陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）陕03民终316号 上诉人（原审被告）：眉县中坤旅游开发有限公司，住所地：眉县首善镇风泉路北段（滨河新区）。统一社会信用代码：916103263056861621。 法定代表人：朱家伟，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：惠涧坪，陕西宝吉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：眉县坤和实业有限公司，住所地：眉县首善镇滨河新区**楼。统一社会信用代码：916103260881817144。 法定代表人：牟玲珠，该公司董事。 委托诉讼代理人：孙永鸿，陕西恒浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陕西春潮房地产开发有限公司，住所地：陕西省西安市未央区太华北路****楼**。统一社会信用代码：91610000567137411P。 法定代表人：金德山，该公司总经理。 委托诉讼代理人：侯红旗，陕西秦轩律师事务所律师。 上诉人眉县中坤旅游开发有限公司（以下简称中坤公司）、眉县坤和实业有限公司（以下简称坤和公司）因与被上诉人陕西春潮房地产开发有限公司(以下简称春潮公司)合同纠纷一案，不服陕西省眉县人民法院(2018)陕0326民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人中坤公司委托诉讼代理人惠涧坪，坤和公司委托诉讼代理人孙永鸿，被上诉人春潮公司法定代表人金德山及其委托诉讼代理人侯红旗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中坤公司、坤和公司共同上诉称，1、请求二审法院撤销（2018）陕0326民初376号民事判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一审判决程序违法，事实认定错误，适用法律错误，判决明显有失公平，属于枉法裁判。1、本案事实：2016年8月16日上诉人坤和公司与被上诉人签订《房产转让协议》，约定被上诉人将其开发的位于眉县美阳街西段柿林路的房产一栋转让给坤和公司，转让价款11906784元，截止2018年2月9日，上诉人已经支付被上诉人537万元；2017年7月28日金德山以其配偶对《房产转让协议》有意见为由，提出签订《关于质押眉县中坤旅游开发有限公司八套别墅的协议》，并说明该协议仅仅供其应付配偶，对双方无法律约束力。之后被上诉人就以该协议为依据起诉至法院，要求将质押的八套别墅交给其定价销售，并享有优先受偿权。一审被上诉人又追加诉讼请求为支付剩余全部房屋价款及违约金等，属于事实认定错误。2、本案程序严重违法。本案法律关系复杂，涉案标的数额巨大，一审法院适用简易程序不符合法律规定，并且严重超审限裁判。一审法院又在已超过举证期限且庭审辩论结束后，接受上诉人变更诉讼请求的申请，并据此判决，程序违法。3、一审判决认定事实及适用法律错误。一审判决对于房产转让协议约定的支付剩余50%款项的条件不予认定，在未达到付款条件的情况下，判决上诉人承担全部房款的支付责任属于认定事实错误及判决错误。被上诉人就已销售的商品房截止目前仍无法给几十户业主办理房产证，同时拖欠国家税款，经营状况恶化，根本无力按照协议约定办理过户及产权证取得手续，上诉人据此行使不安抗辩权利。一审判决认定上诉人违约，并判令上诉人支付1081822.03元违约金错误。坤和公司并未违约，剩余房款的付款条件尚未成就，房产未过户且坤和公司也未取得房产证，按照协议约定，逾期十日内按日万分之五支付违约金，十日后守约方有权单方终止合同。一审法院在无合同依据的情况下，完全支持被上诉人关于违约金主张，明显错误；按法律规定违约金不能高于损失的20%，但是一审对被上诉人违约金完全支持，明显错误。4、一审判决认定《关于质押眉县中坤旅游开发有限公司八套别墅的协议》属于抵押合同且合法有效，同时根据《中华人民共和国担保法》第19条、21条规定，认为当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，应该按照连带责任承担保证责任，不仅违反法律规定，且法律关系逻辑混乱。本案房产并未依法进行抵押权登记，该协议所涉及的抵押权并未依法成立，对双方不发生效力，不具有法律约束力。5、一审判决适用法律错误。本案是房产转让合同和担保合同纠纷，对于事实的认定和责任的认定应该按照《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国物权法》规定，但是一审判决却选择性适用对被上诉人有利的法律，导致判决错误。