河北省石家庄市桥西区人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0104民初2284号原告：河北中汇担保有限公司，住所地石家庄市桥**建设南大街**国富大厦****，统一社会信用代码：911301005619879419。法定代表人：赵力，该公司总经理。委托诉讼代理人：马红哲，河北世纪联合律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘苗，河北世纪联合律师事务所实习律师。被告：河北鼎新电脑股份有限公司，住所地石家庄新，住所地石家庄新华区中山西路****码：911301006010187831。法定代表人：田永革，该公司总经理。被告：田永革，男，1968年5月27日出生，汉族，河北鼎新电脑股份有限公司法定代表人，现住石家庄市桥**。被告：赵伟，男，1982年4月8日出生，汉族，职业不详，现住石家庄市新华区。被告：张彦敏，女，1980年10月6日出生，汉族，无业，现住石家庄市裕华区。被告：郝玮，男，1981年11月8日出生，汉族，石家庄元创信息技术有限公司员工，现住石家庄裕华区。以上二被告的委托诉讼代理人：王云国，河北中宇律师事务所律师。被告：李宝明，男，1969年5月7日出生，汉族，公务员，现住石家庄市。委托诉讼代理人：王丽，女，1970年2月10日出生，汉族，住址，系李宝明的配偶。委托诉讼代理人：李金星，河北友高律师事务所律师。原告河北中汇担保有限公司（以下简称中汇担保）与被告河北鼎新电脑股份有限公司（以下简称鼎新电脑）、田永革、赵伟、张彦敏、郝玮、李宝明追偿权和担保合同纠纷一案，本院于2018年6月15日作出一审判决后,被告李宝明不服提出上诉,河北省石家庄市中级人民法院于2018年11月2日作出（2018）冀01民终11560号民事裁定：撤销原判决，发回重审。原告中汇担保的委托诉讼代理人马红哲，被告李宝明及其委托诉讼代理人王丽、李金星，被告张彦敏、郝玮的委托诉讼代理人王云国到庭参加诉讼。被告鼎新电脑、田永革、赵伟经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中汇担保向本院提出诉讼请求：1.被告鼎新电脑偿还代偿款4732682.56元及利息（自2017年8月21日起至实际清偿日止按银行同期贷款利率计付）、违约金（按利息总额的50%支付），并对该被告的担保保证金70.5万元优先受偿；2.被告田永革、赵伟、张彦敏、郝玮对上述款项承担连带责任；3.依法拍卖、变卖被告李宝明名下位于石家庄市桥西区的房产，对所得价款享有优先受偿权；4.诉讼费由各被告承担。事实与理由：2015年9月15日，被告鼎新电脑向中国建设银行股份有限公司石家庄中山西路支行（以下简称建行中山路支行）办理流动资金贷款。2015年10月，原告与鼎新电脑签订了委托担保合同，为鼎新电脑的贷款提供连带责任保证，并与银行签订了保证合同。为保证原告追偿权的实现，被告田永革、赵伟、张彦敏、郝玮分别与原告签订了反担保保证合同，向原告提供连带保证责任。被告李宝明与原告签订了抵押反担保合同，用其名下位于石家庄市桥西区的房产向原告提供抵押担保，并办理了他项权登记。贷款到期后，被告鼎新电脑仅偿还了部分贷款，后建行中山路支行与鼎鑫电脑及原告又签订了人民币贷款期限调整协议，贷款延期后原告与被告田永革、赵伟、张彦敏、郝玮、李宝明也分别签订了反担保期限调整协议，各被告均确认原反担保措施继续有效并履行。2017年8月，建行中山路支行因鼎新电脑经营状况恶化贷款出现逾期，没有继续履约能力，要求鼎新电脑偿还贷款并通知原告承担连带保证责任，原告于2017年8月21日向该行履行了保证责任偿还了全部本息，共计4732682.56元。被告李宝明辩称，1.鼎新电脑以1200万元的库存作为抵押担保，担保物权真实有效且已设立，原告怠于行使担保物权致使1200万元库存灭失，属于放弃物保，损害了李宝明的信赖利益，李宝明作为债务人以外的其他担保人可以请求法院减轻或免除担保责任。2.《抵押反担保合同（房产）》第十三条的特别约定条款无效。该条款系格式条款，加大了我方责任，免除了原告的责任，属于无效条款。该条款对担保债权实现顺序的约定不明确，原告存在放弃抵押权利的事实，而特别条款未提及权利放弃或部分放弃的处理方法。合同中使用的“不论”、“是否”、“何时”等词语均不能表示担保债权实现顺序的约定，无法推导出原告对此担保债权的实现顺序享有选择权。3.