云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终1163号上诉人（原审原告）:冯志敏，男，汉族，1964年8月11日出生云南省巧家县人，务农，住巧家县。被上诉人（原审被告）：冯兴顺，男，汉族，1954年2月11日出生云南省巧家县人，务农，住巧家县。原审第三人：滕传炳，男，汉族，1975年6月14日出生云南省人，务农，住巧家县。上诉人冯志敏因与被上诉人冯兴顺、原审第三人滕传炳土地承包经营权纠纷一案，不服云南省巧家县人民法院（2018）云0622民初1993号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。原审法院确认本案如下法律事实：1981年冯志敏在巧家县社，承包农村集体土地，坪子地0.15亩、田弯弯0.1亩、车路边二块分别为0.28亩和0.2亩、牛路边0.13亩、滕才章家墙角0.16亩，合计1.02亩。因冯志敏外出务工，1987年将上述土地交给冯兴顺代为管理使用。2003年在扩建巧蒙公路时，对巧家县社的土地进行征用，冯兴顺以其名将属于冯志敏车路边土地0.28亩和0.2亩的补偿款6052.00元领用；2018年牛路边0.13亩土地，实际测量得0.24亩，被冯兴顺以19200.00元出售给滕传炳；坪子地0.15亩和田弯弯处0.1亩，被格巧公路征用，补偿款由冯志敏领取。现冯志敏认可其承包的土地，基本已经不存在，只剩下高速公路边有0.05亩左右土地，现委托他人照看。冯志敏请求原审法院判决冯兴顺恢复原状归还其承包经营的车路边、牛路边、滕才章墙角土地合计1.388亩；并承担本案诉讼费。原审法院认为，冯兴顺在接受冯志敏委托照看其承包土地时，未经冯志敏同意，擅自处理冯志敏土地的行为是错误的。在冯志敏土地被征用后，长期截留冯志敏的征地补偿金更是不对的，应当对其行为承担赔偿责任。但冯志敏主张冯兴顺归还其土地的诉讼请求，因其土地被征用等冯志敏的诉讼目的不可能实现。在庭审中，对冯志敏进行相应释明，其明确表示不变更诉讼请求。对于冯志敏主张其土地被他人修建房屋，未提供相应证据证明其主张，不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决驳回原告冯志敏的诉讼请求。案件受理费50.00元，由原告冯志敏负担。宣判后，冯志敏不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判，依法改判冯兴顺恢复原状、退还冯志敏车路边（两处）、牛路边、滕才章墙角土地合计1.388亩；上诉费由冯兴顺承担。事实和理由：一、一审法院认定冯志敏车路边土地0.28亩和0.2亩被修建巧蒙公路征收证据不足，事实不清。冯兴顺提交的征地花名册上无冯志敏的姓名，不能证明所征的地就是冯志敏委托冯兴顺代管的土地。征收土地在先，换证在后，如土地都被征收了，农村土地承包经营权证上就不会再有记载。实际上，车路边承包经营权证上记载的0.28亩（实际0.448亩）土地被冯兴顺卖给了一个叫王志巧的人修建房屋，0.2亩（实际0.32亩）土地被冯兴顺自己修建了房屋。冯兴顺欲以冯志敏土地被征用而达到掩盖将土地卖给王志巧及自己修建房屋的目的。二、一审判决适用法律不当，判决不合理、不公平。一审判决认定冯兴顺未经冯志敏同意，擅自处理冯志敏土地的行为错误，却以其土地被征用等，冯志敏的诉讼目的不可能实现为由驳回冯志敏的诉讼请求。冯志敏诉请将土地恢复原状，退还车路边、牛路边、才章墙角土地符合法律规定。根据《土地管理法》第十一条“土地的所有权和使用权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。”及《农村土地承包法》第十七条“（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法保护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；”的规定，冯志敏的诉讼请求完全符合国家法律对土地的保护，冯兴顺擅自将冯志敏承包经营的集体土地出卖给他人修建房屋的行为，侵犯了冯志敏的土地承包经营权，一审判决驳回冯志敏的合法请求，导致冯志敏如今无房屋居住，无土地耕种的结果，这对冯志敏是不公平的。被上诉人冯兴顺辩称，原判决认定事实清楚，因冯志敏的土地均被征用，冯志敏的诉讼请求依法不能实现，请求二审法院驳回上诉，维持原判。