河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终7823号 上诉人（原审被告）：元氏县住房和城乡建设局，住所地河北省石家庄市元氏县常山路**。 负责人：张会强，该局局长。 委托诉讼代理人：李丽莎，该局法律顾问。 被上诉人（原审原告）：齐某，女，2013年6月26日出生，汉族，住河北省元氏县。 法定代理人：齐凯峰（齐某之父），男，1980年11月16日出生，汉族，住河北省元氏县。 法定代理人：康亚丽（齐某之母）女，1982年12月10日出生，汉族，住河北省元氏县。 委托诉讼代理人：武亚强，河北中宇律师事务所律师。 上诉人元氏县住房和城乡建设局（以下简称住建局）因与被上诉人齐某生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人住建局委托诉讼代理人李丽莎，被上诉人齐某的法定代理人齐凯峰、康亚丽及委托诉讼代理人武亚强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 元氏县住房和城乡建设局上诉请求：依法撤销河北省元氏县人民法院作出的（2019）冀0132民初106号民事判决书，并依法发回重审。事实和理由：一、一审判决遗漏当事人，属于程序违法。上诉人在一审向法庭提交了石家庄旺河畔园林绿环工程有限公司于2017年12月27日与上诉人签订的《园林绿化养护管理承包合同》，本案所涉及树木的管理人不是上诉人，是石家庄旺河畔园林绿环工程有限公司，并且事件发生在石家庄旺河畔园林绿环工程有限公司承包期内，为了减少当事人的诉累，一审法院应依职权追加石家庄旺河畔园林绿环工程有限公司为本案的被告而没有追加，遗漏了当事人，属于程序违法。二、一审判决认定事实不清。1.一审判决认定“被告在没有证据证明其没有过错的情况下应对原告承担侵权责任”，并判决上诉人赔付被上诉人损失18937.70元是错误的。被上诉人向法庭提交的元氏县医院的病例明确载明：损伤、中毒的外部原因：龙卷风所致损伤。为什么住院病例有如此记载，显然是被上诉人亲属在向医院陈述事情发生经过，是由于龙卷风导致树枝掉落，造成被上诉人损伤。这就是证明上诉人及管理人没有过错的证据。本次事件纯属意外事件，一审判决上诉人赔付被上诉人损失18937.70元是错误的。2.一审认定的医疗费、护理费数额是错误的。（1）一审判决认定的医疗费7498.14元错误，其中在元氏县医院住院的医疗费5359.96元，被上诉人已经按照医保投保的意外险报销了3330.29元，个人支付只有2029.67元。另外1798.18元医疗费并不是被上诉人在元氏县医院治疗的费用，不能证明与该次意外事件造成的外伤有关，不具有关联性。（2）一审判决认定的护理费6139.56元错误。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；第二十条规定：受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。虽然元氏县医院长期医嘱记录单载明陪护二人，被上诉人是无民事行为能力人，应由其法定监护人进行护理，但其父亲在乡镇工作，母亲是教师，被上诉人在一审没有向法庭提交其父母减少收入的证据，没有减少收入，还要赔付护理费是不符合以上法律规定的。故一审判决按照居民服务业标准计算护理费是错误的，属于认定事实不清。三、一审判决适用法律错误。一审判决只适用了《侵权责任法》，没有适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，属于适用法律错误。四、一审判决案件受理费由上诉人承担是错误的。综上所述，一审判决遗漏当事人，程序违法；认定事实不清，被上诉人没有支付的医疗费及没有减少的护理费收入判决由上诉人承担，显然不公平，一审判决适用法律错误：案件受理费承担数额错误。故请求依法撤销元氏县人民法院作出的（2019）冀0132民初106号民事判决书，并依法发回重审。 齐某答辩称，一、一审法院程序合法，在一审开庭时，当庭上诉人才拿出其与第三方的内部承包协议，当时答辩人称如果协议是真实的，可以与第三方协调，但是上诉人称让答辩人撤诉，再重新起诉第三方，答辩人未同意。二、对于事实部分，一审法院已经查明，并非上诉人所称的事实不清，希望二审法院依法维持原判。 齐某向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿原告医药费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费共计20000元（其他残疾赔偿金、护理费、营养费等待司法鉴定后确定）；2.诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2018年10月26日中午，原告母亲康亚丽骑电动车载原告沿槐阳大街由北向南行驶，途经元氏县职教中心南侧路段时，树上突然掉下一截树枝，砸中原告头部，致原告从电动车摔落，造成原告开放性颅脑损伤、颅骨骨折、颅内积气、脑挫伤、头皮裂伤。原告受伤后于当日在元氏县医院住院治疗，2018年11月13日出院，共住院18天，花去医疗费7498.14元（5359.96元+1798.18元+340元）。元氏县医院长期医嘱记录单载明：“陪护二人”。 本案审理中，被告提交了2017年12月27日被告作为甲方与石家庄旺河畔园林绿化工程有限公司（乙方）签订的《园林绿化养护管理承包合同》一份，合同约定：“乙方承包甲方槐阳大街绿化的养护管理”；“绿地养护管理期限：2018年1月1日-2018年12月31日”；“甲方按石政发（2008）25号文件中，有关绿化管理考核标准及考核办法中二级养护标准每月对乙方进行定期或不定期检查、考核，第1次不合格限期整改，第2次不合格扣除部分养护费用，连续3次考核不合格，扣除当月养护费用”；“乙方认真按照合同标准管理，遵守甲方的各项规章制度”。