文书内容江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏04民终1625号上诉人（原审原告）：孙忠良，男，1960年10月31日生，汉族，住常州市天宁区。被上诉人（原审被告）：深圳市福田物业发展有限公司常州分公司，住所地常州市武进区湖塘镇天丽雅居****，统一社会信用代码91320412331214652N。负责人：徐红伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢馨，该公司经理。委托诉讼代理人：张丹，该公司员工。上诉人孙忠良因与被上诉人深圳市福田物业发展有限公司常州分公司（以下简称福田物业公司）劳动合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院（2018）苏0412民初8478号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙忠良上诉请求：1.福田物业公司支付不签订劳动合同二倍工资22680元；2.支付法定节假日上班的加班少付部分896元；3.支付法律规定每天工作8小时超过4小时百分之一百五十计算11352元；4.支付保安室外工作高温费800元；5.支付按2017年最低工资标准每月少付90元共12个月计1080元。一、福田物业公司没有与本人签订劳动合同，根据《劳动合同法》第八十二条、《劳动合同法实施条例》第五条、第六条，用工单位不签订书面劳动合同应支付二倍工资22680元。二、根据法律规定，法定节假日上班要按百分之三百支付加班工资，少付部分896元。三、法律规定每天工作8小时，超出时间要作加班处理，按当天超出4小时加班百分之一百五十计算11352元。四、保安是室外工作，根据江苏省人社厅夏季高温津贴规定，每年4个月，200元一个月，共计800元。五、江苏省2017年最低工资标准常州地区为1890元，福田物业公司支付本人每月1800元，少付90元，共1080元。福田物业公司辩称：一、我司是拿合同让他们签字的，他们不签。当时针对不同年纪的员工拿不同的劳动合同，但是他们这批十几个人都不签字，所以我司不同意支付二倍工资。二、加班工资问题在一审中都提供了相应的考勤表和工资单，可以按实际计算，应该付的加班工资我司承认。三、经济补偿金问题。我司撤场时口头告知孙忠良，问其是跟着我司去别的项目还是自动辞职，他们说要留下在原来的项目，而现在事实上他们也都是留在原来的项目上的。孙忠良向一审法院起诉请求：1.福田物业公司支付2017年5月1日至2018年4月30日未签订书面劳动合同的二倍工资21600元；2.支付2017年5月1日至2018年4月30日平时工作日、休息日、法定节假日加班工资11328元；3.补发一个月工资34728元。审理中变更第3项诉讼请求为：支付经济补偿金1800元。一审法院认定事实：孙忠良于2017年5月1日进入福田物业公司从事保安工作，双方未签订劳动合同。孙忠良工作时间日班为早上6:00至晚上18:00，夜班为晚上18:00至次日早上6:00，原告每上一天日班和一天夜班休息一天。孙忠良在福田物业公司工作至2018年4月30日。孙忠良每月基本工资为1800元。孙忠良于2018年6月6日向常州市武进区人力资源和社会保障局劳动保障监察大队（以下简称武进劳动监察大队）投诉福田物业公司，于2018年8月10日向常州市武进区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委于当日出具武劳人仲不字（2018）第86号不予受理案件通知书。后孙忠良起诉至法院，要求判如所请。关于未签订劳动合同的原因，庭审中孙忠良提供《用工协议》一份，该《用工协议》载明甲方系用人单位，乙方系离退休人员，并注明乙方是指已达到国家规定退休年龄（男60周岁以上；女50周岁以上）的人员，或未达到规定退休年龄但已依法享受养老保险金、退休金的人员，不具备劳动法律关系的主体资格，现自愿返聘至甲方工作。此外《用工协议》还对返聘期限、工作内容、工作时间、聘用报酬、其他待遇、协议的终止和解除、经济补偿、赔偿、其他条款等事项进行了约定。孙忠良陈述自己那边有三个班，当时是先给第一班的人看一下，第一班的人没有签订，孙忠良他们也没有签订，福田物业公司也没让孙忠良签订，合同和协议孙忠良均未看到。