广东省梅州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤14刑终166号原公诉机关广东省蕉岭县人民检察院。上诉人张勤辉，男，1967年7月6日出生于广东省兴宁市，汉族，初中文化，住广东省梅州市梅江区，无业。2015年12月3日因犯赌博罪被广东省梅州市梅县区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金6000元，2016年7月6日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年10月11日被梅州市公安局刑事拘留，同年11月16日被逮捕，现羁押于广东省蕉岭县看守所。辩护人李彦彬、吴亦辉，广东法泰律师事务所律师。广东省蕉岭县人民法院审理广东省蕉岭县人民检察院指控被告人张勤辉犯开设赌场罪一案，于2019年5月22日作出（2019）粤1427刑初20号刑事判决。被告人张勤辉不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人张勤辉，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，证据充分，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，2007年8月底，被告人张勤辉与侯某1（另案处理）为牟利，经商量后决定在梅州市梅江区三角镇湾下村照壁下侯屋祠堂（慎在公祠）开设赌场抽取“水钱”牟利，并约定抽得的“水钱”除去赌场开支外四六分成。后由侯某1提供桌凳、麻将等赌具，聚集附近村民侯某7南、侯某7娇、朱某3秀等人以“牌九”（俗称“推筒子”）的形式进行赌博，并纠集侯某2、侯某3、侯某9（三人均另案处理）等人到赌场负责发牌、赔付等，支付每人每天200元好处费；张勤辉则负责在赌场参赌以聚集人气、招揽顾客。至2007年12月，该赌场约开设三个月，每天聚集参赌人员二十至三十人，抽取“水钱”约人民币30万元，张勤辉按约定分得“水钱”约13万元，被其用于日常生活和赌博花光，无法追回。认定上述事实，有经当庭举证、质证的如下证据予以证实：书证、证人证言、勘验、辨认等笔录、被告人供述和辩解等证据予以证实，足以认定。原判认为，上诉人张勤辉伙同他人开设赌场，抽头渔利约30万元，情节严重，其行为构成开设赌场罪。根据本案的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张勤辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10000元。二、继续追缴被告人张勤辉的违法所得人民币13万元。上诉人张勤辉及其辩护人提出，本案同案人的供述及证人的证言不能作为张勤辉开设赌场的定罪依据，张勤辉的行为不构成开设赌场罪，不应以开设赌场罪定罪量刑。根据侦查机关查明的事实，上诉人张勤辉具有聚众赌博的行为，构成赌博罪。根据刑法第八十七条：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；”上诉人张勤辉2007年发生的犯罪行为已经超过追诉期，不应再被追诉。原判认定上诉人分得13万元没有任何事实依据，应当根据非法证据予以排除。上诉人张勤辉不能区分参与赌场赌博和开设赌场之间的区分与联系，做了有罪供述。一审法院对上诉人张勤辉量刑明显过重。本案案发于2007年，结合当时社会背景及影响，上诉人张勤辉的社会危害性显著轻微，请求二审法院对上诉人张勤辉适用缓刑。经审理查明，2007年8月底，上诉人张勤辉与侯某1（另案处理）经商量后决定在梅州市梅江区三角镇湾下村照壁下侯屋祠堂（慎在公祠）开设赌场抽取“水钱”牟利，并约定抽得的“水钱”除去赌场开支外四六分成。