江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终6439号上诉人（原审被告、反诉原告）：江苏铭安电气有限公司，住所地江苏省南通市海安县海安工业园区。法定代表人：曹洪新，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱建军，江苏名仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：顾芯怡，江苏名仁律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：苏州市民政局，住所地江苏省苏州市平泷路**。主要负责人：李永根，该局局长。委托诉讼代理人：晁梦茹，江苏拙正律师事务所律师。委托诉讼代理人：李雁，江苏拙正律师事务所律师。原审第三人：苏州城投项目投资管理有限公司，住，住所地江苏省苏州市杨枝塘路**/div>法定代表人：陈立洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：沈斌，该公司员工。上诉人江苏铭安电气有限公司（以下简称铭安公司）因与被上诉人苏州市民政局（以下简称民政局）、原审第三人苏州城投项目投资管理有限公司（以下简称城投公司）招投标买卖合同纠纷一案，不服苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初3657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月17日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。铭安公司上诉请求：1.依法撤销苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初3657号民事判决，驳回民政局一审全部诉讼请求，支持铭安公司一审全部反诉请求；2.一、二审诉讼费用由民政局负担。事实和理由：一、一审以质量鉴定报告作为判断事实的基本依据，并以此认定铭安公司违约错误，事实上铭安公司己合法有效地履行了合同义务。1、质量鉴定报告不能作为定案依据。鉴定于2018年3月16日现场勘验与2013年5月17日货物交付验收时点的状态不同，鉴定报告不能反映验收当时的情况，鉴定报告无效。2、一审庭审中民政局自认更换元器件及自行维修，鉴定报告得出的铭安公司供货与约定型号、规格不符的结论没有依据。3、鉴定报告未列明铭安公司是否按图纸施工的事实，故意回避“按图施工”这一法律强制性规定，鉴定报告违法无效。4、一审对铭安公司不能以按图施工作为不按约供货的免责事由的认定错误。首先，铭安公司己按约供货，履行合同义务。其次，“按图施工”是法律强制性规定，不能通过协议加以改变，排除合同当事人的意思自由。城投公司发布的招标公告内容与强制性规定相冲突时，应以法律规定为准。5、判断本案事实应以2013年5月的《苏州市政府采购合同履行验收报告》为准，该证据证明铭安公司己按照合同约定的设备安装完毕，不存在低配的违约行为，铭安公司不应承担违约责任。二、铭安公司不存在违约行为，民政局恶意扣留629971.8元尾款己构成违约，应按约承担逾期付款违约金。庭审中，铭安公司补充理由如下：三、本案应为施工合同法律关系，不是买卖合同，一审对合同性质认定错误、适用法律错误。并再次强调，施工法律关系中施工方的责任，就是按照施工图纸进行施工，这也是施工单位法定的强制性义务。本案的施工图纸由民政局、城投公司提供，铭安公司已按施工图纸完成了全部的施工内容，履行了合同义务。按图施工后所产生的一切责任和后果，应当由民政局承担。民政局辩称，一、质量鉴定报告作为一审判断本案事实的依据正确，该份报告证明了铭安公司未按投标书约定供货，存在以低充高等欺诈行为。1、一审中民政局已初步证明现场勘验的元器件与2013年货物交验时状态一致，而铭安公司未能提供证据予以反驳，应承担举证不能的法律后果。2、民政局系国家机关，每一笔费用都有严格的审批流程，并专款专用，事关福利总院，安装、拆除等行为均可能引起大规模连续断电、整修，不可能中伤、诬陷一家民营企业。3、2013年5月17日的《苏州市政府采购合同履行验收报告》只能视为确认变电所通电运转、铭安公司所供设备数量基本符合投标文件，并非认可电气设备运转正常，内含元器件规格、功能符合投标文件。且合同约定，在之后的设备使用中发现元器件规格、型号与投标文件不符时，有权追究铭安公司的违约责任。二、铭安公司所供设备以低充高，双方对于质量问题始终存在争议，根据《政府采购合同书》的约定工程余款的付款条件并未成就，不存在民政局应承担逾期付款违约金。三、双方签订的《政府采购合同书》性质是买卖合同，而非建设工程施工合同，适用合同法而非建筑法。铭安公司需要根据自己的投标文件自行设计安装图纸，并按图施工，民政局购买的是铭安公司全套设备服务。显然不同于建设工程施工合同中业主方提供图纸，承包方按图施工。