山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1102号 上诉人（原审被告）：颜红梅，女，1979年9月3日出生，汉族，住东营市东营区。 上诉人（原审被告）：缪志伟，男，1993年6月8日出生，汉族，现住东营市东营区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：徐学艺，山东瑞茂律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：李佳如，山东瑞茂律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨改侠，女，1955年2月6日出生，汉族，住东营市东营区。 委托诉讼代理人：苏文军，山东鲁昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈志芳，山东鲁昌律师事务所律师。 上诉人颜红梅、缪志伟因与被上诉人杨改侠保证合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初1056号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 颜红梅、缪志伟上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判驳回杨改侠的诉讼请求；2、一、二审费用由杨改侠承担。事实与理由：一、本案借款及担保行为已涉嫌非法集资犯罪，应当驳回杨改侠起诉，通过刑事司法程序处理。东营市公安局东营分局于2018年9月10日对借款人东营广通金融服务有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查,颜红梅、缪志伟作为责任人、犯罪嫌疑人已被罚款或者采取刑事强制措施。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称《民间借贷司法解释》)第五条第一款之规定，本案已经涉嫌犯罪，应当裁定驳回起诉。一审法院适用《民间借贷司法解释》)第八条规定处理本案，并径行认定颜红梅、缪志伟行为是否被公安机关追究刑事责任并不影响其保证责任的承担，显属对法律、司法解释的错误理解适用。本案的担保人颜红梅、缪志伟身份特殊，担保人并非是完全独立于借款人之外的第三人，而是借款人的业务人员，其担保本身是借款的一个组成部分，同时也是涉嫌非法吸收公众存款犯罪的组成部分，担保人缪志伟现已被公安机关立案调查。并且担保人在刑事侦查阶段已经向公安机关上交了违法所得，这些违法所得在未来将用于退赔出借人的损失，如果本案按照民事程序先行处理，在事实认定方面将与刑事程序产生冲突。二、一审法院没有查清涉案借款的还款情况，就认定涉案担保行为有效，涉案担保方式为连带担保责任，属于认定事实不清，适用法律不当。首先，一审法院没有调查涉案借款的履行情况，在借款人涉嫌刑事犯罪案件没有终结前，直接依据杨改侠的陈述便主观认定借款及利息没有偿还，缺乏认定事实的证据。其次，一审法院认定案涉保证合同成立并生效，颜红梅、缪志伟应按承诺履行保证责任错误。无论涉案担保行为是否与借款行为发生时间一致，均属于作为主合同借款合同的从合同，从合同的效力从属于主合同，不可能独立于主合同，单独成立或生效。本案中，根据东营广通公司营业执照的登记内容，其根本不具备向不特定社会公众吸收资金的资格，未取得吸收公众资金相应的金融许可，涉案借款业务属于未取得国家金融行政监督管理部门许可的非法经营业务，因此，借款合同本身违反国家禁止性规定，属于无效合同，进而属于从合同的担保合同也必然无效。再者，本案担保人的担保方式为一般担保。保证书中明确约定在借款人“不能偿还”债务时，由担保人承担还款责任，这完全符合担保法一般担保方式的约定。而一审法院混淆保证书的约定，将借款人到期“不能偿还”债务，直接解释为到期“不偿还”债务，进而认定本案的担保方式为连带责任保证担保，认定事实错误。三、一审法院没有追加借款人作为共同被告，属于审理程序错误。根据《民间借贷司法解释》第4条第2款之规定，颜红梅、缪志伟作为借款人提供的担保方式为一般担保，因此一审法院应当追加借款人东营广通公司为共同被告，以便查清事实，厘清责任。综上，一审法院认定事实不清、适用法律错误、程序违法，应当予以改正。 杨改侠辩称，一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二、颜红梅、缪志伟的上诉理由没有事实和法律依据，依法应予驳回。具体理由如下：第一、颜红梅、缪志伟以“本案借款及担保行为已涉嫌非法集资罪”为由，主张驳回杨改侠的起诉，是错误的。本案中“借款行为”和“担保行为”是两个独立的民事法律行为，并且借款行为发生在前，担保行为发生在后，二者的主体也完全不同。目前所涉借款行为涉嫌非法集资罪，但担保行为并不涉嫌犯罪。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条的适用范围是“民间借贷行为本身涉嫌非法集资罪”，而不包括担保行为，并且该规定第八条明确在借贷行为涉嫌或认定有罪的情况下，仍然支持单独向担保人追偿。本案恰恰是向保证人追偿的保证合同纠纷，符合法律规定。第二、一审判决对担保方式的认定既符合颜红梅、缪志伟出具保证书的本意又符合法律规定，依法应判令其承担连带保证责任。本案借款行为发生在2017年5月和6月，颜红梅、缪志伟是该笔借款的经办客户经理，十分清楚借款人公司的经营状况和各项信息。