四川省眉山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川14民终545号 上诉人（原审原告）：张洪秀，女，1982年10月1日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：张建平，四川必应律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：高秀芝，女，1956年6月23日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张绍伟，男，1951年11月10日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。系高秀芝丈夫。 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。 原审第三人：洪雅县亿家房屋中介所，住所地四川省洪雅洪川镇文化街**。 经营者：李润连，女，1987年4月6日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：吴向杨，男，1976年12月26日出生，汉族，住四川省洪雅县，系李润连丈夫。 上诉人张洪秀因与被上诉人高秀芝、张绍伟、原审第三人洪雅县亿家房屋中介所（以下简称亿家中介所）房屋买卖合同纠纷一案，不服四川省洪雅县人民法院（2019）川1423民初26号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张洪秀及其委托诉讼代理人张建平，被上诉人高秀芝、张绍伟及其委托诉讼代理人韩祯祥，原审第三人洪雅县亿家房屋中介所委托诉讼代理人吴向杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张洪秀上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持张洪秀的诉讼请求。事实与理由：一审判决认定张洪秀签订预约合同时明知高秀芝、张绍伟的房屋无国有土地使用权证系事实认定错误，张洪秀因通过中介购房相信案涉房屋双证齐全才签订的《房屋买卖预约合同》。合同约定的2018年11月15日完成房屋过户委托公证，张洪秀到了亿家中介所，高秀芝、张绍伟未到，此时才知道房屋没有国有土地使用权证。张洪秀没有违约行为，系高秀芝、张绍伟违约，而一审判决认定双方违约不适用定金罚则系适用法律错误。另张洪秀起诉主张返还2万元定金，并支付违约金6万元，不存在定金与违约金同时适用的情形，一审错误释明，导致张洪秀变更了诉讼请求。 高秀芝、张绍伟辩称，一审认定事实清楚，张洪秀变更诉讼请求是对诉讼权利的行使，程序并无不当。《房屋买卖预约合同》签订后，高秀芝、张绍伟就交付了钥匙，2万元定金是签约定金，约定正式签约时间2018年11月15日高秀芝、张绍伟到了亿家中介所，同日在中介方的陪同下积极向相关部门申报资料办理不动产权证书，未取得土地使用权证有历史原因且不影响买卖合同签定，并非高秀芝、张绍伟过错，作为卖方一直在积极履行合同，没有违约行为。 原审第三人亿家中介所述称，案涉房屋同一小区有其他房屋的交易行为，卖家口头陈述有证件，因签约时没有看到证书原件和复印件，所以签订预约合同。2万元定金是卖家要求我们代收的，出具了收条，三方都在场，现在2万元定金仍在代管。签约当晚知道卖方没有土地使用权证，告知了张洪秀，并配合高秀芝、张绍伟积极办理证书，作为中介方认真履行了居间义务，没有隐瞒，也没有收到任何费用，多次协调双方未果。 张洪秀向一审法院起诉请求：1.解除2018年10月27日签订的《房屋买卖预约合同》；2.判令高秀芝、张绍伟返还张洪秀购房定金2万元；3.判令高秀芝、张绍伟向张洪秀支付违约金6万元；4.案件的诉讼费由高秀芝、张绍伟承担。后经一审法院释明，张洪秀变更诉讼请求为：1.解除2018年10月27日签订的《房屋买卖预约合同》；2.判令高秀芝、张绍伟双倍返还购房定金共4万元；3.诉讼费由高秀芝、张绍伟承担。 