河北省沧州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）冀09刑终503号原公诉机关河北省盐山县人民检察院。上诉人（原审被告人）张文杰，男，1974年1月3日出生，汉族，本科文化，中共党员，东光县人民法院执行局执行二庭副庭长（执行一庭主持工作），户籍所在地河北省沧州市运河区，现住河北省沧州市运河区。2016年6月26日,因涉嫌犯执行判决滥用职权罪、挪用公款罪经沧州市人民检察院决定，由沧州市公安局刑事拘留，同年7月12日经河北省人民检察院批准被沧州市公安局依法执行逮捕，2018年1月25日被盐山县人民法院取保候审。河北省盐山县人民法院审理河北省盐山县人民检察院指控原审被告人张文杰犯执行判决滥用职权罪、挪用公款罪一案，于2018年11月30日作出（2017）冀0925刑初14号刑事判决。原审被告人张文杰不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：一、执行判决、裁定滥用职权罪2015年11月份，申请人王某1依据河北省东光县人民法院（2015）东民字第1925号民事调解书向东光县人民法院（以下简称东光法院）申请对胡某1、胡腊梅某胡某梅某王某5、河北一粟粮食贸易有限公司、吴桥坤泰房地产开发有限公司、吴桥亨泰粮食购销有限公司（以下简称亨泰公司）、河北壹立方粮食仓储有限公司强制执行借款本金2945万元及利息。在执行过程中，被执行人亨泰公司主张该公司在河北万某长基房地产开发有限公司（以下简称万某长基公司）处有投资和待分配利润，可以用以偿还对申请人王某1的债务。2015年11月13日，被告人张文杰作为该执行案件的承办法官，依据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第51条关于执行被执行人收入的规定，作出（2015）东执字第459号执行裁定书，将万某长基公司列为第三人，“提取被执行人吴桥亨泰粮食购销有限公司在第三人河北万某长基房地产开发有限公司应得收入款2600万元。裁定送达后立即生效”。同日，作出（2015）东执字第459-1号协助执行通知书，该通知书中称：“（2015）东执字第459号执行裁定书已发生法律效力，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第242条之规定，请予立即协助执行以下内容：一、未经本院允许，不能将被执行人吴桥亨泰粮食购销有限公司在你公司应得收入款擅自支付。二、提取被执行人吴桥亨泰粮食购销有限公司在你公司应得收入款2600万元至河北省东光县人民法院指定账户”。同月17日，被告人张文杰指示网络操作员郑某1利用法院查控网络系统，直接对万某长基公司采取措施，冻结该公司全部银行账户（六个），账户资金共计33692306.29元。次日，万某长基公司向东光法院提出执行异议申请，同时被告人张文杰向万某长基公司送达了（2015）东执字第459号执行裁定书和（2015）东执字第459-1号协助执行通知书等相关文书，并于当日通过东光县邮政局向万宏长基公司直接投递了装有（2015）东执字第459号执行裁定书和（2015）东执字第459-1号协助执行通知书的邮件。次日，东光法院作出经执行局长王某2签发的（2015）东执字第459-2号执行裁定书，“依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第51条之规定，冻结第三人河北万某长基房地产开发有限公司银行存款2600万元”。2015年11月20日，被告人张文杰通过法院网络查控系统解除对万某长基公司一个账户的冻结措施。2015年12月11日，在万某长基公司提供30套车库作为担保的情况下，被告人张文杰通过法院网络查控系统对剩余五个账户解除冻结措施。被告人张文杰作为案件执行法官，在承办该执行案件期间，在未作出经合议庭合议和局长签发并加盖院章的正式的纸质裁定书前、未对万某长基公司有效送达提取资金裁定书、协助执行通知书、冻结裁定书、未给万某长基公司设置执行异议期、未得到万某长基公司所主张的投资和待分配利润进行书面确认、未对被执行人能否清偿债务进行查询、未经程序确认到期债权的情况下，违法将具有投资收入的协助执行单位列为第三人，违反《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第51条“对被执行人预期从有关企业中应得的股息或红利等收益，人民法院可以采取冻结措施，禁止到期后被执行人提取和有关企业向被执行人支付”之规定，直接通过网络冻结了万某长基公司六个账户。经河北中瑞司法会计鉴定中心鉴定，万某长基公司因全部账户被冻结，造成经济损失计578340.97元。二、被告人张文杰在担任东光县人民法院执行局执行二庭副庭长、负责执行一庭工作期间，利用作为承办法官、庭室负责人所具有的可以收支、管理相关案件费用、款项的工作便利，私自留存相关案件费用、款项等公款，将公款165470.55元、91748.87元分别购买聚财宝理财产品、余额宝理财产品，收取比活期存款较高的利息，进行营利活动，挪用公款数额共计257219.42元。2013年8月26日，东光县财政集中支付中心将东光信和商厦罚款100000元返还到被告人张文杰尾号为3865的银行卡，后将其中5万元退还办案人邢某。2015年8月31日，张文杰将保管的剩余5万元款转入其办理了聚财宝业务的尾号为7302建行账户，进行营利。2016年3月7日，将剩余5万元上缴于东光县财政集中支付中心。2015年5月13日，东光县财政集中支付中心将案件执行款60000元返还到张文杰尾号为3865的银行卡，该款应支付当事人。2015年8月31日，张文杰将保管的该款转入其办理了聚财宝业务的尾号为7302建行账户，进行营利。2016年3月25日，将该款上缴于东光县财政集中支付中心。2015年8月7日，东光县财政集中支付中心将案件执行款6000元返还到被告人张文杰尾号为3865的银行卡，同月31日，张文杰将该款转入其办理了聚财宝业务的尾号为7302的建行账户，进行营利。