四川省凉山彝族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川34刑终242号 原公诉机关四川省西昌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐斌，男，汉族，1965年2月6日出生，四川省内江市人，初中文化，西昌川江汽车销售服务有限公司法定代表人，户籍所在地四川省西昌市。因涉嫌犯合同诈骗罪，于2017年8月20日被四川省西昌市公安局刑事拘留;同年9月21日经西昌市人民检察院批准逮捕，次日由西昌市公安局执行逮捕。现羁押于西昌市看守所。 四川省西昌市人民法院审理西昌市人民检察院指控原审被告人徐斌犯合同诈骗罪一案，于2018年7月26日作出（2018）川3401刑初157号刑事判决。原审被告人徐斌不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，通过审阅案件材料，审查上诉人的上诉理由，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议，现已审理终结。 四川省西昌市人民法院判决认定：被告人徐斌于2006年8月登记成立西昌川江汽车销售服务有限公司（以下简称“西昌川江公司”），在位于西昌市的经营场所从事汽车销售代理业务。经营期间，被告人徐斌因为经营和个人开支需要，先后向西昌金信村镇银行抵押贷款90万元;向某尔子、林某、冯某2等人付息借款近百万元。 被告人徐斌明知资金链已经断裂、公司经营处于亏损、自己背负巨额债务，在将客户购车款挪作他用后就将无法履行供车约定的情况下，于2016年10月到2017年5月初，仍然虚构有依约交车的履约意愿和履约能力，分别与被害人黄某1、邱某1、周某1、张某1、唐某1、赵某（冯某1）、王某1（游某）、罗某、黄某2、曹某、宋某1、李某1（凉山州川粮驾校有限责任公司）等十二人签订提供凯迪拉克、奥迪、广某传祺等十二辆汽车的《新车订购合同》，被告人徐斌通过本人私人银行账号、公司员工微信账号以及现金收取等方式共计收取上述十二名被害人支付的购车预付款，共计1268140元。在收到预付款后，被告人徐斌只为邱某1的奥迪Q3汽车向上家成都某行汽车贸易公司支付5000元订金；为赵某的本田思域汽车向上家四川长征车业公司支付3000元订金；为罗某的福特汽车向上家四川长征车业公司支付3000元订金，后被告人徐斌均谎称客户没有支付购车款而未按期向上家支付后续购车款，导致未能成功订购到汽车。对其余被害人订购的车辆，被告人徐斌均未向上家交付定金，更未实际订购到车辆。被告人徐斌将所收购车预付款用于支付经营场所房租、员工工资、借款本息及个人生活开支等。在各被害人多次要求提车时，被告人徐斌以上家尚未交车、手续正在办理等各种虚假理由予以推延。 2017年5月26日，被告人徐斌在未告知公司员工及十二名被害人的情况下，将公司展厅内借来展览的汽车全部退还并将公司关闭，更改个人联系方式后逃匿。被告人徐斌在逃匿前后分别向黄某2、李某1等多名被害人发出书面通知或短信信息，表示因公司经营不善无力履行供应车辆合同，愿意以本人所有的位于西昌市三衙街36号州物贸中心职工宿舍和西昌市的房产进行抵偿，让被害人尽快到法院起诉并保全财产，但被告人徐斌本人并未留在西昌妥善处置债务，而是断绝与被害人的联系后逃匿，其在书面通知中所提供的个人联系方式在其逃匿后均未正常使用，导致各被害人无法与徐斌取得联系。 另查明，被告人徐斌于2016年5月和前妻李成莲离婚时，其位于西昌市的房产已协商确定由儿子徐茂峻所有。被告人徐斌在逃匿前，其于2017年5月上旬将位于西昌市的商铺出让给林某，用以偿还以该商铺抵押的银行贷款及向林某的借款20万元；被告人徐斌在2017年5月上旬将名下的一辆大众CC轿车出让给债权人冯某2，以抵偿10万元借款。 2017年8月20日，已被上网追逃的被告人徐斌在西昌火车站被公安民警抓获归案。案发至今，被告人徐斌既未归还十二名被害人的购车款，也未交付车辆给被害人。 原判认定上述事实，有经过一审庭审质证、认证的下列证据予以证实：报案材料、受案登记表、立案决定书、到案经过，户籍信息，西昌川江汽车销售服务有限公司工商登记、组织机构代码证、税务登记证，相关购车合同、收据和银行转款凭证等，新车订购单、相关协议书，被告人徐斌的银行账户明细、手机通话情况，离婚协议材料，相关情况说明，房屋买卖居间合同、二手车交易协议等，相关短信截图，借条等书证；证人李某2、徐某1、林某、冯某2、徐某2、邱某2、韩某、仲某、杨某、冯某3、张某2、宋某2、沙某1、唐某2、张某3、蒋某、巨某、王某2、黄某3、阿某的证言；被害人冯某1（系赵某的丈夫）、邱某1、游某（系王某1的丈夫）、黄某1、周某1、唐某1、罗某、黄某2、李某1、张某1、曹某、宋某1的陈述；被告人徐斌的供述和辩解，等等。 原判决认为，被告人徐斌以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，虚构可以依约如期提供车辆的事实，收取十二名被害人给付的购车款共计人民币1268140元后逃匿，并改变联系方式，数额特别巨大，其行为已构成合同诈骗罪。被告人徐斌到案后，在侦查阶段如实供述自己的犯罪事实，其对行为性质的辩解不影响对其坦白情节的认定。