吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）吉24民终795号上诉人（原审被告）：延边恒润发展热力有限公司。法定代表人：安玉顺,该公司总经理。委托诉讼代理人：麻长春，吉林由正律师事务所律师。上诉人（原审原告）：延边洲立商贸有限公司。法定代表人：金东旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：王新，现住吉林省安图县。上诉人延边恒润发展热力有限公司（以下简称恒润热力公司）与上诉人延边洲立商贸有限公司（以下简称洲立商贸公司）因买卖合同纠纷一案，不服延吉市人民法院（2018）吉2401民初6505号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人(原审被告)恒润热力公司的委托诉讼代理人麻长春，上诉人(原审原告)洲立商贸公司的委托诉讼代理王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。恒润热力公司上诉请求：请求二审法院依法改判，诉费用由洲立商贸公司承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。首先,原审转账凭证中没有判决书认定的“金东旭向公司借款”字迹。只是在上诉人提交的2017年11月7日转账90万元、11月8日转账70万元、11月9日转账40万元的3笔转账凭证粘贴纸下方记载上述内容,该内容是上诉人的会计入账时简单标注,具体双方结算冲抵煤款内容会计并未书写,也并未体现在入账凭证中。且洲立商贸公司在庭审中也承认收取该笔款项。其次,恒润热力公司经洲立商贸公司的法定代表人金东旭要求下分别将2017年11月7日的90万元、11月8日的70万元、11月9日的40万元合计200万元转账到洲立商贸公司出纳窦秋雨名下,将2017年12月13日的200万元、2018年1月9日的40万元、1月19日的40万元转到洲立商贸公司账户上,将2018年2月10日的18万元、9月30日的20万元汇入金东旭账户上。洲立商贸公司对该8笔支付凭证的真实性没有异议,但在之后的询问中仅仅抗辩除转账至窦秋雨名下的200万元之外,都是恒润热力公司向金东旭借款的还款。但是由第三次庭审金东旭本人出具的证据仅有一张80万元借款凭证之外没有其他任何借款证明,而恒润热力公司却提供了318万元“还款”,明显与事实不一致,从而佐证被上诉人说谎。且通过判决书可知洲立商贸公司在庭后认可其中20万元为煤款,也证实了洲立商贸公司抗辩全部为借款的事实不一致。并且在18万元支付凭证标注“贷”实际是会计一般入账标注用语,出钱记“贷”,进钱记“借”,并非是贷款的意思,原审认定事实明显错误。再次,原审恒润热力公司提交2018年1月19日、2月14日、3月20日、5月18日、5月21日、6月20日、7月19日、8月20日、9月18日、10月20、11月21日、12月20日一共12笔汇款合计179169.2元是恒润热力公司替洲立商贸公司法定代表人金东旭偿还银行贷款垫付的利息,由于当时双方口头约定日后在煤款中冲抵,故双方在本案结算时应一并处理,原审将该笔款项不予支持明显认定事实错误。最后，“安福林”签字的欠条只是双方就煤款具体数额以及取暖费抵定煤款的事情说明,由于安福林并非恒润热力公司的工作人员,其对于恒润热力公司与洲立商贸公司之间的财务往来信息并不知情,其只知道相应煤款以及抵款的方式,最终煤款需要双方财务对账后才能查明。由于本案争议的煤款双方一值未予对账结算,但通过庭审可以查明,本案中恒润热力公司已经支付给洲立商贸公司大部分煤款,且都是通过客观真实的银行转账、汇入等方式,且由于双方之间经济往来仅有煤炭买卖和一笔80万元借款,没有其他经济往来,原审恒润热力公司举证的支付凭证不予认定明显属于认定事实错误。二、原审适用法律错误。首先,由于本案恒润热力公司已经提交了相应支付凭证,且该凭证被上诉人对真实性没有异议。