成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0108民初2527号 原告：四川兴旺建筑工程有限公司，住所地成都市金牛区。 法定代表人：喻开云，总经理兼董事长。 委托诉讼代理人：何先国，公司员工。 被告：成都益民投资集团有限公司，住所地成都市高新区 法定代表人：游光甫，董事长。 委托诉讼代理人：郭靖，四川君合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘之琳，四川君合律师事务所律师。 原告四川兴旺建筑工程有限公司（以下简称兴旺建筑公司）与被告成都益民投资集团有限公司（以下简称益民投资公司），{益民投资公司原名称为成都城乡商贸物流发展投资（集团）有限公司，2019年3月15日变更为现名}装饰装修合同纠纷一案，本院2019年3月7日立案受理后，依法适用简易程序于2019年5月17日公开开庭进行了审理，原告兴旺建筑公司的委托代理人何先国，被告益民投资公司的委托诉讼代理人郭靖、刘之琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 兴旺建筑公司向本院提起诉讼请求：1.益民投资公司支付兴旺建筑公司工程款323227.35元；2.益民投资公司支付工程款欠款利息18747.17元（计算方式为，根据2017年10月银行短期贷款年基准利率4.35%计算，自审计和按规定移交全部档案资料后1个月内起计算至本案起诉之日，即323227.35元×4.35%/12个月×16个月=18747.17元）。事实和理由：兴旺建筑公司与益民投资公司于2016年11月10日签订《装修项目建设工程施工合同》。2016年12月29日工程竣工验收合格，并于2017年9月26日出具了《竣工结算审核报告》。截止今日，益民投资公司仍拖欠兴旺建筑公司工程款323227.35元。 益民投资公司辩称，1.兴旺建筑公司在履行合同中存在多次违约行为，按照合同约定及第一次监理例会要求，兴旺建筑公司应承担违约金20万元。益民投资公司就兴旺建筑公司承担的违约金均发出过通知，现兴旺建筑公司要求益民投资公司向其返还20万元违约金作为工程款与事实不符。2.根据合同约定“经政府审计和按规定移交全部档案资料后1个月内支付至最终结算总价款的95%，余下的5%作为质量保证金”。而且已向兴旺建筑公司告知，政府审计部门暂不对案涉工程出具纸质文书，而是今后采用审计抽查机制，因此商请兴旺建筑公司通过补充协议方式约定工程尾款支付方式，但兴旺建筑公司不与益民投资公司协商。因案涉项目尚未政府审计，尾款5%即123227.35元未达到付款条件。3.上述原因，益民投资公司不存在拖欠工程款的行为，兴旺建筑公司要求支付工程款利息无事实及法律依据。综上，请求驳回兴旺建筑公司的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 兴旺建筑公司与益民投资公司于2016年11月10日签订《装修项目建设工程施工合同》，益民投资公司将装修项目发包给兴旺建筑公司。合同约定：兴旺建筑公司项目经理为朱家国，监理单位委派的工程师为王朝东（总监理师），工期45日历天，本合同工程缺陷责任期为24个月，防水60个月。在施工过程中，如发包人经检查发现存在质量问题、质量事故或承包人未按相应规范、标准及设计图纸施工的，发包人要求承包人无条件限期整改外，且有权对承包人处以1万元-10万元/次的违约金（合同专有条款4.4条）；发包人、监理人有权要求更换其认为不称职的施工负责人（施工项目经理），并上报主管部门，且有权处以5-10万元/人的违约金（经发包人、监理人认定即可）（合同专用条款4.7.1条）；施工现场兴旺建筑公司人员未佩带施工必须的安全帽、安全带等劳动安全护具进入现场支付违约金50元/人次（施工安全协议3.2条）。