广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终7439号上诉人（原审被告）：深圳市瑞联泰投资股份有限公司，住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道坂雪岗大道儒骏大厦**，统一社会信用代码：91440300326512225R。法定代表人：彭仁灿。委托诉讼代理人：张云辉，广东恒港律师事务所律师。委托诉讼代理人：张媛韩，广东恒港律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：深圳市佰佳瑞投资有限公司，住，住所地：广东省深圳市宝安区新安街道新安三路**海关大楼**一社会信用代码：914403000789706806。法定代表人：谢利民。委托诉讼代理人：利东强，北京市东元（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚亮，北京市东元（深圳）律师事务所律师。原审被告：张伟强，男，汉族，1964年7月29日出生，住所地，住所地：广东省深圳市龙岗区iv>原审第三人：深圳市岗头新围仔股份合作公司，住所地，住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道岗头社区新围仔新梅十巷****会信用代码：9144030077718307XY。法定代表人：陈国林。委托诉讼代理人：张云辉，广东恒港律师事务所律师。委托诉讼代理人：张媛韩，广东恒港律师事务所实习律师。上诉人深圳市瑞联泰投资股份有限公司（以下简称瑞联泰公司）因与被上诉人深圳市佰佳瑞投资有限公司（以下简称佰佳瑞公司），原审被告张伟强，原审第三人深圳市岗头新围仔股份合作公司（以下简称新围仔公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初13986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月18日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。瑞联泰公司上诉请求：1、维持原审判决第一项、第三项；2、变更原审判决第二项为：“深圳市瑞联泰投资股份有限公司、张伟强于本判决生效之日起十日内向深圳市佰佳瑞投资有限公司支付4700万元及违约金，违约金以4700万元为基数，自2018年6月27日起，按每日万分之一计算至全部清偿之日止”；3、上诉费由佰佳瑞公司承担。事实和理由：一、瑞联泰公司为落实用地指标调整置换事项做了大量的工作，付出了昂贵的代价，但由于佰佳瑞公司旺塘山地段10-08、10-09号地块的用地手续不完善，佰佳瑞公司至今拿不出旺塘山地段10-08、10-09号地块合法的用地手续，导致用地指标调整置换事项无法落实。鉴于此种情况，瑞联泰公司、佰佳瑞公司、张伟强于2018年6月4日一致同意解除《深圳龙岗坂田杨美项目非农建设用地指标合作协议书》，张伟强于当日（2018年6月4日）向佰佳瑞公司返还2000万元。所以瑞联泰公司、佰佳瑞公司、张伟强三方合意解除协议的时间是2018年6月4日。按照原协议第六条规定，瑞联泰公司应当在十五个工作日内将全部款项返还佰佳瑞公司。所以违约金的起算日期应当是2018年6月27日。二、虽然深规土函（2018）987号函件说明G03202-5用地指标已失效、G03202-0040用地指标不可调整，但深规土龙函[2018]1644号《市规划国土委龙岗管理局关于非农建设用地指标相关事宜的复函》提到：深圳市国土资源委员会龙岗管理局同意将深规土龙字【2000】175号非农建设用地面积2.6万平方米（即G03202-5号非农建设用地）再增加龙岗区领导《工作会议纪要（43）》确定的1.5万平方米非农建设用地规划平整好给岗头新围仔村（乙方）使用。也就是说，深圳土龙字【2000】175号非农建设用地26482.3平方米在被征为国有后继续由深圳市国土资源委员会龙岗管理局安排给岗头新围仔村使用，并且非农用地面积增加到4.6万平方米。因此，《合作协议》涉及的30494.73平方米非农建设用地指标完全可以在深规土龙函[2018]1644号文件批复的4.6万平方米非农建设用地指标中调整置换。所以，瑞联泰公司违约在于未能及时在2018年6月26日前将款项退还佰佳瑞公司，并非用地指标不能调整置换。三、尽管佰佳瑞公司旺塘山地段10-08、10-09号地块的用地手续不完善，用地指标调整置换事项无法落实，但瑞联泰公司仍然愿意按佰佳瑞公司的要求解除协议。从签订协议到解除协议，瑞联泰公司付出了无法挽回的代价。因瑞联泰公司未接到法院诉讼材料，直至2018年5月30日，瑞联泰公司从外围得知佰佳瑞公司起诉的信息，才亲自到龙岗法院领取诉讼资料。领取诉讼材料后及时与佰佳瑞公司、张伟强联系，三方终于在2018年6月4日达成合意，愿意解除协议，张伟强于当日向佰佳瑞公司返还2000万元。但由于瑞联泰公司的付出已无法挽回，无法及时退还全部款项，所以应当在2018年6月27日起算违约金。佰佳瑞公司辩称，一审法院认定事实清楚，请求二审法院予以维持。