湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘04民终1722号上诉人（原审被告）：衡阳国旅国际旅行社有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区环城南路**。法定代表人：陈宜金，该公司董事长。委托诉讼代理人：张京，湖南天牌律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭欣，系该公司执行总经理。上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，住，住所地湖南省衡阳市高新区紫云南街**顺枫花苑**楼**/div>代表人：焦志忠，该公司经理。委托诉讼代理人：梁林，湖南金州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹德生，男，1975年9月9日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，居民，住湖南省耒阳市，系受害人曹宇鹏之父。委托诉讼代理人：谢诗，湖南丹阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：资凤名，又名资凤鸣，男，1973年1月8日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，居民，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：黄建华，男，1965年7月20日出生，汉族，湖南省耒阳市人，大专文化，居民，住湖南省耒阳市白沙电力公司**。被上诉人（原审被告）：徐霞，女，1976年8月14日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，居民，住湖南省耒阳市。被上诉人（原审被告）：湖南风光国际旅行社有限公司，住所地湖南省衡，住所地湖南省衡阳市先锋路**附**div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄小春，该公司总经理。委托诉讼代理人：王中兴，湖南秦湘律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘大辉，男，1975年6月15日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，农民，住湖南省衡阳市蒸湘区。被上诉人（原审被告）：蒋晓战，男，1975年6月23日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，居民，户籍所在地湖南省衡阳市雁峰区，现住湖南省衡阳市华新开发区。委托诉讼代理人：伍和生，男，1951年5月5日出生，汉族，广东省深圳市人，初中文化，居民，住广东省深圳市福田区，系蒋晓战姑父。被上诉人（原审被告）：王少婵，女，1971年9月3日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，农民，住湖南省衡阳市石鼓区。委托诉讼代理人：段家君，男，1954年4月20日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，农民，住湖南省衡阳市石鼓区。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市芙，住所地湖南省长沙市芙蓉区芙蓉中路二段**湘豪大厦** style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>代表人：刘修华，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢伟，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：谭新，男，1964年2月27日出生，汉族，湖南省衡阳市人，初中文化，居民，住湖南省衡阳市雁峰区。被上诉人（原审被告）：周全，男，1987年12月21日出生，汉族，湖南省衡阳市人，高中文化，居民，住湖南省衡阳市雁峰区。被上诉人（原审被告）：郴州莽山旅游开发有限责任公司，住所地湖南省宜章县莽山瑶族，住所地湖南省宜章县莽山瑶族乡枞树坝公园门口旁yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：刘承辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张勇，广东法制盛邦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宜章莽山珠江源漂流有限公司，住所地湖南省宜章县莽山国家，住所地湖南省宜章县莽山国家森林公园内yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：钟山，该公司总经理。委托诉讼代理人：颜晓华，湖南尚友律师事务所律师。原审被告人：何平维，女，1975年3月15日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，居民，住湖南省耒阳市。原审被告人：衡阳市亲和力旅游国际旅行社有限公司，住所地湖南省衡阳市雁峰区解，住所地湖南省衡阳市雁峰区解放路**宇元国际写字楼**yle='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：黄勋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王婷婷，系该公司员工。原审被告人：李鑫婷，女，1979年4月30日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，居民，住湖南省耒阳市。原审被告人：湖南旅游国际旅行社有限责任公司，住所地湖南省株洲市天元区庐山路庐山恋综合楼2101，住所地湖南省株洲市天元区庐山路庐山恋综合楼**IGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：唐贤东，该公司董事长。委托诉讼代理人：陶威，湖南万和联合（北京）律师事务所律师。原审被告人：贺圣秀，女，1985年7月9日出生，汉族，湖南省耒阳市人，初中文化，农民，住湖南省耒阳市。原审被告人：湖南省衡阳汽车运输集团交通旅行社有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区衡祁路**（汽车西站内）。法定代表人：雷双悬。原审被告人：衡阳市骏达旅游客运有限公司，住所地湖南省衡阳市蒸湘区常胜西路**，办公地点湖南省衡阳，住所地湖南省衡阳市蒸湘区常胜西路**，办公地点湖南省衡阳市蒸阳北路峰景国际**T: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：何健，该公司总经理。上诉人衡阳国旅国际旅行社有限公司（以下简称衡阳国旅国际旅行社）、渤海财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称渤海财险衡阳中心支公司）因与被上诉人曹德生、资凤名、黄建华、徐霞、湖南风光国际旅行社有限公司（以下简称湖南风光旅行社）、刘大辉、蒋晓战、王少婵、中国太平洋财产保险股份有限公司湖南分公司（太平洋财险湖南分公司）、谭新、周全、郴州莽山旅游开发有限责任公司（以下简称郴州莽山旅游公司）、宜章莽山珠江源漂流有限公司（以下简称宜章莽山漂流公司）、原审被告人何平维、衡阳市亲和力旅游国际旅行社有限公司（衡阳市亲和力旅行社）、李鑫婷、湖南旅游国际旅行社有限责任公司（以下简称湖南旅游国际旅行社）、贺圣秀、湖南省衡阳汽车运输集团交通旅行社有限公司（以下简称衡阳交通旅行社）、衡阳市骏达旅游客运有限公司（以下简称骏达公司）生命权纠纷案（简称“6.26”系列民事案），不服湖南省耒阳市人民法院作出的（2016）湘0481民初1938号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年6月19日立案后，依法组成合议庭，经阅卷审查并询问各方当事人，认为本案事实清楚，决定不开庭进行审理。本案现已审理终结。