山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁13民终4410号上诉人（原审被告）：时尚会，男，1971年11月30日出生，汉族，居民，住临沭县。委托诉讼代理人：高磊，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝爱渠，男，1973年1月29日出生，汉族，居民，住临沭县。委托诉讼代理人：郝文兰，女，汉族，1968年7月2日出生，系郝爱渠姐姐，住临沭县。被上诉人（原审被告）：临沭县金明寓建筑工程有限公司，住所地：临沭县正大街西首。法定代表人：胡尊涛，经理。委托诉讼代理人：孙武林，男，1994年10月20日出生，汉族，系该公司职工，住临沭县。委托诉讼代理人：陈杰，男，1992年3月12日出生，汉族，该公司职工，住临沭县。上诉人时尚会因与被上诉人郝爱渠、临沭县金明寓建筑工程有限公司提供劳务受害者责任纠纷一案，不服临沭县人民法院（2018）鲁1329民初6704号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人时尚会的委托诉讼代理人高磊、被上诉人郝爱渠及其委托诉讼代理人郝文兰、临沭县金明寓建筑工程有限公司（以下简称金明寓公司）委托诉讼代理人孙武林、陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。时尚会上诉请求：依法改判。事实和理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人郝爱渠之间存在雇佣关系错误，涉案工程上诉人已分包给李守照，李守照才是真正的雇主；2、郝爱渠存在重大过失，一审法院认定其仅承担20%责任明显过低；3、一审法院没有依法追加李守照参加诉讼程序违法。郝爱渠答辩称其只收到了时尚会垫付的59000元现金。临沭县金明寓建筑工程有限公司表示认可时尚会上诉意见。郝爱渠向一审法院起诉请求：1.请求依法判决被告赔偿原告伤残赔偿金等经济损失132839.7元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年7月1日，金明寓公司与时尚会签订“临沭县金明寓建筑工程有限公司分项工程施工合同”，合同约定，施工范围为模板安拆、承重架搭拆，合同价款为22元/平方，工期自2017年7月1日至2018年3月1日；金明寓公司对时尚会的施工人员进行岗前培训和安全教育，时尚会对施工工人加强安全教育、提高自我保护；合同还约定了其他事项。2017年10月11日17时左右，郝爱渠在时尚会承包的盛德御园西区23号楼从事室内支模板的过程中，在搭建的承重架上安放模板时掉下摔伤，致其胸椎骨折、肋骨骨折、头皮挫伤，伤后住院治疗。经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定，郝爱渠的损伤构成九级伤残，误工期180天，护理期90天，营养期90天，内固定物后续复查及手术费约12000元-15000元，并支出司法鉴定费2310元。郝爱渠向临沭县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，临沭县劳动人事仲裁委员会于2018年9月10日作出沭劳人仲案字（2018）第292号仲裁裁决书，裁决郝爱渠与金明寓公司存在劳动关系；金明寓公司对该劳动仲裁不服向临沭县人民法院提起诉讼，临沭县人民法院于2018年9月28日作出（2018）鲁1329民初5889号民事判决，判决金明寓公司与郝爱渠不存在劳动关系；郝爱渠于2018年11月7日以提供劳务者受害责任纠纷为由提起诉讼。庭审中，郝爱渠陈述，2017年8月份，其经他人介绍到时尚会承包的盛德御园西区23号楼从事安装模板工作，接受时尚会安排工作，由时尚会为其发放工资；2017年10月11日17时左右，其在支模板时从承重架上摔下来受伤，被时尚会用自己的车辆送到临沭县中医院治疗，又转院至临沂市人民医院住院治疗；治疗期间，时尚会为其支付医疗费59000元。郝爱渠提供沭劳人仲案字（2018）第292号仲裁裁决书、（2018）鲁1329民初5889号民事判决书，证明金明寓公司将其承包建设工程中的模板安拆、承重架搭拆工程分包给没有相关从业资质的时尚会，证明郝爱渠受雇于时尚会在该工程工地支模板的过程中受伤。郝爱渠据此证明，其没有过错，应由其雇主时尚会承担赔偿责任，金明寓公司将工程分包给没有相关从业资质的承包人时尚会，金明寓公司应承担连带赔偿责任。