四川省绵阳市游仙区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0704民初1747号 原告：四川富临物业服务有限公司，住所地：绵阳市长虹大道南段**。 法定代表人：张丽华，总经理。 委托诉讼代理人：邹淇曲，四川众城律师事务所律师。 被告：张天刚，男，汉族，生于1973年2月25日，现住绵阳市游仙区。 原告四川富临物业服务有限公司诉被告张天刚物业服务合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员奂思宇适用简易程序公开开庭进行了审理。原告四川富临物业服务有限公司之委托代理人邹淇曲、被告张天刚到庭参加诉讼，现已审理终结。 原告四川富临物业服务有限公司提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付下欠物业服务费本金2469.25元以及违约金740.78元，垃圾清运费84元，共计3294.03元。2、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2010年9月26日，原告与被告签订了《富临·原山前期物业服务合同》以及《富临·原山小区费用收缴协议》。协议约定，住宅用房的物业收费标准为1.4元/月·平方米，非住宅用房的物业收费标准为2.0元/月·平方米。原告依约提供物业服务，开发商通知交房之日起开始全额收取物业服务费，业主入住后每次预交费用为季度前15日内预交物业服务费用，若延期缴付，原告有权向被告收取按应缴物业费总额每天1‰的违约金。协议签订后，原告按照合同约定履行了物业服务义务，被告至今未按时足额向原告缴纳物业服务费，经原告多次催收无果。被告是诉请住宅用房的登记业主，原告为被告的住宅用房进行物业服务面积为103.75方米，自2017年11月1日至2019年3月31日期间，被告欠缴的物业费本金为2469.25元，生活垃圾清运费84元。根据法律规定及《前期物业服务合同》的约定，被告除应向原告支付物业服务费本金外，还应向原告支付相应的违约金。 被告张天刚辩称：一、按照“谁使用,谁负担”的公序良俗原则,被告愿声明:无意拒交物业管理费用。二、按照富临物业管理有限责任公司签订的前期物业服务协议,协议有效期“自房屋出售之日起至业主委员会与物业服务企业签订的《物业服务合同》生效时止”。本小区至今仍没有成立业主委员会,该前期协议仍然有效。三、按照《前期物业服务协议》第二条“一,房屋共用部位的维护管理。共用部位是指住宅建筑主体承重结构部位、户外墙体、门厅、楼梯间、走廊通道等”,“三,环境卫生管理及园林绿化。公共绿地花木建筑小品等的养护和管理”,根据原告陈述“原告按照协议约定履行了物业服务义务”;第九条:“1、小区绿化已计入小区绿地率,不得减少绿化面积;2、小区出商铺范围外,乙方不得在小区其他任何地方从事经营性活动”;第十一条,“1、??不得在建筑物外立面、室内窗户、悬挂旗帜、书写、张贴字句；4、不得随意改变房屋使用性质屋顶或顶楼平台不得搭建任何构筑物或建筑物，住宅单位只能用于住宅不得用于开设酒店商店、餐馆、茶楼、发廊、美容室、歌舞厅等经营性活动场所或其他用途”。被告认为:1、小区12栋1单元门厅墙面长期浸水;2、13栋外公共绿地被物业改造成蔬菜种植地;3、未经业主同意蓝天茶社门口绿地被违规改建成水泥地面;4、小区内业主违规改建住房为经营性场所:茶楼、美容院、麻将馆等;5、未经小区业主同意允许非公益广告商在小区电梯等业主共有公共区域内进行广告的行为;6、20栋屋顶违规加盖违法建筑;7、小区游泳池公共服务设施违法转包收费;8、室外电线私拉乱接,物业未见治理(绵阳日报2019年5月9日公开曝光)等等以上(但不限于)小区混乱现状均是物业管理公司未尽职责和义务，放任违规行为，并且上述行为均长期存在，业主有理由认为物管公司与上述违规单位存在利益输送才睁只眼闭只眼不作为,其已侵害了其他业主的相邻权和知情权,违法经营场所带来的不确定客户给小区业主造成安全隐患,引起业主不满。根据《前期协议》第三条物业服务质量“一、房屋外观完好整洁”,“七、绿化养护,管理及养护措施落实,无践踏、随意占用现象”,物业管理公司事实上首先违约,并未达到双方约定的物业服务标准。原告履行义务应该是符合协议内容的全部内容，而不应该是选择性履行，根据合同法第六十条，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。原告对履行义务内容进行货币量化，对于打了折扣的履行义务行为。业主在不能对其已履行义务部分的量化达成协议时，业主有权暂缓缴纳物业管理费，直至物业管理公司履行本该履行的义务为止，或者根据合同法第111条瑕疵履行，质量不符合约定的，对违约责任没有明确不确定，可以选择减少价款或者报酬。