湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终941号上诉人(原审原告)：陈新美，男，1980年10月16日出生，汉族，福建省莆田市人，住莆田市秀屿区。被上诉人(原审被告)：湖北大广北高速公路有限责任公司，住所地：湖北省武汉市解放大道**葛洲坝大酒店**。法定代表人：邹德忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：冯骏、董宜涛，该公司员工，代理权限为特别授权。上诉人陈新美因与被上诉人湖北大广北高速公路有限责任公司（以下简称大广北公司）合同纠纷一案，不服湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181民初1402号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月11日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈新美，被上诉人大广北公司的委托诉讼代理人冯骏、董宜涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈新美上诉请求：1.撤销麻城市人民法院所作（2018）鄂1181民初1402号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误，一审判决认为其驾车长期占用超车道行驶没有尽到安全注意义务，是造成其自身损失的主要原因没有法律依据。二、一审法院对其损失计算有误，其损失应为59900元。大广北公司辩称，一、本案不属于合同纠纷，陈新美提出的诉讼请求存在法律适用错误；二、本案所涉交通事故已由湖北省麻城市人民法院（2016）鄂1181民初924号民事判决处理，对当事人各方有效力，陈尽美的追诉“损失”实际上超出了上述判决认定的损失总额，否定了上述生效判决关于责任的认定；三、其不是所诉纠纷中的侵权主体，不应当承担责任；四、其不存在疏于管理、未尽法定职责的事实；五、陈尽美没有严格按照规定的限速在快速车道上正常行驶；六、陈尽美的事故处置方式有问题是导致死者死亡的主要原因；七、陈尽美提出的损失计算错误。陈新美向一审法院起诉请求：1、依法判令大广北公司赔偿其个人经济损失62514.16元；2、请求依法判令大广北公司赔偿其车辆损失2970元；3、由大广北公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年2月24日，陈新美驾驶豫Ａ×××**号大众牌小型轿车沿大广高速公路自南向北行驶。15时34分许，当车行驶至广大向2351km处时，陈新美驾车由超车道变换到慢速车道内撞上正在横穿高速公路的行人刘世月，造成刘世月当场死亡、车辆受损的交通事故。同年3月9日，湖北省公安厅高速公路警察总队二支队麻城大队作出高警麻城公交认字（2016）第00003号道路交通事故认定书认定：陈新美在此次事故中承担次要责任，刘世月承担主要责任。经高警协调陈新美先向受害人亲属赔付了50000元，后受害人刘世月亲属刘师满、付兴玉、夏国朝、夏用礼、夏用貌为赔偿事宜多次与陈新美协商均无果,遂于2016年5月9日向湖北省麻城市人民法院起诉，要求法院依法判令由陈新美赔偿死亡赔偿金、丧葬费、被扶养人生活费、误工费、交通费、精神抚慰金等共计333380.52元，陈新美反诉要求受害人亲属赔偿其车辆维修费、停车费、施救费、评估费、拆检费各项损失共计9900元。湖北省麻城市人民法院作出（2016）鄂1181民初924号民事判决：刘师满、付兴玉、夏国朝、夏用礼、夏用貌损失共计318380.52元，在交强险的保险公司赔付11万元（未购买商业三责险）外的损失208380.52元，因陈新美在此次事故中承担次要责任，故应由陈新美赔偿30％即为62514.16元，其余70％损失即145866.36元因刘师满、付兴玉、夏国朝、夏用礼、夏用貌承担主要责任而由其自行承担。陈新美车损共计9900元，刘师满、付兴玉、夏国朝、夏用礼、夏用貌承担70％为6930元，其余30％车损为2970元由陈新美自行承担。上述判决生效后，在执行中双方和解：本反诉相抵后陈新美向刘师满、付兴玉、夏国朝、夏用礼、夏用貌交付了50000元，上述判决已执行和解结案。