辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽06民终1210号 上诉人（原审原告）：王顺，男，1963年5月14日出生，住辽宁省凤城市。 委托诉讼代理人：张艳华，辽宁恒海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司，住所地辽宁省抚顺市顺城区。 负责人：朱宇，该分公司总经理。 委托诉讼代理人：杨晓娜，辽宁卓政（丹东）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：孙绍友，男，1983年5月15日出生，住辽宁省沈阳市沈河区。 被上诉人（原审被告）：冯志红，男，1967年1月5日出生，住山西省孟县。 上诉人王顺因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司（以下简称人保财险抚顺公司）、被上诉人孙绍友、冯志红机动车交通事故责任纠纷一案，不服辽宁省凤城市人民法院（2018）辽0682民初2984号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王顺及其委托诉讼代理人张艳华，上诉人人保财险抚顺公司的委托诉讼代理人杨晓娜，被上诉人冯志红到庭参加诉讼。被上诉人孙绍友经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 王顺上诉请求：依法改判：误工费19994元为23484.35元，营养费4350元（50元/天×87天=4350元），争议金额为7840.35元。事实和理由：一、王顺事故前为中国铁路沈阳局集团有限公司丹东工务段正式员工，实行倒班制，节假日不休息，如果赶上节假日，会发放正常工资的三倍，上诉人提供的误工证明中的加班费3490.35元，实际上属于上诉人基本工资的一部分，请求二审法院予以调整；二、事故发生后上诉人在凤城市中心医院住院治疗87天，长期医嘱单写明半流食，故主张营养费4350元，请求二审法院予以认定。 人保财险抚顺公司辩称，认可一审判决事实，请求驳回王顺的上诉请求及理由。 孙绍友未作答辩。 冯志红辩称，同人保财险抚顺公司意见一致。 人保财险抚顺公司上诉请求：1、撤销（2018）辽0682民初2984号民事判决并予以改判减少赔偿额10000元。2、本次诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决中对伤者的精神抚慰金赔偿数额过高，根据王顺在本次事故中遭受的痛苦程度以及伤残等级，结合丹东地区平均生活水平，精神抚慰金级别应以5000元一级为基数计算。一审判定的30000元标准过高，考虑王顺的情况，我方同意支付精神抚慰金20000元，为维护人保财险抚顺公司的合法权益，请求二审法院在查明案件事实的基础上，依法予以改判。 王顺辩称，不同意人保财险抚顺公司的上诉请求，维持原判。根据司法鉴定所出具的鉴定书，王顺的损伤构成一个八级伤残，一个十级伤残，原审判决给付3万元精神损失费合理。 孙绍友未作答辩。 冯志红辩称，同意人保财险抚顺公司的意见。 王顺向一审法院起诉请求：1.请求被告赔偿医药费55585.32元、伙食补助费4350元、营养费4350元、误工费23484.35元、护理费10625.87元、伤残赔偿金223955.2元、精神损害抚慰金33593.28元、被抚养人生活费3451.84元、交通费500元、复印费75元、鉴定费2494.2元、残疾器具辅助费48元，扣除被告孙绍友垫付10000元，合计352513.06元；诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2017年12月9日5时0分许，孙绍友驾驶辽Ｄ×××××号轻型厢式货车，沿二张线由东向西行驶，行驶至凤城市凤山区，与同方向路边行人王顺相撞，造成车辆损坏，王顺受伤的交通事故。原告受伤后，被送往凤城市中心医院治疗，共住院87天，花医疗费55585.32元。出院诊断：1、颅脑损伤；2、外伤性蛛网膜下腔出血；3、头皮挫擦伤；4、双侧多发肋骨骨折；5、双侧胸腔积液；6、右肘部及左手背挫擦伤；7、左足背软组织挫裂伤；8、左胫骨后踝及腓骨外踝骨折；9、左足第1跖骨及左拇趾近节趾骨骨折；10、左足般骨、中间楔骨及第2跖骨骨折；11、左侧耻骨上下支骨折；12、左侧液气胸伴肺组织膨胀不全；13、双肺慢性炎症伴胸膜肥厚；14、双侧多发肋骨骨肋（左侧1－10右侧1－7），护理组织：一级护理5天，二级护理82天。出院后注意事项：休息贰周。原告系中国铁路沈阳局集团有限公司丹东工务段职工，自1980年12月9日在该单位工作，2018年4月21日退休。自2017年12月9日至2018年4月21日止，因病休假未出勤，单位减发工资19994元，2018年元旦、春节、清明节5天加班费3490.35元。被扶养人姚凤芹（1938年8月55日出生）系原告母亲，居住在凤城市凤山经济管理区张家村，共有五名子女。原告住院期间，被告冯志红给付医疗费10000元。 2017年12月18日，经凤城市公安局交通警察大队作出凤公交认定[2017]第05872号道路交通事故认定书，认定：孙绍友驾驶机动车未按照操作规范安全驾驶，其行为违反《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条一款之规定，是事故发生的全部原因，承担事故的全部责任；王顺无违法情节，不承担事故责任。 