四川省达州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川17民终637号上诉人（原审原告）：张明贵，男，汉族，1955年12月1日出生，住四川省万源市。委托诉讼代理人：张华，男，汉族，1987年4月25日出生，住四川省万源市，系张明贵之子。委托诉讼代理人：王文静，四川渝达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司达州市中心支公司。住所地：四川省达州市通川区西外新区南北干道东侧巨鑫园小区******。负责人：孙云，负责人。委托诉讼代理人：范专，公司员工。委托诉讼代理人：鲁银强，四川法之缘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：程从全，男，汉族，1976年1月28日出生，住四川省万源市。上诉人张明贵、中国人寿财产保险股份有限公司达州市中心支公司（以下简称人寿财保达州支公司）因与被上诉人程从全机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省万源市人民法院（2018）川1781民初2158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张明贵上诉请求：1、撤销（2018）川1781民初2158号民事判决；2、查清事实基础上依法改判；3、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实及对证据采纳错误，导致适用法律错误。一审法院对上诉人医疗续治费事实认定及证据采纳错误，漏判第一次伤残鉴定肌电图费用895元，上诉人与被上诉人程从全按比例承担自费药品无法律依据，第二次鉴定结论确定续治费11100元，一审判决待实际发生后可另行起诉与司法解释相悖；对上诉人误工事实认定及证据采信错误，应当参照农、林、牧年收入42940元标准计算误工费8个月；对上诉人定残后护理费认定错误，一审法院按四川省2017年农村居民消费支出标准计算错误，上诉人护理费应当计算为37401/年×（20-2）年×50%＝336609元或50元/天×365天/年（20-2）年×50%＝164250元；一审法院对上诉人两次租车酌情认定3000元过低，应当认定上诉人两次租车费；上诉人律师费被上诉人程从全应按责承担，庭审中对律师费部分请求表示放弃。人寿财保达州支公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判残疾赔偿金、护理依赖费、营养费，扣减一审法院少扣上诉人垫付的交通费、鉴定费和检查费4511.5元；2、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审法院未移送上诉人家访张明贵相关影像视频资料资料到重新鉴定机构，导致重新鉴定结论未结合张明贵实际活动能力进行鉴定，并且结合出院证明和检测报告，张明贵的伤残等级构不成肆级伤残和需要护理依赖，应当进行再次鉴定。2、一审法院少扣上诉人垫付的交通费、鉴定费和检查费4511.5元。上诉人为张明贵垫付4万元医疗费、重新鉴定费3200元、重新鉴定产生的检查费1311.5元、到成都做重新鉴定预付的交通费5000元，共垫付49511.5元，一审法院在品迭相关费用时，只扣减45000元，少扣减4511.5元。3、一审法院认定以交通事故发生时，来计算残疾賠偿金赔偿年限计算错误，本案定残之日，被上诉人已年满63岁，残疾赔偿年限应为17年，一审法院以交通事故发生来计算残疾赔偿年限属于适用法律错误。4、一审法院认定定残后护理期需10年和营养期239天不合理。一审法院酌定护理依赖需10年，明显不合理，酌定营养期239天明显过长。人寿财保达州支公司对张明贵上诉请求辩称，续治费应实际发生后主张，一审法院认定误工费正确，护理费10年时间过长，应按照具体年限分期支付。张明贵对人寿财保达州支公司上诉请求辩称，一审法院对残疾赔偿金、营养费认定正确，护理费应当计算18年，交通费实际支出费用不止一审认定费用。程从全对张明贵上诉请求辩称，一审判决正确；对人寿财保达州支公司上诉请求未发表答辩意见。