四川省安岳县人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川2021民初139号 原告（反诉被告）：文昌全，男，1976年4月20日出生，汉族，农民，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：文代久（系原告之父），男，住四川省安岳县。 委托诉讼代理人：陈丹丹，四川公生明律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安岳县周礼镇玉顶村2组。住所地四川省安岳县周礼镇玉顶村**。 负责人：余家元，组长。 委托诉讼代理人：王晓军，安岳县岳城法律服务所法律工作者。 原告文昌全与被告安岳县周礼镇玉顶村2组建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月26日作出（2018）川2021民初256号民事判决。原、被告均不服该判决，向资阳市中级人民法院提起上诉。资阳市中级人民法院于2018年12月11日作出（2018）川20民终1628号裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，于2019年2月22日、6月18日、7月3日公开开庭进行了审理。原告文昌全及其委托诉讼代理人陈丹丹、文代久，被告安岳县周礼镇玉顶村2组负责人余家元、委托诉讼代理人王晓军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 文昌全向本院提出诉讼请求：判决被告安岳县周礼镇玉顶村2组立即给付原告拖欠工程款61225.80元，并由被告承担违约责任。诉讼过程中，文昌全明确违约责任包括利息（以61225.80元为基数，从2017年10月28日起，按照银行同期贷款利率计算至实际支付之日止）、违约金87000元（290000×30％）。如果认定合同无效，原告主张逾期付款利息损失（银行同期同类贷款利率计算）。事实和理由：原、被告于2017年1月6日签订《玉顶村二社水泥路承包合同书》，被告将该组的水泥路工程发包给原告修建。原告按质完成了上述工程，并超出预定工程量，被告亦已使用前述工程。被告应付原告工程款301225.80元，实付25万元，欠付61225.80元。原告多次要求被告支付并向该村村民委员会反映情况，但至今未能得到解决。原告认为，被告至今不支付工程尾款已属违约，应承担相应违约责任，原告为此诉讼向被告主张权利，以达如上请求目的。 安岳县周礼镇玉顶村2组辩称：原告承建被告水泥路工程建设属实，但原告没有按质、按量、按时完成公路修建，公路路基和水泥路面宽度不符合合同约定、水泥质量存在明显问题、路面尚未验收即多处开裂，该水泥路工程质量严重不合格；现该工程既未验收也未结算，被告要求原告支付工程尾款的条件未成就，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。 安岳县周礼镇玉顶村2组向本院提起反诉请求：1.判令原告对存在质量问题的水泥路重新按规定质量要求进行返修；2.判令原告承担违约责任并支付违约金9万元；诉讼过程中，安岳县周礼镇玉顶村2组增加诉讼请求：要求由原告承担鉴定费用。事实和理由：原、被告于2017年1月6日签订《玉顶村二社水泥路承包合同书》，约定原告以个人名义承建被告的水泥路工程；工程实行包工、包料、包安全事故“三包”；公路总长620米，路面宽4.5米，二灰紧方厚15厘米、宽3.8米，水泥路宽3.5米、厚18厘米；水泥沙桨标号为C30，以5社、10社公路质量为标准；工程总承包费29万元，工程款在原告完工验收合格三个月后付清；原告在2017年4月底完工；违约方按总造价的30%承担违约金。合同签订后，原告于当月8日进场施工，被告当即付款10万元；原告在当年6月22日完成路基二灰后，被告又付款9万元，原告还在当月27日以支付工人工资为由在被告处预支5万元；原告在当年7月27日将水泥路面浇筑完毕，9月完成路基整理。原告施工期间，被告村民发现施工路基宽度、二灰厚度、水泥路面宽度、厚度等不符合约定和质量要求，曾要求原告返工整改；镇村干部亦曾多次出面协调，但原告不予理睬，致300多米水泥路面宽度不足、厚度不够，大部分路基宽度不足，水泥标号不达标，约70米路面出现数十条裂缝，水泥路用手指即可将路面搓刨出窝痕，造成公路至今不能竣工验收。