辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终8238号上诉人（原审被告）：中国三冶集团有限公司，住所地辽宁省鞍山市立山区。法定代表人：代贵雪，该公司董事长。委托诉讼代理人：王鹏程（该公司职员），男，汉族，住辽宁省鞍山市立山区。被上诉人（原审原告）：上海沈玛环保科技发展有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：王晓中，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨烁、关欣，辽宁隆丰律师事务所律师。上诉人中国三冶集团有限公司因与被上诉人上海沈玛环保科技发展有限公司承揽合同纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初10698号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月21日立案后，依法由审判员宋宁担任审判长（并任主审），与审判员鞠安成、刘春杰共同组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人中国三冶集团有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回原审法院重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、根据合同第七条第二款的约定，被上诉人应向我方支付2%的费用，一审对此未作出判决，请求二审支持上诉人上诉请求；2、合同约定总价款应以东陵区财政审核为准，截止上诉人上诉之日，东陵区政府尚未进行财政审核，无法认定合同总价款，请求二审驳回被上诉人的诉讼请求；3、根据合同第七条第一款约定，我方已经支付总价款的90%，但案涉工程未竣工验收，剩余款项的支付条件未满足，请求二审法院驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人上海沈玛环保科技发展有限公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人要求我方支付2%的费用应另行主张，不属于本案的审理范围。原告上海沈玛环保科技发展有限公司向一审法院起诉请求：原、被告双方签订于2013年1月11日签订《浑南新城教育园区项目电散热器供货合同》，约定由原告为被告提供并安装自动化供暖设备，工程地点在沈阳市，合同总价为9,542,686.60元。所有供暖设备于2014年全部安装完毕并验收合格，至今已经过两个供暖期。根据合同第七条约定，被告应在竣工验收合格后满两年支付前部余款。但截至目前，被告共支付原告货款7,872,484.25元，尚欠1,670,202.35元货款未付，原告多次向被告要求支付货款均无果。根据合同第九条约定，合同双方的任何一方如单方面违约或解除合同，则违约方需赔偿另一方损失，金额为工程总造价的10%。被告逾期支付货款的行为已经违反了合同第七条的约定，属于违约行为，理应按照合同约定赔偿原告损失。故原告起诉来院，请求法院判令：1、被告支付原告剩余货款1,670,202.35元；2、被告支付原告逾期付款违约金954,268，66.00元；3、被告承担本案的诉讼费和保全费。一审法院认定事实：2013年1月11日，原、被告签订《浑南新城教育园区项目电散热器供货合同》一份，该合同约定，由原告提供美国原装马克尔自动化供暖设备（设备包括：重金属外壳远红外13.5kw辐射电加热器、重金属外壳远红外6km辐射电加热器、3310系列暖风机、2900系列加热器、温控模块、计算操作平台、感温探头、供暖设备控制网线），具体数量及技术参数要求符合施工蓝图设计标准。合同亦约定：工程项目名称为浑南新城教育园区项目；工程地点为浑南新城全运北路；工程概况：浑南新城教育园区项目共有三所学校，分别是五十一中学、白塔中学和白塔小学，总建筑面积93,080.00元;合同工期：2013年3月1日-2013年4月1日（具体根据现场实际进度实施）。关于合同价款，双方约定：工程单价及总价（固定单价）为:1、五十一中学：总建筑面积42735.2平方米；2、白塔中学：总建筑面积22362.65平方米；3、白塔小学：总建筑面积27982.8平方米；合同同时约定了上述学校各区域的建筑面积计单价；合同总价（最终以东陵区财政审核为准）9,542,686.60元。合同还约定：工程安装完毕调试合格后一周内（具体以东陵区教育局验收时间为标准），验收标准应符合国家行业标准，并提供给被告竣工归档资料；根据沈阳市东陵区（浑南新区）文件规定，设备、材料采购由被告预付给原告合同总价的30%采购款，按交付进度抵扣预付款后再进行拨付采购款；货物到现场后，被告支付原告合同总价的50%采购款；设备安装调试后，被告付至原告结算总价的90%，竣工验收合格满一年付至95%，竣工验收合格后满两年支付全部余款；质保金为5%，两个采暖期后10日内付清，原告按税法的相关规定向被告提供合法发票（以上付款时间均以与东陵区教育局给被告拨付进度款的时间为准）；散热器免费保修期保换三年，非人为因素出现产品本身质量问题，原告无条件免费更换，保修期后被告享受产品三十年维修服务；合同双方的任何一方如单方面违约或解除合同，则违约金需赔偿另一方经济损失，金额为工程总造价的10%，原告未按被告指令时间进场安装拖延工期，超过日期起每日支付2‰违约金。现涉案电散热器产品均以安装完毕，双方未办理竣工验收合格手续，但涉案产品已投入使用。被告已向原告支付工程款7,872,484.25元。现因余款未付，原告起诉来院。一审法院认为：原、被告签订的《浑南新城教育园区项目电散热器供货合同》系双方真实意思表示，不违反法律及行政法规的规定，合法有效，双方均应按该合同的约定履行各自的义务。现涉案工程已交付使用，根据相关法律规定，视为涉案工程已竣工验收，且被告未能举证证明涉案产品有质量问题，亦未能举证证明系因原告的原因双方未办理竣工验收合同手续，故本院认定涉案工程已竣工验收合格。