新疆生产建设兵团第二师中级人民法院   刑事裁定书     （2019）兵02刑终4号     抗诉机关新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民检察院。   原审被告人季泉新，男，1966年出生。   辩护人申承伟，新疆阳光律师事务所律师。   新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民法院审理新疆生产建设兵团库尔勒垦区人民检察院（以下简称库尔勒垦区人民检察院）指控原审被告人季泉新犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2019年3月10日作出（2018）兵0201刑初30号刑事判决。库尔勒垦区人民检察院以原判认定的部分事实及量刑错误为由提出抗诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月9日公开开庭审理了本案，新疆生产建设兵团人民检察院第二师分院（以下简称第二师检察分院）指派检察员苏丽梅出庭履行职务，原审被告人季泉新及其辩护人申承伟到庭参加诉讼。本案在审理过程中经新疆维吾尔自治区高级人民法院生产建设兵团分院批准，延长审理期限一个月，现已审理终结。   一审法院审理查明：2010年11月18日，库尔勒康能保温材料有限责任公司登记成立，法定代表人季泉新，经营范围为生产、批发零售保温隔热板。2017年6月1日，徐某1与陈某签订了《工程承包协议》，约定陈某将湖光小区（芳香家园）15、16号住宅楼外墙保温工程发包给徐某1。后徐某1与被告人季泉新协商购买外墙保温材料。2017年4月至2018年5月，被告人季泉新以每立方500元至560元的价格，向承包库尔勒湖光小区（芳香家园）在建楼房外墙保温材料施工的负责人徐某1销售挤塑板922.8744平方米，销售金额470832元。期间，被告人季泉新将新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站2016年11月4日的检验报告中的检验结论：该样品燃烧性能未达到B1级，改为：该样品燃烧性能达到B1级，并将日期改为2017年。被告人季泉新将修改后的检验报告进行复印，并在检验报告的封面上加盖库尔勒康能保温材料有限责任公司印章后，与产品合格证，一起提供给购买方徐某1。2018年7月3日，经新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定：湖光小区（芳香家园）15号、16号楼地上4-28层外墙保温材料燃烧性能等级低于B1级；湖光小区（芳香家园）15、16号楼地上1-3层外墙保温材料的使用符合设计要求；地上**外墙保温材料的使用不符合设计要求。   另查明，2018年5月6日，湖光小区（芳香家园）15、16号楼发生火灾事故，火灾事故致一人死亡。   2018年8月4日，公安机关电话传唤被告人季泉新配合调查。2018年8月8日，被告人季泉新主动到公安机关接受调查。   2017年6月12日，库尔勒康能保温材料有限责任公司与焉耆县荣威环境规划建设有限公司签订了《XPS板采购合同》，合同加盖了库尔勒康能保温材料有限责任公司、焉耆县荣威环境规划建设有限公司印章，并分别由季泉新、郑某2签名，合同约定：XPS板规格1200×600×80，容重30㎏以上B1级，单价440元每平方米。2017年7月至10月，被告人季泉新以每立方400元至430元的价格，向焉耆县荣威环境规划建设有限公司销售挤塑板1126.0512立方米，销售金额471559元。   上述事实，有公诉机关提供并经一审庭审举证、质证的下列证据予以证实：   一、物证：（1）印章四枚（库尔勒康能保温材料有限责任公司章三枚，季泉新私章一枚），证实库尔勒康能保温材料有限责任公司在产品合格证及其他材料加盖的印章；（2）秘钥一个，证实库尔勒康能保温材料有限责任公司开具消防产品供货证明使用的秘钥；（3）钥匙一把，证实公安机关查封的库尔勒康能保温材料有限责任公司办公室的钥匙。   二、书证：（1）受案登记表、立案决定书各一份，证实2018年8月15日，库尔勒垦区公安局决定对被告人季泉新涉嫌生产、销售伪劣产品罪一案立案侦查；（2）归案说明一份，证实公安机关在侦查“5•6芳香家园重大劳动安全事故案”时，发现15号、16号楼外墙保温材料挤塑板的质量不符合国家规范规定的标准。