四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）川01民终1863号上诉人（原审原告）：胡德定，男，1968年7月10日出生，汉族，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：黎明允，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。上诉人（原审原告）：宾其辉，男，1975年9月19日出生，汉族，住四川省成都市新都区。委托诉讼代理人：黎明允，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川翰美装饰工程有限公司，住所地：中国（四川）自由贸易试验区成都高新区府城大道西段******。法定代表人：杨健，董事长。委托诉讼代理人：杨永红，女，公司员工。上诉人胡德定、宾其辉因与被上诉人四川翰美装饰工程有限公司（以下简称翰美公司）装饰装修合同纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初9413号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。胡德定、宾其辉上诉请求：1.变更成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初9413号民事判决第一项，改判翰美公司向四川民合建筑工程有限公司（以下简称民合公司）支付违约金70万元；2.撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初9413号民事判决第二项，改判翰美公司向民合公司退还多收的工程款188680元；3.本案诉讼费用由翰美公司承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定案涉工程竣工时间错误。《装修工程施工合同》第1.5款规定，案涉工程竣工交付使用的最后期限是2014年5月2日，而非一审法院依据翰美公司提交的五份《工程延期单》认定的时间2014年12月31日。合同的变更必须取得双方一致同意后方可产生合同变更的效力，民合公司对五份《工程延期单》并不认可，因为上面没有民合公司驻工地代表兰荣开、周丹的签字或民合公司公章，故翰美公司的逾期违约责任起算时间应是2014年5月3日，而非2015年1月1日。2.一审法院依据翰美公司交纳物管费至2015年1月13日的收据，认定民合公司使用案涉工程时间是2015年1月14日是错误的。通常情况下工程交付使用时应办理相关移交手续，如果认定民合公司从2015年1月14日开始使用案涉工程，则法院应查明双方在未办理移交手续的情况下，民合公司擅自使用案涉工程的证据。而本案中，除民合公司承认在2017年3月13日起开始使用案涉工程外，并无其他证据证明民合公司擅自使用过该工程。并且，根据翰美公司项目经理刘绍斌分别于2015年8月和12月手写的装修问题，以及2016年8月16日整改函的内容来看，至少截至2016年8月16日，案涉工程均不能正常使用。案涉装修工程的目的是民合公司经营需要，因此民合公司对案涉工程实际使用时间应以新风系统完工并经验收的时间为准，即2017年3月14日。3.一审法院认定翰美公司的施工符合《装修工程施工合同》的约定，系事实认定错误。迄今为止，翰美公司并未提交任何证明其按民合公司的要求或合同约定进行施工的证据。在发包方不予认可的情况下，翰美公司负有举证证明施工完成情况的责任，并且装修现场仍然存在，未被破坏，一审中民合公司也列出了详细的施工漏项明细，只要进行现场勘验，就可知是否存在漏项。二、一审法院适用法律错误。首先，一审法院认为（2017）川0107民初287号民事判决和（2018）川01民终7156号民事判决已确认案涉工程的工程量和工程价款，故依据“一事不再理”原则驳回了民合公司起诉的减少漏项工程款188680元，系法律适用错误。（2018）川01民终7156号民事判决也明确表示，质量、漏项等问题因民合公司没有上诉而不予审查。因此，应当进行现场勘验，根据现场查明的漏项进行相应的工程款扣减。其次，由于《工程延期单》没有民合公司授权代理人签字认可，也未得到民合公司追认，故一审判决认定翰美公司工程逾期只有13天系适用法律错误，应予调整。三、民合公司于2018年10月31日经行政审批注销，胡德定、宾其辉作为公司股东，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条规定提出本案上诉请求是正当的，应予支持。翰美公司辩称，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应予以维持。1.胡德定、宾其辉诉讼主体资格不适格，另案生效判决可以证明民合公司债务并未全部清偿；2.翰美公司一审提交的证据和（2017）川0107民初287号民事判决均可证明《工程延期单》是经双方一致认可的，案涉工程双方认可交付时间是2014年12月31日；3.