云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)云01民终2114号上诉人（原审被告）：昆明道闻商贸有限公司,住所：云南省昆明市西山区大商汇商贸中心******。法定代表人：张雪。委托诉讼代理人：张蕾、王博，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。上诉人（原审第三人）：张雪，女，汉族，1976年3月2日生，身份证住址：云南省昆明市盘龙区，身份证号号码：530103197603022947。委托诉讼代理人：张蕾、王博，云南欣晨光律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：赵春妹，女，白族，1970年11月22日生，身份证住址：云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：杨崇玲，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。原审第三人：罗春华，男，汉族，1972年10月25日生，身份证住址：云南省昆明市西山区，身份证号号码：530112197210250558。上诉人昆明道闻商贸有限公司（以下简称道闻公司）、张雪因与被上诉人赵春妹、原审第三人罗春华公司解散纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初3035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人昆明道闻商贸有限公司、张雪的共同委托诉讼代理人张蕾、王博，被上诉人赵春妹及其委托诉讼代理人杨崇玲到庭参加诉讼。原审第三人罗春华经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人昆明道闻商贸有限公司、张雪上诉请求：1、依法撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初3035号民事判决书，发回原审法院重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由为：一、本案程序错误，罗春华不应被列为本案第三人。罗春华不是昆明道闻商贸有限公司的公司股东，也无利害关系。罗春华从未向法院申请过要以本案第三人的身份参加诉讼，而是一直在向法院强调其不是公司股东，不是本案的第三人。在庭审过程中原审法院未向被上诉人释明公司解散纠纷中的第三人应为公司股东，而是直接让罗春华顶着第三人的身份强迫其参加诉讼，也导致原审查明事实错误。二、原审法院认定事实有误。原审法院认定：“2017年6、7月间，原告与两位第三人协商被上诉人退出公司事宜。2017年7月25、26日，张雪将共计100万元款项转入原告账户。”一是张雪在赵春妹提起诉讼前从未与赵春妹协商过此事；二是罗春华一个不是公司股东的人与公司股东赵春妹协商退出公司事宜不符合逻辑；三是从赵春妹所提交的证据中无法印证此事；四是从张雪账上转入赵春妹账上的100万元是昆明道闻商贸有限公司出借给赵春妹的借款，并非原审法院表述的转让股权款。原审法院认定：2017年12月、2018年1月，赵春妹通知张雪参加公司股东会，张雪没有参会。但张雪未到会的原因是根本就不知道此事，而且赵春妹召集股东会的目的仅是为解散公司作准备，并非为了解决公司的问题。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。若不能发回重审，请求改判驳回被上诉人的诉讼请求，不予解散道闻公司。被上诉人赵春妹答辩称：一、一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。1、一审法院程序审理适当，有相应的法律和事实依据。在一审提交的证据第二组中的合作协议书，约定了设立道闻公司的基本合作事宜，有罗春华的签字直接确定了其属于道闻公司的实际控制人的身份和法律义务。2、根据被上诉人一审提供的第**证据第28-35页可以直接表明罗春华是道闻公司的实际控制人、总经理、负责公司日常经营业务。3、被上诉人向一审法院提交的参考资料中，提到罗春华为了将道闻公司的主营业务和相关财产转移，重新设立了云南暖宽商贸有限公司（以下简称暖宽公司）。资料可以表明罗春华和道闻公司之间有直接利害关系，作为第三人在程序和法律适用上无不当。二、关于事实认定问题。1、本案对100万元转账和通知参加股东会的认定一审有事实和法律依据。