福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民初57号 原告：郑钦祥，男，汉族，1955年4月6日出生，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：陈桂华，福建天恩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王姝旻，福建天恩律师事务所律师。 被告：黄世忠，男，汉族，1972年6月18日出生，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：阙任政，福建远大联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨虹，福建远大联盟律师事务所实习律师。 被告：福建日鑫担保有限公司，住所地福建省漳州市芗城区江滨路江滨花园沿江****，统一社会信用代码：91350600696600097M。 法定代表人：简雪凤，董事长。 委托诉讼代理人：许忠辉，福建闽格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林艺华，福建闽格律师事务所律师。 原告郑钦祥与被告黄世忠、被告福建日鑫担保有限公司因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2019年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郑钦祥的委托诉讼代理人陈桂华、被告黄世忠的委托诉讼代理人阙任政、杨虹、被告福建日鑫担保有限公司的委托诉讼代理人林艺华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 郑钦祥向本院提出诉讼请求：判令黄世忠向郑钦祥赔偿执行措施错误造成的经济损失人民币1814310.27元（以3075102.15元为基数，自2014年6月30日起按月利率2%计算至2016年12月21日止）；判令福建日鑫担保有限公司为上述款项承担连带赔偿责任。判令被告承担本案的诉讼费用。事实和理由：2014年5月14日，黄世忠以郑钦祥及案外人福建七建集团有限公司（以下简称省七建公司）拖欠工程款为由向漳州市中级人民法院起诉，漳州市中级人民法院以（2014）漳民初字第171号受理在案。诉讼过程中，黄世忠于2014年5月28日向漳州市中级人民法院提出诉讼保全申请，申请查封冻结郑钦祥的银行存款7000000元或等值的财产，福建日鑫担保有限公司于2014年6月4日致函漳州市中级人民法院，承诺为黄世忠的财产保全申请提供连带保证责任。漳州市中级人民法院在收到申请后于2014年6月5日以（2014）漳民初字第171号民事裁定书裁定查封、扣押、冻结郑钦祥的银行存款7000000元或其他等值财产。同年6月30日，漳州市中级人民法院向江苏省无锡市中级人民法院发出（2014）漳民初字第171号协助执行函，暂停向郑钦祥支付执行标的款7000000元。但根据漳州市中级人民法院（2014）漳民初字第171号民事判决书及福建省高级人民法院（2016）闽民终386号民事判决书确定，郑钦祥应向黄世忠支付的工程款仅2657135.3元。该案经漳州市中级人民（2017）闽06执27号执行程序，郑钦祥实际应向黄世忠支付的款项计3924897.85元，即因黄世忠申请错误导致法院超标查封、冻结了郑钦祥的银行存款计3075102.15元，由此导致郑钦祥无法及时拿到执行款以偿还其他案外人的债务，郑钦祥不得不另行向他人借款以进行资金周转，造成额外的借款利息损失。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一零五条的规定，黄世忠应当赔偿因其错误的诉讼财产保全申请造成的损失，福建日鑫担保有限公司作为黄世忠的连带保证人，应当就该损失承担连带赔偿责任。 黄世忠辩称，黄世忠在（2014）漳民初字第171号案（以下简称“171号案”）的诉讼保全过程中并不存在过错，更无故意或重大过失可言，依法不应承担本案赔偿责任。案涉工程源于2006年3月由省七建公司中标承包后转包给郑钦祥，而后郑钦祥再行分包给黄世忠施工，双方未曾签订分包协议。