贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔27民终1251号上诉人（原审原告）：李远洪，男，1973年9月23日生，汉族，贵州省瓮安县人，住瓮安县，被上诉人（原审被告）：瓮安碧桂园麒龙房地产开发有限公司，住南布依族苗族自治州瓮安县雍阳办事处城北社区草盛街北侧，统一社会信用代码91522725MA6DKAGLX0。法定代表人：黄士冯，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈春艳，该公司员工。委托诉讼代理人：袁雷，该公司员工。上诉人李远洪因与被上诉人瓮安碧桂园麒龙房地产开发有限公司（以下简称瓮安碧桂园公司）确认劳动关系纠纷一案，不服瓮安县人民法院（2018）黔2725民初3991号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李远洪上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。事实和理由：1、上诉人与被上诉人签订的《协议书》已经明确陈洪英从碧桂园（被上诉人开发的项目）下班途中发生交通事故，在碧桂园上班的事实已经得到上诉人与被上诉人双方的认可。如果陈洪英不在碧桂园上班，或者在碧桂园上班但不是被上诉人的工人，应该在协议书中明确相关内容，被上诉人没有说明有其他用工主体，只能说明其是用工主体。2、如果不是被上诉人的工人，陈洪英的工天本不会加盖“碧桂园瓮安首府项目部”的公章，而上诉人提供的证据能够证明碧桂园瓮安首府是被上诉人发包的工程，一审法院以上诉人未提供证据证明侯检桃、范卫华是被上诉人的工人为由，否认事实劳动关系的成立是错误的。3、证人蒋某的证言证实的内容与工天本和协议书证实陈洪英在碧桂园加班上班的事实吻合。一审认为该证言存疑不予认可，是错误的。4、上诉人已经举证证实陈洪英在被上诉人开发的工地上班的事实，被上诉人否认，应当承担举证责任。被上诉人所举证据只能证明与其他公司具有合作关系，而不能证明与陈洪英没有劳动关系。基本上所有与劳动有关的证据都由用人单位持有，所以被上诉人负有举证责任。5、被上诉人主张陈洪英从事的工种已经发包给其他公司，但没有证据证明陈洪英为谁提供劳动。被上诉人既然不能证明陈洪英为谁提供劳动，而陈洪英提供劳动的受益人是被上诉人，应当由被上诉人承担用工主体责任。瓮安碧桂园公司二审未作答辩。李远洪向一审法院起诉请求：1、请求依法确认原告之妻陈洪英与被告形成事实劳动关系；2、本案的诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：瓮安碧桂园公司于2016年1月18日在黔南××瓮安县市场监督管理局登记注册，属于其他有限责任公司。2016年2月25日，瓮安碧桂园公司与陕西建工第五建设集团有限公司签订《建设工程施工合同》，将碧桂园·瓮安首府总承包工程发包给陕西建工第五建设集团有限公司，工程内容为施工总承包，包括土建工程、装修工程、安装工程、室外市政及附属工程等，竣工日期为2017年8月10日。2017年6月19日，瓮安碧桂园公司与广东诚加装饰设计工程有限公司签订《装修工程施工合同》，将碧桂园·瓮安首府南地块货量区1号-7号洋房装修工程发包给广东诚加装饰设计工程有限公司。2018年7月25日，瓮安碧桂园公司再次与广东诚加装饰设计工程有限公司签订《装修工程施工合同》，将碧桂园·瓮安首府一期南地块物业用房及其他零星装修工程发包给广东诚加装饰设计工程有限公司。2018年1月16日，瓮安碧桂园公司与湖南省湘福建筑工程有限公司签订《碧桂园·瓮安首府一期南地块货量区突击队工程施工合同》，将碧桂园·瓮安首府一期南地块货量区突击队工程发包给湖南省湘福建筑工程有限公司，该合同中施工范围及内容栏载明本次招标为碧桂园·瓮安首府一期南地块货量区突击队工程，系因碧桂园·瓮安首府一期南地块货量区总包及其他各分包单位无法满足现场进度要求，为了确保项目顺利完美交楼，项目补充各工种劳动力及机械。瓮安碧桂园公司提交的结算资料显示湖南省湘福建筑工程有限公司于2017年5月开始在瓮安碧桂园公司实施碧桂园·瓮安首府一期南地块货量区突击队工程。李远洪与陈洪英系夫妻关系。陈洪英于2017年9月10日开始在瓮安碧桂园公司开发的楼盘从事装修垃圾清理工作。2017年9月12日，陈洪英加班清理装修垃圾，2017年9月13日凌晨下班途中因交通事故死亡。2017年9月14日，瓮安碧桂园公司出具了一份加盖有“碧桂园·瓮安首府项目部”公章的工天记录本，该工天记录本显示陈洪英在2017年9月工作三天，其中2017年9月11日和9月12日晚上均在加班，工天记录人为候检桃、范卫华。