2018年8月4日，公安机关电话传唤季泉新调查，季泉新告知民警其在江苏启东市，会尽快回来配合调查。2018年8月8日，季泉新主动到公安机关接受调查。第一次讯问时，季泉新未能全面、如实供述事实经过，无坦白情节。2018年8月16日，传唤季泉新到公安机关配合调查，季泉新能主动到公安机关配合调查。当日公安机关对季泉新刑事拘留；（3）户籍信息一份，证实被告人季泉新具有完全刑事责任能力；（4）检验报告、销售保温材料统计表各一份，证实2018年4月至7月，被告人季泉新在库尔勒宏利工贸有限公司闫某处购买过普通挤塑板1290立方米，B1级挤塑板25立方米；（5）采购合同、收款收据一组，证实2017年6月，郑某2在被告人季泉新处购买了B1级挤塑板，共1126.0512立方米，价值471559元；（6）郑某2提供的情况说明表一份，证实郑某2在库尔勒康能保温材料有限责任公司采购了B1级XPS板，检验报告上注明的是B1级，因保管不当，检验报告丢失；（7）扣押决定书、扣押清单各一份，证实公安机关依法对康能保温材料有限责任公司的收款收据、办公室钥匙予以扣押；（8）查封决定书、查封清单各一份，证实公安机关依法对康能保温材料有限责任公司存有挤塑板的厂房、办公室予以查封；（9）二师建设局提供的新公消（2018）8号、新公通（2012）69号文件各一份，证实文件规定建筑外保温材料燃烧性能宜用A级，且不应低于B1级；（10）二师建设局提供的建筑外保温材料燃烧性能分级方法等文件，证实国家对建筑外保温材料燃烧性能进行分级的方法以及要求严格执行建筑外保温材料的规定；（11）检测报告二份，证实2016年11月2日，第二师建设工程质量检测中心对15号、16号楼使用的挤塑板检测结果为符合技术要求。该检测报告无燃烧性能检测项目;（12）检测报告三份、新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站文件各一份，证实2014年至2015年，康能保温材料有限责任公司送检的B1级挤塑板经自治区消防产品质量监督检验站检验合格，2016年10月检测的挤塑板未达到B1级。自治区消防产品质量监督检验站文件通知，自2017年4月17日起，停止对外检测业务；（13）检测报告一份，证实2016年9月30日，巴州产品质量监督检验所对康能保温材料有限责任公司生产的挤塑板抽检合格，燃烧性能达到B2级；（14）公安机关在新疆天宇建设工程有限责任公司提取的库尔勒康能保温材料有限责任公司提交的检测报告，证实2017年6月4日，新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站出具的检验报告中的检验结论为：该样品燃烧性能达到B1级；（15）工商登记材料一组，证实库尔勒康能保温材料有限责任公司的法定代表人为季泉新，巴州金禾保温工程有限公司、库尔勒阳光建筑劳务服务有限责任公司的法定代表人为徐某1；（16）购销合同三份，证实季泉新购买的用于生产挤塑板的原材料；（17）检测报告、消防产品供货证明、工程承包协议书一组，证实徐某1承包了芳香家园15号、16号楼外墙保温工程，徐某1从季泉新处购买了挤塑板，季泉新提供了检测合格报告、消防产品供货证明等材料；（18）供货收据108份、购销合同3份、检测报告2份，证实季泉新向徐某1销售挤塑板的数量、金额，2016年7-10月，2901.7402立方米，销售金额149.1222万元；2017年4-11月，549.1152立方米，销售金额28.1074万元；2018年4-5月，373.7592立方米，销售金额18.9758万元，销售金额总计196.2054万元。另外，徐某1在工地使用的挤塑板，有一部分是从其他厂家进货；（19）徐某2（徐某1的儿子）提供的工程承包协议书、供货证明、发票、检测报告、合格证一组，证实徐某1承包了芳香家园15号、16号楼外墙保温工程，徐某1从季泉新处购买了挤塑板，季泉新提供了检测合格报告、消防产品供货证明、合格证等材料；（20）协助冻结财产通知书一份，证实公安机关依法冻结季泉新建设银行存款252120.45元；（21）库尔勒康能保温材料有限责任公司银行账户交易记录一组，证实库尔勒康能保温材料有限责任公司账户2015年1月以来的银行交易记录及交易对方信息；（22）季泉新农行卡、建行卡、工商银行卡、中国邮政储蓄银行卡账户交易记录一组，证实季泉新农行卡、建行卡、工商银行卡、中国邮政储蓄银行卡的交易记录及交易对方信息。   