山西省大同市中级人民法院民事裁定书（2019）晋02民终1105号上诉人：逯斌，男，汉族，1972年4月11日出生，住太原市。委托诉讼代理人：刘云生，山西龙宇律师事务所律师。被上诉人：杨银祥，男，汉族，1963年2月2日出生，住江西省抚州市。被上诉人：吴宇诚，男，汉族，1943年12月7日出生，住江西省抚州市。被上诉人：李文华，男，汉族，1974年12月31日出生，住江西省抚州市。被上诉人：潘国良，男，汉族，1956年6月9日出生，江西省抚州市临川区学府路******。上诉人逯斌因与被上诉人杨银祥、李文华、潘国良、吴宇诚执行异议纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0214民初876号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人逯斌及其委托诉讼代理人刘云生、被上诉人吴宇诚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。逯斌上诉请求：一、依法撤销大同市云冈区人民法院（2018）晋0214民初876号民事判决书；二、依法撤销大同市南郊区人民法院（2016）晋0211执542号执行裁定书，改判不得追加原告为被执行人。三、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：、一审法院判决事实不清，证据不足。首先，关于上诉人在北京中大万恒房地产开发有限公司和分公司地位问题的认定上，上诉人在一审中提供证据可以证明案外人吴海国系北京中大万恒房地产开发有限公司及分公司的实际控制人、创办人，公司的一切事务都是由吴海国操控决定的，上诉人是给吴海国打工的一个挂名法定代表人和股东，不享有对公司的经营权、财产权等任何权利，并且上诉人在《协议书》签字以及在银行转账600万的签字是按照吴海国安排和指示下进行的。上诉人的证据均能相辅相成，形成了完善的证据链证明上诉人的主张。其次，被上诉人庭审中提交的证据，称均是上诉人亲笔签名，上诉人对此根本不知情，也否认系上诉人本人签字。既然是被上诉人提供的证据，就应当由被上诉人证明这些文件上签字为上诉人本人所签，否则被上诉人应当承担举证不能的后果。但一审法院却又反过来称上诉人没有证据证明签字系伪造，这明显是自相矛盾的审理，上诉人认为一审法院明显在偏袒被上诉人一方。最后，一审法院称上诉人未主张吴海国出庭质证，正是因为吴海国故意逃避法律责任，不愿意露面与被上诉人这些债权人处理所欠债务，因此被上诉人才将为吴海国打工的上诉人追加成被执行人，上诉人都找不到吴海国，怎么可能让吴海国出庭质证。二、一审法院判决适用法律错误。一审法院以《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条规定驳回上诉人诉讼请求错误。首先，二十五条所规定的情况必须具备一个前置条件，即“财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人”。本案中大同市南郊区马军营乡小站村民委员会打在上诉人银行卡上的2200万元并非是基于行政命令进行无偿调拨、划转，而是基于大同市南郊区马军营乡小站村民委员会与北京中大万恒房地产开发有限责任公司签订的《旧村改造投资合作意向书》和补偿的《协议书》进行的支付，大同市南郊区马军营乡小站村民委员会在支付行为上系作为一般民事主体就其与北京中大万恒房地产开发有限公司的民事法律关系履行的付款责任，与行政命令没有任何关系。其次，二十五条规定还必须具备“致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”。根据转账凭证可以证实，当时昊海国将2200万中的600万元让王少红和刘改梅转到了被执行人北京中大万恒房地产开发有限公司大同分公司名下，该笔款项也足以清偿被告的债权。执行局无依据的将其中的50万元划给了吴海国指定的韩文丽，韩文丽又将50万元转给了吴海国妻子吕金玲。执行局又将139万元划给了宋金甫。最后，二十五条在结论上要求第三人“接受的财产范围内承担责任”，本案涉及2200万接受财产的是北京中大万恒房地产开发有限公司大同分公司和案外人吴海国、闫玲，上诉人并未取得该2200万元。三、综上所述，上诉人认为一审法院判决错误，且未查明本案基本事实，请求二审法院予以改判。吴宇诚等辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，判决正确。逯斌向一审法院起诉请求：撤销大同市南郊区人民法院(2016）晋0211执542号执行裁定书，改判不得追加原告为被执行人，诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：一审法院在执行已经发生法律效力的（2016）晋0211民初701号民事判决书关于杨银祥、吴宇诚、李文华、潘国良与北京中大万恒房地产开发有限公司大同分公司给付金钱一案中，于2017年11月6日以大同市南郊区人民法院（2016）晋0211执542号执行裁定书裁定追加第三人即本案的原告逯斌及北京中大万恒房地产开发有限公司为被执行人，并于2018年11月18日以大同市云冈区人民法院（2018）晋0211执异3-1号执行裁定书驳回原告逯斌的异议。