江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终3038号上诉人（原审被告）：苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司，住所地江苏省苏州工业园区民营工业区内。法定代表人：倪林，该公司董事长。委托诉讼代理人：向成林，男，该公司工作人员。被上诉人（原审原告）：上海祜佳幕墙材料有限公司，住所地上海市青浦区练塘镇松蒸路******。法定代表人：陈丽，该公司总经理。委托诉讼代理人：荀书锐，上海通润律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘熙，上海通润律师事务所律师。上诉人苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司（以下简称金螳螂公司）因与被上诉人上海祜佳幕墙材料有限公司（以下简称祜佳公司）承揽合同纠纷一案,不服江苏省苏州市相城区人民法院（2018）苏0507民初800号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金螳螂公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法发回重审或改判；2.上诉费用由祜佳公司负担。事实和理由：一、一审认定双方属于承揽合同法律关系，系认定事实错误。双方之间并非承揽合同法律关系，而是建设工程施工合同关系，祜佳公司供应铝板并将铝板固定于房屋的顶面、柱面及墙面，根据《建筑装饰装修工程质量验收规范》的相关规定，此为装饰装修工程分项的一个子项，即饰面板安装，附属于不动产之上，故应认定为建设施工工程的一部分。祜佳公司除了提供铝板，还要进行安装施工劳务，且质量需符合《建筑装饰装修工程质量验收规范》的相关要求，故其实际履行内容也符合建设工程施工合同的要求。二、祜佳公司提供的结算单加盖的项目部章与金螳螂公司实际使用的项目部章外观差异巨大，鉴定结论认为两者是同一枚印章，但未对检材与样本的外观差异进行分析，故鉴定意见具有重大瑕疵。另外根据《承包协议（A）》的规定，金螳螂公司项目经理或项目部出具的结算单不作为金螳螂公司付款的依据，即便祜佳公司提供的结算单上的印章与金螳螂公司实际使用的印章系同一枚，也不能作为结算依据。三、《承包协议（A）》并未约定违约责任，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷司法解释》第十七条规定，祜佳公司主张的违约金应当按照银行同期贷款利率进行计算。四、如果按照《铝板定制加工协议》确定双方权利义务关系，那该案应由起诉方人民法院管辖，故一审法院没有管辖权，属程序违法。祜佳公司二审辩称，一、《承包协议（A）》欠缺合同必备条款，但《铝板定制加工协议》更完整、严谨且具有可操作性。《承包协议（A）》并未约定铝板的单价、规格及报价单，对特殊板材、铝锭涨跌等情形均没有约定调整方案，如果按照这份协议，双方无法结算。协议上约定的开工时间、竣工时间与实际签订合同的时间相矛盾，另外金螳螂公司实际履行50万元预付款的行为与《铝板定制加工协议》约定一致，且《铝板定制加工协议》关于每月完成工程量付款75%的约定与双方补充签订的付款协议也是完全一致的，同时《铝板定制加工协议》对剩余25%款项如何支付约定不明，双方在补充协议中亦作了明确，而《承包协议（A）》关于付款的约定却与双方签订的补充协议相矛盾。二、本案工程只是装修工程中的一个子项目，不需要经过招投标手续，且金螳螂公司的整个装修工程约4500万元，本案仅涉及180万元，故一审法院认定双方是承揽合同并无不当。三、结算价格与合同价格是基本一致的，且《铝板定制加工协议》约定了违约金，故一审法院认定的违约金计算是有合同依据的。祜佳公司向一审法院起诉请求：1.判令金螳螂公司立刻支付拖欠的加工款人民币903300.27元；2.判令金螳螂公司支付违约金暂计人民币294626.43元；3.