北京知识产权法院民 事 判 决 书（2018）京73民终2036号上诉人（一审被告）：中视联动科技（北京）有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：叶花艳，总经理。委托诉讼代理人：张继兵，北京市赛思博律师事务所律师。上诉人（一审被告）：南昌特源科技实业有限公司，住所地江西省南昌市西湖区系马桩**第2、3间。法定代表人：万勇华，总经理。委托诉讼代理人：后立猛，南昌特源科技实业有限公司员工。被上诉人（一审原告）：山东齐福蓄电池科技研发有限公司，住，住所地山东省菏泽市黄河东路**京九铁路桥东邻/div>法定代表人：徐常洪，经理。委托诉讼代理人：徐龙生，山东齐福蓄电池科技研发有限公司员工。上诉人中视联动科技（北京）有限公司（简称中视公司）、南昌特源科技实业有限公司（简称特源公司）因与被上诉人山东齐福蓄电池科技研发有限公司（简称齐福公司）侵害商标权纠纷一案，不服北京市海淀区人民法院（简称一审法院）作出的（2018）京0108民初28543号民事判决（简称一审判决），于法定期限内向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理，并于2019年3月12日组织各方当事人进行了询问。本案现已审理终结。中视公司不服一审判决，向本院提起上诉称：首先，中视公司与双子公司签署的代理协议及确认函中已经明确约定了推广主体的推广内容不当时，由最终的推广主体及客户承担责任。双子公司与特源公司签署的《网络营销推广合同》中亦明确规定了由甲方，即特源公司对其拟发布的推广内容自行审查并承担责任。其次，一审法院一方面认可涉案链接与涉案网站中内容未使用涉案商标，但又以中视公司作为涉案网站备案主体，判令与特源公司承担连带责任，亦未对承担连带责任的法律依据予以明确。最后，一审判决关于赔偿数额与合理开支的数额过高，不符合案件实际情况。综上，不同意一审法院所作判决，该判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决。特源公司不服一审判决，向本院提起上诉称：特源公司作为网络用户未实施侵权行为，未对涉案网站设置“徐常洪电池修复加盟”关键词，该行为是由中视公司做出的，特源公司不应承担任何的侵权责任；一审法院认定特源公司对该账户具有一定的控制力属于事实认定不清，上述内容应当由齐富公司承担相应的举证责任。综上，不同意一审法院所作判决，该判决认定事实不清，适用法律错误，请求依法撤销一审判决。齐富公司向本院答辩称，一审法院所作判决认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。齐福公司向一审法院起诉称：齐福公司成立于2010年，致力于蓄电池的研发和修复利用，至今取得了多项国家专利技术，县、市和省级电视台及其他媒体曾多次报道，在当地和全国小有名气。2018年初，齐福公司将“徐常洪”在第9类和第35类中申请注册并取得第23281393号、第23281399号商标注册证（简称涉案商标）。2018年5月初，齐福公司在百度搜索“徐常洪电池修复加盟”时发现特源公司在自己的广告宣传中使用了“徐常洪电池修复加盟”作为其对外宣传的内容并用红色字体加以区别。中视公司作为网络服务提供者，在对特源公司提供有偿服务的过程中没有尽到任何的审查义务，并在其所有天天加盟的推广链接中，将含有齐福公司商标的广告直接链接到特源公司的公司页面。特源公司与中视公司的行为共同侵犯了齐福公司的注册商标专用权，应当连带承担法律责任。故请求一审法院判令：1.特源公司与中视公司立即停止对齐福公司涉案商标专用权的侵害；2.特源公司与中视公司在腾讯网上发表声明，赔礼道歉并消除影响；3.特源公司与中视公司连带赔偿齐福公司经济损失30000元；4.特源公司与中视公司赔偿齐福公司公证费4500元，交通费、食宿费等其他合理费用5500元。特源公司向一审法院答辩称：1.