山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终194号 上诉人（原审原告）：东营益华石油科技有限责任公司，住所地东营市东营区辛店街道办事处玛琅一街**，组织机构代码73259524-9。 法定代表人：潘志权，总经理。 委托诉讼代理人：陈晓明，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李雨春，女，1946年3月17日出生，汉族，现服刑于山东省女子监狱。 委托诉讼代理人：曹婧，山东鲁北律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：梁军生，男，1958年8月30日出生，汉族，胜利油田天然气销售有限公司职工，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：唐超，山东瀛超律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毕鹏飞，山东瀛超律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：王成军，男，1973年10月25日出生，汉族，原住广西壮族自治区合池市大厂镇，现住址不详。 被上诉人（原审被告）：东营陆海工贸有限责任公司，，住所地东营市东营区太行山路经济园区注册号370502228036756。 法定代表人：王启生，经理。 上诉人东营益华石油科技有限责任公司（以下简称益华科技公司）、李雨春因与被上诉人梁军生、王成军、东营陆海工贸有限责任公司（以下简称陆海工贸公司）追偿权纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初3383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 益华科技公司上诉请求：1、维持原审判决第一项、撤销原审判决第二项并改判梁军生支付益华科技公司代偿的银行款574700元及利息215344.88元;2、一、二审诉讼费由各被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,适用法律错误。1、益华科技公司向梁军生主张权利并未超过诉讼时效。2011年6月28日，东营市东营区人民法院出具（2009）东执字第737号执行裁定书，并于当日扣划益华科技公司在中国银行股份有限公司东营西城支行574700元存款；2011年7月11日，东营市东营区人民法院出具过付款收据。2012年5月8日，李雨春因职务侵占罪被判处有期徒刑十一年六个月。在此期间，益华科技公司不断地向梁军生及李雨春之夫李明才主张权利，此外2015年7月1日，东营市东营区人民法院出具执行裁定书查封益华科技公司名下房产，均属于时效中断情形。从2015年11月17日李明才出具的《关于向东营商业银行借款经过的证言》可以看出，梁军生对此全部知情亦一直参与其中，不存在益华科技公司未向其主张权利的情形。且益华科技公司的工作人员葛致路及法定代表人潘志权一直都和梁军生保持联系，对如何追回东营市东营区人民法院作出的（2008）东商初字第976号民事调解书确定的款项也多次沟通协商，上述证据均证明益华科技公司向梁军生主张权利并未超过诉讼时效。2、一审期间，益华科技公司向一审法院提出保全申请并交纳了保全费，一审法院对该费用漏判。 李雨春辩称，第一、益华科技公司自认其向李雨春之夫李明才主张权利，并未向李雨春主张，且涉案债务系李雨春个人债务，李雨春于2012年被判刑后一直服刑于山东省女子监狱，故益华科技公司对李雨春的追偿权已过诉讼时效，益华科技公司向李明才主张权利对李雨春不产生诉讼时效中断的效力。第二、2015年11月17日李明才出具的证明是属于证人证言，一审时李明才并没有出庭作证，而且李雨春及梁军生对该证据均不认可，故该证据不能作为益华科技公司主张过权利的有效证据。综上，请求依法驳回益华科技公司的上诉，支持李雨春的上诉请求。 梁军生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审对梁军生的判决。1、2011年6月28日，东营市东营区法院冻结并扣划益华科技公司在中国银行的存款574700元，不代表向梁军生行使和主张过权利，不应引起时效的中断；2、2012年5月8日，李雨春因犯职务侵占罪被法院判处有期徒刑与梁军生无关，不代表向梁军生行使和主张过权利，不应引起时效的中断；3、2015年7月1日，东营市东营区法院查封益华科技公司名下的房产与梁军生无关，不代表向梁军生行使和主张过权利，不应引起时效的中断；4、2015年11月17日，案外人李明才出具的《关于向东营商业银行借款经过的证言》与梁军生无关，不代表向梁军生主张过权利，梁军生对此毫不知情；5、益华科技公司至少应提交其从2009年开始每二年一次向梁军生等人主张过权利的证据，但至今都没有出具过相关证据。