安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖01民终4734号 上诉人（原审原告）：朱军，男，1971年12月26日生，汉族，住安徽省淮南市田家庵区。 委托诉讼代理人：吴海苗，安徽安铎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张树引，安徽安铎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省宏伟建筑工程有限公司，住所地安徽省长丰县水湖镇吴山路。 法定代表人：陈逢海，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：卜寿丰，安徽天霖律师事务所律师。 上诉人朱军与被上诉人安徽省宏伟建筑工程有限公司（以下简称宏伟公司）合同纠纷一案，不服安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初623号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 朱军上诉请求：1、依法撤销安徽省长丰县人民法院（2019）皖04×××××民初623号民事判决，依法改判支持上诉人的原审诉讼请求,判决被上诉人返还上诉人工程保证金90000元或发回重新审理;2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误,导致错误判决。（一）、原审法院认定上诉人与被上诉人之间不存在挂靠合同关系错误。上诉人支付全部投标保证金90000元,并在未中标之前就获得被上诉人出具的能够代表被上诉人与发包方签订合同、履行合同、并享受合同中的权利义务的《授权委托书》,能够证明被上诉人明知上诉人是“淮南十四小、十五小、十六小室外工程”三个标的实际施工人,也即是该投标项目工程的投标人。从本案上诉人、被上诉人提供的证据能够形成证据链条,证明“淮南十四小、十五小、十六小室外工程”三个标的投标保证金是上诉人的妻子程晋秀2018年3月16日通过转账的方式直接转入被上诉人的账户的,且在转账附言中明确载明“保证金”。被上诉人收到上诉人妻子交付的保证金后,同日直接转入发包方中铁四局集团建筑工程有限公司。被上诉人将上诉款项转给中铁四局集团建筑工程有限公司是明知该款项是程晋秀所转,且知道该转款的用途是“淮南十四小、十五小、十六小室外工程”三个标的投标保证金。紧接着2018年3月19日被上诉人就给朱军出具《授权委托书》,从该《授权委托书》的内容可以看出,被上诉人授权上诉人“代表本单位签订合同、签认相关合同性文件、组织和管理施工（劳务）合同履行,签收工程物资材料、接受合同价款、办理和确认相关中间结算手续及最终结算,处理与合同有关的一切事项”。该授权上诉人不仅可以签订合同、履行合同、还享受合同的权利义务。通过本案的两次庭审能够证明,被上诉人与上诉人之前不认识,上诉人不是被上诉人单位的职工,能够做出如此全面授杈,只能证明被上诉人明知上诉人是该项目的实际承包人,是保证金的提供人,也是该三个标的投标人。同时,该授权委托书的授权委托单位位置不仅加盖了单位的公章,且加盖了法定代表人陈逢海的印章,并有注有“朱军”字样,且附件将朱军的身份证和陈逢海的身份证复印在一张纸上,也进一步说明被上诉人对上诉人的身份是明知的。被上诉人知道该三个标的投标人是上诉人,而不是杜文武,三个标是上诉人挂靠被上诉人单位进行投标,双方之间存在挂靠关系。（二）、被上诉人现有证据不足证明杜文武领取了上诉人的投标保证金90000元.从本案被上诉人提供的《领款单》、2018年5月15日的转款凭证仅能证明被上诉人退杜文武投标保证金118000元,该两份证据并未注明其中包含朱军缴纳的保证金90000元。从程晋秀以不当得利起诉的（2018）皖0121民初3840号案件庭审笔录证明,被上诉人与杜文武有长期合作关系,不能排除2018年5月15日退还的其他项目投标的保证金.对于2018年5月15日“杜文武签名的领条”及2018年10月15日的投标情况说明,由于杜文武未出庭,该两份证据的真实性无法确认。同时,领条的数额与被上诉人提供的领款单是相互矛盾的,根据被上诉人出具的领款单,每个标是扣除500元的,据此,如果退还朱军投标的三个标的投标保证金,亦应当是88500元,而不应当是领取90000元。