安徽省庐江县人民法院民 事 判 决 书(2018)皖0124民初4711号原告：埕坪（福建）建设有限公司，住所地福建省厦门市翔安区鸿翔西路**海西明珠大厦**，统一社会信用代码91341200799810185J。法定代表人：赵兰杰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏仕林，安徽点赞律师事务所律师。被告：庐江县同大镇人民政府，住所地安徽省合肥，住所地安徽省合肥市庐江县同大镇二龙街道11340124003272327K。法定代表人：赵世春，该镇镇长。委托诉讼代理人：张克田，庐江县司法局同大司法所所长。委托诉讼代理人：谭德凯，安徽潜川律师事务所律师。原告埕坪（福建）建设有限公司（以下简称“埕坪公司”）与被告庐江县同大镇人民政府（以下简称“同大镇政府”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月30日立案受理。依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告埕坪公司的委托诉讼代理人夏仕林，被告同大镇政府的委托诉讼代理人张克田、谭德凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。埕坪公司向本院提出诉讼请求：1、要求同大镇政府给付工程款5426605元及违约金1322900.78元（违约金以5426605元为基数，按中国人民银行同期贷款利率4.75%标准，自2015年9月28日起计算至2015年11月23日，计37699.83元；按中国人民银行同期贷款利率4.75%的双倍标准，自2015年11月24日起计算至2018年7月31日，计1285200.95元，合计1322900.78元。此后违约金按中国人民银行同期贷款利率4.75%双倍标准计算至实际付清之日）；2、诉讼费由被告负担。事实与理由：2013年9月4日，环巢湖庐北大圩防洪工程同大镇二龙安置点（一期）土建工程在合肥市招投标中心公开招标。安徽明珠建设工程有限公司中标。后该公司更名为埕坪公司。双方先后签订了二份《建设工程施工合同》。合同签订后，埕坪公司于2013年11月20日正式开工，2014年11月20日竣工验收合格。2015年8月16日，埕坪公司向监理单位及建设单位提交竣工结算报告，建设单位对结算报告并未提出异议，但迟迟不予结算，拖延支付工程款。依据2013年10月8日《建设工程施工合同》中通用条款14.2约定，发包人在收到竣工结算报告后28日内未完成审批且未提出异议的，视为认可承包人提交的竣工结算申请单，并自29日起视为签发竣工付款证书。发包人应在签发竣工付款证书后14日内完成付款，逾期支付按中国人民银行同期贷款基准利率支付违约金，逾期超过56天的按中国人民银行同期贷款基准利率的双倍支付违约金。同大镇政府辩称，第一、案涉工程由埕坪公司承包施工是事实；第二、埕坪公司要求支付剩余工程款无事实和法律依据。合同约定的工程价款为64716605.16元，其包含预留金400万元。预留金系施工过程中工程量发生变化而预留的费用，若工程量没有变更，400万元无需支付。同大镇政府已支付工程款5929万元，支付的工程款已达合同总价款的91.6%。根据2013年10月8日《建设工程施工合同》中专用条款12.4.1约定，同大镇政府每月按已完工工程量70%支付工程进度款，工程竣工验收合格交付使用后付至合同价款的80%，工程结算审计后付至审计的结算价款的95%，剩余5%质保金按国有关规定留存。案涉工程已办理竣工验收，审计机关尚未出具审计报告，因埕坪公司拒绝签字，导致审计结果难以作出，故同大镇政府无需支付剩余工程款；第三、合同约定的防水质保期为五年，该部分质保金无需支付；第四、同大镇政府不存在违约，无需承担所谓的违约责任。如果存在违约，对违约金的计算方法、数额均有异议。