山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终2678号上诉人(原审原告)：王树忠，男，1957年2月20日出生，汉族，无业，住天津市津**。委托诉讼代理人：张石峰，山西达道律师事务所律师。委托诉讼代理人：李海娜，山西达道律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：乔永生，男，1967年4月29日出生，汉族，自由职业，住太原市，委托诉讼代理人：翟丽君，山西勤义律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：山西玉龙邦民房地产开发有限公司，住所地太原市小店区王村南街**阳光华庭**。法定代表人：刘刚，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：杨富源，男，1966年4月20日生，本公司总工程师，住山西省太原市小店区坞城路****楼**。上诉人王树忠因与被上诉人乔永生、山西玉龙邦民房地产开发有限公司合同纠纷一案，不服太原市小店区人民法院（2019）晋0105民初734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王树忠上诉请求：1、依法撤销太原市小店区人民法院(2019)晋O1**民初734号民事判决,将本案发还重审,或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求;2、判令本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由:一审判决适用法律错误一审判决以上诉人提供的结算表、结算单没有被上诉人签字为由,认为上诉人提交的证据无法充分证明该金额的来源及利息计算依据,进而依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定判决驳回上诉人的诉讼请求,属于适用法律错误,依法应当予以撤销或改判。1、被上诉人乔永生认可欠付上诉人工程款的事实,在一审庭审乔永生的第四点答辩意见中,乔永生陈述,因被上诉人山西玉龙邦民房地产开发有限公司欠付工程款,被上诉人乔永生已进行多次催要,但至今开发商都拒绝支付,因此被上诉人乔永生需要在开发商支付相应款项再与上诉人进行对账沟通。可见,被上诉人乔永生对于欠付上诉人工程款的事实是认可的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第一款规定:“诉讼过程中,一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的,另一方当事人无需举证。但涉及身份关系的案件除外”,因此在被上诉人乔永生认可欠付上诉人工程款的事实前提下,上诉人无需对欠款事实进行举证。2、上诉人一审时提交的各项证据可以相互映证,应当认定其证明力，上诉人提交的桩基结算单和结算表虽然没有被上诉人签字确认,但是可以和上诉人提供的合作协议、录音、欠款证明等证据相互映证,依法应当认定其证明力。且具体工程量完全可以依据施工图纸确定,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定:“审判人员对案件的全部证据,应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定:“当事人对工程量有争议的,按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工,但未能提供签证文件证明工程量发生的,可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量”,因此上诉人提交的各种可以相互映证的证据应当认定其可以证明实际工程量。3、一审法院未向当事人释明需要对工程造价等问题进行鉴定,二审法院依法应当撤销原判、发回重审,或者查清事实后改判。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第第十四条规定:“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议,人民法院认为需要鉴定的,应当向负有举证责任的当事人释明。一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定,虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料,二审诉讼中申请鉴定,人民法院认为确有必要的,应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理”,《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定:“第二审人民法院对上诉案件,经过审理,按照下列情形,分别处理:....(三)原判决认定基本事实不清的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审,或者查清事实后改判”,一审法院未向当事人释明需要对工程造价等问题进行鉴定,故依法应当撤销原判、发回重审,或者查清事实后改判。4、上诉人承包的工程已于2011年6月全部完工,住户早,住户早已实际使用审判决驳回上诉人诉讼请求违背我国《民法总则》、《合同法》等相关法律的公平原则及诚实信用原则,依法应当予以撤销或改判。乔永生辩称，上诉人提交的桩基结算单和结算系上诉人自行打印的一个结算表，并没有经过乔永生的签字认可，无法证明实际的工程量，不能由此来主张工程款。上诉人的各项诉讼请求均应予以驳回。