城投公司的陈述意见与民政局的答辩意见一致。民政局向一审法院提出诉讼请求：1.铭安公司立即赔偿不符合约定设备对应的设备费1912249元及对应的安装费、调试费、税费464104元、赔偿其他费用30万元（暂估拆除、整理、运送不符合合同约定设备的费用、现场更换电气设备时维护安全导致增加设备的费用、发电机等设备确保供电的费用等），合计2676353元；2.铭安公司支付违约金629971.8元；3.铭安公司赔偿律师费损失8万元；4.本案诉讼费用由铭安公司承担。铭安公司一审提出反诉请求：1.民政局向铭安公司支付设备款629971.8元以及逾期付款的违约金282569.54元（以629971.8元为基数，按照每日万分之四从2013年5月16日起暂计算至2017年6月16日，之后计算至实际给付之日止）；2.反诉费用由民政局负担。一审法院经审理查明：2010年5月，民政局与城投公司签订《苏州市社会福利总院工程项目委托代建合同书》，将福利总院工程项目委托城投公司代建，代建项目内容包括设计、监理、土建、安装、市政、绿化、装饰、智能化、材料、设备等建设范围内全部项目。2012年6月13日，城投公司受民政局委托在中国政府采购网、苏州政府采购网、中国招投标网、苏州城市商报上发布采购编号为SZCT2012-G-006号的《政府采购招标》文件，采购项目为：福利总院变配电设备采购及安装。招标公告载明：采购项目技术要求：详见招标文件。交货安装日期：合同签订后，在收到采购人送货书面通知后30日历天内送货到位并安装调试完毕，试运行一个月后验收。在文件第二章投标人须知第14条投标文件的组成中列明：14.1投标书一（报价部分）；14.2投标书二（技术部分、资格证明文件）应包含设备清单表、投标货物和服务数量、规格、性能、品牌、交货期说明表、投标设备技术对照表、货物的安装、调试、验收方案、设备彩页或宣传样本等。文件的第四章招标书，列明了采购的设备名称及规格要求，并对高压开关柜技术规范及要求、低压开关柜技术规范及要求、干式变压器技术规范要求做了明确规定。投标人必须承诺投标文件中提出的全部技术规格及要求，不得低于本技术要求及招标文件中所附图纸设计要求，如果其中某些条款不响应时，应在本件中逐条列出，未列明的视同响应。投标总报价一次报定，总报价包括提供设备的一次、二次方案，接线图、柜面布置图的费用，及变电所全部外线手续事宜，内部设计费用、设备、运输、安装、电试、校验、仓储、……及质保期等一切费用。投标方应提供必备的技术资料：（1）提供全部的技术资料；（2）提供设备安装图及电气线路图和主要零部件的技术性能参数……。2012年7月8日，铭安公司按照上述文件规定向城投公司提交投标文件，投标书一（报价部分）中投标函载明：铭安公司投标总报价为6299718元，其中：设备费用3705443.07元（变压器及高低压设备）、安装材料费用1363926.15元（安装电缆、铜母线）、安装费107019.7元（含间接费）、调试费（含报验费）207986.1元、税费915343元、运杂费和其他费用为免费。交货时间为在接受到采购人送货通知后28日内送货到位并负责调试完毕，免费保修期为6年。分项报价表载明了投标的76项设备对应的标的物名称、品牌和规格、数量、单价、交付期及金额。分项报价单列明了分项报价表中序号为3-36的设备所包含的元器件规格及型号、数量、单价、产地及总金额。2012年7月9日，城投公司发布变电所［SZCT2012-G-006］的中标公告，确定铭安公司为福利总院变配电设备采购及安装项目的预中标单位，预中标金额为6299718元。2012年7月31日，民政局（甲方）与铭安公司（乙方）签订《政府采购合同书》，约定：根据苏州市政府采购招标编号SZCT2012-G-006号招标文件及该文件的投标文件和中标通知书，乙方负责向甲方提供以下货物并负责设备的运输、检验检测、现场保管、技术培训、维护保养、设备的安装、调试、验收等事项。货物清单包括了干式变压器、高压成套配电柜、高压环网柜、低压开关柜、后台监控系统、电气火灾监控系统等76项设备，投标总报价为6299718元。中标通知书、乙方中标的投标书、招标文件、乙方在招投标过程中所作的其他承诺、声明、书面澄清等为本合同不可分割部分。交货地点为福利总院项目所在地，并根据采购方要求送达至指定地点。合同签订后，在收到甲方（或适用方）送货书面通知后28日历天内送货到位并安装调试完毕，试运行一个月后验收。合同价格为6299718元，含全部设备、运输、装修、安装、调试、保险、检验检测、现场保管、技术培训以及质保期内的一切费用等。合同生效后七日内乙方向甲方提供在中国注册的银行保函，保函金额为合同总价款的20%，甲方收到保函审查合格后，支付与保函等额的货款；全部设备、材料进入现场验收合格后，乙方向甲方提供银行保函，保函金额为合同总价款的30%，甲方收到保函审查合格后，支付与保函等额的货款，全部设备安装、系统施工结束及（供电部门等）相关部分验收合格后，支付至合同总价款90%，同时无息退还全部银行保函；工程竣工验收合格之日起算，12个月后的第15个工作日内无质量异议付清余款（合同总价款的10%）及无息返还履约保证金。