广西壮族自治区田阳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂1021刑初41号 公诉机关广西壮族自治区田阳县人民检察院。 被告人林忠军，男，1974年11月2日出生于湖南省石门县，汉族，初中文化，无业，住湖南省石门县。因涉嫌合同诈骗罪，于2017年6月9日被田阳县公安局刑事拘留，同年7月13日被田阳县公安局执行逮捕。现羁押于田阳县看守所。 辩护人廖骞，广西通阳律师事务所律师。 被告人蒋和平，男，1953年1月20日出生于湖南省东安县，汉族，初中文化，无业，住湖南省东安县。因涉嫌合同诈骗罪，于2017年7月6日至同月9日被羁押于都匀市看守所，2017年7月9日被田阳县公安局刑事拘留，同年8月9日被田阳县公安局执行逮捕。现羁押于田阳县看守所。 辩护人何湾，广西通阳律师事务所律师。 广西壮族自治区田阳县人民检察院以阳检刑诉[2018]37号起诉书指控被告人林忠军、蒋和平涉嫌犯合同诈骗罪，于2018年2月12日向本院提起公诉，本院于同月14日立案受理，并依法组成合议庭，适用简易程序进行审理，同年3月29日依法转为普通程序，并于同年5月4日、12月14日公开开庭进行了审理。期间，田阳县人民检察院以补充侦查为由建议延期审理，本院决定延期审理两次。田阳县人民检察院指派检察员李艳宁出庭支持公诉。被告人林忠军、蒋和平及辩护人廖骞、何湾均到庭参与诉讼。现已审理终结。 广西壮族自治区田阳县人民检察院指控，2015年初，被告人林忠军、蒋和平冒充贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司员工(以下简称贵州八建公司)，租用广西南宁市北湖路尾云龙商务酒店三楼302号房作为办公场所，假冒贵州八建公司广西分公司对外办公。之后，林忠军在南宁市的私人摊点私自刻制贵州八建公司的印章，并印制其与蒋和平身份是贵州八建公司广西分公司经理的假名片。2015年3月份个体建筑工程老板钟某与林忠军、蒋和平冒充的贵州八建公司广西分公司合作对外承揽工程项目。同年5月19日，钟某作为林忠军、蒋和平冒充的贵州八建公司的代理人，与发包方是田某县百能农机车辆销售有限公司(简称田某百能公司)签订《建设工程施工合同》，承建田某百能商贸中心基础、土建、水电等工程建设项目。2015年6月，被告人林忠军、蒋和平利用钟某与田某百能公司签订的《建设工程施工合同》，对被害人宾某称在广西田某县有装修工程对外发包，并带宾某到田某县实地考察，骗取宾某的信任。同时还告诉宾某要承包该工程的装修项目需缴纳履约金，才能签订合同。宾某经到田某考察及查看林忠军、蒋和平提供的相关证照后，相信田某百能商贸中心工程是贵州八建公司承建的项目。为保证取得该工程装修项目的承包权，宾某按林忠军及蒋和平的要求，分别于2015年6月1日通过手机银行转给蒋和平5万元、6月5日、6日转给林忠军共35万元作为工程履约金。同年6月16日，经林忠军电话交代，蒋和平假冒贵州八建公司的名义与宾某签订田某百能商贸中心精装修的《装修工程施工合同》，过后由林忠军使用伪造的贵州八建公司印章在该合同上盖章。同年6月17日，蒋和平给宾某出具林忠军事先盖有伪造的贵州八建公司印章的收据，内容为收到宾某交来装修工程履约金40万元。被告人林忠军收到上述款项35万元后用于购买其个人私家车，蒋和平收到上述款项5万元后将40000元作为中介费给他人，剩下1万元用于其个人使用。2015年11月，田某百能公司发现与钟某签订的《建设工程施工合同》系他人私刻印章、冒用贵州八建公司名义签合同，遂于2015年12月31日与钟某解除合同。被害人宾某得知该情况后，要求被告人林忠军、蒋和平退还40万元履约金，林忠军、蒋和平以各种理由拒不退还。2016年6月2日，宾某向广西田阳县人民法院起诉，请求判令贵州八建公司退还上述工程履约金，并于2016年9月10日追加林忠军、蒋和平为被告人。田阳县人民法院审理之后，经广西金桂司法鉴定中心鉴定，林忠军、蒋和平所使用的“贵州建工集团第八建筑工程有限公司”的印章系伪造。在法院审理期间，被告人林忠军、蒋和平经依法通知均未到庭应诉，而是潜逃在外逃避退还资金，至案发止，仍未退还。 