湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终1744号上诉人（一审原告、反诉被告）：湖南省博众网吧连锁管理有限公司，住所地永州市冷水滩区湘永路**中亚家园**。法人代表：郭丽平，系该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋玉凤，系该公司股东及工作人员。委托诉讼代理人：彭辉，湖南杰联律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）：何建康，男，1972年3月18日出生，汉族，湖南省永州市零陵区人，农民，现住湖南省永州市零陵区。上诉人（一审被告）：柏建军，男，1964年11月3日出生，汉族，湖南省祁阳县人，个体工商户，住永州市冷水滩区。二上诉人共同委托诉讼代理人：唐保国，湖南新星律师事务所律师。上诉人湖南省博众网吧连锁管理有限公司（以下简称“博众网吧”）因与上诉人何建康、柏建军租赁合同纠纷一案，均不服湖南省永州市零陵区人民法院（2018）湘1102民初1208号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭，通过阅卷和询问的方式不开庭进行了审理。本案现已审理终结。博众网吧上诉请求：1、请求撤销原审判决第二项；2、判决何建康、柏建军赔偿上诉人博众网吧装修、电子设备低值易耗品、键盘、鼠标、电脑、经营预期利益等损失共计200万元整；3、判决何建康、柏建军承担评估费11,000元；4、判决何建康、柏建军承担本案一审、二审的诉讼费。事实与理由：一、一审判决未将电脑和预期利益损失纳入上诉人博众网吧的损失范围是错误的；二、何建康、柏建军存在欺诈行为。签订租赁合同时，何建康、柏建军将出租的房屋已经抵押给银行的事实未告知上诉人博众网吧；三、鉴定评估费应由何建康、柏建军负担；四、一、二、审诉讼费用应由何建康、柏建军承担，一审法院支持了上诉人博众网吧的损失赔偿申请，说明被上诉人何建康、柏建军已经败诉，按照法律规定，诉讼费由败诉方承担。综上，请二审法院依法主持公道，依法支持租赁人即上诉人博众网吧的上诉请求，维护我方的合法权益。何建康、柏建军辩称，1、一审中，博众网吧对逾期利益损失没有提交证据证实，不予采纳；2、我方没有造成原审原告损失，不应承担责任；3、我们不存在欺诈行为，合同履行是正常的，且祁阳法院的金融借款案件的执行没有影响博众网吧的正常营业；4、评估费不应由我方承担；5、根据本案的事实和法律，我方没有违约行为，也没有给对方造成损失，所以不承担责任和承担诉讼费用。何建康、柏建军上诉请求：1、依法撤销原判决第二项、第三项，依法予以改判何建康、柏建军不承担赔偿责任；2、本案一、二审诉讼费全部由博众网吧承担。事实和理由：一、一审法院认定“从2017年7月16日起未向被告支付租金的行为为履行司法协助的义务，……不应当认定为违约”是错误的；二、一审法院裁判主文第一项不明确，判决只是解除合同，而解除合同的时间点未明确，至今该租赁物还是博众网吧占有，没有将租赁物交给何建康、柏建军；三、一审法院认定事实不清，认定博众网吧所交的租金错误，从2013年7月15日至2017年5月14日的租金为2,052,336元，一审法院却认定为2,320,032元，多计算了租金267,696元；四、一审法院判决何建康、柏建军承担损失789,286.56元缺乏事实和法律依据；五、一审法院驳回原审被告何建康、柏建军的反诉请求，程序违法，是错误的判决。综上所述，一审法院认定事实不清，判决错误，程序违法，望二审法院依法查明事实，改判支持何建康、柏建军的上诉请求。