湖北省监利县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂1023民初2837号 原告：田同清，男，1970年4月11日出生，汉族，监利县汪桥镇司法所所长，住监利县。 委托诉讼代理人：刘小平，湖北楚胥律师事务所律师，特别授权。 被告：朱兵兵，男，1967年5月2日出生，汉族，无固定职业，住监利县。 委托诉讼代理人：潘传雄，湖北司典律师事务所律师，一般授权。 被告：朱明书，男，1944年3月6出生，汉族，退休职工，住监利县。系被告朱兵兵之父。 原告田同清与被告朱兵兵、被告朱明书民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后,依法由简易程序转为普通程序，并追加朱明书为被告，公开开庭进行了审理。原、被告及双方委托代理人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告田同清向本院提出诉讼请求：一、要求两被告共同偿还原告借款10万元及相应利息(利息以10万元为本金自2013年11月12日起至实际履行之日止按月利率20‰计算)；二、要求两被告共同承担本案诉讼费用。事实与理由：两被告系父子关系，被告朱兵兵曾在监利县××××号经营监利县汪桥塑料编织厂，其为该厂名义经营者，其父亲被告朱明书为实际经营者。2013年11月12日，被告朱明书因生产经营需要，向原告借款10万元，被告朱明书以监利县汪桥塑料编织厂名义与原告签订了《汪桥塑料编织厂入股协议书》并加盖了公章，朱明书作为经手人向原告出具了收条。双方在协议中约定无论盈亏都按月利率22‰结算，借款期限为两年。因被告一直未按约定履行还款义务，故此原告为维护其合法权益，起诉至本院请求判令如前所请。 被告朱兵兵辩称，一、被告朱兵兵虽然是监利县汪桥塑料编织厂的名义经营者，但该厂实际经营者是被告朱明书，因此被告朱兵兵不是本案适格被告。二、本案并非民间借贷纠纷案件，原告属入股投资监利县汪桥塑料编织厂，与被告朱明书是公司股东，同时监利县汪桥塑料编织厂已于2013年4月8日经工商部门注销，双方签订的《汪桥塑料编织厂入股协议书》上所盖该厂印章，系已经作废了的废章。故此请求驳回原告的起诉。 被告朱明书辩称，原告所述与事实不符：一、被告朱兵兵未参与该厂的实际经营，也未与原告发生任何经济往来，因此该投资款不应由被告朱兵兵偿还；二、监利县汪桥塑料编织厂已于2013年4月8日经工商部门注销，他与原告签订的《汪桥塑料编织厂入股协议书》上的印章为已经失效的废章，该协议书中第二、三条明确了分红比例、入股义务及责任，且原告出具的收条上每年都是按分红款来领取分红的。因此本案原告属于股东,与被告朱明书是合伙关系，而不是民间借贷关系；三、他与原告于2011年3月19日曾签订了《汪桥塑料编织厂入股协议书》，由原告入股20万元资金。本案入股资金10万元系原告于2011年3月19日入股20万元资金的结余，且他与原告系合伙投资企业，未经清算不应偿还原告的钱。另外，原告于2012年11月12日窃取了他与张甫华合伙购地保证金10万元，被告朱明书于2015年11月退还了原告合伙投资金10万元。因此，他不再欠原告的钱；四、原告滥用权力，侵占其企业导致企业停厂停工，给他造成了极大的损失，他要求原告承担损失。 当事人围绕诉讼主张提交了相关证据，对双方均无异议的证据，经本院审核后，均予以采信并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认定如下：被告朱明书向本院提交的证据经本院审查，其提交的证据四与本案没有关联性，本院不予采信。对其提交的证据五，监利县汪桥塑料编织厂工人们证人证言中并没有证明原告具体参与了该厂哪些经营和管理的事务，不具有证据效力，故不予以采信。 本院经审理查明：被告朱兵兵与被告朱明书系父子关系。被告朱兵兵于2009年5月8日在监利县汪桥镇工商所登记成立监利县汪桥塑料编织厂(企业性质为个体工商户、登记经营者为朱兵兵)，该厂成立后由朱明书实际经营管理，2013年4月8日经工商部门注销。2013年11月12日，被告朱明书因生产经营需要，向原告借款10万元，并以监利县汪桥塑料编织厂的名义与原告签订了《汪桥塑料编织厂入股协议书》，并加盖了该厂印章，朱明书作为负责人在协议上签名。该合同约定原告缴纳股金10万元，无论盈亏都按月利率22‰分红，分红方式为每半年结算一次（13200元），使用期限至2015年11月12日止。同时被告朱明书以经手人的名义向原告另行出具了收条。 另查明，2011年3月19日及2011年4月5日，原告与被告朱明书分别各签订了一份《汪桥塑料编织厂入股协议书》并加盖监利县汪桥塑料编织厂印章，两份协议书中约定：原告分别投入资金20万元、10万元用于被告朱明书经营，期限均为三年，按月分红率均为22‰，无论盈亏都按此分红。