广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂01民终2588号 上诉人（原审被告）：广西满庭芳精细化工有限公司，住所地上林县象山工业园区。 法定代表人：赵章法,该公司总经理。 委托诉讼代理人:韦锦兴，男，1981年12月16日出生，瑶族，住广西上林县，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：赖胜武，男，1956年6月12日出生，壮族，住上林县。 委托诉讼代理人:陆立飞，广西通林律师事务所律师。 委托诉讼代理人:韦毅东，广西通林律师事务所实习律师。 上诉人广西满庭芳精细化工有限公司（以下简称“满庭芳公司”）因与被上诉人赖胜武劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区上林县人民法院（2018）桂0125民初1635号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人满庭芳公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判为劳务关系，上诉人不用支付被上诉人经济补偿金；二、本案一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、赖胜武重新入职时已达法定退休年龄，不具备签订劳动合同的主体资格，故双方之后建立的是劳务关系。二、一审法院认定为劳动关系，没有法律依据，混淆法律概念。赖胜武达到法定退休年龄，必须终止劳动合同，劳动关系亦不复存在。重新入职的应属劳务关系，终止劳务合同的，不需支付经济补偿金。三、赖胜武重新入职时超过法定退休年龄，已不能缴纳社保。四、赖胜武重新入职后已超过法定退休年龄，与上诉人签订的是劳务合同，是双方真实意愿，且双方也按劳务合同各自履行权利和义务，劳务合同合法有效，应当认定为劳务关系。 被上诉人赖胜武辩称，一审事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。 赖胜武向一审法院起诉请求：1、判决赖胜武与满庭芳公司于2012年7月1日至2018年8月4日期间存在劳动关系；2、判决满庭芳公司向赖胜武支付2018年8月4日起辞退赖胜武经济补偿金（1850元月×6个月）11100元。 一审法院查明事实：赖胜武于2012年7月1日到满庭芳公司处工作，当日，双方首次签订书面劳动合同，保安员岗位，担任保全公司安全及绿化维护工作，合同期限两年半，从2012年7月1日起至2014年12月31日止。双方于2015年1月1日再次签订书面劳动合同，岗位不变，合同期限一年，从2015年1月1日起至2015年12月31日止。双方于2016年1月2日签订第次书面劳动合同，岗位不变，合同期限从2016年1月1日至2016年6月12日。2016年6月15日，赖胜武以“年龄大”为由书面向满庭芳公司提出离职申请，申请离职日期是2016年6月16日，满庭芳公司同意申请人的离职申请，并办理了工作交接手续。庭审中赖胜武主张此份离职申请是满庭芳公司欺骗赖胜武所签，并非其真实意思表示。同月，满庭芳公司返聘赖胜武继续从事保安员岗位工作。2017年1月2日和2018年1月2日，双方分别签订了为期一年的劳务合同，最后一份劳务合同期限至2018年12月31日止。2018年7月2日，满庭芳公司向赖胜武送达解聘通知书，要求赖胜武于2018年7月15日前办理完毕各项工作移交手续，赖胜武提出两个月的工资作为补偿。2018年8月4日，申请人以“不适应”为由向满庭芳公司提出书面离职申请，满庭芳公司同意赖胜武的离职申请。2018年8月6日，双方签订了一份工作联络单，内容是赖胜武向满庭芳公司申请两个月的工资作为全部补偿和日后生活补贴，是一次性解除劳务关系，解聘后一切事项与满庭芳公司无关。2018年8月10日，满庭芳公司向赖胜武支付了7月份工资和两个月的补偿金共计5224元。 另查明，满庭芳公司没有为赖胜武缴纳社会保险。赖胜武于2016年6月12日达到法定退休年龄。赖胜武2017年8月至2018年7月的平均工资为1953元。 一审法院认为：关于赖胜武与满庭芳公司之间劳动关系起止时间问题。双方对从2012年7月1日至2016年6月16日存在劳动关系均无异议，予以认定。至于2016年6月17日至2018年7月2日之间是否存在劳动关系的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第七条规定：“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。”上述规定仅指对已达到退休年龄并依法享受养老保险待遇或领取退休金人员与用人单位之间系劳务关系，并不包含在实践中存在的已达到法定退休年龄，尚未享受养老保险待遇或领取退休金人员的情形。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第二项规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。《中华人民共和国劳动法》第七十三条规定“劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇：（一）退休；……”以上法律均没有规定劳动者到达退休年龄的，劳动合同终止，而是以依法享受基本养老保险待遇作为劳动合同终止条件。按照《中华人民共和国劳动合同法》的规定，劳动者达到退休年龄并不必然导致劳动合同终止，在办理完退休手续，开始享受养老保险待遇或者领取养老金之前，劳动者与用人单位之间仍为劳动关系。