湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂28刑再4号原公诉机关：利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）王建，又名王健，男，1984年3月29日出生于湖北省利川市，土家族，小学文化，无业，住利川市。2008年6月3日王建因犯故意伤害罪被利川市人民法院判处有期徒刑一年，2009年2月24日刑满释放。2011年6月10日因本案王建被利川市人民法院判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币5000元。判决发生法律效力后，于同年6月28日交付湖北省恩施监狱执行。刑罚执行期间，本院于2013年5月31日作出（2013）鄂恩施中刑执字第00150号刑事裁定，将王建的刑罚减去有期徒刑一年四个月；于2014年11月24日作出（2014）鄂恩施中刑执字第00251号刑事裁定，将王建的刑罚减去有期徒刑十个月；于2016年9月26日作出（2016）鄂28刑更245号刑事裁定，将王建的刑罚减去有期徒刑十个月。减刑后刑期至2020年11月26日止。2018年6月7日因本案再审，利川市人民法院将王建从湖北省恩施监狱解回审判，现羁押于利川市看守所。原审被告人王兵，男，1986年1月23日出生于湖北省利川市，汉族，高中文化，无业，住利川市。原审被告人孙龙川（外号川猪），男，1981年2月6日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，无业，住利川市。原审被告人陈磊，男，1988年9月10日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，无业，住利川市。利川市人民检察院指控原审被告人王建、王兵、孙龙川、陈磊贩卖毒品罪一案，利川市人民法院于2011年6月10日作出（2011）利刑初字第67号刑事判决。该判决发生法律效力后，恩施州人民检察院于2017年8月16日向本院提出抗诉。本院于2017年9月12日作出（2017）鄂28刑抗4号再审决定书，指令利川市人民法院对本案再审。利川市人民法院于2018年12月28日作出（2017）鄂2802刑再1号刑事判决。原审被告人王建不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法另行组成合议庭，经审阅卷宗材料，讯问上诉人，并对上诉人提供的其有新的立功表现的证据材料，组织恩施州人民检察院进行了质证，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，并报经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。一审法院再审查明，自2009年下半年以来，原审被告人王兵、孙龙川等人分别多次与在广东省深圳市的原审被告人王建联系购买毒品，王建将伪装的毒品通过深圳至利川的长途客运车司机带货到利川，用于在本市城区销售。其中，王建贩卖氯胺酮（俗称“K粉”）656.04克、甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）26.75克、甲基苯丙胺片剂（俗称“麻果”）6.89克、大麻22.50克；孙龙川贩卖K粉500克、冰毒5克；王兵贩卖K粉162克（其中含假K粉37克）；陈磊贩卖K粉100克。其具体事实如下:2009年9月份，王建在广东省深圳市电话联系王兵，商量由王建提供毒品，王兵在利川市进行贩卖获利，同时王建还给王兵提供了一个银行卡号，要求王兵购买毒品就将钱汇到该卡上。王兵便找到陈磊商议，由王兵负责与王建联系购买毒品，陈磊负责筹集资金。同月，王兵、陈磊给王建指定的户名为“何某”银行卡汇款人民币5000元欲购买K粉100克。几天后，王建通过深圳到利川的客运车司机将K粉交到了王兵的手中。王兵、陈磊将100克K粉分装成二百余小包，分别以每包50元或100元不等的价格出售给兰某某、向某某等吸毒人员。2009年12月份，王建给孙龙川打电话，问其是否愿意卖K粉。孙龙川表示愿意，并与王建谈好了价格。不久，孙龙川就给王建指定的银行卡上汇入人民币2000元，欲购买K粉50克。数日后，王建通过深圳到利川的客运车司机袁某将K粉交到了孙龙川的手中，孙龙川将该批K粉卖给了吸毒人员兰某某等人。同月中旬，孙龙川用同样的方式又找王建购买了K粉50克，然后卖给钱某某、王某某等吸毒人员。