衡阳国旅国际旅行社有限公司上诉请求：1、撤销湖南省耒阳市人民法院作出的（2016）湘0481民初1938号民事判决第二项对其判处的连带赔偿金56812.61元，并驳回或改判被上诉人（原审原告）对衡阳国旅国际旅行社有限公司的诉讼请求；2、本案诉讼费按请求成立与否的比例承担。事实与理由：一、本次事故应按过错责任份额分担，不能用连带责任“一锅粥”；二、郴州莽山旅游开发有限责任公司、宜章莽山珠江源漂流有限公司两公司应当承担责任；三、应严格审查赔偿标准，事故责任人员已经追究刑事责任，不应当再支持精神赔偿金；四、已付赔偿部分构成总的赔偿额，只能就差额索赔。渤海财产保险股份有限公司衡阳中心支公司上诉请求：1、撤销湖南省耒阳市人民法院作出的（2016）湘0481民初1938号民事判决第一、二项，并依法改判；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案原审原告因受害人死亡造成的损失在一审起诉前就已经得到了足额赔偿，不再是本案适格的诉讼主体；二、徐霞揽客的行为是个人行为，非职务行为，衡阳国旅国际旅行社没有与受害者签订旅游合同；三、即便衡阳国旅国际旅行社在6.26事故中有过错，依据旅行社保险条款第（四）条之规定，渤海财产保险股份有限公司衡阳中心支公司也应当免除赔偿责任。曹德生答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。资凤名答辩称：6.26事故是一起交通事故，旅游经营者尽到了谨慎选择义务，也就是尽到了安全保障义务，故本案中旅游公司及其本人都不需要承担赔偿责任；且受害人家属与衡阳市骏达旅游客运有限公司签订了赔偿协议，赔付了大部分款项，一审法院另行立案，程序不当。黄建华答辩称：黄建华的行为与本案事故的发生无直接必然的因果关系，本人亦是受害者，根据法律规定黄建华无需承担连带责任。刘大辉答辩称：对原审认定的事实和判决无异议。蒋晓战答辩称：一审判决适用法律错误，蒋晓战应不承担责任，一审诉讼费不应当混合，让当事人无法确定。王少婵答辩称：事故发生单位为衡阳市骏达旅游客运有限公司，王少婵并非这起事故的责任主体。太平洋财险答辩称：太平洋财险以及在太平洋财险投保的衡阳市亲和力旅游国际旅行社有限公司、湖南旅游国际旅行社有限责任公司均不是本案侵权责任的主体，不应承担赔偿责任，因此太平洋财险在旅行责任险范围内不承担赔偿责任。周全答辩称，本案中组织旅游是我个人的行为，非职务行为，与黄小春和湖南风光国际旅行社有限公司无关。湖南省衡阳汽车运输集团交通旅行社有限公司、贺圣秀答辩称，湖南省衡阳汽车运输集团交通旅行社有限公司、贺圣秀都不应承担责任。其余当事人未提供书面答辩意见。曹德生向一审法院起诉请求：1、21被告连带赔偿原告死亡赔偿金678960元、丧葬费32997元、办理丧葬事宜的交通及住宿费2000元、精神损害抚慰金50000元、财产损失2000元，合计765957元，核减中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司支付的50万元道路客运承运人责任险保险金后，尚应赔付的总额为265957元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定的事实：被告资凤名自2015年5月建立“悦游山水户外群”的微信群和QQ群后，通过其单独组织人员或拼团去户外旅游。自2016年3月起，被告黄建华受被告资凤名邀请，两人共同组织旅游活动，除去开支，被告资凤名所获取的利润，由其二人平均分配。郴州莽山旅游公司成立于2003年8月13日。郴州莽山国家森林公园入园门票、交通车票由郴州莽山旅游公司出售。宜章莽山漂流公司成立于2005年7月26日，该公司从被告郴州莽山旅游公司租赁场地从事漂流服务，门票由被告宜章莽山漂流公司自行出售，利益亦归其所有。衡阳国旅国际旅行社成立于2007年2月14日。2011年1月4日，该旅行社在耒阳市设立衡阳国旅国际旅行社有限公司耒阳服务网点，该网点于2011年3月3日在衡阳市旅游局取得备案登记，经营范围为入境出境国内旅游报名、票务服务，被告徐霞系该网点的负责人。被告衡阳国旅国际旅行社在被告渤海财险衡阳中心支公司投保了旅行社责任险，保险期间自2016年1月12日起至2017年1月11日止，累计赔偿限额600万元，每人赔偿限额60万元，每次事故赔偿限额400万元。衡阳市亲和力旅行社成立于2001年9月26日。2016年4月27日湖南省万达亲和力旅游国际旅行社有限公司在耒阳市131号设立湖南省万达亲和力旅游国际旅行社有限公司耒阳市服务网点，负责人周静。该服务网点未在旅游行政管理部门备案。2015年12月18日被告衡阳市亲和力旅行社与被告何平维签订衡阳市亲和力旅游国际旅行社有限公司网点经营合同，聘用被告何平维为该网点的负责人，该网点未取得工商营业执照，亦未在旅游行政管理部门备案。被告衡阳市亲和力旅行社在太平洋财险湖南分公司投保了旅行社责任险，自2016年1月1日起至2016年12月31日止。责任限额类别：基本险：每次事故责任限额及累计责任限额：每次事故责任限额400万元，累计责任限额400万元；每次事故每人责任限额：每次事故每人人身伤亡责任限额40万元，每人有责延误费用责任限额0.5万元，每人精神损害责任限额1万元；每次事故每人财产损失责任限额1万元；法律费用责任限额：每次事故责任限额的30%；无责救助费用责任限额：每次事故责任限额的10%；附加险：抚慰金附加保险责任限额：每次事故每人抚慰金责任限额为2万元。每次事故每人绝对免赔额为200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔。湖南旅游国际旅行社成立于2010年6月30日。2016年4月29日，被告湖南旅游国际旅行社与被告李鑫婷订立劳动合同，聘用被告李鑫婷为被告湖南旅游国际旅行社在耒阳市设立的湖南旅游国际旅行社有限责任公司耒阳营业部从事旅游服务工作，并任命被告李鑫婷为该营业部副经理。至2016年6月26日止，该营业部未取得工商营业执照，亦未在旅游行政管理部门备案。被告湖南旅游国际旅行社在被告太平洋财险湖南分公司投保了旅行社责任保险，保险期间共366天，自2016年1月1日起至2016年12月31日止，责任限额类别如下：基本险：每次事故责任限额及累计责任限额：每次事故责任限额800万元，累计责任限额1200万元；每次事故每人责任限额：每次事故每人人身伤亡责任限额40万元，每人有责延误费用责任限额1万元，每人精神损害责任限额1万元；财产损失责任限额：每次事故每人财产损失责任限额2万元；法律费用责任限额：每次事故责任限额的30%；无责救助费用责任限额：每次事故责任限额的10%；附加险：抚慰金附加保险责任限额：每次事故每人抚慰金责任限额为2万元；免赔额：每次事故每人绝对免赔额为200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔。衡阳交通旅行社成立于1999年6月22日。于2013年4月27日取得衡阳市旅游局备案登记证明。2016年3月11日被告衡阳交通旅行社向被告渤海财险衡阳中心支公司投保了旅行社责任险，累计赔偿限额400万元，每人赔偿限额20万元，每次事故赔偿限额200万元。保险期间自2016年3月12日起至2017年3月11日止。2012年3月19日，被告衡阳交通旅行社在耒阳市成立湖南省衡阳汽车运输集团交通旅行社有限公司耒阳市营业网点，2013年4月27日变更名称为湖南省衡阳市运输集团交通旅行社有限公司神农路营业网点并在衡阳市旅游局备案登记。2013年3月20日被告衡阳交通旅行社任命被告贺圣秀为耒阳网点经理。湖南风光旅行社成立于2001年12月26日。黄小春在被告湖南风光旅行社任总经理，系该旅行社的法定代表人。被告谭新属该旅行社的职工，系黄小春的丈夫，湖南风光旅行社为其在衡阳市直管企业职工基本养老保险。被告周全系黄小春的外甥。被告谭新、周全均不具有从事旅游业务资质、导游资质。被告湖南风光旅行社在被告太平洋财险湖南分公司投保了旅行社责任险，保险期间共366天，自2016年1月1日起至2016年12月31日止。责任限额类别：基本险：每次事故责任限额及累计责任限额：每次事故责任限额400万元，累计责任限额400万元；每次事故每人责任限额：每次事故每人人身伤亡责任限额80万元，每人有责延误费用责任限额1万元，每人精神损害责任限额2万元；每次事故每人财产损失责任限额1万元；法律费用责任限额：每次事故责任限额的30%；无责救助费用责任限额：每次事故责任限额的10%；附加险：每次事故每人抚慰金责任限额为2万元。