湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鄂10民终906号上诉人（原审原告）：肖万姣，女，1953年10月10日出生，汉族，住荆州市沙市区。委托诉讼代理人：刘元春，男，1953年7月10日出生，汉族，住荆州市沙市区。系肖万姣丈夫。委托诉讼代理人：杨风，湖北荆楚律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部。住所地：武汉市武昌区友谊大道特**。负责人：胡杰，该公司总经理。委托诉讼代理人：申晓伟，男，1991年1月9日出生，汉族，住荆州市荆州区。系中国太平洋财产保险股份有限公司荆州中心支公司员工。被上诉人（原审被告）：薛思千，男，1981年1月19日出生，汉族，住荆州市荆州开发区。被上诉人（原审被告）：黄燕兵，男，1982年7月19日出生，汉族，住武汉市黄陂区。上诉人肖万姣、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部（以下简称太平洋财保湖北公司友谊营销部）因与被上诉人薛思千、黄燕兵机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1470号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人肖万姣的委托诉讼代理人刘元春、杨风，上诉人太平洋财保湖北公司友谊营销部的委托诉讼代理人申晓伟，被上诉人薛思千到庭参加诉讼，被上诉人黄燕兵经传票传唤未到庭。本案现已审理终结。肖万姣上诉请求：1.撤销湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1470号民事判决；2.请求二审法院改判增加赔偿合计35903元；3.一、二审的诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、上诉人肖万姣第二次住院的时间及相关费用应予以认定。肖万姣因交通事故所致伤情为“骨盆骨折，左侧耻骨上下支骨折，左侧髋臼骨折，左侧髂嵴骨折，右肾挫裂伤。轻型闭合性颅脑外伤。右耳听力障碍。”2018年3月2日，肖万姣因“紧张型头痛，肾囊肿、右肾结石”再次入院治疗十天，该次住院病情皆与交通事故伤情相关，故此次住院费用、伙食补助费用及误工费用等均应得到支持。原审认定其缺乏关联性实属错误。二、肖万姣的误工时间应计算至第二次定残前一天即193天。上诉人第一次定残时，伤情未稳定，无法进行耳朵听力障碍的定残，只进行了骨盆伤情定残。第二次定残也是依照法律规定进行的，是最后确定具体伤情及赔偿金额的定残，故第二次定残具有终局意义，误工时间应计算至第二次定残前一天。三、护理费项认定有误。法庭认定肖万姣是由被上诉人薛思千所请的护工护理，每月3600元，薛思千的费用只支付到11月1日，而后至12月2日出院的护工费用都是由上诉人负担。此为庭审所查明事实，原审法院却将最后一月的护理费以另一标准计算，实属不当。四、残疾辅助器具费计算错误。法院查明湖北省人口平均寿命为76.5岁，肖万姣定残时年满63周岁，其离平均寿命还有13.5年，按照每5年更换一次，还须更换3次、维修3次，而不能用（76.5-63）÷5年来计算。其正确计算公式为8500元×3＋8500×3×30%＝33150元。五、被抚养人生活费应予支持。肖万姣的小叔子刘元伍既无劳动能力也无其他生活来源，40年来一直随上诉人两口子居住生活，由其抚养照料。被抚养人生活费应该得到支持。太平洋财保湖北公司友谊营销部答辩称：1.交通事故发生于2016年9月3日，肖万姣第二次住院治疗为2018年3月2日，且均为疾病治疗，与本次交通事故无关。2.误工时间计算至第一次定残前一日并无不当，应当予以支持。对肖万姣的第3、4、5项上诉请求不予认可。薛思千答辩称：请求维持一审判决。黄燕兵未到庭应诉视为放弃自己的答辩权利。