判令金螳螂公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年12月11日，祜佳公司作为承揽方与金螳螂公司作为定作（做）方签订《铝板定制加工协议》，协议约定：铝板的板型为平板，厚度分别为1.2mm、2.0mm，单价分别为205元/㎡、280元/㎡,面积分别为约4000㎡、约3200㎡,金额合计为1900000元；定作方在签约后提供的图纸及双方来往的信函、传真、工程供货清单等将作为本合同的附件具有同等法律效力；预付款500000元；结算方式及期限：每月完成的工程量付款75%，预付款在最后结算中扣除；交货期：已收到预付款、确认的色板及确认的加工图纸起算，首车货10天（节假日除外），后续铝单板视预付款、确认图纸、现场施工条件等情况双方协商，工期与本协议书相互矛盾时，以此协议为准；违约责任：承揽方如不按照本合同约定交付货物，则每迟延一天交货应向定作方另支付相当于迟交货物价款1%的违约金，但如因定作方的原因导致延迟付款的除外，定作方如不按照合同约定支付货款，则每迟延一天付款应向承揽方另支付相当于迟付货款金额1%的违约金，但如因承揽方的原因导致延迟付款的除外。该协议还约定了其他事宜。协议落款处需方一栏加盖繁花中心项目部印章，供方一栏加盖祜佳公司合同专用章。祜佳公司提供同日签订的《协议书》一份，该协议明确：“经甲乙双方协商，苏州繁花中心工程项目铝板货款经审计差额为108834.32元，不在合同范围内为补充条款。由甲方另外补给乙方货款。”2014年4月14日，祜佳公司、金螳螂公司签订了《关于繁花中心商业公共区域铝板安装付款协议》一份，双方就原于2013年12月签订的铝板安装合同，因祜佳公司已基本完成合同内的工程量，但因合同里付款条款未阐述清楚，现双方在协议中明确：一、每月底按实际完成工程量的75%支付（含税）。二、工程竣工验收合格后支付至合同金额85%（暂定完工2014年12月30日）。三、工程审计结束后付至核定总价的100%（暂定审计完成2015年12月30日）。上述协议落款处繁花中心负责人一栏加盖繁花中心项目部印章，供方一栏加盖祜佳公司公章。2014年11月10日，金螳螂公司繁花中心项目部向祜佳公司出具了《单、双包工程审核清单》和《分包结算单》，审核清单明确：工程名称为繁花中心，分包商为祜佳公司，核实人（预算员）为朱高峰，项目经理为王华伟，制表日期为2014年11月10日。班组送审总价为1918926.45元，工地审核合价为1894465.95元，上述清单加盖了繁花中心项目部印章；分包结算单亦明确：班组上报金额为1918926.45元，工地审核金额为1894465.95元，并加盖繁花中心项目部印章。一审法院另查明：2013年12月11日，金螳螂公司（甲方）与祜佳公司（乙方）又签订《承包协议（A）》一份，该协议约定了工程概况和内容、合同价款、工期、甲乙双方的项目负责代表、付款方式、竣工验收及结算等事项。该协议的落款处甲方一栏加盖繁花中心项目部印章，乙方一栏加盖祜佳公司合同专用章。协议签订的当天，祜佳公司向祜佳公司出具了《廉洁承诺书》。一审法院再查明，2017年11月24日，苏州市相城区审计局对金螳螂公司施工的繁花中心商业公共区域内装修及配套安装工程进行审计，并出具了相审基报[2017]123号《审计报告》。该报告中明确金螳螂公司施工的繁花中心商业公共区域内装修及配套安装工程已于2014年5月16日竣工。一审审理中，因金螳螂公司对祜佳公司提交的《铝板定制加工协议》中需方经办人“王华伟”签字以及《单、双包工程审核清单》和《分包结算单》上加盖的“繁花中心项目部”印章的真实性不认可，对此，祜佳公司申请司法鉴定，鉴定内容：1、祜佳公司提供的《铝板定制加工协议》中需方经办人“王华伟”签名与金螳螂公司提交的《承包协议》中甲方代表“王华伟”签名是否为同一个人签名；2、祜佳公司提供的《单、双包工程审核清单》上加盖的“繁花中心项目部”印章与金螳螂公司提交的《承包协议》上加盖的“繁花中心项目部”印章是否为同一印章。后一审法院委托苏州同济司法鉴定所进行司法鉴定，该鉴定所于2018年9月20日出具了苏同济司鉴所[2018]文鉴字第229号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、根据现有样本材料检验，无法确定日期为2013年12月11日的《铝板定制加工协议》上落款经办人处“王华伟”签名字迹与比对材料字迹是否为同一人书写。2、送检的“单、双包工程审核清单”上“苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司繁花中心商业公共区域装修工程项目部”印文与比对材料“苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司繁花中心商业公共区域装修工程项目部”印文是同一枚印章盖印。