吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终813号上诉人(原审原告)：李鹏举，男，1988年1月31日出生，满族，公司职员，吉林省汪清镇仁和家园1单元401室。被上诉人(原审被告)：汪清县汇祥广告装饰有限公司，住所地吉林省汪清镇北岸公馆****门市房。法定代表人：刘红梅，该公司经理。委托诉讼代理人：宿春红，女，1982年3月5日出生，汉族，该公司销售经理，住吉林省汪清县。上诉人李鹏举因与被上诉人汪清县汇祥广告装饰有限公司（以下简称“广告公司”）房屋买卖合同纠纷一案，不服吉林省汪清县人民法院（2019）吉2424民初163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人李鹏举，被上诉人广告公司的委托诉讼代理人宿春红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李鹏举上诉请求：撤销一审判决并依法改判，支持上诉人一审诉讼请求。事实与理由：1.2018年10月10日上诉人与被上诉人签订的《购房定金合同》属于无效合同，一审认定该协议成立并有效属于认定错误。根据我国法律规定合法有效的合同必须具备合法要件,即其身份应当适格，本案中合同主体不具备处分合同标的的权利能力。《购房订金合同》中的甲方是宿春红,而处分标的所有权人则为汪清县建通房地产开发有限公司，该公司具有独立承担民事责任的能力,因此只有汪清县建通房地产开发有限公司才能对其所有的权利进行处分。被上诉人及宿春红对汪清县建通房地产开发有限公司的权利无处分权而进行处分是不合法的。因此，上诉人对被上诉人的履行能力产生怀疑,一审法院对上诉人提出的异议既没有核查也没有认定,在无事实及法律依据的情况下认定被上诉人的所有权是错误的。另外，根据法律规定对无效协议的处理应当是双方返还各自因该协议取得的财产。上诉人未因《购房订金合同》取得任何财产,但被上诉人却从上诉人处取得了5000元的获利，对此基于无效协议的处理原则被上诉人负有返还的义务。《购房订金合同》无效是因被上诉人过错导致,被上诉人应当承担返还责任。2.被上诉人将未经上诉人同意录制的录音资料作为本案主要证据向一审法院提供，违反了最高人民法院《关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复》之规定：“未经对方当事人同意私自录音取得的资料不能作为证据使用”,应以违法证据予以排除。3.上诉人与被上诉人签订的《购房订金合同》中未约定关于“定金”的内容，《购房订金合同》当中的约定不能作为订金的约定条件,一审法院认定上诉人违约属于认定错误。4.《购房订金合同》中提到的涉案房号与《商品房买卖合同》中的房号不一致，一审法院在未调查清楚两份合同标的物是否为相同标的物的情况下，认定两份合同的标的物为相同标的物是错误的。5.上诉人与被上诉人签订《购房订金合同》时，宿春红未向上诉人提供相关证明说明其行为是代理行为且双方签订的合同中亦未体现被上诉人应当承担的权利及义务。签订合同后上诉人认为宿春红存在表见代理的可能性不想继续履行合同，本案过错方应当为被上诉人，不应认定上诉人违约。6.被上诉人在一审提供的证据，不能作为认定事实的依据或证明其主张。被上诉人整理和书写的材料属于被上诉人的单方陈述,在上诉人不予认可、又没有其他证据证明的情况下不能作为认定事实的依据。案涉聘用合同书在没有缴纳社会保险等证明的情况下不具有证明力，在未查清案件事实的情况下认定双方系委托关系是对不法社会乱象的一种纵容。二审听证时，上诉人补充上诉意见称：被上诉人一审提供的录音证据来源不合法，对话的双方与本案无关，对其真实性提出异议。上诉人购买房屋的时候是与广告公司的刘红梅进行沟通，刘红梅是该公司的实际控制人，对于订金部分刘红梅与上诉人口头约定如果出现问题订金予以退还，《购房订金合同》中对于订金没有进行约定，被上诉人应当将5000元退还给上诉人。广告公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。事实与理由：案涉录音证据真实有效且与本案有直接关系。