2010年2月份，王建通过深圳到利川的客运车司机带冰毒11克回到利川后交给王兵，然后王建电话告诉王兵将该冰毒交给吸毒人员刘某甲（网名黑哥）。王兵按照王建的安排将11克冰毒带到刘某甲家中并转交给了刘某甲，用于其吸食。2010年4月初，王兵给王建指定的银行卡上汇款2800元，欲购买K粉50克。几天后，王建电话告诉王兵让其找孙龙川拿K粉。孙龙川因手头无K粉，就用增效联簧片等物制成假K粉37克，交给了王兵。而后王兵将该批假K粉卖给了吸毒人员邓某某等人。2010年3月份，王兵、孙龙川先后分别给王建打电话找其赊购毒品。王兵提出赊购25克K粉，孙龙川提出赊购400克K粉和5克冰毒。王建表示同意，并电话告知孙龙川，自己给王兵带有“货”（指毒品），让其转交给王兵。2010年4月中旬的一天，王建又联系深圳到利川的客运车司机袁某，让袁某带“货”回利川。王建将一个装着东西的方便袋交给袁某。袁某2010年4月18日从深圳启程驾车回利川。2010年4月19日下午，袁某到达利川并将王建委托带的货一起带回。袁某电话联系王建告知自己已回利川，王建随后电话告诉孙龙川货已到，不久孙龙川与袁某联系，并称另一男娃会去本市腾龙路与胜利大道路口处取货。当日17时许，利川市公安局禁毒大队民警在本市观景酒店附近将正在交接毒品的孙龙川抓获，现场缴获K粉456.04克、冰毒15.75克、麻果6.89克、大麻22.50克。另查明，王建因犯故意伤害罪，于2004年10月14日被本院判处有期徒刑六个月；因犯敲诈勒索罪，于2006年3月27日被本院判处有期徒刑一年零六个月；因犯故意伤害罪，于2008年6月3日被本院判处有期徒刑一年，2009年2月24日刑满释放。王建因涉嫌犯贩卖毒品罪于2010年5月27日被刑事拘留，同月31日被逮捕。2011年6月10日，王建犯贩卖毒品罪被本院判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币5000元。此外，2011年6月3日3时许，利川市看守所在押人员卢勇利用犯人的号服和毛巾结成绳索后，使用该绳索爬上监室的通风口，企图掰开通风口的钢筋越狱脱逃。正在用力掰钢筋时，被同监室的在押人员刘某3、王建、孔平等人发现，并及时报告了值班民警，有效地制止了犯罪嫌疑人卢某企图脱逃的行为。在重审中，被告人王建于2018年9月18日要求对公诉机关指控其构成犯罪的2010年4月19日由利川市公安局禁毒大队所缴获的毒品进行指纹和毒品成分及含量比例鉴定。一审法院为查清案件事实，另向利川市公安局禁毒大队进行了调查核实，该队出具情况说明一份，其内容为：王建贩卖毒品一案所涉及的全部毒品已上交至恩施州公安局禁毒支队销毁处理。一审法院再审认为，王建自2009年下半年以来，通过电话联系、银行汇款、客车司机带毒品的方式，给被告人王兵、孙龙川、陈磊和吸毒人员刘某甲贩卖毒品。该事实，有被告人王兵、孙龙川、陈磊的供述，证人袁某1、谢某、刘某甲、陈某、何某、兰某等证言，辨认笔录，银行往来账，手机通话记录，《扣押物品、文件清单》，毒品及包装照片，恩施州公刑毒鉴字[2010]029号《恩施土家族苗族自治州公安局物证检验报告》以及《利川市计量检验检测所计量测试原始记录》等证据予以证实，且毒品犯罪作案的隐蔽性极强，为有利于严厉打击毒品犯罪，原审认定被告人王建贩卖毒品的主要事实并无不当。关于被告人王建提出2009年9月与同案被告人王兵、陈磊共同贩卖K粉100克的犯罪事实不能认定的问题。从在案证据分析，该事实有同案被告人王兵、陈磊的供述，证人袁某1的证言，被告人王建使用的手机通话记录，建设银行卡交易记录等证据佐证，能够形成完整的证据锁链。就案发时间，王兵、陈磊的供述均为2009年9月份，因该二被告人为同案被告人，对犯罪事实有更为清晰的记忆，且王兵与王建系堂兄弟关系，其供述更真实，虽然袁某1陈述为2009年11月份，因袁某1作为当时深圳至利川的长途客运司机带零担货是常有的事，难免记忆模糊，故此并不影响本院对该犯罪事实的认定。关于被告人王建提出2009年12月份先后两次与同案被告人孙龙川共同贩卖K粉100克的犯罪事实不能认定的问题。经查，该事实有被告人孙龙川供述，带货人袁某1证言，吸毒者钱军、兰某证言，以及被告人王建的手机通话记录佐证，足以认定。而被告人王建认为，同案被告人孙龙川的供述是证明贩毒种类和数量的唯一证据，系孤证，这属于认识错误，本院不予采信。关于被告人王建提出2010年2月向吸毒人员刘某甲贩卖冰毒15克的犯罪事实不能认定的问题。