诉讼过程中，原告王顺对其伤情申请伤残等级鉴定。2018年8月23日经摇号选择丹东市第一医院法医司法鉴定所为本案的鉴定机构。2018年9月20日，丹东市第一医院法医司法鉴定所作出司法鉴定意见书，鉴定意见：依照《人体损伤致残程度分级》的规定，被鉴定人多侧多发肋骨骨折，为捌级伤残；左踝骨折内固术后，为拾级伤残。左足第1跖骨及左拇指近节指骨，舟骨、楔骨及第2趾骨骨折、左耻骨上、下支骨折后，伤情不符合《人体损伤致残程度分级》的规定。鉴定费2494.2元。双方当事人收到鉴定意见书后，在法律规定的期限内未提出补充鉴定、重新鉴定异议及申请鉴定人员出庭申请。 辽Ｄ×××××号轻型厢式货车的车主系被告冯志红，被告孙绍友系其雇佣的司机，该车辆在被告人保财险抚顺公司投保了交强险及商业三者险500000元不计免赔。本次交通事故发生在保险期间内。 一审法院认为：公民的健康权受法律保护。机动车发生交通事故造成他人损害的，应依照道路交通安全法规定承担赔偿责任。交警部门认定被告孙绍友负事故全部责任，原告王顺无责任，原、被告均无异议，一审法院予以采信。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。肇事车辆在被告人保财险抚顺公司投保了交强险、商业三者险，原告的合理损失应在交强险限额内优先赔偿，不足部分在商业三者险限额内按交通事故中双方承担的比例赔偿。 关于被告人保财险抚顺公司辩称原告伤残等级过高，酌情降低的观点。在向双方当事人送达鉴定意见书后，被告人保财险抚顺公司在法律规定的期限内未提出鉴定异议申请及鉴定人员出庭申请，鉴定机构所出具的鉴定意见书内容符合法律规定的内容，真实有效。原告的伤残等级依据鉴定意见书的结论：双侧多发肋骨骨折，为捌级伤残；左踝骨折内因术后，为拾级伤残。被告的抗辩观点一审法院不予采纳。 关于原告请求的残疾赔偿金、精神抚慰金是否应按城镇常住居民人均可支配收入标准计算。原告从1980年12月9日在中国铁路沈阳局集团有限公司丹东工务段工作，直至2018年4月21日退休，原告的户籍是边门镇街道，在边门镇没有土地，且该区划显示为城镇居民，原告常年生活工作在城镇，主要收入来源于城镇，消费水平也和城镇居民相同，应当按照城镇居民的标准计算残疾赔偿、精神抚慰金。 原告请求的各项损失： 1、医疗费55585.32元，经核对原告提供的医疗费票据，一审法院予以确认。被告辩称医疗费应扣出超医保用药的部分，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（三）》第十九条的规定，因被告人保财险抚顺公司未向一审法院提供证据，一审法院对被告的观点不予支持； 2、伙食费3350元，被告无异议，一审法院予以确认。 3、护理费10625.87元，被告无异议，一审法院予以确认。 4、误工费23484.35元，按照《最高人民法院审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。故对原告实际减少收入19994元一审法院予以确认。扣发加班费3490.35元，加班费是额外劳动收入，非固定收入和固定福利，不属于直接损失，故对原告的加班费请求一审法院不予支持。 5、交通费500元，原告没有提供交通费的相关票据，被告人保财险抚顺公司同意按每天2元赔偿，一审法院予以确认，即交通费为174元； 6、伤残赔偿金223955.2元。原告构成双侧多发肋骨骨折，为捌级伤残；左踝骨折内因术后，为拾级伤残。按其相对应的等级伤残赔偿金为216956.6元（34993元×20年×31%）予以保护。 7、精神抚慰金33593.28元，根据原告在本次事故中遭受的痛苦程度以及伤残等级，并结合丹东地区平均生活水平，一审法院予以保护精神抚慰金30000元。精神抚慰金款项从交强险死亡伤残赔偿限额110000元中优先赔付。 8、被扶养人生活费3451.84元，被告没有异议，一审法院予以确认。 9、营养费4350元，营养费是指受害人在诊疗期间，为了及时恢复健康，在医生的指导和要求下，为购买营养物品所支出的费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的规定》第二十四条，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。原告提供的长期医嘱单中仅记载半流食，未要求其购买营养品。营养费是实际发生的必要营养费用，原告未提供购买营养品的发票，故对原告该项诉讼请求一审法院不予保护。 10、复印费75元，该费用是原告在凤城市中心医院复印病历材料花费的费用，不属于赔偿范围，是自行承担的费用，一审法院不予保护。 11、鉴定费2494.2元，被告对鉴定费收据无异议，故对该鉴定费金额一审法院予以确认。 12、残疾器具辅助费48元，原告受伤时行走用拐仗辅助，符合其病情，对该项费用一审法院予以保护。 综上所述，原告合理损失为医疗费55585.32元、伙食补助费4350元、误工费19994元、护理费10625.87元、伤残赔偿金216956.6元、精神损害抚慰金30000元、被扶养人生活费3451.84元、交通费174元、残疾器具辅助费48元，以上合计341185.63元。