广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤01民终9653号上诉人（原审原告）：广州市万发包装制品有限公司，住所地广东省广州市白云区江高镇江泰路长岗段****之五。法定代表人：余大江。委托诉讼代理人：王美舟，广东知章律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汪绍雄，男，1963年3月5日出生，汉族，住湖北省汉川市。原审第三人：余大江，男，1970年5月6日出生，汉族，住湖北省汉川市。上诉人广州市万发包装制品有限公司（以下简称万发包装公司）因与被上诉人汪绍雄，原审第三人余大江投资协议纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2018）粤0111民初15316号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万发包装公司上诉请求：1.请求判令撤销一审判决，依法改判为汪绍雄向万发包装公司返还1100000元及利息(利息按1100000元为本金，按人民银行逾期贷款利息为标准，自2018年6月29日计至实际清偿之日)；2.请求判令一、二审诉讼费由汪绍雄承担。事实和理由：一审判决适用法律错误。一审法院认定万发包装公司要求汪绍雄退还投资款缺乏事实和法律依据是适用法律错误。首先，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定：“诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外。”一审庭审期间，汪绍雄已确认其与余大江之间曾就合作公司解散事宜进行协商，并口头承诺由汪绍雄向余大江退还1500000元投资款。既然汪绍雄已经对要退还投资款的事实表示承认，且不涉及身份关系，则按规定万发包装公司无需再就此举证。但一审法院判决认为万发包装公司及余大江没有证据可以证明双方确有口头协商，实属适用法律错误。其次，双方共同投资开办的公司未曾开业经营，迄今既未办理过税务登记，也没有开立公司银行账户，实为空壳公司。万发包装公司将投资款转入汪绍雄私人账户，汪绍雄从没有为设立经营公司所用。汪绍雄不但没有出资，甚至把万发包装公司的投资款项私自挪作他用，导致公司厂房设备一直没有到位，公司一直无法正常开业，当地招商局为此终止了项目投资合作协议，并收回了厂房。因此，万发包装公司支付的投资款实际并未被设立经营公司所用，汪绍雄理应退还。且万发包装公司要求汪绍雄退还投资款，而汪绍雄对该事实亦予以确认，故应判定汪绍雄退还万发包装公司投资款项。汪绍雄没有按照汪绍雄及余大江的办厂投资协议，未支付任何投资款，已经构成违约，按照约定汪绍雄不具有任何股权。汪绍雄也未按照投资协议的第三条关于日常支出超过500元要经双方签字确定，汪绍雄未提供证据证明汪绍雄有就案涉公司的设备支出、人员工资支出或者其他支出等方面提供任何证据，更没有证据证实该1080000元购买设备的支出经过余大江的任何签字或者进行信息沟通，因此汪绍雄应当承担举证不能的责任。综上，为维护万发包装公司的合法权益，特向贵院依法提起上诉，恳请贵院支持我方上诉请求，依法改判，维护社会公平及支持正义。汪绍雄辩称，不同意万发包装公司的上诉请求。一开始时汪绍雄与余大江是口头协议协商办理服装厂的事项，余大江投资了150万元，汪绍雄花了1080000元为墨玉鱼水情深服饰有限公司购买设备，后来余大江提出汪绍雄没有实际出资1500000元为理由，要求汪绍雄退出公司，要求汪绍雄写自愿退出股东的书面函件，汪绍雄把公司交给了余大江的弟弟，余大江的弟弟拿了汪绍雄的身份证复印件办理了墨玉鱼水情深服饰有限公司的注销登记，事后汪绍雄就离开该公司。万发包装公司向一审法院起诉请求：1.判令汪绍雄向万发包装公司返还1100000元及利息（利息按1100000元为本金，按人民银行逾期贷款利息为标准，自2018年6月29日计至清偿之日）；2.受理费由汪绍雄负担。一审法院认定事实：2018年6月26日，汪绍雄和余大江签订《投资办厂合作协议》，双方约定共同出资1500000元，在新疆和田地区墨玉县纺织园区开办服装生产厂，由双方共同参与经营管理，共享共管资金和账务信息，合同另就其他权利义务进行了约定。余大江是万发包装公司的法定代表人，2018年6月28日至同年7月2日期间，万发包装公司代为向汪绍雄汇款1500000元，汇款用途为“借款”。2018年8月18日，汪绍雄向万发包装公司出具收条，确认收到余大江公司投资款1500000元。2018年8月2日，万发包装公司和余大江在新疆墨玉县成立墨玉鱼水情深服饰有限公司，汪绍雄占55%股份并担任法定代表人，余大江占45%股份，该公司目前已经办理注销登记手续。