被告认为，原告承建的公路存在严重质量问题，工期严重迟延，已经严重违约，应当承担相应违约责任，被告为此提出如上反诉请求，以维护自身合法权益。 文昌全辩称：1.原告承建的水泥路质量符合约定及行业标准：水泥路面厚度符合我县交通局农村公路验收标准；水泥路面宽度在正常误差范围之内；少部分路面开裂不影响使用，且造成开裂系被告干预施工所致；用手即可将路面搓刨出窝痕不是事实。2.公路工程实际于2017年5月28日完工，延期完工系因被告变更合同所致。合同约定路基为“二灰紧方”，实际双方协商后更改为了连砂石路基，而路基铺完后又因个别社员有意见，原告不得已在连砂石基础上又铺一层二灰，故工期延长不属原告违约。3.被告对公路修建进行了严格监管，对具体施工细节直接指示，原告必须按被告指示施工，因此产生的质量问题当然不应由原告负责。4.被告在公路修建完毕后即予以使用，应视为公路已经验收合格。综上所述，原告按被告要求施工，严控材料标准，工程质量达到了同村5组、10组标准和行业标准，工期延误则系被告的部分社员要求增加基础所致，故请求人民法院依法驳回被告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的事实和证据，本院认定如下：被告提供的四川增值税普通发票（鉴定费票据）、照片与西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心鉴定报告内容吻合，证据来源合法、客观且与本案相关联，对其证明效力予以确认。原告提供的拱桥乡东安村水泥路建设合同书、拱桥乡冒水村水泥路建设合同书及补充协议、拱桥乡冒水村村级（通畅）公路建设工程设计图与本案无关；原告提供的图片（照片）及证人刘期岳、陈昌光、程朝莲证言不能达到原告的证明目的；被告提供的玉顶村村级公路路线示意图形式要件不合法，对上述证据的证明效力不予确认。本院依职权收集的西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心的情况说明、回复函，与西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心鉴定报告相互印证，该证据来源合法、客观且与本案相关联，对其证明效力予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年初，安岳县周礼镇玉顶村2组全体村民自筹资金修建本社水泥公路。2017年1月6日，原告作为承建方与安岳县周礼镇玉顶村2组签订《玉顶村二社修建水泥路承包合同书》，合同主要约定：被告将本社水泥路工程承包给原告修建，工程实行三包（包工、包料、包安全事故），工程总承包费29万元；公路总长度620米，路基宽度4.5米，二灰紧方厚15厘米、宽3.8米，水泥路面宽3.5米、厚18厘米；质量要求为水泥沙浆标号C30，以5社、10社公路质量为准；付款方式为原告进场时付10万元、二灰完成后付9万元、完工验收合格三个月后付清，如三个月后差款未付清则由被告支付原告滞纳金；原告保证工程质量，按标准施工；工期必须在2017年4月底完成；一方违约，由违约方付总造价30%的违约金。合同签订后，在无设计、地勘资料及监理单位情形下，原告进场施工修建公路。施工中，常有被告方村民现场观看、测量和义务帮工。建设中，因部分村民认为原告铺好的连砂石路基有质量问题，时任组长余家元多次与原告协商后，确定在连砂石路基上再铺二灰路基；由于会增加建设成本，余家元以私人名义补贴了原告1万元。2017年1月8日、6月12日和27日，被告共计付给原告工程款24万元。该公路工程于2017年7月初修建完工，同年9月完成两侧路基整理。该路段系该社村民必经之路，原告在公路修建完工后未在公路两端设置阻碍阻断车辆通行；一个月后，在双方均未提出验收情形下，该路段投入使用。 诉讼中，被告于2018年2月11日提出鉴定申请，经双方共同选定鉴定机构并确定鉴定事项后，本院依法委托西南交通大学建设工程质量事故鉴定中心对案涉公路的混凝土面层厚度、宽度、强度和路面裂缝进行鉴定。该中心经对路面宽度检测16个点、路基厚度、水泥混凝土强度检测18个点及路面出现的17条裂缝进行查勘后，于2018年7月30日出具《鉴定报告》，结论为：1.公路路面面层宽度现场检测16个点，其中6个点由于正偏差超过规范要求判定为不合格，不合格率37.5%；4个点由于负偏差超过规范要求判定为不合格，不合格率25%；共10个点不合格，不合格率62.5%，合格率37.5%，该公路路面面层不满足规范要求。