江西省南昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣01民终2465号上诉人（原审被告）：深圳市顺洲建设集团有限公司，住所地深圳市福田区福田保税区槟榔道**吉虹研发大楼******，统一社会信用代码：914403001922256330。法定代表人：李成，系该公司总经理。委托诉讼代理人：钟华燊，北京市浩天信和（深圳）律师事务所律师，执业证号：14403201610275138。委托诉讼代理人：余丽珊，该公司员工。被上诉人（原审原告）：江西建工城市建设有限责任公司，住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道**（云中城**楼**），统一社会信用代码：91360000158277050T。法定代表人：徐锦刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：李竹青，江西洪城律师事务所律师，执业证号：13601199910511612。委托诉讼代理人：杨亮明，该公司员工。被上诉人（原审第三人）：南昌市政公用旅游投资有限公司，住所，住所地江西省南昌市湾里区紫清路**社会信用代码：91360105578777596R。法定代表人：喻恒，系该公司总经理。委托诉讼代理人：黄轩，系该公司员工。被上诉人（原审第三人）：南昌市琴源山庄有限责任公司，住所，住所地江西省南昌市湾里区乌井社会信用代码：913601056724407705。法定代表人：李明，系该公司董事长。上诉人深圳市顺洲建设集团有限公司（以下简称深圳顺洲公司）因与被上诉人江西建工城市建设有限责任公司（以下简称江西建工公司）、南昌市政公用旅游投资有限公司（以下简称市政旅游公司）、南昌市琴源山庄有限责任公司（以下简称琴源山庄公司）装饰装修合同纠纷一案，不服江西省南昌市湾里区人民法院（2017）赣0105民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。琴源山庄公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2018年1月8日变更前名称：深圳市顺洲装饰设计工程有限公司；变更后名称：深圳市顺洲建设有限公司。2018年2月12日变更前名称:深圳市顺洲建设有限公司;变更后名称:深圳市顺洲建设集团有限公司。2017年12月6日变更前名称：江西建工装潢有限责任公司；变更后名称：江西建工城市建设有限责任公司。深圳顺洲公司上诉请求：一、依法撤销原审判决，判决驳回江西建工公司对上诉人提出的各项诉讼请求；二、判令市政旅游公司和琴源山庄公司向江西建工公司支付工程款和违约金；三、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审法院事实认定错误。1.诉讼时效认定错误。原审查明，上诉人受托与江西建工公司就涉诉项目进行结算的日期为2015年2月2日，江西建工公司最后一笔收款日期为2015年2月17日，其于2017年9月15日起诉，已逾诉讼时效。“请求第三人协调”不能产生中断上诉人和江西建工公司间纠纷诉讼时效的法律后果；2.工程欠款金额认定错误。本案中未考虑江西建工公司应缴纳的税款金额，其应按照17%税率依法纳税即其因本案所需缴纳税款为2007888.90×17%=341341.11元，因江西建工公司未依法给上诉人提供发票，请贵院予以核查。未依据实际收款情况核定工程欠款金额。江西建工公司因涉案工程发生的工程款总金额为2007888.90元，江西建工公司通过其对公账户收款1549214.72元，原审法院就此认定工程欠款为458674.18元，未综合考虑杨亮明通过私人账户收款的情况。因此，江西建工公司工程款应系税前300374.18元或352237.68元，而不是458674.18元；3.违约金额认定错误。涉案的违约金按日万分之五计算过高，应不超过查明的实际欠款金额的30%为宜；4.《装饰合同》效力认定错误。江西建工公司承接的涉诉项目系必须进行招标的项目。江西建工公司承接的涉诉项目为旅游项目，当属必须进行招标的公用事业项目范围。签署《装饰合同》的主体是上诉人和江西建工公司，但无证据显示上诉人系江西建工公司承接的涉诉项目的招标人，应认定为无效合同。《装饰合同》对原中标合同进行了实质性变更，应认定为无效合同；5.款项支付义务人认定错误，本案应突破合同相对性，判令市政旅游公司和琴源山庄公司承担付款义务。不能仅从合同的签订形式上否定招标人的法定义务。市政旅游公司和琴源山庄公司系《装饰合同》的实际当事人，其理应履行其合同义务。江西建工公司向一审法院起诉请求:1.