经查，该贩毒事实有转交冰毒的中间人即被告人王兵的供述，吸毒人员刘某甲的证言以及被告人王建使用的手机通话记录在卷，王兵与王建系堂兄弟关系，其供述较为客观，同时，证人刘某甲在接受公安机关询问时第一次陈述为11克，而第二次陈述为15克，基于有利于被告人原则，本院依法认定为11克。关于被告人王建提出2010年4月19日贩卖K粉456.04克、冰毒15.75克、麻果6.89克、大麻22.5克的犯罪事实不能认定的问题。经查，该事实有被告人孙龙川的供述，被告人王兵的供述，证人袁某1的证言，证人刘某甲的证言，被告人王建使用的手机通话记录，《扣押物品、文件清单》，毒品及包装照片，毒品检验报告，毒品计量检验报告及辨认笔录等证据佐证，足以认定。被告人王建提出，2010年4月19日其根本没有作案时间的问题。经查，2010年4月中旬的一天，王建又联系深圳到利川的客运车司机袁某，让袁某带“货”回利川。王建将一个方便袋装着的东西交给袁某。袁某2010年4月18日从深圳启程驾车回利川。2010年4月19日下午，袁某到达利川并将王建委托带的货一起带回。袁某电话联系王建告知自己已回利川，王建随后电话告诉孙龙川货已到，不久孙龙川与袁某联系，并称另一男娃会去本市腾龙路与胜利大道路口处取货。当日17时许，利川市公安局禁毒大队民警在本市观景酒店附近将正在交接毒品的孙龙川抓获。同时，证人袁某1并未陈述其2010年4月19日从深圳出发驾驶客车当日返回利川。据此，被告人王建提出没有作案时间的问题，缺乏事实依据，不予采纳。关于被告人王兵、孙龙川、陈磊及其辩护人提出的辩解、辩护意见。原审已作详细分析，在此不再赘述。被告人王建、孙龙川、王兵、陈磊明知是毒品而进行销售获利，其行为均已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的部分犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立，本院予以支持。被告人王建与被告人孙龙川及被告人王兵、陈磊在主观上具有贩卖毒品的共同故意，客观上实施了贩卖毒品的行为，构成共同犯罪。在共同犯罪中，被告人王建起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人孙龙川、王兵、陈磊系从犯，应当从轻处罚。被告人孙龙川将假K粉销售给被告人王兵，骗取人民币2800元，但其诈骗的数额未达到较大的标准，故公诉机关指控该被告人犯诈骗罪的理由不成立，本院不予支持。其辩护人对此提出的辩护意见有理，本院予以采纳。被告人孙龙川的认罪态度较好，可酌情从轻处罚。被告人王兵通过被告人王建在孙龙川处购买假K粉37克进行贩卖，该批K粉虽为假的，但被告人王兵在贩卖时并不知道，因此应当认定其贩卖该批毒品未遂，可以比照既遂犯从轻处罚。被告人王建在羁押期间与其他在押人员一起有效地制止了犯罪嫌疑人卢某脱逃，有立功表现，可以从轻处罚。对被告人王建的辩护人提交的罪犯奖励审批表，因系复印件，无法核实其真实性，即使真实，也只能作为一般立功表现，并不能认定为重大立功表现。被告人王建被判处有期徒刑在刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚的贩卖毒品罪，系累犯，应当从重处罚。原审所涉被告人王建定罪准确，但原审未认定累犯情节，本院综合考虑前后罪的性质、刑罚执行完毕以后至再犯罪时间的长短、前科以及前后罪罪行轻重等情况，决定对被告人王建的量刑依法改判。原审关于被告人王兵、孙龙川、陈磊的定罪量刑准确，应予维持。关于被告人王建在再审中申请对公诉机关指控其构成犯罪的2010年4月19日所缴获的毒品进行指纹和毒品成分及含量比例鉴定的问题。经查，利川市公安局禁毒大队已将涉案毒品全部上交至恩施州公安局禁毒支队予以销毁处理。因历时已久，毒品已被销毁，故已丧失鉴定时机，无法鉴定，且被告人在原审中并未申请重新鉴定，据此本院对被告人王建的鉴定申请依法不予准许。关于量刑问题，为落实宽严相济的刑事政策，增强量刑的公开性，实现量刑公正，本院参照湖北省高级人民法院《关于常见犯罪的量刑指导意见》实施细则的有关规定处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第六十八条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百八十六条，第三百八十九条第一款第二至三项、第二款的规定，判决：一、维持利川市人民法院（2011）利刑初字第67号刑事判决的第二项，即被告人孙龙川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月20日起至2018年4月19日止。