广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2019）粤0111民初22207号原告：刘发财，男，1967年3月30日出生，汉族，身份证地址湖南省邵阳市，委托诉讼代理人：贺利祥，系广东一粤律师事务所律师。被告：广州市淘宝再生资源回收连锁经营有限公司新旺收购站，住所地广州市白云区江高镇神山大道**，统一社会信用代码91440101677786826X。负责人：黄凯贤。委托代理人：罗成通、罗颖，均系广东艾森律师事务所律师。原告刘发财与被告广州市淘宝再生资源回收连锁经营有限公司新旺收购站一案，本院于2019年6月3日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行审理，原告刘发财及其委托诉讼代理人贺利祥，被告广州市淘宝再生资源回收连锁经营有限公司新旺收购站的委托代理人罗成通、罗颖均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。案件事实双方有争议的事项为第四、十一至十六、十八项，其他事项双方无争议。一、入职时间：2016年12月23日。二、签订书面劳动合同时间：未签订。三、工作岗位：搬运工。四、月平均工资数额：原告主张月平均工资为7177.8元，四舍五入后为7178元；被告认为原告的月平均工资为4990元。五、办理社会保险情况：被告未为原告购买社会保险。六、发生工伤时间：2019年6月29日。七、工伤认定情况：工伤。八、劳动能力鉴定结论：劳动功能障碍程度未达级；生活自理障碍程度未达级；停工留薪期从2017年6月29日至2017年8月12日。九、住院起止时间及医嘱：原告受伤当天即2017年6月29日被送往广州市白云区江高镇卫生院住院治疗，至2017年7月18日出院，出院医嘱：1、左足继续石膏外固定2-3周；2、患肢制动，继续休息3个月；3、住院期间留陪人一个；4、不适随诊。2017年10月23日，原告又到广州市花都区人民医院治疗，该院处理及建议：休一周、随诊。十、住院伙食补助费数额：原告主张为19天×100元/天×70%=1330元，被告表示同意支付。十一、停工留薪期工资：原告主张118天×7178/30＋78天×7178/30=46896.27元；被告认为原告主张计算错误，停工留薪期依据广州市劳动能力鉴定委员会结论为2017年6月29日至2017年8月12日，并非原告所称的118天，超过法律规定部分应予驳回。十二、护理费数额：原告主张护理费=（19天+90天）×7454/30=27082.87元，庭审中，原告确认所主张的是住院护理费；被告认为原告主张的护理费没有事实依据，应予驳回。十三、交通费数额：原告主张酌定为2000元，但未提交有关票据及相关社保机构批准证明。被告认为原告所主张的交通费2000元没有事实依据应予驳回。十四、未签订书面劳动合同的二倍工资数额：原告原主张自2017年1月23日至2017年12月22日共11个月工资，即11×7178=78958元；被告认为原告该主张已超过仲裁时效应予驳回。十五、鉴定费数额：原告主张鉴定费为390+350元=740元。被告同意支付市一级的鉴定费390元，不同意支付省一级的鉴定费350元。十六、双方解除或终止劳动关系的原因：原告认为解除劳动关系不是其提出来的，根据法律规定，被告未购买社保就要给付经济补偿金；被告认为其没有主动辞退原告，是原告从受伤后就没有回来上班，经通知也没有上班，解除劳动关系的原因不在被告。原被告一致确认不是双方协商一致解除劳动关系。原告确认受伤后就没有回到被告处工作。十七、解除或终止劳动关系的时间：原被告一致确认自2018年1月17日起解除或终止双方的劳动关系。十八、仲裁时间：2018年12月28日。十九、仲裁请求：1、被申请人支付住院伙食补助费1990元、误工费53835元、护理费4721元、营养费5000元、交通费2000元；2、被申请人支付2017年1月23日至2017年6月29日未签订劳动合同二倍工资差额35890元；3、被申请人支付解除劳动关系经济补偿金14356元；4、被申请人支付劳动能力鉴定费740元。二十、仲裁结果：1、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人停工留薪期工资差额5873.9元；2、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人住院伙食补助费1330元；3、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人护理费1520元；4、本裁决书生效之日起三日内，被申请人一次性支付申请人鉴定费390元；5、驳回申请人的其他仲裁请求。