北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）京行终4333号 上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人贾秋实，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 被上诉人（原审原告）安心食品服务股份有限公司，住所地台湾省台北市中山区。 法定代表人林建元，董事长。 委托代理人陈夷，北京观唐律师事务所律师。 委托代理人杨鹤，北京观唐律师事务所律师。 原审第三人林晋宇，住台湾省台北市。 上诉人国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）因商标权无效宣告请求行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2015）京知行初字第4000号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日受理本案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认为：第7627150号“摩斯及图”商标（简称诉争商标）并未损害社会主义道德风尚或者存在其他不良影响，安心食品服务股份有限公司（简称安心公司）关于诉争商标的申请注册违反2001年10月27日修正的《中华人民共和国商标法》（简称2001年商标法）第十条第一款第八项的主张无事实和法律依据，对此不予支持。安心公司主张的在先商标为“摩斯”、“莫师”以及“MOSBURGER”。安心公司提交的商标注册证、授权书、媒体宣传报道、产品网页资料、门店照片等材料，可以形成较为完整的证据链，能够初步证明其使用的“MOSBURGER及图”、“摩斯汉堡”等商标在中国台湾省已经具有一定的知名度和影响力。对安心公司提供的关于“MOSBURGER及图”、“摩斯汉堡”等商标在中国台湾省的使用情况及知名度情况适当予以考量。根据安心公司提交的在案证据显示，“摩斯汉堡”标识在诉争商标申请日之前已经在中国大陆地区进行了系列宣传和报道，使中国台湾省的“摩斯汉堡”在中国大陆地区为不少相关公众所知悉。诉争商标由文字“摩斯”和大写字母“B”构成，安心公司提交的在案证据表明，“MOSBURGER”商标在实际使用中通常被音译为“摩斯汉堡”或“莫師汉堡”，而“摩斯”与“莫师”在呼叫上相近，如诉争商标与安心公司主张的在先商标共存于相同或类似商品或服务上，相关公众在隔离状态下施以一般注意力，不易区分，故上述商标构成近似商标。另，诉争商标指定使用的汉堡包、热狗、三明治等商品与安心公司主张的在先商标主要使用的连锁汉堡店餐饮服务及店铺所售汉堡、热狗、零食小吃等商品在销售渠道、销售对象、功能用途、销售习惯等方面均具有密切关联性，应认定为相同或类似商品或服务。在案证据显示：在诉争商标申请日之前，林晋宇经营的“摩斯汉堡”、“MOSBURGER”等连锁经营在中国台湾省已具有一定知名度，且随着两岸经贸往来的日益频繁，“摩斯汉堡”在中国大陆地区经过相关报道亦为不少相关公众所知悉；安心公司与林晋宇的住所地均位于台北市中山区，且两地相距不远，林晋宇理应知晓安心公司在中国台湾省在汉堡等商品上在先使用并具有一定影响的“摩斯”标识；且林晋宇及其公司均积极参与海峡两岸经济贸易活动，其在中国大陆地区申请注册诉争商标的行为应当认定为具有主观恶意。综上，诉争商标的注册构成了2001年商标法第三十一条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”之情形，应当予以无效宣告。商评字[2015]第27093号《关于第7627150号“摩斯及图”商标无效宣告请求裁定书》（简称被诉裁定）相关认定有误，对此予以纠正。综上，商标评审委员会作出被诉裁定的主要证据不足，适用法律错误，应予撤销。安心公司的部分诉讼主张具有事实和法律依据，对此予以支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项之规定，判决：一、撤销商标评审委员会作出的被诉裁定；二、商标评审委员会就安心公司针对诉争商标所提无效宣告请求重新作出裁定。 商标评审委员会不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决，维持被诉裁定，其主要理由为：在案证据不足以证明安心公司的“摩斯”商标在中国大陆地区具有一定知名度和影响力，因此安心公司关于诉争商标系以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标的主张缺乏事实依据，不应予以支持。 安心公司及林晋宇服从原审判决。 经审理查明： 一、诉争商标 1．注册人：林晋宇。 2．申请号：7627150。 3．申请日期：2009年8月18日。 5．指定使用商品（第30类）：热狗；甜食；三明治；汉堡包；米糕；煎饼；米；谷类制品；以谷物为主的零食小吃；以米为主的零食小吃。 