贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）黔23刑终126号 原公诉机关贵州省普安县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李玲，曾用名李本飞，女，1979年4月8日生于贵州省普安县，汉族，初中文化，无业，住普安县。因犯开设赌场罪于2014年12月8日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，2015年1月11日刑满释放。因本案于2017年7月10日投案，次日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押于黔西南州女子看守所。 辩护人岑官钰，贵州顺大律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈林，男，1963年9月7日生于贵州省普安县，汉族，初中文化，农民，住普安县。因本案于2017年8月31日被逮捕，同年10月30日被取保候审，2019年2月15日被逮捕。现押于普安县看守所。 辩护人梁辰辰，贵州年成律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）徐金方，男，1968年9月22日生于贵州省普安县，汉族，大学本科文化，系普安县人民法院退休职工，住普安县。因本案于2017年9月27日被取保候审，2019年2月15日被逮捕。现押于普安县看守所。 辩护人邹帮慧、张英，贵州权衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）谢忠才，曾用名谢建国，男，1979年2月2日生于贵州省普安县，汉族，小学文化，农民，住普安县。因犯以危险方法危害公共安全罪于2003年8月22日被判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，2009年4月20日被假释（假释考验期至2012年1月7日）。因本案于2017年7月8日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押于普安县看守所。 辩护人吴亚兴、殷灿昕，贵州权衡律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王标，绰号小标，男，1991年2月1日生于贵州省普安县，汉族，初中文化，无业，住普安县。因犯聚众扰乱社会秩序罪于2010年10月11日被判处有期徒刑一年零六个月，缓刑二年。因本案于2017年10月22日被取保候审，2019年2月15日被执行逮捕。现押于普安县看守所。 辩护人邓应森，贵州权衡律师事务所律师。 原审被告人牛春，女，1980年8月8日生于贵州省普安县，汉族，小学文化，个体户，户籍地普安县，现住兴义市。因本案于2017年12月29日被取保候审，2019年2月18日被逮捕。现押于黔西南州女子看守所。 贵州省普安县人民法院审理贵州省普安县人民检察院指控原审被告人李玲、谢忠才、陈林、徐金方、王标、牛春犯开设赌场罪一案，于2019年3月1日作出（2018）黔2323刑初42号刑事判决。原审被告人李玲、陈林、徐金方、谢忠才、王标不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年7月1日公开开庭审理了本案。贵州省黔西南布依族苗族自治州人民检察院指派检察员杨敏出庭履行职务，上诉人徐金方、王标及辩护人邹帮慧、张英、邓应森到庭参加了诉讼。现已审理终结。 原判认定：一、2015年6、7月的一天，被告人谢忠才、李玲与谭某仁（另案处理）在谢忠才租房处，以“打麻将”、“斗牛牛”等方式开设赌场，抽头渔利二十余日。 二、2015年6、7月的一天，被告人谢忠才、李玲、陈林与谭智仁共谋后在普安县盘水镇南山路开设赌场，后陈林又邀约被告人徐金方参与，在普安县盘水镇南山路以“打麻将”、“斗牛牛”等方式开设赌场约一个月，每天参赌十余人，抽头渔利十余万元。