广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终10761号上诉人（原审原告）：吴微微，女，汉族，1985年10月12日出生，住黑龙江省鸡西市滴道区。委托诉讼代理人：吴岩岩，广东国晖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市久丽麦源餐饮管理有限公司，住所地深圳市福田区香蜜湖街道东海社区深南大道**财富广场**8ABC。法定代表人：江宝钗，总经理。委托诉讼代理人：江承蔚，系该公司员工。委托诉讼代理人：冯珠萍，系该公司员工。上诉人吴微微因与被上诉人深圳市久丽麦源餐饮管理有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市福田区人民法院（2018）粤0304民初31663号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。吴微微上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人向被上诉人支付违法解除劳动合同的赔偿金14000元；2、被上诉人向上诉人支付其克扣的2017年8月和2017年9月的社会保险费用720元；3、被上诉人支付上诉人聘请律师的费用人民币5000元；4、上诉人承担本案诉讼费。其事实与理由为：一、一审法院认定被上诉人以上诉人存在迟到早退行为解除与上诉人之间的劳动关系，系合法解除，属事实认定严重错误。被上诉人辞退上诉人依据的《员工手册》不仅未经民主程序制定，也未在上诉人入职时向其公示，因此该《员工手册》应属无效，不应作为辞退上诉人的依据。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十九条规定：“用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。”这条规定针对员工手册的制定或修改是否有效，确定了三条原则，第一需要通过民主程序制定；第二是不违反国家法律、行政法规及政策规定；第三是已向劳动者公示。其次，双方签订的《劳动合同》第十五条第二款明确说明了，对员工产生约束的相关规章制度须经员工本人签署认可。本案中，被上诉人并未提供证据证明其《员工手册》的制定经过民主程序，也未提供证据证明《员工手册》已经由上诉人签署认可，已向其公示。在这种情形下，一审法院坚持认定被上诉人关于每月迟到早退超过5次给予辞退的规定“于法不悖”，完全显失公平。二、被上诉人提交的考勤数据真实性存疑，不应作为上诉人考勤的真实情况。一审法院对直接影响判决结果的该重要事实不予查明。根据微信聊天记录，被上诉人已确认公司的考勤打卡机存在时间提前的问题，这也证明了根据考勤打卡机统计出来的考勤数据是不真实的。上诉人反复提出此问题，但一审法院对此却不予查明，从而导致本案的错误判决。三、被上诉人对员工进行差别对待和管理，滥用用工管理权，毫无公平合理可言。1、上诉人入职时，被上诉人并未向上诉人出示和说明《员工手册》的规定。上诉人在职期间，被上诉人对员工的迟到早退的行为（含超过迟到早退5次的及未打卡超过5次）均是作出罚款处理，并未辞退，让上诉人认为被上诉人的规定即是如此。所以，4月8日被上诉人与上诉人核对3月份考勤时，上诉人虽明知考勤数据有问题但也未提出异议，考虑到的也是以往被上诉人的处理方式只是罚款，上诉人希望避免和公司领导起争执，继续留在公司上班。2、被上诉人在与上诉人确认考勤记录后，接着便向上诉人告知了被辞退，要求上诉人4月13日马上离开公司。但在上诉人与被上诉人协商沟通赔偿一事后，被上诉人担心承担责任又于2018年4月13日向上诉人发出书面解除劳动合同通知书，告知上诉人于一个月后离开公司。4月16日，被上诉人再一次改变主意，向上诉人下达第二份解除劳动合同通知书，通知上诉人立马离开公司。被上诉人出尔反尔的行为，是滥用用工管理权，违法辞退上诉人。被上诉人虽然作为用工管理者拥有用工管理权，但也应合法行使。四、一审法院对上诉人2017年8月、9月的社保费用支持的是被上诉人不同意缴纳的医疗保险中的差额233.38元部分，属于事实认定错误。1、上诉人入职时，被上诉人明确说明，试用期内公司不负责缴纳社会保险的费用。所以，被上诉人虽然以公司名义为上诉人购买了2017年8月、9月的社保，但实际却从上诉人工资当中克扣了相应的全部费用，也就是说，实际上是上诉人自己缴纳了应由其个人和被上诉人共同承担的全部费用。2、根据上诉人每月购买社保的基数2130元计算，被上诉人应承担的养老保险、工伤、医疗、失业险合计为360元，两个月合计720元。被上诉人从上诉人工资中克扣了两个月的费用，则需等额补偿上诉人。四、上诉人因与被上诉人之间的劳动纠纷聘请律师代理参与仲裁审理，产生律师费5000元。根据相关法律规定，可依法要求被上诉人承担。综上，请求二审法院查明事实，依法支持上诉人的全部上诉请求。深圳市久丽麦源餐饮管理有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。吴微微向一审法院起诉请求：1、支付违法解除劳动合同赔偿金14000元；2、支付其克扣的2017年8月和2017年9月社保费用720元；3、承担原告聘请律师费用5000元；4、承担案件诉讼费用。一审法院查明事实：原告2017年7月27日入职被告公司，工作岗位会计。劳动合同期限为2017年7月27日至2020年7月26日。关于合同签订时间，原告主张为2017年12月29日，被告主张为2017年7月27日将劳动合同交给原告签订，但是原告故意将签订日期写为2017年12月29日，被告当时没有发现。