黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑民终11号上诉人（一审原告）：韩宝任，男，1949年1月29日出生，汉族，无职业，住江苏省赣榆县塔山镇土城村后岭三队16号，现住大庆市大同区。委托诉讼代理人：尹长达，黑龙江庆法律师事务所律师。委托诉讼代理人：尹立新，黑龙江庆法律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：大庆油田有限责任公司，住所地大庆市让胡路区龙南。法定代表人：孙龙德，该公司局长。委托诉讼代理人：王建荣，黑龙江君德律师事务所律师。委托诉讼代理人：王圣荣，该公司企管法规部员工。一审被告：连云港三兴企业管理有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇黄海路58号。法定代表人：万延苏，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐靖宇，黑龙江欲凌律师事务所律师。上诉人韩宝任因与被上诉人大庆油田有限责任公司（以下简称油田公司）、一审被告连云港三兴企业管理有限公司（以下简称三兴公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2015）庆民一民初字第8号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，以阅卷、询问的方式对本案进行了审理。上诉人韩宝任的委托诉讼代理人尹立新、尹长达，被上诉人油田公司的委托诉讼代理人王建伟、王圣荣，三兴公司的委托诉讼代理人唐靖宇到庭参加了询问。本案现已审理终结。韩宝任上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由油田公司承担。主要理由为：（一）一审审判程序不合法。1.本案历时四年,严重超过审理期限；2.本案经过八次开庭审理，合议庭成员频频更换，但上诉人没有接到过一次变更通知。（二）一审认定超过诉讼时效错误。首先，双方虽然对工程总造价进行了决算确认，但从未对工程欠款数额进行确认，因此不存在主张权利的诉讼时效问题。其次，在2015年2月11日的庭审中，证人王某证实其2000年元旦同韩宝任共同去采油八厂要钱，最近两年也就是2013、2014同韩宝任去八厂要钱。再次，证人范某证实1998年8月陪韩宝任去八厂要钱，证实陪韩宝任去采油八厂十多次要钱，最近两年也去过，两个证人的证言完全可以证实韩宝任一直在主张权利。另外韩宝任老家为江苏赣榆，一直居住在采油八厂要账。因此本案的诉讼时效一直处于中断状态，至于证人说不清楚具体的月日属于正常现象，时间已经跨度了十八九年，韩宝任起诉并没有超过诉讼时效。（三）一审确认工程总造价数额遗漏2,950,000元。该款是经被上诉人批准同意，由韩宝任与天龙公司签订的外委装修合同，韩宝任支付了天龙公司合同价款2,950,000元，该工程款项理应支付给韩宝任，工程总造价应为25,656,894元（22,706,894元＋2,950,000元）。（四）工程总造价存在遗漏导致认定韩宝任认可的已付工程款数额认定不准确。韩宝任认为未付的工程款项应为13,011,718.14元，请求增加12,500,000元没有超过欠付数额。（五）一审法院认定油田公司以维修费方式支付的工程款没有任何事实和法律依据。票据上显示是同时期发生的不同种类的费用，记载事项非常明确，维修费就是维修费，和工程款没有任何关系。被上诉人油田公司辩称：(一)一审审理程序不存在违反法律规定的情形。1.诉争工程发生在1995、1996年，油田公司相关人员已经退休、去世，单位档案材料也有很多已经销毁，耗时两年多才查到一些情况。2.一审多次开庭，在每次的开庭笔录中都记录了向当事人告知合议庭组成人员，向当事人宣布了有申请回避的权利，笔录中清楚记载着韩宝任在历次笔录中都签字确认，合议庭成员也主持、参与了案件审理。