鞍山市铁西区人民法院民 事 判 决 书（2017）辽0303民初2171号原告：鞍山市东大建筑工程有限公司，住所，鞍山市铁**南一道街**。法定代表人：金星，该公司总经理。委托诉讼代理人：秦剑虹，该公司员工。委托诉讼代理人：苏福延，该公司项目经理。被告：鞍山凯瑞房地产开发有限公司，，住所，鞍山市千山区千山西路**（达道湾经济技术开发区）法定代表人：迟诚，该公司总经理。委托诉讼代理人：叶者云，该公司股东。委托诉讼代理人：王庆安，辽宁浩扬律师事务所律师。原告鞍山市东大建筑工程有限公司（以下简称：东大建筑公司）诉被告鞍山凯瑞房地产开发有限公司（以下简称：凯瑞房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，由审判员郑忠宗担任审判长，人民陪审员吕潇楠、申云依法组成合议庭，分别于2017年8月17日、2018年5月24日、2018年12月13日、2019年4月10日、2019年4月23日公开开庭进行了审理，原告东大建筑公司委托代理人秦剑虹、苏福延，被告凯瑞房地产公司委托代理人叶者云、王庆安到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告东大建筑公司向本院提出诉讼请求：一、请求人民法院依法判令被告支付原告拖欠工程款本金为17600000元及利息，利息自2014年7月17日起计算到全部给付为止按年息6%计算；二、本案的诉讼费及相关费用由被告承担。原告庭审中变更诉讼请求，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2013年12月19日开始计算利息。事实与理由：2011年5至8月间，原告鞍山市东大建筑工程有限公司与被告鞍山凯瑞房地产开发有限公司通过招投标程序签订两份建设工程施工合同。项目内容：居然之家1＃楼、2＃楼及地下车库工程；居然之家二期11＃楼商场、住宅及地下车库工程的土建、装饰、给排水、采暖、电气等，合同标的分别为179264389元人民币，合同形式为固定单价合同。目前涉案项目已竣工并交付使用，并经被告确认完成工程总造价139617010元，目前，被告尚欠工程费17600000元，居然之家项目工程2015年7月13日验收完毕，请求人民法院依法支持原告诉讼请求。被告凯瑞房地产公司辩称：原告陈述所欠工程款与事实不符，实际欠款金额为3895893元，欠款原因是因为有5%工程质保金，没有给我公司开具发票，单位无法挂账支付款项。没有竣工验收，合同中约定工程款的支付应当以在竣工验收合格后2年内支付。原告计算利息的时间不正确，应当以双方签订工程造价决算时间为依据，应在原告开具发票后我方付款并扣除质保金。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告第一次庭审向本院提供的证据有：1、2011.5.18及2011.8.6《建设工程施工合同》两份、中标通知书两份，证明：工程名称分别为居然之家一号、二号及地下车库零标段，居然之家11号楼商场、住宅、住宅零标段单价95670772元和83593617元。被告对真实性没有异议，工程已经明确根据专用条款工程竣工验收后28日提交验收报告，并约定了质保金及交付竣工资料、开具发票的约定。被告无异议，故本院对该组证据予以确认，并在卷佐证。2、2015.7.13工程造价结算认证单一份，证明：认定工程造价金额为139617010元。被告无异议，故本院予以确认，并在卷佐证。3、2015.11.13工程收尾协议一份，证明：3个月内付清尾款。如未按期付款，双方应重新决算，依据该协议，我方申请重新审计。被告无异议，故本院对该份证据予以确认，并在卷佐证。4、竣工报告一份（复印件），证明：2013.12.18日竣工，被告单位盖章同意验收，原件在鞍山市档案馆。被告认为竣工报告不等于验收合格，该证据只是居然之家11号楼的竣工报告。被告对该份证据真实性没有异议，故本院对该份证据予以确认，并在卷佐证。5、对账单一份，证明：被告欠原告17600000元的事实。被告认为已经付现金工程款123448847元，原告提供的证据不能证明我公司实际原告转款的情况，原告提供的证据不完整，原告少记录1448847元，该证据是原告单方制作，没有我公司的认证。