四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终12411号 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司成都分公司。住所地：四川省成都市武侯区人民南路四段**。 负责人：雷开喜，总经理。 委托诉讼代理人：何娴，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。 上诉人（原审原告、反诉被告）：北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司。住所地：北京市怀柔区**镇人民政府经纬工业区内。 法定代表人：苏忠仁，总经理。 委托诉讼代理人：何娴，四川公生明律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田勇，四川公生明律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：华侨凤凰集团股份有限公司。。住所地：四川省成都市高新技术开发区高朋大道** 法定代表人：成甦，董事长。 委托诉讼代理人：易明，女，公司员工。 上诉人北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司成都分公司（以下简称新忠记成都分公司）、北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司（以下简称新忠记公司）因与上诉人华侨凤凰集团股份有限公司（以下简称凤凰公司）装饰装修合同纠纷一案，均不服成都市温江区人民法院（2016）川0115民初2203号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新忠记成都分公司、新忠记公司共同上诉请求：一、撤销成都市温江区人民法院（2016）川0115民初2203号民事判决第一项、第二项，维持成都市温江区人民法院（2016）川0115民初2203号民事判决第三项，改判支持新忠记成都分公司、新忠记公司的诉讼请求，驳回凤凰公司的反诉请求；二、本案一审、二审诉讼费用由凤凰公司承担。事实和理由：一、案涉工程总造价应为3959498.05元，一审法院认定错误。1.案涉洁具主材系由新忠记成都分公司采购，且经鉴定该费用为217032元，该费用应计入工程总造价。依据双方2013年6月27日签字确认的《麓山国际别墅（洁具—科勒）工程量统计表》可以确认洁具主材系新忠记成都分公司采购，同时也符合双方签订的《家庭居室装饰装修工程施工合同》（以下简称《施工合同》）第2.1条由新忠记成都分公司包工、包全部材料的约定，而凤凰公司提交的证据不能证明凤凰公司采购洁具主材系经过双方的确认、案涉工程中的洁具主材系由凤凰公司采购、凤凰公司采购的货物即为案涉洁具主材等事实，故应由凤凰公司承担举证不能的责任，且本案所依据工程量结算底稿的形成时间晚于以上凤凰公司提供的所有证据形成时间，足以证明经双方确认的案涉洁具主材系新忠记成都分公司采购。2.新忠记成都分公司提交的合同和付款凭证均可以证明案涉防火板系新忠记成都分公司应凤凰公司的要求进行购买，且购买防火板的费用总价为88930.09元，应计入工程总造价。3.鉴定意见书存在鉴定漏项、错误鉴定项，新忠记成都分公司已经向一审法院提交了书面的《补充鉴定具体内容》并进行充分说明，该部分费用直接导致工程总价款减少了179557.24元，记取管理费、利润、税金后的金额为219251.01元。一审法院对新忠记成都分公司的该项主张未予以采纳导致认定事实错误，应予以纠正。二、凤凰公司已付款项中的203414.44元系新忠记成都分公司代凤凰公司支付的采购款而非工程款，该款应当被排除在已支付工程款外，故本案中凤凰公司已付工程应为2874468元，一审法院认定凤凰公司已付工程款为3077882.44元系认定事实错误，应予以纠正。2011年12月29日凤凰公司委托郫县三利投资有限公司支付了其委托新忠记成都分公司代为向橱柜、门窗、电视供应商支付的采购款203414.44元，上述采购项目未计入双方的结算报告与工程计算底稿中，虽该款项的支付凭证及发票上均备注为“工程款”，但该备注系应凤凰公司要求进行的备注，不能因此即认定该款项为工程款，且根据案涉合同的约定，凤凰公司支付该笔款项的时间亦与合同约定不一致，凤凰公司亦未提供相应事实依据或法律依据证明该笔款项为案涉工程款，故该笔款项为材料采购款应被排除在凤凰公司已付工程款外。三、凤凰公司未按照《施工合同》第12.1条的约定按时付款，其逾期付款的违约事实成立，一审法院以工程造价来衡量凤凰公司是否逾期付款属于认定事实有误，应予以纠正。根据《施工合同》第12.1条（4）的约定及第（5）项的约定，案涉工程于2013年4月4日验收合格，则凤凰公司应在2013年4月12日前按照合同暂定总价4790780元的15%向新忠记成都分公司支付第四笔进度款718617元，即使双方无法确定工程总造价，各方仍应按合同约定支付进度款，而凤凰公司并未支付，其逾期付款的违约事实明显，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定以及施工合同的约定，应由凤凰公司承担逾期付款的违约责任。并且，经一审法院确定案涉工程总造价为3471573.7元，凤凰公司亦不存在超付情形，故凤凰公司未按约支付工程款系恶意违约。另，根据案涉合同第12.1条（4）的约定，凤凰公司应按照合同暂定总价作为支付进度款的依据，但一审法院以工程总造价作为依据计算进度款，而后又以合同暂定价作为计算违约金基数，属于事实认定错误。四、案涉工程工期延误系由于凤凰公司的原因造成，且在整个施工过程中，凤凰公司均未对双方往来文件中所做的说明提出任何异议，故新忠记成都分公司对工期的延误不应承担任何违约责任。一审法院以新忠记成都分公司未向凤凰公司提出工期顺延，并经凤凰公司确认为由，即认定新忠记成都分公司应承担工期延误的违约责任错误。根据现有证据均证明因凤凰公司的原因导致工期延误的情形客观存在，且工期延误的原因中包含各种因素所占用工期的天数，合同约定的工期顺延情况也并非均需要凤凰公司确认，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定，工期顺延亦是承包人的法定权利，且该项权利不因合同约定而当然排除；参照《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第六条以及《北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第二十六条的规定，本案虽未经凤凰公司确认工期顺延，但也不能因此否认新忠记成都分公司将工期顺延的权利；并且，在发生工期顺延的情况下，新忠记成都分公司亦积极向凤凰公司发函阐述工期延误的原因，而凤凰公司并未回函表示否认，则应视为凤凰公司默认新忠记成都分公司工期顺延的主张；而后新忠记成都分公司对于造成工期延误的因素在与凤凰公司沟通过程中也作出了详细说明，而凤凰公司亦未对此提出任何异议，即表明凤凰公司认可新忠记成都分公司所作的说明，亦进一步印证工期延误系由凤凰公司造成。因此，一审法院仅扣除凤凰公司主动扣除的140天，而剩余的327天工期延误的责任均由新忠记公司承担有违公平原则，且一审法院判决由新忠记公司承担工期延误违约金已超出工程造价的20%，在凤凰公司未能举证证明其损失情形下，一审判决不符合客观事实，且违反法律规定。综上所述，一审判决认定事实有误，适用法律错误，依法应予纠正。 凤凰公司辩称，一、根据新忠记公司于2012年8月23日出具的情况说明，以及双方签署的《竣工验收记录》、合并工程量的统计表均可以证明洁具主材系由凤凰公司委托郫县三利投资有限公司采购，新忠记公司仅对五金洁具进行安装而不包含采购。二、本案并无证据证明争议防火板系用于案涉工程，防火板也并没有计入双方计算的工程量。三、鉴定意见书不存在漏项和错项，且鉴定机构进行了书面答复和当庭答复，案涉工程造价应为2237550.7元，凤凰公司已向新忠记成都分公司支付工程款3077882.44元，新忠记成都分公司应退还多支付的840331.74元。四、已付款中的203414.44元是工程款而非材料款，新忠记成都分公司在起诉状中以及2016年6月24日、2014年11月18日的两次开庭庭审中均认可这部分款项为工程款，并认可凤凰公司已付款为3077882.44元，且凤凰公司的付款凭证及新忠记成都分公司开具的发票均将该款项备注为工程款；另，凤凰公司并没有委托新忠记成都分公司代购材料，新忠记成都分公司也没有证据证明其有凤凰公司的委托书。五、案涉大量材料并非由新忠记成都分公司购买，故案涉工程验收合格后凤凰公司支付的款项属于超付款项。