内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）内06民终837号 上诉人（原审被告、反诉原告）：张军晓，男，汉族，1974年2月7日出生，现住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：张国义，内蒙古易非律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵海兵，男，汉族，1981年4月15日出生，现住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：杨勇，男，汉族，系赵海兵员工。现住北京市石景山区。 被上诉人（原审原告）：曹永军，男，汉族，1976年3月13日出生，现住鄂尔多斯市。 委托诉讼代理人：秦虹宇，内蒙古义盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王磊，内蒙古义盟律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：连二美，男，汉族，1964年5月26日出生，现住鄂尔多斯市。 上诉人张军晓、赵海兵因与被上诉人曹永军、连二美侵权责任纠纷一案，已由内蒙古鄂尔多斯市东胜区人民法院于2018年11月12日作出（2018）内0602民初5750号民事判决。上诉人张军晓、赵海兵不服，分别向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张军晓的委托诉讼代理人张国义，上诉人赵海兵的委托诉讼代理人杨勇，被上诉人曹永军及其委托诉讼代理人秦虹宇、王磊，被上诉人连二美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张军晓上诉请求：1．撤销一审判决，依法改判驳回曹永军对上诉人的诉讼请求；支持上诉人的反诉请求。2．一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一、一审认定事实错误。第一，曹永军与张军晓不存在雇佣关系，曹永军系工程承包人连二美雇佣的。第二，张军晓与赵海兵是承揽关系，赵海兵驾驶装载机致曹永军受伤，应由赵海兵承担赔偿责任，张军晓不应承担赔偿责任。二、一审法院适用法律明显错误，优先适用侵权责任法是错误的。第一，本案应当优先适用刑法和刑诉法的相关规定，因为犯罪致人身受到伤害属于特殊侵权，处理犯罪行为的赔偿问题，应当优先适用刑法和刑诉法的规定，而不应适用主要规定民事侵权的侵权责任法的规定。第二，本案曹永军在刑事诉讼中提起附带民事诉讼又撤诉，之后另提起民事诉讼，应适用与附带民事诉讼相同的赔偿范围和标准。因为曹永军提起附带民事诉讼后又撤诉，另行提起民事诉讼，为了获得“更多”的赔偿。三、举证责任分配。曹永军和赵海兵二人均主张与张军晓是雇佣关系，但二人均没有证据证明与张军晓存在雇佣关系，应由其承担举证不能的不利后果。四、假设是雇佣关系，曹永军选择了侵权人赵海兵赔偿，就不应该要求张军晓赔偿，赵海兵是终局责任人，张军晓不应承担连带责任。五、一审法院适用侵权责任法，根据该法第28条规定，损害是第三人造成的，应该由赵海兵承担侵权赔偿责任，不应该判决由张军晓赔偿后再向赵海兵追偿。六、关于反诉。曹永军认可张军晓为其垫付医疗费押金12000元，张军晓不承担责任，曹永军应当返还。 上诉人赵海兵上诉请求：1．撤销一审判决，依法指令东胜区法院审理或依法提审，查清事实，依法改判。2．请求二审依法驳回原告诉讼请求。3．请求依法判令曹永军、张军晓承担诉讼费。事实与理由：第一，本案一审司法鉴定结论程序违法，依据不足。第二，曹永军因工作原因造成人身损害，应当依法向劳动仲裁委员会申请仲裁，对仲裁不服，依法向人民法院主张权利，一审法院直接作出判决，明显程序违法。第三，本案基本事实不清。曹永军未按规定佩戴安全帽，应当承担民事责任，一审法院未依法划分过错责任，对赵海兵为曹永军住院垫付13000元没有计算，一审没有委托司法鉴定机构对工程质量进行评估，不能排除自然灾害对事故造成的影响，基本事实不清。第四，一审适用法律错误。曹永军因工作原因造成人身损害，系工伤事故或者工程质量事故或者安全事故，张军晓雇佣赵海兵、曹永军、连二美属非法用工。根据侵权责任法第34条规定，应当由用人单位承担侵权责任，一审法院判决赵海兵承担连带责任，明显适用法律错误；此外，按照最高法院关于适用刑诉法解释第138条和最高法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干规定第8条、第9条之规定，精神损害赔偿、残疾赔偿金不予支持，明显适用法律错误。 