广西壮族自治区河池市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂12民终1093号 上诉人（原审被告、反诉原告）：广西永宁房地产开发有限公司，住所地南宁市西乡塘区安吉大道**凯帝酒店**第一、第二间，统一社会信用代码91451200564002343L。 法定代表人：杨丽，该公司总经理。 诉讼代理人：谭振猛，广西博爱律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：广西百朝建筑工程有限公司，，住所地隆安县城厢镇蝶城东路**统一社会信用代码91450123061702022X。 法定代表人：劳智炬，该公司总经理。 诉讼代理人：韦初韩，广西益佳律师事务所律师。 上诉人广西永宁房地产开发有限公司（以下简称永宁公司）因与被上诉人广西百朝建筑工程有限公司（以下简称百朝公司）装饰装修合同纠纷一案，不服河池市金城江区人民法院（2018）桂1202民初890号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 永宁公司上诉请求：1．撤销一审判决第二项、第四项，改判百朝公司赔偿永宁公司经济损失158.4万元；2．本案一、二审诉讼费由百朝公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1．根据百朝公司提交的工作联系函记载，2017年3月12日百朝公司仅向永宁公司交付六楼样板房的理念图、效果图、施工图，直至2017年8月18日才将效果图、平面图、装饰施工图、消防设计图交给永宁公司。一审判决不但无证据证明百朝公司在2017年3月19日前已将图纸制作完毕并交付永宁公司，亦无证据证明百朝公司在90个工作日内已经完成设计图纸、工程预算等，认定事实明显错误。2．《意向协议书》已明确约定如因永宁公司原因导致百朝公司不能进场施工的，永宁公司在5个工作日内退还百朝公司履行保证金并按每月2.5%支付资金占用费。据此约定，永宁公司向百朝公司支付资金占用费的前提是因永宁公司单方的原因导致百朝公司无法进场施工。百朝公司在工作联系函中自认因双方对《建筑装饰工程施工合同》第二十一条合同履约保证金的内容存在很大分歧，无法达成共识。故百朝公司无法进场施工的原因系双方无法就《建筑装饰工程施工合同》的主要条款达成一致，并非永宁公司单方原因导致，百朝公司请求永宁公司支付资金占用费不符合该协议约定的条件，一审判令永宁公司向百朝公司支付资金占用费明显缺乏事实依据。3．永宁公司之所以与百朝公司签订《意向协议书》，系认为百朝公司具有装饰设计与施工资质，故约定由百朝公司在90个工作日内完成设计图纸、工程预算等工作。百朝公司在签订《意向协议书》时故意隐瞒其不具备建筑工程装饰装修设计与施工的相应资质，让永宁公司误以为百朝公司具备相应资质而与之签订协议，并反复洽谈酒店装修事宜。后因百朝公司提供的消防设计图无法通过消防主管部门的备案审核，永宁公司才得知百朝公司不具备建筑工程装饰装修设计与施工的相应资质，浪费了永宁公司大量的时间，造成工期延误，因此，百朝公司应当承担缔约过失责任，一审判决驳回永宁公司的反诉请求属认定事实和适用法律错误。（二）一审判决程序违法。一审过程中永宁公司依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十五条规定的回避情形申请主办法官回避，但一审法院在未审查回避申请是否符合该条规定的情况下，直接以永宁公司的回避申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条规定所列的回避情形驳回永宁公司的回避申请，明显错误，一审主办法官未按规定回避，属程序违法。综上所述，一审判决认定事实、适用法律错误，且程序违法，理应予以撤销。 百朝公司辩称，（一）《意向协议书》第四条约定“乙方支付该工程履约保证金贰佰万元之日起，甲乙双方互相配合，争取在90个工作日内完成设计图纸、施工合同价及办理相关工程施工手续等工作且达到乙方正常进场施工条件”，百朝公司在签订《意向协议书》后，己将履约保证金200万元交付永宁公司，永宁公司对此并无异议。