甘肃省陇南市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）甘12民终514号 上诉人（原审被告）：何某，文县食品药品监督管理局工作人员，住文县。 被上诉人（原审原告）：马某，祖籍：四川省营山县，现住文县。 上诉人何某因与被上诉人马某建设工程施工合同纠纷一案，不服文县人民法院（2019）甘1222民初66号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理,本案现已审理终结。 何某上诉请求：1、请求二审法院依法撤销(2019)甘1222民初66号民事判决，判决驳回马某的诉讼请求；2、由马某承担上诉费。事实与理由：马某诉何某工程合同纠纷一案，文县人民法院经开庭审理，作出（2019）甘1222民初66号判决，何某不服，现向陇南市中级人民法院提出上诉，何某认为，原判决存在以下问题：一、马某在修建房屋时，没有按照设计图纸施工，马某在法庭上也承认此点，具体为：设计图纸上何某房屋西面总宽为8.19米，实际建成为7.07米，减少了1.12米；东面宽9.37米，实际施工建成宽度为7.74米，减少了1.63米，平均减少了1.375米。而实际建筑物中长为18.77米，则使每层建筑面积减少25.8平方米，五层共计减少建筑面积为129平方米，就何某与马某的建筑合同价款129×1180=152220元。这是马某偷工减料给其省去合同建筑价款，如果何某不向马某追究损害赔偿责任，仅就合同约定面积的减少而言，以上款项应从建筑价款中减除。如果把以上面积作为何某的损失，一层门面减少25.8平方米，按文县市场价35000元／平米，则经济损失为903000元。二楼文县市场价为30000元／平米，损失为774000元，三、四、五层居住用房按文县市场价5000元／平米计，损失为387000万元，三项合计损失为2064000元。因为马某的侵权，何某向马某反索赔2064000元，而本案中何某以此抗辩马某的工程价款，理由是充分的。应当说明的是，当时何某曾向原审法官提出过建筑面积现场勘验或委托直关质资机构进行面积的鉴定，一审法院未作释明，认为不是法院的事而拒绝。原判决“本院认为……房屋未经竣工验收，被告擅自使用使用房屋后，又以房屋质量不合格为由提出的拒付剩余工程款的抗辩理由不能成立，……”。何某要指出的是原判决适用法律错误，何某在一审中基于房屋面积提出的抗辩是量的抗辩，并非质的抗辩，不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定。二、马某没有按照双方合同约定履行的合同义务有：(一)、三通一平属于马某义务，何某对马某的承包价是将合同履行中的附随义务成本都是以承包合同单价乘建筑面积的方式包括在内，三通一平中的电费、接电费用相应价款都应由马某支付，但实际何某支付了2123元。(二)、何某在合同中明确约定的为800元的钢皮门，而实际安装是400元的铁皮门，此项马某偷工减料3200元。(三)、合同约定为10元每个公牛牌插坐，但马某没有依据合同约定安装，相应价款应扣除。(四)、安装门面砖280元费用，由何某实际承担。(五)、电线2卷×320元=640元，绝缘管20米×6元=120元，卡子接头30元，接电工费400元，合计是1190元。(六)2、3、4楼卫生间及厨房只粉了一半。(七)马某没有提交税务发票，致何某不能办理产权登记，马某违反了法定义务。何某的其他抗辩理由都在一审答辩状中，何某陈述都是事实，在二审抗辩中依然有效。综上理由，何某请求陇南市中级人民法院支持其上诉请求。 马某二审未作书面答辩。 马某向一审法院起诉请求：1.依法判决何某支付拖欠马某的建房款273780元；2.诉讼费由何某承担。 一审法院审理认定事实：2016年9月，因何某准备在××县自己的老祖业处重新建房，与马某协商将以上工程承包给马某。双方经协商后于2016年9月9日签订了建房承包合同，双方就承包方式、建造单价、承包项目及范围、付款方式、工程质量及工期要求等进行了约定，约定修建房屋为5层框架结构，实际面积待工程完工后丈量为准，工程承包单价为每平方米1180元，工程开工后何某先支付马某200000元备料款，三楼封顶后何某再支付200000元，六楼封顶后何某再支付100000元，剩余价款的支付方式双方未约定。