黑龙江省甘南县人民法院刑 事 判 决 书（2019）黑0225刑初60号公诉机关黑龙江省甘南县人民检察院。被告人陈树福，男，1984年1月19日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，住福建省安溪县。2007年因犯诈骗罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑十年，2014年7月25日刑满释放。2018年11月21日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月24日被批准逮捕。现羁押于甘南县看守所。辩护人东梅，黑龙江双正律师事务所律师。被告人龚跃权，男，1983年4月21日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，住福建省安溪县。2000年因犯寻衅滋事罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑二年，2003年因犯猥亵儿童罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑两年零三个月。2018年11月18日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年12月24日被批准逮捕。现羁押于甘南县看守所。辩护人张丹，黑龙江齐大律师事务所律师。甘南县人民检察院以甘检刑诉〔2019〕31号起诉书指控被告人陈树福、龚跃权涉嫌犯诈骗罪，于2019年4月22日向本院提起公诉，本院于同日立案。2019年6月21日本院依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。甘南县人民检察院指派检察员李铁民出庭支持公诉，被告人陈树福及辩护人东梅、被告人龚跃权及辩护人张丹到庭参加诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，与被害人王某微信聊天的人为了让王某相信在网上威尼斯娱乐城投注挣钱，在王某第一次投注10万元买彩票时，挣了8千元。后王某又于2018年10月11日，王某分三次将20万元汇入到穆某名下的农业银行卡，被告人随后将该款转入到李某名下的农业银行卡，又转入到龚跃权名下的六张银行卡中。同日，龚跃权将其名下的六张银行卡中的25.68万元取出。据龚跃权供述是被告人陈树福让其取款的，并得好处费2.66万元。公诉机关依据相应证据证实上述指控的犯罪事实，认为被告人陈树福、龚跃权以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。因陈树福为累犯，龚跃权如实供述犯罪，建议判处陈树福五至七年有期徒刑，并处罚金，建议判处龚跃权三至五年有期徒刑，并处罚金。被告人陈树福对公诉机关指控的犯罪事实及罪名均不认可，辩解称，其未实施诈骗行为，是一男子通过电话向其要银行卡，其向某跃权要银行卡号后提供给该男子，后该男子电话指挥可以取款了，其让龚跃权去取的款，龚跃权留2万多好处费，其从龚跃权处取款后，自留2600元好处费，按照该男子指挥将钱放到一草坪里便离开了。辩护人认为1.与该案关联的谢某、穆某、李某均未到案，没有证据证明陈树福与这些人有任何关联，没有陈树福事实诈骗的证据；2.被害人王某参与重庆时时彩投注的行为本身就是参与赌博的违法行为，其到底是参与赌博的涉案人员还是赌博诈骗的被害人事实不清；3.本案参与了金融机构不作为行为，金融机构应该在二十四小时后办理资金转账，由于金融机构没有按照规定处理，导致当日王某的钱款就被转走。综上认为陈树福不构成诈骗罪。陈树福的行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的构成要件，但因上游犯罪未被查实，也无法按照该罪名定罪。鉴于陈树福当庭承认自己参与赌博行为，可按赌博罪定罪量刑，但应认定为自首。被告人龚跃权对公诉机关指控的犯罪事实没有异议，对罪名有异议，辩称自己没有参与诈骗，陈树福向其要银行卡，说是信用盘赢的钱，给自己10%的好处费，自己对钱款的真正来源不清楚。辩护人认为没有证据证明龚跃权实施了诈骗犯罪，如果该案认定陈树福构成诈骗罪或者赌博罪，龚跃权的行为才可评价为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。