根据从巧家县档案局调取的冯志敏土地承包登记，冯志敏向巧家县金塘镇煤炭村大窝塘社承包的集体土地，坪子地面积0.25亩；车路边面积0.4亩；牛路边面积0.37亩，合计为1.02亩，而冯志敏请求归还承包地1.388亩是不正确的。冯志敏承包的坪子地0.25亩已被格巧高速路征用有格巧高速公路土地实物指标调查平面图为证；车路边二块面积0.4亩，经冯志敏同意于1987年调换后为0.36亩，于2003年该地被政府修建巧蒙公路征用，有巧蒙公路征地补偿换名册为证，其中牛路边面积0.37亩，经调换后为0.24亩，被以80000元／亩将使用权转让给滕传炳修建房屋，后被格巧高速路征收。因此冯志敏的承包地合计1.02亩均被征用，冯志敏请求返还土地的诉讼请求不能实现。二审中，冯志敏除对原判决认定冯志敏车路边土地0.28亩和0.2亩因修建巧蒙公路被征收的事实有异议外，对其余事实无异议。对当事人无异议的事实，本院予以确认。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：冯志敏主张由冯兴顺恢复原状归还其承包经营的车路边（两处）、牛路边、滕才章墙角土地合计1.388亩的诉讼请求是否应予以支持？本院认为，关于冯志敏的承包土地共计多少的问题，在冯志敏向原审法院提交的农地承包权证（2008）第214050254号《农村土地承包经营权证》以及2008年7月15日《农村土地承包经营权证登记簿》上载明的冯志敏的承包土地均为：平子0.15亩、田弯弯0.1亩、车路边0.28亩、牛路边0.13亩、车路边0.2亩，才章墙角0.16亩，共计1.02亩。对冯志敏的承包地共计为1.02亩的事实本院予以确认，冯志敏主张其车路边、牛路边、滕才章墙角土地合计1.388亩的事实，没有证据证明，本院不予确认。对于牛路边的土地和才章墙角的土地，因二审中双方当事人对牛路边的土地已被冯兴顺出售给滕传炳建房、才章墙角的土地被冯兴顺修建房屋的事实未提出异议，本院以上事实予以确认。对于车路边（两处）土地，冯志敏认为车路边承包经营权证上记载的0.28亩土地被冯兴顺卖给了王志巧修建房屋，0.2亩土地被冯兴顺自己修建了房屋。冯兴顺则认为车路边的土地在2003年被政府修建巧蒙公路征用。本院认为，因在2008年冯志敏换发的《农村土地承包经营权证》上载明的承包土地有车路边0.28亩和0.2亩，冯兴顺认为2003年其以自己的名义领取的0.5056亩土地补偿款中包含了冯志敏车路边的0.48亩土地的答辩理由，因没有证据证明冯志敏车路边的两处承包土地在2003年征收时登记在了冯兴顺的名下，且与冯志敏在2008年换发的《农村土地承包经营权证》上载明的承包土地的地块及面积不符，故对冯兴顺主张冯志敏车路边（两处）承包地已被修建巧蒙公路征收的事实，本院不予确认，原判决认定2003年冯兴顺以其名将属于冯志敏车路边土地0.28亩和0.2亩的补偿款6052.00元领用的事实错误，本院依法予以纠正。对冯志敏认可的车路边（两处）土地已被建盖房屋的事实，本院予以确认。关于冯志敏主张由冯兴顺恢复原状归还其承包经营的车路边（两处）、牛路边、滕才章墙角土地的诉讼请求是否应当得到支持的问题，冯兴顺将冯志敏交给其代为管理使用的承包土地出卖给他人建房，并私自在该承包土地上建房的行为，侵犯了冯志敏的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条的规定，冯兴顺应当对冯志敏承担侵权责任。由于冯志敏自身疏于管理其承包土地，对于在其土地上建盖房屋的行为未能及时阻止，现冯志敏承包经营的车路边（两处）、牛路边、才章墙角的土地上已被建盖房屋，土地原貌已不复存在，冯兴顺承担民事责任已不宜采取恢复原状，返还土地的方式。因在本案一审中，法官已向冯志敏释明，冯志敏不同意变更诉讼请求，故原审法院驳回冯志敏的诉讼请求并无不当，本院应予维持。至于冯志敏因土地无法收回所造成的损失，可另案向侵权人主张赔偿。综上所述，冯志敏的上诉理由不成立，对其上诉请求，本院不予支持。原判决认定事实虽有错误，但适用法律正确，判决结果恰当，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人冯志敏负担。本判决为终审判决。审判长 王  碧审判员 王 宇 波审判员 马  娜二〇一九年七月十九日书记员 郭李子怡