山东省滨州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鲁16刑终128号原公诉机关山东省无棣县人民检察院。上诉人(原审被告人)赵树茂，男，1988年7月4日出生，汉族，初中文化，农民，户籍地及居住地山东省无棣县。因涉嫌犯诈骗罪于2018年7月8日被刑事拘留，同年8月13日被逮捕。现羁押于无棣县看守所。辩护人彭吉星，山东民颂律师事务所律师。无棣县人民法院审理无棣县人民检察院指控原审被告人赵树茂犯诈骗罪一案，于二〇一九年三月十九日作出（2019）鲁1623刑初26号刑事判决。宣判后，原审被告人赵树茂不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。滨州市人民检察院指派检察员李某、张某1出庭履行职务。上诉人赵树茂及其辩护人彭吉星到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定：2017年8、9月份至2018年6月份，被告人赵树茂通过微信与被害人何某认识并以“孙某”的假名与何某谈恋爱，期间赵树茂多次以干工程、修车进件、生活拮据等名义骗取何某钱财。一、2017年11月30日，被告人赵树茂以干工程缺钱为名用被害人何某的身份信息从“达飞云贷”上贷款2万元，赵树茂从中支取17643.6元，并以“孙某”之名打欠条。二、2017年12月6日，被告人赵树茂以干工程缺钱为名从“达飞云贷”剩余贷款中再次支取1764.36元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人何某陈述；证人赵某证言；辨认笔录；中国农业银行银行卡交易明细，借条；被告人赵树茂供述等。三、2018年1月13日，被告人赵树茂以没钱还债为名在无棣县冠之霖手机店用被害人何某的身份信息办理贷款，赵树茂获得贷款3500元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人何某陈述；证人王某1、刘某1证言；微信交易记录，个人贷款申请表；被告人赵树茂供述等。四、2018年4月初一天，被告人赵树茂以手头拮据为名在滨州一贷款公司用被害人何某的身份信息办理贷款，获贷款700元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人何某陈述；证人张某2证言；微信付款截图；被告人赵树茂供述等。五、2018年4月7日，被告人赵树茂以手头拮据为名在滨州以何某的身份信息办理贷款两次，共计获贷款1500元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人何某陈述；何某花呗转账截图，贷款截图；被告人赵树茂供述等。六、2018年5月22日，被告人赵树茂以手头拮据为名向被害人何某借款3000元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人何某陈述；转账截图；被告人赵树茂供述等。七、2018年6月8日，被告人赵树茂以缺钱进货为名向被害人何某借钱3100元。原审判决认定上述事实的证据有：被害人何某陈述；证人王某2证言；银行卡取款信息；被告人赵树茂供述等。原审判决认定全案事实的综合证据有：户籍证明，发破案经过，前科查询，受案登记表，立案决定书。原审法院认为，被告人赵树茂以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物共计30807.96元，数额较大，其行为构成诈骗罪。被告人赵树茂归案后，能够如实供述其犯罪事实，系坦白，可从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十七条第三款之规定，以被告人赵树茂犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万五千元。责令被告人赵树茂退赔给被害人何某人民币30807.96元。