重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终4246号上诉人（原审被告）：重庆中航科技有限公司，住所地重庆市九龙坡区科园六路**，统一社会信用代码91500223565602412R。法定代表人：黄益才，执行董事。委托诉讼代理人：刘梦雪，女，汉族，1994年3月3日出生，住重庆市大渡口区，系公司员工。被上诉人（原审原告）：余先彬，男，汉族，1972年11月4日生，住重庆市江津市。委托诉讼代理人：朱阳，重庆森吉律师事务所律师。上诉人重庆中航科技有限公司因与被上诉人余先彬工伤保险待遇一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初22855号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆中航科技有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法认定被上诉人一次性伤残补助金和停工留薪期工资标准按照2017年建筑行业标准3997元计算，依此标准改判上诉人应当承担的工伤保险责任；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院对被上诉人的工资标准举证责任认定错误；2、一审法院认定被上诉人的工资标准适用法律错误。一审判决部分认定事实不清，适用法律错误，应当改判。余先彬辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。余先彬向一审法院起诉请求：1.判决解除余先彬与重庆中航科技有限公司之间的劳动关系；2.判决重庆中航科技有限公司向余先彬支付工伤保险待遇271451.60元（一次性伤残补助金67166元、一次性工伤医疗补助金36636元、一次性伤残就业补助金73272元、停工留薪期间工资54954元、后续医疗费20000元、康复治疗费10000元、住院伙食补助费2350元、护理费4700元、司法鉴定费1278元、工伤鉴定费400元、医疗费492元、检查费203.60元；3.本案诉讼费由重庆中航科技有限公司承担。一审法院认定事实：重庆中航科技有限公司将重庆北部新区第二人民医院工程的外墙保温工程分包给自然人杨小龙，余先彬由杨小龙聘用至该工程从事外墙保温工作。2017年12月7日，余先彬在从事外墙保温工作时，从高处跌落受伤，在重庆两江新区第二人民医院住院治疗共计47天。2018年5月4日，重庆市九龙坡区人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定余先彬上述受伤属于工伤，重庆中航科技有限公司为用人（工）单位。2018年6月19日，余先彬提起职工劳动能力初次鉴定申请，余先彬先后支付了鉴定费400元和检查费1278元。2018年7月23日，重庆市九龙坡区劳动能力鉴定委员会对余先彬伤情作出鉴定结论，认定余先彬伤情为：1.左侧桡骨远端开放性骨折内固定术后；2.左侧胫腓骨骨折内固定术后；3.左侧尺骨茎突骨折；4.左侧尺骨冠突骨折；5.左肱骨内侧髁骨下缘撕脱性骨折；6.左侧肘关节脱位已愈；7.左掌长肌腱断裂、左腕部皮肤挫裂伤已愈，伤残捌级，无生活自理障碍。2018年9月5日，余先彬以重庆中航科技有限公司为被申请人，就解除劳动关系和工伤保险待遇争议向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。该委于2018年9月13日作出《超时未决定受理案件证明书》，余先彬遂起诉至本院。一审庭审中，余先彬称因需做手术取出钢板，会有后续医疗费和康复治疗费，但尚未产生。余先彬认可受伤后医药费是杨小龙支付，另收到2000元。重庆中航科技有限公司认可未为余先彬参加工伤保险。余先彬与重庆中航科技有限公司一致确认余先彬垫付了住院期间医疗费492元，另支付了门诊检查费203.60元。一审法院认为，根据庭审查明事实，重庆中航科技有限公司将外墙保温工程分包给自然人杨小龙，余先彬系由杨小龙聘用至该工程从事外墙保温工作。由此可见，重庆中航科技有限公司并未招聘余先彬，也未向其发放工资，双方实际并未建立劳动关系。因此余先彬要求解除与重庆中航科技有限公司的劳动关系无事实依据，不予支持。但重庆中航科技有限公司作为工伤决定书认定的工伤保险责任单位，应当依法承担用工主体责任。重庆中航科技有限公司未为余先彬参加工伤保险，应当支付余先彬的各项工伤保险待遇。