山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终1584号 上诉人（原审被告）：刘玉栋，男，1963年12月12日出生，汉族，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：张彬，山东宗夫律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：曾德敏，男，1972年6月29日出生，汉族，住山东省汶上县。 委托诉讼代理人：于雷，山东公允（泰安高新区）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张铎，山东公允（泰安高新区）律师事务所实习律师。 上诉人刘玉栋因与被上诉人曾德敏劳务合同纠纷一案，不服山东省泰安市泰山区人民法院（2018）鲁0902民初3584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人刘玉栋上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、双方并未签订分包合同，被上诉人所提交的2011年12月27日的清单，已备注“仅为工程量的结算额，不能作为欠款数量，欠款数量待重新对账后确定”，同时该清单也没有被上诉人签字及相关确认信息，不能证实欠款数额及债权人是被上诉人；由于被上诉人给上诉人介绍过工人并由被上诉人代发工资，后因代发工资拖欠出现罢工，上诉人出于让工人停止罢工继续施工的目的，向所有工人出具2011年12月27日的结算清单，由被上诉人持有并向工人阐明上诉人不会不发工资；2、一审将上诉人与被上诉人之间的短信作为定案依据欠妥，关于75万元系上诉人给被上诉人代发工人工资，并非支付给被上诉人，上诉人在短信中对被上诉人的短信未提出异议，并不等于同意，在短信中上诉人并没有同意被上诉人的主张，仅回复“回去后和公司对账，不会不给你的”，至于欠款与否，以及欠款数额仍不能确定，2011年12月27日的结算清单，是对所有工人所做工的认可和所有工人完成工程量的结算额，并非欠某一个人的款，即便上诉人欠被上诉人劳务费，被上诉人应当拿出上诉人认可的工资欠条等证据予以证实，不应以该份清单列明的所有工人的工程量和结算额计算被上诉人的劳务费，更何况上诉人已提交工人罢工之后2011年9至2012年4月自己直接向工人发放工资的记录；3、一审以“原告称2011年8月份离开工地，但被告直至2018年7月仍然向原告支付款项，被告对此仅解释出于对原告的信任与常理不符”作为定案依据欠妥；4、上诉人从未将涉案工程的劳务部分分包给被上诉人，被上诉人在工地上给上诉人干活并介绍工人拿介绍提成，期间有过被上诉人代发工资的情况，上诉人提交的证人证言、工人工程款收据能够证实涉案工程并未分包，也能证实上诉人对工人工资的发放情况，一审法院裁判错误，所用证据有失公允。 被上诉人曾德敏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人曾德敏向一审法院起诉请求：1.判决被告支付原告劳务费928392.24元并赔偿损失（自起诉之日起至全部付清之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：原、被告均称山东泰安建筑工程集团有限公司将巨野文景新城22#、24#楼工程分包给被告，原告曾到工地干活，原被告之间未签订承包合同。原告称其承包的22#、24#楼的土建劳务，带着木工46、7个，钢筋工15、6个，混凝土工11、2个，砌砖的7、8个，小工十几个，被告就安排了两个人，一个是孙启明负责买材料，一个是齐圣奎负责和甲方沟通；因为需要垫资，大约于2011年8月25日和徐念雪、黄广金、徐德申离开工地，他们仨是跟着带班的。被告称原告跟着我打工，我直接给工人发工资，也让原告代发工资，齐圣奎负责管理、孙启明负责材料，原告于2011年11月底12月初离开工地。 庭审中，对于原告主张的欠付劳务费，原告提交被告于2011年12月27日出具的“巨野文景新城22#、24#楼”清单一份，证明被告向原告个人出具该份清单，确认被告共欠原告劳务费1686192.24元。清单载明：“基础部分：钢筋：150t×450=67500砼：1915m×22=42130木工：420×26=10920砖：85424×0.26=22210.24建筑面积：9931×140=1390340零用工：65130×87962=153092合计：1686192.24（壹佰陆拾捌万陆仟壹佰玖拾贰元）注：以上数字仅为完成工程量的结算额，不做为欠款数字，欠款数量待重新对账后确定。”