出售案涉房屋时被上诉人员工宿春红与侯晓华一起给上诉人办理了案涉房屋出售事宜，因此与本案有直接关系，录音证据来源合法有效。上诉人与刘红梅的约定被上诉人不清楚，广告公司与李鹏举签订的《购房订金合同》对于订金有详细约定，应当按照合同约定承担其权利义务。李鹏举向一审法院起诉请求：1.确认原告与被告方公司员工宿春红签订的房屋订金合同无效；2.被告立即退还已交付的5000元订金。事实与理由:2018年10月10日，原告与广告公司员工宿春红签订了一份购房订金合同，并交付订金5000元，意在购买宿春红名下的顶账房，因后来了解宿春红本人并无任何顶账房信息，且房源信息与合同不符，宿春红并没有向原告告知关于顶账的任何相关信息，以至于原告对宿春红本人履行合同能力产生严重怀疑。因此，告知对方不再履行该合同，要求退还订金被拒，并将宿春红诉至汪清县人民法院，汪清县人民法院确认宿春红的行为为公司行为，认为原告起诉主体错误，宿春红为其公司履行合同，并且广告公司承认该行为。因此，被告单位称履行的是公司合同，合同为广告公司填写，合同主体错误，该单位存在过错应该为其承担退还订金的责任。订金不具有担保法定金的效力，更何况该合同主体本身错误，应为无效合同。由以上事实得出，被告的过错行为已经造成原告的财产损失，诉请法院依法判决，支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2018年10月10日,宿春红受被告广告公司的委托与原告双方签订了《购房订金合同》。合同约定：“被告广告公司位于长吉图的顶账房以37万元的价格出售给原告。原告向被告支付5000元。该房屋为顶账房，如顶账房下不来订金如数退还，如原告有任何变动不购买该房屋，被告将不退还定金”。签订订金合同当日,原告用支付宝转给被告订金5000元。2018年10月14日，被告委托诉讼代理人侯晓华与原告李鹏举的通话记录显示，原告李鹏举明确表示不购买涉案房屋，而侯晓华明确表示不退还订金，原告李鹏举也没有提出异议。事后，被告将涉案房屋出售他人。一审法院认为：本案属房屋买卖合同纠纷。宿春红作为广告公司员工，受广告公司委托与原告李鹏举签订了《购房订金合同》，该合同不违反法律规定，依法成立并有效。在合同履行过程中，原告明确表示不履行合同约定的义务，不购买涉案房屋，已构成违约。而且对被告提出不退还订金的主张也未提出异议。被告采取补救措施，将涉案房屋出售他人，并无不当之处。因此，对原告要求被告退还5000元订金的诉讼请求，不予支持。原告提出合同无效的主张，其理由不符合合同法关于合同无效条款的有关规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条之规定，判决如下：驳回原告李鹏举诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由原告李鹏举负担。二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为：宿春红作为受托人代表广告公司与李鹏举签订《购房订金合同》，该合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。李鹏举主张其与广告公司签订的《购房订金合同》为无效合同，根据《中华人民共和国合同法》第六十四条之规定，其理由不符合无效合同的法定情形，故对其主张本院不予支持。李鹏举在签订《购房订金合同》后因对宿春红的履行能力产生怀疑决定不购买案涉房屋，但其并未举证证明有丧失履约或可能丧失履约能力的情形。结合广告公司提交的其与李鹏举的通话记录一审驳回李鹏举要求退还5000元订金的主张并无不妥。对提出的其他上诉主张因李鹏举未能提供充分有效的证据证明，对其主张本院亦不予支持。综上所述，李鹏举的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由李鹏举负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓娟审判员  池东波审判员  朴美兰二〇一九年七月三日书记员  尹光熹