河南省鹿邑县人民法院民 事 判 决 书(2019)豫1628民初513号原告（反诉被告）:河南链万家生鲜食材有限公司，住所地鹿邑县产业集聚区志元大道南，统一社会代码91411628MA453D7C3U。法定代表人:杨文生，该公司经理。委托诉讼代理人：史效帅，河南梓晅律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈为峰，该公司员工。被告（反诉原告）:河南中冷实业有限公司，住所地郑州市郑东新区福禄街****楼******，统一社会代码91410100330181035A。法定代表人:汪飞飞，该公司经理。委托诉讼代理人：潘新召、杜书培，河南智言律师事务所律师。被告：汪飞飞，男，1986年8月28日出生，汉族，住封丘县，原告河南链万家生鲜食材有限公司(以下简称链万家公司)诉被告河南中冷实业有限公司（以下简称中冷公司）、汪飞飞建设工程施工合同纠纷一案，本院2019年1月22日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人史效帅、陈为峰、被告中冷公司委托诉讼代理人潘新召、杜书培到庭参加诉讼，被告汪飞飞经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求:1、依法判令解除原告链万家公司与被告中冷公司之间的《冷库设备采购及安装工程承包合同》；2、判令被告向原告返还原告已支付的工程款500000元、判令被告中冷公司向原告支付违约金180000元及因被告不履行合同义务而给原告造成的损失400000元，以上共计1080000元；3、判令被告汪飞飞对中冷公司的该债务承担连带责任；4、诉讼费由被告承担。事实与理由:2018年5月20日，原告链万家公司与被告中冷公司签订《冷库设备采购及安装工程承包合同》，合同约定被告中冷公司承建原告的一座冷库，被告中冷公司在合同签订后的60天内完成该冷库的建设工作。合同第十三条第1款约定:“乙方必须在本合同约定的工期内按质按期完成所有工程并通过甲方验收。否则，每逾期一天，按工程总造价的2％扣罚。”原告在2018年9月26日前，已提前支付被告中冷公司207万元工程款，但被告5次无故停止施工，并且被告安装的机器与合同约定的机器的台数、品牌、规格、功率不一致，被告的行为属根本违约。2018年12月21日，被告向原告出具《承诺书》，被告承诺2019年1月10日完成冷库的施工工作，并开始降冷，但2019年1月3日至今被告没有施工，拒不履行合同约定的义务。被告已施工工程量不到总工程量的50％。被告拒不履行合同约定的义务，导致本合同的目的无法实现，因此，原告有权解除本合同，被告应向原告退还工程款500000元，并向原告支付违约金18万元。原告与汲昆鹏在2018年签订了冷库租赁合同，约定汲昆鹏租赁原告的冷库，原告应在2018年10月1日把冷库交给汲昆鹏使用，合同第六条约定“如果原告不能按时把冷库交付使用，每逾期一天支付甲方租金总额千分之二的违约金”，因本案被告未按约定建设好冷库，导致原告不得不向汲昆鹏支付违约金400000元。原告连万家公司与被告中冷公司签订合同时，中冷公司系一人独自公司，公司财产未独立于个人财产，被告汪飞飞应对公司债务承担连带责任。被告中冷公司辩称：一、因原告提供的场地不符合施工条件导致工期多次拖延。1、原告在合同签订之后，拖延近2个月时间才安排中冷公司进场。冷库建设需要满足基本施工要求，前期工作必须由双方配合分步进行的。原告需要做好：（1）、在建冷库的位置挖坑、埋实立柱、搭建顶部设施；（2）夯实坑底；（3）、硬化坑底、安装钢筋、定期养护。在原告做好第2步后，被告才能安排工人和设备进场、铺设保温层。根据原告提供的物流单也能看出，合同签订于2018年5月28日，但直至7月16日被告才能进场铺设保温层，因原告原因拖延工期近2个月时间。2、2018年10月29日，原告建设的冷库钢结构及屋顶C型梁存在安全隐患，导致中冷公司制冷设备及铝排管吊装施工暂停。合同履行过程中，因原告多次不按约定付款，导致被告无法正常施工。（1）、根据合同约定，原告需在冷库库体保温部分完工，主机、管线等安装完毕时将第三笔款90万元支付完毕，但至今该笔款项未支付完毕；（2）在施工过程中，原告要求冷库工程内容进行部分变更，双方书面确认了变更项目的价款及付款期限，被告已于2018年10月19日安排材料进场、交付，11月7日按约定完成变更部分工程，但原告不按约定支付变更部分的款项。