山西省临汾市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋10民终770号上诉人（原审原告）：张新建，男，1972年7月5日生，汉族，住山西省襄汾县。委托代理人：赵朝良，山西华尧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑完会，女，1963年8月16日生，汉族，住山西省襄汾县。被上诉人（原审被告）：贾攀飞，男，1987年4月23日生，汉族，住山西省襄汾县。委托代理人：于淑梅，山西韩红旗律师事务所律师。上诉人张新建与被上诉人郑完会、贾攀飞合伙协议纠纷一案，不服山西省襄汾县人民法院（2018）晋1023民初1703号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张新建的委托代理人赵朝良，被上诉人郑完会、贾攀飞的委托代理人于淑梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明：郑完会与贾攀飞是母子关系，郑完会经营煤炭生意。2012年，张新建经方新龙介绍与郑完会合伙，张新建投资，郑完会负责经营，视情况给张新建一定的利润。2012年5月11日、6月17日、8月21日，张新建分别给郑完会指定的贾攀飞账户转款1000000元、1000000元、400000元，共计2400000元。自2012年6月18日至2013年12月9日，郑完会陆续支付张新建949300元，2014年1月25日至2018年2月11日支付1970000元。2018年4月10日，方新龙给双方结算，双方达成口头退伙协议，约定：2013年年底之前郑完会给张新建支付的款项为张新建的利润，2014年开始支付的款项为归还的本金。郑完会尚欠张新建430000元。结算后，郑完会于2018年4月18日支付张新建30000元、方新龙于2018年8月2日微信转账支付张新建10000元，现郑完会尚欠张新建390000元。原审法院认为：张新建与郑完会之间是合伙关系，经结算后张新建退伙，现向郑完会主张退伙款，张新建陈述双方结算后将退伙款转为借款，郑完会否认，张新建没有证据证明，该院不予采纳。关于贾攀飞是不是合伙人一节，从张新建、郑完会提供的证据分析，张新建虽将投资款打入贾攀飞的账户，但郑完会给张新建出具的收据只有郑完会一人署名，并分别用贾攀飞和贾鹏飞的账户向张新建支付款项，结合方新龙的证明和短信内容，该院认定张新建与郑完会是合伙关系，贾攀飞并不是合伙人，对张新建要求贾攀飞归还借款的诉讼请求，该院不予支持。关于欠款金额一节，郑完会主张结算时漏算了2014年1月25日给张新建的200000元和2017年3月18日的2000元，其给张新建的短信有张新建已经挣了90余万元的内容，张新建主张双方退伙协议约定的2013年年底指的是2013年农历年年底，2014年1月25日支付的200000元是利润而不是归还的本金，2017年3月18日的2000元是郑完会和方新龙给其儿子结婚时上的礼金。该院认为，双方对退伙协议约定2013年年底前支付给张新建的款项为利润，2014年之后支付的款项为归还的本金均无异议，张新建主张2013年年底指的是农历年年底，2014年1月25日是农历12月25日，该200000元为郑完会支付的利润，郑完会否认，张新建应承担举证责任。张新建要求郑完会归还630000元，其提供的证据是郑完会给其发送的短信认可欠其630000元，但短信内容同时记载“你还挣了九十多万”，如果该200000元是利润，张新建挣得的利润应为110余万，而不是90余万，且张新建没有证据证明双方退伙协议约定2013年年底指的是农历年年底，故该院认定该200000元为郑完会归还的本金。关于2017年3月18日的2000元是归还的本金还是礼金，该院认为，从张新建的银行流水和郑完会提供的结算记录看，郑完会给张新建支付款项最少金额为20000元，结合生活习俗，张新建陈述该2000元为礼金的可信度更大，该院认定该2000元为礼金。据此，至2018年4月10日双方结算时，郑完会应当归还张新建本金430000元。结算后，郑完会又支付给张新建40000元，应予扣除，郑完会应归还张新建390000元。双方未约定还款期限及违约责任，但经催告后应予返还，张新建未举证催告期日，郑完会应自起诉之日即2018年10月8日起至该院指定的履行期日止按中国人民银行同期贷款利率计付利息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第52条、第54条的规定，判决：一、被告郑完会于本判决生效后三十日内支付原告张新建退伙款390000元，并自2018年10月8日起至本判决指定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息；二、驳回原告张新建要求被告贾攀飞承担还款责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，由原告张新建负担1919元，被告郑完会负担3131元。张新建不服（2018）晋1023民初1703号民事判决，向本院提起上诉称：1、原审判决认定郑完会2014年1月25日（农历12月25日）支付给张新建的200000元是本金而非利润错误。张新建与郑完会是2014年农历年后才进行的结算，郑完会、贾攀飞答应将张新建的240万元投资款尽快归还。