江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏07民终1183号上诉人（原审原告）：江苏轻舟装饰工程有限公司,住所地连云港市经济技术开发区大浦工业区云桥路**。法定代表人：刘芳林，该公司总经理。委托诉讼代理人:李春琴，该公司法务。上诉人（原审被告）：连云港蓝天置业有限公司，住所地连云港市海州区解放东路**蓝天华侨城D段商铺**商铺。法定代表人：陆官洋，该公司董事长。委托诉讼代理人：张贵，江苏路卓律师事务所律师。上诉人江苏轻舟装饰工程有限公司（以下简称轻舟公司）因与上诉人连云港蓝天置业有限公司（以下简称蓝天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月13日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人轻舟公司上诉请求：依法撤销连云港市海州区人民法院（2018)苏0706民初5648号民事判决书发回重审。事实与理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误，程序违法。1、一审法院对经涉案双方签字确认的工程决算单中的工程量再行鉴定是违法的。2、鉴定公司的鉴定报告没有事实与法律依据，程序也是违法的。鉴定报告的依据是蓝天公司提供的施工图纸，而该施工图纸没有经过质证，不能作为定案依据。鉴定公司以“因装修，根据施工图纸而做出推断性意见”显然是错误的。鉴定不能靠推断，因根据图纸来计算。对于飘窗的计算方法错误，鉴定公司没有依据国家标准来认定是没有依据的。对于A、B段幕墙，鉴定公司以“实物部分被破坏，内侧被封堵隐蔽，甚至是现场勘测没有必要的安全实施，无法实际测量”为由，推断A、B段不是幕墙是错误的。被上诉人蓝天公司答辩称：对于蓝天公司上诉部分外，我方认为一审判决正确，程序合法。虽然本案中双方都已经对于已完成的工作量进行结算，结算完成后答辩人在自行实际测量过程中发现该结算的金额及工程量存在严重与事实不符的行为，因此及时发函给轻舟公司，本案是承揽合同纠纷不能适用建设工程施工合同解释的规定，在双方对于工作量存在严重分歧的情况下，一审法院进行委托鉴定有事实和法律依据。2、关于鉴定报告问题，在一审中鉴定报告出具后，轻舟公司向鉴定单位出具的相关回复意见中只是对于鉴定规范的引用问题是按照哪个版本进行计算问题提出异议，鉴定单位也对此进行回复，轻舟公司从没有在回复函中对于鉴定单位出具的鉴定报告程序性问题提出任何异议，因此其在上诉理由中陈述的程序违法没有事实依据。上诉人蓝天公司上诉请求：依法判决轻舟公司支付13600元维修款，从一审判决第一项中予以扣减。上诉费由轻舟公司承担。事实与理由：在轻舟公司拒绝履行保修义务的情形下，一审法院未将蓝天公司垫付的维修款予以扣除是错误的。在维修期内，上蓝天公司多次电话通知以及书面发函，轻舟公司均拒绝履行，在业主多次要求下，蓝天公司只好自行委托第三方对其安装的窗户进行维修，蓝天公司为此垫付了费用并书面告知了轻舟公司，轻舟公司并未提出异议，因此，对于该部分款项依法应当从保修金中直接予以扣除。被上诉人轻舟公司答辩称：同一审庭审意见。该工程已经超过维修期并且蓝天公司提供的维修费用没有事实依据也没有证据证明。轻舟公司向一审法院起诉请求：1、请求判令蓝天公司给付质量保修金264210元及逾期给付的利息10568元（自2016年9月22日起计算至起诉之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令蓝天公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月2日，轻舟公司（乙方）与蓝天公司（甲方）签订《铝合金门窗工程施工合同》一份，合同约定：乙方承接甲方所属的解放路东路以东、巨龙路以北、凌州西路以南工程的3#、6#、7#楼及A、B段商业铝合金门窗的制作、安装；3#、6#、7#楼平开外开窗，综合单价510元/平方米；A、B段商业推拉窗，综合单价385元/平方米；A、B段商业玻璃幕墙，综合单价800元/平方米；工程总造价暂定为人民币3882500元；工程量竣工后按实结算；结算方式为本合同工程价款采用固