二、原告在冷库工程即将完成的收尾阶段，为少付或不付工程款，向被告明确表示不再支付任何款项，并送达了解除合同通知，在双方未协商的基础上擅自将被告清理出场，导致被告最终无法完成涉案工程，其违约行为给被告造成重大经济损失。被告汪飞飞未答辩。被告中冷公司向本院提出反诉请求：1、依法判令反诉人与被反诉人继续履行双方之间签订的《冷库设备采购及安装工程承包合同》；2、被反诉人立即向反诉人支付工程款450680.8元、违约金24787.4元（违约金按日万分之五暂计算至2019年2月16日），共计475468.2元；本案反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：2018年5月20日，反诉人中冷公司与被反诉人链万家公司签订《冷库设备采购及安装工程承包合同》一份。约定如下：1、由中冷公司承建链万家公司位于鹿邑县××北工业园区鑫品机院内的2882㎡系列冷库工程。合作方式为中冷实业公司包工、包料；承包范围为系列冷库设备采购、安装和调试；2、总造价为300万元，分四笔支付，其中第一笔款应在合同签订后七日内支付。3、链万家公司应按合同约定支付款项，因链万家公司原因造成停工的，相应顺延工期；若因链万家公司不履行合同义务，致使中冷公司无法施工的，对此产生的责任乙方免责。合同签订后，反诉人按约采购设备、安排工人，链万家公司于5月28日支付第一笔工程款。但中冷实业准备安排工人及设备进场时，链万家公司告知第二笔款未到位、场地未达到施工条件，要求延期进场。因前期的工人及设备均已到位，为避免自身损失扩大，在现场达到施工条件的情况下，中冷实业公司于7月16日安排工人及设备进场。经中冷公司催要，第二笔款于进场后一周后支付完毕。在施工过程中，链万家公司提出将项目中的三间高温库地坪保温厚度由100㎜变更为150㎜、变温冷风机库一间变更为低温铝排库管一间，双方于2018年8月21日签订了《冷库工程变更确认单》。在后期施工中，链万家公司不能按约定支付第三笔90万元的工程款，同时由于项目变更新产生的工程款，其承诺的“铝排进场后7日内结清冷宽变更追加项目款项。冷库工程安装完毕后支付冷库工程总价款的百分之十即30万元，由于链万家资金紧张迟迟不能兑现。在中冷公司的多方催促下，其项目主管刘运新多次明确说“尾款不再付了，双方不再合作”，甚至向中冷实业发送了解除合同的通知。原告链万家公司针对中冷公司的反诉请求答辩称：一、汪飞飞和中冷公司已经数次违背承诺，数次停止施工，提供安装的设备与合同约定严重不符，属于根本违约，已经给原告带来巨大的经济损失。二、双方签订合同，原告立即按约定支付第一笔费用给中冷公司（有汇款记录为证）。汪飞飞安排没有相应资质的施工工人，其订购的机械设备也不可能立即就位，所以，汪飞飞向原告请求推迟进场施工的时间。直至2018年7月20日，汪飞飞才进场施工，7月23日原告向中冷公司汇款50万元，7月24日又向中冷公司汇款10万元（有汇款记录为证），原告在中冷公司未按照合同约定提供收款发票的情况下，就提前支付第二笔款。三、《合同》第三条第2款第①项约定“库体保温部分完工，主机管线等安装完毕后，甲方支付第三笔款项”。但是，中冷公司没有按约定把主机管线等安装完毕，（公证书第3页第二行、第三行、第十行、第十二行能证明），原告就提前支付了第三笔款项。四、关于“地坪保温层变更”，在施工过程中中冷公司为了便于施工，建议原告把地坪保温层从100mm变更为150mm，并请求原告确认。《评估报告》的《评估单》第4页第60条中，已经把对应价款增加包含在评估范围之内。五、至于《冷库工程变更确认单》，《工程造价鉴定评估书》中已经把变更后的施工量包含在内，由于汪飞飞无法提供合同约定的相应数量的风机，汪飞飞向链万家公司请求变更为“铝排库”，并请求原告确认。汪飞飞当时说二者价格差别不大。六、中冷公司承诺在2019年1月10日之前完工。中冷公司因为拖欠工人工资，2019年1月3日工人停止施工，工人又等了两天，汪飞飞仍然不到施工现场解决工人的工资问题，中冷公司的工人完全撤出施工现场（有施工进度表为证）。由于中冷公司未能按承诺书中承诺的时间完成工作，并已经停止施工长达7天，原告为维护自己的合法权益，不得不向河南中冷实业有限公司发出解除合同通知书。综上，应驳回中冷公司的反诉并由公司承担全部违约责任。