山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁04民终1352号上诉人（原审被告）：莱阳裕隆建筑工程有限公司，住所地山东省莱阳市龙门西路**。法定代表人：李伟刚，总经理。委托诉讼代理人：王军，山东旌旗律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东智奇房地产营销策划有限公司，，住所地山东省滕州市荆河中路南侧问天广场****910法定代表人：孙智伟，执行董事兼经理。委托诉讼代理人：张华，山东宁泰律师事务所律师。上诉人莱阳裕隆建筑工程有限公司（简称裕隆公司）因与被上诉人山东智奇房地产营销策划有限公司（简称智奇公司）委托合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2018）鲁0481民初2266号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年5月16日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。裕隆公司上诉请求:改判上诉人不向被上诉人支付佣金32万元及经济损失97065.6元或将本案发回重审；诉讼费用由被告负担。事实与理由：一、原审认定事实错误。根据双方于2017年9月4日签订的结佣协议第一条的约定，智奇公司应在客户礼包清单确认后，30日内先行发放5套礼包，如不能及时发放礼包，裕隆公司不结算佣金。而智奇公司没有按约定及时发放礼包，存在违约行为，而原审法院以运输时间为由，认定被上诉人按约定履行义务，明显是偏袒。二、智奇公司不仅在2016年10月23日与裕隆公司签订包销代理合同，且与每一位购房户签订团购协议，约定只要购房户支付给智奇公司1万元团购费，则智奇公司有义务向购房户提供价值10万元的家装大礼包。智奇公司向购房户赠送大礼包的行为，系其向购房户承诺，与裕隆公司是否与其结算佣金没有必然联系，因此智奇公司主张的损失不能成立。裕隆公司在知道智奇公司向购房户送5套礼包后，已及时通知智奇公司的法定代表人到上诉人处结算佣金，由于智奇公司的原因未及时结算佣金，其自身存在过错，由此产生的损失由被上诉人承担。智奇公司提交的损失证据，不应当采信。智奇公司提交的与全友公司、龙达电器签订的订购协议书，该两份协议的格式内容基本一致，且从订购内容来看，内容不符合常理，不排除其事后拟制的虚假合同。李兵、马行健、牛家麟等人的银行转账行为与本案不具有关联性。三、即使智奇公司损失真实存在，其无权向上诉人主张定金损失97065.6元。根据《合同法》第119条规定，智奇公司有义务采取措施筹措资金，避免高额定金损失。四、原审判决上诉人承担本案全部诉讼费用错误。原审时智奇公司共主张标的额为494933.2元，诉讼费用为8720元，而原审判决支持417056.6元，对于未支持的77868.6元诉请没有得到法院支持，对于该部分的诉讼费用不应由上诉人全部负担。而原审判决上诉人承担全部诉讼费用错误。请求二审法院查清事实后改判或发回重审。智奇公司辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确。一、上诉人与被上诉人签订涉案协议后，仅有14位客户于2017年9月9日、10日、11日在清单上签字确认，尚有1位客户礼包尚未完全确认。也就是说，2017年9月11日，15套客户礼包清单尚未完全确认完毕，因此，不能以2017年9月11日开始计算被上诉人的发货期限。考虑到已签字确认的14位客户的利益，被上诉人在多次联系第15位客户无果后，通知供应商先行发放5套礼包。这5位客户分别于2017年10月10日收到礼包中的沙发1套，于2017年10月13日收到礼包中的剩余全部家装。扣除中途运输时间，被上诉人早于2017年10月10日前发放礼包。因此本案不存在被上诉人未在约定时间及时向客户发放礼包的情况。因客户领取礼包地时间存在不确定性，将发放理解为收到礼包的时间，不符合常理。因此上诉人称被上诉人违约在先不能成立。二、莱阳·裕隆?盛世家园住宅项目系上诉人开发并对外出售的，客户与上诉人直接建立合同关系，被上诉人作为服务商，依据《包销售代理服务合同》提供代理销售服务，与客户之间无直接合同关系，收取团购费1万元、向客户直接发放大礼包，是该服务合同约定的具体履行方式，是被上诉人向上诉人履行的合同义务，而非被上诉人与客户约定的义务，结佣协议是上诉人与被上诉人对原服务合同中佣金支付节点及礼包发放条件的变更。因此，被上诉人在未收到上诉人支付32万元佣金的情况下，不再发放剩余10套礼包，这并不违反双方的合同约定。结佣协议签订时，双方已进行结算，且上诉人应当向被上诉人支付的佣金数额为32万元，同时，上诉人于一审时认可已知道5位客户收到礼包，且双方合作以来，存在多笔银行转账并多次开具发票，上诉人明确知晓被上诉人的银行账户信息。