广州知识产权法院民 事 判 决 书(2019)粤73知民初67号原告：白杰，男，1981年3月1日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：马干，广东顶匠律师事务所律师。委托诉讼代理人：张柳依，广东顶匠律师事务所实习律师。被告：广州畅悠网络科技有限公司，住所地广东省广州市番禺区。法定代表人：程桂桥，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙夷则，广东南方福瑞德律师事务所律师。原告白杰与被告广州畅悠网络科技有限公司（以下简称畅悠公司）计算机软件开发合同纠纷一案，本院于2019年1月22日立案后，依法适用普通程序，于2019年4月16日公开开庭进行了审理。原告白杰的委托诉讼代理人马干，被告畅悠公司的委托诉讼代理人孙夷则到庭参加诉讼。本案现已审理终结。白杰向本院提出诉讼请求：1.确认其与畅悠公司签订的《红鼎游戏销售协议》及其《附加协议》解除；2.判令畅悠公司向其返还已支付的技术服务费70000元；3.判令本案诉讼费用由畅悠公司承担。事实与理由：2018年1月24日，其与畅悠公司签订合同，委托畅悠公司为其研发网络游戏平台，合同金额人民币10万元。双方口头约定先支付合同金额的70%为前期款，待游戏平台完成、交付后再支付尾款。合同签订当日，白杰向畅悠公司支付人民币6万元。2018年1月31日，白杰向畅悠公司支付人民币1万元。因畅悠公司迟迟未交付游戏平台，双方于2018年3月22日签订《附加协议》，约定由畅悠公司继续为其修改游戏，时限为2018年4月30日，如在此期限内畅悠公司未向其交付，白杰可要求畅悠公司全额退款。后经其多次催促，畅悠公司均以各种理由予以推诿，并明示不再研发游戏平台。其已经按照合同约定交付款项给畅悠公司，但畅悠公司拒不履行研发、交付游戏平台的行为已经构成根本违约，其有权解除合同，并要求畅悠公司返还款项。为维护其权益，特向法院提起诉讼，请求法院支持其全部诉讼请求。畅悠公司答辩称：其已于2018年1月31日向白杰交付了游戏平台，履行了交付义务，故技术服务费不应退还。其已根据补充协议的约定为白杰修改游戏，并将游戏放置在白杰租赁的服务器上，白杰可以查看。白杰没有按照合同约定支付服务费，已构成违约。据此请求法院驳回白杰的全部诉讼请求。经审理查明，2018年1月24日，畅悠公司（甲方）与白杰（乙方）签订《红鼎游戏销售协议》，主要内容如下：1.合作方式1.1甲方为乙方研发网络游戏平台，平台名称：红星棋牌，乙方将自主管理，独立运营该游戏平台。1.2甲方一般性授权乙方使用《红鼎游戏》软件产品一套，且只允许乙方在本合同1.1款约定的平台及域名中使用……1.3甲方为乙方研发网络游戏平台，并为其搭建后台管理系统等，乙方后期任何经营行为及平台上传内容等均与甲方无关。1.4甲方为乙方游戏平台提供平台维护及技术支持等服务，期限为2018年1月24日至2019年1月23日为止。……2.乙方的权利与义务2.1乙方权利（1）乙方有权要求甲方按照合同约定，交付网络游戏平台以及后台管理系统，并确保该游戏平台能够正常运行。……2.2乙方义务：（1）乙方有义务维护网络游戏平台的健康有序经营，乙方运营的网络游戏平台出现违反国家法律规定的内容而导致的法律责任，由乙方独立承担。（2）乙方有义务按照本协议约定，向甲方支付相关费用。（3）乙方不得以复制、修改、出租等其他任何方式侵犯甲方提供的《红鼎游戏》软件产品著作权。（4）平台服务器由乙方负责租赁，因服务器不续租被释放导致乙方平台无法正常运行的，责任由乙方承担，与甲方无关。3.甲方的权利与义务3.1甲方权利（1）甲方有权依照合同约定要求乙方支付相关费用。（2）甲方有权监督乙方的经营行为，以防止其侵犯甲方所有的知识产权以及第三方对网络游戏平台产生混淆，误认为是甲方的。另外乙方不得以任何方式损害甲方品牌及形象，否则甲方有权终止合作，并追究其法律责任。如造成甲方损失，还应承担赔偿责任。（3）甲方享有《红鼎游戏》软件产品著作权。3.2甲方义务（1）甲方确保交付给乙方的网络游戏平台能够使用运行，当《红鼎游戏》软件产品存在一定程序缺陷时，甲方应及时予以修正。