广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤执复309号 复议申请人（异议人、被执行人）：广东中烟工业有限责任公司。地址：广州市天河区林和西路横路****。 法定代表入：唐健，总经理。 委托诉讼代理人：邢晶晶，北京市君合（广州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张美怡，北京市君合（广州）律师事务所实习律师。 申请执行人：湛江开发区树民贸易有限公司。地址：湛。地址：湛江市人民大道中**城市尚品大厦****v> 法定代表人：黄光柱，总经理。 委托诉讼代理人：杨卓伟，广东卫义律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑灿华，广东卫义律师事务所律师。 广东中烟工业有限责任公司不服湛江市中级人民法院于2019年4月9日作出的（2019）粤08执异6号执行裁定，向本院申请复议。本院已立案受理，并依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 湛江市中级人民法院（以下简称湛江中院）在执行申请执行人湛江开发区树民贸易有限公司（以下简称树民公司）与被执行人广东中烟工业有限责任公司（以下简称中烟公司）借款合同纠纷一案中，中烟公司对该院作出的(2019)粤08执60号执行通知书和(2019)粤08执60号执行裁定提出书面异议称，法院在2019年2月27日已立案执行树民公司申请执行其公司借款合同纠纷一案，但截至2019年3月6日其公司仍未收到执行通知书。其公司只有在未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务时，法院才应当采取执行措施，但其公司未收到执行通知书，不存在“未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务”的情形，法院不应采取执行措施冻结其公司的银行账户。因（2018）粤民终962号民事判决中资金占用损失判项未列明具体金额，其公司无法确定具体履行金额，法院冻结的银行账户金额也没有相应依据，损害其公司的合法权益。另外，法院冻结其公司的银行账户应当作出裁定并送达其公司，而法院未将裁定送达便冻结了其公司银行账户，违反法律规定。据此，请求纠正违法执行行为，解除对其公司银行账户的冻结。 原审法院查明，树民公司与中烟公司借款合同纠纷一案，本院于2018年12月27日作出(2018)粤民终962号民事判决：（一）中烟公司于本判决发生法律效力之日起10日内偿还树民公司在湛江市高岭土公司破产还债程序中未受清偿的债权本金人民币39728640元、利息人民币6573274.88元及其他费用人民币389622元，合计人民币46691536.88元。中烟公司承担上述保证责任后，有权就已代偿部分向湛江市高岭土公司追偿。（二）限中烟公司于本判决发生法律效力之日10日内赔偿树民公司自2001年12月14日起至付清借款本金之日止期间的资金占用损失（以人民币39728640元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。一审案件受理费29035元，二审案件受理费41035元，均由中烟公司负担。该判决于2019年1月31日发生法律效力。 2019年2月27日，湛江中院立案执行，案号为(2019)粤08执68号。 2019年3月7日，湛江中院作出(2019)粤08执60号执行通知书，责令中烟公司自本通知书送达之日起五日内履行下列义务：一、被执行人中烟公司向树民公司在湛江市高岭土公司破产还债程序中未受清偿本金人民39728640元、利息人民币6573274.88元及其他费用人民币389622元，合计人民币46691536.88元。中烟公司承担上述保证责任后，有权就已代偿部分向湛江市高岭土公司追偿。二、被执行人中烟公司于本判决发生法律效力之日起10日内赔偿树氏公司2001年12月14日起至付清借款本金之日止期间的资金占用损失（以人民币39728640元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）。三、被执行人中烟公司向湛江中院缴纳执行费人民币114162元，一审案俸受理费29035元，二审案件受理费41035元。 