依法判令被告支付工程欠款458674.18元及逾期付款违约金457777.4元（暂计算到起诉之日，直到付清时止）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年，被告（当时名称为深圳市顺洲装饰设计工程有限公司）分别承建了第三人的梅园改造装修安装工程和琴源山庄改造装修项目装修安装工程。2012年9月16日，被告将其中部分装饰装修工程转包给原告（当时名称为江西建工装潢有限公司），原、被告分别签订了琴源山庄改造工程装饰装修合同和梅园区改建工程装饰装修合同（两份合同中原告为乙方，被告为甲方），琴源山庄改造工程装饰装修合同约定，工程地点：南昌市湾里区琴源山庄；合同价款803723元；合同对不同系列的门窗工程量和单价进行了约定。梅园区改建工程装饰装修合同约定，工程地点：南昌市湾里区洗药湖；合同价款：964670元；合同对不同系列的门窗工程量和单价进行了约定。两份合同其他内容一致，即由原告承包铝合金门窗安装和幕墙安装，承包方式：包工包料；工期：自合同签订之日起20天内完成门窗制作；工程质量：合格标准；双方还约定，工程竣工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到验收通知7个工作日组织验收、移交手续，如甲方在规定时间内未能组织验收，需及时通知乙方，另定验收日期。但甲方应承认竣工日期，并承担乙方的看管费用和相关费用。关于工程价款及结算，结算时按固定单价，最终工程量按竣工图计量确认；付款方式为：合同签订后一周内支付合同总价款的10%作为预付款，待铝合金货物到工地现场后付至合同总价款的50%，在货物安装并经验收合格后一周内支付至合同总价款的90%，余款作为质保金质保期（壹年）满后7个工作日内无息返还；质保期条款约定为：质保期两年；对甲方（即被告）逾期付款，按逾期付款金额的日万分之五承担违约金。在合同履行过程中，原、被告对洗药湖山庄改建项目配套工程梅园淋浴房工程签订了一份《建筑装饰工程施工合同》，承包方式：包工包料；合同价款：403551元，其中该分项工程合同总价（不含淋浴房拉手和合页等五金件）为260751元，单轨道推拉门按实际安装洞口2/3面积乘以1400元/平方米单价，洞口面积约为102平方米，共计142800元，付款方式：乙方（即原告）安装完铝合金骨架后，甲方（即被告）应支付工程总价款的50%，其余部分待工程结束后支付至工程总价款的95%，质保金一年以后付清。该合同还约定，工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料15天内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在7天内，付至工程结算价的95%。该合同对工期约定不明。双方签定了三份合同后，原告进行了施工，因被告的工程进度缓慢导致工期延期竣工。原、被告于2013年11月10日对三份合同所涉工程造价核对，工程总造价为2007888.9元，其中琴源山庄664248.9元，梅园区改造1343640元(含铝合金门窗及幕墙工程915309元，淋浴房、单轨道推拉门工程428331元)。被告陆续支付了部分工程款，因原告认为被告拖欠工程款458674.18元，损害了其合法权益，遂诉诸一审法院。另查明，2017年12月6日，原告江西建工装潢有限责任公司名称变更为江西建工城市建设有限责任公司；2018年1月8日，被告深圳市顺洲装饰设计工程有限公司名称变更为深圳市顺洲建设有限公司，2018年2月12日名称又变更为深圳市顺洲建设集团有限公司，法定代表人变更为李成。庭审中，原、被告均未提交企业名称变更等证据材料，经一审法院调取核实原、被告企业信息变更的证据材料并告知原、被告和第三人，原、被告和第三人均无异议。一审法院认为：根据本案案情，本案案由应确定为装饰装修合同纠纷。原、被告之间的《装饰合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。本案争议的焦点是：1.原告起诉是否超过诉讼时效；2.原告诉请的工程欠款金额的认定；3.被告是否应支付工程款、违约金及第三人是否为付款义务人；4.工程款中是否应扣除17%的税款及原告是否有怠于履行合同义务的行为。1.关于诉讼时效的问题。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外”本案中被告于2015年2月17日最后一笔付款，但原告有2015年至2017年期间向被告催款或请求第三人协调被告付款的事实，故原告于2017年9月15日起诉，并未超过诉讼时效。被告提出被告受托与原告进行工程款结算的日期为2015年2月2日，原告起诉已超过法定二年的诉讼时效的意见与事实不符，一审法院对被告的该抗辩意见不予采信。