湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5491号上诉人（原审原告）：王俊，男，1980年9月2日出生，汉族，住湖北省武汉市江汉区。委托诉讼代理人：夏发涛，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐静怡，湖北山河律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴谢平，女，1984年3月8日出生，汉族，住湖北省武汉市东西湖区。委托诉讼代理人：宋雪芹，湖北朋来律师事务所律师。上诉人王俊因与被上诉人吴谢平保管合同纠纷一案，不服湖北省武汉市东西湖区人民法院（2018）鄂0112民初5575号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王俊上诉请求，1、撤销原判并改判或发回重审；2、由被上诉人承担本案两审全部诉讼费用。其上诉理由为：一、原审法院认定事实不清。上诉人与被上诉人离婚后，因婚生女随被上诉人生活，故上诉人系基于探望婚生女的需要前往被上诉人住所处，与婚生女培养感情、履行做父亲的义务。上诉人并未与被上诉人建立长期且稳定的同居关系，在无任何证据证明上诉人与被上诉人构成共同生活的情况下，原审法院认定上诉人与被上诉人一起共同生活至2017年2月系认定事实不清。二、原审法院认定本案不属于保管合同关系，系法律适用错误。1、原审判决第3页第3行中载明：“保管合同以有偿合同为原则，以无偿合同为例外”的表述并无法律依据。有关保管合同的规定主要适用于《合同法》第十九章，仅规定“寄存人应当按照约定向保管人支付保管费”以及“当事人对保管费没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，保管是无偿的”，可以看出保管合同的有偿及无偿以当事人意思自治为准，并无有偿优先原则。原审法院从上诉人与被上诉人之间并未约定保管费为审查角度认定双方之间保管合同关系不成立，该观点是不具备法律依据的。2、原审判决第3页倒数第4行载明：“双方未签订书面的保管合同，亦未就保管费达成任何口头协议的前提下，基于双方共同居住的关系以及王俊意欲复婚的意思表示，其主张双方在2018年6月至201年10月期间形成的保管合同关系无事实和法律依据”系错误观点。（1）根据该表述，双方之间成立保管合同关系的前提是必须有书面的保管合同或者口头的有关保管费的约定，保管合同即可以是书面也可以是口头，保管费即可以有偿也可以无偿。根据《合同法》第三百六十七条的规定：保管合同自保管物交付时成立，但当事人另有约定的除外。本案中，上诉人将钱款通过转账的方式交付于被上诉人，保管合同关系即成立。（2）原审法院以双方形成了共同居住的关系以及上诉人意欲复婚的意思表示，否定保管合同的成立毫无法律依据。3、原审判决第4页第2行载明：“其向吴谢平的这6次转账显然不可能是履行保管合同的权利义务”。根据庭审查明的事实可得知，上诉人向被上诉人转账，其中部分转账注明了使用用途，表明上诉人是在一定的程度内允许被上诉人使用该钱款并注明每一次的使用用途，更加体现涉案欠款的支配权在于上诉人。根据《合同法》第三百七十二条的规定：保管人不得使用或者许可第三人使用保管物，但当事人另有约定的除外，更加证明该钱款的所有权属于上诉人，被上诉人并无完全使用权，在双方复婚无望的情况下，上诉人要求被上诉人将剩余的钱款返还，既符合生活常理，也具备事实和法律上的依据。4、原审判决第4页第4行载明：“即使双方形成了保管合同关系，在未注明转账用途的情况下王俊向吴谢平的转账不能全部认定为是王俊向吴谢平交付的保管物”，此观点前后矛盾。原审判决前一部分已经认定本案不属于保管合同关系，但最后又陈述“即使形成保管合同关系…不能全部认定是保管物”，法院在审理案件时，一件案子只会涉及一个法律关系，如果在案件定性时已经确定不是保管合同关系，就不应该出现“即使是保管合同关系”，更不应该出现认定为保管合同关系后的案件分析，如此表述只能说明法院对本案案件定性错误。三、原审法院未对本案法律关系进行释明和认定，审判程序违法。1、原审法院在审理案件的时候，首先应当确定案件的案由，再由此引导诉争双方基于该法律关系而进行举证和辩论。原审判决第1页案由部分载明：“王俊与吴谢平保管合同纠纷一案”，说明原审法院已经认可本案是保管合同的法律关系。但庭审中，原审法院并未确认该案属保管合同关系，但又未指明本案属于何种法律关系，导致诉争双方只能依据各自所认定的法律关系参与诉讼活动。2、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。也即法院如果认为当事人误解了法律关系，在庭审中应以释明方式向其告知在适用法律上的不同见解，使当事人有效参与法律适用并进行辩论，也使当事人能够在充分知悉原审法院法律观点的基础上权衡利益取舍，进行诉讼活动。原审中，上诉人认为是保管合同纠纷，被上诉人认为是同居期间财产分割纠纷，原审法院如果认为当事人主张的事实不明确、不适当以及出现诉讼双方对于法律关系的主张不一致时，应当对本案的法律关系进行释明，先向当事人告知本案属于何种法律关系，再询问上诉人是否变更亦或是坚持诉讼请求。但本案庭审中，原审法院既未释明案由，也未直接认定是保管合同关系，其直接询问上诉人是否变更诉讼请求的行为，严重违反了庭审程序规则。3、被上诉人在原审中提出本案属于同居期间共同财产分割纠纷，原审判决书中并未对该观点进行评判。如果原审法院否认上诉人提出的保管合同关系，也应当指明本案到底属于何种法律关系。如果原审法院不否认被上诉人的观点，那是否应当对诉争双方有无构成同居关系进行分析，如果认定是同居关系，是否需要进行财产分配，而不是直接驳回上诉人的诉讼请求。