云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）云民终452号上诉人（原审被告）：西双版纳爵色文化发展有限公司，住所地：云南省西双版纳傣族自治州景洪市勐养路**（鑫盛时代广场）。法定代表人：翟金旺，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭春，云南博仲律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：北京鸟人艺术推广有限责任公司，住所地:北京市海淀区翠微路******701—**。法定代表人：周亚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘建伟，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：姚庞，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。上诉人西双版纳爵色文化发展有限公司（以下简称爵色公司）因与被上诉人北京鸟人艺术推广有限责任公司（以下简称鸟人公司）侵害作品放映权纠纷（一审案由定为著作权权属纠纷有误，二审予以更正）一案，不服云南省普洱市中级人民法院（2018）云08民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年6月11日对本案进行调查。上诉人爵色公司的委托诉讼代理人郭春，被上诉人鸟人公司的委托诉讼代理人刘建伟、姚庞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爵色公司上诉请求：1.撤销（2018）云08民初202号民事判决书，改判驳回鸟人公司的诉讼请求或者发回重审。2.由鸟人公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.爵色公司的行为未侵犯鸟人公司的著作权。第一，鸟人公司提供的证据无法证明其系涉案作品著作权的合法权利人。一审判决仅依据鸟人公司单方制作的专辑封面等证据就认定鸟人公司为涉案作品的著作权人，属于认定事实错误。第二，鸟人公司提交的证据保全视频录制不完整，无法完整的反映爵色公司的侵权事实。第三，爵色公司仅提供场所和设备，顾客作为涉案作品的放映者，为个人欣赏目的使用涉案作品可不经过著作权人许可。第四，爵色公司的播放设备系通过正常渠道合法购买，购买来的设备中已包括涉案作品，涉案作品并非爵色公司复制，爵色公司不应承担责任。2.鸟人公司未提供证据证明其损失情况，一审法院酌情认定经济损失和费用缺乏合理依据。鸟人公司答辩称，爵色公司的上诉请求无事实依据，请求驳回上诉，维持原判。鸟人公司向一审法院起诉请求：1.爵色公司立即停止侵权，将涉案音乐电视作品删除，并赔偿鸟人公司经济损失17500元及鸟人公司为调查爵色公司侵权和起诉爵色公司所支出的合理费用1587元（包括公证费333元、包间费及消费143元、律师代理费1000元，差旅费111元），共计人民币19087元；2.请求依法判令爵色公司承担本案全部的诉讼费。一审法院审理查明事实：《好歌天天唱（一）》《好歌天天唱（二）》是由DVD光盘组成的音像出版物（以下称为涉案出版物）。涉案出版物的包装盒盒面彩封、封套和DVD光盘上均有“出版：北京东方影音公司”、“总经销：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“制作：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“著作权人：北京鸟人艺术推广有限责任公司”、“版号：ISBN978-7-88102-468-4”、“敬告：本合集全部音乐电视作品著作权归属于北京鸟人艺术推广有限责任公司，未经许可，不得使用，违者必究”等文字内容以及“鸟人艺术”图文组合标识，包装盒盒面彩封套上分别标明了233首、69首音乐电视作品的名称及演唱者的名称，上述音乐电视作品包括了涉案的50首音乐电视作品（详见附录：侵权作品清单）。鸟人公司与中国音像集体管理协会于2008年7月22日签订音像著作权授权合同，同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权等权利信托中国音像集体管理协会管理，以便上述权利在其存续期间即在本合同有效期内完全由中国音像集体管理协会行使。并于2011年9月1日、9月2日、12月28日签订过三次变更协议，其中就诉权的约定最终变更为：对于未经合法授权的使用鸟人公司音乐电视作品的卡拉OK经营主体，鸟人公司保留对侵权方的起诉，中国音像集体管理协会无权再以自己的名义代鸟人公司进行维权诉讼。2018年3月16日北京市东方公证处受鸟人公司申请要求办理保全证据公证，2018年3月21日0时32分在公证员张某、公证处工作人员李筱的现场监督下，申请方参与本次保全证据的鸟人公司委托代理人邢鸿等人来到“爵色纯Kparty”三层的“203”房间，以普通消费者的身份进入房间消费，并进行证据保全。通过在包房内逐一点歌播放、影像录制的方式，保全了该营业场所点歌系统中的148首音乐电视作品的音像画面，其中包含涉案的50首音乐电视作品（具体作品清单详见本判决书附录），北京市东方公证处并就保全过程出具了（2018）京东方内民证字第02975号公证书。