四川省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川刑终268号 原公诉机关四川省德阳市人民检察院。 上诉人(原审被告人)胡朝见，绰号“小福”，男，汉族，1990年6月11日出生于四川省中江县，初中文化，住四川省德阳市中江县。2017年10月1日因涉嫌犯贩卖毒品罪被逮捕。现羁押于中江县看守所。 指定辩护人雷道德，四川华晨律师事务所律师。 上诉人(原审被告人)胡江，绰号“江娃”，男，汉族，1989年6月29日出生于四川省中江县，初中文化，住四川省德阳市中江县。2013年2月21日因犯故意伤害罪被判处有期徒刑四年，2015年8月26日被假释，2016年11月20日刑满。2017年7月11日因吸毒被强制隔离戒毒两年。2017年7月24日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，2017年8月28日被释放，2018年12月4日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 指定辩护人成鹏，四川华晨律师事务所律师。 原审被告人吕天燕，绰号“燕子”，女，汉族，1986年3月13日出生于四川省简阳市，初中文化，住四川省德阳市中江县。2017年10月1日因涉嫌贩卖毒品被刑事拘留，2017年11月7日被逮捕。现羁押于德阳市看守所。 指定辩护人彭红梅，四川华晨律师事务所律师。 原审被告人王平，绰号“嘎子哥”，男，汉族，1964年5月2日出生于河北省辛集市，小学文化，住河北省石家庄市辛集市。2007年1月18日因犯非法持有毒品罪、非法拘禁罪被判处有期徒刑二年零六个月，并处罚金一万元，2008年6月25日刑满释放。2017年6月22日因涉嫌贩卖、运输毒品罪被刑事拘留，2017年7月26日被逮捕。现羁押于中江县看守所。 指定辩护人何蜀豫，四川华晨律师事务所律师。 四川省德阳市中级人民法院审理四川省德阳市人民检察院指控原审被告人吕天燕、胡朝见犯贩卖毒品罪、诈骗罪，被告人王平犯运输毒品罪、被告人胡江犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月28日作出（2018）川06刑初21号刑事判决。原审被告人胡朝见、胡江不服，分别提出上诉。本院于2019年5月7日受理后，依法组成合议庭审理本案。经过阅卷、讯问原审被告人、听取指定辩护人意见，经合议庭评议并作出决定。本案现已审理终结。 四川省德阳市中级人民法院判决认定，（一）2017年6月，被告人王平和陈某1、底宁（均另案处理）驾驶苏Ｂ×××××“宝马”汽车到四川省中江县购买毒品甲基苯丙胺。被告人吕天燕到中江县“金某”大酒店与王平、陈某1商量毒品交易，因吕天燕没有带样品，王平不满并称不在其处购买。2017年6月14日，吕天燕将被告人胡朝见介绍给陈某1认识，后由胡朝见将样品带到陈某1家中，双方商定以1公斤甲基苯丙胺4万元的价格购买，胡朝见收取定金1万元。2017年6月15日凌晨，陈某1在中江县龙台镇将剩余的3万元毒资交给胡朝见、吕天燕，后胡朝见乘坐房某（另案处理）的车去金堂县覃安能（另案处理）处购买1公斤甲基苯丙胺，胡朝见、吕天燕将1公斤甲基苯丙胺交给陈某1。王平、陈某1、底宁在陈某1家中吸食毒品后，王平、陈某1再次联系胡朝见购买甲基苯丙胺4公斤，并给付胡朝见定金4万元。次日，胡朝见安排被告人胡江到龙台镇“金都”足浴房陪同王平、陈某1，胡朝见、吕天燕拿到11万毒资并从王平给的邮政银行卡内取款0.7万元后，胡朝见乘坐房某的车再次去覃安能处购买4公斤甲基苯丙胺。在返回中江县龙台镇的路上，胡朝见从购得的4公斤甲基苯丙胺中抽取出约20克，将部分毒品分给房某吸食。当日23时许，胡朝见将甲基苯丙胺交给陈某1、王平。之后，陈某1租用向某的车将两次购买的甲基苯丙胺运往河北省辛集市，王平与底宁驾车随行。