河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终8178号 上诉人（原审被告）：谢刚，男，1967年8月28日出生，汉族，住深圳市南山区。 上诉人（原审被告）：深圳中金家族财富管理有限公司，住所地深圳市南山区科苑路**金融科技大厦****，统一社会信用代码91440300087763931R。 法定代表人：谢刚，该公司执行董事。 以上二上诉人共同委托诉讼代理人：孙哲剑，广东深信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：邱炜，男，1975年1月15日出生，汉族，户籍所在地北京市海淀区，现住河北省石家庄市。 委托诉讼代理人：张双平，河北三言律师事务所律师。 上诉人谢刚、深圳中金家族财富管理有限公司（以下简称中金公司）因与被上诉人邱炜委托理财合同纠纷一案，不服河北省石家庄市新华区人民法院（2018）冀0105民初2370号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 谢刚、中金公司上诉请求：1、变更原审判决第一项为由上诉人承担损失人民币2791819.31元；2、诉讼费用合理分担；上诉理由：一审适用法律错误。本案的案由系投资理财合同纠纷，案件的事实很清楚，上诉人一方与被上诉人一共签订了三份合同，即《证券投资账户委托管理协议》、《证券投资账户委托管理协议补充协议书一》和《证券投资账户委托管理协议补充协议书二》。前两份协议因双方合理的约定了损失的分担和利润的分配，系双方真实意思表示，不违反法律的公平原则和禁止性规定，因而是有效的。而上诉人一方与被上诉人签订的《证券投资账户委托管理协议补充协议书二》因违背了民法的公平原则，也违背了基本的经济规律和资本市场规则而导致协议无效。一审判决却按有效协议处理了，导致上诉人的合法权益没有得到法律的保护，故上诉人提出上诉。《证券投资账户委托管理协议》和《证券投资账户委托管理协议补充协议书一》均约定：合同期满，如账户投资本金亏损超过15%以上，则账户本金亏损超过15%以上的部分，将由乙方（上诉人）承担，第一份协议履行期满，损失额为5041819.31元，超过了本金1500万的15%，则被上诉人自己承担1500万的15%部分，即225万，超过15%的部分，5041819.31元-2250000元=2791819.31元，就是上诉人方应该承担的部分。依据《证券投资账户委托管理协议补充协议书一》被上诉人又增资了700万元，发生损失897848元，因该损失没有达到投资总额700万元的15%，故该部分损失应该由被上诉人自己承担。至于《证券投资账户委托管理协议补充协议书二》因双方协议中“本金不受损失”的约定属于保底条款，保底条款不符合委托理财的法律特征，并且违背了民法典中的公平原则，也违反了《私募基金暂行管理办法》第15条的规定，属无效协议。 邱炜答辩称，原判正确，请求维持原判。 邱炜向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告中金公司向原告邱炜支付本金人民币5041819.31元及以该款为基数，自2017年12月16日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.被告中金公司赔偿原告邱炜损失人民币1512545.79元；3.被告谢刚对被告中金公司上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任；4.被告中金公司、谢刚共同向原告邱炜支付账户损失人民币897848元，以及以该款为基数，自2018年1月3日起至实际清偿之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；5.