北京市高级人民法院行 政 判 决 书（2019）京行终3259号上诉人(原审被告)国家知识产权局，住所地北京市海淀区。法定代表人申长雨，局长。委托代理人郑婷，国家知识产权局审查员。上诉人（原审第三人）浙江仙琚制药股份有限公司，住所地浙江省。法定代表人张宇松，董事长。委托代理人朱洁，浙江金轩律师事务所律师。委托代理人詹玉婷，浙江金轩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）仙乐健康科技股份有限公司，住所地广东省。法定代表人林培青，董事长。委托代理人孙涛，北京市君合律师事务所律师。委托代理人张传磊，北京市君合律师事务所实习律师，。上诉人国家知识产权局、浙江仙琚制药股份有限公司（简称仙琚公司）因与被上诉人仙乐健康科技股份有限公司（简称仙乐公司）商标权无效宣告行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初7102号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北京知识产权法院认定：第19186144号“仙乐健康SIRIO及图”商标（简称诉争商标）核定使用的“医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂、婴儿食品”商品与第251416号“仙乐牌及图”商标（简称引证商标）核定使用商品在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群组，二者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面均存在较大区别，未构成类似商品。诉争商标与引证商标共同使用于上述商品之上，尚不足以致使相关公众混淆商品的提供者，或者认为上述商品的提供者之间存在某种特定联系。因此应当认定申请注册在“医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂、婴儿食品”商品上的诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标，未违反《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）作出的商评字[2018]第93392号《关于第19186144号“仙乐健康SIRIO及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）对此认定有误，予以纠正。北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销被诉裁定；二、商标评审委员会针对仙琚公司就诉争商标所提无效宣告请求重新作出裁定。国家知识产权局不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：诉争商标核定使用的“医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂、婴儿食品”与引证商标核定使用的“强的松”具有较强关联性。诉争商标与引证商标共存于市场，容易使相关公众误认为是源自同一主体的系列商标，或者存在某种特定联系，从而产生误认误购，已构成商标法第三十条所指情形。仙琚公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决。其主要上诉理由为：引证商标核定使用的商品应当按照商标注册证载明的商品为准，即使引证商标核定使用的商品发生变更的情况下，也与诉争商标核定使用的商品构成类似商品，诉争商标注册在“医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂、婴儿食品”商品上与引证商标构成使用在类似商品上的近似商标，应当予以无效宣告。仙乐公司服从原审判决。经审理查明：诉争商标系第19186144号“仙乐健康SIRIO及图”商标（商标图样附后），由仙乐公司于2016年3月1日申请注册，并于2017年4月7日获准注册，核定使用在第5类“动物用膳食补充剂、兽医用药、医用保健袋、维生素制剂、油剂、医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂、婴儿食品”商品上。该商标专用期限至2027年4月6日止。引证商标系第251416号“仙乐牌及图”商标（商标图样附后），由浙江仙居制药厂于1985年7月31日申请注册，并于1986年5月30日获准注册，经三次续展注册，该商标的专用期限至2026年5月29日。