四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终184号 上诉人（原审被告）：敬静，女，汉族，生于1988年7月2日，住四川省南充市高坪区。 委托诉讼代理人：顾本艳，四川罡兴律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜碧珍，女，汉族，生于1967年3月31日，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：雷震，四川辽原律师事务所律师。 原审被告：覃小萍，女，汉族，生于1966年9月21日，住四川省南充市高坪区。 原审被告：敬永周，男，汉族，生于1958年11月19日，住四川省南充市高坪区。 上列二原审被告共同委托诉讼代理人：顾本艳，四川罡兴律师事务所律师。 上诉人敬静因与被上诉人杜碧珍、原审被告覃小萍、敬永周民间借贷纠纷一案，不服四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初2111号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人敬静与原审被告覃小萍、敬永周的共同委托诉讼代理人顾本艳，被上诉人杜碧珍及其委托诉讼代理人雷震到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 敬静上诉请求，撤销一审判决，并依法改判上诉人敬静不承担任何责任。本案上诉费用由被上诉人杜碧珍承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人敬静应承担未办理抵押登记的违约责任，系事实认定错误。一审法院称因敬静在此前向信用社贷款时已就案涉房屋设定了抵押，无法办理顺位抵押，杜碧珍并未提供相应证据对此进行证明，一审法院对此认定不妥；其次，案涉房屋已抵押给高坪区永安信用社贷款系在案涉《承诺书》中明确载明的事实，被上诉人杜碧珍对此明知，若因此不能办理顺位抵押，杜碧珍应对其明知或可以预见的结果承担相应的责任，且案涉房屋未办理抵押登记，系因为被上诉人杜碧珍将案涉房屋权属证书等资料予以占有保存，并非敬静原因导致。因此，被上诉人杜碧珍明知案涉房屋已设定了抵押，其对无法办理抵押登记是可以预见的，敬静无任何违约，不应承担任何违约赔偿责任。2、一审法院认定敬静应以案涉房屋的价值为限承担违约赔偿责任，系事实认定错误。案涉房屋已被抵押给高坪区永安信用社贷款五十万元，系被上诉人杜碧珍已知的事实，敬静以已经设定有抵押的案涉房屋再次设定抵押，系以案涉房屋的剩余价值对被上诉人杜碧珍提供抵押。因此，案涉房屋的价值应优先清偿高坪区永安信用社的贷款，还清贷款后的剩余价值才应以此为限对被上诉人杜碧珍承担相应责任。3、《承诺书》中关于担保部分系流押条款，应认定为无效且不能将该承诺书中“覃小萍若2016年6月1日之前无钱偿还…。覃小萍夫妻自愿将女儿（敬静）名下两套房产做抵押变卖还钱或无条件过户给杜碧珍作为部分还款”认定为担保。该承诺书载明“如果覃小萍2016年6月1日之前无力偿还杜碧珍人民币60万元现金，敬静承诺自愿将父母给她买的两套房屋抵押过户给杜碧珍用于偿还部分借款”，根据《中华人民共和国物权法》第186条之规定，抵押权人在债务履行期限届满，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。