广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1441号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）叶某，男，1971年2月18日出生，汉族，大学本科，户籍所在地广东省深圳市罗湖区。曾因犯受贿罪于2005年4月2日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑一年，2005年10月14日刑满释放；曾因犯赌博罪于2007年9月3日被深圳市罗湖区人民法院判处拘役五个月，2007年10月20日刑满释放；曾因犯破坏生产经营罪于2012年1月9日被深圳市宝安区人民法院判处有期徒刑一年六个月，2012年12月2日刑满释放。因本案于2018年3月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人XXX，XXX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈某华，男，1984年1月27日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省永州市东安县。因本案于2018年3月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人XXX，XXX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）肖某平，男，1983年12月9日出生，汉族，初中文化，户籍所在地江西省吉安市永新县。曾因犯盗窃罪于2008年9月24日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑六个月，2008年12月29日刑满释放；曾因犯盗窃罪于2011年3月4日被深圳市罗湖区人民法院判处有期徒刑四年，2014年9月8日刑满释放；曾因犯盗窃罪于2015年12月15日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑一年二个月，2016年10月11日刑满释放。因本案于2018年3月30日被羁押，同日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。指定辩护人XXX，XXX律师事务所律师。上诉人（原审被告人）龚某东，男，1989年9月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖南省永州市东安县)。曾因犯故意伤害罪于2007年9月29日被湖南省东安县人民法院判处有期徒刑三年，2010年2月20日刑满释放。因本案于2018年3月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。原审被告人毛某，男，1984年2月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地湖北省成宁市通城县。因本案于2018年3月28日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月27日被逮捕。现羁押于深圳市罗湖区看守所。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人叶某、陈某华、肖某平、龚某东、毛某犯开设赌场罪一案，于2019年3月28日作出（2018）粤0303刑初1958号刑事判决。宣判后，原审被告人叶某、陈某华、肖某平、龚某东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。本院审理过程中，上诉人龚某东申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，2018年3月28日21时许，民警在深圳市罗湖区莲塘祥和花园祥和阁12Ｂ抓获利用网络进行“六合彩”、“时时彩”等形式开设赌场的被告人叶某、龚某东、陈某华、毛某，现场有涉案黑色手提电脑一台、黑色计算机主机一台，小记事本两本，并从被告人龚某东身上缴获一部白色三星手机及一部白色金立手机。在电脑中发现网上“赌球”、“赌马”、“时时彩”、“百家乐”等账号。随后，民警将上述人员及涉案物品带回派出所作进一步调查。2018年3月30日2时许，民警在广东省深圳市罗湖区南湖街道办渔村路幸福万象大厦31层31Ｂ03抓获涉嫌开设赌场的被告人肖某平。具体涉案事实如下：一、2017年9月开始，被告人叶某经上一级赌博网站庄家刘某海的介绍，充当“赌球”、“百家乐”、“跑马”、“时时彩”、“六合彩”等五个赌博网站的代理，通过发展下级代理人以及招引赌博客户两种方式，供他人进行赌博，并从中赚取“水钱”。被告人叶某先后招募来被告人龚某东、陈某华、毛某协助其实施上述行为。被告人叶某负责和上一级庄家联系代理账号及权限问题，并招揽赌博会员，根据其他被告人统计的输赢情况跟赌客结算。被告人龚某东负责操作网站创建会员账号和统计输赢。涉案赌博网站每个星期一中午清算各个账号输赢情况。