河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终5874号 上诉人（原审被告）：李铁良，男，1982年12月18日出生，汉族，住河北省石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：王玉福，河北燕赵之光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜来涛，男，1981年10月22日出生，汉族，住河北省石家庄市赵县。 委托诉讼代理人：付壮力，河北龙洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李显，河北龙洲律师事务所律师。 上诉人李铁良因与被上诉人杜来涛民间借贷纠纷一案，不服河北省赵县人民法院（2018）冀0133民初1439号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 李铁良上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决中所依据的原告提交的6个借条证据，其中2013年10月16日和2014年1月20日的两个借条无原告银行出借流水记录，有借条但无借款事实，导致判决认定事实错误，因无付款记录证据，应认定该两笔借款不存在，并从借款总额35万中将这两笔借款合计10万元扣除。二、一审出判后，上诉人发现了一笔遗漏的银行还款，即在2014年3月23日上诉人给胡某账户还款3000元，该笔还款未计算在48笔还款清单中。三、口头约定月利息为6%，实际执行也是6%，民间借贷法律规定月利率2%，约定与实际执行都未涉及到月利率为3%的问题，因此上诉人有权请求超过年利率24%的利息部分要求返还，上诉人在一审中一直要求返还超过24%年利率的利息，一审判决对上诉人的该主张不予支持是错误的。四、一审判决据以认定上诉人尚欠被上诉人本息121246.67元的审计结果错误，因而导致判决错误。截止2016年10月14日，上诉人偿还被上诉人本金和利息48笔，合计金额3730000元。审计错误之一是不应计算6%月利率总利息数减去3%月利率总利息数得到欠付利息数，月3%利率无事实和法律依据；审计错误之二是不能将48笔还款金额之和总数作为计算利息的基数，而应将每一笔超过当月利息的还款数额首先抵本金还款额，将减抵下来的本金数额再作为新的基数计算利息，本金不做依次递减计算利息，用如此偷工减料计算方法，那还用审计部门来出报告何用，当事人也能用这种简单方法进行计算。问题是这样计算的结果与事实不符，与真相南辕北辙，与公平相差甚远，与法律大相径庭。基此，审计报告因本金未依次递减计算利息，方法错误导致结果错误，不能作为判决依据使用。 杜来涛答辩称，一、一审时上诉人对自己书写的6张借条的真实性无异议，只是称出借主体为张某，答辩人不是适格主体，从未否认过收到答辩人的借款。2013年10月16日和2014年1月20日两笔出借款项为现金，上诉人收到借款后出具借条，符合双方小额借款的借款习惯。二、上诉人称遗漏了3000元还款，应向法庭提交证据，有证据可以核减。三、双方均认可原借款按月利率6%这一事实，按照最高人民法院关于审理民间借贷的司法解释规定第26条和第31条，当事人支付利息不超过年利率36%部分有效，超过年利率36%部分不予支持。原审将已付利息按年利率从36%计算，未付部分按年利率24%计算符合法律规定。四、根据民诉法92条和证据规则第8条规定，自认的证据无需当事人再次举证。原审中，双方对审计结果均无异议，这表示上诉人已经对审计机关的计算方法、借款及还款数额等事实的整体认可。原审中经过法庭审理和质证，从未剥夺上诉人的抗辩权，不存在上诉人所说的违背公平和法律的情况。综上，答辩人认为，上诉人做人违背诚信，一审承认的事实，二审中又否认，陈述事实前后矛盾，只是为了达到拖延还款的目的，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。 杜来涛向一审法院起诉请求：1.依法判令被告偿还原告借款35万元及利息（利息从2016年10月5日起至履行完毕之日止）；2.依法判决由被告负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：被告认为杜来涛不是适格原告，但原告起诉中所提供的6张借据上均记载出借人是杜来涛。证人张某也出庭作证证实是其介绍原、被告认识。证人胡某出庭作证证实，自己曾与杜来涛一块去中国农业银行赵县支行以自己的名义办理过银行卡，该卡一直由杜来涛保管使用。原、被告相识后，被告多次向原告借款，被告分别于2013年10月16日向原告出具借据，约定借款50000元，期限：2013年10月16日至11月16日，实际向被告支付借款47000元，预先扣除利息3000元；2014年1月20日向原告出具借据约定借款50000元，实际向被告支付借款47000元，预先扣除利息3000元；2014年9月4日向原告出具借条载明：今借杜来涛50000元，实际向被告支付借款47000元，预先扣除利息3000元；2014年10月20日向原告出具借条载明：今借杜来涛50000元，实际向被告支付借款44000元；2015年2月10日向原告出具借条载明：今借杜来涛现金50000元，实际向被告支付借款29000元；2015年12月10日向原告出具借条载明：今借杜来涛现金100000元，实际向被告支付借款79000元。上述借款均约定月息6分。被告向原告借款后，自2013年12月17日至2016年10月14日期间，先后偿还借款48笔，还款金额合计373000元。被告认为双方约定的借款月利率6%超过法律规定，超过部分的利息约定应认定无效。对被告已支付的超过年利率36%部分的利息要求原告返还。在本案诉讼期间，经该院委托河北鸿翔会计师事务所有限责任公司对杜来涛与李铁良民间借贷纠纷一案截止2016年10月14日借款的偿还本金、利息数额及尚欠本息数额进行审计，其结果为：截止2016年10月14日李铁良尚欠杜来涛本息合计121246.67元。双方对审计结果均无异议。被告还称，曾通过张某转交给原告10000元用于偿还借款，原告否认，被告未能举证证明其主张。 上述事实有当事人陈述、庭审笔录、证人出庭作证证言、当事人提供的证据材料。专项审计报告等在卷作证。 