此后截止本案争议的《汪桥塑料编织厂入股协议书》签订日期2013年11月12日前，原告一直按此在被告朱明书处领取分红款，并出具了收条。 在2013年11月12日后，原告仅于2015年9月14日在被告朱明书处领取了一次股金分红款3万元，领条上书“代胡彬结账”，胡彬系原告妻子。 同时查明，被告朱兵兵于2013年4月8日新设立了无名称、无字号的新工商登记（除名称和字号不同外，其他登记信息均与监利县汪桥塑料编织厂一致），2013年6月21日更名为监利县兵兵塑料编织厂，2016年4月28日注销。 本案在审理过程中主持各方当事人进行调解，原、被告因本案与被告朱兵兵是否存在利害关系,以及本案是合伙关系还是民间借贷关系，各执一词，未能达成一致调解意见。 本院认为，从庭审过程来看，本案主要的争议焦点为：一、朱兵兵是否属于本案的适格被告？应否承担民事责任？二、本案属于入股合伙关系还是民间借贷法律关系？三、监利汪桥塑料编织厂注销之后被告朱明书以该厂公章向原告融资的行为责任承担主体是谁？应如何承担责任？ 对此，本院认为：一、针对第一点，朱兵兵是否属于本案适格被告？本院认为被告朱兵兵虽未实际参与生产经营,但依照最高人民法院关于适用《中华人民共和国共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第二款之规定：个体工商户的营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者与实际经营者为共同诉讼人。故朱兵兵作为监利县汪桥塑料编织厂工商登记的经营者，是本案适格被告。 二、原告向监利县汪桥塑料编织厂入股投资10万元，双方签订的《汪桥塑料编织厂入股协议书》中约定的是“按月分红月利率为22‰，分红方式为每半年结算一次，原告无论盈亏都按此分红”。依据《中华人民共和国合伙企业法》第二条之规定，合伙企业指出资主体共同出资和经营，共享有受益、共承担风险，并对企业的共同债务承担无限连带责任。本案原告仅享受收益不承担风险的约定，不符合合伙的特质。另，虽被告朱明书称原告参与经营了汪桥塑料编织厂的事务，并举证了该厂工人们的证人证言欲予以证明。但其提交的证人证言中，工人们并未明确指出原告具体参与哪些经营和管理的事务，故本院对被告朱明书该主张不予认可。因此本案应认定为名为合伙实为借贷的法律关系。双方约定的按月分红月利率即为利息，该月利率22‰超过最高人民法院关于民间借贷司法解释的相关的规定，其超过部分无效，应调整双方借款利率为月利率20‰。 三、汪桥塑料编织厂注销之后，被告朱明书仍以该厂的名义向原告借款10万元，该借款行为的后果由谁来承担清偿责任？原告与被告朱明书自2011年起多次发生资金借款往来关系，并且均以监利县汪桥塑料编织厂的名义签订协议并出具收条。2013年11月12日，原告再次与朱明书签订了《汪桥塑料编织厂入股协议书》，被告朱明书使用已注销的该厂印章，同时以该厂的名义向原告出具了收条，原告签订协议时有理由相信该厂仍然是合法的民事主体,该合同行为的法律后果应由监利县汪桥塑料编织厂来予以承担，因该厂的登记经营者和实际经营者不一致，故两者均应承担连带清偿责任。 此外，原告于2015年9月14日在被告朱明书处领取了一次股金分红款3万元，因该还款行为发生在2013年11月12日借款日期之后，原告未向本院提交相关证据予以证明该笔还款属对前几笔借贷关系的还款，故本院认定该笔还款应为被告对原告本次借贷关系的偿还。对于双方未约定偿还名目是借款本金还是利息的，依法应先偿还借款利息。按照借款本金为10万元、月利率为20‰的标准计算，该3万元利息应为2013年11月12日借款之日起至2015年2月12日所产生的利息（10万×20‰×15月），该段时间内的利息在被告清偿债务时应予扣除。故两被告仍应连带偿还原告借款本金及相应利息（利息以10万元为本金自2015年2月13日起至履行之日止按月利率20‰计算）。 综上所述,为调整平等主体的民事法律关系，依照《民法总则》第一百四十六条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十九条第二款之规定，判决如下： 一、由被告朱兵兵在本判决生效之日起十日内清偿原告欠款10万元及相应利息（利息以10万元为本金从2015年2月13日起至履行之日止按月利率20‰计算），被告朱明书承担连带责任； 二、驳回原、被告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费2300元，由两被告承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于荆州市中级人民法院。 审 判 长  杨利民 审 判 员  向晋芝 人民陪审员  宋双喜 二〇一九年七月二十四日 书 记 员  黎丽娟