我国担保法对保证责任方式采取的是债权人主义，强化对债权人利益的保护。本案中，颜红梅、缪志伟出具的保证书没有约定“在借款人经诉讼和强制执行仍无法偿还时才承担还款责任”的意思表示，所以，不能认定为一般保证，应认定为连带责任保证，一审判决对此认定完全正确。第三、本案不属于一般保证，一审中杨改侠可以单独要求保证人承担保证责任，不需要追加借款人为共同被告，一审审理程序没有错误。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。 杨改侠向一审法院起诉请求:颜红梅、缪志伟偿还杨改侠投资款350000元以及自2018年9月1日至实际给付之日的利息（以290000元为基数，按年利率14.5%计算；以60000元为基数，按年利率16%计算）。 一审法院认定事实，2017年5月26日，杨改侠（甲方）与东营广通公司（乙方）、东营倍宏公司（丙方）签订《出借咨询与服务协议》，协议约定，乙方为甲方提供投资咨询、资产规划、投资管理等服务，丙方为甲方提供借款人推荐、风险管理及贷后管理服务；出借方式为受让他人债权，将款项支付给转让方成为债权人，从而完成资金的出借；甲方的权利包括参考丙方推荐后拥有最终决定是否出借资金给特定借款人的权利等；乙方有义务全程协助甲方完成既有债权的转让手续，并据以收取相应的服务费用；丙方为甲方提供资金出借相关服务，包括但不限于借款人推荐、回款管理、监管出借资金以及定期提供资金出借情况报告等服务；当借款人发生违约时，甲方选择由丙方用还款风险金专用账户进行还款；出借金额为60000元，期限自2017年5月27日至2019年5月26日，预期年化收益率为16%。杨改侠于同日交付东营广通公司60000元。2017年6月24日，杨改侠（甲方）与东营广通公司（乙方）、东营倍宏公司（丙方）再次签订《出借咨询与服务协议》，协议约定，出借金额为290000元，期限自2017年6月25日至2019年6月24日，预期年化收益率为14.5%；其余内容与上次协议内容一致。杨改侠于同日交付东营广通公司290000元。截至2018年9月1日前，东营广通公司已按合同约定支付杨改侠相应收益款，之后收益款至今未付。 2018年8月，颜红梅、缪志伟向杨改侠出具《保证书》，内容为“杨改侠（身份证：）于2017年6月25日与2017年5月27日两次在东营广通金融服务有限公司投资共350000元，若杨改侠与本公司签订的《出借咨询与服务合同》到期后，公司不能偿还杨改侠上述资金与利息，由颜红梅、缪志伟负责偿还，承担保证责任”。 一审法院认为，本案焦点问题是颜红梅、缪志伟应否承担保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”，本案中，颜红梅、缪志伟向杨改侠出具《保证书》自愿承担保证责任，杨改侠接受且未提出异议，杨改侠与颜红梅、缪志伟之间成立保证合同关系。 关于保证方式问题，最高人民法院法释【2002】38号《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》第二项规定“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证”，本案中，颜红梅、缪志伟并未约定债务人不履行债务时始承担保证责任，且也无法推定具有一般保证的意思表示，因此，颜红梅、缪志伟提供保证的方式为连带责任保证。 关于保证合同的效力问题，颜红梅、缪志伟认为，东营市公安局东营分局于2018年9月10日对东营广通公司涉嫌非法吸收公众存款罪立案侦查，颜红梅、缪志伟作为责任人也被罚款或者采取取保候审措施，其承诺保证还款系犯罪行为一部分，没有法律效力，依据法律规定，应当裁定驳回原告起诉。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称《民间借贷司法解释》）第五条第一款规定“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资范围的线索、材料移送公安机关或者检察机关”，上述法律规定应裁定驳回起诉的要件是民间借贷行为本身涉嫌犯罪，因此，主要是针对借款人作为被告而言，本案不同之处在于保证合同的形成时间晚于民间借贷行为发生时间，民间借贷行为与保证行为性质不同，不能等同看待，且颜红梅、缪志伟系保证人而非借款人，因此，颜红梅、缪志伟援引上述法律规定要求一审法院裁定驳回起诉，适用法律错误。相反，《民间借贷司法解释》第八条关于“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理”的规定，确定了借款人涉嫌或构成刑事犯罪时出借人起诉担保人的“民刑分离”司法处理原则，杨改侠据此要求颜红梅、缪志伟承担保证责任并无不当。此外，颜红梅、缪志伟是否被公安机关追究相应责任并不影响其保证责任的承担，其涉嫌犯罪的事实不能成为免除其为单笔借款承担保证责任的理由，尤其是，在没有证据证明颜红梅、缪志伟为所有借款提供保证的情况下，借款行为与保证行为各自独立，一定程度上相互割裂，其参与借款行为的事实不能等同于提供保证行为，故不能免除保证责任。综上，东营广通公司单方面涉嫌非法集资犯罪并不影响《出借咨询与服务协议》的合同效力，亦没有证据证明该合同符合《中华人民共和国合同法》第五十二条所列情形而导致无效，因此，案涉保证合同成立并生效。颜红梅、缪志伟应按承诺履行保证责任。