安徽省宿州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖13刑终446号 原公诉机关安徽省宿州市埇桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）曹学文，男，1968年11月13日出生于江苏省南京市，汉族，初中文化，个体工商户，住南京市江宁区。因涉嫌犯挪用资金罪于2015年7月14日被江苏省南京市公安局江宁分局抓获，同年7月16日被宿州市公安局刑事拘留，同年8月20日被宿州市人民检察院批准逮捕，同年8月21日被宿州市公安局执行逮捕。2019年7月13日被本院决定取保候审。 辩护人徐涛明，江苏东诚律师事务所律师。 安徽省宿州市埇桥区人民法院审理宿州市埇桥区人民检察院指控原审被告人曹学文犯挪用资金罪一案，于2016年11月23日作出（2016）皖1302刑初117号刑事判决。原审被告人曹学文不服提出上诉，本院于2017年8月18日作出（2017）皖13刑终1号刑事裁定，撤销原判，发回重审。宿州市埇桥区人民法院依法另行组成合议庭，于2018年6月4日作出（2018）皖1302刑初704号刑事判决。原审被告人曹学文不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月19日公开开庭审理了本案，宿州市人民检察院指派检察员宋冬梅出庭履行职务，上诉人曹学文及其辩护人徐涛明到庭参加诉讼。被害单位诉讼代理人（安徽大泽律师事务所律师赵庆文、李天兰）递交了书面意见。本案现已审理终结。 原判认定：宿州天蕴物资贸易有限责任公司（以下简称天蕴公司）成立于2009年11月25日，注册资本500万元，法定代表人王某1，经营范围建筑材料、五金交电、矿山机电配件等。被告人曹学文2014年2月至5月在天蕴公司任业务员，负责煤炭销售并代收公司货款。曹学文利用职务上的便利，在代收天蕴公司货款过程中，挪用该公司货款合计人民币242.57万元,其中挪用南京市江宁区湖山炼灰厂已付货款60.77万元，挪用南京石群炼灰有限公司已付货款117万元，挪用和县贵财建材厂已付货款23万元，挪用全椒县兴云建材有限公司已付货款12.8万元，挪用陈某1已付货款29万元。具体事实如下： 2013年12月20日至2014年4月，天蕴公司向南京市江宁区湖山炼灰厂供应1884.4吨煤炭。2014年11月2日，南京市江宁区湖山炼灰厂和被告人曹学文结清货款。曹学文实收货款152万元，交天蕴公司货款91.23万元，余下60.77万元货款被曹学文挪用。 2014年2月至2014年4月，天蕴公司向南京石群炼灰有限公司供应2335.52吨煤炭。2014年12月31日，南京石群炼灰有限公司和被告人曹学文结清货款。曹学文实收货款187万元，交天蕴公司货款70万元，余下117万元货款被曹学文挪用。 2014年2月，天蕴公司向和县贵财建材厂供应1280吨煤炭。2014年七八月份，和县贵财建材厂和被告人曹学文结清货款。曹学文实收货款90万元，交天蕴公司货款67万元，余下23万元货款被曹学文挪用。 2014年4月，天蕴公司向全椒县兴云建材有限公司供应735吨煤炭。2014年11月26日，全椒县兴云建材有限公司和被告人曹学文结清货款。曹学文实收货款76.8万元，交天蕴公司货款64万元，余下12.8万元货款被曹学文挪用。 2014年5月，天蕴公司向陈某1供应682吨有烟煤和747吨无烟煤。2014年6月22日至2014年8月底，被告人曹学文实收陈某1货款39万元，已交天蕴公司货款承兑汇票10万元，余下29万元货款被曹学文挪用。 原判认定上述事实的证据有公司营业执照、组织机构代码证，天蕴公司关于曹学文入职该公司说明及工资报销表、差旅报销单、购销合同、水路运输合同、增值税专用发票、记账凭证、收条、银行承兑汇票、银行汇款录入凭证、银行转账凭证及记账凭证、王某2提供收条、山东枣庄煤炭业务情况说明、个人日记账等书证，证人王某1（天蕴公司法定代表人）、王某2（天蕴公司副总经理）、陈某1、周某、陈某2（原天蕴公司供应经理）、王某3（天蕴公司会计）、梁某、孙某、孔某、石某、郑某、赵某等证言及被告人曹学文供述与辩解等。 原判认为，被告人曹学文的行为构成挪用资金罪，挪用资金数额为242.57万元，属数额巨大。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人曹学文犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；二、责令被告人曹学文退赔宿州天蕴物资贸易有限责任公司人民币二百四十二万五千七百元。 上诉人曹学文上诉称，原判认定其是天蕴公司的业务员不属实，其不属天蕴公司员工，收回的是与王某2合伙经营的投资款，其行为不构成挪用资金罪，是合伙经济纠纷。 辩护人意见：1、上诉人曹学文与王某2系合伙关系。有证人梁某、陈某1、王某4证言、书证《宿州天蕴公司销售到南京煤炭及收款清单》记载“已收货款冲190万元”以及一审公诉人未否认销售到南京湖山炼灰厂、南京石群炼灰有限公司的煤炭系用上诉人的出资采购，能够印证合伙关系的存在。2、上诉人的200万元出资系合伙投资。一审判决认为是曹学文偿还王某2为曹学文垫付的个人枣庄煤炭业务的采购款，与事实不符。