原告仲裁请求被告支付：1、违法解除劳动合同赔偿金14000元；2、2017年8月27日至2017年12月29日期间未签书面劳动合同双倍工资差额27000元；3、原告垫付的2017年8月和9月的社保费用720元。仲裁裁决案号：深劳人仲案[2018]4352号。仲裁裁决结果：1、被申请人返还申请人垫付的2017年8月及2017年9月社保费用466.76元；2、驳回申请人的其他仲裁请求。一审法院认为：关于违法解除劳动合同赔偿金，原告认为被告对其迟到早退行为的处理与公司其他员工有差别对待，是滥用管理权，且其规章制度未经公示，被告据此解除与原告的劳动合同违法，主张被告应支付违法解除劳动合同的赔偿金。被告辩称，因原告多次迟到、早退，严重违反公司《员工手册》规定而解除与其之间的劳动关系，不属于违法解除。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定，被告应就其辞退的事实和依据举证证明。案件中，被告关于辞退的事实依据提供了原告的考勤记录，证明原告2018年1、2、3月份每月迟到、早退、未打卡均超过5次，原告确认微信收到被告考勤记录并认可，对该考勤记录的真实性，一审法院予以确认；对辞退依据，被告提交了《劳动合同》和《员工手册》，其中《员工手册》规定迟到超过5次以上，被告有权解除劳动合同，该规定于法不悖，其合法性予以认定，且该手册作为《劳动合同》的附件在《劳动合同》第十五条中也已明确体现，原告于其微信中也确认知悉，一审法院确认被告向原告公示了该《员工手册》。一审法院认为，劳动者按时上下班是约定俗成、理应遵守的一项劳动纪律和基本规则，并不应以是否有明确的规章制度为前提。被告无法对原告没有迟到和早退的消极事实进行举证，原告却未提供证据证明其迟到、早退的原因是在为被告提供正常劳动或已获被告同意，应承担举证不能的不利后果。综上，被告提交的证据能证明原告迟到、早退达到辞退标准，也提供明确的解除与原告劳动关系的制度依据，其解除行为于法有据，因而原告主张被告应支付违法解除劳动关系赔偿金的理由不成立，一审法院不予支持。关于社会保险费用的请求，原告主张其已垫付2017年8月和2017年9月社保缴费中应由被告承担的720元，被告应予返还。根据双方确认的仲裁认定的事实，仲裁关于该费用裁决结果为466.76元，一审法院核算无误，予以准照。原告请求超过部分，一审法院不予支持。关于律师代理费，原告提供《委托代理合同》和《发票》，主张被告支付其仲裁阶段律师费用，被告认可该证据的真实性。根据原告获准仲裁支持比例，被告应支付原告该项请求费用为55.94元[466.76÷（14000元+27000元+720元）×5000×100%]，原告请求超过部分，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十九条、第四十六条，《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市久丽麦源餐饮管理有限公司支付原告吴微微垫付的2017年8月和2017年9月的社保费用466.76元；二、被告深圳市久丽麦源餐饮管理有限公司支付原告吴微微律师代理费55.94元；三、驳回原告吴微微的其他诉讼请求。上述款项，被告深圳市久丽麦源餐饮管理有限公司应于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，按规定收取5元，由被告负担（未交纳，被告应于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院交纳）。本院二审审理查明，一审查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。二审争议焦点为被上诉人辞退上诉人是否属于违法解除劳动合同。上诉人主张被上诉人提交的考勤数据不真实，但其在微信中明确确认收到被上诉人的考勤记录并认可，前述考勤记录显示上诉人2018年1-3月份每月迟到、早退、未打卡均超过5次，一审对被上诉人提交的考勤记录予以采信并无不当，本院予以确认。上诉人前述主张与其自认的考勤数据相悖，且缺乏相反证据证实，本院对此不予支持。上诉人还主张被上诉人据以解除劳动合同的《员工手册》未经民主程序制定且未向其公示，故该手册不应作为解除劳动合同的依据。对此，本院认为，劳动时间是劳动合同的核心条款，在约定的劳动时间内提供劳动属于劳动者的基本合同义务。因而，遵守劳动时间、按时上下班，是劳动者的基本劳动纪律，无须用人单位额外规定。被上诉人在《员工手册》中明确规定迟到5次以上，其有权解除劳动合同，该手册作为劳动合同的附件已获上诉人签字确认，足以认定向上诉人进行了公示。一审认定被上诉人解除行为于法有据，并无不当，本院予以确认。上诉人主张被上诉人违法解除劳动合同应向其支付违法解除劳动赔偿金14000元，理由不成立，本院不予支持。关于社会保险费用，一审依据双方确认的事实进行核算结果为466.76元，并无不当，本院予以确认。关于律师代理费，一审根据上诉人获赔比例支持55.94元，亦无不当，本院亦予以支持。上诉人关于前述两项费用的上诉请求，依据不足，本院均不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人吴微微负担。本判决为终审判决。审判长 黎  康  养审判员 李  东  慧审判员 陈  俊  松二〇一九年七月三十日书记员 赖汉贞（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。