甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）甘05民终144号上诉人（原审原告）：王某1，住陕西省西安市。委托诉讼代理人：刘某，男，陕西知本律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：天水市第一建筑工程公司。法定代表人：丁某，该公司经理。委托诉讼代理人：王某3，男，系该公司员工。被上诉人（原审被告）：戴某，住广东省汕头市。上诉人王某1因与被上诉人天水市第一建筑工程公司(以下简称天水一建公司)、戴某民间借贷纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2018）甘0502民初254号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人陈飞，被上诉人席春明及其委托诉讼代理人汪玉良到庭参加诉讼，被上诉人戴某下落不明，本院依法公告送达开庭通知及诉讼权利告知，本案现已审理终结。王某1上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判由天水市第一建筑工程公司偿还王某1借款40万元，由戴某承担连带还款责任。2.本案一、二审诉讼费及公告费由天水市第一建筑工程公司、戴某共同承担。事实和理由：原判决事实不清。1.原判决第4页“原告王某1与被告戴某于2012年经王某3介绍认识”，该时间认定错误，应是2013年10月。2.原判决第4页“2014年3月戴某以武山阳光水岸项目工程资金周转.....同日戴某出具借条1份”。该认定的“戴某”身份错误。戴某此时为项目经理，其对外代表天水一建公司，应当认定为“天水一建阳光水岸项目负责人戴某于2014年3月以武山阳光水岸项目工程资金周转.....同日天水一建阳光水岸项目负责人戴某出具代表天水一建出具借条1份”。二、原判决争议焦点“本案借款是否真实发生”与结论“本案40万元借款在原告王某1与被告戴某之间实际发生应予认定”存在逻辑错误。争议焦点“本案借款是否发生”结论应当是“借款是否发生在天水一建公司或戴某个人之间”。原判决直接认定借款发生于戴某之间，不能明确戴某此时是代表个人还是公司。三、原判决第6页“本案40万元借款在原告王某1与被告戴某之间实际发生应予认定”与原判决第6页“被告戴某作为市一建公司武山阳光水岸项目负责人，以该项目名义对外借款40万元”前后矛盾。四、原判决遗漏核心焦点“戴某借款是代表公司还是代表个人”，借款主体是戴某个人还是天水一建公司，原判决始终未能明确。五、原判决在未能明确借款主体的情形下，以原告王某1不能证明40万款项用于武山阳光水岸项目，判决天水一建不承担还款责任理由不能成立，不能依据借款是否使用来决定是否承担还款责任。六、原判决在未能明确借款主体的情形下，将还款责任判决给下落不明的戴某，是极其不负责任的表现。七、本案的判决逻辑顺序应当是，查明借款主体是谁--借款是否真实发生--借款发生承担还款责任。天水一建公司辩称：工程的钢筋款由天水一建公司打给昌兴公司，天水一建公司并没有收到该笔借款，该借款也没有用于戴某挂靠天水一建公司的工程上；该笔借款不真实，王某1不具备出借能力，借款也不符合常理，40万元的借款数额较大，以现金交付不符合常理；戴某在这个项目中不具备融资的资格，即使这笔借款是真实的，也应当由戴某本人承担还款责任。请求依法驳回上诉，维持原判。王某1向一审法院起诉请求：判令天水一建公司向原告偿还借款40万元，戴某对该借款承担连带还款责任。一审法院认定事实：戴某与天水一建系挂靠关系，戴某以天水一建公司的名义中标承建武山阳光水岸2#、4#住宅楼项目。天水一建公司于2013年4月20日设立武山阳光水岸项目部，负责人为戴某。2013年7月8日双方在《联营协议》中约定武山阳光水岸2#、4#住宅楼由戴某施工，天水一建公司为其上级单位，在施工期间戴某有用人权、材料采购权……，戴某向天水一建公司交纳管理费50万元。王某1与戴某于2012年经王某3介绍相识。2014年3月，戴某以武山阳光水岸项目工程资金周转困难为由向王某1借钱，王某1遂从朋友王某4、赵某、任某处分别借款10万元，连同自己的10万元共筹得40万元现金于2014年3月22日借给戴某，同日，戴某出具借条一份，载明：“今借到王某1现金大写（400000.00元整）。购买钢材及其他材料。注：武山县阳光水岸2#4#楼。天水一建武山县阳光水岸项目部借款人戴某2014年3月22日身份证：×××手机182XXXX****”，借条上加盖天水市第一建筑工程公司武山阳光水岸项目部公章。