江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏05民终4099号上诉人（原审被告）：广东兴达鸿业电子有限公司,住所地广东省中山市阜沙镇阜沙工业园。法定代表人：胡泽洪，该公司总经理。委托诉讼代理人：常浩，江苏六典律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：昆山市铭宇电子有限公司,住所地江苏省昆山市千灯镇景唐北路**。法定代表人：朱彩霞，该公司执行董事。委托诉讼代理人：沈红，江苏瀛成律师事务所律师。委托诉讼代理人：董梅，江苏瀛成律师事务所实习律师。上诉人广东兴达鸿业电子有限公司（以下简称兴达公司）因与被上诉人昆山市铭宇电子有限公司（以下简称铭宇公司）委托合同纠纷一案,不服江苏省昆山市人民法院（2018）苏0583民初14368号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年4月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。兴达公司上诉请求：撤销二审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，铭宇公司并未实际履行《销售代理协议》，无权要求兴达公司支付佣金。铭宇公司在签订《销售代理协议》后，未开展任何业务，也没有按照协议约定履行义务，兴达公司与上海剑桥科技股份有限公司（以下简称剑桥公司）的业务开展完全是兴达公司自身努力的结果。二、一审法院适用法律错误，不应按3.5%比例计算佣金。双方协议约定的佣金数额及支付方式为逐月结算，每月15日为结算日期，但是在协议签订后的四年内，铭宇公司从未向兴达公司要求结算佣金，只能说明根本不存在佣金。此外，协议约定佣金提成比例为硬板底价部分的2%-5%，该比例需要双方每月15日结算予以确定，这个比例并非一个固定比例，需要双方协商一致予以确认，现没有认可及约定的情况下，一审法院酌情按3.5%比例计算佣金明显过高。铭宇公司二审辩称，一、铭宇公司已经全面履行《销售代理协议》约定的义务，有权获得佣金。二、一审法院在双方无法就佣金达成一致意见的情况下，根据《销售代理协议》约定2%-5%佣金比例，酌情按照前述比例的中位数，即3.5%确定佣金比例，并无不当。铭宇公司向一审法院起诉请求：1、判令兴达公司支付佣金1666895元及利息损失（1666895元为基数，按照银行同期贷款基准利率的1.3倍计算，自2018年6月16日起至实际给付之日止）；2、判令兴达公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年7月19日，铭宇公司（乙方）与兴达公司（甲方）签订《销售代理协议》一份，载明：为了有效地合作开发印制线路板和SMT业务（以下简称”指定业务）的市场，甲乙双方达成本销售代理协议，建立业务代理关系如下：一、由乙方建议，经甲方核准，甲乙双方确定首批代理客户（指定客户）；二、甲方确认乙方对指定客户的指定业务享有独家代理权；三、甲方不得在乙方不知情的状况下私下与指定客户联系；四、乙方的权利与义务：1、在甲方确定的报价原则与底价基础上，乙方有权以甲方的名义向客户作初步报价，并与客户商定最终价格；6、乙方应采取适当方式了解客户的支付能力，向甲方备案，并协助甲方收回应收款项；7、在甲方收到指定客户的实际货款的一个月内，未支付或拖欠支付乙方相应佣金的，则乙方有权按该部分佣金数额的损失进行索赔；五、甲方的权利及义务：1、甲方向乙方提供有关业务资料和信息；2、甲方负责签署订单，并负责订单的实施，这包括：优质如数按期地制造产品、检验测试、包括发货、运输报关，以及处理客户的质量投诉与退换或索赔等请求；3、甲方负责向客户开具账单与增值税发票并收取货款，乙方有责任为甲方向客户催收逾期货款；4、甲方收取货款后应按本协议约定的方式支付佣金给乙方，并不得以任何其他理由拒付或不付佣金；六、佣金数额与支付方式：1、甲方接受的指定客户所发生指定业务的全部P/N订单，均属甲方应支付佣金的范围；2、佣金逐月计算，每月15日为结算日期（即佣金付出日），以甲方实际收到之货款为结算标准；3、甲乙双方一致同意，以甲方实际收到的净销售收入作为计算佣金的基数，净收入不包括增值税、撤单费用；4、佣金比例按硬板底价部分的2%-5%计算，对于销售价格高于底价的超额部分，具体根据每个客户确定；5、甲方于结算日前结算出该月应付佣金金额，经乙方确认后，于结算日当天付出该月的佣金报酬，乙方则开具相应发票；七、本协议有效期为五年，自2014年7月19日至2019年7月20日止；八、订约之任何一方不得于该协议期内单方面解除合约，单方解约应多支付一年的佣金额作为违约金（以解约前合作期间内产生的月最高佣金额再乘以12个月作为计算方式）。同时，作为该合同附件的客户名单载明铭宇公司的指定客户名单包括：剑桥公司、中怡（苏州）科技有限公司、中怡数宽科技（苏州）有限公司、中磊电子股份有限公司、威达斯贸易深圳有限公司等等。