沈阳市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0106民初字第9803号原告：葛阳，男，锡伯族，1982年6月6日生，住沈阳市铁西区公民身份号码：被告：沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会所，住所地：沈阳市经营者：金子爱，女，朝鲜族，1998年3月13日生，住抚顺市望花区。委托代理人：张蕊，马洪生，系北京盈科（沈阳）律师事务所律师。原告葛阳诉被告沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会所劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告葛阳、被告沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会所的委托代理人张蕊、马洪生到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：因公司未按时缴纳社会保险，本人于2018年6月24日向公司提交解除劳动合同告知书，于6月25日离职。因未缴纳保险存在过失，所以向公司提出赔偿要求，对应法律条文如下：1、根据社会保险法第八十六条规定，提出未缴纳社保造成的养老保险损失赔偿，2、根据劳动合同法第三十一条，劳动法第四十四条规定，提出加班费补偿，3、根据劳动合同法第四十七条规定，提出1个半月工资的经济补偿。我于2018年9月6日经铁西劳动仲裁，仲裁后，单位不承认加班事实，劳动仲裁无法强制要求公司举证加班，未裁决本人的加班费及社保未缴纳的损失赔偿，所以请求法院重新审理，诉讼请求：1、申请未缴社会保险损失赔偿30225元，1年1个月；2、补偿工作期间超出工作时间的加班费（包含法定假日）49117.5元；3、仲裁判定的1个半月工资补偿7500元。三项合计：86842.5元。被告辩称：一、关于原告未缴社保，1、补缴保险的请求不属于人民法院受理范围，2、原告没有证据证明未缴保险造成的损失；3、原告入职时明确自愿放弃参加保险声明；4、因原告自愿放弃要求被告缴纳社会保险，被告已在支付原告工资对相应的社会保险费用已给予发放，所以不拖欠保险费用的拖欠；二、加班费，仲裁裁决符合法律规定，原告无证据证明加班事实，根据司法解释的规定原告对加班事实具有举证义务；原告工资当中已经包括了加班费用，且原告在《岗位培训认定书》中已经明确表示其清楚并且认同工资当中包括节假日、休息日及平时的加班费用，所以原告再主张加班费用没有事实依据和法律依据；三、经济补偿，因原告自愿放弃缴纳社会保险并非被告原因，原告以此为由解除劳动合同，不符合劳动合同法关于用人单位向劳动者支付经济补偿的规定，所以该部分费用不支持。经审理查明：原被告于2017年5月12日签订《劳动合同书》，约定原告入职被告单位任保安经理工作，被告安排原告执行标准工时工作制，每日工作不超过八小时，平均每周不超过四十小时。工资标准为3150元/月，于每月10日前以货币或转账形式足额支付。同日，原告作出《自愿放弃缴纳社会保险的声明》，内容为：鉴于签订本声明前，抚顺韩帝园餐饮有限公司已通知本人“将为本人统一办理社会保险，并按国家规定由双方分别缴纳参保费用，本人应负担的费用由公司按照规定从工资中代扣代缴，本人…决定不由公司为我统一购买社会保险，并声明如下：（一）本人自愿放弃用工单位为本人缴纳社会保险，包括养老、医疗、工伤、失业、生育），要求用工单位将保险补助部分以现金形式每月随工资发放给本人，本人所有保险以个人名义自行缴纳办理，因此造成的法律后果和经济损失一律由本人承担，（二）因本人申请在没有统一办理社保期间对因未购买社保而导致本人未享受到社保待遇的后果与责任完全由本人承担，对因发生工伤或非工伤而造成的在购买社保后应当由社保机构负担的利益或损失部分，与公司无关，由本人自行全部负担。（三）无论何时，本人决不会以未购买社保等理由要求与公司解除劳动合同，无论何时或因何理由导致用工合同解除，本人决不会因各种原因向公司索要经济补偿。（四）本声明是我自愿签署。（五）本声明作为《劳动合同》的附件之一，与《劳动合同》具有同等法律效力”。同日，原告签署《岗前培训认定书》，主要内容为：我已阅读抚顺韩帝园餐饮管理有限公司《员工手册》，理解并同意在手册中规定的政策，规章制度，人事管理制度及福利等所有规定，并按照《员工手册》中的规定，在工作中认真执行，以保证日常工作的有序进行。我清楚并同意按入职时公司和我约定的工资数额执行，我清楚并认同在我的工资中已包括节假日、休息日、法定假日及平时的延时加班费。我下面的签名表明我已阅读和理解并能遵守以上的陈述并自愿加入到韩帝园公司工作，并在工作中做到服从公司的工作安排。原告的实发工资为基本工资1650元+补保补助1300元+加班补助（2017年5月、6月为1350元，之后每月为1850元）组成，每月按出勤天数计算发，此外，每月还有100或200元不等的奖金。2018年6月24日原告以被告单位未为其缴纳社会保险为由提出离职，并向沈阳市铁西区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项为：1、加班费。2、节假日加班费。3、未签订劳动合同双倍工资，4、一次性经济补偿，5、补缴社会保险费。仲裁委员会于同年9月6日作出沈西劳人仲字（2018）406号仲裁裁决书，裁决：被申请人给付申请人葛阳经济补偿7500元，对其他请求不予支持。原告不服该裁定，后来本院提起民事诉讼。本院确认的上述事实，有原、被告陈述笔录、原告提供的仲裁裁决书、考勤表、被告提供的《劳动合同书》、《自愿放弃缴纳社会保险的声明》、《岗前培训认定书》、原告的工资表等证据在卷为凭，这些证据已经庭审质证和本院审查，可以采信。