江苏省常州市天宁区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）苏0402民初736号 原告（被告）：江苏乐天玛特商业有限公司常州店，住所地常州市竹林南路口。 负责人：陈静阳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘宝、许丹凤，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 原告（被告）：利群时代商贸有限公司，住所地江苏省南通经济技术开发区上海路。 法定代表人：郭伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：许丹凤、陈玲，上海市锦天城（南京）律师事务所律师。 被告（原告）：周鸣，男，1981年8月30日生，汉族，常州市人，住常州市钟楼区。 委托诉讼代理人：黄烨、吴小丹，江苏致达律师事务所律师。 江苏乐天玛特商业有限公司常州店（以下简称乐天玛特常州店）、利群时代商贸有限公司（以下简称利群公司）与周鸣劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月24日立案受理。后本院于2019年1月24日立案受理原告周鸣与被告乐天玛特常州店、利群公司劳动争议纠纷一案，案号为（2019）苏0402民初745号，因两案为劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，而周鸣起诉在后，故本院于2019年4月17日出具（2019）苏0402民初745号民事裁定书，裁定（2019）苏0402民初745号案件并入本院（2019）苏0402民初736号案件审理。本案依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后转为适用普通程序公开开庭进行了审理。乐天玛特常州店及利群公司的共同委托诉讼代理人许丹凤、周鸣及其委托诉讼代理人黄烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 乐天玛特常州店、利群公司向本院提出如下诉讼请求：1.乐天玛特常州店、利群公司无须支付周鸣违法解除劳动合同赔偿金42420元；2.乐天玛特常州店、利群公司无须支付周鸣2018年9月生活费1616元；3.周鸣返还乐天玛特常州店代周鸣支付的2018年10月社保共计1578.49元；4.周鸣赔偿乐天玛特常州店支付的周鸣2019年9月份社保共计1578.49元。 事实和理由：一、乐天玛特常州店解除与周鸣之间的劳动合同合法、有效，乐天玛特常州店不应当支付周鸣解除劳动合同赔偿金。《劳动合同法》第三十九条第二款规定：“劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位可以解除劳动合同”。《乐天玛特员工手册》规定：“连续旷工3天以上公司有权随时解除劳动合同且不支付任何补偿”。乐天玛特常州店于2018年8月18日、9月27日向周鸣发出复工并返工通知书，双方之间的劳动合同处于存续期间，乐天玛特常州店正常支付周鸣生活费，通知也明确要求复工返岗。乐天玛特常州店未正常营业并不影响周鸣复工返岗。二、乐天玛特常州店、利群公司不应支付周鸣2018年9月生活费。《江苏省工资支付条例》第二十六条规定，劳动者无正当理由未提供劳动的，用人单位可以不予支付其期间的工资。乐天玛特常州店于2018年8月18日、9月27日向周鸣发出复工并返岗通知，周鸣一直未按要求到岗，乐天玛特常州店、利群公司不应当支付周鸣2018年9月生活费。三、利群公司不是用人单位，不应当在本案中承担责任。四、周鸣应返还乐天玛特常州店代周鸣垫付的2018年10月社保共计1578.49元。 周鸣辩称：一、乐天玛特常州店、利群公司应该向周鸣支付相应的赔偿金，原因是单位所基于的基础理由不符合事实，劳动者并非连续旷工，是因单位自身的原因被迫安排休职，且因单位长期不具备复工的条件，导致周鸣被迫解除，所以单位方应该支付赔偿金；二、劳动者在解除劳动关系前的十二个月，仅仅领取生活费，是单位引起的，而非劳动者自身的意愿，而且该生活费并不能等同于正常生活期间的工资，《劳动合同法实施条例》第二十七条以及《江苏省高院关于劳动争议审理指南》明确规定应该以企业正常生产条件下的正常工资作为赔偿金的基数，所以本案的计算基数应该以休职前的实际工资为计算依据。