内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2019）内04民终2273号上诉人（原审被告）：赤峰市浩美建筑工程有限责任公司。住所地：赤峰市红山区老建委楼**东侧**。法定代表人：夏某，经理。委托诉讼代理人：李某，内蒙古百柳律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙某。被上诉人（原审原告）：贾某，男，1984年6月1日出生。委托诉讼代理人:王某,内蒙古乐民律师事务所律师。上诉人赤峰市浩美建筑工程有限责任公司（以下简称浩美公司）因与被上诉人贾某劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初924号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月7日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。浩美公司的委托诉讼代理人李某、孙某，贾某及其委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浩美公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回贾某的诉讼请求或发回重审；上诉费由贾某承担。事实与理由：一、一审认定事实不清。1、原审依据贾某提交的无效、作废的工程量结算清单来认定贾某工程量，认定有误。贾某施工钢筋工程总量为2911吨，该工程量包含（陈营子组团A03地块C1#-C10#，D1-D5#及地下车库正负零以下工程所有钢筋总量）。该吨数是浩美公司在2019年1月5日申请赤峰铭泰项目管理有限公司去现场测量作出的竣工结算审核结论书，是依据贾某实际施工作出的，该结论有事实和法律依据。一审法院对审计结论书不认可，仅凭贾某提供的作废、无效的工程量结算单确认施工量。依据法律规定，有争议的、无效的结算单不能作为结算依据，应采信第三方现场据实鉴定结论或对实际施工量进行司法鉴定结论来确定；2、一审判决浩美公司给付劳务费393762元是贾某捏造出来的。一审中，双方对2018年4月1日签订的劳务分包合同没有异议，按照合同第三条约定，本案争议的工程采取固定单价方式确认，即：按照建筑面积，地上工程每，地上工程每平方米36元，地下每平方米750元在工程量结算单上添加了3326吨X800元的字样，伪造证据。合同约定价格与工程量结算单价格不一致，（浩美公司一审提出鉴定申请，一审法院未予理睬），故原审法院认定金额没有任何依据。退一万步讲，即使按照贾某篡改的证据计算，总工程价款3061700元减去已支取的2824700元和罚款12000元，尾欠工程款应是237000元；3、2018年5月9日双方签字确认的工程量结算单中第四项与贾某提供的2018年4月22日的结算单钢筋数量存在重复计算。两个工票是一个工地、一个地点，由于2018年4月22日的工程量结算单上的3326吨的数字是贾某自己添加的，该数字是贾某虚构的，如果按照贾某主张的3348吨计算，与实际相差甚远，现场工程根本使用不了这么多钢筋；4、浩美公司一审提供了贾某违反工地的管理制度被罚款的证据，该罚款应从贾某支取工程款中扣除；二、原审程序违法。浩美公司一审提交了对工程量进行司法鉴定的申请，一审法院既不认可竣工结算审核书也不同意司法鉴定，程序违法。庭审中，浩美公司补偿上诉理由称，2018年4月2日，工程复工。2018年4月15日，贾某找到浩美公司以地上工程价格低，要求变更工程价款。浩美公司孙某提出两种方案，一是工程完工后按实际使用钢筋量每吨800元计价，二是地下工程按工程量每吨800元结算，地上工程按，地上工程按面积每平方米37结算，贾某提出地下按每吨800元计算，地上按每平，地上按每平米105结算下，项目部根据贾某2017年所有制作的绑扎钢筋总量和已成型平米数，出具2018年4月22日结算单。该结算单不应有单价，因为二次结构的钢筋总量还没有绑扎完成，该结算单不应在贾某处，应在浩美公司财务部。因贾某不按合同执行，自2018年4月24日至5月8日，一直未能施工。经建设单位协调，浩美公司出具了2018年5月9日结算单。三方协商，结算单均放在李明旭处，等6月份建设单位拨款，由李明旭监督，给贾某结算。2018年6月13日建设单位拨款，2018年6月16日贾某在工程量结算单复印件签字，领取工程款388900元，2019年5月9日结算单已经结清。2018年6月17日贾某将浩美公司购房款截留。综上，请求二审法院支持浩美公司上诉请求。贾某答辩称，1、贾某为浩美公司共施工两个项目，一个是未名园钢筋工程，一个是和美富龙工程。贾某提供的与未名园项目经理安云忠签订的工程劳务分包合同、4份工程量清单、微信结算清单和录音资料能相互印证，能够证明贾某施工的未名园钢筋工程劳务费423967.5元，地上工程劳，地上工程劳务费490840补钢筋增高劳务费3000元，未名园钢筋工程劳务费为917807.7元。贾某已支取劳务费726830元，扣除贾某运回的钢筋款，经双方最终结算浩美公司拖欠157122元。贾某提供的2017年工程量清单能证明贾某为浩美公司施工的和美富龙钢筋工程总量为3326吨，每吨800元，劳务费总额为2660800元，同时能证明贾某施工面积为3240.17元，劳务费为400900元，和美富龙项目劳务费总额为3061700元。和美富龙项目部经理、施工员、技术员、保管员签字确认。贾某支取工程款2825060元，浩美公司拖欠劳务费236640元。贾某一审提供的证据均来源于浩美公司，浩美公司称结算单等是作废的、无效的证据只是其一方凭空想象；2、浩美公司提供的劳务分包合同和竣工结算审核结论书不具有客观性。请求查明事实，驳回浩美公司上诉。贾某向一审法院起诉:1.判令浩美公司支付劳务费393762元；2、浩美公司承担诉讼费。