二十一、需要说明的其他事项：1、原告主张月平均工资为7177.8元，四舍五入后为7178元；被告认为原告的月平均工资为4990元。庭审中，原被告双方一致同意按6764元认定为原告月平均工资，故本院予以确认。2、在仲裁阶段，原告认为是其以被告未签订劳动合同为由及购买社会保险为由，口头向被告提出解除劳动关系。3、原告就劳动能力障碍程度、生活自理障碍程度及停工留薪期向广州市劳动能力鉴定委员会申请鉴定，鉴定结论为：劳动功能障碍程度未达级；生活自理障碍程度未达级；停工留薪期从2017年6月29日至2017年8月12日。鉴定费390元。后原告不服伤残等级鉴定结论，向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，经鉴定，鉴定结论为伤残等级未达级。鉴定费为350元。4、诉讼中，原告向本院提供劳动争议仲裁收件单，证明原告于2018年12月4日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会递交了仲裁申请书。被告则认为2018年12月28日是原告最开始主张权利的时间。根据原告所提供的劳动争议仲裁收件单，该收件单系原件，记载：已收材料清单有仲裁申请书一式二份、申请人身份证复印件一份、申请人证据材料一式二份（五份）、被申请人身份材料复印件一份（注册资料）、申请人授权委托书一份、委托代理人的身份证复印件一份、律师事务所函原件一份、律师执业证复印件一份（核对原件），收件日期2018年12月4日，收件人处盖有“广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会”公章。5、根据工商登记信息，被告类型为“其他有限责任公司分公司”，依法应追加总公司即广州市淘宝再生资源回收连锁经营有限公司为共同被告参加诉讼。2019年7月19日，原告到庭表示自愿放弃追加该司为本案共同被告承担民事责任，由此产生的法律后果由其独自承担。6、仲裁后，被告未向法院提起诉讼。二十二、原告的诉讼请求：1、被告支付原告住院伙食补助费1330元、停工留薪期工资118天×7178/30+78天×7178/30=46896.27元、护理费=（19天+90天）×7454/30=27082.87元、交通费酌定2000元、鉴定费740元。合计：78049.14元。二、被告支付原告未签订劳动合同的差额工资11×7178元=78958元、解除劳动合同的经济补偿金共两个月工资2×7178元=14356元，合计：93314元。裁判理由与结果本院认为，原被告对原告入职及离职时间均无争议，故本院依法予以确认，并认定双方在2016年12月23日至2018年1月17日期间的劳动关系依法成立，在劳动关系存续期间双方的合法劳动权益均应平等地受到法律保护。原告的伤情已被相关人保行政部门认定为工伤，依法获得享受工伤保险待遇的权利。由于被告作为用人单位未为原告购买工伤保险，故原告的工伤保险待遇依法应由被告支付。一、关于住院伙食补助费。原告受伤后共住院治疗19天，现原告主张被告按19天×100元/天×70%=1330元支付，符合法律规定，且被告无异议，故本院予以确认。二、关于停工留薪期工资。庭审中，原被告一致同意原告受伤前月平均工资认定为6764元。故原告原主张按118天×7178/30＋78天×7178/30=46896.27元计付，实际已变更为按118天×6764/30＋78天×6764/30=44191.47元计付。被告认为原告停工留薪期应依据广州市劳动能力鉴定委员会结论为2017年6月29日至2017年8月12日计算。停工留薪期间，依照《广东省工伤保险条例》第26条规定，应由劳动能力鉴定委员会确认。现广州市劳动能力鉴定委员会认定原告的停工留薪期为2017年6月29日至2017年8月12日，故原告停工留薪期工资应为6764元×1个月+6764元÷21.75×11个工作日=10184.87元，原告受伤后，被告已支付的4000元，故被告实际尚应付原告停工留薪期工资为10184.87元-4000元=6184.87元。原告主张超出的部分于法无据，本院不予支持。三、关于护理费。原告主张护理费为(19天+90天)×7454/30=27082.87元。根据《广东省工伤保险条例》第26条规定，工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。经核，原告共住院治疗19天，医疗机构医嘱“住院期间留陪人一人”，无证据证实被告已派人护理，故被告应按规定支付护理费。原告护理费应为19天×100元=1900元。