湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终5227号上诉人（原审原告）：郑秋，女，1987年6月14日出生，汉族，住湖北省南漳县,委托诉讼代理人：张博，湖北鼎力众邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：严锋，男，1984年12月13日出生，汉族，住湖北省公安县,上诉人郑秋因与被上诉人严锋装饰装修合同纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月8日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。郑秋上诉请求：撤销一审判决第二项，改判严锋向郑秋支付违约金31500元，本案二审诉讼费用由严锋承担。事实与理由：双方于2018年9月29日解除合同，但当日双方并未就赔偿额度及违约责任达成一致，郑秋起诉时提出违约金并未超过诉讼时效。一审法院对于郑秋关于违约金的请求可以酌减，但不应不予支持。合同从一审判断分为解除前和解除后，对解除后只考虑了不当得利返还，并未考虑违约金的问题，根据《中华人民共和国合同法》第九十八条，人民法院对违约金条款在合同解除后应予支持。严峰未到庭应诉及答辩。郑秋向一审法院起诉请求：l.解除郑秋、严峰双方的《室内装饰工程装修合同》。2.严锋返还未施工部分的款项13050元。3.严锋承担违约金31500元。4.严锋承担本案的诉讼费用。一审法院查明，2017年9月11日，郑秋（委托方、甲方）与严锋（承接方、乙方）签订《室内装饰工程装修合同》，约定：甲方装饰住房系合法居住；工程地址：橡树湾C1栋1单元602室；居室规格:三房二厅一套，施工面积92平方米；委托方式:乙方包辅助材料；工程开工日期：2017年9月15日；竣工日期:2017年12月14日；工程总天数90天；工程价款5.4万元。半包款5.4万元；其他约定：乙方包含小孩房书桌、阳台砌水池。辅料品牌：拓乐水管、兔宝宝EO生态板、武汉二厂电线；付款方式：1.合同一经签订，甲方即应付合同总款的30%，16200元；当拆除、改造及水电工程完工以后，甲方即第二次付工程款的40%，21600元。待木工施工完成，油漆进场前，甲方应付合同款的25%，13500元，剩余的5%，2700元。待工程全面完工验收后付清。甲方付清工程价款，详见本合同附件（一）《报价清单》。甲方在应付款日期不付款是违约行为，乙方有权停止施工。验收合格未结清工程价款时，不得交付使用。2.工程施工中如有项目增减或需要变动，详见本合同附件（一）《报价清单》，双方应签订补充合同，并由乙方负责开具施工变更令，通知施工工地负责人。增减项目的价款，当场结清。3.甲方未按合同规定期限预付工程价款的，每逾期一天按未付工程价款额的1%支付给乙方。4.甲方在居室装潢中，如向银行按揭，须将按揭的凭证及相关文件（复印件）交给乙方。第六条:工程工期。1.如果因乙方原因而延迟完工，每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方。2.由甲方自行挑选的材料、设备，因质量不合格而影响工程质量和工期，其返工费由甲方承担，由于乙方施工原因造成质量事故，其返工费用由乙方承担，工期不变。3、在施工中，因工程质量问题、双方意见不一而造成停工，均不按误工或延迟工期论处，双方应主动要求有关部门调解或仲裁部门协调、处理，尽快解决纠纷，以继续施工。4.施工中如果因甲方原因要求重新返工的，或因甲方更改施工内容而延误工期的，均需签证，甲方须承担全部施工费用，如因乙方的原因造成返工，由乙方承担责任，工期不变。5.施工中，甲方未经乙方同意，私自通知施工人员擅自更改施工内容所引起的质量问题和延误工期，甲方自负责任。签订合同前，严锋制作了大观中国室内设计事务所预（决）算表，工程总造价66612.95元，各项费用系按面积、长度等计算，其中客厅电视背景基层制作1500元、露台工程储物柜深600mm内2088元。2017年12月14日，严锋通过微信向郑秋承诺“当时签合同后口头答应送你阳台的柜门，我还是会送给你”。合同签订后，郑秋于2017年9月11日向聂霞支付首批款16200元，2017年10月1日支付二次款21600元，2017年12月3日支付三次款10000元，2017年12月25日支付三次款3500元。郑秋称因未全面完工，剩余2700元合同款未支付。除上述合同款外，郑秋于2017年12月26日向严锋支付衣柜门费用6500元。郑秋还向严锋支付了房门、门套、窗套定金2900元，严锋通过微信接受该2900元后表示“收到郑秋房门、门套、窗套定金2900元，余款1000元安装完工后付”。合同签订后，严锋开始进场施工，截至2018年12月25日庭审之日，其未完成全部案涉装修工程，郑秋亦没有居住使用上述房屋。