广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤13民终2996号上诉人（原审被告）：深圳市川通网络服务有限责任公司，住所地：广东省深圳市。法定代表人：骆某，该公司经理。委托诉讼代理人：张逸，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓梅，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄小奇，男，汉族，1964年11月27日出生，住址：广东省陆丰市。委托诉讼代理人：黄晓斌，广东建议律师事务所律师。原审被告（原审被告）：中通服建设有限公司五分公司，住所地：广东省。负责人：秦浩辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张逸，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄晓梅，广东聚理律师事务所律师。上诉人深圳市川通网络服务有限责任公司与被上诉人黄小奇、原审被告中通服建设有限公司五分公司提供劳务者受害责任纠纷提供劳务者受害责任纠纷一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初12066号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审被告深圳市川通网络服务有限责任公司不服一审判决，上诉请求：1、依法撤销惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初12066号民事判决书第一项判决内容；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审适用案由错误，本案应属承揽合同纠纷，上诉人与被上诉人间系承揽合同关系，不应以劳务雇佣关系分配双方责任承担。1、被上诉人实际上长期从事涉案类通信工程安装工作，且于本案中实际系以其所设公司名义向上诉人对标的工程进行承揽施工。被上诉人本身长期从事通信工程安装承包行业，其亦早于2016年7月14日以法定代表人身份登记注册有惠州市XX通信工程有限公司，公司经营范围为通信工程等安装、销售及维护服务。本案上诉人与被上诉人实际亦是两公司间的业务承揽合作关系，由被上诉人公司向上诉人承接涉案工程进行安装施工，并双方约定以安装成果进行验收结算，因此，本案纠纷主体已实际上不符合劳务雇佣关系的构成要求，而形式上恰与承揽合同法律关系相吻合。2、在案涉纠纷中，被上诉人以自有技术、工具以及人员劳力完成标的工程，符合承揽法律关系构成要件。根据《合同法》第二百五十三条“承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外”，本案标的工程施工过程中，被上诉人及其公司承接工程后，即以其自有工具、设备、技术投入工程安装工作，并自行召集其亲属等工作人员到现场进行施工，上诉人仅对施工成果进行验收，完全符合承揽法律关系之规定。3、案涉工程的施工过程中，工作时间以及人员安排上，被上诉人与上诉人不存在隶属关系。在标的工程由被上诉人承揽施工过程中，其施工工作时间由被上诉人自行控制安排，且被上诉人带领的其他施工人员工作时长、开工时间、具体负责内容亦均系被上诉人直接管理安排，全部与上诉人不存在隶属关系。4、在酬劳支付方式上，上诉人仅对被上诉人按工程成果进行确认结算，且被上诉人方的施工人员由其自行支付劳动报酬。上诉人对于涉案工程的工程款仅对被上诉人完成成果进行验收结算支付，且从来无需面对被上诉人方召集、安排的具体施工人员分别结算酬劳，即事实上，被上诉人从上诉人处承揽涉案工程后，即以自有工具、技术以及人员对整体工程进行施工安装，上诉人仅作为定作人向其发出标的项目的定作需求并结算成果。综上，双方关于案涉工程项目属于承揽法律关系，本案纠纷案由应系承揽合同纠纷。二、原审认定事实不清，上诉人未与被上诉人约定日工资标准，双方系以整体完成工作成果作为验收结算方式，符合承揽合同关系的构成要件。原审在无其他证据相互印证的前提下，即对被上诉人的单方陈述以及与其存在亲密利害关系的配偶及儿子之证人证言进行采纳据以认定事实，该证人证言存在证明效力瑕疵，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，不应当作为定案依据，且结合庭审及上述意见，可见上诉人与被上诉人间系以标的工程项目的完成成果作为验收结算依据，且上诉人仅对被上诉人一人进行结算支付，从不面向被上诉人召集的其他家属等工作人员，符合承揽合同法律关系的构成要件。三、退一步讲，即使认为上诉人存在选任过失情形，亦仅应当对涉案损害承担相应补充责任，而被上诉人须为其重大过失承担主要责任。退一步讲，即使本案认为上诉人在案涉纠纷中，对被上诉人存在选任过失的情形，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，亦仅应对损害后果承担相应补充责任，而原审已查明事实确认被上诉人在施工过程中存在较大过错，故其应对自身损害后果承担主要责任，上诉人仅需对定作、承揽关系中的选任过失情形承担相应过错的补充责任，原审判决上诉人承担70%损害责任明显过高，应予纠正至不超过30%方显合理。综上，原审判决存在认定事实不清，为依法维权上诉人合法权益，特具此状，提起上诉，请贵院查清事实，依法判允上诉请求。被上诉人黄小奇辩称，我方认为原审判决事实认定清楚，适用法律恰当，依法应当维持。