4、原审法院多次将诉争双方有争议的事实假定为业已存在的事实加以诱导性提问，使上诉人进行了错误描述，请二审法院查明本案的真实事实。综上，上诉人认为，本案系保管合同纠纷，上诉人与被上诉人未对保管钱款进行书面约定也未对保管费进行约定并不影响双方保管合同关系的成立。上诉人因欲复婚将钱款交于被上诉人后，被上诉人仅在上诉人指明的用途范围内使用该钱款，符合保管合同的法律特征和要求。相反，被上诉人对涉案钱款全部供其使用的观点无法举证。被上诉人与上诉人对复婚不能达成一致，上诉人有权要求被上诉人向其返还剩余钱款。原审法院在未查清案件事实的基础上，违反庭审程序和庭审要求，在未指明案件法律关系的情况下，适用错误的法律依据，作出错误的判决，恳请二审法院撤销原判并依法改判或发回重审。吴谢平辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审驳回上诉人王俊的上诉请求。王俊向一审法院起诉请求，判令吴谢平返还王俊所有的款项522,236元并承担本案全部的诉讼费用。一审法院经审理查明，王俊与吴谢平原系夫妻关系，双方于2016年6月25日登记离婚。双方在离婚时对婚姻关系存续期间的共同财产的分割及共同债务的处理进行了约定，同时约定婚生女王悦涵由吴谢平抚养，王俊按月向吴谢平支付抚养费。双方离婚后仍在一起共同生活至2017年2月。后因王俊工作调动，其离开武汉，双方未在一起生活。但王俊在外工作期间，多次返回武汉，其在返回武汉的期间多次与吴谢平共同居住。2018年6月，王俊意欲与吴谢平复婚，并多次通过银行转账、微信转账和支付宝转账等方式向吴谢平转账。自2018年6月至2018年10月期间，王俊共计向吴谢平转账510,236元。其中有6笔转账共计25,500元备注了转账的用途。同时，吴谢平亦向王俊多次转账。因吴谢平无复婚的意思表示，王俊要求吴谢平返还向其转账的款项，吴谢平拒绝退还。王俊遂诉至一审法院，要求吴谢平返还王俊所有的款项522,236元并承担本案全部的诉讼费用。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》中关于保管合同的相关规定可知，保管合同的成立需要双方就保管的权利义务达成合意，且保管合同以有偿合同为原则，以无偿合同为例外。而本案中，王俊和吴谢平曾经是夫妻，双方虽然已于2016年6月25日登记离婚，但双方离婚后仍共同生活一段时间，王俊在庭审时亦认可其意欲与吴谢平复婚，为表示复婚的诚意，遂多次向吴谢平转账。在双方未签订书面的保管合同，亦未就保管费达成任何口头协议的前提下，基于双方共同居住的关系以及王俊意欲复婚的意思表示，其主张双方在2018年6月至2018年10月期间形成的保管合同关系无事实和法律依据。同时，从王俊向吴谢平的多次转账记录中有6次转账记录备注了转账用途可知，其向吴谢平的这6次转账显然不可能是履行保管合同的权利义务。另，双方在离婚时还约定王俊负有向其婚生女支付抚养费的义务，故即使双方形成了保管合同关系，在未注明转账用途的情况下王俊向吴谢平的转账不能全部认定为是王俊向吴谢平交付的保管物。综上，王俊未举证证明与吴谢平达成了保管货币的合意，其基于保管合同关系主张吴谢平返还货币的请求无事实依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回王俊的其他诉讼请求。一审案件受理费4511元（已减半收取）、保全费3520元，共计8031元，由王俊负担。二审审理中，王俊向本院提交其委托律师夏发涛与吴谢平谈话的录音证言，拟证明吴谢平认可该钱款是王俊交予其保管的，吴谢平对该钱款并没有所有权。经质证，吴谢平对证据真实性无异议，但对证据合法性、证明目的均有异议，该段对话是王俊的代理律师与吴谢平之间的对话，王俊的代理律师一直带有诱导性的问题向吴谢平发问，比如“吴谢平你把他给你保管的钱你退给他”等等。吴谢平并没有直接认可王俊保管钱财的观点，只是用了如果等字眼，并不能直接证明本案系保管合同纠纷，也不能证明吴谢平为王俊保管钱财的事实。本院认为，该谈话的录音证言系王俊单方面提供，但无法达到王俊举证目的，因吴谢平对证据的真实性无异议，故本院对其真实性予以采信。本院查明的其他事实与一审查明的事实基本一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于涉案款项，吴谢平是否应向王俊返还所保管钱款的问题。根据《中华人民共和国合同法》中关于保管合同的相关规定，保管合同的成立需要双方就保管的权利义务达成合意，且保管合同以有偿合同为原则，以无偿合同为例外。就本案而言，双方未签订书面的保管合同，亦未就保管费达成任何口头协议的前提下，王俊现有证据不足以证明其与吴谢平达成了保管货币的合意，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明;没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，导致的不利法律后果应由王俊承担。故对王俊基于保管合同关系要求吴谢平返还款项的请求，本院不予支持。王俊上诉认为一审法院未对本案法律关系进行释明和认定，审判程序违法的问题。经本院查实一审案卷，王俊在2019年2月27日参加一审开庭审理中，原审法院在庭审中对不当得利案由进行了审查，向王俊告知并询问王俊就本案起诉不当得利纠纷的依据，王俊明确答复基于保管合同纠纷起诉。故王俊所述此节与实际情况不符，认为一审审判程序违法，缺乏事实依据。综上所述，王俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9022元，由王俊负担。本判决为终审判决。审  判  长  龚治国审  判  员  张 红审  判  员  张海鹏二〇一九年七月九日法官助理杨雨竹书记员(兼)  杨雨竹