因此该承诺违反国家强制性规定，应属无效。覃小萍夫妻对敬静名下财产无处分权，覃小萍夫妻所做的承诺不能约束敬静，且覃小萍夫妻该条承诺并未有任何担保的意思表示，不能据此认定为担保。 杜碧珍答辩称，上诉人提出不应当承担违约责任的事实和理由是错误的。一审认定事实清楚，案涉房屋在签订抵押合同时，确实已经抵押给信用社，但未能与杜碧珍办理抵押的原因在于上诉人及原审被告，与被上诉人杜碧珍无关。上诉人的第二点上诉理由与其第一点上诉理由是相悖的，反映出上诉人应该承担违约责任，只是责任大小的问题。承诺书约定的很清楚，敬静承诺将两套房屋抵押过户给杜碧珍以偿还借款，并不是还清信用社贷款后的剩余价值。上诉人认为覃小萍夫妻的承诺不能认定为担保，但承诺书上面有敬静一家三口人的签字。综上，一审认定事实清楚，请求维持。 杜碧珍向一审法院起诉请求，请求判令覃小萍、敬永周偿还杜碧珍借款本金人民币168万元，并从2016年2月1日起至借款还清之日止，按月利率2%计付利息，先息后本；由敬静在抵押物价值范围内对杜碧珍出借借款本息承担违约赔偿责任；判令敬静将抵押的两套房屋（产权证详见证据）过户给杜碧珍；案件诉讼费、保全费由杜碧珍、敬静、覃小萍承担。 一审法院审理查明:2011年3月1日至2014年9月4日期间，覃小萍因资金周转需要，先后多次向杜碧珍提出借款请求，杜碧珍通过信用社转账方式分六次向覃小萍支付出借资金共计950360元，双方约定按月利率2%计息，其中2011年3月1日290000、2012年2月14日300000元、2013年8月30日130000元、2014年3月2日55000元、2014年5月14日170000元、2014年9月14日5360元。借款后，覃小萍陆续向杜碧珍偿还156552元，截至2016年2月1日，经杜碧珍与覃小萍结算，覃小萍共欠杜碧珍借款本息168万元，由覃小萍重新给杜碧珍出具借条一张，借款载明：“今借到杜碧珍人民币现金1680000元，按月息2分计息，每月付一次利息，到期本息一并归还，承诺到期未还，自愿用座落在高坪区青松路地税小区内房屋X-X-X面积161.89㎡作抵押市场价变卖还钱”。 2016年4月16日，敬永周、覃小萍作为借款人，敬静作为抵押担保人共同向杜碧珍作出书面承诺，内容为：“覃小萍2016年2月1日借到杜碧珍人民币壹佰陆拾捌万元（小写：1680000元），杜碧珍多次要求覃小萍本息一并归还，覃小萍多次承诺还款均未兑现。现双方协商达成以下协议：覃小萍若2016年6月1日前无力偿还杜碧珍人民币六十万元，覃小萍夫妻自愿将敬静名下两套房产（一套座落于高坪区青松路地税小区X-X-X号房屋，另一套座落于顺庆区育英路X号X-X-X号房）作抵押变卖还钱或无条件过户给杜碧珍作为部分还款。由于高坪区青松路地税小区X-X-X号房屋（建筑面积161.89㎡）和顺庆区育英路X号X-X-X号房（建筑面积57.35㎡）两套房都是由敬永周、覃小萍夫妻全额出资给女儿敬静购买的，覃小萍已将敬静两套房屋抵押给高坪区永安信用社贷款人民币五十万元，如果覃小萍于2016年6月1日前无力偿还杜碧珍人民币六十万元现金，敬静承诺自愿将父母给她买的两套房屋作抵押过户给杜碧珍用于偿还部分借款，并在2016年6月1日前积极筹备资金还清信用社贷款，取回房屋产权证自愿协助杜碧珍过户，两套房子以当时覃小萍给敬静买房价格抵债，敬静买房合同和税票及房产证复印件由杜碧珍保管。以上承诺覃小萍、敬永周、敬静签字生效。”