江西省上饶市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）赣11行终79号 上诉人（原审被告）余干县城市管理和行政执法局，住所地江西省余干县迎宾花园迎宾大道，统一社会信用代码11360929MD01515979。 法定代表人程平，系该局局长。 委托代理人朱玉爱，江西敦旷律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）黄青娥，女，1964年8月2日出生，汉族，江西省余干县人，住江西省余干县。 原审被告上饶市城市管理局，住所在地江西省上饶市信州区凤凰大道**，统一社会信用代码11360900MB0482951E。 法定代表人张国梁，系该局局长。 上诉人余干县城市管理和行政执法局（以下简称余干县城管局）因与被上诉人黄青娥、原审被告上饶市城市管理局（以下简称上饶市城管局）行政处罚决定及行政复议一案，不服上饶县人民法院（2019）赣1121行初10号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院查明，2017年6月5日余干县城乡规划局作出余规停字（2017）第6657号《责令停止违法行为通知书》，没有送达回执。内容：“黄清娥：经查明你在玉亭镇迎翠巷儒学前的建设，未经城乡规划部门批准，未取得规划许可擅自动工建设。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、第六十六条、第六十八条的规定，现责令你于2017年6月5日17时前停止违章违规建设的行为。逾期不履行的，本机关将依法强制执行或申请人民法院强制执行”。同日，余干县城管局予以行政处罚立案，进行调查取证。2017年7月1日余干县城管局作出行政处罚事先告知书，没有送达回执；内容：“黄清娥：你于2016年至2017年7月1日，因在关口解放村小组扩建厂房的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条、六十六条、六十八条的规定，本机关依照《中华人民共和国城乡规划法》的规定，拟对你的违章建筑进行拆除的行政处罚。如你对本机关上述认定的违法事实、处罚依据及处罚内容等持有异议，可在10天提出书面陈述意见，或者到行政执法局进行陈述”。2018年9月11日，余干县城管局作出《违法建筑拆除决定书》，在决定书中当事人签字栏：“拒签”。当日余干县城管局对黄青娥的房屋进行拆除。黄青娥向上饶市城管局提起行政复议，内容：“1、撤销余干城管局于2018年9月11日作出的《违法建筑拆除决定书》；2、责令余干县城管局赔偿黄青娥的厂房修复费及停产损失104,640元”。上饶市城管局于2018年12月5日作出饶城复字[2018]2号行政复议决定书。黄青娥不服向原审提起行政诉讼。 原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二十二条第三款规定，复议机关确认原行政行为违法，属于改变原行政行为，但复议机关以违反法定程序为由确认原行政行为违法的除外。本案中，上饶市城管局以违反法定程序为由确认余干县城管局作出的《违法建筑拆除决定书》违法，故上饶市城管局、余干县城管局为共同被告。本案需对原行政行为的合法性及复议决定的合法性予以一并审查。综合当事人的诉辩意见，本案的争议焦点如下：1、余干县城管局是否有权作出《违法建筑拆除决定书》；2、余干县城管局作出《违法建筑拆除决定书》的事实是否清楚、程序是否合法；3、上饶市城管局是否全面履行复议审查职责、复议程序是否合法。 1、余干县城管局是否有权作出《违法建筑拆除决定书》。根据《上饶市城市管理条例》第十二条第三款“乡镇人民政府和街道办事处负责本行政区域城市管理的具体工作，指导村居民委员会协助开展城市管理工作”，第十三条“县级以上人民政府城市管理主管部门负责城市市政公用设施、市容市貌、环境卫生、城市绿化等方面的全部管理工作以及公共空间秩序、违法建设治理、环境保护、交通和应急等方面的部分管理工作”的规定，明确了县级以上人民政府城市管理主管部门、乡镇人民政府和街道办事处对城市管理工作的具体职责。