山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）晋07民终1250号上诉人（原审被告）：山西华凯恒业建筑工程有限公司,地址：太原市万柏林区新屯巷**********。法定代表人：薛永峰，执行董事兼总经理。委托代理人刘彬，北京大成（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西万坤建筑劳务分包有限公司,地址：太,地址：太原市迎泽区郝庄镇东太堡村北街****v>法定代表人卢正平，总经理。委托代理人刘斐然，山西华炬律师事务所律师。委托代理人韩永华，山西晋工律师事务所律师。上诉人山西华凯恒业建筑工程有限公司因与被上诉人山西万坤建筑劳务分包有限公司劳务合同纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2221号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。山西华凯恒业建筑工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：一、本案原审过程中，被上诉人代理人身份不符合法律规定。《民事诉讼法》第五十八条规定，当事人、法定代理人可以委托一至二人作为诉讼代理人。下列人员可以被委托为诉讼代理人:(二）当事人的近亲属或者工作人员;《民诉法解释》第八十八条规定，诉讼代理人除根据民事诉讼法第五十九条规定提交的授权委托书外,还应当按照下列规定向人民法院提交相关材料:（四）当事人的工作人员应当提交身份证件和与当事人有合法人事关系的证明材料。原审庭审过程中，上诉人对被上诉人代理人姜荣飞身份合法性提出质疑，要求其提供除劳动合同外的第三方证明文件，如社保缴费证明、银行工资流水单、代缴个税凭证等。但对方并未提供，原审法院也未进一步核实该代理人身份。二、上诉人与被上诉人并未就工程量及工程价款达成一致。上诉人与被上诉人就工程量核对及工程价款确定过程中,由于分歧过大，数次商谈始终未达成一致，无奈上诉人诉至法院，而非原审认定双方已就工程款达成一致意见。三、上诉人无证明工程价款的举证责任。本案一审过程中，上诉人作为原告向一审法院提起诉讼，被上诉人提起反诉，诉讼过程中，上诉人曾就案涉工程量、工程质量及修复费用提起司法鉴定，但由于诉讼后期上诉人账户被冻结，无力缴纳鉴定费用，无奈提出撤诉申请，一审法院亦予以准许，故原审法院仅就被上诉人提起的反诉进行审理。《民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被上诉人作为原审原告,其对工程款支付诉求负有举证义务，应提供相应证据进行举证，该证明责任在被上诉人而非上诉人。原审认为，上诉人未预交鉴定费致使鉴定无法进行，由此应承担相应不利后果，属法律适用错误。同时，原审法院在错误认定案涉工程价款情形下，进一步对利息予以支持，严重损害上诉人利益。山西万坤建筑劳务分包有限公司辩称，一、被上诉人代理人姜飞身份符合法律规定。《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条规定：“根据民事诉讼法第58条第二款第二项规定，与当事人有合法劳动关系的职工，可以当事人工作人员的名义作为诉讼代理人”。又根据《第八次全国法院民事商事审判工作中会议民事部分纪要》（2016年11月3日颁布）第36条之规定：“以当事人的工作人员身份参加诉讼活动，应当按照《最高人民法院关于适用的解释》第八十六条的规定，至少应当提交以下证据之一加以证明：（1）缴纳社保记录凭证；（2）领取工资凭证；（3）其他能够证明其为当事人工作人员身份的证据。”当事人代理人提交的证据是下列情形之一，不是强制性要求必须提交缴纳社保记录凭证，领取工资凭证等。因此，被上诉人的身份是符合法律规定的。二、上诉人与被上诉人已经就被上诉人已完成工程量以及工程价款达成一致意见，一审认定合法。