广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤03民终14561号上诉人（原审原告）：深圳市科脉技术股份有限公司，住所地：深圳市南山区南海大道**科技大厦******，统一社会信用代码：×××87Ｂ。法定代表人：曾昭志，董事长。委托诉讼代理人：崔军，北京德恒（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭雪珍，上海市锦天城（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川壹玖壹玖数据科技有限公司，住所地：四川成都高新区天府大道北段**********，统一社会信用代码：×××629。法定代表人：徐郑苗，总经理。委托诉讼代理人：吕胜柱，广东胜领律师事务所律师。上诉人深圳市科脉技术股份有限公司因与被上诉人四川壹玖壹玖数据科技有限公司技术委托开发合同纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初2587号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人深圳市科脉技术股份有限公司的上诉请求：1、依法撤销（2018）粤0305民初2587号民事判决书；2、依法发回重审或改判支持上诉人的全部诉讼请求；3、本案一审、二审的诉讼费用由被上诉人承担。上诉理由：一、一审法院认定《战略合作商务合同》（以下简称“合同”）中途中止，当被上诉人未支付服务运营费用时，应根据合同第2.2条第（3）项支付维护费用并另行签订售后维护合同，系认定事实错误。二、一审法院认定上诉人为被上诉人提供软件维护服务系主合同义务，是认定事实错误，软件维护服务仅仅是上诉人的随附义务、是售后服务。三、一审法院认定涉诉项目的开发费用为一期费用人民币200万元，售后服务费（即软件维护服务费/服务运营费）为三年人民币360万元，系认定事实错误。四、一审法院根据《合同法》第八条、第六十条之规定作出一审判决，系适用法律错误。五、2.2（3）条适用的前提是合同还在继续履行，被上诉人还在使用上诉人开发的软件产品，因此才会产生年维护费，而合同3.2.3条适用的前提是合同已经终止。本案合同已经解除，故应适用3.2.3条款。被上诉人四川壹玖壹玖数据科技有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持，驳回上诉人的全部上诉请求。具体理由如下：一、涉案《战略合作商务合同》的终止原因并非被上诉人的原因，而是因为上诉人的先前违约行为导致合同根本无法履行。二、关于保底120万元的约定，涉案合同有多次提到，包括第2.2条第2、3款、第2.3条第3款、第3.2条的相关条款，均对该费用进行了约定，首先保底抽成费用不是由被上诉人和上诉人合同约定的直接合同义务，服务运营费用保底120万元只是双方关于软件开发完成后，被上诉人每年的消费金额（所有的每年就该项目上的开支）达到或者超过120万元的情况下，双方给予的优惠结算价格，换句话说，只要被上诉人在三年内每年支付给原告的费用，达到或者超过120万元，双方就按照120万元的金额计算，否则就按照合同约定的其他条款来结算相关费用。三、涉案合同是以交付源代码为标的的软件委托开发合同，著作权应当属于被上诉人，被上诉人无须另行支付授权费用。四、本案被上诉人以就该涉案系统向上诉人支付了300万元，这个价格也远远超出了之前双方在签署涉案合同之前双方的结算方式，即以门店数量乘以授权单价，不存在其主张的损失问题。综上，涉案合同的终止，是因为上诉人的原因导致，被上诉人在涉案合同履行过程中不存在过错，上诉人至今未向被上诉人交付源代码，其诉讼请求明显没有事实和法律依据，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的全部上诉请求。上诉人（原审原告）深圳市科脉技术股份有限公司的原审诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付尚未履行合作期限的保底抽成金额人民币300万元；2、判令被告承担原告为本案支出的律师费人民币6万元；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：2015年8月5日，原审原告（乙方）与原审被告（甲方）签订了一份《战略合作商务合同》，就原审被告向原审原告采购软件产品许可证及软件产品实施服务事宜进行了约定，合同编号为KM-CD20150802-1919。