广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂09民终1529号 上诉人（原审原告）：胡斌，男，1994年3月8日出生，汉族，住柳州市柳**。 上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司玉林市东门支行，住所地玉林市人民东路**，统一社会信用代码914509009004225753。 主要负责人：廖惠萍，该行行长。 委托诉讼代理人：黄丽冰，中国工商银行玉林分行风险管理部经理助理。 委托诉讼代理人：莫丹雯，中国工商银行玉林分行风险管理部员工。 上诉人胡斌因与上诉人中国工商银行股份有限公司玉林市东门支行（以下简称工行东门支行）侵权责任纠纷一案，均不服玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初604号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 胡斌上诉请求：撤销玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初604号民事判决第二项，判决工行东门支行赔偿其误工费损失1500元及交通费损失1500元。事实及理由：1、其已向一审法院提交“申请律师执业人员实习证”原件证实，其职业为实习律师，其工作性质与所主张的误工费1500元有关，一审判决遗漏该事实。2、其与工行东门支行交涉信使费、取消信使费、撰写法律文书、立案、开庭等时间损耗7.5个工作日，实际上产生了误工费损失。其居住、工作在柳州市内，与工行东门支行交涉会实际产生交通费以及从柳州到玉州区法院立案、开庭往返都有实际损失。其主张的误工费1500元及交通费1500元应得到支持。 工行东门支行辩称，胡斌的维权行为过于夸张，争议标的并不大，从胡斌投诉到起诉仅一周时间，期间其行一直和胡斌沟通希望能妥善解决争议。胡斌提出的误工费、交通费损失没有依据。 工行东门支行上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回胡斌的诉讼请求。事实及理由：1、一审判决对本案定性错误，认定事实不清。一审法院以储蓄合同纠纷通知其行应诉，其行也是围绕合同纠纷进行举证、答辩，而且胡斌在庭审中也一直是以其违反合同约定为由进行辩论，虽然违约责任与侵权责任存在竞合之处，但二者涉及的举证、应诉答辩方式、适用法律依据均有较大的不同，胡斌应该做出明确的选择。一审法院在判决书中将本案定性为侵权责任纠纷，前后矛盾，属于认定事实不清。其次，如本案定性为侵权纠纷，则应适用《侵权责任法》，按照该法规定，胡斌需举证证明其行存在侵权行为、侵害结果以及行为与结果之间存在因果联系，但其行不存在侵权行为，也没有侵害结果。胡斌在一审中并没有提供证据证明。再次，如本案定性为合同纠纷，则胡斌应明确其行的违约行为和违约造成的损失或结果。胡斌在一审中一直强调的是其不知道调价，不管是短信、网站公告还是网点张贴的公告等，认为没有时间看，无需看。对于应当采用何种方式进行通知才算通知到，其行无所适从。其行已于2018年8月21日进行了网站公告，并于2018年11月20日在网点张贴了公告，已按合同约定进行了公告,胡斌也可以打95××8电话进行咨询，但最迟胡斌也应当在收到第一次扣费3元的工银信使费短信通知时知悉其行对工银信使费进行了价格调整。其行在一审答辩中指出，胡斌自2018年12月2日第一次扣费3元后一直未提出异议，且扣费3元的短信也发送给了胡斌，如此直观的扣费提醒已经足以让胡斌知悉工银信使服务已经提价的情况。按照胡斌的逻辑，即使通过短信方式告知，其仍然可以说“没有时间翻阅短信，所以没有立即提出异议”，这对其行来说是不公平的。其行认为，胡斌是对通知方式是否适当提出异议，对服务价格由2元提至3元没有提出异议。通知的方式早就有约定，自胡斌使用工银信使之前就已经明确，并不是调整价格时才作的约定，如果胡斌对通知方式不认可，在调整价格之前都可以向其行提出异议要求修改或终止使用，但胡斌一直未向其行提出异议，也未提出修改要求。