浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终353号 上诉人（原审原告)：吴锡玲，女，1974年8月20日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 上诉人（原审原告)：朱雪清，男，1973年12月3日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 两上诉人共同委托诉讼代理人：陈庆林，浙江论剑律师事务所律师。 两上诉人共同委托诉讼代理人：汪丽梅，浙江论剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周丽忠，男，1978年11月19日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 被上诉人（原审被告）：罗萍，女，1979年10月29日出生，汉族，住浙江省衢州市柯城区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：徐燕，浙江南孔律师事务所律师。 上诉人吴锡玲、朱雪清因与被上诉人周丽忠、罗萍房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初7657号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。因案情疑难复杂，经本院院长批准，延长审理期限。本案现已审理终结。 吴锡玲、朱雪清上诉请求：1.撤销一审判决第二项，减少退还已付款项50000元（定金）；2.一、二审诉讼费用由周丽忠、罗萍承担。事实与理由：一、一审法院认定“上诉人要求就付款方式进行重新协商己构成违约”错误。合同签订后，吴锡玲、朱雪清一直积极履行自己的义务，从未要求涨价，也未另行出卖房屋。一审法院既然己查明“双方就付款方式发生争议，最终导致双方未成功网签”，又认定“吴锡玲、朱雪清要求就付款方式进行重新协商己构成违约”，显然没有事实依据。根据《合同法》第七十七条规定“当事人协商一致，可以变更合同。”一审法院不应以双方无法协商一致，便认定吴锡玲、朱雪清存在违约行为。二、一审法院认定吴锡玲、朱雪清应退还周丽忠、罗萍己付款项50000元（定金），没有事实和法律依据。合同签订后，周丽忠、罗萍支付了定金50000元和首付款151500元，剩余598500元首付款，一直拖延未付。2018年7月26日，因周丽忠、罗萍逾期未付购房首付款，吴锡玲、朱雪清通知周丽忠、罗萍解除《委托购房定金合同（购房定金合同）》、没收定金并退还多余款项。2018年7月27日，吴锡玲、朱雪清收到柯城区人民法院送达的(2018）浙0802财保35号民事裁定书，才得知周丽忠、罗萍早在2018年7月18日申请保全了吴锡玲、朱雪清的房屋。周丽忠、罗萍在付款期限届满前便申请法院查封了案涉房屋，并一直未跟中介及吴锡玲、朱雪清提及保全一事，2018年7月25日还要求吴锡玲、朱雪清去不动产登记部门过户，其行为存在明显恶意。故周丽忠、罗萍未按合同约定履行付款义务己构成违约，一审法院也对此作出了认定。周丽忠、罗萍既己构成违约，按合同约定，其无权要求返还定金，购房定金50000元应判归吴锡玲、朱雪清所有。 周丽忠、罗萍辩称，一、周丽忠、罗萍中止支付首付款并非违约行为。从双方当事人都提交的录音证据可知，吴锡玲、朱雪清在7月14日、7月16日、7月25日的谈话中，均以“父母身体不好，房子要给母亲住，不卖了”、“205万一次性付清”等为由明确表示不再履行交房义务，已构成先期违约。根据《合同法》第一百零八条规定，在吴锡玲、朱雪清已明确表示无法按合同约定履行的情况下，周丽忠、罗萍暂时中止支付首付款（已支付200000元）是为了保护自身合法权益，更是督促吴锡玲、朱雪清继续按合同履行的合理方式，不属于违约行为。二、周丽忠、罗萍对讼争房屋进行保全亦是为确保吴锡玲、朱雪清能继续履行合同，且属程序问题不能影响实体判断。当时房价迅速上涨，吴锡玲、朱雪清己找好新的买家随时可能将该房屋过户给他人的情况。对该房屋进行保全后，周丽忠、罗萍并未立即起诉而是再次努力与吴锡玲、朱雪清继续磋商，试图促使其继续履行合同。不料吴锡玲、朱雪清先行起诉要求解除合同，进一步表明其不想继续履行合同的真实意图。