六、双方均确认案涉工程施工时间为650天，延误时间为470天，在合同履行过程中，凤凰公司从未确认工期顺延，双方亦未协商确定变更工期，考虑到实际施工过程中因设计有所调整，故凤凰公司自认工期减去140天，新忠记成都分公司于2012年5月10日发函称因凤凰公司原因导致工期延误118天是少于凤凰公司自认减少的天数的。另，案涉经济签证单涉及工程费用的调整，故凤凰公司将经济签证单造成的费用问题计入了工程总造价，但关于工期延误和施工质量问题，凤凰公司发函指出新忠记成都分公司工程质量存在问题并要求新忠记公司全面整改并确保施工进度，新忠记成都分公司亦认可存在施工质量问题，故工期延误主要系因新忠记成都分公司的原因导致。 凤凰公司上诉请求：一、判令新忠记公司、新忠记成都分公司退还凤凰公司多支付的工程款840331.74元；二、新忠记公司、新忠记成都分公司还应向凤凰公司支付工期违约金393691.26元；三、本案一审、二审案件受理费及鉴定费由新忠记公司、新忠记成都分公司承担。事实与理由：一、经鉴定机构核定本案工程造价金额应为2237550.7元，凤凰公司已向新忠记成都分公司支付工程款3077882.44元，新忠记成都分公司应退还多支付的工程款840331.74元。（一）案涉施工材料的价格应按补充鉴定结论1051127元为准。1.双方签订的《施工合同》后附的“预算表”仅作为报价的参考，根据施工合同第三条3.2条及施工合同第七条7.2条的规定，案涉工程的报价暂定，案涉工程需根据实际施工量和施工材料办理决算，通过核对工程量和对材料的认质认价来确定工程决算价。2.双方对施工材料的品牌、供应商、材质有明确约定，案涉工程实际施工材料必须符合经双方认可的《设计物料表》载明的要求，本案中新忠记成都分公司并未证明其施工材料与《设计物料表》一致，故材料费用应当据实结算。3.双方于2013年6月20日核对完案涉工程量后，凤凰公司于次日向新忠记成都分公司发送函件《关于材料询价事宜》，双方对于核量后需要对材料认质认价才可进行结算并无异议，故本案涉案工程的结算流程是先验收后核量再对材料认质认价，验收合格不代表材料价格确定；并且，在双方核对工程量的文件上，凤凰公司的签字人员均注明“认可工程量”，故案涉工程的验收仅系凤凰公司对案涉工程量的认可。4.因新忠记成都分公司一直未提供实际施工材料的购货凭证、发票等，故无法证明其施工材料与《设计物料表》一致，案涉施工材料价格不能适用合同暂定报价，故一审法院同意凤凰公司的鉴定申请并委托鉴定机构对案涉工程实际施工材料进行市场价鉴定，该补充鉴定报告鉴定理由充分且鉴定程序及鉴定结论均合法有效，但一审法院并未采纳该鉴定报告属于认定错误，案涉工程实际施工材料应以鉴定机构的市场价鉴定结论为准。（二）洁具主材系凤凰公司供货，新忠记成都分公司仅能就该部分材料收取管理费3555元。根据新忠记成都分公司于2012年8月23日出具的《关于卫生间洁具及洁具配件由甲方采购的情况说明》，双方达成一致意见由凤凰公司采购洁具及配件，凤凰公司下属子公司郫县三利投资有限公司于2012年10月进行采购，根据凤凰公司所举示的购买合同、发票及付款凭证，凤凰公司采购的洁具数量亦与《工程量统计表》一致。另，双方签署的《项目工程竣工验收记录》及《四、麓山国际别墅工程量统计表》上明确载明新忠记成都分公司实施的仅是案涉工程的五金洁具安装而并无供应。（三）新忠记成都分公司所称的防火板不应计入本案工程造价，凤凰公司从未要求新忠记成都分公司采购防火板，新忠记成都分公司于2011年7月5日的邮件亦与新忠记提供的购买凭证内容不符，新忠记成都分公司也未提供证据证明其购买的防火板用于了案涉工程。二、凤凰公司及其下属公司已向新忠记成都分公司支付工程款金额共计3077882.44元，且新忠记成都分公司在诉状及一审庭审中亦予以认可；凤凰公司支付给新忠记成都分公司的203414.44元系新忠记成都分公司受凤凰公司委托代为支付给材料商的工程款，后新忠记成都分公司购买橱柜、门窗或其他用途均与凤凰公司无关，且新忠记成都分公司也未举证证明其购买的上述材料用于了案涉工程。三、凤凰公司的前三次付款未违反合同约定，后因新忠记成都分公司的实际工程量远小于合同约定的工程量，故凤凰公司已存在超付行为，凤凰公司不应按照合同约定的暂定总价支付第四笔工程款；另，案涉合同约定的违约金过高，即使凤凰公司存在逾期付款情形，也应以同期银行贷款利率作为违约金计算标准。四、根据双方认可的《开工报告》及《工程竣工报验单》，案涉工程延误工期467天，新忠记成都分公司并未向凤凰公司提出工期顺延的申请，凤凰公司亦未确认任何工期顺延。根据现有证据，新忠记成都分公司在施工过程中存在施工人员不足、材料质量不合格、施工做法和工艺缺陷等问题，导致案涉工程设计进行调整，以致整个工程延误，凤凰公司亦自认减去140天的工期时间，新忠记成都分公司延误的工期应当为327天。此外，一审判决认定凤凰公司逾期竣工，并认定新忠记成都分公司应承担违约金783292.53元正确，但原判决错误认定工程总造价，并错误认定凤凰公司还应支付工程款393691.26元，导致新忠记成都分公司最终应支付违约金数额有误。如前所述，凤凰公司已多支付工程款，故不存违约金与应付工程款的品迭，故新忠记成都分公司还应向凤凰公司支付逾期竣工违约金393691.26元。综上，凤凰公司认为本案工程总造价应为2237550.7元，凤凰公司已付工程款3077882.44元，因此，凤凰公司不应再向新忠记成都分公司支付工程款且新忠记成都分公司应向凤凰公司退还多收取的工程款393691.26元，一审判决认定错误，应予纠正。 新忠记成都分公司、新忠记公司共同辩称，一审法院认定案涉材料单价应按照合同约定单价计算，并采纳名扬鉴【2017】030号《鉴定意见书》正确，凤凰公司主张案涉材料单价部分按照市场价进行鉴定无任何依据。1.双方已在施工合同第7.2条、第12.4条、第15.4条中明确约定了施工材料单价及结算方式，故该合同约定应作为本案的审理依据以及双方的结算依据。2.案涉工程施工所使用的全部材料型号、质量、数量等均有双方多次签字认可，且案涉工程经双方确认竣工验收合格，故凤凰公司现主张施工材料不符合要求，与双方确认的事实不符。3.本案中对于约定材料单价进行的补充鉴定不能作为定案依据，根据《司法鉴定程序通则》第三十条的规定，凤凰公司认为名扬鉴字【2017】030号《鉴定意见书》内容错误，则应当重新选定鉴定机构重新鉴定，而不应进行补充鉴定，故该补充鉴定属于违法鉴定。 新忠记成都分公司、新忠记公司向一审法院起诉请求：1.判令凤凰公司向新忠记成都分公司支付工程款1063731.76元及从应付工程款之日起至反诉之日止的利息共计75353元（2013年8月30日至2014年10月8日应付利息为：1063731.76元×6.4%×404天/365天）；2.凤凰公司支付从起诉之日（2014年10月8日）起至全部付清工程款期间的全部利息；3.凤凰公司向新忠记成都分公司支付逾期支付工程款的违约金1242484.26元；4.本案的诉讼费用由凤凰公司承担。 凤凰公司向一审法院反诉请求：1.新忠记成都分公司、新忠记公司共同退还凤凰公司超付的工程款907316.44元，并承担逾期竣工违约金852759元，合计1760075.44元；2.本案诉讼费由新忠记成都分公司、新忠记公司承担。 一审法院认定事实：2011年6月28日，凤凰公司（甲方）与新忠记成都分公司（乙方）签订《施工合同》，约定新忠记成都分公司承包凤凰公司位于麓山国际社区的麓山国际别墅香溪堤附108-1号112精装修工程。工程承包方式：乙方包工、包全部材料。承包范围：按照设计图纸完成室内天棚、墙面、地面等装修供应及安装工程，包括制造、供应、安装、质保期的维修等所需的一切劳务及物料。具体包括项目见附表一“预算表”。工期6个月，开工日期为2011年6月24日。暂定合同总价为人民币4790780元，工程竣工后据实结算。《施工合同》第四条“施工图纸”约定“4.1甲方向乙方提供上海新加坡布迪曼公司设计的施工图纸，交图时间为2011年6月20日，图纸一式三份，甲方、乙方各执一份。（见附件二：麓山国际别墅装饰装修工程设计图纸）；4.3施工图纸双方签字后生效。”第七条“工程变更”约定“7.1为确保工程质量、工期及保修服务，合同签订后如有工程项目或施工作法的变更，须由双方协商一致后，签署书面《技术、经济签证核定单》，同时调整相关工程费用及工期，口头承诺或口头协议均视为无效。7.2变更项目价格的确定：（1）合同中有相同或类似项目的，参照合同项目暂定单价。（2）合同中没有相同或类似项目的，由甲乙双方根据市场价格协商，由甲方签字确认。7.3预算表中未包括的项目或甲方要求增加的项目，由甲乙双方协商确定价格后，计入总价。”第八条“材料的提供”约定“本工程全部材料、设备，由乙方按照设计图纸要求自行采购。”第九条“工期延误”约定“9.1对以下原因造成竣工日期延误，经甲方确认，工期相应顺延：（1）设计变更；（2）不可抗力；（3）甲方未按时参加阶段验收而造成的停工；（4）甲方同意工期顺延的其他情况。9.2因甲方未按约定完成其应负责的工作而影响工期的，工期顺延。