根据核实的电脑投注显示，“百家乐”网络赌博总投注次数2483次，总投注金额人民币1040000元（统计时间：2018年3月5日至2018年3月28日）；“赌球”网络赌博总投注582笔，总投注金额人民币3190789.50元（统计时间：2018年3月19日至2018年3月28日）；“跑马”网络赌博总投注金额13515.26元迷币（统计时间：2018年3月26日至2018年3月28日）；“六合彩”网络赌博总投注127笔，投注金额人民币4191元（统计时间：2018年3月20日至2018年3月24日），合计投注总额人民币4234980.5元，港币13515.26元。被告人叶某自2017年9月充当赌博网站代理开设赌场共获得“水钱”十万佘元。二、在代理“跑马”赌博网站过程中，被告人叶某多数情况下是自己坐庄，即以收受香港非法外围马的名义接受赌客投注，与赌客对赌，未将赌客下注投至代理网站；对于少数的冷门下注，被告人叶某才投注至其代理的跑马网站。该网站每周跟随香港跑马网站在周三和周日两次开赌。被告人叶某负责招揽赌客，并根据其他被告人统计的输赢情况跟赌客结算。被告人龚某东负责招揽赌客、接受下注、到跑马网站查看赔付率及统计输赢情况。被告人陈某华、毛某负责收单、抄单、算赔率和统计输赢。被告人叶某按照盈利给被告人龚某东、陈某华、毛某三人分成，每人拿每期盈利的5%。被告人叶某每次收受赌注少则三四万，多则二十多万。根据公安机关统计，“跑马”网络赌博总投注金额13515.26元港币（统计时间：2018年3月26日至2018年3月28日）；已决犯陆某作为下家，帮助被告人叶某收受香港外围码并领取好处费。根据陆某所使用的微信账号，自2018年1月31日至2018年2月4日，共有4人在微信上向其投注，总投注次数为22次，总投注金额为人民币20540元。自2017年9月至案发被告人叶某获利人民币十万元左右。三、2017年10月，被告人肖某平结识被告人叶某，通过被告人叶某开通了赌博网站“百家乐”代理账号（ａｗａｎ3344），肖某平通过代理账号来开通会员账号，然后把会员账号提供给赌客供赌客赌博，并根据输赢情况与被告人叶某进行结算。据统计，此账户接受投注金额人民币421380元，获得“水钱”3103.11元。被告人陈某华、龚某东、毛某于2017年10月份开始在叶某从事开设赌场活动。其中被告人毛某中途离职一段时间，后又到此从事开设赌场活动。被告人叶某、龚某东、陈某华、毛某于2018年3月28日被公安机关抓获归案，现场缴获作案工具电脑、银行卡、记事本等物品。被告人肖某平于2018年3月30日被公安机关抓获归案，到案后自愿如实供述自己的罪行。原判认定上述事实，有经当庭举证、质证的如下证据证明：一、物证随案移送的涉案手机、电脑、记事本、银行卡等，证实涉案犯罪事实。二、书证1.受案登记表、立案决定书，证实本案已立案侦查。2.被告人的身份信息、违法犯罪经历以及从轻从重情节核查登记表、刑满释放证明书、刑事判决书、人员指纹卡，证实涉案五被告人的身份及被告人叶某、肖某平是累犯，且具有多次犯罪前科，被告人龚某东具有犯罪前科。3.聊天记录及各微信号、叶某等人代理各赌博网站数据统计说明、下级代理肖某平代理百家乐赌博网站统计情况说明、被告人叶某代理的赌博网站、账号、密码的图片，证实涉案相关犯罪事实。4.搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实涉案缴获作案工具如下：被告人叶某的黑色华为手机1部、白色ＯＰＰＯ手机1部、农业银行尾号3573银行卡1张、建设银行尾号9173银行卡1张、工商银行尾号1965银行卡1张；被告人龚某东的黑色计算机主机1台、黑色笔记本电脑1台、记事本2本、白色三星手机1部、白色金立手机1部；被告人陈某华的黑色ＶＩＶＯ牌1部、被告人毛某的白色苹果6手机1部；被告人肖某平的黑色苹果Ｘ手机1部的事实。5.已决犯陆连的微信投注情况统计、深圳市公安局翠竹派出所出具的情况说明，证实涉案相关犯罪事实。三、证人证言1.证人罗某萍、陆某等人的证言，证实涉案相关事实。2.公安民警出具的抓获经过，证实公安机关于2018年3月28日将被告人叶某、龚某东、陈某华、毛某抓获归案，现场缴获涉案网络设备2台（手提电脑、台式电脑）等相关物品。四、被告人供述被告人叶某、龚某东、陈某华、毛某、肖某平对犯罪事实供认不讳。五、勘验、检查、辨认笔录：辨认笔录、现场勘查笔录。六、电子数据财付通实名登记情况、绑定银行账户、关联的手机号及2017年1月1日开始的转入转出的交易记录，证实：涉案相关事实。原判认为，被告人叶某、龚某东、陈某华、毛某、肖某平无视国家法律，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，其中被告人叶某、龚某东、陈某华、肖某平属于情节严重。公诉机关对被告人叶某、龚某东、陈某华、毛某、肖某平犯开设赌场罪的指控，事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。公诉机关指控被告人叶某营利数额为人民币10万元，仅有被告人在公安侦查阶段的供述，其前后供述不一致，且未有相关证据予以佐证，该事实不予认定。被告人叶某、龚某东、陈某华、毛某、肖某平如实供述自己的犯罪事实，是坦白，可以从轻处罚。在被告人叶某、龚某东、陈某华、毛某四人的共同犯罪中，被告人叶某起主要作用，是主犯；被告人龚某东、陈某华、毛某起次要作用，均是从犯，应当减轻处罚，但被告人陈某华、毛某在共同犯罪中的作用小于被告人龚某东，酌情从轻处罚。被告人叶某、肖某平被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人叶某、肖某平具有多次前科，不思悔改，犯罪主观恶意较大，酌情从重处罚。