青海省湟中县人民法院   民事判决书   （2019）青0122民初1967号   原告李卓键，身份证号xxx，男，1994年9月生，汉族，农民，住青海省西宁市经济开发区。   委托代理人岳凌羽，系青海言度律师事务所律师。   被告薛长平，身份证号xxx，男，1983年8月生，汉族，农民，住青海省湟中县。   原告李卓键与被告薛长平合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月23日立案后，依法适用简易程序，于2019年5月16日、2019年6月26日公开开庭进行了审理。原告李卓键，被告薛长平均到庭参加了诉讼。原告代理人岳凌羽于2019年5月27日接受委托后，2019年6月26日也到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告李卓键诉称：2017年7月，因被告薛长平承揽到青海省公路局工程建设总公司办公楼屋面改造工程及西宁市公路局沈家寨家属院、交通路苑小区住宅楼屋面改造工程，故邀请原告投资，合伙实施工程。原、被告于2017年7月12日签署了《合作协议》，载明原、被告建立合伙关系，原告出资70000元，工程盈利的利润由原、被告各得50%。工程在施工过程中，原告又追加投资20000元。但工程进行中及完工后，所有的工程款都打入了被告账户，被告并未按照合作协议分配给原告盈利的资金。经原、被告多次协商，原告同意只拿回90000元投资款，被告遂承诺尽快给付原告。但被告仅在2018年6月1日给付了原告10000元投资款，后原告多次追索未果。故原告诉至本院要求：被告返还原告投入的剩余资金80000元；本案诉讼费由被告承担。   被告薛长平辩称，原告并未出资90000元，虽《合作协议》载明原告需出资70000元，但原告实际出资仅为20000元。工程上的垫付款70000元是我的投资。与原告合伙的工程款虽打入了我的账户，但其中的190000元是用于发放农民工工资，50000元交纳了税金，10000元给付了原告，3000元被我使用，该工程实际亏损，我无法退付80000元投资款给原告。另外，我与原告并未就此次合伙进行结算，而且我与原告协商是原告管理财务账簿，故我希望我与原告先算清合作账务。   原告为证明其主张，提交如下证据：   1、2017年7月12日原、被告签订的合作协议一份，拟证明原告与被告存在合伙关系，并且原告在合伙之初就出资70000元的事实；   2、被告与原告父亲的电话录音五段，拟证明被告认可原告总共出资90000元，并同意尽快将原告出资予以退还的事实；   3、被告与青海长信建设工程有限公司分别签订的《屋面找平、防水工程施工合同》和《青海省公路工程建设总公司办公楼屋面改造工程施工合同》的复印件各一份，拟证明原、被告基于上述合同，合伙的事实及印证了证据1，说明原告在该工程中有垫资的事实；   4、原告及其父亲银行卡内的资金流水明细及购买物品的收据等，拟证明原、被告合伙期间原告一直垫资，共计90000元的事实。   被告薛长平为证明其主张，提交如下证据：   1、被告的自记账目一份，拟证明被告在此次工程中的花费情况；   2、证人赵永鸿的证人证言，拟证明原、被告在合伙施工的过程中被告有垫付资金的行为。   本院为查明案件事实，依原告申请调取如下证据：   1、2019年6月4日在青海长信建设工程有限公司对该公司法人代表王源的询问笔录一份，拟证明该公司共计为被告打款282257.08元的事实，及被告薛长平表示出现问题由该公司自己维修，不要求退还20000元保修金的事实；   2、在青海长信建设工程有限公司调取的《工程量（材料）结算单》一份，拟证明该公司为被告薛长平账户给付工程款共计282257.08元及该工程有20000元保修金的事实；   3、在青海长信建设工程有限公司调取的该公司与被告薛长平的往来账目流水，拟证明该公司与薛长平间的资金往来情况及该公司已将工程款全部打给被告薛长平的事实。   经庭审举证、质证，对原、被告提交的证据及本院依职权调取的证据，认证如下：   对原告出具的证据1，被告对该证据本身无异议，但提出原告实际出资为20000元的质证意见。本院认为，该证据能够证明原、被告达成了需由原告出资70000元，与被告合伙完成项目施工后，按每人50%的比例分配利润的协议。对原告出具的证据2，被告表示这是自己在原告父亲诱导下的与之进行的随意聊天，不能证明原告在合伙中垫资90000元及自己承诺要给付原告90000元垫付款的事实。本院认为，原告的父亲出面向被告追索款项，原告知道且未做出过否认表示，可视为原告父亲代其向被告实施追索债务。原告父亲多次要求被告尽快给付原告的垫付款，被告都没有否认，且也有过打款的承诺。特别是2018年12月24日的通话，原告父亲说明现在只要求被告给付90000元，减去已给付的10000元，要求被告尽快给付剩余80000元，被告予以认可，并未提出异议。对原告出具的证据3，被告无异议，本院予以确认，但该证据无法印证原告的投资数额。对原告出具的证据4，被告以原告父亲李和平也是从事相关职业为由不予认可。本院认为，三张银行流水清单只能证明原告或其父亲在2017年7-8月的现金交易，无法证明原告的垫资情况。原告提交的收据凭证等，本院不予认可。   对被告提交的证据1，原告以该字条系被告新近完成，而不予认可。本院认为，该证据书写时间不明，其内容的真实性又无其他证据予以证实，故本院亦不予认可。被告提交的证据2，赵永鸿的证人证言，原告没有异议，本院予以确认。   对本院依申请调取的三份证据，原、被告均无异议，本院予以确认。   本院认证如下：2017年7月12日原、被告签订了《合作协议》，协议约定需由原告出资70000元，原告进行财务管理等工作，与被告共同完成屋面找平、防水、楼面改造等的工程。该工程完工后，双方按50%的比例分配利润等内容。次日被告便与青海长信建设工程有限公司签署了《屋面找平、防水工程施工合同》和《青海省公路工程建设总公司办公楼屋面改造工程施工合同》，承揽了沈家寨、交通巷等地的屋面找平、防水、楼面改造等工程。