一审判决忽略上述事实，认为其行提供的价格变动送达方式不符合法律规定的认定是错误的。2、一审判决适用法律错误，加重其行责任。一审判决依据《合同法》第十三条、第十六条的规定，认为其行提供的价格变动的送达方式不符合法律规定，属于适用法律错误。首先，《合同法》第十三条、第十六条规定的是在合同订立前合意双方发出意思表示的方式及其生效时间，而本案的《工银信使服务协议》自2016年11月17日已成立，合同双方的要约及承诺行为已完成，不适用上述法律规定。其次，一审判决认为其行与胡斌形成了短信通知的交易习惯，认为其行在有条件和能力的情况下应当用短信方式提前告知胡斌提价事由并供其选择，以上观点不属于《合同法》第十三条、第十六条规定的情形。按照合同约定，其行对胡斌提供短信方式通知的事项是胡斌的银行卡余额变动内容，而不是价格调整的通知，其行是否有能力、有条件以短信方式通知胡斌价格调整，与本案无关。其行可以通过而不是应当通过短信方式通知，一审判决认为其行提供的送达方式不符合法律规定，无异于加重了其行的责任，属于认定事实不清、适用法律不当。3、一审判决其行承担赔偿责任于法无据，于理不合。首先，本案中其行不存在侵权行为，因此不存在侵权结果，没有侵权事实发生，其行不应向胡斌承担任何赔偿责任；其次，胡斌隐瞒事实，在一审庭审过程中，其代理人黄德仕律师亲口承认胡斌每一条关于余额变动的短信都会查看，但当其行对此事进行再次确认时，胡斌对其代理人的言辞矢口否认，说明其隐瞒了其一直以来知悉价格变动的事实，一审法院对此事并未认真审查；再次，一审法院判决酌情赔偿胡斌300元，不合理。其行在2018年12月30日向胡斌的手机号159××××8265发送了调价通知，但胡斌却谎称其一直都没有收到过相关的调价短信，其诉讼目的不当；最后，胡斌除提起诉讼外，仍有很多途径解决双方纠纷，从花费的时间精力成本以及司法资源来看，没必要为了2元的标的往返奔波，胡斌的交通支出缺乏合理性，一审判决赔偿胡斌300元，实际上就是支持了滥诉，挤占有限的司法资源,浪费社会资源，不利于建设和谐、文明的社会秩序和营商环境。 胡斌辩称，1、网络和公告送达提价内容的方式不合法。其开通工银信使服务时，工行东门支行既没有出示《服务协议》，也没有向其解释条款。《服务协议》中约定的通知方式，明显排除其的知情权、选择权，免除工行东门支行将提价内容通知到合同相对方的义务，该格式条款无效，对双方不产生法律效力。网络和公告送达的方式只能是针对不特定的大多数人通知提价内容，而不能确定通知了特定的人即合同相对方。工行东门支行在掌握其地址和指定送达的手机号的情况下，拒不使用便利的、能确保其收到的方式送达，擅自变更合同，随意划扣其的财产。2、工行东门支行并没有将提价内容送达给其。工门东门支行主张其于2018年12月2日收到第一次扣费3元的信息后即知晓价格调整，属于逻辑错误，没有法律规定且双方没有约定没有提出异议就是默示认可，其并不是对收到的所有短信都翻阅。在合同未变更的情况下，工行东门支行径行划扣3元的行为属于侵权行为，侵权的诉讼时效是3年。提价通知是工行东门支行应当履行的义务，是否查看短信通知是其的权利，无论其是否翻阅，均不能成为工行东门支行免除通知提价义务的理由。提价通知与扣费通知属于两种不同性质的行为，提价通知是通过意思表示变更民事法律关系的行为，直接扣费3元属于违约与侵权竞合的事实行为。工行东门支行主张在2018年12月30日向其手机发送了调价通知，不是事实。3、在违约与侵权竞合的情况下，其以侵权法律关系主张权利，一审法院将本案定性为侵权责任纠纷并无不当。4、其合理行使诉权，并无不当。 胡斌向一审法院起诉请求：一、判令被告退还侵占原告的财产，即2018年12月份和2019年1月份“信使费”共2元；二、判令被告赔偿原告误工费损失1500元；三、判令被告赔偿原告交通费损失1500元。 一审法院认定事实：2016年11月17日，原告在被告处签订《中国工商银行个人客户工银信使服务协议》，申请办理了银信使余额变动提醒服务，约定余额提醒收费标准为2元/月，按月自动从原告账户中收取。该服务协议第七条约定：“乙方（即工商银行）有权根据业务发展需要对工银信使服务功能、服务内容、发送方式、收费标准等进行调整，但应通过网站等适当方式提前通告”。