建行中山路支行出具的《代偿证明》记载为2016年10月26日的人民币贷款期限调整协议代偿，而被告李宝明与原告签订的《反担保期限调整协议》的时间为2016年11月28日，据此原告偿还的贷款与李宝明反担保的不是同一笔贷款，也不是同一个合同关系。因此李宝明不应该承担反担保责任。4.李宝明与原告签订的抵押反担保合同并办理抵押登记，两套房产各抵押登记的主债权金额为150万元。退一步讲，如不考虑李宝明的前述答辩观点，李宝明最多应对300万元主债权承担担保责任。5.北京凯圣达网络技术有限公司（以下简称凯圣达公司）在提供担保前已经注销，原告是知道或者应当知道的，损害了李宝明的信赖利益，原告应承担相应的责任。被告张彦敏、郝玮辩称，1.原告不存在行使追偿权的前提条件。首先，原告不能证明主债权的真实存在。其次，原告不能证明其承担了担保责任。原告所提供的“标准回单”收款人为建行槐安东路支行，而不是贷款发放行建行中山路支行。因此该证据不能作为原告已经实际承担担保责任的有效证据。2.本案对实现担保物权的约定不明确，而原告放弃了对债务人提供的物的担保优先权，应依法免除保证人的担保责任。第一、本案在物的担保与人的担保实现担保物权时，都做了同时优先的约定，导致约定不明。第二、根据《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十九条的规定，约定不明的情况下，债务人提供的物的担保优先。第三、鉴于原告没有提出债务人物的担保的诉讼请求，应视为原告放弃物的担保以及物的担保的清偿顺序，根据《物权法》的规定，应免除二被告的保证责任。3.原告应承担质权未设立的过错责任，应视为原告放弃质权的行为，保证人应在质物优先受偿价值范围内免责。原告未诚实守信积极履行《反担保保证合同（库存）》约定的合同义务，债务人没有按约移交质物，主观上存在逃避债务，将债务转嫁给其他担保人的主观恶意。原告作为一家职业担保公司，对出质人不交付质物的商业风险、法律后果以及该行为对同一债权上保证人的影响理应知晓。其怠于督促质物的交付，也没有行使质物交付的请求权，导致质权未设立。原告应对其怠于保障债权利益的消极行为，承担不利后果。其过错致使本应有效设立的质权未能发挥物的担保的效用。该过错不应由保证人买单，其怠于请求交付和监管质物应视为放弃质权的行为。根据物权法的规定，保证人应在质物优先受偿价值范围内免责。被告鼎新电脑、田永革、赵伟未答辩。当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院对当事人无异议的事实确认如下：1.2015年9月15日，被告鼎新电脑由中汇公司提供连带责任保证（保证合同编号：XQYJYZX-2015-533）向建行中山路支行借款600万元，借款期限一年，借款到期未能全部清偿。2016年11月28日，建行中山路支行与鼎新电脑、中汇公司签订《人民币贷款期限调整协议》，约定调整借款金额为470万元，借款到期日调整为2017年10月13日。2.2015年10月10日，中汇公司与鼎新电脑签订《委托担保合同》并交纳了保费及保证金（其中，2014年8月29日交纳70万元、2015年10月8日交纳20万元），该合同第十条约定了各项反担保具体内容，其中李宝明提供的两套房产抵押价值均为150万元，未提及库存担保事宜；第十五条“违约责任”约定，原告代偿后，被告鼎新电脑应当偿还全部代偿款项，并按照银行同期贷款利率向原告支付代偿款利息，还应按照利息总额的50%向原告支违约金。当日，原告还与鼎新电脑签订《反担保保证合同（库存）》，与田永革签订《质押反担保合同（股权）》，但未办理股权质押登记。原告与田永革、李文静、张彦敏、郝玮、赵伟、北京凯圣达网络技术有限公司（以下简称凯圣达公司，已于2015年8月注销）分别签订了《反担保保证合同（个人）》，与被告李宝明签订了两份《抵押反担保合同（房产）》并办理了抵押登记手续。在鼎新电脑与建行中山路支行的借款期限调整后，各担保人分别于2016年11月28日均相应签订了《反担保期限调整协议》，同意继续提供反担保。3.鼎新电脑在第一笔贷款时在中汇公司尚有担保保证金90万元，保证金比例1.5%；后第二笔贷款时中汇公司按上述比例退还保证金19.5万元，尚有70.5万元保证金未退。对当事人存在争议的事实及证据，本院认定如下：一、原告是否履行了代偿义务、代偿金额及是否为案涉贷款代偿。原告提交建行槐安东路支行出具的“标准回单”、建行中山路支行于2017年8月30日出具的“代偿证明”各一份，用于证实其履行了代偿义务。