此后，百朝公司尽职配合永宁公司，在2017年3月12日按永宁公司的要求变更样板房的图纸，同时对整套原概念效果图、施工图进行调整改变后交给永宁公司；百朝公司3月底前己完成两间样板房的施工任务，且通过设计公司和永宁公司的竣工验收。后经双方多次沟通、更改，百朝公司于2017年8月18日将最终审定的包括效果图、平面图、装饰施工图、消防设计图等全套资料交给永宁公司，永宁公司对此均无异议。《意向协议书》只是约定双方互相配合，争取在90个工作日内完成设计图纸，而并非限定百朝公司单方在90个工作日内完成设计图纸，同时也没有明确要求百朝公司完成的是整个项目的全套图纸。因此，百朝公司于2017年3月12日及8月18日提交的相关图纸资料并未违反合同约定，永宁公司对此也没有异议。一审对此认定没有错误。 （二）在签订《意向协议书》后，百朝公司己依约履行各项合同义务，而永宁公司总是消极应对，故意以各种借口一拖再拖，致使项目迟迟未能开工，永宁公司只想占用百朝公司的资金而不给百朝公司施工的意图再明显不过，因此，百朝公司为保证自身资金安全，要求对正式合同版本中的二十一条即合同履约保证金的支付及返还方式作出明确约定合情合理，无可厚非，而永宁公司之所以反对，其目的再明显不过。因此，双方未能签订合同的过错在永宁公司一方。另外，因双方就合同条款无法达成一致，百朝公司多次向永宁公司致函要求解除合同退回款项，永宁公司总是以各种借口不予明确回应，既不让百朝公司施工，也不退回百朝公司的款项。还有，永宁公司在未明确解除《意向协议书》，未退回百朝公司款项的情况下，于2018年12月份擅自将工程项目交由第三方施工，恶意违约。据此，导致合同无法履行，永宁公司有不可推卸的过错责任，故其应按《意向协议书》的约定支付资金占用费。因此，一审判令永宁公司从2017年11月11日起按每月2%计付资金占用费正确。 （三）百朝公司提供的营业执照和建筑业企业资质证书显示百朝公司的经营范围为房屋建筑工程施工总承包三级、消防设施工程专业承包二级等项，而房屋建筑工程施工总承包包括装饰装修工程，这点在国家住建部等官网均可查询，无需百朝公司赘述。而涉案工程项目装饰装修设计单位是广西南都建筑设计有限公司。永宁公司以此为由分明是对本案事实的故意曲解以及对工程施工、设计相关规定不了解所致。 （四）永宁公司要求本案主办法官回避的理由显然不符合法律的相关规定，一审法院驳回其回避申请合法有据。 综上所述，永宁公司的上诉请求没有事实和法律依据，故应予驳回。恳请二审法院明察，依法维护百朝公司的合法权益。 百朝公司向一审法院起诉请求：一、解除《意向协议书》；二、判令永宁公司退还工程履约保证金200万元；三、判令永宁公司支付资金占用费65万元（以200万元为本金，按每月2.5%，从2017年2月20日起暂计至2018年3月19日，共13个月；以后另计至还清本金之日止）；四、永宁公司负担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：百朝公司成立于2013年1月17日，营业期限为长期，系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括房屋建筑工程施工总承包等。永宁公司成立于2010年10月22日，营业期限至2060年10月22日，系自然人投资或控股的有限责任公司，经营范围包括房地产开发等。 2017年2月14日，永宁公司（甲方）与百朝公司（乙方）签订《意向协议书》（以下简称协议书），主要约定：位于河池市金城江区金城东路南侧（市政府广场北面）锦城国际6#楼的广西河池永宁国际酒店按准四星级商务接待型酒店装修，甲乙双方经充分协商签订该协议；甲、乙双方签订协议生效后3个工作日内乙方支付工程履约保证金200万元给甲方，同时进入项目前期准备工作；自乙方支付工程履约保证金200万元之日起，甲乙双方互相配合，争取在90个工作日内完成设计图纸、施工合同价及办理相关工程施工手续等工作，且达到乙方正常进场施工条件，如因甲方原因造成乙方不能进场施工，须在此期限后5个工作日内将履约保证金200万元退还乙方，并按每月2.5%的资金占用费支付给乙方；乙方必须在2017年3月19日内完成指定的两间样板间，交钥匙工程，施工必须达到设计效果，经验收不合格，达不到设计效果，甲方有权解除合同，7日内返还履约保证金给乙方。