浙江省金华市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙07民终2458号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司，住所地：湖州市南街**。负责人：吴生强，总经理。委托诉讼代理人：俞凯敏，公司员工。被上诉人（原审原告）：方香春，女，1959年10月1日出生，汉族，住兰溪市。被上诉人（原审被告）：吴国威，男，1953年9月27日出生，汉族，住浙江省安吉县。被上诉人（原审被告）：吴丽娟，女，1981年6月22日出生，汉族，住浙江省安吉县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司（以下简称人保财险湖州分公司）与被上诉人方香春、吴国威、吴丽娟机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省兰溪市人民法院（2018）浙0781民初5702号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人保财险湖州分公司上诉请求：1、改判一审判决中医疗费13673.94元非医保8%金额为1094元。2、撤销一审判决中误工费20734.2元，改判不予认可。3、撤销一审判决中伤残赔偿金，准许上诉人重新鉴定的申请，待重新鉴定结果出来后确定伤残赔偿金的数额。事实与理由：1、一审法院对于医疗费中非医保部分比例的计算明显有误，被上诉人方香春的医疗费总数为13673.94元，非医保的比例确定为8%，数额应为13673.94元*8%=1094元。2、一审法院判决误工费20734.2元没有法律依据。方香春在事故发生时已年满57周岁，超过女性法定退休年龄，一审中，方香春也未提供事故发生前有关工作证明及收入证明，一审法院在没有任何证据的情况下，作出支持误工费20734.2元的判决，明显缺乏事实与法律依据。3、一审中方香春提供的伤残鉴定报告是单方申请鉴定，查阅方香春的相关病历及本人的实际情况，上诉人认为伤残鉴定等级过高，为进一步核实伤情，有助于案件公正审理，故上诉人申请伤残等级重新鉴定，待重新鉴定后再确认伤残赔偿的数额。请求二审法院依法维护上诉人之合法权益，支持上诉人的上诉请求。方香春、吴国威、吴丽娟在二审中未做答辩。方香春向一审法院起诉请求：1、判令原审被告一、二赔偿医疗费、营养费、误工费、护理费、交通费、鉴定费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金合计209545.16元。2、判令人保财险湖州分公司在保险范围内先行赔付，精神损害抚慰金优先在交强险内赔偿。3、诉讼费用由原审被告承担。一审法院认定事实：2017年4月2日，吴国威驾驶浙Ｅ×××**号小型轿车沿浦兰线由浦江驶往兰溪，10时10分许行驶至浦兰线18公里500米地方时，与楼永甜驾驶的电动自行车车发生碰撞，造成两车受损及电动自行车驾驶人楼永甜和乘坐人方香春受伤的交通事故。当日兰溪市公安交警部门作出事故认定书，认定吴国威驾驶机动车疏忽大意，未注意观察路面车辆动态，未确保安全通行，其行为违反道路交通安全法第二十二条第一款的规定，是造成事故的主要原因，应负事故主要责任；认定楼永甜驾驶电动自行车转弯时，妨碍其他直行车辆通行，其行为违反道路交通安全法实施条例第六十八条第一款第一项的规定，是造成事故的次要原因，应负事故次要责任；认定方香春无事故责任。事故车辆浙Ｅ×××**号小型轿车为家庭用车，登记车主为吴丽娟；该车在人保财险湖州分公司投保交强险和商业三者险。方香春于事故当日往浦江县中医院门诊治疗，次日往浦江县人民医院门诊治疗，此后由子女接至杭州，在浙大医学院附属二院门诊治疗二十多次，至2018年6月30日共发生医疗费13673.94元。2018年7月，方香春委托杭州华硕司法鉴定中心作相关司法鉴定，该所于同月13日给出的意见为：方香春系交通事故造成右肩袖损伤伴右肱骨大结节骨折，至右肩关节丧失功能达50%以上，评定为九级伤残；评定误工期180元，护理期60日，营养期90日。为该鉴定事项方香春支付鉴定费1900元。另查明，交通事故另一伤者楼永甜系方香春丈夫，已同时另案向该院起诉。楼永甜代理人表示交强险的赔款可用于方香春一人。一审法院认为，方香春所受人身损害系机动车交通事故所致事实清楚，人保财险湖州分公司对交警部门认定机动车一方负事故主要责任也没有争议。因此，由该交通事故所造成方香春的相关损失，依法应先由机动车保险人在交强险各分项限额范围内予以赔偿，不足部分在商业三者险限额范围内按照保险合同的约定并按事故责任比例向方香春承担赔偿。对于依法应由侵权人赔偿而保险合同约定不属保险人赔付范围的项目费用或者超过赔付限额的部分，则由吴国威按事故责任比例予以赔偿。人保财险湖州分公司要求按30%计赔显属无理，不予支持。方香春要求吴丽娟共同承担责任没有法律依据，不予支持。对于列入本案计赔范围的项目和数额，人保财险湖州分公司申请重新鉴定已超过举证期限，不予准许。并且，根据鉴定意见书所载，鉴定时已电话通知过人保财险湖州分公司，但未到场。故对方香春委托所形成的鉴定意见予以采纳。人保财险湖州分公司对误工费的抗辩意见没有法律依据，不予采纳。为此，该院根据查明的事实和项目计赔的有关条件及标准，采纳鉴定意见和合理的抗辩意见，确定计赔项目和数额为：①医疗费13673.94元（其中非医保以8%计取金额为293.92）；②营养费5400元；③误工费20734.2元；④护理费9000元；⑤交通费800元；⑥残疾赔偿金168184元；⑦精神损害抚慰金6400元；⑧鉴定费1900元；合计金额226092.14元。该计赔数额中，先由人保财险湖州分公司在交强险项下赔偿12万元；鉴定费和非医保费用合计2193.92元依据保险合同不属保险公司理赔范围，依法应由吴国威按责任比例赔偿，该院确定按80%计赔吴国威应承担赔偿1755.14元，由此列入商业险中赔偿基数103898.22元按责任比例80%计赔，商业三者险中应赔偿83118.58元。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《机动车交通事故强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院判决：一、中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司应承担方香春交通事故损失的交强险和商业三者险赔付责任203118.58元，于判决生效后十日内支付。二、吴国威应赔偿方香春交通事故损失计人民币1755.14元，于判决生效后十日内支付。三、驳回方香春的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费724元（已减半方香春已经预交），由吴国威负担650元，由方香春负担74元。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据。本院二审对原判认定的事实予以确认。本院认为，本案交通事故发生的事实清楚，责任明确。关于上诉人所提非医保费用计算有误问题，一审对于案涉医疗费超过10000元的部分按8%的比例计算非医保费用为293.92元并无不当。关于上诉人所提误工费问题。受害人方香春在事故发生时尚未年满60周岁，一审依据案涉鉴定意见确定的误工时间计算误工费合理有据。关于上诉人申请伤残等级重新鉴定的意见，经查，根据案涉《司法鉴定意见书》记载，鉴定机构已电话通知人保财险湖州分公司人员鉴定时到场，但人保财险湖州分公司未派人到场。上诉人虽对鉴定结论有异议并要求重新鉴定，但未能提交证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，案涉鉴定意见程序合法、依据充分，故对上诉人重新鉴定的申请不予准许，上诉人所提上诉意见依据不足，本院均不予采纳。综上所述，人保财险湖州分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1448元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司湖州市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 徐肖闻审 判 员 楼淑馨审 判 员 张燕燕二〇一九年七月十一日代书记员 汤玉婷