原告向本院提出如下证据，本院组织当事人进行了质证：一、原告、被告中冷公司的营业执照、被告中冷公司的企业信息表，证明：（1）原告、被告的主体资格；（2）中冷公司在与原告签订合同时是一人独资有限公司；（3）汪飞飞截止目前对中冷实际出资额为零。经质证，被告中冷公司认为：1、该企业信息公示表与本案无关；2、中冷公司股东并非汪飞飞个人，自2013年起工商系统采取了不公示企业个人资本，对公司实交资本不再公示，汪飞飞是否出资并无法证明。由于被告汪飞飞未到庭，视为放弃质证权利。经审查，该企业信息表中载明2018年12月29日，中冷公司自然人独资，且显示汪飞飞实际出资额为零。本院对被告提供的该证据的真实性及证明目的予以采信。二、2018年5月21日签订的《冷库设备采购及安装承包合同》一份，证明：（1）被告中冷公司承建原告的冷库，合同第二条约定被告应在第一笔款到账之日起60天内完成工期，乙方不得在任何情况下以任何理由拖延、顺延，怠误工期；（2）工程总造价为300万元；（3）合同第十三条约定乙方必须在本合同约定的工期内按质按期完成所有工程并通过甲方验收，否则，每逾期一天，按工程总造价的2%扣罚；（4）合同第十一页约定被告应提供满液式双温螺杆并联机组LZ03-180DMS(速冻库）、变温机组BZ-40D、、中温螺杆并联机组LZ02-120Z（总功率为238WA）、蒸发冷ZFL-800WA、蒸发冷ZFL-280WA、蒸发冷ZFL-550WA（蒸发冷总功率应为1630千瓦）各一台；（5）合同第十页设备功率表约定被告应提供蒸发器（风机）17台；（6）合同的第三条付款方式是第三笔款库体保温部分完工，主机、管线等安装完毕；（7）乙方在请求款项支付时需出具授权委托书，并需开具相应的发票，手续齐全后甲方完成支付。经质证，被告中冷公司对合同真实性无异议，但对合同的附件有异议，异议认为据中冷公司负责人说，当时中冷公司和原告提供的附件是签字和盖过章的，但原告链万家公司一直没有给被告提交合同附件，同时庭审中原告提交的合同附件印章不全，也没有当事人的签字确认，且存在撕毁，真实性无法核实。由于被告汪飞飞未到庭，视为放弃质证权利。经审查，本院对2018年5月21日原告链万家与被告中冷公司签订冷库设备采购及安装承包合同的事实予以认定。三、鹿邑县公证处出具的公证书一份及视频资料光盘一张，证明：（1）停工时，被告仅仅安装了11台风机（蒸发器）；（2）被告提供的蒸发冷总功率为1300千瓦、比合同约定的总功率少330千瓦；（3）被告提供的机组仅仅只有两组，总功率比合同约定的少5.5千瓦，与合同约定的“三台机组”数量不一致，型号、功率不一致。被告安装的机组为：SRL240B-DP52.5千瓦；SRL200B-MP75千瓦、SRL240B-DP105千瓦；（4）截止到公证之日，库内管线未安装、机组电器管线未安装，被告虽然未按约定完成管线的安装，原告仍然支付了第三笔款项。经质证，被告中冷公司对公证书的真实性无异议，要求原告庭后提交公证费发票。该公证时间是2019年1月15日下午到现场，此时被告中冷公司早已经被清理出场地，中冷公司被清理出场后至公证期间是否发生原告到现场干扰工程的行为无法查明；因原告提供的合同附件本身真实性无法核实，该公证书也不能证明中冷公司的施工不符合合同约定。经审查，本院对鹿邑县公证处出具的公证书内容的真实性予以认定。四、2018年12月21日被告汪飞飞出具的承诺书一份、汪飞飞及现场负责人童海波的签字工程进度表一份共6页、汪飞飞的工人王合私、高海建的证人证言。证明被告承诺2019年元月10日完成冷库的施工工作并开始降冷及被告拖欠工人工资导致停工的事实。经质证，被告中冷公司异议认为：1、承诺书、工程进度表待庭后向汪飞飞核实，部分工程进度表无施工方签字，无法核真实性，无法达到其证明目的；2、对王合私、高海建的证人证言真实性无异议，异议认为因为链万家公司施工现场不符合施工条件及拖欠应付工程款导致短期停工。由于被告汪飞飞未到庭，视为放弃质证权利。经审查，本院认为被告的异议不成立，本院对原告提供的以上证据予以确认。五、中国工商银行股份有限公司鹿邑支行出具的往来户历史明细清单，证明原告已经提前向被告支付了工程款2070000元。经质证，被告河南中冷实业有限公司对该证据真实性无异议，但对关联性、合法性有异议；由于被告汪飞飞未到庭，视为放弃质证权利。