四、根据《物权法》第20条规定，物业利用公共部分、公用设施设备进行经营的，应当在征得相关业主、业主委员会、物业管理企业同意后,按照规定办理有关手续。所得收益应当主要用于补充专项维修资金,也可按照业主大会的决定使用。本小区常年的电梯广告费用以及小区内场所营销等收益物业管理公司应当向业主公示收益和用途。但小区物业管理十年来从未公示收入和用途,业主有权据此认为此收益可抵消部分物业管理费,具体金额应由物业管理公司根据收益计算公示。文明社会法治共识,不论是企业还是个人,都应该有一定契约精神,说到底,物业服务也是一项产品售卖,只不过这个产品是服务。产品不合格,客户可以选择拒收,为什么物业服务这个产品不合格,却强势要求业主买单?我们都希望营造一个良好的生活环境,物业公司应该从自身管理上多找原因,多想想业主为什么怨声载道,以前都交,现在为什么不愿意交。动辄上法院,浪费社会资源也浪费时间。被告请求法庭:1、驳回原告诉求。判令原告按照约定的物业服务质量标准全部履行《前期物业服务协议》,恢复小区原规划绿地。清除小区内违规经营场所和违法建筑。完全履行协议内容。2、公示利用业主共有公共设施、公用设施设各创收的收益和用途3、物业管理费用在物业管理履行全部义务后一次性按协议缴纳,并不承担违约金。4、本案诉讼费由被告承担。 经本院审理后认定的事实如下：2011年9月18日，原告四川富临物业服务有限公司（乙方）与被告张天刚（甲方）签订了《富临．原山小区费用收缴协议》，该协议约定：物业服务费：按住宅1.40元/㎡/月，商业2.00元/㎡/月收取。代收袋装生活垃圾清运费6元/月（指住宅）。开发商通知交房之日起开始全额收取。在办理入伙手续时，乙方可一次性预收甲方一年的物业管理服务费，业主入住后每次预缴纳费用时间为季度前15日内预交。若延期缴付，乙方有权向甲方收取按应缴费用总额每天1‰的违约金。同日，原告四川富临物业服务有限公司（甲方）与被告张天刚（乙方）又签订了《前期物业服务协议》，上载明“第一条双方的权利义务：一、甲方的权利义务：1.对房屋共有部位、公共设施、绿化、环境卫生、秩序维护、道路交通等项目进行维护、修缮及服务。……第五条其他有偿服务：停车位服务费……⑤机动车、非机动车位服务费的收取系指甲方的管理成本“人工费、工具费、能耗费等”，不包含车位租赁费，不构成保管合同，请车主自己保管好贵重物品……”该协议同时对物业服务内容、物业服务质量、物业服务费用及违约责任等作出约定。当日，被告办理了业主登记。 庭审中，原告举出温馨提示拟证明其向被告房屋门口张贴催收通知催收拖欠的物业服务费。原告举出物业公司值班记录表、客户需求来访记录表、巡查记录表、报事记录表、消杀记录表复印件20页，拟证明原告按照物业服务约定为小区所有业主提供了相应的服务，且在2017年6月16日以及2018年1月16日两次对被告提供了有登记的服务。被告质证意见认为不能达到原告的证明目的，原告提供了物业服务但是是有瑕疵的服务。 被告张天刚为达到其证明目的举出了如下证据：1、照片打印件10页共计19张照片，拟证明小区有违规搭建、业主私自占用绿地为菜园、绿化变停车场、住房变经营性用房、电梯张贴非公益性广告、门厅墙面漏水，原告未尽到管理义务。原告质证意见认为：照片没有拍摄地点、时间，对证据真实性有异议；住房改经营性用房是法律允许的，被告作为利害关系人如认为未经许可住改商，可以向法院提起诉讼；照片无法显示违规搭建，违规搭建需要相关部门认定和执法，原告没有执法权；绿化变停车场没有对比照片和时间，均不予认可；电梯的收益不在本案的审理范围；门厅墙面属于房屋质量问题，被告需要向开发商主张，超过质保期需申报公共维修资金。2、微信群聊天截屏打印件，拟证明小区业主对原告的管理都不满意。原告质证意见对证据的三性均不予认可，聊天记录属于证人证言，而发言者没有到庭接受询问，且报社截图看不出时间，更多的是反映业主自身素质差异。3、照片一张，拟证明家中房梁有裂口，找物业来看过，物业让找开发商。原告质证意见认为被告应当向开发商主张，物业公司只有调解作用，物业查看后已经尽到业务，被告不得以此作为拒交物业费的理由。 另查明，案涉房屋位于富临·原山小区12栋1单元1003号，房屋面积为103.75平方米。案涉小区内未设立业主委员会。 上述事实，有当事人主体身份信息及《前期物业服务协议》、《富临．原山小区费用收缴协议》、《入伙通知书》、《业主基本情况登记表》、催缴通知单、照片、微信聊天记录截屏打印件及当事人的当庭陈述等证据在案佐证，事实清楚，足以认定。 本院认为：原、被告签订的《前期物业服务协议》是双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，因此，双方之间的物业服务合同关系成立并有效，依法应予保护。