三、本案并非“当事人协商一致，可以解除合同”。一审中，吴锡玲、朱雪清以周丽忠、罗萍违约为由要求解除合同；周丽忠、罗萍原诉讼请求为要求吴锡玲、朱雪清继续履行合同、配合办妥过户手续，但经过法官的再三调解并做思想工作后，在保留双倍返还定金100000元和赔偿律师费40000元请求的基础上，变更要求“解除合同及吴锡玲、朱雪清返还已付房款”。双方虽均以解除合同为诉请，但都是基于对方违约且要求对方承担违约责任的基础上的主张，并非合意解除合同，不能免除违约方责任。周丽忠、罗萍提起了解除合同的请求，属于法定解除事项，合同解除后，违约方应根据合同约定承担相应的违约责任。四、根据双方合同约定，当发生争议时由违约方承担诉讼费用及律师费用，周丽忠、罗萍在一审诉讼请求中明确要求吴锡玲、朱雪清承担律师费用，但一审判决却未对此做出回应，属遗漏诉讼请求，应依法撤销原判、发回重审。综上，合同订立后可以协商，但是协商不成应以原先的合同为准。在协商过程中，朱雪清明确表示不卖，以不网签彻底违约，解除合同的理由有约定和法定理由，2018年7月26日朱雪清单方通知解除合同，解除的事由也是单方通知的，应是无效的。周丽忠提出保全，并不影响房屋最终过户，这是程序问题不影响实体的权利。周丽忠、罗萍并无违约情形，吴锡玲、朱雪清应承担其违约责任：返还周丽忠、罗萍预付购房款151500元，双倍返还定金100000元，并承担一审律师费40000元及一、二审的诉讼费、保全费。 吴锡玲、朱雪清向一审法院起诉请求：1.确认吴锡玲、朱雪清与周丽忠、罗萍签订的《委托购买意向书（购房定金合同）》于2018年7月26日解除；2.确认周丽忠、罗萍交纳的50000元定金归吴锡玲、朱雪清所有；3.诉讼费由吴锡玲、朱雪清负担。 一审法院认定事实：2018年5月24日，周丽忠、罗萍与吴锡玲、朱雪清经吉屋房地产经纪（衢州）有限公司居间介绍，签订《委托购房定金合同（购房定金合同）》一份，约定购买方周丽忠、罗萍为乙方，出售方吴锡玲、朱雪清为甲方，居间方吉屋房地产经纪（衢州）有限公司为丙方，甲方将其自有的坐落于衢州市柯城区世通华庭25幢2单元402室住宅及储藏间一套出卖给乙方，购买总价款2050000元，付款方式为商业按揭，乙方于2018年7月25日前给付甲方首付人民币800000元整，并于当日双方办理过户手续。余款人民币1250000元整乙方申请商业按揭，由银行贷款发放支付（新房产证出后一周内申请贷款）。该房屋交易过程中的甲乙双方税、费由乙方承担，购买总价款包括维修基金，户口处理方式为甲方户口半年内迁出，房屋内的家电家具、装饰处理方式固定装修，家具家电随房赠送；甲乙双方约定交房期或方式为甲、乙双方协商交房、至迟在款清前交房；甲乙双方约定在交房之前乙方预留押金5000元，交房时给付甲方。乙方为表示购买诚意，同意签订本协议时，支付人民币50000元整作为购买意向金。本意向书自签署后，约定的有效期间为2018年5月24日23时至2018年5月28日时止，在有效期内乙方不得取消委托。签署《衢州市房屋转让合同》后，办理房产过户之前，乙方应按房屋总价的1%，向丙方支付佣金；如需贷款则按贷款总额的1%计算按揭贷款费用，及房屋过户费580元，水、电、数字电视、物业过户费580元皆由乙方承担。诉讼费用、律师费用由违约方承担。甲方同意出售之后，乙方应于60天内到吉屋房地产经纪（衢州）有限公司，与甲方签订《衢州市房屋转让合同》。乙方如不按约签订《衢州市房屋转让合同》，则上述定金（原意向金）归甲方所有，且甲方同意将没收的定金款项的50%支付给丙方以补偿丙方为居间活动支出的费用；乙方应按约定支付丙方房屋总价的1%，作为违约金。诉讼费用、律师费用由违约方承担。在签订本协议后，甲方应于60天内到吉屋房地产经纪（衢州）有限公司，与乙方签订《衢州市房屋转让合同》。甲方如不按约签订《衢州市房屋转让合同》，则甲方应加倍返还已收定金（原意向金）给乙方，以解除双方承诺之交易。且乙方同意将此多收的一倍定金的50%支付给丙方以补偿丙方为居间活动支出的费用。甲方应按约定支付丙方房屋总价的1%，作为违约金、诉讼费用、律师费用由违约方承担。合同签订后，周丽忠、罗萍支付定金50000元，吴锡玲出具《定金收条》一份。2018年5月28日，朱雪清以其购买房屋认筹交款为由，要求周丽忠、罗萍支付购房款200000元。周丽忠、罗萍于2018年5月28日、6月1日分别支付吴锡玲、朱雪清购房款100000元、50000元、1500元。