工程竣工验收合格后，完成业主组织的结算审计手续后1个月内支付至结算总价款的90%，经政府审计和按规定移交全部档案资料后1个月内支付至最终结算总价款的95%，余下的5%作为质量保证金；若在工程竣工验收合格并办理完结算手续后，缺陷责任期满仍未审计（除承包人原因），且在此期间没有出现严重质量问题，在承包人须配合政府审计等相关工作的情况下，发包人根据情况可支付至结算总价款的95%，竣工结算已经过政府审计并按规定移交全部档案资料后支付剩余5%。 合同签订后，兴旺建筑公司进场施工。2016年12月29日工程竣工验收合格。益民投资公司委托四川大策建设工程项目管理有限公司对案涉工程竣工结算进行审核。四川大策建设工程项目管理有限公司依据招投标文件、建设工程施工合同、工程施工图、竣工图及结算资料、财建[2004]369号《财政部、建设部关于印发的通知》等于2017年9月26日出具《竣工结算审核报告》，核定结算金额为2464547元，该审核报告中未有益民投资公司索赔事项。2017年11月10日，兴旺建筑公司确认该结算金额。之后，益民投资公司以兴旺建筑公司在施工中有违约行为为由，在工程款中扣除了违约金20万元；以政府尚未审计为由扣留了5%工程尾款123227.35元，还扣留了5%的质保金123227.35元。除上述款项外，其余工程款均已支付完毕。 之后，双方为违约金扣除事项发生争议。2019年1月7日，益民投资公司向兴旺建筑公司发函称：1.益民投资公司按照审计要求履行审计程序，政府审计部门暂不对益民菜市长春店装修项目出具纸质备案文书，而是今后采用审计抽查机制，因此商请兴旺建筑公司通过补充协议方式约定5%工程尾款支付方式；2.质保期已到，按合同约定，请兴旺建筑公司收到函件后2日内办理质保金退回事宜。兴旺建筑公司向益民投资公司回函称：要求益民投资公司把罚款依据发至公司邮箱，便于兴旺建筑公司开会决定罚款依据是否合理，如果罚款依据合理就与益民投资公司签订补充协议。随即，益民投资公司向兴旺建筑公司发送了一张罚款依据图片，其他罚款依据要求兴旺建筑公司派员到益民投资公司查询。2019年1月18日，益民投资公司再次发函要求兴旺建筑公司尽快办理质保金退回事宜，关于20万元罚款事宜，相关依据有兴旺建筑公司人员签字确认，可授权工作人员前来查看相关依据。2019年2月2日，益民投资公司退还了质保金123227.35元，但对违约金20万元的收取及工程尾款123227.35元的支付双方仍存争议，兴旺建筑公司遂起诉来院。 审理中，益民投资公司为证明其在工程款中扣除违约金20万元合理，提供了如下证据： 1.《第一次监理例会纪要》载明：2016年11月15日，建设单位杨逊益、监理单位王朝阳、施工单位朱家国召开第一次监理例会，并形成例会纪要，其中第3条第（6）项规定“规范施工，有以合同条款罚款的，建设单位和监理单位直接开罚单，不需施工单位认可”。 2.会议纪要（复印件）载明：会议决定从2016年12月4日起，经监理发现项目经理不在岗一次处罚1万元，项目技术负责人不在岗一次处罚8000元，施工员和安全员不在岗一次处罚6000元。 3.2016年11月25日通知单载明：经建设单位、监理单位检查发现，1.墙体砌筑拉结钢筋未设置；2.新旧砌体之间腻子未铲除就进行砌体施工质量问题；3.砌体砂浆没有配合比；4.干砖上墙。根据合同4.4条约定对兴旺建筑公司处以违约金5万元。该通知单有建设单位杨逊益、监理单位王朝阳签字，2016年12月22日施工单位朱家国签字收到。 4.2016年12月5日通知单载明：经建设单位、监理单位检查发现，1.SBS防水鼓泡；2.闭水实验多次漏水（已3次）。根据合同4.4条约定对兴旺建筑公司处以违约金3万元。该通知单有建设单位杨逊益、监理单位王朝阳签字，施工单位未签字。 