山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁08民终2042号上诉人(原审原告)：济宁市惠翔汽车销售服务股份有限公司（原济宁市惠翔汽车销售服务有限公司），住所地。统一社会信用代码：。法定代表人：郭XX，总经理。委托诉讼代理人：张利，山东思雅律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：邹城市飞骏汽车销售服务有限公司。法定代表人：谢X，总经理。委托诉讼代理人：李阳，山东德亿律师事务所律师。上诉人济宁市惠翔汽车销售服务股份有限公司（以下简称惠翔汽车公司）因与被上诉人邹城市飞骏汽车销售服务有限公司（以下简称飞骏汽车公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服高新区人民法院（2017）鲁0891民初3075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。惠翔汽车公司上诉请求：1、撤销高新区人民法院（2017）鲁0891民初3075号民事判决书判决结果第一条中的“预期利益损失53000元，鉴定费1600元”，改判为：“预期利益191.1万元，鉴定费57000元、首批建店补助费90万元”,该条中的其余项目维持不变。2、一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实与理由：一审判决适用法律错误。一、一审法院认定：被告拒绝履行租赁合同，使原告失去了在此经营的机会，但未失去另行经营汽车销售的能力。这一论述犯了两方面的错误。其一、是否失去经营汽车销售能力与被上诉人承担违约责任之间无因果关系。本案纠纷为合同违约之诉，主张权利方只需要主张合同有效且存在违约条款，有违约行为发生，就可以要求违约责任，法律也应当支持。而一审法院不去考察上述要素，却考察上诉人是否丧失经营能力。而是否丧失经营能力而主张赔偿，是侵权之诉的考察内容。其二，涉案《房屋租赁合同》的展厅具有特定性，不可替代性。涉案《房屋租赁合同》的展厅位于邹城市鲁南汽车城五菱展厅北临，该位置是上诉人经过多次反复勘察，才确定在此位置租赁店面，筹建4S店。商业经营活动由于本身的特殊性，经营利润受店铺所在位置的影响很大，同样的经营项目，同样规模的店面，位置不同，经营效益不同。其位置具有唯一性、特定性、不可替代性。二、一审法院认定：原告依据东南汽车出台的汽车通路政策主张首批补助费90万元、六年预期利益损失191.1万元，因该两项损失受市场行情、原告经营管理能力等因素的影响，具有不确定性，且是否在涉案场地经营不是造成上述损失的主要原因。该事实认定错误，理由如下：在一审诉讼中，上诉人申请对预期利益损失进行评估，经法院委托，山东广发永正价格评估咨询服务有限公司出具价格评估报告，确认2017年8月至2023年7月期间预期利益损失为191.1万元。该机构具有相应的鉴定资质，鉴定程序合法，结论依据充分，被上诉人虽对该鉴定报告提出异议，但是并未申请重新鉴定，应依据该鉴定报告的数据来认定上诉人的预期利益损失。该评估报告已经对市场风险、经营能力等相差因素作了充分的考量，而做出的极为谨慎的评估。东南（福建）汽车工业有限公司已经提供书面证明文件，完全能证明上诉人在邹城市建D级4S店一事已经过其批准，最高给予90万元的通路补助。此收入也同样为预期利益，也应当适用《合同法》第一百一十三条的规定。三、一审法院适用法律错误。合同不遵守，就应当承担违约责任；法律有规定，就应当有法必依。让被上诉人承担全部的违约责任，不仅有明确的法条，还有最高院和济宁中级人民法院的判例。最高院的判例与本案事实部分相似，当作出的判决。根据《合同法》第一百一十三条，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”一审法院仅支持两个月的预期利益损失，而对余下的5年10个月的合同履行期限的预期利益及90万元建店补助不予支持，是明显的适用法律错误。四、一审法院支持合同履行期间的两个月的损失，适用法律错误。一审法院认为，合同约定从2017年8月1日履行，双方履行的期限为两个月，原告主张该时段的经营损失，予以支持。这是错误的。这两个月是双方合同的履行期间，在合同履行期内，对上诉人而言，盈亏自负。作为房屋租赁的一方，被上诉人只提供租赁房屋就完成了合同主要义务，而不需要保证租赁方的盈利。上诉人主张的是预期利益损失，是没有发生的可能产生的利益，该利益来自未来，而不是已经过的时间区间。综上，一审判决在承认双方合同有效，一方违约，且合同法规定违约一方理应承担违约责任，赔偿项目包括预期利益的前提下，有法不依，属于适用法律错误；在鉴定结论依据充分、客观公正的情况下，不予采用，属于认定事实错误，应当改判。飞骏汽车公司辩称：一、被答辩人表述一审法院认为被答辩人没有失去另行经营汽车销售的能力与本案的违约责任没有因果关系。本案为合同纠纷属于合同之债并不存在因果关系的说法，其次被答辩人认为经营区位具有唯一性、不可替代性，明显是不符合事实逻辑的。一审法院对逾期利益损失的认定虽有不当但此处并没有错误，根据合同法第一百一十九条的规定，合同相对方应当采取适当的措施防止损失的扩大否则不得就扩大的损失要求赔偿。