河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终2487号上诉人（原审原告）：赵开荣，男，1973年7月2日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。委托诉讼代理人：袁崇瀚，河北元恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：欧书斌，男，1968年12月22日出生，汉族，住安徽省巢湖市无为县。被上诉人（原审被告）：朱立红，男，1967年3月3日出生，汉族，住河北省衡水市阜城县。原审被告：河北中保建设集团有限责任公司，住所地保定市建华大街**。法定代表人：马建水，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘国红，男，该公司员工。原审被告：河北新发地农副产品有限公司，住所地高碑，住所地高碑店市新昌北大街**>法定代表人：米亚林，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜进，该公司员工。上诉人赵开荣因与被上诉人朱立红、原审被告河北中保建设集团有限责任公司（以下简称中保公司）、原审被告河北新发地农副产品有限公司（以下简称新发地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省高碑店市人民法院（2018）冀0684民初2479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵开荣上诉请求：依法改判三被告给付工程款328796.1元、工程保证金110000元，上诉费、起诉费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决认定事实不清，主要是双方的结算班组结算明细单不是赵开荣所书写，在一审开庭时被告朱立红没有出示所谓的班组结算单，即该证据没有经过法定程序。工程结束后，作为施工方的原告将该工程的结算单分两次上报。第一次将变更、增项都计算是400多万，由于被上诉人河北新发地农副产品有限公司不予认可，上诉人就放弃了施工中的增项，按照合同再次上报，上报数额是311万多元，该结算单一直没有单位回答。根据以上结算过程，该工程没有办理结算。开庭时被告朱立红只是说河北新发地农副产品有限公司没有给钱，钱到了马上给付该工程款。由于本案河北中保建设集团有限责任公司是朱立红的挂靠单位，根据建筑法的规定，河北中保建设集团有限责任公司与朱立红的挂靠合同是违法的，因此，上诉人要求河北中保建设集团有限责任公司、河北新发地农副产品有限公司与朱立红应当承担连带给付责任。朱立红辩称，一、我与赵开荣签订的分包协议合同价款为3114355.60元，赵开荣实际完成工程量为2633016元，赵开荣已实际支取工程款共计2785559.50元，赵开荣应退还多支取工程款共计152543.50元。二、2014年9月16日我经田学清介绍与新发地农副产品有限公司代表杨爱兵达成协议，由我出资8.5万元承接河北新发地农副产品有限公司1-8号粮油库彩钢房。2014年9月21日田学清与我签订协议书，承诺将河北新发地公司的1-8号粮油库工程发包给我，由我负责施工，该工程价款共计2472万元。田学清提取好处费18万元，该款我已支付田学清，田学清于2015年2月16日以田寒冰的名义向我出示收款凭证。2014年10月1日我经新发地公司许可进场施工，作临建房、施工围挡等，2014年10月26日杨爱兵代表新发地公司与我签订施工分包协议，我将土建分包给赵开荣进行施工，2015年春节回家工人要工资，新发地公司没有拨付工程款，由杨爱兵向新发地公司借款40万，但实际给我32万用于工人回家开支。2015年3月10日再进场施工，新发地公司没有按照工程量拨款，本人以贷款方式向新发地公司借款，自2015年6月到11月借款100余万元，月息2%。后来新发地公司与中保公司共同到现场监督发放工人工资及材料费，这时我才知道新发地公司与中保公司又签订了施工合同。新发地公司与中保公司签订的施工合同没有实际履行，我不予认可。因杨爱兵代表新发地公司与我签订的分包合同在前，并已经实际履行，并且我本人因施工已向新发地公司借过高利贷，所有我认为新发地公司有意在欺骗我，所以我对新发地公司与中保公司签订的施工合同不认可，新发地公司应按照杨爱兵与我签订的分包协议进行工程结算，请法院支持我与新发地公司签订的分包协议。三、新发地公司与中保公司及本人签字的结算单是在新发地公司胁迫下被迫签字，我对结算不予认可。四、我和中保公司没有合同关系，我作为实际施工人，从新发地承包此工程，我又将工程分包给赵开荣进行施工。河北新发地公司经中保公司转账支付工程款4389444.66元，该款项已全部用于该工程。中保公司辩称，我方与上诉人、朱立红没有合同关系，朱立红与上诉人之间的发包协议和工程结算我方均不知情，我与新发地公司签订的施工合同和工程结算书是在新发地公司欺骗下签订的，施工合同并没有实际履行，该合同和结算单不是真实的，是无效合同及结算。