广东省河源市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤16刑终125号原公诉机关广东省和平县人民检察院。上诉人（原审被告人）陈小成，男，1987年10月16日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省和平县，住所地广东省和平县。因本案于2018年11月15日被羁押，次日被刑事拘留，同年12月5日被逮捕。现羁押于广东省和平县看守所。法律援助机构河源市法律援助处。指定辩护人陈文泉，广东佳益民律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈飞龙，男，1988年12月6日出生，汉族，高中文化，户籍地广东省和平县。因本案于2018年9月23日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于广东省和平县看守所。法律援助机构河源市法律援助处。指定辩护人曾永祺，广东至友律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈红灯，男，1988年12月22日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省和平县，暂住地广东省和平县。因本案于2018年9月23日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于广东省和平县看守所。辩护人刘佰达、黄文基，广东贤贵律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈冬冬，男，1991年3月30日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省和平县，暂住地广东省和平县。因本案于2018年9月23日被刑事拘留，同年10月25日被逮捕。现羁押于广东省和平县看守所。法律援助机构河源市法律援助处。指定辩护人朱骁杰、邹晓羚，广东竞方律师事务所律师。广东省和平县人民法院审理广东省和平县人民检察院指控原审被告人陈小成、陈飞龙、陈红灯、陈冬冬犯开设赌场罪一案，于2019年4月8日作出（2019）粤1624刑初25号刑事判决。宣判后，原审被告人陈小成、陈飞龙、陈红灯、陈冬冬不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，通过阅卷及审查上诉材料，依法讯问了上诉人陈小成、陈飞龙、陈红灯、陈冬冬，听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。本案现已审理终结。原判认定，2018年8月27日许，被告人陈小成、陈飞龙、陈红灯3人在广东省和平县阳明镇某一酒吧商量利用“重庆时时彩”，通过QQ群组织赌博活动，并约定股份比例分配为陈小成占有4成、陈飞龙占有4成、陈红灯占有2成，其中由陈飞龙提供赌资人民币1万元。随后，被告人陈小成提供赌博工具电脑、手机、赌博软件及租赁住房等。被告人陈小成、陈飞龙、陈红灯于2018年8月28日至2018年9月23日期间，在所租赁的位于广东省和平县阳明镇汇福楼606房开设赌场，由被告人陈红灯、陈冬冬负责通过QQ群昵称“满堂红番摊战斗开工群”，利用赌博软件组织参赌人员曾某某、梁某某、陈某某等人进行赌博活动，赌资数额累计为人民币945861元。以上事实有原公诉机关提供并经原审庭审举证、质证的下列证据证实：扣押在案的手机和电脑（未随案移送）等物证；受案登记表、户籍证明、无犯罪记录证明书、抓获经过、归案情况说明、行政处罚决定书、扣押决定书、扣押清单、接受证据材料清单、房屋租赁合同、微信截图和支付宝截图；证人曾某某、梁某某、陈某某、陈某甲、邹某某的证言；勘验、搜查、辨认和证据提取笔录等书证；被告人陈小成、陈飞龙、陈红灯、陈冬冬的供述与辩解等。原判认为，被告人陈小成、陈飞龙、陈红灯无视国家法律，以营利为目的，利用互联网建立赌博网站并接受投注组织赌博活动，赌资数额累计达人民币945861元，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。公诉机关指控被告人陈小成、陈飞龙、陈红灯犯开设赌场罪的罪名成立。被告人陈冬冬明知被告人陈小成、陈飞龙、陈红灯实施开设赌场犯罪，仍积极参与，并为被告人陈小成、陈飞龙、陈红灯负责通过QQ群昵称“满堂红番摊战斗开工群”，利用赌博软件组织参赌人员曾某某、梁某某、陈某某等人进行赌博活动，属于本案的共犯，依法应予以刑罚处罚。在本案开设赌场共同犯罪中，被告人陈小成、陈飞龙、陈红灯起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人陈冬冬在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于被告人陈小成、陈飞龙、陈红灯、陈冬冬灯归案后都能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，属坦白，均依法可以从轻处罚。综上，为了依法打击取缔网络赌博犯罪活动，根据被告人陈小成、陈飞龙、陈红灯、陈冬冬的犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，并结合宽严相济的刑事政策，依法对各被告人分别进行处理。