江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终1631号上诉人（原审原告）：赵信论，男，1963年4月1日生，汉族，住常州市天宁区青龙街道华严村委徐赵家塘**，现住常州市天宁区。被上诉人（原审被告）：深圳市福田物业发展有限公司常州分公司，住所地常州市武进区湖塘镇天丽雅居****，统一社会信用代码91320412331214652N。负责人：徐红伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢馨，该公司员工。委托诉讼代理人：张丹，该公司员工。上诉人赵信论因与被上诉人深圳市福田物业发展有限公司常州分公司（以下简称福田物业公司）劳动合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初8484号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵信论上诉请求：1.福田物业公司支付不签订劳动合同二倍工资共计36000元；2.支付无过失错误，无故克扣工资500元一个月，共7个月3500元。一、福田物业公司2017年5月承包常州市天宁区青龙街道紫云苑物业服务，本人是紫云苑物业办公室组建人员、主要负责人。因青龙街道试行物业管理市场化，把紫云苑物业服务承包给物业公司负责管理，由承包物业公司委派项目负责人来紫云苑主要负责,本人是主管维修。根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第五条、第六条，福田物业公司没有与本人签订劳动合同，应依法判决不签订书面劳动合同二倍工资36000元。二、本人一直是紫云苑项目主要负责人，所以工资比其他人要高一点，原来物业公司支付本人每月工资3000元，福田物业公司承包后，前5个月支付原工资，后7个月每月扣掉500元，无法律依据，无书面通知，又没有签订书面劳动合同，凭什么理由每月扣500元？福田物业公司认为本人不肯签订书面劳动合同，但本人没有见到劳动合同副本，具体可以问该公司主管紫云苑副总赵飞，当时为克扣工资一事本人找过赵飞，其回答说只能走法律途径解决。福田物业公司辩称：一、关于二倍工资问题。2017年5月中旬我司拿了一份用工协议和一份劳动合同到紫云苑给员工签字，他们说要拿回去看看，之后一直没有签字。我司已经提供了劳动合同，但是他们未签字，所以我司不同意支付二倍工资。二、关于无故克扣500元工资问题。我司接收紫云苑时，当时我们不了解人员的工作量和工作能力，原班人马先按照以前的工资水平平稳过渡。经过我司的管理，通过对赵信论的工作量和工作能力考核后进行了工资调整，而不是克扣其工资。赵信论向一审法院起诉请求：1.福田物业公司支付2017年6月1日至2018年4月30日未签订书面劳动合同的二倍工资36000元；2.福田物业公司补足2017年10月至2018年4月30日的被扣工资3500元；3.福田物业公司支付解除劳动关系的经济补偿金3000元。一审法院认定事实：赵信论于2017年5月1日进入福田物业公司工作，双方未签订劳动合同。赵信论于2017年5月至9月工资每月为3000元，2017年10月至2018年4月工资每月为2500元。赵信论于2018年6月6日向常州市武进区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队投诉福田物业公司，于2018年8月10日向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日出具武劳人仲不字（2018）第84号不予受理案件通知书。后赵信论起诉至法院，要求判如所请。关于未签订劳动合同的原因，庭审中赵信论提供《用工协议》一份，该《用工协议》载明甲方系用人单位，乙方系离退休人员，并注明乙方是指已达到国家规定退休年龄（男60周岁以上；女50周岁以上）的人员，或未达到规定退休年龄但已依法享受养老保险金、退休金的人员，不具备劳动法律关系的主体资格，现自愿返聘至甲方工作。此外《用工协议》还对返聘期限、工作内容、工作时间、聘用报酬、其他待遇、协议的终止和解除、经济补偿、赔偿、其他条款等事项进行了约定。赵信论认为自己到福田物业公司工作时尚未达到退休年龄，因此不属于离退休人员，所以没有签订该协议，当时要求福田物业公司提供符合赵信论年龄段的合同，但是福田物业公司一直未提供。福田物业公司对《用工协议》真实性无异议，认为当时是拿了《劳动合同》和《用工协议》给赵信论在内的19位员工签订，没超过法定退休年龄的人员是要求签订《劳动合同》，超过法定退休年龄的人员是要求签订《用工协议》，但是赵信论他们不同意签订，福田物业公司没有办法，因为赵信论他们是拆迁遗留下来的人员，福田物业公司没法不用他们。