综上所述，请二审支持上诉人上诉请求。 被上诉人春潮公司答辩认为，一审认定事实正确，适用法律正确。请求维持原判，驳回上诉。理由：1、一审判决认定事实正确。关于买卖合同中第二笔房款的支付问题，在合同第五条明确约定2016年10月31日前，由坤和公司完成第二笔贷款，同时支付总房款50%，时间节点是对被上诉人约定了两个合同义务，应当在2016年10月31日前完成合同义务。2、上诉人坤和公司在支付房款义务中严重违约：第一，坤和公司支付总房款517万，并非537万。第二，合同约定2016年8月31日前坤和公司支付450万元，到8月31日届满前仅支付400万元，直到2017年11月20日，才支付到450万，所以第一笔房款支付严重违约。第三，2016年10月31日前支付总房款50%，即590余万元，按照至今支付款项也未履行到50%。第四，按照双方2017年7月28日签订的《关于质押眉县中坤旅游开发有限公司八套别墅的协议》，由于上诉人严重违约，支付房款提前到2018年3月28日，上诉人并未支付到50%。2018年8月16日前也未支付完全。所以，现在完全付清的时间届满，上诉人严重违约。3、《关于质押眉县中坤旅游开发有限公司八套别墅的协议》是真实意思表示，并非上诉人说是为了应付金德山的配偶。被上诉人一审提交的证据证明，这份协议有二上诉人公司印章及实际控制人亲笔签字，协议签订后，二上诉人与被上诉人之间签订了八套别墅的房屋买卖协议。4、上诉人所谓不安抗辩权不能成立。关于《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的基本情形，上诉人一审无任何证据证明具备该法第68条的情形。《中华人民共和国合同法》第六十九条规定行使不安抗辩权必须通知对方，但是坤和公司并未向被上诉人作出任何通知。故不安抗辩权不成立。5、一审程序合法。（1）一审适用简易程序，《中华人民共和国民事诉讼法》有明确规定，适用简易程序符合三个要件，即事实清楚，无需调查收取相关证据，权利义务明确，争议不大。本案是关于房屋买卖合同履行，所有权利义务在书面合同中约定明确，不需要调取证据。关于权利义务合同亦约定明确，争议问题，虽然有争议，但是争议并不大，是上诉人故意拖延。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第257条之规定，适用简易程序符合法律规定。（2）关于审限问题，虽然超过三个月，但是之所以超审限完全是上诉人造成的，从案件进入审理程序后，上诉人再而三要求人民法院调解。且双方也提交了要求调解的申请书，和解期是不计算在审限内的。（3）关于变更诉讼请求问题，《中华人民共和国民事诉讼法》司法解释明确规定，变更诉讼请求应在辩论终结前提出。一审笔录中，我们在辩论终结前明确提出要变更请求，一审法院要求五日内提交，我们也按期提交了变更请求，符合法律规定。4、《中华人民共和国民事诉讼法》第170条关于程序违法的问题，《民事诉讼法》司法解释第325条对严重违法情形也作了解释，显然超审限不在严重违法的范围内，也不属于发回重审的范畴。6、关于法律适用的问题。上诉人该理由不能成立，一审判决适用法律完全正确。被上诉人认为一审判决结果是正确的。未登记不影响合同的效力。本案质押协议实属抵押合同，不影响合同效力，只是不能取得抵押物而已。作为上诉人，应当在抵押合同约定的抵押物财产价值范围内承担连带责任。7、关于违约金，一审判决违约金并不高，违约金并不超过房款的20%。综上所述，一审判决认定事实、适用法律完全正确，程序合法，请求驳回上诉。 春潮公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告将眉县滨河新区莱茵小镇14栋西户、15栋西户及17栋东西两户共四套别墅房款490万元支付给原告；2、判令被告中坤公司将眉县滨河新区莱茵小镇14栋东户、15栋东户及16栋东西两户共四套别墅交由原告定价销售，所得房款优先用来偿还被告坤和公司所欠原告房款及违约金；3、诉讼费用由二被告承担。在第一次庭审法庭辩论结束前原告当庭变更第一、二项诉讼请求为:请求依法判令二被告连带支付原告购房款6736784元及违约金1081822.03元，并将眉县滨河新区莱茵小镇14、15、16、17栋四栋每栋各两套，共八套别墅交由原告定价销售，所得房款优先用来偿还上述债务。 一审法院认定的事实：2016年8月16日，原告与被告坤和公司签订房产转让协议一份，约定由原告将位于眉县美阳街西段柿林路面积为4409.92平方米的房产转让给被告坤和公司，转让价款为11906784元。