经审理查明，甘南县甘南镇居民被害人王某通过手机探探结识了一个自称“谢某”的男子，后双方添加微信开始聊天，该男子在取得王某信任后，让王某在网上威尼斯娱乐城投注挣钱，王某在第一次投注10万元买彩票时，挣了0.8万元，在10.8万元返还给王某后，王某又于2018年10月11日，分三次将20万元汇入到穆某名下的农业银行卡以期继续投注挣钱。该款汇出后，该男子失联。同日该款被转入到李某名下的农业银行卡，又转入到被告人龚跃权名下的六张银行卡中。同日，龚跃权将其名下的六张银行卡中的25.68万元取出。上述银行卡系被告人陈树福于案发前向某跃权借用的，并称可给龚跃权10%的好处费。当王某的钱被转到龚跃权名下后，陈树福电话指使龚跃权取钱，龚跃权取钱后，二人在荣洋汽车服务中心会面，龚跃权取2万元现金作为好处费，余款交给陈树福，后陈树福又通过手机微信给龚跃权转账6600元的好处费。上述事实，有以下证据证实：一、书证1．抓获经过，证实被告人龚跃权于2018年11月18日被晋江市公安局青阳派出所民警于晋江市青阳街道东方巴黎酒店720房间被抓获；被告人陈树福于2018年11月21日被厦门铁路公安处安溪车站派出所民警于安溪县火车站广场被抓获；2．户籍证明，证实被告人龚跃权、陈树福系具有刑事责任能力的自然人；3.甘南县公安局刑侦大队情况说明，证实自称叫“谢某”（身份证号码）的男子，在全国人口查询平台中查无此人；4.遵义市公安局汇川分局山盆派出所说明，证实其辖区居民穆某不知去向行踪；5.甘南县公安局补充侦查报告书，证实经到李某户籍所在地摸排未找到李某行踪；6.通话详单，证实被告人龚跃权使用的电话号码153××******与被告人陈树福使用的电话号码139××******在案发前、案发当日有频繁通话联系；7.银行交易流水、明细清单、取款凭证等证据，证实2018年10月11日，王某分三次将20万元汇入到穆某名下的农业银行卡，同日该款被转入到李某名下的农业银行卡，又转入到被告人龚跃权名下的六张银行卡中，同日龚跃权将其名下的六张银行卡中的25.68万元取出；8．罪犯档案资料、刑事判决书，证实被告人陈树福2007年因犯诈骗罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑十年，2014年7月25日刑满释放；被告人龚跃权2000年因犯寻衅滋事罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑二年，2003年因犯强奸罪被福建省安溪县人民法院判处有期徒刑两年零三个月；9.微信转账账单，证实被告人陈树福于2018年11月10日向被告人龚跃权微信转账6600元。二、证人证言1．证人林某1的证言，证实其在泉州市安溪县凤城镇利民路185号经营一家叫荣洋汽车服务中心的个体店，其与龚跃权是同学，2018年10月份的一天，龚跃权到其店里，后一男子来找龚跃权，龚跃权给他二三十万元钱，该男子又给龚跃权两沓钱，应该是两万，男的走的时候和龚跃权说把银行卡扔掉，别让警察找到，我还和龚跃权说以后别干这事了。三、被害人陈述被害人王某的陈述，证实2018年9月份，在探探交友软件认识了一个男子，后二人添加微信开始聊天，对方自称谢某，广东人，1985年10月16日出生，期间，对方让其帮忙操作威尼斯娱乐城两次，都赚钱，还提现成功了，对方问其玩不玩，其往穆某名下的银行卡汇款10万元进行投注，谢某告诉其赚了0.8万元，并给其转回来10.8万元。2018年10月11日，谢某又问其玩不玩了，其又向穆某账户汇款20万元，之后，该网站登录不进去，自称谢某的人失联。四、被告人供述与辩解1.被告人龚跃权的供述和辩解，证实其是开摩的的，于2018年9月份载客时认识了陈树福，双方互留了微信号和电话号，2018年10月10日，陈树福给其打电话向其要银行卡号，并称自己信用盘里赢了点钱，让其明天帮忙取钱，给其10%的好处费。其向陈树福提供了六张银行卡卡号，第二天中午陈树福用微信语音和其说钱已经到账了，让其取款，其一共取了26万多，取完后，其给陈树福打电话让陈树福到北石三德路口一个汽车修理厂找其取钱。过一会，陈树福到了修理厂，大概数了一下钱，给了其2万好处费，称剩下的过几天给，临走前告诉其扔掉取钱的银行卡。11月份，陈树福将剩下的0.66万元通过微信转账给其。陈树福说信用盘里的钱其实就是网络赌博，我知道是犯罪，但他说给我10%的提成，我当时看挣钱那么容易，就没想那么多。2.