枣庄煤炭业务发生时，曹学文与王某2刚刚认识，王没有理由为曹学文垫付100余万元的资金，且本案没有借款合同、欠条等债权凭证。按王某2提供的说明，枣庄的煤炭业务成本仅140万元（销售价170万元），曹学文不可能用200万元偿还。枣庄业务发生后，一直是王某2向购货单位索要货款，王某2在2014年5月31日接受了购货单位支付的20万元货款。枣庄煤炭业务发生的差旅费出现在天蕴公司的差旅费报销单中（报销单中还有陈某2的字迹）。上述事实说明，山东枣庄煤炭业务并非曹学文个人业务，上诉人的200万元并非用于偿还王某2垫付款。2、原判认定上诉人曹学文系天蕴公司的业务员证据不足，不能排除合理怀疑。3、认定上诉人曹学文占有的资金为天蕴公司资金缺乏证据证明。曹学文向王某2交付出资的时间、金额与涉案交易煤炭的采购时间相吻合，上诉人出资用于涉案煤炭的采购。综上，上诉人曹学文与王某2在合伙利益上产生纠纷，王某2利用其控制天蕴公司名义主张权利，该争议不应纳入刑事诉讼的范围，曹学文不是天蕴公司的员工，认定曹学文占用的资金系天蕴公司的资金证据不足，不构成挪用资金罪。 被害单位诉讼代理人认为，1、原判定性错误，应认定职务侵占罪。曹学文在公安机关的供述前后不一致，开始承认自己收的是公司的货款，之后变更称是自己的投资款。开庭也强调其使用的是自己的投资款，曹学文主观上是非法占有公司的货款，而非挪用。一审认定曹学文构成挪用资金罪，违背事实，适用法律错误。2、原判对南京湖山炼灰厂、和县贵财建材厂、宜兴陈某1的煤炭数额，认定错误；对南京金明的煤炭款239824元未认定，违背事实。曹学文共侵占被害单位货款3216621.6元。3、曹学文犯职务侵占罪，非法侵占本单位财物3216621.6元，数额巨大，量刑幅度在十年以上，一审量刑较轻，应责令曹学文退还3216621.6元。 二审出庭检察员意见：1、曹学文系天蕴公司的业务员，负责对外销售及代收货款。梁某系曹学文驾驶员，其证言不能证明曹学文与王某2系合伙关系。2、曹学文收取货款不归还的行为不应认定收回合伙投资款。证人王某2和陈某2否认和曹学文系合伙关系。曹学文所称其出资200万元与王某2合伙经营煤炭业务，包括2013年11月曹聪的农行卡转账到王某2农行卡20万元，2013年12月、2014年1月给王某280万元、984380元的银行承兑汇票，共计1984380元。对此王某2称确实收到这些钱，但这些钱是他帮曹学文垫付的2014年1月25日至26日供应山东枣庄泉兴水泥厂煤款。这些煤是在2013年11月至12月在河北和枣庄当地采购的，总货款加上运费、开票费共计1714740元，多出的269640元钱在2013年12月23日让陈某2退31600元现金给曹学文，12月27日让王某3给曹学文汇款3万元，2014年1月27日退还曹学文现金10万元。另两张银行承兑汇票共计贴息71375元。王某2陈述较为客观。在案证据足以证明王某2收到曹学文的现金及银行汇票是收回其为曹学文垫付枣庄业务货款和运费等。3、关于书证“宿州天蕴公司销售到南京煤炭及收款清单”中“已收货款冲190万元”备注问题。曹学文供述过王某2找他对过账，他承认已收货款190万元，并签字确认。他挪用的200万元被用于投资煤炭生意了。王某2证实2014年9月，曹学文在清单上写冲曹学文的枣庄未收的货款，他不同意，因枣庄业务是曹学文的个人业务，而且他垫付枣庄的货款曹学文早已支付给他，曹学文当时未提出异议，签字确认。王某2证言较为客观。一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人曹学文及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，不能成立。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明：天蕴公司成立于2009年11月25日，注册资本500万元，法定代表人王某1，经营范围建筑材料、五金交电、矿山机电配件等。上诉人曹学文2013年九、十月份经孔某介绍与天蕴公司副总经理王某2相识。同年十、十一月份曹学文、王某2、陈某2三人一同到山东省枣庄市，用枣庄昆岳实业有限公司的名义签订合同向枣庄泉兴水泥厂供应烟煤，王某2支付货款、运费等约170万元。2013年12月至2014年1月，曹学文在宿州市家乐福14楼王某2的办公室交给王某280万元、984380元的两张银行承兑汇票及农行卡汇款20万元，共1984380元。2013年12月至2014年5月，王某2、曹学文等人多次参与天蕴公司煤炭销售，曹学文负责煤炭销售并代收货款。其中，2013年12月20日至2014年4月，天蕴公司向南京市江宁区湖山炼灰厂供应1884.4吨煤炭；2014年2月至2014年4月，天蕴公司向南京石群炼灰有限公司供应2335.52吨煤炭；2014年2月，天蕴公司向和县贵财建材厂供应1280吨煤炭；2014年4月，天蕴公司向全椒县兴云建材有限公司供应735吨煤炭；2014年5月，天蕴公司向陈某1供应682吨有烟煤和747吨无烟煤。上述销售煤炭货款部分上交公司，部分未收回，部分约200余万元（被害单位不予认可）被曹学文扣留。2014年9月22日，王某2和曹学文算账后在《宿州天蕴物资贸易有限责任公司销售到南京煤炭及收款清单》上签名。