《上饶市城市管理条例》第二十条“城市建筑物、构筑物应当符合下列要求：（一）新建、改建、扩建的，形体、色彩和风格符合规划；（二）临街建筑物及其防护遮阳棚、空调外机等附属设施的设置，符合城市容貌标准；（三）外观整洁完好。结构损坏、墙面剥落或者外立面污损的，应当及时修缮、维护和清洗”，第二十一条“任何单位和个人未经批准，不得实施下列行为：（一）改变建筑物使用性质、主体结构、层数和面积；（二）改变建筑物外观、原有门窗位置大小或者在外面开门、开窗；（三）下挖建筑物内底层地面、封堵建筑物公共区域”，第六十六条“违反本条例第二十条第二项规定，临街建筑物的防护、遮阳棚、空调外机等附属设施不符合城市容貌标准的，由县级以上人民政府城市管理主管部门责令限期改正，逾期不改正的，处一百元以上伍佰元以下罚款。违反前款规定，逾期不改正的，依法强制拆除。……违反本条例第二十一条规定，由市、县人民政府报经省人民政府确定的监督管理部门按照《中华人民共和国城乡规划法》有关规定处罚。……”。本案中，余干县城管局适用上述法规对黄青娥在余干县玉亭镇关口村进行建筑和搭钢棚的行为予以处罚，不符合法规规定的违法情形。另，根据《中华人民共和国城乡规划法》规定，在城市、乡镇或者村庄规划区内违法建筑的，由县级以上地方人民政府城乡规划部门或者乡、镇人民政府进行处理。《上饶市城市管理条例》第五十六条“县级以上人民政府城市管理主管部门根据省人民政府批准的内容，相对集中行使行政处罚权，并可以实施相应的行政强制措施。相对集中行使行政处罚权的范围应当向社会公开”的规定，余干县城管局在法定举证期内未提供，且在庭审中亦不能正确陈述作出被诉行政行为的依据。庭后，法庭通知余干县城管局提供作出被诉行政决定的职权依据，其仍然未予提供。为此，余干县城管局作出被诉行政行为属于超越职权。 2、余干县城管局作出《违法建筑拆除决定书》的事实是否清楚、程序是否合法。结合余干县城管局提供的《责令停止违法行为通知书》、《行政处罚事先告知书》、《违法建筑拆除决定书》等证据，无法证明已合法送达，且黄青娥否认收到相关行政文书，影响了黄青娥的知情权、陈述权和申辩权，被诉行政行为违反法定程序。行政机关作出的行政决定书应当载明相对人的违法事实和证据，本案中，余干县城管局作出的《违法建筑拆除决定书》（附卷联）中违法行为表述为“经查明，你在玉亭镇关口村的建筑”，而黄青娥提交的《违法建筑拆除决定书》的违法行为表述为“经查明，你在玉亭镇关口的搭棚”，行政决定书对“违法标的物”的物理状态认定明显不一致，且对“违法标的物”是位于城市还是乡镇规划区内，以及“违建”的面积均没有确定，被诉行政行为事实认定明显不清，证据不足。 3、上饶市城管局履行复议审查是否全面、程序是否合法。同原审法院上述对余干县城管局作出的《违法建筑拆除决定书》评析的合法性审查理由，上饶市城管局未予全面审查并纠正，仅以原行政行为违反法定程序为由确认违法，属于认定事实不清，未尽全面审查职责。另，本案中，余干县城管局作出《违法建筑拆除决定书》及强制拆除原告建筑行为，属于对黄青娥的建筑予以行政处罚程序和行政强制执行程序的两个行政行为。黄青娥向上饶市城管局提起行政复议，内容：“1、撤销余干县城管局于2018年9月11日作出的《违法建筑拆除决定书》；2、责令余干县城管局赔偿黄青娥的厂房修复费及停产损失104,640元”；即黄青娥未对行政强制执行程序的合法性提起复议申请。而上饶市城管局以余干县城管局下发的法律文书送达情况不明，实施强制拆除前未经请示且未履行催告、公告等义务，认定其作出的行政行为程序不合法。从复议决定书的论理表述及法律适用分析，复议机关将两个行政行为视为一种行政行为，上饶市城管局作出的复议决定超出了复议申请的审查范围。