2018年8月21日工商银行总行在其官方网站公布了《关于调整余额变动提醒短信服务价格的公示》，内容为：“。如您选择通过短信渠道接收余额变动提醒服务，相关收费标准如下：借记卡（存折）2-5元/月/卡（账户）或20-50元/年1卡（账户），信用卡2-5元/月．．．．其中，借记卡（存折）执行新价格的时间为2018年11月21日，您在此之前签订的余额变动提醒短信服务，在服务到期前仍执行原收费价格”。2019年1月24日，原告通过其余额变动提醒短信服务发现其的服务费从每月2元提高至3元被扣划了两个月，便于次日在柳州的工商银行网点取消了该项服务。另查明，被告在扣划原告提高后的服务费之前并没有通过短信或书面的方式直接告知原告。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1、本案是否属于侵权责任纠纷？2、被告提供的价格变动的方式是否符合法律规定？3、原告的诉讼请求应否支持？一、关于本案是否属于侵权责任纠纷的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”本案中，原告与被告工行东门支行于2016年11月17日签订《中国工商银行个人客户工银信使服务协议》，该协议系平等的民事法律关系，对双方具有约束力，现原告主张被告违约，因此原告有权依法要求被告承担侵权责任。二、关于被告提供的价格变动的送达方式是否符合法律规定的问题。《中华人民共和国合同法》第十三条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺方式。”第十六条第一款规定：“要约到达受要约人时生效。”第二款规定：“采用数据电文订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。”本案中，原、被告约定的余额变动提醒服务为短信提醒，并已形成了交易习惯，被告有条件和能力利用短信提醒服务提前告知原告其调整余额变动提醒短信服务的具体价格，以供原告作出选择，但被告仅以2018年8月21日工商银行总行已经在其官方网站公布了《关于调整余额变动提醒短信服务价格的公示》并且被告在其营业网点张贴了该公示为由，没有通过短信提醒或书面通知等方式直接告知原告，因此被告提供的上述送达方式在本案中不符合法律规定。三、关于原告的诉讼请求应否支持的问题。本案中，被告在没有通知原告的情况下扣划超出双方原约定的信息费的行为构成违约，侵犯了原告的财产权，原告有权要求被告承担侵权责任。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定“承担侵权责任的方式主要有：。（四）返还财产；（五)恢复原状；（六)赔偿损失；．．．．。”现原告要求被告退还多收的“信使费”2元，此诉请符合法律规定，对此本院予以支持。对于原告提出的要求被告赔偿原告误工费损失1500元、交通费损失1500元，共3000元的诉讼请求。本院认为，《侵权责任法》强调的是损害填补或补偿功能，其主要目的是在于对受到侵害的民事权益进行保护，旨在使其得到补救和修复，在侵权责任的承担上表现出以损害范围为限的特征。本案中，原告因处理此事从柳州往返玉林产生一定的交通费用，此损失系因被告的侵权行为造成，依法应由被告承担，但原告对此并没有提供有相关的票据，本院酌情确定为300元，另原告诉请的误工费损失1500元没有法律依据，对此本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十六条、第一百二十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（四)、（五)项的规定，判决：一、被告中国工商银行股份有限公司玉林市东门支行返还款项2元给原告胡斌；二、被告中国工商银行股份有限公司玉林市东门支行赔偿交通费损失300元给原告胡斌。