其中，第二条约定的内容为合同标的，具体为“2.1软件产品：甲方向乙方购买快速智能全渠道POS系统软件产品许可证，具体内容及授权数量、价格等详见‘3.1’和‘3.2’。2.2实施服务（1）甲方向乙方购买快速智能全渠道POS系统软件产品的实施服务，具体内容等详见‘3.1’和‘3.2’。（2）软件年维护服务的具体内容详见附件2《软件维护服务工作说明》，乙方承诺在收取甲方‘服务运营费用’期间（须达到保底抽成金额），不另行收取年维护费用。（3）乙方在停止收取甲方‘服务运营费用’或甲方向乙方支付的年度‘服务运营费用’未达到保底抽成金额，甲方须按本合同约定的软件产品金额（即‘3.1’中的系统软件总金额）的10%支付年维护费用并另行签订售后维护合同。2.3二次开发……。”第三条约定的内容为合同价款及支付，具体为“3.1项目一期费用3.1.1合同价款总额为：2,000,000.00元（大写：人民币贰佰萬圆整）。……。3.1.2项目一期付款方式：（1）本合同生效之日起3个工作日内，甲方支付本合同价款总额的50%，即1,000,000.00元（大写：人民币壹佰萬圆整）作为首付款。（2）软件产品上线之日起7个工作日内，甲方支付本合同价款总额的40%，即800,000.00元（大写：人民币捌拾萬圆整）。（3）软件产品上线之日起3个月内，甲方支付本合同价款总额的10%，即200,000.00元（大写：人民币贰拾萬圆整）。3.2服务运营费用3.2.1甲乙双方战略合作期限为3年，在双方战略合作期间，甲方承诺乙方每年度的保底抽成金额为1,200，000.00元（大写：人民币壹佰贰拾萬圆整）；3.2.2乙方承诺在合作履行期间不再收取甲方直接连接到甲方核心业务系统（该系统包括但不限于JDE、WMS等）中的所有门店License授权费用；3.2.3甲方承诺，如果双方合作未达三年中途中止，甲方应于终止合作之日起5个工作日内向乙方补足三年保底抽成总金额（因乙方原因中止除外，且乙方先开具的对应金额的增值税专用发票给甲方），乙方方可不再收取甲方直接连接到甲方核心业务系统（该系统包括但不限于JDE、WMS等）中的所有门店License收取费用。3.2.4甲乙双方合同期满，乙方所提供的产品将不再对直接连接到甲方核心业务系统（该系统包括但不限于JDE、WMS等）中的所有门店License设置限制，且乙方不再收取甲方直接连接到甲方核心业务系统（该系统包括但不限于JDE、WMS等）中的所有门店License授权费用；3.2.5服务运营费用的付款周期：甲方以季度为单位向乙方支付，甲方每季度向乙方支付的金额为300,000.00元（大写：人民币叁拾萬圆整），甲方在收到乙方开具的对应金额的增值税专用发票后5个工作日内支付上季度费用。3.3……。3.4……。”双方还在该合同中对定义、甲方权利义务、乙方权利义务、反商业贿赂、违约责任、可分割性、不可抗力、保密条款等事项进行了约定。此外，该合同附有两个附件，分别为《附件1：项目一期需求列表》和《附件2：软件维护服务工作说明》。2016年1月5日，原审被告出具了《科脉1919POS项目验收报告》，在验收范围项下记载“项目于2015年8月开始组织建设，在甲乙双方密切配合下，项目进展顺利，乙方按合同完成了POS系统开发、硬件对接、数据库建设、系统培训、技术支持等工作，系统于2015年12月已投入使用，系统正常运行。”验收结论为“功能点已基本完成，业务使用过程中的bug照常解决”。经查，2015年8月24日，原审被告向原审原告支付了100万元，备注的摘要为首付款；2016年2月3日，原审被告向原审原告支付了80万元，备注的摘要为软件款；2016年3月16日，原审被告向原审原告支付了10万元，备注的摘要为其他费用；2016年6月22日，原审被告向原审原告支付了40万元，备注的摘要为服务费；2016年8月2日，原审被告向原审原告支付了30万元，备注的摘要为服务费。2016年3月29日，原审被告的员工向原审原告的员工发送了一份主题为“关于科脉验收的沟通”的电子邮件，内容为“根据之前与科脉签订的战略合作协议中的条款，科脉需要向我方提供POS程序应用层、业务逻辑层源代码和JDE系统集成源代码。