广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤19民终5335号上诉人（原审原告）：刘军，男，1971年9月29日出生，汉族，住所地：四川省大竹县。委托诉讼代理人：吴惠良，广东彰显律师事务所律师。委托诉讼代理人：方木辉，广东彰显律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广东速腾物流有限公司，住所地：深圳市福田区百花三路南天大厦****，统一社会信用代码：91440300085992060F。法定代表人：吕琨。上诉人（原审被告）：广东速腾物流有限公司东莞分公司，住所，住所地：东莞市虎门镇南栅**民昌路9巷**8铺社会信用代码：9144190039817961XN。法定代表人：刘尧。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：杨怡娴，广东国欣律师事务所律师。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：张永新，广东国欣律师事务所律师。原审第三人：江苏融汇物流有限公司，住所，住所地：江苏省南京经济技术开发区兴智路**兴智科技园**第**社会信用代码：91320116MA1MA54B2L。法定代表人：缪淑媛。原审第三人：江苏速腾快运有限公司，住所地，住所地：江苏省淮安经济技术开发区南马厂乡新东花园社区办**会信用代码：91320891MA1NHN9TXF。法定代表人：缪淑媛。两原审第三人共同委托诉讼代理人：杨怡娴，广东国欣律师事务所律师。两原审第三人共同委托诉讼代理人：张永新，广东国欣律师事务所律师。上诉人刘军、上诉人广东速腾物流有限公司（以下简称广东速腾公司）、广东速腾物流有限公司东莞分公司（以下简称东莞速腾分公司）、原审第三人江苏融汇物流有限公司（以下简称江苏融汇公司）、原审第三人江苏速腾快运有限公司（以下简称江苏速腾公司）劳动争议一案，不服广东省东莞市第二人民法院(2018)粤1972民初17594号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《职工带薪年休假实施条例》第三条、第四条、第十条、第十一条、第十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条及《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、限广东速腾物流有限公司、广东速腾物流有限公司东莞分公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘军支付赔偿金58000元；二、限广东速腾物流有限公司、广东速腾物流有限公司东莞分公司于判决发生法律效力之日起五日内向刘军支付未休带薪年休假工资1821元；三、驳回刘军的其他诉讼请求；四、驳回广东速腾物流有限公司、广东速腾物流有限公司东莞分公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（刘军已预交5元，广东速腾物流有限公司已预交5元），由广东速腾物流有限公司、广东速腾物流有限公司东莞分公司连带承担。一审法院认定的事实与理由详见广东省东莞市第二人民法院(2018)粤1972民初17594号民事判决。刘军不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决，依法改判支持刘军的全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由广东速腾公司、东莞速腾分公司承担。事实与理由：一、一审法院认定刘军的工作年限事实错误，刘军于2014年10月28日入职东莞速腾分公司，2016年4月1日被调往江苏工作，2017年9月16日调回广东工作。在此期间，皆是由广东速腾公司、东莞速腾分公司通过任命和设立关联企业的方式对刘军进行工作调动，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条第一款的规定，刘军的工作年限应从2014年10月28日起计算。广东速腾公司、东莞速腾分公司提供的《关于刘军离职通知》没有任何事实和法律依据。该通知属于广东速腾公司、东莞速腾分公司为应对本案单方制作形成，本案发生前，刘军从未见过该通知，也并未主动申请辞职，该通知系广东速腾公司、东莞速腾分公司为逃避法律责任的制作。广东速腾公司、东莞速腾分公司所称刘军系主动申请辞职，但其并未提交任何证据证明，应承担举证不能的法律后果。广东速腾公司、东莞速腾分公司从2015年12月至2016年3月以刘军工作失误为由对其采取停薪留职处理，并对其进行调查。2016年4月1日刘军恢复工作后，接受广东速腾公司、东莞速腾分公司工作安排前往江苏工作，扩张内地市场。因此，2015年12月至2016年3月期间刘军与广东速腾公司、东莞速腾分公司的劳动关系并未解除，工作年限应当连续计算。二、一审法院对刘军2018年7月的工作认定事实错误。刘军每月工资11600元，广东速腾公司、东莞速腾分公司承诺支付整月工资。即便只计算实际工作日，也应为6573而非6317元。