福田物业公司对《用工协议》真实性无异议，认为当时是拿了《劳动合同》和《用工协议》给孙忠良在内的19位员工签订，没超过法定退休年龄的人员是要求签订《劳动合同》，超过法定退休年龄的人员是要求签订《用工协议》，当时合同是福田物业公司项目经理拿去的，孙忠良他们都不肯签订，后来福田物业公司让社区主任去做孙忠良他们的工作，但孙忠良他们还是不肯签，社区主任说孙忠良他们是拆迁遗留下来人员，不签劳动合同也要用他们。关于工作情况，庭审中孙忠良陈述每上一天日班和一天夜班再休息一天，每月发放1800元，法定节假日加班是发50元/天。福田物业常州分公司对上述事实无异议。关于孙忠良于2018年4月30日之后未在福田物业公司工作的原因，孙忠良庭审中陈述因福田物业公司于2018年4月30日撤场，撤场后也未通知孙忠良，后孙忠良就在新的物业公司工作。福田物业公司庭审中陈述其于2018年4月30日撤场，当时口头通知孙忠良他们19位员工是否同意调岗，如果继续留在公司就调动到另外的项目上去，如果不愿意就视为自动离职，孙忠良他们均要求继续留在紫云苑小区工作。一审法院认为，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;2.用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，从双方当事人庭审陈述以及双方提供的证据可以认定双方存在劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资的问题。本案中关于孙忠良庭审中提供的《用工协议》，该协议中明确约定了双方信息、工作期限、工作内容、工作时间、报酬等主要的劳动权利义务事项，已具备了劳动合同应当包含的主要条款，虽然该合同名称为用工协议，但并不能影响双方劳动关系性质，也不能影响劳动者按照双方真实的法律关系及相关法律规定维护及主张自身的合法权益。劳动合同的订立和履行，应当遵循诚实信用原则。劳动者已经实际为用人单位工作，用人单位超过一个月未与劳动者订立书面合同的，是否需要双倍支付劳动者的工资，应当考虑用人单位是否履行诚实磋商的义务以及是否存在劳动者拒绝签订等情况。本案中，孙忠良持有该《用工协议》且作为本案的证据提交，结合本案其他关联案件中当事人的陈述，法院确认存在福田物业公司已向孙忠良提供过《用工协议》的事实，证明福田物业公司具有签订书面合同的意思表示，已尽订立书面合同之诚实磋商义务，并无不签订书面合同的主观恶意，双方未能签订书面合同的责任不在于福田物业公司，因此对于孙忠良该项诉讼请求，法院不予支持。关于加班工资的问题。因孙忠良工作时间实行标准工时制，结合考勤表及双方庭审陈述等事实，可以确认孙忠良每周确保有两天的休息时间，故可视为福田物业公司安排了补休，故除法定节假日外，孙忠良上班均为正常工作日上班。孙忠良日班和夜班均为12个小时，扣除其合理的休息及用餐时间，酌定其在工作日加班时间每天为3小时。另外，根据法律规定，主张加班工资的仲裁时效为一年。孙忠良于2018年6月6日向武进劳动监察大队投诉主张加班费等事项，故在本案中可主张自2017年6月6日起至双方用工关系结束之日（即2018年4月30日）止的加班工资。按照当地最低工资标准计算，福田物业公司尚未向孙忠良足额发放延时加点工资及法定节假日加班工资，应予补差8884.74元。关于孙忠良主张经济补偿金的问题。本案中，因福田物业公司物业服务合同期满撤场，在该小区的业务已不复存在，也未提供证据证实为孙忠良安排了其他合理岗位继续双方的劳动关系，孙忠良主张经济补偿金1800元，不违反法律规定，法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十一条、第四十六条、第四十七条，《江苏省工资支付条例》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、福田物业公司于判决生效之日起十日内一次性支付孙忠良延时加点工资及法定节假日加班工资计8884.74元；二、福田物业公司于判决生效之日起十日内一次性支付孙忠良经济补偿金1800元；三、驳回孙忠良的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由福田物业公司负担。二审中，对于一审判决查明的事实，福田物业公司未提出异议。孙忠良认为福田物业公司撤场时没有开会，也没有通知其；一共有三班人，一班的人看到合同的，说合同不符合要求不能签字，其本人没有看到合同，也没有签字。