虽然恒润热力公司的会计标注部分入账凭证可能存在不够详实的情况,但是恒润热力公司实际支付款项是真实客观存在的,而且洲立商贸公司也只是抗辩为金东旭80万元借款的还款,但是除恒润热力公司提交的垫付给被上诉人银行贷款利息179169.2元以及窦秋雨200万元之外,还有共计298万元款项是被上诉人没有说明,该笔款项远远超过金东旭80万元借款，根据《民诉解释》第90条之规定应当由洲立商贸公司对其抗辩主张提供证据证明,否则承担不利的法律后果,原审该该举证责任推到恒润热力公司身上明显属于适用法律错误。且根据民诉证据规则第7条内容,根据公平原则和诚实信用原则,综合当事人举证能力等因素等确定举证责任的承担。由于本案中恒润热力公司已经出具支付给被上诉相应款项的凭证,且双方之间除80万元借款外仅有煤款买卖法律关系,因此如果洲立商贸公司主张非煤款,应当提供相应证据。其次,由于本案上诉人替被上诉人垫付的银行贷款利息还款时间没有明确的说明,故根据《合同法》第62条之规定恒润热力公司可随时向洲立商贸公司主张,本案庭审中上诉人已经主张该笔款项,且标的物均为金钱货币,故根据《合同法》第99条之规定,恒润热力公司享有法定抵消权。且抵消权为形成权,权利人单方意思表示就可以使已经成立的民事法律关系发生变化的权利,故垫付银行利息款应予抵消煤款。综上,请二审法院查明事实,依法予以改判支持上诉人上诉请求。洲立商贸公司辩称，恒润热力公司所提出的转账凭证不是本案争议事实，请求法院驳回恒润热力公司的请求。洲立商贸公司上诉请求：撤销一审判决依法改判或发回重审，由恒润热力公司承担诉讼费用。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院没有查明安福林实际就是恒润热力公司老板的事实,虽然营业执照法人是安玉顺，但实际管理公司的是安福林，已构成表见代理。庭审中认定了煤炭购销合同的真实性,在庭审中也明确了煤炭购销合同中第五条第四款是恒润热力公司亲笔书写的事实,但却顾左右,而言他,没有进一步进行论证，是在故意规避事实以此避开违约金。更未查明2018年9月30日转账的20万元不是煤款的事实。恒润热力公司没有任何证据能够证明该款是煤款。但洲立商贸公司却有证据证明不是煤款的事实，洲立商贸公司在庭审中拿出能够证明这20万元不是煤款的通话录音记录却不让作为证据提交。无论是从事实还是从法律适用上该判决都不具信服力，更是不符合实际的。二、一审法院适用法律错误。恒润热力公司在一审法院第二次开庭时拒不到庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。一审法院任由恒润热力公司脱离本案请求，随意编排所谓的证据，混淆视听拖延时间。根据诉什么审什么的民事审判原则是应禁止的行为。一审判决书第三页第20行“关于支付方式.........本院不予采信”的论点没有任何法律依据和事实依据。恒润热力公司并没有提供任何能够支持不是恒润热力公司书写的证据。综上，一审判决认定基本事实错误，且适用法律错误,因此一审判决严重侵犯了洲立商贸公司的合法权益。请二审法院查明事实,支持洲立商贸公司的上诉请求。恒润热力公司辩称，洲立商贸公司自认20万为煤款。违约金责任应依据支付方式条款的第三项内容，支付方式第四项内容我方不认可。根据谁主张谁举证的原则，应由洲立商贸公司举证是否构成违约，否则由其承担不利后果。我方也同意一审法院认定事实不清，应当发回重审。洲立商贸公司向一审法院起诉请求：判令恒润热力公司支付煤款5544182.40元及违约金1108836.48元（暂计1108836.48元，按月利率2％计算，自2017年12月27日起计算至全部结清之日止），并承担本案的诉讼费。事实和理由：2017年，洲立商贸公司向恒润热力公司供应煤炭，当时煤炭每吨价格为480元，并约定恒润热力公司于2018年5月末支付20％煤款，其余煤款于2018年9月末之前支付完毕。若逾期支付煤款，则承担应付煤款的日2％的违约金。