广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0607民初58号原告：曾伟奇，男，1973年7月19日出生,汉族,住广东省佛山市三水区，委托诉讼代理人：黄志坚，广东智友律师事务所律师。被告：四会市实美装饰工程部，住所地广东省四会市城中区茶山三巷****，注册号441284600266179。经营者：冼世明，本案另一被告。被告：冼世明，男，1979年1月27日出生，汉族，住广东省四会市东城区，原告曾伟奇诉被告四会市实美装饰工程部、冼世明装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2018年2月7日、2019年6月19日公开开庭进行了审理。第一次开庭时，原告曾伟奇及其委托诉讼代理人黄志坚、被告冼世明（被告四会市实美装饰工程部的经营者）到庭参加诉讼。第二次开庭时，原告曾伟奇及其委托诉讼代理人黄志坚到庭参加诉讼，被告四会市实美装饰工程部、冼世明经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾伟奇向本院提出诉讼请求：1.判令二被告连带向原告退还多收工程款113715元；2.判令二被告连带支付工期延误的违约金187200元；3.判令二被告连带支付合同违约金52000元；4.判令二被告连带退还多付工程款21495元；5.诉讼费由二被告承担。事实与理由：2016年8月30日，原告与被告四会市实美装饰工程部签订《装饰工程合同》，约定由四会市实美装饰工程部以包工包料方式承接原告位于佛山市三水区博雅滨江小区4栋1802室的装饰工程，工程总价款26万元；工期从2016年8月30日起至2016年12月30日止，如延误1日工期，每日按工程总造价的3‰计付违约金；如任何一方违约造成合同无法履行的，违约方向守约方支付工程造价20％的违约金。合同签订后，原告向物管部门交纳了装修押金并办理了《装修许可证》，预付了首期工程款78000元，被告冼世明也与物管部门签订装修承诺等文书。然而被告收款后，却三天打鱼两天晒网，拖延施工，根本未能按合同约定的时间完工，直至2017年7月底仍在断断续续施工，在8月份后则从未到过施工现场，甚至还拖欠了其聘请的装修工人工资，致使整个工程停工。原告多次通过微信、电话方式与被告沟通，二被告均置之不理，以实际行动表明其无继续履行合同的诚意。原告被逼无奈，在2017年10月份通知房管部门到施工现场拍摄取证。至此时，被告仅完成整个工程量的50%，却收取了原告预付的工程款195000元及代付装修工人工资48715元，多收取了113715元。为避免损失的进一步扩大，原告只得于2017年10月13日将该烂尾工程委托佛山市三水区金钥匙装饰设计服务部继续施工，工程总款87776元。二被告的上述行为已构成违约，所签合同已无法继续履行。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求法院依法判决。诉讼中，原告变更其诉讼请求第一项为：判令二被告连带向原告退还多收工程款87776元。二被告辩称，对原告诉称的事实和诉讼请求均不予认可。原告一直没有按照合同约定支付工程款，没有遵守合同约定，故相关责任应由其自行负担。从原告开具的收据可以看出，其付款时间及金额与合同约定是无法一一对应的。至于工程量方面，装修行业均是按实际工程量结算工程款的，原告却认为按合同结算，新增部分认为不需支付费用，不合理。请求法院依法判决。原告在诉讼中提供的证据如下：1.装饰工程合同、三水曾生装饰工程预算表（附表）各一份，拟证明原、被告双方约定博雅滨江小区四栋1802室交予被告装修，总价款26万元，工期4个月，装修方式系被告总包，并约定如被告每延误一天工期，应当支付工程总造价的3‰作为违约金，合同若无法履行及违约的，违约方应当向守约方支付工程造价的20%作为违约金；2.收据一组，拟证明被告冼世明已收取的款项；3.证明三份，拟证明被告冼世明在装修期间雇请了陈正山、谭胜军、莫某做油漆及木工，并拖欠工人工资的事实；4.装修工程委托书合同一份，拟证明原告于2017年11月13日与佛山市三水区金钥匙装饰工程部签订装修合同，将余下装修工程委托该工程部施工；5.照片及微信记录一组，拟证明原告在被告停工后请小区物管及金钥匙的负责人到场，对现场进行拍照；6.证人莫某的证言，拟证明其经原告介绍，受冼世明雇请对涉案工程进行施工。二被告在诉讼中没有提供证据。经审查，原告提供的证据1-3和证据5，为原件，具有真实性、合法性，本院予以确认。证据4为证人证言，证人没有到庭作证，本院对该组证据不予采信。证据6中，证人的证言存在模糊及不清晰之处，本院结合查明事实作出认定。结合当事人的陈述，本院确认以下事实：2016年8月30日，原告（甲方）与被告四会市实美装饰工程部（乙方）签订《装修工程合同》，约定由乙方以包工包料方式承建甲方装修工程，工程地点位于佛山市三水区博雅滨江小区4栋1802室，工期4个月，从2016年8月30日起至2016年12月30日止。就工程进度及款项支付方式，双方约定：乙方进场前一天，甲方支付总工程款的30%首期工程款78000元，乙方承诺于2016年9月20日前完成水电安装的隐蔽工程；甲方于9月30日前支付总工程款的20%第二期工程款52000元，乙方泥水工必须三天内进场施工，并于10月20日完成泥水的主体工程；甲方于10月30日前支付总工程款的20%第三期工程款52000元，乙方木工必须三天内进场施工，并于11月30日完成木工的主体工程；甲方于11月30日前支付总工程款的20%第四期工程款52000元，乙方扇灰油漆工必须三天内进场施工，并于12月20日完成泥水的主体工程；12月20日至30日为整体工程的竣工修补及验收期，甲方在全部工程验收合格15天内支付乙方最后一期工程款及总工程款的10%即26000元及其与超出原预算外的工程款。