安徽省马鞍山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖05民终639号 上诉人（原审原告）：马鞍山市申龙涂料有限公司，住所地安徽省马鞍山市当涂县姑孰镇五星村。 法定代表人：申凌波，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张书凯，安徽华冶律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：安徽省春城建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区狼牙山路****。 法定代表人：唐志春。 被上诉人（原审被告）：杨健，男，汉族，1972年8月2日出生，住安徽省马鞍山市花山区。 上述两位被上诉人共同委托诉讼代理人：余七子，安徽致臻律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国十七冶集团有限公司，住所，住所地安徽省马鞍山市花山区雨山东路**div> 法定代表人：喻世功，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李扬，该公司法务。 委托诉讼代理人：高志巍，安徽致臻律师事务所律师。 上诉人马鞍山市申龙涂料有限公司（以下简称申龙涂料公司）与被上诉人安徽省春城建设工程有限公司（以下简称春城建设公司）、杨健、中国十七冶集团有限公司（以下简称十七冶公司）建设工程施工合同纠纷一案,不服安徽省马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初2402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年3月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 申龙涂料公司上诉请求：一、请求二审法院依法撤销原审判决，并在查明事实的基础上依法予以改判；二、本案的诉讼费用由春城建设公司、杨健、十七冶公司承担。事实与理由如下：1.一审法院认为十七冶公司委托南京永道工程咨询有限公司（以下简称永道咨询公司）进行造价审计并扣除的款项不能作为春城建设公司、杨健应扣除申龙涂料公司款项的依据，是明显错误的。申龙涂料公司与春城建设公司、杨健签订的《外墙涂料施工合同》的合同相对方虽系申龙涂料公司与春城建设公司、杨健，但春城建设公司与杨健在一审庭审中已自认系申龙涂料公司施工完成了涉案工程3#、6#楼的外墙保温工程，因此，十七冶公司委托永道咨询公司所作的永道审字（2017）第3-1028号工程造价咨询报告书关于3#、6#楼的外墙保温工程量系依据申龙涂料公司完成的外墙保温的工程量进行的造价鉴定及部分扣减，春城建设公司、杨健所应被扣减的工程量应该与该报告书扣减的工程量相一致。依据该报告书，申龙涂料公司施工过程中因做法变更和保温厚度不够，3#楼应扣减43509元，6#楼应扣减57933元，但春城建设公司、杨健与申龙涂料公司结算时却扣减3#楼78535.9元，6#楼245064.36元，合计多扣减达222158.26元。申龙涂料公司虽与春城建设公司、杨健于2017年2月7日签订了工程量汇总表，但该汇总表中并未载明3#楼、6#楼因做法变更和保温厚度不够所扣减的工程量，因此申龙涂料公司与春城建设公司、杨健未就该部分应扣减的工程量达成一致。同时，该报告书显示的工程量，与春城建设公司与申龙涂料公司结算的外墙保温工程量并不一致，春城建设公司、杨健在与申龙涂料公司结算时存在严重的欺诈行为。2.本案一审法院虽将案由定为劳务合同纠纷，但申龙涂料公司与春城建设公司、杨健所签订的是《外墙涂料施工合同》，申龙涂料公司系以包工包料的形式完成工程施工，故本案的案由应为建设工程施工合同纠纷，十七冶公司作为案涉工程的发包人，其应在欠付工程款范围内承担连带责任。综上，恳请二审法院在查明事实的基础上予以改判。 春城建设公司、杨健答辩称：申龙涂料公司上诉的事实和理由不能成立。一审已经查明双方已经结算，然后在决算书上签字确认部分扣减项目，这是双方真实的意思表示。在决算书中申龙涂料公司也承诺按照十七冶公司对春城建设公司的扣减来扣减相应金额。