上海市嘉定区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0114刑初1321号公诉机关上海市嘉定区人民检察院。被告人谢冰(自报)，女，1977年11月23日出生，汉族，户籍所在地福建省厦门市。辩护人王葵，上海九泽律师事务所律师。被告人张俊(自报)，男，1973年9月28日出生，汉族，户籍所在地江苏省泰兴市虹桥镇上元村丁洪**；2000年3月因犯盗窃罪被上海市浦东新区。辩护人王国辉，上海申浩律师事务所律师。上海市嘉定区人民检察院以沪嘉检一部刑诉[2018]238号起诉书指控被告人谢冰、张俊犯诈骗罪，于2018年8月17日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市嘉定区人民检察院指派检察员梁某某出庭支持公诉。被告人谢冰、张俊及其辩护人王葵、王国辉到庭参加诉讼。其间，上海市嘉定区人民检察院建议延期审理。现已审理终结。公诉机关指控，2016年7月30日，被害人黄某某的儿子杨健因涉嫌虚开增值税专用发票罪被江苏省靖江市公安局刑事拘留。后黄某某经杨健的叔叔杨某1结识被告人谢冰、张俊，请二人帮忙给杨健办理取保候审，谢、张遂以找关系、问消息为由，从黄某某处索得人民币2万元(以下币种相同)。后谢冰、张俊就上述请托事宜联系王光明(另案起诉)，王光明谎称认识政法系统工作人员，能够为杨健办理取保候审。谢冰、张俊遂以疏通关系为由，于2016年8月31日向黄某某索得20万元，并于同年8月31日、9月3日、9月5日，分三次共计转账给王光明9.5万元，余款留作自用。王光明得款后，经民警施某某介绍，向谢冰、张俊推荐律师蒋某某。后杨健的父亲杨某3在谢冰、张俊的推荐下，与蒋某某所在的江苏强联律师事务所签订委托辩护合同，律师费2.45万元由谢冰、张俊垫付。2016年9月6日至10月23日，谢冰、张俊以请领导吃饭、聘请律师、送礼等为由，先后向黄某某索得5.95万元，后杨某3发觉异常，通过杨某1从谢冰、张俊处索回4.45万元。2017年11月14日，杨健因犯虚开增值税专用发票罪被江苏省靖江市人民法院判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年，并处罚金30万元。2018年1月30日，被害人黄某某至上海市嘉定区黄渡派出所报案。公安机关经侦查，于同年2月7日抓获谢冰、张俊。案发后，王光明亲属已向被害人退赔赃款、赔偿经济损失计25.5万元，取得谅解。公诉机关指控的证据有：被害人黄某某的陈述，同案关系人王光明的供述，证人杨某1、杨某2、杨某3、施某某、蒋某某、张某某的证言，公安机关制作的扣押决定书、扣押清单、发还物品清单、辨认笔录、立案决定书、受案登记表、电话记录、酒店住宿登记情况、工作情况，有关的协助查询财产通知书、银行交易明细、刑事判决书、委托合同、辩护费发票、谅解书、前科材料及被告人张俊、谢冰的户户籍信息、述等。据此，公诉机关认为，被告人谢冰、张俊以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的手法，骗取他人钱款，数额巨大，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任；至于两被告人是否还构成介绍贿赂罪，因证据等原因不在本案中进行指控；扣除垫付的律师费、转交王光明以及案发前退还的部分，两被告人的犯罪数额计11.55万元；建议对两被告人以诈骗罪判处4年以上5年以下有期徒刑。被告人谢冰辩称，其没有向被害人黄某某谎称认识政法机关的工作人员，是杨某1联系被害人，其没有虚构事实，也没有非法占有被害人的钱财。其还当庭供认，王光明不是政法机关的工作人员，在整个过程中王没有提供能通过政法系统“关系”办理请托事宜的确切依据，王也没有带其去见过政法系统领导；其没有向被害人一方说过王光明收取的“关系费”数额，也没有向王说过被害人支付的“关系费”总额；杨某1第一次电话联系其时，被告人张俊在场，且张也表示了解情况是要钱的。