山西省晋城市中级人民法院民事判决书（2019）晋05民终651号上诉人（原审原告、反诉被告）：阳城县银通小额贷款有限公司。法定代表人：赵某1，任董事长。委托诉讼代理人：赵某2，该公司总经理。委托诉讼代理人：张某，山西语智律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：林州建总建筑工程有限公司。法定代表人：李某，任董事长。委托诉讼代理人：郝某，该公司项目经理。委托诉讼代理人：司某，山西洎坤律师事务所律师。上诉人阳城县银通小额贷款有限公司（以下简称银通公司）因与被上诉人林州建总建筑工程有限公司（以下简称林州建总）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省阳城县人民法院（2018）晋0522民初1778号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月17日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人银通公司委托诉讼代理人赵某2、张某，被上诉人林州建总委托诉讼代理人司某、郝某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。银通公司上诉请求：请求撤销一审判决并改判被上诉人支付逾期交工的违约金计82.5万元；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人银通公司所举证据已充分证明林州建总逾期交工470天，已构成违约，应承担违约责任。1、林州建总的实际开工日期为2014年4月9日，实际交工日期为2016年6月26日，逾期交工天数为470天。2、本案不存在冬雨季施工期限顺延的问题，本案因修建地基基础工程不存在工期顺延的问题；银通公司作为发包人已经按照合同约定支付了工程进度款；银通公司虽未按照合同约定条款进行相应的救济程序，但不影响向林州建总主张承担逾期交工的违约责任；故本案不存在工期顺延的问题。二、一审法院认定双方在2018年5月28日所签署的《工程结算明细表》是发包方和承包方对工程造价、工程质量、工期等合同实质性内容的再评价，是对双方权利义务的再确认是错误的。1、双方所签署的《工程结算明细表》内容，是双方对于工程总价款、已付工程款、未付工程款、质保金、付款时间的确认，并无工程质量、逾期交工、违约责任等方面的只言片语;2、所谓结算，是指建设工程竣工后，计算工程设计造价以及实际造价与已拨付工程款之间的差额，本案双方公司根本就没有两次结算的问题，有且只有这一次结算；3、在最高人民法院颁布的《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第12条之规定“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”，说明工程价款的结算仅仅是对工程实际总造价及已付工程款数额的确认。三、双方合同约定的逾期交工违约金以日千分之二计算，上诉人主张以万分之五的标准计算违约金符合法律规定。林州建总辩称：1、《工程结算明细表》是工程竣工后催款过程中双方对工程整体结算妥协后达成的欠付款凭证，上诉人应严格按照结算金额及保证金退还时间支付答辩人相应的工程款，《工程结算明细表》属于建设施工合同的一部分，在法律上属于从合同，是在工程结束后双方对建设工程整体进行的总结算，不仅是对已付款项进行的核对和确认，更是对应付和未付工程款的核对和确认，工程结算明细表是由双方对工程变更和履行情况进行谈判和让步后最终达成的已付和应付款的协议，结算是对施工单位承揽的工程所进行的终结性的评价，工程结算为总的结算和付款结算，而非对工程量的一个统计，故答辩人认为一审判决合理合法。2、对于上诉人所述的开工日期的问题，进行建筑施工必须办理施工许可证，本案中办理施工许可证的时间是2014年4月20日，上诉人在上诉状中所主张的开工日期却认定为2014年4月9日，答辩人认为其所述没有事实和法律依据。3、关于竣工日期问题，我方认为造成工程逾期的情况，主要是由于上诉人未按合同约定支付进度款，以及为确保工程质量进行的冬雨天气的正常工期顺延所致，工程进度款是工人工资和工程建设的保障，工程进度能否如期完成与工程进度款能否逐项支付紧密挂钩，上诉人由于支付能力不足，一再缩减工程量，减少五层，多次未按约定支付进度款，造成工期的延误；另外，面临冬雨恶劣天气的正常延期，是行业内通行的做法，且上诉人与答辩人所签订的建筑施工合同中对于冬雨天气延期也有明确约定，上诉人应严格遵守合同约定，不应以自己的认识做狭义的理解，根据一审法院向阳城县气象部门调取的冬雨气象记录，可以证实答辩人在履行合同中没有逾期交工的违约情况。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。