定单价的方式，本合同工程价款为一次性包干价，不因市场价格、政策性价格及施工中出现的一些预见之外的问题等因素的调整出现而变化，因此乙方要充分考虑风险因素在内，工程量按实结算（面积按现场窗实际制作尺寸为准，拐角窗按内径实测面积为准）；付款方式为窗框安装结束后2日内付至本单项工程总造价的15%，固定窗玻璃安装结束后2日内再付本单项工程总价的15%，窗扇安装结束后2日内付至本单项工程总造价的70%，门窗安装结束经初验合格后2日内付至本单项工程总造价的85%，竣工验收合格后一个月内付至本单项工程总造价的97%，留工程价款的3%作为质量保修金，如乙方按合同约定履行保修义务，质量保修金自本合同项下工程通过竣工验收合格之日起两年后一个月内支付（无利息）；施工过程中发生的总包配合费按照合同价的2%支付给土建单位；工程质量保修期为本合同下工程通过竣工验收合格之日起2年，在保修期内如发生质量及安装问题，经甲方通知，乙方应在24小时内到达现场进行维修，并承担维修及相关材料费用，否则甲方有权自行聘请他人予以维修，由此产生的费用从质保金中予以扣除，不足部分乙方应予补齐，质保期满后，乙方同意按成本价提供维修；如甲方未能按合同约定支付工程价款，每逾期一日，甲方应向乙方支付应付而未付部分款项同期银行贷款利率的利息的违约金。合同还就其他事项进行了约定。2013年3月26日，轻舟公司（乙方）与蓝天公司（甲方）签订《蓝天华侨城8-11#楼铝合金门窗施工合同》，合同约定：乙方承接甲方所属的解放路东路以东、巨龙路以北、凌州路以南工程的8-11#楼铝合金门窗的制作、安装；8-11#楼推拉窗，综合单价470元/平方米；9、11#楼卫生间平开外开窗，综合单价560元/平方米；工程总造价暂定为人民币4545600元；工程量竣工后按实结算；付款方式为窗框安装全部结束经检查核实后1周内付本项工程总造价的15%，固定窗玻璃安装全部结束经检查核实后1周内再付本项工程总造价的15%，窗扇安装全部结束经检查核实后1周内付至本项工程总造价的70%，门窗安装全部结束经竣工验收合格后1周内付至本项工程总造价的85%，甲方组织的该项工程专项验收合格后一个月内完成结算，付至本项工程总造价的97%；留工程价款的3%作为质量保修金，如乙方按合同约定履行保修义务，质量保修金自本合同项下工程通过竣工验收合格之日起两年后一个月内支付（无利息）；施工过程中发生的总包配合费按照合同价的2%支付给土建单位；如甲方未能按合同约定支付工程价款，每逾期一日，甲方应向乙方支付应付而未付部分款项同期银行贷款利率的利息的违约金。该份合同中约定的结算方式、质量保修期及保修责任与前述合同约定一致，合同还就其他事项进行了约定。2013年3月27日，轻舟公司（乙方）与蓝天公司（甲方）签订《关于蓝天华侨城二期铝合金窗单价的补充说明》一份，内容为：由于双方在对蓝天华侨城二期铝合金门窗招标文件和施工合同理解有误，致使A、B段商业解放路面没有按照甲方相关标准要求制作安装，提高了材料使用造价，经友好协商，达成以下处理意见：A、B段商业解放路面推拉窗由原价385元/平方米，调整为405元/平方米；3#楼、6#楼、7#楼原合同全部为平开窗，甲方后改为部分推拉窗，变更后推拉窗与原平开窗的差价，作为一次性补偿给乙方调整型材上的费用，双方互不结算差价，互不补偿。上述两份合同及补充说明签订后，轻舟公司制作安装了上述合同中约定的铝合金窗。2014年7月1日，蓝天华侨城住宅小区3#、6#、7#楼及A、B区商业经过竣工验收。2014年8月26日，蓝天公司出具8-11#楼铝合金安装单项工程质量验收评定表一份，载明功能性指标和保证项目符合要求。2014年11月1日，蓝天公司出具分项工程竣工验收证明一份，对蓝天华侨城8-11#楼铝合金门窗安装进行验收，验收意见为符合要求。2015年1月11日，轻舟公司与蓝天公司签订工程结算单一份，核定8-11#楼铝合金窗的工程结算总价为4687277元（其中包含8#楼防雨百叶1206元、扣除配合费95659元）。在该份结算单的附件结算表中载明架空层推拉窗420元/平方米。2015年2月12日，轻舟公司与蓝天公司签订工程结算单一份，核定3#、6#、7#楼及A、B段商铺铝合金窗的工程结算总价为4119731.2元（其中包含增加开启扇51000元、签证单10762.71元、扣除外侧单钢玻璃6096.79元、扣除双面没钢化玻璃8829.90元、扣除配合费84076.15元）。