山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁10民终1010号上诉人（原审被告）：徐跃彬，男，1982年7月29日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人（原审被告）：李艳，女，1978年11月2日出生，汉族，住威海市环翠区。上列二上诉人之委托诉讼代理人：姜胜阳，山东德衡（威海）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王旭，男，1980年8月31日出生，汉族，住威海市环翠区。委托诉讼代理人：马广路，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：许璐璐，山东齐鲁（威海）律师事务所律师。原审第三人：张建浩，男，1982年7月29日出生，汉族，住威海市环翠区。上诉人徐跃彬、李艳因与被上诉人王旭、原审被告张建浩合同纠纷一案，不服山东省威海市环翠区人民法院（2018）鲁1002民初6541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。徐跃彬、李艳上诉请求：撤销原审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人王旭的诉讼请求。事实和理由：一、原审判决认定基本事实不清，适用法律错误。原审判决认定“本院认为，王旭将92万元陆续给付徐跃彬，且经生效判决认定，双方为出资关系。后双方未能达成出资合伙协议，后张建浩向王旭出示还款协议，并将该还款协议出示给徐跃彬，徐跃彬对该还款协议是明知的。因此，该还款协议的甲方为徐跃彬、乙方为王旭。另外，张建浩陈述给付王旭的23万元完全由其自行出资、徐跃彬不知情一事，首先，张建浩的付款进度与还款协议相一致……等内容，可以看出张建浩转账给王旭的23万可能出自于徐跃彬或经徐跃彬授意。其次，张建浩陈述系为维护其与发小的关系，挡急之用，亦有违日常生活经验法则，综上，该23万元应为徐跃彬履行还款协议的部分义务。徐跃彬与王旭间的还款协议已经得到了实际履行，可以认定双方已就还款达成了一致的意思表示”，原审法院在没有任何证据的情况下依据主观臆测认定根本不存在的上述事实，属于事实认定严重错误。理由为：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，《最高人民法院关于适用(中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：(一)主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；(二)主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”，具体到民间借贷案件中，当事人应当对双方成立借贷关系的订约意思表示及引起借贷关系生效的借贷事实进行举证。但本案中，首先，王旭仅提供一份没有任何人签字或盖章确认的空白合同，用来证实上诉人徐跃彬与王旭之间达成还款协议，上述证据不仅不能证实王旭主张的事实，且即便从合同的形式要件看，也不具备双方签字盖章确认的形式要件，能够说明双方对还款并没有达成协议，更没有达成王旭手中的没有任何人签字盖章的协议内容；其次，如王旭认为双方直接达成了还款协议，应提供还款协议证实，或者有徐跃彬的录音、微信、短信、转账记录或者其它能够证实徐跃彬认可还款协议的证据来证实，但王旭并未提供，其理应承担举证不能的法律后果。2.原审法院认定徐跃彬明知还款协议正确，徐跃彬虽明知还款协议，但坚决不同意，坚决不同意签字，坚决要求要对合伙店铺进行清算后再确定应返还的投资款数额，因此才导致双方无法就还款协议达成一致。3.原审法院认为“可以看出张建浩转账给王旭的23万可能出自于徐跃彬或经徐跃彬授意。其次，张建浩陈述系为维护其与发小的关系，挡急之用，亦有违日常生活经验法则”，属于事实认定错误。