湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂民终600号上诉人（原审原告）：四川省泸州市第十建筑工程有限公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙马大道二段****。法定代表人：余效国，该公司总经理。委托诉讼代理人：许宗良，该公司职员。委托诉讼代理人：王声，湖北法奋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北萧氏茶业股份有限公司。住所地：湖北夷陵经济开发区发展大道（萧氏工业园）。法定代表人：肖勇，该公司董事长。委托诉讼代理人：贺嫚，湖北三峡律师事务所律师。原审第三人：胡兴鹏，男，1962年9月15日出生，汉族，住湖北省当阳市，现在宜昌监狱服刑。上诉人四川省泸州市第十建筑工程有限公司（以下简称泸州十建公司）因与被上诉人湖北萧氏茶业股份有限公司（以下简称萧氏茶业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省宜昌市中级人民法院（2016）鄂05民初94号民事判决，向本院提出上诉。2018年5月9日，本院作出（2018）鄂民终563号民事裁定，将本案发回重审。湖北省宜昌市中级人民法院重审中追加胡兴鹏为第三人，并于2018年8月20日作出（2018）鄂05民初87号民事判决。泸州十建公司仍不服，再次向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人泸州十建公司的委托诉讼代理人许宗良、王声，被上诉人萧氏茶业公司的法定代表人肖勇及其委托诉讼代理人贺嫚到庭参加诉讼。胡兴鹏经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。泸州十建公司上诉请求：1、依法撤销（2018）鄂05民初87号民事判决，依法改判，支持泸州十建公司的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由萧氏茶业公司承担。事实与理由：2009年12月25日，泸州十建公司向萧氏茶业公司发送《工作联系函》，告知萧氏茶业公司项目经理胡兴鹏私刻项目部公章，现停止该公章的使用，要求萧氏茶业公司将一切工程款拨付给公司账户。2010年4月22日，泸州十建公司再次发出《工作联系函》，再次要求萧氏茶业公司将全部工程款转入公司账户，不能直接支付给项目经理，否则不予认可。两份《工作联系函》均有萧氏茶业公司现场施工负责人熊新国签字。但萧氏茶业公司并没有向公司拨付工程款。现因项目经理被判刑，萧氏茶业公司将工程款恶意拨付给项目经理导致泸州十建公司为该项目承担了800多万元的材料款。萧氏茶业公司在收到《工作联系函》后，将工程款以向他人支付材料款方式拨付给他人，其主观上有明显过错和恶意，应承担继续支付工程款的义务。请求二审法院依法改判，支持泸州十建公司的一审全部诉讼请求。萧氏茶业公司辩称，双方对工程造价并无异议，胡兴鹏系本案工程的实际施工人，萧氏茶业公司向胡兴鹏支付工程款合法有效，胡兴鹏与泸州十建公司之间存在矛盾，没有理由要求萧氏茶业公司重复付款。请求驳回上诉，维持原判。胡兴鹏未提交答辩意见。泸州十建公司向一审法院起诉请求：1、判令萧氏茶业公司立即支付尚欠工程款20007692元。2、本案诉讼费用由萧氏茶业公司承担。2018年6月8日，泸州十建公司向一审法院提交《变更诉讼请求申请书》，将第一项诉讼请求变更为：萧氏茶业公司向其支付工程款800万元、利息266万元（以800万元为基数，按年利率4.75%从2011年5月17日起至2018年5月17日止），实际利息计算至清偿之日止。一审法院认定，2009年7月12日，萧氏茶业公司向泸州十建公司发出《中标通知书》，确定萧氏茶业公司茶产业高科技工业园工程二标段施工业务由泸州十建公司中标。2009年7月29日，泸州十建公司法定代表人石美华出具授权委托书，其授权委托泸州十建公司的胡兴鹏为该公司法人代表代理人，参加前述工程的合同签订、现场施工管理、资料管理、竣工结算事宜。