河北省保定市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀06民终3068号上诉人（原审原告）：赵亚卿，女，1982年7月3日出生，汉族，现住河北省定州市。委托诉讼代理人：侯少辉，河北顺治律师事务所律师。委托诉讼代理人：芦运涛，男，1982年9月10日出生，汉族，住址同上，系上诉人赵亚卿之夫。被上诉人（原审被告）：赵立波，男，1974年10月12日出生，汉族，住河北省定州市。委托诉讼代理人：刘福祥、郭书芹，定州市胜利法律服务所法律工作者。被上诉人（原审第三人）：赵建伟，男，1976年2月24日出生，汉族，住河北省定州市。委托诉讼代理人：郭红霞，女，1976年2月8日出生，汉族，住址同上，系赵建伟之妻。上诉人赵亚卿因与被上诉人赵立波、赵建伟餐饮服务合同纠纷一案，不服河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初3838号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人赵亚卿的委托诉讼代理人芦运涛、侯少辉，被上诉人赵立波的委托诉讼代理人刘福祥，被上诉人赵建伟的委托诉讼代理人郭红霞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赵亚卿上诉请求：改判被上诉人给付上诉人饭费50230元。事实与理由：上诉人认为一审认定事实上存在错误。2016年3月上诉人在保定市园小区建设工地开办了食堂，自负盈亏。被上诉人在该小区承包的工程，其工人在上诉人开办的食堂吃饭，按约定由被上诉人签字确认欠款数额。被上诉人辩称该饭费在赵建伟诉被上诉人的不当得利中已经处理，但上诉人认为赵建伟与本案没有任何关系，且上诉人持有被上诉人打的欠条，赵建伟作为案外人不能处分上诉人的权益，且赵建伟也没有给付上诉人这部分饭费。另外，赵建伟诉被上诉人不当得利一案中被上诉人不认可赵建伟提供的该部分饭费欠据的复印件，实际上赵建伟也没有证据原件，没有人给付上诉人饭费款，所以欠据原件由上诉人保管，一审判决不能以平时的习惯推定上诉人的食堂是由赵建伟设立的。上诉人手中持有被上诉人打的欠据原件，且被上诉人不能提供证据来证明其已经给付了上诉人该部分饭费，本着诚实守信的原则被上诉人就应该给付上诉人饭费。赵立波辩称，赵建伟承包了建设北三环宏孚庄园部分建筑工程，我带领工人进行施工，为了解决工人在工地的吃饭问题，赵建伟在工地开办食堂，上诉人作为食堂的工作人员进行工作。但是食堂的经营与盈亏与上诉人无关，在工程结束后，给付工人工资，支取部分工程款时，都是由第三人赵建伟进行结算，扣除工人的饭费后，剩余款项再给付赵立波或者施工的工人。本案中的欠条不是给上诉人打的，是在给赵建伟进行计算工人工资时给赵建伟打的条。第三人赵建伟与赵立波就工程款等事宜曾进行诉讼，并且在诉讼中，赵建伟拿着本案的欠条作为证据使用，多次主张赵立波欠赵建伟饭费。河北省定州市人民法院（2017）冀0682民初1101号民事判决书中，第三人赵建伟在答辩时期就主张赵立波欠赵建伟6万多的饭费。另一案（2017）冀0682民初2126号，在庭审中，赵建伟称赵立波欠其食堂饭费50230元，这两份判决均是生效的判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干证据》第二条的规定，上诉人起诉赵立波欠其饭费，赵立波用上诉人的雇主在诉讼中的陈述或者生效判决来证实所签的饭费条子是向赵建伟所打，请求驳回上诉，维持原判。赵建伟述称，本案所涉及的饭费并没有在赵建伟的工程里涉及到，赵建伟从未收到过本案所涉及的该笔饭费，和赵建伟无关。赵亚卿向一审法院起诉请求：一、请求法院判令赵立波给付所欠饭费50230元；二、诉讼费由赵立波负担。一审法院认定事实：第三人赵建伟承包了保定市园小区的建设工程，赵亚卿经营工地食堂。赵建伟将部分工程转包给赵立波。赵亚卿给工人办饭卡，每一张饭卡充值数额100元到200元不等，工程结束后进行结算，并由第三人赵建伟在工程款中扣除。