辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽07民再47号上诉人（一审原告、再审申请人）：张良，男，1968年12月28日生，汉族，无业，住锦州滨海新区。委托诉讼代理人：薛彪，辽宁名崛律师事务所律师。被上诉人（一审被告、被申请人）：蒋海斌，男，1968年1月22日生，汉族，住锦州滨海新区。委托诉讼代理人：关琦，辽宁锦逸律师事务所律师。一审原告、再审申请人：王吉庆（又名王海杰），男，1968年12月23日生，汉族，住锦州滨海新区。上诉人张良与被上诉人蒋海斌、原审原告王吉庆合伙协议纠纷一案，上诉人张良与被上诉人蒋海斌、原审原告王吉庆合伙协议纠纷一案，辽宁省锦州市太和区人民法院作出（2015）开民初字第00719号民事判决，已经发生法律效力。张良、王吉庆不服该判决，提出申诉。锦州市太和区人民法院于2017年12月20日作出（2017）辽0791民申2号民事裁定，再审本案。2018年12月28日，辽宁省锦州市太和区人民法院作出（2018）辽0791民再1号民事判决，宣判后，张良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年7月1日公开开庭审理了本案。上诉人张良的委托诉讼代理人薛彪，被上诉人蒋海斌的委托诉讼代理人关琦到庭参加诉讼。原审原告、再审申请人王吉庆经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张良对辽宁省太和区人民法院（2018）辽0791民再1号民事判决不服，上诉至本院。请求：撤销锦州市太和区人民法院作出（2018）辽0791民再1号民事判决，改判支持上诉人原审的诉讼请求。诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审判决认定事实错误、适用法律不当。（一）合伙关系的主体认定错误，并非仅仅张良、王吉庆二人合伙。（二）原审认定证据效力方面适用法律错误。上诉人提交的录音具有客观真实性，并非上诉人伪造的证据，其有明确的直接性发问的情况，但并非诱导性发问，且其内容十分明确具体，完整体现了被上诉人承认三人合伙，具备个人合伙的三个特征，共同出资、共担风险、共享利益，与上诉人提交的证人证言、账册、说明等其他证据完全吻合，形成了完整的证据链条。同时也解释了个别案件不承认合伙的原因所在，在客观事实上否定了被上诉人提交的其他证据效力，何况其他证据因与本案并非同一法律关系，本无否定合伙关系的效力可言。因此，不予采信录音证据于法无据。（三）本案认定合伙符合法律规定。个人合伙关系的关键在于是否有共同出资经营、共同收益、共担风险这三个特征，应重点审查当事人之间的行为是否符合上述特征，而并非注重证据形式的审查。本案中，有证人证明三人都是老板，是开工吃饭宣布的，是直接证据，符合法律规定无利害关系人证明，在其不能证明合伙口头协议具体内容的情况下，被上诉人在录音中的自我承认如上所述详细具体，无可反驳，该证据从形式上属于视听资料，从内容上属于当事人自认，其可信度及证明能力应远远高于证人证言，不予采信、认定，不符合法律规定。被上诉人蒋海斌答辩称，一审法院再审判决认定的事实清楚，适用法律正确，裁判公正合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。原审原告王吉庆未出庭参加诉讼亦未提交书面意见。张良、王吉庆在辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）开民初字第00719号民事案件中诉称，原、被告之间系朋友关系。2008年4月，三人合意共同承建工程，没有书面合伙协议，口头约定谁有钱谁先投资，如果是银行贷款出资按银行贷款利率计入工程成本，如果是个人出资利息按月息一分计算，也计入工程成本，按同等份额承担亏损和享受收益。因被告有工作，三方合意由原告管理现场，工程施工成本以原告签字的单据为准。2008年4月，原、被告陆续承建了5个工程。在承建工程中原、被告各有出资，后面的工程资金用前面工程的款项周转。期间没有清算，也没有分红。2014年年末，原、被告三人清账未成。2015年3月，原、被告又进行对账也未果。2015年4月后，被告否认存在合伙关系。现诉至法院要求确认原、被告之间存在合伙关系。辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）开民初字第00719号民事判决认定，2008年1月，二原告合意共同承建工程，没有签订书面合伙协议，口头约定对于合伙投资，银行贷款形式的投资以银行贷款利率计算利息计入工程成本，个人出资形式按一分利计算利息计入工程成本。合伙利益共享，风险共担，不按出资比例，平均分担风险分配利益。2008年4月起至2014年8月二原告共承建5个工程，工程均有二原告联系并现场管理施工。二原告承建的工程完工后均没有进行结算。辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）开民初字第00719号民事判决认为，原告张良、王吉庆主张与被告蒋海斌之间存在合伙关系，但是双方没有书面合伙协议，依据法律规定当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。