安徽省繁昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖0222民初1267号 原告：徐正桂，男，1965年1月25日出生，汉族，住无为县。 委托诉讼代理人:胡明，安徽点津律师事务所律师。 委托诉讼代理人：钱军，安徽点津律师事务所律师。 被告：繁昌县璟泰居房地产开发有限公司，住所地繁昌县，统一社会信用代码91340222560667380D。 法定代表人：张爱东，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵义华，安徽元贞律师事务所律师。 被告：合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司，住所地合肥市，统一社会信用代码91340100149232790L。 法定代表人：曹守生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陆芝云，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周忠明，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。 被告：繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司，住所地繁昌县，统一社会信用代码91340222095522687T。 法定代表人：王金树，该公司总经理。 被告：陶旭东，男，1969年1月7日出生，汉族，住无为县。 原告徐正桂诉被告繁昌县璟泰居房地产开发有限公司、合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司、繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司、陶旭东建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年4月15日立案后，依法适用简易程序于2019年5月16日公开开庭进行了审理,原告徐正桂及其委托诉讼代理人钱军、被告繁昌县璟泰居房地产开发有限公司委托诉讼代理人赵义华、被告合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司委托诉讼代理人周忠明到庭参加诉讼，被告繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司、陶旭东经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐正桂向本院提出诉讼请求：1.判令上述四被告连带支付工程款和人工工资共381519元以及逾期付款利息，利息按年利率6%从2018年12月25日起计至还清全部款项之日止；2.本案全部诉讼费用由被告承担。事实和理由：繁昌县璟泰居房地产开发有限公司是繁昌县繁阳镇迎春路与繁阳大道交叉口“峨溪豪庭”项目的工程建设单位，即该项目的开发商。合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司是该项目部分工程的施工单位，陶旭东是该工程项目负责人，合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司将其承建的工程分包给繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司。2014年7月13日，原告与繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司签订了繁昌峨溪豪庭施工承包协议一份。该协议约定，工程名称是繁昌峨溪豪庭工程；工程地点是繁昌县体育馆东面、迎春东路边；工程范围是繁昌峨溪豪庭所有楼栋地下室的基础防水，xx、xx、xx、xx、xx、xx楼屋面、厨房、卫生间防水，内屋顶面批白及楼梯等公共部位乳胶漆。高永胜作为繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司代表签字，工程项目负责人陶旭东在该协议上签字确认。承包协议签订后，原告按约定完成施工。2018年12月25日，经结算，尚有工程材料费301519元和人工工资160000元没有支付。2019年1月31日，经原告催讨，原、被告协商同意将退还的670000元保证金按比例支付各班组所欠工资款的部分工资，因此，原告所在班组收到80000元工资款。后来，被告一直以各种理由推诿，拒不支付上述工程款和剩余工资款。原告认为，实际施工人以发包人、转包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。根据法律规定，上述四被告应对所欠工程款和人工工资以及逾期付款利息承担连带支付责任。为维护自身合法权益，原告现依法提起诉讼，恳请支持原告全部诉讼请求。 被告繁昌县璟泰居房地产开发有限公司辩称：陶旭东不是繁昌县璟泰居房地产开发有限公司、繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司的工作人员，也不是挂靠合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司进行施工的。因此，原告诉争与繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司签订的协议没有事实和法律依据，陶旭东与合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司是转包关系，是陶旭东负责施工。陶旭东的行为不构成表见代理，没有代理权，对外签订的协议代表其个人，由其个人负责，与其余三被告没有法律上的关系，诉讼主体不适当。原告主张案涉款项各被告应连带清偿，无事实和法律依据，不应得到支持。原告负责防水及乳胶漆工作，经庭前核实，起诉数额中2019年1月份所付80000元已经扣除，作为项目开发商，繁昌县璟泰居房地产开发有限公司只对没有给付的工程款承担给付责任。