广州铁路运输中级法院行 政 判 决 书(2019)粤71行终1173号上诉人：广东泰源建筑工程有限公司。住所地：广东省珠海市香洲区迎宾北路******。法定代表人：郑仲瑾，经理。被上诉人（原审被告）：广州市越秀区人力资源和社会保障局。住所地：。住所地：广东省广州市越秀区惠福**v>法定代表人：刘惠娴，局长。委托代理人：杨文勇、刘素芷，该局工作人员。原审第三人：张海山，男，汉族，1965年6月19日出生，住河南省方城县。上诉人广东泰源建筑工程有限公司（以下简称泰源建筑公司）因诉被上诉人广州市越秀区人力资源和社会保障局（以下简称越秀区人社局）及原审第三人张海山行政处理决定一案，不服广州铁路运输法院（2018）粤7101行初3162号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。现已审理终结。原审法院经审理查明：2015年12月21日，泰源建筑公司与广州市人力资源市场服务中心签订《建设工程施工合同》，合同约定由广州市人力资源市场服务中心作为发包方将越秀××××号广州市农民工岗前综合教育基地项目发包给泰源建筑公司。2018年2月2日，张海山、丁汝学等多名劳动者聚集在越秀××××号锦州宾馆201房装修工程现场聚众讨薪，越秀区人社局收到消息后，前往现场并引导讨薪人员到越秀区人社局进行处理，同时短信通知泰源建筑公司工地负责人王有东到场接受调查、配合处理。同日，张海山向越秀区人社局提交《投诉劳动保障违法行为登记表》，称其于2017年9月10日至2017年11月20日期间在泰源建筑公司承包的越秀××××号锦州宾馆201房装修工程工作，工作种类是空调安装，工地负责人为王有东、黄泽俊，请求越秀区人社局责令泰源建筑公司支付拖欠的工资45,000元。同时，张海山提供了经黄泽俊确认的安装空调人员工资表，记载张海山2017年9月10日至2017年11月20日工作71日，工资总计45,000元。另外，张海山还提供了2017年9月至11月的空调安装考勤表，显示其出勤天数为71天。越秀区人社局于同年2月5日立案受理张海山的投诉后，向泰源建筑公司发出穗越人社监询字〔2018〕第039号《劳动保障监察询问通知书》，通知该公司于2018年2月9日前往越秀区人社局接受询问调查。同时，越秀区人社局作出穗越人社监欠告字〔2018〕第3号《劳动保障监察通知用人单位主要负责人接受调查、配合处理欠薪案件公告》，将公告张贴在泰源建筑公司锦洲宾馆201房装修工程现场，并向泰源建筑公司法定代表人郑仲瑾发送政务通知短信。同日，越秀区人社局还对黄泽俊进行询问，并制作了《劳动保障监察调查询问笔录》。黄泽俊陈述泰源建筑公司通过政府招标中标了广州市人力资源市场服务中心的装修工程，王有东是泰源建筑公司的主要负责人，黄泽俊是王有东找来的现场监工，但是直至2018年2月5日，泰源建筑公司一直都未发放工资，经过黄泽俊和各班组长核对，泰源建筑公司共拖欠工资约450,000元。2018年2月9日，因泰源建筑公司无人前往越秀区人社局配合调查，越秀区人社局再次作出穗越人社监欠告字〔2018〕第5号《劳动保障监察通知用人单位主要负责人接受调查、配合处理欠薪案件公告》，并通过政务短信通知郑仲瑾于2018年2月13日前往越秀区人社局接受调查，同时在广州市越秀区政府门户网站公布该公告。2018年2月13日，因无人前往配合调查，越秀区人社局再次通过政务短信通知王有东、郑仲瑾于2018年2月23日前往配合调查。2018年2月23日，泰源建筑公司向越秀区人社局作出《关于劳动保障调查的回函》，但仍未提交工资支付凭证等劳动用工信息材料。2018年3月15日，越秀区人社局对张海山进行询问调查并制作《调查询问笔录》，张海山在调查中陈述其于2017年3月在越秀××××号锦州宾馆201房装修工程工作，职位是空调安装班组长，广州市人力资源市场服务中心已于2018年2月6日垫付班组工资95000元，但剩余工资泰源建筑公司还未支付，尚欠其本人工资25,000元。2018年3月20日，越秀区人社局对泰源建筑公司委托代理人陈炎鸿进行调查询问，并制作《调查询问笔录》。陈炎鸿称泰源建筑公司委托王有东作为工程负责人，工人是王有东找来的，但王有东已无法取得联系，故工人的工资公司无法核实，因广州市人力资源市场服务中心已承认工人数目和欠薪数额并垫付了工人工资，公司遂于2018年2月6日转账给广州市人力资源市场服务中心抵偿其垫付费用。越秀区人社局当场向泰源建筑公司作出穗越人社监理告字〔2018〕第11号《劳动保障监察行政处理告知书》，告知泰源建筑公司拟责令其在3日内向丁汝学等10名劳动者支付工资，合计78,640元。如有异议，可在收到该告知书之日起三个工作日内提出陈述和申辩，逾期未提出的，视为放弃陈述和申辩的权利。