湖北省武汉市硚口区人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0104民初5680号原告马全军，男，汉族，1976年7月9日出生，住址广东省深圳市南山区。委托代理人杨斌、方晓燕，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。（特别授权）被告武汉金正茂服装城管理有限公司。住所地：武汉市硚口区汉正街**。法定代表人：马全军，执行董事。委托代理人杨涛、唐唯，湖北若言律师事务所律师。第三人：武汉徐东房地产开发有限公司。住所武汉市洪山区徐东大街**。法定代表人：陈乐铸，职务：董事长兼总经理。第三人：陈乐铸，男，1968年1月25日出生，汉族，，住址浙江省乐清市虹桥镇界屿村公民身份号码：3303231968********。第三人胡宝钢，男1960年2月10日出生，汉族，，住址辽宁省沈阳市和平区原告马全军诉被告武汉金正茂服装城管理有限公司（以下简称：金正茂管理公司）、第三人武汉徐东房地产开发有限公司、陈乐铸、胡宝钢请求变更公司登记纠纷一案,本院受理后,依法适用普通程序，组成由审判员彭华勇担任审判长，和人民陪审员张艺、黎灿参加的合议庭,于2018年11月20日上午9时、2019年3月4日上午9时公开开庭进行了审理。原告马全军的委托代理人杨斌、方晓燕到庭参加诉讼，被告武汉金正茂服装城管理有限公司的委托代理人唐唯于2018年11月20日到庭参加诉讼，经本院合法传唤被告武汉金正茂服装城管理有限公司未参加2019年3月4日上午9时的庭审，其受委托方湖北若言律师事务所于2019年3月4日上午10:35分以快递方式向本院寄送《情况说明》，单方解除了与被告武汉金正茂服装城管理有限公司委托代理关系，本院于？？？？？收到上述《情况说明》，双方代理关系？？？何终止。第三人武汉徐东房地产开发有限公司、陈乐铸、胡宝钢经本院合法传唤，亦未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马全军起诉称，2014年6月22日，被告武汉金正茂服装城管理有限公司与嘉兴信业鸿尚投资合伙企业（以下简称：信业鸿尚）等九方共同签订了《关于茂服装商贸城项目的投资协议》，该投资协议第九条“监管措施”约定，各方签署《监管协议》作为投资协议的附件，依约嘉兴信业鸿尚投资合伙企业委派原告马全军担任被告金正茂商管的执行董事及法定代表人，对被告金正茂商管的还款资金归集、内部审批流程、印鉴和证照、资金收入和支出、合同、成本、工程等进行监管。但是，自2014年9月起，原告马全军实际上无法依据上述协议约定在被告金正茂商管处正常的工作和履行监管职责，其法定代表人及执行董事的职位名存实亡。2015年3月17日，经委派单位嘉兴信业鸿尚投资合伙企业书面签章同意，原告马全军向被告提交了辞任通知，但被告既未回应和处理，又未召开股东会议做出产生或变更公司法定代表人决议，亦未办理变更公司法定代表人登记的手续。2017年10月，信业鸿尚又委托律师分别向被告金正茂商管及其股东发出《律师函》，要求被告在收到律师函后召开股东会以选举新的董事、对公司章程做出相应修改，并完成公司法定代表人的工商变更手续。但被告在公证送达时，仍拒收上述律师函。根据《中华人民共和国公司法》第十三条“公司法定代表人依照公章章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记”之规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，一个不参与公司经营管理的人，因其根本就不具备对外代表法人的基本条件和能力，不可能也不应成为公司的法定代表人，依法应在其不具备法定代表人任职资格后，办理相应的工商变更登记。现原告马全军已丧失继续参与被告公司经营管理的权利，不具备法定代表人任职资格，依照《中华人民共和国公司法》第十三条的规定，提出诉讼请求为：1、判令被告办理工商变更登记，涤除原告作为法定代表人及执行董事的登记事项；2、请求判令被告承担本案诉讼费。因涤除公司法定代表人身份关系的诉讼系代表人与被代表人之间的诉争，其与公司及公司的股东存在利害关系，故案件审理期间，本院依职权追加被告金正茂管理公司的股东即武汉徐东房地产开发有限公司、陈乐铸、胡宝钢作为本案的第三人参加诉讼，原告虽不同意追加，但在本院追加后变更诉讼请求为：1、请求判令被告及第三人办理工商变更登记，涤除原告作为法定代表人及执行董事的登记事项；2、判令第三人召开股东会，确定新的法定代表人，并配合被告办理工商登记，涤除原告作为法定代表人及执行董事的登记事项确；3、请求判令被告承担本案诉讼费。