综上，请求驳回申龙涂料公司上诉请求。 十七冶公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。最高院关于审理建设工程的司法解释中虽然规定实际施工人可以突破合同相对性，向发包方主张在欠付工程款范围内承担责任。但就本案来看申龙涂料公司不是实际施工人，他与春城建设公司之间是劳务合同关系。请求二审法院驳回申龙涂料公司对十七冶公司的上诉请求。 申龙涂料公司在一审时的诉讼请求为：1.判令春城建设公司、杨健立即支付申龙涂料公司工程款323600.26元及至实际支付日止的利息（自2018年2月7日起计算），并判违约金72393.5元；2.十七冶公司在欠付工程款范围内对本案诉讼请求第一项承担连带付款责任；3.本案诉讼费用由春城建设公司、杨健和十七冶公司承担。 一审法院审理查明：2015年4月16日，申龙涂料公司作为承包方，杨健作为发包方签订《外墙涂饰施工合同》，工程范围为马鞍山市慈湖高新区安置房CK-1项目3#、6#楼，并约定外墙反射保温隔热涂料综合单价47元（不含税）元/平方米包干价，外墙普通涂料综合单价25元（不含税）元/平方米包干价，外墙真石漆综合单价60元（不含税）元/平方米包干价，工程量按实际施工展开面积计算。工程款每季度按实际完成工程量报量，次月支付上个季度完成工程量70%工程款，留5%作为质保金，保修期五年，保修期满后一次性支付（无息）。合同加盖了安徽省春城建设工程有限公司技术资料专用章。2017年2月7日，申龙涂料公司与杨健结算，就慈湖高新区安置房CK-1项目3#、6#楼工程量进行汇总，扣除保温层厚度3#楼78535.9元，扣除保温层厚度6#楼245064.36元，并结合单价进行合价。后双方在工程量汇总表上签署“以上工程量已确认”。2017年1月21日，永道咨询公司受十七冶公司慈湖安置房CK-1项目经理部委托，出具工程造价咨询报告书。一审中，永道咨询公司指派专业审核人储绍龙出庭，说明因做法变更和保温厚度不够，3#楼扣除43509元，6#楼扣除57933元。 一审法院认为，申龙涂料公司与春城建设公司、杨健签订的《外墙涂料施工合同》合同相对方为申龙涂料公司和春城建设公司、杨健，十七冶公司非案涉合同相对人，十七冶公司委托永道咨询公司进行造价并扣除部分款项非当然为本案春城建设公司、杨健扣除申龙涂料公司相应款项，且本案申龙涂料公司与春城建设公司、杨健于2017年2月7日确认的工程量汇总表已就案涉工程价款、工程量进行了确认，系当事人意思自治，双方就案涉工程量已经达成一致意见，如申龙涂料公司认为春城建设公司、杨健存在欺诈等行为，已超出本案受理范围，申龙涂料公司可以另行主张。综上，判决：驳回原告申龙涂料公司全部诉讼请求。案件受理费7240元，由申龙涂料公司负担。 二审期间，各方当事人未提交新证据，对相对方一审提交证据的质证意见亦同一审。为进一步明确永道咨询公司所作的永道审字（2017）第3-1028号工程造价咨询报告书中3#楼、6#楼因保温层厚度扣款的具体分项及金额，以及工程量汇总表中记载的“审计扣除保温层厚度”是否正确，本院向永道咨询公司指派的专业审核人储绍龙进行调查并制作调查笔录。储绍龙解释在永道咨询公司出具的该份报告书中，3#楼保温层厚度扣款表现在2#楼-装饰工程分部分项清单计价表中第21项（因2#楼与3#楼为同一套图纸，故报告书仅取2#楼），为35865.90元；6#楼因保温层厚度扣款表现为6#楼-装饰工程分部分项工程量清单计价表中第18项，为26467.42元。工程量汇总表中记载的审计扣除保温层厚度金额，均来源于报告书中的主要材料价格表，并非保温层厚度扣款。 二审查明事实与一审一致。 本院认为，本案争议焦点为：1.一审认定的申龙涂料公司应被扣除的工程款金额是否正确；2.十七冶公司应否在欠付工程款范围内承担付款责任；3.杨健应否承担付款责任。 一、关于应扣款问题。申龙涂料公司负责人申长峰与春城建设公司案涉项目负责人杨健共同签字的工程量汇总表中，对申龙涂料公司施工工程量及单价做了明确记载，已经双方确认。但该表中注明“审计扣除保温层厚度3#-78535.9元；审计扣除保温层厚度6#楼-245064.36元”，并非永道咨询公司所作的永道审字（2017）第3-1028号工程造价咨询报告书所确认。该报告书认为，3#楼因保温层厚度扣款为35865.90元；6#楼因保温层厚度扣款为26467.42元。