湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终3070号上诉人（原审原告）：陈立，男，1968年12月7日出生，汉族，住湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：刘芳林，湖南五湖律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南黄金建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市望城区黄金西路**。法定代表人：黄金甫，董事。委托诉讼代理人：蒋罗生，男，系该公司工作人员。委托诉讼代理人：蒋烨丽，湖南融源律师事务所律师。原审被告：陈姿，女，1964年5月19日出生，汉族，住湖南省长沙县。上诉人陈立因与被上诉人湖南黄金建设工程有限公司（以下简称黄金建设公司）以及原审被告陈姿建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初9034号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人陈立上诉请求：撤销一审判决第二项，改判黄金建设公司返还陈立履约保证金40万元；本案一、二审受理费和鉴定费由黄金建设公司承担。事实和理由：一、陈姿系黄金建设公司湖南省安全食品产业中心项目工程的代理人，陈姿的授权范围为代表黄金建设公司进行湖南省安全食品产业中心项目工程业务活动。陈立向其缴纳履约保证金，属于陈姿的“业务活动”范围，陈姿收取陈立履约保证金属于其职务行为，依法应由黄金建设公司承担法律责任；二、陈立依据《水、电工程承包合同》第五条6项和第十四条4项约定，根据陈姿的指定，将40万元履约保证金转入陈姿个人账户，陈姿出具履约保证金收据，黄金建设公司没有向陈立提供银行账号，陈立也只能将履约保证金交到陈姿指定的账户；三、黄金建设公司在其“授权委托书”中注明：“代理人与外界的一切经济往来由代理人自行承担。”这项内容与法律规定相悖，黄金建设公司授权陈姿代理该项目的“业务活动”，依据法律规定陈姿进行该项目的“业务活动”包括经济活动的一切法律责任应当由黄金建设公司承担。四、陈姿代理的黄金建设公司与陈立签订的合同已经实际履行，黄金建设公司也收取了陈立16%的管理费，黄金建设公司不能只享受权利，而不承担义务。被上诉人黄金建设公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。事实和理由：一审法院已经审理查明陈姿的授权委托书上明确写明经济行为陈姿自行承担，该40万元打到了陈姿的个人账户上，黄金建设公司没有收到这笔钱。该《水、电工程承包合同》系无效合同，对于该40万元只能是不当得利返还。原审被告陈姿未向本院提交答辩意见。陈立向一审法院起诉，请求判令：1、解除陈立与黄金建设公司、陈姿之间的《水、电工程承包合同》；2、黄金建设公司、陈姿共同退还合同履约保证金400000元，支付逾期付款利息80000元（以200000元为基数，从2016年3月22日起至实际付清之日止，按照月利率2%的标准计算）；3、黄金建设公司支付工程款416811.4元；4、黄金建设公司向陈立支付可逾期利益、合同违约金、停工损失共计400000元（庭审中陈立放弃违约金，可预期利益要求按照385000元计算，停工损失按照15000元计算）；5、诉讼费由黄金建设公司、陈姿承担。一审法院认定的事实：2015年10月22日，黄金建设公司委托陈姿与陈立签订《水、电工程承包合同》，合同约定将黄金建设公司承包的位于浏阳市古港镇农业园湖南加盛公司的浏阳市“食安中心”二期工程中的水电安装工程分包给陈立。双方在合同中未约定工程总价款，而是约定采取按实计量计价办法计算工程款，但陈立需向黄金建设公司缴纳工程总价16%的管理费（含该项目代扣的税费及公司管理费等），后因多种原因该工程停止施工。黄金建设公司给陈姿的委托书内容为“我蒋伟系黄金建设公司法定代表人，现授权委托项目负责人陈姿为我公司授权委托代理人。该委托代理人的授权范围为：代表我单位进行湖南安全食品产业中心项目工程业务活动。代理人与外界的一切经济往来由代理人自行承担，代理人无权转换代理权。特此委托”。庭审中，黄金建设公司对上述授权委托书内容表示认可，但申明陈姿与外界的经济往来由陈姿承担责任。在一审法院委托的对本案工程量及工程价款进行司法鉴定的友谊国际工程咨询有限公司的工作人员对陈立施工的范围进行确认时，黄金建设公司的职工蒋罗生到场，并对陈立的施工范围、施工质量进行签字确认。黄金建设公司对其职工蒋罗生签字确认的事实予以认可。2018年11月23日，友谊国际工程咨询有限公司在陈立与黄金建设公司职工蒋罗生的见证下，对陈立已经施工的工程进行勘察，并于2018年11月30日出具《浏阳市“食安中心”二期水电工程司法鉴定》，评估该工程结算造价为252913.62元，该数额已经按照《水、电工程承包合同》扣除16%的管理费48174.02元（含该项目代扣的税费及公司管理费等）。本次价格评估花费评估费7502.61元，由黄金建设公司垫付。