张明贵向一审法院起诉请求：一、判令二被告赔偿张明贵损失共计824454.40元（医疗费116878.62元、误工费28626.70元、护理费32159.72元、住院伙食补助费2810.00元、营养费9600.00元、交通住宿费15005.00元、精神损害抚慰金72000.00元、残疾赔偿金167265.36元、后续治疗费11100.00元、定残后护理费336609.00元、摩托车财产损失3500.00元、第一次鉴定费2600.00元、律师代理费26000.00元、资料复印费300.00元）；二、人寿财保达州支公司在交强险122000.00元限额内先行赔付，不足部分按80%比例由二被告赔偿原告。三、诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实如下：2017年11月15日11时00分，程从全驾驶车牌川SYJ5**号北京牌小型客车，沿花楼乡三堡溪村村道向花楼乡方向行驶，至3公里+200米坡道地段时，与张明贵驾驶的无牌照CRVTN110-C普通二轮摩托车发生碰撞，造成张明贵受伤及两车受损的道路交通事故发生。张明贵受伤后，于当日入万源市中心医院住院治疗，被诊断为：1.开放性脑挫伤；2.开放性颅骨骨折；3.颈部脊髓损伤；4.肋骨骨折；5.头皮裂伤。在该院住院7天，用去医疗费13929.88元。后于同年11月23日转至第三军医大西南医院继续住院治疗，入院诊断为：1.外伤性颈椎间盘突出伴脊髓损伤；2.颅骨凹陷性骨折；3.头皮裂伤；4.左侧肋骨骨折。在该院住院15日出院，用去住院医疗费及门诊费共计81133.41元，出院医嘱：1.保持伤口清洁，换药2天/次至术口愈合，引流管口缝线术后5天拆除；术后佩戴颈托适度活动，根据复查结果决定取颈托时间；2.加强肢体功能锻炼、防止褥疮、肺部感染、深静脉血栓形成等并发症；3.全休6月，避免久坐、低头及剧烈运动；4.加强营养；5.术后1、3、6、12月门诊复查；6.不适随诊。后于同年12月7日转重庆市总工会康复医院住院进行康复治疗，入院诊断为：1.颈4-5椎体前颅内固定术后；2.外伤性颈椎间盘突出症伴脊髓损伤；3.颅骨凹陷性骨折；4.头皮裂伤（已愈合）。在该院住院37日后出院，用去住院医疗费、门诊费共计21815.30元，出院诊断为：1.多注意休息，加强肌力训练，加强营养，继续服用相关药物；2.下地活动时佩戴颈托，在家属保护或借助助行器保护下下地活动，加强看护；3.防止跌伤以免再发脊髓损伤；4.避免久站、久坐、劳作，适当功能锻炼；5.必要时可再进一步行康复治疗；6.定期复查颈椎X线，根据检查情况决定去除颈托时间，不适随诊。2018年7月15日，经达州金证司法鉴定中心对张明贵的伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度进行了鉴定，评定为肆级伤残，后续治疗费9000.00元，护理依赖程度为部分护理依赖。同年12月3日四川基因格司法鉴定所对张明贵的受伤部位伤残等级、后续治疗费、护理依赖程度进行重新鉴定，作出川基鉴[2018]临鉴字第1293号《司法鉴定意见书》对张明贵伤残等级评定为肆级伤残、拾级伤残；后续治疗费11100.00元；护理依赖程度为部分护理依赖。万源市公安局交通管理大队于2017年11月16日作出第5117815201700918号《道路交通事故认定书》，认定程从全负本次事故主要责任，张明贵负次要责任。程从全系涉事车辆川SYJ5**号车主，为该车在被告人寿财保达州支公司投保了保险限额为122000.00元的机动车交通事故责任强制保险、保险限额为1000000.00元的商业第三者责任保险，保险期间为2017年9月30日起至2018年9月29日，事故发生在保险合同期限内。事故发生后，程从全垫付原告医疗费4000.00元，被告人寿财保达州支公司赔付交强险限额医疗费10000.00元，商业第三者责任保险医疗费30000.00元，第二次鉴定期间，预付检查费、鉴定费共计5000.00元，以上共计45000.00元。同时查明，程从全持有C1《机动车驾驶证》。对有争议的证据和事实，法院认定如下：1.关于张明贵损失的赔偿标准问题。张明贵向法院提交的身份证复印件显示其系农村居民户口，本案的赔偿标准应当按照其户籍性质即农村居民标准进行计算。2.关于张明贵误工天数及标准的问题。张明贵主张从事故发生之日起按农、林、牧、渔行业标准计算8个月。