三、证人证言：（1）证人期长坤的证言，证实期长坤、姓刘的一个人、顾某先后负责季泉新挤塑板厂的技术；在生产挤塑板进行配料时，季泉新让少加阻燃剂；季泉新进的原料质量较差；季泉新工厂生产过B1、B2级挤塑板和普通挤塑板（不添加阻燃剂），其中B2级占70%以上，厂里生产的质量好的挤塑板达不到B1级，期长坤不知道季泉新将这些挤塑板卖给谁；2016年、2017年季泉新厂生产的挤塑板数量都在7000到8000立方；挤塑板的检验都是季泉新自己去的；徐某1的儿子徐某2到厂里购买过挤塑板；厂里有季泉新准备好的挤塑板样板，用于给客户看或者去检验；（2）证人徐某1的证言，证实芳香家园15、16号楼的外墙保温是徐某1承包施工，使用的材料挤塑板是徐某1的儿子徐某2从季泉新厂进的货，按照技术交底，挤塑板要求是B1级。季泉新供货时附有检测报告，是B1级合格产品；（3）证人徐某2的证言，证实芳香家园小区的15、16号楼外墙保温的工程材料是从季泉新厂购进，明确要求是B1级挤塑板，季泉新销售产品时提供了B1级挤塑板合格的检测报告；（4）证人陈某的证言，证实陈某与徐某1签订了《外墙装修协议》，是包工包料的合同，徐某1使用的材料是否合格，陈某不清楚；（5）证人王某（芳香美居15、16号楼工地技术员）的证言，证实使用挤塑板是甲方同意的，现场监理郑某1知道此事；（6）证人郑某1（芳香美居15、16号楼现场监理）的证言，证实15、16号楼的外墙保温板材料是2016年7、8月份进场。2016年9月份，挤塑板的合格证下来了，但是否达到防火标准，没有进行检验。外墙保温是阳光涂饰的老板徐某1承包的，按设计应是用岩棉板，但实际用的是B1级的挤塑板；（7）证人何某1的证言，证实何某1在徐某1的外墙保温工地负责贴保温板，案发的15号、16号楼是其贴。材料是公司的徐某2采购的，徐某1联系拉到工地，听说是在库尔勒飞机场附近的一个厂子采购的，要求是B1级的，其不知道B1级的质量标准。保温板贴什么材料都是技术员王某说了算；（8）证人徐某3的证言，证实徐某3在徐某1的外墙保温工地负责贴保温板，挤塑板是公司的徐某2采购的，听说是库尔勒飞机场附近的一个厂子采购的；（9）证人李某1的证言，证实李某1在徐某1的外墙保温工地负责贴保温板，挤塑板是公司的徐某2采购的；（10）证人苏某的证言，证实苏某给芳香家园15、16号楼拉运过30车左右的挤塑板，每车有40立方左右，有B1级的，有B2级的，随车送过检测报告和合格证，都是季泉新让送的。要货的老板是徐某1，具体办事的是其儿子徐某2；（11）证人于某的证言，证实于某在季泉新的库尔勒康能保温材料有限责任公司的工作是给员工做饭，老板是季泉新，不会操作机器，技术员是小期。季泉新根据订单安排技术员小期生产阻燃的、不阻燃的板子数量，小期计算添加阻燃剂比例，称重分好后，交代给工人，再由工人进行生产。厂子里经常给季泉新送货的人叫苏某，厂子没有固定的工人，一般都是老板去找的人；（12）证人顾某的证言，证实其与季泉新是亲戚关系，2017年其在季泉新的厂里工作，每天350元工资，了解季泉新生产挤塑板的全过程，技术员是一个叫小期的，工人都是临时找来的，生产时加多少阻燃料，都是技术员说了算；（13）证人李某2的证言，证实2017年，季泉新雇其从废品收购站往康能保温材料厂拉运过10车左右的塑料颗粒，作为生产挤塑板的原料；（14）证人何某2的证言，证实2016年至2017年8月份，其是季泉新厂里的工人，主要是生产挤塑板，技术员负责放料生产，其能辨认出技术员；（15）证人邱某的证言，证实其一共给季泉新送过5次挤塑板，开发区监狱送过两车，芳香美居小区送过两次，还有就是给孔雀河1号小区送过一车；（16）证人闫某（库尔勒宏利工贸有限公司负责人）的证言，证实2018年4月至8月，季泉新在其厂购买过挤塑板，让苏某拉运至芳香美居；（17）证人李某3（建筑承包商）的证言，证实其在2018年6月份从季泉新处购买过B1级挤塑板，季泉新提供过检测报告；（18）证人何某3的证言，证实2018年5月份，季泉新在何某3处购买过50-60立方米的B1级挤塑板；（19）证人刘某、潘某、韩某的证言，证实季泉新在刘某、潘某、韩某处购买过被称为“茶料”的泡沫颗粒；（20）证人李应雪的证言，证实其曾在季泉新处购买过挤塑板，季泉新口头说是B1级的。