该“代偿证明”记载：“中汇公司：借款人鼎新电脑于2015年9月15日在我行办理流动资金贷款……于2016年10月26日三方签署了编号为XQYJYZX-2016-QXTZ-669号的《人民币贷款期限调整协议》，后因鼎新电脑经营状况恶化，贷款人出现逾期……我行通知贵公司按照合同编号为XQYJYZX-2015-533号《保证合同》的约定向我行还本付息。该笔贷款已于2017年8月21日全部清偿，贵公司代偿金额为4732682.56元……”“标准回单”记载扣款人为建行槐安东路支行。各被告对证据的真实性无异议，对关联性有异议：一是“代偿证明”记载的签署贷款期限调整协议的时间为2016年10月26日，而案涉贷款签署调整协议的时间为2016年11月28日，即原告代偿的并非案涉贷款；二是扣款行是建行槐安东路支行，而贷款发放行是建行中山路支行，不能证明与案涉贷款有关。针对被告的以上两点异议，原告出示与建行中山路支行签订的《保证合同》，合同第八条第一款约定，贷款发放行有权从原告在建行的任何一个账号中划款。综合原、被告举证及质证意见，本院认为，虽原告提供的《代偿证明》中记载的合同落款时间与案涉贷款不符，但《人民币贷款期限调整协议》和《保证合同》的编号与案涉贷款一致，各被告也不能证明鼎新电脑、原告及建行中山路支行还存在其他贷款。此外，建行槐安东路支行扣划原告款项符合双方所签保证合同的约定，足以认定原告已为案涉贷款履行代偿义务，代偿金额4732682.56元。二、《反担保保证合同（库存）》是否设定了具体的担保物，担保方式是抵押还是质押，担保物现状如何。该合同首部写明抵押人鼎新电脑、抵押权人中汇担保，第三条约定抵押财产作价1200万元，抵押率50%，实际抵押额600万元；第六条约定合同签署之前，双方共同清点、核查质物，列出清单由双方签名，加盖公章后作为合同附件；合同签署后3日内，鼎新电脑应将质物移交原告或原告指定的保管方；第八条约定原告负有妥善保管质物的义务，因保管不善，致使质物灭失或者损毁的，原告应承担民事责任；第十六条约定合同自双方签字盖章之日起生效。原告未提交作为合同附件的财产清单。原告认为：1.合同没有约定财产清单，欠缺合同法规定的必备条款，是一份没有生效的合同；从合同内容来看，一方面是合同的抵押，另一方面又多次提到了质物或者质押，所以原告与主债务人之间并不存在合法的物的担保。2.被告李宝明主张免责不成立，《物权法》第一百七十六条适用的前提是被告担保的债权既有物的担保又有人的担保，有可能提出免责的权利人是保证人，而不是抵押人。但是被告李宝明在本案中的地位是抵押人，而不是保证人。被告李宝明主张该合同约定的担保方式为抵押，且已生效。提交：1.原告在一审、二审庭审笔录及代理意见等证据，用于证明原告一直认可反担保库存合同的性质为抵押而非质押。2.鼎新公司、中汇公司和建行中山路支行签订的《三方协议》中，再次确认了反担保库存为抵押，三方均认可合同约定担保方式的为抵押。《三方协议》主要内容为：鼎新电脑不履行主合同项下到期债务或者违反合同的其他约定，中汇公司与鼎新电脑一致同意建行中山路支行可直接处置《反担保保证合同（库存）》约定的抵押财产，处置所得优先用于清偿主合同项下债务等。3.2015年、2016年公证处的公证事项及询问笔录均证明原告对《反担保保证合同（库存）》进行了审查，合同已成立并生效。原告对该证据的真实性无异议，但认为公证处笔录未提及“游戏点卡”，且公证员核实了房产、股权和保证人三项反担保措施，未核实“库存”情况，说明库存担保财产不存在。4.田永革与原告工作人员王美广的短信记录，2016年11月29日，王美广给田永革发短信：（保费共计18.8万，另评估费2000元，公证费5000元，）打到户名：王美广，账号……被告称其中的2000元即为库存资产的评估费，用于证实存在库存抵押的事实。原告对真实性不予认可，认为未提供原始载体，短信内容也不属实，按合同约定3%计算担保费应为14.1万元，并非18.8万元，实际也是收取了14.1万元，未收取评估费。5.自2017年7月25日至2017年11月16日期间，被告李宝明的配偶王丽给中汇公司法定代表人赵力及王美广发送短信的截屏，主要内容为催促原告尽快处理鼎新电脑的库存用于偿还原告的代偿款，赵力及王美广均未回复。原告对该证据不予认可，未提供原始载体，不具有真实性，没有接收人的反馈信息。被告张彦敏、郝玮主张担保方式为质押，理由为：合同第六条第二项的约定，合同签署后三日内，甲方应将该质物移交乙方，或者乙方指定的保管方。