湖北省枝江市人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂0583民初112号原告（反诉被告）宜昌市金峡房地产开发有限公司，驻所地宜昌市猇亭区凌云大道102号，统一社会信用代码91420500179216652P。法定代表人陈文新，董事长。委托代理人张文毅，男，1989年12月13日出生，土家族，金峡房地产开发有限公司工作人员，住宜昌市伍家岗区，委托代理人闫剑平，湖北陈守邦律师事务所律师。被告（反诉原告）武汉西科房地产经营有限公司，驻所地武汉市江岸区京汉大道1268号16层1642室，统一社会信用代码91420102778161681X。法定代表人徐汉梅，董事长。委托代理人魏长峰、王君，上海建纬（武汉）律师事务所律师。原告宜昌市金峡房地产开发有限公司（以下简称“金峡公司”）诉被告武汉西科房地产经营有限公司（以下简称“西科公司”）商品房委托代理销售合同纠纷一案，本院于2019年1月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告金峡公司的委托代理人张文毅、闫剑平，被告西科公司的委托代理人魏长峰、王君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金峡公司向本院提出诉讼请求：⒈确认双方签订的《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》已于2018年10月1日解除；⒉判令被告赔偿原告违约造成的截至2018年10月1日的损失1473025元。事实和理由：原告系枝江东锦新苑项目开发商。2016年10月21日，原被告签订《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》约定：被告包销东锦新苑一至三层商铺，包销价1900万元，包销收入需在12个月内完成；包销进度，合同签订3日内付款65万元，90日内付款300万元，180日内付款600万元，270日内付款500万元，360日内付款435万元；奖惩责任，被告应付款金额以约定付款日为基准，提前付款或逾期付款实施奖惩的利息标准为，6个月内均按日万分之三计算，超过6个月后均按日万分之六计算。合同签订后，被告进场销售，但未按约定的包销进度完成销售任务。截至2018年5月10日，被告销售回款累计370万元（含视同销售抵付的工程款80万元），同年10月1日，被告停止该项目的销售工作，单方退场。2018年12月28日，原告向被告邮寄《解除东锦新苑商铺包销代理合同的通知》，告知被告委托销售商铺代理合同已于2018年10月1日解除。原告认为，被告包销原告商铺期间单方退场，以实际行为表明不再履行包销合同，致原告无法实现合同目的，为此原告依法通知解除合同，并请求被告赔偿损失。被告西科公司辩称，原告隐瞒包销标的真实情况，采取欺诈手段导致被告做出错误意思表示与之签订包销合同，应予撤销，原告的请求缺乏事实依据和法律根据，请求法庭驳回原告诉求。原被告签订包销合同之前，原告已经将一半以上的包销标的出售给第三人，导致被告不能按包销合同的约定销售，原告未按包销合同约定将全部包销标的交付被告销售，属原告违约。为履行包销合同，被告按约定交付定金85万元，其中的65万元系原告欠被告在当阳项目上的欠款，当阳项目上的欠款实际不止65万元，为促成枝江这一项目的落实，暂定抵付定金65万元，另付现金20万元，被告已基本按约定支付定金。被告实际已经销售商铺面积200.98平方米，成交价款3691159元，原告应按合同约定支付溢价包销代理费1258322元。为此被告提出反诉，请求：⒈撤销双方于2016年10月21日签订的《枝江市东锦新苑商铺包销合同》和2016年11月29日签订的《补充协议》；⒉判令被告双倍返还被告已支付的定金85万元；⒊判令被告赔偿损失1258322元（参照包销合同约定的包销代理费标准计算）；⒋判令原告承担反诉费用。针对被告西科公司的反诉，原告金峡公司辩称，原告认为由于被告违约，双方包销合同已于2018年10月1日解除，被告应当承担违约责任；合同约定的定金为115万元，其中当阳项目的暂定欠款65万元是在被告完成本包销合同出具发票后由原告退还被告，另外50万元被告只支付20万元，故被告交付的定金实际只有20万元。按双方合同以及补充协议约定，涉案定金为履约保证金，被告未按约定足额交付定金，且未按合同约定完成销售任务，已构成违约，被告无权要求返还。另当阳项目的65万元并非交付的定金，而是结算款，因被告违约，按约定该款应当违约金予以冲抵；依包销合同约定，包销代理费是在被告按合同约定的时间节点完成包销任务后的溢价款，被告仅按其销售三套商铺的金额计算其包销代理费，于合同约定不符，请求法庭驳回被告请求原告赔偿包销代理费损失的诉求；被告知晓包销合同签订前商铺并未销售，此三套商铺是原告向第三人借款以办理网签买卖合同为担保，并非真实买卖关系，且有约定：如需出售，第三人需配合办理解除预售登记，被告在与原告签订包销合同时，原告已清楚告知。