安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终771号 上诉人（原审被告）：吴良斌，男，1977年10月31日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 上诉人（原审被告）：黄忠英，系吴良斌之妻,住安徽省宣城市宣州区。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：侯媛媛，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：沈村镇人民政府，住所地安徽省宣城市宣州区沈村镇。 法定代表人：高其斌，该镇镇长。 委托诉讼代理人：黄立新，安徽众博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵民主，男，1969年10月11日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：吴昀，安徽锦宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐丰，安徽锦宣律师事务所律师。 原审被告：吴良云，男，1975年8月8日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：许志梅，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人吴良斌、黄忠英、上诉人沈村镇人民政府因与被上诉人赵民主、原审被告吴良云民间借贷纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3410号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴良斌、黄忠英上诉请求：1、撤销（2018）皖1802民初3410号民事判决；2、改判吴良斌与赵民主之间不存在借贷关系，不承担还款责任；3、本案一、二审诉讼费及一审阶段财产保全费由赵民主承担。事实与理由：1、原判认定事实错误。本案吴良斌与赵民主之间不存在借贷关系，吴良斌实际是和张先和之间存在47万元经济往来。赵民主始终未能提供证据证明其向张先和转账47万元用于向吴良斌支付借款。案涉借款是张先和通过银行转账的方式向吴良斌汇款，吴良斌还款也是直接支付给张先和，与赵民主从来未发生过资金上的往来。2、本案已过诉讼时效，赵民主的主张不应得到法律的支持。赵民主一直到起诉前也从未向吴良斌提出过还款要求，一审未采纳吴良云、沈村镇人民政府对诉讼时效的抗辩错误。 沈村镇人民政府辩称，吴良斌、黄忠英关于本案诉讼时效的上诉理由成立，一审中，沈村镇人民政府向法庭提出赵民主请求归还借款的主债权以及行使担保债权均超过诉讼时效，但一审法院并未审查并直接判决，故存在认定事实和适用法律错误，同意吴良斌和黄忠英的上诉请求。 赵民主辩称，1、请求二审依法驳回上诉，维持原判。自然人之间的借款合同生效要件有两点：第一借款合同成立，第二借款人实际收到借款。结合本案，首先，吴良斌、黄忠英与赵民主的借款合同系双方真实意思表示，一审中吴良斌也认可了借款合同的真实性，借款合同成立；其次，吴良斌收到借款，至于借款是谁直接支付或者以何种方式支付，是赵民主与第三人之间的法律关系，且张先和在一审中作为证人出庭证实了汇给吴良斌的借款系赵民主指示支付；2、根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款规定，本案吴良斌、黄忠英对案涉的借款及诉讼时效在一审中未提出，在二审中提出的应不予支持。 吴良云述称，1、吴良斌、黄忠英的上诉请求成立，请求二审法院支持其上诉请求。张先和作为证人陈述通过其银行账户向吴良斌汇款47万元是赵民主出借的，该证言与事实不符。一审法庭明确要求张先和提供赵民主向其汇款的相关凭证，以证明其受赵民主之托向吴良斌支付借款，但张先和无法提供赵民主向其汇款47万元的流水，张先和真实目的是想将自己与吴良斌之间的经济往来变成吴良斌与赵民主之间的借款关系，便可主张抵押权和20%的月利息，本案实际上是吴良斌与张先和之间的经济纠纷，而非吴良斌与赵民主之间的民间借贷关系；2、赵民主从未向吴良斌主张过权利，相反，都是张先和在与吴良斌联系，吴良斌都是在向张先和还款，与赵民主从未发生过经济往来；3、吴良斌未向赵民主借款，就不存在诉讼时效问题，故一审中未提出时效抗辩，但沈村镇人民政府提出了时效异议，一审未予审查损害了沈村镇人民政府的合法权益。 沈村镇人民政府上诉请求：1、依法撤销（2018）皖1802民初3410号民事判决主文第（三）项，改判驳回赵民主对沈村镇人民政府的诉讼请求；2、依法撤销沈村镇人民政府承担2000元受理费的决定，改判由吴良斌、赵民主或吴良云承担；3、本案上诉费由赵民主承担。事实与理由：1、赵民主因对案涉房屋的抵押权已经丧失，一审判决认定事实、适用法律错误。