文书内容江苏省南京市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2019）苏0106民初5807号原告：南京地铁运营有限责任公司，住所地南京市。法定代表人：张建平。委托诉讼代理人：崔銮敏，江苏新高的律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘兴，江苏新高的律师事务所律师。被告：宋金钟，男，1979年5月30日生，汉族，居民身份证号码******************，住南京市。被告：南京宁远人力资源有限公司，住所地南京市。法定代表人：赵同刚。委托诉讼代理人：黄文玉，男。委托诉讼代理人：张芳，江苏环业律师事务所律师。被告：南京博爱人力资源有限责任公司，经营地南京市。法定代表人：周辉。委托诉讼代理人：祁沛龙，男。原告南京地铁运营有限责任公司（以下简称地铁公司）与被告宋金钟、南京宁远人力资源有限公司（以下简称宁远公司）劳动争议一案，2019年4月29日立案受理后，本院依法通知南京博爱人力资源有限责任公司（以下简称博爱公司）作为被告参加诉讼。本案适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告地铁公司的委托诉讼代理人潘兴到庭参加诉讼,被告宋金钟到庭参加诉讼，被告宁远公司的委托诉讼代理人黄文玉、张芳到庭参加诉讼，被告博爱公司的委托诉讼代理人祁沛龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告地铁公司向本院提出的诉讼请求：1.地铁公司不需要支付宋金钟赔偿金103050元；2.地铁公司不需要支付宋金钟2019年1月1日至2月25日工资4040元。事实理由:地铁公司与宁远公司签订劳务派遣协议，该协议于2018年12月31日到期，地铁公司依据劳务派遣协议将宋金钟退回宁远公司，宁远公司解除与宋金钟劳动关系，该解除与地铁公司无关。劳务派遣协议约定，相关赔偿由宁远公司承担，地铁公司不应承担连带责任。南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会裁决地铁公司承担责任，地铁公司不服该裁决，现提起诉讼，请求支持地铁公司诉请。被告宋金钟辩称:地铁公司与宁远公司应当连带支付宋金钟赔偿金103050元及工资4040元。被告宁远公司辩称：1.宋金钟在2014年9月9日前和宁远公司没有劳动合同关系，此前的赔偿金均与宁远公司无关。2.宁远公司与宋金钟劳动合同于2020年9月8日到期，劳动合同期限经地铁公司审核确定，地铁公司于2018年12月31日退工是违法的，相应法律责任应当由地铁公司承担。另外，依据地铁公司和宁远公司劳务派遣协议第七条第二项，宋金钟没有违反《劳动合同法》第三十九条、第四十条规定情形，赔偿金由地铁公司支付。地铁公司依据其和宁远公司劳务派遣协议第八条第二项规定退工，不适用本案。3.宋金钟主张赔偿金没有事实基础和法律依据，根据宋金钟和宁远公司劳动合同书第七条第三款规定，劳动者被退回后，重新派遣不同意的只能主张补偿金。4.由于地铁公司违法退工，在劳动争议仲裁中，宁远公司依据其与宋金钟的劳动合同约定工作地点在南京，被迫重新给宋金钟派遣，宋金钟不同意调岗，宁远公司属于合法调岗，符合支付经济补偿金情形。5.关于2019年1月、2月工资，宁远公司认为不应当支付，宋金钟在12月30日后就没有去上班，双方劳动关系终止时间是2018年12月31日。被告博爱公司辩称：博爱公司对其与宋金钟签订劳务派遣劳动合同真实性无异议，其他不清楚。本案地铁公司、宋金钟、宁远公司围绕诉讼请求提交了证据。原告地铁公司提交证据主要有:1.宁鼓劳人仲案字【2019】329号仲裁裁决书；2.劳务派遣协议书（宁远公司与地铁公司）；3.说明（2018年12月26日）；4.通知（2018年12月30日）。被告宋金钟提交主要有：1.劳务派遣劳动合同书（博爱公司与宋金钟）及劳务派遣劳动合同书（宁远公司与宋金钟）；2.宋金钟等三人签名的说明；3.微信截图（宋金钟与黄文玉）；4.接处警记录；5.终止或解除劳动合同证明。被告宁远公司提交：1.宋金钟不同意调岗通知【主要内容：因之前在大厂东食堂上班，现调岗到新地方（马群、油坊桥、大学城），因路途遥远，上班时间点无法及时赶到新地方上班，不同意调岗】；2.邮政快递单；3.招标公告及中标通知书；4.工会复函；5.被派遣员工名单（其中记载，宋金钟，男，身份证号码******************，合同时间2018年9月9日，合同截止时间2020年9月8日）。本院组织当事人进行了证据交换和证据质证。宋金钟、宁远公司对地铁公司证据的真实性予以认可，坚持答辩意见。地铁公司对宋金钟证据1、3、4、5真实性认可、对宋金钟证据2不知情，宁远公司对宋金钟证据真实性无异议。