福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终1626号 上诉人（原审被告）：杨曰森，男，1971年8月12日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 委托诉讼代理人：温光忠，福建九雍律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：吴光辉，福建元一律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：张国良，男，1962年3月10日出生，汉族，农民，住福建省仙游县。 上诉人杨曰森因与被上诉人张国良合伙协议纠纷一案，不服福建省仙游县人民法院（2019）闽0322民初805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人杨曰森上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张国良的一审诉讼请求。事实和理由：1.杨曰森与张国良双方并没有达成口头退伙协议，张国良并未于2018年7月31日将涉案饭店的股份以32万元转让给杨曰森一人经营。2018年6月11日杨曰森与张国良签订《国良大饭店合伙经营协议》，双方约定各占股份50%合伙经营国良大饭店(预计各出资40万元)。协议签订后，双方即开始合伙经营国良大饭店。后因合伙经营期间出现亏损，于是双方经常就如何继续经营问题进行磋商。2018年8月23日张国良通过微信发了一份《退伙协议书》给杨曰森过目，意图退出国良大饭店的经营，由杨曰森一人经营。杨曰森看了张国良发的《退伙协议书》后，另行起草一份有关退伙的草稿于2018年8月28日发还给张国良过目。张国良收到草稿后又于2018年8月30日发一份《退伙协议书》给杨曰森看。由于有关转让细节双方未达成一致意见，故杨曰森未作出明确答复。杨曰森还于2018年9月23日通过微信询问张国良能否“吃下大饭店”(意思是由张国良一人经营)，但张国良也没有作出明确答复。此举进一步证实双方并未达成退伙协议。由于双方未能就退伙达成最终协议，双方又于2018年11月27日邀请双方的共同朋友林某一起就退伙事宜进行协商,但双方依然未能达成一致意见。假如杨曰森与张国良达成退伙协议，那么双方必然签订正式的《退伙协议》，必然履行饭店交接等手续。但所有这些双方均未履行，因此双方仍然存在合伙经营关系。据上，杨曰森与张国良虽有协商转让意向，但至今未能就退伙达成一致意见，双方仍然存在合伙经营关系。因此，一审法院认定事实错误。2.杨曰森重新与房东签订房屋租赁合同、更改微信收款二维码并将《国良大饭店》更名为《山海大饭店》并非履行了受让行为。杨曰森重新与房东签订房屋租赁合同是因为张国良一直无法办理工商营业执照，经双方协商便由杨曰森重新与房东签订房屋租赁合同，然后以杨曰森的名义办理工商营业执照。更改微信收款二维码是因为张国良不会使用店员通收款码(微信及支付宝二维码)，造成前台部分收银员对是否收到营业款不知晓。将《国良大饭店》更名为《山海大饭店》是因为国良大饭店是张国良以个人名义取名的，既然双方合伙经营就不能以个人名义取名。3.杨曰森与张国良至今未口头达成退伙，并没有同意以32万元受让张国良持有饭店50%的份额，根据双方微信聊天记录，可以确认双方至今没有就张国良退伙事宜达成一致意见，如果双方达成一致口头意见，张国良在微信通话中所要表达的内容应该是要求杨曰森支付退伙的32万元，而非问杨曰森对股份转让什么意见以及签订退伙协议的内容。4.一审法院认定饭店收款微信的变更时间为2018年7月31日与事实不符，根据范阿连的微信收款记录看，饭店收款微信的变更实际时间应为2018年7月14日。综上所述，一审法院认定事实错误，导致误判。 被上诉人张国良答辩称：1.