法鉴定意见书存在异议，但其及中化二建公司均未在一审期间提出从新鉴定或补充鉴定的申请，应当视为其对权利的放弃或对鉴定结论的认可。对于中化二建公司的上诉请求，答辩如下：一、一审鉴定报告符合事实和法律依据。鉴定完成后，评估机构多次通知各方到场审核结果，中化二建经评估公司多次通知均未到场。后鉴定人员到庭接受问询并作出答复，中化二建虽对鉴定程序提出异议，但并未提出重新鉴定或补充鉴定。二、关于合同中的让利条款是对整体体工程的让利，且该条款因上诉方原因造成合同无法继续履行已无法实现。三、中化二建的反诉主张无事实依据，应予驳回。涉案工厂至今尚未完工，原因是由中化二建及久泰公司原因造成的，该工程长期处于停工缓建状态，且施工过程中中化二建也未按安通约定时间节点支付工程进度款，也存在双方协商顺延扣除工期的情形。正元公司向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告支付原告工程余款4923788.97元及违约金。后在审理过程中，正元公司变更其诉讼请求为：一、请求依法判令解除原告与被告中化二建公司于2013年10月30日的建设工程分包合同；二、请求依法判令被告支付工程款4923788.97元及利息损失（利息按中国人民银行同期同类贷款基准利率自原告停工之日即2014年10月22日起计算至款项付清之日止）。一审法院认定事实：2013年4月25日，被告中化二建公司与被告久泰能源公司签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告中化二建公司承建被告久泰能源公司60万吨/年甲醇三期项目净化界区土建及安装工程。后被告中化二建公司将上述工程分包给原告正元建筑公司具体施工，双方于2013年10月30日签订《建设工程分包合同》一份，该合同主要内容为：发包人为中化二建公司（甲方）、分包人为正元建筑公司（乙方）；工程名称及内容为久泰能源公司60万吨/年甲醇三期项目净化界区土建施工图纸包含的全部施工工作（不包括土建范围内的所有钢结构），具体内容以施工图纸为准；工程地点为临沂市罗庄区罗八路久泰能源公司院内；合同工期竣工日期为2014年6月30日；工程质量标准为合格；合同承包方式为定额计价、包工包辅料，合同暂估800万元；工程款支付方式为甲方在确认乙方的工程进度报表后14天内，乙方按甲方财务管理规定完善付款手续，包括向甲方提供工程所在地税务部门开具的发票后，向乙方支付工程进度款，进度款按确认后当月完成工程量80%支付，结算资料生效后，除质保金外全部付清，在业主全部支付甲方工程款后，质保期满后未发生工程质量问题的付清余款；工程质量标准为合格；由于业主未及时付款，致使甲方不能按本合同约定支付乙方工程款时，甲方不承担违约责任。上述合同签订后，原告正元建筑公司组织人员及设备进行了实际施工。工程施工期间，原告正元建筑公司与被告中化二建公司达成《施工补充协议》，协议约定：由于前期进度款支付不到位、订立合同期间图纸未到位，土建工程基础零散等原因造成施工现场的亏损，经双方友好协商，达成以下协议：1、乙方正元建筑公司施工的净化界区土建工程2014年5月份甲方中化二建公司所欠工程款，甲方承诺于2014年10月1日前支付到位；2、关于久泰能源在土建工程的控价主材方面，原双方合同约定的4%的让利自2014年8月1日起调整至1%；3、对于2014年8月1日以前由于种种原因的约束，造成乙方在施工中的亏损，甲方在经济上给予陆万圆的补偿，于2014年8月份进度款一起支付；此协议达成后，双方应正常履行原合同及此协议约定的内容。后涉案工程在施工期间，因发包人原因，涉案工程于2014年12月份停工建设。2016年6月6日，被告中化二建公司向被告久泰能源公司发出《关于进行施工阶段性结算的联系函》，该函件载明：“由我单位承包的久泰能源公司三期甲醇项目净化装置于2013年12月开工以来，我单位一直秉承贵方的管理理念，严格按照现场管理要求进行施工。但该项目自2015年1月一直处于停工状态，停工至今已有一年半时间，我公司该项目部管理人员也一直处于待命状态、施工机具处于闲置状态，造成施工成本、管理成本增加。