对于郑玲玲2018年5月9日转入被上诉人账户的30000元,没有证据证明是保证金,从被上诉人提供的郑玲玲2018年5月9日的转款凭证能够看出,没有任何字样载明是工程保证金。上面“杜文武投保保证金”是被上诉人单位后写上去的,是为了推脱向上诉人退还保证金的责任写上去的。从付款的时间看,郑玲玲是2018年5月9日才将钱打入被上诉人账户,2018年5月15日就退还了包括朱军的90000元和郑玲玲的30000元在内的120000元,完全不符合招投标的规律。没有任何证据证明郑玲玲转入的30000元是何项目的投标保证金,以及实际进行了投标活动。由此,能够相互印证,证明被上诉人退还的120000元保证金与上诉人无关,不能证明杜文武已经领取了上诉人的投标保证金90000元。（三）、原审法院在不能查明杜文武在投标活动中的法律行为是基于系朱军的代理人还是法律行为的辅助人的情况下,认定杜文武的受领行为的法律后果应归于上诉人,是错误的。投标保证金在投标不中的情况下,应当退还给投标人。本案中,虽然杜文武制作了标书,并和被上诉人单位职工共同参与了投标活动,但被上诉人未提供其与杜文武之间合作的合同,也未提供授权杜文武进行投标的授权委托书,更没有证据证明程晋秀提供的工程保证金是替杜文武缴纳的,没有任何证据能够证明“淮南十四小、十五小、十六小室外工程”三个标的投标人是杜文武。杜文武不管是上诉人的代理人还是法律行为的辅助人,其均应当以上诉人的名义,在上诉人授权范围内实施法律行为,其法律行为后才能由委托人上诉人承担。被上诉人未提供任何证据证明上诉人与杜文武之间存在授权委托关系,委托杜文武领取工程保证金;也没有证据证明杜文武与上诉人之间存在合伙关系,共同投标。对于“杜文武2018年10月15日的投标情况说明”,属于证人证言,杜文武未出庭作证,真实性无法核实,不能作为证据使用。同时,该证据的内容没有其他证据予以印证,内容不具有客观性。被上诉人应当承担举证不能的不利法律后果,杜文武领取工程保证金,并不能代表上诉人,其领取款项的行为只能代表其个人行为，其行为后果不应归于上诉人。二、原审法院适用法律错误。本案中,被上诉人在整个庭审过程中始终没有陈述杜文武是上诉人朱军的代理人,也未认可该事实,被上诉人一直强调的均是杜文武是实际投标人,被上诉人与上诉人不认识。原审法院却适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条关于表见代理的相关规定,认定杜文武是上诉人的表见代理人,其领取保证金的法律后果归上诉人,显然是适用法律错误。从上诉人与被上诉人的陈述、举证质证、法庭辩论等,均未认可杜文武系上诉人的代理人,也没有任何证据证明杜文武系代理人。如果认定杜文武系上诉人投标的表见代理人,亦就认定本案的实际投标人是上诉人,而本案涉及的三个标的投标保证金是上诉人通过其爱人程晋秀的账户支付的,在未得到上诉人明确授权杜文武领取退还保证金的情况下,被上诉人退还保证金亦应当退还给上诉人,而不应当退还给杜文武。综上,原审判决认定事实和适用法律均错误,导致判决驳回上诉人原审诉讼请求错误,故请求二审法院依法公正判决,支持上诉人的上诉请求。 宏伟公司辩称，第一、挂靠是一种合同关系，需要当事人双方形成合意，根据上诉人陈述，其本人从未有过和上诉人的法定代表人接触商谈过挂靠经营事项，那么双方不可能就挂靠经营合同关系形成合意，当然就不可能形成合同关系。第二、上诉人朱军提供的证据不能证明上诉人与被上诉人之间存在挂靠合同关系。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任，因此，从举证责任分配来说，朱军应当提供证据证明其与安徽省宏伟建筑工程有限公司之间存在挂靠合同关系，但是在原审活动中，朱军没有能提供书面的挂靠经营合同，提供的证据仅仅是一份授权委托书，不过这份委托书并不能证明双方存在着挂靠经营合同关系，理由如下：（1）、从授权委托书的出具过程来看，协商出具委托书的当事人是杜文武与被上诉人，朱军不是协商出具委托书的当事人。2018年3月份，杜文武来被上诉人处说，朱军和四局一个项目部的负责人比较熟悉，可以直接拿到工程，因此被上诉人从承揽业务的角度考虑就同意在杜文武搞好的委托书了盖了章，可以这样说，如果没有杜文武，被上诉人不可能出具该委托书，从这个角度来说，朱军只是帮杜文武办事的人。（2）、从授权委托书使用的对象来看，虽然委托书的抬头部分写的是中铁四局集团建筑工程有限公司，但是实际联系部门是它的项目经理部，如果委托事项是办理招标事务，那么联系的不可能是项目经理部。