原告称被告支付原告后，原告再将工资支付给各工种的工人，被告共支付原告757800元，尚欠原告劳务费928392.24元。被告称对清单真实性无异议，原告未在清单上签字确认，不能证实原告即债权人主体；该份清单是对所有工人开具的，是对工人所做工作的认可，即使被告欠原告劳务费，也不应按清单列明的全部工人的费用结算；该清单已备注“仅为完成工程量的结算额，不做为欠款数字，欠款数量待重新对账后确定”，仅是对涉案工程量的大体计算。关于结算标准，原告称定的180元一平方，主体干完了，但地板没有铺，所以就扣了40元；被告称是和所有工人定的价格，按照市场价算的。关于结算时的工程量，原告主张是2011年5月至8月的，当时干到六层；被告则称是2011年6月至11月的，当时大约干到九至十层。 原告还提交以下证据证实其主张：1.原、被告自2017年12月4日至2018年7月23日的短信记录截屏打印件14页、原告手写的收取被告劳务费的流水记录。其中原告于2018年5月31日上午10:55和11:04分发给被告的短信载明：“五叔，您看看怎么弄给我，也不行看看能给我房子不，太安，济宁，巨野都行，孩子大了，是真没办法了，这都好几年了，我光利息都拿了一二十万了，难死了我五叔，你算给我帮帮忙吧五叔”；“咱爷俩大差不多算算，没钱给我弄个房子给孩子结婚用，差不多就处理完了，行吧五叔”。被告于中午11:26分回复原告的短信载明：“我回去后和公司去对账，不会不给你的。”原告称在此期间多次催促被告结算，被告以各种理由推脱；被告自2011年7月8日至2018年7月23日分18次共支付原告劳务费757800元，从未提及发放工资一事，结合短信能够证明被告有支付劳务费的责任。被告称对短信截屏真实性无异议，但不能证实原、被告之间存在承包合同关系；被告认可流水记录，是被告给工人发的工资。原告手写的流水记录显示，被告支付原告的最后两笔款项为2017年1月27日支付5000元、2018年7月23日支付8000元。被告对此称，因为没有对账，出于对原告的信任，原告说还拖欠工资，就转了款。2.涉案工地的罚款单四份，原告称罚款单是因施工存在瑕疵，由发包方对实际施工人的罚款，罚款单上的签字“齐圣奎”是山东泰安建筑工程集团有限公司的项目经理，另一个是原告，原告在罚款单上签字是对瑕疵的认可，同意3500元在本案中扣减，证明原告组织队伍实际施工。被告称对罚款单的真实性和证明目的均有异议，罚款单没有处罚单位的公章，并不能说明原告是实际承包人。 被告提交以下证据证明其主张：1.申请证人赵某、葛某、孙某出庭作证，赵某陈述其和原告都是跟着被告干活的，其带着工人干水电安装，和原告的活没有交集，都没有签合同，其从孙某和被告处拿工资。葛某陈述我在工地干临水临电，没有和被告签合同，孙某发工资。孙某陈述其跟着被告干活，前期是原告代发工资，后来原告个人走了，就由其经手给工人发工资，其没有给原告发过工资，其和原告是平级的，只有被告知道发工资的情况。对证人证言，被告称孙某陈述没有给原告发过工资不属实，原告提交的记录中有孙某的记录，对其他证言无异议。原告称对孙某陈述与原告平级、没有给原告发过工资无异议，但对其他证人证言不认可，与原告主张的劳务费没有任何关系，被告出具的结算单与证人证言内容没有任何交集。2.工人混凝土工程款、土木工程款、架子工工程款、钢筋工工程款收据，证明被告支付工人工资197万元，其中包含付给原告的75万余元。原告质证称对该组证据的真实性及证明目的均有异议，所有收据和支付明细都未列明是支付涉案工程的工程款，签字人员原告均不认识，与涉案工程无关；另外收据载明的款项明显高出2011年12月27日清单的数额。 一审法院认为：本案的争议焦点是原、被告之间是否存在劳务分包关系。被告主张原告代发工资，双方不存在承包关系，但综合原、被告提交的证据及陈述，一审法院对被告该主张不予采信。理由如下：其一，被告主张2011年12月27日的清单系给所有工人出具，和所有工人定的价格，而原告对工程量、结算标准、工人数量等进行了明确说明，加之该清单由原告持有，应当认定该清单系被告对原告所做的结算；其二，在原、被告的短信中，虽然未明确劳务费的具体数额，但在被告已支付原告75万余元的情况下，被告对原告提出的以房抵款及利息都拿了一二十万等说法并未提出异议，结合原告实际施工的时间不足一年，可见被告欠原告的款项数额已超出普通工人的工资水平；其三，原告称于2011年8月份即离开工地，但被告直至2018年7月仍然在向原告支付款项，被告对此仅解释称出于对原告的信任，与常理不符。