现我公司要求就我公司已完工程进行结算，并按合同约定支付工程款。”同年6月14日，被告久泰能源公司针对上述函件向被告中化二建公司发出《关于暂不办理工程结算的函》，该函件载明：“贵公司《关于进行施工阶段性结算的联系函》，我公司已收悉…针对贵方函件中提出‘对已完工程进行结算’的要求，我方认为三期甲醇项目净化界区土建及设备安装尚未完成，无法进行工程结算。鉴于以上情况，我公司认为暂不要办理工程结算，我公司一旦具备条件，项目复工，贵我双方将继续开展后续工作…”。因涉案工程于2014年12月停工缓建后至今未复工，原告正元建筑公司对其施工的净化变换站、低温甲醇洗、净化制冷站等工程自行制作了工程预算书，预算累计金额为8059332.89元。原告正元建筑公司并于2015年12月22日自行委托山东博尔信价格评估有限公司对原告施工的久泰能源公司60万吨/年甲醇三期项目净化界区工程因故停工造成的损失进行价格评估，山东博尔信价格评估有限公司接受委托后于2015年12月28日作出山博价评字（2015）第341号价格评估报告书，该报告书对原告正元建筑公司因涉案工程施工而购进的剩余施工材料费用、机械（QTZ40型塔吊）费用、脚手架材料租赁费用、人员工资费用共计四项损失进行了鉴定，价格评估结果为委托标的物在价格评估期间的价值损失为人民币680000元。因原告正元建筑公司与被告协商支付工程款未果，原告为此于2016年8月1日诉至本院。本案审理过程中，原告正元建筑公司向本院提出申请，要求对其施工的上述涉案工程的工程造价进行司法鉴定。本院依法委托山东鸿诚建设项目管理有限公司进行工程造价鉴定，该公司依照鉴定程序，通知原、被告各方对鉴定内容及资料进行了补充及质证，并于2017年11月22日对施工现场实际情况进行勘察，后于2017年12月1日出具鲁鸿建审字（2017）第3195号《久泰能源科技有限公司60万吨/年产甲醇三期项目净化界区司法鉴定意见书》，该意见书载明：鉴定内容为已完成的久泰能源公司60万吨/年产甲醇三期项目净化界区的净化制冷站、低温甲醇、净化变换站土建及零活项目，鉴定结果为：久泰能源科技有限公司60万吨/年产甲醇三期项目净化界区的工程量造价为7426218.06元，该造价包含停工损失费71877.75元。原告正元建筑公司为此支付鉴定费50000元。被告中化二建公司向本院提出申请，要求作出司法鉴定意见书的鉴定人出庭作证，本院依法通知山东鸿诚建设项目管理有限公司出庭作证，该公司派员出庭接受了双方的询问并当庭作出答复。原告正元建筑公司对该鉴定意见无异议，认为该鉴定过程经过本案三方亲自参与，鉴定结论客观真实，应当作为本案结算的依据。被告中化二建公司对该鉴定意见有异议，认为1、鉴定报告书超越了委托鉴定范围，法院委托鉴定函的委托内容对工程量和工程造价，但鉴定报告书中对停工损失费一并计入审计结果，超越了原告的诉讼请求，2、鉴定意见的鉴定依据不充分，鉴定报告书中显示鉴定依据原告提供的久泰能源公司净化界区工程现场工程量记录，该记录是原告自行出具的，未经过被告的认可，不能作为鉴定依据，3、鉴定意见书显示鉴定过程由两次现场勘查，根据相关规定，现场勘查应有现场勘查记录，但该鉴定意见书中没有现场勘查记录，程序不合法。被告中化二建公司并提交了书面鉴定异议一份，对鉴定书总的施工内容提出书面异议，但未提出重新或补充鉴定申请。被告久泰能源公司对该鉴定结论的意见同被告中化二建公司。另查明，原告正元建筑公司主张被告中化二建公司在其施工期间，支付工程款共计3815593.92元，被告中化二建公司主张原告已向其开具了金额3598193.92元的发票及金额为3992366.74元的收据，同时其已支付原告工程款共计3817593.92元并为原告向被告久泰能源公司垫付水电费19400元，被告中化二建公司并提交了原告正元建筑公司开具的建筑业统一发票两张及原告自2014年1月15日至2016年1月27日期间开具的收款收据共计11张及被告久泰能源公司自2014年7月31日至2014年10月30日期间出具的、载明缴款单位为中化二建公司交款事由为电费的的收款收据4张。