江西省彭泽县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）赣0430民初60号 原告（反诉被告）：合肥三福建设工程有限公司 住所地安徽省合肥市高新区科学大道华亿科学园**，统一社会信用代码91340100799800825T(7-8)。 法定代表人：蒋邦胜，公司总经理。 委托诉讼代理人：丁强，江西丁强律师事务所律师。 委托诉讼代理人：甘泉，江西丁强律师事务所律师。 被告（反诉原告）：彭泽房地产开发有限公司 住所地 住所地江西省九江市彭泽县龙城大道信用代码913604307897144801。 法定代表人：朱祖彪，公司经理。 委托诉讼代理人：刘启邦，系该单位法律顾问。 原告合肥三福建设工程有限公司与被告彭泽房地产开发有限公司及彭泽房地产开发有限公司反诉合肥三福建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月21日作出（2017）赣0430民初616号民事判决书，被告彭泽房地产开发有限公司不服判决提起上诉，九江市中级人民法院于2018年10月29日作出（2018）赣04民终2056号民事裁定，撤销原判，发回重审。本院于2019年1月4日立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告合肥三福建设工程有限公司委托诉讼代理人丁强、甘泉，被告彭泽房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘启邦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告按江西华昌基建工程有限公司提供的工程量，并依据双方合同约定计价方式支付已完工程的工程款2228072.82元（准确数额以法院最终确定的工程量计算为准）及利息；2.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年4月18日，被告彭泽房地产开发有限公司将彭泽县铭城豪庭工程发包原告施工，双方签订了《建设工程施工合同》，因该工程涉及到600多根桩基础，为了赶工程进度和保证质量，原告虽没有用书面形式征得被告同意的情况下，便将桩基础工程分包给了江西华昌基建工程有限公司进行施工，但口头通知了被告，被告未提出异议，且默许了江西华昌基建工程有限公司进行施工，知道江西华昌基建有限公司是桩基础工程的实际施工方。在施工过程中，被告以及监理单位都是直接与江西华昌基建工程有限公司进行对接，并完成了部分工程的签证。后因多方原因，导致合同无法履行，被告几次书面来函提出要求终止合同，原告为了解决实际问题，原则上同意终止合同，但要求被告对已完工程进行验收结算，因本案中所涉及的109根桩基础，其实际受益人是被告，被告有义务对已完工程进行质量验收。根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第12条约定，双方对工程造价的计算是采用“可调价格”，即根据工程量结合江西省2004版的定额依据进行确定工程造价。因此我方多次去函要求被告对已完工程进行质量和工程量验收，并根据合同约定，计算出合理的价款，使得实际施工人和实际受益人都能接受。被告拒绝对已完工程进行验收结算。原告认为：虽说双方都同意解除合同，但不等于不进行合同终止结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条之规定，“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；。”。现江西华昌基建工程有限公司已起诉了原告，并提供了部分证据，要求支付工程款2648620元。原告申请法院追加彭泽房地产开发有限公司为共同被告参加诉讼，但未得到支持，故另行起诉。 被告彭泽房地产开发有限公司辩称，1.原告诉称不属实，原告将涉案项目柱基础施工发包给华昌公司施工既没有双方的书面协议，也没有向被告口头告知。涉案项目建设工程施工合同的解除是原告首先提出，其原因是原告没有履行合同约定的施工承包人的投入与管理义务，致施工进度严重滞后并经常停工，无人管理，施工人的日常生活开支无法满足。2.原告以被告系项目实际受益人为由，要求被告承担支付华昌公司施工的109根柱基础工程款2228072元，不仅有悖于法律规定，更有悖于双方所订立的建设工程施工合同中有关分包、工程量计量与质量验收、工程造价结算，以及施工合同终止工程款结算与给付的约定。3.原告的诉讼请求缺乏事实与法律依据，依法应予以驳回。 反诉原告向本院提出反诉请求：1、依法判决反诉被告承担建设施工合同约定的竣工期限延误违约金225万元（合同价款5000万元×延期9个月×年利率6%）；2、反诉被告承担反诉费用。事实和理由：2016年4月18日，反诉原、被告双方就彭泽房地产开发有限公司（以下简称彭泽公司）名下的铭城豪庭项目订立《建设工程施工合同》一份。