云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终744号上诉人（原审被告、反诉原告）广东春满人间装饰有限公司昆明分公司。住所地：云南省昆明市前兴路及广福路交叉口昆明大商汇商贸中心装饰广场****305-306、311号铺面，统一社会信用代码：91530112673637911Q。负责人：聂国河，系该公司经理。委托诉讼代理人：王祖碧，云南智金律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：李金华，男，1979年9月19日生，汉族，云南省楚雄市人，中技文化，云南建工集团职员，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：曲蕊，云南律知律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原审被告（反诉原告）：广东春满人间装饰有限公司。。住所地：广东省佛山市顺德区大良街道办事处云良路（原百茂鞋厂）的建筑物**817-2统一社会信用代码：914419007321818718。法定代表人：刘永红，系该公司秘书处处长。委托诉讼代理人：夏琳峰，男，1988年11月26日生，汉族，系该公司员工，住江西省九江市武宁县。代理权限：特别授权代理。原审被告（反诉原告）：聂国河，男，1974年11月18日生，汉族，江西省武宁县人，大专文化，广东春满人间装饰装修有限公司昆明分公司负责人，户籍地：江西省九江市武宁县，现住云南省昆明市西山区。上诉人广东春满人间装饰有限公司昆明分公司与被上诉人李金华、原审被告广东春满人间装饰有限公司、聂国河装饰装修合同纠纷一案，不服云南省楚雄市人民法院（2018）云2301民初3605号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。广东春满人间装饰有限公司昆明分公司上诉请求：一、依法撤销原判，将本案发回重审或改判，驳回李金华的诉讼请求，并支持我方的反诉请求；二、一、二审诉讼费用由李金华承担。事实与理由：一审判决认定事实及适用法律确有错误,完全依赖于李金华单方面司法鉴定，有失法律的公正公平。从双方签订的合同总标的来看，金额是50万元，从工序上讲，装修一套房子首先是水电工进场，水电做完后，是泥工进场，泥工基本做完后，木工进场，木工基本完工后，木制品油漆工进场，木制品油漆工出场后，双飞粉的刷墙工作进场，最后就是主材安装。广东春满人间装饰有限公司昆明分公司已经做到木制油漆工出场，需订购主材，向李金华要进度款项，李金华拒绝支付，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司才停工的。按双方合同约定，李金华未按合同约定支付进度款，本身构成违约。该鉴定单方面漏列以下项目：水电工7500元工人工资、刮灰材料2000元已进场、设计费43200元、管理费20117.00元、运杂费（搬运费）7544.00元、远程作业费7544.00元均未计入，，地面保护1500元该鉴定严重失实，法院采信该鉴定，明显不公；三、由于李金华的违约行为导致未完工，按照李金华列明的折算1740105.98元折算合同价为268227.00元，按双方合同约定，本工程优惠以合同所签订优惠为准，如工程结算额低于签合同的预算金额，合同所签优惠取消。鉴定用该金额进行折扣，违背行业的惯例，具有明显的偏向性。李金华答辩称，原审判决认定事实以及适用法律正确，程序合法，判决公正，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司的上诉请求没有任何事实及法律依据，应当维持原审判决。一、本次纠纷涉案责任主体为李金华。涉案项目是经广东春满人间装饰有限公司昆明分公司建筑施工完毕后，于2018年4月13日李金华与广东春满人间装饰有限公司昆明分公司、聂国河及装饰施工方的代表李毅签订《装饰工程合同书》，甲乙双方约定本工程施工100个工作日，乙方按时、按质、按量完成全部施工及安装项目，即自2018年4月20日起（工期以施工材料进场的第二天计）且工期于2018年7月30日止。该工程广东春满人间装饰有限公司昆明分公司报价总计为772683元，经双方协商本工程按图纸施工，以双方签字的报价单上的项目施工（图纸和报价单为依据），包干价：伍拾万元整；且广东春满人间装饰有限公司昆明分公司在一审中所提交的证据中设计费用已经做了删除。要改动项目或材料，双方协商解决，增加减少以报价单上价格折后为基础。