江苏省张家港市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）苏0582行初81号 原告常熟盈德气体有限公司，住所地常熟市梅李镇通港工业园华联路。 法定代表人王健，该公司总经理。 委托代理人胡先龙，北京市隆安（南京）律师事务所律师。 委托代理人张勤聪，江苏国瑞律师事务所律师。 被告常熟市应急管理局，住所地常熟市富阳路**。 法定代表人姚卫东，该局局长。 出庭负责人应正球，该局副局长。 委托代理人黄伟东，江苏世纪天合律师事务所律师。 被告常熟市人民政府，住所地常熟市金沙江路**。 法定代表人焦亚飞，该市市长。 委托代理人沈卫东，该政府办公室副主任。 委托代理人鲍云松，该政府工作人员。 原告常熟盈德气体有限公司（以下简称盈德公司）不服被告常熟市应急管理局（以下简称常熟应急局）作出的常安监罚字（2018）69号行政处罚决定、不服常熟市人民政府（以下简称常熟市政府）作出的【2018】常行复字第38号《行政复议决定书》向本院提起行政诉讼。本院于2019年4月3日立案后，向被告常熟应急局、常熟市政府寄送了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年6月4日公开开庭审理了本案。原告盈德公司委托代理人胡先龙、张勤聪，被告常熟应急局的出庭负责人应正球副局长、委托代理人黄伟东，被告常熟市政府委托代理人沈卫东、鲍云松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告常熟应急局（原常熟市安全生产管理局）于2018年8月8日作出常安监罚（2018）69号行政处罚决定书。主要内容为：该公司自2017年9月11日至2017年12月31日未经许可擅自销售非本企业生产的危险化学品氮（压缩的或液化的）、氧（压缩的或液化的），违反了《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款、第二款的规定，根据《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款的规定，责令该公司停止违法行为，并没收违法所得8118135.07元，处罚款190000元。 常熟市政府于2019年3月14作出（2018）常行复第38号《行政复议决定书》，维持了常熟应急局作出的常安监罚（2018）69号行政处罚决定书。 原告盈德公司诉称，2018年8月8日，被告常熟市应急管理局(原常熟市安全生产监督管理局)作出常安监罚处字【2018】69号《行政处罚决定书》，认定原告自2017年9月11日至2017年12月31日期间向张家港盈达气体有限公司等四家单位采购液氮、液氧，并销售给苏州纵贯线换热器有限公司、南通醋酸化工股份有限公司等35家单位，共销售液氮14444.063吨、液氧318.215吨，销售金额分别7944321.16元、173813.91元，合计8118135.07元。进一步认定，原告未经许可，擅自销售非本企业生产的危险化学品，上述行为违反了国务院《危险化学品安全管理条例》第三十三条第一款、第二款的规定。根据国务院《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款的规定，责令原告立即停止违法行为，没收违法所得8118135.07元，罚款19万元。原告不服上述行政处罚决定，依法向被告常熟市人民政府提出行政复议，常熟市人民政府于2019年3月14日作出了【2018】常行复字第38号《行政复议决定书》，维持了原行政处罚决定。原告仍然不服，依法提起行政诉讼。具体不服理由如下： 一、被告针对“原告未经许可，擅自销售非本企业生产的危险化学品”事实认定不能成立，原告的行为应当被视同在厂区内销售自己生产的危险化学品。(一)上述行政处罚中认定的“销售行为”应当被认定为原告生产行为的有机组成部分，不能被割裂开来，简单地认定为销售行为。1、为了弄清题述问题，有必要介绍一下原告所述行业的商业模式特点。一是在客户厂区内租赁或购买土地，为客户配套建设空分项目及应急后备系统，通过管道向客户供气。二是空分正常生产过程中，自产的液体若超过储槽安全液位，必须自行销售，否则漫罐会产生巨大安全隐患。三是空分装置出现应急情况(指空分装置故障、停电或定期检修)时，首先启动应急后备系统气化液体保供管道客户的安全生产；不能满足时，就近采购液体保供管道客户和液体客户(指空分正常生产时锁定的客户)的安全生产。空分生产企业出现应急情况后，采购或销售企业安全生产许可证许可范围内的空气液体产品的保供行为，是我国气体行业稳定供应、安全生产的重要组成部分，也是空分行业的基本商业模式。