本院认可被告提出的异议，故对该份证据不予认可。原告第二次庭审中出示居然之间11、1、2号楼、商场现场签证，以及商场电气等鉴定材料进行质证，本院对此将结合鉴定报告予以分类确认。原告第三次庭审提供的证据有：1、鉴定报告一份，被告有异议，认为鉴定报告当中体现的都是现场签证单设计更改签证单及洽商记录，这些内容都已包含在工程总造价结算认证单中，工程总造价结算认证单明确了另加现场变更签证2201715.5元，所有这些现场签证单及设计更改签证单、洽商记录都是在2015年7月13日之前形成的，都涵盖在工程总造价结算认证单，不是在2015年7月13日之后产生的，如果是之后产生的，可以增加新的内容确认，所以这个鉴定报告对于原被告双方不产生实质效力。本院认为，在原被告2015年7月13日签订的工程造价结算认证单中双方对于现场变更签证产生争议，2015年11月13日签订的工程收款收尾协议中约定了重新决算情形，因此现场签证及变更签证部分应以本次鉴定报告为准，但鉴定报告中涉及的推断性签证单及选择性结论涉及的款项具有不确定性，故本院对于该两项鉴定结论不予认可，另在苏福延出具的证据中承认收到过广告及围挡900000元，与鉴定报告中推断性签证单“4.3居然之家-凯兴富丽城四周临时广告围挡费用-叶签字”中的900000元款项一致，该笔款项的项目及数额明确，原被告双方已经结清，故对于鉴定报告中的900000元，本院不予认可，同时在被告的已付款项中也扣除900000元。2、解除合同协议一份，证明：被告应返还原告14000000元；被告应支付原告前期费用2720000元，销售代理费660000元，共计3380000元；被告应给付原告16套房，按合同价2800元/平，所以原被告之间顶账的32套房屋中，其中有16套是按照该合同约定计算的，而且不能包括孙国富的房款，因此计算出的顶账总房款为9478745元。被告有异议，房子给付38套，原告确认的32套我们认可，算上孙国富是33套，33套房子中我们没有明确2800元的价格，我们在这里有2800也有3000多的，根据房子朝向等价格不等，在证据解除合同协议中没有签字、盖章、确认，具体哪套房是按照2800元给付的，所以按照2800元顶账的协议没有履行，我们主要以现金的形式给付工程款。本院认为该协议没有约定顶账房屋价款，故本院对原告证明顶账房价款2800元的事实不予认可。原告第四次庭审提供的证据有：1、明细一份，该份明细与被告对账明细款项基本一致，部分款项差别结合原被告其他证据予以认定，故本院对该份证据予以确认，并在卷佐证。2、李春波的银行流水、情况说明一份、东大建筑公司在2012年10月25日网上转款凭证，证明：2012年8月7日李春波向叶者云支付借款3笔5000000元，一笔4400000元，2012年10月25日我公司向李春波分5笔支付总计4570000元，2012年10月26日经被告会计韩平经手东大建筑公司转给李春波3000000元，这3000000元被告承认，因此同样是东大建筑公司转给李春波的4570000元由苏福延经手的也应该计算在往来款，不应算在工程款中。被告有异议，我跟小贷公司往来账很多，李春波的情况说明阐述的是叶者云的债务关系，不能证明原被告之间的关系，只能证明李春波和叶者云的关系，金额也相差5000元，还款应该以收据为准，2012年10月24日支付4575000元工程款，有苏福延签字，不是替叶者云偿还李春波的借款。本院认为该笔款项发生之时，叶者云是被告公司的法定代表人，原告是涉案工程合同的承包人，被告是发包人，在承包工程施工期间，作为承包人接受发包人的法定代表人对于款项的安排符合正常的逻辑思维，加之被告向原告转款和被告向案外人转款时间相隔一天，原告举证所证明事实具有合理性，故本院对该组证据予以确认，但对于原告主张差额5000元系给会计劳务费一节，本院不予认可，该5000元应当认定为被告支付的工程款。3、（2016）辽0303民初1786号民事判决书一份、商品房买卖合同及收款收据一组，证明：被告主张的6套顶账房屋款是交给被告，刘伶俐也是如此，是被告收的钱，其他都是被告收的钱，这些钱以支付工程款的形式支付给我，如果按照以物顶账进行计算相当于一笔钱收了两笔支出，实际上只能计算出被告的一笔支出。