广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤20民终2390号上诉人（原审被告）：江湖，男，1989年6月6日出生，汉族，住湖南省平江县。委托诉讼代理人：李伟光，广东瀚识锦行律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖铭，广东瀚识锦行律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李素玲，女，1976年3月21日出生，汉族，住河南省新蔡县。被上诉人（原审原告）：中山市中新房地产代理有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：罗媚，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭军峰，广东灏创律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈叶兴，广东灏创律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘姿，女，1989年7月3日出生，汉族，住湖南省平江县。上诉人江湖、李素玲因与被上诉人中山市中新房地产代理有限公司（以下简称中新公司）、潘姿居间合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初13392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江湖上诉请求：撤销一审判决，改判江湖不需要向中新公司支付中介费、咨询费人民币45000元及违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率四倍，自2018年10月22日起计算至清偿之日止）。事实与理由：（一）根据江湖、李素玲与中新公司于2018年9月14日签订的《存量房买卖合同》第十六条争议的解决方式约定：本合同在履行的过程中发生的争议，由当事人协商解决；协商不成的，均同意提交中山仲裁委员会仲裁。根据《最高人民法院关于如何确认仲裁机构名称约定不明确的仲裁协议的效力的请示的复函》规定：“一方当事人认为仲裁协议中约定的仲裁机构不明确，未申请确认仲裁协议的效力，直接向人民法院起诉解决实体纠纷的，人民法院经审查，认为能够确定仲裁机构的，应当裁定不予受理，告知当事人申请仲裁；认为仲裁协议约定的仲裁机构不明确，仲裁协议无效的，应当依法受理。受理后，被告认为约定的仲裁机构明确，提出管辖权异议的，受诉人民法院应就管辖权异议作出裁定。仲裁协议约定由“××市仲裁委员会”仲裁的，如“××市”只有一家仲裁委员会，应当认定约定的仲裁机构系指“××仲裁委员会”；如“××市”有多家仲裁委员会，应当认为约定的仲裁机构不明确。”由于中山市只有广州仲裁委员会中山分会一家仲裁委员会，应当认定约定的仲裁机构系指“广州仲裁委员会中山分会”，所以本案应当由广州仲裁委员会中山分会，不应由原审法院受理。（二）虽然根据江湖、李素玲和中新公司签订的《存量房买卖合同》约定所谓的“甲乙双方同意于本合同签订之日向中介方支付本合同约定成交价百分之三的中介服务费及咨询费”，但该《存量房买卖合同》是中新公司出具的格式合同文本，里面的条款也没有向江湖及李素玲阐述说明，属于霸王条款。合同主要的规定都是江湖及李素玲的义务，而中新公司仅享有权利不承担义务，在没有提供任何具体的居间服务的情况下也能收取高额的佣金。事实上，当初中新公司的员工对江湖的承诺是如果顺利完成交易，江湖仅需支付4000元人民币的佣金，双方并没有约定江湖须支付成交价百分之三的中介服务费（可以从双方微信往来沟通中显示出来）。（三）根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（一）第十七条第二项规定和合同法第五十一条规定，本案中对于出售房屋如此重大的事项，是需要夫妻双方同意的，作为专业机构的中新公司，在没有经得潘姿的同意，让江湖签订三方合同，且合同签订后潘姿没有进行追认，因此，涉案合同的效力待定。综上，中新公司不应收取任何中介费用，此次交易中，中新公司存在欺骗的行为，明知江湖没有取得潘姿的同意下签订合同，中新公司应当自行承担后果。中新公司针对江湖的上诉意见答辩称：（一）一审法院对本案具有管辖权。