原告主张超出的部分无事实与法律依据，本院不予支持。四、关于交通费。原告主张酌定为2000元，但未提交有关票据及相关社保机构批准证明，且被告亦不同意支付，故原告本项主张不符合依照《广东省工伤保险条例》第25条规定，本院不予支持。五、关于鉴定费。原告主张为390元+350元=740元。经查，原告受伤后向广州市劳动能力鉴定委员会就劳动能力障碍程度、生活自理障碍程度及停工留薪期申请鉴定，为此花费鉴定费390元，该费用系合理费用，应由被告支付。但原告因不服广州市劳动能力鉴定委员会所作出的劳动能力鉴定结论中关于伤残等级的鉴定结论，而向广东省劳动能力鉴定委员会申请再次鉴定，经该委鉴定，鉴定结论与广州市劳动能力鉴定委员会的鉴定结论一致，因此，鉴定结论理应由提出再次鉴定申请方即原告承担。原告现主张再次鉴定费用350元由被告承担给付无理，本院不予支持。六、关于未签订劳动合同二倍工资差额。原告原主张自2017年1月23日至2017年12月22日共11个月工资，即11×7178=78958元，但庭审中，原被告均一致同意原告月平均工资按6764元认定，故原告的主张实际已变更为11×6764=74404元。被告认为原告的本项主张超过仲裁时效应予驳回。经核，虽然根据仲裁委的认定，原告是于2018年12月28日向该委申请仲裁，但根据原告诉讼中所提供的劳动争议仲裁收件单所记载的签收材料及签收时间，可以证实原告实际就于2018年12月4日向仲裁委提交仲裁申请及相关基本上符合立案条件的材料。按照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“动争议申请仲裁的时效期间为一年”的规定，原告所主张2017年1月23日至2017年12月5日期间的未签劳动合同二倍工资差额的请求，已超过仲裁时效，本院依法不予支持。但，原告主张的2017年12月6日至2017年12月22日期间的未签劳动合同二倍工资差额的请求，尚未超过仲裁时效，且被告未与原告签订劳动合同，依法应予支持。该期间的未签劳动合同二倍工资差额应为6764元÷21.75×13个工作日=4042.85元，应由被告向原告支付。七、关于解除劳动关系经济补偿金。诉讼中，原被告双方均未举证证实双方解除劳动关系的原因，但均一致确认不是协商解除。本院认为，由于原被告均未举证证实双方解除劳动关系的原因，应视为双方协商一致解除劳动关系，故被告应向原告支付经济补偿金；退一步讲，即使系原告单方口头提出解除劳动关系，根据其在仲裁阶段陈述是由于被告未签订劳动合同及缴纳社会保险才提出来的，依法被告亦应向原告支付经济补偿金。原被告双方劳动关系存续期间双方一致确认为2016年12月23日至2018年1月17日，故，解除劳动关系经济补偿金应为6764元×1.5=10146元。该款应由被告向原告支付。另，经查，被告类型为“其他有限责任公司分公司”，依法应追加总公司即广州市淘宝再生资源回收连锁经营有限公司为共同被告参加诉讼。2019年7月19日，原告到庭表示自愿放弃追加该司为本案共同被告承担民事责任，由此产生的法律后果由其独自承担。因该意见系原告对自身权利的自由处分，故本院不再追加广州市淘宝再生资源回收连锁经营有限公司为本案共同被告参加诉讼。综上所述,依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《广东省工伤保险条例》第二十五条、第二十六条、第四十三条、第四十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第八十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告广州市淘宝再生资源回收连锁经营有限公司新旺收购站于本判决生效之日起十日内支付给原告刘发财住院伙食补助费1330元、护理费1900元、停工留薪期工资6184.87元、鉴定费390元，合计9804.87元；二、被告广州市淘宝再生资源回收连锁经营有限公司新旺收购站于本判决生效之日起十日内支付给原告刘发财未签劳动合同二倍工资差额4042.85元；三、被告广州市淘宝再生资源回收连锁经营有限公司新旺收购站于本判决生效之日起十日内支付给原告刘发财解除劳动关系经济补偿金10146元；四、驳回原告刘发财的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元（原告刘发财已预交），由被告广州市淘宝再生资源回收连锁经营有限公司新旺收购站负担，并于本判决生效之日起十日内迳付给原告刘发财。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  许航飞二〇一九年七月二十三日书记员  叶东琳