2.关于本案工程款欠款金额认定的问题。原、被告均认可涉案工程总造价审核定案价2007888.9元，原告承认已收取工程款1549214.72元，认为被告尚拖欠458674.18元工程款未付清，被告认可证人所述的被告在税前尚欠工程款300374.18元（2007888.9元-1707514.72元），又认可证人提供的付款凭证清单中的已付款2348611.72元。一审法院根据原、被告之间三份《装饰合同》中原告对收款方式的要求“将工程款转到原告指定的银行账户，不要直接支付给任何人，否则原告不予认可”的约定，被告由证人提供的向原告单位之外的其他账户转款，不能证明原告收到所转工程款，故一审法院认定原告收到工程款共计1549214.72元。因原、被告对工程总价款核定为2007888.9元，扣除已付1549214.72元，被告尚欠原告工程款458674.18元。对被告提出的杨亮明个人收款及南昌市建材大市场金和装饰供应站收款为原告所收工程款的意见不予采纳。3.关于被告是否应支付工程款、违约金及第三人是否为付款义务人的问题。原告主张由被告支付工程款及违约金，被告提出原告系通过第三人发包招标，原告供应材料的价格也系与第三人商定，被告系受第三人的委托与原告签订《装饰合同》，实际支付义务人系第三人，被告并非实体意义上的适格当事人。被告还提出按照现行有效的税收法律之规定，原告应依法缴纳相关税费，但原告一直怠于履行该义务，始终未给被告开具符合法律要求的收款发票，被告依照合同法第66条及其他相关规定，被告有权在原告履行义务之前拒绝其履行要求，被告无需向被原告承担违约责任，支付违约金。即便法院认为原告此项要求有一定的合理性，其诉求中所列之违约金计算基数及计算时段均系错误的，时段应自双方达成最终结算书之次日起算，且承担该违约金支付义务的主体也非被告。第三人均认为其不是付款义务人，所谓的甲定乙供不是第三人付款的依据，第三人已超付了合同约定的工程款项，不存在再另行付款。一审法院认为被告以其与第三人签订的合同的条款约束原告，没有法律依据，第三人是否付款给被告与原告无关，一审法院不予审查。原、被告之间的《装饰合同》未涉及第三人权利、义务，也无第三人盖章确认，被告提交的原、被告之间的琴源山庄改造项目的《装修合同》（复印件）最后一页加盖有南昌市政公用旅游投资有限公司成本控制部部门章，不能证明该合同对第三人有约束力。故第三人不是付款义务人，被告应支付所欠工程款。根据原、被告之间琴源山庄工程和梅园区改造工程的两份《装饰合同》中第7.2条款均约定，合同签订后一周内支付合同总价款的10%作为预付款，待铝合金货物到工地现场后付至合同总价款的50%，在货物安装并经验收合格后一周内支付至合同总价的90%，余款作为质保金质保期（一年）满后7个工作日内无息返还。该两份合同第7.3条款又对质保期约定为两年。一审法院认定该两份合同约定的质保期为两年，质保金付款在两年的质保期满后7个工作日内返还。在梅园区淋浴房施工合同约定，工程竣工验收后，甲方(即被告)15天内审查，并在7天内付工程结算价的95%，质保金一年以后付清，故剩余5%的工程款应在竣工验收后一年后付清。因琴源山庄未验收即投入使用，使用时间为2013年年底，一审法院认定该工程使用后，被告即应承担付款义务。一审法院参考原告提交的利息计算表所主张的违约金计算方式为按实际工程量和工程验收后逾期付款计算违约金，根据原、被告提交的工程验收证据及付款证据，确认梅园淋浴房工程款428331元，被告应在2013年11月6日（2013年10月15日验收后15日审查期+7天内付款）付总价款428331元的95%即406914.45元，5%的质保金21416.55元应在验收后一年即2014年10月15日前付清。梅园铝合金工程1#-4#楼竣工、验收时间不同，被告本应支付相应楼号的工程款，但因原、被告均无法区分1#-4#楼各楼工程款，故本院确认被告以1#-4#楼最后验收后7日内为应付款时间，即在2014年3月27日前（2014年3月20日验收后7日内）应付总价款915309元的90%即823778.1元，10%的质保金91530.9元应在2016年3月27日前付清；琴源山庄工程款664248.9元，该款应在工程投入使用后的2013年12月31日前付总价款664248.9元的90%即597824.01元，10%的质保金66424.89元应在2016年1月7日前付清。在被告支付的1549214.72元中，因被告付款及原告收款均未区分梅园和琴源山庄工程款，且原、被告将梅园和琴源山庄工程款一并核算。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条的规定，债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务。