施工中，黄世忠施工的部分也未独立核算。自2017年1月以后，黄世忠成立了项目部，并与省七建公司签订了《建设工程施工合同书》，约定由黄世忠直接向该公司承接该工程建设，并在原有的工程断面上继续施工。同年9月，省七建公司与郑钦祥终止转包合同。后双方因工程量确定等问题引发诉讼，历经六年，最终由江苏省高级人民法院作出（2011）苏民再终字第0020号（以下简称“0020号案”）民事判决，支持郑钦祥诉求金额45230000余元中的12490000余元，其中还包含黄世忠分包施工的工程款。而后，黄世忠于2014年5月提起171号案诉讼。由于黄世忠未参与0020号案的诉讼，对该案执结情况（含利息）也不知情；该案在工程造价鉴定中也未将黄世忠施工的部分单列，尤其是土方开挖和水电安装等部分，且涉及工程交接面如何确定问题；相关费用是否抵扣以及如何抵扣也无协议约定。黄世忠只能根据现有证据和事实确定诉求金额。当然，黄世忠起诉时主张的工程款所涉的每一项均有相关监理月报为据，对此提交了工程造价清单均有备注说明。据此，黄世忠申请保全金额7000000元，与诉求金额6829929．95元（不含起诉以后的利息及诉讼费）相当，并无不当。黄世忠根据案件事实、证据及释明的法律关系，于2015年9月14日变更诉讼请求，扣除应分担的超标计取的人工费、管理费及税费等，同时有关A1区土方开挖费180000余元的诉求因不在代结算范围内，经法院释明后也不得以而放弃。此时，0020号案的执结利息及逾期利息尚待确定，故变更后的诉求金额也仅是暂定，仍处于上浮的动态中，具体金额仍无法固定。历经一、二审判决，生效判决对另案执结利息按21.269%进行分配，对逾期利息部分作出另案处理的认定。因此，该案的诉求金额实际上至今未得到法院的最终判定。更为重要的是，该案二审将本案的案由又更正为建设工程施工合同关系，即认定郑钦祥与黄世忠存在建设工程分包合同关系。故一审释明的法律关系对黄世忠变更诉讼请求数额构成实质影响，尤其涉及工程款的结算范围、相关费用的抵扣等。另外，漳州市中级人民法院虽于2014年6月30日向无锡市中级人民法院寄发协助执行函，但案涉的执行款事实上是2014年9月底以后才陆续到位，也即当时仅是额度冻结。另据无锡中院的征求意见函体现，保全金额实际为3500000元，而非7000000元。且根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》(法释[2004]15号)第二十九条规定，人民法院冻结被执行人的银行存款及其他资金的期限不得超过六个月。本案因未续行保全，保全的有效期限仅为六个月，即使本案超额保全且造成损失，超出该期限的部分也与本案无关。再者，黄世忠申请的保全与郑钦祥诉称的借款及主张的利息损失无侵权法意义上的因果关系，其主张按月利率2%赔偿损失不但缺乏事实根据，且势必导致利益严重失衡，有失公允。另外，保全期间银行存款也有孳息可计取，无损失可言，即使有损失也应从中抵扣，同时也应考量郑钦祥尚未支付黄世忠的如上逾期利息。对此，黄世忠将保留另案起诉的权利。请求驳回郑钦祥的诉讼请求。 福建日鑫担保有限公司辩称，财产保全损害责任纠纷应当适用过错责任原则,黄世忠申请财产保全不存在过错，不应当由案子的胜败诉来分过错与否，福建日鑫担保有限公司已尽到合理谨慎的义务，郑钦祥主张的损失关联性明显依据不足，因此，请求驳回郑钦祥对福建日鑫担保有限公司的诉讼请求。一、黄世忠在申请诉讼财产保全时不存在故意或者重大过失的过错。1、黄世忠的起诉及诉讼保全申请符合我国民事诉讼法规定。本案中（2011）苏民再终字第0020号民事判决，已将黄世忠施工部分的工程款及利息计入郑钦祥工程款及利息中一并判决给郑钦祥，黄世忠已经提供了初步证据足以证明郑钦祥可能承担民事责任，申请财产保全是当事人为保护其民事权益享有的一项基本诉讼权利，目的在于确保生效判决能够得到有效执行，其对郑钦祥起诉并提出财产保全申请，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条及第一百条的规定。2、黄世忠在申请诉讼财产保全时不存在故意或者重大过失的过错。因保全引起的损害赔偿案件，适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。申请是否有错误，应以申请人对出现保全错误存在故意或重大过失作为认定过错的标准。