（2）甲方确保数据稳定运行，如出现游戏软件框架故障导致的数据中断应24小时内予以恢复。……4.合作保障4.1如因甲方的《红鼎游戏》技术问题导致不能正常运行使用软件，甲方有义务就技术部分进行修正，以确保乙方能够正常使用《红鼎游戏》软件产品。……5.技术服务费用5.1乙方应向甲方支付技术服务费100000元，不含税，该费用包含网络游戏平台的研发与搭建、合同期内技术维护与支持等。5.2协议签订之日起，乙方需向甲方缴纳技术服务费，甲方保证为乙方建设平台提供一切技术服务和售后支持。5.3自乙方支付完款项后15个工作日之内，甲方需将网络游戏平台建立完毕并交付乙方。……6.合同效力6.1本合同在双方签字或盖章后生效，合同复印件具有同等法律效力。6.2其它未约定事宜，甲乙双方协商一致后签订补充协议，补充协议与本合同具有同等法律效力，与本合同约定不一致的，以补充协议为准……上述合同上加盖畅悠公司的合同专用章并有白杰的签名。同日签订的《附加协议》约定：1.乙方游戏漏洞由甲方永久修复。乙方平台上线后，平台维护、更新、升级等技术问题由甲方负责，如乙方平台出现技术问题，甲方接到乙方通知后需第一时间进行维护，甲方不得不处理或故意拖延，如造成乙方平台损失，经核实后确属甲方原因，乙方可申请甲方赔偿。2.甲方为乙方搭建游戏一套，游戏包含血战麻将（添加开房场）、斗地主、牛牛（自由抢庄、明牌抢庄）、二八杠（推筒子）、炸金花（两种玩法，添加一种玩法所有牌去掉2、3、4、5、6、7发牌）开发游戏内容按乙方要求修改，以及UI及游戏画面，具体内容由甲乙双方商定。3.甲方协助为乙方平台接通第三方通道接口。4.甲方为乙方搭建后台为三级分销模式（类似必胜科技版本）。2018年3月22日，双方再次签订《附加协议》，内容为“甲方继续为乙方修改游戏，在修改过程中，乙方需提供素材，修改时限为2018年4月30日，如未完成乙方可向甲方申请提出全额退款。如乙方未提供素材，此协议无效！”上述协议上加盖畅悠公司的公章并有白杰的签名。该协议签订当日，白杰向畅悠公司提供了协议约定的素材，畅悠公司对此予以确认。2018年1月24日和1月31日，白杰分两次向畅悠公司支付6万元和1万元，畅悠公司出具两份收款收据，分别载明“收白杰技术服务费60000元”“收白杰技术服务费10000元”，并加盖畅悠公司财务专用章。畅悠公司确认收到上述款项。畅悠公司提供了QQ聊天记录截图，用以证实其已于2018年1月31日向白杰交付了协议约定软件，白杰认可确曾在该日收到了畅悠公司交付的软件，但认为该日交付的游戏不符合合同约定。另查明，畅悠公司系有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为程桂桥，成立于2016年8月1日，注册资本为1亿元，经营范围包括软件开发。以上事实，有白杰提供的销售协议及附加协议、信用卡对账单、支付宝转账电子回单及收据、素材，畅悠公司提供的QQ聊天记录截图等证据，以及当事人的当庭陈述附卷为据。再查明，本院于2019年3月11日通过EMS法院专递向畅悠公司送达了起诉状等诉讼材料，畅悠公司于2019年3月12日签收了上述诉讼材料。本院认为，白杰与畅悠公司签订的《红鼎游戏销售协议》及《附加协议》是双方当事人的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应遵照履行。该合同虽然名义上为游戏软件销售协议，但其内容包含畅悠公司为白杰研发网络游戏平台及游戏，故涉案合同实际上应为计算机软件开发合同。从协议履行期限来看，各方当事人均确认合同约定的软件交付时间为白杰支付完款项后15个工作日，白杰、畅悠公司均未主张曾对合同履行期限进行变更，故本院根据上述约定确定涉案合同履行期限应为2018年3月1日。从协议履行情况来看，畅悠公司对于白杰已在协议约定时间内支付款项7万元并无异议。白杰支付的款项数额虽与协议约定不符，但白杰称已与畅悠公司就该付款金额达成一致，即由其先行支付7万元，畅悠公司对此亦予以确认，故白杰已依约履行其合同义务。