山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁13民终7410号上诉人（原审被告）：黄金桂，男，1953年3月20日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：王智，山东上和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王保坤，男，1956年1月25日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：李乐军，临沭玉山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：崔广峰，男，1968年7月1日出生，汉族，居民，住山东省临沭县。委托诉讼代理人：王学功，临沭沭河法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东金大陆建筑工程有限公司，住所地山东省临沭县育新路**。法定代表人：孙继峰，总经理。委托诉讼代理人：王学功，临沭沭河法律服务所法律工作者。上诉人黄金桂因与被上诉人王保坤、崔广峰、山东金大陆建筑工程有限公司(以下简称金大陆公司)生命权、健康权、身体权纠纷一案,不服山东省临沭县人民法院(2018)鲁1329民初532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人黄金桂的委托诉讼代理人王智，被上诉人王保坤的委托诉讼代理人李乐军，被上诉人崔广峰、山东金大陆建筑工程有限公司的共同委托诉讼代理人王学功到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄金桂上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担赔偿责任；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决认定事实错误。（一）原审判决认为“金大陆公司将工程部分分包给黄金桂”“金大陆公司将其承揽的工程劳务发包给没有相应资质的黄金桂”属于认定事实错误。一审仅凭金大陆公司的答辩便认定其将涉案工程分包给黄金桂没有事实依据。金大陆公司与上诉人既没有书面合同约定又没有口头约定所谓“分包”事宜。事实是金大陆公司将涉案工程分包给崔广峰，崔广峰又与上诉人相识，崔广峰让黄金桂帮忙找几个工人干活。恰巧，上诉人认识几个没有活干的民工正急于打工挣钱。于是，上诉人将急于打工挣钱的民工（包括被上诉人王宝坤）介绍给崔广峰。好心帮忙却惹上官司而且承担赔偿责任，这与“好心扶老太太被讹惹官司”有什么不同？这与彭宇案“不是你撞的，你为什么扶”的理论有什么区别？（二）原审判决认为“黄金桂找到王宝坤和其工友王某等人为该工程施工”“黄金桂将王宝坤雇佣到自己承揽的工地上施工”错误。判定存在雇佣关系，应当从形式和实质两个方面认定。首先，从形式要件上看，双方要签订雇佣合同或者口头雇佣协议。本案，上诉人和被上诉人之间不存在书面合同或者口头协议。其次，从实质要件上（1）双方的权利义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。被上诉人为金大陆公司和崔广峰提供的劳务，报酬是由金大陆公司和崔广峰支付的报酬，上诉人仅仅是介绍人而已。（2）雇员是否受雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。雇员受雇主控制是雇佣关系的基础。本案，被上诉人在金大陆公司的工地上干活，由金大陆公司和崔广峰考核记工，工作时间和内容、工钱的发放均由金大陆公司和崔广峰控制、指挥和监督。综上，王保坤和金大陆公司、崔广峰构成雇佣关系，与上诉人没有关联。原审法院没有经过调查，稀里糊涂做出“上诉人与被上诉人雇佣关系成立”的认定，实属错误。二、原审判决有失公允。原审判决上诉人承担赔偿责任，有失公允。上诉人在整个过程中只是扮演了介绍人的角色，中间既没有任何受益也没有实际控制、指挥、监督被上诉人。要求上诉人承担还款义务有失公允。三、原审程序违法。原审未调查取证便认定崔广峰是金大陆公司的项目经理，这不仅在实质上违反了法定程序，也导致案件基本事实认定错误。王保坤辩称，一审判决不合情理，也不符合法律规定。就本案的事实来说，本案案由应该为提供劳务者受伤害纠纷，我作为劳务提供者，在没有任何过错的情况下，受到的伤害不应该承担责任。而一审法院却按照生命权、健康权、身体权纠纷审理，并且判决我本人承担30%的责任，明显的不符合法律规定。一审法院判决后我本来应该提起上诉的，无奈家庭困难，实在凑不出上诉费用，实在没有办法才提起上诉的。综上所述，我没有任何过错，不应该承担责任。请求二审法院依法改判由一审被告承担我受伤而造成的全部赔偿责任。崔广峰、金大陆公司辩称一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。王保坤向一审法院起诉请求：判令被告共同赔偿原告医疗费、护理费、营养费、住院期间伙食补助费、法医鉴定费、交通费、残疾赔偿金等合计532064.48元。一审法院认定事实：2016年12月份，金大陆公司在郯城县李庄镇驻地包有一项建筑工程，该工程的项目经理为崔广峰，后金大陆公司将该工程部分劳务分包给黄金桂。黄金桂找到王保坤和其工友王某等人为该工程施工，商定王保坤的工资为每天150元，由金大陆公司支付给黄金桂后，再由黄金桂支付给王保坤等人。2016年12月29日，王保坤在施工期间从脚手架摔落导致受伤。于当日先后被送往李庄医院、临沂市人民医院住院治疗，诊断为：重型颅内损伤，创伤性颅内出血。2017年1月24日出院，共住院26天。住院期间花费28527.47元。黄金桂垫付医疗费5000元。另借给王保坤5000元救急，由王保坤的儿媳妇崔连娟出具借条。该借条的性质应认定为医疗费垫付款。故黄金桂共垫付款项10000元。崔广峰代表公司垫付住院期间医疗费18527.47元、另垫付了住院前全部医疗费用1971.46元。共垫付20498.93元。2017年7月21日，经临沂沂蒙法医司法鉴定所鉴定，王保坤的伤情构成3级伤残，属大部分护理依赖。