湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘知民终3号上诉人（一审被告，反诉原告)：湖南博贤网络科技有限公司，住所地湖南省长沙市岳麓区岳麓街道潇湘中路**麓枫和苑****。法定代表人：林乐，该公司总经理。委托诉讼代理人：袁连坤，湖南仁翰律师事务所律师。上诉人（一审被告）：林乐，男，汉族，1990年2月2日出生，户籍地湖南省邵阳县。被上诉人（一审原告，反诉被告)：湖南浩盈区块链网络科技有限公司，住所地湖南省衡阳市，住所地湖南省衡阳市高新区**街区日鑫建材市场****v style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：陆细林，该公司总经理。委托诉讼代理人：凌姣，女，汉族，1979年10月6日出生，住湖南省衡阳市石鼓区。该公司员工。委托诉讼代理人：张凯，湖南溥天律师事务所律师。上诉人湖南博贤网络科技有限公司（以下简称博贤公司）、林乐因与被上诉人湖南浩盈区块链网络科技有限公司（以下简称浩盈公司）技术委托开发合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市中级人民法院作出的（2018）湘04民初260号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人博贤公司法定代表人和上诉人林乐，博贤公司委托诉讼代理人袁连坤及被上诉人浩盈公司委托诉讼代理人张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博贤公司、林乐提起上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人支付上诉人软件开发费用108000元及违约金18000元。事实与理由：1、一审判决以浩盈公司绑定的银行账户资金未能自动流转到上诉人开发的APP软件中导致使用软件的商家提现失败为由，而认定上诉人开发的软件不符合合同约定并构成违约，既无事实依据，也不符合双方合同约定。2、一审判决以浩盈公司的账户资金不能自动流转至上诉人开发的软件支付平台为由判决认定本案符合双方软件开发合同的解除条件，不符合《合同法》第九十四条对法定解除条件的规定。浩盈公司口头答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。上诉人未依约按期达标完成合同义务，构成根本违约。浩盈公司根据合同约定解除与上诉人的合同合法有效。请二审法院驳回上诉人的上诉请求。浩盈公司向一审法院起诉请求：判令解除浩盈公司与博贤公司于2017年12月22日签署的《开发合同》，由博贤公司返还已支付的开发费用72000元，支付违约金18000元并承担浩盈公司为履行合同而造成的损失96500元，同时判令林乐对博贤公司承担上述连带清偿责任,由博贤公司、林乐承担本案全部诉讼费用。博贤公司向一审法院反诉请求：判令浩盈公司继续履行合同，支付博贤公司剩余的全部开发费用108000元及违约金18000元，并承担本案全部诉讼费用。一审法院审理查明：2017年12月22日，针对“九折电商平台程序系统”项目的计算机软件开发，浩盈公司(作为甲方)与博贤公司(作为乙方)签署了《开发合同》，合同主要约定如下：1、涉案项目为“九折电商平台程序系统”，后更名“汇本商超服务”；2、乙方接受甲方的委托，承担“汇本商超服务”项目软件的开发，通过汇本商超APP，消费者线下消费，线上买单，通过扫码支付全自动结算实现商品买卖、价值互换、利益共享；3、涉案软件全部委托开发费用为180000元。甲方于本合同生效后3日内预付给乙方合同总额的40%预付款，即人民币72000元；系统在线演示主体功能，并获得乙方认可后3日内，甲方向乙方支付本合同总金额40%作为中期款项，即人民币72000元；乙方在规定的期限内完成系统的开发及安装，并经甲方验收确认产品合格，在之后二十天试运行期结束后的七日内，甲方向乙方支付本合同总金额的20%，即人民币36000元，产品交付期限为2018年2月10日；4、双方约定乙方应当在2017年12月22日-2018年2月10日之内完成系统的开发和安装并交付甲方顺利使用。产品验收由甲方按合同中的相关要求进行，由甲方验收并签署验收合格确认单。自验收合格确认单签署之日起，本系统进入十五天试运行期。如果系统中有不符合要求部分，乙方应对不符合要求的部分进行改正及矫正，同时试运行期应根据系统修改所花费的时长做相应的顺延，由此产生的费用由乙方承担；5、关于甲方违约条款：甲方逾期二十天不支付服务价款的，乙方有权解除合同，并且甲方须向乙方补偿数额为项目价格总额的10%的违约金。