南昌铁路运输法院 民 事 判 决 书 （2019）赣7101民初136号 原告：中国铁路南昌局集团有限公司南昌车务段，住所地：江西南昌市青云谱区南莲路**，统一社会信用代码：91360104586598002G。 主要负责人：汪海华，该段段长。 委托诉讼代理人：周跃邦，男，该段工作人员。 委托诉讼代理人:桂聪，中国铁路南昌局集团有限公司公司律师，工作证号：11101201871052087。 被告：江西源俊实业有限公司，住，住所地：江西省南昌市红谷滩新区万达星城华府御园**住宅楼****一社会信用代码：913601255892302622。 法定代表人：姜伟兴，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周佐亮，江西锦成律师事务所律师,执业证号：13601201310260914。 原告中国铁路南昌局集团有限公司南昌车务段（以下简称南昌车务段）与被告江西源俊实业有限公司（以下简称源俊实业）租赁合同纠纷一案，于2019年5月14日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年6月26日公开开庭进行了审理。原告南昌车务段委托诉讼代理人周跃邦、桂聪，被告源俊实业委托诉讼代理人周佐亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南昌车务段向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付媒体经营权费1599732元及滞纳金2276418元（自2015年3月10日起暂算至2019年1月31日，最终算至实际支付欠款之日止）；二、判令被告交纳的履约保证金50000元归原告所有；三、判令被告支付所拖欠的电费31536元；四、本案诉讼费由被告承担。事实与理由:原告（甲方）与被告（乙方）签订了《南昌铁路局沪昆专线江西段东线上饶、鹰潭北、弋阳、玉山南、抚州东、进贤南6个车站平面灯箱广告媒体使用和经营权合同》（以下简称媒体使用合同）。合同约定：由被告有偿取得南昌铁路局沪昆专线江西段东线抚州东、进贤南站平面灯箱广告媒体的使用和经营权。合同期限为5年，2014年12月10日至2020年3月9日（其中2014年12月10日至2015年3月9日为免费招商期）；第一、第二、第三、第四、第五年度的媒体经营权费分别为491366元、491366元、491366元、515934元、541731元，且被告依据先付后用的原则按半年向原告支付。被告应于免费招商期结束后即2015年3月10日前支付245683元，但被告未按约定支付。原告经多次催款未果，于2019年1月31日向被告发出《解除合同通知书》。截至2019年1月31日原告仅支付媒体经营权费338000元，剩余未支付媒体经营权费1599732元。并且依据合同第二十六条，乙方未按约定向甲方支付应付费用，逾期之日起，每逾期一日向甲方缴纳逾期未支付的媒体经营权费金额1‰的滞纳金，因此被告应付滞纳金共计2276418元。依据合同第二十七条，乙方不按约定支付媒体经营权费超过30日的，甲方有权单方解除合同，履约保证金50000元不予退还。根据合同第八条约定，在媒体运营中产生的用电费用，由乙方委托甲方代收代付及第二十三条第2项乙方自行承担广告灯箱电费。目前，被告仍有进贤南站电费14016元、抚州东站电费17520元，共计31536元电费未支付。被告的行为已严重侵害了原告的合法权益，为维护原告的合法利益，特向法院起诉，望判如所请。 源俊实业辩称：一、案涉合同所确定的金额及先付后用的原则已发生变更，原告要求按原合同金额及期限履行付款义务明显与事实不符。(1)因原告的广告点位存在严重问题，而不能够完整向被告交付广告点位。时至今日，被告仍旧未在交付清单上签字盖章，即原告仍旧未能向被告交付广告点位。但是，原告负责广告经营业务的工作人员希望被告能够配合工作，先行履行合同，并根据他们的计算结果118000元／年交纳媒体经营权费。至此，被告认为双方关于合同中的价款发生了变更。(2)虽然案涉合同对于当事人履行合同主要义务的先后顺序确定了先付后用的原则。