云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终356号上诉人（原审原告）：黄洪俊，男，汉族，1968年10月3日生，住址:重庆市长寿区。委托诉讼代理人:范培红，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：韩莹，云南天外天律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：楚雄明荣房地产开发有限公司。住所地：楚雄市灵秀路。法定代表人：王孝元，董事长。委托诉讼代理人：张伟，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：楚雄嘉坤房地产开发有限公司。住所地：楚雄市鹿城镇怀象街**。统一社会信用代码：91532301683677159。法定代表人：王孝元，董事长。委托诉讼代理人：吴云，云南佳信律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：程莉，女，汉族，1972年6月25日生，住址：云南省楚雄彝族自治州楚雄市。被上诉人（原审被告）：孙晓东，男，汉族，1968年9月12日生，住址：云南省昆明市五华区。上诉人黄洪俊因与被上诉人楚雄明荣房地产开发有限公司（以下简称明荣公司）、被上诉人楚雄嘉坤房地产开发有限公司（以下简称嘉坤公司）、被上诉人程莉、被上诉人孙晓东建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省楚雄彝族自治州中级人民法院（2017）云23民初125号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月18日公开开庭进行了审理。上诉人黄洪俊及委托诉讼代理人范培红，被上诉人明荣公司的委托诉讼代理人张伟、被上诉人嘉坤公司的委托诉讼代理人吴云、被上诉人孙晓东到庭参加诉讼，被上诉人程莉经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄洪俊上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求。2.一审、二审的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定上诉人没有证据证明本案为建设工程施工合同法律关系存在事实和法律适用错误。首先，没有签署合同不代表没有法律关系存在。其次，现实生活中，挂靠、非法转包、事实承包、分包等大量存在。再次，欠款结算单明确了工程保证金的性质和金额，已经有证据证明建设工程施工合同法律关系的存在。第四，上诉人在昆明市中级人民法院以合同纠纷（欠款）为由起诉，昆明市中级人民法院裁定为本案，属于专属管辖，且该裁定为生效的法律文书，所以欠款结算单、裁定书、协议书可以证明建设工程施工合同法律关系的存在。二、一审法院认定上诉人承建的工程内容错误和保证金所保证的项目错误，上诉人所主张的保证金是整个项目的保证金，而不是售楼部的保证金，黄洪俊认可“七彩嘉园”售楼部是自己承建的，且所有的工程款已经结清。只是最终并未承建“七彩嘉园”整个项目。三、一审法院遗漏了上诉人提供证据证明的大量的案件事实：第一，2012年12月5日，黄洪俊与云南楚雄锦华建工集团有限公司的挂靠人曹述清签订了协议书，就七彩嘉园项目的售楼部进行了承包，现在已经完工，黄洪俊仅承包了售楼部项目。第二，黄洪俊和龙春生、杨某、苏某同是嘉坤公司及程莉和孙晓东的债权人，与嘉坤公司于2016年10月31日签订了协议书，约定嘉坤公司同意用七彩嘉园的部分商业房产27间进行以物抵债。第三，2017年1月6日，黄洪俊和龙春生、杨某、苏某向公安机关举报程莉诈骗，约定由嘉坤公司拨付所有债权人的款项。2017年3月2日，黄洪俊和杨某、苏某、程道华与嘉坤公司签订了补充协议书。协议约定嘉坤公司按照三方协议划订商铺给乙方，保证乙方本金和利益。