湖南省岳阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘06民终1738号上诉人（原审原告）：岳阳县芭蕉扇业有限责任公司，住所地岳阳县荣家湾镇荣新路生态工业园**。法定代表人：刘望龙，系该公司总经理。委托诉讼代理人：刘志龙，男，系该公司副总经理。委托诉讼代理人：章新华，男，系该公司法律事务部经理。被上诉人（原审被告）：万大庆，男，1979年9月17日出生，汉族，住岳阳县。委托诉讼代理人：漆贵祥，岳阳县法律援助中心律师。上诉人岳阳县芭蕉扇业有限责任公司（以下简称芭蕉扇业）因与被上诉人万大庆确认劳动关系纠纷一案，不服湖南省岳阳县人民法院（2018）湘0621民初2214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人芭蕉扇业的委托诉讼代理人刘志龙、章新华，被上诉人万大庆的委托诉讼代理人漆贵祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。芭蕉扇业上诉请求：撤销一审判决，改判支持芭蕉扇业的诉讼请求。事实和理由：1、从用工方式来看，上诉人自公司成立之日起，员工采用就近在上诉人厂里灵活性就工性质，又不影响家庭农业生产，可以照顾家庭务农需求，所以，员工有专职在农村从事稻田收割机生产的，有理发、美容的，这些人员有的一个月、甚至几个月不来公司的，家里的事情做完了，又来做一个月左右，例如:新厂油漆车间职工李四军，他自已有收割机，到了农村收割季节，他从事收割工作去了，有从事美容化妆业的，有从事道路划线工作的等等。因此被上诉人自行支配工作时间，相对非常自由，不受作息时间的限制，不受上诉人管理，上下班非常自由，被上诉人随时来，随时走，由此可见双方并不具备劳动法上劳动者与用人单位之间人身、财产、组织上的隶属性。2、从报酬计算方式和工具自带来看，上诉人从成立就实行计件工资制度，被上诉人可以自行支配工作时间，多劳多得，不劳不得，对于被上诉人的报酬，生产的加工费用必须与员工4至5人轮流参与定额，上诉人委托车间主任和技术人员一并参与，通过协商一致后就对加工定额公布，被上诉人有权自己选择做不做此批货单，不做可以另谋职工，不来上诉人处上班，证人证实先定额再做工的原则，而一审错误的认定上诉人计件数量后定价。并且被上诉人工作中自己带工具(画笔、喷枪、椅子等)完成工作成果，被上诉人有部分从事第二职业，可能第二职业工价高些，被上诉人将加工的扇拿到家里，待一段时间完工后交还上诉人，计算工作报酬，而一审认定一直在上诉人单位场所进行工作与事实不符，因此，上诉人无法约束被上诉人工作报酬、工作场所。3、从上、下班时间不确定来看，被上诉人部分人在外还有工作，在工厂只是兼职，被上诉人愿意上班就上班，不愿上班就不上班。例如:新厂油漆车间2018年9月10日至10月9日上班情况如下:刘齐良做事10天，万大庆做事10天，兰石进做事5天，方志勇做事10.5天，张勇雄做事2天，丁三仲做事9天，张云中做事8天，李四军做事2天，陈友泉做事14天，邹里兴做事8天，黄佳做事2天，张望秋做事7.5天，刘光时做事11天，李小申做事9天。被上诉人的家里或亲戚朋友有婚丧喜庆，可以随意走，无需向车间主任请假，被上诉人不管上诉人订的货交不交，认为均与被上诉人无关。4、上诉人为被上诉人缴纳工伤保险不能认定双方之间形成劳动关系。从工伤保险参保表来看，该证据明确月工资统一均为3300元/月，但上诉人为被上诉人采用计件工资计算，被上诉人劳动时间松散，其该证据与客观事实不符，被上诉人出勤天数变动频繁，上诉人无法控制被上诉人的用工时间，因而一审认定参保时间足以认定双方之间存在劳动关系是错误的。综上所述，劳动关系两个主体之间不仅存在财产关系即经济关系，还存在着人身关系，即行政隶属关系，也就是说，劳动者除提供劳动之外，还要接受用人单位的管理，服从其安排，遵守其规章制度等。而与劳动关系相近的劳务关系两个主体之间只存在财产关系，或者说是经济关系，即劳动者提供劳务服务，用人单位支付劳务报酬。彼此之间不存在行政隶属关系，而是一种相对于劳动关系当事人，主体地位更加平等的关系。并且从上诉人提供的《内部管理制度》中人事管理的第3条“不考勤，订单完成，工人自主择业”之规定，被上诉人没有接受用人单位的管理、指挥与监督;没有在经济上依赖于上诉人；劳动工具不由上诉人提供;被上诉人没有在上诉人指定的工作时间、场所工作，没有受上诉人决定或控制；被上诉人提供的劳动不具有连续性;被上诉人的工作性质不是日常的，被上诉人能自主决定其工作时间与报酬，甚至可以同时自主选择为多家单位工作并获益，单位对其控制并不强势，因此双方之间形成劳务关系。万大庆辩称：一审判决认定事实清楚，法律适用准确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。芭蕉扇业向一审法院起诉请求：判令万大庆与芭蕉扇业之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：芭蕉扇业成立于2001年7月19日，属自然人投资或控股的有限责任公司，万大庆自2010年3月10日到芭蕉扇业（老厂）上班，从事绘画工作，双方未签订书面劳动合同。