覃小萍、敬永周、敬静分别在借款人（抵押人）栏内签名及捺印，敬静在抵押担保人栏内签名及捺印。 出具借条后，覃小萍除通过信用社转账向杜碧珍偿还借款2万元外，未按承诺期限偿还借款本息，经杜碧珍多次催收，覃小萍于2017年1月15日再次向杜碧珍作出书面承诺，内容为：“覃小萍于2016年2月1日借到杜碧珍人民币1680000元，杜碧珍多次要求覃小萍本息一并归还，覃小萍多次承诺还款均未兑现，现经双方协商达成以下协议：覃小萍自愿将其退休工资交给杜碧珍用于归还在杜碧珍处的借款，直至覃小萍还清杜碧珍的借款为止。”承诺当天，覃小萍将其退休工资卡交给杜碧珍，截至2018年1月27日，杜碧珍从覃小萍的工资卡领取覃小萍的退休工资共计37575元。 案涉两套抵押担保房屋的房产证号为南房权证顺字第××号、高字第××号《房屋所有权证》，分别确认位于顺庆区育英路X号X-X-X号建筑面积57.35㎡住房以及位于高坪区元宝街X号X幢X单元X层X-X号建筑面积161.89㎡住房的所有权人为敬静。庭审中，覃小萍的委托代理人对杜碧珍当庭提交的借款本息结算转换借据确定的金额提出质疑，认为杜碧珍与覃小萍借款时约定的月利率为2%，覃小萍向杜碧珍出具借条确定借款本息168万元计算有误，双方在庭审后重新进行对账核算认定，并共同作出了书面情况说明，内容为：“贵院审理的杜碧珍诉覃小萍、敬永周、敬静借款纠纷一案，因系多笔借款组成，按月息2分计算至2016年3月1日，覃小萍欠原借款本息共计1616937.6元，此款已扣除覃小萍已还金额156552元，未扣除2016年3月1日后的还款金额57575元。” 敬永周、覃小萍系夫妻关系，敬静系敬永周、覃小萍夫妻婚生女。 一审法院认为，双方当事人争议焦点：1、案涉借款是否属于敬永周、覃小萍夫妻共同债务，双方尚欠杜碧珍借款本息是多少；2、敬静在2016年4月16日向杜碧珍作出书面承诺是否有效，敬静以其所有的两套住房设定抵押担保范围以及担保期限是否已过；3、敬静是否存在违约行为，应承担何种法律责任。 一、关于敬永周、覃小萍是否是案涉借款的共同债务人，双方尚欠杜碧珍借款本息金额的问题。2011年3月1日至2014年9月4日期间，覃小萍因资金周转困难，先后分六次向杜碧珍借款共计950360元，双方约定按月利率2%计息，覃小萍除借款后陆续向杜碧珍偿还156552元外，经与杜碧珍结算，于2016年2月1日向杜碧珍出具168万元借条，该借条系双方对覃小萍下欠借款本息结算转换依据，覃小萍的委托代理人认为借条确定的金额对利息计算有误，双方在庭审后重新进行对账结算，并共同作出书面情况说明，确认覃小萍扣除已偿还现金156552元，截至2016年3月1日尚欠杜碧珍借款本息1616937.6元，对双方当事人均认可的事实，一审法院予以采信。由于杜碧珍与覃小萍在结算时对覃小萍已还现金156552元是还本或是付息约定不明，双方在庭审中存在分歧，按照民间借贷以及信用社贷款交易习惯，借款人偿还顺序应先息后本，因此一审法院认定覃小萍已偿还杜碧珍借款利息156552元。覃小萍累计向杜碧珍借款950360元，双方在审理中结算确认的欠款金额包含了借款本金以及按月利率2%计算至结算之日的借款利息，覃小萍截至2016年3月1日尚欠杜碧珍借款利息666577.6元，不应再计复息，只对下欠本金按约定利率承担利息，因此杜碧珍要求以168万为基数，按月利率2%计算利息的诉讼请求不成立，不予支持。