从空分企业商业模式可以看出，空分生产企业对外“采购”或“销售”《危化品安全生产许可证》范围内的空气产品的行为，是其生产行为的有机组成部分，不可或缺。缺少任何一部分，这种商业模式就不完整，从而无法有效运行。因为配套的钢铁等生产企业对氮气或氧气产品的需求随着市场不断变化的；当空分生产企业生产的产品超过钢铁企业的需求而且超过储槽安全液位时，必须自行销售，否则漫罐会产生巨大安全隐患。这时候的销售行为显然是在“厂区内销售自行生产的产品”的销售行为。另外一种情况是，空分生产企业生产的产品及储存的液态产品不能满足钢铁企业的生产需求，这时空分生产企业必须对外“购买”液态气体产品，供应给配套的钢铁企业。另外，空分生产企业还必须对外“购买”液态气体产品，满足液体客户；否则空分生产企业就会流失这些液体客户，没有这些液体客户配合，在生产超饱和时就出现安全隐患。如何认定后面这种行为性质，涉及对本案事实的认定。空分生产企业对外“购买”液态气体产品，满足液体客户，这种所谓的“销售行为”应当如何认定呢?一般地，空分生产企业是通过协议的形式，要求其他空分生产企业在其自己的厂区内“销售”《危化品安全生产许可证》范围内的空气产品给液体客户。其他空分生产企业的“销售行为”发生在自己的厂区内，其销售行为是符合《危险化学品安全管理条例》第三十三条第二款规定的；而针对空分生产企业而言，其目的并不是通过采购产品销售而获利，而是为了使自己的生产正常运行。其通过合同的方式，将为了满足自己生产需要的部分任务，转移给具有合法资质的其他生产企业去完成，具有“委托生产、委托销售的性质”，因为其他生产企业的行为符合上述法律规定，因此我们认为，空分生产企业的行为也应当被认定为合法。(2)原告的商业模式也不例外。原告成立的目的，就是为了配合当地重点企业常熟市龙腾特种钢有限公司(以下简称龙腾特种钢公司)生产。2017年下半年，配套企业龙腾特种钢公司业务量上升，原告的装置不能满足龙腾特种钢公司空气产品的需求。原告对外“采购”部分符合《危化品安全生产许可证》范围的空气产品，方面满足了龙腾特种钢公司的正常生产需要；一方面，也需要满足其他液体客户的需求，因为这部分客户也是必不可少的。这些液体客户正是《行政处罚决定书》所指的35家公司。如(1)所分析，该种行为应当被认定为合法行为。(二)从全国各地监管情况来看，对于采取这种商业模式的空分生产企业，只要取得《危化品安全生产许可证》的，也没有被要求另外领取《危化品经营许可证》。实际上也是对这种商业模式的认可。（三）、原告自成立之后，曾经多次咨询要求办理《危化品经营许可证》，而负责审批办理《危化品经营许可证》的相关行政部门没有给予原告办理。(四)在行政复议审理期间，被告常熟市应急管理局以原告的行为涉嫌刑事犯罪为由将案件移送常熟市公安局；结果公安部门并没有立案。进一步证明原告的行为并不违法。综上，原告的行为符合《危险化学品安全管理条例》第三十三条第二款规定，无需申领《危化品经营许可证》二、即使原告行为不符合《危险化学品安全管理条例》第三十三条第二款规定，被告常熟市应急管理局所作出的行政处罚也明显不当。(一)原告可以免于行政处罚。1、原告作为生产空气产品的企业，在领取营业执照前，需要先办理《危险化学品生产许可证》。在办理《危险化学品生产许可证》时，被告应当对原告的生产情况进行审查；既然被告给原告颁发了《危险化学品生产许可证》，原告就有理由认为自己具备合法的经营资格。而且“空分生产企业出现应急情况时，采购企业安全生产许可证许可范围内的液体产品，进行保供管道和液体客户的安全生产行为，是我国气体行业稳定供应和安全生产的重要组成部分；也是空分行业的惯例和普遍做法(中国工业气体工业协会证明)”进一步让原告觉得自己的行为合法。更何况原告多次咨询要求办理《危险化学品经营许可证》，而当地安全主管部门没有同意，原告更加确信无需办理《危险化学品经营许可证》2、原告经营的液氮和液氧系二级危化品，危险系数相对较低。3、原告自建厂以来，对龙腾特种钢公司及地方的经济发展作出了巨大贡献；而且没有发生过安全事故，没有造成过社会危害，具有良好的安全生产、经营记录。4、危化品“三证合一”是行政许可改革发展的趋势，国务院及国家应急管理部已经着手相应的改革。而且像甘肃及浙江等省份已经进行了相关的调研。“三证合一”的改革就表明了危化品生产企业办理了《危化品安全生产许可证》后无需重复办理《危化品经营许可证》；5、原告自被告常熟市应急管理局立案调查以来积极配合，立即停止了原来的经营模式，改为组建新的贸易公司，取得《危化品经营许可证》，承担原来的必要的“采购”和“销售”。综上，原告无违法故意；所谓的“销售”系生产环节一部分，已经申领过《危化品安全生产许可证》；原告在被告常熟市应急管理局立案调查后及时纠正；没有造成危害后果。