海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2019）琼97刑终209号海南省第二中级人民法院刑事裁定书（2019）琼97刑终209号原公诉机关海南省临高县人民检察院。上诉人（原审被告人）黄照伟，曾用名亚伟，男，1998年10月17日出生于海南省海口市，公民身份号码×××，汉族，初中文化，住海口市。曾因犯贩卖毒品罪于2018年1月11日被海口市龙华区人民法院判处有期徒刑一年一个月，2018年11月3日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月2号被抓获，次日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于临高县看守所。辩护人杨尤君、蔡俊，海南国岛律师事务所律师。原审被告人莫德聪，曾用名莫关顺，男，1993年1月15日出生于海南省定安县，公民身份号码×××，汉族，初中文化，住定安县。曾因犯贩卖毒品罪于2010年9月20日被定安县人民法院判处拘役五个月，2010年12月15日刑满释放；又曾因犯贩卖毒品罪于2011年12月16日被定安县人民法院判处有期徒刑一年一个月，2012年9月16日刑满释放；再曾因犯非法持有毒品罪于2018年1月11日被定安县人民法院判处有期徒刑一年，2018年10月5日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪，于2019年1月2号被抓获，次日被刑事拘留，同年1月30日被逮捕。现羁押于临高县看守所。临高县人民法院审理临高县人民检察院指控原审被告人莫德聪、黄照伟犯贩卖毒品罪一案，于2019年5月5日作出（2019）琼9024刑初94号刑事判决。原审被告人黄照伟不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人黄照伟和原审被告人莫德聪，审阅辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。原判认定：2019年1月2日，“阿盛”通过微信给被告人黄照伟转账100元作为购毒路费，转账700元用于购买毒品。随后，黄照伟和“阿启”从海口坐车到定安购买毒品，当天下午，被告人莫德聪在定安县仙沟镇的一家水吧里以400元的价格将二包毒品卖给黄照伟和“阿启”。交易结束后，黄照伟和“阿启”坐车回海口市。在海口市××区附近的停车场，黄照伟叫“阿启”将从莫德聪处买来的二包毒品交给“阿盛”，“阿启”准备将毒品交给“阿盛”时，民警将黄照伟抓获。民警从黄照伟处扣押到一部手机、一辆电动车，从“阿启”处扣押到二包毒品疑似物。从“阿启”处扣押的二包毒品疑似物分别净重1.29克、1.44克，经鉴定，均检出安乃近成份。2019年1月2日晚上，莫德聪收取黄照伟440元毒资后在安定县仙沟镇高速路口交付毒品时，被民警当场抓获，民警扣押到交付后的一粒“果”和二包“冬虫夏草”毒品疑似物，从莫德聪处扣押到一包“冬虫夏草”毒品疑似物、一部手机和一辆摩托车。交付后的一粒“果”毒品疑似物净重0.18克，经鉴定检出尼美西泮成份，交付后的二包“冬虫夏草”毒品疑似物和莫德聪处扣押的一包“冬虫夏草”毒品疑似物分别净重1.37克、1.48克、1.44克，经鉴定，均检出安乃近成份。上述事实，被告人莫德聪、黄照伟在开庭审理过程中亦无异议，且有书证常住人口信息表、到案经过及抓获经过、扣押决定书及扣押清单、毒品去向证明、刑事判决书及释放证明书、指定管辖决定书、办案情况说明、提取笔录、毒品称量及取样笔录、鉴定意见,证人谢某、何某的证言及辨认笔录，被告人莫德聪、黄照伟的供述与辩解及辨认笔录，现场勘验检查笔录等证据予以证实。原判认为，被告人莫德聪、黄照伟目无国法，贩卖毒品尼美西泮，二被告人的行为构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。本案中被告人莫德聪贩卖毒品两次,被告人黄照伟贩卖毒品一次。二被告人归案后如实供述罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。二被告人均曾因犯贩卖毒品罪在有期徒刑执行完毕后五年内又犯应被判处有期徒刑以上刑罚之毒品犯罪，属累犯、毒品再犯,应当从重处罚。被告人黄照伟在公安民警做了思想工作后配合抓捕被告人莫德聪,其行为可以认定为一般立功,依法可以从轻或者减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条、第三百五十六条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条、《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第五条之规定，判决：一、被告人莫德聪犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑三年，并处罚金3000元。二、被告人黄照伟犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑一年八个月，并处罚金3000元。三、缴获的手机2部、莫德聪的1辆摩托车、黄照伟的1辆电动车,予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人黄照伟不服上诉称：1.其不存在贩卖毒品尼美西泮的事实。2.其配合公安机关将莫德聪抓获的行为应属于重大立功。3.公安机关从“阿启”处扣押的物品虽检出安乃近成分，但由于安乃近是处方类药品，不属于真正意义上的毒品，且数量较小，不属于贩卖毒品犯罪。综上，请求依法改判上诉人无罪。上诉人黄照伟的辩护人为其辩护称，黄照伟贩卖含有“安乃近”的两包“冬虫夏草”的行为不构成刑事犯罪，一审判决认定黄照伟贩卖毒品尼美西泮错误。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致。一审采信的证据均经一审当庭举证、质证，并经二审核实，本院予以确认。关于上诉人黄照伟认为其不构成贩卖毒品罪的上诉意见及其辩护人的辩护意见。经查，上诉人黄照伟在被抓获时被扣押的二包毒品疑似物分别净重1.29克、1.44克，均检出安乃近成份。根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》第二条第（七）项“行为人向走私、贩卖毒品的犯罪分子或者吸食、注射毒品的人员贩卖国家规定管制的能够使人形成瘾癖的麻醉药品或者精神药品的，以贩卖毒品罪定罪处罚”的规定，上诉人将含有安乃近成分的麻醉药品作为毒品向他人进行贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。上诉人黄照伟及其辩护人认为不构成贩卖毒品罪的上诉意见及辩护意见均不成立，本院不予采纳。关于上诉人黄照伟认为其配合公安机关抓获莫德聪的行为应属于重大立功的上诉意见。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条的规定，协助司法机关抓捕其他重大犯罪同案犯，且该同案犯一般需符合可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形的，才应当认定为重大立功表现。经查，上诉人黄照伟在公安民警对其进行思想教育后配合抓捕同案犯莫德聪,而原审被告人莫德聪被一审判处有期徒刑三年，故上诉人黄照伟配合公安机关抓获莫德聪的行为显然还达不到认定为“重大立功”的标准和条件，其上诉意见缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄照伟、原审被告人莫德聪违反国家对毒品管理的相关规定，将含有安乃近成分的麻醉药品作为毒品向他人进行贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。原判认定上诉人黄照伟及原审被告人莫德聪犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。上诉人黄照伟的上诉理由不成立，应予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 林明亮审 判 员 文朝柏审 判 员 张德雄 二○一九年七月二十九日法官助理 郑 伟书 记 员 朱亮枢附本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第七条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子有检举、揭发他人重大犯罪行为，经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的，应当认定为有重大立功表现。前款所称“重大犯罪”、“重大案件”、“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。（共印35份）