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实： 一、2016年9月12日，原告邱炜（甲方，委托方）与被告中金公司（乙方，受托方）签订《证券投资帐户委托管理协议》，约定甲方（原告）委托乙方（被告中金公司）管理其招商证券公司开立的股票投资帐户，帐户名称为邱炜，帐号为13×××68；甲方委托乙方管理的股票投资资金为人民币1500万元，签署协议后资金将于2016年9月12日前到账，甲方应使委托乙方管理的股票投资账户内的资金达到该基准金额；委托期内，除甲方提取相应收益并为向乙方支付绩效奖励外，甲方不应从股票投资账户内提取资金；委托期限自2016年9月13日起至2017年9月12日止；委托权限为甲方全权委托乙方对股票投资帐户内的资金进行股票投资安排、全面负责该帐户的投资管理，乙方为甲方管理上述股票投资帐户，应遵守中国证券监督委员会关于股票投资和交易的有关规定；协议第五条特别约定，鉴于股票交易固有的特点及可能存在的风险，乙方在管理甲方委托的管理帐户的过程中，在合同期内，管理帐户的最大回撤不超过帐户本金的15%，如超过15%以上时乙方应及时与甲方沟通并作出及时风险控制，合同期满，如帐户投资本金亏损超过15%以上，则帐户本金亏损超过15%以上的部分，将由乙方（中金公司）赔偿，在此情况下，甲方可以决定双方继续履行本协议、重新开始投资交易，或者解除本协议。协议第六条绩效奖励为：甲方投资本金的年化收益率在10%以下（含10%），甲乙分成比例为100%、0%；年化收益率30%以下（含30%），甲乙分成比例为80%、20%；年化收益率30%--50%（含50%），甲乙分成比例为70%、30%；年化收益率50%以上，甲乙分成比例为65%、35%。同时，协议对双方的权利义务、协议解除、通知送达、争议解决等进行了约定。协议签订当日，原告在招商证券石家庄裕华东路证券营业部存入资金，该营业部对账单显示：客户姓名邱炜，牛卡号13×××68，2016年9月12日资金余额1500万元。次日，被告中金公司接受原告邱炜委托，开始进行股票交易。 二、2017年7月28日，原告邱炜（甲方）与被告中金公司（乙方）签订《证券投资帐户委托管理协议——补充协议书一》（以下简称补充协议一），载明乙方中金公司在操作中存在失误，在股票大跌时，跌破风控线，并且决定不止损，而继续持股，形成了更大的损失；甲方判断该股票重组失败，股价为13元时无法守住，并建议乙方做T（高位卖出、低位接回），事实证明，该股票走势如甲方预期；乙方应按委托管理协议约定，在合同期满日（即2017年9月12日），履行帐户本金亏损超过15%以上部分的赔偿义务，同时，鉴于该委托专户将于2017年9月12日到期，为了更主动挽回损失，而不是要求乙方（中金公司）代偿，甲方愿意增资，但是由甲方根据乙方指令操作，而不是打入原帐户；同时双方约定，增资部分同样适用原委托管理协议中第5条特别约定，即帐户本金亏损超过15%以上部分由乙方赔偿。 三、2017年9月12日，原告邱炜（甲方）与被告中金公司（乙方）签订《证券投资帐户委托管理协议——补充协议书二》（以下简称补充协议二），载明甲方（原告）2017年7月份按乙方（被告中金公司）指令于其他帐户补仓的700万市值股票，不再适用于原证券投资帐户委托管理协议第五条特别约定，即合同期满，帐户本金亏损超过15%以上部分由乙方赔偿，更改为如果增资帐户按乙方指令买入本金发生亏损，则亏损部分全部由乙方赔偿。乙方承诺在该协议延期截止日即2017年12月12日前，保证原委托账户总资产达到1300万元，否则，乙方应在合同截止日后3日内不足资金至1300万元，满足上述条件则合同再顺延一个月，如果乙方在延期截止日前未能使原委托账户总资产达到1300万元，则甲方有权向乙方按前述保本条款索赔（即赔偿相应金额至原委托专户保证达到本金1500万元）；乙方承诺当合同顺延至2017年12月12日时，保证原委托账户总资产恢复到不低于1500万元，如乙方在延期截止日前未能使帐户恢复到该初始净值，由乙方赔偿甲方损失，并应在合同期截止日后3日内赔偿相应金额至原委托专户保证达到本金1500万元，甲方要求赔偿款应在合同截止日后3日内汇至甲方指定账户，如延期截止日到期，乙方未能履行上述相应约定拒绝赔偿甲方损失，甲方有权按照相应赔偿金额的双倍提出索赔。 四、2017年12月24日，原告邱炜（甲方）与被告谢刚（乙方）签订《保证担保合同书》，载明甲方与深圳中金家族财富管理有限公司（以下简称中金家族）于2016年9月12日签订的证券投资帐户委托管理协议和2017年7月28日签订的补充协议一和2017年9月12日签订的补充协议二，现协议到期中金家族未能即时履行承诺的全额赔偿责任。乙方作为中金家族的大股东及管理人愿意向甲方就中金家族的赔偿责任提供全额连带保证担保。甲、乙双方经协商一致，约定如下条款:第一条，本合同的保证为连带责任保证，乙方对中金家族的赔偿责任承担连带保证责任。如中金家族没有履行赔偿责任，甲方有权直接要求乙方承担连带保证责任。