河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1533号再审申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：焦作市同正安防工程有限公司。住所地：河南省焦作市卫校西街月季苑社区办公楼**。法定代表人：职宏坤，该公司经理。委托诉讼代理人：高清晓，河南荣元律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭照方，河南荣元律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：河南新锦绣置业有限公司。住所地：河南省郑州市金水区政六街**院。法定代表人：赵爱书，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑艳冬，河南凌峰律师事务所律师。再审申请人焦作市同正安防工程有限公司(以下简称同正公司)因与被申请人河南新锦绣置业有限公司（以下简称新锦绣公司）承揽合同纠纷一案，同正公司于2012年3月5日向济源市人民法院（以下简称一审法院）提起诉讼，新锦绣公司提起反诉，一审法院作出（2012）济民二初字第192号民事判决，新锦绣公司不服，向河南省济源中级人民法院（以下简称二审法院）提起上诉，该院于2014年11月21日作出（2014）济中民二终字第283号民事裁定，撤销原判，发回重审。一审法院于2016年6月24日作出（2015）济民一初字第363号民事判决，新锦绣公司不服，提起上诉，二审法院于2016年11月1日作出（2016）豫96民终747号民事判决。同正公司不服，向本院申请再审。本院于2018年10月30日作出（2018）豫民申3144号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人同正公司的委托诉讼代理人高清晓、郭照方，被申请人新锦绣公司的委托诉讼代理人郑艳冬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。同正公司申请再审称：（一）二审判决认定新锦绣公司发出的《解除合同通知书》产生解除合同的效力无事实和法律依据。1.在同正公司已经履行完合同义务的前提下，新锦绣公司发出的该通知不产生解除合同的效力。2.新锦绣公司发出该通知是单方行为，合同没有约定解除条件，且该单方解除行为恰好证明新锦绣公司单方违约。（二）同正公司已按合同约定完成了案涉工程，该工程已通过新锦绣公司的验收，合同已经履行完毕。1.根据新锦绣公司在一审时的举证材料可以证明新锦绣公司认可锦绣?水岸名家物业服务中心出具的相关手续。锦绣?水岸名家物业服务中心隶属于新锦绣公司，2011年五六月份，该物业服务中心对案涉工程进行验收，并加盖其公章，新锦绣公司并未对此提出异议。2.2011年7月9日新锦绣公司锦绣?水岸名家项目指挥部对案涉工程进行了验收并指出存在的问题，且加盖了“河南新锦绣置业有限公司非合同专用章锦绣?水岸名家项目指挥部”印章。2011年7月14日锦绣?水岸名家物业服务中心对案涉工程现场查看后表示锦绣?水岸名家项目指挥部指出的问题大部分已经得到整改，智能监控系统符合小区管理使用，同正公司已履行完施工义务。（三）该合同属于总价合同，工程总价为40万元，新锦绣公司尚欠同正公司274018.02元。1.二审在工程未鉴定的情况下，仅凭新锦绣公司单方出具的结算通知书，以及新锦绣公司所谓的“双方代表及相关人员的核实情况”、“合同约定及国家相关标准”，就认定案涉工程价值为150358.8元，无事实和法律依据。2.同正公司按照合同完成了施工，案涉工程总价应为合同约定的40万元，新锦绣公司尚欠同正公司274018.02元。（四）一审法院经过两次审理认定事实清楚，适用法律正确。请求：撤销二审判决，维持一审判决。新锦绣公司辩称：（一）案涉合同未履行完毕，《解除合同通知书》产生解除合同的效力。1.原审已查明同正公司未将工程全部施工完毕。2.新锦绣公司为防止损失扩大，书面通知同正公司解除双方之间的合同，同正公司未在法定三个月内向法院提起诉讼，视为同意解除合同，并承担相应法律后果。（二）根据工程结算书，同正公司完成工程价值为150358.8元，扣除已经支付的107000元，新锦绣公司还应支付给同正公司43358.8元。