因被告坤和公司拖欠原告房款，2017年7月28日原告与被告坤和公司、被告中坤公司签订了《关于质押眉县中坤旅游开发有限公司八套别墅的协议》的协议书一份，约定被告中坤公司将其在眉县开发的莱茵小镇八套别墅（14栋2套、15栋2套、16栋2套、17栋2套）抵押给原告，在债权范围内原告有监管权和优先收回资金权。被告中坤公司在销售抵押别墅时，必须书面征得原告同意，所得收入及时偿还被告坤和公司下欠原告房款，该协议签订起半年内，被告坤和公司还未偿还原告房款时，原告对抵押别墅有权销售，被告中坤公司予以配合。 一审法院认为，本案原告春潮公司所诉的《关于质押眉县中坤旅游开发有限公司八套别墅的协议》（简称《协议》）的签订均系双方当事人的真实意思表示，其内容形式合法有效，虽然《协议》名称为质押协议，但从协议约定的权利义务的内容来看，即是以被告中坤公司开发建设的莱茵小镇14、15、16、17栋四栋每栋各两套共八套别墅为被告坤和公司拖欠原告春潮公司购房款的买卖合同之债提供担保。该抵押合同的抵押人为被告中坤公司，原告春潮公司为抵押权人，抵押财产为八套别墅，债务人为被告坤和公司，被担保之债为房屋买卖合同之债，担保范围及《协议》第五行所指的房屋买卖合同之债的“债权范围”内，既包括房屋价款以及买卖合同约定的违约金，完全符合《中华人民共和国物权法》第一百八十五条所规定的抵押合同的条款要素。根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定，“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力”,本案《协议》设立的是抵押物权，按照该规定，《协议》自同成立时就已经生效，虽然未办理抵押物权登记，但并不影响抵押合同的效力。《中华人民共和国物权法》第一百七十八条规定：“《中华人民共和国担保法》与本法规定不一致的，适用本法”，所以，本案的《协议》是合法有效的抵押合同，双方当事人都应当遵照执行，及时履行自己的义务。在原告春潮公司与被告坤和公司所签订的《房产转让协议》第五条明确约定付清所有房款的时间为2018年8月16日，在《协议》中，原告春潮公司与被告坤和实业公司之间再次约定付清房款的时间为该协议签订之日起六个月内，即2018年1月28日，但实际上被告坤和公司仅支付了517万元房款，不足应付房款1190.6784万元的百分之五十，已经违反了《房产转让协议》中第五条的规定，即“在2016年10月31日前应当支付到总房款的百分之五十”，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，被告坤和公司属于严重违约，应当承担违约责任。在原告春潮公司与本案坤和公司、中坤公司签订的《协议》中，被告中坤公司明确表示对被告坤和公司清偿拖欠原告春潮公司房款的义务，以其所有的眉县滨河新区莱茵小镇14、15、16、17栋四栋每栋各两套共八套别墅承担担保责任，虽未作抵押登记，抵押权未设立，但是其抵押合同实质有效，根据我国《中华人民共和国担保法》第十九条的规定；“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”，第二十一条规定：“保证质保的担保范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用，保证合同另有规定的，按照约定，当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任”，故被告中坤公司应当在八套别墅的价值范围内，对被告坤和公司拖欠原告春潮公司的房款及其违约金承担连带清偿责任。被告坤和公司、中坤公司所主张的代为原告春潮公司所缴纳的大修基金200000元用于冲抵购房款，依据《住宅专项维修基金管理办法》第二章第七条规定：“商品住宅的业主、非住宅的业主按照所拥有物业的建筑面积缴存住房专项维修基金”，故被告的主张本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国物权法》第五条、第一百七十八条、第一百八十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，遂判决：一、由被告坤和公司支付原告春潮公司购房款6736784元及违约金1081822.03元。被告中坤公司在财产价值（位于眉县滨河新区莱茵小镇**东、西户，15栋东、西户，16栋东、西户，17栋东、西户的涉案房产别墅八套）范围内承担连带清偿责任。二、被告中坤公司（（位于眉县滨河新区莱茵小镇**东西户，15栋东、西户，16栋东、西户，17栋东、西户的涉案房产别墅八套）房产交由原告春潮公司定价销售，所得销售款用于优先清偿被告坤和公司所欠原告上述判决第一项的债务。