广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)桂04刑终40号 原公诉机关广西壮族自治区梧州市龙圩区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黎明西，绰号“二佬”，男，1966年10月1日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，小学文化，无业，户籍地广西壮族自治区岑溪市。曾因犯盗窃罪于2010年3月15日被广西藤县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币3000千元。现因本案于2017年12月7日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 原审被告人欧焕安，绰号“欧七”，男，1965年4月30日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区岑溪市。曾因犯诈骗罪于2013年10月11日被梧州市长洲区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元，因其在缓刑考验期内，脱离监管超过一个月，于2014年10月30日被梧州市长洲区人民法院裁定撤销缓刑，执行原判决有期徒刑一年三个月。现因本案于2017年12月7日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 原审被告人刘光明，绰号“李生”，男，1964年6月4日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，无业，户籍地广西壮族自治区岑溪市。现因本案于2017年12月7日被刑事拘留，2018年1月12日被逮捕。现羁押于梧州市看守所。 广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院审理广西壮族自治区梧州市龙圩区人民检察院起诉指控原审被告人欧焕安犯盗窃罪、诈骗罪，原审被告人黎明西、刘光明犯诈骗罪一案，于二〇一八年十二月二十九日作出（2018）桂0406刑初166号刑事判决。原审被告人黎明西不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，不属于必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 一、盗窃罪部分 2013年3月28日11时许，被告人欧焕安伙同黄某1（已判刑）、“莫某1”、“黄三”（均另案处理）驾驶车牌号为桂Ｄ×××××的五菱牌小型面包车从岑某市到藤县县城。欧焕安、黄某1等人在藤县藤州镇潭东村六车道旁的“吉庆建材店”附近，在帮助被害人李某1“送阴人”消除灾难时将李某1的人民币21000元以调包方式盗走。 二、诈骗罪部分 1.2017年11月30日11时许，被告人欧焕安、黎明西、刘光明经事前合谋驾驶车牌号为桂Ｄ×××××的马自达牌小车从岑某市到龙圩区实施诈骗，以被害人黎某1家中的钱财有“白某”作怪，需要大师将钱财带到外地作法驱除为由，骗取黎某1的人民币约4000元。 2.2017年12月6日12时许，被告人欧焕安、黎明西、刘光明经事前合谋驾驶车牌号为桂Ｄ×××××的马自达牌小车从岑某市到贺州市昭平县桥头处实施诈骗，以被害人邱某1家中的钱财有“白某”作怪，需要大师将钱财带到外地作法驱除为由，骗取邱某1的人民币约7000元。 原判还认定： 1.被告人欧焕安曾因犯诈骗罪于2013年10月11日被梧州市长洲区人民法院判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币5000元，因其在缓刑考验期内，脱离监管超过一个月，于2014年10月30日被梧州市长洲区人民法院裁定撤销缓刑，执行原判决有期徒刑一年三个月。被告人黎明西曾因犯盗窃罪于2010年3月15日被广西藤县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币三千元。 2.案发后，公安机关依法从被告人欧焕安身上扣押现金人民币4000元，从被告人黎明西身上扣押现金人民币4300元，从被告人刘光明身上扣押人民币3000元、桂Ｄ×××××小汽车一辆、车辆行驶证一本。 3.2014年5月9日，被害人李某1在收到黄某1退回人民币21500元后出具谅解书，表示对黄某1等人谅解。 4.本案庭审结束后，被告人欧焕安、黎明西、刘光明分别通过亲属共向本院交纳罚金人民币11000元（其中：欧焕安4000元，黎明西、刘光明各3500元）。