2009年8月1日，发包人萧氏茶业公司与承包人泸州十建公司签订了《建设工程施工合同》，工程名称为茶产业高新科技工业园房屋建设工程第二标段，该合同约定了工程内容、承包范围、合同工期，同时约定了合同价款：本合同采用每平方米固定单价包干，即：品展中心每平方米707元、包装印刷厂每平方米623元，2号茶饮料加工车间每平方米623元，具体价款以实际完成的该标段各单项工程的建筑面积据实结算。2011年5月10日，本案所涉工程竣工并经验收合格。根据合同约定的包干价及实际完成的建筑面积，经双方核算，本案所涉合同工程价款为15081075.66元。2012年8月24日，萧氏茶业公司出具的《泸州十建公司预付账款明细》载明本案所涉工程预付账款为16577687.74元，胡兴鹏在该明细表上签字确认。同时查明，胡兴鹏与泸洲十建公司之间未签订劳动合同，双方之间未建立劳动合同关系，在胡兴鹏负责涉案工程的施工过程中，泸洲十建公司未向胡兴鹏支付工资，也未给胡兴鹏缴纳养老保险。本案中，胡兴鹏认为其系以泸洲十建公司名义承接涉案工程，双方之间形成挂靠关系，胡兴鹏为涉案工程的实际施工人。一审法院认为：1、关于合同效力问题。萧氏茶业公司与泸州十建公司签订了《建设工程施工合同》意思表示真实，内容符合法律法规规定，属有效合同。现因涉案工程已经竣工验收合格并实际交付使用，且双方对决算工程款15081075.66元无异议，一审法院予以确认。2、关于胡兴鹏在涉案工程中的身份问题。虽然泸洲十建公司在承担涉案工程前向胡兴鹏出具了《授权委托书》，在形式上胡兴鹏系泸洲十建公司的职工，并代表泸洲十建公司承接涉案工程。但萧氏茶业公司提供的《泸州十建公司预付账款明细》及相关票据凭证、承诺书、张昌法和陈振明的证明、施工合同以及胡兴鹏的当庭陈述证实，涉案工程均由胡兴鹏负责施工建设。因此，应认定胡兴鹏为本案所涉工程的实际施工人。泸州十建公司主张胡兴鹏系其职工，因其提供的证据不足，依法由其承担举证不力的法律后果。3、关于萧氏茶业公司向胡兴鹏支付工程款的效力认定问题。一审法院查明的事实证实，萧氏茶业公司向胡兴鹏及泸洲十建公司支付涉案工程的工程款应分为泸洲十建公司向萧氏茶业公司送达《联系函》之前后两个阶段。对于前一阶段因有泸洲十建公司向萧氏茶业公司出具有授权委托书，因此，不管胡兴鹏的行为系代理、还是实际施工人，萧氏茶业公司均有理由相信胡兴鹏的行为能代表泸洲十建公司。因此，萧氏茶业公司在前一阶段向胡兴鹏支付的工程款应认定为向泸洲十建公司支付的工程款。对于之后阶段萧氏茶业公司向胡兴鹏支付的工程款，因萧氏茶业公司提交财务付款凭证证实，其在收到泸洲十建公司《联系函》后向胡兴鹏支付的工程款均为代胡兴鹏支付涉案工程的材料、水电及人工工资款，在泸洲十建公司未举证证实其在该期间代胡兴鹏支付涉案工程款的情况下，对萧氏茶业公司在收到《联系函》后代胡兴鹏支付涉案工程的材料、人工工资、水电费的情况下，对该款也应认定为萧氏茶业公司向泸洲十建公司支付的工程款。故一审法院根据萧氏茶业公司提交的其与胡兴鹏于2012年8月24日签订的《泸州十建公司预付账款明细》，确认萧氏茶业公司已向胡兴鹏支付工程款16577687.74元（其中，因萧氏茶业公司在本案中自认已收回1000000元，一审法院予以扣减。另外，萧氏茶业公司主张胡兴鹏在2012年8月24日对账之后领取茶叶和月饼共计76308元应冲抵工程款，因萧氏茶业公司未提供充分的证据证明该费用与本案所涉工程存在直接关联，一审法院不予认定）。扣除上述款项后，萧氏茶业公司实际向胡兴鹏支付工程款为15577687.74元（16577687.74元-1000000元-76308元）。因双方对涉案工程决算价款15081075.66元无异议，在萧氏茶业公司已经支付了涉案工程价款15577687.74元后，萧氏茶业公司已不欠泸洲十建公司的工程款。故泸州十建公司要求萧氏茶业公司支付工程款及利息的诉讼请求已无事实和法律依据，一审法院不予支持。判决：驳回泸州十建公司的诉讼请求。一审案件受理费85760元，由泸州十建公司负担。一审判决认定的事实属实，本院予以确认。二审另查明：2009年12月25日，泸州十建公司向萧氏茶业公司发送《工作联系函》，称：关于贵公司茶产业高新技术工业园房屋建筑工程第Ⅱ标段现场负责人胡兴鹏私刻项目部公章一事，此举严重侵害了本公司权利，属于违法行为，现停止该项目部公章的一切使用。