湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1224民初690号原告：曹财，男，1992年8月5日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。原告：舒杉杉，女，1996年9月18日出生，汉族，湖北省通山县人，住通山县。系原告曹财妻子。委托诉讼代理人：熊灵芝，湖北自成律师事务所律师。被告：通山县人民医院。法定代表人：王义相，通山县人民医院院长。委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。原告曹财、舒杉杉与被告通山县人民医院医疗损害责任纠纷一案，本院于2018年3月19日立案，后原告依法向本院申请诊疗行为过错程度及承担责任的比例参与度司法鉴定，本院适用普通程序，于2019年7月1日公开开庭审理。原告曹财及二原告委托诉讼代理人熊灵芝，被告通山县人民医院的委托诉讼代理人黄文魁到庭参与诉讼，本案现已审理终结。原告曹财、舒杉杉向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔付原告死亡赔偿金255500元、精神抚慰金30000元、丧葬费25700元、合计人民币312700元。变更诉讼请求：1、判令被告赔付原告死亡赔偿金276240元、精神抚慰金3000元、丧葬费27951.5元、鉴定费9000元、误工费1000元、交通费500元，按照鉴定被告承担40％，合计137876.6元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2018年2月26日13时30分许，原告护送年仅4岁儿子曹楠前往被告通山县人民医院就诊。被告接诊后确诊为“甲型流感”，开药给原告儿子曹楠打针治疗。期间，主治医生对原告说：医院这两天缺了治疗曹楠“甲型流感”的一种药“磷酸奥斯他韦”，你们到武汉购买。接着说：“曹楠病不要紧，只需两三天就好了。”原告听后立即拍下药名，按被告主治医生的意见委托在武汉的亲属购买，回复药在第二天上午可到。在儿子曹楠打完针后，约晚上7点多，原告问值班医生：“是否可以带着曹楠回家休息”（原告在通山县城唐家地有住房）。当班医生说“行，有事再来”。晚上11点30分，原告及亲人发现曹楠病情异常，立即送往被告通山县人民医院急诊，医生接诊开药治疗，在治疗过程中，医生说他没办法了，耽误好长一段时间后，在曹楠众多亲属强烈要求下，值班医生才同意叫救护车急送咸宁中心医院救治，因耽误时间太久，原告的儿子曹楠丧失最佳救治时机，咸宁中心医院医生确诊说，早送几个小时，孩子就得救了。一种完全能够治愈的病，由于被告医生的严重过错，演变成曹楠一家人的大灾难，一个活泼可爱的小生命在人间消失，从此与亲人永别。而被告对这起医疗过错事件却推卸责任，拒绝协商赔偿，把原告推向诉讼之路。综上所述，原告认为，被告通山县人民医院在接诊患者曹楠时应当向原告提示风险并建议转上级医院治疗，但被告违反诊疗规范，在没有做任何检查的情况便作出“没有事”的诊断意见，甚至在曹楠病情危急的情况下不及时急送上级医院救治，使患者曹楠失去救治良机，导致不该发生的悲剧而发生，故被告具有明显的过错，依法应承担侵权责任。为了告慰曹楠在天之灵，原告在无奈之下特具文起诉，恳请贵院判如所求。原告曹财、舒杉杉围绕诉讼请求向本院提交了如下证据：证据1、户口本，证明两原告身份及患者曹楠的关系。证据2、住院登记表及住院病历、出院记录，证明两原告儿子与被告构成医患合同关系。证据3、居民医学死亡证明书，证明原告儿子抢救无效死亡。证据4、县领导接访登记表，证明与被告协调未果。证据5、司法鉴定意见书，证明医患双方损害后果之间存在因果关系。证据6、司法鉴定费发票，证明原告支付鉴定费9000元。被告通山县人民医院辩称，1.依据《侵权责任法》第54条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”从以上条文可以看出，确定了医疗损害责任纠纷实行过错责任的基本原则，由原告举证证明医疗机构及其医务人员有过错，应当实行“谁主张，谁举证”的一般举证责任规则，由原告对损害事实、医疗行为存在过错、医疗行为与损害后果之间有因果关系承担举证责任。证明医疗机构存在过错的主要证据是医疗损害鉴定意见。因此，原告应提出医疗损害鉴定的申请证明医方存在医疗过错。2.《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》法释（2017）20号第四条：患者无法提交医疗机构及其医务人员有过错、诊疗行为与损害之间具有因果关系的证据，依法提出医疗损害鉴定申请的，人民法院应予准许。本案原告如主张被告存在医疗过错，应当申请人民法院进行医疗损害司法鉴定，在没有相应的鉴定结论的情况下应当驳回原告的诉求。3.被告的诊疗符合医疗水平、条件及规范；4.司法鉴定文书存在多处不客观；5.原告的损失应依法核算。被告通山县人民医院向本院提交了如下证据：证据1、住院病历及护理记录，证明①.已经告病重；②.患者住院期间明确告知住院期间不能外出并有原告签名；③.记录单明确记载了离院时间。经庭审质证，本案当事人对各自提交的证据发表了质证意见，一、被告通山县人民医院对原告提交的证据1、2、3、5真实性无异议，证据4与本案无关联，证据6鉴定费发票6000元无异，3000元会诊费有异议。作为会诊费应该列入医疗费或鉴定费，应当是正规发票，收据不足以证实正常支出。鉴定费应以正规发票6000元为准。住院病历和司法鉴定文书综合质证：鉴定意见中医疗的行为进行评价，其中126符合医疗原则，3中认为未见书面通知书存在不足，与病历客观记载不相符。在病历的第四项诊疗计划中，1就有告病重。口头的医嘱与书面的没有本质差异。4中未见医方书面风险告知家属回家记录，病历的入院须知住院症当中有明确告知且有患者家属签名。5中医方已经考虑中枢神经系统感染但未对症处理，我方当初考虑，并不是确诊，根据现有的医疗条件及水平若进行处理，不符合诊疗规范。