陈立称向陈姿个人转账支付400000元履约保证金；黄金建设公司称未收到该款，并称已经在授权委托书中申明，陈姿与外界的一切经济往来由陈姿自行承担。浏阳市“食安中心”二期工程因多种原因导致长期停工，故无法进行验收，但建设方湖南加盛安全食品产业中心项目管理中心出具陈立已经完工的证明材料。友谊国际工程咨询有限公司根据该证明材料，以及陈立与黄金建设公司职工蒋罗生现场确认的完工范围出具《浏阳市“食安中心”二期水电工程司法鉴定》。一审法院认为，陈立与黄金建设公司签订《水、电工程承包合同》，因陈立作为个人不具有施工资质而无效。但双方可以按照约定以实际完工的工程量计算工程款。现因各种原因导致该工程停工，但陈立已经完工的工程量由建设方湖南加盛安全食品产业中心项目管理中心出具证明材料予以证明，并经陈立与黄金建设公司职工蒋罗生现场确认后，再由友谊国际工程咨询有限公司进行价格评估，评估价格为252913.62元（按照合同约定扣除管理费后的数额），该评估意见客观真实、合法有效，一审法院予以采纳。该工程款应当按照合同约定由合同当事人黄金建设公司支付给陈立。对于陈立要求黄金建设公司支付工程款的请求，一审法院在上述数额内予以支持。陈立要求黄金建设公司、陈姿退还履约保证金400000元并支付利息80000元。黄金建设公司在授权委托书已经申明陈姿与外界的一切经济往来由陈姿承担责任，且黄金建设公司未收到该履约保证金，故陈立要求黄金建设公司退还履约保证金并支付利息的请求没有事实基础和法律依据，一审法院不予支持。陈立明知授权委托书规定陈姿没有权限收取钱款，仍然向陈姿个人支付该款，按常理履约保证金应当向合同当事人即黄金建设公司支付，故陈立所主张的上述钱款不能认定为履约保证金，而是陈立与陈姿个人之间的经济往来，与本案的建设工程合同纠纷无直接关系，陈立可另行向陈姿主张。陈立还要求黄金建设公司赔偿可逾期利益和停工损失，一审法院认为，因合同无效，且陈立未证明其所主张的损失与黄金建设公司的行为存在因果关系，故对其请求，一审法院不予支持。考虑到无法确定工程价格系双方的过错所致，故价格评估费用由陈立与黄金建设公司各自承担一半即3751.3元（7502.61÷2）。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、湖南黄金建设工程有限公司于判决生效后5日内共同支付陈立工程款252913.62元；二、驳回陈立其他的诉讼请求。陈立应负担一半的评估费用3751.3元，该费用已由湖南黄金建设工程有限公司垫付，故实际履行时湖南黄金建设工程有限公司支付陈立249162.32元（252913.62-3751.3）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16464元，由陈立负担9000元，湖南黄金建设工程有限公司负担7464元。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院二审补充查明，陈立与黄金建设工程签订《水、电工程承包合同》的时间为2015年11月21日。合同第五条第5项约定：“经双方协商，乙方承诺向甲方支付履约保证金40万元。款到合同生效，进场开工。……”本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案二审的争议焦点为黄金建设公司是否有义务返还陈立向陈姿交纳的履约保证金40万元。经审查，根据黄金建设公司委托陈姿与陈立于2015年11月21日签订的《水、电工程承包合同》第五条第5项之约定，陈立应向黄金建设公司支付履约保证金40万元，并明确“款到合同生效，进场开工”。合同签订之日，陈立即向陈姿转账支付了履约保证金30万元，后又于2015年12月2日支付了10万元。按照日常交易习惯，实际施工人在进场施工前，发包人会要求其支付履约保证金。本案中，黄金建设公司并未阻止陈立进场施工，亦未对陈立交纳履约保证金的行为提出异议，故陈立主张黄金建设公司已认可陈姿代为收取40万元履约保证金的行为，较为合理，本院予以支持，黄金建设公司有义务向陈立返还履约保证金。因陈立未按合同约定的范围完成工程，故其所主张的履约保证金利息应从其起诉之次日即2017年12月14日起按人民银行同期同类贷款利率标准计算。综上，上诉人陈立的上诉理由部分成立，予以支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初9034号民事判决第一项；二、撤销湖南省浏阳市人民法院（2017）湘0181民初9034号民事判决第二项；三、湖南黄金建设工程有限公司于判决生效后5日内返还陈立履约保证金40万元及利息（以40万元为本金，按人民银行同期同类贷款利率标准，从2017年12月14日起计算至实际退还之日止）；四、驳回陈立的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费16464元，鉴定费7502.61元，二审案件受理费16464元，共计40430.61元，由上诉人陈立负担25430.61元，被上诉人湖南黄金建设工程有限公司负担15000元。本判决为终审判决。审判长 周 坤审判员 熊 伟审判员 金新贵二〇一九年七月二十三日法官助理汤英姿书记员何冰洁