即指被告先支付媒体经营权费，然后才可使用广告点位。但是案涉合同实际履行过程中，在原告不能完整交付媒体广告点位的情况下，原告已就先付后用原则进行了变更。二、被告已严格履行合同所确定的义务，原告要求被告支付媒体经营权费及滞纳金明显缺乏事实依据。在合同履行期间，原告却未能保证被告使用广告点位的完整性，在抚州东、进贤南两站的候车大厅增设落地灯箱广告，造成被告的广告点位价值缩水。而且，原告以被告未按原合同价款支付媒体经营权费，出现的欠款太多为由，停止对被告的广告上刊审批工作，阻止被告上刊，从而导致原告广告客户流失，并面临违约赔偿的风险。三、原告主张履约保证金归其所述缺乏事实及法律依据，该费用应该退还给被告。四、本案系原告违约在先，被告依法行使合同履行抗辩权并无不当，故原告要求履约保证金归其所有缺乏事实及法律依据，恳请贵院不予以支持。五、原告要求被告支付拖欠的电费31536元既无法律依据，亦无合同依据，且证据不充分，不应该予以支持。虽然案涉合同中约定媒体运营中产生的用电费用，由乙方委托甲方代收代付，并另行签订相关协议。但是，本案为租赁合同纠纷，并未涉及电费的金额确定以及具体如何代收代付等事实，在原告未出示另行签订的协议的情况下，原告以其名义主张用电费用主体不适格。即使主体适格，仅凭进贤南站和抚州东站两份用电说明亦不足以说明案涉用电的费用情况。 原告为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据： 第一组证据：原、被告双方营业执照各一份，用以证明原被告双方诉讼主体资格适格。 第二组证据：媒体使用合同、媒体使用经营权费支付明细表及付款凭证，抚州东站、进贤南站出具的电费说明各一份，用以证明：1.原告已经按合同约定完成了合同项下媒体的交付；2.被告未履行媒体经营权费的付款义务，仅支付338000元，仍有1599732元未支付；3.被告未支付电费31536元。 第三组证据：催款通知书、解除通知书及邮政送达、现场送达图片各一份，用以证明媒体使用合同于2019年1月31日解除。 第四组证据：上刊图片一组，用以证明被告已经使用了广告媒体并已上刊。 被告为支持其答辩主张，向本院提交了如下证据： 第一组证据：媒体使用合同和交付清单各一份、谈话录音14段，用以证明1．原告与被告之间存在平面灯箱广告媒体使用和经营权合同关系，其中合同第十二条约定了原告具有巡检、设备维护维修及重要故障报修的义务，合同第二十二条约定了原告具有保障被告媒体经营权的完整性义务；2．原告的广告点位存在严重问题（灯箱不亮或破损），合同签订后未能向被告履行广告点位的交付义务；3.2017年9月27日，原、被告工作人员就抚州东、进贤南两站广告媒体使用权和经营权合同履行情况进行沟通，确定了广告媒体经营权费按118000元／年交纳以及魏段长明确不同意上刊。 第二组证据：抚州东和进贤南站巡视照片一组，用以证明：1.交付清单所列问题一直未解决；2.抚州东、进贤南站候车大厅违规投放落地灯箱广告位，抚州东站候车大厅违约投放LED广告屏，破坏了被告使用媒体经营权的完整性，影响了抚州东和进贤南站的广告位价值。 第三组证据：2015年6月16日《请示函》《抚州东、进贤南问题函》，2015年12月19日《函件》，2016年4月26日《函件》，2017年8月18日《函件》，2017年9月27日《2016、2017年度抚州东、进贤南两站媒体费情况说明》，2018年10月29日《报告》，2018年12月12日《函件》及《签收单》各一份，用以证明因原告未能完整向被告交付广告媒体且在合同履行期间存在诸多违约事由，被告多次函告要求解决未果。 第四组证据：2017年8月16日《关于客服人员胡月渎职的函件》和邮件截图、2018年12月11日邮件截图各一份，用以证明原告拒不给被告上刊。 第五组证据：2018年5月23日《申请报告》及进贤南站维修费用明细清单各一份，用以证明原告未按合同十二条约定履行巡检、维修等义务，被告为保证合同能够继续履行，实现合同目的，多次自行委托第三方对广告媒体点位进行维护、维修，并主动申请对站内广告点位进行整改。 