由侯某1提供桌凳、麻将等赌具，聚集附近村民侯某5、侯某6、朱某2等人以“牌九”（俗称“推筒子”）的形式进行赌博，并纠集侯某2、侯某3、侯某9（三人均另案处理）等人到赌场参与发牌、赔付等事务，每人每天支付好处费200元。上诉人张勤辉还负责在赌场参赌以聚集人气、招揽顾客。至2007年12月，该赌场约开设三个月，每天聚集参赌人员二十至三十人，抽取“水钱”约人民币30万元，上诉人张勤辉按约定分得“水钱”约13万元，用于日常生活和赌博。上述事实，有下列证据予以证实：一、书证1、受案登记表、立案决定书、强制措施材料，证实2018年5月，梅州市公安局在侦查工作中发现犯罪嫌疑人侯某1、张勤辉等人在2007年9月至12月期间，在梅州市梅江区三角镇湾下村照壁下侯屋祠堂开设赌场。2018年10月10日遂立案侦查。同日，民警将犯罪嫌疑人张勤辉抓获归案。2、常住人口信息、照片，证实上诉人张勤辉的出生年月日等基本情况，案发时已达应负完全刑事责任年龄。3、抓获经过，证实2018年10月10日上午9时许，梅州市公安局民警在深圳市龙华区抓获涉嫌开设赌场的犯罪嫌疑人张勤辉。4、前科查询证明、刑事判决书，证实上诉人张勤辉因犯赌博罪于2015年12月3日被广东省梅州市梅县区人民法院判处有期徒刑一年，并处罚金6000元。5、情况说明，证实本案中的辨认笔录均是在执法办案中心及看守所讯问室制作，因执法办案中心及看守所的相关规定，无关人员不得进出上述两个场所，故无见证人签名。二、证人证言1、证人古某的证言，证实2007年10月至12月间，其回到梅江区三角镇湾下村一间老屋赌档参与赌博，没有做庄，没有股份。其不知道该赌档是何人开设，赌档工作人员只知道有其舅舅侯某1、“阿水”、“阿某1”、“梅某”等人，赌客都是一些当地的村民。侯某1、“阿水”会做庄，“阿某1”、“梅某”做“和手”。该赌档以“牌九”（俗称推筒子）的形式赌博，一个庄家，四个闲家，其他赌客可以搭注，押注额一般是100元以上，上不封顶，庄家能接受就可以。赌档的经营时间是每天15时到22时左右，一般有二、三十人参赌，每局赌注多的时候三、四千元，少的时候一、两千元。其不清楚赌档有无抽水。（2）证人侯某1的证言，证实其没有和张勤辉一起合伙开设赌场，是张勤辉跟古某以及几个江西籍男子合伙开设，该赌档的具体位置是梅江区三角镇湾下村一队照壁下村民侯某6家的老屋里面，该赌档从2007年8、9月份开始，持续到11月份多。其本人会偶尔参赌，赌场有抽水，具体不清楚。赌档场地是其介绍给张勤辉，张勤辉自己去跟屋主联系的，其记得最小的赌注是50元，大部分人都是押100元以上。赌档的工作人员有侯某2、侯某3、侯一粦等人以及朱某4等古某叫来的一些小青年，他们在赌档负责做“和手”。（3）证人侯某2的证言，证实其绰号叫“哦卵”、“阿某2”。2007年7、8月份至11、12月份，侯某1叫其在梅江区三角镇湾下村照壁下老屋赌博档做“和手”，即负责洗牌和发牌，其听侯某1讲该赌档是侯某1、张勤辉、古某、邓某等人参股开设的。如何占股、水钱如何分成其不清楚，该赌档以赌“牌九”的方式进行赌博，共经营了3个月左右。赌档的赌具、桌椅等都是侯某1和张勤辉提供的，其不清楚这些物品哪里去了。侯某1和张勤辉是股东，负责组织开设赌场和清点、分配每天收到的“水钱”，赌档没人做庄的时候他们也会做庄，古某负责叫人来看场，偶尔会参赌，赌档有股份，邓某负责招揽江西人来该赌档参赌，有江西人参赌邓某就有水钱分成，其、侯某3、侯某9和阿某3四人做“和手”，负责洗牌和发牌，看场的人也会轮流上赌场来负责赔付、抽水等。赌档一般是每天13时30分开始至第二天凌晨1、2时，每天约30人参赌（其认识的有朱某2、侯某5），如果还有赌客会开的更晚。