被告称原告所诉发生在石家庄旺河畔园林绿化工程有限公司管理期限内，被告不是槐阳大街道路两旁树木的管理人，不具备本案被告诉讼主体资格，应依法驳回原告的诉讼请求。 本案审理中，根据原告申请本院委托石家庄市第一司法医学鉴定中心对原告护理期、营养期进行了评定。2019年3月21日该中心出具鉴定意见：被鉴定人齐某护理期30天，营养期60天。花费鉴定费900元。 一审法院认为，对于当事人的损失，应当依照有关法律和证据予以认定。原告医疗费7498.14元，有医院病历和票据予以证实，应予认定。原告住院18天，住院伙食补助费为1800元（100元×18天）。原告营养期60天，营养费为3000元（50元×60天）。原告提交了护理人齐怡所在单位证明，被告有异议，认为小孩受伤最该护理的是父母，因原告没有提交齐怡所在单位营业执照、劳动合同、事故发生前三个月工资表，且小孩受伤最应该护理的是父母属人之常情，故对原告提交的护理人证据不予认定。元氏县医院长期医嘱记录单载明“陪护二人”，原告护理期30天，应按居民服务业标准计算，护理费应为6139.56元（37349元÷365天×30天×2人）。交通费根据事故发生地与原告住所地、医院之间的距离，考虑到本案实际情况，酌定为500元。原告提交的2019年1月29日至2019年2月4日和2019年2月15日至2019年2月24日的元氏县中医院住院病历及医疗费票据，被告对其关联性有异议，原告也没有证据证明上述证据与本案具有关联性，无法认定。 原告被元氏县跌落树枝致伤，有原告提交的视频资料、元氏县盛凯家电折扣店和元氏县林美快餐店出具的证明为证，并有本院调取的元氏县公安局视频资料佐证，应予认定。《城市绿化条例》第十七条：“城市的公共绿地、风景林地、防护绿地、行道树及干道绿化带的绿化，由城市人民政府城市绿化行政主管部门管理。”被告属于县级园林绿化主管部门，对辖区内园林绿化负有管理职责。原告称与石家庄旺河畔园林绿化工程有限公司签订了《园林绿化养护管理承包合同》，被告将绿化的管理养护外包只是被告的一种内部管理方式，并不能因被告对园林绿化养护外包免除被告对园林绿化管理的法定职责。因此，被告仍属于槐阳大街绿化的管理人。《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定：“因林木折断造成他人损害，林木的所有人或者管理人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。”故被告在没有证据证明其没有过错的情况下应对原告承担侵权责任。判决：被告元氏县住房和城乡建设局于判决生效后五日内赔付原告齐某损失18937.7元。案件受理费300元，减半收取150元，由被告元氏县住房和城乡建设局负担。 本院二审期间，被上诉人围绕答辩意见依法提交了视频光盘一张,用以证明上诉人未尽到管理义务，导致至今道路两边树上还有未处理的枯枝。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人质证意见为：该证据与本案不具有关联性。对当事人二审争议的事实，本院认定同原审法院查明事实基本一致。 另查明，被上诉人受伤后，于2018年10月26日在元氏县医院住院18天，花费医疗费5699.96元（医疗费5359.96元+破伤风340元），其中医保报销了3330.29元。 本院认为，被上诉人乘坐电动车在经过元氏县时，被路旁树木上掉落的树枝砸到，致其头部受伤，对上述事实，双方均无异议，本院予以认可。上诉人住建局作为该地段的管理者和责任人，应对被上诉人由此造成的损失承担赔偿责任。上诉人虽然与案外人石家庄旺河畔园林绿化工程有限公司签订了《园林绿化养护管理承包合同》，将对槐阳大街绿化的养护管理工作发包给了案外人，但并不意味着上诉人对外不用承担该路段绿化物因养护管理不慎导致第三人损失的赔偿责任。原审法院根据《中华人民共和国侵权责任法》第九十条规定，认定上诉人对被上诉人损失承担无过错责任，在法律适用及程序审查方面，并无不当。上诉人可待对被上诉人进行赔偿后，再根据其与案外人石家庄旺河畔园林绿化工程有限公司的承包合同约定，对承包方行使追偿权。原审中，被上诉人提供了元氏县医院长期医嘱单及石家庄市第一司法医学鉴定中心出具的鉴定意见，证明被上诉人所需护理人数及护理期限，被上诉人虽未提供证据证明护理人员的实际损失，但原审法院根据相关法律规定，参照居民服务业标准计算护理费用，并无不当。综上，原审法院认定的7498.14元医疗费中，被上诉人医保报销涉及的3330.29元应予扣除。被上诉人花费的门诊检查费用1798.18元不能证实与本案所涉事故导致的损失具有关联性，本院不予认定。扣除医保报销费用及与事故不具有关联性的检查费用外，被上诉人实际医疗费损失为2369.67元。结合原审认定的其他上诉人无争议的费用数额，被上诉人损失为：医疗费2369.67元、住院伙食补助费1800元、营养费3000元、护理费6139.56元、交通费500元。以上共计13809.23元。 综上所述，元氏县住房和城乡建设局关于医疗费用的上诉请求成立，本院予以支持；其他上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销河北省元氏县人民法院（2019）冀0132民初106号民事判决； 二、上诉人元氏县住房和城乡建设局于本判决生效后五日内赔偿被上诉人齐某医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费等损失共计13809.23元； 三、驳回上诉人元氏县住房和城乡建设局其他上诉请求。 当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费300元，减半收取150元，由元氏县住房和城乡建设局负担104元，齐某负担46元；二审案件受理费300元，由上诉人元氏县住房和城乡建设局负担207元，被上诉人齐某负担93元。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  寻 亚 审判员  高瑞江 二〇一九年七月二日 书记员  王雪晗