贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)黔05民终2481号 上诉人（原审原告）：山东宝雅新能源汽车股份有限公司，住所地：济南市高新区春晖路中段。统一社会信用代码：913701006846842704。 法定代表人：张建农，系该公司董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：许正海，贵州存正律师事务所律师。 委托诉讼代理人（一般代理）：张和玉，贵州存正律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国机械工业第四建设工程有限公司，住所地：郑州市嵩山北路**。统一社会信用代码：914100001699536914。 法定代表人：王瑞卿，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：王静，贵州威迪律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张静，贵州威迪律师事务所律师。 原审第三人：毕节雅贝新能源汽车有限公司，，住所地：贵州省毕节市毕节经济开发区小坝镇豪沟村统一社会信用代码：91520500308837595E。 法定代表人：刘爱国，系该公司执行董事。 上诉人山东宝雅新能源汽车股份有限公司因与被上诉人中国机械工业第四建设工程有限公司、原审第三人毕节雅贝新能源汽车有限公司案外人执行异议之诉一案，不服贵州省毕节市七星关区人民法院（2019）黔0502民初1号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年4月24日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。 上诉人山东宝雅新能源汽车股份有限公司提出上诉请求：1、撤销原判或发回重审；2、被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1、原判认定事实错误，对于上诉人是否向第三人进行实际出资，并未明确查实，上诉人在一审已提交证据证明已履行实际出资义务，原判未认定错误。2、本案存在追加执行人的程序错误，一审在追加上诉人为被执行人之前应先对上诉人是否实际出资进行明确，在未审计的情况追加错误。3、被上诉人的债权不具有优先性，应确保债权的公平受偿，请求二审支持其上诉请求。 被上诉人中国机械工业第四建设工程有限公司二审答辩称：原判认定事实清楚，证据充分，请求二审维持原判。 山东宝雅新能源汽车股份有限公司一审提出诉讼请求：1、依法判令不予追加原告为本案的被执行人；2、依法判令被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年7月9日，贵州省毕节市七星关区人民法院作出(2018)黔0502民初539号民事判决，判决主文为：一、判令第三人于判决发生法律效力之日起十五日内返还原告中国机械工业第四建设工程有限公司投标保证金人民币30万元并支付利息，利息以人民币30万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率，从2014年10月29日起计算至返还完毕之日止;二、第三人于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿原告中国机械工业第四建设工程有限公司工程前期投入损失费人民币838900.00元；三、驳回中国机械工业第四建设工程有限公司的其他诉讼请求。判决生效后，第三人未履行生效裁判文书确定的金钱给付义务。被告中国机械工业第四建设工程有限公司遂向毕节市七星关区人民法院申请强制执行，毕节市七星关区人民法院于2018年11月18日作出(2018)黔0502执1878号执行裁定书，追加原告为被执行人，要求原告于裁定书生效之日起十日内向被告支付(2018)黔0502民初539号民事判决书确定的金钱给付义务。原告于2018年12月11日收到裁定后，于2018年12月18日向本院提起执行异议之诉。本院于2019年1月2日立案受理。 另查明，第三人毕节雅贝新能源汽车有限公司成立于2014年5月22日，系原告山东宝雅新能源汽车股份有限公司的全资子公司，注册资本为5000万元，原告认缴出资时间为2019年5月15日。 一审法院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”之规定，本案中，原告并未向本院提供相关的证据予以证明其已经履行出资义务。虽然在庭审中，原告提供其代第三人向有关人员支付工资、货款等费用依据，并以此证明其已履行出资义务，但是根据法律前述规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，而原告未将前述支出费用存入第三人在银行开设的账户，无法认定原告的支出是否属于注册资金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，原告应当在未出资本息范围内对第三人不能清偿的部分承担补充赔偿责任。故本院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，追加原告作为被告申请执行第三人案的被执行人，符合法律规定，本院予以支持。 关于原告在起诉书中所列各项理由，本院作如下评析： 一、原告与第三人属于两个独立的法人，在法律层面上属于两个独立的主体，具有独立的民事行为能力和责任能力。第三人作为独立的法人，能够自行承担法律责任。经查，虽然原告与第三人属于两个独立的法人，均能独立承担民事责任，但是在第三人不能清偿其债务的情况下，本院依照有关法律规定追加作为第三人股东的原告在未出资范围内承担补充赔偿责任，具有法律依据。