甲方未按照合同约定提供约定的技术资料、原始数据或必要的支持存在巨大缺陷，导致开发工作停滞、延迟、失败的，甲方应当承担责任。逾期三十日不提供约定的技术资料、原始数据及相关支持的，乙方有权解除合同，甲方应当向乙方支付合同总额10%的违约金。甲方不能按乙方要求进行有效配合或不按时进行验收，则乙方的产品支付计划按延误时间进行顺延，逾期超过三十日，乙方有权终止本合同，已收到的款项不退还甲方；乙方违约条款：除不可抗力外，如因乙方原因造成系统不能在本合同规定的期限内上线，每迟延一日，乙方应向甲方支付本合同总价款的10%的违约金。乙方开发、安装迟延三十日，甲方有权解除合同，乙方已收到的款项应退还甲方，并支付甲方合同总额10%的违约金。如乙方交付的系统不具备所要求的功能，或未能按甲方要求提供项目开发的相关文档，在乙方采取补救措施进行修改和矫正后，如果仍不符合的要求，则视为乙方交付的产品不符合约定的要求，甲方有权要求乙方支付延期违约金(每延期一日支付本合同总额的0.5%)，并责令乙方再行修改或矫正，如乙方再次修改和矫正后仍不符合要求的，甲方有权解除合同，乙方收到的款项应退还甲方，并支付甲方合同总额10%的违约金。上述合同签订后，双方还共同制定了附件【九折】软件系统功能需求明细表，后变更软件系统功能为汇本商超服务---软件自动功能需求。同时，浩盈公司(作为甲方)与林乐(作为乙方)签署了《担保合同》，由林乐个人对博贤公司开发的软件质量提供担保责任。合同签署当天浩盈公司按合同约定支付给博贤公司预付款72000元。浩盈公司为使用涉案软件于2018年1月23日租用阿里云服务器半年，支付费用6391.2元，使用涉案软件短信，支付费用4800元。在开发过程中，双方进行了如下交流和沟通：2018年3月27日，浩盈公司的法定代表人陆细林与博贤公司的法定代表人林乐签订了涉案软件功能修改。2018年4月11日，浩盈公司向博贤公司发出函件，要求博贤公司就涉案软件测试过程中发现问题予以解决。2018年4月13日，浩盈公司向博贤公司发出《汇本商超内测期间发现的问题》函件，列举涉案软件内测期间发现的问题及时间。2018年4月14日，浩盈公司向博贤公司发出解除《开发合同》告知书，并于当天邮寄。2018年5月3日，博贤公司以书面形式向浩盈公司发出《承诺函》，认可涉案软件内测期间发现的问题，进行了修改恢复，并承诺2018年5月6日以后使用涉案软件再次出现测试期间内的相似问题及其他问题，保证及时在1日内修复恢复正常使用。同时明确了涉案软件的网上服务平台费率为0.6%，周期为T+1的方式，新定涉案软件测试期为2018年5月6日至2018年6月6日，双方当事人盖章签字确认。2018年5月6日，经浩盈公司要求，博贤公司为涉案软件办理了计算机软件著作权登记，同年8月13日取得汇本商超服务平台计算机软件著作权登记证书。诉讼过程中，双方针对涉案软件2018年5月6日至2018年6月6日测试期出现的商户资金提现失败原因均提出证据。经一审庭审后质证查明，浩盈公司为使用涉案软件绑定银行账户中资金未能自动流转到其汇本商超APP软件微信支付账号上，导致使用涉案软件商家提现失败。博贤公司未能举证证明其发现该问题后已向浩盈公司进行沟通，并建议浩盈公司和银行或第三方对接，实现涉案软件全自动结算功能。一审法院认为：浩盈公司与博贤公司签订的《开发合同》是双方自愿达成的真实意思表示，内容不违反法律禁止性规定，应确认合法有效，双方均应全面履行合同。本案中涉案合同附件《汇本商超服务---软件自动功能需求》所确定的是全自动结算实现商品买卖，而该软件在测试过程中出现金额提取失败，不能实现浩盈公司银行账户与软件微信账号资金自动结算，博贤公司设计的涉案软件没有满足涉案《开发合同》及相关附件约定的开发需求，而且博贤公司未能有证据证明就涉案软件该项问题与浩盈公司进行沟通及告知。综上，博贤公司已经构成违约。根据《开发合同》及相关附件的约定，博贤公司未能按照合同约定完成涉案软件开发任务，浩盈公司有权解除涉案合同，并要求博贤公司退回已经交付的全部款项。根据一审法院查明的事实，博贤公司对涉案软件进行修改和矫正后仍不符合要求，因此，对于浩盈公司要求解除涉案合同并要求博贤公司返还开发费用72000元的诉讼请求，一审法院予以支持。涉案合同同时约定了博贤公司不能完成涉案软件开发任务，按照合同总额10%支付违约金的约定，因此，博贤公司还应向浩盈公司支付18000元违约金。