江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏12民终1181号上诉人（原审原告）：张宏伟，男，1978年11月12日生，汉族，住泰兴市。委托诉讼代理人：俞鑫生,江苏有方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨俊，男，1967年10月8日生，汉族，住泰兴市。被上诉人委托诉讼代理人：程红娟，泰兴市延令法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘巧英，女，1966年7月13日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：周红生，男，1972年12月27日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：杨翠萍，女，1991年12月31日生，汉族，住泰兴市。上诉人张宏伟因与被上诉人杨俊、刘巧英、杨翠萍、周红生民间借贷纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初7671号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宏伟上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张宏伟的一审诉讼请求。事实和理由:1、一审认定借款合同无效错误，张宏伟系以个人名义借款给他人，并非以泰兴市银杏电子商务有限公司名义（以下简称银杏公司）借款给他人，张宏伟出借资金的对象都是亲戚朋友，并非社会不特定对象，部分借款约定了利息，但月利率从未超过2%，并非赚取高额利息，其出借行为不具有反复性、经常性，系帮助亲朋好友解决资金困难，其出借的多笔借款均未约定利息，且并未使用统一格式借条；2、杨俊归还的30万元对应的是2016年9月30日和2017年3月30日各15万元的借款，本案张宏伟起诉依据的2017年3月3日30万元借条尚未偿还；3、2017年6月2日杨俊转账18000元给张宏伟、2018年3月20日转账37500元给张宏伟、2018年6月4日转账10000元给张宏伟，上述款项应当包括在2018年3月1日30万元收条内，至少收条出具前的18000元应当包括在30万元收条内。杨俊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。周红生未作答辩。杨翠萍未作答辩。张宏伟向一审法院起诉请求：1、判令杨俊、刘巧英归还借款本金30万元及利息；利息以30万元为基数按月息2％从2017年3月3日起算到本金还清之日。2、周红生、杨翠萍对杨俊、刘巧英的还本付息义务承担连带清偿责任。3、杨俊、刘巧英、杨翠萍、周红生承担诉讼费。一审法院认定事实：2016年9月30日，杨俊向张宏伟出具150000元借条，约定银行转账142500元，现金7500元，周红生、高美华在借条上担保人栏签名并出具担保书一份。2017年3月3日，杨俊、刘巧英向张宏伟出具300000元借条，约定银行转账285000元，现金15000元，月息2%，周红生、杨翠萍在借条上担保人栏签名并出具担保书一份。2017年3月4日张宏伟向杨翠萍转账285000元。2017年3月30日，杨俊向张宏伟出具150000元借条，约定银行转账150000元，现金/元，周红生、高美华在借条上担保人栏签名并出具担保书一份。2018年3月1日，张宏伟向杨俊出具收条一份，载明：“今收到杨俊人民币叁拾万元正（￥300000）”。2017年6月2日，杨俊向张宏伟转账18000元；2018年3月20日，杨俊向张宏伟转账27500元；2018年6月4日杨俊向张宏伟转账10000元。另查明，张宏伟作为法定代表人开设了泰兴市银杏电子商务有限公司，经营项目为电子商务（网上销售办公用品）、网络工程施工、为企事业单位个人提供投资方面的咨询、策划、设计。一审法院2018年度共计受理张宏伟作为原告提起的民间借贷纠纷31件（均使用统一格式借条）。泰兴市银杏电子商务有限公司作为原告提起的民间借贷纠纷2件（2018苏12**民初7675号泰兴市银杏电子商务有限公司诉赵俊红、2018苏12**民初5040号泰兴市银杏电子商务有限公司诉薛璐萍、蒋春霞），张宏伟亦曾以个人名义起诉薛璐萍（2018苏12**民初5036号张宏伟诉薛璐萍民间借贷纠纷）、赵俊红（2018苏12**民初7668号张宏伟诉赵俊红民间借贷纠纷）。以上事实有借条、录音证据、银行转账记录以及双方当事人的陈述证明，予以确认。杨俊主张还曾向陈红专转账283000偿还本案借款，张宏伟否认收到上述还款，故一审法院向杨俊进行法律释明，告知其可另行向案外人陈红专提起不当得利之诉，本案可中止审理，但在一审法院给予的期限内杨俊未另行提起诉讼。