合同的第八条第一项约定，乙方负有妥善保管的义务。但是原告与鼎新电脑负有前合同义务，本合同已生效，只是双方没有按合同约定履行义务，导致质权未设立。对此争议焦点，本院认为，《反担保保证合同（库存）》未附担保财产清单，具体以何物提供担保无从查证。合同条款中既有有关抵押的内容，也有质押的相关约定。此案原一审期间，被告鼎新电脑及田永革出庭陈述合同约定的库存为游戏点卡，已装箱交付原告。原告当即否认，称担保方式为抵押而非质押。原告在代理词中再次阐述担保方式为抵押。被告鼎新电脑系质押且已交付质物，应当就此提供相应证据，但除单方陈述外未提供任何证据，故应认定该合同约定的担保方式为抵押。至于是否存在抵押财产，被告李宝明主张以“游戏点卡”提供抵押，但原告不予认可，被告未提供充分证据予以证实，且《委托担保合同》记载的担保内容亦不包括库存担保事宜，公证处的询问笔录也未提及“游戏点卡”，故本院认定抵押财产不明确。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）第五十六条第一款规定：“抵押合同对被担保的主债权种类、抵押财产没有约定或者约定不明，根据主合同和抵押合同不能补正或者无法推定的，抵押不成立。”据此《反担保保证合同（库存）》不成立。本院认为，原告中汇公司作为被告鼎新电脑向建行中山路支行贷款的保证人，在鼎新电脑违约后，已向建行中山路支行履行了代偿本息4732682.56元的合同责任，根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，原告有权向被告鼎新电脑追偿，并有权自代偿之日要求该被告支付自代偿之日至付清之日止的利息。原告主张被告鼎新电脑支付违约金，符合《委托担保合同》的约定，本院予以支持。同时，原告有权按照与各被告签订的反担保合同要求各被告承担责任。本案的争议焦点为：《反担保保证合同（个人）》及《抵押反担保合同（房产）》中关于原告债权实现顺序的约定是否明确，是否有效。在上述《反担保保证合同（个人）》、《抵押反担保合同（房产）》中均有特别约定条款：无论甲方（指本案原告）对委托担保合同项下的追偿权是否拥有其他担保（包括但不限于保证、抵押、质押、保函、备用信用证等担保方式），不论上述其他反担保是否成立、是否有效、甲方是否向其他反担保人提出权利主张，也不论是否有第三方同意承担主合同项下的全部或部分债务，也不论其他反担保是否由债务人自己所提供，保证人（或抵押反担保人）在本合同项下的保证责任（或抵押反担保责任）均不因此减免，甲方均可直接要求担保人依照本合同约定在其担保范围内承担反担保责任，保证人（或抵押反担保人）不得提出异议。被告李宝明认为，《抵押反担保合同（房产）》为原告提前拟定的，系格式条款。该特别约定条款免除了原告的责任，加重了我方责任。原告在合同中并未对此条款进行合理的提示，原告对特别约定未遵守公平及诚实守信的原则进行解释，而是隐瞒了事实真相，使其做出了错误的判断，应认定无效。被告张彦敏、郝玮认为，原告在物的担保与人的担保实现担保物权时，都做了同时优先的约定，导致约定不明。根据法律规定，债务人提供的物的担保优先。而原告没有提出债务人物的担保的诉讼请求，应视为原告放弃物的担保以及物的担保的清偿顺序，应免除二被告的保证责任。首先，关于该“特别约定”是否有效问题。《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第三十九条第二款规定：“格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款”，合同版本系原告提供，且与各被告签订的多份合同内容高度一致，据此，应认定“特别约定”系格式条款。但合同内容只是对原告实现债权顺序的约定，并不属于免除原告责任、加重被告责任的情形，不构成《合同法》第四十条规定的无效情形，故被告李宝明关于“特别约定”属于格式条款且无效的抗辩理由不能成立。其次，关于该“特别约定”是否约定明确问题。《物权法》第一百七十六条规定“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”本院认为，“债权人应当按照约定实现债权”中的“约定”的目的在于确定或者限制人的担保与物的担保并存时债权人的选择权。只要当事人之间的约定内容达到了这一程度，既应认定为当事人之间就债权人实现其债权有了明确约定。这里既包括限制债权人选择权行使的约定，也包括确定或者赋予债权人选择权的约定。