之前已经给到过一份源码，但是其中很多地方缺少注释，也发过邮件给你希望能完善注释。并且我公司的开发在搭建测试环境的过程中出现报错，一直没有调试通过。请给到源码完善的时间和协助我公司的开发人员将测试环境搭建起来。谢谢！”2016年3月30日，原审原告的员工回复称，“按我司PMO要求，涉及到源码交付的项目一定要验收后并且尾款付了才能交付，注释我安排人尽量加上。验收后，我会安排把环境调通，交给贵方的一定是一个能运行，能维护的源码。”2016年11月11日，原审原告向原审被告发送了一份《付款通知函》，主要内容是原审原告认为依据双方签订的《战略合作商务合同》，原审原告已于2016年10月8日开出了第三季度服务运营费30万元的增值税发票，原审被告应于2016年10月14日前向原审原告支付第三季度服务运营费，但原审被告截至原审原告发函时仍未支付该款，因此原审原告向原审被告致函，希望原审被告在收到该函后3个工作日内向原审原告支付该第三季度服务运营费30万元。2016年12月26日，原审原告委托广东卓建律师事务所的杨志刚律师向原审被告发送了一份《律师函》，称原审被告应于2016年10月14日向原审原告支付第三季度服务运营费30万元，但原审被告未予支付，且原审被告2016年9月份擅自切换软件，单方面要求终止合同，不愿意再支付服务运营费用。原审原告认为根据《战略合作商务合同》第4.1条及第3.2.3条的约定，因原审被告原因终止合作，原审被告因补足三年保底抽成，扣减之前已经支付的两个季度60万元的服务运营费，原审被告还应当向委托人支付剩下的300万元，且原审被告迟延支付服务运营费用，已经构成违约，应当依法向原审原告支付逾期付款违约金。原审原告要求原审被告在收到该《律师函》后五日内向原审原告支付拖欠的服务运营费300万元，并视情况决定是否提起诉讼、申请财产保全和要求原审被告承担迟延付款期间的违约责任。2017年1月5日，原审被告委托四川元众律师事务所的王丽萍律师回复原审原告一份《律师函》，就原、原审被告之间的合同纠纷事项回复如下：1、原审原告在履行合同中存在违约行为，经原审被告多次催促，原审原告仍未按合同约定交付源代码。2、双方合同终止履行是因为客观情况发生变化，双方多次协商未达成一致所致，并非原审被告主观故意。原审被告与原审原告签订的科脉POS系统买卖及一期实施合同均基于当时使用的JDE系统，而原审原告一期实施于2016年1月上线后，原审被告使用的JDE出现重大质量问题，导致原审被告于2016年9月整体更换为SAP系统，经双方对合同变更事宜多次协商未果，最终导致双方原合同确实无法履行，也给原审被告造成了重大损失。3、原审原告主张的300万元服务运营费用及违约金，与合同其他条款约定不符，同时也不符合《合同法》的规定。因此，双方于2016年8月31日终止履行合同后，若对合同相关事宜存在争议的，双方均应当基于合同法规定的相关原则进行友好协商解决。另查明，2015年12月16日，原审原告（乙方）与原审被告（甲方）还签订了一份《需求开发协议书》，就原审被告所提的软件功能需求进行订制开发的具体事宜达成协议，合同编号为：KM-CD20151203-1919，合同金额为50万元，分两笔支付，第一笔为自合同签订后并收到原审原告17%的增值税专用发票起5个工作日内，原审被告支付该合同价款总额的80%，即40万元。2015年12月17日，原审被告通过转账的方式向原审原告支付了40万元，注明的摘要为软件开发费。原审原告还提交了以下证据：1、深圳增值税专用发票、QQ聊天截图打印件，以证明原审原告已于2016年10月8日就第三季度合同款项30万元开具了增值税专用发票，且原审被告已经收到该发票，但原审被告一直未向原审原告支付2016年第三季度的合同款项；2、民事委托代理合同、律师费发票，以证明原审原告为维护自身合法权益所支出的律师费；3、原审原告自行制作的涉案项目的财务分析以及制作该财务报表所依据的材料一套，以证明涉案项目原审原告的含税总成本是401万元，项目毛利率42.85%，低于原审原告2017年业务毛利率79.39%，因此，合同约定的项目价款560万元是合理的，原审被告应按照合同约定，向原审原告支付剩余合同价款300万元。