陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书 （2019）陕07民终308号     上诉人（原审被告）：渤海财产保险股份有限公司汉中中心支公司。住所地：汉中市汉台区。负责人：王柏群，系该支公司总经理。委托诉讼代理人：龙波，该支公司员工。被上诉人（原审原告）：刘树军，男，汉族，生于1960年9月5日，住汉中市汉台区。 委托诉讼代理人：饶志兴，汉中市汉台区铺镇法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：熊彦涛，男，汉族，生于1996年8月9日，陕西省勉县人，现住陕西省勉县。 被上诉人（原审被告）：常万鸽，男，汉族，生于1986年1月18日510812198601180058，四川省广元市朝天区人，现住汉中市汉台区常来往冻品商行。上诉人渤海财产保险股份有限公司汉中中心支公司（以下简称渤海财险汉中中心支公司）因与被上诉人刘树军、熊彦涛、常万鸽机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2018）陕0702民初1952号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。渤海财险汉中中心支公司上诉请求：1.依法撤销（2018）陕0702民初1952号民事判决中的误工费25200元、残疾赔偿金61620元、被扶养人生活费13592元、精神损失费2000元，发回重审，对伤残等级进行重新鉴定，误工标准进行重新认定。2.诉讼费及相关费用由对方承担。事实和理由：1.鉴定报告非法院摇号委托鉴定，鉴定材料未经法庭组织质证，鉴定程序严重违规。鉴定机构及鉴定人员不具备精神类的鉴定资格，受害人伤情应当先行委托具有精神类鉴定资质的鉴定中心进行智力缺陷鉴定，待鉴定结论出具后再由法医鉴定中心进行伤残等级鉴定。2.一审法院在事实认定不清，受害人无法证明其实际收入减少金额的情况下，未参照平均收入及行业平均工资而直接按照受害人请求认定误工费损失，有失法律公正。刘树军辩称，上诉理由不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。1.一审中申请了鉴定人出庭作证，鉴定人员对鉴定结果和依据做了详细陈述，鉴定结论有法律依据，上诉人对鉴定结论提出异议但未提出重新鉴定。2.被上诉人刘树军受伤前一直在汉台区铺镇丰华石材装饰经营部上班，月工资4200元，一审法院认定的误工费既有事实依据又有法律依据。3.被扶养人生活费及精神损害抚慰金有事实和法律依据。熊彦涛辩称，不同意上诉意见，同意原审判决，请求驳回上诉，维持原判。常万鸽未在法定期间答辩。刘树军向一审法院起诉请求：一、依法判令熊彦涛赔偿各项损失142747.08元；常万鸽对熊彦涛应当清偿的款项承担连带责任；二、判令渤海财险汉中中心支公司在交强险和第三者责任险限额内承担保险赔偿责任；三、本案诉讼费用由熊彦涛、常万鸽、渤海财险汉中中心支公司承担。一审法院认定事实：2017年12月6日11时30分许，熊彦涛驾驶陕ＦXXXXX号机动车，沿汉台区东出口由东向西行驶至亿丰商贸城人行横道路段时，与刘树军骑三轮电动车由北向南过人行横道行驶至该处发生碰撞，致刘树军受伤、双方车辆受损、三轮电动车所载货物（人造大理石）受损的交通事故。事故发生后，刘树军即送汉中市中心医院救治，经诊断：1.颅脑损伤：蛛网膜下腔少量出血，头皮擦伤。2.左膝部软组织损伤。3.左膝骨性关节炎。4.颈椎骨质增生。5.左侧腹股沟疝。6.左前分支传导阻滞。住院治疗51天。花医疗费21831.13元。同年12月20日，汉中市公安局交通警察支队一大队作出公交认字【2017】第00247号道路交通事故认定书，认定熊彦涛承担事故负全部责任，刘树军无责任。2018年4月16日，陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所作出汉中市中心医院司鉴所【2018】临鉴字第172号司法鉴定意见书，鉴定意见为：刘树军，颅脑损伤治疗后，为拾级伤残；刘树军，颅脑损伤（蛛网膜下腔出血、头皮擦伤）、左膝部软组织损伤，评定其误工180日，护理60日，营养60日。经交警部门调解不成，刘树军遂向一审法院提起诉讼。另认定，陕FXXXXX机动车系常万鸽所有，该机动车在渤海财险汉中中心支公司投保了机动车交通事故责任强制保险和机动车第三者责任险，事故发生时在保险期内。熊彦涛系常万鸽雇佣司机。刘树军住院治疗期间，常万鸽垫付医疗费18227.03元、护理费4000元共计22227.03元。一审法院还认定，刘树军受伤前系汉中市汉台区铺镇丰华石材经营部员工，月收入4200元。被扶养人刘玉平XXXXXXXXXXXXXX4228，系刘树军之妻，为三级残疾人。审理中， 因双方意见分歧，调解不成。一审法院认为，熊彦涛驾驶机动车行驶时与刘树军所骑三轮电动车发生碰撞，导致交通事故。交警部门对该次交通事故做出的《交通事故责任认定书》认定熊彦涛负本次事故的全部责任，刘树军无责任。审理中，当事人对《交通事故责任认定书》认定的事实和事故责任承担均无异议，予以确认。熊彦涛应当向刘树军承担侵权赔偿责任；但熊彦涛系常万鸽雇佣司机，在向常万鸽提供劳务过程中发生交通事故，造成刘树军受到损害，常万鸽作为雇主，应向刘树军承担赔偿责任。