一审法院注意到，缪志伟向一审法院提交了（2018）鲁0502民初4598号民事裁定书打印件，认为类似案件处理结果为驳回起诉，故本案应驳回杨改侠的起诉。一审法院认为，缪志伟提交的民事裁定书，主要目的在于论证其要求驳回起诉的主张，而该民事裁定书不能证明本案案件事实，不能作用证据使用。同时，暂且不论该民事裁定书的真实性以及是否发生法律效力，从内容来看，所涉颜红梅、缪志伟为借款人而非保证人，案由为民间借贷而非保证合同，与颜红梅、缪志伟为保证人、案由为保证合同不同，两案在案件事实、法律关系、争议性质和请求权基础等方面存在不同，不能相互参考。一审法院需要说明的是，从颜红梅、缪志伟出具的《保证书》来看，案涉两笔借款尚未到期，保证责任尚未开始，但双方均认可东营广通公司因涉嫌非法吸收公众存款罪于2018年9月10日被立案侦查，因此，东营广通公司已客观上无法在合同约定的期限内偿还本息，依据《中华人民共和国合同法》第一百零八条预期违约之规定，杨改侠要求颜红梅、缪志伟承担保证责任并未加重其责任承担，并未影响其行使追偿的权利。 综上，杨改侠要求颜红梅、缪志伟偿还本息，证据充分，理由正当，一审法院予以支持。颜红梅、缪志伟抗辩应驳回杨改侠起诉，没有法律依据，一审法院不予采纳。依照《中华人民共和国担保法》第十二条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：颜红梅、缪志伟于判决生效之日起十日内偿还杨改侠本金350000元以及自2018年9月1日至实际给付之日的利息（以60000元为基数，按年利率16%计算；以290000元为基数，按年利率14.5%计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，减半收取3275元，保全费2270元，由颜红梅、缪志伟负担。 二审中，双方当事人均未提交证据。 二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本案争议的焦点问题是：颜红梅、缪志伟应否对杨改侠35万元借款承担连带保证责任。 本院认为，涉案保证为一般保证。理由如下：1、颜红梅、缪志伟向杨改侠出具《保证书》约定的内容和《中华人民共和国担保法》关于一般保证的规定一致。《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”2018年8月，颜红梅、缪志伟向杨改侠出具的《保证书》明确约定“若杨改侠与本公司签订的《出借咨询与服务合同》到期后，公司不能偿还杨改侠上述资金与利息，由颜红梅、缪志伟负责偿还，承担保证责任。”2、最高人民法院法释【2002】38号《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》对如何界定一般保证和连带责任保证作出了进一步明确，该批复第二项规定“担保法生效之前订立的保证合同中对保证责任方式没有约定或者约定不明的，应当认定为一般保证。保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。保证合同中明确约定保证人在被保证人不履行债务时承担保证责任，且根据当事人订立合同的本意推定不出为一般保证责任的，视为连带责任保证。”该批复用“不能履行”、“不履行”的概念，来确定保证合同中保证人的保证方式。首先，不能履行是指因客观原因债务人不能履行债务，比如债权人客观上无法向债务人追偿，债务人经强制执行仍不能清偿的债务等。不能履行的情形中，保证人享有先诉抗辩权，应为一般保证。其次，不履行是指客观上没有履行债务的能力和主观上不履行债务两种情形。当事人在合同中约定，只要债务履行期限届满（或届满后一定期间内），债务人没有履行债务，债权人就可以向保证人主张保证责任的，保证人实际上就不享有先诉抗辩权，所以在性质上应当为连带责任保证。3、本案中约定的颜红梅、缪志伟承担保证责任的前提条件有两个，一是《出借咨询与服务合同》到期后，二是公司不能偿还杨改侠上述资金与利息。强调的是“不能履行而非不履行”，因此应为一般保证。 在本案审理过程中杨改侠未向本院提交证据证实保证人存在不得行使先诉抗辩权下列三种情形：1、债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；2、人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；3、保证人以书面形式放弃前款规定的权利的。根据《中华人民共和国担保法》第十七条第二款“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”的规定，本案应驳回杨改侠的诉讼请求。因此对颜红梅、缪志伟的其他上诉理由本院不再分析。 综上所述，颜红梅、缪志伟关于本案应为一般保证的上诉请求成立，本院予以支持，一审判决认定事实不清，适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国担保法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销东营市东营区人民法院（2019）鲁0502民初1056号民事判决； 二、驳回杨改侠的诉讼请求。 一审案件受理费6550元，减半收取3275元，保全费2270元，由杨改侠负担。二审案件受理费6550元，由杨改侠负担。 本判决为终审判决。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年七月十五日 法官助理王晓雨 书记员于燕