吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终812号上诉人（原审被告）：崔红燕，女，1994年3月15日生，住吉林省延吉市。委托诉讼代理人：李成浩，吉林敖联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：延边绯红文化传播有限公司，住所地吉林省延吉市。法定代表人：吴学峰,该公司经理。委托诉讼代理人：全毅，吉林诚途律师事务所律师。上诉人崔红燕因与被上诉人延边绯红文化传播有限公司（以下简称绯红文化公司）合同纠纷一案，不服吉林省延吉市人民法院（2019）吉2401民初1003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人崔红燕的委托诉讼代理人李成浩，被上诉人绯红文化公司的法定代表人吴学峰及委托诉讼代理人全毅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。崔红燕上诉请求：请求撤销一审判决的第二、第三项，改判驳回绯红文化公司的诉讼请求，二审案件受理费由绯红文化公司承担。事实和理由：1.《主播经纪协议》显失公平，应予撤销,合同中违约责任部分和律师费部分条款属于格式条款，应属于无效。2.双方属于劳务合同关系，一审认定的合同法律关系错误。3.关于5万元违约金，没有计算依据，过于主观。因此，请求二审法院重新酌定，公正判决。绯红文化公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。绯红文化公司向一审法院起诉请求：1.解除双方于2018年7月2日签订的《主播经纪协议》；2.要求崔红燕向绯红文化公司支付违约金80万元；3.要求崔红燕支付律师费5000元；4.诉讼费由崔红燕承担。一审法院认定事实：2018年7月2日，绯红文化公司与崔红燕签订一份主播经纪协议，约定：鉴于崔红燕具有歌唱、表演等方面的才艺，且认同绯红文化公司的公司理念，希望在绯红文化公司指定平台展现自我，实现双方共同发展、共同获益的目的，双方根据合同法及相关法律规定，按照自愿、平等、协商一致的原则，签订本协议。合同有效期为1年，自2018年7月2日至2019年7月1日止；原则上崔红燕的待遇由礼物收益构成，具体构成及数额根据崔红燕每月表现进行确定，具体如下：每月直播天数必须达到24天以上，每月直播时间70小时以上予以发放工资。以下为主播礼物收入计算方法（按平台主播收入结算明细为准）：平台礼物纯收入（礼物总收入－平台手续费3％－个人所得税3％）＊70％＝主播礼物收益；薪资是绯红文化公司指定平台结算日为准；崔红燕未经绯红文化公司允许，单方解除合同，崔红燕需支付80万元违约金；本合同履行过程中如有争议，双方协商解决。协商不成可向绯红文化公司所在地人民法院起诉。败诉方应承担为解决争议而产生的合理费用，包括但不限于仲裁费和律师费；签署本协议前，崔红燕已充分了解绯红文化公司之各项规则及要求，且有条件及有能力、资格履行本协议约定的直播方职责及义务。本协议对崔红燕构成有效的、带有约束力的、可强制执行的法定义务，崔红燕对本协议下所有条款及定义等内容均已明确知悉，并无疑义。签订协议后，崔红燕在斗鱼平台注册账户并开始进行直播，自2018年7月1日起至2018年7月31日止，崔红燕直播总时长为81小时36分钟，全部总收益为7182.08元；自2018年8月1日起至2018年8月31日止，崔红燕直播总时长为75小时36分钟，全部总收益为1.1万元；自2018年9月1日起至2018年9月30日止，崔红燕直播总时长为0分钟，全部总收益为0.18元；自2018年10月1日起至2018年10月31日止，崔红燕直播总时长为53小时29分钟，全部总收益为4621.93元；自2018年11月1日起至2018年11月30日止，崔红燕直播总时长为12小时35分钟，全部总收益为678.95元；自2018年12月1日起至2018年12月31日止，崔红燕直播总时长为72小时4分钟，全部总收益为4577.99元；2019年1月份，崔红燕结算含税金额为15299.54元，虽然无法确认崔红燕该月份具体直播时长，但绯红文化公司庭审中认可达到70小时以上；2019年2月份，崔红燕结算含税金额为0.07元。崔红燕直播期间，绯红文化公司向崔红燕提供了价值49.9元的两台补光灯、价值470元的显示器、价值178元的电脑桌、价值89元的自拍杆、价值39.9元的耳机、价值399元的电脑椅子、价值1155元的麦克风、价值2200元的电脑主机箱。关于补光灯、电脑桌和电脑椅子，崔红燕认可绯红文化公司提供，且同意予以返还；关于显示器、电脑主机箱以及麦克风，绯红文化公司认可因崔红燕不需要而收回；关于自拍杆和耳机，崔红燕对此无法确认，提出要么绯红文化公司未提供，要么绯红文化公司在一周内收回。2019年2月2日，崔红燕通过微信向绯红文化公司提出“可能不能再做主播了，因为2月末得去外地，很抱歉，期间很感谢”，绯红文化公司则要求崔红燕继续履行合同，如不履行按协议约定向崔红燕主张权利。