云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终1232号上诉人（原审被告）：马家福，男，1964年1月7日生，汉族，农民，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：赵玉钢，云南力和律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告）：马家鸿，男，1970年11月12日生，汉族，农民，住云南省玉溪市江川区。委托诉讼代理人：郑鸿容，云南孙文东律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人马家福因与被上诉人马家鸿因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，不服云南省玉溪市江川区人民法院（2007）江民一初字第545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马家福上诉请求：撤销原判，依法改判驳回马家鸿的全部诉讼请求。事实及理由：一、其与马家鸿在基层人民调解委员会达成的《人民调解协议》未被确认无效之前，其基于该合法有效的协议起诉，并提出财产保全合理合法，而且一审法院作出的(2007)江民一初字第132号民事判决也未否认该份协议的有效性。因此，其不存在错误申请财产保全的情况。二、一审法院认定车辆扣押天数为238天，损失为19600元缺乏事实和法律依据。首先，车辆扣押天数只应从本案所涉《人民调解协议》被判决无效后计算扣押时间。其次，2007年江川租赁一辆出租车的价格在70-80元之间，出租车为特许经营的车辆，不论是出售还是出租的价格都比一般车辆要高，因此，一审法院按每天82.35元的标准计算损失，明显不符合一般生活常识和江川本地当时的经济发展状况。其三，其作为合伙人非常清楚合伙期间购进了多张车辆，因此，减少其中一辆车还可使用其它车辆，无需替代性交通工具。三、本案所涉《人民调解协议》虽被(2007)玉中民一终字第227号民事判决认定无效，但被认定无效马家鸿也有过错及责任。既然财产保全损害责任案件，属于以过错为归责原则的一般侵权行为，应当考虑申请保全人是否存在过错，且存在过错不应当仅仅以客观结果作为认定依据，除需要考虑申请保全人与法院生效判决是否产生不合理的偏差，即诉请或起诉被驳回、申请人撤诉等情形，还应当判断申请保全人主观上是否存在侵害被保全人财产的故意或重大过失，如申请保全人尽到普通人的合理注意义务，基于现有事实和证据提出诉讼请求，不存在恶意侵害被保全人财产或因重大过失导致被申请人受到财产损害，则不应当认为存在保全错误，而赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。四、本案所涉保全车辆不属于马家鸿个人所有。至今为止，合伙事宜尚未最终解决，本案所涉及保全的云Ｆ×××**号车辆依法还属于合伙人的共同财产，其作为合伙财产所有人之一，也不应对自己的财产承担赔偿责任。合伙中马家鸿掌握了所有合伙资产和资金，多年以来分毫未分配给其，现一审法院对本案所作判处对其有失公平。马家鸿答辩称，请求驳回上诉，维持原判。马家鸿向一审法院起诉请求：判令马家福赔偿因错误申请财产保全扣押车辆所致损失：扣押车辆期间购车款利息13094.15元、养路费损失1411.34元、车辆保险费损失3729.46元、租赁替代性交通工具33000元及扣押车辆致电瓶损坏产生的更换电瓶费400元，合计51634.95元。一审法院认定事实：马乔牙与马家福、马家旺、马家鸿系父子关系，四人合伙从事修路等工程。2006年3月3日，马家福与马家鸿在江川县人民调解委员会主持下，签订《人民调解协议》，协议内容为：“双方合伙投资的所有机械及各种用具、债权债务归属马家鸿所有，由马家鸿付给马家福伍拾万元，扣除马家福预支的柒万伍仟元，马家鸿应付给马家福肆拾贰万伍仟元。马家鸿第一次于2006年3月3日付款贰拾万元，第二次于2006年12月30日付款拾贰万伍仟元，第三次于2007年12月30日付款拾万元，若每次付款延期一个月，按信用社利息计算，但计息必须按应付款的日期起计算（注贷款息计算）。”2007年2月9日，马家福以马家鸿未按《人民调解协议》履行第二期应付款125000元为由，向该院提起债务纠纷诉讼[（2007）江民一初字第129号]，请求判令马家鸿按《人民调解协议》给付合伙补偿款125000元及利息1150元。2007年2月25日，马家福向该院申请对马家鸿管理使用的云Ｆ×××**号车采取财产保全。该院于2007年2月27日对云Ｆ×××**号车采取财产保全并于同日予以扣押。