经审查，本院对原告向被告中冷公司支付工程款2070000元事实予以认定。六、2018年9月2日原告与汲昆鹏签订的租赁合同、2019年1月12日原告与汲昆鹏签订的赔偿协议书、中国工商银行股份有限公司鹿邑支行出具的业务回单、汲昆鹏出具的收到原告40万元的收条各一份，证明因被告中冷公司未能按时竣工，导致原告向汲昆鹏支付违约金40万元的事实。经质证，被告河南中冷实业有限公司异议认为：1、该转账发生在2019年1月21日即原告链万家起诉中冷公司立案当日，同时在庭审过程中链万家公司陈述于2018年9月2日收到汲昆鹏交付的定金是现金形式，不排除原告获得不当诉讼利益虚构事实伪造证据；2、在承包合同签订后，链万家公司不能按约定提供施工场地，在履行过程中存在多次逾期付款，工程量变更。施工过程中冷库钢结构房顶存在变形无法施工等客观原因，种种原因导致施工方在客观上根本无法按时完成，链万家公司本身存在严重违约，应当自己承担相应的法律责任。由于被告汪飞飞未到庭，视为放弃质证权利。经审查，本院认为提供的该证据达不到其证明目的。被告中冷公司向本院提出如下证据，本院组织当事人进行质证:一、冷库设备采购及安装工程承包合同一份，证明2018年5月21日，链万家公司与中冷公司签订冷库设备采购及安装工程承包合同一份。约定：1、中冷公司承建链万家公司位于鹿邑县××北工业园区鑫晶机院内面积2882㎡系列冷库；2、承包范围为冷库设备采购、安装、调试；3、总工程价款为300万元，工期60天；4、双方对合同的履行、付款方式、权利义务、违约责任等进行了明确约定。经质证，原告异议认为实际建筑面积是2783平方米，而不是2882平方米。经审查。本院对2018年5月21日链万家公司与中冷公司签订冷库设备采购及安装工程承包合同的事实予以认定。二、河南现代正和物流有限公司物流单1份，证明链万家公司在合同签订之后，因现场不符合冷库施工条件，拖延近2个月时间才安排中冷公司进场。经质证，原告异议认为：1、证据是复印件无法核实真实性；2、该证据证明了被告备料时间到2018年7月16日才发货至鹿邑县，进货内容是农膜，运费为60元，说明截止到该日被告仍然没有备好相应的设备，不能证明因为原告的原因不能施工。经审查，本院认为，被告中冷公司提供的该证据达不到其证明目的。三、冷库工程变更确认单2份，证明在合同履行过程中，链万家公司要求对工程内容进行变更，一是将变温库变更为低温库，二是将三间高温库地坪保温由100㎜变更为150㎜。经质证，原告异议认为是因为被告无法提供合同约定的风机17台，被告只能提供11台，所以被告请求变更为铝排，是被告主动要求更改的，且变更范围包含在鉴定评估书范围之内。经审查，本院对2018年8月21日链万家公司提出由变温室变更为低温库的事实予以确认。四、刘运新出具保证书1份、中冷公司销售单1份，证明因涉案工程内容变更，链万家公司对增加的工程部分需要增加工程款，链万家公司保证进场后支付增加的工程款，实际未支付。经质证，原告异议认为该保证书系刘运新书写，刘运新与被告串通,已被原告辞退，且该保证书没有相应的时间。刘运新未经原告授权，刘运新无权在任何文件中签字，况且是否系刘运新本人签字原告也不知情。经审查，本院认为因被告未提供刘运新有权代表原告向被告承诺增加工程款的证据。故本院对被告提供的该证据证明目的不予采信。五、链万家公司冷库工程结构屋顶问题反馈单1份、施工进度单6份，证明：1、中冷公司在施工过程中，发现链万家公司冷库钢结构屋顶存在问题，因链万家公司原因需暂时停工；2、中冷公司一直按约定及链万家公司要求施工。经质证，原告异议认为钢结构经原告审核不存在任何问题，该证据的甲方签字栏已经明确载明，钢结构和C型梁不存在任何问题，不影响被告施工，甲方承诺如造成损失，由甲方承担。施工进度表系被告单方制作的，只能证明被告已经施工的工程量，这些工程量都已经被包含在鉴定评估书之中。经审查，被告提供的该证据达不到证明目的。被告汪飞飞向本院提供如下证据，本院组织当事人进行了质证：1、银行回单11份、微信聊天记录6份，证明中冷公司在合同签订后、履行过程中，链万家公司的相关人员一直通过各种形式向中冷公司法定代表人汪飞飞索要财物，金额逾20万元。2、通话录音1份，证明因链万家公司不能提供正常的施工条件，中冷公司直至七月底才进场施工及链万家公司的股东身份问题。经质证，被告认为该两项证据均与原告无关，经审查，本院认为该证据达不到其证明目的。