河南省漯河市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫11民终1086号上诉人（原审被告）：刘广华，男，1979年1月10日生，汉族，住漯河市郾城区。被上诉人（原审原告）：陶明亮，男，1982年11月6日生，汉族，住漯河市源汇区。委托诉讼代理人：盛战军，河南开瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱琳，河南开瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南华安建设集团有限公司，住所地河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：候斌，该公司总经理。委托诉讼代理人：张学强，该公司法务。被上诉人（原审被告）：漯河市缘动力置业有限公司，住所地漯河市郾城区黄河路黄河广场西北角******。法定代表人：郭得水，该公司总经理。委托诉讼代理人：臧宇鑫，河南恩达律师事务所律师。委托诉讼代理人：石素娜，河南恩达律师事务所律师。上诉人刘广华因与被上诉人河南华安建设集团有限公司（以下简称华安公司）、漯河市缘动力置业有限公司（以下简称缘动力有限公司）、陶明亮提供劳务者受害责任纠纷一案，不服漯河市召陵区人民法院（2019）豫1104民初1231号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘广华，被上诉人华安公司的委托诉讼代理人张学强，被上诉人缘动力有限公司的委托诉讼代理人臧宇鑫、石素娜，被上诉人陶明亮的委托诉讼代理人盛战军、朱琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘广华上诉请求：1、请求贵院依法撤销河南省漯河市召陵区人民法院作出的（2019）豫1104民初1231号民事判决，依法改判；2、依法改判一审判决第一项：上诉人赔偿陶明亮损失48304.11元；华安公司承担连带责任但未承担医疗费用的判决，并要求陶明亮退回上诉人垫付的8000元医疗费。3、本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、本案中，2017年4月，刘广华与陶明亮、王立新、陶乾坤等人就漯河市康桥水岸二期16号楼东半部木工施工的有关事宜进行口头约定，16号楼的木工按施工展开模板面积每平方19元的价格承包给其施工，并一次性结算。具体工作为：由他们负责自带工具和楼层使用的电线电缆，木工用料的上下楼，木工用脚手架、模板的支设和拆除。2017年6月29日15时30分许，陶明亮在施工时，家人打电话沟通孩子报培训班一事，然后出现使用没有防护罩的手持电锯将左手拇指锯伤，事故发生后，现场人员赵彦超将其送到漯河市第二人民医院治疗，考虑到陶明亮和我有一点亲属关系（舅舅的本家），前后为其垫付医药费8000元。16号楼东半部由陶明亮等人承揽木工，完成木工工作成果，其并不存在控制、支配、和从属关系。其次，双方之间系完成木工工作之后一次性结算报酬的，而非固定地收取劳动报酬，且劳动报酬的性质为木工工钱，并非以工作时间为标准计付的工资。最后，陶明亮等人系一次性交付工作成果，而非继续性提供劳务。因此，本案中陶明亮等人自带工具为刘广华做木工，一次性结算报酬，双方之间不存在监督、管理的关系，依?中华人民共和国合同法?第二百五十一条之规定，双方不符合雇佣合同关系的法律特征，而应为承揽合同关系。在承揽合同关系中，承揽人应独立完成承揽事项并以约定交付工作成果（即将16号楼的木工完成）。?最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释?第10条规定，承揽人在完成工作过程中造成他人或者自身伤害的，定作人不承担赔偿责任。综上所述，上诉人与被上诉人属于承揽关系，而非判决的雇佣关系。（证据：1、一次性结算单1份。2、证人证言证明4份。）2、本案中华安公司作为总承包单位，将16号楼承包给没有资质的赵永奇包工包料施工，赵永奇将其部分劳务承包给没有资质的刘广华，且未购买建筑工程工人意外团体险，本身存在过错。这是根据?中人民共和国建筑法?第二十六条、?