被告人保财险抚顺公司在交强险医疗费限额内赔偿原告医疗费和伙食补助费10000元，在残疾赔偿金的限额内赔偿原告精神抚慰金、伤残赔偿金110000元，剩余损失221185.63元，被告人保财险抚顺公司在商业三者险中按全部责任赔偿。扣除被告冯志红垫付的医疗费10000元，被告人保财险抚顺公司赔偿原告合理损失331185.63元。鉴定费2494.2元，交强险和商业三者险合同中明确约定该费用不属于保险赔偿范围，该费用由侵权车辆的所有人承担，即被告冯志红承担。被告冯志红已垫付医疗费10000元，被告人保财险抚顺公司予以赔偿。 一审法院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司抚顺分公司于本判决生效后十五日内赔偿原告王顺331185.63元；二、中国人民财产保险股份有限公司抚顺分公司于本判决生效后十五日内赔偿被告冯志红10000元；三、被告冯志红于本判决生效后十五日内给付原告王顺鉴定费2494.2元；四、驳回原告王顺其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3295元，由原告王顺承担165元，被告冯志红承担3130元。 二审中，王顺提交中国铁路沈阳局集团有限公司丹东工务段出具的证明一份，证明王顺所在公司属于特殊单位，该单位职工属于轮班制，该单位所有职工加班是强制性的，不允许请假，如果请假需要有人顶替，所以王顺加班工资应计算在其基本工资内，原审没有支持加班费3490.35元的请求属于计算错误，应予纠正。 人保财险抚顺公司质证意见为，对证据真实性没有异议，但是对证明问题不认可。根据劳动法规定，节假日是否加班并非必然发生，如果该公司的工作岗位存在特殊的劳动制度，应该由当地社保局进行备案确认，该公司自行规定法定假日必须支付加班工资的制度缺乏社保部门备案及认证，也违反劳动法规定，我方认为这不符合客观实际情况，不予认可其证明内容。 冯志红的质证意见与人保财险抚顺公司的意见一致。 综合当事人的举证、质证意见，本院认证如下：鉴于对方当事人对证据的真实性未提出异议，本院予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为本案的争议焦点问题：一、王顺的误工费中是否应包括节假日不休息的三倍工资；二、王顺主张应给付营养费有无事实及法律依据；三、一审判决给付王顺精神抚慰金3万元是否适当。 关于第一个问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入，误工费按照实际减少的收入计算。本案上诉人王顺提交的中国铁路沈阳局集团有限公司丹东工务段出具的误工证明证明王顺属于轮班制工作岗位，在正常出勤情况下，遇有法定节假日单位必须按规定支付加班工资，王顺于2017年12月9日至2018年4月21日止，因病休假未出勤，2018年元旦、春节、清明节5天加班费共计3490.35元[（4627+434）÷21.75×300%×5]未付。王顺认为该加班费属于误工损失应予给付。上诉人人保财险抚顺公司、被上诉人冯志红均认为该加班费不应给付，本院认为因本案交通事故使上诉人王顺未取得节假日工作的三倍工资，该损失属于王顺实际减少的收入，应计算在误工费中。因一审判决确认王顺的误工费包含2018年元旦、春节、清明节5天的误工费，应另给付王顺节假日工作的误工费2326.9元[（4627+434）÷21.75×200%×5]。故本案王顺误工费应为22320.9元。 关于第二个问题。营养费是指受害人在诊疗期间，为了及时恢复健康，在医生的指导和要求下，为购买营养物品所支出的费用。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。上诉人王顺提供的长期医嘱单中仅记载半流食，未要求其购买营养品。营养费是实际发生的必要营养费用，上诉人王顺未提供实际购买营养品支出费用的证据，故一审判决未支持上诉人王顺的该项诉讼请求并无不当。 关于第三个问题。经查，在本次事故中王顺遭受的伤害构成八级伤残和十级伤残各一处，住院87天，一审法院根据王顺在本次事故中遭受的痛苦程度、伤残等级并结合丹东地区平均生活水平，确定王顺的精神抚慰金30000元并无不当。上诉人人保财险抚顺公司提出本案精神抚慰金过高的主张缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，王顺的上诉请求部分成立。人保财险抚顺公司的上诉请求不成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持辽宁省凤城市人民法院（2018）辽0682民初2984号民事判决第二项、第三项； 二、撤销辽宁省凤城市人民法院（2018）辽0682民初2984号民事判决第四项； 三、变更辽宁省凤城市人民法院（2018）辽0682民初2984号民事判决第一项为中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司于本判决生效后十五日内赔偿王顺333512.53元（331185.63元+2326.9元）； 四、驳回王顺其他诉请求。 一审案件受理费3295元，由王顺负担154元，冯志红负担3141元。二审案件受理费50元，由中国人民财产保险股份有限公司抚顺市分公司负担25元，王顺负担18元，冯志红负担7元。 本判决为终审判决。 审判长  沈维刚 审判员  曹立新 审判员  姜艳艳 二〇一九年七月二十六日 书记员  于大海