贵州省安顺市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）黔04刑终121号原公诉机关贵州省镇宁布依族苗族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）刘洋，男，汉族，1991年12月25日出生于贵州省，初中文化，公司职员，户籍所在地贵阳市，现住贵阳市。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪，于2018年3月23日被刑事拘留，于同年4月4日变更强制措施为取保候审，经镇宁自治县人民法院决定，于2019年3月7日被逮捕。现羁押于镇宁自治县看守所。辩护人陶晗，贵州韬励律师事务所律师。原审被告人丁可，男，汉族，1993年2月28日出生于贵州省纳雍县，初中文化，韵达公司快递员，住贵阳市花溪区。因涉嫌犯非法买卖枪支、弹药罪，于2018年3月23日被刑事拘留，同年4月4日变更强制措施为取保候审。现在家。指定辩护人叶超，贵州联通（关岭）律师事务所律师。指定辩护人彭佳佳，贵州联通（关岭）律师事务所实习律师。贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院审理镇宁布依族苗族自治县人民检察院指控原审被告人刘洋犯非法买卖枪支、弹药罪，原审被告人丁可犯非法买卖弹药罪一案，于2019年3月7日作出（2018）黔0423刑初144号刑事判决。宣判后，原审被告人丁可服判，原审被告人刘洋不服，提出上诉。本院于2019年5月9日立案后依法组成合议庭，于2019年7月23日公开开庭进行了审理。安顺市人民检察院指派检察员汪二明出庭履行职务，上诉人刘洋及其辩护人陶晗、原审被告人丁可及其辩护人叶超、彭佳佳到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2016年某一天，被告人刘洋通过微信群向一名叫“毛某”的人以3800元的价格购买了一支气枪。卖家将气枪配件及三百余发铅弹分为多个包裹以快递形式邮寄给刘洋。刘洋收到包裹后自行组装成气枪。2016年10月，被告人丁可向刘洋购买气枪及瞄准器，刘洋以同样的方式为丁可以3200元的价格购得一支气枪，又以370元价格在网上购买了瞄准器后以420元的价格售给丁可，并帮助丁可将气枪组装好。后丁可将该枪支借给朋友梁某1使用。案发后，公安机关在刘洋、梁某1处查获上述两支气枪。经鉴定，送检检材气枪均是以气体为动力的枪支，枪口比动能分别为96.97焦耳/平方厘米、112.54焦耳/平方厘米。2016年11月，被告人丁可在收到刘洋为其购买的枪支后，因觉得购买枪支配送的铅弹质量不好，遂又以300元的价格向被告人刘洋购买了1000发铅弹。刘洋购买了铅弹后邮寄给丁可，后梁某1向丁可借气枪玩时将气枪及400余发铅弹带至镇宁自治县六马镇岜解村自己家中，被公安机关查获。后公安机关从梁某1处搜查出铅弹336发，从丁可处搜查出铅弹532发。经鉴定，送检的疑似铅弹中均检出Pb（铅）元素成分。原判依据原公诉机关提供的并经庭审逐项举证质证的贵州省人口信息系统、到案经过、证人梁某1证言、扣押清单、被告人刘洋、丁可供述，子弹取样笔录、枪支、弹药鉴定书及情况说明、理化检验报告，搜查笔录及照片、辨认笔录及照片、丁可与刘洋之间的微信聊天等证据认定上述事实。原判认为，被告人刘洋违反国家有关枪支、弹药管理规定，非法买卖以压缩气体为动力的其他非军用枪支2支，非法买卖气枪铅弹1000发，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪；被告人丁可非法买卖气枪铅弹1000发，其行为已构成非法买卖弹药罪。被告人刘洋的辩护人以刘洋所购枪支，其中一支系帮助介绍丁可购买，数量未达入罪条件的意见。经查，被告人刘洋主观上具有非法买卖枪支、弹药故意，客观上购买了以气体为动力的其他非军用枪支2支、铅弹1000发，购买数量已达到入罪标准，其中一支虽为他人购买，并不影响本罪的成立，故辩护人以被告人刘洋买卖枪支数量未达入罪条件，建议免除处罚的意见，不予采纳。被告人刘洋的辩护人以丁可行为应构成非法买卖枪支罪的意见。经查，被告人丁可通过微信并转账向刘洋购买气枪一支，铅弹1000发，根据最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款第（二）项“非法制造、买卖、运输、邮寄、储存以火药为动力发射枪弹的非军用枪支1支以上或者以压缩气体为动力的其他非军用枪支2支以上，以非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药定罪处罚”之规定，被告人丁可购买以气体为动力的其他非军用枪支1支，未达入罪标准，故辩护人建议对丁可以非法买卖枪支罪定罪的意见不成立，不予采纳。辩护人辩称该案系共同故意犯罪的意见，经查，被告人丁可通过微信向刘洋购买枪支，并向刘洋转账3200元，刘洋用微信与之前卖家联系，购买一支气枪邮寄给丁可，事后进行安装调试，其中刘洋给丁可购买的瞄准器赚取部分差价，丁可还向刘洋购买铅弹1000发，二人系代购关系，无共同犯罪故意，故被告人刘洋辩护人此项辩护意见不成立，不予采纳。被告人刘洋、丁可非法购买枪支、弹药，危害公共安全，社会危害性较大，应从严处罚。