河北省南宫市人民法院民 事 判 决 书（2019）冀0581民初838号原告：袁风华，男，1955年2月24日出生，汉族，住南宫市。委托诉讼代理人：马国军，男，河北凯华律师事务所律师。被告：南宫市东阳建筑有限责任公司，住所地:南宫市东阳街南侧门牌**。统一社会信用代码：91130581107274319P。法定代表人：赵金肖，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵阳，男，该公司员工。被告：刘金哲，男，1985年10月3日出生，汉族，住南宫市。委托诉讼代理人：彭涛，男，南宫市便民法律服务所法律工作者。原告袁风华与被告南宫市东阳建筑有限责任公司（以下简称东阳公司）、刘金哲合伙协议纠纷一案，本院于2019年4月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告袁风华及其委托诉讼代理人马国军、被告南宫市东阳建筑有限责任公司的委托诉讼代理人赵阳、被告刘金哲及其委托诉讼代理人彭涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁风华向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告剩余工程款、利息等共计621366.34元；2.本案诉讼费、保全费由被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：判令被告支付原告剩余工程款、利息、执行费、诉讼费、保全费及评估费等共计626175.34元。事实和理由：2012年11月9日，原告与被告东阳公司签订《工程项目承包协议书》，约定原告采取包工包料形式承包尚水龙庭3#、4#楼工程，建筑面积7580平方米，被告东阳公司按合同价提取管理费35000元。工程完工后，南宫市宏圆房地产开发有限公司将部分剩余工程款给付了被告东阳公司和刘金哲。因原告实际承建尚水龙庭3#、4#楼，欠下大量工程材料款、工人工资，原告多次向被告索要，被告拒不支付原告。原告袁风华为证明自己的主张向本院提交的证据如下：1、施工合同，拟证明：南宫市宏圆房地产开发有限公司开发的南宫市尚水龙庭小区的3#、4#楼工程交给被告东阳公司承建。2、工程项目承包协议书，拟证明：被告东阳公司将承建的南宫市尚水龙庭小区的3#、4#楼工程承包给原告，原告系该工程的实际施工人。3、已生效的（2016）冀0581民初290号判决书、强制执行申请书，拟证明：南宫市宏圆房地产开发有限公司已将工程款、利息、保全费、诉讼费等交付给法院，原告系实际施工人，上述费用应返还给原告。4、诉讼费、保全费票据，拟证明：上述诉讼所花费的诉讼费10510元、保全费5000元系原告交纳，二被告应将上述费用返还给原告。原告袁风华请求本院调取的证据如下：1、授权委托书，拟证明：被告东阳公司委托被告刘金哲到法院办理领取执行款等手续。2、支取凭证、收条，拟证明：被告刘金哲支取了工程款、利息、诉讼费、保全费、执行费及评估费等款项共计626175.34元。被告东阳公司庭审时辩称，2012年11月9日，原告与我公司签订了借用资质协议，承包了南宫市尚水龙庭3、4号楼工程，工程是原告及刘金哲施工的，原告所有款项没有从我公司结算过，原告只是借用我公司资质，这是原告与刘金哲之间的纠纷，我公司对工程款事宜概不知情。被告东阳公司未提交答辩状，亦未提交证据。被告刘金哲辩称，原告与被告刘金哲系合伙关系，双方借用被告东阳公司的资质承建了尚水龙庭项目，工程款虽然由被告刘金哲领取，但是2019年4、5月有14位案外人已向南宫市人民法院起诉本案的原告及二被告，所诉讼的款项系材料款及工人工资，与今天原告所主张的款项系同一款项，因此，原告的主张系重复主张，请法庭查明事实，驳回原告的诉讼请求。被告刘金哲提交的证据为：南宫市宏圆房地产开发有限公司出具的证明，拟证明：原告与被告刘金哲系合伙关系。被告刘金哲请求法院调取的证据如下：1、（2018）冀0581民初350号判决书、（2019）冀0581民初529号、560号、583号、673号、677号、678号、679号、68××、697号调解书，拟证明：原告与被告刘金哲系合伙关系；南宫市宏圆房地产开发有限公司应向东阳公司支付的工程款670930.45元，原、被告在多起案件中被债权人起诉，对上述款项已做处分。2、（2019）冀0581民初583号案件开庭笔录，拟证明：原告与被告刘金哲系合伙关系。本院经审理认定事实如下：2012年11月9日，南宫市宏圆房地产开发有限公司与被告东阳公司签订施工合同，合同约定南宫市宏圆房地产开发有限公司将其开发的尚水龙庭小区的3#4#楼工程交给被告东阳公司承建，并对施工内容、承包方式、价格、付款方式等内容进行了约定。同日，被告东阳公司与原告签订工程项目承包协议书，协议约定，被告东阳公司将承建的南宫市尚水龙庭小区的3#、4#楼工程承包给原告，原告以包工包料的形式承建上述工程，建筑面积为7580平方米，合同价款为500万元，被告东阳公司提取管理费35000元，工程期限为2012年11月9日开工，工期326天，被告东阳公司在甲方处扣章，原告在乙方处捺印。原告和被告刘金哲同为尚水龙庭小区的3#、4#楼工程实际施工人。