1.根据《解除合同通知书》、双方在场查验光盘以及一审法院现场勘查笔录，新锦绣公司通知同正公司解除合同时，同正公司仍有部分设施未安装。2.新锦绣公司按照双方现场查验情况，根据同正公司实际履行情况对工程进行结算，并向同正公司发出结算通知书，同正公司未在告知的时间内提出异议也未核实，应视为默认新锦绣对工程的结算结果，且在庭审中同正公司也未对结算通知书的真实性提出异议。故可以根据结算通知书计算工程款和欠付工程款。3.同正公司有义务对合同履行情况以及已完成工程价值举证证明，但其未提供相关证据，因此其主张工程价款为274018.02元无事实依据。（三）同正公司称新锦绣公司已经验收案涉工程没有依据。1.同正公司拖延工期，仍有部分工程未完工，已经完成的工程多数设备不合格，且同正公司未向新锦绣公司交付工程的设备合格证、技术资料等，更未交由公安机关验收合格。2.新锦绣公司从未委托锦绣?水岸名家物业服务中心对工程进行验收，该物业服务中心并非合同相对方。新锦绣公司委托的物业管理公司是洛阳大诚公司，对外加盖的印章应为“河南锦绣物业管理公司”，并非同正公司提供的验收单上显示的“锦绣?水岸名家物业服务中心”，因此同正公司提供的加盖有该物业服务中心印章的验收单未经新锦绣公司认可，不足以证实新锦绣公司委托该物业服务中心对工程进行验收。3.同正公司提供的验收单所列仅显示部分工程，且该验收单注明仅是能使用，不能证明符合约定的规格及质量要求，不能证明工程经新锦绣公司验收合格。4.指挥部的验收单仅是对部分工程存在问题的说明及整改要求，并未按照合同约定对品牌型号对照检验。因此，案涉工程并没有进行全面验收。5.新锦绣公司为避免损失扩大，被迫先使用案涉工程，但能使用并不能证明已经验收合格。因此，二审认定事实清楚，适用法律正确，判决结论适当，请求驳回再审申请。同正公司于2012年3月5日向一审法院提起诉讼，请求判令新锦绣公司支付货款28万元，诉讼费由新锦绣公司负担，同时，新锦绣公司提起反诉，要求同正公司支付违约金10万元，诉讼费由同正公司负担。一审认定，2009年12月24日，同正公司（乙方）与新锦绣公司（甲方）签订视频监控防盗报警施工合同，约定，甲方将锦绣?水岸名家智能化系统工程发包给乙方施工，承包范围：联网式黑白楼宇可视对讲系统、视频监控系统（含电视墙及操作平台）、中距离停车图像对比一进一出管理系统、背景音乐系统、电子巡更系统、周界防越界系统、LED1.6m×2.85m全彩p-10显示屏（含电脑、数据线、VCD、功放、音柱），工程内容：乙方负责本系统工程的设备供应、安装、调试及公安部门验收。本系统工程总造价为人民币40万元，具体设备清单详见本合同附件，济源市锦绣?水岸名家智能化小区设备清单说明及报价显示，周界防越系统报价为11869.88元，停车场管理系统安装调试费为4224.2元，本工程采用总包干形式，一次包干，超出合同范围内的项目，若甲方需要增加，由双方协商定价，乙方需按附表要求向甲方提供符合国家产品质量标准的正品设备，未经甲方同意，不得随意更改方案，签订合同后，乙方按照甲方要求负责设备安装、调试，要求做到布局合理，布线规范，便于使用及维护，合同签订后门窗安装结束后进场施工，整个施工工期60天，以甲方通知施工之日起计算，项目施工安装、调试完毕，由乙方通知甲方组织验收，验收合格三个工作日内，甲方以锦绣迎春园东单元3楼西户及2号配套房抵工程款，留工程款的3%为本工程施工质保金，工程全部结束后多退少补，甲方向乙方职东平协助本套房的按揭贷款办理，乙方必须严格按合同要求按时、按质、按量完成供货与安装调试完毕并交付甲方使用，如有违约，每违约一天，按合同总金额的0.1%向甲方支付违约金，本合同经双方法定代表人或其授权的代表签字，加盖双方公章之日生效，货款两清后，合同效力终止。2011年五六月份，锦绣?水岸名家物业服务中心对同正公司安装的部分可视对讲系统、停车场管理系统、摄像机、背景音乐系统、电子巡更验收单等进行验收，显示除门锁未安装无法测试外，均使用正常。2011年7月9日，新锦绣公司锦绣?