对指控的事实，公诉机关提供相应的证据证实，并认为，被告人林忠军、蒋和平以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，合伙骗取对方当事人合法财物共40万元，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。在共同犯罪中，被告人林忠军起主要作用，是主犯，应根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第四款的规定处罚，被告人蒋和平起次要作用，是从犯，根据《中华人民共和国刑法》二十七条第二款的规定，应当从轻处罚。被告人林忠军私自伪造公司印章，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以伪造公司印章罪追究其刑事责任。被告人林忠军一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条之规定，应数罪并罚。提请本院依法判处。 对于公诉机关的指控，被告人林忠军提出其行为不构成诈骗罪，贵州八建公司与其是合作关系，签订合同时其不在场，也不知情。其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人林忠军不构成诈骗罪，主要理由：（1）本案中，涉案工程真实存在，只是因客观原因导致工程项目不能继续建设施工；（2）林忠军因资金周转困难暂时无法返还工程履约金。综上，林忠军主观上没有非法占有的目的，不构成诈骗罪。2、林忠军没有得私刻过贵州八建公司的公章，不构成伪造公司印章罪。3、量刑上，建议法庭对林忠军免予刑事处罚。 对于公诉机关的指控，被告人蒋和平及其辩护人提出以下辩护意见：1、被告人蒋和平不构成诈骗罪，主要理由：（1）涉案工程真实存在且已经投入大量资金并完成基础及部分主体建筑的施工；（2）两名被告人冒名承接工程的目的是为了不交挂靠费，收到工程履约金后均投入涉案工程建设中，期间林忠军还偿还被害人宾某借款34万元，后因客观原因导致资金链条断裂，无法返还工程履约金；（3）两名被告人与被害人签订工程转包合同及履行合同的过程中不存在虚构事实或者隐瞒真相的行为；（4）蒋和平并不知道林忠军实施了诈骗行为，其被林忠军聘为员工，在林忠军开设的公司内按照指示与被害人宾某签订合同，其本身也是被骗者，两名被告人不成立诈骗罪的共犯。综上，两名被告人对于工程履约金并无非法占有目的，亦未采取欺诈手段，上述行为仅构成民事侵权行为，不构成诈骗罪。 经审理查明，2015年初，被告人林忠军、蒋和平以成立贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司广西分公司（以下简称“贵州八建广西分公司”）为名，租用广西南宁市北湖路尾云龙商务酒店三楼302号房作为办公场所，并对外称其二人为贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司(以下简称“贵州八建公司”)员工开始招揽工程。为了能够顺利招揽工程，林忠军使用一枚伪造的贵州八建公司印章在各种签订的合同及收据上盖章，并在印制名片上虚构其与蒋和平作为贵州八建公司广西分公司经理的身份。2015年3月份，钟某挂靠林忠军、蒋和平并未实际成立的贵州八建公司广西分公司对外承揽工程项目。同年5月19日，钟某以贵州八建公司的名义，与发包方田某县百能农机车辆销售有限公司(简称田某百能公司)签订《建设工程施工合同》，合同约定由贵州八建公司承建田某百能商贸中心基础、土建、水电等工程建设项目。同年6月，被告人林忠军、蒋和平以贵州八建广西分公司经理的名义与被害人宾某交流，称其拿下田某百能商贸中心的工程项目，并将《建设工程施工合同》等文件出示给宾某查看，得知宾某有意向承包其中部分装修工程项目后，林忠军、蒋和平提出需要预交工程履约金才可承接装修工程。后林忠军、蒋和平带宾某到田阳县能商贸中心的工程工地考察，致使宾某确信上述工程即由林忠军、蒋和平承揽并开工建设。为了取得田某百能商贸中心的装修工程项目承包权，宾某于2015年6月1日通过手机银行转账支付给蒋和平5万元，同年6月5日、6日又分两次将35万元转账支付给林忠军。