被告人寿财保达州支公司对此不予认可，认为其误工天数、标准计算无事实及法律依据，且原告已满六十二周岁，不予认可其误工费。法院认为，原告未提供其误工的相关证据，且其已达到法定退休年龄，其主张误工费损失于法无据，对被告人寿财保达州支公司的辩解意见，法院予以采纳。3.关于张明贵护理费的问题。张明贵主张护理费30959.72元，并向法院提交了病历资料、其子张华2017年-2018年社保缴纳证明、工作证明、其女张玉工作证明、请假证明等证据予以佐证。被告人寿财保达州支公司辩称对住院期间护理费标准予以认可80元/天，对于院外护理不予认可。法院认为，庭审中查明张明贵伤后住院期间系其妻王跃碧及其子张华二人轮流护理，对原告提交的张玉护理的相关证据，法院不予采信，且三次住院病例中医疗机构并无明确记载需二人护理，法院认定张明贵住院期间护理人数为一人。护理标准的计算，原告方按居民服务、修理和其他服务业37401元/年标准计算，亦未提交护理人员张华及其母近三年的平均收入证据，对其主张于法无据，法院不予支持，法院综合认定按城镇标准80元/天计算护理人员护理费。原告主张护理天数为院内59日，院外6个月，二次鉴定期间3天，法院认为，考虑原告伤残程度，其遵照医嘱主张院外护理6个月，二次鉴定期间3天的护理天数属合理诉求，法院予以支持。故法院确定张明贵护理费为19360.00元（7+15+37+30×6+3）天×80元/天。因被告人寿财保达州支公司在庭审中未提供相应证据反驳原告方主张的定残后护理费，法院认为，原告定残后护理费预算十年56985.00元（11397.00元/年×10年×50%）4.关于张明贵住院期间伙食补助费及营养费的问题。原告主张共计12410.00元。被告人寿财保达州支公司仅对其住院期间伙食补助费按30元/天、营养费按20元/天计算予以认可。法院认为，原告提交的第三军医大西南医院、重庆市总工会康复医院住院的出院记录中均记载需加强营养，故法院确定对本案住院伙食补助费按住院天数确定，对加强营养天数按住院天数加医嘱天数确定，标准均为20元/天，故本案住院伙食补助费1180.00元（7+15+37）天×20元/天，营养费4780.00元（7+15+37+6×30）天×20元/天。5.关于原告主张交通费、住宿费共计20005.00元。原告向法院提交了租车合同4份共计8900.00元、租赁车主田果驾驶证、行驶证、成都-璧山往返火车票266.00元、二次鉴定租车车主李贤松9800.00元收条附身份证复印件及驾驶证复印件、住宿发票共计728.00元、餐饮发票143.00元、餐饮收据168.00元等证据。被告人寿财保达州支公司对原告提交的证据不予认可，酌情认可交通、住宿费2000.00元。法院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”之规定，交通费、住宿费应为必要合理费用，且需正式发票。本案原告提交的交通、住宿正式发票总计金额仅1137.00元，对其提供的非正式票据及证明，法院不予采信，其主张于法无据。鉴于张明贵因就医转院、二次鉴定产生交通、住宿费，系必然发生的费用，法院酌情认定本次交通事故交通费、住宿费共计3000.00元。6.关于原告主张律师代理费的问题。法院认为，根据相关法律规定，当事人可以自己的名义参与全部诉讼活动，法律没有强制要求当事人进行诉讼必须由律师代理，因而当事人根据自身的情况可以选择聘请律师，也可以不聘请律师，故张明贵对该部分主张于法无据，法院不予支持。一审法院认为：公民的合法权益依法受到法律的保护。万源市公安局交通管理大队于2017年11月16日作出第5117815201700918号《道路交通事故认定书》与本次道路交通事故发生的客观事实相符，故其作出5117815201700918号《道路交通事故认定书》的证明力，法院予以确认。并确定程从全承担本次事故70%的民事赔偿责任，张明贵自行承担30%的民事赔偿责任。综上，关于张明贵主张的各项赔偿费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定法院依法核定如下：1.医疗费116878.59元；2.护理费19360.00元；3.住院伙食补助费1180.00元；4.营养费4780.00元；5.