该份结算单中包含3号楼架空层封闭68.5828平方米，单价为420元/平方米，幕墙800元/平方米。截止2015年5月8日，蓝天公司已付款8542798元。在本案审理过程中，蓝天公司对轻舟公司在一审庭审中提交的上述两份结算单中的面积提出异议，并申请对涉案工程的工程量进行鉴定。一审法院依法委托江苏势起工程项目管理有限公司进行鉴定，江苏势起工程项目管理有限公司于2018年10月25日出具《工程鉴定预报告书》一份，轻舟公司对《工程鉴定预报告书》提出三点异议：1、未按实际情况落实，没有实现每户核量；2、飘窗计算方法未按江苏省规定去做，即未按展开尺寸*1.05系列计算；3、A、B商铺沿街上口窗均为幕墙窗，未落实出来。江苏势起工程项目管理有限公司逐一进行了回复：1、我司依据《鉴定规范》第5.4.1条第②项之规定，根据施工图及现场情况，按户型及窗户的类别，现场选取有代表性的窗户实测实量，并综合考虑了因装修而隐蔽的窗框尺寸，进行专业分析，作出推断性意见，确定窗户的具体尺寸，进行每户核量、分类核量与数据汇总。单个样板窗的鉴定尺寸，我司是根据现场实测尺寸，加推断抹灰隐蔽尺寸；2、我市进行建设工程预结算的依据是《江苏省建筑与装饰工程计价定额》（2014年版）第十六章工程量计算规则中，并无飘窗需*1.05系数的规定；3、A商段的窗，由于现场实物部分已破坏，内侧封堵、隐蔽；现场勘测时没有提供测量安全所必要的设施，无法实测实量，故参照《蓝天华侨城工程结算单》确定A商段的窗面积。B商铺沿街上口窗确认为幕墙窗，已在正式报告中调整。蓝天公司提出以下异议：8号楼、10号楼鉴定数据中的厨房推拉窗不应做鉴定核算数据，厨房推拉窗由业主自身安装，轻舟公司未对厨房推拉窗进行施工制作安装窗户。江苏势起工程项目管理有限公司回复，请贵院要求该公司据其主张举证，补充提供相关证据，若有证据证明，则不计入鉴定面积。2018年11月20日，江苏势起工程项目管理有限公司出具《工程量鉴定报告书》一份，载明鉴定结果为：3#、6#、7#楼的面积分别为2594.95平方米（推拉窗面积2554.21平方米，架空层窗面积40.74平方米）、2160.03平方米、2330.45平方米；A商段的面积为462.92平方米（推拉窗面积336.42平方米、幕墙面积126.5平方米）；B商段的面积为357.13平方米（推拉窗面积95.13平方米、幕墙面积262平方米）；8#楼的面积为3043.66平方米（推拉窗面积2927.61平方米、平开窗面积78.31平方米、架空层窗面积为37.74平方米）；9#楼的面积为1975.6平方米（推拉窗面积1948.06平方米、平开窗面积27.54平方米）；10#楼的面积为3046.46平方米（推拉窗面积2928.91平方米、平开窗面积75.93平方米、架空层窗面积41.62平方米）；11#楼的面积为1971.92平方米（推拉窗面积1945.38平方米、平开窗面积26.54平方米）。蓝天公司为此支付鉴定费60000元。2019年1月3日，经一审法院现场勘查、核实，上述8#楼东单元的厨房推拉窗系轻舟公司安装制作，8#楼西单元及10#楼东、西两个单元的厨房推拉窗并非轻舟公司安装制作，8#楼西单元及10#楼东、西两个单元的厨房推拉窗面积分别为63.49平方米、129.47平方米，合计192.96平方米。一审法院认为，轻舟公司、蓝天公司双方签订的铝合金门窗施工合同及补充说明系双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。轻舟公司为涉案合同中约定的项目制作、安装了铝合金窗，蓝天公司应当向轻舟公司给付相应的价款。对于蓝天公司应当给付轻舟公司的价款总额问题。一审法院认为，一审法院依据申请依法委托了江苏势起工程项目管理有限公司对涉案工程量进行鉴定，轻舟公司、蓝天公司双方均对上述鉴定报告提出异议，江苏势起工程项目管理有限公司逐一进行了回复，一审法院亦前往涉案工程现场查勘、核实。一审法院认为，应当根据上述报告书中载明的工程量及一审法院现场查勘、核实的情况，结合涉案合同、结算单、决算单中约定的价格，计算涉案工程总价。