签订以上协议后，百朝公司于2017年2月20日将200万元履约保证金支付给永宁公司，永宁公司出具收条给百朝公司。 2017年3月8日，百朝公司向永宁公司发出工作联系函，永宁公司副总陆锋签收，主要内容有：“新调整的一整套样板房图纸预计于2017年3月12日可以全部交给贵司，同时我司将于2017年3月15日将本样板房新的工程预算调整后交给贵司确认，特此函告。”2017年3月12日，百朝公司向永宁公司发出工作联系函，永宁公司副总陆锋签收，主要内容有：“我司按贵公司的要求变更、重新设计样板房图纸，对原概念效果图、施工图进行调整改变。现将理念图、效果图、施工图交贵司确认。附件（全套图纸一式两份）”。2017年3月23日，百朝公司向永宁公司发出工作联系函，永宁公司副总陆锋签收，主要内容有：“我单位装修的永宁国际酒店样板房各一间，已完成设计文件合同约定的内容，工程质量符合国家规定及相关技术标准要求，进行竣工验收，经甲方项目部验收评定合格通过”。2017年8月14日，百朝公司向永宁公司发出工作联系函，永宁公司副总陆锋签收，主要内容为：要求永宁公司在2017年8月16日以前给予书面答复，逾期未回复要求其返还各项资金。2017年8月18日，百朝公司向永宁公司发出工作联系函，永宁公司员工签收，主要内容为：“根据甲方8月14日所提出的要求，我公司现把为甲方垫付的全套图纸资料，效果图、平面图、装饰施工图、消防设计图，包含工程预算及电子版等所有资料交给甲方，望甲方签收，希望甲方能给予明确回复”。2017年9月20日，百朝公司向永宁公司发出工作联系函，永宁公司副总陆锋签收，主要内容为：修改协议书中的保证金约定、要求永宁公司在2017年9月22日以前给予书面答复，逾期未回复要求其返还各项资金等。2017年11月11日，百朝公司向永宁公司发出工作联系函，主要内容为：双方意见分歧大，无法就合同签订形成共识。永宁公司单独与第三方合作，正在单方解除之前双方签订的协议书，百朝公司要求永宁公司在11月18日前将履约金、设计费等各项资金返还给其。 另查明，根据永宁公司提交的《建设工程消防设计审核申报表》，永宁大酒店装修工程计划开工日期为2017年8月1日。2017年9月22日，永宁公司向百朝公司出具《通知》，内容主要为：通知百朝公司在2017年9月30日前到达永宁公司办理相关合同事宜。永宁公司、广西永宁大酒店运营有限公司以及罗小菊等人签订《物业经营委托管理合同》，部分合同署明经营管理期限为自2018年11月1日起至2038年10月31日止，其余合同未能署明经营管理期限。 经法庭询问，百朝公司与永宁公司均确认，永宁公司已签收百朝公司提供的全套图纸资料等。百朝公司支付给永宁公司的履约保证金至今尚未退还。双方未能签订2017年11月28日拟定的《广西河池永宁大酒店建筑装饰工程施工合同》（版本），系因为对于合同的第二十一条双方未能达成一致意见。永宁公司自认自2017年12月起由第三方进行酒店装修施工，现已竣工并正常营业。 综合本案诉辩双方的观点及查明的事实，争议焦点为：百朝公司的诉讼请求是否有事实及法律依据？百朝公司的反诉请求是否有事实及法律依据？ 一审法院认为，首先，永宁公司与百朝公司签订的意向协议书是双方真实意思体现，未违反法律规定，未损害第三人合法权益，应自签订时生效，双方应共同严格遵守。现双方均同意解除该协议书，符合合同法对于合同约定解除的法定条件，故该协议书应自百朝公司于2018年4月20日在答辩状中明确同意解除之时解除。 其次，根据合同法第九十七条的规定：“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”可知，在合同解除后，确因一方当事人的过错造成另一方的损害，有过错的一方应当向受害方赔偿损失，不能因合同解除而免除其应负的赔偿责任。具体到本案，经审理查明，百朝公司在与永宁公司签订协议书后，已经积极履行了协议书约定的相关义务，包括按时支付履约保证金、在协议约定的2017年3月19日前已将相关图纸制作完毕并交付永宁公司，在90个工作日内亦已经完成设计图纸、工程预算等并交付永宁公司，双方在2017年3月23日已对永宁国际酒店样板房进行验收并在2017年8月18日完成全套图纸及资料交付等。