第四，黄洪俊和明荣公司、嘉坤公司分别于2017年5月18日、2017年5月19日签订“欠款结算单”，明确明荣公司、嘉坤公司针对2011年7月期间，黄洪俊支付嘉坤公司“七彩嘉园”项目保证金850万元，但黄洪俊最终未承建该项目，此笔保证金至今未予退还。明荣公司、嘉坤公司应共同偿还并自愿按照月利率3%承担利息。利息按月支付，以实际发生之日起算。黄洪俊为实现债权而产生的诉讼费、保全费、保险费、律师费、公证费、公告费等由明荣公司、嘉坤公司承担。第五，苏某知道黄洪俊支付保证金以及明荣公司、嘉坤公司同意退还保证金的事实，但苏某在同一天开庭，所以到公证处作了证人证言的证据保全。四、一审法院认定黄洪俊的行为不符合建设工程施工合同的交易习惯属于主观武断。对2017年5月18日、19日形成的两份“欠款结算单”中无孙晓东、程莉签字，无明荣公司、嘉坤公司经办人签字即否定了其确认退还工程保证金及支付利息等请求属于主观武断。2017年5月18日、19日两份欠款结算单为双方的欠款结算，不是一审法院认定的“三方协议”，经甲、丙双方签字盖章后生效，对双方均具有法律约束力。明荣公司口头答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的诉讼请求不成立，请二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。嘉坤公司答辩称，1.嘉坤公司自始至终未与黄洪俊签订过任何建设工程施工合同，未发生建设工程施工合同承包、转包及劳务分包合同关系，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉应予驳回。2.本案系程莉与曹述清、黄洪俊之间的个人经济往来演变的，嘉坤公司并不是本案黄洪俊所诉款项的债务人，嘉坤公司对黄洪俊诉请返还的款项无返还的事实依据和法律依据：第一，黄洪俊一审提交的转账凭证均反映收款人是程莉与曹述清，不是嘉坤公司；第二，嘉坤公司报警保险柜被破坏证实嘉坤公司印章被盗的事实，证实黄洪俊提交的《欠款结算单》《协议书》存在虚假性；第三，在（2018）云23民初1号，二审（2019）云民终524号案中，程莉认可与黄洪俊、苏某等签订的《欠款结算单》、《协议书》等一系列文件系被迫签订，也认可了盗取嘉坤公司公章的事实；第四，黄洪俊一审提交的2016年10月31日的《协议书》中，证实了本案系程莉与黄洪俊的借款行为引发，并非系黄洪俊与嘉坤公司之间发生过建设工程施工合同关系而产生的债务；第五，《协议书》明确黄洪俊认为其是被程莉诈骗，并且主动进行了报案。《欠款结算单》、《协议书》未征得嘉坤公司其他股东同意，程莉盗用公司印章，并将文件签署时间提前，欲将嘉坤公司列为共同债务人。请二审法院对全部案件事实进行明察，作出客观公正的判决，维持原判。孙晓东口头答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求予以驳回。黄洪俊向一审法院起诉请求：1.由嘉坤公司、明荣公司、程莉、孙晓东退还黄洪俊保证金8500000元；2，由嘉坤公司、明荣公司、程莉、孙晓东按照月利率2%向黄洪俊支付利息：265万自2011年7月7日起、235万自2011年7月15日起、196万自2011年8月2日起、154万自2011年7月5日起至保证金款项退还之日止的利息（暂计算至2017年9月份的利息为1254.08元）；3.由嘉坤公司、明荣公司、程莉、孙晓东共同承担本案的诉讼费用、律师代理费用、保全费、保全担保费等费用。一审法院确认的事实：程莉、孙晓东系夫妻关系。2010年10月12日，嘉坤公司的股东变更为程莉和明荣公司，程莉时为嘉坤公司的法定代表人。2011年7月7日，黄洪俊向程莉转款250万元；2011年7月15日，黄洪俊向程莉转款235万元；2011年8月2日，黄洪俊向程莉转款150万元；2011年7月5日，黄洪俊支付曹述清现金100万元；2011年7月7日，转账15万元给曹述清；2011年9月20日、2011年10月18日，分别向曹述清指定的黄志友账户转账82万元、20万元。