山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）晋08民终947号 上诉人（原审被告）：杨俊霞，女，1983年4月7日出生，汉族，住址山西省夏县。 委托诉讼代理人：贾盼，山西庆新平律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丁黑女，女，1954年1月12日出生，汉族，住址山西省夏县。 委托诉讼代理人：赵亚峰，山西禹都律师事务所律师。 上诉人杨俊霞因与被上诉人丁黑女占有物返还纠纷一案，不服山西省夏县人民法院（2018）晋0828民初536号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 杨俊霞上诉请求：一、请求依法撤销山西省夏县人民法院（2018）晋0828民初536号民事判决；二、依法改判上诉人不承担返还33428.10元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决对于本案的主要事实认定不清，证据不足，导致判决结果错误。（一）原审法院认为，上诉人和原审原告之子刘建设在2016年7月26日协议离婚，杨俊霞还一直持有原告的银行卡。对于这一重要的事实，原审原告并无证据证明。该农行卡显示：2016年10月10日分六次被支现金18000元；2017年1月18日消费支出630元；2017年1月24日支现金500元、消费支出298.10元；2017年2月6日分7次支现金14000元，以上共计支出33428.10元，据此，证明该卡内存款所取事实存在。但是在此期间，该农行卡一直在保险柜中存放，无法得出该卡中的钱是上诉人支出。原审法院在无主要证据的情况下推定该银行卡由上诉人占有，进而推定卡中的钱为上诉人提取和支出，对上诉人明显不利。（二）在原（2017）晋08民终3419号民事裁定书中，原审原告曾经提供一份情况说明：承认该卡是由上诉人代办且一直保管，协议离婚时未就该卡进行协商，在2017年2月28日，被上诉人之子刘建设砸坏上诉人晋Ｍ×××××丰田越野车，并从该车内拿走该银行卡和现金。对于这份情况说明，上诉人并不知情，非本人意思表示。同时上诉人未在该情况说明上签字，原审法院不曾理会上诉人的意见，该证据便被原审法院作为证据使用，违反民事诉讼证据规则，明显偏袒被上诉人。（三）由于原情况说明存在虚假事实，不能作为证据使用，因此对于情况说明中关于该卡一直由上诉人保管的说法存在疑问。上诉人称，2016年7月上诉人和被上诉人之子刘建设协议离婚，离婚原因是刘建设在外有第三者，并且已经怀孕五、六个月，于是被上诉人和其子同上诉人商量先协议离婚以便处理第三者的问题。上诉人本以为这样做有利于恢复其美满家庭生活且对孩子造成的影响较小，便信以为真，于是同意在离婚协议书上签字。双方本意并不在离婚，因此双方就该卡并未做出任何意思表示，且该卡一直在家中保险柜中存放，后来上诉人与被上诉人之子发生矛盾，上诉人被其赶出家门，并未带走家中任何财物，包括此农行卡。二、关于涉案农行卡中34000余元的来源问题，原审法院未审查清楚，侵犯上诉人的权益。上诉人称该卡中三万余元是其分两次存入该农行卡中。其中，在婚姻存续期间，为了给孩子方便交学费，往该卡中存入约一万九千余元。第二次是在离婚后一个月，被上诉人之子说给第三者打胎的钱不够，让上诉人往该卡中打钱。此时上诉人和被上诉人之子已经离婚，通过在ATM机无卡存款方式，向该卡汇钱。上诉人曾向法院说明自己记得是在哪的银行以及哪个ATM机上存的钱，并且向法院申请调取中国农业银行股份有限公司夏县支行的视频证据，但法院以视频资料时间过长，无法保存而没有收集到此证据。上诉人认为，该证据对其意义重大，原审法院在没有强有力证据支撑的情况下，就草率的认定案件事实，侵犯了上诉人的权益，使得其处于不利的地位。三、本案一审法院定案案由为占有物返还纠纷，对本案的审理应当围绕立案案由来进行审理。被上诉人丁黑女应当就其系物的合法占有人及侵占人非法侵害占有的事实，承担举证证明责任。根据《民事案件案由规定》，占有物返还纠纷是三级案由，是第三部分“物权纠纷”的子案由。根据该案由的理解与适用，占有物返还纠纷是指占有物被他人非法侵占，占有人请求返还的纠纷。即法律赋予占有人以保护其占有为目的的返还占有物的请求权。《民事诉讼法》第六十四条规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，结合本案，被上诉人丁黑女主张占有物返还，应当就其系物的合法占有人以及侵占人非法侵害占有的事实，承担举证证明责任。然而，被上诉人丁黑女并未提交任何该两方面的证据，一审法院支持被上诉人的诉讼请求缺乏事实依据。四、本案被上诉人丁黑女没有对银行存款的占有权。关于银行存款占有的归属，无论是从占有概念上还是法律关系上来看，存款归银行所有并占有，存款人对银行享有存款债权。银行通过存款人的存款行为与存款人建立了债权债务关系。银行所有并占有了现金，存款人取得了债权。被上诉人丁黑女没有对存款的占有权。五、本案一审判决适用法律错误。本案是占有物返还是物权纠纷，处理占有物返还纠纷的法律依据主要是《物权法》第245条的规定。