合同签订后，马某于2016年9月进场施工，2017年6月工程完工。2017年9月，何某入住该房屋。截止目前，修建的房屋除了何某自己居住五楼外，其余四层全部出租。工程完工后，何某给马某支付了580000元工程款，剩余工程款273190元经马某多次催要，何某至今未支付。庭审中，双方均认可修建房屋的实际面积为710㎡。一审法院认为，建筑工程的承包人，应当依法取得建筑施工的资质，并在其资质等级许可的业务范围内承建工程。马某未提交相应证据证实其具有建筑施工资质，故其与何某签订的建房承包合同违反了法律、行政法规的强制性规定，属无效合同。马某所承建的何某的房屋虽未经竣工验收，但何某已使用并对外出租，应视为工程已竣工。马某、何某订立的建房承包合同所约定的工程价款应作为双方进行工程结算的依据。何某抗辩因马某没有按照何某的要求和图纸施工建造，造成整体楼面不割尺，4楼楼面南高北低相差25公分，修建房屋的实际面积比预定面积小17平方米，修建的房屋不能达标，马某在施工中偷工减料，在房屋的门、开关、线路、装饰等问题上严重违约，给何某造成了极大的经济损失，所以何某对拖欠马某的建房款进行拒付。房屋未经竣工验收，何某擅自使用房屋后，又以房屋质量不合格为由提出的拒付剩余工程款的抗辩理由不能成立。何某在庭审中提出要求申请相关有资质的部门对马某是否按照图纸的实际要求进行修建进行鉴定，但其在庭审后并未向本院提交鉴定申请，因何某未提交相应证据证实以上主张，故根据谁主张、谁举证的原则，应由何某承担举证不能的不利后果，何某拒付剩余工程款的抗辩理由不能成立。虽然马某、何某未对工程进行结算，且均未提供有效的证据证实工程量及工程款的金额，但双方各自提交的工程价款清单中均认可凸窗价款为4500元，化粪池为9000元，何某提交的工程价款清单中虽未包含人行道，但马某修建人行道是事实，故该笔价款1890元应计算在工程总价中。马某、何某在庭审中均认可修建房屋的实际面积为710㎡，何某辩称因一楼楼梯修低了20公分，马某同意将合同单价修改为每平方米1160元，但马某当庭否认该事实，何某未提交相应证据证实其主张，故应按双方签订的建房承包合同中约定的工程承包单价即每平方米1180元计算工程价款。综上，马某给何某修建房屋的工程总价款应为710㎡×1180元+4500元+9000元+1890元=853190元，扣减何某已支付的580000元，何某尚欠马某建房款273190元，对马某要求何某支付拖欠的建房款273780元中的273190元，予以支持。综上，对马某要求何某支付拖欠的建房款273780元中的273190元，予以支持；驳回马某的其他诉讼请求。据此判决：一、何某在本判决生效之日起十日内向马某支付建房款273190元；二、驳回马某的其他诉讼请求。案件受理费5406元，减半收取计2703元，由何某负担。 二审认定的事实与一审相同，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，何某与马某签订建房承包合同，约定由马某修建何某的房屋，该房屋建成后，双方均认可该房屋实际面积为710㎡，因此一审法院按710㎡的面积并按合同约定的单价1180元判决由何某向马某支付工程价款并无不当。该房屋建成后，何某已经实际接收并使用该房屋，现又提出马某没有按图纸施工，工程部分项目质量不合格；该抗辩理由与双方合同中“乙方在施工当中必须按照设计图纸对每一个分项工程验收合格后，方可进行下一道工序”的约定相互矛盾，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包方擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；因此何某主张的该工程没有按图纸施工、工程部分项目质量不合格的抗辩理由不能成立。 综上所述，何某的上诉理由不能成立，上诉请求应予驳回，一审判处结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条一款一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5406元由何某承担。 本判决为终审判决。 审判长  朱学政 审判员  蔡喜平 审判员  寇彩霞 二〇一九年七月九日 书记员  符新芳