在合同中第十三条约定，有手写添加纠纷交由法院处理，该添加的条款的效力大于格式条款。（二）江湖在一审未提起管辖权异议，视为其对自身权利的放弃，也视为其接受一审法院的审理。因此，二审中提出管辖权异议是没有法律依据的。（三）合同约定中介费按成交价格3%收取，充分告知合同当事人，当事人确定后才签订合同，因此该约定是真实有效的。（四）涉案合同不存在任何效力待定和效力瑕疵。中新公司作为房地产中介代理机构，有履行必要的审查和告知义务，交易的主体和交易的房产情况，都有如实告知当事人，当事人自愿签署合同，是双方真实的意思表示，中新公司不存在过错。江湖在签订合同时，有提供授权委托公证，授权的内容有注明是签署有关文件，中新公司有理由相信江湖在本案中是受委托，有权签署该合同的。江湖和潘姿的婚姻关系是否存续，该证据存在异议，因为没有原件。江湖的代理人只能代表江湖参加诉讼，不能代表潘姿作出任何意思表示。在本案一审中，诉讼材料均送达至潘姿手上，潘姿明知其房产处于诉讼状态，仍然没有提出质疑，可以证明潘姿是授权江湖签署合同的，合同合法有效。因此，一审判决适用法律正确，事实认定清楚，请求驳回上诉，维持原判。李素玲针对江湖的上诉意见述称，在签订合同的时候没有看到江湖和潘姿的离婚证，不知道他们是否已经离婚，江湖和潘姿不可能没有责任。无论他们是否需要承担本案责任，李素玲也不需要承担本案责任。李素玲上诉请求：撤销一审判决，改判李素玲无须与江湖支付中介费、咨询费及违约金。事实与理由：（一）李素玲、江湖和中新公司于2018年9月14日签订《存量房买卖合同》是事实，但是在签订合同后，李素玲一直积极配合履行合同，也按约定支付预付款9000元给江湖和潘姿，而且中新公司对该事实也是确认的，但是2018年9月18日江湖和潘姿又与案外人签订了买卖合同，同时口头告知了中新公司，李素玲于2018年9月19日才被告知，之后在2018年10月9日中新公司办公室处协商本案纠纷时，李素玲要求江湖和潘姿退回我方预交的费用，中新公司在场，也未表示有异议，故李素玲对于解除《存量房买卖合同》一事中没有任何过错。本案中，导致《存量房买卖合同》被解除的根本原因在于江湖和潘姿存在根本性违约行为，双方协商行为是中新公司撮合下完成的，李素玲没有过错，也没有过失，也不存在违约，不应当将合同未能履行而导致中新公司中介咨询费损失转由本案中正当维权的李素玲来承担。（二）一审判决中第四页第一段第四行“李素玲已向江湖、潘姿支付了定金，后李素玲与江湖、潘姿未再履行合同，并私下终止了上述合同”与事实根本不符，而事实上李素玲与江湖、潘姿终止《存量房买卖合同》，是因为江湖和潘姿违约与他人签订合同，而且是一房两卖的根本性违约，李素玲为了维护自己的合法权益，保护自己的合法利益，才与江湖、潘姿协商的，而且由于损失不大，没有采用诉讼的方式维权，而且中新公司不仅对此知情而且是一手撮合的，达成协议也是双方乃至三方协商的结果。反观作为专业中介的中新公司，在得知江湖、潘姿违约的行为后，可不是利用自己的专业技能告知李素玲采取保全或是物权预告登记的方式阻止江湖和潘姿违约，而是消极等待李素玲去与江湖、潘姿磋商，同时在李素玲与江湖达成协商后未表示有异议，中新公司未完成全部的中介和咨询行为的前提下，要求李素玲来支付全部的中介咨询费用，既不合理，也不合法。中新公司针对李素玲的上诉意见答辩称：（一）李素玲虽然是在中新公司的办公场所内与江湖协商解除合同，但是中新公司从未向其表达过放弃追收中介服务费。中新公司对李素玲与江湖解除合同是无权干涉的。（二）导致本案合同解除的主要原因是江湖与潘姿一房两卖，现在房产已经出售给第三方，李素玲在本案中是过错较少的，但是本案是违约纠纷，根据法律规定，不需要区分当事人的过错情况，当事人以无过错拒付中介费没有法律依据。综上，一审判决适用法律正确，事实认定清楚，请求驳回上诉，维持原判。江湖针对李素玲的上诉意见答辩称，双方是协商一致解除合同的，江湖及李素玲都不存在过错，双方在中新公司办公场所内协商解除合同，中新公司没有提供中介服务，因此，不能要求江湖和李素玲支付中介费用。潘姿没有参加诉讼，也没有提交书面答辩意见。中新公司向一审法院起诉请求：江湖、潘姿和李素玲向中新公司连带支付居间费45000元及违约金（按中国人民银行同期同贷款利率四倍，从立案之日起计算至清偿之日止）。