洲立商贸公司在2017年11月18日至2017年12月27日止供应煤炭共计11550.38吨，合计5544182.40元。恒润热力公司至今未付上述煤款，故诉至法院。一审法院认定事实：洲立商贸公司（甲方）与恒润热力公司（乙方）签订了《煤炭购销合同》，主要内容为洲立商贸公司向恒润热力公司供应煤炭，单价为480元／吨；交货时间为2017年11月18日至2017年12月27日；煤炭验收：乙方指定地衡检斤，同时指派江彦萍、韩基镇、李宏海检验煤炭质量，合格后卸车，如质量不达标则有权拒收；支付方式：经甲乙方双方商定，乙方可选择下述第3种方式付款，并按该方式所约定的时间如期足额将煤款支付给甲方。…3．在煤款经验收交接并办妥有关手续后＿＿日内付清全部货款。4．其他方式：2018年5月末支付20％煤款，其余煤款在2018年9月末之前支付完毕；若逾期支付煤款或逾期交付煤炭，违约方则支付日2％的违约金，甲方：延边洲立商贸有限公司（公章），乙方：延边恒润发展热力有限公司（公章），代理人：安福林。合同签订后，洲立商贸公司依约向恒润热力公司供应煤炭，共计11550.38吨，总价款为5544182.40元。2018年1月19日，安福林（代理人）向洲立商贸公司出具欠条，内容为“2017-2018年煤款11550.380吨×480元／吨=5544182.40，冲取暖费240996，实际欠煤款5303216.40，延边恒润发展热力有限公司欠延边洲立商贸有限公司煤款5303216.40元，安福林”。2018年9月30日，恒润热力公司以银行转账方式向洲立商贸公司（法定代表人金东旭账户）支付了20万元。审理中，洲立商贸公司承认以欠付的取暖费抵顶煤款248229元。洲立商贸公司变更诉讼请求，要求恒润热力公司支付煤款5303216.40元及违约金（按月利率2％计算，自2017年12月27日起计算至全部结清之日止）。一审法院认为：洲立商贸公司与恒润热力公司之间签订的《煤炭购销合同》、称重单小票，是当事人的真实意思表示，内容并不违法，应合法有效，双方之间的买卖关系依法成立。双方应按合同约定的内容全面履行各自的义务。洲立商贸公司依约供应煤炭，恒润热力公司理应依约支付煤款但未付，应承担相应的民事责任。洲立商贸公司主张恒润热力公司支付煤款5303216.40元的诉讼请求，于法有据，但有部分付款没有扣除，故本院只支持5095953.40元（煤款5544182.40元中扣除已抵顶的248229元，再扣除已支付的20万元）。关于支付方式，双方在《煤炭购销合同》中约定按第3种方式付款，又以手写的方式填写了第4种方式“其他方式：2018年5月末支付20％的煤款，其余煤款在2018年9月末之前支付完毕”的内容，上述支付方式的内容相互矛盾，且恒润热力公司对手写的内容提出异议，也不能排除后填写的可能性，故对第4种方式的内容，本院不予采信。双方对第3种支付方式中没有对支付煤款的期限作出约定，视为没有付款期限，且洲立商贸公司主张自2017年12月27日起计算违约金，没有法律依据，故洲立商贸公司要求恒润热力公司支付违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告延边恒润发展热力有限公司于本判决发生法律效力之日立即支付原告延边洲立商贸有限公司煤款5095953.40元。如果被告延边恒润发展热力有限公司未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告延边洲立商贸有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费58371元，退还原告延边洲立商贸有限公司5755元，实际案件受理费52616元中（原告已预交58371元），原告延边洲立商贸有限公司负担5145元，被告延边恒润发展热力有限公司负担47471元。本院二审期间，恒润热力公司向本院提供的新证据是延边农村商业银行电汇凭证三张。证明：该三份证据为一审审理中金东旭提供的，其主张我公司于2017年11月7、8、9日转账给金东旭个人账户200万元，为其购买房屋的首付款。