对郝爱渠提供的仲裁裁决书、民事判决书及其证明目的，时尚会对其关联性、证明目的均有异议，认为时尚会并未参与上述仲裁、诉讼，仲裁书、判决书认定的事实是在时尚会未参与的情况下作出的结论，与本案没有关联，不能证明郝爱渠主张的证明目的。金明寓公司同时尚会的质证意见。时尚会陈述，其承包了盛德御园西区23、25号楼与木工有关联的相关工程，主要是为建设楼房基建主体工程支壳子、搭建模板；其已将郝爱渠受伤时从业的23号楼东单元支模板工程分包给李守照，郝爱渠是受雇于李守照，李守照为其发放工资；郝爱渠是在站在承重架上面安放模板时，因本人对固定承重架的固定钢管的卡子没有固定紧，且其又未系安全带，致使其从壳子板上滑落掉下至水泥地面摔伤，郝爱渠对其自身受伤负全部责任；时尚会为郝爱渠垫付医疗费79000元的原因，主要是时尚会将其承包的工程分给李守照，如果金明寓公司知道其承包的工程工地发生了伤亡事故，会对时尚会进行处罚，所以才为郝爱渠先行垫付治疗费用。时尚会提供李守照签名的借支工程款凭条，证明李守照于2017年10月19日至2018年2月11日在时尚会处多次借支工程款，证明李守照才是郝爱渠的雇主；提供郝爱渠的女儿郝晓晴签名的预支款凭条二份，证明郝晓晴在时尚会处预支治疗费用79000元。对时尚会提供的该组证据，郝爱渠对李守照签名的借支工程款凭条的关联性有异议，认为李守照出具的时间均在郝爱渠受伤之后，与本案没有关联，且时尚会未提供其与李守照签认的分包合同，该证据不能证明郝爱渠受伤时作业的工程已由时尚会分包给李守照，也不能证明李守照雇佣了郝爱渠；对郝晓晴签名的预支款二份凭条的真实性无异议，但郝晓晴只收到了时尚会垫付的59000元现金，实际情况是时尚会先给了郝晓晴现金20000元，郝晓晴为其出具20000元的凭条，当天时尚会又给了郝晓晴39000元现金，郝晓晴为时尚会出具了一份总的预支59000元的凭条，当时并未收回先前出具的20000元预支款的凭条。时尚会对郝爱渠辩称只收到59000元预支款的意见不予认可。时尚会提供的两份预支款凭条，均系由预支款人郝晓晴书写出具，郝爱渠主张郝晓晴书写的预支款59000元凭条，包括当天书写的预支款20000元凭条的金额在内，但郝爱渠既未提供证据证明，也未有正当理由。作为常人，在为对方出具包括前一张凭条金额在内的后一张预支款凭条时，通常会收回前一张凭条，或者在后一张凭条中注明该凭条金额包括前一张凭条中的预支款金额，或者注明截止出具凭条日合计从对方预支款为多少元。故对郝爱渠关于只收到时尚会垫付款59000元意见不予采纳，对时尚会关于为郝爱渠垫付79000元的意见予以采纳。金明寓公司陈述，盛德御园小区系临沭县金明寓房地产开发有限公司开发，由临沭县金明寓建筑工程有限公司承包，金明寓公司将其承包工程中的23、25号楼的支模板工程分包给时尚会，其公司对郝爱渠与时尚会的关系及郝爱渠受伤的情况均不清楚；郝爱渠作为长期从事模板工作的熟练工人，其在施工过程中应注意自身安全而未注意，未按安全规定佩戴安全帽、系安全带，致其作业中从支模板的承重架子上摔下受伤，郝爱渠应承担因其过错造成的责任；金明寓公司将模板安拆、承重架搭拆工程分包给时尚会，时尚会承包该工程不需要相关从业资质，金明寓公司没有责任，应驳回对金明寓公司的诉讼请求。金明寓公司于庭后提交了其在仲裁、原诉讼中提供的金明寓公司与时尚会签订的“临沭县金明寓建筑工程有限公司分项工程施工合同”。郝爱渠提供住院病例、诊断证明、用药明细、医药费单据，证明其因本次事故受伤住院治疗13天，花费医疗费情况；提供司法鉴定意见书，证明其损伤构成九级伤残，误工期180天，护理期90天，营养期90天，内固定物后续复查及手术费约12000元-15000元。郝爱渠据此主张医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费、精神抚慰金、后续治疗费、伤残赔偿金、司法鉴定费等损失。对郝爱渠提供的主张损失的证据，时尚会质证称，未加盖公章的医药费单据不予认可，救护车费、复印费不属于医疗费，对尾号为0498的记账凭证不予认可，后续治疗费认可10000元，护理费认可一人农村居民标准计算，不应有精神抚慰金，因该事故系郝爱渠自身造成；金明寓公司同时尚会的质证意见。郝爱渠主张的伤残赔偿金60472元、营养费2700元、交通费130元、病例复印费68元、司法鉴定费2310元，予以确认。郝爱渠受伤时系正在从事具有一定风险的支模板工程作业，结合事发地该行业的一般工人劳动报酬，对其主张的误工费计算标准180元/天，予以采信。护理人系农村居民，郝爱渠主张的护理费应按农村居民标准69.75元/天计算；结合郝爱渠的鉴定伤残等级及伤残部位，酌定其精神抚慰金为3000元、后续治疗费为13500元。