甘肃省天水市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）甘05刑终72号原公诉机关甘肃省天水市麦积区人民检察院。上诉人（原审被告人暨附带民事诉讼被告人）孟某1，出生于天水市，住天水市。2018年10月11日因涉嫌犯故意伤害罪被天水市公安局麦积分局取保候审。2019年1月16日被天水市麦积区人民检察院取保候审。同年2月20日天水市麦积区人民法院决定重新取保候审。指定辩护人牛某，甘肃康台律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人孟某2，出生于天水市，住天水市。（系刑事被害人）天水市麦积区人民法院审理天水市麦积区人民检察院指控原审被告人孟某1犯故意伤害罪一案，于2019年3月28日作出（2019）甘0503刑初12号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人孟某1不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年6月26日公开开庭审理了本案，上诉人孟某1及其指定辩护人牛某到庭参加诉讼，天水市人民检察院检察员娄某出庭履行职务。现己审理终结。原审判决认定：被告人孟某1与被害人孟某2系同村村民，又系邻居，双方宿有矛盾。2018年8月3日21时50分许，被害人孟某2因被告人孟某1家养的狗乱叫影响自己及家人的休息，遂持砖块爬在被告人家的院墙上打狗，被告人孟某1及其家人发现后与孟某2发生争吵，继而引发两家人争吵并互殴。在互殴过程中，孟某2持砖块砸在孟某1胸部，后孟某1捡起砖块掷向孟某2，砸中孟某2嘴部，致孟某2受伤。2018年9月13日，经天水市麦积区公安司法鉴定中心鉴定：孟某2口腔粘膜破损属轻微伤；1⊥1牙根折，⊥2牙冠折属轻伤二级。另查明，案发当晚，附带民事诉讼原告人孟某2即被送往天水市第二人民医院住院治疗，诊断为：1.面部软组织挫裂伤；2.外伤性牙折断（22牙）；3.11、21牙根折。共住院治疗11天。出院医嘱为：定期复查种植体，半年后种植修复。住院期间共支出医疗费25343.14元。2019年1月28日，经甘肃中荣司法鉴定所鉴定，附带民事诉讼原告人孟某2后续治疗费用需人民币18000元左右。经审核，附带民事诉讼原告人孟某2的损失项目和数额，认定为：1.医疗费25343.14元。根据附带民事诉讼原告人提交的医疗费票据予以认定。2.误工费4069.23元。按照甘肃省上一年度农、林、牧、渔业的工资标准49509元/年，参照《中华人民共和国公共安全行业标准人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.4.6a），误工期确定为30天，计算为49509元/年÷365天×30天=4069.23元。3.护理费1492.05元。按照甘肃省上一年度农、林、牧、渔业的工资标准49509元/年，结合附带民事诉讼原告人的住院天数，护理期确定为11天，计算为49509元/年÷365天×11天=1492.05元。4.住院伙食补助费440元。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准40元/天，结合附带民事诉讼原告人的住院天数11天予以确定。5.营养费300元。根据《中华人民共和国公共安全行业标准人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》5.4.6a），营养期确定为15天，按20元/天计算，应为20元/天×15天=300元。6.后续治疗费18000元。根据甘肃中荣司法鉴定所司法鉴定意见确定。7.鉴定费1500元。根据附带民事诉讼原告人提交的鉴定费票据予以认定。8.复印费25元。根据附带民事诉讼原告人提交的复印费票据予以认定。以上各项共计51169.42元。上述事实，有公诉机关、附带民事诉讼原告人提交，并经法庭质证、认证的天水市公安局麦积分局麦积派出所接处警工作登记表、受案登记表及立案决定书、被害人供述、证人证言、被告人供述、天水市麦积区公安司法鉴定中心（天）公（麦）鉴（活）字[2018]168号人体损伤程度鉴定书、常住人口基本信息、被告人孟某1在天水市第二人民医院门诊缴费凭证1份及照片3张以及附带民事诉讼原告人提供的证据予以证实，上述证据客观、真实、合法，作为本案定案证据、予以确认。原审法院认为，被告人孟某1无视国法，不能正确处理邻里纠纷，故意伤害他人身体，致人轻伤，其行为确已构成故意伤害罪。