安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖18民终772号 上诉人（原审被告）：吴良云，男，1975年8月8日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：许志梅，安徽师阳安顺律师事务所律师。 上诉人(原审被告)：沈村镇人民政府，住所地安徽省宣城市宣州区沈村镇。 法定代表人：高其斌，该镇镇长。 委托诉讼代理人：黄立新，安徽众博律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵民主，男，1969年10月11日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。 委托诉讼代理人：吴昀，安徽锦宣律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐丰，安徽锦宣律师事务所律师。 上诉人吴良云、上诉人沈村镇人民政府因与被上诉人赵民主民间借贷纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 吴良云上诉请求：1、撤销（2018）皖1802民初3411号民事判决；2、改判吴良云不承担借款归还责任；3、本案一、二审诉讼费及财产保全费全部由赵民主负担。事实与理由：1、原判认定事实错误。本案吴良云与赵民主之间确实签订了借款合同，但赵民主并没有实际向吴良云支付借款，赵民主无法向法庭提交借款的付款凭证。借款合同系实践性合同，只有出借人实际将借款本金支付给借款人时，借款合同才成立；2、本案已过诉讼时效，赵民主的诉请不应得到法律的保护。一审庭审时，吴良云已对诉讼时效提出异议，一审在没有证据证明诉讼时效中断的情况下，仍然支持赵民主的诉请是错误的。 沈村镇人民政府辩称，同意吴良云的上诉理由。 赵民主辩称，认可一审判决对事实的认定和法律适用。请求驳回吴良云的上诉，维持原判。 沈村镇人民政府上诉请求：1、依法撤销（2018）皖1802民初3411号民事判决主文第三项，改判驳回赵民主对沈村镇人民政府的诉讼请求；2、依法撤销沈村镇人民政府承担1000元受理费的决定，改判由吴良云或赵民主承担；3、本案上诉费由赵民主承担。事实与理由：1、一审判决认定事实、适用法律错误。双方于2009年11月26日签订借款合同，约定借款期限一年，一审中赵民主没有提供任何证据证明诉讼时效中止或中断的事由，即使按照赵民主诉状所称吴良云归还利息至2011年春节，赵民主的主债权诉讼时效到2012年春节已经届满，赵民主在抵押期间不行使抵押权，抵押权丧失；2、沈村镇人民政府与赵民主不存在任何法律关系，也不存在侵犯赵民主的抵押优先权。根据合同相对性，沈村镇人民政府与吴良云、赵民主之间没有任何合同关系，因此无法定、约定的义务通知、协助赵民主对吴良云的拆迁补偿款优先受偿，赵民主只能向吴良云主张行使优先受偿权；3、不能归还赵民主借款系因吴良云违约引起，案件受理费应当由吴良云承担，沈村镇人民政府不应承担1000元诉讼费。 吴良云辩称，对沈村人民政府的上诉理由，由法院依法认定。 赵民主辩称，1、诉讼时效的抗辩权是法律赋予借款人的权利，沈村镇人民政府并不是案件的借款人和抵押人，提出诉讼时效的抗辩无法律依据，也无资格提起。因为沈村镇人民政府并非借款合同的相对人，出借人是否向借款人主张权利，沈村镇人民政府无从得知。本案中，赵民主向沈村镇人民政府主张的是侵权损害赔偿，沈村镇人民政府提出时效抗辩应针对赵民主侵权赔偿请求权的诉讼时效，而不是主债权或抵押权的诉讼时效。沈村镇人民政府在一审中未提出时效抗辩，其在二审中提出丧失了胜诉权。请求驳回沈村镇人民政府的上诉，维持原判。 赵民主向一审法院起诉请求：1.吴良云立即归还借款30万元及利息（自2011年5月1日起至实际给付之日止按月利率2%计算），沈村镇人民政府承担连带清偿责任；2.本案的诉讼费、保全费由吴良云、沈村镇政府负担。 一审法院认定事实：2009年11月26日，赵民主与吴良云签订《借款合同》及《抵押合同》，约定吴良云向赵民主借款30万元，借款期限为一年，年利率为20%，每半年付一次利息，吴良云以其位于宣州区的房产提供抵押担保。