北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终9565号上诉人（原审被告）：亚洲都太餐饮有限公司（TODAIASIALIMITED）,注册地址香港湾仔港湾道**中环广场**。法定代表人：金亨敏，执行董事。委托诉讼代理人：李光国，北京大成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑万臣，男，1966年12月13日出生，汉族，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：陈博明，北京市两高律师事务所律师。委托诉讼代理人：许杰锋，北京市两高律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：北京市尚星投资管理有限公司，住所地北京，住所地北京市朝阳区新源南路******>法定代表人：王呈军，经理。委托诉讼代理人：高雅，北京市北斗鼎铭律师事务所律师。委托诉讼代理人：酒媛媛，北京市北斗鼎铭律师事务所实习律师。上诉人亚洲都太餐饮有限公司（TODAIASIALIMITED）（以下简称亚洲都太公司）因与被上诉人郑万臣、被上诉人北京尚星投资管理有限公司（以下简称尚星公司）股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服北京市朝阳区人民法院（2018）京0105民初10924号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。亚洲都太公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回郑万臣的诉讼请求；2.诉讼费由郑万臣承担。事实与理由：1.在此次纠纷发生之前，亚洲都太公司已经将北京都太餐饮管理有限公司（以下简称北京都太公司）的股权全部转让给尚星公司，而郑万臣作为供应商，应当知悉上述股权转让事实，因此，郑万臣不得向亚洲都太公司主张股东损害公司债权人利益责任。2.《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条的适用应以股东存在过错为前提。亚洲都太公司不存在任何过错，不应承担责任。根据2011年及2014年第一季度的审计报告，北京都太公司资不抵债，不存在给郑万臣造成损失的情况。郑万臣应当向法院申请清算，其未申请说明其自身存在过错。3.亚洲都太公司已不具有股东资格，由其承担责任显失公平。郑万臣辩称，同意一审判决，不同意亚洲都太公司的上诉请求。亚洲都太公司经工商登记机关登记为北京都太公司的股东，具有对外公示效力，其所谓不是公司股东的抗辩事由不能对抗外部善意债权人。对于“无法进行清算”的认定，不以必须事先经过强制清算或者破产清算程序为前提，在诉讼程序中可以从公司清算义务人、会计账薄和公司财产状况等方面进行审查后作出认定。尚星公司辩称，不同意一审判决，但未提起上诉，同意亚洲都太公司的上诉请求。郑万臣向一审法院提出诉讼请求：尚星公司、亚洲都太公司对（2013）朝民初字第6631号民事判决书确认的北京都太餐饮管理有限公司（以下简称北京都太公司）的债务向郑万臣承担连带清偿责任。一审法院认定事实：郑万臣诉北京都太公司买卖合同纠纷一案，朝阳区法院经审理作出（2013）朝民初字第06631号民事判决书，判决：北京都太公司于判决生效后10日内支付郑万臣货款885600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12656元，公告费260元，由北京都太公司负担（于判决生效后日内交纳）。该判决系公告向北京都太公司送达，生效日期为2013年9月27日。判决生效后，北京都太公司未按判决书及时履行给付义务，郑万臣依法向朝阳区法院申请强制执行，执行程序中因北京都太公司无可供执行财产，北京市朝阳区法院于2015年12月31日作出（2014）朝执字第561号执行裁定书裁定终结本次执行程序。北京都太公司系2008年2月22日成立的有限责任公司，注册资本2000万元，法定代表人为金亨敏，股东为尚星公司（持股49%）、亚洲都太公司（持股51%）。2012年5月10日，尚星公司向罗嘉慧授权书，称“因我司在中国北京投资设立的北京都太公司需要重组，现委托罗嘉慧为我公司的委托代理人，依法处理重组事务，代理人罗嘉慧的权限包括但不限于代表我司与外方股东及其代表协商谈判重组方案，签署相关重组文件；代表我公司于经营场所出租方蓝色港湾协商谈判租赁合同相关事宜。”庭审中，亚洲都太公司主张其委托代表徐昌荣与尚星公司的授权代表罗嘉慧于2012年5月24日签订了《北京都太餐饮有限公司股权转让协议》，约定截至2012年4月30日，北京都太公司的净资产为-1364万元；亚洲都太公司将其持有的51%的北京都太公司股权转让给尚星公司，股权转让款为1元，在本协议签订之日支付；本合同签署后3日内，亚洲都太公司将负责指示原委派在目标公司的董事，出具辞职信，辞去在目标公司的董事职位；尚星公司在本协议签订之日起30日内完成股权变更审批及工商登记手续。协议签署后，尚星公司将指派管理团队进驻目标公司，全面负责北京都太公司的境遇管理，并解决资金问题，负责处理北京都太公司的债权、债务问题。尚星公司对股权转让协议真实性不认可，称罗嘉慧的签字无法确定真实性，不认可徐昌荣是亚洲都太公司委托代理人，但未对罗嘉慧的签字申请鉴定。尚星公司主张即便该合同属实，也没有实际履行。郑万臣主张应以工商登记的股东为准，这份协议只在股东内部有效，对外没有效力。另查，2017年8月11日，北京都太公司被吊销营业执照。2011年的审计报告显示北京都太公司负债29834995元。