太平洋财保湖北公司友谊营销部上诉请求：1.撤销（2017）鄂1002民初1470号民事判决书第一项，驳回肖万姣要求赔偿残疾赔偿金59947元、残疾辅助器具29835元，合计89782元的诉讼请求；2.判令由被上诉人承担本案二审的诉讼费用。事实及理由：1.该案件一审前已提交书面的重新鉴定申请，对肖万姣2016年9月3日交通事故后的右耳听力障碍与本案交通事故的关联性、本案交通事故所致伤残级别及交通事故外伤参与度、残疾辅助器具（助听器）费用与本案交通事故的关联性进行重新鉴定。而一审法院在重新鉴定委托被退回后，未重新组织选定其他鉴定机构，对本案事故所致伤残等级及交通事故外伤参与度、残疾辅助器具（助听器）费用与本案交通事故的关联性进行鉴定，一审重鉴程序存在问题。而且肖万姣所做检查报告单显示，伤者双耳鼓膜及神经都无外来的损伤基础，根本不会引起听力障碍，所以肖万姣主张的残疾赔偿金和残疾辅助器具费用部分不合理。2.薛思千垫付医疗费和护理费属于交通事故中产生的损失，应该一并处理。肖万姣答辩称：1.原审判决重新鉴定程序无瑕疵，重新鉴定在保险公司提出后即启动，该鉴定机构为双方共同选定，且鉴定未果非鉴定机构及被鉴定人原因，而系客观条件所致，故保险公司的上诉理由不成立。2.提出诉请是法律赋予肖万姣的权利，因双方协商未果，肖万姣未主张这项损失。非肖万姣的损失，肖万姣可以不予主张。薛思千答辩称：垫付的医疗费及护理费请求法院一并处理。黄燕兵未到庭应诉视为放弃自己的答辩权利。肖万姣向一审法院起诉请求：1.判令三被告赔偿因交通事故给肖万姣造成的经济损失共计197464.19元，被告三在交强险及第三者责任险范围内承担保险赔偿责任，不足部分由被告一、二承担；2.诉讼费及相关费用由三被告承担。一审法院认定:2016年9月3日16时40分许，薛思千驾驶鄂Ａ×××**小型普通客车沿北京路由西向东行驶至工贸家电门前路段时，与由南向北横过人行横道线的行人肖万姣发生碰撞，造成肖万姣受伤及车辆受损的交通事故。肖万姣随即被送往荆州市第一人民医院救治。2016年9月5日，荆州市公安交通管理局三大队作出第20160505号道路交通事故认定书，认定薛思千承担此事故全部责任，肖万姣不承担事故责任。2016年12月2日，肖万姣出院，荆州市第一人民医院诊断其伤情为：骨盆骨折，左侧耻骨上下支骨折，左侧髋臼骨折，左侧髂嵴骨折，右肾挫裂伤；轻型闭合性颅脑外伤；右耳听力障碍。并医嘱加强营养、加强护理，休息2月等。住院期间，薛思千、太平洋财保湖北公司友谊营销部为肖万姣垫付全额医疗费，其中太平洋财保湖北公司友谊营销部垫付金额为1万元。薛思千还另行支付肖万姣1815.94元，并自2016年9月4日起聘请护工护理至2016年11月1日。肖万姣出院后，门诊复查产生医疗费1799.50元。2017年1月13日，肖万姣自行在荆州长江法医司法鉴定所对其伤残等级、后期医疗费及护理时间予以评定，该鉴定机构认为肖万姣因交通事故所致骨盆骨折的伤残程度为十级，需后续医疗费15000元，伤后护理期为90日，该鉴定机构认为肖万姣的听力障碍应待伤后6个月后再行鉴定。肖万姣为本次鉴定支出鉴定费2250元。2017年3月14日，肖万姣再次在荆州长江法医司法鉴定所对其听力障碍予以鉴定，该鉴定机构认为肖万姣的右耳听力障碍构成十级伤残。肖万姣为本次鉴定支出鉴定费850元。2017年7月10日，肖万姣在湖北省康复辅具技术中心对所需残疾辅助器具费用予以鉴定，该鉴定机构认为肖万姣选配国产大功率助听器的价格为8500元，助听器的使用年限为五年一个更换周期，更换周期内，助听器的维修费用是其价格的30%，更换次数按当地诉讼法院人均寿命计算。肖万姣为本次鉴定支出鉴定费1525元。2018年3月2日，肖万姣因紧张型头痛使用社会医疗保险在荆州市第一人民医院治疗10天。另查明，薛思千与黄燕兵为亲戚关系，事故发生时，薛思千借用黄燕兵所有的鄂Ａ×××**小型普通客车使用。