庭审中，金大陆公司对该鉴定结果提出异议，于2018年2月5日，向本院提交书面重新鉴定申请书。法院委托临沂万龙法医司法鉴定所对王保坤的伤情进行重新鉴定。2018年3月13日，该鉴定机构出具鉴定意见书认为:被鉴定人王保坤偏瘫并伴有大小便失禁，属于三级伤残，存在大部护理依赖。金大陆公司虽对重新鉴定的结论仍有异议，但没有证据证明自己的主张，法院对于王保坤的三级伤残等级予以认定。另查明，证人王某、叶某证实，王保坤和其工友叶田山、陈久鸣等人常年跟随黄金桂从事建筑施工。在农村建房的工钱和在城镇建设施工的工钱，均由黄金桂统一在年终结算，平时急用，也有从黄金桂处预支的时候。二证人的证言，黄金桂亦承认，予以采信。根据审理查明的事实和相关法律规定，认定王保坤的合法损失为:医疗费1971.46元+28527.47元+2380元=32878.9元、伤残赔偿金265126元×80%=212100.8元、住院期间伙食补助费26天×30元/天＝780元、护理费因构成三级伤残，需要大部护理依赖，但要求两人护理，无鉴定依据：住院前26天×64.31元/天＝1672元、后续360天×64.31元/天×19年×70%=307916.3元，交通费酌定300元、法医鉴定费2000元、精神损害抚慰金酌定30000元、以上合计587648元。一审法院认为，金大陆公司将其承揽的工程劳务发包给没有相应资质的黄金桂，黄金桂再将王保坤雇佣到自己承揽的工地上施工，结合证人证言，王保坤及其工友的工资也由黄金桂发放，可证明黄金桂与王保坤系雇佣关系，黄金桂属雇主，王保坤属雇员。根据《最高人民法院》（以下简称《解释》）第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担责任”的规定，王保坤应当承担责任。根据《解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中，因安全生产事故遭受人身损害，发包人，分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带责任”的规定，山东金大陆建筑工程有限公司应当与黄金桂承担连带责任。另外，应当指出，王保坤作为一个成年人，明知道施工地存在安全隐患，其自己也应当有安全注意义务，由于其没有尽到安全防范义务，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，王保坤对事故的发生也存在过错，综合本案，酌情认定王保坤承担30%的责任，黄金桂承担70%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条“侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金”的规定，黄金桂应当承担上述费用的70%的赔偿责任411353.6元，金大陆公司与黄金桂承担连带责任。崔广峰系金大陆公司涉案工程的项目部经理，其行为应属职务行为，依法不承担责任。综上所述，依照《最高人民法院》第十一条第一款、第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、被告黄金桂于本判决生效后十日内赔偿原告王保坤医疗费、护理费等各项损失共计380854.67元（411353.6-垫付10000-20498.93）。二、被告山东金大陆建筑工程有限公司对上述款项与被告黄金桂承担连带责任。三、驳回原告王保坤对被告崔广峰的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9120.64元，减半收取4560元，由原告王保坤负担1368元、被告黄金桂、山东金大陆建筑工程有限公司负担3192元。鉴定费2300元，由被告山东金大陆建筑工程有限公司负担。本院二审期间，上诉人提供打款凭据一份，主张被上诉人崔广峰按每天150元向被上诉人王保坤及其他工人支付用工工资，该款已经转交给被上诉人王保坤和其他工人，上诉人并非是金大陆公司的分包人，只是介绍人，被上诉人王保坤与崔广峰、金大陆公司形成直接的用工关系。崔广峰、金大陆公司质证认为，崔广峰并没有向被上诉人王保坤等按照每天150元的标准支付工资，而是按照上诉人与崔广峰双方核对的出工人员出工天数按照每人每天150元向上诉人支付工资，也就是我们平时所说的“点工”，上诉人收到工资后按照其出工人员是大工、小工再行分配。王保坤质证意见同上诉人的举证主张。本院认为，王保坤在一审中业已自认其受雇上诉人，工资由上诉人发放，而二审中王保坤在未作出合理解释情形下，作出与一审相互矛盾的陈述。故对该份证据的证明力不予采信。对一审判决认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是上诉人黄金桂与被上诉人王保坤之间是否存在雇佣关系。雇佣关系是指受雇人利用雇佣人提供的条件，在雇佣人的指导、监督下，以自身的技能为雇佣人提供劳动，并由雇佣人支付劳动报酬的法律关系。如何认定雇佣关系：首先要看双方的权力义务是否为一方提供劳务，另一方支付报酬。其次要看雇员是否受于雇主控制、指挥和监督，即是否存在隶属关系。本案中，上诉人在原审的庭审笔录中明确表示：“我和原告是东西村，我有个农村包工队，跟我干活是真的，但也是临时组成的……是我打电话给崔经理联系的不错，然后就是干零工，一人一天150元……崔经理给我打了11325元……2017年9月7日打给我的，阴历2016年底，工钱我就发给他们了”，从该陈述可以看出，被上诉人王保坤的工作内容由上诉人联络、安排，工资由上诉人发放，即被上诉人的劳动报酬的约定及实际工作的时间均由上诉人控制、监督和记录，双方之间存在隶属关系，上述事实亦有证人王某、叶某证言予以证明。因此，上诉人黄金桂与被上诉人王保坤之间存在雇佣关系，原审认定并无不当，本院予以确认。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9120.64元，由上诉人黄金桂负担。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇一九年七月二十三日书记员  崔凯琳