江西省万载县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣0922民再4号 原审原告：周黄维，男，1956年2月5日生，汉族，个体户，江西省万载县人。 委托诉讼代理人：曾德玖，万载县司法局万众法律服务所法律工作者。 原审被告：张新山，男，1950年10月13日生，汉族，居民，江西省进贤县人。 委托诉讼代理人:张跃平，女，1979年1月8日出生，汉族，公务员，江西省南昌市人。系原审被告张新山之女。 原审原告周黄维与原审被告张新山、李平安定作合同报酬纠纷一案，于2001年7月28日向本院提起诉讼，本院受理后，因原审被告张新山下落不明，公告送达起诉状副本及开庭传票。于2001年10月26日本院缺席作出（2001）株民初第45号民事判决书，已发生法律效力。2018年4月原审被告张新山以未收到判决书为由对本院的执行提出异议。经本院审判委员会讨论认为，应予以再审，于2018年9月6日作出（2018）赣0922民监3号民事裁定再审。本院于2018年11月15日立案再审，依法另行由审判员郑根云担任审判长、审判员汪根明、审判员漆星组成合议庭，书记员陈希担任记录，并于2018年12月18日公开开庭进行了审理。原审原告周黄维及其委托诉讼代理人曾德玖，原审被告张新山及其委托诉讼代理人张跃平到庭参加了诉讼，现已审理终结。 原审原告周黄维（以下简称周黄维）向本院提出诉讼请求：1、判令原审被告张新山偿付货款34235.40元。2、诉讼费由原审被告张新山承担。事实和理由：1999年8月10日，原审被告张新山与周黄维签订了一份鞭炮加工订货协议，并由原审被告李平安担保。后原审被告张新山于2000年1月分三次装运走周黄维价值82041.40元的鞭炮，仅付款47806元，尚欠34235.40元，多次催收未果，为此诉至法院请求判决支持周黄维的诉讼请求，至于原审被告李平安（以下简称李平安）的担保责任可不予追究。 原审被告张新山（以下简称张新山）未答辩。 原审被告李平安辩称：周黄维所诉属实。现张新山下落不明，我协助周黄维寻找合情合理。 原审查明，1999年8月10日，周黄维经李平安介绍并作担保人与张新山签订一份“加工订货协议”，约定张新山在周黄维处订做6mm大地红鞭炮，货款在2000年3月全部付清。2000年1月，张新山分三次装走周黄维的大地红鞭炮2094.9万和100头鞭炮250万。在出具的收条上，张新山写明大地红鞭炮每万32元，100头鞭炮每万26.5元。后因张新山不是以现金提货，周黄维与张新山、李平安口头协商大地红鞭炮每万36元，故总货款为82041.40元。张新山提货后直接和通过李平安付货款47806元，但周黄维出具收条金额为52300元，其中4494元为由周黄维负担的税款，张新山扣除后本应交宜丰县石市镇黄XX，可张新山未予交付，后黄XX又扣除上述税款，故张新山实付货款为47806元，余34325.40元至今未付。 上述事实，有原告周黄维提供的加工订货协议、被告张新山出具的欠条、证人黄XX的证明和原告周黄维、被告李平安当庭陈述为凭，经庭审质证，足以认定。 本院原审认为，周黄维与张新山签订的加工协议，因原材料由周黄维自备，实为定作合同，系双方协商一致达成，合法有效。张新山在收到货物后本应依约支付相应报酬，未予支付。周黄维可以要求其支付，故周黄维的诉讼请求应予支持。李平安在协议上以担保人身份签名且未写明担保方式，依法属连带责任保证，本应对张新山的偿付义务承担连带责任，但周黄维自愿放弃追究其责任，系其对自己权利的合法处分，应予准许。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决如下： 被告张新山偿付所欠原告周黄维鞭炮款34325.40元，限本判决生效后15日内付清。 案件受理费1380元，诉讼费270元，合计人民币1650元，由被告张新山负担。 再审时周黄维诉称与原审诉称一致。 再审时张新山辩称：周黄维伪造证据，虚假陈述。1999年8月10日张新山与周黄维签订的加工订货协议，周黄维共交货738件（总含量2193万），其中100头50件含量3.5万单价32元，200头38件含量3.5万单价32元，1000头300件含量2.9万单价32元、2000头150件含量2.9万单价32元，3000头100件含量2.9万单价32元，5000头100件含量2.9万单价32元。1000头、2000头、3000头、5000头四种规格650件，100头50件，200头38件，其中100头50件，200头38件，1000头2件周黄维交黄XX处。均按实际含量每万32元计价，共计货款是70176元，张新山共支付原告货款现金56470元，其中周黄维从张新山处亲自收款四次共计25170元，分别为4000元，2000元，1000元，176元（实收170元，6元未收，钱少无收条）；李平安从张新山处代收周黄维货款现金共计31300元（有部分收条25000元，其余虽无凭证但周黄维在原审庭审笔录中已自认）。其中90件货的货款10000元已由黄XX主张并承诺支付给周黄维，并已经宜丰法院裁定生效，且于2005年执行完毕。