2018年3月23日，泰源建筑公司向越秀区人社局提交了《陈述和申辩意见书》，称该公司与上述10名劳动者不存在劳动关系，认为上述支付的款项系王有东和劳动者之间的工程款纠纷导致，但仍未提交涉案工程的实际用工名单及工资支付凭证等劳动用工信息材料。2018年3月26日，越秀区人社局经审查作出穗越人社行理字〔2018〕第8号《劳动保障监察行政处理决定书》，认为泰源建筑公司未依法向丁汝学等10名劳动者支付工资，合计78,640元，违反了《广东省工资支付条例》第十条等规定，依照《广东省工资支付条例》第五十六条等规定，责令泰源建筑公司在3日内向丁汝学等10名劳动者支付工资，合计78,640元，其中应支付张海山25,000元。上述决定书于2018年3月28日邮寄送达泰源建筑公司。泰源建筑公司不服该决定书，诉至法院。另查明，2018年2月9日，广州市人力资源市场服务中心出具《证明》，证实该中心已于2018年2月5日垫付工人代表提出的工资总额70%费用316,000元，其中杂工组60,000元、空调安装组95,000元、空调排水班组31,000元、瓦工班组80,000元、电工班组50,000元，并将汇单现场发放给工人代表。另外，张海山签字确认领取《关于领取广州市人力资源市场中心代垫广东泰源建筑工程有限公司欠薪的承诺书》，记载空调安装班组工人共4人，于2018年2月2日投诉泰源建筑公司欠薪一事，经投诉员工代表与广州市人力资源市场服务中心协商一致，领取由市场中心代垫的工资共95,000元。原审法院认为：《广东省工资支付条例》第六条第一款规定：“县级以上人民政府人力资源社会保障部门负责对本行政区域内用人单位的工资支付行为进行指导和监督检查。”《广东省劳动保障监察条例》第二十三条规定：“人力资源社会保障行政部门依法对下列事项实施劳动保障监察：……（四）用人单位执行最低工资标准、支付劳动者工资、经济补偿金及赔偿金的情况……”第二十六条规定：“对用人单位的劳动保障监察，由用人单位用工所在地的县（县级市、市辖区）或者地级以上市人力资源社会保障行政部门管辖。具体管辖范围应当向社会公开。”因此，越秀区人社局具有对泰源建筑公司用工所在地的支付劳动者工资事项实施劳动保障监察的职权，是本案的适格被告。《广东省工资支付条例》第十条规定：“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣。”第三十二条规定：“建设工程领域实行用工实名管理制度。施工总承包单位应当建立施工人员进出场登记制度，加强对分包单位劳动用工和工资发放的监督管理。施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账，并保存至工程竣工且工资全部结清后至少两年。”第三十七条第一款规定：“建设单位（业主）未按照合同约定拨付或者结清工程款，致使施工单位拖欠劳动者工资的，人力资源社会保障部门可以责令建设单位（业主）先行垫付劳动者工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。”第四十七条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者有权向人力资源社会保障部门举报投诉：（一）拖欠或者克扣劳动者工资的……”第四十八条规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”第五十六条规定：“用人单位有下列情形之一的，由人力资源社会保障部门分别责令限期支付劳动者的工资报酬、劳动者工资低于当地最低工资标准的差额、加班或者延长工作时间的工资。逾期不支付的，责令用人单位按照应付金额百分之五十以上一倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金：（一）拖欠或者克扣劳动者工资的……”《广东省劳动保障监察条例》第四十一条第一款规定：“人力资源社会保障行政部门依法实施劳动保障监察，有权采取下列调查、检查措施：（一）进入用人单位的劳动场所实地调查、检查；（二）就调查、检查事项询问有关人员；（三）要求相关单位或者个人提供与调查、检查事项相关的文件资料或者证据材料，必要时可以发出询问通知书；（四）查阅本条例规定的台账等有关资料，采取记录、录音、录像、照像或者复制等方式收集有关情况和资料……”第四十二条第二款规定：“用人单位发生欠薪，人力资源社会保障行政部门可以采用电话、书面或者张贴公告，以及其他可以确认收悉的方式，通知其法定代表人或者主要负责人接受调查或者配合处理；用人单位法定代表人或者主要负责人无正当理由不接受调查或者配合处理的，人力资源社会保障行政部门可以通过当地新闻媒体或者人力资源社会保障行政部门门户网站，公开用人单位名称、涉嫌欠薪情况、法定代表人或者主要负责人个人基本信息，公告通知其接受调查或者配合处理。”