福建省霞浦县人民法院 刑 事 判 决 书 （2019）闽0921刑初195号 公诉机关霞浦县人民检察院。 被告人温在富，男，1965年1月7日出生于浙江省苍南县， 公民身份号码3303271965××××××××，汉族，初中文化，中共党 员，个体经营户，住浙江省苍南县。因涉嫌 犯非法经营罪于2018年11月6日被抓获，次日被刑事拘留，同 年12月7日被逮捕，现羁押于霞浦县看守所。 辩护人陈言峰，福建爱尚律师事务所律师。 被告人林建忠，男，1978年9月23日出生于福建省霞浦县， 公民身份号码3522251978××××××××，汉族，小学文化，务工， 户籍地霞浦县，住霞浦县 新村28-11号。因犯交通肇事罪于2006年10月18日被本院判 处拘役四个月。因涉嫌犯非法经营罪于2018年10月31日投案， 次日被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现羁押于霞浦县看守 所。 被告人陈光粦，男，1972年5月3日出生于福建省霞浦县， 公民身份号码3522251972××××××××，汉族，小学文化，中共党 员，无业，住霞浦县。因涉嫌犯非法 经营罪于2018年11月1日被抓获，次日被刑事拘留，同年12 月7日被逮捕，2019年1月23日被霞浦县公安局取保候审，同 年1月30日被霞浦县人民检察院取保候审，同年5月24日被本 院取保候审，同年6月13日经本院决定，同日由霞浦县公安局 执行逮捕，现羁押于霞浦县看守所。 霞浦县人民检察院以霞检公刑诉[2019]170号起诉书指控被 告人温在富、林建忠、陈光粦犯非法经营罪，于2019年5月24 日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。 霞浦县人民检察院指派检察员潘孝权出庭支持公诉，被告人温在 富及其辩护人陈言峰、被告人林建忠、陈光粦到庭参加诉讼。现 已审理终结。 公诉机关指控，2015年9月至2018年11月间，被告人温 在富无烟草专卖零售许可证在浙江省温州市苍南县灵浦 路241号副食品店内经营卷烟零售，通过支付宝转账、支付现金 等付款方式向浙江省苍南县灵溪镇附近的卷烟零售户许某、蔡 辉真、温某1、庄某、陈某2、林某1招、商德军等人收购卷烟， 并将收购来的卷烟出售给被告人陈光粦和卷烟零售户温某2、董 淑婉、朱某等人，从中赚取差价。经福建华达会计师事务所审 计，被告人温在富涉案记账本记录出售卷烟共计人民币 9548451.16元（币种下同），购买卷烟共计276732元，被告人 温在富涉案支付宝账户支付给商德军等十人卷烟款共计 637204.91元。 2017年5月至2018年10月间，被告人林建忠无烟草专卖 零售许可证，通过支付宝转账、银行转账等付款方式向浙江省苍 南县灵溪镇卷烟零售户梁某、董某等人购买卷烟，并将购买 来的卷烟出售给霞浦县卷烟零售户王某1、王某2、杨某3、薛 怀德、谢某等人，从中赚取差价。经福建华达会计师事务所审 计，被告人林建忠涉案银行账户、支付宝账户支付董某、梁小 娟等人卷烟款共计2877569元，其中被告人林建忠涉案银行账户 支付杨某2（梁某借用账户）卷烟款共计2704133元，被告人 林建忠涉案支付宝账户支付董某、梁某卷烟款共计173436 元。 2017年10月至2018年10月间，被告人陈光粦无烟草专卖 零售许可证，通过银行转账等付款方式向被告人温在富等人购买 卷烟，并将购买来的卷烟出售给霞浦县的卷烟零售户李某，从中 赚取差价。经福建华达会计师事务所审计，被告人陈光粦涉案银 行账户收到李某银行转入卷烟款共计713077元。 2018年11月6日20时许，公安机关在浙江省苍南县灵溪 镇灵浦街241号副食品店内抓获被告人温在富，并在该店内当场 查获牡丹牌卷烟等共计116.2条，经福建华达会计师事务所审计 和霞浦县烟草专卖局核价，该批卷烟合计20072.62元；2018年 10月31日9时许，被告人林建忠主动到公安机关投案，并在被 告人林建忠处查扣利群牌卷烟等共计122条，经福建华达会计师 事务所审计和霞浦县烟草专卖局核价，该批卷烟合计22050元； 2018年11月1日20时许，公安机关在霞浦县高速收费站出口 处查获一辆货车，在该货车上抓获被告人陈光粦，并当场查扣利 群牌卷烟等共计105条，经福建华达会计师事务所审计和霞浦县 烟草专卖局核价，该批卷烟合计19400元。2019年1月28日， 被告人陈光粦向霞浦县公安局退出违法所得6000元。 为证实上述指控的事实，公诉机关当庭出示了到案经过、涉 案卷烟照片、霞浦县公安局出具的暂时扣留财物收据、提取笔录、 扣押决定书、扣押清单、霞浦县烟草专卖局出具的证明、浙江省 苍南县和平阳县烟草局出具的证明、被告人温在富账本复印件、 卷烟客户进度综合月查询表及客户进货明细、银行存款明细账、 霞浦县烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表、福建省烟草质 量监督检测站出具的卷烟鉴别检验报告、浙江省苍南县公安局灵 溪派出所和霞浦县公安局出具的查询违法犯罪记录情况说明、霞 浦县人民法院刑事判决书、被告人户籍证明，证人李某、杨某1、 陈向阳、董某、梁某、陈某1、杨某2、许某、蔡某、 温某1、庄某、陈某2、林某1招、商德军、温某2、朱某、 林某2、陈冬蕊、李发起、王某1、薛某、王某2、杨某3、 谢连赠证言，被告人温在富、林建忠、陈光粦供述和辩解，福建 华达会计师事务所司法鉴定报告书，被告人现场指认笔录、现场 照片，视听资料等证据。 