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和第四十七条的规定，以被告人徐斌犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三万元；责令被告人徐斌退赔违法所得，并发还被害人周某1人民币90000元、黄某2人民币300000元、曹某人民币10000元、王某1人民币50000元、唐某1人民币35500元、罗某人民币50000元、邱某1人民币124540元、张某1人民币80000元、黄某1人民币220000元、赵某人民币150100元、宋某1人民币108000元和李某1（凉山州川粮驾校有限责任公司）人民币50000元。 上诉人（原审被告人）徐斌上诉称，其并没有虚构事实，也没有向客户隐瞒真相，其收到购车款后积极向上家付款订车，因客户临时提出更换车型、分期手续不齐全导致延期交车，系不可抗力或是不能预见的原因造成损害；案发后，其与被害人有联系，并通过律师或以短信方式通知被害人采取相应的法律保全措施，以弥补被害人的损失，其并没逃匿，其行为不构成合同诈骗罪。即使构成犯罪，其行为也是公司行为，系单位犯罪，其只是将收取客户的购车定金和购车款用于了支付员工工资、公司房租和银行借款利息等，构成挪用资金罪。 经本院二审审理查明的事实与原判认定的事实相一致，并有经一审庭审质证并确认的证据予以证实，且二审期间上诉人徐斌亦未提供新的证据。一审所认定的证据来源合法，证据间能相互印证，证实了案件的真实情况，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）徐斌以非法占有为目的，在与他人签订、履行购车合同过程中，收受十二名对方当事人给付的定金、预付款共计人民币1268140元后逃匿，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大。现有证据证明，上诉人徐斌在销售汽车的过程中其资金链已中断了三年多，公司从老海亭搬到新门市后生意日渐消退，其收入已无法弥补之前的欠款，且其负债已达百万元，其后期经营的资金来源基本上是“拆东墙补西墙”，用后期购车客户交纳的定金、预付款去填补之前客户的购车款。上诉人徐斌在收取了十二名被害人的购车款后，其只为邱某1购买的奥迪Q3汽车向上家支付5000元订金；为赵某购买的本田思域汽车向上家支付3000元订金；为罗某的福特汽车向上家支付3000元订金。对其余被害人订购的车辆，上诉人徐斌未向上家交付定金，导致未实际订购到车辆。且上诉人徐斌对订购的三辆车的上家经销商谎称客户没有支付购车款而未按期向上家支付后续购车款，叫上家等待，导致未能成功订购到汽车；同时，在被害人要求提车时，上诉人徐斌又向客户谎称上家没有车、手续正在办理或是需要一定数量才能发货等各种理由叫客户等待，拖延交车，并未实际履行义务。 上诉人徐斌在明知其不能履行交车义务的时候，不是在第一时间通知各被害人采取补救措施，而是在未告知公司员工及十二名被害人的情况下，私自将公司展厅内借来展览的汽车全部退还并将公司关闭，并更改个人联系方式后逃匿。其虽在逃匿之后向相关被害人发出书面通知或是短信，表示因公司经营不善无力履行供应车辆合同，愿意其所有的房产进行抵偿，让被害人尽快到法院起诉并保全财产，但上诉人徐斌本人并未留在西昌处置债务，而是断绝了与被害人的联系，且其所预留给各被害人的电话号码均无法接通，其将电话关机的目的也是为了防止被害人纠缠，而在其使用的新的电话号码后也没有通知各被害人，导致各被害人无法与上诉人徐斌取得联系。同时，上诉人徐斌在明知其不能履行交车义务的时候，其事前将其所有的商铺、车辆进行了处理。 综上，足以认定上诉人徐斌具有非法占有的主观故意，在签订、履行合同的过程中，在收取对方当事人的定金、预付款后，故意不履行合同，也未将收取的定金、预付款实际退赔给当事人，其行为构成合同诈骗罪。其提出的其并没有虚构事实，也没有向客户隐瞒真相，其收到购车款后积极向上家付款订车，因客户临时提出更换车型、分期手续不齐全导致延期交车，系不可抗力或是不能预见的原因造成损害；案发后，其与被害人有联系，并通过律师或以短信方式通知被害人采取相应的法律保全措施，以弥补被害人的损失，其并没逃匿，其行为不构成合同诈骗罪的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。对上诉人徐斌提出的其行为构成挪用资金罪的上诉理由，本院亦不予采纳 上诉人徐斌虽是以“西昌川江公司”的名义与对方当事人签订了《新车订购合同》，并以该公司的名义收取了定金、预付款，但其所收取的款项并未实际进入公司账户，而是由其将收取的款项私自转入其个人账户，用于其他支付，对此公司也无相关财务记录。故，上诉人徐斌提出的其行为系公司行为，属于单位犯罪的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。 原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 本裁定自宣告之日起发生法律效力。 审判长 吉      晓      红 审判员 唐            建 审判员 江            黎 二〇一九年七月十九日 书记员 李思纬附：本裁定适用法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。