浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终3745号 上诉人（原审被告）：文少娜，女，1978年11月12日出生，汉族，户籍所在地广东省潮安县。 委托诉讼代理人：吴春燕，浙江威亚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州英冠香玉酒店有限公司，住所地浙江省杭州大江东产业集聚区义蓬街道义隆路**，统一社会信用代码：913301005995783777。 法定代表人：徐水宝。 委托诉讼代理人：张留丽，系该公司工作人员。 委托诉讼代理人：高淼，浙江坤旺律师事务所律师。 上诉人文少娜因与被上诉人杭州英冠香玉酒店有限公司（以下简称香玉酒店）劳动争议一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初19774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2011年8月，文少娜进入杭州英冠酒店有限公司（以下简称英冠酒店）工作。2016年10月，文少娜被调至香玉酒店工作，从事客房部经理助理一职。2017年12月至2018年5月期间，文少娜利用职务便利，要求香玉酒店公司PA部领班厉莉芳违规向其支付超房提成，后厉莉芳以现金形式支付文少娜400元，又通过公司客房部员工秦桂枝支付文少娜1779元。后香玉酒店公司经其他员工举报得知该事并报警处理。2018年6月28日，义蓬街道工会对香玉酒店拟解除劳动合同通知工会函表示同意。2018年6月29日，香玉酒店以文少娜利用职务上的便利，以从每个PA超房提成中抽取1块钱、虚报超房记录、挂单等方式，非法获得超房提成，侵占下属员工的超房提成及部门奖金，金额较大，情节恶劣，严重违反公司规章制度为由与其解除了劳动关系。2018年8月2日，文少娜向杭州大江东产业集聚区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求为：一、确认香玉酒店违法解除劳动合同并要求香玉酒店重新出具解除劳动合同证明；二、香玉酒店支付文少娜违法解除劳动合同赔偿金95010.68元；三、香玉酒店及英冠酒店支付文少娜2018年6月工资5200元（庭审中撤回）；四、香玉酒店及英冠酒店支付文少娜休息日加班工资32918.32元和法定节假日加班工资11232.79元；五、英冠酒店补缴2011年8月至2014年4月期间的社会保险。2018年9月25日，该委作出仲裁裁决书，裁决如下：一、确认香玉酒店解除劳动合同违法；二、香玉酒店自裁决书生效之日起五日内支付文少娜违法解除劳动关系赔偿金89842.76元；三、驳回文少娜的其余仲裁请求。 另查明，香玉酒店公司员工手册第八章奖惩制度下8.11处罚条例中规定：挪用公款等行为作劝退、辞退、解除合同处理。 2018年10月8日，香玉酒店不服前述仲裁裁决，诉至原审法院，请求：1.确认香玉酒店解除与文少娜之间的劳动关系合法，香玉酒店无需支付文少娜经济赔偿金89842.76元；2.诉讼费由文少娜承担。 原审法院认为：香玉酒店与文少娜之间的劳动关系依法成立并有效，文少娜对仲裁裁决并未提出异议，而香玉酒店对仲裁裁决中的违法解除劳动关系的认定结果有异议，故本案的争议焦点为香玉酒店与文少娜解除劳动关系是否合法有据。经查，文少娜确存在利用职务之便侵占超房奖的行为，金额查实有2179元，该部分款项并非文少娜应当正常获得的劳动报酬，而系从其他员工应当领取的超房奖中扣除而得，文少娜身为管理人员，该行为损害了正常超房员工的利益，影响了公司的正常经营秩序，给公司管理带来了不利的影响，故香玉酒店以其为由与文少娜解除劳动关系，事实依据充分，也符合员工手册规定的情形。文少娜辩称其有权领取该部分超房奖，然正常的超房奖发放应由香玉酒店记录文少娜的实际超房工作量并由香玉酒店财务予以发放，而文少娜实际上并未按该流程领取超房奖，而是由现金形式及挂在其他员工名下再由该员工向其转付超房奖的方式领取，该行为本身即可证明文少娜实际上也明知其不应领取该部分超房奖，而是通过非正常途径领取了该款。而关于文少娜辩称的其使用该部分款项用于部门公费支出的意见，证据不足，且文少娜管理有本部门奖金，即使文少娜使用部分款项用于公费支出，也不能证明文少娜就是使用了超房奖而非部门奖金用于公费支出。香玉酒店解除劳动关系的决定已经过工会同意，其程序上也并无不当。综上，香玉酒店针对文少娜的违规行为对其做出解除劳动合同的决定，事实充分，程序合法，故不应视为违法解除劳动关系，也无需支付赔偿金。香玉酒店关于确认其与文少娜解除劳动关系合法的诉讼请求属于对于香玉酒店无需支付赔偿金的诉讼请求的附带性审查事项，不属于独立的诉讼请求，已经予以认定，故无需在判决主文中另行予以表述。