一审法院认为，一、关于借款合同效力。张宏伟通过开设泰兴市银杏电子商务有限公司，通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的也具有营业性，未经批准，擅自从事经常性的贷款业务，属于从事非法进行业务活动。银行业监督管理法第十九条规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，该强制性规定直接关系国家金融管理秩序和社会资金安全，事关社会公共利益，属于效力性强制性规定。根据合同法第五十二条关于“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，以及合同法解释二第十四条关于“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”的规定，应认定本案双方间的借款合同应为无效。二、因双方2016年9月30日150000元、2017年3月3日300000元、2017年3月30日150000元三笔借款合同均无效，杨俊应向张宏伟返还借款本金。关于杨俊辩称300000元借条实际收到借款金额为285000元，现金15000元系预扣利息的意见，因杨俊出具的借条载明银行转账为285000元，现金15000元，故杨俊主张借条载明的现金15000元系预扣利息应承担举证责任，现杨俊未能举证证明，且2017年3月30日杨俊向张宏伟出具的借条中150000元全部为银行转账，无现金交付，综合双方系多笔经常性借款往来，故对杨俊该辩称意见不予采纳。三、关于杨俊的还款情况。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。根据杨俊提供的2018年3月1日张宏伟出具的300000元收条，确认杨俊还款300000元的事实。根据2017年6月2日转账18000元、2018年3月20日转账27500元、2018年6月4日转账10000元给张宏伟的银行记录，确认杨俊还款55500元的事实。关于张宏伟称上述转账包含在300000元收条中，杨俊称300000元收条系杨俊交付给张宏伟承兑汇票后由张宏伟出具，综合双方借款往来情况，且两笔转账时间发生在出具收条之后，结合张宏伟在与杨翠萍对话录音中的陈述，对杨俊陈述予以采信，确认杨俊银行转账还款55500元。关于杨俊主张已通过银行转账予陈红专283000元系偿还本案借款并提供了杨翠萍与张宏伟的通话录音、杨俊与陈红专的通话录音，张宏伟称杨俊转账给陈红专的款项系杨俊与陈红专之间的经济往来，与张宏伟无关，张宏伟申请陈红专作为证人出庭，陈红专陈述其与杨俊间另有借款往来。杨俊提供的两段对话录音中并未提及杨俊转账予陈红专的283000元系偿还本案借款，且张宏伟在录音中亦陈述此系杨俊与陈红专间借贷往来，故杨俊可另行诉讼与陈红专解决，本案对该283000元不作处理。关于杨俊主张曾于2017年12月31日向张宏伟借款100000元并抵押给张宏伟的144246元承兑，现该承兑已被张宏伟支取，差额部分应予扣减的意见，杨俊未提供证据证明，张宏伟亦否认收到该承兑，故对该主张不予处理，杨俊若有证据可另行诉讼处理。关于杨俊主张杨翠萍曾于2018年3月20日向张宏伟借款150000元并以苏Ｍ×××**奥迪轿车质押，张宏伟应返还质押车辆的意见，该节事实系杨翠萍与张宏伟之间的借贷往来，与本案并不属于同一法律关系，双方均可另行诉讼解决，不予理涉。杨俊主张其2016年9月30日向张宏伟出具的150000元借条、2017年3月30日出具的150000元借条，均已由两笔借款的担保人高美华偿还，并申请高美华出庭作证，但张宏伟否认高美华已还款，杨俊主张高美华还款应提供相应银行转账记录或者收条，仅有高美华的口头陈述。且在杨俊提供的杨翠萍与张宏伟对话录音中，杨翠萍亦未提及高美华使用借款事宜，故对杨俊的主张不予支持。综上，杨俊于2017年6月2日还款18000元，于2018年3月1日还款300000元，2018年3月20日转账27500元予张宏伟、2018年6月4日转账10000元。对杨俊主张的其他还款不予支持。四、因双方对还款情况存在争议，双方之间三份借款合同系无效合同，未约定还款时间，对杨俊的还款，根据借条形成时间进行冲减，2016年9月30日杨俊出具的150000元借条本金已还清，2017年3月3日杨俊出具的300000元借条借款本金尚欠94500元，2017年3月30日杨俊出具的150000元借条借款本金尚欠150000元。故本案中杨俊、刘巧英应返还张宏伟借款本金94500元。张宏伟对2017年3月30日杨俊出具的150000元借条可另行诉讼主张权利。