该清单载明煤炭交易情况，曹学文书写的“已收货款冲190万元”的“冲”字被划掉。2015年4月21日，天蕴公司委托王某2到宿州市控告，曹学文涉嫌挪用该公司资金320余万元，且超出三个月未还。 上述事实，有经庭审举证、质证的主要证据如下： 一、书证 （一）公司营业执照、组织机构代码证，证明宿州天蕴物资贸易有限责任公司成立于2009年11月25日，注册资本500万元，法定代表人王某1，经营范围建筑材料、五金交电、矿山机电配件等。 （二）天蕴公司关于曹学文入职该公司说明及工资报销表、差旅报销单，证明该公司对员工入职没有规范的任职手续，没有签订劳动合同。曹学文2014年2月至5月在该公司签名领取工资，2013年12月起在天蕴公司报销差旅费用。曹学文于2014年5月27日为其驾驶员梁某代领3至5月份工资合计9000元，报销给吴总购中药8000元的费用等；2013年12月20日报销山东枣庄、南京经营（加油、吃饭等）等费用，以上均有曹学文签字。 （三）天蕴公司与南京市江宁区湖山炼灰厂购销合同、水路运输合同、天蕴公司出具的2013年12月22日发货1255吨煤无运输合同的说明、增值税专用发票(不包括11.18吨)，证明天蕴公司合计向南京市江宁区湖山炼灰厂发煤炭1885.18吨，总货款158.73824万元，已收款91.23万元，尚欠款67.50824万元。 （四）南京市江宁区湖山炼灰厂记账凭证、增值税发票、收条，证明湖山炼灰厂支付货款情况。 （五）天蕴公司与南京石群炼灰有限公司购销合同、水路运输合同、收款凭据、增值税专用发票，证明天蕴公司向石群公司发煤炭1243吨，单价810元，总货款100.683万元；2014年4月25日发1093吨，单价790元，总货款86.347万元。2014年4月25日收款40万元，承兑汇票1张；2014年5月24日收款30万元，承兑汇票2张，合计收款70万元，尚欠款117.03万元。 （六）南京市石群炼灰有限公司增值税发票、记账凭证、银行承兑汇票，证明南京市石群炼灰有限公司与天蕴公司煤炭购销、货款支付情况，合计通过五张共计190万元承兑汇票方式支付货款。 （七）天蕴公司与和县贵财建材厂购销合同、水路运输合同、增值税专用发票，证明天蕴公司合计向贵财建材厂发煤炭1280吨包括240.48吨无票的煤炭，加上垫付的64000元运费，总货款94.47952万元，已收款67万元，尚欠款27.47952万元。 （八）和县贵财建材厂记账凭证、天蕴公司向和县贵财建材厂开具的7张增值税专用发票及周某出具的情况说明，证明天蕴公司向和县贵财建材厂销售煤炭的事实，1039.52吨煤炭价款合计71.72688万元货款已经全部结清的情况。 （九）天蕴公司与全椒县兴云建材有限公司购销合同、增值税专用发票、记账凭证、银行承兑汇票，证明2014年3月20日天蕴公司与全椒县兴云建材有限公司签订合同，天蕴公司共向全椒兴云建材供应煤炭753吨，单价1020元，价税合计76.806万元，收回64万元，欠12.806万元的情况。 （十）中国富登村银行汇款录入凭证,证明全椒兴云建材吴正宏分别在2014年11月3日、2014年11月26日、2015年2月16日向曹学文卡号62×××67转账20万、10万、50万，合计80万的情况。 （十一）中国建设银行转账凭证及记账凭证，证明天蕴公司2014年1月8日记账凭证支付曹学文经办从徐州码头到南京船运费66250元。 （十二）中国建设银行转账凭条及记账凭证，证明2014年4月4日天蕴公司支付给曹学文垫付发全椒煤运款15200元。 （十三）天蕴公司与陈某1煤炭购销合同、情况说明，证明天蕴公司2014年5月21日、13日分别向陈某1发送747吨无烟煤，685吨有烟煤，合计833040元，2014年7月9日，陈某1回款银行承兑汇票100000元，替天蕴公司垫付码头费4480元，合计给陈某1发煤炭1432吨，总货款833040元，已收款104480元，尚欠款728560元。 （十四）陈某1提供相关书证、情况说明、承兑汇票、汇款记录、收款收据、收条，证明货款结算情况，向曹学文尾号为5677的银行卡转账23万元，以23000元现金支付及陈某1垫付煤运费款共计41980元。 （十五）宿州天蕴物资贸易有限责任公司销售到南京煤炭及收款清单，载明2014年9月22日进行算账，清单上有曹学文书写“已收货款冲190万元”，其中“冲”字被划掉。曹学文在该清单备注栏中注明南京石群、南京湖山“款已清”，南京和县“付5万元现金汇王秀全”，安徽全椒“欠40万元”等情况。 （十六）王某2提供山东枣庄煤炭业务情况说明、个人日记账、转账凭证等，证明山东枣庄煤炭业务及其支付煤款、运费等计1714740元的情况。 （十七）烟煤购销合同，载明山东泉兴水泥有限公司与枣庄市昆岳实业有限公司签订烟煤购销合同约定合同有效期2013年7月9日至2013年12月31日，及具体烟煤的质量、数量等情况。 （十八）案发及抓获经过，证明2015年4月21日，宿州天蕴物资贸易有限责任公司委托王某2，到宿州市控告曹学文涉嫌挪用该公司资金320元余万元，超过三个月未还，遂案发。2015年7月14日23时许，江苏省南京市公安局江宁分局岔路派出所民警在南京市江宁区将曹学文抓获。 