辽宁省大连市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽02民终5708号上诉人（原审原告、并案被告）：钟军，男，1971年4月2日出生，汉族，无业，住普兰店市。委托诉讼代理人：李丹，大连市普兰店区义诚法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告、并案原告）：大连民祥供热有限公司，住所地大连普兰店经济开发区李店社区。统一社会信用代码91210282691406797H。法定代表人：许大海，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘其福，男，该公司职员。委托诉讼代理人：陈明明，辽宁东亚律师事务所律师。上诉人钟军与被上诉人大连民祥供热有限公司（以下简称民祥公司）因劳动争议纠纷一案，不服大连市普兰店区人民法院（2018）辽0214民初1846、6678号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟军上诉请求：撤销一审判决，依法改判民祥公司给付经济赔偿金69,662.4元，带薪休假工资报酬50,343.72元，加班费7586.04元，其他同意一审判决。事实和理由：民祥公司给付钟军解除劳动合同赔偿金月工资标准应以企业正常生产情况下劳动者解除合同前12个月的工资来计算平均工资，一审法院按照民祥公司提供的平均工资表来计算上诉人平均工资错误。钟军从事司炉工作，供暖期内属于正常工作，供暖期外属于休假状态，故在休假期间只开基本工资，而上诉人在解除劳动合同前12个月内只有5个月的供暖期工资为正常工资。上诉人的正常月平均工资为2902.6元，故民祥公司应给付上诉人解除劳动合同赔偿金69,662.4元（2902.6元/月×12个月×2倍）、带薪休假工资报酬及加班费如上诉请求。另外，应该按照应发工资计算赔偿金，不应按照实发工资计算。解除劳动合同前12个月每月应发工资为2902.6元。民祥公司辩称，不同意钟军的上诉请求。理由：民祥公司与钟军系依法解除劳动合同，应当向其支付经济补偿金，而不是违法解除劳动合同赔偿金。且钟军实际加班费为2422.53元，一审中民祥公司提交的统计明细表未休假带薪年休假天数已经乘以了3倍。上诉人钟军不应按照45天来计算，应该按照15天计算，另外工资基数以一审判决确认的1918.97元为准。钟军向一审法院起诉请求：1.民祥公司给付钟军赔偿金69,662.4元、带薪休假工资报酬50,343.72元、加班费7586.04元、住房公积金500元、待通知金2902.6元、少发工资（2015年-2018年）4184.59元、节能降耗奖励金1000元，合计136,179.35元；2.诉讼费由民祥公司承担。一审法院认定事实：自2006年6月5日起，原告(并案被告)钟军到被告(并案原告)民祥公司处工作，原、被告之间系无固定期限劳动合同关系。2018年6月15日，被告(并案原告)民祥公司单方解除了劳动关系。截止解除劳动合同之日，原告(并案被告)钟军已累计工作满12年，解除合同前12个月平均工资为1918.97元。后原告(并案被告)钟军向大连市普兰店区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委作出大普劳人仲裁(2018)101号仲裁裁决书，裁决被告(并案原告)民祥公司给付原告(并案被告)钟军赔偿金46,055.28元、2017年6月至2018年5月期间加班费3033.91元、2017年度未休假工资3970.28元。原、被告均不服该仲裁裁决，先后起诉至法院。一审法院认为，劳动者的合法权利受法律保护。关于赔偿金一节，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条规定:有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的。裁减人员时，应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。用人单位依照本条第一款规定裁减人员，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。第四十三条规定:用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。本案中，被告(并案原告)民祥公司未提供证据证明其存在破产重整或生产经营发生困难等经济性裁员的法定事由，对订立无固定期限劳动合同等情形的劳动者未优先留用，单方解除劳动合同未事先将理由通知工会。