另关于工程款的拔付，请贵公司将一切工程款进入我公司以下账户：账户名：泸州十建公司。开户行：三峡建行云集支行。账号：42×××31。2009年12月28日，萧氏茶业公司熊新国在函件上签注“已收悉”。2010年4月22日，泸州十建公司再次向萧氏茶业公司发送《工作联系函》，要求萧氏茶业公司将工程款全部转入公司账户，否则不予认可。熊新国签收此函。本案二审的争议焦点在于：萧氏茶业公司应否向泸州十建公司支付工程款，本院结合案件事实及双方诉辩观点评析如下：本院认为，经人民法院作出的生效判决认定，胡兴鹏借用泸州十建公司资质与萧氏茶业公司签订《建设工程施工合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，该《建设工程施工合同》应为无效。因该工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，承包人泸州十建公司请求参照合同约定支付工程价款，本院予以支持。萧氏茶业公司主张涉案工程造价为15081075.66元，泸州十建公司对此表示认可，本院予以确认。本案系胡兴鹏借用泸州十建公司施工资质与萧氏茶业公司签订的《建设工程施工合同》，萧氏茶业公司与实际施工人胡兴鹏确认，萧氏茶业公司已付工程款为16577687.74元，一审判决确认已付工程款为15577687.74元（萧氏茶业公司自认收回的100万元以及胡兴鹏领取的月饼、茶叶款76308元予以扣除），因萧氏茶业公司已超付工程款，一审判决驳回了泸州十建公司的诉讼请求。泸州十建公司上诉认为萧氏茶业公司在收到其发送的《工作联系函》，明确要求工程款向泸州十建公司支付后，仍然向胡兴鹏支付工程款，该部分工程款不应认定，请求判令萧氏茶业公司向其支付工程款。本院认为，泸州十建公司的该上诉理由不能成立。理由如下：为保证建设工程质量和施工安全，法律对建设工程承包人资质作了严格规定。承包人应当具备相应的施工资质，并在其资质范围内承揽工程。当前，建筑市场出借资质以规避法律的违法情形较为常见，应加以规制促使建筑市场恢复正常秩序。在借用资质的情况下，名义上的承包人是出借资质的单位，实际上的承包人是借用资质的单位或个人。出借资质方之名与借用资质方之实，共同构成承包人，在对外关系上出借资质方和借用资质方系一个利益共同体，应作为整体对发包人负责。出借资质方通常会以收取管理费等名义向借用资质方收取费用，出借资质方应当对他人借用资质签订合同造成的损失承担责任。目前建筑市场上借用资质的情况较多，此种情形是法律所禁止的、不予保护的，如果不让出借资质方承担应有的责任，出借资质的现象会更加泛滥，对规范建筑市场有弊无利。泸州十建公司向胡兴鹏出借资质，说明泸州十建公司虽然系签订合同的施工方，但其并无与萧氏茶业公司签订施工合同的意思。就施工标的而言，泸州十建公司与萧氏茶业公司之间并无实质性的缔约行为。借用资质的胡兴鹏与发包人萧氏茶业公司才有签订施工合同的意思，只是意思表示违反法律、行政法规的效力性强制性规定，不能得到法律认可的后果，该事实合同不产生合同效力，但产生合同法上的效力。双方当事人基于建设工程施工合同的订立和履行形成的法律关系产生债权请求权，胡兴鹏作为借用资质的实际施工人向发包人萧氏茶业公司直接主张工程款有法律依据。虽然泸州十建公司曾向萧氏茶业公司发函要求向公司付款，但该函对萧氏茶业公司不产生约束力。萧氏茶业公司已支付所有工程款，再要求萧氏茶业公司支付工程款有失公平。泸州十建公司主张萧氏茶业公司应向其支付工程款的上诉理由不能成立。综上，泸州十建公司上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不当。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85760元，由四川省泸州市第十建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  严浩审判员  徐艺审判员  兰飞二〇一九年七月十六日法官助理戈凯书记员虢锡