一审法院认为，公民、法人的合法民事权益依法受法律保护。原告逯斌作为北京中大万恒房地产开发有限公司的法定代表人，在大同市南郊区马军营乡小站村民委员会与北京中大万恒房地产开发有限公司就开发建设小站村城中村改造项目的《协议书》上签字，且以个人的银行账户接收小站村民委员会支付给北京中大万恒房地产开发有限公司的补偿款2200万元；原告在庭审中自认，在收到该笔款项后，其本人去银行办理过其中金额600万元的转账签名，故原告逯斌关于其仅是公司在工商登记名义上的法定代表人、没有参与公司的财产和经营等一切对外民事法律行为、没有公司的财产支配权的主张不能成立。原告逯斌主张在公司股权的认缴、变更、任命法定代表人等文件的签名均系他人伪造，但原告没有举证相关的证据证明伪造事实的真实存在；原告逯斌主张公司的实际控制人和开办人是吴海国，但是原告没有主张吴海国出庭进行质证。大同市南郊区人民法院（2016）晋0211执542号执行裁定书以最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十五条“作为被执行人的法人或其他组织，财产依行政命令被无偿调拨、划转给第三人，致使该被执行人财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人变更、追加该第三人为被执行人，在接收的财产范围内承担责任的，人民法院应予支持”的规定，追加原告逯斌为被执行人，并无不当。原告主张撤销大同市南郊区人民法院（2016）晋0211执542号执行裁定书，改判不得追加原告为被执行人的诉讼请求，没有事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第六条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百一十条、最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题》的规定第三十三条二款的规定，判决如下：驳回原告逯斌的诉讼请求。案件受理费100元，由原告自行承担。二审中，上诉人提交了一份新证据，北京中大万恒房地产开发有限公司现任股东成员，欲证明上诉人不是涉案公司的法定代表人和股东，与公司没有任何关系，不应承担任何债务责任。被上诉人质证认为，该证据与本案无关，是事发之后的证据，我方起诉的是其作为股东时的事情。本院认为，该证据来源系网络天眼查，真实无疑，应予确认。被上诉人提交了邓志斌、张勇书面证明，欲证明上诉人在拨款通知单及合作协议书签字并亲自办理补偿款转款手续。上诉人质证认为，对该证据真实性不清楚，不予认可。本院认为，该证据是否系证人所写不清，证人未到庭，故对该证明不予认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，逯斌对被追加为被执行人提出的异议，实际上认为涉案执行所依据的生效裁定即大同市云冈区人民法院（2017）晋0211执异3-1号执行裁定书有错误。根据最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题》第三十条之规定,“被申请人、申请人或其他执行当事人对执行法院作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院申请复议，但依据本规定第三十二条的规定应当提起诉讼的除外。”第三十二条规定，“被申请人或者申请人对执行法院依据本规定第十四条第二款、第十七条至第二十一条规定作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，可以自裁定书送达之日起十五日内，向执行法院提起执行异议之诉。”该条款对适用范围有明确规定，而本案上诉人被追加为被执行人不符合第三十二条规定之情形，因而，本案不属于执行异议之诉审理的范围。关于大同市南郊区马军营乡小站村民委员会汇款给上诉人银行卡2200万元，是基于大同市南郊区马军营乡小站村民委员会与北京中大万恒房地产开发有限责任公司签订的《旧村改造投资合作意向书》和补偿的《协议书》进行的支付，并非基于行政命令进行无偿调拨、划转，属于一般民事主体的付款行为，与行政命令无关，不适用最高人民法院《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题》第二十五条之规定。对上诉人提起的诉讼应按驳回起诉处理。一审法院按执行异议之诉进行实体审理并驳回上诉人的诉讼请求，显属不当，本院予以纠正。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0214民初876号民事判决；二、驳回逯斌的起诉。一审案件受理费100元，退还逯斌；上诉人逯斌预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 刘保平审判员 马卉妍审判员 张丽娟 二〇一九年七月十一日书记员 王毅伟