2017年1月13日赵亚卿、赵立波对工人吃饭的费用进行了核对，赵立波给赵亚卿出具一字条，内容为：“欠饭费41116-5000=36116元邓三7237四川68**共50230元赵力坡2017年1月13号”。赵亚卿持此条诉至法院，要求赵立波予以偿还。另查明，赵亚卿负责工地食堂期间未取得卫生许可证，也未领取营业执照。再查明，2017年1月25日，赵建伟曾在自己书写的清单中载明了为赵立波工人办理饭卡、垫付费用等款项，剩余款项“同意支取”。2017年3月10日赵立波起诉被告赵建伟、许江涛民间借贷纠纷一案中，赵建伟也曾提出抗辩称该案赵立波尚欠他食堂饭费。2017年5月11日赵建伟诉赵立波不当得利纠纷一案中，亦称向工人发放的饭卡中的钱由其垫付，而非赵亚卿垫付。庭审中，第三人赵建伟本人未到庭，法庭要求其在指定的期限内，就案件涉及的4张结账单以及赵亚卿、第三人就开办食堂约定等事实向法庭作出书面说明，第三人未作回复。本案第三人赵建伟系法院依法追加，赵亚卿未明确放弃向第三人主张权利。一审法院认为，本案中赵亚卿、赵立波及第三人对字条的真实性均无异议，即工地工人饭费有50230元尚未给付赵亚卿的事实，予以确认。工地食堂通常是由工程承包方用于解决施工期间工地工人的吃饭问题而设立的，依附于工程的开始而成立，工程的结束而终止，食堂的经营者需从工程的承包方处取得食堂的经营权，并为承包方工地的工人提供就餐服务。即赵亚卿是从工程承包人赵建伟处取得工地食堂的经营权后，为工地的工人提供就餐服务。审理中，赵亚卿称工地食堂是由其承包，未与第三人签订书面承包协议，只是口头协议，约定把食堂承包给我们，自付盈亏，工地不垫钱，最后找各个班组要钱。但赵亚卿未提供证据证实其曾与工地的其他工程队、班组与是否直接进行结算及结算方式,且赵立波否认，并提供证据证明第三人有扣除饭卡费用的事实存在。另外该字条上除去赵立波工程队的饭费，还有邓三等两个班组的饭费。故赵亚卿仅以其持有该字条而要求赵立波给付饭费，理据不足。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。赵亚卿要求赵立波给付饭费欠款，证据不充分，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：“驳回原告赵亚卿的诉讼请求。案件受理费1056元，由原告赵亚卿负担。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提交以下证据：第一组证据是赵立波给赵建伟支款的对账单3页，证明在工地食堂吃饭是赵建伟支付饭费，支付完后再从工人工资中扣除，3张证据上都有扣除饭费的记录，而且3张证据均由赵建伟同意支付的签字。第二组证据是定州市人民法院2017冀06**民初1101号民事判决书和庭审笔录，上面有赵建伟辩称，赵立波欠赵建伟食堂的饭费6万多元，同时，在该案卷第25页上，有赵建伟在出具的赵立波签字的50230元的饭费欠条即本案涉案的欠条。该案的庭审笔录赵建伟陈述赵立波欠赵建伟食堂6万多元的饭费。第三组证据是定州市人民法院2017冀06**民初2126号民事判决书和庭审笔录，证明赵建伟起诉赵立波不当得利，起诉诉讼请求中包括赵建伟垫付的赵立波未给付的饭费，也就是欠赵建伟的饭费。证明赵建伟和赵立波工程款没进行最后结算。庭审笔录证明赵建伟陈述赵立波欠赵建伟饭费50230元。第四组证据是保定市中级人民法院2017冀06民终4713号民事判决书，维持了2126号民事判决。上诉人质证称，对第一组证据的质证意见：工人扣饭费是他们与赵建伟之间的事，我和赵立波约定的饭费是赵立波给赵亚卿结，证据与我无关。第二、三、四组证据的质证意见，庭审笔录是他们与赵建伟之间的事，我没有参与我不清楚。赵建伟质证称，对以上证据我没意见。上诉人提交以下证据：饭卡充值记账的记录和消费的记录，证明赵立波在我们食堂吃的饭。赵立波质证称，对上诉人提交的充值记账记录和消费记录的真实性、关联性均有异议，上诉人提交的两组记录均是个人记录没有充值人和消费人员的认可，故不具有真实性，上面没有被上诉人的签字认可，与本案无关联性。