被告对原告提交的证据质证认为,对第一组证据三性均无异议。对第二组证据的证明目的有异议，原告没有按照合同约定交付媒体使用权，对于媒体经营权费的支付明细及凭证关联性证明目的有异议，被告已经严格按照变更后的合同履行了付款的义务，总计金额408000元；对电费说明三性均有异议，用电的情况不应该仅仅是由抚州东和进贤南出具说明，且电费并非是本案处理范围，电费在合同中说明了是另外签订协议，所以与本案无关。对第三组证据中催款通知书三性有异议，没有相应文件，邮寄的快递单不能反映邮寄具体内容，对第三份催款通知书真实性无异议，但通知书可以看出，原告是先开票再付款的；对解除通知书及送达图片真实性无异议，但是对关联性合法性有异议，应该是原告自身的违约行为，且其解除合同没有事实和法律依据，属于违法解除合同。对第四组证据照片真实性无异议，关联性证明目的有异议，从照片不能反映出是在合同履行开始到原告要求解除合同之后的现场照片，只能反映时间点，是否是在其他诉讼案件后拍的照片无法确定，照片可以反映出原告提供的灯箱广告，尤其是抚州东和进贤南站候车大厅的广告点位是没有灯箱的，被告虽然在媒体点位上进行上刊，但是很多都是半买半送的性质，没有达到广告点位的价值。 原告对被告提交的证据质证认为，对第一组证据中的媒体使用合同、交付清单真实性合法性无异议，对谈话录音三性均有异议，被告提供的录音不清楚，且录音文字也是被告单方整理的，我方无法进行核实。被告方的文字录音多次出现每年118000元的媒体经营权费，这是被告方的单方主张，原告就没有答应。我方已经写明了不亮的部分，被告清楚，我方起诉时也已经扣除，我方之后也履行了报修的义务。对第二组证据中照片为被告单方拍摄，真实性无法核实，且从被告提交的证据，无法看出是否亮灯或破损，反而能够看出我方已经刊登被告的广告，而增设的广告牌是公益性质的，并未对被告广告的价值产生影响。第三组证据经核对原件，只有三份函件有原告的签收，其余均没有，其他未签收的函件，原告并未收到相应请求函，且相关问题的反映，原告也履行了巡检维护及报修义务。对第四组证据三性均有异议，渎职函件与本案无关，合同第二十六条约定，被告未缴纳费用达到15日，原告可以停止上刊。对第五组证据三性均有异议，维修未经原告同意，未提供被告所花费费用的发票。 本院认为，对当事人没有异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。针对原告对被告提交的第一组证据中通话录音的异议，本院认为，原告的异议成立。理由为：首先，从证据形式来看，录音作为视听资料，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“人民法院对视听资料，应当辨别真伪，并结合本案的其他证据，审查确定能否作为认定事实的根据”；其次，从证明目的来看，被告提交的录音证据证明目的之一是双方已就合同价款协商一致变更，但被告仅提供了录音证据，不能提供其他证据予以相互印证，不能达到被告的证明目的；再次，从证明力判断来看，录音证据应是完整的，未做技术处理的，原始载体保存完好的。但被告提交的录音证据，虽然获取的过程无证据证明严重侵害了他人合法权益、违反了法律禁止性规定或者严重违背了公序良俗原则，但被告并未提交证据证明其提交的录音证据完整、未做技术处理，也未提交录音的原始载体，且原告在庭审中亦不认可该录音证据的真实性合法性。 针对被告已支付媒体经营权费408000元的陈述，因被告未举证，且原告对被告的陈述不予认可，故，被告该陈述，本院不予采信。 其他证据在说理部分一并分析认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年12月，被告参与了原南昌铁路局沪昆客运专线江西段东线车站平面灯箱广告媒体使用和经营权的公开竞价，成为抚州东、进贤南等6个客运车站平面灯箱广告媒体资源使用权中标人，并与南昌铁路文化广告传媒有限公司（以下简称南铁文广公司）完成了合同项下媒体的交付，交纳了50000元的履约保证金。由于原南昌铁路局多元经营管理模式的调整，南铁文广公司就案涉合同项下的媒体点位交南昌车务段经营管理，并将50000元的履约保证金移交。