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十八条的规定，约定的违约金不足以弥补损失时，当事人可以请求予以增加，但不得超过实际损失额，且违约金和实际损失不得同时主张。现博贤公司未能按照合同约定完成涉案软件开发任务，已经构成违约，浩盈公司证据证明的损失费仅为使用涉案软件短信费4800元和租用阿里云服务器6391.2元，共计11191.2元，其合同约定的违约金18000元足以赔偿损失部分。依照上述规定，浩盈公司同时诉请的赔偿损失，一审法院不予支持。被告林乐自愿为博贤公司开发涉案软件的质量提供担保责任，依照《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，浩盈公司诉请林乐承担博贤公司连带清偿责任，应予以支持。计算机软件著作权登记和软件完成质量是两个范畴，也不代表软件开发已达到合同约定的目的。根据双方签署的《开发合同》约定，如果涉案软件测试结果符合要求，浩盈公司将签署验收合格确认单，鉴于博贤公司未能证明其完成了涉案合同约定的软件开发任务，浩盈公司亦未能出具验收合格确认单。因此，博贤公司反诉称其已将涉案软件交付浩盈公司与事实不符，对于其要求浩盈公司支付剩余108000元开发费用及违约金18000元的反诉请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条第二款、第一百一十四条第一款、第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条之规定，判决如下：一、解除湖南浩盈区块链网络科技有限公司与湖南博贤网络科技有限公司于2017年12月22日签署的《开发合同》；二、湖南博贤网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还湖南浩盈区块链网络科技有限公司涉案软件开发费人民币72000元；三、湖南博贤网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付湖南浩盈区块链网络科技有限公司违约金人民币18000元；四、林乐对上述二、三项承担连带清偿责任；五、驳回湖南浩盈区块链网络科技有限公司的其他诉讼请求；六、驳回湖南博贤网络科技有限公司的反诉请求。本诉诉讼费4030元，由湖南浩盈区块链网络科技有限公司负担2212元，由湖南博贤网络科技有限公司负担1818元；反诉费1410元，由湖南博贤网络科技有限公司负担。二审庭审中，经本院询问，各方当事人对于一审法院查明的事实没有异议。二审期间，上诉人提交了三份证据：证据1，微信官方网页打印的企业付款情况，拟证明提现失败的具体原因；证据2，标题为“项目准备资料”的电子邮件打印件，拟证明上诉人已将邮件发送给浩盈公司告知准备资料；证据3，企业付款的条件说明，拟证明上诉人已经发给浩盈公司了，但浩盈公司没有联系上诉人协助。浩盈公司对上述证据的质证意见为：证据1的真实性、合法性均有异议，与本案合同涉及的软件自动化要求、自动化实施没有必然的关联性，不能证明上诉人完成了合同软件自动化要求；证据2、3的邮件及其附件的标题和内容是否一致无法确认，真实性不予认可。被上诉人提交了三份证据：证据1，浩盈公司微信账号的流水；证据2，浩盈公司银行账号的流水。证据1、2拟证明涉案软件无法实现资金自动分流，公司银行账户只能自动转入，不能自动转出，达不到资金同时转进转出的要求。证据3，浩盈公司工作人员与林乐的微信聊天记录，拟证明上诉人软件技术没有完全达到支付提取的要求。上诉人对上述证据的质证意见为：证据1、2，微信没有授权不能自动从公司银行账号转钱出来，需要被上诉人到银行办理手续：证据3，真实性无异议，但是达不到对方的证明目的。本院对上述证据认定如下：上诉人提交的证据1是网页打印件，未进行公证认证，且与诉争焦点不具有法律上的关联性，故不予采信；证据2、3为电子邮件及其附件的打印件，林乐称因其曾给浩盈公司发送过相同内容的邮件但被删除而未能保存，故其自行于2019年5月13日前后按照原内容向浩盈公司重新发送了邮件，并将邮件的发送时间修改为2018年1月18日，然后打印出来作为证据提交。在庭审质证时，林乐在其电脑上删除了该邮件。林乐该行为妨碍了本院对该案的审理，本案依据民事诉讼法相关规定对其予以训诫，对该两份证据亦不予采信。被上诉人提交的证据1、2、3与本案相关，上诉人对三份证据的真实性均无异议，对于能否达到证明目的本院结合全案情况综合认定。经审查，一审法院认定的事实清楚，应予确认。另查明，博贤公司和浩盈公司的工作人员在涉案软件的开发及测试过程中通过微信联系，围绕涉案软件不能实现浩盈公司银行账户与软件微信账号资金自动结算，导致使用涉案软件商家提现失败的问题有过数次沟通。