河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀01民再238号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：米春海，男，1960年9月26日出生，汉族，住石家庄市正定县。委托诉讼代理人：米娜，河北嘉园律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：张兴军，男，1982年7月28日出生，汉族，住河北省定州市。委托诉讼代理人：王素华，河北盛润律师事务所律师。被申请人（一审被告）：河北中基房地产开发有限公司。住所地：石家庄长安区平安北大街**礼域尚城沿街商业。法定代表人：韩建军，该公司董事长。被申请人（一审被告）：河北中凯建设工程有限公司。。住所地：河北省保定市清苑区清苑南街**法定代表人：张红星，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨晓伟，河北庄铭律师事务所律师。再审申请人米春海与被申请人张兴军、河北中基房地产开发有限公司（以下简称中基公司）、河北中凯建设工程有限公司（以下简称中凯公司）建设工程分包合同纠纷一案，石家庄市长安区人民法院于2016年10月8日作出（2016）冀0102民初3182号民事判决，张兴军不服，上诉于本院。本院于2017年4月28日作出（2017）冀01民终4563号民事判决，已经发生法律效力。米春海不服，向河北省高级人民法院申请再审。河北省高级人民法院于2018年6月26日作出（2018）冀民申2360号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人米春海及其委托诉讼代理人米娜，被申请人张兴军及其委托诉讼代理人王素华，被申请人中凯公司的委托诉讼代理人杨晓伟到庭参加诉讼。被申请人中基公司经本院传票传唤未到庭，本案缺席审理。本案现已审理终结。一审原告张兴军诉称，被告中基公司开发经营中基碧域项目，并将此项目主体建设工程分包给被告中凯公司，中凯公司又将部分工程分包给被告米春海，米春海将木工工程部分交给原告张兴军建设。2014年3月份原告进入中基碧域项目场地进行施工，原告在工地主要负责木工工程的建设以及工地里其他的杂活。原告前期的工程款一直由被告米春海结算，2015年6月份以后的工程款478781元，被告一直推脱不给。被告米春海承认欠原告工程款，原告认为，原告属于实际施工人，被告应当按照当初约定的价格给付剩余的工程款。三被告应当对此工程欠款承担连带责任。为维护原告合法权益，现诉请人民法院：1、判令三被告支付工程款478781元；2、三被告承担诉讼费用。一审原告为了支持其诉讼请求，提交了如下证据：1、被告米春海技术人员给打的结算单，共5页；2、申请证人张某出庭作证。一审被告米春海质证称，1、2015年12月30日的结算单管理员签字必须有两个人往上的主管人员签字，上面只有1个人签字，我方不认可；2014年11月22日的是2014年的工程，按照工程量已经超付，结清了；2015年6月15日的工程款对单价不认可，但是已经结清；6855.5元是原告自己记录，没有我方签字认可；最后一页我看不懂内容，不认可；2、张某是浇筑的。一审被告河北中基房地产开发有限公司质证称，1、不能作为结算凭据，应有双方共同承包人共同签字的验收单，不是正规的结算单，没有实际意义；2、没有意见。一审被告河北中凯建设工程有限公司质证称，1、对于第1、4、5份不符合结算单的形式，没有双方签字；对于第2、3份同意米春海的意见；2、对于工程质量问题是否合格是在竣工之后，实际施工人对于工程质量责任是终身制。一审被告米春海辩称，欠款事实不存在，原告负责的工程还没有进行验收，活也没干完。一审被告米春海为了支持其抗辩理由，提交了如下证据：1、2015年6月8日到2016年2月向原告支付14笔共计27.55万元，另外有一笔500元没有写日期，但是打了条了，从原告开始干活一共支付了1976500元；2、2016年3月20日、2016年6月2日、2016年3月22日、2016年3月14日监理公司及中凯公司给给我的整改通知。申请徐启航、石志广、徐存强出庭作证，但是证人未到庭。一审原告质证称，1、对于证据1没有异议；2、对于证据2施工期间我方没有收到，并不知情。一审被告河北中基房地产开发有限公司质证称，对于证据1、2没有异议。一审被告河北中凯建设工程有限公司质证称，对于证据1、2没有异议。