湖南省安化县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘0923民初12号 原告:戴共党，男，1968年6月15日出生，汉族，个体工商户，住安化县。 委托诉讼代理人:王海，湖南义剑(安化)律师事务所律师。 被告:安化县安电发展有限责任公司，住所地:安化县东坪镇沿河街电力大楼**。 法定代表人:周爱国，该公司经理。 委托诉讼代理人:夏真义，湖南资声律师事务所律师。 第三人:朱晴建，男，1955年12月8日出生，汉族，住安化县。 委托诉讼代理人:朱晴彦，男，1960年8月19日出生，汉族，住安化县。系第三人朱晴建之弟。 原告戴共党与被告安化县安电发展有限责任公司（以下简称安电公司）、第三人朱晴建合伙协议纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用普通程序,公开开庭进行了审理。原告戴共党及其委托诉讼代理人王海，被告安电公司的委托诉讼代理人夏真义，第三人朱晴建的委托诉讼代理人朱晴彦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告戴共党向本院提出诉讼请求：一、被告依照审计报告分配给原告合作经营期间(2005年至2017年3月21日)的利润1255677.87元，分割给原告合作经营期间提留的折旧费782649.81元，分割给原告合作经营期间提留的公积金、公益金234141.4元，三项合计2272439.01元。二、被告分配给原告自2017年4月1日至2018年9月30日止合作经营期间的利润208765元。三、本案诉讼费、审计鉴定费等费用由被告承担。事实与理由：2004年6月，原告经公开竞标取得安化县仙溪镇山口水轮泵原坝体资产以及经营权，开始对该项目进行投资建设。在建设过程中，被告利用其电力行业的强势地位向原告提出合作经营要求。2005年7月30日，原、被告以及第三人商定拟成立“安化县山口电力股份有限责任公司”，对山口水电站项目进行合作经营，并制定了章程。翌日，三方又签订了补充协议，确定被告占股60％，原告占股25％，本案第三人占股15％。协议签订后，原告继续投入资金进行项目坝体建设，于2005年完工并投入运营。项目投产之后，被告利用其成立的安化县安电发展有限责任公司山口电站(分公司)掌控了电站经营项目的收支。在原告多次要求下，被告一直以各种理由既不按约定成立“安化县山口电力股份有限责任公司”，又不对原告进行红利分配以及坝体建设施工造价的决算，13年内总共只分配给原告红利49万元。经原告多次请求，三方于2017年共同委托益阳凌云有限责任会计师事务所对电站经营项目的财务进行了审计。经过该会计师事务所两次审计，最终对该电站经营项目确定:1.未分配利润为4831761.34元；2.提留折旧费为2514588.46元；3.提留公积金、公益金为852663.77元。 在审计结论出具之后，原告多次要求被告进行红利分配，但被告仍然置之不理。直至2018年9月，在原告不知情且双方未对合作经营项目进行清算的情况下，被告在益阳市公共资源交易中心经拍卖，将其在山口电站合作经营项目中占有的60％的股权以600万元的价格全部转让给刘云芳，同时注销了安化县安电发展有限责任公司山口电站(分公司)，彻底退出了山口水电站项目的经营。至此，三方合作终止。 经查，被告自2005年始至2017年3月止，在合作经营项目期间截留应分配给原告的红利1255677.87元;在合作经营已经终止的情况下无理提留公积金、公益金852663.77元，以及折旧费2514588.46元。对审计报告之后至被告实际退出为止的盈利情况，被告至今拒绝提交清算依据与原告进行核对清算。原告认为，被告在合作经营期间长期截留并占有原告应得的红利，在三方合作经营结束后仍不与原告进行清算和分配红利等行为，已经严重侵害了原告的合法权益，给原告造成了巨大的经济损失。被告安电公司辩称：一、原告诉称的部分事实与客观事实不符：1.关于山口电站坝体建设施工造价决算问题；2.关于合伙期间只预付49万元红利给原告戴共党的问题。二、本案实为合伙清算纠纷，同意对山口电站进行清算，按实际出资股份进行分配。 第三人朱晴建述称，在清算过程中要按股份分配。如果要按出资额进行分配，那需要请求法院进行重新清算。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、被告对原告提交的电站资产及经营权转让合同、拍卖成交确认书的真实性无异议，但认为对全部股份转出是要看其实际占股额。本院认可该合同的真实性。 二、原告、第三人对被告提交的证据的质证意见：1.对新兴联合会计师事务所的审计报告的三性均有异议，认为该审计报告原告以及第三人都未参与，对审计内容均不认可，在审理过程中，原告认可该审计结论的部分基本数据，但对其中部分费用的摊派等不予认可。经本院审查，原告虽提出了异议，但既未提出相反证据推翻该审计结论，亦未申请重新鉴定，故本院认定该审计结论中双方均无异议的基本数据；2.对收款情况及欠条有异议，欠款来源是赔偿款，是合伙事业产生的债务，不应由原告一人承担。对该证据的真实性予以确认；3.对《通知》有异议，原告没有看到实际书面材料。该证据与本案无关，本院不予采信。 在审理过程中，原告提出对被告提供的2018年3月到2018年9月的财务情况进行重新审计，后认可被告提交的两份审计结论中部分基本数据，撤回了重新鉴定申请。