所处罚金于本判决生效之日起10日内缴纳。）；二、维持利川市人民法院（2011）利刑初字第67号刑事判决的第三项，即被告人王兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月20日起至2013年4月19日止。所处罚金于本判决生效之日起10日内缴纳。）；三、维持利川市人民法院（2011）利刑初字第67号刑事判决的第四项，即被告人陈磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币1000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月27日起至2011年11月26日止。所处罚金于本判决生效之日起10日内缴纳。）；四、撤销利川市人民法院（2011）利刑初字第67号刑事判决的第一项，即被告人王建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月27日起至2023年11月26日止。所处罚金于本判决生效之日起10日内缴纳。）；五、原审被告人王建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月27日起至2024年11月26日止。所处罚金于本判决生效之日起10日内缴纳。）。王建上诉称，1、原审判决对上诉人立功后从轻处罚的幅度过低，与有同一立功事实的另案被告人从轻幅度存在较大差异，没有体现相同案件相同处理。2、根据《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称重、取样和送检程序若干问题的规定》第三条、第三十条、第三十三条之规定，公安机关对毒品的提取、扣押、称重、取样、送检程序均存在瑕疵，可能影响司法公正，鉴定结论不应作为判决的依据。3、对原判决认定的四项犯罪事实存在重大异议，认定的事实都缺乏确实充分的证据支持。二审中，王建向本院提交了两份举报信、利川市公安局“关于回复利川市看守所来函反映本所在押人员举报他人有犯罪事实的回函”、利川市公安局拘留证、恩施州劳教字（1999）第35号劳动教养决定书等证据材料，拟证实其有新的立功表现。本院亦向利川市人民法院调取了被告人宋某甲涉嫌抢劫一案中的相关材料，利某（刑）提逮字（2019）40号提请批准逮捕书、鄂利检刑诉（2019）160号起诉书、（2007）利刑初字第00087号刑事判决书、（2009)利刑初字第160号刑事判决书。对上述新证据本院组织了质证，恩施州人民检察院认为，王建举报宋某甲抢劫一案属实，认定王建有立功表现没有异议；王建举报宋某甲脱逃，其行为虽不构成脱逃罪，但可以作为一个量刑情节予以考虑。经二审审理查明，原审判决查明的事实清楚，定案证据均经一审庭审举证、质证，并经本院二审核实，依法予以确认。另查明，2018年6月7日因本案再审，利川市人民法院将王建从服刑的湖北省恩施监狱解回利川市看守所审判。王建在利川市看守所羁押期间，于2019年1月1日、1月14日与该所在押人员向朝斗共同向利川市公安局提交举报信，举报该所在押人员宋某甲（又名宋某2）在2007年4月参与了吴某被抢劫一案，同时举报宋某甲1999年在利川市看守所服刑期间从看守所脱逃。2019年1月24日，宋杰因涉嫌抢劫罪被利川市公安局依法刑事拘留，同年2月22日，利川市公安局提请利川市人民检察院对宋某甲批准逮捕。6月14日，利川市人民检察院以鄂利检刑诉（2019）160号起诉书对被告人宋某甲提起公诉，该案目前正在利川市人民法院审理中。本院认为，关于王建上诉称其有立功的量刑情节，一审法院没有充分体现从轻，存在相同案件没有相同处理的上诉理由。经查，王建在羁押期间与其他在押人员一起有效地制止了犯罪嫌疑人卢某脱逃，原判认定其有立功表现，并作为从轻的量刑情节予以了考虑。王建虽有立功情节，但同时又有累犯等法定从重处罚情节。原审判决在综合考虑王建作案的具体事实、性质、情节、在共同犯罪中所起的作用、认罪态度、对社会的危害程度以及累犯等因素的基础上，依照法律规定量刑，量刑均在法律规定的幅度内，并无不当。故王建的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于王建上诉称公安机关对毒品的检验检测不合法的上诉理由。经查，公安机关在侦查阶段，依法扣押了涉案毒品，并按程序送有资质的鉴定检测机构进行了鉴定和称重，办案程序合法。