广东省阳江市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）粤17民终625号上诉人(原审原告)：林勇均，男，1974年10月25日出生，汉族，住广东省阳江市阳**。委托诉讼代理人：林德战，广东真智律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘俏群，广东真智律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：阳江市同丰房地产有限公司，住所地：广东省阳江市江城区江春公路**。法定代表人：黄开桐,总经理。委托诉讼代理人：谢飞，男，1964年2月20日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。被上诉人（原审被告）：黄开桐，男，1957年11月20日出生，汉族，住广东省阳江市江城区。原审第三人：广东华力建设工程有限公司，住，住所地：广东省阳江市江城区新江北路总商会大厦**/div>法定代表人：黄景怀，经理。原审第三人：徐文洪，男，1963年7月15日出生，汉族，住广东省信宜市。上诉人林勇均因与被上诉人阳江市同丰房地产有限公司（以下简称同丰公司）、黄开桐，原审第三人广东华力建设工程有限公司（以下简称华力公司）、徐文洪建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省阳江市阳东区人民法院作出的(2017)粤1704民初1622号之一民事判决书，向本院提起上诉。本院于2019年4月9日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。林勇均上诉请求：一、判决撤销一审判决，发回一审法院重审，或者查清事实后改判；二、一、二审案件受理费由同丰公司负担。事实和理由：一、一审判决认定基本事实不清及错误。1、一审判决认定同丰公司与阳江市江城区森茂建筑装饰工程部签订《建筑工程垫资施工承包合同》及认定徐文洪是该工程部的负责人，与事实不符。因为“阳江市江城区森茂建筑装饰工程部”并未合法成立，也未依法登记，仅是一个子虚乌有的名称，且《建筑工程垫资施工承包合同》中还出现“阳江市南基房地产开发有限公司”的名称，该公司与本案有什么关系，未查清。合同中承包方阳江市江城区森茂建筑装饰工程部法定代表人的签名为“徐章青”，并非“徐文洪”，而徐文洪是直接作为承包方签名。2、一审判决认定林勇均于2017年11月7日提出鉴定申请并经法院委托对案涉工程价款进行司法鉴定与事实不符。因为林勇均在2018年1月26日庭审中已经明确请求撤销原提出对涉案工程价款的司法鉴定申请，并当庭提交了书面的《撤销鉴定申请书》，所以，后来进行的鉴定是一审法院依职权强行委托的，林勇均是被动服从进行鉴定。3、一审判决认定涉案工程质量不合格，是认定事实错误。因为涉案工程完工后，同丰公司并未组织竣工验收，而是擅自使用并对外销售建成的商品房，其实际上已认可并接收了完成的工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，视为其已经放弃了质量抗辩，林勇均仅应“在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任”，所以即使《建筑工程质量检测鉴定报告》鉴定房屋在建筑装饰装修工程、地面工、地面工程程中出现不符合约定要求的质量问题，也应属于在保修期限内承担保修责任的质量瑕疵问题。该鉴定意见也证实了涉案工程不存在地基基础工程和主体结构质量问题，在已经交付使用的情况下，依法应当认定工程质量经发包方验收合格。4、一审判决未查明涉案工程是否已经竣工、是否已交付使用（建成商品房的实际销售情况）、为何未能竣工验收、该工程的实际垫资施工情况以及具体结算和支付的工程款数额等事实，属于认定基本事实不清。二、一审判决违反法定程序，采信证据错误。1、一审法院委托广东宏正工程造价咨询有限公司对涉案工程总造价进行鉴定并采信其鉴定结果，违反法定程序。如前所述，林勇均已经撤销原提出的司法鉴定申请，一审法院后来依职权委托对涉案工程造价进行司法鉴定，并未充分释明，有违程序公正。