现在还欠季泉新10万元左右；（21）证人孙某的证言，证实其曾在季泉新处购买过挤塑板。季泉新提供的是2017年检测的报告复印件，检验结论是能达到B1级；（22）证人李某4的证言，证实其曾在季泉新处购买过挤塑板，现在还欠季泉新10万多元。季泉新提供了检验报告的复印件和合格证，检验结论是能达到B1级；（23）证人郑某2的证言，证实2017年曾在季泉新处购买过挤塑板，现在还欠季泉新的货款。检验报告上是能达到B1级。   四、鉴定意见：（1）新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心新司鉴所司鉴字[2018]第068号鉴定意见书一份，证实经鉴定，湖光小区（芳香家园）15、16号楼上4-28层外墙保温材料燃烧性能等级低于B1级。湖光小区（芳香家园）15、16号楼地上1-3层外墙保温材料的使用符合设计要求；地上；地上**外墙保温材料的使用不符合设计要求）第二师公安司法鉴定中心（师）公（司）鉴（法尸检）字[2018]002号法医学尸体检验鉴定书一份，证实经鉴定，死者张某生前意外烧死。   五、现场勘验检查记录、现场照片、现场方位图、辨认笔录：（1）辨认现场笔录以及照片一组，证实被告人季泉新辨认生产挤塑板地点的情况；（2）辨认现场笔录及辨认照片一组，证实期长坤辨认生产挤塑板的地点情况，以及期长坤辨认出湖光小区（芳香家园）15、16号楼使用的挤塑板为康能保温材料厂生产的产品；（3）辨认笔录及辨认照片一组，证实何某2辨认康能保温材料厂技术员期长坤的情况；（4）现场勘验检查工作记录及其附件一份，证实公安机关对生产挤塑板的地点进行勘验，提取部分检验报告、收款收据的情况；（5）搜查证、搜查笔录、搜查现场视频、扣押清单以及扣押书证，证实2018年8月16日、9月2日，公安机关对季泉新住宅进行搜查，并扣押营业执照、检测报告原件等材料的情况；扣押的检测报告原件，检验结论为：该样品燃烧性能未达到B1级；（6）搜查笔录、搜查现场视频、扣押清单、发还清单以及扣押书证一组，证实2018年8月30日、31日，公安机关对徐某1住宅进行搜查，扣押供货证明、外墙保温技术交底等书证的情况。技术交底要求使用B1级难燃型材料。   六、视听资料：通话录音光盘二张，证实2018年7月28日，证人徐某2将与被告人季泉新的通话进行了录音，录音中，季泉新承认其生产的挤塑板阻燃性能达不到标准。   七、被告人季泉新的供述和辩解，证实被告人季泉新明知2016年生产的挤塑板未通过质量检测，不能达到B1级，却修改检测报告，将未达到B1级的挤塑板，当作B1级的挤塑板出售给他人的事实。   根据以上事实和证据，一审法院认为，被告人季泉新在生产、销售挤塑板过程中，伪造检验结论，以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，以次充好，向芳香家园15、16号楼工地销售挤塑板，生产、销售挤塑板金额达470832元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。公诉机关指控被告人季泉新生产、销售B1级挤塑板的金额为942391元，其中，指控被告人季泉新销售给徐某1用于芳香家园15号、16号楼的B1级挤塑板，金额为470832元，公诉机关提交的新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站检验报告原件及变造后的复印件、检测报告、消防产品供货证明、供货收据、新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心鉴定意见书、证人证言、被告人陈述等证据，可以证实被告人季泉新以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，以次充好，生产、销售挤塑板，因此，对公诉机关指控的被告人季泉新生产、销售挤塑板的金额470832元，予以确认；对公诉机关指控被告人季泉新销售给焉耆县荣威环境规划建设有限公司的B1级挤塑板，金额为471559元，仅有采购合同、证人郑某2的证言、被告人季泉新的供述，证实被告人季泉新生产、销售B1级挤塑板，缺乏鉴定意见书、变造后的检验报告等关键证据，不能排除合理怀疑，因此，对公诉机关指控的被告人季泉新此部分生产、销售挤塑板的金额471559元，不予确认，对于被告人季泉新辩护人的辩护意见，予以采纳。