浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙07民终2345号 上诉人（原审被告）：杜佐舟，男，1986年12月20日出生，汉族，住浙江省苍南县。 委托诉讼代理人：徐滕敏，浙江海昌律师事务所律师。 委托诉讼代理人：魏群，浙江海昌律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江宏信建设有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道望江社区建工新村**。 法定代表人：杜忠平，总经理。 委托诉讼代理人：傅春友，男，系公司员工。 上诉人杜佐舟为与被上诉人浙江宏信建设有限公司（以下简称宏信公司）追偿权纠纷一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初8815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已经审理终结。 杜佐舟上诉请求：1、撤销一审判决，驳回宏信公司的全部诉请，或查明事实后改判；2、一、二审案件受理费用均由宏信公司承担。事实与理由：一、一审法院故意回避案涉《工程项目经济承包合同》的效力问题，上诉人一直强调《工程项目经济承包合同》名为内部承包，实为挂靠，应属无效合同。一审却无视该争议焦点，判决难以让人信服。1、根据《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第一条的规定，作为内部承包主体的自然人应该是承包人的在册职工，必须是限定在劳动关系中的“劳动者”，与建筑企业具有劳动合同关系。一审已查明，宏信公司没有与上诉人签订劳动合同，没有支付工资，也无法提供职工名册等证据。由此可知，上诉人不符合内部承包的主体资格。2、根据省高院解答的规定，构成内部承包，发包人还应当对项目工程进行实质管理和控制。从宏信公司提供的“关于进行工程项目结算的通知”可以体现，其根本不知道案涉工程的施工进度及工程范围。宏信公司在通知中称“最近公司经与业主方核实，工程早在2015年9月间完成结算”，而通知的落款时间为2018年7月10日。也就是说，宏信公司时隔3年才发现工程款已结算，证实宏信公司根本未对工程进行实质管控。3、《经营责任制承包合同》是名为内部承包，实为挂靠的无效合同。首先，根据省高院解答第一条的规定，承包人自身首先得拥有工程项目，之后才能考虑成立内部承包，然而，双方签订《经营责任制承包合同》时，宏信公司根本没有中标工程，显然不符内部承包的时间要求。其次，正常的内部承包，企业中标后再把标内全部或部分承包给分支机构或在册职工，再收取少许的承包费用即可，反观《经营责任制承包合同》，上诉人在承包期内不论有无工程，均应向宏信公司缴纳每年10万元的承包费用，权利义务严重不对称，极其不合理，是因上诉人为借用资质被迫接受不论有无工程都要缴纳10万元的条件。4、一审已查明上诉人借用宏信公司名义直接参与罗赛洛（温州）明胶有限公司的内部邀请招标并中标，再以宏信公司名义与该公司签订施工合同，但却未予认定，属认定事实不清。5、一审关于“余上助在施工过程中以原告平阳分公司的名义向温州市鹿城区广化鸿鼎建筑架具服务有限公司承租了钢管、扣件、套筒等”的认定也严重偏离事实，上诉人申请调取的案涉《租赁合同》显示，承租方系宏信公司和案外人余上助，宏信公司还在乙方处加盖了浙江宏信建设有限公司平阳分公司印章。此外，鹿城区人民法院生效裁判已确认承租人系余上助和宏信公司，而一审却认定余上助以宏信公司名义对外签订租赁合同，也属认定事实不清。所以，案涉《工程项目经济承包合同》系无效合同，自始未发生法律效力，宏信公司无权追偿。因此，本案应驳回宏信公司的诉请。二、案涉23万元款项并非上诉人经营过程中产生的债务，系宏信公司与余上助经营过程中所产生的债务，且业经生效裁判确认。一审依据《合同法》第五十八条认为系上诉人过错所致，也属认定事实不清，适用法律错误。