陕西省汉中市中级人民法院民事判决书 （2019）陕07民终44号 上诉人（原审被告）：李明涛，男，生于1983年7月13日，住汉中市南郑区。 上诉人（原审被告）：徐代杰，男，生于1978年5月17日，住汉中市南郑区。被上诉人（原审原告）：何军，男，生于1967年8月1日，住汉中市南郑区，居民。上诉人李明涛、徐代杰因与被上诉人何军民间借贷纠纷一案，不服汉中市南郑区人民法院（2018）陕0703民初2141号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李明涛答辩并上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审判决认定李明涛向何军借款115000元本金，事实不清，该借款为此前李明涛向何军分三次借款9万元而推算出的利息。三次借款每次3万元，月利率10-12%，远远超过法律规定的民间借贷的利率，属于高利贷。徐代杰答辩并上诉请求：撤销原判，改判徐代杰不承担担保责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2016年9月30日，李明涛向何军以月息3%借款3万元，由徐代杰担保，但该借款合同并未执行。李明涛和何军私下协议以月息10-12%支付利息，并在借款时扣除了当月利息，属于高利贷。双方对本金和利息的修改并未征得徐代杰的书面同意，且在徐代杰担保前，李明涛未告知徐代杰其之前还有其他借款，具有欺骗性质，故应免除徐代杰的担保责任。何军辩称，2016年9月30日，李明涛因资金困难向何军借款3万元，由徐代杰担保，该笔借款至今未归还；2017年，李明涛先后共向何军借款115000元，约定加5000元利息，至今也未归还。请求驳回上诉，维持原判。何军向一审法院起诉请求：1.依法判令被告李明涛归还借款本金120000元，借款利息按约定利率从借款之日起计算至全部还清借款前一日；2.依法判令被告李明涛、徐代杰归还借款本金30000元，借款利息按约定利率计算，从借款之日起到全部还清借款前一日；3.本案诉讼费用由二被告承担。 一审法院认定事实：二被告系朋友关系，原告何军与被告李明涛亦系朋友关系，以前有过经济往来。2016年9月，被告李明涛因承包工程给工人发工资向原告借款，同年9月30日经双方协商，原告何军借给李明涛现金30000元，由被告徐代杰担保，双方订立了借款合同，借款合同约定：借款金额为30000元，月利率3%，乙方（李明涛）每月30日前付清本月利息，否则视为违约；乙方逾期拖欠利息、本金，应支付借款本金和利息之和20%的违约金；乙方拖欠本金、利息并中断和甲方（何军）联系，自拖欠之日起每月向甲方支付借款本金5%的通讯费；如乙方不能按期归还本金、利息及违约金、交通费，均由担保人（徐代杰）全部向甲方归还。原告何军及被告李明涛均在借款合同上签字捺印，被告徐代杰作为担保人也在借款合同上签字捺印。当日，原告何军将30000元现金交给被告李明涛后，由李明涛亲笔书写借条一张，该借条载明：今借到何军人民币30000元，用于生意周转，月息3%。徐代杰作为担保人也在借条上签字。此后，被告李明涛未按约定支付利息及归还本金。2018年2月25日，被告李明涛给原告何军出具还款承诺书一份，承诺于2018年3月底前归还10000元，2018年5月底前归还10000元，2018年7月底前归还10000元，该承诺书载明在2018年2月25日前未支付过何军利息，此后被告李明涛未按约定偿还。以上事实，有原、被告签订的借款合同及被告李明涛书写的借条原件，双方当事人均无异议，一审法院予以确认。本案事实部分双方当事人争议的是：原告何军起诉被告李明涛所借的120000元，是李明涛所借何军现金，还是被告李明涛之前借何军三笔共计90000元借款未归还所产生的利息而由被告李明涛给何军出具的借条。原告何军为支持其主张，向本院提交了由被告李明涛亲笔书写的借条原件一张，该借条载明：今借到何军人民币现金120000元，月息2%，用于工程资金周转，借款人署名为李明涛，落款时间为2017年3月10日。对此借条的真实性经质证，被告李明涛当庭承认该借条系其亲笔书写，同时辩称该借条系被告李明涛之前给何军所出具的四张借条合在一起重新出具的一张新借条，应当是2018年出具的，而不是2017年3月10日,只是在书写借条时原告让把落款时间写成2017年3月10日。被告李明涛为支持其主张向法庭提交了原告退给被告李明涛的四张原始借条，其中落款时间为2017年1月3日借条一张，该借条载明：今借到何军现金20000元，用于家庭周转，月息3%，借款人署名为李明涛；落款时间为2017年5月7日借条一张，该借条载明：今借到何军现金45000元，用于家庭周转，月息3%，借款人署名为李明涛；落款时间为2017年6月22日借条一张，该借条载明：今借到何军现金20000元，用于家庭生意周转，月息3%，借款人署名为李明涛；落款时间为2018年2月15日借条一张，该借条载明：今借到何军现金30000元，用于家庭周转，2018年3月28日前归还10000元，剩余部分于2018年8月归还，借款人署名为李明涛；以上四张借条共计为115000元。被告李明涛另外向本院提交了2016年8月至2018年8月先后12次向原告何军转账35600元的转账凭证（其中2016年8月6日转账2000元，同年10月28日转账2200元，同年11月6日转账2400元，同年11月14日转账2200元，同年11月30日转账3000元，2017年1月16日转账3000元，同年2月4日转账6000元，同年3月10日转账5000元，同年3月11日转账2800元，2018年6月11日转账3000元，同年8月14日转账2000元，同年8月21日转账2000元）。