黄燕兵为鄂Ａ×××**小型普通客车在太平洋财保湖北公司友谊营销部投保机动车交通事故责任强制保险和50万元不计免赔商业第三者责任保险，本次交通事故发生在保险期间。还查明，肖万姣在交通事故发生之前为王某提供劳务服务，王某每月向其支付2000元劳务报酬，交通事故发生之前肖万姣并未出现听力障碍情况。一审法院认为，公民享有生命健康权，薛思千在驾驶机动车过程中致伤肖万姣，应依法承担侵权责任。本次事故各方当事人对交警部门的事故认定、责任划分均无异议，一审法院对交警部门的事故认定、责任划分予以采纳，故薛思千应对肖万姣承担本次事故所造成损失的全部民事赔偿责任。由于薛思千驾驶的机动车已在太平洋财保湖北公司友谊营销部投保机动车交通事故责任强制保险和50万元不计免赔商业第三者责任保险，故肖万姣的损失应先由太平洋财保湖北公司友谊营销部在机动车交通事故责任强制保险分项限额内承担责任，超出机动车交通事故责任强制保险责任部分，应由太平洋财保湖北公司友谊营销部对肖万姣承担赔偿责任。超出保险范围部分，由薛思千负担。肖万姣还主张黄燕兵对其承担民事责任，因黄燕兵在出借机动车给薛思千使用过程中并无过错，故其不应对肖万姣承担民事责任。对于肖万姣主张的各项损失，一审法院认定如下：1、医疗费：肖万姣主张医疗费5158.19元，一审法院对肖万姣提交的医疗票据审查后认为，有效票据金额为1799.50元，故对该部分予以确认；2、后期医疗费：15000元；3、住院伙食补助：肖万姣主张8000元，被告认为肖万姣的该项请求过高，一审法院综合考虑认为按每天50元计算符合本地区实际情况，但肖万姣将“紧张型头痛”的住院期间纳入其损失范围与本案缺乏关联性，故一审法院部分支持4500元（50元/天×90天）；4、营养费：肖万姣主张营养费5000元，一审法院综合考虑其伤残及医疗机构建议，酌情支持2500元；5、护理费：肖万姣主张其配偶刘元春曾在住院期间护理，其护理费按建筑业行业标准计算90天为11619元。薛思千认为肖万姣住院期间其已在外聘请护工护理至2016年11月1日，该部分费用薛思千已支付。太平洋财保湖北公司友谊营销部认为，肖万姣住院期间并无医疗机构建议需多人护理，故护理人数只应按一人计算，薛思千已支付的护理费部分不应纳入肖万姣的损失予以计算，且护理费用不应按照建筑业行业标准计算，应按照居民服务业予以计算。一审法院认为，肖万姣住院期间医疗机构并无建议需要多人护理，故其护理人数应认定为一人。庭审中，肖万姣亦承认薛思千已聘请护工护理，其自住院之日起至2016年11月1日的护理费已由薛思千支付，故该期间的护理费损失不应纳入肖万姣的经济损失，护理费应从2016年11月2日起计算直至肖万姣出院之日止。同时，肖万姣所提交其配偶刘元春因护理而减少的收入依据不足，其护理费应按照居民服务业行业标准予以计算，为2894元（35214元/年÷365天×30天）；6、误工费：肖万姣按2000元/月主张直至定残前一日的误工费12867元，太平洋财保湖北公司友谊营销部认为肖万姣已达到退休年龄，不应计算误工费。一审法院认为，肖万姣虽已达到退休年龄，但其在外从事劳务仍有劳务收入，故其误工损失真实存在，但其误工期只应计算至第一次定残前一日止，即131天，肖万姣的该项损失应为8733元（2000元/月÷30天×131天）；7、残疾赔偿金：肖万姣主张因交通事故致骨盆骨折十级伤残和交通事故致听力障碍十级伤残的残疾赔偿金59947元，太平洋财保湖北公司友谊营销部对肖万姣的骨盆骨折十级伤残无异议，但认为其的听力障碍与交通事故缺乏关联性，并申请对听力障碍与交通事故的关联性予以鉴定，一审法院经审查后准予了该申请，但鉴定机构以缺少肖万姣在交通事故发生之前的听力医学检查结论，无法鉴定，终止了该鉴定。鉴定材料被退回后，肖万姣申请了证人张某、王某出庭作证，上述两证人均表示肖万姣在交通事故发生之前并无听力障碍，结合肖万姣提交的病历资料显示，2016年9月3日医疗机构在手术之前对肖万姣进行体格检查时亦记载“耳廓正常，无外耳道分泌物，无乳突压痛，无听力障碍”。