贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终2508号 上诉人（原审原告）：肖习元，男，1968年8月7日出生，汉族。 上诉人（原审原告）：余仁群，女，1979年10月12日出生，汉族，住贵州省毕节市七星关区。 二上诉人委托诉讼代理人（特别授权）何正斌，贵州圣谋律师事务所律师。 二上诉人委托诉讼代理人（一般授权）张兰，贵州圣谋律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：毕节市浩宇房地产开发有限公司，住所地：贵州省毕节市七星关区市西街道办事处翠西社区创美世纪城**楼**，统一社会信用代码：915205020827803290。 法定代表人：严贵林，该公司执行董事。 委托诉讼代理人（特别授权）赵波，贵州本芳律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般授权）赵文媛，贵州本芳律师事务所律师。 上诉人肖习元、余仁群因与被上诉人毕节市浩宇房地产开发有限公司（以下简称：浩宇房开公司）商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2018）黔0502民初5928号民事判决，向本院提起上诉。本院审理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 肖习元、余仁群上诉请求：一、撤销七星关区人民法院（2018）黔0502民初5928号民事判决，改判支持上诉人一审的全部诉讼请求。二、本案一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：一、原判认定被上诉人逾期办证系政府行为造成，属于不可抗力，因此被上诉人不承担违约责任无事实及法律依据，属于认定事实错误，适用法律错误。《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”根据前述规定，不可抗力的主要特征有：一是合同履行过程中发生了不能预见、不能避免、不能克服的客观情况；二是这种客观情况致使不能履行合同，不能实现合同目的；三是不可抗力是法定的免责事由而非约定的免责事由。具体到本案：1.导致逾期办证的政府行为并非不能预见、不能避免、不能克服。被上诉人与上诉人分别于2015年11月6日、2016年8月1日签订了两份《商品房买卖合同》，商品房于2015年10月竣工交付使用。根据被上诉人一审的答辩，本案逾期办证系因房屋建设项目所在区域内政府下属单位的部分土地征收工作未完成，导致涉案一期项目的土地挂牌出让、土地落宗无法进行，进而导致逾期办证。由此可见，被上诉人是在涉案房屋建设项目所在的土地未全部完成土地征收工作时就启动了一期项目，其作为专业的房地产开发商，应该明知办证的前提是土地挂牌出让、土地落宗等用地手续得以完善，而政府的土地征收工作此时未得以顺利推进，被上诉人完全可以预见到政府可能会违约，从而影响到办证进度。另一方面，被上诉人在涉案项目所在的整块土地未全部完成征收工作的情况下，完全可以对办证时间做出预估，且基于对该地块土地征收工作难度、工作效率的判断，被上诉人完全可以与上诉人在签订合同时协商将办证期限适当延长以避免出现逾期办证的情形，如约定之后仍然违约，则属于正常的商业风险。因此，本案中的逾期办证，被上诉人是完全可以预见的，并且是可以避免和克服的，不属于合同履行中出现的客观情况。2.本案中的政府行为并未导致合同不能履行。被上诉人主张政府没有及时完成涉案房屋建设项目所在区域内部分土地的征收工作，导致用地手续无法完善，进而导致逾期办证。但是，该政府行为只是导致办证时间延长，并未导致不能办证，待相关用地手续完善可以办证时，根据《商品房买卖合同》的约定，被上诉人依然负有为上诉人办证的合同义务。因此，本案中的政府行为并未阻断《商品房买卖合同》的履行，双方订立合同的目的依然能够实现，因此本案中的政府行为不符合不可抗力的本质特征。3.不可抗力是法定的免责事由并非约定的免责事由。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条第二款：“本法所称不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。”