宣判后，原审被告人赵树茂提出上诉，理由为：1、其与被害人从2017年9月份认识并成为男女朋友关系，均是以赵树茂的身份、名字与被害人相某并借款的，指控其以假名字“孙某”与被害人相某并打欠条骗取钱财不属实；2、第四、五、六、七笔借款发生在被害人报案后，应是合法借款，并非诈骗；3、第五笔两次所借的贷款1500元，银行卡和钱均不在其手中，一直在被害人那某，其没有借用和使用，不应计入诈骗数额；4、借款期间，其已三次偿还被害人共计2530元，应予扣除；5、自2017年9月份至2018年6月下旬期间，部分款项花费在二人共同生活中，不应算诈骗，第一、二、六、七笔借款用于二人共同投资经营中，应是共同投资自愿行为；6、自愿认罪、悔罪，系初犯、偶犯，自愿补偿，仅因被羁押无法联系家人而无法赔偿被害人。综上，请求从轻处罚。其辩护人提出辩护意见为：一审判决认定事实中，以手头拮据为由的这部分事实不应认定为诈骗，因为不存在虚构事实或隐瞒真相的行为,应属正常民间借贷行为；一审判决认定的通过获贷诈骗1500元的事实，证据不充分；赵树茂自愿认罪，且系初犯、偶犯，应从轻处罚。滨州市人民检察院检察员的出庭意见为：原审判决认定事实清楚，采信证据确实充分，定性准确，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的事实及认定的证据与一审相同。另有经二审出示并质证的被害人陈述，证实在被害人报警后，赵树茂又找到被害人说再给点钱去做汽车维修，挣了钱就还钱，被害人为让赵树茂赶紧赚钱后好还自己的钱，就又开始给赵树茂钱。本院认为，上诉人（原审被告人）赵树茂以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，多次骗取他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。关于上诉人赵树茂提出“其与被害人从2017年9月份认识并成为男女朋友关系，均是以赵树茂的身份、名字与被害人相某并借款的，指控其以假名字孙某与被害人相某并打欠条骗取钱财不属实”的上诉理由，经审理认为，依据被害人陈述、赵树茂供述及在案的借条等证据，能够证实赵树茂与被害人进行交往的过程中使用了假名“孙某”，并以该名向被害人借款打条。对该上诉理由不予采纳。关于上诉人赵树茂提出“第四、五、六、七笔借款发生在被害人报案后，应是合法借款，并非诈骗”的上诉理由及其辩护人提出“一审判决认定事实中，以手头拮据为由的这部分事实不应认定为诈骗，因为不存在虚构事实或隐瞒真相的行为，应属正常民间借贷行为”的辩护意见，经审理认为，被害人报案后，赵树茂又以借钱后好去再挣钱，用以偿还借款为名继续向被害人骗取钱款，被害人基于想让赵树茂能偿还“借款”，进而又给赵树茂款项，该情况仍属被赵树茂欺骗的情形；赵树茂隐瞒不想、也不能偿还所借款项的意图和事实向被害人“借款”，属于使用欺骗手段，故对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人赵树茂提出“第五笔两次所借的贷款1500元，银行卡和钱均不在其手中，一直在被害人那某，其没有借用和使用，不应计入诈骗数额；借款期间，其已三次偿还被害人共计2530元，应予扣除；自2017年9月份至2018年6月下旬期间，部分款项花费在二人共同生活中，不应算诈骗，第一、二、六、七笔借款用于二人共同投资经营中，应是共同投资自愿行为”的上诉理由及其辩护人提出“一审判决认定的通过获贷诈骗1500元的事实，证据不充分”的辩护意见，经审理认为，依据被害人陈述及赵树茂供述等在案证据，能够证实认定的第五次骗取事实中利用手机APP以被害人身份两次贷款套现共计1500元，后被赵树茂获得使用；赵树茂供述其曾还款给被害人1600元，后又要回1000多元，相当于还了400多元，被害人亦有此陈述进行印证，原审在认定的骗取数额中对此已予以扣除，赵树茂上诉所称其余的二次共偿还被害人930元，无其他证据印证；赵树茂上诉所称部分款项花费在二人共同生活中及第一、二、六、七笔借款用于二人共同投资经营中，无证据予以证实。综上，对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。关于上诉人赵树茂及其辩护人提出“自愿认罪、悔罪，系初犯、偶犯，自愿补偿，仅因被羁押无法联系家人而无法赔偿被害人”的上诉理由及辩护意见，经审理认为，赵树茂对多次骗取被害人钱财的事实不认可；其多次实施骗取行为，不属初犯、偶犯；其未实际赔偿被害人。故对上述上诉理由及辩护意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  于国俊审判员  张树民审判员  张耀伟二〇一九年七月五日书记员  陈 阳