但肖万姣在住院期间出现听力障碍，医院遂于2016年11月7日对肖万姣的右耳听力障碍进行会诊，并在出院记录中明确诊断为“右耳听力障碍”。太平洋财保湖北公司友谊营销部没有提交有效证据证实右耳听力障碍并非交通事故所致，故由其承担举证不能的法律后果，以上事实足以认定肖万姣的右耳听力障碍为交通事故发生后所产生的损害，故其残疾赔偿金应当按照两个十级予以计算；8、残疾辅助器具费：肖万姣主张残疾辅助器具费44200元，太平洋财保湖北公司友谊营销部抗辩理由同上，一审法院对该请求的认定同前述理由一致。肖万姣所主张的人均寿命与2018年12月19日湖北省人民政府公布的《湖北省人口发展规划（2018-2030年）的通知》中公布的湖北省人均预期寿命76.5岁有所差异，故残疾辅助器具费应为29835元[（76.5岁-63岁）÷5年×8500元+（76.5岁-63岁）÷5年×8500元×0.3]；9、精神损害抚慰金：肖万姣主张6000元，被告认为过高，一审法院考虑肖万姣的伤情，酌情支持4000元；10、交通费：肖万姣主张交通费1280元（含重新鉴定所产生的交通支出），被告认为过高，一审法院认为肖万姣除重新鉴定提交了交通支出的有效票据，其他均未提交票据，综合考虑酌情支持800元；11、鉴定费：4625元；12、被抚养人生活费：肖万姣主张刘元伍的被抚养人生活费24048元，一审法院认为，被抚养人是指受害人依法应当承担抚养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。而肖万姣与刘元伍之间是否为法定抚养关系缺乏证据予以支持，对该请求不予支持，上述各项共计：134633.50元。以上损失，太平洋财保湖北公司友谊营销部应在机动车交通事故责任强制保险的伤残赔偿项下支付肖万姣各项损失106209元（因太平洋财保湖北公司友谊营销部已为肖万姣支付10000元医疗费且肖万姣未将该部分费用纳入其诉讼主张，故太平洋财保湖北公司友谊营销部无需在机动车交通事故责任强制保险医疗费项下对肖万姣承担保险责任），在商业第三者责任保险限额内支付肖万姣23799.50元，合计129988.50元。薛思千应赔偿肖万姣鉴定费损失4625元。由于薛思千除已为肖万姣垫付住院医疗费外，另行支付肖万姣费用1815.94元，其民事责任赔偿可以在已支付费用中予以扣除。薛思千已为肖万姣垫付的医疗费、护理费另行与太平洋财保湖北公司友谊营销部结算。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，判决：一、中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部于本判决生效之日起十日内赔偿肖万姣129988.50元，款项付至肖万姣中国建设银行荆州市分行62×××60账户；二、薛思千于本判决生效之日起十日内赔偿肖万姣2809.06元（付款方式同上）；三、驳回肖万姣其他的诉讼请求。案件受理费4137元，肖万姣负担637元，薛思千负担3500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，肖万姣提交了一份协议复印件和一份刘元伍的残疾人证复印件。拟证明，在居委会主持下，刘家的兄弟姐妹协议刘元伍由肖万姣、刘元春照料及肖万姣的小叔子刘元伍的智障等级为二级。太平洋财保湖北公司友谊营销部对协议的真实性有异议，认为没有居委会盖章，是私下签订的，且证人没有出庭作证；对提高等级的残疾人证，认为肖万姣和刘元伍仅为亲属，不属于抚养人和被抚养人关系。薛思千认为，即使抚养关系是真实的，费用也应由兄弟姐妹平摊，不应由肖万姣一人负担，且刘元伍残疾人证与交通事故无关。本院认为，上列两份证据均为复印件，且相关证人没有出庭作证证明相关事实，其真实性难以判定，不予采信。本院二审查明：一审法院在计算太平洋财保湖北公司友谊营销部应赔偿肖万姣各项损失时有误，应为130008.50元。本院查明的其它事实与一审法院认定的事实相同。