第一期付款前，乙方必须提供相应金额的财务收据，第二期乙方必须出具全额正式发票；每次款项转账支付到合同列明的乙方账户。乙方按期交货后，须向甲方提供质量保证书及随产品附带的所有相关资料、甲方盖章签收后的货运回单和验收合格证明。交货内容：1、符合本合同即招标文件规定的货物或服务；2、保证货物使用及维修所需的全套技术资料和文件，至少应包括：出厂清单、出厂合格证、操作的标示和中文标注、使用中文说明书、使用维修保养中文说明书；3、其他必备保养中文说明书。在交货时，乙方应配合甲方对标的物的质量、规格、性能、数量等进行详细、全面的检验，并出具一份合格检验证明，合格检验证明作为验收的依据，但不能作为有关标的物质量、规格、数量或性能的最终检验结果。免费质保期为六年，保修期内正常使用情况下形成的故障的维修和维护，所需材料及人工费用一律免费。验收标准为：根据投标书要求及有关规定由采购方到场，并按国家标准进行验收通过。合同一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。甲方逾期付款的应按照逾期付款金额的每日万分之四支付逾期付款违约金。乙方交货不合格从而影响甲方按期正常使用的，应向甲方偿付合同总价款的10%的违约金，违约金不足以补偿损失的，甲方有权要求乙方补足。城投公司于2012年10月19日、2013年1月28日、2013年7月2日，分别向铭安公司支付1259943.6元、1889915.4元、2519887.2元，合计5669746.2元。截至2013年3月，铭安公司向民政局开具了总额为6299718元的增值税普通发票。2013年5月14日，苏州供电公司向福利总院出具《客户受电工程竣工验收合格证明书》，内容为：位于相城区227省道东、章梗桥以南、苏嘉航高速以西，编号为150006569528的受电装置电气安装，经验收合格，特此证明。2013年5月16日，民政局、铭安公司及铭安公司分别在《苏州市政府采购合同履行验收报告》下方的采购单位、供方单位、招标代理一栏盖章，验收报告的采购物品内容：变配电设备，品牌及规格型号为详见合同内货物清单。采购单位经办人陈立洪手写备注“经供电部门验收合格，同意供电部门意见”，监理公司负责人郁文捷在验收报告下方空白处手写“施工完成、已验收合格。2013年5月17日”并加盖苏州建设监理有限公司苏州市社会福利总院项目监理部印章。2014年9月3日，铭安公司向城投公司寄送情况说明，告知近期该司收到个别元器件厂家的反馈信息，该批设备中使用的部分元器件有可能存在质量隐患。将于近期到福利总院现场对该批元件进行检测消缺，以保证产品质量，要求配合。2015年3月16日，城投公司和福利总院项目部通过邮政快递向铭安公司（邮寄地址为：江苏省海安县海安工业园，收件人曹红新，电话：137××******）寄送主题为“关于配电设备与投标文件不符事宜”的《工作联系函》，告知铭安公司福利总院在使用设备中，发现安装的设备中大量元器件与投标文件不符，经与铭安公司安装项目部协调，已整改了部分，但直至目前，仍存在以下问题：1、后台监控系统未连通，无法有效采集数据并进行实时监控；2、电气火灾监控系统无法正常工作；3、20套备用开关设备更换了与投标文件不符的抽屉式断路器，但是目前正在运行的118套开关未进行更换；4、主开的框架式断路器在上次的整改中，仅仅更换了产品的铭牌，并未对开关进行更换，属于弄虚作假行为；上述事宜要求铭安公司于2015年3月31日前给予书面答复，明确说明整改的方案和时间，逾期不做答复，将上报苏州市招标办及苏州市纪委进行处理。上述邮政快递于2015年3月17日妥投签收。一审还查明，2016年8月12日，城投公司以铭安公司向福利总院所供设备与投标文件约定规格及型号不符为由，至苏州市姑苏区人民法院起诉铭安公司，要求赔偿货物差价1015233元、违约金629971.80元并承担诉讼费用。姑苏区人民法院于2016年11月11日作出(2016)苏0508民初5436号民事裁定书，认为双方系招投标买卖合同纠纷，买卖合同主体应为民政局和铭安公司，城投公司以自己名义起诉，主体资格不适格，裁定驳回城投公司的起诉。后，有关福利总院变电所设备纠纷事宜，双方未能得到妥善解决。2017年5月25日，民政局与江苏拙正律师事务所签订《委托代理协议》，委托该所律师晁梦茹担任民政局诉铭安公司招投标买卖合同纠纷一案的委托代理人，并约定律师代理费为8万元。为查明涉案项目通电验收情况，一审于2017年10月23日向苏州供电公司发送《调查函》，苏州供电公司收函后向一审提供了以下材料：1、苏州市社会福利院盖章的《客户电气安装竣工验收申请表》、《非居民用电申请表》、苏州市人民政府文件、事业单位法人证书和委托书等；2、设计单位的《工程设计资质证书》；3、施工单位的《承装（修、试）电力设施许可证》；4、用户电气主接线图2张。