江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏03民终3767号上诉人（原审被告）：孟祥臣，男，1958年11月24日出生，汉族，住沛县。委托诉讼代理人：王天雨，沛县敬安法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:张存营,男,1960年10月21日出生,汉族，住沛县。被上诉人（原审被告）：马洪喜，男，1962年12月6日出生，汉族，住沛县。被上诉人（原审被告）：张明祥，男，1960年7月13日出生，汉族，住沛县。被上诉人（原审被告）：姜桂勤，男，1953年12月28日出生，汉族，住沛县。原审被告：董祥锋，男，1980年11月10日出生，汉族，住丰县。原审被告：曹勇，男，1987年4月27日出生，汉族，住沛县。上诉人孟祥臣因与被上诉人张存营、被上诉人马洪喜、被上诉人张明祥、被上诉人姜桂勤、原审被告董祥锋、原审被告曹勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2018）苏0322民初5037号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人孟祥臣上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人不承担责任并退回垫付的医疗费，或发回重审；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定上诉人承担30%的责任，认定事实错误。上诉人作为定作人，仅对定作、指示、选任有过失的，才承担相应的赔偿责任。在本案中没有证据证明上诉人存在上述过失，因此上诉人不应承担责任。一审认定上诉人应当提供安全生产条件及未尽到安全保障义务，无法律依据，上诉人作为定作人不负有上述义务。2、一审法院对于上诉人在保证书中先期垫付的30000元，在分担责任后未予扣减，系计算明显错误。被上诉人张存营、马洪喜、张明祥、姜桂勤答辩称，是孟祥臣喊我们干活，讲好了是5000元，我们其中有三个人在合同上签字，是出了事之后补签的，没有落款时间。当时签的时候董祥锋给我们说再加一千块钱让我们把活干完。30000元是自愿给我治病的，不够法院再判。原审被告董祥锋、曹勇未陈述意见。张存营向一审法院起诉请求：1、判令孟祥臣、董祥锋、马洪喜、张明祥、姜桂勤、曹勇赔偿医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、交通费等合计36539.94元；2、保留后续治疗费用和伤残赔偿的权利；3、诉讼费用由孟祥臣、董祥锋、马洪喜、张明祥、姜桂勤、曹勇承担。一审法院认定事实：一、2018年6月，孟祥臣口头约定将老苏果西门往南的淘淘猫服装店装修砸墙工程以5000元的价格交由马洪喜、张明祥、姜桂勤以及张存营进行施工。马洪喜、张明祥、姜桂勤以及张存营四人共同做工，扣除一部分花销后，平均分配。2018年6月17日早上马洪喜、张明祥、姜桂勤以及张存营四人即开始砸墙工作，张明祥、姜桂勤在南边砸墙，砸的是南北墙，张存营在北边砸墙，砸的是东西墙，两面墙相连，当天8时左右，马洪喜、张明祥、姜桂勤所砸墙歪倒在张存营所砸墙上，张存营所砸墙歪倒将张存营砸伤。二、张存营受伤后于2018年6月17日入住徐州仁慈医院，2018年7月1日，徐州仁慈医院出具诊断证明书一份，意见建议为：1、住院治疗；2、出院后卧床休息3月，3月内禁止负重活动；3、出院后1个月2个月3个月复查拍片；4、不适随诊。张存营于2018年7月2日出院，共住院15天，支出医疗费46596.44元。出院诊断为：1、胫腓骨骨干骨折（左）2、下肢皮肤撕裂伤（左小腿）3、皮肤挫伤（左膝部腰部）。出院医嘱为：1、加强营养，注意休息；2、出院后二周一个月二个月三个月复查；3、患肢适当功能锻炼，禁止体力活动；4、患肢继续石膏外固定，定期复查予以去除；5、伤口隔日换药，依据伤口情况术后半月予以缝线拆除；6、定期复查。不适随诊。张存营为农村居民，住院期间由其家人护理。