本院认为，关于肖万姣第二次住院是否与交通事故相关的问题。肖万姣提供的出院记录显示其第二次住院时间为2018年3月2日，距其第一次住院已有一年多时间，单从第二次的出院诊断记录上并不能看出该次住院与交通事故是否存在关联，且肖万姣未能举证证明该次住院病情与涉案交通事故具有因果关系，一审法院认定缺乏关联性正确。关于肖万姣误工时间计算的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”的规定，肖万姣第一次进行伤残鉴定，说明其病情基本稳定、治疗基本结束，而且第二次定残并未推翻第一次定残的结果，只是对其进行了补充。前次伤残等级的鉴定意见属有效的司法鉴定意见，应予以采信。故一审法院将误工时间计算至第一次定残日前一天并无不当。关于护理费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”的规定可知，由不同的人来护理，其护理费计算的标准当然不同。一审法院认定符合法律规定，本院予以确认。关于残疾辅助器具费用的问题。根据湖北省康复辅具技术中心出具的司法鉴定意见，助听器的使用年限是五年一个更换周期，更换次数按当地诉讼法院人均寿命计算，故在此期间肖万姣的助听器应更换3次，一审法院计算不切合实际，本院予以纠正，肖万姣的残疾辅助器具费用应为33150元。关于被抚养人生活费的问题。根据法律规定，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。本案中，肖万姣未能提供有效证据证明刘元伍确已丧失劳动能力且无其他生活来源，故一审法院对其主张的被抚养人生活费不予支持符合法律规定。关于重新鉴定的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”在此情形下，如果保险公司对于肖万姣单方委托鉴定机构作出的鉴定意见有异议，应提出足以反驳的证据并申请重新鉴定。首先，太平洋财保湖北公司友谊营销部在申请重新鉴定时，并未提供充足的证据予以反驳肖万姣自行委托的鉴定意见，其次，其申请重新鉴定亦因鉴定材料缺乏鉴定基础而不具有现实可行性，故一审法院结合证人证言采纳肖万姣提交的鉴定意见，并无不当。关于垫付的医疗费和护理费的问题。太平洋财保湖北公司友谊营销部上诉称垫付的医疗费和护理费属于本案交通事故中产生的损失，应该一并处理。一审中，肖万姣并未主张该部分医疗费和护理费，一审法院在释明并征求薛思千的意见时，薛思千同意将其垫付的相关费用与太平洋财保湖北公司友谊营销部进行结算，且太平洋财保湖北公司友谊营销部亦未对该事项提出主张，故一审法院没有将其合并审理的基础，一审法院让薛思千向保险公司另行主张该部分费用并无不当。综上，太平洋财保湖北公司友谊营销部的上诉理由不能成立，肖万姣的上诉请求部分有理，对其合理部分本院予以采纳。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1470号民事判决第二项；二、变更湖北省荆州市沙市区人民法院（2017）鄂1002民初1470号民事判决第一项为：中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部于本判决生效之日起十日内赔偿肖万姣133323.50元，款项付至肖万姣中国建设银行荆州市分行62×××60账户；三、驳回肖万姣的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民能共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4137元，肖万姣负担600元，薛思千负担3537元；二审案件受理费2742元，肖万姣负担542元，中国太平洋财产保险股份有限公司湖北分公司武昌友谊大道营销服务部负担2200元。本判决为终审判决。审判长  万冀松审判员  徐 凯审判员  刘国平二〇一九年七月十一日法官助理刘洋一书记员徐芬