山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终1015号 上诉人（原审原告）：上海宽创国际文化科技股份有限公司，住所地上海浦东新区科苑路**，统一社会信用代码913110115777626379G。 法定代表人：张东，董事长。 委托诉讼代理人：金彦，女，该公司法务部总监。 上诉人（原审被告）：山东科瑞控股集团有限公司，住所，住所地东营市胜利工业园社会信用代码913705007892805042。 法定代表人：杨子正，执行董事。 委托诉讼代理人：刘云涛，男，该公司职工。 委托诉讼代理人：季大家，男，该公司职工。 上诉人上海宽创国际文化科技股份有限公司（以下简称宽创公司）因与上诉人山东科瑞控股集团有限公司（以下简称科瑞公司）承揽合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初4635号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创公司上诉请求:1.撤销一审判决第三项，改判科瑞公司支付影片制作费7万元及利息，款清息止；2.撤销一审判决第二项，改判科瑞公司支付违约金110970.62元（暂定），款清息止；3.维持一审判决第一项；4.本案一、二两审诉讼费、车旅费由科瑞公司承担。事实和理由：1.关于7万元影片制作费问题。科瑞公司在招标时就对影片有了明确要求（见招标文件和合同清单），由于要求不高，所以宽创公司报价也很低，宽创公司也是根据这个招标要求来组织设计和制作的，并于2013年12月19日第一次完成影片并提交科瑞公司。科瑞公司对已提交的影片提出增加四国语言的新请求，双方关于增加语言新报价没有谈妥，致影片制作工作搁浅。当7万元影片制作问题被确定甩项后，科瑞公司又提出航拍要求并就航拍事宜进行了市场询价为20万元。后双方于2015年11月25日达成会议纪要，明确影片制作由科瑞公司提供影片素材，宽创公司仅负责影片剪辑。2016年4月11-15日期间，科瑞公司曾派刘军亲临宽创公司五楼影片制作现场，坐镇指挥及修改一周，并确认了影片的最后剪辑修改及定稿，4月21日宽创公司将影片提交科瑞公司。可见，影片第二次制作完成过程是完全按照科瑞公司的意图、要求及标准制作的，不存在双方尚未达成一致意见问题，更不存在违反科瑞公司制作要求问题。2.关于违约金的问题。一审判决已经确认科瑞公司拖欠了投标保证金15万元和质保金13.290596元，那么即应根据《招标投标法实施条例》第57条的规定，在合同签订后五日内返还投标保证金。本案15万元投标保证金应从2013年7月21日起至2018年7月12日止（1816天），按同期银行贷款利息支付44778.08元，款清息止。132905.96元的质保金，应从质保期满2015年6月28日起至2018年7月12日止（1109天），按合同专项条款第八条中17.（1）条约定的“总合同金额日万分之三”计算违约金利息，宽创公司自愿放弃超过银行贷款利率四倍以上部分的利息，暂定66192.54元，款清息止。7万元影片制作费，利息从2016年4月21日影片交付日起至2018年7月12日止（750天），按合同专项条款第八条中17.（1）条约定计算利息，宽创公司自愿放弃超过银行贷款利率四倍以上部分的利息，暂定34532.54元，款清息止。 科瑞公司辩称，同其上诉内容。 科瑞公司上诉请求：1.判令科瑞公司无需向宽创公司支付逾期利息损失;2.判令宽创公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：宽创公司交纳的投标保证金已经转为履约保证金，宽创公司未全部完成所有约定工程事项，科瑞公司有权暂扣留履约保证金，不应当产生逾期利息损失。涉案《建设工程施工合同》约定科瑞公司在质量包修期满后30个月后的14个工作日内，将质量保修金的20%在扣除本协议第三条产生费用后返还宽创公司。因此，最后一笔质保金未到返还期限，不会产生逾期利息损失。 宽创公司辩称，请求驳回科瑞公司上诉请求。科瑞公司提出投标保证金自动转为履约保证金没有事实依据，仅仅是科瑞公司单方主张，宽创公司从来没有认可。关于质保金双方已经约定了最后返还期限是2016年6月。 宽创公司向一审法院起诉请求：1.判令科瑞公司返还投标保证金15万元；2.科瑞公司支付质量保修金152905.96元；3.支付拖欠的工程款7万元；4.支付上述拖欠款项逾期利息110970.62元（计算至2018年7月12日），以上本息共计483876.58元；5.科瑞公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年6月，宽创公司参与科瑞公司展厅工程施工项目的投标。根据招标文件的要求，宽创公司于2013年6月8日支付了15万元的投标保证金。2013年7月4日，宽创公司中标，双方于2013年7月15日签订《建设工程施工合同》，合同固定总价664.5298万元。工程项目（除影片外）于2013年11月28日竣工验收并交付。2014年3月1日，双方结算时签订《变更协议》，增加工程款17.1214万元。2014年4月28日，双方第二次结算时签订了补充协议，增加工程款9.5万元。2015年11月25日双方会议纪要中，科瑞公司确认，影片完成后支付7万元费用和保证金15万元，质保金132905.96元按合同约定支付。