广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终1186号上诉人（原审被告）：端州区益海食品商店，住所地广东省肇庆市宋城西路**鸿盛花园**首层**商铺。经营者：院海立，男，1973年5月1日出生，汉族，住广东省肇庆市端州区。委托诉讼代理人：韩巧云（系院海立妻子），女，1974年4月8日出生，汉族，身份证住址河南省尉氏县。被上诉人（原审原告）：中粮集团有限公司，住，住所地北京市朝阳区朝阳门南大街**/div>法定代表人：吕军，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛学杰，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成林，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人端州区益海食品商店（以下简称益海商店）因与被上诉人中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省肇庆市端州区人民法院（2018）粤1202民初3817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年4月25日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。益海商店上诉请求：撤销一审判决，改判驳回诉讼请求，并由中粮公司承担本案一、二审费用。事实与理由：一、中粮公司的起诉状并未有法定代表人签名，无法证明该诉讼由其法定代表人发起，不符合起诉规定应予驳回；二、中粮公司提供的证据保全并非由其法定代表人提起申请，而是厦门创想唯智知识产权服务有限公司（以下简称厦门创智公司）法定代表人王立龙所申请。厦门创智公司申请的公正机构为福建省厦门市××区公证所，该所并非《中华人民共和国公正法》第二十五条规定可以申请公证的机构。综上，公证书既违反程序，又与事实不符，法院不应当采信；三、益海商店所销售案涉红酒是从上一手店主中接手过来，并在转让合同约定，转让前的货物由原店主承担责任，益海商店对案涉红酒有合法来源，不应承担赔偿责任；四、案涉红酒为益海商店唯一一支红酒，被中粮公司购买作为证物，其未将红酒出售给消费者，未造成不良影响，不构成侵权。法庭调查过程中，补充上诉理由：第一，一审收到的传票落款时间早于起诉状落款时间，明显不符合法律程序；第二，公证书记载的商店为“好宜家”，与其店“好宜佳”不相符。中粮公司辩称，一、民事起诉状及委托材料中已加盖中粮公司印章，代表其意思表示，无需法定代表人签名；二、中粮公司委托厦门创智公司证据保全，该公司委托其住所地公证处公证符合法律规定，公证书记载事实应予确认；三、益海商店存在销售侵害注册商标行为，应当承担赔偿责任。中粮公司向一审法院起诉请求：一、益海商店立即停止销售、生产侵害其第70855、12177356、1474477、3244779号、165898、1671555号商标专用权的侵权产品；二、判令益海商店赔偿经济损失及维权合理开支共30000元；三、判令益海商店、烟台绿色华夏酒庄有限公司承担本案全部诉讼费用。一审法院认定的事实：中粮公司于1983年7月6日登记成立，注册资本为人民币1191992.9万元，经营范围为粮食收购；批发预包装食品（有效期至2021年9月4日）等。1974年7月20日，中国粮油食品进出口公司天津分公司取得国家工商行政管理总局颁发的第70855号商标注册证，对文字、图形及英文组合的第70855号“长城Greatwall及图”商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第36类，即白酒、露酒、葡萄酒、啤酒；核准续展注册在商品国际分类中的第33类，续展核定使用商品为白酒、露酒、葡萄酒。1998年4月28日，中国粮油食品进出口总公司受让取得该注册商标。2002年1月28日，第70855号商标注册人更名为中国粮油食品进出口（集团）有限公司。2004年11月12日，该注册商标被国家工商行政管理总局商标局认定为使用在第33类葡萄酒商品上的驰名商标。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2012年9月24日，商标续展至2023年2月28日。中国粮油集团有限公司经国家商标局核准注册了第12177356号长城图形商标。该商标核定使用商品为第33类：鸡尾酒、葡萄酒、白兰地、威士忌酒、酒精饮料（啤酒除外）、伏特加酒、黄酒、烧酒、烈酒（饮料）、蒸煮提取物（利口酒和烈酒）。注册有效期限自2014年8月7日至2024年8月6日。2000年11月14日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司取得国家工商行政管理局商标局颁发的第1474477号商标注册证，对第1474477号商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即葡萄酒；注册有效期限自2000年11月14日至2010年11月13日。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2010年11月4日，商标续展注册有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。2003年7月21日，中国粮油食品进出口（集团）有限公司取得国家工商行政管理局商标总局颁发的第3244779号商标注册证，对第3244779号商标享有商标专用权。