吉林省松原市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉07民终1126号上诉人（原审被告）:李兴有，男，1983年7月21日出生,汉族，现住松原市宁江区和平路**。委托诉讼代理人：张宝峰，前郭尔罗斯蒙古族自治县维稳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）:松原市粮食建筑有限责任公司，住所地松原市经济技术开发区镜湖区天元美墅**。法定代表人：张维勤，系总经理。委托诉讼代理人：郑玉石，吉林研法律师事务所律师。上诉人李兴有因与被上诉人松原市粮食建筑有限责任公司（以下简称粮建公司）劳动争议一案，不服松原市宁江区人民法院（2019)吉0702民初6639号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年7月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。李兴有委托诉讼代理人张宝峰，粮建公司委托诉讼代理人郑玉石到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李兴有上诉请求：依法撤销宁江区人民法院作出的（2019）吉0702民初6639号民事判决，并依法改判双方存在劳动关系。上诉理由:1、粮建公司是扶余三义幼儿园的实际施工人，所从事的工作是粮建公司业务的组成部分。证人吕柱从该项目经理处承包了该项目水暖工作，吕柱属于无用工主体资格的自然人，该项目经理的发包行为应当由粮建公司承担后果,因此吕柱招用的李兴有由粮建公司承担用工主体责任，符合法律规定。2、在扶余三义幼儿园工地中,李兴有按照粮建公司实施计划工作，遵守建筑工地的劳动纪律，每天按时上下班，不能延误工期，同时李兴有工作所用的材料、管道、水盆、暖气片不是李兴有提供。李兴有每月按时领工资。粮建公司违反《建筑法》及相关法律法规的规定，不给李兴有缴纳工伤保险,粮建公司的上述违法事实不应当成为双方不存在劳动关系的依据，根据《关于审理工伤保险行政案件适用法律若干问题的规定》第三条第四项规定，李兴有因工受伤,粮建公司作为用工单位应当承担起工伤保险责任，本案中,李兴有诉讼确认劳动关系就是要求粮建公司基于事实劳动关系承担工伤保险责任。松原市仲裁委员会依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005)12号】第四条规定确定李兴有与粮建公司双方存在事实劳动关系，对李兴有承担起用工主体责任。二、在原审事实调查过程中,粮建公司违反“禁止反言”原则,同时粮建公司未能提供证明李兴有与粮建公司之间不存在劳动关系或不适用相关司法解释的证据，原审法院应当作出对其不利的判决。仲裁庭认定李兴有与粮建公司之间存在事实劳动关系并适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》【劳社部发（2005）12号】第四条规定的事实有:1、粮建公司对其是扶余三义幼儿园实际施工人的自认及相关《监理日记》；2、粮建公司将部分工程发包给自然人吕柱,李兴有所从事的工作是粮建公司承建工程的业务组成部分3、期间李兴有的工资发放、日常工作安排虽受自然人吕柱管理，但是吕柱不具备用工主体资格。粮建公司应当提出其与李兴有不存在劳动关系的证据。原审庭审过程，粮建公司出具《建筑施工合同》试图证明扶余三义幼儿园的实际施工人是吉林华森建筑工程有限公司,但是其在劳动仲裁审理过程已经承认其是扶余三义幼儿园的实际施工人并由其将工程分包给吕柱，同时向仲裁庭出具了相关《监理目记》,加以证明其是扶余三义幼儿园实际施工人。粮建公司在仲裁及原审中作出了完全相反的陈述。根据《证据规则》、《民事诉讼法》的规定及“禁止反言”原则，一审法院应当作出对粮建公司不利的判决。粮建公司辩称：1.原审判决认定双方之间不存在劳动关系符合法律规定，是正确的。《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系遵循自愿原则，必须是双方的真实意思表示，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方，本案中双方均不清楚对方是谁，如何形成劳动关系。最高人民法院《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条及对质疑的答复，以及最高人民法院《2015年全国民事审判工作会议纪要》第62条均规定实际施工人招用在劳动者请求与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持，这些规定是符合《劳动合同法》的立法宗旨的。2.李兴有混淆了劳动关系和用工主体责任的概念，上诉请求不应支持。劳动关系是指劳动者作为用人单位成员，在其管理下为其提供有报酬的劳动所产生在权利义务关系，是平等主体之间发生在一方为另一方提供劳动并获得对价的民事合同关系，双方是否存在劳动关系应符合法定在条件。