因此，益华科技公司向梁军生主张权利的诉讼时效已过。 李雨春上诉请求：1、撤销一审判决，改判李雨春不承担责任或发回重审；2、一、二审案件受理费由益华科技公司承担。事实与理由：一、本案益华科技公司的追偿权诉讼时效已过。1、益华科技公司从未向李雨春主张过权利，且李雨春从未作出同意继续履行债务的意思表示；2、李雨春对案外人李明才出具的《担保责任及房产转让承诺》、《说明》的真实性不予认可，益华科技公司向李明才主张权利不能达到中断诉讼时效的效果。二、本案益华科技公司行使的是追偿权，李雨春承担的是补充责任。1、益华科技公司应先向梁军生追偿，李雨春仅就梁军生不能清偿的部分承担补充责任；2、益华科技公司未在诉讼时效内向债务人梁军生主张权利，视为对其权利的放弃，李雨春作为保证人不应再承担保证责任。三、李雨春已代偿债务150836.27元,该代偿额应计入其应承担的责任份额内。本案中，李雨春代偿150836.27元，益华科技公司代偿574700元，王成军代偿50590元，共计776126.27元，则四个担保人每人应承担的份额为194031.56元，李雨春仅应再分担43195.3元。四、益华科技公司主张债务利息无事实和法律依据。益华科技公司的主张已超过诉讼时效，李雨春无需承担责任。 益华科技公司辩称，一审判决对李雨春承担担保责任的认定适用法律正确，请求维持一审判决对李雨春责任的认定，驳回李雨春的上诉请求。 梁军生辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审对梁军生的判决。同意李雨春上诉状第一点意见，即益华科技公司追偿权已过诉讼时效，其他观点不认可。 王成军与陆海工贸公司未进行答辩。 益华科技公司向一审法院起诉请求：1、判令梁军生支付益华科技公司代为偿还的银行款项574700元及利息215344.88元；2、判令王成军、李雨春、陆海工贸公司对第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3、本案诉讼费、保全费由梁军生、李雨春、王成军、陆海工贸公司承担。 一审法院认定事实：2005年9月29日，梁军生（借款人）与东营商业银行（贷款人）签订《个人借款合同》，借款金额为100万元，借款期限自2005年9月29日至2006年7月2日，益华科技公司、王成军、李雨春、陆海工贸公司为该借款提供连带保证责任。同日，东营商业银行向梁军生转账付款100万元。 2008年5月8日，东营商业银行以金融借款合同纠纷为由将梁军生、王成军、李雨春、益华科技公司、陆海工贸公司诉至一审法院，后经一审法院调解，各方达成如下协议：1.梁军生于2008年6月20日、7月20日、8月20日、9月20日分别归还东营商业银行借款本金1万元，2008年11月30日前一次性归还东营商业银行借款本金96万元、利息297948.75元及自2008年5月6日至还款之日的利息；2.王成军、李雨春、益华科技公司、陆海工贸公司承担连带清偿责任。一审法院于2011年6月28日作出（2009）东执字第737号执行裁定书，裁定：划拨益华科技公司银行存款574700元。2011年7月11日，一审法院向益华科技公司出具结算收据，确认收到益华科技公司交来过付款574700元。 2015年11月17日，李明才出具《关于向东营商业银行借款经过的证言》一份，内容主要为涉案借款的产生过程，以及益华科技公司担保既无股东会决议，也无法定代表人授权，而且在法院调解时，益华科技公司也不知情。落款处除李明才签字外，另显示“证明人梁军生”字样。梁军生申请对“梁军生”签字的真实性进行鉴定。 2015年11月18日，李明才出具《担保责任及房产转让承诺》一份，主要内容为其与李雨春同意将属于李雨春在东营市西三路84号海诺综合楼一至三楼的门面房及四楼所获得面积进行转让，以偿还益华科技公司作为借款保证人所承担的损失和未能执行的余款。 2017年10月17日，李明才出具《说明》一份，内容为“鉴于李雨春和益华科技公司的经济问题，现正在协调办理中，如有特殊情况办理不完，以后每年的房租由益华科技公司收取”。 另查明，2012年5月8日，李雨春因犯职务侵占罪被一审法院判处有期徒刑十一年六个月。现在山东省女子监狱服刑。 