之后，崔红燕未再进行直播。另查，崔红燕直播期间，绯红文化公司制作19个宣传视频投放到崔红燕的个人账户；2018年12月25日，为提高崔红燕在斗鱼平台上的关注度及贵族头衔，绯红文化公司向网上开展斗鱼业务的淘宝运营商支付1000元；崔红燕直播期间，绯红文化公司法定代表人吴学峰以其斗鱼平台账户为崔红燕“贡献”的贡献值为21710，根据人民币与贡献值比例为1：10的情况，绯红文化公司法定代表人吴学峰在崔红燕直播期间的贡献值折合人民币为2171元。一审法院认为，关于《主播经纪协议》的效力问题，崔红燕主张涉案协议显失公平，应予撤销，又提出涉案协议为格式合同，双方在合同中约定的违约条款无效的主张，绯红文化公司与崔红燕签订的主播经纪协议系双方当事人真实意思表示，且双方按协议约定已履行了相应或部分义务，崔红燕进行直播，该协议不违反法律法规的强制性规定，该协议合法有效，予以确认。关于崔红燕提出本案应属于劳务合同关系的主张，劳务合同中，一方必须为相对方提供劳务，相对方则必须为提供劳务的当事人支付相应的劳务报酬，但根据本案中双方举证质证及陈述情况，虽然双方约定每月70小时以上的直播时间，但崔红燕可根据自己的情况，在约定的范围内可自行安排时间及地点，此外亦不受公司直接的管理，且直播收入，并非由绯红文化公司根据直播情况，直接向崔红燕支付工资，而是通过斗鱼平台结算后，按协议约定的比例，双方各自分配收入，故双方之间应为平等民事主体之间的合作关系，故本案仍按合同关系进行审理。关于绯红文化公司要求解除与崔红燕之间于2018年7月2日签订的主播经纪协议的诉讼请求，因崔红燕同意解除，故对此予以支持。关于绯红文化公司要求崔红燕支付违约金80万元的诉讼请求，崔红燕提出约定违约金过高，应予调整，一审法院认为，判断违约金是否过高，应以实际损失为前提，兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及逾期利益损失等因素综合考虑，且应适当体现违约金的惩罚性质，根据双方在协议中约定的主播收入计算方法，公司收入为（礼物总收入－平台手续费3％－个人所得税3％）＊30％，依据绯红文化公司提供的直播时长及收益明细以及崔红燕提供的斗鱼账户结算中心的结算明细，绯红文化公司2018年7月份的收入约为2478.38元、2018年8月份的收入约为3865.03元、2018年12月份的收入应有1291.02元［（4578.08元－4578.08元＊3％＊2）＊30％］、2019年1月份的收入应有4314.47元［（15299.54元－15299.54元＊3％＊2）＊30％］，除了2018年9月份存在请假情况之外（绯红文化公司只认可请假半个月），2018年10月、11月，崔红燕均未能按协议约定履行每月70小时以上的直播，因绯红文化公司未能提供证据证明2018年9月份崔红燕只请假半个月的主张，故不将2018年9月份的收入作为损失予以计算，本院以崔红燕70小时以上直播的月份，即2018年7月、8月收入以及2018年12月份、2019年1月份的结算含税金额作为依据，结合总体收入在上升的情况，推定2018年10月、11月的可得利益损失以及2019年2月至合同期满即2019年7月止的期待利益损失。关于崔红燕直播期间，为提高崔红燕的人气，绯红文化公司向淘宝运营商购买关注度和贵族头衔而花费的1000元以及绯红文化公司法定代表人以其个人账户为崔红燕付出贡献值（折合人民币2171元）的问题，一审法院认为，“网络主播”作为新兴行业，现阶段不断涌现出各种经纪公司和“主播”，在此过程中不排除各家公司为提高各自签约“主播”的人气从而获得高额收入，利用各种方式进行宣传造势，这已然形成竞争机制，现针对“网络主播”行业的规范性文件及法律法规相对较少，但“网络主播”行业也应当公平合理竞争，以本案中绯红文化公司的上述方法为其签约“主播”提高人气和关注度，应视为变相操作，虽然崔红燕也在从中获益，但应予以制止，故对绯红文化公司的上述投入资金不视为其损失。关于绯红文化公司提出其为崔红燕提供直播所需装备（补光灯、麦克风等）共支出8435.6元的主张，一审法院认为，关于耳机和自拍杆，崔红燕不予认可，绯红文化公司未能进一步举证证明其已向崔红燕交付耳机和自拍杆，且因绯红文化公司在审理中认可显示器、电脑主机箱、麦克风等设备有收回情况，故对上述设备不视为绯红文化公司的投入损失，因崔红燕认可绯红文化公司为其提供补光灯、电脑桌及电脑椅子，故本院对补光灯（49.9元，两台共计99.8元）、电脑桌（178元）、电脑椅子（399元），共计676.8元，视为投入损失。关于绯红文化公司为崔红燕制作宣传视频的问题，一审法院认为，绯红文化公司为其签约主播制作19个视频进行宣传，应视为其合理投入，虽然绯红文化公司未能提供证据证明制作视频所支出的费用，但该情况作为调整违约金的因素之一。此外，虽然涉案协议系绯红文化公司与崔红燕之间签订的，但涉案协议的履行实际是在作为第三方网络平台的斗鱼平台上进行直播，虽然绯红文化公司未能提供其与斗鱼平台之间的相关协议，但绯红文化公司旗下“签约主播”的违约行为，可能直接或间接的对绯红文化公司与斗鱼平台之间的协议产生影响，因此应对该情况予以考虑。