覃小萍在结算后支付的57575元，应认定为偿还杜碧珍借款本金，扣除此款后，覃小萍尚欠杜碧珍借款本金892785元，从2016年3月1日以后的借款利息，应以892785元为基数，按约定的月利率2%计算，从2016年3月2日起至借款清偿之日止。敬永周、覃小萍系夫妻关系，在夫妻关系存续期间，覃小萍以个人名义向杜碧珍借款，虽然敬永周、覃小萍没有提供证据证实案涉借款用于家庭生活开支或者共同商业活动，但敬永周2016年4月16日在与覃小萍共同向杜碧珍作出的书面承诺上借款人栏内签名，视为对覃小萍向杜碧珍借款的追认，应当认定案涉借款属于敬永周、覃小萍夫妻共同债务，双方应当共同承担偿还责任。 二、关于敬静向杜碧珍作出的书面承诺是否有效，敬静用其所有两套住房设定抵押担保的范围以及保证期限是否已过的问题。敬静在承诺书的情况说明中载明，如果覃小萍2016年6月1日前无力偿还杜碧珍人民币60万元现金，敬静承诺自愿将父母给她买的两套房屋作抵押过户给杜碧珍用于偿还部分借款。上述内容明确约定敬静以转移其房屋所有权的形式提供抵押担保，在房价不断攀升的情况下，造成双方权利义务失衡，违反法律禁止性规定，属于流押条款，应当确认无效，流押条款的无效不影响合同其他内容的效力。案涉房屋系敬永周、覃小萍夫妻为其婚生女敬静出资购买，并以敬静的名义办理房地产权属证书，敬静依法享有两套抵押房屋所有权，敬永周、覃小萍在承诺书中自愿将敬静名下的两套房屋提供抵押担保，并用变卖房屋价款偿还所欠借款本息，是对敬静所有的房屋进行处分，敬静在承诺书上签名同意，应视为对敬永周、覃小萍处分行为的追认，杜碧珍与敬静就案涉两套住房设定了抵押担保合同关系，双方没有办理抵押登记，只是抵押物权未有效设立，但并不影响抵押合同的效力。对于抵押担保范围，双方当事人对此存在明显分歧，从承诺书内容显示，敬永周、覃小萍经与杜碧珍协商达成还款协议，即覃小萍于2016年6月1日前无力偿还杜碧珍人民币六十万元，覃小萍夫妻自愿将敬静名下两套房产作抵押变卖还钱或无条件过户给杜碧珍用于偿还部分借款，在该协议前面还写明覃小萍向杜碧珍借款168万元以及杜碧珍多次要求覃小萍本息一并归还，覃小萍多次承诺还款均未兑现等内容，两部分内容构成了承诺书的第一自然段，说明敬静提供抵押担保是为保证杜碧珍全部债权的按时收回，敬静的两套抵押房产担保范围包括覃小萍截至2016年2月1日尚欠杜碧珍借款本息，覃小萍在2016年6月1日前不能偿还杜碧珍借款60万元，仅仅是杜碧珍向敬静主张权利的前提条件，非抵押担保范围界定，敬静的委托代理人在庭审中提出敬静抵押担保范围仅限于敬永周、覃小萍承诺还款60万元借款的抗辩理由不成立，一审法院不予支持。鉴于覃小萍在借款中未约定借款偿还期限，无法确认主债务履行的届满时间，故不应适用六个月担保期间已过而免除敬静的担保责任的法律规定，敬静的委托代理人对此提出的抗辩理由不成立，一审法院不予采信。 三、关于敬静是否是存在违约行为，应承担何种民事责任的问题。不动产抵押合同签订后，敬静作为抵押人负有办理房屋抵押权登记的义务，因覃小萍在此前向信用社贷款时已就案涉房屋设定了抵押，无法办理顺位抵押，抵押权未生效，不产生优先受偿的法律效果，在此情形下，敬静应承担未办理抵押登记的违约责任，对敬永周、覃小萍经结算尚欠杜碧珍的借款本息，在敬永周、覃小萍不能清偿的范围内，由敬静以位于高坪区元宝街X号X幢X单元X层X-X号住房以及顺庆区育英路X号X幢X单元X层X号住房的价值为限承担违约赔偿责任。 