被告作为专业房地产销售公司，能够也应当在签订包销合同时对包销标的到房地产管理部门查询了解相关信息，而事实上被告对上述预售登记信息是清楚的。因此原告在与被告签订包销合同时，并未隐瞒包销标的真实情况，被告诉称的原告采取欺诈手段、隐瞒标的真实情况的主张不能成立，请求法庭依法驳回被告的反诉请求。经审理查明，枝江市“东锦新苑商住楼”项目由原告金峡公司开发承建，于2015年6月29日取得商品房预售许可。2016年10月21日，原告作为甲方与被告作为乙方签订《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》约定：…包销范围：东锦新苑一层至三层商铺，预测总建筑面积3210平方米（其中一层1042平方米[编号为110号，面积为13.52平方米的一套除外]、二层1077平方米、三层1077平方米），具体以确权面积为准。包销底价：一层至三层商铺包销总价1900万元（其中一层不低于每平方米11000元、二层和三层不低于每平方米3500元），超过包销底价的部分视为包销溢价，应作为乙方的包销溢价代理收入。包销付款时间：本合同签订之日起30天内乙方向甲方缴纳定金115万元（含当阳项目暂定应付款65万元），如果乙方在30日内未足额缴纳剩下定金50万元，则当阳应付款65万元作为违约金支付给甲方；具体包销付款金额以及时间节点为，合同签订后3日内65万元、90日内300万元、180日内600万元、270日内500万元、360日内435万元；同时明确奖罚，以计息方式对等奖罚，乙方累计付款金额以约定的付款日为基准，乙方提前付款或逾期付款，奖罚的利息标准为6个月内均按日万分之三、超过6个月后均按日万分之六，不计复利。包销期限：至所有商铺销售完为止，但包销总价所需销售收入需在12个月内实现…。甲方权利义务：甲方应保证自己为项目的实际控制人，对东锦新苑项目拥有完全产权，保证所有商铺产权明晰，不影响乙方销售及回款；未经乙方书面同意，甲方不得将商铺出售给除乙方以外的任何人，亦不得进行抵押与担保…；乙方权利义务：乙方须按本合同约定向甲方付款，直至付清约定的包销总价款，乙方为本合同约定范围内房产的独家包销代理商，由乙方统一进行本项目商铺的销控管理，合同有效期内，未经乙方书面同意，甲方无权另行销售…。甲方违约责任：甲方逾期交房…，本合同签订后，甲方将本项目商铺自行销售、抵押或转售他人的，须按对应商铺包销底价双倍向乙方支付违约金；乙方违约责任：乙方在合同签订后180日内未支付965万元房款，除按约定执行罚息外，甲方给予乙方60天缓冲期，如果60天内仍内完成，则甲方有权解除本合同并没收定金…。2016年11月29日，原被告针对上述包销合同签订《补充协议》约定：…⒈关于当阳项目应付款65万元，甲乙双方确认甲方最终应付乙方款项为65万元，双方其它一切权利义务消灭。待乙方全面完成包销合同后，开具发票交付后由甲方3日内支付；⒉关于另外缴纳的50万元定金，经甲乙双方协商，甲方同意乙方延迟到2016年12月31日。如果到此时间节点乙方仍未缴纳，则原包销合同自行解除，甲方没有通知的义务；⒊其它内容以原合同为准。合同签订之后，被告于2016年12月28日支付给原告定金20万元，由原告出具收据。被告进场开始销售，截至2017年5月10日累计回款现金290万元（2017年4月12日分二次支付90万元、2017年5月10日支付200万元），另视同销售抵付工程款80万元，总计370万元。被告未能在合同约定的12个月内实现包销总价收入，2018年10月1日，被告退场，停止对该项目商铺的销售工作。2018年12月28日，原告向被告发出通知：自被告单方退场之日起，解除双方包销合同。该通知原告以EMS特快专递形式邮寄，因收件人与载明地址不符，此邮件被退回。同时查明，原告在开发承建东锦新苑项目期间为解决流动资金不足问题，采取以买卖代替抵押的方式向常海岭、陈青玉借款5217744元。具体实施经过为：2016年5月10日，原告与杨晓英签订《枝江市东锦新苑包销代理合同》，将东锦新苑第二层和第三层商铺编号为202（786.11平方米）、301（292.26平方米）、302（786.11平方米）委托给杨晓英销售。2016年5月20日，委托人杨晓英撮合原告与常海岭签订三份《宜昌市商品房买卖合同》，将东锦新苑商铺编号为202（价款2201108元）、301（价款873780元）、302（价款2142857元）的商铺出售给常海岭，并在枝江市住房保障服务中心办理网签手续。2016年5月23日，常海岭向原告银行帐户转入资金5217744元，同时常海岭与杨晓英另外签订《委托商铺销售代理合同》，将上述202、301、302的商铺再次委托杨晓英出售，委托销售期限自2016年5月24日至2017年5月23日。后原告偿还上述欠款，网签手续撤销。上述事实，有湖北省鄂枝房预字（2015）08号商品房预售许可证、原被告签订的《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》以及《补充协议》、被告支付原告款项以及销售回款的银行转帐凭证、原告邮寄解除合同通知EMS回单、原告与杨晓英签订的包销合同、常海岭与原告签订的商品房买卖合同以及网签记录、常海岭与杨晓英签订委托包销合同等，以及当事人的陈述在卷佐证。