二、证人证言 （一）王某1证明，天蕴公司成立于2009年11月，办公地点在宿州市，他是法定代表人，注册资本500万元。公司成立后，主要经营煤炭批发业务。公司副总经理王某2全权负责公司经营管理，是实际负责人，他不参与公司的经营管理。大概在2014年初，曹学文进入天蕴公司工作，负责煤炭销售、货款回笼等工作。他知道2015年公司向南京的几个石灰窑销售过煤炭，具体情况不了解，2015年曹学文向公司交过两三次银行承兑汇票，公司财务有记录。 （二）王某2证明，天蕴公司主要经营范围是煤炭批发等，法定代表人王某1是他弟弟，公司实际负责人是他。曹学文是在2013年底到天蕴公司上班，往外跑业务有差旅费报销单。2014年2月份至5月份，公司给曹学文发工资。以下业务都是由曹学文联系的，货款也都是由曹学文先收下再交回公司。关于南京石群炼灰有限公司，2014年2月3日和2014年4月25日，天蕴公司向该公司供货1243吨、1093吨煤炭，共计价值1869920.8元，天蕴公司开的增值税专用发票价税合计是1870300元。收到曹学文回笼的煤款700000元，实际上剩余的1169920.8元至今公司未收到，怀疑被曹学文挪用。2014年9月份，对账时曹学文承认收了，并在“宿州天蕴物资贸易有限责任公司销售到南京煤炭及收款清单”签字确认。关于南京市江宁区湖山炼灰厂，煤炭买卖合同也是由曹学文找对方公司签好拿回来由天蕴公司再确认签字盖章的。2013年12月22日及2014年4月13日，天蕴公司向该厂供货1255吨和612吨、18.18吨的煤炭，价值1536876.2元。其中2013年12月22日向南京市江宁区湖山炼灰厂供货的1255吨煤，南京石群炼灰有限公司每吨拿了30元的回扣，所以对于这笔业务公司开的增值税专用发票价税合计是1079300元，2014年4月13日发的612吨、18.18吨煤，南京石群炼灰有限公司没有拿回扣，另外的18.18吨（价值12362.4元）没有开票。公司共收煤款912300元，实际上剩余的624513.8元公司至今还未收到，怀疑被曹学文挪用。对账时曹学文承认收了，并在清单上签字确认。关于和县贵财建材厂的业务，2014年2月27日，公司向该厂供货1039.52吨（含票）、240.48吨（不含票）煤炭，共计煤款868771.2元，另垫付了64000元的运费，共计应收932771.2元，公司开的增值税专用发票价税合计是944795.2元。收到670000元，剩余的262771.2元未收到，怀疑被曹学文挪用了。对账时曹学文承认收了，并在清单”上签有“付5万现金汇王某3”。关于南京金明，是个体户，负责人好象就叫金明，是曹学文联系的，没有购销合同，也没有开具增值税专用发票，南京金明在2014年5月13日预付了20万元的货款，公司在向其供货646.8吨（价值439824元），剩余的23.9824万元尾款，至今未收到，认为被曹学文挪用。2014年9月份，找到曹学文并对账的时候，曹学文不承认自己收了这笔尾款，并在清单上签的是“未收”，但是问曹学文情况时，不让联系，也拒绝透露信息，所以他们认为这个钱被曹学文收走并使用了，不过这也是他们的怀疑，还要等公安机关去查实。关于全椒县兴云建材有限公司。2014年4月2日，公司向该公司供货753吨煤炭，共计价值768060元。共收到曹学文回笼的煤款640000元，实际上剩余的128060元未收到煤，怀疑被曹学文挪用。关于宜兴的陈某1，是个体户，公司向陈某1发了两次煤，做这个业务没有签订购销合同，也没有开具增值税专用发票。2014年5月13日、5月21日公司向陈某1供应685吨有烟煤、747吨无烟煤，共计价值833040元。共收到曹学文回笼的煤款加上垫付款104480元，实际上剩余的728560元煤款未收到。2014年8月底派人找陈某1，陈某1说这两笔833040元的货款早都给曹学文了。2014年9月份找到曹学文对账的时候，曹学文在清单上没有记明是否收到货款，但是只是解释并记录了陈（陈某1）垫付了码头费、运费等。上述六家公司还欠货款3258192.2元。曹学文主动承认收到南京石群炼灰有限公司、南京市江宁区湖山炼灰厂、和县贵财建材厂三家公司的尾款共计2057205.8元没有交给天蕴公司，剩下的宜兴陈某1经他们了解也已经支付了货款，还有南京金明、全椒县兴云建材有限公司的尾款，曹学文拒绝让他们与对方联系，货款有没有回笼，还要公安机关查实才能确定。“宿州天蕴物资贸易有限责任公司销售到南京煤炭及收款清单”是在2014年9月22日他们公司找到曹学文时，曹学文当时就承认了有2057205.8元没交给公司。清单上曹学文写的已收货款190万，与上述2057205.8元的数字有出入，当时他们拿这个单子跟曹学文对账时，只要对于上面的每笔业务曹学文能讲出个收或者没收等，也不想跟曹学文闹僵，所以最后曹学文写收190万元，没有细算。需要公安机关查实才能下结论。 2013年11月9日，曹学文让侄子曹聪向他的农行卡汇款20万元。2013年12月20日、2014年1月26日曹学文在宿州家乐福14楼他办公室里交给他80万元、984380元银行承兑汇票，计交给他1784380元银行承兑汇票。这次梁某在场。是归还他帮曹学文垫付山东枣庄煤炭生意的煤款。大概在2013年10月，曹学文说在枣庄泉兴水泥厂有关系，想和他一起做供煤业务暂时没钱，他们说好采购货款由他先行垫付。