陕 西 省 周 至 县 人 民 法 院陕 西 省 周 至 县 人 民 法 院民 事 判 决 书                           （2019）陕0124民初1422号  原告：陕西永明电工材料有限公司，住所地：周至县。法定代表人：李卫杰，该公司总经理。 委托代理人：高荣，系陕西同步律师事务所律师。 被告：陈嘉勋，男，1962年9月15日出生，汉族，住西安市莲湖区，身份证号码：610XXXXXXXXXXXXXXX。 委托代理人：王翠，女，1965年8月31日出生，汉族，住西安市莲湖区，系被告陈嘉勋之妻。 原告陕西永明电工材料有限公司（以下简称永明公司）诉被告陈嘉勋劳动合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员李建会适用简易程序独任审判，公开开庭进行了审理。原告永明公司的法定代表人李卫杰及其委托代理人高荣，被告陈嘉勋及其委托代理人王翠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告永明公司向本院提出诉讼请求：1、判决确认原告与被告的劳动关系于2018年9月15日已经终止； 2、判决原告不应向被告支付13000元的解除劳动关系赔偿金；3、判决原告不应向被告支付2018年10月2日至11月1日期间的工资及加班费15172.41元，只需向被告支付10月共计17.5天以及11月份1天的劳务费共计4250元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2018年9月1日签订了一份《合作协议》，约定被告担任原告技术副总经理之职，负责原告技术、工艺、研发、质量工作，原告每月向被告支付一万三千元劳务费，所得税由原告承担，自2018年9月1日至2019年8月31日。2018年9月15日，被告在西安市莲湖区XX中心办理退休，并开始享受养老保险待遇，领取养老保险金。上述《合作协议》签订后，原告依约向被告发放了劳务费，但被告于2018年11月2日起在未通知原告的情况下未到原告处上班，原告工作人员联系被告要求其上班未果，直至目前被告既未上班亦未办理交班手续，给原告造成了重大经济损失。2019年3月4日，被告向西安市劳动人事争议仲裁委员会（高新）申请劳动仲裁。2019年4月1日，西安市劳动人事争议仲裁委员会作出市劳人仲案字（高新）（2019）396号仲裁书。原告不服上述仲裁书，故诉至贵院。一、被告于2018年9月15日退休，故原告与其劳动关系于2018年9月15日终止，原告不应向被告支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，故原、被告之间不是劳动合同关系，应为劳务关系，原告无需向被告支付经济补偿金。二、原告不应向被告支付2018年10月2日至11月1日期间的工资及加班费15172.41元。该期间原告与被告并非劳动关系，故原告不应向被告支付工资及加班费。三、原告只需向被告支付实际工作时间即2018年10月共计17.5天以及11月1天的劳务费4250元。原告与被告约定的劳务费每月13000元，每月工作26天。被告2018年10月实际上班17.5元，故劳务费为8750元，原告已支付5000元，故尚有3750元劳务费未向被告支付。2018年11月被告实际上班1天，劳务费为500元，故原告向被告原告向被告支付的劳务费共计4250元。综上，原告与被告的劳动关系已于2018年9月15日终止，以后的关系为劳务关系，仲裁庭在仲裁过程中存在事实不清、法律适用错误的情况。故被告诉至法院，请求达到原告的请求目的。被告陈嘉勋辩称，原告与被告的劳动合同终止日期是2019年3月4日。原、被告在2018年9月1日签订了《合作协议》，约定被告担任原告技术副总经理，合同期限5年，约定了岗位原告每月支付被告工资13000元。被告从2018年9月1日在该公司上班到2018年11月1日，原告没有任何人以书面形式通知被告该公司与原告解除劳动合同。2018年11月16日，原告发放10月份工资，只给被告的银行卡打入5000元。原告的考勤表明确标注2018年10月31日到7日被告在公司加班，这部分工资和加班费原告未发。被告于2019年2月23日向西安市劳动人事争议仲裁委员会（高新）申请劳动仲裁。仲裁庭于2019年3月4日开庭，该日应视为原告和被告的劳动合同终止之日。原告单方解除与被告的劳动合同，应按劳动法支付被告解除劳动合同赔偿金13000元。原告拖欠被告2018年10月份和11月份的工资及加班费15172.41元。另外，知道2019年3月4日仲裁庭开庭，被告才知道原告要解除劳动合同。按照劳动法的规定，原告应在解除劳动合同前30天以书面形式通知本人，因此本案劳动合同终止日期是2019年3月4日。此前安排被告在家是董事长总经理通知我属公司安排。故原告应付被告的工资是2018年11月2日至2019年3月4日数额为53793.1元。鉴于原告长期拖欠被告加班费、工资及解除劳动合同补偿金。根据劳动合同法的第八十五条规定，原告应向被告支付百分之百的赔偿金。共计（53793.1+13000+15172.41）×2﹦163931.02元。另外，由于原告拖欠被告工资、加班费及解除劳动合同赔偿金，致使被告多次索要，后又申请劳动仲裁、法院应诉，发微信、打电话、开车前往数百次，给本人造成巨大的精神、时间和经济损失，现要求原告应支付被告通信费、交通费、误工费3000元。