理由为：首先，张建浩处于何目的给付王旭款项，徐跃彬毫不知情，也不可能知情，徐跃彬也没有支付给张建浩任何上述费用，张建浩与王旭达成何种协议，与徐跃彬无关。尤其是原审法院认为张建浩的陈述有违日常生活经验法则，但生活经验法则是什么?张建浩的陈述是否有违日常经验法则与徐跃彬无关，即便有违生活经验法则，亦不应由徐跃彬承担责任。原审法院的上述认定，没有任何事实与法律依据，完全是原审法院自说自话；其次，原审法院不负责任地认为“可能出自徐跃彬或经徐跃彬授意”，既然是“可能”，那么说明原审法院的认定没有事实依据，没有证据就不能证实王旭的主张，王旭理应承担举证不能的法律后果。原审法院为了照顾王旭，在王旭没有任何证据的情况下，认定徐跃彬承担责任。徐跃彬明确表明支付款项不可能来自徐跃彬，徐跃彬没有给张建浩款项；其次，徐跃彬没有任何书面、口头、微信、短信或者其它任何形式授意张建浩给付王旭款项的事实。张建浩与王旭如何协商，款项的性质如何，徐跃彬均不知情。二、本案系合伙协议纠纷，涉及到合伙人退伙应该如何处理的问题。本案中，首先，《合伙企业法》第三十三条规定“合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损”，根据上述法律规定，应当按照合伙协议约定分配利润、分担亏损，不得约定部分合伙人承担全部亏损。本案中，如不能确定利润分配、分担亏损比例，就应平均分担。但是需要强调的是，不能全部由徐跃彬承担全部亏损，即便有此约定也违反法律规定，属于无效约定。本案中，即便有所谓的还款协议，从其内容看，也是约定徐跃彬承担全部亏损，而王旭不承担任何亏损，该约定无效；其次，关于王旭未经其他合伙人同意而私自退伙，严重违约的问题，《合伙企业法》第四十五条规定“在合伙企业存续期间，有下列情形之一的，合伙人可以退伙：(一)合伙协议约定的退伙事由出现；(二)经全体合伙人一致同意；(三)发生合伙人难以继续参加合伙的事由；(四)其他合伙人严重违反合伙协议约定的义务”，本案中，合伙店铺于2017年12月份至2018年初才投资完毕并开始运营，而王旭在没有任何退伙事由出现的情况下，在开业后仅仅1个月多的时间内即要求退伙，抽走合作出资，严重损害了合伙企业的利益。王旭的出资为92万元，占合伙企业70%的出资，但却在经营1个多月要求退伙并撤回出资，王旭的行为给一个刚开始经营的店铺当头一棒，不啻于惊天霹雳，店铺无以为继，徐跃彬不能够再行筹借90多万元经营。因王旭退出，徐跃彬已经支付了大量的店铺租赁费、采购费、人员工资等，由徐跃彬自行承担全部亏损并不公平。王旭为一己之私利违背合伙初衷，在店铺经营1个月后即要求退伙严重违反合同约定；再次，关于合伙人退伙，如何承担责任的问题。《合伙企业法》第五十一条规定“合伙人退伙，其他合伙人应当与该退伙人按照退伙时的合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。退伙人对给合伙企业造成的损失负有赔偿责任的，相应扣减其应当赔偿的数额。退伙时有未了结的合伙企业事务的，待该事务了结后进行结算”，本案中，王旭背信弃义，在店铺经营仅仅1个多月后要求退伙，按照法律规定，应按照退伙时合伙企业财产状况进行结算，退还退伙人的财产份额。也就是说，即便王旭退伙，也应当进行结算，而不应不经结算而签订侵害可能损害徐跃彬合法权益的还款协议，且上述法律条款没有但书规定“当事人有约定的除外”。因此，王旭要求返还出资，应先进行结算，相应扣减其应当赔偿其他合伙人的损失。王旭私自退伙，不承担任何责任，相反还要签订由徐跃彬支付利息的退伙还款协议，徐跃彬不可能同意，王旭的主张不能够得到法律的支持。法律的作用是对人们的行为起到指引作用，如法院置实际情况于不顾，作出让背信弃义的人收益的判决，法律的公平正义何在?三、关于上诉人李艳是否应当承担责任的问题。本案案由为合伙协议纠纷，解决的是合伙人之间的合伙协议相关法律事务，案件的诉讼主体仅是合伙人之间，而不是合伙人与起字号的合伙企业或其他人之间，被告中也没有合伙企业的字号或是经营者。而李艳并非合伙企业的合伙人，无论其是否参与经营、参与协议，合伙人徐跃彬是否将收入用于家庭生活，均不影响李艳并非合伙人的事实。