广西壮族自治区龙州县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1423民初844号 原告：李松柏，男，1983年12月9日出生，汉族，湖南省衡南县人，住湖南省衡南县。 委托诉讼代理人：温承杰，广西金桂北斗律师事务所执业律师。 被告：龙州鑫磊建设投资有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市龙州县龙州镇独山路天使小区**，统一社会信用代码91451423061703260A。 法定代表人：陆德春，该公司总经理。 诉讼代表人：吕伟良，该公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：谢东海，广西冠益律师事务所执业律师。 被告：陆德春，男，1974年10月20日出生，壮族，广西宁明县人，住广西壮族自治区南宁市江**。 委托诉讼代理人：黄爱，广西宁源律师事务所执业律师。 原告李松柏与被告龙州鑫磊建设投资有限公司（以下简称鑫磊公司）、陆德春建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月23日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月15日公开开庭进行了审理。诉讼期间，鑫磊公司于2018年12月28日被崇左市中级人民法院裁定受理破产清算且尚未指定管理人，本院于2019年1月23日裁定中止诉讼，于2019年4月16日恢复诉讼，并由破产管理人广西冠益律师事务所代表鑫磊公司继续参加诉讼，于2019年5月29日、2019年7月11日二次公开开庭审理了本案。李松柏及其委托诉讼代理人温承杰、鑫磊公司的诉讼代表人吕伟良及委托诉讼代理人谢东海到庭参加诉讼；陆德春的委托诉讼代理人黄爱到庭参加2018年11月15日、2019年5月29日开庭审理，经传票传唤后未到庭参加2019年7月11日开庭审理。本案因公告扣除审限二个月，现已审理终结。 李松柏向本院提出诉讼请求，判令：一、鑫磊公司向李松柏支付工程款125万元，并支付利息920342元（利息以125万元为基数，从2015年4月21日起按年利率24％计算至实际付清之日，现暂计算至2018年8月15日为995342元，扣减2016年6月13日李松柏处置陆德春名下的车辆得款75000元，为920342元），共计2170342元；二、陆德春对前述第一项诉讼请求承担连带责任；三、确认李松柏对鑫磊公司应付上述第一项诉请工程款在本案工程折价或者拍卖所得价款中享有优先受偿权利；四、由鑫磊公司及陆德春承担本案的全部诉讼费。诉讼过程中，李松柏变更第一项诉讼请求为：判令鑫磊公司向李松柏支付工程款125万元，并支付利息995342元（利息以125万元为基数，从2015年4月21日起按年利率24％暂计算至2018年8月15日，以后按此标准计算至实际付清之日），共计2245342元。事实和理由：从2014年12月起，李松柏在鑫磊公司所属的“上金国际生态休闲旅游景区综合开发项目Bl、B2型商务会所”工程项目进行施工。至2015年1月底，由于鑫磊公司投资资金严重不足致工程项目全面停工，此时李松柏已完成一定工程量。经结算确认鑫磊公司须支付给李松柏工程款共计1600000元，但至今鑫磊公司尚欠工程款为125万元及逾期利息。2015年3月31日，李松柏找鑫磊公司法定代表人陆德春协商工程款支付事宜，陆德春个人出具《承诺书》，承诺向李松柏支付尚欠工程款及利息。故陆德春应当对鑫磊公司尚欠的工程款125万元及利息承担连带保证责任。 鑫磊公司辩称，李松柏主张鑫磊公司向其支付125万元工程款和利息证据不足。其工程款主张没有相应工程施工合同、施工资料及工程结算书等材料，其主张缺乏事实依据，证据不足，其主张的利息同样没有证据支持，应驳回其诉请。现鑫磊属于破产状态，利息过高，最多按照人民银行同期贷款利率计算利息。同时本案已超过诉讼时效，其主张不受法律保护。 陆德春辩称，质押给李松柏的车辆系鑫磊公司所有，鑫磊公司的相关欠款应由鑫磊公司承担，陆德春不承担责任。 李松柏围绕诉讼请求提交的证据材料有：（1）还款计划、承诺书及车辆行驶证，以证明鑫磊公司确认尚欠李松柏工程款125万元及逾期利息，陆德春个人承诺支付尚欠工程款，并将其个人名下的桂Ａ×××号福特越野车质押给李松柏的事实；（2）债权转让协议及身份证，以证明因陆德春未付工程款，李松柏为减少损失于2016年6月13日将陆德春质押的桂Ａ×××号福特越野车处置变现给他人获得75000元的事实；（3）建筑用胶模板买卖合同及银行流水单，以证明李松柏为涉案工程项目施工需要采购建筑模板的事实；（4）龙州县旅游发展局《说明》，以证明李松柏曾于2016年、2017年春节前先后到龙州县旅游发展局请求协调处理解决鑫磊公司所欠工程款及利息的事实；（5）南湖商务酒店《宾客结账单》，以证明李松柏为向鑫磊公司追讨工程款曾在2016年、2017年多次入住龙州县龙夏璐1号南湖商务酒店的事实；（6）手机号码通话详单、缴费业务回执单发票、龙州县人民政府办公室领导人员名单公布照片，以证明李松柏曾于2018年多次使用手机号码联系龙州县人民政府工作人员及法律顾问联系，请求处理解决鑫磊公司所欠工程款和利息的事实。