为此，鸟人公司支出公证费1500元，包间消费费用428元，收款商户名称为景洪爵色娱乐有限公司。上述被公证保全的涉案音乐电视作品与鸟人公司的作品相同。针对前述被公证保全的148首音乐电视作品，鸟人公司分为3个案件向一审法院提起诉讼，一审法院分别以（2018）云08民初202号、（2018）云08民初203号、（2018）云08民初204号案件予以受理。本案中鸟人公司主张维权支出合理费用1587元（包括公证费333元；律师代理费1000元；包间费及消费143元；差旅费111元），其余款项另案主张。一审法院审理认为，本案争议的问题是：1.鸟人公司是否享有涉案音乐电视作品的著作权；2.爵色公司的行为是否侵犯了鸟人公司涉案音乐电视作品的放映权；3.若构成侵权，责任应如何承担。关于鸟人公司是否享有涉案音乐电视作品的著作权的问题。一审法院认为，根据《中华人民共和国著作权法》（以下简称著作权法）第三条规定，本法所称的作品，包括以下列形式创作的文学、艺术和自然科学、工程技术等作品：……（六）电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品……；《中华人民共和国著作权法实施条例》规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品是指设置在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。本案涉案作品系由特定音乐、歌词、画面等组成的较为有机统一的视听整体，其中包含了凝聚了创作者多方面的智力劳动，具有一定的独创性，故属于以类似摄制电影的方法创作的音乐电视作品，受著作权法保护。著作权法第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，其著作权由制片人享有。本案中，涉案出版物有作品名称、版号、出版单位、著作权人等相关信息，在爵色公司未提供足以证明涉案出版物系非法出版物以及相反证据的情况下，可认定鸟人公司是涉案音乐电视作品的制片者，享有著作权，符合著作权法第八条的规定。因此鸟人公司有权管理涉案音乐电视作品，并有权以自己的名义对侵犯涉案音乐电视作品权利的行为提出诉讼主张。关于爵色公司的行为是否侵犯了鸟人公司涉案音乐电视作品放映权的问题。著作权法第十条规定，著作权包括下列人身权和财产权：（十）放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现美术、摄影、电影和以类似摄制电影的方法创作的作品等的权利；爵色公司主要是以向不特定的公众提供点唱放映服务为主，虽在收费中没有点唱费这一项，但是包房费、酒水消费是和音乐电视作品的点唱放映服务联系在一起的。经比对，涉案50首音乐电视作品与鸟人公司享有权利的音乐电视作品的词、曲、画面、演唱者一致，字幕内容相同，故本案被诉侵权放映的音乐电视作品与鸟人公司享有权利的音乐电视作品实质内容相同。爵色公司非50首涉案音乐电视作品的著作权人，其在经营活动中以放映方式使用涉案音乐电视作品。且未经权利人许可，并以营利为目的，其行为侵犯了鸟人公司管理的涉案50首音乐电视作品的放映权，构成著作权侵权。本案爵色公司侵犯的是鸟人公司管理作品的著作权中的放映权，即通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现音乐电视作品等的权利，购买点唱系统设备本身，并不会通过技术设备公开再现音乐电视作品，而爵色公司经营中，针对不特定公众的公开放映50首音乐电视作品行为，构成了对鸟人公司所管理作品的放映权的侵犯。其次，购买点唱系统设备，并不当然取得了涉案电视音乐作品用于商业经营的放映权，该项权利的取得根据著作权法的规定，仍须征得著作权人的许可；再者，爵色公司未提供证据证实已取得了著作权人的许可。爵色公司所称的点唱播放设备，其未提供相应的单据等证实其来源及相关制造、销售点唱播放设备的主体已取得著作权人的相应的放映权许可或授权。故爵色公司的行为构成对鸟人公司有权主张权利中放映权的侵权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定，经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。根据该规定，现爵色公司未能提供证据加以否定，故对爵色公司主张公证程序违法，公证书依法不能作为证据使用的抗辩主张，一审法院不予采纳。关于责任如何承担责任的问题。针对爵色公司的侵权行为，根据著作权法第四十八条规定，有侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。本案中，鸟人公司要求爵色公司停止侵权、删除涉案作品的主张，属于制止侵权行为的合理请求，一审法院予以支持。根据著作权法第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条、第二十六条的规定，侵犯著作权或者与著作权有关权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失予以赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万以下的赔偿。