本院对该组证据予以认可，但对原告欲证明事实在被告第四次庭审中出具的相关证据已予以论述，故本院在此不再赘述。4、竣工报告5份，证明：竣工时间，依据最高人民法院关于审理建筑施工合同相关司法解释的规定，要求被告按竣工时间给付违约利息。被告没有异议，现在欠款是原告欠发票的税款所以不同意给付利息。本院对该组证据予以确认，并在卷佐证。被告第一次庭审向本院提供的证据有：历年拨付工程款明细一份、抵顶工程款明细各一份，证明：金额总计123448847元，顶账36处房产金额共计12272270元、尚欠3895893元。原告认为明细应当由被告提出相应的票据予以证明真实性，被告给我公司的现金转款中有一笔4475000元是被告法定代表人转给东大一公司代为转给偿还小额贷款公司的借款。另外对于抵扣工程款房源中已经入住的房款确实先打入被告公司，然后由被告公司转入我公司，但同时被告又按照顶账重复计算，对于没有明确表明已入住的是房屋已经抵押给银行了，无法顶账。本院认为在第四次庭审中原被告又重新提供对账明细，原被告的对账明细应当以第四次庭审中提供的对账明细为准，故本院对该份证据不予认可。被告第二次庭审提供的证据有：1、拨付工程款明细一份，证明：被告给付原告工程款。本院以双方第四次庭审中提供的对账明细为准，故对该份证据不予认可。2、2011年5月9日苏福延证实一份，证明：原告明确收到8000000元，另加广告加围栏900000元，时间分别为2010年9月24日40万，2010年9月30日50万，2011年4月12日200万，4月19日6000000元，共8900000。原告认为被告证据说明8900000元并不是给付的工程款项，是工程前期被告给原告的双方的建筑书之外的经济往来。本院认为在第四次庭审中原告出具的对账单明细对该份证据的款项已予以认可，故本院对该份证据予以确认，并在卷佐证。被告第四次庭审提供的证据有：1、历年拨付的工程款明细表一份，总计付款是122564051元。该份明细与原告对账明细款项基本一致，部分款项差别结合原被告其他证据予以认定，故本院对该份证据予以确认，并在卷佐证，但对于数额按照本院综合各证据情况确认。2、对账单和记账单，证明：被告2012年10月24日给付原告工程款4575000元。本院认为该份证据能够证明被告曾给原告转款4575000元，但因原告在第四次庭审中已经提供证据证明其中的4570000元转账他用，故该笔款项中的5000元应认定为工程款。3、两张收据及一张发票，证明：被告将房屋顶一套抵账给原告，原告卖给了屈丰声，款项321169元支付给原告。原告认为凯瑞公司收款收据2015年11月16日，原告收据是2015年9月14日时间不对，被告收据的房号与发票房号不一致，因此原告不认可该款项。本院认为，被告在最后一次庭审中承认屈丰声的房子后来更到姜春雨的名下，故本院对该组证据予以确认，但款项应计算在以房抵账款项目中。4、出示进账单一份、支票根一份来证明实际情况是2012年8月21日被告给原告付了5000000元往来账，原告收到该款后将款项直接转给了凯兴发展有限公司，原告认为被告出示的证据与原告的出示的2012年8月11日的甲类支票根没有关联性。本院该证据与本案并无关联性，故本院对该份证据不予确认。5、商品房买卖合同、凯兴富丽城住宅预定协议、收款收据一组，证明收据上有东大的财务章和苏福延签字，刘伶俐的372977元、511819元，合计884796元；吴瀚的423486元，有东大的签字和盖章，实际上用的名是樊丽涛；谢志富的339087元，名义是谢明君；孙国富的338815；田艳春的341191元是法院判决确认的。原告有异议，认为田艳春有判决，并且有被告的收款收据，证明房屋款是交给被告，如果钱交给我公司那我公司将为被告；刘伶俐也是如此，是被告收的钱，其他都是被告收的钱，这些钱以支付工程款的形式支付给我，就是刚才在2014年给付工程款款项中，如果按照以物顶账进行计算相当于一笔钱收了两笔支出，实际上只能计算出被告的一笔支出，出示收款收据、补充协议、专用的收款收据，证明被告收到以上6套房屋的款项。