广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂08民终872号 上诉人(原审原告)：莫桂秋，女，1964年5月7日出生，汉族，住广西兴业县。 法定代理人：梁某（与莫桂秋系夫妻关系），住广西兴业县。 委托诉讼代理人：卢子勇，广西君望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许锦华，广西君望律师事务所实习律师。 上诉人(原审被告)：贵港市第二人民医院，住所地贵港市港**桥圩镇立新路**。 法定代表人：莫春明，院长。 委托诉讼代理人：甘锡练，贵港市第二人民医院医务科科长。 委托诉讼代理人：梁春柱，广西元丰律师事务所律师。 上诉人莫桂秋因与上诉人贵港市第二人民医院医疗损害责任纠纷一案，不服贵港市港南区人民法院（2018）桂0803民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。上诉人莫桂秋的法定代理人梁某及莫桂秋的诉讼代理人许锦华、上诉人贵港市第二人民医院的诉讼代理人甘锡练、梁春柱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人莫桂秋上诉请求：一、撤销一审判决，改判贵港市第二人民医院赔偿经济损失2150718.68元；二、本案诉讼费用由贵港市第二人民医院负担。事实与理由：一、莫桂秋的经济损失应为2150718.68元，包含：1.医疗费808000.68元，一审判决扣除27262.64元医疗费没有依据；2.住院护理费89698.7元；3.营养费按经柳州市金鼎司法鉴定所鉴定的营养期393天计算，每天100元，共39300元；4.鉴定费用2250元；5.出院后护理费833080元；6.精神损害抚慰金50000元。二、莫桂秋自身存在的疾病并不会导致医疗损害发生,贵港市第二人民医院错误的治疗是造成莫桂秋严重损害后果的直接原因,贵港市第二人民医院应承担全部的责任。 上诉人贵港市第二人民医院辩称，一、关于莫桂秋的损失数额问题：1.莫桂秋开支的碎石费用563.8元及治疗其糖尿病费用26698.84元，合计27262.64元，该费用不是医疗过错造成的损失，不属于赔偿范围；2.莫桂秋并无证据证明需2人护理，其基本上是在重症医学科治疗，护理工作大部分由医护人员完成，因此按2人计算护理费不应支持；3.莫桂秋主张100元/天计算营养费没有依据，不应支持；4.莫桂秋主张的精神状态鉴定费用2250元是在另案发生的费用，且鉴定费应为谁主张谁负担；5.莫桂秋已经54岁，现在处于植物人生存状态。所以根据莫桂秋的年龄及健康状况等等因素，对她护理费、残疾赔偿金暂定为3年，超过该护理期限确需继续护理的，可另行主张权利；6.精神抚慰金问题，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿问题若干问题的解释》的规定，莫桂秋是由于自身的疾病的原因造成损害后果，院方的过错是次要的，所以应当根据该规定免除精神抚慰金的赔偿。二、关于赔偿责任的问题，金鼎司法所的鉴定意见认为莫桂秋本身有脓肾的疾病，医院对她的诊疗行为只是对损害后果起到启动的因素，根据该鉴定意见，医院对莫桂秋的诊疗行为过错程度为次要责任，责任比例为25%。 上诉人贵港市第二人民医院上诉请求：一、撤销原判第一项，改判莫桂秋的经济损失为1080714元，贵港市第二人民医院承担25%的赔偿责任为273103元；二、本案一、二审诉讼费由莫桂秋承担。 上诉人莫桂秋辩称，莫桂秋的经济损失为2150718.68元有事实依据；且贵港市第二人民医院错误的治疗是造成莫桂秋严重损害后果的直接原因,贵港市第二人民医院应承担全部的责任。 莫桂秋向一审法院起诉请求：1.贵港市第二人民医院赔偿莫桂秋经济损失450304.8元；2.本案诉讼费用由贵港市第二人民医院承担。诉讼中，莫桂秋将上述第一项诉讼请求变更为：贵港市第二人民医院赔偿经济损失为2153721.17元。 一审法院认定事实：2017年2月15日，原告莫桂秋前往被告贵港市第二人民医院门诊处就诊，并经诊断为：1.右侧输尿管中段结石伴右肾积水；2.左肾结石。同日，被告贵港市第二人民医院对原告莫桂秋进行体外冲击波碎石治疗。