涉案项目的安装、调试单位为苏州市天平水电安装合作公司，设计单位为江苏国电科源电力设计院有限公司，福利总院向铭安公司负责人王树云出具授权委托书，由王树云负责向苏州供电公司办理用电申请事宜。苏州供电公司负责福利总院项目验收的经办人张新宇及另一工作人员徐涛在调查时，陈述：“由于时间原因申请方当初申请项目验收时，向供电公司提交的有关设备资料、竣工图纸等未能找到。供电公司验收时仅对现场安装设备主要技术参数（如电压、电流、容量等）与图纸上标注技术参数是否相符进行验收，至于设备生产厂家、品牌、规格等不在供电公司验收范围内“。一审还对负责涉案项目安装、调试单位苏州天平水电安装合作公司经办人王俭进行了调查，王俭陈述：“我司按照铭安公司提供的施工图进行安装，但因时间原因也未能找到当初的施工图纸”。其提供了与铭安公司签订的《单项工程施工协议书》复印件一份。一审对福利总院电工洪德建进行调查时，洪德建陈述：“福利总院变电所于2013年9月23日正式投入使用，2013年11月4日起至今的值班电工每天均记录巡视内容。福利总院使用变电所过程中因设备出现故障及质量隐患，铭安公司派人过来维修时，才发现实际使用设备所含元器件与投标文件约定不符。铭安公司向城投公司邮寄《情况说明》要求对部分元器件进行检测消缺，并在2014年9月14日将需要更换的设备元器件发货至福利总院。后，铭安公司员工周广泉等8人来福利总院对变电所设备进行了检测消缺”。洪德建向一审提供了铭安公司当初发送货物的清单及施工单位遗留在福利总院的施工图纸。·民政局一审主张铭安公司未按投标书一（报价部分）约定规格供货，存在以低充高情形，主要体现在：1、分项报价表第3-6中高压成套柜内的多功能表和微机保护装置规格与约定的规格及型号不符；2、序号9-35中低压开关柜内的断路器、塑壳断路器、智能断路器、多功能表及铜排的规格与约定规格及型号不符，剩余电流互感器未安装；3、后台监控系统、电气火灾监控系统无法正常运行。故向一审申请司法鉴定，鉴定内容为：1、对民政局提供的《福利总院项目配电设备对比清单》中序号1-31号设备列明的元器件安装在福利总院项目中实际型号及规格、数量进行鉴定（其中：序号5中1D1、2D1柜体、序号6中1D2柜体、序号23中3D1、4D1柜体，序号25中的3D3柜体，共计6个智能断路器原告已于2017年7月4日自行更换，更换过程由公证机构进行公证，需鉴定更换下来的留存于福利总院的原断路器规格及型号）；2、对上述实际安装于福利总院项目设备中的元器件与投标书一（报价部分）约定的对应元器件在功能上是否存在高低进行鉴定；3、对福利总院安装的后台监控系统、电气火灾监控系统与投标书一（报价部分）中约定的应包含设备是否相符及是否能正常运行进行鉴定。铭安公司一审则认为，民政局、铭安公司、监理单位及城投公司已于2013年5月17日在验收报告上签字，验收报告中注明设备品牌及规格详见合同内货物清单，在各方签字后，民政局再来主张铭安公司所供设备所含元器件与约定不符没有依据，涉案项目验收合格后已移交福利总院使用，后续使用过程中产生问题与铭安公司无关，不同意民政局申请司法鉴定。况且，铭安公司系按照民政局、城投公司提供的施工图纸施工，根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第五十八条之规定，各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动应遵守建筑法的规定。建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。因此，铭安公司按图施工是建筑法的强制性规定，鉴定结论回避了该问题不应得到采信，为证明上述陈述，铭安公司向一审提供了城投公司与江苏国电科源电力设计院有限公司签订的《委托设计合同书》，该份合同的签订时间为：2012年3月22日，工程名称为福利总院6000KVA配电工程。设计范围为：变电所规模为3台2000K**变压器，上述变电所内的高低压配电，低压包含变电所内的低压出线柜（低压出线柜具体数量及用途以甲方提供的相关图纸及福利总院EXCEL负荷表为准）。开闭所至配电所的进线电缆部分。上述开闭所开始至各变电所低压出线柜的全部电气部分设计。经一审比对，福利总院电工洪德建提供的上述施工图纸中图号为电2、电7的两份图纸与苏州供电公司提供的两张用户电气主接线图内容一致。施工图的设计单位为江苏国电科源电力设计院有限公司，所有图纸标注的日期为2012年4月。城投公司一审陈述：上述施工图系城投公司在招标前委托设计单位设计，目的是显示配电房安装原理、系统连接原理，保证符合供电部门基本要求，政府采购招标文件中对投标设备的品牌、规格并无要求，现场安装的设备品牌及规格应符合投标文件约定，而不是根据城投公司提供的施工图纸确定，政府采购招标文件第39页备注1，要求投标人自行确定清单中未列明的所需设备材料并进行报价，第42页明确了框架式断路器按图选用，具体参数不低于图纸设计要求，正是铭安公司在投标书中承诺提供高规格优质品牌的设备才使其在评标中得到高分并最终中标，但中标后却未按投标书约定规格及型号供货及安装明显属于恶意行为。