浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙02民初272号 原告：刘术，男，1965年7月12日出生，汉族，住广西合浦县。 委托诉讼代理人：梁能福，广东天环律师事务所律师。 被告：广西银亿新材料有限公司。住所地：广西博白县龙潭镇。 法定代表人：王小丰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：虞晨，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：周潮，男，该公司员工。 原告刘术与被告广西银亿新材料有限公司(以下简称银亿公司)劳动争议一案，广西壮族自治区博白县人民法院于2019年1月21日立案受理后，于2019年2月12日移送本院管辖。本院于2019年2月20日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月28日在中国移动微法院上公开开庭进行了审理。原告刘术的委托诉讼代理人梁能福，被告银亿公司的委托诉讼代理人虞晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘术起诉称：原告于2010年10月起在被告处工作，工作岗位为操作工，每月工作26天，法定节假日和双休日照常上班，每天工作12小时。被告只发放基本工资，未发放加班工资。自原告入职以来，被告从未给原告缴纳社会保险费。直到原告申请劳动争议仲裁后，才于2018年11月9日补缴了2018年8月至11月三个月的社保费，以便推卸其长期违法不缴纳社会保险费的责任。法律并未对劳动者解除劳动合同的意思表示的具体形式作出规定。原告已经在仲裁期间向被告申明解除劳动合同，被告在收到仲裁申请书及之后的答辩、庭审中均未对原告要求解除劳动合同提出异议。现诉至法院，要求判令：1.确认原、被告之间的劳动合同于2018年12月4日解除；2.被告支付原告工资5000元；3.被告支付原告经济补偿金30600元；4.被告支付原告自入职以来至2018年12月4日的加班工资50000元；5.被告支付原告迟延发放加班工资的违约金50000元。 原告刘术向本院提交了以下证据： 1.被告单位工商信息材料一份，拟证明被告主体资格。 2.刘术的“厂牌”一份，拟证明双方当事人之间存在劳动合同关系的事实。 3.2月份考勤表一份，拟证明原告实际工资情况和实际出勤的事实。 4.广西博白县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书1份，拟证明本案经过仲裁程序。 被告银亿公司答辩称:1.原告诉讼请求第一项和第四项与原仲裁请求第一项和第四项，在请求内容和时间上均不一致，是相互独立的请求。因此，原告诉请第一项和第四项应当另行先提起劳动争议仲裁。2.根据司法解释规定，劳动者应当就加班事实承担举证责任。原告并未举证证明其加班时间的事实。而且双方劳动合同中也约定原告为不定时工时制，并已经通过了行政部门的审批。另外，被告在原告申请仲裁前的两年内（2016年11月至2018年10月），严格按照法律规定结算工资，共计支付加班工资18055.91元。因此并不存在拖欠加班费的事实。原告主张加班工资及其违约金，无事实和法律依据。3.被告有为原告缴纳相应的社会保险。综上，请求法院驳回原告诉讼请求。 被告银亿公司向本院提交了以下证据： 1.劳动合同二份，拟证明被告与原告签订劳动合同以及合同期限，且双方约定特殊工时工作制。 2.博白县人力资源和社会保障局行政许可决定书一份及批复三份，拟证明不定时工时制已经经过了审批的事实。 3.工资清单一份，拟证明2016年11月至2018年10月期间被告所支付加班工资的事实。 4.博白县社保保险参保证明一份，拟证明被告有为原告缴纳社保保险的事实。 经质证，被告对原告提供的证据1、2无异议，本院对上述证据予以采信。被告对证据3中的“2月份考勤表”真实性不认可。本院认为，原告提供的考勤表中无相关人员签字确认，且系复印件，无法直接认定其真实性，应当结合其他事实和证据统一认定。原告对被告提供的证据1、4的真实性无异议，对上述证据的证明目的不予认可。本院对被告提供的证据1、4的真实性予以确认。原告不认可劳动合同中约定的特殊工时制。参保证明相反可以证明被告只为原告缴纳了三个月的社会保险。对证据2、3的真实性不予认可。本院认为，被告提供的证据2是行政管理部门的文件，原告并未提供相反证据，仅以对此审批的特殊工时制有异议为由，否认该证据的真实性，理由不能成立。故本院对被告提供的证据2的真实性予以确认。被告提供的证据3在形式上是被告的单方证据，无法据此直接认定其真实性，应当结合其他事实和证据统一认定。 原、被告争议的事实有： 1.关于原告的岗位工资数额。双方当事人在劳动合同中未约定原告的岗位工资。