云南省高级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）云刑终335号原公诉机关云南省昭通市人民检察院。上诉人（原审被告人）邓得升，男，汉族，1980年10月4日出生，云南省禄劝彝族苗族自治县人，初中文化，农民，户籍地禄劝彝族苗族自治县。2006年9月18日因犯贩卖毒品罪被云南省昆明市中级人民法院判处有期徒刑十二年，经减刑于2013年5月23日刑满释放。因本案于2017年7月22日被刑事拘留；经昭通市公安局决定，于2017年8月25日被指定居所监视居住；于2017年9月11日被逮捕。现羁押于云南省昭通市看守所。辩护人钱万寿，云南行动律师事务所律师。辩护人钟俊，云南俊泰律师事务所律师。上诉人(原审被告人)张春利，女，回族，1990年3月30日出生，云南省会泽县人，小学文化，农民，户籍地会泽县，捕前租住昆明市。因本案于2017年7月22日被刑事拘留，同年8月25日被逮捕。现羁押于云南省昭通市昭阳区看守所。辩护人秦德宁、龚列钢，云南东方律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吴胜波，男，汉族，1982年11月23日出生，四川省彭水苗族土家族自治县（现为重庆市辖区）人，初中文化，无业，户籍地云南省昆明市官渡区。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于云南省昭通市看守所。辩护人赵奉奎，重庆才学律师事务所律师。上诉人（原审被告人）谭晓江，男，汉族，1988年12月13日出生，重庆市武隆县人，初中文化，农民，户籍地武隆县。2011年4月26日因犯贩卖毒品罪被浙江省临安市人民法院判处有期徒刑三年零四个月，经减刑于2013年6月6日刑满释放。因本案于2017年7月6日被刑事拘留，同年8月11日被逮捕。现羁押于云南省昭通市看守所。云南省昭通市中级人民法院审理昭通市人民检察院指控被告人邓某、张某3犯贩卖毒品罪，被告人吴胜波犯贩卖、运输毒品罪，被告人谭晓江犯运输毒品罪一案，于二O一八年十二月二十九日作出(2018)云06刑初40号刑事判决。原审被告人邓某、张某3、吴胜波、谭晓江均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷审查，提审上诉人，并听取辩护人的意见和云南省人民检察院审查意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年6月，被告人吴胜波租用云Ａ×××**别克轿车，伙同他人驾车到昆明，从被告人邓某处购买毒品甲基苯丙胺片剂2700颗带回重庆处理。同年7月3日，吴胜波携带毒资与被告人谭晓江从重庆驾车于次日到达昆明，与被告人邓某、张某3联系购买毒品。7月6日，吴胜波、谭晓江将毒品藏于儿童玩具车夹层内，驾车返回重庆。当日12时许，途经渝昆高速公路江底大坪隧道附近被公安机关截获，民警当场从云Ａ×××**别克轿车后备箱中儿童玩具车内查获毒品甲基苯丙胺片剂548.17克。7月12日，民警将别克轿车返还汽车租赁公司时又从该车后备箱内搜出吴胜波、谭晓江吸食后剩余的甲基苯丙胺片剂1.2克、甲基苯丙胺（晶体）0.4克。被告人张某3租住昆明市，与被告人邓某同居。公安人员于2017年7月21日凌晨在该租住房抓获张某3后，当场从其携带的单肩包中查获毒品甲基苯丙胺一包，净重47.71克；从卧室床头柜抽屉内查获毒品甲基苯丙胺片剂5包及3颗，共计净重82.15克；从厨房洗菜盆下橱柜内的双肩包内查获毒品甲基苯丙胺片剂三包，共计净重1712.32克。当晚19时许，民警在昆明市盘龙区门前将邓某抓获归案。