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、抓获经过、人口基本信息、扣押清单，被害人李某1、黎某1、邱某1的陈述及辨认笔录，同案人黄某1的供述，被告人欧焕安、黎明西、刘光明的供述及辨认笔录、指认天网视频截图，现场勘验笔录、前科裁判文书、收条、谅解书等证据证实。 原判根据上述事实和证据，认为被告人欧焕安伙同他人盗窃公私财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，构成盗窃罪，依法应在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的幅度内量刑。被告人欧焕安、黎明西、刘光明诈骗公私财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的幅度内量刑。被告人欧焕安一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应当数罪并罚。本案是共同犯罪，被告人之间事前有合谋、有明确分工，起主要作用，都是主犯，均应当按照其所参与的全部犯罪处罚。三被告人利用封建迷信而骗取他人财物，酌情从重处罚。被告人欧焕安曾因诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，且为同种累犯，依法从重处罚。被告人欧焕安犯盗窃罪属于流窜作案，酌情从重处罚。被告人欧焕安在所犯盗窃罪中，赔偿被害人损失并取得谅解，酌情从轻处罚。被告人黎明西曾因犯盗窃罪被判处刑罚，属犯罪前科，酌情从重处罚。归案后，三被告人能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十五条第一款、第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第五十二条、第五十三条第一款，第六十四条之规定，判决：一、被告人欧焕安犯盗窃罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币三万；犯诈骗罪判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币二万。数罪并罚，决定执行有期徒刑二年，并处罚金人民币四万。二、被告人黎明西犯诈骗罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币二万。三、被告人刘光明犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万。四、在案扣押人民币一万一千三百元，发还给被害人黎某1的人民币四千元，发还给被害人邱某1的人民币七千元，余款三百元折抵被告人黎明西罚金；在案扣押的桂Ｄ×××××小汽车一辆、车辆行驶证一本，由梧州市公安局龙圩区分局予以没收。 原审被告人黎明西上诉提出原判量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚的意见。 经审理查明： 一、盗窃罪部分 2014年3月28日11时许，原审被告人欧焕安伙同黄某1（已判刑）、“莫某1”、“黄三”（均另案处理）驾驶车牌号为桂Ｄ×××××的五菱牌小型面包车从岑某市到藤县县城。欧焕安、黄某1等人在藤县藤州镇潭东村六车道旁的“吉庆建材店”附近，在帮助被害人李某1“送阴人”消除灾难时将李某1的人民币21000元以调包方式盗走。 另查明，2014年5月9日，被害人李某1在收到黄某1退回人民币21500元后出具谅解书，表示对黄某1等人谅解。 上述事实，有下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实藤县公安局于2014年3月28日接到被害人李某1报案，并于次日对本案立案侦查。 2.（2014）藤刑初字第263号刑事判决书，证实黄某1伙同欧焕安等人犯本案盗窃罪已被判刑的事实。 3.收条、谅解书，证实被害人李某1在收到黄某1退回赃款人民币21500元后出具谅解书，表示对黄某1等人谅解。 4.被害人李某1的陈述及辨认笔录，证实2014年3月28日，其在藤县角嘴逛街时遇到二名女子，其中一名女子讲其的眼有点红，朱砂顶市场附近有个医生会看这种病。其就跟着该二名女子到该市场并上了一辆车牌号为桂Ｄ×××××的柳微面包车。车上有一名司机，还有一个自称医生的男子坐在司机后排。那名医生帮其把脉后说其家庭不顺利有灾难，叫其将家里的钱领出来做法事可以赶走阴人。其即回家中取了存折，由自称潭东人的女子陪其取钱。后到六车道的吉庆建材店斜对面，其将钱交给那个医生。那个医生用报纸包着钱某扭开脸拜阴人。过了一会，那个医生将钱塞进其裤袋，叫其49天后才可以打开。其回家后才发现报纸里包的全部是报纸。