洲立商贸公司质证称，该证据与本案无关。根据洲立商贸公司提供的安福林出具的欠条，2018年1月18日双方对2017-2018年的煤款进行了对账，恒润热力公司该证据的所载时间为2017年11月，与本案诉争事实无关，故本院对该证据不予采信。洲立商贸公司向本院申请证人洲立商贸公司原出纳员窦秋雨出庭。证人窦秋雨出庭称，2017年之前的煤款都结清了，但是本案所涉的煤款是没有结清的。大概在2015年洲立商贸公司向恒润热力公司供应煤炭，一直到本案所涉的煤款为止之前的煤款都已经结清了。2018年9月30日因为恒润热力公司没有按照合同约定结算煤款，于是恒润热力公司向金东旭的账户汇至20万元作为补偿，这20万元并不是煤款，该20万元是双方（安玉顺与金东旭）之间因未给付煤款而达成的口头补偿约定。2017年11月7、8、9日恒润热力公司分三次分别向我的账户打款90万元、70万元、40万元，该三笔款项并不是恒润热力公司向洲立商贸公司支付的煤款，与本案无关，属于拆借行为，总额为200万元。金东旭支付钱款的账号（62318100849********），由我管理，但是该账户中的钱并非全是公司的资金，有部分属于金东旭个人所有。账户内的资金，如果与公司有合同约定，按照合同约定内容该笔钱款视为公司资金。2018年1月19日安福林出具的欠条已经入洲立商贸公司账户，当时核算的具体数额便是本案所涉的煤款总额（一部分冲抵了取暖费用）。2018年1月19日恒润热力公司向洲立商贸公司账号为（0790903051015200000015）的对公账户支付40万元并不是本案所涉煤款，而是本案所涉煤款前一年度的煤款。2018年1月19日之前本案所涉煤款的前一年度煤款就结清了，所以才有了2018年1月19日与安福林核算后，安福林出具的本案所涉年度的煤款欠条。2018年2月10日汇入金东旭账户的18万元，属于2018年1月19日手写的欠条中384528.68元的利息及运费款，而且该欠条上也注明了在2018年2月10日之前还清。我于2019年4月离开洲立商贸公司。恒润热力公司质证称，根据法律规定证人出庭必须经过我方同意并经法庭许可，该证人未经我方同意出庭作证，不符合程序。该证人与洲立商贸公司有利害关系，其证言不足采信。钱是种类物，证人窦秋雨所述恒润热力公司支付的上述款项具体是什么款项，没有其他证据旁证，故窦秋雨证言本院不予采信。经审理，本院对一审法院判决书中认定的事实予以确认。另查明，恒润热力公司与洲立商贸公司合作多年。2018年2月10日恒润热力公司汇入金东旭账户18万元。本院认为，洲立商贸公司与恒润热力公司签订的《煤炭购销合同》系当事人的真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，故有效，双方均应按照合同中的约定履行自己义务。根据称重小票显示，洲立商贸公司在合理期限内依约供应了煤炭，但恒润热力公司未付清全部煤款，应承担及时支付煤款及相应的民事责任。关于安福林的身份问题。恒润热力公司主张安福林不是其工作人员，安福林出具的欠条不能代表恒润热力公司。但2017年3月1日安福林出具的“延边恒润发展热力有限公司向金东旭借款”借据，不但有“安福林”的签名，同时亦加盖了恒润热力公司的财务专用章，结合案件审理过程中各方的陈述，能够认定安福林的出具欠条行为是代表恒润热力公司的行为，该欠条对恒润热力公司有约束力。关于恒润热力公司需向洲立商贸公司支付的煤款数额。根据双方于2018年1月19日对账后由安福林出具的欠条，恒润热力公司拖欠2017-2018年煤款数额为5544182.40元，需冲抵取暖费240966元，恒润热力公司实际欠煤款为5303216.40元。职员该欠条中还注明的“铲车25万未支付”、“2018年2月10日支付利息及运费款384528.68元”等，因洲立商贸公司在本案中并未主张，故对此本院不予评判。