根据《中华人民共和国行政处罚法》第二十七条第二款的规定，违法行为轻微并及时纠正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。(二)即使需要对原告进行行政处罚，被告常熟市应急管理局所作出的处罚也明显过重。1、根据《安全生产违法行为行政处罚办法》第二十九条第二款第(1)项的规定，确有应受到行政处罚的违法行为，根据情节轻重及具体情况，作出行政处罚决定。第三条规定，行政处罚应当与安全生产违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。2、被告常熟市应急管理局根据国务院《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款对原告作出的行政处罚决定，显然没有考虑到上述因素，处罚过重。3、处罚决定书中将所有的销售金额作为“违法所得”予以全部没收，是不符合法律规定的。(1)国务院《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款规定，违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险化学品经营的，由安全生产监督管理部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品以及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款；构成犯罪的，依法追究刑事责任。根据本条三款的规定，可以看出第三款内容应当不包括已经取得危险化学品生产许可证的企业。(2)如前所述，原告所实施的“销售行为”系生产行为的有机组成，不是以获取销售利润为目的。原告有时“采购”成本大于“销售”收益，原因是原告与液体客户签订有长期保供协议，为了留住客户，原告必须按照协议约定的价格供应。哪怕采购价高于“销售价”。由此也不能将所有的“销售收入”认定为违法所得。(3)《安全生产违法行为行政处罚办法》第五十八条的规定的“违法所得”的单一定义不合理。其一、由于我国《行政处罚法》对“违法所得”没有进行定义，造成行政执法部门所制定的部门规章对其进行了不同的解释。(1)根据《工商行政管理机关行政处罚案件违法所得认定办法》第四条，违法销售商品的违法所得按违法销售商品的销售收入扣除所售商品的购进价款计算。(2)根据《国家质量监督检验检疫总局关于实施若干问题的意见》第十一条的规定，本法所称违法所得是指获取的利润。(3)而根据《安全生产违法行为行政处罚办法》第五十八条的规定，安全经营违法行为是以销售收入作为违法所得。从以上的比较看，国家安全生产监督行政部门规章对“违法所得”的定义过于宽泛，也不符合对“所得”的一般理解。其二、我国相关刑法对“违法所得”所作出的规定，也与安全生产监督部门规章的规定不相一致。1、根据《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十七条的规定，本解释所称“违法所得数额”，是指获利数额。2、《最高人民法院研究室关于非法经营罪中“违法所得”认定问题的研究意见》认为，非法经营罪中的“违法所得”，应是指获利数额，即以行为人违法生产、销售商品或者提供服务所获得的全部收入(即非法经营数额)，除其直接用于经营活动的合理支出部分后剩余的数额。3、两高《关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释(2012)6号)第10条规定，刑法第180条第1款规定的“违法所得”，是指通过内幕交易行为所获利益或者避免的损失。从以上最高人民法院对刑事违法中关于“违法所得”的规定看，都没有将全部销售金额作为“违法所得”。从法理上讲，没有取得《危化品经营许可证》的企业，违法行为情节严重的，构成的是非法经营罪。按照最高院的意见，非法经营罪中的“违法所得”，是指获利数额；而按照《安全生产违法行为行政处罚办法》第五十八条的规定，没有取得经营许可证的企业非法销售行为所获得的违法所得却是销售收入。进一步看出国家安全生产监督部门规章对“违法所得”规定的不合理性。其三、这种因不同行政部门规章规定的巨大差异性，对被执法主体显然不公正。比如，本案如果有当地市场监督管理部门办理，在认定违法所得时，需要扣除所售商品的购进价款、运费及其他相关成本。而作为安全生产监督管理部门处罚，却不能扣除所售商品的任何成本。作为执法部门，尽管被告常熟市应急管理局无法改变相关的规章规定，但是可以依据相关的法律规定，在处理具体案件时，根据本案原告行为的具体情况，适当地减轻处罚，以达到对被执法主体相对公正的执法效果。