河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终2339号上诉人（再审被申请人、原审被告）：李玉柱，男，1953年4月3日出生，汉族，住汝南县。委托诉讼代理人：张卫华，河南熙盛律师事务所律师。被上诉人（再审申请人、原审原告）：邢壮国，男，1955年12月15日出生，汉族，住驻马店市驿城区。原审第三人：张保成，男，1958年3月15日出生，汉族，住汝南县。原审第三人：梁满堂，男，1954年10月4日出生，汉族，住汝南县。原审第三人：李解放，男，1955年5月15日出生，汉族，住驻马店市驿城区。上诉人李玉柱因与被上诉人邢壮国、原审第三人张保成、梁满堂、李解放合伙纠纷一案，不服河南省汝南县人民法院（2018）豫1727民再17号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年6月24日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李玉柱及其委托诉讼代理人张卫华、被上诉人邢壮国、原审第三人李解放到庭参加诉讼。原审第三人张保成、梁满堂经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李玉柱上诉请求：依法改判，驳回被上诉人的起诉。事实和理由：一审法院认定被上诉人邢壮国已撤销赠与是错误的。一审法院未对撤销行为发生在什么时间、起诉时是否撤销进行查明。若起诉时仍未撤销，被上诉人就不享有诉讼主体资格。第三人张保成等确实持馈赠说明找李玉柱主张过权利，说明该权利明确发生了交付、转移。依照法律规定，权利转移之后不能再撤销赠与。一审法院仅凭被上诉人手中持有的“馈赠说明”原件就断定赠与已撤销没有事实根据。一审判决由上诉人给付被上诉人90000元的合伙出资款错误。本案合伙企业账目由李解放保管，并未进行清算，该权利目前无法实现，不能分割。邢壮国辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请维持原审判决。坚持一审的答辩意见。李解放述称，上诉状中说本案账目由李解放保管不属实，都在财务室保管。1997年底结束后，我们的合伙企业没有内外债和财产，因为财产是公家的，都返还给保险公司了，只有合伙资金没有清算清退。合伙结束后，李玉柱使用了合伙资金办自己的企业。赠与原来写的有证明，在1998年酒桌上喝了酒后写了份馈赠，我都出过证明，实际上没有履行。邢壮国申请再审称，一、二审裁定认定事实错误，应依法撤销邢壮国向原审法院起诉请求：被告李玉柱对合伙资产进行清算；被告李玉柱返还股金90000元；案件受理费由被告负担。原审法院认定事实：1995年10月5日，原告邢壮国、被告李玉柱及第三人张保成、梁满堂、李解放五人合伙经营中国人民保险公司汝南县支公司开办的宏达织布厂，并订立合伙章程，合伙章程约定：五合伙人以李玉柱的名义承包经营宏达织布厂，李玉柱任厂长负责该厂的生产管理、审批业务费用及行政经费，五人合伙出资采用股份制，股权证书由厂长签字并加盖厂公章，股东按出资承担债务、亏损、分配利润，清算时按股份分享剩余资产，经营方式实行股东会领导下的厂长负责制，股东会实行一人一票制，作出决意需获多数同意，厂长向股东会负责并报告工作，在经营出现严重亏损并难以弥补时，由股东会终止并清算。同日邢壮国出资80000元，1996年8月25日，邢壮国又出资10000元，其他合伙人出资不等。合伙经营期间，没有债务，合伙人按约定分得了利润，1997年宏达织布厂停产，合伙资产由李玉柱管理。1998年，李玉柱经营酒店和汝南县宏达制鬃厂，2000年8月28日，李玉柱委托邢壮国管理汝南县宏达制鬃厂的财务。2001年6月，李玉柱为退还第三人张保成、梁满堂、李解放的合伙出资，向三人出具借条，并明确了还款期限。另查明，被告李玉柱经营汝南县宏达制鬃厂期间，另外借邢壮国、左军款70多万元，邢壮国、左军将李玉柱起诉至驻马店市中级人民法院，该案中审理查明，汝南县宏达制鬃厂系李玉柱开办经营的企业，负责人为李玉柱，财产为李玉柱所有。