所以不存在未向韩宝任告知合议庭组成人员的情形。(二)韩宝任提起本次诉讼已经超过诉讼时效期间。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人应当履行义务之日起计算。韩宝任主张权利所依据的合同对于付款有明确的约定。1.1996年5月4日采油八厂与三兴公司签订的《建设工程施工合同》，是关于6－1住宅楼、托儿所、客车库、器材库及车库暖的施工内容。工程造价12,121,060元。该合同第六条第4款约定只有在工程款拨付办理完后，乙方才将工程交给甲方，如果甲方未将工程款拨付完毕，乙方的权利已经受到侵害。合同第六条第5款第2项约定“每月按甲方批准后的工程进度报表拨付工程款，拨到95%时停止。工程竣工后，扣除造价的1.5%作为预留保修款，其余部分一次性付清。”按照上述约定，应该是甲方付清其余工程款后才会扣除工程总价的1.5%作为保修款，说明甲方除保修款外已经付清了其余工程款，而且也说明工程竣工后甲方应该一次性付清除保修款外的工程款，即合同已经明确约定了工程款的给付时间。如果甲方没有按照约定付款，就已经侵害了乙方的权利，诉讼时效应该从此时（竣工后）起算。合同第八条第2款约定“保修期内，如未发生任何费用，保修期满后，甲方将保修金退还给乙方”。2.1995年4月26日，采油八厂与江苏省干于（赣榆）县一建公司签订的《建设工程施工合同》，该合同是关于住宅楼2栋、职高教学楼、公寓楼、职工活动室。工程价款为750万元。该合同第六条第4款、第六条第5款第2项同1996年5月4日的《建设工程施工合同》一样，约定了工程款的给付时间。如果甲方没有按照约定付款，就已经侵害了乙方的权利，诉讼时效应该从此时（竣工后）起算。被答辩人在一审中已经提交结算表作为其诉讼请求的根据，而双方既然已经结算，是答辩人应当支付合同对价的根据，诉讼时效应从此时起算。3.韩宝任并未举示证据证明其已经在诉讼时效期间内主张权利。一审中，韩宝任只举示了两份证人证言证明其及时主张权利、构成了诉讼时效中断，但两名证人并未证实在诉讼时效期间内向油田公司主张权利，按照法律规定，韩宝任应当有证据证明其在每个诉讼时效期间内向油田公司主张权利从而构成诉讼时效的中断。证人王某称“其在2000年元旦左右去过一次，最近两年去过一次”，第二次是证人去了八厂的办公楼等原告，至于韩宝任是否进去、找谁均不明确。在韩宝任的进一步发问下，证人又改口称去过很多次。证人范某称1998年8月份去过，之后一共去过10多次，去年还去过。韩宝任提供的两个证人根本不能证明诉讼时效一直处于中断状态。4.按照韩宝任主张，从1989年开始到2004年一直在采油八厂施工，每个施工都是一个独立的合同，韩宝任所主张的权利应该按照每个合同约定进行。其应当证明就本案所争议的合同在诉讼时效期间内不间断的主张过权利。5.油田公司应当在工程交付之日、提交竣工结算文件之日给付工程价款，如果答辩人没有按照法律规定给付，就是被答辩人权利受到侵害之日、诉讼时效期间起算之日。6.正因为韩宝任未及时主张权利，现油田公司的档案材料已经遗失或销毁，案件的一些事实可能已经无法查清。（三）韩宝任的计算方法并不符合事实与法律规定。1.双方当事人提供的证据可以证明油田公司已经支付了大量的材料款、运费、人工费等，包含在工程造价里不应该再给付韩宝任，工程造价明显不是应当给付韩宝任的工程款。2.韩宝任一直在计算总工程价款，并用给付的工程价款抵扣，以二者相减的差作为其诉讼请求的依据。韩宝任的这种主张是一种算总账的方式，如此计算其必须提供全部应得工程款的依据，包括合同、结算单，也应当证明其收到所有款项的依据。根据油田公司查找到的档案材料，韩宝任所收到的款项并不明确，有据可查的有材料款、工程款、运费、维修费等。