上述款项限判决生效后七日内付清。如被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费66530元，减半收取33265元，由被告中坤公司、坤和公司负担。 二审法院补充查明：2016年8月16日签订的《房产转让协议》约定：案涉房产的转让价款为11906784元。乙方（春潮公司）应当在2016年8月31日前完成第一笔贷款，支付人民币4500000（含壹佰万元定金），在2016年10月31日前完成第二笔贷款，将支付到总房款的50%，即人民币5953392元。甲方（坤和公司）收到乙方支付的50%房款后，应在1年内将其拥有的天赐旺角D座楼1-7层（除一层之前已经出售的面积）全部房产所有权一并转让给乙方，乙方取得产权证之后在10日内将总房款支付到80%。剩余总房款的20%在购房合同签订后2年内即2018年8月16日之前一次性付清。合同各方的违约责任。甲乙双方未按合同约定履行义务的，十日内应按未支付的转让价款每日万分之五支付违约金给对方，十日内仍不履行合同义务，未违约方有权单方面终止合同。其余事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：（一）一审法院程序是否严重违法的问题。 1、本案适用简易程序是否得当的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百五十六条“民事诉讼法第一百五十七条规定的简单民事案件中的事实清楚，是指当事人对争议的事实陈述基本一致，并能提供相应的证据，无须人民法院调查收集证据即可查明事实；权利义务关系明确是指能明确区分谁是责任的承担者，谁是权利的享有者；争议不大是指当事人对案件的是非、责任承担以及诉讼标的争执无原则分歧。”第二百五十七条“下列案件，不适用简易程序：（一）起诉时被告下落不明的；（二）发回重审的；（三）当事人一方人数众多的；（四）适用审判监督程序的；（五）涉及国家利益、社会公共利益的；（六）第三人起诉请求改变或者撤销生效判决、裁定、调解书的；”本案中，被上诉人在诉讼过程中自愿撤回了对三自然人的起诉，且一审法院书面裁定予以准许。因此，本案的一审被告只有中坤公司和坤和公司，并不违反一方当事人人数众多的情形。同时，本案系买卖合同纠纷，合同对各方的权利义务亦作了明确约定，双方亦未申请人民法院调取证据。故一审法院适用简易程序并无不当。 2、被上诉人变更诉讼请求是否符合法律规定。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”据此，原告变更诉讼请求的时间为法庭辩论结束前。本案中，在一审法院第一次法庭辩论中春潮公司当庭提出变更诉讼请求，此时法庭辩论并未结束。因此，上诉人主张被上诉人变更诉讼请求不当，一审法院按照被上诉人变更后的诉讼请求审理本案程序违法的理由不能成立，本院不予支持。 3、一审法院是否超审限，是否构成发回重审的情形。 本案中，被上诉人起诉的时间为2018年3月8日，结案时间为2018年10月23日，从时间上看。一审法院结案时间确实超过民诉法规定的期限。但是，本案在审理过程中，中坤公司代理人书面申请人民法院延长审限三个月，请求和解。一审法院亦给予各方当事人协商的时间，并于2018年5月16日初步达成调解协议，事后，一方当事人反悔并未达成调解内容。因此，对于当事人和解、人民法院组织调解的时间属于应当扣除审限的情形。退一步，即使存在超审限的问题，该情形属于案件瑕疵问题，不符合民诉法规定的程序严重违法，发回重审的情形。因此，上诉人主张一审法院超审限，应当发回重审的理由不能成立，本院不予支持。 （二）关于事实认定是否正确的问题。 1、坤和公司在支付房款义务中是否存在严重违约的情形。本案中，案涉房产的转让价款为11906784元。坤和公司自2016年8月15日至2018年2月9日共计支付春潮公司517万元购房款。根据春潮公司和坤和公司2016年8月16日签订的《房产转让协议》第五条“乙方（春潮公司）应当在2016年8月31日前完成第一笔贷款，支付人民币4500000（含壹佰万元定金），在2016年10月31日前完成第二笔贷款，将支付到总房款的50%，即人民币5953392元。甲方（坤和公司）收到乙方支付的50%房款后，应在1年内将其拥有的天赐旺角D座楼1-7层（除一层之前已经出售的面积）全部房产所有权一并转让给乙方，乙方取得产权证之后在10日内将总房款支付到80%。剩余总房款的20%在购房合同签订后2年内即2018年8月16日之前一次性付清。”第八条“合同各方的违约责任。