温州市龙湾区人民法院行 政 判 决 书（2019）浙0303行初46号原告陈时武，男，1976年5月26日出生，汉族，住温州市龙湾区。委托代理人黄群雁、程波（特别授权），北京京平律师事务所律师。被告温州经济技术开发区管理委员会，住所地温州经济技术开发区滨海十七路浙江经济总部大厦。法定代表人徐蓬勃，主任。行政机关负责人姜益祥。委托代理人余心海（特别授权），浙江玉海律师事务所律师。原告陈时武诉被告温州经济技术开发区管理委员会（以下简称经开区管委会）城建行政决定一案，于2019年1月17日向本院提起行政诉讼，本院于当日受理，于2019年2月14日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2019年4月2日公开开庭审理了本案。原告陈时武及委托代理人黄群雁、程波，被告经开区管委会的诉讼负责人姜益祥及委托代理人余心海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈时武诉称，原告在龙湾××××街道埭头村埭东北路拥有合法房屋并居住，其房屋所在区域已被列入征收范围。2018年8月10日，温州市龙湾区人民政府海城街道办事处以拆危代拆迁的目的，对原告作出《督促解危通知书》，责令原告自行拆除房屋。原告对上述通知书不服，并已向洞头区人民法院起诉。2018年10月24日，被告作出了对被诉房屋采取应急拆除措施的通告，并责成温州市龙湾区人民政府海城街道办事处组织实施。原告认为，被告作出的《关于对埭头村埭东北路51号D级危房采取应急拆除措施的通告》明显是已拆危房代替征收的违法行为，侵害原告合法权益。恳请人民法院公正判决，支持原告诉讼请求，撤销被告作出的《关于对埭头村埭东北路51号D级危房采取应急拆除措施的通告》（温开告〔2018〕8号）。原告在举证期限内向本院提交的证据：1、身份证、房屋所有权证、集体土地使用证，证明原告诉讼主体资格。2、《关于对埭头村埭东北路51号D级危房采取应急拆除措施的通告》（温开告〔2018〕8号），证明被告是以拆危房代替征收拆迁。被告经开区管委会辩称，一、被告以通告方式对本案危险房屋作出拆除决定，具有事实和法律依据。原告所有的房屋已由浙江元本检测技术股份有限公司于2018年8月7日出具《鉴定报告》鉴定为D级危房，鉴定机构处理建议：设立警示标示并立即拆除或采取其他措施，避免人员财产损失。依据该建议，温州经济技术开发区住房与建设局于2018年8月11日向原告送达《督促解危通知书》，因原告未履行危房解危职责，依照《中华人民共和国突发事件应对法》第四十五、四十九条，《浙江省房屋使用安全管理条例》第二十八条的规定决定拆除原告房屋，符合法律规定。二、本案危险房屋虽然位于征地范围，但并不能以此排除对危险房屋依法采取解危措施。涉案地块征收行为已按照法定程序启动补偿程序，被告作出危房应急拆除决定并不影响国土部门对该房屋的补偿，原告主张“以拆危代替征迁”缺乏事实依据，请求法院判决驳回原告的诉讼请求。被告经开区管委会在举证期限内向本院提交的证据、依据：1、鉴定报告。2、建设工程检测服务合同。3、送达回证、督促解危通知书张贴照片，证据1-3证明原告的房屋经鉴定为D级危房，经住建部门通知督促解危，原告未采取解危措施消除危险。4、关于要求对海城街道8处D级危房采取应急拆除解危的请示。5、关于对埭头村埭东北路51号D级危房采取应急拆除措施的通告（温开告〔2018〕8号）张贴照片，证据4-5证明住建部门呈报被告作出应急措施，被告依照法律规定依法作出拆除决定并通告告知。6、《中华人民共和国突发事件应对法》第45、48、49条，《浙江省房屋使用安全管理条例》第28条。经庭审质证，被告对原告证据1三性无异议，对原告证据2证明对象有异议，认为在被告作出该通告前，国土部门已对原告作出征收补偿，涉案行为仅为对突发事件的应急对策。