法庭出示根据原告申请周口嘉源价格评估有限公司作出的评估报告及出具鉴定发票各一份，评估结果显示被告已完成工程量2018254元及原告支付鉴定费3万元的事实。经质证，原告无异议，被告河南中冷实业有限公司对发票无异议，对该评估报告所依据的数据真实性有异议，认为该评估报告依据的附件1冷库技术方案不能确认是双方实际施工的工程量数据，其数额明显低于被告实际完成的工程量，同时本案在合同履行过程中存在工程量变更工程款增加的事项，增加的工程款项并未完全统计到评估报告里边；该评估报告中链万家公司于2019年3月25日提供的证明载明了压缩机受损，氟里昂泄漏管道更改，不能证明是中冷造成的；由于被告汪飞飞未到庭，视为放弃质证权利。经审查，本院对评估报告评估被告中冷公司完成工程量2018254元及原告支付评估费30000元的事实予以认定。综合以上证据及当事人庭审陈述，本院对本案的事实认定如下：2018年5月20日，原告链万家公司与被告中冷公司签订《冷库设备采购及安装工程承包合同》，合同约定被告承建原告的一座冷库，被告应在合同签订后的60天内完成该冷库的建设工作。合同第十三条第1款约定:“乙方必须在本合同约定的工期内按质按期完成所有工程并通过甲方验收。否则，每逾期一天，按工程总造价的2％扣罚。”原告按照协议约定在2018年9月26日前支付给被告2070000元工程款。后由于工程量的变更，被告于2018年12月21日作出承诺，承诺在2019年1月10日完成冷库施工并投入使用，但被告未按照合同约定时间交付工程。后经周口嘉源价格评估有限公司评估，被告河南中冷实业有限公司施工标的评估总值为2018254元。本院认为,1、当事人应当按照合同的约定全面履行合同，本案中，链万家公司与中冷公司签订合同后，原告按照合同的约定支付被告工程款207万元，但被告并未按照合同的约定按期竣工，经原告催告，被告在合理期限内仍不履行，故原告要求解除合同，有事实和法律依据，本院予以支持；2、合同解除后，原告支付给被告的207万元工程款，扣除被告施工的标的价值2018254元，多支付的51746元，被告应当返还；3、因原、被告合同约定违约金300万的2％支付计算3天，故原告要求被告按照协议的约定支付违约金18万元，本院予以支持；4、《中华人民共和国公司法》第六十四条规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己财产的应当对公司债务承担连带责任，本案中，2018年5月20日，原告链万家公司与中冷公司签订《冷库设备采购及安装工程承包合同》时，中冷公司系自然人独资，且被告汪飞飞未提供证据证明公司财产独立于自己财产，故原告要求被告汪飞飞对公司债务承担连带责任，本院予以支持；5、原告链万家公司与案外人汲昆鹏签订的合同因二被告不知情，且也不是二被告可以预见的损失，故原告要求二被告因迟延交工支付违约金400000元，没有法律依据，本院不予支持。被告的其他答辩意见及反诉请求，因证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第三项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国公司法》第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、解除原告河南链万家生鲜食材有限公司与被告河南中冷实业有限公司于2018年5月21日签订的《冷库设备采购及安装工程承包合同》。二、被告河南中冷实业有限公司、汪飞飞自判决生效之日起十日内向原告河南链万家生鲜食材有限公司返还工程款51746元并向原告河南链万家生鲜食材有限公司支付违约金18万元。三、驳回原告河南链万家生鲜食材有限公司的其他诉讼请求。四、驳回被告河南中冷实业有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14520元，原告负担9743.81元，二被告负担4776.19元；反诉费4216.01元，由被告河南中冷实业有限公司负担；鉴定费用3万元，由二被告负担。如不服本判决，可自本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省周口市中级人民法院。审 判 长  刘振华审 判 员  李 杰人民陪审员  马德全二〇一九年七月十一日书 记 员  朱志鹏