三、2018年6月20日，孟祥臣与董祥锋共同出具保证书一份，内容为“保证书2018年6月17日，张存营在孟祥臣工地发生事故，导致张存营受伤，孟祥臣先期支付医药费叁万元，如叁万元不够赔偿金额，受伤方张存营将依法起诉工头孟祥臣，法院判决的赔偿金额如果孟祥臣无能力支付，董祥锋愿意代为孟祥臣支付法院判决金额。（如判决后垫付叁万元多余将退还）张存营长子（张振）保证人：（签字）董祥锋2018年6月20日孟祥臣：（签字）同意孟祥臣2018年6月20日”，董祥锋、孟祥臣分别签字并按手印，（如判决后垫付叁万元多余将退还）张存营长子（张振）由张振书写并按手印。同日，张振作为收到人，阮海堂作为见证人出具收条一份，内容为“2018年6月17日，因孟祥臣工地发生事故，导致张存营受伤住院。今收到孟祥臣垫付张存营先期医药费叁万元整（30000元），如就医资金及误工赔偿等叁万元不够，张存营将依法起诉孟祥臣，在法院判决以前，不许滋事，一切以法院判决为准。（如判决后垫付叁万元多余将退还包括家人）收到人：张振3203221990072042502018年6月20日见证人：阮海堂320322198507154216”，张振、阮海堂在收条上签名并按手印，（如判决后垫付叁万元多余将退还包括家人）由张振书写并按手印。四、事故发生后，马洪喜、蒋桂勤、张明祥作为乙方，孟祥臣作为甲方，签订合同一份，约定：今将苏果维多利亚商城四个楼梯、三道墙、横墙两道，大约200平方，以6000元的价格承包给乙方，工完账清，施工中价格不准变动。施工中如出现安全问题由乙方承担与甲方无关。一审法院认为，曹勇经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。公民的生命健康权受法律保护。张存营在施工工作过程中受伤，依法有权获得赔偿。一、张存营各项损失的确定张存营系农村居民，共住院15天（2018年6月17日-2018年7月2日），各项损失应当按照农村居民标准计算。赔偿范围和标准均应依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定及2017年度江苏省相关赔偿费用标准所依据的统计数据计算，超过法律规定的范围和标准的,不予支持。1、医疗费：张存营主张医疗费46596.44元，有张存营提供的医疗费发票为证，予以确认；2、营养费：张存营主张营养费15天*34.5元/天=517.5元，不违反法律规定，予以确认；3、住院伙食补助费：张存营主张住院伙食补助费15天*50元/天=750元，不违反法律规定，予以确认；4、护理费：张存营主张护理费15天*80元/天=1200元，不违反法律规定，予以确认；5、误工费：张存营主张误工费16476元﹛按照江苏省2016年建筑装饰行业人均平均工资57272元÷365天*（90+15）﹜，结合张存营的户籍性质、住院天数，受伤部位、健康状况和徐州仁慈医院出具诊断证明书，参照2016年江苏省分细行业农业行业在岗职工平均工资，张存营主张的误工费，本院酌定为10431.82元（36263元÷365天*105天），张存营主张超过部分，不予支持；6、交通费：张存营主张交通费1000元，结合张存营的住院地点、天数，酌定为400元。综上，确认张存营的医疗费46596.44元、营养费517.5元、住院伙食补助费750元、护理费1200元、误工费10431.82元、交通费400元，以上费用合计59895.76元。张存营主张保留后续治疗费用和伤残赔偿的权利，不违反法律规定，予以准许。二、关于孟祥臣、董祥锋、马洪喜、张明祥、姜桂勤、曹勇对张存营的损失应否承担责任以及责任比例问题《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”判断双方是否存在劳务关系，一般应考量双方是否存在人身隶属性及经济依附性，即是否存在选任、监督、指示管理关系，一方的行为是否体现另一方的意志或利益，以及提供劳务一方是否从另一方获取报酬。本案中，从双方当事人所作的陈述来看，施工人员之间并不存在人身支配性，不存在指示管理关系也不存在经济上的依附关系；另外，施工人员工作时自己携带部分工具，施工人员取得收入的多寡与工作时间或“工分”相关。据上分析可知，马洪喜、张明祥、姜桂勤与张存营作为施工人员共同劳动，取得收入平均分配、共担风险，各方实际构成松散的合伙关系，四人之间不构成劳务关系。