云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云06民终842号上诉人（原审被告）重庆业强建筑劳务有限公司。住所地：重庆市江津区几江滨江西段**金沙海岸******门市。法定代表人刘声祥，公司经理。委托代理人曹照军，重庆宇广律师事务所律师。特别授权。被上诉人（原审原告）中国有色金属工业第十四冶金建设公司。;'>住所地：云南省昆明市五华区滇缅大道**div>法定代表人李劲松，公司董事长。委托代理人许传中，北京市尚公（昆明）律师事务所律师。特别授权。委托代理人许大银，北京市尚公（昆明）律师事务所实习律师。一般授权。上诉人重庆业强建筑劳务有限公司（以下简称“业强公司”）因与被上诉人中国有色金属工业第十四冶金建设公司（以下简称“十四冶金公司”）追偿权纠纷一案，不服云南省鲁甸县人民法院（2018）云0621民初1269号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理确认的法律事实：2013年12月13日，十四冶金公司与业强公司签订《鲁甸翠屏尚居工程劳务施工承包合同》。2015年11月30日，业强公司与十四冶金公司建设工程施工合同纠纷一案，经原审法院主持调解，原审法院以（2015）鲁民初字第889号民事调解书确认双方达成如下协议：1、业强公司与十四冶金公司自愿解除双方于2013年12月13日签订的《鲁甸翠屏尚居工程劳务施工承包合同》。2、十四冶金公司自愿支付业强公司已完成的工程款：①基础部分按55元/平方米计算，面积以22668平方米计算，共计1246740元；②已完成的其余部分按380元/平方米计算（未做砖的每平方米扣除60元，未抹灰的每平方米扣除60元）。以上两项费用共计5136964元，扣除十四冶金公司已支付的4289412元，十四冶金公司还应支付业强公司工程款847552元；3、现场模板、钢管、扣件、木方、层板、设备由业强公司于2015年11月30日后拆除退场，所有周转材料损耗产生的经济损失由业强公司承担。2014年10月12日至2015年11月30日期间的一切周辅材料租赁费用由十四冶金公司承担；2014年10月12日之前和2015年11月30日以后的周辅材料租赁费用由业强公司承担；因（2015）昭阳民初字第1944号建筑设备租赁合同纠纷案产生的违约金，由原、被告平均分担。4、十四冶金公司退还业强公司履约保证金100000元。5、由十四冶金公司一次性补偿业强公司其他损失费用50000元。6、上述第2、4、5项费用共计997552元，定于2015年12月31日前一次性支付完毕。原审法院（2017）云0621民初1204号民事判决书判决十四冶金公司于判决书生效之日起10日内支付昭通市昭阳区鸿图建筑机械租赁有限公司租赁费382268元。同时，该判决书还认定十四冶金公司因承建“鲁甸翠屏尚居项目工程”而与昭通市昭阳区鸿图建筑机械租赁有限公司签订《塔吊租赁合同》并产生租赁费；租赁费用的起算时间为启用通知书的时间，即2014年3月8日启用塔吊，2014年9月7日安装附着1道、标节3个，2014年9月14日安装标节1个，2014年10月5日安装附着1道、标节3个；租金计算的截止时间为2016年11月7日；标节每天每节15元，附着每道3600元，塔吊每天426.66元，进出场费33000元；扣除十四冶金公司已经支付的32800元，最后该案判决十四冶金公司支付的租金为382268元。十四冶金公司已经支付该案执行款382268元。云南省昭阳区人民法院（2016）云0602民初2862号民事调解书确认：1、2014年9月23日，昭通市昭阳区鸿图建筑机械租赁有限公司与十四冶金公司签订《施工电梯租赁合同》；2、十四冶金公司自愿于2017年4月28日前一次性向昭通市昭阳区鸿图建筑机械租赁有限公司支付施工电梯租赁费17万元。十四冶金公司已经在该案中支付了执行款等费用180187.36元。云南省昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第1944号民事判决书判决：1、十四冶金公司于判决生效后15日内支付昭通市昭阳区众诚建材租赁站租金556022.61元；2、十四冶金公司于判决生效之日起15日内向昭通市昭阳区众诚建材租赁站支付违约金150000元；3、十四冶金公司于判决生效之日起15日内返还昭通市昭阳区众诚建材租赁站钢管99670.8米、扣件58832套、项托3758套，如果不能履行租赁物返还义务，则其应当赔偿昭通市昭阳区众诚建材租赁站租赁物损失1889392元；4、十四冶金公司于判决生效之日起15日内支付昭通市昭阳区众诚建材租赁站自2014年9月1日起至租赁物返还完毕或不能返还租赁物时产生的赔偿款付清之日止的后续租金损失按每日1421.6元计算的租金。同时，该判决书还认定截止至2015年8月31日，十四冶金公司和唐朝国尚欠昭通市昭阳区众诚建材租赁站的租金为556022.61元，自2015年9月1日起至租赁器材返还完毕或赔偿款付清之日止的后续租金损失按每天1421.6元计算。