安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终4396号上诉人(原审原告)：王保，男，1963年10月19日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。委托诉讼代理人：侯纯龙,安徽金榜律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：安徽氯碱化工集团有限责任公司幼儿园，住所地合肥市瑶海区枞阳路**，统一社会信用代码623401025785296646。法定代表人：尹春，负责人。委托诉讼代理人：袁会，安徽安泰达律师事务所律师。上诉人王保因与被上诉人安徽氯碱化工集团有限责任公司幼儿园（以下简称安化幼儿园）劳动争议纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院（2018）皖0102民初2859号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王保上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持王保的诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由安化幼儿园承担。事实和理由：1、安化幼儿园名称为“安徽氯碱化工集团有限责任公司幼儿园”，一审法院写成“安徽氯碱化工集团幼儿园”，属于笔误，应予纠正。2、2017年10月21日，王保收到的是落款时间为2017年10月20日的《终止劳动合同通知书》，安化幼儿园以劳动合同于2017年9月30日期满，决定于2017年10月1日终止劳动合同，不再续聘。因此双方劳动关系是因劳动合同到期，安化幼儿园不愿意续签劳动合同而终止。对于已经终止的劳动关系，就不可能存在解除劳动关系。王保已经将《终止劳动合同通知书》作为证据交给一审法院。同时，安化幼儿园也向一审法院提交了一份《劳动合同终止（解除）证明书》，而王保并未收到《劳动合同终止（解除）证明书》。2017年10月21日收到的邮件是《终止劳动合同通知书》。《劳动合同终止（解除）证明书》是安化幼儿园为了应付诉讼，后期单方制作的，并未向王保出示过，且该证明书是复印件，不能作为真实合法的证据。一审庭审中，审判长允许安化幼儿园就终止还是解除重新选择，违背法律事实。一审判决对王保提交的《终止劳动合同通知书》未做任何陈述，直接以安化幼儿园单方制作的虚假的《劳动合同终止（解除）证明书》认定双方劳动关系解除，属事实认定错误。并且，安化幼儿园的规章制度未依法定程序确定、协商、公示公告等，不能作为合法解除劳动关系的依据。安化幼儿园一审提供的监控视频经过了节选剪辑，不能作为认定事实的依据，视频中出现的问题，安化幼儿园早就知情，在纠纷发生前并未要求改正，因此而造成的责任应由安化幼儿园承担。安化幼儿园也未提供证据证明已经按照法定程序通知工会和听取意见，显然程序违法。3、2017年9月30日劳动合同到期后，王保继续在安化幼儿园工作至2017年10月20日，2017年10月20日安化幼儿园书面通知王保终止劳动关系，属于违法终止劳动关系。安化幼儿园在一审中主张解除劳动关系，该解除劳动关系的事实基础已经不复存在，且安化幼儿园主张解除劳动关系的理由、依据和程序均违法，其解除劳动关系的主张亦属违法行为，安化幼儿园应当按照双倍经济补偿金支付赔偿金。4、王保的工资大部分通过银行转账方式支付，由安化幼儿园的负责人尹春个人账户支付，一部分工资是现金方式支付，安化幼儿园提供的每月工资表和银行转账金额不一致，应当以银行转账金额作为核算平均工资的主要依据，劳动合同约定的工资只是保底工资，不是实际工资，一审法院以劳动合同约定的2280元作为王保的工资标准，明显错误。5、王保在安化幼儿园工作期间只是普通员工，并非食堂承包方和管理方，每月仅仅领取工资。食堂的原材料采购和管理属于安化幼儿园，食堂采购廉价、劣质的原材料，受益方属于安化幼儿园，普通员工并不能从中获取利益。安化幼儿园未能改正食品情况，王保因为内心的煎熬和对孩子成长负责，才选择向相关单位反映情况。安化幼儿园知道后，才终止与王保的劳动关系，拒绝续签劳动合同。安化幼儿园辩称，1、2017年10月20日终止（解除）与王保之间的劳动关系是符合法律规定的，王保在工作期间，严重违反劳动纪律，主要是在工作期间不按照卫生标准着装、不按照卫生管理处理食材，在食堂抽烟等，这种行为已经严重违反食品安全操作规程，并且与幼儿园食堂工作人员的基本职业操守不相符，因此，王保在严重违反劳动纪律且经过教育仍不能更改的情况下，安化幼儿园有权解除与王保之间的劳动关系。2、仲裁裁决书确定的9、10月份工资，幼儿园已经支付4038.2元。一审法院多增加的24.5元，只是针对10月份到底工作20天还是21天的问题，一审法院认定应当有21天，针对具体的工作天数问题，安化幼儿园服从一审判决。因为按照双方签订的劳动合同约定，安化幼儿园给付王保的工作是计时工资，工资标准是2280元，因此，一审法院对9、10月的工资的处理并无不当，尤其10月份工资按照2280元÷31天×21天计算并无不当，安化幼儿园也认可一审判决的金额，并且该判决生效后可以随时支付。