既然不是合伙人，法院判决李艳承担合伙协议责任没有法律依据。即便王旭起诉合伙企业的经营者，徐跃彬作为经营者应承担责任，但李艳系合伙企业经营者徐跃彬的妻子，在法律上不应承担责任。本案解决的是合伙协议纠纷，而非夫妻共同债务的问题。王旭辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。理由为：一审庭审中，各方当事人对被上诉人王旭出资数额和已经还款数额没有异议，对合伙经营快餐店最终没有达成还款协议的事实也没有异议，上诉人徐跃彬、李艳的主要上诉理由为：1.王旭与徐跃彬就返还投资没有达成协议；2.本案诉争款项应按合伙有关法律规定清算解决；3.李艳不应承担共同还款责任。对此，王旭认为：1.一审认定徐跃彬与王旭就返还投资款已经达成还款协议，有充分的事实和法律依据。通过徐跃彬在另案借款合同纠纷案中向法庭提交的原审被告张建浩手写的还款协议、王旭本案中提交的其与张建浩微信聊天记录等证据及张建浩代徐跃彬已经部分履行了还款协议的事实，完全可以证明王旭与徐跃彬已经就返还投资款达成了协议。一审法院根据相关证据和还款协议已经部分履行的事实，认定当事人已经达成了还款协议有事实依据，符合相关法律规定。2.徐跃彬请求按照合伙的有关法律规定清算处理本案纠纷没有事实和法律依据。徐跃彬认可因王旭认为徐跃彬起草的合伙协议条件苛刻，没有与徐跃彬就合伙经营快餐店达成合伙协议的事实，由此可以证明，虽徐跃彬与王旭有合伙经营快餐店的意向，但最终合伙双方并未就合伙事宜达成合意，王旭从未参与过经营，合伙关系并未成立。徐跃彬主张只要合伙双方有合伙意向并实际出资，就应当认定为合伙成立的观点，不符合客观事实和《民法通则》第三十条、第三十一条有关合伙的相关法律规定。退一步讲，无论双方合伙关系是否成立，双方就返还出资事宜已经达成协议的，徐跃彬都有义务按协议返还出资，而不应按合伙的有关规定进行清算。3.徐跃彬经营的案涉两个快餐店都为个体工商户，李艳应当承担共同还款责任。李艳与徐跃彬系夫妻关系，根据工商登记记载，徐跃彬称与王旭合伙经营的威海火炬高技术产业开发区热麦馅饼店、耀斌快餐店注册登记组织形式均为个体经营，经营者均为徐跃彬。一审法院认为公司经营用于夫妻共同生活，并认定本本案诉争款项为夫妻共同债务，并无非不当。综上，本案系徐跃彬通过张建浩介绍，先是借款，再以共同投资为名占有王旭巨额款项，然后提出苛刻合伙条件，阻止王旭参与合伙经营，在王旭多次讨要的情况下，作出还款承诺。但在经营出现亏损后，张建浩与徐跃彬又拒不认可还款协议，并将返还部分款项的行为狡辩为张建浩的个人行为，以此把王旭拖入经营亏损的快餐店中，让王旭为徐跃彬的亏损行为买单。徐跃彬、张建浩的行为违背承诺，缺少最基本的诚信，特别是张建浩，作为王旭自小一起长大的朋友，先是利用王旭对其的信任，信誓旦旦许诺担保王旭的出资，引诱王旭借款投资，在徐跃彬出现经营亏损情形后，又伙同徐跃彬欲强行拉王旭入伙，套取王旭的巨额资金，徐跃彬、张建浩的行为是典型的背信弃义的欺骗行为，徐跃彬的上诉请求没有事实和法律依据，请二审法院予以驳回，维持原判。张建浩未陈述意见。王旭向一审法院起诉请求：1.被告徐跃彬、李艳共同返还王旭投资款69万元以及利息8万元；2.被告张建浩对上述债务承担连带保证责任；3.三被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：徐跃彬、李艳系夫妻关系。徐跃彬于2015年6月15日注册成立威海市壹陆捌餐饮管理有限公司，该公司类型为徐跃彬独资，徐跃彬系法定代表人，李艳任监事。徐跃彬经张建浩介绍认识王旭。自2015年9月3日起至2017年12月28日止期间，王旭分13笔共向徐跃彬给付92万元，具体支付明细为：2015年9月3日，2万元；2015年9月6日，3万元；2015年10月7日，15万元；2016年10月20日，10万元；2016年10月21日，10万元；2017年3月17日，10万元；2017年4月7日，10万元；2017年9月12日，两笔为4万元、6万元；2017年11月1日，10万元；2017年11月22日，3万元；2017年12月7日，5万元；2017年12月28日，4万元。