其四、根据《中华人民共和国行政处罚法》第八条的规定，没收违法所得是行政处罚的一种。该法第二十七条规定了行政处罚可以从轻或者减轻，因此，没收违法所得也可以根据案情，不全部没收；否则无法体现“罚过相当”。比如：1、销售的危化品系剧毒化学品与一般危化品，处罚将没有区别；2、造成危害后果与没有造成危害后果，处罚将没有区别；3、没有取得任何资质的非法危化品经营企业与取得《危化品安全生产许可证》的企业，处罚将没有区别，这样处理的结果，并不能达到教育行政执法相对人的执法目的!综上，被告常熟市应急管理局所作出的行政处罚，不但认定事实错误，而且作出的处罚不适当。而被告常熟市人民政府不考虑原告的商业业态；不考虑被告常熟市应急管理局日常监管及执法行为的简单粗暴；不考虑原告的主观态度及行为对社会是否存在危害后果；不考虑公安部门对原告行为的定性；不考虑其他行政部门对违法所得的不同认定，简单机械地适用部门规章，造成原告作为一家外商投资企业对常熟当地投资环境的疑虑，对中国法律规定的困惑。但是本着对中国法律的崇信，原告依然选择向贵院提起诉讼，恳请准予所请。 原告盈德公司提供证据：1、行政处罚决定书，证明原处罚决定内容；2、行政复议决定书，证明行政复议内容；3、营业执照；4、安全生产许可证，证明原告系合法的危化品生产企业；5、关于常熟盈德气体有限公司涉嫌超范围经营情况的说明；6、关于中国工业企业工业协会危险化学品安全生产许可证豁免有关事项申请的报告，证明原告的经营模式、整个行业都没有申领《安全经营许可证》；7、常州盈德气体有限公司等公司基本工商信息；8、盈德集团人事；9、盈德集团合同管理；10、盈德集团财务制度；11、盈德集团安全管理，原告与行政处罚决定书中的常州盈德气体有限公司等公司相当于盈德集团在各地设立的生产工厂，人财物及安全等管理均由集团公司统一进行，尤其是安全生产产品的销售等完全是由集团来进行管理；12、原告咨询办理《安全经营许可证》的相关证据，证明原告曾积极要求办理《安全经营许可证》，因相关职能部门原因未能办成；13、中止行政复议通知书；14、恢复审理通知书、不予立案通知书，证明被告在行政复议审理期间以原告行为涉嫌刑事犯罪为由将案件移送常熟市公安局，而公安部门并未立案，显然进一步证明了原告行为并不违法；15、三证合一改革文件，证明“三证合一”系改革趋势；16、新设贸易公司；17、贸易合同，证明原告在积极整改；18、原告制作的对所认定的销售收入对应的销售成本及费用清单，证明被告一按照原告的销售收入作为认定违法所得，显然处罚过重。 被告常熟应急局辩称：1、答辩人具有查处案涉非法销售非本企业生产的危险化学品行为的职权。2、本案的处罚具有相应的事实依据。本案在查处过程中间，就原告盈德气体在2017年9月11日至2017年12月31日向其他公司采购液氮、液氧，并且销售给35家单位这个情况是清楚的。相关的证据有各种证据材料证明，而且所有的笔录也都有各方当事人签字确认。3、答辩人作出行政处罚完全符合相关的法律处罚的程序，也是规范合法的。答辩人根据《危险化学品安全管理条例》第二条以及第三条相关的对危险化学品的表述来做出了这个认定。同时也根据该条例第33条第一第二款，就相应的许可证制度来对原告的行为作出进行判断。所以我们认为原告的行为违反了该条例，应当适用该条例77条第三款进行处罚。在处罚证过程中，答辩人适用行政处罚的一般程序完全符合相关的规定，没有侵害原告的合法权益。4、就原告提出的一些争议问题，我们认为原告所讲的均没有法律依据。原告所提到的所谓行业的一些做法，并没有得到国家法律的认可。在相应的法律规范中，并没有按照原告所称的商业模式来进行规定。相反国家的安全生产法律法规对此是有明确的禁止性的规定。另我们作出的处罚也没有违反合理性的原则。因为安全生产领域，国家始终采取一个严管严罚的政策取向，主要原因在于这种行为不是简单的一种牟利或者对行为人本人可能产生一定的危害，其完全是会对整个社会公共利益产生危害的。因此法律在制订相应的处罚的时候，主要是考虑了对这些行为的一个特殊性。因此答辩人按照相应的规定来进行处罚，并认定本案原告的违法所得问题也都是有法律依据的，并非答辩人自行随意确定的。因此总体来说，答辩人认为原告的违法行为事实是清楚的，证据也是确凿充分的。至于公安机关没有进行刑事犯罪的立案跟原告行为是否构成行政违法这是两码事情。因此答辩人据此进行的处罚也完全的符合法律。恳请法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。 