关于单位方提及的社保，首先不属于法院的受理范围，其次根据社保的相关规定，用人单位与劳动者结束关系的，依法应当续交一个月的社保，所以不存在返还社保的问题。另外，关于利群公司与乐天玛特常州店的关系，从工商登记看，乐天玛特常州店是利群公司的分公司，工商登记的资料登记的是负责人的信息，没有法定代表人的信息，从法律上讲，乐天玛特常州店不具备法人的资格，其权利义务应由总公司承担，现在乐天玛特总公司已经变更为利群公司，相应的责任也应该由利群公司来承担。关于未付的2018年9月份的生活费问题，因解除劳动关系的时间是2018年的9月30日，周鸣9月份还在劳动关系存续期间，当月的生活费应予以支付。2018年9月份还在劳动关系存续期间，2018年9月份的社保也不应返还。 周鸣向本院提出如下诉讼请求：1.判令乐天玛特常州店、利群公司支付违法解除劳动合同的赔偿金87549元；2.判令乐天玛特常州店、利群公司向周鸣支付2018年9月份工资4169元；3.判令乐天玛特常州店、利群公司为周鸣办理档案转移手续；4.判令乐天玛特常州店、利群公司为周鸣补交2018年9月的住房公积金；5.判令乐天玛特常州店、利群公司支付周鸣未休年假工资1405元；6.本案诉讼费用由乐天玛特常州店、利群公司负担。 事实和理由：周鸣原系乐天玛特常州店员工，乐天玛特常州店系利群公司分支机构。周鸣于2015年9月21日正式在乐天玛特常州店工作。2017年4月起，乐天玛特常州店经营不善，2017年11月20日安排周鸣休职。2018年9月30日，乐天玛特常州店以旷工为由向周鸣送达了解除劳动合同通知书。周鸣认为该解除决定严重侵害了周鸣的合法权益，系违法解除劳动合同。故周鸣诉至法院，请求判如所请。 乐天玛特常州店辩称：一、乐天玛特常州店解除劳动合同合法有效，不应当支付解除合同的赔偿金；二、乐天玛特常州店不应支付周鸣2018年9月的生活费；三、周鸣诉请的补交公积金、未休年休假工资不属于法院受理的范围；四、周鸣在本案中超出仲裁请求的部分没有经过仲裁，本案不应受理。综上，请求驳回周鸣的诉讼请求。 利群公司辩称，同意乐天玛特常州店的答辩意见。同时利群公司不是用人单位，不应承担责任。 本院经审查认定事实如下：周鸣原是乐天玛特常州店处员工，从事维修工作。周鸣与乐天玛特常州店签订了劳动合同。乐天玛特常州店为周鸣缴纳了社会保险，每月通过银行转账发放周鸣工资。 2017年4月14日，乐天玛特常州店向全体员工发送《告知书》，具体内容为：“门店因消防原因于2017年3月3日被常州市天宁区消防支队给予临时性闭店消防整改处理。在闭店整改期间门店可根据实际经营情况和工作内容安排员工停工休假，原则上保留门店店长、财务、人资、防损等相关职能岗位及现病、产、工伤等假的员工，其余员工在确认无未休年休假及未调休工时的情况下方可安排停工休假。停工休假时间从2017年4月16日起计算，停工休假期间不属于提前预支休假工时，停工休假的员工工资和五险一金，公司将严格按照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国劳动合同法》、《工资支付暂行规定》及各地区工资支付的相关规定发放和缴纳。”2017年11月20日起，周鸣开始停工休假。休职期间，乐天玛特常州店每月按本市最低工资标准的80%发放周鸣生活费1512元。乐天玛特常州店发放周鸣生活费至2018年8月。 2017年10月16日，江苏乐天玛特商业有限公司出具关于停工休职相关事宜的情况说明一份，该说明载明该公司管理的70家门店自2017年3月上旬起因当地消防部门查封等原因停业，若今后涉及解除劳动合同员工补偿安置等事宜，以正常出勤月工资标准（停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金。乐天玛特常州店、利群公司认为该情况说明系针对南通地区不适用常州地区。 2018年8月18日，乐天玛特常州店通过EMS特快专递向周鸣邮寄《关于限期办理复工并返岗上班的通知》：“周鸣同志：根据公司业务发展和工作需要，现请你在收到此通知书后，于2018年8月25日前到公司报到，同时签署上岗确认书并安排返岗上班，你的岗位及薪资根据现有劳动合同约定继续执行。如你未在上述期限内到公司报到上班，公司将按照有关国家规律法规和企业规章制度、劳动合同等规定依法处理，由此引起的法律后果由你本人自行承担。”