其辩护人认为，被告人谢冰在本案中的行为不构成诈骗罪，但构成介绍贿赂罪，并建议法庭考虑其主观恶性较轻，属于初犯、偶犯、家庭情况特殊，予以从轻处罚，具体理由为：本案中，谢冰接受被害人请托，经被告人张俊确认和介绍后才认识了王光明，系轻信王有“关系”，而为被害人与王进行联系、沟通，且与张俊前后多次往返于泰州、上海等地；故谢冰没有向被害人虚构事实、隐瞒真相，也没有非法占有被害人财物，其行为不符合诈骗罪的构成要件，对其应以介绍贿赂罪(未遂)追究刑事责任。被告人张俊辩称，其在本案中没有骗过被害人，其本人也没有拿到钱，仅是为被害人帮忙办理请托事宜。其辩护人举证了相关的手机录音资料，认为被告人张俊不构成诈骗罪，理由为：首先，张俊在谢冰已与被害人一方谈妥后，才从谢处得知相关请托事宜，故其没有向被害人虚构事实、隐瞒真相，即使谢冰构成犯罪，其与谢之间也没有共同的犯意。其次，张俊仅为谢冰开车、应酬，涉案钱款由谢冰支配，故其没有非法占有被害人财物的主观故意、客观行为。再次，证人杨某1所述2016年9月6日后谢冰索取被害人钱款的情况与常理不符，不能排除杨某1借机骗取被害人钱款的情形，故该部分钱款亦与张俊、谢冰等人无关。最后，公诉机关补充侦查的具体事由、结论不详，故此后形成的材料不能作为定案证据。经审理查明，2016年7月30日，被害人黄某某(暂住上海市嘉定区曹安路XXX号)的儿子杨健因涉嫌虚开增值税专用发票犯罪被江苏省靖江市公安局刑事拘留。后黄某某通过杨某1介绍，联系被告人谢冰等人帮忙给杨健办理取保候审。谢冰经与其朋友被告人张俊合议，以打听消息费用等为名通过亲属谢金龙的银行卡账户先行收取黄某某2万元，并共同联系张俊的“战友”王光明(已另案起诉)。王光明明知自己没有能力通过行贿的方式为谢冰、张俊办理请托事宜，仍谎称自己在政法系统有“关系”，并与谢冰、张俊就“通关系”、“关系费”等进行商议。谢冰、张俊在明知贿赂国家工作人员属于严重的违法行为，且王光明未能提供所谓“关系”确切依据的情况下，即以能通过政法系统的“关系”办理杨健的取保候审，并需要“通关系”费用等为由，于同年8月31日向黄某某再次索得20万元，还按约于收款的当日及9月3日、9月5日分三次向王光明转交“关系费”9.5万元。其间，谢冰、张俊向黄某某等人始终隐瞒转交王光明的“关系费”数额，亦向王隐瞒向黄某某实际收取的钱款数额。王光明仅将律师蒋某某介绍与谢冰、张俊结识。同年9月9日，杨健的亲属委托蒋某某担任杨健的辩护人，谢冰、张俊垫付律师费2.45万元。谢冰、张俊、王光明等人在通过蒋某某了解案情并明确得知杨健不符合取保候审的情况下，仍以能使杨健判缓刑等为由不予退还已收取的费用。此外，同年9月至10月间，谢冰、张俊还通过谢金龙的银行卡账户，以律师费、送礼费等为由继续收取黄某某的汇款，扣除已退还的部分后，实际得款1万余元。2017年11月，杨健因犯虚开增值税专用发票罪被判处有期徒刑10年，剥夺政治权利2年，并处罚金30万元。黄某某等人发现被骗后，即与谢冰、张俊在嘉定区曹安路附近会面，要求退款，两被告人仍继续隐瞒诈骗事实。综上，扣除垫付的律师费、转交王光明的“关系费”及两被告人案发前已退还的部分等，谢冰、张俊骗得黄某某通过网上汇款等方式交付的钱款计11万余元。该款被两被告人共同使用，均未实际用于向国家机关工作人员行贿。2018年1月30日，被害人黄某某因未收到谢冰、张俊等人退款，遂向公安机关报案。同年2月7日，公安机关经侦查将谢冰、张俊等人抓获。案发后，王光明亲属已向被害人退赔赃款、赔偿经济损失共计25.5万元。证实上述事实的证据有：1、被害人黄某某的陈述、辨认笔录：2016年7月底，其儿子杨健因为虚开增值税发票2,000万元被泰州市公安局抓了。其老公的弟弟杨某1联系了“小谢”，说明杨健涉案是2,000万元。“小谢”在电话里和杨某1说先拿2万给她，她去找“关系”问问案子情况，杨某1把电话给其老公杨某3，杨某3接了电话，“小谢”和其老公也说先给她2万元，其就把2万元打到“小谢”指定的账户。次日，其生病，杨某3去杨某1处。回来后，杨某3告诉其，和“小谢”通过电话了，是开免提的，杨某3的兄弟姐妹一起和“小谢”谈，“小谢”说拿20万元给她，把杨健从公安局里“捞”出来。其就和亲属一起凑了20万元，把钱打到“小谢”指定的账户。