文书内容江苏省镇江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏11民终1500号上诉人（原审被告）：深圳市龙视眼镜有限公司，住所地深圳市宝安区新安街道**创业二路**创业大厦****。法定代表人：刘金龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：古冬冬，湖南道宽律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：新天鸿光学有限公司，住所，住所地丹阳市开发区银杏路**div>法定代表人：洪作南，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙新宇，江苏维尔达律师事务所律师。上诉人深圳市龙视眼镜有限公司（以下简称深圳龙视公司）因与被上诉人新天鸿光学有限公司（以下简称新天鸿公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省丹阳市人民法院(2018)苏1181民初349号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年04月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人深圳龙视公司的委托诉讼代理人古冬冬以及被上诉人新天鸿公司的委托诉讼代理人孙新宇到庭参加了审理。本案现已审理终结。深圳龙视公司上诉请求：1、撤销丹阳市人民法院(2018)苏1181民初349号民事判决第一项，发回重审或依法改判；2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、双方之间建立的是代理销售关系而非经销关系，一审对双方之间成立的法律关系定性有误。1、上诉人与被上诉人签订的销售合同是被上诉人提供的格式合同，上诉人的实际控制人作为一名非法律专业人士，无法通过合同名称来准确识别代销与经销关系。即便如此，通过结合该份合同多处条款的表述，仍能判断出双方之间是代理销售的关系而非经销关系。2、从双方实际履约的具体事实来看，也可以证明双方建立的是代销关系而非经销关系。双方建立合作关系后，被上诉人首期即向上诉人发来等值近20万元的产品，约定由上诉人先销售产品，后结算货款，这一操作模式符合代理销售的特征；合同中明确约定了上诉人应当完成的销售额任务，如果双方是经销关系，不应有此约定。3、上诉人之所以愿意与被上诉人合作，完全是因为被上诉人的工作人员向上诉人承诺被上诉人发过来的产品均可在销路不畅的情况下要求办理退货，而不会产生任何实际的经营风险。上诉人出于对被上诉人及该工作人员的信任，方才同意被上诉人先向上诉人进行的铺货行为。被上诉人现起诉上诉人，有违诚信原则。即便双方之间成立的是经销关系，而与上诉人所主张的法律关系有冲突，根据合同法四十一条“对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释”之规定，法院也应当作出有利于被一方的解释。因此，被上诉人无权向上诉人索要所谓的欠款。二、一审法院对当事人双方就磨边机产生的争议事实认定有误。该磨边机乃被上诉人赠送给上诉人，鼓励上诉人多代销被上诉人产品所用。现被上诉人要求返还该磨边机价款与双方在先的约定不符，若被上诉人坚持撤销赠与，上诉人仅同意返还该磨边机而非对应的价款。三、一审法院偏袒被上诉人一方，未对相关事实作出合理认定。1、被上诉人自始至终从未就上诉人已经支付的代销货款向上诉人开具过任何税务发票，即被上诉人自合作伊始即存在违约行为。2、被上诉人发给上上诉人首期等值近20万元产品的铺货及后续部分产品均是在未征得上诉人同意下的单方行为，上诉人对此不予认可。以上两点，上诉人均已在一审庭审中明确指出，而一审法院对此未作任何考量，有违公平原则。被上诉人新天鸿公司答辩认为：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。1、从本案合同名称看是销售合同，合同形式与实质内容等均表明是买卖关系，上诉人所称的代销无法律依据与事实基础；2、双方合同对磨边机作出约定，如果上诉人不能完成双方合同约定条件，需按照比例返还我方前期赠送的购机款并承担甲方购机总额10%的违约金。也就是说一审法院判决返还84000元的购机款并承担16000元的违约金是符合双方合同约定的。请求驳回上诉，维持原判。新天鸿公司向一审法院起诉请求：1、要求深圳龙视公司向新天鸿公司支付欠款216101元，深圳龙视公司返还验光车及设备价款16万元，合计376101元；2、给付逾期付款的违约金自2017年11月1日起按每日千分之一计算至实际付款之日；3、由深圳龙视公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月1日新天鸿公司（甲方）与深圳龙视公司（乙方）签订产品销售合同，约定由深圳龙视公司经销新天鸿公司方提供的瑞宝、太古、奥智美商标的各类镜片，深圳龙视公司在合同有效期内应在特定销售区域内完成销售额80万元，新天鸿公司于合同签订后提前给予深圳龙视公司合同总金额20%的设备抵扣款，相当于16万元设备款。如深圳龙视公司无正当理由提前终止合同，将要按比例返回新天鸿公司赠送的购机款。双方还约定货款结算为月结方式，每月按上月末双方确认的应收（应付）账款余额的15%比例，在当月25日前支付货款。深圳龙视公司如未能按期给付货款，新天鸿公司有权要求深圳龙视公司承担违约金，按深圳龙视公司应付金额每日1‰计算。