广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终946号上诉人（原审被告）：代荣庆，男，1971年7月27日出生，汉族，住辽宁省抚顺市望花区。委托诉讼代理人：卢耀民，广东永隆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中山钟意制漆厂有限公司，住所地广东省中山市东升镇坦背东二马路**之七至之十。法定代表人：姜丽红，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴小莹，广东励而德律师事务所律师。原审被告：冯海文，男，1965年11月7日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。上诉人代荣庆因与被上诉人中山钟意制漆厂有限公司（以下简称钟意公司）、原审被告冯海文商标使用许可合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院作出的（2018）粤2072民初319号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人代荣庆上诉请求：撤销一审判决，驳回钟意公司一审提出的全部诉讼请求。事实和理由：一、代荣庆对中山市爱西爱涂料有限公司（以下简称爱西爱公司）与钟意公司往来账明细确认，仅是对该表上的爱西爱公司应收回金额的确认，并未对管理费等内容进行确认。在一审庭审期间，代荣庆已经向钟意公司支付315900.87元的所有明细进行了确认，但提出了管理费没有约定不应支付，即否认了该来往明细中的管理费。关于管理费不应支付的问题，双方于2013年1月1日的品牌使用协议书及2016年9月11日签订的2016年品牌使用协议书，上述协议书均未约定管理费，因此，管理费不应当支付，应当按照协议处理。二、关于往来明细中的金飞马品牌回款品牌费（合同数）1500万元，钟意公司品牌回款品牌费（合同数）800万，大地之星品牌回款品牌费（合同数）900万，上述内容不是指代荣庆销售额3200万元，而是指2013年时要求的工作目标（见2013年协议书中第3条）。实际上，2016年爱西爱公司总共完成的任务才1600万元。往来明细金飞马品牌回款品牌费（合同数）后用手写了“1600”字样，而40万元的品牌使用费正好是1600×2.5%=40万元，与合同约定的2.5%相符，所以法院只应认定40万元的品牌费，不应再支持216000元的管理费。三、40万元的品牌使用费减去已付315900元，再减去钟意公司留有爱西爱公司的51334.23元，代荣庆仅欠钟意公司32765.77元（400000-315900-51334.23=32765.77元），再加之钟意公司尚欠代荣庆多年的大地之星品牌使用费（大地之星有32%应归代荣庆所有），故钟意公司还欠代荣庆的款项，该款代荣庆将另案起诉主张，并在本案中告知钟意公司应及时向代荣庆支付，代荣庆一直在主张该权利。其中，2014年代荣庆应收款为7.2万元，其理由是2014年金飞马目标1800万元、钟意公司800万元、大地之星900万元，合计以3200万元付款，3200×2.5%×32%=7.2万元，2015年代荣庆应收款为4.95万元，其理由是2015年金飞马目标1500万元，钟意公司800万元，大地之星900万元，合计3200万元，但仅以2200万元汇款向公司交付，因此，900万元÷3200×2200×2.5%×32%=4.95万元，2016年代荣庆应收款为15.75万元，其理由是2016年金飞马目标1500万元，钟意公司800万元，大地之星900万元，但实际以1600万元付款，所以900÷3200×1600×2.5%×32%=15.75万元。综上，一审法院将代荣庆认可往来明细中的已付款数理解为对全部内容的认可，将品牌费（合同数）理解为代荣庆已完成任务数，同时未认定大地之星属三家共同所有，从而造成判决错误。请求二审法院依法予以改判。二审期间，代荣庆补充事实理由：1.对账是爱西爱公司与钟意公司的对账，并非钟意公司与代庆荣的对账，所以对账内容是公司往来的对账，不单是品牌使用费的问题。2.爱西爱公司不仅使用钟意公司品牌，也在钟意公司处经营，使用钟意公司的机器设备和厂房，管理费是钟意公司向爱西爱公司收取的机器设备的租金。爱西爱公司租赁厂房的人不是代荣庆，而是冯海文。即使一审判决认定代荣庆承担品牌使用费是正确的，也不应当将爱西爱公司的管理费纳入代荣庆的品牌使用费中。被上诉人钟意公司答辩称，1.代荣庆已经在一审庭审中对双方往来账明细内容全部确认。另外，在一审开庭中，代荣庆确认拖欠钟意公司的金额，并愿意在爱西爱公司40%股份内承担相应还款责任。2.