一审法院认定事实：2018年9月14日，江湖、潘姿（甲方、卖方）、李素玲（乙方，买方）与中介方中新公司签订《存量房买卖合同》，约定：买卖双方独家委托中介方促成以下物业的买卖事宜，房地产地址为中山市横栏镇长安北路288号启宸花园39幢1803房，房屋共同共有人潘姿，双方均同意该房地产按整套出售并计价，总金额1500000元（此成交价包含该房地产所有楼款及卖方自买入该房地产后至本次出售前已产生及已支付一切费用），其中附带家私电器与房屋装修费用。甲方应在签订本合同后十天内向原抵押银行办理提前还贷申请手续，同意买方以垫资赎契方式支付房款，在签订本合同时，乙方向甲方支付10000元作为购房定金。双方基于中介方已提供居间服务并促成甲乙双方签订本合同，协助双方建立房屋买卖法律关系，甲乙双方同意本合同签订之日向中介方支付本合同约定成交价百分之三的中介服务及咨询费，甲乙双方或其中一方当事人逾期支付上述中介服务费，违约方每日按应付中介服务费及咨询费的0.5%的标准向中介方支付违约金；在履行合同过程中，任何一方不履行合同或提前终止买卖不影响中介方向甲方或乙方收取中介服务费及咨询费。另，该房产是两个人的名字，共有人潘姿已委托江湖一人办该房产的银行还款，交易过户、收款等一切交易手续。甲方江湖签名，乙方李素玲签名，中介方中新公司盖章。上述合同签订后，李素玲已向江湖、潘姿支付了定金，后李素玲与江湖、潘姿未再履行合同内容，并私下终止上述合同。一审另查明：涉案房产的权利人为江湖及潘姿。2018年7月16日，湖南省平江县公证处出具委托人为潘姿的公证书，委托江湖处理涉案房地产有关事宜，从事活动如下：1.代表潘姿办理该房地产还贷的相关手续，并代表我到房管部门办理该房地产注销抵押登记、领取权属凭证的相关手续；2.代表潘姿到国土房管部门查询及领取上述房产的档案资料，签署有关文件。有效期自2018年7月16日起至2019年7月15日止。一审法院认为，江湖、李素玲与中新公司签订的《存量房买卖合同》是当事人的真实意思表示，内容不违反国家法律、法规强制性规定，合法有效。潘姿委托江湖代办房产过户手续并签订上述合同，潘姿对此未提出异议，予以认定，涉案合同的权利义务应由江湖、潘姿承担。中新公司依约提供了居间服务并促成江湖、潘姿与李素玲的房屋买卖合同的订立，应按约定向中新公司支付中介费及咨询费,李素玲辩称其未违约，但根据《存量房买卖合同》的约定：“在履行合同过程中，任何一方不履行合同或提前终止买卖不影响中介方向甲方或乙方收取中介服务费及咨询费。”李素玲与江湖、潘姿已私下终止合同，即使李素玲未违约，都不影响中新公司收取中介服务费及咨询费。江湖、潘姿与李素玲逾期未付中介费及咨询费，已经构成违约，应承担相应的付款责任及违约责任。关于具体应支付的中介费及咨询费的问题。根据合同约定中介费及咨询费为成交价百分之三，故中介费及咨询费为45000元（1500000×3%），李素玲辩称中介费应为20000元，并提供房产交易费用清单，但该清单是在李素玲、江湖与中新公司签订合同前填写，仅能证明李素玲与中新公司曾就中介费及咨询费问题进行恰谈协商，并未就中介费约定为20000元达成一致意见，中新公司对李素玲主张双方约定的中介费为20000元亦不予确认，故中介费及咨询费应以合同约定为准即45000元。关于违约金问题。双方约定逾期按日0.5%计算违约金，中新公司自愿调整为从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至清偿之日止，符合法律规定，予以认定。综上所述，中新公司请求江湖、潘姿、李素玲支付居间费45000元及违约金理据充分，予以支持。江湖、潘姿经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利，依法缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第四百二十六条、《中华人民共和民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决：江湖、潘姿、李素玲于判决发生法律效力之日起三日内向中新公司支付中介费、咨询费45000元及违约金（按中国人民银行同期同类贷款利率四倍，自2018年10月22日起计算至清偿之日止）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费926元，减半收取计463元，由江湖、潘姿、李素玲负担。二审期间，江湖提交证据如下：江湖与潘姿的离婚证复印件一份，拟证明：双方已经在2016年2月14日离婚。