同时，畅悠公司主张已于2018年1月31日将符合约定的软件交付给白杰，白杰认可该日收到畅悠公司交付的软件，但认为该软件不符合合同约定。对此，本院认为，畅悠公司抗辩提出其在约定期限内完成了符合协议约定的软件并交付给白杰，理应负有证明其主张的责任。本案中，首先，畅悠公司仅提供了QQ聊天记录的部分截图，未能提供该聊天记录的原始载体与之进行核对，无法显示其交付的具体内容；其次，根据涉案协议4.1条的约定，如因甲方游戏的技术问题导致不能正常运行使用软件，畅悠公司有义务就技术部分进行修正，以确保白杰能够正常使用《红鼎游戏》软件产品。也就是说，畅悠公司负有修改涉案软件技术问题的合同义务。实际上，畅悠公司于2018年1月31日进行交付后，双方于同年3月22日又签订补充协议，约定由畅悠公司为白杰修改游戏，于2018年4月30日完成，如未完成白杰可向甲方申请全额退款。可见，畅悠公司、白杰对于已交付软件需进行修改已达成共识，且该修改是否如期完成直接影响到白杰所支付的款项能否继续被畅悠公司持有，但畅悠公司未能举证证实已对涉案软件进行修改并在约定期限内再次交付给白杰。再次，根据白杰、畅悠公司的约定，软件开发完成并交付后，白杰应交付合同剩余款项3万元，但畅悠公司提交的证据并未显示其曾催要过上述款项，可见其亦知晓其2018年1月31日所交付的软件并未得到白杰的认可，支付剩余款项的条件尚未成就。最后，畅悠公司主张修改后的软件部署于白杰租赁的服务器上，白杰可自行查看，但因服务器租赁期限已到，目前已无法查看。虽然用于部署已交付软件的服务器目前已无法使用，不具备对涉案软件进行演示的客观条件，但畅悠公司作为游戏的开发方，负责游戏研发、架设网络游戏平台，必然掌握着相应数据，如果其已按照协议约定完成了涉案游戏平台的研发、修改，应有能力举证证实，但畅悠公司的举证并不足以证实其已开发、修改完成符合协议约定的涉案游戏平台并在约定期限内交付给白杰，应当承担举证不能的责任。本院认定畅悠公司未在协议约定期限内交付符合合同约定内容的软件给白杰，其行为构成违约，白杰签订合同的目的业已不能实现，作为合同守约方的白杰有权解除涉案协议。依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，畅悠公司迟延履行主要义务，致使不能实现合同目的，构成违约。白杰虽在本案诉讼之前未向畅悠公司主张解除涉案协议，但其以提起诉讼的方式表明了解除合同的意思表示，畅悠公司于2019年3月12日签收了本案诉讼材料，应视为白杰解除合同的通知于该日到达，故涉案协议应于2019年3月13日解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。本案中，涉案协议解除后，畅悠公司应当向白杰返还其业已收取的款项。白杰诉请畅悠公司返还已收取的款项7万元于约、于法有据，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十六条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、原告白杰与被告广州畅悠网络科技有限公司签订的《红鼎游戏销售协议》及其《附加协议》于2019年3月13日解除；二、被告广州畅悠网络科技有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告白杰返还技术服务费7万元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由广州畅悠网络科技有限公司负担。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条和《最高人民法院关于知识产权法院案件管辖等有关问题的通知》第六条的规定，本案需要强制执行的，由广州市中级人民法院或者被执行的财产所在地中级人民法院执行。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审 判 长  张 姝人民陪审员  罗洁玲人民陪审员  徐燕琼二〇一九年六月十四日法官 助理  林新宇书 记 员  冯少芳