每次事故每人绝对免赔额为200元（仅适用于基本险旅游者的财产损失），其他损失无免赔。骏达公司系由刘云辉和陈建华两位自然人共同出资组建的有限责任公司，于2008年12月9日取得《企业法人营业执照》。2010年6月28日，股东变更登记为陈建华，占70%的股份，何健占30%的股份，陈建华任监事，何健任法人代表、总经理；经营范围是县际包车客运、市际包车客运、市际旅游客运、省际旅游客运；该公司拥有大型客车32台，其中10台车辆为公司通过按揭贷款方式购买，其余车辆为车主自筹资金购买后带车加入公司。2013年1月，骏达公司成立安全生产委员会，主任陈建华，副主任何健。同时成立安全生产领导小组，组长陈建华，副组长何健。2013年1月，骏达公司制定了《安全生产委员会工作职责》等一系列规章制度。其中《车辆回场检测制度》规定：每天交班后，驾驶员应将车辆交回场检测中心，安检工对车辆安全部件、车身等进行检查，检测合格后由安检工在《驾驶员上岗资质、车辆例检专用本》上加盖检验合格章，方能派班。《营运车辆安全检查制度》规定：所有车辆三角木、警示牌、防滑链和安全应急锤必须备齐。《安全员安全生产工作职责》规定：对车辆消防设施设备是否齐全有效等情况进行监督检查，发现问题及时处理和整改，并建立好隐患治理台账。《长途客运驾驶员（旅游包车）休息制度》规定：合理安排运输任务，防止驾驶员疲劳驾驶。李红卫系公司安全生产委员会、安全生产领导小组成员，任公司安全队长，全面负责公司日常的安全工作、安全隐患排查、GPS运行情况等；何跃进系公司安全生产委员会、安全生产领导小组成员，是公司安全员，负责车辆回场及出车车辆的安全检查等；李彬系公司安全生产委员会、安全生产领导小组成员，是公司GPS动态监控员，负责公司车辆动态监控等；王新军系公司安全生产委员会、安全生产领导小组成员，是公司业务经理，负责公司包车业务承接及调派车辆、驾驶员等；刘运明系公司安全生产委员会、安全生产领导小组成员，担任骏达公司安全员，负责公司营运车辆日常安全检查、安全隐患排查及车辆的年检年审、保险理赔等工作。按照骏达公司规定，刘运明与安全队长李红卫、回场检测员何跃进每月对公司所有运营车辆均须进行隐患排查工作，需检查车辆的方向系统、刹车系统、车容车貌、灭火器及安全锤等安全应急设备的配备等情况，并根据检查情况登记填写相关台账和档案。湘Ｄ×××**大型普通客车原由莫伍生出资购买，登记在骏达公司名下并挂靠该公司营运，莫伍生每月向该公司交纳1000元管理费。2014年10月莫伍生将该车辆转让给被告刘大辉、蒋晓战，此后被告王少婵以其弟弟王新军的名义出资参股，经被告刘大辉、蒋晓战、王少婵三人共同约定，蒋晓战占股50%，刘大辉、王少婵各占股25%。王少婵的股份由王新军负责管理，车辆由刘大辉驾驶。该车辆核载55人，仍登记在被告骏达公司名下并挂靠该公司经营公路客运。被告骏达公司每月从该车辆经营毛收入中抽取3%的费用代为办理车辆年检、保险等外，还向该车收取1000元／月的挂靠费及100元／月的ＧＰＳ管理费，由骏达公司负责车辆的派车管理、安全检查、包车证的办理、线路牌的申领等。被告骏达公司以自己的名义将湘Ｄ×××**客车在中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司投保了道路客运承运人责任险，每人（座）责任限额50万元，投保座位数54座，同时还在该保险公司投保了附加险即道路客运承运人责任保险附加司乘人员，每人责任限额50万元，投保座位数1座，上列保险期间自2015年8月14日起至2016年8月13日止。2016年5月，被告宜章莽山漂流公司为打开衡阳旅游市场，该公司经理钟山与被告谭新达成口头协议，给予被告谭新8**个免费漂流指标，由其以湖南风光旅行社的名义分两次自行组织旅客进入莽山景区漂流，以期通过该方式提高莽山景区在衡阳的知名度，并有意由被告谭新做衡阳市至莽山景区的旅游专线。此后，被告谭新将被告周全介绍给被告宜章莽山漂流公司的经理钟山和被告郴州莽山旅游公司的工作人员王建林。被告周全以被告湖南风光旅行社的名义与被告郴州莽山旅游公司的工作人员王建林、成军及被告宜章莽山漂流公司的经理钟山达成口头协议，由被告湖南风光旅行社在衡阳地区宣传、推介组织莽山旅游活动，被告郴州莽山旅游公司提供800个免门票、免漂流费指标。2016年6月，被告周全通过微信网络平台对外发布“莽山珠江源漂流一日游99元”优惠活动信息，并和与其联系的旅行社、户外团体约定票价为99元/人，组织者赚取30元/人，其余的69元/人由组织者代收后交被告周全。每次旅游活动之前，被告周全均制作好计划书，加盖被告湖南风光旅行社的行程确认章后通过微信发给被告郴州莽山旅游公司的工作人员，并提前进入莽山景区为其组织的游客领取优惠票，由被告谭新和周全负责在景区接待游客。被告资凤名在手机微信朋友圈看到被告周全发布的优惠活动信息后，将该优惠活动信息发布在“悦游山水户外”QQ群和微信群。6月19日，资凤名组织20人参加了被告周全组织的莽山特价漂流活动，资凤名收取游客149元/人的旅游费，交给周全119元/人，从中赚取30元/人。此次活动顺利完成后，被告资凤名的“悦游山水户外”群的微信群还有不少人在报名，资凤名便与周全联系选个时间再组织一次去郴州莽山旅游，被告资凤名又从被告周全处获取了50个莽山特价漂流的指标，并商定6月26日出发。为组织6月26日的旅游活动被告资凤名、黄建华共招来了22名游客，其中资凤名招徕16人，黄建华招徕6人，具体名单如下：邓红霞、梁中标、邓春霞、邓凤霞、谢小平、资晓萍、刘小军、龙永红、谷鹃、刘宇曦；张金英、王新英、李慧平、谢文莲、廖福慧、周文结、黄芳、伍永成、谢润菊、曹立、肖新发、段海花。因在“悦游山水户外”群的微信群里报名的人数不够50人，被告资凤名便在“耒阳旅游同行合作交流”群内发布信息，其他旅行社获知信息后便与被告资凤名联系，被告资凤名再将情况告知被告周全。2016年6月18日，谢英芝通过电话询问被告徐霞所在网点有无去郴州莽山漂流的业务，被告徐霞回复称没有，谢英芝便要求徐霞帮忙打听，被告徐霞查找微信朋友圈，并在“耒阳旅游同行合作交流”的微信群里发现“悦游山水资凤名”的微信号里有莽山漂流的业务，经其询问并确认“悦游山水资凤名”有到莽山漂流的位置后，电话告知谢英芝该信息。谢英芝获知信息后陆续将去莽山漂流的名单发给被告徐霞。2016年6月20日谢英芝将14人的漂流费用2086元交给被告徐霞，被告徐霞出具了收款收据，并加盖了衡阳国旅国际旅行社有限公司耒阳服务网点的印章。扣除420元后，被告徐霞通过银行转账、微信转账的方式将余下的1666元付给被告资凤名，被告资凤名收款后通知被告徐霞定于2016年6月26日早上8点从耒阳市神农广场出发。实际通过被告徐霞所在网点报名参加漂流的具体人员有：谢英芝、伍琼、伍碧玲、伍娇、熊建菊、肖香林、周小珍、曹宇鹏、龙娟仔、刘利民、谢阶义、贺世杰、梁青秀、肖应伍、段茶英、黄柒英，共16人。被告徐霞所在网点未与游客签订书面旅游合同，亦未提示或代为投保人身意外伤害保险。2016年6月17日，被告何平维的朋友陈小凤通过微信向被告何平维所在的网点报名去莽山漂流，当时报了陈小凤和吴奇，后来又补报了伍绍国，并于当天将团费微信转账给被告何平维，而后被告何平维通过“耒阳旅游同行合作交流”微信群联系被告资凤名，将陈小凤、吴奇、伍绍国报给被告资凤名，同时从所收团费中扣除90元（30元/人）后，将余款207元微信支付给被告资凤名，将该三人挂资凤名悦游山水参团漂流。被告何平维以衡阳市亲和力旅行社的名义与陈小凤、吴奇、伍绍国签订了旅游合同，并通过江泰之旅网络平台代陈小凤、吴奇、伍绍国向中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司投保了责任限额均为10万元的平安交通工具意外伤害保险和平安旅行意外伤害保险。王一兆与被告李鑫婷相识，且知悉被告李鑫婷从事旅游业，便问被告李鑫婷是否有99元郴州莽山漂流的线路，被告李鑫婷回复称其公司没有，在王一兆的要求下，被告李鑫婷便进入“耒阳旅游同行合作交流”打听有无其他旅游公司在做这条线路，被告资凤名看到被告李鑫婷发的消息后便与被告李鑫婷联系。2016年6月15日被告李鑫婷与陈小喜、张帆、李解军、罗贞云、资书岳、罗伟、何欢、李涵晨、伍琛、雷小军、王一兆签订了团队境内旅游合同，约定于2016年6月26日出游。该合同未加盖李鑫婷所在网点及所属旅行社的合同章。被告李鑫婷将王一兆、李涵晨、伍琛、何欢、罗伟、雷小军6人报给被告资凤名参团。被告李鑫婷收取了该6人99元/人的费用，从中获取30元/人的利润，将余款交给了资凤名。