被告常熟应急局提供证据：1、组织机构代码证和安监局三定方案，证明主体合法；2、立案审批表、先行登记保存证据审批表、先行登记保存证据处理审批表、案件延期审批表及批复、法制审核意见书、案件处理呈批表、听证会报告书、集体讨论记录、延期缴纳罚款审批表、结案审批表、调查报告及附件、公安不予立案通知书、案件移送书及移送审批表、罚没款收据、先行登记保存证据通知书、证据清单、决定书、送达回证、收条、行政处罚决定书、营业执照复印件、安全生产许可证、法人授权委托书、询问笔录、询问通知书、请示与答复、盈德公司人事调整通知、安全生产责任制、委托审计的函及专项审计报告、凭证复印件、行政处罚告知书、听证告知书、延期缴纳罚款批准书、申请书、听证会通知书、申请书、笔录、省安监局函、苏州安监局举报处理表、送达回证和照片，证明依法进行处罚，程序合法；3、行政复议决定书，证明行政复议结论；4、法律法规：安全生产法、危险化学品安全管理条例、安全生产违法行为行政处罚办法。 被告常熟市政府辩称，我们对本案进行了审查，本案的认定事实是清楚的，适用的程序规定也是符合法律规定的。所以复议决定符合法律规定。 被告常熟市政府提供证据：1、行政复议收文清单、行政复议申请书、行政处罚决定书、常熟盈德气体有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证复印件、相关证据材料；2、申请受理通知书及邮寄凭证，证明答辩人受理复议申请程序符合《行政复议法》第十七条第一款规定；3、行政复议答复通知书及送达回证，证明答辩人向原常熟安监局送达复议申请书副本程序符合《行政复议法》第二十三条第一款规定；4、原常熟安监局行政复议答复书，证明原常熟安监局提交书面答复期限符合《行政复议法》第二十三条第一款规定；5、行政复议听证通知书、行政机关负责人参加听证会通知书、送达回证及邮寄凭证、授权委托材料、听证笔录，证明答辩人依法调查案件事实，符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定；6、中止行政复议通知书、案件移送书及材料清单、送达回证及邮寄凭证，证明答辩人依法中止案件审理，符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第一款第八项规定；7、恢复审理通知书、不予立案通知书复印件、送达回证及邮寄凭证，证明答辩人依法恢复审理，符合《中华人民共和国行政复议法实施条例》第四十一条第二款规定；8、延期审理通知书、送达回证及邮寄凭证，证明答辩人因案情复杂，依法延长审理期限30日，符合《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款之规定；9、复议决定书正本、邮政特快专递寄件单及收件记录、送达回证，证明答辩人在六十日审理期限内作出复议决定。申请人拒收应当视为送达；10、常熟安监局作出行政处罚决定的证据材料及相关材料，包括：（1）.《市政府办公室关于印发常熟市安全生产监督管理局主要内设机构和人员编制规定的通知》、统一社会信用代码证书、法定代表人身份证复印件；（2）.《关于调查群众举报有关问题的函》《苏州市安监局安全生产举报处理表》、立案审批表、《关于申请延长常熟盈德气体有限公司未经许可，销售非本企业生产的危险化学品违法行为案办理时间的请示》及《回复》、案件延期审批表2份、送达回证；（3）.询问通知书、法制审核意见书、行政处罚集体讨论记录2份、《行政处罚告知书》（常安监罚告〔2018〕79号）、《行政处罚听证告知书》（常安监罚告〔2018〕68号）、送达回证2份及送达现场照片6张；（4）.案件处理呈批表、《行政处罚决定书》（常安监罚〔2018〕69号）送达回证；（5）.常熟盈德气体有限公司营业执照复印件、法人授权委托书、延期缴纳罚没款申请书、《延期（分期）缴纳罚款审批表》（常安监缴审〔2018〕08号）、《延期（分期）缴纳罚款批准书》（常安监缴批〔2018〕13号）及送达回证；（6）.《关于常熟盈德气体有限公司在厂区范围内销售非本企业生产的危险化学品是否属于非法经营危险化学品的请示》及《复函》《苏州市安监局安全生产举报处理表》、常熟盈德气体有限公司安全生产许可证复印件、《关于运营管理中心工厂运行经理人事调整的通知》（盈气集发〔2018〕002号）、申锋安全生产知识和管理能力考核合格证及身份证复印件、常熟盈德气体有限公司程序文件2页、询问笔录3份、陆瑜身份证复印件、王健身份证复印件；（7）.《先行登记保存证据审批表》（常安监先保审〔2018〕01号）、《先行登记保存证据通知书》（常安监先保通〔2018〕01号）、先行登记保存证据清单、《先行登记保存证据处理审批表》（常安监先保处审〔2018〕01号）、《先行登记保存证据处理决定书》（常安监先保处〔2018〕01号）、送达回证、收条、《关于常熟盈德气体有限公司有关证据材料委托审计的函》《常熟市安全生产监督管理局专项审计报告》（苏新会审（专）字（2018）第066号）、江苏新瑞会计师事务所有限公司营业执照复印件；（8）.