5.2016年12月8日通知单载明：兴旺建筑公司安排到项目施工负责人（项目经理朱家国）不称职；根据合同4.7.1条约定对兴旺建筑公司处以违约金10万元。该通知单有建设单位杨逊益、监理单位王朝阳签字，施工单位未签字。 6.2016年12月23日通知单载明：经建设单位、监理单位检查发现，有两人未系安全带，经双方协商确定处罚违约金2000该通知单有建设单位杨逊益、监理单位王朝阳签字，施工单位朱家国签字。 7.2016年12月29日通知单载明：经建设单位、监理单位检查发现，1.地面修补没有完成；2.水沟盖板调整不到位（起翘、响声）；3.地板砖不平整、松动，不低于14处。根据双方12月27日约定对兴旺建筑公司处以违约金5万元。该通知单有建设单位杨逊益、监理单位王朝阳签字，施工单位未签字。 8.施工现场照片。 9.建设单位杨逊益、施工单位朱家国签订的协议：1.所有水电全部完成（水盆除外）；2.地面修补完成，用靠尺检查；3.清洁卫生、地面先完成，完成90%；4.不锈铜条全部安装完成；5.墙与砖接处收平整；6.晚上通宵试电、插座开关试验；7.水沟盖板调整、不能起翘、响声；8.金属管补漆；9.对益民公司货柜进行守卫、防雨、防盗。以上内容2016年12月28日全部完成，截止时间12月29日早上9点；货柜货架遗失一个赔偿5000元；地面砖不平整、松动，一处不合格处违约金1000元。以上内容若有一项没有完成，处违约金5万元。 10.2018年3月6日，四川鹏程会计师事务所有限责任公司出具的川鹏审字[2018]第049号《益民菜市场长春店装修工程项目竣工财务决算审核报告》，该报告中载明结算少计违约金20万元。该报告没有加盖任何公司公章。 11.监理单位于2019年1月10日出具的情况说明载明：2016年12月29日检查，双方约定的内容还有部分内容未完成，1.地面修补没有完成；2.水沟盖板调整不到位（起翘、响声）；3.地板砖不平整、松动，不低于14处；（4）其他（略）。上述问题已于检查当日现场口头通知施工单位。 12.兴旺建筑公司出具的后期维护施工安排载明：1.2016年12月30日晚2人刮钢柱脚腻子、1人清补地砖、1人检查安装使用情况；2.2016年12月31日晚2人刮钢柱脚腻子及清补墙面乳胶漆、1人清补地砖；3.2017年1月2日晚1人钢柱脚氟碳漆底漆；4.2017年1月2日晚至1月8日晚3人全面检查、清补。 兴旺建筑公司质证意见：1.第一监理会议上记载的开工日期是2016年11月15日，实际上建设单位要求开工时间是的2016年11月17日，竣工验收报告可以证明2.2016年12月3日《会议纪要》是复印件，不认可。建设单位杨逊益、施工单位朱家国签订的协议，这张便签单与罚款没有任何关系，便签只是一个进度计划，实际兴旺建筑公司是按照计划完成了的。如果没有完成，对方应该给兴旺建筑公司发确认单，既然对方没有发，说明是完成了的。所有通知单上监理单位是王朝阳，他是否具有监理资格存疑，合同约定的监理人是王朝东。2016年11月25日通知单载明的内容是工程主体问题，兴旺建筑公司是2016年12月22日才收到，收到时主体工程已经完工。通知单上载明的墙体砌筑拉结钢筋未设置，与现场实际情况不符，现场的墙体为空心砖，无法设置拉结钢筋，经现场甲方监理确认，采用打孔的方式连接。并且该通知单上部分记载语句含糊，阐述不清。腻子为白色腻子，兴旺建筑公司在施工时已经铲除。砌筑砂浆没有配过比。本工程砂浆采用两种，一种是预拌砂浆，另一种是现场直接搅拌，现场搅拌时监理王朝阳在现场指导配合比搅拌，且施工当时没有提出任何异议。兴旺建筑公司是按照规定施工，不存在干砖上墙。2016年12月5日通知单：与事实不符，兴旺建筑公司不知晓这一情况，上面没有兴旺建筑公司人员签字。根据隐蔽工程质量验收规范，隐蔽工程应于施工班组质检合格后，由施工单位自检报建设监理单位验收检查，被告提及的闭水试验，还属于班组施工阶段，本身就没达到施工验收的标准。