1、鹿城区人民法院（2017）浙0302民初959号判决认定，宏信公司平阳分公司、余上助因承建罗赛洛（温州）明胶产品仓库工程向温州市鹿城区广化鸿鼎建筑架具服务有限公司租用脚手架、钢管和扣件，并判令宏信公司、余上助共同偿付租金，由此可知：上诉人并非《租赁合同》的相对方，宏信公司才是该合同的相对方。据温州市鹿城区广化鸿鼎建筑架具服务有限公司的代理人称，签订《租赁合同》时，该公司出于规避风险的考虑，要求余上助找总包单位一起承租，于是余上助要求宏信公司一起联合租赁，宏信公司于是在合同上盖章确认。生效裁判已认定23万元系宏信公司与余上助违约所致，并非上诉人经营所致，应严格按照生效裁判的认定，由宏信公司与余上助承担赔偿责任。2、上诉人不具有过错。根据《建筑法》第二十六条、第六十六条、《建设工程质量管理条例》第六十一条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上诉人对出借资质亦不存在过错，如果宏信公司坚持不出借资质，本案的纠纷便不会发生，宏信公司应当承担全部责任。一审根据《合同法》第五十八条认定上诉人存在过错，承担赔偿责任，显然是错误的。三、退一步讲，即使认定双方均存在过错，宏信公司也应承担大部分的责任。一审认定上诉人承担全部23万元，显然是忽略了宏信公司存在过错，宏信公司在《租赁合同》盖章确认，表明宏信公司自愿为余上助的租赁行为及相关可预见的不利法律后果买单，所以，应由宏信公司承担全部赔偿责任。四、据上诉人了解，如果宏信公司及时变更工商登记，鹿城区人民法院直接送达到位，宏信公司在租赁合同纠纷中就直接介入审理，便可查明真相，减少损失。所以，对于损失的产生及扩大，宏信公司负有直接责任。另，案件受理费、执行费、律师代理费、出差费等费用，因合同无效而缺乏法律依据，上诉人不应承担上述费用。 宏信公司辩称：一审依据客观事实和合同约定，作出判决并无不当，请求二审驳回杜佐舟的上诉请求，事实和理由：第一，杜佐舟以合同效力进行抗辩，以此来推卸自己的法律责任，显然是不能成立的。首先，杜佐舟是以公司员工的身份内部承包案涉工程，且工程款已全部支付给杜佐舟，案涉债务完全是杜佐舟造成的，其理应依约承担责任。退一万步讲，即使合同无效，并不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力，依照最高院的有关司法解释，杜佐舟也应承担全部责任。第二，杜佐舟称23万元系被上诉人与余上助经营所产生的债务，与其无关，完全是颠倒黑白。工程包清工合同是杜佐舟与余上助签订，被上诉人根本不知情，也不认识余上助，有关租赁合同的诉讼发生后，被上诉人才得知有关情况。第三，被上诉人注册了平阳分公司，但从没有刻制过平阳分公司的公章，关于该枚公章的来龙去脉，只有杜佐舟与余上助清楚，我们也向当地公安报过案。第四，本案所涉三份合同，一份是被上诉人与杜佐舟签订的《工程项目经济承包合同》，一份是被上诉人与杜佐舟、陈美戏签订的有关温州平阳区域的《经营责任制承包合同》，还有一份是余上助与杜佐舟签订的《工程包清工合同》，三份合同是本案的最基本证据，也最能说明问题，杜佐舟应当承担相关责任。 宏信公司向一审法院起诉请求：1.判令杜佐舟支付其垫付租赁费230000元，案件受理费、执行费9226.73元，合计239226.73元，并从垫付之日起按月利率2%计付利息至实际支付之日止（暂计至2018年6月29日为478.45元）；2.判令杜佐舟承担宏信公司支出的律师代理费5000元、差旅费1846元，合计6846元。 一审法院认定事实：宏信公司（甲方）与杜佐舟（乙方）于2013年8月22日签订了一份《工程项目经济承包合同》，约定宏信公司将其承建的罗赛洛（温州）明胶产品仓库项目工程（以下简称案涉工程）交由杜佐舟以责任制经济承包方式施工。合同第三条第（八）项约定“如甲方对外承担的债务系属乙方承包经营所产生的债务，甲方享有对乙方的追索权；甲方行使追索权所支付的诉讼费、律师费等费用由乙方承担”。杜佐舟在施工过程中又将案涉工程以包清工的方式承包给余上助施工。余上助在施工过程中以宏信公司平阳分公司的名义向温州市鹿城区广化鸿鼎建筑架具服务有限公司（以下简称广化公司）承租了钢管、扣件、套筒等。