浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）浙10刑终79号 原公诉机关浙江省临海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱玉保，男，1985年5月6日出生于安徽省濉溪县，汉族，初中文化，务工，住濉溪县。2018年6月6日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年7月11日被取保候审，同年12月18日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 原审被告人程晋山，男，1979年5月18日出生于安徽省长丰县，汉族，初中文化，务工，住长丰县。2018年6月6日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年7月11日被取保候审，同年12月18日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 浙江省临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人朱玉保、程晋山犯开设赌场罪一案，于2018年12月18日作出（2018）浙1082刑初1161号刑事判决。被告人朱玉保不服，提出上诉。本院依法组成合议庭审理本案。合议庭经阅卷，审查上诉状，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2018年2月至6月期间，被告人朱玉保、程晋山合伙在临海内放置老虎机、捕鱼机，与店主约好五五或四六分成，所得分成两被告人再平分。至被查获时共非法获利28400余元，两被告人共约分得10980元。具体如下： 1.2018年2月份，被告人朱玉保、程晋山在陈某位于椒江区刚泰国际中心生活区食堂放置老虎机1台，双方约好五五分成，至2018年6月8日被查为止，共非法获利人民币952元（含机内查扣152元），被告人朱玉保、程晋山共分得400元。经临海市公安局认定，该台老虎机具有赌博功能。 2.2018年3月份，被告人朱玉保、程晋山在杨林萍（另案处理）位于临海市望江小区的叮当超市里放置老虎机1台，双方约好五五分成，至2018年6月12日被查为止，共非法获利约人民币7000元（含机内查扣328元），被告人朱玉保、程晋山共约分得3000元，杨某2约获利3600元。经临海市公安局认定，该台老虎机有赌博功能。 3.2018年4月份，被告人朱玉保、程晋山在李小琪（另案处理）位于临海市好又多超市里放置老虎机1台，约好与超市五五分成，至2018年6月5日被查为止，共非法获利约人民币5163元，其中被告人朱玉保、程晋山共分得2500余元，李某分得2500余元。经临海市公安局认定，该台老虎机具有赌博功能。 4.2018年4月份，被告人朱玉保、程晋山在孙晋荣（另案处理）位于临海市的星牌台球室里放置老虎机、捕鱼机各1台，双方约好四六分成，至2018年6月12日被查为止，共非法获利人民币7679元（含机内查扣436元），被告人朱玉保、程晋山共约分得2500元，孙某获利4700余元。经临海市公安局认定，该老虎机和捕鱼机均具有赌博功能。 5.2018年4月份，被告人朱玉保、程晋山在张某1位于椒江区滨海工业区蓬北大道电网公司工地小店放置老虎机1台，双方约好五五分成，至2018年6月8日被查为止，共非法获利约人民币1052元（含机内查扣112元），被告人朱玉保、程晋山共分得450元。经临海市公安局认定，该台老虎机具有赌博功能。 6.2018年4月份，被告人朱玉保、程晋山在张某2位于临海市麦点超市放置老虎机1台，双方约好五五分成，2018年6月12日被查获，在机内查扣到人民币49元。经临海市公安局认定，该台老虎机具有赌博功能。 7.2018年4月份，被告人朱玉保、程晋山在洪某位于临海市洪某卷烟店放置老虎机1台，双方约好五五分成账，到2018年6月13日被查为止，共非法获利人民币237元（含机内查扣37元），洪某获利200元。经临海市公安局认定，该台老虎机具有赌博功能。 8.2018年4月份，被告人朱玉保、程晋山在杨某1位于临海市的迪瑞蔬菜超市放置老虎机1台，双方约好五五分成，至2018年6月13日被查为止无获利。经临海市公安局认定，该台老虎机具有赌博功能。 9.2018年4月份，被告人朱玉保、程晋山在张某3位于临海市华联供销超市放置捕鱼机1台，双方约好五五分成，到2018年6月5日被查为止，共非法获利人民币400余元，被告人朱玉保、程晋山共分得200余元。经临海市公安局认定，该台捕鱼机具有赌博功能。 10.2018年5月份，被告人朱玉保、程晋山在许某位于椒江区海城佳苑快餐店内放置老虎机1台，双方约好五五分成，至2018年6月8日被查为止，共非法获利约人民币1550元（含机内查扣334元），被告人朱玉保、程晋山共约分得500元。经临海市公安局认定，该台老虎机具有赌博功能。 11.2018年5月份，被告人朱玉保、程晋山在叶某位于路桥区天超市放置老虎机1台，双方约好五五分成，2018年6月8日被查获，在机内查扣到人民币74元。经临海市公安局认定，该台老虎机具有赌博功能。 12.2018年5月份，被告人朱玉保、程晋山在郏香招位于临海市的显华卷烟店放置老虎机1台，双方约好五五分成，到2018年6月13日被查为止，共非法获利人民币1159元（含机内查扣679元），被告人朱玉保、程晋山共分得240元。经临海市公安局认定，该台老虎机具有赌博功能。 13.2018年5月份，被告人朱玉保、程晋山在蔡某1位于临海市好又多超市放置老虎机1台，双方约好四六分成，到2018年6月5日被查为止，共非法获利人民币3122元（含机内查扣130元），被告人朱玉保、程晋山共约分得1190元，经临海市公安局认定，该台老虎机具有赌博功能。 14.2018年5月底，被告人朱玉保、程晋山在卓某1位于临海市超市放置老虎机1台，至2018年6月5日被查为止无获利。经临海市公安局认定，该台老虎机具有赌博功能。 15.2018年5月底，被告人朱玉保、程晋山在梁某管理的位于路桥区副食品超市放置捕鱼机1台，双方约好五五分成，至2018年6月8日被查为止无获利。经临海市公安局认定，该台捕鱼机具有赌博功能。 2018年6月5日，被告人朱玉保、程晋山被公安机关传唤到案，如实供述了自己的犯罪事实。 原判根据上述事实和相关法律规定，判决如下：（一）被告人朱玉保犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万一千元；（二）被告人程晋山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币一万一千元；（三）被告人朱玉保、程晋山分别退出的违法所得人民币五千四百九十元予以没收，上缴国库；（四）扣押在案的老虎机13台，捕鱼机1台，硬币2452元，纸币1200元，账本2本、笔记本2本，手机4只予以没收，由扣押单位负责处理。 被告人朱玉保以原判量刑过重为由提出上诉，请求从轻改判。 经二审审理查明，原判认定被告人朱玉保、程晋山开设赌场的事实，有物证、书证被扣押的老虎机、扣押决定书、扣押清单，人员档案、户籍证明、账单复印件、随案移送清单、情况说明、归案经过，证人陈某、张某1、张某2、洪某、杨某1、张某3、许某、叶某、郏某、蔡某1、卓某1、梁某的证言，同案人员杨某2、李某、孙某的供述与辩解，电子游戏设施设备认定意见，搜查笔录，辨认笔录及辨认图，讯问录像等证据证实。被告人朱玉保、程晋山亦供认在案，所供与上述证据反映的情况相符。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）朱玉保、原审被告人程晋山以营利为目的，开设赌场并从中抽头获利，其行为均已构成开设赌场罪。朱玉保、程晋山归案后如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。原判根据涉案的犯罪事实、性质、情节，定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。对于朱玉保的坦白情节，原判在量刑时已予从轻处罚，故其上诉提出原判量刑过重并请求再予从轻处罚的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 张剑锋 审 判 员 朱仁跃 审 判 员 朱 兴 二〇一九年二月二日 代书记员 许雪征