2015年8月10日，代某将案件执行费42400元转款至被告人张文杰尾号为3865的银行卡，同月31日，张文杰将该款转入其办理的聚财宝业务的尾号为7302建行账户，进行营利。同年11月19日，张文杰将该款上缴于东光县财政集中支付中心。2015年8月28日，东光县财政集中支付中心将案件执行款7070.55元返还到被告人张文杰尾号为3865的银行卡，同月31日，张文杰将保管的该款转入其办理的聚财宝业务的尾号为7302建行账户，进行营利，同年11月19日，张文杰将该款上缴至东光县财政集中支付中心。2014年1月13日、3月3日、4月9日，案件当事人徐某、宋某、房某2分别将案件保证金50000元、20000元、20000元存入被告人张文杰尾号为3865的个人建设银行卡内，该卡内存有其他资金10062.7元，卡内余额100062.7元。同年5月4日、5日、9日，被告人张文杰通过尾号3865个人建设银行卡购买理财产品余额宝共计5万元，扣除其他资金10062.7元，被告人张文杰挪用案件保证金39937.3元购买理财产品，进行营利。后被告人张文杰将徐某、房某2的案件保证金扣除诉讼费用后退还案件当事人。2014年5月26日，案件当事人郭某2、霍某将案件保证金49900元、50000元分别存入被告人张文杰尾号为3865的个人建设银行卡内，该卡内存有其他资金13062.7元，卡内余额112962.7元。同年6月3日，被告人张文杰通过尾号3865个人建设银行卡购买理财产品余额宝共计5万元，扣除其他资金13062.7元，被告人张文杰挪用案件保证金36937.3元购买理财产品，进行营利。后被告人张文杰将案件保证金扣除诉讼费用后退还案件当事人。2014年8月5日、7日，案件当事人曹某、李某4、姬某、孙秀成将案件保证金20000元、35000元分别存入被告人张文杰尾号为3865的个人建设银行卡内，该卡内存有其他资金15125.73元，截至8月7日，卡内余额为70125.73元。同月18日、23日，被告人张文杰通过尾号3865个人建设银行卡购买理财产品余额宝共计30000元，扣除其他资金15125.73元，被告人张文杰挪用案件保证金14874.27元购买理财产品，进行营利。后被告人张文杰将的案件保证金扣除诉讼费用后退还案件当事人。另查明，2016年6月24日，被告人张文杰被侦查机关电话传唤到案。原审人民法院认为，被告人张文杰系东光县人民法院执行二庭副庭长，在主持执行一庭工作期间，利用管理相关案件费用、款项的职务便利，多次挪用公款总计257219.42元，进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪，公诉机关指控的罪名成立；被告人张文杰系东光县人民法院执行二庭副庭长，在执行依据调解书出具的裁定书的过程中滥用职权，违法采取强制执行措施，致使他人利益遭受重大损失，其行为已构成执行判决、裁定滥用职权罪，公诉机关指控罪名不成立。鉴于被告人张文杰在执行判决、裁定滥用职权一案中犯罪情节轻微，可对其从轻处罚；鉴于被告人张文杰在案发前接到侦查机关电话后主动到案，可酌情对其从轻处罚；另鉴于其已将部分公款上缴财政，可对其从轻处罚。依据《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第三百九十九条第三款、第三十七条、第六十四条、第六十九条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条（二）、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第二条（二）、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决：被告人张文杰犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年零七个月；犯执行判决、裁定滥用职权罪，免予刑事处罚，总计刑期有期徒刑一年零七个月，决定执行刑期有期徒刑一年零七个月。追缴被告人张文杰挪用未还的公款6000元。张文杰上诉主要提出：1、张文杰的执行行为仅存在程序瑕疵，不构成滥用职权；2、张文杰不构成挪用公款罪；3、一审量刑过重。二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院对经一审法院开庭举证、质证的证据予以确认。关于张文杰上诉所提意见，经查，1、原判认定张文杰执行判决、裁定滥用职权的事实有张文杰的供述、证人周某、刘某1、王某2、李某1、郑某1、尚某、王某1、马某、胡某1、李某2、石某、刘某2、房某1、李某3、郑某2、王某3、王某4的证言，相关卷宗、司法鉴定意见书等证据予以证实。2、原判认定张文杰挪用公款的事实有张文杰的供述，证人邢某、郭某1、代某等人的证言，河北省非税收入一般缴款书、预算拨付凭证、现金交款单、聚财产品签约解约认证书、银行存款凭条、存款凭证、转账凭证、开户信息、交易详单、交易明细、余额宝历史明细查询等证据予以证实。3、原判根据张文杰犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，所判刑罚适当。综上，上诉及辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张文杰身为东光县人民法院执行二庭副庭长，利用职务便利，挪用公款257219.42元进行营利活动，数额较大，其行为已构成挪用公款罪；张文杰作为执行案件的主办人，在执行活动中违法采取强制执行措施，致使他人利益遭受重大损失，其行为已构成执行判决、裁定滥用职权罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。上诉意见经查不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  李彦琴审判员  李 莉审判员  张 蕾二〇一九年七月十六日书记员  张金满