水岸名家项目指挥部对同正公司所施工智能化工程进行验收，指出存在以下问题：（1）楼宇可视系统中心联网设备未安装；（2）单元及室内设备18V电源室内未找到；（3）敷设导线部分与设备清单说明中规格型号不符；（4）电井中导线未按要求穿管保护，存在私拉乱接；（5）部分智能球安装位置存在树木遮挡；（6）室外摄像机导线连接不规范，应采取防水措施；（7）雨棚上部摄像机导线未有穿管保护现象；（8）有部分50米红外摄像机未按照清单说明图纸安装；（9）室外弱电井不符合要求，部分存在水管穿过现象；（10）弱电接线井中导线连接不规范，应采取防水措施；（11）监控线路导线与设备清单说明不符；（12）监控主机接线排列不整齐，线端无标识，要求同正公司在2011年7月16日前全部处理完毕。2011年7月14日，锦绣?水岸名家物业服务中心现场查看后，表示锦绣?水岸名家项目指挥部指出的问题（1）已经配置到位，线路待单元门锁系统安装后进行连接，（2）（4）（5）（6）（7）（9）（10）（12）均已进行整改，现小区所安装的智能监控系统符合小区管理使用。庭审过程中，同正公司称因新锦绣公司原因周界防越系统未安装，同意将该部分费用11869.88元扣除，停车场管理系统（道闸系统）只安装一套，但认为其公司已将设备全部交给新锦绣公司，同意扣除一半安装调试费2112.1元，另外中心联网设备主机交给新锦绣公司，线也串到位，但未连接，同意扣除5000元。在施工过程中，同正公司工作人员职东平以借款形式陆续从新锦绣公司支出107000元。另查明，2011年9月19日，新锦绣公司向同正公司及其代理人职东平邮寄《解除合同通知书》，内容：“你公司承建我公司锦绣?水岸名家智能化系统工程与我公司签订了《视频监控防盗报警施工合同》，由于你公司在履行过程中未按合同约定完成施工任务，致使合同约定本应60天交付的工程迄今尚未完工；致使合同目的不能实现。为避免扩大损失，我公司根据《合同法》第九十四条、第九十六条规定通知贵公司，解除我公司与你公司于2009年12月24日签订的视频监控防盗报警施工合同，合同自该通知送达之日起解除，相关权利义务终止履行。请你公司接此通知后派人员于2011年9月27日9时整到锦绣?水岸名家售楼部并提交已完工程的全部资料同我公司代表对你公司已完成的工程进行核实确认便于结算。如逾期未派人至通知地点，则视为你公司同意由我公司单方对工程确认。”2011年11月21日，新锦绣公司向同正公司代理人职东平邮寄结算通知书，内容：“鉴于贵公司与我公司于2009年12月24日签订的《视频监控防盗报警施工合同》已经依法解除，贵公司也派代表会同我公司代表及相关人员到达施工现场对贵公司已完成的工程进行了核实，现我公司根据现场的录像资料及核查的工程量，按照合同约定及国家相关标准，对贵公司所完成的工程量进行了结算，结果如下：已完工工程价值150358.8元，贵公司应该承担的违约金为5万元，现将结算结果通知于贵公司。贵公司如有异议，应在收到该通知3日内向我公司提交已施工工程的全部技术资料及详细结算文件对结算结果进行核实，逾期未按该通知要求提交的，则视为贵公司同意我公司对工程的结算结果，并承担相应的法律责任。”另在审理过程中，新锦绣公司申请对同正公司施工的已用设备及安装费造价中有争议部分进行鉴定。后因新锦绣公司未按鉴定机构要求预交鉴定费用，鉴定机构终止鉴定。一审法院认为，2009年12月24日双方签订的视频监控防盗报警施工合同，系双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，属有效合同。合同签订后，双方均应按合同约定全面履行自己的义务。2011年五六月份，锦绣?水岸名家物业服务中心对同正公司安装的部分可视对讲系统、车辆管理系统摄像机、背景音乐系统电子巡更验收单等进行验收，显示除门锁未安装无法测试外，其他设施均使用正常。2011年7月9日，新锦绣公司锦绣?水岸名家项目指挥部对同正公司所施工智能化工程进行了验收，并指出存在的问题，要求同正公司进行整改。2011年7月14日，锦绣?水岸名家物业服务中心现场查看后，表示锦绣?水岸名家项目指挥部指出的问题中大部分已经得到整改，并表示小区安装的智能监控系统符合小区管理使用。虽新锦绣公司否认锦绣?水岸名家物业服务中心系其公司设立的部门，认为该服务中心无权验收，但根据新锦绣公司庭审举证材料显示，新锦绣公司的财务账册中有该服务中心出具的证明，可以认定新锦绣公司认可该服务中心的存在并认可该服务中心出具的相关手续，另新锦绣公司提供的视频监控防盗报警系统存在问题记录上有物业苗亚峰的落款，新锦绣公司认可该问题记录上苗亚峰的签名与同正公司提供的锦绣?水岸名家物业服务中心出具的相关验收证明中苗亚峰的签名是同一人所签，结合新锦绣公司财务账册中锦绣?