交付时，双方就存在的问题列明了清单，其中进贤南站候车室灯箱2块均未接电（面积29.6㎡），地下通道中，地下通道中19块灯箱13块不亮612㎡）；抚州东站候车室灯箱2块均不亮（面积30㎡，画面破损1块），地下通道4，地下通道44块中框架。交付清单中，使用单位（中标单位）未签字盖章。 2015年3月27日，原告（甲方）与被告（乙方）签订了媒体使用合同，双方约定：乙方已于本合同签订前与南铁文广公司完成了合同项下媒体的交付；乙方有偿取得抚州东、进贤南站平面灯箱广告媒体的使用和经营权，其中进贤南站127.2㎡、抚州东站161.7㎡，共计288.9㎡，甲方确保乙方取得本合同项下媒体经营权的完整性；合同期限为5年，2014年12月10日至2020年3月9日（其中2014年12月10日至2015年3月9日为免费招商期）；媒体经营权费单价为1701元/㎡?年，被告依据先付后用的原则按半年向原告支付，被告应于免费招商期结束后即2015年3月10日前支付245683元；乙方未按约定向甲方支付应付费用，逾期之日起，每逾期一日向甲方交纳逾期未支付的媒体经营权费金额1‰的滞纳金；逾期15日起，甲方有权采取断电、广告下刊等方式停止发布广告；乙方逾期支付媒体经营权费和其他费用超过30日的，甲方有权单方解除合同，履约保证金50000元不予退还；在媒体运营中产生的电费，由乙方委托甲方代收代付，另行签订相关协议。 媒体使用合同签订后，被告使用部分媒体点位发布了商业广告。在媒体使用合同履行过程中，原、被告就媒体点位存在的问题进行了多次协商，但问题一直未得到有效解决，被告亦多次提出将媒体经营权费进行相应的核减，但双方未就核减的金额协商一致。2019年1月23日，原告向被告发出了《解除合同通知书》。至2019年1月31日，被告支付了媒体经营权费338000元。原告向被告催付媒体经营权费未果后向本院起诉，请求判如所请。 庭审中原告自认，案涉合同平移清单所列媒体点位存在问题：进贤南站地下通道13块、候车室2块，抚州东站地下通道1块、候车室2块，共150.6㎡；对问题媒体点位媒体经营权费核减单价为851元/㎡?年；地下通道灯；地下通道灯箱不亮天数3块共508天，抚州东站1块508天。 另查明，2019年2月22日，就案涉合同（2015年3月7日至2019年4月5日）源俊实业以南昌车务段为被告向本院提起诉讼［(2019)赣7101民初43号］，在该案的审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、双方2015年3月27日签订的媒体使用合同，合同期限延长至2020年4月5日；双方订立上述合同后，在合同履行期间的纠纷（自2015年3月9日至2019年4月5日），双方均可另行主张权利。二……。 根据诉、辩双方的意见及本案查明的事实，本院认为，本案争议的焦点为：一、媒体使用合同约定的价款是否变更及媒体使用费如何计算；二、履约保证金是否应退还及原告主张的滞纳金是否应支持；三、原告可否在本案中一并主张的电费诉讼请求。 关于焦点一 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第七十七条第一款“当事人协商一致，可以变更合同”的规定，变更合同应协商一致。本案中，被告主张的媒体使用合同约定媒体经营权费已变更为每年118000元，如上分析，被告主张的变更合同没有充分证据证明已协商一致，应承担举证不能的后果。尽管被告无充分证据证明双方已就媒体经营权费的变更达成一致，但案涉部分媒体点位长期存在未通电、灯箱不亮、画面破损等问题，是客观事实；双方就相应的媒体经营权费核减进行了相应的沟通，也是客观事实；原告自认对问题媒体点位的媒体经营权费予以相应的核减，更是尊重客观事实。本院尊重原告的自认，并结合其他证据，确认存在问题的媒体点位占比为150.6㎡/288.9㎡=52.128%，相应的媒体经营权费应核减1010157元。 同时，原告主张案涉合同在2019年1月31日已解除，因双方在案涉合同（2015年3月7日至2019年4月5日）审理中，经本院主持调解，双方达成案涉合同履行期限延长至2020年4月5日的协议，故原告的案涉合同已解除的主张，本院不予支持。