广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂03民终1611号 上诉人（原审原告）：肖荣武，男，1973年3月12日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市秀峰区。 委托诉讼代理人：宋正发，广西同盛吉成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘斌，女，1992年9月2日出生，汉族，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人:官宇，广西昊旺律师事务所律师。 原审第三人：秀峰区斌斌时光果茶店，住所地：广西壮族自治区桂林市秀峰区解放东路**文化宫工会大厦**南面**。 经营者：刘斌。 委托诉讼代理人:官宇，广西昊旺律师事务所律师。 上诉人肖荣武因与被上诉人刘斌、原审第三人秀峰区斌斌时光果茶店合伙协议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月22日立案受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 肖荣武上诉请求：一、撤销一审判决；二、改判被上诉人向上诉人返还出资款6.5万元并支付利息（利息以6.5万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2017年8月21日起计算至款项付清之日止）；三、改判被上诉人承担违约责任，并向上诉人支付违约金6.5万元；四、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定，被上诉人搬走涉诉茶饮店内物品是因为茶饮店停业后无人交房租，房东要求被上诉人搬走物品，没有任何依据，涉诉茶饮店是否为被上诉人擅自交给案外人孙淑敏也没有查清；二、被上诉人是故意制造矛盾，致使涉诉茶饮店停业，此后，被上诉人在未与上诉人清算的情况下擅自搬走涉诉茶饮店内物品，擅自将涉诉茶饮店门面及经营权转让给其朋友孙淑敏，故上诉人是有预谋挪用、侵占合伙财产，依据双方约定及法律规定，被上诉人应赔偿上诉人所受损失。综上所述，一审认定事实不清，请二审法院查明事实，依法改判。 刘斌及秀峰区斌斌时光果茶店共同辩称，一审判决认定事实清楚，应予维持，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 肖荣武向一审法院起诉请求：1、判令解除原告与被告签订的《东门茶丁投资合作协议书》，被告向原告返还出资款6.5万元，并支付利息（以6.5万元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算，从2017年8月21日起计算至款项付清之日止，暂算至2018年7月12日利息为2560.46元）；2、判令被告承担违约责任，并向原告支付违约金6.5万元；3、本案的诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月20日，原告肖荣武（甲方）与被告刘斌（乙方）签订了《东门茶丁投资合作协议书》，约定“一、现双方同意决定在桂林市西侧门面选址拟开设茶饮店，为了整合资源，双方共同注资经营餐饮店：甲方持股20%，乙方持股80%。以实际核算支出的总款项的持股比例出资。茶饮店在经营过程中，若需要双方追加投资的双方按上述比例增加投资，若出现亏损，也按照该比例分担。……三、双方认同所有注资款存入如下账号：开户行上海浦东发展银行桂林支行，户名刘斌，帐号62×××61。……六、任何一方不得单方违约解除合同。甲乙双方必须同意只是注资参股，享受股东权益。不参与店面经营管理，将全部合作店面交给双方签署协议指定的管理公司--桂林绿茶餐饮管理有限公司经营管理，而不得因同类业务另行与第三方合作，除非双方签署指定的管理公司--桂林绿茶餐饮管理有限公司不再经营餐饮店相关业务的管理。