湖南省岳阳市岳阳楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0602民初876号 原告：祁罗生，男，1972年8月8日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：李浩，湖南跃海律师事务所律师。 被告：任阳，男，1985年4月15日出生，汉族，住湖南省岳阳市岳阳楼区。 委托诉讼代理人：刘律宏，湖南岳州律师事务所律师。 第三人：岳阳龙腾光大房地产服务有限公司，地址湖南省岳阳市岳阳楼区巴陵东路**东方实业大厦第**西厅。 法定代表人：张杰，该公司执行董事兼总经理。 原告祁罗生与被告任阳、第三人岳阳龙腾光大房地产服务有限公司合同纠纷一案，本院于2019年1月29日受理后，依法适用普通程序，于2019年5月17日公开开庭进行了审理。原告祁罗生的委托代理人李浩，被告任阳的委托代理人刘律宏到庭参加诉讼，第三人岳阳龙腾光大房地产服务有限公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告祁罗生请求本院判令：1、判令确认原、被告于2018年7月19日签订的《承包经营合同》已经解除；2、判令被告向原告支付拖欠至今的7个月承包金35万元（并按5万元每月从2019年2月1日起计算至被告实际腾退并交付为止）及押金20万元；3、判令被告立即从米悦KTV腾退并将KTV交付给原告；4、判令本案诉讼费由被告承担。在本案审理过程中，原告祁罗生增加一项诉讼请求：判令被告按照承包金总额的万分之四每日向申请人即原告支付违约金，直至被告清偿承包金为止。 事实与理由：2018年7月1日，被告承包了原告经营的位于洛王新天地小区的米悦KTV，2018年7月19日，双方签订《承包经营合同》。合同约定被告承包原告米悦KTV，第一年被告向原告支付60万承包金和履约保证金20万元，合同签订时支付20万元承包金，2018年11月底支付剩余支付剩余承包金40万元。若被告逾期支付超过一个月，原告有权解除合同，并由原告接手经营。2018年11月底被告没有按照合同约定向原告支付承包金，原告多次催讨要求支付，被告拒不支付。原告于2019年1月20日按照合同约定向被告发出了解除合同，并要求被告腾退的通知，被告拒不腾退。为维护自身合法权益，特据诉状，请求人民法院依法支持。 被告任阳答辩称，1、本案法律关系为转租关系，适用法律也应以此为准，《承包租赁合同》实际为租赁合同。根据合同法第二百一十条、第二百一十三条规定及本案合同内容看，原告将租赁物交予被告占有、使用，原告获取款项而不承担经营风险，未直接参与经营。合同还约定包括租赁物名称、位置、用途、租期、租金支付期限及方式、租赁物维修与使用，基于此本案属于租赁关系。2、被告已支付了所有款项，不存在欠付情形。无论本案是承包关系还是租赁关系，原告作为案涉场地的承租人，有义务向第三人支付租金。承包经营合同没有约定该笔租金应当由被告支付，故付款义务人应为原告。在2018年8月至2019年5月期间，由于原告拒不向第三人支付租金，被告为了维持正常经营，向第三人支付了421584元的租金，该笔费用原告应当向被告返还。另，被告在接手前，原告在经营过程中对外办理了储值卡，被告接手时仍有98026元未消费完毕，该债务已由被告继受，原告应当赔偿损失。 第三人岳阳龙腾光大房地产服务有限公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。 查明的事实 根据双方的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下案件事实： 2018年7月19日，原告祁罗生为甲方，被告任阳为乙方，双方签订一份《承包经营合同》，合同就乙方承包甲方的米悦KTV有关事宜进行约定：“一、承包期限为三年，自2018年7月19日至2021年7月19日；二、承包形式，1、乙方向甲方上交承包金。第一年60万，第二年65万元，第三年70万元。合同签订时乙方向甲方支付20万元，2018年11月底支付剩余的40万元。2019年7月支付30万元，11月支付另外35万元。2020年7月支付35万元，11月支付另外35万元。2、乙方因资金困难的原因，并未付给甲方承包金内的30万元和保证金内的10万元，共计40万元整。乙方自愿分承包金外纯利润的30%作为甲方的报酬（甲方不负责任何亏损）。营业金额由甲方负责管理。3、乙方向甲方缴纳20万元作为本合同保证金。三、债权债务的处理。承包前的债权债务由甲方享有和承担，承包期间形成的债权债务由乙方承担……五、双方权利义务……3、承包期间，乙方不得以任何名义对外借款和担保，甲方概不负责；4、乙方知晓甲方相关证件不齐全，并保证自行承担因证件不全导致的承包期内的罚款和行政处罚……7、承包期内，乙方经营不善解除合同的，所添置的设施设备归甲方所有，押金不予退回……8、乙方未经甲方协商达成一致单方面解除合同的，合同保证金不予退还而且乙方必须付清所欠房租、水电、税费、人员……六、违约责任。