上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0114民初5717号原告：刘杰，男，1983年6月21日出生，汉族，住湖北省武汉市。委托诉讼代理人：丁龙兵，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：武建权，上海市汇业律师事务所律师。被告：田捷，女，1977年5月12日出生，汉族，住宁夏银川市。委托诉讼代理人：诸奕，上海千颂律师事务所律师。第三人：乐迈文化发展(上海)有限公司，住所地上海市嘉定区嘉戬公路********。法定代表人：陈某某。委托诉讼代理人：丁某。原告刘杰与被告田捷、第三人乐迈文化发展(上海)有限公司间债权人代位权纠纷一案，本院于2019年3月25日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原、被告各自的委托诉讼代理人及第三人委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付其欠第三人的借款300万元。事实和理由：2016年9月22日，被告及其他股东共同设立第三人公司。2017年1月至5月期间，被告以对外投资为由，先后分四次向第三人借款，合计金额300万元。被告和第三人间未约定借款期限，第三人也从未向被告催还借款。2018年8月7日，上海市第二中级人民法院对原告诉第三人、被告等股东公司增资纠纷案作出终审判决，判决第三人向原告返还770万元出资并支付相应利息，但第三人未履行判决确定的付款义务。原告申请强制执行后，法院在执行了第三人部分财产后未发现有其他可供执行财产，于2019年裁定终结执行。第三人设立后，所有股东均未实际缴纳注册资本，公司早已停止经营，在其自身无力偿还债务的的情况下，怠于行使其对被告享有的债权，严重侵害了作为债权人的原告的合法权益。故原告向法院提起诉讼。被告辩称，讼争的300万元并非被告向第三人借款，原告不能据此行使代位权。虽然在形式上被告向第三人出具借款情况说明，但从借款情况说明的内容上看，被告从第三人处取得的300万元，是用于第三人对沈阳碧桂园项目和北京世界之花项目的投资，并非自用或用作他用。该节事实在(2018)沪0114民初827号案件庭审时，第三人法定代表人陈志蔚及其丈夫丁炜均予以确认。在第三人日常经营过程中，需要购买机器设备或建造游乐场，因对公走账会提高成本，为了节省费用，采取上述做法，由被告从第三人处取出欠款再对私付款，并且都有费用报销单作为财务记账，计入企业成本，并非借款。故被告请求驳回原告的所有诉讼请求。第三人述称，被告向第三人借款300万元属实，该借款用于被告自己，与第三人无关，被告应当归还借款。2019年4月24日，第三人已经向被告发送了催款函，要求被告归还借款。本院经审理认定事实如下：被告于2017年8月5日出具借款情况说明，具体内容为：本人田捷在乐迈公司有以下借款，1、2017年1月借款10万元(该款于2017年1月12日由乐迈公司转账给被告)；2、2017年5月23日借款50万元(该款于2017年5月15日由乐迈公司转账给被告)；3、2017年5月31日借款30万元(该款于2017年5月31日由乐迈公司转账给被告)。以上3笔款项用于乐迈公司对乐迈公司沈阳碧桂园项目的投资。4、2017年4月28日借款210万元(该款于2017年4月13日由乐迈公司转账给被告)，该笔借款用于乐迈公司对乐迈公司北京世界之花项目的投资。落款借款人处由被告签名，财务负责人由马捷签名，公司负责人签名为丁炜。2018年5月31日，本院对原告刘杰诉第三人及包括被告在内的股东公司增资纠纷案作出一审判决，判决第三人应返还原告投资款770万元及相应利息损失。二审法院于2018年8月7日对该案作出了维持原判的判决。判决生效后，原告向本院申请执行，本院经过执行程序，执行到的金额为429,674.01元，原告尚余对第三人的债权7,270,325.99元及利息未能实现。因未发现第三人有可供执行的财产，故本院于2019年1月28日作出终结执行程序的裁定。原告认为第三人享有对被告的债权且怠于向被告主张，损害了原告作为第三人的债权人之利益，遂诉至法院。