湖北省恩施市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂2801民初1513号原告：恩施立城住宅建设有限责任公司，住所地：湖北省恩施市大桥路**，统一社会信用代码：91422801183067311U。法定代表人：杜海，该公司总经理。委托诉讼代理人：王山松，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾西红，上海市海华永泰（武汉）律师事务所律师。被告：湖北施南古城旅游开发有限公司，，住所地：恩施市学院路**施南古城民族花园**统一社会信用代码：904228005798704851。法定代表人：陈晓玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：严奉祥，湖北雄视律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永琴，湖北雄视律师事务所实习律师。第三人：张辉，男，汉族，生于1982年1月18日，湖北省恩施市人，住恩施市，原告恩施立城住宅建设有限责任公司（以下简称立城公司）与被告湖北施南古城旅游开发有限公司（以下简称施南古城公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，经被告申请，本院依法追加张辉为第三人参加诉讼，并于2019年4月4日适用简易程序公开开庭进行了审理。原告立城公司的委托诉讼代理人王山松、被告施南古城公司的委托诉讼代理人严奉祥、李永琴到庭参加诉讼。第三人张辉经本院依法传唤未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告立城公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告施南古城公司依约退还履约保证金432万元及资金占用费2959200.00元（第一笔216万元暂计从2014年11月17日至2018年10月22日止金额2052000.00元；第二笔2017年1月24日至2018年10月22日止907200.00元，该二笔资金占用费直至清偿完毕为止）。2、判令被告支付工程款7006755.70万元及违约金。3、被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年3月20日，原告就恩施市施南古城旅游开发建设项目民族花园B8、B9、B10、B27、B28项目承揽施工与被告达成初步意向，之后原告向被告支付工程履约保证金216万元。2014年8月15日，原、被告正式签订施工《合同协议书》，根据该协议书第二部分3条6款“承包人提供履约担保的形式、金额及期限：2013年7月已缴纳合同保证金216万元，招标结束后，七天之内再向甲方缴纳216万元履约保证金。2014年春节前返还保证金216万元，合同范围内工程所有施工内容完成竣工验收后7天退还剩余216万元”的约定，2014年12月19日，原告再次向被告支付履约保证金216万元，就该项目共计支付履约保证金432万元。施工后，原告依据前述协议第十二条5款2项、3项、4项约定开具《建筑业统一网络发票》并请求支付工程式进度款，被告依据第七条承诺支付工程款，共计支付工程款46463461.3元。2018年9月21日，原被告对该项目进行建筑工程造价审核，双方确认工程造价为58248624.02元，扣减已付工程款46463461.30元，同意以物抵债3448407.00元，法院执行100万元，还有7006755.70元工程款没有支付。审理中，因被告已返还部分保证金，原告放弃第1项诉讼请求，并变更第2项请求为：被告应支付工程款11326754.70元及违约金1472478.11元。被告施南古城公司辩称，原告的诉讼请求应予驳回，理由如下：1、第三人张辉是案涉工程的实际施工人，被告有充分理由相信张辉借用原告立城公司资质，立城公司收取管理费，原告并非真正意义上的承包人。案涉工程由第三人张辉与被告进行洽谈，双方签订有《施工意向协议书》；原、被告签订的《建设工程施工合同》只是为了住建局备案需要。其实质是第三人张辉借用的立城公司资质签订。原、被告合同中确定的项目经理是薛文华，但被告不认识薛文华，薛文华也从未管理过工地，案涉工程的现场施工管理全部由张辉负责。合同签订备案后，薛文华给张辉出具了委托书，由张辉具体负责项目的施工和结算。