如果委托书是用于招标使用，那么委托书不可能保存在上诉人处，而应当保存在招标档案中。（3）、从授权范围及与本案的关联性来看，授权委托书并不是授权朱军去办理投标事务，更不是去办理淮南市山南淮师附小14小、15小、16小校园内附属工程事务，只是去和项目部洽谈、签订合同，因此授权委托书与投标事务没有关联，与本案也没有关联。（4）、从投标文件编制过程来看，所有的商务标和技术标都是杜文武编制的，封标时杜文武联系被上诉人，被上诉人派陈汉林和周建军带着公司印章去淮南办理的，被上诉人从没有和朱军接触过，该事实由程晋秀不当得利纠纷案庭审笔录为证。第三、2018年5月15日杜文武出具的领条上明确领取的是上诉人主张的保证金。第四、朱军对案涉90000元不享有所有权和处分权，享有处分权的人是杜文武，因此杜文武领取保证金并无不当。（1）、在朱军起诉之前，其妻子程晋秀以不当得利为由向长丰县人民法院，理由是挂靠被上诉人但是没有退回保证金，最后不知道什么原因程晋秀撤诉，现在其丈夫又主张与被上诉人存在挂靠经营合同关系，真不知道上诉人夫妻怎么想的。（2）、从保证金安排汇款的过程来看，被上诉人只能认为案涉款项是杜文武交付的保证金。根据程晋秀在原审的陈述，保证金收款帐户是杜文武给朱军，朱军又给程晋秀，也说是说关于汇款一事，朱军和程晋秀都没有和被上诉人联系过，那么在保证金退回之后，被上诉人只能把保证金支付给杜文武，不可能把保证金转给朱军和程晋秀，因为被上诉人根本不认识程晋秀和朱军夫妻，更不能认为案涉款项为朱军夫妻。综上所述，被上诉人认为，原审人民法院判决认定事实清楚，证据确实充分，判决恰当，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审人民法院维持原判，驳回上诉。 朱军一审诉讼请求：1.判令宏伟公司立即退还朱军保证金90000元，2.本案诉讼费由宏伟公司承担。 一审法院认定事实：程晋秀为朱军妻子。2018年3月16日，程晋秀向宏伟公司账户汇入投标保证金90000元。程晋秀确认该款按朱军指示转款，相关的权利义务由朱军承担。宏伟公司收取保证金后当日将款转至中铁四局集团建筑工程有限公司账户，附言载明用于“淮南十四小、十五小、十六小室外工程保证金”。宏伟公司2018年3月19日向中铁四局集团建筑工程有限公司出具的《授权委托书》一份，授权朱军与项目部洽谈、签订合同，乃至于组织管理施工、签收工程物资材料、接受合同价款、办理和确认最终的结算事宜等。另，朱军的《授权委托书》系杜文武转交的。2018年5月15日，宏伟公司因未中标将4个标的投标保证金按每个标扣除500元后全部退还杜文武。2018年7月17日，程晋秀以不当得利诉至本院要求宏伟公司返还所汇的90000元，后于2018年10月18日撤回起诉。该案庭审中，程晋秀向法庭陈述系其丈夫朱军联系杜文武进行投标的，宏伟公司账户由杜文武提供。杜文武出具的《投标情况说明》，证明“淮南十四小、十五小、十六小室外工程”三个标是由杜文武和朱军联合投标，投标保证金由朱军安排转到公司账户。双方当事人庭审中均确认杜文武失联。上述事实有结婚证、汇款凭证及（2018）皖0121民初3840号庭审笔录、民事裁定书及杜文武出具的《投标情况说明》及当事人当庭陈述在卷佐证，足以认定。 一审法院认为，朱军通过其妻子程晋秀账户向宏伟公司转账90000元作为投标保证金，未中标后宏伟公司将招标单位退还的投标保证金退还杜文武，事实清楚。庭审中双方争议的焦点：杜文武收取保证金的法律效果是否消灭宏伟公司的返还义务。 首先，杜文武在投标活动中的法律地位。杜文武在《投标情况说明》中表述，其与朱军之间为联合投标也即合伙关系。朱军对此不予认可，并当庭陈述其与杜文武间并无书面合同关系。鉴于杜文武现电话停机、住所不明，追加其为本案第三人也并不能有效送达并查清案件事实。综观投标过程，保证金由杜文武安排汇至公司账户、标书是由杜文武制作，封标、开标等也是公司自行安排人员办理，乃至于出具给朱军的《授权委托书》也是杜文武转交的。现有证据不足以证实朱军参与“淮南十四小、十五小、十六小室外工程”三个标的投标活动，整个投标活动是杜文武独自与宏伟公司发生关联，宏伟公司作为相对人有理由相信杜文武独立地作出投标的意思表示。退一步而言，杜文武与朱军之间的基础关系无论系合伙、委托、雇佣或其他关系，杜文武的表意行为基于为实际出资人朱军的代理人身份或朱军意思表示的传达使者，其意思表示的效果依法也应由本人朱军承担。 