河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫05民终2707号上诉人（原审被告、另案原告）：程建新，男，1972年8月2日出生，汉族，住安阳市文峰区。委托诉讼代理人：马金金，安阳市总工会指派法律志愿者，河南安易律师事务所律师。被上诉人（原审原告、另案被告）：安阳市中原异型钢有限责任公司，住所地安阳市龙安区铁西路南头。法定代表人：张文国。职务：执行董事。委托诉讼代理人：安保兴，系安阳市中原异型钢有限责任公司职员。上诉人程建新因与被上诉人安阳市中原异型钢有限责任公司（以下简称中原异型钢公司）劳动争议纠纷一案，不服安阳市龙安区人民法院（2018）豫0506民初2470号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人程建新上诉请求：1.请求依法改判上诉人与被上诉人的劳动关系止于2018年7月6日；2.请求依法改判被上诉人支付上诉人工资款8902.5元；3.请求依法改判被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资16158.5元；4.请求依法改判被上诉人支付上诉人经济赔偿金3231.7元；5.请求依法改判上诉人不负担案件受理费5元；6.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人在2018年4月19日并没有对解除劳动关系达成一致意见，而是在2018年6月6日提起了劳动仲裁，一审判决也认可该事实，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定，劳动者提前三十日以书面形式（仲裁申请书）通知用人单位，可以解除劳动合同，所以本案中上诉人与被上诉人劳动关系止于2018年6月6日后推30日，即2018年7月6日；2.一审判决认定4950元是“鉴于中原异型钢公司执行的工资标准不低于上诉人陈述的工资标准，且上诉人对此工资所用考勤不持异议”。一审法院在此认定事实不清。上诉人与被上诉人约定的8小时100元仅在用工第一天2017年12月2日兑现，而在2017年12月3日至2018年1月9日被人事部杨主任更改为12小时150元（制管车间），2018年1月10日至2018年4月19日改为8小时120元（机加工车间），4月1日起又改为10.5小时120元，“绩效工资”浮动性很大。所以上诉人在2018年2月26日至2018年4月19日执行的8小时110元，低于双方约定的此期间的8小时120元、10.5小时157.5元，应维持安龙劳人仲案字【2018】0053号仲裁裁决中工资款8902.5元的认定。因为焊工工资本身就高于市最低工资保障水平，所以一审法院不认定已发工资差额2122.5元，没有依据；3.双倍工资16158.5元，应为8902.5+2720+2393+2143=16158.5元；4.关于经济赔偿金，一审法院按照程建新的月平均工资计算，因引用的4950元错误，算出的2712.45元也是错误的，程建新的月平均工资已经仲裁查明，为3231.7元。被上诉人中原异型钢公司辩称，1.本单位招工工人没有加过班，有考勤及有手指签到签退记录；2.上诉人实际工作时间是2017年12月2日至2018年4月19日，劳动关系止于2018年4月19日。四个多月的工作时间里换了很多工作岗位，并且存在多次旷工；3.民营企业的工资结算是计件结算工资，根据绩效结算，不是单纯的根据上班时间来算；4.公司有三个月的试用期，试用期期间没有加班费、双倍工资的说法。中原异型钢公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决不予支付被告工资8902元，不予支付未签订书面劳动合同双倍工资11310.93元，不予支付经济赔偿金3231.7元；2.诉讼费用由被告承担。程建新向一审法院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告立即支付原告未签订劳动合同的双倍工资共计16158.50元；2.维持仲裁对工资8902.50元、经济赔偿金3231.70元的裁决。以上共计28292.70元；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年12月2日，程建新通过中原异型钢公司的招聘进入到中原异型钢公司工作。工作期间，中原异型钢公司以程建新不能胜任岗位工作为由对程建新的工作岗位进行了调整。