陕西省西安市中级人民法院     民事判决书     （2019）陕01民终5464号     上诉人（原审原告）陆保民，男，汉族。   上诉人（原审原告）陆虎军，男，汉族。   共同委托代理人张虎强，陕西学进律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）陆小平，男，汉族。   委托代理人王敏，陕西声远律师事务所律师。   上诉人陆保民、陆虎军因与被上诉人陆小平合伙协议纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2017) 陕 0113 民初 13589 号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。   原审法院审理查明，2013 年 1 月陆保民和陆小平口头约定合伙承包蓝田旭辉砖厂，承包费每年 26 万元，并约定陆保民、陆小平均可查验会计账目。陆小平负责砖厂生产管理、销售、财务等事项，陆保民负责配合陆小平工作。经陆保民、陆小平共同确认陆保民投资 102 万元，陆小平投资 125 万元。后陆保民、陆小平均按约完成了投资。2016 年 12 月 24 日，陆虎军与陆小平共同签订《蓝田陆兴旭辉空心砖厂投资明细》，确认 2013 年及 2014 年以账册记载为准，2015 年结余 84580 元。结算后陆小平交付陆保民、陆虎军29 万元。庭审中，陆小平当庭承认该砖厂现有外账 190 万元，其于 2017 年 2 月收回 408800 元，另收回位于西安市未央区名京九合院面积为 91.39 平方米的房屋一套以抵账 645662 元。现尚有 80 余万元的外账未收回。 另查，经营期间，双方共同指定李某某为会计，负责合伙期间的账务。庭审中，李某某作为证人出庭作证，经营期间的账册一式两份分别交于陆保民、陆虎军、陆小平,且 2013、2014 年为亏损状态，无可分配收益。陆保民、陆虎军当庭对账册中记载的 2013 年至 2015 年的收入不予认可。经该院向其释明，但陆保民、陆虎军当庭表示不申请审计。   原审法院认为，该案的争议焦点为：1、合同是否应当解除？2、双方合伙期间的收益为多少？3、陆保民、陆虎军可分得多少收益？4、陆虎军是否为本案适格原告？陆保民与陆小平口头约定承包蓝田旭辉砖厂系双方当事人真实的意思表示，且双方均按照协议履行了各自的义务，形成事实的合伙关系，故双方均应按约定履行。该案中，陆小平负责砖厂的日常经营、销售、财务等事项，陆保民负责配合陆小平做辅助性工作，故该砖厂的实际经营管理是由陆小平进行。双方在合伙期间共同委派李某某为会计，李某某作为证人出庭作证，证明该案双方手中均有内容相符的账册，且陆保民在收到李某某交于的账册后，与陆小平在 2016 年 12 月进行对账，双方已实际进行了所有账目的核对，并形成《蓝田陆兴旭辉空心砖厂投资明细》，且在该院向其释明后，陆保民、陆虎军亦不申请审计，故账册记载应为有效。虽账册记载至 2016 年 12 月结算时，砖厂处于亏损，但陆小平当庭承认砖厂外账为 190 万元，其已收回外账 1054462 元（其中包括房屋抵账折合的 645662 元）。故依据现有证据，应当认定至 2016 年 12 月砖厂现有盈余 190 万元。关于陆保民、陆虎军可分得利益一节，陆小平现已收回外账 1054462 元，因双方为口头协议，陆保民、陆虎军诉称其占比例为 45%，但陆小平不予认可，双方 也未有证据予以证明，但依据双方出资可得出陆保民、陆虎军所占比例为 45%，故该院对陆保民、陆虎军诉称其占 45%予以认可。其可分得的金额为 474507.9 元。但陆小平已支付陆保民、陆虎军290000 元，故现实际陆保民、陆虎军可得的利益为 184507.9 元。对于尚有的 80 余万元外账，待双方追回款项后，由双方自行处理或者另案诉讼，该案不予涉及。现因砖厂已经实际关门，无法继续经营，即双方的合伙已无实际履行的可能，故双方之间的合伙关系应予以解除。陆小平在庭审中认可陆虎军也参与投资，认可其合伙人身份，故陆虎军为本案适格原告。