三、一审法院对刘军的带薪年休假事实认定错误。刘军自2014年10月28日入职开始，至2018年7月17日被解雇，期间并未有过任何一次带薪年休假，而刘军应有带薪年休假总日数为18天。综上所述，一审法院认定事实错误，请求二审法院依法纠正并改判支持刘军的全部诉请。广东速腾公司、东莞速腾分公司、江苏融汇公司、江苏速腾公司共同答辩如下：一、刘军在2015年12月3日已经离职，其工作年限应从2017年9月16日重新入职之日计算。刘军前往江苏融汇公司就职是其个人意愿，不存在劳动者遵从用人单位安排的情形，因此刘军的工作年限不应连续计算。二、广东速腾公司与江苏融汇公司为独立个体，互不干涉经营，不存在隶属关系，刘军2015年12月3日及2017年9月16日两次变更用人单位，其工作年限均发生了中断。三、刘军于2017年9月16日再次入职广东速腾公司、东莞速腾分公司时，已经向刘军告知了相关情况，并在仲裁及一审中提交了员工须知等材料进行佐证。四、根据刘军2018年7月实际工作天数，其2018年7月的实际工资应为6327元。刘军2018年7月的实际工作日为12天，而2018年7月共有22个工作日，以刘军月工资11600元计算可知，刘军2018年7月的应得工资应为6327元。五、刘军自2017年9月16日入职广东速腾公司、东莞速腾分公司至2018年7月17日离职，不足一年，不应享有带薪年休假。六、刘军自2017年9月16日入职以来，一直怠于履行岗位职责，使公司遭受损失，解聘刘军并不构成违法解除劳动关系，请求法院驳回刘军的诉请。广东速腾公司、东莞速腾分公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：一、撤销一审判决第一项判项，改判广东速腾公司、东莞速腾分公司无需向刘军支付赔偿金人民币58000元。二、撤销一审判决第二项，改判广东速腾公司、东莞速腾分公司无须向刘军支付未付带薪年休假工资人民币1821元。三、本案诉讼费用由刘军承担。事实与理由：一、刘军2015年12月3日离开广东速腾公司前往江苏融汇公司就职是其自身意愿，不存在劳动者遵从用人单位安排的情形。广东速腾公司从未安排刘军前往江苏融汇公司就职，而是刘军在广东速腾公司与江苏融汇公司建立加盟合作关系后，发现江苏融汇公司的运营职位空缺，认为在广东速腾公司发展空间有限，前往江苏融汇公司有更多的发展机遇而从广东速腾公司离职。广东速腾公司在同意刘军离职后已在工作系统中公告其离职事宜。刘军的银行流水也可以说明刘军在江苏融汇公司就职期间，其工资均由江苏融汇公司发放，且工资支付方式与刘军在广东速腾公司就职期间存在明显差异，可见刘军在江苏融汇公司就职并非出于广东速腾公司安排。刘军从江苏融汇公司离职后，向广东速腾公司申请再次入职，广东速腾公司考虑其工作经历后准许，并签订了新的入职材料。且刘军并未提供任何证据证明其在江苏融汇公司就职期间，一直与广东速腾公司保持联系，听从广东速腾公司的安排，更未提供任何广东速腾公司安排其至江苏融汇公司、回广东速腾公司就职的证明。广东速腾公司在一审中已尽举证义务，刘军在江苏融汇公司的入职离职材料因案外因素江苏融汇公司未能及时提供，广东速腾公司一直在积极联系江苏融汇公司，敦促其尽快提交相关材料，广东速腾公司对此不应承担举证不能的不利后果。二、广东速腾公司与江苏融汇公司各自经营，自负盈亏，仅是一般合作关系。江苏融汇公司系缪淑媛在江苏依法出资设立，广东速腾公司股东吕琨只是江苏融汇公司的小股东，并不参与江苏融汇公司的运营、管理，广东速腾公司无权安排江苏融汇公司的工作，也无权安排人员参与江苏融汇公司的管理。而江苏融汇公司与广东速腾公司签订有关加盟合作协议后，江苏融汇公司可以使用“速腾物流“的品牌，而非存在附属关系，刘军作为高级管理人员并从事运营工作多年，对上述事实不可能不清楚。三、刘军的实际工作年限为2017年9月16日至2018年7月17日，实际不足一年，若法院认定应给予刘军经济补偿义务，应以刘军一个月工资收入为限。四、刘军的工作年限不连续，一审判决认定刘军2017年享有1天年休假、2018年享有2天年休假是适用法律错误。《职工带薪年休假条例》规定，入职未满一年不享受带薪年假，因此对刘军申请的带薪年假薪资赔偿的诉请应依法予以驳回。五、刘军被解雇是其拒不服从公司安排，在工作岗位上玩忽职守、严重失职，因此广东速腾公司解除与刘军的劳动关系是合法有据的，无需支付给刘军经济赔偿金。刘军发表答辩意见称：不同意广东速腾公司、东莞速腾分公司的诉请，其诉请没有事实和法律依据，请法院驳回广东速腾公司、东莞速腾分公司的上诉请求。二审期间，原审第三人江苏融汇公司提交证据材料如下：一、《有关刘军所出示的运营工作交接材料的说明》，拟证明运营工作交接材料记载内容与事实情况不符，且存在后期修改，也没有经过江苏融汇公司的同意，且可以证明工作接手人童本江在接收该份材料时的真实情况以及工作交接材料已不知所踪的事实。二、《证明》，拟证明童本江在江苏融汇公司任董事长助理。刘军对上述证据质证如下：一、上述证据不属于新证据，法院不应采纳。二、上述证据为江苏融汇公司单方陈述，没有其他证据佐证的情况下不能作为本案认定事实的依据。三、江苏融汇公司也是本案当事人之一，且其股东与江苏速腾公司法定代表人为同一人，出具上述证据意在逃避法律责任。