第二条，保证担保的范围:证券投资帐户委托管理协议补充协议二约定的赔偿金额及逾期未支付所产生的违约金。第三条，保证期限:自2017年12月31日起至证券投资帐户委托管理协议履行期限届满之日后两年止。同时，双方约定，如发生争议，应向甲方所在地人民法院提起诉讼。 五、双方认可2018年1月5日原告将投资帐户和密码收回。招商证券石家庄裕华东路证券营业部对账单显示：客户姓名邱炜，牛卡号13×××68，2018年1月5日库存数为0，资金余额为9958180.69元。原告提交河北省石家庄市太行公证处于2018年12月27日出具的（2018）冀石太证民字第6599号公证书，显示原告邱炜与被告谢刚微信聊天记录确认截止到2018年12月18日，除“司尔特”以外，累计亏损897848元。 六、被告对原告主张的本金5041819.31元和损失897848元数额无异议，但认为双方签订的《补充协议书二》违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”的规定，因变更为“保底协议”为无效协议，原告应根据《证券投资帐户委托管理协议》约定，自行承担本金1500万元的15%即225万元，损失5041819.31元减去225万元由被告中金公司承担2791819.31元；在承担该项损失后不应再赔偿原告30%的损失；由于《补充协议二》是无效协议，故该协议约定原告增资700万元后损失了897848元，应按照无效合同处理，双方各自承担相应责任。原告主张《补充协议二》系管理协议的延续和补充，《私募投资基金暂行管理办法》系国务院证券委员会颁布的部门规章，不属于法律、行政法规，且该十五条约定的是私募基金管理人和销售机构，本案被告系证券投资咨询管理人员和机构，不适用该条款的规定，该协议未违反法律的效力性强制性规定，应合法有效。 一审法院认为，原告与被告中金公司签订的《证券投资帐户委托管理协议》、《补充协议书一》、《补充协议书二》是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，双方均应按协议约定履行各自义务。双方签订的协议中对双方的权利义务进行了明确约定，根据《补充协议书一》内容可以看出，中金公司在操作中存在失误，未接受原告建议，在股票大跌时，跌破风控线，并且决定不止损，而继续持股，形成更大损失。双方签订《补充协议书二》时，委托资产已发生亏损，中金公司作为专业的投资机构，同意将原协议约定的亏损超过15%以上部分由其赔偿，变更为如果增资帐户按被告中金公司指令买入本金发生亏损，则亏损部分全部由中金公司赔偿，并承诺当合同顺延至2017年12月12日时，保证原委托账户总资产恢复到不低于1500万元，如中金公司在延期截止日前未能使帐户恢复到该初始净值，由被告中金公司赔偿原告损失。受托人中金公司在投资领域的专业知识强于委托人邱炜，处于优势地位，其对股票交易可能产生的风险应当有充分的认识，并向委托人作出负担风险的承诺，此项约定应系被告中金公司在充分考虑其专业能力的情况下做出的承诺，从私法领域的意思自治原则出发，《补充协议书二》中“保底条款”系双方的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，不违反民事法律行为应当遵循的公平、诚实信用、等价有偿原则。被告认为《补充协议书二》违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定，但该规定针对的是私募基金管理人、私募基金销售机构，且该暂行办法由中国证券监督管理委员会颁布，并不属于法律、行政法规，双方签订的《补充协议书二》并不违反合同法第五十二条第（五）项规定的效力性强制性规定，应认定合法有效。2016年9月12日原告委托被告中金公司管理的股票投资账户初始净值为1500万元，2018年1月5日原告收回该投资帐户和密码时资金余额为9958180.69元，且原告收回投资账户已超过双方约定的顺延期限2017年12月12日，故原告要求被告中金公司赔偿本金差额损失5041819.31元（15000000元—9958180.69元）的请求，理据充分，本院予以支持。原告要求被告赔偿本金差额损失5041819.31元的30%，即1512545.79元（5041819.31元×30%），系在双方约定的赔偿款3日内未汇至原告帐户的违约索赔，原告的此项请求应以实际损失为基础，原告未能举证证明因被告违约给其造成损失的具体数额，故原告的此项请求，本院不予采纳。