河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终4110号 上诉人（原审原告）：马志林，男，1975年5月24日出生，汉族，住江苏省如皋市。 委托诉讼代理人：马成华、张志刚，河北典民律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：李生辉，男，1975年6月22日出生，汉族，住河北省藁城市。 被上诉人（原审被告）：顾兵，男，1974年10月8日出生，汉族，住江苏省南通市海安县。 上诉人马志林因与被上诉人李生辉、顾兵建设工程合同纠纷一案，不服河北省石家庄市栾城区人民法院（2018）冀0111民初1478号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人马志林的委托诉讼代理人马成华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马志林上诉请求：1、请求撤销（2018）冀0111民初1478号民事判决书；2、将本案发回重审或依法予以改判，判令李生辉返还履约保证金35000元，赔偿利息损失4725元（按银行贷款利率计算至起诉之日止），被上诉人顾兵承担连带责任；3、本案一、二审的诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决不支持上诉人利息损失，不符合法律规定。上诉人与被上诉人李生辉2016年4月27日签订《安装工程施工协议》、《附加协议》后，上诉人依照约定缴纳了50000元履约保证金，但是，被上诉人一直没有给予上诉人任何施工消息，被上诉人李生辉也失去联系，施工协议已经无法实际履行。1、被上诉人李生辉的行为构成违约，根据《安装工程施工协议》第四条的约定，被上诉人应承担上诉人的所有损失。2、被上诉人李生辉的违约致使上诉人订立合同的目的已经无法实现，上诉人有权解除合同。合同法第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”上诉人无论是依据协议中违约责任的约定还是合同法中合同解除的规定，都有权向被上诉人李生辉主张利息损失4725元。二、对顾兵在施工协议中的身份认定与事实不符，一审判决顾兵不承担连带责任错误。本案中，关于施工合同签订、履约保证金缴纳和返还的过程具有特殊性，具体包括：(1)马志林并不认识李生辉；(2)案件中所有涉及到李生辉签字的文件，包括《安装工程施工协议》、《附加协议》、履约保证金收条，都不是李生辉当着马志林的面签署的，而是一方签字后，再由顾兵交给另外一方签字。上诉人马志林无法确定是否李生辉本人签字；(3)马志林的50000元履约保证金是转账给顾兵账户，顾兵没有提供证据证明是否真正将钱款转给李生辉；(4)返还给马志林的15000元履约保证金也并非由李生辉的账户转出，而是由名为姚志波的账户转出，这个账户是受李生辉所托还是顾兵所托，上诉人无从得知。从这些具体情况可以看出：l、顾兵有出借账户的行为。根据《最高人民法院关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》，顾兵应当对返还履约保证金承担相应责任。2、马志林在合同签订和履行中面对的都只有顾兵一人，李生辉只是在施工协议的签字上有所体现。施工协议及其履行完全是在顾兵的一手包办下进行。3、顾兵的行为已经超出了“介绍人”的行为范畴。顾兵通过传递施工协议和用自己的账户收款，隔断马志林与李生辉的直接会面和联系，马志林无法弄清李生辉的签字和转账是否是李生辉所为。4、即使顾兵是纯粹的介绍人的角色，但是，通过查询，我们发现李生辉于2016年3月21日已经被列入失信执行人名单。顾兵仍然向马志林推介与李生辉订立合同，不符合谨慎介绍的常理。因此，一审判决对顾兵的身份认定与事实不符，顾兵应承担共同还款责任。综上所述，一审判决在事实认定和法律适用上都存在错误，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。 顾兵书面答辩称，答辩人与二被答辩人不存在任何合同关系。2016年4月27日，二被答辩人签订了《安装工程施工协议》，并约定被答辩人马志林向被答辩人李生辉缴纳5万元履约保证金，马志林本人跟李生辉双方谈好价格条款签订合同后，被答辩人马志林因有事无法办理合同履约金事宜，所以将钱打入答辩人顾兵账户，委托答辩人将5万元保证金向被答辩人李生辉缴纳，被答辩人李生辉当天便向马志林出具了收条。合同签订后，未能实际履行施工，故被答辩人马志林多次找李生辉要求退还保证金，故李生辉先后向马志林返还保证金15000元。后来马志林又向李生辉发去新的账号，让往后还款打到此账户，故2018年10月10日李生辉又还5000元到马志林要求的账户。综上，答辩人既不是合同的当事人，也与二答辩人不存在任何合同关系，故请求法院依法驳回马志林对答辩人的诉讼请求。 李生辉未到庭进行答辩。 马志林向一审法院起诉请求：1.判令被告李生辉返还履约保证金35000元，给原告造成的损失4725元，被告顾兵承担连带责任；2.判令二被告承担原告为实现债权而委托律师代理诉讼产生的律师代理费5000元。3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年4月27日原告与被告李生辉签订《安装工程施工协议》及《附加协议》，约定原告负责被告承包的位于石家庄市东羊市环水系工程的预留预埋管线安装工程，原告预交50000元履约保证金，于当日将款汇至顾兵6228480632385766712账户，同日李生辉书写收条一份。后被告李生辉没有将工程交予原告，原告多次向二被告催要，2017年7月9日通过姚志波账户分两次向原告转账共15000元。 以上事实有原告出示的书证、庭审笔录等证据证实。 一审法院认为，原告与被告李生辉签订协议，并预交50000元保证金，后在原告催要下、被告方返还15000元，剩余35000元至今未还，原告诉至法院，要求被告返还35000元的事实本院予以认定。 关于原告诉请的要求二被告承担连带责任的主张，因协议系原告与李生辉签订，且交纳的保证金由李生辉出具收条证实收到该50000元，虽该笔款系通过顾兵账户收到，但原告提交的现有证据无法证实被告顾兵与马志林为协议的相对方、且原告提交的与顾兵短信记录证实原告认可顾兵是介绍人。故对原告要求顾兵承担连带责任的主张本院不予支持。 对原告主张被告承担损失4725元及律师费5000的主张因于法无据，本院不予支持。 二被告未到庭，依法可以缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条之规定，判决如下：一、被告李生辉于本判决生效后五日内返还原告马志林履约保证金35000元；二、驳回原告其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费918元，由被告李生辉承担674元，原告承担244元；公告费520元由被告负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致，有一、二审庭审笔录及相关证据材料在案证实。 本院认为，上诉人马志林与被上诉人李生辉签订《安装工程施工协议》后，马志林预交保证金50000元，后李生辉未将工程交与马志林，协议未实际履行，后在马志林催要下，李生辉返还马志林15000元，尚欠35000元至今未还，原审判决李生辉返还马志林35000元合法有据，本院予以确认。因马志林预交的50000元系履约保证金，双方并未约定履约不能的如何承担该履约保证金的损失，故原审法院对马志林要求李生辉支付利息的请求不予支持并无不当，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人顾兵并非《安装工程施工协议》的当事人，结合李生辉为马志林出具收到条的事实，马志林要求顾兵承担连带责任无事实及法律依据，依法不予支持。 综上所述，马志林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费918元，由上诉人马志林负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 陈爱民 审判员 宋广道 二〇一九年七月二十九日 书记员 崔娇娇