黑龙江省绥化市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑12民终837号上诉人（原审被告）：望奎柯竣服装商贸有限公司，住所地：望奎县南环路南侧、西环路东侧。法定代表人：王梅香，职务董事长。委托诉讼代理人：王林奎，男，1963年9月27日出生，汉族，该公司职工，住望奎县。委托诉讼代理人：王玉英，黑龙江千叶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牛丽娟，女，1969年3月20日出生，汉族，个体业主，住望奎县。委托诉讼代理人：刘兴国，男，1967年3月29日出生，汉族，个体业主，住望奎县。被上诉人（原审第三人）：何占春，男，1961年6月20日出生，汉族，个体，住望奎县。委托诉讼代理人：王洪亮，黑龙江贵诚律师事务所律师。上诉人望奎柯俊服装商贸有限公司因与被上诉人牛丽娟、何占春债权人代位权纠纷一案，不服望奎县人民法院（2017）黑1221民初652号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人望奎柯竣服装商贸有限公司委托诉讼代理人王玉英、王林奎、被上诉人牛丽娟及其委托诉讼代理人刘兴国、被上诉人何占春委托诉讼代理人王洪亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。望奎柯竣服装商贸有限公司的上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人牛丽娟的诉讼请求。2、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：牛丽娟提起的诉讼不符合代位权的条件，其无权向上诉人主张代位权，应驳回其诉讼请求。根据法律规定代位权必须具备五个条件，其中债务人的债务明确、债务人债务到期、债务人怠于行驶到期债权、对债权人造成危害、不是债务人自身专属债权。何占春承建上诉人的工程，经何占春同意上诉人才使用，2号楼至今保存原建状态，根据双方附条件合同，上诉人支付何占春的工程款数额没有确定。以上事实已被黑龙江省高级人民法院（2017）黑民再62号民事裁定认定，上诉人不认可应付给何占春工程款280万元是到期工程款。2015年9月，何占春就起诉对上诉人的工程款，不存在怠于行驶到期债权的情形。牛丽娟没有提交债务人怠于行驶到期债权对其造成损害的事实和证据，法院也没有审理，判决牛丽娟主张代位权成立事实不清。牛丽娟辩称，一、答辩人主张代位权符合法定条件，何占春对被答辩人享有723.256万元债权，是合法有效的到期债权，答辩人对被答辩人提起490万元的债权代位权请求合理合法。二、一审法院判决被答辩人给付答辩人借款443万元事实清楚，适用法律正确。何占春承包被答辩人工程，约定的工程款是1220万元，虽然工程没有验收，但工程主体已经建完，按约定被答辩人应支付何占春工程款，被答辩人与何占春对工程价款事宜进行结算并签订协议书，并未履行，该工程实际测量面积为9720平方米，总造价为1185.84万元，被答辩人陆续履行了462.584万元，尚欠何占春723.256万元，以上事实经原一、二审及再审确认。何占春向答辩人借款到期，多次索要，何占春以各种理由推脱，答辩人以代位权方式起诉。何占春辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。上诉人的上诉理由无事实和法律依据，其陈述内容虚假。牛丽娟向一审法院提起诉讼请求：被告望奎柯竣服装商贸有限公司偿还借款490万元。一审法院认定的事实：第三人何占春因工程用款向原告牛丽娟借款490万元，并于2015年11月10日为原告出具借据。2012年10月，第三人挂靠大庆萨尔图区建筑安装工程公司承建被告望奎柯竣服装商贸有限公司项目一、二号楼工程。2013年11月7日，被告与第三人对工程价款事宜进行结算并签订协议书，工程总造价1220万元，约定将被告所有的柯竣服装产业园东侧商服楼一、二层面积约3000平方米的房屋折抵工程款840万元给付第三人，剩余104万元完工后再补齐支付给第三人。签订协议后，虽然被告与第三人约定用房屋折抵工程款，但并未实际履行。该工程实际测量面积为9720平方米，总造价为1185.84万元，被告陆续履行462.584万元，尚欠第三人723.256万元工程款。2014年11月14日，被告望奎柯竣服装商贸有限公司在望奎县房产管理处办理了柯竣服装商贸城一号楼、二号楼房屋产权证照。第三人何占春于2015年9月2日向本院起诉，因第三人欠原告490万元，如全额起诉恐被原告执行走，所以起诉被告望奎柯竣服装商贸有限公司给付所欠工程款中的280万元。该案经两级法院审理，经生效判决对上述事实进行确认，判决被告给付第三人280万元。