据此，公诉机关认为，被告人温在富违反国家烟草专卖零售 规定，非法经营卷烟，数额达人民币9568523.78元，情节特别 严重；被告人林建忠违反国家烟草专卖零售规定，非法经营卷烟， 数额达人民币2899619元，情节特别严重；被告人陈光粦违反国 家烟草专卖零售规定，非法经营卷烟，数额达人民币732477元， 情节特别严重，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人温在富对指控的罪名和事实均无异议。 辩护人陈言峰对指控的罪名无异议，对指控的犯罪事实辩 称：1、公诉机关指控被告人温在富非法经营卷烟的数额为 9568523.78元，证据不足；2、被查获的116.2条价值20072.62 元的卷烟，尚未销售应认定为犯罪未遂；3、被告人温在富到案 后如实供述犯罪事实，且违法所得少，可从轻处罚。 被告人林建忠、陈光粦对指控的罪名和事实均无异议。 经审理查明，2015年9月至2018年11月间，被告人温在 富无烟草专卖零售许可证在浙江省温州市苍南县 241号副食品店内经营卷烟零售，通过支付宝转账、支付现金等 付款方式向浙江省苍南县灵溪镇附近的卷烟零售户许某、蔡辉 真、温某1、庄某、陈某2、林某1招、商德军等人收购卷烟， 并将所购卷烟出售给被告人陈光粦和卷烟零售户温某2、董淑 婉、朱某等人，从中赚取差价,共获利4万元。经福建华达会 计师事务所审计，被告人温在富涉案记账本记录出售卷烟共计 9548451.16元。 2017年5月至2018年10月间，被告人林建忠无烟草专卖 零售许可证，通过支付宝转账、银行转账等付款方式向浙江省苍 南县灵溪镇卷烟零售户梁某、董某等人购买卷烟，并将所购 卷烟出售给霞浦县卷烟零售户王某1、王某2、杨某3、薛某、 谢某等人，从中赚取差价，共获利2万元。经福建华达会计师 事务所审计，被告人林建忠涉案银行账户、支付宝账户支付杨国 县（梁某借用账户）卷烟款共计2704133元，被告人林建忠涉 案支付宝账户支付董某、梁某卷烟款共计173436元。 2017年10月至2018年10月间，被告人陈光粦无烟草专卖 零售许可证，通过银行转账等付款方式向被告人温在富等人购买 卷烟，并将所购卷烟出售给霞浦县卷烟零售户李某，从中赚取差 价，共获利6000元。经福建华达会计师事务所审计，被告人陈 光粦涉案银行账户收到李某银行转入卷烟款共计713077元。 2018年11月6日20时许，公安机关在浙江省苍南县灵溪 镇灵浦街241号副食品店内抓获被告人温在富，并当场查扣作案 工具银色华为手机1部及牡丹等品牌卷烟共计116.2条，经福建 华达会计师事务所审计和霞浦县烟草专卖局核价，该被查扣卷烟 价值20072.62元；2018年10月31日9时许，被告人林建忠主 动到公安机关投案，公安机关当场查扣其作案工具银白色华为手 机1部及利群等品牌卷烟122条，经福建华达会计师事务所审计 和霞浦县烟草专卖局核价，该被查扣卷烟价值22050元；2018 年11月1日20时许，公安机关在霞浦县高速收费站出口处查获 一辆货车，在该货车上抓获被告人陈光粦，并当场查扣作案工具 OPPO手机1部及利群等品牌卷烟共计105条，经福建华达会计 师事务所审计和霞浦县烟草专卖局核价，该被查扣卷烟价值 19400元。2019年1月28日，被告人陈光粦向霞浦县公安局退 出违法所得6000元。 案发后，被告人陈光粦向霞浦县公安局退出违法所得6000 元。 另查明，本院审理期间，被告人林建忠向本院退出违法所得 20000元。 上述事实，有经庭审举证、质证的下列证据证实： 1、证人陈向阳证言及辨认笔录证实，其系被告人温在富之 妻。被告人温在富的店铺未取得卷烟零售许可证，但有经营卷烟 买卖业务。 2、证人梁某、杨某2、陈某1证言及辨认笔录、指认照 片证实，自2017年5月起，被告人林建忠就向梁某购买卷烟 等，货款转账至梁使用的杨某2账户或梁某账户上，转账款中 有一部分是购酒款，陈某1还为梁某将林建忠购买的卷烟送到 林某2的皮卡上运回霞浦。 3、证人许某、蔡某、温某1、庄某、陈某2、林某1 招、商德军证言及辨认笔录证实，被告人温在富经常向其等人收 购卷烟，烟款是以现金及支付宝支付的。 4、证人朱某、温某2证言及辨认笔录证实，其二人有向 被告人温在富购买卷烟，购烟款大都以现金支付。 5、证人董某证言及辨认笔录、指认现场笔录、指认现场 照片证实，自2015年起，被告人温在富就向其购买卷烟，然后 温每条烟加价1、2元转卖给他人；自2018年9月2日起，被告 人林建忠就向其购买卷烟，购烟款以支付宝支付。 6、证人林某2证言及辨认笔录、指认照片证实，被告人林 建忠自2018年1月至2018年9月30日间，从浙江省苍南县购 买卷烟后由其货车运回霞浦。 7、证人王某1、薛某、王某2、杨某3、谢某证言及 辨认笔录证实，其等人均向被告人林建忠购买过卷烟，购烟款通 过银行转账支付的。 8、证人李某证言及辨认笔录、指认微信照片证实，2017年 7月至2018年10月间，其向被告人陈光粦购买卷烟，购烟款通 过银行转账支付。 9、扣押清单、扣押决定书、福建省烟草质量监督监测站卷 烟鉴别检验报告、霞浦县烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价 表证实，案发后，公安机关查扣被告人温在富作案工具银色华为 手机1及牡丹等品牌卷烟共计116.2条；查扣被告人林建忠作案 工具银白色华为手机1部及利群等品牌卷烟122条；查扣被告人 陈光粦利群等品牌卷烟共计105条。经鉴定，被告人温在富、林 建忠、陈光粦上述被查扣的卷烟均为真品卷烟，分别价值 20072.62元、22050元、19400元。 10、霞浦县公安局出具的暂时扣押财物收据、福建省政府非 税收入票据证实，案发后，被告人陈光粦向公安机关退出违法所 得6000元、被告人林建忠向本院退出违法所得2万元。 