山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁15民终1038号上诉人（原审被告）：陈之俭，男，1953年11月18日出生，汉族，住山东省桓台县。委托诉讼代理人：刁焕荣，聊城东昌夕阳红法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：山东桓台建设工程有限公司。住所地：山东省桓台县建筑商城**。法定代表人：逯志军，董事长。委托诉讼代理人：刘科科，男，1980年7月23日出生，汉族，该公司员工，住山东省桓台县。被上诉人（原审原告）：张帅，男，1978年12月15日出生，汉族，住山东省阳谷县。委托诉讼代理人：毛瑞光，阳谷谷山法律服务所法律工作者。原审被告：姚锡河，男，1963年9月25日出生，汉族，住山东省桓台县。上诉人陈之俭、上诉人山东桓台建设工程有限公司（简称桓台建设公司）因与被上诉人张帅、原审被告姚锡河建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2018）鲁1521民初3279号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈之俭上诉请求：撤销一审判决，依法驳回张帅的诉讼请求或将本案发回重审；二审诉讼费用由张帅承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，上诉人与张帅之间不存在建设工程施工合同关系，上诉人也不欠张帅工程款。第一，一审法院据以作出判决的主要证据为姚锡河出具的欠条复印件一份。上诉人认为，该欠条为复印件，其真实性无法认定，不应作为定案的依据。并且，上诉人作为工地负责人，对于对外签订施工合同、对外出具结算文件事宜均由上诉人掌握，上诉人在第一次庭审时便明确答辩“没有将原告诉称的工程项目承包给原告”，因此，该证据不足以证明张帅在工地进行施工及所施工工程量的事实。第二，根据一审法院对姚锡河的核实，姚锡河“自称是负责工地管理，其是根据工地技术人员宗可德、季存连、邢立文计算的工程量结算的工程款”，“自认”是指当事人对不利于自己事实的承认，上诉人认为，姚锡河作为被告，在本案中无权对其他当事人所涉事实进行自认；况且，其自认因无任何证据支持而没有丝毫法律效力，不能对上诉人产生自认的不利法律后果。姚锡河并非工地项目经理或负责人，即便其是在“工地进行管理”，其权限也只能是管理工地内部事宜，而无权对外出具结算性文件；并且，根据其自述，其是根据工地技术人员宗可德、季存连、邢立文计算的工程量出具该欠条，从这一点可以看出，并不是其自己测量的工程量，而且也没有附有宗可德、季存连、邢立文计算工程量的书面文件，该三人是否计算过工程量尚无法确定，因此其准确性更无法认定。第三，一审法院认定“……应当认定宗可德、季存连、邢立文计算的工程量及姚锡河所写的工程款结算单合法有效……”，上诉人认为，姚锡河出具的是欠条，并非结算单，这不符合一般施工的基本常识。众所周知，即便认定为工地工作人员对外出具结算书，其落款应为所代表的单位，而不是以个人名义出具欠条，因此，一审法院在没有施工合同、工程量计算书、上诉人出具的债权文书等直接证据的情况下便草率认定姚锡河出具欠条的真实性，并认定为职务行为，进而判令支持张帅诉讼请求，不能令人信服，严重损害了法律公信力及上诉人的合法权益。桓台建设公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；一、二审诉讼费用由张帅承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一审法院认为：“根据案件的实际情况，应当认定季存连、宗可德、刑立文等计算的工程量及姚锡河所写的工程款结算单合法有效”是错误的。上诉人与张帅之间不存在合同关系，张帅在一审庭审中未提供相应的合同予以证实，仅凭未经上诉人授权的季存连、宗可德、刑立文、姚锡河（均非上诉人员工）签字的工程量结算单就认定合法有效，缺乏事实及法律依据。