一审被告河北中基房地产开发有限公司辩称，原告称干完活由米春海验收说法不对，干完之后应有主体验收，还有联合验收，还有维保；质量存在问题的原告还没有进行整改，今年下半年重新安排施工队进场进行整改恢复。一审被告河北中基房地产开发有限公司为了支持其抗辩理由，提交了如下证据：1、我方与中凯的施工合同；2、截止到2016年5月份，中凯给我们施工项目的进度报表；3、通过监理公司认可的产值明细；4、进度盘付款明细；5、监理工作联系单；6、现场通知单6张，发给中凯第2分公司的。一审原告质证称，1、对于证据1没有异议；2、对于证据2、3、4跟我方无关，不发表质证意见；3、对于证据5、6在施工期间是被告米春海技术人员进行监督，每项工程完工有技术人员签字认可才能进行下一项，原告施工期间没有收到中基及米春海的整改通知，在此期间其他施工队已进行下一项工程；被告所提质量不合格的通知原告不知情，部分通知是原告起诉后发出的，原告一直按照图纸施工，未更改，施工完成验收之后，技术人员未提出整改。一审被告米春海质证称，对于证据1-6均认可。一审被告河北中凯建设工程有限公司质证称，1、对于证据1、2、3、5、6没有异议；2、对于证据4中2014年8月1日300万、2015年2月10日中转款其中300万元、2016年2月1日其中有22万元，用于中凯承建的中基公司的其他项目，一个是足球基地，一个是西山林谷花溪，用于中基碧域的实际是3742万元。一审被告河北中凯建设工程有限公司辩称，3个被告均提交了开发商通知、监理通知、现场照片等证据，证明原告作为实际施工人，所施工的工程存在质量问题，无法通过主体验收，根据法律规定，原告应对其进行整改并承担费用。一审被告河北中凯建设工程有限公司为了支持其抗辩理由，提交了如下证据：1、支款明细，证明中凯公司已付米春海工程款389.65万元；2、已完成工程量的表格，佐证支款明细；3、关于原告施工工程的质量问题，分别是：中基发给中凯的整改通知2份，中基与监理联合下发的通知2份，监理工作联系单2份，监理通知5份，中凯发给米春海的两份通知，中凯发给米春海的质量汇总，证明目的原告施工存在质量问题。一审原告质证称，1、对于证据1、2、3施工期间我方没有收到，直到起诉才从法院得知，被告米春海亦未通知原告；所有过程都由被告米春海技术人员进行验收，验收人员未提出有问题；原告施工完毕之后，其他施工队已经在原告施工基础上进行下一步施工，中凯提出的不符合常理，原告认为质量没有问题，是按照被告的图纸进行施工。一审被告米春海质证称，对于证据1、2、3没有异议。这些通知我收到之后电话通知原告，原告以要钱为由不进行整改，亦不露面。一审被告河北中基房地产开发有限公司质证称，对于证据1、2、3没有异议。石家庄市长安区人民法院一审查明，被告河北中基房地产开发有限公司开发经营中基碧域项目，并将此项目主体建设工程分包给被告河北中凯建设工程有限公司，河北中凯建设工程有限公司又将部分工程分包给被告米春海，米春海将木工工程部分交给原告张兴军建设。2014年3月份原告进入中基碧域项目场地进行施工，原告在工地主要负责木工工程的建设以及工地里其他的杂活。石家庄市长安区人民法院一审认为，当事人对自己的主张有责任提供证据，如不能提供充分证据证明，将承担不利的法律后果。承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，应认定建设工程施工合同无效。建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，原告张兴军未取得建筑施工企业资质，亦没有证据证明建设工程竣工验收合格，同时未能提交被告米春海未支付工程款的充足证据，故原告张兴军要求三被告向原告支付拖欠的工程款478781元的主张，不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，一审判决为：驳回原告张兴军的诉讼请求。张兴军上诉称，一审判决违反法定程序，因程序违法实体判决不公。一审判决认定事实不清，法律关系梳理错误，故意偏袒被上诉人一方。上诉人为劳务分包人，工程质量完全合格，被上诉人应当支付拖欠的工程款。请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。被上诉人米春海辩称，一审认定事实清楚，请求维持原判。一审被告河北中基房地产开发有限公司述称，一审认定事实清楚，请求维持原判。一审被告河北中凯建设工程有限公司述称，一审认定事实清楚，请求维持原判。