故对原告提出的该项理由。本院不予支持。二、追加原告为被执行人的前提是第三人资不抵债，但第三人并未破产，也未对第三人进行任何清算，更未对第三人进行过任何审计，即认定第三人资不抵债，存在程序错误的问题。经查，本院追加原告作为被执行人的法律依据为《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”而本案第三人未主动向被告清偿(2018)黔0502民初539号民事判决书确定的金钱给付义务，且经本院强制执行，第三人仍未清偿，这是客观存在事实，追加原告作为被执行人的条件：“作为被执行人的企业法人（第三人），财产不足以清偿生效法律文书确定的债务”成就，故对原告该理由，本院不予采信。三、被告的债权不具备优先性，即便原告破产，也应该按破产程序解决。被告的债权不具有优先性，第三人是否存在其他债务，是否应优先偿还其他债务，如果原告出现资不抵债的情况.应按破产程序解决，而不是优先偿还被告的债权，如优先偿还被告的债权，将可能损害其他债权人的利益，因此，追加原告为被执行人，不利于债权的公平受偿。经查，第三人未偿还被告债务，是不争的事实，且已到清偿期，按理应当偿还，同时，原告并未提供相应的证据予以证明其处于破产的境地。故对原告该意见，本院不予采信。四、原告的认缴出资时间并未到期，被告没有任何理由加速认缴到期的时间。 原告认缴出资的时间为2019年5月15日，认缴期并未到期，现被告追加原告为被执行人，是在加速被告认缴期到期，如前所述，被告的债权并不具备任何优先性，本案的执行并不能加速认缴到期。经查，《中华人民共和国公司法》第三条第二款规定：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”既然公司法并未明确区分该条款中“股东以其认缴的出资额”、“股东以其认购的股份”中的“股东”是指出资义务已届期的股东，还是包括出资义务未届期的股东，那么按照文义解释，公司股东均应以认缴的出资额或者认购的股份额为限对公司债务承担清偿责任。同时，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”该条款中“未全面履行出资义务的股东”，应当包括出资期限未届至而未实际缴清出资的股东。故对原告提出的该项理由，本院不予采信。 综上所述，依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第三十三条：“被申请人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：（一）理由成立的，判决不得变更、追加被申请人为被执行人或者判决变更责任范围；（二）理由不成立的，判决驳回诉讼请求。”之规定，判决：驳回原告山东宝雅新能源汽车股份有限公司的诉讼请求。案件受理费60.00元，由原告山东宝雅新能源汽车股份有限公司负担。 在二审审理期间，双方当事人均未提交新的证据。 经二审审理查明：原判认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点是：一审法院追加上诉人为被执行人是否正确，上诉人的上诉主张是否成立。经查，《中华人民共和国公司法》第二十八条：“股东应当按期足额缴纳公司章程中规定的各自所认缴的出资额。股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户；以非货币财产出资的，应当依法办理其财产权的转移手续。股东不按照前款规定缴纳出资的，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。”本案中，原审第三人毕节雅贝新能源汽车有限公司系上诉人山东宝雅新能源汽车股份有限公司的全资子公司，注册资本为5000万元，上诉人认缴出资时间为2019年5月15日。虽然上诉人在一审中提供代原审第三人向有关人员支付工资、货款等费用依据，以此证明其已履行出资义务，但是根据前述法律规定，股东以货币出资的，应当将货币出资足额存入有限责任公司在银行开设的账户，而上诉人未将出资存入原审第三人在银行开设的账户，无法认定其支出是否属于注册资金。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”之规定，上诉人应当在未出资本息范围内对原审第三人不能清偿的部分承担补充赔偿责任。一审法院依照《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”之规定，追加上诉人作为被执行人，符合法律规定，并无不当。 虽然上诉人与原审第三人约定的出资时间为2019年5月15日，在一审判决时未到期，但在本案二审期间已届满，上诉人应按规定补足出资。对于原审第三人是否破产和审计清算，是否损害其他债权人的问题，经查，原审第三人差欠被上诉人的债务经生效判决确认应当偿还，其是否破产和审计清算不是偿还本案债务的必经程序，相反应由上诉人承担已足额出资的举证责任。未全面履行出资义务应当包括出资期限未届满而未实际缴清出资，一审追加上诉人为被执行人并不损害其他债权人利益，在执行中资产不足以清偿债务可适用相关法律规定处理。且上诉人称出资未到期与已足额出资的辩解自相矛盾，所提足额出资的事实无证据支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。 综上，上诉人所提上诉请求不能成立，应予驳回。原判认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人山东宝雅新能源汽车股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒    平 审判员 李  厚  军 审判员 张    伟 二〇一九年七月二日 书记员 王宏宏（代）