张国良于2018年7月31日将涉案饭店的股份以32万元转让给杨曰森一人经营的事实，有杨曰森用微信发给张国良的退伙协议书、杨曰森与房东重新签订的租赁合同、杨曰森将绑定在张国良微信的二维码收款转到杨曰森妻子名下、杨曰森将招牌改为《山海大饭店》等证据可以证实。杨曰森一审庭审的辩解与其上诉的事实和理由自相矛盾，上述事实在生活中可能凑巧一起，但不可能没有缘由全部凑巧发生；2.证人建欣与杨曰森系亲戚关系，其证言不应采信；3.2018年8月杨曰森与张国良一起去大济农业银行转账（饭店转让款），因饭店打工人员被公安机关抓捕，公安机关要求杨曰森立即前往莆田东埔饭店，故未能成功转账，有当天农业银行的工作人员可以作证。综上，请求驳回上诉，维持原判。 张国良向一审法院起诉请求：1.判令杨曰森立即退还给张国良投资款32万元，并支付自起诉之日起至还款之日止以32万元为基数按月利率2%计算违约金；2.本案诉讼费用由杨曰森承担。 一审法院认定事实：2018年4月19日，案外人张开叶、黄方义、林明发将《东埔大饭店》以50万元转让给张国良经营，张国良即与饭店房东签订《房屋租赁协议》，并将饭店招牌更换为《国良大饭店》。2018年6月11日，张国良与杨曰森签订《国良大饭店合伙经营协议》约定：张国良将该饭店折价40万元，杨曰森出资现金40万元，双方各占股份50%进行合伙经营。2018年7月31日，张国良与杨曰森双方口头协商，张国良将该饭店的股份以32万元转让给杨曰森一人经营。当日，张国良即与该饭店房东签订《解除租赁协议》，由杨曰森与该饭店房东重新签订《房屋租赁协议》。杨曰森于当日还将该饭店收银由转到张国良微信二维码收款予以切断，变更为杨曰森妻子范阿连微信二维码收款，并将饭店招牌《国良大饭店》更换为《山海大饭店》，接管经营该饭店。随后，张国良多次向杨曰森交涉要求签订退伙协议及支付股份转让款32万元。2018年8月28日，杨曰森通过微信向张国良拟定退伙协议书，确认张国良的股份转让款为32万元，付款方式在签订协议时付17万元，于2018年9月20日前支付5万元，余款10万元在2019年4月30日前全部付清，但在签订时发现杨曰森身份证号码与事实不符，双方没有签字。之后，经张国良多次催促，杨曰森也不肯与张国良再签订退伙协议并拒绝支付股份转让款，故引起诉讼。 一审法院认为，张国良与杨曰森合伙时，双方有签订合伙协议可予确认，应认定双方形成合伙关系。张国良退伙时，虽双方没有正式签订退伙协议，但根据杨曰森通过微信发给张国良的退伙协议，可以看出，张国良的合伙股份是按32万元转让给杨曰森，并约定了付款方式，张国良也接受该协议，并解除了其合伙前与房东签订饭店房屋租赁合同，杨曰森也重新与饭店房东签订房屋租赁合同，并将饭店收银台上原是张国良微信二维码收款切断，转到其妻子范阿连名下微信二维码收款，还将饭店招牌《国良大饭店》换成《山海大饭店》，履行了受让行为，故可认定张国良与杨曰森之间退伙关系成立。现张国良请求杨曰森返还退伙款32万元，理由充分，予以支持，但其请求杨曰森自起诉之日承担月利率2%的利息，因双方没有约定，应调整自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率即是年利率6%予以计算。杨曰森抗辩双方有协商转让意向并没有谈成，双方仍合作经营，但未能提供证据予以证实，且张国良予以否认，故对该抗辩意见，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第一百七十六条、《中华人民共和国合同》第十条、第四十四条、第六十条、《中华人民共和国合伙企业法》第十六条、第四十五条、第五十一条、第五十二条规定，拟判决：杨曰森应在本判决生效之日起十日内支付给张国良合伙股份转让款32万元及利息，利息以本金32万元为基数自2019年1月22日起按年利率6%计至还清借款之日止。本案案件受理费6100元，由杨曰森负担。 二审中，张国良没有提交新的证据。杨曰森提交以下证据，证据一、微信聊天记录1份9页，欲证明截至2018年9月23日，张国良还就饭店股份转让事宜，征求杨曰森要不要问题，由此可以确认，双方没有达成一致意见。