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：石家庄市中基碧域项目由河北中基房地产开发有限公司投资建设，河北中基房地产开发有限公司将工程施工发包给河北中凯建设工程有限公司，河北中凯建设工程有限公司将项目部分工程施工分包给米春海，米春海将其中26#、28-34#、37#、38#等10栋主体的木工等劳务作业内容交由张兴军施工。施工期间，张兴军在米春海处预支款1976500元。张兴军现主张剩余施工款478781.7元，其提供了自称是工地负责人员出具的结算明细单共5页：其一，31#32#主体、33#西门厅、38#南门厅、26-28#车库挡土墙的支模面积（木板粘灰面）9062.8m2，主张48元/m2计算即48元/m2×9062.8m2＝435014.4元，31#、32#外架3204m2，主张按10元/m2计算即10元/m2×3204m2＝32040元，该页上有工地负责人员徐启航的签字；其二，33#34#37#38#主体、坡屋面及返工支模面积（15115.7+1136.53+348+120＝16720.23m2），主张按48/m2计算即48元/m2×16720.23m2＝802571.04元，外架2687.1+820.8＝3507.9m2，主张按10元/m2计算即10元/m2×3507.9m2＝35079元，车库支模1350m2，主张按49元/m2计算即49元/m2×1350m2＝66150元，该页上有工地负责人员徐启航、田同杰签字，并注明了粘灰面积单价48元/m2；其三，三期车库木工支模面积1100m2，单价49元，金额53900元，该页上有工地负责人员徐启航、石志广签字；其四，26#、28#、29#、30#主体支模及门厅基础、门厅、小反沿、积水坑、车库等施工面积合计19328.6m2，主张按48/m2计算即48元/m2×19328.6m2＝927772.8元，该页未有工地负责人员签字；其五，26#、28-30#及车库外架面积，主张按10元/m2计算即10元/m2×6855.5m2＝68555元，该页未有工地负责人员签字。米春海对此质证称，结算单应由2名工地负责人签字，认可张兴军完成工程量33#34#37#38#的15115.7m2，坡屋面1168m2，车库2450m2，对第4页和第5页的工程量有异议，张兴军干了有60-70%，所以没有出结算单，剩余工程量是另找人干的，但未提供相应充分反驳证据。米春海对合同单价也提出异议，称当时商定每平米42元，提供了与侯小章的承包协议，张兴军对此不认可，并否认与侯小章系合伙关系。张兴军在一审庭审时申请证人张某出庭作证，张某作证称其受雇于米春海在中基碧域负责浇筑施工，张兴军的班组在项目做木工，张兴军干完后才进行下一步浇筑施工，米春海对张某浇筑事实认可。其他事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，河北中凯建设工程有限公司将所承建的河北中基房地产开发有限公司开发的中基碧域项目中的部分工程分包给米春海，张兴军受雇于米春海在中基碧域项目从事木工等劳务作业，与米春海形成劳务关系，但与河北中基房地产开发有限公司及河北中凯建设工程有限公司无施工合同关系，其并非《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所指的实际施工人，不能直接向发包人主张权利，张兴军要求河北中基房地产开发有限公司及河北中凯建设工程有限公司对施工欠款承担连带责任，理据不足，不予支持。米春海将案涉工程中26#、28-34#、37#、38#等10栋主体的木工等劳务作业内容交由张兴军施工，其理应及时结算施工款。关于工程量及施工欠款数额的认定问题。证人张某在一审庭审中作证称其受雇于米春海在中基碧域负责浇筑施工，张兴军的班组在项目做木工，张兴军干完后才进行下一步浇筑施工，米春海对张某浇筑事实认可。米春海对张兴军提供结算明细单的第4页和第5页中所涉及的工程量不认可，只认可60-70%，剩余部分另找人施工，但未提供相应充分反驳证据，故对其相应辩解不予采信。结合证人张某的证言，可以推定张兴军已完成了结算明细单所载明的施工量。米春海称施工单价为42元/m2，提供与侯小章的承包协议，张兴军对此不认可并否认与侯小章系合伙关系，且张兴军提供的结算明细单已载明了粘灰单价为48元/m2（车库支模单价49元/m2），故对米春海主张的施工单价，不予认定。根据张兴军提供的结算明细单，认定米春海应支付张兴军的施工款为2421082.24元，除去预支款1976500元，米春海尚应再支付给张兴军444582.24元。