记账凭证及江苏增值税专用发票等复印件139页、听证申请书、听证通知书及送达回执、听证笔录、陶敏奇等8人身份证复印件各一份、胡先龙律师执业证复印件、授权委托书2份、法定代表人身份证书、律师事务所介绍信、《关于常熟盈德气体有限公司被行政处罚听证的代理意见》、听证会报告书；（9）.危化品经营许可证申请书及相关材料、申请办证窗口照片1张、关于危化品经营许可证办理申请2份、《关于常熟盈德气体有限公司涉嫌超范围经营情况的说明》《关于豁免获得危险化学品安全生产许可证产品办理经营许可证的申请》；（10）.《关于中国工业气体工业协会危险化学品安全生产许可证豁免有关事项申请的报告》、“三证合一”调研资料、公司管理及组织架构材料等，证明常熟安监局作出行政处罚决定认定事实清楚、证据确凿、适用依据正确、程序合法。 经庭审质证，原告对被告常熟应急局证据1的真实性没有异议，安监局的主要职责中只有负责危化品从业单位安全生产经营的行政许可项目的审批报批，未规定对企业经营危化品行政处罚权，在机构设置当中也无相应的机构设置。对证据2中的案件审批表真实性没有异议，其案由是安全生产行政许可类违法，案件的基本情况是盈德公司涉嫌擅自经营危化品，但是擅自经营危化品并不是属于安全生产行政许可的范畴。对先行登记保存证据审批表、先行登记保存证据处理审批表的真实性、合法性无法确认。根据两表，应急局在2018年1月26日、2月1日分别先行登记保存，扣留了盈德公司2016年2月到2017年11月的记账凭证原件99本。应急局在作出扣留决定之前，应当妥善保管证据，但是根据应急局提供的证据委托审计的函，其在1月31日已经将21本记账凭证移交给了会计师。根据应急局提供的证据收条，盈德公司在4月18日收到的2016年2017年记账凭证总数为105本，比扣押的99本多了6本。根据安全生产违法行为行政处罚办法第27条的规定，对于有可能灭失或者难以取得的证据才适用先行证据保全，本案中并不存在上述情况。应急局直接将证据保存于常熟市安全生产监察大队，盈德公司对保存的证据没有进行实质性的保管。对案件延期审批表及批复真实性予以认可，根据安监局和上级部门的审批，案件的延期截止时间为2018年7月25日。对法制审核意见书、案件处理呈批表、听证会报告书、集体讨论记录真实性予以认可。应急局在法制审核领导报批的过程中，没有对没收违法所得的计算方式列明法律依据，在听证的过程中也没有向当事人告知没收违法所得的计算的法律依据，因此其提交的安全生产违法行为，行政处罚办法不应当认定为是作出行政处罚。根据该办法第三条的规定，行政处罚应当与安全生产违法行为的事实、性质、情节和社会危害程度相当，但是应急局在两次集体讨论记录中，对于罚款金额没收违法所得的计算、盈德公司的社会危害程度都没有进行实质性的讨论，该讨论结果是违反法条的基本精神。对延期缴纳罚款审批表、结案审批表、调查报告及附件没有异议。对不予立案通知书、案件移送书、移送审批表真实性予以认可。需要说明的是应急局在移交公安机关的过程中，原因说的是因为金额比较大，在案件移送书上移送的原因是故此案已超出本行政机关的管辖范围。那么既然应急局认为已经超过了管辖范围，应当主动撤销行政处罚，也说明应急局自己认可对案件没有管辖。对罚没款收据没有异议。对先行登记保存证据通知书、证据清单、决定书、收条真实性没有异议，但是根据原告的询问，盈德公司的运行经理申峰没有要求留置送达。对行政处罚决定书的真实性予以认可。对营业执照副本复印件、安全生产许可证、法人授权委托书没有异议。对询问笔录的真实性也没有异议。但是应急局在询问时只告知了当事人有申请回避的权利，但是没有向当事人是否需要回避。对询问通知书、请示与答复、盈德公司人事调整通知、安全生产责任制没有异议。对委托审计的函及专项审计报告真实性有异议。鉴于记账凭证的流转以及归还时多出了六本账册，应急局在保存扣押证据时也没有留复印件与盈德公司核对一致，因此盈德公司对于送审账册的真实性不能确认。对行政处罚告知书、听证告知书没有异议。对延期缴纳罚款、批准书申请没有异议。对听证会通知书、申请书、笔录真实性都没有异议。在听证笔录中同样应急局没有告诉当事人作出没收违法所得计算方式的法律依据。对省安监局的函、苏州安监局举报处理表没有异议。需要说明的是本案是因为盈德公司人事变动之后造成了一个恶意举报。对送达回证、照片没有异议。对证据3行政复议决定书的真实性没有异议。本案从2018年1月26日立案开始到2019年3月14日作出行政复议决定，才第一次出现了安全生产违法行为行政处罚办法，而且提出者是盈德公司。