博众网吧辩称，1、一审判决书第三项判决内容是退还博众网吧10万元，该项判决内容非上诉人赔偿内容，一审判决是准确的；2、一审判决书第二项判决内容是赔偿博众网吧装修的电子设备、低值易耗品损失金额，上诉人何建康、柏建军的上诉理由不客观、不科学，不应得到支持；3、博众网吧在合同履行期间被法院多次公告要求搬离，并被在网上进行拍卖，博众网吧在这段期间的经营是亏损的；4、评估报告的评估损失是按成新率计算，评估损失已扣除了履行合同期间的折旧，评估项目计算是准确的；5、何建康、柏建军并未将反诉请求列为上诉请求，二审法院不应审理。一审法院对反诉请求只作了程序上的审理，并未进行实体审理，故二审法院不应对此进行实体审理。为此上诉人何建康、柏建军的上诉请求违背客观事实和法律事实，不应得到支持。何建康、柏建军向一审法院起诉请求：1、判令原告与二被告解除原告与被告2013年4月1日签订的《租赁合同》；2、判令二被告违约并赔偿原告装修、器材、设备等投资和可得利益各项损失人民币200万元（以庭审时金额为准）；3、判令二被告退还原告押金人民币10万元;4、判令二被告承担本案诉讼费用。何建康、柏建军向一审法院提出下列反诉请求：1、依法解除反诉人与被反诉人2013年4月1日签订的《租赁合同》；2、依法判令被反诉人立即给付反诉人租金585,087.94元及滞纳金58,508.7元（2017年5月14日至2018年6月15日租金,不含2017年4月16日已付的89,232元）；3、依法判令被反诉人自2018年6月16日起按每月54,656.5元给付租金至交付反诉人租赁物止；4、依法判令被反诉人赔偿反诉人违约金10万元；5、本案诉讼费用全部由被反诉人承担。一审法院认定事实：2013年4月1日,原告（乙方）与二被告（甲方）签订《租赁合同》,用于原告开设网吧,约定何建康、柏建军自愿将位于永州市零陵区黄古山路31号宏鑫大厦二层（面积约2028m2），租赁给原告博众网吧公司，租期自2013年7月15日至2021年7月14日止；约定租金为前三年为每月44,616元，之后每年租金上调7%；租金为合同签订时一次性缴纳第一季度租金，之后租金为前一季度到期前一天支付，博众网吧公司缴纳押金10万元。约定双方权利义务为：甲方权利义务为1、甲方须保证乙方对其所租赁的物业拥有合法使用权；2、甲方有权自行或委托相应的管理服务机构对物业进行统一的商业或物业管理；3、甲方只提供给乙方弘鑫大厦基础消防验收意见书。乙方的权利义务为1、乙方对本合同租赁的物业拥有合法使用权,自行负责办理有关经营的手续及证照,并承担因经营需要产生的各项税、费、债权债务。同时须接受和服从甲方的管理,并须按期足额支付租金、水电等费用；2、本合同履行期间,该租赁物业内除公共设施设备外的设施设备、装修及维护均出乙方负责并承担费用。合同期满或解除终止后,乙方投入的装饰装修无偿移交给甲方(可移动的设备设施除外)；3、乙方租赁本合同物业,不得违法经营。同时乙方对其租赁物业内的货品财务及设施自行承担因乙方造成灭失、火灾、腐蚀等风险；4、未经过甲方同意乙方不得将物业以任何形式全部转租或部分分租给第三方。约定违约责任为1、甲方有下列无故违约的及超过本合同约定时间2个月以上未向乙方提供租赁物业的,乙方有权解除合同,按实结算租金、水电等费用,在甲方书面通知后7日内无条件撤场搬出,并支付乙方押金数额的款项作为违约金,并赔偿乙方搬迁损失,装修损失按有关部门鉴定计算；2、乙方在经营过程中提前解租、未按时缴纳租金逾期超15日、乙方违法经营或者另行转租分租的，甲方有权解除合同，按实结算水电费，乙方在甲方书面通知7日内无条件撤离，其押金作为违约金及损失赔偿，不予退还。甲乙双方还对商铺终止、续租及转让等问题进行了约定。合同签订后，原告遂向被告缴纳押金100,000元，并缴纳了3个月的租金，被告将房屋交付给原告，原告开始在该租赁房屋经营网吧、宾馆等。2016年7月原告对所经营的网吧进行了重新装修、添置空调、电脑设备、电脑桌椅、沙发等物品，双方均按租赁合同履行。