三、被上诉人有权向上诉人主张因违约造成的损失。因上诉人未按约向被上诉人支付佣金，造成占用被上诉人资金并导致被上诉人向供货商违约，根据《包销售代理服务合同》第五条第一款约定，上诉人应当按逾期支付款项32万元的日1%向被上诉人支付违约金。一审时，被上诉人举证证明直接经济损失134564元，而原审法院仅支持97065.6元。四、原审判决上诉人承担全部案件受理费正确。请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。智奇公司向一审法院起诉请求：1.依法判决被告向原告支付拖欠的佣金32万元及损失174933.2元（因为被告的行为给原告造成了直接损失为134564元，根据合同法的规定，违约金不能高于损失30%，按134564元乘以1.3得出174933.2元）；2.案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：2016年10月23日，原告智奇公司与被告裕隆公司签订《包销售代理服务合同》，约定由原告全程代理被告开发的莱阳.裕隆.盛世家园住宅项目的包销售及策划，被告向原告支付溢价部分即佣金。合同第二项3条（2）约定：按照合同约定均价，购房客户支付给乙方（指原告）1万元团购费，可获得由乙方提供的价值10万元的家装大礼包一份。2017年9月8日，原告作为乙方、被告作为甲方及案外人莱阳齐家房产信息咨询公司作为丙方三方签订《莱阳盛世家园礼包及结佣协议》，明确了经三方确认，甲方未结算给乙方的佣金为32万元人民币，乙方有未发放礼包15套。协议第一条约定：自协议签订，15套客户礼包清单确认后，30日内乙方先行发放5套礼包。如乙方不能及时发放，甲方不给予乙方结算佣金。第二条：协议第一条5套礼包乙方如期发放，后续10套礼包，甲方给乙方结算32万人民币佣金，乙方在收到佣金30日内发货，如甲方不给乙方结算佣金，乙方不再发放礼包。协议签订后，在原告与客户于2017年9月9日、10日、11日确认礼包清单后，原告于2017年10月13日将5套大礼包发放至客户手中，但被告未及时给原告结算佣金，原告亦未继续向客户发放剩余10套大礼包。另查明，2017年9月8日，原告与案外人枣庄全友家居有限公司（简称全友公司）签订《莱阳盛世家园订货协议单》，约定原告向全友公司订购涉案大礼包15套，物品系沙发、床、餐桌等家具，总价款332328元。合同对付款及违约进行约定：甲方（指全友公司）于2017年10月15日前先行发放5套，2017年10月30日前再发放后续10套。乙方（指原告）于2017年9月30日支付5套全款110776元及后续10套定金82824元；甲方于5套礼包到位后三日内，乙方应将尾款138728元支付给甲方，如乙方未能支付尾款，甲方将没收乙方后续10套定金作为违约金，并不予发放货物。合同签订后原告按约定向案外人全友公司支付5套大礼包的货款110776元及后续10套大礼包的定金82824元。后因被告未按约定支付给原告佣金，原告未能按约定向案外人全友公司支付后续10套大礼包的货款，案外人全友公司将原告交付的定金82824元作为违约金扣留。同时还查明，2017年9月13日原告与滕州市龙达电器经营部（简称龙达电器）签订《莱阳盛世家园订货协议单》，约定原告向龙达电器订购涉案大礼包15套，物品系电视、冰箱、洗衣机等电器，总价款153000元。合同对付款、发放及违约处罚约定：甲方（指龙达电器）于2017年10月15日前先行发放5套，乙方（指原告）应在5套到货后三日内向甲方支付5套全款51000元及后续10套50％定金51740元，尾款于2017年10月底前全额支付。乙方逾期未支付尾款，后续10套甲方不再发放货品，乙方支付的定金作为违约金由甲方扣留。合同签订后，原告依约向案外人龙达电器支付5套大礼包货款51000元及后续10套礼包的定金51740元，案外人龙达电器亦将5套大礼包如期发放，因原告未能按约支付后续10套大礼包的货款，案外人龙达电器将定金51740元作为原告违约金予以扣留。一审法院认为，原、被告之间的包销售代理服务合同、礼包及结佣协议书，均系真实意思表示，没有违反法律或行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按协议书约定履行权利及义务。被告欠原告佣金32万元，事实清楚，证据充分，原告请求被告支付佣金32万元，于法有据，应予支持。关于损失部分，因被告未及时给原告结算佣金，按协议约定原告未再继续发放剩余10套大礼包，致使原告对案外人全友公司、龙达电器违约，其向案外人交付的定金作为违约金被扣留，造成原告实际损失134564元。