2015年11月16日，原告牛丽娟向本院提出诉前保全申请，要求对被告望奎柯竣服装商贸有限公司所有的位于望××县××服装产业××楼××层××东往××号商服（共6个门），面积1834.2平方米的房屋予以财产保全并已提供担保，本院于2015年11月17日作出（2015）望民保字第109号民事裁定书，对上述房产予以查封。后原告以第三人怠于行使其到期债权为由诉至法院，要求被告望奎柯竣服装商贸有限公司代位清偿第三人借款490万元。一审法院认为，本案的关键问题是代位权是否成立，代位权成立须具备三个条件，第一、债权人对债务人享有合法债权并已到期；第二、债务人同时对次债务人享有到期债权；第三、债务人怠于行使对次债务人的到期债权，而给债权人造成危害。本案中，原告对第三人享有到期债权490万元，第三人对被告享有到期债权723.256万元，法院判决给付其中的280万元，而第三人仅起诉其对被告享有的债权中的280万元，正是为了避免全额起诉后，被原告全部执行而无法偿还其他债务，第三人这种不起诉其余被告所欠工程款的行为，应认定为怠于行使债权，而其目的是为了规避向原告履行债务，在客观上造成了原告债权不能实现的危害。因此，本案完全符合债权代位权的构成条件。被告抗辩提出：第三人已起诉被告，不存在怠于行使权利；生效判决判令被告给付第三人280万元，即使代位权成立，也仅在280万元内承担给付义务；涉案工程实际施工人是马江，马江应作为第三人参加诉讼等。对于被告的上述抗辩意见，本院认为，虽然第三人已经起诉被告，但并未主张全部债权，对其余债权未起诉，属于怠于行使权利；法院判决给付第三人280万元，并不是确认被告仅欠第三人280万元，在认定事实部分已经认定第三人对被告享有723.256万元到期债权；第三人何占春是实际施工人的身份也被生效判决所确定，而马江既不对被告享有债权，也不对原告和第三人负有债务，其不具备本案当事人的身份。因此，对被告的抗辩意见不予采纳。被告应在去除法院判决给付第三人何占春280万元以外的剩余欠付工程款443.256万元范围内，向原告代位清偿。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十三条、第一百九十六条《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（一）》第十一条的规定，判决：一、被告望奎柯竣服装商贸有限公司于本判决发生法律效力后七日内给付原告牛丽娟借款443万元；二、驳回原告牛丽娟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23000元，由原告牛丽娟负担2206元，由被告望奎柯竣服装商贸有限公司负担20794元。保全费5000元，由被告望奎柯竣服装商贸有限公司负担。二审审理中当事人提交了新证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据一：工程款案件的开庭笔录。意在证实：何占春承认工程没有结算，马江是其合伙人。牛丽娟质证认为，生效判决已认定马江不是实际施工人。何占春质证认为，上诉人陈述不完整，何占春明确表示马江是其雇佣人员，上诉人尚欠工程款904元，该证据不能证明其主张。证据二：何占春出具的证明、照片复印件。意在证实：工程未完工。牛丽娟对证据的真实性有异议，认为不能确认是否是何占春书写。何占春对证据的真实性有异议，认为证明不了与涉案工程有关，与本案无关联性，而且工程款数额已经生效判决认定。证据三：借据复印件一份。意在证实：牛丽娟发放的借款是高利贷。牛丽娟质证对该证据的真实性无异议，认为该与本案无关联性。何占春质证对该证据的真实性无异议，质证认为证据与本案无关联性，看不出5分利。本院认证认为，上诉人二审提交的证据与本案无关联性，本院不予认定。经二审审理，本院确认前述一审判决认定的事实。本案争议的焦点问题：代位权是否成立，望奎柯竣服装商贸有限公司是否应给付牛丽娟借款443万元。本院认为，何占春因工程用款向牛丽娟借款490万元并于2015年11月10日出具了借据，何占春对此无异议。借据并未约定偿还时间，因此牛丽娟依法可以随时主张债权，应认定债权人牛丽娟对债务人何占春享有合法债权并已到期。同时，望奎柯俊服装商贸有限公司尚有何占春工程款723.256万元未支付的事实已经建设工程合同纠纷一案生效判决予以认定，而何占春对望奎柯俊服装商贸有限公司并未起诉给付全部工程款，只起诉请求给付其中280万元，何占春怠于行使债权，规避向牛丽娟履行债务，损害了牛丽娟实现债权的权益，因此，牛丽娟的诉讼请求符合债权代位权的构成条件。望奎柯俊服装商贸有限公司关于应支付何占春的工程款数额未确定，本案代位权不成立的上诉主张缺乏证据支持。综上所述，上诉人望奎柯俊服装商贸有限公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14635元，由望奎柯俊服装商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孟庆波审判员  李 妍审判员  慕安萍二〇一九年七月十七日书记员  石阳阳