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2019年3月7日判决：香玉酒店无需支付文少娜违法解除劳动合同赔偿金89842.76元。案件受理费10元，减半收取5元，由文少娜负担，予以免交。 宣判后，文少娜不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清、适用法律错误，原审法院认定文少娜存在利用职务之便侵占超房奖的行为，该部分款项并非文少娜应当正常获得的劳动报酬，而系从其他员工应当领取的超房奖中扣除而得，故香玉酒店与文少娜解除劳动关系事实依据充分。文少娜认为原审法院对事实认定严重错误，损害了文少娜的合法权益。文少娜不存在利用职务之便侵占超房奖的行为，香玉酒店依据其章程关于挪用公款的条款以及认为文少娜的行为给其造成严重损害而与文少娜解除合同，系违法解除，理应支付赔偿金，原审判决依法应予以撤销，理由如下：一、文少娜不存在挪用公款的行为。首先，挪用公款指的是利用职务上的便利，挪用公款归个人使用。文少娜收到的超房补贴均是在其付出劳力（在本职工作之外帮忙打扫卫生）的情况下，由负责分配超房补贴的厉莉芳按照香玉酒店的规定将补助款分配给文少娜。此事实从香玉酒店提供的证据（厉莉芳的笔录）中可证实，厉莉芳在派出所的笔录中陈述其是香玉酒店负责客房部公共卫生区域的领班，香玉酒店有专门负责打扫客房卫生的人，但在生意忙的时候来不及，就要客房部的管理人员上去给客房帮忙打扫卫生。2017年7月份开始，香玉酒店会有补贴给帮忙的人，香玉酒店会把补贴打到厉莉芳的工资上面，之后几个帮忙的人一起吃饭及买东西用掉了。该陈述指出香玉酒店在生意好的时候会让客房部的管理人员（包括文少娜）帮忙打扫卫生，并发放相应的补贴，可以证实客房部的管理人员按照规定本就可享受超房补贴。故在厉莉芳依职权将补贴款发放给文少娜的情况下，何来文少娜挪用公款之说。其次，原审法院认定正常的超房奖发放应由香玉酒店记录文少娜的实际超房工作量并由香玉酒店财务予以发放，而文少娜实际上并未按流程领取超房奖，该认定严重违背事实。香玉酒店的超房补贴一直由厉莉芳在发放，厉莉芳在询问中陈述：香玉酒店规定超房补贴是给PA分部，由员工分掉。厉莉芳作为客房部PA分部的领班，其本就有权利给员工分配超房补贴，故厉莉芳及其指定秦桂芝将补贴通过手机转账或现金方式支付给文少娜的方式，合乎香玉酒店的规定。文少娜帮忙打扫超房是其本职之外的工作，但不能因是本职外而否定文少娜的劳动付出，所以厉莉芳作为PA分部的领班，在符合规定的情况下主动自行或通过秦桂芝将补贴款发放给文少娜完全符合香玉酒店规定。第三，香玉酒店称其解除劳动合同是在其向公安机关报案后，经公安机关调查核实后才作出的。但事实上，香玉酒店报警后，公安机关在调查后对文少娜的行为未能最终定案，所以更能证实文少娜的确不存在挪用公款的行为。第四，如果文少娜真的存在侵占公司财产的行为，那么厉莉芳的管理行为也严重失职，但公司却只解雇了文少娜，而不解雇厉莉芳，并且没有任何惩罚措施，甚至还提升了厉莉芳的职务（按厉莉芳的陈述，其现担任的是文少娜之前担任的楼层主管岗位，系其原岗位的上级），明显不符合常理。最后，文少娜在收到补贴款后，部分已用于购买公司用品。一审法院认为文少娜在一审中提交的证据不足，而且因为文少娜管理有本部门奖金所以不能证明文少娜就是使用了超房奖而非部门奖金用于公费支出。但文少娜认为其已经充分举证超房款项的支出情况，也在一审中提交了部门奖的支出情况，已经尽到举证义务。如果香玉酒店对此进行否定，应该提交相应的证据。同时，文少娜也在香玉酒店通知其退还超房补贴的情况下第一时间就将多余的补贴款全部还给了香玉酒店，并不存在任何过错。二、文少娜的行为并未给香玉酒店造成损害。香玉酒店并未举证文少娜的行为给香玉酒店造成任何损害，实际上文少娜也并未给香玉酒店造成任何损失。三、香玉酒店的规章制度不合法。香玉酒店并没有证据能证明其规章制度的制定符合民主程序。四、香玉酒店解除劳动合同程序不合法。香玉酒店自行解除劳动合同的行为在程序上存在严重问题，香玉酒店解除劳动合同的行为违法。第一，《解除劳动合同通知工会函》及复函均为香玉酒店提供，复函中也仅有个人签名而无单位盖章，其真实性有待考量。第二，香玉酒店作出解除合同的决定后，没有给予文少娜陈述申辩的机会。即使认定香玉酒店将解除劳动合同通知了工会，但工会也没有对该事件进行调查了解，更并没有询问文少娜具体情况。所以，香玉酒店解除劳动合同的行为明显存在程序问题。五、香玉酒店存在违法解除合同的行为，应向文少娜支付赔偿金89842.76元。文少娜于2011年8月15日进入英冠酒店工作，2016年10月文少娜被调入香玉酒店工作。英冠酒店与香玉酒店之间为关联企业，文少娜调入香玉酒店工作时英冠酒店并未与文少娜终止劳动关系，所以文少娜的工龄应合并计算为6年9个月零14天，文少娜离职前月平均工资为6417.34元。