因此，已达到法定退休年龄，未开始依法享受基本养老保险待遇的人员，与用人单位的用工关系仍为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》调整范围。本案中，赖胜武虽于2016年6月12日年满六十周岁后达到退休年龄，但赖胜武至今未依法享受养老保险待遇，也未领取退休金，赖胜武与满庭芳公司之间的用人关系仍应为劳动关系，属于《中华人民共和国劳动法》调整范围。根据原劳动和社会保障部劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。赖胜武、满庭芳公司双方虽然签订的是《劳务合同》，但赖胜武在满庭芳公司处所从事的保安工作属于满庭芳公司的业务组成部分，满庭芳公司通过银行转账的方式向赖胜武支付工资，这与之前签订《劳动合同》时赖胜武在满庭芳公司处工作方式内容并无实质变化，赖胜武在满庭芳公司处工作至2018年8月4日，故赖胜武主张与满庭芳公司之间于2012年7月1日至2018年8月4日存在劳动关系，有事实和法律依据，予以支持。 关于赖胜武请求满庭芳公司支付违法解除劳动合同经济补偿金11000元的问题。赖胜武曾于2016年6月15日提出书面离职申请书，并于6月16日办理了离职工作交接手续，此时2012年7月1日至2016年6月16日期间的劳动关系已经终止，且系赖胜武主动辞职，故无需支付经济补偿金。 之后经满庭芳公司返聘赖胜武虽然仍继续在满庭芳公司单位工作至2018年8月4日，但此时系解除后在订立的另一段劳动关系，2018年7月15日向赖胜武送达解聘通知书，同年8月4日赖胜武书面申请离职，应视为用人单位与劳动者协商一致解除劳动合同，满庭芳公司应当支付经济补偿金，按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”赖胜武2017年8月至2018年7月的平均工资为1953元，其中2018年7月的工资赖胜武提供的交易明细并未体现出来，赖胜武主张是1850元，满庭芳公司不认可但并未提供应当由其掌握的证据，一审法院认可为1850元。故满庭芳公司应当向赖胜武支付解除劳动合同补偿金3906元（1953元/月×2个月）。本案满庭芳公司已经实际支付了7月份的工资和两个月的经济补偿金共计5224元，因7月份的工资为1850元，实际支付的经济补偿金为3374元，故满庭芳公司仍需支付532元。 一审法院判决：一、赖胜武与广西满庭芳精细化工有限公司从2012年7月1日至2018年8月4日存在劳动关系；二、广西满庭芳精细化工有限公司支付赖胜武解除劳动合同经济补偿金532元；三、驳回赖胜武的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，由广西满庭芳精细化工有限公司负担。 二审期间上诉人提交证据如下：证据1、放弃社保承诺书、社保补贴协议，拟证明被上诉人要求上诉人不缴纳社保，并以现金形式补贴给被上诉人。证据2、仲裁庭审笔录，拟证明被上诉人对放弃社保承诺书、社保补贴协议予以认可。被上诉人对上述证据的真实性无异议，但认为与本案无关。本院认为，上述证据与本案诉争问题不具有关联性，不予采信。 上诉人对一审查明的上诉人没有为被上诉人缴纳社保的事实有异议，主张系被上诉人主动要求单位不缴纳社保；对其他事实无异议。上诉人对一审查明事实无异议。本院认为，上诉人该异议主张与本案诉争问题不具有关联性，不予采纳。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。 本院认为，本案争议焦点为：1、双方间自2012年7月1日至2018年8月4日期间是否存在劳动关系？2、上诉人应否向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金？ 一、关于是否劳动关系的问题。双方对于被上诉人已达退休年龄以后双方间建立的是否劳动关系存在争议。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定“劳动者享受养老保险待遇的，劳动合同终止”，《劳动合同法实施条例》第二十一条虽规定“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，但未明确规定劳动者达到法定退休年龄而未享受养老保险待遇的，劳动合同终止，因此，根据上位法优于下位法的原则，对于劳动者达到法定退休年龄而未享受养老保险待遇的情形，仍应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定以劳动者享受养老保险待遇作为劳动合同终止条件。本案被上诉人达到退休年龄未享受养老保险待遇，上诉人主张双方建立的是劳务关系而非劳动关系，于法无据，本院不予支持。一审法院认定双方于2012年7月1日至2018年8月4日期间存在劳动关系，有事实与法律依据，本院予以维持。 二、关于解除劳动合同经济补偿金的问题。如前所述，双方于2012年7月1日至2018年8月4日期间存在劳动关系，上诉人以双方系劳务关系为由主张无需支付解除劳动合同经济补偿金的意见，无事实基础，本院不予支持。被上诉人在上诉人处工作至2018年8月4日，2018年7月15日上诉人向被上诉人送达解聘通知书，2018年8月4日被上诉人书面申请离职，一审认定为双方协商一致解除劳动合同，上诉人应依法支付经济补偿金，有事实与法律依据，本院予以维持。上诉人主张系被上诉人主动离职，无需支付解除劳动合同经济补偿金的意见，无事实基础，本院不予支持。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人广西满庭芳精细化工有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑肖肖 审判员  邓 杰 审判员  黄向洁 二〇一九年七月三十日 书记员  周 莹