特源公司使用的是百度的后台，虽然知道账号和密码，但关于关键词的设置是由广告公司人员设置的，该人员自称为中视公司的员工，此外，在后台输入关键词后会自动显示众多相关的选择，这是百度公司列出来的推荐内容，不是特源公司特意设置出来的；2.特源公司不知道齐福公司的涉案商标是否包含了百度后台所用的关键词，因为百度后台用的词并不是单独的“徐常洪”，关键词中还包含了其他的内容；3.齐福公司要求的赔偿金额和合理开支没有法律依据且金额过高；4.特源公司并不知道这件事情，齐福公司要求的赔礼道歉没有法律依据。中视公司向一审法院答辩称：1.中视公司是百度公司代理商，中视公司是tykj.zsld17.com（简称涉案域名）的备案主体，已经将该域名授权给二级代理商即双子互通网络科技（北京）有限公司（简称双子公司）使用，双子公司可以再次授权其客户使用；2.中视公司收到起诉书后，积极进行了删除处理，现在已经搜索不到了涉案域名网站了；3.中视公司没有侵犯齐福公司的商标权，中视公司其实是宣传特源公司的内容，实际受益人是特源公司；4.齐福公司要求的赔偿和道歉行为没有依据，其没有对齐福公司商标进行侮辱诋毁，不存在侵权行为，不同意齐福公司的诉讼请求。一审法院经审理认为：齐福公司主营业务为电池的研发和修复利用，当消费者有意通过官网了解齐福公司提供的服务或有加盟意图时，使用涉案商标文字部分为搜索关键词进行搜索的可能性较大。而涉案网站使用“徐常洪电池修复加盟”字样容易使相关公众认为涉案网站提供的加盟服务与涉案商标所标识的齐福公司电池研发和修复业务存在特定联系，故构成类似服务。涉案网站设置的搜索关键词为“徐常洪电池修复加盟”，涉案链接名称中包含了该字样，其中的“电池修复加盟”系通用名称，“徐常洪”为具有区分服务来源的显著性部分，而该文字与涉案商标的文字部分相同，构成近似。综上，涉案网站搜索关键词和涉案链接名称接描述中的“徐常洪电池修复加盟”文字，足以容易引起相关公众的混淆，使相关公众误认为该链接为齐福公司所提供，涉案网站的该项行为侵害了齐福公司对涉案商标的专用权。根据中视公司和特源公司的陈述，中视公司与双子公司、双子公司与特源公司分别订立的代理合同和网络营销推广合同，可以确认涉案网站域名备案主体为中视公司，中视公司将该域名授予双子公司用于网络推广，双子公司又将该域名授权特源公司用于网络推广。在特源公司与双子公司之间签订的合同中并未涉及BD2017-19账户操作事宜的前提下，特源公司关于该账户系由自称为中视公司员工的人员设置关键词事宜的主张，在其未能提交充分有效的证据予以证明的情况下，其作为账户的使用方应当对该账户中产生的相关行为承担法律责任。中视公司作为涉案网站域名的备案主体，虽然其以合同的方式将涉案域名授权给双子公司使用，双子公司又将该域名授权特源公司使用，但其中的合同授权关系具有相对性，不具有对抗第三人的法律效力,中视公司作为涉案网站域名的备案主体，应当对涉案侵权与特源公司承担连带法律责任。一审法院综合考虑，确定赔偿数额为8000元，并对公证费全额予以支持，酌情支持差旅住宿费等合理开支费用2000元，一并由中视公司和特源公司负担。关于齐福公司要求中视公司和特源公司在腾讯网上发布声明，赔礼道歉并消除影响的诉讼请求。综合考虑本案所涉侵权行为的具体方式和情节，涉案商标仅出现在了涉案链接名称中，在涉案链接描述中和涉案域名网站信息中均未出现涉案商标，涉案侵权行为不足以给齐福公司造成不良后果或负面影响，齐福公司的该项诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国商标法》（简称《商标法》）第五十七条第（二）项以及《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条、第十一条、第十二条及第二十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：一、自一审判决生效之日起，中视公司和特源公司立即停止涉案侵权行为；二、自一审判决生效之日起十日内，中视公司和特源公司连带赔偿齐福公司经济损失8000元及合理开支6500元；三、驳回齐福公司的其他诉讼请求。