一审受理民政局鉴定申请后，将预交鉴定费责任分配给民政局。经公开摇号，一审确定浙江方正轻纺机械检测中心有限公司（以下简称方正检测中心）作为福利总院配变电设备的鉴定机构。方正检测中心接受委托后，于2018年3月16日、4月2日两次到鉴定现场进行勘验，民政局、铭安公司、城投公司以及福利总院均派代表参与勘验。鉴定专家抽取民政局已经更换下来的6台智能断路器中的2台和现场采集的5台智能断路器信息一并委托断路器生产厂家杭州之江开关股份有限公司（以下简称之江公司）进行认证。鉴定的情况如下：一、除序号5、6、7、23、24、25柜体中的多功能表，序号8、10、13、14、15、16、21、22、27柜体中部分HSW1Z-250H/3340塑壳断路器，序号29柜体中HSW1Z-400H/3340塑壳断路器与投标文件约定相符外。其余柜体中的元器件规格与投标文件约定均不相符，部分元器件数量也少于投标文件约定数量。所有柜体中涉及剩余电流互感器的，实际安装规格为AKH-0.66L-K，与投标文件约定的AKH-0.66L100不符，鉴定机构认为AKH-0.66L100型剩余电流互感器为穿线式互感器，而AKH-0.66L-K型剩余电流互感器为开口式互感器，二者在测量精度、测量范围上无明显差异，但安装上AKH-0.66L-K型更方便、无需拆除母线，可带电操作，从而不影响客户正常用电。故鉴定机构认为二者在功能上接近。之江公司对鉴定机构提供的7台智能断路器信息认证结论为：鉴于提供的HSW6-4000/4型产品3台存在外观和铭牌标注参数差异、HSW6-2000型（2000A）3台存在规格和铭牌标示差异、HSW6-2000型（1000A）1台存在规格差异，判定上述7台智能型万能型断路器样品均不是本公司生产的HSW6系列断路器产品，且本公司无HSW6-2000规格的产品。故，鉴定机构未对序号7柜体中的HSW6-2000/3P(800A)、序号25柜体中的25HSW6-2000/4P(1600A)智能断路器功能做评判。二、后台监控系统技术分析，后台监控系统一般应带通讯接口的检测仪表、网络总线、通讯管理机（网关）、工作站（包括：电脑主机、配适的软件、显示屏、打印机等）等组成，主要功能为监控现场用电的各项电气参数。由于未见后台监控系统及接线设计图，从现场勘验情况看，未发现《投标书一》（报价部分）要求的“网关12个”、“XJI/O监控模块一块”和“监视屏”等器件；智能仪表网络通讯接口均没有连接网络总线；由于后台监控系统的电脑主机不能正常开机，目前有无适配的软件无法确认；后台监控系统与地面层变电所之间无通讯连接线，无法采集地面变电所内相应的电气数据，据此，后台监控系统硬件组成及接线不完整，无法正常运行。三、现场安装的电气火灾监控系统中的主要监控型号与投标书一（报价部分）不一致。投标书要求ACREL-6000/Q200，属琴台式火灾监控器，而现场安装为ACREL-6000/B系列的壁挂式火灾监控器。《对比清单》序号8-11项、13-22项、26-31项柜体内都安装有可通过配置相应传感器检测剩余电流和温度的ARCM300-J4(J1)型剩余电流式电气火灾监控探测器，也均安装了剩余电流互感器，其与剩余电流式电气火灾监控探测器之间接线正常，但由于柜体内未发现配置有温度传感器，所以电气火灾监控器只能显示剩余电流监测值（存在局部信息显示问题可调解解决），而不能显示温度监测值。国家标准GB50116-2013《火灾自动报警系统设计规范》9.1.2条规定“电气火灾监控系统应由下列部分或全部设备组成：1、电气火灾监控器。2、剩余电流式电气火灾监控探测器。3、测温式电气火灾监控探测器。”地下变电所内的剩余电流式电气火灾监测器与电气火灾监控器之间的通讯接线虽基本正确，但电气火灾监控器只能检测剩余电流值，不能检测温度值；地面层；地面层变电所内的剩余电流式电气火灾监控探测器未连接电气火灾监控器见该电气火灾监控系统仅能监控地下层变电所内剩余电流式火灾监控探测器的报警信号，电气火灾系统采集监控数据不完整，无法实现与消控室的信息互通，总体上来看不具备对福利总院变电所电气火灾的预警、报警功能。因此，鉴定结论为：一、《福利总院项目配电设备对比清单》中序号为1-31设备列明的元器件安装在项目中实际型号及规格与投标书中的型号及规格大部分存在差异，数量基本相符。二、上述实际安装于福利总院项目中的设备内元器件与投标书一（报价部分）约定的对应元器件在功能上存在差异，大部分元器件功能或性能上低于投标书约定。三、福利总院变电所现场安装的后台监控系统硬件与投标书一（报价部分）不符，系统组成及接线不完整，不能正常运行。电气火灾监控系统硬件与投标书一（报价部分）不符；该电气火灾监控系统监控数据不完整，仅能监控地下层变电所内漏电流的报警信号，总体上不具备对福利总院变电所火灾的预警、报警功能。民政局为申请上述司法鉴定，垫付鉴定费用228600元。