周鸣收到了该份通知。2018年9月27日，乐天玛特常州店通过EMS特快专递向周鸣邮寄《关于限期办理复工并返岗上班的通知》：“周鸣同志：公司于2018年6月16日召开员工大会，要求员工签署复工通知书；2018年8月21日公司登报公告，并发EMS通知，要求你在2018年8月25日前到单位确认复工，签署复工确认书。截止8月25日，你本人未至门店签署复工确认书。现请你在收到此通知书后，于2018年9月29日前到公司报到，同时签署上岗确认书并安排返岗上班，你的岗位及薪资根据现有劳动合同约定继续执行。如你未在上述期限内到公司上述地址报到上班，公司将按照有关国家法律法规和企业规章制度、劳动合同等规定依法处理，由此引起的法律后果由你本人自行承担。”周鸣收到该份通知。 审理中，周鸣提供了2018年8月22、23、24、25日、9月28、29日等员工前往原工作地点准备复工的视频等证据。周鸣认为：2018年6月16日，包括周鸣在内的37位员工参加员工大会，员工提出的质疑没有得到正常解答，会议不欢而散；此后，周鸣等劳动者于返岗通知的时间到达乐天玛特常州店上班，但乐天玛特常州店已人去楼空，门上也挂着锁，当时即在现场联系通知复职的相关人员，但对方拒不出面。直至目前，乐天玛特常州店仍不具备返岗的条件，至今为止无法提供周鸣劳动条件，两份返岗通知书纯粹是为了履行程序上的需要，实质目的并不是为周鸣提供正常劳动条件。另外，劳动者于2018年9月29日至乐天玛特常州店现场时得知乐天玛特常州店经营场地已退租，具体时间不清楚，应该是在单位寄出第二次返岗通知之前。乐天玛特常州店、利群公司认为：利群公司2018年6月第一次准备接店，未能成功，直到2018年8月17日才真正将乐天玛特常州店接下来，接下来后即着手准备重新开业事宜，要求所有员工返岗，因员工迟迟未能返岗复工，乐天玛特常州店无法正常开业经营。乐天玛特常州店、利群公司未能提供证据证明2018年6月16日员工大会召开具体情况，亦未提供员工返岗的人员接待、工作安排等有关材料。 2018年9月30日，乐天玛特常州店向周鸣发出《解除劳动合同通知书》，具体内容为：“周鸣：公司于2018年6月16日召开员工大会，要求员工签署复工确认书；2018年8月31日公司登报公告，要求员工在2018年8月25日前到单位确认复工，签署复工确认书。截至8月25日，你本人未至门店签署复工确认书。公司于2018年9月27日发EMS通知你于2018年9月29日前到门店签署复工确认书并返岗上班，你仍然未到岗，至今旷工达35日之久，员工周鸣与本单位签订的《劳动合同》‘现因劳动者严重违反本单位的规章制度，包括但不限于《员工手册》、人事规章制度、财务制度、营运制度’无法继续履行，根据《劳动合同法》相关规定，决定自2019年9月30日起与您解除劳动关系，请您收到本通知起2个工作日到公司办理离职、交接手续，如未完成离职工作交接，本单位有权延期向您支付未结工资。”包括周鸣在内的37位员工均收到上述相同解除原因的《解除劳动合同通知书》，乐天玛特常州店、利群公司认可周鸣的工作年限自2008年4月10日起至2018年9月30日止。乐天玛特常州店至今未营业。 2018年10月，周鸣向常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称天宁劳动仲裁委）申请仲裁，请求：1.乐天玛特常州店、利群公司支付违法解除劳动合同的赔偿金87549元；2.乐天玛特常州店、利群公司向周鸣支付2018年9月份工资4169元；3.乐天玛特常州店、利群公司为周鸣办理档案转移手续。天宁劳动仲裁委予以受理，案号为常天劳人仲案字﹝2018﹞第1061号。该案查明事实与本案查明事实相同。2018年12月21日，该委作出裁决：一、江苏乐天玛特商业有限公司常州店、利群时代商贸有限公司于本裁决生效之日起十日内支付周鸣违法解除劳动合同的赔偿金计42420元；二、江苏乐天玛特商业有限公司常州店、利群时代商贸有限公司于本裁决生效之日起十日内支付周鸣2018年9月生活费1616元；三、江苏乐天玛特商业有限公司常州店、利群时代商贸有限公司于本裁决生效之日起十五日内为周鸣办理完毕档案转移手续。 另查明，2018年5月11日，利群集团所属上市公司利群股份与乐天集团达成协议，收购乐天华东区企业股权，资产交割完成后，公司法律主体不变，股东由韩国乐天变为利群股份，公司所有法律规定的权利义务不发生任何变化，股东权利义务由乐天转移至利群股份，依法继承。