江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣03民终326号上诉人（原审原告）：廖万生，男，1963年5月2日生，汉族，住江西省。委托诉讼代理人：郭明华，北京市中银（赣州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈福平，北京市中银（赣州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上栗县杨岐乡杉窝煤矿（普通合伙），住所地江西省上栗县杨岐乡新坝村，统一社会信用代码91360000MA35L38Q33。代表人：梁明，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：尹添，江西博韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱先林，江西博韬律师事务所实习律师。上诉人廖万生因与被上诉人上栗县杨岐乡杉窝煤矿（以下简称杉窝煤矿）劳动争议纠纷一案，不服江西省上栗县人民法院（2019）赣0322民初224号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人廖万生及其委托诉讼代理人陈福平，被上诉人杉窝煤矿的委托诉讼代理人尹添、朱先林，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。廖万生上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项，依法改判杉窝煤矿支付一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金（该两项补助金未含社保经办机构支付部分）、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院护理费、经济补偿金等共计572645元（详见赔偿清单）。事实与理由：1.原审判决按上一年度统筹地区2015年度职工平均工资3927元计算并认定上诉人的本人工资为6303元于法无据。劳动合同约定上诉人的月工资为8000元，被上诉人并无证据证明调整了报酬标准。2.因被上诉人未按实际工资参保，致使上诉人在社保经办机构核算的一次性伤残补助金和一次性工伤医疗补助金明显偏低。由于被上诉人的违法行为，应补足差额部分。原审判决认为上诉人重复主张是错误的。3.原审判决对上诉人旧伤复发期间住院的护理费不予支持，明显有违事实和法律。上诉人住院治疗达535天，其中482天进行旧伤复发治疗，此间也可能存在康复训练治疗，但上诉人不能自理，需依赖他人护理。4.原审判决以上诉人未提供劳动能力鉴定委员会确认需要延长停工留薪期的相关证据为由，只支持四个月的停工留薪期，明显与事实和法律不符。上诉人主张24个月停工留薪期工资不违反《工伤保险条例》规定。5.原审判决不支持经济补偿金于法无据。杉窝煤矿辩称，1.其已为上诉人参加工伤保险，根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第八条规定，原审判决其承担一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、护理费是正确的。2.上诉人受伤前的十二个月平均月缴费工资为1874元/月，根据《工伤保险条例》第六十四条规定，原审判决按6303元/月计算有违法律规定。3.根据《江西省工伤职工停工留薪期间管理暂行办法》和《江西省工伤职工停工留薪分类目录》的相关规定，原审判决认定上诉人的停工留薪期为四个月并无不当。4.其已支付住院期间的护理费，康复治疗期间是否需要护理，并无证据证明。5.上诉人要求支付经济补偿金缺乏法律依据。廖万生向一审法院起诉请求：1.解除劳动关系；2.判令杉窝煤矿赔付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费、交通费、经济补偿金等共计672244元（详见赔偿清单）；3.本案诉讼费由杉窝煤矿承担。一审法院认定事实：2016年3月5日，双方签订无固定期限《劳动合同书》，约定廖万生任职杉窝煤矿技术人员，月薪8000元，并于次月10日一次性足额发放。2016年9月9日，廖万生在井下检查安全时，因工人未设置放炮警戒标志误入被炸伤，造成全身多处爆炸伤，左下肺挫伤、左前臂、右前臂广泛皮肤及肌肉组织裂伤、坏死，全身多处皮肤软组织异物等严重伤害。事故发生后，廖万生被送往萍乡市人民医院治疗至同年11月1日因病情好转出院，共计住院治疗53天。次日，廖万生遵医嘱在萍乡市中医院两次进行康复治疗至2018年1月17日。随后，又在浏阳市中医院进行康复治疗至2018年9月6日出院，共计住院482天，所有医药费已全部由杉窝煤矿付清。2017年1月16日，上栗县人力资源和社会保障局作出《工伤认定决定书》（栗人社伤认字【2017】19号），对廖万生所受事故伤害认定为工伤。2017年5月16日，萍乡市劳动能力鉴定委员会作出《初次鉴定结论书》（江西省萍乡市劳鉴2017年275号），对廖万生的伤情鉴定结论为伤残八级。住院期间，廖万生向杉窝煤矿借支36495元，此款已在杉窝煤矿支付的工伤保险待遇中扣减。双方协商未果，廖万生于2018年5月3日向劳动仲裁部门申请仲裁。