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十一条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条、第三条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第十五条的规定，判决：一、被告人陈小成犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。二、被告人陈飞龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元。三、被告人陈红灯犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。四、被告人陈冬冬犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。五、和平县公安局所扣押在案的作案工具被告人陈红灯涉案手机3部，OPPOR9S,黑色手机1部；VIVOY71A，黑色手机1部；OPPOA83，深蓝色手机1部和电脑1部（华硕牌，E403N）及灰色笔记本1本（印有“GamelyN0TEBOOK”字样并在上方写有“时时彩”字样，红色，A4纸大小笔记本1本）、被告人陈冬冬涉案手机1部，苹果6S,白色手机1部、被告人陈飞龙涉案手机1部，苹果8PLUS，黑色手机1部、被告人陈小成涉案手机1部，oppoR17,流光蓝色手机1部，由扣押机关予以没收，上缴国库。上诉人陈小成的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：赌资流水中有部分是虚假下注的赌托，原判认定赌资90多万元有误，其行为不属于开设赌场情节严重的情形；上诉人陈小成系初犯，其自愿认罪，有坦白情节，原判量刑过重，请求从轻处罚。上诉人陈飞龙的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：原判认定赌资流水90多万元有误；陈飞龙没有出资，一万元开始是借给陈小成的，后来陈小成没有还钱才转为四成股份给其，其没有参与具体操作，不是主犯，其在共同犯罪中应当认定为从犯，请求从轻或减轻处罚。上诉人陈红灯的主要上诉理由及其辩护人的主要辩护意见：赌资流水中有部分是虚假下注和重复下注的情形，原判认定赌资90多万元有误；陈红灯没有出资也未实际参与组织策划，其在共同犯罪中起次要作用，应认定为从犯，请求从轻或减轻处罚。上诉人陈冬冬在本案二审期间自愿撤回上诉。上诉人陈冬冬辩护人的主要辩护意见：赌资流水中有部分是虚假下注的赌托，原判认定赌资90多万元有误；陈冬冬属从犯，原判对陈冬冬量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人陈小成、陈飞龙、陈红灯无视国家法律，以营利为目的，利用互联网建立赌博网站并接受投注组织赌博活动，赌资数额累计达人民币945861元，其行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。上诉人陈冬冬明知被告人陈小成、陈飞龙、陈红灯实施开设赌场犯罪，仍积极参与，利用赌博软件组织参赌人员进行赌博活动，其行为构成开设赌场罪，依法应予以刑罚处罚。在共同犯罪中，上诉人陈小成、陈飞龙、陈红灯共同商议策划、组织开设赌场犯罪活动，由陈小成提供作案工具、租用场地等，陈飞龙提供资金，陈红灯负责赌场的具体事宜，三人分工明确并约定四四二的分成比例，在共同犯罪均起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人陈冬冬在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。鉴于上诉人陈小成、陈飞龙、陈红灯、陈冬冬归案后都能如实供述自己的罪行，且当庭自愿认罪，属坦白，均依法可以从轻处罚。上诉人陈冬冬对原判决无异议申请撤回上诉，因本案有其他上诉人，需继续审查全案。对于上诉人陈小成、陈飞龙、陈红灯及其各自的辩护人提出本案的涉案赌资认定有误，请求扣减虚假投注数额的上诉理由和辩护意见，经查，原审对此问题已进行充分的论述，根据其赌博网站上统计的下单点数折算金额后认定本案赌资为945861元，证据确凿，理由充分，本院予以确认，各上诉人及辩护人提出实际赌资应当扣除赌托等虚假下注的数额的辩解和辩护意见理由不充分，本院不予采纳。关于本案的量刑，原判决在量刑时已综合考量了上诉人陈小成、陈飞龙、陈红灯、陈冬冬自愿认罪，有坦白情节，陈冬冬属从犯等量刑情节并据此对上诉人陈小成、陈飞龙、陈红灯从轻处罚，对陈冬冬减轻处罚，原判量刑恰当，因此，上诉人陈小成、陈飞龙、陈红灯及其各自辩护人认为原判量刑过重，请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见理由不充分，不予支持。综上，原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  崔春柳审判员  雷志平审判员  许 科二〇一九年七月二十二日书记员  伍福明