之规定，不可抗力是不能预见的客观情况，亦即当事人在签订合同时对该情况的发生无法预见，当然也就无法做出约定。反之，如签订合同时可以对合同履行过程中可能出现的客观情况进行约定，则该客观情况就不属于不可抗力，而是合同履行的条件。因此，不可抗力是法定的免责事由，当事人不可以事先将合同履行过程中出现的客观情况约定为不可抗力，原判以双方约定“因政府机关行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担任何违约责任”为由，认定本案存在不可抗力，属于适用法律错误。4.“行政不可抗力”属于“不可抗力”的内容之一，也不能自由约定。《商品房买卖合同》补充协议第九条第5项约定：“因政府机关行为造成的逾期视为行政不可抗力出卖人不承担任何违约责任。”由此可见，该约定试图以“行政不可抗力”替代不可抗力以达到自由约定的目的。但事实上，“行政不可抗力”并非是一个规范的法律术语，其含义是因政府行为导致的不可抗力，如因政府实行封锁禁运和拒发进出口许可证，因此行政不可抗力作为不可抗力的一种，也是不能自由约定的。5.政府对被上诉人的违约属于其内部纠纷，与上诉人无关，被上诉人应当承担违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百二十一条规定：“当事人一方因第三人的原因造成违约的，应当向对方承担违约责任。当事人一方和第三人之间的纠纷，依照法律规定或者按照约定解决。”根据该法律规定，即便本案的逾期办证系政府造成，但这是被上诉人与政府之间的内部纠纷，被上诉人作为上诉人的合同相对方，其仍应对上诉人承担违约责任。根据原审查明的事实，毕节市七星关区人民政府（甲方）与贵州益聚投资有限公司（乙方）于2013年11月6日签订了投资协议，毕节市七星关区人民政府（甲方）与贵州益聚投资有限公司（乙方）、被上诉人毕节市浩宇房地产开发有限公司（丙方）三方于2014年5月22日签订补充协议，由此被上诉人取得了涉案项目的开发建设权。由此可见，被上诉人与政府在开发建设涉案项目中系平等主体之间的民事合同关系，征地拆迁是政府的合同义务，两者之间并不存在管理与被管理的关系，被上诉人更不能以政府的违约来作为本案的免责事由。二、本案存在同案不同判的情形，应予纠正。七星关区人民法院审理的姚继红、杨昌淑诉被告毕节兴业房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷（2018）黔0502民初4264号一案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》第二十二条同样约定：“因政府机关行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担任何违约责任”，被告毕节兴业房地产开发有限公司以此为由主张免责，并且也主张是因为政府未及时完成土地征收工作导致逾期，但七星关区人民法院未予支持。本案的情形与（2018）黔0502民初4264号案件的情形完全相同，且均属于同一个法院审理，但是七星关区人民法院却作出完全相反的判决。显然，七星关区人民法院并未统一适用法律，这种同案不同判的行为有损司法权威，有损公平正义，应予纠正。 被上诉人浩宇房开公司未作答辩。 原审原告肖习元、余仁群一审诉讼请求：判决被告向原告支付违约金暂定10,000.00元(违约金分别以房号：24-1-001的350,167.00元、房号：24-1-016的333,158.00元为基数，按日万分之一从2016年11月1日至被告实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日)。事实及理由：2015年11月6日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》（合同编号为：CMNM01-411），约定原告购买被告开发的毕节市七星关区鸭池镇头步桥毕节创美农副产品批发交易中心第24幢1层016号房（房号：24-1-016），约定购房款为333,158.00元，合同签订后，原告支付了首付款173,158.00元，余款160,000.00元原告于2016年8月25日通过银行贷款支付完毕。