现陈新美依据《合同法》122条规定，要求大广北公司赔偿其个人经济损失62514.16元、车辆损失2970元、双方经协商无果遂酿成纠纷。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：1.陈新美与大广北公司之间形成何种法律关系；2.大广北公司是否尽到了安全保障义务；3.大广北公司是否应当承担违约损失以及如何承担违约损失。1.陈新美与大广北公司之间形成何种法律关系。陈新美向大广北公司发出要约，欲驾车通行大广北公司所管理的高速公路，大广北公司承诺后向陈新美发放了通行卡，陈新美向大广北公司支付通行费用，故双方之间实际形成了以大广北公司向陈新美提供公路安全、畅通的通行服务的有偿服务合同法律关系。本案大广北公司作为高速公路的管理者和经营者，理应就陈新美驾车通行高速公路负有保障路面畅通及排除通行安全隐患之义务，陈新美与大广北公司均应依法依约履行自己的权利和义务，如果一方违约，则须承担相应的违约责任。2.大广北公司是否尽到了安全保障义务。大广北公司辩解认为，应由陈新美就大广北公司存在没有尽到保障路面安全畅通承担举证责任，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定“在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。”而本案事故的起因是由于陈新美驾驶的车辆与横穿高速公路的行人相撞所致，陈新美作为在高速公路驾车高速行驶的情况下，如果要求陈新美就行人是如何上高速公路承担举证责任实属苛刻，大广北公司作为事故发生地的高速公路管理者，应当就其是否履行了保障高速公路道路畅通及已尽最大能力排除安全隐患承担举证责任。大广北公司虽然提供了巡查、养护制度的相关制度及工作记录等证据拟证明其已对事故相关路段进行了巡查和养护，对公路进行巡查、养护是大广北公司保障道路畅通及其日常经营管理的本职所在，但对于陈新美与大广北公司之间的有偿使用高速公路的合同关系而言，对于涉案事故路段大广北公司并未提供已尽安全保障义务能阻止行人上高速的证据予以证实其已尽职责，相反，依据依职权核实的原交通事故案件卷宗中高警出具的现场图片显示交通事故现场附近有防护网破损，从行车记录仪视频录像、事故发生地点可以推断，行人横穿高速公路的目的是便于从防护网破损处穿出高速公路，但事故发生前大广北公司对破损的防护网没有及时修复，而且其破损程度并不能阻止行人进出高速，故就现有证据分析并不能证明大广北公司已经尽到安全保障畅通之义务，依法应当承担其举证不能的法律后果。3.大广北公司是否应当承担违约损失以及承担多大违约损失。因现场证据证实大广北公司在管理上存在漏洞，本案中大广北公司又不能提供证据证明其在履行合同中尽到安全保障义务，因此造成陈尽美的损失，大广北公司依法应该承担违约赔偿责任，因陈尽美驾车长期占用超车道行驶没有尽到安全注意义务，是造成陈尽美自身损失的主要原因，《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。”第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”综上，陈尽美对自身损失应承担80％责任，大广北公司只应承担与其未尽保障安全畅通义务相适应的责任，即由大广北公司承担20％的损失为宜。但陈新美诉请损失只能以其实际赔偿的50000元和其自身的实际车损2970元共计52970元为基数，再根据损失责任划分比例予以计算，大广北公司应承担的金额为52970元×20％=10594元。遂判决：一、由大广北公司于判决书生效之日起二十日内一次性向陈新美支付损失10594元；2、驳回陈新美的其他诉讼请求。二审中，上诉人陈新美向本院提交行车记录仪视频截图打印件两张，拟证明其当时严格按照交通标识的速度行驶，并没有超速。经质证，大广北公司对上述证据的真实性、合法性无异议，但是对上述证据的关联性和证明目的有异议，不能反映案发当时的真实情况。陈新美没有超速并不代表其没有违反道路交通安全法，不代表其安全文明驾驶。交通事故责任认定书的事实部分已经明确记述了陈新美在慢车道撞上受害人。本院认为，上诉人陈新美提交的证据形式不合法，也无法达到其证明目的，本院不予采信。本院经审理查明，除“陈新美驾车由超车道变换到慢速车道内撞上正在横穿高速公路的行人刘世月”外，原审查明的其他事实属实。