浙江省慈溪市人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙0282行初44号 原告陈丹琳，女，1979年5月4日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 委托代理人施周（特别授权代理），浙江波宁律师事务所律师。 被告宁波市北仑区人民政府梅山街道办事处，住所地浙江省宁波市北仑区梅山街道梅中路**。 法定代表人许振良，主任。 委托代理人赖长平（特别授权代理），浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 委托代理人石剑平（特别授权代理），浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 第三人陈海雷，男，1976年12月31日出生，汉族，住浙江省宁波市北仑区。 原告陈丹琳不服被告宁波市北仑区人民政府梅山街道办事处（以下简称梅山办事处）于2019年4月9日作出《违章建筑限期拆除通知书》（以下简称《拆除通知》）的行政行为，于2019年4月29日向本院提起行政诉讼。经补正后，本院于2019年5月15日受理，并于同月23日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。因陈海雷与本案被诉行政行为有利害关系，本院依法通知其为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2019年6月28日公开开庭审理了本案。原告陈丹琳及其委托代理人施周，被告梅山办事处委托代理人赖长平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2019年4月9日，被告梅山办事处作出《拆除通知》，告知“陈海雷：你户在梅山街道梅中村担峙山南38号所建的平屋及附属建筑，经梅山街道三改一拆领导小组办公室会审认定属于超出审批面积建设的违法建筑。现责令你户在接到本通知书之日起7天内，将该违法建筑自行拆除，逾期未自行拆除，将采取强制措施予以拆除，由此造成的损失及后果自行承担”。 原告陈丹琳诉称，1994年11月26日，原告及父母陈永国、贺翠月、哥哥陈海雷依法取得“老屋翻建楼房，建筑占地108平方，但总占地面积不得超过135平方米”的审批，后因家庭经济困难，实际未建造楼房，仅造平房两间，面积108平方米左右。2008年3月9日，原告父母立下《房屋赠与协议》，将1994年经审批建造的两间平房赠与原告。2019年4月9日，被告梅山办事处作出《拆除通知》，告知“陈海雷：你户在梅山街道梅中村担峙山南38号所建的平屋及附属建筑，经梅山街道三改一拆领导小组办公室会审认定属于超出审批面积建设的违法建筑。现责令你户在接到本通知书之日起7天内，将该违法建筑自行拆除，逾期未自行拆除，将采取强制措施予以拆除”。原告认为，涉案房屋系原告依法所有，被告的《拆除通知》无论是行政行为的对象还是程序上、实体上均违法，侵害了原告的合法权益。故诉请判令：1.撤销被告于2019年4月9日作出的《拆除通知》；2.本案诉讼费由被告负担。 原告为证明其主张,于起诉时向本院提供了下列证据： 1.《农村私人建房用地呈报表》1份，用以证明1994年11月26日，陈永国、贺翠月、陈海雷、陈丹琳经依法审批，可造两间二层楼房的事实； 2.《房产赠与协议》、《遗书》各1份，用以证明陈永国、贺翠月将1994年审批建造的两间平房赠与原告的事实； 3.《拆除通知》1份，用以证明被告的行政行为违法。 被告梅山办事处辩称，一、涉案房屋属于超出审批面积建设的违章建筑。以陈永国为户主的1994年《农村私人建房用地呈报表》早已被2007年以贺翠月为户主的仑土字（2007）第05-5121号《农村私人建房用地呈报表》所取代。2007年，贺翠月为户主，包括原告、第三人及其子女共6人提出了建房申请，村同意原拆原建，经国土主管部门审查要求将房屋全部拆除后同意使用原宅基地125平方米建造二层住宅用房，超出面积部分退还村里。原告一家并未按审批的要求建房，不但未拆除东面原有的两间平房，又在西面建了现由第三人居住的两间二层楼房。二、涉案违章建筑应当拆除，于法有据，程序合法。依据《中华人民共和国土地管理法》第四十五条规定，原告应当拆除超出审批面积建造的违章建筑。