贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终2489号 上诉人(原审原告)：毕节东润房地产开发有限责任公司，住所地：贵州省毕节市七星关区威宁路黔西北商贸城二建区。 法定代表人：吴传明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：陈胜华、何华，贵州本芳律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：福建九鼎建设集团有限公司，住所地：闽清县省璜镇溪滨路**。 法定代表人：刘木火，该公司总经理。 被上诉人(原审被告)：周朝兰，女，1979年1月25日出生，汉族，住重庆市垫江县。 委托诉讼代理人：吴厚跃、杨琼颖（实习），贵州泽初律师事务所律师。 上诉人毕节东润房地产开发有限责任公司（以下简称东润公司）因与被上诉人福建九鼎建设集团有限公司（以下简称九鼎公司）、周朝兰建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院（2018）黔0521民初4046号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判支持上诉人的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、根据六盘水兴盛建设工程检测有限责任公司出具的《大方县大定康城D—03号楼基桩钻芯法检测报告》证实，受检15根基桩均不合格，与设计地基持力层（泥质石灰岩）不吻合，不满足地勘及设计要求。而基桩不合格涉及到整栋建筑物的后期建设能否再次开展，也就是说，若原告另行组织施工单位恢复施工，必然涉及到对被告已完工程的拆除重建。被告对于其之前所完成的工程仍负有修复责任。一审法院认为双方虽未提供证据证明对涉案工程进行了验收，但却进行了结算，视为对被告周朝兰所施工工程合格的认可属于认定事实及适用法律错误。双方基于施工合同解除后进行结算并不影响原告基于工程不合格而行使索赔权。 二、原告已委托具备鉴定资质的机构对案涉工程的基桩进行质量鉴定，并已证实被告工程质量不符合持力层要求的鉴定结论，应当认定原告已完成了己方之举证责任。被告对鉴定意见持有异议，一审法院应当行使释明告知义务，即由被告申请重新鉴定。然一审法院在无其他证据的情况下，对鉴定意见不予采信，属认定事实错误，程序违法。 被上诉人未答辩。 原审原告向一审法院起诉请求：1、判令两被告赔偿原告工期延误等各种损失（赔偿损失合计费用约为1200万元）；2、诉讼费用、鉴定费用等因本次诉讼产生的费用由两被告承担。 一审法院认定事实：2013年3月19日，原告东润公司作为发包人，被告九鼎公司作为承包人，签订《建筑工程施工合同》，合同约定：由被告九鼎公司承包东润公司发包的位于贵州省××县的大定康城体育场工程，工程内容为基础、主体、室内外排水、水电安装、室内装修。建设规模为35000平方米，合同总工期为500天；合同价款为50000000元。当日，双方又签订《补充协议》，约定被告九鼎公司向原告东润公司交纳保证金300万元。后因该涉案工程对周边居民住户造成影响，故被告周朝兰代表被告九鼎公司与原告东润公司于2014年11月2日签订《解除协议》，协议约定：作为甲方的东润公司与作为乙方的九鼎公司同意解除2013年3月19日签订的《建筑工程施工合同》，2014年11月7日前，甲方将乙方已经交纳的保证金300万元一次性退还，并打入乙方指定账户（户名为周朝兰，开户行为：中国农业银行重庆南岸支行营业部，账号为：62×××18），工程款双方于2014年11月3日前办理结算，甲方按结算金额支付至乙方上述指定账户。如果甲方不予办理结算，以乙方单方的结算金额作为甲方的支付金额。工程款支付时间为：2014年11月30日前支付一半，余款在2014年12月30日前付清。如果没有按时足额支付工程款，则应当自2013年9月30日起按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍按月向乙方计算并支付资金占用损失，直到付清时止。2014年11月4日，经结算，涉案工程的工程款及停工费共计7409902元。2015年11月30日，被告周朝兰与原告东润公司签订《还款协议》，该协议约定：原告东润公司欠被告周朝兰工程劳务费9350000元，并约定2016年4月10日、2016年5月10日、2016年6月10日、2016年7月10日、2016年8月10日、2016年9月10日分别付1336429元，2016年10月30日前支付完全部尾款。2017年，被告周朝兰以原告东润公司为被告起诉至毕节市七星关区人民法院，该院作出（2017）黔0502民初149号民事判决，判决东润公司支付周朝兰工程款600万元并支付利息，东润公司不服上诉，毕节市中级人民法院作出（2017）黔05民终1979号民事判决，驳回上诉，维持原判。2018年9月13日，原告东润公司以被告施工的桩基未达到持力层为由诉来一审法院，要求两被告对质量不合格的桩基进行修复并赔偿原告工期延误等各种损失1200万元。庭审中，原告东润公司将第一项诉讼请求变更为要求被告赔偿损失1200万元，不要求修复。同时查明，被告周朝兰为实际施工人，被告九鼎公司为其挂靠公司。 一审法院认为，原告东润公司与被告九鼎公司签订的《建筑施工合同》第10页第4.1约定发包人应按专用条款约定的款项和套数向承包人提供图纸，庭审中东润公司也认可实际施工人即被告周朝兰是按图施工的，但称被告周朝兰未按桩基础详图及说明进行施工。