二三天后，其、杨某3、杨某1找到“小谢”，“小谢”说她在泰州和公安局领导在一起，让其等到泰州碰头。见面后，其等到了蒋律师那里，“小谢”说这个律师是领导安排的，让其把原先的律师退掉，杨某3与蒋律师办理了代理手续。在律所，“小谢”的男友“小张”也说律师是领导安排的，放心。离开律所后，“小谢”讲放一百个心，让其等回去等消息。后来杨某3、杨某1一直打电话给“小谢”，“小谢”说领导在安排。从律所回来后，“小谢”打电话给杨某3，说已经垫了律师费24,500元，其就打给了“小谢”。期间，杨某3和“小谢”联系，“小谢”说领导在办。2016年中秋节，“小谢”打电话给杨某3，说要请客送礼给领导，领导在安排了，放心，要其打1万元，其就马上打了。到快国庆的时候，“小谢”又打电话给杨某3说国庆节到了，要请客，让其打1万，其就打给她。过了几天，“小谢”又打电话给杨某3，说案子到了检察院，要送礼，让其打1.5万元，其就打给了她。2017年，杨某3、其、杨某1和“小谢”、“小张”在黄渡钢材市场见面，“小谢”和其等说如果公安办不出来，检察院法院领导都安排好了，“小张”在边上说，认识很多战友，在公安、监狱等，可以从上面找“关系”，把杨健“捞”出来，让其再拿15万元出来，其当时有点不相信。后来“小谢”一直让其等消息，“小谢”和“小张”都说法院、检察院都安排好了，会判缓刑。杨健被判10年后，其约“小谢”、“小张”谈，他们说杨健到监狱了，他们也认识人的，“小张”还说他叫张俊，在监狱能做假释，其等不相信，要求“小谢”、“小张”退钱，但对方一直推，最后一次双方见面是在嘉松北路、曹安公路的肯德基。上述钱款其是在暂住处通过网银转账等方式给对方的，“小谢”等人没有说过其中10万元属于跑泰州找“关系”的路费、开销。经被害人黄某某辨认，确认谢冰就是对其实施诈骗的女子，确认张俊就是对其实施诈骗的男子。2、证人杨某3的证言：2016年7月底，其儿子杨健被江苏靖江的警察抓走了。2016年8月，其和几个兄弟姐妹商量杨健的事，杨某1打电话给“小谢”，其也和“小谢”通了电话，说明杨健涉案金额2,000万元，“小谢”就让其打2万元，并说去问问看。第二天，“小谢”联系杨某1，电话免提，兄弟姐妹都听着，“小谢”电话里说，找到“关系”了，要20万元，能从公安局“捞”出来，且没有案底。其就问“小谢”给钱杨健人能出来吗，“小谢”说百分百放心。其就和黄某某把20万元打到“小谢”说的账户，账户名为谢金龙。过了几天，其等找“小谢”，“小谢”说在泰州和领导在一起，叫其等去找她。到泰州后，小谢带其等去蒋律师那里。办了代理手续，下楼后“小谢”和她男友“小张”叫其等放心，在上海等消息，“小谢”还说领导都安排好了。回到上海，其等在嘉定黄渡请“小谢”、“小张”吃饭，“小谢”说领导都安排好了，放心。“小张”说他很多战友都在泰州公安部门，放心。回上海后，“小谢”打电话给其，问其要24,500元律师费，其就和黄某某打了24,500元。后来杨某1说律师费应该包含在20万元里面的，杨某1就问“小谢”要了回来。又过几天，其等请“小谢”、“小张”吃饭。其等又问，“小谢”、“小张”都说领导在弄，都打理好了，肯定能出来。到了2016年中秋前，“小谢”打电话给其，说中秋节到了，要送礼，要打1万，其等就把1万元打给她，想想不对，又叫杨某1去讨钱，杨某1要回来5,000元。到国庆的时候，“小谢”打电话给其，说泰州领导那里要请客，让其打给她1万，其等就打了1万元，后来想想不对，又让杨某1去要。杨某1一次要回来24,500元，一次是5,000元。还有一次“小谢”说案子到法院了，让其给她1.5万元，她要找“关系”打理，其等打给她后，杨某1也去讨了回来了。其后来还请“小谢”、“小张”吃饭，问他们是什么领导，见一见，请领导吃饭。“小谢”、“小张”说不方便见，安排好了，放心。开庭之前其和“小谢”联系，“小谢”一直说法院都安排好了，做缓刑。3、证人杨某2的证言：2016年8月，其大哥来其姐家，一起聊杨健被抓的事，杨某3问其等有没有关系。杨某1说他认识“小谢”，帮人家捞过人。