广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤01民终8599号上诉人（原审第三人）：唐国喜。委托诉讼代理人：戴海燕，广东乐同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张镜锋。委托诉讼代理人：骆文婷，广东安扬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市荣梌运输有限公司。法定代表人：张文辉。原审第三人：朱镜超。上诉人唐国喜因与被上诉人张镜锋、广州市荣梌运输有限公司（以下简称“荣梌公司”）、原审第三人朱镜超合伙协议纠纷一案，不服广东省广州市从化区人民法院（2018）粤0117民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案受理后，依法组成合议庭，审理了本案。本案现已审理终结。唐国喜上诉请求：1、撤销一审判决第一项，改判荣梌公司返还张镜锋的合伙本金为17400元；2、上诉费用由张镜锋承担。事实和理由：本案合伙项目中唐国喜与张镜锋共占25%的股份，当时是以张镜锋的名义与荣梌公司及朱镜超等联系的，唐国喜投入的本金也都是先支付给张镜锋，再由张镜锋负责一起支付给荣梌公司张文辉的。唐国喜总计支付了270600元合伙本金给张镜锋，但张镜锋实际支付了多少钱给荣梌公司，唐国喜并不清楚，只是听张镜锋本人说他也投入了222500元。所以双方于2015年8月13日签订了《确认书》，张镜锋在该确认书中亲笔确认唐国喜投入本金270600元。现在一审法院查明张镜锋总计投入的合伙本金只有288000元，可见张镜锋实际投入合伙项目的本金只有17400元，其余270600元的合伙本金是属于唐国喜的，不应退还给张镜锋，应由唐国喜直接向荣梌公司主张。因此，一审判决第一项是错误的，应依法予以改判。被上诉人张镜锋答辩称，同意一审判决。张镜锋在本案主张的仅是自己的投资与利润分成，与唐国喜无关。此外，张镜锋认为唐国喜并无本案的上诉权利。荣梌公司、朱镜超经本院依法传唤，未到庭参加诉讼。张镜锋向一审法院起诉请求判令:1.荣梌公司立即支付合伙分红款1500000元；5.本案的诉讼费由荣梌公司负担。庭审过程中，张镜锋明确其第一项诉讼请求为：荣梌公司立即支付合伙本金333000元、合伙分红款为1167000元，共计1500000元。唐国喜作为有独立请求权的第三人提出诉请如下：张镜锋与荣梌公司支付唐国喜合伙的本金及分红款共计786800元（其中，本金为270600元，合伙分红款暂计516200元，最终以审计报告为准）。一审认定的事实：张文辉为荣梌公司的法定代表人。2015年3月5日，荣梌公司与云南云桥建设股份有限公司签订石粉采购及石子运输合同一份，该合同约定荣梌公司为云南云桥建设股份有限公司施工的广东省连平至从化公路项目供应石粉及石子，其中石粉材料及运输费单价为28元/吨，石子运输单价为0.6元/吨每公里。张镜锋向一审法院提交加盖荣梌公司公章及张文辉签名的证明一份，该证明载明：现荣梌公司关于大广高速LM5标（2015年3月5日签订石粉及石子采购运输的合同）项目的利润分成，该项目2015年3月至12月总利润为4129601.81元。张镜锋与唐国喜共占25%，应得分红为1032400元。荣梌公司要扣除900000元的材料差价费用，即荣梌公司尚未支付张镜锋和唐国喜132400元。（其中张镜锋在2015年10月至12月份要交的车辆管理费为81000元，剩余51400元）。荣梌公司加盖公章及张文辉签名；2016年12月22日。又查，张镜锋向一审法院提交名称为《3月份至12月份云南云桥LM5标段收支情况表》十张，该收支情况表中制表人处签名为张秀娟。