该案审理中经调解，双方达成还款协议。原审法院认为，本案争议的法律关系是合伙纠纷。原审原告与原审被告、原审第三人订立的书面合伙章程不违反法律和行政法规的强制性规定，应为有效。原、被告及第三人合伙出资经营的宏达织布厂，其财产由被告管理控制，被告管理并控制宏达织布厂的财产及账目等未提供，本院不能组织合伙人或委托清算组织对合伙经营的宏达织布厂期间的合伙财产进行清算。原告请求对宏达织布厂进行清算，因没有清算依据无法进行，原告该请求不予支持。在被告管理控制宏达织布厂期间，没有证据证明宏达织布厂存在债务，据此可以认定，原、被告、第三人经营宏达织布厂期间，五人投入的出资财产没有减少，被告分别向第三人出具了承诺退还出资款的书面凭证，也侧面证明了合伙经营的宏达织布厂无亏损的事实。被告管理着财产，合伙企业停业后，被告负有向其他合伙人返还出资款的义务。根据合伙章程的约定，原告有要求被告返还出资款的权利，被告应该将原告的出资款退回。关于被告辩称后续的宏达制鬃厂是五人合伙企业的延续，经清算合伙企业有很大的亏损。驻马店市中级人民法院（2001）驻经初第32号案件中，已查明汝南县宏达制鬃厂由被告李玉柱个人经营，该厂是否亏损与原告无关。综上分析，原、被告及第三人合伙经营的宏达织布厂停业后，被告李玉柱作为合伙企业的实际管理控制人，应当退还原告的合伙出资款90000元。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十八条、第一百三十条，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、第55条的规定，判决：一、被告李玉柱于判决生效后五日内返还原告邢壮国合伙出资款9万元；二、驳回原告邢壮国其他诉讼请求。本案受理费3210元，诉讼费用500元，合计3710元，由被告李玉柱负担。一审法院再审查明的其他事实与原审查明的事实一致，并认定如下事实：1998年1月1日，原告邢壮国向第三人张保成、梁满堂、李解放出具了馈赠说明，表示将本人在宏达织布厂的出资股份90000元平均赠与第三人，但股权证未交付第三人，之后邢壮国又将馈赠说明从第三人手中要回。一审法院再审认为，本案争议的焦点有二：一、原告邢壮国是否享有本案的诉权，即邢壮国出具的馈赠说明是否成立生效，是否被撤销;二、被告李玉柱是否应当退还原告邢壮国的合伙出资款90000元。关于第一个焦点一审法院认为，原告称馈赠是原告与第三人在一块喝酒喝大了，之后又将馈赠协议要回来，其意在说明赠与不是其真实意思表示，之后原告又撤回了该赠与协议。被告认为原告的赠与行为一经作出就生效，原告喝酒喝大了的解释不能成立，原告也没有撤销馈赠协议。对于以上双方的诉辩，一审法院认为，原告将自已的合伙出资股份赠与第三人时，受赠人没有明确反对，赠与合同成立生效。原告关于其喝酒喝大了，赠与不成立的解释本院不予支持。关于赠与合同是否被撤销，本院认为，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。本案中原告与第三人之间成立的赠与合同属一般情形的合同，非上述法律第二款规定的不得撤销的情形，因此原告对第三人的赠与行为，在其财产权利转移之前原告可以撤销。本案中原告赠与的财产权利是否发生转移。一审法院认为，原、被告及第三人之间系合伙关系，合伙出资形式为加盖公章并由负责人签字的股权证，股权证即为合伙人出资份额的权利凭证。本案中，原告的出资份额在合伙企业中，原告没有实际交付第三人，表示合伙权利凭证的股权证书也没有实际交付给第三人，原告虽出具了馈赠说明，但原告的财产权利没有转移给受赠与人，根据上述法律的规定，原告可以对赠与行为行使撤销权。馈赠说明原件现在原告手中持有，说明原告向第三人出具了馈赠说明之后，又将馈赠说明从受赠与人手中要回，该行为可以认定为原告将赠与行为已经撤销。由此一审法院认定，原告虽作出了赠与行为，在财产权利转移之前原告又撤销了赠与，原告仍系合伙企业的权利人，对合伙出资款有请求权，本案中原告邢壮国有诉权，被告关于原告邢壮国无诉权的辩称法院不予采纳。被告辩称馈赠说明不是赠与合同，法院亦不予采纳。