2016年12月1日，南宫市人民法院就被告东阳公司起诉南宫市宏圆房地产开发有限公司建筑工程施工合同一案，作出（2016）冀0581民初290号判决书，判决南宫市宏圆房地产开发有限公司支付东阳公司剩余工程款670930.45元，并负担诉讼费10510元，保全费5000元，该判决已发生法律效力，原告在该案中系东阳公司的委托诉讼代理人，并交纳了诉讼费12820元，保全费5000元。2017年1月，被告东阳公司向本院提交强制执行申请书，要求南宫市宏圆房地产开发有限公司履行（2016）冀0581民初290号判决书所确定的义务。2018年2月8日，被告东阳公司委托被告刘金哲办理支取执行款项等事宜，后被告刘金哲从南宫市人民法院支取工程款、诉讼费、保全费、利息、评估费、执行费共计626175.34元。其中评估费13600元系被告刘金哲交纳。另查明，（2018）冀0581民初350号判决书、（2019）冀0581民初529号、560号、583号、673号、677号、678号、679号、68××、697号调解书等文书所确认的事实：原告袁风华、被告刘金哲合伙承包南宫市尚水龙庭小区建筑工程；原告袁风华和本案两被告因拖欠货款、工人工资在多起案件中被债权人起诉，调解书均确认在东阳公司未能偿还债务的情况下，原告袁风华、被告刘金哲为共同义务人。以上事实，由原、被告提交的证据、本院依据当事人申请调取的判决书、调解书、开庭笔录等卷宗材料及双方当事人的陈述等在卷佐证，经庭审质证，本院予以确认。对当事人有争议的事实和证据，本院作如下认定：1、原告与被告刘金哲是否构成合伙关系。庭审中，原告称其与被告刘金哲没有关系，没有认可过是合伙关系。对此，本院认为，原告与被告刘金哲之间虽没有书面合伙协议，但双方合伙承包南宫市尚水龙庭小区工程已被（2018）冀0581民初350号判决书认定的事实所确认，且原告在（2019）冀0581民初583号买卖合同纠纷案件开庭笔录中亲述：“我与刘金哲系合伙关系，他已经支取了71万多，其中30万是从法院支走的，原告起诉的金额是正确的，我俩应该各偿还一半”。另，原告和被告刘金哲在多起案件中被债权人起诉，法院确认二人为共同偿还债务的义务人。综上，原告和被告刘金哲之间关系符合个人合伙“合伙经营、共负盈亏”的法律特征，本院对双方的合伙关系予以认可，对被告刘金哲提供的相关证据予以采信。2、东阳公司是否承担责任。原告认为被告刘金哲不是东阳公司的员工，东阳公司委托刘金哲将工程等款项支取，刘金哲不是履行职务的行为，东阳公司与刘金哲应承担连带返还责任。东阳公司认为其在2018年2月8日出具授权委托书，委托刘金哲代为支取执行款项是经原告同意的，如果原告不同意，公司是不会出具委托书的，刘金哲也不会把款支走。对此，本院认为，本院（2016）冀0581民初290号判决书确定受偿人为东阳公司，原告系与东阳公司签约的实际施工人，非经原告同意，东阳公司不会向刘金哲出具授权委托书，东阳公司的陈述前后一致、合乎情理，予以采信；原告诉称当时给刘金哲打电话让他从法院支取10万元给工人发工资，没有让东阳公司给刘金哲出具委托书，对此，未能提供相关证据证明东阳公司有过错，因此对原告要求东阳公司承担连带责任的主张不予支持。本院认为，原告与被告刘金哲之间形成事实上的合伙关系，原告虽以建设工程施工合同纠纷为由主张权利，但实质上双方的纠纷属合伙协议纠纷，双方的纠纷应当适用有关合伙协议纠纷的法律来调整，双方对合伙经营所得财产没有约定份额，应归二人平均所有，被告刘金哲领取了南宫市宏圆房地产开发有限公司交付的工程款、利息、执行费、保全费、诉讼费、评估费等共计626175.34元，其中评估费13600元应归被告刘金哲所有，诉讼费10510元及保全费5000元应归原告所有，剩余597065.34元（626175.34元-13600元-10510元-5000元）双方应平均分割，被告刘金哲应给付原告袁风华工程款（含税款）、利息、执行费共计298532.67元（597065.34元/2），加上返还的诉讼费和保全费共计314042.67元（298532.67元+10510元+5000元）。因此，对原告要求被告返还剩余工程款、利息、执行费、诉讼费、保全费及评估费等共计626175.34元的诉请，本院仅支持被告刘金哲返还原告工程款、利息、执行费、诉讼费、保全费等共计314042.67元。因原告未能提供证据证明东阳公司在被告刘金哲支取款项上有过错，因此对原告要求东阳公司与刘金哲承担连带返还责任的诉讼请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条的规定，判决如下：一、自判决生效后十五日内，被告刘金哲返还原告袁风华工程款、利息、执行费、诉讼费、保全费共计314042.67元。二、驳回原告袁风华对被告南宫市东阳建筑有限责任公司的诉讼请求及原告袁风华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10062元，减半收取5031元，由原告袁风华负担2508元，被告刘金哲负担2523元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邢台市中级人民法院。审判员  王金耀二〇一九年七月十八日法官助理郝倩倩书记员李亚男