被告李鑫婷通过江泰之旅网络平台以湖南旅游国际旅行社有限责任公司为投保人、以李艺林、伍琛、雷小军、李涵晨、王一兆、李芳为被保险人向中国平安财产保险股份有限公司长沙市开福区支公司投保了责任限额为10万元的意外伤害保险和公共交通工具意外伤害保险。被告资凤名通过“悦游山水户外”群联系被告贺圣秀称，宜章莽山漂流公司推出活动价为99元的漂流项目，被告贺圣秀获知该信息后，接收了周静、周其让、李周芹、李小芳、刘雨湘、冯润梅、戴建华、邓荣玉八人，经报被告贺圣秀所属的被告衡阳交通旅行社同意后，将该八人报被告资凤名悦游山水户外俱乐部收客组团，被告贺圣秀代收了该八人的旅游费用，并以衡阳交通旅行社的名义与该八人签订了旅游合同，同时代该八人向中国太平洋财产保险股份有限公司投保了责任限额为10万元的旅游安全人身意外伤害保险。被告贺圣秀扣除游客交纳的费用（30元/人）后，将余款交给了资凤名。被告资凤名将从被告李鑫婷、何平维、徐霞、贺圣秀处收取的旅游费，微信支付给被告周全，并将统计的人数等情况告知被告周全。按照此前被告周全与资凤名的操作方式，由被告周全租赁客车、聘请导游，由被告资凤名发布旅游信息、收取费用、组织游客从耒阳市神龙广场登车，资凤名完成以上事项后，周全按游客人数向资凤名返利30元／人。2016年6月20日前后，周全告诉资凤名称客车紧张，要求资凤名自行联系车辆。于是被告周全便要求被告资凤名租一辆53＋2的大巴车，并约定于2016年6月26日早上在耒阳市神龙广场集合出发。周全、资凤名组织本次从耒阳市去郴州莽山景区旅游共租了三辆大巴车（包括湘Ｄ×××**），因友豪旅游客运公司的大巴车没有领队，周全便安排资凤名担任该车的领队，同时，资凤名将湘Ｄ×××**客车的领队交由黄建华担任，于是，被告资凤名便要其朋友谷鹃为其租车，谷鹃联系骏达公司业务经理王新军，租用了该公司的湘Ｄ×××**大型客车，口头约定前往莽山往返费用共计2500元。6月24日，王新军将调派车辆情况通过微信通知了正驾车（湘Ｄ×××**）在广西壮族自治区桂林市执行包车任务的刘大辉。次日，刘大辉通过微信将需要办理湘Ｄ×××**车26日去莽山的临时市际包车线路牌之事告知李彬。当晚，李彬在该车ＧＰＳ上传信息不正常且无回场检测合格单的情况下自制了一份包车合同，然后上网进入湖南省道路运输管理系统网站，利用衡阳市道路运输管理处雁峰运管所驻衡阳市中心汽车站管理办公室主任阴钧私自提供的账号密码，打印了湘Ｄ×××**客车26日去莽山的线路牌，并将线路牌及包车合同放在公司楼下的物业管理处。湘Ｄ×××**号车驾驶员刘大辉于2017年6月23日从衡阳出发，接旅游团前往广西桂林游玩，直至6月25日23时左右才返回家中。在回到家里后，刘大辉又用手机浏览新闻、观看视频，直至6月26日凌晨1时左右才休息。6月26日早晨，刘大辉驾驶未回场检测、未进行出车检查、安全设施不全的湘Ｄ×××**号车，携线路牌及包车合同到达耒阳市神龙广场搭载游客邓红霞、梁中标、邓春霞、邓凤霞、谢小平、资晓萍、刘小军、龙永红、谷鹃、刘宇曦（谷鹃之子、儿童）；张金英、王新英、李慧平、谢文莲、廖福慧、周文结、黄芳、伍永成、谢润菊、曹立、肖新发、段海花（以上人员由资凤名、黄建华共同招徕）、谢英芝、伍琼、伍碧玲、伍娇、熊建菊、肖香林、周小珍、龙娟仔、曹宇鹏（龙娟仔之子、儿童）、刘利民、谢阶义、贺世杰、梁青秀、肖应伍、段茶英、黄柒英（以上人员由徐霞招徕）、陈小凤、吴奇、伍绍国（以上人员由何平维招徕）、王一兆、李涵晨（王一兆之子、儿童）、伍琛、何欢、罗伟（何欢之子、儿童）、雷小军（以上人员由李鑫婷招徕）、周静、周其让、李周芹、李小芳、刘雨湘、冯润梅、戴建华、邓荣玉（以上人员由贺圣秀招徕），黄建华依资凤名的指定担任该车游客的领队并搭载该车辆，旅客连同司机、领队共57人。8时许，发车驶向郴州莽山风景区。当车由北往南行驶至宜凤高速公路（Ｓ31）33公里路段时，因驾驶员刘大辉过度疲劳驾驶车辆，造成车辆失控与道路中央护栏发生碰撞而起火燃烧，由于车辆右前角紧挨路侧护栏，车门无法有效展开，车上乘客不能及时疏散，且安全锤未按规定放置在车厢内，乘客无法击碎车窗逃生，造成乘客谢英芝、刘利民、龙娟仔、曹宇鹏、谢阶义、熊建菊、周小珍、伍琼、贺世杰、伍碧玲、肖应伍、梁青秀、肖香林、李慧平、周文结、黄芳、谢文莲、廖福慧、王新英、段海花、张金英、伍永成、谢润菊、曹立、肖新发、吴奇、伍绍国、陈小凤、伍琛、王一兆、雷小军、冯润梅、邓荣玉、戴建华、刘雨湘35人死亡、周静、周其让、李周芹、伍娇、黄柒英、段茶英、资晓萍、邓春霞、梁中标、邓凤霞、谢小平、邓红霞、刘小军、黄建华、龙永红等人受伤，车辆及公路交通设施受损的特别重大道路交通事故。2016年7月14日，湖南省高速公路交通警察局郴州支队宜章大队作出高郴宜公交认字［2016］第00002号道路交通事故认定书，该道路交通事故的形成原因、当事人的过错及责任认定如下：1、刘大辉过度疲劳，但其仍继续驾驶机动车，导致事故发生前其已经失去对车辆的控制，以致在天气、路面状况良好及通行正常情况下，车辆失控偏离行驶车道，与中央混凝土墙式护栏刮擦，刘大辉仍未能及时采取有效措施，车辆连续刮撞中央混凝土墙式护栏，左前部碰撞中央混凝土墙式护栏端头，左侧油箱破裂，车辆起火，是导致事故发生的直接原因。2、刘大辉驾驶的湘Ｄ×××**号大型普通客车，虽配有5把应急手锤，但均未放置在规定的装备部位，不符合ＧＢ7258-2004《机动车运行安全技术条件》12.6.4.2“安全窗应采用易于迅速从车内、外开启的装置；或采用安全玻璃，并在车内明显部位装备击碎玻璃的手锤”之规定，属于安全设施不全，存在安全隐患。事故发生后，大客车乘客门处于开启过程中，因停车位置靠近桥梁右侧水泥护墙，致使车门无法打开，在车辆起火的情况下，乘客无法在规定的装备部位发现应急手锤，且刘大辉也未能提供应急手锤，导致乘客无法使用应急手锤破窗逃生，是加重事故损害后果的重要原因。3、刘大辉驾驶的湘Ｄ×××**号大型普通客车核载55人，实载57人，其中有一名9岁、两名10岁和一名12岁共4名儿童，经查4名儿童身高均超过1.2米，不属于免票儿童，因此，认定该车超员2人，在一定程度上加重了事故的损害后果。4、乘车人刘雨湘、周静等乘车人在此事故中无与事故发生有因果关系的过错行为。驾驶人刘大辉过度疲劳仍继续驾驶安全设施不全的机动车，且驾驶客运车辆载客超过核定人数，其行为分别违反了《中华人民共和国道路交通安全法》，其过错行为造成本次事故，应负事故全部责任。乘车人刘雨湘、梁青秀、王一兆、王新英、张金英、邓荣玉、伍琛、段海花、雷小军、刘利民、谢文莲、伍绍国、肖香林、周小珍、伍永成、谢润菊、熊建菊、陈小凤、冯润梅、李慧平、周文结、廖福慧、龙娟仔、肖新发、戴建华、曹宇鹏（儿童）、曹立、吴奇、谢阶义、肖应伍、伍碧玲、黄芳、谢英芝、贺世杰、伍琼（以上人员在本次事故中死亡）在此事故中无与事故发生有因果关系的过错行为，不负事故责任。乘车人周静、龙永红、周其让、黄柒英、黄建华、段茶英、伍娇、邓红霞、邓凤霞、谢小平、资晓萍、刘小军、李周芹（以上人员在本次事故中受伤）等人在此事故中无与事故发生有因果关系的过错行为，不负事故责任。事故发生后，国务院成立了湖南郴州宜凤高速“6.26”特别重大道路交通事故调查组，国务院事故调查组作出了《湖南郴州宜凤高速“6.26”特别重大道路交通事故调查报告》，调查认定：湖南郴州宜凤高速“6.26”特别重大道路交通事故是一起生产安全责任事故。认定事故直接原因是：驾驶员刘大辉疲劳驾驶造成车辆失控，与道路中央护栏发生碰撞事故。碰撞导致车辆油箱破损，柴油泄漏，右前轮向外侧倾倒，轮毂上的螺栓螺母与地面持续摩擦产生高温。车辆停止后，路面上的柴油遇到因摩擦产生高温的右前轮后起火。车辆右前角紧挨路侧护栏，车门无法有效展开，车上乘客不能及时疏散，且安全锤未按规定放置在车厢内，乘客无法击碎车窗逃生，造成重大人员伤亡。核定事故造成直接经济损失2290万元。该《调查报告》还认定骏达公司违规安排事故车辆发车运营，未按有关规定要求开展企业日常安全管理工作：（1）未按规定对事故车辆开展安全检验。（2）未落实车辆动态监控管理规定。（3）非法打印旅游包车客运标志牌。（4）未采取有效措施防止驾驶人疲劳驾驶。（5）未落实应急管理各项规定要求。事故发生后，被告骏达公司（乙方）与死者曹宇鹏亲属即本案原告曹德生（甲方）签订了《6.26道路交通事故死亡赔偿协议书》：2016年6月26日10时20分许，甲方家属曹宇鹏乘坐乙方湘Ｄ×××**大型普通客车行驶至湖南，发生交通事故，致当场死亡。根据相关法律规定，甲、乙双方就赔偿事宜，经协商自愿达成如下协议：一、赔偿总额：1、乙方自愿赔偿给甲方首期预付款共计60万元人民币。