而且一审法院并未指派法官参与对司法鉴定进行监督，造成鉴定机构存在程序不规范、甚至弄虚作假等违法情形。2、一审法院支持同丰公司对涉案工程的地基基础工程和主体结构质量之外的质量瑕疵问题进行鉴定并认定工程质量不合格，违反法定程序。同丰公司未经竣工验收擅自使用并对外销售建成的商品房，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，应不予支持同丰公司关于质量不符合约定的请求。同时，同丰公司关于质量鉴定的申请也超出举证期限。3、一审法院无正当理由超过法定期限未审结案件，属于程序违法。如前所述，一审法院违法同意同丰公司的质量鉴定申请、强行依职权启动对涉案工程价款进行司法鉴定，致使本案法庭审理完全脱离正常的审判程序，最后作出的判决对林勇均的诉讼请求和同丰公司的反诉请求均未作出任何处理，故其称“本案现已审理终结”也明显与事实不符。4、一审法院判决林勇均对已完成工程的质量瑕疵问题进行返工，既非林勇均的诉讼请求，也非同丰公司的反诉请求，故一审判决明显超出当事人的诉讼请求，判非所请，造成判决错误。三、一审判决适用法律错误。l、一审判决对《合同法》第二百七十九条规定作出完全错误的解释，将发包人应及时组织验收的法定权利义务强行解释为承包人应提供完整的竣工资料和竣工验收报告、应组织对工程进行验收等法定义务，也完全脱离了本案工程非法挂靠第三人资质及多次违法转包、承包人仅负责实际施工的实际情况。因为林勇均作为自然人无任何资质，是经同样无任何资质的徐文洪转包案涉工程，而华力公司出借资质给同丰公司建设涉案工程并收取管理费，事实上应该是华力公司才有能力提供完整的竣工资料和竣工验收报告及与同丰公司组织对工程进行验收等，一审判决将上述义务强加给林勇均是不符合事实的。2、如前所述，涉案工程依法应认定工程质量经发包方验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，林勇均有权请求同丰公司参照合同约定支付工程价款。至于已完成工程的质量瑕疵问题，则可另行处理，但同丰公司不得以此抗辩不予支付工程款。综上所述，一审判决认定事实不清，违反法定程序，采信证据错误，适用法律错误，致使判决错误，请求二审法院裁定撤销原审判决，发回一审人民法院重审，或者查清事实后改判。同丰公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。林勇均上诉主张的事实无任何事实和法律依据。因林勇均承建的涉案工程存在工程质量不合格问题，林勇均需对阳江市阳东区xxx小区xxx工程建筑装饰装修工程、建筑地面工程、屋面工程中出现不满足规范要求或不符合建施图的质量问题进行返工，故请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。黄开桐同意同丰公司的答辩意见。华力公司未提供诉讼意见。徐文洪未提供诉讼意见。林勇均向一审法院起诉请求：一、判令同丰公司支付工程款4484574.50元；二、判令同丰公司支付上述应付款利息（从2017年8月30日起至清偿日止按人民银行同期同类贷款利率计算）；三、判令黄开桐对上述所欠款承担连带清偿责任；四、判决确认林勇均对阳东区xxx小区xxx工程折价或拍卖得款享有优先受偿权；五、本案全部诉讼费、鉴定费由同丰公司、黄开桐负担。一审法院认定事实：2012年10月22日，同丰公司作为建设单位为涉案阳东区xxx小区xxx栋楼4435平方米（框架陆层）办理建设工程规划许可证。2015年3月26日，同丰公司与徐文洪以阳江市江城区森茂建筑装饰工程部名义签订《建筑工程垫资施工承包合同》，约定将阳东县xxx小区xxxC、D幢包工包料全垫资建设，工程内容：商住楼建筑施工设计图纸包含的土建工程（包含桩基础），消防工程，门窗，化粪池公共地方内墙瓷片、外墙装饰、节能工程、防雷工程及每户的给排水供电安装和水电计量器及配套附件，排水排污接到户外十二米路管道。商品楼工程的所有检测费用由乙方负责，乙方负责将该C、D幢商品楼建成达到竣工验收合同。工程造价12594439元。工程工期8个月。保修一年，自相关部门验收合格签字之日起算，保修费用由造成质量责任方承担。