另补充提交的证据材料有：（7）《建筑工程施工劳务分包》合同，以证明李松柏以广西建泰建筑劳务有限公司（以下简称建泰公司）名义与鑫磊公司签订了劳务分包合同的事实；（8）工程款支付申请单及《资产负债清查专项审计报告》（以下简称申请单及审计报告），以证明李松柏曾向鑫磊公司申请支付工程1258367.86元，后经协商由鑫磊公司出具还款计划确认工程款为125万元，并经破产管理人审计确认债权的事实；（9）建泰公司《说明》，以证明建泰公司未实际履行合同，涉案工程实际由李松柏实施，与建泰公司无关的事实。 鑫磊公司及陆德春未提交证据。 经过开庭质证，鑫磊公司与陆德春对李松柏提交的证据材料质证意见如下：（1）对还款计划、承诺书及车辆行驶证的真实性无异议，但不能证实李松柏的主张，另质押车辆登记在陆德春名下，是否属于公司的财产待核查；（2）债权转让协议及身份证、建筑用胶模板买卖合同及银行流水单均与本案无关；（3）对龙州县旅游发展局作出的《说明》真实性无异议，但该局不是当事人，对涉案工程建设情况并不了解，且没有出庭作证，不能证明李松柏的主张；（4）对南湖商务酒店《宾客结账单》、手机号码通话详单、缴费业务回执单发票、龙州县人民政府办公室领导人员名单公布照片的真实性无异议，但均与本案无关，不能证明其主张。对于李松柏补充提交的《建筑工程施工劳务分包》合同、工程款支付申请单及审计报告、建泰公司《说明》，鑫磊公司认为其真实性、关联性及合法性均由法院认定；陆德春经本院传票传唤仍未到庭参加诉讼，视为对该几组证据放弃质证的权利。 对以上有争议的证据，本院认定如下：1、还款计划、承诺书及车辆行驶证的内容均与本案有关联，其真实性及合法性亦可确认，故予以采纳；2、债权转让协议及身份证、建筑用胶模板买卖合同及银行流水单的真实性及与本案的关联性均不能确认，故本院不予采纳；3、龙州县旅游发展局作为龙州县政府机构，涉案工程属于其业务管理范围，其作出的《说明》可充分佐证李松柏的证明主张，故予以采纳；4、南湖商务酒店《宾客结账单》、手机号码通话详单、缴费业务回执单发票、龙州县人民政府办公室领导人员名单公布照片未显示与本案具有关联性，故不予采纳；5、《建筑工程施工劳务分包》合同、工程款支付申请单及审计报告、建泰公司《说明》均有相关部门人员的盖章签字确认，来源合法，内容真实，亦与本案相关联，故予以采纳，合同效力性另行阐述。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 龙州县人民政府与鑫磊公司于2013年2月6日签订《上金国际旅游区综合开发项目投资合作协议书》（以下简称《投资合作协议书》），于2014年7月30日签订《上金国际生态休闲旅游景区综合开发项目投资合作补充协议书（一）》（以下简称《投资合作补充协议书》），约定将龙州县上金国际生态休闲旅游景区全部工程项目发包给鑫磊公司投资建设。2014年12月9日，李松柏以建泰公司名义与鑫磊公司签订《建设工程施工劳务分包》合同（以下简称《分包合同》），约定鑫磊公司将其承包开发项目下的B1、B2型商务会所分包给建泰公司施工，承包方式为包工及包周转材料和机械形式，工期为5个月。建泰公司在合同上落款盖章，李松柏作为委托代理人亦在合同上签字确认。合同签订后，建泰公司未参与施工，均由李松柏实际承包施工。2015年1月工程项目停工，李松柏向鑫磊公司申请支付已完成施工部分工程款1258367.86元，相关监理单位及项目负责人均在该申请单上签字确认工程量及工程款数额。后经双方协商，鑫磊公司于2015年3月31日向李松柏出具《还款计划》，确认尚欠李松柏工程款125万元，定于2015年4月20日前全部付清，还约定如逾期则按所欠数额每月3%计付利息。此约定期满未付，陆德春又于2015年6月8日向李松柏出具《承诺书》，承诺所欠李松柏工程款于2015年6月11日前先付50万元，余款于2015年6月底全部付清，同时陆德春本人愿意把名下的桂Ａ×××福特翼虎牌小型普通客车质押给李松柏，如未如期付款，则由李松柏自行处置质押车辆。后鑫磊公司仍未如期支付工程款，李松柏为此曾于2016年、2017年春节前到龙州县旅游发展局信访请求协调处理解决，并将质押车辆作价75000元处置变现给他人。