本案中，粮建公司将水暖工作发包给吕柱，吕柱再根据自己的要求组织李兴有等从事工作，粮建公司不参与对李兴有的招聘工作，不向其发放劳动报酬，更不对其进行直接管理和分配工作，不符合劳动关系建立的主要特征，如果李兴有在劳动中受到伤害，可以要求雇主与施工单位共同承担人身损害赔偿责任，不能把劳动关系和赔偿责任混为一谈，其上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。粮建公司向一审法院起诉请求：1与李兴有不存在事实劳动关系；2.诉讼费由李兴有承担。事实与理由：1.仲裁裁决中主体不适格。李兴有工作的扶余市三义幼儿园的建设工程不是由粮建公司承建的，粮建公司不是适格的仲裁主体。2018年8月30日，收到松原市劳动争议仲裁委员会的开庭传票，即经核实，该项工程系吉林华森建筑工程有限公司承建，不是由粮建公司承建的，因此李兴有申请仲裁主体错误，与李兴有不存在劳动关系。2.劳动仲裁认定的事实是错误的。李兴有在申请仲裁时称其2014年5月开始在粮建公司所属的各工地从事水暖作业是不存在的事实，粮建公司不是2017年在扶余市三义幼儿园有施工项目，李兴有不是粮建公司的工人，其与粮建公司没有劳动合同，不受粮建公司管理、指挥和监督，劳动报酬也不是由粮建公司支付，其工作与粮建公司无关，粮建公司不应为吕柱的雇员承担任何责任，因此不存在事实的劳动关系。不能因为吕柱是不具备用工主体资格的自然人，就认定粮建公司应当承担用工主体责任。3.仲裁裁决书适用法律不当。《2011年全国民事审判工作会议纪要》第59条规定：建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的不予支持。仲裁裁决适用劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》是错误的。一审法院查明认定的事实：粮建公司与李兴有确认劳动关系纠纷一案，松原市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月24日作出松劳人仲（2018）第764号仲裁裁决书，裁决李兴有与粮建公司存在事实劳动关系。粮建公司于法定期限内提起民事诉讼。庭审中，粮建公司提供建设工程施工合同、仲裁卷宗，证明扶余市三义幼儿园工程承包人是吉林华森建筑工程有限公司，与粮建公司无关。吕柱承包的三义幼儿园水暖工程于2017年7月19日完工。经质证，李兴有对建工合同、仲裁笔录真实性没有异议，对关联性有异议。认为合同仅能证明华森公司与三义幼儿园签订过建设工程合同，不能证明实际施工人就是华森公司，应有其他证据相互印证。粮建公司在仲裁庭审时承认是三义幼儿园实际施工人。粮建公司申请证人吕柱出庭作证，吕柱证实自己从姓董的项目经理手承包了三义幼儿园水暖，不知道项目经理是哪个建筑公司的，李兴有是吕柱自己带到工地的，受吕柱管理，劳动报酬由吕柱支付，自己带去的工人不受工地发包人管理。经质证，粮建公司没有异议。李兴有认为证人证言不属实。李兴有针对本案争议未提供证据。一审法院认为，本案争议焦点为具有用工主体资格的建筑施工单位将工程发包给无用工主体资格的自然人后，该自然人招用的劳动者与建筑施工单位之间是否构成劳动关系。该通知第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”上述规定中并未直接说明不具备用工主体资格的组织或自然人招用的劳动者与具备用工主体资格的发包企业之间存在劳动关系。劳动关系的基本特征之一是劳动者成为用人单位一员，接受用人单位的管理。劳动关系包含多方面的内容，用人单位与劳动者之间除了付出劳动和支付报酬之外，还存在工作内容和岗位的安排办理社会保险，福利待遇，遭受意外时的救助和支持等多方面内容。李兴有并非由粮建公司单位招用，双方未就相关事宜达成合意，且李兴有未提供证据证明与粮建公司存在事实劳动关系。据此，李兴有与粮建公司未形成事实劳动关系。综上所述，依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号的规定，判决：松原市粮食建筑有限责任公司与李兴有之间不存在事实劳动关系。经本院审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，粮建公司在仲裁庭及二审答辩中均认可其将水暖工程发包给吕柱，吕柱亦认可其承包了三义幼儿园水暖工程。吕柱证实李兴有是吕柱带到工地的，受吕柱管理，劳动报酬由吕柱支付，工作过程中不受发包人粮建公司管理。吕柱、李兴有均认可吕柱向李兴有支付劳动报酬，一天260元。李兴有并非由粮建公司招用，双方未就相关事宜达成合意，在工作过程中不受粮建公司的管理，从事的亦不是粮建公司安排的工作，李兴有不是在工作过程中受伤，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任并不等同于劳动关系的建立，不能认定粮建公司与李兴有之间存在劳动关系，故对李兴有的上诉主张不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李兴有负担。本判决为终审判决。审判长 庞 丽审判员 于 涛审判员 杨小玉二〇一九年七月二十五日书记员 金 航