被上诉人曹永军辩称，首先，一审认定事实与适用法律均正确。1．侦查机关的询问笔录可以证明，被上诉人曹永军与张军晓是雇佣关系，曹永军是在雇佣过程中受伤。2．鉴定结论是法院委托具有专业资质的专业机构作出的，鉴定结论能够作为一审裁判依据。3．赵海兵给张军晓温室大棚回填土方时推倒墙体砸伤曹永军。张军晓与赵海兵、曹永军之间形成雇佣关系，是劳务关系而非劳动关系，根据《工伤保险条例》，本案不适用工伤认定。4．本案曹永军、赵海兵为张军晓建温室大棚不符合建设工程施工合同的法律要件及形式要件。其次，本案为民事案件而非刑事案件，应当适用民事法律的相关规定。再次，对于张军晓支付的医疗费，曹永军在起诉总额中已经予以核减。 被上诉人赵海兵辩称，不同意上诉人张军晓的上诉请求。1．张军晓是雇主，应该承担责任，曹永军住院期间赵海兵垫付13000元并非张军晓垫付；2．张军晓主张承揽合同并未提供证据证明，其上诉理由不成立。 被上诉人张军晓辩称，同意赵海兵撤销一审判决的上诉意见，应该由赵海兵承担责任，因为其重大过失犯罪致人损失。认可赵海兵不予赔偿精神损失费、残疾赔偿金、被扶养人生活费的上诉意见。为曹永军垫付11000元医疗费及给曹永军三哥1000元是张军晓垫付的，不是赵海兵垫付。医院收据之所以在赵海兵手中，是因为赵海兵构成刑事犯罪，为了减轻处罚，赵海兵的妻子向张军晓要的押金条的原件，以证明自己垫付过医疗费，寻求减轻处罚。且一审庭审时，张军晓就垫付医疗费的问题对曹永军提起反诉，曹永军也认可张军晓垫付医疗费的问题，而赵海兵在一审中并没有讲过他曾垫付医疗费的问题。亦或是其所主张的13000元的医药费与我方所主张的12000元不是一回事。其他意见同上诉状。 被上诉人连二美辩称，我是张军晓雇佣的，曹永军是我介绍给张军晓的。 曹永军向一审法院起诉请求：1.被告张军晓、赵海兵连带赔偿原告医疗费、误工费、住院伙食补助费、营养费、护理费、交通费、伤残赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、鉴定费等共计393561.05元。2.保留后续治疗费用的诉权。 一审法院认定事实：2016年6月7日下午16时许，原告曹永军、被告赵海兵、被告连二美等人在鄂尔多斯市东胜区铜川镇常青村张家渠社，被被告张军晓雇佣盖温室大棚。施工作业过程中，被告赵海兵因疏忽大意，驾驶装载机向温室大棚墙底填土时造成墙体坍塌，导致原告曹永军被砸伤。原告被砸伤后，送入鄂尔多斯市中心医院住院治疗32天。后经原告曹永军申请，一审法院委托鄂尔多斯司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，鉴定意见为：曹永军伤后的伤残程度为八级、九级、十级（三处）伤残，伤后“三期”评定为误工期60-120日、护理期30-60日、营养期30-60日，鉴定支出1600元。被告赵海兵因同一行为犯过失致人重伤罪，被鄂尔多斯市东胜区法院判处有期徒刑一年，该判决为生效判决。 原告曹永军有一儿一女，儿子曹某某于2012年5月22日出生，女儿曹某某于2003年9月12日出生。原告曹永军及其子女为城镇居民。 又查明，原告受伤后，被告张军晓共计为原告垫付医疗费11000元（该费用原告未主张），给付原告现金1000元，合计12000元。 一审法院认为，公民享有生命权、健康权。侵害民事权益，应当依照侵权责任法承担侵权责任，侵权人因同一行为应当承担行政责任或者刑事责任的，不影响依法承担侵权责任。在本案中，原告曹永军、被告赵海兵都是被告张军晓的雇员。原告曹永军受被告张军晓雇佣为其修建温室大棚时，被被告张军晓雇佣回填土方的另一名雇员赵海兵所伤。东胜区人民法院作出的生效刑事判决认定，被告赵海兵由于过于自信导致事故发生，构成过失致人重伤罪。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。故，原告主张由被告张军晓承担赔偿责任，由被告赵海兵承担连带赔偿责任的诉讼请求合法有据，应予以支持。关于原告主张的各项赔偿费用，1、医疗费，按时间发生的票据计算，原告提供的证据符合有效证据要件，原告主张的医疗费用低于票据显示的数额，故，原告主张的医疗费8754．