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2004年6月，原告戴共党经公开竞标取得安化县仙溪镇山口水轮泵原坝体资产以及经营权，遂开始对该项目进行投资建设。2005年7月30日，原、被告以及第三人商定拟成立“安化县山口电力股份有限责任公司”，对山口电站项目进行合作经营，并制定了公司章程。约定注册资金450万元，原告占股25%，被告安电公司占股60%，第三人朱晴建占股15%。次日，三方又签订了补充协议，约定原山口水轮泵站拦河坝及厂房产权18.5万元，费用6万元，合计24.5万元（此款前段时间的出资利息6492.5元由三家按出资比例共同承担）及土地征用费6万元，可以冲抵原告出资，产权属山口电力股份有限责任公司所有。原告出资的准确数据以工程决算为准，可以冲抵原告出资；被告安电公司采购电站机组设备60万元可冲抵安电公司出资，除去应冲抵的出资额，以上条款未涉及的必要费用经三方认可列入公司成本等。施工期间，原告向被告借支1541400元。2006年5月，山口电站土建工程竣工，同年12月，山口电站投入运营。以被告安电公司为主进行管理，原告及第三人派人参与管理。经造价审计以及各股东签字，确认土建工程总造价3391762.42元。 2018年10月5日，益阳凌云有限责任会计师事务所经原、被告及第三人三方共同委托对山口电站土建和电器等总投入以及从开始发电到2017年3月31日止的收支情况等进行了审计，并出具了益凌会师审字[2018]第008号审计报告（以下简称008号审计报告），报告显示，山口电站土建工程为3391762.42元（其中原告投入1483869.92元，未付原告的利息6492.5元，向被告借支1541400元，第三人投入360000元），设备及赔偿等费用投入为3358184.12元（在建工程，其中被告安电公司投入3043184.12元，第三人朱晴建投入31.5万元），两项合计6749946.54元。自2007年-2017年3月税后利润为5684425.11元。另根据公司章程规定，税后利润提取10％的公积金和5％的公益金，按税后利润5684425.11元计算应提公积金和公益金合计为852663.77元，进行上述利润分配后剩余的未分配利润为4831761.34元。自2008年-2017年3月止，提留折旧费2514588.46元。 2018年10月12日，被告安电公司委托益阳新兴联合会计师事务所对山口电站就2017年4月至2018年9月的财务收支情况进行了审计，该所出具了益新兴所审字[2018]83号审计报告（以下简称83号审计报告）。该审计报告审定：1.2017年4月至2018年9月不含税收入为1647157.2元，增值税49414.71元；2.税金及附加6423.93元；3.主营业务成本923367.05元；4.2017年4月至2018年9月管理费用198063.6元，2007年至2018年9月，安电公司管理费用发生金额为3514214.79元，由各电站承担。各电站承担费用方式，按总不含税收入计算分配率，再按各电站不含税收入乘以分配率计算承担费用金额，山口电站应分摊管理费用963242.82元，管理费用总额为1161306.42元。5.2017年4月至2018年9月利润总额为-443940.20元，即:不含税发电收入1647157.20元－主营业务税金及附加6423.93元一主营业务成本923367.05元一管理费用1161306.42元；6.提留折旧费384115元。 另审定，山口电站总投资为6756439.04元，原告出资1483869.92元，占出资比例21.96%，被告出资4597569.12元，占出资比例68.05%；第三人出资675000元，占股9.99%。显示累计利润为5240484.91元，计20%所得税后为4192387.93元。2007年至2017年3月利润总额为5684425.11元，加本报告2017年4月至2018年9月未分配利润总额-443940.20元，山口电站累计利润为5240484.91元。根据《中华人民共和国所得税法》的规定，按20％的税率计算所得税，应交企业所得税1048096.98元，税后利润为4192387.93元。原告及第三人对此段审计结果提出了异议。 另查明，原告戴共党已预支红利490000元，第三人朱晴建已预支红利405000元。 又查明，原告在2007年合伙事业产生利润之前，投入征地青苗补偿款、指挥部租房、土建临时租用场地租金共计122572.64元。 2018年8月31日，被告安电公司经益阳市拍卖有限公司拍卖，将其在山口电站合作经营项目中占有的股权以600万元的价格全部转让给了刘云芳，协议中载明股份为60%。同年10月23日，山口电站被注销。至此，三方合作终止。 本院认为，本案为合伙协议纠纷。本案争执焦点为： 一、山口电站总投资。根据审计报告，山口电站土建工程为3391762.42元，设备及赔偿等费用投入为3358184.12元，另原告出资征地费60000元，以及原告投入征地青苗补偿款、指挥部租房、土建临时租用场地租金122572.64元，合计6932519元。 二、三方当事人的出资额。因审计结论关于三方的出资有遗漏，且原告及第三人均有异议，故本院结合其他证据综合认定。三方的实际出资为： 1.原告出资：根据三方补充协议约定，经三方认可应列为原告出资的征地费60000元，未计入原告出资，应列入；原告投入征地青苗补偿款、指挥部租房、土建临时租用场地租金122572.64元，亦应列入；另山口电站原告实际投入1490362.42元（土建工程3391762.42元，其中向被告借支1541400元，第三人投入360000元，合计1901400元，应予剔除），原告合计出资额为1672935元（60000元＋122572.64元＋土建投入1490362.42元）。 