原告对被告证据1真实性、合法性有异议，根据浙江省房屋使用安全管理条例，应由房屋的所有权人进行委托鉴定，被告并无职权对原告房屋进行委托鉴定，只有房屋存在重大险情时或原告委托被告时，被告才可对房屋进行鉴定，且被告进行鉴定时未告知原告，剥夺原告的知情权，程序违法，其鉴定报告内容不实，未对涉案房屋进行实地勘查，且鉴定方法有误，缺乏事实依据。对被告证据2三性有异议，该合同仅有乙方签章，不符合法律规定，只有在房屋存在重大险情下或原告委托下才能对房屋进行鉴定，被告未提供证据证明房屋存在重大险情，亦无证据证明被告已告知原告进行鉴定。对被告证据3合法性、证明目的有异议，该照片没有制作时间、地点、人物，送达回证注明为留置送达，但没有向原告直接送达，故不存在拒收的情况，该留置送达程序不符合法律规定。对被告证据4合法性有异议，该请示违反温州市危险住宅处理规定第8条，且没有规定政府强制拆除的手段。对被告证据5真实性无异议，合法性有异议，涉案房屋在鉴定报告作出之前已经被迫停止使用，房屋停水、停电已达一年多，且该公告张贴在墙上，送达方式违反法律规定。本院对上述证据认证如下：被告对原告证据1三性无异议，本院予以确认。原告证据2系本案争议内容。被告证据1、2的委托单位为温州市龙湾区人民政府海城街道办事处，房屋所有人或使用人方为申请危房鉴定的主体，被告在无证据证明作为房屋所有人及使用人权的原告拒绝申请的情况下，由温州市龙湾区人民政府海城街道办事处进行委托鉴定并无法律根据。被告证据3督促解危通知书可以证明温州经济技术开发区住房与建设局、海城街道办事处在强制拆除原告房屋之前对原告进行了督促，本院仅作为被告履行程序方面的证据予以采信。但是该通知书的送达方式不符合法律关于留置送达的规定，本院予以指正。故被告证据4的依据不足，对上述证据本院均不予采纳。被告证据5的内容适用法律错误，被告无法证明涉案房屋存在《中华人民共和国突发事件应对法》第四十五、四十九条的情形，且被告在涉案房屋无人居住的情况下采用张贴送达的方式不符合法律规定，对该证据本院不予采信。原告对被告作出行政行为的依据提出异议，认为适用法律错误。经审理查明，原告陈时武所有的房屋位于温州市龙湾××××街道埭头村埭东北路51号，于2008年6月6日取得温房权证龙湾区字第**房屋所有权证，于2009年8月24日取得温集用（2009）第2-47066号集体土地使用证。该房屋所在区域已被列入征收范围但尚未签订征收补偿协议。2018年8月10日，温州市龙湾区人民政府海城街道办事处与温州经济技术开发区住房与建设局共同向原告发出《督促解危通知书》，原告已就该通知书起诉至温州市洞头区人民法院，仍在审理过程中。被告于2018年10月24日作出《关于对埭头村埭东北路51号D级危房采取应急拆除措施的通告》温开告〔2018〕8号，并将该通告张贴在原告涉案房屋门口。通告内容为自2018年10月30日起将启动涉案房屋拆除工作，要求原告于2018年10月28日前腾空涉案房屋，并责成相关单位配合实施。2018年11月18日，上述房屋被经开区管委会责令温州市龙湾区人民政府海城街道办事处强制拆除。原告不服，遂诉至本院，要求确认通告违法。本院认为，1、根据《城市危险房屋管理规定》第七条“房屋所有人或使用人向当地鉴定机构提供鉴定申请时，必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件”、《浙江省房屋使用安全管理条例》第七条“房屋使用安全责任人承担下列房屋使用安全责任：……（四）依法委托房屋安全鉴定”之规定可以看出，房屋所有人或使用人方为申请危房鉴定的主体，被告在无证据证明作为房屋所有人及使用人权的原告拒绝申请的情况下，自行进行委托鉴定并无法律根据。2、《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条规定，受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。被告在送达涉案通告时，已知涉案房屋内无人居住已久，在原告及其同住成年家属均未在现场的情况下采取张贴送达的方式不符合上述法律关于留置送达的规定，但原告已针对该通告向本院提出行政诉讼，证实原告已实际收到涉案通告，故被告的送达程序瑕疵未对原告的程序性权利产生实质损害，属于《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项规定的程序轻微违法的行政行为。