所谓就债权人实现债权顺序的约定明确，既包括对实现债权的顺序约定为物的担保在先，人的担保在后；人的担保在先，物的担保在后；物的担保与人的担保同时承担担保责任等三种社会上普通人根据逻辑通常可以想象出来的约定明确的情形，同时也包括约定在任何情况下担保人都应当承担担保责任的情形。本案中，被担保的债权既有物的担保又有人的担保，当事人约定在任何情况下抵押人及保证人都应当承担担保责任，属于《物权法》第一百七十六条第一句规定的约定明确的情形。基于“特别约定”条款合法有效且约定明确，无论原告中汇担保与被告鼎新电脑签订的《反担保保证合同（库存）》约定的担保方式是抵押还是质押，无论合同是否成立、担保物是否存在，均不影响原告向各反担保人主张担保责任。被告张彦敏、郝玮以“约定不明”为由要求在主债务人物的担保以外承担责任的抗辩理由不成立。同时，被告李宝明以原告存在“放弃主债务人提供的库存抵押”行为为由，要求减轻或免除其担保责任的抗辩理由亦不成立。关于被告李宝明辩称两套房产的抵押限额均为150万元问题。《委托担保合同》第十条约定了各反担保人分别向原告提供担保的价值，其中被告李宝明两套房产的抵押价值均为150万元，与两份房屋他项权登记证书记载的债权数额一致。《抵押反担保合同（房产）》第一条约定：“抵押人同意为借款人的全部债务进行反担保”，第三条对抵押物评估价值及抵押价值均未做约定，仅约定：“抵押物的最终价值以抵押权实现时实际处理抵押物的净收入为准”。二者之间的约定不一致。对此，本院认为，《抵押反担保合同（房产）》系《委托担保合同》的从合同，被告李宝明基于对主合同中约定担保份额及抵押价值的信赖，与原告签订反担保抵押合同，故应认定两套房产的抵押价值均为150万元（包括相应的利息、违约金），系双方当事人的真实意思表示。综上所述，原告已为被告鼎新电脑代偿4732682.56元，但被告鼎新电脑尚有担保保证金70.5万元在原告处，原告应在代偿后直接扣划，原告怠于扣划所产生的利息损失无权要求被告负担，故被告鼎新电脑应当偿还原告代偿款本金4027682.56元。合同约定代偿后的利息计付及违约金支付标准符合法律规定，未超法定标准，被告鼎新电脑应当依约偿付。被告田永革、赵伟、张彦敏、郝玮应依约承担反担保保证责任。原告有权以被告李宝明抵押的两套房产在约定限额内优先受偿。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十三条、第五十三条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河北鼎新电脑股份有限公司于本判决生效之日起十日内偿付原告河北中汇担保有限公司代偿款4027682.56元及利息（利息自2017年8月21日起至全部款项偿清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计付）、违约金（违约金按照应付利息的50%计付）；二、被告田永革、赵伟、张彦敏、郝玮对上述债务承担连带偿还责任，各被告在承担保证责任后，有权向被告河北鼎新电脑股份有限公司进行追偿；三、如被告河北鼎新电脑股份有限公司未按本判决第一项向原告河北中汇担保有限公司清偿债务，原告河北中汇担保有限公司有权以被告李宝明名下坐落于石家庄市桥西区的房产折价或者以拍卖、变卖两套房产所得价款各在债权数额150万元及相应利息、违约金的范围内优先受偿；被告李宝明承担担保责任后，有权向被告河北鼎新电脑股份有限公司追偿。如果被告河北鼎新电脑股份有限公司、田永革、赵伟、张彦敏、郝玮、李宝明未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46261元，保全费5000元，共计51261元，由原告河北中汇担保有限公司负担11790元，被告河北鼎新电脑股份有限公司、田永革、张彦敏、郝玮、赵伟、李宝明共同负担39471元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。并于上诉期限届满之日起7日内预交上诉费（上诉费按照不服一审判决部分的上诉请求数额交纳；收款单位：河北省石家庄市中级人民法院，账号：62×××47，开户银行：河北银行华兴支行）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  李彦红人民陪审员  徐艾芹人民陪审员  李桂华二〇一九年七月一日书 记 员  田丽颖