水岸名家物业服务中心出具的证明及新锦绣公司系锦绣?水岸名家开发商、新锦绣公司否认设立锦绣?水岸名家物业服务中心等事实，说明同正公司提供的相关验收手续中的锦绣?水岸名家物业服务中心是真实存在的，锦绣?水岸名家物业服务中心对同正公司施工的工程进行验收并出具验收手续是经新锦绣公司同意的，故可以认定新锦绣公司已对同正公司已完工部分进行了验收，另新锦绣公司也将同正公司安装的设备投入使用，审理中，新锦绣公司申请对同正公司已完工工程鉴定，但因未交鉴定费导致退卷。双方约定合同总价款为40万元，新锦绣公司已支付同正公司的107000元应予以扣除，尚余293000元未付，因新锦绣公司物业服务中心及项目部给同正公司出具的验收单中未提出同正公司未将工程施工完毕，现同正公司自认尚有部分设备未安装，参考济源市锦绣?水岸名家智能化小区设备清单说明及报价显示，周界防越系统报价为11869.88元，停车场管理系统安装调试费为4224.2元，一半为2112.1元，应予以扣除，中心联网设备应扣除5000元。同正公司未完成的工程及新锦绣公司辩称同正公司安装的部分设备品牌、型号等不符合合同约定，虽新锦绣公司提供了双方在现场的验收录像，同正公司人员亦承诺对新锦绣公司提出的问题予以整修，但录像内容显示双方对是否已按合同约定施工及安装的设备是否与合同约定一致等存在争议，不能确定同正公司施工情况是否确实存在不符合合同约定情形及已安装的设备与合同约定存在不一致的情形及应扣除的工程款数额，按照新锦绣公司物业中心和项目部的验收情况，尚有第3、8、11项与合同约定不符，参考新锦绣公司作出的工程结算书，说明同正公司安装的设备型号有的比合同约定的设备清单价格高，有的价格低，但多数为价格低的现象，并参考同正公司认可尚有部分设备未安装等情形，故该院酌定再扣除同正公司应得工程款数额15000元。综上，新锦绣公司还应给付同正公司工程款共计259018.02元。新锦绣公司反诉称同正公司以各种理由拖延工期，要求同正公司承担违约金10万元。因双方合同约定合同签订后门窗安装结束后进场施工，新锦绣公司未举证证明小区门窗何时安装结束，无法证明同正公司存在拖延工期的违约行为，也不能证明同正公司未施工完毕系同正公司责任造成，虽然有部分设备不符合合同约定的品牌，根据同正公司提供的证据，新锦绣公司已进行验收并投入使用，新锦绣公司现无证据证明同正公司施工的工程有质量问题，故新锦绣公司要求同正公司支付违约金，证据不足，不予支持。一审法院于2016年6月24日作出（2015）济民一初字第363号民事判决：新锦绣公司于该判决生效后十日内给付同正公司259018.02元；驳回新锦绣公司的反诉请求。案件受理费5500元，由同正公司负担412元，新锦绣公司负担5088元；反诉费1150元，由新锦绣公司负担。新锦绣公司不服，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回同正公司的诉讼请求，同正公司支付新锦绣公司违约金10万元，一、二审案件受理费均由同正公司承担。二审认定，新锦绣公司提供其与大诚物业管理公司签订的协议书，加盖有双方公司的公章，对该协议书的真实性该院予以认定。二审认定的其他事实与一审相同。二审法院认为，同正公司与新锦绣公司签订的视频监控防盗报警施工合同属有效合同。虽然双方对同正公司何时开始施工说法不一，但同正公司代理人职东平给新锦绣公司出具第一张借条日期为2010年2月10日，借条中载明借款用途为安装监控款，说明出具该借条时同正公司已经开始施工，现同正公司认可施工合同中约定的项目至今尚未施工完毕，该期间已经超出合同约定的60天工期，在此情况下，2011年9月19日，新锦绣公司向同正公司及其代理人职东平邮寄送达解除合同通知书，同正公司在收到解除合同通知书后也未在法定期限内向人民法院提起诉讼，应当视为双方签订的视频监控防盗报警施工合同已经解除。关于同正公司已施工工程的价值，因同正公司未将全部工程施工完毕，且双方对同正公司未施工部分说法不一，新锦绣公司根据双方代表及相关人员在施工现场对同正公司已完成的工程量的核实情况，按照合同约定及国家相关标准，确定同正公司已完成的工程价值为150358.8元，新锦绣公司也通过邮寄方式将该结算通知书告知同正公司，同正公司虽对该结算通知书确定的工程价值有异议，但其并未提供充分证据推翻该结算结论，故同正公司已完工工程价值应认定为150358.8元，扣除同正公司从新锦绣公司领取的107000元，剩余43358.8元新锦绣公司应当支付给同正公司。