张建浩向王旭出示还款协议，载明：甲乙双方约定共同投资涝台店、泰浩店餐饮项目，共同投资、共担风险，店面已装修完成并营业，由于各种原因甲乙双方协定乙方退出投资，经协商甲方退给乙方全部投资款92万元，由于投资较大，甲方要独自经营管理，承担风险，门店还要经营周转，甲方自2018年3月25日至2019年10月25日，分期20个月退款100万元于王旭。由于现在两店经营均为亏损，只能25日-30日打款。张建浩陈述该还款协议的甲方为徐跃彬、乙方为王旭，张建浩只是居中沟通。2018年3月25日，张建浩给付王旭5万元，4月25日给付5万元，5月25日给付2万元，5月28日给付1.9万元，5月29日给付1.1万元，6月26日给付2.5万元，6月27日给付2.5万元，7月31日给付3万元。以上共计23万元。2018年8月21日，王旭以民间借贷为由将徐跃彬、李艳、张建浩诉至一审法院，请求徐跃彬、李艳、张建浩给付王旭欠款69万元及利息10万元。该案庭审中，徐跃彬提交上述还款协议，主张该92万元系投资款而非借款。一审法院以王旭向徐跃彬给付款项为投资款而非借款作出（2018）鲁1002民初5307号民事判决，判决驳回其诉讼请求。庭审中，王旭提交（2018）鲁1002民初5307号案庭审笔录，王旭据此主张该笔录第7页三被告在该案庭审中陈述王旭妻子要求张建浩找徐跃彬沟通，就投资快餐店的事宜尽快签订合伙协议，王旭同意将出借款项转化为投资款，但与徐跃彬就合作事宜未达成一致意见，徐跃彬应当返还王旭出资款；第5-6页记载徐跃彬为证实案涉款项为投资款向法庭提交了2018年2月王旭起草的还款协议书和张建浩于2018年8月手写的还款协议书，徐跃彬向法庭提交还款协议的行为可以证明其对还款的相关事项是知情的，应当履行协议内容，承担还款义务。三被告质证称，王旭妻子与徐跃彬的沟通时间是在2017年底和2018年初，而此时两个快餐店皆已投资完毕并已经开业运营，而其妻子沟通的内容也主要是双方对合同的细化条款所进行的交涉，这一点充分说明了双方之间就是投资，不存在所谓民间借贷转投资的问题，虽然双方之间对合同细化条款没有达成一致，但也仅仅是条款问题，并不能否认双方对合伙投资事项达成一致的问题。对于2018年2月份和8月份两份还款协议，是王旭与张建浩之间进行交涉的徐跃彬对此并不知情，但是该两份协议书徐跃彬确实知道，但是徐跃彬始终不能认可王旭所提出的这种解散合伙的模式，所以两份还款协议仅代表王旭单方意思，徐跃彬虽知情，但并不能认可双方之间就还款达成了一致意见。王旭提交其与张建浩微信聊天记录，张建浩在2018年2月10日9时15分陈述“我每个月打钱给你，我写的东西包括房子在内，还是那句话，没有条，我也不会不承认，你放心，一句承诺我弄事儿弄的不好了，你也不用找我拿条了，每个月打给你”；张建浩在2018年2月10日10时12分陈述“王旭，就是赔了我担保的我怎么地也帮他还，就是不担保，我有多大劲儿就使多大劲儿”；张建浩在2018年2月10日15时51分陈述“公司退钱，王旭，我的意思是你不放心有我在，就是真还不上，还有我，咱都是不会让朋友吃亏的人，我也跟我老婆说了，我投的公司的钱没了，也认赔，单店盈利，就是都没有了，她也支持我退给你，当然不是我拿这个说事儿。如果我借你的钱你也许还不要了呢，但是一码归一码，公司的事儿我也有责任，于公于私我都得保证你的利益。