2013年11月，他让陈某2组织货源，购买了900多吨陕西煤炭，他共计支付煤款和运费约60多万元。2013年11月至12月，他和陈某2、曹学文又从枣庄当地购买了1300多吨烟煤，他共计支付煤款和运费100多万元。2014年1月25至26日，他和曹学文用枣庄昆岳实业有限公司合同向枣庄泉兴水泥厂供应烟煤2296吨（实收2262吨），总货款170多万元。他和曹学文向枣庄泉兴水泥厂供煤，是以枣庄昆岳实业有限公司名义和枣庄泉兴水泥厂签订的合同。枣庄泉兴水泥厂的这笔业务是曹学文自己做的业务。如果这笔业务做成后，他也想和曹学文一起继续做枣庄泉兴水泥厂的业务。但该厂没有按照约定支付货款，导致枣庄业务没办法继续做。2014年5月之前，曹学文、陈某2和他一起去枣庄向枣庄昆岳实业有限公司多次催要货款。2014年5月31日，山东枣庄泉兴水泥厂向他支付货款20万元银行承兑汇票。到现在为止，枣庄泉兴水泥厂还有150多万元货款没有支付。他帮曹学文垫付170多万元，曹学文已经全部归还他了。2014年1月27日，他拿到曹学文给他的984380元汇票后第二天，退还给曹学文10万元现金，当时曹学文还给他写了收条。他、陈某2和曹学文三人没有合伙做过煤炭生意，也没有达成任何协议。他和曹学文之间没有借贷关系。2014年9月，他和曹学文对账，曹学文当时要在这份清单上写冲曹学文的枣庄未收的货款，他不同意，因为他帮曹学文做的枣庄业务是曹学文个人的业务，且他垫付枣庄的货款曹学文早已支付给他，和天蕴公司的业务无关，是不能冲抵天蕴公司的货款的，所以他当时就把曹学文写的“冲曹三”和“已收货款冲190万”中的“冲”字划掉了，曹学文当时没有提出异议，而且签字确认。 （三）陈某1证明，2014年5月初，在他家里曹学文和他商议签订一份煤炭购销协议，曹学文说要拿回去和宿州合伙人王某2商量后再签字，在场的还有姓石的朋友和梁某。2014年5月21日，曹学文向他供应了747吨无烟煤，单价590元／吨（承兑汇票价），不开票（如果开票，就要在单价基础上每吨加收10%）。2014年5月30日，曹学文向他供应了685吨有烟煤。这次有烟煤是他帮曹学文处理的。2014年八九月份，他才把这685吨有烟煤处理完。曹学文向他供应煤炭，没有签订煤炭购销合同，747吨无烟煤和685吨有烟煤的货款，他和曹学文已全部结清。他和曹学文之间没有借款关系或其他经济纠纷。2014年7月10日前后，曹学文又向他供应了一批煤炭，这次业务和前两次业务没有任何关系。 （四）周某（和县贵财建材厂负责人）证明，2014年二三月份，他和曹学文谈妥了一笔煤炭购销业务。后来他厂和宿州天蕴公司签订了一份煤炭购销合同，曹学文拟定好的合同，他看都没看就在合同上签了字盖了公章。2014年3月份，天蕴公司发1000多吨无烟煤，曹学文把煤炭运到他厂里。天蕴公司好像开票了，以会计记账和税票为准。他支付了全部货款。共分三次支付，第一次是2014年4月份，他向一个姓王的人的银行卡转账60万元货款，对方卡号是曹学文提供给他的，第二次是2014年6月份前后，他好像向曹学文的银行卡转账支付了一部分货款。第三次大概是在2014年七八月份，他向曹学文支付了余下不多的尾款。他支付上述货款，天蕴公司或者曹学文没有出具相关的收据，在货款没有全部支付之前，他给曹学文写过欠条，在最后一次全部付清货款的时候曹学文把欠条给了他，他当场就撕坏了。 （五）朱某（南京市江宁区湖山炼灰厂负责人）证明，2013年12月17日，他的湖山炼灰厂和天蕴公司签订一份煤炭买卖合同。天蕴公司的经手人是曹学文。天蕴公司给他发了两次煤，第一次是1255吨，他和曹学文在南京龙潭码头办理的交接货手续，这批煤炭单价860元/吨，第二次是600多吨无烟煤，价格以增值税发票为准，运费由天蕴公司支付，该公司也给他们厂开具了增值税发票，目前货款已经全部结清。曹学文给他写了一张煤款已清的收条，日期是2014年11月2日，他支付了大概100多万货款，付款全部以银行承兑汇票方式。 （六）曹某松（南京石群炼灰有限公司负责人，曹学文同胞弟弟）证明，他是南京石群炼灰有限公司法定代表人。2014年1月，他公司和天蕴公司签订了一份煤炭购销合同，是曹学文和天蕴公司的陈某2先把合同拿来，他看后签字盖章交给曹学文，曹学文签好字、盖好章后再给了他一份。2014年2月，天蕴公司给他公司发了1200多吨无烟煤，2014年5月份前后又发了1000多吨无烟煤，计购买了天蕴公司2300多吨无烟煤，具体数字以财务凭证为准，天蕴公司全部开具了增值税专用发票，目前公司已支付全部货款。大概在2014年下半年，公司以银行承兑汇票方式，分三四次将上述2300多吨煤炭的货款合计180多万元全部支付给了曹学文。2014年12月31日，公司支付了最后一笔货款490300元，当时给曹学文的是一张面额50万元的承兑汇票，曹学文找给他公司9700元现金。公司支付货款，曹学文没有出具相关收据，但他能提供相应的付款凭证等证据。 （七）吴某宏(全椒县兴云建材有限公司负责人）证明，2014年3月份，他公司和宿州天蕴公司签订一份煤炭买卖合同。经手人曹学文。天蕴公司给他发了753吨。公司第一次付款是2014年5月17日开票后，他支付曹学文20万元或25万元承兑汇票，不久又支付了50万元承兑汇票，曹学文取现后给他30万元现金，这次相当于他向曹学文支付40万元或45万元承兑汇票，2015年春节前他又通过村镇银行向曹学文的农行卡转账支付40万元货款，2015年又支20万元。