该合同约定：工程名称为铭城豪庭；工程内容为2号楼、4号楼、5号楼、8号楼、酒店公寓、地下**、地上****，建筑总面积66418平米；工程承包范围为施工图纸范围内所有土建、装饰等，实行包工包料，包安全、包进度、包资料、包验收、包结算的施工总承包；合同工期为一年（日历天数365天，含法定节假日）即自2016年5月18日开工，竣工日期为2017年5月18日；质量标准为合格率达到百分之百；工程合同价款为人民币5000万元；该合同经双方签字盖章生效。实际履行中，被告于2016年5月18日，开始桩基础项目工程施工。但仅做到8月17日就开始停工，并再无复工。经了解原因是反诉被告将所承包的铭城豪庭项目施工又发包给了江西华昌基建工程有限公司（以下简称华昌公司）承包。鉴于反诉被告违反双方所立之《建设工程施工合同》的约定，未经反诉原告的同意就将所承包的项目工程发包给第三方施工，参与实际施工的第三方华昌公司又不能按照反诉原被告之间订立的合同约定的工期进度保质保量地完成施工任务，给反诉原告造成巨大经济损失的现实情况。反诉原告于2016年10月6日，向反诉被告发出终止双方所立施工合同的书面函告。反诉被告当月18日做出回复，认同了反诉原告终止双方所立之施工合同履行的意见。2017年3月10号，反诉被告以华昌公司诉讼主张案涉项目109根柱桩工程价款为由诉请彭泽公司按江西华昌基建工程有限公司提供的工程量，并依据双方合同约定计价方法，支付已完成工程的工程款2228072.82元。值此，彭泽公司为维护双方所立之合同的严肃性以及该合同所设立的属于反诉原告方的合法权益，原告特依法提起反诉。 反诉被告辩称，1、反诉原告要求承担违约金225万元无法律和事实依据，请求驳回；2、本案合同终止是双方协商一致。施工方中途停工系行使不安抗辩权；3、本案是依据双方所签订的工程施工合同提起诉讼的，反诉方同样应依据合同约定提出反诉理由，根据合同内容对违约方的要求是指承担违约责任的方式为应支付同期借款利息，而该项约定所针对的是指以付进度工程款的数额来计算同期借款利息，但本案中反诉原告未支付分文工程价款，因此不存在计付借款利息。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年彭泽县发展和改革委员会批准被告彭泽房地产开发有限公司建设彭泽县“铭城-豪庭”商住小区建设项目，2013年6月18日取得《建设用地规划许可证》、2015年4月28日取得《建设工程规划许可证》、2015年9月6日取得《建筑工程施工许可证》，2016年4月18日原告合肥三福建设工程有限公司与被告彭泽房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》，约定原告将铭城豪庭2号楼、4号楼、5号楼、8号楼、酒店公寓地下1层，地，地上****筑总面积约66418平米，施工图纸范围内所有土建、装饰工程等实行包工、包料、包安全、包进度、包资料、包验收、包结算的施工总承包给被告施工。约定开工日期为2016年5月18日至2017年5月18日，共计365天（含法定节假日），合同价款约5000万元。约定非经发包人同意，承包人不得将承包工程的任何部分分包；合同解除后，承包人应妥善做好已完工程和已购材料、设备的保护和移交工作，按发包人要求将自有机械设备和人员撤出施工场地。发包人应为承包人撤出提供必要条件，支付以上所发生的费用，并按合同约定支付已完工程价款。合同解除后，不影响双方在合同中约定的结算和清理条款的效力。合同价款及调整，采用可调价格合同，定额依据：《江西省安装工程消耗量定额及单位估价表（2004）版》、《江西省建筑工程消耗量定额及统一基价表（2004）版》、《江西省装饰工程消耗量定额及统一基价表（2004）版》、《江西省建筑安装工程费用定额（2004）版》。全部工程项目均套用二类标准取费。结算价按双方确认竣工结算书总价下浮3%为最终结算价。工程量确认，经发包人与监理认3为质量已达到合格才能作为计量的依据。工程款支付，首次完成8＃楼与酒店公寓主体，发包方核实后7天内开始支付已完成工程量的50%进度款…。违约规定，发包人违约应承担的违约责任：应支付银行同期借款利息；承包人违约应承担的违约责任：应支付银行同期借款利息；影响进度的，按上款承担违约责任。工程分包，原则上不准分包，如确要分包须经发包方书面同意。补充条款中工期补充约定。若承包人在工程实施过程中工期严重滞后，质量、安全等无法满足发包人基本要求，发包人将书面函告承包人并提出整改要求，若承包人未遂在七日内整改或达不到发包人要求，则发包人有权终止合同，工程结算按实际已完工程量的90%进行结算，剩余10%作为赔偿发包人的经济损失。合同签订后，2016年5月3日，原告与江西华昌基建工程有限公司签订《专业分包合同（桩基工程）》，约定原告将铭城豪庭桩基基础工程分包给江西华昌基建工程有限公司施工。2016年5月18日江西华昌基建工程有限公司开始施工，至2016年8月17日，共完成109根桩基，后由于原告与江西华昌基建工程有限公司就工程款支付问题发生争执，江西华昌基建工程有限公司停工，导致原、被告之间的合同无法履行。双方解除合同后，被告便于2017年2月19日与彭泽县同兴建筑工程有限公司重新签订建设工程施工合同。审理中，双方均一致认可已于2016年10月18日解除了合同，故原告以被告为工程实际受益人为由要求被告对已经完工的109根桩基基础工程验收并支付工程款。