2016年8月1日，原告又与被告签订了《商品房买卖合同》（合同编号为：CMNM01-S396），约定原告购买被告开发的毕节市七星关区鸭池镇头步桥毕节创美农副产品批发交易中心第24幢1层001号房（房号：24-1-001），约定购房款为350,167.00元，合同签订后，原告支付了首付款175,167.00元，余款175,000.00元原告于2016年8月25日通过银行贷款支付完毕。根据合同约定：被告应于2016年10月31日前取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告；若被告在180个工作日以后仍然不能按约定交付办理商品房转移登记的有关文书，原告不退房的，被告应自约定日期至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向原告支付已交房款万分之一的违约金。被告未按合同约定的期限向原告交付办理商品房转移登记的有关文书，已构成违约，请求支持原告诉请。 一审法院认定事实如下：2013年11月6日，毕节市七星关区人民政府（甲方）与贵州益聚投资有限公司（乙方）签订投资协议，2014年5月22日，毕节市七星关区人民政府（甲方）与贵州益聚投资有限公司（乙方）、被告浩宇房开公司（丙方）签订补充协议，补充协议签订后，被告获得毕节市创美农副产品交易中心的开发建设权。2015年11月6日，原告与被告签订了《商品房买卖合同》（合同编号为：CMNM01-411），约定原告购买被告开发的毕节市七星关区鸭池镇头步桥毕节创美农副产品批发交易中心第24幢1层016号房（房号：24-1-016），建筑面积60.30平方米，套内建筑面积59.00平方米，用途：商业，该商品房价款为333,158.00元。2016年8月1日，原告又与被告签订了《商品房买卖合同》（合同编号为：CMNM01-S396），约定原告购买被告开发的毕节市七星关区鸭池镇头步桥毕节创美农副产品批发交易中心第24幢1层001号房（房号：24-1-001），建筑面积60.30平方米，套内建筑面积59.00平方米，用途：商业，约定购房款为350,167.00元。两套商品房均约定转移登记：（一）出卖人承诺于2016年10月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。（二）出卖人不能在前款约定期限内交付办理商品房转移登记的有关文书，双方同意按照下列方式处理：。（2）买受人不退房的，出卖人自约定日期起至实际交付办理商品房转移登记的有关文书之日止，按日向买受人支付已付房款万分之一的违约金。买受人同意委托出卖人向房屋登记机关申请办理房屋权属转移登记。本合同自双方签字(盖章)之日起生效。同日，双方又签订《商品房买卖合同》补充协议，该协议第九条第5项约定：因政府机关行为造成的逾期视为不可抗力，出卖人不承担任何违约责任。本补充协议作为《商品房买卖合同》的附件，经双方签字、出卖人盖章生效。合同签订后，对房号：24-1-016的商品房，原告支付了首付款173,158.00元，余款160,000.00元原告于2016年8月25日通过银行贷款（银行按揭）支付完毕；对房号：24-1-001的商品房，合同签订后，原告支付了首付款175,167.00元，余款175,000.00元原告于2016年8月25日通过银行贷款（银行按揭）支付完毕，两套商品房共计房款683,325.00元。因涉案房屋的土地还未完善用地手续，被告至今未将办理商品房转移登记的有关文书交付给原告。 一审法院认为：综合原、被告诉辩主张，双方争议的焦点主要是，被告是否应承担逾期办证及交付有关文书的违约责任。对双方争议的焦点，原告要求被告承担逾期办证的违约金，其举出双方签订的《商品房买卖合同》的约定：出卖人承诺于2016年10月31日前，取得该商品房所有权初始登记，并将办理商品房转移登记的有关文书，交付给买受人。被告未在双方约定的期限内履行办证义务，应承担违约责任。因双方签订的合同对双方均有约束力，被告未按合同的约定履行该义务，应承担相应的违约责任。被告主张其不承担违约责任，其举出双方签订的《商品房买卖合同》补充协议第九条第5项约定：“因政府机关行为造成的逾期视为不可抗力，出卖人不承担任何违约责任”的约定，该约定系双方当事人的真实意思表示，对双方均有约束力，因此，符合该约定条件的，出卖人（被告）不承担违约责任；又根据被告提供的投资协议、通知、毕节市国土资源局毕国土资呈（2017）172号文件、毕国土资函（2017）239号文件，毕节市人民政府毕府复（2017）102号批复，七星关区人民政府七星府函（2015）105号函、（2016）39号函，毕节市工能委函，七星关区房屋征管局文件七星房征函（2017）24号，被告向七星关区政府的请求报告，毕节市人民政府文件七星府呈（2017）212号这些文件及函予以证明该项目用地暂未完善用地手续，导致项目一期商业用房及3栋安置房现不能办理不动产权证，因此，不能办理不动产权证系土地未完善用地手续，属政府行为，故能作为被告免责的理由及依据，所以其主张免责的诉请，予以支持。