9.3甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延；9.4因乙方供材或施工等原因不能按期完工的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的，返工费用由乙方承担，工期不顺延。”第十一条“工程验收和保修”约定“11.1双方约定在施工过程中分下列三个阶段对工程质量进行验收：（1）水、电管线，防水层及吊顶基层等隐蔽工程验收；（2）油漆、面层涂料施工前验收；（3）竣工验收。11.3工程竣工验收合格后，乙方向甲方办理移交手续，并填写工程保修单（整体保修期为贰年）。”第十二条“工程款支付方式及结算”约定“12.1付款方式：（1）合同签订后5工作日内，甲方支付乙方合同暂定总价30%的预付款，即1437234元；（2）第二次付款，在第一次验收{第11.1.（1）条}合格后5工作日内，甲方支付乙方合同暂定总价15%的进度款，即718617元；（3）第三次付款，在第二次验收{第11.1.（2）条}合格后5工作日内，甲方支付乙方合同暂定总价15%的进度款，即718617元；（4）第四次付款，在第三次验收{第11.1.（3）条}合格后5工作日内，甲方支付乙方合同暂定总价15%的进度款，即718617元；（5）第五次付款，在双方完成结算后5工作日，甲方支付乙方至结算总金额的97%，剩余3%为质量保修金，待保修期满后5工作日，甲方退还质量保证金，保证金无息。12.2工程变更、签证金额、暂定金额确定后的调整与工程进度款同期支付。12.3工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方。甲方应在接到资料后20日内审核完毕，双方在工程结算单上签字，甲方并同时向乙方支付工程尾款。12.4结算金额由以下部分组成：（1）按实际完工的工程量乘以单价，计算工程直接费；（2）因工程变更、技术经济签证单发生的增加或减少费用，计入工程直接费；（3）乙方应获得的材料采管费（若有）；（4）双方约定的其他增加或减少的费用；（5）按照预算表管理费费率、利润费率及税金税率，计算出的管理费、利润及税金；最终结算金额即为上述内容的合计金额。”第十三条“违约责任”约定“13.3甲方未按期支付工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付暂定总造价5‰的违约金。13.5由于乙方原因致使工期延误，每延误一日由乙方向甲方支付工程暂定总造价的5‰的违约金。延期超过30天，甲方有权解除合同，结付乙方已施工合格项目工程款，乙方承担合同暂定总价10%的违约罚金。”第十五条“附则”约定“15.4合同附件为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力。”合同附件：附件一：麓山国际别墅精装修工程预算表；附件二：麓山国际别墅精装修工程设计图纸。合同附件《麓山国际别墅装饰工程报价表》具体包括负一层工程项目（天棚工程、墙柱面工程、固定装置）、一层工程项目（地面工程、天棚工程、墙柱面工程、固定装置）、二层工程项目（地面工程、天棚工程、墙柱面工程、固定装置）、楼梯间项目、游泳池、室外景观、室内土建改造、安装工程、外墙及结构改建、其他费用。每一项均注明了单位、材料代码、数量、综合单价的内容。同时在该报价表约定了工程管理费为工程直接费的10%，利润为工程直接费的8%，税收为3.48%。后附土建改造预算和分部分项工程量清单与计价表。 上述合同签订后，新忠记成都分公司于2011年6月24日进场施工。郫县三利投资有限公司代凤凰公司于2011年7月1日向新忠记成都分公司支付工程款1437234元。2011年9月27日，郫县三利投资有限公司代替凤凰公司向新忠记成都分公司支付了工程款718617元。新忠记成都分公司于2011年9月26日向凤凰公司开具金额为718617元的发票，发票上注明为工程款。2011年12月26日，郫县三利投资有限公司代凤凰公司向新忠记成都分公司支付工程款718617元。2011年12月29日，凤凰公司向新忠记成都分公司支付工程款203414.44元。新忠记成都分公司向凤凰公司开具上述两笔金额922031.44元的发票，发票上注明为工程款。 2011年7月14日至2012年9月14日，由于凤凰公司变更设计方案及增加部分工程量等，双方签署《经济签证核定单》44份，内容涉及甲方设计方案调整对车库已完吊顶工程进行拆除并对拆除部位进行重新施工、甲方设计方案调整对一层过厅地面石材已完工程局部进行拆除和对进户门门洞加宽加高并根据调整后方案进行施工、二层主卧增加电管和电线等情况，其中在合同约定竣工日期即2011年12月24日后的经济签证单有17份。 2011年11月16日，凤凰公司向新忠记成都分公司发送邮件《施工现场巡查》，称“2011年11月16日，我方对新忠记装饰公司所承担的麓山国际香溪堤别墅装修工程质量、进度等进行现场巡查，发现卫生间墙地砖施工质量差，缝口层次不一，边口破烂瓷砖多，整个施工工地上施工人员极少，工地现场无新忠记装饰公司管理人员；之前新忠记装饰公司所提交到甲方施工进度时间表和材料到货时间表，与施工现场时间及施工程度不符合，大量的拖延的时间周期，针对这些问题，要求新忠记装饰公司进行全面整改，确保不影响工程的正常交付使用。新忠记装饰公司必须按照甲方工程进度要求和本次整改要求严格全面整改及把控进度要求。”2011年11月18日，新忠记成都分公司向凤凰公司回复邮件称“1、关于卫生间墙地砖施工质量问题，由于采用的该地砖为异地供应且瓷砖为加工砖，我司已经发现此问题，并已经与供应商沟通，看能否重新发货并重新施工。2、关于施工周期及材料到货的问题，由于前期土建施工时工程出现违章搭建等问题，物业方阻止我司施工，拖延工期较长（长达一个月左右），导致我司施工严重滞后，我司正在想办法加快施工进度。由于此工程采用的主材全部为异地及国外供应，而我司也早已下单订货，材料大部分在加工（国外材料加工周期通常为1-2月）及发往成都途中，我司一直积极催促材料供应商尽快到货。我司会根据此次贵司的工程巡检做出应有的调整及整改，秉着认真负责的态度，争取将此项目按期、保质保量的完成。” 2012年5月8日，凤凰公司向新忠记成都分公司发出《关于麓山国际香溪堤附108-1号112室内装饰工程质量问题整改通知书》，称“贵司与我司于2011年6月28日签订麓山国际香溪堤附108-1号112室内装饰施工合同，签订开工日期为2011年6月24日，施工总工期为6个月，现施工工期严重超出合同约定日期，且目前已完工部分存在多达42项质量问题及做法工艺与设计图纸要求严重不符等问题（详见附件清单），已严重影响工程最终质量效果和交付使用。现责令你司，务必在10个日历日内完成上述全部内容的整改并再次交我司复验。否则，我司将按照合同责任约定进行处理。”并附上《麓山国际香溪堤附108-1号112室内装饰施工质量问题清单》，内容涉及游泳池吧台吊顶透光膜边框射灯凹槽造型与原设计图纸不符合、游泳池池壁马赛克局部接口缝过大、池壁灯具数量和图纸不符合、儿童房卫生墙地面材料及施工出现质量问题等42项问题。2012年5月10日，新忠记成都分公司向凤凰公司发出《关于“麓山国际香溪堤附108-1号112室内装饰工程质量问题整改通知书”的回复》，称由于凤凰公司搭建部分未经房地产开发商及物管的批准造成物管责令工地施工全面停工、凤凰公司要求对儿童房新搭建部分施工完成的拆除及根据设计对此部分的设计调整图纸重新施工、凤凰公司对负一层视听室、雪茄吧和一层客厅、餐厅音响系统方案的确认周期很长等11项因设计变更和凤凰公司原因造成工期延误天数为118天。并对凤凰公司提出的42项问题一一进行了回复，不同意凤凰公司所述的42项质量问题及做法工艺与设计图纸要求不符的问题的说法，认为以上问题一部分是设计到现场确定的，一部分是设计根据凤凰公司要求进行调整更改设计方案，同时也承认一部分是新忠记成都分公司的问题。 2012年6月9日，新忠记成都分公司向凤凰公司发出《工作联系函》，附件为《关于麓山国际香溪堤附108-1号112室内装修工程事宜》，内容为“关于麓山国际香溪堤附108-1号112室内装饰工程事宜，2012年5月27日华侨凤凰集团、布迪曼设计单位、北京新忠记装修单位三方到工地现场就所有问题进行了责任判别和下一步整改方案的初步设计交底，并于2012年5月28日三方在华侨凤凰集团会议室对麓山国际香溪堤别墅112号装修工程在工地施工现场梳理的问题进行确认并达成共识，所有装修工程（包括前期现场装修、装修材料与原设计图纸和设计材料样品方面有部分不符及甲方要求对设计方案进行调整方面）以5月27日在华侨凤凰集团会议室三方最终达成共识的会议内容为准，把我司需处理的问题及处理情况和需贵司解决的事宜内容如下：一、我司需处理的问题及处理情况：1、空调出风口未做侧出风，根据贵司要求我司已出具了空调布置图给贵司和设计单位，我司就空调问题与贵司和设计单位沟通基本达成初步意见，最终确认要等设计单位的装修图纸出来，三方一起就空调图纸结合装修图纸共同协商形成书面形式签字确认。