辽宁省本溪市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽05民终739号 上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司沈阳市中心支公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。 负责人：孙卓越，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苗瑞兴，辽宁明格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：时念梅，女，汉族，1958年5月11日出生，住址辽宁省本溪市明山区。 委托诉讼代理人：赵祥如，辽宁奉泰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王静波，男，汉族，1969年12月25日出生，住址辽宁省沈阳市铁**。 委托诉讼代理人：田宝兴，男，汉族，1953年6月8日出生，住址辽宁省沈阳市铁**。 被上诉人（原审被告）：沈阳林辉旅游客运有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区。 法定代表人：田东辉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田宝兴，该公司工作人员。 上诉人中国人寿财产保险股份有限公司沈阳市中心支公司（以下简称中国人寿沈阳公司）因与被上诉人时念梅、王静波、沈阳林辉旅游客运有限公司（以下简称林辉公司）旅游合同纠纷一案，不服辽宁省本溪市平山区人民法院（2018）辽0502民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中国人寿沈阳公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或依法改判中国人寿沈阳公司对争议事故不予赔偿。2.由时念梅承担上诉费。事实和理由：一、一审法院对时念梅误工费的认定存在事实错误，没有事实和法律上的依据。时念梅系本溪市矿务局矿材厂退休职工，时念梅陈述其退休后在本溪市平山区永丰天街水饺馆从事改刀工作，但其提供的误工证明加盖的是发票专用章，其形式要件不符合法律规定，不具有证明力。同时，营业执照复印件是本溪市平山区新天街水饺馆，与上述误工证明无法对应且没有加盖公章，也没有原件与之对应，真实性、合法性无法确定，也不具有证明力。因此，时念梅无法证明其存在客观存在误工的事实，根据举证责任的相关法律规定，时念梅应当承担举证不能的责任。二、一审法院判令中国人寿沈阳公司赔偿时念梅精神损害抚慰金及未扣除绝对免赔额200元属于认定事实不清。1.本案系保险合同纠纷，中国人寿沈阳公司与林辉公司之间签订的是商业保险合同，合同双方当事人应当严格遵守合同的约定行使权力、承担义务。同时，商业保险合同也存在对价关系，被保险人支付的保险费有着相应的保险服务，林辉公司在中国人寿沈阳公司投保了道路客运承运人责任保险，保险条款第六条（五）已明确约定精神损害抚慰金属于免赔项，投保单特别约定每次事故绝对免赔额为200元/每人每次事故，因此，本案精神损害抚慰金及200元免赔额均应当由时念梅承担。一审法院判令中国人寿沈阳公司赔偿精神损害抚慰金及未扣除200元绝对免赔额，没有法律及事实的依据。2.关于提示说明义务，中国人寿沈阳公司在投保单首页第一段、尾页“投保人声明”处均使用加粗、加黑字体提请投保人注意，另外，在投保单中有投保人加盖的公章予以确认，以上均可以证明中国人寿沈阳公司已尽到提示义务。三、关于本案事故发生的事实，请求二审法院查明。本案事故发生后，林辉公司并未向交通警察大队报案，本案事故仅凭借林辉公司自认的证明不足以证明事故发生的事实，因此，中国人寿沈阳公司无法认可事故的发生。综上，请求二审法院查明事实，发回重审或依法改判。 时念梅辩称：时念梅虽已经达到退休年龄，但是事发前其有劳动能力，法律没有任何条款剥夺了退休年纪的人再劳动的权利，一审法院按照城镇可支配收入标准认定误工费有事实及法律依据，请求法院维持原判。中国人寿沈阳公司与林辉公司所签订的合同不应当约束时念梅，根据侵权责任法，中国人寿沈阳公司应当对时念梅承担赔偿责任，所约定的免赔条款属于格式条款，本案系单方事故，不由交通警察大队处理，林辉公司所出具的证明是本案事发时的真实情况，时念梅没有过错。综上请求法院驳回上诉，维持原判。 林辉公司、王静波共同辩称：林辉公司与中国人寿沈阳公司签订了承运人责任险，且在保险期之内，受害人时念梅所有的赔偿理应由保险公司承担。事故是单方责任，当时找了派出所和交警队，因为是车内人员受的伤，所以没有出具交通事故认定书，伤者所有的赔偿应由保险公司承担。同意一审判决。 时念梅向一审法院起诉请求：1.