二、被诉裁定：商评字[2015]第27093号《关于第7627150号“摩斯及图”商标无效宣告请求裁定书》。 被诉裁定作出时间：2015年3月31日。 商标评审委员会以诉争商标未构成2001年商标法第十条第一款第八项、第十五条、第三十一条关于“不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”所指之情形为由，裁定：诉争商标予以维持。 三、其他事实 商标评审阶段，安心公司主要提交了以下证据：1、安心公司在中国台湾省和中国大陆地区注册商标信息，其中日商莫斯食品服务股份有限公司在中国台湾省注册了“摩斯”、“MOSBURGER”等商标，魔术食品服务株式会社在中国大陆地区注册了“MOSBURGER及图”、“莫師”、“魔術”等商标；2、其他国家注册证；3、日商授权书；4、安心公司商标的门市设立、荣誉事迹、社会活动、产品网页资料；5、关于莫师饮食管理（上海）有限公司设立的合资合同等相关材料；6、中国大陆地区及中国台湾省门店照片、莫斯品牌介绍；7、DM广告、杂志宣传、报纸报道、网络宣传等；8、安心公司与林晋宇所在地地理位置图；9、中国贸易产业平台资料；10、台海网报道；11、台湾农业及食品电子商务协会会员简介；12、台湾尚纶企业有限公司介绍。安心公司提交上述证据1-7用以证明安心公司系摩斯食品服务株式会社在中国台湾省的合资企业，摩斯食品服务株式会社授权安心公司在中国台湾省使用相关特许经营权，以及摩斯汉堡在中国台湾省和上海、福建地区的店铺情况、经营及宣传情况等。安心公司提交上述证据8-12用以证明林晋宇与安心公司同处台北市中山区，且林晋宇及其公司均积极参与海峡两岸经济贸易活动，林晋宇显然知晓安心公司主张的相关在先商标，其申请诉争商标的注册具有恶意等。林晋宇在评审阶段未提交证据。 原审诉讼中，安心公司主要补充提交了在先行政判决书、有关“摩斯汉堡”、“MOSBURGER”的网络资料及报道材料等。林晋宇在原审诉讼中未补充提交证据。 上述事实，有诉争商标及引证商标的商标档案、被诉裁定及当事人陈述等证据在案佐证。 本院认为：2001年商标法第三十一条规定，申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。 如果申请人明知或者应知他人已经使用并有一定影响的商标而予以抢注，可认定其采用了不正当手段。在中国境内实际使用并为一定范围的相关公众所知晓的商标，应认定属于已经使用并有一定影响的商标。有证据证明在先商标有一定的持续使用时间、区域、销售量或者广告宣传等的，可以认定其有一定影响。 本案诉争商标于2009年8月18日申请注册。根据安心公司提交的证据，2002年3月11日《北京晨报》刊登的“节日靓女喝靓汤”、2003年2月14日的《新浪影音娱乐》刊登的“伊能静以厨娘造型亮相赚钱比怀老二重要”、2003年12月12日《新浪财经纵横》刊登的“洋快餐打出健康牌”、2004年11月15日《中国食品科技网》刊登的“台湾快餐店汉堡口味翻新”、2004年12月27日的凤凰网刊登的“理想品牌大调查国际品牌占鳌头”、2005年12月29日的《华夏经纬网》刊登的“抢鲜绿强攻女性轻食市场”、2006年第11期《经济管理文摘》刊登的“深得人心的好服务”等文章或报道中，均对中国台湾省的“摩斯汉堡”品牌进行了直接或间接的宣传和报道，使中国台湾省的“摩斯汉堡”在诉争商标申请日之前在中国大陆地区为不少相关公众所知悉，故安心公司主张的在先商标在中国大陆地区具有一定知名度。且对于消费者而言诉争商标属于臆造词汇，具有较强的显著性。在诉争商标申请日之前，“摩斯汉堡”、“MOSBURGER”等连锁经营在中国台湾省已具有一定知名度，且随着两岸经贸往来的日益频繁，“摩斯汉堡”在中国大陆地区经过相关报道亦为不少相关公众所知悉；安心公司与林晋宇的住所地均位于台北市中山区，林晋宇理应知晓安心公司在中国台湾省在汉堡等商品上在先使用并具有一定影响的“摩斯”标识，却在相类似的热狗、汉堡包等相同或类似商品上申请注册与安心公司在先使用的中文文字部分完全相同的诉争商标，两商标构成相同商品上的近似商标，容易导致相关公众对商品的来源产生混淆误认，其挤占安心公司商标利益的恶意明显。因此，诉争商标的申请注册属于2001年商标法第三十一条规定的抢注行为，诉争商标应予宣告无效。本院对商标评审委员会的相关上诉理由不予支持。 综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，应予维持。商标评审委员会的上诉理由缺乏事实及法律依据，对其上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（于本判决生效之日起七日内交纳）；二审案件受理费人民币一百元，由国家工商行政管理总局商标评审委员会负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  谢甄珂 审判员  王东勇 审判员  王晓颖 二〇一九年二月二十八日 书记员  王译平