2018年1月19日安福林向洲立商贸公司出具欠条后，恒润热力公司于2018年2月10日及2018年9月30日向洲立商贸公司分别支付了18万元和20万元。洲立商贸公司主张2018年2月10日支付的18万元为欠条中注明的“2018年2月10日支付利息及运费款384528.68元”还款，2018年9月30日支付的20万元是因为恒润热力公司没有按照合同约定结算煤款而向洲立商贸公司法定代表人金东旭支付的补偿。本院认为，洲立商贸公司提供的证据不足以认定其主张的事实，且根据洲立商贸公司出纳员的陈述，该公司和法定代表人金东旭混用银行账户，故恒润热力公司提出该38万元应从2017-2018年煤款中扣减的主张，本院予以采纳。关于2018年1月19日恒润热力公司支付给洲立商贸公司的40万元。恒润热力公司主张虽然支付日期与安福林出具欠条日期相同，但是实际支付的就是2017-2018年的煤款。洲立商贸公司陈述该40万元确实收到，但主张该笔款项支付的是2016年的煤款，正是因为2018年1月19日支付完2016年的煤款后，安福林才于当日出具了对账后在2017-2018年所欠煤款的欠条。本院认为，恒润热力公司支付的该笔款项虽然于安福林出具欠条的日期相同，但是鉴于双方多年合作的事实及恒润热力公司并未向本院提供该40万元确系安福林在出具欠条后支付的证据，且洲立商贸公司的主张更符合常理，故本院对恒润热力公司该项主张不予采纳。关于恒润热力公司主张2018年1月19日之前向洲立商贸公司支付的款项及2018年1月19日后垫付金东旭贷款的月利息。恒润热力公司主张上述款是其支付的2017-2018年所欠煤款。但洲立商贸公司对恒润热力公司该主张不予认可，恒润热力公司也未提供证据证明以上款项纳入偿还2017-2018年所欠煤款，故本院对恒润热力公司的该项主张不予支持。关于本案违约金的问题。在双方签订的煤炭购销合同明确约定了支付方式为第三种，即“在煤炭经验收交接并办妥有关手续后___日内付清全部货款”，虽然在合同的支付方式第四种书写“乙方逾期支付煤炭货款的，应当每日按照逾期支付部分货款的2%向甲方支付违约金。逾期付款超过10日的，甲方有权解除合同，并要求乙方赔偿损失”，但对已约定的第三种支付方式也未同时修改，故双方仍应按照第三种支付方式履行付款。因此，本院对洲立商贸公司提出恒润热力公司未按支付方式第四项付款已构成违约，据此承担违约责任的主张，缺乏依据，本院不予支持。综上，延边恒润发展热力有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。延边洲立商贸有限公司的上诉请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持延吉市人民法院（2018）吉2401民初6505号民事判决第二项；二、变更延吉市人民法院（2018）吉2401民初6505号民事判决第一项为：延边恒润发展热力有限公司于本判决发生法律效力之日支付延边洲立商贸有限公司煤款4915953.40元（5544182.40元-248229元-20万元-18万元）。如果延边恒润发展热力有限公司未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条、《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，以日万分之一点七五的标准支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费58371元，退还延边洲立商贸有限公司5755元，实际案件受理费52616元中（洲立商贸已预交58371元），延边洲立商贸有限公司负担3894元，延边恒润发展热力有限公司负担48722元。二审案件受理费52616元（洲立商贸公司已预交5145元，恒润热力公司预交47471元），由延边洲立商贸有限公司负担3894元，由延边恒润发展热力有限公司负担48722元。本判决为终审判决。审判长 林 一审判员 金春秋审判员 崔 玉二〇一九年七月十八日书记员 金慧敏