2019年3月5日，湛江中院作出(2019)粤08执第60号执行裁定书，裁定：冻结被执行人中烟公司在中国工商银行股份有限公司广州流花支行36×××24账户内存款，冻结金额以9000万元为限。 原审法院另查明，上述(2019)粤08执60号执行通知书和(2019)粤08执第60号执行裁定书，中烟公司予2019年3月11日签收。 原审法院认为，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第24条关于“人民法院决定受理执行案件后，应当在三内向被执行人发出执行通知书，责令其在指定的期限内履行生效法律文书确定的义务，并承担民事诉讼法第二百三十二条规定的迟延履行期间的债务利息或迟延履行金”的规定，人民法院在受理执行案件后向被执行人发出执行通知书，责令其指定期限内履行生效法律文书确定的义务，是启动案件执行的首要工作程序，该执行通知书是依照生效法律文书确定的具体履行内容而作出，本质上属告知行为而非具体执行行为。同时，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条“执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知书，并可以立即采取执行措施。”的规定，本案中，(2018)粤民终962号民事判决已发生法律效力，中烟公司作为本案的被执行人，由于不自觉履行生效判决确定的义务，湛江中院依法作出(2019)粤08执60号执行裁定书，裁定冻结被执行人中烟公司名下的存款于法有据。在具体操作上，湛江中院虽然是先裁定冻结被执行人名下的银行存款，后再制作执行通知书发送给被执行人，在程序上存在一定的瑕疵，但基于被执行人中烟公司当时仍未履行法律文书确定的义务的事实，该冻结裁定本身并不存在执行行为错误，操作程序上的瑕疵不足以撤销(2019)粤08执60号执行裁定的冻结行为。关于冻结金额是否超出执行标的额的问题。根据生效的民事判决，该判决第一项的执行标的金额约46691536.88元，加上判决第二项中烟公司应以39728640元为基数，从2001年12月14日起计至付清借款本金之日止赔偿给申请执行人的资金占用损失，湛江中院裁定冻结中烟公司银行账户存款以9000万为限并无存在严重超标的的情形。至于异议人中烟公司提出湛江中院作出的裁定文书送达程序是否违法的问题。湛江中院裁定并发出协助执行通知书冻结中烟公司的银行存款后，已将该执行裁定送达给中烟公司，完成了法律文书的送达程序。且相关法律并无明确规定必须在送达执行裁定书给当事人后才能实施具体的执行行为，因此，湛江中院的法律文书送达程序并无违反法律规定。综上，异议人中烟公司的异议请求理据不足，不应支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案传若干问题的规定》第十七条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回广东中烟工业有限责任公司的异议请求。 中烟公司不服湛江中院作出的上述异议裁定，向本院申请复议。请求：1、撤销湛江中院(2019)粤08执异6号《执行裁定书》；2、指令湛江中院纠正违法执行行为，撤销(2019)粤08执60号《执行裁定书》，解除对申请人银行账户存款的冻结。事实与理由：本案因湛江中院逾期未向申请人发出执行通知书，在未发出执行通知书、未作出执行裁定的情况下即冻结了申请人银行账户存款9000万元，且冻结金额超出申请人应当履行义务范围而不具有相应依据，申请人向湛江中院申请改正违法执行行为并解除对申请人银行账户的冻结，湛江中院驳回申请人的异议请求。申请人认为，异议裁定认定事实和适用法律错误，应予撤销，湛江中院应当纠正违法执行行为，解除对申请人银行账户存款的冻结。具体事实和理由如下：一、湛江中院未按照法律规定向申请人发出执行通知书，在未发出执行通知书、未作出执行裁定的情况下即冻结申请人银行账户存款，执行行为违法，损害申请人的合法权益。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第24条和《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十二条第一款的规定，湛江中院应当在受理执行案件后三日内、收到申请执行书或者移交执行书后十日内发出执行通知书，然而，湛江中院于2019年2月27日己就本案立案，但其截至申请人于2019年3月11日提起执行异议之前已达11日却仍未发出执行通知书，申请人在银行通知存款被冻结后主动前往湛江中院了解情况方才得知本案己进入执行。