一审法院认为，本案争议焦点为：一、益华科技公司向梁军生、李雨春主张权利是否已过诉讼时效；二、本案责任主体承担份额如何确定。 关于焦点一：首先，益华科技公司提交的其法定代表人潘志权出具的证明书、山东海诺利华房地产开发有限公司出具的说明均系复印件，且梁军生、李雨春均不予认可，故不作为认定未超过诉讼时效的依据。其次，益华科技公司提交的《关于向东营商业银行借款经过的证言》所载明内容与还款事宜无关，不应作为其曾向梁军生主张权利或梁军生曾作出还款承诺的依据，落款处“证明人梁军生”字样亦无鉴定之必要。换言之，“梁军生”字样即便为梁军生本人形成，该形成时间距益华科技公司银行存款扣划之日也已超过法定诉讼时效。益华科技公司另以一审法院曾于2015年7月1日出具执行裁定书查封其名下房产一处为由，主张存在诉讼时效中断情形，于法无据，一审法院不予采纳。因此，益华科技公司向梁军生主张权利已超过诉讼时效，一审法院不予支持。最后，鉴于李明才与李雨春系夫妻关系，以及李雨春于2012年入狱服刑的事实，益华科技公司向李明才主张权利亦不违常理，故李明才在《担保责任及房产转让承诺》、《说明》上签字确认的行为应认定为诉讼时效中断的情形。虽然自益华科技公司银行存款扣划之日至李明才出具《担保责任及房产转让承诺》之日已逾三年，但系诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的情形，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩。李雨春虽然对李明才出具的书面材料不予认可，但未提交相反证据推翻，一审法院对其主张不予采纳。因此，益华科技公司向李雨春主张权利未超过诉讼时效。综上，本案的承担责任主体应为王成军、李雨春、陆海工贸公司。 关于焦点二：梁军生主张涉案债务已由益华科技公司与李雨春协调处理，但其该主张未获李雨春认可，一审法院不予认定。关于梁军生、李雨春已向东营商业银行履行的部分款项，其可分别行使各自追偿权，在本案不宜合并审理。根据法律规定，连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。本案中，益华科技公司、王成军、李雨春、陆海工贸公司未约定分担比例，故应平均分担益华科技公司已还款数额以及自2011年7月11日起至起诉之日止的利息损失211333.95元（以574700元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。王成军、陆海工贸公司经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自动放弃部分诉讼权利。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十二条、第一百九十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、王成军、李雨春、东营陆海工贸有限责任公司于判决生效之日起十日内分别向东营益华石油科技有限责任公司支付款项143675元、利息52833.49元，共计196508.49元；二、驳回东营益华石油科技有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11700元，由东营益华石油科技有限责任公司负担2970元，李雨春、王成军、东营陆海工贸有限责任公司各负担2910元；财产保全费4620元，由李雨春、王成军、东营陆海工贸有限责任公司各负担1540元；公告费560元，由王成军、东营陆海工贸有限责任公司各负担280元。 二审中，益华科技公司为支持其主张申请证人葛致路（男，1945年11月21日出生，汉族，原胜利油田钻井工艺研究院退休工人，系益华科技公司股东王振荣之夫，住东营市东营区，公民身份号码）出庭作证。葛致路陈述，益华科技公司法定代表人跟王振荣说益华科技公司经常向梁军生、李雨春追索借款，李雨春被判刑后其丈夫李明才打算用两套房子抵给银行免除其他担保人的担保责任，但这个事没办成。王振荣把该情况告诉了葛致路。但对追索借款的详细情况不了解。 益华科技公司质证认为，虽然证人年事已高、语言陈述不能完整表述，但通过证人证言可以得知益华科技公司在款项被扣划后，一直连同梁军生向李雨春之夫李明才主张权利，这个过程梁军生一直参与其中，同时益华科技公司也同梁军生沟通过还款事项，因李明才以房担保的事情没有办成，故向法院提起对其他担保人的追偿权。益华科技公司对梁军生、李雨春的权利主张从未中断，梁军生应和李雨春等其他担保人共同承担偿还责任。 