原审被告对证据1中增值税发票的真实性认可，但原审被告并没有收到该增值税发票，而QQ聊天记录没有原件，故对QQ聊天记录的真实性、合法性和关联性均不确认；对证据2的真实性认可，但认为该费用不应当由原审被告承担，在本案争议过程中，原审被告一直有与原审原告和平解决纠纷的意向，是原审原告单方面提起诉讼，且系恶意起诉，该费用应当由原审原告自行承担；对证据3的真实性、合法性及关联性均不予认可，财务分析报告系原审原告单方制作，且所依据的绝大部分单据均发生在本案涉案合同签订的2015年8月5日之前，与本案没有关联，原审原告在成都设有办事处，其来往的机票不足以作为支持本案项目运营的相关费用凭证，其次，双方签订的涉案合同价格包含了方案咨询、需求调研、IT规划、服务总线、投资系统、项目实施等全部费用，是一种包干费用，原审原告即便产生相关成本，也已包含在相关合同的报价范围内。原审被告还提交了以下证据：1、（2018）川成蜀证内经字第15050号《公证书》，公证的内容是原审原告发送给原审被告的关于二期开发的报价的邮件，以证明原审原告2016年3月27日提供给原审被告的就涉案项目的二期（二次开发）的报价明显高于双方签订的战略合作商务合同中约定的二次开发价格，导致合同无法继续履行，合同目的无法实现，原审被告在同原审原告多次协商无果的情况下，只能委托第三方开发其他的软件来代替；2、软件合同两份，均是原审被告与案外人成都金雅图科技有限公司签订；3、原审原告与原审被告签订的《订货合同》四份；证据2-3以共同证明在涉案合同签订前，双方就原审被告旗下的软件许可使用有过多年的合作，一直是通过单独购买授权许可证的形式来使用原审原告开发的系统，原审被告基于长远考虑，才投入了大量的资金与原审原告签订委托开发合同；4、原审被告2015年年度报告（节选第1、16页），以证明原审被告2015年年度审计旗下有门店451家，其中包括2015年新开的382家门店，即使是按照门店数量按照以前的许可证费用计算，原审被告也只需要支付40万元左右，但是原审被告基于涉案合同已经支付了300万元，该费用应当包括了许可证的授权费用。原审原告对证据1的真实性认可，关联性不予认可，认为邮件内容不是本案所涉系统的二次开发报价，而是二期项目的开发报价，本案所涉系统是门店POS收银系统，而该邮件的报价是针对门店后台管理系统，其功能、开发的难度以及开发所需要的投入都远远超出POS收银系统的成本，因此，报价不同是合理的。原审被告要求原审原告开发后台系统是因为原审被告无法继续使用原JDE系统，但由于双方没有谈妥，所以原审被告又转向另一个SAP后台系统，从而导致原审原告开发的前台系统不能用，从而中止了双方之间的合作；对证据2的真实性无法确认，认为原审原告不是合同当事人，且该证据与本案无关；对证据3的真实性认可，但认为与本案无关，该合同项下的软件是原审原告所开发的基础版本的标准产品，而本案中是原审原告开发的POS系统是根据原审被告的需求所做的定制开发，两种产品在功能和投入上都不同；对证据4的真实性认可，关联性认可，认为该证据与本案无关。以上事实，有《战略合作商务合同》、《科脉1919POS项目验收报告》、银行电子回单、《付款通知函》、《律师函》、《需求开发协议书》、电子邮件打印件及庭审笔录等为证，足以认定。原审法院认为，当事人之间签订的《战略合作商务合同》合法有效，双方当事人均应当严格遵照履行。原审原告按照合同约定开发完成快速智能全渠道POS系统软件，原审被告亦按照约定向原审原告支付了项目一期费用200万元，此外，原审被告还向原审原告支付了两个季度的服务运营费用60万元。本案的争议焦点在于，在双方战略合作期间，原审被告不再使用原审原告开发的软件，是否仍需要向原审原告支付剩余的保底抽成金300万元，对此，原审法院予以评判如下：第一，在3年的战略合作期间，双方的主合同义务分别为原审原告为原审被告提供软件维护服务，原审被告向原审原告支付服务运营费用；第二、合同第2.2条第（3）项约定，当原审原告停止收取原审被告服务运营费用或原审被告向原审原告支付的服务运营费用未达到保底抽成金额时，原审被告须按照合同约定的软件产品金额的10%支付年维护费用并另行签订售后维护合同，合同第3.2.3条约定了，如果双方合作未达三年中途中止，原审被告应于终止合作之日起5个工作日内向原审原告补足三年保底抽成总金额，原审原告方可不再收取原审被告直接连接到原审被告核心业务系统中的所有门店License授权费用；第三，原审被告在按照保底抽成金支付了两个季度的服务运营费用后，双方合作中途中止的情况下，双方应当按照合同第2.2条第（3）项和第3.2.3条的约定继续履行合同义务。