但在施工过程中，是因为马洪喜、张明祥、姜桂勤三人的砸墙行为直接导致张存营被砸伤的后果，马洪喜、张明祥、姜桂勤三人系直接侵权人且无法确认三人谁是具体的侵权人，马洪喜、张明祥、姜桂勤三人因此应承担连带责任。张存营作为完全民事行为能力人，又经常从事砸墙等类似工作，在工作时应当尽到谨慎的安全注意义务。本次事故中，张存营没有尽到谨慎的安全注意义务，应承担一定的过错责任。孟祥臣作为定作人，应提供安全生产工作的条件，但其并未提供证据证明其提供了安全生产工作的条件，未尽到安全保障义务，也存在过错，亦应承担相应的责任。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。……雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。……。”一审法院认为，从事砸墙工作并不需要相应的施工资质，因此董祥锋作为发包人无需承担责任，但是董祥锋作为保证人出具保证书保证法院判决的赔偿金额如果孟祥臣无能力支付，董祥锋愿意代为孟祥臣支付法院判决金额，因此，在孟祥臣无能力支付的情况下，董祥锋应承担赔偿责任。虽然董祥锋与孟祥臣均主张装修工程是由董祥锋发包给曹勇，又由曹勇将砸墙、沟顶、呛地工程发包给孟祥臣，但该主张董祥锋与孟祥臣仅有其本人陈述而无其他证据加以佐证，故对该主张，不予采信。因此，曹勇对张存营的受伤无需承担赔偿责任。综合全案实际情况，从当事人的过错程度和衡平利益的角度考虑，酌定由马洪喜、张明祥、姜桂勤承担40%的责任，三人互付连带责任，孟祥臣承担30%的责任，由张存营自行承担30%的责任。因孟祥臣在保证书中已自愿承担先期医药费30000元，对该部分不再按责任比例分担赔偿责任。故对剩余部分29895.76元（59895.76元-30000元），应由马洪喜、张明祥、姜桂勤连带赔偿11958.30元（29895.76元*40%）；由孟祥臣赔偿8968.73元（29895.76元*30%），如孟祥臣无能力支付，由董祥锋承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条之规定，判决：一、马洪喜、张明祥、姜桂勤于判决生效后十日内赔偿张存营医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等各项损失11958.30元,马洪喜、张明祥、姜桂勤三人互负连带责任（本院开户名称：沛县人民法院。开户行：建行沛县沛城分理处。账号：32×××18-006961）；二、孟祥臣于判决生效后十日内赔偿张存营医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、误工费、交通费等各项损失8968.73元（本院开户名称：沛县人民法院。开户行：建行沛县沛城分理处。账号：32×××18-006961）；三、如孟祥臣无能力支付上述赔偿，由董祥锋承担赔偿责任；四、驳回张存营的其他诉讼请求。本院二审期间双方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院认为，孟祥臣将案涉装修砸墙工程以5000元的价格交由马洪喜、张明祥、姜桂勤以及张存营进行施工。除了马洪喜外，孟祥臣对其余三人是否有相关砸墙经验、能否胜任砸墙工作并不了解，即将砸墙工程交给该四人施工，存在选任过失。一审判决其承担相应责任，有事实和法律依据。关于孟祥臣先期支付的30000元如何认定问题。张存营主张该30000元是孟祥臣自愿给其看病的，不够其到法院起诉。孟祥臣则认为该30000元应当按照责任比例予以扣减。从董祥锋、孟祥臣书写的保证书以及张存营之子张振书写的收条内容来看，不能得出唯一结论，当事人的两种意思兼而有之。在孟祥臣不能举证证实其与张存营协商时双方的意思为按比例承担的情况下，一审法院采信张存营的主张认定该30000元为孟祥臣自愿承担的先期医药费，本院不予调整。综上，上诉人孟祥臣的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费400元，由上诉人孟祥臣负担。本判决为终审判决。审 判 长 史善军审 判 员 秦国渠审 判 员 汪佩建二〇一九年七月五日法官助理 张 静书 记 员 魏天玥