山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁08民终3042号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司，住所地菏泽市牡丹区道碑街**。统一社会信用代码:913717008688804282。负责人：李立辉，经理。委托代理人（特别授权）：刘虔，山东盛雅律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金凤玉，男，1959年9月29日出生，汉族，居民，住内蒙古赤峰市巴林左旗林东西城区。委托代理人（特别授权）：丁阳善、杨娴燕，梁山公明法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：山东巨野鸿鑫运输有限公司，住，住所地山东省巨野县人民路**/div>统一社会信用代码：91371724768717228X。法定代表人：姚元素，经理。原审被告：赵登军，男，1972年10月21日出生，汉族，农民，住山东省郓城县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服梁山县人民法院（2018）鲁0832民初3107号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司上诉请求：1、请求撤销梁山县人民法院作出（2018）鲁0832民初3107号民事判决书第一项，依法改判将上诉人赔偿的数额减赔10万元。2、上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决程序违法。对被上诉人部分护理依赖病理基础不足，不应构成部分护理依赖，在规定的期限内上诉人对护理依赖及非医保用药提出鉴定申请,并提出正当的鉴定理由，但一审法院不准予，是剥夺上诉人的诉讼权利。一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、护理费（部分依赖）是未来的、不确定的费用，具体时间及数额具有不确定性，如让被上诉人一次性支付20年的护理费，造成实质上的不公平不合理。2、被上诉人现已60周岁，而一审判决20年的护理期限明显过高。因此根据被上诉人的年龄、身体健康状况××，应分阶段5年支付一次护理费。可以避免对已支付后产生既判力，但如受害人死亡后，赔偿义务人要求索回等影响判决既判力的情形,且也可避免一次性支付后，造成的道德风险。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人金凤玉答辩称，一审法院判决程序合法。一审法院判决所依据的济宁祥诚司法鉴定所出具的鉴定意见书，系经梁山县人民法院委托，双方共同选择的有资质的鉴定机构所作出的，程序合法，鉴定结论客观公正，上诉人陈述的要求重新鉴定的申请无事实依据，一审法院未予准许符合法律规定。一审法院未准许上诉人鉴定非医保用药的申请符合法律规定。一审庭审过程中，上诉人对被上诉人的用药关联性进行了申请鉴定，济南秉正司法鉴定所出具被上诉人的医疗费用与交通事故有相关联性的鉴定意见，且在一审中，上诉人也未提交证据证明不承担非医保用药费用的约定，故一审法院未准许上诉人鉴定非医保用药符合法律规定。二、一审法院对于护理费的认定符合客观事实和法律规定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定“……护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年……”。被上诉人因残疾严重，不能恢复生活能力，济宁祥诚司法鉴定所出具司法鉴定意见，被上诉人需部分护理依赖。一审法院根据相关法律规定，结合事故发生时被上诉人的年龄，认定护理依赖时间20年，符合客观事实。综上，一审法院认定的被上诉人的各项损失事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人山东巨野鸿鑫运输有限公司、原审被告赵登军未提交书面答辩意见。被上诉人金凤玉向一审法院起诉请求：1.依法判令被告赔偿原告各项经济损失共计30万;2.诉讼费及其他费用由被告负担。庭审中，原告将第一项诉讼请求数额变更为514028.75元。一审法院审理查明，2018年5月2日23时许，被告赵登军驾驶鲁Ｒ×××**号重型半挂牵引车/鲁R7R**号重型自卸半挂车沿梁山县北外环路由东向西行驶至该道路与333省道交叉路口时，与沿333省道由北向南行驶的案外人贾道林驾驶的鲁鲁Ｈ×××**小型轿车发生碰撞，后被告赵登军驾驶的事故车辆失控后又碰撞路口西南角处墙头、厕所，事故造成赵登军、贾道林和鲁鲁Ｈ×××**小型轿车的乘车人金凤玉、徐龙本受伤。梁山县公安局交通警察大队经勘查作出梁公交认字{2018}第00189号《道路交通事故认定书》，认定贾道林与被告赵登军承担事故的同等责任，原告和徐龙本无事故责任。事故发生后，原告在济宁医学院附属医院共住院治疗118天，支付医疗费186184.30元。在赤峰市医院支付医疗费155元。被告人保财险菏泽分公司先予给付原告69000元。