山西省临汾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）晋10刑终193号原公诉机关侯马市人民检察院。上诉人（原审被告人）畅冰洁，女，1981年6月28日出生，汉族，大专文化，无党派，住山西省侯马市；2018年9月13日因涉嫌犯诈骗罪被侯马市公安局刑事拘留(在逃)，同年10月7日被抓获并被临时羁押，当月10日被侯马市公安局刑事拘留，于2018年11月14日经侯马市人民检察院批准逮捕，次日被侯马市公安局执行逮捕，现羁押于临汾市看守所。辩护人马琳、樊俊燕，山西劲道律师事务所律师。侯马市人民法院审理侯马市人民检察院指控原审被告人畅冰洁犯诈骗罪一案，于2019年4月10日作出（2019）晋1081刑初30号刑事判决。原审被告人畅冰洁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷和听取上诉人的上诉理由及辩护人的辩护意见，依法讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审查明：2013年12月至2018年4月期间，被告人畅冰洁以做投资消防器材、投资塑料餐具厂、投资鱼塘、投资苹果等需要资金周转为由，使用其伪造的5套房屋所有权证以抵押骗取被害人刘某、官某2、陈某、段某2、于某1等人钱财共计140万元，其他借款97万元；其中，畅冰洁使用其伪造的房屋所有权证以抵押形式骗取被害人刘某（实际出借人段某2）20万元、（实际出借人陈某）40万元、官某275万元、于某15万元。原审认定上述事实，采信的证据有：一、被告人畅冰洁使用伪造的5套房产证以抵押的形式骗取被害人刘某、官某2、陈某、段某2、于某1等人金额共计140万元的证据。1.房产查询、鉴定意见通知书、扣押物品清单、返还情况及情况说明可证明：被告人畅冰洁抵押给官某2等被害人6套房屋产权证，除位于侯马市××园新港二期的房产（证号：20104856）是登记在畅冰洁名下的真实房产，其余五套房屋产权证明信息均不存在。2.被告人畅冰洁的供述：“我是2016年的时候，具体时间记不清了，我从街道地面上的小广告看到电话，我联系上后，从ATM机上给其账号打款150元，在电话里我给这个人讲清内容后，他做好假证用公交车给我捎过来，我收到后看假证做的挺真的，隔了几天又打款600元给那个人，然后又做了4个假证，我总共做了5个假证，上面具体内容我记不清了，证上的姓名都是我或李某的名字”。3.被害人刘某、官某2、陈某、段某2、于某1等人的报案材料结合询问笔录可证明：2013年12月至2018年4月期间，被告人畅冰洁以做生意等需要资金周转为由，以其伪造的5套房屋所有权证为抵押骗取以上各被害人金额共计140万元，同时还证明被告人畅冰洁2018年4月份失去联系。4.借据结合证人官某2的证言：“畅冰洁和李某从我这一共借了三次借款，中间有一次也是借了40万元，还我了。第一次是2013年12月21日刘某带着畅冰洁和李某到我家，畅冰洁对我说需要钱投资消防器材，拿了一个房产证（假证）还有结婚证和身份证，我接上房产证就当面答应借款给畅冰洁了，畅冰洁在车内当着我和刘某的面写了借条，李某也在借条上签了名字，因为我还是不相信畅冰洁和李某，我收了借条后还是把钱打在了刘某的银行账户，刘某再转给畅冰洁。第二次借钱的时候是2017年3、4月的时候，刘某带着畅冰洁和李某开着一辆白色途观车到了位于看守所附近的我家门口，......在车里畅冰洁写了借条，李某当面签了字，我收了第二个抵押的房产证（假证）和借条后，就把40万元直接打到了畅冰洁的银行账户了，过了2个月，畅冰洁把40万元还给我，把第二次的借条和房产证抽走。