其中2015年3月份的表格载明：该月运输总吨数为99814.77吨，总收入为2120562元，支出部分为1573982.09元(分别为应付运输费1110581.71元、业务接待费300000元、张文辉活动经费49907.38元、回扣费49907.38元、管理费21205.62元、购石粉35000元、清扫人工及材料费4380元、补助加油费1000元、工资及加班费2000元)，该月的利润为546579.91元；其中2015年4月份的表格载明：该月运输总吨数为80498.88吨，总收入为1969979元，支出部分为1568790.31元（分别为应付运输费1155836.64元、业务接待费240000元、钩机费用63255元、张文辉活动经费40249.44元、回扣费40249.44元、管理费19699.79元、清扫人工及餐费7000元、补助加油费1000元、工资及加班费1500元)，该月的利润为401188.69元；其中2015年5月份的表格载明：该月运输总吨数为33181.51吨，总收入为834388元，支出部分为784305.93元（分别为应付运输费595744.93元、业务接待费100000元、补三月份至今运费8250元、3月份良安石场返还费用20000元、张文辉活动经费16590元、回扣费16590元、管理费8343元、清扫人工费3000元、加油费及补助工资2500元、购油桶及加油款12288元、铲车台班费及联通费1000元），该月的利润为50082.07元；其中2015年6月份的表格载明：该月运输总吨数为99612.6吨，总收入为2690334.4元，支出部分为2266274.64元（分别为应付运输费1628819.34元、业务接待费300000元、张文辉活动经费49806.4元、回扣费49806.4元、管理费25716元、购石粉30000元、石粉流入农田赔偿款9000元、清扫人工及扫把3400元、加油费及补助工资2500元、米埔至温泉站运费98922元、钩机台班费及油费68304.5元），该月的利润为424059.76元；其中2015年7月份的表格载明：该月运输总吨数为188065.39吨，总收入为5100732元，支出部分为4215633.6元（分别为应付运输费3392498元、业务接待费564000元、张文辉活动经费94032.7元、回扣费94032.7元、管理费51073.2元、钩机台班费及油费10809元、清水田钩机费及人工费1700元、清扫人工费及扫把3000元、加油费及补助工资2500元、高桥石粉材料款1988元），该月的利润为885086.4元；其中2015年8月份的表格载明：该月运输总吨数为165188.38吨，总收入为4418172.6元，支出部分为3752129.96元（分别为应付运输费2973457.26元、业务接待费545565元、张文辉活动经费82594元、回扣费82594元、管理费44181.7元、钩机台班费及油费7600元、补3月份遗留5车运费1438元、清扫人工费3000元、加油费及补助工资2700元、返还良安8月份石粉款9000元），该月的利润为666042.64元；其中2015年9月份的表格载明：该月运输总吨数为120436.13吨，总收入为2962899元，支出部分为2572906.65元（分别为应付运输费2055433.65元、业务接待费361308元、张文辉活动经费60218元、回扣费60218元、管理费29629元、清扫人工费3000元、加油费及补助工资3100元），该月的利润为389992.35元；其中2015年10月份的表格载明：该月运输总吨数为136002.02吨，总收入为2997807元，支出部分为2692898.7元（分别为应付运输费2118420.7元、业务接待费408000元、张文辉活动经费68000元、回扣费68000元、管理费29978元、补助工资500元），该月的利润为304908.3元；其中2015年11月份的表格载明：该月运输总吨数为161378.51吨，总收入为3539048元，支出部分为3212042.9元（分别为应付运输费2530552.9元、业务接待费484200元、张文辉活动经费80700元、回扣费80700元、管理费35390元、补助工资500元），该月的利润为327006元；其中2015年12月份的表格载明：该月运输总吨数为68718.5吨（其中石子9913.72吨），总收入为1625525.99元，支出部分为1490870.3元（分别为应付运输费971227元、太平顺发石子款267670元、业务接待费176414、张文辉活动经费29402元、回扣费29402元、管理费16255.3元、补助工资500元），该月的利润为134655.69元。庭审过程中，张镜锋对上述十份收支情况表中列明的业务接待费、张文辉的活动经费、回扣费三项存在异议，其余项目予以认可。另，张镜锋自认2015年12月份收支表中的石子款及利润29742元（石子款总收入297412元-石子款267670元）与其无关。