首先，该结算单未经陈之俭（项目负责人）签字确认；其次，庭审中陈之俭、姚锡河均否认与张帅之间签订过合同。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条：在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。张帅对其主张负有举证责任，如不能举证，应承担举证不能的法律后果。张帅应提供结算单中季存连、宗可德、刑立文、姚锡河系上诉人员工的证据，而非仅凭张帅、姚锡河的口述就认定其四人系上诉人员工，该认定缺乏事实及法律依据。一审中上诉人提交《2015年参保单位职工缴费基数汇总表》己证明季存连、宗可德、刑立文、姚锡河均非上诉人员工，在未经上诉人授权的情况下其四人作出的结算单不能代表上诉人。张帅针对陈之俭、桓台建设公司的上诉辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果合法公正，上诉人的上诉理由均不能成立。原审并未判决陈之俭承担支付工程款的责任，却上诉到中院，从其上诉行为来看，并不是其真实意思表示。在上诉状中陈之俭否定了将部分工程以清包的形式承包给张帅的事实，由于张帅承包的工程量很小，没有签订书面承包合同，但不能否定张帅作为实际施工人的事实，姚锡河是陈之俭项目部的管理人员，对于工程的进料、施工、工程质量等一切事宜具体负责，姚锡河根据技术人员宗可德、季存连、邢立文计算的工程量结合发包的价格为张帅出具了欠条，该欠条相当于结算单，出具欠条的行为非个人行为，是履行职务的行为，出具欠条的时间是在工作时间，，地点是在工地办公室陈之俭虽不在现场，张帅有理由相信陈之俭知情，该欠条一直在张帅手中，也说明陈之俭与张帅之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，陈之俭所在项目部是桓台建设公司内部项目部，一审对姚锡河笔录中明确显示姚锡河系桓台建设公司的工作人员，一审判决由桓台建设公司承担支付工程款的义务符合法律规定。我方不要求陈之俭支付工程款，仍然要求公司承担支付工程款的义务。桓台建设公司针对陈之俭的上诉述称：我公司认可项目负责人对外签订合同及工程量结算单，原因是双方之间签订工程施工风险承包合同书，该合同对双方均有约束力；而对于本案涉及的姚锡河、季存连、宗可德、邢立文等人没有合同关系，亦对其没有约束力。其做出的一切行为在没有我公司授权的项目负责人陈之俭签字确认的情况下，我公司无法确认其真实性，一审中陈之俭否认与张帅签订合同，也没有将工程分包给张帅，仅凭没有我公司授权及项目负责人确认的欠条复印件，一审法院判决由我公司承担法律责任，没有事实和法律依据。陈之俭对桓台建设公司的上诉请求及事实、理由表示认可。张帅向一审法院起诉请求：要求被告桓台建设公司、陈之俭、姚锡河给付工程款64660元。一审法院认定的事实：2015年10月29日，桓台建设公司与陈之俭签订《工程施工风险承包合同书》一份，约定桓台建设公司将其承包建设的阳谷凤栖湾三期工程承包给陈之俭，合同第二条“承包办法”2.1约定：陈之俭自愿承建并同意向桓台建设公司上交结算总值3%的管理费。项目部独立核算，自负盈亏。合同书封面注明：“承包人陈之俭”，合同内容部分注明：“乙方：陈之俭项目部”，末页签字处注明：“项目经理：陈之俭”。2016年6月，张帅承包工程中部分楼座的打灰土、砼垫层等工程。完工后，于2016年8月2日，根据技术员季存连、宗可德、邢立文等计算的工程量，姚锡河结算涉案工程的工程款，并给张帅出具了手续：“总计：大写：陆万肆仟陆佰陆拾元整注：（在此款不到位时，不允许上访闹事，工地堵路、停电等，否则不再支付本款）。姚锡河2016.8.2号”，姚锡河系桓台建设公司的阳谷凤栖湾三期工程陈之俭项目部的工地管理人员。经张帅催要，被告未给付工程款。一审法院认为，本案的争议焦点是责任主体的认定。桓台建设公司承包建设阳谷凤栖湾三期工程的事实清楚。根据案件的事实情况，应当认定季存连、宗可德、邢立文等计算的工程量及姚锡河所写的工程款结算单合法有效。