三、本案被诉行政行为已于2019年4月9日撤销，故对原告权益已不产生实际影响，依据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条规定，应依法驳回原告起诉。综上，请求法院依法驳回原告起诉。 被告于2019年6月5日向本院提供了下列证据、依据： 1.仑土字（2007）第05-5121号《农村私人建房用地呈报表》1份，用以证明1994年以陈永国为户主的《农村私人建房用地呈报表》已被2007年的审批所取代而作废的事实； 2.调查询问笔录1份，用以证明涉案房屋超出审批面积建造的事实； 3.现场检查（勘查）笔录、照片、图示各1份，用以证明涉案房屋现状； 4.《关于撤销的通知》2份，用以证明被诉行政行为已于2019年4月9日撤销的事实。 第三人未到庭陈述，亦未向本院提供证据。 经庭审质证，原告认为被告提供的证据2、3均系被告在被诉行政行为作出之后制作，对其他证据的真实性无异议，但认为即便被告撤销了被诉行政行为，也对原告产生了影响。被告对原告提供的证据1、2的三性均有异议，对原告证据3的真实性无异议。本院认为，被告证据2、3系被告在被诉行政行为作出之后形成，不能作为认定被诉行政行为是否合法的依据。原告证据2涉及第三人及案外人利益，未经合法确认，本院不予认定。本院对原告证据1、3及被告证据1、4的真实性予以确认。 根据上述有效证据及当事人庭审陈述，本院确认如下事实：1994年，原告陈丹琳及父母陈永国、贺翠月、第三人陈海雷依法取得老屋翻建楼房的审批。2007年，原告陈丹琳及其子、原告父母、第三人及其子共6人依法取得仑土字（2007）第05-5121号审批。2019年4月9日，被告梅山办事处作出《拆除通知》，告知“陈海雷：你户在梅山街道梅中村担峙山南38号所建的平屋及附属建筑，经梅山街道三改一拆领导小组办公室会审认定属于超出审批面积建设的违法建筑。现责令你户在接到本通知书之日起7天内，将该违法建筑自行拆除，逾期未自行拆除，将采取强制措施予以拆除，由此造成的损失及后果自行承担”。被告在原告起诉后，于2019年5月27日作出《关于撤销的通知》，撤销了被诉《拆除通知》，并送达原告陈丹琳及第三人陈海雷。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第六条规定，人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。行政行为合法应当满足作出该行为的行政机关具有行政职权、程序合法、认定事实证据确凿、适用法律正确等要件。本案中，被诉《拆除通知》认定涉案房屋为违法建筑，但被告并未提供其作出《拆除通知》时据以认定涉案房屋违法的相关依据，故被诉行政行为认定事实主要依据不足。诉讼中，被告明确其作出被诉行政行为的依据为《中华人民共和国土地管理法》第四十五条之规定，但根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，被告并不具有对土地违法行为责令限改、进行处罚的职权，故被告作出被诉《拆除通知》亦缺乏职权依据。综上，被诉行政行为不能满足行政行为合法性要件，依法应予撤销。但被告在原告起诉后，已自行撤销了被诉《拆除通知》，而原告仍坚持诉讼，故应当确认原行政行为违法。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（二）项的规定，判决如下： 确认被告宁波市北仑区人民政府梅山街道办事处于2019年4月9日作出《违章建筑限期拆除通知书》的行为违法。 案件受理费50元，由被告宁波市北仑区人民政府梅山街道办事处负担，于本判决生效后七日内交纳本院。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院，并在上诉期内凭判决书向浙江省宁波市中级人民法院立案大厅收费窗口预交上诉案件的案件受理费50元；如通过银行汇款，收款人为宁波市财政局非税资金专户，账号为37×××92，开户银行为宁波市中国银行营业部；如通过邮政汇款，收款人为宁波市中级人民法院立案室，汇款时应同时注明原审案号。上诉案件的受理费在上诉期限届满之日起七日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  周 红 人民陪审员  黄栋力 人民陪审员  岑浩权 二〇一九年七月十六日 法官助理  陈槚 代书 记员  戚海燕