2015年春节前后他又与曹学文个人做了几次煤炭买卖，曹学文又向他公司发2000吨煤炭，上述753吨及这些共计价值200多万元，他目前还欠曹100多万煤炭款。 （八）陈某2（原天蕴公司供应经理）证明，他和王某2、曹学文之间没有合伙做过煤炭生意，也没有达成协议。王某2和曹学文是否合伙做过煤炭生意他不知道。2013年10月，曹学文、王某2想向枣庄泉兴水泥厂供煤，王某2让他到河北石家庄元氏县几个煤场采购6000大卡以上的煤炭。2013年10月底11月初，他发了903吨烟煤到山东枣庄万年闸附近码头，王某2和曹学文接收的货，货款和运费共计70多万元，王某2支付的货款和运费。后来，他、王某2和曹学文从枣庄附近煤场购买了700多吨煤炭，王某2又从枣庄当地煤矿买了600吨烟煤。2014年1月25日前后，他、王某2和曹学文向枣庄泉兴水泥厂供应了2262吨烟煤，货款和运费大概170万元都是王某2支付的。他听王某2说是和曹学文以山东枣庄一家公司的名义向枣庄泉兴水泥厂供应的煤炭，签订合同具体情况他不清楚。 2013年6月，他进天蕴公司任供应经理，负责煤炭供采购。2013年11月曹学文进入天蕴公司任销售经理职务，负责煤炭销售。2014年5月，天蕴公司向陈某1供应了685吨有烟煤和747吨无烟煤;2014年2月，向和县贵财建材厂供应了1280吨无烟煤，购销合同是曹学文与对方联系签订的;2014年4月，向全椒县兴云建材厂供应了753吨无烟煤;2013年12月22日，向南京市江宁区湖山炼灰厂供应了1255吨无烟煤，2014年4月13日，又向该厂供应了630.18吨无烟煤;2014年2月3日，向南京石群炼灰有限公司供应了1243吨无烟煤，2014年4月18日，又向该公司供应了1093吨无烟煤;2014年5月14日，向南京金明供应了646.8吨无烟煤;货源都是他负责组织的，业务是曹学文联系的，和陈某1、南京金明没有签订煤炭购销合同，其他购销合同是曹学文与对方联系签订的；2014年8月，王某2让他找陈某1问货款是否结清，当时陈某1说已经和曹学文结清天蕴公司的货款，还欠曹学文一些货款与公司没有任何关系。2014年7月以来，曹学文给他汇过几次款，有几次是给他的发货提成，还有几次是他和曹学文之间的私人经济往来。王某2和曹学文做山东枣庄的业务，是王某2、曹学文的个人行为，与天蕴公司无关，他当时帮助采购，所有的支出费用都是王某2支付的，后来发生了什么事情，他并不知情。2014年6月以后，曹学文一直在做煤炭生意，让他帮采购煤炭，他当时已经离开“宿州天蕴公司”，所以他就帮曹学文采购煤炭，从中获取一定的报酬。 （九）王某3证明，2009年11月进公司工作，任现金会计。2013年底曹学文进入公司做业务员，负责煤炭销售工作。2014年2月份，公司开始给曹学文发工资（3000元／月），2014年6月份停发工资。曹学文是从2013年12月开始向天蕴公司申请报销差旅费的。公司与和县贵财建材厂、全椒县兴云建材有限公司、南京市江宁区湖山炼灰厂、南京石群炼灰有限公司四家企业发生业务只了解发货日期、数量、单价、总货款、货款回笼、开具增值税专用发票等情况。四份购销合同都是对方企业签字盖章后曹学文拿到公司，由相关人员在合同上签字、他盖上公司合同专用章后再交给曹学文拿给对方企业。运输合同由陈某2或曹学文交给他，他再把相应的运费打给承运方或曹学文。公司与江苏宜兴的陈某1、南京的金明分别发生煤炭买卖业务只了解发货日期、数量、单价、总货款、货款回笼等情况，水路运输合同由陈某2或曹学文交给他，他再把相应的运费打给承运方或曹学文。天蕴公司与上述六家企业和个人发生煤炭买卖业务关系，货款由曹学文代收银行承兑汇票或现金后交给他或陈某2，也有曹学文汇款给他或陈某2或王某2，陈某2和王某2再把货款交给他做账。曹学文一共交给公司300多万元货款，还有300多万元货款没有交给公司，具体数额以公司财务账簿为准。2014年春节前，王某2在办公室里交给曹学文10万元的事他知道，当时他和曹学文的驾驶员梁某也在场，是现金支付，具体是什么钱不清楚，曹学文还给王某2写了收条。 （十）梁某证明，他在2013年年底至2015年7月给曹学文当过一段时间的司机，曹学文是否从“宿州天蕴公司”领取工资、报销差旅费他不清楚。2013年底，在宿州家乐福14楼王某2的办公室里，他听曹学文说过和王某2一起做煤炭业务。2013年底，他和曹学文、王某2、陈某2一起去山东滕州购买过一次煤泥，三个人好像还在枣庄其他地方买过几次煤炭，后来又来了一个姓石的人，是曹学文的朋友，是到枣庄配煤的。曹、王、陈三人一共购买了大约2000多吨煤炭。2014年春节前几天，三人把这些煤炭卖到了枣庄泉兴水泥厂。2014年夏天，有一次陈某1在宜兴向曹学文支付了一张面额为10万元的银行承兑汇票。他听说曹学文做的南京、宜兴、全椒、和县等地的煤炭业务是和王某2合伙做的。2014年春节前几天，在宿州家乐福14楼王某2办公室，曹学文交给王某2两张银行承兑汇票，面额一共是90万元。后来，王某2交给曹学文10万元现金，曹学文给王某2写了条子。他只每月从曹学文那领3000元工资，具体曹学文在谁那领的，他不知道。