至于原告认为被告于2018年9月15日退休依法享受基本养老金待遇，依照劳动法规定的职工退休年龄这里无需赘述。被告2018年9月15日56岁是否拿到退休证及享受养老金待遇的证据应当庭出示。经审理查明，被告与原告于2018年9月1日签订《合作协议》1份，约定被告担任原告的技术副总经理，每月劳务费13000元，期限为2018年9月1日至2019年8月31日。根据原告方提供的考勤表，被告2018年 10月份工作17.5天，11月份工作1天，被告实际工作至2018年11月1日，双方未办理工作交接手续。2018年10月16日，原告支付被告9月份工资13000元，同年11月15日支付被告10月工资5000元。2019年2月23日被告向西安市劳动人事争议仲裁委员会（高新）申请劳动仲裁，请求1、确认原告与被告在2018年9月1日至2018年11月1日存在劳动关系；2、要求原告向被告支付2018年10月2日至11月1日期间的工资及加班费16173.9元；3、要求原告向被告支付2018年11月2日至2019年3月26日期间的工资58500元；4、原告向被告支付解除劳动关系赔偿金300000元。2019年4月1日，西安市劳动人事争议仲裁委员会（高新）作出市劳人仲案字（高新）〔2019〕396号裁决书，裁决：一、确认永明公司与陈嘉勋在2018年9月1日至2018年11月2日期间存在劳动关系；二、自本裁决生效之日起十日内，永明公司支付陈嘉勋2018年10月2日至11月1日期间的工资及加班费15172.41元；三、自本裁决生效之日起十日内，永明公司向陈嘉勋支付解除劳动关系赔偿金13000元；四、驳回陈嘉勋的其他仲裁请求。2019年4月15日，原告不服仲裁裁决书，向本院提起诉讼。被告在法定期限内，未向本院起诉。另查明，根据陕西省XX镇职工养老保险网上查询系统显示，被告陈嘉勋出生于1962年9月15日，参保日期为1987年7月1日，类别为特殊工种退休，人员状态为退休，缴费状态为终止参保，离退（职）休日期2018年9月15日，发放状态为可发放，当前月发放养老金为1774.21元。本院认为，本案争议焦点在于原、被告之间是否有劳动关系以及劳动关系终止的时间。对于焦点一，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。建立劳动关系应当签订书面劳动合同。本案中，原告与被告没有直接签订书面劳动合同，但原、被告于2018年9月1日签订了《合作协议》，该协议约定了被告的岗位、工作内容、工作地点、劳动报酬、期限等，包含了《中华人民共和国劳动合同法》第十七条所规定的主要条款，结合原告对被告进行考勤及日常管理的事实，认定双方签订的《合作协议》具备劳动合同的性质，双方自2018年9月1日起建立了劳动关系。原、被告劳动合同终止的时间是本案的主要焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第六项明确规定了行政法规可规定劳动合同终止的情形。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定:“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”该条例是国务院制定的行政法规，条例第二十一条明确了劳动者达到退休年龄，劳动合同终止。本案中，被告进入原告单位工作时尚未退休，与原告均是符合劳动法规定的适格主体，双方之间依法建立了劳动关系，受法律保护。但根据陕西省XX镇职工养老保险网上查询系统显示至2018年9月15日，被告作为特殊工种已达到法定退休年龄，基本养老金可按月领取。此后，原、被告之间的劳动关系已经于2018年9月15日依法解除，此后双方形成的是劳务关系，不在受《中华人民共和国劳动合同法》的调整，而应由《中华人民共和国民法总则》和《中华人民共和国合同法》来调整。被告基于《中华人民共和国劳动合同法》有关条款所要求原告支付的解除合同补偿金、加班费、赔偿金，本院不予支持。原、被告之间的劳动关系虽已解除，因双方未签订劳务合同，因此《合作协议》中有关劳动报酬的约定仍为有效，原告应按月支付被告劳务费13000元。至于被告认为自己的交通费、通信费、误工费因未提交证据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条，《中华人民共和国社会保险法》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》（三）第七条之规定，判决如下： 一、原告永明公司与被告陈嘉勋之间的劳动关系于2018年9月15日已经终止； 二、原告永明公司不须向被告陈嘉勋支付13000元的解除劳动关系赔偿金；三、原告永明公司不须向被告陈嘉勋支付2018年10月2日至11月1日期间的工资及加班费15172.41元；四、原告永明公司于本判决生效后十日内向被告陈嘉勋支付剩余的劳务费4250元；五、驳回被告陈嘉勋的其他诉讼请求。 案件受理费10元（原告已预交），减半收取，其余5元由被告陈嘉勋负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。                           审  判  员   李建会                                     二〇一九年七月六日                           书  记  员   李泽通 1