现余先彬与重庆中航科技有限公司双方均未举示充分证据证明余先彬的工资标准，故对于余先彬工资标准参照2017年重庆市城镇在岗职工月平均工资6106元/月予以认定。重庆中航科技有限公司未为余先彬参加了工伤保险，对于余先彬主张的工伤保险待遇一审法院确认如下：1.一次性伤残补助金。余先彬伤残等级捌级，根据《工伤保险条例》相关规定，余先彬的一次性伤残补助金按照其工资标准计为6106元/月×11个月＝67166元。2.一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金。余先彬于2017年12月受伤，由于余先彬与重庆中航科技有限公司双方不存在劳动关系，无解除劳动关系的事实，故对余先彬的一次性伤残就业补助金参照其受伤时上一年度即2016年度重庆市城镇在岗职工平均工资计为5616元/月×12个月＝67392元，一次性工伤医疗补助金参照其受伤时上一年度重庆市城镇在岗职工平均工资计为5616元/月×6个月＝33696元。3.停工留薪期工资。结合余先彬出院证、认定工伤决定书及劳动能力鉴定结论书所载伤情，根据《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S52.5之规定，余先彬的停工留薪期应为6个月，其停工留薪期待遇按照其工资标准计为6106元/月×6个月＝36636元。4.后续医疗费、康复治疗费。余先彬未举证证明有产生后续医疗费和康复治疗费，故不予支持。5.住院伙食补助费、住院期间护理费。余先彬住院治疗共计47天，其住院伙食补助费计为8元/天×47天＝376元，余先彬住院期间护理费计为100元/天×47＝4700元。6.住院医疗费、门诊检查费。余先彬与重庆中航科技有限公司一致确认余先彬垫付了住院期间医疗费492元，另还支付了门诊检查费203.60元，本院对余先彬对于医疗费和门诊检查费的请求，予以支持。7.鉴定及检查费。余先彬举示了缴纳鉴定费和检查费的票据，票据载明的金额与余先彬主张金额吻合，因此余先彬要求重庆中航科技有限公司支付鉴定费400元和检查费1278元，予以支持。余先彬认可受伤后，另收到了重庆中航科技有限公司支付的2000元，故该费用应从重庆中航科技有限公司工伤保险待遇中扣除。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十四条之规定，判决如下：一、重庆中航科技有限公司重庆中航科技有限公司支付余先彬下列工伤保险待遇：1.一次性伤残补助金67166元；2.一次性工伤医疗补助金33696元；3.一次性伤残就业补助金67392元；4.停工留薪期工资36636元；5.住院期间护理费4700元；6.住院伙食补助费376元；7.鉴定费400元；8.鉴定检查费1278元；9.住院医疗费492元；10.门诊检查费203.60元；以上费用共计212339.60元，扣除已支付的2000元，重庆中航科技有限公司还应支付余先彬210339.60元，限重庆中航科技有限公司于本判决生效后十日内一次性支付给余先彬；二、驳回余先彬的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，对于被上诉人余先彬的一次性伤残补助金及停工留薪期的工资标准问题。根据《工伤保险条例》第六十四条规定，职工本人工资标准是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。而上诉人作为工伤决定书认定的工伤保险责任单位，应当依法承担用工主体责任，需提供有关余先彬工资情况的证明，现上诉人未能举证证明，应依法承担举证不能的法律后果。上诉人认为应当被上诉人一次性伤残补助金和停工留薪期工资标准按照2017年建筑行业标准3997元每月计算，于法无据，一审判决参照2017年重庆市城镇在岗职工月平均工资6106元每月认定为余先彬的工资标准并无不当。故，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，重庆中航科技有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆中航科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  钱昳心二〇一九年七月三十日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