七、双方权利与义务……4、双方均应按照本协议的约定进行利润分配，任何一方不得私自挪用或侵占合作茶饮店的财产。……八、违约责任1、任何一方若有私自挪用或侵占分公司财产的行为，应全额返还或赔偿给合作茶饮店账户内，同时还应按挪用或侵占金额的双倍向另一方支付违约金。”至2017年8月21日，原告肖荣武向指定账号出资到位共计6.5万元，被告刘斌出资到位26万元。协议签订后，双方按约定将茶饮店交给指定的管理公司经营管理，购买了茶饮店经营设备及物料，茶饮店所在门面由被告寻找，被告称由其和指定的管理公司代表蔡茜共同与房东签订的房屋租赁合同，房租由管理公司从经营收入中直接向房东缴纳。2017年9月6日，第三人秀峰区斌斌时光果茶店注册登记成立，类型为个体工商户，组成形式为个人经营，经营者系刘斌，经营场所：桂林市秀峰区解放东路**文化宫工会大厦**南面**。2017年12月15日茶饮店停止营业，经营过程中从未进行分红。被告认为原告系管理公司的实际经营者，管理公司经营3个多月从未分红，原告应承担责任，双方产生纠纷。2017年12月24日，刘斌向管理公司出具说明一份：“东门茶丁文化宫店所有门店钥匙于2017年12月16日由孙淑毅、刘斌拿着，店面东西由孙淑毅、刘斌全权保管并负责，如有丢失任何物品由孙淑毅、刘斌全权负责。”，落款处由刘斌、孙淑毅签字（孙淑毅系刘斌的朋友），管理公司将该说明转交给原告。2018年5月17日被告将茶饮店内所有设施设备及物料搬走，原告向110报警。原告认为被告的行为构成违约，遂诉至法院，提出前之诉请。 另查明，原、被告均认可并未成立任何分公司，《东门茶丁投资合作协议书》第八条“违约责任1、任何一方若有私自挪用或侵占分公司财产的行为”中所指的“分公司财产”系笔误，应指合伙财产。 再查明，被告刘斌称将茶饮店内设备物料搬走系因茶饮店停止营业后无人向房东缴纳房租，故房东要求其将所有物品搬走，现所有物品放置于桂林市山水阳光城小区4栋底层12号，并表示愿意将所有搬走的物品返还，与原告进行财产清算分配。2018年10月24日，原、被告双方现场查看时有设备如下：金城牌展示柜1个、富申牌制冰机1个、烤箱2台、飞利浦电视2台、格力空调5匹1台、咖啡机1台、收音机1套、音响1套、雪克机1台、冷冻柜1台、冷藏柜1台、净水器2台、开水机1台、气泡机1台、奶盖机1台，果糖机1台、磨豆机1台、美的微波炉1台。原告认可上述设备系茶饮店内设备，但称与被告搬走时的交接清单不完全相符，且被告将设备搬走后擅自在其朋友孙淑毅所开的奶茶店内中使用了上述设备。 再查明，2018年5月28日，秀峰区调茶奶茶店注册成立，类型为个体工商户，经营者为孙淑毅，经营场所与，经营场所与第三人登记的经营场所一致> 一审法院认为，本案争议焦点：一、原、被告签订的《东门茶丁投资合作协议书》是否应当解除？被告是否应当返还原告出资款65000元？二、被告的行为是否构成违约？被告是否应当赔偿原告违约金65000元？ 该院认为，关于焦点一，《东门茶丁投资合作协议书》系原、被告自愿签订，真实合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款的规定，“当事人协商一致，可以解除合同。”现原告要求与被告解除合作协议，被告表示同意解除，该院对该合作协议的解除予以确认。但该合作协议的性质系合伙协议，有其特殊性，合伙人对合伙财产形成一种共有关系，由合伙人共同出资和使用，并且合伙人作为一个整体对外发生业务关系并承担法律责任。本案原、被告按约定比例出资后，购置了合伙财产，进行了正常合伙经营，现双方尚未就合伙财产进行清算，原告要求返还出资款及利息的请求，无事实与法律依据，该院不予支持。 关于焦点二，《东门茶丁投资合作协议书》中约定，任何一方若有私自挪用或侵占合伙财产的行为，应全额返还或赔偿给合作茶饮店账户内，同时还应按挪用或侵占金额的双倍向另一方支付违约金。