残疾赔偿金167265.36元[12227.00元/年×（20-1）年×0.72]；6.精神抚慰金36000.00元（50000.00元×0.72）；7.定残后护理费预算十年56985.00元（11397.00元/年×10年×50%）；8.第一次鉴定费2600.00元、二次鉴定、检查费合计4511.50元；9.交通费、住宿费法院酌情认定3000.00元；10.摩托车损失3500元；11.复印件仅有收据，无正规票据，酌情认定100.00元。原告主张后续治疗费待实际发生后另行主张，综上，张明贵各项损失共计416160.45元。其中医疗费按20%扣减自费药品及第一次鉴定费由程从全与原告按事故责任比例承担。二次鉴定费用合计4511.50元，因进行重新鉴定后，张明贵伤残等级在肆级伤残基础上增加一个拾级伤残，故相应费用，应由申请重新鉴定方即被告人寿财保达州支公司承担。故被告人寿财保达州支公司应赔付张明贵损失为311082.76元[122000+4511.50+（416160.45-122000-2600-4511.50-116878.59×20%）×70%]，扣减其已垫付费用45000.00元，实际还需赔付张明贵损失266082.76元。程从全应承担的损失为18183.00元（2600×70%+116878.59×20%×70%），扣减其事故发生后垫付费用4000.00元，程从全实际还需赔付原告损失14183.00元。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、中国人寿财产保险股份有限公司达州市中心支公司赔偿张明贵损失266082.76元；二、程从全赔偿张明贵损失14183.00元；上述给付义务，限于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回张明贵的其他诉讼请求。案件受理费4102.00元（张明贵已预缴纳2051.00元），由程从全负担2871.40元，张明贵承担1230.60元。本院二审期间，人寿财保达州支公司提交了家访张明贵光盘二张，拟证明张明贵受伤后恢复情况，能够独立生活，与一审采纳的鉴定结论肆级伤残不吻合。张明贵质证认为光盘合法性有异议，与鉴定结论没有关联性，证明目的不认可。程从全质证认为对该证据无异议，应予认可。本院认证认为，对该证据真实性予以确认，对其证明目的本院将综合全案证据予以审查。另查明，案涉摩托车系张明贵于2014年5月7日以3500元价格购买。二审查明的其余案件事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张及理由，本案二审争议焦点是：1、一审法院认定张明贵伤残等级构成肆级和护理依赖期10年是否正确。人寿财保达州支公司上诉主张张明贵伤残等级不构成肆级和需要护理依赖，其主要理由为家访张明贵相关影视资料未移交四川基因格司法鉴定所，应当结合家访张明贵相关影视资料重新鉴定。本院认为，张明贵伤残等级经鉴定机构两次鉴定均评定为肆级伤残，护理依赖程度为部分护理依赖，人寿财保达州支公司提供的家访张明贵相关影视资料系张明贵片段性生活情况反映，并不能由此推定张明贵伤残等级情况，该家访材料并非鉴定所必须材料，且人寿财保达州支公司未提供相关证据证明鉴定机构或鉴定人员不具备相关的鉴定资格或鉴定程序违法，一审依据鉴定机构两次鉴定结论认定张明贵伤残等级构成肆级，及张明贵年龄、健康状况等因素认定张明贵护理依赖期10年并无不当，本院予以确认。2、张明贵后续治疗费是否在本案中处理。本院认为，经四川基因格司法鉴定所鉴定，张明贵后续治疗费11100元，此为张明贵因该交通事故受伤后治疗中必然发生的费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条：“器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿”的规定，一审认定张明贵后续治疗费待实际发生后另行主张不当，本院予以纠正。3、一审法院认定张明贵营养费、误工费、定残后护理费、交通、住宿费是否正确。关于张明贵营养费问题，本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，第三军医大西南医院、重庆市总工会康复医院住院的出院记录中均记载张明贵需加强营养、全休6个月。