又查，张镜锋向一审法院提交的有张秀娟签名的云南云桥LM5标段石子/石粉收款计价表载明从高桥石场、黄花石场、民安石场、良安石场、矮岭石场、贵田石场、银象石场、太平顺发石场运输到石岭及温泉的石子均需附加0.5元/吨。为查明本案事实，一审法院依张镜锋的申请向中国工商银行调取了荣梌公司法定代表人张文辉、张镜锋妻子廖小玲、案外人张婉琳的账户明细，上述银行流水明细载明：1.廖小玲的账户分别于2015年2月5日、2月10日、3月8日，支付200000元、18000元、50000元至张文辉的账户；2.张婉琳的账户于3月25日、3月26日分别支付5000元、15000元至张文辉的账户。再查，为查明本案事实，一审法院对曾任荣梌公司财务的张秀娟进行了询问，其述称：1.张秀娟从2014年6月至2018年8月份在荣梌公司处做财务工作。在荣梌公司处从事财务工作期间对于张镜锋与荣梌公司及唐国喜、朱镜超之间的合作，曾听荣梌公司的法定代表人张文辉说过，但是没有亲眼见到过其四者之间的合作协议或者合同，张秀娟只是负责做报表。2.张秀娟并不清楚张镜锋与荣梌公司及唐国喜、朱镜超之间具体的合作模式，但是知晓荣梌公司需要支付运输费给贵田石场，有时支付的款项会支付至广州市汇丰土石方工程有限公司账户，有时是张镜锋本人或其委派的人员前来领取。3.由张秀娟签名的2015年3月至12月的十张收支情况表及云南云桥公司的计价表是张秀娟本人制作并签名的，上述收支表是荣梌公司与张镜锋及唐国喜、朱镜超合作期间每个月的收入与支出。4.荣梌公司向张镜锋出具的证明是荣梌公司的法定代表人张文辉让张秀娟打印，由张文辉加盖公章并签名后交给张镜锋的。合作期间每个月均有报表，荣梌公司与张镜锋及唐国喜、朱镜超应该是知晓的。有时荣梌公司的法定代表人张文辉与张镜锋及唐国喜、朱镜超在一起喝茶时，张秀娟会亲自将报表交过给张文辉与张镜锋及唐国喜、朱镜超过目，只是张镜锋及唐国喜、朱镜超没有签名确认。5.因项目是荣梌公司介绍的，贵田石场承诺每吨返4.5元的差价给荣梌公司，而贵田石场的运输费是由张镜锋或广州市汇丰土石方工程有限公司的人员直接收取的，荣梌公司在张镜锋的应得款项中直接予以扣除差价款即证明中载明的扣除90万元的款项。6.收支情况表中的业务接待费、回扣费及活动经费均是是荣梌公司的法定代表人张文辉填写报销单交给张秀娟，再由张秀娟将对应的款项转支至张文辉的个人账户，但具体款项张文辉用在何处张某并不清楚。另查，根据唐国喜向一审法院提交的其与张镜锋之间的确认书可以查明，就涉案项目张镜锋与唐国喜共占25%的股份，利润的分配为各占50%即每人所占合伙项目的12.5%。一审法院认为：张镜锋与荣梌公司之间的纠纷属于合伙协议纠纷，虽张镜锋与荣梌公司及唐国喜、朱镜超并未签订书面的合伙协议，但根据荣梌公司向唐国喜、朱镜超出具的证明，可以证明张镜锋与荣梌公司之间就云南云桥建设股份有限公司施工的广东省连平至从化公路项目供应石粉及石子项目存在合伙关系。双方之间的合伙协议是双方的真实意思表示，在不违反法律及行政法规的强制性规定的前提下，对双方均有约束力。现本案主要涉及以下三方面问题：一、张镜锋主张的返还本金问题庭审过程中张镜锋称其通过妻子廖小玲及财务张婉琳支付给荣梌公司的法定代表人张文辉的账户的款项共计333000元，但根据一审法院向中国工商银行从化支行调取的廖小玲、张婉琳及张文辉的账户流水明细可以看出廖小玲及张婉琳向张文辉支付的款项共计为288000元，并非张镜锋所陈述的333000元。截止一审辩论终结前，荣梌公司并未向一审法院提交证据证明，其已将上述款项返还给张镜锋，因此，荣梌公司需返还张镜锋的合伙本金为288000元。二、张镜锋主张的分红款的支付问题根据张镜锋与唐国喜之间的确认书及荣梌公司向张镜锋出具的证明可以证实，张镜锋在与荣梌公司合作的涉案项目中所占份额为12.5%。根据张镜锋提交的有张秀娟签名的十份收支表及荣梌公司向张镜锋出具的证明可以看出，荣梌公司认为双方合伙期间的利润为4129601.81元，扣除张镜锋尚需支付的材料价差款900000元后张镜锋与唐国喜的利润合计为132400元，但张镜锋尚欠荣梌公司车辆管理费81000元未支付。张镜锋称对2015年3月至2015年12月共计十份收支表中所列的业务接待费3479487元、张文辉的活动经费571499.92元、回扣费571499.92元的三项支出存在异议，该三项费用应为合伙人的共同利润，张镜锋应享有其中的12.5%。