对证据4法律依据没有异议，但是盈德公司认为，安全生产违法行为行政处罚办法不是应急局作出行政处罚中适用的法律依据。 原告对被告常熟市政府证据1行政复议收文清单、行政复议申请书、行政处罚决定书、常熟盈德气体有限公司营业执照复印件、法定代表身份证明复印件以及原告当时提交的一些证据真实性、证明目的没有意见。对证据2申请受理通知书及邮寄凭证三性没有异议。对证据3行政复议答辩、答复通知书及送达回证真实性没有意见。对证据4安监局行政复议答复书因为不是我们提供的，对真实性我们不发表意见。对证据5行政复议听证通知书、行政机关负责人参与听证会通知书、送达回证、邮寄凭证、授权委托材料、听证笔录、被告2邮寄给我们的行政复议听证通知书、送达回证、邮寄凭证、授权委托材料，听证笔录真实性、关联性认可。对证据6中止行政复议通知书、案件移送书及材料清单、送达回证及邮寄凭证真实性没有意见。但是我们认为被告当时应当作出终止行政复议通知书，依法应当要求被告1作出终结这个案子的审理。对证据7恢复审理的通知书、不予立案通知书、送达回证的真实性我们没有意见，但是对证明目的我们是不认可的。对证据8延期审理通知书、送达回证及邮寄凭证的真实性、关联性是认可的。对于证据9复议决定正本、邮政快递特快专递寄件单、收件记录送达回证的真实性、关联性认可。对证据10是在行政复议的时候被告1所提供的这些证据，但是我们想向法庭说明的是这些证据在行政复议的时候，复议机关并没有将这些证据的副本提交给原告。因此对这些证据是否被告提供我们无法发表质证意见。 二被告对原告证据无异议，但不认可其证明目的。 本院认为，原、被告证据真实，与本案有关联，本院予以确认。 经审理查明，2018年1月25日，原常熟市安全生产监督管理局（以下简称原常熟安监局）接到苏州市安全生产监督管理局交办：盈德公司涉嫌非法经营危险化学品。 2018年1月26日，原常熟安监局对盈德公司运行经理申锋作调查，发现该公司涉嫌非法经营危险化学品氮（压缩的或液化的）、氧（压缩的或液化的），氩（压缩的或液体化的）。同日，原常熟安监局予以立案调查。同日，对盈德公司自2016年2月至2017年11月记账凭证予以先行登记。 2018年1月31日，原常熟安监局委托江苏新瑞会计事务所有限公司对盈德公司自2017年9月11日至2017年12月31日商品“液氧”、“液氮”、“液氩”的外购及外购的“液氧”、“液氮”、“液氩”的销售情况进行审计。 2018年2月8日，原常熟安监局对盈德公司法定代表人王健作调查。王健陈述：我公司存在购买氧、氮、氩的事实，原因是我公司针对客户供气时有一个安全保障液位，在这个液位低时，公司会向外部采购、氧、氮、氩，保证客户的供气，或者我公司在设备产生问题的时候，我公司也会向外部采购，来保证供气；我公司主要向常熟周边的采购，也不排除向集团以外的生产企业采购；我们购买产品后，会由销售方直接开票给我公司，货款也是从我公司直接打给销售方；采购过来的产品按照实际情况销售，有的时候公司储蓄罐液位低了，就直接放到公司储罐里，也有的时候会直接从我公司的采购方把产品直接运输到我公司客户，但凡是我公司的客户，发票都由我公司开具，货款也直接由我公司客户与我公司结算；我公司有《安全生产许可证》，许可范围是生产氧、氮、氩并销售自产产品，但没有《危险化学品经营许可证》；我已经认识一采购并销售的行为属于超经营范围，已经构成违法，愿意积极配合调查处理并整改，主要是考虑满足客户需求才这样操作的，希望从轻处罚。 2018年2月13日，常熟应急局办理案件延期审批手续。 2018年4月18日，原常熟安监局返还盈德公司记账凭证105本。 2018年4月20日，原常熟安监局办理案件延期审批手续。 2018年6月16日，江苏新瑞会计事务所有限公司出具专项审计报告。主要内容为：1、盈德公司自2017年9月11日至2017年12月31日止商品“液氧”、“液氮”、“液氩”的采购数量为16928.48吨，不含税金金额为7575664.34元，其中“液氧”423.6吨，不含税金额为222441.01元，“液氮”为16209.121吨，不含税金额为6719178.88元，“液氩”为295.76吨，不含税金额为634044.45元；2、盈德公司自2017年9月11日至2017年12月31日止商品“液氧”、“液氮”、“液氩”的销售数量为14762.278吨，不含税金额为8118135.07元，其中“液氧”销售318.215吨，不含税金额为173813.91元，“液氮”为14444.063吨，不含税金额为7944321.16元。 