甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终447号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司秦安支公司。负责人：王剑，系该公司总经理。委托诉讼代理人：杨某1、杨某2，甘肃端方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙某，住甘肃省秦安县。被上诉人（原审被告）：王某1，住甘肃省秦安县。被上诉人（原审被告）：王某2，住甘肃省秦安县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司秦安支公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人孙某、王某1、王某2机动车交通事故责任纠纷一案，不服甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初310号民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人平安财险公司的委托诉讼代理人杨某1，被上诉人孙某的委托诉讼代理人孙石堡、齐伟，被上诉人及被上诉人王某1的委托诉讼代理人王某2到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险公司上诉请求：1.请求依法撤销甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初310号民事判决书；2.请求依法改判驳回被上诉人孙某的误工费、依法改判被上诉人孙某的精神抚慰金；3.请求依法改判孙某的鉴定费3100元由被上诉人孙某、王某2依据责任比例承担；4.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决上诉人须承担被上诉人孙某的误工费无事实与法律依据。被上诉人孙某在定残时已年满74周岁，属于法律规定的被抚养人，也系无劳动能力人，所以被上诉人不可能存在误工费，且其未提供从事劳动的证明，更未提供收入减少的证明，其请求的误工费无法律依据。然而一审法院在没有查明孙某有能力从事劳动的情况下，依据每天135元之多计算其误工费，显然脱离了实际情况，毫无事实及法律依据。2.依据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条“精神损害抚慰金包括以下方式：（一）致人残疾的，为残疾赔偿金。。。。。。”，本案中，一审法院已经判决了上诉人承担孙某的残疾赔偿金，又判决上诉人承担被上诉人的精神抚慰金，属于重复判决。3.鉴定费属于间接损失，不属于《机动车第三者强制责任保险条例》规定的赔偿范围，也属于商业险保险条款的免赔范围。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院查明事实后，依法予以支持上诉人的上诉请求。孙某辩称，一审判决误工费是因具有劳动能力判决的，孙某虽然已七十多岁，但仍然有劳动能力，在村里种果树卖苹果，且在事故发生前一直在村里务农。一审判决精神损害抚慰金符合法律规定，不能因赔付残疾赔偿金就拒绝赔付精神抚慰金。一审判决上诉人承担鉴定费也是有法律依据的，根据《保险法》第六十四条规定，受害人为了查明案件事实，所支出的必要费用应由保险公司赔付。且鉴定费也不一定是商业险赔偿范围，也可以是交强险赔偿范围内予以赔偿的。王某2、王某1辩称，上诉人不承担诉讼费和鉴定费的上诉理由不能成立。对其他没有异议。孙某向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令被告支付给原告住院伙食补助金：3400元；2.请求法院委托司法鉴定机构对原告的伤残等级、后续治疗费、误工期限、护理期限、营养期限进行鉴定；3.医疗费、护理费、误工费、营养费、后续治疗费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费等具体赔偿数额待鉴定结果出来后增加；4.本案的案件受理费用由被告承担。庭审中，孙某变更诉讼请求：1.医疗费25396.35元、住院伙食补助费3400元、营养费7500元、后续治疗费6000元、护理费32553.9元、交通费2335元、误工费24415.4元、残疾赔偿金34981.9元、精神损害抚慰金6000元、鉴定费3100元，共计145682.55元，扣除平安财险垫付的10000元，总金额变更为135682.55元；2.判令中国平安财产保险股份有限公司秦安支公司在交强险及商业三者险限额内先行赔付，不足部分由王某2承担；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2018年9月15日13时许，王某2驾驶×××号小型普通客车在207省道叶堡街道路段处掉头时，刮撞行人孙某，致孙某受伤，形成道路交通事故。经交警部门认定，王某2承担本次事故的全部责任，孙某无责任。事故发生后，孙某被送到秦安县人民医院进行住院治疗，入院诊断为：1.右股骨转子间骨折；2.急性心力衰竭。在该院住院8天后孙某于2018年9月23日出院，出院医嘱为：转往上级医院进一步有效治疗。孙某在秦安县人民医院住院花费4863.36元，门诊花费486元。2018年9月23日孙某转院至天水市第一人民医院进行住院治疗，入院诊断为：1.右侧股骨粗隆粉碎骨折、神经血管损伤；2.心律失常、房颤；3.扩心病；4.胸腔积液；5.右下肢肿胀原因待查、深静脉血栓。孙某在该院住院26天后于2018年10月19日出院，出院医嘱：1.继续卧床，加强营养，加强护理，外购牵引架骨牵引治疗，暂勿负重，行适当功能锻炼，预防血栓；2.心衰、扩心病、心律失常继续按心内科会诊意见口服药物对症治疗，心内科门诊随诊复查；3.定期门诊拍片复查，半月/次，根据复查结果调整治疗、功能锻炼及负重；4.不适随诊。