新围仔公司述称，我方与瑞联泰公司上诉意见第二条一致。张伟强未到庭应诉，亦未发表意见。佰佳瑞公司向一审法院起诉请求：1、立即终止履行《深圳龙岗坂田杨美项目非农建设用地指标合作协议书》及《补充协议》；2、瑞联泰公司与张伟强立即向佰佳瑞公司返还6700万元及违约金（违约金计算，以6700万元为本金，按万分之一/每日的标准，自起诉之日计算至实际清偿所有款项之日止）；3、由瑞联泰公司与张伟强承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月20日，佰佳瑞公司与案外人深圳市扬美股份合作公司（以下简称扬美公司）签订《合作开发协议》，约定佰佳瑞公司与扬美公司就本案所涉10-08、10-09地块达成开发合作协议，佰佳瑞公司拥有10-08、10-09地块开发使用权。随后于2013年12月13日双方又签订了《补充协议》。且上述协议已经深圳市龙岗公证处公证及其股东大会决议通过。2016年1月15日，佰佳瑞公司（甲方）与瑞联泰公司（乙方）、张伟强（丙方）签订《深圳龙岗坂田杨美项目非农建设用地指标合作协议书》，合作协议第一条约定：1、就瑞联泰公司拥有的龙岗区坂田街道岗头片区G03202-5以及G03202-0040地块共计30494.73平方米非农建设用地指标使用权调整置换到佰佳瑞公司位于龙岗区坂田街道杨美自然村龙颈坳小区北部旺塘山地段编号10-08、10-09号地块。瑞联泰公司保证上述非农指标均系合法拥有、支配，且符合深圳市政府的相关政策，保证该非农指标真实、准确、完整、无误、有实际可操作性，且无担保、抵押、冻结、查封、监管或其他任何形式的权利限制，并保证该非农用地指标可以调整到佰佳瑞公司10-08、10-09号上使用；瑞联泰公司向佰佳瑞公司坂田杨美项目提供符合上述约定的非农指标，并承诺将该等非农指标全部落地到坂田杨美项目地块上，并提供合法合规齐全的手续及证明文件。合作总价款为3亿元，包括合作费用2.7亿元，手续费3千万元，该费用为包干价。合同对双方的权利义务作出了相关的约定。合同第六条约定，如瑞联泰公司无法完成协议所述非农用地指标落地到坂田杨美项目上，瑞联泰公司、张伟强须无条件配合佰佳瑞公司解除协议，瑞联泰公司、张伟强应当在接到佰佳瑞公司通知之日起十五个工作日内退回佰佳瑞公司全部本金，若未能及时足额退还本金的，应按逾期付款金额万分之一的标准向佰佳瑞公司承担违约金，直至全部款项付清之日止。随后，佰佳瑞公司与瑞联泰公司、张伟强又签订了《补充协议》，约定由瑞联泰公司负责协调将新围仔公司依据上述《合作开发协议书》可获得的可建面积15%收益权转让给瑞联泰公司，瑞联泰公司获得上述收益权后无条件向佰佳瑞公司转回，佰佳瑞公司只需履行合作约定的支付3亿元价款的义务。瑞联泰公司与佰佳瑞公司在上述协议中并未对履行期限作出明确约定，佰佳瑞公司并未书面催告履行协议项下义务。上述协议签订后，佰佳瑞公司向张伟强支付款项的具体时间及金额如下：2016年1月18日支付1000万元，备注为拆迁补偿款，2016年2月2日支付400万元，2016年2月4日支付600万元，2016年2月4日支付2000万元，2016年4月22日支付500万元，2016年6月30日支付500万元，2016年7月8日支付100万元，2016年7月22日支付300万元，2016年8月12日支付300万元，2016年8月31日支付1000万元，共计支付6700万元。2016年7月5日，佰佳瑞公司与新围仔公司签订《合作开发协议书》，约定将其拥有的G03202-5以及G03202-0040地块共计30494.73平方米非农建设用地指标调入佰佳瑞公司坂田杨美项目进行合作开发，新围仔公司获得的利益分成不低于两宗指标覆盖面积30494.73平方米上可建面积的15%。且上述协议经深圳市罗湖公证处公证已经过其股东大会决议通过。一审法院依据佰佳瑞公司申请，致函深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局，查询G03202-5以及G03202-0040地块非农建设用地的相关情况。深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局作出复函，G03202-5用地为深规土龙字[2000]175号批复划定给布吉岗头村新围仔经济合作社的征用永久性蔬菜基地返还的工业用地，属非农建设用地范畴，面积26482.3平方米。该用地后被征为国有，土地已经出让给其他用地单位，该非农建设用地指标已无效。G03202-0040用地为深规土龙字[2002]269号批复划定给布吉岗头村新围仔村民小组的扶贫奔康建设用地，属非农建设用地范畴，面积4012.43平方米。该用地后办理了产权登记，根据《龙岗区非农建设用地管理办法》的规定，非农建设用地划定后办理了产权登记的，该部分非农建设用地不可调整。在本案处理过程中，双方进行和解协商，张伟强通过案外人深圳市华瑞隆建筑劳务有限公司向佰佳瑞公司返还2000万元。一审法院认为，佰佳瑞公司与瑞联泰公司、张伟强在协商一致的基础上签订《深圳龙岗坂田杨美项目非农建设用地指标合作协议》及补充协议，该协议未违反法律禁止性规定，双方应当按照协议的约定，履行各自的义务。