黄洪俊认为，上述款项属于向嘉坤公司支付的承建嘉坤公司的“七彩嘉园”售楼部工程的“工程保证金”但该工程最终并未由黄洪俊承建，黄洪俊向一审法院起诉，要求嘉坤公司、明荣公司、程莉、孙晓东返还该“工程保证金”本息。本案的争议焦点：黄洪俊与嘉坤公司是否存在建设工程施工合同的法律关系？嘉坤公司、明荣公司、程莉、孙晓东是否应当承担返还黄洪俊850万元的责任？一审法院认为，首先，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程施工合同应采用书面形式。”本案中，经法庭释明，黄洪俊坚持认为本案的法律关系为建设工程施工合同纠纷的法律关系，但其与“七彩嘉园”项目的开发商嘉坤公司并未签订书面的建设工程施工合同；其次，黄洪俊虽然与嘉坤公司股东（时任该公司法定代表人）的程莉有款项往来，但是这些款项并未进入嘉坤公司的账户，其提交的证据也不能证明这些款项的性质为其承建“七彩嘉园”售楼部的“工程保证金”，该笔款项的数额也明显超出“七彩嘉园”售楼部的实际工程价款，且黄洪俊也认可其最终并未承建“七彩嘉园”售楼部项目，黄洪俊的行为不符合建设工程施工合同的交易习惯。第三、在黄洪俊提交的于2017年5月18日、19日形成的两份三方协议《欠款结算单》中，无程莉、孙晓东的签字认可，无明荣公司和嘉坤公司经办人的签字，结合嘉坤公司、明荣公司、孙晓东提交的证据和当庭陈述，从证据的高度盖然性不能得出本案中黄洪俊、嘉坤公司、明荣公司、程莉、孙晓东已经就建设工程保证金交付成立及支付清偿形成合意的结论。故黄洪俊提交的证据材料不足以证明其与嘉坤公司存在建设工程施工合同关系，其要求嘉坤公司、明荣公司、程莉、孙晓东返还850万元“建设工程保证金”并支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：“驳回原告黄洪俊的诉讼请求。案件受理费147004元、保全费5000元、由原告黄洪俊负担。”二审中，黄洪俊提交了八组证据：第一组：工程量单。欲证明：黄洪俊承包七彩嘉园项目售楼部劳务部分，项目部的杨寿予以确认工程量为2623.37平方米。第二组：协议书。欲证明：黄洪俊承包了售楼部后将粉墙部分分包给曹文革，将木工部分承包给陈光举。第三组：嘉坤七彩嘉园项目施工协议书。欲证明：2011年8月5日嘉坤公司将七彩嘉园项目开发包给楚雄锦华建工集团有限公司，落款处有曹述清作为锦华建工集团公司的委托代理人签字，黄洪俊看到了此协议才将保证金打给嘉坤公司的。第四组：孙晓东证明。欲证明：孙晓东签字认可欠黄洪俊保证金800-850万。第五组：楚雄政法委人员的短信。欲证明：政法委人员通知黄洪俊到政法委办公室召开嘉坤公司的债权人会议。第六组：昆明中院（2017）云01民初2300号判决书。欲证明：昆明中院认可《欠款结算单》的真实性。第七组：楚雄中院（2018）云23民初1号判决书。欲证明：苏某和黄洪俊的案件同一天开庭，因为苏某不能出庭，做了证人证言证据保全。第八组：黄洪俊收到售楼部的138万劳务费。明荣公司质证认为，对上诉人提交的所有证据，要求出示原件。第一组三性不予认可，售楼部工程是发包给锦华公司总承包的，从合同的相对性关系，嘉坤公司只认可承包单位是锦华公司，不认可锦华公司下面的分包人。第二组与第一组证据质证意见一致。第三组三性不予认可，嘉坤公司没有将七彩嘉园工程发包给锦华公司，嘉坤公司发包的只是售楼部工程。黄洪俊欲证明曹述清是锦华公司项目人员，才将涉及本案850万保证金付给嘉坤公司，交保证金只能给锦华公司，明知嘉坤已经承包工程给锦华公司，还把850万付给嘉坤公司不符合常理。第四组孙晓东与程莉存在经济债务纠纷，没有反映出上诉人与嘉坤公司和明荣存在债权债务关系。第五组真实性认可，证明目的不认可，不能证明黄洪俊诉请。第六组昆明中院审理时黄洪俊主张的是650万元借款，昆明中院只支持了350万元，不能证实本案欠款结算单真实有效。第七组真实性认可，楚雄中院宣判后各方提出上诉，目前案件尚未生效。第八组真实性予以认可，不能证明其证明目的。