且被告提及的多处漏水处属于防水施工前已经存在的问题，与防水无任何关系。2016年12月8日通知单载明的内容与实际不符。兴旺建筑公司也不知晓这张通知单，是建设单位和监理单位的单方行为，不认可。2016年12月23日通知单与合同附件3《施工安全协议书》的第3.2条违反安全处罚办法相违背，按规定只能处50元/次2016年12月29日通知单也是是建设单位和监理单位的单方行为，与事实不符，与竣工验收报告相违背。施工现场照片不认可，照片上没有时间，对时效性存疑，照片也不能反映是否是兴旺建筑公司施工的内容。四川鹏程会计师事务所有限责任公司出具审核报告兴旺建筑公司不知晓，属于建设单位内部事项，与兴旺建筑公司无关。情况说明没有监理人员签字；与事实不符，因为与竣工验收报告不符；兴旺建筑公司不知晓这一情况。《后期维护施工计划安排》：这张单子记载的是后期维护，只能说明是兴旺建筑公司在工程质量验收合格后的维护，不能说明兴旺建筑公司工程质量有问题、没完工。上述证据，本院结合其他证据进行综合评判认定。 上述事实有双方当事陈述，工商执照档案信息、《装修项目建设工程施工合同》及安全协议、竣工验收报告、《竣工结算审核报告》、双方来往邮件及监理会会议纪要、通知单等证据证明。 本院认为，原、被告双方签订的工程施工合同是双方真实意思表示，且不违背法律、行政法规强制性规定，该协议合法有效，对双方当事人均具有法律约束力。原、被告双方当事应当按约定全面履行义务。本案争议的焦点为：一、益民投资公司直接在工程款中扣除20万元违约金是否恰当；二、5%工程尾款123227.35元是否达到付款条件。 关于争议焦点一，本院认为，虽然监理例会纪要载明建设单位、监理单位、施工单位协商“规范施工，有以合同条款罚款的，建设单位和监理单位直接开罚单，不需施工单位认可”，但该处罚条件，应建立在施工单位确有未按规范施工事项，且处罚金额不得违反合同约定基础之上。合同法第六十条第二款规定“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务”。即建设单位、监理单位在处罚时应当向施工单位履行通知义务，施工单位对处罚通知中确定的违规事项没有异议的情况下，建设单位可依据双方约定的金额直接处罚违约金，其可不再需施工单位认可。对处罚事项不通知，发包方为达到少付工程款目的，可能导致权利随意滥用，从而侵害施工方利益。益民投资公司提供的收取违约金通知仅有2016年11月25日通知单、2016年12月23日通知单履行了通知义务，朱家国对处罚事项也未提出异议，该两张通知单违约金52000元收取本院予以认可。其他处罚通知单因未履行通知义务，致兴旺建筑公司对处罚事项不清楚，也丧失了对通知单中载明的非规范施工部分的异议抗辩机会。特别是2016年12月29日的通知单，双方虽然在2012年12月27日约定了处罚事项及金额，建设单位与监理单位开具处罚通知单时双方当日验收，又未将其该处罚单据交由兴旺建筑公司签字，且当日经建设单位、施工单位、设计单位及监理单位四方对案涉工程竣工验收又为合格，其处罚依据明显不足。庭审中，益民投资公司虽提供的监理单位的一份情况说明，以证明对2016年12月29日的通知单载明的事项进行了口头通知，但该情况说明仅有监理单位加盖公章，没有出具情况说明的人签名，不符合单位出具证明的证据规则要求，该情况说明出具时间在双方发生争议之后即2019年1月10日，如上所述，当日双方验收在场而未交由施工单位签字认可，而进行所谓口头通知，明显与常理不符。四川鹏程会计师事务所有限责任公司出具的川鹏审字[2018]第049号《益民菜市场长春店装修工程项目竣工财务决算审核报告》系益民投资公司在双方结算后又单方委托其他公司进行决算审核，该证据有无决算审核盖章，又未交由兴旺建筑公司认可，不予以采信。