因此，二原告主张双方存在合伙关系，既应具备合伙其他条件又需提交证据证明与被告之间存在口头合伙协议。就本案而言，二原告提交的证据均不能证明双方之间存在口头合伙协议也不能证明原、被告之间具备共同出资、共享利润、合伙经营、共担风险等合伙条件，故二原告主张与被告之间存在合伙关系的依据明显不足，其主张无法认定。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通〉则若干问题的意见》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告张良、王吉庆的诉讼请求。案件受理费减半收取50元，由原告张良、王吉庆负担。张良、王吉庆在辽宁省太和区人民法院（2018）辽0791民再1号民事案件中的诉讼请求：1、依法确认张良、王吉庆和蒋海斌间为合伙关系；2、由被申请人蒋海斌承担诉讼费用。辽宁省太和区人民法院（2018）辽0791民再1号民事判决认定的事实与辽宁省锦州市太和区人民法院（2015）开民初字第00719号民事判决认定的事实一致。辽宁省太和区人民法院（2018）辽0791民再1号民事判决认为，当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行政管理部门核准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头协议的，人民法院可以认定为合伙关系。就本案而言，张良、王吉庆在原审提供的证据不能证明张良、王吉庆和蒋海斌存在合伙关系；关于张良和王吉庆新提交的2015年4月6日的录音证据，该证据系由张良秘密录制，张良的问话内容存在诱导，录音资料的内容对待证的案件事实并未有准确完整的描述，并未直接体现张良、王吉庆和蒋海斌合伙承建工程的具体内容。《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。因此，在张良、王吉庆仅提供录音证据，不能提供其他证据予以相互印证，且该录音证据也未能直接证明双方合伙承建工程的事实的情况下，该证据的证明力不足以认定张良、王吉庆与蒋海斌在承建工程时系合伙关系，也不能证明原、被告之间具备共同出资、共享利润、合伙经营、共担风险等合伙条件，故张良和王吉庆主张与蒋海斌之间存在合伙关系的依据明显不足，其主张无法认定。依据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通〉则若干问题的意见》第50条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十一条、第一百四十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：维持锦州市太和区人民法院（2015）开民初字第00719号民事判决。本院再审中，上诉人张良提出对辽宁省太和区人民法院（2018）辽0791民再1号民事判决认定的事实中“2008年1月，二原告合意共同承建工程”应为“2008年1月，二原告与被告蒋海斌合意共同承建工程”外，其他事实无异议，被上诉人蒋海斌对辽宁省太和区人民法院（2018）辽0791民再1号民事判决认定的事实无异议。上诉人张良虽然对原审法院认定的事实提出异议，但未提交证据予以证明，故原审法院再审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，原审法院依据查明的事实，认定上诉人张良、原审原告王吉庆与被上诉人蒋海斌三人存在合伙关系的证据不足，驳回上诉人张良、原审原告王吉庆在原审的诉讼请求是正确的。关于上诉人张良提出的理由和上诉请求。经查，上诉人张良、原审原告王吉庆与被上诉人蒋海斌三人不但没有签订书面合伙协议，又没有提交合伙期间的相关账目以及合伙承建工程的相关协议予以佐证，且上诉人张良又不能提交合伙期间被上诉人蒋海斌具备共同出资、共享利润、参与过合伙经营的项目、共担风险等证明合伙关系存在的相关证据，其所提交的2015年4月6日的录音证据，系上诉人张良秘密录制，上诉人张良在问话的内容上存在诱导，录音资料的内容对待证的案件事实并未有准确完整的描述，并未直接体现上诉人张良、原审原告王吉庆和被上诉人蒋海斌三人合伙承建工程的具体内容。原审法院再审判决以“根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条规定，人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据。因此，在张良、王吉庆仅提供录音证据，不能提供其他证据予以相互印证，且该录音证据也未能直接证明双方合伙承建工程的事实的情况下”为由，认定该证据的证明力不足以认定上诉人张良、原审原告王吉庆与被上诉人蒋海斌在承建工程时系合伙关系，并无不妥。并以此判决驳回上诉人张良、原审原告王吉庆在原审的诉讼请求并无不当。综上所述，原审法院再审判决结果正确，上诉人张良的理由和上诉请求，因缺乏事实和法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张良负担。本判决为终审判决。审判长  孙涛审判员  庄晓审判员  李阳二〇一九年七月十八日法官助理董佳什书记员聂慧