但原告支付给案外人全友公司、龙达电器的违约金有不合理的部分，按照《中华人民共和国担保法》第九十一条规定交付定金的数额不得超过总合同标的额的20％，而原告与全友公司的总标的额的20％是66465.6元，与龙达电器的总标的额的20％应是30600元，原告多交付的定金作为违约金处罚的部分，不应包含在本案原告向被告请求赔偿损失的范围内。即由于被告的违约造成原告的损失被告应承担的数额为97065.6元。故原告请求被告赔偿损失97065.6元，事实清楚，证据充分，应予支持，其超出部分，不应支持，应予以驳回。被告辩解原告未在约定时间向客户发放大礼包与事实不符，经查明原告是在2017年9月11日与客户确认完毕供货清单，在2017年10月13日即将大礼包发放至客户手中，去掉中途运输时间，能够认定原告是按约定履行义务，被告辩解理由不足，不予采信；关于被告辩解原告请求其承担损失没有事实及法律依据，该院认为，庭审查明向购房客户发送大礼包的约定是原、被告之间的约定，原告与购房客户之间无合同约定，且原、被告双方在2017年9月4日的协议中对佣金及大礼包又进行了进一步约定，明确了被告不给付原告佣金，原告不再发放礼包，故原告不再继续发放礼包不违反与被告的合同约定，而由于原告不能发放礼包违反与案外人的约定，按照《中华人民共和国担保法》第八十九条规定，案外人有权扣留其定金作为违约金。即由于被告的违约给原告造成实际损失是客观存在的，原告请求被告赔偿其损失于法有据，被告辩解理由不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十三条、第三百九十六条、第四百零五条之规定，判决：一、被告莱阳裕隆建筑工程有限公司支付原告山东智奇房地产营销策划有限公司佣金32万元及赔偿损失97065.6元，于判决生效后十日内履行完毕；二、驳回原告山东智奇房地产营销策划有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为8720元，由被告承担。二审诉讼期间，裕隆公司提交团购协议书、收款收据、家装供货清单及银行转账凭证等一组新证据，拟证明智奇公司和购房户存在直接的合同关系，并非原审认定的双方没有合同关系，购房户直接将1万元家装款打入智奇公司账户。被上诉人发表质证意见，程序上，裕隆公司应在法庭规定的举证期限内提交证据，裕隆公司当庭提交证据的情况，应视为其放弃举证的请求，请求法庭对其证据内容不予采信。即使法庭采信该证据，也应当对上诉人逾期提交证据的情况予以训诫或罚款。对证据真实性、合法性、关联性均有异议。两份团购协议书中，甲方处盖章均为裕隆公司的团购章，智奇公司不是该协议书的主体，涉及的两位客户盖世庆、荆桂莎与本案客户不存在重合，因此对该协议真实性被上诉人无法确认，对签订情况也不知情。对转款及收据的真实性没有异议，是智奇公司根据与上诉人签订的包销代理服务合同向客户收取团购款，并向客户发放礼包，与客户之间并没有直接的合同关系，依据包销代理服务合同的约定，该证据与一审中智奇公司提交的证据相印证。上诉人提交的证据与本案待证事实及审理焦点均没有关联性，请求法庭不予认定。本院的认证意见为，该证据与本案缺乏关联性，对该证据本院不予采信。本院二审审理认定事实与一审一致。本院认为，本案争议焦点为：原审判决上诉人支付被上诉人佣金32万元并赔偿损失97065.6元，有无事实和法律依据。根据裕隆公司与智奇公司签订的包销售代理服务合同，可以认定双方存在委托合同关系，对双方的法律关系本院予以确认。关于32万元佣金是否具备给付条件的问题，通过双方签订的结佣协议及裕隆公司向智奇公司发出的结算通知，可以认定裕隆公司欠智奇公司佣金32万元的事实清楚。根据结佣协议的约定，智奇公司应自15套客户礼包清单确认后，30日内先行发放5套，如不能及时发放，裕隆公司不结算佣金，裕隆公司不给予结算佣金。于协议签订后，智奇公司为向客户发放家装礼包，分别于2017年9月8日、9月13日分别向马行健、牛家麟订购家具及家电。客户李志伟、李飞等5客户于2017年9月9日至11日在家装供货清单上签字确认领取家装礼包，裕隆公司于2017年10月13日前将家装礼包上的物品全部发放完毕，再通过裕隆公司向智奇公司于2017年11月24日发出的结算通知，可以进一步认定裕隆公司对欠智奇公司的佣金32万元是予以认可的，因此原审关于32万元佣金的判决有事实依据。关于赔偿损失97065.6元的认定问题，通过原审时智奇公司的举证，可以认定其损失为134564元，原审法院依据《中华人民共和国担保法》第九十一条规定扣减不符合法律规定的部分，判决裕隆公司赔偿智奇公司损失97065.6元符合法律规定。裕隆公司的上诉理由不能成立，对其上诉主张本院不予支持。原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8720元，由上诉人莱阳裕隆建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 莹审判员 孙 晓审判员 杨丽娜二〇一九年七月二十三日书记员 高文娜