浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙06民终1675号 上诉人（原审原告）:骆国炎,男,1962年4月3日出生,汉族,住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：周利生，浙江震天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：范建华，系上诉人妻子。 被上诉人（原审被告）：绍兴第二医院,住所地绍兴市越城区延安路**。 法定代表人：葛孟华，院长。 委托诉讼代理人：张德江，浙江大公律师事务所律师。 上诉人骆国炎与被上诉人绍兴第二医院医疗损害责任纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2017）浙0602民初9524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 骆国炎上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求或发回重审。事实和理由：一审法院查明事实不清，适用程序错误。2018年12月15日，浙江大学司法鉴定中心作出浙大司鉴中心【2018】临鉴（医）字第60号《法医临床鉴定意见书》。上诉人多次要求一审法院重新鉴定，一审法院未予准许不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的。上诉人认为，上述鉴定意见书第11页中外院会诊意见采用了浙一医院专家会诊意见，被上诉人是浙一医院的附属单位，双方存在利益关系，浙一医院无法做出公正准确的判断。同时，在鉴定意见书第12页综合分析中载明：“被告院方的冰冻对照切片中‘已切光’”，以致无法做免疫组化，影响进一步佐证诊断。”由于被上诉人的原因，导致在鉴定过程中无法进行免疫组化，导致无法查明上诉人是否患有胃癌及手术摘除上诉人全胃的操作方式是否适宜。故上诉人认为该《法医临床鉴定意见书》存在有失公允的内容和偏向性，且关键性证据缺失，鉴定结果明显依据不足。一审法院应选取省外无关联性、无利害关系的医疗鉴定机构进行重新鉴定。一审法院单纯依据《法医临床鉴定意见书》的结论认定本案事实，并作出裁判，明显属认定事实不清。因多家上级医院都做出了认为上诉人不存在胃恶性肿瘤，仅是胃体前壁慢性消化道溃疡的诊断。且被上诉人在以上诉人患有恶性肿瘤切除上诉人全胃之后，却告知上诉人不需要任何后续治疗，这明显是不符合常理的。同时在上诉人得知存在误切的事实后，多次与被上诉人交涉，被上诉人主动提出赔偿10万元的调解方案。试问若被上诉人认为其手术不存在任何问题，为何要提出赔偿方案。同时在被上诉人因全胃切除而导致体质下降，前往绍兴市人民医院检查，结果显示所有癌指标都在正常范围之内，至今都未显示任何患癌的症状。 被上诉人绍兴市第二医院答辩称：一审法院查明的事实清楚，程序并无不当，适用法律正确。浙江大学司法鉴定中心是国家级的司法鉴定中心，鉴定程序不存在问题。上诉人认为《法医临床鉴定意见书》采用了外院会诊意见作为鉴定的依据的说法是不确切的，鉴定报告中外院会诊意见只是鉴定的一个材料，鉴定报告中第11页明确注明本中心鉴定专家会诊意见，这份《法医临床鉴定意见书》是本鉴定中心专家独立做出。被上诉人患有胃癌是明确的，依据鉴定书中第11页倒数第5行第3项表述“201522244G……见到了一小片低分化腺癌组织”，第12页上数第4行表述“病例诊断术语中‘高级别上皮内瘤变’，即包含重度异性增生和原位癌变，属于胃癌早期病变。”无论是绍兴的专家还是浙大司法中心的专家都是可以明确诊断是胃癌早期病变。上诉人癌症诊断明确，并不是上诉人所说有部分组织不能做免疫组化，癌症就不能成立。根据现有的证据和切片足以证明确实存在胃癌。上诉人单方面委托上海医学专家的诊断意见不能作为法庭判断的依据，专家拿到的切片不是完整的，是片面的。上诉人提出被上诉人同意赔偿10万元，被上诉人没有这样表示过，即使在调解中，被上诉人给上诉人一部分钱也并不代表被上诉人存在过错。浙大司法鉴定中心所做的鉴定结果程序合法科学客观，不存在重新鉴定的法定理由。 骆国炎一审起诉请求：1、判令被告赔偿医疗费29193.37元、误工费20088元、护理费10044元、营养费1200元、住院伙食补助费1140元、残疾赔偿金661318元、残疾器具补助费120000元、交通费2000元、鉴定费7800元及精神抚慰金35000元、住宿费2000元，总计781783.40元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2015年12月30日，原告因腹痛到被告处急诊治疗，经CT检查显示为消化道穿孔，于同日4时51分住院，并急性手术治疗，原告家属听从医生建议同意手术治疗。术中见腹腔内大量脓液，可见胃内容物溢出，胃底大弯侧可见一2厘米巨大穿孔，考虑胃癌穿孔可能，术中诊断为胃癌伴穿孔，取胃穿孔处胃壁组织，快速病理切片检查结果为一侧粘膜下层见脉管内癌栓，早上8点左右，被告医生在手术室门口告知原告家属经切片检查脉管内有癌栓的情况，并询问是否切除全胃，在征得原告家属口头同意的情况下行全胃切除术，当日傍晚，被告医生通过与家属谈话的方式让原告家属在全胃切除手术知情同意书上补签字，原告于2016年2月6日出院。