认可一审判决认定的民合公司入住时间和增减项。民合公司是在2015年1月或者2月入住案涉工程。翰美公司在2016年8月16日收到了民合公司出具的没有任何漏项的函件，可证明在此之前案涉工程不存在任何漏项问题；4.新风系统不属于《装修工程施工合同》约定的施工范围，不应以新风系统交付的时间来确定案涉工程实际交付时间。民合公司向一审法院起诉请求：1.判决因装修施工漏项减少翰美公司工程款188680元，以及翰美公司赔偿因装修质量问题整改损失38480元和工程竣工逾期违约金70万元；2.判令翰美公司立即对冲浪区渗漏、无地漏等问题进行整改，安装2个地漏，并修复因更改所造成装修破坏，以达到正常使用条件，并向民合公司赔偿整改期间给民合公司造成的经济损失（计算方法：以743元为基数，乘以实际完成整改的天数）；3.本案诉讼费用由翰美公司承担。一审法院认定事实：发包人甲方郑伟与承包人乙方翰美公司于2013年9月6日签订了《装修工程施工合同》及附件，约定翰美公司承包中粮•祥云会所装饰工程，承包范围是除《中粮•祥云会所装修预算总表-甲供部分》外所有的基装、主材、活动家具等设计及施工承包。工期230日历天，从2013年9月15日至2014年5月2日，工程总造价139万元；验收合格后10个工作日内办理竣工结算，竣工结算办理完毕后五个工作日内甲方支付至乙方工程结算总价的约97%；甲方不按时付款，从应付之日起每日承担工程价款3‰利息，因此延误施工工期顺延乙方不承担延期责任；甲方指派兰荣开、周丹为驻工地代表。乙方指派刘绍斌为驻工地代表；施工中甲方提出修改意见及增减工程项目时，必须与乙方代表联系并签订变更单；保修期为两年；因乙方原因逾期竣工的，按合同总金额的0.3%/天向甲方支付违约金。2017年9月11日，民合公司出具了《证明》一份，载明郑伟自2013年4月18日至2014年8月28日期间，任民合公司法定代表人，与翰美公司签订《装修工程施工合同》系受民合公司委托，合同的法律责任由民合公司承担。在施工工程中，共有《工程延期单》五份：2014年4月21日延期单载明，甲方提供设备的进场时间问题等，工程延期至2014年6月1日；2014年5月27日延期单载明，甲方要求更换主材，工程延期至2014年7月1日；2014年7月16日延期单载明，甲方要求更换主材，工程延期至2014年9月1日；2014年8月20日延期单载明，甲方增加工程量，工程延期至2014年10月1日；2014年11月24日延期单载明，甲方增加工程量，工程延期至2014年12月31日。庭审中，翰美公司主张按延期单正常完工，2014年12月底退场，不存在逾期。案涉装修工程位于中粮祥云小区内，装修期间需要向物业管理公司交纳装修管理费。一审庭审中，翰美公司和民合公司均认可装修管理费由翰美公司交纳。从翰美公司提交的10张《祥云国际项目专用收据》显示，装修管理费从2013年9月15日起分多次交纳，最后一次交款时间为2015年1月6日，交纳装修管理费至2015年1月13日止。翰美公司在庭审中主张2015年元旦后还有部分零星施工内容。2017年1月12日，翰美公司因案涉工程的工程款纠纷将郑伟、陈柯、民合公司诉至一审法院，要求支付案涉工程剩余工程款518540元和逾期付款利息4万等。一审法院于2018年1月25日作出（2017）川0107民初287号民事判决。陈柯不服该判决，提起上诉。成都市中级人民法院于2018年6月25日作出（2018）川01民终7156号民事判决，判令撤销一审判决，由郑伟、民合公司连带支付翰美公司工程款518540元及利息4万元。该判决已经发生法律效力。该判决载明：“一审法院认定事实：……位于成都市武侯区太平园中五路33号6栋2单元1楼101号的房产，建筑面积492.03平方米，登记业主为陈柯。……施工过程，由于甲方要求，翰美公司增加、减少了施工的工程项目……增减项汇总后合计增加工程价款228540元……翰美公司应得工程价款为《装修工程施工合同》约定的139万元及《中粮祥云装修增减项》载明的228540元，合计为1618540元，扣除已经支付的110万元，甲方尚需支付518540元。鉴于工程完工已数年，质保期已过，翰美公司要求甲方支付利息4万元并无不当，予以支持。……经二审审理查明的事实和证据与一审一致，本院对一审审理查明的事实和采信的证据依法予以确认。本院二审期间，民合公司……拟证实该会所截止2016年底仍存在30多项问题……拟证实整改未完成，民合公司委托昌景公司安装新风系统。”但是二审法院并未认定民合公司在二审拟证明的事实，认为其“未在法定期限内提出上诉，视为其对自身权益的放弃”。一审庭审中，民合公司为主张案涉工程存在质量问题，仅有单方陈述和罗列，翰美公司不予认可，且民合公司没有举证证明具体项目。一审法院认为，郑伟代表民合公司与翰美公司签订的《装修工程施工合同》及附件，系双方当事人真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，双方应当按照合同约定，全面履行合同的权利义务。双方在前一诉讼中已经明确了合同主体，故对于翰美公司主体不适格的抗辩意见，一审法院不予采纳。