二审期间，孙忠良未提供新的证据。福田物业公司为进一步证明在与包括孙忠良在内的19位劳动者签订合同时，曾提供了《劳动合同》和《用工协议》的事实，提交了本市紫云苑社区公共服务站副站长潘波出具的《证明》一份，内容为：2017年福田物业在紫云苑小区物业管理期间，我看见紫云苑项目负责人赵飞提供了用工合同、劳动合同两种合同，至于后面与员工签没签我不清楚。经质证，孙忠良对潘波陈述的内容不予认可，认为其没有看到潘波所说的劳动合同，福田物业公司没有给其看过劳动合同，用工协议是看到的，没有签。二审中，本院依职权向潘波进行了调查。潘波陈述：我在本市紫云苑社区公共服务站工作，具体职务为服务站副站长，主要负责物业管理工作,工作中需要与物业公司联系，曾看到在物业公司服务处的吧台上有两份合同，合同抬头我清楚，一份为劳动性质的，一份为用工性质的，在我的理解中，都是属于合同，但对于合同具体条款内容，我未细看，不清楚。对于劳动者与物业公司因签订合同发生的矛盾，物业公司向我们反映过小区的保安、保洁不肯签订劳动合同、用工协议的情况，我们也只是要求物业公司规范用工行为。另外，紫云苑小区是安置小区，不向住户收取物业费，该费用由政府负担。经查阅一审卷宗：1.在涉案《用工协议》中，记载有“双方信息、工作期限、工作内容、工作时间、报酬”等内容。2.孙忠良在一审庭审中陈述：给我的是空白的用工协议，只是叫一个班看一下，他们没签，他们领导也没有声音，我合同也没看到，所以我也就没签。本院认为，一、对于孙忠良主张福田物业公司支付未签订书面劳动合同二倍工资问题。《劳动合同法》第八十二条规定的未签订书面劳动合同的二倍工资，其立法目的在于提高劳动合同签订率、明晰劳动关系中的权利义务，该二倍工资的性质应当是对用人单位违反法律规定的一种惩戒，而非劳动者的劳动所得，如果用人单位与劳动者未订立书面劳动合同，但双方之间签订的其他有效书面文件的内容已经具备了劳动合同的各项要件，则该文件应视为双方的书面劳动合同，用人单位无需再向劳动者支付二倍工资。结合本案，首先，根据孙忠良的陈述，福田物业公司在聘用其时，确已提供用工协议，但因其他人没有签订，故其也拒绝签订。在福田物业公司提供的用工协议中，已经具备了劳动合同应当具备的主要条款，明确了劳动者应当享有及遵守的劳动权利和义务，并不影响双方存在的劳动关系性质认定，也不影响劳动者按照双方真实的法律关系维护自身的合法权益。其次，福田物业公司对其主张的曾向劳动者提供劳动合同及用工协议的事实，二审中补充提交了负责该小区物业管理工作的工作人员出具的《证明》，结合本院依职权进行的调查，福田物业公司主张的事实存在高度可能性，应当认定该事实客观存在。综合上述因素考量，本案未签订书面劳动合同的原因，并非由于福田物业公司故意不与孙忠良签订，是孙忠良拒绝签订，而紫云苑小区的特殊情况，福田物业公司亦无法拒绝聘用孙忠良，故本案未订立合同的责任不在福田物业公司。孙忠良主张福田物业公司应向其支付二倍工资，依法不应支持。二、对于孙忠良主张的加班加点工资问题。孙忠良工作时间实行标准工时制，根据考勤表及双方庭审中的陈述，孙忠良每周有两天休息时间，可视为福田物业公司安排其补休，除法定节假日外，孙忠良上班均为正常工作日上班。孙忠良日班和夜班均为12个小时，扣除其合理的休息及用餐时间，一审酌定其在工作日加班时间每天为3小时，并据此认定福田物业公司尚应向其补发延时加点工资及法定节假日加班工资的差额部分8884.74元，并无不当。三、对于孙忠良主张支付的高温费及补足工资差额问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉请求进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判。本案中，孙忠良向一审法院起诉时，并未提出福田物业公司向其支付高温费及补足工资差额的诉讼请求，其提起上诉时新增加了上述诉讼请求。本院二审中，双方当事人未同意就该诉讼请求由本院一并审理，经调解亦未能达成一致意见，故孙忠良可就其主张的高温费及补足工资差额支付问题另行起诉。综上，孙忠良提出的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由孙忠良负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  李银芬审判员  沈超彦审判员  顾 洋二〇一九年七月十五日法官助理王浩书记员顾莉