综上，一审判决：1、由敬永周、覃小萍在本判决书生效后三日内共同向杜碧珍偿还借款本息1616937.6元，后期借款利息以借款本金892785元为基数，按约定年利率24%计算，从2016年3月2日起至借款本金清偿之日止；2、由敬静对上述一项中敬永周、覃小萍所欠借款本息，在敬永周、覃小萍不能清偿的范围内，以位于高坪区元宝街X号X幢X单元X层X-X号住房以及顺庆区育英路X号X幢X单元X层X号住房的价值为限承担违约赔偿责任；3、驳回杜碧珍其他诉讼请求。案件诉讼费19920元，保全费5000元，由敬永周、覃小萍承担。 二审审理查明，在出具《承诺书》之前，诉争房屋已抵押给信用社用于贷款，该贷款至今未清偿，且为担保信用社债权的实现而设立的抵押至今未涤除。 本院二审审审理查明的其他事实与一审审理查明的事实一致。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”之规定，本案二审围绕敬静的上诉请求进行审理。 案涉《承诺书》不仅在第一自然段载明了“覃小萍若2016年6月1日前无力偿还杜碧珍人民币六十万元，覃小萍夫妻自愿将女儿（敬静）名下两套房产作抵押变卖还钱或无条件过户给杜碧珍作为部分还款。”在第二自然段亦明确载明了“如果覃小萍2016年6月1日前无力偿还杜碧珍人民币60万元现金，敬静承诺自愿将父母给她买的两套房屋作抵押过户给杜碧珍用于偿还部分借款。”，从前述内容可以看出，案涉《承诺书》不仅有覃小萍夫妻的承诺还包括有敬静的承诺，而且敬静在承诺中明确表示的是以诉争房屋抵押过户的方式偿还借款，尽管由于该条款系流押条款，应当被确认为无效，但并不影响认定敬静有提供担保的意思表示，敬静亦在《承诺书》的抵押人签字处签字，该签字既是对覃小萍夫妻承诺内容的追认，也是对自己承诺的证实，故敬静与杜碧珍之间的抵押合同成立。 依据审理查明的事实，敬静在《承诺书》上签字后，并未就案涉两套房屋与杜碧珍办理抵押登记，依照《中华人民共和国物权法》第一百八十七条关于“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”之规定，敬静与杜碧珍之间的抵押合同虽成立，但抵押权未设立，在此情形下，敬静应否在本案中承担未办理抵押登记的违约责任。对此，本院认为，首先，在出具《承诺书》之前，覃小萍为向信用社贷款已将案涉的两套房屋向信用社设定了抵押，在该抵押未涤除前，案涉两套房屋无法再办理抵押登记。敬静本应按承诺在2016年6月1日前清偿信用社债务，一旦该债务得以清偿，设立在案涉房屋上的抵押也就能够涤除，就案涉房屋，杜碧珍与敬静就可以办理抵押登记。但事实上信用社的债务至今未清偿，案涉房屋上为担保信用社债权的实现而设立的抵押当然也就无法涤除，杜碧珍也就无法与敬静就诉争房屋办理抵押登记。清偿信用社债务并非杜碧珍应承担的责任。其次，杜碧珍对知晓诉争房屋在出具《承诺书》之前已被抵押给信用社一事并不否认，但杜碧珍对这一情况的知晓，既不妨碍也不免除敬静按承诺清偿信用社的债务，只要敬静按承诺及时清偿了该债务，为担保信用社债权的实现而设立在诉争房屋上的抵押就可以涤除，杜碧珍就可以就诉争房屋与敬静办理抵押登记。而且在《承诺书》中也载明了“敬静承诺自愿将父母给她买的两套房屋作抵押过户给杜碧珍用于偿还部分借款，并在二0一六年六月一日之前积极筹备资金还清信用社贷款取回房屋产权证自愿协助杜碧珍过户”。故杜碧珍对房屋已被抵押情况的知晓，并不能成为敬静在本案中免责的理由。