广州知识产权法院民 事 判 决 书(2018)粤73民终2418号上诉人（原审被告）:广州原道餐饮管理有限公司，住所地广东省广州市海珠区。法定代表人：杨发良。委托诉讼代理人：李碧云，北京德恒（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：罗蔚，男，1977年11月14日出生，汉族，住广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：龚双雁，广东深腾律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏轶晓，广东深腾律师事务所实习人员。上诉人广州原道餐饮管理有限公司（以下简称原道公司）因与被上诉人罗蔚特许经营合同纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初4627号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原道公司上诉请求：1.依法撤销广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初4627号民事判决，改判驳回罗蔚全部诉讼请求；2.依法判决一审、二审诉讼费用全部由罗蔚承担。事实与理由：原审判决认定事实错误，适用法律不当，导致做出了错误的判决结果，理由如下：一、“沈建伟”、“莫春政”、“jackie曾”、“+”四人不是上诉人公司员工，这些个人的个人行为不能代表原道公司行为。一审法院在没有任何证据证明，且“沈建伟”的行为明显与原道公司行为不符的情况下，仍认定该四人是原道公司的员工，并认定该四人的行为均是代表原道公司的行为，这显然是错误的，依法应予撤销、纠正。1.“沈建伟”、“莫春政”、“jackie曾”、“+”，不是原道公司员工，与原道公司不存在劳动关系，原道公司在一审庭审中已多次明确否认。2.根据“谁主张，谁举证”的民事举证原则，罗蔚应对其主张“沈建伟”、“莫春政”、“jackie曾”、“+”是原道公司员工提供证据予以证明。但至今为止，罗蔚亦未提供证据予以证明，故罗蔚应承担举证不能的法律后果。3.根据一审庭审查明的事实，原道公司在2016年8月29日仍发函要求继续履行“永旺梦乐城”的租赁协议，即原道公司的公司行为仍是不放弃、要求继续在永旺梦乐城开铺，但沈建伟的个人行为明显就与原道公司不一致，即沈建伟在此时明确告知罗蔚不能继续承租使用需要另找场地，并积极与罗蔚协商由罗蔚另行支付寻找其他商铺的费用。从原道公司的公司行为与沈建伟的个人行为，亦可知道沈建伟不是原道公司的公司员工，其行为不但不代表原道公司，且还违背了原道公司的意愿。4.沈建伟为了开拓业务自行印制的原道公司名片，原道公司并不知道，一审法院单凭此就认定沈建伟是原道公司的员工，完全违反了《劳动法》对于劳动关系的认定，完全是没有事实根据和法律依据的。综上，“沈建伟”、“莫春政”、“jackie曾”、“+”四人不是原道公司员工，这些个人的个人行为不能代表原道公司的公司行为。一审法院对此事实认定错误，导致最终判定错误，依法应予撤销、纠正。二、原道公司与罗蔚实际形成的是商标许可使用合同关系，而非特许经营合同关系。原道公司已将案涉的商标提供给罗蔚使用，但罗蔚未经原道公司同意，自行终止案涉合同，非法将商标在合同约定的授权地点外使用，故双方的合同关系不但早在罗蔚退出“永旺梦乐城”时已终止，且罗蔚还非法侵犯了原道公司的注册商标和标识专用权。因此，一审法院认为双方的合同关系发生变更且变更后的合同关系至一审判决时才予以解除，并认为违约责任在原道公司一方，这明显是没有事实根据和法律依据的，依法应予撤销、纠正。1.根据双方签订的《项目加盟协议书》约定，原道公司提供“Royaltouch皇茶”品牌名称和统一标识给罗蔚使用，由罗蔚自行办理有关经营证照，并自行经营、自负盈亏。因此，原道公司与罗蔚之间实际形成的是商标许可使用合同关系，而非特许经营合同关系。2.根据《项目加盟协议书》第一、三条约定，罗蔚只能在浙江省杭州市余杭区永旺梦乐城T231商铺（下简称“永旺商铺”）使用原道公司的品牌、标识和装潢，否则原道公司可根据协议第五条第3款约定有权单方面解除协议，保证金作为罗蔚违约金不予退回。