银通公司向一审法院起诉请求：依法判令被告支付逾期交工的违约金330万元。林州建总向一审法院提出反诉请求：一、判令原告支付工程款4831842.01元及利息；二、判令原告赔偿其损失1467283元；三、确认原被告于2018年5月28日签章的《工程结算明细表》无效。一审法院查明：原被告于2014年3月24日签订建设工程施工合同，约定由被告承建原告公司业务办公楼，工期300天（2014年4月10日至2015年2月3日），合同对工程概况、双方权利义务等进行了详细约定。2017年9月13日，案涉工程竣工验收合格。2018年2月5日，山西聚人工程项目管理有限公司作出结算审核报告，审定结算金额为29589875.89元。2018年5月28日，原被告签署《工程结算明细表》，载明结余工程款2996047.93元。后原告支付被告800000元，尚欠2196047.93元。根据原被告签订的补充协议，原告应在2018年9月13日之前付清尾款，截止被告提出反诉时付款期限尚未届满，诉讼中届满。一审法院认为，（一）依法成立的合同受法律保护。原被告签订的建设工程施工合同系原被告真实意思表示，合法有效，对原被告均具有法律约束力。现双方对于案涉工程已进行了核定结算，诉讼中付款期限届满，至今原告仍未按结算数额付清剩余工程款，构成违约，应承担继续履行的违约责任。故原告应按照结算后的款项支付剩余工程款。（二）关于原被告主张的对方在竣工前的违约责任问题。首先，原被告均未能提供充足证据证明对方存在违约。其次，工程结算是发承包双方对工程造价、工程质量、工期等建设工程施工合同实质性内容的再评价，是对双方权利义务的再确认。原被告在已经超过合同约定的竣工日期的前提下签署的《工程结算明细表》，是对工程进行确认并协商、结算，应当视为双方已经就工程量、工程款支付、逾期完工等事项进行了处理并达成一致意见。该结算协议生效后，原被告再以相应理由主张对方违约有违诚实信用原则。故原被告要求对方承担相应违约责任的主张，不予支持。（三）关于被告主张的未付工程款利息。因原被告在《工程结算明细表》中对于拖欠工程款未约定利息，故被告要求支付利息的主张，证据不足，不予支持。鉴于被告在结算后又否定结算数额，诉讼中经多次调解双方均未能对剩余工程款数额达成一致意见，故被告应对其自身损失承担一定责任。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、驳回原告阳城县银通小额贷款有限公司的诉讼请求。二、原告阳城县银通小额贷款有限公司在本判决生效后15日内支付被告林州建总建筑工程有限公司剩余工程款2,196,047.93元。三、驳回被告林州建总建筑工程有限公司的其他反诉请求。双方当事人在二审中均未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致。本案双方争议焦点为：一、被上诉人林州建总是否存在逾期交工的违约行为；二、双方签署的工程结算明细表是否可以视为双方对逾期交工违约责任的确认；三、上诉人银通公司主张的逾期交工违约金数额是否符合合同约定及法律规定。本院认为，关于争议焦点一，根据双方签订的《山西省建设工程施工合同》及《阳城县银通小额贷款有限公司业务办公楼项目补充协议》，合同工期为300天，开工日期为2014年4月10日，竣工日期为2015年2月3日。根据林州建总2014年4月8日出具的开工报告，工程实际开工时间为2014年4月9日。截止2016年4月26日，经双方共同确认，仍有部分工程未做，此后林州建筑不再施工。因此，林州建总实际施工工期为2014年4月9日至2016年4月26日，共计737天，超出合同约定工期437天。林州建总主张建设工程施工许可证颁发时间为2014年4月20日，故应当以4月20日为开工时间，但林州建总出具的开工报告记载的开工时间为4月9日，且林州建总在二审庭审中认可4月9日起即开始基础部分施工，故开工时间应认定为4月9日。林州建总主张应当以2015年10月12日制作的《主体分部工程质量验收记录》记载的验收合格时间为竣工时间，但从该证据内容来看，验收的仅为部分分项工程而非合同内全部工程，且在此之后林州建总仍继续进行了给排水管道及配件安装等合同内工程的施工，故林州建总该主张本院不予支持。林州主张应顺延工期，具体理由如下：（一）基础工程用时55天，不包括在合同工程范围内，不应计入300天的工期；（二）减层应扣减工期60天；（三）合同外工程施工98天，不应计入300天的工期；（四）自2014年4月20日至2015年9月23日，下雨天数92天，冬季低温天数为129天，应顺延工期；（五）自2014年4月20日至2015年9月23日期间法定节假日为28天，应顺延工期；（六）银通公司未按约支付进度款，导致工期延误。本院认为，（一）林州建总主张的合同外工程基本上均为基础处理，与基础工程工期存在重合，故基础工程工期不再单独计算。