江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书(2019)苏07民申208号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：屠兴明，男，1989年1月27日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：张长平，江苏云港律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：杨永建，男，1977年3月24日出生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：秦礼伟、徐青青，江苏华德律师事务所律师。再审申请人屠兴明因与被申请人杨永建撤销权纠纷一案，不服本院（2018）苏07民终3478号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。屠兴明申请再审称，请求提起再审,依法撤销二审判决，维持一审判决；追究杨永建伪造证据、妨害诉讼的法律责任；杨永建承担本案所有诉讼费用。主要事实和理由：1.二审法院严重违反《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）有关审判人员回避的规定。本案二审合议庭审判长及成员和杨永建的委托诉讼代理人以前是同事，审判长在二审开庭时既没有向屠兴明如实告知上述情况，也没有主动回避，而是直接开庭审理，严重违反《民事诉讼法》和《律师法》等法律有关审判人员回避的相关规定，属于严重的程序违法行为。2.二审法院审判程序违法。本案中，主审法官告知双方采用听证程序，杨永建在听证时提供了多份在一审应当提交而未提交的证据。在此种情况下，二审法院应当在听证之后，合议庭成员全部参加的情况下，另行组织开庭审理，对相关证据予以认证和核实。屠兴明在听证之后针对杨永建二审中提交的虚假证据专门补充提供了几份证据，二审法院却没有组织质证而直接对杨永建的虚假证据予以认定。3.二审法院认定事实错误。杨永建在二审提交大量虚假证据，二审仅凭杨永建伪造的证据就认定杨永建为实际施工人没有事实依据。屠兴明举证的证据足以证明屠兴明是工程的唯一实际施工人，2017年8月1曰签订的协议书缺乏账务两清的前提，屠兴明在2017年8月1日是受到杨永建的隐瞒、欺骗产生重大误解才签订协议书的，一审判决认定的事实及判决结果完全正确。4.二审法院适用法律完全错误。二审判决适用《合同法》第四条这一异常原则性的僵尸条款作为裁判依据，实在让人匪夷所思。二审法官对《合同法》所规定的合同无效或合同可撤销、可变更的诸多条款视而不见。杨永建提交意见称，1.二审判决符合客观事实，公平公正的维护了双方的法律关系，不存在任何违法和错误行为。2.关于回避问题。屠兴明的理由不能成立，在二审听证过程中已经明确向屠兴明释明是否要求回避，屠兴明方明确不申请且对听证的形式表示无异议。屠兴明对其之前认可的行为反复，显然有悖道德。3.屠兴明代理人与二审杨永建代理人在2015年双方就非常熟悉，更有合作办案的情形，明知杨永建代理人的身份，在二审听证过程中没有提出任何异议且杨永建代理人在本案之前也代理过二审案件。二审法院对杨永建代理人身份是否适用回避有专门的内部文件，因二审杨永建代理人不是法院在编工作人员，不符合最高人民法院关于审判人员回避的情形，故相关回避情形的规定不适用二审杨永建代理人，屠兴明再审理由显然是不能成立的。屠兴明假借法院回避制度存在恶意中伤审判机关的行为，显然是不当的。4.关于事实问题。整个案件事实部分均是屠兴明自说自话，并没有证据足以证明杨永建提供虚假证据，且本案的争议焦点问题也是双方合伙关系的基础上形成的纠纷，合伙的事实双方均认可。综上，请求驳回屠兴明的再审申请。本案在审查过程中，屠兴明提交以下证据材料:第一组关于二审程序违法的证据：证据一、《最高人民法院、司法部关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第四条的规定。证据二、中级法院通讯录复印件一份。以上两份证据，意在证明本案二审主审法官及合议庭两位法官与杨永建代理律师刘明伟曾经是同事，故二审法院严重违反了《民事诉讼法》有关回避的规定，依法应当重审。第二组本案实体方面的证据：证据三、本案一审庭审笔录和杨永建二审上诉状各一份，意在证明杨永建胆大妄为，在一审庭审中及上诉状中多次认可2017年8月1日达成协议的情况下，竟然在二审开庭时篡改协议书。证据四、孟杰的情况说明一份，意在证明杨永建提供的与孟杰签订非开挖施工合同是伪造的、虚假的。证据五、律师调查笔录及同步录音录像光盘，意在证明黄某某是涉案工程的第一手实际施工人，后黄某某将工程转让给了屠兴明，而杨永建只是屠兴明的现场管理人员，杨永建是通过屠兴明认识的黄某某，二审判决是一个完全错误的不公正判决。证据六、屠兴明与黄某某的聊天记录，意在证明屠兴明才是老板，杨永建只是工人。证据七、穆儒林情况说明一份及转账记录一份，意在证明黄某某在中标了涉案工程以后，通过穆儒林认识的屠兴明，然后把工程转给屠兴明，履约保证金是穆儒林和屠兴明一起凑的，涉案工程与杨永建毫无关系。