民合公司主张装修施工漏项应当减少翰美公司工程款，一审法院认为，关于案涉装修工程的工程款，翰美公司已经在此前提起诉讼，（2017）川0107民初287号民事判决和（2018）川01民终7156号民事判决已经对于案涉工程的工程量和总工程款进行了认定，并且作出判决，现民合公司再次起诉的漏项也仅是单方陈述，故民合公司的该主张没有事实和法律依据，依据一事不再理的原则，对该项诉讼请求不予支持。关于民合公司主张的装修质量问题、需要整改的内容和损失，民合公司均未提供证据证明，且生效判决已经确认案涉工程已经交付使用并超过质保期，民合公司仅有在2018年拍摄的照片，不能证明其主张，即使进行现场勘查，也仅能勘查现状不能证明在交付使用后的质量问题应当归责于翰美公司，故对于质量问题、整改内容、以及为安装新风系统向案外人支付的款项等整改损失，一审法院均不予支持。关于民合公司主张的工程竣工逾期违约金70万元，一审法院认为，翰美公司陈述在2014年底退场，但是双方没有举证证明确切完工时间，按照最后一份《工程延期单》，工程延长至2014年12月31日，而翰美公司自行支付的装修管理费交纳2015年1月13日，确认2015年1月1日至13日为工期逾期的期间，共13天，按照双方合同约定和《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，翰美公司应当每天按合同总金额139万元的0.3%支付违约金，即54210元。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条规定，判决：一、翰美公司于判决生效之日起十日内向民合公司支付违约金54210元；二、驳回民合公司的其他诉讼请求。一审案件受理费13072元，减半收取6536元，由民合公司承担6154元，由翰美公司承担382元。二审中，胡德定、宾其辉向本院提交如下新证据：1、民合公司注销清算报告，拟证明民合公司注销时股东清算组成员是胡德定、宾其辉，二人是民合公司权利义务的承受人。2、准予注销登记通知书、国家企业信用信息网查询截图，拟证明民合公司注销时间是2018年10月31日，民合公司股东为胡德定、宾其辉。翰美公司质证对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议，民合公司清算时未通知翰美公司，导致债权债务至今未清算完毕，胡德定、宾其辉无诉讼主体资格。对证据2的真实性无异议，但对其证明目的不予认可。本院经审查，对胡德定、宾其辉提交的上述证据的真实性予以认可，对证明目的结合其他证据综合认定。翰美公司向本院提交：四川省高级人民法院（2018）川民申4505号民事裁定书，拟证明民合公司针对（2018）川01民终7156号民事判决提起的再审申请已被驳回。胡德定、宾其辉质证对该证据的真实性无异议，对所载内容的真实性、合法性不予认可。本院对（2018）川民申4505号民事裁定书的真实性、合法性予以确认，对证明目的结合其他证据综合认定。二审查明，民合公司股东为胡德定、宾其辉，2018年10月31日，经成都市青白江区行政审批局审查，准予民合公司注销登记。2018年11月8日，四川省高级人民法院作出（2018）川民申4505号民事裁定书，驳回民合公司、郑伟对（2018）川01民终7156号民事判决的再审申请。二审另查明，翰美公司的驻工地代表刘绍斌于2015年8月20日，2015年12月9日分别出具手写的装修问题清单，后一份清单载明“以上问题须整改，25号整改完”。胡德定、宾其辉陈述案涉工程2015年8月还在零星施工，翰美公司撤场时间是2015年年底。2016年8月，翰美公司收到无落款名称的《中粮·祥云会所装修工程的整改（函）》，要求翰美公司进行工程维修整改处理，且须于2016年9月20日前整改完毕，胡德定、宾其辉陈述该整改函系民合公司发送。本院审理查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，根据双方的诉辩意见，本案二审的主要争议焦点为：1.胡德定、宾其辉的诉讼主体资格是否适格；2.胡德定、宾其辉主张装修施工漏项应当减少翰美公司工程款的理由是否成立；3.翰美公司是否应当支付逾期竣工违约金，违约金金额如何认定。本院分别评述如下：关于胡德定、宾其辉的诉讼主体资格是否适格的争议焦点。本院认为，民合公司是本案一审原告，胡德定、宾其辉系民合公司在2018年10月31日注销时的股东和清算组成员，虽然胡德定、宾其辉提交的《注销清算报告》载明民合公司的债权债务已全部清理完毕，但该清算报告形成时，本案尚处于一审审理期间，本案所涉债权债务关系显然并未清理完毕。二审中，民合公司与翰美公司亦确认双方之间的债权债务关系并未清结。根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条“企业法人解散的，依法清算并注销前，以该企业法人为当事人；未依法清算即被注销的，以该企业法人的股东、发起人或者出资人为当事人”的规定，因民合公司注销前债权债务尚未清结，故其股东胡德定、宾其辉作为本案上诉人的诉讼主体适格。关于胡德定、宾其辉主张装修施工漏项应当减少翰美公司工程款的问题。