赵建伟质证称，我没经手，我不知道。本院对当事人人提交的证据的认证意见为：1.被上诉人提交的第一组证据对账单三页有赵建伟同意支付的签字，赵建伟对其签字未否认，故该证据能够作为认定案件事实的依据。2.被上诉人提交的第二、三、四组证据，均为人民法院民事判决书及庭审笔录，本院对该三组证据的真实性予以确认。3.上诉人提交的证据饭卡充值记录及消费记录，均为上诉人单方的记录，以上证据均无被上诉人的签字，被上诉人也对其不予认可，故该证据无法证实与被上诉人的关联性，本院对上诉人提交的该组证据不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案当事人之间系由于建筑工程施工过程中，工人的吃饭费用如何支付问题产生纠纷。上诉人主张其系独立承包施工工地食堂自负盈亏，被上诉人主张其从被上诉人赵建伟处分包部分工程，由赵建伟垫付饭费，并在工程结算时由赵建伟从工人工资中扣除。被上诉人提交的支款对账单中，有赵建伟同意支付的签字，能够证实被上诉人所主张的其与赵建伟之间存在以上工人饭费先行由赵建伟垫付，在结算时从工人工资中扣除的事实。赵建伟作为工程的承包方，应当与转包方赵立波明确约定工程款的支付方式并充分保证施工工人的饮食安全问题。因赵亚卿在工地食堂经营期间并未取得卫生许可证，也未领取营业执照，故其并不是独立经营餐饮服务的合法主体。赵立波带领部分施工工人在工地食堂就餐并由赵建伟垫付饭费，其基于对工程承包方赵建伟的信赖，在工地食堂就餐，应当认定赵立波及其工人与赵建伟的工地食堂之间成立餐饮服务合同关系。赵亚卿主张其与赵建伟口头约定承包工地食堂，自负盈亏，工地不垫钱，最后找各个班组要钱。赵立波班组在与食堂结算后，为食堂打下欠本案欠条，且各方当事人对欠条所载明的赵立波班组欠食堂饭费50230元均无异议。因该部分饭费确实发生，应由用餐人赵立波及其班组承担支付饭费50230元的责任。赵立波主张其班组与赵建伟成立餐饮服务合同关系，饭费的支付方式应由赵建伟在涉案工程款工人工资中予以扣除，其上述主张系欲行使法定抵消权。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵消，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵消的除外。当事人主张抵消的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵消不得附条件或者附期限。在本案中赵建伟并不认可赵立波主张用工人工资抵顶饭费，赵立波也未提交证据证实其对赵建伟履行了法定的通知义务。因赵立波与赵建伟之间工程款支付纠纷中已经涉及到本案讼争饭费，赵立波二审提交的历次诉讼中的庭审笔录及判决中也未明确载明本案饭费已经抵消扣减，赵建伟与赵立波之间如何决算工程款，是否已经将本案饭费在工人工资中扣除，赵建伟并未提交证据予以证实，故赵建伟与赵立波均应对本案饭费的支付承担相应责任。赵建伟应当在未支付的工程款范围内对本案饭费承担连带责任。综上所述，赵亚卿的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第八条、第十条、第一百二十四条、第六十二条第五、六项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销河北省定州市人民法院（2018）冀0682民初3838号民事判决；二、被上诉人赵立波在本判决生效后十日内支付上诉人赵亚卿饭费50230元；三、赵建伟在在未支付的工程款范围内对本案饭费承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1055元，由被上诉人赵建伟、赵立波共同负担；二审案件受理费1055元，由被上诉人赵建伟、赵立波共同负担。本判决为终审判决。审判长  李舒淼审判员  白 月审判员  王洪月二〇一九年七月二十九日法官助理李冰洁书记员王溪溪