6月16日，陈某1在四川省剑阁县境内被民警抓获，当场查获其携带的4.8574公斤甲基苯丙胺。经鉴定，查获的毒品甲基苯丙胺含量为39.41%-42.91%。(二)被告人王平未联系到陈某1，遂返回中江县继续寻找陈某1并再次购买毒品。2017年6月19日凌晨，被告人王平通过被告人胡江联系被告人胡朝见，后王平、胡朝见、吕天燕、胡江和底宁等人在龙台镇“西之冠”宾馆，王平将一张存有6.2万现金的银行卡交给胡朝见，并告知其密码，约定剩余的2万元在交付毒品时当面给付。随后，吕天燕、胡朝见商量以辅料冒充甲基苯丙胺卖给王平以获取暴利，两人遂乘坐房某的车去中江县城钟健峰（另案处理）处购买2公斤毒品辅料。之后，胡朝见将毒品辅料藏匿于龙台镇一村道旁的废弃石场，在胡朝见、吕天燕购买、晾晒、藏匿毒品辅料期间，王平、胡江多次电话联系胡朝见要求尽快交付毒品。2017年6月20日凌晨，胡朝见将藏匿毒品地点告知胡江后，胡江带领王平、底宁到废弃石场将848.65克毒品辅料取走。2017年6月21日，王平、底宁等人驾驶苏Ｂ×××××“宝马”车、冀Ａ×××××“奥迪”车行至广元市朝天区京昆高速棋盘关收费站时被公安民警现场抓获，并当场查获其运输的毒品辅料848.65克。（三）2016年7月至2017年2月，被告人吕天燕与其前男朋友陈昌力（已判决）在中江县合乡松柏村陈某2家中，采取现金或者手机转账等方式以每次100元人民币的价格先后向吸毒人员尹某1、唐某2、尹某2、尹某3等人贩卖毒品甲基苯丙胺。 原判以经过庭审质证的受案登记表、立案决定书、关于涉毒案件线索的指令、到案经过、搜查笔录、扣押决定书及扣押清单、中国农业银行中江支行、中国邮政储蓄银行中江支行开户信息和交易记录、银行柜员机取款监控视频、手机电子证据、手机聊天记录、短信记录、称重笔录及照片、检验报告、车辆信息、情况说明、进出高速收费站监控视频、酒店入住视频及记录、同案关系人供述、证人证言、辨认笔录及照片、户籍信息和被告人供述等证据证明上述事实。原判认为被告人吕天燕、胡朝见贩卖毒品甲基苯丙胺4857.4克，吕天燕零包贩卖毒品给他人，二被告人的行为构成贩卖毒品罪。二被告人将假毒品贩卖给王平，其行为构成诈骗罪，因在诈骗过程中已经实际获得6.2万元赃款，其诈骗数额为6.2万元，属数额巨大；被告人王平运输毒品甲基苯丙胺4857.4克、毒品辅料848.65克，其行为构成运输毒品罪，查获的848.65克辅料，属运输毒品未遂；被告人胡江居间介绍毒品交易，其行为构成贩卖毒品罪，查获的848.65克辅料，属贩卖毒品未遂；在被告人吕天燕、胡朝见、胡江共同贩卖毒品过程中，吕天燕、胡朝见均系主犯，胡江起辅助作用，系从犯；被告人胡朝见检举他人制造毒品犯罪，具有立功表现，可从轻处罚。被告人胡朝见归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚；被告人胡江曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚；被告人王平曾因犯非法持有毒品罪被判过刑，是毒品再犯，应当从重处罚。原判认定被告人吕天燕犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人胡朝见犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元。数罪并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人王平犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人胡江犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金二万元；作案工具苏Ｂ×××××车予以没收，并上缴国库。