山西玉龙邦民房地产开发有限公司辩称，他们承包的这个项目是地产公司和王村居委会合作开发的项目，这个工程从2010年年底施工，合同约定是2011年5月20日完成，我们公司于2011年9月份进行验收，与图纸设计偏差较大，不符合合格要求，我公司进行重新设计重新施工，这个工程完工后，河南大成作为分包单位迟迟不和我们结算并且给我们公司造成了损失。目前涉案款项我们基本上是全部支付，只是没有核对。王树忠向一审法院起诉请求：1、判令二被告连带支付原告工程款556828．6元及从2011年7月起直至付清工程款之日止相应的利息（按中国人民银行同期贷款利息计算）。2、本案的诉讼费用由二被告承担。一审法院认定事实：被告乔永生承包了被告山西玉龙邦民房地产开发有限公司位于太原市小店区王村南街龙兆远景住宅小区建设工程，被告乔永生又将该工程支护灌注桩工程和工程桩基桩工程部分转包给原告。2011年1月7日，原告王树忠和被告乔永生签订合作协议书，约定工程名称为太原市龙兆远景住宅小区基坑支护，工程内容为支护灌注桩工程。约定了双方的权利和义务，关于合同价款方面具体约定为：原告负责钻孔、灌注，按有效桩长加空桩部分计算，按180元／m?计算；下钢筋笼如果下不去由被告乔永生提供吊车下钢筋笼，如由原告负责下钢筋笼，则按照10元／m?计算；钢筋笼制作费用按照每吨350元计算。设备进场开工前被告乔永生付原告每台设备20000元，钢筋班10000元作为进场费。乔永生负担自2010年12月19日至开工期间原告设备的人员开销，每人按照150元／天计算，由原告申报，被告乔永生核实后与进场费一起付给原告。工程完成至50％，被告乔永生支付原告已完成工程量造价的70％，作为中期进度款。考虑到春节临近，若春节工程未完工，被告乔永生将已完成工程量造价的80％付给被告作为春节回家的过节钱。工程完工，设备撤场前被告乔永生支付原告王树忠工程总造价的80％。剩余20％工程款开挖后10天内付清。2011年4月12日，原告王树忠和被告乔永生再次签订合作协议书，约定工程名称为太原市龙兆远景住宅小区桩基工程，工地地址：王村南街，工程内容为工程桩桩基工程。约定了双方的权利和义务，关于合同价款方面具体约定为：原告负责钻孔、下钢筋笼、灌注，按有效桩长加空桩部分计算，按210元／m?计算、空桩部分按每50／m元计算；钢筋笼制作费用按照每吨350元计算；后压浆施工、按照每根240元计算，完工一次性付清。设备进场开工前被告乔永生付原告每台设备20000元，钢筋班10000元作为进场费。被告乔永生负担自2011年3月4日至2011年3月28日开工期间原告设备的人员开销，每人按照150元／天计算，由原告申报，被告乔永生核实后与进场费一起付给原告。原告每月25日报进度，被告乔永生核实后在下月5日前按已完成工程量的60％付给原告作为进度款。工程完工，设备撤场前被告乔永生支付原告王树忠工程总造价的80％。剩余20％工程款开挖后10天内付清。签订合同后，原告王树忠进场施工，庭审中原告陈述施工已经全部完毕，该工程桩桩基工程于2011年6月完工，2011年7月4日设备撤场。被告乔永生支付了原告148万元，双方未进行结算。原告提供了王村工地桩基结算、工程桩工程量计算详表、支护桩工程量计算详表、手写乔永生已付款和未付款数额。上述证据均没有被告确认签章，且被告对上述证据均不认可。一审法院认为，本案双方的争议焦点有：1、原告起诉被告乔永生、被告山西玉龙邦民房地产开发有限公司的诉讼时效是否已过，是否存在诉讼时效的中止或中断的情形。2、原告与被告乔永生之间是工程的劳务分包关系，还是工程上的合作关系，原告向被告乔永生、被告山西玉龙邦民房地产开发有限公司主张连带支付工程款556828．6元以及利息计算有何依据。关于第一个焦点，原告提供了2015年2月15日小店区人民政府信访局出具的关于龙照园景地基打桩工程的处理方案和与被告乔永生的电话录音。电话录音可以看出原告在欠款形成之后一直在向被告乔永生主张权利，被告乔永生也曾向被告山西玉龙邦民房地产开发有限公司主张过权利。结合上述情况，本院认为由于原告未曾间断地向被告乔永生主张其权利，致使诉讼时效中断，故本案中原告的诉讼请求未过诉讼时效。关于第二个焦点，原告王树忠与被告乔永生签订的协议名称为合作协议书，具体约定：工程完工设备撤场前被告乔永生支付原告工程总造价的80％，被告乔永生付款后原告撤场。剩余20％的工程款待验桩合格后10日内付清。原告王树忠在被告乔永生承包工程范围内进行施工，并由被告乔永生对原告进行结算，可见原告是把被告乔永生承包的部分工程进行了分包，故二者应当是工程分包关系，不应认定为合作关系。另外原告主张的剩余工程款556828．6元，该数额系原告提供的一张自行结算表，另外提供的结算单也没有被告任何一方的签字确认。故原告提交的所有证据均无法充分证明该金额的来源及利息计算依据。综上所述，原告王树忠提出的诉讼请求证据不足，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告王树忠的诉讼请求。案件受理费4684元，由原告王树忠负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，王树忠虽于二审期间提交了图纸及自行制作的结算书，但乔永生或山西玉龙邦民房地产开发有限公司均不认可，且无乔永生或其他工程负责人的签字，本院不能据此确定王树忠的施工工程量。因工程量不能确定，现有情况不具备工程鉴定条件，故王树忠关于发还一审法院进行工程鉴定的请求本院不予支持。因工程量不能确定且结算书无乔永生或相关负责人的签字，本院对王树忠据此计算的欠款数额不予认定。综上所述，王树忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9368元，由王树忠负担。本判决为终审判决。审判长 李翠萍审判员 孙云英审判员 李 晨 二〇一九年七月十二日书记员 孟美荣