根据桓台建设公司与陈之俭签订的《工程施工风险承包合同书》，陈之俭系该公司的项目经理，该合同应系内部承包合同。陈之俭未能提供其在签订承包合同后又将涉案工程转包给张帅以外的人施工的证据，故应当认定陈之俭又将涉案工程转包给了张帅。首先，以上《工程施工风险承包合同书》系桓台建设公司与陈之俭之间的内部转包合同，对外不能对抗张帅；其次，项目部系负责工程施工的临时性管理部门，对外不能独立承担民事责任，项目部经理作为被告也不适格，相应的民事责任应由桓台建设公司承担，故桓台建设公司应当给付张帅工程款64660元。桓台建设公司可依据其与陈之俭签订的《工程施工风险承包合同书》的约定向陈之俭另行主张权利。姚锡河作为工作人员，其行为系职务行为，姚锡河个人不应承担工程款的给付责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、限山东桓台建设工程有限公司于判决生效后十日内给付张帅工程款64660元及应付利息（利息自2016年8月2日起计算至判决确定给付之日，利率按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回张帅的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费709元，由山东桓台建设工程有限公司负担。二审中，桓台建设公司提交由陈之俭签字、印有“桓台建设公司凤栖湾三期项目部”印章的欠刘文顺32500元地暖材料款的欠条（复印件）一份，拟证明所有的外欠款均由陈之俭签字确认并加盖项目部印章。张帅对该证据的质证意见是：该复印件不具备证据的合法有效形式，欠条所显示的内容与本案无关，该欠条显示有公章及签字不能证明所有外欠款均要求有公司公章及项目部经理签字。姚锡河作为其管理人员负责管理施工行为本身就是授权行为，是不是有书面的授权文书，并不能否定姚锡河出具欠条的行为属于职务行为；张帅与姚锡河之间不存在个人之间的民事纠纷和其他债权债务关系。姚锡河出具的欠条事实上是以陈之俭的名义，出具欠条的行为与他的工作内容紧密联系，是其工作需要。陈之俭对一审未判决其承担责任依然上诉的解释是：陈之俭与桓台建设公司之间是一个内部承包合同，之间还存在权利义务关系。二审期间，针对本案中邢立文、季存连、宗可德、姚锡河出具的书面材料上记载的工程内容，桓台建设公司陈述，工程具体是由陈之俭对外签订合同进行分包的。针对法庭询问陈之俭“这些工程由谁具体施工，工程款是否已经支付，支付的凭证是什么”，陈之俭表示“在三个工作日内以书面形式告知法庭，否则视为放弃权利”。陈之俭一直未向本院提交该工程由谁施工、工程款是否已经支付的说明及相关证据。张帅在二审中提交书面申请，以陈之俭所在的项目部为桓台建设公司内部项目部、陈之俭以桓台建设公司名义经营业务为由，只请求桓台建设公司承担工程款支付义务，放弃对陈之俭主张权利。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，桓台建设公司承包建设阳谷凤栖湾三期工程，陈之俭作为项目负责人对该工程进行施工，事实清楚。陈之俭虽然否认与张帅之间存在书面的工程分包合同，但在本院规定的期限内，陈之俭未能提交案涉工程由张帅之外的他人施工、以及向他人支付工程款的任何证据；结合邢立文、季存连、宗可德出具的证明条（原件）、姚锡河出具的结算条以及姚锡河在该结算条底部注明的内容（在此款不到位时，不允许上访闹事，工地堵路、停电等，否则不再支付本款），应认定张帅主张的施工内容及工程款的数额具有真实性。在桓台建设公司认可陈之俭系案涉工地的项目负责人且张帅放弃由陈之俭承担责任的情况下，一审判令由桓台建设公司给付张帅工程款64660元、桓台建设公司可另行向陈之俭主张权利，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1418元，由上诉人陈之俭、上诉人山东桓台建设工程有限公司各负担709元。本判决为终审判决。审判长 张 炜审判员 孔繁奎审判员 郭召勇二〇一九年七月二日法官助理崔欣欣书记员王倩倩