一审庭审中，被上诉人已经向法庭提交了双方对账的谈话记录、录音等证据，充分证明上诉人与被上诉人已经就被上诉人已完成工作量价款1号楼-2层至15层工程价款6630420元，16层至18层工程价款1161234元，地库工程，地库工程价款780800元72454元，对于一审认定的其它费用，上诉人未提交反驳证据，且未缴纳鉴定费，也拒不提供工地监理以及上诉人持有的该部分工程量记录清单，上诉人应当承担不利后果。三、关于工程价款的举证责任问题。被上诉人现有证据，足以证明上诉人欠其工程款具体金额，没有进行工程量鉴定的必要性。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。山西万坤建筑劳务分包有限公司向一审法院提出诉讼请求:请求判令山西华凯恒业建筑工程有限公司支付山西万坤建筑劳务分包有限公司工程款共计5665195元，预期支付工程款的利息125331元,塔吊租赁费损失218661元，电梯租赁费损失21861元，钢管、扣件、顶丝、轮扣支架、立杆接头等租赁费损失143500元，窝工损失810000元，以上合计6984512元;并确认山西万坤建筑劳务分包有限公司对涉案华凯格林郡工程折价或者变卖的价款在6984512元内享有建设工程优先受偿。一审法院认定事实：2017年3月至9月，山西华凯恒业建筑工程有限公司作为甲方,山西万坤建筑劳务分包有限公司作为乙方，先后签订《建筑工程扩大劳务分包协议》三份，《补充协议》三份。上述六份协议的主要内容为:山西华凯恒业建筑工程有限公司将其承建的华凯格林郡1#楼、2#楼、地下车库、地下车库部分劳务工程分包给山西万坤建筑劳务分包有限公司。上述协议签订后，山西华凯恒业建筑工程有限公司依约进行了施工，山西华凯恒业建筑工程有限公司给付山西万坤建筑劳务分包有限公司工程款6117784元。2018年3月，双方因工程款支付发生争议，致使双方签订的六份协议无法继续履行。2018年4月3日、2018年4月8日、2018年4月14日，山西万坤建筑劳务分包有限公司工作人员与山西华凯恒业建筑工程有限公司委托的律师就本案所涉工程款的结算事宜进行了三次谈话,形成三份《谈话记录》。根据该三份《谈话记录》，双方对1#楼-2层至15层工程价款6630420元，16层至18层工程价款1161234元，地库工程，地库工程价款780800元72454元不存在争议。对于其他工程价款，山西万坤建筑劳务分包有限公司工作人员主张:1#楼零工87075元，1#楼水电安装27186.3元，1#楼基础摊销205500元，2#楼六建主体遗留工程量264940元，办公楼和地库基础504640元，其他零工105300元（庭审中变更为93000元),山西华凯恒业建筑工程有限公司委托的律师对此虽不予认可，但同意进一步核对。在该三份《谈话记录》中，山西万坤建筑劳务分包有限公司工作人员提到其租赁的设备每天都在产生费用,山西华凯恒业建筑工程有限公司委托的律师答复将向山西华凯恒业建筑工程有限公司反映，并抓紧协商解决。除上述工程款外，山西万坤建筑劳务分包有限公司还将其分包的1#楼和2#楼的二次结构工程转包给了案外人文春,2018年3月10日，山西万坤建筑劳务分包有限公司制作一份《文春2017-2018年2月在榆次格林郡项目工程完成人工费》的清单，依据该清单，案外人文春应得人工费为1783314.6元，山西华凯恒业建筑工程有限公司工作人员赵朋于2018年3月29日在该清单上签字。山西万坤建筑劳务分包有限公司陈述:上述清单是依据山西万坤建筑劳务分包有限公司与案外人文春签订的转包合同计算所得，依据双方之间的分包合同，1#楼和2#排楼的二次结构工程人工费应为1940533.4元。2018年5月11日，山西华凯恒业建筑工程有限公司曾向该院提起诉讼，要求解除双方签订的六份协议，并由山西万坤建筑劳务分包有限公司承担工程修复费用，返还工程款704624.44元。