与鉴定意见中第7页第二行，参考该类临床规定，该中枢神经系统感染具有难治性，结合通山人民医院的条件、水平及设备，院方没有过错，该鉴定不客观。二、原告曹财、舒杉杉对被告通山县人民医院提交的证据的真实性无异议，证明目的有异议。1.与说明意见一致。2.与实际恰恰相反，离院是在医生的同意下离开的。主治医师也有相关陈述。护士的记载是后来形成的，是补充记载，事后发生了纠纷，记载是否属实表示质疑。本院认为，当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据本院认证如下：原告提交证据5，被告认为，司法鉴定文书存在多处不客观，被告的诊疗符合医疗水平、条件及规范。本院认为，该司法鉴定意见结合现有诊疗记录，从关于诊疗经过；关于医疗行为评价；关于死亡原因；关于过错与损害后果的因果关系及参与度等四个方面进行综合认定，鉴定意见客观真实，过错责任划分准确，对该证据的证明对象和目的予以采信。对被告通山县人民医院提交的证据，原告认为真实性无异议，证明目的有异议。该证据与案件事实具有时间上的逻辑相符，故对证据的证明目的予以确认。根据上述依法确认的有效证据及原、被告的陈述，可确认本案以下事实：2018年2月26日14时，两原告护送4岁儿子曹楠前往被告通山县人民医院就诊。被告接诊后诊断为“甲型流感”，收入住院部感染科34病房就诊，被告按常规给曹楠开药打针治疗。晚上7点多，原告带着儿子曹楠回家休息。约晚上11点30分，原告及亲人发现曹楠病情异常，立即送往被告通山县人民医院处置，后在曹楠众多亲属强烈要求下，被告值班医生安排救护车急送咸宁中心医院救治，终因耽误时间太久，原告的儿子曹楠丧失最佳救治时机，在咸宁中心医院医生接诊中，孩子没有得救。2019年4月19日，经曹财、舒杉杉申请，通山县人民法院委托武汉大学法医司法鉴定所鉴定，该所出具鄂武大医学院鉴［2019］临鉴字第84号《司法鉴定意见书》鉴定结论为，通山县人民医院的医疗行为存在过错，过错行为与被鉴定人曹楠死亡的损害后果之间存在因果关系，建议过错参与度为21－40％。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。依据本案查明的事实，结合武汉大学法医司法鉴定所出具鄂武大医学院鉴［2019］临鉴字第84号《司法鉴定意见书》鉴定结论，认为通山县人民医院的医疗行为存在过错，过错行为与被鉴定人曹楠死亡的损害后果之间存在因果关系，建议过错参与度为21－40％。本院综合考虑被鉴定人曹楠就诊时间不足12个小时及曹楠中途离院的客观事实，故依《湖北省医疗损害司法鉴定实施暂行规定（试行）》第十八条医疗过错行为与损害后果参与度判定，被告应当按C级（参与度理论数值范围21-40％）损害后果主要是自身疾病或其他因素造成，医疗过错行为起次要作用的鉴定结论，酌定由被告按38％责任承担原告医疗损害损失。原告曹财、舒杉杉因本次医疗损害造成的各项损失，参照2019年度《湖北省道路交通事故损害赔偿标准》，本院依法核定如下：1、死亡赔偿金：299560元（2019年度农村居民人均可支配收入（年）14978×20）；2、丧葬费：30280.50元（2019年度在岗职工平均工资（年）60561元÷2）；3、亲属误工费：1000元（酌定）；4、精神抚慰金为30000元；5、交通费：300元（酌定）；6、鉴定费6000元（按鉴定机构增值税发票确定，其余收据部分不予认可）；合计：367140.50×38％＝139513.39元。上述全部医疗损害损失为367140.50元，由被告通山县人民医院按38％承担原告曹财、舒杉杉损失为139513.39元。综上，原告曹财、舒杉杉的诉讼主张于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十五条，《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第一十五条第二款之规定，判决如下：一、限被告通山县人民医院在本判决生效后30日内赔偿原告曹财、舒杉杉的医疗损害损失为139513.39元。二、驳回原告曹财、舒杉杉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5990元（原告已申请缓交），减半收取2995元，由被告通山县人民医院负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  刘亚军人民陪审员  田 伟人民陪审员  成崇喜二〇一九年七月九日书 记 员  张 宇附：相关法律法规条文《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第五十四条患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。第五十五条医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。《中华人民共和国民法总则》第一百一十条自然人享有生命权、身体权、健康权、姓名权、肖像权、名誉权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、非法人组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。第一百二十条民事权益受到侵害的，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条当事人依法申请对医疗损害责任纠纷中的专门性问题进行鉴定的，人民法院应予准许。当事人未申请鉴定，人民法院对前款规定的专门性问题认为需要鉴定的，应当依职权委托鉴定。第十五条当事人共同委托鉴定人作出的医疗损害鉴定意见，一方当事人不认可的，应当提出明确的异议内容和理由。经审查，有证据足以证明异议成立的，对鉴定意见不予采信；异议不成立的，应予采信。