根据行政复议法规定，申请人在申请行政复议时可以一并提起行政赔偿请求，但该行政行为与赔偿请求应具有因果关系，而黄青娥申请复议的《违法建筑拆除决定书》并不必然导致其财产损害的事实发生，其可能产生的损失是与强制拆除行为具有因果关系；故，上饶市城管局在复议程序中对黄青娥行政赔偿的请求予以处理不符合行政赔偿案件的受理程序规定。 综上所述，余干县城管局作出《违法建筑拆除决定书》的行政行为超越职权、事实不清、程序违法，依法应予以撤销，但因黄青娥的建筑已被拆除，被诉的《违法建筑拆除决定书》中“责令将违法建筑自行拆除”的内容已不具有可撤销性，应判决确认余干县城管局作出的《违法建筑拆除决定书》违法。同理，上饶市城管局的复议决定对余干县城管局作出的《违法建筑拆除决定书》未履行全面审查职责，且超出审查范围。上饶市城管局在法定举证期内未提交行政复议申请书、行政复议决定及送达等复议程序中全部证据，影响了法院对复议决定合法性的司法审查。确认上饶市城管局的复议决定违法。黄青娥的行政赔偿请求应另行主张，不属本案审理范围。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、第七十九条的规定，判决确认余干县城市管理和行政执法局于2018年9月11日作出的余执拆字（2018）《违法建筑拆除决定书》和上饶市城市管理局于2018年12月5日作出的饶城复字[2018]2号《行政复议决定书》违法。 上诉人余干县城市管理和行政执法局不服一审判决，向本院提起上诉称，一、上诉人是余干县人民政府设立的具有城市管理和行政执法职权的职能部分，对于在中心城区违章建筑具有执法权。虽然余干县人民政府尚未出台“三定方案”，但在干府办发（2017）46号《关于印发余干县中心城区村（居）民建房管理暂行办法的通知》第三条第一款第（二）项中授权上诉人对违章建筑的执法权，因此，上诉人没有超越职权。二、上诉人在执法过程中，依据法定程序对被上诉人的违法事实，违法建筑物位置以及违法建筑状态等均做了详细的调查和认定，并且附有违法建筑的照片、现场图、现场勘验笔录、证人证言等证据充分证明被上诉人的违法事实。一审判决对证据内容理解有误，导致认为上诉人认定事实不清、证据不足。三、上诉人程序只存在瑕疵，不存在根本性违法。综上，一审判决没有完全审查清楚上诉人提供的证据以及对机构改革的精神没有正确理解，请求撤销一审判决，维持上诉人作出的《违法建筑拆除决定书》。 被上诉人黄青娥未提交书面答辩意见。 原审被告上饶市城市管理局未提交书面答辩意见。 本案在二审审理期间，上诉人提交《余干县中心城区村（居）民建房管理暂行办法的通知》一份，证实上诉人具有对违法建筑的强制执行权。本院认为，该份证据形成于一审诉讼之前，上诉人逾期提交证据但未说明正当理由，且该通知内容亦不能证明上诉人具有对违法建筑的强制执行权，故本院对该份证据不予采纳。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定，行政机关作出行政行为时，存在主要证据不足、违反法定程序、超越职权等情形之一，应当判决撤销行政行为。据此，具有法定职权、符合法定程序、事实清楚均是审查行政行为是否合法的要素。本案中，上诉人至二审期间仍未提交有效证据，证实其具有作出被诉强制拆除决定的职权依据，故原审判决认定上诉人超越职权并无不妥。上诉人作出的强制拆除决定存在事实不清的问题，且作出拆除决定过程中未保障行政相对人的知情权、陈述权、申辩权，属于程序违法，但因案涉违法建筑已被拆除，行政行为不具有可撤销内容，故原审法院判决确认被诉强制拆除决定及复议决定违法，处理正确，应予维持。综上，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人余干县城市管理和行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长 赖 晓 审判员 余细花 审判员 王 鹿 二〇一九年七月二十六日 书记员 李 娴