原告对被告中化二建公司主张的已付工程款3817593.92元予以认可，对被告中化二建公司主张的为其向久泰能源公司垫付水电费19400元不予认可，认为没有关联性和真实性。再查明，被告久泰能源公司将涉案工程发包给被告中化二建公司承建，工程于2014年12月停工至今，双方未进行工程结算。原告正元建筑公司与被告中化二建公司均表示对涉案工程，不再继续履行合同内容。还查明，反诉原告中化二建公司要求反诉被告正元建筑施工赔偿工期延误责任164000元及利息，提交了双方签订的建设工程分包合同并认为涉案司法鉴定意见书中存在2014年12月14日的现场施工签证，以证实涉案工程在2014年12月14日仍在现场施工，存在工期延误情形。上述事实，主要根据原、被告举证，庭审过程中当事人的陈述，山东鸿诚建设项目管理有限公司作出的鲁鸿建审字（2017）第3195号《司法鉴定意见书》等予以证实，证据、庭审笔录均已收录在卷。一审法院认为，被告中化二建公司承建被告久泰能源公司60万吨/年产甲醇三期项目净化界区土建、安装工程后，于2013年10月30日与具备相关建设资质的原告正元建筑公司签订建设工程分包合同，该合同系双方当事人的真实意思表示，合法有效。在合同履行期间，因发包人久泰能源公司原因致使涉案工程于2014年12月停工建设，至今已达三年之久，致使双方不能实现合同目的，同时庭审中原、被告双方均确认涉案建设工程不再继续履行，故对于原告正元建筑公司要求解除双方于2013年10月30日签订的建设工程分包合同的诉讼请求，本院依法予以支持。本案的争议焦点在于涉案工程的工程价款如何确认。本院认为，原、被告双方签订的建设分包合同解除后，原告对自己履行合同义务、已经建设完毕的工程部分，有权要求被告中化二建公司支付相关工程款并赔偿利息损失。被告中化二建公司主张已支付工程款共计3817593.92元并为原告向被告久泰能源公司垫付水电费19400元，原告正元公司对已收取工程款3817593.92元予以认可，本院依法予以确认。对于被告中化二建公司主张的为原告垫付的施工水电费19400元，因被告中化二建公司提交的水电费收据中载明的交款单位为中化二建公司、收据中无原告公司盖章或经办人签字确认，同时原告亦不予认可，故被告中化二建公司的该主张无充分证据证实，依法不予支持。原告正元建筑公司在本案审理过程中依法申请对其已施工的工程进行司法鉴定，后本院委托山东鸿诚建设项目管理有限公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，该公司接受委托后依法作出司法鉴定结论，原告对鉴定结论无异议，二被告主张该鉴定结论中关于停工损失费71877.75元的认定，超出本院委托及原告诉请范围，本院依法予以支持。二被告主张的鉴定结论程序不合法及鉴定内容的其他异议，并未提出重新或补充鉴定申请，本院依法不予支持。故原告对涉案工程已施工完毕部分的工程量造价为7354340.31元，扣除被告中化二建公司已支付的工程款3817593.92元，仍应支付3536746.39元。对于原告正元建筑公司要求利息损失的诉讼请求，因涉案工程于2014年12月停建后未能竣工亦未正式交付，双方对工程停建后工程款的支付日期及利息计付标准亦未约定，故应自原告起诉之日即2016年8月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算支付工程款利息。综上，原告正元建筑公司要求被告中化二建公司公司支付工程款4923788.97元及利息损失，依据本院查明的事实，对其中3536746.39元及利息依法予以支持。被告久泰能源公司作为涉案工程的发包人，未对涉案工程与被告中化二建公司进行工程结算，故应当在欠付被告中化二建公司工程款范围内对原告正元建筑公司主张的工程款承担连带清偿责任。