同日，双方办理抵押登记【权证字号：宣（集体）房他证宣州字第××号】。2009年11月30日，赵民主在扣除半年利息3万元后向吴良云交付27万元，吴良云向赵民主出具借条一份，并载明“周转半年，利息已付”。嗣后，吴良云陆续归还利息9万元。还款期限届满后，吴良云未归还剩余借款本息。2018年5月21日，张某和、赵爱萍（赵民主的姐姐）向吴良云催讨借款本息，吴良云对其30万元借款及吴良斌的50万元借款未持异议，并表示愿意以黄渡的两套房产抵付其与吴良斌的债务，赵民主需在房产过户后出具“吴良云、吴良斌事情已解决”的凭证。 另查明，2013年12月10日，沈村镇人民政府与吴良云签订《宣城市集体土地上房屋拆迁补偿安置协议》，约定吴良云位于的房产为被拆迁房屋，沈村镇人民政府给予吴良云拆迁补偿金1635519元。2014年5月7日，吴良云向沈村镇人民政府出具承诺书一份，表示案涉房产处于抵押状态，并承诺因抵押担保债务产生的纠纷与沈村镇人民政府无关。嗣后，案涉房产被拆除，沈村镇人民政府向吴良云全额发放补偿款。 诉讼中，赵民主于2018年6月26日向法院提出财产保全申请，要求对吴良云所有的位于宣城市予以保全，并支付保全费4020元，法院依法裁定予以保全。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。系争焦点之一即案涉借贷事实是否发生。其一，吴良云向赵民主借款30万元,并与之签订《借款合同》、《抵押合同》，办理抵押登记,出具借条，依法应当认定双方之间的借贷关系成立；其二，赵民主虽未提供借款交付凭证，但经办人张某和已证明款项业已交付的事实，仅因时间久远而无法提供相应的转账凭证，解释合理，且吴良云在张某和向其催讨时并未否认借贷事实，表示愿意还款，故赵民主主张借款交付的事实应予认定；其三，吴良云抗辩因利息过高而反悔，但双方在签订借款合同时就借款利率已达成合意，若其反悔，不应在四天后继续出具借条，且吴良云在作出相反意思表示的同时并未及时收回或销毁借款凭证，亦未要求办理解除抵押登记，在其因抵押可能无法顺利获取拆迁补偿款时亦为要求办理解除抵押登记，明显与常理不符。综上，结合当事人陈述、证人证言、交易方式及交易习惯等，对赵民主主张的借贷事实予以认定，对吴良云有关借款未实际交付的抗辩理由不予采信。 吴良云虽向赵民主借款30万元，赵民主在扣除3万元利息后实际交付27万元，故案涉借款本金应认定为27万元。双方约定年利率为20%，未违反法律强制性规定，故其利息应以27万元为基数自借款交付之日即2009年11月30日起按年利率20%计算，但应扣除已支付的利息9万元。上述借款诉讼时效期间虽已届满，但吴良云于2018年5月19日以口头方式向债权人明确表示愿意履行还款义务，对吴良云以诉讼时效期间届满为由抗辩意见不予采纳。赵民主申请财产保全并支付保全费4020元，符合法律规定，结合双方胜诉比例，酌定支持3500元。 系争焦点之二为沈村镇人民政府是否需要承担赔偿责任。吴良云以其房产为案涉借款提供抵押担保，并办理抵押登记，抵押权依法设立，赵民主依法享有抵押权，在抵押房产拆迁后，作为抵押权人的赵民主仍有权对相应的拆迁款优先受偿。沈村镇人民政府在明知案涉房产设有抵押的情况下，未能向抵押权人告知拆迁情况或将拆迁款向公证机关提存，而直接将拆迁款给付抵押人吴良云，以致赵民主丧失了主张抵押权或要求提存补偿款的机会，最终导致赵民主的优先受偿权受损。沈村镇人民政府在拆迁过程中未尽必要的、合理的注意义务，对赵民主的损失存在过错，构成侵权，应当承担侵权赔偿责任，但其应当在抵押人即吴良云无其他财产可供执行时，就借款本息中未受清偿部分承担赔偿责任。据此判决：一、吴良云于判决生效之日起十日内归还赵民主借款27万元及利息（自2009年11月30日起至实际给付之日止按年利率20%计算，并扣除已支付的利息9万元）；二、吴良云于判决生效之日起十日内给付赵民主保全费3500元；三、沈村镇人民政府在吴良云不能偿还上述第一项确定的债务时，对赵民主未受清偿部分承担赔偿责任；四、驳回赵民主的其他诉讼请求。案件受理费10400元，赵民主负担1400元，吴良云负担8000元，沈村镇人民支付负担1000元。 