一审法院认定事实：2018年10月27日，张洪秀与高秀芝、张绍伟双方在亿家中介所的介绍下经协商签订《房屋买卖预约合同》，该合同主要约定：第一条：甲方（本案高秀芝、张绍伟，下同）及其共同所有人自愿将其房屋出售给乙方（本案张洪秀，下同），乙方也已充分了解该房屋具体状况，并自愿买受该房屋，该房屋具体状况为：房屋位置洪川镇人民路1号1栋3单元102号，产权证建筑面积为35平方米；第二条：房屋总价款208000元，支付时间为在本合同签订当日2018年10月27日付给甲方定金2万元，该定金条款受合同法的调整，定金由居间方代管，在乙方最后一次付款时充抵房款。甲、乙双方约定于2018年11月15日前签订正式合同，并于2018年11月15日前完成房屋过户委托公证，乙方在委托公证后付给甲方二期房款188000元，并于付款当日完税并完成过户手续，同日甲方亦应将水、电、气过户乙方，同时完成房屋交付； 第四条：违约责任1、甲方未按规定履行以上义务的，每逾期1天按房价的总额3‰计算违约金给乙方。逾期超过7天时，乙方有权解除合同。解约时，甲方应将已收的定金全部退还乙方外，并应赔偿3倍定金的违约金给乙方，同时承担房屋交易所产生的所有费用。3、如因甲方原因而不能办理过户登记，超过约定期限7天，乙方有权解除合同。解约时，甲方必须退还全部房价款给乙方，并按本合同第四条第一款承担违约责任。4、乙方全部或部分不履行本合同约定的日期给付房价款时，其逾期部分，乙方每逾期1天按3‰计算违约金给予甲方，逾期超过7天时，甲方有权解除本合同，定金不予退还，乙方向甲方支付3倍定金的违约金，并承担房屋交易产生的所有费用等主要权利义务。在该合同上，高秀芝、张绍伟在甲方（出卖人）一栏、张洪秀在乙方（买受人）一栏、亿家中介所在居间方一栏分别签名和盖章。 《房屋买卖预约合同》签订后，张洪秀将定金2万元交付亿家中介所，亿家中介所向张洪秀出具收据，载明代收定金2万元。同时，张洪秀接收了房屋并更换了钥匙，并将钥匙交了一把给亿家中介所保管以方便高秀芝、张绍伟拿取东西。 双方约定在2018年11月15日完成房屋过户委托公证，高秀芝、张绍伟到了亿家中介所处，但张洪秀未到，当日在亿家中介所的协调下，因双方未达成协议，因此未到公证处办理房屋过户委托公证。 同日，洪雅县洪川镇阳光社区向张洪秀出具《证明》，载明：兹证明居民高秀芝，女，身份证号5101021956××××××××，其所持有的房屋所有权证：洪房权证洪川镇字第××号，现该房屋门牌号为：××1幢3单元102号。 同日，中共洪雅县委办公室向张洪秀出具《情况说明》，载明：兹有县委机关大院住宿区1号附1号1幢3单元102号房，房屋所有人为高秀芝（身份证号5101021956××××××××），该房为原县委办公室房改房，为办房屋土地使用证，现同意将该房屋相对应的国有土地使用权进行分割登记，请予以办理为谢（原房屋所有人高显云为我办退休工人，因病死亡）。 2019年1月9日，高秀芝与洪雅县国土资源局签订《国有建设土地使用权出让合同》，同年1月10日交纳了土地出让金和相关税款，同年1月22日取得川（2019）洪雅县不动产权第000453号不动产权证书。 2019年1月3日，张洪秀以高秀芝、张绍伟违约为由已向一审法院提起诉讼。庭审结束后，经一审法院向张洪秀释明，因定金与违约金不能同时适用。张洪秀变更诉讼请求为：1、解除双方于2018年10月27日签订的《房屋买卖预约合同》；2、判令高秀芝、张绍伟双倍返还购房定金共4万元；3、诉讼费由高秀芝、张绍伟承担。高秀芝、张绍伟对此答辩意见为：对于张洪秀变更诉讼请求，同意放弃举证期限和答辩期限，对于双倍返还定金，认为本案不适用定金罚则，是高秀芝、张绍伟一直在积极履行合同，同意由亿家中介所把2万元退回给张洪秀，同时同意解除合同。亿家中介所对此陈述意见为：对张洪秀变更诉讼请求，我方自愿放弃举证期限和答辩期限，无论张洪秀怎样变更诉讼请求，我只退回2万元的定金，其余均与我无关，该我退还的2万元，我将依法院的裁判结果予以退还。同时，张洪秀、高秀芝、张绍伟、亿家中介所均向本院申请不再重新开庭，一审法院予以同意。 一审另查明：1、签订《房屋买卖预约合同》时，因亿家中介所没有看到张洪秀的相关产权证原件，故在签订《房屋买卖预约合同》上，没有载明房屋所有权证号和房屋土地使用权证号；2、张洪秀交纳的定金2万元，至今仍在亿家中介所处。 