郑秋在庭审中称，其支付了门2900元、衣柜门6500元、背景墙1500元、小五金200元、阳台柜门2000元给严锋，严锋没有采购安装。2018年9月29日，郑秋与严锋通过微信进行了以下沟通：郑秋：门的钱2900，衣柜门6500，背景墙1500，还有些小的五金没安200块钱。这不多吧。严锋：可以，扣除石膏线1500，原木柜门2300。郑秋：门我不要，你拉走。石膏线扣不了。一审法院认为，严锋经本院传票传唤未到庭参加诉讼，放弃其答辩、举证、质证和辩论的诉讼权利，视其对郑秋主张的事实及提交的证据均予以认可。郑秋与严锋签订的《室内装饰工程装修合同》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的相关规定，合法、有效，应当受到法律保护。合同签订后，郑秋提出了增加门、衣柜门、背景墙等要求并追加了款项，严锋接受上述款项后，双方就合同增项达成一致。双方应依照增项变更后的合同享受权利和履行义务。合同履行中，郑秋依约支付了工程进度款，严锋未依约完成全部案涉装修工程。2018年9月29日，郑秋要求严锋退还未完成工程款项，向其表达了解除合同的意思表示。严锋称“可以”，表明其同意解除合同。双方对石膏线与原木柜门价款的处理争议系合同解除后的结算争议。故郑秋与严锋签订的《室内装饰工程装修合同》已于2018年9月29日协商解除，郑秋请求解除合同，不予支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”,故郑秋请求返还未施工部分的款项，于法有据。郑秋主张未施工应当返还的费用包括门2900元、衣柜门6500元、背景墙1500元、小五金200元、阳台柜门2000元，共计13050元。严锋在微信中认可门2900元、衣柜门6500元、背景墙1500元及小五金200元，予以认定。郑秋主张阳台柜门2000元，未超过预算表约定的“露台工程储物柜深600mm内2088元”，亦予以支持。上述费用合计13100元，郑秋请求返还未施工款项13050元不超过上述金额，予以支持。严锋在微信沟通中表示要扣除石膏线1500元及原木门2300元，但其未提出抗辩或反诉，不予采信。郑秋依据合同“如果因乙方原因而延迟完工每日按工费的1%作为违约金罚款支付给甲方，直至工费扣完为止。如果因甲方原因而延迟完工，每延迟一日，以装潢工程价款中人工费的1%作为误工费支付给乙方”之约定，主张工费扣完，按总工费31500元（350元/天×90天）计算损失。但郑秋与严锋已于2018年9月29日协商解除合同，协商内容未涉及违约金，且郑秋主张每天工费350元，未能提交证据证明，现郑秋以延迟完工为由主张违约金没有事实和法律依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、严锋于本判决生效之日起五日内向郑秋返还未施工款项13050元；二、驳回郑秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费914元，减半收取457元，由严锋负担（此款郑秋已垫付，由严锋连同上述款项一并给付原告）。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为严峰是否应当承担延迟完工的违约责任。根据双方签订的《室内装饰工程装修合同》约定，案涉装修工程的竣工日期应为2017年12月14日，但直至2018年9月29日双方协商解除合同，严峰并未完成案涉装修工程，故严峰存在延迟完工的违约行为。双方在2018年9月29日协商解除合同时，并未涉及到违约责任或赔偿问题，但不能以此认定郑秋放弃主张违约责任，同时严峰向郑秋返还未施工款项实质上是“尚未履行的，终止履行”的法律后果，严峰并未赔偿郑秋损失，故严峰应承担相应的违约责任。郑秋主张的违约金31500元，因其不能证明每日工费的数额，故缺乏事实依据，本院考虑合同的履行情况、当事人的过错程度、损失等因素，酌情判令严峰支付违约金1万元。综上，郑秋的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18446号民事判决第一项；二、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初18446号民事判决第二项；三、严峰于本判决生效之日起五日内向郑秋支付违约金1万元；四、驳回郑秋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。维持一审案件受理费的负担。二审案件受理费587.5元，由郑秋负担401元，由严峰负担186.5元。本判决为终审判决。审判长  骆朝辉审判员  安林锋审判员  方 红二〇一九年七月二日法官助理杜文书记员杜文