因此，根据一审查明的事实，罗蔚在未经原道公司同意并书面确认的情况下无故终止了永旺商铺的合作，在授权地点外即杭州市滨江区世贸缤纷广场“乐缤纷.世贸中心”1-11区（下简称“世贸商铺”）擅自使用原道公司的品牌和标识、装潢，这明显就是自行终止原合作关系，非法侵害原道公司注册商标和标识专用权的侵权行为。因此，双方的合同关系在罗蔚无故终止永旺商铺的合作时已终止，且原道公司有权不予退还罗蔚支付的所有款项。在原道公司未与罗蔚就世贸商铺的合作达成一致并签订协议前，不存在已终止的永旺商铺合作协议自行恢复的问题，更不存在已终止的协议再次解除的问题。3.根据法律规定以及《项目加盟协议书》第七条第3款约定，合同的变更是需要经得合同双方一致同意，并且需订立变更协议。且根据《项目加盟协议书》第一、5（2）条和第四、8条约定，如罗蔚需要更换经营地点，需得到甲方的书面批准和书面授权。但是，根据一审庭审可以确认原道公司与罗蔚并未订立过变更补充协议，原道公司更从未出具过允许罗蔚变更经营地点的书面批准文件以及允许在“世贸商铺”使用原道公司商标、标识的授权文件。因此，在双方未就合同变更达成一致的情况下，一审法院将罗蔚的侵犯原道公司注册商标专用权的侵权行为歪曲为合同变更后的合法使用行为，并以原道公司未履行变更后的合同为由认定罗蔚主张原道公司违约并解除合同的诉请是合理合法的，这明显就是认定事实错误、适用法律不当，依法应予撤销、纠正。综上，原道公司与罗蔚是商标许可使用的合同关系，此合同关系早就因罗蔚擅自变更合同条款而自行终止，一审法院要求原道公司按照变更后的合同履行，这完全是没有事实根据和法律依据的，依法应予撤销、纠正。三、罗蔚无法正常开业经营的原因在于涉案商铺所在的商场尚未正式开业，人员稀少，故出于商业盈利、减少损失的目的而予以关闭的。罗蔚声称无法经营是因原道公司的产品是有质量问题的三无产品，由此无法领取经营证照导致无法开业经营，这完全是虚假的，一审法院对此认定事实错误、适用法律不当，依法应予撤销、纠正。1.根据原道公司提供的证据，证实原道公司提供的饮料原料都是由合法生产厂家生产出来的，且其他加盟店都已合法得到相应的证照并在合法经营当中，而罗蔚的店铺亦已正常经营了一个多月，从未出现质量问题的客观情况。因此，结合涉案商铺实际上经营一天亏损一天的客观情况，不能排除罗蔚为了挽回损失，弄虚作假，提供不实的饮料原料给监管部门，从而导致监管部门出具不予批准通知书。鉴此，罗蔚应提供证据证明其提供给监管部门的材料是原道公司交付的材料，否则罗蔚应承担举证不能的法律后果，一审法院无权在无证据证明的情况下直接将三无产品的违法帽子戴在原道公司头上。2.至今为止，罗蔚从未向原道公司提出过正式的书面申请，要求原道公司提供任何办证的协助，更未告知原道公司其未能办证的原因。而且，根据我国有关领取《食品经营许可证》的有关规定以及流程，对于申请领取证照的次数是不受限制的，如在上一次未符合申报要求的情况下可通过纠正、完善材料来进行下一次的申请，故暂且不论罗蔚在授权地点外使用原道公司品牌违约侵权的问题，罗蔚完全可以在收到《餐饮服务不予许可决定书》时告知原道公司有关事情，要求原道公司协助提供有关材料来解决问题，而非在根本未告知原道公司有关情况下突然在2017年3月27日向原道公司发出律师函，要求原道公司赔偿罗蔚的租金及营业损失，这显然不符合日常生活常理，明显是罗蔚为了挽回其开铺损失而恶意作出的虚假申领证照行为。综上，在涉案商铺人流不旺、面临开业巨额亏损的情况下，罗蔚为了挽回损失，故意弄虚作假，将三无产品替代原道公司交付的合格产品，从而取得虚假的“不予批准通知书”，一审法院对此认定事实不清、适用法律不当，依法应予撤销、纠正。四、原道公司已将涉案品牌交付给罗蔚，罗蔚亦已正常使用了，罗蔚还因擅自终止“永旺商铺”的合作获得5万元的收益，现罗蔚不但要求原道公司返还全部品牌使用费，还让原道公司赔偿其租金、装修款等损失，这明显是没有事实根据和法律依据，且不属于原道公司签订合同时所预见的损失，不能得到法律的支持。1.根据原道公司提供的证据，证实原道公司已将涉案品牌交付给罗蔚，罗蔚亦已正常使用开业经营了一个多月，因此，原道公司的主要合同义务已履行完毕，不存在需返还品牌使用费的问题。2.