本院认为：劳动者的合法权益受法律保护。一、关于原告要求被告未缴保险损失赔偿30225元问题。我国《劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须参加社会保险，缴纳社会保险费。我国《社会保险法》第八十六条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社保机构责令限期缴纳或补足，并自欠缴之日按日加收万分之五的滞纳金。逾期仍不缴的，由有关行政部门按欠缴数额给一倍以上三倍以下的罚款。据此可知，社会保险是国家强制保险，为职工缴纳社会保险是用人单位的法定义务，无论是用人单位还是劳动者都不能随意处分这项权利义务，用人单位也不因劳动者放弃而免除其缴费义务。本案原告在入职签订劳动合同时，作出放弃缴纳社会保险的书面声明，该声明违反上述法律规定，因此无效。现原告要求被告给付未缴保险的损失赔偿，其首先应申请社会保险征缴机构强制征缴，如不能征缴造成其损失才属法院受理的民事案件范围，原告现未提供其存在30225元损失的证据，本院对该项诉求不予支持。二、关于原告要求被告补偿其工作期间超出正常工作时间的加班费（含法定假日）49117.5元问题《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任，但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。原被告双方在签订劳动合同时，原告签署了《岗前培训认定书》，以书面形式表明其知晓工资中已包括节假日、休息日、法定假日及平时延时加班费。被告提供的该证据目的是为了证明原告的月实发工资高于劳动合同中约定的3150元工资缘由是已向原告发放了加班费，该证据同时亦证明了原告的工作中存在节假日、休息日、及平时延时工作的情形，因此，原告主张被告给付加班费有事实依据，本院予以支持。关于原告实际加班时长，原告提供了记录有其上下班时间的指纹打卡考勤表，被告对其真实性和关联性表示异议，考勤记录是被告给原告发放工资的重要依据之一，因此，被告作为用人单位掌握有该证据而不提供，应承担不利后果，本院根据原告提供的该考勤表确认原告自2017年5月12日入职至2018年6月24日离职期间的平日延时时长和节假日、休息日的延时工作情况如下：2017年5月共延时工作24小时，6月共延时104小时、7月共延时104小时，8月共延时129.5小时，9月共延时115.5小时，10月共延时77小时，并且有节假日加班情形，11月共延时65小时，12月共延时80小时，2018年1月共延时37小时，并且有节假日加班，2月共延时33小时，3月共延时87小时，4月共延时82小时，5月共延时76小时并且有工作日加班情形，6月共延时65小时。我国《劳动法》第四十四条规定，有下列情形的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工资报酬，（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬，（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的300%的工资报酬。按此规定计算，原告2017年5月至2018年6月期间共加班1079小时，至少2017年10月1、2、3、4、5、6日和2018年5月1、2、3日存在节假日和休息日加班，原告应得的加班工资应为3150元÷（21.75天×8小时）×150%×1079小时+3150元÷（21.75天×8小时）×150%×12小时+3150元÷（21.75天×8小时）×50%×18小时=29794.52元，根据被告提供的工资表，被告在此期间实发原告加班费为23050元，至少少发了6744.52元，被告应当予以补发。三、关于原告主张解除劳动合同经济补偿问题我国《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险的；第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。本案中，虽然原告在入职时已作出放弃缴纳社会保险声明，但因该声明违反法律规定无效，因此，原告以此为由解除劳动合同正当有据，被告应当支付原告经济补偿，根据《劳动合同法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前十二个月平均工资”的规定，原告在被告单位工作一年零一个月，其十二个月平均工资为4902.67元，被告应当支付原告的经济补偿即为7354元（即4902.67元×1.5个月），仲裁机构确认为7500元，双方均未提出异议，本院对此数额予以确认。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条、《中华人民共和国社会保险法》第八十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、被告沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会所于本判决生效后三日内给付原告葛阳加班费6744.52元。二、被告沈阳市铁西区韩帝园汗蒸时代休闲会所于本判决生效后三日内给付原告葛阳解除劳动合同经济补偿7500元。如未在本判决指定期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费10元由被告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院。审 判 长  卞志霞审 判 员  马 静人民陪审员  陶世英二〇一九年七月十六日书 记 员  顾格瑄