埕坪公司为证明其主张，向本院提交如下证据：1、中标（成交）通知书、2013年10月8日签订《建设工程施工合同》各1份，证明环巢湖庐北大圩防洪工程同大镇二龙安置点（一期）工程由埕坪公司中标承建，合同采用总价合同方式，合同价款为64716605.16元，同时证明双方约定了违约责任以及违约金计算方式和标准；2、2013年9月签订经合肥市招标投标监督管理局备案的《建设工程施工合同》1份，证明双方约定采用固定价合同，合同价款为64716605.16元；3、竣工验收报告一组，证明案涉工程于2014年11月20日竣工验收合格；4、2017年4月10日安徽明珠建设工程有限公司出具并经同大镇政府盖章确认的关于人工费调整报告2份，安徽省建设工程造价管理总站造计[2013]16号《关于调整执行建设工程定额人工费的实施意见》、合肥市建设工程造价管理站合造价函[2018]82号《关于人工费政策性调整相关问题的回复》、工程情况联系单（编号001）及附件、庐江县财政性投资项目工程变更审批表、庐江县人民政府常务会议纪要（第48次）各1份，证明人工费调整后增加工程款2154193.03元；5、环巢湖庐北大圩防洪工程同大镇二龙安置点一期室外雨水管网及落水管变更施工会议纪要、工程联系单（编号004）、工程变更造价预算审核表、同大镇政府同政[2016]238号《关于环巢湖庐北大圩防洪工程同大镇二龙安置点一期工程量变更的报告》各1份，证明室外雨污水管网变更后增加工程款512105.87元（被告审核数额为452553.98元）；6、2017年4月10日安徽明珠建设工程有限公司出具并经同大镇政府盖章确认的关于扬尘处理报告、合肥市建设工程造价管理站合造价[2013]17号《关于建设工程施工扬尘治理措施费计取的通知》、工程情况联系单（编号003）、庐江县财政性投资项目工程变更审批表各1份，证明扬尘污染处理费1279129.63元；7、申请人民法院依法从庐江县审计局调取的建设项目竣工决算审计申请表、环巢湖庐北大圩防洪工程同大镇二龙安置点工程决算资料各1份，以及庐江县公共资源交易中心官网公示的关于案涉工程造价审计抽签结果公告1份，证明原告于2015年8月16日将结算报告报送被告，被告将案涉工程决算资料等一并报送庐江县审计局，庐江县审计局委托第三方审计，中标时间为2016年12月30日，与原告主张的报送工程决算资料时间相互印证；8、同大镇政府于2018年7月18日出具的证明1份，该份证明反映同大镇政府于2017年5月20日收到埕坪公司报送的案涉工程决算资料，佐证原告于2015年8月16日将结算资料报送被告的事实；9、同大镇政府于2018年11月23日出具的情况说明1份，证明案涉工程防水部分工程量为400万元，该部分工程质保期为5年，埕坪公司对该部分质保金20万元（400万元×5%）暂不主张权利，等5年质保期满另行主张。同大镇政府经质证，第一、《建设工程施工合同》专用条款约定了按已完工程量支付相应的工程款以及逾期支付工程款违约金计算方式，通用条款在专用条款未约定的情况下才适用；第二、竣工验收报告系单体验收，不是竣工验收报告；第三、决算资料封面只能证明原告于2015年8月16日制作完成该份决算资料，不能证明原告于2015年8月16日将材料报送被告，根据被告出具的证明反映，同大镇政府于2017年5月20日收到决算资料是事实，同大镇政府将决算资料已一并报送审计机关；第四、根据最高人民法院司法解释的规定，施工合同与备案合同不一致的，以备案合同为准；第五、对20万元防水质保期未届满无异议；第六、室外雨污水管网变更后增加工程量已报庐江县大建设指挥部办公室备案，被告对审核数额452553.98元无异议；第七、对人工费调整的部分证据真实性由法院核实，若属实，按照相关政府文件规定，人工费需要调整，扬尘治理费需计取，被告无异议。在咨询相关审计单位后，被告对人工费调增2154193.03元无异议；第八、施工过程中，施工单位所采取的各项扬尘治理措施需经地监理单位签证确认，再根据确认所发生的实际治理措施来计算治理费用。经质证、核实，对上述证据真实性予以确认。同大镇政府为证明其主张，向本院提交如下证据：1、招标文件1份，证明案涉工程资金来源来为财政拨款，同时证明部分防水工程质保期未届满；2、安徽明珠建设工程有限公司投标文件1份，证明投标总报价64716605.16元中含预留金400万元，该400万元是用于施工图纸变更，施工量发生增加而预留的费用。若施工过程中未发生变更，工程量未发生变化，预留金应扣除；3、庐江县审计局于2018年5月29日出具的停审通知1份，证明埕坪公司在对账后拒不签字，也不能提供合理解释，导致庐江县审计局暂停审计。同大镇政府收到停审通知后，与埕坪公司进行了交流，埕坪公司坚持其意见，导致审计迟迟无法进行；4、借款单、银行进账单各1份，证明埕坪公司于2016年12月9日向同大镇政府以借款方式支取工程款100万元；5、工程造价鉴定意见书1份，证明案涉工程扬尘污染防治费176030.83元，鉴定费2万元由被告缴纳。埕坪公司经质证，第一、对工程造价鉴定意见书真实性、合法性有异议，扬尘污染防治费共包括12项费用，其中8项包含在文明措施费中，新增4项费用合计176060.83元。