兴旺建筑公司出具的后期维护施工安排，仅能证明双方在竣工验收后，对出现的问题按合同约定进行维护保养，不能作为收取违约金的依据。且双方结算时，对未通知部分违约金的承担及扣除均没有提及、协商，而在结算后直接从工程款扣除明显不当。故对未通知部分的违约金的直接扣取本院不予以支持。兴旺建筑公司抗辩未签字部分通知单所载明的处罚事项与事实不符，不应收取违约金的理由成立，本院予以支持。 兴旺建筑公司抗辩结算时索赔事项已被否定、王朝阳监理资格存疑、2016年12月23日通知单载明的2000元违约金金额与合同约定不符及朱家国签字部分通知单违约金不应收取的理由不能成立，本院不予以支持。合同虽约定总监理师为王朝东，但监理例会纪要载明监理公司参与会议的人员为王朝阳，兴旺建筑公司应当明知王朝阳系监理公司派出的监理人员，且朱家国对签字的通知单载明的处罚事项一直未提出异议，应当视为该通知单载明的非规范施工事实存在。安全协议中虽约定“施工现场兴旺建筑公司人员未佩带施工必须的安全帽、安全带等劳动安全护具进入现场支付违约金50元/人次”，但2016年12月23日通知单明确载明该处罚金额是双方协商的结果，即双方对安全协议中载明的处罚金额双方进行了协商变更。在结算时，双方虽未在结算中提及索赔事项，但不能就此认定索赔事项已被否定及益民投资公司放弃追索赔偿的权利。 关于争议焦点二，2017年6月5日，全国人大常委会法工委在回复中国建筑业协会作出的《关于对地方性法规中以审计结果作为政府投资建设项目竣工结算依据有关规定提出的审查建议的复函》中规定：地方性法规中直接以审计结果作为竣工结算依据和应当在招标文件中载明或者在合同中约定以审计结果作为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，超越了地方立法权限，应当予以纠正。2017年7月31日，成都市政府第163次常务会议审议讨论通过，决定废止《成都市国家建设项目审计办法》。且根据益民投资公司提供的证据能够看出政府审计部门暂不对益民菜市长春店装修项目出具纸质审计文书，而是今后采用审计抽查机制进行审计。上述客观原因的出现，系双方签订合同时无法预见，导致5%工程尾款的支付产生不确定性，根据政府行政信赖性原则，在不确定政府审计部门将来是否对案涉项目进行抽查及在人大法工委明确规定以政府审计结果作为结算依据的地方性法规应予以纠正的情况下，益民投资公司继续扣留5%的工程尾款丧失了前提条件。 综上，益民投资公司在应付工程款中扣收52000元违约金符合双方约定，其他148000元的收取因证据不足，本院不予以支持。故益民投资公司应支付兴旺建筑公司工程款271227.35元。关于兴旺建筑公司主张的利息，由于兴旺公司确实在施工中存在违约行为，应按双方约定支付违约金，且双方对违约金的收取一直存在争议，益民投资公司享有抗辩权；5%工程尾款扣留符合双方约定，系前提条件发生变化，益民投资公司现未支付上述款项不能认定构成违约，故对其利息主张不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、被告成都益民投资集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告四川兴旺建筑工程有限公司支付工程款271227.35元； 二、驳回原告四川兴旺建筑工程有限公司其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6430元减半收取3215元，原告四川兴旺建筑工程有限公司负担515元，被告成都益民投资集团有限公司负担2700元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  刘宗华 二〇一九年七月二日 书记员  王华琳