2015年12月15日科瑞公司向宽创公司发送邮件表明，展厅弧幕融合等权限给予永解密后三日内支付质保金，扣除维修费20000元，支付本次质保金为179358.94元，最后一笔质保金132905.96元于2016年6月质保期到期验收合格后一周内支付。2015年12月23日，宽创公司予以科瑞公司展厅弧幕融合权限永久解密。2016年12月26日，宽创公司向科瑞公司发催款函，科瑞公司至今未付款。 一审法院认为，宽创公司与科瑞公司之间签订的《建设工程施工合同》，系双方真实的意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，予以确认。双方均应按照约定全面履行各自的义务。双方已确主案涉工程（除影片外）已于2013年11月28日竣工验收，且确认最后质保金132905.96元于2016年6月到期验收合格后一周内支付。科瑞公司未提交案涉工程存在质量方面的证据，对其抗辩不予采纳。科瑞公司主张投标保证金转为履约保证金证据不足，不予采纳。宽创公司主张返还投标保证金15万元、支付质保金132905.96元，证据充分，符合法律规定，予以支持。科瑞公司逾期支付投标保证金和剩余质保金，构成违约，科瑞公司主张逾期利息损失，符合法律规定，予以支持，期限从2016年12月26日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至宽创公司主张的2018年7月12日。沙盘弧幕影片项目制作过程中，因双方对影片的制作要求尚未达成一致，在此情况下，宽创公司交付的影片不产生履行合同的效力，对其主张该工程款7万元，不予支持。综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、科瑞公司于判决生效之日起十日返还宽创公司投标保证金15万元、支付剩余质保金132905.96元；二、科瑞公司于判决生效之日起十日支付宽创公司逾期利息损失26919.68元；三、驳回宽创公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8558元，减半收取4279元，由宽创公司负担1529元，科瑞公司负担2740元。 二审中，宽创公司为支持其主张向本院提交以下证据： 证据一、宽创公司设计人员潘某电脑截屏一份。证明：最后一次剪辑影片时，科瑞公司影视部经理刘刚到宽创公司做监制监督宽创公司剪辑，最后交付的影片完全符合科瑞公司的要求规范。 证据二、手机截屏复印件一份。证明：潘某与科瑞公司影视部刘刚是在一起监制编辑时认识的。 证据三、宽创公司四个设计人员的工资。证明：宽创公司2016年3月份每个设计人员基础工资达到1万元左右，宽创公司从2013年至2016年期间为了科瑞公司两次设计和剪辑，设计人员的工资情况证明宽创公司的劳务付出，科瑞公司应支付劳动报酬。 证据四、证人潘某（男，1985年2月4日出生，汉族，宽创公司职工，住上海市浦东新区，公民身份号码）出庭陈述：我是宽创公司的员工，与公司签订有劳动合同。宽创公司把影片交到我手上说要修改，我负责剪辑工作，素材都是由科瑞公司提供，制作完成后配乐音效输出就是成片。至于是不是两个公司之间的成片定稿我不清楚。证人潘某认可宽创公司提交的证据一、二出自其手机与电脑。 证人曹某（男，1987年10月16日出生，汉族，宽创公司职工，住上海市松江区，公民身份号码）出庭陈述：我是宽创公司的员工，与公司签订有劳动合同。科瑞公司对影片画面构图精准度要求更高，常规影片是16：9，科瑞公司要求10：1，我们需要对画面整合包装排版。公司报价会比常规影片高，因为制作周期和难度都大。科瑞公司的刘刚来监制的时候住在离宽创公司不远的汉庭酒店。 宽创公司主张两证人证言证明：宽创公司根据2015年11月25日的会议纪要完成了影片的再次修改，第二次成片是经过科瑞公司派人监制确认后交片的。 证据五、2016年7月12日宽创公司发送给科瑞公司的电子邮件。证明：第二次成片完成后航拍问题实际已经解决，科瑞公司仍要求增加四国语言，否则不支付款项。 科瑞公司质证认为，对证据一的真实性和证明目的均有异议；对证据二，目前科瑞公司没有叫刘刚的员工，之前有没有不清楚，需要庭后落实。对证据真实性和证明目的均有异议；对证据三的真实性无法核实，不予认可。该证据与本案没有关联性，是由宽创公司单方制作，并且科瑞公司和宽创公司建立的是承揽合同关系，不存在由科瑞公司支付劳动报酬的法律关系；对证据四，两证人是宽创公司现任职工，庭审中宽创公司表示两名员工的收入与本案有直接利害关系，因此该证人证言不具有法定的证明力，充其量是宽创公司的主张而已；对证据五的真实性及证明目的均有异议，该证据是宽创公司单方出具，发件人和收件人均与科瑞公司无关，科瑞公司也不认识。 科瑞公司未提交证据。 本院对宽创公司提交的证据认证如下：科瑞公司虽然对证据一、二、四不认可，但结合宽创公司提交的其他证据,可以综合印证宽创公司对影片进行修改，并于2016年4月21日向科瑞公司交付影片的事实,并且科瑞公司在调查中对上述事实均认可。对证据三，与本案没有关联性，不予采信。对证据五，科瑞公司不认可，且无法确定其真实性，不予采信。 二审调查中，双方对以下事实没有争议：2013年12月18日，宽创公司向科瑞公司交付第一次成片，用于在涉案工程中的弧幕播放，宽创公司通过密码控制播放软件，对影片进行限制播放。