而永宁酒店认为系因为百朝公司设计的图纸未能通过消防验收故导致工期延误进而未能与其签订正式工程承包合同，对于该情形的产生及处理，双方在协议书的约定中表述为“经验收不合格，达不到设计效果，甲方有权解除合同，7日内返还履约保证金给乙方”，故依据该协议约定，如永宁公司认为百朝公司设计的图纸达不到协议约定的条件，其有权解除合同并应在7日内返还履约保证金给百朝公司。但据查明，永宁大酒店装修工程计划开工日期为2017年8月1日，而永宁公司在2017年9月22日仍向百朝公司发出洽谈合同签订的通。其自认正式工程承包合同未能签订系因双方无法达成一致意见导致，而本院认为，该原因导致的合同未能签订，应为双方共同导致，不应是单方责任。故综上，本案协议书的解除，较大程度上系因永宁公司未能在约定的期限内与百朝公司就协议书的履行及正式工程承包合同的签订或解除进行充分沟通协商，在其已经计划由第三方承建本案装修工程时亦未与百朝公司通过正式形式充分沟通协议书及正式工程承包合同的走向事宜，故而导致本案协议书客观上不能履行。因此，永宁公司对于协议书的解除，应负一定过错责任，依法应向百朝公司赔偿损失。故百朝公司主张永宁公司返还其履约保证金及资金占用费，有事实及法律依据，本院予以支持。但对于该履约保证金的资金占用费起算时间，因百朝公司在支付该保证金后仍有与永宁公司签订正式合同的意愿，故应当自百朝公司发文向永宁公司明确要求其退还履约保证金之日起的2017年11月11日起开始计算履约保证金的资金占用费。对协议书约定的按每月2.5%计付资金占用费，该标准过高已超法律规定，本院不予支持，依法调整至每月2%进行计付。综上，永宁公司应依约将百朝公司的履约保证金200万元退还给其并按每月2%支付其自2017年11月11日起至还清履约保证金200万元时止的资金占用费。 最后，永宁公司反诉请求百朝公司赔偿工期延误损失问题。经查明，本案双方仅签订一份意向协议书，该协议书中并未约定有永宁公司工期延误等相关问题，故永宁公司该主张没有合同依据。另本案中双方并未对永宁公司的开工时间做明确约定，亦未见永宁公司就《建设工程消防设计审核申报表》中的计划开工日期即2017年8月1日与百朝公司做具体交涉，且在2017年9月22日仍向百朝公司发函要求洽谈正式工程承包合同事宜。永宁公司主张损失的认定标准，未见双方有明确约定，其提交的物业管理合同，大部分合同约定的期限系自2018年11月1日起，与其主张的工期延误时间不相符合。故永宁公司认为百朝公司原因导致其工期延误应当赔偿损失，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十条、第一百四十二条的规定，判决：一、永宁公司退还百朝公司履约保证金200万元；二、永宁公司支付百朝公司履约保证金200万元的资金占用费（自2017年11月11日起至还清200万元时止按2%每月计付）；三、驳回百朝公司的其他诉讼请求；四、驳回永宁公司的反诉请求。本诉案件受理28000元，反诉案件受理费9528元，合计37528元，由百朝公司负担5600元，百朝公司负担31928元。 本院查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，《意向协议书》系永宁公司与百朝公司订立的明确广西河池永宁国际酒店装饰装修中双方权利义务的协议，本案系因该协议的履行产生纠纷，故本案案由应确定为装饰装修合同纠纷，一审确定案由为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。一审认定《意向协议书》有效正确，本院予以确认。 本案二审争议的焦点为：一、永宁公司应否支付百朝公司资金占用利息；二、百朝公司应否赔偿永宁公司经济损失1584000元；三、永宁公司申请一审主审法官回避的理由是否成立。 关于争议焦点一，根据《意向协议书》的约定，如因永宁公司原因造成百朝公司不能进场施工的，永宁公司应退还百朝公司200万元履约保证金，并按支付每月2.5%的资金占用费。