该商标核定使用商品的范围为第33类，即果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒、白兰地、米酒等；注册有效期限自2003年7月21日至2013年7月20日。2005年8月3日，注册人更名为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，注册人更名为中粮公司。2013年4月23日，商标续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。中国粮油食品进出口（集团）有限公司于2001年10月28日经国家工商行政管理总局商标局核准注册“华夏庄园”文字商标。核定使用商品为第33类，包括“葡萄酒、杜松子酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、含酒精果子饮料、含水果的酒精饮料、开胃酒、蒸馏饮料、鸡尾酒，酒（利口酒）”，商标注册证为第1658985号。2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人名义为中粮公司。2011年10月28日，经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2021年10月27日。中国粮油食品进出口（集团）有限公司于2001年11月21日经国家工商行政管理总局商标局核准注册“华夏红”文字商标。核定使用商品为第33类，包括“杜松子酒、果酒（含酒精）、酒（饮料）、含酒精果子饮料、开胃酒、蒸馏饮料、鸡尾酒，酒（利口酒）”，商标注册证为第1671555号。2005年8月3日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人名义为中国粮油食品（集团）有限公司。2008年4月29日，经国家工商行政管理总局商标局核准变更商标注册人名义为中粮公司。2011年9月22日，经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册有效期至2021年11月20日。2017年10月13日，厦门市××区公证处的公证员关某、公证人员陈某1厦门创智公司的法定代表人王立龙来到位于广东省肇庆市宋城西路3号鸿盛花园B幢首层103号商铺的“好宜家”商铺，其店内悬挂印有“端州区益海食品商店”的营业执照。王立龙以普通消费者的身份购买了疑似涉嫌侵权的“金品华夏干红葡萄酒赤霞珠金品99”一瓶，并当场取得收据一张。由公证员关某、公证人员陈某2上述商铺的周边环境及购买过程进行拍照，共拍摄照片八张。离开商铺后，公证员关某、公证人员陈某3购的一瓶似涉嫌侵权的葡萄酒进行拍照、签封，共拍摄照片六张。公证员关某将签封好的物品交由王立龙保存。2017年10月25日，厦门市××区公证处就上述保全证据公证过程出具了（2017）厦湖证内字第1981号《公证书》，并将收据的复印件及照片十四张附在《公证书》中。中粮公司为此向厦门市××区公证处支付了公证费800元。中粮公司当庭提交由公证处封存的上述葡萄酒，经核对封条完整后当庭予以拆封。其瓶贴的具体情况如下：瓶贴正面标有“GIANTWALL”，主体图案有“塔楼、山峦、城墙”等图案。瓶贴正面标有“烟台绿色华夏酒庄有限公司”。瓶贴背面标有“金品华夏干红葡萄酒”。对上述封存的葡萄酒，中粮公司认为涉案产品正面标签中间使用了城墙楼阁及蜿蜒曲折的图案与中粮公司的70855、1474477、3244779、12177356号商标中的长城城墙部分构成近似，涉案产品正面标签金品华夏干红葡萄酒的文字中的华夏二字与中粮公司的1671555号注册商标构成相同。中粮公司认为涉案产品下方的烟台绿色华夏酒庄有限公司突出使用的与中粮公司的1658985号注册商标相同的文字，涉案产品上方GIANTWALL使用的词组合与中粮公司的70855、1474477号注册商标中“greatwall”构成近似，易使消费者混淆误购。经比对，中粮公司的第12177356、3244779号注册商标主要包括“塔楼、山峦、城墙”等要素组合，涉案侵权商品的图案主体要素构成是“塔楼、山峦、城墙”，两者基本构成近似。标签使用的“GIANTWALL”与中粮公司第70855、1474477号“GREATWALL”文字商标中的字样、字体基本一致，构成近似。涉案侵权商品文字“华夏”与中粮公司第1671555号注册商标构成近似。涉案葡萄酒将该“GREATWALL”字样与上述侵权商标一起作为一个整体用在瓶贴上，容易使消费者造成误认或混淆，侵害了中粮公司商标专用权。另查明，益海商店是于2016年9月1日成立的个体工商户，经营者为院海立，经营范围为零售、食品、日用品、烟草制品。一审法院认为，本案为侵害商标权纠纷。根据《中华人民共和国商标法》的规定，商标注册人对注册商标享有的商标专用权，受法律保护。中粮公司为第70855、12177356、1474477、3244779、1658985、1671555号商标注册人，上述注册商标均在注册有效期内，其依法享有的注册商标专用权应受法律保护。关于本案侵权事实的认定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，厦门市××区公证处公证人员到益海商店经营场所保全证据，其已经清楚表明益海商店销售案涉葡萄酒的事实，且益海商店亦确认其销售了案涉葡萄酒，对此予以确认。益海商店销售涉案葡萄酒，其外观包装使用的商标与中粮公司所有的第70855、12177356、1474477、3244779、1658985、1671555号商标近似，极易引起消费者误认。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品属于侵犯注册商标专用权的行为。