鉴于被告人刘洋、丁可如实供述犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。被告人丁可配合公安机关抓获同案被告人刘洋，系立功，依法可从轻判处，适用缓刑对所居住的社区无重大不良影响，依法可宣告缓刑，其辩护人建议适用缓刑的意见，予以采纳。结合案件事实、情节及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十二条及最高人民法院《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款（二）项之规定，判决：一、被告人刘洋犯非法买卖枪支、弹药罪，判处有期徒刑三年。二、被告人丁可犯非法买卖弹药罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年。三、公安机关依法扣押的以气体为动力的其他非军用枪支2支、铅弹1002发，依法没收。宣判后，原审被告人刘洋以原判认定事实错误，其只购买1支气枪和300余发子弹，另外1支枪和1000发铅弹只是介绍丁可购买，并未从中赚取差价，因此原判认定其是为丁可代购枪支错误。因其只自购1支枪和300余发铅弹，未达入罪标准，故应当以非法购买枪支、弹药罪的共犯论处；补侦阶段的讯问笔录系诱供所得，具有倾向性，不具有客观真实性；购买的枪支除用于打猎等活动外，未从事其他违法活动或危害他人生命，亦未危害社会管理秩序，主观恶性小，犯罪行为轻微，且能如实供述，又系从犯，原判量刑过重为由提出上诉。庭审中，上诉人刘洋表示之前不懂法，通过在看守所期间学习相关法律知识，知道自己的行为已触犯法律，故对本案事实及定性无异议，认罪悔罪，当庭变更上诉理由为请求从宽处罚，对其适用缓刑，同时提出其二审期间曾举报同监室人员的犯罪线索，构成立功。刘洋辩护人对本案事实及定性不持异议，认为刘洋归案后主动交待公安机关尚未掌握的刘洋本人亦购买了1支枪支的犯罪事实，应以自首论；系初犯，未造成严重后果，适用缓刑不致危害社会，建议判处有期徒刑三年，缓刑四年。原审被告人丁可表示认罪服判，无辩解意见。其辩护人认为，原判认定事实及定性准确，量刑适当，建议维持原判。出庭检察员认为，上诉人刘洋不具有主动投案之情节，其归案后主动交待的罪行与公安机关掌握的属同种罪行，故不属自首。原判在对刘洋量刑时已充分考虑其所具有的从轻处罚情节，在法定刑最低幅度判处其有期徒刑三年，现无新的减轻处罚情节，加之其有重新犯罪的可能性，不符合适用缓刑条件。原判认定事实清楚、证据确实、充分，量刑适当，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定上诉人刘洋于2016年通过微信购得一支以气体为动力的枪支及铅弹300余发；同年10月，刘洋用同样方式以3200元的价格为原审被告人丁可购得一支以气体为动力的枪支，以370元价格在网上购得瞄准器后以420元的价格售卖给丁可；同年11月，丁可又以300元的价格通过刘洋购得1000发铅弹，之后丁可将所购的气枪以及400余发铅弹借予梁某1使用。案发后，公安机关从刘洋处搜获气枪1支，铅弹134发；从梁某1处搜获气枪1支，铅弹336发，从丁可处搜查出铅弹532发的事实清楚，证据确实、充分。二审审理期间，上诉人刘洋及其辩护人、原审被告人丁可及其辩护人、出庭检察员均未提供新的证据，二审依据原判均经原审举证、质证的证据确认前述事实。本院认为，上诉人刘洋违反国家有关枪支、弹药管理规定，非法买卖以压缩气体为动力的其他非军用枪支2支，买卖气枪铅弹1000发，其行为已构成非法买卖枪支、弹药罪；原审被告人丁可非法买卖气枪铅弹1000发，其行为已构成非法买卖弹药罪。上诉讼刘洋自购气枪1支、铅弹300发，并为丁可代购气枪1支、弹药1000发，原判未认定其自购的气枪铅弹300发错误，鉴于上诉不加刑，故对原判认定刘洋购买以压缩气体为动力的其他非军用枪支2支、气枪铅弹1000发的事实予以维持。对于上诉人刘洋辩护人所提刘洋归案后主动交待公安机关尚未掌握的刘洋本人亦购买了1支枪支的犯罪事实，应以自首论的辩护意见，经审理认为，上诉人刘洋系被公安民警抓获归案，不具有主动投案之情节，且其归案后主动交待其自购1支气枪及铅弹的事实与公安机关掌握的犯罪线索属同种罪行，故不能认定为自首。该辩护意见不能成立，不予采纳。对于上诉人刘洋所提其举报他人犯罪线索，构成立功的辩解意见，经查，镇宁自治县公安局根据刘洋所举报同监室人员王某可能私藏枪支的线索，对王某位于镇宁自治县丁旗镇路边村二组的住处进行搜查，查获无枪管以及击发功能已经损坏的枪支疑似物一支，但因侦查机关尚未查实该枪支疑似物是否确属枪支，或经过加装相关零件即具有发射制式弹药的功能，故而刘洋的举报行为不能认定为立功。原判根据上诉人刘洋的犯罪情节，结合其归案后如实供述犯罪事实，具有坦白情节已对其从轻处罚判处有期徒刑三年。现无新的从轻处罚情节，上诉再要求从轻处罚不予允许。刘洋在自购气枪及铅弹的同时又为丁可代购气枪、铅弹，社会危害性较大，不具备适用缓刑条件，故对刘洋辩护人建议对其适用缓刑的辩护意见也不予采纳。原判定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 黄  云  庆审判员 董    菲审判员 陈  丽  馨二〇一九年七月三十一日书记员 石雪梅（代）