在二审谈话过程中，对于一审判决经审理查明部分所描述的事实，各方当事人均不持异议，本院对此确认如下：2018年4月7日，齐福公司取得第23281393号、第23281399号“徐常洪”商标，核定使用的商品/服务类别分别为第9类（包括：可下载的手机应用软件；逆变器（电）；自动定时开关；电站自动化装置；电瓶；电池充电器；电池；蓄电池；电动运载工具用充电站；可充电设备用充电装置（截止））和第35类（包括：为零售目的在通讯媒体上展示商品；特许经营的商业管理；通过网站提供商业信息；替他人推销；市场营销；为商品和服务的买卖双方提供在线市场；人事管理咨询；为推销优化搜索引擎；替他人采购（替其他企业购买商品或服务）（截止））。2018年5月14日，在手机中以此打开“UC浏览器”，点击其中的“百度”，打开“百度一下”页面在其搜索栏中输入“徐常洪电池修复加盟”，页面中出现多条结果，搜索结果第三项链接名称为“徐常洪电池修复加盟开一家电动车_电瓶…”（简称涉案链接名称），链接描述内容为“特源电池修复，公司专注电瓶修复领域10多年，修复专利技术，修复效果达到新电瓶9成新，期待您的加盟，到公司考…”（简称涉案链接描述），链接地址为“tykj.zsld17.com”（简称涉案链接地址），链接地址后有“V3”标识和“广告”字样；点击涉案链接名称进入对应页面，页面中有关于“特源”电池保养修复技术的介绍，页面底部有“版权所有中视联动科技（北京）有限公司”字样。(2018)鲁菏泽曹州证民字第2334号公证书对前述内容进行了公证。经比对，双方确认涉案链接描述和涉案域名网站中所涉内容未出现涉案商标字样。关于(2018)鲁菏泽曹州证民字第2334号公证书。中视公司表示该公证中手机页面中未显示网页地址，故对该公证书的真实性不予认可。特源公司对该公证书中内容真实性不持异议，但表示该网站中的内容素材由特源公司提供，内容由广告公司制作，关于该网站在百度搜索中的关键词设置亦是由广告公司设置，特源公司对此并不清楚。一审庭审中，特源公司表示其曾与自称为中视公司的员工联系推广事宜，并与双子公司订立《网络营销推广合同》。为此，特源公司提交《网络营销推广合同》复印件、两张百度推广后台截图和《品牌广告媒介代理合同书》复印件。其中《网络营销推广合同》约定，就甲方（特源公司）委托乙方（双子公司）进行网络推广事宜达成如下协议：1.2网络推广是指乙方接受甲方委托，在乙方或乙方享有代理权的网站上展示甲方推广内容的一种有偿营销形式，包括但不限于页面推广发布、效果推广发布、代充值等在内的乙方或乙方有代理权限的网站任何不断开发并推出的新的营销形式。2.合同期限为2018年4月18日至2018年12月31日。4.框架政策及保证金：推广媒体为百度搜索、账户名为BD2017-19、域名为tykjl.tsld17.com。5.甲方权利和义务中，5.1甲方应在推广开始前7个工作日向一方提供所需的全部推广资料；5.6甲方应当以专业人士所能尽到的高度注意义务对其拟发布的推广内容自行进行审查，如果乙方发现甲方所提交的推广信息中存在违反媒体推广规则、法律法规、社会公共道德或侵犯了第三方的合法权益时，乙方有权拒绝发布该信息，如因此引起的任何纠纷、诉讼或索赔，或导致乙方因此遭受任何损失，都应由甲方承担并全额赔偿。特源公司提交的两份后台截图，第一份显示关键词为“[徐常洪电池修复加盟]”、推广计划为“特源电池”、出价为“1.08”、消费为“消费95.56”、展现为“396”、点击为“109”、匹配模式为“精确”、设备类型为“移动优先”、是否冷门词为“非冷门词”；第二份显示关键词有为“电动车电池修复”“电瓶修复”“电动车铅酸电池修复”“电瓶车电瓶修复器”等，推广计划均为“特源电视”，出价均高于1.0元、展现均高于55204。