济宁祥诚法医司法鉴定所受本院委托于2018年12月10日作出济祥司鉴所[2018]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人金凤玉左眼球缺失构成七级伤残，右下肢瘫痪构成八级伤残，左足大部肌瘫构成九级伤残；需部分护理依赖；今后行内固定物取出，如无意外情况约需20000元；护理期需150日；住院期间需二人护理，出院后需一人护理。原告为此支出鉴定费5200元。济南秉正司法鉴定所受本院委托作出济秉司鉴[2019]临鉴字第94号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人金凤玉医疗费用与交通事故有关联性。被告人保财险菏泽分公司为此支付鉴定费3000元。被告山东巨野鸿鑫运输有限公司系鲁鲁Ｒ×××**重型半挂牵引车/鲁鲁R7R**重型自卸半挂车的所有人。鲁Ｒ鲁Ｒ×××**型半挂牵引车在被告人保财险菏泽分公司投保了交强险和商业三者险（限额为100万元），事故发生在保险期间。庭审后，原告与另外一位受害人徐龙本对交强险赔偿限额达成了分配协议，约定对于交强险伤亡赔偿金限额11万元，徐龙本要求赔偿10000元（含精神抚慰金），其余10万元赔偿给原告。因交强险医疗费限额10000元已支付给原告，徐龙本不再主张交强险医疗费限额内的相关权利。原告金凤玉（1959年9月29日出生），系内蒙古自治区赤峰市巴林左旗林东西城街道振兴社区居民。一审法院认为，本案的争议焦点是：关于被告人保财险菏泽分公司是否应当承担原告非医保用药费用的问题。首先，被告人保财险菏泽分公司未提交保险条款，并未举证证明存在不承担非医保用药费用的约定；其次，被告人保财险菏泽分公司未举证证明涉案非医保用药的具体范围，未证明其所辩称的非医保用药与本案事故无关，亦未证明其扣减15%的非医保用药的具体依据，故被告人保财险菏泽分公司要求扣减15%非医保用药费用，不符合法律规定，本院依法不予支持。综上所述，本院认为，被告赵登军驾驶的事故车辆与贾道林驾驶的事故车辆发生碰撞，事故造成原告受伤，事实清楚，证据确实充分，应予认定。被告赵登军违反《中华人民共和国道路交通安全法》的规定，致使本次事故发生，其作为侵权人应当对原告的合法损失承担相应赔偿责任。原告未提供证据证明被告山东巨野鸿鑫运输有限公司对损害的发生有过错，其诉请被告山东巨野鸿鑫运输有限公司承担赔偿责任，不符合法律规定，本院不予支持。原告系城镇居民，其相关损失应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民标准予以计算。经审查，原告主张的医疗费186339.30元、住院伙食补助费11800元（100元/天×118天）、营养费3540元（30元/天×118天）、伤残赔偿金323743.20元（36789元/年×20年×44%）、后续治疗费20000元、鉴定费5200元，符合法律规定，本院依法予以支持。关于原告主张的误工费问题，原告在庭审中提交的二级建造师证书系2006年11月5日签发的，受海南中明工程有限公司聘用的资格证书，但原告并未提供证据证明事故发生时其实际从事建筑业，也未提供证据证明其收入状况或其实际减少的收入状况，故其误工费应当按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，据此，误工费应为21972.60元（36789元/年÷365天×218天）。关于原告主张的护理费问题，原告未提供证据证明其护理人员的收入状况，护理费应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。根据原告的年龄、健康状况等因素，结合医疗机构出具的意见及本院查明的事实，本院确定原告住院期间按二人护理，出院后的护理期限支持20年按一人护理，据此，护理费应为315600元[（100元/天×118天×2人）+（80元/天×365天×20年×1人×50%）]。原告在济宁医学院附属医院住院治疗118天，其就医治疗支出交通费具有合理性和必要性，根据原告到医院治疗的路程、时间及治疗地的消费情况，本院酌定支持交通费3000元。本次事故造成原告左眼球缺失构成七级伤残，右下肢瘫痪构成八级伤残，左足大部肌瘫构成九级伤残，需部分护理依赖，给原告造成一定的精神损害，根据原告的伤残程度及双方的过错程度，本院酌定支持其精神损害抚慰金5000元。综上，本院确认原告现有的各项损失为：医疗费186339.30元、误工费21972.60元、护理费315600元、交通费3000元、住院伙食补助费11800元、营养费3540元、伤残赔偿金323743.20元、后续治疗费20000元、鉴定费5200元、精神损害抚慰金5000元，合计896195.10元。本案系机动车之间发生的交通事故，案外人贾道林与被告赵登军承担事故的同等责任，原告无事故责任，根据事故的起因、过程和双方的过错程度，本院酌定被告赵登军承担50%的事故责任。鲁Ｒ鲁Ｒ×××**半挂牵引车在被告人保财险菏泽分公司投保了交强险和商业三者险，事故发生在保险期间，故原告的损失应当首先由被告人保财险菏泽分公司在交强险责任限额范围内予以赔偿，不足部分由被告人保财险菏泽分公司在商业三者险责任限额范围内按照事故责任比例予以赔偿。因涉案交通事故造成原告和案外人徐龙本受伤，故在交强险责任限额内应当为其他受害人预留相应的份额。