2、根据《民事诉讼法》第二百四十二条第一款和《执行若干规定》第26条第一款，只有在申请人未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务时，湛江中院才应当采取执行措施，但申请人未收到执行通知书，更不存在“未按执行通知书指定的期间履行生效法律文书确定的义务”的情形，湛江中院不应采取执行措施冻结申请人的银行账户。根据《民事诉讼法》第二百四十二条第二款、《执行若干规定》第26条第三款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第一条第一款、《人民法院办理执行案件规范》第352条等规定，湛江中院冻结申请人银行账户应当作出裁定并送达申请人，而湛江中院未将裁定送达申请人就冻结了申请人银行账户，直至申请人在银行通知存款被冻结后主动前往湛江中院了解情况方才得知本案进入执行且湛江中院采取相应执行措施，湛江中院的执行行为违反上述法律规定。号异议裁定已认可“人民法院在受理执行案件后向被执行人发出执行通知书，责令其指定期限内履行生效法律文书确定的义务，是启动案件执行的首要工作程序”，并认定湛江中院“先裁定冻结被执行人名下的银行存款，后再制作执行通知书发送给被执行人，在程序上存在一定的瑕疵”，但却同时认为“冻结裁定本身并不存在执行行为错误”，显然存在矛盾。执行通知书的送达作为“启动案件执行的首要工作程序，直接影响到当事人、利害关系人的合法权益和执行程序的正常进行，应属于执行行为。执行行为不仅包括执行法院所采取的执行措施，如查封、扣押、冻结，也包括执行法院在强制执行时应当遵守的程序与作出的某些法律文书，如……执行通知等，还包括其他侵害当事人、利害关系人合法权益的执行行为……”，鉴此，执行法院发出执行通知书是应严格遵循法定程序的执行行为而非仅仅是异议裁定中所称“告知行为”，湛江中院未依法按时发出执行通知书构成程序违法。异议裁定中称由于申请人“不自觉履行生效判决确定的义务”，湛江中院裁定冻结存款于法有据与事实不符。因(2018)粤民终962号《民事判决书》第二项资金占用损失未列明具体金额，计算标准不明确，申请人在二审判决生效后一直积极核算并与树民公司沟通判决履行金额、方式等事宜，但在双方尚未确定具体履行金额、方式之时，湛江中院即在未作出并送达任何执行通知和裁定的情况下径行冻结了申请人的银行账户存款。鉴于以上，湛江中院未按照规定日期发出执行通知书，且在未发出执行通知书、未作出冻结裁定情况下冻结申请人银行账户存款，属于明显的违法执行行为，损害了申请人的合法权益，依法应予纠正。二、异议裁定未查明执行标的数额即认定冻结“并无存在严重超标的的情形”，构成事实认定不清。湛江中院在执行过程中未确定本案执行标的即冻结了申请人银行账户存款9000万元，超出申请人应当履行义务的范围，冻结裁定应予撤销并解除冻结。1、如前所述，962号判决中第二项资金占用损失判项未列明具体金额，申请人无法确定具体履行金额，湛江中院在立案执行后并未确定执行标的额就冻结了申请人银行账户存款9000万元。根据《民事诉讼法》第二百四十二条“人民法院查询、扣押、冻结、划拨、变价的财产不得超出被执行人应当履行义务的范围”的规定，湛江中院冻结的金额不得超过申请人应当履行义务的范围，根据申请人的计算，截至2019年3月6日，962号判决第二项资金占用损失仅为11473450.91元，判决确定的款项合计仅为58164987.79元，远低于湛江中院已冻结的银行账户存款金额9000万元。2、根据最高人民法院(2015)执复字第54号《执行裁定书》，“判定执行实施案件是否存在超标的查封情形，应当先行查明案件执行标的数额”。现申请人与树民公司就执行标的数额有不同意见，申请人并己按湛江中院的通知申请就本案资金占用损失进行司法审计，司法审计尚未有最终结果。因此，执行异议程序中，湛江中院异议裁定对执行标的数额未经审查即认定本案不存在超标的冻结，显然构成认定事实不清。目前湛江中院冻结的银行账户金额没有相应依据，损害申请人的合法权益，湛江中院于2019年3月5日作出的(2019)粤08执60号《执行裁定书》应予撤销并解除对申请人银行账户存款的冻结。