余下3700元，周黄维应按约给张新山10000元劳务费和5000元到邢台的运费。故实际上周黄维还欠张新山11300元。 再审庭审中，各方当事人举证、质证如下： 周黄维为证明自己的诉称事实，提供的证据有： （一）提供加工订货协议一份，证明张新山订货数量、价格等； （二）收条、发货单共三份，证明张新山收到周黄维八万多的货。发货单上单价是32元是用现金提货，后张新山未付现金我，就口头约定单价36元。 （三）张新山母亲签名的证明，证明张新山外出下落不明。 （四）黄XX的调查笔录，证明黄XX和张新山扣除了周黄维卖给张新山的货的税款每件6元，计4494元，使周黄维重复交，张新山应返还。 对周黄维上述提供的证据，经张新山质证认为： 证据（一）无异议，但交货时间是1999年10月；证据（二）有异议，1、2000年1月3号那张收条计款应是37120元，货是1160万。2、对于下面那张没有时间的收条，字不是我父亲写的，这张单据收货清单的格式也不对，不是以今收到的形式来出具，连落款时间都没有。但这张收条的90件货是存在的，但不是张新山收的，是黄XX收的。3、周黄维所说的023“收条”和案件无关，根本无法认定。以我推算251是件数，2.9应该是货物含量，32应该是单价，那么总数应该是超过合同约定的650件，从数量上已经对不上了，周黄维也没有履行完合约。三性都不认可。证据（三）有异议。吴炳红不认识字，不可能会写字，不能单凭那一张证明就推定张新山下落不明，证明上的落款时间也有修改。证据（四）有异议，周黄维自己取的笔录，且黄XX有向周黄维支付货款的义务，所以黄XX有存在作伪证的可能性，对调查笔录的真实性表示异议，是否有证据证实。对收周黄维6元一件的税款有异议，周黄维提交的协议第4项中第4点有关于税款的明确约定。 张新山为证明自己的辩称事实，提供的证据有： （一）提供5张收条。证明周黄维打了收据的是50000元，另周黄维收了170元和李平安代收6300元未出具凭证，故张新山已经付了周黄维货款共计56476元。 （二）两张情况证明。一个证明吴炳红是文盲，一张是证明被告张新山没有下落不明。 （三）宜丰县人民法院庭审笔录（编号124）、张新山与黄XX订立的供销责任合同（编号26）起运通知单（编号77）、宜丰人民法院对李平安90件货的调查笔录（编号95-96），证明：1、黄XX的证词与事实不符，系提供伪证。2、90件货的货款应由黄XX支付而不是张新山，与张新山无关。 对张新山上述提供的证据，经周黄维质证认为：证据（一）中1月3日、1月10日、8月3日的收条无异议；对两张李平安的收条表示异议，不是周黄维签的，周黄维没有收到这个钱。证据（二）的三性都有异议，这个可以要他怎样写就怎样写；证据（三）的三性都有异议，黄XX的庭审笔录与本案无关。 综上，本院再审对上述证据综合认定如下： 对周黄维提供的证据（一）张新山对三性无异议，本院确认具有证据效力，并作为认定周黄维与张新山双方约定的权利和义务。证据（二）张新山提出2000年1月3号那张收条计款应是37120元，货是1160万。2、对于下面那张没有时间的收条，字不是我父亲写的，这张单据收货清单的格式也不对，不是以今收到的形式来出具，连落款时间都没有。但这张收条的90件货是存在的，但不是张新山收的，是黄XX的。3、周黄维所说的023“收条”和案件无关，根本无法认定。以我推算251是件数，2.9应该是货物含量，32应该是单价，那么总数应该是超过合同约定的650件，从数量上已经对不上了，周黄维也没有履行完合约。三性都不认可。本院认为，对2000年1月3日张新山对证据的三性无异议，只是认为鞭炮应按足数计算货款是37120元，而不是38400元，因周黄维提供的凭证上标有37120元，故该证据予以确认，但认定货款为37120元；90件货的收条，张新山虽提出不是其签字，但在庭审中张新山认可收到了这90件货，故予以确认；对周黄维提供的“2000年1月10号”收条，张新山提出和案件无关的异议。本院认为，此条并未明确写明，但按周黄维与张新山的交易习惯和通常理解可以知道，另张新山认可周黄维共交货738件，其中100头50件（含量3.5万单价32元），200头38件（含量3.5万单价32元），1000头300件（含量2.9万单价32元），2000头150件（含量2.9万单价32元），3000头100件（含量2.9万单价32元），5000头100件（含量2.9万单价32元）。故对此条可作为证据予以认定，但对本案周黄维交货的规格、数量、含量、单价以张新山的认可的规格、数量、含量、单价为准，并作为认定本案周黄维交付张新山共货物数量738件、总货款为70176元。对周黄维提出单价为36元的证明目的，与现有证据不符，不予认定。证据（三）张新山提出吴炳红不认识字，不可能会写字，不能单凭那一张证明就推定张新山下落不明，证明上的落款时间也有修改。本院认为，因周黄维仅提供一份吴炳红的证明无其他证据佐证，故不予以认定。证据（四）张新山提出周黄维自己取的笔录，且黄XX有向周黄维支付货款的义务，所以黄XX有存在作伪证的可能性，对调查笔录的真实性表示异议。对收周黄维6元一件的税款有异议，因为周黄维提交的协议第4项中第4点有关于税款的明确约定。本院认为，因无其他证据证实，又与协议不符，不予认定。 