在支付了共计40万元工程履约金后，宾某于同年6月16日与蒋和平签订一份《装修工程施工合同》，签订当日林忠军未在现场，由蒋和平在合同上签字，过后林忠军使用伪造的印章在该合同上盖章。同年6月17日，蒋和平向宾某出具收到40万元工程履约金的收据，收据上亦盖有伪造的公司印章。收到宾某支付的工程履约金后，林忠军于次日将其中30万元通过转账支付给黄大洲，以作为另一项工程的保证金；蒋和平应林忠军要求，将其收取的5万元转借给他人4万元，留下1万元自用。 根据《装修工程施工合同书》约定，2016年1月30日止如工程仍未开工即退还履约金，而田某县百能农机车辆销售有限公司已于2015年11月份致函钟某解除《建设工程施工合同》，钟某则以“资金一时跟不上，延误项目工期”等理由，以贵州八建公司名义复函同意解除，最终导致宾某无法依照合同约定入场施工。宾某向林忠军、蒋和平提出退还40万元履约金的要求，亦被林忠军、蒋和平以种种理由拖延。宾某无奈向本院提起民事诉讼，本院于2016年6月6日立案受理。在审理过程中，经委托广西金桂司法鉴定中心鉴定，发现林忠军、蒋和平在《装修工程施工合同书》及收据上所使用的“贵州建工集团第八建筑工程有限公司”的印章系伪造，遂将案件线索移送田阳县公安局处理。案发后，林忠军于2017年6月9日在广西防城港市防城区被公安民局警抓获；蒋和平于2017年7月6日在贵州省都匀市独山县被公安局民警抓获。二被告人到案后如实供述犯罪事实。 另查明，林忠军的家属于2017年7月24日代林忠军退赔给被害人宾某5万元，宾某出具了一份刑事谅解书给对方。 上述事实，有以下经庭审举证、质证的证据证实： （一）书证 1、田阳县人民法院的案件移送函、（2016）桂1021民初726号民事裁定书。证实宾某诉贵州建工集团第八建筑工程有限公司、林忠军、蒋和平、田某县百能农机车辆销售有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年6月6日立案受理，在审理过程中，因发现可能涉嫌犯罪，遂将案件线索移送田阳县公安局处理。 2、抓获经过二份。证实：（1）林忠军于2017年6月9日在广西防城港市防城区被防城港市公安局城东派出所民警抓获的情况；（2）蒋和平于2017年7月6日在贵州省都匀市独山县被都匀市公安局民警抓获的情况。 3、户籍证明。证实林忠军、蒋和平案发时均达到应负刑事责任年龄。 4、扣押清单。证实公安局民警依法扣押蒋和平持有的手机、驾驶证、银行卡等物的情况。 5、《装修工程施工合同书》。证实蒋和平、林忠军以贵州八建广西分公司名义与被害人宾某签订合同的事实。 6、田某百能商贸中心《建设工程施工合同》、《建设工程施工承包垫资合同》。证实，（1）田某县百能农机车辆销售有限公司与自称贵州建工集团第八建筑工程有限公司代表的钟某签订《建设工程施工合同》的事实。（2）百色市通胜农机有限公司（以下简称“百色通胜公司”）与自称贵州建工集团第八建筑工程有限公司代表钟某签订《建设工程施工承包垫资合同》的事实。 7、营业执照、电脑咨询单、工商公示信息。证实百色市通胜农机有限公司、田某县百能农机车辆销售有限公司系合法的经营主体。 8、贵州建工集团第八建筑工程有限公司（以下简称“贵州八建公司”）出具的介绍信、证明、情况说明及该营业执照。证实贵州八建公司发现钟某等人伪造该公司公章并与其他单位签订工程合同后作出了相关处理，书面说明该公司作为合法的经营主体从未授权和许可林忠军、钟某参与广西百能商贸中心项目及广西百色强制隔离戒毒所工程的民商事活动。 9、举报信、控告状、授权委托书。证实广西旺德久投资有限公司、百色市通胜农机有限公司、田阳县百能农机车辆销售有限公司发现有人伪造公司印章等行为后作出了相应处理。 10、介绍信。证实贵州八建公司委托张某到田阳县公安局举报钟某伪造其公司印章的情况。 11、授权委托书。证实钟某称该份授权委托书系其挂靠林忠军、蒋和平成立的贵州八建广西分公司后，林忠军给其使用该公司印章的事实。 12、田某县发展和改革局项目备案通知书。证实百色市通胜农机有限公司年产80万套拖拉机轮毂及农业机械产品项目、田某县百能农机车辆销售项目均在该局登记备案。 