因未依约支付租金，广化公司于2017年1月18日向温州市鹿城区人民法院提起诉讼，要求判令宏信公司及余上助共同赔偿钢管、扣件、套筒等损失并支付租金等。温州市鹿城区人民法院于2017年9月1日做出（2017）浙0302民初959号民事判决书，判令宏信公司及余上助共同偿付广化公司租金160209元（已计算至2015年5月31日，之后的按合同约定的钢管6868.4米按0.0118元/米×天数，套筒580只、扣件4744只按0.007元/只×天数计算租金至还清之日止）及利息（自2015年5月31日起按中国人民银行发布的同期同档次贷款基准利率计算至实际履行之日止）。案件受理费6788元，公告费420元，由广化公司负担2056元，由宏信公司、余上助共同负担5152元。上述判决书在事实部分认定，案涉钢管、套筒、扣件系宏信公司平阳分公司、余上助承建案涉工程【即罗塞洛（温州）明胶产品仓库工程】时所使用。嗣后，因宏信公司及余上助均未在期限内履行上述生效判决确定的义务，经温州市鹿城区人民法院执行，宏信公司与广化公司达成执行和解，宏信公司于2018年6月29日支付广化公司23万元执行款，并于当日向温州市鹿城区人民法院缴纳了诉讼费、执行费合计9226.73元。宏信公司、杜佐舟一致确认双方就案涉工程至今尚未进行结算，杜佐舟至今也未将宏信公司垫付的案涉款项支付给宏信公司。宏信公司、杜佐舟签订案涉《工程项目经济承包合同》时未签订劳动合同，宏信公司也未为杜佐舟缴纳社会保险。杜佐舟的社会保险于2014年2月至2018年7月期间由宏信公司为其缴纳。浙江苍建建设有限公司也为杜佐舟缴纳了2012年4月至2015年8月期间的社会保险。另查明，宏信公司为本案诉讼支出了律师代理费5000元。 一审法院认为：依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条之规定，判决：一、杜佐舟应于判决生效后十日内支付宏信公司代偿款23万元并支付利息（自2018年7月17日起按中国人民银行规定的同期同档次贷款基准利率计算至实际付清之日止）。二、驳回宏信公司的其他诉讼请求。案件受理费4998元，财产保全费1820元，合计6818元，由宏信公司承担248元，杜佐舟承担6570元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 经审理，本院二审认定的事实与一审查明的一致。 本院认为，根据双方的诉辩，本案有以下几个争议焦点，具体分析如下：1、关于杜佐舟与宏信公司签订的《工程项目经济承包合同》的效力问题。由于《工程项目经济承包合同》签订时，杜佐舟与宏信公司无劳动合同关系，宏信公司也未为杜佐舟缴纳社会保险，考虑杜佐舟无相应施工资质，故上述合同违反法律法规的强制性规定，应属无效。2、关于宏信公司已支出的23万元款项实际应由谁来承担问题。根据审理查明的事实，案涉工程的建设实际应系杜佐舟自主经营、自负盈亏、自担风险，宏信公司仅将其建筑资质出借并收取一定管理费，并不涉及杜佐舟的具体经营管理，故杜佐舟仍是涉案工程的实际施工人；鉴于宏信公司与涉案工程施工过程中拖欠案外人脚手架、钢管、扣件租赁款并无任何事实上的关系，且案涉《工程项目经济承包合同》虽属无效，并不影响其中独立存在的有关结算条款的效力，即杜佐舟与宏信公司约定的工程款中已经包含了有关脚手架钢管、扣件的租赁款，因此，宏信公司根据合同相对性原则要求杜佐舟承担其已实际支付的租赁款，一审法院予以支持，并无不当。3、关于杜佐舟是否应承担案件受理费、执行费、律师代理费等费用的问题。经查，宏信公司一审起诉时要求判令杜佐舟支付其已支付的律师代理费、差旅费、案件受理费、执行费合计16072.73元，但一审法院对宏信公司的该项诉请并未支持，宏信公司也未提出上诉，故该问题不属于本案二审审查范围内。 综上所述，杜佐舟的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4998元，由上诉人杜佐舟负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  高 耘 审 判 员  楼 晋 审 判 员  胡 照 二〇一九年七月十七日 代书记员  何亚运