以被上诉人在一审提交的证据第五组38-59页的证明内容为准。2、赵春妹作为公司股东为了维护股东权益，多次通知召开股东会并依法向上诉人张雪发送了通知，而且是通过公证送达的方式发送的，该事实和程序符合公司法的规定。原审第三人罗春华未作陈述。一审原告赵春妹向一审法院起诉请求：1、解散被告道闻公司；2、本案诉讼费、保全费、律师费由被告承担。一审法院认定法律事实：2014年2月13日，被告道闻公司登记设立。注册资本10万元，于2014年2月11日经云南天瑞会计师事务所有限公司验资审验。公司股东为原告和第三人张雪，原告出资45000元，第三人张雪出资55000元，持股比例分别为45%、55%。第三人张雪担任被告公司执行董事和法定代表人，第三人罗春华担任公司经理，原告为公司监事并负责财务工作。被告公司成立后一直代理销售“奥普”产品。2017年4月28日，原告和第三人张雪作出《股东会决议》，将公司住，将公司住所变更为云南省昆明市西山区大商汇商贸中心******司章程。被告经营过程中，原告和两位第三人出现矛盾。2017年6、7月间，原告和两位第三人协商原告退出被告公司事宜。2017年7月25日、26日，张雪将共计100万元款项转入原告账户。2017年9月20日，一审法院受理赵春妹诉道闻公司、第三人张雪、第三人罗春华解散公司一案。2017年11月15日，赵春妹申请撤回起诉，一审法院作出（2017）云0112民初8719号民事裁定，准许赵春妹撤回起诉。2017年11月25日晚，原告欲检查被告公司财务情况与第三人罗春华产生冲突。2017年12月、2018年1月，原告通知第三人张雪参加公司股东会，第三人张雪没有参会。2018年1月17日，云南暖宽商贸有限公司登记设立，股东为罗春华和高兵。公司住所地和被告一。公司住所地和被告一致品。一审法院认为：《最高人民法院关于适用干问题的规定(二)》第一条规定，单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。股东以知情权、利润分配请求权等权益受到损害，或者公司亏损、财产不足以偿还全部债务，以及公司被吊销企业法人营业执照未进行清算等为由，提起解散公司诉讼的，人民法院不予受理。2014年2月13日，被告道闻公司登记设立，原告持有公司45%的股权。2017年7月以后，原告和两位第三人的矛盾逐渐加大。从2017年4月28日至今，原告和第三人张雪已经长达一年多没有形成股东会决议，第三人张雪也不参与原告召集的临时股东会，被告公司内部的股东会机制失效。原告起诉前以及本案诉讼中，原告和第三人张雪均协商转让股权，原告退出被告公司经营，均没有达成一致，被告公司股东之间的冲突难以通过其他途径解决。更重要的是，被告的主要业务是代理销售“奥普”产品。云南暖宽商贸有限公司成立后代理销售“奥普”产品，被告的主营项目已经停止。而云南暖宽商贸有限公司使用被告的经营场所营业，两个公司的财产、营业没有明确区分，被告道闻公司继续存续会损害公司股东利益。综上，被告公司股东冲突无法形成有效公司决议，被告公司的财产和营业和案外公司存在混同的风险，继续存续损害股东利益，且无法通过其他途径解决。原告解除被告道闻公司的请求具有法律和事实依据，一审法院予以支持。公司解散以后，原告和第三人张雪可以自行成立清算组，组织公司清算。原告没有提交律师费单据，律师费请求一审法院不予支持。据此，判决如下：一、解散被告昆明道闻商贸有限公司。二、驳回原告赵春妹主张律师费的诉讼请求。本案案件受理费100元(原告已预交),由被告承担。针对一审判决认定的事实，上诉人昆明道闻商贸有限公司、张雪提出以下异议：1、“2017年6、7月间，原告和两位第三人协商原告退出被告公司事宜。”不是事实，原审原告与两位第三人没有协商过退出公司事宜；2、“2017年11月25日晚，原告欲检查被告公司财务情况与第三人罗春华产生冲突。”不是事实，第三人罗春华不是公司股东，没有证据证明产生冲突；3、“原告通知第三人张雪参加股东会”不是事实，没有通知过张雪参加股东会；4、“公司住所地和；4、“公司住所地和被告一致品。”暖宽公司不仅仅代理奥普产品，还有很多经营业务。本院二审期间，被上诉人赵春妹提交以下证据：第一组：企业更名通知。第二组：1、营业执照；2、代理商撤销申请表；3、代理商申请评估表；4、申请。第三组：广告照片。第四组：公证书。第五组：王元峰、罗春华、张雪的微信号和手机号缴费凭证。经质证，上诉人对第一、二组证据的三性及证明目的不予认可，因为没有原件，复印件不清晰证据来源不合法；对第三、四、五组证据的真实性认可，对关联性及证明目的不予认可。