2、一层过厅吊顶反光灯槽高度与原设计不符，此部分要等贵司的设计调整方案图纸出来，一起施工。3、负一层至二层所有门套及窗套因材料使用错误，与原设计所提供材料样品不符，根据贵司要求已拆除。4、主卫地面石材未按设计要求做大板纹路拼接处理，且每块石材拼接色差很大，根据贵司要求已拆除。5、儿童房卫生间墙地面石材因出现施工质量问题，根据贵司要求已拆除。6、游泳池户外木地板未按照设计材料要求进行采购施工，安装方法存在后期无法清理维护等问题，根据贵司要求已拆除。7、所有灯具因品牌及型号与原设计不符，全部更换，此部分临时不拆除，留着做施工照明用，最后拆除。8、艺术玻璃因质量及加工错误，根据贵司要求已拆除。9、客卫因施工尺寸与原设计不符，按要求整改，我司已于材料供应商联系所需石材数量及供货周期，具体加工订货需等贵司的设计变更图纸和对图纸的签字确认。（供货周期为45天左右）10、黑金沙地面出现裂纹，对此部分我司现与供应商联系材料事宜。11、保姆房卫生间墙地砖出现暴边严重，缝口大小不一，贴面平整度较差，根据贵司要求已全部拆除，并重新订货的材料已到工地，准备安排工人施工。二、需贵司解决的事宜：1、我司已按设计要求在2012年1月21日停工日期前把材料采购完成并运到现场，但后期因贵司要求变更，故请贵司对我司采购到现场没有安装的材料进行确认，确认哪些材料还要继续使用，哪些材料贵司要求变更而不再使用，并对因贵司变更而不再使用的材料根据原合同报价的价格确认。2、请贵司对我司前期按设计图纸装修已施工完成的材料和工程量，进行梳理做一个分段价格的认证，并对后期的装修施工范围和更换材料的采购进行一个书面形式的确认。3、2012年6月7日在麓山国际别墅工地现场，贵司管理人员与我司管理人员一起就贵司变更需拆除的内容（此拆除部分我司根据原设计图纸施工完成，并满足设计、规范要求）及根据现场测量拆除部分的方量达成共识，并签字确认，另外我司根据贵司签字确认的经济签证核定单的内容及数量进行报价给贵司，请贵司尽快审核、确认，并请贵司针对以上贵司变更内容，发一个书面的变更单。4、贵司设计方案调整的整套图纸，请尽快落实和确认。” 2012年8月23日，新忠记成都分公司向凤凰公司发送《关于卫生间洁具及洁具配件由甲方采购的情况说明》，载明：“由我司所承建的麓山国际香溪堤附108-1号112别墅精装修工程，施工至今需订购卫生间洁具及洁具配件，贵司现决定自行采购卫生间洁具及洁具配件。介于此情况，我司同意由贵司直接采购，同时我司也将积极做好以上施工项目的协调和安装工作。”后凤凰公司通过郫县三利投资有限公司向成都联兴行建筑材料有限公司采购了马桶、面盆、龙头、花洒、浴缸、五金挂件及成套配件等。 2013年4月3日，新忠记成都分公司与凤凰公司对涉案工程进行了竣工验收，形成《项目工程竣工验收记录》，在该《项目工程竣工验收记录》上双方确认新忠记成都分公司施工的工程内容为“建筑外墙漆、原建筑窗户、室内墙纸、室内墙面软包、室内墙面木饰面、室内吊顶、室内灯具、室内电气开关安装、五金洁具安装、室内大理石、室内给排水、中央空调、净水设备、新风系统、地暖、游泳池循环水设备、墙面镜面不锈钢、游泳池马赛克、户外木、负一层至二层清洁”。同日新忠记成都分公司向凤凰公司报送《工程竣工报验单》。2013年4月4日，凤凰公司在该《工程竣工报验单》上加盖公章确认以下内容：“审查意见：经验收，本工程1、符合我国现行法律、法规要求；2、符合我国现行工程建设标准；3、符合设计文件要求；4、符合施工合同要求；综上所述，本工程验收合格。” 2013年6月3日，凤凰公司向新忠记成都分公司发出《关于请落实工程竣工决算的通知》，凤凰公司称“由于贵司自身管理和材料组织上的原因，使工程出现严重的施工质量不合格、材料使用不符合要求等，造成大量返工和整改。后在我司要求下更换了现场管理人员和施工队伍，才使工程于2013年4月得以全部完工。现工程已竣工，你司理应提前准备各项竣工决算资料并主动与我司进行工程决算，但你司一直拖延办理反倒是我司一直在催促。5月7日我司专门发函催促你司，仍未得到实质性的积极配合。现特通知你司负责人（雷开喜）务必于6月6日前来我司落实竣工决算的相关事宜。” 2013年6月21日，新忠记成都分公司向凤凰公司发出《关于材料询价事宜》，载明：“因贵司要求，需要对材料进行价格认证，我司在2013年6月18日向贵司提交了《麓山国际别墅香溪堤附108-1号112室内装修工程主材统计表》和《麓山国际装修基层主材及部分辅料执行单价》，截止2013年6月21日止贵司就询价结果未反馈我司。目前，我司与贵司预算部就竣工结算的工程量已核对完毕，双方均无异议。我司应甲方要求的工作已完成，下一步就等贵司的材料询价结果。为了后续工作的顺利进行，望贵司尽快将材料询价结果反馈我司。” 2013年6月20日、21日、27日，凤凰公司与新忠记成都分公司对涉案工程的工程量进行了核对并形成《麓山国际别墅装修工程工程量计算底稿》，双方确认了装饰部分竣工图范围、土建改造竣工图范围、安装部分竣工图范围和已认可的现场签证单部分的工程量，其中在安装部分竣工图范围中的洁具-科勒工程量统计表中，备注栏注明了“洗手盆及龙头安装，包括角阀、去水；坐便器安装，包括角阀；厕纸架安装；花洒安装”等内容。 2013年8月5日，新忠记成都分公司向凤凰公司报送其自行结算的《麓山国际别墅112精装修工程结算费用表》，其结算金额为4141614.2元。其中新忠记成都分公司结算的材料运输费为30400元、二次搬运费为26000元、石材晶面处理30164.4元（数量441×综合单价68.4元）、现场日常清洁及建渣清运6000元、施工架制作16000元、完工清洁费2000元。后凤凰公司自行对涉案工程进行了结算，结算金额为2170566元。其中凤凰公司结算的材料运输费为30400元、二次搬运费为26000元、石材晶面处理27135.6元（数量452.26×综合单价60元）、现场日常清洁及建渣清运6000元、施工架制作16000元、完工清洁费2000元。双方各自结算价中仅对石材晶面处理的结算费用有差异。 诉讼中，经新忠记成都分公司申请，一审法院依法委托四川省名扬建设工程管理有限公司对以下鉴定事项进行鉴定：1、对双方核定的工程量（2013年6月20日、21日、27日核定认可的装修工程量《麓山国际别墅装修工程量结算底稿》）按照《施工合同》附件《麓山国际别墅装饰工程报价表》所列材料中关于材料单价的约定对工程总价款进行鉴定：2、对《麓山国际别墅装修工程量结算底稿》确认使用的材料但《施工合同》附件《麓山国际别墅装饰工程报价表》中未约定的材料价款按照市场价进行工程总价款鉴定。四川省名扬建设工程管理有限公司于2017年1月10日出具名扬鉴字【2017】030《鉴定意见书》，本次对双方核定的工程量（2013年6月20日、21日、27日核定认可的装修工程量《麓山国际别墅装修工程量结算底稿》）按照合同及附件进行工程总价款的鉴定意见为：1、约定材料单价部分（不含洁具主材费用）：人民币2285150元；2、未约定材料单价部分（不含洁具主材费用）：人民币625783元；3、争议项目：①若洁具主材为甲供材料，材料管理费为：人民币（取整）3555元；②若洁具主材为乙方自行采购，主材费（含管理费、利润、税收）为：人民币217032元。本次鉴定未计算壁炉、代购防火板、地暖以及材料运输、材料二次搬运费、石材晶面处理、现场日常清洁及建渣清运、施工架制作、完工保洁费等项目。新忠记成都分公司支付本次鉴定费82000元。 因凤凰公司和新忠记公司均对名扬鉴字【2017】030《鉴定意见书》提出异议，2017年4月21日，四川省名扬建设工程管理有限公司向一审法院出具《关于“麓山国际别墅装修”工程补充鉴定有关问题的回复》，对双方的异议做出说明和答复，四川省名扬建设工程管理有限公司回复如下：1、遗漏项目1）第6页—洗衣房、公卫及保姆房—第11项—洗手台大理石台面（白云龙抛光面），回复：该洗手台的钢架及石材饰面已按报价表约定的单价以“个”为单位计算，见洗衣房、公卫及保姆房—第15项—洗手台23**mm长（钢架基层、石材台面），不应重复计价。2）第7页—其他—地下室**所有墙面防水js（含基层处理）的防水找平层，回复：2013年6月20日、21日、27日核定认可的装修工程量《计算底稿》未见地下室一层所有墙面防水找平层项目，故不应另计。3）第12页—老人房卫生间—第14项—干挂云白龙大理石洗手台台面，回复：该洗手台的钢架及石材饰面已按报价表约定的单价以“个”为单位计算，见老人房卫生间—第13项，不应重复计价。4）第12页—老人房卫生间—第15项—干挂云白龙大理石洗手台台面，回复：该洗手台的钢架及石材饰面已按报价表约定的单价以“个”为单位计算，见老人房卫生间—第13项，不应重复计价。2、错误项目，1）外墙及结构改造—第1项—工程量单位为“M3”,回复：该项为“一楼、二楼儿童房、主卧平台搭建浇筑c30砼”，2013年6月20日、21日、27日核定认可的装修工程量《计算底稿》单位为“m2”，本次鉴定按现浇板计算该项工程量，根据申请方提供的结构改造图纸，故按150mm板厚折算相关费用。