孙某在天水市第一人民医院住院花费18375.77元，门诊花费1419.36元。孙某共花费医疗费25144.49元。2019年2月22日，本院委托甘肃忠正司法医学鉴定所对孙某的伤残等级、后续治疗费用、误工期限、护理期限及营养期限进行鉴定。该所于2019年3月15日做出评定：1.被鉴定人孙某右髋关节功能丧失属九级伤残；右膝关节功能丧失属十级伤残；2.被鉴定人孙某后续治疗费评定为4000元-6000元人民币；3.被鉴定人孙某误工期限评定为180日；4.被鉴定人孙某护理期限评定为240日；5.被鉴定人孙某营养期限评定为150日。孙某花费鉴定费3100元。孙某住院期间由其儿子孙石堡护理，孙石堡职业为农民。另查明，×××号小型普通客车的登记所有人为王某1（系王某2妻子）。×××号小型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司秦安支公司投保有交强险及限额为500000元的第三者责任险，且事故发生在保险期内。孙某住院期间，王某2为其垫付医疗费用10588.86元，平安财险公司向孙某垫付医疗费10000元。一审法院认为，关于本案的第一个争议焦点：各被告是否承担本案的赔偿责任以及如何承担赔偿责任的问题。法律规定行为人因过错侵害他人民事权益，应承担侵权的责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。根据秦安县公安局交通警察大队对本次事故责任的认定，王某2驾驶机动车掉头时妨碍行人通行是形成本次事故的直接原因。王某2承担本次事故的全部责任，孙某无责任。根据法律规定，机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。又根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条：“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规定确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。”《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条：“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”本案中，根据各方的过错大小，应以王某2承担全部的过错责任，王某1不承担责任为宜。又因涉案车辆×××号小型普通客车在中国平安财产保险股份有限公司秦安支公司投保有交强险及限额为500000元的第三者责任险，且事故发生在保险期内，故对孙某的损失应先由平安财险公司在交强险限额内承担赔偿责任，不足部分再由平安财险公司在该车第三者责任险500000元的限额内依据保险合同承担赔偿责任，若保险限额仍不足以赔偿的部分再由王某2承担。关于本案的第二个争议焦点：孙某的各项损失应该如何确定以及如何赔付的问题。公民享有生命健康权。侵害他人造成人身损害的，应赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及误工减少的收入。对孙某的损失费用应核定如下：医疗费，结合住院病历、医院出具的医疗费票据，确定为25144.49元，孙某主张25396.35元，超出认定数额，本院支持25144.49元；住院伙食补助费参照本地国家机关一般工作人员出差伙食补助标准省内每天100元，按实际住院天数34天计算确定为3400元,孙某主张3400元,未超出认定数额，本院支持3400元；营养费，根据孙某伤情每天按20元，营养期限参照鉴定意见评定的150天计算，营养费共确定为3000元，孙某主张7500元，超出认定数额，本院支持3000元；后续治疗费，参照鉴定意见，确定为5000元，孙某主张6000元，超出认定数额，本院支持5000元；护理费，孙某住院期间由其儿子孙石堡护理，孙石堡职业为农民，但根据孙某伤情护理人员应确定为1人，护理期限参照鉴定意见按240天计算，护理费的标准应参照甘肃省2017年农业行业年人均工资49509元计算，孙某的护理费确定为32553.60元，孙某主张32553.90元，超出认定数额，本院支持32553.60元；误工费，根据受害人的误工时间和收入状况确定，误工时间参照鉴定意见按180天计算，对误工费的计算标准，因孙某职业系农民，且其未举证证明其最近三年的平均收入状况，故误工费参照甘肃省2017年农业行业年人均工资49509元，按180天计算确定为24415.20元，孙某主张24415.40元，超出认定数额，本院支持24415.20元；交通费，因孙某未能举证证明其因就医实际花费的交通费情况，故本院酌情认定为500元，孙某主张2335元，超出认定数额，故交通费支持500元；伤残赔偿金，参照鉴定意见，孙某构成一处九级伤残，一处十级伤残，又因孙某1944年8月6日出生，根据法律六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一岁，故孙某应按5.5年计算，按照甘肃省2017年度城镇居民人均可支配收入27763.40元，乘以5.5年再乘以伤残系数21%确定，确定为32066.73元（27763.40元/年×5.5年×21%），孙某主张34981.90元，超出认定数额，本院支持32066.73元；精神抚慰金，依据孙某的受伤情况及侵权人的过错情况确定为6000元，孙某主张6000元，未超出认定数额，本院支持6000元；鉴定费,依据票据确定为3100元，孙某主张3100元，未超出认定数额，本院支持3100元；以上费用总计135180.02元。应由平安财险公司在涉案车辆×××号小型普通客车交强险医疗费赔偿限额10000元内赔偿孙某医疗费、营养费、住院伙食补助费、后续治疗费共计10000元，在伤残赔偿限额110000元内赔偿孙某护理费、误工费、交通费、伤残赔偿金、精神抚慰金共计95535.53元，即平安财险公司在交强险限额内赔偿孙某105535.53元。