根据《物业管理条例》第四十一条“物业服务收费应当遵循合理、公开以及费用与服务水平相适应的原则，区别不同物业的性质和特点，由业主和物业服务企业按照国务院价格主管部门会同国务院建设行政主管部门制定的物业服务收费办法，在物业服务合同中约定”以及第四十二条“业主应当根据物业服务合同的约定交纳物业服务费用……”之规定，因此，《前期物业服务协议》及《富临．原山小区费用收缴协议》中约定的电梯住宅物业服务收费为1.4元/月/平方米对原、被告双方具有约束力。 本案争议焦点在于原告四川富临物业服务有限公司是否依据合同约定提供了合格的物业管理服务，被告提出的抗辩理由是否成立，结合本案证据分析如下： 一、被告抗辩原告没有依据物业服务合同约定尽到管理义务，物业服务存在瑕疵比如违规搭建不制止、业主私自占用绿地为菜园、绿化变停车场、住房变经营性用房等因此不予缴纳物业服务费的抗辩理由。本院认为，物业服务是个动态的服务过程，小区物业服务也是不断对新出现的问题予以及时处理解决的过程。不能仅凭个别突发事件、业主个人行为等认定物业服务存在根本违约，且被告举出的证据也不足以证明。物业服务企业在提供服务过程中若存在瑕疵或一般违约，业主可以依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条的规定，向物业服务企业主张继续履行、采取补救措施等相关责任，造成损害的，权利人可另行主张。但是业主若以通过不交纳物业服务费用的方式应对物业服务企业服务瑕疵，势必进一步导致物业服务质量降低，不仅损害自身利益而且影响全体业主的利益，因此对于被告该抗辩理由，本院不予支持。 二、被告提出原告利用业主的公共部分投放广告、收取停车费应当抵扣案涉小区业主的物业费用的抗辩理由。本院认为，富临·原山小区目前未成立业主委员会，业委会作为业主大会的执行机构，小区业主可以通过业主大会议事规则约定小区共有部分的经营收益方式，而不能在本案中给予被告部分物业管理费的减免从而有损其他业主的利益，因此对于被告该抗辩理由，本院不予支持。 三、被告提出因房屋内有裂痕物业未及时处理的抗辩理由。本院认为，房屋墙体裂缝可能涉及房屋质量问题或者装修导致，根据《前期物业服务协议》的约定，房屋质量问题并非物业服务的范畴，因此被告的抗辩理由不能作为拒缴或减免物业管理费的理由，被告可另行主张其权利。 四、关于欠付的物管费问题。被告张天刚经催收后未交物业费，依照《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第六条“经书面催收，业主无正当理由拒绝交纳或者在催告的合理期限内仍未交纳物业费，物业服务企业请求业主支付物业费的，人民法院应予支持。物业服务企业已经按照合同约定以及相关规定提供服务，业主仅以未享受或者无需接受相关物业服务为抗辩理由的，人民法院不予支持”之规定，被告作为小区业主依法应按时交纳物业服务费。故对原告要求被告支付从2017年11月1日至2019年3月31日期间共计17个月的物业服务费的诉讼请求，本院予以支持，计为2469.25元（计算方式：17个月×103.75平方米×1.4元/月）。 五、关于垃圾清运费的收取，根据原告举出《富临．原山小区费用收缴协议》以及代收代缴票据，原告已支付代收代缴垃圾清运费，故对原告要求被告支付从2017年11月1日至2019年3月31日期间17个月的垃圾清运费的诉讼请求，本院予以支持，计为102元（6元/户/月×17月），因原告只主张84元，低于计算出的金额，系原告对其权利的自由处分，本院予以支持。 六、关于违约金问题,被告自2017年11月1日起未交纳物业管理费，违反了协议约定和法律规定，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，合同双方约定违约金计算标准即“应交费用的1‰计收每天滞纳金”，原告主张按拖欠物业服务费总额的30%，该主张明显高于给原告造成的损失，参照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。”之规定，综合考虑，本院酌情确定违约金为以所欠物业管理服务费总额的10%即246.9元为宜【2469.25元×10％】。 综上，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，判决如下： 一、被告张天刚于本判决生效后十日内向原告四川富临物业服务有限公司支付物业服务费2469.25元及违约金246.9元、垃圾清运费84元，合计2800.15元。 二、驳回原告四川富临物业服务有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案减半收取案件受理费25元，由被告张天刚承担（该费用原告已预交，被告在履行判决义务时一并向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审判员  奂思宇 二〇一九年七月十日 书记员  龚 苓