而根据本案已查明的事实，双方未能签订2017年11月28日拟定的《广西河池永宁大酒店建筑装饰工程施工合同》，是因为双方对合同第二十一条关于履约保证金的约定未能达成合意，并非永宁公司单方原因造成合同不能签订，不属于《意向协议书》约定的永宁公司应按每月2.5%支付资金占用费的情形，故百朝公司主张永宁公司按每月2.5%支付资金占用费，缺乏合同约定，依法应不予支持。一审判决依据上述约定判令永宁公司支付每月2%的资金占用费错误，本院予以纠正。但是，百朝公司在双方确定不签订正式施工合同的情况下，于2017年11月11日向永宁公司请求返还履约保证金，永宁公司拒不返还，给百朝公司造成损失，故永宁公司应当自该日起支付资金占用费，本院酌定资金占用费为每年6%。 关于争议焦点二，永宁公司主张百朝公司隐瞒该公司不具备建筑工程装饰装修设计与施工的相应资质的事实，使永宁公司误以为百朝公司具备相应资质而与之签订协议，并反复洽谈酒店装修事宜，浪费了永宁公司大量的时间，造成工期延误，故百朝公司应当承担缔约过失责任，赔偿永宁公司经济损失1584000元。本院认为，永宁公司该项请求理由不成立，理由是：1.根据《意向协议书》关于“双方互相配合，争取在90个工作日内完成设计图纸”的约定，百朝公司只负有配合设计图纸的义务，并不负有单方在90个工作日内完成设计图纸的义务；2.《意向协议书》约定的是装饰装修工程，作为施工企业，百朝公司无须具备建筑工程装饰装修设计资质；3.百朝公司具备房屋建筑工程施工总承包的资质，当然具有工程装饰装修施工的资质。故对永宁公司关于赔偿其经济损失1584000元的诉讼请求，依法应不予支持。一审判决驳回永宁公司该项诉讼请求正确，本院予以维持。 关于争议焦点三，《最高人民法院关于适用的解释》第四十五条规定：在一个审判程序中参与过本案审判工作的审判人员，不得再参与该案其他程序的审判。该规定的立法目的是避免在一审审判程序中已经参与工作的审判人员在本案另一审判程序中再先入为主地发表意见，充分发挥不同审判程序的功能作用，维护程序公正。本案一审主审法官在审查永宁公司的反诉后裁定不予受理，只是进行程序上的审查，并未进行实体审理，故其可以再参与本案的实体审理，不属上述法律规定应当回避的情形。永宁公司以一审主审法官曾裁定不予受理该公司的反诉为由申请其回避，缺乏法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以确认。 另外，合同一方当事人向人民法院起诉请求解除合同，表明其已将解除合同问题提交人民法院裁决，因此，诉讼过程中合同另一方当事人应诉答辩同意解除合同并不当然导致合同的解除。一审判决认定案涉《意向协议书》于2018年4月20日永宁公司答辩同意解除之时已解除错误，本院予以纠正。 综上所述，永宁公司的上诉请求部分成立，应予部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河池市金城江区人民法院（2018）桂1202民初890号民事判决第一项、第四项； 二、撤销河池市金城江区人民法院（2018）桂1202民初890号民事判决第三项； 三、变更河池市金城江区人民法院（2018）桂1202民初890号民事判决第二项为：广西永宁房地产开发有限公司支付广西百朝建筑工程有限公司履约保证金200万元的资金占用费（自2017年11月11日起至还清200万元时止按年利率6%计付）； 四、解除广西永宁房地产开发有限公司与广西百朝建筑工程有限公司于2017年2月14日签订的《意向协议书》； 五、驳回广西百朝建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费28000元，反诉案件受理费9528元，合计37528元，由广西百朝建筑工程有限公司负担5200元，广西永宁房地产开发有限公司负担32328元；二审案件受理费19056元，由广西百朝建筑工程有限公司负担500元，广西永宁房地产开发有限公司负担18556元。 本判决为终审判决。 审判长  王国祥 审判员  李剑峰 审判员  韦海平 二〇一九年七月二十三日 书记员  兰小盆 附：本相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。