安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终1150号上诉人(原审被告)：肖永杏，女，1969年10月21日出生，汉族，住安徽省寿县。委托诉讼代理人：张伟，安徽耕天律师事务所律师。被上诉人（原审原告):芜湖兆尹伟成置业有限责任公司，住所地安徽省芜湖市高新技术产业开发区。法定代表人：韦海洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：程敏，安徽国伦律师事务所律师。上诉人肖永杏因与被上诉人芜湖兆尹伟成置业有限责任公司（以下简称兆尹伟成公司）商品房销售合同纠纷一案，不服安徽省芜湖市弋江区人民法院（2019）皖0203民初692号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。肖永杏上诉请求：撤销一审判决，直接改判肖永杏不承担还款责任。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，证据不足，程序违法。1、兆尹伟成公司在诉请中称是5000元，但一审法院判决82000元，与事实不符。2、肖永杏已全部交齐了首付款，否则不可能获得银行借款，并且肖永杏每月都正常偿还银行贷款。本案中虽然签订了借款协议，但该协议没有实际履行。一审法院认定肖永杏没有钱交首付款，向兆尹伟成公司借款，系事实不清、证据不足。3、一审法院仅凭借兆尹伟成公司提交的物业证明就认定肖永杏于2015年3月自行入住房屋，证据不足且属于事实错误。该物业证明从证据形式上来说没有任何负责人的签字，不合法，不能作为定案依据。另外，该证据出具日期为2018年12月18日，而证明的事情内容却是发生在2015年年底，该证明内容完全是兆尹伟成公司与物业公司主观臆测。而且，即使该证明是真实的，一审法院却说自行入住事情发生在2015年3月，很明显是错误的。兆尹伟成公司也没有提供报警记录。该小区物业公司与兆尹伟成公司是关联公司，其出具证明的真实性并不真实。4、会计凭证是兆尹伟成公司自行制作，其真实性无法得到核实，任何公司和个人均可以制作相关记账内容，一审法院认定会计凭证即代表钱是兆尹伟成公司出的，没有事实依据。而且该会计凭证没有在举证期限届满前提交，开庭过程中肖永杏对该非法证据并未质证，一审法院明确表示作为参考，不作为证据使用，却在事实认定中全部采纳了该证据，程序明显违法。二、一审判决适用法律错误。1、本案性质应为民间借贷纠纷，且该案2018年兆尹伟成公司曾经起诉，案由是民间借贷纠纷，后经开庭，兆尹伟成公司认为起诉没有理由便撤诉。但本次起诉，一审法院却将案由定为商品房销售合同纠纷，明显与事实不符，也不符合法律规定。2、一审法院没有指出借款协议书违反了何种法律强制性的政策，其既然认定协议书无效，判决内容却认定利息起算从该无效协议中约定的2014年9月24日起算，这完全是矛盾的。即使存在借款行为，其利息也应从起诉之日起计算。3、肖永杏虽然签订了《借款协议书》，但并没有实际交付借款。民间借贷行为是实践性法律行为，兆尹伟成公司没有提供证据证明将借款实际交付肖永杏，而且签订借款协议日期2013年9月25日，该协议上还有其他的人签字，日期为2013年10月10日，这些种种迹象表明都均未交付借款。实际上，肖永杏已经交了全部首付款，有的是刷卡，有的是现金。本案应依民间借贷法律规定，直接判决驳回兆尹伟成公司的诉讼请求。4、该案已超过诉讼时效，应依法判决驳回兆尹伟成公司的诉讼请求。一审法院援引民法总则第一百九十六条第一款第二项规定，认为本案不适用诉讼时效的规定，而本案是民间借贷的债权，不属于物权纠纷，依法不应适用该条款。法院应适用2年的诉讼时效规定，而本案事情发生时间为2013年9月25日，还款日期为2014年9月24日，从兆尹伟成公司起诉时间来计算，诉讼时效早已超过。兆尹伟成公司答辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。