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条之规定，判决: 一、解除陆保民、陆虎军与陆小平的合伙关系；二、陆小平于本判决生效之日起十日内向陆保民、陆虎军支付收益 184507.9 元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回陆保民、陆虎军其余诉讼请求。案件受理费 16543 元，由陆保民、陆虎军承担 12775 元，陆小平承担 3768 元。因陆保民、陆虎军已预交，故陆小平在给付上述款项时将其应负担数额一并支付陆保民、陆虎军。   宣判后，陆保民、陆虎军不服，向本院提起上诉称，原审法院认定事实不清，1.被上诉人在庭审期间认可合伙期间总盈利为20余万元，但依据原审判决内容计算却是亏损30万元，该部分与事实严重不符；2.抵账房屋应按实际价值进行分配；3.被上诉人取得的30万元应计入总收入，原审法院未予计算；4.仅依据被上诉人陈述盈余190万就认定应对190万进行分配，属事实不清；5.上诉人在原审庭审中要求对成本及收益的审计申请与原审法院要求审计的内容不一致，且原审法院也未进一步释明，造成本案事实不清。补充：1.原审判决书债权80万元没有明细属于事实不清；2.第一次开庭时被上诉人当庭认可起诉后收到债权40多万元未在原审判决中体现；3.双方会计账本中缺少应收入的必要会计项目没有查清。综上，请求：撤销原审判决、发回重审或者改判被上诉人支付分配款494813元及剩余财产。   被上诉人陆小平答辩称，上诉人上诉请求和理由不能成立。双方经过对账，也签过字，双方经过签字，上诉人所称的盈利不能成立。双方在结算过程中对抵债房屋价格确认过，现在上诉人不承认，我们认为不能成立。原审根据事实认定双方合伙期间的收入，进行分配，判决是正确的。双方合伙各占50%，因为经营亏损，上诉人按实际投资确定比例分配，原审判决也是按被答辩人的要求分配的，能够证明经营亏损。双方共同委托有会计，上诉人直接参与经营管理，也任出纳，账目也是清楚的，所以上诉人一审放弃审计，证明没有上诉人所称的盈利。剩余财产81万是上诉人捏造事实，是双方各自出借的债权没有要回来，要回来也是各自承担。双方合伙结束，对外欠工人工资和拖欠材料款有195800元，合伙费用中没有扣除，应当扣除该成本后分配。综上，原审判决正确，请求维持原判。   本院经审理查明，原审法院查明的基本事实属实。   本院认为，当事人对自己的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。陆保民、陆虎军与陆小平属于个人合伙关系，依法合伙人退伙时可分割合伙财产。现陆保民、陆虎军上诉要求改判被上诉人陆小平支付分配款494813元及剩余财产，但其对此不能提供充足证据予以证明；而陆保民、陆虎军在原审中明确表示对合伙期间账目不申请审计，现二审提交书面审计申请，但其又认为合伙体账目不全，故本院对其该申请不予准许；原审法院依据2016 年 12 月 24 日陆虎军与陆小平共同签订《蓝田陆兴旭辉空心砖厂投资明细》、双方共同委派的会计李某某的证人证言，以及当事人陆小平的自认等事实，计算后按照投资比例进行分配，并无不妥；关于外账问题，原审已在判决内容中明确“对于尚有的 80 余万元外账，待双方追回款项后，由双方自行处理或者另案诉讼，该案不予涉及。”，亦无不妥。综上，上诉人的上诉理由缺乏依据，其上诉请求本院依法不予支持。原审判决认定事实清楚，处理结果并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费6543元（陆保民、陆虎军已预交），由上诉人陆保民、陆虎军负担。   本判决为终审判决。         审判长  杨    柳                 审判员  罗    怡                           审判员  宋    亮                            二Ｏ一九年七月十九日     书记员  焦云飞        1