并于2014年4月才开始归还本金，郑完会、贾攀飞2014年1月25日支付的200000元是利润而不是本金，这一点从郑完会2018年4月11日发给张新建的短信中就可得知，郑完会在短信中声明还欠张新建63万元，说明郑完会也将200000元计算为利润而非本金，截止2018年4月11日，郑完会、贾攀飞还欠张新建63万元。原审法院认定贾攀飞不是合伙人，对张新建要求其承担还款责任不予支持错误。张新建是与郑完会、贾攀飞二人合伙做生意，且将所有的投资款打进贾攀飞的账户，郑完会支付利润包括后来还款也是用贾攀飞的账户向张新建支付，出具收据时由郑完会出具，是因当时贾攀飞不在现场。原审法院凭借未出庭作证的方新龙的证言认定贾攀飞不是合伙人，明显证据不足，认定事实错误。2、原审判决适用法律错误。张新建与郑完会、贾攀飞2014年农历年后结算，由郑完会、贾攀飞退还张新建投资款240万元，因郑完会、贾攀飞无法一次性归还投资款，张新建的投资款是银行借款需支付利息，双方商量由郑完会、贾攀飞给张新建支付未归还款项的利息直到还清款项为止。双方从2014年4月已由合伙关系转变为借贷关系，原审法院适用关于合伙的法律规定，明显适用法律错误。综上，请求二审撤销原判，依法改判。郑完会、贾攀飞答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。二审查明：张新建与郑完会合作期间，张新建的2400000元投资款分三次转入贾攀飞账户。之后，双方间的资金往来大部分由贾攀飞的账户进行交易，郑完会在诉讼中称其与张新建是合伙关系，在与张新建的资金往来中其利用贾攀飞的账户进行款项交易。本院认为，本案争议焦点为：1、本案欠款数额及双方之间的关系性质应如何认定。3、贾攀飞是否应对本案所涉欠款承担偿还责任。1、关于本案欠款数额及双方之间关系的认定问题。张新建上诉称郑完会、贾攀飞欠其款项的数额为590000元，主张郑完会2014年1月25日的200000元转款，应视为双方约定的2013年农历年底前支付的利润，而不应视为2014年后退还的本金。但张新建在本案诉讼中未能提供证据证明双方约定的2013年年底指的是2013年的农历年底。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”故对张新建的该项上诉所称理由，本院不予采纳。原审判决认定双方争议的欠款数额为390000元并无不当。张新建又称其与郑完会、贾攀飞之间从2014年4月已由合伙关系转变为借贷关系，如前所述，张新建对自己的该项诉称亦未提供证据予以证明，故原审判决对其提出双方之间为借贷关系的主张未予支持并无不当，本院不持异议。2、关于贾攀飞是否应对本案所涉欠款承担偿还责任的问题。依据本案查明事实，本案中虽无证据证明贾攀飞实际参与了张新建与郑完会之间的煤炭合作经营事宜，但从张新建与郑完会之间转款的银行记录显示，二人之间涉及的大部分资金往来均是通过贾攀飞的银行账户进行交易，诉讼中郑完会也认可其使用贾攀飞的银行账户进行经营，此事实说明郑完会借用贾攀飞的银行账户进行经营活动。参照《最高人民法院关于适用的解释》第六十五条规定：“借用业务介绍信、合同专用章、盖章的空白合同书或者银行账户的，出借单位和借用人为共同诉讼人”。且根据《人民币银行结算账户管理办法》第六十五条第一款规定：“存款人使用银行结算账户，不得有下列行为：……(四)出租、出借银行结算账户；……”。同时依照《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》规定：出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为，人民法院除应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照有关规定处以罚款外，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。因此，贾攀飞在本案中违反有关规定，出借银行账户给郑完会使用，致使张新建的2400000元投资款直接转入贾攀飞的账户，贾攀飞存在过错，其作为账户出借人应当对未返还的投资款承担连带清偿责任。综上，原审判决认定事实基本清楚，但判决结果存在不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山西省襄汾县人民法院（2018）晋1023民初1703号民事判决第一项，即：“被告郑完会于本判决生效后三十日内支付原告张新建退伙款390000元，并自2018年10月8日起至本判决指定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息”；二、撤销山西省襄汾县人民法院（2018）晋1023民初1703号民事判决第二项，即：“驳回原告张新建要求被告贾攀飞承担还款责任的诉讼请求”；三、被上诉人贾攀飞对上述390000元退伙款本金承担连带清偿责任。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5050元，二审案件受理费4300元，共计9350元；由上诉人张新建负担4100元，被上诉人郑完会、贾攀飞负担5250元。本判决为终审判决。审判长  遆海鹏审判员  吉 磐审判员  贾芝真二〇一九年七月二十五日书记员  赵倩雯