张镜锋诉称的利润计算方式应为[4129601.81元-2015年12月收支表中张镜锋自认的与其无关的石子利润29742元+（2015年3至12月的业务接待费3479487元+2015年3月至2015年12月张文辉的活动经费571499.92元+2015年3月至2015年12月的回扣费571499.92元）]×12.5%，且荣梌公司出具的证明中所称的材料差价款900000元及车辆管理费81000元，不应予以抵扣。针对上述问题，一审法院对张镜锋主张的利润，从以下三方面认定如下：1.关于张镜锋存在异议的业务接待费、张文辉的活动经费、回扣费的问题。（1）业务接待费。张镜锋与荣梌公司合作时间长达十个月之久，根据双方的合作情况及张秀娟的陈述，张镜锋应知晓涉案合作项目存在接待费用，在张镜锋对十张收支表中的其他项目均没有异议的情况下，根据日常生活经验法则，该笔费用的产生应是张镜锋与荣梌公司协商一致的结果。（2）张文辉的活动经费。张文辉作为荣梌公司的法定代表人，同时也是张镜锋与荣梌公司及唐国喜、朱镜超合伙项目的实际执行人，其在记录业务接待费的同时，在收支表中再次列出其个人的活动经费，与业务接待费存在冲突。其个人活动经费，不应列入合伙支出。因此，该笔款项应认定为合伙的收益，而不能认定为合伙项目的支出。（3）回扣费。张镜锋向一审法院提交的云南云桥LM5标段项目的计价表中列明石子的附加费用为0.5元/吨，且张镜锋与张某均陈述回扣费即是该笔费用。另其具体金额与按照收支明细表中的运输收入附加的0.5元/吨计算亦相符。因此，该笔费用应为合伙人协商后自愿支付给荣梌公司的费用。2.关于荣梌公司出具的证明中所称的材料价差款900000元及车辆管理费81000元的问题。荣梌公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，材料差价款及车辆管理费，证人张某在陈述时称该笔费用是荣梌公司与广州市汇丰土石方工程有限公司合作过程中所产生的费用，且十份收支表及价目表均无法显示出该两笔费用如何产生。因此，一审法院对荣梌公司证明中所称的需扣除的该两笔费用不予认可，如该笔费用确为荣梌公司与广州市汇丰土石方工程有限公司之间的债权债务，荣梌公司可另案主张。综上，张镜锋主张的利润的计算如下：[4129601.81元-2015年12月收支表中张镜锋自认的与其无关的石子利润29742元+2015年3月至2015年12月张文辉的活动经费571499.92元]×12.5%=583919.97元。荣梌公司及朱镜超、唐国喜，经合法传唤未到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。另，唐国喜作为独立请求权第三人提出的诉请，一审法院按其撤诉处理。综上所述，一审法院遂依据《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定作出判决如下：一、荣梌公司自判决发生法律效力之日起十日内返还张镜锋的合伙本金288000元；二、荣梌公司自判决发生法律效力之日起十日内支付合伙分红款583919.97元给张镜锋；三、驳回张镜锋的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费18300元，由张镜锋负担5780.8元，荣梌公司负担12519.2元。本院认为，本案为合伙协议纠纷。唐国喜作为有独立请求权的第三人，在一审期间就合伙本金的返还提起单独的诉讼请求，但唐国喜经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院按其撤诉处理并无不当。在此情况下，一审判决亦未判令唐国喜承担对于张镜锋的还款责任。参照《最高人民法院关于适用的解释》第八十二条“在一审诉讼中，无独立请求权的第三人无权提出管辖异议，无权放弃、变更诉讼请求或者申请撤诉，被判决承担民事责任的，有权提起上诉”之规定，本院认为，唐国喜依法不享有对一审判决的上诉权利，本院在程序上驳回其上诉。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、第一百七十四条、最高人民法院《关于适用的解释》第八十二条、第二百零八条的规定，裁定如下：驳回唐国喜的上诉。本案已收取的二审案件受理费235元，退还唐国喜。本裁定为终审裁定。审判长 汤 瑞审判员 国平平审判员 陈珊彬二〇一九年七月十五日书记员 林燕贞蔡嘉瑜