3#楼的工程价款应为2554.21平方米×510元/平方米+40.74平方米×420元/平方米=1319757.9元；6#楼的工程价款应为2160.03平方米×510元/平方米=1101615.3元；7#楼的工程价款为2330.45平方米×510元/平方米=1188529.5元；8#楼的工程价款为（2927.61平方米-63.49平方米）×470元/平方米+78.31平方米×560元/平方米+37.74平方米×420元/平方米=1405840.8元；9#楼的工程价款为1948.06平方米×470元/平方米+27.54平方米×560元/平方米=931010.6元；10#楼的工程价款为（2928.91平方米-129.47平方米）×470元/平方米+75.93平方米×560元/平方米+41.62平方米×420元/平方米=1375738元；11#楼的工程价款为1945.38平方米×470元/平方米+26.54平方米×560元/平方米=929191元；A商铺的工程价款为336.42平方米×405元/平方米+126.5平方米×800元/平方米=237450.1元；B商铺的工程价款为95.13平方米×405元/平方米+262平方米×800元/平方米=248127.65元。上述款项合计8737260.85元。根据双方结算单中其它项目的加减金额，涉案工程的工程总价款为（8737260.85元+1206元+51000元+10762.71元-6096.79元-8829.90元）×（1-2%）=8609596.81元。蓝天公司已向轻舟公司付款8542798元，尚欠66798.81元未付。涉案工程分别于2014年7月1日及2014年11月1日通过验收，根据涉案合同的约定，蓝天公司应在合同项下工程通过竣工验收合格之日起两年后一个月内支付，故蓝天公司应向轻舟公司给付价款66798.81元及逾期利息（自2016年12月1日起计算至2018年1月18日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。对于蓝天公司辩称轻舟公司应当承担维修费13600元的辩解意见，因蓝天公司未举证证明其辩解意见，一审法院依法不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，一审法院遂判决：一、蓝天公司于判决生效后十日内给付轻舟公司66798.81元及逾期利息（自2016年12月1日起计算至2018年1月18日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回轻舟公司的其他诉讼请求。一审案件受理费5422元，由轻舟公司负担4051元，由蓝天公司负担1371元。鉴定费60000元，由轻舟公司负担45414元，由蓝天公司负担14586元。蓝天公司在二审期间向本院提供新证据：蓝天华侨城三期铝合金门窗维修合同；蓝天华侨城三期玻璃维修报价；工程款支付审批表2张、银行回单2张、收据。证明：在质保期内蓝天公司因轻舟公司不履行保修义务，蓝天公司将维修业务委托给第三方共支付维修费用13600元。该部分款项应当由轻舟公司承担。轻舟公司质证称：1、对维修合同三性均有异议，该合同是蓝天公司单方提供，不能证明其真实性，且在一审庭审中法庭要求其在规定时间内提供能够证明维修费用产生的事实，蓝天公司如果有维修证据应当在规定期间内提供，而时隔半年再提供其单方制作的所谓维修合同我方不认可其真实性。2、对审批表三性均有异议，同第一份证据的质证意见一致。3、对于回单三性均有异议，复印件不能作为证据使用，该份回单上是否是维修款项等与本案没有关联性。结合双方质辩意见，本院对蓝天公司提供的证据认证如下：蓝天公司在一审期间提供的书面函件已得到轻舟公司回复，故该书面函件的真实性可以确认，该书面函件中已提及维修事宜及第三方维修费用为13600元，且结合银行流水的时间发生在2016年10月以及2017年11月，远远早于本案一审诉讼时间，故本院认为蓝天公司提供的该组证据能够与书面函件记载内容相互印证，本院对蓝天公司的该组证据的真实性予以确认。