科瑞公司要求增加航拍内容与四国语言，双方未达成一致意见。2015年12月，科瑞公司对宽创公司的播放软件进行永久解密。2016年4月21日，宽创公司将修改后的影片交付科瑞公司，该影片播放使用没有任何限制。 二审查明，涉案《建设工程施工合同》专用条款第八部分第17.（1）条约定：如发包人未按合同约定时间向宽创公司支付相关费用，则除补缴应付的金额外，还应根据其拖欠的天数向宽创公司另行支付滞纳金。日滞纳金按合同总金额的万分之三计算。《工程质量保修书》约定，质量保修期从工程实际竣工之日算起，整体保修期为30个日历月。 二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 二审归纳当事人争议的焦点问题是：一、科瑞公司应否向宽创公司支付影片制作费7万元；二、一审判决的逾期利息是否正确。 关于焦点一，本院认为，科瑞公司支付影片制作费用的前提是宽创公司按照双方的约定完成了影片制作，并向科瑞公司交付最终项目成品。本案中，因双方对影片内容是否包括航拍、是否含有四国语言以及验收标准等均未进行约定，导致双方对影片是否完成、是否交付存在重大分歧。对该分歧既无法通过双方协商补充达成一致，又无法通过合同解释探寻双方的真实意思表示，对于此种局面双方均有责任。鉴于宽创公司为影片制作已经花费了成本，科瑞公司已经拥有该影片的所有权，本院酌情支持科瑞公司向宽创公司支付影片制作费用5万元。 关于违约金的问题。宽创公司主张的违约金实际是逾期付款的利息。本案涉及三笔不同性质的款项，其违约金的计算方式亦不相同。 关于影片制作费用的违约金，宽创公司要求自2016年4月21日交付起至2018年7月12日止，根据建设工程合同专用条款第17.（1）条的约定支付。本院认为，首先，双方在2015年11月15日的往来邮件中确定，该费用应当在影片完成之日支付，根据本院对焦点一的分析，因双方原因无法确定影片完成时间，故本院认为应当自2016年12月26日，宽创公司向科瑞公司发出催款函之日起算违约金。其次，该影片不属于《建设工程施工合同》的项目，其违约金的计算方式不应适用《建设工程施工合同》的约定，本院支持自2016年12月26日起至2018年7月12日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息3663元，超出部分本院不予支持。 关于投标保证金的违约金。双方对该笔款项的性质有异议,无论该笔款项是投标保证金还是履约保证金,双方在2015年11月15日的往来邮件中已经确定，该款项应当在影片完成之日支付，根据本院关于焦点一的分析，因双方原因无法确定影片完成时间，故本院认为应当自2016年12月26日，宽创公司向科瑞公司发出催款函之日起算违约金，本院支持自2016年12月26日起至宽创公司主张的2018年7月12日止，按宽创公司主张的中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息10990元，超出部分本院不予支持。 关于质保金的违约金。2015年12月15日，科瑞公司发送给宽创公司的邮件中明确最后一笔质保金于2016年6月质保到期展厅全面验收合格后一周内支付。涉案工程于2013年11月28日竣工，保修期为30个月，质保到期日为2016年5月28日，因此该笔质保金的最后支付时间应当为2016年6月4日。科瑞公司主张质保金未到支付期限，宽创公司主张自2016年5月28日起算均无事实依据。该款项属于《建设工程施工合同》的约定款项，宽创公司要求根据《建设工程施工合同》约定“日滞纳金按合同总金额的万分之三计算违约金”明显过高。本院仅支持自2016年6月4日起至至宽创公司主张的2018年7月12日止，按中国人民银行公布的同期银行贷款利率计算的利息13283元，超出部分本院不予支持。 宽创公司在上诉请求中要求违约金计算至各款项实际给付之日止，另要求科瑞公司支付差旅费，该两项主张超出了其在一审的诉讼请求，对超出部分本院不予支持。 综上所述，科瑞公司的上诉请求不成立，因二审出现新的证据，宽创公司的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第二百五十一条,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初4635号民事判决第一项为：山东科瑞控股集团公司于本判决生效之日起返还上海宽创国际文化科技股份有限公司投标保证金15万元、支付剩余质保金132905.96元、影片制作费用5万元并支付上述费用的逾期利息损失27936元; 二、撤销东营市东营区人民法院（2018）鲁0502民初4635号民事判决第二项、第三项； 三、驳回上海宽创国际文化科技股份有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费8558元，减半收取4279元，由山东科瑞控股集团公司负担2944元，由上海宽创国际文化科技股份有限公司负担1335元；二审案件受理费8558元,根据二审争议数额收取4532元，由山东科瑞控股集团公司负担1639元，由上海宽创国际文化科技股份有限公司负担2893元。 审判长  乔良艳 审判员  张世柱 审判员  李 宁 二〇一九年七月九日 法官助理王玉凤 书记员于燕