乙方材料跟人工进场开始施工，李金华已付乙方拾万元整（2018年4月30日前）。该项付款前提是：乙方材料跟人工进场开始施工，即自2018年4月20日起（工期以施工材料进场的第二天计）。合同签订后当天，李金华给付广东春满人间装饰有限公司昆明分公司定金5000元。经庭审，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司管理人员的进场时间为2018年5月5日之后，材料进场时间及开工时间均顺延至后。由此可见，根据《合同法》第六十七条当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。李金华第二笔款项的付款时间2018年5月11日并未违反合同的约定。尽管广东春满人间装饰有限公司昆明分公司于2018年4月13日收到装修定金5000元后，并未严格按照合同约定的开工期开始施工，已经违约在先。但李金华为了合同目的能够得予实现，在开工时间已经拖延15日后与装修方签发了交底（一）后，仍在敦促广东春满人间装饰有限公司昆明分公司尽快开工。直至广东春满人间装饰有限公司昆明分公司的人员及材料进场后，开工当日，李金华就将款项依合同约定，给付其工程委托代表人李毅。收到款项之后，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司在未按时、按量完成工程进度的情况下，一昧要求李金华给付款项。截止2018年6月4日，李金华给付广东春满人间装饰有限公司昆明分公司工程款项总计255000元后，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司仍不能如期施工。广东春满人间装饰有限公司昆明分公司于2018年6月30日在工期及工程尚未完成的前提下，未经李金华同意，指示施工及现场管理人员全部撤离施工现场。导致李金华的合同目的无法得予实现，构成了合同的根本性违约；二、关于司法鉴定的问题。首先，房屋的装修工作由于广东春满人间装饰有限公司昆明分公司全部撤离施工现场后停工至9月中旬。经协商无果后，李金华通过公证处对证据保全后，才申请了司法鉴定。且鉴定的结果也是依照双方所签订的《装饰工程合同书》，依法做出的实际结算。而且，司法鉴定书费用汇总表中已经包含了搬运费、管理费及未提及的远程作业费。其次，从双方所签订的《装饰工程合同书》中已经明确取消了设计费；三、原审判决认定的砂石料价款3380元的问题通过一审庭审确定李金华拖欠未支付的砂石料价款3380元，由于广东春满人间装饰有限公司昆明分公司至今未向供货方支付，李金华已经向权益人进行了给付。现当庭通知广东春满人间装饰有限公司昆明分公司，若不能将该部份款项给付至李金华，李金华将保留另案诉讼的权利。综上所述，原审判决认定事实正确、清晰，适用法律正确，程序合法，判决公允。广东春满人间装饰有限公司昆明分公司的上诉请求没有任何事实及法律依据，为了维护当事人的合法权益，请求驳回上诉，维持原判。原审判决认定砂石料价款问题，经过一审庭审确定了拖欠未支付的砂石料款是3380元，李金华已经进行了这笔款项的支付，所以这笔款项应支付给李金华。广东春满人间装饰有限公司口头答辩称：合同已经明确，结算价低于合同价，一切优惠是取消的，其他费用按照广东春满人间装饰有限公司的标准进行计算。广东春满人间装饰有限公司派了人员到现场，而且现场施工达不到我们的要求，导致工程没有完工的原因是李金华没有按时支付广东春满人间装饰有限公司工程款。聂国河口头答辩称：工程我是比较清楚的，因为签合同的时候是确定了时间，水电工程是李金华请人施工，但水电没有人施工，导致我们所做工程也不能施工。其余答辩意见与广东春满人间装饰有限公司的一致。李金华向一审法院起诉请求：1、判令广东春满人间装饰有限公司昆明分公司、广东春满人间装饰有限公司、聂国河返还李金华款项80894.02元，并支付李金华自起诉之日起至款项实际还清之日止按照银行同期贷款利率计算的利息（以银行同期贷款年利率6%计算）；2、判令广东春满人间装饰有限公司昆明分公司、广东春满人间装饰有限公司、聂国河赔偿李金华未按装饰合同约定工期完工的罚金2000元；3、判令广东春满人间装饰有限公司昆明分公司、广东春满人间装饰有限公司、聂国河给付拖欠工地材料款及工人工资，否则判令广东春满人间装饰有限公司昆明分公司赔偿李金华罚金3万元；4、判令解除双方所签订的装饰合同；5、判令广东春满人间装饰有限公司昆明分公司、广东春满人间装饰有限公司、聂国河承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费及李金华所支付的律师费1万元。