五名被告人在审查起诉阶段均签署认罪认罚具结书，自愿认罪认罚，依法从轻处罚。被告人叶某的辩护人提出的关于公诉机关指控的涉案数额没有将被告人叶某本人自己赌博的金额扣除的辩护意见，依法无据，不予采纳；关于公诉机关认定的被告人叶某的营利数额为人民币10万元缺乏证据的辩护意见，与事实相符，予以采纳。被告人龚某东的辩护人提出的认为被告人龚某东与其他从犯作起的作用相当的辩护意见，与事实不符，不予采纳。辩护人提出的其他从轻辩护意见均予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第十五条第一款、第十八条第一款、第十七条、第六十七条第三款、第六十五条、第五十三条、第六十四条之规定，作出判决：一、被告人叶某犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币80000元。二、被告人龚某东犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币8000元。三、被告人陈某华犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。四、被告人毛某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5000元。五、被告人肖某平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币50000元。六、涉案缴获被告人叶某的黑色华为手机1部、白色ＯＰＰＯ手机1部、农业银行尾号3573银行卡1张、建设银行尾号9173银行卡1张、工商银行尾号1965银行卡1张；被告人龚某东的黑色计算机主机1台、黑色笔记本电脑1台、记事本2本、白色三星手机1部、白色金立手机1部；被告人陈某华黑色ＶＩＶＯ牌1部、被告人毛某的白色苹果6手机1部；被告人肖某平的黑色苹果Ｘ手机1部等上述物品为作案工具，予以没收，依法处理，扣押的涉案银行卡内余额均予以没收，依法上缴国库。宣判后，原审被告人叶某上诉提出：一、本案事实不清，证据不足，无法认定其犯罪行为属于法律规定的开设赌场构成“情节严重”的三种情形；二、一审法院以投注金额合计达到四百余万元来认定其构成犯罪情节严重，没有法律依据；三、恳请二审法院查明事实，对其判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。叶某的辩护人提出如下意见：一、原审判决认定叶某的投注金额中未扣除其本人的赌博金额，认定盈利金额也缺乏充分的证据；二、叶某自愿认罪认罚，且有坦白情节。综上，请求二审法院减轻对叶某的处罚。原审被告人陈某华上诉提出：其不是股东，只是一名打工者，没有参与提成，在本案中起辅助作用，请求二审法院对其从轻处罚。陈某华的辩护人提出如下意见：一、陈某华归案后如实供述，认罪态度好，有悔罪表现；二、陈某华是初犯、偶犯，无犯罪前科；三、陈某华在本案中式从犯。综上，请求对陈某华从轻或减轻处罚。原审被告人肖某平上诉提出：一、其与叶某是赌客关系，没有理由代理对外牟利；二、公诉机关认定实际金额为421380元有误，实际金额只有50000元；三、其在归案后如实供述，构成坦白。肖某平的辩护人提出如下意见：肖某平的犯罪情节比较轻微，归案后如实坦白并认罪认罚，请求对肖某平从轻或减轻处罚。本院认为，上诉人叶某、陈某华、肖某平、龚某东、原审被告人毛某无视国家法律，开设赌场，情节严重，其行为均已构成开始赌场罪。对于各上诉人的上诉理由及各辩护人的辩护意见，经查，在案各项证据之间相互印证，形成完整的证据链条，足以认定上诉人叶某、陈某华、肖某平、龚某东、原审被告人毛某开始赌场，情节严重的犯罪事实。在上诉人叶某、龚某东、陈某华、原审被告人毛某四人的共同犯罪中，叶某起主要作用，是主犯；龚某东、陈某华、毛某起次要作用，均是从犯，依法可减轻处罚。上诉人叶某、肖某平曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。各上诉人及辩护人关于本案事实和相关证据的分析认定等上诉理由及辩护意见与一审阶段的辩解及辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并综合全案证据作出准确认定和评判，本院予以认同，并不再赘述。上诉人叶某、陈某华、肖某平、龚某东、原审被告人毛某在审查起诉阶段均签署认罪认罚具结书，在庭审中亦明确表示认罪，原审判决认定五被告人构成坦白，并从轻处罚。现叶某、肖某平翻供，但均无法提出合理解释，相关辩解均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人龚某东申请撤回上诉，符合法律规定准许撤回上诉的情形，应予准许。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人龚某东撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 马  学  平审判员 王    丽二〇一九年七月十二日书记员 林泽钜（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原判认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。