2017年7月25日，因湖南祁阳农村商业银行股份有限公司与柏建军、蒋晓玲、龙剑军、赵诗敏金融借款纠纷一案，祁阳县人民法院发出执行公告裁定拍卖柏建军、龙建军所有的位于零陵区黄古山路北侧、神仙领路东侧的房地产[房产证号为水房权证零陵字第0**67631号、零国用(2014)第000231号]，并责令柏建军、蒋晓玲、龙剑军、赵诗敏及租赁户在2017年8月5日前迁出该房屋，并告知逾期不迁出的，该院依法强制执行。同年8月30日、31日，原告博众网吧法定代表人郭丽平向祁阳县法院作出保证，内容如下“如郭丽平未购买到法院处置的抵押房屋，郭丽平即博众网吧公司保证在竞买成功后一个月内搬出。逾期未搬出，由此造成的损失自负，并接受法院处罚。”，该网吧继续在该租赁房屋中经营，在经营期间2018年4月2日祁阳县人民法院向原告博众网吧公司送达执行裁定书及协助执行通知书，提取龙建军、柏建军在博众网吧的租金收入612,970元（2017年7月15日至2018年7月14日）2018年5月2日博众网吧公司向祁阳县人民法院提出执行异议，同月该网吧向该院提起民事诉讼，被告何建康、柏建军亦向该院提起反诉，引发本案。另查明，因湖南祁阳农村商业银行股份有限公司与柏建军、蒋晓玲、龙剑军、赵诗敏金融借款纠纷一案，湖南省祁阳县人民法院于2017年3月9日裁定查封柏建军、龙建军所有的位于零陵区黄古山路北侧、神仙领路东侧的房地产[房产证号为水房权证零陵字第0**67631号、零国用(2014)第000231号]，该院于2017年4月20日作出（2017）湘1121民初496号民事判决，该判决认定2012年5月29日，被告柏建军向湖南祁阳农村商业银行股份有限公司下属城北支行贷款1200万元，柏建军、蒋晓玲、龙剑军、赵诗敏用柏建军、龙建军所有的位于零陵区黄古山路北侧、神仙领路东侧的房地产作为该笔贷款的抵押，并判决柏建军偿还借款及利息并判决柏建军、蒋晓玲、龙剑军、赵诗敏等四人以抵押的房屋承担抵押担保责任。该判决生效后，祁阳县人民法院执行立案后，发出执行公告，并于2017年8月31日、2017年11月7日两次通过阿里拍卖网，网上拍卖该担保财产，均流拍。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中原、被告自愿签订宾馆房屋租赁合同，该合同合法有效，双方应当按合同履行及国家法律规定行使自己的权利履行自己的义务。最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六十六条第二款规定“抵押人将已抵押财产出租时，如果抵押人未书面告知承租人该财产已抵押的，抵押人对出租抵押物造成承租人损失承担赔偿责任；如抵押人已书面告知承租人该财产已抵押的，抵押权实现造成承租人的损失，由承租人自己承担。”根据祁阳县人民法院2017年4月20日作出（2017）湘1121民初496号民事判决认定事实，2012年5月29日，被告柏建军向湖南祁阳农村商业银行股份有限公司下属城北支行贷款1200万元，柏建军、蒋晓玲、龙剑军、赵诗敏用柏建军、龙建军所有的位于零陵区黄古山路北侧、神仙领路东侧的房地产作为该笔贷款的抵押，故在原告博众网吧公司与被告柏建军、何建康签订租赁合同时，该租赁标的物已进行了抵押，被告柏建军、何建康并未提交证据证实其已就租赁标的物的抵押情况书面告知原告博众网吧公司，现人民法院已强制执行该案，导致该租赁合同无法继续履行，被告在签订租赁合同时存在重大过错，导致故应当就该抵押标的物抵押权实现给原告博众网吧公司造成的损失承担赔偿责任，对原告要求解除租赁合同及要求被告赔偿损失的请求予以支持。被告提出原告博众网吧公司已构成违约，其提出赔偿请求没有事实和法律依据的抗辩意见，并提出要求原告（反诉被告）博众网吧公司支付2017年5月14日之后租金的反诉请求，对此该院评判如下：首先被告没有举证证实在租赁房屋时以书面告知原告该租赁标的已抵押，应当对此承担举证不能的责任；其次，原告在2017年7月25日看到网吧外祁阳县人民法院粘贴拍卖公告时，便主动与祁阳县人民法院联系，并作出保证，采取相关措施减少损失，至此期间，原告已支付租金2,320,032元，已超过双方合同约定的至2017年7月14日原告应支付的租金2,179,045元。