第三次借钱是2017年10月底的时候，刘某又给我说畅冰洁和李某要用钱用于投资太原的一个塑料餐具厂，还是李某开着一辆白色途观车，我和刘某、畅冰洁、李某在车内，畅冰洁用第二次抵押的房产证再次抵押给我，当面写了借条，随后我把钱直接打到畅冰洁的账号了”。5.借据结合证人段某2的证言：“2014年11月刘某给我说，畅冰洁和李某做生意，具体什么生意我忘了，承诺三个月给1万元利息，而且还有一套房产证做抵押，刘某打借条，我就同意了。2014年11月27日刘某带着畅冰洁和李某在侯马市程王路建设银行门口，当时李某开的红车，刘某、畅冰洁、李某在车里坐着，畅冰洁拿出一个房产证（新港47号房产证，该房产系真证）给我看了后，我就去银行给畅冰洁的账户打了9万元，第二天刘某拿着房产证和15万的借条到了新绛我的饭店里，我又给了刘某6万元现金，这15万元的借款利息一直由刘某给我，......2016年12月底的时候，刘某给我打电话说她的朋友畅冰洁想用钱，要用20万，有房产抵押并说月付2500元利息，2017年1月18日之前的一天，我在侯马市程王路建设银行对面的路上，李某开着一辆红色本田牌车，刘某和畅冰洁都坐在车上，我上了车后，看了畅冰洁拿出用于抵押的房产证（假证），是位于侯马市天河电子城一套房产，我当时没把20万元凑好就先回去，2017年1月18日我凑好钱后在侯马市程王路建设银行按照刘某的要求把19万元直接转到畅冰洁的账户上，2017年1月19日刘某到了我新绛饭店，我再给了刘某1万元现金，刘某直接给我打了20万元的借条”。6.借据结合证人陈某的证言：“2017年5月的时候，刘某说畅冰洁要借20万元投资鱼塘，只用三个月，我答应了，2017年5月10日左右的一天，刘某带着畅冰洁和李某到了我家门口，畅冰洁就拿出一套花园北街新港二期的房产证（假证）给刘某和我看，并介绍说李某是她的丈夫，我就同意借钱，但只借给刘某，畅冰洁和李某当着我的面给刘某写了20万元的借条，2017年5月12日我给刘某账上转了不到20万元，刘某给我打了20万元的借条，到了2017年9月的时候，刘某说畅冰洁和李某还要再借30万元投资苹果，我刚好能凑出20万元的现金，2017年9月19日，刘某带着畅冰洁和李某到了我家小区门口，畅冰洁和李某拿出第二套位于文明路曙光家属院房产证（假证）让刘某看，刘某给了我，畅冰洁当面给刘某写了40万元的借条，我就拿上20万元的现金和之前那张20万元的借条给了刘某，刘某给我打了40万元的借条”。7.借据结合证人于某2的证言：“2017年11月15日畅冰洁一个人到我办公室要借5万元，说是太原塑料餐具厂资金周转，因为畅冰洁之前从我这里借款有20万元了，我担心她还不了，没有以前那么爽快再借给她，她提出用天河电子城A区403号房产证（假证）作为抵押，我看见借条上有李某的提前签的字，畅冰洁说她丈夫李某也知道这事情，然后畅冰洁就出去拿来房产证给了我，我给了她5万元现金，之后畅冰洁再次从我这里借走7万元，也是有抵押房产证我才借给她的，畅冰洁到了2018年2月1日之后停止付息和还款，到了2018年4月就失去联系”。二、被告人畅冰洁在2013年12月至2018年4月期间采用虚构投资事实及其他方面的证据：8.被告人畅冰洁常住人口基本信息。9.抓获经过及临时羁押证明：2018年10月7日中午12时，娄烦县公安局刑警大队干警在娄烦县马家庄乡张家庄村娄烦县康美洁餐具有限公司将网上在逃人员畅冰洁抓获；畅冰洁于2018年10月7日临时羁押于太原市古交市看守所，2018年10月10日解除临时羁押，由侯马市公安局带走。10.证人张某（康美洁餐具有限公司法人）的证言：“畅冰洁是我公司的会计，我们公司是我和王峰还有畅冰洁2016年启动的，当时说好我出40万元，王峰出30万，畅冰洁出30万元，但畅冰洁的30万元到现在也没有到账，畅冰洁负责给工人做饭，管理工人考勤，我每月给她开2000多元的工资”。11.