微信聊天记录可以确认杨曰森完成饭店微信收款变更后，通知了张国良；证据二、饭店收款记录1份9页及中国电信莆田分公司业务登记单1份1页，欲证明变更微信收款的时间是2018年7月14日，并非一审法院认定的2018年7月31日。张国良质证认为微信聊天记录是双方之前的，其他证据张国良不清楚，上述证据也不能证明杨曰森主张。杨曰森申请证人林某出庭作证，欲证明2018年11月27日林某受张国良及杨曰森的邀请一起就双方退伙事宜进行协商，但当时双方未能达成一致意见。林某出庭作证称其与双方是朋友关系，双方之前找其协商转让事宜，多次在其家中协商退伙事宜，大概2018年10月1日之后，因为当时是文旦柚成熟时，双方还在协商退伙事宜，具体双方后来什么结果其不清楚，现在涉案饭店是谁在经营其也不清楚。张国良质证认为对证人的证言没有异议，双方之前是找林某去协商，但没有结果。本院经审查认为，证据一、二不能证明杨曰森所要证明的事实，本院不予采信；张国良对证人证言没有异议，本院予以采信。 经审理查明，张国良对一审法院认定的事实没有异议。杨曰森一审法院认定的事实中“2018年7月31日，张国良与杨曰森双方口头协商……给杨曰森一人经营”有异议，认为双方对转让有进行协商过，但是最终没有达成协议；对“杨曰森于当日还将该饭店收银……接管经营该饭店”有异议，认为微信变更时间是2018年7月14日，而不是2018年7月31日，杨曰森也没有切断张国良收款微信码，而是变更了微信收款，是出于便于管理考虑，且杨曰森也把微信收款码转发给张国良。实际饭店变更时间应该是2018年7月份初。杨曰森也没有接管饭店，而是双方共同经营；对“随后，张国良多次向杨曰森……双方没有签字”有异议，认为双方有退伙和转让股份的协商，但不能确认张国良多次要求支付股份转让款32万元，微信内容无法显示，杨曰森也没有确认股权转让款的事实。身份证错误可以更改签字，主要原因还是因为双方没有协商一致；对一审法院认定的其他事实没有异议。双方当事人对一审法院认定事实均没有异议的部分，本院予以确认。 本院认为，2018年7月31日，张国良与杨曰森双方口头协商约定将其饭店的股份以32万元转让给杨曰森一人经营，有《合伙经营协议书》、《解除租赁协议》、微信截图、照片、《退伙协议书》等证据为证，事实清楚，足以认定。现张国良诉求杨曰森退还给张国良投资款32万元，并支付自起诉之日起至还款之日止以32万元为基数按月利率2%计算违约金，考虑双方对利息并无约定，一审法院判决杨曰森支付给张国良合伙股份转让款32万元及以本金32万元为基数自起诉之日起按年利率6%计至还清借款之日止计算的利息并无不当。杨曰森上诉称双方就退伙事宜未达成一致意见，饭店经营相关事项的变更并非退伙原因，饭店收款微信的变更实际时间为2018年7月14日。经审查认为杨曰森在《国良大饭店合伙经营协议》、《退伙协议书》、《股份转让协议书》中提供的身份证号码与实际不符，但在与房东李文贵签订的《房租租赁协议》中，杨曰森填写的是其真实的身份证号码，因此可见张国良称由于上述原因双方没有签字较为可信。张国良解除了其合伙前与房东签订的饭店房屋租赁合同，杨曰森也重新与饭店房东签订房屋租赁合同，并将饭店收银台上原是张国良微信二维码收款切断，转到其妻子范阿连名下微信二维码收款，还将饭店招牌《国良大饭店》换成《山海大饭店》，可以认定双方事实上履行了饭店交接手续，杨曰森也实际上管理和控制了饭店，双方退伙关系成立。杨曰森的上诉理由不能成立，不予采纳。 综上所述，上诉人杨曰森的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费6100元，由上诉人杨曰森负担。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本判决为终审判决。 审判长  林美双 审判员  黄珊珊 审判员  彭赵龙 二〇一九年七月一日 法官助理林逸 书记员倪益群 附：相关主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -2-