安徽省阜阳市颍泉区人民法院民 事 判 决 书（2019）皖1204民初108号原告：周海燕，男，1972年3月18日生、汉族、住安徽省阜阳市颍州区。委托诉讼代理人：卞伟，安徽皖太律师事务所律师。被告：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司，住所地安徽省阜阳市人民东路**，统一社会信用代码91341200719987512K（4-4）。法定代表人：郑其义，该公司总经理。委托诉讼代理人：张海峰，安徽瀛拓律师事务所律师。被告：阜阳市天泰置业有限责任公司,住,住所地安徽省阜阳市颍泉区人民东路**一社会信用代码91341200798131594M。法定代表人：郑其义，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨俊辉，安徽瀛拓律师事务所律师。原告周海燕与被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司、阜阳市天泰置业有限责任公司建设工程合同纠纷一案,本院于2019年1月4日受理后,于2019年2月21日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告周海燕及其委托诉讼代理人卞伟、被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司的委托诉讼代理人张海峰、被告阜阳市天泰置业有限责任公司的委托诉讼代理人杨俊辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告周海燕向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告共同支付给原告工程款4021209.55元及利息1374665元，总计5395874元；2、本案的诉讼费由二被告承担。事实与理由：位于颍泉区周棚镇拆迁还原安置区工程的建设单位系阜阳市天泰置业有限责任公司，后该公司将该项工程转包给阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司承建，后阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司又将该部分工程（2#、6#、8#、9#、10#楼）分包给原告周海燕承建，于是在2013年9月16日原告与阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司签订了施工分包协议，约定了各项施工条款，其中约定如甲方工程款资金不到位，给予原告拖欠工程款利息1%计算，后原告均按照合同约定履行了约定义务，在2015年12月份该项工程竣工后原告请求二被告支付工程款，后经重庆凯弘工程咨询有限公司审计后二被告总计还拖欠原告的施工工程款4021209.55元，工程款结算后二被告并未有支付给原告的所欠工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定：二被告应依法共同支付拖欠原告的工程款，为此，为维护原告的合法权益不受侵犯，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司辩称：1、原告的诉求无事实和法律依据，扣除应由被答辩人交纳的各项费用和答辩人已支付的款项，现答辩人不欠被答辩人工程款；2、案涉工程被答辩人有部分工程未实施完工，且截至到目前未竣工验收合格，应扣留5%质保金；3、因被答辩人无施工资质，所以双方签订的协议应属于无效协议，因此其关于该1%月利率的违约条款应属于无效条款；4、被答辩人诉状中及协议中所称的8号楼实际并非被答辩人施工；5、被答辩人作为实际施工人，即使工程质量合格，其应获得的利益也应是工程款中的直接费用，也就是人工工资和材料费，而对于工程款中的间接费用、税金、利润是不应获得的；6、被答辩人在实际施工中所必定会产生的排污费、水力资源管理费、水电检测费、综合服务费、主体结构检测费、电费及材料成本费等费用是应由其自行缴纳的，所以该部分款项也应从原告诉求中予以扣除。被告阜阳市天泰置业有限责任公司辩称：涉案工程的工程款我司已向鸿顺公司全部支付完毕，原告向天泰公司主张案涉工程款及利息无事实及法律依据，应依法予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交的证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原告举证的证据一身份证复印件、证据二两被告的企业信息、证据四村镇规划意见书复印件、建筑合同许可证复印件、证据六施工图纸、被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司鸿顺举证的证据一营业执照、法定代表人身份证明书及被告阜阳市天泰置业有限责任公司举证的证据一营业执照、法定代表人身份证明书均无异议，本院予以确认并在卷佐证；对当事人有异议的证据：被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司、阜阳市天泰置业有限责任公司对原告举证的证据三原告与鸿顺公司签订的施工协议，鸿顺公司对其真实性有异议，认为该合同中约定的8号楼实际并非原告负责施工，其合法性存在异议，因原告无施工资质，所以协议应为无效协议；在第六项也表明了案涉工程的最终价款应以审计部门出具的审计报告为准，所以该份证据达不到原告的举证目的；本院认为，原告与鸿顺公司签订的施工协议中合同中约定的8号楼实际并非原告负责施工，庭审中，原告亦认可，原告无施工资质，该协议应为无效协议，但对合同中的计价方式和计价标准可以参照，案涉工程的最终价款应以合同约定的有关部门出具的报告为准。