李雨春质证认为，对证人证言真实性、合法性、关联性均不认可。证人既不是益华科技公司员工也没有参与本案纠纷追索的相关事宜，其证言只是道听途说，真实性无法考证。 梁军生质证认为，第一、程序上，证人在二审中出庭不符合法律规定。第二、实体上，证人讲述的内容都是听说，本案借款都是李雨春一手导演的，益华科技公司也认为梁军生是受害者，因此在李雨春判刑后益华科技公司就把矛盾指向李雨春，不再联系梁军生。第三、证人讲述向李明才主张权利，与本案无关，李明才不是案件当事人，向其主张不能引起时效中断。 本院认为，证人葛致路明确表示其既未直接参与向梁军生、李雨春索要借款，亦对索要借款的详细情况不了解。葛致路的证言均是对其妻子王振荣陈述的转述，故在无其他证据予以佐证的情况下，葛致路的证言不能证实益华科技公司向梁军生、李雨春主张权利的事实。 二审庭审中，益华科技公司确认其主张的2015年7月1日被查封的房产，一直处于查封状态，未被拍卖或将房产折价、变卖价款用于代偿梁军生的借款。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。 本院认为，对益华科技公司与李雨春的上诉请求分析如下： 1、本案中，益华科技公司承担担保责任的时间为2011年7月11日，即一审法院从其账户中扣划款项并出具结算收据之日。益华科技公司主张2015年7月1日其名下房产被一审法院查封，诉讼时效中断；本院认为，该房产仅被人民法院查封，而未被拍卖或将房产折价、变卖价款用于代偿梁军生的借款，则益华科技公司并未以该房产承担担保责任，故益华科技公司的主张没有事实与法律依据，本院不予支持。 2、益华科技公司没有提交其向梁军生主张权利的证据。梁军生以证明人的身份在李明才出具的“关于向东营商业银行借款经过的证言”中签名的行为，既不能据此认定益华科技公司向梁军生主张了权利，亦不属于《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务”的情形。故益华科技公司对梁军生的起诉已过诉讼时效。 3、李雨春不应对益华科技公司主张的款项承担责任。首先，李雨春对益华科技公司提交的李明才书写的证据的真实性有异议，益华科技公司未能提交证据证明该三份书面材料系李明才本人书写。其次，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款的规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力。”因此，在本案诉讼时效期间届满后，李明才在既无李雨春授权又未获李雨春追认的情况下，代李雨春作出同意履行义务的意思表示对李雨春不发生效力。 4、根据《中华人民共和国民法总则》第一百九十三条的规定：“人民法院不得主动适用诉讼时效的规定。”即当事人不提出诉讼时效的抗辩，包括因缺席视为放弃其答辩权的情形，人民法院不应对诉讼时效进行主动审查。本案中，王成军、陆海工贸公司在一、二审中经法院传唤均无正当理由未到庭参加诉讼，亦未提交书面答辩意见提出诉讼时效的抗辩，因此，人民法院对其诉讼时效问题不予主动审查。 5、李雨春主张其为梁军生的涉案借款代偿了部分款项，但李雨春在一审中未对此提起反诉，故对李雨春的该主张本院不予审理。 综上所述，益华科技公司的上诉请求不能成立，本院不予支持；李雨春的上诉请求成立，本院予以支持；一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条第一款、第一百九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院（2017）鲁0502民初3383号民事判决； 二、被上诉人王成军、东营陆海工贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内分别向上诉人东营益华石油科技有限责任公司支付款项262011.32元； 三、驳回上诉人东营益华石油科技有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费11700元，由东营益华石油科技有限责任公司负担3939元，王成军、东营陆海工贸有限责任公司各负担3880.5元；财产保全费4620元，由王成军、东营陆海工贸有限责任公司各负担2310元；公告费560元，由王成军、东营陆海工贸有限责任公司各负担280元。二审案件受理费11700元，由东营益华石油科技有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年七月十五日 法官助理王玉凤 书记员于燕