本院认为，根据原卷材料、庭审情况以及各方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点是：博贤公司是否因开发的涉案软件不符合合同约定而构成违约；涉案合同是否符合解除条件。一、关于博贤公司是否因开发的涉案软件不符合合同约定而构成违约的问题。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款规定,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。根据双方签订的《汇本商超服务——软件自动功能需求》约定，涉案软件应实现资金自动结算分流的功能需求。公司银行账户与软件微信账号资金自动结算作为一项实现商家和消费者提现操作的功能，并未超出合同约定。博贤公司亦未提出该项需求已超出合同约定或合理需求，故上诉人关于该项需求超出合同约定的主张不能成立。而对于该问题出现的原因，上诉人认为并非软件技术缺陷，而是由于浩盈公司未办理相关手续造成，并提交微信网站的企业付款说明予以证明。本院认为，根据合同约定，浩盈公司有义务向博贤公司提供相关资料或相应配合，而博贤公司要提供满足系统要求的全面解决方案。在资金自动结算分流功能未能实现的情况下，即使需浩盈公司履行相关手续以解决该问题，博贤公司理应履行通知义务。浩盈公司虽主张其多次以电话、邮件等方式通知博贤公司，但未能提交证据予以证明，应承担举证不能的后果。根据以上事实，博贤公司开发的软件存在资金自动结算分流的问题且未能通过补救措施予以解决，无法实现《开发合同》第2.2条约定的“乙方开发的系统需满足甲方对系统的需求，包括技术需求、功能需求、界面需求、测试需求、安全性需求等”的项目开发需求，构成违约。二、涉案合同是否符合解除条件。《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款规定，当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。涉案《开发合同》第3.1条约定系统的开发、安装并交付使用的期间为2017年12月22号——2018年2月10日，第10.2条约定了浩盈公司解除合同的条件，包括系统开发、安装迟延超出三十日以及博贤公司交付的系统不具备所要求的功能，经浩盈公司两次要求采取补救措施进行修改和矫正后仍不符合要求的两种情形。经查，双方补充约定的系统测试期为2018年5月6日至2018年6月6日，该次测试中系统的资金自动结算问题经修改和矫正仍未解决，博贤公司亦未举证证明其已经完成了合同约定的涉案软件的交付使用，符合合同约定的解除条件。上诉人关于本案不符合合同解除条件的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定,合同解除后,尚未履行的,终止履行;已经履行的,根据履行情况和合同性质,当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施,并有权要求赔偿损失。涉案《开发合同》亦约定了合同解除后的预付款退还和违约金支付。但考虑到涉案软件虽存在运行上的问题但并非基础功能丧失，在测试期间的多数交易是正常进行的，并结合上诉人为涉案软件的平台搭建工作所付出的劳动力投入程度，基于公平原则以及平等保护双方当事人的利益的考虑，酌情确定博贤公司的劳务费用为30000元，从博贤公司应退还浩盈公司的预订金中予以抵扣。综上，博贤公司、林乐的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(三)项之规定,判决如下：一、维持湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民初260号民事判决第（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项。二、变更湖南省衡阳市中级人民法院（2018）湘04民初260号民事判决第（二）项为：湖南博贤网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内退还湖南浩盈区块链网络科技有限公司涉案软件开发费人民币42000元。二审案件受理费5440元，由湖南博贤网络科技有限公司、林乐负担4144.76元，由湖南浩盈区块链网络科技有限公司负担1295.24元。本判决为终审判决。审判长 伍 胜审判员 闫 伟审判员 曾志燕二〇一九年七月二十三日法官助理罗浪书记员刘露