第二个焦点：被告是否应当给付原告90000元的合伙出资款。一审法院认为，原、被告及第三人合伙出资经营的宏达织布厂，其财产由被告管理控制，被告管理并控制宏达织布厂的财产及账目等未提供，本院不能组织合伙人或委托清算组织对合伙经营的宏达织布厂期间的合伙财产进行清算。原告请求对宏达织布厂进行清算，因没有清算依据无法进行，原告该请求不予支持。在被告管理控制宏达织布厂期间，合伙人分配了合伙利润，没有证据证明宏达织布厂存在亏损。被告分别向第三人出具了承诺退还出资款的书面凭证，也侧面证明了合伙经营的宏达织布厂无亏损的事实。据此可以认定，原、被告、第三人经营宏达织布厂期间，五人投入的出资财产没有减少，被告管理着财产，合伙企业停业后，被告负有向其他合伙人返还出资款的义务。根据合伙章程的约定，原告有要求被告返还出资款的权利，被告应该将原告的出资款退回。关于被告辩称后续的宏达制鬃厂是五人合伙企业的延续，经清算合伙企业有很大的亏损。驻马店市中级人民法院（2001）驻经初第32号案件中，已查明汝南县宏达制鬃厂由被告李玉柱个人经营，该厂是否亏损与原告无关。综上分析，原告请求被告退还合伙出资款90000元的理由成立，被告李玉柱辩称理由证据不足。原审判决定性准确，认定事实清楚，适用法律及判决结果正确，应予维持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款之规定，本案经本院审判委员会讨论决定，判决：维持本院（2003）汝民初字第87号判决。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人李玉柱提交一份电汇凭证，由李玉柱爱人李莲汇给邢壮国货款，时间是2001年2月22日，证明双方当时还在合伙。被上诉人邢壮国质证称，钱是李玉柱委托其管理厂期间发生的业务往来，不是我借他的钱。李解放质证称，不知道这个事，与我无关。因本院（2001）驻经初字第32号民事调解书已经认定宏达制鬃厂系李玉柱开办的私营企业，该厂财产均为李玉柱所有，李玉柱所举证据不能证明其目的，应不予采信。本院审理查明的事实与一审法院认定的一致，本院予以确认。本院认为，综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为被上诉人邢壮国的赠与行为是否已经撤销，邢壮国是否有权请求上诉人李玉柱返还9万元合伙出资款。关于赠与行为是否撤销问题，《中华人民共和国合同法》第一百八十六条规定：“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。”此为法律规定的赠与人享有的任意撤销权。被上诉人邢壮国虽出具了馈赠说明，但该说明原件及代表财产权利的股权证均在其手中，且原审第三人对赠与不予认可，依照上述法律规定，可以认定被上诉人邢壮国对上述的赠与已经进行了撤销。关于上诉人李玉柱应否向被上诉人邢壮国给付90000元合伙出资款问题。鉴于被上诉人邢壮国撤销了赠与，其仍是宏达织布厂的合伙人。因该厂财产由上诉人李玉柱管理控制，在其未能提供该厂财产及账目，导致合伙不能清算的情况下，一审法院结合宏达织布厂经营期间合伙人分配了合伙利润，李玉柱分别向第三人出具了承诺退还出资款的书面凭证等事实，认定宏达织布厂无亏损具有事实根据。在宏达织布厂合伙人出资财产没有减少，上诉人李玉柱管理控制财产的情况下，上诉人李玉柱在合伙企业停业后，负有向其他合伙人返还出资款的义务，应将被上诉人邢壮国的出资款退回。关于上诉人李玉柱诉称的合伙账目由李解放保管问题，因其没有提供证据支持，本院不予支持。综上，上诉人李玉柱的上诉请求缺乏事实根据和法律依据，本院不予支持。综上所述，李玉柱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百四十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由上诉人李玉柱负担。本判决为终审判决。审判长  刘耀强审判员  刘 东审判员  李 峰二〇一九年七月十八日书记员  于 乐