74元应予以支持；2、住院伙食补助费100元×32日=3200元，符合法律规定，一审法院予以支持；3、营养费，需参照医疗机构的意见确定，根据诊断书中“加强营养”的相关医嘱及按照司法鉴定意见书中营养期计算，应为100元×60日=6000元；4、护理费，因原告未提供护理人员收入证明等相关证据，应参照自治区2016年度居民服务、修理和其他服务业工资标准计算（即每年41405元），护理天数依照司法鉴定意见书计算，护理费应为41405元／年÷365日×60日=6806元；5、误工费，原告未提供其工资收入的证明，但原被告均认可原告是在砌墙时受伤，故一审法院依据受诉法院所在地2016年度建筑业的日平均工资（即40935元）及从受伤之日至司法鉴定意见书最终作出伤残评定的前一日计算误工期间，误工费应为40935元÷365日×302日=33869．51元；6、伤残赔偿金及精神损害赔偿金，有司法鉴定意见书予以佐证，且原告在城镇生活一年以上，其伤残赔偿金应以城镇居民标准计算，故应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算，故应按照受诉法院所在地2016年度城镇居民人均可支配收入标准计算，关于赔偿指数，原告的伤残为八级、九级、十级（三处），确定伤残赔偿指数为40％，故伤残赔偿金确定为30594元×20年×40％=244752元，精神损害赔偿金应为30000元×40％=12000元，一审法院予以支持；7、交通费，因原告未提供相应证据，一审法院结合原告的实际需求，酌情支持200元；8、鉴定费1600元，符合法律规定，一审法院予以支持；9、被扶养人生活费，参照自治区2016年度城镇居民人均消费性支出标准计算，儿子曹某某21876元÷2人×40％×13年=56877．6元，女儿曹某某21876元÷2人×40％×4年=17500．8元，合计74378．4元；以上费用1-9项合计391560．65元。关于原告主张保留后续治疗费的诉权，因后续治疗费未实际发生，原告可待实际发生后另行主张。关于被告张军晓辩称其与被告连二美系承揽关系，未提供证据予以佐证，故对抗辩意见不予采纳。被告连二美与被告张军晓属于雇佣关系，在该起事故中无责任，故被告连二美在本案中不承担民事赔偿责任。关于被告张军晓抗辩原告曹永军在刑事案件中提起附带民事诉讼后撤诉应以刑事附带民事的赔偿标准计算其损失，因当事人有提起刑事附带民事诉讼的权利亦有提起民事诉讼的权利，故对被告张军晓的抗辩不予采纳。关于被告赵海兵主张原告曹永军损伤系属工伤，然而，原告曹永军与被告张军晓系属雇佣关系，雇工和雇主是平等的民事主体，双方并不构成劳动关系，所以不能适用工伤，故被告赵海兵的抗辩理由，一审法院不予采纳。被告赵海兵要求对《伤残等级鉴定意见书》进行重新鉴定，因未有相关证据证明《鉴定意见书》的鉴定程序违法，亦未有证据证明其《鉴定意见书》鉴定结论依据不足，故对其重新鉴定的申请，一审法院不予支持。关于反诉原告张军晓要求反诉被告曹永军返还其垫付的医疗费12000元，因反诉原告张军晓在本案中应承担民事赔偿责任，且原告曹永军住院治疗期间所花费的费用超出反诉原告张军晓垫付的数额，故对其诉讼请求不予支持。判决如下：被告张军晓于本判决生效之日起十日内一次性赔偿原告曹永军各项损失共计391560．65元。二、被告赵海兵对上述欠款承担连带赔偿责任。三、被告张军晓承担赔偿责任后，可以向被告赵海兵追偿。四、驳回原告曹永军的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告张军晓的诉讼请求。本诉案件受理费7204元，由被告张军晓负担；反诉案件受理费50元，由反诉原告张军晓负担。 二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵海兵向法庭提供鄂尔多斯市中心医院曹永军住院预交金收据5支（原件已退回，法庭留复印件），合计金额13000元。拟证明赵海兵为曹永军垫付住院押金13000元。上诉人张军晓的质证意见是，对票据的真实性认可，我方只主张押金11000元和给曹永军三哥的1000元，共计12000元，曹永军在一审中也认可。被上诉人曹永军质证意见是，赵海兵出示的票据与张军晓一审中出示的垫付医疗费票据一样，属于重复主张。且曹永军在医院共计花费医疗费是16000-17000元，现在张军晓和赵海兵各自主张的垫付费用已经超出了我住院时的实际花费。被上诉人连二美质证意见是，对此事不清楚。 另外，二审庭审结束后，上诉人张军晓向法庭补充提供鄂尔多斯市中心医院曹永军住院预交金收据一支（原件），金额为2000元；鄂尔多斯市中心医院曹永军门诊收据专用收据一支（原件），金额为1780元；鄂尔多斯市广厦医院收据一支（原件），金额为350元（收费项目显示为收取曹永军出诊费180元，车费90元，治疗费80元）。市中心医院便利店“生活用品”收据一支（原件），金额为480元。