本院认为，针对本案双方当事人争议的焦点，综合双方提交的证据，经过法庭举证、质证、认证以及法庭辩论和双方当事人陈述，分析论证如下：一、关于定金合同。首先，从包销合同的约定上看，未明确115万元的定金性质，而双方约定的包销回款付款时间节点为3日内付款65万元，表明该65万元为销售回款，即合同约定的商铺销售款。《补充协议》第⒈条的约定表明此65万元是当阳项目上原告欠被告的债务，且未达到付款条件。庭审中双方针对该65万元债权发生争议，以有争议的债权抵付定金，于法不符，本院不予支持。定金应当是特定化的具体金钱数额，以债权转移方式支付定金，无明确法律规定。债权虽有具体化的金钱属性，但毕竟不是量化的金钱，且双方对此债权尚存争议，因此不宜认定该65万元为定金。其次，审查《补充协议》第⒉条的约定，双方约定的定金应为成约定金，即以给付定金为包销合同的生效条件，该约定不违反禁止性法律规定，应当予以确认，定金合同成立。第三，定金合同属实践性合同，即以实际履行为生效标准。实际交付定金数额多于或小于约定数额，视为变更定金合同。原告于2016年12月28日收受被告定金款20万元，未提出异议，且允许被告继续履行包销合同，以实际行为承认变更定金合同，定金为20万元，应当予以确认。基于此，可以认定，双方达成的定金合同，合法有效，本院予以确认。原被告双方当阳项目的债权债务争议，不属本案审理范围，本院不予合并审理。二、关于包销合同。首先，从双方提交的证据可以确定：2016年10月21日，原被告签订《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》，包销合同成立；2016年11月29日，双方签订的《补充协议》是包销合同的变更和补充，属包销合同的有效组成部分；2016年12月28日，被告交付定金20万，包销合同生效。其次，欺诈不成立。从原告提交的证据分析判断，原告在签订包销合同之前以买卖网签形式为其向常海岭的借款提供担保基本属实，包销合同实际履行过程中，该网签行为并未给被告委托销售行为带来额外障碍，且不动产登记信息须法定公示，被告作为专业房地产经营公司，应当知晓原告委托其销售的商铺的基本情况，故其主张原告隐瞒真实情况，采取欺诈手段使被告作出错误意思表示，包销合同应当撤销，该主张与事实不符，本院不予支持。第三，双方违约导致包销合同不能履行。虽然原告以买卖形式为其债务提供担保属实，但是毕竟违反包销合同的约定（未按约定交付委托销售的商铺、保证商铺产权明晰、保证被告独家代理销售权等），构成违约；被告未按约定完成包销回款义务，在12个月内未完成包销任务时亦未按约定以销售底价回购，反而于2018年10月1日单方离场，以实际行为表明不再继续履行合同义务，亦构成违约。基于此，可以认定，双方签订的包销合同成立并生效，因双方违约导致合同未能全部履行。三、关于合同责任。包销合同履行中，原被告双方违约导致合同不能履行，原告请求解除合同，被告以实际行为表示不再履行合同，应视为双方认可解除合同，本院予以确认。合同解除，成约定金合同亦予解除，被告请求适用定金罚则双倍返还，于法不符，本院不予支持，原告应当返还收取被告的定金。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因双方违约，合同解除的责任承担不包括违约金，故原告请求被告支付违约金，本院不予支持；因双方在履约过程中违约的主观过错大小相当，损失相近，结合本案商铺委托销售实际情况，双方以解除合同、恢复原状、相互返还为宜，故被告反诉原告赔偿损失，本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（二）项、第九十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十六条、第一百一十八条、第一百一十九条的规定，判决如下：一、解除2016年10月21日原告宜昌市金峡房地产开发有限公司与被告武汉西科房地产经营有限公司之间签订的《枝江市东锦新苑商铺包销代理合同》及其后签订的《补充协议》；二、原告宜昌市金峡房地产开发有限公司返还被告武汉西科房地产经营有限公司定金20万元。该款须于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告宜昌市金峡房地产开发有限公司其他诉讼请求。驳回被告武汉西科房地产经营有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费18058元，由原告宜昌市金峡房地产开发有限公司承担；反诉案件受理费23600元，由被告武汉西科房地产经营有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省宜昌市中级人民法院。审判长  杨维梁审判员  闫进峰审判员  柴 兰二〇一九年七月九日书记员  陈晓玲