2018年12月21日，上栗县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决书（栗劳人仲字〔2018〕第79号），裁决：“一、解除申请人与被申请人的劳动关系；二、被申请人在本仲裁裁决书生效之日起10天内一次性向申请人支付一次性伤残补助金132363元（21个月×6303元/月）、停工留薪期工资25212元（4个月×6303元/月）。扣减被申请人借支给申请人的36495元，以下费用共计121080元；三、驳回申请人的其他仲裁请求。”另查明，廖万生从2014年4月进入杉窝煤矿工作，杉窝煤矿于2015年11月为其缴纳了工伤保险。一审法院认为，《劳动合同书》约定廖万生在杉窝煤矿任职技术人员，廖万生在从事工作期间因职工放炮失误被致伤，经鉴定构成八级伤残，并被劳动行政部门认定为工伤，其依法应享受工伤保险待遇。廖万生受伤的事实及受伤后医药费的支付和借支款双方均无争议，争议焦点为：1.廖万生一次性伤残就业补助金计算的标准问题即月工资8000元是否合法有据；2.停工留薪期工资要求24个月是否合法有据；3.康复治疗期间的住院护理费是否合法有据；4.经济补偿金40000元是否合法有据。根据《工伤保险条例》第六十四条：“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。”根据廖万生受伤的时间推算其本人工资应是从2015年10月至2016年9月的月平均工资，依据《劳动合同书》对工资的约定，2016年3月至同年9月期间7个月的月工资为8000元予以认定，对2015年10月至2016年2月期间5个月的月工资因双方均未提供相关证据证明，上栗县劳动仲裁委酌定按受伤前上一年度统筹地区（萍乡市）2015年度职工平均工资3927元计算合法有据，依法予以认定，即廖万生的工伤保险待遇中本人工资计算为6303元/月（〔8000元/月×7+3927元/月×5〕÷12个月）。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期间，原工资福利待遇不变。由所在单位按月支付。停工留薪一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”的规定。廖万生在没有提供萍乡市劳动能力鉴定委员会确认其需延长停工留薪期的相关证据的前提下，根据我国法律“谁主张，谁举证”原则，应自行承担举证不能的法律后果。廖万生诉请停工留薪期工资按24个月计算，因主张不能，不予支持。同时，上栗县劳动人事争议仲裁委员会依据《江西省工伤职工停工留薪期间管理暂行办法》和《江西省工伤职工停工留薪分类目录》的相关规定，结合廖万生的具体受伤情况，裁决杉窝煤矿支付4个月的停工留薪期工资25212元，合理有据，依法予以认定。关于康复治疗期间住院482天的护理费问题，廖万生共计住院535天，其中必须护理的53天的护理费已支付，双方没有争议。其先后在萍乡市中医院和湖南省浏阳市中医院进行康复治疗的事实存在，但廖万生没有提供上述医院出具的其住院期间需要护理的相关证明证据，根据我国法律“谁主张、谁举证”原则，其应自行承担举证不能的法律后果，其请求支付康复治疗期间的护理费的诉讼请求因举证不能，不予支持。关于经济补偿金40000元，因其没有提供相关证据和法律依据，根据我国法律“谁主张，谁举证”原则，应自行承担举证不能的法律后果，该诉讼请求不予支持。杉窝煤矿已依法为廖万生缴纳了工伤保险，根据《工伤保险条例》第三十四条第四款、第三十七条,《江西省实施办法》第八条第（二）（三）（六）（七）项，第二十二条第一款、第二款的规定，廖万生可依法享受由上栗县社会保险经办机构支付的到统筹地区以外就医的交通食宿费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金（11个月本人工资）、一次性工伤医疗补助金（10个月本人工资），具体费用以社保经办机构核算的金额为准。廖万生在依法享有上述权利的同时要求杉窝煤矿重复赔付上述费用违反我国法律公平原则和我国建立工伤保险的立法目的，其上述诉讼请求不予支持。鉴于廖万生的实际受伤情况，诉请判令解除劳动关系予以支持，杉窝煤矿应支付一次性伤残就业补助金132363元（即6303元/月×21个月）、停工留薪期工资认定为25212元（即6303元/月×4个月），合计157575元。廖万生的其他诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国社会保险法》第一条、第二条、第四条，《工伤保险条例》第一条、第三十七条第（二）项、第三十三条第一款、第六十四条，《江西省实施办法》第二十二条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除廖万生与上栗县杨岐乡杉窝煤矿的劳动关系；二、上栗县杨岐乡杉窝煤矿支付廖万生一次性伤残就业补助金132363元、停工留薪期工资25212元，品除廖万生所借支款项36495元，余款121080元于判决生效之日起10日内付清；三、驳回廖万生其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由廖万生承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审经审理补充查明，工伤事故发生前，杉窝煤矿为廖万生参加工伤保险的平均月缴费工资为1874元。此外，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点在于有关工伤保险待遇的计算。关于有关工伤保险待遇的支付主体、计算标准及待遇补差问题。