原审被告中通服建设有限公司五分公司辩称，原审认定事实存在不清，被上诉人承接的案涉工程是以其名下登记注册的XX公司的经营范围及资质作为承接工程的依据，并且在完成承揽的工程期间，实际由被上诉人自行组织工人，携带工具，并且自由技术完成所承揽的案涉工程，因此本案应当属于承揽合同关系，按照承揽关系的法律规定，在承揽的过程中，承揽人因完成承揽工作造成损失的，应当自行承担损害结果，定做人只需要按照定做成果向承揽人支付对价即可，而不应以提供劳动者损害责任纠纷判处上诉人承担主要赔偿责任。其次，中通公司与本案的承揽及被上诉人的承揽关系之间不存在关系，同意对于责任承担部分维持原审判决的中通公司不需承担责任，同时损害结果应当由被上诉人或其注册的XX公司承担。原审原告黄小奇向一审法院起诉请求：1、被告一支付原告伤残赔偿项目和医疗费用赔偿项目合计318250.09元(详见索赔清单)；2、被告二承担连带清偿责任；3、本案所有诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月11日上午，原告在惠州××新区XX街道××村拆除光缆时被钢绞线弹飞，导致受伤。事故发生时，原告未佩戴安全设备。原告受伤后被送往XX惠州医院住院治疗，入院诊断：腰2椎体爆裂性骨折并相应椎管狭窄。经治疗，原告于2018年1月3日出院，共住院84天，出院医嘱：1、出院休息贰月；2、继续腰背肌及双下肢相关功能锻炼；3、下床活动时继续佩戴腰胸段支具；4、定期复查X线或CT，了解骨折处愈合情况，待骨折处完全愈合后再手术取出内固定物；5、住院期间陪护壹人；6、不适随诊。原告在上述治疗过程中共产生医疗费57216.03元。另，原告为购买背架支付了3400元。被告辩称其垫付了原告医疗费61641.3元，并向本院提交了医疗费票据、银行支付凭证、微信聊天记录予以证明，其中，医疗费票据、农业银行支付凭证记载的款项合计为4641.3元，微信聊天记录、惠州农村商业银行支付凭证记载的款项合计为57000元，且支付时间均在原告受伤之后；原告对收到上述证据所记载的款项合计61641.3元的事实没有异议，但其认为微信聊天记录、惠州农村商业银行支付凭证记载的款项合计为57000元并非被告垫付的医疗费，而系被告支付给其的工人工资。另查，原告称其受被告深圳市川通网络服务有限责任公司的雇佣为案涉项目拆除光缆，工资为500元/天，被告深圳市川通网络服务有限责任公司的法定代表XX通过微信转账的形式发放，并为证明其与被告深圳市川通网络服务有限责任公司之间系雇佣关系，向本院提交了证人证言、微信聊天记录，其中，林某、黄某的证人证言称深圳市川通网络服务有限责任公司的老板骆某临时叫其与原告到惠州××新区陈江街道××村拆除光缆，原告在骆某、电信人员、拆迁办人员的指挥下剪断钢绞线时被弹飞受伤，原告送院后，深圳市川通网络服务有限责任公司的老板骆某叫我们继续工作；被告深圳市川通网络服务有限责任公司认为林某、黄某均系原告亲属，对其证人证言三性不予认可，被告深圳市川通网络服务有限责任公司为证明与原告之间系承揽合同关系，并非雇佣关系，向本院提交了工程结算单、现场照片等证据。原告还称被告中通服建设有限公司五分公司系案涉项目的承包方，但未提交相应的证据予以证明。又查，原告于2018年7月19日委托广东西湖司法鉴定所对其外伤与疾病关系、伤残等级评定和后续医疗费用进行鉴定，该所于2018年7月26日作出广湖司鉴所[2018]临鉴字第4XX号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1、被鉴定人黄小奇的损伤本次意外存在直接因果关系；2、被鉴定人黄小奇腰2椎体爆裂性骨折，椎管内骨性占位，构成九级伤残；3、被鉴定人黄小奇后续医疗费用评估为10000元（壹万元）人民币。此次鉴定，原告支付了鉴定费用3000元。再查，陆丰市XX镇XX社区居民委员会于2018年8月14日出具的《证明》显示，尹某（1939年10月11月出生）有五名儿子，其中与黄小奇属母子关系；陆丰市XX镇XX社区居民委员会于2018年12月22日出具的《证明》显示，尹某共生育6个子女，分别为：长女黄某坚、长子黄某全、第二子黄小某、第三子黄小某、第四子黄小某、第五子黄思某。原告及尹某均为非农业家庭户口。一审法院认为，综合本案现有证据及双方陈述可以认定，原告与被告深圳市川通网络服务有限责任公司之间系雇佣关系。被告深圳市川通网络服务有限责任公司辩称其与原告系承揽合同关系，并非雇佣关系，但仅凭其提交的工程结算单、现场照片等证据不足以证明其主张，本院不予采纳。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，以及雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任。受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。本案中，被告深圳市川通网络服务有限责任公司作为雇主，疏于管理和安全防范，对于原告在工作期间受伤造成的合理损失，依法应当承担民事责任。