广东春满人间装饰有限公司昆明分公司、广东春满人间装饰有限公司、聂国河向一审法院起诉请求：1、判令李金华支付工程进度款22万元，支付增加水电工程施工费7500元；2、要求李金华赔偿律师费16000元、差旅费2000元、误工费3000元，合计损失21000元；3、本诉和反诉的全部诉讼费用由李金华承担。一审法院认定事实：2018年4月13日，李金华（甲方）与广东春满人间装饰有限公司昆明分公司（乙方）签订《装饰工程合同书》及补充协议，约定由乙方按图纸为甲方位于楚雄市的自建房进行装修，包干价为50万，施工项目按双方签字的报价单项目施工，工期为100个工作日，即自2018年4月20日起；要改动项目或材料，双方协商解决，增加减少以报价单上价格折后为基础；乙方材料跟人工进场开始施工，甲方支付乙方拾万元整（2018年4月30日前），后期工程款按施工进度付给乙方，结算尾款5%，在甲方认可后付清给乙方。《装饰工程合同书》附装饰工程报价单一份，主材报价485012元，工时费报价287671元。签订《装饰工程合同书》当日，聂国河、广东春满人间装饰有限公司昆明分公司还分别签订了《安全生产承诺书》、《承诺书》各一份，承诺书中载明“不论是在本工程施工期间还是在本工程竣工验收以后，我对装修公司选用的劳务班组及全体操作工人负责支付劳务工资。如果发生我拖欠第三人劳务费、农民工工资、材料费等任何债务问题，若我不负责任解决或者不能解决导致李金华遭受损失时，我以工程承包金额的30%作为担保，李金华有在任何时间以任何方式处置工程承包金额30%的权利，有权用我的工程承包金额30%和剩余费用直接支付到劳务班组，对此我均无任何异议，我对此承诺的真实性负责，并保证无任何欺诈行为。（现场施工人员决不允许与李金华家人产生冲突，如发生立即停工，李金华有权追究停工产生的相关损失及处罚施工方每次3万元。”《装饰工程合同书》签订后，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司于2018年5月5日进场，并与李金华方做了交底（一），次日5月6日施工班组进场，同年6月30日施工人员全部撤离施工现场。李金华于2018年4月13日签合同当日支付广东春满人间装饰有限公司昆明分公司定金5000元，同年5月11日支付装修工程款10万元，5月29日支付装修工程款10万元，6月4日支付装修工程款5万元。2018年8月30日，李金华申请云南省昆明市明信公证处对广东春满人间装饰有限公司昆明分公司已完工的装修现状进行证据保全，并据此委托云南乾盛司法鉴定中心对已完工的装饰工程进行了工程造价司法鉴定，经鉴定，云南乾盛司法鉴定中心于2018年9月17日出具云南乾盛司法鉴定中心【2018】第1051492号鉴定意见书，鉴定意见：李金华位于楚雄市房屋已完装饰工程的造价为174105.98元。李金华为此支付公证费5000元、鉴定费25000元。一审法院认为，李金华与广东春满人间装饰有限公司昆明分公司签订的《装饰工程合同书》及附件系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。双方均应按合同约定全面履行各自义务。本案中，双方所签订的《装饰工程合同书》系广东春满人间装饰有限公司昆明分公司提供的格式合同，双方在附件的补充协议中对合同价款、工程款支付进度等做了单独约定，依据《中华人民共和国合同法》第四十一条：“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当釆用非格式条款”之规定，双方所争议的工程进度款支付应适用双方补充协议约定：“材料跟人工进场开始施工支付拾万元”，聂国河、李毅、黄汉于2018年5月5日与李金华进行进场交底，黄汉5月6日带工人进场施工，李金华于5月11日支付装修工程款10万元，双方在合同履行过程中均违反了合同约定，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司未按合同约定于2018年4月20日开工，李金华未在工人进场后及时支付10万元，在此阶段双方均存在过错。在合同实际进行施工后，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司于2018年6月30日停止施工并离开施工现场，并为此辩称李金华未按约定支付工程进度款导致停工，但综观双方在补充协议中对工程进度款支付的约定，除开始施工支付10万元明确约定外，后期工程款支付约定为“后期工程款按施工进度支付”，该约定不明确，故李金华后期陆续支付15万元是否违约无法判定，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司的辩解不能成立。