二审中，当事人没有提交新证据。经对当事人在一审中提供的证据并结合当事人陈述等内容的综合审查，本院查明的案件事实与一审已作认定的事实无异，故对一审已作认定的事实予以确认。 本院另查明，2018年5月21日，吴良云在张某和、赵爱萍（赵民主姐姐）向其催讨借款本息时，认可在此前两天（即2018年5月19日），其已经向赵民主口头表示愿意履行债务。 本院认为，合法的借贷关系受法律保护。二审中双方当事人的主要争议焦点为：1、案涉借款是否实际发生；2、沈村镇人民政府应否承担赔偿责任；3、赵民主向人民法院主张权利是否已经超过诉讼时效。 关于本案案涉借款是否实际发生。虽然吴良云上诉称赵民主未提供向其支付借款的凭证，借款未实际发生，但赵民主在一审中提供的《借款合同》、《抵押合同》、《房地产他项权证》、吴良云出具的借条、证人张某和证言等证据材料，形成了完整的证据锁链，能够证实吴良云用房产做抵押向赵民主借款的事实。吴良云以赵民主未提供付款凭证为由抗辩本案借款未实际发生，与本院查明的事实不符。对吴良云关于其不应归还借款的上诉主张，本院依法不予支持。 关于沈村镇人民政府应否承担赔偿责任。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定了“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”。由此可见，抵押权的行使，应当在法律规定的主债权诉讼时效期间内。赵民主和吴良云双方在《借款合同》中约定的借款期限为一年，主债权的诉讼时效应从借款期限届满的2010年11月30日的次日起计算两年。即便按赵民主所称吴良云归还案涉借款利息至2011年底，诉讼时效也应于2013年底前届满。赵民主未提供证据证明在主债权诉讼时效期间内向吴良云主张过抵押权。2018年5月19日吴良云在案涉借款诉讼时效已过的情况下，表示愿意继续履行债务的行为，只能引起诉讼时效的重新起算，在抵押权未重新登记设立的情形下，不能当然认定赵民主仍然对案涉抵押物享有抵押权，因此，赵民主在案涉主债权诉讼时效期限届满后且抵押物已经灭失的情况下再行向沈村镇政府主张抵押权侵权赔偿责任，无事实及法律依据，应不予支持。一审关于沈村镇人民政府承担抵押权侵权赔偿责任的判决不当，应予纠正。沈村镇人民政府关于赵民主在案涉主债权期限内未主张抵押权导致抵押权丧失及其不应承担一审诉讼费的上诉理由成立，本院予以采纳。 关于赵民主向人民法院主张权利是否已经超过诉讼时效。从一审中赵民主提供的2018年5月21日录音资料内容来看，吴良云于2018年5月19日曾口头向赵民主明确表示愿意履行债务，该行为引起诉讼时效重新起算，故赵民主于2018年6月13日向人民法院起诉主张权利未超过法定的诉讼时效期间。吴良云关于时效的抗辩无法律依据，本院依法不予采纳。 综上，吴良云的上诉请求不能成立，应予驳回。沈村镇人民政府的上诉请求成立，应予支持。原判认定事实清楚，但适用法律部分不当，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3411号民事判决第一项、第二项、第四项，即“被告吴良云于本判决生效之日起十日内归还原告赵民主借款27万元及利息（自2009年11月30日起至实际给付之日止）按年利率20%计算，并扣除已支付的利息9万元”、“被告吴良云于本判决生效之日起十日内给付原告赵民主保全费3500元”、“驳回原告赵民主的其他诉讼请求”； 二、撤销安徽省宣城市宣州区人民法院（2018）皖1802民初3411号民事判决第三项，即“被告沈村镇人民政府在被告吴良云不能偿还上述第一项确定的债务时，对原告赵民主未受清偿部分承担赔偿责任”； 一审案件受理费10400元，赵民主负担4000元，吴良云负担6400元；二审案件受理费10400元，由上诉人吴良云、被上诉人赵民主各负担5200元。 本判决为终审判决。 审判长  王鸿梅 审判员  胡继泽 审判员  汪令璋 二〇一九年七月二日 书记员  俞 玥 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更； ……