原告主张其月岗位工资为3600元，并未提供相应的证据，而被告提供的工资清单中虽有岗位工资的数额，但该工资清单系被告的单方证据，亦无法单独据此认定原告的具体岗位工资。在此情况下，本院以原告近十二个月（不含非正常出勤月份）的平均实发工资的70%认定为原告月岗位工资。 2.关于原告是否实行不定时工时制。被告为主张原告实行不定时工时制，提供了劳动行政部门的审批文件，且与双方在劳动合同中约定的特殊工时制相一致。在原告未能提供相反证据的情况下，本院认定原告实行不定时工时制。 3.关于原告的加班时间。原告主张其每月工作26天，每天工作12小时。本院认为，劳动者主张加班工资的，应对加班事实负举证责任。劳动者证明加班事实的相关证据由用人单位持有的，人民法院应责令用人单位提供，否则应由用人单位承担不利的法律后果。被告在庭审中承认对原告进行考勤，但未能提供相应的考勤记录。故被告应当对此承担不利后果，原告主张的实际工作时间应当予以认定。但根据原告所提供的证据3“2月份考勤表”显示，包括原告在内的劳动者在该考勤表记录的26天中休息天数为5天。据此，本院认定原告的实际工作时间是每月休息6天，每天工作12小时。 根据上述证据，并结合原、被告双方陈述，经审理，本院认定以下事实： 原告于2011年6月22日与广西银亿科技矿冶有限公司签订劳动合同，进入该公司生产部机动班工作。最后一期劳动合同签订于2015年7月1日，2018年7月4日原、被告在劳动合同续签页面上签名盖章，续订劳动合同期限至2021年6月30日。双方未约定原告的岗位工资数额。被告于次月15日支付原告上月工资。原告在职期间实行不定时工时制。原告向广西壮族自治区博白县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，请求裁决：一、解除双方劳动合同关系；二、被告支付原告工资3800元；三、被告支付原告经济补偿金30600元；四、被告支付原告自入职以来至仲裁之日的加班工资合计50000元；五、被告支付原告迟延发放加班工资的违约金50000元；六、由被告承担仲裁费用。原告在被告处上班至2018年12月4日，之后未为被告提供劳动。本案审理期间，被告自认其尚未支付原告11月份的工资数额1341.48元，12月份的工资数额608.68元。 另查明，广西银亿科技矿冶有限公司于2016年3月29日企业名称变更为被告。 本院认为：本案争议的焦点是：1.本案应否判决解除原、被告之间签订的劳动合同；2.被告应否支付原告解除劳动合同经济补偿金；3.被告应否支付原告加班工资及相应的违约金；4.被告应否支付原告2018年11月之后的工资。 关于解除劳动合同及经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定是指劳动者的劳动合同通知解除权，并非第二款规定的劳动合同立即解除权。劳动者行使劳动合同通知解除权，应当事先向用人单位提出。原告是在申请仲裁时直接主张单方解除劳动合同的，之前并未向被告提出，未履行其通知义务。因此，本院对原告主张的确认劳动合同于2018年12月4日解除，不予支持。在劳动合同并未解除的情况下，原告主张解除劳动合同的经济补偿金，缺乏事实基础和法律依据，本院亦不予支持。 关于加班工资及违约金。实行不定时工时制度的劳动者不执行加班工资的相关规定。原告实行不定时工时制，原则上不享有加班工资待遇。对实行不定时工时制的劳动者，企业应当根据标准工时制度合理确定劳动者的劳动定额或其他考核标准，以便安排劳动者休息。本案中，原告确实存在超标准工作时间劳动的事实，但根据被告实际支付的工资数额、相应岗位工资数额，原告超标准工时工作的报酬已经得到体现。原告主张按照每月休息4天，每天工作12小时，以月岗位工资3600元为基数计发加班工资及违约金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 关于未发工资。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬，不得以任何理由予以拖欠。被告在仲裁期间亦表示其将按照约定准时发放原告已实际发生的工资。由于原告未提供证据证明被告所拖欠的工资的具体数额，本院以被告自认的金额予以确定，即1950.16元。在本案审理期间，被告已支付原告1950.16元工资。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十九条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告刘术的诉讼请求。 案件受理费10元，由原告刘术负担（予以免交）。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院。 审 判 长  吕伟东 审 判 员  马金平 人民陪审员  陈武昌 二〇一九年七月二十三日 书 记 员  陆 琼