程建新当庭陈述其从2017年12月3日至2018年1月9日在制管车间工作（2017年12月3日至2017年12月18日从事焊工、2017年12月19日至2018年1月9日被调换工作从事普工），2018年1月10日至2018年4月19日其在机械加工车间从事焊工工作。中原异型钢公司与程建新未签订书面劳动合同，未就试用期及工资标准作出书面约定。程建新陈述双方约定的是每天八小时100元，其工作岗位调整后每天是150元，程建新认为其在中原异型钢公司工作期间平均日工资为120元。中原异型钢对此持有异议，称双方约定的是绩效工资，按工作完成量结算，程建新调整至普工岗位是按照日工资70-80元结算。经审查，中原异型钢公司先后给程建新发放四次工资，分别为：2018年2月5日发放的2017年12月2日至2017年12月25日的工资2720元；2018年2月11日和2018年3月20日分两次发放的2017年12月26日至2018年1月25日的工资1300元+1093元=2393元；2018年4月4日发放的2018年1月26日至2018年2月25日的工资2143.02元；以上共计7256.02元。2018年4月19日，中原异型钢公司以程建新不能胜任工作为由对程建新进行了劝退。程建新于2018年6月6日提出仲裁申请，请求确认与中原异型钢公司存在劳动关系，并要求中原异型钢公司向其支付工资8902.5元、未签订书面劳动合同的双倍工资16158.5元以及违法解除劳动关系经济赔偿金3231.7元。2018年9月3日，安阳市龙安区劳动人事争议仲裁委员会作出安龙劳人仲案字【2018】0053号仲裁裁决书，确认程建新与中原异型钢公司自2017年12月2日至2018年4月19日存在事实劳动关系；裁决中原异型钢公司给付程建新工资8902元、未签订书面劳动合同的双倍工资11310.95元、经济赔偿金3231.7元。中原异型钢公司与程建新均不服仲裁裁决结果，先后起诉至龙安区人民法院。庭审中，中原异型钢公司与程建新均认可自2017年12月2日起至2018年4月19日止双方存在劳动关系。中原异型钢公司认可尚有程建新49**元的工资没有发放。另查明，2017年7月1日以后，安阳市市区最低工资标准为1720元。一审法院认为,本案属于劳动争议纠纷，程建新在中原异型钢公司工作，中原异型钢公司认可其与程建新之间存在劳动关系，故程建新与中原异型钢公司的权利和义务均受到劳动法的保护。关于劳动关系存续时间的认定，程建新主张自2017年12月2日至2018年4月19日期间与中原异型钢公司之间存在劳动关系，中原异型钢公司对此不持异议，故程建新与中原异型钢公司的劳动关系起止时间应按2017年12月2日起至2018年4月19日止认定。关于欠发工资的数额认定，程建新当庭陈述其要求中原异型钢公司支付的工资包括：已发工资的差额2122.5元、尚未发放的工资6780元（其中包括加班工资），以上共计8902.50元。本案中，程建新与中原异型钢公司没有书面约定工资标准，双方对工资标准存在较大分歧。程建新称其与中原异型钢公司约定的工资是8小时100元，没有绩效工资。中原异型钢公司称实行的绩效工资，程建新尚未发放的2018年2月26日至2018年4月19日的工资是按照8小时110元进行的结算。鉴于中原异型钢公司执行的工资标准不低于程建新陈述的工资标准，且程建新对中原异型钢公司提交的2018年2月26日至2018年4月19日的考勤情况不持异议，故对中原异型钢公司主张的程建新20**年2月26日至2018年4月19日尚未发放的工资为4950元的事实，法院予以认定。鉴于程建新提交的证据不足以证明存在加班事实，故对程建新主张的加班工资不予认定。鉴于中原异型钢公司已发放给程建新的工资不低于当年度安阳市最低工资保障水平，程建新提交的证据也不能充分证明存在工资差额，故对程建新要求中原异型钢支付已发工资的差额2122.5元，法院不予支持。关于双倍工资的认定，程建新认为中原异型钢公司未与其签订书面的劳动合同，应当向其支付双倍工资，中原异型钢公司对此持有异议，认为没有与程建新签订书面劳动合同的原因是程建新不能胜任岗位工作，是程建新自身原因造成的，其不应支付程建新双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的,应当向劳动者每月支付二倍的工资，本案中，中原异型钢公司于2017年12月2日与程建新建立劳动关系，但其未与程建新签订书面的劳动合同，故中原异型钢公司应当向程建新每月支付双倍工资。程建新在中原异型钢公司工作期间，中原异型钢公司已发放程建新工资7256.02元，尚有4950元工资没有发放，共计12206.02元，中原异型钢公司应按照该数额支付程建新双倍工资差额。中原异型钢公司关于无需支付程建新双倍工资的辩解理由，依据不足，法院不予采纳，对中原异型钢公司提出的不支付程建新双倍工资的主张，法院不予支持。