兆尹伟成公司诉请的是82000元，一审判决存在笔误。兆尹伟成公司在一审庭审中提交的所有公司记账凭证都是原始记账凭证且装订成册，是被税务局备查的，所以该记账凭证的真实性完全可以认可。当时已将记账凭证全部提交一审法院审核，该笔钱确实由兆尹伟成公司直接入账的，因为合同有明确约定该笔钱是有专项用途，且该种做法也是符合当时芜湖市所有的通行做法。当时房地产市场不好，各家企业都是对外借款，这种做法得到了社会的认可，也是符合常理的。肖永杏这一户非常特殊，在具备交房条件时，其拒不还款，所以才与兆尹伟成公司发生了大量冲突，物业公司出具的证明并不是主观臆测，而是真实发生的。肖永杏当时将案涉房屋的水表都已经撬掉了，兆尹伟成公司也没有向他交付两书一表，没有向其交房，肖永杏是强行撬门入住的。案涉房屋没有交付，物权登记没有变更。即使按照民间借贷法律关系，诉讼时效也存在大量中断情形，索要的过程一直存在。借款协议书中明确备注了，如果肖永杏没有还款，兆尹伟成公司可以拒绝交房，而案涉房屋可以交付的时间是2015年6月30日。肖永杏在2015年就把案涉房屋的门锁撬掉并装修入住。一审是上门送达至其家中，这也充分说明兆尹伟成公司是积极的向其主张，且肖永杏经常来兆尹伟成公司争吵。兆尹伟成公司向一审法院起诉请求：一、判令肖永杏立即给付兆尹伟成公司借款本金82000元及利息至本息付清之日止（利息标准为年利率24%，从2014年9月24日起，暂计算至起诉之日为利息83640元）；二、本案诉讼费用由肖永杏承担。一审法院认定事实：兆尹伟成公司系云鼎国际住宅房的开发商，为促进其开发的“云鼎国际”住宅楼房的销售，肖永杏于2013年9月18日欲购买“云鼎国际”2#楼1单元3402室房屋，并于当日支付了2000元定金，而该房建筑面积82.95平方米，每平方米单价4953.44元，总价款为410887元。2013年9月25日，肖永杏通过刷卡支付给兆尹伟成公司20000元，因其所预交的购房款不足以支付该房的首付，按当时国家规定的房屋销售政策，首付款可能要求应达到总购房款的30%，大约应为123887元。于是双方进行了协商，由肖永杏向兆尹伟成公司借款82000元。双方于2013年9月25日签订《借款协议书》一份，明确约定肖永杏保证在2014年9月24日前向兆尹伟成公司还清全部欠款。为保证偿还上述借款，肖永杏同意以购买商品房所享有的全部权利作为担保物，为兆尹伟成公司提供借款进行担保，如肖永杏未按本协议约定付清全部借款，兆尹伟成公司有权不按《商品房买卖合同》的约定交付商品房给肖永杏，并有权终止履行《商品房买卖合同》中约定由兆尹伟成公司履行的合同义务。如果肖永杏未按本协议第二条约定的时间支付全部借款，每超过一日的日息按万分之七点二计算。上述金额为82000元的《借款协议书》及肖永杏出具的借条均计入了兆尹伟成公司的会计凭证，视为肖永杏交付首付款的一部分。2013年9月26日，肖永杏又支付兆尹伟成公司19887元，故肖永杏购买涉案房屋123887元的首付款构成为（2013年9月18日付2000元+2013年9月25日付20000元+金额为82000元的《借款协议书》+19887元=123887元）。双方于2013年9月26日16时31分18秒在房地产登记管理部门进行了网上签约，后又于2013年10月6日正式签订了《商品房买卖合同》，合同编号为预字WH2013045036，约定的交房时间为2015年6月30日前。另查明：到了约定交房时间时，据兆尹伟成公司陈述及“云鼎国际”住宅小区物业反映，2015年3月肖永杏在未和兆尹伟成公司正式办理相应交房手续的情况下，自行入住到“云鼎国际”2#楼1单元3402室房屋至今。一审法院认为，当事人的合法权益依法应予保护。兆尹伟成公司为促进其开发的“云鼎国际”住宅楼房的销售，在肖永杏购房首付款未足额支付的情况下，双方签订了金额为82000元的《借款协议书》一份，并由肖永杏向兆尹伟成公司出具借条一份，上述《借款协议书》及借条一份由兆尹伟成公司计入会计凭证，视为肖永杏交付了涉案房屋首付款，但实际上肖永杏还差欠兆尹伟成公司购房首付款82000元。