本院经审理查明，一审判决查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点：1、涉案双方于2015年1月11日、2月12日所做的结算单能否作为本案的定案依据；2、一审期间出具的鉴定结论是否存在程序违法，能否作为定案依据；3、蓝天公司主张的维修费用13600元是否应在本案中予以冲抵。本院认为，关于第一项争议焦点，分述如下：首先，对于案由的认定。一审法院对本案以承揽合同为案由立案，而轻舟公司认为本案应适用建设工程相关法律规定，蓝天公司认为承揽合同不适用建设工程的相关司法解释。本院认为，第一，案由的确定应由人民法院结合基础的法律关系来认定。第二，建设工程属于特殊的承揽合同，双方并不相互排斥，如有特殊的法律规定应予以适用。第三，本案中，涉案工程属于在毛坯房的基础上进行施工，不属于装饰装修行为，应认定为建设工程施工行为。结合上述三点，本院将本案在二审期间的案由变更为建设工程施工合同纠纷。其次，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。本案中，涉案双方于2015年1月11日、2月12日分别对涉案工程进行了结算，且该结算单上蓝天公司共有三个部门五位经办人签字，可谓层层审批。在双方结算后，蓝天公司已于2015年6月前将除质保金之外的所有工程款都已付清，后至2015年8月才提出结算有问题，要求重新结算。本院认为，从现有查明的事实来看，涉案双方对于工程的结算是慎重的，且蓝天公司已按约定支付了大部分的工程款，现蓝天公司以结算时的数据测量有问题而要求重新结算没有法律依据。为了维护诚实信用的市场交易规则，本院认为，蓝天公司要求重新结算的诉求不应得到支持，一审法院对涉案工程启动工程造价鉴定程序显属不当，本院依法予以纠正。依据双方结算单中载明涉案工程的工程总价为：8807008.2元（4687277+4119731.2），扣除已经支付的8542798元，还剩264210.2元（8807008.2-8542798），上诉人轻舟公司主张支付264210元系对自身民事权利的处分，本院依法予以支持。对于因启动鉴定程序而产生的鉴定费60000元，应由申请人蓝天公司承担。关于第二项争议焦点，本院经审查后认为，因本案不以鉴定结论作为定案依据，故本院对该争议焦点不予审查。关于第三项争议焦点，本院经审查后认为，根据蓝天公司提供的书面函件以及蓝天华侨城三期铝合金门窗维修合同；蓝天华侨城三期玻璃维修报价；工程款支付审批表2张、银行回单2张、收据，可以证明在2016年7月前，蓝天公司曾通知轻舟公司对涉案工程进行维修，但轻舟公司未予回复，后蓝天公司另行委托第三人进行了维修，该部分费用应在质保金中予以扣除。对于维修金的数额，因蓝天公司提供了银行流水与合同、收据等能够对应，故本院对蓝天公司主张的维修金13600元予以支持。综上，上诉人轻舟公司的上诉请求及理由能够成立。因蓝天公司二审期间提供了新证据，故蓝天公司的上诉请求及理由能够成立。蓝天公司还应给付轻舟公司质保金250610元（264210-13600）。一审判决认定事实不清，适用法律错误，实体处理不当，本院依法予以纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初638号民事判决第二项；二、变更连云港市海州区人民法院（2018）苏0706民初638号民事判决第一项为：连云港蓝天置业有限公司于本判决生效后十日内给付江苏轻舟装饰工程有限公司250610元及逾期利息（自2016年12月1日起计算至2018年1月18日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）。一审案件受理费5422元，由轻舟公司负担280元，由蓝天公司负担5142元。鉴定费60000元，由蓝天公司负担60000元；二审案件受理费5562元（5422+140），由轻舟公司负担140元，由蓝天公司负担5542元。本判决为终审判决。审 判 长  周 淼审 判 员  严伟晏审 判 员  吴雪莹二〇一九年七月十二日法官助理  蒋 寻书 记 员  仇瑞庭法律条文附录《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条规定：当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。