双方签订的《补充协议书二》明确约定，如果增资帐户按中金公司指令买入本金发生亏损，则亏损部分全部由中金公司赔偿。根据原告邱炜与被告谢刚的微信聊天记录可以看出，双方均认可原告增资损失为897848元，故原告要求被告中金公司赔偿损失897848元的请求，依据充分，本院予以支持。双方签订的协议约定，如延期截止日到期，被告未能赔偿原告损失，原告有权按照相应赔偿金额的双倍提出索赔。前述已经认定，原告本金损失分别为5041819.31元和897848元，共计5939667.31元，据此计算双倍赔偿数额过高，故原告要求被告支付两项损失利息的请求，未超出合同约定，也不违反法律规定，本院予以确认。损失5041819.31元和897848元的确认时间分别为2018年1月5日、2018年12月18日，故利息应自两项损失确认之日起分别计算。被告谢刚与原告签订《保证担保合同书》，同意对被告中金公司的赔偿责任承担连带保证责任，故被告谢刚依法应对被告中金公司的债务承担连带清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十四条之规定，判决如下：一、被告深圳中金家族财富管理有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告邱炜本金差额损失5939667.31元，并支付利息（其中5041819.31元的利息自2018年1月6日起，897848元的利息自2018年12月19日起，分别计算至履行完毕之日止，按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算）；被告谢刚对上述款项承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告邱炜的其他诉讼请求。案件受理费63966元，由原告负担8920元，被告深圳中金家族财富管理有限公司、谢刚负担55046元；保全费5000元，管辖异议费80元，由被告深圳中金家族财富管理有限公司、谢刚负担。 二审期间，当事人未提交新证据，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点是，涉诉《补充协议一》、《补充协议二》对双方当事人是否具有约束力。 依据《补充协议书一》内容可以看出，中金公司在操作中存在失误，未接受被上诉人建议，在股票大跌时，跌破风控线，未决定止损，而继续持股，形成更大损失。双方签订《补充协议书二》时，委托资产已经发生亏损，中金公司作为专业的投资机构，同意将原协议约定的亏损超过15%以上部分由其赔偿，变更为如果增资帐户按被告中金公司指令买入本金发生亏损，则亏损部分全部由中金公司赔偿，并承诺当合同顺延至2017年12月12日时，保证原委托账户总资产恢复到不低于1500万元，如中金公司在延期截止日前未能使帐户恢复到该初始净值，由上诉人中金公司赔偿被上诉人损失。受托人中金公司在投资领域的专业知识强于委托人邱炜，处于优势地位，其对股票交易可能产生的风险应当有充分的认识，并向委托人作出负担风险的承诺，此项约定应系上诉人中金公司在充分考虑其专业能力的情况下做出的承诺，从私法领域的意思自治原则出发，《补充协议书二》中“保底条款”系双方的真实意思表示，不违反民事法律行为应当遵循的公平、诚实信用、等价有偿原则。上诉人认为《补充协议书二》违反了《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定。《私募投资基金监督管理暂行办法》第十五条规定的内容是“私募基金管理人、私募基金销售机构不得向投资者承诺投资本金不受损失或者承诺最低收益”，其一、该规定是对私募基金管理人、私募基金销售机构行为的管理性规定，其二、该暂行办法由中国证券监督管理委员会颁布，并不属于法律、行政法规。据此，应当认定，双方签订的《补充协议书二》并不违反合同法第五十二条第（五）项规定的效力性强制性规定，应认定合法有效。 因上诉人谢刚、深圳中金家族财富管理有限公司的上诉理由不成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审诉讼费按原判执行，二审诉讼费31983元，由上诉人谢刚、深圳中金家族财富管理有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘彦林 审判员  于 英 审判员  孙丽娜 二〇一九年七月二十二日 书记员  刘召芬