根据一审查实的客观事实，罗蔚因擅自终止“永旺商铺”的合作获得5万元的收益，但此收益由罗蔚个人独有，亦未用于抵扣罗蔚在“世贸商铺”的损失，这显然是错误的。因为，如果一审法院认为双方的协议仍存在，只是变更了履行地点，那么属于同一个合同履行中产生的5万元收益亦应作为本案损失的抵扣。因此，一审认定的事实显然是前后矛盾的，依法应予撤销、纠正。3.众所周知，饮料的制作是需要借助机器设备对奶、茶、糖等加工制作来完成的，而原道公司收取的加盟费当中实际已包括了这些机器设备成本，现罗蔚已开始营业多时，已正常使用了原道公司提供的机器设备，故退一步说，即使法院最终认定原道公司存在任何违约行为，罗蔚亦无权要求原道公司承担退还加盟费的责任，因为这是明显是违反公平、诚实信用原则的，不能得到法律的支持。4.罗蔚加盟原道公司“Royaltouch皇茶”连锁项目是属于一种商业行为，而装修款以及场地租赁费用均是正常经营所需花费的费用，不属于原道公司签订合同时所预见的损失，即使法院最终认定原道公司存在任何违约行为，罗蔚亦无权要求原道公司承担这些费用损失。综上所述，一审法院认定事实不清、适用法律错误，将罗蔚擅自变更合同约定的客观事实歪曲为原道公司未履行变更后的合同违约行为，将早已自行终止的合同关系予以恢复后解除，对涉案商铺无法正常经营的客观原因视而不见，反而认同罗蔚恶意提供虚假材料申请证照，认同罗蔚损害原道公司的权益，通过擅自终止合作获得5万元的收益，这些都是错误的。鉴此，恳请二审法院依法查明真相，依法改判支持原道公司的上诉请求。罗蔚答辩称，1.一审法院查明事实清楚，应当驳回原道公司的上诉。2.沈建伟、莫春政等人是代表原道公司与罗蔚进行接洽，是职务行为，且在其接洽的情况下，原道公司也与罗蔚签署了涉案合同、收取了罗蔚的加盟费用，罗蔚有理由相信这些人是原道公司的工作人员。如果按原道公司所称的这些人不是其工作人员，那么本案变成是原道公司对涉案合同的义务完全没有履行，因为原道公司否定了所有与罗蔚对接人员的身份。再者，如果原道公司真的存在所谓的经纪人业务外包的事实，那么原道公司的行为也严重违反了其作为特许人的信息披露义务，构成合同欺诈。3.本案为特许经营合同纠纷，应当适用特许经营的法律法规和规章制度。本案中原道公司所提供的产品为三无产品，导致罗蔚办理不了开业证照，致使罗蔚不能实现加盟的合同目的，涉案合同是无法继续履行。原道公司违反了特许人的信息披露义务，构成合同欺诈，罗蔚有权主张撤销合同和解除合同。4.本案中涉案合同未能继续履行的根本原因在于涉案合同有强制约定，罗蔚必须使用原道公司所提供的原材料，但是罗蔚在办理营业证照时因原道公司所提供的三无产品被办证机关不予许可。5.本案罗蔚的装修款、店铺租赁保证金、租金、物管费、物料采购款、差旅支出等都属于罗蔚加盟原道公司开设加盟店铺的合理支出，原道公司在签署项目加盟协议书时，是可以预见到该部分费用的支出，可以预见当涉案合同不能继续履行时罗蔚的该部分支出将全部成为罗蔚的经济损失。针对原道公司所陈述的店铺租赁保证金存在返还的说辞，因本案中罗蔚关闭店铺之后已经拖欠商场巨额租金，该租赁保证金不可能存在返还的可能性，且商场仍向罗蔚追讨欠付的租金。罗蔚向一审法院起诉请求：1.确认罗蔚与原道公司签订《项目加盟协议书》无效；2.判令原道公司返还加盟合作费用14万元整（其中加盟费11万元、履约保证金2万元及服务费1万元）；3.判令原道公司赔偿罗蔚经济损失（装修费14万元，物料采购款20956元,场地租赁费每月20984元，该费用包括租金14393元/月及物业管理费6591元/月，费用自2016年9月20日起算到原道公司实际支付之日止，暂计至2017年4月30日为167872元）；4.判令原道公司承担本案诉讼费用、保全费用等实现债权产生的费用。一审法院认定事实和裁判理由见广东省广州市海珠区人民法院（2017）粤0105民初4627号民事判决书。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、解除罗蔚与原道公司于2016年8月5日签订的《项目加盟协议书》。二、原道公司在判决生效之日起10日内向罗蔚赔付经济损失款项380287元。三、驳回罗蔚的其他诉讼请求。