江西省萍乡市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）赣03刑终113号原公诉机关芦溪县人民检察院。上诉人（原审被告人）余某某，男，1981年8月15日出生，汉族，江西省芦溪县人，初中文化，农民，住芦溪县。因涉嫌犯赌博罪，于2018年6月13日被刑事拘留，同年6月28日被取保候审。2019年4月19日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。上诉人（原审被告人）袁忠舫，男，1981年8月26日出生，汉族，江西省芦溪县人，初中文化，农民，住芦溪县。因犯故意伤害罪，于2011年11月30日被判处有期徒刑三年，2013年11月8日刑满释放。因涉嫌犯赌博罪，于2018年7月4日被依法监视居住。2019年4月19日被逮捕。现羁押于萍乡市看守所。芦溪县人民法院审理芦溪县人民检察院指控原审被告人余某某、袁忠舫犯赌博罪一案，于2019年5月28日作出（2019）赣0323刑初41号刑事判决。宣判后，原审被告人余某某、袁忠舫不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年年底，被告人余某某、袁忠舫共同商议从事地下六合彩，并约定盈亏五五分成，使用微信做“庄”接受他人投注地下非法六合彩。该地下六合彩共有四十九个号码，各对应十二个生肖，一般于每周二、四、六晚上21时30分之后各出七个号码，其中前面六个号码是“平码”，最后一个号码是“特码”，闲家可以通过购买号码的方式进行中奖。余某某、袁忠舫发展了袁某（微信昵称“出售淘宝店铺的找我”）、欧某（微信昵称“欧阳”、微信号为×××）、石某（微信昵称“A唯一”、微信号为×××）、微信昵称为“小烈女”（微信号为×××、jXXXX5）、“毛毛”（微信号为×××）、“张几”（微信号为×××）、“删除记忆”（微信号为×××）、“帅丰小清”（微信号为×××）等人为下线。具体事实如下：1、2017年年底至2018年6月11日期间，被告人余某某、袁忠舫使用共同的微信（微信号×××，昵称为火***火；微信号×××，昵称为“坚定信心”）接受袁某等人投注地下六合彩共计400353元。其中袁某投注175986元、“小烈女”投注66282元、“毛毛”投注56747元、欧某投注59987元、“张几”投注8000元、“删除记忆”投注21082元、“帅丰小清”投注9260元、石某投注3009元。2、2018年6月12日晚，被告人余某某在芦溪县上埠华通宾馆进行非法六合彩赌博时被公安民警依法查获。案发时余某某、袁忠舫二人在微信上（微信号昵称为火***火，微信号×××）接受微信昵称为“小烈女”、“帅丰小清”等六人的投注金额共计54468元。其中“小烈女”投注18701元、“帅丰小清”投注5555元；“欧阳”投12804元、“张几”投注4800元；袁某投注6200元、“毛毛”投注6408元。2018年7月4日，袁忠舫自动向公安机关投案。另查明，被告人余某某经传唤后到案如实供述犯罪事实。被告人袁忠舫自动向公安机关投案后如实供述犯罪事实，并向公安机关退缴违法所得1万元，公安机关依法扣押并随案移送了其持有的码报1张，投注记录登记材料纸1张。再查明，被告人袁忠舫因犯故意伤害罪，于2011年11月30日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑三年，2013年11月8日刑满释放。上述事实，有书证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、检查笔录等证据在卷予以证实。原审法院认为：被告人余某某、袁忠舫以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。余某某、袁忠舫在共同犯罪中分工合作，所起作用相当，不划分主、从犯。余某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可从轻处罚。袁忠舫自动投案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；其曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。余某某、袁忠舫归案后均已退缴违法所得1万元，可酌情从轻处罚。