辽宁省大连市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）辽02刑终160号原公诉机关大连经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）杨荣慧，男，1974年8月14日出生，汉族，高中文化，无业，户籍所在地辽宁省金州区。因本案于2018年1月31日被抓获，同年2月1日被刑事拘留，2月2日被取保候审，12月29日被依法逮捕。现羁押于大连经济技术开发区看守所。辩护人张少泽、马金鹏，辽宁竞业律师事务所律师。原审被告人韩岳，女，1989年10月5日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地大连经济技术开发区。曾因犯贩卖毒品罪，于2013年6月27日被判处拘役四个月，缓刑六个月，并处罚金人民币二千元；又曾因犯贩卖毒品罪，于2015年8月7日被判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币二千元，于2017年3月10日刑满释放。因本案于2018年1月31日被抓获，同年2月1日被刑事拘留，3月7日被依法逮捕。2018年12月30日被取保候审。大连经济技术开发区人民法院审理大连经济技术开发区人民检察院指控原审被告人杨荣慧、韩岳犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月29日作出（2018）辽0291刑初309号刑事判决。原审被告人杨荣慧不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，大连市人民检察院指派检察员刘龙出庭履行职务，上诉人杨荣慧及辩护人张少泽出庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年1月29日8时许，被告人韩岳以人民币500元的价格从被告人杨荣慧手中购买甲基苯丙胺（俗称冰毒，下同）0.5克，随后将该甲基苯丙胺卖给张某，通过微信转账的方式收取毒资人民币600元。2018年1月30日18时许，被告人韩岳再次以人民币500元的价格从被告人杨荣慧处购买甲基苯丙胺0.5克，随后以人民币600元的价格将该甲基苯丙胺卖给孙某，收取毒资人民币600元。2017年12月中旬，吸毒人员董某2与被告人杨荣慧联系后，孙某驾车拉载董某2来到被告人杨荣慧住处，董某2以人民币600元的价格从被告人杨荣慧处购买了0.5克甲基苯丙胺，后二人将甲基苯丙胺吸食。2017年12月25日傍晚，董某2乘出租车来到被告人杨荣慧处，以人民币700元的价格购买甲基苯丙胺0.5克，后与孙某共同将该甲基苯丙胺吸食。公安民警抓获被告人杨荣慧后，在其住处搜查到甲基苯丙胺1.54克。另查明，被告人韩岳、杨荣慧均于2018年1月31日被公安机关抓获到案。原判认定上述事实的证据有，案件来源、抓捕经过、情况说明、人口基本信息、前科查询记录、入所健康检查表、刑事判决书、释放证明、微信信息资料、微信聊天、转账记录、证人证言、被告人供述与辩解等。原审法院认为，被告人韩岳、杨荣慧向他人贩卖甲基苯丙胺，其行为扰乱了社会管理秩序，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人韩岳曾因贩卖毒品被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且系毒品再犯，予以从重处罚。被告人韩岳到案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，予以从轻处罚。被告人杨荣慧关于其二次收取的被告人韩岳的微信转账款系其向被告人韩岳的借款用于游戏充值，其没有向被告人韩岳贩卖毒品的辩解意见，因被告人韩岳供述该二笔款项系其向被告人杨荣慧支付的购买毒品的款项，被告人韩岳供述稳定，且与证人孙某、张某从被告人韩岳手中购买毒品的陈述时间、地点吻合，该辩解意见无据认定，本院不予采纳。被告人杨荣慧称其1月29日已被公安机关羁押，第一节犯罪事实无作案时间的辩解意见，因被告人杨荣慧系于1月31日被公安机关抓获，且与杨荣慧关于其在1月29日、30日系因玩游戏由韩岳微信转账给其游戏账户充值的辩解意见矛盾，本院不予采纳。被告人杨荣慧关于其在住院治疗，第二节犯罪事实没有作案时间的辩解意见，因住院期间并未限制被告人杨荣慧的人身自由，被告人杨荣慧仍可离开医院，对该辩解意见本院不予采纳。证人董某1的证言不能证明被告人杨荣慧未离开过医院作案，本院不予采信。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第六十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨荣慧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元；被告人韩岳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元；二、继续追缴被告人杨荣慧违法所得人民币二千三百元、被告人韩岳违法所得人民币二百元。上诉人杨荣慧的上诉理由是：本案事实不清，证据不足。其辩护人认为，1.上诉人杨荣慧承认向韩岳有过贩卖毒品的行为，有认罪悔罪表现，可从轻处罚。2.上诉人杨荣慧向某2苗的两次贩卖证据不足，仅有董某2的证言不能作为定案依据。经二审审理查明的杨荣慧向韩岳贩卖毒品、在杨荣慧处搜获毒品、杨荣慧、韩岳被抓获到案及韩岳向他人贩卖毒品的事实和证据与一审一致，本院予以确认。二审期间，关于该部分事实上诉人及其辩护人未提供新证据。本院认为，上诉人杨荣慧、原审被告人韩岳无视国家法律，向他人贩卖毒品，其行为严重妨害了社会管理秩序，侵犯了国家对毒品的管理制度，已构成贩卖毒品罪。关于原审法院认定杨荣慧于2017年12月中旬、2017年12月25日两次向某2苗贩卖毒品的事实不清，证据不足，不应予以认定，对杨荣慧及其辩护人提出的相关辩解及辩护意见予以采纳。关于杨荣慧辩护人提出上诉人杨荣慧承认向韩岳有过贩卖毒品的行为，有认罪悔罪表现，可从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院量刑时将予以综合考量。原判认定原审被告人韩岳的犯罪事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291刑初309号刑事判决第一项对上诉人杨荣慧的定罪部分，即“被告人杨荣慧犯贩卖毒品罪”；原审被告人韩岳的定罪量刑部分，即“被告人韩岳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币一千元”；第二项对原审被告人韩岳追缴违法所得部分，即“继续追缴被告人韩岳违法所得人民币二百元”。二、撤销大连经济技术开发区人民法院（2018）辽0291刑初309号刑事判决第一项对上诉人杨荣慧的量刑部分，即“判处有期徒刑四年，并处罚金人民币四千元”；第二项对上诉人杨荣慧追缴违法所得部分，即“继续追缴被告人杨荣慧违法所得人民币二千三百元”。三、上诉人杨荣慧犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二千元。继续追缴上诉人杨荣慧违法所得人民币一千元。本判决为终审判决。审判长 马  晓  国审判员 周  琳  琳审判员 李  晓  萃二〇一九年七月一日书记员 孙燕妮（代）附：《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。