而被告则认为：原告将工程分包违反了双方关于分包、工程计量、验收、工程造价结算以及工程款结算与给付的合同约定。双方发生争议后，原告向本院起诉，并依据其自行制作的工程造价取费表，要求被告支付工程款2228072.82元及利息。 江西华昌基建工程有限公司已经完工的109根桩基上均已由建设单位被告建造了楼房。该109根桩基均由《铭城豪庭灌注桩施工记录表》记载，其中1-62号记录表，均有发包方（被告）、承包方（原告）、桩基单位及监理方代表签名确认；63-109号记录表则只有桩基单位及监理方代表签名确认。为确定该109根桩基工程造价，本院依法委托江西九江司法鉴定中心对此予以鉴定，鉴定意见如下：工程总价1981849.43元，其中1、可以确定项目工程造价：1939549.33元；2、可以确定桩基钢筋差价-73219.34元；3、不可确定项目工程造价：115519.44元。工程最终结算价1922393.95元，其中1、可以确定项目工程造价：1881362.85元；2、可以确定桩基钢筋差价-71022.76元；3、不可确定项目工程造价：112053.86元。其中不可确定项目工程是指《铭城豪庭灌注桩施工记录表》中无原告公司人员盛明玉签名的工程。 本院认为,一、关于被告是否认可原告将桩基基础工程分包给案外人江西华昌建设基建工程有限公司的问题。原告认为其已经向被告告知且得到了被告的默认；而被告认为原告分包违反了合同的约定。本院根据查明的事实认定原告将桩基工程分包，已经得到了被告的默认和许可。理由为：1.未经建设单位的被告默认、许可，其他施工人不可能无理由的进入工程场地进行作业；2.《铭城豪庭灌注桩施工记录表》中的大部分桩基已经有4方代表签名确认，其中就包括建设单位被告的代表。故被告的该辩称意见与事实不符，本院不予采纳。二、关于109根桩基工程造价的认定问题。原告根据其自行制作的工程造价取费表，要求被告支付工程款2228072.82元。但本院已经依法对该109根桩基工程造价进行了司法鉴定，故本院认定该109根桩基工程造价为1922393.95元。三、关于109根桩基工程质量的认定问题。该109根桩基上已由发包方被告另找其他建筑商建造了楼房，且已被发包方实际使用，在没有证据证明这109根桩基有质量问题情况下，本院认定这些桩基视为质量合格。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。”规定，原告要求被告支付工程款的理由正当，予以支持；因原告停工，双方解除合同，不符合合同补充条款约定的工期严重滞后情形，故被告要求按实际已完工程量的90%进行结算不予支持。因工程仅完成小部分，未到合同约定的付款期，故此工程应付款日期为原告举张权利日即2017年4月6日起诉之日，因双方未就欠付工程款约定利息，被告应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。原告承建被告建设工程后，不按合同约定，非经发包人同意，将承包工程的桩基部分分包，且因自身原因导致合同终止，原告（反诉被告）应承担违约责任。原告诉称工程延期与停工系因被告方手续不齐全及工程款未支付所致，因被告建设工程所属证件于2016年前均办妥且按合同约定未到支付工程期限，故原告诉称被告违约在先不予采纳。根据双方合同约定，原告与被告解除合同时间为2016年10月18日，江西华昌基建工程有限公司停工日期为2016年8月17日，可视为原告违约延期时间2个月。“发包人违约应承担的违约责任：应支付银行同期借款利息；承包人违约应承担的违约责任：应支付银行同期借款利息；影响进度的，按上款承担违约责任”。总工程款为5000万元，已完工工程款1922393.95元，未完工工程款为48077606.05元按年利率6%计算2个月，为480776.06元（48077606.05元×2个月×6%÷12个月）。被告提供2014年的银行借款条据不能证明2016年借款利息情况。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十三条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告彭泽房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内向原告合肥三福建设工程有限公司支付工程款1922393.95元，并自2017年4月6日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计息。 二、反诉被告合肥三福建设工程有限公司于本判决生效后十五日内向反诉原告彭泽房地产开发有限公司支付违约金480776.06元。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24625元、司法鉴定费39600元，由原告负担2524元，由被告负担61701元。反诉案件受理费16050元，由反诉原告负担7539元，由反诉被告负担8511元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审判长  朱振华 审判员  毕国梁 审判员  盛晓晨 二〇一九年七月二十二日 书记员  樊伟清