证人李某（被告人丈夫）的证言：“畅冰洁2008年的时候和别人做过消费器材生意，到了2012年年底的时候就没有项目了，我和畅冰洁就不做生意了，一直到现在我们也没有做过任何其他生意；我和畅冰洁从结婚到现在只有一套位于新港二期47号门面房，还有2006年我和畅冰洁购买的一辆红色本田汽车（×××）现在我还开着，现在我和她银行存款都没有了”。同时其证言还证明：“2018年9月1日的情况说明里面，畅冰洁写的刘某指使畅冰洁可以做假房产证用来抵押借款，畅冰洁自己去做了假房产证，然后在刘某处抵押借款，改过的内容是刘某自己做好假房产证让畅冰洁直接写借条抵押，我觉得这样说，对畅冰洁有利，畅冰洁是在网上找到作假证的联系方式，然后畅冰洁自己去做的假房产证”。12.情况说明：位于万荣县青谷村的果库是一个整体连片果库，2015年12月28日该果库发生火灾，法人王启军火灾后发生逃逸，现果库经营者已经更换，着火前的果库相关资料无法调取。针对控辩双方提出的意见，根据本案的事实和证据，原审评判如下：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定的诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实和隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。关于被告人畅冰洁是否具有非法占有的故意，通过审理后采纳的证据分析如下：1.通过被告人畅冰洁的丈夫李某的证言及康美洁餐具有限公司法人张某的证言可证明：2013年12月至2018年4月期间，被告人畅冰洁未投资经营消防器材和塑料餐具厂，对于是否囤积苹果，控辩双方均无证据证实，但从被告人畅冰洁经济能力和经营状况来看，被告人借款时就已是拆东墙补西墙，根本不具有偿还能力；2.被告人畅冰洁为达到借款目的，客观上虚构事实，伪造5个土地房产证件已抵押的形式抵押给刘某等多名被害人，使被害人信以为真，故将借款交由被告人使用，该行为已具有骗取的性质，当其在归还部分利息后，再无能力偿还余款时，便失去联系，逃避归还欠款，进一步证明了被告人主观以具有非法占有他人财物的故意；3.本案中，被告人系典型借后债还前债的行为，被告人在背负巨额债务无力偿还的情况下借后债还前债，借款并未实际投入生产经营，其结果必定导致资金链断裂，欠款无法归还，属于明知没有归还能力而大量骗取资金的情形；4.关于辩护人提出被告人偿还部分利息应予核减数额与被告人畅冰洁借款后资金流向（包含利息）并不相符，现有证据显示：被告人畅冰洁从2013年12月21日至2018年4月期间借款资金共计237万元，这期间偿还借款利息累计：69.42万元，单笔借款到账直接取现累计：416483元，单笔借款到账后pos消费572013.43元，工行信用卡530***29787账号消费累计：256205元，其他未入账现金64万元。原审认为，被告人畅冰洁以做投资消防器材、投资塑料餐具厂、投资鱼塘、投资苹果等需要资金周转为由，使用其伪造的5套房屋所有权证以抵押的形式骗取被害人刘某、官某2、陈某、段某2、于某1等人钱财的行为已构成诈骗罪，侯马市人民检察院指控其犯诈骗罪的部分事实清楚，证据确实充分。关于被告人的辩护人提出的被告人没有以虚假房产证做抵押的借款事实不应认定为诈骗的观点，经审查后认为，多名被害人陷入错误意识主动交付财物，主要是基于被告人使用伪造的房产证进行抵押，而其他借款主要是基于出借人对被告人畅冰洁及证人刘某的信任。