2）签证单SCK-cd-007卫生间墙面石材单价，回复：该内容按施工单位的签证报价计价。3）游泳池马赛克单价，回复：因鉴定过程中未见“bisazzaz(xzc03)”相关材质证明，本次鉴定参照合同报价计算游泳池马赛克单价。建议核实施工方补交资料的真实性后按实计算。4）施工合同中第十项其他费用，回复：材料运输、材料二次搬运、石材晶面处理、现场日常清洁及建渣清运、施工架制作、完工清洁费等在2013年6月20日、21日、27日核定认可的装修工程量《计算底稿》中未见有关记录，故不在本次鉴定范围。5）变更项目人工费偏低，回复：本次鉴定未见双方根据市场价格的协商资料，故本次鉴定的人工费按施工同期定额组价后按成都市人工费调整文件执行。6）游泳池设备价格，回复：由于鉴定过程中未见申请方提供的采购合同及付款凭证，本次鉴定为市场询价。建议核实施工方补交资料的真实性后按实计算。7）所有木作木饰面、家具、装饰灯具未计算保管费，本次鉴定按2013年6月20日、21日、27日核定认可的装修工程量《计算底稿》明确的甲供材计算材料保管费，其余未明确材料不在本次鉴定范围。3、未计算项目，1）地暖及壁炉，回复：在2013年6月20日、21日、27日核定认可的装修工程量《计算底稿》中未见有关记录，故不在本次鉴定范围。二、华侨凤凰集团提出补充鉴定事项不在本次鉴定范围。 后经凤凰公司申请，一审法院依法委托四川省名扬建设工程管理有限公司对名扬鉴字【2017】030《鉴定意见书》中约定材料单价部分（不含洁具主材费用）2285150元按照市场价进行工程造价补充鉴定。四川省名扬建设工程管理有限公司于2017年12月22日出具名扬鉴字【2017】1068《鉴定意见书》，因本工程已完工长达4年，随着材料的更新，现有材料市场不能全部找到修建时使用材料全部一致的样式（如：墙纸、灯具、插座等），故本次鉴定按现场实际使用材料，询与材料市场类似材料的样式，按市场价评估计算，鉴定意见为：根据名扬鉴字【2017】030《鉴定意见书》及2009年《四川省建设工程工程量清单计价定额》及相关配套文件，本次对名扬鉴字【2017】030《鉴定意见书》中约定材料单价部分（不含洁具主材费用）2285150元按照市场价计算造价的鉴定意见为：人民币1051127元（取整）。凤凰公司支付鉴定费45000元。 一审庭审中，经新忠记公司申请，四川省名扬建设工程管理有限公司鉴定人员出庭参加了质证，并接受双方当事人对鉴定意见书的询问。凤凰公司认可游泳池设备、游泳池马赛克、地暖、壁炉是由新忠记成都分公司采购。双方均认可地暖、壁炉的价款为237109元，认可游泳池设备和游泳池马赛克的价款为111585.14元。 关于工期顺延，凤凰公司认为其从未确认工期顺延，但考虑到施工实际过程中确实有一些材料需要外地运输，工程中的反复沟通和设计上的调整和新增等原因，其自认减去其中消耗的时间140天，并主动将违约金比例降至每日万分之五，即凤凰公司认为新忠记成都分公司延误工期330天，应承担违约金790478.7元（4790780元×0.0005×330天）。 直至最后一次庭审辩论终结前，新忠记成都分公司也未向一审法院提交其购买洁具的发票及相关证据资料。 一审法院认为，新忠记成都分公司与凤凰公司签订的《施工合同》是双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按照合同履行各自权利义务。本案的争议焦点为：一、新忠记成都分公司提交的《结算费用表》能否作为本案工程款结算依据；二、洁具主材是否由新忠记成都分公司采购；三、凤凰公司的已付工程款如何认定；四、独立于鉴定报告之外的几项费用如何确定；五、涉案工程造价鉴定意见如何采信；六、凤凰公司是否存在逾期付款情况及新忠记成都分公司主张的逾期付款利息是否成立；七、第一份鉴定意见书中是否有漏项错项应否补充鉴定；八、新忠记成都分公司是否应承担涉案工程工期延误违约责任及工期延误违约金如何确定。 一、关于新忠记成都分公司提交的《结算费用表》能否作为本案工程款结算依据的问题。新忠记成都分公司认为诉争工程款应按《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，其于2013年8月5日通过EMS快递给凤凰公司的《麓山国际别墅112精装修工程结算费用表》结算的金额4141614.2元，并且经凤凰公司签收，并未在20日内进行答复，应视为凤凰公司认可。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该条司法解释适用的前提条件是当事人之间明确约定发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件。在此情况下，承包人提交的竣工结算文件可以作为工程款的结算依据。本案中，《施工合同》12.3条约定“工程验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方。甲方应在接到资料后20日内审核完毕，双方在工程结算单上签字，甲方并同时向乙方支付工程尾款。”依上述条款，双方仅约定了凤凰公司在收到新忠记成都分公司提出工程结算的有关资料的20日内审核完毕并经双方签字后付款的内容，并未约定凤凰公司收到新忠记成都分公司的结算资料后在约定期限内不予答复则视为认可其结算资料的内容，故本案不符合该司法解释第二十条的适用条件。因此，对新忠记成都分公司的该项主张，一审法院不予采纳。 二、关于洁具主材是否由新忠记成都分公司采购的问题。凤凰公司与新忠记成都分公司在《项目工程竣工验收记录》上已确认新忠记成都分公司施工的内容为五金洁具安装，另经双方确认的《麓山国际别墅装修工程工程量计算底稿》备注栏也注明了“洗手盆及龙头安装，包括角阀、去水；坐便器安装，包括角阀；厕纸架安装；花洒安装”等内容，结合2012年8月23日新忠记成都分公司向凤凰公司发送《关于卫生间洁具及洁具配件由甲方采购的情况说明》中称“我司同意由贵司直接采购”的陈述，新忠记成都分公司直至最后一次庭审辩论终结前也未向一审法院提交其采购洁具的发票及相关证据，故对于新忠记成都分公司主张洁具主材由其采购的意见，因无事实依据，一审法院不予采纳。 三、关于凤凰公司的已付工程款如何认定的问题。双方没有争议的金额为2874468元（1437234元+718617元+718617元），一审法院对此予以确认。关于凤凰公司已付工程款中203414.44元是否系代购材料款的问题。新忠记成都分公司认为，2011年12月29日凤凰公司委托郫县三利投资有限公司向其支付的203414.44元是凤凰公司委托其代为向橱柜、门窗等供应商支付的采购款。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。因新忠记成都分公司未提交充分证据证明其受凤凰公司委托支付上述款项，且凤凰公司对此予以否认，故对新忠记成都分公司的该项意见，一审法院不予采纳。一审法院认定凤凰公司已付工程款为3077882.44元。 四、对于独立于鉴定报告之外的几项费用，按照《施工合同》关于结算金额组成的约定，一审法院认定如下： （一）关于地暖、壁炉的工程造价。一审庭审中，双方均认可地暖、壁炉系新忠记成都分公司采购，并认可地暖、壁炉的价款为237109元，一审法院予以确认。该款应系工程直接费，根据双方约定，该部分的工程管理费为23710.9元（237109元×10%）、利润为18968.72元（237109元×8%）、税收为9736.64元[（237109元+23710.9元+18968.72元）×3.48%],则地暖、壁炉的工程造价应为289525.26元（237109元+23710.9元+18968.72元+9736.64元）。 （二）关于游泳池设备及游泳池马赛克的工程造价。一审庭审中，双方均认可游泳池设备及游泳池马赛克系新忠记成都分公司采购，并认可游泳池设备及游泳池马赛克的价款为111585.14元，一审法院予以确认。该款应系工程直接费，根据双方约定，该部分的工程管理费为11158.51元（111585.14元×10%）、利润为8926.81元（111585.14元×8%）、税收为4582.13元[（111585.14元+11158.51元+8926.81元）×3.48%],则游泳池设备及游泳池马赛克的工程造价应为136252.59元（111585.14元+11158.51元+8926.81元+4582.13元）。 （三）关于材料运输、材料二次搬运费、石材晶面处理、现场日常清洁及建渣清运、施工架制作、完工保洁费的工程造价。因双方各自自行结算的《结算费用表》中均对材料运输、材料二次搬运费、石材晶面处理、现场日常清洁及建渣清运、施工架制作、完工保洁费进行了结算，仅对其中石材晶面处理的结算费用有差异。