被告人陈树福的供述和辩解，被告人陈树福在侦查机关前三次拒不供述，否认其与龚跃权有往来；第四次、第五次供述称，是一陌生电话让其到一个汽修厂取钱，到汽修厂发现龚跃权在那，龚跃权给其一个黑色的袋子，能有十多万元，后陌生电话让其将钱放到二环路的草坪里了，其得了0.26万元好处费；陈树福当庭供述称，2018年10月份其在QQ聊天时认识了一个陌生人（现在，他的QQ名称和号都找不到了），对方让其买一张新的电话卡（现在电话卡号不记得了），专供二人使用，办理手机号码第二天，陌生人让其提供银行卡卡号，其向某跃权要了银行卡卡号，提供给了对方，后陌生人打电话称卡里进了20万，其给龚跃权打电话让龚跃权取钱，对方让龚跃权取好处费2万多，让其取0.26万元好处费，然后将钱放到二环路草坪里。陈树福对供述多处矛盾之处，不能给出合理解释。五、辨认笔录辨认笔录，证实证人林某1辨认出被告人陈树福，被告人龚跃权辨认出被告人陈树福。以上证据，来源合法，关联一致，本院予以确认。本院认为，被告人陈树福实际占有了被害人因受欺骗而失去控制的钱款，主观上具有非法占有的故意，其行为符合当前电信诈骗的行为特征，应以诈骗罪追究刑事责任，公诉机关指控的罪名成立。辩护人提出的没有证据证明陈树福实施了诈骗行为，不应以诈骗罪追究刑事责任的辩护观点，经查，被害人王某汇出的20万元，经穆某、李某银行卡转账，最后到龚跃权名下的六张银行卡，而龚跃权的银行卡卡号及内的钱是陈树福直接控制的，最终龚跃权取款后，该款也实际交给了陈树福，结合当前电信诈骗多为团伙犯罪，不要求各犯罪分子参与全部行为，故其辩护观点不予采纳。被告人龚跃权某陈树福让其提供银行卡帮忙取款的钱款可能系违法犯罪所得，在高回报的利诱下仍予以帮助提款的行为，应以掩饰、隐瞒犯罪所得罪追究刑事责任。公诉机关指控的罪名予以更正。辩护人的辩护观点正确，予以采纳。陈树福诈骗罪，犯罪数额巨大，法定刑为三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。因其为累犯，依法应从重处罚，积极退赃，可酌情从轻处罚。龚跃权掩饰、隐瞒犯罪所得罪，情节严重，法定刑为三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。因其有犯罪前科，可酌情从重处罚，如实供述犯罪，依法可从轻处罚。因确定的罪名、量刑事实发生变化，对公诉机关的量刑建议予以适当调整。依据《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第二百六十六条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十二条、第六十四条、第六十五条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人陈树福犯诈骗罪，判处有期徒刑三年零十个月，并处罚金人民币十万元（未缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月21日起至2022年9月20日止，罚金于判决生效后十日内缴纳。）二、被告人龚跃权犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年，并罚金人民币五万元（未缴纳）；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年11月18日起至2021年11月17日止，罚金于判决生效后十日内缴纳。）三、被告人龚跃权违法犯罪所得二万六千六百元应依法予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向齐齐哈尔市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。审 判 长  张 莉审 判 员  齐丽明人民陪审员  祁廉贺二〇一九年七月四日书 记 员  马恩东《中华人民共和国刑法》第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十二条犯罪分子具有本法规定的从重处罚情节、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十五条【一般累犯】被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人的其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。