虽然林州建总未能提供证据证明发包方、监理人同意因工程量增加而顺延工期或其曾在合同约定期限内向发包方、监理人申请过因工程量增加而顺延工期，但林州建总提供的工程签证单能够证明工程量增加和变更是客观事实，故因合同外工程施工的工期98天不应计入合同工期之内。（二）因银通公司要求将楼层由17层减为12层，林州建总主张合同工期因此缩短60天，银通公司予以认可，本院确认合同工期变更为240天。（三）北方冬季低温对室外工程施工有影响是客观事实，且林州建总曾在2014年12月11日向银通公司申请因低温而停止施工，并于2015年3月复工，故该期间共计80天应当顺延工期。（四）从林州建总提供的投标文件来看，林州建总作为专业施工企业，其在向银通公司发出投标文件和确定工期时，对当地的气候条件包括降雨情况、冬季低温情况对施工可能造成的影响有所预见并做出了合理安排以降低对工期的影响；且林州建总投标时的报价包括了因采取冬雨季施工措施而增加的费用，双方最终结算工程价款所依据的山西聚人公司结算审核报告所确定的工程价款中亦包括了冬雨季施工增加费；林州建总提供的气象资料虽然显示自2014年4月20日至2015年9月23日下雨天数为92天，但并非所有的降雨均导致停工，考虑到降雨会影响室外施工是客观事实，本院酌情确定因降雨而顺延工期60天。（五）自2014年4月9日至2016年4月26日，法定节假日共计57天，扣除2014年冬季停工期间的节假日10天，应顺延工期47天。（六）根据双方签订的《阳城县银通小额贷款有限公司业务办公楼项目补充协议》，此工程不支付预付款，按所报工程进度每月支付120万元，如进度未按所报工程量完成，按差工程比例按比例支付，工程款付至合同内工期300天止，支付下限为1200万元，剩余工程款在工程结束后分四次付清。截止林州建总所主张的竣工之日即2015年10月12日，银通公司已付款超过1200万元，而林州建总并未提供证据证明银通公司迟延付款；双方约定涉案工程为垫资施工，即便银通公司未及时付款，也不必然导致停工，且林州建总并未能提供证据证明发包方、监理人同意因迟延付款而顺延工期或其曾在合同约定期限内向发包方、监理人申请过因迟延付款而顺延工期，故银通公司该主张本院不予支持。综上，林州建总共延误工期212天（737-240-98-80-60-47），应承担延误工期的违约责任。关于争议焦点二，从双方当事人签订的《工程结算明细表》内容来看，双方对验收时间、结算金额、已付款金额、质保金、结余金额进行了确认，结算金额亦与山西聚人公司结算审核报告所确定的工程价款数额一致，而没有明确双方已经就工期等损失达成一致，林州建总也未提供证据证明上述结算金额、结余金额中、已付款金额中包括了因延误工期而产生的损失，故一审法院认定该结算明细表是双方当事人对工程造价、工程质量、工期等实质性内容的再评价，是对双方权利义务的再确认依据不足。关于争议焦点三，双方当事人签订的《补充协议》约定：承包方未按合同规定的时间竣工，每逾期一天，按未竣工工程造价0.2%计算违约金。根据山西聚人工程项目管理有限公司于2018年8月22日出具的《阳城县银通小额贷款办公楼未完工程估算情况》，截止2015年4月7日，施工方尚有部分主体工程、装修工程、安装工程未完工，造价约1400万，对该估价数额林州建总一审庭审中予以认可，故银通公司主张以该数额作为违约金计算基数，本院予以确认。双方约定的违约金标准过高，本院酌情以人民银行同期一至五年贷款基准利率4.75%作为违约金计算标准。林州建总应承担的违约金数额为386247元（1400万元×4.75%÷365天×212天）。综上，上诉人银通公司的上诉理由部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持山西省阳城县人民法院（2018）晋0522民初1778号民事判决第二、第三项；二、撤销山西省阳城县人民法院（2018）晋0522民初1778号民事判决第一项；三、被上诉人林州建总建筑工程有限公司于本判决生效之日起15日内支付上诉人阳城县银通小额贷款有限公司违约金386247元。四、驳回上诉人阳城县银通小额贷款有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费33200元，由上诉人阳城县银通小额贷款有限公司负担29315元，由被上诉人林州建总建筑工程有限公司负担3885元；反诉受理费27946元，由上诉人阳城县银通小额贷款有限公司负担9740元，由被上诉人林州建总建筑工程有限公司负担18206元；二审案件受理费12050元，由上诉人阳城县银通小额贷款有限公司负担6410元，由被上诉人林州建总建筑工程有限公司负担5640元；如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本判决为终审判决。审 判 长 程 浩审 判 员 郭红洁审 判 员 韦 薇 二〇一九年七月十五日法官助理 邵 鹏书 记 员 吕 倩