故一审法院认为该部分费用应计入工程总造价中，其中对于双方结算一致的材料运输30400元、材料二次搬运费26000元、现场日常清洁及建渣清运6000元、施工架制作16000元、完工保洁费2000元，一审法院予以确认。对于石材晶面处理费用，新忠记成都分公司结算价为30164.4元（数量441×综合单价68.4元），凤凰公司结算价为27135.6元（数量452.26×综合单价60元），因双方签字确认的《麓山国际别墅装修工程量计算底稿》中没有对此项目数量进行确认，鉴定意见书也未计算该费用，新忠记成都分公司对其主张亦未提供证据予以证明，故此部分的结算价应以凤凰公司的结算价27135.6元为准。则材料运输、材料二次搬运费、石材晶面处理、现场日常清洁及建渣清运、施工架制作、完工保洁费的总价为107535.6元（30400元+26000元+6000元+16000元+2000元+27135.6元），该款应系工程直接费，根据双方约定，该部分的工程管理费为10753.56元（107535.6元×10%）、利润为8602.85元（107535.6元×8%）、税收为4415.84元[（107535.6元+10753.56元+8602.85元）×3.48%],则材料运输、材料二次搬运费、石材晶面处理、现场日常清洁及建渣清运、施工架制作、完工保洁费的工程造价金额应为131307.85元（107535.6元+10753.56元+8602.85元+4415.84元）。 （四）关于防火板的费用。因新忠记成都分公司未提供充分证据证明，其自行承担相应的举证责任，故对该部分费用，因无证据证明，一审法院不予确认。 五、关于涉案工程造价鉴定意见如何采信的问题。对于案涉工程造价，一审法院根据双方当事人的申请，委托四川省名扬建设工程管理有限公司进行了造价鉴定，四川省名扬建设工程管理有限公司根据不同的计价原则出具了两种不同的意见，故确定案涉工程造价关键在于应当采信哪种鉴定意见。第一种鉴定意见根据双方在《施工合同》中约定的材料单价计价标准、工程造价计价原则以及对未约定材料单价部分按市场价确定，按照合同约定材料单价的标准计算出约定单价部分的金额为2285150元，未约定材料单价部分按照市场价计算出的金额为625783元；洁具主材的材料管理费3555元。第二种鉴定意见是对已约定材料单价的部分完全按照市场价确定，计算出约定单价部分的金额为1051127元。双方对于未约定材料单价部分按照市场价计算出的金额和洁具主材的材料管理费的金额均无异议，只是对于约定材料单价的部分是按合同约定材料单价计算还是按市场价计算的标准有争议。根据相关法律规定，并结合本案事实，一审法院认为应当根据第一个鉴定意见确定工程造价，主要事实和理由如下： 首先，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”在本案中，双方当事人在签订的合同中已对合同项目单价的计价方法作出了明确约定，即“合同中有相同或类似项目的，参照合同项目暂定单价。合同中没有相同或类似项目的，由甲乙双方根据市场价格协商，由甲方签字确认。”同时对合同单价的计价标准也作了明确约定，即合同附件《麓山国际别墅装饰工程报价表》，其中对于材料单价的约定亦属合同项目单价的相对固定。该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定，四川省名扬建设工程管理有限公司作出的第一个鉴定意见中对于约定单价部分按照双方合同约定的材料单价所计算出的价款，符合双方合同约定和上述法律规定。 其次，涉案工程已经竣工验收合格，凤凰公司在《工程竣工报验单》上加盖公章确认以下内容：“审查意见：经验收，本工程1、符合我国现行法律、法规要求；2、符合我国现行工程建设标准；3、符合设计文件要求；4、符合施工合同要求；综上所述，本工程验收合格。”凤凰公司在确认涉案工程已经验收合格后又提出新忠记成都分公司的施工内容及施工材料不符合设计文件即《设计物料表》上载明的材料品质的要求，显然与其已经确认的事实不符，同时凤凰公司又提出其在验收时并未对材料的品质进行质量验收，更是与常理不符，一审法院不予采信。 综上，作为计价依据的单价在双方合同附件《麓山国际别墅装饰工程报价表》有明确约定，参照上述司法解释的规定精神，结合本案具体案情，凤凰公司按照第一种鉴定意见支付相应的工程款具有合理性。则涉案工程总造价为3471573.7元（2285150元+625783元+3555元+289525.26元+136252.59元+131307.85元）。凤凰公司已付工程款3077882.44元，则凤凰公司还应向新忠记成都分公司支付工程款393691.26元（3471573.7元-3077882.44元）。 六、关于凤凰公司是否存在逾期付款情形及新忠记成都分公司主张的逾期付款利息是否成立的问题。双方合同约定第一次付30%进度款，第二次付15%进度款，第三次付15%进度款，第四次付款在竣工验收合格后5工作日内付15%进度款，第五次付款在双方完成结算后5工作日，付至结算总金额的97%，剩余3%为质量保修金。涉案工程于2013年4月4日竣工验收合格，根据上述约定，凤凰公司至迟应在竣工验收合格后5工作日即2013年4月12日前向新忠记成都分公司支付工程总造价75%的工程款即2603680.28元（3471573.7元×75%），而凤凰公司在此前已付3077882.44元，故虽然第四次付款条件已成就，但凤凰公司不存在逾期支付第四次款项的情形。同时，双方一直未完成最终结算才导致本案诉讼，故第五次付款条件并不成就，更不存在凤凰公司逾期支付第五次款项的情形。综上，因凤凰公司不存在逾期付款情形，故对新忠记成都分公司主张的逾期付款利息的诉请，一审法院不予支持。 七、关于第一份鉴定意见书中是否有漏项错项应否补充鉴定的问题。鉴定机构接受涉案工程造价委托后，结合图纸、合同、施工资料等对涉案项目现场进行了勘察，最终做出鉴定结论，程序合法，鉴定结论并无不当。鉴定结论作出后，新忠记成都分公司提出漏项和错项等异议，鉴定机构亦安排鉴定人员出庭接受质询，解答了相关问题。同时鉴定机构针对新忠记成都分公司提出的漏项错项进行了书面回复，新忠记成都分公司并无充分证据加以否定，也没有提供充分证据对其主张予以佐证，故对新忠记成都分公司要求对错漏项补充鉴定的意见一审法院不予采纳。 八、关于新忠记成都分公司是否应该承担涉案工程工期延误违约责任的问题。新忠记成都分公司与凤凰公司签订的《施工合同》约定了涉案工程工期为6个月，开工日期为2011年6月24日，即竣工日期应为2011年12月24日。而涉案工程实际竣工时间为2013年4月4日，故本案涉案工程属于工期延误。根据双方的往来邮件、《经济签证核定单》等证据反映，延期原因存在设计变更、增加部分工程量等不能归责于新忠记成都分公司的原因。但新忠记成都分公司在相关施工不符合设计要求进行整改及施工存在部分问题等方面造成工期延误的事实存在。根据《施工合同》第九条亦约定，只有在发生不可抗力、设计变更、甲方未按时参加阶段验收而造成停工、甲方同意工期顺延、甲方未按约定完成其应负责的工作、甲方未按期支付工程款等情况的，并经凤凰公司确认，工期相应顺延。因此，尽管涉案工程施工过程中出现设计变更、增加工程量的事实，但新忠记成都分公司未按照合同约定向凤凰公司提出工期顺延，并经凤凰公司确认，故新忠记成都分公司在本案中抗辩其不承担工期延误违约责任的意见，一审法院不予采纳。因此，新忠记成都分公司逾期完工已构成违约，应承担相应的违约责任。 关于工期延误的违约金问题，案涉工程应于2011年12月24日竣工，但实际于2013年4月4日竣工，延误工期467天。因存在设计变更、增加部分工程量等情形，凤凰公司主动扣除其中的140天，根据新忠记成都分公司在施工过程曾向凤凰公司发函称“造成工期延误天数为118天”以及综合双方的履约情况，一审法院认定工期延误327天。《施工合同》第13.5条约定“由于乙方原因致使工期延误，每延误一日由乙方向甲方支付工程暂定总造价的5‰的违约金。”因上述约定的违约金标准过高，凤凰公司主动将违约金调整为按照每日万分之五计算应予尊重，工程暂定总价为4790780元，则新忠记成都分公司应承担的工期延误违约金为783292.53元（4790780元×0.0005×327天）。因新忠记成都分公司系新忠记公司的分支机构，不具备独立的法人资格，其民事责任最终应由其所属的法人承担，故新忠记公司应依法承担工期延误违约金783292.53元。 九、关于鉴定费的承担问题，一审法院认为，工程造价鉴定是处理本案工程所必须的程序，鉴定费系必要支出的费用。建设工程结算系双方行为，双方未能协商一致，均负有一定的责任，故对于第一次鉴定的费用82000元应由双方各承担50%，即金额为41000元（82000元×50%）。因一审法院未采纳第二次鉴定意见，故对于第二次鉴定费用45000元，由凤凰公司自行承担。 综上，凤凰公司应向新忠记成都分公司、新忠记公司支付工程款393691.26元，而新忠记公司应向凤凰公司支付工期延误违约金783292.53元，经品迭后，新忠记公司还应向凤凰公司支付工期延误违约金389601.27元（783292.53元-393691.26元）。