原告莫桂秋在碎石治疗结束后即于当日离开医院回家。莫桂秋当日回到家中因身体不适，兴业县沙塘镇卫生院对其实施抢救，并建议将原告莫桂秋送往玉林市第二人民医院治疗，在该卫生院花费145元。同日，原告莫桂秋前往玉林市第二人民医院住院治疗，住院至2017年2月26日止，共11天，花费91948.36元（包含治疗糖尿病的检查与药物费用2633.38元），出院医嘱为继续治疗。2017年2月26日，原告莫桂秋转至玉林市第一人民医院继续住院治疗，住院至2017年3月18日，共20天，花费145689.8元（包含治疗原发糖尿病的检查与药物费用3623.4元）。出院医嘱为院外继续治疗。出院当日即2017年3月18日，原告莫桂秋转诊至广西医科大学第一附属医院继续住院治疗，花费转诊费3100元，及门诊住疗费101.97元，并住院至2017年5月10日，共53天，花费211959.76元（包含治疗原发糖尿病的检查与药物费用7537.1元），出院医嘱为院外继续治疗。2017年5月10日，原告莫桂秋转到广西江滨医院继续住院治疗，住院至2018年2月6日止，共269日，期间五次办理出入院手续，花费医疗费348638.27元（包含治疗原发糖尿病的检查与药物费用12904.96元），出院医嘱为加强营养，定期门诊复诊，复查尿常规等相关检查，出院带药（请勿自行停药）等内容。为此，2018年2月10日至2018年6月期间，原告莫桂秋前往广西江滨医院门诊复诊，以及购药花费5853.72元。另查明，莫桂秋的母亲梁业凤出生于1934年11月5日，与莫可达（已死亡）共同生育七个子女，分别为莫贵生、莫桂秋、莫秋妹、莫贵友、莫贵停、莫秋兰、莫秋姨。 一审法院认为，原告莫桂秋在被告贵港市第二人民医院进行体外冲击波碎石治疗受到损害，经鉴定被告贵港市第二人民医院存在过错，参照柳州市明桂司法鉴定中心作出的【2018】司鉴字第95号司法鉴定意见过错参与度为50%-60%，并综合考虑患者所患疾病、自身体质，确定被告贵港市第二人民医院对本案事故承担60%的赔偿责任。原告莫桂秋的各项经济损失，参照《2018年广西壮族自治区道路交通事故人身损害赔偿项目计算标准》计算，经核实为：1.医疗费为780738.04元，原告在贵港市第二人民医院进行碎石治疗的费用，以及治疗原发病2型糖尿病的费用不应予以计算。2.误工费，原告系农村居民，并因伤残持续误工，误工时间计算至定残前一天即2018年5月15日，现原告主张误工期393天，误工费为44849.3元（41654元/年÷365天×393天），予以支持。3.护理费，医疗机构以及鉴定机构对护理人数都没有明确的意见，护理人员原则为一人，护理期393天，因此，护理费为44849.3元（41654元/年÷365天×393天）。4.住院伙食补助费，原告莫桂秋主张35600元，因被告亦予以认可，故予以支持。5.营养费，营养费应当根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，医嘱已要求加强营养，因此酌情认定为6000元。6.交通费，虽原告莫桂秋未能提供正式的交通票据，但就医必定会产生相应的交通费用，结合本案实际情况，酌情认定为3000元。7.被扶养人生活费，原告莫桂秋的被扶养人梁业凤出生于1934年11月5日，本案事故发生之日已超过75周岁，系农村居民，故原告莫桂秋主张为6740元（9437元/年×5年÷7人），予以支持。8.残疾赔偿金，原告莫桂秋主张226500元，因被告予以认可，予以支持。9.鉴定费，关于精神状态鉴定民事能力评定费用2250元，因该鉴定费用是发生在另案的费用，故不应计入本案赔偿范围；关于柳州市金鼎司法鉴定所的鉴定费用11700元，是为确定本案责任情况以及残程度、损伤评定、误工期、护理期、营养期而支付的费用，予以支持。10.出院后因护理依赖产生的护理费，原告莫桂秋的护理依赖程度为完全护理依赖，赔付比例为100%。综合考虑原告的年龄、健康状况，暂确定原告莫桂秋5年护理期限的护理费【时间段为2018年3月19日至2023年3月18日】。超过该护理期限，原告莫桂秋确需继续护理的，可另行起诉主张权利。故原告莫桂秋后续护理费为208270元（41654元/年×5年）。以上各项损失合计1368246.64元,由被告贵港市第二人民医院承担60%的责任，即820947.98元。