新发地公司辩称，一审适用法律正确，认定事实清楚，程序合法，请驳回上诉，维持原判。赵开荣向一审法院起诉请求：1.请求法院判令被告朱立红、中保公司共同给付拖欠原告的工程款328796.1元及利息（利息自起诉之日起，算至付清日止。利率按中国人民银行同期贷款利率计算）；2.判令被告新发地公司在未付工程款范围内承担连带给付责任；3.判令朱立红退还给原告质量保证金110000元；4.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年11月10日，原告与被告朱立红签订《建筑工程分包协议》，被告朱立红（甲方）将新发地公司1-8号粮油库主体机构及装修工程（图纸内所含的土建全部、主材与人工费等，土建施工与装修工程的作业）发包给原告（乙方）；协议价款为1-8号粮油库总建筑平米为21258.4平方米，土建单方造价为293元/㎡，一次性包死单价，如甲方图纸变更，洽商再另计算，增减甲乙双方协商解决；按工程进度分期付款，每月的25日上报施工的计算量，甲方应付已完成工程量的60%，装修完成后付工程量的20%，工程验收合格付工程量的15%，保证金5%待工程一年后没有出现质量问题在60日内一次全部结清。另，朱立红收取原告工程保证金110000元。原告实际施工1-4号粮油库，2015年12月14日，经原告与被告朱立红核对，原告施工的土建部分工程总价款为2633016元。原告自认已收到工程款2785559.5元。2015年1月10日，中保公司与新发地公司签订《粮油仓库1#工程总承包合同》、《粮油仓库2#工程总承包合同》、《粮油仓库13#工程总承包合同》、《粮油仓库4#工程总承包合同》，约定中保公司承包新发地公司的1-4号粮油库工程。各方当事人对上述四份工程总承包合同真实性均无异议，但原告、朱立红、中保公司均称上述合同并未实际履行，仅是为了完善工程上行政部门要求的手续而签订的，中保公司不存在分包、施工等行为，仅是利用中保公司的银行账户发放工程款、工人工资等；新发地公司称中保公司实际按照上述四份合同施工1-4号粮油库。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告主张其在被告朱立红发包的工程中实际完成的工程总价款为3114355.6元，但其并未提交充分证据证实，且三被告均不予认可，被告朱立红提交证据证实双方核对的工程款总价款为2633016元，原告自认其已经收到工程款2785559.5元，现原告再向被告主张工程款缺乏事实和法律依据，依法不予支持。原告在庭审过程中申请增加诉讼请求，但其并未在本院指定的期间内缴纳诉讼费用，故对原告增加的诉讼请求，依法不予审理。另外，原告与朱立红均认可1-4号粮油库施工完毕早已满一年，根据二人签订的《建筑工程分包协议》，朱立红应当返还原告给付的工程保证金110000元。被告朱立红在答辩中称原告应退还多支付的工程款152543.5元，但其并未提出反诉请求亦未缴纳反诉费用，故对朱立红的上述主张，依法不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条的规定，判决：驳回原告赵开荣的诉讼请求。案件受理费3941元，由原告赵开荣负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。朱立红提交2015年粮油库1-4#工程各班组承诺书一份，用于证明本人替上诉人缴纳税金及公司管理费是经过上诉人同意的。上诉人质证称，对证据真实性不认可，该承诺书中赵开荣的笔迹明显与本人的不一致，税金也不是被上诉人朱立红垫付的，上诉人向被上诉人朱立红支付过26000元。中保公司质证称，对该承诺书真实性没有异议，是上诉人及其他班组向朱立红作的承诺，上诉人说向朱立红支付26000元税金，根据上诉人施工额2633016元，按照承诺8.5%计算税金，应缴纳税金及管理费为223806.36元。新发地公司质证称，承诺书是上诉人与朱立红及其他人签订的，与我公司无关，不发表质证意见；二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，被上诉人朱立红在一审中提交的《1-4号库班组结算明细》载明：“合同价款为2633016元”。上诉人对该《1-4号库班组结算明细》予以认可，但主张应增加变更增项部分。但对于上诉人主张的增项部分，其未提交充足证据予以证实。一审法院依据《1-4号库班组结算明细》，认定工程总价款为2633016元，并无不当。另，原告在起诉状中自认收到工程款2785559.5元，故上诉人另主张支付工程款，理据不足，一审法院未予支持，并无不妥。综上，上诉人的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定,判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7882元，由上诉人赵开荣负担。本判决为终审判决。审判长  王志强审判员  张晓清审判员  李国庆二〇一九年七月八日书记员  李雪朔