四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川07民终1448号 上诉人（原审被告）：四川红叶建设有限公司，住所地：四川省成都市青羊区清江中路**********，统一社会信用代码：915100007866890137。 法定代表人：熊寿甫，公司执行董事。 委托诉讼代理人：李静，公司法务助理。 被上诉人（原审原告）：吴雄，男，1966年4月1日出生，汉族，现住四川省三台县。 委托诉讼代理人：钟旭俊，四川巨帆律师事务所律师。 上诉人四川红叶建设有限公司因与被上诉人吴雄挂靠经营合同纠纷一案，不服四川省三台县人民法院（2019）川0722民初563号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月27日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四川红叶建设有限公司的委托诉讼代理人李静，被上诉人吴雄及其委托诉讼代理人钟旭俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人四川红叶建设有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求并判决被上诉人支付上诉人多支付的款项32428.5元，一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实错误，因被上诉人未提供案涉项目材料、劳务等的发票，将导致上诉人无法扣减案涉项目的企业所得税税前利润，吴雄应当支付无成本发票和财务费用；根据双方认定的金额，上诉人应向被上诉人支付工程款5381.01元，扣除无成本发票及财务费后，被上诉人应支付上诉人32428.50元；上诉人未收到被上诉人的5万元保证金，没有退还义务。 被上诉人吴雄答辩称，上诉人要求返还的请求不在一审审理范围内，被上诉人已缴纳税金，如上诉人在2013年前又缴了税，可以凭票退重复缴纳的部分，缴纳保证金是事实，应当退还，原审判决正确，应予维持。 原审原告吴雄向原审法院起诉请求：1.调解或判决被告退还原告工程保证金30791.50元〔50000元-1280567.08元×1.5%（管理费）〕、支付工程款78422.66元，合计109214元；2.调解或判决被告支付应付款项109214元的资金占用利息37237元（6.55%÷365×109214元×1900天）。 原审法院认定事实：对被告主张的发包方垫付的材料款20250元应当从工程款1280567.08中扣减的事实，原告予以认可。对双方当事人没有争议的其他事实，原审法院予以确认。对双方争议的被告是否收取了原告保证金50000元的问题，由于2010年4月1日的收款收据上不仅加盖了被告单位印章，而且有收款人任晓梅的签名，其注明的内容为“武引一期七标段管理费，保证金”、“从任晓梅账上打入魏晓琴账上”，结合原告对该工程履约保证金系前期投标等费用转化而来及任晓梅系被告的分公司的工作人员的陈述，原审法院对该收据的真实性予以认定，对被告收取了原告的工程履约保证金50000元的事实予以认定。原告以被告的名义分别于2010年6月10日、2013年10月21日向税务机关缴纳税费16800元、52043.37元，有原告提供的税务机关出具的票据二份予以证明。2011年4月，案涉工程经相关部门竣工验收合格。2011年6月16日，被告的财务部工作人员曹金玉向原告出具收据一份，收取了原告的个人所得税10061.31元、印花税301.84元，合计10363.15元。对被告已拨付给原告工程款项数额的确定，被告的经营部工作人员贺刚、财务部的工作人员曹金玉于2013年11月5日共同出具的“工程款拨付审批表”载明扣取款项为37809.51元（其中成本发票预留金税费3%即34809.51元、财务费用3000元），2018年3月7日，原告与被告的财务工作人员曹金玉对案涉工程进行了财务决算，该决算表载明：工程造价结算金额1280567.08元，甲方支付工程款1280567.08元，公司支付项目部（原告）1242757.57元，无成本发票扣税费3%即36250.91元，财务费用3000元…。庭审后，被告在规定期限内未提供2010年5月12日向原告支付10000元的依据，故被告的已支付工程款应在1242757.57元中扣减10000元即1232757.57元。 原审法院认为，原告吴雄无从事建筑活动的资格，其借用被告的建筑资质承揽工程违反法律强制性规定，双方的挂靠协议无效。对此双方均有过错。由于案涉工程经验收合格，原告享有获得工程款的权益和承担相关税费的义务。被告的工作人员履行职责的行为应当由被告承担法律责任。被告应当向原告支付于2010年5月12日所欠的10000元工程款。由于原告已自行向税务机关缴纳了该工程税费，并提供了全国统一税务发票及完税凭证，依据税不重征的原则，且被告亦未提供扣收原告的无成本发票税费及财务费用的法律依据，对其辩解理由不予支持，其应当返还该费用37809.51元，并退还收取原告的税费10363.15，共计被告还应支付原告工程款58172.66元。扣减原告应当承担的工程管理费19208.50元（1280567.50元×1.5%），被告尚应支付原告工程款38964.16元。