因陕FXXXXX号机动车在保险公司投保了交强险和商业险，依照最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款之规定，按照先由承保交强险的保险公司在责任险限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍不足的，依照道路安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿的顺序向刘树军进行赔偿。1.渤海财险汉中中心支公司对刘树军主张的鉴定费1560元、财物损失800元、车损9000元（刘树军与保险公司协商共同认可）均无异议，对此予以确认。2.对刘树军主张的医疗费，庭审中刘树军和常万鸽提交的医疗费票据所载内容和数额经该院审核并结合刘树军伤情、诊断证明书和门诊、住院病历记载内容综合认定刘树军的医疗费为21831.13元。3.对刘树军主张的住院伙食补助费和营养费天数，熊彦涛、常万鸽、渤海财险汉中中心支公司均无异议，予以确认；渤海财险汉中中心支公司虽认为原告按每天30元和60元分别计算营养费和住院伙食补助费标准过高，要求按20元和30元计算，但并未提供相关证据予以证实。结合当地工作人员差旅费报销标准和刘树军受伤伤情及治疗过程等综合考虑，对刘树军主张的上述两项诉讼请求予以支持。4.对刘树军主张的护理费天数，熊彦涛、常万鸽、渤海财险汉中中心支公司没有异议，予以确认，除刘树军住院治疗期间，常万鸽雇请专门护理人员护理35天，支取4000元护理费之外，刘树军并未提供剩余护理期间护理人员在护理刘树军前的收入状况及因护理刘树军实际减少收入情况的证据，结合刘树军受伤伤情及恢复状况等因素综合认定，后期护理费标准每天按100元计算较为符合实际状况。5.对刘树军主张的交通费，虽在庭审中没有提供交通费票据予以证实，但其在受伤治疗过程中，发生一定的交通费用是客观存在的，结合刘树军受伤住院的时间长短及其居住地和医院之间的距离等因素综合考虑按300元计算较为合适，故对刘树军该项请求予以部分支持。6.对刘树军要求熊彦涛、常万鸽、渤海财险汉中中心支公司支付5000元精神损害抚慰金之请求，因刘树军伤情经做司法鉴定，已构成十级伤残，这确实对本人在精神上带来一定痛苦和生活中不便，故对该项请求应予支持，但其要求数额过高，应结合其伤情及本案实际情况，酌情认定2000元。7.对刘树军主张的残疾赔偿金61620元，渤海财险汉中中心支公司虽对刘树军提供的司法鉴定意见提出异议，认为鉴定机构不具备鉴定资质，但未提供相关证据予以证实，亦未申请重新鉴定，对刘树军提供的司法鉴定意见书中载明的“刘树军，颅脑损伤治疗后，为十级伤残”鉴定意见予以采信。刘树军受伤前虽系汉中市汉台区铺镇新铺村3组村民，但其在位于汉中汉台区城区内的汉中市汉台区铺镇丰华石材经营部打工，且以其打工收入作为主要生活来源达一年以上，其伤残赔偿金计算标准应以城镇居民标准计算。综上，对刘树军该项诉讼请求予以支持。8.对刘树军主张的被扶养人刘玉平的生活费，其提供证据证实刘玉平作为其妻，因肢体残疾三级，需要刘树军及其子进行扶养，现刘树军因交通事故受伤伤情经做司法鉴定，构成十级伤残一处，刘树军主张的被扶养人生活费理由正当合法且计算标准和方法符合有关法律规定，故对该项诉讼请求予以支持。9.对刘树军主张的误工费，刘树军受伤前，在汉中市汉台区铺镇丰华石材经营部打工，月工资4200元。对此渤海财险汉中中心支公司虽提出异议，但并未提供相反证据进行反驳和对刘树军提交的司法鉴定意见书中载明的“刘树军因受伤误工期评定为180日”鉴定意见申请重新鉴定，据此对刘树军该项诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条，国务院《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、限渤海财险汉中中心支公司自该判决生效后三十日内在陕FXXXXX号机动车交通事故责任强制保险限额内和第三者商业险范围内向刘树军赔偿医疗费21831.13元、营养费1200元、住院伙食补助费1530元、护理费6500元、误工费25200元、伤残赔偿金61620元、被扶养人生活费13592元、交通费300元、精神损害抚慰金2000元、财物损失800元、车辆损失9000元共计143573.13元（执行时由刘树军向常万鸽返还前期垫付费用22227.03元）。二、驳回刘树军的其他诉讼请求。案件受理费1214元和鉴定费1560元共计2774元，由常万鸽负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为一审法院采信的鉴定意见及刘树军误工费的认定。关于鉴定意见，汉中市中心医院法医司法鉴定所所作出的司法鉴定意见书，系经汉中市公安局交通警察支队一大队在处理交通事故期间所委托，鉴定所依据的病历资料在本案一审程序中进行了质证，保险公司对鉴定意见提出异议后，一审法院通知鉴定人出庭作证，否定了保险公司的异议，为此，一审法院还明确向保险公司释明，如其坚持不认可该鉴定意见，可在三日内申请重新鉴定，但其未申请重新鉴定，一审法院据此采信该鉴定意见并无不当。关于误工费，刘树军一方在一审期间提交了相关证据，已证明其误工损失，一审法院对此认定亦无不当。综上，渤海财产保险股份有限公司汉中中心支公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费652元，由上诉人渤海财产保险股份有限公司汉中中心支公司负担。本判决为终审判决。                               审 判 长 王永吉审 判 员 鲁卫平审 判 员 张  杪  二O一九年七月三十日 法官助理  张菊红书 记 员  邵育刚 1