对于毒品含量的鉴定问题，恩施州公刑毒鉴字（2010）029号《恩施土家族苗族自治州公安局物证检验报告》，对送检的涉案毒品检出了明确的毒品成分，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》，对可能判处死刑的毒品犯罪案件，应当作出毒品含量鉴定。对于毒品数量较小的毒品犯罪案件可以不作毒品含量分析。据此，王建上诉称毒品的检验检测不合法的上诉理由亦不能成立。关于王建上诉称原判认定的犯罪事实缺乏确实充分的证据支持的上诉理由。经查，该上诉理由与其在一审的辩护意见完全一致，一审法院针对其辩护意见对每一起犯罪事实的认定都进行了充分的论证说理和评判，本院予以认可，在此不再一一赘述。上诉人王建及原审被告人孙龙川、王兵、陈磊为非法获取利益违反国家毒品管理法规贩卖毒品，其行为均构成贩卖毒品罪。一审法院再审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。上诉人王建的上诉理由不能成立，本院不予采纳。但本院在二审期间查明，上诉人王建有新的立功事实，即其在利川市看守所羁押期间，向公安机关检举揭发宋某甲犯抢劫罪、脱逃罪，经公安机关立案侦查，查明宋某甲涉嫌犯抢劫罪属实，利川市人民检察院已经对宋某甲依法提起公诉，根据《刑法》第六十八条规定，应当认定上诉人王建有立功表现。据此，应当在原判基础上对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第四款、第七款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十五条第一款，第六十八条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条和《关于适用财产刑若干问题的规定》第二百五十六条、第二百三十六条第二款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一项，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第三百八十六条之规定，判决如下：一、维持利川市人民法院（2017）鄂2802刑再1号刑事判决第一、二、三、四项，即：被告人孙龙川犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币3000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月20日起至2018年4月19日止。所处罚金于本判决生效之日起10日内缴纳。）；被告人王兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币2000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年4月20日起至2013年4月19日止。所处罚金于本判决生效之日起10日内缴纳。）；被告人陈磊犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年零四个月，并处罚金人民币1000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年7月27日起至2011年11月26日止。所处罚金于本判决生效之日起10日内缴纳。）；撤销利川市人民法院（2011）利刑初字第67号刑事判决的第一项，即被告人王建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年零六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月27日起至2023年11月26日止。所处罚金于本判决生效之日起10日内缴纳。）。二、撤销利川市人民法院（2017）鄂2802刑再1号刑事判决第五项，即被告人王建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年零六个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月27日起至2024年11月26日止。所处罚金于本判决生效之日起10日内缴纳。）。三、上诉人王建犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2010年5月27日起至2024年5月26日止。所处罚金于本判决生效之日起10日内缴纳。）。本判决为终审判决。审判长 刘 红审判员 袁 民审判员 马红艳二〇一九年七月十五日法官助理向楚旭书记员谭绍丹