被告金正茂管理公司在诉讼请求变更前的答辩意见为：1、根据企业法人法定代表人登记管理规定第七条，及公司登记管理条例第三十条的规定，变更公司法定代表人需要经过公司股东会或董事会决议通过，并非发出辞任通知即可；2、根据公司章程第24条规定，法定代表人由执行董事担任，根据公司章程第9条规定，执行董事的更换需经执行董事审议通过后报股东会审议，且根据公司法第45条规定，董事任期届满未及时改选或董事在任期内辞职导致董事会成员低于法定人数的，在改选出的董事就任前原董事仍依照法律、行政法律、公司章程的规定履行董事的职务。故原告仍应在此期间继续履行执行董事的职务；3、根据公司法第46条及公司章程第14条规定，股东会由执行董事召集和主持，但原告并未提供证据证明其曾按照公司法及公司章程的规定就变更法定代表人事宜召集过股东会，其无法完成变更登记所需的公司内部前置程序，系因其未履行职责所致；3、法定代表人的变更属于公司内部自治事项，应根据公司法及公司章程规定的程序进行，原告未依法就变更法定代表人之事宜召集过股东会，不能证明原告已穷尽公司内部救济的手段，而在前述一系列程序未完成之前，法院的司法权不能跳过行政权和公司自治的原则，要求公司对法定代表人作出变更登记；5、原告任职期间，公司存在大量未执行完的生效判决，还有被列入失信被执行人的情况，此时涤除法定代表人登记不利于随后的公司清算，也不利于保护债权人的利益。原告变更诉讼请求后，被告金正茂管理公司经本院传票传唤，未到庭应诉，未作答辩。第三人武汉徐东房地产开发有限公司、陈乐铸、胡宝钢经本院合法传唤，未到庭应诉，未作答辩。原告为支持其诉讼请求，向本院提交如下证据。原：证据一、《关于金正茂服装商贸城项目的投资协议》合同编号：XY-GQ-2014-JZM-01-01。证据二、《监管协议》合同编号：XY-GQ-2014-JZM-01-05。证据一、二共同证明：信业鸿尚按照《投资协议》及《监管协议》的约定，委派马全军任被告公司的执行董事和法定代表人。证据三、辞职函。证据四、律师函七份[（2017）天达共和（武汉）律函字第167/168/169/171/172/173/174号]。证据五、公证书[编号（2017）鄂楚信证字第24594号]。证据三、四、五共同证明：①信业鸿尚委派的人员原告马全军已向被告金正茂商管提出辞职请求；②信业鸿尚多次委托律师向武汉金正茂公司出具律师函，要求被告采取措施处理委派执行董事及法定代表人马全军的辞职请求，并办理工商变更登记事项，被告既未作出回应，亦未采取任何措施。证据六、举报信。证据七、关于举报处理结果的告知及寄件信。证据六、七共同证明：原告马全军作为被告的法定代表人，已经通过向武汉市硚口区工商行政管理质量技术监督局举报的形式要求办理法定代表人变更，其告知原告通过诉讼的形式进行变更，原告现已穷尽一切手段主张变更法定代表人。证据八、武汉硚口区工商局办理法定代表人变更需要的整套材料。证明：被告所在地工商行政机关办理法定代表人变更所需要提交的整套材料。证据九、武汉金正茂服装城管理有限公司临时股东会决议及公司章程，证明：依据临时股东会决议，马全军于2014年8月任公司执行董事，任期为三年，现任期已经届满（2017年8月），公司章程第十七条，公司不设董事会，由执行董事担任法定代表人，任期三年，依据临时股东会决议及公司章程规定，原告的任期已经届满，按公司章程及公司法规定，被告应当召开股东会，改选执行董事，并变更法定代表人登记事项。被告金正茂管理公司及第三人武汉徐东房地产开发有限公司、陈乐铸、胡宝钢未发表质证意见，未提交证据。经审核，原告提交的证据真实性及证明效力，本院予以确认，被告及第三人未质证的法律后果，依法应由其自行承担。经审理查明，2014年6月22日，被告金正茂管理公司及武汉金正茂商务有限公司、朱孟元、第三人武汉徐东房地产开发有限公司、陈乐铸与嘉兴信业鸿尚投资合伙企业、东方汇智资产管理有限公司、嘉兴盛鹏投资合伙企业、嘉兴惠博投次管理有限公司等九方共同签订了《关于金正茂服装商贸城项目的投资协议》，共同为金正茂服装商贸城项目融资，为规避投资风险，便于投资的管理，各方又共同签署《监管协议》，依约由嘉兴信业鸿尚投资合伙企业委派原告马全军担任被告金正茂管理公司的执行董事及法定代表人，对被告金正茂管理公司就融资项目中的有关事项实行全面监管。2014年8月某日，被告金正茂管理公司召开临时股东会议，决定修改公司章程，选举原告马全军为被告金正茂管理公司的执行董事，任期三年，并授权李硕丰办理工商变更登记，由此被告金正茂管理公司法定代表人变更为原告马全军。自2014年9月起，被告金正茂管理公司相关证照和印章实际未由原告掌控，客观上无法依协议约定在被告金正茂管理公司履行监管职责和法定代表人职务，不具有法定代表人及执行董事权力实质。