1、乙方不按期支付承包金，每逾期一日，甲方有权收取总额万分之四的违约金，超过一个月未支付，甲方有权解除合同，并由甲方接手经营（乙方所欠房租、水电、税费、人员工资、欠账，甲方概不负责）。2、乙方非法经营被行政处罚或刑事处罚的未处理，自行承担后果，如有任何问题涉及甲方，都由乙方负责，甲方有权终止协议并不予赔偿……” 2019年1月30日，任阳向祁罗生交付“承包金”9万元。2019年1月，因任阳未交付合同约定数额的“承包金”，原告祁罗生通过短信和张贴公告的方式向任阳发出解除承包合同的通知。被告任阳在庭审中陈述，其向涉案米悦KTV房东即第三人岳阳龙腾光大房地产服务有限公司交付了房屋租金421584元，并提供第三人开具的收款收据（复印件）予以佐证。 原、被告在庭审中就本案《承包经营合同》的性质产生争议。原告认为该《承包经营合同》属于无名合同，对涉案KTV的“经营权”进行转让、出租的行为不违反法律强制性规定，应属有效。原告认为《承包经营合同》与租赁合同不同之处在于该合同约定被告以米悦KTV名义对外经营，而非以被告自己的名义进行经营活动。被告应当按照《承包经营合同》约定向房东即第三人支付租金，而原告可就此“经营权”出租获得收益。被告认为《承包经营合同》实际上是转租合同，在被告已经向实际所有人支付了租金的情况下，原告无权再收取租金，且不能单方解除合同。 另查明，本案讼争岳阳楼区米悦音乐广场洛王店（即米悦KTV）系原告祁罗生为经营者的个体工商户，于2015年12月经岳阳市工商行政管理局岳阳楼分局核准登记。 判决的理由与结果 本院认为，本案关键在于如何认定《承包经营合同》的性质及效力。 关于合同性质。合同名称与合同权利义务不一致的，应当按照合同约定的权利义务内容，确定合同的类型，适用相应的法律、法规。本案协议中明确了祁罗生同意把米悦音乐广场经营权转让给任阳自主经营，祁罗生不再介入经营之中。从协议确定的权利义务，及事后各方的履行情况来看，原、被告之间的协议包含经营权的转让，房屋转租，动产租赁的内容。双方之间的协议名为“承包”，但“承包合同”并非合同法中规定的有名合同，其协议内容也与实务中名称类似的“建设工程承包合同”（实质上是一种特殊的承揽合同）及法律上有规定的“农村土地承包合同”相去甚远。故该合同应认定为体现双方当事人意思自治的无名合同，在确认合同有效的前提下，对于该合同应当适用合同法总则的规定并参照租赁合同的有关规定。 关于合同效力问题。根据国务院发布的《个体工商户条例》第十条第二款规定，个体工商户变更经营者的，应当在办理注销登记后，由新的经营者重新申请办理注册登记。该条例第二十二条规定，个体工商户提交虚假材料骗取注册登记，或者伪造、涂改、出租、出借、转让营业执照的，由登记机关责令改正，处4000元以下的罚款；情节严重的，撤销注册登记或者吊销营业执照。个体工商户经营权是通过行政许可取得的，需经行政许可后方能从业，并不能通过转让取得，本案原告祁罗生与被告任阳转让经营权的协议内容已违反上述行政法规强制性规定。 《合同法》第五十二条第(五)项规定:“违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条规定：“合同法第五十二第（五）项规定的‘强制性规定’,是指效力性强制性规定。”对于上述条例的强制性规定是否属于效力性强制性规定，从而能否认定合同无效，分析如下：首先，当事人作出符合双方真实意思的约定，体现合同自由的原则，应认识到，影响合同效力的强制性规范是对合同自由的限制，必须有充足的理由，即必须要有优先于私法上自由的更重要的价值。其次，《个体工商户条例》对变更经营者和转让营业执照规定要重新注册登记的目的是为了加强对个体工商户的监督、管理，规范市场准入制度。从规定的调整对象和应承担责任的角度看，该规定应识别为管理性规定，从该规定要保护的规范利益来看，没有当然高于当事人之间合同利益的价值。最后，从违反强制性规定所影响的利益角度看，本案的《承包经营合同》虽违反相关行政法规规定，但并不损害国家利益、社会公共利益及他人合法权益。综上，应认定本案的《承包经营合同》不违反效力性强制性规定，系有效合同。 被告任阳是否违约的问题。《承包经营合同》中对于被告任阳的主要合同义务就是支付“承包金”。任阳没有在约定的2018年7月及11月支付当年60万“承包金”，仅于2019年1月向原告祁罗生支付9万元。根据双方合同第六条之约定：“超过一个月未支付，甲方有权解除合同”，被告任阳的违约行为已满足约定解除合同的条件，原告祁罗生于2019年1月20日通过发送短信和张贴公告方式通知被告任阳解除合同，双方达成的《承包经营合同》已经解除。对于被告任阳提出的双方之间的合同实际上是“转租合同”，被告已代替原告向第三人支付了租金，故不构成违约，相应“承包金”应予核减的抗辩理由，本院不予采信，理由如下：1、本案的“承包合同”不同于一般的房屋租赁或转租合同，“承包合同”的内容不仅包含对第三人所有房屋的转租，还包含了原告所有的经营权的转让和KTV内部设施设备的租用。