这边也从来没有说你怎么样或者不想什么的，都是看看商量商量别影响经营，每月4万是不行”；王旭在2018年2月10日15时56分回复“最好能是5万，分20个月，我最不愿意让你说什么保证，真出点什么事的话根本就没法让你怎么办”；张建浩随后回复“好的，我等叫他定个日子”；王旭在2018年2月11日10时42分陈述“你们定好时间尽快给我答复”；张建浩在2018年2月11日11时01分陈述“每月25日王旭，我争取不用20个月，早点退完”；王旭在2018年2月11日11时6分陈述“从这个月还是下个月开始，定了就是每月5万，不超过20个月是吧”；张建浩随后回复“对”；王旭随后回复“这个月第一笔还是3月25号开始第一笔”；张建浩随后回复“3月25第一次”；王旭随后回复“好，那就这么定”；王旭在2018年3月25日14时49分陈述“今天25号，你们准备给我多少”；张建浩随后回复“就5万王旭，一会儿转你商行啊，这几天在张村租了个房子”；王旭随后回复“这样吧，凑7万，我急用，材料款都赊欠的，得二十多万”；张建浩随后回复“他真凑不了了，交房租27万，押金2万，他上上海看设备了”；张建浩在2018年3月25日15时19分陈述“我也跟小徐说了，你的钱肯定我们提前给你，但是这刚开始肯定哪能凑出来，我先给你转商行”。王旭据此主张达成还款协议是张建浩负责与徐跃彬协调商定的，徐跃彬对此是知情并同意的，所偿还给王旭23万的款项亦由徐跃彬支付。三被告质证称，因该证据系张建浩与王旭之间的聊天记录，聊天内容与徐跃彬无关。张建浩之所以当时居中沟通，完全是因为与王旭的发小关系，而且考虑到这个项目是自己介绍给王旭的，后期王旭多次要求全额退款，但徐跃彬始终不同意，当时张建浩与王旭的关系闹得非常僵，所以后期张建浩拿钱给王旭挡急使用，希望王旭与徐跃彬的事情总有一天会解决，张建浩的钱肯定也瞎不了，但是不能因此认定张建浩作出了保证责任。另外，聊天记录和返还款项的事情皆在王旭和张建浩之间形成，虽然王旭要求退伙的事徐跃彬是知情的，但是徐跃彬并不同意王旭的单方意思。三被告主张涉案款项为投资款，提交徐跃彬分别与威海市东成房地产开发有限公司、威海东发现代城商业管理有限公司签订的关于泰浩广场店及东涝台店两份房屋租赁合同，主张王旭与徐跃彬就合伙投资经营快餐店达成一致意见后，徐跃彬在2015年10月份签订了泰浩广场店的租赁合同，但是因为房主的原因直到2017年5月份才交房，拖延到了12月份开业；在东涝台店开业前，王旭与徐跃彬就共同投资该快餐店达成一致意见，在收到其投资款项后，徐跃彬签订了租赁合同，双方合作已经实际投资。王旭质证称，该两份合同的真实性无法确定，且该合同是徐跃彬的行为，与王旭无关，进一步证明王旭与徐跃彬并未达成协议，否则合同主体不能为徐跃彬本人。以上事实，有银行转账明细、聊天记录等书证及当事人陈述在案佐证。一审法院认为，民事法律关系的设立、变更、终止，除基于法律特别规定外，需要通过民事主体的意思表示一致形成。在民事活动中，当事人意思表示发生变化并不鲜见，该意思表示发生变化，除为法律特别规定所禁止外，均应予以准许。另外，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”、第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，具体到本案中，王旭将92万元陆续给付徐跃彬，且经生效判决认定，双方之间为出资关系。后双方未能达成出资合伙协议，后张建浩向王旭出示还款协议，并将该还款协议出示给徐跃彬，徐跃彬对该还款协议是明知的。因此，该还款协议的甲方为徐跃彬、乙方为王旭。另外，张建浩陈述对于给付王旭该23万元完全由其自行出资、徐跃彬不知情一事，首先，张建浩的付款进度与还款协议相一致，且根据张建浩在与王旭的微信聊天记录中陈述“好的，我等叫他定个日子”、“他真凑不了了，交房租27万，押金2万，他上上海看设备了”、“我也跟小徐说了，你的钱肯定我们提前给你，但是这刚开始肯定哪能凑出来，我先给你转商行”等内容，可以看出在张建浩转账给王旭的23万可能出自于徐跃彬或经徐跃彬授意。其次，张建浩陈述系为维护其与发小的关系、挡急之用，亦有违日常生活经验法则，综上，该23万元应为徐跃彬履行还款协议的部分义务。徐跃彬与王旭间的还款协议已经得到了实际履行，可以认定双方已就还款达成了一致的意思表示。虽然王旭与徐跃彬为投资合伙关系，但是后经双方协商达成还款协议，这是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，双方应当按照该还款协议的约定履行各自义务。