2015年3月20日，铭宇公司（乙方）与兴达公司（甲方）签订《补充协议》一份，载明:甲乙双方已于2014年签订《销售代理协议》，现经过友好协商，对该份《销售代理协议》作出变更，特达成以下补充协议：甲方确认乙方对指定客户的指定业务享有排他性的独家代理权，除乙方外，甲方无权越过乙方，自行或者委托任何第三方与指定客户发生业务往来；佣金逐月结算，每月15日为结算日期，以甲方实际收到不含税货款为结算标准；双方再次明确，所谓的净收入非指净利润，无需扣除管理费用等其他成本费用；双方同意每月15日结算日前，甲乙双方应对当期应付佣金进行对账，因甲方掌握更为详尽的对账资料，故应先由甲方将对账单发送给乙方，乙方对此进行审核确认，若甲方未能在结算日前向乙方送达对账单，则当月应付佣金总额以乙方单方确认的为准；指定客户名录中的客户若与甲方发生业务往来，均视为乙方开发的客户，即使甲方越过乙方直接与该等客户或者委托第三方与前述客户往来，该等客户与甲方发生的净销售额仍应视作乙方的应收佣金范围。一审法院另查明：2017年8月15日，铭宇公司向兴达公司发送电子邮件，要求兴达公司结算并支付佣金。根据铭宇公司提供的铭宇公司法定代表人朱彩霞与兴达公司法定代表人胡泽洪的电话录音资料，朱彩霞于2017年11月1日、12月8日向胡泽洪催讨佣金，胡泽洪表示其会安排付款，未对其他事项提出异议。根据铭宇公司提供的“上海剑桥科技股份有限公司与广东兴达鸿业电子有限公司交易明细”，自2017年7月6日(开票日期)至2018年4月4日，剑桥公司已支付兴达公司不含税货款金额41712609.27元。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。兴达公司主张铭宇公司签订合同后没有履行合同义务，但兴达公司实际已原兴达公司签订的销售代理协议、补充协议中铭宇公司开发的客户剑桥公司发生业务往来，可以证明铭宇公司确已为兴达公司开发了该客户，兴达公司并未举证证明铭宇公司未履行合同约定的义务。原兴达公司之间签订的销售代理合同，系双方当事人真实意思表示，不违反国家法律和行政法规的强制性规定，依法成立有效，双方当事人均应恪守履行。合同签订后，铭宇公司依约为兴达公司开发了客户，并履行了协助兴达公司催要货款等义务，兴达公司理应按照合同约定及时支付佣金，拖延不付，责任在兴达公司。根据铭宇公司提供的交易明细，自2017年7月6日(开票日期)至2018年4月4日，剑桥公司已支付兴达公司不含税货款金额41712609.27元，且该交易明细中列出了对应的增值税发票号码、实际付款日期、金额，兴达公司对此不予认可却未在法庭指定的举证期限内提交与剑桥公司发生业务往来的明细，根据原兴达公司双方补充协议约定“若甲方未能在结算日前向乙方送达对账单，则当月应付佣金总额以乙方单方确认的为准”，故一审法院确定以铭宇公司单方确认的为准。关于佣金计算比例，双方合同中约定为2%-5%,并未约定固定比例。因双方未能就佣金比例协商一致，一审法院酌情按照上述区间的中位数计算佣金比例。一审法院认定兴达公司应支付铭宇公司佣金为1459941.32元（41712609.27×3.5%）。因兴达公司逾期付款，其理应支付铭宇公司相应逾期付款利息损失。铭宇公司主张按照银行同期贷款基准利率的1.3倍计算，自2018年6月16日起至实际给付之日止的与我付款利息损失，一审法院酌情支持逾期付款利息损失为以1459941.32元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年6月16日起计算至实际给付之日止。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：兴达公司广东兴达鸿业电子有限公司于本判决生效之日起十日内支付铭宇公司昆山市铭宇电子有限公司佣金1459941.32元，并支付铭宇公司逾期付款利息损失（以1459941.32元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率自2018年6月16日起计算至实际给付之日止）。案件受理费19816元，财产保全费5000元，合计24816元，由铭宇公司昆山市铭宇电子有限公司负担3081元，兴达公司广东兴达鸿业电子有限公司负担21735元。二审中，当事人未提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，铭宇公司与兴达公司签订的《销售代理协议》系双方真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按约履行。依据协议约定，铭宇公司的主要合同义务系为兴达公司开发指定客户，且协议签订后指定客户与兴达公司发生往来视为铭宇公司开发客户。