原判根据上述事实，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第四十八条、第五十一条、第四十七条、第五十七条第一款、第六十四条之规定，认定被告人邓某犯贩卖毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人张某3犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；被告人吴胜波犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币5万元；被告人谭晓江犯运输毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币3万元；查获的毒品甲基苯丙胺2391.95克、电子称二台及向邓某、张某3、吴胜波、谭晓江扣押的手机五部予以没收。宣判后，原审被告人邓某及其辩护人钱万寿提出，原判认定邓某贩卖毒品的事实不清、证据不足，请求二审改判邓某无罪或将案件发回重审。辩护人钟俊提出，吴胜波购买2700颗甲基苯丙胺片剂没有实物，只有吴胜波、吴某、任某三人相互矛盾的供述，而邓某始终否认，该起事实不应认定；对在张某3的租住房内查获的1842.18克毒品，应以非法持有毒品罪定性处罚。原审被告人张某3上诉称，认定张某3与邓某共同贩卖甲基苯丙胺片剂548.17克的证据不足，张某3只应对其随身携带的毒品承担非法持有的罪责。其辩护人提出，认定张某3是本案主犯，对租住房厨房洗菜盆下厨柜里双肩包内查获的1712.32毒品承担罪责的证据不足；毒品提取过程中缺乏见证人，程序违法；张某3仅对随身携带的包内及租住房中床头柜抽屉内查获的129克毒品构成非法持有毒品罪，请求二审查明事实后对张某3改判。原审被告人吴胜波及其辩护人提出，原判认定吴胜波2017年6月底贩卖2700颗甲基苯丙胺片剂、7月6日贩卖548.17克甲基苯丙胺片剂的毒资都是余某提供，吴胜波在案中只起到引荐和运输的作用，对其应以运输毒品罪定性处罚，并且其属从犯，又有立功表现和自首情节，应当对其减轻处罚。原审被告人谭晓江上诉称，其在案中的地位、作用小，原判对其量刑过重。云南省人民检察院认为，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原判认定2017年6月至7月期间，上诉人吴胜波伙同上诉人谭晓江从重庆驾驶租赁的云Ａ×××**别克轿车到昆明，向上诉人邓某、张某3购买毒品后又驾车返回重庆，并于2017年7月6日在途经渝昆高速公路江底大坪隧道附近被公安机关截获，从所驾轿车的后备箱中儿童滑板车夹层内查获甲基苯丙胺548.17克；2017年7月21日，公安民警在上诉人张某3与邓某同居的租住房抓获张某3，在其携带的挎包内、卧室床头柜内、厨房洗菜盆下柜内一双肩包中查获毒品甲基苯丙胺共计1842.18克，并于当晚19时许在昆明市盘龙区门前将邓某抓获归案的事实清楚。有经庭审质证确认的下列证据证实：1．抓获经过证实，公安民警于2017年7月6日公开查缉过程中将吴胜波、谭晓江人赃俱获。后经侦查于同年7月21日凌晨，在昆明市将被告人张某3抓获，当场从其携带的单肩包内查获用密封袋包装的白色晶体状毒品可疑物一袋，从卧室和厨房内查获毒品可疑物及吸毒工具若干；当晚在昆明市盘龙区门前将被告人邓某抓获。2．检查笔录及照片证实：（1）2017年7月6日，民警当着吴胜波、谭晓江的面对云Ａ×××**别克轿车进行检查，从后尾箱内儿童玩具车座位夹层内查获用塑料薄膜粘胶带包裹、内用蓝色塑料密封袋包装的毒品可疑物5包；从排挡杆后面的置物盒内查获过路发票5张及现金人民币1.5万元。