2.公路路面面层厚度现场检测18个点，不合格点8个，不合格率27.8%，合格率72.2%，不满足规范要求。3.该检测批强度推定值11.8MPa,不满足合同约定C30的要求。4.公路路面层存在17条裂缝，裂缝部分存在修补痕迹，其余存在泥土等杂物填塞裂缝等现象。鉴定费6万元已由被告支付。 本院认为：本案系因公路建设质量引发的建设工程施工合同纠纷，双方争议焦点有四：一是原、被告签订的水泥路施工合同是否有效；二是原告要求被告支付工程尾款并支付违约金是否符合法律规定；三是被告要求原告返修公路并支付违约金是否符合法律规定；四是被告要求原告承担鉴定费6万元是否符合法律规定。现分述如下： 一、关于原、被告签订的水泥路施工合同是否有效的问题。《农村公路修建管理办法》第三十二条规定，“农村公路建设项目应当选择具有相应资质的单位施工。……”因此，修建农村公路的单位或个人必须具有相应资质。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”。本案中，原告在不具备建设资质情形下从事乡村公路建设，依据法律规定，原、被告签订的《玉顶村二社修建水泥路承包合同书》应为无效。无效合同自始无效，对双方当事人均不具有法律约束力。 二、关于原告要求被告支付工程尾款并支付违约金是否符合法律规定的问题。原、被告签订的公路施工合同无效，原告施工工程经鉴定公路路面面层宽度、厚度、强度均不合格，甚至路面已经出现多达17条裂缝，工程质量存在严重问题，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：……(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。……”的规定，原告在未能交付合格工程情形下，无权要求被告支付工程尾款；因施工合同无效，原告不能适用合同约定的违约金条款要求被告承担违约责任。原告以工程已被使用为由推定工程合格的理由不成立，因为工程在未交付给被告前应由原告自行负责看护和管理，但原告在工程完工后既不看护也不设置路障阻挡车辆通行，而是任由车辆通行，故即使出现路面开裂后果系由车辆行驶、且不能确定系否被告车辆造成，该后果的责任亦应由原告自行承担，而不能就此推定工程建设质量合格。原告提出公路质量标准不能以国家规范标准，应以合同约定其修建的5社、10社公路质量为参照标准的意见，因双方在合同中明确约定水泥沙浆标号为C30，经鉴定，其质量已不符合C30的要求，故原告再要求以5社、10社公路质量为参照标准的意见，本院不予采纳。 三、关于被告要求原告返修公路并支付违约金是否符合法律规定的问题。原告不具备建设施工资质，案涉工程亦不符合质量要求，原、被告在庭审中均承认案涉公路无法通过返修达到合同约定标准，法律亦不能要求不具备建设施工资质的人继续对建设工程进行违法施工，故被告要求原告对承建公路进行返修的主张不符合法律规定；至于要求原告支付违约金的主张，亦因施工合同无效而缺乏支撑基础，法律不予支持。 四、关于被告要求原告承担鉴定费6万元是否符合法律规定的问题。在被告提出公路质量不符合合同约定的情况下，原告否认其修建的公路存质量问题，从而导致被告提出鉴定申请，鉴定意见显示原告建设工程存在质量问题，其宽度、厚度、水泥沙桨标号等均不符合规范要求，被告为此支付鉴定费6万元。该损失应由原告承担。 综上所述，被告反诉要求原告支付鉴定费6万元的主张符合法律规定，本院予以支持；原告要求被告支付工程欠款及违约金、逾期支付利息、被告反诉原告返修公路并支付违约金的诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条规定，判决如下： 一、限原告文昌全于本判决生效之日起十日内支付被告安岳县周礼镇玉顶村2组鉴定费6万元； 二、驳回原告文昌全的诉讼请求； 三、驳回被告安岳县周礼镇玉顶村2组的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费1330元，由原告文昌全负担；反诉受理费3300元，由被告安岳县周礼镇玉顶村2组负担2200元，原告文昌全负担1100元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  龙恩志 审 判 员  周维富 人民陪审员  陈莉平 二〇一九年七月三日 书 记 员  丁亚锋