一审法院认为，诉讼中因《房屋买卖预约合同》相对方张洪秀提出解除合同，高秀芝、张绍伟亦同意解除该合同，故双方在《房屋买卖预约合同》中的买卖预约关系可予解除。但《房屋买卖预约合同》系三方协议，涉及居间方即亿家中介所权利义务的，不予处理。案件争议焦点问题为：高秀芝、张绍伟是否应当向张洪秀双倍返还定金4万元？ 定金是指合同当事人一方为了担保合同的履行而预先支付给对方的款项。双倍返还定金必须适用的条件为：1、定金合同合法成立，采用书面形式并实际交付定金之日起生效，数额不得超过合同标的额的20%；2、必须有违约行为存在；3，必须有合同目的落空的事实；4、违约行为与合同目的落空之间有因果关系。 《房屋买卖预约合同》系双方当事人真实意思的表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，且书面合同中明确约定定金为2万元，亦未超过合同标的总额的20%，合法有效。 张洪秀或高秀芝、张绍伟是否存在违约行为。自双方签订《房屋买卖预约合同》后，张洪秀向高秀芝、张绍伟交纳了定金，高秀芝、张绍伟将房屋钥匙交与张洪秀，张洪秀更换了钥匙。《中华人民共和国物权法》第十四条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。”虽然未办理物权登记不影响合同的效力，但是，房屋买卖必须办理过户手续才能实际完成交付，因此，本案张洪秀只是在形式上接收了房屋，并没有完成房屋的实际交付即办理房屋过户手续，因不动产物权变动以登记为生效要件。 《房屋买卖预约合同》中载明张洪秀已经了解该房屋的具体状况并自愿买受该房屋，即张洪秀此时已经明知高秀芝、张绍伟所有的房屋无国有土地使用权证，但仍然继续与其交易，对签订《房屋买卖预约合同》存在一定过错责任。反之，高秀芝、张绍伟在明知自己未取得国有土地使用权证的情况下，仍然与张洪秀签订《房屋买卖预约合同》，未考虑办证实际需要的时间，未按约签订正式合同和实际交付房屋，其仍存在违约责任。但是，高秀芝、张绍伟在2018年11月15日未完成房屋过户委托公证后，从即日起便开始积极主动与相关部门联系办证手续，最终在2019年1月22日取得川（2019）洪雅县不动产权第000453号不动产权证书，使案涉房屋已经具备了交易条件。高秀芝、张绍伟的行为表明是在积极履行合同义务，而不是怠于履行合同义务。但张洪秀已于高秀芝、张绍伟取得不动产证书前，已经向一审法院提起诉讼，将起诉书副本等诉讼材料送达高秀芝、张绍伟，可同时视为张洪秀解除合同的通知即送达给了高秀芝、张绍伟。 结合上述情况，因双方签订的是《房屋买卖预约合同》，系双方为签订正式房屋买卖合同而签署的预约合同，被告支付2万元定金属立约定金，其目的是为保证买卖双方按照《房屋买卖预约合同》的约定签署正式房屋买卖合同。按双方在《房屋买卖预约合同》的约定，各方当事人均负有在一定期限内缔结正式房屋买卖合同的责任，因违反预约合同约定须承担违约责任。而未在约定的2018年11月15日前签订正式房屋买卖合同，即最终并未形成房屋买卖合同关系。对此可视为双方均存在违约行为。 因定金罚则只适用于合同一方当事人的违约情形，故对张洪秀要求双倍返还定金4万元的诉讼请求，不予支持。 因亿家中介所在庭审中，同意对由自己代为高秀芝、张绍伟收取的定金2万元，依法院的判决结果，应当由自己退还的定金，自己自愿退还给权利人，对亿家中介所的陈述理由，高秀芝、张绍伟、张洪秀均无异议，故为减少当事人讼累，参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人”的规定，为减少当事人讼累，一审判决对由亿家中介所代收的定金的返还一并处理。 综上所述，因张洪秀、高秀芝、张绍伟均存在违约行为导致合同未履行，则不能适用定金法则，故张洪秀的诉讼请求，部分符合法律规定，对符合法律规定的部分予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十六条、第九十八条、第一百一十六条、第一百二十条之规定，判决：一、解除秀张洪秀与高秀芝、张绍伟于2018年10月27日签订的《房屋买卖预约合同》中的房屋买卖预约关系；二、由洪雅县亿家房屋中介所于本判决生效之日起十日内将代为高秀芝、张绍伟收取的定金2万元退还张洪秀；三、驳回张洪秀要求高秀芝、张绍伟双倍返还定金的诉讼请求。 