在（2007）江民一初字第129号案件审理过程中，马乔牙、马家旺以马家福、马家鸿恶意串通签订《人民调解协议》，擅自处分合伙财产侵害其权益为由，于2007年3月28日向该院提起合伙纠纷诉讼[（2007）江民一初字第132号]，请求判决确认马家福、马家鸿签订的《人民调解协议》无效，解散合伙关系，依法分割合伙财产，明确各合伙人享有的债权和应当承担的债务。之后，马家鸿向该院提出申请，要求中止对（2007）江民一初字第129号案件的审理。该院审查后裁定中止（2007）江民一初字第129号案件的审理。2007年4月12日，该院作出（2007）江民一初字第132号民事判决，驳回马乔牙、马家旺的诉讼请求。马乔牙、马家旺不服向本院提起上诉，2007年8月17日，本院作出（2007）玉民一终字第227号民事判决：“一、撤销云南省江川县人民法院(2007)江民一初字第132号民事判决；二、马乔牙、马家福、马家鸿、马家旺之间的合伙关系成立；三、马家福与马家鸿于2006年3月3日签订的《人民调解协议》无效。”对于马乔牙、马家旺提出的合伙财产的分割、合伙债权的分享及债务的分担问题，（2007）玉中民一终字第227号判决认为尚不具备处理条件，不予处理，由双方另行解决。2007年10月9日，马家福以(2007)江民一初字第129号案件的有关情况发生变化为由，向该院申请撤回(2007)江民一初字第129号案件的起诉。该院于同日裁定准予马家福撤回起诉。2007年10月25日，马家鸿以马家福申请财产保全错误，给其造成经济损失为由，向该院提起财产保全损害赔偿纠纷诉讼。另查明，云Ｆ×××**号车(华泰特拉卡牌SDH6470D轻型客车)于2005年7月29日购买，机动车销售统一发票载明购车人为马家鸿，销售价格为221800元。云Ｆ×××**号车于2007年2月27日因财产保全被扣押，2007年10月22日返还给马家鸿。同日，云Ｆ×××**号车更换GMZ新电瓶支出400元。一审法院认为，一般侵权的构成要件为：1.有损害事实；2.有违法行为；3.损害事实与行为之间有因果关系；4.有过错，即行为人对自己的行为的损害后果的心理状态，分故意和过失。故意是指行为人预见到自己行为的损害后果，仍然希望或放任其发生的心理状态；过失是指行为人对自己的行为后果应当预见或者能够预见而没有预见，或者已经预见却轻信这种结果不会发生的心理状态。只有同时具备上述构成要件，侵权责任才能成立。当事人之间的权利义务在作出判决前都处于未定状态，为避免当事人遭受不可弥补的损害，当事人一方申请保全的前提和基础是该当事人的诉讼请求具有合法性和合理性。若申请人的诉讼请求获得生效判决的支持，保全不存在错误。若当事人的起诉或者诉讼请求因无事实或法律依据而没有得到法院生效判决的支持，则说明申请人申请财产保全的合法性和合理性不充分，申请人应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。本案中，马家福提出诉讼请求的事实依据是《人民调解协议》，但该《人民调解协议》经生效的（2007）玉中民一终字第227号民事判决确定为无效，提出诉讼请求的事实依据已不存在，通过判决或者撤回起诉，其要求马家鸿按照《人民调解协议》付款的诉讼请求均因缺乏事实依据而不能获得生效裁判的支持，其申请财产保全因诉讼请求缺乏事实依据不具有合法性和合理性，是错误的。因其错误申请财产保全，扣押了马家鸿所有的车辆，导致马家鸿对该车使用利益丧失，产生使用中断损失，应当赔偿被申请人因财产保全所遭受的损失。损失的合理范围包括车辆被扣押无法继续使用所产生的通常替代性交通工具的合理费用，包括实际支出的出租车费用，有合理需要的租赁车辆的租赁费，以及因扣押导致车辆电瓶的损坏产生的更换电瓶费用。本案所涉损失为车辆租赁费和电瓶损失。车辆租赁费，根据财产保全被扣押车辆本身的价值大小和一般使用用途确定与之相当的合理的替代性交通工具，并结合租赁车辆时的市场价格、租赁时间等因素，酌情确定车辆租赁费为19600元。电瓶更换费，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实，当事人无需举证证明。本案中，马家鸿的车辆财产保全被扣押238天，车辆电瓶长期不使用亏电易导致电瓶损坏，主张更换电瓶费具有合理性，应予以支持。综上，马家福申请保全有错误，应当赔偿被申请人(马家鸿)因财产保全所遭受的损失。马家鸿主张的扣押车辆期间购车款利息、养路费损失、车辆保险费损失等，因车辆被扣押导致的是马家鸿对车辆使用利益丧失，产生的仅是使用中断损失，该损失已通过租赁替代性交通工具予以填补，马家鸿主张的上述费用不属于损失范围，不予支持。马家福主张被扣押的车辆系合伙的财产，其系所有权人之一。