原告2013年10月8日中标承建案涉工程，合造价[2013]17号文件实施时间为2014年1月1日，故2013年原告投标时并未考虑扬尘污染防治费用，鉴定机构以文明措施费用中包含8项扬尘污染防治费不是事实。按私权处自治原则，双方对扬尘污染防治费已达成一致意见，无须进行司法鉴定；第二、对其他证据真实性无异议，证明目的有异议。同时认为，案涉工程非单体验收，而是综合验收，质保期自2014年11月21日起计算，二年质保期限届满，部分防水质保期为五年，亦接近期满。对于人工费调整、扬尘措施费，建设单位、监理单位以及建设主管部门均签字确认并加盖公章认可，但审计机关在审计过程中，对该两项不予认可，故埕坪公司对审计结论有异议。埕坪公司借支的100万元款项同意从剩余工程款中扣除；第三、400万元预留金列入招标总价，系固定价合同一部分，原告在投标过程中，对其他工程造价利益进行了平衡，且承担了工程中相关风险，如人工费调整，扬尘措施费，市场价格变动等，即使设计图纸不发生变更，工程量没有增加，亦应当按照固定价进行计算。经质证，工程造价鉴定意见书系安徽三永房地产资产评估造价咨询有限公司依据本院委托出具的司法鉴定报告，故对上述证据真实性本院予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的当庭陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年，合肥招标投标中心公开招标环巢湖庐北大圩防洪工程同大镇二龙安置点（一期）施工工程。安徽明珠建设工程有限公司提交的2013年9月12日环巢湖庐北大圩防洪工程同大镇二龙安置点（一期）施工投标文件中工程量清单报价书载明“投标总报价64716605.16元，预留金400万元”。2013年9月22日，安徽明珠建设工程有限公司中标承建。2013年9月，安徽明珠建设工程有限公司与同大镇政府签订《建设工程施工合同》一份，该份合同加盖了合肥市招标投标监督管理局合同备案专用章。2013年11月6日，庐江县住房和城乡建设局同意备案，并加盖了合同备案专用章。该份合同载明：发包人为同大镇政府，承包人为安徽明珠建设工程有限公司；工程名称为环巢湖庐北大圩防洪工程同大镇二龙安置点（一期）施工；工程地点为庐江县同大镇；工程内容为1#、10#、11#、20#A1户型，6#、15#A2户型，2#、3#、8#、13#、18#、22#、23#、24#B户型，4#、7#、9#、12#、14#C户型，及附属工程；开工日期为2013年10月18日（以开工令为准），竣工日期为2014年10月18日；合同价款为64716605.16元。第二部分通用条款载明：23.2合同价款在协议书内约定后，任何一方不得擅自改变。下列三种确定合同价款的方式，双方可在专用条款内约定采用其中一种：（1）固定价格合同。双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。风险范围以外的合同价款调整方法，应当在专用条款内约定。33.3发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。第三部分专用条款载明：23.2合同价款采用固定价格方式确定。（1）采用固定价格合同，合同价款中包括风险范围：人工、材料、机械费用的市场价格变化；除不可抗力以外的其它风险；风险费用的计算方式：投标人在投标报价时已经考虑，不再另行计取；26、工程款（进度款）支付，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：每月按已完工程量70%支付工程进度款，工程竣工验收合格交付使用后付至合同价款的80%，工程结算审计后付至审计的结算价款的95%，剩下5%质保金按国家有关规定留存。附件3房屋建筑工程质量保修书载明“2、质量保修期：2、1（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年”。同时查明，2013年10月8日，安徽明珠建设工程有限公司与同大镇政府签订《建设工程施工合同》一份，2013年11月6日，庐江县住房和城乡建设局同意备案，并加盖了合同备案专用章。该份合同载明：第二部分通用合同条款12.1.2总价合同是指合同当事人约定的以施工图、已标价工程量清单或预算书及有关条件进行合同价格计算、调整和确认的建设工程施工合同，在约定的范围内合同总价不作调整。