关于竣工验收时间，根据双方合同约定，为应当办理竣工验收手续之日起一周，即2013年4月8日。关于付款条件的成就，虽合同中约定合同总价（最终以东陵区财政审核为准），各进度款给付时间均以与东陵区教育局给被告拨付进度款的时间为准，但本案中双方均非东陵区政府，以第三方行为限制原告取得合同款的权利显失公平，且合同中已明确约定了各产品单价及总价，被告没能举证证明涉案工程存在增量或减量，且东陵区政府迟迟未启动审计程序，故本院以双方合同约定的合同总价为基础对被告欠付工程款数额予以核定，即本案中，被告共欠付原告工程款9,542,686.60元-7,872,484.25元=1,670,202.35元，故对原告主张被告支付1,670,202.35元工程款的诉讼请求，本院予以支持。关于原告主张违约金的诉讼请求，本院认为，双方合同中未明确约定逾期付款的违约责任，鉴于被告长期占用原告的工程款，本院以中国人民银行同期贷款利率为标准的确定利息损失，又根据双方合同约定，支持自双方约定的竣工验收之日起一年即2014年4月8日为起算点，以9,542,686.60元×95%-7,872,484.25元=1,193,068.02元为基数，计算至被告实际给付之日止；以双方约定的竣工验收之日起两年即2015年4月8日为起算点，以9,542,686.60元×5%=477,134.33元为基数，计算至被告实际给付之日止。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条之规定，一审法院判决如下：一、被告中国三冶集团有限公司于本判决生效之日起5日内一次性支付原告上海沈玛环保科技发展有限公司工程款1,670,202.35元；二、被告中国三冶集团有限公司于本判决生效之日起5日内一次性支付原告上海沈玛环保科技发展有限公司工程款利息（以1,193,068.02元为基数，自2014年4月8日起至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算；以477,134.33元为基数，自2015年4月8日起至被告实际给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；三、驳回原告上海沈玛环保科技发展有限公司其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费27,796.00元，由被告中国三冶集团有限公司负担。本院二审中，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实正确，本院予以确认。本院认为：上诉人与被上诉人签订的《浑南新城教育园区项目电散热器供货合同》系双方真实意思表示，且内容不违反法律法规的强制性规定，应认定合法有效，该合同对双方均具有约束力。根据上诉人的上诉请求和被上诉人的答辩意见，本案争议焦点是：一、上诉人应否向被上诉人支付剩余款项；二、上诉人主张的2%的施工配合费应否在本案中扣除。关于上诉人应否向被上诉人支付剩余款项的问题。上诉人主张不应支付剩余货款的理由为：1、根据合同第二条第四款的约定，合同总价最终应以东陵区财政审核为准，现政府未进行财政审核，也未验收、结算，无法确定本案合同总价款；2、案涉工程尚未竣工验收，支付剩余款项的条件未满足。对此，本院分别论证如下：首先，关于上诉人主张的政府未审核合同总价的问题。本院认为，双方在《供货合同》第二条前三款中已经明确约定了三个不同工程的建筑面积、单价及总价，且明确约定为固定单价，现上诉人既没有主张各项工程存在增减量，也未提供相应的证据加以证明，因此，本案应当认定案涉工程总价款即为合同约定的总价款。虽然双方在合同第四款中约定最终以东陵区财政审核为准，但该条款属于上诉人与政府之间审核拨款的内容，而且在本院审理中，上诉人承认被上诉人施工的工程已竣工并交付使用，且其已将竣工材料上报政府相关部门，只是政府相关部门拒绝验收并向上诉人结算，但这不能成为上诉人不支付剩余款项的理由，故本院对上诉人的该项理由不予支持。其次，关于上诉人主张案涉工程尚未竣工验收，支付款项的条件尚未满足的问题。被上诉人主张案涉项目2014年4月8日完工，并实际使用至今，并在一审提供了案涉项目所在学校即白塔小学（现为沈阳市浑南新区浑南二中附属小学）、五十一中学（现为沈阳市浑南教育园区第二中学）所出具的《使用玛克尔自动化采暖费用说明》予以佐证，上诉人也承认案涉项目已经完工并实际使用，但未对完工日期予以确认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，本院只能依照现有证据认定案涉项目2014年5月份已完工并使用。虽然，案涉工程未办理竣工验收，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项第（三）款“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”的规定，因案涉工程已实际使用，故应视为2014年5月竣工验收。截止本院二审审理之时，案涉工程使用时间已超过2年，故根据《供货合同》第七条第一款之约定，上诉人应向被上诉人支付剩余款项。上诉人的该项上诉理由不成立，本院不予支持。关于上诉人主张的2%的施工配合费应否在本案中扣除的问题。上诉人提出该项主张的依据是双方《供货合同》第七条第二款“根据甲方（上诉人）与东陵区教育局签订的施工总承包合同条款内容，发包人（东陵区教育局）指定的分包商向甲方支付结算总价2%的施工配合费用”的约定，但其这项请求属于反诉的内容，然上诉人在一审并未提起反诉，现上诉人不同意在本案中予以抵扣，且一审法院对此并未进行审理，故本院二审不能直接进行审理并判决，上诉人就该问题可另案诉讼解决。综上所述，上诉人中国三冶集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27,796元，由上诉人中国三冶集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 宁审判员 鞠安成审判员 刘春杰二〇一九年七月十六日法官助理李国楠书记员关瑞婷