安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）皖02民终1190号 上诉人（原审原告）：项菊香，住安徽省芜湖市鸠江区。 委托诉讼代理人：耿宜杰,安徽正伦律师事务所律师。 委托诉讼代理人：马蓉,安徽正伦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张兴旺，户籍地山东省枣庄市，现住安徽省芜湖市弋江区。 委托诉讼代理人：王国庆，芜湖县陶辛镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司，住所地昆山开发区前进中路。 负责人：徐一强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：董永剑，安徽金六州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王瑜，安徽金六州律师事务所律师。 上诉人项菊香因与与被上诉人张兴旺、中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司（以下简称人保昆山中心支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2019）皖0207民初861号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年5月7日立案后，依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 项菊香上诉请求：撤销一审判决第三项，依法改判被上诉人支付上诉人误工费19310.34元。事实和理由：上诉人在发生交通事故前一直在小宇妈妈披萨店从事杂工，月工资3500元。上诉人在发生本案交通事故时未满55周岁，且正常驾驶电动车，具有一定的劳动收入符合当前的社会生活实际，上诉人在一审虽未提交证据，但所作陈述属实。 张兴旺答辩称：一审判决认定事实清楚，请求依法裁判。 人保昆山中心支公司答辩称：一审中上诉人没有提供任何误工证据材料，应承担举证不能的不利后果。二审中上诉人提交的误工证明以及营业执照，不能证明其因交通事故实际收入减少。项菊香上诉请求应予驳回。 项菊香向一审法院起诉请求:判决张兴旺、人保昆山中心支公司赔偿因交通事故致其人身损害144663.03元（具体为医疗费42102.39元，住院伙食补助费2800元，营养费6000元，残疾赔偿金68786元，交通费1000元，护理费10890元，误工费19430元，精神抚慰金8000元，鉴定费1430元），其中人保昆山中心支公司于交强险内先予赔偿，不足部分由张兴旺承担赔偿责任，精神抚慰金在交强险内优先赔付。 一审法院查明：2018年9月26日15时20分，张兴旺驾驶皖Ｂ×××××号小型轿车沿中江大道由南向北行驶至中江大道南翔万商路段时，因疏于观察，其车辆前部与同向项菊香骑行的电动自行车发生碰撞，造成项菊香受伤及电动车受损的道路交通事故。经芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队责任认定，张兴旺负事故同等责任，项菊香负事故同等责任。项菊香受伤后即被送往芜湖市第一人民医院住院治疗，2018年10月24日出院。项菊香治疗期间，共产生医疗费42102.39元。2019年1月14日项菊香委托安徽大正司法鉴定所对其伤残等级、“三期”期限进行法医学鉴定。2019年1月21日，该鉴定所出具皖大正司鉴［2019］法临鉴字第0036号《司法鉴定意见书》，评定：（一）伤残等级。被鉴定人项菊香因交通事故致左膝后韧带断裂、半月板伴内侧副韧带损伤，行手术治疗，影响左膝活动功能，构成十级伤残。（二）误工期、护理期、营养期。被鉴定人项菊香误工期120日，护理期90日，营养期60日。为此项菊香支付鉴定费1430元。另查明：人保昆山中心支公司为皖Ｂ×××××号小型轿车承保了交强险，事故发生在保险期限内；事故发生后，张兴旺为项菊香垫付医疗费2000元，项菊香诉请的医疗费损失中包括该2000元。 一审法院认为：一、机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。机动车发生交通事故致人身伤亡、财产损失的，由保险公司在交强险责任限额内进行赔偿，超过交强险责任限额的部分，由保险公司根据事故责任在其承保的商业三责险限额范围内予以赔偿；不足部分由交通事故的过错方按照过错比例承担责任。本案中，人保昆山中心支公司仅为涉案车辆皖皖Ｂ×××××号小型轿车承保了交强险，事故发生在保险期限内，因此项菊香诉请的合法损失由人保昆山中心支公司于交强险赔偿范围、限额内先行赔付；超出交强险的损失,张兴旺承担60%赔偿责任，项菊香自行承担40%责任。二、项菊香诉请的赔偿项目、标准、数额该院依法核定如下：（一）医疗费：42102.39元，与医疗费票据金额相符，该院予以支持。张兴旺辩称应扣除非医保用药费用的意见无证据证明，该院不予采纳。（二）住院伙食补助费：840元（30元／天×28天）。张兴旺辩称住院伙食补助费应按30元／天计算的意见合法有据，该院予以采纳。（三）营养费：项菊香主张的赔偿标准过高，该院予以相应调整，营养费为1800元（30元／天×60天）。