现万发包装公司要求汪绍雄退还投资款无果，遂成诉。以上事实，有银行交易回单、收条、《投资办厂合作协议》、工商登记资料及当事人陈述等证据证实。一审法院认为，本案并非借款合同纠纷，汪绍雄与余大江签订合作协议，约定共同投资开办企业，而且双方已经实际发起成立了墨玉鱼水情深服饰有限公司，该有限责任公司目前已经办理注销登记，万发包装公司现要求汪绍雄退还投资款，故本案实为公司解散纠纷。汪绍雄和余大江已经实际投资成立有限责任公司，该公司解散及投资款分配等事宜应当按照公司章程的规定，并依法履行清算等程序，现墨玉鱼水情深服饰有限公司已经注销，万发包装公司和余大江均无提供墨玉鱼水情深服饰有限公司有关公司解散和投资款分配等事宜的相关证据，现迳直要求汪绍雄退还投资款1100000元缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。虽然汪绍雄确认其与余大江之间曾就公司解散事宜进行协商，并口头承诺由汪绍雄向余大江退还1500000元投资款，墨玉鱼水情深服饰有限公司的资产全部归汪绍雄所有，但墨玉鱼水情深服饰有限公司目前已经注销，万发包装公司和余大江也没有证据可以证明双方确有口头协商，墨玉鱼水情深服饰有限公司的资产已实际归由汪绍雄处分，以及双方上述约定与墨玉鱼水情深服饰有限公司的注销登记资料相符等事实，因此万发包装公司和余大江的主张没有事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：驳回广州市万发包装制品有限公司全部诉讼请求。案件受理费14880元，由广州市万发包装制品有限公司负担（已预交）。本院经审理查明，对一审查明的事实，本院予以确认。二审期间，万发包装公司向本院提交3组证据。证据1《墨玉县招商局的证明》拟证明：汪绍雄在2018年6月22日与墨玉县招商局签订项目投资合作协议后60天一直未有设备入场经营、生产，墨玉县招商局按照合同约定收回厂房，汪绍雄也未办理银行开户及税务登记，导致清退墨玉县鱼水情深服饰有限公司；证据2《墨玉县税务局的证明》、证据3《市场监督局的证明》均拟证明：涉案公司已被注销，综上，汪绍雄未能证实其有花销。汪绍雄对上述证据的真实性没有异议，但对证明的内容不予认可。另，余大江二审期间表示涉案的《投资办厂合作协议》是其个人与汪绍雄签订，由于其个人账户上没有相应款项，余大江个人借用公司150万元，再由公司转给汪绍雄。汪绍雄表示《投资办厂合作协议》是其个人与余大江签订。万发包装公司则表示余大江是代表公司签订《投资办厂合作协议》，其主张涉案150万元是投资款而非借款。涉案《投资办厂合作协议》的抬头处载明的乙方为余大江，落款处只有余大江、汪绍雄的个人签名，协议书的文字中也没有出现过万发包装公司。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人上诉主张，分析如下：万发包装公司提起本案诉讼时，主张涉案的款项为借款，但在一审法院认定涉案150万元并非借款而是投资款后，万发包装公司二审期间确认涉案150万元是投资款而非借款，汪绍雄与余大江同样确认涉案150万元是投资款。故本院认定涉案150万元是投资款，本案案由为投资协议纠纷。各方当事人均确认涉案150万元是涉案《投资办厂合作协议》约定的投资款，但对于投资合作的主体存在争议。汪绍雄及余大江均确认涉案《投资办厂合作协议》是余大江个人与汪绍雄签订，而万发包装公司则主张余大江是代表万发包装公司签订涉案《投资办厂合作协议》。对此，本院认为，涉案《投资办厂合作协议》的抬头明确写明乙方为余大江，落款处也只有个人签名，没有公司公章，协议书的文字中也没有出现过万发包装公司。根据涉案《投资办厂合作协议》成立的公司所登记的股东也是汪绍雄及余大江个人。另，余大江作为万发包装公司的法定代表人，二审期间确认其是借用公司款项支付投资款。故本院认定汪绍雄与余大江个人之间签订了涉案《投资办厂合作协议》，汪绍雄与余大江个人之间形成投资合作关系，万发包装公司与汪绍雄之间不存在涉案的投资合作关系。万发包装公司主张余大江代表其签订涉案《投资办厂合作协议》并要求汪绍雄向其返还投资款项，缺乏事实依据，本院不予采纳。至于万发包装公司与余大江之间是否存在借款关系，余大江与汪绍雄因投资合作而产生的权利义务，不是本案的审理范围，各方当事人可另循法律途径加以解决。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人广州市万发包装制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈珊彬审判员  国平平审判员  汤 瑞二〇一九年七月二十二日书记员  张佳乐黎杏玲加依娜尔·户马别克