反诉原告中化二建公司主张反诉被告正元建筑公司赔偿其工期延误损失164000元及利息，仅提交了双方签订的分包合同及2014年12月14日的现场签证一份，因双方在合同履行中存在协商顺延或扣除施工日期的情形，反诉原告提交的上述证据不能充分证实其主张，本院依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条的规定，判决如下：一、解除原告临沂正元建筑工程有限公司与被告中化二建集团有限公司于2013年10月30日签订的建设工程分包合同；二、被告中化二建集团有限公司本判决生效后十日内支付原告临沂正元建筑工程有限公司工程款3536746.39元及利息（利息自2016年8月1日起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算至款项付清之日止）；三、被告久泰能源科技有限公司对上述工程款项在应拨付给被告中化二建集团有限公司的剩余工程款范围内承担责任；四、驳回反诉原告中化二建集团有限公司的反诉请求；五、驳回原告临沂正元建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46190元，由原告临沂正元建筑工程有限公司负担11096元，被告中化二建集团有限公司负担35094元；反诉案件受理费3500元，由被告中化二建集团有限公司负担；案件保全费5000元、鉴定费50000元，均由被告中化二建集团有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，被上诉人正元公司于2019年7月25日提交撤销部分被告申请书，申请撤销对本案中被申请人久泰能源科技有限公司的起诉。上诉人久泰能源科技有限公司于2019年7月29日提交撤回上诉申请书，同意正元公司撤回对其的起诉并申请撤回对正元公司的上诉。本院认为，正元公司在本案审理期间提出撤回对久泰能源科技有限公司的起诉，经久泰公司同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益。久泰公司提出撤回对正元公司的上诉的请求，亦不违反法律规定。本院准许正元公司撤回对久泰能源科技有限公司的起诉，准许久泰公司撤回对正元公司的上诉。二审查明的其他事实与原审一致。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，本院二审诉讼过程中仅针对中化公司的上诉请求范围进行审查，无争议的问题不予审查。本院认为，在合同履行期间，因发包人久泰公司原因致使涉案工程于2014年12月停工建设，致使双方不能实现合同目的，被上诉人正元公司与上诉人中化二建公司签订的建设分包合同解除后，对已经建设完毕的工程部分，正元公司有权要求中化二建公司支付相关工程款及利息。正元公司在一审中依法申请对其已施工的工程进行司法鉴定，山东鸿诚建设项目管理有限公司受一审法院委托作出司法鉴定，因上诉人对该鉴定结论提出异议，一审通知鉴定人到庭接受质询并对法庭及当事人的质询作出答复，而上诉人并未在一审程序中提出重新或补充鉴定申请，故一审法院对该鉴定结论予以采信，并无不当。上诉人主张鉴定结论与事实不符且违反法定程序不应作为定案依据，但没有提交新证据足以反驳，对该上诉理由，本院不予支持。关于上诉人在一审提出的反诉请求，因上诉人没有足够证据证实涉案工程延期系被上诉人原因导致，亦与一审查明“因发包人原因，涉案工程于2014年12月份停工建设”的事实不符。对上诉人要求由正元公司承担工程延期损失的上诉理由，本院亦不予支持。综上所述，上诉人中化二建集团有限公司的上诉请求不能成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市罗庄区人民法院（2016)鲁1311民初3297号民事判决第一、二、四项及一审诉讼费用的负担；二、撤销山东省临沂市罗庄区人民法院（2016)鲁1311民初3297号民事判决第三、五项；三、驳回临沂正元建筑工程有限公司的其他诉讼请求。二审案件受理费46190元，由中化二建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨华雁审判员  陈 芳审判员  范宗芳二〇一九年七月三十日书记员  李晨露