本院认为对于争议的顶账给案外人孙国富、吴瀚（迪）、谢志富（谢明君）、田艳春、刘伶俐（2套）的6套房屋，被告出具原告给付的吴瀚（迪）、谢志富（谢明君）、刘伶俐（2套）收款收据，在房号及价款上一致，故本院对该4套以房顶账给原告的事实予以确认，价款为1647369元，其他2套房屋不予确认。被告第五次庭审中提供的证据有：1、商品房买卖合同十三份、收款收据一组，证明原告于2019年4月10日提供的居然之家顶账明细中1-6、10-16共计13套房屋价款不对，出示商品房买卖合同为证李丽新单价为3465元，总价433437元。李雪单价为3630元，总价296934元。张壮单价为3249元，总价295562元。黄维单价为3485元，总价317034元。李佳维单价为3422元，总价311299元。于强单价为3158元，总价255798元。姜春雨单价为4200元，总价424746元。吕晓霞（姜春雨改给吕晓霞的）单价为4700元，总价478178元。迟红单价为4100元，总价443784元。李荣彬单价为3465元，总价292481元。王大伟单价为3249元，总价259628元。袁树蒙单价为3276元，总价261785元。陈凤芹单价为3276元，总价261785元。差额共计993623元。原告对迟红和吕晓霞有异议，不是商品房购买协议，是预定协议，不作为商品房依据，不作为顶账房。本院认为被告该份证据能够证明其中13套顶账房的房屋价款，原被告双方顶账房房款总计12119625元。故本院对该组证据所确认的抵顶工程款的数额。予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月18日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，合同约定发包人（凯瑞房地产公司）为建设居然之家1＃楼、2＃楼及地下车库工程，已接受承包人（原告东大建筑公司）提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。一、工程概况工程名称：居然之家1＃楼、2＃楼及地下车库工程0标段，工程内容：土建、装饰、给排水、采暖、电气等。三、合同工期计划开工日期：2011年5月18日计划竣工时间：2012年7月30日，工程总日历天数442天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同形式本合同采用固定单价合同形式。六、签约合同价金额（大写）玖仟伍佰陆拾柒万零柒佰柒拾贰元，（小写）￥95670772元。2011年8月6日，原告与被告签订《建设工程施工合同》一份，合同约定发包人（凯瑞房地产公司）为建设居然之家二期11＃楼商场、住宅、住宅及地下车库工程受承包人（原告东大建筑公司）提出的承担本工程的施工、竣工、交付并维修其任何缺陷的投标。一、工程概况工程名称：居然之家二期11＃楼商场、住宅、住宅及地下车库工程0标段内容：土建、装饰、给排水、采暖、电气等。三、合同工期计划开工日期：2011年8月7日计划竣工时间：2012年10月9日，工程总日历天数429天，自监理人发出的开工通知中载明的开工日期起算。四、质量标准工程质量标准：合格。五、合同形式本合同采用固定单价合同形式。六、签约合同价金额（大写）捌仟叁佰伍拾玖万叁仟陆佰壹拾柒元，（小写）￥83593617元。目前所有工程已竣工并交付使用。居然之家11号楼于2013年12月18日通过竣工验收。2015年7月13日原告与被告签订工程总造价结算认证单，载明：建设方：鞍山凯瑞房地产开发有限公司，简称甲方。施工方：鞍山市东大建筑工程有限公司，简称乙方。经甲乙双方结算和认定，乙方承揽的居然之家工程项目有地下室和商场、1＃楼、2＃楼、11＃楼，共计建筑129742.17㎡，乙方已施工完毕并交付（尚未经过综合验收）。工程造价经由辽宁万隆天翔造价咨询有限公司审核为137259986.66元（含土建、给排水、消防、采暖、电气），另加现场变更签证2201715.5元及甲方委托工程配合费155308元，最终甲乙双方共同确认乙方完成工程总造价共计139617010元（壹亿叁仟玖佰陆拾壹万柒千零壹拾元整）人民币。