河南省信阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）豫15刑终字232号抗诉机关河南省商城县人民检察院。原审被告人岳震环，别名岳伟，男，1971年9月10日出生于河南省商城县，汉族，高中肄业，无业，住河南省商城县。曾因犯盗窃罪，于2003年3月被判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5000元；因盗窃，于2010年2月23日被上海市劳动教养委员会劳教一年三个月。因涉嫌开设赌场犯罪，于2018年4月17日被商城县公安局刑事拘留；于2018年5月24日经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕。原审被告人许尔千，绰号“老六”，男，1974年8月15日出生于河南省固始县，汉族，初中肄业，中共党员，农民，住河南省固始县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2018年4月17日被商城县公安局刑事拘留；于2018年4月26日被商城县公安局取保候审；于2018年5月29日被商城县公安局刑事拘留；于2018年6月7日经商城县人民检察院批准，同日被商城县公安局执行逮捕；于2018年9月3日被本院决定监视居住；于2018年9月27日被商城县人民法院决定逮捕，于2018年10月8日被商城县公安局执行逮捕。辩护人卢万义，河南太平律师事务所律师。原审被告人陈朝阳，男，1997年2月19日出生于河南省商城县，汉族，初中毕业，农民，住河南省商城县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2018年4月17日被商城县公安局刑事拘留；于2018年5月24日经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕；于2018年11月16日被商城县人民法院决定取保候审。原审被告人王明涛，绰号“平子”，男，1977年1月6日出生于河南省固始县，汉族，初中毕业，农民，住固始县。曾因吸毒于2017年8月27日被商城县公安局行政拘留十二日并处罚款1900元。因涉嫌开设赌场犯罪，于2018年4月17日被商城县公安局刑事拘留；于2018年5月24日经商城县人民检察院批准，次日被商城县公安局执行逮捕；于2018年11月16日被商城县人民法院决定取保候审。原审被告人胡珂，小名“松子”，男，1989年11月26日出生于河南省固始县，汉族，初中毕业，农民，住河南省固始县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2018年5月3日被商城县公安局取保候审；于2018年5月28日被商城县公安局刑事拘留；于2018年6月7日经商城县人民检察院批准，同日被商城县公安局执行逮捕；于2018年11月27日被商城县人民法院决定取保候审。原审被告人许鹏，男，1989年1月15日出生于河南省商城县，汉族，初中肄业，农民，住河南省商城县。因涉嫌开设赌场犯罪，于2018年5月2日被商城县公安局取保候审；于2018年5月29日被商城县公安局刑事拘留；于2018年6月7日经商城县人民检察院批准，同日被商城县公安局执行逮捕；于2018年11月28日被商城县人民法院决定取保候审。商城县人民法院审理商城县人民检察院指控被告人岳震环、许尔千、陈朝阳、王明涛、胡珂、许鹏犯开设赌场罪一案，于2019年1月30日作出（2018）豫1524刑初375号刑事判决。商城县人民检察院不服，提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。信阳市人民检察院指派检察员李安君出庭履行职务，被告人岳震环、许尔千、陈朝阳、王明涛、胡珂、许鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定：2018年4月12日至4月16日，被告人岳震环先后在商城县双椿铺镇石桥村、双椿铺镇原三里坪中学附近、河凤桥乡观音山景区附近、河凤桥乡龙头桥村、汪岗镇粉壁渡村附近山上选取赌博地点，提供赌博工具，以硬币斗“干子宝”的形式，纠集商城县、固始县、潢川县三地的群众参与赌博。被告人许尔千于2018年4月14日、15日、16日负责为赌场召集、组织参赌人员参与赌博；被告人陈朝阳负责运送赌场工具及接送岳震环和参赌人员；被告人许鹏、胡珂负责接送参赌人员，被告人王明涛、许尔千负责为赌场抽头。所开设的赌场每次参赌人员20至30人不等，每天抽头渔利10000余元，五次共抽头50000余元，其中被告人岳震环非法获利6000余元，被告人许尔千非法获利2200元，被告人陈朝阳非法获利2500元，被告人王明涛非法获利1000余元，被告人胡珂非法获利1400元，被告人许鹏非法获利2000元，其余抽头款用于赌场开支。