祁阳县人民法院经两次网上拍卖该财产均流拍后，2018年4月2日祁阳县人民法院向原告博众网吧公司送达执行裁定书及协助执行通知书，提取龙建军、柏建军在博众网吧的租金收入612,970元，故原告从2017年7月16日起未向被告支付租金的行为为履行司法协助的义务，其在2017年7月15日后，其租金应当依人民法院生效裁定向人民法院履行协助义务，不应当认定为违约，被告的抗辩意见及要求原告支付租金的反诉请求，不予采纳及支持；如被告（反诉原告）已履行祁阳县人民法院已生效的（2017）湘1121民初496号民事判决所确定的义务，人民法院已裁定终结该案执行并解除查封措施，中止该案中博众网吧公司的协助执行义务，对解除合同前原告博众网吧公司未向人民法院履行协助义务部分的租金可以另行提起诉讼。原告（反诉被告）提出要求被告赔偿装修、器材、设备及可得利益损失200万元的请求，经原告申请，装修、电子设备、低值易耗品经双方当场清点签字确认后该院委托评估公司评估，装修392,220元；电子设备286,691.2元；低值易耗品为110,377.36元；以上物件已附着建筑物或者拆分后使用价值不大，应当确认为原告的损失，原告提出电脑、经营预期利益损失，因其在本案诉讼之前，已将电脑处理，所提供的证据又不足以证实其电脑损失，且又无法提供提交完整的会计及税务资料，导致其经营损失无法评估，其应当承担举证不能的法律后果，故该院认定其损失的数额为装修392,220元；电子设备286,691.2元；低值易耗品为110,377.36元，三项共计789,288.56元；对该损失被告应当予以赔偿。原告提出要求被告退还押金10万元的诉讼请求，因本案因被告违反法律规定，导致租赁标的物被人民法院查封、拍卖，原告已无法继续履行租赁合同，视为被告违约，其押金应当予以退还。原告还提出鉴定费11,000元由被告承担的主张，根据谁主张，谁负担的原则，原告提出要求被告承担其损失的赔偿责任，其应当提供相应的证据证实，故鉴定费用应当由原告自己承担。综上，原告（反诉被告）博众网吧公司的诉讼请求部分符合法律的规定，部分予以支持，被告（反诉原告）的反诉请求不符合法律的规定，应当予以驳回。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第㈣项，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第六十六条第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十二条，规定，判决：一、解除原告（反诉被告）湖南省博众网吧连锁管理有限公司与被告（反诉原告）何建康、柏建军于2013年4月1日签订的《租赁合同》；二、被告（反诉原告）何建康、柏建军在本判决生效后10日内赔偿原告（反诉被告）湖南省博众网吧连锁管理有限公司装修、电子设备、低值易耗品损失共计789,288.56元；三、被告（反诉原告）何建康、柏建军在本判决生效后10日内退还原告（反诉被告）湖南省博众网吧连锁管理有限公司押金100,000元；四、驳回原告（反诉被告）湖南省博众网吧连锁管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）何建康、柏建军的反诉请求。案件受理费23,600元，由原告（反诉被告）湖南省博众网吧连锁管理有限公司负担14,286元，被告（反诉原告）何建康、柏建军负担9314元；反诉费5118元，由被告（反诉原告）何建康、柏建军负担。