2016年8月11日，龙州县人民政府就上金国际生态休闲旅游景区综合开发项目向崇左市中级人民法院起诉，要求解除与鑫磊公司签订的投资合作协议；2018年7月12日，龙州县人民政府与鑫磊公司达成调解协议，崇左市中级人民法院作出（2016）桂14民初32号民事调解书，确认双方解除《投资合作协议书》及《投资合作补充协议书》，龙州县人民政府自调解书生效之日起二个月内向鑫磊公司支付工程款6406617.9元，鑫磊公司自调解书生效之日起十日内向龙州县人民政府办理建设项目移交手续。本案诉讼过程中，李松柏于2018年8月23日向本院申请财产保全，请求冻结扣押龙州县人民政府在（2016）桂14民初32号民事调解书协议约定向鑫磊公司支付工程款6406617.9元当中的2170342元。本院于2018年8月28日作出民事裁定书，执行李松柏的申请保全事项。2018年12月28日，崇左市中级人民法院裁定受理对鑫磊公司的破产申请，并在审理中指定广西冠益律师事务所担任鑫磊公司破产管理人，吕伟良担任负责人。2019年5月30日，破产管理人委托祥浩会计师事务所对鑫磊公司截至2019年5月17日的资产、负债及权益进行了专项审计，得到祥浩会事财字（2019）第0201号《资产负债清查专项审计报告》，报告显示桂Ａ×××福特翼虎牌小型普通客车系陆德春使用鑫磊公司资金购买，鑫磊公司将该车辆作为固定资产入账，现净值为125895元。庭审过程中，李松柏与鑫磊公司的破产管理人一致认可将质押车辆桂Ａ×××福特翼虎牌小型普通客车作价75000元，从李松柏的确认债权中扣减。 本案的争议焦点是：一、李松柏与鑫磊公司是否存在建设工程施工合同关系，合同是否有效；二、鑫磊公司应否向李松柏支付工程款项125万元并计付利息，利息如何计算；三、李松柏是否享有优先受偿权；四、陆德春是否对鑫磊公司所欠工程款承担连带支付责任；五、本案是否超过诉讼时效。 本院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，但从当事人的陈述以及本院认定的事实上看，双方的基础法律关系是建设工程分包合同，因此变更案由为建设工程分包合同纠纷。 一、关于合同问题。本案中，李松柏以建泰公司名义与鑫磊公司签订了《分包合同》，亦进行了实际施工，双方的合同关系事实清楚，鑫磊公司认为双方没有建设工程施工合同关系的抗辩主张与事实不符，本院不予采纳。但是，鑫磊承包开发建设龙州县上金国际生态休闲旅游景区全部工程项目后，其作为分包人又与建泰公司作为承包人签订《分包合同》，分包其承包开发项目下的B1、B2型商务会所建设工程，后建泰公司未参与建设，而是交由没有施工资质的李松柏实际施工，依据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。”、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”及第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，李松柏属于不具备建筑施工资质条件的个人，鑫磊公司承包开发项目后将部分工程再分包的行为，违反法律的禁止性规定，应属无效，由此行为双方签订的《分包合同》相应无效。 二、关于工程款及利息问题。如上所述，鑫磊公司与李松柏的分包行为无效，但李松柏实际施工部分工程，经鑫磊公司验收确认尚欠李松柏工程款125万元并定于2015年4月20日前付清。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”之规定，鑫磊公司应支付工程款125万元给李松柏，故对李松柏的该项诉讼主张，本院予以支持。对于利息，虽然鑫磊公司向李松柏出具《还款计划》，约定如逾期则按所欠数额每月3%计付利息，但系基于无效分包行为而作出该项约定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十五条“无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。”及第一百五十七条“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”的规定，该项利息约定没有法律约束力，故对以上125万元欠付工程款视为双方没有约定利息计付标准。依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，李松柏基于无效约定主张按年利率24%计算利息，没有法律依据，本院不予支持，其利息应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；另外，因崇左市中级人民法院于2018年12月28日裁定受理对鑫磊公司的破产申请，根据《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款“附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。”