本工程按单价大包干的建筑面积计算（1450元/平方米，毛坯房，包工包料总承包），按施工图纸等等，工程款支付：1、每幢工程完成至拆排栅时，甲方付本栋楼的工程款总价的80%给乙方，全部完工支付到总工程款的90%，完工后壹个月内舅因甲方资料不全无法验收作验收通过（如因甲方原因，一个月内不验收做验收通过，但乙方需协助甲方完成验收工作）。验收通过时总工程款付至97%，总工程款余款的3%做为工程质量保证金，质保期满后一个月内，甲方一次性无息退还质保金给承包方，拆除排栅前要做到每项工程验收合格。2、甲方在售楼时按每套房款的70%支付给乙方直至付清工程款（售楼按定价含分摊面积2600元/平方起，乙方有权销售）。3、如在拆排栅时甲方无法付清工程款总价的80%给乙方，则按每平方2450元（含分摊面积）价格的商品房抵顶乙方工程款，抵顶商品房的房产证甲方负责，办房产证的有关税费由甲方向客户收取，如违约则按工程总造价的2%收取。2015年12月15日，阳江市江城区森茂建筑装饰工程部的负责人徐文洪同意C幢工程款由林勇均直接与同丰公司按合同结算。2016年9月14日，黄开桐与林勇均签订《补充协议》，约定因急需支工人工资由黄开桐代支40万。因双方为工程款支付产生纠纷，林勇均遂向一审法院提起诉讼。在一审诉讼期间，2017年11月7日，林勇均向一审法院提出鉴定申请书，申请对林勇均实际完成的阳东区xxx小区一期C栋的工程价款进行司法鉴定。2017年11月28日，同丰公司向一审法院提出鉴定申请书，申请对C栋工程是否符合《建筑工程垫资施工承包合同书》以及《施工图》约定的技术及质量要求进行鉴定；若上述工程不符约定的技术质量要求，则请求对上述工程按照《建筑工程垫资施工承包合同书》《施工图》约定的技术及质量要求进行修复的修复方案以及修复费用进行鉴定。2018年6月26日，林勇均向一审法院提出书面异议，主张只同意对C栋楼房的地基础工程和主体结构质量进行鉴定，不同意对其他申请事项的质量鉴定。2018年7月20日，经同丰公司申请一审法院委托，广州市华大金力工程技术检测有限公司作出JD-B2018-00006号《建筑工程质量检测鉴定报告》，检测鉴定结论：鉴定房屋在建筑装饰装修工程、建筑地面工程、屋面工程中出现不满足规范要求或不符合委托方提供的建施图的质量问题。2018年7月24日，经林勇均申请一审法院委托广东宏正工程咨询有限公司作出《工程造价鉴定意见书》，鉴定结果为工程总造价金额4997451.16元。2018年9月3日，同丰公司、黄开桐提出申请书，申请对案涉房屋的装饰装修工程、建筑地面工程、屋面工程进行翻工所要的费用及房屋出现不规范要求及质量要求造成损失进行鉴定。2018年9月7日，林勇均提出《工程造价鉴定意见异议书》，要求广东宏正工程咨询有限公司撤销《工程造价鉴定意见书》，理由：一、对司法鉴定人的鉴定程序的异议。二、对司法鉴定人的主体资格的异议。三、对鉴定具体事项的异议。在鉴定工程质量不合格之后，阳江市同丰房地产有限公司向一审法院提出反诉，反诉请求林勇均赔偿其因工程质量不合格的损失。一审法院认为：同丰公司与阳江市江城区森茂建筑装饰工程部签订《建筑工程垫资施工承包合同》，后阳江市江城区森茂建筑装饰工程部将工程转由林勇均实际施工，林勇均事实上为实际施工人，林勇均与同丰公司构成建筑施工合同关系，因林勇均不具有资质，双方形成的合同关系无效。建设工程验收，是由有关主管部门依照国家关于建筑工程竣工验收制度的规定，对工程是否合乎设计要求和工程质量标准所进行的检查、考核工作，建筑工程的竣工验收是项目建设全过程的最后一道程序，是对工程质量实施控制的最后一个重要环节。《合同法》第二百七十九条规定了建设工程竣工后，承包人应当按照国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整的竣工资料和竣工验收报告，这是承包人的法定义务。《工程合同》虽违反相关法律规定而无效，但工程竣工后，林勇均仍应该与阳江市同丰房地产有限公司组织对工程进行验收。建设工程经验收是否合格，决定了对工程款的处理原则。