后双方就付款方式产生争议，最终导致双方未成功网签。另查明，周丽忠、罗萍于2018年7月18日以吴锡玲、朱雪清提出涨价等无理要求为由向法院申请诉前财产保全，申请查封吴锡玲、朱雪清所有的坐落于衢州市的房产。吴锡玲、朱雪清于2018年7月27日收到保全裁定。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案所涉《委托购买意向书（购房定金合同）》，已经具备了拟购房屋的基本状况、价款数额、价款支付方式等合同主要内容，可以认定为房屋买卖合同，双方均应当按照约定履行各自义务。周丽忠、罗萍一直主张要求按照《委托购买意向书（购房定金合同）》进行付款但却未按照合同的约定履行分期付款的义务。周丽忠、罗萍陈述首付款早已准备好，是吴锡玲、朱雪清一直要重新确定付款方式不肯过户，且周丽忠、罗萍不确定之前打款给朱雪清的银行账户是否还在使用中，所以周丽忠、罗萍未付首付款。周丽忠、罗萍的该解释与其主张要求按《委托购买意向书（购房定金合同）》履行相矛盾。周丽忠、罗萍在向法院申请财产保全后一直未跟中介及吴锡玲、朱雪清提及保全一事却要求中介联系吴锡玲、朱雪清过户。中介人员在其与罗萍的微信联系中也表示吴锡玲、朱雪清有过户的意愿。周丽忠、罗萍在付款期限届满前申请法院查封了本案所涉房产，却在2018年7月25日前往不动产登记部门要求过户，这一行为明显与日常交易习惯不符。周丽忠、罗萍的行为已构成违约，应承担违约的责任。吴锡玲、朱雪清要求就付款方式进行重新协商也已构成违约，应承担违约的责任。当事人协商一致，可以解除合同。现周丽忠、罗萍及吴锡玲、朱雪清均要求解除2018年5月24日签订的《委托购房定金合同（购房定金合同）》，故确认该《委托购房定金合同（购房定金合同）》解除，吴锡玲、朱雪清应退还周丽忠、罗萍已付的购房款（含定金）201500元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条之规定，判决：一、解除吴锡玲、朱雪清与周丽忠、罗萍于2018年5月24日签订的《委托购房定金合同（购房定金合同）》；二、驳回吴锡玲、朱雪清的其他诉讼请求。案件受理费1050元，由吴锡玲、朱雪清负担。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为双方当事人是否存在违约行为以及如何确定双方当事人相应的责任。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现周丽忠、罗萍未在合同约定的期限内足额支付首付款且在约定过户期限未满前申请查封案涉房产，其抗辩称中止支付首付款和申请查封案涉房产系因吴锡玲、朱雪清已拒绝履行合同，其为确保合同能继续履行而采取相应措施。本院认为，根据周丽忠、罗萍提供的证据，难以认定吴锡玲、朱雪清的行为已致具有现实性的履行不能风险的产生，故周丽忠、罗萍的抗辩不能成立，其行为已构成违约。关于吴锡玲、朱雪清是否存在违约行为的问题。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。依法成立的合同，自成立时生效。案涉《委托购买意向书（购房定金合同）》系双方当事人自愿签订，具有法律约束力。当事人协商一致，可以变更合同。如当事人就变更事项未协商一致，则应遵循诚实信用原则，严格履行原合同。根据本案查明的事实，吴锡玲、朱雪清在约定的首付款支付及办理过户期限届满前及当日，坚持要求变更合同条款，其对本案合同不能按约履行亦存在过错，一审判决认为其行为亦构成违约，并无不当。因双方当事人均诉请要求解除合同，故本案系双方均不愿意继续履行合同而导致的双方一致同意解除合同的情况。《合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。由于本案中双方均存在违约行为，对解除合同所造成的法律后果应由双方各自承担，故吴锡玲、朱雪清无权没收定金。 综上所述，吴锡玲、朱雪清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1050元，由上诉人吴锡玲、朱雪清负担。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  汪 佳 审判员  祝惠忠 二〇一九年七月二十五日 法官助理胡芬芬 书记员黄徐燕