浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终1494号 上诉人（原审被告）：惠州市三雅实业有限公司，住所地：广东省惠州市惠阳区沙田镇东部工业区，统一社会信用代码：91441303MA4UL2BP6R。 法定代表人：黄林清，该公司董事长。 委托诉讼代理人：倪敏，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜永生，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江陶氏集团黄岩模具二厂有限公司，住所地：浙江省台州市黄岩区西城街道新堂村，统一社会信用代码：91331003148131066T。 法定代表人：陶永华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈新利，浙江中英律师事务所律师。 上诉人惠州市三雅实业有限公司（以下简称三雅公司）因与被上诉人浙江陶氏集团黄岩模具二厂有限公司（以下简称陶氏公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初8954号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 三雅公司上诉请求：1.依法撤销台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003民初8954号民事判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.依法判令本案一、二审诉讼费用等全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定“同月25日，原告签署该合同并按约向被告支付了定金94000元”与事实不符。2018年9月25日，被上诉人通过银行转账向上诉人支付94000元，转账备注“预支”。该款项系预付款，并非定金。“预支”怡怡佐证了上诉人在一审答辩和质证中主张的当时上诉人和被上诉人就合同价款和技术参数还在进行磋商，被上诉人未就上诉人的要约作出承诺，被上诉人就单价和图纸设计多次提出修改，上诉人前期已经投入了一定资金和人力，被上诉人为表诚意而预付部分款项，否则在合同成立的情况下，转账备注中注明就应当是“定金”，而非“预支”。一审判决以该金额与定金金额一致为由、机械的认定其为定金，没有事实依据。二、一审判决适用法律错误，被上诉人支付94000元的行为不能替代发出承诺通知，被上诉人的承诺并未生效，《产品供货合同》并未成立。1.94000元不具备定金的性质，不应被认定为支付定金的行为。2.即使被上诉人支付94000元的行为被认定为支付定金，也不能替代发出承诺通知。依据《合同法》的规定，承诺是受要约人同意要约的意思表示，是需要以通知的方式作出。虽然承诺根据交易习惯或要约表明是可以用行为的方式作出，但在本案当中并不适用。上诉人与被上诉人之间是首次接触，之前未发生过交易，不存在交易习惯，上诉人发出的《产品供货合同》也没有类似于被上诉人可以通过支付定金的方式表明其作出承诺的约定。一审判决认为被上诉人以行为的方式作出承诺，没有事实和法律依据。3.支付定金不是承诺成立的条件，本案中被上诉人将其加盖公章的《产品供货合同》送达给上诉人才是承诺通知发出的成立条件。被上诉人在《产品供货合同》上加盖公章的行为，对于其自身来说是作出了承诺，但对于上诉人来说，并没有收到承诺。在本案中，上诉人自始至终都没有收到被上诉人加盖公章的《产品供货合同》，被上诉人一直没有发出承诺通知，因此，被上诉人的承诺并未生效。4.一审中被上诉人确认上诉人于2018年9月26日向被上诉人发送电邮，电邮中上诉人表明了其无法生产案涉合同产品的事实，以正常人的逻辑思维，足以得出上诉人撤销要约的意思表示。退一步说，即使本案中上诉人的电邮和被上诉人在律师函中的自认都不能认定为上诉人已经撤销要约，也因被上诉人的承诺并未生效而致使《产品供货合同》并未成立。 陶氏公司辩称：一审法院判决正确，上诉状中所强调的理由不能成立。一、本案诉争的94000元是定金，事实清楚。1.本案合同第一条有约定，甲方陶氏公司在合同生效后5天内支付给乙方三雅公司定金94000元。2.上诉人于2018年9月22日将盖好章的合同书寄出。答辩人于2018年9月25日在合同书上盖章，合同已生效。答辩人按约定于9月25日支付定金94000元，时间、数额与合同一致，该款项性质是定金。3.上诉人提出异议称款项是预付款，是不顾事实的讲法。第一，上诉人称9月26日通过电子邮件“撤回要约”，那是在合同成立、定金已支付后撤回，此撤回不合法。第二，上诉人强调转账记录注明是预付款，也是不对的。答辩人支付款额与合同定金数额相同，合同双方没有约定需支付其他款项，此款毫无疑问是定金。二、一审法院判决适用法律没有错误。1.合同已生效，要约方将合同寄出，承诺方盖章，即合同成立。上诉人强调，答辩人未将合同寄回要约方，主张合同未生效，是没道理的。2.上诉人认为其已撤回要约错误。