经质证，原告何军对被告李明涛向法庭提交的四张借条及转账12次的凭证的真实性认可。承认被告李明涛向法庭出具的四张总计为115000元的借条是原来被告李明涛给其打过的四张借条。同时原告何军称这四张借条是李明涛先后所借他的现金所出具的,共计为115000元,因李明涛未能及时还款，才加了5000元利息，让李明涛给其出具了一张120000元的借条，将原四张借条退给了被告李明涛。对于被告李明涛转账35600元的问题，原告何军称这是李明涛给其归还的所借另外一笔借款及其他所付的借款利息。综合以上当事人的举证质证意见，一审法院认定被告李明涛于2017年1月至2018年2月共计四次在原告何军处借款115000元，后因未能及时归还，于2018年给原告何军另外出具借款120000元的借条一张，原告何军将原四张借条退还给被告李明涛。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、本案原告起诉的30000元借款中被告徐代杰应否承担担保责任；二、原告起诉的120000元借款是被告所借原告的现金还是被告所欠原告借款的利息，以及应否归还。对于第一个争议焦点，一审法院认为，合法民间借贷关系受法律保护。2016年9月30日被告李明涛因生意资金周转向原告何军借款30000元，被告李明涛应按照约定履行还款义务。被告徐代杰给该借款进行担保，从双方签订的借款合同中关于保证责任的条款看，被告徐代杰承担的是连带责任担保，且该保证责任包括借款本金及利息，在主债务人李明涛不能履行债务时，应当由徐代杰履行，徐代杰履行债务后可依法向李明涛追偿。对于被告徐代杰辩称原借款合同并没有执行，何军和李明涛私下协议变更了利息的约定而没有通知担保人，担保合同无效，被告徐代杰不应当承担担保责任的辩解意见，因现无证据证实原告何军与被告李明涛对于这30000元借款合同的利息进行了变更，亦无证据证实借款时扣除了当月利息，故对此辩解意见不予支持。但该笔借款约定月息3%，超过了年利率24%，对于超过年利率24%的部分不予支持，该笔借款利率应自2016年9月30日起按年利率24%计算。根据本案证据及双方当事人陈述，一审法院认定被告李明涛于2018年6月11日、8月14日、8月21日向原告何军转账三笔共计7000元，系2018年2月25日李明涛向何军出具还款承诺书后向原告何军支付此笔借款利息。对于第二个争议焦点，一审法院认为,原告何军主张被告李明涛借其现金120000元，向法庭提交了借条原件，被告李明涛辩解称此120000元系原来四张借条重新计算后打的一张总借条，均属于利息，并向法庭提交了原告以前退还给被告李明涛的四张原始借条，但该组证据仅能证实被告李明涛曾于2017年1月至2018年2月先后四次向原告借款本金为115000元，无法证实这115000元就是借款利息，因此根据双方当事人提交的证据只能认定被告李明涛向原告何军借款本金为115000元。一审法院综合双方当事人的陈述及本案证据认定此115000元借款系双方当事人对之前双方的债务做出的重新约定，故对此115000元被告李明涛应当予以归还。由于当事人对借条实际书写的时间陈述不一致，现有证据亦无法推定出具体时间，一审法院无法确定借款期间，故对于原告主张的借款利息及逾期利息无法支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条, 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告李明涛在本判决生效后三十日内偿还原告何军借款本金共计145000元，并承担借款利息8600元（利息按年利率24%计算，自2016年9月30日至2018年12月1日，30000×26×24%÷12﹦15600元－已付7000元，后续利息另计）；被告徐代杰对上述未偿还本息合计38600元债务承担连带清偿责任，被告徐代杰承担连带清偿责任后可依法向被告李明涛追偿。二、驳回原告何军的其他诉讼请求。本案受理费3300元，减半收取1650元，由被告李明涛负担，被告徐代杰对李明涛应负担诉讼费中的765元承担连带责任。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人应承担举证不利的法律后果。李明涛主张115000元借款为此前其向何军分三次借款90000元而推算出的利息，但其未能提交证据证明，亦未能就90000元的借款事实作出合理陈述，故一审法院结合在案证据及双方当事人的陈述等，认定李明涛与何军之间115000元的借贷关系成立并无不当，李明涛主张一审对该部分案件事实认定错误的上诉理由不能成立。李明涛以月息3%向何军借款30000元，徐代杰作为担保人在借款合同上签字，依照担保法规定，徐代杰应当承担保证责任。现徐代杰上诉提出，借款合同并未实际执行，借贷双方私自变更本金及利息、借款预扣利息等，应当免除其担保责任，因无相应证据证明，故对其上诉请求，本院不予支持。综上，李明涛、徐代杰的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3300元，由李明涛负担2535元，由徐代杰负担765元。本判决为终审判决。   审  判  长    鲁卫平审  判  员    王永吉审  判  员    张  杪 二0一九年五月五日 法  官助理    岳  媛书  记  员    王  蓓