基于以上两点，一审判决事实清楚、适用法律正确，应当依法予以维持。此外，王保因与安化幼儿园之间产生纠纷后，捏造事实进行诬告，多次在网络上造谣，攻击政府部门，虚假诉讼，已经扰乱了安化幼儿园的正常管理秩序，也给在安化幼儿园读书的孩子带来巨大的伤害。尽管安化幼儿园为民办幼儿园，也承担了大量社会教育职能。王保向一审法院起诉请求：一、请求依法裁决安化幼儿园为王保补发克扣的2017年9月、10月两个月的工资共计10597元；二、请求依法裁决安化幼儿园支付王保违法解除劳动合同赔偿金合计79477.5元（2010年7月至2017年10月）；三、请求依法裁决安化幼儿园支付王保终止劳动合同没有提前一个月通知应当支付一个月代通知金5464.67元；四、请求依法裁决安化幼儿园为王保补发7年来每年7、8两个月克扣的工资共计7040元；五、请求依法裁决安化幼儿园为王保缴纳诉讼期间的社保；六、本案诉讼费由安化幼儿园承担。一审法院认定事实：2014年11月1日，王保进入安化幼儿园从事食堂工作，同日双方签订《劳动合同书》，约定：“固定期限，合同期自2014年11月1日起至2017年9月30日止”，“乙方同意根据甲方需要，从事食堂岗位工作”，“计时工资，乙方的工资标准为2280元”。双方签订劳动合同后，安化幼儿园为王保办理了社会保险，并按照相关规定缴纳社会保险费用。2017年9月初王保向中盐红四方集团反映安化幼儿园出现的一些包括幼儿食品安全在内的问题。2017年9月1日至2017年9月21日期间，王保在工作期间存在食材、餐具掉地后不清洗直接处理、在食堂操作间抽烟、在操作间未按照卫生管理规定着工作服等现象，2017年9月7日王保将掉落在地的食品原材料直接放入锅中油炸处理。2017年9月25日安化幼儿园作出对王保停职的决定，同日起王保未至安化幼儿园上班。2017年10月21日，王保收到安化幼儿园邮寄送达的《劳动合同终止（解除）证明书》，该材料载明解除合同理由为：“严重违反劳动纪律、职业道德和用人单位规章制度”，“月工资标准2280元”。2017年9月、10月期间，安化幼儿园并未向王保支付工资，但已为王保缴纳2017年10月的社会保险费1191.97元。因安化幼儿园解除与王保的劳动合同，双方发生劳动争议，王保向合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：一、依法裁决安化幼儿园补发拖欠9、10月工资10597元；二、依法裁决安化幼儿园支付申请人双倍经济补偿金135495.6元；三、依法裁决安化幼儿园人支付王保未提前一个月终止劳动关系的代通知金5298.5元。2018年3月6日，合肥市瑶海区劳动争议仲裁委员会作出《（2018）合瑶劳仲裁字第11号仲裁裁决书》裁决：一、安化幼儿园于裁决书生效之日起十日内支付王保2017年9月、10月份工资4038.2元；二、驳回王保其他仲裁请求。后王保不服，向一审法院提起诉讼。另查明，安化幼儿园于2018年3月16日支付王保2017年9月、10月工资4038.2元。一审法院认为，王保、安化幼儿园双方于2014年11月1日签订《劳动合同书》，双方存在劳动关系，一审法院予以确认。根据庭审中安化幼儿园提交的2017年9月1日至2017年9月21日之间该单位食堂操作间的监控视频资料，可确认王保在以上工作时间内曾多次不按卫生标准着装、不按照卫生管理程序处理食品原材料以及在食堂操作间抽烟。一审法院认为，劳动纪律的本质是企业全体员工在生产、工作中应当共同遵守的规则，其目的在于保证企业的正常运行。劳动纪律作为所有劳动者都要遵守的规则，具有普遍性和基本性，完成劳动任务、遵守劳动纪律和职业道德是劳动者的基本义务。本案中，王保作为为幼儿提供餐饮的食堂工作人员，本应严格遵守劳动纪律，按照食品安全操作规范工作，维护幼儿食品安全。但其多次将受污染的食品原材料不经清洗直接处理、在食堂操作间不按规定着装以及抽烟，均属严重违反食品卫生操作正常程序的行为，亦与劳动者应当遵守的的基本职业道德不符，应属严重违反劳动纪律的行为，安化幼儿园有权解除与王保的劳动合同。双方当事人建立劳动关系后，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定向劳动者及时足额支付劳动报酬。安化幼儿园提供《劳动合同书》证明王保的工资形式为“计时工资”，“乙方工资标准为2280元”，王保对该证据的真实性予以认可，一审法院予以确认。庭审中，安化幼儿园提交《社会保险应收账目明细表》，主张已为王保缴纳2017年9月、2017年10月的社会保险费，王保对该证据予以认可，一审法院对安化幼儿园的主张的该事实予以确认。安化幼儿园提交《安化幼儿园2017年9月份教职工工资发放表》，认可王保9月应发工资总额为2840元，扣除个人应缴纳社保费用，实发数额应当为2518.2元，一审法院对于该事实予以确认。王保主张其工资另包括电话补助、月奖金等，应为每月5298.5元，但未能提供有效证据予以证明，一审法院对王保的此项主张不予采纳。王保在2017年10月未至安化幼儿园工作，因劳动合同尚未解除，安化幼儿园仍须向王保支付当月工资。