查获的毒品、吸管等违禁品予以没收。继续追缴毒资赃款26.2万元，上缴国库。 上诉人胡朝见上诉及辩护人辩护提出，1.对一审判决认定的罪名不持异议，胡朝见、吕天燕二人均参与贩卖毒品活动的始终、赃款共同挥霍，地位作用相当，但一审判决认定胡朝见在共同贩卖毒品、诈骗犯罪中，其地位作用大于吕天燕与事实不符；2.被告人胡朝见归案后如实供述自己的犯罪；主动检举揭发他人制造毒品犯罪事实公安机关已立案侦查，具有立功表现，本案毒品未流入社会，与同案被告人吕天燕量刑相比，量刑过重，请求对其从轻处罚。 上诉人胡江上诉及辩护人辩护提出，在贩卖“假毒品”848.65克共同犯罪中，胡江事前并不知道胡朝见、吕天燕贩卖的是“假毒品”，主观上没有诈骗的共同故意，虽主观上有帮助居间介绍帮助贩卖毒品的故意，但由于本案客观上是“假毒品”，因不能实现犯罪而不构成贩卖毒品罪，原判认定胡江构成贩卖毒品罪错误。 吕天燕的指定辩护人辩护提出，对原判认定吕天燕犯诈骗罪、与陈某2共同贩卖毒品的事实不存异议，但在与胡朝见贩卖毒品犯罪中，整个毒品交易过程中吕天燕听从胡朝见安排，未直接参与讲价、毒资收取、货源组织，起次要作用，系从犯，应比照主犯胡朝见从轻处罚。 王平的指定辩护人辩护提出，原判认定王平与陈某1共同运输毒品4.8574公斤证据不足，毒品购买、运输均是陈某1直接与胡朝见、吕天燕联系，不排除陈某1个人行为；王平购买运输848.65克“辅料”的行为，不构成运输毒品罪。综上，本案毒品数量存在大量掺假的情节，原判对王平量刑过重，请求对王平从轻处罚。 经审理查明： （一）2017年6月，原审被告人王平和陈某1、底宁（均另案处埋）驾驶苏Ｂ×××××“宝马”轿车从河北省辛集市出发到达四川省中江县欲购买毒品甲基苯丙胺。原审被告人吕天燕到中江县“金某”大酒店与王平、陈某1商谈毒品交易事宜，因吕天燕没有带样品，王平不满并称不在其处购买。2017年6月14日，吕天燕将上诉人（原审被告人）胡朝见介绍给陈某1认识，后由胡朝见将样品带到陈某1家中面谈，双方商定以1公斤甲基苯丙胺4万元的价格购买，胡朝见收取定金1万元。2017年6月15日凌晨，陈某1在中江县龙台镇将剩余的3万元毒资交给胡朝见、吕天燕后，胡朝见乘坐房某（另案处理）的车到金堂县覃安能处购买了1公斤甲基苯丙胺返回中江县龙台场镇将毒品交给陈某1。王平、陈某1、底宁在陈某1家中吸食毒品后，王平、陈某1再次联系胡朝见要购买4公斤甲基苯丙胺，并给付胡朝见定金4万元。次日，胡朝见安排胡江到龙台镇“金都”足浴房陪同王平、陈某1，待胡朝见、吕天燕拿到11.7万毒资后，胡朝见又乘坐房某的车再次去覃安能处购买4公斤甲基苯丙胺，在返回中江县龙台镇途中胡朝见抽取出约20克毒品，将部分分给房某吸食。当日23时许，胡朝见将毒品带到中江县龙台镇“金都”足浴房内，陈某1、王平，胡朝见、吕天燕、胡江等人在对甲基苯丙胺进行称量包装。当晚，陈某1租用向某的车将两次购买的甲基苯丙胺运往河北省辛集市，王平与底宁驾车随行。6月16日16时，公安民警在广元市公安局剑阁县“磬佳红”宾馆将陈某1抓获，当场查获甲基苯丙胺4.8574公斤，经鉴定查获的毒品甲基苯丙胺含量为39.41%-42.91%。 （二）2017年6月19日凌晨，原审被告人王平通过被告人胡江联系上诉人（原审被告人）胡朝见再次购买毒品，后王平、胡朝见、吕天燕、胡江和底宁等人在中江县龙台镇“西之冠”宾馆面谈，王平将一张存有6万余元的银行卡交给胡朝见并告知其密码，约定余款2万元在交付毒品时支付。随后，吕天燕、胡朝见乘坐房某的车去中江县城钟健峰（另案处理）处购买2公斤毒品辅料，期间，王平、胡江多次电话联系胡朝见要求尽快交付毒品。之后，胡朝见将毒品辅料藏匿于龙台镇一村道旁的废弃石场。2017年6月20日凌晨，胡朝见将藏匿毒品地点告知胡江，后胡江带王平、底宁到废弃石场将848.65克毒品辅料取走。