被告人季泉新经公安机关电话通知，主动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚，对于辩护人提出的辩护意见，予以采纳。被告人季泉新明知其生产的挤塑板，经新疆维吾尔自治区消防产品质量监督检验站检验，燃烧性能未达到B1级，却伪造检验结论，将燃烧性能改为达到B1级，向买受人徐某1销售未达到B1级标准的挤塑板，并将变造后的检测报告提供给买受人徐某1，属于以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，以次充好，因此，对于被告人季泉新辩护人提出的被告人季泉新不属于以次充好的意见，不予采纳。被告人季泉新向徐某1提供的检测报告、消防产品供货证明、被告人季泉新的供述及证人徐某1、徐某2的证言，可以证实，徐某1向被告人季泉新订购的挤塑板为B1级。因此，对于被告人季泉新辩护人提出的徐某1、徐某2降低了质量标准的辩护意见，不予采纳。按照相关规定，挤塑板必须经过有资质的部门检验，并由相关部门出具检验报告，测量重量并不是检验挤塑板是否达到B1级的方法，因此，对被告人季泉新辩护人提出工地验收人员对挤塑板进行称重，未提出异议，并全部接收，可以认定季泉新供应的挤塑板符合质量标准的意见，不予采纳。关于鉴定意见，新疆维吾尔自治区司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心接受公安机关委托后，2018年5月30日，组织公安机关、挤塑板使用方徐某1、徐某2，来到芳香家园工地现场，将15号楼、16号楼外墙表面保温材料随机抽样10块为一组，将现场提取进场材料余料10块为一组，进行鉴定，依据现场勘查和新疆维吾尔自治区建材非金属产品质量监督检验站出具的检验报告的数据，作出湖光小区（芳香家园）15、16号楼上4-28层外墙保温材料燃烧性能等级低于B1级；湖光小区（芳香家园）15、16号楼地上1-3层外墙保温材料的使用符合设计要求，地上4-2，地上**外墙保温材料的使用不符合设计要求的鉴定意见鉴定程序合法，鉴定意见客观真实，可以作为定案依据，因此，对于被告人季泉新辩护人提出的检验报告不合法，鉴定意见不客观不真实的辩护意见，不予采纳。关于被告人季泉新辩护人提出经过丈量测算，15、16号楼的挤塑板使用量只有24万余元，不是公诉机关指控的47万元的辩护意见，生产、销售伪劣产品罪是以生产、销售伪劣产品的数量作为依据，并不是以工程施工使用量为依据，公安机关根据被告人季泉新向徐某1开具的2017年4月至2018年5月期间的收款收据，统计被告人季泉新销售的挤塑板数量、金额，统计的数据客观真实，因此，对被告人季泉新辩护人的意见，不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第一款、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第三款之规定，判决：被告人季泉新犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。   库尔勒垦区人民检察院抗诉意见为：1.被告人季泉新向焉耆县荣威环境规划建设有限公司销售不合格挤塑板，销售金额471559元的事实客观真实存在，证据确实充分，一审判决对该事实不予确认显属错误；2.一审判决错误认定季泉新有自首情节；3.一审判决只对部分犯罪事实予以认定，错误认定量刑情节，导致量刑错误。综上，一审判决对部分犯罪事实、自首情节的错误认定，导致对被告人季泉新的判决违反了罪刑相适应原则，应当依法予以纠正，特提出抗诉，请依法判处。   第二师检察分院二审出庭支持刑事抗诉意见为：1.同意一审法院对原审被告人季泉新在本案中具有自首情节的认定。2.一审法院对季泉新向焉耆县荣威环境规划建设有限公司（郑某2）销售伪劣产品的犯罪事实错误的未予认定。2017年季泉新厂内所生产的挤塑板未经专业机构检测，等级区分只凭主观判断，根本不符合消防要求。生产中为控制生产成本，使用价格便宜、质量不太好的茶料以及减少阻燃剂的添加生产挤塑板，生产标准达不到B1级的要求。