（2）2017年7月12日，民警对云Ａ×××**别克轿车再次进行检查，从后尾箱内查获用卫生纸包裹的毒品可疑物一小包，内有用蓝色塑料袋包装的毒品可疑物红色片剂16颗，以及一包用白色塑料袋包装的毒品可疑物白色晶体微量，谭晓江、吴胜波随后进行指认，谭晓江明确是其与吴胜波吸食剩下的。3．搜查笔录及照片证实：2017年7月21日，民警依法对张某3租住的昆明市进行搜查，从张某3携带的黄色单肩挎包内查获白色密封袋包装的白色晶体状毒品可疑物一袋、百元面值的人民币9000元、中国农业银行银行卡及“vivo”金色X9手机、“vivo”白色手机；从卧室床正面右边床头柜后面的牛仔短裤裤包内查获百元面值的人民币20000元、吸毒工具3套；从该床头柜下层抽屉内查获蓝色塑料密封袋包装的红色片剂毒品可疑物2包、电子称1个、锡箔纸3条、吸管5根；从该床头柜上层抽屉内查获白色塑料密封袋包装的内用蓝色塑料密封袋包装的红色片剂毒品可疑物3包和蓝色塑料密封袋包装的红色片剂毒品可疑物1颗、白色塑料盒包装的红色片剂毒品可疑物2颗、电子称1个；从左边床头柜上层抽屉内查获张某3房屋租赁协议1份；从厨房洗菜盆下面的橱柜内查获黑色塑料袋包裹双肩包1个，内有用塑料粘胶带包裹毒品可疑物3包。4．扣押笔录、扣押清单及封存笔录证实，公安机关依法对上述检查、搜查发现的物证予以扣押、封存。还向吴胜波、谭晓江、张某3、邓某扣押了手机、银行卡、行驶证等物品。一审庭审中四被告人对各自物品予以确认。5．毒品称量、提取笔录及照片证实，民警于2017年7月6日当着吴胜波、谭晓江的面，对从云Ａ×××**别克轿车后尾箱内的儿童玩具车内查获的五包毒品可疑物启封进行称量，净重为548.17克；于7月12日当着吴胜波、谭晓江的面，对再次检查云Ａ×××**别克轿车时发现的毒品可疑物进行称量，红色片剂16颗净重为1.2克，白色晶体可疑物净重为0.4克。于7月26日当着张某3的面，对搜查张某3租住房时查获的毒品可疑物进行启封称量，张某3携带的黄色单肩包内查获的白色晶体毒品可疑物净重为47.71克，卧室床头柜抽屉内查获的毒品可疑物五包及三颗净重为82.15克，厨房洗菜盆下橱柜内的双肩包内查获的三包毒品可疑物净重为1718.32；每次称量后随机提取了部分检材备检。6．毒品检验鉴定报告证实，经对上述称量时分别提取的检材进行鉴定，均检出甲基苯丙胺成分。7．电子物证检验报告及光盘，证实在吴胜波、谭晓江、张某3处扣押的手机中检出相互电话联系的具体情况。其中，张某3手机内有存为“二老公”的号码152××××****，张某3在一审庭审中明确该号码是邓某的，有多个疑似联系毒品的短信息，吴胜波手机里存有张某3、邓某使用的手机号码，并与两人号码有短信联系。一审庭审中，被告人张某3、吴胜波对公诉机关出示的手机信息截图照片均予确认。8．现场检测报告书证实，经对尿液样本现场检测，吴胜波、邓某的呈吗啡、冰毒阳性；张某3的呈冰毒阳性；谭晓江的呈阳性。行政处罚决定书及执行回执证实，邓某因伙同他人吸食毒品，2017年6月10日被重庆市公安局巴南分局行政拘留5日。9．协助查询财产通知书（回执）及资料查询、交易明细清单证实，中国农业银行账户62×××60的户名为吴胜波，该卡于2017年7月5日收到吴某两次转存共计63800元，同日及次日分八次现支共计40000元。10．昆明晟世仟和酒店有限公司证明及账单证实，吴胜波于2017年7月4日9时14分登记入住该酒店9002房间，7月5日10时50分离店。11．电子签购单及验车单等证实，吴胜波于2017年6月21日向北京神州汽车租赁有限公司租赁车牌为云Ａ×××**的别克轿车；验车单备注处有“139××××****吴胜波”字样。12．通用机打发票，证实于“2017-07-0615：36”出具，入口昆明北，出口昭通北的；另有“丰都-南岸、巴南、巴南-江津、水某-昆明北”的通行发票四张。