一审法院经审理查明：2017年4月1日，贾某、浩美公司签订了《工程劳务分包合同》，贾某为浩美公司喀喇沁旗陈营子组团A03地块和美富龙及未名园6号-7号楼及地下车位两个项目钢筋工程施工。2018年6月份贾某撤离施工现场。2017年8月30日至2018年12月18日期间浩美公司给付贾某钢筋款及劳务费3061700元。浩美公司尾欠贾某未名园施工劳务费157122元；和美富龙施工地欠贾某施工劳务费236640元拒付。为此，诉至一审法院，诉求如上。一审法院认为,浩美公司欠贾某施工劳务费属实，有贾某提交的工程量结算单、劳务合同、结算清单等证据在卷佐证，事实清楚，证据充分。贾某要求浩美公司给付所欠施工劳务费的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。浩美公司为其抗辩，提交2019年1月1日赤峰铭泰工程管理公司陈营子集团A03地块C1-C10号，D1-D5正负0号以下钢筋工程造价报告书证明不欠贾某施工劳务费，该报告中的2018年12月22日工程量结算单不属于贾某施工期间的工程量，因贾某于2018年6月份己撤离施工现场，该工程量结算单与贾某施工无关联性，其抗辩理由不成立，一审法院不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决：浩美公司于本判决生效后立即给付贾某施工劳务费393762元。本院二审期间，围绕上诉请求，浩美公司提交如下证据：1、证人张某、杜某出庭证实，2018年4月22日工程量结算单钢筋数量是杜某出具的，建筑面积是技术员提供的，单价“800元”当时没有。钢筋总量3326吨包含2019年5月9日结算单中的22吨钢筋；2、委托评估申请和设计施工图，申请对和美富龙工程贾某施工钢筋工程量评估审计；3、建设单位与浩美公司出具的证明，证实贾某已完工程钢筋总量。贾某质证认为，法院不应委托评估审计。单价“800”是项目部经理添加的，3326吨钢筋量不包含2018年5月9日结算单中下沉庭院施工的22吨钢筋。浩美公司二审提供的其他证据一审均已提交，不属于新证据。本院对以上证据的证明效力结合本案其他证据综合认证。除此，双方未向本院提交其他新的证据。经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，围绕上诉请求及答辩意见，本案二审争议问题有三，一是2018年4月22日结算单应否作为结算工程款的依据；二是浩美公司对贾某罚款12000元应否从工程款中扣除；三是一审未准许浩美公司申请鉴定是否违反法定程序。2018年4月22日浩美公司项目部负责人、保管员、技术员、施工员为贾某出具工程量结算单，确认贾某2017年度完成地下车库和主楼正负零以下钢筋工程工程量3326吨，该工程量经浩美公司人员核实后出具，系当事人真实意思表示。浩美公司主张单价800是贾某后添加，不应作为结算依据，贾某主张单价800是浩美公司项目部负责人填写。对此，本院认为，首先，贾某提供的劳务分包合同约定工程项目是未名园6、7号楼及地下车位，浩美公司提供的劳务分包合同约定的工程项目包含未名园6、7号楼及地下车位和陈营子组团A03地块C1-C10号楼、D1-D5号楼，双方提供的劳合同约定项目名称不一致。浩美公司提供的施工合同约定开工日期是2017年4月1日，合同签订时间是2018年4月1日。合同签订时间晚于开工时间，浩美公司提供的合同不具有真实性；其次，浩美公司与贾某就和美富龙工程未签订书面合同，有关该工程价款应依当事人后续履行行为确定。浩美公司二审陈述称，在施工过程中，工程复工后，浩美公司与贾某就工程价款进行过协商，浩美公司提出两种解决方案中，同意地下工程按实际工程量或使用钢筋数量按800元结算，贾某主张和美富龙地下工程单价按800元结算有事实依据；最后，同为地下工程，2018年5月9日和美富龙出具的结算单确认下沉庭院按单价800元计算，浩美公司主张其他地下工程按750元结算与当事人意思相悖。浩美公司称下沉庭院因返工所以按800元结算的主张没有证据证明。综上述，浩美公司称2018年4月22日结算单不能作为结算依据之主张不能成立。本案中，贾某与浩美公司就和美富龙工程施工合同虽签订书面合同，但在施工中因施工人存在工期迟延、质量缺陷、不遵守项目部规定等，发包人对施工人进行处罚符合施工合同约定及惯例。该处罚约定应视为当事人在合同中约定的违约金条款。贾某在2018年5月9日结算单签字时，对浩美公司扣除12000元罚款并未提出异议，贾某已实际领取了该部分工程款，应认定贾某同意该罚款从工程款中扣除。一审判决未予扣除适用法律有误。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定：“当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。”本案中，2018年4月22日工程量结算单地下工程钢筋工程量3326吨，系经浩美公司保管员核实、技术员核算、施工员计量、项目经理审核，该结算行为系浩美公司真实意思表示，该结算单应作为工程款结算依据。依据工程量结算单能够认定贾某完成的工程量，该结算行为应作为工程款给付依据。浩美公司申请对工程量评估审计与待证事实无意义，申请评估审计行为系对结算行为的否认，违反民事诉讼禁反言原则。一审法院未予准许浩美公司鉴定并无不当。本院对浩美公司评估审计申请不予准许。综上分析，浩美公司关于罚款应予扣除上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区赤峰市红山区人民法院（2019）内0402民初924号民事判决；二、浩美公司于本判决生效后十日内给付贾某施工劳务费381762元。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费10809元，由浩美公司承担10609元，贾某承担200元。本判决为终审判决。审判长 陆广华审判员 李国辉审判员 牛占龙 二○一九年七月三日书记员 刘立立