2016年季泉新工厂生产的挤塑板经检验未达到B1级检测标准，在此情况下，季泉新改变2016年未通过的检测报告结论，变造虚假的检测报告提供给客户，将明知不符合B1级标准的挤塑板冒充B1级的挤塑板向客户销售。2017年6月郑某2在季泉新处购买了B1级挤塑板1126.0512立方米，总价47.1559万元，该事实由双方签订的采购合同、收款收据予以证实，在此期间季泉新向郑某2提供检测报告，该事实有郑某2出具的说明予以证实，季泉新本人供述可证实2017年以后销售的挤塑板没有检测报告，如客户要求，他就会提供变造的检测报告给客户。综上，根据季泉新供述、证人证言、书证证实，季泉新工厂所生产销售的B1级挤塑板根本达不到B1级挤塑板的标准，不符合《中华人民共和国产品质量法》的规定。故本案在案证据已形成证据锁链，且能排除合理怀疑，能够充分证明季泉新销售给焉耆县荣威环境规划建设有限公司（郑某2）的挤塑板是伪劣产品，其行为构成生产销售伪劣产品罪。3.一审判决对季泉新销售给徐某1的B1级挤塑板因质量不合格，工地发生火灾，致一人死亡的法医学尸体检验鉴定意见予以采信，但在量刑时却未考虑该情节。综上所述，本案中原审被告人季泉新生产销售伪劣产品金额应认定为942391元，根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条“生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金”的规定，应当对季泉新判处七年以上有期徒刑，由于一审判决只认定部分犯罪事实以及未考虑相关量刑情节，导致原审被告人季泉新罪刑不相适应，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六规定，应依法予以改判。   原审被告人季泉新及辩护人意见：1.根据《建筑材料及制品燃烧性能分级》，建筑材料的阻燃性能划分为四个等级，即A、B1、B2、B3，每个等级均有不同检测标准和检测数据，对于专业标准和数据应有专业检测机构才能做到，不能仅凭主观认识认定伪劣产品，同时达不到B1级产品并不一定就是伪劣产品。本案中季泉新销售的挤塑板是否系伪劣产品，公诉机关只提供了一份由新疆司法鉴定技术研究所司法鉴定中心针对芳香家园15、16号楼所做的《鉴定意见书》，该鉴定意见书只能对15、16号楼产生应有的鉴定证明效力，不能扩大鉴定意见书的使用范围，否则将错误追究季泉新的刑事责任。2.公诉机关没有证据证明季泉新销售给焉耆县荣威环境规划建设有限公司（郑某2）工地的挤塑板是伪劣产品，本案中缺少对郑某2工地挤塑板是否是伪劣产品的鉴定意见。在挤塑板行业内众所周知，B1级的挤塑板容重为31-32公斤,如果容重为28公斤的挤塑板等级应为B2级。本案中季泉新向郑某2工地销售的挤塑板，虽然合同中明确约定为B1级，但在实际履行过程中双方已降低等级为B2级，在本案中不论是B1级还是B2级均无专业机构出具鉴定意见，证明季泉新销售给郑某2工地的挤塑板是伪劣产品，也无证据证明该批次产品与芳香家园的产品是同一批次产品，故公诉机关认为同一时间生产的应属同一批次的意见属主观推断，鉴定机关对芳香家园15、16号楼所作的鉴定意见对郑某2工地的产品不具证明效力。对季泉新向郑某2提供变造的检验报告，仅有季泉新供述并无其他证据证明，郑某2出具的情况说明称检验报告因保管不当丢失，属孤证，不能作为证据使用。故一审判决对该部分事实不予认定正确。3.公诉机关指控芳香家园15、16号楼所用挤塑板的金额为470832元的事实不能成立。根据对芳香家园15、16号楼面积计算，挤塑板使用量的价值应在24万元左右，公诉机关指控的470832元是指2017年和2018年芳香家园工地的总使用量，故其他楼盘的挤塑板未经鉴定不能证明其他楼盘的挤塑板也存在质量问题，一审判决认定犯罪数额为470832元与事实不符，但量刑正确，故未上诉。4.本案中造成人员死亡的鉴定意见不能作为本案量刑依据，生产销售伪劣产品罪并未将是非否造成他人死亡作为量刑依据，故检察机关的该建议无法律依据。综上一审判决量刑正确，请求二审法院维持一审判决。   本院二审审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致，一审法院的上述证据均经庭审举证、质证，证据确实充分，本院予以确认。   