原、被告随即对上述工程开始组织施工。在施工过程中，被告负责记录施工日志，发放民工工资和管理2017年7月21日青海长信建设工程有限公司为其给付工程款后的财务收支，原告管理之前的财物收支。2017年10月26日，经被告与青海长信建设工程有限公司结算，被告已从该公司取得工程款159590元，该公司还应给付被告124747.08元工程款。被告曾对青海长信建设工程有限公司明确表示，出现问题由该公司自行修复，不要求退付保修金。现被告已从青海长信建设工程有限公司得到除保修金以外的全部工程款。   原、被告在此次合伙中，均只认可的该工程需按总造价308800元缴纳17%的税金，开具发票这一支出。因原、被告均无法提供有效证据，故原、被告均无法证明自己购买材料、聘用民工、支付工资、租赁机械设备、给付租赁费等财务收支及项目施工等合伙的经营情况。被告亦没有证据证明自己的垫资情况。   2018年8月至2019年1月，原告父亲李和平多次通过打电话的方式向被告索要投资款，被告均承诺尽快给付，并未提出过异议。因被告给付了原告10000元，故2018年12月24日原告父亲李和平与被告确认了被告还需给付原告垫付款80000元的事实。   本院认为，原、被告签订《合作协议》后，共同完成工程的施工，形成了合伙关系。被告提出原告仅垫资20000元，自己垫资70000元，该工程因支付民工工资、租赁费、税金等实际亏损，无法给付原告80000元的辩解理由，因被告没有证据证明自己的出资情况和工程花费、支出情况，致使原、被告合伙完成的工程无法计算盈亏，故对被告的这一辩解理由本院不予采信。本案审理中，被告多次要求与原告清算合伙账务，但均因双方分歧太大无法形成统一意见而未得出结论。对被告要求与原告需先进行合伙结算的辩解理由，本院不予支持。虽然无法查明双方合伙经营的情况，但是根据被告与原告父亲李和平的通话可以推断出，原、被告合伙工程完工后曾达成过一致的协议，既被告在得到工程款后需退还原告的垫付款90000元。被告在庭审过程中虽不认可原告之父代其追索垫付款的主体资格，但因原告知道其父亲向被告追索债务而始终未做否认表示，可视为原告同意其父向被告追索债务的代理行为。现在原、被告合作的工程款除被告明确不要求退付的保修金外已全部到位，被告应当按照与原告达成的补充协议给付原告剩余的垫付款80000元。对原告的诉讼请求，本院予以支持。依据《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百三十七条第一款、第一百四十条、第一百六十一条第一款；《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十四条第一款、第六十三条第一、二款、第六十六条第一款、第八十四条第二款；最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十六条的规定判决如下：   被告薛长平在本判决生效后十日内给付原告李卓键合伙的投资款80000元。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费1800元，减半收取900元由被告薛长平负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于青海省西宁市中级人民法院。   审判员 梅 丽     二○一九年七月三日   书记员 李玉帛   审理本案适用的法律条文   《中华人民共和国民法总则》   第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。   第一百三十七条以对话方式作出的意思表示，相对人知道其内容时生效。   第一百四十条行为人可以明示或者默示作出意思表示。   沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。   第一百六十一条民事主体可以通过代理人实施民事法律行为。   《中华人民共和国民法通则》   第四条民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。   第三十条个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。   第三十一条合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。   第三十二条合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。   合伙经营积累的财产，归合伙人共有。   第三十四条个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。   第六十三条公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。   代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。   第六十六条没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。   第八十四条债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。   最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》   第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。   没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。   第七十六条当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。