一审法院认为：亚洲都太公司系在香港特别行政区注册成立的公司,故本案属于涉港案件,应当参照涉外案件适用涉外民事诉讼程序审理。《中华人民共和国民事诉讼法》规定，侵权纠纷由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。同一诉讼的几个被告住所地、经常居住地在两个以上人民法院辖区的，各该人民法院都有管辖权。因尚星公司的住所地位于北京市朝阳区，故该院对本案具有管辖权。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案中，当事人均同意使用中华人民共和国内地法律作为处理本案争议的准据法，该院对此予以确认。《中华人民共和国公司法》第一百八十条、一百八十三条规定，公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散，在解散事由出现之日起十五日内，公司应当成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，北京都太公司于2017年8月11日被依法吊销营业执照，出现解散事由，应当在十五日内组成清算组自行清算。尚星公司、亚洲都太公司系北京都太公司工商登记的股东，是北京都太公司的清算义务人，应及时对北京都太公司进行清算。但尚星公司、亚洲都太公司未在法定时间内组成清算组清算，且表示已无法清算。故债权人要求尚星公司、亚洲都太公司对（2013）朝民初字第6631号民事判决书确定的北京都太公司应付的债务承担连带责任的诉讼请求符合法律规定，该院予以支持。关于亚洲都太公司和尚星公司主张其不参与北京都太公司经营，以及亚洲都太公司主张其已将全部北京都太公司的股权转让给尚星公司的抗辩意见。该院认为：清算义务是股东基于股东身份的法定义务，以公司登记机关登记的股东为准，股东以其未参与公司经营为由抗辩的，不予支持。公司的工商登记具有公示效力，如工商登记的股东以其实际已不是股东为由抗辩，应当有另案生效判决就股东资格的否认进行确认，或者有对工商登记的变更。故对于亚洲都太公司的该项抗辩意见该院不予采信。关于亚洲都太公司主张郑万臣没有及时申请强制清算，故无权主张股东承担责任的抗辩意见。该院认为，公司符合清算条件时，债权人对公司申请强制清算是权利而非义务，股东对公司进行清算是义务而非权利，因此股东不得以债权人未申请清算为由对己方义务主张免责。故该院对亚洲都太公司的该项抗辩意见亦不予采信。北京都太公司于2017年被吊销营业执照，故2012年北京都太公司的审计报告显示的公司亏损情况不能证明其被吊销营业执照后仍无资产可供清算。此外，公司是否无财产只能通过清算程序确认，执行程序和审计报告均无法对公司的资产情况确认。综上，该院依照《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：尚星公司、亚洲都太公司对北京市朝阳区人民法院（2013）朝民初字第6631号民事判决书确定的北京都太公司的债务向郑万臣承担连带清偿责任。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：《中华人民共和国公司法》第一百八十条、一百八十三条规定，公司因依法被吊销营业执照、责令关闭或者被撤销而解散，在解散事由出现之日起十五日内，公司应当成立清算组，开始清算。有限责任公司的清算组由股东组成。《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国公司法＞若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，北京都太公司于2017年8月11日被依法吊销营业执照，出现解散事由，应当在十五日内组成清算组自行清算。尚星公司、亚洲都太公司系北京都太公司工商登记的股东，是北京都太公司的清算义务人，并负有证明北京都太公司可以进行清算的举证责任。但尚星公司、亚洲都太公司未在规定时间内组成清算组清算，并表示现已无法清算。故郑万臣要求尚星公司、亚洲都太公司对（2013）朝民初字第7411号民事判决书确定的债务承担连带清偿责任，于法有据，本院予以确认。亚洲都太公司上诉主张其已不是北京都太公司的股东，已经将全部股权转让给尚星公司，故不应承担连带清偿责任。对此本院认为，公司应当将股东的姓名或者名称向公司登记机关登记；登记事项发生变更的，应当办理变更登记。未经登记或者变更登记的，不得对抗第三人。本案中，郑万臣依据工商登记机关显示的股东情况要求亚洲都太公司承担连带清偿责任，并无不当，本院予以确认。亚洲都太公司的上诉主张缺乏依据，本院不予支持。亚洲都太公司主张郑万臣明知亚洲都太公司的股权转让情况，缺乏事实依据，本院亦不予支持。亚洲都太公司上诉主张其不存在过错，不应承担连带清偿责任。对此本院认为，北京都太公司的审计报告不能证明2017年被吊销营业执照后无资产可供清算，如前所述，亚洲都太公司、尚星公司作为北京都太公司股东，未在规定期间内组成清算组，履行清算义务，且亚洲都太公司、尚星公司确认现已无法清算，故应依法承担连带清偿责任。亚洲都太公司的该项上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，亚洲都太公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12786元，由亚洲都太餐饮有限公司（TODAIASIALIMITED）负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  田 璐审 判 员  刘 茵审 判 员  张丽新二〇一九年七月二十九日法官助理  郭欣欣书 记 员  崔浩然书 记 员  徐 曼