张兴旺辩称营养费按30元／天计算的意见合法有据，该院予以采纳。（四）残疾赔偿金：项菊香居住地“官陡镇鲁李行政村”于多年前已变更为“官陡街道鲁李社区”，此系本辖区内众所周知的事实。项菊香残疾赔偿金按安徽省上一年度城镇居民可支配收入标准计算。项菊香主张残疾赔偿68786元（34393元／年×10%×20年）合法有据，该院予以支持。人保昆山中心支公司辩称项菊香残疾赔偿金应按农村标准计算的意见与事实不符，该院不予采纳。（五）护理费：根据项菊香住院治疗情况及所需护理期限，结合相关规定，项菊香护理费为8320元（120元／天×28天＋80元／天×62天）。（六）误工费：项菊香虽主张误工费损失，但未向该院提交任何证据证明其存在误工损失，故项菊香误工费诉请无证据证明，该院不予支持，项菊香可待收集证据后另行起诉;人保昆山中心支公司关于项菊香误工费诉请的抗辩意见该院予以采纳。（七）精神抚慰金：结合项菊香伤情等，该院酌定6000元。（八）鉴定费：1430元。（九）交通费：根据项菊香就诊等情况，该院酌定600元。上述损失中，人保昆山中心支公司于交强险内赔偿项菊香95136元（10000元＋68786元＋8320元＋6000元＋1430元＋600元）；超出交强险的医疗费损失，张兴旺承担60%赔偿责任，即赔偿项菊香20845.43元［（42102.39元＋840元＋1800元-10000元）×60%］，扣除已付医疗费2000元，张兴旺还应赔偿项菊香医疗费损失18845.43元；另40%损失由项菊香自行承担。综上，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司自判决生效之日起十日内给付项菊香交通事故赔偿款95136元；二、张兴旺自判决生效之日起十日内给付项菊香交通事故赔偿款18845.43元；三、驳回项菊香其他诉讼请求。案件受理费减半收取1597元，由项菊香负担339元，张兴旺负担1258元。 项菊香在二审提交如下证据：一份营业执照和工资收入证明，证明项菊香在事故发生前在小宇妈妈披萨店打工，月工资3000元。 张兴旺质证意见：请法院依法认定。 人保昆山中心支公司质证意见：对于上诉人提交的营业执照没有异议。从营业执照上可以看出注册日期是2017年3月14日，但收入证明中显示上诉人是2017年1月份到小宇妈妈披萨店工作。且上诉人称披萨店在交通事故发生时已经关门了。可以看出项菊香并不是在该披萨店连续稳定的工作，不能证明事故发生后上诉人实际收入必然减少。另外，该收入证明系证人证言，证人未出庭作证，其证言不能单独作为认定案件事实的依据。 张兴旺、人保昆山中心支公司在二审未提交新证据。 为查明项菊香提交的收入证明的真实性，本院对小宇妈妈披萨店经营者夏某询问有关情况并制作询问笔录。 张兴旺对该询问笔录的质证意见：基于夏某和项菊香系母女关系，其证言真实性由法院依法核实。 人保昆山中心支公司对该询问笔录的质证意见：夏某系上诉人的女儿，仅凭夏某的证言不能证实其事故发生前的工作情况。上诉人作为夏某的母亲，其二审提交的两份证据在一审中不具有客观不能够收集的可能性，夏某的证言与上诉人在上诉状中的解释是矛盾的，其二审提交的证据不属于新证据，不能作为认定案件事实的依据。 本院二审查明的事实同一审认定的事实。 本院认为：本案中，项菊香在发生交通事故时未满55周岁，亦无证据证明其丧失劳动能力，其主张在其女儿经营的披萨店从事杂工，符合情理，本院予以采信。项菊香主张其误工费应按月收入3500元计算，因其未能提交证据证明其实际收入，本院参照本地相近行业上一年度职工的平均工资，酌定其误工费按每天100元的标准予以计算，结合司法鉴定意见认定的误工期，项菊香的误工费应认定为12000元（100元/天*120天）。故人保昆山中心支公司应于交强险内赔偿项菊香107136元（10000元+68786元+8320元+6000元+1430元+600元+12000元）；张兴旺应赔付项菊香18845.43元[（42102.39元+840元+1800元-10000元）×60%-2000元]。 综上，项菊香上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国民国事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条之规定，判决如下： 一、撤销安徽省芜湖市鸠江区（2019）皖0207民初861号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司昆山中心支公司自判决生效之日起十日内给付项菊香交通事故赔偿款107136元； 三、张兴旺自判决生效之日起十日内给付项菊香交通事故赔偿款18845.43元； 四、驳回项菊香其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取1597元，由项菊香负担339元，张兴旺负担1258元。二审案件受理费282元，由项菊香负担112元，张兴旺负担170元。 本判决为终审判决。 审判长  王桂珍 审判员  鲍 迪 审判员  叶 彪 二〇一九年七月十九日 书记员  杨 曼 书记员  江 飞 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。