双方以上述方式规避了国家相关购买商品房的政策，故双方于2013年9月25日签订的《借款协议书》应属无效，依据相关法律规定，双方应各自返还，而此82000元欠款通过双方签订的《商品房买卖合同》已由债权转化为涉案房屋物权的一部分，兆尹伟成公司行使的应为物权追及权，而不动产物权的追及权依法系不适用诉讼时效的相关法律规定，故对于肖永杏关于该笔借款已超过诉讼时效的辩解不予采信。现要求肖永杏给付82000元的相应房屋物权已不妥，但肖永杏所欠的82000元虽已转化为物权，实际上系兆尹伟成公司的权益已受到损害，故肖永杏应将所欠82000元购房首付款给付兆尹伟成公司，并从双方约定期满之日（即为2014年9月24日）起按中国人民银行同期同类贷款利率计算相应逾期付款利息，对此予以支持。至于肖永杏其他辩解，因未提供相应证据予以证实，故不予采信。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第七十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条第一款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、肖永杏应于判决生效之日起十日内给付兆尹伟成公司82000元及逾期付款利息（以上述82000元为基数，自2014年9月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至款项还清之日止）；二、驳回兆尹伟成公司其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1807元，由兆尹伟成公司负担882元，肖永杏负担925元。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。另查明：肖永杏在本案二审中陈述兆尹伟成公司于2018年3月向其交付了案涉房屋的住宅使用说明书。本院认为，一审判决对兆尹伟成公司的诉请书写出现笔误，一审法院已于2019年4月23日裁定补正。经审查，兆尹伟成公司一审诉请主张的借款本金确为82000元，肖永杏上诉认为一审判决超诉请，与事实不符，故不予支持。兆尹伟成公司向一审法院提交了《借款协议书》、《借条》、《商品房买卖合同》、会计凭证等证据，该些证据内容相互印证，已达到了民事证据高度盖然性的证明标准，能够据此认定兆尹伟成公司实际是以消灭部分购房款债务的形式向肖永杏履行了82000元的出借义务，故双方之间借贷关系成立。虽然兆尹伟成公司违反国家相关政策向肖永杏出借购房首付款的行为不当，但上述政策并非法律或行政法规，故《借款协议书》并不因此而无效，一审判决的相关认定错误，本院对此予以纠正。根据《借款协议书》的约定，肖永杏应于2014年9月24日前归还全部借款，故一审判决肖永杏自2014年9月25日起承担逾期付款利息正确。《借款协议书》同时还约定，如肖永杏未按约付清全部借款，兆尹伟成公司有权不按《商品房买卖合同》的约定交付商品房给肖永杏，并有权终止履行《商品房买卖合同》中约定由兆尹伟成公司履行的合同义务。而根据肖永杏的陈述，其直至2018年3月才收到案涉房屋的住宅使用说明书，故上述兆尹伟成公司迟延交付的行为可视为是对肖永杏不按约归还借款的合法抗辩，由此可见，兆尹伟成公司并未放弃过向肖永杏主张借款，诉讼时效可依法中断，故对肖永杏关于本案已超过诉讼时效的上诉主张不予采信。综上所述，肖永杏的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1850元，由肖永杏负担。本判决为终审判决。审判长 杨 洋审判员 吴丽群审判员 丁大慧二〇一九年七月二十五日书记员 王凤婷附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;