该赔偿款包括甲方的丧葬费、死亡补偿费、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用以及精神损失费。2、按照相关政策依据测算确定后的余款（包括死者生前所需扶养人生活费等），待具体确定后，再另行一次性支付。二、首期赔偿支付方式及时间：双方签订赔偿协议后，首期赔偿款分三期支付，死者尸体火化后，乙方支付甲方20万元；甲方将死者骨灰带回耒阳后再支付20万元；甲方将死者骨灰入土或其他方式安置后再支付20万元。三、乙方按政策规定支付甲方全部赔偿金额后，今后甲方不得以任何理由向乙方及任何第三方提出赔偿要求或提出诉讼。四、本协议签订时，双方均是在自愿的情形下签订的，不存在任何重大误解或显失公平的情形，甲、乙双方不得以任何理由对于协议提出反悔。各被告对该协议的内容均不持异议，并提出原告的损失已依该协议获得了赔偿，原告不可提起诉讼主张权利。协议达成后，被告骏达公司未实际按协议约定向原告履行赔偿义务。中国人民财产保险股份有限公司衡阳分公司在道路客运承运人责任保险限额内向耒阳市交通运输局6.26重大交通事故处理专户支付了保险金1750万元（35人×50万元／人），本案原告已从中获赔50万元。中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司在平安交通工具意外伤害保险、平安旅行意外伤害保险责任限额内分别向受害人陈小凤、伍绍国、吴奇、伍琛、雷小军、王一兆的近亲属支付了意外伤害保险金20万元。中国太平洋人寿保险股份有限公司在旅游安全人身意外伤害保险责任限额内分别向受害人刘雨湘、冯润梅、戴建华、邓荣玉的近亲属支付了保险金10万元。2018年6月15日宜章县人民法院作出（2016）湘1022刑初169号刑事判决：被告人刘大辉犯交通肇事罪，判处有期徒刑七年。2018年6月15日宜章县人民法院作出（2017）湘1022刑初18号刑事判决：一、被告人陈建华犯重大责任事故罪，判处有期徒刑七年。二、被告人王新军犯重大责任事故罪，判处有期徒刑六年。三、被告人何健犯重大责任事故罪，判处有期徒刑五年六个月。四、被告人李红卫犯重大责任事故罪，判处有期徒刑五年。五、被告人何跃进犯重大责任事故罪，判处有期徒刑五年。六、被告人刘运明犯重大责任事故罪，判处有期徒刑五年。七、被告人李彬犯重大责任事故罪，判处有期徒刑五年。八、被告人周全犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十一万元；犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年；数罪并罚，决定执行有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十一万元。罚金限判决生效后十日内缴纳清。九、被告人资凤名犯重大责任事故罪，判处有期徒刑二年。十、被告人黄建华犯重大责任事故罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年。十一、被告人周全违法所得人民币58811元，予以追缴，上缴国库。受害人曹宇鹏出生于2002年3月20日，属城镇居民户口。另查明，除本案原告提起诉讼之外，同时，因本次旅游活动致其他34名旅游者死亡，其近亲属亦向本院提起诉讼主张权利，案号分别为：（2016）湘0481民初1909、1910、1911、1912、1913、1914、1915、1916、1917、1918、1919、1920、1921、1922、1923、1924、1925、1926、1927、1928、1929、1930、1931、1932、1933、1934、1935、1936、1937、1939、2609、2638、2639号，其中：（2016）湘0481民初1910、1911、1912、1913、1915、1921、1922、1929、1930、1931、1936、1937号12案中死亡的旅游者分别为：谢文莲、黄芳、段海花、廖福慧、肖新发、张金英、王新英、周文结、李慧平、曹立、伍永成、谢润菊，该12人由被告资凤名、黄建华共同招徕，该12案原告的损失分别为794910.75元、1148146.5元、1101820.5元、962842.5元、870190.5元、765957元、765957元、823864.5元、958982元、782502元、765957元、765957元，合计10507087.25元；（2016）湘0481民初1909、1916、1917、1923、1926、1927、1928、1939、2638、2639号10案中死亡的旅游者分别为：谢英芝、谢阶义、梁青秀、刘利民、周小珍、熊建菊、肖香林、龙娟仔、肖应伍、伍碧玲，该10人由被告衡阳国旅国际旅行社招徕，该10案原告的损失分别为765957元、881772元、901074.5元、765957元、920377元、1036192元、1148146.5元、866330元、765957元、928098元；(2016)湘0481民初2609号一案中死亡的旅游者为贺世杰、伍琼，该2人亦由被告衡阳国旅国际旅行社招徕，该案原告尚未获赔的损失为1840754元（其中贺世杰部分765957元、伍琼部分1074797元），以上11案原告的损失合计为10820615元；（2016）湘0481民初1918、1919、1925号3案中死亡的旅游者分别为：伍绍国、陈小凤、吴奇，该3人由被告衡阳市亲和力旅行社招徕，该3案原告的损失分别为997587元、943540元、1101820.5元，合计3042947.5元；（2016）湘0481民初1914、1920、1924号3案中死亡的旅游者分别为：雷小军、王一兆、伍琛，该3人由被告湖南旅游国际旅行社招徕，该3案原告的损失分别为986005.5元、1013029元、1024610元，合计3023644.5元；（2016）湘0481民初1932、1933、1934、1935号4案中死亡的旅游者分别为：冯润梅、戴建华、邓荣玉、刘雨湘，该4人由被告衡阳交通旅行社招徕，该4案原告的损失分别为765957元、823864.5元、792980.5元、765957元，合计3148759元。一审法院认为，本案争议的焦点作如下评析：一、关于湘Ｄ×××**客车的实际车主、登记车主分别是谁、二者之间是否存在挂靠关系、对该车辆具有运行支配权、运营利益分配权的主体是谁的问题。经查，湘Ｄ×××**客车原由莫伍生出资购买，登记在骏达公司名下并挂靠该公司营运，莫伍生每月向该公司交纳1000元的管理费。2014年10月莫伍生将该车辆转让给被告刘大辉、蒋晓战，此后被告王少婵以其弟王新军的名义出资参股，并约定蒋晓战占股50%，刘大辉、王少婵各占股25%。受让车辆之前，刘大辉、蒋晓战、王少婵对该车辆挂靠经营的情形均知情，受让车辆后，该车辆仍登记在骏达公司名下并挂靠该公司经营，由骏达公司每月从该车辆经营毛收入中抽取3%的费用代为办理车辆年检、保险等外，还向该车辆收取1000元／月的挂靠费及100元／月的ＧＰＳ管理费，由骏达公司负责车辆的派车管理、安全检查、包车证的办理、线路牌的申领等。车辆属于动产，根据《中华人民共和国物权法》的相关规定，动产物权的设立和转让，自交付时发生效力。莫伍生已将车辆交付给被告刘大辉、蒋晓战、王少婵，自交付之日起，该车辆的所有权亦随之转移。除去交纳骏达公司的费用后，所剩经营利润由刘大辉、蒋晓战、王少婵共同分配。根据该车辆的经营管理模式可以看出，骏达公司仅在形式上对车辆的运行具有一定支配权，但实际运行支配、运营利益分配权的实际主体属刘大辉、蒋晓战、王少婵。二、关于湘Ｄ×××**客车在本次事故当中有无超员情形？是否加重了损害后果以及所加重的程度比例怎样的问题。经查，湘Ｄ×××**客车核载55人，实载57人，其中有一名9岁、两名10岁和一名12岁共4名儿童。本次事故中，湘Ｄ×××**客车搭载的4名儿童身高均超过1.2米，不属于免票儿童，因此交警部门认定该车超员2人符合客观事实，亦不违反相关规定。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第四十九条“机动车载人不得超过核定的人数……”之规定，行为人的超载行为具有过错，增加了事故发生的危险程度，结合本次事故的发生经过及成因，该超载行为在一定程度上加重了事故的损害后果。三、关于涉及本次旅游活动的旅游经营者、旅游辅助服务者、旅游从业人员具体是哪些？上述主体实施了哪些行为，其行为有无过错，是否负有并尽到了旅游安全保障义务？