双方于2010年4月6日签订借款合同，约定借款期限一年。2010年11月20日吴良云转存6万元利息后，没有任何还款记录，赵民主没有提供任何证据证明诉讼时效中止或中断，即使按照赵民主诉状所称吴良云归还利息至2011年春节，赵民主的主债权诉讼时效到2012年春节已经届满，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十二条及《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定，赵民主在主债权诉讼时效期间未行使抵押权，抵押权丧失；2、沈村镇人民政府与赵民主不存在任何法律关系，也不存在侵犯赵民主的抵押优先权。根据合同相对性，沈村镇人民政府与吴良云、赵民主之间没有任何合同关系，因此无法定、约定的义务通知、协助赵民主对吴良云的拆迁补偿款优先受偿；3、一审认定沈村镇人民政府侵害了赵民主的抵押优先权于法无据，本案系合同之诉，一审适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条，属适用法律错误；4、不能归还赵民主借款系因吴良云违约引起，案件受理费应当由吴良云承担，沈村镇人民政府不应承担2000元诉讼费。 吴良斌、黄忠英辩称，对沈村镇人民政府的上诉理由，由二审法院依法认定。 赵民主辩称，针对抵押权是否丧失问题，1、诉讼时效的抗辩权是法律赋予借款人的权利，沈村镇人民政府并不是案件的借款人和抵押人，提出诉讼时效的抗辩无法律依据，也无资格提起。因为沈村镇人民政府并非借款合同的相对人，出借人是否向借款人主张权利，沈村镇人民政府无从得知。2、赵民主向沈村镇人民政府主张的是侵权损害赔偿，沈村镇人民政府提出时效抗辩应针对赵民主侵权赔偿请求权的诉讼时效，而不是主债权或抵押权的诉讼时效。沈村镇人民政府在一审中未提出时效抗辩，其在二审中提出丧失了胜诉权。请求驳回沈村镇人民政府的上诉，维持原判。 吴良云述称，对沈村镇人民政府的上诉请求和理由请二审法院依法认定。但赵民主的抗辩理由不能成立，本案诉讼时效的审查直接影响沈村镇人民政府是否承担责任。一审应对沈村镇人民政府提出的诉讼时效抗辩进行审查。 赵民主向一审法院起诉请求：1、吴良斌、吴良云、黄忠英立即归还借款50万元及利息（自2011年1月1日起至实际给付之日止按月利率2%计算），沈村镇人民政府承担连带清偿责任；2、本案的诉讼费、保全费由被告负担。 一审法院认定事实：2010年4月6日，赵民主与吴良斌、黄忠英签订《借款合同》及《抵押合同》，约定吴良斌向赵民主借款50万元，借款期限为一年，月利率为2%，每季度付一次利息，吴良斌以其位于宣州区的房产提供抵押担保。同日，双方办理抵押登记（权证字号：宣房地产他证宣州他字第00051387号）。2010年4月12日，张先和向吴良斌转账47万元，吴良斌向张先和出具借条一份。嗣后，吴良云陆续归还利息17万元。还款期限届满后，吴良云未归还剩余借款本息。 一审法院另查明，2013年12月10日，沈村镇人民政府与吴良斌签订《宣城市集体土地上房屋拆迁补偿安置协议》，约定吴良斌位于的房产为被拆迁房屋，沈村镇人民政府给予吴良斌拆迁补偿金1627163元。2014年5月7日，征管局在上述协议附表即房屋拆迁补偿与补助计算预审表中注明“该房已抵押，处理好抵押款后，再打款”。同日，吴良斌向沈村镇人民政府出具承诺书一份，表示案涉房产处于抵押状态，并承诺因抵押担保债务产生的纠纷与沈村镇人民政府无关。嗣后，案涉房产被拆除，沈村镇人民政府向吴良斌全额发放补偿款。 诉讼中，赵民主于2018年6月26日向法院提出财产保全申请，要求对黄忠英所有的位于宣城市向阳路贝林阳江港湾上苑13幢601室及宣州区予以保全，并支付保全费5000元，一审法院依法裁定予以保全。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。吴良斌、黄忠英向赵民主借款，并与之签订借款合同、抵押合同，赵民主虽未直接向吴良斌或黄忠英交付借款，但张先和当庭陈述其向吴良斌转账的47万元系该笔借款，故对赵民主主张的借贷事实予以认定，但其本金应认定为47万元。吴良斌抗辩与张先和之间的借款已归还，但未提交证据证明，故不予采信。双方约定月利率为2%，未违反法律强制性规定，故其利息应以47万元为基数自借款交付之日即2010年4月12日起按月利率2%计算，但应扣除已支付的利息17万元。赵民主申请财产保全并支付保全费5000元，符合法律规定，结合双方胜诉比例，酌定支持4500元。吴良云非借款人，亦没有共同借款的意思表示，故对其主张吴良云承担共同还款义务的诉请不予支持。 吴良斌以其房产为案涉借款提供抵押担保，并办理抵押登记，抵押权依法设立，赵民主依法享有抵押权，在抵押房产拆迁后，作为抵押权人的赵民主仍有权对相应的拆迁款优先受偿。沈村镇人民政府在明知案涉房产设有抵押的情况下，未能向抵押权人告知拆迁情况或将拆迁款向公证机关提存，而直接将拆迁款给付抵押人吴良斌，以致赵民主丧失了主张抵押权或要求提存补偿款的机会，最终导致赵民主的优先受偿权受损。