根据该协议的约定，瑞联泰公司与张伟强应当将G03202-5以及G03202-0040地块共计30494.73平方米非农建设用地指标使用权调整至换到佰佳瑞公司位于龙岗区坂田街道杨美自然村龙颈坳小区北部旺塘山地段编号10-08、10-09号地块，根据深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局作出复函，G03202-5用地指标已经失效，G03202-0040用地指标不可调整，双方签订的合同已经无法继续履行，合同目的无法实现。故佰佳瑞公司诉请要求终止履行瑞联泰公司与佰佳瑞公司双方签订的《深圳龙岗坂田杨美项目非农建设用地指标合作协议》及补充协议，一审法院依法予以支持。瑞联泰公司与张伟强已经收取佰佳瑞公司的款项4700万元（6700万元-2000万元），瑞联泰公司、张伟强应当予以返还。根据合同约定，瑞联泰公司与张伟强应于收到佰佳瑞公司解除通知之日起15个工作日内，向佰佳瑞公司退还已经收取的本金，逾期应当按逾期金额支付每日万分之一的违约金，佰佳瑞公司未能提交证据证明其在起诉之前向瑞联泰公司与张伟强主张过相应的款项，故违约金应从起诉之日2017年7月25日起十五个工作日后，即2017年8月16日起计算至瑞联泰公司与张伟强实际清偿全部款项之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、佰佳瑞公司与瑞联泰公司、张伟强终止履行《深圳龙岗坂田杨美项目非农建设用地指标合作协议》及补充协议；二、瑞联泰公司、张伟强于该判决生效之日起十日内向佰佳瑞公司支付4700万元及违约金，违约金以4700万元为基数，自2017年8月16日起，按每日万分之一计算至全部清偿之日止；三、驳回佰佳瑞公司的其他诉讼请求。上述付款义务人如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费376800元，由瑞联泰公司、张伟强负担。经审理查明，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。本院二审另查明，由于瑞联泰公司、张伟强下落不明，一审法院于2017年11月5日在《人民法院报》上向其公告送达起诉状等材料，公告期60日。本院认为，本案系合资、合作开发房地产合同纠纷。佰佳瑞公司与瑞联泰公司、张伟强签订的《深圳龙岗坂田杨美项目非农建设用地指标合作协议》及补充协议系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，合法有效，各方均应严格遵照履行。从深圳市规划和国土资源委员会龙岗管理局回函可知，合同中约定的G03202-5用地指标已经失效，G03202-0040用地指标不可调整，各方履行合同存在实质障碍，故佰佳瑞公司请求解除涉案合同有事实和法律依据，应予支持。瑞联泰公司虽上诉称涉案合同可以履行，但并未提供证据证明其取得了相应的非农建设用地指标，故对其主张，本院不予支持。根据合同约定，瑞联泰公司与张伟强应于收到佰佳瑞公司解除通知之日起15个工作日内，向佰佳瑞公司退还已经收取的本金，逾期应当按逾期金额支付每日万分之一的违约金。一审法院以公告方式送达起诉状等材料，佰佳瑞公司解除合同的意思表示于公告之日起60日，即2018年1月3日送达给瑞联泰公司、张伟强，故违约金应从2018年1月3日起十五个工作日后，即2018年1月24日起计算违约金，一审判决起算时间有误，本院予以纠正。瑞联泰公司虽上诉主张违约金应自双方协商解除合同之日起十五个工作日后起算，但并未提供证据证明双方在一审时就合同解除及违约金计算协商一致，故对其主张，本院不予支持。综上所述，瑞联泰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。但一审判决对违约金起算的时间认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初13986号民事判决第一项；二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初13986号民事判决第三项；三、变更深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初13986号民事判决第二项为：深圳市瑞联泰投资股份有限公司、张伟强应于本判决生效之日起十日内向深圳市佰佳瑞投资有限公司支付4700万元及违约金，违约金以4700万元为基数，自2018年1月24日起，按每日万分之一计算至全部清偿之日止；四、驳回深圳市佰佳瑞投资有限公司的其他诉讼请求。如当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费376800元，由深圳市佰佳瑞投资有限公司负担112478元，深圳市瑞联泰投资股份有限公司、张伟强负担264322元。二审案件受理费18124.5元，由深圳市佰佳瑞投资有限公司负担9263.6元，深圳市瑞联泰投资股份有限公司负担8860.9元。本判决为终审判决。审判长 陈  明  亮审判员 张  秀  萍审判员 朱    宽二〇一九年七月十五日书记员 郭有志（兼）