此外，特源公司表示其“特源”商标注册时间早于齐福公司的涉案商标，也委托时空联动（北京）广告有限公司在山西卫视和云南卫视进行广告宣传，特源公司没有必要使用齐福公司的“徐常洪”商标进行宣传推广。齐福公司对特源公司提交的两份合同表示因无原件核实真实性无法确认；对特源公司提交的后台截图的真实性予以认可。中视公司（乙方）与双子公司（甲方）签订《代理合同》，其中约定甲方通过乙方或乙方代理的媒体为其客户进行网络推广；网络推广是指乙方接受甲方委托，在乙方或乙方享有代理权的网站上展示甲方推广内容的一种有偿营销形式，包括但不限于页面推广发布、效果推广发布、代充值等在内的乙方或乙方有代理权限的网站任何不断开发并推出的新的营销形式；合同期限为2018年3月15日至2018年12月31日；推广媒体为百度搜索；甲方应当以专业人士所能尽到的高度注意义务对其拟发布的推广内容自行进行审查，如果乙方发现甲方所提交的推广信息中存在违反为媒体推广规则、法律法规、社会公共道德或侵犯了第三方的合法权益时，乙方有权拒绝发布该信息，如因此引起的任何纠纷、诉讼或索赔，或导致乙方因此遭受任何损失，都应有甲方承担并全额赔偿。2018年5月31日，双子公司向中视公司出具《确认函》表示，双子公司在百度推广媒体使用中视公司提出的列表中的推广账户，其中第74号账户名为“BD2017-19”、域名为“tykjl.tsld17.com”、开始时间为2018年4月19日，所列推广账户及域名由中视公司授权双子公司使用，双子公司可以自己使用或授权最终推广主体使用，因双子公司及最终推广主体的推广内容和推广行为违反相关法律规定或侵权第三方合法权益导致的法律后果均由双子公司最终推广主体自行承担。此外，中视公司还提交一份后台账户分配历史记录截图，其中显示BD2017-19的账户推广主体为特源公司、开户域名为tykjl.tsld17.com。关于关键词的选取和设置问题，特源公司表示其虽然掌握账户BD2017-19的用户名和密码，但特源公司对关键词的设置并不熟悉，在本案发生前是由广告公司即自称为中视公司的员工进行操作，特源公司登陆该账户仅是为了查看推广情况及进行充值操作；本案发生后，广告公司员工向特源公司教授后台操作方法，但至今未对关键词的设置进行说明；特源公司还表示，在设置关键词时如果输入“电池修复”则会自动推荐包含“电池修复”在内的众多选项可以供选择，并非特源公司主动设置的涉案的关键词。中视公司表示，中视公司仅提供网络服务，没有动机也没有义务为特源公司进行关键词的设置和操作，涉案关键词的设置和选择并非中视公司所为，涉案域名网站底部关于版权的声明仅是为了保证标注信息与该域名ICP备案信息一致。齐福公司主张其为本案的合理支出共计10000元，其中包括公证费4500元，剩余部分为差旅住宿等费用支出，为此齐福公司提交了金额为4500元的公证费发票和金额为21.5元的火车票一张、金额为244元的火车票三张。此外，齐福公司在一审过程中，还提交了录像光盘一份，以证明本案诉讼过程中涉案侵权行为仍未停止。中视公司表示，涉案网站已经无法查看。以上事实，有齐福公司提交的商标注册证、公证书、发票、火车票、光盘、网页打印件，特源公司提交的合同、截图，中视公司提交的合同、确认函、网页截图，及一二审时的当事人陈述等证据在案佐证。本院认为：《商标法》第五十七条规定，未经商标注册人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；以及销售侵犯注册商标专用权的商品的行为均属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，首先，齐福公司主营业务为电池的研发和修复利用，享有注册在第9类电池、蓄电池商品上的第23281393号“徐常洪”商标以及注册在广告等服务上的第23281399号“徐常洪”商标的商标权。