3、被告在涉案通告中适用《中华人民共和国突发事件应对法》第四十五、四十八、四十九条，认为涉案房屋属于D级危房，存在安全隐患，但在本案庭审过程中，原告与被告均陈述涉案房屋已空置多年，并已停水、停电，无人居住。本院认为，《中华人民共和国突发事件应对法》第三条第一款规定，本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。根据上述法律，被告主张涉案房屋存在重大安全隐患属于突发事件的意见，缺乏相应的依据。故被告以此为由对原告作出涉案通告的主要依据不足，适用法律错误，被告的答辩意见本院不予采纳。4、原告于2018年10月30日向温州市中级人民法院提起本案诉讼，经温州市中级人民法院审查后认为：《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条规定，基层人民法院管辖第一审行政案件。原告提起本案的第一审诉讼，依法不属于中级人民法院的管辖，且温州市中级人民法院已经作出（2018）浙03行初416号行政裁定书，裁定由本院对本案进行审理，故原告认为本案不属于本院管辖的意见，本院不予采纳。综上，被告经开区管委会为了节省工期，对于已经启动征地程序的房屋，错误地采取危房鉴定和强制拆除的做法，刻意规避补偿程序，构成程序滥用。其作出的涉案通告适用法律错误、认定依据不足、送达程序轻微违法。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第（二）项之规定，判决如下：确认被告经开区管委会于2018年10月24日作出的《关于对埭头村埭东北路51号D级危房采取应急拆除措施的通告》温开告〔2018〕8号的行政行为违法。案件受理费50元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于温州市中级人民法院。（此页无正文）审 判 长  赵一睿人民陪审员  张小英人民陪审员  朱丽丹二〇一九年七月一日书 记 员  张珺琰附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第十四条基层人民法院管辖第一审行政案件。第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条有下列情形之一，且对原告依法享有的听证、陈述、申辩等重要程序性权利不产生实质损害的，属于行政诉讼法第七十四条第一款第二项规定的“程序轻微违法”：（一）处理期限轻微违法；（二）通知、送达等程序轻微违法；（三）其他程序轻微违法的情形。《中华人民共和国突发事件应对法》第三条第一款本法所称突发事件，是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。《城市危险房屋管理规定》第七条房屋所有人或使用人向当地鉴定机构提供鉴定申请时，必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件。《浙江省房屋使用安全管理条例》第七条房屋使用安全责任人承担下列房屋使用安全责任：（一）按照房屋设计用途或者有关部门依法批准改变的用途合理使用房屋；（二）按照规定要求对房屋进行安全检查和修缮、维护，及时排除安全隐患和对危险房屋采取维修加固、拆除等解危措施；（三）房屋装修活动符合本条例的规定；（四）依法委托房屋安全鉴定；（五）配合政府及有关部门组织实施的房屋安全隐患排查、危险房屋治理与应急处置；（六）按照规定进行白蚁防治；（七）法律、法规规定的其他责任。建筑物共有部分的安全检查和修缮、维护，建筑区划实行委托管理的，由受委托的物业服务企业或者其他管理单位按照约定实施，并建立相应的管理档案；实行自我管理的，由房屋使用安全责任人共同承担。