经委派单位嘉兴信业鸿尚投资合伙企业书面签章同意，原告马全军向被告金正茂管理公司及股东提交了辞任通知，并发送律师函，提请被告公司股东召开股东会议重新选举执行董事、变更公司法定代表人，但第三人均不予理采，被告金正茂管理公司也无法办理变更登记，同时原告亦向工商行政管理部门提请变更其法定代表人身份，因其不符合法定程序，未获准许，在原告寻多种救济途径均未果情形下，向本院起诉，并提出前述诉讼请求。另查明，被告武汉金正茂服务城管理有限公司于2010年11月19日成立（原告为武汉金正茂商业管理有限公司），该公司的全部体股东分别为：武汉徐东房地产开发有限公司、陈乐铸、胡宝钢。本院认为，法定代表人价值在于全面表达公司意志，履行对公司忠实勤勉义务，为公司谋求发展创造效益，公司意志不但可以通过代表制度表达，亦可通过代理制表达。本案中，原告马全军是投资人嘉兴信业鸿尚投资合伙企业根据关联方签订的《关于金正茂服装商贸城项目的投资协议》及《监管协议》向被告委派的代表，其取得法定代表人身份，其目的是便于投资方对项目融资的监管，减少投资风险，确保资金安全，而被告及全体股东也因急需取得项目融资，自愿接受监管，通过召开全体股东会，修改公司章程，一致同意投资方委派的马全军担任公司的法定代表人，符合《中华人民共和国公司法》第四条“公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择管理者的权利”的规定，因此原告之所以能担任被告公司的法定代表人究其本质是原告、被告及第三人所代表的各方利益共同体基于利益需求依法达成的妥协，是投资方及融资方（包括被告及第三人）共同（委派）委托的结果，从《监管协议》约定的内容判断，原告的主要职责是对被告实施监管而非履行正常的经营管理活动，其所代表的是投资方的利益而非被告的自身利益，作为名义上的法定代表人，其已丧失了公司法定代表人的法律内涵，违背了《中华人民共和国民法总则》第六十一条第一款“依照法律和法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。”的立法本意，故原告马全军与被告金正茂管理公司之间名为代表，实则为代理，二者成立委托代理合同关系，原告的代理权既来源于以嘉兴信业鸿尚投资合伙企业为代表的投资方的授权，也来源于被告及第三人的授权，其授权范围为经嘉兴信业鸿尚投资合伙企业为代表的投资方认可的被告公司章程第二十八规定的内容。原告马全军非被告的股东和员工，也未领取报酬，且执行董事任期届满，经原告催促第三人拒不召开股东会，拒绝改选执行董事及法定代表人，被告明确表不同意变更法定代表人，主观上造成了公司登记事项无法及时依申请变更的事实，且原告明确表示不再担任公司法定代表人，已无法代表公司正确行使职权、表达公司意志，但却要依法承担其作为法定代表人的相应责任，有违公原则。原告于起诉前已向被告及第三人发出辞任通知及律师函，要求辞去公司法定代表人及执行董职务，也提请公司股东召开股东会改选执行董事，办理公司法定代表人的变更登记，充分表达了解除双方委托代理合同关系的意思表示，根据《中华人民共和国合同法》第四百一十条的规定，原告可以行使任意解除权，自辞任通知送达时，双方代理关系即告解除。因此原告请求被告及第三人办理工商变更登记，涤除原告作为法定代表人及执行董事的登记事项的请求有理有据，本院予以支持。第三人武汉徐东房地产开发有限公司、陈乐铸、胡宝钢作为被告金正茂管理公司的发起人及实际管理人，应协助原告办理变更登记。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第六十一条第一款、《中华人民共和国公司法》第四条、第十三条、《中华人民共和国合同法》第四百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，判决如下：一、被告武汉金正茂服装城管理有限公司于本判决生效后十日内到工商行政管理部门办理涤除原告马全军作为武汉金正茂服装城管理有限公司法定代表人及执行董事的登记事项二、第三人武汉徐东房地产开发有限公司、陈乐铸、胡宝钢应协助原告马全军办理上述登记事项。三、驳回原告马全军的其他诉讼请求。本案受理费500元、由被告武汉金正茂服装城管理有限公司及第三人武汉徐东房地产开发有限公司、陈乐铸、胡宝钢共同承担（此款原告已交纳，被告及第三人于判决生效后支付给原告）。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审 判 长  彭华勇人民陪审员  张 艺人民陪审员  黎 灿二〇一九年七月十日法官助理商月书记员李梦云