被告(并案原告)民祥公司存在上述违法解除劳动合同的情形，依法应当向劳动者支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条的规定，结合被告(并案原告)民祥公司提供的证据，原告(并案被告)钟军前12个月平均工资为1918.97元，故被告(并案原告)民祥公司应向原告(并案被告)钟军支付赔偿金为46,055.28元(1918.97元×12月×2)。关于未休年休假工资一节，因年休假工资属于劳动报酬，应当自劳动关系终止之日起一年内提出仲裁申请。本案中原告(并案被告)钟军主张未休年休假工资未过仲裁时效，故根据《职工带薪年休假条例》第三条、第五条的规定，结合被告(并案原告)民祥公司提供的证据，原告(并案被告)钟军实际带薪休假天数为45天，日工资为88.23元(1918.97元/21.75天)，原告(并案被告)钟军未休年休假工资应为11,911.05元(88.23元×45天×3)。关于加班费一节，结合被告(并案原告)民祥公司提供的证据，原告(并案被告)钟军的实际加班费3033.91元。关于住房公积金、待通知金、少发工资及节能降耗奖励金一节，因未经过仲裁前置程序，一审法院不予支持。综上，一审法院判决：一、被告(并案原告)大连民祥供热有限公司自判决生效之日起十日内向原告(并案被告)钟军给付赔偿金46,055.28元、未休年休假工资11,911.05元、加班费3033.91元;二、被告(并案原告)大连民祥供热有限公司无需向原告(并案被告)钟军支付住房公积金500元、待通知金2902.6元、少发工资(2015年-2018年)4184.59元、节能降耗奖励金1000元。如被告未按判决指定的期限给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。案件受理费10元，由被告(并案原告)民祥公司负担。二审中，钟军提交2018年1月至2018年3月工资明细，拟证明在扣除个人缴付金额外，应发工资为2500元。民祥公司对该证据真实性不予认可，认为没有公司及劳动者签章，不能证明应发工资是2500元，且该组证据仅为三个月明细，不能证明前12个月的平均工资数额，认为应当以民祥公司提交的计算表格为准。二审中，钟军对民祥公司一审提供的精简人员前12个月平均工资计算表格中载明的应发工资数额无异议，仅对一审法院月平均工资的计算方式有异议，故本院对民祥公司一审提供的精简人员前12个月平均工资计算表格的真实性予以确认，钟军提供的2018年1月至2018年3月工资明细表与上述平均工资计算表存在差异，且无民祥公司的盖章确认，本院不予采信。上述精简人员前12个月平均工资计算表中显示一审法院认定的解除劳动合同前12个月平均工资1918.97元就是该时间段应发工资的平均工资，钟军提供证据拟证明应发工资为2500元的待证事项不能成立。对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，关于钟军主张一审认定的解除劳动合同前12个月平均工资数额错误，不应以实发工资作为标准，而应以应发工资作为标准一节，二审中双方当事人认可的民祥公司提供的精简人员前12个月平均工资计算表上所载明的数额显示，一审法院认定的解除劳动合同前12个月平均工资1918.97元就是该时间段内应发工资的平均工资数。对于钟军主张上诉人在解除劳动合同前12个月内只有5个月的供暖期工资为正常工资，其余时间只开基本工资，应按照钟军正常工作时的工资计算前12个月平均工资一节，本院认为，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款的规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。双方当事人均认可民祥公司提供的精简人员前12个月平均工资计算表中载明的应发工资数额，故一审法院依据该工资表计算出月平均工资符合相关法律规定，钟军的该项上诉理由无充分的事实和法律依据，本院不予支持。关于钟军主张带薪休假工资报酬应为50,343.72元，加班费应为7586.04元一节，因钟军未能提供其带薪年休假和加班时间的相关证据，故一审判决以民祥公司提供的证据确定钟军的带薪年休假和加班时间并无不当，本院依法予以维持。综上所述，上诉人钟军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人钟军负担。本判决为终审判决。审判长 吕 瑛审判员 张萍萍审判员 张 钱二〇一九年七月十八日书记员 杜玉洁