以上赔偿后不足部分29644.49元，由平安财险公司在涉案车辆×××号小型普通客车第三者责任险500000元限额内根据王某2的过错责任赔偿给孙某29644.49元。综上，平安财险公司应赔偿孙某135180.02元，因平安财险公司已经向孙某垫付医疗费10000元，故平安财险公司还需向孙某赔偿125180.02元。因保险限额足以赔偿孙某的损失，故王某2不再承担本案赔偿责任。又因王某2为孙某垫付医疗费用10588.86元，故孙某应向王某2返还10588.86元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十七条第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：1.原告孙某因交通事故产生的各项损失即医疗费25144.49元、住院伙食补助费3400元、营养费3000元、后续治疗费5000元、护理费32553.60元、误工费24415.20元、交通费500元、伤残赔偿金32066.73元、精神抚慰金6000元、鉴定费3100元，合计135180.02元，由被告中国平安财产保险股份有限公司秦安支公司赔偿原告孙某125180.02元，由孙某向王某2返还10588.86元；以上给付义务于本判决生效后10日内一次性履行完毕。2.驳回原告孙某的其他诉讼请求。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3014元，适用简易程序减半收取1507元，由被告王某2负担。本院二审期间，被上诉人孙某提交了秦安县叶堡镇三棵树村村民委员会的证明一份，证明孙某在家一直务农。上诉人质证认为对证明内容不认可，在家有行动能力不代表有法定的劳动能力。被上诉人王某2、王某1不发表质证意见。本院审查认为，该证据系先盖章后书写，真实性不予认可，不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一审判决对误工费、精神损害抚慰金、鉴定费的认定有无事实和法律依据。关于误工费。国家确定退休年龄为60周岁，但这只是退休制度，并不能说明年满60周岁的人就丧失劳动能力，老年人从事力所能及的劳动仍然受法律保护。特别在农村，老人从事一定的农业生产很普遍，如果遭受人身损害，导致无法从事正常劳动，必定会造成一定的收入损失，依法应予赔偿。当然，在计算误工费的赔偿数额时，应考虑老人的劳动能力和收入情况，以及伤害对劳动能力和收入多少的影响程度，与年轻劳动力有所区别，酌情适当计算误工费。本案中，被上诉人孙某长期生活在农村，虽然年已74岁，仍能从事力所能及的农业生产，依赖自身的劳动取得收入，遭受人身损害前尚具有一定的劳动能力，本案交通事故致其受伤，被迫停止劳动，必然会影响到其劳动收入，造成一定的收入减少，故应予赔偿误工费。上诉人提出的不承担被上诉人孙某误工费的请求不予支持。但考虑到毕竟孙某年事已高，劳动能力有限，减少的劳动收入亦有限，全额支持其误工费有失公允，应酌情认定其50%的误工费为宜，故孙某的误工费损失应为12207.60元。关于鉴定费。根据《机动车交通事故责任强制保险条款》及《中国人民财产保险股份有限公司机动车第三者责任保险条款》相关规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用，保险公司不负责赔偿和垫付。保险人和被保险人亦依据该规定签订保险合同。且从立法本意讲，订立保险法的目的是为了让受害人遭受的人身和财产损失得到及时、有效的赔偿，而上述费用不属受害人的直接损失，且不必然发生，保险公司不予赔偿的主张符合法律规定。同时，该部分费用由事故双方按照责任承担，有助于让事故双方当事人尽到必要的安全注意义务。故本案中，上诉人提出的其不承担鉴定费的主张本院予以支持，鉴定费3100元由负有本案事故全部责任的王某2承担。关于精神损害抚慰金。被上诉人孙某因伤致残，遭受一定精神损害，属受害人遭受的损失范围，一审依法支持精神损害抚慰金符合法律规定，上诉人提出的不承担该项损失的赔付义务的主张本院不予支持。综上，孙某因交通事故产生的各项损失为：医疗费25144.49元、住院伙食补助费3400元、营养费3000元、后续治疗费5000元、护理费32553.60元、误工费12207.60、交通费500元、伤残赔偿金32066.73元、精神抚慰金6000元、鉴定费3100元，合计122972.42元。由平安财险公司在交强险医疗费赔偿限额内赔付10000元，在交强险伤残赔偿限额内赔付83327.93元，在第三者责任险限额内赔付26544.49元，共计119872.42元。由王某2赔付孙某鉴定费3100元。综上所述，上诉人平安财险公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初310号民事判决第二项及一审诉讼费的负担部分；二、变更甘肃省秦安县人民法院（2019）甘0522民初310号民事判决第一项为，孙某因本案交通事故产生的各项损失共计122972.42元,由中国平安财产保险股份有限公司秦安支公司赔付119872.42元，由王某2赔偿孙某鉴定费3100元。因平安财险公司已垫付10000元，王某2支付医疗费用10588.86元，王某2又尚需赔偿孙某鉴定费3100元，折抵后由中国平安财产保险股份有限公司付给孙某102383.56元，付给王某27488.86元。上述款项于本判决生效后十五日内一次性付清。在本判决生效后，如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费3014元，由中国平安财产保险股份有限公司秦安支公司负担1507元，由王某2负担1507元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 斌审 判 员  李虓晖审 判 员  包新萍二〇一九年七月十二日法官助理  独海霞书 记 员  孟 夏书 记 员  孟 夏