且广东春满人间装饰有限公司昆明分公司认可收到李金华工程款25.5万元，而其所完工的装饰工程经鉴定机构造价评估为174105.98元，李金华支付的工程进度款已超过广东春满人间装饰有限公司昆明分公司离场时完成的工程造价。对于李金华多支付的工程款80894.02元，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司理应予以返还。李金华要求支付返还款项80894.02元的同期贷款利率的诉请，双方在合同中没有约定，且李金华亦未举证证实由于广东春满人间装饰有限公司昆明分公司停工给其造成的损失，故对此不予支持；李金华诉请未按合同约定完工的罚金2000元，双方在交底（二）中约定的是“加快施工进度，如还没有提高，按合同工期不变未完成施工，业主按2000元处罚装饰方”，因本案双方未能按合同约定完成装修工程，合同中仅笼统约定了一个工期时间100日，该罚金条款现无法判定是否达到适用条件，故对该项诉请不予支持；李金华要求给付拖欠工地材料款及工人工资，否则赔偿李金华罚金3万元的诉请，首先广东春满人间装饰有限公司昆明分公司给付拖欠工地材料款及工人工资系另一法律关系，不宜在本案中一并处理。其次，赔偿罚金3万的诉请，李金华对未付材料款及工人工资并未代广东春满人间装饰有限公司昆明分公司予以给付，亦未对其造成损失，故对该项诉请不予支持。李金华诉请解除《装饰工程合同书》，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司在庭审中表示愿意解除，对此予以确认。李金华诉请的诉讼费、保全公证费、鉴定费、律师费，因系广东春满人间装饰有限公司昆明分公司停止施工，拒绝继续履行合同导致李金华维权所产生的费用，予以支持。对上述广东春满人间装饰有限公司昆明分公司应承担的执行款项，依据《中华人民共和国公司法》第六十三条：“一人有限公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任”之规定，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司系聂国河自然人独资设立的公司，且聂国河未举证证实公司财产独立于其自身财产，故认为聂国河应对广东春满人间装饰有限公司昆明分公司承担的款项承担连带责任；广东春满人间装饰有限公司系广东春满人间装饰有限公司昆明分公司隶属的总公司，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条:“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担”之规定，广东春满人间装饰有限公司应对广东春满人间装饰有限公司昆明分公司承担的款项承担补充支付责任。李金华要求判令广东春满人间装饰有限公司昆明分公司支付工程进度款22万元，支付增加水电工程施工费7500元的诉请，因李金华已于2018年6月30日在广东春满人间装饰有限公司昆明分公司超额支付已完工工程款的情况下撤离施工现场，至今未再继续施工，且对其主张未提交证据予以证实，故该诉请没有事实和法律依据，不予支持；广东春满人间装饰有限公司昆明分公司要求李金华赔偿律师费16000元、差旅费2000元、误工费3000元，首先因其擅自停工离场导致纠纷发生，其次，差旅费、误工费未举证予以证实，故对该项诉请亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十一条、第六十条、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条、《中华人民共和国公司法》第六十三条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决：一、由广东春满人间装饰有限公司昆明分公司在判决生效后十五日内返还李金华装修款80894、02元；二、由广东春满人间装饰有限公司昆明分公司在判决生效后十五日内支付李金华保全公证费5000元、鉴定费25000元、律师费10000元；三、聂国河对上述款项承担连带责任，广东春满人间装饰有限公司对上述款项承担补充清偿责任；四、驳回李金华的其他诉讼请求；五、驳回广东春满人间装饰有限公司、广东春满人间装饰有限公司昆明分公司、聂国河的诉讼请求。