一审法院认为，虽然金螳螂公司提供其与祜佳公司签订的《承包协议（A）》，用以否认祜佳公司提供的《铝板定制加工协议》的真实性，但经司法鉴定所鉴定，祜佳公司提供的《铝板定制加工协议》与金螳螂公司提供的《承包协议（A）》落款处的繁花中心项目部印章系同一枚印章，故一审法院确认祜佳公司提供的《铝板定制加工协议》为真实、有效。本案在祜佳公司、金螳螂公司提供的《铝板定制加工协议》、《承包协议（A）》均属真实的情况下，如何确定祜佳公司、金螳螂公司按照《铝板定制加工协议》还是《承包协议（A）》履行，应结合其他证据进行综合判断。根据合同法规定，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。而本案中，从祜佳公司提供的《铝板定制加工协议》及《单、双包工程审核清单》等证据看，能够证实祜佳公司按照金螳螂公司的要求加工不同板型的铝板，并负责安装，金螳螂公司以祜佳公司实际完成铝板安装的工程量按每平方米价格支付相应的价款，且祜佳公司完成的铝板安装工程属于动产，其并非合同的特殊主体，无需建设工程资质，符合承揽合同的特征，祜佳公司、金螳螂公司之间应属于承揽合同法律关系，故本案应认定祜佳公司、金螳螂公司双方实际按照《铝板定制加工协议》履行相应的义务。综上，一审法院认为，祜佳公司、金螳螂公司双方签订的《铝板定制加工协议》依法成立并生效，因此祜佳公司、金螳螂公司均应按照约定履行合同义务，行使合同权利。根据祜佳公司提供的《单、双包工程审核清单》和《分包结算单》，证实金螳螂公司繁花中心项目部确认苏州繁花中心工地铝板安装工程加工款总计1894465.95元，上述清单及结算单应当认定祜佳公司、金螳螂公司双方之间就铝板安装工程的加工款进行的结算，虽金螳螂公司不予认可，但其并未提供反驳的证据，故一审法院认定祜佳公司涉案铝板安装工程的加工款为1894465.95元。因金螳螂公司已付加工款1100000元，余款794465.95元至今未履行，故祜佳公司主张要求金螳螂公司支付铝板工程加工款794465.95元，具有事实和法律依据，一审法院予以支持。对于祜佳公司主张金螳螂公司还应支付合同范围外的铝板货款108834.32元，并提供双方签订的协议书予以证实，但祜佳公司仅提供该协议书复印件，无法确定该协议书的真实性，祜佳公司又未提供相应的证据加以印证，且金螳螂公司对此也不予认可，故对祜佳公司该主张，一审法院不予支持。对于祜佳公司主张要求金螳螂公司支付逾期付款违约金（以903300.27元为基数，自2014年11月10日起至判决生效之日止，按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算），因双方在《关于繁花中心商业公共区域铝板安装付款协议》中约定，工程竣工验收合格后支付至合同金额85%，工程审计结束后付至核定总价的100%，但金螳螂公司在其总承包的全部工程于2014年5月16日竣工，包括祜佳公司铝板安装工程，并于2017年11月24日出具审计报告后，至今未按约支付祜佳公司的加工款，金螳螂公司构成违约，故祜佳公司要求金螳螂公司支付逾期付款违约金，于法有据，应予支持。对于违约金起算时间及基数，因祜佳公司铝板安装工程的加工款为1894465.95元，金螳螂公司已支付加工款1100000元，且祜佳公司自愿要求自2014年11月10日双方结算之日起算逾期付款违约金，并不违反法律规定，故一审法院认定逾期付款违约金以510296.06元为基数（1894465.95元×85%－1100000元）自2014年11月10日起算；以284169.89元为基数（1894465.95元×15%）自2017年11月24日起算。对于违约金计算标准，根据《铝板定制加工协议》约定：定做方如不按约支付货款，则每迟延一天付款应向承揽方另支付相当于迟付货款金额1%的违约金，现祜佳公司认为违约金约定过高，自愿调整按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，并未违反法律规定，一审法院予以认可。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、金螳螂公司于判决生效之日起十日内支付祜佳公司加工款794465.95元及逾期付款违约金（以510296.06元为基数，自2014年11月10日起；以284169.89元为基数，自2017年11月24日起，均计算至判决生效之日止，并按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算）；二、驳回祜佳公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取计7791元，财产保全费5000元，鉴定费14320元,合计人民币27111元，由祜佳公司负担人民币1919元，金螳螂公司负担人民币25192元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明：二审中，祜佳公司认为合同铝板是安装在繁华中心公共区域的墙面装饰，金螳螂公司认为是顶面或墙面，是一个顶面装饰工程。