出庭作证:曹学文与王某2及陈某2是合伙关系，他们合伙做过山东枣庄一个水泥厂的业务，还有南京、和县等地业务，王某2负责财务、陈某2负责货源、曹学文负责找买家，他们合伙曹学文投资200万元左右，王某2也投资200万元左右，陈某2投资不知道。 （十一）孙某证明，2013年九十月份，他经石某介绍认识曹学文和王某2。曹学文说想做煤炭业务，请他帮忙介绍一下业务。大概在2014年1月，曹学文和枣庄泉兴水泥厂做成了一笔煤炭业务，向枣庄泉兴水泥厂供应了一批煤炭，枣庄业务是曹学文的个人业务，和天蕴公司没有任何关系。向枣庄泉兴水泥厂供应的煤炭是王某2、陈某2和曹学文一起采购的，王某2支付的货款、运费等费用。他知道是王某2帮曹学文支付的货款、运费等费用，至于具体原因不清楚。枣庄昆岳实业有限公司向王某2支付20万元银行承兑汇票。 （十二）孔某证明，2013年9月，他介绍曹学文认识了陈某2和王某2。因曹学文的弟弟开的石灰窑要用煤，而王某2是经营煤炭的，有资质。后来他们有什么关系，不清楚。不知道他们之间是否有合伙做煤炭业务的事情。 （十三）石某证明，2013年九十月份，他介绍曹学文、王某2与孙某认识。认识的第二天，他、曹学文、王某2和一个年轻的驾驶员一起到泉兴水泥厂考察，见到姓陈的三产经理，具体事宜是曹学文、王某2和泉兴水泥厂的陈经理谈的煤炭业务。王某2和陈某2也参与了这笔供煤业务。向枣庄泉兴水泥厂供应的煤炭都是王某2和陈某2采购的，陈某2支付了160万元。他不清楚该业务是曹学文的个人业务。 （十四）陈某志证明，2013年10月份，他经孙某介绍认识了曹学文、王某2，具体是曹学文和他谈的供煤业务，当时王某2也在场，后来他帮忙以枣庄昆岳实业公司的名义曹学文、王某2向泉兴水泥供应了2200多吨煤炭，总价款170万左右。后王某2说曹学文委托王某2向枣庄昆岳实业要了20万元的银行承兑汇票，现在枣庄泉兴水泥厂还欠枣庄昆岳实业有限公司大约150万元的货款。 （十五）金某证明，2014年1月，陈永志找到他说有个客户想向泉兴水泥厂供煤，但是当月水泥厂的供煤计划已经排满，请他帮忙以枣庄昆岳实业有限公司的合同向水泥厂供应2200多吨煤。这2200吨煤是谁采购的，谁支付的货款，谁的业务，他不知道。2014年5月底，陈永志带着一个叫王某2的人和他一起到枣庄泉兴水泥厂要过货款。水泥厂向王某2支付了20万元货款，王某2向水泥厂支付了熟料（水泥半成品）2万元。 （十六）郑某证明，2013年11月，曹学文和陈某2想购买一批煤，他帮介绍购买枣庄大兴煤矿600吨煤，价值30多万元，煤款是安徽宿州市的王某2支付的，陈某2给他3000元的劳务费； （十七）赵某证明，2013年11月份，曹学文、陈某2、孙某、王某2一起来找过他二三次买煤，他给代发了300多吨原煤，煤款是17万元，王某2支付的货款。 （十八）上诉人曹学文供述与辩解，天蕴公司的法人王某3，是他生意合伙人王某2的弟弟。他与王某2等人是生意合伙人的关系。2014年2月份，他与王某2、陈某2（王某2的侄子）一起合伙做南京无烟煤的生意，他负责南京这边，他负责投资200万元，对方王某2负责投资800万元，截至5月30日对方投了132万元，王某2不肯投资了，不肯与他合伙做煤炭生意，后来他就以货款195万元冲他预付款200万元，对方是同意的。枣庄煤炭业务与他没有关系。2013年八九月份，王某2打电话说想和他一起做煤炭业务，10月份他和他的朋友“老石”、王某2、陈某2一起到徐州，经“老石”介绍认识了枣庄泉兴水泥厂的孙某，又认识了该水泥厂的陈经理王某2和陈某2向陈经理问了供煤的细节问题。2014年春节前，王某2和枣庄泉兴水泥厂做成了一笔供煤业务。他向王某2出资近200万元是他与王某2、陈某2合伙的投资款。2013年10月，他和王某2、陈某2在宿州家乐福王某2办公室谈好合伙做南京地区的煤炭生意，借用天蕴公司名义进行，王某2说这个公司是王某2实际控制的。他们口头约定，王某2出资1000万元，他出资200万元，王某2的出资包括陈某2的份额，他听说陈某2投资35万元，王某2负责财务，王某2和陈某2负责采购，他负责联系买家、交接货物、送发票、催要货款。签订合同都是他们三个人共同确定，包含价格、付款条件等，合同都是以天蕴公司名义对外签的，他们按照投资比例分配利润。签订合同的目的是为了需求方开发票，与公司没有关系。2013年11月，他让他侄子曹聪转账20万元到王某2农行卡。2013年12月、2014年1月，他交给王某280万元、984380元银行承兑汇票。他和天蕴公司没有关系。他与王某2、陈某2是合伙关系，其本人带的司机和车辆，司机的工资由其支付。该公司之所以支付给他工资和报销差旅费，是王某2说为了报销不好报销的费用，能够合理避税，从2013年12月开始，他先报销差旅费，2014年2月到2014年5月，每个月支付他3000元工资。其中2000元是他汇给腾大姐的业务费，他为某人的父亲找中医及向吴总买药花去的费用近2万元就是从公司以工资的方式冲账的，合作大半年不可能是三个月的工资，与事实不符。他们一共就做了6家煤炭业务，截至5月30日对方投了132万元，王某2不肯投资了，不肯与他合伙做煤炭生意，后来他就以货款195万元（一次供述他共计交公司大约320万元货款，留下203万元用于冲他的投资款）冲他预付款200万元，对方是同意的。