一审法院认为，原告在本案诉讼中所提供的6张借据，均载明原、被告借贷关系的出借人是原告杜来涛，这一事实充分证明原告杜来涛与本案有直接利害关系。证人张某出庭证实是其介绍原、被告认识，证人胡某出庭作证证实自己的银行卡是原告杜来涛在使用，这些事实也证明原告杜来涛与本案有直接利害关系。被告以自己只是向张某借款，从来不认识原告，在借款的时候是张某让其写出借人为原告杜来涛为由，认为杜来涛与本案无关，原告身份不适格。被告的上述抗辩理由是因无事实证据和法律依据，其理由不能成立，认为杜来涛不是本案适格原告的意见，该院不予采纳。被告自2013年10月16日开始，先后多次向原告借款，按照被告向原告出具的借据约定，被告先后6次向原告借款350000元。但在交付借款是，原告预先扣除了借款利息，6次借款实际合计交付293000元。依照《中华人民共和国合同法》第二百条：“借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。”的规定，被告向原告偿还借款，应当按照实际借款数额293000元返还借款并计算利息。经河北鸿翔会计师事务所有限责任公司专项审计，双方对审计结果均无异议，该院对审计结果予以采纳。被告应当偿还截止2016年10月14日尚欠原告的借款本息121246.67元，并应自2016年10月15日起，至借款本息清偿完毕之日止，以121246.67为基数，按年利率24%计付利息。被告称曾通过张某转交原告10000元用于偿还借款，原告否认，被告依法负有举证责任，但被告未能举证。因证据不足，对被告的上述主张该院不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百条，《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决：一、本判决生效后十天内被告李铁良偿付原告杜来涛2016年10月14日前借款本息121246.67元，并自2016年10月15日起至上述借款本息清偿完毕之日止，以121267.67元为基数，按年利率24%给付利息；二、驳回原告杜来涛的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息，案件受理费6550元，由原告杜来涛承担4280元，被告李铁良承担2270元，司法鉴定费8000元，由原告杜来涛承担4000元，被告李铁良承担4000元。 本院二审期间，上诉人李铁良提交以下证据：2014年3月23日上诉人李铁良尾号5611的农业银行卡转给胡某尾号1766的农业银行卡流水凭证，拟证明上诉人李铁良偿还了被上诉人杜来涛借款利息3000元，该数额在一审时没有计算。被上诉人杜来涛质证称，认可告证据的真实性。 二审查明的其他基本事实与一审查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，围绕上诉人的上诉请求，本案的争议焦点为：1.被上诉人杜来涛是否履行了上诉人李铁良所主张的两笔借款的出借义务；2.上诉人李铁良偿还被上诉人杜来涛的借款数额应如何计算。 关于第一个争议焦点。本案一审时，被上诉人杜来涛提交了六张涉案借条，其中包括上诉人李铁良上诉所主张的2013年10月16日和2014年1月20日的两张借条，上诉人李铁良一审质证时认可该两张借条的真实性，亦没有对该两张借条所涉借款的履行提出异议，只是辩称自己将书写的借条交给了张某。现上诉人李铁良上诉人称该两张借条所涉借款没有履行，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，本院依法不予采纳。 关于第二个争议焦点。一审法院根据被上诉人杜来涛的申请，依法委托河北鸿翔会计师事务所有限责任公司对截止2016年10月14日的涉案借款本息偿还数额、尚欠本息数额进行审计，上诉人李铁良和被上诉人杜来涛在一审时对该公司出具的涉案专项审计报告均无异议。故此，一审法院以该审计报告作为定案依据，并无不当。上诉人李铁良主张遗漏了一笔2014年3月23日的3000元还款，并提交了该笔还款的银行流水，被上诉人杜来涛对该笔还款的银行流水没有异议，本院依法予以确认。 涉案审计报告载明借款本金为293000元，截止2016年10月14日已支付的利息373000元中的186500元应冲减本金，即本案借款本金截止2016年10月14日应为106500元，利息应为14746.67元。现被上诉人杜来涛认可收到了上诉人李铁良主张的2014年3月23日的3000元款项，但辩称该款应当从利息中核减。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”据此，被上诉人杜来涛的抗辩意见符合法律规定，该3000元应从利息14746.67元中核减。一审法院依据审计报告所载截止2016年10月14日上诉人李铁良尚欠被上诉人杜来涛本息合计121246.67元为基数计算利息，与法律规定不符，本院依法应予纠正。 综上所述，李铁良的上诉请求部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十二条规定，判决如下： 一、撤销河北省赵县人民法院（2018）冀0133民初1439号民事判决第二项即“驳回原告杜来涛的其他诉讼请求”； 二、变更河北省赵县人民法院（2018）冀0133民初1439号民事判决第一项“本判决生效后十天内被告李铁良偿付原告杜来涛2016年10月14日前借款本息121246.67元，并自2016年10月15日起至上述借款本息清偿完毕之日止，以121267.67元为基数，按年利率24%给付利息”为上诉人李铁良于本判决生效之日起十日内给付被上诉人杜来涛借款本息118246.67元，并自2016年10月15日起以106500元为基数按照年率24%计付利息至实际履行完毕之日止； 三、驳回被上诉人杜来涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6550元，由上诉人李铁良承担2213元，被上诉人杜来涛承担4337元；司法鉴定费8000元，由上诉人李铁良承担4000元，被上诉人杜来涛承担4000元。二审案件受理费6550元，由上诉人李铁良承担6494元，被上诉人杜来涛承担56元。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  任永奇 审判员  刘瑞英 二〇一九年七月一日 书记员  许钰芳