广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤09民终2019号上诉人（原审原告）：杨云，男，汉族，1976年10月9日出生，住重庆市铜梁县，公民身份证号码：。委托诉讼代理人：颜嘉耀、崔曲平，均系广东承鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张志军，男，汉族，1970年12月12日出生，住四川省仁寿县，公民身份证号码：。被上诉人（原审被告）：李多平，男，汉族，1964年1月1日出生，住四川省屏山县，公民身份证号码：。被上诉人（原审被告）：陈莹，男，汉族，1964年10月1日出生，住广东省茂名市电白区，公民身份证号码：。被上诉人（原审被告）：廉江市许氏房地产有限公司。住所地：廉江市营仔镇中华路****。法定代表人：许小丹，该公司经理。被上诉人（原审被告）：许小丹，男，汉族，1957年10月4日出生，住广东省茂名市电白区，公民身份证号码：。上诉人杨云因与被上诉人张志军、李多平、陈莹、廉江市许氏房地产有限公司、许小丹建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初1814号民事判决向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。上诉人杨云的委托诉讼代理人颜嘉耀、被上诉人张志军、陈莹到庭参加诉讼。被上诉人李多平、廉江市许氏房地产有限公司、许小丹经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨云上诉请求:1、被上诉人张志军、李多平向上诉人支付涉案工程款项费用合计210410元及逾期利息（利息以210410为基数按中国人民银行同期同类贷款利率的标准至2017年5月27日计至还清全部款项之日止）；2、判令被上诉人陈莹、廉江市许氏房地产有限公司、许小丹对张志军、李多平上述的费用承担连带赔偿责任；3、本案的全部诉讼费用由五被上诉人共同承担。事实和理由：一、原审仅判决张志军承担返还综合保证金50000元属于认定事实不清，忽略李多平作为共同收款人的返还义务。《建设工程施工班组劳务分包合同》显示，张志军及李多平是涉案工程的共同承包人，共同将涉案工程的铁工项目分包给上诉人，是本合同的适格主体。杨云按照本合同第五条关于综合保证金的约定，向张志军指定银行账户转账50000元，应视为张志军及李多平共同收到保证金款项。即使认定本合同为无效合同，因杨云己实际支付综合保证金给张志军及李多平，则两被上诉人应按照《合同法》第五十八条予以返还。二、原审判决片面认定除综合保证金50000元外的各项费用160410元未经结算或相关部门审计及张志军不予认可就不予支持，缺乏依据。（一）涉案工程因违法用地被责令停工，且因土地历史遗留的使用问题，工程无法继续进行施工及完成结算。（二）虽然张志军对该160410元数额不予认可，但是其仅仅不认可计算单价的标准，对上诉人的施工工作量是认可的，包括“钢筋制作安装66.2吨、钢筋制作未安装21吨”，也当庭认可《误工费赔偿证明》中的20000元误工费。而上诉人是依据实际情况对钢筋进行估价“钢筋制作安装1000元／吨、钢筋制作未安装500元／吨”，该价格标准是合法合理的，应当予以支持。（三）计算表格中显示的“工地机械费43350元”，是上诉人本着完成全部工程量的前提购买的机械设备投入，现涉案工程被责令叫停，该机械设备无法发挥提前作用，应属于上诉人对涉案工程的实际投入，非因上诉人的原因导致无法继续施工的，该部分投入应属于上诉人的实际损失，由被上诉人承担。（四）张志军认为上诉人计算的误工费18360元（17天×9人×120元／天），与其签署并当庭承认的误工费20000元存在重复计算，缺乏事实依据。但是后续的误工费是真实存在的，是上诉人的实际损失。退一步来说，就算认定重复计算，依《误工费赔偿证明》的落款时间为2017年3月26日，则除了20000元的误工费外，自2017年3月27日至2017年4月7日的后续误工费为12960元（12天×9人×120元／天）。三、原审判决未要求陈莹、廉江市许氏房地产有限公司、许小丹承担连带赔偿责任缺乏事实和法律依据。（一）由《工程承包合同》可知，由于工程因违法用地被责令停工，故许氏公司作为工程的发包人构成根本违约，依法应承担连带赔偿责任。（二）陈莹作为工程土地的业主，是工程的实际参与人之一，如陈莹不同意开发土地，工程就无法启动，而张志军提交的《保证书》显示，陈莹愿意以个人名义承担工程施工导致的经济损失，进一步确定其作为工程实际参与人的事实，因此，陈莹也应承担连带赔偿责任。（三）许小丹作为许氏公司的法定代表人及唯一股东，在不能举证证明排除财产、人格混同情况下，应对许氏公司的债务承担连带责任，而且张志军当庭确认许小丹是工程的实际参与人，更不能排除承担连带担保责任的义务。可知，陈莹、许氏公司、许小丹均应对张志军、李多平的偿还义务承担连带责任。张志军辩称：杨云所做的铁工的工程量共43592元，跟其报的工程量不符合，对5万元的保证金没有异议。陈莹称：我没有发包工程给上诉人做，没有义务负担连带赔偿责任。李多平、廉江市许氏房地产有限公司、许小丹未提交任何诉讼意见。