贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔04民终597号上诉人（原审被告、反诉原告）：遵义通达建设工程有限公司，住所地：贵州省遵义市红花岗区海尔大道万方商住楼****。统一社会信用代码：91520302214788630A。法定代表人：雷某某，总经理。委托诉讼代理人：秦勇、付文凯，贵州环大律师事务所律师。代理权限：特别授权。被上诉人（原审原告、反诉被告）：叶某某，男，汉族，1966年11月17日生，四川省永川县人，个体，原住贵州省贵阳市云岩区松柏巷******，现住贵州省安顺市西秀区。委托诉讼代理人：文晓敏、吴江，贵州磐正律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审被告（原审反诉第三人）：安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司，住，住所：贵州省安顺市西秀区迎晖大道西秀区检察院旁住建大楼**一社会信用代码：91520400573330488J。法定代表人：吴某某，董事长。委托诉讼代理人：李旭、张雪滢，贵州联通律师事务所律师。代理权限：特别授权。原审被告（原审反诉第三人）：赵某某，男，1975年12月1日生，汉族，浙江省瑞安市人，住，住浙江省瑞安市塘下镇场桥校前路****民身份证号：3303251975********。上诉人（原审被告、反诉原告）遵义通达建设工程有限公司因与被上诉人（原审原告、反诉被告）叶某某建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省安顺市西秀区人民法院作出的（2018）黔0402民初372号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开审理了本案，上诉人遵义通达建设工程有限公司委托代理人秦勇，被上诉人叶某某委托代理人文晓敏，原审被告（原审反诉第三人）安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司委托代理人张雪滢到庭参加诉讼，原审被告（原审反诉第三人）赵某某经传唤未到庭参加诉讼，现已审理终结。上诉人遵义通达建设工程有限公司上诉请求：一是请求依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人叶某某一审本诉请求，并支持上诉人的一审反诉请求，或者发回一审法院重审；二是一审、二审诉讼费由叶某某承担。事实与理由：一、应按照上诉人一审依法提交的《结算审核报告》来认定涉案工程的实际工程量，而不应该按照被上诉人一审提交的《结算单》《竣工图复印件》来认定涉案工程的实际工程量。一是因为《结算审核报告书》是国家审计机关真实、合法、有效的审计报告，且与《开工报告》《竣工验收报告及其备案表》载明的工程量相符。二是因为被上诉人一审提交的《结算单》载明的工程量为56916平方米，而《竣工图复印件》载明的工程量为57967.54平方米，二者载明的工程量不相符，差距巨大，一审法院不应该采信。二、一审判决严重违背证据规定，对被上诉人的证据违法采信，对上诉人的证据不采信。上诉人在一审中提交的《结算审核报告书》《开工报告》《竣工验收报告及其备案表》是多家单位层层审查、反复核对、联合作出，且经国家审计机关审核，符合工程客观事实的依据，一审法院却不予采信。被上诉人提交的《结算单》形式上为手写便条，与其一起提供的《竣工图复印件》载明的工程量不相符，且与一审被告赵某某虚假结算，一审法院却违法采信。三、若维持一审判决，上诉人将遭受3850000元损失，最终受损的是国家利益。因为多出的一万多平方米的工程量价款，上诉人必将起诉发包方政府平台公司，即安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司。四、一审被告赵某某已被四川省内江市公安局东兴分局以“涉嫌合同诈骗”立案侦查，被上诉人与赵某某存在伪造《结算单》虚列工程量骗取上诉人财物的嫌疑，该行为同样属于“合同诈骗”，请求二审法院一并审查。被上诉人叶某某二审中答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律准确，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人在一审提交的《结算审核报告书》《竣工验收报告及其备案表》所载的建筑面积没有包含地下室的建筑面积，因此不能作为认定诉争项目工程量的依据。二、一审被告赵某某是上诉人的项目负责人，被上诉人与赵某某进行的工程结算是双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，且其出具的《结算单》有明确的结算主体、明确的工程量及工程价款、明确的应付工程款，与《竣工图复印件》载明的工程量相吻合，所以结算是合法有效的，应对上诉人具有约束力。三、上诉人没有提供任何有力证据证实被上诉人提交的《结算单》存在无效情形。原审被告（原审反诉第三人）安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司二审中述称：在一审判决中关于惠民公司承担的责任是正确的，请求二审法院依法裁判。被上诉人叶某某向一审法院起诉请求：1、判令被告通达公司支付原告工程款3850000元；2、由被告通达公司支付原告未付工程款的利息。