判令中国人寿沈阳公司、林辉公司、王静波赔偿时念梅医疗费57306.94元、住院伙食补助费2900元、护理费6930元、营养费2900元、误工费44800元、辅助器具费1978.2元、租陪护椅费330元、复印费57元、交通费700元、伤残赔偿金139972元、精神损害抚慰金20996元、二次手术费1万元、鉴定费1720元，共计290590.14元；2.本案全部诉讼费用由中国人寿沈阳公司、林辉公司、王静波负担。 一审法院认定事实：2017年8月28日上午5时许，时念梅乘坐由王静波所有、挂靠于林辉公司的辽Ａ×××××号大型客车，车辆行驶至二铁厂附近时发生颠簸，导致时念梅受伤。 事故发生后，时念梅被送至本溪（钢铁）集团总医院住院治疗58天，其中一级护理2天，二级护理56天，出院诊断为：腰2椎体骨折、××、过敏性皮炎。出院医嘱为：1.继续佩戴腰部支具，术后3个月拍X线片复查，病房复诊，视骨折愈合情况决定支具去除时间；2.腰部避免外伤及剧烈活动；3.骨折愈合后1年可取内固定物；4.病情变化随诊。时念梅住院治疗及后期复查共花费医疗费57306.94元。购买医用固定带及医用外固定护具花费1978.2元 另查：王静波所有的辽Ａ×××××号大型客车在中国人寿沈阳公司投保了道路客运承运人责任保险，保险期间为2017年8月9日零时起至2018年8月8日二十四时止，每人责任限额为75万元。道路客运承运人责任保险投保单特别约定：1.每人每次事故财产损失的赔偿限额为每人每次事故赔偿限额的5%；2.每次事故的绝对免赔规定，每人每次事故免赔额200元。 根据时念梅的申请，法院经由本溪市中级人民法院委托本溪市中心医院司法鉴定所为时念梅进行了伤残等级评定，其结论为：时念梅脊柱损伤的伤残程度为九级；时念梅脊柱内固定取出手术费用约为1万元。时念梅花费鉴定费1720元。 一审第一次庭审后，时念梅变更诉讼请求，主张误工费按照每天100元为标准，计算130天。中国人寿沈阳公司表示撤回对误工期的鉴定申请，同时撤回重新进行伤残鉴定的申请。 一审法院认为：公民的人身权利受法律保护，造成他人人身损害的应予以赔偿。 关于时念梅请求赔偿项目和数额的认定： （1）医疗费：有本溪（钢铁）集团总医院出具的票据为凭，时念梅花费医疗费数额为57306.94元； （2）住院伙食补助费：时念梅在本溪（钢铁）集团总医院住院58天，每天按50元计算，数额为2900元（58天×50元/天）； （3）营养费：时念梅已经被评定为伤残，符合给付营养费条件，时念梅在本溪（钢铁）集团总医院住院58天，每天按50元计算，数额为2900元（58天×50元/天）； （4）二次手术医疗费：该费用已经本溪市中心医院司法鉴定所鉴定，数额为1万元； （5）护理费：时念梅住院58天，其中一级护理2天，二级护理56天，时念梅主张其侄女时丽和李清对其进行护理，标准以每天115元予以计算，该标准不违反法律规定，数额为6900元（115元/人×1人/天×56天+115元/人×2人/天×2天）； （6）误工费：时念梅已退休，但其并未达到丧失劳动能力的年龄，故对时念梅要求误工费的诉讼请求，予以支持。时念梅主张其在本溪市平山区永丰天街水饺馆从事改刀工，但提供的误工证明中的单位名称与食品经营许可证体现单位名称不一致，故对于其工资标准，按照辽宁省2018年城镇常住居民人均可支配收入34993元/年予以计算，对于误工时间，结合住院病历、诊断书及司法鉴定意见书，时念梅主张130天并无不当，数额为12463元（34993元/年÷365天×130天）； （7）伤残赔偿金：时念梅为非农业家庭户口，被评定为九级伤残，按照辽宁省2018年度城镇居民年人均可支配收入34993元为标准予以计算，数额为139972元（34993元/年×20年×20%）； （8）精神损害抚慰金：按照辽宁省2018年度城镇居民年人均可支配收入34993元为标准予以计算，数额为20995.8元（34993元/年×3年×20%）； （9）交通费：时念梅住院58天，一级护理2天，二级护理56天，按照每人每天2元计算，出院打车10元，数额为128元（2天×2元/人×2人/天+55天×2元/人×1人+10元/天×1天）； （10）伤残辅助器具费：时念梅购买医用外固定护具、医用固定带，共花费1978.2元（1800元+178.2元），并且提供医嘱证明，故对于该费用，予以确认； （11）鉴定费：有本溪市中心医院司法鉴定所出具的票据为凭，数额为1720元； （12）复印费、陪护椅租赁费：上述费用并非法定赔偿项目，对上述请求，不予支持。 关于中国人寿沈阳公司、林辉公司、王静波承担赔偿责任及赔偿数额认定： 中国人寿沈阳公司的赔偿责任及赔偿数额。关于中国人寿沈阳公司提出已经进行精神损害抚慰金不在赔偿限额内的告知义务的辩称，根据《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”本案中，在中国人寿沈阳公司提供的道路客运承运人责任险投保单中，体现：“投保人声明：保险人已将《道路客运承运人责任保险条款》（包括责任免除部分）向本人作了明确说明，本人已充分理解；上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为保险合同的依据。投保人（签章）2017年7月1日。