中新公司对江湖提交的证据发表如下意见：对于该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，即使有原件也不能证明双方在签订合同时处于离婚状态，有可能会复婚，必须提供婚姻登记机构的文件证明，另外，婚姻关系解除也不影响涉案合同的效力。李素玲对江湖提交的证据发表如下意见：对于该证据的真实性不予确认。李素玲二审诉讼期间向本院提交：1.李素玲与中新公司员工吕新浩（微信名阿浩）的微信聊天记录的截图八张，拟证明：中新公司告知李素玲称江湖把房屋卖给了别人，只能退回给李素玲1万元押金，但江湖不同意赔付李素玲1万元违约金，因为合同约定是双倍返还定金。2.李素玲与中新公司经理吕新洪的通话录音，拟证明：中新公司从未向我方要求过中介费用，中介费用应当是谁违约谁支付。中新公司对李素玲提交的证据发表如下意见：1.对于证据一的真实性不确认，代理人不清楚微信聊天记录中的人是否中新公司的员工，但是从微信聊天内容可知，中新公司得知卖方违约后及时告知买方，并建议其通过法律程序按照合同约定追究卖方的违约责任；2.对于证据二的真实性、合法性及关联性均不予确认，通话主体的身份无法核实，即使李素玲在本案诉讼过程中有给我方业务人员进行单独沟通，但是该业务人员仅有权代表公司提供房屋中介服务，无权代表公司作出任何实体权利的意思表示。江湖对李素玲提交的证据发表如下意见：1.对于证据一的真实性不确认，代理人不清楚证据一是否反映李素玲与中新公司员工之间的微信聊天记录；2.对于证据二的真实性由法院核实。本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，本案是居间合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。本案的争议焦点在于中新公司是否有权要求江湖、潘姿与李素玲向其连带支付中介费45000元。涉案合同属于复合型合同，既包括房屋买卖合同，也包括居间合同。其中的房屋买卖合同因江湖提交的潘姿授权委托书只是授权江湖到国土部门办理还贷手续及查询国土房产档案资料，并未明确授权江湖办理涉案房屋的买卖事宜，故江湖在本案中与李素玲签订房屋买卖合同，属于未经共有人潘姿同意的行为。按照《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”的规定，涉案的房屋买卖合同尚未生效。而涉案的居间合同约定中介费的支付条件为房屋买卖合同签订后支付，而房屋买卖合同并未生效，故居间合同约定的支付条件尚未成立，中新公司无权依据该约定要求江湖、潘姿、李素玲向其支付中介费。但是，中新公司确实付出了居间介绍的服务，而且江湖对涉案房屋买卖合同未能生效存在缔约过失责任，故江湖应当对中新公司未能依约收取中介费所受到的经济损失承担赔偿责任。由于中新公司作为专业的房地产买卖中介，应当明知夫妻共有房产出售的相关规则，其未能严格审查江湖是否有权代表潘姿签订涉案的房屋买卖合同，导致合同未能依法生效，存在审查不严的过失，故可减轻江湖的赔偿责任，本院酌定江湖向中新公司赔偿15000元，以弥补中新公司在本案中受到的中介费损失。由于中新公司未能证明潘姿对江湖的房屋买卖行为知情并同意，以及李素玲在受让涉案房屋时存在重大过失，则中新公司无权主张潘姿、李素玲向其支付中介费。综上，江湖、李素玲的上诉请求成立部分，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，处理不当，本院予以纠正。依据《中华人民共和国物权法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初13392号民事判决；二、上诉人江湖向被上诉人中山市中新房地产代理有限公司赔偿中介费损失15000元；三、驳回被上诉人中山市中新房地产代理有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费926元，减半收取计463元，由上诉人江湖负担154元，被上诉人中山市中新房地产代理有限公司负担309元。二审案件受理费1852元（已由上诉人江湖预交926元，上诉人李素玲预交926元），由上诉人江湖负担309元，被上诉人中山市中新房地产代理有限公司负担1543元。本判决为终审判决。审判长  吴飞龙审判员  姜新林审判员  蔡惠群二〇一九年七月二十六日法官助理刘晓婷书记员陈淑华