开设赌场期间，谢忠才、陈林主要负责管理赌场，包括抽头渔利、分配违法所得等，李玲主要负责邀约参赌人员和向参赌人员提供饮食、赌场卫生等，徐金方主要负责参与赌博。该赌场于2015年8月12日被公安机关查获，缴获赌资人民币11317.2元，谢忠才被处罚款500元。 三、2015年10月，被告人李玲、牛春与李本祥（另案处理）在普安县盘水镇东街十五间仓库楼上xx室（郭某租住）以“打麻将”、“斗牛牛”等方式开设赌场十余日，每天参赌十余人，抽头渔利一万余元。 四、2016年6月左右，被告人李玲、王标与吴某、欧某（均另案处理）在普安县盘水镇普天大道七星楼吴某租住房内（“蓝波湾”KTV楼上）、文笔峰景小区欧姣家和杜昌美家以“斗三公”、“斗牛牛”等方式开设赌场十余日，每天参赌十余人，抽头渔利五万余元。 另查明，案发后，被告人李玲、王标主动到公安机关投案。李玲因犯开设赌场罪，于2014年12月8日被判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一万元，2015年1月11日刑满释放；谢忠才因犯以危险方法危害公共安全罪，于2003年8月22日被广西壮族自治区北海市中级人民法院判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，2009年4月20日予以假释，假释考验期至2012年1月7日止；王标因犯聚众扰乱社会秩序罪，于2010年10月11日被贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年。 原判依据上述事实及相关法律，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条，第二十六条，第二十七条，第六十五条，第六十七条第一款、第三款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条，第六十一条，第六十二条，第六十三条，第六十四条的规定，作出如下判决： 一、被告人李玲犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币五万元。 二、被告人谢忠才犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。 三、被告人陈林犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。 四、被告人徐金方犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 五、被告人王标犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二万元。 六、被告人牛春犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。 七、向被告人李玲、谢忠才、陈林、徐金方共同追缴违法所得人民币十万元；向被告人李玲、牛春共同追缴违法所得人民币一万元；向被告人李玲、王标共同追缴违法所得人民币五万元，予以没收。 宣判后，原审被告人李玲、陈林、徐金方、谢忠才、王标不服，提出上诉。 上诉人李玲以“不是主犯、有自首情节，量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人以“李玲有自首情节，自动到案后如实交待了自己涉嫌开设赌场的相关事实，辩解自己不构成开设赌场罪系对行为性质的辩解，应构成自首，原判未认定李玲有自首情节不当；李玲不是主要的组织者与管理者，在赌场中只是参赌、陪赌，偶尔为赌客提供饭菜，加入赌场主观上是向赌客索要债务，没有参与营利的目的，在加入赌场不久后便因患病住院退出赌场，所起作用较轻，应当认定为从犯；在四起开设赌场的行为中，对于渔利数额，李玲和同案犯的供述均存在矛盾，且除李玲及同案犯的供述外，没有其他证据证明上诉人获利的数额”为辩护意见为李玲辩护。 