广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终136号上诉人（原审原告）：黄修芬，女，土家族，1970年12月19日出生，住贵州省德江县，委托代理人：何小红，广东星旭律师事务所律师。委托代理人：江水，广东名成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞甄锋鞋材有限公司，住所地：广东省东莞市厚街镇白濠村。法定代表人：陈梅娥，该公司经理。委托代理人：袁云富，广东凡立（东莞）律师事务所律师。上诉人黄修芬因与被上诉人东莞甄锋鞋材有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初12130号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄修芬一审的诉讼请求：1.确认双方之间的劳动关系已于2017年12月27日终止；2.支付经济补偿金9530.16元；3.支付2015年4月至2015年11月加班工资差额3563.84元；4.支付2015年12月工资3117.44元；5.支付一次性伤残补助金差额13213.42元、一次性工伤医疗补助金差额2110.88元、一次性伤残就业补助金47650.8元；6.支付2016年1月至2017年12月停工留薪期工资76241.28元；7.支付住院期间护理费6000元；8.支付住院期间伙食补助费3850元；9.支付食宿费、交通费2000元；10.支付医疗费15729.35元；11.后续治疗费120000元；12.支付司法鉴定费2810元；13.本案诉讼费用由甄锋公司承担。甄锋公司一审的诉讼请求：1.不支付一次性伤残补助金差额19566.86元；2.不支付一次性伤残就业补助金79418元；3.不支付停工留薪期工资29779.76元；4.不支付加班工资差额2883元。原审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条，参照《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第三十四条、第五十七条第一款、第五十八条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、确认黄修芬与甄锋公司的劳动关系已解除；二、限甄锋公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄修芬支付2015年4月至2015年11月的加班费差额3443.44元；三、限甄锋公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄修芬支付一次性伤残补助金差额12200.1元、一次性工伤医疗补助金差额1742.4元、一次性伤残就业补助金46269元；四、限甄锋公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄修芬支付停工留薪期工资39052.4元；五、限甄锋公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄修芬支付住院期间的护理费4800元；六、限甄锋鞋材公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄修芬支付住院伙食补助费490元；七、限甄锋公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄修芬支付医疗费4210.94元；八、限甄锋公司于判决发生法律效力之日起五日内向黄修芬支付2015年12月的工资3117.44元；九、驳回黄修芬的其他诉讼请求；十、驳回甄锋公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费10元，由黄修芬负担5元，由甄锋公司负担5元。黄修芬向原审法院申请免交，原审法院已予准许。一审宣判后，黄修芬不服原审判决，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决第三、四、五、七、九项，依法改判甄锋公司向黄修芬支付经济补偿金9530.16元、一次性伤残补助金差额13213.42元、一次性工伤医疗补助金差额2110.88元，一次性伤残就业补助金47650.8元、停工留薪期工资76241.28元、护理费6000元、食宿费及交通费2000元、医疗费14039.35元、后续治疗费120000及鉴定费2810元；二、本案一审、二审的案件受理费全部由甄锋公司承担。事实和理由：一、黄修芬因甄锋公司拖欠工资、加班费、未依法购买社保而解除与甄锋公司劳动关系，甄锋公司应向黄修芬支付经济补偿金。黄修芬2015年12月22日下班时遭遇交通事故，被认定为工伤，从2015年12月23日起至2015年12月20日住院治疗7天，甄锋公司未向黄修芬支付停工留薪工资，也未支付2015年12月的工资。同时，甄锋公司明知按7元/小时支付加班费违背了最低工资标准的规定，仍然采取此规定，存在克扣、拒付加班工资的故意。甄锋公司一直未按规定购买养老保险，在2017年10月份（双方劳动关系存续期间）停止给黄修芬购买社保行为，严重违反了法律规定，黄修芬诉求解除双方的劳动关系，依法是可以获得经济补偿。二、仲裁审理中，黄修芬与甄锋公司双方确认黄修芬受伤前的月平均工资为3176.72元，原审法院应当对仲裁确认的事实予以确认，一审中甄锋公司提交的工资表与黄修芬提交的工资表（仲裁、一审甄锋公司都确认的证据）不完全相同，原审法院不应当予以采信，应依法确认黄修芬受伤前的月平均工资为3176.72元。