其被骗取了21000元。 李某1辨认出开车的男子就是黄某1，诈骗其钱财另一名男子就是欧焕安。 5.同案人黄某1的供述，证实2014年3月底的一天早上8时，其开车到南渡镇接欧焕安、“莫某1”、“黄三”去藤县。约10点30分来到藤县县城附近的工商所，“莫某1”、“黄三”就下车了。过了约20分钟，两人带了个妇女回来上车。其几人通过拉家常的方式了解那个妇女家庭情况后，其开车到学校门口处，欧焕安叫那名妇女下车自己坐车回家。欧焕安又叫其开车去陶瓷厂往二级公路去到信用社对面，不久见到那名妇女走到信用社。约20分钟，那妇女又回车上，其又往藤县方向开，来到潭东方向半路处时，欧焕安叫停了车，让名妇女拜拜神。拜完后，欧焕安叫她下车了。该妇女走后，其四人就回岑某了。在回去途中，欧焕安给其200多元。 6.原审被告人欧焕安的供述及辨认笔录，证实其曾和黄某1、莫某2、黄某2从岑某出发去至藤县河东河堤附近一处地方，由莫某2、黄某2在街上寻找合适的作案对象，其和黄某1在车上等。当天中午，莫某2和黄某2带了一名妇女回来，其在车上和该妇女说她白某入命，要回家把钱拿出来做法才可以去白某。之后，该妇女回家、去银行一共拿了21000元。该妇女拿着袋子回到车上后，其几人将车开到潭东公路边，趁她不注意时偷换了她装钱的袋子，叫她将已经偷换的袋子拿回家中。其四个人就拿着钱逃跑了，这些钱由其和莫某2、黄某2平均分了，每人得约7000元。 欧焕安辨认出藤县藤州镇潭东村六车道吉庆建材店对出马路就是受害妇女交钱的地点。 7.现场勘验笔录，证实案发现场方位及周边环境情况。 二、诈骗罪部分 1.2017年11月30日11时许，原审被告人欧焕安、黎明西、刘光明经事前合谋驾驶车牌号为桂Ｄ×××××的马自达牌小车从岑某市到龙圩区实施诈骗，以被害人黎某1家中的钱财有“白某”作怪，需要大师将钱财带到外地作法驱除为由，骗取黎某1的人民币约4000元。 2.2017年12月6日12时许，原审被告人欧焕安、黎明西、刘光明经事前合谋驾驶车牌号为桂Ｄ×××××的马自达牌小车从岑某市到贺州市昭平县桥头处实施诈骗，以被害人邱某1家中的钱财有“白某”作怪，需要大师将钱财带到外地作法驱除为由，骗取邱某1的人民币约7000元。 案发后，公安机关依法从欧焕安身上扣押现金人民币4000元，从黎明西身上扣押现金人民币4300元，从刘光明身上扣押人民币3000元、桂Ｄ×××××小汽车一辆、车辆行驶证一本。 上述事实，有下列证据证实： 1.受案登记表、立案决定书，证实藤县公安局分别于2017年12月2日、同月6日接到被害人黎某1、邱某1报案，并分别于2017年12月2日、同月7日对案件立案侦查。 2.被害人黎某1的陈述及辨认笔录，证实2017年11月30日11时许，其经过龙圩区龙圩镇人民会堂门口时，一个约40岁的男子拍其肩膀，问知其身体有病后说他有药给其，后带其上一部停放在人民会堂门口的黑色小车。车上有一名约50岁的男子坐在开车的位置，其和那名带其上车的男子坐在后面。聊了一会，那约50岁的男子叫其回家拿钱。其回家拿了约四、五千元，回到车后把钱全部拿出来，那名开车的男子将其的钱叠在一起作法，说里面有妖怪，要将钱拿去上海检验除掉妖怪。后又有一名年约50岁的男子来到车上。直到今天，他们都没有把钱还给其。 黎某1辨认出诈骗其钱财的男子是欧焕安、黎明西、刘光明。 3.被害人邱某1的陈述及辨认笔录，证实2017年12月6日中午11时许，其在马江大桥头等车回村时，一名中年姓严的中年男子说可以帮其办低保以后看病不用钱，并说他车上有降压药让其去拿，带其来到停在往木格那条路路边的一辆黑色面包车上。车上前面的座位坐着两个男子，其中一名称大师的男子叫其将家中的钱拿出来驱邪。其回家拿出了钱后回到车上。大师说要将钱拿去广东鉴定一下，并叫其下车一路往回走，大师他们就开车往马江方向走了。 邱某1辨认出诈骗其钱财的男子是欧焕安、黎明西、刘光明。 4.原审被告人欧焕安的供述及辨认笔录，证实2017年11月30日，其与刘光明，黎明西商量好如何诈骗他人钱财后，从岑溪市去到龙圩区中医院附近路口处。其坐在车上等，刘光明与黎明西出去寻找目标。中午1时许，黎明西带着一个年约60多岁的妇女回到车上以其是一位专门替人消灾解难的大师进行诈骗。那名妇女大约被骗4000元，其分得了其中的1200元。 2017年12月6日9时，其和刘光明、黎明西从岑某出发去到昭平县桥头。其三人事先商量好由其坐在车上等，刘光明和黎明西寻找合适的诈骗目标。中午12时许，黎明西带着一个年约60岁的妇女回来，由其在车上实施诈骗。该妇女被骗回家拿了一个黑色胶袋的钱（约7000多元）回来。其假装在车上作法，并说法力不够要拿回去找师父作法，该妇女同意后下车回去了。其三人开车离开现场回岑某了。其分得了3000元。 欧焕安辨认出其同伙黎明西、刘光明，被诈骗的女子分别是黎某1、邱某1以及相关作案地点。 