证据八、工程竣工验收证明书，意在证明涉案工程早在2014年12月就竣工验收合格，而杨永建却在二审开庭笔录第7页撒谎说工程一直没完工没验收。杨永建质证认为，对第一组证据的三性有异议，证据一杨永建二审代理人身份是法院临时工作人员，不应当作为本案回避的法律依据。证据二通讯录是复印件，不能达到其证明目的。对第二组证据的质证意见:证据三均是本案的诉讼材料，显然不是新证据。证据四孟杰的情况说明，不能对抗原始书面证据。证据五调查笔录，对该证据三性有异议，调查律师是屠兴明的代理律师，与本案有重大利害关系，甚至可能存在捏造案件事实的可能性，不应当作为案件的定案依据。证据六屠兴明与黄某某的聊天记录，该证据不是新证据，不能作为本案的依据。黄某某与杨永建的书面协议是客观真实的。证据七不是新证据。证据八是复印件，不具有客观真实性，应当提供原件。本院认证如下：杨永建二审的代理律师曾系法院聘用的临时工作人员，不足以影响案件公正处理，故证据一、证据二不足以证明二审法院严重违反回避的规定。证据三系原审诉讼材料，不属于新证据。证据四情况说明属于证人证言，因其未参加询问，故真实性不能确定。证据五因黄某某未参加询问，故真实性亦不能确定。证据六与屠兴明的待证目的没有直接关联性。证据七因穆儒林未参加询问，故真实性不能确定。证据八与本案争议的事实没有关联性。综上，以上八份证据不构成足以推翻二审判决的再审新证据，本院不予采纳。本院经审查认为，关于屠兴明提出二审法院严重违反《民事诉讼法》有关审判人员回避规定的申请再审理由。屠兴明提出根据最高人民法院、司法部于2004年3月19日印发《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》（法发[2004]9号）第四条的规定，杨永建二审的代理人刘明伟与二审合议庭成员系曾经同事关系，故审判人员应当自行回避。经查，杨永建二审的代理人刘明伟曾在二审法院工作过，但其系临时聘用人员，不具有法官身份，亦不属于法院在编工作人员，刘明伟代理案件不违反最高人民法院关于法官离职后终身禁止在本院代理案件的规定。本案二审审判人员不存在《民事诉讼法》及最高人民法院《关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》（以下简称《回避规定》）规定的应当自行回避的情形，且《回避规定》第十五条规定“……本规定施行前本院发布的司法解释与本规定不一致的，以本规定为准”。另，屠兴明在本案二审过程中亦未提出申请回避的主张，故二审法院并未违反《民事诉讼法》有关审判人员回避的规定。屠兴明的该申请再审理由，缺乏法律依据，本院不予支持。关于屠兴明提出二审法院审判程序违法的申请再审理由。经查，二审采用听证程序审理已明确告知双方当事人，双方当事人并未提出异议。二审中对杨永建提交的证据，经屠兴明质证后，可以作为认定本案案件事实的依据，至于屠兴明在听证之后补充提供的证据材料是否需要质证，二审合议庭可根据案件事实查明的情况自行决定。故本案二审审理程序合法，并无不当。屠兴明的该申请再审理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。关于屠兴明提出二审法院认定事实错误的申请再审理由。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，屠兴明主张其是涉案工程唯一实际施工人及基于杨永建的隐瞒和欺骗而产生重大误解才与杨永建签订2017年8月1日的协议书并提交相关证据予以证明，杨永建提交协议书、补充说明、昆山市天工建设工程有限公司委托书、收据、非开挖施工合同等证据予以抗辩且杨永建提交的证据与证人何某、姜某的出庭证言能相互印证。因此，二审判决综合本案查明的事实认定涉案工程系杨永建与屠兴明合伙施工，双方经结算于2017年8月达成协议并签订协议书，系双方真实意思表示，并无不当。故屠兴明的该申请再审理由，缺乏事实依据，本院不予支持。关于屠兴明提出二审法院适用法律完全错误的申请再审理由。经查，如上所述，涉案工程系杨永建与屠兴明合伙施工，屠兴明作为完全民事行为能力人，应当明知2017年8月与杨永建签订协议书的法律后果。本案审查过程中，屠兴明提交的证据仍不足以证明双方于2017年8月签订的协议书存在欺诈与重大误解等情形。二审判决认定双方经结算于2017年8月达成协议并签订协议书系双方真实意思表示，并适用《中华人民共和国合同法》第四条的规定进行裁判，亦无不当。故屠兴明的该申请再审理由，缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，屠兴明的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：驳回屠兴明的再审申请。审 判 长 罗来成审判员苏宇审 判 员 朱   立   刚二〇一九年七月十六日法官助理 刘   李   彦书 记 员 徐      胜法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。