其行为与本次交通事故的发生是否具有因果关系？对本次交通事故造成的损害后果应否承担民事赔偿责任；是按份承担还是连带承担，行为人是否具有减轻或免除赔偿责任的事由的问题。一审法院查明：2016年5月，被告谭新、周全代表湖南风光旅行社与被告郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司达成了衡阳地区莽山景区推广的口头协议，由被告郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司提供800个免门票、免漂流费的指标，由被告谭新、周全以被告湖南风光旅行社的名义组织游客进入莽山景区漂流。谭新、周全获取免费漂流指标后，向资凤名有偿提供漂流指标，由资凤名、黄建华合伙收客组团。被告徐霞以衡阳国旅国际旅行社有限公司耒阳网点的名义、被告何平维以衡阳市亲和力旅行社的名义、被告李鑫婷以湖南旅游国际旅行社的名义、被告贺圣秀以衡阳交通旅行社的名义招徕游客并将所招徕的游客名单报给资凤名拼团。资凤名统计人数后将情况报给周全，周全与谭新负责从景区领取优惠票并负责在景区接待游客。资凤名委托谷鹃从骏达公司租赁湘Ｄ×××**客车，骏达公司安排刘大辉驾驶该车辆。从以上一系列行为，可以确定被告郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司、湖南风光旅行社、资凤名、黄建华、衡阳国旅国际旅行社、衡阳市亲和力旅行社、湖南旅游国际旅行社、衡阳交通旅行社、周全均是本次旅游活动的旅游经营者，谭新、徐霞、何平维、李鑫婷、贺圣秀属旅游从业人员，被告骏达公司、刘大辉、蒋晓战、王少婵属旅游辅助服务者。被告郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司代表景区为推介旅游产品与被告谭新、周全达成口头协议，由被告谭新、周全以湖南风光旅行社的名义组织游客进入莽山景区漂流。因被告谭新属湖南风光旅行社的职工，同时谭新、周全与被告湖南风光旅行社法定代表人黄小春的特殊身份关系，且被告周全向景区提供了加盖湖南风光旅行社行程确认章的行程单，依此，被告郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司有理由相信谭新、周全的行为对外是代表被告湖南风光旅行社。就推介旅游产品活动本身而言，郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司作为景区一方，其行为并无过错。况且，景区经营者仅对进入其管理界限的场所或区域的旅游者具有提供浏览服务、负有安全保障的义务，本次事故发生在其管理界限的场所、区域之外，故被告郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司对与其不具有旅游合同关系的游客不负有法定和约定的义务，对本次事故的损害后果不应承担民事赔偿责任。被告湖南风光旅行社为被告谭新在衡阳市直管企业职工基本养老保险，由此可以确定谭新系湖南风光旅行社的职工。谭新以湖南风光旅行社的名义对外开展旅游业务，所从事的本次旅游活动亦未超越湖南风光旅行社的经营范围，客观形式上表现为执行湖南风光旅行社的工作任务。被告周全虽不是湖南风光旅行社的职工，但周全对外以湖南风光旅行社的名义开展旅游业务，且本次旅游活动的行程单加盖了湖南风光旅行社的行程确认章，依社会共同经验足以认为周全的行为与湖南风光旅行社的业务具有相当关联，被告周全本人不具有从事旅游业务的资质而组织营利性旅游活动，被告湖南风光旅行社在周全的旅游活动行程单上加盖行程确认章，该行为完全可视为双方形成旅游挂靠关系。从周全与资凤名就旅游信息的发布、车辆安排、费用收取、利润分配、门票的领取、旅游行程单的提供等一系列行为看，双方就旅游经营，分工明确、利益共享，可以确定资凤名与周全形成合伙经营关系，二者应互负连带责任。被告谭新、周全获取免费漂流指标后，选定由不具有从事旅游业务资质的资凤名组团，明显具有选任过失，应承担本次事故的侵权责任。根据侵权责任法第三十四条“用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任”，故谭新承担的责任部分应由湖南风光旅行社承担。设立旅行社，招徕、组织、接待旅游者，为其提供旅游服务，应当具备法定条件，取得旅游主管部门的许可，依法办理工商登记。旅行社不得出租、出借旅行社业务经营许可证，或者以其他形式非法转让旅行社业务经营许可。旅游经营者准许他人挂靠其名下从事旅游业务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者与挂靠人承担连带责任的，人民法院应予准许。湖南风光旅行社作为旅游经营者，准许不具有从事旅游业务资质的周全对外以湖南风光旅行社的名义从事营利性旅游业务，违反了法律的强制性规定。从以上两个方面来看，被告湖南风光旅行社对被告谭新、周全、资凤名的共同过错造成旅游者损害的责任，应当承担侵权责任，其中对周全与资凤名承担的是连带责任。根据旅游法相关规定，只有具备合法资质的主体才能够进行旅游的组织经营活动。被告资凤名、黄建华不具有从事旅游业务资质，亦不是专业的旅游从业人员，贸然组织他人，特别是多人的集体旅游活动，明显超出其个人的组织管理及安全保障能力。其二人对外提供营利性旅游服务，招徕游客并接收其他组团社招徕的游客组团出游，在生产、作业中违反有关安全管理规定，未尽到合理的安全保障义务，发生本次重大伤亡事故，其行为明显具有过错，应承担相应的民事赔偿责任，因资凤名与黄建华属合伙关系，故其二人应相互承担连带赔偿责任。旅游过程中必然包含的交通、浏览、住宿、饮食、购物、娱乐等事务的服务并非旅行社直接提供，但是任何一个环节都属于旅游过程的一部分，旅行社对于各个环节的制定与选择具有主导性，旅行社应当就各个环节对旅游者履行合理的安全保障义务。被告徐霞作为被告衡阳国旅国际旅行社所属的网点负责人，其虽未与其招徕的游客签订书面旅游合同，但以网点名义收取了游客的旅游费用，据此可以确定双方形成了旅游合同关系，对其行为应视为执行被告衡阳国旅国际旅行社的工作任务，被告徐霞将其旅游业务转让给不具有从事旅游业务资质的资凤名，亦未按规定提示参团的旅游者投保人身意外伤害保险，未尽到合理的安全保障义务，其行为具有过错，与损害后果的发生具有因果关系，由此产生的侵权责任应由作为用人单位的衡阳国旅国际旅行社承担。被告徐霞属职务行为，依法不承担侵权责任。被告何平维以被告衡阳市亲和力旅行社的名义与旅游者陈小凤、吴奇、伍绍国签订了旅游合同，并代该三人向中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司投保了人身意外伤害保险，其行为应属执行被告衡阳市亲和力旅行社的工作任务，但何平维将旅游业务转让给不具有从事旅游业务资质的资凤名，未尽到合理的安全保障义务，其行为具有过错，与本次事故的发生具有因果关系，由此产生的侵权责任应由作为用人单位的衡阳市亲和力旅行社承担。被告何平维属职务行为，依法不承担侵权责任。被告李鑫婷作为被告湖南旅游国际旅行社耒阳营业部的工作人员，与旅游者签订了旅游合同，从6名旅游者处收取了99元/人的费用，赚取30元/人的利润，并以湖南旅游国际旅行社的名义，以该6名游客为被保险人，向中国平安财产保险股份有限公司开福区支公司投保了人身意外伤害保险，被告李鑫婷的行为从形式上看，足以认定属于执行职务，其将旅游业务转让给不具有从事旅游业务资质的资凤名，未尽到合理的安全保障义务，其行为具有过错，与本次事故的损害后果具有因果关系，由此产生的侵权责任应由作为用人单位的湖南旅游国际旅行社承担。被告李鑫婷属职务行为，依法不承担侵权责任。被告贺圣秀系被告衡阳交通旅行社耒阳网点工作人员，其接收旅游者周静、周其让、李周芹、李小芳、刘雨湘、冯润梅、戴建华、邓荣玉8人后，经衡阳交通旅行社同意后，将该8人报资凤名悦游山水户外俱乐部收客组团，并以衡阳交通旅行社的名义与该8人签订了旅游合同，同时代该8人向中国太平洋财产保险股份有限公司投保了人身意外伤害保险。被告贺圣秀的该系列行为均属于执行职务范围，被告衡阳交通旅行社将旅游业务转让给不具有从事旅游业务资质的资凤名，未尽到合理的安全保障义务，其行为具有过错，与本次事故的发生具有因果关系，应承担侵权责任，被告贺圣秀属职务行为，依法不承担侵权责任。