关于被告人及其辩护人提出被告人的行为系正当防卫，且未超出必要限度，故不应追究其刑事责任的辩解辩护意见，因正当防卫是指为了使国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，本案中，被告人与被害人因琐事发生口角，均不能理智解决矛盾，克制自己，反而恶语相向，继而引发双方家人参与打架、互殴，且被告人持砖扔向被害人的目的系反击行为，并非为了制止不法侵害，故其行为不符合正当防卫的法定要件。被告人及辩护人的上述意见不能成立，不予支持。因被告人孟某1的犯罪行为给被害人造成的物质损失，被告人依法应承担赔偿责任，但赔偿的范围、项目、数额应依照法律规定的标准计算。关于附带民事诉讼原告人请求被告人赔偿其残疾赔偿金的诉讼请求，因该项目不属于刑事附带民事诉讼赔偿的范围，故不予支持；其余请求项目和数额按依法审核的数额计算。本案中，附带民事诉讼原告人对引发本案存在过错，对其损失应承担部分责任。综合全案情节，考虑到本案系邻里纠纷引发，被害人对引发本案具有一定过错，可酌情对被告人从轻处罚。但被告人拒不认罪、悔罪，又不能赔偿被害人的经济损失，未取得被害人的谅解，应依法予以惩处。据此，为了惩罚犯罪，保护公民人身权利不受非法侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第一款、第四十五条及《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第一款、第二款和《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条之规定，判决：一、被告人孟某1犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。二、由被告人孟某1赔偿附带民事诉讼原告人孟某2医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费、鉴定费、复印费共计51169.42元的60%即30701.65元，剩余20467.77元由附带民事诉讼原告人孟某2自行承担。于本判决生效之日起三十日内履行完毕。三、驳回附带民事诉讼原告人孟某2的其他诉讼请求。原审被告人孟某1上诉提出：1.原审认定其故意伤害的事实不清，证据不足；2.其针对被害人无事生非、寻衅滋事的行为所进行的是制止行为，应认定为正当防卫；3.原审判其赔偿对方的30701.65元没有事实和法律依据，应由被害人自行承担。其指定辩护人的意见为：孟某1丢砖头扔孟某2的行为为正当防卫，不应承担刑事责任。出庭检察员的意见为：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，上诉人的行为构成故意伤害罪，原判量刑适当，上诉人的上诉理由不能成立，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审认定被告人孟某1犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，据以定案的证据来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。二审审理期间，法庭主持对孟某2和孟某1调解，因双方所提金额差距过大，无法达成调解协议。本院认为，上诉人孟某1在与邻居发生纠纷后，不能冷静对待，持砖头扔打被害人，致被害人轻伤，其行为确已构成故意伤害罪。上诉人孟某1所提认定其构成故意伤害罪的事实和证据不足的意见，因有被害人供述、四位证人证言证实，且开庭时孟某1已承认其朝孟某2扔砖头的事实，故其上诉意见不能成立；关于上诉人及其指定辩护人所提其构成正当防卫的意见，因孟某2和孟某1之间系互殴行为，孟某1持砖扔向孟某2的行为系反击行为，不符合正当防卫要件，该意见不予支持；关于上诉人所提对其民事部分判赔无事实和法律依据的意见，经查，原判根据上诉人所犯罪行，结合被害人的过错及造成的物质损失，判上诉人承担60%的民事责任，判赔并无不当，该意见予以驳回。综上，原判认定孟某1犯故意伤害罪的犯罪事实清楚，证据确实充分，对其量刑适当，程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 康宝祯审 判 员 宋一泓审 判 员 李重栋二〇一九年七月八日法官助理 李弘燕书 记 员 魏雅菲书 记 员 魏雅菲