实践中，诈骗并不泛指一切采用欺骗手段取得财产的行为，只有达到一定程度、有较大社会危害的骗取行为才能构成，通过民事途径救济骗取财物的行为排除在诈骗之外，符合《刑法》的谦抑性原则，因此认定被告人畅冰洁诈骗他人钱财金额为140万元的辩护观点，予以支持；关于被告人到案前偿还的钱款应予以扣减的观点，经审查后认为，被告人畅冰洁是在背负巨额债务无力偿还的情况下借后债还前债，借款并未实际投入生产经营，其结果必定导致资金链断裂，欠款必定无法归还，其归还部分利息只是违法行为的延续，属于明知没有归还能力而大量骗取资金的情形，故对该辩护观点，不予支持；关于被告人有悔罪情节的辩护观点，经审查后认为，虽然被告人庭审时表示愿意积极赔偿各被害人损失，但至今并没有积极归还欠款的举措，故对该辩护观点，不予支持。根据本案被告人的犯罪事实、情节、社会危害程度，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，原审法院判决如下：一、被告人畅冰洁犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、被告人畅冰洁退赔被害人刘某人民币60万元、官某2人民币75万元、于某1人民币5万元。上诉人畅冰洁的上诉理由是：原审认定事实不清，适用法律有误，认定我诈骗140万元证据不足，而且我归还过所谓利息，原审不予扣减偿还的钱款，属适用法律错误，我的犯罪金额应当是216800元，请求二审减轻处罚，依法改判。上诉人畅冰洁的辩护人的辩护意见与畅冰洁的上诉理由相同，另提出本案刘某的借款不是合法借贷，上诉人也属受害人，请求二审从轻减轻处罚。二审查明的事实和证据与一审基本相同，另经核查，上诉人畅冰洁从2013年12月21日至2018年4月期间借款资金共计237万元，这期间偿还借款利息累计：69.42万元，其中涉及本案诈骗数额140万元中已偿还利息是13.4万元，核减后诈骗数额为126.6万元。该13.4万元具体为：官某24.5万元、刘某（实际出借人段某2）4.8万元、刘某（实际出借人陈某）3.6万元、于某20.5万元。关于上诉人畅冰洁的上诉理由，经本院提审上诉人畅冰洁，其对原审认定的诈骗事实经过予以认可，只是对原审认定的诈骗罪金额存有异议，并提出应对其归还的钱款予以扣减。经查原公诉机关指控畅冰洁诈骗数额237万元，原审基于上诉人使用伪造的五本房屋所有权证进行抵押借款，诈骗故意明显，诈骗事实明确，证据确实充分，确认涉及诈骗罪资金为140万元并无不当，其余指控事实已经被认定为通过民事途径救济骗取财产行为，排除在诈骗犯罪事实之外，对上述事实本院予以确认。但本案所涉该140万元诈骗资金，上诉人畅冰洁案发前已支付的利息13.4万元应依法从中扣减，故诈骗数额应确定为126.6万元。上诉人畅冰洁通过使用其伪造的五本房屋所有权证作为抵押，诈骗获取了多名被害人财物，数额特别巨大，虽表示愿意赔偿被害人，但至今无任何还款举措，对其请求从轻、减轻刑事人身自由处罚刑的上诉理由不予支持，对退赔款项予以适当调整。综上所述，本院认为,原判认定事实基本清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，但应对退赔款项依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下：一、维持山西省侯马市人民法院（2019）晋1081刑初30号刑事判决第一项；即：一、被告人畅冰洁犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元。二、撤销山西省侯马市人民法院（2019）晋1081刑初30号刑事判决第二项；即：被告人畅冰洁退赔被害人刘某人民币60万元、官某2人民币75万元、于某1人民币5万元。三、原审被告人畅冰洁退赔被害人刘某人民币55.2万元、官某2人民币71.5万元、于某1人民币4.5万元。本判决为终审判决。审判长  陈国鹏审判员  要献萍审判员  王小琴二〇一九年七月五日书记员  张艳玲