11、霞浦县烟草专卖局出具的证明、浙江省苍南县、平阳县 烟草专卖局出具的证明证实，被告人温在富、林建忠、陈光粦均 未申办烟草专卖零售许可证。 12、户籍证明证实，三被告人犯罪时均已达法定刑事责任年 龄。 13、查询违法犯罪记录情况说明、本院刑事判决书证实，被 告人林建忠因犯交通肇事罪，2006年10月18日被本院判处拘 役四个月。 14、被告人温在富供述及辨认笔录、指认现场笔录、指认现 场照片结合福建华达会计师事务所司法鉴定报告书、记账本证 实，其位于浙江省苍南县灵溪镇灵浦路243号的副食品店未取得 卷烟经营许可证，但有经营卷烟业务。其将从梁某等人处收购 的卷烟每条加价1、2元后售出，共获利40000元，卷烟款来往 是以支付宝和现金支付。记账本中记载了其从2015年9月2日 至2018年11月3日间出售卷烟的具体数量、品牌、金额等。经 鉴定，记账本中记载其售出卷烟数额达9548451.16元。 15、被告人林建忠证言及辨认笔录、指认现场笔录、指认现 场照片结合银行存款明细账、福建华达会计师事务所司法鉴定报 告书证实，2017年5月起，其到浙江省苍南县向梁某、董淑 婉等人收购卷烟后，每条卷烟加价1、2元售出，共获利2万元。 经鉴定，其转账至梁某使用的杨某2账上的烟酒款为3504133 元，其中80万元为酒款，另外还向董某、梁某购买了173436 元的卷烟，购烟款分别转账到董、梁二人帐上。 16、被告人陈光粦供述及辨认笔录、指认笔录，指认照片结 合银行存款明细账、福建华达会计师事务所司法鉴定报告书证 实，2017年10月左右，其向浙江省苍南县的梁某及被告人温 在富收购卷烟，然后每条卷烟加价1、2元售给李某，共获利6000 元。经鉴定，其出售给李某的卷烟共计713077元，购烟款李某 均转到其银行账户上。 上述证据，本院予以确认。 对于被告人温在富非法经营数额的确定问题及辩护人陈言 峰关于指控被告人温在富非法经营数额为人民币9568523.78 元，证据不足的辩护意见。经查，被告人温在富的记账本、福建 华达会计师事务所司法鉴定报告书、霞浦县烟草专卖局出具的涉 案烟草专卖品核价表结合被告人温在富的供述证实，被告人温在 富在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，将所购卷烟加价出售 给他人，金额共计9548451.16元，而公安机关从其经营店铺所 扣押价值20072.62元的卷烟亦应计入其非法经营总额。因此， 认定被告人温在富非法经营数额为9568523.78元。故被告人陈 言峰的上述辩护意见，不予采纳。 关于被告人林建忠非法经营数额的确定问题。经查，银行存 款明细账、福建华达会计师事务所司法鉴定报告书、霞浦县烟草 专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表结合被告人林建忠的供述 及证人梁某、董某证言证实，被告人林建忠向梁某购买的 烟、酒款3504133元转账至梁提供的杨某2账户上，其中酒款 80万元。因此，林建忠汇至杨某2账上的购烟款为2704133元； 另外，林建忠转账至董某、梁某账户的购烟款173436元和 在其住处被公安机关查获的价值22050元卷烟，亦应计入其非法 经营总额。故认定被告人林建忠非法经营数额为人民币2899619 元。 关于被告人陈光粦非法经营数额的确定问题。经查，银行存 款明细账、福建华达会计师事务所司法鉴定报告书、霞浦县烟草 专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表结合被告人陈光粦供述及 证人梁某、李某证言证实，被告人陈光粦从温在富、梁某处 收购卷烟后加价出售给李某，李某将购烟款713077元转至其账 上，而陈光粦被公安机关扣押的价值为19400元的卷烟亦应计入 其非法经营总额。故认定被告人陈光粦非法经营数额为732477 元。 本院认为，被告人温在富违反国家烟草专卖零售规定，非法 经营卷烟,数额达人民币9568523.78元，情节特别严重；被告人 林建忠违反国家烟草专卖零售规定，非法经营卷烟,数额达人民 币2899619元，情节特别严重；被告人陈光粦违反国家烟草专卖 零售规定，非法经营卷烟,数额达人民币732477元，情节特别严 重，均应当以非法经营罪追究三被告人的刑事责任。公诉机关指 控的罪名成立。被告人温在富、陈光粦到案后均如实供述自己的 罪行，均予从轻处罚。被告人林建忠犯罪后自动投案，并如实供 述自己的罪行，是自首，可予从轻处罚。被告人林建忠、陈光粦 均已退出违法所得，均酌予从轻处罚。三被告人各自被公安机关 查扣的卷烟因未售出,系犯罪未遂，对该部分卷烟可比照既遂犯， 从轻处罚。综合上述情节，对三被告人均予从轻处罚。辩护人陈 言峰关于指控被告人温在富非法经营数额为人民币9568523.78 元，证据不足的辩护意见，没有事实依据，不予采纳，但其关于 被告人温在富到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚及被查扣卷 烟未售出，系犯罪未遂，对该部分可从轻处罚的辩护意见，符合 事实和法律，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第 二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十七条第一款、第 三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理 非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的 解释》第三条第二款第（三）项的规定，判决如下： 一、被告人温在富犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月， 并处罚金人民币80000元（罚金应予本判决生效后十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押 的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年11月6日起至2025 年5月5日止）。 