一审中也查明被答辩人在本案合同不再履行后没有任何另行寻找经营地点的行为而是致力于诉讼请求赔偿经营损失。因此，一审法院的据此不支持被答辩人的预期利益损失并无不当。一审法院支持了被答辩人的部分预期利益损失完全没有事实和法律依据。首先关于本案的评估报告，答辩人在对该报告质证时提出了诸多的问题，重点在于鉴定依据和鉴定方法存在问题，鉴定的依据均根据被答辩人单方制作单方提供的济宁店的收益情况，这些资料均是被答辩人单方制作没有经过审计和鉴定不具有客观真实性，不符合《山东省价格鉴证操作规范》中第3条的规定，不足以作为鉴定的依据。另外，鉴定选用了成本法，违反了《山东省价格鉴证操作规范》第5条的规定，该条规定对于有收益性的价格鉴定标的应当选用收益法作为其中的一种价格鉴证方法，而本案的鉴证报告仅用了成本法，即使选用成本法也不符合该规范中成本法的鉴证方法，报告中的各项数据没有一种属于成本法的核算依据。鉴证方法严重错误，一审中答辩人也曾申请让鉴定人出庭说明情况。《合同法》113条也同样规定了预期利益损失的确定不得超过订立合同时预见或者应当预见的损失，本案被答辩人主张的预期利益损失属于经营过程中的，经营过程中任何情况均有可能出现，无法预见商业经营行为会盈利还是会亏损。二、一审法院在判决时判决答辩人向被答辩人全额返还租金是不合理的，应当扣减这两个月的租金。一审判决书中支持了人员工资的主张，但该项支出并不属于损失，该部分人员工资所面向的员工在被答辩人筹备本案的涉案店面之前就一直是其员工，无论有没有本案的发生，被答辩人一直都会存在这部分工资支出。证明存在工资支出的证据中既没有银行流水也没有公司财务凭证，不能证实这部分资金支出的真实存在。一审法院支持了维修车间的租金损失，一审中被答辩人提交的证据根本不能证实存在该笔资金的支出，被答辩人作为一个法人资金的支出无论通过银行还是现金账均应有凭据可查但是一审中被答辩人为提交任何资金流向的证据，一审法院认为被答辩人租赁该维修车间合情合理，即使租赁是真实存在的也不能证明租金就是三万元。本案双方合同中没有对违约责任作出约定，上诉人在一审中请求赔偿损失，损失的赔偿以填补实际损失为原则，上诉人作为原告，应当对自己的损失负有完全的举证责任，证据的不充分和不完整产生的一审判决，并不存在上诉人在补充上诉意见中所说的“体现不到法律对违约方的惩罚”。惠翔汽车公司向一审法院起诉请求：1、判令被告返还原告房屋租金及保证金195000元（房屋租金145000元，保证金20000元）；2、判令被告赔偿原告装修费用、参与建店人员工资、逾期利益、鉴定费等损失3035510元（装修费78380元、改造损失等12229元、建店人员工资76901元、东南汽车总部返还新的经销商首批补助费90万元、六年预期利益损失191.1万元、鉴定费57000元）；3、被告承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：原被告均系汽车销售服务公司。2017年6月24日，原、被告双方签订了《房屋租赁合同》，合同约定：被告（甲方）将其位于邹城鲁南汽车城的展厅一处出租给原告（乙方），用于建设汽车4S店，展厅面积470平方米，门前车位370平方米。租赁期限6年，自2017年8月1日起至2023年7月31日止。租赁用途为汽车销售、展示维修保养等与汽车销售有关的经营使用。首年租金145000元，保证金20000元。合同签订后，原告分别于2017年6月26日和2017年7月22日向被告交纳保证金20000元和首年租金145000元。为开展业务，原告于2017年7月28日与邹城嘉和世纪商贸有限公司签订《车间租赁合同》和《补充协议》，租赁嘉和世纪商贸有限公司288平方米的车间用于汽车维修保养，向嘉和世纪商贸有限公司支付租金3万元。原告将上述展厅、维修车间的装饰工程承包给案外人魏中年实施，支付魏中年装饰装修款78380元。原告在筹建该4S店期间，支付工作人员工资76901元，支付挪举升机费用1282.05元。2017年9月25日，被告单方终止租赁合同，强行进入店内，致使原告无法租赁经营。诉讼中，原告申请对预期利益损失进行，山东广发永正价格评估咨询服务有限公司出具鲁广正价鉴评字［2018］第SF00795号司法鉴证价格评估报告，确认2017年8月至2023年7月期间预期利益损失为191.1万元。一审法院认为，原告惠翔汽车公司与被告飞骏汽车公司签订的《房屋租赁合同》是原被告双方在平等自愿基础上签订的，且不违反法律、行政法规强制性规定，应认定为有效合同，双方应依约履行。被告飞骏汽车公司单方无理由解除合同，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任”的规定，原告有权要求被告赔偿因未履行租赁合同造成的损失。原告要求被告赔偿其支付的租金145000元、保证金20000元、装修款78380元、维修车间租金30000元、工作人员工资76901元、挪举升机费用1282.05元，共计351563.05元，原告均提供了相应证据，维修车间租金30000元虽未提供正规凭证，但结合原告提供的其与邹城嘉和世纪商贸有限公司的《车间租赁合同》和《补充协议》，能够证明原告已向嘉和公司支付租金30000元，原告要求被告上述损失，本院予以支持。