一审法院认定被告已付工程款按其应付款的时间先后依次抵充，即2013年6月4日前已付款1058614.3元依次抵充梅园淋浴房工程款406914.45元、琴源山庄工程款597824.01元，余款53875.84元抵充至梅园铝合金工程款823778.1元中，尚欠铝合金工程款769902.26元（823778.1元-53875.84元）；认定2014年1月28日付款394502.42元抵充梅园铝合金工程款，尚欠铝合金工程款375399.84元（769902.26元-394502.42元），认定2015年2月17日付款96098元抵充淋浴房质保金21416.55元，剩余74681.45元抵充梅园铝合金工程款，尚欠铝合金工程款300718.39元（375399.84元-74681.45元）。综上，被告尚欠原告工程款本金458674.18元，其中铝合金工程款300718.39元，铝合金工程质保金91530.9元，琴源山庄质保金66424.89元。被告未按约付款，应承担违约责任，支付原告违约金。违约金按合同约定的每日万分之五计算，因原告主张暂计算至2017年9月11日，之后计算至付清款为止，一审法院核定被告至2017年9月11日，未按约支付淋浴房质保金发生的违约金为1327.83元（21416.55元×0.5‰／天×124天，自2014年10月16日至2015年2月16日）；未支付琴源山庄质保金发生的违约金为20359.23元（66424.89元×0.5‰／天×613天，自2016年1月8日至2017年9月11日）；未支付铝合金工程款发生的违约金为：（1）2014年3月28日至2015年2月16日期间违约金61190.17元（375399.84元×0.5‰／天×326天），(2)2015年2月17日至2017年9月11日期间违约金141036.92元（300718.39元×0.5‰／天×938天）；未支付铝合金工程质保金发生的违约金为24392.98元（91530.9元×0.5‰／天×533天，自2016年3月28日至2017年9月11日），以上违约金共计248307.13元，2017年9月12日起至付清款之日止以458674.18元为基数按每日万分之五计算违约金。一审法院被告提出的原告违约金计算基数及时间段有误的意见予以采纳，一审法院对原告主张的违约金数额超过上述核定的数额部分不予支持。4.关于工程款中是否应扣除17%的税款及原告是否有怠于履行合同义务的行为的问题。原告认为原告已经提交税票，即使是没有提供税票也不是本案被告拒付工程款的理由，因为合同没有约定见票付款，也没有将附随义务作为付款理由的法律依据。被告提出工程款2007888.90元中应扣除17%的税款，原告没有开具相应的发票，缴纳相应税款，属于怠于履行合同的行为。本院认为被告未提交证据证明由原告开具全部发票作为被告付款的条件，开具发票是原告的附随义务，在原告已经履行装饰工程的主要义务后，被告不能以原告违反开具发票这一附随义务为由行使先履行抗辩权拒付工程款。且本案中原告已开具部分发票，无怠于履行合同义务的行为，故一审法院对被告提出的在原告开具发票扣除税款之前拒绝履行付款义务的抗辩意见不予采纳。综上所述，原告要求被告支付工程欠款458674.18元及逾期付款违约金248307.13元（暂计算至2017年9月11日，之后按所欠工程款458674.18元为基数，按每日万分之五计算违约金直到付清时止）予以支持，超过部分不予支持。第三人南昌市政公用旅游投资有限公司、南昌市琴源山庄有限责任公司不承担支付原告工程款的义务。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百七十九条、第二百八十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市顺洲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西建工城市建设有限责任公司工程款（含质保金）458674.18元；二、被告深圳市顺洲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告江西建工城市建设有限责任公司逾期付款违约金（计算至2017年9月11日为248307.13元，之后违约金按所欠工程款458674.18元为基数，按每日万分之五计算至付清款时止）；三、驳回原告江西建工城市建设有限责任公司的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12964.5元，由原告江西建工城市建设有限公司负担2964.5元，被告深圳市顺洲建设集团有限公司负担10000元。