繁昌县璟泰居房地产开发有限公司作为发包人，已经支付全部费用，不存在欠付工程款。在该工程中，根据工程量送审材料及实际付款的数额，工程款项都已经付清，实际还多付款2700000元。综上，原告主张繁昌县璟泰居房地产开发有限公司承担连带清偿责任，无事实和法律依据。 被告合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司辩称：陶旭东是合同的相对方，原告应向陶旭东主张工程款。陶旭东、高永胜无权代表合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司，陶旭东是案涉工程转包的实际施工人，并不是合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司项目经理，其与原告签订的承包协议不能代表合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司，也未经过合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司的追认，既不属于职务行为，也不构成表见代理，产生责任应由陶旭东和高永胜承担。合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司和繁昌县璟泰居房地产开发有限公司在欠付工程款范围内已经超额支付工程款2450000元，目前已经不欠付陶旭东工程款，根据司法解释的规定，不需要承担给付责任。综上，合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司与原告之间不存在施工合同关系，原告应向陶旭东主张工程款，请驳回原告全部诉求。 被告繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司、陶旭东未作答辩。 本院经审理认定事实如下：合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司是繁昌县璟泰居房地产开发有限公司开发的繁昌县峨溪豪庭项目xx、xx、xx、xx、xx、x楼工程的总包单位。其中，双方于2014年10月20日签订了14#、15#楼的建设工程施工合同，约定固定总价为20069071.53元。繁昌县峨溪豪庭项目xx、xx、xx、xx、xx、x楼工程实际由陶旭东组织施工。2014年7月13日，高永胜作为陶旭东的代表人，以繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司名义作为发包方与徐正桂作为承包方签订繁昌峨溪豪庭施工承包协议一份。该协议约定，工程范围为繁昌峨溪豪庭所有楼栋地下室的基础防水，xx、xx、xx、xx、xx、x楼屋面、厨房、卫生间防水，内屋顶面批白及楼梯等公共部位乳胶漆；承包方式为包工包料；付款方式为，施工期间每月支付施工人员生活费每人2000元，到春节累计付至完成工作量70%，工程竣工验收合格累计付到总决算的95%，余款5%作为保修金，两年保修期满后付清；发包方按合同约定向承包方支付工程款，免费提供住宿，对工程进度、质量、安全文明施工进行全过程跟踪管理，组织各道工序的验收；承包方所有施工人员进场必须服从发包方管理，承包方在施工中要注意一切施工安全，发生一切安全事故全部由承包方自己承担。该协议的发包方处有高永胜字样签名，其后注明高永胜为发包方代表已经形成事实，并有陶旭东字样签名。后期，就涉案工程的农民工工资问题由繁昌县劳动保障监察大队处理，原告于2018年12月25日填写职工工资拖欠一览表，列明峨溪豪庭14#-15#号楼拖欠工资，包括徐正桂330**元、徐雄29400元、高守余32400元、乐先伦30200元、徐相33000元、陈中群2000元。陶旭东在该表中签名注明，此款为2017年发生的工程款，其中材料费301519元、人工工资160000元，由于2017年底到现在甲方没有给付工程款，所以工资拖欠未付。2019年1月31日，原告出具承诺书，称繁昌峨溪豪庭小区陶旭东项目部各班组集体协商一致，同意退还的670000元保证金按比例支付各班组所欠部分工资款。当日，原告出具收条一份。该收条称，收到繁昌峨溪豪庭小区项目防水、油漆班组工资款80000元，项目负责人处有陶旭东字样签名。现原告以工程款及人工工资未付清为由提起诉讼。 以上事实由原告提供的繁昌峨溪豪庭施工承包协议原件一份、职工工资拖欠一览表复印件一份并由原告庭后提供调档件一份印证无误、2019年1月31日承诺书及收条复印件各一份，被告合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司提供的峨溪豪庭xxxx楼建设工程施工合同复印件一份，被告繁昌县璟泰居房地产开发有限公司、合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司共同提供的2019年1月31日承诺书及收条复印件各一份，以及当事人在庭审中的陈述、质证、辩论意见予以证实。 本院认为：本案纠纷所涉繁昌县峨溪豪庭项目xx、xx、xx、xx、xx、xx楼工程，系由繁昌县璟泰居房地产开发有限公司作为发包人与合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司作为承包人订立建设工程施工合同，该事实由双方认可。原告主张陶旭东系挂靠合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司，承接涉案工程。但是，原告并无证据证实陶旭东在前述工程项目承包合同订立过程中代表合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司参与了订立过程；另案证据中也反映合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司订立的多份繁昌县峨溪豪庭项目工程施工合同中，前述楼号的工程仅为部分而非全部；原告也无证据证实就陶旭东挂靠施工关系，原告提供的大圩公司工程项目内部管理承包协议责任书为复印件，且真实性未得到合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司认可，其中表明陶旭东为合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司内部工程项目负责人，而非挂靠关系。