原告在现场未搭建安全防护设施且其自身也未佩戴安全设备的情况下进行施工，未能充分注意自身安全，疏于防范可能出现的安全风险，导致事故发生，对其自身损害结果的发生存在较大过错，应减轻被告深圳市川通网络服务有限责任公司的民事赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，对原告主张的各项经济损失，本院参照法庭辩论终结时的上一统计年度，即2017年的相关统计数据，确认如下：1、医疗费60616.03（57216.03元+3400元），有收费票据予以佐证，本院予以确认；2、后续治疗费10000元；3、住院伙食补助费8400元（100元/天×84天）；4、营养费1000元（酌定）；5、住院护理费，因原告未举证证明其住院期间护理人员的工资收入状况，故对原告主张的护理费本院结合医嘱及本市从事同等级别护理的劳务报酬标准150元/天计算，原告护理费确认为12600元（150元/天×84天）；6、误工费，因原告未举证证明其事故发生前的每月收入状况，故对其主张的误工费本院按广东省2017年全省城镇私营单位就业人员年平均工资53347元/年的标准计算，原告主张误工时间按144天计算，未超出法律规定，本院予以支持；原告误工费计算为21046.5元（53347元/年÷365天×144天）；7、残疾赔偿金，原告为非农业家庭户口，故其残疾赔偿金应按广东省2017年全省城镇居民人均可支配收入40975元/年计算，原告残疾赔偿金确认为163900元（40975元/年×20年×20%）；8、被抚养人生活费，被抚养人尹某系非农业家庭户口，故其被抚养人生活费应按广东省2017年全省城镇居民人均消费支出30198元/年计算，原告被抚养人生活费确认为5033元[30198元/年×5年×20%÷6人]；9、精神损害抚慰金20000元（酌定）；10、交通费2520元（酌情）；11、鉴定费3000元；以上损失共计308115.53元。结合本案的实际情况，酌定由被告深圳市川通网络服务有限责任公司承担70%，即215680.9元，其余损失由原告自行承担。被告深圳市川通网络服务有限责任公司辩称其垫付了原告医疗费61641.3元，并向本院提交了医疗费票据、银行支付凭证、微信聊天记录予以证明，原告认可上述证据的真实性，但认为其中的57000元系被告支付给其的工人工资，对此，原告并未提交相应的证据予以证明，且从上述证据记载的支付时间及内容来看，该57000元认定为被告深圳市川通网络服务有限责任公司垫付的医疗费较为合理，故，本院对被告深圳市川通网络服务有限责任公司上述抗辩意见予以采纳。基于上述认定，扣除被告深圳市川通网络服务有限责任公司已垫付的医疗费61641.3元，被告深圳市川通网络服务有限责任公司仍须向原告支付赔偿款154039.6元。原告还称被告中通服建设有限公司五分公司为案涉项目承包方应对其损伤承担连带责任，但未提交相应的证据予以证明，本院对此不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告深圳市川通网络服务有限责任公司应于本判决生效之日起五日内向原告黄小奇支付赔偿款人民币154039.6元；二、驳回原告黄小奇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2091元，由原告黄小奇负担1079元，被告深圳市川通网络服务有限责任公司负担1012元。二审中，上诉人深圳市川通网络服务有限责任公司提交以下新证据：证据一、《惠州市XX通信工程有限公司机读档案登记资料》，拟证明被上诉人向上诉人承揽案涉工程是基于其名下登记注册的XX公司作为主体以承揽工程，并以该公司资质和承揽范围承接工程，本案不属于提供劳务者受害责任纠纷。被上诉人黄小奇针对上述证据发表质证意见：对该份证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，在原审时，上诉人已经提交并且质证，确实与本案没有关系，具体详见一审被告提交的证据二。本院认定如下：一审认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷，结合上诉人的上诉请求和理由，结合上诉人的上诉请求和理由，本案二审中双方争议焦点是：上诉人与被上诉人之间是承揽关系还是雇佣关系？具体评述如下：关于上诉人与被上诉人之间是承揽关系还是雇佣关系的问题。提供劳务者受害责任纠纷，是指个人之间形成劳务关系，提供劳务者因劳务活动自身受到伤害的，在提供劳务一方向接受劳务一方主张损害赔偿时，由双方根据各自的过错程度承担相应的民事责任。结合本案一审查明的事实，双方对于拆除光缆项目没有签订合同，黄小奇称其受上诉人的雇佣为案涉工程拆除光缆过程中受伤，并提供了证人证言、微信聊天记录为据，上诉人主张双方之间并非雇佣关系，而是承揽关系，仅提供《惠州市XX通信工程有限公司机读档案登记资料》、其他项目的工程结算单、现场照片。经审查，上诉人提交的证据尚不足以证明其主张，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，上诉人应承担举证不能的不利后果。综上，黄小奇接受上诉人雇佣在拆除光缆被钢绞线弹飞导致受伤的事实清楚，一审认定黄小奇与上诉人之间形成了雇佣关系，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，并无不当，本院予以维持。上诉人应依据该事实基础承担相应的赔偿责任。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不当，二审予以维持。上诉人的上诉，没有充分的事实依据，二审予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1270元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 曾 莹审判员 卫书平审判员 于海砚二〇一九年七月二十五日法官助理雷彩霞书记员叶碧莲附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。