上诉人陈林以“仅参与了2015年7月在普安县南山路57号自己家中开设赌场，只负责赌场的卫生和香烟等辅助工作，原判认定上诉人为主犯不当；在公安机关将我作为证人询问时主动供述了犯罪事实，有自首情节；量刑过重，请求在二年以下量刑并适用缓刑”为由，提出上诉。其辩护人以“陈林所起所用较小，应认定为从犯；归案后如实供述自己的犯罪事实”为辩护意见为陈林辩护。 上诉人徐金方以“原判认定上诉人构成开设赌场罪的证人证言自相矛盾，认定上诉人参与开设赌场及参与分红缺乏事实依据，上诉人只是参与赌博，并不是以营利为目的，客观上并没有实施找场地的行为，也未参与分配赌场水钱或利润，更不存在上诉人用赌场抽水得的钱抵偿赵丽债务的事实，不构成开设赌场罪，在侦查阶段的供述系因为想取保候审而作出与事实不符的供述；原判认定上诉人涉案赌场的抽头渔利额达十余万元缺乏事实依据；上诉人经公安机关传唤到案后如实供述全案犯罪事实，原判以上诉人在庭审中未供述开设赌场的犯罪事实为由未认定上诉人具有自首情节不当，上诉人在庭审中陈述的内容与庭审查明的案件事实以及其在侦查阶段的讯问笔录内容一致，仅是对罪名有自己的理解和看法，并不能影响和否认上诉人归案后对全案作了如实供述的客观事实”为由，提出上诉。其辩护人以“徐金方主观上不具有以营利为目的、开设赌场的主观故意，客观上没有参与开设赌场，其行为不构成开设赌场罪；原判认定上诉人构成开设赌场罪的证人证言自相矛盾，认定上诉人参与开设赌场及参与分红缺乏事实依据；原判认定本案属于开设赌场情节严重缺乏事实和法律依据；上诉人仅是到过赌场参与赌博，应以赌博罪论处；原判未认定上诉人具有自首情节不当”为辩护意见为徐金方辩护。 上诉人谢忠才以“量刑过重，不是主犯，原判认定两次抽水数额与事实不符”为由，提出上诉。其辩护人以“一审认定事实不清，未认定谢忠才在陈林家中开设赌场系从犯，导致对谢忠才量刑过重；谢忠才具有坦白、自愿认罪的情节，原判在量刑时未予以体现”为辩护意见为谢忠才辩护。 上诉人王标以“量刑过重”为由，提出上诉。其辩护人提出“王标在本案中只是陪赌，并未召集赌博人员，其在本案中起到的作用较小，犯罪情节较轻，应依法得到减轻处罚”为辩护意见为王标辩护。 出庭检察员提出“原判认定事实清楚，定性准确，量刑适当，建议维持原判”的检察意见。 经审理查明，原判认定上诉人李玲、谢忠才、陈林、徐金方、王标、原审被告人牛春犯开设赌场罪的事实清楚。据以认定事实的证据已在一审判决书中分项列述，并经一审、二审庭审举证、质证，查证属实。在本院二审中，上诉人李玲、谢忠才、陈林、徐金方、王标和辩护人均未提出新的证据。本院对一审判决认定事实和所列证据予以确认。 本院认为，上诉人李玲、谢忠才、陈林、王标、徐金方、原审被告人牛春提供赌博用具及场所，组织多人赌博，并抽头渔利，其行为已构成开设赌场罪，其中李玲、谢忠才、陈林、王标、徐金方开设赌场时间长、参赌人数多，抽头渔利数额大，情节严重。 在谢忠才、李玲与谭某仁开设赌场，以及李玲、牛春与李某开设赌场的共同犯罪中，谢忠才、李玲、牛春在共同犯罪中分工不同、均参与抽头渔利、分红，起主要作用，均为主犯。在谢忠才、李玲、陈林、徐金方与谭某仁开设赌场的共同犯罪中，陈林提供赌博场地和参与管理，谢忠才负责管理赌场，李玲负责邀约赌客提供饮食和负责赌场卫生，并平均分赃，三人均系主犯，徐金方起次要作用，系从犯。在李玲与王标等人在吴某租房内开设赌场的共同犯罪中，王标、李玲起次要作用，系从犯。因此，李玲所提“不是主犯”的上诉理由及辩护人所提“李玲不是主要的组织者与管理者，在赌场中只是参赌、陪赌，偶尔为赌客提供饭菜，加入赌场主观上是向赌客索要债务，没有以营利为目的，在加入赌场不久后便因患病住院退出赌场，所起作用较轻，应当认定为从犯”的辩护意见，本院予以部分采纳，但一审已正确认定，本院不再重复考虑；陈林所提“只负责赌场的卫生和香烟等辅助工作，原判认定上诉人为主犯不当”的上诉理由及辩护人所提“陈林所起所用较小，应认定为从犯”的辩护意见，谢忠才所提“不是主犯”的上诉理由及辩护人所提“一审认定事实不清，未认定谢忠才在陈林家中开设赌场系从犯”的辩护意见不予采纳；王标的辩护人所提“王标在本案中只是陪赌，并未召集赌博人员，其在本案中起到的作用较小，犯罪较轻，应依法得以减轻处罚”的辩护意见成立，但一审已认定从犯，并对王标减轻处罚，本院不再重复考虑。 