因此，在原审原告为原审被告提供了软件维护服务，而原审被告未支付服务运营费用时，原审原告应当依据合同第2.2条第（3）项和第3.2.3条的约定，要求原审被告按照合同约定的软件产品金额的10%支付年维护费用并另行签订售后维护合同，并收取原审被告直接连接到原审被告核心业务系统中的所有门店License授权费用，而非要求原审被告补足剩余的保底抽成金300万元。故原审原告要求原审被告立即向原审原告支付尚未履行合作期限的保底抽成金300万元以及原审被告承担原审原告为本案支出的律师费6万元的诉讼请求，于法无据，原审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决如下：驳回原审原告深圳市科脉技术股份有限公司的全部诉讼请求。案件受理费人民币31,280元，由原审原告深圳市科脉技术股份有限公司负担。本院经二审审理查明，双方当事人在二审期间均未提交新的证据。原审查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案属于技术委托开发合同纠纷，本案二审以上诉人上诉请求的事项为审理范围。针对上诉人的上诉主张，本案的争议焦点为：上诉人主张依据案涉合同的3.2.3条款，要求被上诉人支付尚未履行合作期限的保底抽成金额人民币300万元能否成立？本院认为，上诉人和被上诉人之间签订的《战略合作商务合同》合法有效，双方当事人均应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。经查明，案涉合同第二条为“合同标的”，约定合同标的分为：“2.1软件产品、2.2实施服务、2.3二次开发”三大部分，案涉合同第三条为“合同价款及支付”，约定“项目一期费用”和“服务运营费用”两大部分，本案中上诉人所依据的3.2.3条款位于第三条第二部分的项下，而并非在第七条“违约责任”的项下，故该条款应当是服务运营费用的结算方式条款，而非违约赔偿的条款，并且对3.2.3条款的理解和解释应当结合3.2.1条款和3.2.2条款的内容，而3.2.1条款约定了“每年度的保底抽成金额”，3.2.2条款约定了“免收所有门店License授权费用”，3.2.3条款约定了：“如果双方合作未达三年中途中止，甲方应于终止合作之日起5个工作日内向乙方补足三年保底抽成总金额（因乙方原因中止除外，且乙方先开具的对应金额的增值税专用发票给甲方），乙方方可不再收取甲方直接连接到甲方核心业务系统（该系统包括但不限于JDE、WMS等）中的所有门店License授权费用。”即在案涉合同中止的情况下（因乙方原因中止除外），被上诉人可以通过补足保底抽成总金额方式，获得所有门店License授权费用的免除，而非上诉人所主张的一旦合同因解除而终止，上诉人必须补足三年保底抽成费用人民币300万元。故本案中在被上诉人停止支付“服务运营费”情况下，上诉人应当依据合同第2.2条第（3）项和第3.2.3条的约定，要求被上诉人按照合同约定的软件产品金额的10%支付年维护费用并另行签订售后维护合同，并且按照连接到上诉人核心业务系统中的门店数收取被上诉人License授权费用，才符合案涉合同双方约定的本意。上诉人上诉请求被上诉人立即支付尚未履行合作期限的保底抽成金300万元以及承担上诉人为本案支出的律师费6万元的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人深圳市科脉技术股份有限公司的上诉请求不成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理并无不妥，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币31,280元，由上诉人深圳市科脉技术股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 于  春  辉审判员 兰  诗  文审判员 钟  小  凯二〇一九年七月三十日书记员 黄妙玲（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。