2018年6月22日，承办人作出案件办理情况及处理建议，认为盈德公司自2017年9月11日至2017年12月31日向张家港盈达气体有限公司、张家港盈鼎气体有限公司、常熟盈德气体有限公司、盐城盈德气体有限公司采购液氮、液氧，并销售给苏州贯线换热器有限公司、南通醋酸化工股份有限公司等35家单位，共销售液氮14444.05吨、液氧318.215吨，销售金额分别为7944321.16元、173813.91元，合计8118135.07元，上述行为违反了《危险化学品安全管理条例》第七十七条第三款的规定，建议处以“责令停止违法行为、没收违法所得8118035.07元、并处罚款190000元”。报法制部门审核。法制部门同意。 2018年6月29日，原常熟安监局进行集体讨论，同意监察大队提出的处理意见。 2018年7月10日，原常熟安监局向盈德公司发出行政处罚告知书，告知其违法事实、违反的法律规定、拟作出的处罚，并告知陈述申辩权。同日，告知申请听证权利。 2018年7月17日，因盈德公司申请，原常熟安监局举行听证。 2018年8月2日，原常熟安监局根据听证形成听证报告。同日常熟应急局再次对该案进行集体讨论。 2018年8月8日，原常熟安监局作出常安监罚（2018）69号行政处罚决定书。 2018年8月17日，原常熟安监局批准同意盈德公司延期缴纳罚款。 2018年11月8日，原常熟安监局向常熟市公安局移送侦查。 2019年1月19日，常熟市公安局作出不予立案的决定，认为盈德公司涉嫌非法经营没有证据。 盈德公司不服，向常熟市政府申请复议。常熟市政府于2018年10月9日受理并向原常熟安监局发出复议答复通知书，并要求提供证据。2018年10月14日，原常熟安监局提供答复及证据。2018年10月26日，常熟市政府发出通知决定于同年11月2日进行复议听证。2018年11月2日，常熟市政府举行听证。2018年11月16日，因原常熟安监局认为盈德公司涉嫌犯罪将案件移送常熟市公安局，常熟市政府中止审理。2019年2月2日，常熟市政府恢复审理。2019年2月13日，常熟市政府作案件延期审批。常熟市政府于2019年3月14作出（2018）常行复第38号《行政复议决定书》，维持了常熟应急局作出的常安监罚（2018）69号行政处罚决定书。盈德公司不服，提起复议。 本院认为，《危险化学品安全管理条例》第六条规定，对危险化学品的生产、储存、使用、经营、运输实施安全监督管理的有关部门依照下列规定履行职责：（一）安全生产监督管理部门负责危险化学品安全监督管理综合工作，组织确定、公布、调整危险化学品目录，对新建、改建、扩建生产、储存危险化学品的建设项目进行安全条件审查，核发危险化学品安全生产许可证、危险化学品使用许可证和危险化学品经营许可证，并负责危险化学品登记工作……。据此，原常熟市安监局有对未取得危险化学品经营许可证经营危险化学品查处的职能。第三十三条第一款规定，国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度，未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品；第二款规定，依法设立的危险化学品生产企业在其厂区范围内销售非本企业生产的危险化学品，不需要取得危险化学品经营许可。本案中，原常熟安监局认定盈德公司存在违法事实的期限内并未取得危险化学品经营许可证。盈德公司向外企业购买危险化学品并向外企业销售已不属于在厂区范围内销售本企业生产的危险化学品。第七十七条第三款规定，违反本条例规定，未取得危险化学品经营许可证从事危险品经营的，由安监部门责令停止经营活动，没收违法经营的危险化学品及违法所得，并处10万元以上20万元以下的罚款，构成犯罪的，依法追究刑事责任。本案中，盈德公司未取得危险化学品经营许可证，向其他公司购买液氧、液氮、氩并对外公司销售事实清楚，原常熟安监局作出的处罚符合《危险化学品安全管理条例》规定。原常熟安监局在处罚前履行了告知，在盈德公司提出听证申请后举行了听证，其程序合法。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、判决如下： 驳回原告常熟盈德气体有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费人民币50元，由盈德公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用缴纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费50元。江苏省苏州市中级人民法院开户银行：中国农业银行苏州苏福路支行，10555301040017676。 （此页无正文） 审 判 长  孙国忠 审 判 员  叶 玉 人民陪审员  谢 俊 二〇一九年七月十日 书 记 员  徐 丹