然而一审法院错误的适用《民法总则》及《侵权责任法》关于侵权有关法律规定。综上，被上诉人丁黑女没有对银行存款的占有权，也没有证明上诉人对被上诉人合法占有的银行存款非法侵害占有的事实。故请求二审法院撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。 丁黑女辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应当予以维持。因为本案经两次一审开庭，均不支持上诉人的辩解，且上诉人的辩解均没有任何证据予以证实。二、上诉人的上诉事实与实际不符。从两次一审开庭的程序中均可查明，尾号5276农业卡及卡内的存款所有权归答辩人所有，且该卡在答辩人儿子与上诉人离婚后一直由上诉人持有，现上诉人诉称的卡内存款系自己存入完全没有证据予以证实，且与事实不符。结合本案，上诉人在没有经过答辩人的同意，私自支取卡内的存款，明显违反了民法总则关于所有权的基本规定，故一审判决由上诉人向答辩人予以返还是正确的，应予以维持。三、上诉人的上诉观点及理由均与法律相违背，明显错误，不能成立，且上诉人的行为已经构成不当得利。四、对于本案案由不持异议，但是上诉人称被上诉人应当予以举证证实上诉人有侵权行为观点不能成立。从两次一审开庭可以证实银行卡系被上诉人所有，被上诉人是不需要举证来证实自己银行卡内的存款系自己所有，反而上诉人主张被上诉人的卡内存款由上诉人存入，应由上诉人举证予以证实。请求二审法院依法查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持原判，保护答辩人的合法权益。 丁黑女向一审法院起诉请求：一、依法判令被告杨俊霞返还存款34000元；二、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：被告杨俊霞系原告丁黑女儿子刘建设的前妻，杨俊霞与刘建设于2016年7月26日办理离婚登记。被告杨俊霞与刘建设离婚后仍然持有原告丁黑女尾号为5276的农业银行卡，该农行卡显示：2016年10月10日分6次被支现金18000元；2017年1月18日消费支出630元；2017年1月24日支现金500元、消费支出298.10元；2017年2月6日分7次支现金14000元。以上共计支出33428.10元。原告丁黑女发现卡内存款被支出后将该卡挂失，补办尾号为9176的农业银行卡，后又向运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队报案。被告杨俊霞向公安机关陈述原告所有的农行卡从办理卡片后一直由其持有，其与刘建设离婚时未就该卡的处理进行协议，2017年2月28日该卡被刘建设强行从其车内拿走。根据银行卡的明细显示，2017年2月16日通过该卡为原告丁黑女向夏县农保交纳保险费400元。以上事实有原、被告当庭陈述、离婚协议、涉案农业银行卡明细单及查询单、报案材料、被告杨俊霞向运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队所陈述的情况说明予以证实。运城市中级人民法院民事裁定书发还意见，“查明该银行卡的存款是谁存入的，必要时可以调取存款录像”。被告杨俊霞称2015年至2016年9月在涉案卡的账户内自己通过自动存取款机存入钱款。一审法院向被告杨俊霞所称的中国农业银行股份有限公司夏县支行调取存款视频资料，因视频资料时间过长，无能保存，无法调取。一审法院认为，被告杨俊霞与原告丁黑女之子刘建设2016年7月26日协议离婚，杨俊霞在离婚后一直持有原告的该银行卡，且被告杨俊霞未能提供卡内存款由其存入的证据，也没有提供证据证实该卡上的钱款为他人所取，一审认定该存款为被告杨俊霞提取和支出，故应当由其返还。原告丁黑女要求被告杨俊霞返还其存款的主张成立，一审予以支持。故依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条之规定，判决如下：被告杨俊霞于判决生效后十日内返还原告丁黑女33428.10元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费650元，由被告杨俊霞负担。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为,当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人杨俊霞在第一次一审答辩时称，被上诉人丁黑女的银行卡由其持有。在此期间，该银行卡的消费支出应当认定为上诉人杨俊霞个人所为。上诉人杨俊霞上诉称该银行卡中的三万余元系自己存入，但未能提供证据证明其主张，故一审判决其返还被上诉人丁黑女33428.10元，并无不当。 综上所述，杨俊霞的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费635元，由上诉人杨俊霞负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡东革 审判员  高军武 审判员  王文霞 二〇一九年七月十七日 书记员  续亚茹