本院认为，原审被告人季泉新采取以次充好的手段，将燃烧性能等级低于B1级的挤塑板冒充B1级的挤塑板向他人销售，销售金额达470832元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。   现对库尔勒垦区人民检察院抗诉意见及第二师检察分院出庭支持部分抗诉意见和原审被告人季泉新及辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：   一、关于季泉新向焉耆县荣威环境规划建设有限公司（郑某2）销售的挤塑板是否属于伪劣产品的问题。伪劣产品是指根据生产、销售的商品，违反国家法律、法规的规定，质量低劣不合格或者失去了使用价值。根据产品质量法的相关规定，主要包括：不符合保障人体××人身、财产安全的国家标准、行业标准的产品；掺杂、掺假，以假充真，以次充好的产品；不合格的产品；失效、变质的产品等。中华人民共和国国家标准《建筑材料及制品燃烧性能分级》中确定建筑材料及制品燃烧性能等级分为A级（不燃材料制品）、B1级（难燃材料制品）、B2（可燃材料制品）、B3（易燃性制品）。本案中季泉新向郑某2销售的挤塑板是否以低等级、低档次产品冒充高等级、高档次产品，以次充好，应由专业机构对季泉新向郑某2所销售挤塑板的燃烧性能等级进行鉴定，确定该产品是否属于伪劣产品。经查，库尔勒康能保温材料有限责任公司于2010年11月18日登记成立，法定代表人季泉新，2014年至2015年，库尔勒康能保温材料有限责任公司将生产的B1级挤塑板送新疆自治区消防产品质量监督检验站检验，经检验为合格，2016年送检，经检验未达到B1级，2017年未送检。案发后，办案机关对季泉新销售至芳香家园15、16号楼挤塑板送检，经鉴定挤塑板燃烧性能等级低于B1级，对季泉新于2017年6月向郑某2工地销售的挤塑板未经相关专业机构鉴定。而在案现有证据季泉新的供述、证人证言、合同仅能证明库尔勒康能保温材料有限责任公司生产及销售情况，不能充分证实季泉新向郑某2销售的挤塑板是伪劣产品，在案证据未达到确实、充分的证明标准。一审判决对公诉机关指控季泉新向焉耆县荣威环境规划建设有限公司（郑某2）销售的挤塑板属于伪劣产品的事实未予认定正确，故对库尔垦区人民检察院抗诉意见及第二师检察分院支持该部分的出庭意见，本院不予采纳。   二、关于原审被告人季泉新犯生产、销售伪劣产品罪的数额是否准确的问题。季泉新辩护人提出，一审判决认定季泉新向芳香家园15、16号楼销售挤塑板的金额达470832元的数额不准确，无证据证实470832元价值的挤塑板全部用于15、16号楼，故应以实际使用量计算季泉新的犯罪数额。经查，康能保温材料有限责任公司向芳香家园15、16号运送挤塑板的事实有徐某2、王某、郑某1、苏某等证人证言以及收货票据予以证实。《中华人民共和国刑法》第一百四十条规定的生产、销售伪劣产品罪的犯罪数额，是以销售伪劣产品的数量作为依据，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条规定，刑法第一百四十条、第一百四十九条规定的“销售金额”，是指生产者、销售者出售伪劣产品后所得和应得的全部违法收入。故一审法院认定季泉新的犯罪数额正确，对辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳。   三、一审法院对原审被告人季泉新的量刑是否适当。第二师检察分院支持抗诉意见认为，一审法院对原审被告人季泉新量刑时未考虑因季泉新销售的伪劣产品发生火灾致一人死亡的后果。经查，芳香家园15、16号楼工地发生火灾致一人死亡的后果，系多种因素叠加所致，结合季泉新在本案中的犯罪情节、自首情节，一审法院综合全案事实及季泉新法定从轻量刑情节，对其判处有期徒刑三年的量刑并未违反法律规定，故对第二师检察分院该意见，本院不予采纳。   综上，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，二审应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回抗诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。                   审判长  刘军   审判员  于新玲   审判员  石红燕         二〇一九年七月二十二日     书记员  孙文