嘉坤公司质证认为，本案上诉人系建设工程施工合同纠纷提起诉讼，一审中上诉人没有提交相关证据，二审提交的证据不是新证据。第1-5组证据的真实性合法性关联性不予认可。第6-7组证据判决书，当事人向云南高院提出上诉未生效，与建设工程施工合同证明力没有关系，证据与案件自相矛盾。判决书真实合法，其案件是民间借贷，黄洪俊以建设工程施工合同提起上诉，并不能证实上诉人的证明目的。第8组，银行卡流水账单，不能反映款项支付方和款项就是嘉坤公司支付给黄洪俊的工程款，不能证明与嘉坤公司存在建设施工合同承包分包的关系。孙晓东质证认为，证据一工程量单三性不予认可，项目是和锦华公司签订的，杨寿是什么人，证明的工程量是个人情况，也是不成立的。证据二三性不予认可。证据三，嘉坤公司未与曹述清签订过协议，售楼部的工程是与锦华公司签订的。证据四是受胁迫所签，2017年9月13日，其在单位被程莉与杨某等人，黑恶势力骗出去，在茶室对其进行殴打胁迫签订的，已报案故意伤害，楚雄市公安局立案侦查。证据五三性不予认可，即便是真实的，政法委无权认定是否是债权人。证据六、七真实性认可，证明目的不认可。证据八账目往来的双方是谁不知道，与本案没有直接关系。黄洪俊申请证人杨某、苏某出庭作证。杨某证明：2015年知道嘉坤公司欠黄洪俊钱，2016年10月31日其统计债权，知道差了黄洪俊850万元，是不是保证金不知道。去明荣公司谈孔繁荣对协议是认可的。苏某证明：黄洪俊做七彩嘉园售楼部的承包人，听说交了钱好像是800多万元，听说嘉坤公司、明荣公司愿意退钱，退没退不知道。三方协议作为债权债务处理，公司资产保证我们几个人的债权就签订了协议，公章是丁荣华盖的。黄洪俊对证人证言质证认为，证人证言客观真实合法有效，证明嘉坤公司和明荣公司同意退钱给黄洪俊，以及当时形成协议过程。明荣公司质证认为，本案证人是债权协议的当事人与本案有利害关系，请法庭裁判。嘉坤公司质证认为，证人是协议当事人，与本案有很大的利害关系，对证人证言的三性不予认可。孙晓东质证认为，与嘉坤公司和明荣公司意见一致。本院认为，黄洪俊提交的第一、二、三组证据均为黄洪俊与案外人的协议，与本案无关。第四组证据虽然是复印件，但孙晓东对该证据是认可的，孙晓东主张是被胁迫而为无证据证明，其认可收到黄洪俊的800余万元，但没有说明是保证金。第五组证据是复印件且内容不全不予采信。第六、七组证据为判决书还未生效。第八组证据该银行流水不是嘉坤公司支付给黄洪俊的款项，其证明目的不成立。杨某、苏某的证人证言不能证明嘉坤公司收到黄洪俊850万元工程保证金的事实，对证人证言不予采信。归纳各方的诉辩主张，本案二审的争议的焦点是：黄洪俊的诉讼请求是否成立。本院认为，黄洪俊诉讼请求嘉坤公司、明荣公司、程莉、孙晓东退还其保证金850万元及利息，其请求依据是2017年5月18日、19日与明荣公司、嘉坤公司签订的“欠款结算单”。“欠款结算单”内容为：甲方：黄洪俊。乙方：孙晓东、程莉。丙方：嘉坤公司。一、丙方确认于2011年7月期间，收取了甲方支付的嘉坤公司“七彩嘉园”项目的保证金850万元整，但甲方最终未承建丙方项目。该笔保证金丙方至今未退还。二、丙方确认，2012年5月期间，嘉坤公司“七彩嘉园”售楼部项目建设过程中，按照乙方、丙方的请求，甲方替乙方、丙方向供货商支付了货款300万元。该笔款项至今未归还甲方。三、自2014年8月25日至2017年4月25日，甲方按乙方的要求，甲方向乙方的债权人偿还了借款本金及利息共计350万元，乙方确认上述金额至今未归还甲方。四、本结算单签署后，作为各方债权债务最终的结算依据，之前的借款凭证及签订的相关协议作废，以本结算单为准。上述欠款合计1500万元。乙方、丙方应共同偿还并自愿按照月利率2%承担利息。利息按月支付，以实际发生之日起算。五、甲方为实现债权而产生的诉讼费、保全费、保险费、律师费、公证费、公告费等由丙方承担。六、甲、丙双方约定，因还款产生纠纷的，由接受货币一方住所地人民法院管辖。七、本结算单经甲、丙双方签字盖章后生效。对双方均具有法律约束力。八、此结算单三份，甲方执一份，丙方执二份。