每局下注有多有少，平均8000元至10000元，每天能赌140局左右，这样算来每天用于参赌的赌资有1120000元左右。庄家赢钱了就抽取赢的钱百分之五作为“水钱”，放在赌桌旁的“水箱”内，每天赌博结束后，侯某1和张勤辉会把“水箱”搬到老屋房间里清点，再由他们发工资给赌档里的工作人员。赌档每小时约能抽取2500元的水钱，每天约能抽30000元左右的水钱。其一天能领200元工资，加上做“和手”的奖金，平均下来每天能得800元左右，其做了两个多月，一共获利64000元左右，被其日常消费花光。赌档开了2个月左右的一天晚上，发生有人带枪来砸场，还开枪打伤人的事件，之后还开设了20多天，后来因为没人来参赌就没开了。（4）证人侯某3的证言，证实2007年9月至11月中旬，受侯某1邀约，在侯某1和张勤辉合股在梅江区三角镇湾下村照壁下老屋内开设的赌场做“和手”，主要负责给庄家、闲家“抽水”和赔付钱。侯某1每天发200元工资，庄家有时会奖励一、二百元，其共获利约1万元。侯某2、侯某9、阿某3也会做“和手”，赌档有看场的，是古某带来的“马仔”，其知道的赌客有“石坑文”、古某、附近开店的人及周边村民。庄家赢钱了就抽取赢钱的百分之五作为“水钱”，庄家输了则不抽水。“和手”每人每天200元，看场的“马仔”也有钱分，剩余的大部分钱都是侯某1和张勤辉分成，其不清楚他们怎么分的。11月的一天，赌档发生枪击伤人事件，此事交由张勤辉去处理的。（5）证人朱某1的证言及辨认笔录，证实2007年的时候，侯某1安排其在梅江区三角镇湾下村照壁下侯姓老屋内做“和手”，其和古某、“阿水”（经辨认叫张勤辉）合股开设，其不清楚他们的占股。其在赌档跑腿买烟、买水约一个月，侯某1每次给其20元的辛苦费，后侯某1安排其做了一个多月的“和手”，负责做牌、发牌、赔付、抽水，固定工资200元，其一共获利约16000元。做过“和手”的有四五个人，其知道的有侯某3和“阿某2”（经辨认叫侯某2）。关于赌场的赌博方式、参赌人数、赌资、赌场营业时间等内容与古某证言基本一致，供述关于抽水的情况与侯某2证言一致。（6）证人侯某4的证言及辨认笔录，证实其曾于2007年11月26日在其老家梅江区三角镇湾下村照壁下一老屋侯某1和“阿水”（经辨认叫张勤辉）开设的赌“牌九”的赌档参与赌博时被人用枪击伤两个小腿，其受伤后是“阿水”把其送医院治疗并支付所有医疗费，还拿了约3万元给其作为营养费和误工费。侯某1在赌档会指挥、安排现场工作人员做事情，“阿水”和古某参与做庄赌博。庄家赢钱的话赌档按一定的比例抽水，具体怎么抽、每天能抽多少其不清楚。另坐赌桌的闲家两张牌点数都是零的话，闲家押注的钱也要放到旁边的“抽水箱”里。关于赌场的赌博方式、参赌人数、赌资、赌场营业时间等内容与侯某2证言基本一致。（7）证人侯某5的证言，证实其曾于2007年11月在梅江区三角镇湾下村照壁下老屋侯某1和他外甥古某开设的赌“牌九”的赌档参与过赌博。赌档有侯某2、侯某3、侯某9等人做“和手”，还有一些侯某1和古某外面叫来的男青年看场。每局庄家赢钱后，“和手”就会抽取“水钱”放在一个装矿泉水的“水箱”里，每天应该上万元，具体数目不清楚。关于赌场的赌博方式、参赌人数、赌资、赌场营业时间等内容与古某证言基本一致。（8）证人侯某6的证言，证实其曾于2007年8、9月在梅江区三角镇湾下村照壁下老屋侯某1和张勤辉开设的赌“牌九”的赌档参与过赌博。赌档是在2007年8、9月开始至11、12月结束的。古某会在赌档上做庄，侯某3、侯某2、侯某9、阿某3会做“和手”，还有一些男青年，赌客其记得有朱某2、侯某4。赌场有抽水，具体抽取多少怎么分配不清楚。