案涉工程的工程款全部由张辉经手办理，分别转入原告账户、张辉、法院账户等。2、案涉工程应付工程款为58248624.02元，现被告已支付工程款58600713.18元，返还保证金516万元（多返还保证金84万元，应冲抵工程款），其中C标段中B11栋楼的实际施工人为湖北雅华建筑安装有限公司，被告有权在结算价款的基础上代扣382941.1元。综上，被告已付款64143654.28元，已不欠张辉和立城公司工程款，应驳回原告的诉讼请求。第三人张辉未到庭参加庭审，其后在质证中陈述，第三人系施南古城C标段实际施工人，2013年与被告施南古城公司签订施工意向协议，2014年由第三人及薛文华共同签署正式施工合同。由薛文华将合同履约保证金432万元转入施南古城公司，2015年正式施工后薛文华退场。第三人给薛文华退保证金432万元，利息130余万元、退场费220万元后，由第三人独自承建。第三人经手向周绍伯、阮祖志的借款，由被告法定代表人陈晓玉担保，款项的去处有据可查，均用于工地。原告立城公司为证明自己的主张，向本院提交了原、被告签订的《建设工程施工合同》、《建设工程造价编审确认表》、原、被告之间的银行转账记录、项目经理陈华英委派薛文峰、张辉等人在原告领取工程款的记录、第三人张辉经手金额为1140万元的“借条”三份。以及本院作出的（2016）鄂2801民初字3136号、（2018）鄂2801民初字4966号、（2018）鄂2801民初字3545号民事判决书、恩施州中院作出的（2017）鄂28民终457号、（2019）鄂28民终881号、（2019）鄂28民终460号民事判决书，第三人张辉向被告转账500万元的转账记录等。上述证据证明案涉合同双方为原、被告，被告与第三人张辉没有建设施工合同关系。案涉工程造价为582486254.02元。被告对挂靠在原告名下的实际施工人没有支付工程款的义务，被告以张辉借款冲抵应付原告工程款没有法律依据。转账500万元证明第三人张辉与被告及其法定代表人陈晓玉之间的经济往来不仅有前述1100万元，还有其他经济往来，其来往数额不明，亦不属于本案审查范围。陈华英、薛文华虽与原告存在挂靠关系，但张辉与陈华英、薛文华的关系不明，不能确认张辉为实际施工人。被告施南古城公司为支持其抗辩理由，向本院提交了被告与张辉签订的《施工意向协议书》、原、被告签订的《建设工程施工合同》，原告公司出具的薛文华授权书、张辉与原告立城公司向被告出具的《承诺书》，转账付款明细，《工程计算审核咨询报告》、恩施市红庙派出所的证明、张辉的银行账户往来明细、恩施州中院（2019）鄂28民终460号民事判决书等，证明案涉项目中标单位为原告立城公司，立城公司在取得工程款以后，一部分转给薛文华和陈华英，薛文华和陈华英又转给张辉和杨红（张辉妻子），金额3000万元左右，以此证明张辉为实际施工人。案涉工程造价为582486254.02元,被告公司已付工程款及其他各类款项共64143654.28元。本院组织当事人进行了举证质证。原、被告对工程造价无异议，但原告对被告提供的张辉借款1140万元，实际转账1100万元、被告支付的鉴定费21万元、雅华公司委托代扣的382941.10元、垫付的水电费、维修费等333844.88元不予认可，认可保证金已退300万元。对其他所付款项均无异议。双方异议较大的证据内容为：1、2015年9月15日，借款人张辉出具《借支单》一份。《借支单》内容为：“张辉借支400万元整。”2、2015年11月11日出具的《借条》一份。内容为：“今借到施南古城工程进度款600万元，借款人张辉。”被告法定代表人陈晓玉批注：“向周绍伯借款陆佰万元作为工程进度款后期再补交税务发票。”3、2016年2月2日张辉出具的借条一份，借条内容为：今借到陈晓玉人民币140万元。被告施南古城公司认可实际转款100万元。对上述借款，被告认为是实际施工人张辉借支工程款。原告认为借款是被告与张辉之间的债权债务关系，且第一笔转给周绍伯，与工程款无关，不属于本案的审理范围。上述借款冲抵应付原告工程款没有法律依据，生效判决则证明若冲抵行为被允许，则损害其他人利益。根据当事人陈述及审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年7月14日，被告施南古城公司与第三人张辉签订《意向协议书》，意向约定由第三人张辉承建施南古城旅游集散区项目（C标段）工程。2014年10月10日，第三人张辉在该合同尾部标注：“C标的合同同意薛文华签字，张辉”。