原告因在入院记录上看到初步诊断为消化道穿孔，并补充诊断为胃恶性肿瘤，在出院记录疗效评价上为消化道穿孔治愈，胃恶性肿瘤好转，在病理报告单上病理诊断为胃壁组织一侧粘膜下层见脉管内癌栓，且出院后不需化疗等后续治疗，故原告家属心生凝虑，便借到手术蜡块和玻片前往多个医院咨询，共支出交通费1463.20元、医疗费900元，在获知被告误诊后原告又多次向有关部门投诉维权，经多次调解不成，遂诉至该院，请求解决。该院同时认定，本案在审理过程中经原告申请，该院委托浙江大学司法鉴定中心对被告是否存在医疗过错和医疗行为与损害后果是否存在因果关系及损害后果造成原告的伤残等级，护理、误工、养期期限，护理依赖程度进行司法鉴定，鉴定意见为：1、原告入院首日，医院明确诊断患者为消化道穿孔后，果断采取腹腔镜下探查术，术中见腹腔内大量脓液，可见胃内容物溢出，胃底大弯侧可见一2厘米巨大穿孔。快速病理切片提示一侧粘膜下层见脉管内癌栓，遂开腹进一步行全胃切除术。因胃溃疡有恶变可能，穿孔时行包含胃溃疡在内的胃大部切除术仍是公认的首选术式。上述过程急腹症诊断明确，有病理诊断支持，术前充分履行知情同意原则，术式合理，手术过程顺利，病人安返病房，术后恢复良好，医院诊疗符合临床专科规范，不存在过错；2、医院在病理快速冰冻切片报告做出“脉管内癌栓”，因后来冰冻对照中未见到同样病灶，影响进一步明确诊断，存在瑕疵。客观上导致患者及家属提出质疑并焦虑，且花费大量的时间，人力和财力，去省外各大医疗会诊，造成了一定的损失，请法庭酌情考虑；3、原告因疾病需要行全胃切除，该手术造成的后果不应作为伤残等级评定的依据，全胃缺失对应于四级残疾；4、原告的误工期为120天，护理、营养期限均为60天；5、不构成护理依赖；6、鉴定费为7800元。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。医疗损害侵权责任的承担是以医疗机构及其医务人员有过错为必要条件，本案争议的焦点是被告及其医务人员对原告的诊疗活动是否存在过错，本案经司法鉴定认定被告在对原告的诊治过程中不存在过错，故被告依法不承担赔偿责任，原告以被告存在过错为由诉请判令被告赔偿，证据不足，该院不予支持。鉴于司法鉴定意见明确被告在病理切片报告中对出现的低分化腺癌未作适当说明，且冰冻切片中的高度可疑“脉管内癌栓”，被告的冰冻对照中又“己切光”导致无法做免疫组化，影响进一步明确诊断存在瑕疵，为减少当事人的讼累，该院予以一并审理。该院确认该瑕疵与原告及其家属的质疑和焦虑存在直接的因果关系，故由此造成原告及家属花费大量的时间和财力去其他各大医院咨询、会诊所造成的损失应由被告全额赔偿，原告对此的诉讼请求，该院予以支持。因本次司法鉴定的鉴定机构、鉴定人员具备相关的鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论明确，故原告申请重新鉴定不符合法律的规定，该院不予准许。综上，原告提供的证据尚不能证明被告对原告的诊疗活动存在过错，原告主张的被告存在诊疗过错的事实不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五条、《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告绍兴第二医院应赔付给原告骆国炎人民币2363.20元，于判决生效后十日内履行；二、驳回原告骆国炎的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5650元，由原告骆国炎负担5625元，被告绍兴第二医院负担25元，鉴定费7800元由原告骆国炎负担，均于判决生效后七日内履行。 二审中，上诉人向本院提交了《病理会诊检查报告单》一份。被上诉人未提交新的证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院认证认为，该份《病理会诊检查报告单》系上诉人单方委托他人做出，且与本案争议焦点缺乏关联性，本院不予采信。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,上诉人主张浙江大学司法鉴定中心作出的【2018】临鉴（医）字第60号《法医临床鉴定意见书》，鉴定程序严重违法，鉴定结论明显依据不足，应予重新鉴定。本院认为，浙江大学司法鉴定中心所作出的【2018】临鉴（医）字第60号《法医临床鉴定意见书》系参照中华人民共和国司法部及司法鉴定管理局发布的《法医临床检验规范》，遵循医学科学原理，按我国通用医疗、护理技术操作规范、法医学因果关系准则及鉴定相关法律、法规，审核所送鉴定材料，阅读双方书面陈述，组织相关专业的临床专家核实所送鉴定全部材料，进行综合性全面分析后作出。上诉人认为鉴定机构仅采用了浙一医院专家会诊意见，无事实依据。【2018】临鉴（医）字第60号《法医临床鉴定意见书》系上诉人申请对被上诉人是否存在医疗过错和医疗行为与损害后果是否存在因果关系及损害后果造成原告的伤残等级，护理、误工、营养期期限，护理依赖程度进行司法鉴定。浙江大学司法鉴定中心依法对上述鉴定事项进行了鉴定，并出具了明确的鉴定意见，上诉人认为鉴定结论明显依据不足，但未提供相应证据，本院对此不予采信。综上所述，上诉人要求重新鉴定的申请不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，本院不予准许。 综上所述，上诉人骆国炎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11300元，由上诉人骆国炎负担。 本判决为终审判决。 审判长  韦玮 审判员  梅云 审判员  王瑜 二〇一九年七月十一日 法官助理陈国表 书记员余建维