经与工程造价咨询报告书比对，双方签字的工程量汇总表中“78535.9元”这一数字来源于该报告书中2#楼主要材料价格表第二项弹性腻子与第七项扣除保温厚度款之和；“245064.36元”这一数字来源于该报告书中6#楼主要材料价格表中第五项柔性抗裂保温腻子的金额。这两项金额虽与保温层施工有关，但并非保温层厚度扣款，故工程量汇总表中记载的审计扣除保温层厚度3#楼的78535.9元及6#楼245064.36元，实际上是对工程造价咨询报告书的错误理解。对保温层厚度未达标的扣款金额应按双方约定的以审计结果为准，因申龙涂料公司于上诉状中自愿承担保温层厚度未达标以及做法变更的扣款，而案涉工程因做法变更和保温厚度不够两项累计扣款为，3#楼43509元，6#楼57933元，故申龙涂料公司应被扣减的工程款合计为101442元。 经双方结算，申龙涂料公司在3#、6#楼施工总造价为1447869.85元，因保温层厚度未达约定及做法变更需扣减101442元，春城建设公司总计应支付申龙涂料公司的工程款为1346427.85元。春城建设公司已支付工程款1150000元，尚欠196427.85元未付。根据春城建设公司与申龙涂料公司之间签订的《外墙涂饰施工合同》第六条付款方式约定：工程结束后按大合同同步付款，留5%作为工程质保金，保修期为五年（从反射隔热保温涂料工程借宿计算保修期）。保修期满后一次性付清（无息）。案涉3#、6#楼于2015年12月31日备案验收，因保修期尚未届满，故应付款中尚有67321.39元质保金未达付款条件无需支付。综上，春城建设公司目前应支付申龙涂料公司的工程款为129106.46元（196427.85-67321.39）。 二、关于责任主体问题。在案由界定中，劳务合同纠纷指的是狭义的劳务合同也即雇佣合同，是指双方当事人约定，在确定或不确定的期间内，一方向他方提供劳务，他方给付报酬的合同。本案发生争议的是申龙涂料公司承揽的马鞍山市慈湖高新区安置房CK-1项目3#、6#楼外墙涂饰施工工程，故本案案由应当定为建设工程施工合同纠纷，而非劳务合同纠纷。春城建设公司认可杨健在案涉的《外墙涂饰施工合同》上签字的行为系职务行为，故该合同的相对方为春城建设公司与申龙涂料公司，申龙涂料公司要求履行职务的杨健承担付款义务，无法律依据，本院不予支持。春城建设公司将外墙涂饰工程分包于具有施工资质的申龙涂料公司，该分包合同并不违反法律强制性规定，合法有效，申龙涂料公司也不属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》中所规定的“实际施工人”，故其主张突破合同相对性，要求发包方十七冶公司承担付款责任，亦无法律依据，本院不予支持。 三、关于违约金与利息的问题。在申龙涂料公司与春城建设公司签订的《外墙涂饰施工合同》中并未约定逾期付款应否支付利息，仅在第十条违约责任中约定：“任何一方违约，由违约方承担工程总价款的5%作为经济赔偿以及连带经济责任”。因双方在审核工程量时，对审计保温层厚度扣款认识错误，以致春城建设公司误认为其已经超付款项，故未继续付款，不能据此认为其存在违约行为。因此，本院对申龙涂料公司主张的违约金及利息，不予支持。 综上，申龙涂料公司的部分上诉请求具有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销马鞍山市花山区人民法院（2018）皖0503民初2402号民事判决； 二、安徽省春城建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付马鞍山市申龙涂料有限公司工程款129106.46元； 三、驳回马鞍山市申龙涂料有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7240元，由安徽省春城建设工程有限公司负担；二审案件受理费7240元，由马鞍山市申龙涂料有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 婕 审判员 汪振兴 审判员 费长城 二〇一九年七月二十五日 书记员 王 慧 附：相关的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。