也有很多的款项收取并没有提供正式发票，其所收取款项的名头也五花八门，包括“赣榆县第一建筑工程公司第六工程处”、“江苏省赣榆县驻庆办”、“赣榆县第一建筑安装工程公司第六工程处”、“连云港市三兴建筑工程有限公司驻大庆办事处”等，这些很可能是韩宝任借用资质的单位，而收据和发票并未注明是哪一项工程的款项，欲查明基本事实，韩宝任就有义务证明其收到款项的根据。3.虽然韩宝任不承认其所收取的维修费不是油田公司变相支付的工程款，其收取这部分款项就构成了不当得利，双方所负债务均为货币，可予以抵销。4.韩宝任主张工程款能提供合同、结算表等全部材料，可是其收到1300多万的“维修费”，即连一份维修合同、维修地点都不能提供，这明显不合常理，也证明所谓的维修工程并不存在。5.韩宝任称维修项目没有签订合同，原因是零星的小项目，都是以韩宝任的个人名义做的所以无法签订合同。维修费的支付对象是赣榆队。不能因为维修费记载在发票上就说明油田公司付款的原因就是维修，工程结算并不需要税务部门审核，在本案中，税务部门只是代开发票，是否严格按照相关管理规范操作我们不清楚，如果税务部门开具发票时确实按照操作规范进行，税务部门或被韩宝任应当留有所附材料，现韩宝任没有提供任何一份材料证明维修项目真实存在，也没有证据证明有辅助开发票的资料是明确的。一审被告三兴公司答辩称，（一）一审中三兴公司已经提交证据，证明与韩宝任进行对账确认，最终结果为韩宝任尚欠三兴公司税款723,515.96元。（二）韩宝任要求三兴公司与油田公司共同承担给付责任没有事实和法律依据。三兴公司并不是分包或者转包人，而是韩宝任挂靠使用三兴公司的名称，所有的往来均是韩宝任与油田公司之间进行，仅就结算支票通过三兴公司。经过对账之后三兴公司并不欠韩宝任转账款，请求二审法院驳回韩宝任对三兴公司的诉讼请求。韩宝任起诉请求：一、判令油田公司、三兴公司支付拖欠工程款860万元，并从1997年1月18日起按照人民银行同期同类贷款利率支付至欠款偿还完毕时止的利息，后增加至1,250万元；二、诉讼费用由油田公司、三兴公司负担。一审法院判决认定：自1994年至1996年间，三兴公司陆续与油田公司第八采油厂签订了关于油田公司采油八厂4-22号住宅楼、6-1号楼、职工活动中心、四区托儿所等项目，韩宝任是上述工程的实际施工人。韩宝任施工的4-22号楼结算金额为3,473,449元，4-22号楼增补工程结算金额为648,911元；6-1号楼结算金额为5,621,353元；韩宝任施工的职工活动中心结算金额为7,155,147元，职工活动中心装修及外立面和室内灯光工程结算金额为1,380,996元，增补工程结算金额为2,289,856元；四区托儿所结算金额为2,137,182元，以上各项合计为22,706,894元。油田公司已支付给韩宝任6-1号楼和托儿所工程款6,780,062.33元，4-22号楼及职工活动中心工程款计5,415,113.53元。2015年8月16日，韩宝任与三兴公司经过对账确认，韩宝任欠三兴公司税款723,515.96元。另查明，1996年3月5日，赣榆县第一建筑安装工程公司更名为连云港市三兴建筑工程有限公司。1998年2月6日，连云港市三兴建筑工程有限公司更名为江苏三兴建工集团有限公司。2017年9月26日，连云港市赣榆区人民法院作出（2016）苏0707破4-10号民事裁定书，同意连云港三兴企业管理有限公司作为江苏三兴建工集团有限公司清理资产与负债的替代主体。一审法院认为，韩宝任仅主张4-22号楼、6-1号楼、职工活动中心的工程款，但由于油田公司提交的付款凭证中仅有部分注明了工程项目名称，大部分均未注明付款的具体工程项目，而韩宝任主张其他工程项目的工程款已全部支付完毕，因此，考虑韩宝任于1994年至1996年期间在油田公司处施工项目较多，涉案年头比较久远，而当时的财务记账与现在相比，存在不规范的情况，且付款摘要中仅写明“付工程款”、“付土城队工程款”等，所以无法就某一付款凭证来甄别油田公司支付的哪一个项目的工程款，又由于对于油田公司举示的《审计调查报告》，韩宝任对各个施工项目的工程款结算数额以及各工程项目下的已付款中仅有一笔存在异议，故应依据上述《审计调查报告》计算工程款。