此外，关于精神损害抚慰金，按照医疗事故发生地居民平均生活费计算，造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3年，同时受害人对损害事实后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻侵权人的责任，因此，酌情认定为20000元。为此，被告贵港市第二人民医院应向原告莫桂秋赔偿840947.98元。判决：一、被告贵港市第二人民医院应支付原告莫桂秋赔偿金840947.98元。二、驳回原告莫桂秋的其他诉讼请求。案件受理费24030元，第二次鉴定费12910元（原告莫桂秋已预交），共计36940元，由被告贵港市第二人民医院负担17128元，由原告莫桂秋负担19812元。 二审中，双方当事人没有提交新证据。 经二审审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。 二审的主要争议焦点是：一、莫桂秋的医疗损害责任如何划分；二、莫桂秋的各项经济损失如何确定。 本院认为，一、关于莫桂秋的医疗损害责任如何划分的问题。经一审法院委托柳州市明桂司法鉴定中心就贵港市第二人民医院对莫桂秋的诊疗行为是否存在过错、过错与损害后果是否存在因果关系、过错参与度是多少进行重新鉴定，鉴定意见是，贵港市第二人民医院对莫桂秋的诊疗行为存在过错，该诊疗与莫桂秋的损害后果存在因果关系，参与度建议为50%——60%。该司法鉴定程序合法，依据充分，符合鉴定要求，可以作为责任划分的依据。一审法院依据该司法鉴定意见认定贵港市第二人民医院承担60%的责任，并无不当。莫桂秋上诉主张应由贵港市第二人民医院承担全部责任，以及贵港市第二人民医院上诉主张只应承担25%的赔偿责任，均依据不足，不予认定和支持。 二、关于莫桂秋各项经济损失如何确定的问题。1.关于医疗费27262.64元应否扣除的问题，由于该费用为莫桂秋进行治疗原发糖尿病的检查与药物费用，根据《医疗事故处理条例》第五十条第一项“医疗费按照医疗事故对患者造成的人身损害进行治疗所发生的费用计算，凭据支付，但不包括原发病医疗费用”的规定，该项费用应予扣除。2.关于莫桂秋主张应按2人计算护理费共89698.7元的问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。因莫桂秋未能提供证据证明确需2人护理，因此上诉人该项主张没有依据，不予支持。3.关于莫桂秋主张营养费应为39300元的问题，虽然医疗机构出具了莫桂秋应加强营养的意见，但由于莫桂秋未提供充分的证据证明该项费用的开支情况，一审判决酌定该项费用为6000元，并无不当。4.关于2250元鉴定费是否应计入本案赔偿范围的问题，由于该鉴定费用是另案所产生的费用，不应计入本案赔偿范围内。5.关于莫桂秋主张出院后护理费应为833080元的问题，一审法院结合莫桂秋的年龄及健康状况，将护理期限暂定为5年，认定后续护理费为208270元，并无不当。6.关于莫桂秋主张精神抚慰金应为50000元的问题，一审法院根据双方的过错程度，酌情认定为20000元，是正确的。因此，莫桂秋上诉主张其经济损包括医疗费27262.64元、护理费应按2人计算共89698.7元、营养费应为39300元、鉴定费2250元应计入本案赔偿范围、出院后护理费用应为833080元，以及精神损害抚慰金应为50000元，各项损失合计2150718.68元，依据不足，依法不予认定和支持。一审法院认定莫桂秋各项经济损失合计1368246.64元,由贵港市第二人民医院承担60%的责任，赔偿莫桂秋820947.98元，是正确的，应予维持。 综上所述，上诉人莫桂秋与上诉人贵港市第二人民医院的上诉请求均不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费16615元，由上诉人莫桂秋负担10580元，由上诉人贵港市第二人民医院负担6035元。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘开军 审 判 员 陆志然 审 判 员 马荣兴 二〇一九年七月十七日 法官助理 潘小钊 书 记 员 黄延肖