综上所述，张兴军的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，二审判决为：一、撤销石家庄市长安区人民法院（2016）冀0102民初3182号民事判决；二、在本判决生效后十日内，被上诉人米春海偿付上诉人张兴军施工款444582.24元；三、驳回上诉人张兴军的其他诉讼请求。米春海申请再审称，一、被申请人张兴军与侯小章合伙从再审申请人处承包木工工程，被申请人张兴军单独提起诉讼，主体不适格。二、张兴军未取得建设施工企业资质，根据相关规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。故此，被申请人张兴军因中基碧域项目与再审申请人形成的施工合同无效。三、被申请人张兴军属于实际施工人的范畴，被申请人张兴军在民事起诉状中也自认实际施工人的地位，二审判决认定被申请人张兴军与再审申请人米春海存在劳务关系，没有事实法律依据。鉴于此，被申请人张兴军与再审申请人之间只能存在工程分包关系，不可能存在劳务关系。四、二审判决认定存在劳务关系适用法律错误，并且在程序上违法。当工程分包关系与劳务关系竞合，是特殊法律关系与一般法律关系的竞合，被申请人张兴军只能选择主张工程分包关系，并且张兴军在一审中是按照实际施工人主张的，如在二审推翻其一审中实施的诉讼行为，根据相关规定，法院应当责令其说明理由，理由不成立的，不予支持，二审法院显然未能做到这一点，程序违法。五、对于未经再审申请人、被申请人张兴军共同认可的工程量、单价，二审判决予以认定的事实错误。请求驳回张兴军对米春海的诉讼请求。被申请人张兴军辩称，一、侯小章与米春海之间是合作关系，与张兴军没有关系。二、本案是劳务分包合同，原被告之间合同有效。三、对于关键证据工程结算单第四、五页是米春海的经理田经理所签，可以视为米春海对证据四、五页的认可。四、二审中米春海承认该明细单第四页、第五页确定的工程量的60%－70%有张兴军完成，说明米春海对上述工程总量的认可，至于剩余的30%－40%工程量是否由他人完成，应当由米春海承担举证责任，米春海不能举证，只能推定上述证据第四页、第五页确定的工作总量全部由张兴军完成。被申请人中凯公司辩称，张兴军提交的证据不能证明其工程量和工程款数额，其诉请没有事实依据，依法应予驳回。张兴军主张与米春海之间系劳务分包关系，我公司与张兴军之间没有合同关系，根据合同相对性原则，张兴军与米春海之间的债权债务关系与我公司无关。二、我公司与米春海工程款已经结算完毕。庭审期间，被申请人张兴军未提交新证据。庭审中，张兴军称自己一方在4月份才收到省法院的裁定，一些证据未能取得，请求法庭准许其在庭审结束后一周内补充提交；再审申请人米春海不同意张兴军补充提交证据，称即使张兴军4月份收到省法院裁定书，到庭审时也有长达一个月的时间，足够调取证据。庭审结束后，张兴军在一周内未提交补充证据，庭审结束20天后，张兴军提交“调查取证申请书”，称“向人民法院申请查询米春海在贵院诉河北中凯建设工程有限公司（201）冀01民终号一案中再审申请人确定的应当由被申请人完成的木工工程部分的工作量”。本院再审查明的其他事实与石家庄市长安区人民法院一审和本院二审查明的事实一致。本院再审认为，张兴军提供的结算明细单第四页、第五页没有米春海的签字，也没有工地负责人的签字，米春海对第四页、第五页载明的工程量亦不予认可。根据“谁主张、谁举证”的原则，在张兴军未提供其他证据佐证工程结算明细单第四页、第五页载明的工程量系真实准确且经过竣工验收合格的情况下，二审判决推定张兴军已经完成了结算明细单所载明的施工量证据不足。张兴军在其申请的期间内未能补充提交证据，其后申请法院查询的证据信息亦不明确，无法处理，且时限远超其申请的期限，对其申请不予准许。结合双方均认可的前三页结算明细单记载的工程量及单价，米春海已经足额支付了相应的工程款，张兴军主张米春海尚欠其工程款478781元的证据不足。再审申请人米春海的再审理由成立，本院予以支持。基此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七第二款的规定，判决如下：一、撤销本院（2017）冀01民终4563号民事判决；二、维持石家庄市长安区人民法院（2016）冀0102民初3182号民事判决。二审案件受理费8482元，由被申请人张兴军负担。本判决为终审判决。审判长  王彦松审判员  赵宗辉审判员  高玉坡二〇一九年七月二十三日书记员  袁琦琦