安化幼儿园应当参照《劳动合同书》中约定的2280元的工资标准，向王保支付2017年10月1日至解除劳动合同通知到达王保之日、即2017年10月21日之间的工资（计算方法：2280÷31×21=1544.5），应为1544.5元。综上，王保2017年9月、10月的工资总额应为4062.7元，安化幼儿园已于2018年3月16日支付王保4038.2元，另须支付24.5元。关于王保要求安化幼儿园应为其补发7年来每年7、8月克扣的工资共计6160元，并为王保缴纳诉讼期间的社保的诉请。一审法院认为，该诉请属于未经仲裁程序处理的、在诉讼中增加的诉讼请求，属独立的劳动争议，王保应当告向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，一审法院不予处理。据此，依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第二十五条、《中华人民共和国劳动法合同法》第四条、第三十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、安徽氯碱化工集团有限责任公司幼儿园于判决生效后十日内向王保支付工资4062.7元（扣除已支付的4038.20元，尚需支付24.5元）；二、驳回王保的其他诉讼请求。案件受理费免予收取。二审期间，王保提供银行交易明细复印件三页，欲证明王保的工资是由幼儿园负责人尹春个人账户支付，且每月转账的金额明显高于劳动合同约定的2280元，劳动合同约定的工资仅是保底工资，实际发放工资应当作为双方工资的核算依据，安化幼儿园除了通过尹春个人账户转账之外，工资还有现金支付，所以一审法院依据劳动合同约定的保底工资核算平均工资错误，且核算工资的天数应当按照21.75计算。安化幼儿园对银行交易明细复印件第二、三页无盖章，对该两页的真实性不予认可，对全部的证明目的和关联性不予认可，认为：1、双方之间签订了书面的劳动合同，工资标准以劳动合同为准并无不当；2、尽管尹春与王保之间发生多笔债务往来，并不能说明该金额是王保所称的工资金额，即使王保的工资高于2280元，也不能证明10月份的工资就按照之前的标准发放；3、安化幼儿园是合法解除与王保之间的劳动合同，不存在经济赔偿金、经济补偿金，因此王保的证明目的不能达到；4、王保是食堂的烧饭师傅，其所主张的工资标准已经超过实际标准。二审期间本院经审查查明:王保的入职时间为2011年10月。2017年10月20日，安化幼儿园向王保发出《终止劳动合同通知书》，王保于2017年10月21日收到该通知书。对一审法院查明的其他案件事实，本院予以确认。本院认为，本案中，王保主张双方劳动关系是因劳动合同到期终止，但又认为终止时间是2017年10月21日，且主张了2017年10月份工资，一审法院也予以支持，这与其主张的合同到期终止相互矛盾。王保的诉讼请求主张的也是违法解除劳动关系赔偿金。安化幼儿园一直主张的是安化幼儿园以王保违反安全卫生管理规定等理由单方解除，并认为2017年10月20日向王保发出《终止劳动合同通知书》的时间为劳动关系解除时间。因此，一审法院认定王保与安化幼儿园劳动关系系因安化幼儿园单方解除而终止并无不当。根据《劳动法》第三条第二项规定，劳动者应当执行劳动安全卫生规程，遵守劳动纪律和职业道德。根据安化幼儿园在一审法院中提供的食品监控资料显示，王保在工作期间存在不按卫生标准着装、不按照食品卫生管理程序处理食品原材料及在食堂操作间抽烟的行为。本院认为，王保作为幼儿园食堂工作人员，其在工作时应当更加注意食品的安全卫生，视频监控反映的情况均违反食品安全卫生规程，也与其幼儿园食堂工作人员应有的职业道德不符。据此，安化幼儿园解除与王保的劳动合同并不违反法律规定，王保主张违法解除劳动合同赔偿金及提前一个月通知的代通知金依据不足，本院不予支持。关于2017年9月、10月份工资，安化幼儿园已经提供2017年9月的工资发放表，且王保在2017年9月25日至2017年10月21日期间并未上班，故一审法院根据安化幼儿园的工资发放表及双方劳动合同约定的工资标准，扣除安化幼儿园已经支付的4038.2元后，判决安化幼儿园还应支付王保24.5元并无不当，本院予以维持。关于王保主张的安化幼儿园应向其补发每年7月、8月克扣的工资，该请求系独立请求且未经过仲裁前置程序，一审法院不予处理并无不当，本院亦不予处理。关于王保主张的补缴社会保险，根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定，用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。故社会保险费的征缴属于社会保险费征收部门的法定职责。因此，补缴社会保险属于行政管理范畴，王保就此依法应向社会保险费征收机构申请，由社会保险费征收机构依法处理，本院依法不予处理。综上，王保的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由王保负担。本判决为终审判决。审判长 张 怡审判员 董江宁审判员 余海兰二〇一九年七月二十三日法官助理胡梦云书记员李丽莎附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。