因此,韩宝任施工完成的4-22号楼（增补）、6-1号楼、职工活动中心（包括增补、外立面装修、室内音响）及四区托儿所四项工程合计工程总价款为22,706,894元。油田公司支付给韩宝任6-1号楼和托儿所工程款共计6,780,062.33元，油田公司支付给韩宝任4-22号楼及职工活动中心的工程款为5,415,113.53元（由于韩宝任对于审计报告中的第48笔有异议，油田公司未举示1,608,234.73元和1,338,356.05元两笔的付款凭证，已付款为：8,361,704.31-1,608,234.73-1,338,356.05=5,415,113.53元），上述工程总造价与韩宝任认可付款差额为10,511,718.14元（22,706,894-6,780,062.33-5,415,113.53=10,511,718.14）。现油田公司主张已经以维修费的方式足额支付了工程款。由于油田公司提交的审计报告中列明的韩宝任于1995-1996年间负责维修的103项工程中，合计13,798,384.98元，油田公司主张上述维修费均是支付的工程款，而韩宝任予以否认，并主张有很多维修工程均是即时清结。由于油田公司举示的37位证人出庭作证，37位证人均是在94年-96年间曾在上述103项维修工程所在矿区工作的人员，证实了在上述103项工程中“一矿1队4#井场”地名不存在，“一矿101队点楼”根本没有维修过，“三矿304队点”刚投产，其余工程根本没有进行过维修。根据上述证人证言，考虑韩宝任在94-96年两年间不仅要施工涉案工程，还要维修多达103项工程，油田公司的辩解主张存在合理之处，故要求韩宝任应当进一步举证证实维修的事实，但韩宝任除50张维修费发票外，没有举示任何有效证据证实其维修过上述工程。由于韩宝任长时间不主张权利，涉案工程当时的经办人员有的已经死亡，有的现已无法找到，导致本案事实无法查清；并且经过与油田公司1996年其他维修项目的会计档案材料比对，油田公司提交的上述103项维修工程中的88项工程会计档案材料中仅有付款凭证，没有相应的计划、合同、竣工验收资料完整的建设档案材料；且油田公司已经支付完涉案工程的质保金；又由于韩宝任主张的是1994年—1996年间施工的工程款，至其向法院提起诉讼时已近20年，在此20年间，韩宝任没有向法院起诉主张权利。故对韩宝任的主张难以形成合理确信，且韩宝任举示的两位证人又没有确切证实韩宝任的诉讼时效期间存在中止、中断的情形。综上所述，韩宝任举示的证据不足以证实其主张，且其起诉已超过诉讼时效期间,故对其诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第一条、第二条、第七十三条之规定，经院审判委员会研究，判决：驳回韩宝任的诉讼请求。案件受理费72,004元，由韩宝任负担。本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。本院经审理查明，1995年4月26日，采油八厂与江苏省干于县一建公司（赣榆）签订的《建设工程施工合同》，该合同是关于住宅楼2栋、职高教学楼、公寓楼、职工活动室。工程价款为750万元。1996年5月4日采油八厂与三兴公司签订《建设工程施工合同》，约定三兴公司对采油八厂6－1住宅楼、托儿所、客车库、器材库等进行施工。工程造价12,121,060元。两份合同均对工程价款结算约定为在工程款拨付办理完后，乙方将工程交给甲方，如果甲方未将工程款拨付完毕，乙方的权利已经受到侵害。还约定每月按甲方批准后的工程进度报表拨付工程款，拨到95%时停止。工程竣工后，扣除造价的1.5%作为预留保修款，其余部分一次性付清。上述两份合同所涉工程的质保金已经返还韩宝任。