13、解除田某百能商贸中心建设工程施工合同的复函。与证人叶某证实的百色通胜公司、田某百能公司要求解除涉案工程施工合同，钟某复函解除合同的情况相互印证。 14、个人网上银行交易电子凭证、银行账户流水账、中国建设银行活期个人交易明细查询（卡号为62×××48）、中国银行广西分行历史交易明细清单（卡号为62×××98）、收据及指认照片。证实被害人宾某通过转账的方式将5万元支付给蒋和平，后又分两次将35万元支付给林忠军，共计支付履约金40万元。林忠军的中国建设银行活期个人交易明细查询、蒋和平的中国银行广西分行历史交易明细清单均能够印证上述事实。蒋和平向宾某出具收款收据，上加盖有贵州八建公司印章，蒋和平对收据进行了指认。 15、借条一份及指认照片。证实蒋和平提供借条一份，并称其将收到的5万元转借给刘大勇。蒋和平对借条进行了指认。 16、机动车销售统一发票及车辆照片。证实林忠军于2015年6月18日购买一辆丰田牌多用途乘用车（牌号为桂Ａ×××××）的情况。 17、情况说明一份。证实田阳县公安局经济犯罪侦查大队到银行核实林忠军持有的柳州市农村信用合作社新云分社银行账户于2015年6月18日通过银行POS机领取310687元的情况。 18、营业执照、法定代表人证明书、蒋和平、林忠军的名片复印件各一份。证实蒋和平、林忠军为虚构其为贵州八建广西分公司经理而将上述材料提供给被害人宾某的事实。 19、田阳县公安局经济犯罪侦查大队办案说明三份。证实，（1）未能向钟某核实其是否参与伪造贵州八建公司印章等涉案相关情况；（2）未能向刘大勇核实蒋和平借款给其的情况；（3）未能向林卫文核实涉案有关情况。 20、刑事谅解书。证实宾某于案发后收到林忠军家属退赔的部分款项，表示愿意谅解林忠军的行为，希望法庭对林忠军免予刑事处罚或者从轻、减轻处罚。 （二）被害人陈述 被害人宾某陈述及现场指认笔录、指认照片。证实（1）其经朋友介绍认识了自称贵州八建公司广西分公司的林忠军、蒋和平，林忠军、蒋和平跟其说在田阳县个装修工程对外发包，需要交纳工程履约金即可承接该装修工程。蒋和平、林忠军在他们的办公室内给其看了贵州八建公司与田某百能公司签订的《建设工程施工合同》，以证实工程确实存在。其查看林忠军、蒋和平提供的相关证照并到田某县实地考察后（由蒋和平带其从南宁到田某与林忠军汇合后，两人带其去工程工地考察），决定承建该工程。2015年6月1日签订合同时，林忠军不在场，而公章由林忠军保管，经蒋和平电话联系林忠军后，提出要其先交40万元履约金才能签订合同，其为了拿到工程当日就通过手机转账5万元给蒋和平，同月5日、6日，其又分两次将共计35万元转账给林忠军。同月16日与蒋和平签订《装修工程施工合同书》，当时林忠军不在，由蒋和平在合同上签字，事后才拿给林忠军盖公章。合同中约定2016年1月30日止如工程仍未开工即退还履约金，但之后未能按照合同约定进场开工，经其多次交涉两人也未将保证金退还，其于2016年6月2日向法院提起民事诉讼，审理过程中发现林忠军、蒋和平在《装修工程施工合同书》及收据上使用的贵州八建公司的公章系伪造。林忠军的家属于2017年7月24日代林忠军退赔给其5万元，其出具了一份刑事谅解书给对方。（2）被害人宾某对涉案现场进行指认。 （三）证人证言 1、证人叶某的证言。证实钟某于2015年3月23日、同年5月19日以贵州八建公司名义，分别与百色通胜公司、田某百能公司签订《建设工程施工承包垫资合同》、《建设工程施工合同》，合同签订后，贵州八建公司于同年10月派员进场施工，进行了一期工程基础开挖、垫层硬化及办公室、宿舍的板房建设。不久，贵州八建公司因拖欠货款被诉，贵州八建公司即于同年11月24日到田某县住建局报案称上述建设工程系他人私刻该公司印章，冒用该公司名义承接。百色通胜公司、田某百能公司得知此事后，与钟某解除合同。钟某同意解除合同，随后要求百色通胜公司、田某百能公司支付工程款五百多万元，遭到两家公司拒绝。其受百色通胜公司、田某百能公司委托报案及处理相关事宜。 2、证人张某的证言。证实贵州八建公司得知钟某伪造该公司印章并使用印章与他人签订施工发包协议书后，派遣其代表贵州八建公司报案及处理相关事宜。