鸟人公司要求爵色公司赔偿经济损失及为制止侵权而支出合理费用的诉讼请求于法有据。诉讼中，因侵权的事实和类型，鸟人公司没能向一审法院提交证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者爵色公司因侵权所获得的利益，其诉请按每首歌350元计算损失，一审法院据前述法律及司法解释的规定，综合考虑涉案音乐作品的类型、制作成本、流行程度和爵色公司地处边疆民族地区、社会经济发展、经营状况等因素以及侵权行为持续的时间、经营档次和规模等因素，对鸟人公司以涉案音乐电视作品每首300元计算损失金额，50首音乐电视作品合计15000元的主张予以支持。鸟人公司超过每首作品300元标准诉请赔偿损失部分，因证据和理由不够充分，一审法院不予支持。对于鸟人公司主张维权的合理费用1587元（包括公证费333元；律师代理费1000元；包间费及消费143元；差旅费111元），鸟人公司有证据证明是为本案支出的合理费用，应予以支持。律师代理费1000元，鸟人公司虽未提交发票证明实际发生金额，但鉴于鸟人公司确实委托律师进行了调查取证、组织材料、参与诉讼等工作。故一审法院对鸟人公司的该项诉请予以支持。综上所述，一审法院认为，鸟人公司的起诉具有事实和法律依据，对其合理部分诉讼请求应予支持。据此，根据《中华人民共和国著作权法》第三条、第八条、第十条第一款第十项、第十一条第四款、第十五条第一款、第四十八条、第四十九条，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律问题的解释》第七条第二款、第八条、第二十五条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条之规定，判决如下：1.爵色公司于判决生效之日起立即停止在其经营场所内放映涉案50首（具体作品详见附录）音乐电视作品，并从曲库中删除前述音乐电视作品；2.爵色公司于判决生效之日起十日内赔偿鸟人公司经济损失15000元；3.爵色公司于判决生效之日起十日内赔偿鸟人公司维权的合理费用1587元；4.驳回鸟人公司的其他诉讼请求。一审案件受理费277元，由鸟人公司负担28元，爵色公司负担249元。二审中，双方当事人均未提交新证据。对原判查明的事实，爵色公司除对公证取证光盘刻录内容不完整提出异议外，对其他事实未提出异议；鸟人公司表示无异议。对双方均无异议的事实，本院予以确认。对爵色公司所提异议，本院将结合争议焦点予以评述。本院认为，结合双方当事人的诉、辩主张，本案二审争议焦点为：爵色公司是否构成侵权？如侵权成立，应如何承担责任？本案中，涉案作品属于以类似摄制电影的方法创作而成的音乐电视作品，受著作权法保护。鸟人公司提交的《好歌天天唱》系列专辑列明了ISBN等信息，为合法出版物。专辑标明了著作权人为鸟人公司，以及该合集全部音乐电视作品著作权归属于鸟人公司，在爵色公司未提交相反证据足以证明著作权实际另属他人的情况下，应依法认定鸟人公司为该系列专辑中包括涉案作品在内的所有音乐电视作品的著作权人。鸟人公司作为涉案作品的著作权人，有权对侵害其放映权的行为提起诉讼。鸟人公司在本案中提交的公证书及附件等证据材料显示，爵色公司在未获得著作权人鸟人公司许可的情况下，以营利为目的，在其经营场所对外提供涉案音乐电视作品的点唱和播放服务，其行为已构成对鸟人公司放映权的侵害。关于爵色公司提出鸟人公司对公证保全的歌曲录制视频不完整，对公证保全视频不应采信的问题。本院认为，鸟人公司对被控侵权歌曲虽属片段取证，但所录制视频中显示相应歌曲的名称、演唱者、画面、音乐等均与鸟人公司享有放映权的作品对应片段所显示的信息相同；而爵色公司也未提交相反证据证明被控侵权歌曲未录制的部分与鸟人公司的音乐电视作品不相同，故根据证据的高度盖然性原则，可以认定被控侵权歌曲与鸟人公司享有放映权的涉案音乐电视作品相同。关于爵色公司提出涉案音乐电视作品是点唱设备所自带，而点唱设备是其向销售商合法购买，不构成侵权的问题。本院认为，爵色公司并未举证证明涉案歌曲属于点唱设备自带，退一步讲，即便是点唱设备自带，但点唱设备销售商并非涉案音乐电视作品的著作权人，其无权许可他人以营利为目的进行使用。综上，爵色公司的上述抗辩理由均不能成立。爵色公司未经权利人鸟人公司的许可，在其经营场所对外提供涉案音乐电视作品的点唱和播放服务，其行为已构成对鸟人公司放映权的侵害。根据著作权法的相关规定，其在本案中应承担停止侵害和赔偿损失的民事责任。（停止侵权的作品名单与一审判决附录《涉案音乐电视作品曲目清单》一致。）关于赔偿数额，因本案现有证据不能确定权利人的实际损失或者侵权人的违法所得，一审法院根据著作权法第四十九条规定，综合考虑涉案作品的类型、侵权行为的情节、当地经济社会发展状况以及鸟人公司为维权所支付的合理费用等因素，酌定爵色公司赔偿音集协经济损失15000元，以及为制止侵权行为支付的合理开支1587元，并无不当。综上所述，爵色公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费277元，由西双版纳爵色文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 贺茭审判员冉莹审判员沈灵二〇一九年七月三十日书记员 张          晶