山西省长治市中级人民法院民事判决书（2019）晋04民终1115号上诉人(原审原告)：山西华丰混凝土工程有限公司，住所地长治市高新区化家庄。法定代表人：毕建胜，董事长。委托诉讼代理人：程三反、贺晓龙，山西维尼律师事务所律师。上诉人(原审被告)：晋城市建筑工程有限公司长治分公司，住所地长治市演武巷**。负责人：郝斌，经理。委托诉讼代理人：郭海文，山西恒烨律师事务所律师。上诉人(原审第三人)：常素平，女，1969年8月11日出生，汉族，住长治市。委托诉讼代理人：牛建军、韩鹏飞，山西凯宁律师事务所律师。被上诉人：长治市华锦城房地产开发有限公司，住所地长治市郊区故县西街。法定代表人：申志庆，总经理。委托诉讼代理人：夏振鸿，山西天建律师事务所律师。被上诉人：晋城市建筑工程有限公司，住所地晋城市城区迎宾街**。法定代表人：成有根，总经理。上诉人山西华丰混凝土工程有限公司、晋城市建筑工程有限公司长治分公司、常素平因与被上诉人长治市华锦城房地产开发有限公司、晋城市建筑工程有限公司买卖合同纠纷一案，长治市郊区人民法院于2017年12月4日作出（2017）晋0411民初495号民事判决。判后，上诉人山西华丰混凝土工程有限公司不服，上诉于山西省长治市中级人民法院。2018年5月14日，山西省长治市中级人民法院作出（2018）晋04民终712号民事裁定，撤销原判，发回重审。长治市郊区人民法院于2019年1月11日作出山西省长治市郊区人民法院（2018）晋0411民初848号民事判决，后山西华丰混凝土工程有限公司、晋城市建筑工程有限公司长治分公司、常素平向本院提起上诉。本院于2019年5月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人山西华丰混凝土工程有限公司（以下简称华丰公司）的委托代理人程三反、贺晓龙，上诉人晋城市建筑工程有限公司长治分公司（以下简称晋城建筑公司长治公司）的委托代理人郭海文、上诉人常素平及其委托代理人牛建军、韩鹏飞、被上诉人长治市华锦城房地产开发有限公司（以下简称华锦城公司）的委托代理人夏振鸿到庭参加诉讼。被上诉人晋城市建筑工程有限公司（以下简称晋城建筑公司）未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华丰公司上诉请求：维持原审判决第一、二项；改判原审判决第三项，支持上诉人的诉讼请求，支付迟延违约金802104.92元。事实和理由：原审对支付迟延违约金判决有失公允。1.合同约定“剩余部分主体验收合格后两月内付清”，“主体验收合格”应以28天《混凝土试件抗压强度检验报告》作为砼是否验收合格的标准；2.原审法院应当按照合同约定判决被上诉人支付合同10.2条约定的每天千分之一的违约金。晋城建筑公司长治公司辩称，驳回华丰公司的上诉，依法支持我方上诉请求。事实和理由：一审法院查明事实不清，在上诉人与被上诉人之间的买卖合同履行过程中，双方已通过协商约定由常素平负责对被上诉人货款进行结算，被上诉人不应再向上诉人主张货款。常素平辩称，与常素平的上诉内容一致。华锦城公司辩称，应驳回华丰公司的上诉请求。晋城建筑公司未提交书面答辩意见。晋城建筑公司长治公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回华丰公司对上诉人的诉讼请求；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。华丰公司辩称，与华丰公司的上诉意见一致。常素平辩称，与常素平的上诉内容一致。华锦城公司辩称，同意晋城建筑公司长治公司的上诉请求。晋城建筑公司未提交书面答辩意见。常素平上诉请求：改判一审判决第二项，常素平不承担连带清偿责任；常素平不承担案件受理费。事实与理由：合同中虽然注明“2013年8月9日起，砼均归常素平供应，结算时由施工单位提供收据，常素平负责结算”，但因本人经济实力不足，合同中的上述约定并没有实际履行，也没有改变原合同买卖双方的实际供需关系，一审中证据《混凝土发货单》可以证明。华丰公司辩称，供货质量与价款符合实际，常素平没有对合同进行变更，合同依旧有效。晋城建筑公司长治公司辩称，上诉人所述事实不属实。1.合同中标注的是常素平负责结算付款，实际上常素平参与了合同的履行；2.华丰公司所请求的货款全部是2013年8月9日常素平签字之后的货款，之前的货款已经全部付清。华锦城公司辩称，由于没有参与买卖商品砼，我方也并非买卖双方当事人，与上诉人不存在任何关系，应由买卖合同关系的当事人承担支付货款的责任，与华锦城公司没有任何关系。晋城建筑公司未提交书面答辩意见。华丰公司向一审法院起诉请求：1、被告连带支付原告货款491787.2元及迟延支付的违约金698829.6元。共计1190616.8元。2、诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年6月12日，原告与被告晋城建筑公司长治公司签订《商品砼供应合同》。