安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖08民终1435号 上诉人（原审被告）：文琪，男，1981年1月5日出生，回族，户籍地北京市顺义区，现住北京市顺义区。 委托诉讼代理人：张红艳，北京市京轩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴红伟，男，1981年11月21日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：肖培进，安徽文都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：蒋小五，男，1973年2月22日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：黄志武，安徽正维律师事务所律师。 上诉人文琪因与被上诉人吴红伟、蒋小五提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月3日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人文琪的委托诉讼代理人张红艳、被上诉人吴红伟及其委托诉讼代理人肖培进、被上诉人蒋小五的委托诉讼代理人黄志武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 文琪上诉请求：撤销一审判决，改判不承担责任，对误工费、护理费及残疾赔偿金标准予以降低；诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：1.一审判决上诉人承担连带责任，属于事实认定及法律适用错误。吴红伟与蒋小五应对事故承担各自责任。蒋小五以包工包料的方式承包上诉人的房屋装潢。吴红伟受雇于蒋小五，二者之间形成明确的雇佣关系，作为雇主的蒋小五应对吴红伟的受伤承担主要责任。吴红伟受雇于蒋小五从事水电安装，该工种专业性强。其违反施工安全规则，对自身损害事故的发生存在重大过失。蒋小五曾顺利完成上诉人其他房屋装潢工作，上诉人因此产生合理信赖，应视为已经尽到一定的审查义务，不应承担责任。2.一审对误工费、残疾赔偿金及护理费的计算错误。吴红伟从事水电安装，其收入取决于活源及工期，并非固定收入。吴红伟既未提供固定收入证明，也未提供最近三年的平均收入证明，应承担举证不能的责任，其误工费的计算标准应参照受诉地法院所在地或相近行业上一年度职工平均工资计算。吴红伟一审中提交的暂住证，证明在北京时间不连贯，中间时间有断档。应按照一审法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算。依据工伤保险条例相关规定，本案护理费应按照统筹地区上年度职工工资的30%支付生活护理费。 吴红伟辩称，1.本起事故发生的基本事实、雇佣关系及吴红伟的自身过错，一审法院已经查明并予以认定。上诉人作为共同发包人依法应当承担连带责任，有明确的法律依据。上诉人以蒋小五曾经为其也装潢过其他房屋有一定的技术和能力，认定已尽到审查义务不应承担连带责任的观点没有法律依据。2.吴红伟在事故发生前在北京市工作已有多年，其收入标准一审庭审中已经查明是400元每日，该标准与北京市2018年的职工平均工资（145766元每年）是接近的。残疾赔偿金一审中吴红伟提供了暂住证、居住证，且本事故发生地在北京，在纸质的暂住证更换为电子版的居住证有时间差，该时间差也是本事故发生前吴红伟工作的时间，故上诉人的上诉请求不成立。3.一审法院护理费的标准是根据2017年度安徽省居民服务业的标准计算的，上诉人的上诉理由是按照工伤保险条例的相关条文，本案不是工伤事故。其主张的比例是护理依赖的比例，不是护理费的标准。4.本案一审法院认定的事实及适用的法律，直接责任人蒋小五是认可的。 蒋小五辩称，1.蒋小五没有装潢施工的资质和经营主体资格，上诉人作为业主和发包人应当对为其提供劳务的雇工在工作中遭受的伤害承担赔偿责任。蒋小五与吴红伟都是受雇从事装潢劳务的劳务人员，蒋小五应上诉人的劳务需要介绍吴红伟与上诉人自行协商劳务费用，且据实将上诉人给付的劳务费用全部交付给吴红伟，从中未谋取收益和利益.，上诉状中诉称包工包料，但却并没有任何包工合同，表明两被上诉人实际都是被上诉人按工计酬支付的，对被上诉人吴红伟一方以蒋小五没有上诉视为对一审判决的全部认可不能成立。2.对上诉人提出的对误工费、护理费及残疾赔偿金标准予以降低的上诉请求没有异议，同意其上诉理由。 吴红伟向一审法院起诉请求：判令被告赔偿原告因劳务受伤造成的各项损失250000元并承担诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年2月底，被告文琪将其位于北京市顺义区房屋的装潢工程以包工包料方式发包给被告蒋小五，被告蒋小五雇佣原告到该工地从事水电安装工作，并约定原告的工资按每天400元计算。2018年5月22日，原告在该工地安装踢脚线时被角磨机割伤后下肢脚跟部，当即被送往北京顺义空港医院、北京顺义区医院急诊治疗，后转入至北京市红十字急诊抢救中心住院治疗至2018年5月29日出院。原告的伤情经诊断为：右胫后肌腱断裂；右趾长屈肌腱断裂；右胫后动脉断裂；右胫后静脉断裂；右胫神经挫伤；右内踝骨折；右内踝开放伤口；右踝管破裂；右胫骨后内侧缘骨挫伤；右侧踝关节距腓前韧带损伤；右跟腱下端损伤。原告在医疗期间，被告蒋小五为其垫付医疗费36996.23元。2019年1月9日，安徽泓伸司法鉴定所对原告的伤情作出鉴定意见：被鉴定人吴红伟右踝开放性损伤术后致右踝关节功能丧失54.5%，其伤残等级评定为十级；误工期为180日，护理期为60日，营养期为60日。被告蒋小五未取得相应装潢资质。一审法院认为，被告文琪将其房屋装潢工程以包工包料方式发包给被告蒋小五，原告吴红伟受雇于蒋小五在该工地从事水电安装工作，被告蒋小五每月根据原告吴红伟实际出勤天数，以每日400元标准支付其工资，原告吴红伟与被告蒋小五事实上形成了雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任；雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，被告蒋小五作为雇主应对原告的损失承担赔偿责任，被告文琪作为发包人应当知道蒋小五没有相应资质，但其将装潢工程发包给蒋小五，依法应承担连带赔偿责任。