杨云向一审法院起诉请求：一、判令被告张志军、被告李多平向原告支付涉案工程各项费用合计210410元及逾期利息（利息以210410元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准自2017年5月27日计至还清全部款项之日止）（各项费用详见附表）；二、判令被告陈莹对被告张志军、被告李多平上述费用承担连带赔偿责任；三、三被告承担本案的全部诉讼费用。一审法院认定事实：2016年3月21日，被告张志军承建被告廉江市许氏房地产有限公司开发的滨海新区滨海新城工程项目，并签订一份《工程承包合同》。其中合同约定：发包人廉江市许氏房地产有限公司（简称甲方）承包人：张志军（简称乙方）工程名称：滨海新区滨海新城工程地点：滨海新区电城镇工程规模：总建筑面积约25000平方米，框架结构三栋十三层承包方式：本工程由承包人根据发包人提供的图纸、资料、包工期、包质量、包安全文明施工等内容。该合同的落款“甲方”处加盖廉江市许氏房地产有限公司公章和许小丹的签名。“乙方”处张志军签名。2016年7月13日，被告张志军与被告李多平签订《建设工程施工承包合同》。其中合同约定：施工总承包人（甲方）：张志军施工分包人（乙方）建设单位：陈莹建设地址：电白区电城镇工程名称：茂名市滨海新区老干部（职工）活动中心工程规模：一栋三单元地面十八层，，地下**，共**建筑面积约34000㎡施工期限从甲方捣完桩心砼交给乙方正式开工起，工期约定为8个月完成合同工程等内容。该合同的落款“甲方”处张志军签名。“乙方”处李多平签名。2016年12月7日，被告张志军、李多平与原告杨云签订《建设工程施工班组劳务分包合同》，将茂名市滨海新区老干部（职工）活动中心的施工分包给原告杨云。合同其中约定：施工劳务总包方（甲方）：张志军李多平施工班组分包方（乙方）：杨云工程名称：茂名市滨海新区老干部（职工）活动中心工程规模：一栋三单元地面17层，地，地下**筑投影面积约34000平方米（含地下室）（按实际面积计算）；甲乙双方工作范围、责任及权益：1、乙方按甲方提交的施工图纸，图纸会审记录，设计变更通知等设计文件及项目部相关管理要求内容以劳务分包形式全部完成本工程的所有钢筋制作、安装、绑扎分项工程（含二次结构）…3、乙方负责因施工所需要的一切用具（包括铁线、扎线、各人工作用具、安全帽等）以及一切在工地施工工人所需的日常开支；分包综合包干价：按建筑投影面积计算：30（叁拾）元/平方米（包干价已包括管理费、所有工人工资、工人进退场、差旅费、员工福利、劳保费等）；付款方式：甲方根据合同附表《各项工程单价细化表》进行计价支付乙方的工程款，支付方式如下：1、±0.00至完成砼框架六层，7天内甲方支付乙方完成的合格工程量价款80%，后按每六层进度支付80%至结构封顶；2、砼框至登顶完成，一个月内甲方支付乙方完成合同工程量的价款90%；3、二次结构全部完成工完场清，7天内甲方支付乙方完全合格工程量的价款98%；4、所有合同模板制作内容全部完成业主方验收合格，30天内甲方支付工程结算款全额付清；履约保证金：本工程履约保证金50000（伍万元整）（人民币），工程进度至完成砼框封顶，7天内无息退还乙方50%，余下50%钢筋工作量完成验收合格全部无息退还。（张志军：卡号：）等内容。该合同的落款“甲方”处张志军、李多平签名。“乙方”处杨云签名。合同签订当日，原告杨云委托其妻子熊新连向被告张志军的银行账户转款50000元。原告杨云施工队进场施工不到二十天，因滨海新区老干部（职工）活动中心工程项目违法用地，于2017年3月21日，电城镇规划办公室向土地权属被告陈莹发出《停工通知书》，责令停工。为此，原告于2017年5月27日诉至本院，要求被告张志军、李多平支付原告自行计算的涉案钢筋制作安装66200元、钢筋制作未安装10500元、工地机械费43350、缴综合保证金50000元、工地增加量已签好单2000元、因工地不能正常施工所产生的误工费20000元、2016年3月21日停工至4月7日的误工费18360元等7项费用共计210410元，并要求被告陈莹承担连带赔偿责任。案在审理中，原告杨云申请追加廉江市许氏房地产有限公司、许小丹为被告参加诉讼，并要求被告廉江市许氏房地产有限公司、许小丹承担连带赔偿责任，本院依法予以追加。另查明：原告杨云没有相关建筑施工资质。一审法院认为，被告张志军与被告廉江市许氏房地产有限公司签订《工程承包合同》，承建该公司开发的茂名市滨海新区滨海新城（即茂名市滨海新区老干部（职工）活动中心）工程项目后，被告张志军与被告李多平将涉案工程的施工工程交由没有施工资质的原告杨云进行施工，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程发包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，被告张志军、李多平与原告杨云于2016年12月7日签订《劳务承包合同》应为无效合同。原告自行主张涉案工程除综合保证金50000元外的各项费用160410元（210410元-50000元），因未经双方结算或相关部门审计，且被告张志军对此不予认可，该主张不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合约约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，故原告要求被告张志军、李多平支付涉案工程除综合保证金50000元外各项的费用160410元以及要求被告廉江市许氏房地产有限公司、许小丹、陈莹承担连带赔偿责任，证据不足，本院不予支持。