根据《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》（省政府令第204号）第二十二条规定，职工因工致残被鉴定为八级伤残的，从工伤保险基金支付一次性伤残补助金（标准为11个月的本人工资）。劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金（标准为10个月的本人工资），由用人单位支付一次性伤残就业补助金（标准为21个月的本人工资）。本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前十二个月平均月缴费工资。本案中，杉窝煤矿为廖万生参加了工伤保险，廖万生主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金依法应由工伤保险基金支付，故对该部分诉讼请求不予支持。廖万生诉请解劳动关系，符合一次性伤残就业补助金的支付条件。故杉窝煤矿应向廖万生支付一次性伤残就业补助金。关于计算标准，鉴于社会保险经办机构核定廖万生的工伤保险缴费基数为1874元/月并收取保险费用，其法律性质是行政征收行为。至于该行为的合法性，不属于本案民事诉讼审理范围。故对廖万生提出杉窝煤矿补偿有关工伤保险待遇差额的上诉请求，不予支持。关于一次性伤残就业补助金的计算，根据《工伤保险条例》第三十七条、《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十二条规定，杉窝煤矿应向廖万生支付的一次性伤残就业补助金为39354元（1874元/月×21月）。关于护理费的计算。廖万生住院535天的事实客观存在，其中杉窝煤矿已支付护理人员53天的护理费，考虑到廖万生的伤情等具体情况，对其主张482天的住院护理费可以支持。根据《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条“护理费由用人单位按统筹地区上年度职工月平均工资的70%的标准支付”的规定，住院护理费为44165.66元（3927元/月÷30天/月×482天×70%）。关于停工留薪期及工资。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过十二个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过十二个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照有关规定享受伤残待遇。廖万生实际住院535天，其诉请停工留薪期为二十四个月，缺乏证据佐证，不予支持。但鉴于廖万生2016年9月9日受伤后即住院治疗，于2017年5月16日评定伤残八级，根据本案的实际情况，廖万生的停工留薪期依法可以认定为八个月零七天（从2016年9月9日至2017年5月16日），停工留薪期工资为65866.67元（8000元/月×8月+8000元/月÷30天/月×7天）。关于经济补偿金。根据劳动合同法及其实施条例等有关规定，用人单位存在以下情形，导致劳动者解除劳动合同的，应当支付经济补偿金：1.用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件，劳动者解除劳动合同的；2.用人单位未及时足额支付劳动报酬，劳动者解除劳动合同的；3.用人单位低于当地最低工资标准支付劳动者工资，劳动者解除劳动合同的；4.用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险，劳动者解除劳动合同的；5.用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益，劳动者解除劳动合同的；6.用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；7.用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；8.用人单位订立劳动合同违反法律、行政法规强制性规定，致使劳动合同无效，劳动者解除劳动合同的；9.用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动，劳动者解除劳动合同的；10.用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全，劳动者解除劳动合同的；11.法律、行政法规规定的其他情形。本案中，廖万生因构成工伤八级伤残，要求解除劳动合同，已享受了有关工伤保险待遇，其要求用人单位支付经济补偿金缺乏法律依据，不予支持。综上所述，杉窝煤矿应向廖万生支付的工伤保险待遇包括一次性伤残就业补助金为39354元、住院护理费44165.66元、停工留薪期工资65866.67元，共计149386.33元。廖万生的部分上诉请求成立，予以支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律存在瑕疵，本应依法予以纠正，但鉴于杉窝煤矿未提起上诉，依法应视为同意原审判决。依照《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条、第六十四条，《江西省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由廖万生负担。本判决为终审判决。审判长 张       艳审判员 杨发良审判员周丽娜二〇一九年七月十五日法官助理陈颖澍书记员汤娜