2017年11月2日，祜佳公司向上海市青浦区人民法院提起本案诉讼，金螳螂公司在答辩期内认为本案应以不动产所在地确定管辖，故请求上海市青浦区人民法院将本案移送苏州市相城区人民法院审理。2017年12月12日，上海市青浦区人民法院作出（2017）沪0118民初18058号民事裁定，将本案移送至苏州市相城区人民法院审理。《铝板定制加工协议》约定了祜佳公司的收款账号为03×××01-07836的账户，金螳螂公司向祜佳公司分两次支付70万元的款项，均付至该账户。《承包协议（A）》约定金螳螂公司的项目负责代表是王华伟。《审核清单》列明了项目的具体分项，包括班组送审的数量、价格及工地审核的数量、价格。本院认为，关于双方之间合同的定性，祜佳公司与金螳螂公司之间实际就铝板的安装形成合同关系，根据当事人的陈述，祜佳公司所需履行合同的行为符合为定作人提供劳动成果的情形，故一审认定双方构成承揽合同法律关系，并无不当。该铝板安装是在建筑物顶面和墙面进行装饰行为，并不涉及建筑物本身的施工建造，故金螳螂公司认为该合同应定性为建设工程施工合同，依据不足。关于金螳螂公司所称一审法院有无管辖权的问题，因金螳螂公司已经在答辩期内行使提出管辖权异议的权利，且上海市青浦区人民法院采信其观点，并将案件移送至一审法院审理，无论该次移送行为是否妥当，金螳螂公司已经实现其程序权利，现其二审中又认为一审法院没有管辖权而应由原立案法院管辖，显属违反诉讼诚信、滥用当事人权利的行为，本院依法不予理涉。关于双方实际履行哪一份合同的认定问题。《铝板定制加工协议》、《承包协议（A）》签订于同一天，一方面，《铝板定制加工协议》约定合同应支付预付款50万元，金螳螂公司于2014年1月2日向祜佳公司付款50万元；金螳螂公司的付款亦按照《铝板定制加工协议》的约定付至指定账户；该协议另约定付款方式为每月完成工程量付款75%，但未约定余款的支付方式，该情形与2014年4月14日双方签订的《付款协议》载明“和贵公司签订的合同里付款条款未阐述清楚，特向贵公司明确如下：每月底按实际完成工程量的75%支付，工程竣工验收合格后支付至合同金额的85%，工程审计结束后付至核定总价的100%”相吻合。而另一方面，《承包协议（A）》约定的开工日期为2013年8月15日，但该协议事实上在2013年12月11日才签订，存在明显矛盾之处，金螳螂公司对此无法合理解释，且金螳螂公司亦无其他证据印证双方实际履行该《承包协议（A）》，故一审法院认定双方实际按照《铝板定制加工协议》履行，并无不当。关于祜佳公司提供的《审核清单》的效力。该《审核清单》出具时繁华中心装修及配套安装工程均已竣工，且双方之间两份协议均约定合同价款是190万元，而《审核清单》核定的最终款项1894465.95元与约定价款基本一致。并且，《审核清单》上所加盖的项目部印章与金螳螂公司认可的《承包协议（A）》经鉴定比对一致，且《审核清单》上载明的项目经理“王华伟”与其认可的《承包协议（A）》载明的金螳螂公司委派的负责人王华伟亦一致，《审核清单》已经明确了价款的计算方式，关于核心材料即铝板的价格亦未超过合同约定的价格，故该《审核清单》载明的核算内容符合项目部的权限。在案涉工程于2014年5月16日即已竣工的情况下，金螳螂公司亦未举证证明其要求祜佳公司另行结算，故一审法院认定《审核清单》对金螳螂公司具有约束力，并无不当。并且，《铝板定制加工协议》约定了违约金条款，金螳螂公司主张按照同期银行贷款利率的四倍计算逾期付款违约金具有相应的合同依据，亦不违反法律规定，一审法院予以支持，并无不当。综上所述，金螳螂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15581元，由苏州金螳螂建筑装饰股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  冯月青审判员  李晓琼二〇一九年七月十日书记员  刘 汐法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。