综上，湛江中院逾期未向申请人送达执行通知书，在执行通知书、冻结裁定未送达申请人，无依据地冻结申请人银行账户存款9000万元，上述执行行为己违反法律规定，异议裁定也存在事实认定不清、法律适用错误，依法应当撤销。申请人特依据《民事诉讼法》第二百二十五条的规定申请复议，恳请贵院依法纠正湛江中院的违法执行行为，撤销(2019)粤08执异6号《执行裁定书》，撤销(2019)粤08执60号《执行裁定书》并解除对申请人银行账户存款的冻结，以维护司法公正和申请人合法权益，合理保障国有资产为盼！ 本院经审查，对原审法院查明的事实予以确认。另外，本院查明，湛江中院于2019年3月7日填发《送达回证》，向中烟公司送达执行通知书、报告财产令，该公司委托诉讼代理人富君于2019年3月11日签收。 另查明，湛江中院于2019年3月5日作出（2019）粤08执60号执行裁定，裁定冻结被执行人中烟公司在在工商银行36×××24账户内存款，冻结金额以9000万元为限；于2019年3月11日向中烟公司送达，该公司委托诉讼代理人富君于同日签收。 湛江中院于2019年3月5日17时52分通过网络查控系统分两笔冻结被执行人中烟公司在工商银行36×××24账户内存款共9000万元人民币（4500万元和4500万元）。 再查明，因当事人双方对欠款本息存在较大争议，湛江中院经征求双方意见，委托湛江市粤西会计师事务所有限公司对本息进行计算，该会计师事务所于2019年4月12日向湛江中院作出《关于广东中烟工业有限责任公司与湛江开发区树民贸易有限公司借款合同纠纷案尚欠本息的专项审计报告（意见征求稿-修正稿）》，告知审计结果为：中烟公司应向树民贸易公司偿还未清偿的债权本金、资金占用损失等合计89644200.16元。 本院认为，本案的焦点问题是复议申请人中烟公司关于撤销湛江中院(2019)粤08执60号执行裁定并解除对其银行账户存款的冻结措施的主张应否得到支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百八十二条第一款规定，人民法院应当在收到申请执行书或者移交执行书后十日内发出执行通知。本案中，湛江中院于2019年2月27日收到申请执行书并于当日立案执行，于2019年3月7日作出并于同日向被执行人中烟公司送达（2019）粤08执60号执行通知书，该公司委托诉讼代理人于2019年3月11日签收，因此，湛江中院发出执行通知的执行行为符合该司法解释的规定。 另外，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十条规定，执行员接到申请执行书或者移交执行书，应当向被执行人发出执行通知，并可以立即采取强制执行措施。本案中，湛江中院于2019年2月27日收到申请执行书，于2019年3月5日作出执行裁定，裁定以人民币9000万元为限冻结被执行人中烟公司的银行存款，并于同日通过网络查控系统冻结该公司存款，符合上述法律规定。复议申请人中烟公司主张执行法院须先向其司送达执行通知书和执行裁定书后才能冻结其司银行存款的主张，于法无据，本院不予采纳。 至于中烟公司提出执行法院超标的额冻结的问题。本案执行依据即生效判决第一项确定的执行标的金额为46691536.88元；判决第二项确定，中烟公司应以39728640元为基数，从2001年12月14日起计至付清借款本金之日止赔偿给申请执行人的资金占用损失。是否超标的额冻结，应由执行法院根据上述生效判决确定的金钱债务，依法计算被执行人中烟公司应履行的债务总额，根据计算结果来作出判断。中烟公司主张执行法院冻结该公司银行存款9000万元已超标的额冻结，事实依据不足。 综上所述，复议申请人中烟公司的复议请求理由不能成立。湛江中院（2019）粤08执异6号执行裁定认定事实清楚、法律适用正确，结果应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条以及《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回广东中烟工业有限责任公司的复议申请，维持湛江市中级人民法院（2019）粤08执异6号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  蒋先华 审判员  李昙静 审判员  庄绪义 二〇一九年七月××日 书记员  郑荣辉