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持”，故被告衡阳国旅国际旅行社、衡阳市亲和力旅行社、湖南旅游国际旅行社、衡阳交通旅行社分别对其旅行社自行招徕的旅游者造成的损害承担侵权责任；被告湖南风光旅行社对被告资凤名、黄建华直接招徕并与周全合伙组织的旅游者造成的损害承担侵权责任，被告资凤名、黄建华、周全承担连带赔偿责任。被告刘大辉为本次旅游活动提供交通旅游服务过程中，过度疲劳仍连续驾驶安全设施不全的机动车，且驾驶客运车辆超过核定人数，其行为造成重大道路交通事故，对损害后果的发生具有重大过错，应承担侵权责任。被告蒋晓战、王少婵与被告刘大辉属合伙关系，被告刘大辉在执行合伙事务过程中产生的侵权责任，其三人应负连带赔偿责任。被告骏达公司在为本次旅游活动提供交通旅游服务过程中，未尽到合理的安全保障义务，违反有关安全管理规定，同时其作为湘Ｄ×××**客车的被挂靠人，故应与被告刘大辉、蒋晓战、王少婵承担连带责任。根据侵权责任法的相关规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任，损害是因受害人故意造成的，行为人不承担责任。本次事故中，受害的旅游者无与事故发生有因果关系的过错行为，因此，行为人不具有减轻或免除赔偿责任的事由。四、关于涉案被告保险公司应否承担保险责任以及承担的范围、是否具有免除保险责任的法定或约定事由的问题。旅行社责任险，是指旅行社根据保险合同的约定，向保险公司支付保险费用，保险公司对旅行社在从事旅游业务经营活动中，因旅行社的疏忽、过失导致游客人身、财产遭受损害，而承担赔偿保险金责任的险种。被告衡阳市亲和力旅行社向被告太平洋财险湖南分公司投保了旅行社责任险，本次事故发生在保险期内，根据合同相对性原理，衡阳市亲和力旅行社对其招徕的旅游者所承担的赔偿责任，应先由被告太平洋财险湖南分公司在旅行社责任险责任限额内赔偿；同理，由被告湖南旅游国际旅行社对其招徕的旅游者所承担的赔偿责任亦应先由被告太平洋财险湖南分公司在旅行社责任险责任限额内赔偿；由被告衡阳交通旅行社对其招徕的旅游者所承担的赔偿责任，应先由被告渤海财险衡阳中心支公司在旅行社责任险责任限额内先行赔偿。被告太平洋财险湖南分公司承保了被告湖南风光旅行社的旅行社责任险，被告湖南风光旅行社与本次旅游活动中的旅游者虽不具有直接的合同关系，但其准许周全挂靠经营，周全与资凤名属合伙关系，因未尽到合理安全保障义务故该旅行社应对本次事故造成资凤名通过“悦游山水户外微信群”直接招徕的22名游客中死亡的12人的损害后果承担连带责任，由被告太平洋财险湖南分公司在其承保的旅行社责任险保险责任限额内先行赔付。庭审中被告渤海财险衡阳中心支公司、太平洋财险湖南分公司称，本次旅游活动系个人组织，与旅行社无关，被保险人不应承担责任，故保险公司亦无需承担旅行社责任险的保险责任。经查，被告衡阳市亲和力旅行社与其所招徕的旅游者签订了旅游合同；被告湖南旅游国际旅行社的工作人员李鑫婷与其所招徕的旅游者签订了书面合同，虽未加盖所在网点或所属旅行社的合同章，但被告湖南旅游国际旅行社以其为投保人以李鑫婷招徕的旅游者为被保险人投保了本次旅游人身意外伤害保险，由此可视为被告湖南旅游国际旅行社同意被告李鑫婷收客组团，与旅游者建立了旅游合同关系，故被告太平洋财险湖南分公司应在其承保被告衡阳市亲和力旅行社、湖南旅游国际旅行社的旅行社责任险责任限额内承担保险责任。被告衡阳交通旅行社的工作人员贺圣秀虽未自行以该旅行社的名义单独组团，而是将其招徕的旅游者转由被告资凤名组团出游，但被告贺圣秀以衡阳交通旅行社的名义与其招徕的旅游者签订了旅游合同并得到了该旅行社的同意，故对该旅行社所承担的责任，被告渤海财险衡阳中心支公司应在旅行社责任险的责任限额内承担保险责任。五、关于中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司向35受害人家属所支付的客运承运人责任险保险金1750万元（35人×50万元/人）能否视为被告骏达公司履行了6.26死亡赔偿协议的义务、原告还能否提起本次诉讼主张赔偿的问题？一审法院经审查认为，湘Ｄ×××**客车系被告刘大辉、蒋晓战、王少婵共同出资购买的二手车，仍登记在被告骏达公司名下并挂靠该公司经营公路客运，被告骏达公司每月从该车经营毛收入中抽取3%的费用代为办理车辆年检、保险等，被告骏达公司虽以自己的名义将该车辆向中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司投保了道路客运承运人责任险，但保险费实际由被告刘大辉、蒋晓战、王少婵共同支付的，且本次驾驶中被告刘大辉为实际承运人，蒋晓战、王少婵、刘大辉三人之间属合伙关系，故湘Ｄ×××**客车的道路客运承运责任险的实际投保人、被保险人、受益人应为被告刘大辉、蒋晓战、王少婵，该保险公司支付的道路客运承运人责任险保险金1750万元仅能扣减被告刘大辉、蒋晓战、王少婵所应负担的损失赔偿额，不可依此确认被告骏达公司已履行了6.26道路交通事故死亡赔偿协议书所确定的义务，受害人近亲属即原告提起诉讼主张权利具有事实依据，不违反法律规定。六、关于受害家属已经获得的人身意外伤害保险赔偿金应否从行为人所应负担的损失赔偿额中扣减，也即所获得的意外伤害保险赔偿可否作为行为人的减责或免责事由的问题。一审法院认为，行为人对受害人应负的赔偿责任并不是意外伤害保险的保险标的，侵权行为人并不因受害人所获得自身的意外伤害险的保险赔偿而减轻或免除。本案中，侵权人若要通过保险而被减轻或免除赔偿，只能通过责任保险的方式进行，这属于交通事故中的法定减责或免责事由，本案中的旅游者不是责任保险的被保险人，因此，部分受害人家属已经获得的意外伤害险保险金不可从行为人所应负担的损失赔偿额中扣减。七、对原告提出的各项赔偿项目及数额的确定及损失如何承担的问题。参照湖南省统计局公布的本案法庭辩论终结时的上一年度即2017年度的相关统计数据，对原告的损失确定如下：1、死亡赔偿金678960元（33948元/年×20年×100%）；2、丧葬费32997元（65994元/年÷12个月×6个月）；3、受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费等酌定为2000元；4、财产损失酌定为2000元；5、精神损害抚慰金酌定为50000元，上列1-5项合计765957元。因本次事故，虽有部分行为人被追究刑事责任，但并非全部责任主体被追究刑事责任，且在6.26道路交通事故死亡赔偿协议书中已明确有死亡赔偿金的项目，故对原告主张的精神损害抚慰金予以支持。根据前文查明的事实和对责任的分析认定，原告的损失，应先由承保湘Ｄ×××**大客车的道路客运承运人责任险的保险公司在保险责任限额内赔偿，不足部分，由承保相应旅行社的旅行社责任险的保险公司在责任限额内赔偿，如还有不足，则按下列方式承担，其中：对被告徐霞招徕的旅游者造成的损失，由被告衡阳国旅国际旅行社承担，被告资凤名、黄建华、周全、刘大辉、蒋晓战、王少婵、骏达公司负连带赔偿责任；对被告何平维招徕的旅游者造成的损失，由被告衡阳市亲和力旅行社承担，被告资凤名、黄建华、周全、刘大辉、蒋晓战、王少婵、骏达公司负连带赔偿责任；对被告李鑫婷招徕的旅游者造成的损失，由被告湖南旅游国际旅行社承担，被告资凤名、黄建华、周全、刘大辉、蒋晓战、王少婵、骏达公司负连带赔偿责任；对被告贺圣秀招徕的旅游者造成的损失，由被告衡阳交通旅行社承担，被告资凤名、黄建华、周全、刘大辉、蒋晓战、王少婵、骏达公司负连带赔偿责任；对被告资凤名通过“悦游山水户外微信群”直接招徕22名游客中死亡12人的损失，由被告湖南风光国际旅行社承担，被告资凤名、黄建华、周全、刘大辉、蒋晓战、王少婵、骏达公司负连带赔偿责任。因被告骏达公司代被告刘大辉、蒋晓战、王少婵将湘Ｄ×××**大客车向中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司投保了道路客运承运人责任险，投保座位数54座，每人（座）责任限额50万元，事发后该保险公司向耒阳市交通运输局6.26重大交通事故处理专户支付了保险金1750万元（35人×50万元／人），本案原告已从中获取50万元，对该50万元应从原告的损失总额中予以扣减。因受害人曹宇鹏系被告衡阳国旅国际旅行社招徕的游客，双方签订了旅游合同，且被告衡阳国旅国际旅行社向被告渤海财险衡阳中心支公司投保了旅行社责任险，每次事故赔偿限额600万元，每人赔偿限额60万元。