结合张明贵伤残等级情况，一审法院认定张明贵营养费4780.00元（7+15+37+6×30）天×20元/天并无不当。关于张明贵误工费问题，因张明贵已达到法定退休年龄，且未提供其误工损失的相关证据，其上诉主张误工费损失于法无据，本院不予支持。关于张明贵定残后护理费问题。张明贵长期居住在农村，主要收入来源于农村，一审认定张明贵张定残后护理费为56985.00元（11397.00元/年×10年×50%）并无不当，本院予以支持。关于张明贵交通、住宿费问题。本院认为，交通、住宿费的认定应以正式发票为准，因上诉人提交的交通、住宿正式发票总额为1137元，其主张的其余费用过高且非正式发票，一审依据张明贵就医地点、人数等实际情况酌情认定交通、住宿费3000元并无不当，本院予以维持。4、张明贵主张的一审法院漏判895元医疗费、摩托车损失费及人寿财保达州支公司主张的漏判垫付金额4511.5元是否成立。关于张明贵主张的该笔895元费用系张明贵伤残等级鉴定所产生的检查费用，有达州市中西结合医院门诊发票为据，对其真实性本院予以确认。该895元费用虽非张明贵主张的医疗费，但系张明贵伤残等级鉴定所产生的检查费用，应当认定为实际所产生的费用，一审未予认定不当，该笔费用应由张明贵与程从全按事故责任比例承担。程从全应承担的损失为18809.50元[（2600+895）×70%+116878.59×20%×70%）]，扣减其事故发生后垫付费用4000.00元，程从全实际还需赔付原告损失14809.50元。关于张明贵主张的一审法院漏判摩托车损失费问题，本院认为，案涉摩托车系张明贵于2014年5月7日以3500元价格购买，因张明贵未提供摩托车损失费用维修发票或折旧损失计算，一审认定摩托车损失费3500过高，本院结合案涉摩托车购买年限和事故双方责任比例划分，酌情认定由人寿财保达州支公司承担摩托车损失费2000元。关于人寿财保达州支公司主张的一审法院漏判垫付金额4511.50元问题，人寿财保达州支公司上诉主张为张明贵垫付医疗费4万元，重新鉴定产生的检查费1311.5元、交通费5000元，共垫付49511.50元，一审认定其垫付费用45000.00元不当，本院认为，张明贵二审庭审中对一审未予认定的人寿财保达州支公司垫付费用4511.50予以认可，但辩称该笔费用系人寿财保达州支公司应当承担的租车费用，因本院对张明贵交通费用已予以了认定，张明贵辩称意见不成立。一审认定人寿财保达州支公司垫付费用45000.00元不当，本院予以纠正。综上，程从全应承担的损失为18809.50元[（2600+895）×70%+116878.59×20%×70%）]，扣减其事故发生后垫付费用4000.00元，程从全实际还需赔付原告损失14809.50元。人寿财保达州支公司应赔付张明贵损失为318852.76元[122000+4511.50+2000.00+（416160.45-122000-2600-4511.50-116878.59×20%+11100.00）×70%]，扣减其已垫付费用49511.50元，实际还需赔付张明贵损失271341.26元。综上所述，上诉人张明贵、中国人寿财产保险股份有限公司达州市中心支公司的上诉请求部分成立，一审判决认定事实清楚，但实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四川省万源市人民法院（2018）川1781民初2158号民事判决书一、二项；二、维持四川省万源市人民法院（2018）川1781民初2158号民事判决书第三项；三、中国人寿财产保险股份有限公司达州市中心支公司赔偿张明贵损失271341.26元；四、程从全赔偿张明贵损失14809.50元；上述给付义务，限于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一案案件受理费4102.00元（张明贵已预缴纳2051.00元），由程从全负担2871.40元，张明贵承担1230.60元；二审案件受理费4102.00元，由中国人寿财产保险股份有限公司达州市中心支公司负担2102.00元，张明贵负担2000.00元。本判决为终审判决。审判长  牟春艳审判员  古 霞审判员  钟 伟二〇一九年七月四日书记员  张治鹏