一审诉讼费9688元（受理费8168元、诉保费1520元），由罗蔚负担受理费1397元，由原道公司负担受理费6771元及诉保费1520元。上述诉讼费已由罗蔚预交，罗蔚同意由原道公司在履行本判决时将应负担的诉讼费直接支付给罗蔚。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，双方当事人均没有提交新证据。对于双方当事人二审有争议的事实，本院认定如下：一、关于“沈建伟”、“莫春政”、“jackie曾”、“+”四人是否是原道公司员工，这些个人的行为能否代表原道公司行为的问题。罗蔚提交的微信群聊天记录中上述人员均以原道公司对外与罗蔚联系开店事宜，其中沈建伟还在微信群中发送了相关名片，且原道公司的法定代表人吴银辉亦在该微信群中，理应知晓上述人员以原道公司员工身份开展工作，且从未提出异议。罗蔚所提供的上述证据已达到高度盖然性，现原道公司否认上述人员并非公司员工，应为此提交相关反证，在其没有提交相关证据的情况下，本院对其主张不予采信。二、关于涉案合同经营地点是否变更的问题。原道公司主张罗蔚经营的商铺从合同约定的永旺商铺变更为世茂商铺未经其书面同意，罗蔚在合同授权地点外的世贸商铺使用原道公司的品牌、标识、装潢是自行终止与原道公司的合作关系。罗蔚则认为原道公司工作人员在2016年8月26日告知永旺商铺选址未获得批准，需要重新选址。后选定世茂商铺，原道公司微信公众号于2016年11月16日以“遇见|你等的人就在钱塘江边上”为题对世茂商铺进行了宣传。本院认为，在永旺商铺选址未获批准的情况下，原道公司员工为罗蔚选定了世茂商铺，授权经营地点的变更虽然没有获得原道公司的书面同意，但原道公司在知悉的情况下并未终止与罗蔚的合同，仍为世茂商铺的开业进行宣传已表明其对该经营地址的变更予以认可，故本院认为其同意涉案合同经营地点的变更。现原道公司主张罗蔚在合同授权地点外的世贸商铺使用原道公司的品牌、标识、装潢是自行终止与原道公司的合作关系的主张本院不予认可。三、关于世茂店铺未能成功办理《食品经营许可证》是否系原道公司产品质量原因的问题。罗蔚主张系原道公司提供的饮料原料无生产日期、保质期和生产厂家以致于无法办理《食品经营许可证》。原道公司则认为其提供的饮料原料有合法生产厂家，且其他加盟店已经合法取得相应证照并经营，罗蔚在未能顺利办理《食品经营许可证》的情况下，未通过完善材料再次申请而径行解除合同有违生活常理，其行为是为了挽回损失而恶意作出的虚假申领证照的行为。本院认为，杭州市市场监督管理局出具的文件显示罗蔚未能取得《食品经营许可证》的理由是使用的饮料原料无生产日期、保质期、生产厂家，属于不合格原料，鉴于合同约定原料是有原道公司提供，在原道公司没有相关证据的情况下，其所主张的罗蔚存在恶意虚假申领证照的行为缺乏事实及法律依据。鉴于罗蔚配偶（微信名称为“刘奕彤”）与原道公司工作人员沟通后一直未能解决办理《食品经营许可证》的问题，原道公司工作人员在沟通中存在推诿拖延的情况，故罗蔚未能办理《食品经营许可证》并非因自身的过错。四、关于世茂店铺的经营情况。罗蔚主张2016年11月19日试营业之后，因为世茂店铺未能成功办理《食品经营许可证》，考虑到无证经营可能会面临行政处罚甚至刑事责任，故而已经停止经营,并公开对外转让商铺，一审法院已查明相关事实。原道公司提交的世茂商铺大众点评软件截图显示2017年2月5日还有评论，原道公司据此认为世茂商铺还在经营。罗蔚表示上述评价为虚假评价，其中一条（奕彤**）评价是其配偶所刷,如果解决办证事宜后店铺还能重新开业，其希望继续经营。本院认为，在罗蔚已就世茂店铺办证及转让事宜作出合理解释的情况下，原道公司仅凭大众点评评价主张世茂店铺还在经营依据不足，本院不予采信。五、关于罗蔚为涉案世茂商铺装修花费费用的问题。罗蔚向一审法院提交了合同、收款收据以及付款凭证等证据，上述证据显示罗蔚为了装修涉案加盟店委托他人装修花费14万元。原道公司认为罗蔚提交的证据表明装修款只有13.4万元，一审法院认定装修款为14万元是错误的，原道公司认为装修涉及到方方面面，应以最后的装修结算款为依据，不应以合同为依据，而且转账记录未显示其所支付的款项与涉案店铺装修有关，而且部分款项的支付时间在装修合同约定支付时间的一个月后。本院认为，装修合同约定涉案店铺的装修费用为14万元，于罗蔚而言，支付14万元装修款系装修合同所负义务。