关于管理费问题，虽然合同没有约定，但是双方一直按照此标准支付执行。3.关于大地之星费用问题，与本案无关，也与代荣庆无关，应当不予采纳。代荣庆从未向钟意公司主张过大地之星的费用。4.本案一二审全部诉讼费用应由代荣庆负担。综上，代荣庆上诉请求无理据，请求依法予以驳回。原审被告冯海文未陈述意见。钟意公司向一审法院起诉请求：冯海文、代荣庆立即向钟意公司支付拖欠的品牌使用费300099.13元及逾期滞纳金（按照当月品牌使用费为基数，每逾期一日计收当月品牌使用费的千分之一）。一审法院认定事实：爱西爱公司成立于2008年4月8日，经营范围包括销售水溶性涂料，冯海文与代荣庆是其股东。爱西爱公司于2017年4月26日因股东、股东会、股东大会决议解散。第146330号“金飞马”图形注册商标的注册人为沈阳金飞马制漆有限公司，核定使用商品范围包括第2类的调合漆、磁漆、清漆，有效期为2013年3月1日至2023年2月28日。沈阳金飞马制漆有限公司出具商标授权书，将以上注册商标许可钟意公司使用及许可钟意公司另行许可给其他第三人使用。第874031号“钟意”注册商标的注册人为钟意公司，核定使用商品范围包括第2类的涂料、油漆及附料、陶瓷漆，有效期续展至2026年9月27日。第1972794号“大地之星”注册商标的注册人为杭州陶仕建材装璜有限公司，核定使用商品范围包括第2类的油漆、颜料等，注册有限期限自2003年3月28日至2013年3月27日止。2010年，第1972794号商标转让给钟意公司。2011年，钟意公司与代荣庆签订品牌使用协议书，约定钟意公司将上述三个注册商标许可给代荣庆使用；许可使用期限为一年，期满后如代荣庆能完成确定的工作目标，并且无经营上的法律瑕疵，品牌使用协议自动延续一年，此后，只要代荣庆完成确定的工作目标，协议均按前述方式按年延续；工作目标销量为2011年2800万元、2012年3000万元，其中“金飞马”“钟意”两个品牌2011年销量定为2000万元，“大地之星”品牌年销量定为800万元，“金飞马”“钟意”品牌2012年销量定为2100万元，“大地之星”品牌年销量定为900万元；代荣庆按每月销售回款2%作为前述品牌的使用费，该笔费用在下月15日前支付给钟意公司，剩余0.5%为年终结算，结算保底销量为2011年2800万元，2012年3000万元，高出部分同样按照2.5%结算等。嗣后，代荣庆将前述注册商标使用在爱西爱公司生产的产品上。前述品牌使用协议书双方约定延续至2017年4月。自2016年开始，钟意公司与代荣庆协商变更品牌使用费的计算标准。2017年4月1日，钟意公司与爱西爱公司对账，双方确认2016年1月至12月“金飞马”品牌回款品牌费1500万元、“钟意”品牌回款品牌费800万元、“大地之星”品牌回款品牌费900万元，爱西爱公司应支付钟意公司品牌使用费40万元及2016年1月至12月的管理费（1.8万元/月）216000元，扣减钟意公司2015年应付爱西爱公司的款项31099.13元及钟意公司自2016年1月28日至2016年12月30日预支的品牌费、管理费315900.87元后，爱西爱公司应向钟意公司支付的款项合计300099.13元。同时，在该对账单上注明“钟意农行留有爱西爱51334.23元，2016年12月31日爱西爱欠钟意300099.13元（此笔不含留底51334.23元）”，冯海文及陈某作为爱西爱公司的核对人在该对账单上签名确认。一审法院认为，钟意公司、代荣庆签订的商标使用许可合同，为双方真实意思表示，未违反法律、法规的强制性规定，该合同真实、有效。现钟意公司将约定注册商标提供给代荣庆使用，已经履行了合同约定的义务，予以认定。代荣庆作为商标使用许可合同的被许可方，应积极履行支付商标使用费的义务。经对账，代荣庆对对账的内容确认，故钟意公司主张代荣庆支付商标使用费等费用合计300099.13元的请求，予以支持。至于钟意公司主张逾期滞纳金的诉请，因双方在商标使用许可合同并未约定滞纳金，且对账后也未约定付款期限，故钟意公司的该项主张于法无据，不予支持。爱西爱公司虽然是涉案注册商标的实际使用人，但不是商标使用许可合同的当事人，依据合同相对性原则，钟意公司主张冯海文作为爱西爱公司的股东应承担支付商标使用费用的请求，缺乏法律依据，不予支持。冯海文经合法传唤无正当理由拒不到庭，视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国商标法》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、代荣庆于判决发生法律效力之日起五日内向钟意公司支付费用300099.13元；二、驳回钟意公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3709元，由代荣庆负担。