本案中，张海山向越秀区人社局反映泰源建筑公司拖欠其工资的事项，越秀区人社局受理后，协调由建设单位广州市人力资源市场服务中心先行垫付工人代表提出的工资总额70%的费用。其后，越秀区人社局多次通过短信、公告等方式要求泰源建筑公司接受调查或者配合处理，并在规定的时间内提供有关工资支付凭证等证据材料，但泰源建筑公司一直未提供有关工资支付凭证等证据材料。因此，越秀区人社局结合张海山等人提供的工资数额及其他有关证据，于2018年3月26日作出涉案决定书，依照《广东省工资支付条例》第五十六条等规定，责令泰源建筑公司在3日内向丁汝学等10名劳动者支付工资，合计78,640元，其中支付张海山25,000元，并依法送达。越秀区人社局的上述认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。泰源建筑公司主张其并不确定张海山是否为王有东聘请在其公司工作的员工，对其劳动关系不能确认，上述劳动者追讨的欠薪数额虚高。经查，根据上述法律规定，建设工程领域实行用工实名管理制度，施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账，并保存至工程竣工且工资全部结清后至少两年。因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。本案中，泰源建筑公司在承包广州市人力资源市场服务中心的上述工程项目后，未建立用工管理台账，导致其对劳动关系无法确认，且一直未提供有关工资支付凭证等证据材料，泰源建筑公司应承担举证不能之责任，越秀区人社局按照张海山提供的工资数额及其他有关证据作出涉案决定书，并无不当。因此，泰源建筑公司的上述主张于法无据，法院不予采纳。综上，泰源建筑公司请求撤销越秀区人社局作出的穗越人社行理字〔2018〕第8号《劳动保障监察行政处理决定书》对于张海山支付工资25,000元的决定，理由不成立，法院不予支持。原审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回广东泰源建筑工程有限公司的诉讼请求。上诉人泰源建筑公司不服原审判决，向本院提起上诉称：一、原审判决错误认定上诉人与原审第三人的基础法律关系，原审第三人实际上是以“讨薪”的方式追讨分包工程款，工程款纠纷不属于被上诉人的职权范围。首先，在2018年2月5日，上诉人曾派工作人员到场协调，据当时情况反映，原审第三人等人系向包工头黄泽俊去追讨工程款和材料款的，其和黄泽俊之间就涉案工地的平方数和工程款是按照面积核算，并非是计日工，实质系承包纠纷。但由于全程并没有承包方王有东的确认，劳动局均通过电话联系王有东，因现场无法核算和确认工程量，所以导致业主先行垫付的情形。其次，虽然上诉人是涉案工程中标的承包方，但上诉人已在原审庭审中出示有关证据证明上诉人中标后已将工程全部转包给王友东承包施工。被上诉人提供的工资表、考勤表，都是原审第三人现场按照调查人员杨文勇的要求制作，可以看出所谓的“监工”黄泽俊对涉案投诉人员的工作种类、施工天数、每天报酬标准均没有任何证据，结合“监工”黄泽俊在被上诉人处所作笔录中称该等投诉人员均是其找来的，故上诉人认为除了黄的陈述，没有任何证据证实涉案投诉人就是涉案工地的施工人员。综上，上诉人认为如果“监工”黄泽俊是涉案工程的实际承包方，那投诉人就是分项工程的小包工头，其诉求实际是追讨分包工程款或材料款，依法属于工程款纠纷。二、原审法院查明事实不清，且错误分配举证责任。根据被上诉人受理投诉案件时所得的证据，根本无法证明上诉人与该等投诉人员存在劳动关系或者劳务关系。因上诉人与原审第三人不存在劳动关系或者劳务关系，也就是说上诉人根本没有工资支付的任何资料，故即使原审第三人与王有东或黄泽俊存在工资争议，但上诉人不应对此承担举证责任，更不应因此承担举证不能的不利后果。被上诉人作为行政机关，其在作出处理决定时，应依法查清投诉人与上诉人的基础法律关系，不应将此义务强加于上诉人。被上诉人以“上诉人在被上诉人作出本次决定书前，曾经向该等投诉人员垫付工资”，推定上诉人是在承认与投诉人存在劳动关系的基础上才垫付工资，没有任何事实和法律依据。三、原审法院未对被上诉人作出具体行政行为的程序问题及合理性进行审查。被上诉人仅凭“班组组长”单方制作及黄泽俊确认的工资数及考勤表即认可他们的前述主张数额，有的工资计算期间延续至停工之后，故计算工资天数和数额不合法不合理。被上诉人在调查程序及文书送达程序中存在瑕疵，首先，被上诉人缺少7名涉案的原审第三人本人的调查询问笔录；其次，被上诉人在2018年2月5日及2月9日作出的欠薪公告及询问通知均没有向上诉人邮寄送达，仅仅是张贴于涉案施工现场门口或在其官网上公告，但施工现场早在2017年9月已停止施工，在2018年5月才复工的。另，被上诉人并没有在受送达人办公场所或者住所张贴有关文书。