答辩人于9月25日已在合同上盖章，同日将94000元定金转账汇给上诉人。合同已成立，答辩人无须发承诺通知，答辩人支付定金可证明已在履行合同，只有承诺才支付定金，没有承诺是不会支付的。综上，请求二审法院驳回上诉、维持原判。 陶氏公司向一审法院起诉请求：请求判令被告按定金罚则支付原告94000元。 一审法院认定事实：2018年9月22日，被告（合同乙方）向原告（合同甲方）寄送已加盖被告单位公章的《产品供货合同》，合同载明：甲乙双方开发60寸金属后盖产品，产品名称60寸背板，材质与料厚SGCC0.8mm，前贰万套价格104.18，扣除产品定金后实付价格94.78，贰万套后至拾万套内价格80.68，拾万套后价格75.98；乙方根据甲方开发的模具日产能4000件，模具总价940000元，签订开模合同生效后5天先支付开模定金94000元，模具试模产品合格后再付94000元，剩余模具费752000元在产品8万套中分摊完等内容。同月25日，原告签署该合同并按约向被告支付了定金94000元。同月26日，被告通过电子邮件的形式向原告告知因被告设备存在问题，无法按约制作涉案合同中约定的60寸背板，并于同年10月3日向原告退还定金94000元。同年11月13日，原告向被告发送律师函，要求被告按照定金罚则，双倍返还定金即支付剩余的94000元。 一审法院认为：本案中被告向原告发出的《产品供货合同》，内容具体确定，并提前加盖被告公章，表明如经原告作出承诺，合同即成立，被告应受合同相关条款的约束，被告的该行为应视要约。原告在收到该合同后，虽未有明确证据证明已将该合同寄回至被告，但原告已在该合同上加盖公章，并通过该合同中载明的方式即向被告支付定金的行为作出了承诺。被告抗辩称原告未寄回合同视为原告未作出承诺，其已经通过电子邮件的形式撤销了要约，涉案合同尚未成立。该院认为，涉案合同对模具及背板产品的制造、价款等均作出约定，但被告提供的电子邮件仅述称背板产品无法生产，并无明确作出撤销要约的意思表示，且即使撤销要约，亦应在受要约人发出承诺通知之前到达，本案中原告已于被告发送电子邮件之前以行为的方式作出承诺，故对被告的上述抗辩意见，不予采纳。涉案合同经要约、承诺的形式订立，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效，双方均应按约履行。被告在合同履行过程中，主张合同尚未成立并退回定金，应视为单方解除合同的意思表示，构成违约，应依法双倍返还定金。被告已返还原告定金94000元，还应返还原告94000元。被告抗辩称原告所支付的94000元在备注上为“预支”不应视为定金，该院认为，虽转账记录上备注该款项“预支”，但金额与合同中约定的定金金额一致，且合同中也未有约定原告签订合同后需支付其他款项，故该94000元应视为原告按约支付的定金，对被告的抗辩，不予采纳。综上，原告的诉讼请求成立，该院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第十三条、第十四条、第十六条、第十八条、第十九条、第二十二条、第一百一十五条、第一百一十六条之规定，判决：被告惠州市三雅实业有限公司于判决发生法律效力之日起十日返还原告浙江陶氏集团黄岩模具二厂有限公司定金94000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2150元，减半收取1075元，由被告惠州市三雅实业有限公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：二审期间，双方争议的焦点在于被上诉人是否已作出承诺、《产品购销合同》是否成立及被上诉人支付的94000元是否系定金。上诉人将加盖其单位公章的《产品供货合同》寄送给被上诉人，系上诉人作出了要约。在收到上诉人寄送的合同后，被上诉人签署该合同并支付给被上诉人94000元。被上诉人签署合同，系被上诉人作出承诺，合同即成立。此外，虽然被上诉人支付该94000元时备注的是“预支”，而未明确备注“定金”，但该款项在金额、支付时间上与合同约定的定金金额、支付时间一致，而双方在合同中并未约定其他款项的支付，且备注“预支”与款项系定金不存在冲突，因此，一审法院认定该94000元款项系定金并无不当。被上诉人在作出承诺后，按照合同约定支付定金，表明被上诉人已在实际履行合同，无论被上诉人是否将签署完毕的合同寄还给上诉人，都不影响《产品购销合同》的成立与生效。上诉人在合同生效且被上诉人支付定金后，通过电子邮件形式告知被上诉人主张其无法制作合同约定产品，并退还被上诉人定金，表明上诉人以实际行动要求解除合同，已构成根本性违约，被上诉人要求上诉人按照定金罚则支付剩余94000元符合法律规定。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2150元，由上诉人惠州市三雅实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  朱贤和 审判员  陈文杰 审判员  张淑娅 二〇一九年七月二十九日 书记员  马 里