合同当事人应在专用合同条款中约定总价包含的风险范围和风险费用的计算方法，并约定风险范围以外的合同价格的调整方法，其中因市场价格波动引起的调整按第11.1款[市场价格波动引起的调整]、因法律变化引起的调整按第11.2款[法律变化引起的调整]约定执行。14.2竣工结算审核……发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金。合同签订后，埕坪公司按约进场施工。案涉工程竣工验收报告载明竣工日期为2014年11月20日，并加盖了同大镇政府公章。经双方确认，同大镇政府已支付埕坪公司工程款5929万元。另，埕坪公司于2016年12月9日向同大镇政府借支100万元，埕坪公司表示同意在案涉工程款中扣减。案涉防水部分工程款为400万元，该部分质保期为5年。原告对该部分质保金20万元（400万元×5%）暂不主张权利，待五年质保期满后另行主张，同大镇政府对此无异议。在审理过程中，经双方确认案涉工程中人工费调增2154193.03元，室外雨污水管网变更后增加工程量经庐江县大建设指挥部办公室备案，审核数额为452553.98元。庭审中，埕坪公司诉称，其于2015年8月16日向建设单位提交了竣工结算报告，但同大镇政府不予认可。对此，埕坪公司未提供相关证据予以佐证。本案在审理过程中，本院依据原告申请依法从庐江县审计局调取了建设项目竣工决算审计申请表、决算资料、工程情况联系单（编号001）及其附件等。其中决算资料封面载明日期为2015年8月16日。建设项目竣工决算审计申请表载明：收文日期2016年12月27日，设计单位名称安徽皖都建筑设计有限公司，监理单位名称庐江县建设工程监理有限公司，施工单位名称安徽明珠建设工程有限公司。同大镇政府在该份申请表的申请单位处加盖了印章。工程情况联系单（编号001）及其附件载明：我公司施工环巢湖庐北大圩防洪工程同大镇二龙安置（一期）工程2013年11月20日开工，根据《安徽省住房城乡建设厅关于调整建设工程定额人工费的通知》建标[2013]155号文件精神有关要求，自2013年11月1日起建设工程定额人工费单价由57元/工日调整为68元/工日，调整增加的人工费只计取税金，不计其他费用，请予以审查批准。变更增加工程量详见后页计算表。庐江县建设工程监理有限公司在监理单位处加盖了印章，同大镇政府在建设单位加盖了印章，同意按招投标文件及合同执行。附件载明人工费调增2154193.03元。2019年1月30日，同大镇政府申请对埕坪公司承建案涉工程中的扬尘污染防治费进行司法鉴定。2019年6月16日，安徽三永房地产资产评估造价咨询有限公司依据《关于建设工程施工扬尘治理措施费用计取的通知》（合造价[2013]17号）出具了工程造价鉴定意见书。经鉴定，扬尘污染防治费用为176030.83元。同大镇政府支付鉴定费2万元。另查明，2018年4月26日，安徽明珠建设工程有限公司名称变更为埕坪（福建）建设有限公司，即本案原告埕坪公司。本院认为，2013年，合肥招标投标中心公开招标环巢湖庐北大圩防洪工程同大镇二龙安置点（一期）施工工程，埕坪公司中标承建。2013年9月，埕坪公司与同大镇政府签订《建设工程施工合同》一份，并经合肥市招标投标监督管理局备案。2013年10月8日，埕坪公司与同大镇政府再次签订《建设工程施工合同》一份。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。本案中，原、被告分别签订了二份《建设工程施工合同》，且均在庐江县住房和城乡建设局备案，因案涉工程系合肥招标投标中心公开招投标，故以加盖有合肥市招标投标监督管理局合同备案专用章的中标合同作为结算工程价款的依据。本院对被告辩称以合肥市招标投标监督管理局备案合同作为结算依据予以采信。该份备案合同约定采用固定价格合同，合同价款为64716605.16元。备案合同专用条款约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法，在约定的风险范围内合同价款不再调整。故埕坪公司要求按固定价64716605.16元主张工程价款，符合双方合同约定，本院予以支持。同大镇政府已付工程款5929万元，2016年12月9日，埕坪公司向同大镇政府借支100万元，埕坪公司同意在案涉工程款中扣减，故同大镇政府支付埕坪公司工程款合计6029万元。合同约定的工程款64716605.16元中包含预留金400万元，用于支付增加的工程量价款。经庭审查明，原告在施工过程中，室外雨污水管网变更后增加工程量452553.98元，因政策性调整，人工费调增2154193.03元，扬尘污染防治费用为176030.83元，三项变更后增加的工程价款合计2782777.84元。