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：针对被上诉人二审提交的第一、第二组证据，因两组证据均系复印件，无原件予以核对，故本院对该两组证据不予采证。但是，上诉人虽然对该两组证据的三性不予认可，但上诉人对于暖宽公，但上诉人对于暖宽公司的住所地与道闻公司的一致品的事实并无异议，故上诉人提出的异议4不成立，一审法院对该事实的认定无误，本院予以确认。针对被上诉人提交的第三、四、五组证据的真实性均无异议，本院对其予以确认。针对上诉人提出的异议1，根据上诉人一审提交的电子回单、微信记录以及二审提交的公证书，可以印证一审法院认定“原告和两位第三人协商原告退出被告公司事宜”的事实并无不当，本院予以确认。针对上诉人提出的异议2，一审法院根据被上诉人一审提交的《接处警登记表》、录音等证据认定“2017年11月25日晚，原告欲检查被告公司财务情况与第三人罗春华产生冲突”的事实，并无不当，本院予以确认。针对上诉人提出的异议3，根据被上诉人一审提交的投递查询记录、公证书等证据，并且第三人对邮寄单上所记载的电话号码也予以认可，上述事实可以证实被上诉人通知张雪开会的通知书已经向其进行了邮寄并已经送达，故上诉人的异议不成立，一审法院认定原告通知第三人张雪参加股东会的事实并无不当，本院予以确认。综上，一审判决认定事实清楚，本案二审认定事实与一审一致。另查明，张雪与罗春华系夫妻，赵春妹与王云峰系夫妻。归纳各方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：1、一审法院将罗春华列为本案第三人是否违反法定程序，本院是否应予发回重审；2、道闻公司是否达到法定解散条件？本院认为，针对争议焦点1，由于被上诉人提交的《合作协议书》、微信记录、公证书等证据均涉及罗春华，可以反映出罗春华与本案有一定的利害关系，故当事人将其列为第三人起诉并不违反法律规定，一审法院亦不存在违反法定程序应当发回重审的情形，故本院对上诉人要求发回重审的主张不予支持。针对争议焦点2，《中华人民共和国公司法》第一百八十二条规定：“公司经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，通过其他途径不能解决的，持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，可以请求人民法院解散公司”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》第一条第一款规定：“单独或者合计持有公司全部股东表决权百分之十以上的股东，以下列事由之一提起解散公司诉讼，并符合公司法第一百八十二条规定的，人民法院应予受理：（一）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（二）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能做出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（三）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（四）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的情形。”第一、根据本案查明的事实，上诉人道闻公司的两个股东张雪和赵春妹长期发生冲突，以致于道闻公司已经无法正常召开股东会；第二，根据道闻公司《章程》的规定，股东会会议应对所议事项作出决议，决议应由代表三分之二以上表决权的股东表决通过。而道闻公司股东张雪持股55%，赵春妹持股45%，双方目前矛盾逐步加深，已经无法做出有效的股东会决议；第三，张雪与赵春妹已经就退股事宜进行过协商，但双方最终未能达成一致意见，并且在一、二审诉讼过程中，双方亦未能就转让股权或者退股事宜协商一致。况且，道闻公司的主营业务已经停止，现由暖宽公司使用道闻公司的营业场所进行经营。以上事实表明，道闻公司的经营管理发生严重困难，继续存续会使股东利益受到重大损失，并且无法通过其他途径予以解决。因此，一审法院判决解散道闻公司符合上述法律及司法解释的规定，本院依法予以维持。综上所述，上诉人昆明道闻商贸有限公司、张雪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人昆明道闻商贸有限公司、张雪负担。本判决为终审判决。审判长  饶丽佳审判员  白 皓审判员  吴 娴二〇一九年七月十五日书记员  张 辽