本诉案件受理费2197元，由李金华承担623元（已交）;由广东春满人间装饰有限公司昆明分公司承担1574元（未交,限于判决生效后十五日内交纳，款交楚雄市人民法院），聂国河承担连带责任，广东春满人间装饰有限公司承担补充清偿责任；反诉案件受理费2514元，由广东春满人间装饰有限公司、广东春满人间装饰有限公司昆明分公司、聂国河承担（已交）。二审中,经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，双方当事人均未提出异议，故对一审判决认定的事实,本院予以确认。庭审中，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司提交了设计方案一份，欲证实公司已作出了设计方案，支付了相关费用。经质证，李金华对该份证据的三性不认可。广东春满人间装饰有限公司、聂国河对该份证据的三性认可。本院认为，该份证据不属于二审新证据，不作定案证据采信，且从广东春满人间装饰有限公司昆明分公司提交的证据中也可以证实设计费已经作了删除，不能证实支付了相关设计费。对于广东春满人间装饰有限公司昆明分公司在二审中申请要求重新鉴定的理由，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百二十一条规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。”广东春满人间装饰有限公司昆明分公司在一审举证期限届满前未提出申请要求鉴定,故对其在二审中提出要求重新鉴定的理由,不符合法律的规定，不予准许。二审中，已通知鉴定人员出庭接受质询，并对广东春满人间装饰有限公司昆明分公司认为鉴定意见中漏列的项目做了说明，是根据委托人提供的报价单中的施工项目进行认定，可以证实不存在漏列项目，故对广东春满人间装饰有限公司昆明分公司提出的该项主张，不予支持。对广东春满人间装饰有限公司昆明分公司提出不应对工程造价进行优惠，从广东春满人间装饰有限公司昆明分公司提供的报价单中虽写明：“本工程优惠以合同所签订优惠为准，如工程结算额低于签合同的预算金额，合同所签优惠取消”。但本案是因为施工方没有完成施工而中途退场，故对广东春满人间装饰有限公司昆明分公司最终实际完成的工程造价无法确定，双方在签订施工合同后又签订了补充协议，在格式合同与补充协议条款上有冲突的，应按照有利于非格式条款的约定对双方的工程造价进行优惠，鉴定人员对此也进行了专业解释，没有违背行业惯例，也不具有偏向性，故该项上诉理由不能成立。归纳双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是，乾盛司鉴字（2018）第1051492号司法鉴定意见应否作为定案证据采信？本案已完成的工程造价是多少？广东春满人间装饰有限公司昆明分公司应否返还李金华装修款80894.02元？本案的保全公证费、鉴定费、律师费应如何承担？本院认为，（2018）第1051492号司法鉴定意见虽然系李金华单方委托，但其提供的装修现状已申请了云南省昆明市明信公证处进行了保全，装修现状客观真实，而且鉴定机构也对现场进行了核查、测量同时进行拍照，对现场勘验进行记录，并结合设计施工图、施工合同、施工方报价单等证据材料对李云华房屋已完成装修工程价款进行鉴定，程序合法，且鉴定机构也具有合法鉴定资质，故对（2018）第1051492号司法鉴定意见应作定案证据采信，证实了已完成的工程造价为174105.98元。因李金华与广东春满人间装饰有限公司昆明分公司签订的《装饰工程合同书》及附件系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，双方应按合同约定全面履行各自的义务。一审判决对双方存在的过错、应承担的违约责任及驳回反诉请求进行的评判，有事实和法律依据，予以支持。广东春满人间装饰有限公司昆明分公司已收到工程款255000元，而其所完成的工程造价为174105.98元，李金华支付的工程进度款已超过广东春满人间装饰有限公司昆明分公司离场时完成的工程造价，故对多支付的工程款80894.02元应予返还。本案的保全公证费、鉴定费、律师费属李金华支出的合理必要诉讼费用，应由败诉方即广东春满人间装饰有限公司昆明分公司承担。对李金华提出要求支付砂石料款3380元的诉请，属二审新增加的诉讼请求，不属本案审查范围，不予评判。综上所述，广东春满人间装饰有限公司昆明分公司的上诉请求不能成立，应以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6841元由广东春满人间装饰有限公司昆明分公司负担（已交）。本判决为终审判决。审判长  马俊杰审判员  蒋文娟审判员  夏绍兴二〇一九年七月八日书记员  王贻佳