山西万坤建筑劳务分包有限公司提起反诉，反诉请求即为本案诉讼请求。2018年11月21日，山西华凯恒业建筑工程有限公司撤回了其向该院提起的诉讼,故该院仅就山西万坤建筑劳务分包有限公司提起的反诉进行了审理。本案在审理过程中，山西华凯恒业建筑工程有限公司曾提出鉴定申请，要求对本案所涉工程的工程量、工程质量及修复费用进行司法鉴定，该院依照相关规定，通过晋中市中级人民法院分别委托山西万兴工程造价咨询有限责任公司晋中分公司和晋中科睿工程检测有限公司对本案所涉工程的工程量、工程质量及修复费用进行司法鉴定，但山西华凯恒业建筑工程有限公司未能预交鉴定费，晋中市中级人民法院依照相关规定终结鉴定。庭审中，山西万坤建筑劳务分包有限公司要求山西华凯恒业建筑工程有限公司支付其工程款5652895.7元;以应付工程款的85%为基数，按年息4.35%计算2018年2月16日至2018年6月1日的利息60127.8元;窝工损失810000元;塔吊租赁费损失35506元(433元/日*82天)，电梯租赁费损失21861元(266.6元/日*82天)，钢管、扣件、顶丝、轮扣支架、立杆接头等租赁费损失143500元（1750元/日*82天)，共计6723890.5元。山西万坤建筑劳务分包有限公司提供三份租赁合同证明其塔吊、电梯、钢管、扣件、顶丝、轮扣支架、立杆接头等租赁费损失;提供施工日志、证人证言、窝工情况表证明其窝工损失。山西华凯恒业建筑工程有限公司虽对山西万坤建筑劳务分包有限公司主张不予认可,但未提供相应的反驳证据。当事人各执己见，协议不成为本案事实。以上事实有当事人陈述、证人证言、施工日志、谈话记录、有关合同等证据证实，并经当庭质证和审查，可以采信。该院认为，双方签订的《建筑工程扩大劳务分包协议》及《补充协议》均系当事人真实意思表示，且不违反国家法律强制性规定，为有效合同，当事人均应严格遵守，自觉履行。双方因工程款支付发生争议后，山西华凯恒业建筑工程有限公司曾向该院提起诉讼，要求解除双方签订的六份协议，山西万坤建筑劳务分包有限公司对此不持异议，依法应认定为双方均同意解除本案所涉《建筑工程扩大劳务分包协议》及《补充协议》。上述协议解除后，山西华凯恒业建筑工程有限公司应及时将工程款给付山西万坤建筑劳务分包有限公司，故该院对山西万坤建筑劳务分包有限公司要求山西华凯恒业建筑工程有限公司支付工程款及逾期利息的主张,依法应予支持。关于双方争议的工程款数额一节，该院对山西万坤建筑劳务分包有限公司工作人员与山西华凯恒业建筑工程有限公司委托的律师就本案所涉工程款结算事宜形成的三份《谈话记录》中不存在争议的1#楼-2层至15层工程价款6630420元，16层至18层工程价款1161234元，地库工程，地库工程价款780800元72454元予以确认;对双方争议的除1#楼基础摊销以外的其他工程款，山西华凯恒业建筑工程有限公司虽有异议，但未提供反驳证据，且未预交鉴定费致使鉴定无法进行，山西华凯恒业建筑工程有限公司依法应承担相应不利后果;对山西万坤建筑劳务分包有限公司主张的1#楼基础摊销，因依据不足，不予支持;综上，该院确认山西华凯恒业建筑工程有限公司应支付山西万坤建筑劳务分包有限公司的工程款数额为11489828.7元（1#楼-2层至15层工程价款6630420元，16层至18层工程价款1161234元，地库工程，地库工程价款780800元工87075元，1#楼水电安装27186.3元，2#楼六建主体遗留工程量264940元，办公楼和地库基础504640元，其他零工93000元，1#楼和2#楼的二次结构工程人工费1940533.4元)。关于山西万坤建筑劳务分包有限公司主张的逾期付款利息一节，计算办法适当,但计算基数应依据该院认定的欠款数额作相应调整。关于山西万坤建筑劳务分包有限公司主张的塔吊、电梯、钢管、扣件、顶丝、轮扣支架、立杆接头等租赁费损失，证据充分，于法有据，该院予以支持。关于山西万坤建筑劳务分包有限公司主张的窝工损失一节，证据不足，该院不予支持。