韩宝任对其所施工的全部工程除上述两份合同所涉及的工程认为采油八厂尚欠其工程款为1250万元外，认可所施工的其他工程不欠工程款。还查明，韩宝任自1988年起至2004年间，其挂靠三兴公司与油田公司下属单位第八采油厂签订多份建设工程施工合同并对工程进行施工。韩宝任和油田公司按照结算大表确定工程价款，扣除油田公司供应的材料等费用后，油田公司将工程款支票开具到三兴公司账户，三兴公司将工程款转付韩宝任。本院认为，韩宝任自1988年起至2004年间，挂靠三兴公司在采油八厂签订多份建设工程施工合同并对工程进行施工，现其仅对1995年4月26日和1996年5月4日的两份合同所涉及工程主张尚欠工程款1250万元。根据各方上诉及答辩意见，本案涉及如下问题：一审审理程序是否违法。1.由于诉争工程发生多年，一审法院为查清案件事实，责令油田公司提供相关证据，油田公司申请一审法院给予必要的审计调查时间并多次开庭，存在审理期限过长的瑕疵，但并未构成《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序的情形。2.一审法院虽多次更换合议庭成员，在每次的开庭中均向当事人告知合议庭组成人员，宣布了申请回避的权利，现韩宝任主张未告知合议庭组成人员与庭审笔录记载不符。该上诉理由不能成立。油田公司是否尚欠诉争工程项目工程款。诉争两份《建设工程施工合同》约定包工包料，油田公司拨付预付款及工程进度款，对于工程价款结算约定为在工程款拨付办理完后，施工方将工程交给甲方，如果发包方未将工程款拨付完毕，承包方可行使权力拒绝交付工程，按照工程进度报表拨付工程款，拨到95%时停止。工程竣工后，扣除造价的1.5%作为预留保修款，其余部分一次性付清。实际履行中，韩宝任以三兴公司的名义组织施工，油田公司拨付工程款并供应部分材料，双方对工程进行结算。现工程交付油田公司使用多年，按照油田公司的账目，已经结清了该部分项目的工程款。因韩宝任对此存在异议，一审中油田公司提供了支付韩宝任工程维修款的票据，证明其除拨付工程款外，另以维修款的方式支付了诉争工程款。在韩宝任没有充分证据对抗的情形下，应当对油田公司的抗辩理由和反驳证据意见予以采信。首先，韩宝任在油田公司施工多年多项工程，仅选择性的请求诉争工程项目尚欠款项，并不能逐一区分所施工工程对应的内容及价款，而油田公司确实支付了维修款，韩宝任又不能提供对油田公司所举示的维修工程进行了维修，证明该部分维修款并非工程款的证据，且所支付的工程款项属于种类物，故从付款金额看，韩宝任主张油田公司拖欠其工程款缺乏证据支持。其次，按照合同约定和交易惯例，油田公司提供预付款及进度款，如油田公司违约韩宝任作为施工人可采取停止施工、拒绝交付工程等自救措施，在工程竣工交付后，如无质量存在问题，方可返还质保金。本案韩宝任认可不欠质保金，却主张油田公司拖欠工程款，显然不符合合同约定和交易惯例，佐证双方的合同义务履行完毕。第三，韩宝任主张拖欠工程款的事实，时过境迁近20年，油田公司的经办人员均已不在岗位，总账、明细账、日记账等超过了15年的保管期限，对韩宝任主张的事实，无法完全恢复原状。对此，韩宝任应自行承担不利后果。本案诉讼是否超过诉讼时效期间。双方对工程造价进行了决算确认，如韩宝任认为油田公司存在欠付工程款的情形，应自欠付之日起算诉讼时效期间，其上诉主张应对工程欠款数额进行确认后起算诉讼时效期限，缺乏法律依据。韩宝任在一审中虽提供证人证言证明其向采油八厂多次主张工程款，并且以韩宝任一直在采油八厂居住作为本案不超过诉讼时效的理由，但其未能证明不间断的向油田公司主张权利，包括何时何地向何人主张权利，故一审法院认定本案超过诉讼时效期限并无不当。综上，韩宝任的上诉请求缺乏事实和法律依据。一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费72,004元，由韩宝任负担。本判决为终审判决。审判长  李维东审判员  李艳梅审判员  安学思二〇一九年二月二十日书记员  刘 丹