因此，徐跃彬应当继续履行还款协议所确定的义务，根据协议约定的退款进度，至本案一审辩论终结即2018年12月11日时，徐跃彬应当返还王旭9个月款项共计45万元，扣除已经偿还的23万元，徐跃彬应当返还王旭已经到期的22万元。剩余55万元因尚未届至清偿期，依法应予驳回。夫妻共同债务的认定标准为夫妻有共同举债的合意或者款项用于婚后家庭生活，具体到本案中，徐跃彬系威海市壹陆捌餐饮管理有限公司的法定代表人及实际控制人，李艳亦在该公司任职，且均认可涉案款项系投资款，款项给付时间发生在婚姻关系存续期间，且时间跨度较长，公司经营所得用于夫妻共同生活，因此，涉案款项的返还应当认定为夫妻共同债务，李艳应当与徐跃彬共同承担还款责任。关于张建浩是否应当承担连带责任的问题，王旭以张建浩在微信聊天中陈述的“我每个月打钱给你，我写的东西包括房子在内，还是那句话，没有条，我也不会不承认，你放心，一句承诺我弄事儿弄的不好了，你也不用找我拿条了，每个月打给你”、“王旭，就是赔了我担保的我怎么地也帮他还，就是不担保，我有多大劲儿就使多大劲儿”、“公司退钱，王旭，我的意思是你不放心有我在，就是真还不上，还有我，咱都是不会让朋友吃亏的人，我也跟我老婆说了，我投的公司的钱没了，也认赔，单店盈利，就是都没有了，她也支持我退给你，当然不是我拿这个说事儿。如果我借你的钱你也许还不要了呢，但是一码归一码，公司的事儿我也有责任，于公于私我都得保证你的利益。这边也从来没有说你怎么样或者不想什么的，都是看看商量商量别影响经营，每月4万是不行”等内容认为张建浩对于涉案款项的返还自愿承担连带保证责任。对此，一审法院认为，张建浩作为王旭向徐跃彬给付款项的介绍人，虽然其在微信聊天中进行了如上陈述，但是聊天的过程是张建浩与王旭就涉案款项的返还时间及具体金额所进行的磋商，其内容主要体现为让王旭放心等意思表示，并没有明确表示自愿承担连带责任保证。另外，王旭回复“最好能是5万，分20个月，我最不愿意让你说什么保证，真出点什么事的话根本就没法让你怎么办”等等，双方亦没有最终达成承担连带责任保证的合意。因此，在张建浩未明确表示承担连带责任保证、没有法律依据及合同依据的情况下，对于王旭请求张建浩负担连带责任的诉讼请求，不予支持。另外，对于三被告所辩称的王旭本次诉讼构成重复起诉的问题，虽然两案当事人相同，且基于王旭给付徐跃彬的13笔共92万元款项一事，但是两案审理的基础事实及法律关系均不相同，不存在重复起诉，不违反一事不再理原则。综上，王旭的部分诉讼请求，理由正当，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告徐跃彬、李艳于判决生效之日起十日内给付原告王旭投资款22万元；二、驳回原告王旭的其他诉讼请求。案件受理费5750元，由原告王旭负担3450元，被告徐跃彬、李艳共同负担2300元。本院二审期间，当事人未提交新证据。经被上诉人王旭申请，本院调取了原审第三人张建浩在招商银行股份有限公司威海分行高新支行申请的卡号为62×××79的银行卡收付款记录情况，经质证，王旭对上述证据的真实性没有异议，并认为，1.张建浩通过上述银行卡向王旭转账返还的款项主要来源于上诉人徐跃彬银行账户及徐跃彬经营的公司通过拉卡拉支付有限公司的转款；2.从上述银行卡交易记录可以看出，张建浩转账给王旭的款项与徐跃彬转账给张建浩的的款项基本对应，能够证明张建浩受徐跃彬指示向王旭支付23万元款项，徐跃彬与王旭对返还出资款事宜达成合意并部分履行，徐跃彬应继续履行返还出资义务。徐跃彬对上述证据的真实性没有异议，但认为上述银行卡交易记录只能证实徐跃彬与张建浩之间有款项往来，至于张建浩用上述款项做什么，徐跃彬并不知情，也从未明示或暗示张建浩与王旭签订案涉《还款协议》，此外，银行卡交易记录显示，2018年3月2日、3月5日、3月12日、8月2日及8月10日之后，张建浩与徐跃彬之间仍有较大数额款项往来，王旭称部分款项是按《还款协议》返还王旭的投资款，没有事实和法律依据。本院经审查认为，上述证据真实且与本案待证事实具有关联性，本院依法予以采信。本院二审审理查明，原审第三人张建浩向王旭出示的《还款协议》载明“甲方自2018年3月25日至2019年10月25日，分期20个月退款100万元于王旭。