据此，根据被告人余某某、袁忠舫的犯罪事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第一、三款以及最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：1、被告人余某某犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五万元；2、被告人袁忠舫犯赌博罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金五万元。上诉人余某某上诉提出其系初犯，归案后主动退缴违法所得1万元，一审量刑过重，请求从轻处罚。上诉人袁忠舫上诉提出一审量刑过重，请求从轻处罚。经审理查明：2017年年底，上诉人余某某、袁忠舫共同商议从事地下六合彩，并约定盈亏五五分成，一起建立微信群做“庄”接受他人投注地下非法六合彩。该地下六合彩共有四十九个号码，各对应十二个生肖，一般于每周二、四、六晚上21时30分之后各出七个号码，其中前面六个号码是“平码”，最后一个号码是“特码”，闲家可以通过购买号码的方式进行中奖。余某某、袁忠舫发展了袁某（微信昵称“出XXXX我”）、欧某（微信昵称“欧阳”、微信号为×××）、石某（微信昵称“A唯一”、微信号为×××）、微信昵称为“小烈女”（微信号为×××、jiaoyan4885）、“毛毛”（微信号为×××）、“张几”（微信号为×××）、“删除记忆”（微信号为×××）、“帅丰小清”（微信号为×××）等人为下线。具体事实如下：1、2017年年底至2018年6月11日期间，上诉人余某某、袁忠舫使用共同的微信群（微信号×××，昵称为火***火；微信号×××，昵称为“坚定信心”）接受袁某等人投注地下六合彩共计400353元。其中袁某投注175986元、“小烈女”投注66282元、“毛毛”投注56747元、欧某投注59987元、“张几”投注8000元、“删除记忆”投注21082元、“帅丰小清”投注9260元、石某投注3009元。2、2018年6月12日晚，上诉人余某某在芦溪县上埠华通宾馆进行非法六合彩赌博时被公安民警依法查获。案发时余某某、袁忠舫二人在微信上（微信号昵称为火***火，微信号×××）接受微信昵称为“小烈女”、“帅丰小清”等六人的投注金额共计54468元。其中“小烈女”投注18701元、“帅丰小清”投注5555元；“欧阳”投12804元、“张几”投注4800元；袁某投注6200元、“毛毛”投注6408元。2018年7月4日，袁忠舫自动向公安机关投案。另查明，上诉人余某某经传唤后到案如实供述犯罪事实，并向公安机关退缴违法所得1万元。上诉人袁忠舫自动向公安机关投案后如实供述犯罪事实，并向公安机关退缴违法所得1万元。公安机关依法扣押并随案移送了其持有的码报1张，投注记录登记材料纸1张。再查明，上诉人袁忠舫因犯故意伤害罪，于2011年11月30日被萍乡市安源区人民法院判处有期徒刑三年，2013年11月8日刑满释放。上述事实，有经一审庭审质证、认证的投注记录登记记录材料纸、码报，受案登记表，扣押决定书及清单，证据保全决定书、清单及照片，微信信息截图、聊天记录、转账截图，证人袁某、欧某、石某的证言，上诉人余某某、袁忠舫的供述，检查笔录，常住人口登记表，归案情况说明，办案情况说明，无犯罪记录证明，行政处罚决定书、（2012）萍刑一终字第12号刑事裁定书、释放证明书等证据在卷予以证实。本院予以确认。关于上诉人余某某上诉提出其归案后主动退缴违法所得一万元的意见，经审查，原审庭审中已查实该事实，并有扣押笔录等证据证实，原判在认定事实时有遗漏，本院予以纠正。本院认为，上诉人（原审被告人）余某某、袁忠舫以营利为目的，聚众赌博，其行为已构成赌博罪。应依法惩处。余某某、袁忠舫在共同犯罪中所起作用相当，不划分主、从犯。余某某归案后如实供述犯罪事实，认罪态度好，依法可从轻处罚。袁忠舫自动投案后如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；其曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。余某某、袁忠舫归案后均已退缴违法所得1万元，可酌情从轻处罚。关于上诉人余某某上诉提出其系初犯，一审量刑过重的意见。因与事实、法律不符，不予支持。关于上诉人袁忠舫上诉提出一审量刑过重的意见。因与事实、法律不符，本院不予支持。虽然一审认定事实中遗漏了余某某退缴违法所得一万元的事实，二审应予以纠正，但原判对其量刑适当。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 彭 竣审判员 李 斌审判员 袁绍萍二〇一九年七月十一日法官助理刘浩书记员曹军宇