铭安公司申请鉴定专家出庭作证，支付出庭费用11200元。一审庭审中，民政局确认提供的《福利总院项目配电设备对比清单》序号7：智能断路器“4P”应更改为“3P”，序号26：塑壳断路器,“160H”应更改为“400H”、“250H”应更改为“160H”，序号31：“250H”应更改为“630H”。鉴定机构出庭后指出鉴定报告附件二中序号5、6、7、23、24、25中的多功能表因编辑失误认定为“ACR320ELHDC”，现场实际安装为“ACR320E”，且功能低于投标文件约定。一审法院认为，民政局、铭安公司通过招投标程序签订的《政府采购合同书》系双方真实意思表示，依法成立并生效。招标文件、中标的投标文件、中标通知书、中标单位在招标过程中所作的其它承诺、声明、书面澄清等为上述合同书不可分割部分。根据《政府采购合同书》约定，验收期限为标的物试运行一个月届满三十天内，而一审向苏州供电公司调取的福利总院变电所验收资料显示：变电所设备于2013年5月13日安装完成，苏州供电公司于2013年5月14日对福利总院受电装置验收通过，民政局、铭安公司、城投公司于2013年5月16日签署了《苏州市政府采购合同履行验收报告》。从时间上看，三方签署验收报告时设备并未试运行一个月，此时验收难以判断设备能否正常运行、设备内部所包含元器件规格及功能是否符合投标文件约定。因此，上述各方签署的验收报告只能视为确认铭安公司所供设备数量及外观等符合投标文件约定，而非认可设备运行正常且内含元器件的规格及功能也符合投标文件约定。民政局在之后使用设备过程中发现现场安装的元器件规格、型号与投标文件不符时，有权追究铭安公司违约责任，铭安公司以各方已验收通过作为认定设备内含元器件与投标文件相符，不同意启动司法鉴定程序的意见，不予采纳。根据方正检测中心出具的质量鉴定报告：鉴定申请中列明的元器件规格及型号大部分与投标约定不符，其功能也低于投标约定元器件。后台监控系统、电气火灾监控系统所含硬件与投标约定不符，不能正常运行和达到对火灾的预警、报警功能。该鉴定结论证明铭安公司未按投标书约定供应设备，而铭安公司作为上述设备的生产及组装单位对其所供设备不符合投标文件约定显然是明知的。故，民政局不受采购合同约定的检验期间限制，有权在发现设备不符约定时，要求铭安公司采取补救措施更换不符合约定的元器件。城投公司作为民政局的代理人在2015年3月向铭安公司发函要求对不符合约定的元器件限期进行整改，在迟迟得不到回复后，又于2016年8月向一审法院起诉要求铭安公司减少合同价款并承担违约责任，该起诉讼虽因主体不适格被法院驳回起诉，但铭安公司在事后并未妥善该纠纷。在此情形下，民政局作为守约方有权向铭安公司提出退货请求，并要求铭安公司返还该部分元器件对应货款及安装费、调试费和税费，同时就违约行为造成的损失要求铭安公司承担赔偿责任，民政局的该项权利并未超过诉讼时效，依法应予保护，但具体退款金额应根据鉴定报告附件二中认定的现场安装元器件型号规格是否与投标约定不符、功能是否低于投标约定、数量是否少于投标约定，在此基础上再结合《投标书一》（报价部分）对应元器件的单价计算应退还的元器件货款，具体认定如下：1、对于鉴定报告附件二序号8、9、10、11、13、14、15、16、17、18、19、20、21、22、26、27、28、29、30、31中的剩余电流互感器，现场安装虽与约定型号规格不符，但二者在测量精度和范围上并无明显差异，功能也接近。故除了现场安装的数量少于约定数量应退还对应货款外，对已安装的剩余电流互感器的退款请求，不予支持。2、对于鉴定报告附件二序号5、6、7、23、24、25中的多功能表，因鉴定机构编辑失误将“ACR320E”误写为“ACR320ELHDC”,应当予以更正。该部分多功能表与约定型号规格不符，且功能低于约定。故对于该部分多功能表的退款请求，予以支持。3、对于鉴定报告附件二序号7、25中的智能断路器因之江公司并无投标约定中的HSW6-2000系列断路器，故可以认定现场安装的断路器并非该司此规格断路器，对于该两项元器件的退款请求，予以支持。4、对于鉴定报告附件二中其他与约定型号规格不符且功能偏低或数量少于约定的元器件，民政局要求退款，予以支持。5、经一审对民政局提交鉴定申请明细单与投标书一（报价部分）分项报价单进行比对：序号7中智能断路器“HSW6-2000/4P”投标书为“HSW6-2000/3P”、序号26中塑壳断路器“HSW1Z-160H/3340”投标书为“HSW1Z-400H/3340”，“HSW1Z-250H/3340”投标书为“HSW1Z-160H/3340”，序号31中塑壳断路器“HSW1Z-250H/3340”投标书为“HSW1Z-630H/3340”民政局制作清单时统计失误应予更正，经对民政局提交的申请明细单与鉴定报告附件二对比清单对比：序号5中铜排数量书写为“500”实际应为“1000”，鉴定机构存在笔误也应予更正，上述笔误未对元器件功能认定结论造成影响。