根据《民事诉讼法》第一百五十三条“人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决”的规定，对于林勇均的诉讼请求，阳江市同丰房地产有限公司一方已申请对工程质量进行鉴定工程质量不合格，因此，林勇均有义务对不合格的部分工程进行处理，本案林勇均的其他诉讼请求，同丰公司反诉，待通过后续程序、判决解决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十三条的规定，判决如下：林勇均在本判决生效之日起四十五日内，对阳江市阳东区xxx小区xxx工程建筑装饰装修工程、建筑地面工程、屋面工程中出现不满足规范要求或不符合委托方提供的建施图的质量问题进行返工。本案受理费38800元，本次判决不收费，待后续判决之后再确定诉讼收费。二审中，各方当事人没有提供新证据。本院经审查查明：在一审法院2018年1月26日的庭审中，林勇均以双方对建筑面积没有争议为由向一审法院提出请求撤销其已提交的对涉案工程价款的鉴定申请。除上述事实外，一审查明的其他基本事实属实，本院予以确认。另查明，同丰公司、黄开桐于2018年9月3日向一审法院提出反诉，请求：一、林勇均赔偿同丰公司、黄开桐的260万元经济损失（暂定，待鉴定结论再作变更）；二、反诉费用由林勇均负担。但一审法院没有通知同丰公司、黄开桐缴交反诉费。本院认为：本案是建设工程施工合同纠纷。各方争议的焦点是一审先行判决林勇均对涉案工程出现的质量问题进行返工是否正确的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”，第一百一十九条第三项规定“起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由”。上述法律条文体现了人民法院审理民事诉讼的范围应与原告起诉的范围相一致，法院不得对原告未提出诉讼请求的事项进行审判。首先，本案中林勇均起诉提出如下诉讼请求：同丰公司支付工程款，黄开桐对同丰公司的欠款承担连带清偿责任，及林勇均对涉案工程折价或拍卖所得款享有优先受偿权。根据本案审理查明的事实，林勇均承建的涉案工程经鉴定虽存在质量问题，但按照林勇均的诉讼请求，该工程质量问题只影响到林勇均所施工工程是否合格，能否取得工程款及工程款应否扣减的问题，即林勇均的诉讼请求能否获得支持；其次，同丰公司、黄开桐在本案中虽提出反诉，但一审法院并无通知其缴交反诉费，一审法院在该先行判决中也没有将同丰公司、黄开桐列为反诉原告，故对同丰公司、黄开桐的反诉请求一审判决不应在先行判决中进行审查。况且，即使按照同丰公司、黄开桐的反诉请求，也只是请求林勇均赔偿其因工程质量不合格所造成的损失，并无请求林勇均对有质量问题的工程进行返工。故无论从林勇均的诉请还是同丰公司、黄开桐的反诉请求，均无请求林勇均对涉案工程进行返工，一审法院适用先行判决的规定判决林勇均履行上述返工义务，超出当事人的诉讼请求范围，本院应予撤销，一审法院应继续围绕当事人的诉讼请求对本案进行审理。此外，因本二审案件审理的范围仅限于一审法院以先行判决的方式判决林勇均返工是否正确的问题，对于林勇均在上诉中所提到的其他案件事实认定，及鉴定程序是否违法的问题均不属本二审案件审查的范畴，本院不作处理。综上所述，一审判决适用法律错误、程序违法，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第一百一十九条第三项、第一百五十四条第一款第十一项、及第一百七十条第一款第二项，裁定如下：撤销广东省阳江市阳东区人民法院（2017）粤1704民初1622号之一民事判决。林勇均已预交的二审案件受理费100元，由本院予以退还。审判长 林 广审判员 何桂霞审判员 施震宇二〇一九年七月四日法官助理陈欢欢书记员冯梅瑰附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利。第一百一十九条第三项起诉必须符合下列条件：（三）有具体的诉讼请求和事实、理由。第一百五十三条人民法院审理案件，其中一部分事实已经清楚，可以就该部分先行判决。第一百五十四条第一款第十一项裁定适用于下列范围：（十一）其他需要裁定解决的事项。第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。