其次，宏伟公司出具给朱军《授权委托书》的性质。朱军主张宏伟公司出具《授权委托书》，证实朱军与公司之间存在挂靠合同关系。从《授权委托书》内容看，宏伟公司授权朱军洽谈、签订合同，乃至于组织管理施工、签收工程物资材料、接受合同价款、办理和确认最终的结算事宜等，实质是将工程转包给朱军实际施工。《授权委托书》出具的日期为2018年3月19日，此时尚未公布中标结果，《授权委托书》确定的挂靠关系系以中标相应的工程为假定前提，或者也不排除宏伟公司陈述该挂靠关系体现的施工内容是投标标段之外的工程项目，而与投标活动无关。结合《授权委托书》由杜文武转交朱军的事实，《授权委托书》体现的是杜文武给予出资人朱军在中标后期待利益的一种保障。因此单凭该《授权委托书》不足以认定朱军与宏伟公司之间属借用资质的投标行为。 综上所述，杜文武深度参与整个投标过程，现有本证证据不足以证实朱军直接参与投标活动，宏伟公司将投标保证金退还杜文武并无不当。虽然在杜文武不参加诉讼的情况下，不能查清杜文武在投标活动中的法律行为是基于系朱军的代理人还是法律行为的辅助人，其受领行为的法律效果也应归于朱军。因此，杜文武受领保证金消灭了宏伟公司保证金返还债务，现对朱军主张宏伟公司返还投标保证金的诉请，本院不予支持。 据此，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十三条、第一百六十一条、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第九十一条第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决驳回朱军的诉讼请求。案件受理费2050元减半收取1025元，由朱军负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。 本院对原判认定的部分事实，予以确认。 本院认为，根据一审已经查明的事实，案涉“淮南十四小、十五小、十六小室外工程”三个标的投标保证金是上诉人的妻子程晋秀2018年3月16日通过转账的方式直接转入被上诉人的账户的,被上诉人在收到上诉人妻子交付的保证金后,同日直接转入发包方中铁四局集团建筑工程有限公司账户，此后，被上诉人于2018年3月19日给朱军出具《授权委托书》,授权朱军“代表本单位签订合同、签认相关合同性文件、组织和管理施工(劳务)合同履行,签收工程物资材料、接受合同价款、办理和确认相关中间结算手续及最终结算,处理与合同有关的一切事项”。上述收款、转账、以及授权行为，已形成完整的证据链，足以证明朱军与被上诉人形成了事实上挂靠投标关系。被上诉人宏伟公司虽辩称其只与杜文武有代理投标关系，但除其单方陈述及一审期间被上诉人提供的杜文武的证人证言（该证人证言杜文武并没有出庭作证，其真实性存疑）外，并没有证据证明朱军系代杜文武缴纳保证金，以及案涉工程系杜文武代理被上诉人实际实施了投标行为，也没有证据证明朱军同意将保证金退还给杜文武，更不能解释被上诉人在没有中标案涉工程且与朱军没有挂靠投标关系的情况下，给朱军出具授权委托书的合理性。至于案涉工程招标是否由杜文武撮合，授权委托书是否由杜文武转交，朱军与杜文武之间具体的内部关系，均不影响本案朱军与被上诉人挂靠投标事实的认定。因此，按照每个标准费用扣除500元标准，朱军主张退还88500元部分，有事实和法律依据，本院予以支持。 综上所述，一审查明和认定的部分事实错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下: 一、撤销安徽省长丰县人民法院（2019）皖0121民初623号民事判决； 二、安徽省宏伟建筑工程有限公司于本判决生效之日起10日内退还朱军保证金88500元； 三、驳回朱军的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2050元、减半收取1025元，由朱军负担25元。安徽省宏伟建筑工程有限公司负担1000元；二审案件受理费2050元，由朱军负担50元，安徽省宏伟建筑工程有限公司负担2000元。 本判决为终审判决。 审判长  程亚娟 审判员  古开利 审判员  温占敏 二〇一九年六月二十八日 书记员  姚瑞芳 附：相关适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。