2018年8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司变更工商注册名称为利群时代商贸有限公司。 审理中，本院要求乐天玛特常州店、利群公司要求核实乐天玛特常州店经营地址租赁合同解除情况并提供相关证据，乐天玛特常州店、利群公司仅陈述租赁合同已解除，但解除时间不清楚，也未按本院要求提供解除租赁合同的证据。 上述事实，由《停工告知书》、送劳动关系监察处/劳动稽查支队《申请书》、《解除劳动合同通知书》、劳动合同、社会保险参保缴费证明、银行交易流水明细清单、照片、视频、解除劳动合同证明，《关于限期办理复工并返岗上班的通知》、《解除劳动合同通知书》、EMS特快专递面单、邮件查询回执、《敬告》、仲裁裁决书及当事人陈述等证据证实。 本院认为，关于乐天玛特常州店是否应支付周鸣2018年9月份工资的问题，按照《江苏省工资支付条例》第十二条、第三十一条规定，劳动者提供了正常劳动，用人单位应按照劳动合同约定的工资标准支付劳动者工资。用人单位非因劳动者原因停工、停产、歇业，用人单位没有安排劳动者工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的百分之八十支付劳动者生活费。本案中，乐天玛特常州店从2017年4月16日起因消防原因闭店至今，乐天玛特常州店安排周鸣停工待岗并支付生活费至2018年8月，双方劳动关系于2018年9月30日解除。由于乐天玛特常州店至2018年9月30日一直未恢复正常营业，周鸣无法提供正常劳动，故乐天玛特常州店仍需支付周鸣2018年9月份生活费，具体金额为1616元。 关于乐天玛特常州店解除与周鸣劳动关系是否合法的问题，按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，乐天玛特常州店于2017年4月16日至2018年9月30日期间因自身原因长期停业并发放员工生活费，利群公司在2018年5月接手乐天玛特常州店后，首先，乐天玛特常州店、利群公司未能通过召开全体员工会议、员工代表大会等方式与包括周鸣在内的全体员工就恢复经营、返岗上班等事宜作出具体、合理、有效的安排。其次，乐天玛特常州店仅仅通过两次寄送返岗通知的形式要求周鸣到岗上班，却未能在周鸣到达原工作地点准备复工的情况下安排人员接待或提供正常劳动条件；实际情况是，乐天玛特常州店长期未恢复正常经营、亦未提供证据证明其具备恢复正常经营的实质条件，因此，乐天玛特常州店、利群公司的做法不能使全体员工对劳动合同继续履行持充分信赖态度。再次，乐天玛特常州店、利群公司在本院要求下拒不提供乐天玛特常州店经营场地租赁合同解除情况，理应承担相应不利法律后果，故乐天玛特常州店已解除经营场地租赁合同的行为也表明其无法恢复正常经营，其向劳动者发出的返岗通知不具备履行条件。最后，乐天玛特常州店、利群公司未提供完整的《员工手册》及经民主程序制定的证据。结合上述实际情况，本院认为，双方劳动合同解除的原因应当归责于乐天玛特常州店、利群公司，其关于周鸣“长期旷工、严重违反规章制度”而解除劳动关系的理由没有事实依据，该解除行为系违法解除。 关于周鸣主张赔偿金计算基数问题，本院认为，首先，月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。乐天玛特常州店因消防整改等原因闭店，安排周鸣于2017年4月16日起休职并发放周鸣生活费，乐天玛特常州店至解除与周鸣劳动关系之前未能恢复营业，对此系乐天玛特常州店自身原因造成，周鸣系无过错方，即造成周鸣休职领取低于正常工作期间工资标准的生活费与周鸣自身因素无关，周鸣领取的生活费不能体现其正常工作期间的工资水平。其次，江苏乐天玛特商业有限公司关于停工休职相关事宜的情况说明载明：“若今后涉及到解除劳动合同员工补偿安置之事宜，我司同意以正常出勤月工资标准（即停工休职前工资标准）为基数计算经济补偿金”。尽管该情况说明载明系针对南通地区，但也说明用人单位也认可如按解除劳动合同前12个月工资标准计算赔偿金基数，必然会侵害员工合法权益的行为。故赔偿金计算基数不应以乐天玛特常州店解除与周鸣劳动合同关系前12个月计算，而应以解除劳动合同关系之前12个月正常工作期间工资标准计算（即停工休职前12个月平均工资标准）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据上述法律规定，周鸣的工作年限自2008年4月10日起至2018年9月30日止，计算赔偿金的月工资应为4161.3元。