上述书证证实的通行线路与吴胜波、谭晓江供述的驾车行驶路线相印证。13．房屋租赁协议证实，张某3与朱某12017年7月6日签订了租赁昆明市北市区沣源路德惠小区8幢1506室的协议。14．户口证明、刑事判决书、刑事裁定书及释放证明，证实了被告人邓某、张某3、吴胜波、谭晓江的年龄及户籍地住址等情况，以及邓某、谭晓江二人系毒品再犯、累犯的前科情况。15．证人证言（1）田某证实，吴胜波于2017年6月21日到北京神州汽车租赁有限公司昆明分公司，租赁云Ａ×××**白色别克轿车。（2）朱某1证实，张某3于2017年7月6日租住德惠小区8幢1506室。（3）朱某2证实，2017月5日、6日，邓某没有到其经营的宾馆住过或者玩过。（4）张某1证实，2017年3月，其用张某2高的身份证去办理了152××××****，后张某3让把卡拿给她男朋友用，其后来打过这个电话，是邓某在使用。张某3租住德惠小区8幢1506室约有一个月了，与邓某同居。马敏锐对其于2017年下半年到母亲张某3租住的德惠小区住过四五次，每次都遇到邓某，以及邓某晚上都住在该处作了证实。邓娇对其于张某3被抓的当天下午，被父亲邓某送到德惠小区去住，上楼去是张某3开的门作了证实。（5）吴某证实，其于2017年6月与吴胜波等驾驶两辆车往返于昆明、重庆，7月初受人安排拿钱去银行存过，后往吴胜波的账户转账。（6）任某证实，经与余某商议后，吴胜波于2017年7月3日带着现金去云南找“老邓”拿毒品，让谭晓江跟着去，到收费站及检查站下去查看有没有公安检查，后听说他们在云南出事了。其于六月份与吴胜波、吴某去昆明拿过约2700颗毒品回重庆，吴胜波说是找“老邓”拿的。并证实，吴胜波给过谭晓江钱，往谭晓江的游戏账号充值。（7）余某证实，吴胜波于2017年6月底带过2000多颗“麻古”来处理，后又再次前去昆明拿毒品，其安排吴某给吴胜波汇款购毒。吴胜波说毒品是找“老邓”拿的，吴胜波怕其不相信，还让其与“老邓”通过话，在电话上谈过毒品价钱。16．辨认笔录及照片证实，经对照片进行混合辨认，吴胜波辨认出邓某、张某3；张某3辨认出吴胜波；邓某辨认出吴胜波；余某辨认出吴胜波；吴某、任某分别辨认出邓某、吴胜波；马敏锐辨认出邓某；张某1确认邓某系与张某3居住的人。17．被告人的供述及辩解（1）邓某供称：其与张某3系男女朋友，认识五个多月，一起生活两个多月，住过德惠小区**，女儿去住过三四天。2017年7月5日及6日，其与张某3没在一起，晚上住朱某2的宾馆，其使用的152××××****系张某3办理的，张某3拿去用过。（2）张某3供称：其租住德惠小区1506，民警在室内及其单肩包内查获了毒品，其与邓某在此同居，152××××****一直是邓某在使用。被抓前一个星期左右的某天晚上，邓某提着“东西”回到1506房间，弄“东西”的声音很大，厨房洗菜盘下的“东西”可能就是邓某放的。卧室里面的毒品是邓某拿来的，吸毒工具是邓某做的，其与邓某在卧室内吸食过毒品。单肩包内的毒品是其去蒜村从邓某住处拿来吸食的。2017年7月6日凌晨，吴胜波打过电话找邓某，后发短信与其联系，问有没有“货”。吴胜波于5时许找邓某，从袋子里拿出七、八万元，后与邓某各自提着一个袋子离开。（3）吴胜波对其伙同他人到昆明找邓某购得毒品“麻古”约2700颗，于2017年6月底运往重庆处理，后携带毒资到昆明市再次联系邓某、张某3购买毒品。2017年7月6日凌晨将取得的毒品装入儿童玩具车内，与谭晓江驾车往重庆方向行驶，途中被抓获并从后尾箱内查获毒品，以及2017年7月12日公安人员又从轿车后尾箱内查获少量毒品的犯罪事实供认不讳。其还供述，到收费站有检查的地方，谭晓江都要下去看是否有公安检查。有时因联系不上邓某，其便与张某3短信联系购买毒品的事宜，去交易付钱时张某3也在现场，整个过程她都看见的。