2017年12月20日，五华区人民法院从十四冶金公司的账号中扣划执行款，2018年1月23日，昭通市昭阳区众诚建材租赁站从五华区人民法院领取执行款4350835元。昭通市中级人民法院（2018）云06民终287号民事案件判决认定：针对昭阳区人民法院（2016）云0602民初2860号民事调解书，因十四冶金公司未提供证据证明170000元租金的起止时间及日租金金额，属于举证不能，应承担举证不能的不利后果，故十四冶金公司针对该案行使的追偿权，不予支持；针对昭阳区人民法院作出的（2015）昭阳民初字第1944号民事判决，十四冶金公司只能实际履行该判决书确定的义务后，另行起诉。另查明，十四冶金公司当庭表示放弃对公告费、保全费、保全保险费、律师费以及在原审法院（2017）云0621民初1204号民事案件、昭阳区人民法院（2016）云0602民初2862号民事案件、昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第1944号民事案件中产生的诉讼费、申请执行费的主张。上述事实有十四冶金公司提交的原审法院（2015）鲁民初字第889号民事调解书、昭通市中级人民法院（2018）云06民终287号民事判决书、昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第1944号民事判决书、原审法院（2017）云0621民初1204号民事判决书、昆明市五华区人民法院案件执行款项收款收据、昆明市五华区人民法院执行案件结案确认书、昭通市中级人民法院（2016）云06民终1201号民事判决书、原审法院（2018）云0621执116号结案通知书、昭阳区人民法院（2016）云0602民初2862号民事调解书、昭阳区人民法院（2017）云0602执485号执行裁定书、昭阳区人民法院收款收据、云南省非税收入收款收据（单位执收）、领条；业强公司提交的原审法院（2015）鲁民初字第889号民事调解书、昭通市中级人民法院（2018）云06民终287号民事判决书以及庭审笔录等证据在卷佐证，原审法院予以确认。十四冶金公司提交的昭通市昭阳区众诚建材租赁站诉中国有色金属工业第十四冶金建设公司案租金核算表，因无法核对该核算表与昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第1944号案中第二项判决之间的关系，所以原审法院不予采信。原审法院认为，十四冶金公司与业强公司签订《鲁甸翠屏尚居工程劳务施工承包合同》后，于2015年11月30日经原审法院解除该合同，双方在解除合同的同时对模板、钢管、扣件、木方、层板、设备等周转材料租赁物的租金承担及租赁物的处理进行了重新约定，并由原审法院（2015）鲁民初字第889号民事调解书予以确认。原审法院（2015）鲁民初字第889号民事调解书已经发生法律效力，十四冶金公司和重庆业强公司都应当履行该调解书确定的义务。首先，十四冶金公司与业强公司在调解书中明确约定了各自应当承担的租金期间，即2014年10月12日至2015年11月30日期间的一切周辅材料租赁费用由十四冶金公司承担，2014年10月12日之前和2015年11月30日以后的周辅材料租赁费由业强公司承担，十四冶金公司和业强公司就应当按照该约定期间履行支付租金的义务。其次，十四冶金公司和业强公司还在该调解书中约定模板、钢管、扣件、木方、层板、设备由业强公司于2015年11月30日拆除退场，所有周转材料损耗产生的经济损失由业强公司承担。因此，业强公司应当承担模板、钢管、扣件、木方、层板、设备的拆除退场义务，如果上述材料于2015年11月30日之后一直被占用，并因此产生的损失应当由业强公司承担。关于十四冶金公司追偿的各牵涉案件，原审法院分别评析如下：（一）云南省昭阳区人民法院（2016）云0602民初2862号案，因云南省昭通市中级人民法院（2018）云06民终287号民事案件已经因十四冶金公司举证不能，作出不予支持的认定，且十四冶金公司未能提交新证据，所以十四冶金公司再次主张，属于重复主张，故十四冶金公司针对该案行使的追偿权，原审法院不予支持。（二）云南省昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第1944号案件，根据十四冶金公司与业强公司的约定，业强公司应当承担的租金、损失赔偿款、违约金即为：1、该判决书的第二项判决，因该判决书只认定租金计算的截止时间为2015年8月31日，但该租金的起算时间及租金如何计算得来，该判决书并没有明确，十四冶金公司亦未能举证证明556022.61元租金的组成，属于举证不能，原审法院不予支持；2、该判决书的第三项判决的150000元违约金，因十四冶金公司和业强公司在原审法院（2015）鲁民初字第889号案件中明确约定平均分担，因此业强公司应当承担75000元；3、该判决书的第四项判决，因十四冶金公司和业强公司在原审法院（2015）鲁民初字第889号案件中明确约定钢管、扣件、项托的拆除退场义务属于业强公司，而上述租赁物没有返还，产生的1889392元损失应当由业强公司承担；4、该判决书的第五项判决，结合该判决书全文，因为该判决书第二项判决的租金已经计算至2015年8月31日，且结合昭通市昭阳区众诚建材租赁站的诉讼请求，应当是自2015年9月1日起按每天1421.6元计算租金，根据十四冶金公司与业强公司约定的租金支付时间段，2015年11月30日至十四冶金公司履行付款义务的2017年12月20日，共计750天，租金为1421.6元×750天=1066200元。