原告主张媒体经营权费计算至2019年1月31日，是其在法律允许范围内处分其民事权利的具体体现，本院予以准许。故，案涉合同的媒体经营权费计算至2019年1月31日为1937732元，核减1010157元及扣除已支付的338000元后，被告尚欠589575元。 关于焦点二 本院认为，根据合同法第六十条第一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”及第七十七条第一款的规定，合同相对人在未协商一致的情况下，应按约全面履行合同。本案中，在合同履行过程时，被告尽管一直在就案涉媒体点位存在问题，相应媒体经营权费的核减，与原告进行协商，但按照先付后用的合同约定，被告在与原告未协商一致的情况下，仍应依约履行。被告未按合同约定的期限履行付款义务，构成违约，应承担相应的违约责任。 但，根据合同法第五条“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”的规定，在处理合同纠纷时，应兼顾双方利益，合理分配相应风险。本案中，案涉合同媒体点位在交付时就存在问题，也是按照存在问题进行交付的，且问题一直未得到相应的解决。这个客观事实，尽管原告一直知悉，双方也曾试图解决，虽难以认定原告违约，但因为问题一直未解决，致使双方无法完全实现合同目的，双方的利益应该兼顾。故，原告主张履约保证金不予退还，并主张被告承担高额的滞纳金，不符合风险合理分配的公平原则，本院不予支持。 关于焦点三 本院认为，根据合同法六十条第二款“当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定，在合同履行过程中，为协助实现主给付义务，遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯而履行的协助等义务，是附随义务。本案中，双方约定的主给付义务是媒体使用合同的履行，电费的代收代付是原告的附随义务，这个附随义务的约定，本可减少被告的相应负担，符合诚实信用原则，也符合交易习惯。但，双方约定另行签订相关协议，且被告主张可另案起诉，本院尊重双方的约定及被告的主张，原告可在提供相应证据后，另案起诉。 综上，本院认为，原、被告签订的媒体使用合同是双方真实意思表示，合法有效。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条第一款、第二款、第七十七条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 被告江西源俊实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告中国铁路南昌局集团有限公司南昌车务段支付媒体经营权费589575元，被告江西源俊实业有限公司交纳的履约保证金50000元可用以冲抵； 二、驳回原告中国铁路南昌局集团有限公司南昌车务段的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38461元（原告已预交），由原告中国铁路南昌局集团有限公司南昌车务段负担32731元，由被告江西源俊实业有限公司负担5730元（在履行本判决确定的金钱给付义务时迳付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南昌铁路运输中级法院。 审 判 长  李卫国 人民陪审员  王惠珍 人民陪审员  周美珍 二〇一九年七月二十五日                                          法官助理  周兵兵                                          书记员  闵文峰 附：相应的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第五条当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。