中华人民共和国安全生产法?第四十一条，确定的。另劳动和社会保障部?关于确立劳动关系有关事项的通知?第四条规定，建筑施工等用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。另外，请求法院判决陶明亮退回上诉人垫付的8000元医疗费。综上所述，上诉人认为，原审判决认定事实不清楚，适用法律错误。上诉人恳请法院依法改判。陶明亮二审答辩称：1、上诉人所述事由不实。答辩人并未承包16号楼东半部木工工作。上诉人称施工展开模板面积每平方19元，答辩人并不知情。答辩人也并未自带工具、电线电缆，木工用料、脚手架、电缆均是由上诉人提供的，工资及生活费用也是由上诉人发放的。上诉人称答辩人家人打电话沟通孩子报培训班一事不实，事故发生时，答辩人并未接打电话，沟通培训事宜更是无从谈起。上诉人经常到工地查看施工情况，并通知答辩人哪有活及干活时间，双方存在监督与管理的关系。8000元医疗费用答辩人无须退还。该8000元本应是上诉人所赔偿部分，且在一审判决中也已经扣除，另外，上诉人在一审中也并未主张。2、上诉人与答辩人之间存在雇佣关系。一审中，答辩人提供的陶乾坤（上诉人刘广华舅舅家的儿子）、王立新（上诉人姐夫）的证人证言，均说明16号楼的包工头是上诉人刘广华，且工资按日计算。提供的录音中，第二个与建设单位负责人杨铁柱通话中，建设单位负责人杨铁柱提到“让广华小包工头……”；第四个对二爷陶乾坤录音中，提到干天工一天200元，所干的活直属于上诉人领导；第十个上诉人与建设单位负责人杨铁柱通话中，说到“广华，你找人家干里活，你给人家撂挑子……你是直接责任人……”，均说明被告刘广华是雇主，上诉人与答辩人存在雇佣关系。综上所述，答辩人认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院依法驳回上诉人的诉讼请求，维持原判。华安公司二审答辩称：1、华安公司与陶明亮不存在雇佣关系，也不存在承揽关系；2、陶明亮与刘广华之间构成承揽关系，在工作中出现的事故应由陶明亮个人承担；3、上诉状事实与理由第二点不属实，请求依法判决。缘动力有限公司二审答辩称：1、一审判决缘动力公司不承担责任；2、上诉内容与缘动力公司没有任何关系，请法院依法判决。陶明亮向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘广华、华安公司、缘动力有限公司赔偿陶明亮医疗费16429.48元、误工费101400元、护理费29668.6元、住院伙食补助费和营养费19180元、残疾赔偿金27661.48元、被扶养人生活费21823.22元、精神损害抚慰金5000元、交通费6000元、鉴定费和检查费2240元等各项费用221402.78元。2、本案诉讼费由刘广华、华安公司、缘动力有限公司承担。一审法院认定事实：缘动力有限公司是漯河市康桥水岸小区建设单位，华安公司作为建筑单位与缘动力有限公司签订建设工程施工合同，承建漯河市康桥水岸小区二期的建筑工程，刘广华（无执业资格证）分包了6号楼、16号楼部分施工项目。刘广华庭审中称其承包了6号楼的钢筋、混泥土、木工劳务、16号楼的钢筋、混泥土；16号楼的木工活儿是陶明亮和其他人合伙干的，其只是介绍人。陶明亮否认，并称受雇于刘广华从事木工。刘广华在庭审中认可其把木工钱从别人处领取后再给陶明亮结算。2017年6月29日，陶明亮在16号楼施工中左手拇指被电动工具割伤。该电动工具锯系陶明亮及工友自带的施工工具。庭审中，审判员问陶明亮受伤时是否接打电话，陶明亮回答“感觉跟接电话没有关系”,审判员让其陈述事故发生的过程时，陶明亮陈述“当时在用电锯锯木头的时候，电锯蹦了一下，蹦到我手上，锯到我的大拇指，为什么会蹦我不清楚”。陶明亮受伤后被送往漯河市第二人民医院接受抢救治疗。经医院诊断：左手开放性损伤。陶明亮于2017年6月29日入院，2018年3月30日办理出院手续。计274天，支付医疗费16429.48元，其中，床位费3224元。住院期间由家属护理。经陶明亮申请，一审法院依法委托漯河冠东法医临床司法鉴定所对陶明亮的伤残等级进行鉴定，该所司法鉴定意见为陶明亮的左手第1掌骨粉碎性骨折、拇长、短伸肌腱离断、拇收肌离断和皮神经离断并缺损，伤残等级为十级。