（9）证人朱某2的证言，证实其曾于2007年10月在梅江区三角镇湾下村照壁下老屋赌档参与过“牌九”赌博，其是搭注的，玩得比较小。其不清楚赌档是谁开的，看过侯某2、侯某9在赌档做“和手”，没注意谁做庄。（10）证人幸某1的证言，证实其听说过梅江区三角镇湾下村照壁下老屋有人开设“牌九”赌档进行赌博，其不清楚其儿子侯某3在该赌档赌博。（11）证人曾某的证言，证实经民警告知其才知道其丈夫侯某2因涉嫌开设赌场被传唤，但不清楚他具体的涉案情况。（三）勘验、辨认等笔录现场勘验检查笔录、现场图、现场照片，证实案发现场位于广东省梅州市梅江区三角镇湾下村照壁下侯屋（慎在公祠）及现场概况。（四）上诉人张勤辉的供述，证实2007年9月至12月期间，其伙同侯某1、侯某2、侯某3、侯思、古某等人在梅江区三角镇湾下村照壁下侯姓老屋开设赌场。赌场是其和侯某1合股开设的，侯某1占股六成，其占股四成。场地老屋、赌具、桌凳等是侯某1提供的，赌场也由他负责管理，其主要负责参赌聚集人气。侯某2、侯某3是赌场的“和手”，其和侯某1发给他们每天一两百元的工资，古某会在赌场上参赌、做庄家，还有一些侯某1叫来的男青年会在赌场看场，其不清楚侯某1如何付工资给他们。他们的赌场是以赌“牌九”的形式进行赌博的，每天约有20至30人参赌，每注最少100元，上不封顶，每局平均赌资三、四千元，每天大约能赌70局，赌资约有245000元。赌场每天14时30分左右开始，18时左右结束，晚上还有人来的话也会继续赌，赌到22时左右。每局庄家赢钱了，“和手”就从赢的钱中抽取百分之五作为“水钱”，庄家输了则不抽水，平均每天能抽水三、四千元，其每天分得有一、两千元。赌场开设期间，他们一共抽取“水钱”约30万元，其占四成一共分得约13万元，被其用于日常花销和赌博花光。2007年12月的一天，赌档发生了枪击事件，后来就慢慢没有人来赌，赌档就关闭了。本院认为，上诉人张勤辉伙同他人开设赌场，抽头渔利数额累计达3万元以上，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。上诉人张勤辉及其辩护人提出，本案同案人的供述及证人的证言不能作为张勤辉开设赌场的定罪依据，张勤辉的行为不构成开设赌场罪，不应以开设赌场罪定罪量刑。根据侦查机关查明的事实，上诉人张勤辉具有聚众赌博的行为，构成赌博罪。根据刑法第八十七条：“犯罪经过下列期限不再追诉：（一）法定最高刑为不满五年有期徒刑的，经过五年；”上诉人张勤辉2007年发生的犯罪行为已经超过追诉期，不应再被追诉。原判认定上诉人分得13万元没有任何事实依据，应当根据非法证据予以排除。上诉人张勤辉不能区分参与赌场赌博和开设赌场之间的区分与联系，做了有罪供述。一审法院对上诉人张勤辉量刑明显过重。本案案发于2007年，结合当时社会背景及影响，上诉人张勤辉的社会危害性显著轻微，请求二审法院对上诉人张勤辉适用缓刑。经查，上诉人张勤辉伙同他人开设赌场抽头渔利数额累计约30万元，上诉人张勤辉分得水钱约13万元，其犯罪事实有书证、证人证言、现场勘验、检查笔录、辨认笔录、上诉人的供述等证据予以证实，各证据之间能形成证据链相互印证，足以认定上诉人张勤辉开设赌场的事实，上诉人张勤辉的行为符合开设赌场的犯罪特征，构成开设赌场罪。根据刑法的相关规定，开设赌场情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，上诉人张勤辉的追诉时效为十五年。上诉人张勤辉开设赌场，情节严重，社会危害性大，依法不适用缓刑。故对上诉人张勤辉及其辩护人提出的辩护意见不予采纳。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 柯 彬审判员 范宜佳审判员 黄清波二〇一九年七月十八日书记员 丘素红