本院二审期间，钟意公司、冯海文没有证据提交。代荣庆提交四份证据，分别是：1.大地之星商标详情打印件，证明大地之星是属于杭州彩工坊居饰有限公司、抚顺市新抚恒业建筑装饰材料商行、钟意公司共同所有，钟意公司无权收取管理费授权给他人使用；2.抚顺市新抚恒业建筑装饰材料商行营业资料截屏，证明该公司负责人是代荣庆的姐姐代某，该商行实际经营者是代荣庆；3.2013年6月1日品牌使用协议书，证明品牌使用收费标准中没有管理费，且这份协议的内容是在钟意公司一审提交的品牌使用协议书的内容之后，所以钟意公司提供的品牌使用协议早已经是失效；4.2016年9月11日签订的品牌使用协议书，证明钟意公司与代荣庆签订了书面的品牌使用协议书，有工作目标和收费标准，该收费标准中同样没有出现管理费。钟意公司不确认证据1、2的真实性，大地之星的所有权及内部分配问题与本案无关，本案主张的是钟意公司要求代荣庆归还品牌费用和管理费，至于代荣庆说的大地之星分配问题与本案无关；不确认证据3真实性，确认证据4真实性，双方签订的合同均说明钟意公司每月预支品牌费、管理费，年底前双方对账后一次性支付完，与本案钟意公司提交的2011年的合同相对应。本院对上述证据1、2因是网络打印件，钟意公司不确其真实性，本院对其真实性无法认定，不予采纳；对于证据3、4因有原件予以核对，真实性本院予以确认。本院审理查明：一审法院查明的事实基本清楚，本院予以确认。另查明，在二审庭审中,代荣庆称对于《爱西爱公司与钟意公司往来帐明细》（以下简称《往来帐明细》）中的两个数是确认的。一是2016年1至12月代荣庆应支付的品牌使用费（包括涉案的三个品牌）是40万元，二是代荣庆已支付品牌使用费3159000.87元。钟意公司亦确认2016年应支付的品牌使用费是40万元，已支付的品牌使用费为3159000.87元，并称上述40万元是双方协商后确定的金额。本院认为：综合双方的诉辩陈述，本案二审的争议焦点为：代荣庆应否向钟意公司支付商标使用费等费用300099.13元。第一，代荣庆是品牌使用协议书的相对方，且对《往来帐明细》中2016年应支付的品牌使用费为40万元表示确认，代荣庆应当对品牌使用费承担支付责任。第二，代荣庆虽上诉称对钟意公司提交的《往来帐明细》中的管理费不确认，但《往来帐明细》中爱西爱公司方有其法定代表人及股东冯海文和陈磊（一审中证人谭某指认其为爱西爱公司公司的财务人员）签名，且代荣庆确认三个涉案商标均系由爱西爱公司在实际使用,故可以认定爱西爱公司对《往来帐明细》中记载的内容表示确认。代荣庆虽对《往来帐明细》中签名不确认，但并无反驳证据提供，且对《往来帐明细》表中的部分内容表示确认，故本院确认该《往来帐明细》的真实性，根据《往来帐明细》爱西爱公司应向钟意公司支付品牌使用费40万元及2016年1月至12月的管理费（1.8万元/月）216000元，即扣除已经支付的315900.87元品牌使用费后,爱西爱公司尚欠钟意公司300099.13元（40万元+216000元-315900.87元）。第三，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条“公司解散应当在依法清算完毕后，申请办理注销登记。公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持”的规定，冯海文、代荣庆作为爱西爱公司的股东，未经合法清算就向工商行政管理部门申请注销了爱西爱公司，对其公司未经清算的债务应承担清偿责任。但一审法院仅判决代荣庆须向钟意公司支付费用300099.13元，冯海文对此无需承担责任，此认定有误，本应予以纠正，但鉴于钟意公司并未提起上诉，视为其接受一审判决认定，故本院对此予以维持。综上,爱西爱公司作为三个涉案商标的实际使用人，且确认《往来帐明细》中记载的内容，应向钟意公司清偿所欠的商标使用费、管理费等债务，而爱西爱公司未经合法清算即进行注销，钟意公司有权向股东代荣庆主张清偿商标使用费、管理费等费用，故代荣庆应向钟意公司支付商标使用费等费用300099.13元。另，对于代荣庆主张应扣除钟意公司留有爱西爱公司的51334.23元问题，因《往来帐明细》已注明：“2016年12月31日爱西爱欠钟意300099.13元(此笔不含留底51334.23元)”,故本院对代荣庆的该上诉主张不予支持。综上所述，上诉人代荣庆的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律基本正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5801.48元（上诉人代荣庆已预交3709元），由上诉人代荣庆负担。本判决为终审判决。审判长  徐红妮审判员  谢劲东审判员  章文佳二〇一九年七月十二日书记员  雷 媛