根据庭审查明的情况，原告提供给被告周朝兰的验线记录表上并无桩基础详图文字说明。根据国务院令第279号《建设工程质量管理条例》（以下简称质量管理条例）条第五条：“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则”的规定，本案中，原告虽然提供了桩基础详图，但该图纸是复印件，且无设计单位的印章及设计人员的签名，同时其也认可该图纸未经过会审。另外，其提供的勘察报告仅有文字部分，且是复印件。根据质量管理条例第十一条：“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的不得使用。”及第十二条第二款第（三）项：“下列建设工程必须进行监理：（三）成片开发建设的住宅小区”的规定，结合双方提交的《建筑施工施工合同》、被告周朝兰提供的工作联系函及现场签证单，可以认定原告在没有勘察报告、设计图纸、监理单位的情况下要求被告周朝兰按其提供的图纸进行施工，属违法施工行为。虽然其称有监理单位，但其未提供证据证明。根据质量管理条例的相关规定，人工挖孔桩需进行验槽，由施工方提请建设单位组织勘察、设计、质监、监理、施工及建设方对桩基是否达至持力层进行检测，在未进行验槽的情况下不得进行下一步工序。在无岩土工程勘察报告，基础施工图，结构总说明的情况下是无法进行验槽的，从而也就无法确认涉案桩基是否达到持力层。本案中，原告在一无勘察单位（虽然原告提供了勘察报告，但是是复印件，不能认定涉案工程委托了勘察单位），二是无经过审查的规范的设计图纸（原告提供的图纸是复印件，无印章，无设计人员签名，且原告认可该图纸未经过会审），三是无监理单位（虽然原告称有监理单位，但《建筑工程施工合同》中未标明，且被告周朝兰提供的现场签证单上也无监理签字，原告也未提供证据证明）情况下要求被告周朝兰按照其提供的图纸进行施工，并在未经验槽的情况下就允许被告周朝兰进行下一道工序并进行了封孔。双方虽然未提供证据证明对涉案工程进行了验收，但却进行了结算，视为对被告周朝兰所施工的工程的合格的认可。本案中，原告提供的《基桩钻芯法检测报告》一是其单方委托检测的，二是即使涉案基桩未达到持力层，责任也在原告，因为持力层是勘察报告和设计图纸中出现的建筑规范术语，在无勘察单位、设计单位参与并进行验槽的情况下是无法确认是否达到持力层的。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，原告提供的证据不能证明其主张，故应承担举证不能的不利后果，且其要求的数额也不具体明确（除了其已经支付的部分外，七星关区法院判决的600万元并未实际支付，剩余的利息部分如何计算出来的也不明确），故其要求二被告赔偿损失1200万元的诉讼请求无事实依据和法律依据，一审法院不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《建设工程质量管理条例》第五条、第十一条、第十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告毕节东润房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费93800元，由原告毕节东润房地产开发有限责任公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 二审争议的焦点：案涉桩基质量不合格的原因为何及责任应由谁承担。 本院认为，涉案工程，一无勘察单位（虽然上诉人提供了勘察报告，但却是复印件，不能认定涉案工程委托了勘察单位），二无经过审查的规范的设计图纸（上诉人提供的图纸是复印件，无印章，无设计人员签名，且上诉人认可该图纸未经过会审），三无监理单位（虽然上诉人称有监理单位，但《建筑工程施工合同》中未标明，且周朝兰提供的现场签证单上也无监理签字，上诉人也未提供证据证明）。其次，上诉人在未经验槽的情况下允许周朝兰进行下一道工序进行了封孔。最后，上诉人主张周朝兰未按照桩基基础详图及文字说明进行施工，但上诉人未能举证证明其提供给周朝兰的设计施工图纸等工程资料具备桩基基础详图及文字说明。根据《建设工程质量管理条例》第五条“从事建设工程活动，必须严格执行基本建设程序，坚持先勘察、后设计、再施工的原则”，第十一条“建设单位应当将施工图设计文件报县级以上政府建设行政主管部门或者其他有关部门审查。施工图设计文件审查的具体办法，由国务院建设行政主管部门会同其他有关部门制定。施工图设计文件未经审查批准的不得使用”，第十二条第二款第（三）项“下列建设工程必须进行监理：（三）成片开发建设的住宅小区”规定，上诉人作为涉案工程的发包人未能依法对工程进行勘察、规范设计及监理，上诉人也不能举证证明实际施工人周朝兰未按照其提供的工程资料进行施工，故涉案工程存在质量不合格问题的原因应在于上诉人在本案建设工程中的不合法不规范行为，据此上诉人应对涉案工程质量不合格承担责任，其要求实际施工人周朝兰及承包人九鼎公司对涉案工程质量承担责任的主张不能成立，一审法院未予采纳并无不当，本院予以维持。其次，上诉人诉请要求两被上诉人赔偿损失1200万元，但该损失金额没有证据证明，故本院不予支持其诉请。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费93800元，由上诉人毕节东润房地产开发有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 可 审判员 张 晶 审判员 唐 琳 二〇一九年七月二日 书记员 邱诗韵