综上，根据上述绯红文化公司可得利益损失、期待利益损失以及提供设备而发生的实际投入损失，并考虑制作宣传视频而进行的投入，结合崔红燕自签订协议后的第三个月开始就未按协议履行义务，且于2019年2月单方提出解除合同并不再进行直播的情况，崔红燕的行为构成违约，具有明显过错，综合考虑网络直播行业的特殊性，以及本案协议的合同性质（主播行业较高收入）、合同期限（一年）、履行情况（70小时以上直播时长的收入情况，虽仅履行四个月，但收入整体上在上升）、崔红燕的过错程度、履约能力、预期利益、违约金的惩罚性质等因素，一审法院认为，双方约定的违约金过高，酌情对违约金进行调整，酌定违约金为5万元为宜。关于绯红文化公司主张的律师费5000元，因双方在协议中明确约定律师费，且绯红文化公司已提供律师费发票及授权委托书予以证实，故对绯红文化公司要求崔红燕律师费5000元的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十六条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法若干问题〉的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、解除延边绯红文化传播有限公司与崔红燕之间于2018年7月2日签订的《主播经纪协议》；二、崔红燕于本判决生效后立即向延边绯红文化传播有限公司支付违约金5万元；三、崔红燕于本判决生效后立即向延边绯红文化传播有限公司支付律师费5000元；四、驳回延边绯红文化传播有限公司的其他诉讼请求。如崔红燕未按本判决指定时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11850元（绯红文化公司已预交），减半收取5925元，由延边绯红文化传播公司负担5337.5元，由崔红燕负担587.5元。本院二审期间，崔红燕围绕上诉请求依法提交了与绯红文化公司法定代表人的微信聊天截图一张,证明崔红燕要求绯红文化公司取回电脑桌、椅子，绯红文化公司法定代表人也承诺取回的事实。绯红文化公司质证认为,对真实性没有异议，证明目的有异议。该证据无法体现我公司已经将电脑桌、椅子取回的事实。电脑桌和椅子无法继续使用，对我公司来说毫无价值。本院认为，该证据能够证明绯红文化公司法定代表人吴学峰与崔红燕就本案所涉电脑桌和椅子商议由吴学峰取回的事实，但该桌椅仍在崔红燕处保存，并未交付绯红文化公司，且崔红燕也无证据证明该桌椅经使用后的具体价值，故在本案中对于其价值不予评判。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，关于本案所涉合同性质的问题，崔红燕在二审期间主张其与绯红文化公司签订的《主播经纪协议》为劳务合同，根据劳务合同是当事人各方在平等协商的情况下达成的就某一项劳务或劳务成果达成的协议，合同标的是劳务行为或成果，一方向对方提供劳务行为或成果，而另一方向提供劳务者支付报酬。而本案所涉《主播经纪协议》所涉直播收入，并非由绯红文化公司直接向崔红燕因崔红燕的劳务行为或成果支付劳务报酬，而是通过案涉第三方直播平台斗鱼直播结算后，按协议约定的比例，双方各自分配收入，故双方之间应为平等民事主体之间的合作关系，不应以劳务关系评价该合同双方之间的关系，故对崔红燕的该项上诉请求本院不予支持。关于崔红燕上诉称案涉《主播经纪协议》中违约责任部分和律师费部分条款属于格式条款，应属于无效的请求。本院认为，该合同中关于违约责任部分的约定虽为电脑打印的制式文本，但根据崔红燕在一审中提供的绯红文化公司与案外人宋某签订的《主播经纪合同》中的约定，宋某与绯红文化公司之间约定的违约金数额为500000元。故本院认为，虽然绯红文化公司与崔红燕之间关于违约金的约定数额较高，但亦是双方协商的结果，并非绯红文化公司使用格式条款的单方规定。另律师费用部分是合同发生争议时，双方通过诉讼方式解决纠纷，并由败诉方承担不利后果的一种约定，该约定并无不妥。关于违约金的数额。崔红燕上诉认为该违约金一审法院并未经过计算，且未提供计算依据，酌定5万元过于主观。根据崔红燕与绯红文化公司于2018年7月2日签订的《主播经纪协议》中违约责任的约定“乙方未经甲方允许，单方解除合同，乙方需支付800000元的违约金”。一审法院通过分析崔红燕与绯红文化公司之间的合同关系及相互之间的履约过程，以合同的公平原则出发，综合考虑本案所涉直播活动的市场及崔红燕作为网络主播的收益情况等因素，酌情降低双方约定的违约金数额，确定数额为5万元并无不妥。故本院对崔红燕的该项上诉请求不予支持。综上所述，崔红燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1175元（崔红燕已预交），由上诉人崔红燕负担。本判决为终审判决。审判长  董志忠审判员  林 一审判员  葛福祥二〇一九年七月四日书记员  吴 迪