其等在一起的时候，杨某1打电话给“小谢”，和“小谢”说杨健虚开增值税发票2,000万元被泰州靖江公安局抓了，能不能找“关系”，“小谢”说先打2万给她，她去找“关系”，杨某1是开免提的，兄弟姐妹都在听，杨某3也问“小谢”，“小谢”也说打2万先问问看。到了第二天，其等兄弟姐妹又聚在一起，杨某1开免提打给“小谢”，“小谢”说她问过了，打20万元过来，在公安期间把人捞出来，没有案底，后来杨某3等人就打钱给了“小谢”。4、证人蒋某某的证言：其是杨健的辩护律师。2016年9月初，有人打电话说是施某某的朋友，让其代理一个案件。后一男一女到其办公室，说让其代理杨健的案子，女的自称是杨健姑妈，其说姑妈不能办理委托手续，需要直系家属。9月9日，杨健的父亲杨某3来了，还有之前的一男一女也来了，其和杨某3签了委托合同，辩护费24,500元，钱是姓谢的一个女的通过银行转给其的。在后续办理过程中，其都是按照法律程序和规定代理该案，2017年11月14日案件宣判。其没有承诺过杨健家属或一男一女能取保，也没有承诺过能减刑。其不认识王光明，一男一女没有让其为杨健疏通关系，除了24,500元以外，其没有额外收过钱。当时来的时候，一男一女问其能否办理取保，其说要去了解案情，他们之前就知道涉案金额是2,000多万。一男一女在其这里和杨健家属没有讲任何东西，其也没有接受一男一女或他人关于杨健案件的宴请招待。5、证人张某某的证言：其是泰州市公安局医药高新区分局治安大队民警，王光明是其朋友，在泰州开保安公司。王光明2017年下半年有请客吃饭。其不知道杨健虚开增值税发票案，吃饭时没有提起过上述案件，其的工作范围不包括办理经侦类案件，也没有帮助过王光明“疏通关系”处理杨健案。6、证人施某某的证言：其是泰州市公安局治安支队的民警，其知道杨健虚开增值税发票案，其和王光明是朋友，王光明没有委托其，就是让其介绍个律师。其介绍的律师是蒋某某，其只是听王光明说过杨健的案件。其的工作范围不包括经侦类案件，其也没有为王光明找其他关系处理该案件。这几年，其没有和王光明吃过饭，律师如何代理这个案件其不知道。7、同案关系人王光明的供述、辨认笔录：2016年8月份左右，其朋友张俊带着女友谢冰到其上海公司的曹安公路办公室，说谢冰有个亲戚杨健在江苏省靖江市公安局因为涉嫌虚开增值税发票200万被拘留了，问其能否找个律师将杨健取保候审出来。其当时没有说过有关系可以帮忙办理取保候审，张俊和谢冰过来也就是和其说帮忙找律师，因为靖江是属于泰州的，其对这个地方比较熟。其当场就同意了，当时没有向他们两个要钱。然后张俊、谢冰说其去请律师肯定需要钱，然后谢冰就下楼在浙商银行ATM机上给其的银行卡打了9.5万元作为请律师费、来回车旅费。当天下午，其就通过电话联系了泰州市公安局的施某某，施某某为其介绍了一个姓蒋的律师。其后来电话联系了蒋律师，讲了下案情，根据其说的情况，蒋说200万是可以取保候审出来的，但也要看具体情况。后来其就将蒋律师的联系方式给了张俊等人。后来其就跟进了一下这个案子的情况，打电话给律师，打了大概三次。其没有给施某某和蒋律师任何钱。2016年10月份左右，张俊又打电话说这个案件超过2,000万，让其找找“关系”能否找到承办民警托托“关系”，其没有答应。之后，其就打电话给蒋律师，问了案件的进展情况，蒋说还不好说，需要等到开庭。2017年10月开庭那天，其打电话给了蒋律师，当时律师没接电话，后来蒋回电话告诉了法院宣判的结果。后来张俊联系其，说家属对法院判决不满意。其就和张俊说，律师也帮忙找了，结果不尽如人意，其现在也没办法，后面的事情由张自行沟通。开庭结束后一段时间，张俊、谢冰又来找其，说家属对这个结果不是很满意，家属提出要和其见面，其就拒绝了。张俊对其说家属要求退款的话，他们来退，也没要求其退还9.5万元。这期间，其和张俊、谢冰吃过两三次饭。谢冰、张俊没有因此事向其送礼，就是中秋节的时候两人来泰州给其送过一盒月饼。其没有为杨健的事情安排饭局并让谢冰、张俊参加。经同案关系人王光明辨认，确认了被告人谢冰就是找到其要求保人出来，并汇款9.5万元的女子。8、有关的银行交易明细证实，涉案银行账户的交易、往来情况。9、有关的委托合同、发票证实，2016年9月9日，杨某3与江苏强联律师事务所签订委托合同，辩护费为24,500元。