因翰美公司已经在此前就案涉项目装修工程款问题提起诉讼，已有生效判决对案涉工程的装修工程款数额进行认定。该案一审宣判后，民合公司未进行上诉是对其自身权利义务的处分。胡德定、宾其辉在本案中提出减少案涉项目工程款的诉讼请求，实质是希望通过另案诉讼否认生效判决书的裁判结果。依据“一事不再理”的原则，本院对胡德定、宾其辉的提交的勘验现场申请不予同意，并对胡德定、宾其辉的该项上诉请求不予支持。关于翰美公司是否应当支付逾期竣工违约金，违约金金额应当如何认定的问题。首先，根据《装修工程施工合同》约定，案涉工程应当于2014年5月2日前完成，翰美公司主张双方一致认可将工期顺延至2014年12月31日，并举示了五份《工程延期单》加以证明。但从五份《工程延期单》的内容来看，仅2014年4月21日的一份由郑伟签字确认，翰美公司陈述其余四份《工程延期单》上的签字人员为祝琼和其他人员，而祝琼并非《装修工程施工合同》约定的甲方驻工地代表，翰美公司亦未举证证明祝琼拥有对工期顺延进行确认的权限，故本院对翰美公司主张双方已协商一致将工期顺延至2014年12月31日的抗辩理由不予支持。胡德定、宾其辉主张郑伟签字的真实性无法确认，但并未举证加以证明，亦未就该签字申请进行笔迹鉴定，本院不予支持。综上，根据郑伟签字确认的《工程延期单》，案涉工程的工期应顺延至2014年6月1日。其次，翰美公司主张其完成施工的时间为2014年12月，但其并未举证证明与发包方办理了竣工验收或移交使用手续，亦未举证证明民合公司擅自使用了案涉房屋。装修管理费凭据由翰美公司持有，故仅凭翰美公司在诉讼中提交的装修管理费交纳凭据，并不能当然得出翰美公司在2015年1月13日完成施工的结论。本案审理过程中，胡德定、宾其辉陈述翰美公司撤场时间是2015年年底，并举示了翰美公司驻工地代表刘绍斌于2015年12月9日手写的装修问题清单，该清单载明“以上问题须整改，25号整改完”，翰美公司对该清单的真实性亦予以认可。而民合公司于2016年8月向翰美公司发送质量整改函的行为，发生于胡德定、宾其辉自认的翰美公司撤场时间之后，从其内容看也是对维修整改事宜的告知，更加符合民合公司在接收房屋后就维修整改事宜与翰美公司进行协商的情形。因此，在双方均未就具体的完工时间和移交时间另行举证证明的情况下，本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张的事实而提供的证据，人民法院审查并结合相关事实，认定该待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，根据现有证据，认定2015年12月25日为案涉装修工程的完工时间。翰美公司逾期竣工构成违约，应承担相应的违约责任。第三，关于迟延竣工的违约金。根据双方合同约定，由于乙方原因逾期竣工的，翰美公司应当每天按合同总金额的0.3%支付违约金，翰美公司认为该违约金标准过高，请求予以调减。本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”的规定，调整违约金的基础标准是违约造成的损失，兼顾因素包括合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等。从本案事实来看，胡德定、宾其辉并未对其实际损失进行明确，且另案生效判决已认定案涉工程存在大量增项，并应向翰美公司支付增项部分工程款228540元。因此，虽然本院对翰美公司提交的《工程延期单》并未全部予以认可，但案涉装修工程因发包方变更的增项较多，导致工期顺延的事实也客观存在。综合上述因素，本院酌定翰美公司向胡德定、宾其辉支付逾期违约金100000元。综上所述，上诉人胡德定、宾其辉的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条、第九十二条、第一百零八条、第二百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定，判决如下：一、撤销成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初9413号民事判决第二项，即“驳回四川民合建筑工程有限公司的其他诉讼请求”；二、变更成都市武侯区人民法院（2018）川0107民初9413号民事判决第一项为“四川翰美装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内向胡德定、宾其辉支付违约金100000元”；三、驳回胡德定、宾其辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13072元，减半收取6536元，由胡德定、宾其辉负担5831元，由四川翰美装饰工程有限公司负担705元；二审案件受理费13072元，由胡德定、宾其辉负担11662元，由四川翰美装饰工程有限公司负担1410元。本判决为终审判决。审 判 长  田 笛审 判 员  王 果审 判 员  李 玲二〇一九年七月三十一日法官助理  刘方祺书 记 员  李 丹