铭宇公司提供了剑桥公司与兴达公司之间的交易明细，包括增值税发票的票号、金额及付款明细，兴达公司并未能提供反驳证据，兴达公司亦未能提供证据证明其与剑桥公司之间的交易与《销售代理协议》无关联，结合铭宇公司向兴达公司法定代表人胡泽洪催款时其未予否认的事实，一审法院认定铭宇公司已经履行开发客户的主要合同义务，并应由兴达公司支付佣金，并无不当。关于佣金的计算方式，因双方未能对佣金比例达成一致意见，一审法院以双方约定的佣金比例2%至5%范围的中位数作为计算佣金的依据，并无不当。综上所述，兴达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序亦无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19816元，由广东兴达鸿业电子有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  韩小安审判员  冯月青审判员  李晓琼二〇一九年七月十六日书记员  刘 汐法律文书履行提示人民法院依法作出的生效法律文书，具有国家权威性和强制执行力，当事人应当依法自觉履行生效法律文书所确定的义务，否则人民法院将根据对方当事人的申请依法强制执行，被执行人将面临以下执行风险：一、被执行人未按执行通知履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其名下财产采取查封、扣押、冻结、拍卖、变卖等强制执行措施，并有权对被执行人及其住所、经营场所进行搜查。二、被执行人未按生效法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息，未按生效法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行费用由被执行人承担。三、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对被执行人或者其法定代理人、有关单位的法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员采取限制出境措施。四、被执行人以暴力、威胁或者其他方法阻碍执行人员执行公务或者拒不履行人民法院已经发生法律效力的判决、裁定的，人民法院有权对被执行人或者其主要负责人、直接责任人员予以罚款、拘留，构成犯罪的，依法追究刑事责任。五、被执行人拒绝报告、虚假报告财产的，人民法院有权根据情节轻重对被执行人或者其法定代理人、有关单位的主要负责人、直接责任人及实际控制人予以罚款、拘留。六、被执行人不履行生效法律文书确定的义务，人民法院有权对其采取限制消费措施。被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为：（一）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等座以上舱位；（二）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费；（三）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋；（四）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公；（五）购买费经营必须车辆；（六）旅游、度假；（七）子女就读高收费私立学校；（八）支付高额保费购买保险理财产品；（九）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组一等以上座位等其他非生活和工作必须的消费行为。七、被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，或者通过伪造证据、暴力、威胁等方法抗拒执行，以虚假诉讼、虚假仲裁或者隐匿、转移财产等方法规避执行的，人民法院有权将其纳入失信被执行人名单，通过报纸、广播、电视、网络、法院公告栏、电子显示屏、新闻发布会等方式向社会公布，并向政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等通报，供相关单位依照法律、法规和有关规定，在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面，对失信被执行人予以信用惩戒；向征信机构通报，由征信机构在其征信系统中记录。国家工作人员、人大代表、政协委员等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其所在单位和相关部门。国家机关、事业单位、国有企业等被纳入失信被执行人名单的，人民法院有权将失信情况通报其上级单位、主管部门或者履行出资人职责的机构。八、被执行人隐藏、转移、故意毁损财产或者无偿转让财产、以明显不合理的低价转让财产，或者与他人串通，通过虚假诉讼、虚假仲裁、虚假和解等方式妨害执行，致使判决、裁定无法执行的，以拒不执行判决、裁定罪依法追究刑事责任。