经原告与徐龙本协商，其对交强险赔偿限额达成了分配协议，因该协议系其真实意思表示，且不违反相关法律规定，本院予以支持。据此，被告人保财险菏泽分公司在交强险责任限额范围内赔偿原告精神损害抚慰金、医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金共计110000元（含医疗费10000元），在商业三者险责任限额范围内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费共计390497.55元[（896195.10元-110000元-鉴定费5200元）×50%]，但被告人保财险菏泽分公司先行给付的69000元，应当从上述赔偿款中予以扣减。鉴定费5200元，由被告赵登军按照事故责任比例承担2600元（5200元×50%）。经济南秉正司法鉴定鉴定，原告的医疗费用与交通事故具有关联性，故被告人保财险菏泽分公司为此支付的鉴定费3000元，应当由其自行承担。双方当事人的其他请求，不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十二条、第二十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司在交强险责任限额范围内赔偿原告金凤玉精神损害抚慰金、医疗费、误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金共计110000元，在商业三者险责任限额范围内赔偿原告医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费、伤残赔偿金、后续治疗费共计390497.55元，两项合计500497.55元。被告中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司先行给付原告金凤玉的69000元从上述赔偿款中予以扣减，扣减后的赔偿款直接存入原告金凤玉指定的银行账户内;二、被告赵登军赔偿原告金凤玉鉴定费2600元，该赔偿款直接存入原告金凤玉指定的银行账户内；三、驳回原告金凤玉的其他诉讼请求。上述赔偿款项于本判决生效之日起十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8940元，减半收取4470元，由原告金凤玉负担95元，被告赵登军负担4375元。二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。本院认为，本案的争议焦点是：一、原审程序是否合法。二、原审法院对于护理费的认定是否符合法律规定。针对第一个焦点问题，经审查，对于本案交通事故的发生及责任承担，各方当事人均没有异议。上诉人提起上诉称，其在原审中向原审法院对于护理依赖及非医保用药提出鉴定申请，原审法院不予准许属于程序违法。本院经审查认为，在原审中，2018年12月10日济宁祥诚法医司法鉴定所出具的济祥司鉴所[2018]临鉴字第559号《司法鉴定意见书》，对被鉴定人金凤玉的伤残等级及护理依赖程度作出鉴定意见，济南秉正司法鉴定所出具的济秉司鉴[2019]临鉴字第94号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人金凤玉医疗费用与交通事故有关联性。以上两份司法鉴定意见书，系原审法院依据当事人的申请，依据法定程序，依法委托鉴定机构进行的司法鉴定，鉴定机构具备相应鉴定资质。上诉人在原审及二审中，均未提供证据证明以上两份鉴定意见存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相关鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等情形，且未能提供足以反驳的相反证据推翻鉴定意见。上诉人在一审及二审中，均未提供证据证明被上诉人金凤玉的医疗费用中存在不合理及不必要的情形。上诉人请求对伤残等级及护理依赖程度重新鉴定，以及对非医保用药申请鉴定，不符合法律规定。原审法院审理程序合法。针对第二个焦点问题。上诉人上诉主张被上诉人存在部分护理依赖，护理费具有不确定性，且被上诉人金凤玉已60周岁，原审法院支持被上诉人金凤玉20年护理费过高，应当分阶段5年支付一次护理费。针对上诉人的该上诉请求，本院认为，济宁祥诚法医司法鉴定所出具的鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人金凤玉右眼球缺失构成七级伤残，右下肢瘫痪构成八级伤残，右足大部肌瘫构成九级伤残；需部分护理依赖；今后行内固定物取出，如无意外情况约需20000元；住院期间需二人护理，出院后需一人护理。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。原审法院结合被上诉人的伤残状况，年龄和健康状况，支持被上诉人金凤玉20年护理期限符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由中国人民财产保险股份有限公司菏泽市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一九年七月十八日书记员  黄 灿