四、王有东、黄泽俊是查明本案基础法律关系及事实的关键人物，且部分投诉人员在原审的庭审中曾经提及他们与王有东订立了分包工程协议。原审法院应主动追加他们作为本案的第三人以便查清本案的事实，然而原审法院却没有追加他们作为本案的第三人，也没有传唤他们本人到庭进行询问。综上所述，原审法院认定事实不清，适用法律错误，审理程序也存在瑕疵。请求法院撤销原判，依法改判撤销被诉处理决定或者发回重审。本案一、二审诉讼费均由被上诉人负担。被上诉人越秀区人社局答辩称其作出的被诉处理决定认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确。上诉人上诉请求缺乏事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审第三人张海山二审期间未陈述诉讼意见。经审查，原审法院查明的事实清楚，且有相应的证据证实，本院予以确认。本院认为：关于被诉劳动保障监察行政处理决定的合法性，原审判决已从事实根据、法律法规依据和程序等方面，作了详细的论述，认定被诉处理决定事实清楚、适用法律正确、程序合法。本院二审认同一审的认定，不再赘述。关于上诉人主张原审第三人追讨的不是工资而是分包工程款的问题。经查，原审第三人提交的《投诉劳动保障违法行为登记表》证实，原审第三人投诉的是其于2017年9月10日至2017年11月20日，在泰源建筑公司承包的越秀××××号锦洲宾馆201房装修工程工作期间（工种：空调安装），上诉人拖欠其工资共计45000元（每天工资标准是420元）；现场监工黄泽俊提供的《农民工安装空调人员工资表》、《农民工项目空调安装考勤表》证实，原审第三人在该工地的做工时间及拖欠工资45000元；部分到庭讨薪工人的庭审陈述亦证实，工人系黄泽俊找来到工地现场干活的；现场监工黄泽俊证言证实，上诉人的工程负责人王有东于2017年3月带其从事涉案装修工程，其又找来空调安装班组长张海山等人来具体做工，上诉人已从业主方拿了90万元左右的工程款，但至目前为止，一直没有发放工资，总拖欠工资约45万元左右；涉案工程消防空调安装班组长张海山证言及《承诺书》证实，业主方广州市人力资源服务中心已垫付拖欠该组4名工人工资95000元，由其代为领取后发放给工人，发放张海山工资35000元，广州市人力资源服务中心提供的《证明》、银行支付单印证了该事实；上诉人委托处理此次欠款的陈炎鸿的笔录证实，涉案工程由王有东负责，工人实际上是王有东找来的，工人工资问题没办法核实，感觉工人所说的工资数额有点虚高，鉴于业主方已承认工人数目和欠薪数额且垫付部分工资，该公司也配合处理，建议工人对剩余的工资通过仲裁的方式追讨，涉案工程该司没有实行用工实名管理制度；《广州市建设工程施工合同》证实，涉案工程由上诉方承包，委托代理人为王有东。以上证据能形成证据链，可以证明原审第三人追讨的欠款是工资而非分包工程款，款项数额认定为工资而非工程款也符合常理。被诉劳动监察处理决定认定为上诉人未依法向劳动者支付工资，有相应的事实根据。上诉人作为工程施工方，既未按规定实行用工实名管理制度，又未提供涉案工程的实际用工名单及工资支付凭证等劳动用工信息材料及证明原审第三人追讨的欠款不属于工资的证据，故其上述主张没有事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人主张原审法院在确定原审第三人是否为施工工人时错误分配举证责任、原审第三人追讨的欠薪数额虚高等问题。经查，本案现有证据证明王有东系上诉人涉案工程负责人，现场监工黄泽俊证言证实原审第三人系其与王有东招聘的施工工人，结合涉案工程班组长的证言等证据，可以认定原审第三人系涉案工程的施工工人。根据《广东省工资支付条例》的规定，建设工程领域实行用工实名管理制度，施工总承包单位、分包单位应当建立用工管理台账，并保存至工程竣工且工资全部结清后至少两年。因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。上诉人作为涉案工程的承包施工方，对实际施工人员及其工资数额负有举证责任，其主张原审第三人非施工工人及工资数额虚高等，应提供相应证据证明，但本案其并未提供较为充分的证据否定被上诉人依据前述证据所认定的事实，应承担举证不能的法律后果。上诉人的上述主张，本院二审不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，本院予以维持。上诉人的上诉请求理据不足，本院予以驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费50元由上诉人广东泰源建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 玮审判员 余树林审判员 金 霞二〇一九年七月二十三日此件与原本核对无异法官助理马淼书记员马可茗