因此，原告要求被告支付逾期交付办理商品房转移登记有关文书的违约金的诉讼请求，不予以支持。 综上所述，被告免责的主张，予以支持，原告的诉讼请求，不予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，原审判决：驳回原告肖习元、余仁群的诉讼请求。案件受理费25.00元，由原告肖习元、余仁群负担。 本院本案审理期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理查明：对一审法院认定的事实予以确认。 本院认为：上诉人依据《商品房买卖合同》的约定，以被上诉人未于2016年10月31日前取得商品房所有权初始登记并交付办理商品房转移登记的有关文书为由，主张被上诉人按日支付已付房款万分之一的违约金。被上诉人对此以《商品房买卖合同补充协议》约定政府原因造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担违约责任作为抗辩。本案的争议焦点在于：补充协议约定的政府原因能否成为被上诉人逾期取得商品房初始登记并交付办理商品房转移登记有关文书的免责事由。本院认为，不可抗力系法定免责事由，不取决于当事人的约定，而约定免责事由不为法律所禁止，且取决于当事人意思自治。本案被上诉人所称致其违约的政府原因，属于第三人原因而非不可抗力，不是法定的免责事由，但这并不妨碍双方将其作为合同约定的免责事由。案涉《商品房买卖合同补充协议》中，双方约定将导致出卖人违约的政府原因视为不可抗力，即赋予出卖人在因政府原因违约的情形下，享有与不可抗力等同的权益，实质是将政府原因约定为出卖人的免责事由，该约定并未违反法律规定，对其效力本院予以确认，对此双方当事人均应按照诚实信用原则全面履行合同义务。在案证据显示，被上诉人不能按照《商品房买卖合同》的约定，如期履行取得商品房所有权初始登记及交付办理商品房转移登记的有关文书的义务，系政府相关部门的原因导致，符合《商品房买卖合同补充协议》第九条第5项“因政府机关行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担任何违约责任”约定的免责情形，被上诉人据此主张免于承担违约责任，事实依据充分，一审法院对此认定准确，本院予以确认。上诉人以政府行为导致的违约不属于不可抗力为由，称被上诉人不能据此免于承担违约责任的主张，不符合双方合同约定，本院不予采信。 上诉人称一审法院审理的原告姚继红、杨昌淑诉被告毕节兴业房地产开发有限公司商品房预售合同纠纷（2018）黔0502民初4264号一案中，原、被告签订的《商品房买卖合同》同样约定“因政府机关行为造成的逾期视为行政不可抗力，出卖人不承担任何违约责任”，被告毕节兴业房地产开发有限公司亦以政府未及时完成土地征收工作导致逾期为由主张免责，但一审法院未予支持，而在本案中，一审法院却支持了被上诉人的免责主张，存在同案不同判的情形。本院认为，首先，当事人的抗辩主张应否采信，因案情及法律适用的差异而有所不同，上诉人提及的案件与本案是否同类型案件不能确定，其主张一审法院同案不同判，缺乏事实依据。其次，就本案而言，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果得当，即便一审法院处理其他同类型案件的结果与本案不同，亦应通过二审程序对其他案件的处理结果予以纠正。上诉人主张本案应当比照其他案件的处理结果进行裁判的上诉意见，本院不予采信。 综上，上诉人的上诉理由均不成立，对其上诉请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人肖习元、余仁群负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 杨孝春 审 判 员 罗 珣 审 判 员 殷 勇 二〇一九年七月十八日 法官助理 任云娇 书 记 员 何曼青