云南省玉溪市红塔区人民法院民 事 判 决 书(2019)云0402民初2792号原告：张凤萍，女，1969年3月18日生，汉族，住云南省玉溪市红塔区。委托诉讼代理人：黎伟，兴诚信法律服务所法律工作者。特别授权代理。被告：玉溪市金葫建筑工程有限公司，统一社会信用代码：91530400217671614N。法定代表人：吕倪，总经理。住所地：云南省玉溪市高新区秀山路**。被告：包连均，男，1981年2月4日生，汉族，，住四川省邻水县现住云南省玉溪市红塔区。被告：玉溪昌昊置业发展有限公司，统一社会信用代码：91530400MA6KC1CHX3。法定代表人：尹艳伟。注册地：玉溪市高新区东风南路17号。委托诉讼代理人：李学松，云南滇兴律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：钱星羽，云南滇兴律师事务所律师，特别授权代理。原告张凤萍诉被告玉溪市金葫建筑工程有限公司（以下简称金葫建筑）、包连均建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后先后于2019年7月3日、7月12日和7月29日公开开庭进行了审理。审理期间，原告申请追加玉溪昌昊置业发展有限公司（以下简称昌昊公司）为本案共同被告。原告张凤萍及其委托诉讼代理人黎伟，被告金葫建筑法定代表人吕倪、被告包连均，被告昌昊公司委托诉讼代理人李学松到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告张凤萍向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令三被告立即支付原告工程款207275.1元，及按照中国人民银行同期贷款利率的6%向原告支付自2018年1月19日至2019年6月19日的资金占用利息17580.12元，利息计算至还清本金之日止，以上合计224855.22元；二、本案诉讼费用由三被告共同承担。法庭辩论期间，原告变更诉讼请求，表示不要求被告昌昊公司承担付款责任。被告金葫建筑答辩称，本案争议涉及的建设项目被告金葫建筑只是把资质借给包连均使用，双方是挂靠关系。对于原告和包连均之间的建设工程分包行为金葫建筑没有进行干预，也不清楚，应由包连均自己承担相应责任。被告包连均答辩称，双方存在建设工程分包合同关系，原告的工程款其一共支付了5次，2017年4月1日支付了10万元、2017年4月26日支付10万元、2017年9月24日支付了5万元、2018年2月13日支付5万元、2019年2月2日支付8万元，共计38万元。外墙涂料总价523228元，还欠143228元。原告起诉所说的6万多的仿石漆工程不在原告与其的分包范围内，是原告私自和开发商昌昊公司协商达成的，其不知情。被告2019年2月2日还在支付原告工程款，原告要求资金占用费没有道理，而且是昌昊公司未能及时付款才导致未能及时付清原告。这个工程还有质保金，质保期限未过，质保金还不能支付。原告提供的结算的面积比审计公司审计结果多了900多平方米，面积问题应当进一步核实。另外，仿石漆部分就算是由其和原告结算付款，也要等昌昊公司支付后才能支付原告。被告昌昊公司答辩称，昌昊公司认可原告做了这些工程，认可昌昊公司是发包方，但根据合同相对性原则，原告要求昌昊公司共同承担付款责任的诉讼请求不能成立，应该是由金葫建筑和包连均共同承担付款责任。为证明其诉讼主张，原告张凤萍提供了以下证据证明被告欠其工程款的事实：一、被告金葫建筑的信用报告、原告的身份证复印件，证明原告及被告金葫建筑的诉讼主体资格；二、被告金葫建筑和包连均与原告签订的《劳务分包合同书》2份，证明双方存在劳务分包合同关系的事实及合同的内容；三、原告和被告包连均的哥哥包天明签订的工程结算单和被告昌昊公司的通知，证明工程结算总金额为587275.1元。四、昌昊公司出具的情况说明，证明昌昊公司明确仿石漆部分的工程款是由昌昊公司结算支付给金葫建筑，再由金葫建筑结算支付给原告。经质证，金葫建筑对原告提供的一、二、三组证据的真实性、合法性和关联性均无异议，但认为昌昊公司的通知只有原告有，金葫建筑和包连均都没有，金葫建筑和包连均均不知情，工程变更应该有签证，不然就是废纸一张，是原告自己私下和昌昊公司协商确定的，和金葫建筑没有关系。仿石漆工程原来是在金葫建筑与昌昊公司的合同之内，原来的工程价是16000元，但是原告和昌昊公司私下协商变更到了6万多，这是昌昊公司要转嫁责任，和金葫建筑没有关系。包连均认为，对仿石漆工程变更情况其不知情，金葫建筑和项目部的人没有一个人跟原告说过。昌昊公司通知中的王四润不是金葫建筑的人，是甲方昌昊公司的人。被告昌昊公司对原告提交的上述证据均认可无异，并再次明确按照合同相对性原则，仿石漆部分的工程款应由其和金葫建筑结算，其不直接针对原告。被告金葫建筑和包连均提供了以下证据：一、先后5次支付原告工程款共计38万元的转帐记录，其中2017年4月1日支付了10万元，2017年4月26日支付10万元，2017年9月24日支付了5万元，2018年2月13日支付5万元，2019年2月2日支付8万元。二、双方争议涉及的外墙项目部分的审计报告，证明审计报告上的外墙工程的面积是10347.69平米，原告对账的面积是11257.8平米，面积误差了910平方米。审计报告上没有仿石漆这部分的结算。经质证，原告对第一组证据无异议，对第二组证据认为原来的结算是原被告双方共同在场丈量的，被告提交的这个审计是按设计图纸计算外墙面积，面积相差了910平方米，这是不可能的，其不认可，如果有必要可以重新现场丈量，但重新搭脚手架的费用应由被告承担。仿石漆部分的工程是在合同的项目中，只是材料发生了变化。