本案受理费50元，减半收取为25元，由被告工行东门支行负担5元，原告胡斌负担20元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：胡斌提供的实习证，不能证明其因维权受到经济损失，该证据与本案事实无关联性，不予认定。工行东门支行提供的手机银行外拨业务清单记录，反映的是其行在提价后于2018年12月30日通过短信告知胡斌的事实，不能证明其行在提价前已通过短信告知胡斌。工行东门支行提供的智能柜员机开户流程截图，证明胡斌在开户时已经签收《工银信使服务协议》。经审理查明，一审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。 另查明，工行东门支行设置的智能柜员机操作步骤为，客户点击进入首页操作界面后，依次勾选“我要办卡”、“新办借记卡”项目后，出现“《个人银行结算账户管理协议》、《中国工商银行借记卡章程》、《中国工商银行个人客户工银信使服务协议》、《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》”字样，点击链接后可以阅读具体条款内容，再点击“已阅读并同意”，或者直接勾选“我已阅读并同意办卡协议”，遂即进入下一步，插入办理人本人的身份证，识别身份后，操作页面“客户确认”栏显示：。2、本人已阅读以下“特别提示”，知悉相关业务风险并自愿遵守贵行各项业务章程、服务协议和制度规定。4、本人确认已经收到由贵行提供的相关业务章程和管理协议。“特别提示”栏显示：。3、本人自愿申请注册中国工商银行电子银行，同意遵守《中国工商银行电子银行章程》、《中国工商银行电子银行个人客户服务协议》及相关业务规定。如申请开通余额变动提醒服务，则同意遵守《中国工商银行个人客户工银信使服务协议》。客户在“客户签名”栏签名确认。胡斌是通过智能柜员机自助办理借记卡，并开通工银信使余额变动提醒服务。本院认为，胡斌在工行东门支行设置的智能柜员机自助办理借记卡并开通工银信使余额变动提醒服务时，签署了申请表，申请表上载明了相关内容。胡斌在操作智能柜员机过程中已对“我已阅读并同意办卡协议”作出勾选，而通过链接亦能清楚看到服务协议的条款，在其签名的上方写明“本人已阅读以下特别提示，知悉相关业务风险并自愿遵守贵行各项业务章程、服务协议和制度规定”，下方写明“如申请开通余额变动提醒服务，则同意遵守《中国工商银行个人客户工银信使服务协议》”，具有明显的提示作用。胡斌主张其在办理业务时没有看过服务协议，与事实不符，本院不予采纳。按照服务协议约定，工商银行根据业务发展需要对工银信使的收费标准进行调整时，通过网站等适当方式提前通告，该约定明确了通知方式包括但不限于网站公告。事实上，工商银行总行亦提前三个月将提价信息在其官方网站公示，工行东门支行亦在网点公告栏张贴公告。但是，胡斌在办理业务时已经预留有手机号码等个人信息，工行东门支行完全有能力和条件以短信方式将上述消息直接通知胡斌。对比两种送达方式，相对客户而言，直接送达方式显然比公告送达方式更为适当，有利于客户及时知悉提价信息以作出抉择。因此，对胡斌要求工行东门支行返还多收服务费2元的诉讼请求，本院予以支持；胡斌主张其尚存在误工费、交通费损失各1500元，但其没有提供证据证明其到玉林与工行东门支行就服务费问题进行过协商，对其损失，本院不予认定。一审判决工行东门支行赔偿交通费损失300元给胡斌有误，本院予以纠正。 综上所述，胡斌上诉请求不能成立，应予驳回；工行东门支行上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项规定，判决如下： 一、驳回上诉人胡斌的上诉； 二、维持玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初604号民事判决第一项； 三、撤销玉林市玉州区人民法院（2019）桂0902民初604号民事判决第二项。 一审案件受理费50元，减半收取25元，由工行东门支行负担5元，胡斌负担20元。二审案件受理费50元，由工行东门支行负担10元，胡斌负担40元。 本判决为终审判决。 审 判 长 韦子荣 审 判 员 蒋绍德 审 判 员 陈凤贞 二〇一九年七月八日 法官助理 罗耕思 书 记 员 陈国媛