地铁公司对宁远公司证据真实性无异议，宋金钟对被告宁远公司证据真实性无异议。对无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年10月8日，博爱公司与宋金钟签订劳务派遣劳动合同书，劳动合同期限自2010年10月4日至2012年10月3日，博爱公司派遣宋金钟在地铁公司（南京大厂基地）从事厨师工作，月薪960元。2012年9月18日，博爱公司与宋金钟续签劳务派遣劳动合同书，期限自2012年10月4日至2014年10月3日，月薪1320元。2014年10月4日，宁远公司与宋金钟签订劳务派遣劳动合同书，劳动合同期限自2014年9月9日至2016年9月8日，宁远公司派遣宋金钟在地铁公司（南京大厂东基地）从事厨师工作，月薪3500元。2016年9月9日，宁远公司与宋金钟续签劳务派遣劳动合同书，期限自2016年9月9日至2018年9月8日，月薪4000元。2018年9月3日，宁远公司与宋金钟续签劳务派遣劳动合同书，期限自2018年9月9日至2020年9月8日，月薪5000元。宁远公司为宋金钟缴纳了社会保险。2017年3月19日，宁远公司与地铁公司签订劳务派遣协议书，协议期限自2017年1月1日至2018年12月31日。第二条第二款约定，被派遣劳动者人数、姓名、岗位、工作时间、劳动报酬标准、社保情况相关事宜作为合同附件。第二条第三款约定，宁远公司按照地铁公司要求，负责推荐符合条件的员工供地铁公司择优使用，地铁公司应向宁远公司提供岗位要求，福利待遇，劳动报酬、工作时间、工作地点等信息，宁远公司根据地铁公司确认的聘用人员与其签订劳动合同与其确立劳动关系，宁远公司依法承担用人单位义务，地铁公司承担对接受员工的连带责任义务。第七条第二款约定，员工按约定在地铁公司工作期限届满，地铁公司需要留用的，应当与宁远公司协商续延工作期限；地铁公司未留用的，退回宁远公司由宁远公司安置，如员工不存在劳动合同法第三十九条、第四十条规定的情形，由地铁公司退工的，按照劳动合同法相关规定支付经济补偿金由地铁公司代为给付，并结算给宁远公司，由宁远公司发给不予留用的员工，员工由宁远公司安排。第八条第二款约定，本协议有效期限届满前，地铁公司通过采购方式重新确定劳动派遣公司，若宁远公司中标，协议期顺延，双方应当及时补办劳务派遣协议；若宁远公司未中标，协议终止，依原协议约定，其劳务派遣员工由地铁公司用工至协议期满，用工期满后，由宁远公司对其派遣员工妥善安置，如发生劳务纠纷，概由宁远公司处理，宁远公司不得向地铁公司提出任何补偿（含经济补偿）等要求，任何一方如拟变更合同内容或提前终止本合同的，都应提前一个月书面通知对方，并协商解决。2018年12月26日，地铁公司向宁远公司出具说明，主要内容：因本次地铁公司郊区线劳务派遣项目通过招标采购方式重新确定劳力派遣公司，由宁远公司变更为江苏金磐石企业服务有限公司。2018年12月30日，地铁公司向宁远公司出具书面通知，主要内容：贵公司与我司所签订的劳务派遣服务合同将于2018年12月31日到期，2018年我司通过重新采购方式，贵公司未中我司郊区线标段，根据原合同协议第八大条第二小条规定，由贵公司对部分派遣员工进行妥善处理，名单8人（包括宋金钟）。2018年12月30日下午16时2分，宋金钟向宁远公司的黄文玉发信息“领导，从明天开始我们几个人就失业了，地铁管理员收了我们所有地铁证件和钥匙，我们没办法进去上班了”，黄文玉回信息“地铁方的协议终止，各位暂时处于待业状态，你们的保险不会停的，具体可以到鼓楼仲裁诉求”，宋金钟发信息“那到时不会说我们是旷工吧”，黄文玉回信息“不会的”。2018年12月31日，宋金钟离开地铁公司。因地铁公司未给宋金钟上班，宋金钟于2019年1月3日11时43分向南京市公安局雨花台分局巡特警大队报警，民警联系了地铁公司和宁远公司。2019年1月7日，宁远公司向宋金钟邮寄再派遣通知书，要求宋金钟到马群上班。2019年2月13日，宋金钟以路途遥远，不同意调岗。2019年2月25日，宁远公司向宋金钟出具解除劳动合同证明，主要内容：宋金钟于2014年9月9日进入本单位最后一期劳动合同期限为2018年9月9日至2020年9月8日，现依据劳动合同法第三十九条第二款（严重违反规章制度），于2018年12月31日与其终止/解除劳动合同。如对本证明有异议，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2019年3月1日，宋金钟向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求地铁公司、宁远公司支付赔偿金103050元及工资4040元、补缴住房公积金。2019年4月18日，该仲裁委作出宁鼓劳人仲案字【2019】329号仲裁裁决书，裁决：1.地铁公司支付赔偿金103050元及工资4040元，宁远公司承担连带责任；2.