借款后，王某1于2014年8月起至今无法联系到戴某，期间，王某1多次与天水一建公司协商还款事宜，天水一建公司均予以推脱，王某1遂于2016年11月24日起诉到一审法院，要求依法判决归还借款。2016年12月16日天水一建公司向天水市公安局秦州分局经济犯罪侦查大队报案，同日该局经济犯罪侦查大队以戴某涉嫌职务侵占决定立案调查，2017年7月13日本院收到该大队情况说明称“……2017年3月，我队派员赴戴某老家​广东省汕头市××区，在当地派出所的配合下，多次去戴某老家居住地查找，据当地人介绍，戴某已有二十余年没有回家，也没有和家中联系……因戴某本人没有到案，天水市第一建筑工程公司报戴某涉嫌职务侵占案暂时无法立案。”截止目前，戴某仍下落不明。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、本案借款是否真实发生；二、关于天水一建公司是否应当承担还款责任的问题。关于借款是否真实发生。本案借款已实际发生，理由如下：1.原告王某1持有2014年3月22日戴某出具的盖有天水市第一建筑工程公司武山阳光水岸项目部印章的《借条》，该借条载明了借款金额、借款用途；2.王某1向戴某交付借款时，证人王某3在场，王某3虽不清楚出借的具体数额，但能佐证王某1曾向戴某借款的事实；3.证人王某4、赵某、任某证实王某1曾向其各借款10万元的事实；4.证人戚某、马某、王某4的证言，可证实2014年开工时工地材料短缺、资金紧张，戴某到处借钱购买材料的事实；5.戴某与天水一建公司签订的《联营协议》及天水一建公司代理人在天水市中级人民法院（2017）甘05民终700号案卷庭审笔录中陈述，可证明戴某在武山阳光水岸项目中垫资施工，有权购买部分钢材等工程材料。综合以上证据，依据证据高度盖然性的证明标准，本案40万元借款在原告王某1与戴某之间已实际发生，应予认定。关于天水一建公司是否应当承担还款责任的问题。戴某作为天水一建公司武山阳光水岸项目部负责人，以该项目部名义对外借款40万元，但王某1提交的证据无法证实该借款用于武山阳光水岸工程，且经公安部门查找目前戴某下落不明，该笔借款是否用于武山阳光水岸项目部工程无法查证，故王某1要求天水一建公司承担连带还款责任证据不足，不予支持。王某1可在今后有充分证据证实该借款确实用于武山阳光水岸项目部工程时，另行向天水一建公司主张该权利。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款之规定,判决:一、被告戴某于本判决生效后20日内偿还原告王某1借款40万元。二、驳回原告王某1的其他诉讼请求。案件受理费7300元，公告费560元，合计7860元，由被告戴某、天水市第一建筑工程公司共同承担。二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：天水一建公司是否应对戴某借王某1的40万元承担还款责任。关于天水一建公司是否应对戴某借王某1的40万元承担还款责任。本院认为，天水一建公司不应对戴某借王某1的40万元承担还款责任。理由如下：首先，根据本案查明的事实，戴某与天水一建公司签订的联营协议，名为联营，实为挂靠，天水一建公司与戴某约定只收取50万元管理费，但因工程未完工戴某下落不明，管理费亦未收取，天水一建公司作为受益人归还借款不能成立。其次，戴某与天水一建公司签订的联营协议中对于项目负责人的职权约定是武山阳光水岸2#、4#住宅楼工程《建设工程施工合同》所约定的履行权，施工期间用人权和材料采购权，该协议授权内容明确，并没有赋予戴某以项目部的名义对外借款的权利，戴某虽然是项目部的负责人，但是他的权限并不具备对外借贷的职权，对外借款不同于材料采购，与项目建设也没有直接的关联性，且戴某不是天水一建公司的员工，戴某对外擅自以项目部的名义对外借款的行为不能认定为职务行为，武山阳光水岸项目部的公章不具备对外融资的效力，不能作为对外借款行为凭证；再次，王某1给戴某的借款没有直接打入天水一建公司或者项目部的账户，而是直接以现金方式给了戴某，作为出借人并未尽到合理注意义务，其主张善意无过失证据并不充分，故无法认定戴某的借贷行为构成表见代理。综上，天水一建公司作为借款人的依据不足，天水一建公司不应承担还款责任。王某1的上诉请求不能成立，应予驳回，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判；二审案件受理费7300元，由王某1负担，公告费560元，由戴某、天水市第一建筑工程公司共同承担。本判决为终审判决。审 判 长 丁建文审 判 员 石 岚审 判 员 张碧霞二〇一九年七月十七日法官助理 冯 峰书 记 员 胡 阳