如深圳龙视公司无正当理由提前终止合同，将要按照比例返还新天鸿公司前期赠送的购机款并承担甲方购机总额10%的违约金。合同有效期自2016年4月1日至2018年9月30日止。合同签订后，新天鸿公司将从上海鑫眸医疗器械有限公司购买的价值16万元的全自动磨边机(含中心定位仪)设备一套交付深圳龙视公司。新天鸿公司根据合同约定向深圳龙视公司供应各类镜片，双方往来金额共计380353.04元，深圳龙视公司已向新天鸿公司付款135000元，退货31327.44元。另深圳龙视公司还垫付了部分运费。经双方对账，深圳龙视公司确认截止2017年6月尚欠新天鸿公司货款211344.38元，后深圳龙视公司未能付款。一审法院认为，双方之间的买卖合同系当事人的真实意思表示，合法有效。深圳龙视公司主张双方系代销关系，与合同约定不符，不予支持。深圳龙视公司结欠新天鸿公司镜片款211344.38元事实清楚，证据充分，深圳龙视公司应按约给付。深圳龙视公司未能按约定履行付款义务，已构成违约，应承担违约责任。对于新天鸿公司主张的逾期付款违约金，深圳龙视公司认为即使承担也不认可起算时间并认为计算标准过高，本案双方于2017年6月对账，其后并无往来，应视为合同已终止履行，新天鸿公司主张自2017年11月1日起计算符合约定。对于违约金标准，双方合同约定偏高，酌定按同期银行贷款利率的2倍计算。新天鸿公司主张2017年6月对账后双方仍有往来，深圳龙视公司欠款应为216101元，对此深圳龙视公司不予认可，新天鸿公司也未能举证，故对于超出211344.38元的部分不予支持。对于新天鸿公司主张的返还验光车及设备款16万元，由于深圳龙视公司未能按合同约定完成销售额度，故对该设备款深圳龙视公司应按约根据其销售回款按比例返还新天鸿公司并承担设备总额10%的违约金。本案双方实际往来为380353.04元，按合同约定的销售额800000元计算比例为47.5%，应返还84000元并按约承担违约金16000元。对新天鸿公司主张超出部分不予支持。遂判决如下：一、深圳市龙视眼镜有限公司于判决生效后十日内给付新天鸿光学有限公司货款211344.38元及违约金（自2017年11月1日起至深圳市龙视眼镜有限公司实际付款之日按同期银行贷款利率的2倍计算）；同时由深圳市龙视眼镜有限公司返还新天鸿光学有限公司设备款84000元并承担违约金16000元。二、驳回新天鸿光学有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6942元，财产保全费2570元，合计9512元，由新天鸿光学有限公司负担1512元，深圳市龙视眼镜有限公司负担8000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，涉案产品销售合同系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方当事人均应按照合同约定履行各自义务。对于深圳龙视公司主张双方系代销关系的上诉理由，本院分析如下：代销，是一个企业或个人为另一个企业或者个人代理销售商品的交易方式。在代销关系中，代理人与委托人是委托代理关系，没有发生商品所有权的转移，代理人在代理期间仅以委托人的名义对委托人提供的商品进行处理，通过代销行为获得一定的代销报酬。本案中，首先，案涉合同名称为产品销售合同，而非代销合同；其次，从合同内容上看，并未约定深圳龙视公司以新天鸿公司的名义销售货物，而是明确约定“甲方销售给乙方的产品为瑞宝、太古、奥智美商标的各类镜片”，且约定双方定期进行货款结算并支付货款；再次，从双方的对账行为来看，对账单显示截止2017年6月深圳龙视公司尚欠新天鸿公司的211344.38元是货款而非其他款项，深圳龙视公司对该对账单的真实性、合法性均予以了认可。由此可见，双方关系并非深圳龙视公司上诉所称的代销关系，故本院对深圳龙视公司该上诉理由不予采纳。关于磨边机，根据案涉合同约定，系新天鸿公司于合同签订后提前给予深圳龙视公司合同总金额20%的设备抵扣款，相当于160000元设备款，并非深圳龙视公司上诉所称的赠与。由于深圳龙视公司未能在合同有效期内完成约定的销售额，根据案涉合同“按照比例返还新天鸿公司前期赠送的购机款并承担甲方购机总额10%的违约金”的约定，一审按照双方实际往来380353.04元，以合同约定的销售额800000元计算比例为47.5%，确定应返还的数额为84000元，并确定该项违约金为16000元（160000元设备款的10%）并无不当。故本院对深圳龙视公司的此项上诉理由不予采纳。深圳龙视公司上诉还认为，一审对新天鸿公司自始至终未开具任何税务发票、违约在先的行为未予考量，有失公平。对此，本院认为，案涉合同对开具税务发票的时间、方式等未作具体明确约定，且本案中，双方对所欠货款的数额存有争议，尚未有定论，故一审对此未予理涉并无不当。针对“一审对新天鸿公司的多次发货均未事先征得深圳龙视公司同意的抗辩理由未予考量，亦有失公平”的上诉理由，本院认为，深圳龙视公司并未提供任何证据证明新天鸿公司的发货未事先征得深圳龙视公司同意，故一审对此未予理涉亦无不当。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5970元，由深圳市龙视眼镜有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  戴晓东审判员  朱宝华审判员  沈 荷二〇一九年七月五日书记员  崔露阳