综上，乐天玛特常州店应当支付周鸣违法解除劳动合同的赔偿金，具体金额为87387.39元。 根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。对于周鸣要求办理档案转移手续的诉讼请求，鉴于周鸣与乐天玛特常州店于2018年9月30日已解除劳动合同，故对于周鸣主张乐天玛特常州店、利群公司为其办理档案转移手续的诉讼请求，本院予以支持。 关于周鸣要求乐天玛特常州店为其补交住房公积金已结未修年休假工资的诉讼请求，周鸣劳动仲裁阶段并未提出，且补交住房公积金不属于人民法院劳动争议纠纷处理范围，故本院不予处理。 关于乐天玛特常州店、利群公司要求周鸣返还乐天玛特代周鸣支付的2018年10月社保1230.01元、赔偿乐天玛特常州店支付的周鸣2018年9月社保1230.01元的诉讼请求，因乐天玛特常州店、利群公司在仲裁阶段并未提出反诉请求，该请求未经仲裁前置程序，故本院不予处理。 关于利群公司的责任问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，依法设立并领取营业执照的法人分支机构可以作为其他组织成为民事诉讼的当事人。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，分支机构以自己名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。本案中，因利群集团所属上市公司利群股份与乐天集团于2018年5月11日已达成协议，收购乐天华东区企业股权，利群股份依法继承乐天集团相关股东权利义务，2018年8月29日，江苏乐天玛特商业有限公司变更工商注册名称为利群时代商贸有限公司。故乐天玛特常州店系利群公司依法设立并办理工商登记的分支机构，利群公司对乐天玛特常州店的上述债务在不足以清偿范围内承担清偿责任。 乐天玛特常州店、利群公司在劳动仲裁阶段已对相关事实予以确认，但审理中又作出不同陈述，违背了诚实信用原则和禁止反言原则，故乐天玛特常州店、利群公司的相关辩称，本院不予采信。 本案经调解不成，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条、第六条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条、《江苏省工资支付条例》第十二条、第三十一条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五十二条第（五）项的规定，判决如下： 一、江苏乐天玛特商业有限公司常州店于本判决发生法律效力之日起十日内支付周鸣违法解除劳动合同的赔偿金计87387.39元； 二、江苏乐天玛特商业有限公司常州店于本判决发生法律效力之日起十日内支付周鸣2018年9月生活费1616元； 三、利群时代商贸有限公司对江苏乐天玛特商业有限公司常州店的上述一、二项债务在不足以清偿范围内承担清偿责任; 四、江苏乐天玛特商业有限公司常州店、利群时代商贸有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内为周鸣办理完毕档案转移手续； 五、驳回周鸣的其他诉讼请求； 六、驳回江苏乐天玛特商业有限公司常州店、利群时代商贸有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费20元，由江苏乐天玛特商业有限公司常州店、利群时代商贸有限公司共同负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 本判决生效后，义务人应在判决确定的履行期限内自动履行。如义务人不履行本判决确定义务的，权利人可自履行期限届满之日起两年内申请法院强制执行。执行期间人民法院有权依法采取查封、扣押、冻结、搜查、拍卖、变卖义务人的财产等强制措施；依据情节限制义务人高消费、纳入失信名单，向社会公布并通报征信机构，依法予以信用惩戒；对拒不履行的义务人，人民法院可以采取罚款、拘留等措施，直至依法追究刑事责任。 审判长 杨 峰 审判员 朱加林 审判员 陈廑瑜 二〇一九年七月二十二日 书记员 阮雯瑜