上述文字仅有“投保人声明”用字体加黑显示，其余部分均为正常字体，该声明内容没有做到与其他字体相区别，不足以引起投保人的注意，不能认定中国人寿沈阳公司已经尽到了提示义务；关于中国人寿沈阳公司是否尽到说明义务一节，中国人寿沈阳公司并未提供证据证明其已向林辉公司履行明确说明免除保险人责任条款的内容及法律后果的行为，故中国人寿沈阳公司应当承担举证不能的法律后果，因此免责条款对林辉公司、王静波不产生效力，对于中国人寿沈阳公司提出的上述辩称，不予采信。关于中国人寿沈阳公司提出时念梅主张医疗费用包括治疗××和过敏性皮炎的费用，但其并未提供证据证明具体数额，故其应当承担举证不能的法律后果，故对该辩称，不予采信。中国人寿沈阳公司作为辽Ａ×××××号大型客车道路客运承运人责任保险的保险公司，在保险限额内对赔偿时念梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、残疾辅助器具费，共计255543.94元（57306.94元+2900元+2900元+1万元+6900元+12463元+139972元+20995.8元+128元+1978.2元）。 王静波作为辽Ａ×××××号大型客车实际车主，应当赔偿时念梅鉴定费1720元。林辉公司作为辽Ａ×××××号大型客车的挂靠单位，应对王静波对时念梅的赔偿承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十七条，第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条、第十三条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条规定，判决：一、中国人寿沈阳公司于判决生效后10日内在道路客运承运人责任保险限额内赔偿时念梅各项经济损失共计255543.94元；二、王静波在判决生效后10日内赔偿时念梅鉴定费1720元；三、林辉公司对王静波对时念梅的赔偿数额承担连带赔偿责任；四、驳回时念梅的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5659元，由王静波负担5159元，时念梅负担500元。 本院经审理查明的事实与一审认定的事实一致。 另查明，本溪市平山区永丰天街水饺馆为个体工商户，经营者卢学良，注册地址本溪市平山区永丰实华商住楼****，现已注销，核准日期为2012年6月26日。本溪市平山区新天街水饺馆为个体工商户，经营者杨凤歌，注册时间2012年8月14日，注册地址本溪市平山区永丰实华****。时念梅提供的误工证明由杨凤歌签字，加盖永丰天街水饺馆发票章。 本院认为：关于中国人寿沈阳公司主张本案事故并非真实发生一节，一审庭审中，中国人寿沈阳公司确认本案争议保险事故发生在保险期限内，对事故本身并无异议，仅对理赔数额提出异议，故对中国人寿沈阳公司该项上诉主张不予支持。 关于时念梅误工费用一节，退休并不意味丧失劳动能力，时念梅打工所在的本溪市平山区新天街水饺馆为个体工商户，经营者杨凤歌，时念梅提供的误工证明虽印章名称与工商登记不一致，但有经营者杨凤歌签字确认，应认定其效力，故对时念梅要求误工费的诉讼请求，予以支持。对于误工时间，结合住院病历、诊断书及司法鉴定意见书，一审判决确认为130天，并无不当。 关于200元免赔额及精神损害抚慰金是否应予赔偿一节，中国人寿沈阳公司提供的有关该项诉求内容的道路客运承运人责任险投保单中，仅将“投保人声明”部分加黑显示，“保险人已将《道路客运承运人责任保险条款》（包括责任免除部分）向本人作了明确说明，本人已充分理解；上述所填写的内容均属实，同意以此投保单作为保险合同的依据”内容无特别处理，且“投保人（签章）”处未加盖林辉公司公章，其公章加盖在页面右下角空白处，故该部分内容不能认定中国人寿沈阳公司已经尽到提示及说明义务，因此免责条款对林辉公司、王静波不产生效力，中国人寿沈阳公司该项上诉主张不予支持。一审法院认定中国人寿沈阳公司作为承辽Ａ×××××号大型客车道路客运承运人责任保险的保险公司，在保险限额内对赔偿时念梅医疗费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费、护理费、误工费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、残疾辅助器具费，共计255543.94元正确，应予维持。 综上所述，中国人寿沈阳公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费五千一百五十九元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司沈阳市中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李广宇 审判员  许 晶 审判员  赵丹阳 二〇一九年七月四日 书记员  孙 旸 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。