三、黄修芬的停工留薪期应从受伤之日起计算至2017年12月。黄修芬2015年12月23日开始住院治疗，黄修芬提交了多份就医记录，可以看出黄修芬在申请伤残鉴定前一直在医疗伤病之中，同时从申请评残后2017年12月27日广东省人民医院的医疗记录及医嘱“黄修芬的伤情是需要更换右膝单置换手术并进一步治疗的。”可以看出黄修芬的伤情一直未治愈。因厚街医院的第一次治疗没有发现“右膝内侧半月板损伤、右膝内侧副韧带损伤”，一直未有相对应的治疗措施，给黄修芬造成很大的痛苦，后在康华医院检查中才发现，后进一步确认此伤情并进行治疗。而且，甄锋公司在此期间未支付黄修芬任何费用，还拖欠黄修芬工资，停止购买社保等给黄修芬就医带来的困难。综上，原审法院以黄修芬提供的部分就医记录医嘱计算停工留薪期显然是不当的，对黄修芬不公平，也违背了法律意图。四、甄锋公司应支付护理费6000元，食宿、交通费2000元。黄修芬2017年12月20日在广东省人民医院因工伤病情住院治疗期间的护理费是应当计算的，原审法院未计算明显不合理。从黄修芬提供的多伤就医记录及住院记录，明显证明黄修芬因工伤而就医的情况，对于因就医产生的交通费、食宿费是应当予以支持的。五、黄修芬诉请医药费是扣除了在交通事故中获得赔偿的费用，因甄锋公司停止为黄修芬购买社保，造成黄修芬无法向社保局报销上述医药费，故黄修芬的医药费应由甄锋公司支付。六、黄修芬后续治疗费及鉴定费都应当由甄锋公司承担。依据广东省人民医院的住院记录、医嘱及司法鉴定书，黄修芬后续治疗的费用是必然产生的费用，依法应予以支持。同时，由于甄锋公司停止为黄修芬购买社保，黄修芬不能依法享受社保待遇，本可以手术治疗但因黄修芬无钱垫付费用及不能享受保险待遇而暂不能手术治疗，故应当由甄锋公司承担责任。黄修芬家庭经济困难，因受伤而使黄修芬没有收入，医疗产生了高额费用，置换手术费用黄修芬无法垫付，同时前期医疗费用因社保问题也未能报销。所以，恳请二审法院支持黄修芬的此项诉请，让黄修芬接受治疗，结束病痛，回复正常生活，承担起家庭责任。甄锋公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，黄修芬、甄锋公司均未向本院提交新的证据。经二审审理，甄锋公司确认未为黄修芬购买养老保险，但主张系征得黄修芬同意后没有购买，对此，甄锋公司未能提供证据予以证明。对原审法院查明其他事实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案的争议焦点为：一、应以何工资标准计算黄修芬的工伤待遇；二、甄锋公司应向黄修芬支付的停工留薪期工资、护理费、医疗费应为多少；三、甄锋公司是否应向黄修芬支付食宿、交通费及后续治疗费及鉴定费；四、甄锋公司是否应向黄修芬支付解除劳动合同的经济补偿；焦点一。关于黄修芬受伤前月平均工资的数额，甄锋公司与黄修芬对此存有争议，因黄修芬确认甄锋公司工资表的真实性，原审根据该工资表加上拖欠的加班费数额计算黄修芬受伤前月平均工资数额为3084.6元，并据此计算甄锋公司应支付的一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性就业补助金数额，处理正确，本院予以维持。焦点二。首先，黄修芬所受工伤于2017年12月8日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。根据黄修芬的诉请并结合诊断证明书、病假证明书，原审认定黄修芬的停工留薪期为2015年12月22日至2016年7月23日，2016年11月5日至2017年1月13日，2017年2月14日至2017年5月3日，2017年8月2日至2017年9月1日，由此计算的停工留薪期工资并无不当，本院予以维持。其次，黄修芬主张其2017年12月20日住院治疗期间的护理费应当计算，对此，本院认为，黄修芬并未提供证据证明其工伤复发，对其请求伤残鉴定之后的护理费，本院不予支持。最后，关于医疗费，治疗工伤所需的医疗费应从工伤保险基金支付。甄锋公司在2017年10月停止为黄修芬缴纳社会保险，故对黄修芬诉请2017年10月之前产生的医疗费，本院不予支持。至于2017年10月开始甄锋公司没有为黄修芬购买社会保险导致黄修芬无法报销部分工伤保险待遇，应由甄锋公司承担，原审根据黄修芬提供的2017年12月27日的医疗费票据判令甄锋公司应向黄修芬支付医疗费4210.94元，并无不当，本院予以维持。焦点三。黄修芬未能提供证据证明其存在有经批准转统筹地区以外治疗及康复的情形，故对其请求的食宿、交通费，本院不予支持。因黄修芬请求的后续治疗费并未实际发生，对其要求甄锋公司支付120000元进行右膝单髁置换手术，本院对其主张不予支持。黄修芬请求甄锋公司支付司法鉴定费，于法无据，本院亦不予支持。焦点四。黄修芬于2018年6月11日申请仲裁请求确认双方的劳动关系于2017年12月27日终止，并以甄锋公司拖欠工资、加班费、未依法购买社会保险为由主张被迫离职。本院认为，黄修芬并未提供证据证明其在离职时明确提出上述解除劳动关系的事由，其于仲裁时以甄锋公司存在《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定的情形主张被迫解除劳动关系的经济补偿金，本院不予支持。综上所述，黄修芬上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由黄修芬负担（已预交）。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一九年七月四日书记员  梁艳君赖俊威