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、新忠记公司于判决生效之日起十日内向凤凰公司支付工期延误违约金389601.27元；二、驳回新忠记公司、新忠记成都分公司的其他诉讼请求；三、驳回凤凰公司的其他诉讼请求。一审本诉受理费25852.55元，由新忠记公司负担21578.55元，凤凰公司负担4274元。一审本诉鉴定费82000元，由新忠记公司负担41000元，凤凰公司负担41000元。一审反诉受理费20640元，由华侨公司负担11455元，新忠记公司负担9185元。一审反诉鉴定费45000元，由凤凰公司负担。 二审中，凤凰公司未举示新证据，新忠记公司与新忠记成都分公司向本院举示如下证据：1.委托付款通知，拟证明凤凰公司向新忠记成都分公司支付的203414.44元系新忠记成都分公司代凤凰公司支付的材料款，而非案涉工程款。凤凰公司质证对于该证据的真实性认可，对其合法性与关联性不认可，若凤凰公司委托新忠记成都分公司代付材料款，则新忠记成都分公司应举出相应的委托书，且认为不属于二审新证据。2.《销售合同》（购买防火板）、关于成都麓山国际TAK防火板订货事宜的相关邮件、电汇凭证、增值税普通发票，拟证明新忠记成都分公司应凤凰公司的要求所购买的防火板费用应计入工程总造价。凤凰公司发表质证意见认为，《销售合同》系复印件，故对其真实性、关联性、合法性均不认可，双方核定的工程量中并不包含防火板项，且该证据不属于新证据；对于邮件的三性不予认可，邮箱的真实性无法确定，该邮件并无凤凰公司委托新忠记成都分公司购买防火板的内容；对增值税普通发票、电汇凭证的三性均不认可。3.《威盛亚产品供应合同》、新忠记成都分公司付款申请单、银行存根、发票，拟证明新忠记成都分公司所购买防火板的费用应计入工程总造价。凤凰公司发表质证意见认为，该证据不能证明其采购的防火板系用于案涉工程，且新忠记购买防火板的凭证与邮件内容不符。4.关于麓山国际香溪堤112号室内装修工程工期延误情况通知，拟证明新忠记成都分公司按照该函件要求向凤凰公司回函并对工期延误的理由予以了明确说明，凤凰公司收函后未提出任何异议，也未提出要对新忠记成都分公司处以工期违约金的而处罚，故工期延误的大部分原因在于凤凰公司，一审法院认定新忠记成都分公司需承担工期延误327天的违约责任错误。凤凰公司发表质证意见认为，因该通知所盖印章无法确定是否真实，故对该证据的真实性不予认可，对合法性、关联性不予认可，凤凰公司要求新忠记成都分公司回函说明并附相应凭证，而新忠记成都分公司并未提供，凤凰公司亦未认可工期延误的责任不在新忠记成都分公司。庭后，凤凰公司补充书面意见认为，该通知是真实的，但凤凰公司未收到新忠记成都分公司的回函或工期延误凭证材料，在通知中关于280天的陈述，系处理过程中凤凰公司综合考虑作出的让步，但双方并未达成一致，最终应当以凤凰公司在诉讼中自认的140天为准。 本院经审查认为，证据2和证据3中邮件以外的其他证据相互印证，能够证实新忠记成都分公司实际购买了防火板，但能否达到证明目的将在后文论述合同价款中予以认定。证据1真实合法，但能否达到证明目的也将结合全案予以评述。证据4因庭后凤凰公司对函件真实性予以认可，故本院对该证据的真实性予以采信。 凤凰公司于2013年6月24日向新忠记成都分公司致函，内容是“2011年6月24日我司与贵司签订关于麓山国际香溪堤112号室内装修工程的施工合同，合同约定开工时间为2011年6月24日，竣工时间为2011年12月24日；实际开工时间2011年6月24日，竣工时间为2013年4月4日；工期延误达280余天，请贵司接函后5日内对工期延误情况进行书面回函说明并附有效凭证，否则我司将在结算时按照合同约定对贵司处以工期违约金的处罚。” 二审中，新忠记公司及其成都分公司再次申请补充鉴定。 本院经审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《施工合同》是新忠记成都分公司与凤凰公司的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，该合同合法有效。根据双方在二审中的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：一、案涉装修工程总价款应当如何认定；二、凤凰公司已付款中的203414.44元的性质如何认定；三、凤凰公司应否承担逾期付款的违约责任；四、新忠记成都分公司工程逾期天数应当如何认定。本院依次评述如下： 关于案涉装修工程总价款的认定问题。新忠记公司及其成都分公司主张应当以新忠记成都分公司提交给凤凰公司的《结算费用表》作为案涉工程款的计算依据，但权利的放弃应当采用明示的方式，在双方没有约定以发包人收到竣工结算文件一定时间内不予答复即以承包人提交的结算文件为准的情况下，新忠记公司及其成都分公司的该项主张没有依据，一审判决论述充分，本院不再赘述。因此，在双方无法对结算价款达成一致的情况下，一审采用鉴定的方式认定工程款符合法律规定。二审中，新忠记公司及其成都分公司与凤凰公司均对一审认定的装修总价款提出异议，且新忠记公司提出了补充鉴定申请，本院对双方争议的问题进行逐一评判。 1.关于洁具材料的采购问题。对于洁具采购的问题，新忠记公司在一审和二审中均是拟以间接证据证明该主张。虽然新忠记公司在2012年5月与凤凰公司沟通的邮件中曾有关于洁具采购的说明，但当年8月的情况说明中，新忠记公司又称同意由凤凰公司直接采购。该份情况说明中关于新忠记公司将做好洁具协调与安装工作的陈述与竣工验收记录中关于洁具安装的记载亦相印证。虽然凤凰公司提交的解决采购证据的主体并非该公司本身，而是案外人郫县三利投资有限公司，但凤凰公司主张该公司系其关联公司，且郫县三利投资有限公司在装修工程中多次代凤凰公司向新忠记公司付款，凤凰公司主张洁具由郫县三利投资有限公司代其购买存在合理性。而新忠记公司在本案二审中主张防火板费用时能提交相应的合同、发票等直接证据，却始终无法提交采购洁具的直接证据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”之规定，新忠记公司应当承担举证不能的法律后果。综合本案证据，不能认定新忠记公司关于工程费漏记洁具费用的主张。2.关于防火板费用是否应当纳入工程总价款的问题。如前所述，本院对新忠记公司购买了防火板的事实予以确认，但防火板是否与案涉工程有关，应当由新忠记公司进一步举证证明。新忠记公司主张从其发送的邮件中可以综合判断该防火板的采购与案涉项目有关且是应设计公司要求备货，但凤凰公司否认收件人谭总的身份和邮箱的真实性。鉴于新忠记公司本身系装饰公司，购买防火板的原因存在多种可能，且新忠记公司也缺乏关于凤凰公司委托新忠记公司购买防火板的直接证据，故本院对新忠记公司主张防火板材料应当计入工程款的意见不予采纳。3.关于新忠记公司主张应当补充鉴定的问题。本案一审过程中，一审法院组织双方对鉴定意见进行质证，新忠记公司提出异议后，鉴定人到庭接受质询，对异议问题予以解答，且对新忠记公司及其成都分公司主张的错漏项予以回复，新忠记公司及其成都分公司在二审中申请补充鉴定的理由主要是基于其自身对鉴定意见的理解，并未提出新的证据否定鉴定意见。故本院对新忠记公司申请补充鉴定的意见不予采纳。4.关于凤凰公司提出案涉工程造价应当是2237550.7元的问题。虽然一审法院应凤凰公司申请，委托鉴定机构对约定材料单价（不含洁具主材费用）2285150元按照市场价进行了工程造价鉴定，但一审未予采纳该鉴定意见亦无不当。首先，一审过程中双方对工程造价存在巨大争议，双方均附有相应举证责任，凤凰公司申请该次鉴定系为达到其证明目的，但证明目的是否能达到，需要综合全案证据综合评判，法院同意鉴定不代表法院必须采纳该鉴定意见。其次，从证据采信而言，双方签订的合同中已经对合同项目单价的计价方式作出了明确约定，该约定是合法有效的。第一次鉴定系根据双方合同约定的方式作出，符合双方约定及法律规定。再次，在装修过程中，凤凰公司均指派了相应工作人员到场，亦在整个装修过程中对存在的问题均提出了异议。而在最终竣工验收时，凤凰公司已经确认工程符合设计文件要求和施工合同要求。因此一审采纳第一种鉴定意见并无不当。第二次鉴定费用应当由凤凰公司负担。综上，一审对案涉工程造价认定事实清楚，双方关于工程造价的上诉理由均不能成立，本院认定案涉工程造价为3471573.7元。 关于凤凰公司已付款中的203414.44元的性质如何认定的问题。新忠记公司主张凤凰公司委托案外人支付的203414.44元不是工程款，而是凤凰公司为购买橱柜、门窗等而支付的款项，但凤凰公司予以否认，新忠记公司在二审中提交了委托付款通知作为新证据证实其主张。对此本院认为，虽然凤凰公司在该通知中要求发票内容注明装修工程款，但不能以此得出新忠记公司只能在发票中注明是装修工程款的结论。