本案原告未获赔的265957元（765957元-500000元），加上上述（2016）湘0481民初1909、1916、1917、1923、1926、1927、1928、1939、2638、2639、2609号11案中原告未获赔的损失，合计5086572元，已超过被告渤海财险衡阳中心支公司承保衡阳国旅国际旅行社的旅行社责任保险的每次事故赔偿限额400万元，故该12案原告未获赔的损失应根据占总损失的比例进行分配，本案原告未获赔的265957元占比5.23%，本院酌定由被告渤海财险衡阳中心支公司同时在每次事故赔偿限额400万元及每次每人伤亡责任限额60万元的范围内赔偿原告曹德生209144.39元，不足部分的56812.61元由被告衡阳国旅国际旅行社承担，被告资凤名、黄建华、周全、刘大辉、蒋晓战、王少婵、骏达公司负连带赔偿责任。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、第一百七十条第一款第（八）项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第八条、第十六条、第十七条、第十九条、第三十四条、第三十七条第一款、《中华人民共和国旅游法》第十二条第二款、第三十条、第三十四条、第五十三条、第六十三条第二款、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条第一款、第十条第二款、第十四条、第十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第三款、第十八条第一款、第二十七条、第二十九条、第三十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告渤海财产保险股份有限公司衡阳中心支公司赔偿原告曹德生的损失209144.39元（已扣减中国人民财产保险股份有限公司衡阳市分公司支付的保险金50万元）；二、被告衡阳国旅国际旅行社有限公司赔偿原告曹德生的损失56812.61元，被告资凤名、黄建华、周全、刘大辉、蒋晓战、王少婵、衡阳市骏达旅游客运有限公司负连带赔偿责任；三、驳回原告曹德生的其他诉讼请求。上列第一、二项，限在本判决生效之日起20日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5289元，由被告骏达公司、刘大辉、蒋晓战、王少婵、湖南风光旅行社、周全、资凤名、黄建华、衡阳国旅旅行社、湖南旅游国际旅行社、衡阳市亲和力旅行社、衡阳交通旅行社共同负担。本院二审期间，上诉人渤海财产保险股份有限公司衡阳中心支公司提交了2份证据：证据1、《湖南郴州宜凤高速“6.26特别重大道路交通事故调查报告”》；证据2、湖南郴州宜凤高速“6.26特别重大道路交通事故经过及分析（动画版光盘）”。证据1、证据2拟证明：一、被保险人的行为与本次事故的发生不具有直接的因果关系，不应当承担侵权民事赔偿责任；二、此事故不属于保险合同约定的保险责任范围，上诉人作为保险人，不应当承担保险赔偿责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证，经审查认为：对证据1、证据2的真实性、合法性不存在异议，但该两份证据不是新证据，且证明内容在一审判决上已予认定，其与欲证事实不具有关联性，不能达到证明目的，故对证据1、证据2不予采纳。经审理查明，原判认定基本事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，本案当事人争议的焦点问题如下：一、本案的责任如何划分，上诉人衡阳国旅国际旅行社是否应当承担责任，承担怎样的责任；二、郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司两公司是否应当承担责任；三、本案赔偿责任如何核定，精神抚慰金应否得到支持；四、已付赔偿部分是否构成总的赔偿额，受害人家属已经获得的赔偿应否在赔偿额中扣减；五、上诉人渤海财险衡阳中心支公司是否具有免责事由。一、关于本案的责任如何划分，上诉人衡阳国旅国际旅行社是否应当承担责任，承担怎样的责任的问题。上诉人渤海财险衡阳中心支公司提出，徐霞揽客的行为是个人行为，非职务行为，衡阳国旅国际旅行社没有与受害者签订旅游合同；上诉人衡阳国旅国际旅行社提出本次事故应按过错责任份额分担。经查，徐霞系衡阳国旅国际旅行社耒阳网点的负责人，实际通过被告徐霞所在网点报名参加漂流的具体人员有谢英芝等16人（包含本案受害人），徐霞向其中的14人出具了收款收据，并加盖了衡阳国旅国际旅行社有限公司耒阳服务网点的印章。本院认为，徐霞因其职务身份，以网点名义揽客、收费，与招揽的16人形成了旅游合同关系，且其行为应认定为职务行为。本案中，被上诉人徐霞以上诉人衡阳国旅国际旅行社的名义与旅游者签订旅游合同，将旅游业务转让给不具有从事旅游业务资质的资凤名，未尽到合理的安全保障义务，亦未按规定提示参团的旅游者投保人身意外伤害保险，其行为具有过错，与本案事故的损害后果存在因果关系。因徐霞的行为属职务行为，故由此产生的侵权赔偿责任由用人单位衡阳国旅国际旅行社承担。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十条第二款“旅游经营者擅自将其旅游业务转让给其他旅游经营者，旅游者在旅游过程中遭受损害，请求与其签订旅游合同的旅游经营者和实际提供旅游服务的旅游经营者承担连带责任的，人民法院应予支持”，故上诉人衡阳国旅国际旅行社对其自行招徕的旅游者造成的损害与资凤名等承担连带赔偿责任。二、关于郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司两公司是否应当承担责任的问题。上诉人衡阳国旅国际旅行社提出，郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司两公司在本案中存在过错，应当承担相应责任。经查，本案中，郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司两公司是景区经营者，6.26事故发生在进入景区之前。本院认为，景区经营者仅对进入其管理区域内的旅游者负有安全保障的义务，而本案事故发生在该两公司管理区域之外，景区经营者对与其不具有旅游合同关系的游客不负有法定或约定的义务，故郴州莽山旅游公司、宜章莽山漂流公司对本案事故的损害后果不应承担民事赔偿责任。三、关于本案赔偿责任如何核定，精神抚慰金应否得到支持的问题。上诉人衡阳国旅国际旅行社提出应严格审查赔偿标准，事故责任人员已经追究刑事责任，不应当再支持精神赔偿金。本院认为，本次事故只有部分行为人被追究刑事责任，其他原审被告是因民事侵权行为而承担赔偿责任，且根据本案实际情况，精神损害抚慰金符合相关法律规定，故应予支持。四、关于已付赔偿部分是否构成总的赔偿额，受害人家属已经获得的赔偿应否在赔偿额中扣减的问题。衡阳国旅国际旅行社有限公司上诉提出，已付赔偿部分构成总的赔偿额，只能就差额索赔。经查，本案中，原审原告的各项损失经核定为765957元，原审原告从本案责任主体处已获赔的只有中国人民财产保险股份有限公司衡阳分公司支付的50万元，该50万元为湘Ｄ×××**客车的道路客运承运人责任险保险金，因属责任保险获赔，一审法院已在损失总额中将该50万元予以扣减。至于部分受害人家属已经获得的意外伤害保险金，因侵权行为人对受害人应负的赔偿责任并不是意外伤害保险的保险标的，故意外伤害保险金不能在赔偿总额中予以扣减。五、关于上诉人渤海财险衡阳中心支公司是否具有免责事由的问题。渤海财险衡阳中心支公司上诉提出，即便衡阳国旅国际旅行社在6.26事故中有过错，依据旅行社保险条款第（四）条之规定，渤海财产保险股份有限公司衡阳中心支公司也应当免除赔偿责任。经查，衡阳国旅国际旅行社在本案中存在过错，应当承担连带责任，衡阳国旅国际旅行社在渤海财险衡阳中心支公司投保了旅行责任险，本案事故发生在保险期间内。本院认为，渤海财产保险股份有限公司衡阳中心支公司作为保险格式条款的提供方，提供的证据不足以证明对旅行社保险条款第（四）条（免责条款）尽到了提示、说明义务，故渤海财产保险股份有限公司衡阳中心支公司不能依据该条款而免除己方责任。综上所述，衡阳国旅国际旅行社有限公司、渤海财产保险股份有限公司衡阳中心支公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6509元，由上诉人衡阳国旅国际旅行社有限公司负担1220元，上诉人渤海财产保险股份有限公司衡阳中心支公司负担5289元。本判决为终审判决。审 判 长 周福元审 判 员 唐福元审 判 员 王若中二〇一九年七月二十九日法官助理 邓 斌书 记 员 王 慧