综上，同大镇政府尚欠埕坪公司工程款3209383元[（64716605.16元-400万元）-6029万元+2782777.84元]。因部分防水工程质保期未届满，故应扣除该部分质保金20万元，对同大镇政府关于此项辩称予以采信。现埕坪公司要求同大镇政府给付工程款3009383元，于法有据，本院予以支持。埕坪公司依据合肥市建设工程造价管理站合造价[2013]17号《关于建设工程施工扬尘治理措施费计取的通知》、工程情况联系单（编号003）、庐江县财政性投资项目工程变更审批表主张扬尘污染处理费1279129.63元。同大镇政府对扬尘污染处理费数额有异议，并申请法院对案涉工程中扬尘污染处理费进行司法评估。安徽三永房地产资产评估造价咨询有限公司根据《关于建设工程施工扬尘治理措施费计取的通知》规定对扬尘污染处理费进行司法评估，并出具了鉴定意见书，符合法双方约定，本院予以认定。本院依法从庐江县审计局调取的建设项目竣工决算审计申请表载明收文日期为2016年12月27日，同大镇政府在该份申请表的申请单位处加盖了印章，故原告最迟于2016年12月27日向被告报送了案涉工程决算资料。庭审中，埕坪公司诉称，其于2015年8月16日向建设单位提交了竣工结算报告，但埕坪公司对此主张未提供相关证据予以佐证，本院不予采信。案涉工程于2014年11月20日竣工验收，同大镇政府于2016年12月27日向庐江县审计局报送案涉工程相关资料。2013年10月8日《建设工程施工合同》约定“发包人在收到承包人提交竣工结算申请书后28天内未完成审批且未提出异议的，视为发包人认可承包人提交的竣工结算申请单，并自发包人收到承包人提交的竣工结算申请单后第29天起视为已签发竣工付款证书。除专用合同条款另有约定外，发包人应在签发竣工付款证书后的14天内，完成对承包人的竣工付款。发包人逾期支付的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付违约金；逾期支付超过56天的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率的两倍支付违约金”。该份合同系原、被告在合同履行过程中签订，双方对2013年9月《建设工程施工合同》中违约责任条款进行了变更，系双方真实意思表示。案涉工程于2014年11月20日竣工验收，同大镇政府以审计机关未出具审计报告为由拒绝支付工程款，不符合法律规定，本院不予采信。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，施工过程中签订的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，未明确规定违约责任亦以备案合同作为计算依据，故关于违约责任，原告要求采用合同中不利于被告方的条款即变更的条款，本院予以支持。依据该份合同约定，同大镇府应自2017年2月7日起按中国人民银行同期贷款利率标准支付利息至2017年4月4日，计20084.54元。此后利息按中国人民银行同期贷款利率双倍标准计算。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，判决如下：一、被告庐江县同大镇人民政府于本判决生效之日起三十日内给付原告埕坪（福建）建设有限公司工程款3009383元及其利息20084.54元（利息计算至2017年4月4日，此后利息以3009383元为基数，按中国人民银行同期贷款利率双倍，自2017年4月5日起至本判决确定给付之日）；二、驳回原告埕坪（福建）建设有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费59047元，由被告庐江县同大镇人民政府负担32000元，原告埕坪（福建）建设有限公司负担27047元。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审 判 长  莫少军人民陪审员  仲伟毅人民陪审员  邓 芳二〇一九年七月十五日书 记 员  钱海燕附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民法总则》第三条民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯。《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。