最后，《承诺书》出具后，敬静将案涉房屋权属证书的复印件和税票等手续交给杜碧珍保管，该行为一是可以证实房屋权属以及已被抵押的真实性，二是也可以以此表明履行承诺的诚意，但并不能因此认定是免除了敬静办理抵押登记的义务。众所周知持有房屋权属证书的复印件是无法办理抵押登记的，更何况诉争房屋上所涉及的信用社债务还未清偿，因该债务而设立的抵押也未涤除。在此情形下，杜碧珍更不可能就诉争房屋与敬静办理抵押登记。综上，本院认为，本案所涉抵押权未设立，既非因杜碧珍持有案涉房屋权属证书的复印件和税票等手续所造成，也非因杜碧珍知晓诉争房屋在出具《承诺书》之前已被抵押给信用社一事所造成，而是由于敬静未按承诺及时清偿信用社债务，涤除该抵押而造成的，故敬静在本案中应承担未办理抵押登记的违约责任。 案涉《承诺书》载明“如果覃小萍于2016年6月1日前无力偿还杜碧珍人民币60万元现金，敬静承诺自愿将父母给她买的两套房屋作抵押过户给杜碧珍用于偿还部分借款。”前述内容中的“如果覃小萍于2016年6月1日前无力偿还杜碧珍人民币60万元现金”表明的是敬静承担担保责任的前提，即如果覃小萍不能在2016年6月1日前偿还杜碧珍60万元现金，敬静才承担担保责任，“敬静承诺自愿将父母给她买的两套房屋作抵押过户给杜碧珍用于偿还部分借款。”才是敬静承担担保责任的价值范围，据此应认定敬静是以诉争两套房屋的价值为限对覃小萍所欠杜碧珍的全部借款本息承担担保责任。如前所述，由于就诉争的两套房屋，敬静与杜碧珍并未办理抵押登记，敬静在本案中承担的是未办理抵押登记的违约责任，且由于诉争的两套房屋在出具《承诺书》之前已经被抵押给信用社用以贷款，该抵押至今未涤除，故敬静在本案中承担连带清偿责任的范围应以信用社对位于高坪区元宝街X号X幢X单元X层X-X号住房以及顺庆区育英路X号X幢X单元X层X号住房实现抵押权后的剩余价值为限。一审判决敬静对敬永周、覃小萍所欠借款本息，以位于高坪区元宝街X号X幢X单元X层X-X号住房以及顺庆区育英路X号X幢X单元X层X号住房的价值为限承担违约赔偿责任不当，本院对此予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初2111号民事判决第一项，即“由敬永周、覃小萍在本判决书生效后三日内共同向杜碧珍偿还借款本息1616937.6元，后期借款利息以借款本金892785元为基数，按约定年利率24%计算，从2016年3月2日起至借款本金清偿之日止”； 二、撤销四川省南充市高坪区人民法院（2018）川1303民初2111号民事判决第二项、第三项，即“由敬静对上述一项中敬永周、覃小萍所欠借款本息，在敬永周、覃小萍不能清偿的范围内，以位于高坪区元宝街X号X幢X单元X层X-X号住房以及顺庆区育英路X号X幢X单元X层X号住房的价值为限承担违约赔偿责任；”、“驳回杜碧珍其他诉讼请求”； 三、由敬静对上述第一项中敬永周、覃小萍所欠借款本息，在信用社对位于高坪区元宝街X号X幢X单元X层X-X号住房以及顺庆区育英路X号X幢X单元X层X号住房实现抵押权后的剩余价值范围内承担连带清偿责任； 四、驳回杜碧珍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费19920元，由敬永周、覃小萍承担17000元，杜碧珍承担2920元。保全费5000元由敬永周、覃小萍承担。二审案件受理费19920元，由敬静承担17000元，杜碧珍承担2920元。 本判决为终审判决。 审判长  谭世蓉 审判员  刘荣耀 审判员  田 娟 二〇一九年二月二十六日 书记员  陈昱灿