关于山西万坤建筑劳务分包有限公司要求确认其对涉案华凯格林郡工程折价或者变卖的价款享有建设工程优先受偿权一节,因山西华凯恒业建筑工程有限公司并非本案所涉华凯格林郡工程的所有人，故该院对山西万坤建筑劳务分包有限公司该项主张依法难以支持。一审法院判决：一、限山西华凯恒业建筑工程有限公司在本判决书生效后十日内支付山西万坤建筑劳务分包有限公司剩余工程款5372044.7元，逾期付款利息57140.53元，塔吊、电梯、钢管、扣件、顶丝、轮扣支架、立杆接头等租赁费损失200867元，共计5630052.23元。二、驳回山西万坤建筑劳务分包有限公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提供新的证据，所查明的基本事实与原审一致，本院予以确认。本院认为，二审期间，双方当事人的争议焦点有以下两个：一是姜荣飞作为被上诉人山西万坤建筑劳务分包有限公司诉讼代理人是否合法？二是上诉人山西华凯恒业建筑工程有限公司应否向被上诉人山西万坤建筑劳务分包有限公司支付工程价款以及工程价款数额如何认定？评判如下：经查，姜荣飞原审以被上诉人工作人员的身份作为其诉讼代理人，提交了授权委托书以及《劳动合同》符合《中华人民共和国民事诉讼法》关于诉讼代理人相关规定，故该项上诉请求本院不予支持。关于上诉人应否向被上诉人支持工程价款以及工程价款数额如何认定一节，本院认为，上诉人与被上诉人签订的《建筑工程扩大劳务分包协议》及《补充协议》均系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合同真实有效，本院予以确认。原审中双方均同意解除案涉合同，合同解除后，上诉人应当依约支付工程价款，依据被上诉人原审提供的《谈话记录》，可确认1#楼2层至15层工程价款6630420元，16层至18层工程价款1161234元，地库主体，地库主体结构工程价款780800元以上工程价款已达成一致意见，关于文春所施工的1#楼和2#楼的二次结构工程人工费1783314.6元，亦由上诉人项目经理赵鹏在《工程完工人工费确认单》上签字确认，关于1#楼零工87075元，地库、办，地库、办公楼工工程价款93000元，地下两层，地下两层水电工程款27186库、办，地库础工程款504640元，2号楼炮楼、人防工程工程款264940元，结合原审被上诉人提供的证人证言以及施工日志可予以认定，虽上诉人对工程量、工程价款提出异议，但未提供反驳证据予以支持，亦未对工程量、工程价款申请鉴定，故应当承担不利后果。以上上诉人应付工程价款共计11332609.9元，除已经支付6117784元，上诉人应当向被上诉人支付剩余工程价款5214825.9元。诉讼费用如何承担，本院依据《诉讼费用交纳办法》予以确定。原审认定事实不清，适用法律错误，依法应当纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2221号民事判决第二项；二、撤销山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2221号民事判决第一项；三、变更山西省晋中市榆次区人民法院（2018）晋0702民初2221号民事判决为：限山西华凯恒业建筑工程有限公司在本判决书生效后十日内支付山西万坤建筑劳务分包有限公司剩余工程款5214825.9元，逾期付款利息55468.2元，塔吊、电梯、钢管、扣件、顶丝、轮扣支架、立杆接头等租赁费损失200867元，共计5471161.1元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30330元，二审案件受理费51210元，共计81540元，由山西华凯恒业建筑工程有限公司承担63872.5元，山西万坤建筑劳务分包有限公司承担17667.5元。本判决为终审判决。审判长 韩 敏审判员 张晓峰审判员 郭东星二〇一九年七月八日书记员 商思慧