二审中，各方未提交新证据。双方当事人、亿家中介所诉讼中陈述2018年11月14日，双方曾到中介门店就房屋买卖相关问题进行协商，因没有土地使用权证不能办理委托公证，未能达成一致,11月15日买卖双方没有共同办理委托公证。二审查明的其余案件事实与一审基本一致，本院予以认定。 本院认为，二审中张洪秀上诉认为一审法院释明错误，其最初的诉讼请求主张高秀芝、张绍伟返还2万元定金，并支付违约金6万元，不存在定金与违约金同时适用的情形。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十六条的规定：“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，一审法院依法释明，且张洪秀一审中已经变更诉讼请求为判令高秀芝、张绍伟双倍返还购房定金共4万元，变更诉讼请求是张洪秀对诉讼权利的行使，二审中反悔并以此作为上诉理由，本院不予支持。本案的争议焦点是：1、买卖双方当事人是否存在违约行为？2、高秀芝、张绍伟是否应当向张洪秀双倍返还定金4万元？ 关于第一个焦点。本案中2018年11月15日没有签订正式房屋买卖合同是事实，但买卖双方对签订正式合同的认识不同。张洪秀认为高秀芝、张绍伟没有案涉房屋的国有土地使用权证书导致房屋无法按时完成委托公证，构成违约；高秀芝、张绍伟则主张案涉房屋有房产证，虽暂无国有土地使用权证书，但不影响房屋买卖。《房屋买卖预约合同》签订后，高秀芝、张绍伟交付了钥匙，张洪秀接收了房屋并更换了钥匙。2018年11月14日，双方曾到中介门店就房屋买卖相关问题进行协商，因卖方暂没有国有土地使用权证书，以致双方约定的2018年11月15日前未能签订正式房屋买卖合同，高秀芝、张绍伟同日在中介的陪同下到相关部门联系办证手续，卖方的行为表明其在积极履行合同，不是怠于履行合同。综上，基于双方对合同认识不同，对是否违约产生误解，现有证据表明双方没有根本性违约行为。 关于第二个焦点。本案中张洪秀与高秀芝、张绍伟于2018年10月27日签订《房屋买卖预约合同》，由亿家中介所代收2万元定金。该笔定金实为立约定金，目的在于保证正式订立房屋买卖合同。2019年1月3日张洪秀向一审法院提起诉讼，诉讼中2019年1月22日高秀芝、张绍伟已经取得案涉房屋的不动产权证书，具备过户条件。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条规定：“因当事人一方迟延履行或者其他违约行为，致使合同目的不能实现，可以适用定金罚则。但法律另有规定或者当事人可以另有约定的除外。”2019年1月28日本案一审庭审中高秀芝、张绍伟愿意继续履行合同，张洪秀不愿意继续履行合同，此时虽然晚于双方约定时间，但正式签订房屋买卖合同的目的可以实现，故高秀芝、张绍伟无需向张洪秀返还双倍定金。 根据张洪秀的诉请，一审判决解除2018年10月27日签订的《房屋买卖预约合同》，各方对此均无异议，且高秀芝、张绍伟陈述案涉房屋现已出售给案外人。为减少当事人诉累，一审法院参照最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，判决由亿家中介所代高秀芝、张绍伟退还2万元定金给张洪秀，亿家中介所对此无异议。 综上，一审判决认定事实清楚；认为双方未在约定日期前签订正式房屋买卖合同，存在违约行为，不适用定金罚则虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对张洪秀的上诉请求不予支持。依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1800元，由上诉人张洪秀负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 军 审判员 李 迪 审判员 孙春红 二〇一九年七月四日 书记员 宋鸿杰