上述补充证据法庭判决前组织双方当事人进行了质证，被上诉人曹永军对此均予以认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1．关于赵海兵提供的为曹永军垫付住院预交金收据5支，合计金额13000元的证据。因其是原件且保留在赵海兵手中，能够证实赵海兵为曹永军预付住院押金的事实，故对该证据二审予以采信。关于上诉人张军晓在一审中向法庭提供为曹永军垫付住院押金收据复印件4支，合计金额11000元，因其所提供收据系复印件，且票号与赵海兵在二审时主张并提供的收据（原件）票号全部重复，因张军晓再无其他证据证明该款是其自己垫付，故对张军晓在一审中用来证明且被一审法院认定其为曹永军垫付住院费11000元的事实不予认定并在二审中予以纠正。2．关于二审庭审后张军晓提供的4支合计金额为4610元的票据，因曹永军认可系为其购买住院用品、垫付住院费、救治费等支出，故本院予以采信。 综上，张军晓和赵海兵在曹永军受伤住院期间，二人为曹永军垫付住院及治疗费用总计18610元（包括张军晓给曹永军三哥现金1000元）二审予以确认和采信。曹永军于2016年7月9日出院时，其在医院住院期间的实际开销为17174．32元，与张军晓、赵海兵共同垫付的18610元相抵后，剩余1435．68元可在赔偿款履行时予以抵付。 二审查明的其他案件事实与一审查明事实相同，本院予以确认。 本院认为，本案争议的主要焦点为：（一）张军晓与曹永军之间是否为雇佣关系；与赵海兵之间系雇佣关系还是承揽关系。（二）本案赔偿范围的问题。 （一）关于各方之间的关系问题。首先，关于上诉人张军晓与曹永军之间的关系问题。张军晓上诉称，建温室大棚是他承包给了连二美，曹永军是连二美雇佣的，自己不应当承担雇主的责任。但其在一二审中并没有提供证据证明该工程是承包给连二美的，连二美也并不认可承包一说，只承认按天依技术由张军晓计付工资。曹永军也不认可自己与连二美之间存在雇佣关系。张军晓在接受公安机关调查时曾自述“连二美、聂宏计、曹四、还有小工”都是他雇的。综上，上诉人张军晓与曹永军没有形成雇佣关系的上诉请求不予支持。其次，关于张军晓与赵海兵之间的关系问题。赵海兵在本案中是受张军晓的要求为其回填建设温室大棚的土方，并获取一定的报酬。赵海兵虽然是驾驶自己的装载机为张军晓回填土方，但赵海兵工作的行为、地点均发生在张军晓在建的温室大棚施工场地，张军晓在接受公安机关调查时也称述：“2016年6月7日下午，我让赵海兵先用装载机给我把地基平了一下，之后又让他给我把羊圈后墙的坑回填起来，之后我又让他去温室后墙后面的水道改一下，他就开着装载机过去了，…。”从以上足以看出，赵海兵来到张军晓施工场地的所有工作行为均受到张军晓的管理、指挥和控制，赵海兵在施工现场从事的是张军晓授权或者指示范围内的生产经营活动，他们之间产生了一定的人身依附关系。赵海兵完成相应的工作后获得的报酬应该是其向张军晓提供劳务的对价，并不是向张军晓交付特定的劳动成果。赵海兵自带装载机、自行负担油料费均为其本人给他人提供劳务的成本。综上，张军晓与赵海兵之间形成的应该是雇佣关系，而非加工承揽合同关系。上诉人张军晓主张与赵海兵之间是加工承揽合同关系的上诉请求不予支持。 （二）关于本案赔偿范围的问题。本案中，被上诉人曹永军是在从事雇佣活动中遭受人身损害，上诉人张军晓作为雇主，应当承担无过错赔偿责任。虽然被上诉人曹永军的人身损害是另一雇员即另一上诉人赵海兵因过失犯罪行为所致，但赵海兵的过失犯罪行为不能成为减轻雇主对雇员受到人身损害后承担无过错赔偿责任的法定理由。赵海兵在本案中承担连带赔偿责任，是因其在从事雇佣活动中具有重大过失，是对雇主无过错赔偿责任承担的连带赔偿责任。故，二上诉人就本案应适用刑法和刑事诉讼法的规定确定赔偿范围及标准的上诉请求本院不予支持。 关于上诉人张军晓的反诉请求，因其系曹永军和赵海兵的雇主，且在曹永军受伤后，其垫付费用小于曹永军的治疗费用，故对其反诉的上诉请求不予支持。 关于上诉人赵海兵的其他上诉请求，在二审中除提供了为曹永军垫付13000元的住院押金收据能够证实其请求外，再没有提供其他证据予以证实其上诉请求，故对赵海兵的其他上诉请求本院不予支持。 综上所述，上诉人张军晓、赵海兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉人张军晓交纳二审案件受理费7254元，由上诉人张军晓负担；上诉人赵海兵交纳二审案件受理费7204元，由上诉人赵海兵负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 薛春梅 审 判 员 魏敬乾 审 判 员 王瑞山 二〇一九年七月十日 法官助理 雷格更 书 记 员 郎 童