所谓挪用，即有私自使用之义，现综合全案证据，只能证明被告将合伙财产转移至新址，并不足以证明其私自使用，原、被告合伙经营的茶饮店已于2017年12月停止营业，被告转移案涉合伙财产之时距双方发生纠纷、茶饮店停止营业已过5个月，被告称因未能缴纳房租而被迫转移，虽然被告未及时通知原告存有一定过错，但其因拖欠房租而转移出租门面内物品亦符合常理。原告称其将设备私自用于孙淑毅开设的奶茶店中，虽然孙淑毅系原告的朋友，并在被告转移合伙财产后在双方合伙的茶饮店同一地址上开设了奶茶店，但该门面并不属于合伙财产亦不属于被告刘斌个人财产，其所有权人如何出租并不在被告控制范围内，原告未能提供其他证据证实被告私自在孙淑毅开设的奶茶店内使用了合伙财产，对原告该主张，该院不予采信。所谓侵占，有非法占有、拒不返还之义。被告已明确表示愿意将案涉合伙财产返还双方并用于财产清算，故不构成侵占。原告称现存设备与原移交清单不完全相符，但未能提供证据予以证明，故被告之行为尚不构成双方合作协议中约定的违约行为，对原告要求被告赔偿违约金的请求，该院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条之规定，判决：驳回原告肖荣武的诉讼请求。本案案件受理费2952元（原告已预交）,由原告负担。 二审中，当事人没有提交新证据。经二审审理，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，上诉人与被上诉人签订了《东门茶丁投资合作协议书》，该协议是双方真实意思表示，且不违反法律法规的规定，是有效协议。综合诉辩双方意见，本案争议焦点是：被上诉人是否违约，是否应当依照约定承担违约责任。本院对本案争议焦点评述如下： 上诉人请求解除其与被上诉人的合作协议，被上诉人表示同意，故一审法院认为本案合作协议解除正确，本院予以确认，但一审法院遗漏该项判决，是错误的，本院依法予以纠正。上诉人主张被上诉人在合作期间内私自将涉诉茶饮店设备挪用、被上诉人私自转让合伙茶饮店，侵占合伙财产，依约应当全额返还上诉人的出资6.5万元同时按照挪用或侵占金额双倍向另一方支付违约金6.5万元。本院认为，挪用是指擅自将涉诉茶饮店设备用于涉诉茶饮店外的其他地方；侵占是指私自将涉诉茶饮店及设备占为己有，拒不返还。就现有证据来看，虽然被上诉人的朋友孙淑毅在涉诉茶饮店原址开设新奶茶店，但涉诉茶饮店的门店是向他人租赁的，不属于涉诉茶饮店的财产，孙淑毅系被上诉人将涉诉茶饮店设备搬出后，从门店所有权人处租赁该门店，故仅凭孙淑毅在涉诉茶饮店原址开设新奶茶店这一事实，不能认定被上诉人擅自转让涉诉茶饮店而侵占合伙财产，也不能认定涉诉茶饮店的设备被挪用于孙淑毅开的茶饮店。现上诉人无证据证实被上诉人侵占合伙财产，也无证据证实合伙财产被挪作他用，依据谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担不利的法律后果，且经一审法院查实涉诉茶饮店的设备实际是被被上诉人搬至新址存放，被上诉人明确表示愿意将其保管的合伙财产返回并对合伙财产进行清算，综上，被上诉人没有挪用或侵占合伙财产，被上诉人在与上诉人合作期间没有违约，不应当依照协议约定承担相应违约责任，上诉人的主张没有事实依据，本院不予支持。 综上所述，肖荣武的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但一审法院遗漏：解除肖荣武与刘斌于2017年8月20日签订的《东门茶丁投资合作协议书》这一判项，对此本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项的规定，判决如下： 一、撤销广西壮族自治区桂林市象山区人民法院（2018）桂0304民初1917号民事判决； 二、解除肖荣武与刘斌于2017年8月20日签订的《东门茶丁投资合作协议书》； 三、驳回肖荣武的其他诉讼请求。 一审案件受理费2952元，由肖荣武负担。二审案件受理费2952元，由肖荣武负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 柳 审判员 朱孟儒 审判员 王 艳 二〇一九年七月五日 法官助理黄冰玉 书记员欧洁