由于现在两店经营均为亏损，只能25日-30日打款”，张建浩陈述该还款协议的甲方为徐跃彬、乙方为王旭。2018年3月24日，上诉人徐跃彬向原审第三人张建浩转款5万元，张建浩于3月25日向被上诉人王旭转款5万元，4月24日，徐跃彬向张建浩转款5万元，张建浩于4月25日向王旭转款5万元，5月28日，徐跃彬向张建浩转款1.9万元，张建浩于同日向王旭转款1.9万元，5月29日，徐跃彬向张建浩转款1.1万元，张建浩于同日向王旭转款1.1万元，6月27日徐跃彬向张建浩转款2.5万元，张建浩于同日向王旭转款2.5万元。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1.上诉人徐跃彬与被上诉人王旭之间是否成立合伙关系，双方应否就合伙事务进行清算；2.徐跃彬与王旭是否就返还投资款事宜达成合意，徐跃彬应否返还王旭剩余投资款；3.案涉债务是否系徐跃彬与上诉人李艳的夫妻共同债务，李艳应否就案涉债务承担共同偿还责任。关于争议焦点1，上诉人徐跃彬与被上诉人王旭之间是否成立合伙关系，双方应否就合伙事务进行清算的问题。徐跃彬上诉主张，一审时王旭仅提供一份无人签字或盖章确认的空白还款协议，用来证实上诉人徐跃彬与王旭达成还款协议，但双方未就王旭投入的投资款返还事宜达成合意，双方成立合伙关系，本案为合伙协议纠纷。王旭主张其虽出资92万元，但其与徐跃彬仅有合伙经营快餐店的意向，但双方并未就合伙事宜达成合意，不成立合伙关系。对此，本院认为，合伙关系是民事主体之间依据合伙协议而形成的共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的民事法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”，第三十一条规定“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议”，合伙以合伙协议存在为前提，合伙协议不仅是合伙成立的前提和基础，亦是确定合伙人权利义务的依据。合伙协议可以是书面协议，也可以是口头协议。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第50条规定“当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”，本案中，上诉人徐跃彬与被上诉人王旭未签订书面合伙协议，徐跃彬未举证证明其与王旭之间存在口头合伙协议。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条规定“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任……”，本案中，徐跃彬未举证证明双方对出资数额、盈余分配、债务承担、事务执行、入伙、退伙、合伙终止等重要合伙事项作出约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，徐跃彬应承担举证不能的法律责任。本案中，王旭虽出资92万元，但现有证据不足以认定双方之间成立合伙关系。徐跃彬关于双方成立合伙关系，应对合伙事务进行清算的上诉意见，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于争议焦点2，上诉人徐跃彬与被上诉人王旭是否就返还投资款事宜达成合意，徐跃彬应否返还王旭剩余投资款的问题。上诉人徐跃彬主张，案涉《还款协议》系原审第三人张建浩起草，是被上诉人王旭与张建浩协商的结果，但《还款协议》中无人签字或盖章确认，徐跃彬并不认可《还款协议》的内容，双方未就返还王旭的投资款达成一致。