2017年6月21日，王平、底宁等人驾驶苏Ｂ×××××“宝马”车、冀Ａ×××××“奥迪”车行至广元市朝天区京昆高速棋盘关收费站时被公安民警抓获，并当场查获其运输的毒品辅料848.65克。经鉴定查获的毒品辅料中的甲基苯两胺的含量小于0.1%。 （三）2016年7月至2017年2月，原审被告人吕天燕与陈昌力（已判决）在中江县合乡松柏村陈某2家中，采取现金或者手机转账等方式先后向吸毒人员尹某1、唐某2、尹某2、尹某3等人贩卖毒品甲基苯丙胺。 上述事实，有经一审庭审质证确认的毒品、涉案车辆等物证；证实本案侦破、揭发情况以及胡朝见、吕天燕、王平、胡江被抓获归案情况的受案登记表、立案决定书、抓获经过说明、归案说明；证实现场查获毒品情况的提取笔录、检查笔录、扣押笔录、扣押物品决定书、扣押物品清单；证实涉案毒品重量、成分、含量的称量笔录及照片、取样笔录及照片、理化检验报告；证实毒品交易情况的中国农业银行中江支行、中国邮政储蓄银行中江支行开户信息和交易记录、银行柜员机取款监控视频、手机聊天及短信记录、通话记录及机主信息资料；证实王平等人驾驶的苏Ｂ×××××（金色宝马轿车）、冀Ａ×××××（黑色奥迪SUV）进出四川高速公路收费站运行轨迹的监控视频；证实王平等人进出毒品交易场所、入住酒店的住宿登记记录、中江县“宏泰世家”小区3栋电梯监控视频资料；同案关系人陈某1、底宁、钟某、覃安能、房某的供述和证人唐某1、向某、张某、王某的证言证实王平、陈某1、底宁驾驶苏Ｂ×××××“宝马”轿车从河北省辛集市到四川省中江县通过胡朝见、吕天燕购买毒品的经过情况；证人尹某1、唐某2、尹某2、尹某3的证言分别证实2016年7月至2017年2月，向吕天燕零星购买毒品的情况；户籍材料、刑事判决书、释放证明等证据证实胡朝见、吕天燕、王平、胡江身份及王平系毒品再犯、胡江系累犯的情况。上诉人胡朝见、胡江、原审被告人吕天燕、王平对犯罪事实的供认，足以认定。本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分。 针对各被告人的上诉理由及其辩护人的辩护意见，根据本案事实、证据，本院评判如下： 1.关于上诉人胡朝见上诉及辩护人辩护提出“原审判决认定胡朝见在共同贩卖毒品、诈骗犯罪中，其地位作用大于吕天燕与事实不符”和吕天燕的辩护人辩护提出“在整个毒品交易过程吕天燕听从胡朝见安排，未直接参与讲价、毒资收取、货源组织，起次要作用，系从犯，应比照主犯胡朝见从轻处罚”的上诉理由和辩护意见。 经查，在胡朝见、吕天燕伙同胡江共同贩卖毒品犯罪中，二人主观上具有共同贩卖毒品的故意，在毒品交易过程中，二人相互配合先后或者分别积极主动与王平、陈某1见面商议毒品交易事宜、向毒品上家购买毒品，积极组织货源、检验毒品质量和称量毒品，二人均参与了毒品交易的整个过程，在共同犯罪中，行为积极主动，原判对二人主犯地位的认定，并无不当。该上诉理由和辩护意见，不能成立。 2.关于上诉人胡江上诉及辩护人辩护提出“在贩卖848.65克‘假毒品’共同犯罪中，胡江事前并不知道胡朝见、吕天燕贩卖的是‘假毒品’，主观上没有诈骗的共同故意，虽主观上有居间介绍帮助贩卖毒品的故意，但由于本案客观上是‘假毒品’，因不能实现犯罪而不构成贩卖毒品罪，原判认定胡江构成贩卖毒品罪定性错误”的意见。 经查，在胡朝见、吕天燕向王平共同贩卖毒品犯罪中，胡江在不知胡朝见、吕天燕以‘辅料’充当毒品出售给王平的情况下，其主观上具有帮助双方毒品交易的共同故意，客观上胡江积极为王平和胡朝见、吕天燕双方传递信息、促成毒品交易，对胡江以贩卖毒品犯罪共犯论处，认定其构成贩卖毒品罪，定性正确。该上诉理由和辩护意见，不能成立。 3.关于王平的指定辩护人辩护提出“原判认定王平与陈某1共同运输毒品4.8574公斤证据不足，两次毒品购买、运输均是陈某1直接与胡朝见、吕天燕联系，不排除陈某1个人行为；王平购买运输848.65克辅料的行为，不构成运输毒品罪”的意见。 