本院另查明，事发现场位于大广高速公路广大向2351KM，道路现场路段为双向四行车道的全封闭高速公路，设有中央分隔带，道路呈南北走向，南向广州方向，北往大庆方向。大广向路面自中央分隔带起由西至东分别为快车道、慢车道、应急车道，宽度分别为3.85M、3.85M、2.85M，路面完好，路面性质为沥青，该路段道路平直，事发时为白天，晴天，视线良好。2016年2月24日，当事人陈新美驾驶牌号为豫Ａ×××**的小型轿车沿大广高速公路自南向北行驶。15时34分许，当车行驶至广大向2351KM处时，当事人陈新美驾驶在慢车道内撞上正在横穿高速公路的行人刘世月，造成刘世月当场死亡及其所驾车辆受损的道路交通事故。2016年2月29日陈新美在接受湖北省公安厅高警大队二支队麻城大队事故处理中队询问时自述其行车记录仪上确实显示其车辆距离刘世月有一百米的时候，刘世月已经出现在其可视范围内，但是距离刘世月20米到30米时其才看到，是因为在看到刘世月之前其正在看后视镜。其在发现刘世月后就踩刹车，向右打方向盘避让。其当时一脚踩在刹车上，可能力度不大，当时只是想减速避让刘世月。湖北省公安厅高速公路警察总队委托武汉理工大车辆技术司法鉴定所所作的武汉理工司鉴所[2016]车辆鉴字第022号司法鉴定意见书载明：豫Ａ×××**大众牌小型轿车在撞击行人前约660m距离内的平均车速为95.0km/h;前120m距离内的平均行驶车速为86.4km/h;根据以上情况及车辆撞击变形力度分析，汽车撞击行人时的车速为70至80km/h。本院认为，本案的争议焦点为：一、原审以陈新美长期占用超车道行驶没有尽到安全注意义务为由判决陈新美自身承担80%损失是否适当；二、原审对于陈新美损失的计算是否有误。一、原审以陈新美长期占用超车道行驶没有尽到安全注意义务为由判决陈新美自身承担80%损失是否适当。本案中，事发道路为快车道、慢车道和应急车道三车道，并无专门的超车道。也无充分证据证实陈新美长期占用快车道。陈新美在取卡通过湖北大广北高速相关收费站时即与大广北公司达成了高速公路服务合同。在该合同中，大广北公司有义务为陈新美提供安全畅通的行车道路环境，陈新美有义务安全谨慎驾驶。陈新美在看到刘世月之前，注意力不够集中，在看到刘世月之后处置突发事件不够果断，对于突发事件的后果预计不足，未按照操作规范安全文明驾驶，对事故的发生有一定的过错。大广北公司未尽到道路维护管理义务，导致行人穿越高速公路的事件发生，造成了极大的道路安全隐患，对事故的发生有较大的过错。陈新美和大广北公司都没有尽到各自的义务，均有过错，考虑到即使陈新美在目视距离100米内发现刘世月横穿高速公路但此时留给陈新美的反应时间过短，因而陈新美的过错比较轻微，而大广北公司未尽到全封闭路段的道路维护管理义务造成的安全隐患较大，本院酌定大广北公司应对陈新美因本次交通事故造成的损失承担80%的份额。原审以陈新美长期占用超车道行驶没有尽到安全注意义务为由酌定大广北公司对陈新美承担20%的事故损失有误，本院予以纠正。二、原审对于陈新美损失的计算是否有误。《中华人民共和国合同法》第一百十三条第一款规定：“当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”陈新美因本案造成的损失包括实际赔付给刘师满、付兴玉、夏国朝、夏用礼、夏用貌的5万元和其实际承担的车损2970元共计52970元。原审以52970元作为陈新美损失的计算基数正确，本院予以维持。综上所述，陈新美的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖北省麻城市人民法院（2018）鄂1181民初1402号民事判决；二、由湖北大广北高速公路有限责任公司于本判决生效之日起十五日内向陈新美支付损失42376元；三、驳回陈新美的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1437元，由陈新美负担287.4元，由湖北大广北高速公路有限责任公司负担1149.6元。二审案件受理费1437元，由陈新美负担287.4元，由湖北大广北高速公路有限责任公司负担1149.6元。本判决为终审判决。审判长  詹光源审判员  詹德先审判员  朱 卫二〇一九年七月三十一日法官助理董欢书记员周娟