2014年8月15日，原告立城公司作为承包人（乙方）与发包人被告施南古城公司（甲方）签订《协议书》，由原告承建恩施市施南古城旅游开发建设项目民族花园B8、B9、B10、B27、B28号楼工程建设。计划开工日期2014年9月1日，计划竣工验收日期为2016年3月1日。计划工期540天，工程造价约5000万元。承包人项目经理为薛文华。合同中约定立城公司授权项目经理薛文华全权处理本项目内的乙方工程材料供应、施工质量、安全进度、移交等工程事宜及工程预决算和处理相关经济事务。对施工条件，双方约定：“发包人已将施工用水、用电接入施工现场，发包人指定施工用水、用电的接口位置，由承包人自行接入，由承包人装表计量，按供电部门及自来水厂规定价格计费。电损按各工区用电量比例分摊。对履约担保，双方在合同中约定：承包人提供履约担保。2013年7月已缴纳合同保证金216万元，招标结束后，七天之内再向甲方缴纳216万履约保证金，但必须保证20天内开工，若未及时开工发包方将按履约保证金（216万）×2%月支付违约金。2014年春节前返还履约保证金216万元，合同范围内工程所有施工内容完工竣工验收后7天退还剩余216万元。如果乙方不按时交纳足额的履约保证金，甲方有权退回乙方已经交纳的款项（不支付利息），甲乙双方协议取消……对付款周期，原、被告约定：A：工程款第一次支付时间：待甲方开始房屋预售30天内开始支付乙方已完成工程量的工程款，其中甲方预售房屋资金必须全部用于支付乙方已完成工程量价款的支付，不得挪作他用；B：剩余工程款拨付：账户有足够存款，甲方按乙方每月实际已完成工程量的75%支付工程款。C：工程所有竣工验收完毕后支付至已完成工程量价款的80%（甲乙双方核对无异议的工程量总价款×80%），若所有竣工验收后拖欠应付乙方的工程款则按拖欠工程款×2%/月作为违约金并待支付拖欠工程款时一并支付。D：剩余工程款待审计完毕（扣除有争议部分、扣除工程总价款5%的质量保证金）20天内一次性支付至已完成工程量价款的95%。E：承包人在施工过程中出现资金缺口，发包方有义务为承包方提供担保。但承包人必须承诺所贷款项专款专用。F：若甲方未达到本合同约定的工程进度款支付比例，乙方不得以任何理由停工。若发生停工以及民工上访等问题甲方有权扣除乙方工程款10%作为农民工资补偿金。G：若因乙方拖欠工人工资造成工人上访而给甲方造成经济损失其经济损失由承包方承担。H：本工程农民工工资保证金由承包人负责缴纳。双方还对各自的权利义务、工程质量、监理、安全文明施工、工期和进度、合同价格计量支付、竣工验收结算等事项进行了约定。2014年9月15日，薛文华出具授权书，内容为：经过我和张辉商量关于施南古城C标段施工事宜，现我薛文华授权张辉处理全权事宜。根据招投标管理机构2014年10月31日出具的《中标通知书》显示，自2014年10月30日进行直接发包会议后，经招标人评定并报招标管理机构备案，确定原告为恩施市施南古城旅游地产开发项目一期施工（C标段）的中标人。要求中标人在收到中标通知书后，30天内与招标人即被告签订承发包合同。中标文件中的项目经理为建造师陈华英、技术负责人为薛文峰。2014年12月16日，第三人张辉、原告共同向被告出具承诺书，内容为：“湖北施南古城旅游开发有限公司，我公司与贵公司2014年8月15日签订的施工合同，现该工程我公司已中标正在办理施工许可，我张辉本人以及我公司承诺2014年11月4日签订的《建筑工程施工合同》（该份合同未提交）中和各项条款仅作为建设工程备案使用，不作为法律和结算计价依据。以2014年8月15日双方签订的施工合同执行。特此承诺承诺人：张辉恩施立城住宅建设有限责任公司。”原告立城公司在该承诺书上加盖公司印章。原告给被告交纳保证金共432万元，案涉工程于2015年1月18日开工，并于2017年1月17日经建设单位、监理单位、设计单位、地勘单位、施工、地勘单位收合格，2018年9月21日，双方经造价确认，案涉工程结算价款为58248624.02元。上述费用中保证金部分，原、被告确认2016年8月29日被告已退还保证金300万元，还有132万元保证金未退。施工期间，被告给原告支付部分工程进度款，原告扣去税费后，款项由项目经理陈华英委派薛文峰、张辉等人领取。审理中，被告认为其已付款64143654.28元，已将工程款支付完毕。分别为：1、支付立城公司及张辉经手工程款53353461.30元(包含因检测工程质量支付鉴定费210000元，张辉经手工程款1100万元)。