另查明，1、2017年5月15日，第三人股东丁炜(本案第三人委托诉讼代理人)与被告通过微信进行对话，丁炜说：田总，碧桂园项目需要你给陆露打50万过去，这个是不是还是要先以个人借款名义支出，然后打过去？以后碧桂园的收益再回来用还款冲账？丁炜并向被告发送了收款人的账号。被告说：行，那我先借一下吧。事后被告告知丁炜，已向陆露付款。2、(2018)沪0114民初827号案件2018年4月10日庭审时，针对原告刘杰提交的借款情况说明(同本案证据)，第三人法定代表人陈志蔚及股东丁炜明确表示对借款情况说明无异议，款项用于第三人的项目。当时作为被告的田捷也确认借款情况说明的真实性，并表明田捷向公司借款是用于公司的项目投资而不是个人花销。3、本案庭审时，第三人的表述为：当时认可借款情况说明指向的钱款用于第三人的项目，是因为第三人认为被告投资的北京项目属第三人，但后来被告将这些资产转移出去后，第三人就不再认可，并且第三人对这些资产失去了控制，故300万元的性质就变成借款了。4、2019年4月24日，第三人法定代表人代表第三人向被告发送《关于归还公司欠款的函》，要求被告归还2017年8月5日借款情况说明所指向的300万元借款。因被告不认为该300万元系其向第三人所借之款，故未予回复。上述事实，有原告提交的借款情况说明、(2018)沪0114民初827号民事判决书、(2018)沪02民终6804号民事判决书、(2018)沪0114执5940号执行裁定书、关于归还公司欠款的函，被告提交的(2018)沪0114民初827号案件庭审笔录、微信对话记录及本案庭审笔录等证据为凭，对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。本院认为，依原告提交的其与第三人乐迈公司间的公司增资纠纷案相关材料可知，原告作为债权人，对作为债务人的乐迈公司存在合法的债权，且该债权未得到全部清偿。但是，第三人乐迈公司在被告处不存在到期债权。理由如下：1、被告出具的借款情况说明虽以借款方式在第三人处取得钱款，但钱款用途已经注明是用于乐迈公司的项目，即被告取得钱款的行为是在履行其工作职责，而非其个人向公司借款。情况说明所述内容，均由股东丁炜、财务负责人签名确认，故出具情况说明时，各方的真实意思不是被告个人借款。2、被告收取乐迈公司300万元的时间在2017年1月至5月，期间乐迈公司股东丁炜指令被告，需先以借款方式提款，用于公司的投资项目，进一步表明被告在第三人处的提款并非借款。3、(2018)沪0114民初827号案件2018年4月10日庭审时，股东丁炜连同第三人法定代表人陈志蔚也确认被告的300万元提款系用于公司的项目。4、尤为明显的是，第三人代理人丁炜在本案庭审时，仍然认可借款情况说明指向的钱款系用于第三人的项目，只是认为后来被告将这些资产转移出去后，第三人才不再认可300万元系公司投资，而是变成了被告的借款。说明300万元系被告的借款只是第三人的主观臆断，并非双方意思表示一致的结果。综上，原告认为被告尚欠第三人借款300万元的事实不成立，因而不存在第三人对被告享有作为借款性质的到期债权。且并无证据证明第三人对被告存在其他性质的到期债权。故原告向被告提起的代位权诉讼不符合法律规定的条件，原告的诉讼请求本院难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条之规定，判决如下：驳回原告刘杰的全部诉讼请求。案件受理费30,800元，减半收取15,400元，案件申请费5,000元，合计诉讼费20,400元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  沙黎淳二〇一九年七月三十日书记员  施彩芳附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第七十三条因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条债权人依照合同法第七十三条的规定提起代位权诉讼，应当符合下列条件：(一)债权人对债务人的债权合法；(二)债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；(三)债务人的债权已到期；(四)债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。