业强公司在该案中应当承担的租金、损失赔偿款、违约金合计为3030592元。（三）原审法院（2017）云0621民初1204号民事案件，根据十四冶金公司与业强公司约定的租金期间，业强公司承担的租金即为：1、塔吊租金，2014年3月8日至2014年10月12日为218天，2015年11月30日至2016年3月30日为120天，租金即为426.66元×（218天+120天）=144211.08元。2、标节租金，①2014年9月7日启用标节3个，2014年9月7日至2014年10月12日为35天，2015年11月30日至2016年3月30日为120天，租金为15元×（35天+120天）×3个=6975元；②2014年9月14日启用标节1个，2014年9月14日至2014年10月12日为28天，2015年11月30日至2016年3月30日为120天，租金为15元×（28天+120天）×1个=2220元；③2014年10月5日启用标节3个，2014年10月5日至2014年10月12日为7天，2015年11月30日至2016年3月30日为120天，租金为15元×（7天+120天）×3个=5715元，标节租金合计为14910元。3、附着2道7200元，因附着是按道计算租金，不是按天数计算；进出场费33000元是按次计算，不是按天数计算，该两项费用应当由谁承担，十四冶金公司与业强公司在原审法院（2015）鲁民初字第889号民事调解书中约定不明，故原审法院不予支持。业强公司在该案中应当承担的租赁费合计为159121.08元。关于十四冶金公司诉请的款项利率，因十四冶金公司与业强公司在原审法院（2015）鲁民初字第889号民事调解书中未作约定，原审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、重庆业强建筑劳务有限公司于本判决生效之日起30日内向中国有色金属工业第十四冶金建设公司支付赔偿款人民币3189713.08元；二、驳回中国有色金属工业第十四冶金建设公司的其他诉讼请求；案件受理费39101元，减半收取19550.5元，中国有色金属工业第十四冶金建设公司负担4106.5元，重庆业强建筑劳务有限公司负担15444元。一审宣判后，业强公司不服，向本院提起上诉，主要理由为：一审认定事实错误。一审法院将（2015）鲁民初字第889号民事调解书和（2015）昭阳民初字第1944号案、（2016）云0602民初2862号案、（2017）云0621民初1204号案件的裁判文书作为本案的定案依据，系认定事实错误。首先，（2015）鲁民初字第889号民事调解书第三条的约定，其真实含义是指由业强公司自行租赁的周辅材产生的经济损失和租金才由其承担，而不包括十四冶金公司和唐朝国租赁的周辅材产生的经济损失和租金。调解书也只涉及到（2015）昭阳民初字第1944号案的违约金明确由双方平均分担，但也应当区分违约金产生的具体原因，如果是十四冶金公司的原因产生的违约金，不能要求业强公司承担。其次，（2015）鲁民初字第889号民事调解书第三条约定不明，该约定对双方不能产生法律效力。最后，即使十四冶金公司可以上述裁判文书为依据向业强公司追偿，但根据（2015）昭阳民初字第1944号案、（2016）云0602民初2862号案、（2017）云0621民初1204号民事判决认定的事实，案涉租赁物均是十四冶金公司租赁并占有、使用。而十四冶金公司未举证证明其将租赁物交给了业强公司，业强公司对租赁物的损失赔偿和租金损失不应当承担支付义务。二、一审判决适用法律错误。十四冶金公司向业强公司主张追偿权没有法律和事实依据，一审判决支持其向业强公司主张追偿权系适用法律错误。追偿权是基于被追偿人应当承担的支付义务而未履行，由追偿人代为履行后，追偿人向被追偿人主张的权利，而本案中，十四冶金公司主张的（2015）昭阳民初字第1944号案、（2016）云0602民初2862号案、（2017）云0621民初1204号案件确定的义务主体均是十四冶金公司或唐朝国，业强公司不是前述案件的义务承担者。因此，即使十四冶金公司在前述案件中享有追偿权，也只是对唐朝国享有，而不是对业强公司主张。综上所述，请求依法撤销（2018）云0621民初1269号民事判决并改判驳回对业强公司的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由十四冶金公司承担。被上诉人十四冶金公司未作答辩。本案在二审诉讼中，双方当事人均未提交新证据。