被告人许尔千、许鹏、胡珂非法所得已被公安机关扣押。案发后，被告人岳震环、胡珂、许鹏主动向公安机关投案。认定上述事实的主要证据有物证用于赌博的工具碗一个、硬币二枚；书证受案登记表、案发经过、户籍证明、前科证明、劳动教养决定书、行政处罚决定书、抓获经过、情况说明、扣押决定书、扣押清单、随案移送清单、发还清单、收缴物品清单、证据保全决定书、证据保全清单、图片、行政处罚告知笔录及行政处罚决定书；证人曾某、黄某、丁某1、朱某、骆某、程某、马某、陶某、樊某、未兴菊、罗某、金某、蒋某、孙某、刘某1、方某、郑某、丁某2、王某、梅某、张某1、邬某、冯某、汪某、刘某2、张某2、刘某3、付某、吴某、李某1、李某2、毛某的证言；现场方位图14张、现场照片34张、辨认笔录2份；被告人岳震环、许尔千、陈朝阳、王明涛、胡珂、许鹏的供述与辩解等。原判认为，被告人岳震环、许尔千、陈朝阳、王明涛、胡珂、许鹏以营利为目的，共同开设赌场，六被告人的行为均构成开设赌场罪。公诉机关指控罪名成立，予以支持。被告人岳震环、许尔千在开设赌场共同犯罪中，起主要作用，系主犯，依法均按参与或组织的全部犯罪处罚，其中被告人许尔千系罪行相对较轻的主犯，可酌情从轻处罚；被告人陈朝阳、王明涛、胡珂、许鹏在开设赌场共同犯罪中，起次要或辅助作用，系从犯，依法应当从轻、减轻或免除处罚；被告人岳震环有犯罪前科、被告人王明涛有违法前科，均酌情从重处罚；被告人岳震环、胡珂、许鹏在案发后自动投案，并如实供述犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚；被告人许尔千、陈朝阳、王明涛当庭认罪，依法可从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节、性质及社会危害程度，依照《中华人民共和国刑法》的相关规定，判决：一、被告人岳震环犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三万元。二、被告人许尔千犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币二万元。三、被告人陈朝阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。四、被告人王明涛犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。五、被告人胡珂犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人许鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。七、追缴被告人岳震环违法所得6000元，追缴被告人陈朝阳违法所得2500元，追缴被告人王明涛违法所得1000元。被告人许尔千违法所得2200元、被告人胡珂违法所得1400元、被告人许鹏违法所得2000元，予以没收，由扣押单位商城县公安局依法处理。八、作案工具碗一个、硬币二枚，予以没收。其他未随案移送的扣押物品，由扣押单位商城县公安局依法处理。商城县人民检察院抗诉称，六名被告人应系犯罪集团，且属于开设赌场罪“情节严重”的情形，一审认定犯罪事实错误导致量刑畸轻。信阳市人民检察院出庭检察员支持上述抗诉意见。关于抗诉机关称“六名被告人应系犯罪集团”的抗诉理由，经查，本案开设赌场共为五次，每次时间约半天，组织成员系岳震环临时纠集，组织形式较为松散，不符合犯罪集团的“固定性”、“组织性”特征，不宜认定为“犯罪集团”。故该抗诉理由不能成立。关于抗诉机关称“本案属开设赌场情节严重情形”的抗诉理由，经查，法律及相关司法解释仅对网络赌博犯罪和利用赌博机开设赌场两种情况情节严重的适用标准作了明确规定，对其他类型开设赌场中的“情节严重”未作明确规定，亦无明确的参照依据。一审法院结合本案开设赌场的规模、手段、涉赌资金及犯罪的组织形式等具体犯罪事实和情节，作出本案六被告人的行为尚不构成开设赌场“情节严重”的认定并无不当。故该抗诉理由亦不能成立。关于抗诉机关称“一审认定犯罪事实错误导致量刑畸轻”的抗诉理由，经查，因本案不属于犯罪集团，且不属于开设赌场罪“情节严重”的情形，原判在综合考虑六被告人犯罪的事实、性质及情节的基础上，在法定量刑幅度内量刑并无不当，故该抗诉理由亦不能成立。本院认为，原审被告人岳震环、许尔千、陈朝阳、王明涛、胡珂、许鹏以营利为目的，共同开设赌场，其行为均构成开设赌场罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。抗诉机关的抗诉理由不能成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  孙茉莉审判员  黄少斌审判员  林 雷二〇一九年七月十八日法官助理郭涛书记员冀小元