在本院二审中，双方当事人对一审法院认定的事实均无异议，双方当事人均未提交新的证据。本院二审对原审法院查明的事实予以确认。本案争议的焦点是：1.《装修合同》效力认定，款项支付义务人认定；2.江西建工公司主张的工程款是否超过诉讼时效；3.涉案的工程款金额如何认定，工程款中是否应扣除17%的税款；4.逾期支付欠付的工程款的违约金如何认定。本院认为，涉案的工程经过了招投标程序，涉案的《装饰合同》的主体是深圳顺洲公司和江西建工公司，《装饰合同》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。在本案中，深圳顺洲公司认为涉案的《装饰合同》无效及其非实体意义上的适格当事人，其提供的证据不能证明其主张，故对深圳顺洲公司的该主张本院不予支持。在本案中，江西建工公司、深圳顺洲公司之间的《装饰合同》未涉及第三人权利、义务，也无第三人盖章确认，故第三人不是付款义务人，深圳顺洲公司应支付涉案所欠工程款。涉案诉讼时效。经查，江西建工公司有2015年至2017年期间向深圳顺洲公司催款或请求第三人协调深圳顺洲公司付款的事实，原审法院认为江西建工公司于2017年9月15日起诉，并未超过诉讼时效并无不当。涉案工程款欠款金额认定。江西建工公司、深圳顺洲公司均确认涉案工程总造价审核定案价为2007888.9元，均确认合同中约定的银行帐户已支付（收取）了涉案的工程款1549214.72元，杨亮明确认个人收到了深圳顺洲公司158300元工程款（杨亮明陈述该款是个人与深圳顺洲公司间的其他工程产生的工程款）。在本案中，江西建工公司认为深圳顺洲公司尚拖欠其工程款458674.18元（2007888.9－1549214.72）未付清，深圳顺洲公司则认为只欠江西建工公司工程款300374.18元（458674.18元-杨亮明个人收取的158300元）未付。在本案中，江西建工公司、深圳顺洲公司之间三份《装饰合同》对收款方式进行了约定“将工程款转到江西建工公司指定的银行账户，不要直接支付给任何人，否则江西建工公司不予认可”，同时对银行账号进行了约定，深圳顺洲公司主张杨亮明个人收取的158300元应为江西建工公司收取的工程款与涉案的合同约定不符。据此，应认定深圳顺洲公司尚拖欠江西建工公司工程款458674.18元，对深圳顺洲公司主张的杨亮明个人收款158300元，深圳顺洲公司提供的证据不能证明其主张，对深圳顺洲公司的该主张不予支持。关于17%的税款，深圳顺洲公司认为江西建工公司应按照17%税率依法纳税，经查涉案的合同没有约定17%的税款由江西建工公司支付，且在二审中双方对本院在本案中不予处理17%的税款均无异议，深圳顺洲公司提供的证据不能证明其关于17%的税款主张，故对深圳顺洲公司的该主张不予支持。涉案的违约金。江西建工公司与深圳顺洲公司在涉案的合同中约定违约金按日万分之五计算，该约定不违反法律的规定，对于深圳顺洲公司主张以查明的实际欠款金额的30%计算违约金的主张不予支持。双方于2013年11月10日进行了结算，深圳顺洲公司自2012年9月29日至2015年2月17日共支付1549214.72元给江西建工公司，本院认为涉案的违约金应从2015年2月18日开始计算。综上，上诉人深圳市顺洲建设集团有限公司的上诉理由没有事实依据和法律依据，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但对违约金的处理不当，依法应予变更。据此，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持江西省南昌市湾里区人民法院（2017）赣0105民初452号民事判决第一项；二、撤销江西省南昌市湾里区人民法院（2017）赣0105民初452号民事判决第三项；三、变更江西省南昌市湾里区人民法院（2017）赣0105民初452号民事判决第二项为：“深圳市顺洲建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付江西建工城市建设有限责任公司逾期付款违约金(以所欠工程款458674.18元为基数,自2015年2月18日始按每日万分之五计算至付清款时止)”；四、驳回江西建工城市建设有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费10870元，由上诉人深圳市顺洲建设集团有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  曹成云审判员  罗云奇审判员  周中瑞二〇一九年七月二日书记员  史雅文