因主借款合同无效，担保合同亦无效，但杨翠萍、周红生多次为杨俊提供担保，应系明知张宏伟属于职业放贷人，应承担债务人不能清偿部分的三分之一的给付责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释第八条之规定，判决：一、杨俊、刘巧英于判决生效后十日内返还张宏伟借款94500元。二、周红生、杨翠萍对上述借款中杨俊、刘巧英不能清偿部分的三分之一承担给付责任。三、驳回张宏伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7150元，由杨俊、刘巧英负担。二审中，张宏伟向本院提交：1、银杏公司注册材料，证明银杏公司是三个股东共同开设；2、一审法院（2018）苏1283民初10961号、7675、7668、5040、5649、5646、5036、5650号裁判文书及借条，证明张宏伟出借款项并非使用统一格式，没有约定利息。杨俊质证认为，张宏伟以个人名义提起民间借贷诉讼31件，以银杏公司名义提起民间借贷诉讼2件，一审认定上诉人属于职业放贷人的事实清楚。本院经审查，对证据1、2的真实性予以确认，但不能达到张宏伟的证明目的，经统计，2018年张宏伟起诉至一审法院的31个案件中，有16个案件张宏伟均主张月息2%。本院对一审查明事实予以确认，二审查明的事实与一审相同。本院认为，张宏伟上诉称双方借款合同合法有效，但通过一、二审查明事实，张宏伟向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息（2018年一审法院受理的张宏伟为原告的民间借贷纠纷中，有16个案件张宏伟均主张月息2%），出借行为具有反复性、经常性，违反《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条之规定：“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位和个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”，故双方间的借款合同应为无效。因双方借款合同无效，借款人杨俊应当返还借款本金，并按照中国人民银行同期贷款基准利率给付资金占用使用费。现双方对还款数额存在争议，杨俊提供2018年3月1日张宏伟出具的300000元收条，虽然双方对于该300000元如何给付存在争议，但并不影响确认杨俊还款300000元的事实。张宏伟上诉称2017年6月2日转账18000元、2018年3月20日转账27500元、2018年6月4日转账10000元，均应当计入300000元收条内，但其二审期间陈述300000元收条所对应的款项系通过陈红专一次性还的，且27500元、10000元，两笔转账时间发生在出具收条之后，故对张宏伟的该上诉理由不予采信，上述转账总计55500元不应计入300000收条内。关于杨俊主张已通过银行转账予陈红专283000元是否系偿还本案借款，张宏伟称杨俊转账给陈红专的款项系杨俊与陈红专之间的经济往来，与张宏伟无关，并在一审中申请陈红专作为证人出庭，陈红专陈述其与杨俊间另有借款往来，现有证据无法证明向陈红专转账283000元系偿还张宏伟借款，故杨俊可另行向陈红专主张权利，本案对该283000元不作处理。经计算，杨俊已偿还355500元。因双方存在多笔借款，双方对杨俊已还款项系针对的哪笔借款存在争议，张宏伟主张收条上载明的300000元系偿还2016年9月30日150000元借款及2017年3月30日150000元借款，而杨俊则认为收条上载明的300000元系偿还2016年9月30日150000元借款及2017年3月3日300000元借款，因三份借条均未约定还款时间，一审法院根据借条形成时间进行冲减，并无不当，张宏伟对2017年3月30日杨俊出具的150000元借条可另行诉讼主张权利。综上，张宏伟的上诉请求不能成立，应予驳回；但杨俊应当给付张宏伟资金占用期间的合理使用费用，本院对此予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省泰兴市人民法院（2018）苏1283民初7671号民事判决；二、杨俊、刘巧英于本判决生效后十日内返还张宏伟借款94500元，并按照中国人民银行同期同类贷款基准利率给付张宏伟资金占用使用费；三、周红生、杨翠萍对上述款项中杨俊、刘巧英不能清偿部分的三分之一承担给付责任。四、驳回张宏伟的其他诉讼请求。如杨俊、刘巧英、周红生、杨翠萍未按本判决确定的期限履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费7150元，由杨俊、刘巧英负担；二审案件受理费7150元，由张宏伟负担（已交）。本判决为终审判决。审判长 高 云审判员 吴 玫审判员 宗 雯二〇一九年七月九日书记员 陈丽桢