该利息以3850000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2015年1月20日起至被告通达公司实际付清原告工程款之日止；3、判令被告惠民公司在未付工程款范围内对前述欠付工程款及利息承担连带偿还责任；4、本案诉讼费用由二被告承担。上诉人遵义通达建设工程有限公司向一审法院提出反诉请求：1、判决驳回原告的本诉请求；2、判决原告叶某某返还被告通达公司多支付的工程款642666元；3、原告承担本诉和反诉的全部诉讼费。一审法院认定事实：一、涉案工程于2013年3月1日开工，于2015年1月20日竣工。2015年8月17日该房屋交付使用。2016年9月涉案工程经贵州鹏业工程建设咨询事务有限责任公司作出审核报告，审定结算金额为79509770.02元。惠民公司向通达公司已支付工程款75620000元。二、在2013年3月1日开工报告时确定的建筑面积为45884.25平方米。三、涉案工程在竣工验收备案表及审核报告中载明：10#楼建筑面积为11054.25平方米，13#楼建筑面积为16870平方米，14#楼建筑面积为17960平方米，上述面积共计45884.25平方米。四、2015年6月20日，叶某某与通达公司项目负责人赵某某进行结算，赵某某出具《结算单》，该《结算单》载明：“安顺北山安置房10、13、14号楼劳务班组工程款建筑面积为56916平方米，基础部分泥工、钢筋、模板、人工费为总计：￥71319.00元。建筑面积为56916平方米×380.00平方米为总计：￥21628080.00元，总计为￥71319.00元+21628080.00元=21699399.00元整，大写（贰仟壹佰陆拾玖万玖仟叁佰玖拾玖元整。已付工程款￥17850000.00元整，还差工程款为￥3850000.00元整”。一审法院对《结算单》予以采信。五、叶某某提供的10、13、14号楼以及地下层竣工图复印件，证实10号楼（不含地下）建筑面积为11054.25平方米，13号楼（不含地下）建筑面积17734平方米，14号楼（不含地下）建筑面积为18989.29平方米，以上总建筑面积（不含地下）为47777.54平方米。地下层建筑面积为10190平方米。以上共计57967.54平方米。一审法院对《竣工图复印件》予以采信。同时查明：一、2017年2月4日，被告通达公司因原告叶某某向其索要工程款问题向西秀区法院提起名誉权纠纷，经审理作出（2017）黔0402民初493号民事判决书，判决驳回通达公司的诉讼请求。通达公司对于该判决不服提起上诉，经安顺市中级人民法院审理，作出（2017）黔04民终426号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二、2017年5月17日，被告通达公司在安顺日报第7版刊登公告，公告载明：“由遵义通达建设工程有限公司承建的安顺市北山片区拆除安置房10#、13#、14#楼工程现已全面完工。涉及该项目施工建设的叶某某劳务班组含工人工资、材料供应、设施设备租赁等，请于本公告登报公示之日起十五个工作日内，带上所有相关材料及相关手续，到我公司办理结清全部债权债务，逾期者，责任自负。”三、2016年2月6日，被告通达公司通过案外人贵州瑞茂建筑工程有限公司向原告叶某某代为支付了本案工程款300000元。原告起诉时并未将该300000元扣除。四、被告惠民公司与被告通达公司约定：该工程质量保修金为施工合同价款的5%；工程竣工验收合格之日起满一年，30天内一次性将保修金退还被告通达公司。五、2016年3月6日，被告赵某某涉嫌合同诈骗被内江市公安局东兴区分局立案侦查。被告通达公司分公司经理张万波于2018年12月7日向内江市公安局东兴区分局提供赵某某的有关情况。一审法院认为：原告叶某某作为本案涉案工程劳务部分的班组，其并不具备任何资质，但该工程已于2015年1月30日竣工验收合格，故原告叶某某有权按约定主张工程款。本案中，原告叶某某与被告通达公司项目负责人赵某某于2015年6月20日进行结算，以建筑面积为56916平方米×每平方米380元计算总计21628080元，加上基础部分泥工、钢筋、模板、人工费共71319元，被告应支付的工程款共计21699399元，已支付工程款17850000元，差欠3850000元。结算之后，被告通达公司于2016年2月6日通过案外人贵州瑞茂建筑工程有限公司向原告叶某某代为支付了工程款300000元，即被告通达公司尚欠原告叶某某3550000元。因原告未提供证据证实双方对付款时间有约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”、第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款的时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日：……”。现原告要求被告通达公司支付工程款3550000元及利息的诉讼请求，本院依法予以支持，超过部分本院不予支持。但利息应从2015年8月17日移交时起算。一、关于被告通达公司主张原告叶某某与被告赵某某结算的建筑面积与竣工验收备案表及审核报告的面积不符，应按竣工验收备案表及审核报告中载明的建筑面积进行计算，通达公司不仅不差欠原告工程款，还多支付原告工程款642666元，要求原告返还。