原告主张从2013年11月5日起计算该工程款的资金占用利息不违反法律规定，原审法院予以支持。被告收取原告的工程履约保证金，应在工程竣工验收合格后及时退还。原告主张从2013年11月5日起计算保证金的利息符合法律规定，原审法院予以支持。 综上，对原告吴雄的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十七条的规定，判决如下：一、由四川红叶建设有限公司向吴雄支付所欠工程款38964.16元及利息（利息从2013年11月5日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至2019年1月24日止）；二、由四川红叶建设有限公司向吴雄返还工程履约保证金5万元及利息（利息从2013年11月5日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至2019年1月24日止）；三、驳回原告吴雄的其他诉讼请求；四、以上一、二项给付义务限本判决发生法律效力之日起五日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3229.00元，减半收取1614.50元，由吴雄负担614.50元，四川红叶建设有限公司负担1000.00元（此款已由原告垫付，履行中由被告支付给原告）。 二审中，被上诉人吴雄提交银行流水一份，拟证明其向上诉人交纳投标保证金的事实，流水载明2009年12月29日吴雄给魏晓琴转款202000元，2010年3月24日给曹金玉转款338000元。上诉人质证对流水的真实性不持异议，但认为与本案没有关联性，不能证明被上诉人缴纳了履约保证金；认可曹金玉为公司财务人员，对魏晓琴的身份不认可。 除一审查明的事实外，二审另查明：吴雄以四川红叶建设有限公司的名义向税务机关所缴税费中含个人所得税、印花税等。 本院认为，本案双方当事人对案涉工程造价结算金额1280567.08元，甲方支付工程款1280567.08元，四川红叶建设有限公司支付吴雄1232757.57元无异议，本院予以确认。关于无成本发票扣税费3%即36250.91元和财务费用3000元的问题，2018年3月7日，吴雄与四川红叶建设有限公司的财务工作人员曹金玉对案涉工程进行了财务决算，决算表载明无成本发票扣税费3%即36250.91元，财务费用3000元，该决算内容系双方当事人的真实意思表示且未违反法律禁止性规定，双方应当履行；关于保证金50000元的问题，由于2010年4月1日的收款收据上加盖了四川红叶建设有限公司的印章，虽然四川红叶建设有限公司对收款人任晓梅的身份不予认可，但其未对印章的真实性提出异议，原审法院对该收据的真实性予以认定并无不当，本院予以确认；关于四川红叶建设有限公司收取吴雄个人所得税和印花税的问题，2011年6月16日，四川红叶建设有限公司收取了吴雄的个人所得税10061.31元、印花税301.84元，合计10363.15元，一方面双方2018年3月7日的决算不包含该内容，另一方面四川红叶建设有限公司未提交证据证明其代吴雄缴纳了上述税费，且吴雄以四川红叶建设有限公司的名义向税务机关所缴税费中含个人所得税、印花税，故该笔费用应当返还。综上，四川红叶建设有限公司应支付吴雄工程款1280567.08元－1232757.57元＝47809.51元，返还保证金50000元、个人所得税、印花税10363.15元；吴雄应承担工程管理费19208.50元（1280567.50元×1.5%），无成本发票扣税费3%即36250.91元，财务费用3000元。以上品跌后，四川红叶建设有限公司还应返还吴雄保证金49713.25元。综上，原审判决适用法律错误，本院予以纠正；上诉人四川红叶建设有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下： 一、维持四川省三台县人民法院（2019）川0722民初563号民事判决第三、四项，即：三、驳回原告吴雄的其他诉讼请求；四、以上一、二项给付义务限本判决发生法律效力之日起五日内付清； 二、撤销四川省三台县人民法院（2019）川0722民初563号民事判决第一项，即：一、由四川红叶建设有限公司向吴雄支付所欠工程款38964.16元及利息（利息从2013年11月5日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至2019年1月24日止）； 三、变更四川省三台县人民法院（2019）川0722民初563号民事判决第二项为：二、由四川红叶建设有限公司向吴雄返还工程履约保证金49713.25元及利息（利息从2013年11月5日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至2019年1月24日止）； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3229.00元，减半收取1614.50元，由吴雄负担814.50元，四川红叶建设有限公司负担800.00元（此款已由原告垫付，履行中由被告支付给原告）。 二审案件受理费3229元，由四川红叶建设有限公司负担1940元，吴雄负担1289元。 本判决为终审判决。 审判长 张 兵 审判员 李华峰 审判员 李 维 二〇一九年七月九日 书记员 顾鸿飞