陶明亮支出鉴定及检查费用2240元。陶明亮病历长期医嘱显示用药至2017年7月9日、临时医嘱显示2017年7月11日大换药，之后没有治疗情况。陶明亮母亲孙桂娥1955年6月14日生、父亲陶秀轻1955年3月13日生。二人有两子。儿子陶浩松2008年8月5日生。事故发生后，刘广华已支付陶明亮8000元。2018年居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为36848元/年、农村居民人均可支配收入13830.74元/年、建筑业在岗职工平均工资为44753元/年、农村居民人均年生活消费支出10392.01元／年。一审法院认为：陶明亮提供的证人证言、录音资料及刘广华陈述，证明了陶明亮于2017年6月29日，在康桥水岸小区16号楼施工中左手拇指被电锯割伤的事实。本案争议焦点是：1、刘广华、华安公司、缘动力有限公司与陶明亮是否存在雇佣关系；2、对损害的发生，陶明亮是否存在过错。3、刘广华、华安公司、缘动力有限公司对陶明亮所受伤害是否承担赔偿责任。关于焦点1、劳务关系是指提供劳务一方为接受劳务一方提供劳务服务，由接受劳务一方按照约定支付报酬而建立的一种民事权利义务关系。本案中，刘广华承包了6号楼、16号楼的施工劳务，刘广华称承包了16号楼的钢筋、混泥土，没有承包16号楼的是木工活儿，木工活儿是陶明亮和其他人合伙干的，其只是介绍人，陶明亮否认，刘广华没有提供相关证据，且陶明亮提供的证言以及刘广华承认从他人处领款后再给陶明亮等人发工钱的陈述，印证了陶明亮受雇于刘广华从事木工的事实。所以，陶明亮与刘广华存在雇佣关系，一审法院应予认定。关于焦点2,陶明亮对损害的发生是否存在过错问题，陶明亮没有否认接打电话的事实，其陈述因“电锯蹦了一下，蹦到我手上，锯到我的大拇指”，证明当时电锯碰到了障碍物非正常运行时，陶明亮没有尽到施工安全注意义务，所以，陶明亮存在过错。关于焦点3，刘广华、华安公司、缘动力有限公司对陶明亮所受伤害是否承担赔偿责任。刘广华作为雇主，在其雇员从事雇佣活动中遭受人身损害，应承担相应的赔偿责任，一审法院酌定其承担70%的赔偿责任。华安公司作为工程承包方，将工程分包给没有施工资质的刘广华，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。所以华安公司将部分工程分包给刘广华，应当与刘广华承担连带赔偿责任。陶明亮自身未尽安全注意义务，导致受伤，应自担30%的责任。缘动力有限公司，将涉案工程发包给有资质的华安公司，没有过错，对陶明亮不应承担赔偿责任。根据上述司法解释第十七条:“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿……”；《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条规定：“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金；（二）致人死亡的，为死亡赔偿金；……。”根据上述法律规定，原告请求被告支付医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金等符合法律规定，一审法院予以支持。1、医疗费：陶明亮支付医疗费16429.48元，有陶明亮提供的医疗费票据，其中274天床位费3224元，每天11.8元，因陶明亮病历长期医嘱显示用药至2017年7月9日、临时医嘱显示2017年7月11日大换药，之后没有治疗情况，所以实际住院时间应认定到2017年7月12日，计13天，陶明亮多支付的床位费3070.6元（3224-11.8×13）属扩大损失，陶明亮自负。因此，医疗费应认定为13358.88元（16429.48-3070.6）。2、误工费，陶明亮没有证据证明受伤后持续误工，参照公安部人身损害受伤误工损失日评定标准有关指、掌骨骨折损伤70日的规定，应确定误工时间为70日。