原告吴红伟作为完全民事行为能力人，在雇佣活动中对自身安全没有尽到应有的注意义务，其超越水电工工作范围从事安装木地板踢脚线工作，致身体受伤，自身存在一定过错，同时，事发当天其将妻子和孩子带至施工现场，对事故的发生具有一定的影响，故应适当减轻雇主的赔偿责任。原告户籍地虽为安徽桐城，但其提交的证据能证明其自2016年开始在北京市工作，故其残疾赔偿金可适用经常居住地北京市的标准进行计算。原告受伤住院，必然发生一定的交通费用，法院酌定为1000元；原告因伤致残，精神受到一定的损害，其要求被告赔偿精神损害抚慰金，与法有据；原告主张的误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等符合法律规定。原告的各项损失经法院核定为：医疗费36996.23元、住院伙食补助费400元（8天×50元／天）、护理费7972.80元（60天×132.88元／天）、营养费2400元（60天×40元／天）、误工费72000元（180天×400元／天）、交通费1000元、残疾赔偿金124812元（62406元／年×20年×10%）、鉴定费1600元、精神损害抚慰金8000元，合计255181.03元。被告蒋小五对上述损失应承担70%责任，即178626.72元，扣除已垫付费用36996.23元，仍应赔偿141630.49元。其余损失，由原告吴红伟自行承担。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十条规定，判决：一、被告蒋小五于本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴红伟各项损失141630.49元。二、被告文琪对上述款项承担连带赔偿责任。三、驳回原告吴红伟其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5050元，减半收取2525元，由原告吴红伟负担1130元，被告蒋小五、文琪共同负担1395元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交北京鸿圣装饰有限公司《企业信用信息公示报告》，用以证明蒋小五是北京鸿圣装饰有限公司的股东及法定代表人，蒋小五有从事装饰的资质。上诉人是委托蒋小五及其公司进行装修的。 被上诉人吴红伟质证后认为，对证据的真实性不能确认，即使属实与本案也无关联性。涉案工程是蒋小五个人与上诉人口头协商承包的，未签订书面合同。蒋小五即使设立了该公司并不代表涉案工程就是该公司承包的。装潢工程是要有资质证书的，与营业执照不一样，上诉人必须要提供资质证书才能证明该公司有资质。被上诉人蒋小五质证后认为，对证据的真实性无异议，但与本案无关联性。这家公司无装潢施工资质，涉案工程是蒋小五个人与文琪发生的业务往来，并通过微信和银行转账进行资金结算往来，均是个人账户。该证据达不到其证明目的。经审查，对该证据的真实性予以确认，但达不到其证明目的，对此证据不予采用。经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：1.上诉人文琪在本案中应承担何种责任；2.一审据以认定误工费、残疾赔偿金、护理费数额的标准是否正确。 对于争议焦点一，依据文琪将其房屋装潢工程以包工包料方式发包给蒋小五的事实及《合同法》第251条“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同”的规定，文琪与蒋小五之间构成承揽合同关系。再结合本案查明的其他事实予以综合认定，吴红伟与蒋小五之间形成劳务关系。蒋小五与吴红伟并非是作为合伙承揽人共同按照定作人文琪的要求完成工作，交付工作成果，吴红伟是因提供劳务而自己受到损害。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第10条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。基于蒋小五曾经顺利完成过上诉人其他家装业务的事实，对从事家装业务是否需要相应资质目前没有相关规定有具体明确要求的前提下，在没有证据证明文琪有过失的情形下，一审确定作为定作人的文琪承担连带赔偿责任则没有事实及法律依据，文琪在本案中不承担责任。 对于争议焦点二，关于误工费。误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付的受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常工作而实际减少的收入。依据蒋小五与吴红伟双方关于日工资标准的约定，参照当地行业通常工资标准，认定日工资标准为400元，并据此认定误工费标准应为合理。关于残疾赔偿金。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准计算。吴红伟提供的证明可以证明其在北京居住生活。由于其经常居住地北京城镇居民人均可支配收入高于受诉法院所在地安徽省桐城市标准，故一审法院确定残疾赔偿金数额按照北京市城镇居民标准计算并无不妥。关于护理费。法律规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，一审法院依据2017年安徽省居民服务、修理和其他服务业在岗职工年平均工资48500元即132.88元/天确定护理费计算标准并不违反法律规定。按照前述论述，一审据以认定误工费、残疾赔偿金、护理费数额的标准正确。 综上所述，文琪的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下: 一、维持安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初768号民事判决第一项，即“被告蒋小五于本判决生效之日起十五日内赔偿原告吴红伟各项损失141630.49元”； 二、撤销安徽省桐城市人民法院（2019）皖0881民初768号民事判决第二项、第三项，即“被告文琪对上述款项承担连带赔偿责任”、“驳回原告吴红伟其他诉讼请求”； 三、驳回吴红伟的其他诉讼请求； 四、驳回文琪的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费5050元，减半收取2525元，由被上诉人蒋小五负担。二审案件受理费5050元，由上诉人文琪负担2525元，由被上诉人蒋小五负担2525元。 本判决为终审判决。 审判长  陈庆中 审判员  胡 毅 审判员  崔 智 二〇一九年七月十八日 法官助理许德智 书记员吴文慧