综上，一审法院对原告自被告处承包巨野文景新城22#、24#号楼土建劳务的主张予以采信。 关于工程款的数额，根据被告出具的清单可以认定工程量为1686192.24元，因双方对被告已付原告工程款757800元无异议，且原告同意扣减3500元罚款，故被告还应支付原告工程款924892.24元（1686192.24元-757800元-3500元）及利息，利息应按同期银行贷款利率，自2018年8月9日起计算至被告实际支付之日止。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，判决：被告刘玉栋于本判决生效之日起十日内支付原告曾德敏工程款924892.24元及利息（以924892.24元为基数，按同期银行贷款利率，自2018年8月9日起计算至被告实际支付之日止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6550元，保全费5000元，由被告刘玉栋负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提交其于2012年年初至2015年年底住院病历9份，证明上诉人近几年健康状况恶化，随时会出现生命危急，无暇顾及身外之物，该事实可以解释上诉人因信任被上诉人而不断支付工资的不合理行为；上诉人提交钢筋兑换李凤国（刘玉栋雇佣的工人）的工资记录单，证明工资发放情况；上诉人提交2018年7月27日上诉人与被上诉人之间的短信记录三份，该三份证据系被上诉人书写的三份借支发放记录，与上诉人一审提交的直接支付工人工资的四份收据相吻合，进一步证实上诉人发放工资的真实性。经质证，被上诉人对上诉人提交的以上证据均不认可。本院认为，上诉人所提交的病历，可以证实上诉人的身体状况，但上诉人的健康状况并不影响其民事行为能力，该证据不能证实上诉人的主张；上诉人提交的钢筋兑换李凤国的工资记录单，其中没有李凤国的签字，不能证实上诉人的主张；上诉人提交的短信中的三份借支发放记录，系被上诉人记录的其向工人发放工资及尚欠款的部分记录，不能证实上诉人向工人发放工资的事实，对该证据本院不予采信。 本院二审认定的其他事实与一审认定事实一致。 本院认为，二审期间，上诉人认可其与被上诉人存在劳务分包关系，因此，对上诉人关于被上诉人仅是代发工资以及2011年12月27日的结算清单系向全体工人出具的主张，本院不予采信，2011年12月27日的结算清单应系上诉人向被上诉人出具，该清单明确记载了工程量和相应的工程款，能够证实被上诉人所施工工程的工程款为1686192.24元。一审期间，双方对上诉人已经支付被上诉人工程款757800元均无异议，被上诉人亦同意扣减3500元罚款，上诉人主张除上述款项外，其还通过向被上诉人的工人直接发放工资的形式另行支付工程款135万余元，其已超额支付了工程款，并对其主张的直接向工人发放工资的事实在一审提供收条以及证人赵某、葛某、孙某出庭作证予以证实，但从以上证据内容看，证人证言与上诉人二审自认的其与上诉人存在劳务分包关系相矛盾，不能作为本案的定案依据，上诉人一审提交的收条，相应的签字人员未出庭作证，不能证实收条的真实性，也不能证实与涉案工程有关，且从被上诉人一审提交的其与上诉人2018年的短信记录内容看，在被上诉人向上诉人催要工程款时，上诉人回复：“年前不行了年后再说”、“我回去后和公司去对帐，不会不给你的”、“我想办法”、“我回去想法弄钱”、“给我建行卡号”，以上短信内容能够证实上诉人在本案起诉前对其尚欠被上诉人工程款的事实并无异议，因此，除双方无异议的上诉人已经支付757800元工程款和被上诉人同意扣减的3500元罚款外，上诉人关于其还通过向被上诉人的工人直接发放工资的形式另行支付工程款135万余元的主张，证据不足，本院不予采信，对上诉人尚欠被上诉人工程款924892.24元（1686192.24元-757800元-3500元）的事实，本院予以认定，一审判决上诉人支付被上诉人尚欠的工程款及相应利息符合法律规定。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13100元，由上诉人刘玉栋负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一九年七月三十一日 书记员  袁 琳