二、被告人林建忠犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处 罚金人民币40000元（已缴纳人民币20000元，尚未缴纳的罚金， 应予本判决生效后十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押 的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年10月31日起至2023 年10月30日止）。 三、被告人陈光粦犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处 罚金人民币12000元（罚金应予本判决生效后十日内缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前已先行羁押 的，羁押一日折抵刑期一日，即自2019年6月13日起至2024 年3月21日止）。 四、追缴被告人温在富的违法所得人民币40000元，予以没 收，上缴国库；被告人林建忠向本院退出的违法所得人民币20000 元及被告人陈光粦向公安机关退出的非法所得人民币6000元， 予以没收，上缴国库；扣押于霞浦县公安局的作案工具银色华为 手机、银白色华为手机、OPPO手机各1部，予以没收；扣押于 霞浦县公安局的牡丹、利群等品牌卷烟343.2条，予以没收，变 价款上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本 院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当 提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  缪素秋 人民审判员  苏友辉 人民陪审员  姚鸿建 二〇一九年七月三十日 书 记 员  梁妍岑 附相关法律条文、司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之 一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役， 并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重 的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金 或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品 或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、 行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保 险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的 原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的， 是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中， 犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯， 如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述 自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别 严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴 或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和 供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一 律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售 烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当 认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在 二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处 罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定 的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额 在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。