因此，一审法院认定益海商店销售的产品，属于未经许可在同一种商品上使用与中粮公司注册商标相同的产品。对益海商店提出涉案侵权商品案涉店铺及葡萄酒是别人转给我的，我方不同意赔偿给中粮公司的抗辩意见，理据不足，不予采纳。益海商店作为销售者，应当向消费者提供正品真货，但其销售涉案侵权商品并未尽到审慎注意义务，主观上具有过错，益海商店的销售行为侵犯了中粮公司涉案注册商标专用权，依法应当承担相应的侵权责任。关于构成侵权应如何承担民事责任的问题。涉案侵权葡萄酒使用了与中粮公司第70855、12177356、1474477、3244779、1658985、1671555号注册商标相近似的标识，侵害了中粮公司享有的注册商标专用权，现中粮公司请求益海商店停止销售侵害上述注册商标的侵权产品，合理合法，予以支持。益海商店的上述侵权行为不可避免地给中粮公司造成了损失，故中粮公司要求益海商店赔偿损失及维权合理开支，理由充分，予以采纳。由于中粮公司因被侵权所受到的实际损失及益海商店因侵权所获得的利益难以确定，一审法院综合考虑中粮公司涉案商标的知名度、益海商店的经营规模、侵权情节等因素，酌情确定益海商店赔偿中粮公司经济损失及合理开支5000元。一审法院作出判决：一、益海商店立即停止销售侵犯中粮公司第70855、12177356、1474477、3244779、1658985、1671555号注册商标的侵权产品；二、益海商店于判决发生法律效力之日起十日内赔偿中粮公司经济损失及合理费用共计5000元；三、驳回中粮公司的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本案是侵害商标权纠纷，一审案由定性正确，本院应予维持。本案二审程序，本院仅针对上诉人的上诉请求进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉及答辩，本案争议的焦点是：一、中粮集团起诉状是否存在瑕疵及本案应否驳回起诉；二、一审法院送达的开庭传票是否存在程序瑕疵；三、公证书应否采信为本案定案依据；四、益海商店应否承担赔偿责任，即益海商店主张的合法来源是否成立。一、对于中粮公司的起诉状没有法定代表人签名的瑕疵问题。中粮公司提交的起诉状加盖有该公司的公章，并附有该公司的营业执照、法定代表人身份证明书等文书，均能证实该公司提起本次诉讼的真实意思表示。二审期间，中粮公司向本院提交了加盖公司公章及法定代表人吕军签字的授权委托书，明确授权本案诉讼代理人代为调取证据、立案起诉、参加诉讼等事项，既表明该公司对本案提起诉讼的意思表示，又再次确认本案立案起诉等诉讼行为，也是对本案起诉状的补充完善。据此，中粮公司的起诉状没有法定代表人签名虽存瑕疵，但不影响该公司提起诉讼的真实意思表示。一审法院对本案予以立案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，故益海商店以中粮公司的起诉状不符合规定为由，请求驳回起诉的理由不成立，本院不予支持。二、对于一审法院制作的传票问题。一审法院立案审查审批表及送达开庭传票的照片，证明一审法院于2018年9月6日立案受理后，经邮寄送达未能妥投后于9月21日向到益海商店经营场所送达开庭传票，委托诉讼代理人韩巧云对该事实也予以确认。据此，传票填写的制作日期虽存在错误，但该瑕疵不足以影响本案程序的公正。三、对于案涉公证书应否采信问题。《中华人民共和国公证法》第二十五条第一款规定：“自然人、法人或者其他组织申请办理公证，可以向住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构提出。”本案中，厦门创智公司申请公证，故其向住所地的厦门市××区公证处提出申请符合上述法律规定。《公证程序规则》第十四条第一款规定：“公证事项由当事人住所地、经常居住地、行为地或者事实发生地的公证机构受理。”即公证事项的受理并不仅限于行为地或者事实发生地的公证机构，也可由申请人住所地的公证机构受理。本案中，益海商店销售案涉商品的行为虽发生在肇庆市××州区，但根据上述规定，也可由厦门创智公司住所地的公证机构受理，即可以由厦门市的公证处受理。据此，厦门市××区公证处受理本案所涉证据保存公证并作公证书，程序合法。同时，中粮公司提供的公证书内的照片反映益海商店的具体位置与公证书记载地点相一致；一审当庭拆封由公证机关的保全物证涉案商品与公证书所描述及附照片相一致；以及二审出示公证书所附照片，委托诉讼代理人韩巧云确认现场拿取红酒、开具收据照片是当时其本人销售红酒的情景。据此，（2017）夏湖证内字第1981号公证书记载的内容能与在案证据相印证，内容真实，公证书虽存在将商铺悬挂的名称“好宜佳”错误记载的瑕疵，但该瑕疵不影响保全证据公证的真实性。据此，该公证书内容真实，合法有效，应予采信。益海商店虽对公证书提出质疑，但其没有提供相反证据推翻该公证书，其上诉理由不成立，本院不予采纳。四、对于益海商店应否承担赔偿义务问题。《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定》“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”本案中，益海商店虽提供了店铺转让协议书主张案涉商品“金品华夏干红葡萄酒”来源于前经营者的转让，但该转让协议书并未涉及案涉商品“金品华夏干红葡萄酒”的内容，即益海商店不能证明案涉商品是合法取得及具体的提供者，故其主张除赔偿责任的理由不成立，本院不予支持。综上所述，端州区益海食品商店的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由端州区益海食品商店负担。本判决为终审判决。审判长  苏振伟审判员  李小冬审判员  李升文二〇一九年七月八日法官助理温海泓书记员周伟航