广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终1489号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）张锦斌，聋哑人，男，1982年8月5日出生，汉族，文盲，香港特别行政区居民，证件号码P724800(1)，香港住址沙田沥源邨福海楼2224室，深圳住址福田区下沙一坊57号。因本案于2018年4月8日投案，次日被刑事拘留，2018年5月17日被逮捕，分别于2018年6月5日、7月26日、11月5日被深圳市公安局福田分局、深圳市福田区人民检察院、深圳市福田区人民法院决定取保候审。指定辩护人李维涵，广东昊乾律师事务所律师。指定辩护人谢泽怀，广东昊乾律师事务所实习律师。上诉人（原审被告人）任伟强，男，1971年3月19日出生，汉族，初中文化，户籍地址深圳市福田区，居住地址深圳市福田区。曾因吸食毒品于1996年3月15日在深圳市戒毒所自愿戒毒30日，2005年9月13日被深圳市公安局福田分局强制戒毒六个月，2006年6月9日被深圳市公安局福田分局强制戒毒六个月，2014年10月1日被深圳市公安局福田分局行政拘留十五日以及强制戒毒两年。因本案于2018年4月8日投案，次日被刑事拘留，2018年5月17日被逮捕，分别于2018年6月5日、7月26日、11月5日被深圳市公安局福田分局、深圳市福田区人民检察院、深圳市福田区人民法院决定取保候审。指定辩护人丁亚茹，广东昊乾律师事务所律师。原审被告人文保山，曾用名文飞宁，男，1974年3月7日出生，汉族，初中文化，户籍地址深圳市福田区，居住地址深圳市福田区。曾因犯故意伤害罪、寻衅滋事罪，于2009年11月19日被本院判处有期徒刑三年六个月，2010年12月14日刑满释放；犯故意伤害罪，于2011年12月29日被深圳市福田区人民法院判处有期徒刑七个月，2012年3月21日刑满释放。因本案于2018年5月11日被抓获，同日被刑事拘留，同年6月8日被逮捕，现因原判决确定的刑期届满已被取保候审。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控原审被告人张锦斌、任伟强、文保山犯寻衅滋事罪一案，于2019年3月28日作出（2018）粤0304刑初1033号刑事判决。宣判后，原审被告人张锦斌、任伟强不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2018年4月8日凌晨5时许，被告人张锦斌与朋友在本市福田区水围村某餐馆吃饭喝酒，期间，被告人张锦斌饮酒后冲出餐厅，与饮酒后路过的廖某1身体发生擦碰，并用脚飞踹廖某1。廖某1一方的徐某1、彭某1、王某立等人见状随即上前帮忙，与被告人张锦斌及其一方先后赶来的被告人文保山、绰号为“阿江”的男子（另案处理)等人相互殴打。后被告人文保山返回餐厅并将情况告知一起吃饭的被告人任伟强等人，随后，被告人任伟强、绰号为“阿猫”的男子（另案处理）等其他一起吃饭的人员出来帮忙参与打斗。双方使用砖头、木棍、凳子互相斗殴，并致多人受伤（经鉴定，被告人张锦斌、任伟强以及廖某1、何某1、王某、徐某1、彭某1的伤情均为轻微伤）。后廖某1找来一把菜刀并将被告人张锦斌等人驱散。当日，被告人张锦斌、任伟强在医院处理完伤情后主动前往派出所投案。2018年5月11日，民警经侦查在本市福田区将被告人文保山抓获归案。2018年5月24日，被告人张锦斌、任伟强、文保山一方与廖某1、徐某2、王某、彭某1一方达成和解协议。认定上述事实的证据有：1．被告人身份材料，病历资料，伤情照片，到案经过，刑事判决书，刑满释放证明，谅解书，民警出具的到案经过等书证；2．被害人廖某1、何某1、王某、徐某1、彭某1的陈述；3．被告人张锦斌、任伟强、文保山的供述与辩解；4．伤情鉴定意见；5．现场勘验、检查笔录，现场图及照片，辨认笔录；6．现场监控录像和截图。原判认为，被告人张锦斌、任伟强、文保山无视国家法律，结伙随意殴打他人，致多人轻微伤，扰乱社会秩序，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪，应依法予以惩罚。根据现有证据，被告人张锦斌仅因日常身体碰撞即大打出手，随意殴打他人，而被告人任伟强、文保山等人亦出于一时意气，积极主动参与打斗，共同随意殴打他人，其主观心态、客观行为均已符合寻衅滋事罪的犯罪特征，辩护人关于被告人不符合寻衅滋事罪特征、不构成寻衅滋事罪的辩护意见，不予采纳。根据监控视频可以证实，被告人任伟强确系在被告人文保山返回餐厅之后方才出来参与后续打斗，但根据其他视频资料、证人证言等相关证据，亦足以证实其在后续打斗中有积极参与，其行为亦构成寻衅滋事犯罪，其随后参与打斗的情节并非其寻衅滋事犯罪的阻却事由，亦不足以构成其从犯的认定情节，但在量刑时可酌情从轻处罚。辩护人关于被告人任伟强可构成从犯的辩护意见，不予采纳。