对张新山提供的证据（一）周黄维认为1月3日、1月10日、8月3日的收条无异议；对两张李平安的收条表示异议，不是周黄维签的，周黄维没有收到这个钱。本院认为，周黄维在原审时自认实际收到张新山货款47806元，开出收条金额5万多，故对张新山提供的收条予以认定。并作为认定张新山已支付货款50000元给周黄维的事实。对张新山称另支付了6470元，因未提供证据，不予确认。证据（二）周黄维对三性都有异议，本院认为，因原审时未提供足以证明张新山下落不明的证据证明，故不能认定张新山在原审时属下落不明。证据（三）周黄维认为与本案无关的异议。本院认为，在宜丰县人民法院调解黄XX与张新山一案中，张新山付给黄XX的货款中明确载明了包含周黄维90件的货款的事实，与本案有一定关联性，予以确认。 综上认证，本院认定本案事实如下： 1999年8月10日，周黄维作为乙方经李平安介绍并作担保人与张新山作为甲方签订一份“加工订货协议”，协议约定：甲方在乙方订做6mm大地红二车，共计800件，每件132.5元，即每万26.5元；数量100头50件按70%计算，200头100件70%计，1000头300件58%计，2000头150件58%计，3000头100件58%计，5000头100件58%计；甲方负责买方所有证件及费用，乙方负责生产当地所有证件及费用，包括到邢台的运费；甲方负责乙方货款收给乙方，送货时每车不少于1.5万元，多收多给乙方。甲方在把乙方货款全部收给乙方后，乙方付给甲方1万元作为劳务费，不再支付其他费用；其余货款在古历12月20日以前付80%，即60800元，2000年3月付20%,即15200元；乙方必须开总货款的30%税票，按6%增值税，即开3万元货款的税。协议签订后，周黄维共交货738件给张新山，其中，100头50件（含量3.5万、单价32元），200头38件（含量3.5万、单价32元），1000头300件（含量2.9万、单价32元），2000头150件（含量2.9万、单价32元），3000头100件（含量2.9万、单价32元），5000头100件（含量2.9万单价32元）。共计货款70176元。张新山支付货款共计50000万元，尚欠周黄维货款20176元。 本院再审认为，原审原告周黄维与原审被告张新山签订的加工协议，因原材料由原审原告周黄维提供，规格、数量、含量按原审被告张新山的要求与普通的品种不同而生产，属定作合同，该合同系双方自愿达成，不违反当时法律强制性规定，系有效合同。原审原告周黄维交付鞭炮后，原审被告张新山未支付全部鞭炮款，应承担支付鞭炮货款的义务。再审查明原审被告张新山尚欠原审原告周维黄鞭炮款20176元，而原审认定原审被告张新山尚欠原审原告周维黄鞭炮款34325.4元，属认定事实错误，予以纠正。故原审原告周维黄要求原审被告张新山支付34325.4元的诉讼请求，本院予以部分支持。原审被告张新山提出原审原告周黄维其中90件的鞭炮款已支付给了黄XX，黄XX在宜丰县人民法院调解时，也答应由他支付给原审原告周黄维，不能再由原审被告张新山支付的主张。本院认为，按照《中华人民共和国合同法》第八十四条“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”之规定，本案中，因原审被告张新山作为债务人，而转移债务时未能提供证据证明经得债权人原审原告周黄维的同意。故原审被告张新山仍应支付其中90件鞭炮的款给原审原告周黄维，对原审被告张新山提出的意见，本院不予支持。原审被告张新山提出原审原告周黄维应按约给10000元劳务费和5000元到邢台的运费的主张。协议约定原审被告张新山把货款全部收给原审原告周黄维后，付给10000元作为劳务费，不再支付其它费用。本案原审被告张新山未全部支付鞭炮款给原审原告周黄维，未按约履行，原审被告张新山不享有10000元的劳务费用；到邢台的运费5000元，原审被告张新山未提供证据，故原审被告张新山提出的要扣除10000元和5000元的主张，本院不予支持。原审时没有足以证明原审被告张新山下落不明的证据时，就缺席判决，属程序不合法。根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，判决如下： 一、变更（2001）株民初字第45号判决为：原审被告张新山支付原审原告周黄维鞭炮款20176元，限本判决生效后15日内付清。 被告如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原审原告周黄维其他诉讼请求。 案件受理费1380元，诉讼费用270元，合计人民币1650元，由原审原告周黄维负担613元，被告张新山负担1037元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省宜春市中级人民法院。 义务人在本判决规定的期限内拒不履行其义务的，权利人可在判决书发生法律效力后上述履行期限的最后一日起两年内向本院申请强制执行。申请强制执行应递交申请执行书及被执行人财产状况证据或线索材料。 审判长  郑根云 审判员  汪根明 审判员  漆 星 二〇一九年二月二十八日 书记员  陈 希