根据劳动合同法第四十七条：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”基于香玉酒店存在违法解除合同的行为，香玉酒店应支付文少娜赔偿金：89842.76元（6417.34元×7个月×2倍）且该数额已获得杭州大江东产业集聚区劳动人事争议仲裁委员会的认定。综上所述，原审法院认定事实不清，以致做出错误判决，应依法予以改判。故提起上诉，请求判令：1.撤销原审判决，改判为香玉酒店解除劳动合同的行为违法，香玉酒店向文少娜支付违约解除劳动合同赔偿金89842.76元；2.一、二审诉讼费用由香玉酒店承担。 针对文少娜的上诉，香玉酒店答辩称：文少娜的上诉陈述违背客观事实，也自相矛盾。文少娜在一审中提交的相关证据，可以证实该超房奖励其实应该发放给具体负责超房的相关工作人员，并且也有相应支付标准。文少娜存在着侵占事实的依据是款项计付方式，并不是由厉莉芳直接支付给文少娜，而是由厉莉芳通过中间人转付的方式来进行支付的。根据相关笔录，可以明确文少娜所获得的款项是从每一个人员超房奖励中扣除0.8元或者一块钱的形式来获得的，这显然与文少娜在上诉状中提到的是其个人劳动所得的说法自相矛盾。根据公安机关查实的笔录，文少娜获得款项的方式与正常流程不相符合。秦桂枝当时支付给文少娜相关款项的时候，文少娜还发了一个红包，明确红包的意义是为了感谢通过秦桂枝获得相关超房奖励，所以这种行为其实与正常获得劳动报酬的表现形式不一致。在经济层面上，笔录中体现的并不是概括了全部经济损失，因为文少娜的行为造成了正常经营秩序的破坏。香玉酒店依法解除双方之间的劳动关系，合情合理合法。据此，请求依法驳回文少娜的上诉请求。 二审期间，文少娜向本院提交证据材料如下：微信聊天记录3份（打印件），用以证明文少娜在收到部分超房补贴后，有部分已经用作部门公款，香玉酒店员工厉莉芳对此也是予以认可的。 文少娜提供的证据，经香玉酒店质证：真实性、合法性及关联性均有异议。本院经审查后认为，上述证据与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，香玉酒店未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据文少娜的上诉请求与香玉酒店的答辩意见，就本案双方当事人之间的争议焦点进行具体分析。关于香玉酒店解除其与文少娜之间劳动合同的行为是否违法的问题。本案中，香玉酒店以文少娜利用职务便利，非法获得超房提成，严重违反公司规章制度为由，而解除与文少娜的劳动合同关系。而根据双方当事人提供的有效证据及相关陈述，文少娜获得的可以在本案中确认的超房提成分别为：PA部领班厉莉芳支付给文少娜400元、客房部员工秦桂枝支付文少娜1779元。在二审审理过程中，香玉酒店确认上述款项所对应超房提成由厉莉芳统计，并由厉莉芳、秦桂枝签字确认，再由香玉公司核算后以银行转账的方式与工资一起分别向厉莉芳、秦桂枝发放。本院经审查后认为，上述超房提成的统计与确认均与文少娜无关，且超房提成由香玉酒店在核算后发放；而厉莉芳、秦桂枝在收到香玉酒店发放的超房提成后向文少娜支付的行为，难以认定系文少娜非法获得超房提成。因此，香玉酒店以文少娜非法获得超房提成进而严重违反公司规章制度为由解除劳动合同，依据不足，不符合法律规定的解除条件。故文少娜要求确认香玉公司解除劳动合同的行为违反法律规定的请求，于法有据，应予以支持。关于违法解除劳动合同赔偿金的支付问题。用人单位违反法律规定与劳动者解除或者终止劳动合同的，应当依法向劳动者支付赔偿金。本案中，香玉酒店解除与文少娜的劳动合同的行为违反相关法律规定，故文少娜依法有权要求香玉酒店支付解除劳动合同赔偿金。对于文少娜主张的月基本工资为6417.34元，香玉酒店无异议，故应予以确认。文少娜据此所主张的赔偿金，数额在合理范围内，应依法予以支持。综上，文少娜的上诉理由合理部分，本院予以采纳。原审法院适用法律存在错误，导致实体处理不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初19774号民事判决； 二、确认杭州英冠香玉酒店有限公司解除其与文少娜之间劳动合同的行为违法； 三、杭州英冠香玉酒店有限公司支付文少娜赔偿金89842.76元，于本判决生效之日起十日内付清。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费10元，减半收取5元，由杭州英冠香玉酒店有限公司负担；二审案件受理费10元，由杭州英冠香玉酒店有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵为民 审判员  陈 艳 审判员  睢晓鹏 二〇一九年七月十六日 法官助理秦海龙 书记员董悦