广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1596号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱某平，男，1960年7月28日出生，汉族，大学文化，中共党员，户籍所在地江苏省苏州市，在深圳市无固定住所，原系中国平安财产保险股份有限公司辽宁分公司总经理。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年4月28日被抓获，同日被深圳市公安局刑事拘留，2017年6月2日被深圳市公安局取保候审，2019年4月23日被深圳市福田区人民法院决定逮捕，现羁押于深圳市第二看守所。辩护人马少章，广东中安律师事务所律师。辩护人陈志强，广东中安律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人朱某平犯职务侵占罪一案，于2019年4月15日作出（2018）粤0304刑初274号刑事判决。宣判后，原审被告人朱某平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人朱某平于2011年1月18日与平安产险公司签订无固定期限劳动合同，平安产险公司根据经营需要聘用朱某平从事管理工作。2012年2月17日平安产险公司聘任朱某平为平安产险公司辽宁分公司副总经理（主持工作），后朱某平升任为总经理。2016年4月6日平安产险公司聘任朱某平为平安产险公司江苏分公司总经理，其不再担任平安产险公司辽宁分公司总经理。2015年4月8日至12月14日期间，被告人朱某平利用其担任平安产险公司辽宁分公司总经理的职务之便，指令该分公司财务部向17个下级业务单位追加项目拓展费，并以该分公司需要资金处理相关费用为名，授意下级单位通过虚假报销的方式将拓展费从平安产险公司账户（开户行：平安银行深圳分行营业部，账号：00×××36）报销套现后，再交回被告人朱某平本人使用。经核实，被告人朱某平指令下级单位报销费用共计人民币1057.3万元,扣除发票税点后累计收到套取现金共计人民币947万元。被告人朱某平擅自使用其中的人民币140.5万元给平安产险公司辽宁分公司部分员工发放现金奖励，并将剩余部分占有为自有。另查明，案发后，被告人朱某平向平安产险公司退回人民币153万元。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的下列证据予以证实：一、书证：受案登记表、立案决定书、拘留证、延长拘留期限通知书、平安产险公司营业执照、辽宁分公司营业执照、税务登记证、被告人身份材料、抓获经过、平安产险公司机构业务及管理费用管理办法、机构大项目管理办法、团体业务项目拓展费使用管理办法、个人业务项目拓展费使用管理办法、平安产险公司报案书及相关报案材料、资金流向说明、龚某出具的情况说明、银行对账单、转账凭证、朱某平银行账号及证券登记结算查询资料、朱某2英出具的情况说明、平安产险公司辽宁分公司部分员工出具的收受朱某平红包的情况说明等。二、证人证言1.证人潘某1的证言，证实：朱某平曾交代其在平安产险公司稽核部门谈话时谎称曾经陪同或帮朱某平购买过玉器、购物卡等礼品，实际上其没有办过这些事。2.证人周某、李某宏、李某、王某、张某宁、赵某宜、罗某的证言，证实：朱某平要求向下级业务单位追回项目拓展费，再授意下级单位通过虚假报销方式报销套现后，将现金交回朱某平处。3.证人魏某、张某静、宫某、刘某、张某、贺某、代某、海某凯的证言，证实：朱某平有向平安产险公司辽宁分公司部分员工发放现金奖励的事实，但证人均表示不清楚款项来源。4.证人赵某、龚某的证言，证实：朱某平指令其等人使用本人银行卡帮朱某平存入现金，再转款至朱某平银行账户的事实。5.证人朱某1（朱某平之兄）的证言，证实：2015年期间，其有交给朱某平50万元现金，让朱某平帮其购买理财产品。三、被害单位平安产险公司委托人张某的陈述。四、被告人朱某平的供述与辩解。原判认为，被告人朱某平作为平安产险公司工作人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应依法予以惩罚。公诉机关指控的罪名成立。关于本案定性问题。职务侵占罪，是指公司、企业或者其他单位的人员利用职务上的便利，将本单位财物占为已有，数额较大的行为。职务侵占罪侵犯的客体是公私财产的所有权；客观方面表现为利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为；犯罪主体为特殊主体，即公司、企业或者其他单位的人员；主观方面由故意构成，且故意的内容具有将本单位财物非法占为己有的目的。本案中，控辩双方对本罪争议焦点的关键即是被告人朱某平是否对套取平安产险公司的拓展费具有非法占有的主观故意。经查，被告人朱某平对涉案款项的去向问题做过多次供述及辩解，且存在矛盾及不一致之处。