被告张志军辩称涉案工程没经结算及审计部门的工程造价审核资料证实，原告杨云主张该工程各项计算费用系原告单方的主张，依法不能成立，合理合法，本院予以采纳。至于原告主张被告张志军返还综合保证金50000元的请求，根据《中华共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应予返还”之规定，该请求合理合法，本院予以支持。至于原告主张该款的利息，没有法律依据，本院不予支持，予以驳回。被告廉江市许氏房地产有限公司、许小丹、李多平、陈莹不到庭应诉，不影响本案的审理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项之规定，判决如下：一、限被告张志军在本判决发生法律效力之日起十日内，向原告杨云返还综合保证金50000元；二、驳回原告杨云的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》笫二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4456元（原告杨云已预交），由原告杨云负担3397.12元，由被告张志军负担1058.88元。本院审理期间，张志军提交一份铁工班实做工程量总结算，拟证明工程量加停工补贴2000元，共43592.6元。杨云质证意见为：该证据是由张志军单方制作，真实性无法确认。陈莹的质证意见为其不知情。经审理查明，一审判决查明的事实清楚，本院予以确认。本院另查明，被上诉人陈莹在二审中称：其涉案工程土地的业主，廉江市许氏房地产有限公司负责工程建造、办证及资金，建好后按比例分配，其占49%，廉江市许氏房地产有限公司占51%。本院认为，本案争议的焦点问题有二：一、综合保证金50000元应由谁返还的问题。本案中，是被上诉人李多平与张志军两人共同作为施工劳务总包方（甲方）与杨云（乙方）签订了《建设工程施工班组劳务分包合同》，故李多平也是工程转包合同的当事人，其也需承担合同义务，因此，上述合同无效后，李多平应当与张志军共同返还综合保证金50000元给上诉人杨云。二、杨云主张的钢筋制作安装款、钢筋制作未安装款、工地机械费、误工费等应否支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建筑工程施工合同无效，但建筑工程经竣工验收合格，承包人请求参照合约约定支付工程价款的，应予支持。”的规定可见，因建筑工程施工合同无效而请求工程价款的应予支持，故杨云主张的钢筋制作未安装款、工地机械费、误工费不在上述法律规定的应予支持范围之内，况且工地机械已由杨云自行处理。因此本案只支持杨云完成的钢筋制作安装所相应的工程款。杨云主张钢筋制作安装款为66200元，因该工程量未经工程造价审核，张志军又不予认可，故该主张的金额无证据证实。而张志军庭审中承认钢筋制作安装工程款为43592.6元，故本院据此认定本案应当支付给工程施工人的工程价款为43592.6元。关于谁应向杨云支付钢筋制作安装工程款43592.6元的问题。首先，李多平与张志军是转包工程给杨云施工的转包人，故李多平与张志军应共同支付工程款给杨云。其次，本案中，根据廉江市许氏房地产有限公司作为工程发包方与张志军签订工程承包合同、陈莹作为涉案工程土地的业主以及廉江市许氏房地产有限公司与陈莹之间对工程竣工后的比例分配约定，可认定是廉江市许氏房地产有限公司与陈莹是合伙建设涉案工程，故其两者均为工程的发包人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法发包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，廉江市许氏房地产有限公司与陈莹应当对李多平和张志军欠付的工程款43592.6元承担连带清偿责任。至于许小丹应否承担责任，现并无证据证明许小丹与廉江市许氏房地产有限公司人格混同，故请求许小丹承担连带责任的依据不充分，本院不予支持。综上所述，杨云的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、变更广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初1814号民事判决第一项为：限在本判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人张志军、李多平向上诉人杨云返还综合保证金50000元；二、撤销广东省茂名市电白区人民法院（2017）粤0904民初1814号民事判决第二项；三、限在本判决发生法律效力之日起十日内，被上诉人张志军、李多平向上诉人杨云支付工程价款43592.60元；四、被上诉人廉江市许氏房地产有限公司、陈莹对上述第三项判决所确定的支付工程价款义务承担连带清偿责任；五、驳回上诉人杨云的其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》笫二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4456元，由被上诉人张志军、李多平、陈莹、廉江市许氏房地产有限公司共同负担；二审案件受理费4456元、公告费300元，均由上诉人杨云负担。本判决为终审判决。审判长  陈琪奕审判员  陈春何审判员  赖慧嫦二〇一九年七月三十日书记员  梁 哲林海金