其次，涉案链接名称为“徐常洪电池修复加盟开一家电动车_电瓶…”，链接描述内容为“特源电池修复，公司专注电瓶修复领域10多年，修复专利技术，修复效果达到新电瓶9成新，期待您的加盟，到公司考…”，上述涉案链接名称系对电池修复加盟信息的介绍；链接的描述内容为特源公司的电池修复技术及其加盟服务的介绍。在商标侵权案件中，判断是否构成类似商品或服务时，是以消费者的混淆与误认作为判断要件。本案中，消费者以“徐常洪电池修复加盟”作为关键词进行搜索，即有意通过官网了解该品牌的电池修复服务或有加盟意图时，特源公司的广告内容，即涉案链接的描述易使消费者将特源公司与“徐常洪”电池的经营者对应。而被诉侵权行为系广告设置，构成对商标的使用，其设置的搜索关键词完整包含了“徐常洪”商标字样，因此，涉案网站使用“徐常洪电池修复加盟”作为搜索关键词，并设置涉案链接名称与涉案链接内容的行为，易使相关公众认为涉案网站提供的加盟服务与涉案商标所标识的齐福公司电池研发和修复业务存在特定联系，侵害了齐富公司的商标专用权。再次，关于责任承担问题。根据在案证据，中视公司作为涉案网站的备案主体，在无其他相反证明的情况下，应当对涉案网站之不当行为承担相应的责任。本案中，虽然在案证据显示中视公司与双子公司，双子公司与特源公司之间有合同授权等关系，但因合同具有相对性，并不具有对外的对抗效力，在齐富公司已经完成初步举证证明中视公司系涉案网站的备案主体，在案证据亦显示特源公司作为账户的使用方并对涉案网站具有一定控制力的情况下，一审法院以“谁主张谁举证”之原则，确定特源公司应对其所主张的由中视公司员工为其账户设置关键词事宜等事项应承担举证不能的后果，具有事实与法律依据。因此，在特源公司与双子公司之间签订的合同中并未涉及BD2017-19账户的操作事宜的约定，特源公司明知该账户的相关信息并对其具有一定的控制力的前提下，关于其称系由中视公司员工为其账户设置关键词事宜的主张，本院亦不予以支持。特源公司作为账户的使用方对该账户应当具有一定的控制力，并对应该账户中产生的相关行为承担法律责任。中视公司作为涉案网站域名的备案主体，虽然其以合同的方式将涉案域名授权给双子公司使用，双子公司又将该域名授权特源公司使用，但其中的合同授权关系具有相对性，不具有对抗第三人的法律效力,中视公司作为涉案网站域名的备案主体，其行为虽然不构成直接侵权，但对于明显存在侵犯他人权益的注册用户之行为未尽合理的注意义务，在主观上存在共同过错，客观上造成了齐富公司的损失，其行为构成帮助侵权，应当与特源公司承担连带法律责任。关于中视公司与双子公司、双子公司与特源公司之间的合同法律关系所产生的问题可以另案解决。最后，鉴于齐富公司未举证证明侵权人因侵权所获利益及其因涉案侵权行为所受到的损失，一审法院根据涉案商标的知名度、侵权行为性质、主观过错程度等因素酌情确定，并对齐富公司主张的合理支出等酌情确定，不违反法律规定，本院对此予以认可。上诉人相关主张均缺乏事实与法律依据，本院对此不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。中视联动科技（北京）有限公司、南昌特源科技实业有限公司的全部上诉理由均不能成立，本院对此不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，本院判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费800元，由山东齐福蓄电池科技研发有限公司负担200元（已交纳），由中视联动科技（北京）有限公司和南昌特源科技实业有限公司共同负担600元（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费163元，由中视联动科技（北京）有限公司和南昌特源科技实业有限公司分别负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 李冰青审 判 员 杨 潇审 判 员 赵 玲二〇一九年七月二十二日法官助理 何 洋书 记 员 张靖思