经一审对民政局提交的鉴定申请清单序号1-31项现场安装元器件与投标约定元器件对比后，统计出应退还的货款金额为1531079元。再结合《投标书一》（报价部分）报价分析表约定的安装费、调试费、税费在设备费用、安装材料费用中比值约为24.27%，上述应退款的元器件所对应的安装费、调试费、税费约为：1531079元×24.27%＝371592.87元。后台监控系统、电气火灾监控系统在分项报价表中约定金额107782.05元和137792.31元，该金额已包含了安装费、调试费，但未包含税费，经计算两系统对应的税费为：（107782.05元+137792.31元）÷（6299718元-915343元）×915343元＝41747.61元。故铭安公司应退还民政局元器件及两个系统货款及安装、调试和税费，合计为：2189993.84元（1531079元+371592.87元+107782.05元+137792.31+41747.61元），铭安公司履行退款义务后，有权将民政局拆除的上述元器件取回。对民政局主张的拆除不合格元器件损失费30万元、律师费8万元、违约金629971.8元的诉讼请求。一审认为，合同法对违约责任的一般原则是“补偿性为主，惩罚性为辅”，本案中，民政局基于铭安公司所供元器件与投标约定不符这一违约行为，在主张629971.8元违约金同时，还主张了拆除元器件的损失费30万元、律师费8万元。一审认为，根据合同法第一百一十四条之规定，如约定的违约金低于造成的损失的，可申请法院适当增加；如约定的违约金明显高于造成的损失的，可申请法院适当减少。故违约金与损失赔偿金不能在本案中一并主张，而是参考实际损失基础上确定是否应对违约金进行调整。民政局主张的损失有：1、拆除费损失30万元。该损失虽未实际发生，但系民政局更换元器件必然发生的损失，参考《投标书一》（报价部分）报价分析表中福利总院变电所全部设备安装费用为107019.7元后，将拆除元器件产生的拆除费、整理费等相关损失酌定为10万元。2、律师费损失8万元。政府采购合同第一条关于损失定义中约定了律师费，民政局主张律师费金额符合江苏省律师收费标准的规定，予以支持。3、一审庭审中，民政局还主张了重新购买元器件因价格上浮产生价差损失，但没有提供证据予以证明，对该部分损失不予采纳。综上，铭安公司违约给民政局产生的损失约为18万元，明显低于民政局主张的违约金，但考虑到铭安公司对未按投标约定提供元器件系明知，事后也没有采取补救措施，导致福利总院变电所安全隐患长期存在，违背诚实信用原则。故将民政局主张的违约金调整为28万元。对于铭安公司提出系按照民政局及城投公司提供的电气施工图按图施工，变电所验收后已移交福利总院使用4-5年，使用过程中产生的质量问题不应承担责任的意见。一审认为，城投公司在发布招标公告时，明确规定投标人必须承诺投标文件中提出的全部技术规格及要求，不低于招标技术要求及招标文件中所附图纸设计要求，且投标人应向招标人提供设备安装图、电气线路图等相关资料。故铭安公司应在中标后按照投标书约定的元器件规格及型号向民政局供应设备并完成安装，并将实际施工的安装图纸、电气线路图等相关设计图纸提交民政局。故按图施工不能作为铭安公司不按约供货的免责事由。同时，根据鉴定机构出具的鉴定报告，上述元器件并非使用产生了质量问题，而是供货与约定型号及规格不符，属于欺诈行为，故铭安公司的上述抗辩意见，不予采纳。对于铭安公司主张的剩余货款，民政局虽对金额无异议，但认为在验收后铭安公司没有主张，诉讼时效已过不应支付的意见。一审认为，合同约定的尾款支付条件为竣工验收合格之日起12个月后的15个工作日内无质量异议时付清余款。城投公司于2015年3月16日向铭安公司邮寄工作联系单后，铭安公司一直未对元器件不符合投标文件约定事宜进行整改或采取其他补救措施，在质量问题未解决前，民政局支付剩余货款的条件并不成就。故诉讼时效并未经过，铭安公司主张剩余货款的诉讼请求，予以支持。由于铭安公司未按约供货系违约在先，先履行一方履行合同不符合约定时，后履行一方有权拒绝支付剩余货款，民政局拒绝付款并不构成违约。故铭安公司主张逾期付款违约金的请求，没有法律依据，不予支持。综上，根据《中华人民共和国招标投标法》第六十条第一款，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第二款、第一百五十三条、第一百五十八条第三款、第一百七十四条之规定，遂判决：一、铭安公司应退还民政局设备款、安装费、调试费、税费，合计2189993.84元；二、铭安公司应赔偿民政局违约金28万元；三、民政局应支付铭安公司剩余设备款629971.8元；四、上述一、二项付款义务与第三项付款义务冲抵后，铭安公司还应支付民政局1840022.04元，铭安公司履行付款义务后有权将民政局拆除的元器件取回（有权取回的元器件名称及数量详见一审判决书附件）；五、驳回民政局的其他诉讼请求；六、驳回铭安公司的其他反诉请求。