装修款的支付时间与合同约定不一致系装修合同履行过程中的常见现象。因罗蔚未提交结算清单，其提供的现有证据显示已实际支付的装修款为13.4万元，至于剩余6000元是否支付系另一法律关系，并不影响本案装修费用的认定，罗蔚依据装修合同金额主张装修费用为14万元并无不妥，一审法院认定装修款为14万元并无不当，原道公司主张装修费用实际金额为13.4万元缺乏事实及法律依据。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的诉辩情况，结合查明的案件事实，本院归纳本案二审争议焦点为：一、涉案合同是否为特许经营合同；二、涉案合同应否解除；三、双方的责任如何承担。一、关于涉案合同是否属于特许经营合同的问题《商业特许经营管理条例》第三条第一款规定“本条例所称商业特许经营，是指拥有注册商标、企业标志、专利、专有技术等经营资源的企业（以下称特许人），以合同形式将其拥有的经营资源许可其他经营者（以下称被特许人）使用，被特许人按照合同约定在统一的经营模式下开展经营，并向特许人支付特许经营费用的经营活动”。本案中，原道公司与罗蔚签订《项目加盟协议书》，授权罗蔚使用“Royaltouch皇茶”品牌，并提供有价值的专用的商名、商标、建筑风格、培训体系、财务体系和专有技术及相关指导，由罗蔚在合同约定的地址按照原道公司模式开始实际经营，经营所需的原材料必须向原道公司购买，店面转让须经原道公司同意等，合同条款符合商业特许经营“将其拥有的经营资源许可其他经营者使用”“在统一的模式下开展经营”的法律特征，故涉案合同属于特许经营合同。本院对原道公司所称双方形成的是商标许可使用合同关系而非特许经营合同关系的辩解不予采纳。二、关于涉案合同应否解除的问题《中华人民共和国合同法》第九十四条规定“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”罗蔚与原道公司的合同中约定了加盟店所有的产品物料由原道公司提供，且原道公司应当保证产品品质。现因原道公司提供的物料产品的原因导致罗蔚未能成功办理《食品经营许可证》，在与原道公司沟通无果的情况下，罗蔚不可能冒着行政处罚甚至承担刑事责任的风险无证经营，故原道公司的违约行为导致罗蔚与原道公司签订合同的目的不能实现，罗蔚有权解除涉案合同。三、关于双方的责任应如何承担的问题涉案合同签订后，虽然世茂商铺并未实际开展正式的经营活动，但原道公司已经开展了部分工作，并提供了部分指导和服务，一审法院认定原道公司应当返还已收取费用的80%（即112000元）并无不当。因原道公司未能提供合格的产品原料导致世茂商铺无法办理《食品卫生许可证》正常营业，罗蔚为此主张的装修款140000元、物料采购款20956元以及已经支付的店铺保证金43179元、租金和管理费64152元均属于因违约导致的直接损失，且该损失并未超出其订立合同时可以预见的范围。原道公司主张装修款、租金和管理费为正常经营所需花费，不属于原道公司订立合同时所能预见的损失。正因为装修款、租金和管理费为正常经营所需花费，故作为特许人的原道公司理应预见其违约行为必然会给罗蔚带来上述损失，故本院对原道公司的上述主张不予认可。至于原道公司所述罗蔚因解除永旺商铺租赁合同所获赔偿50000元应折抵的主张，因该50000元赔偿款的取得本身系另一法律关系，与原道公司在本案中的违约行为无关，故不能在本案中折抵。至于原道公司主张世茂商铺已经经营多时，其收取的加盟费不应退还的主张，如前所述，世茂商铺并未正式营业，罗蔚并未实际使用其经营资源开展经营活动，原道公司虽然开展了前期部分指导工作，但不予退还全部加盟费显然有违公平原则，其主张缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，原道公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7004元，由上诉人广州原道餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭海华审判员  彭 盎审判员  姚勇刚二〇一九年七月二十四日法官助理戴芳芳书记员曾维亮书记员黄妙丽