对证据五审计报告真实性有异议，认为该审计报告与原告在诉状中所称不符，诉状中称该证据是由重庆凯宏咨询有限公司审计，但其提交的审计单中并未有该公司印章，也没有建设单位和施工单位印章，系原告单方制作，个人签名无法代表公司，审计报告备注中也明确指出了有部分款项应从审计总款中扣除；本院认为，该证据并无两被告的法人或者单位加盖印章，对其审计报告真实性不予认定。本院经审理认定的事实如下：2013年9月16日，原告周海燕与被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司签订一份《周棚拆迁还原安置项目2#、6#、8#、9#、10#楼工程施工承包协议》。该协议主要约定：“甲方：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司，乙方：工程承包负责人（周海燕），为加快周棚镇漯阜铁路拆迁还原安置项目工程建设，本着城实信用原则，经双方充分协商就漯阜铁路拆迁还原安置项2#、6#、8#、9#、10#楼工程施工签订如下协议条款，共同信守：一、工程概况：2#、6#、8#、9#、10#楼工程设计建筑面积21364.60㎡，层数为6层（一层为商铺、上部为住宅），混合结构，现场三通一平已完成，可以进场施工。二、承包范围：2#、6#、8#、9#、10#楼的工程施工土建、装饰及安装工程（门窗、防水工程业主方自理、工程用上、下水管线管及电线（远大品牌）业主方提供材料）承包给乙方施工，乙方不得再进行转包。…六、工程施工期付款结算及审计结算：1、工程施工期付款结算：每次达到付款节点七日内，按本协议约定支付工程款。2、工程款项目工程造价最终以审计部门出据审计报告为准。七、工程款支付：1、工程款按下列各节点进行支付：六层主体结构完工，阁楼完成合格后申报，付已完成工作量的70%，2、工程竣工，经甲方确认后申报，付至已完工作量的80%，3、竣工结算（竣工后30日），竣工决算经甲方确认后申报，付至结算价95%，4、质量保修金（市规定），按相关规定年限无质量问题申报，结算价5%。八、质量保修金的支付：保修期限按国家规定执行，保修期满，保修金全部无息退还。九、合同履约保证金及返还：1、工程合同履约保证金人民币不少于60元/㎡，在本协议签订三日内打入甲方帐户，阜阳市天泰置业有限责任公司开户行：阜阳颍泉农村商业银行营业部：帐号：20000264029410300000018。2、合同履约保证金每幢返还节点时间为：三层完工，保证金三日内返还。…十三、工程管理约定…3、乙方工程施工均不得停止施工，如因甲方资金不到位，甲方支付其已完成工程量的垫资利息，利率为月息1%。…甲方：阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司，2013年9月16日，乙方：周海燕，身份证号码，联系电话：135××******，2013年9月14日。”原告周海燕在该合同上签名被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司在该合同上加盖“阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司合同专用章”公章。合同签订后，原告即按照约定组织工人施工。原告出具了一份2017年1月20日漯阜铁路该造周棚集镇拆迁还原安置区工程2#、6#、9#、10#楼工程造价审计定案表（不含联系单），该工程造价审计定案表无“重庆凯弘工程咨询有限公司”印章，也没有建设单位和施工单位印章。庭审时，被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司否认涉案工程的8#楼及合同中房屋的部分水电工程、挂网、门窗、外墙保温等部分工程不是原告负责施工，庭审中，原告予以认可，该8#楼至今未建。被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司称其该涉案工程已陆续给付原告1048万元，原告认可被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司已陆续给付原告1040万元，其中的8万元原告称与涉案工程无关，原告在该条据上注明是维修开发区路灯款，但被告鸿顺公司未举出证据予以证明。2019年1月8日，原告申请本院对原告在颍泉区周棚镇拆迁还原安置区工程2#、6#、9#、10#楼施工工程造价进行审计或评估，本院于2019年1月14日委托安徽正诚项目管理有限公司进行鉴定。2019年6月26日，安徽正诚项目管理有限公司诚基造价鉴字（2019）第465号关于周棚拆迁还原安置区项目2#、6#、9#、10#楼工程造价的鉴定报告鉴定为“按上述工作方法和程序：由阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司转包给周海燕工程（2#、6#、9#、10#）工程造价鉴定金额为人民币壹仟肆佰捌拾柒万伍仟叁佰柒拾壹元捌角捌分（￥14875371.88）。”本鉴定六特别说明：1、原告方主张施工9#、10#楼时原堆放于楼位上土方由原告方负责外运，发生费用40000.00元，双方达成口头协议：因现有资料无签证单，此费用未计入鉴定造价。2、原告主张项目降水费用20000.00元：因现有资料无签证单，此费用未计入鉴定造价。3、外墙粉刷、外墙保温、外墙油漆、门、窗、栏杆、天棚腻子、公共部位油漆、屋面瓦、安装穿线等工程由业主分包施工，我方鉴定未含以上分包项目造价，原告方主张施工时分包单位提供水、电、脚手架、垂直运输、窗边收口、零星施工等配合服务，依据协议书原告方主张施工配套费用120000.00元：因现有资料无签证单及分包结算价款，我方无法进行计算，此费用未计入鉴定造价。4、以上内容无业主单位签字认可的证据材料，本着客观、公正的立场，我方将所涉问题及原告主张做特别说明，以供贵院在审理过程中根据司法实务酌情参考采信。5、依据费用表统计计算，涉案工程中间接费用280833.07元，计划利润354342.32元，税金505380.38元。原告支付鉴定费9万元整。