甲乙双方未按合同约定履行义务的，十日内应按未支付的转让价款每日万分之五支付违约金给对方，十日内仍不履行合同义务，未违约方有权单方面终止合同。”的约定，坤和公司未按照双方合同约定的时间节点完全履行付款义务，已构成违约。一审法院按照双方合同约定的违约条款，按照日万分之五的标准，分段计算违约金并无不当。至于上诉人提及违约金不能高于损失的20%的理由。本院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（二）第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”据此，本案中，双方当事人约定的违约金计算标准为日万分之五，折算成年利率为18.25%，参照民间借贷司法解释的规定，该利率标准并未超过年利率24%。同时，上诉人亦未提交证据证实合同约定的违约金超过造成损失的百分之三十。故上诉人的该上诉理由依然不能成立，本院不予支持。 2、关于上诉人主张的不安抗辩权是否成立。根据《中华人民共和国合同法》第六十八条“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”据此，上诉人仅提交了眉县地方税务局文件关于春潮公司欠缴税款的公告，该证据不足以证实春潮公司经营状况严重恶化、转移财产、抽逃资金，以逃避债务等情形。因此，上诉人主张的不安抗辩权缺乏证据支持，该抗辩理由不能成立，本院不予支持。 3、关于一审法院按照合同约定判决被上诉人自行定价销售案涉房产是否得当的问题。本案中，三方当事人签订了《关于质押眉县中坤旅游开发有限公司八套别墅的协议》，该《协议》名称虽为质押协议，但从协议约定的权利义务的内容来看，各方当事人的真实意思为以中坤公司开发建设的莱茵小镇14、15、16、17栋，每栋各两套，共八套别墅为坤和公司拖欠春潮公司购房款提供担保。故该协议名为质押，实为抵押，因此，该协议应认定为抵押协议。该协议约定“所抵押的别墅以商品房买卖合同按套签署给春潮公司名下”同时，该协议还约定“半年内若坤和公司未偿还春潮公司的债务，半年后，中坤公司无条件同意春潮公司无论以何种方式处置抵押的八套别墅。”对此，如果无条件同意春潮公司自行处置案涉八套别墅，有可能降低案涉别墅的价值，不能公平合理处置担保财产。中坤公司无条件同意春潮公司无论以何种方式处置抵押的八套别墅，处分权是物权的核心权力，该约定实质是剥夺了中坤公司物的处分权。“所抵押的别墅以商品房买卖合同按套签署给春潮公司名下”和“半年内若坤和公司未偿还春潮公司的债务，半年后，中坤公司无条件同意春潮公司无论以何种方式处置抵押的八套别墅。”的约定，因违反了《中华人民共和国担保法》关于“禁止流押”的规定，该部分条款应属无效。根据《中华人民共和国物权法》规定，不动产抵押登记，物权发生变动，未经登记，不发生物权变动效力，即不享有物的优先受偿权。本案中，由于案涉房屋未经登记，所以不产生物权变动的效力即不享有物的优先受偿权。但是，该《协议》虽不产生物权变动的效力，但并不影响抵押合同的效力，中坤公司应当在协议承诺的八套别墅价值范围内对案涉债务承担连带清偿责任。 综上所述，上诉人的部分上诉理由成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，但适用法律部分错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国担保法》第四十条、《中华人民共和国物权法》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省眉县人民法院（2018）陕0326民初376号民事判决； 二、眉县坤和实业有限公司于本判决生效之日起十五日内日，支付陕西春潮房地产开发有限公司购房款6736784元及违约金1081822.03元； 三、眉县中坤旅游开发有限公司在位于眉县滨河新区莱茵小镇14栋东、西户，15栋东、西户，16栋东、西户，17栋东、西户的八套别墅价值范围内对上述债务承担连带清偿责任； 四、驳回陕西春潮房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费66530元，减半收取33265元，由眉县中坤旅游开发有限公司，眉县坤和实业有限公司负担33000元，陕西春潮房地产开发有限公司负担265元；二审案件受理费66530元，由上诉人眉县中坤旅游开发有限公司，眉县坤和实业有限公司66000元，陕西春潮房地产开发有限公司负担530元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙亚峰 审 判 员 姚 坤 审 判 员 刘勇东 二〇一九年七月二十五日 法官助理 张 娜 书 记 员 高 霞 1