10、有关的刑事判决书证实，杨健于2016年7月30日被刑事拘留，2017年11月因犯虚开增值税专用发票罪被江苏省靖江市人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利二年，并处罚金三十万元。11、公安机关出具的扣押清单、发还物品清单、谅解书证实，案发后，王光明及其亲属已向被害人退赔赃款、经济损失计25.5万元，被害人对王光明表示谅解。12、有关的受案登记表、工作情况证实，本案案发及被告人谢冰、张俊到案的经过。13、有关的前科材料、住宿登记记录、户户籍信息及被告人谢冰、俊的供述等。上述证据，均经当庭质证，合法有效，本院予以确认。本院认为，被告人谢冰、张俊以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方法，共同骗取公民财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。被告人谢冰、张俊及其辩护人认为，两被告人的行为不构成诈骗罪。经查，被害人黄某某的陈述、证人杨某3、杨某2等人的证言与有关的银行交易明细、同案关系人王光明的供述、被告人谢冰、张俊的供述等证据相互印证，能证实被告人谢冰、张俊宣称能通过政法系统的“关系”办理杨健的取保候审，并以打听消息费、“关系费”等名目收取被害人的钱款，但两被告人在通过杨健的辩护人了解案情并明确得知杨健不符合取保候审的情况下，仍以能使杨健判缓刑等为由未予退款；同时，两被告人不仅向被害人隐瞒了转交王光明的“关系费”数额，亦向王隐瞒了向被害人实际收取的钱款数额，两者差额高达10余万元；此外，谢冰、张俊、王光明均不属于国家机关工作人员，王光明未向两被告人提供有能力通过贿赂的方式办理请托事宜的具体依据。又查明，谢冰、张俊等人向被害人收取的钱款均未实际用于贿赂国家机关工作人员。本案的证据还能证实，张俊在本案中与谢冰进行了合谋，其本人还参与实施了索要费用、联系同案关系人王光明、与被害人洽谈等一系列行为，且与谢冰共同使用收取的钱款。故谢冰、张俊均具有骗取被害人财物的主观故意、客观行为。被告人张俊的辩护人认为，不能排除杨某1借机骗取被害人钱款，故被害人2016年9月6日以后所付款项与张俊、谢冰等人无关。经查，2016年9月至10月间，谢冰、张俊通过谢金龙的银行卡账户，以律师费、送礼费等名目继续收取黄某某的汇款5万余元，黄某某的付款与两被告人虚构事实、隐瞒真相的行为间有刑法上的因果关系，且扣除返还部分后，剩余1万余元均被两被告人实际占有并使用。故上述辩解、辩护观点均与事实、法律不符，本院不予采纳，但张俊在共同犯罪中的作用相对小于谢冰，可在量刑时予以体现。在本案中，侦查、审查起诉阶段形成的补充侦查决定书等文书不是证据，辩护人提出的公诉机关补充侦查的具体事由等不详、此后形成的材料不能作为定案证据的辩护意见于法无据，故本院对此亦不予支持。结合两被告人的犯罪手段、前科情况，以及被害人已获得同案关系人退赔等，本院在量刑时一并予以考虑。现为严肃国法，保护公私财产所有权不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人谢冰犯诈骗罪，判处有期徒刑四年三个月，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月7日起至2022年5月6日止。)二、被告人张俊犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月7日起至2022年2月6日止。)(上述罚金应于本判决生效之日起十日内缴纳。)三、违法所得予以追缴。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第二中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  吴颂华人民陪审员  吴 蔚人民陪审员  吴宝章二〇一九年七月四日书 记 员  徐洋洋附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。