2015年11月13日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《工程收尾协议》，协议第二款约定：“甲方承诺，在乙方交档案后三个月内付清乙方苏福延的居然之家剩余工程款，如未付清，甲、乙双方重新决算，元签订的结算协议作废。”。2018年4月17日，原告据此协议申请对居然之家1＃、2＃、11＃楼及地下车库工程结算以外的争议部分的造价鉴定，2018年8月27日辽宁博众工程咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定报告书》，鉴定：一、Ａ土建签证单部分确定性签证单3031580.3元，Ｂ推断性签证单1715714.13元；二、电气部分确定性工程4332091.85元；三、选择性结论2121736.01元，总造价合计11201122.29元。综上，本案工程总造价为144778966.81元。截止庭审前被告拨付款116772882元，以房抵账款12119737，合计128892619元，被告尚欠原告工程总价款15886347.81元。本院认为，原告与被告签订的《建筑工程施工合同》是双方真实意思的表示，不违反法律规定，应认定为合法有效。原告已按照合同的约定完成所有工程，并将工程交付给被告使用，故被告应当履行给付原告工程款的义务。对于工程总造价金额如何确定一节，在原被告2015年7月13日签订的工程造价结算认证单中的工程造价是由辽宁万隆天翔造价咨询有限公司审核，并经原、被告共同确认的137259986.66元（含土建、给排水、消防、采暖、电气），故本院对此予以确认；另外原、被告对于甲方委托工程配合费155308元均无异议，故本院予以确认；对于现场变更签证部分是否应重新鉴定一节，在原、被告签订的工程造价结算认证单中包含了现场变更签证部分，此后由于被告未给付工程款，原被告双方就工程款及交付档案等事宜，又于2015年11月13日签订了工程收尾协议，其中协议第二条约定：“甲方（被告）承诺，在乙方交档案后三个月内付清乙方苏福岩（系实际施工人）的居然之家剩余工程款，如未付清，甲乙双方重新决算，原签订的结算协议作废”，第四条约定：“甲方承诺，乙方在交档案前付清档案员工资26万元”。截止到本院最后一次开庭2019年4月23日，原告有部分档案未交，被告有部分工程款未结清，原告主张由于被告未给付档案员的工资，因此档案员不交档案，被告主张不给付工程款的原因是原告未给被告出具发票和交付档案，而从双方的工程收款收尾协议来看，交付档案前提条件是被告付清档案员工资，给付工程款的前提条件是交付档案，因此该协议中两项约定履行的最终前提条件是被告要先付清档案员工资。由于被告不付清档案员工资将导致被告不给付工程款具有了合理性，此节有悖公允。因此应抛开交付档案这一前提来认证工程收尾协议，该协议真实意思表示就是“未支付工程款，原被告就重新决算，原结算协议作废”，因此对现场变更签证部分的重新鉴定应当予以支持，但《工程造价司法鉴定报告书》中涉及的推断性签证单及选择性结论涉及的款项具有不确定性，本院不予认可。故本案工程总造价为144778966.81元（137259986.66＋委托工程配合费155308＋土建签证单部分确定性签证单3031580.3＋电气部分确定性工程4332091.85＝144778966.81）。对于被告给付工程款一节，已付的工程款包括拨付款部分和以房抵账款部分，根据第四次庭审中原被告自己所提供的拨付工程款明细，当庭对账结果：2010年原被告认可拨款900000元，但该款系围挡费用，本院对于鉴定报告的此项费用未予以认可，故该围挡支出的900000元，本院也不计入原被告双方的已拨付款项中；2011年原被告确认拨付款项为64557882元；2012年被告主张拨付43615000元，原告对于该年度收到此数额无异议，但主张其中4575000元系转款顶账，应当从拨付数额中扣除，并提交了相关证据予以证明，本院予以认，但其中5000元应认定为被告支付的工程款，故本院对于2012年拨付款数额认定为39045000元；2013年原被告认可拨款9330000元；2014年双方认可3840000元；2015年被告主张拨付321169元，原告主张2015年未收到款项，被告主张该款为顶账房款，在庭审中认可该房屋后来更改到姜春雨名下，故该款项应在以房抵账部分计算，不应在拨付款项目部分中进行重复计算。