关于赵信论调岗调薪的情况，福田物业公司陈述2017年10月因工作需要将赵信论职务从物业副主任调整为维修主管，当时口头告知赵信论工资从3000元调整至2500元，赵信论未提出异议，继续在福田物业公司工作。赵信论陈述自己一直是维修主管，没当过副主任，当时口头约定月工资3000元，福田物业公司未告知过赵信论工资会降低，降低工资后赵信论询问公司副总、项目经理，均未有回复，就降薪事宜没有提出过书面异议，同时赵信论于庭审中提供员工考勤表打印件一份，该员工考勤表中载明赵信论于2017年6月至9月职务均为副主任，2017年10月至2018年4月职务均为维修主管。关于赵信论于2018年4月30日之后未在福田物业公司工作的原因，赵信论庭审中陈述因物业与社区是一年一签的，福田物业公司于2018年4月30日撤场，撤场后也未通知赵信论，后赵信论继续就在新的物业公司工作。福田物业公司庭审中陈述其于2018年4月30日撤场，当时口头通知赵信论他们19位员工是否同意调岗，如果继续留在公司就调动到另外的项目上去，如果不愿意就视为自动离职，赵信论他们均要求继续留在紫云苑小区工作。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，从双方当事人庭审陈述以及双方提供的证据可以认定双方存在劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资的问题。本案中，即使如赵信论所述福田物业公司要求与其签订的是《用工协议》，该协议中明确约定了双方信息、工作期限、工作内容、工作时间、报酬等主要的劳动权利义务事项，已具备了劳动合同应当包含的主要条款，虽然该合同名称为用工协议，但并不能影响双方劳动关系性质，也不能影响劳动者按照双方真实的法律关系及相关法律规定维护及主张自身的合法权益。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。本案中，福田物业公司具有签订书面合同的意思表示，已尽订立书面合同之诚实磋商义务，并无不签订书面合同的主观恶意，双方未能签订书面合同的责任不在于福田物业公司，因此对于赵信论该项诉讼请求，法院不予支持。关于赵信论主张补足被扣工资3500元的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。本案中，结合双方提交的考勤表及赵信论的工资发放情况，法院确认赵信论存在被调岗调薪的事实，双方变更劳动合同虽未采用书面形式，但赵信论按福田物业公司的要求继续工作，福田物业公司从2017年11月份也一直按2500元发放赵信论工资，赵信论并未提供证据证实其被调岗调薪后一个月内仍就福田物业公司的调岗调薪行为提出异议，故应视为双方已实际履行了变更后的劳动合同超过一个月，该变更行为已发生法律效力，因此赵信论主张福田物业公司补足工资差额3500元的诉讼请求，法院不予支持。关于赵信论主张经济补偿金的问题。本案中，因福田物业公司物业服务合同期满撤场，在该小区的业务已不复存在，福田物业公司也未提供证据证实为赵信论安排了其他合理岗位继续双方的劳动关系，赵信论主张福田物业公司支付经济补偿金的诉讼请求，不违反法律规定，法院予以支持。根据赵信论的工资发放情况以及工作年限，确认福田物业公司应向赵信论支付经济补偿金2708.33元。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、福田物业公司于判决生效之日起十日内一次性支付赵信论经济补偿金2708.33元；二、驳回赵信论的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由福田物业公司负担。二审中，对于一审判决查明的事实，福田物业公司未提出异议。赵信论认为福田物业公司将其工资从3000元调整至2500元，没有口头告知，也没有书面材料；其一审提交的考勤表中没有副主任的职务，只有维修主管的职务。二审期间，赵信论未提供新的证据。福田物业公司为进一步证明在与包括赵信论在内的19位劳动者签订合同时，曾提供了《劳动合同》和《用工协议》的事实，提交了本市紫云苑社区公共服务站副站长潘波出具的《证明》一份，内容为：2017年福田物业在紫云苑小区物业管理期间，我看见紫云苑项目负责人赵飞提供了用工合同、劳动合同两种合同，至于后面与员工签没签我不清楚。经质证，赵信论对潘波陈述的内容不予认可，认为其本人只看到用工协议，当时是物业公司的小王叫其去吧台签用工协议的，其看到有年龄限制，56岁以上的人员才可以签订。