本案中，不能认定黄世忠在申请诉讼财产保全时存在故意或者重大过失的过错。（1）黄世忠的起诉属于正常的诉讼行为，并未恶意行使权利，不存在主观上的过错。黄世忠在已有生效判决确定郑钦祥代为结算黄世忠工程款及利息的情况下，为维护自身权益，将郑钦祥诉至法院并查郑钦祥的相关财产，并非恶意诉讼，亦未超过其行使相应诉权的合理限度范围。（2）黄世忠保全申请未超出其诉讼请求。黄世忠在（2014）漳民初字第171号委托合同纠纷中诉请本息是6800000元及逾期利息，诉请总金额可能达到7000000元，为保证将来判决得到执行，黄世忠要求冻结郑钦祥银行存款70000000元或其他等值财产，该保全申请未超出其诉讼请求。（3）黄世忠已尽到合理注意义务，不存在过错。只要申请人基于现有事实和证据提出诉讼请求，并确实尽到了一个普通人的合理注意义务，特别是涉及建设工程的案件，个体在对工程量的计算、违约金计算、逾期利息计算及法律适用的认知存在较大差异的情况下，即使法院最终判决没有支持或仅支持其部分诉讼请求，也不能认定财产保全申请有错误。福建日鑫担保有限公司已尽到合理谨慎的注意义务，不存在过错，依法不承担赔偿责任。在黄世忠提供初步证据证明郑钦祥可能承担民事责任，且黄世忠的保全申请未超出其诉讼请求的情况下，其财产保全申请不存在故意或者重大过失的过错，福建日鑫担保有限公司作为财产保全的担保方已尽到了合理谨慎的注意义务，不应承担赔偿责任。诉讼请求与裁判结果存在差异是当事人主观上难以预知，要求申请人的诉讼请求以及申请保全的范围与将来人民法院生效判决的支持程度达到完全一致是不现实的，也是不合理的，因此，不能简单地以申请人的诉讼请求是否得到人民法院支持为判断申请财产保全上是否存在过错的依据，且福建日鑫担保有限公司与黄世忠签订的《诉讼保全担保合同》明确约定了六个月的财产担保费用，如本合同项下案件在审理过程中发生如管辖权争议、公告、鉴定、中止等情形延长审理期限，超出六个月，甲方即黄世忠须亲自自上述时间发生之日起向答辩人另行缴纳之前收取财产保全担保费用的一半作为逾期担保费，直至一审判决书送达之日止。本案黄世忠并未按合同约定在六个月内向福建日鑫担保有限公司另行缴纳逾期担保费，也未向福建日鑫担保有限公司申请续保担保，因此，退一步讲，也应当由黄世忠自行承担相应责任。三、郑钦祥主张保全银行执行款导致其未能及时清偿债务，造成额外的借款利息损失，明显依据不足。鉴于保全引起的损害赔偿案件，适用侵权责任法规定的过错责任归责原则。根据我国侵权责任法的基本理论，一般侵权责任的构成要件除了行为人主观有过错之外，还需具备损害事实的存在、过错行为与损害后果之间的因果关系。从郑钦祥提供的《借款合同》，该《借款合同》出借人签字部分并无人签字只体现有打印的名字上有捺手印，该手印是谁出具的，无法确认，因此对该《借款合同》的真实性无法确认，从《借款合同》内容上看，明确约定借款要转账支付至固定账户，无证据证明该借款有实际支付，该借款金额、借款用途、借款时间均并不能证明与案件诉讼保全的关联性，而且保全措施冻结的是执行款，黄世忠未举证证明在保全其执行款之前其有到期需清偿的债务，因此法院的保全措施并不必然直接导致黄世忠需借款清偿到期债务致利息损失，黄世忠主张保全银行执行款导致其未能及时清偿债务，造成额外的借款利息损失1814310.27元，明显依据不足。四、《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十七条规定“人民法院冻结被执行人的银行存款的期限不得超过一年，查封、扣押动产的期限不得超过两年，查封不动产、冻结其他财产权的期限不得超过三年”，而郑钦祥与黄世忠委托合同纠纷案件，诉讼的审理期限近三年时间，请法庭考虑审理期限并不以当事人的意志为转移。请求依法驳回郑钦祥的诉讼请求。 本院经审理查明：2006年3月18日，省七建公司将其承接的无锡明发商业广场工程转包给郑钦祥，并约定按工程总价款1%收取管理费。此后，经郑钦祥同意，省七建公司又从上述转包工程中分割出E12-E14区、售楼处及广场区域部分交由黄世忠施工。2007年1月15日前，黄世忠以郑钦祥项目部的名义施工，并从郑钦祥处领取工程款合计9020000元。该工程款由省七建公司拨付，经郑钦祥审核并经手发放给黄世忠。