四、刘军就职于江苏速腾公司，而非江苏融汇公司，上述证据与事实不符。刘军、广东速腾公司、东莞速腾分公司以及原审第三人江苏速腾公司没有提交新证据。经法庭调查与阅卷，对原审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案系劳动合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕上诉人刘军、广东速腾公司、东莞速腾分公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、刘军与广东速腾公司、东莞速腾分公司劳动关系的起止时间;二、广东速腾公司、东莞速腾分公司应否支付刘军相应的经济补偿金、未休年休假工资以及2018年7月的工资。对此，本院分析如下：刘军主张其于2014年10月28日入职广东速腾公司、东莞速腾分公司,于2018年7月17日被违法解除劳动关系。其中刘军于2015年12月被广东速腾公司、东莞速腾分公司停薪留职，于2016年3月恢复工作之后被广东速腾公司、东莞速腾分公司调往江苏速腾公司。后又于2017年9月16日调回广东速腾公司、东莞速腾分公司工作直至2018年7月17日离职。而广东速腾公司、东莞速腾分公司则主张刘军于2014年10月8日首次入职广东速腾公司、东莞速腾分公司，于2015年12月3日从广东速腾公司、东莞速腾分公司辞职，后于2017年9月16日再次入职广东速腾公司、东莞速腾分公司，于2018年7月17日从广东速腾公司、东莞速腾分公司离职。双方对刘军何时入职广东速腾公司、东莞速腾分公司以及具体的工作年限存在争议。对于2015年12月3日至2016年3月31日期间，刘军没有提供证据证明其与广东速腾公司、东莞速腾分公司办理了留职手续，刘军主张停薪留职不符常理。在此期间广东速腾公司、东莞速腾分公司也没有发放工资，一审法院认定刘军在该期间内与广东速腾公司、东莞速腾分公司不存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。对于2016年4月1日至2017年9月16日期间，刘军主张其是受广东速腾公司、东莞速腾分公司的指派到江苏速腾公司工作，并提交了相应的证据予以佐证，其中《运营工作交接》是于2017年9月15日由刘军与江苏速腾快运的接手人童本江签订，《运营工作交接》显示由于公司发展需要，刘军调回广东速腾工作。广东速腾公司、东莞速腾分公司否认刘军是受其指派到江苏速腾公司工作，并认为刘军该段期间是与江苏融汇公司存在劳动关系，但由江苏融汇公司出具的《有关刘军所示材料的说明》以及《证明》是由江苏融汇公司单方出具，在刘军否认其与江苏融汇公司存在劳动关系的情况下，江苏融汇公司并未提供包括劳动合同以及工作证等在内的其他可以证明刘军与其存在劳动关系的证据予以佐证。综上，一审法院认定刘军与广东速腾公司、东莞速腾分公司存在劳动关系的时间为从2016年4月1日起至2018年7月17日合理有据，本院予以维持。广东速腾公司、东莞速腾分公司主张与刘军解除劳动关系的原因是因刘军不服从公司安排，严重失职等，但广东速腾公司、东莞速腾分公司未提供证据予以佐证。因此广东速腾公司、东莞速腾分公司应当支付相应的经济补偿金给刘军。由于刘军入职广东速腾公司、东莞速腾分公司的时间为2年3个月17天，一审法院认定广东速腾公司、东莞速腾分公司支付赔偿金数额为58000元以及未休年休假工资1821元并无不当，本院予以维持。至于刘军2018年7月份的应得工资数额，刘军主张广东速腾公司、东莞速腾分公司承诺发放整月工资，但未提供证据予以佐证。一审法院按照刘军月平均工资11600元，而2018年7月共有31天，以刘军实际工作天数为17天计算所得刘军当月应发工资为6361元并无不当。由于广东速腾公司、东莞速腾分公司已经支付刘军当月工资6517元超过其应发工资6361元，因此，广东速腾公司、东莞速腾分公司无须另行支付刘军2018年7月应发工资。综上所述，刘军、广东速腾公司、东莞速腾分公司的上诉请求不成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及前述援引法律条文之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币20元，由上诉人刘军负担10元（已预交），由上诉人广东速腾公司、东莞速腾分公司共同负担10元（已预交）。本判决为终审判决。审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  廖志明二〇一九年七月十二日书记员  赵志鹏附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（1）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（1）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（1）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查明事实后改判；（1）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。