合同签订后，原告依约将商品砼供应至被告承建的紫金花园商住楼。合同约定：甲方（原告）同意给乙方（被告）垫资紫金花园A区高住楼，五层以下的商品砼（含地下室），五层封顶乙方付用砼量价的70%，以上每月结算一次，付所有砼量价的70%，在封顶时付90%，剩余部分二个月内付清。在合同履行期间，被告分别于2014年7月16日和2014年12月8日给原告出具结算书，确认供应砼量为1879.22立方米，应付价款为491787.2元。但在原告履行了全部义务后，被告晋城市建筑公司长治公司分文未付，侵害了原告的合法权益，给原告造成了极大的经济损失。一审法院认定事实：2011年6月12日，原告华丰公司与被告晋城建筑公司长治公司订立《商品砼供应合同》，约定原告向晋城建筑公司长治公司所承建的紫金花园项目部供应商品砼。2013年8月9日，原、被告及第三人常素平经协商，约定紫金花园项目部建设所需商品砼由常素平供应，结算时由施工单位提供收据，常素平负责结算，常素平在《商品砼供应合同》中签字确认。2014年6月至2014年9月15日原告出库商品砼1879．22立方米，价款491787．2元。2014年7月16日和2014年12月8日的建筑安装工程予（结）算书中予以确认。原告至今未收到上述货款。2015年9月22日，华锦城公司与晋城建筑公司长治公司签订《补充协议》，华锦城公司扣除商品砼货款。另，被告华锦城房地产公司为上述紫金花园项目的发包方。一审法院认为，原告华丰公司在与被告晋城建筑公司长治公司订立合同时应是双方当事人真实意思表示，内容也不违反法律规定，故合同依法成立。第三人常素平在合同中的署名并不能改变合同中约定的权利和义务。但合同中明确了第三人常素平的权利和义务。第三人常素平与华锦城公司存在利害关系，第三人常素平应担责。庭审中被告华锦城公司没有证据证明扣除被告晋城建筑公司长治公司商品砼贷款的原因和目的，故被告华锦城公司应承担相应的法律责任。原告华丰公司主张被告支付迟延违约金，但合同第八条约定主体工程验收后付款，晋城建筑公司长治公司的行为构成违约应支付全部货款，待工程验收后合同双方可就合同中违约金协商或提起诉讼。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十九条、一百零九条的规定，判决如下：一、被告晋城市建筑工程总公司长治公司偿还原告山西华丰混凝土工程有限公司商品砼货款491787.2元。二、被告长治市华锦城房地产开发有限公司、第三人常素平承担连带清偿责任。三、驳回原告山西华丰混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费12146元，由被告负担晋城市建筑工程总公司长治公司、长治市华锦城房地产开发有限公司、第三人常素平各负担4048.6元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，2018年2月12日，被上诉人晋城市建筑工程总公司经批准，名称变更为晋城市建筑工程有限公司。2018年6月6日，上诉人晋城市建筑工程总公司长治公司经批准，名称变更为晋城市建筑工程有限公司长治分公司。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人晋城建筑公司、常素平主张其不应承担对上诉人华丰公司所供应商品砼的付款责任一节，因上诉人华丰公司与上诉人晋城建筑公司长治公司订立《商品砼供应合同》，上诉人常素平在该合同中署名其负责结算付款，后上诉人晋城建筑公司与华锦城公司签订《补充协议》，将商品砼供应给被上诉人华锦城公司，华锦城公司将该商品砼款扣除。故原审认定《商品砼供应合同》合同主体仍为上诉人华丰公司、上诉人晋城建筑公司长治公司，上诉人常素平有相关的权利和义务，综合考虑合同的实际履行情况、双方当事人的举证情况，判令由上诉人晋城建筑公司长治公司对上诉人华丰公司的商品砼货款承担付款责任、上诉人常素平、被上诉人华锦城公司承担连带清偿责任并无不当。关于上诉人华丰公司主张应判令支付迟延违约金802104.92元一节，结合《商品砼供应合同》的付款方式第八条约定，支付全部货款为主体验收合格后二个月内付清，但上诉人并未提供证据证明相关的工程验收情况，故原审判令待工程验收后上诉人华丰公司另行主张权利有事实与法律依据。综上所述，山西华丰混凝土工程有限公司、晋城市建筑工程有限公司长治分公司、常素平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29175元，由上诉人山西华丰混凝土工程有限公司负担11821元，上诉人晋城市建筑工程有限公司长治分公司负担8677元，上诉人常素平负担8677元。本判决为终审判决。审判长 王 瑾审判员 秦 坤审判员 李国君 二〇一九年七月三日书记员 李一鑫