2002年10月24日,该商标的所有人名义经核准变更为仙琚公司。经查，仙琚公司持有原国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）于1986年5月30日核发的引证商标的商标注册证，其上记载该商标的使用商品为“第31类西药”。而根据商标评审委员会向原审法院提交的其于内部系统查询的引证商标的商标状态信息，该商标的核定使用商品为国际分类第5类“强的松、氢化的松”。针对上述情况，原审法院要求商标评审委员会提交引证商标的全部商标档案。该商标档案显示，浙江仙居制药厂申请注册引证商标时，其自行填报的《商标注册申请书》中记载的指定使用商品为“强的松（原药、片剂）、氢化可的松（原药、针剂）、强的松龙（原药、针剂）、醋酸可的松、醋酸氢化可的松”。在商标局对该商标进行初步审定时，商标局《初步审定商标稿》中记载的使用商品则由“第31类强的松、氢化可的松”被手写更改为“第31类西药”。该商标于1986年2月28日初步审定，并刊登于第136期商标公告，公告显示的使用商品为“西药”。1996年3月1日，商标局对该商标的第一次续展申请进行审查，审定原核定使用商品续展注册在国际商品分类第5类。2005年，该商标第二次申请续展，此时的商标档案显示其核定使用商品为国际分类05类的“西药”。2015年，该商标第三次申请续展，此时的商标详细信息则显示其核定使用商品为国际分类第5类0501类似群组的“氢化的松、强的松”商品。仙琚公司于2017年5月18日向商标评审委员会提出对诉争商标的无效宣告请求，并向商标评审委员会提交了产品实物照片、部分销售合同及发票、药品广告审查表、引证商标获得的浙江省著名商标证书等荣誉证书以及在网络上搜索“仙乐牌”所得结果等证据。仙乐公司向商标评审委员会进行了答辩，并提交了以下证据：1．仙乐视觉识别系统手册、产品目录手册、企业外观照片、企业展厅陈列照片及产品实物图片；2．《国家基本药物名录》等有关药品的规范性文件；3．关于仙乐公司“仙乐”字号由来的说明以及该公司的工商档案材料；4．《国民经济行业分类与代码》；5．仙乐公司取得的保健食品批文、质量认证证书、质检合格证明、发明专利证书、高新科技产品证书及其他荣誉证书；6．有关仙乐公司产品销售情况的统计材料、证明函，该公司的纳税证明、审计报告、部分销售合同和委托加工合同；7．仙乐公司的广告合同及广告宣传材料，该公司参加展会、参与慈善活动的相关证明及媒体报道；8．仙乐公司的“SIRO”商标获得的广东省著名商标证书等。商标评审委员会于2018年5月15日作出被诉裁定，认定：仙琚公司在先注册的引证商标由汉字“仙乐牌”及图形构成，其中汉字“仙乐”非固有词汇，独创性较强，为引证商标的显著识别部分。诉争商标由汉字“仙乐健康”、外文“SIRIO”及图形构成，其中汉字“健康”用在核定商品上显著性较弱，故汉字“仙乐”为诉争商标的显著识别部分。诉争商标与引证商标的显著识别部分同为汉字“仙乐”，二者已构成近似标识。诉争商标核定使用的“维生素制剂、油剂”商品与引证商标核定使用的“强的松”等商品在功能用途、销售渠道、消费对象等方面具有一定共同性，属于类似商品；诉争商标核定使用的“医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂、婴儿食品”等商品与引证商标核定使用的“强的松”等商品在功能用途、消费对象等方面具有较强关联性。加之，仙琚公司提交的在案证据足以证明在诉争商标注册申请日之前，引证商标经宣传使用已具有一定影响。而仙乐公司提交的在案证据有的未显示诉争商标标识，有的与本案关联性较弱，不足以证明诉争商标经宣传使用已具有一定影响，并不足以使相关公众将其与引证商标区分开来。在此情形下，在上述商品上，诉争商标与引证商标共存于市场，易使相关公众误认为是源自同一主体的系列商标，或者与仙琚公司之间存在某种特定联系，从而产生误认、误购。诉争商标与引证商标已构成商标法第三十条所指使用在同一种或类似商品上的近似商标。诉争商标核定使用的“兽医用药”等其余商品与引证商标核定使用的商品在功能用途、销售渠道等方面具有一定差异性，不属于同一种或类似商品。因此，诉争商标在核定使用的“兽医用药”等其余商品上与引证商标未构成商标法第三十条所指的使用在同一种或类似商品上的近似商标。综上，商标评审委员会裁定：诉争商标在“维生素制剂、油剂、医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂、婴儿食品”商品上的注册予以无效宣告，在“兽医用药”等其余商品上的注册予以维持。在本案行政诉讼阶段，仙乐公司向原审法院补充提交了以下主要证据：1.