关于经济赔偿金的认定，中原异型钢公司认为其与程建新解除劳动关系是因为程建新不能胜任岗位工作，不存在违法解除劳动关系的情形，不应支付程建新经济赔偿金，程建新对此持有异议，认为中原异型钢公司解除劳动关违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条的规定，劳动者有下列情形之一的,用人单位可以解除劳动合同：(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，中原异型钢公司对程建新进行劝退，程建新虽在《动态表》上签字，但未将该表交回，没有办理离职手续，而是提起了劳动仲裁，故中原异型钢公司与程建新就解除劳动关系并没有达成一致意见。鉴于中原异型钢公司没有与程建新书面约定试用期，其既未提供证据证明程建新严重违反用人单位的管理制度，也未提供证据证明其提前三十日通知了程建新或向程建新支付了代通知金，故中原异型钢公司以程建新在试用期经多次调整岗位不能胜任岗位工作为由单方解除与程建新的劳动关系违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。鉴于程建新自2017年12月2日至2018年4月19日在中原异型钢公司工作共计4个月17天，故应按照程建新的月平均工资（7256.02元＋4950元）÷4.5个月×0.5个月×2=2712.45元计算。对中原异型钢公司关于无需支付程建新经济赔偿金的主张，法院不予支持。综上，中原异型钢公司与程建新在2017年12月2日至2018年4月19日期间存在劳动关系。中原异型钢公司应支付程建新工资4950元，支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额12206.02元，支付被告经济赔偿金2712.45元。对程建新、中原异型钢公司的其他诉讼请求，法院依法不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十九条、第四十条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、原告（另案被告）安阳市中原异型钢有限责任公司与被告（另案原告）程建新自2017年12月2日起至2018年4月19日止存在事实劳动关系；二、原告（另案被告）安阳市中原异型钢有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告（另案原告）程建新工资4950元；三、原告（另案被告）安阳市中原异型钢有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告（另案原告）程建新未签订书面劳动合同的双倍工资差额12206.02元；四、原告（另案被告）安阳市中原异型钢有限责任公司于本判决生效后十日内支付被告（另案原告）程建新经济赔偿金2712.45元；五、驳回原告（另案被告）安阳市中原异型钢有限责任公司的其他诉讼请求；六、驳回被告（另案原告）程建新的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告（另案被告）安阳市中原异型钢有限责任公司负担5元，由被告（另案原告）程建新负担5元。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实相同。本院认为,上诉人程建新上诉请求要求改判其与被上诉人中原异型钢公司的劳动关系止于2018年7月6日，因上诉人程建新20**年6月6日向安阳市龙安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认其与被上诉人在2017年12月2日至2018年4月19日存在劳动关系，依照法律规定，劳动仲裁是劳动争议的前置程序，上诉人的上述请求未经过仲裁程序，故本院不予审理。因双方对上诉人的工资标准存在较大分歧，一审法院鉴于上诉人提交的证据不足以证明其存在加班事实，结合上诉人一审陈述和被上诉人已发放给其的工资不低于当年度安阳市最低工资保障水平，驳回上诉人要求被上诉人支付已发工资差额的请求并判决被上诉人支付上诉人未签订书面劳动合同的双倍工资12206.02元和经济赔偿金2712.45元并无不当。综上所述，上诉人程建新的上诉请求不能成立，不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人程建新负担。本判决为终审判决。审判长  秦现华审判员  毛晓燕审判员  赵红艳二〇一九年七月十六日书记员  路晓晓