因其当时是55岁，就跟小王说：“你把这份用工协议拿回去跟领导反映一下，换一份针对我这种年龄段的劳动合同。”之后，就一直没有找其签过用工协议或劳动合同。二审中，本院依职权向潘波进行了调查。潘波陈述：我在本市紫云苑社区公共服务站工作，具体职务为服务站副站长，主要负责物业管理工作,工作中需要与物业公司联系，曾看到在物业公司服务处的吧台上有两份合同，合同抬头我清楚，一份为劳动性质的，一份为用工性质的，在我的理解中，都是属于合同，但对于合同具体条款内容，我未细看，不清楚。对于劳动者与物业公司因签订合同发生的矛盾，物业公司向我们反映过小区的保安、保洁不肯签订劳动合同、用工协议的情况，我们也只是要求物业公司规范用工行为。另外，紫云苑小区是安置小区，不向住户收取物业费，该费用由政府负担。经查阅一审卷宗：1.在涉案《用工协议》中，记载有“双方信息、工作期限、工作内容、工作时间、报酬”等内容。2.赵信论在一审庭审中陈述：我只看到一份用工协议，其他合同从未看到；不符合我的年龄的合同，我完全有理由不签。即使要签合同也应按劳动合同格式来签。本院认为，赵信论在二审中，提出了要求福田物业公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资36000元及克扣7个月工资计3500元的上诉请求。一、对于赵信论主张福田物业公司支付未签订书面劳动合同二倍工资问题。《劳动合同法》第八十二条规定的未签订书面劳动合同的二倍工资，其立法目的在于提高劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务，该二倍工资的性质应当是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，而非劳动者的劳动所得，如果用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签订的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，则该文件应视为双方的书面劳动合同，用人单位无需再向劳动者支付二倍工资。结合本案，首先，根据赵信论的陈述，福田物业公司在聘用其时，确已提供用工协议，但其因该协议所记载的劳动者年龄与其不相符合拒绝签订。在福田物业公司提供的用工协议中，已经具备了劳动合同应当具备的主要条款，明确了劳动者应当享有及遵守的劳动权利和义务，至于该协议对于劳动者年龄的记载，并不影响双方存在的劳动关系性质认定，也不影响劳动者按照双方真实的法律关系维护自身的合法权益。其次，福田物业公司对其主张的曾向劳动者提供劳动合同及用工协议的事实，二审中补充提交了负责该小区物业管理工作的工作人员出具的《证明》，结合本院依职权进行的调查，福田物业公司主张的事实存在高度可能性，应当认定该事实客观存在。综合上述因素考量，本案未签订书面劳动合同的原因，并非由于福田物业公司故意不与赵信论签订，是赵信论拒绝签订，而紫云苑小区的特殊情况，福田物业公司亦无法拒绝聘用赵信论，故本案未订立合同的责任不在福田物业公司。赵信论主张福田物业公司应向其支付二倍工资，依法不应支持。二、对于赵信论主张福田物业公司支付克扣工资3500元问题。一审中，赵信论提供的考勤表2017年5月未显示岗位情况，同年6月至9月期间其岗位为副主任，同年10月至2018年4月期间其岗位为维修主管。福田物业公司提供的工资表载明2017年5月至9月赵信论职务为副主任，月基本工资为3000元；同年10月至2018年4月赵信论职务为维修，月基本工资为2500元。根据以上证据，可以看出赵信论因调整工作岗位而调整工资的事实。赵信论认为其一直是维修主管，没当过副主任，当时口头约定月工资3000元，但在二审上诉状中又称其一直是紫云苑项目主要负责人，工资比其他人要高一点，原来物业公司支付其每月工资3000元，福田物业公司承包后，前5个月支付原工资。其前后陈述不一致，明显与事实不符。本案中，虽然双方当事人对劳动合同的变更未采用书面形式，但赵信论并未提供证据证明其因工作岗位、工资标准的变更向福田物业公司提出异议，其按福田物业公司的要求继续工作，且双方实际履行变更后的劳动合同已超过一个月，应视为该变更行为已发生法律效力。赵信论主张福田物业公司补足工资差额3500元的诉讼请求，依法应不予支持。综上，赵信论提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由赵信论负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  沈超彦审判员  顾 洋二〇一九年七月十五日书记员  浦 萍