凤凰公司的委托付款通知发送时间是2011年6月，早于案外人第一次向新忠记公司支付工程款的时间。因此该通知应当认定为凤凰公司告知新忠记公司其委托郫县三利投资有限公司代其支付案涉装修工程的工程款，而开具发票是新忠记公司在收到工程款后应有之义务，出具发票应当真实、合法，不能以凤凰公司要求为由出具虚假发票。虽然新忠记公司能够提交橱柜、门窗等采购凭证，203414.44元的支付时间也的确与合同约定的付款时间不同，但不能仅以支付时间反向推定款项性质，采购凭证也不能当然证明203414.44元的款项性质。鉴于双方往来函件中并无凤凰公司委托新忠记公司代为支付采购款的内容，新忠记公司关于该款项是委托付款的主张证据不充分，且与发票记载的内容不符，原审认定该笔款项亦为凤凰公司支付的装修工程款并无不当。故凤凰公司还应当向新忠记成都分公司支付的工程款为（3471573.7元-3077882.44元）393691.26元。因双方关于质保期的约定为工程竣工验收合格后贰年，从2013年4月4日工程竣工验收至今，已经超过了贰年的质保期，故凤凰公司欠付的工程款应当全额支付。 关于凤凰公司应否承担逾期付款的违约责任的问题。双方合同第12.1条明确约定了工程进度款的支付时间，凤凰公司应当根据合同约定的时间节点支付工程进度款。至于工程款最终结算款项如何确定，应当根据双方约定进行据实结算，不能因双方对最终工程款的数额有争议而影响进度款的支付。从本案查明事实而言，案涉工程于2013年4月4日验收合格，凤凰公司并未按合同约定将进度款支付至合同暂定价款的75%。即，根据合同约定，2013年4月竣工验收合格后5个工作日内，凤凰公司应当向新忠记公司支付工程进度款至3593085元，但凤凰公司实际只支付了3077882.44元，故凤凰公司存在逾期付款的违约行为。一审对此认定不当，本院予以纠正。因双方关于逾期付款责任约定为“甲方（即凤凰公司）未按期支付工程款的，乙方（即新忠记成都分公司）有权停工，每延误一日向乙方支付工程暂定总造价5‰的违约金”，该约定的违约责任过高，现新忠记成都分公司主动将诉请的违约金调减，请求按合同约定总价款的30%计算，但凤凰公司抗辩该违约金过高，认为应当按照中国人民银行同期贷款利率计算。新忠记公司及其成都分公司在本案中还同时诉请了逾期支付工程款的利息损失，而逾期支付工程款的利息损失和逾期支付进度款的违约金在本质上均为因凤凰公司逾期支付工程款而应承担的违约责任，新忠记公司及其成都分公司不能因凤凰公司性质相同的违约行为，即迟延支付工程款，同时主张损失和违约金。后新忠记公司及其成都分公司明确主张违约金，考虑到新忠记成都分公司的主要损失为资金占用利息损失，结合双方关于付款及违约责任的约定，以及双方系通过诉讼最终确定总工程价款和全案中凤凰公司的欠付款比例等实际情况，对凤凰公司逾期支付进度款和欠付工程款责任予以综合评判，酌定凤凰公司逾期付款的违约金为622801.4元。 关于新忠记成都分公司工程逾期天数应当如何认定的问题。双方签订的合同中明确约定了工程的起止时间，但从合同实际履行情况来看，案涉工程迟至2013年4月4日才竣工，客观上工程延误的期间为467天。新忠记成都分公司是否需要承担逾期违约责任，应当由该公司承担举证责任。当前新忠记成都分公司主张工期延误主要由因设计变更、凤凰公司要求停工、物业公司要求停工等多方原因所致，但案涉合同中对工程费及工期的变更有严格约定，要求必须签署书面《技术、经济签证核定单》，明确口头承诺或口头协议均视为无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第六条的规定，本院将结合新忠记公司及其成都分公司提交的证据对工期逾期原因进行判定。从凤凰公司2013年6月24日的通知内容来看，函中载明“工期延误达280余天，请贵司接函后5日内对工期延误情况进行书面回函说明并附有效凭证，否则我司将在结算时按照合同约定对贵司处以工期违约金的处罚”。彼时案涉工程已经竣工验收，新忠记成都分公司工期逾期的客观事实存在，据此能够认定凤凰公司在客观实际工期逾期达467天的情况下，认为有280余天的逾期情况需要新忠记成都分公司予以说明，其他天数则为凤凰公司当时认可的新忠记成都分公司有合理逾期理由的时间。从新忠记公司提交的其他证据来看，并无证据证明该467天的工期逾期均符合《技术、经济签证核定单》的延期要求。同时，新忠记公司提交的往来邮件等证据，主要是其单方面强调工期延误非己方原因所致，凤凰公司并未书面予以确认。事实上，新忠记成都分公司2012年5月10日提交的《关于“麓山国际香溪缇附108-1号112室内装饰工程质量问题整改通知书”的回复》中也明确承认，质量问题和做法工艺与设计图纸要求不符的问题原因的一部分在于新忠记成都分公司本身。故新忠记公司及其成都分公司主张其不应对工期延误承担任何责任的理由不能成立。但因二审出现新证据，故本院对一审以凤凰公司认可的合理工期延误时间为140天予以重新认定。虽然凤凰公司2013年6月的回函中关于280余天的陈述不确切，但因工期合理逾期的举证责任在新忠记成都分公司，新忠记成都分公司对逾期有合理理由的天数举证不充分，故本院认定新忠记成都分公司逾期289天，相应违约责任为692267.71元（4790780元×0.0005×289天）。由于新忠记成都分公司作为新忠记公司的分公司，不具有法人资格，其民事责任依法应由新忠记公司承担。 综上，凤凰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；新忠记公司及其成都分公司关于凤凰公司应当承担逾期付款违约责任和新忠记成都分公司承担逾期完工责任过高的部分上诉理由成立。一审判决对工程造价和已付工程款的认定清楚，但对凤凰公司逾期付款责任认定不当，又因二审出现关于新忠记成都分公司逾期施工天数的新证据，本院予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销成都市温江区人民法院（2016）川0115民初2203号民事判决； 二、华侨凤凰集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内向北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司成都分公司支付装修工程款393691.26元； 三、华侨凤凰集团股份有限公司于本判决生效之日起10日内向北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司成都分公司支付逾期付款违约金622801.4元； 四、北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起10日内向华侨凤凰集团股份有限公司支付工期逾期的违约金692267.71元； 五、驳回北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司、北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司成都分公司的其他诉讼请求； 六、驳回华侨凤凰集团股份有限公司的其他反诉请求。 如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费25852.55元，由北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司、北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司成都分公司负担18000元，华侨凤凰集团股份有限公司负担7852.55元。一审本诉鉴定费82000元，由北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司、北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司成都分公司负担41000元，华侨凤凰集团股份有限公司负担41000元。一审反诉受理费20640元，由北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司、北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司成都分公司负担9000元，华侨凤凰集团股份有限公司负担11640元。一审反诉鉴定费45000元，由华侨凤凰集团股份有限公司负担。二审案件受理费38096.55元，由北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司、北京新忠记巍明建筑装饰工程有限公司成都分公司负担15852.55元，华侨凤凰集团股份有限公司负担22244元。 本判决为终审判决。 审判长 田 笛 审判员 夏 伟 审判员 龚 耘 二〇一九年七月十日 书记员 余海洋