同正公司称其公司将一套道闸存放在新锦绣公司车库，新锦绣公司予以认可，因工程结算书中未包含该部道闸费用，故新锦绣公司应当将该部道闸返还同正公司。关于新锦绣公司主张的10万元违约金，虽然同正公司未按合同约定将全部工程施工完毕，但是关于合同未施工完毕的原因，双方均称对方原因所致，但均未提供证据证明自己的主张，在此情况下，新锦绣公司要求同正公司支付其公司10万元违约金，证据不足，该院不予支持。二审法院于2016年11月1日作出（2016）豫96民终747号民事判决：维持一审法院（2015）济民一初字第363号民事判决第二项；撤销该判决第一项；新锦绣公司于该判决生效后十日内给付同正公司43358.8元；新锦绣公司于该判决生效后三日内返还同正公司道闸一套。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5500元，由同正公司负担4617元，新锦绣公司负担883元，反诉费1150元，由新锦绣公司负担；二审案件受理费6685元，由同正公司负担3518元，新锦绣公司负担3167元。本院再审认定的事实与一、二审一致。本案再审争议的焦点为：案涉工程同正公司是否已经施工完成，合同是否解除，以及新锦绣公司欠付工程款的数额问题。本院再审认为，首先，案涉工程同正公司未依约全部完成。同正公司主张工程已经完工，并经新锦绣公司验收合格、投入使用，极少部分工程未安装调试是因为新锦绣公司的原因，故同正公司已经履行完毕合同义务，新锦绣公司单方通知解除合同无事实和法律依据；新锦绣公司主张系因同正公司违约导致部分设施未安装。双方分歧仅在于未完工部分的责任归属，对于部分工程未完工的基本事实认识一致。故同正公司主张已经履行完毕合同义务的理由不能成立。其次，案涉合同已经解除。虽然双方未在合同中约定解除条件，但《中华人民共和国合同法》第二百六十八条规定：“定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。”2011年9月19日，新锦绣公司向同正公司及其代理人职东平邮寄送达解除合同通知书，同正公司在收到解除合同通知书后也未在法定期限内向人民法院提起诉讼，且一审法院重审时同正公司亦表示同意解除合同，双方对合同解除亦达成合意，双方签订的合同已经解除。故同正公司关于合同未解除的理由不能成立。再次，关于新锦绣公司欠付工程款的数额问题。《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。鉴于双方均未提出有效证据证明未施工完毕系对方原因造成的，新锦绣公司仅应对已完工部分承担支付工程款的责任。新锦绣公司提交工程结算书主张同正公司已完工工程价值为150358.8万元，但该工程结算书系新锦绣公司单方制作，作为结算基础事实的未施工部分双方意见并不一致，且新锦绣公司一审期间曾申请鉴定后因未交鉴定费导致无法鉴定，故依据新锦绣公司单方制作的工程结算书认定已完成工程量，有失公平。鉴于同正公司已完工部分于2011年投入使用，新锦绣公司认可对该部分工程进行了维修和更换，故对原完工部分现已不具备鉴定的客观条件。综合本案的具体情况，本院认为一审法院依据双方合同约定，从总价款中扣减已支付工程款、同正公司自认未完成工程部分价款，酌减已完成但不符合约定设备型号、未安装设备等部分工程价款，认定新锦绣公司欠付工程款数额259018.02元，较符合公平、等价有偿原则。综上，同正公司的再审请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，本院予以维持。二审判决适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）（二）项之规定，判决如下：一、撤销河南省济源中级人民法院（2016）豫96民终747号民事判决；二、维持济源市人民法院（2015）济民一初字第363号民事判决。一审案件受理费5500元，由同正公司负担412元，新锦绣公司负担5088元；反诉费1150元，由新锦绣公司负担。二审案件受理费6685元，由新锦绣公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜燕萍审判员  肖贺伟审判员  卞亚峰二〇一九年七月二十三日法官助理高继伟书记员张鑫鼎