对原审法院认定的基本事实，除业强公司对原审以（2015）鲁民初字第889号民事调解书和（2015）昭阳民初字第1944号案、（2016）云0602民初2862号案、（2017）云0621民初1204号案件的裁判文书作为本案的定案依据提出异议外，双方当事人对原审认定的其余事实均无异议，对无异议的事实本院依法予以确认。归纳双方的诉辩主张，本案二审争议焦点主要为：原审判决是否恰当？本院认为，云南省鲁甸县人民法院（2015）鲁民初字第889号民事调解书，该民事调解书已发生法律效力且未被依法撤销，对双方当事人均具有法律约束力，故业强公司上诉主张该民事调解书第三条对其没有法律效力的理由不能成立，本院不予支持。针对业强公司主张十四冶金公司未举证证明将租赁物交给其公司的问题。（2015）鲁民初字第889号民事调解书已经明确约定由业强公司于2015年11月30日之后拆除退场，调解书已经明确了拆除义务在业强公司，而业强公司并未提供证据证明十四冶金公司阻止其拆除租赁物，应承担举证不能的法律后果，故对其该主张，本院不予支持。针对十四冶金公司对业强公司是否具有追偿权的问题。经审查，（2015）鲁民初字第889号调解书第三项载明：“现场模板、钢管、扣件、木方、层板、设备由业强公司于2015年11月30日后拆除退场，所有周转材料损耗产生的经济损失由业强公司承担。2014年10月12日至2015年11月30日期间的一切周辅材料租赁费用由十四冶金公司承担；2014年10月12日之前和2015年11月30日以后的周辅材料租赁费用由业强公司承担；因（2015）昭阳民初字第1944号建筑设备租赁合同纠纷案产生的违约金，由业强公司、十四冶金公司平均分担。”从上述约定可以看出，双方对周转材料的租赁费、经济损失以及（2015）昭阳民初字第1944号产生的违约金承担均作了明确约定，即业强公司应承担2014年10月12日之前和2015年11月30日以后的周辅材料租赁费用，同时，应当承担模板、钢管、扣件、木方、层板、设备的拆除退场义务以及所有周转材料损耗产生的经济损失。而云南省昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第1944号民事判决书,判决十四冶金公司应向昭通市昭阳区众诚建材租赁站支付违约金、返还租赁物、支付自2014年9月1日起至租赁物返还之日止的租金，原审法院认为结合昭阳区人民法院（2015）昭阳民初字第1944号判决书全文，该判决书第二项判决的租金已经计算至2015年8月31日，且结合昭通市昭阳区众诚建材租赁站的诉讼请求，应当是自2015年9月1日起按每天1421.6元计算租金，根据十四冶金公司与业强公司约定的租金支付时间段，2015年11月30日至十四冶金公司履行付款义务的2017年12月20日，共计750天，租金为1421.6元×750天=1066200元，业强公司在该案中应当承担的租金、损失赔偿款、违约金合计为3030592元恰当。云南省鲁甸县人民法院（2017）云0621民初1204号民事判决书，判决十四冶金公司应向昭通市昭阳区鸿图建筑机械租赁有限公司支付2014年3月8日至2016年3月30日期间的塔吊租赁费和2014年9月7日至2016年3月30日期间的标节租赁费合计382268元；且十四冶金公司提供证据证明已经实际履行了上述两份判决书确定的给付义务，从两份判决书中关于计算租赁费的起止时间看，十四冶金公司已经支付了2014年10月12日之前和2015年11月30日以后租赁物的租赁费，而依据（2015）鲁民初字第889号民事调解书的约定，该部分租赁费应由业强公司承担，十四冶金公司已经代替业强公司履行了上述两份判决中应由业强公司承担的2014年10月12日之前和2015年11月30日以后的租赁物租金。故原审法院依据生效的（2015）鲁民初字第889号民事调解书、（2015）昭阳民初字第1944号和（2017）云0621民初1204号民事判决书，支持十四冶金公司向业强公司行使追偿权并无不当。本案二审期间，上诉人业强公司以本案一审判决依据的本院（2018）云06民终287号民事判决因其申请再审已被云南省高级人民法院收件审查为由，申请本案中止审理。本院认为《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条规定了案件中止诉讼的情形，上诉人业强公司要求中止审理的理由不属于法定情形，且本院（2018）云06民终287号案件已经二审审结，不属于尚未审结的案件，故上诉人业强公司中止审理本案的申请本院不予同意。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人业强公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39101元，由重庆业强建筑劳务有限公司承担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长 陈 丹审判员 王正云审判员 肖荣蓉二〇一九年七月十二日书记员 刘明琼