2、张辉经手购房款抵扣工程款3778407元。3、代付电费、水费、保洁费、水泥款及维修费用共333844.88元。4、向法院代付钢筋款100万元。5、活动板房费135000元。6、返还保证金及工程款516万元（300万保证金，216万工程款）。7、为案外人湖北雅华建筑安装有限公司代扣工程款382941.10元。本院认为，本案的焦点问题有以下几方面：一、第三人张辉的身份及与原告的法律关系。原告立城公司与被告施南古城公司签订《建设工程施工合同》，双方构成建设工程施工合同法律关系。原、被告2014年8月15日签订《建设施工合同》约定由承包人项目经理即挂靠人薛文华全权处理案涉工程原告方的工程材料供应、施工质量、安全进度、移交等工程事宜及工程预决算和处理相关经济事务。薛文华于2014年9月15日将上述事项全权委托给张辉，原、被告又于2014年11月4日签订备案合同后，原告与第三人张辉共同向被告出具承诺书承诺备案合同仅作为备案使用，以实际签订的《建设施工合同》执行。从两份合同签订的时间节点，以及薛文华的委托、原告、张辉对被告的承诺内容来看，原告对薛文华委托事项是明确知晓并认可，即是对转委托事项的追认。薛文华作为挂靠人，其行为是职务行为，第三人张辉亦为挂靠人。已生效的判决及被告代张辉交纳水电费等事实，均能证明第三人张辉为挂靠在原告公司的实际施工人。且审理中，原告自认第三人张辉为隐名挂靠在原告公司的实际施工人。故第三人张辉与原告立城公司构成挂靠关系。依照挂靠关系的法律后果，被挂靠人即原告应对挂靠的后果承担责任。二、第三人张辉在被告公司的借款是否为工程款。在建设工程领域，因施工人资金欠缺以及未及时对已施工工程量进行核算，施工人向发包人预先借支工程款，竣工结算时再予扣减的现象大量存在，已成行业惯例。第三人张辉受原告公司项目经理薛文华的委托，办理在被告施南古城公司的借款1100万元，该行为应认定为职务行为。其中的600万元注明“向周绍伯借款陆佰万元作为工程进度款后期再补交税务发票”，另400万元，被告提交了公安机关的证明，能够证明系材料款，另100万元转款虽然未标注，但鉴于张辉是案涉工程实际施工人，被告施南古城公司依照建筑行业预借工程款的惯例可以将该借款冲抵工程款，只是其不得就该借款再另行主张权利，故本院认定第三人张辉经手的1100万元借款为预借工程款。三、被告支付的具体款项。被告已支付的64143654.28元中，因检测工程质量支付鉴定费210000元，虽提交了鉴定费发票，但并无质量检测报告，故该费用是否与本案有关证据不足，对此，本院不予支持。活动板房费135000元，未提交相关票据证明，本院不予支持。为案外人湖北雅华建筑安装有限公司代扣工程款382941.10元，仅有代扣委托手续，原告并未同意，本院不予支持。被告已垫付的水电费等费用，按合同约定应由原告负担，也是工程必要支出，其垫付金额有实际施工人张辉签字确认，对此，本院予以支持。故被告实际已支付金额为63415713.18元：其中立城公司及张辉经手工程款55303461.30元、张辉经手购房款抵扣工程款3778407元、向法院代付钢筋款100万元（工程款总计60081868.30元）、代付水电费等333844.88元、返还保证金300万元。案涉工程结算价款为58248624.02元，被告已给原告支付工程款60081868.30元，代付水电费333844.88元，减去还应退还的保证金132万元，案涉工程款及保证金均已支付完毕。故原告的请求无事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第六十三条、《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：驳回原告恩施立城住宅建设有限责任公司的诉讼请求。案件受理费53738.40元（已减半收取），由原告恩施立城住宅建设有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达后十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）项的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案件诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理。审判员 ：陈勇军二〇一九年七月二日书记员 ： 刘 颖