沈村镇人民政府在拆迁过程中未尽必要的、合理的注意义务，对赵民主的损失存在过错，构成侵权，应当承担侵权赔偿责任，但其应当在抵押人即吴良斌无其他财产可供执行时，就未受清偿部分承担赔偿责任。黄忠英经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席审判。据此判决：一、吴良斌、黄忠英于判决生效之日起十日内归还赵民主借款47万元及利息（自2010年4月12日起至实际给付之日止按月利率2%计算，并扣除已支付的利息17万元）；二、吴良斌、黄忠英于判决生效之日起十日内给付赵民主保全费4500元；三、沈村镇人民政府在吴良斌、黄忠英不能偿还上述第一项确定的债务时，对赵民主未受清偿部分承担赔偿责任；四、驳回赵民主的其他诉讼请求。案件受理费16410元，赵民主负担1410元，吴良斌负担13000元，沈村镇人民政府负担2000元。 二审中，当事人没有提交新证据。经对当事人在一审中提供的证据并结合当事人陈述等内容的综合审查，本院查明的案件事实与一审已作认定的事实无异，故对一审已作认定的事实予以确认。 本院另查明，2010年4月6日赵民主与吴良斌签订《借款合同》、《抵押合同》并办理抵押物他项权证后，未向吴良斌、黄忠英提供《借款合同》项下的50万元借款。同月12日，张先和向吴良斌转账47万元，吴良斌向张先和出具了50万元的借条，约定借款期限为一年。 本院认为，双方当事人在二审中的主要争议焦点为：1、吴良斌、黄忠英与赵民主之间是否存在民间借贷关系；2、如果借贷关系成立，沈村镇人民政府应否承担赔偿责任及赵民主向人民法院主张权利是否已经超过诉讼时效。 关于吴良斌、黄忠英与赵民主之间是否存在民间借贷关系。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。由此说明，自然人之间的借款合同是实践性合同，只有在借款实际交付的时候，才能使借款合同生效。本案中，虽然赵民主与吴良斌、黄忠英之间签订了《借款合同》和《抵押合同》，并办理了《房地产他项权证》，但赵民主在一审中提供的借条是吴良斌向张先和出具的，尽管张先和出庭作证称该借条上的借款就是赵民主提供的，实际出借人是赵民主，但吴良斌对张先和的上述证言内容不予认可，且赵民主未能提供其他证据对该证言予以印证，从吴良斌向张先和出具借条后，一直在与张先和联系还款事宜并实际在向张先和归还借款利息来看，《借款合同》与案涉借条上的借款人难以形成一一对应的关系，赵民主在未提供有效证据证明其已经向吴良斌、黄忠英提供了《借款合同》项下借款的情况下，案涉《借款合同》并未生效。由于主合同未生效，赵民主主张归还借款本息及行使抵押权的诉讼请求缺乏事实和法律依据，一审认定赵民主与吴良斌、黄忠英之间存在借贷关系并判决支持赵民主的诉讼请求事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。根据现有证据，只能认定吴良斌与张先和之间存在借贷关系，张先和可以依照其和吴良斌之间的约定，向吴良斌主张权利。根据合同相对性，本院对吴良斌、黄忠英关于其不应归还赵民主借款的上诉主张，依法予以支持。 关于沈村镇人民政府应否承担赔偿责任及赵民主向人民法院主张权利是否已经超过诉讼时效。由于本案主合同即《借款合同》未生效，《抵押合同》作为从合同，是以主合同的生效为前提，主合同未生效，从合同就不能有效成立。赵民主依据未生效的《借款合同》及《抵押合同》向沈村镇人民政府主张抵押权侵权赔偿责任，无事实和法律依据，本院依法不予支持。一审关于沈村镇人民政府承担抵押权侵权赔偿责任的判决错误，应予纠正。沈村镇人民政府称其不应承担侵权赔偿责任的上诉理由成立，本院予以采纳。鉴于案涉借款合同未生效，因此本案不存在诉讼时效问题，对吴良云与沈村镇人民政府关于时效的辩解意见，以及吴良斌、黄忠英关于本案已经超过诉讼时效的上诉意见，本院依法不予采纳。 综上，上诉人吴良斌、黄忠英、上诉人沈村镇人民政府的的上诉请求成立，应予支持；被上诉人赵民主的一审诉讼请求不能成立，应予驳回。原判认定部分事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3410号民事判决； 二、驳回被上诉人赵民主原审全部诉讼请求。 一审案件受理费16410元，保全费5000元；二审案件受理费16410元，合计37820元，由被上诉人赵民主负担。 本判决为终审判决。 审判长  王鸿梅 审判员  胡继泽 审判员  汪令璋 二〇一九年七月二日 书记员  俞 玥 附：相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《中华人民共和国担保法》 第五条担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。 …… 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更； ……