芭蕉扇业对万大庆配发有进出大门的工作牌，万大庆工作时间不固定，但是由芭蕉扇业安排工作，受芭蕉扇业车间主任的领导和监督。万大庆的工资实行计件工资，由芭蕉扇业计件数量后定价，造在员工工资发放名册上签字发放给万大庆。万大庆从入厂至今，一直在芭蕉扇业提供的场地进行工作。芭蕉扇业自2018年4月16日至2018年9月17日之间为万大庆购买了工伤保险，月缴费基数为3300元。2018年9月18日，双方因劳动关系确认发生争议，万大庆向岳阳县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，2018年11月7日岳阳县劳动争议仲裁委员会作出裁决，确认双方于2018年4月16日至2018年9月17日间形成事实劳动关系。芭蕉扇业不服，于2018年12月3日向一审法院提起诉讼，请求判令双方之间不存在劳动关系。一审法院认为，建立劳动关系，应当订立劳动合同，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。芭蕉扇业系中华人民共和国境内的企业，万大庆作为劳动者，双方均符合法律、法规规定的主体资格。万大庆在芭蕉扇业从事劳动，受芭蕉扇业制定的各项劳动规章制度约束，受芭蕉扇业的管理，从事芭蕉扇业安排的有报酬的劳动。万大庆从事的绘画工作是芭蕉扇业业务的组成部分。虽然双方没有签订书面劳动合同，但是万大庆的工作方式、报酬的计算方式、工作时间不固定等等都是与芭蕉扇业协商一致，经芭蕉扇业同意的管理模式，且芭蕉扇业为万大庆缴纳了工伤保险，足以认定双方之间存在劳动关系。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第三十六条、第三十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第十条，关于贯彻劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决：驳回芭蕉扇业的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由芭蕉扇业负担。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。芭蕉扇业提交了被上诉人的工资表和领料单，拟证明芭蕉扇业按件计酬，多劳多得，被上诉人并非每月都有工资。本院对上述证据的真实性予以认可。本院二审查明，芭蕉扇业根据订单数量组织人员生产，首先由技术员与车间主任初步确定计件单价，再由车间主任负责通知人，劳动者家里有事或认为定价低，可选择不来或不做。公司对工作时间无硬性规定，实行按件计酬，由公司造表以现金的方式根据任务完成情况或在法定节、假日时发放报酬。多数劳动者是在厂里做事，但也有部分劳动者领料后拿回家加工；从领料单及工资发放表来看，存在一人的制作任务，由夫妻共同完成的情况。其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为万大庆与芭蕉扇业是否构成劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项规定，本案中确认万大庆与芭蕉扇业是否存在劳动关系，主要看万大庆是否受芭蕉扇业的劳动制度管理与约束，双方之间是否存在管理与被管理的关系。根据查明的事实，在人员召集上，是由技术员与车间主任初步确定计件单价，再由车间主任负责通知，如果劳动者认为定价低，可选择不做；在日常管理上，公司对劳动者上下班无硬性时间规定，劳动者如果有事，向车间主任告知后就可以不来；在工作地点选择上，多数劳动者是在厂里做事，但也有劳动者是领料后拿回家加工；在制扇过程中，存在一人的制作任务，由夫妻共同完成的情况；在报酬计算上，完全实行按件计酬，劳动者多劳多得、不劳不得，报酬发放选择在每批订单完成或法定节、假日。上述事实说明，芭蕉扇业在用工时强调的是劳动成果，不注重劳动过程，对劳动者管理松散，该用工形式不符合认定劳动关系所要求的人员专属性和人身从属性的基本特征。至于万大庆提到的公司为其发放工作牌、购买工伤保险等事实，因在劳动关系之外的其他法律关系中亦有存在的可能性，在没有其他证据证明的情况下，其诉称事实及理由并不能达到认定双方具备劳动关系的证明标准。故一审法院认定万大庆与芭蕉扇业构成劳动关系，无事实与法律依据，本院予以纠正。综上所述，岳阳县芭蕉扇业有限责任公司的上诉请求成立，予以支持。依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳县人民法院（2018）湘0621民初2214号民事判决；二、确认万大庆与岳阳县芭蕉扇业有限责任公司不构成劳动关系。一审案件受理费10元，减半收取5元，由岳阳县芭蕉扇业有限责任公司负担；二审案件受理费予以免收。本判决为终审判决。审判长 杨 辅审判员 许震鹏审判员 乔宝全二〇一九年七月三十一日书记员 任 炼