原、被告均未举证出被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司与被告阜阳市天泰置业有限责任公司、被告阜阳市天泰置业有限责任公司与周棚街道办事处签订的协议。被告阜阳市天泰置业有限责任公司已将涉案工程款项向被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司支付完毕，被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司认可该工程款已支付完毕。该涉案工程已交付使用（原告在庭审后提供涉案工程2#、6#楼的评估报告，9#、10#楼的自评报告对该工程已竣工验收予以证明）。本院认为：原告周海燕与被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司签订一份《周棚拆迁还原安置项目2#、6#、8#、9#、10#楼工程施工承包协议》，虽系双方真实意思表示，但原告无施工资质，故该协议应为无效协议，原告是涉案工程的实际施工人，该协议虽是无效协议，但对合同中的计价方式和计价标准可以参照，双方约定案涉工程的最终价款应以审计部门出具的审计报告为准。因原告出具的审计报告无审计单位的签名和盖章，故本院不予采信。本院委托鉴定单位就涉案工程的工程款为14875371.88元，被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司已实际支付给原告1048万元（被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司辩称其给付8万元，因被告未举证出证据予以证明，应视为原告未收到该8万元工程款），被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司尚欠原告周海燕4475371.88元（鉴定报告涉案工程中税金505380.38元，应在该工程款中扣除），扣除后，被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司仍欠原告周海燕3969991.50元。关于被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司否认涉案工程的8#楼及合同中房屋的部分水电工程、挂网、门窗、外墙保温等部分工程不是原告负责施工，该鉴定对此费用未计入鉴定造价，故对原告要求被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司支付给原告工程款合理部分，本院予以支持。关于是否应当支付利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定当事人对欠工程价款利息计价标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，本案中，因原告与被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司签订的合同虽系无效合同，但合同约定月利息1%的条款亦应参照，对原告要求被告支付利息应按月利息1%利率计算。因原告在庭审时未举证出涉案工程实际交付时间、竣工结算文件及工程价款结算时间，原告曾举证出2014年7月24日2#、6#楼的评估报告，9#、10#楼的自评报告显示涉案工程合格，利息应从此时算起，故对原告周海燕要求被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司在未付工程款范围内支付利息应从2014年7月24日起计算至偿还全部欠款之日止。依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条、《中华人民共和国合同法》第五十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条的规定，判决如下：一、被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付给原告周海燕工程款3969991.50元及利息（利息按月利息1%利率计算自2014年7月24日起至实际还清全部款项之日止）。二、被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司于本判决发生法律效力之日起三十日内支付给原告周海燕鉴定费9万元。三、驳回原告其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49571元，由原告周海燕负担12272元，被告阜阳市鸿顺建筑安装工程有限公司负担37299元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审 判 长  王甫成人民陪审员  宁国品人民陪审员  刘家友二〇一九年七月二十五日书 记 员  张 翔律工作者1195507212附：（2019）皖1204民初108号民事判决书适用法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。第八十五条合同是当事人之间设立、变更、终止民事关系的协议。依法成立的合同，受法律保护。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同应当支付工程价款的，应予支持。第十七条规定当事人对欠工程价款利息计价标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付的，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。赔偿标的款请按以下名称汇入:开户银行：徽商银行阜阳科技支行收款单位：阜阳市颍泉区人民法院帐号：20×××08。