甲方黄洪俊签字捺手印，丙方加盖公章，无乙方签字。2017年10月31日，昆明中院以（2017）云01民初2259号民事裁定书，驳回了黄洪俊的起诉，该裁定书载明：黄洪俊于2017年10月27日起诉请求判令明荣公司、嘉坤公司共同归还欠款15000000元等，依据是上述两份“欠款结算单”。昆明中院认为，起诉人在本案中基于三个相互独立的合同提起诉讼请求一并解决，根据一案一法律关系的原则，经释明后起诉人仍坚持在本案中一并主张，故裁定不予受理。于是，黄洪俊分案起诉。黄洪俊在二审提交的第六组证据昆明中院（2017）云01民初2300号案件即为黄洪俊诉明荣公司、嘉坤公司、程莉、孙晓东借款合同纠纷，黄洪俊主张借款本金650万元，即为“欠款结算单”中的第二、三项。本案黄洪俊起诉依据是“欠款结算单”中的第一项工程保证金850万元。关于黄洪俊的诉讼请求是否成立，本院认为，首先，应审查黄洪俊与嘉坤公司之间是否存在建设工程施工合同关系，这是黄洪俊支付工程保证金的前提。黄洪俊提交的证据中没有证明黄洪俊与嘉坤公司签订了工程承包合同，或者存在事实承包合同。嘉坤公司在一审中提交了其与云南锦华建工集团有限公司签订的“七彩嘉园”项目售楼部工程施工合同，以及售楼部工程价款进行结算并已经直接支付完毕工程款的证据，证明黄洪俊上诉主张其承包了“七彩嘉园”售楼部工程的理由不成立。黄洪俊以其向曹述清转包了售楼部工程并向他人再转包该工程的证据与嘉坤公司之间均无直接的关联性，因此，依据合同相对性原则，黄洪俊不能证明其与嘉坤公司之间建立了建设工程施工合同关系。其次，应审查嘉坤公司是否收到黄洪俊支付的款项，这是嘉坤公司返还款项的基础。从本案在案证据来看，黄洪俊支付850万元的凭证显示：2011年7月7日，黄洪俊向程莉转款250万元；2011年7月15日，黄洪俊向程莉转款235万元；2011年8月2日，黄洪俊向程莉转款150万元；2011年7月5日，黄洪俊支付曹述清现金100万元；2011年7月7日，转账15万元给曹述清；2011年9月20日、2011年10月18日，分别向曹述清指定的黄志友账户转账82万元、20万元。上述支付证据均没有证明款项进入了嘉坤公司的账户，收款人也未证明款项的性质。在“欠款结算单”中丙方确认该850万元为保证金，但诉讼中丙方嘉坤公司对此不予认可。而孙晓东、程莉作为“欠款结算单”中的乙方，且程莉作为上述款项的收款人，既无签字也未持有该份证据，与日常情理不符。故该“欠款结算单”关于保证金的记载因无其他证据予以佐证，黄洪俊的证明观点不能成立。再次，关于黄洪俊主张一审法院遗漏认定事实的问题，本院认为，第一，黄洪俊主张2012年12月5日其与云南楚雄锦华建工集团有限公司的挂靠人曹述清签订了协议书，该事实与本案无关。第二，2016年10月31日黄洪俊、龙春生、杨某、苏某与嘉坤公司、孙晓东、程莉签订了《协议书》，该协议书载明程莉、孙晓东向龙春生、杨某、黄洪俊、苏某等11人的借款至今未还，嘉坤公司同意将“七彩嘉园”项目商业部分房产作为11名债权人的抵押。该协议甲方有杨某、程道华、黄洪俊、苏某四人签字，乙方有程莉、孙晓东签字，丙方有嘉坤公司印章。该协议明确了程莉、孙晓东向黄洪俊等人借款，与本案中黄洪俊支付款项的依据相吻合，但与黄洪俊主张的工程保证金无关联性。第三，2017年1月6日《协议书》、2017年3月2日《补充协议》均与黄洪俊主张的工程保证金无关联性。综上所述，黄洪俊提交的证据材料不足以证明其与嘉坤公司存在建设工程施工合同关系，其要求嘉坤公司、明荣公司、程莉、孙晓东返还850万元建设工程保证金并支付利息的诉讼请求无事实和法律依据，其诉讼请求不能成立。本院认为，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。上诉人黄洪俊的上诉理由不成立，予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费147004元，由黄洪俊负担。本判决为终审判决。审判长 龚 睿审判员 王 健审判员 周惠琼二〇一九年七月十八日书记员 袁 卉