被告人任伟强曾因吸食毒品被多次行政处罚，其劣迹在量刑时亦应予以考量。被告人张锦斌系又聋又哑的人，依法可以从轻或减轻处罚。被告人张锦斌、任伟强主动投案，并能如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻或减轻处罚。被告人文保山归案后能如实供述犯罪行为，认罪态度较好，依法可从轻处罚。被告人张锦斌、任伟强、文保山与被害人廖某1、徐某1、王某、彭某1一方达成和解，具有一定的悔罪表现，可酌情从轻处罚。辩护人的相关辩护意见，予以酌情采纳。综上，根据各被告人的犯罪情节、性质及社会危害性，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第（一）项、第二十五条、第十九条、第六十七条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人张锦斌犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑六个月。二、被告人任伟强犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑七个月。三、被告人文保山犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十一个月。宣判后，原审被告人张锦斌上诉提出：1．是由于身体碰撞发生误会进而双方发生打斗，对象具有固定性，事出有因，不属于随意殴打他人；双方之间互殴没有危及他人，没有对公共秩序造成严重影响，不属于情节恶劣。一审判决认定事实存在错误。2．上诉人与被害人一方已达成了和解，并取得被害人的谅解，缓和了社会矛盾；具有坦白情节，认罪态度良好；系初犯、偶犯，情节较轻微，主观恶性小，认罪态度良好，社会危害性小；被害人廖某1对本案的发生存在重大过错。认为第一审判决量刑过重，请求第二审依法改判免除刑事处罚或者宣告缓刑。其辩护人提出如下辩护意见：1．张锦斌系酒后犯事，主观恶性较小。被害人经鉴定为轻微伤，社会危害较小。2．张锦斌具有自首情节。3．张锦斌为初犯、偶犯。4．张锦斌取得被害人谅解。5．张锦斌系聋哑人，不适合羁押。建议对张锦斌改判缓刑。原审被告人任伟强上诉提出：1．一审判决认定上诉人曾因吸食毒品被多次行政处罚，其劣迹在量刑时亦应予以考量，明显违背罪刑法定原则。2．上诉人确系在文保山返回餐厅之后方才参与，是为了帮助张锦斌不受欺负，其仅参与了部分打斗情形，起的作用也是辅助作用，一审判决中对于上诉人不构成从犯的认定明显错误。3．上诉人与被害人一方已达成了和解，并取得被害人的谅解；上诉人具有自首情节，认罪态度良好；上诉人系初犯、偶犯；被害人廖某1对本案的发生存在重大过错。认为第一审判决对量刑过重，请求第二审依法改判免除刑事处罚或者宣告缓刑。其辩护人提出如下辩护意见：1．任伟强主观上没有共同犯罪的合议，没有随意殴打他人的故意。2．任伟强的行为未达到寻衅滋事情节严重、造成严重后果的追诉标准。认为任伟强涉案行为情节显著轻微、危害不大，案发后又积极自首、达成谅解，对其行为可以界定为不构成犯罪，即使认定为犯罪也可减轻或免除处罚，请求第二审依法改判上诉人任伟强无罪，或免除刑事处罚，或适用缓刑。经审理查明，原判决认定的事实清楚，证据确实，本院予以确认。本院认为，上诉人张锦斌、任伟强与原审被告人文保山的行为均已构成寻衅滋事罪。上诉人任伟强曾因吸食毒品被多次行政处罚，在量刑时予以考虑。上诉人张锦斌系又聋又哑的人，依法可以从轻或减轻处罚。上诉人张锦斌、任伟强均系自首，依法可以从轻处罚。原审被告人文保山系坦白，依法可从轻处罚。上诉人张锦斌、任伟强与原审被告人文保山与被害人一方达成和解，具有一定的悔罪表现，可以从轻处罚。对于上诉人张锦斌、任伟强的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，相关意见均在第一审时已提出，原判决对合理意见予以采纳并已据此分别对上诉人张锦斌、任伟强从轻处罚，对不合理意见不予采纳并已充分说明理由。上诉人任伟强曾因吸食毒品被多次行政处罚，原审在对其量刑时予以考虑不违反法律规定。原审已查明上诉人张锦斌、任伟强不符合适用缓刑的条件，对上诉人张锦斌、任伟强不适用缓刑正确。原判决根据上诉人张锦斌、任伟强犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，对上诉人张锦斌、任伟强量刑适当。上诉人张锦斌、任伟强的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，本院不予采纳。综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年七月十九日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。