二审中，博众网吧未向本院提交新证据，何健康、柏建军向本院提交下列1份新证据：银行明细查询单，收据两大类证据，拟证明一审法院多认定原审原告支付租金款267,696元，实际只付了2,052,336元；博众网吧没有将房租交给祁阳法院也没有交房租交给我们。博众网吧质证：2017年以后的房租没有交给祁阳法院，对于资金往来，考虑到数额巨大，请求法院给我们几天时间进行对账（后经对账，博众网吧认可交纳46个月租金，共计2,052,336元租金）。本院认证：该证据博众网吧予以认可，本院予以确认。二审查明的事实与一审查明一致，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，博众网吧从2013年7月15日至2017年5月14日租期为46个月，月租金为44,616元/月，共计收取租金为2,052,336元。本院认为，双方争执的焦点：一、关于博众网吧请求判令何建康、柏建军赔偿装修、电子设备低值易耗品、键盘、鼠标、电脑、经营预期利益等损失共计200万元整及判令何建康、柏建军承担评估费11,000元的问题。博众网吧的请求，没有相关的证据予以证实，本院不应支持；二、关于何建康、柏建军请求给付租金及违约责任的问题。博众网吧租赁何建康、柏建军的房屋从事经营活动，应该交纳租金。博众网吧2018年5月16日向法院诉请解除合同，何建康、柏建军亦于2018年6月13日反诉解除合同。因此，双方解除合同的时间为2018年6月13日，计算租金的时间应为2018年6月14日。双方认可租金交纳至2017年5月14日（共计46个月，月租金44,616元）。从2017年5月14日至2018年6月14日，共计13个月租金没有交纳，博众网吧应予交纳。本案因何建康、柏建军违反法律规定未将租赁物抵押的事实告知博众网吧，导致租赁标的物被人民法院查封、拍卖，博众网吧已无法继续履行租赁合同，视为何建康、柏建军违约，何建康、柏建军主张赔偿违约损失及租金利息的诉讼请求，本院不予支持。同时，考虑到法院的查封、拍卖行为不同程度的造成博众网吧的经营损失，本院根据本案的实际情况，酌情对租金扣减30%。由于租金在实际给付过程中，前46个月均按44,616元/月给付，应视为实际履行租赁合同过程中对租赁合同的租金部分的约定进行了变更，即租金为每月44,616元。故博众网吧应付何建康、柏建军租金为13×44,616×70%=406,005.60元。综上所述，湖南省博众网吧连锁管理有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；何建康、柏建军的上诉请求，部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省永州市零陵区人民法院（2018）湘1102民初1208号民事判决第一、二、三项；二、撤销湖南省永州市零陵区人民法院（2018）湘1102民初1208号民事判决第四项；三、由上诉人湖南省博众网吧连锁管理有限公司给付上诉人何建康、柏建军租金人民币406,005.60元；上述判决第一项与第三项相抵，由上诉人何建康、柏建军给付上诉人湖南省博众网吧连锁管理有限公司人民币483,282.96元，上述款项限本判决送达后10日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回上诉人湖南省博众网吧连锁管理有限公司的其他诉讼请求；五、驳回上诉人何建康、柏建军的其他诉讼请求。一审案件受理费共计28,718元，上诉人湖南省博众网吧连锁管理有限公司与上诉人何建康、柏建军各负担14,359元。二审案件受理费28,389元，由上诉人湖南省博众网吧连锁管理有限公司负担23,000元，上诉人何建康、柏建军负担5389元。本判决为终审判决。审判长  李振湘审判员  万竹婷审判员  彭样平二〇一九年七月二十六日书记员  谢雪玲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。