李玲、谢忠才曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。王标主动到公安机关投案，并如实供述其主要犯罪事实，具有自首情节，可从轻或减轻处罚；陈林在公安机关将其作为证人进行询问时，主动供述其开设赌场的主要犯罪事实，具有自首情节，可从轻或减轻处罚。谢忠才、牛春均如实供述其主要犯罪事实，自愿认罪，具有坦白情节，可从轻处罚；李玲当庭自愿认罪，可从轻处罚。李玲所提“有自首情节”的上诉理由及辩护人所提“李玲有自首情节，自动到案后如实交待了自己涉嫌开设赌场的相关事实，辩解自己不构成开设赌场罪系对行为性质的辩解，应构成自首，原判未认定李玲有自首情节不当”的辩护意见，以及徐金方所提“上诉人经公安机关传唤到案后如实供述全案犯罪事实，原判以上诉人在庭审中未供述开设赌场的犯罪事实为由未认定上诉人具有自首情节不当，上诉人在庭审中陈述的内容与庭审查明的案件事实以及其在侦查阶段的讯问笔录内容一致，仅是对罪名有自己的理解和看法，并不能影响和否认上诉人归案后对全案作了如实供述的客观事实”的上诉理由及辩护人所提“原判未认定上诉人具有自首情节不当”的辩护意见，经查，李玲、徐金方均自动到案，但李玲未如实供述自己的主要犯罪事实，徐金方如实供述后在庭审中否认参与开设赌场的犯罪事实，均不能成立自首，二人的上诉理由及辩护人所提的上述辩护意见均不能成立，不予采纳；陈林所提“在公安机关将我作为证人询问时主动供述了犯罪事实，有自首情节”的上诉理由及辩护人所提“归案后如实供述自己的犯罪事实”的辩护意见，谢忠才的辩护人所提“谢忠才有坦白、自愿认罪的情节，原判在量刑时未予以体现”的辩护意见，经查，原判对陈林有自首情节、谢忠才有坦白、自愿认罪情节已作认定，并对二人在法定刑幅度内量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 李玲的辩护人所提“在四起开设赌场的行为中，对于渔利数额，李玲和同案犯的供述均存在矛盾，且除李玲及同案犯的供述外，没有其他证据证明上诉人获利的数额”的辩护意见及谢忠才所提“原判认定两次抽水数额与事实不符”的上诉理由，徐金方所提“原判认定上诉人涉案赌场的抽头渔利额达十余万元缺乏事实依据”的上诉理由及其辩护人所提“原判认定本案属于开设赌场情节严重缺乏事实依据”的辩护意见，经查，原判综合同案被告人的供述，按有利于被告人的原则采纳最低数额认定抽头渔利的数额并无不当，在徐金方所涉开设赌场的犯罪中，抽头渔利达十余万元，认定情节严重并无不当，该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。 徐金方所提“原判认定上诉人构成开设赌场罪的证人证言自相矛盾，认定上诉人参与开设赌场及参与分红缺乏事实依据，上诉人只是参与赌博，并不是以营利为目的，客观上并没有实施找场地，也未参与分配赌场水钱或利润，更不存在上诉人用赌场抽水得的钱抵偿赵丽债务的事实，不构成开设赌场罪，在侦查阶段的供述系因为想取保候审而作出与事实不符的供述”的上诉理由及辩护人所提“徐金方主观上不具有以营利为目的、开设赌场的主观故意，客观上没有参与开设赌场，其行为不构成开设赌场罪；原判认定上诉人构成开设赌场罪的证人证言自相矛盾，认定上诉人参与开设赌场及参与分红缺乏事实依据；上诉人仅是到过赌场参与赌博，应以赌博罪论处”的辩护意见，经查，徐金方曾在法院审判业务部门工作多年，具有专业法律知识，应知道其有罪供述会带来的法律后果，其在侦查阶段的第一次供述，陈炫宏的第一次证言及陈林的供述，已相互印证徐金方帮助陈林等人开设赌场并从中获利的事实，应以开设赌场罪予以处罚，该上诉理由及辩护意见，本院不予采纳。 李玲、陈林、谢忠才、王标所提“量刑过重”的上诉理由，经查，原判综合各上诉人的犯罪事实、情节，量刑并无不当，本院不予采纳。 出庭检察员所提意见成立，本院予以采纳。 原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 陈昌泽 审 判 员 刘远益 审 判 员 高华育 二〇一九年七月一日 法官助理 唐 娟 书 记 员 姚 恒