5.原审被告人黎明西的供述及辨认笔录，证实2017年11月30日，“欧七”打电话给其说一起出来搞两单诈骗找点钱花。之后，“欧七”开车来接其，车上还有一个叫“李某2”的人。来到龙圩区后，经商量，“欧七”在车上等，其和“李某2”到街上寻找合适的诈骗的目标。然后，一个约60岁的妇女被说服带回车上。“欧七”以帮老人算命、作法的方式骗得了4000元。其分得约1300元。 2017年12月6日7时，“欧七”开车搭其和“李某2”来到贺州市昭平县的圩上。“欧七”在车上等，其和“李某2”到街上寻找合适的诈骗的目标。然后，一个约60岁的妇女被其说服带回车上。“欧七”说那个妇女有灾难，帮除掉藏在她钱里面的白某为由，骗得了几千元。其分得约3000元。 黎明西辨认出其同伙欧焕安、刘光明，被诈骗的女子分别是黎某1、邱某1以及相关作案地点。 6.原审被告人刘光明的供述及辨认笔录，证实2017年11月30日上午，其和“欧七”、“二佬”一起开车来到龙圩区间医院附近路边，停车后寻找诈骗作案目标。过一段时间，其见二佬带了一名年约60岁的妇女上车，其在路边等。他们两人在车上诈骗那个妇女。“欧七”没有分钱给其。 2017年12月6日，其和“欧七”、“二佬”一起车来到贺州市上，然后将车停在路边后下车寻找诈骗目标。一小时后，其见“二佬”带着一名年约60岁的阿婆向停车方向走去。“二佬”也叫“欧七”一起上车，其在路边等。其分得3000元。 刘光明辨认出其同伙欧焕安、黎明西，被诈骗的女子分别是黎某1、邱某1以及相关作案地点。 7.指认天网视频截图，证实欧焕安、黎明西、刘光明对三人驾驶车辆到龙圩区实施诈骗的天网视频截图进行指认。 综合证据： 1.抓获经过，证实2017年12月6日，欧焕安、黎明西、刘光明在岑某市高速路北出口收费站被公安人员抓获。 2.人口基本信息表，证实欧焕安、黎明西、刘光明的身份情况。 3.扣押清单，证实本案相关物品的扣押情况。 4.前科裁判文书，证实欧焕安、黎明西的前科情况。 上列证据，均来源于本案的客观事实，并经庭审示证、质证、查证属实，且证据之间均能相互印证，本院予以确认。 一审庭审后，原审被告人欧焕安、黎明西、刘光明分别通过亲属共向一审法院交纳罚金人民币11000元（其中：欧焕安4000元，黎明西、刘光明各3500元）。 本院认为，原审被告人欧焕安伙同他人盗窃公私财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，依法应在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的幅度内量刑。原审被告人欧焕安、黎明西、刘光明诈骗公私财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，依法应在“处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金”的幅度内量刑。欧焕安一人犯数罪，应当数罪并罚。在诈骗罪的共同犯罪中，三原审被告人事前有合谋、有明确分工，均起主要作用，均是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。欧焕安曾因诈骗罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，且为同种犯罪，依法从重处罚。三原审被告人利用封建迷信而骗取他人财物，酌情从重处罚。黎明西曾因犯盗窃罪被判处刑罚，属犯罪前科，酌情从重处罚。归案后，三原审被告人能如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。欧焕安在所犯盗窃罪中，赔偿被害人损失并取得谅解，酌情从轻处罚。 对于上诉人黎明西提出原判量刑过重的意见，经查，原判综合其犯罪事实、性质、情节、行为的危害程度及悔罪表现等予以考虑，所判刑罚在法定的量刑幅度内，符合罪责刑相适应的原则，并无不当。故对该上诉意见，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实充分，定性准确，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当，依法予以维持；上诉人黎明西的上诉理由不成立，依法予以驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下: 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨斌 审判员  任军 审判员  李勉 二〇一九年二月二十一日 法官助理李锦玲 书记员余意 附相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；……