仙乐公司的招股说明书，其中显示该公司的主营业务为营养保健食品的生产销售等，主要产品为营养保健食品；2.国家图书馆出具的以“仙乐”为关键词的报刊检索报告；3.仙琚公司的招股说明书及其2009年至2017年年报，其中显示该公司的细分行业为甾体类药物行业，主要产品为皮质激素类、计划生育及妇科用药、麻醉及肌松用药等原料药及药品；4.网络媒体刊载的2010年至2018年关于仙乐公司及其品牌的新闻报道；5.食品药品监督管理部门网站中发布的有关仙乐公司的产品备案信息、质量抽检信息等信息；6.中国保健协会、中国医药保健品进出口商会等出具的以及网络媒体等刊载的仙乐公司保健食品销售排名等信息；7.仙乐公司企业内部照片；8.2005年至2017年仙乐公司参加保健食品行业展览会、博览会的相关材料；9．仙乐公司的部分产品定作合同、销售合同和销售发票等；10.国家图书馆馆藏文献复制的《中国药典》，其中未收录“氢化的松”，只有“氢化可的松”和“强的松”，均属于肾上腺皮质激素药；11.《新编药物学》中关于肾上腺皮质激素和促肾上腺皮质激素的部分内容，其中亦未记载“氢化的松”；12．《糖皮质激素规范使用手册》中关于氢化可的松、可的松的相关内容；13．“泼尼松”“氢化可的松”的百度百科和医学百科词条页面；14.《药剂学》中关于“原料药”的相关页面；15.《药学服务实务》中关于药品及其质量特性的页面；16.广东正中珠江会计师事务所出具的2013年至2018年6月仙乐公司“仙乐系列商标”的广告宣传费用的专项审计报告，其中显示在上述时间范围内，仙乐系列商标的展览费、宣传促销费、开发推广费和广告费合计超过五千万元；17．仙琚公司“仙琚”牌产品的推介册、包装图片等。仙琚公司则向原审法院补充提交了以下主要证据：1.引证商标的商标注册证、续展及变更证明文件；2．使用引证商标的醋酸泼尼松原药、醋酸泼尼松片、黄体酮胶囊等产品的外包装及说明书；3.部分销售合同及发票；4.使用引证商标的产品的广告宣传材料、仙琚公司和引证商标所获荣誉证书；5.2009年至2016年仙琚公司的审计报告；6.仙琚公司在食品药品监督管理部门将使用引证商标的药品产品进行备案的相关信息以及使用引证商标的“黄体酮胶囊”产品在网络平台的销售情况截图。另查，根据中央机构改革部署，商标评审委员会的相关职责由国家知识产权局统一行使。上述事实有诉争商标和引证商标档案、被诉裁定、各方当事人提交的证据材料及其陈述等在案佐证。本院认为：商标法第三十条的规定：“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告”。本案中，诉争商标的标志由汉字“仙乐健康”、英文字母“SIRIO”及图形构成，其中“健康”二字使用在核定使用商品上显著性较弱，“仙乐”为诉争商标的显著识别部分；引证商标的标志则由汉字“仙乐牌”及图形构成，引证商标的显著识别部分亦为汉字“仙乐”。诉争商标与引证商标的显著识别部分完全相同，即使两商标在商标整体外观上尚存一定差异，但仍不足以使相关公众在施以一般注意力的情况下将其区别开来，诉争商标与引证商标已构成近似商标。诉争商标核定使用的“医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂、婴儿食品”商品与引证商标核定使用商品在《类似商品和服务区分表》中不属于同一类似群组，“强的松”“氢化可的松”均属于原药，其主要用途在于作为药品原料进一步制备剂型，通常不直接面向普通消费者销售；“医用营养饮料”等商品属于具有医疗或保健功能的食品，其消费对象为普通消费者。二者在功能、用途、销售渠道、消费对象等方面均存在较大区别，未构成类似商品。诉争商标与引证商标共同使用于上述商品之上，尚不足以致使相关公众混淆商品的提供者，或者认为上述商品的提供者之间存在某种特定联系。原审法院认定申请注册在“医用营养饮料、医用营养品、矿物质食品补充剂、营养补充剂、婴儿食品”商品上的诉争商标与引证商标未构成使用在类似商品上的近似商标并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。国家知识产权局、仙琚公司的上诉请求及其理由均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费一百元，由国家知识产权局负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费一百元，由国家知识产权局和浙江仙琚制药股份有限公司各负担五十元（均已交纳）。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 王东勇审判员 吴 斌二〇一九年七月十一日书记员 王婉晨