2007年2月27日，省七建公司与黄世忠签订《建设工程施工责任合同书》，其中包含了E12-E14区部分的工程，并同样按工程总价款1%计算管理费。2007年9月10日，省七建公司与郑钦祥商定：郑钦祥退场，由省七建公司另组项目部施工；工程于2007年9月25日移交。工程移交后，省七建公司与郑钦祥对根据何种依据确定郑钦祥已完成工程价款以及价款数额发生分歧。为此，郑钦祥于2008年5月15日诉至法院。案经江苏省无锡市中级人民法院、江苏省高级人民法院一、二审，此后，省七建公司向最高人民法院提起再审申请。2011年9月27日，最高人民法院裁定该案由江苏省高级人民法院再审。2014年3月30日，江苏省高级人民法院作出（2011）苏民再终字第0020号民事判决。该生效判决按照“黄世忠在2007年1月15日前施工部分的工程款应由郑钦祥与省七建公司先行结算，然后由郑钦祥与黄世忠进行结算”的原则，以工程监理月报统计结论为工程款数额认定依据，将黄世忠施工部分的工程款及利息连同郑钦祥应得的工程款及利息一并判决支付给郑钦祥。 2014年5月14日，黄世忠以省七建公司、郑钦祥拖欠工程款为由，诉至本院。诉讼中，黄世忠于2014年5月28日向本院申请查封、扣押、冻结郑钦祥银行存款7000000元，福建日鑫担保有限公司于2014年6月4日出具财产促保全担保函，担保方式连带责任保证。本院于2014年6月5日作出裁定：查封、扣押、冻结郑钦祥7000000元或者其他等值财产。2014年6月30日，本院向江苏省无锡市中级人民法院发出协助执行函，请求协助暂停向郑钦祥支付执行标的款7000000元。2015年12月17日，本院作出（2014）漳民初字第171号民事判决，判决：一、郑钦祥应于本判决生效后十五日内支付给黄世忠工程款2657135.3元；二、郑钦祥应于（2011）苏民再终字第0020号民事判决一案执结后十五日内将执结利息总额的21.269%支付给黄世忠；如果执结日在本判决生效后十五日内支付上述利息。三、驳回黄世忠的其他诉讼请求。黄世忠不服，提出上诉。福建省高级人民法院于2016年6月15日作出（2016）闽民终386号民事判决，驳回上诉，维持原判。 2017年6月12日、27日，江苏省无锡市中级人民法院将执行款3500000元、424897.85元汇至本院。 以上事实，有当事人陈述及当事人提交的证据加以佐证，上述证据来源及形式合法、内容客观真实且与本案具有关联性，可作为定案依据。 本院认为，本案为因诉讼保全而产生纠纷，诉讼保全错误损害责任系发生在民事诉讼程序中的一种侵权责任，应根据我国民事诉讼法和侵权责任法的相关规定进行认定。侵权行为一般适用过错原则，只有在法律有特殊规定的情况下才适用无过错责任原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定“申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失”，但没有对诉中财产保全错误适用何种归责原则作出规定，在没有法律特别规定的情况下，应当适用一般过错责任原则。而且《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第七条规定，侵权行为以过错责任为原则，无过错责任必须要有法律依据，而《中华人民共和国侵权责任法》所规定的无过错责任中并不包含申请保全错误损害赔偿责任。因此，申请保全错误须以申请人主观存在过错为要件，不能仅以申请人的诉讼请求未得到支持为充分条件。本案中，黄世忠依据其诉讼请求，在诉讼中提出诉讼保全，虽法院判决结果并非黄世忠的诉讼请求结果，但黄世忠提出的申请财产保全具有合理性，尚无充分证据证明其主观上存在故意或重大过失。郑钦祥主张黄世忠在申请财产保全中存在过错，应承担赔偿损失，福建日鑫担保有限公司作为担保人，应承担连带责任的理由缺乏事实和法律依据，不能成立。 综上所述，郑钦祥的诉讼请求缺乏法律和事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回郑钦祥的诉讼请求。 案件受理费21129元，由原告郑钦祥负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长  叶小铭 审 判 员  陈育生 人民陪审员  冯雅惠 二〇一九年七月××日 法官助理徐明水 书记员邹晓倩