郝爱渠本人在庭后接受法庭调查时陈述，其从事建筑工程支模板作业10年左右，在时尚会承包盛德御园西区工程支模板前就认识时尚会，时尚会给工人发工资均是让工人预支签名，其工作时接受时尚会安排并由时尚会为其发放劳动报酬；其受伤时是在第三层楼面在承重架上搭建模板时从承重架的木板上掉下来摔伤，其当时戴了安全帽，没有系安全带。一审法院认为，对负有举证证明责任的当事人提供的证据,人民法院经审查并结合相关事实,确信待证事实的存在具有高度可能性的,应当认定该事实存在；对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。郝爱渠提供的仲裁裁决书、民事判决书查明，郝爱渠受雇于时尚会从事支模板作业，时尚会主张郝爱渠受雇于李守照，其既未提供相反的证据反驳仲裁书、民事判决书所查明的事实，亦未提供有效证据证明郝爱渠受雇于李守照；结合本案查明的事实，确认郝爱渠受雇于时尚会，郝爱渠与时尚会的雇佣关系成立。对郝爱渠在从事支模板作业过程中受伤造成的损失，时尚会作为郝爱渠的雇主应当承担雇主赔偿责任。金明寓公司虽不直接支付郝爱渠的劳动报酬，也不对郝爱渠进行直接管理，但其分包工程前未审查受分包人时尚会是否具备施工从业资质或者是否具备安全生产条件，且依据分包合同约定其对现场施工人员有进行岗前培训和安全教育的责任，并且上述因素也是导致生产安全风险增加的主要原因。时尚会、金明寓公司均未提供证据，证明时尚会具有相关施工资质或者相关安全生产条件；金明寓公司将其承包建筑工程中的模板安拆、承重架搭拆工程分包给不具备相关资质或者安全生产条件的时尚会，不符合相关法律规定，其对雇主时尚会不能清偿雇员郝爱渠损失的部分承担连带赔偿责任。郝爱渠作为长期从事建筑工程支模板作业的施工人员，应当意识到从事该行业存在的安全风险，其对自身安全负有超出提供一般劳务所应有的安全注意义务；郝爱渠对其从建筑工程承重架上摔下受伤存有过错，应适当减轻赔偿义务人的赔偿责任。一审法院确认郝爱渠因伤造成的损失：医药费59260.8元、营养费2700元、误工费32400元、护理费6277.5元、伤残赔偿金60472元、精神抚慰金3000元、交通费130元、后续治疗费13500元、复印费68元、司法鉴定费2310元，合计180118.3元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百零八条的规定，判决：时尚会于本判决生效后十日内赔偿郝爱渠因伤造成的各项经济损失合计180118.3元×80%=144094.64元（已垫付79000元）；临沭县金明寓建筑工程有限公司对时尚会不能赔偿的部分负连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2956.79元减半收取1478元，由时尚会负担714元，郝爱渠负担764元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。为证明自己的上诉主张，上诉人时尚会向法庭提交案外人李守照于2018年2月11日出具的收条一份，内容为“23号盛德西区三部结清东单元李守照支模板工程款26万7千元，从9月3日到12月中旬干完”。欲证明李守照是该单元模板工作的实际施工人，郝爱渠从事模板工作直接受雇于李守照。被上诉人金明寓公司质证称对上述证据不清楚，不发表质证意见。被上诉人郝爱渠质证称这都是出事之后，上诉人为了推脱责任伪造的。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上述证据一审法院已经作出分析认定，不属于新证据。本院二审审理查明的其他事实与证据和一审相同。本院认为，本案系二审案件，本院仅针对上诉范围进行审理。一审法院根据仲裁裁决书以及已经生效的民事判决书，结合上诉人时尚会为被上诉人郝爱渠垫付医疗费及相关转包合同，认定被上诉人郝爱渠受雇于上诉人时尚会从事支模板作业并无不当；上诉人时尚会二审期间提交的案外人李守照于2018年2月11日出具的收条，晚于被上诉人郝爱渠受伤时间即2017年10月11日，明显不合常理，且无其他证据予以佐证，本院不予采信。关于被上诉人郝爱渠在本案中应承担的责任，一审法院依照相关法律规定及司法解释，根据相关事实，已经作出详细论述，本院不再赘述。综上，上诉人时尚会所提上诉意见均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2956.79元，由上诉人时尚会负担。本判决为终审判决。审判长 姚 军审判员 王周华审判员 邵 波二〇一九年七月二十六日书记员 张敬新