综合本案证据，张建浩于2018年2月10日通过微信回复王旭“好的，我等叫他定个日子（还款）”；张建浩于2018年2月11日通过微信回复王旭“每月25日王旭，我争取不用20个月，早点退完”，王旭回复“从这个月还是下个月开始，定了就是每月5万，不超过20个月是吧”，张建浩回复“对”，王旭回复“这个月第一笔还是3月25号开始第一笔”，张建浩回复“3月25第一次”，王旭随后回复“好，那就这么定”；于2018年3月25日通过微信回复王旭“他（徐跃彬）真凑不了了（7万），交房租27万，押金2万，他上上海看设备了”，于2018年3月25日15时19分通过微信回复王旭“我也跟小徐（徐跃彬）说了，你的钱肯定我们提前给你，但是这刚开始肯定哪能凑出来，我先给你转商行”，从双方微信交流过程可以看出，张建浩告知王旭其与徐跃彬就返还王旭投资款事宜进行过沟通，从而确定了还款数额及期限。二审期间，从王旭申请本院调取的张建浩的银行账户收付款记录可以看出，张建浩分期返还王旭部分投资款的款项基本来源于徐跃彬银行账户转账。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条规定“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”，本案中，《还款协议》虽系张建浩书写，但王旭与张建浩的上述微信交流内容、银行账户收付款记录与《还款协议》内容基本一致，能够相互印证。且在另案（2018）鲁1002民初5307号王旭诉徐跃彬、李艳、张建浩民间借贷纠纷案中，徐跃彬提交了《还款协议》用以证明其与王旭系投资关系而非民间借贷关系。上述证据能够达到高度盖然性的证明标准，《还款协议》中虽无徐跃彬签字确认，但徐跃彬、张建浩已根据《还款协议》约定履行了返还部分投资款义务，王旭予以认可并接受，可以认定徐跃彬系《还款协议》的一方当事人，《还款协议》依法成立并有效，双方均应受《还款协议》约束，并信守履行，王旭有权要求徐跃彬按《还款协议》约定返还剩余投资款。徐跃彬的相应上诉意见，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。关于争议焦点3，案涉债务是否系上诉人徐跃彬与李艳的夫妻共同债务，李艳应否就案涉债务承担共同偿还责任的问题。徐跃彬、李艳上诉主张，李艳并非合伙关系的当事人，案涉债务并非夫妻共同债务，李艳不应承担相应的民事责任。本院认为，首先，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条规定“债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。但夫妻一方能够证明债权人与债务人明确约定为个人债务，或者能够证明属于婚姻法第十九条第三款规定情形的除外”，案涉债务虽以徐跃彬名义所负，但发生于徐跃彬与李艳婚姻关系存续期间，徐跃彬亦未举证证明本案存在其与李艳对婚姻关系存续期间所得的财产采用约定财产制的情形；其次，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外”，本案中，按徐跃彬陈述，其与王旭就合伙事务共担风险，并由威海市壹陆捌餐饮管理有限公司负责管理并执行合伙事务，但根据一审法院查明的事实，徐跃彬系威海市壹陆捌餐饮管理有限公司的法定代表人及实际控制人，其妻子李艳担任监事，监督公司的经营管理，可以认定威海市壹陆捌餐饮管理有限公司是徐跃彬、李艳夫妻共同经营的公司，上述证据能够证明案涉债务用于夫妻共同生产经营，案涉债务系徐跃彬、李艳的夫妻共同债务，李艳应对案涉债务承担共同偿还责任。一审法院对此认定正确，本院依法予以维持。徐跃彬、李艳的相应上诉意见，没有事实和法律依据，本院依法不予支持。综上，上诉人徐跃彬、李艳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，依法应予维持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》第二十四条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4600元，由上诉人徐跃彬、李艳负担。本判决为终审判决。审判长  于永忠审判员  宫建军审判员  于 晶二〇一九年七月二十二日书记员  姚玉娇