被告昌昊公司对被告金葫建筑和包连均提供的证据无异议。本院认为，原告提供的一、二、三组证据被告均无异议，本院予以采信。第四组证据虽然金葫建筑和包连均有异议，但昌昊公司明确是该公司出具，本院也予以采信。被告金葫建筑和包连均提供的第一组证据原告认可无异，本院予以采信，第二组证据原告有异议，没有审计公司盖章，也没有审计人员签字，证据的形式有瑕疵，本院要求被告金葫建筑和包连均补充提供证据，证明确实是本案争议涉及工程的审计公司出具，二被告没有提供，故本院不予采信。综合原被告的上述证据，本院认定本案法律事实如下：被告昌昊公司是本案争议涉及的建设项目“南都银座商务办公楼”的投资方，昌昊公司将该工程的建设施工工程承包给被告金葫建筑，但该工程实际是被告包连均借用金葫建筑的资质进行施工，实际承包人是包连均。2017年3月24日，包连均以金葫建筑南都银座项目部的名义与原告张凤萍签订《劳务分包合同书》，约定将南都银座商务楼外墙涂料工程发包给原告施工，合同明确了承包项目的具体内容、承包方式、工程质量等双方的权利和义务，其中第五条付款方式约定工程正式开工进场一周后拨付10万元工程备料款；工程进度款按4月进度拨付10万元，5月拨付10万元，剩余款项6月待竣工验收结束后，结算工程款的95%，5%为保修金，保修期满2年后一次性付清。2017年6月16日，包连均又以金葫建筑南都银座项目部的名义与原告张凤萍签订《劳务分包合同书》，约定将南都银座商务办公楼地下室车库涂料工程发包给原告施工，合同明确了承包项目的具体内容、承包方式、工程质量等双方的权利和义务，其中第五条付款方式约定工程正式开工进场后，工程进度款按每月结算的80%，工程完工验收后，剩余款项在2个月内一次性付清。合同签订后，原告均按约完成了相应工程，但施工期间，昌昊公司要求变更一层部分外墙漆，改用外墙仿石漆（结算面积以实量面积为准），结算单价为每平方米65元。原告选用的外墙漆经昌昊公司清点数量后确认按16000元结算。后经结算，昌昊公司王四润确认仿石漆部分工程结算面积为985.34平方米，工程款合计64047.10元。2018年1月19日，被告包连均的哥哥包天明（系包连均雇佣的管理人员）与原告进行了结算，明确外墙SKK漆A、B座总平方面积为11257.8平方米，结算单价每平方米为39元，合计439054.2元；地下室及**扶梯井做腻子粉A、B座总面积为10521.75平方米，结算单价为每平方米8元，合计84174元。合计工程款523228元。被告包连均先后共计支付了原告38万元，其中2017年4月1日支付了10万元，2017年4月26日支付10万元，2017年9月24日支付了5万元，2018年2月13日支付5万元，2019年2月2日支付8万元。建设工程已经全部竣工验收并交付给昌昊公司使用，现昌昊公司与金葫建筑正在对建设工程进行审计，昌昊公司尚未付清金葫公司建设工程款，原被告双方为尚欠工程款支付发生争议，原告向本院起诉。本案审理期间，昌昊公司与金葫建筑、包连均同意外墙仿石漆增加部分的工程款由昌昊公司结算支付给金葫建筑，再由金葫建筑与原告进行结算付款，只是金葫建筑和包连均强调要昌昊公司先付款其才有能力支付原告。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十条规定:当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第二百六十九条规定:建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程施工实行资质管理制度，承包人应由相应的资质。本案原告张凤萍与被告金葫建筑签订的劳务分包合同因原告不具有相应的资质，违反了法律的相关规定而无效，但原告施工的工程已经验收交付昌昊公司使用，原告要求被告支付尚欠工程款的诉讼请求具有事实和法律依据，本院予以支持。但合同约定的保修期为竣工验收结束后2年，一层部分改用仿石漆的时间2017年10月，且原告未能提供证据证明验收交付的具体时间，被告主张5%的保修金还不到支付时间的答辩意见本院予以采纳。本案是因为昌昊公司拖欠工程款才导致金葫建筑和包连均未及时支付原告，且金葫公司与包连均一直都积极想办法支付原告工程款，原告现也不要求昌昊公司在未付工程款范围内承担相应责任，出于公平考虑，对原告要求金葫建筑和包连均从包天明出具结算单次日按年利率6%计算支付资金占用利息的诉讼请求本院不予支持。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”本案被告金葫建筑将资质出借给包连均使用，违反了相关法律规定，原告要求金葫公司与包连均承担连带付款责任的诉讼请求具有事实及法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条之规定，判决如下：一、由被告溪市金葫建筑工程有限公司和被告包连均于本判决生效之日起九十日内连带支付原告张凤萍尚欠工程款177911.34元；二、驳回原告张凤萍的其他诉讼请求。案件受理费4672元，减半征收2336元，由原告张凤萍承担336元，由被告玉溪市金葫建筑工程有限公司和被告包连均承担2000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于玉溪市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决的，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判员  滕永金二〇一九年七月三十日书记员  刘晓花