首先，被告通达公司并未提供证据证实原告叶某某与被告赵某某之间存在虚假结算；其次，竣工验收备案表其主要是用于证实该工程是否能验收合格，审核报告其主要是用于计算被告惠民公司向通达公司支付工程价款，而该两份材料针对建筑面积是如何得出，并未载明；再次，根据竣工验收备案表及审核报告中载明10#楼建筑面积为11054.25平方米，13#楼建筑面积为16870平方米，14#楼建筑面积为17960平方米，上述面积共计45884.25平方米，与开工报告中载明的建筑面积45884.25平方米一致，与原告提供的竣工图所计算的建筑面积共计57967.54平方米不一致，而被告通达公司与被告惠民公司均未提供与原告提交的竣工图不一样图纸进行面积计算。综上，本院认为原告叶某某与被告赵某某之间结算真实有效，被告赵某某作为项目负责人，其代表的是被告通达公司，故被告通达公司应按《结算单》向原告支付余下工程款。二、关于被告惠民公司是否对上述款项承担连带支付义务的问题。被告惠民公司辩称原告起诉惠民公司没有请求权基础，惠民公司和原告之间没有签订任何劳务协议或其他建设工程分包协议，也没有其他债务的关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，故被告惠民公司的辩称本院不予采信。本案中被告惠民公司表示其已经足额支付全部工程款，因此不应当承担连带支付责任。但根据《审核报告》审定金额为79509770.02元，已支付通达公司工程款75620000元，扣留保修金应当于工程竣工验收合格之日起满一年，30天内一次性将保修金退还被告通达公司。故被告惠民公司尚未支付完毕被告通达公司的工程款，被告惠民公司应在欠付工程价款范围内对原告叶某某承担责任。三、关于被告赵某某是否承担责任的问题。首先，被告通达公司追加赵某某为本案被告是为查明案件事实及责任承担主体，并未明确要求被告赵某某承担责任；其次，经本院释明，原告并不要求被告赵某某承担责任。故被告赵某某对原告诉请的工程款及利息不承担责任。四、本案是否应当以合同诈骗移送公安机关侦查的问题。被告通达公司认为赵某某涉嫌合同诈骗，现公安已立案，应当中止审理移送公安机关侦查。因赵某某涉嫌合同诈骗是内江市公安局东兴区分局于2016年3月6日作出的立案决定，而本案涉及的工程是被告通达公司于2018年12月7日才向内江市公安局东兴区分局所作的询问笔录，并且该询问笔录是以通达公司分公司经理张万波以提供与赵某某有关的情况，可以对内江市公安局东兴区分局破案有帮助所作的笔录，故赵某某涉嫌合同诈骗并非是因与本案的事实有关。同时被告通达公司不能提供证据证实“结算单”系伪造，本案也不符合合同诈骗罪的犯罪构成。故被告通达公司申请以涉嫌合同诈骗移送公安机关侦查的请求，本院不予准许。一审判决：一、被告遵义通达建设工程有限公司在本判决生效之日起三日内向原告叶某某支付所欠工程款人民币3550000元及利息（该利息以人民币3550000元为基数、按中国人民银行同期同类贷款利率从2015年8月17日起计至所欠工程款付清之日止）；二、被告安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告叶某某承担责任；三、驳回被告遵义通达建设工程有限公司的反诉请求。本案本诉受理费人民币37600元，反诉受理费人民币10278元，减半收取人民币5139元，公告费人民币1200元，共计人民币43939元，由原告叶某某负担人民币2400元，由被告遵义通达建设工程有限公司负担人民币41539元。本院二审期间，当事人没有提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，二审中，本案争议焦点为：一、涉案工程的工程方量是依据上诉人提交的《结算审核报告》认定，还是依据被上诉人提交的《结算单》《竣工图复印件》来认定？二、被上诉人叶某某与一审被告赵某某是否进行虚假结算，骗取上诉人财物？关于争议焦点一。首先，审计机关委托贵州鹏业工程建设咨询事务有限公司出具的《结算审核报告》，并不必然地对上诉人与被上诉人具有约束力，除非双方约定涉案工程的工程方量以审计结果为依据。其次，在本案中，一审被告赵某某作为项目负责人与被上诉人叶某某进行工程结算，双方并没有约定以审计结果为依据，且赵某某出具的《结算单》，有明确的结算主体、明确的工程量及工程价款、明确的应付工程款，并加盖有通达公司建设项目非合同专用章，所以赵某某与叶某某的结算行为合法有效。赵某某作为项目负责人，与叶某某进行的结算属于职务行为，结算结果对通达公司应当具有约束力。最后，《竣工图复印件》是被上诉人在监理单位项目部依法调取的，该《竣工图复印件》有竣工图章，同时也载明施工单位、编制人、审核人、技术负责人、编制日期、监理单位等内容，并不是被上诉人伪造的，上诉人又没有提供其他竣工图来证实其主张，所以，该《竣工图复印件》可以作为定案的依据。关于争议焦点二。从现有证据来看，赵某某是因为其他事情被四川省内江市公安局东兴区分局立案侦查，并不是因为此次结算行为被公安机关立案侦查，且截止目前上诉人并没有提供有力证据证实赵某某与叶某某串通进行虚假结算，故可以认定赵某某与被上诉人叶某某进行的结算是正常的，不存在虚假结算情况。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42739元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审 判 长 顾 天 佑审 判 员 辜 贤 莉审 判 员 黎 福 伟二〇一九年七月十七日法官助理 程 基 洪书 记 员 张颖（代）