陶明亮没有提供受伤前三个月收入情况，所以，误工标准按建筑业在岗职工平均工资为44753元/年计算，误工费应为8582.76元(44753元÷365天×70天)；3、护理费，陶明亮主张按住院期间一人护理，其护理费应按住院期间13天计算为1312.39元（36848元÷365天×13天）；4、住院伙食补助、营养费，按住院期间每天50元、20元计算，其住院伙食补助、营养费应按住院期间13天计算为910元（70×13）；5、交通费，陶明亮住院13天，一审法院酌定260元；6、残疾赔偿金，陶明亮没有提供一年以上收入来源于城镇的证据，故陶明亮的残疾赔偿金应当按照农村居民人均可支配收入13830.74元/年的标准计算。因陶明亮经鉴定构成十级伤残，残疾赔偿金应为27661.48元（13830.74元×20年×10%）；7、被扶养人生活费，根据最高人民法院有关适用同一标准的规定，其被扶养人生活费应当按照2018年河南省农村居民人均年生活消费支出10392.01元／年的标准计算。陶明亮父母亲在事故发生时都是61岁，需被扶养19年，原告儿子8岁，需被扶养10年。每人的抚养人都是2人，那么每年每人扶养费为519.6元(10392.01÷2×10%)，三人每年扶养费共计1558.8元，没有超过上年度生活消费支出10392.01元。所以原告的被扶养人生活费为24940.8元[（519.6×19×2)+(519.6×10)]；陶明亮请求21823.22元，是对其权利的处分，一审法院应予支持。8、鉴定费、检查费2240元，有相关票据。9、精神损害抚慰金，一审法院根据过错程度，结合本地平均生活水平，酌定3000元。以上1-8项共计76148.73元。综上，刘广华应赔偿陶明亮损失53304.11元(76148.73元×70%)，赔偿精神损害抚慰金3000元，计56304.11元，减去其已支付的8000元，再赔偿陶明亮48304.11元。华安公司承担连带责任。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，判决:1、刘广华于一审判决生效之日起十日内赔偿陶明亮损失48304.11元；河南华安建设集团有限公司承担连带赔偿责任；2、驳回陶明亮其他诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取2310元，由刘广华负担1620元，河南华安建设集团有限公司负担连带责任；陶明亮负担690元。二审中，当事人均未提交《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》规定的新证据。本院经审理查明对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，一、关于陶明亮与刘广华是否为雇佣关系的问题。从事雇佣活动是指，从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。刘广华承包了康桥水岸小区6号楼、16号楼的施工劳务，刘广华称承包了16号楼的钢筋、混泥土，没有承包16号楼的是木工活儿，木工活儿是陶明亮和其他人合伙干的，其只是介绍人。陶明亮予以否认，刘广华没有提供相关证据予以证明，同时刘广华一审庭审中认可，领款后再给陶明亮等人发工钱，陶明亮与刘广华存在雇佣关系，一审法院予以确认，本院予以支持。二、关于河南华安公司承担连带责任是否妥当的问题。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”规定，华安公司作为工程承包方，将工程分包给没有施工资质的刘广华，一审法院判令华安公司与刘广华承担连带赔偿责任，实事、法律依据充分，本院予以支持。关于刘广华垫付医疗费8000元是否因予以退还的问题。刘广华垫付医疗费8000元为刘广华赔偿陶明亮医疗费部分，且在一审判决中已经扣除刘广华垫付的医疗费8000元，其诉请陶明亮退回垫付的8000元医疗费，无实事、法律依据，本院不予支持。综上，一审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，本院依法予以维持。上诉人未向本院提供充分证据证明其上诉主张，本院对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1008元，由刘广华负担。本判决为终审判决。审判长  刘继伟审判员  左 昊审判员  王路明二〇一九年七月九日书记员  应亚峰