经查，本案被告人胡朝见、吕天燕直接指认王平购买运输毒品，王平在侦查阶段供认2017年6月携带二十余万元现金伙同陈某1、底宁驾驶苏Ｂ×××××宝马车到中江县购买毒品甲基苯丙胺，通过陈某1联系吕天燕、胡朝见到中江县“金某”大酒店商量毒品交易事宜、前往中江县天台镇毒品试样、称量毒品等参与了整个毒品交易过程的供述稳定，且与同案关系人陈某1的供述、同案被告人胡朝见、吕天燕对毒品交易时间、地点、过程的供述相互印证，王平辩称该5公斤毒品系陈某1向其借款购买事后自己才知晓的事实，与审理查明事实不符，不合常理。上述证据已形成证据锁链，足以认定王平的犯罪事实；在王平向胡朝见、吕天燕购买“毒品”848.65克犯罪过程中，王平事前在不知是假毒品的情况下，整个交易过程围绕毒品而实施，原判认定其构成运输毒品罪，并无不当。该上诉理由和辩护意见，不能成立。 4.关于胡朝见上诉及辩护人辩护提出“胡朝见归案后如实供述自己的犯罪，主动检举揭发他人制造毒品犯罪事实，公安机关已立案侦查，本案毒品未流入社会，量刑过重”及胡江上诉、吕天燕、王平的辩护均提出原判对其量刑过重的意见。 经查，原判对胡朝见检举他人制造毒品犯罪的行为，已认定为具有一般立功情节，并在量刑时予以体现；本案毒品未流入社会并非被告人的主观愿望，而系公安机关及时侦破查获的结果。原判根据本案的性质、社会危害及四被告人在共同犯罪中的地位、作用、认罪态度等综合评判，对四被告人的量刑适当。该上诉理由不能成立，请求从轻判处的辩护意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）胡朝见、原审被告人吕天燕为获取非法利益，共同贩卖毒品甲基苯丙胺4857.4克，吕天燕零包贩卖毒品给他人，二被告人的行为均构成贩卖毒品罪。上诉人（原审被告人）胡朝见、原审被告人吕天燕将毒品辅料充当毒品甲基苯丙胺贩卖给原审被告人王平获得6.2万元赃款的其行为已构成诈骗罪，诈骗数额巨大；原审被告人王平明知是毒品而运输甲基苯丙胺4857.4克、毒品辅料848.65克的行为已构成运输毒品罪，其中查获的毒品辅料848.65克，由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂；上诉人（原审被告人）胡江在不知是假毒品的情况下，积极帮助胡朝见将毒品辅料848.65充当毒品贩卖给王平的行为已构成贩卖毒品罪，由于意志以外原因而未得逞，系犯罪未遂；在吕天燕、胡朝见、胡江贩卖毒品共同犯罪中，吕天燕、胡朝见均起主要作用，系主犯，胡江起辅助作用，系从犯，可依法从轻处罚；胡江曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚；原审被告人王平曾因犯非法持有毒品罪被判处有期徒刑，系毒品再犯，应当从重处罚；胡朝见检举他人制造毒品犯罪具有立功表现，可从轻处罚。胡朝见归案后如实供述自己的罪行，具有坦白情节，可酌定从轻处罚。上诉人胡朝见、胡江的上诉理由不能成立，对各辩护人提出的辩护意见，不予采纳。原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪、诈骗罪数罪并罚，判处原审被告人胡朝见、吕天燕死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；以运输毒品罪判处原审被告人王平死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审 判 长 周学英 审 判 员 刘睿丹 审 判 员 王 健 二〇一九年七月四日 法官助理 侯倩玉 书 记 员 周智斌 附：本裁定所适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； …… 第二百四十八条中级人民法院判处死刑缓期二年执行的案件，由高级人民法院核准。