即使按照被告主张，将合同性质认定为“转租合同”，按照房地产租赁的一般习惯，承租人将所承租的房屋转租给次承租人，往往转租价格会高于原承租的价格，故若原告祁罗生以每月5万的价格将米悦KTV转让给被告任阳经营，却自己负担原租金的话，可能无法获得任何收益甚至造成亏损，这与一般民事主体进行市场交易的行为明显相悖。其次，根据《承包租赁合同》第六条“乙方所欠房租、水电、税费、人员工资、欠账，甲方概不负责”，该合同中虽未对原租金由谁负担的问题予以明示，但上述约定至少表达两个意思，其中表述为“乙方所欠房租”而非“甲方应付房租”，可以看出原房租等费用应由被告负担；“甲方概不负责”则表明双方约定合同解除后因被告在经营期间所产生的费用应由被告继续承担。如上所述，被告任阳在合同履行期间应当履行义务包括但不限于向原告支付“承包金”并向第三人支付租金，二者应当同时履行，而被告以向第三人支付部分租金为由主张核减“承包金”没有事实与法律依据，本院不予支持。 根据合同法及相关司法解释规定，在原告行使合同解除权后，仍有权要求被告承担相应的违约责任。原告提出的具体诉求有五：其一是确认双方合同已经解除。因合同解除是既定事实，法律亦无明文规定解除权人有确认合同已解除的权利，故本院不在判决中对此事实再予以确认。其二是要求被告立即从米悦KTV中腾退，将涉案门店交还给原告。因涉案门店为原告从第三人龙腾公司处承租，被告占有、使用该门店系依据同承租人祁罗生签订的《承包经营合同》，在合同已解除的情况下，被告任阳没有继续占用该门店的合法依据，任阳应当从门店腾退，并将门店交还原告，故对原告该项诉求，本院予以支持。其三，原告请求被告按照每月5万的标准支付从“承包之日”起至实际腾退之日止的“承包金”。获取“承包金”系原告签订本案《承包经营合同》的主要目的，被告未按约定支付该费用，构成违约，应当按照合同约定标准继续支付，故对于原告该项诉求，本院予以支持。根据原告的诉求，并未要求被告一次性支付一年的“承包金”，而是请求每个月支付5万，此标准同合同约定标准一致，本院予以认可。截至2019年2月，被告本应支付数额为35万元，但其已在2019年1月支付9万元，剩余未付“承包金”为26万元。其四，原告要求被告继续支付保证金20万元。保证金系原告因被告未来可能存在不履行合同义务的行为而要求被告提供的金钱担保，在合同已经解除的情况下，保证金无再次提供的必要，且在双方约定了其他违约责任的情况下，若将20万保证金计算为违约金，对被告而言有失公平。故对原告该项诉求，本院不予支持。其五，双方合同约定：“乙方不按期支付承包金，每逾期一日，甲方有权收取总额万分之四的违约金”。本院认为，“以补偿为主、以惩罚为辅”是司法实践中适用违约金条款应当遵照的原则。原告祁罗生因被告违约行为而产生的损失仅有因未收取“承包金”而产生的利息。如果按照双方约定标准计算违约金，每个月的违约金数额过高，会给被告造成过重负担，导致双方之间利益失衡，故本院酌情核减双方违约金标准至日万分之二。又因被告已支付部分款项，双方对于推迟支付时间在签订合同时有过协商，“乙方因资金困难的原因，并未付给甲方承包金内的30万元……”，那么被告至迟应当在2018年11月底前付清其余欠款，被告逾期未付，应从2018年12月1日开始按照合同约定以未付“承包金”总额的日万分之二的标准开始向原告支付违约金。（其中从2018年12月1日至2019年1月30日，未付总额基数应当为60万元，自2019年1月31日起至2019年7月18日止，未付总额基数为51万元。从2019年7月19日后，未付总额每月递增5万元） 综上，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十六条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第十四条之规定，判决如下： 一、限被告任阳在本判决生效后十五日内从岳阳楼区米悦音乐广场洛王店腾退，并将该门店交付给原告祁罗生； 二、限被告任阳在本判决生效后十五日内向原告祁罗生支付“承包金”260000元，并按照每月50000元的标准向原告祁罗生支付自2019年2月19日起至被告任阳从涉案门店实际腾退之日止的“承包金”； 三、被告任阳以未付“承包金”总额为基数，自2018年12月1日起至“承包金”付清之日止，按照日利率万分之二的标准向原告祁罗生支付逾期付款的违约金。 如逾期履行，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息； 四、驳回原告祁罗生的其他诉讼请求。 案件受理费9522元，由原告祁罗生负担4380元，由被告任阳负担5142元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按双方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。 审 判 长  任正亚 人民陪审员  雷小华 人民陪审员  任娥英 二〇一九年七月十七日 法官助理杜秋阳 代理书记员  杜秋阳