邓某的手机号码是152××××****。（4）谭晓江对其与吴胜波将毒品装入儿童玩具车内，于2017年7月6日从云南省昆明市驾车往重庆方向行驶，途中被抓后公安从后尾箱内查获毒品，以及2017年7月12日公安从后尾箱内查获的毒品系吸食剩下的事实予以供认。并供述，其从重庆出发时将装钱的袋子拿上车，路上吴胜波提示了回来要下车观看的地方。吴胜波出发前拎回来一个袋子。毒品是吴胜波装进儿童玩具车去的。本院认为，上诉人吴胜波与他人共谋后，租车从重庆到昆明联系上诉人邓某、张某3购得毒品甲基苯丙胺片剂548.17克，后与上诉人谭晓江携带毒品驾车返回重庆途中被公安机关人赃俱获，邓某、张某3的行为已构成贩卖毒品罪，吴胜波的行为构成贩卖、运输毒品罪，谭晓江的行为构成运输毒品罪，均应依法惩处。吴胜波之前伙同他人从邓某处购买甲基苯丙胺片剂2700颗带回重庆的行为亦应以犯罪论处。邓某、谭晓江还系累犯、毒品再犯，依法应当从重处罚。邓某、张某3均为吸毒人员，两人的亲属及张某3均证明二人在张某3租住的德惠小区1506室同居，公安人员在该租住房内查获多处藏匿的毒品及电子称、吸毒工具等物证，在邓某、张某3共同贩卖毒品的犯罪中，二人地位、作用相当，应对在租住房内查获的毒品1842.18克共同承担罪责。作为案中毒品买家一方，吴胜波租用轿车、携带毒资到昆明积极联系邓某、张某3购买毒品，并为主藏匿毒品实施长途运输，在共同犯罪中起主要作用，是主犯；谭晓江受安排参与运输毒品，途中负责下车查看有无检查，起次要作用，属从犯。鉴于吴胜波、谭晓江归案后均能供述犯罪事实，构成坦白，依法对吴胜波从轻处罚，对谭晓江减轻处罚。综合考虑邓某贩卖毒品的数量、归案后拒不供述罪行等情节，邓某罪行严重，对其判处死刑，但可不立即执行。经查，不仅在邓某、张某3同居的德惠小区1506室租住房内查获大量毒品，在卷的毒品买家一方的吴胜波所作其到昆明向邓某、张某3购买毒品的供述及证人余某、吴某、任某的证言均予指证，并且有手机通话记录、短信内容等进一步印证，足以认定邓某、张某3共同贩卖毒品。故邓某、张某3及其辩护人所提本案事实不清、证据不足的上诉理由和辩护意见均不成立。辩护人所提邓某对其与张某3同居的租住房内查获的毒品只构成非法持有毒品罪，张某3及其辩护人所提张某3只对其随身携带及在床头柜查获的毒品承担非法持有毒品罪的责任等意见，均与查明事实不符，与法律规定相悖，本院均不予采纳。关于扣押、搜查、查封等程序无见证人的问题，经审查，侦查机关采取上述措施过程中均有同步录音录像，并出具情况说明解释，由于客观原因确实无法由符合条件的人员在现场担任见证人。本院认为，侦查机关对此能够作出合理解释，相关证据的瑕疵已经补正，故对辩护人所提程序违法的意见不予采纳。吴胜波及其辩护人所提只构成运输毒品罪，并有自首、立功情节，请求二审予其减轻处罚的上诉理由和辩护意见，无事实和法律依据。原判综合考虑吴胜波确与余某等人共谋实施毒品犯罪，但积极租用轿车、携带毒资到昆明联系邓某、张某3购买毒品，并为主藏匿毒品实施运输，在共同犯罪中是主犯，而归案后能坦白罪行等情节，对其从轻判处，量刑并无不当。谭晓江所提其是从犯的上诉理由，原判已予认定，并对其减轻处罚，量刑适当。谭晓江请求二审再予减轻处罚的上诉理由，本院不采纳。云南省人民检察院建议维持原判的审查意见，予以采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十八条之规定，本裁定即为核准以贩卖毒品罪判处被告人邓某死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产的刑事裁定。审判长 姚永审判员彭淑芳审判员赵伟二〇一九年七月十六日书记员 赵           航