根据机动车来历证明(购买车辆发票)，购买人系马家鸿，机动车登记凭证上记载的也是马家鸿，本案被扣押的车辆也是由马家鸿实际占有使用，所有证据具有真实性、合法性，证明对象具有一致性形成证据链，能够证明马家鸿云Ｆ××××**号车的所有人，故被保全云Ｆ××××**号车的所有人应确定为马家鸿。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条之规定，遂判决:“一、被告马家福于判决生效后15日内赔偿原告马家鸿损失车辆租赁费19600元、电瓶费400元，合计20000元；二、驳回原告马家鸿的其他诉讼请求。”二审中，当事人没有提交新证据，且对原判认定的案件事实无异议，本院依法予以确认。本院认为，马家福上诉主张其财产保全行为没有过错，主观亦无恶意，不应承担损害赔偿责任。经审查，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为”；第一百零五条规定“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”财产保全制度的目的在于保障将来生效判决的执行，申请财产保全是当事人重要的诉讼权利。依当事人申请裁定的财产保全，虽系人民法院对申请进行形式审查后作出的司法措施，但其前提和基础是当事人的财产保全申请。如因申请保全人行使权利不当造成他人财产损失的，应由申请保全人承担侵权赔偿责任。侵权责任的认定，应当适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，只有申请保全人因过错侵害他人的财产时，才应承担民事损害赔偿责任。申请保全人是否有过错，不仅要看其诉讼请求最终是否得到支持，还要看其是否存在故意或重大过失。申请保全人是否存在故意或重大过失，要根据其诉讼请求及所依据的事实和理由考察其提起的诉讼是否合理，或者结合申请保全的标的额、对象及方式等考察其申请财产保全是否适当；申请保全人提起的诉讼合理且申请财产保全适当的，不属于故意或重大过失，否则系存在过错。本案中，首先，马家福提起（2007）江民一初字第129号案的诉讼具有合理性。马家福与马家鸿之间确实存在合伙关系，马家福退伙时双方自愿达成了《人民调解协议》，并明确了具体的金额及支付时间。马家鸿在签订协议当日已履行了大部分的支付义务。第二次付款时间到期后马家鸿未按约定支付，马家福才以债务纠纷提起（2007）江民一初字第129号案，并于诉讼中申请财产保全。此时《人民调解协议》并未被确认无效，故马家福所提诉讼是合理的。之后马乔牙、马家旺虽以合伙纠纷为由提起（2007）江民一初字第132号案，但一审法院认为合伙关系不成立，判决驳回马乔牙、马家旺的诉讼请求。后因马乔牙、马家旺不服上诉至本院，本院作出（2007）玉中民一终字第227号终审判决认定合伙关系成立，马家福与马家鸿签订的《人民调解协议》无效，但对合伙财产分割、债权分享、债务分担未予处理。马家福因退伙所对应的合伙人以及合伙享有的份额、对应的价值随之发生变化，且无法确定，而向一审法院申请撤诉。至此，仍无法改变马家鸿、马家福等合伙人尚未进行合伙结算的事实，故马家福的诉讼仍是合理的。其次，马家福的诉讼保全行为具有适当性。马家福起诉的金额为本金12.5万元及其利息，其申请保全马家鸿名下牌号云Ｆ××××**的车辆虽购买时价值为221800元，但至保全时车辆价值已有所贬损，实际价值与诉讼标的金额相当，且车辆作为不可分物只能整车扣押，如最终作为执行标的也利于快速变现。另，（2007）玉中民一终字第227号民事判决生效后，马家福在合理时间内向一审法院申请撤诉，一审法院解除扣押将车辆返还马家鸿，亦可认定马家福并无扣押马家鸿车辆的恶意。综上，在（2007）江民一初字第129号案中，虽马家福最终申请撤诉，但其提起该诉讼具有合理性，申请财产保全行为具有适当性，主观上亦无恶意，不应承担申请诉中财产保全损害赔偿责任。综上所述，马家福的上诉请求成立，应予支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误、判决不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、第一百零五条、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省玉溪市江川区人民法院（2007）江民一初字第545号民事判决；二、驳回马家鸿的诉讼请求。一审案件受理费545元、二审案件受理费545元，均由马家鸿负担。本判决为终审判决。审判长 卢 伟审判员 方明慧审判员 吴晓琳二〇一九年二月二日书记员 王航宇