当庭供述“宿州天蕴物资贸易有限责任公司销售到南京煤炭及收款清单”上的“已收货款冲190万”是他书写的，双方签字认可的。王某2是同意的。“冲”字当时未划掉，应是后期被划掉的。 关于上诉人曹学文的上诉理由及其辩护人的辩护意见、出庭检察员的意见，根据庭审查明的事实、证据，本院综合评判如下： 一、关于曹学文向王某2交付现金和银行汇票近200万元的钱款性质问题。 经查：1、证人梁某、孙某、金某、郑某、赵某均证明，曹学文、王某2、陈某2三人在2013年底至2014年1月间经他人介绍在山东枣庄以枣庄昆岳实业公司的名义向泉兴水泥厂供应了煤炭，货款及运费等170万元由王某2支付，事后王某2向泉兴水泥厂催要货款20万元的事实。且有证人王某2提供的汇款凭证等书证予以证明。2、证人王某2证言与上诉人曹学文供述能证明曹学文交给王某2现金和银行汇票近200万元的事实，且有证人梁某证言予以佐证。3、证人王某2证明，曹学文给过他大约180万元银行承兑汇票及汇款20万元，是归还他帮曹学文垫付的山东枣庄曹学文个人业务煤款170多万元。又于2014年5月他收到泉兴水泥厂的货款20万元。上诉人曹学文供述，枣庄煤炭业务与他没有关系，是王某2的业务。他向王某2出资近200万元是他与王某2、陈某2合伙的投资款。证人梁某证明，曹学文和王某2、陈某2合伙在山东枣庄、安徽全椒、江苏南京做煤炭生意。证人陈某1证明，曹学文和他协商煤炭价款时，表示要回去和宿州合伙人商量。证人陈某2否认与王某2、曹学文合伙做煤炭生意，证明王某2和曹学文是否合伙做过煤炭生意不知情，听王某2说是和曹学文向枣庄泉兴水泥厂供应的煤炭，货款和运费大概170万元都是王某2支付的。上述证据能够证明王某2、曹学文从事山东枣庄煤炭业务时，王某2支付170余万元，后曹学文交给王某2近200万元的事实，但对曹学文与王某2是否是合伙关系，证人梁某、王某2、陈某2等人证言、曹学文供述相互矛盾，不能得出曹学文个人从事山东枣庄煤炭业务，王某2仅系为曹学文垫付煤炭款的唯一结论。不能排除山东枣庄的煤炭生意存在合伙或经济纠纷的可能性，故认定曹学文交付近200万元系还王某2垫付曹学文个人山东枣庄煤炭款的事实不清，证据不足。不能排除曹学文交给王某2的近200万元系后期合伙从事煤炭业务投资款的可能性。故出庭检察员认为王某2收到曹学文的现金及银行汇票（近200万元）是收回其为曹学文垫付枣庄业务货款和运费等（170余万元）事实不清，证据不足。上诉人曹学文及其辩护人的该上诉理由、辩护意见成立，本院予以采纳。 二、关于曹学文在主观上是否具有挪用公司资金或侵占公司财产故意的问题。 经查，由王某2提供保存在公司账上的《宿州天蕴物资贸易有限责任公司销售到南京煤炭及收款清单》载明，2014年9月22日王某2与曹学文进行算账，清单上有曹学文书写“已收货款冲190万元”，其中“冲”字被划掉。证人王某2证明，因为他帮曹学文做的枣庄业务是曹学文的个人业务，他垫付枣庄的货款曹学文已支付给他，和天蕴公司的业务无关，是不能冲抵天蕴公司的货款的，所以他当时就把曹学文写的“冲曹三”和“已收货款冲190万”中的“冲”字划掉了，曹学文当时没有提出异议，且签字确认。曹学文供述，经王某2同意，他将已收的货款冲抵他的投资款。当庭供述“已收货款冲190万”是他书写的，双方签字认可的。“冲”字当时未划掉，应是后期被划掉的。证人王某2与上诉人曹学文供述相互矛盾，不能确认曹学文未经同意扣留货款，存有纠纷。在曹学文向王某2交付现金和银行汇票近200万元性质不明的情况下，不能确认曹学文主观上具有非法占有或挪用故意，认定曹学文在主观上具有挪用资金或侵占公司财产的故意事实不清，证据不足。上诉人曹学文的行为不符合挪用资金罪、职务侵占罪的构成要件。故出庭检察员的相关意见及被害单位提出的曹学文的行为构成职务侵占罪的意见均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：原判认定上诉人曹学文挪用本单位资金人民币242.57万元归个人使用以及认定曹学文在主观上具有挪用公司资金或侵占公司财产故意的事实不清，证据不足，故原判认定曹学文犯挪用资金罪的事实不清，证据不足，不能认定曹学文的行为构成挪用资金罪。对上诉人曹学文及辩护人提出的曹学文的行为不构成犯罪的上诉理由及辩护意见，本院予以采纳。案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（三）项、第二百条第（三）项的规定，判决如下： 一、撤销安徽省宿州市埇桥区人民法院（2018）皖1302刑初704号刑事判决； 二、上诉人曹学文无罪。 本判决为终审判决。 审判长  王晓红 审判员  王 鹏 审判员  祁 磊 二〇一九年七月十二日 法官助理黄延续 书记员尹峰峰 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决： （一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决； （二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决； （三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。