因此，原告主张陶旭东为挂靠合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司进行繁昌县峨溪豪庭项目xx、xx、xx、xx、xx、x楼工程施工，本院不予支持，陶旭东以个人名义承接繁昌县峨溪豪庭项目xx、xx、xx、xx、xx、x楼工程，并不符合资质要求，应为实际施工人。同时，原告依据陶旭东挂靠施工性质而直接向繁昌县璟泰居房地产开发有限公司主张工程款缺乏事实基础。徐正桂与陶旭东以繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司的名义签订了繁昌峨溪豪庭施工承包协议，承接繁昌峨溪豪庭所有楼栋地下室的基础防水xx、xx、xx、xx、xx、x楼屋面、厨房、卫生间防水，内屋顶面批白及楼梯等公共部位乳胶漆工作，并由其带领的防水、油漆班组完成。双方订立的施工承包协议中没有繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司的签章，也没有证据证实发包方得到繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司的授权，该协议应认定为陶旭东与原告订立。就效力而言，防水、内屋顶面批白及公共部位乳胶漆工作，并无专门的资质要求，故该施工承包协议是双方真实意思表示，不违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。本案的争议焦点有三个，一是徐正桂是否具有实际施工人的法律地位，二是欠付徐正桂款项的具体数额，三是欠付的款项应当由谁来承担。 一、徐正桂不具有实际施工人的法律地位。从徐正桂与陶旭东签订的施工承包协议来看，陶旭东负责安全文明施工全过程跟踪管理、免费提供住宿；徐正桂所有施工人员进场必须服从陶旭东管理；施工期间每月支付施工人员生活费2000元；由此可以看出双方具有劳务关系。而构成实际施工人的要件有四项，一是实际施工人是实际履行承包人义务的人；二是实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系；三是实际施工人所签订的建设工程施工合同无效;四是实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。对照这四项，本案中徐正桂与陶旭东签订的施工承包协议并非无效，徐正桂与陶旭东之间系劳务分包关系，故徐正桂不具有实际施工人的法律地位。 二、欠付徐正桂款项的数额。双方结算工程款时，系将材料费与人工工资进行分开结算，陶旭东签名的2018年12月25日职工工资拖欠一览表中，陶旭东确认欠付原告材料费301519元、人工工资160000元，对此本院予以确认。2019年1月31日，陶旭东支付了工资款80000元，应当予以扣除，故欠付款项的数额应为381519元。虽原告与陶旭东签订的施工协议中约定有保修期限，但陶旭东已领回保证金670000元，并将其中的80000元支付给原告。因此，原告主张自2018年12月25日起计算逾期付款利息符合法律规定，本院予以支持，利率标准可按中国人民银行同期贷款利率计算至工程款付清之日止。 三、欠付的381519元款项应由陶旭东承担。陶旭东是与原告签订施工承包协议的相对方，也签字确认了欠付工程款的数额，应当依约支付剩余的301519元材料费及80000元人工工资。即使原告债权中包括农民工工资款已由繁昌县劳动保障监察大队处理，且原告认为自己具有实际施工人的法律地位，那么作为总包工程发包方繁昌县璟泰居房地产开发有限公司和作为总承包方的合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司也只是在其欠付工程款的范围内承担责任，而不是原告主张的连带清偿责任。现繁昌县璟泰居房地产开发有限公司和合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司均陈述工程款已超额支付给了陶旭东，而陶旭东未到庭参加诉讼，本院无法查明繁昌县璟泰居房地产开发有限公司和合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司是否欠付陶旭东工程款。关于繁昌县璟泰居房地产开发有限公司和合肥市大圩建筑安装工程有限责任公司是否欠付陶旭东工程款以及欠付工程款的具体数额的举证责任应由原告承担，现原告不能证明，应当承担举证不能的法律后果。至于繁昌县新鼎大圩建筑安装工程有限责任公司，虽然经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃质证权和抗辩权，但现有证据不能证明其与本案有任何关联，不应承担付款责任。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，参照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条规定，判决如下： 一、被告陶旭东于本判决生效后10日内向原告徐正桂支付所欠工程款，即材料费301519元及人工工资80000元，并支付自2018年12月25日起，按中国人民银行同期贷款基准利率计算至工程款付清时止的逾期付款利息； 二、驳回原告徐正桂的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取3511元（原告已预交）由被告陶旭东负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审判员 俞 峰 二〇一九年七月五日 书记员 俞夏银 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。