一审本诉案件受理费34154元、鉴定费228600元、鉴定人员出庭费11200元，合计273954元，民政局负担7594元，铭安公司负担266360元；一审反诉案件受理费6463元，铭安公司负担1413元，民政局负担5050元。二审经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。二审中，铭安公司补充提供施工图复印件、委托设计合同书复印件及设计费发票复印件，证明城投公司对外委托设计施工图纸并支付设计费，后向铭安公司提供该图纸，铭安公司已按图施工，符合合同约定。民政局对此质证认为：1、施工图、委托设计合同书两份复印件在一审时都作为证据进行了质证，不属于二审新证据；2、发票复印件真实性无法确认，该费用支付方为城投公司，具体意见我方同意城投公司对此的质证意见。城投公司对此质证认为：1、施工图、委托设计合同书不属于二审新证据，同一审质证意见；2、发票复印件真实性予以认可，但对铭安公司的证明目的不予认可。其发表质证意见再次强调，城投公司为福利总院变配电项目确委托江苏国电科源电力设计院有限公司设计该份图纸，目的是编标立项，确定项目的安装原理、连接原理，保证其符合国家或电力行业标准，委托设计的时间为2012年3月22日，图纸设计完成后即作为招标文件的附件。铭安公司于2012年7月8日投标，次日中标，民政局与铭安公司于7月31日签订《政府采购合同书》。具体安装什么品牌、规格、型号的元器件，应当由铭安公司自行设计图纸并安装，应与其投标文件、《政府采购合同书》一致。本院认证如下：1、经审核铭安公司提供的施工图复印件与一审中福利总院电工洪德建向法院提交的施工图内容一致，只是没有设计单位及人员的签章；委托设计合同书铭安公司一审已作为证据提交法院，故该两份复印件均不属于二审新证据；2、因民政局、城投公司对发票复印件真实性均无异议，本院对其真实性予以认定。结合城投公司的质证意见及其一审陈述，该次委托设计施工图应为福利总院变配电项目编标立项的招标文件之一，该施工图中没有具体元器件的品牌等，只是符合安装、连接原理的设计图。招、投标文件及《采购合同书》均明确应由铭安公司自行提供设备安装图、电气线路图等，并配置其承诺品牌、规格、型号等的元器件。故本院对于铭安公司的证明目的不予确认。本院认为，招标投标买卖合同是指招标人通过招标公告、招标邀请书向特定或不特定人发出要约邀请，投标人通过投标发出要约，招标人选定中标人作出承诺或再经磋商而签订的买卖合同。本案中，民政局通过委托城投公司就福利总院变配电设备采购及安装进行招标投标，并与实际中标的铭安公司签订政府采购合同书，符合该特殊买卖合同关系的法律特征。双方就此福利总院变配电设备采购及安装签订的《政府采购合同书》中，首先明确了铭安公司提供“货物”和“服务”的特定含义，并就标的物的名称、品牌、规格、数量、单价、金额等列明于货物清单；其次，在资料提供一项中也约定，合同签订一周内铭安公司提供货物图样3套和安装图3套；再次，验收标准中明确，根据标书要求及有关规定由采购方到场，并按国家标准进行验收通过。而招投文件中亦明确，招标全部内容为“交钥匙”工程；投标方提供全部技术资料、设备安装图及电气线路图和主要零部件的技术性能参数。双方均应按《政府采购合同书》、招标、中标文件的约定全面履行。虽然各方在铭安公司交付后即行签署验收报告，但基于该验收报告的形成时间，一审结合各方陈述，作出该验收报告只能视为设备数量及外观等而非各元器件规格、功能符合约定的认定，并无不当。且涉案电气设备也确需在实际使用运转过程中才能发现问题，就此双方合意的质保期也约定为六年。现根据方正检测中心的鉴定结论，元器件规格、型号大部分与投标约定不符、功能低于投标约定，一审审慎比对、核算铭安公司应退还费用及酌定调整违约金，应予维持。铭安公司提出的本案系建筑工程施工合同纠纷、鉴定报告不能作为认定事实的证据、其已按图施工、设备经验收合格而予免责的上诉理由，均缺乏事实及法律依据，不予采纳。综上，铭安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体判决并无不当。一审判决主文对于履行期限未予明确，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初3657号民事判决第一、二、三、五、六项及诉讼费用负担部分；二、变更苏州市姑苏区人民法院（2017）苏0508民初3657号民事判决第四项为：上述一、二项付款义务与第三项付款义务相抵后，江苏铭安电气有限公司于本判决生效之日起十日内支付苏州市民政局1840022.04元，江苏铭安电气有限公司履行付款义务后，有权将苏州市民政局拆除的元器件取回（有权取回的元器件名称及数量详见一审判决书附件）。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费40617元，由上诉人江苏铭安电气有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 唐 蕾审判员 冯月青审判员 孙晓蕾二〇一九年七月三十日书记员 莫敏健