综上被告实际拨付款为116772882元（64557882+39045000+9330000+3840000＝116772882）。对于以房抵账款。原、被告在第四次庭审中确认原告提供的《居然之家顶账房明细》中前32套以房抵账价款为9478745元，第33至第38套房屋的以房抵账价款数额，本院通过证据审查予以确认为1647369元，但第五次庭审中被告提供新的证据证明在前32套房屋中有13套房屋价款单价有误，少计算993623元，本院予以确认，故以房抵账价款为12119737元（9478745+993623+1647369＝12119737）。被告实际给付原告工程总价款为128892619元（拨付款116772882元＋以房抵账价款为12119737元＝128892619元）。被告尚欠工程款被告尚欠原告工程总价款15886347.81元（144778966.81-128892619＝15886347.81），故原告主张被告给付工程总价款的诉讼请求应当予以支持。需要明确的是本院对于以房抵账价款的认定，只是针对原、被告提供的相关证据证明的房屋价款用来抵顶工程款的支付数额的认定，并非对以物抵债协议的有效性进行确认，以物抵债协议是否有效与本案并非同一法律关系，本案不予以确认。对于鉴定费150000元一节，由于鉴定报告中推断性签证单及选择性结论本院未予认可，故鉴定费应当由原、被告分担，被告应承担98611元。对于原告主张被告应当按照双方的《解除合同协议》中约定顶账房应按照每平2800元计算一节，因该协议与本案并非同一法律关系，故本院对于该协议的约定不予以采信，原告因此而未受到的补偿可另行起诉。关于被告辩称原告未向被告开具全额发票、交付档案一节，本院认为给付工程款是建设工程施工合同的主义务，开具全额发票、交付档案是从义务，以原告未履行从义务来对抗给付工程款的主义务显然不具有对等性，故本院对于被告该项辩解不予支持。关于原告主张被告给付利息利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，从2013年12月19日开始计算利息一节，由于工程已经交付使用，但双方对于工程交付时间没有达成一致意见，故应以双方竣工结算之日开始计算，由于原告无法区分支付的工程款项为双方签订合同的那一笔款项，故剩余工程款利息应从双方工程结算时间，即2015年7月13日开始计算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，故利息应当以欠款15886347.81元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2015年7月13日开始，计算至款项付清之日止。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告鞍山凯瑞房地产开发有限公司自本判决生效之日起十日内支付原告鞍山市东大建筑工程有限公司15886347.81元工程款及利息（利息应当以15886347.81为本金，从2015年7月13日开始，计算至款项付清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。如果未按判决规定期间给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费127400元（原告已预交），由被告承担114995.5元，原告自行承担12404.5元；保全费5000元、保全担保费30000元（原告已预交、垫付），由被告承担；鉴定费150000元（原告已预交），由被告承担98611元，原告自行承担51389元，以上费用由被告鞍山凯瑞房地产开发有限公司合计承担248606.5元，被告在履行上述判决义务时一并给付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省鞍山市中级人民法院。审 判 长  郑忠宗人民陪审员  申 云人民陪审员  吕潇楠二〇一九年七月三十一日书 记 员  杨玉旸