2.被告安电公司出资：根据审计结论，被告出资为3358184.12元，其中包括第三人出资315000元，应予剔除；另被告投入原告的土建工程款项1541400元，应计入被告出资，故被告实际出资为4584584.12元。 3.第三人朱晴彦出资为675000元（360000元＋315000元）。 三、关于股东出资是按实际出资还是约定出资认定占股比例的问题。 因山口电站已被注销，三方亦未提交山口电站的工商注册登记资料，故本院以原告提交的公司章程约定的三方各占出资比例即原告戴共党25%，被告安电公司60%，第三人朱晴建15%为依据。根据三方的约定，原告的出资应为1733130元（6932519元×25%），原告已出资1672935元，尚应出资60195元，应予补缴。被告的出资应为4159512元（6932519元×60%），已出资4584584.12元，多出资425073元，多缴纳的出资应予返还。第三人朱晴建已出资675000元，应出资1039878元（6932519元×15%），尚应出资364878元，应予补缴。 四、应交企业所得税、折旧、所提公积金、公益金的问题。因企业所得税应由被告向税务部门代缴，不应由各股东进行分配，故对原告该诉讼请求本院不予支持。另根据公司章程规定，税后利润提取10％的公积金和5％的公益金，公司已提公积金和公益金合计为852663.77元。自2008年-2017年3月止，提留折旧费2514588.46元，自2017年4月-2018年9月，提留折旧费384115元。因公司已被注销，该公积金和公益金及折旧费合计3751367.23元，应分配给三股东，根据三股东所占股份，原告戴共党应分得937842元，被告安电公司应分得2250820元，第三人朱晴建应分得562705元。 五、被告所提管理费用的问题。据审计，2017年4月至2018年9月山口电站管理费用198063.6元，2007年至2018年9月，安电公司管理费用发生金额为3514214.79元，山口电站分摊管理费用963242.82元，管理费用总额为1161306.42元。该管理费因三方未提交约定交纳管理费的证据，但因被告占股60%，实际由被告控股为主经营管理电站，故本院酌定管理费为60万元，剩余管理费561306元应分配给各股东（在利润中予以分配）。 六、认定的利润及分配。据审计，2007年至2017年3月山口电站税后利润为5684425.11元。另据审计报告认定，2017年4月至2018年9月利润总额为-443940.20元，即:不含税发电收入1647157.20元－主营业务税金及附加6423.93元一主营业务成本923367.05元一管理费用1161306.42元，因管理费只计算了60万元，故2017年4月至2018年9月利润应为117366.3元：即不含税发电收入1647157.20元－主营业务税金及附加6423.93元一主营业务成本923367.05元－管理费60万元。故山口电站2007年至2018年9月的利润为5801791.41元（5684425.11元＋117366.3元），扣除应缴的企业所得税1160358元（5801791.41元×20%，具体由税务部门核定，各股东多退少补），税后利润为4641433元[5801791.41元-（5801791.41元×20%）]。根据《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条“合伙企业的利润和亏损，由合伙人依照合伙协议约定的比例分配和分担；合伙协议未约定利润分配和亏损分担比例的，由各合伙人平均分配和分担。”的规定，根据三股东所占股份，原告戴共党应分得1160358元，被告安电公司应分得2784860元，第三人朱晴建应分得696215元。 七、综上，原告戴共党应分得利润等为2038005元（公积金等937842元＋利润1160358元－欠缴出资60195元），扣除已分配的利润49万元，尚应分配1548005元。第三人朱晴建应分得利润等为894042元（公积金等562705元＋利润696215元－364878元），扣除已分配的利润40.5万元，尚应分配489042元。因山口电站一直由被告安电公司执行合伙事务并注销，故此款应由被告给付原告及第三人。 据此，依照《中华人民共和国合伙企业法》第三十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告安化县安电发展有限责任公司在本判决生效后30日内，支付经营山口电站期间原告戴共党利润等1548005元； 二、被告安化县安电发展有限责任公司在本判决生效后30日内，支付经营山口电站期间第三人朱晴建利润等489042元； 三、驳回原告其他诉讼请求。 如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费24980元，由原告戴共党负担6245元，由被告安化县安电发展有限责任公司负担14988元，第三人朱晴建负担元3747元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省益阳市中级人民法院。 审 判 长  曹 波 人民陪审员  谢小奇 人民陪审员  肖 珏 二〇一九年七月九日 书 记 员  何 畅