对该工天记录本，李远洪认为因加盖了“碧桂园·瓮安首府项目部”公章，应视为瓮安碧桂园公司认可其与陈洪英存在事实劳动关系；瓮安碧桂园公司辩称在该工天记录本上加盖“碧桂园·瓮安首府项目部”公章，是因陈洪英发生交通事故死亡后，有关部门为核实陈洪英是否在瓮安碧桂园公司开发的项目从事有关工作时，瓮安碧桂园公司根据候检桃、范卫华记录的工天记录本向有关部门提供的，并不能证明瓮安碧桂园公司与陈洪英存在事实劳动关系。2017年9月16日，李远洪与瓮安碧桂园公司就陈洪英安葬事宜签订《协议书》，约定原告向被告借款5万元，用于陈洪英的安葬事宜。庭审中，李远洪称陈洪英的工资是他人通过微信发给刘洪宽的。一审法院认为，劳动关系是劳动者与用人单位之间形成的相对稳定的具有劳动内容的权利义务关系。建立劳动关系，首先，需要用人单位和劳动者就建立劳动关系达成合意，双方均有建立长期、稳定劳动关系的主观愿望，这是劳动关系成立的主观要件。其次，劳动者给用人单位提供劳动，用人单位向劳动者支付劳动报酬的同时，劳动者必须服从用人单位安排，接受用人单位管理，遵守用人单位规章制度，双方之间存在管理与被管理、指挥与被指挥的身份隶属关系，这是劳动关系区别于其他民事法律关系最本质的特征。参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，事实劳动关系的成立，除欠缺合法有效的书面劳动合同这一形式要件之外，同时应当符合劳动关系的上述特征。本案中，原告提交的工天记录本虽加盖了碧桂园·瓮安首府项目部公章，但该公章是2017年9月14日在陈洪英因交通事故死亡后加盖的，并非在陈洪英做工期间，瓮安碧桂园公司为确认陈洪英系公司员工加盖的，且瓮安碧桂园公司对出具工天记录本作了合理解释。另外，该工天记录本上工天记录人为候检桃和范卫华，陈洪英的工作情况由候检桃和范卫华进行直接管理，而原告并未提交证据证实候检桃和范卫华系瓮安碧桂园公司的员工或者受瓮安碧桂园公司的委托招聘工人和安排工作。一审庭审中，原告陈述陈洪英的工资是通过微信支付的，但是谁支付的不清楚。综上，原告李远洪之妻陈洪英与被告瓮安碧桂园公司虽然符合法律、法规规定的主体资格，但原告李远洪没有提供证据证明其妻陈洪英工作期间是受瓮安碧桂园公司管理和支配，由瓮安碧桂园公司支付劳动报酬，与瓮安碧桂园公司存在身份隶属关系，从事的装修垃圾清理工作属于瓮安碧桂园公司业务组成部分。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，原告应承担举证不能的不利后果，故一审法院对原告主张陈洪英与被告瓮安碧桂园公司存在事实劳动关系的诉讼请求不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回李远洪的诉讼请求。案件受理费10元，由原告李远洪承担。二审中，当事人未提交新证据。经审理，本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，由于陈洪英生前从事劳动未与用人单位签订劳动合同，因此只能从用工主体资格、从事劳动性质、规章管理制度等综合认定其是否与所主张的瓮安碧桂园公司存在劳动关系。首先，根据现有证据，陈洪英从事劳动为瓮安碧桂园公司开发的项目楼盘清理装修垃圾，而瓮安碧桂园公司作为房开企业，其将装修工程发包给其他公司，因此陈洪英提供的劳动并非瓮安碧桂园公司的业务组成部分，双方并未形成事实劳动关系。其次，证明构成劳动关系是肯定性事实，根据谁主张，谁举证的民事诉讼证据规则，李远洪对其主张的事实理应承担举证证明责任。其提供陈洪英在碧桂园加班和上班，但碧桂园为在建工程项目，项目本身存在建设工程施工合同、装修装饰合同等法律关系，因此其所举之证不能得出陈洪英与开发商存在劳动关系的结论；其提供与瓮安碧桂园公司签订的《协议书》，证实了为解决陈洪英后事，向瓮安碧桂园公司借款的事实，也不能得出存在劳动关系的结论。再次，对于刘李远洪主张瓮安碧桂园公司承担该公司与陈洪英不存在劳动关系的证据，该待证事实为否定性事实，根据法律规定，瓮安碧桂园公司不承担该事实的证明责任。因此对李远洪主张该公司应承担披露实际用人单位的义务，因无法律依据，本院不予支持。由于李远洪不能提供证据证明陈洪英与瓮安碧桂园公司存在劳动关系，一审判决未支持其主张并无不当，本院予以维持。综上所述，李远洪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由李远洪负担。本判决为终审判决。审判长  李家荣审判员  王天才审判员  王 锦二〇一九年七月十一日法官助理陆良艳书记员杨墨