就违约责任部分，双方约定任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，……违约方应向守约方支付工程造价20%的违约金；由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价的3‰作为违约金。涉案装修工程从2016年8月30日开始施工，原告支付被告第一期工程款76000元。原定于2016年9月20日前完工的水电安装工程未依时完工，被告约在2016年10月初完工。原告在2016年12月向被告支付第二期工程款40000元。2017年1月26日，原告向冼世明支付23000元，另支付1000元装修垃圾清运费。2017年5月23日，原告向冼世明支付50000元用于购买装修材料。同年7月2日，原告再向冼世明支付5000元用于购买装修材料。2017年5月18日，原告与被告冼世明口头协议，将余下工程安排案外人莫某进行施工。原告向莫某共支付了工资和材料款63715元（2017年7月24日23715元，2017年9月2日20000元，2017年11月18日20000元）。2017年10月13日，原告与佛山市三水区金钥匙装修服务部签订装修协议，将涉案房屋未完工装修工程交由该装修服务部进行装修。经原告申请，本院委托佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司对佛山市三水区博雅滨江小区4栋1802室装饰工程由冼世明、四会市实美装饰工程部在2016年9月初至2017年1月26日已施工工程造价进行鉴定。2019年5月22日，佛山市粤辉工程造价咨询事务所有限公司出具《工程造价咨询报告书》，确定：合同优惠总价为260000元，已完成部分优惠结算价58958元，占比22.68%，有争议部分优惠结算价33187元，占比12.76%，未施工部分优惠结算价167855元，占比64.54%。原告预交鉴定费6000元。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第五条、第六条之规定，当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。本案中，双方签订的《装修工程合同》合法有效，双方均应按照约定全面履行各自义务。原告起诉主张被告退还多收取工程款并承担违约责任，被告确认涉案工程未全部完工，但辩称未完工的责任在于原告，是原告未按期支付工程款导致被告工期拖延。对此，本院认为，原告在签订《装修工程合同》后，已履行其主要义务——提供施工场地，并向被告支付了相应工程款。被告作为施工人，负有按时按质完成工程并交付给原告使用的义务，但其在承接工程后，未能按期完成约定工程量，也不退还相应工程款给原告。被告的行为违反合同法的诚实信用原则，且损害了原告的合法权益。原告据此主张被告退还工程款及承担违约责任，合法有理，本院应予支持。对于被告多收取工程款的退还问题。原告主张被告退还多收取工程款87776元及代垫付工人工资21495元。原告直接向被告冼世明支付工程款141000元、材料款55000元。现经鉴定，双方无争议的已完工工程量为总工程量的22.68%，工程造价58958元，原告确认有争议部分工程造价33187元为被告施工完成，即被告共完工量为92145元，故被告应向原告返还的工程款为103855元。原告诉请被告退还87776元，是其对自己权利的自由处分，没有违反法律规定，本院予以确认。原告另向案外人莫某支付的款项，被告有异议。鉴于原告向莫某支付的是根据莫某施工量核算的工程款，原、被告和莫某之间并无就该部分进行结算，鉴定机构核算的是2016年8月30日至2017年1月26日的施工量，并无将莫某施工部分计入，而原告在与佛山市三水区金钥匙装修服务部签订后续装修协议后，也是将涉案工程交由莫某施工，原告未能提供其与莫某结算的相关证据，因此，原告诉请被告退还已向莫某支付的工程款，本院不予支持。对于原告主张违约金52000元及逾期竣工违约金187200元，共计239200元，本院认为，虽然双方签订的合同中对合同违约金和逾期竣工违约金作出了约定，但逾期竣工违约金并无约定上限，同时合同中约定了两项违约条款，对于迟延完工这一违约情形所约定的违约金过高，且原告已经另行委托案外人对涉案工程进行施工，已经及时止损。据此，在被告提出异议的情况下，本院对于违约金计算标准进行调整，以工程造价的30%作为违约金计算标准，被告应向原告支付违约金78000元（260000元×30%）。原告诉请过高部分，本院不予支持。根据法律规定，个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担。被告四会市实美装饰工程部系个体工商户，被告冼世明作为其经营者，应以其个人财产对被告四会市实美装饰工程部的涉案债务承担连带清偿责任。被告四会市实美装饰工程部、冼世明经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告四会市实美装饰工程部、冼世明于本判决生效之日起十日内向原告曾伟奇连带退还工程款87776元。二、被告四会市实美装饰工程部、冼世明于本判决生效之日起十日内向原告曾伟奇连带支付违约金78000元。三、驳回原告曾伟奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3458元，鉴定费6000元，合共9458元，由原告曾伟奇负担5269元，被告四会市实美装饰工程部、冼世明负担4189元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 梁 敏二〇一九年七月三十日书记员 蔡斯恩