被告人朱某平在平安产险公司就项目拓展费用现金回流事项的访谈中及前期公安机关讯问笔录中辩称，其将套取的947万元拓展费现金全部用于对相关政府部门领导送礼等公关事项，并称有部分古玩及艺术品系由其秘书潘某1购买的，且提供了其本人登记的送礼名录，金额总计为947万元。后朱某平承认拓展费用没有全部用于公关事项，送礼名录系其本人伪造；证人潘某1亦证实朱某平授意其给假口供，其实际并未为朱某平购买过相关礼品；证人赵某（朱某平秘书）、龚某（朱某平司机）亦证实在2015年期间其二人按朱某平指示帮助朱某平转存现金数额高达数百万元。故上述事实及证据可以反映出被告人朱某平对于套取的平安产险公司的拓展费用具有明显的非法占有的主观故意，其个人辩称不具有非法占有的主观故意，其辩护人辩称本案应定性为挪用资金，均与查明的事实及法律规定不符，不予支持。关于本案朱某平职务侵占的数额问题。被告人朱某平利用其担任平安产险公司辽宁分公司总经理的职务之便，指令该分公司财务部向17个下级业务单位追加项目拓展费，并以分公司需要资金处理相关费用为名，授意下级单位通过虚假报销的方式将拓展费报销套现，共得款人民币947万元。对此控辩双方均无异议。关于款项去向，经核实，朱某平将其中140.5万元擅自用于对平安产险公司辽宁分公司部分员工发放激励奖金，该行为虽不符合平安产险公司管理规定，但对该部分资金朱某平并未非法占为己有，应从职务侵占犯罪数额中予以扣除；被告人朱某平在案发后向平安产险公司退回赃款人民币153万元，属事后退赃退赔表现，不影响犯罪数额认定；剩余款项，被告人朱某平辩称用于向相关政府部门领导送礼，但又拒绝提供收受人具体身份信息及数额标准，无法核实，不予采信。故被告人朱某平职务侵占数额为人民币806.5万元（947-140.5＝806.5），数额巨大，应处五年以上有期徒刑。被告人朱某平虽当庭表示认罪，但始终辩称其不具有非法占有的主观故意，且不能说明赃款合理去向，未如实供述其犯罪事实，不是自首，亦不具有认罪悔罪的从轻表现。案发后，被告人朱某平向被害单位平安产险公司退回部分赃款人民币153万元，在量刑时酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，作出判决：一、被告人朱某平犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收个人财产人民币五十万元。二、责令被告人朱某平向平安产险公司退赔人民币653.5万元；冻结朱某平平安银行账户（账号60×××76、60×××65）、平安证券资金账户（账号30×××22）内资金折抵上述退赔款及没收个人财产。宣判后，原审被告人朱某平上诉提出：一、原审判决认定其职务侵占数额为806.5万元事实不清，证据不足。本案中套取扩展费有三部分用途，第一部分套现220多万用于向公司管理人员及员工发放奖金，其中一审已查实140.5万，未查实80多万元；第二部分套现560多万元用于对外公关，本案有大量证人证言证明公司对外公关使用套现拓展费这一客观事实；第三部分套现153万元，其已将该笔费用告知分公司。二、上诉人有自首、认罪认罚等情节，原审判决未予以考虑，导致对其量刑过重。综上，其职务侵占数额为153万，且全部退赃，请求二审法院减轻刑罚并对其适用缓刑。辩护人提出如下意见：一、原审判决认定朱某平犯职务侵占罪事实不清，证据不足，且定性错误。1.从主观上看，朱某平没有侵占的犯罪动机；2.从客观上看，朱某平将大部分套取款项用于对外公关，即使在案证据无法一一证实该部分费用的使用情况，但在数额存疑时，应在量刑上对朱某平酌情从轻处罚；3.已退赃的153万元从本质上应认定为公司的财产，对于这一部分的犯罪应认定为挪用资金罪。二、朱某平有自首、认罪认罚等情节，原审判决未予以考虑，导致量刑过重。被害单位中国平安财产保险股份有限公司提出如下意见：一、朱某平的行为构成职务侵占罪，给单位造成巨额经济损失；二、朱某平的认罪态度差，不构成自首，没有其他从轻、减轻情节；三、请求二审法院驳回上诉，维持原判。本院认为，上诉人朱某平无视国家法律，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪。对于上诉人朱某平的上诉理由及辩护人的辩护意见，经查，在案各项证据之间相互印证，形成完整的证据链条，足以认定上诉人朱某平职务侵占的犯罪事实。上诉人朱某平及辩护人关于本案事实和相关证据的分析认定等上诉理由及辩护意见与一审阶段的辩解及辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并综合全案证据作出准确认定和评判，本院予以认同，并不再赘述。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 王    丽二〇一九年七月十五日书记员 林泽钜（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。