原告要求被告赔偿保洁费3000元和移空调机费用600元，因未提供正规支付凭证，一审法院不予支持。被告拒绝履行租赁合同，使原告失去了在此经营的机会，但未失去另行经营汽车销售的能力。原告依据东南汽车出台的汽车通路政策主张首批补助费90万元、六年预期利益损失191.1万元，因该两项损失受市场行情、原告经营管理能力等因素的影响，具有不确定性，且是否在涉案场地经营不是造成上述损失的主要原因。因此，原告要求被告赔偿首批补助费90万、六年全部预期利益损失191.1万元，一审法院不予全部支持。被告于2017年9月底终止合同履行，合同约定从2017年8月1日履行，双方履行合同的期限为两个月，原告主张该时段的经营损失，一审法院予以支持。该损失可参照鲁广正价鉴评字［2018］第SF00795号司法鉴证价格评估报告的标准认定为5.3万元。原告要求被告赔偿鉴定费57000元，一审法院支持1600元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告邹城市飞骏汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告济宁市惠翔汽车销售服务有限公司租金145000元、保证金20000元、装修款78380元、维修车间租金30000元、工作人员工资76901元、挪举升机费用1282.05元、预期利益损失53000元、鉴定费1600元，共计406163.05元；二、驳回原告济宁市惠翔汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息损失。案件受理费16322元，原告济宁市惠翔汽车销售服务有限公司负担12626元，被告邹城市飞骏汽车销售服务有限公司负担3696元。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人、被上诉人签订房屋租赁合同后，双方均应依约履行，被上诉人在合同履行期间强行进入店内，单方终止租赁合同，应当承担违约损害赔偿责任，除一审认定的上诉人各项损失外，对于上诉人主张的预期利益损失191.1万元，经分析山东广发永正价格评估咨询服务有限公司的评估报告，评估目的为“对申请人在邹城市鲁南汽车城所建的东南汽车4S店的预期利益损失（即按双方签订的《房屋租赁合同》中所约定的租赁期内申请人能获得的净利润总额）进行鉴定，为委托方审理案件提供参考意见”，上诉人所承租的展厅是其在此处经营6年获得上述鉴定报告预期利益的重要因素，但非唯一因素，上诉人同时亦需要进行其他的经营、管理等，虽然上述报告是对除却成本后对净利润进行的鉴定，但鉴于被上诉人的违约行为虽导致上诉人无法在该处经营，但该违约行为并非与上诉人使用该处展厅在6年内的所有经营管理行为具有同等的整体一一对应关系，上诉人以上述鉴定报告主张因被上诉人在双方房屋租赁合同中的违约行为主张预期利益损失191.1万元及依据东南汽车出台的汽车通路政策主张首批补助费90万元，本院依法不予支持。虽然双方签订的租赁合同中没有明确约定被上诉人违约解除或终止合同应当承担的违约责任，但对于因被上诉人违约给上诉人造成的损失依法应当予以赔偿，该损失范围应当包括上诉人另寻他处继续开展经营活动期间的损失，应当给予上诉人另寻他处继续开展经营活动及进行装修等相关工作的合理时间，该时间酌定为10个月，对于该10个月的时间，因上诉人无法开展正常的经营活动，对此，可参照上述鉴定报告由被上诉人予以赔偿该10个月的损失，加上一审认定的两个月的预期利益损失，故应认定由被上诉人赔偿上诉人一年的预期利益损失318500元，同时由被上诉人赔偿上诉人鉴定费9500元，综上，被上诉人共计应赔偿包括一审认定的上诉人的各项损失为679563.05元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销济宁高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0891民初3075号民事判决第二项；二、变更济宁高新技术产业开发区人民法院（2017）鲁0891民初3075号民事判决第一项为：邹城市飞骏汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿济宁市惠翔汽车销售服务有限公司租金145000元、保证金20000元、装修款78380元、维修车间租金30000元、工作人员工资76901元、挪举升机费用1282.05元、预期利益损失318500元、鉴定费9500元，共计679563.05元；三、驳回济宁市惠翔汽车销售服务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16322元，由济宁市惠翔汽车销售服务有限公司负担10329元，由邹城市飞骏汽车销售服务有限公司负担5993元；二审案件受理费29307元，由济宁市惠翔汽车销售服务有限公司负担25378元，由邹城市飞骏汽车销售服务有限公司负担3929元。本判决为终审判决。审判长 吕 东审判员 张 杰审判员 吕玉宝二〇一九年七月九日书记员 亓雅楠