对宋金钟其他仲裁请求不予支持。2019年4月29日，地铁公司向本院提起本案诉讼。审理中，宋金钟、地铁公司均认为宋金钟与博爱公司的劳动合同到期后，博爱公司、地铁公司均未向宋金钟支付经济补偿金。博爱公司认为时间久远查不到信息。宁远公司认为被派遣员工名单是宁远公司与地铁公司劳务派遣合同的附件；地铁公司认为对该证据真性无异议，但不能确认该名单是合同附件，并认为劳务派遣合同是有电子附件的，但地铁公司未提交该电子附件。宋金钟主张赔偿金数额为97325元（5725*8.5）；地铁公司认为如果赔偿金成立，数额为97325元；宁远公司认为如果赔偿金成立，宋金钟与博爱公司合同期限不应计算，数额应为51525元（5725*4.5）。宋金钟主张2019年1月至2月25日工资3823元（2020+2020/28*25）；地铁公司认为如果需要支付工资，数额为3823元；宁远公司认为如果需要支付工资，因为宋金钟未上班且劳动合同于2019年12月31日解除，数额为3823元*80%。本院认为，宁远公司与宋金钟签订劳务派遣合同，并约定派遣至地铁公司，宁远公司与地铁公司签订劳务派遣协议，宁远公司将宋金钟派遣至地铁公司工作，三方成立劳务派遣法律关系。宁远公司与地铁公司的劳务派遣协议约定了附件，宁远公司提交了电子附件，地铁公司认为有电子附件但未提交，宁远公司提交附件载明宁远公司与宋金钟的劳动合同期限至2020年9月8日，且宁远公司与地铁公司在劳务派遣协议约定员工按约定在地铁公司工作期限届满，而本案员工宋金钟工作期限届满为2020年9月8日，故宁远公司与地铁公司明知宋金钟的劳动合同期限至2020年9月8日。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，宁远公司以宋金钟严重违反规章制度为由解除劳动合同，因宁远公司未提交规章制度，也未证明宋金钟违反规章制度，故宁远公司解除与宋金钟劳动合同是违法解除。地铁公司明知宁远公司与宋金钟的劳动合同期限至2020年9月8日，地铁公司却以其与宁远公司劳务派遣协议到期为由退工，造成宁远公司违法解除劳动合同，给宋金钟造成损失，劳务派遣单位即宁远公司及用工单位即地铁公司应承担连带责任。宁远公司、地铁公司以双方的劳务派遣协议均认为应由对方承担宋金钟的损失，因该协议是宁远公司与地铁公司签订，该劳务派遣协议对宁远公司和地铁公司产生约束力，对宋金钟不产生约束力，故本案不予理涉。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿金，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿金或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。用人单位符合下列情形之一的，应当认定属于“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”：（一）劳动者仍在原工作场所、工作岗位工作，劳动者主体由原来用人单位变更为新用人单位；¨¨¨。本案宋金钟非因其本人原因仍在原工作场所、工作岗位工作，但劳动合同主体由原来博爱公司变更为宁远公司，在博爱公司变更为宁远公司时宋金钟未收到经济补偿，又因宁远公司违法解除劳动合同，现宋金钟主张把在原用人单位博爱公司的工作年限合并计算为新用人单位宁远公司工作年限的，并要求宁远公司、地铁公司连带支付赔偿金97325元，故本院予以支持。宋金钟主张2019年1月至2月25日工资3823元，地铁公司对该数额为无异议，本院予以确认；宁远公司认为因为宋金钟未上班且劳动合同于2019年12月31日解除，数额应为3823元*80%，本院认为，因宁远公司是违法解除劳动合同，宋金钟于2019年1月至2月25日未上班，不是宋金钟的原因，故本院确认该工资为3823元。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条、第四十八条、第八十七条，第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第二款、第六十四条第一款,《最高人民法院》第二条的规定，判决如下：一、被告南京宁远人力资源有限公司、南京地铁运营有限责任公司于本判决生效之日起七日内连带支付原告宋金钟赔偿金97325元；二、被告南京宁远人力资源有限公司、南京地铁运营有限责任公司于本判决生效之日起七日内连带支付原告宋金钟2019年1月至2月25日工资3823元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元免收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审判员 高 臻二〇一九年七月二十三日书记员 汪秋银