的规定，故本案的未付款利息应计算至2018年12月28日止，李松柏要求计付利息至欠款实际付清之日的主张于法不符，本院不予支持。结合中国人民银行2015年10月24日规定的三至五年的贷款年利率为4.75%（即日利率0.01%），本院确认从2015年4月21日起至2018年12月28日止共1348天，李松柏应得到利息为222326.39元（即125万元×0.01%×1348天），李松柏请求超出的部分本院不予支持。 三、关于优先受偿权问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”，但本案中鑫磊公司不是涉案工程的业主方，鑫磊公司将部分工程违法分包给李松柏实际施工，李松柏并非享有优先受偿权的民事主体，且根据最高人民法院法释〔2002〕16号《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”其优先权主张亦超出了限定期限，不符合法律规定，本院不予支持。 四、关于陆德春应否承担连带保证责任问题。《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款规定“法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。”本案中，陆德春作为鑫磊公司的法定代表人，代表鑫磊公司对欠付工程款向李松柏作出承诺，所产生的法律后果应由鑫磊公司承受，因此，对李松柏要求陆德春对鑫磊公司所欠工程款承担连带保证责任的诉讼主张，本院不予支持。 五、关于诉讼时效问题。鑫磊公司约定支付工程欠款期限届满后，李松柏因未按期取得工程款曾于2016年、2017年春节期间，向案涉工程发包方龙州县人民政府的管理机关部门要求协调处理解决，符合《中华人民共和国民法通则》第一百四十条“诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。”及第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。”的规定，本案存在诉讼时效中断的情形，尚未超过法律规定的诉讼时效。鑫磊公司的诉讼时效抗辩主张于法无据，本院不予采纳。 综合以上所述意见，因鑫磊公司在本案审理期间被申请破产重整，故对李松柏以上得到支持的工程款125万元以及利息222326.39元，合计1472326.39元的主张，本院以确认债权额的形式予以判决；同时，李松柏与鑫磊公司的破产管理人一致同意将质押车辆作价75000元从李松柏的确认债权中扣减，不违反法律规定，本院亦予确认。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条第二款、第一百五十五条、第一百五十七条，《中华人民共和国民法通则》第一百四十条、第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十二条第三款、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、确认李松柏对龙州鑫磊建设投资有限公司享有工程款及利息债权1397326.39元。 二、驳回李松柏的其他诉讼请求。 案件受理费24763元，保全申请费5000元，合计29763元，由李松柏负担7437元，由龙州鑫磊建设投资有限公司负担22326元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 长  黄立光 人民陪审员  程远达 人民陪审员  黄济朝 二〇一九年七月十五日 法官 助理  苏香花 书 记 员  黄玥宁 附相关法律条文和司法解释： 《中华人民共和国民法总则》 第六十一条依照法律或者法人章程的规定，代表法人从事民事活动的负责人，为法人的法定代表人。法定代表人以法人名义从事的民事活动，其法律后果由法人承受。法人章程或者法人权力机构对法定代表人代表权的限制，不得对抗善意相对人。 第一百五十五条无效的或者被撤销的民事法律行为自始没有法律约束力。 第一百五十七条民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。 《中华人民共和国民法通则》 第一百四十条诉讼时效因提起诉讼、当事人一方提出要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，诉讼时效期间重新计算。 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 《中华人民共和国企业破产法》 第四十六条未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。