钟某等人并非贵州八建公司员工，贵州八建公司亦未授权钟某等人刻制公司印章及开展相关业务。 3、证人钟某的证言。证实林忠军、蒋和平自称是八建广西分公司负责人，其于2015年3月份开始挂靠该分公司对外商谈承接工程，成功后按约定支付工程项目总价0.1%的挂靠费，为此林忠军给其一份盖有贵州八建广西分公司印章的授权书。之后其以贵州八建公司的名义与百色通胜公司、田某百能公司分别签订合同，合同中加盖的贵州八建公司印章由林忠军提供。其在林忠军、蒋和平租的办公室里看到有贵州八建公司的图片资料、资质证明及营业执照等，林忠军有该公司印章。广西旺德久投资有限公司法人代表黄大洲称通过招投标获得承建广西百色强制隔离戒毒所工程项目，并提供给其很多关于上述工程的材料，其便以贵州八建公司的名义与何某等人合伙一同承包上述工程。一开始林忠军介绍了几个湖南老乡参与承包，并交了50万元履约保证金，之后因其不让林忠军介绍的人来做工程，便让何某退60万元给林忠军。 （四）被告人供述 1、被告人林忠军的供述。其与蒋和平于2015年初在广西南宁市尾云龙商务酒店租房设立“贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司广西分公司”（以下简称“八建广西分公司”，未经注册登记），并自称八建广西分公司经理，贵州八建公司的相关资料均由蒋和平提供（据蒋和平说是由贵州八建公司的林卫文提供）。认识钟某后，其与蒋和平让钟某负责对外承揽工程，揽下来后就对外分包，并收取工程量0.1%的费用。钟某以贵州八建公司的名义与田某百能公司签订“建筑工程施工合同”之后，其与蒋和平以八建广西分公司经理的身份与宾某来往，并曾带宾某到工地考察过项目，后其和蒋和平又与宾某签订《装修工程施工合同书》，约定由宾某承建田某县百能商贸中心精装修安装工程。上述工程的地点在田阳县能商贸中心，当时工程已经开工建设。装修合同签订后，宾某按其要求分两次将共计35万元合同保证金转账给其。因钟某要以贵州八建公司名义与黄大洲（广西旺德久投资有限公司法人代表）签订合同承揽广西百色强制隔离戒毒所工程项目，其便从中拿30万元给黄大洲做保证金，此外另拿25万元给钟某做上述项目。之后因上述项目换人来做，就退回给其60万元。从形式上看是钟某挂靠贵州八建公司后对外承揽百能商贸中心项目工程，故其与蒋和平又假冒贵州八建广西分公司员工与宾某签订涉及上述工程的装修合同是不具备法律效力。被业主否认后，其跟宾某签订的合同无法履行。其收取宾某交付的35万元履约金也未退还。公司印章是钟某拿相关材料带其到南宁市私人摊点伪造的，其当时不知钟某具体如何操作。印章做好后开始由钟某保管使用，后为了防止滥用交由其保管，现已被其丢弃在贵港码头。 2、被告人蒋和平的供述。林忠军曾独自开公司招揽工程项目，其与林忠军认识后，林忠军让其推荐挂靠的公司，因其认识八建广西分公司的林卫文，比较方便获取八建广西分公司的有关材料，便与林忠军假冒八建广西分公司的经理，并租了南宁市北湖路尾云龙大酒店的办公室，后林忠军伪造贵州八建公司公章及名片，开始对外招揽工程。贵州八建公司的相关材料是其负责联系林卫文获取后打印出来交给林忠军的。因其与林忠军并未真正设立公司，故未办理登记手续。2015年间，林忠军与钟某以贵州八建公司的名义承揽了田某县百能商贸中心工程项目，宾某得知后，希望承包其中的一些工程项目，林忠军便向宾某介绍了田某县百能商贸中心精装修安装工程，并与宾某签订《装修工程施工合同书》，因签合同时林忠军不在场，而公司印章均由林忠军保管，其电话询问林忠军后，便按林忠军的指示先由其代为签字，林忠军事后再在合同上加盖公司印章。为签订合同，宾某先将5万元转账给其，后又将余下35万元转给林忠军，共计40万元工程履约金，为此其写了一张收款收据给宾某。其收到的5万元应林忠军将其中的4万元要求转借给了刘大勇，留下1万元自用。 （五）鉴定意见 广西金桂司法鉴定中心鉴定意见书。证实经委托该鉴定中心进行鉴定，《装修工程施工合同书》及收据中加盖的贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司印章与送检的该公司样本印文均不是同一枚印章加盖。 （六）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录 现场指认笔录、现场方位示意图及指认现场照片。证实被告人林忠军、蒋和平分别指认涉案工程地点所处地理位置的情况及现场概况。 以上证据来源合法，内容客观真实，与本案相关联，本院予以认定。 关于公诉机关指控被告人林忠军的行为构成伪造公司印章罪是否成立的问题。对于该罪名的指控，仅有鉴定意见、被告人林忠军、蒋和平的供述予以证实，且林忠军在庭审中供述系钟某拿材料去刻章，其并不知具体情况；蒋和平虽供述涉案公司印章系林忠军伪造，但并未直接参与伪造公司印章。此外，钟某的证言中并无相关内容能够与林忠军的供述相互印证。综上，虽然林忠军确有管理并使用伪造的公司印章的行为，但指控林忠军构成伪造公司印章罪的证据远未达到充分的程度，且尚有诸多相关事实未能查清，故对于公诉机关该项罪名的指控，不能成立。 关于辩护人提出二名被告人的行为均不构成合同诈骗罪的辩护意见。合同诈骗罪，是指以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。现结合本案的审理实际作出以下评述： 一、辩护人认为二名被告人不构成合同诈骗罪的主要理由是：涉案工程真实存在并已开工建设，且涉案工程系客观原因导致无法继续实施，从而导致被告人资金链条断裂，暂时无法退还履约金，其主观上并无非法占有的目的。根据查明的事实，首先，被告人林忠军、蒋和平并非贵州八建公司的员工，其所谓贵州八建广西分公司并未登记注册，实为虚构，二被告人是为了借助贵州八建公司的名义以增加承揽工程项目的机率。其次，涉案的工程项目虽然真实存在，但二名被告人并无能力投入资金、组织施工，实际投资并进场施工的贵州八建公司亦未承认与二名被告人之间存在委托关系。第三，二名被告人明知与被害人所签订的《装修工程施工合同书》尚不具备法律效力，在钟某同意解除主合同的情况下，仍向被害人隐瞒实际情况，在被害人要求退还履约金时则以种种理由拖延，不予退还。第四，二名被告人收取宾某交来的履约金后，并未将履约金用于履行合同，亦无证据证实二名被告人为履行合同进行了准备。综上，1、涉案工程是否真实存在与二名被告人是否具备履行合同的实际能力之间并无直接因果关系，且从查明的事实来看，二名被告人确无实际履行《装修工程施工合同书》的能力，且林忠军在签订合同之时亦明知所签订的上述合同尚不具备法律效力；2、二名被告人虚构事实和身份、隐瞒真相的目的，是为了让被害人相信其有履行合同的能力，从而与其签订合同后支付履约金，获取履约金后并未用于履行合同或者用于履行合同之准备，而是立即用于他途，在主合同已经无法继续履行的情况下，亦不予退还履约金，可见被告人主观上具有非法占有的目的。辩护人提出二名被告人的行为均不构成合同诈骗罪的辩护意见无事实及法律依据，不予采纳。 二、被告人林忠军、蒋和平在签订、履行合同的过程中，使用虚构的身份和伪造的公司印章，导致被害人相信其有履行合同的能力，从而骗取履约金共计40万元，其行为具备违法性，且侵犯了合同对方当事人的财产所有权及市场的秩序，没有任何的违法阻却事由，对二名被告人的行为应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。 本院认为，被告人林忠军、蒋和平以非法占有为目的，在履行合同过程中骗取他人财物共计40万元，数额巨大，其行为已触犯我国刑律，构成合同诈骗罪，公诉机关指控被告人犯罪的事实清楚、证据充分、罪名成立，应予支持，但指控被告人林忠军的行为还构成伪造公司印章罪的事实不清，证据不足，不能成立，本院不予支持。在共同犯罪中，被告人林忠军起主要作用，是主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人蒋和平起次要作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。二被告人如实供述其罪行，依法可以从轻处罚。案发后，被告人林忠军的家属代其退赔被害人部分经济损失，并获得被害人谅解，可以酌情从轻处罚。根据被告人犯罪的事实、性质、情节及危害社会程度，本院决定对被告人林忠军从轻处罚，对被告人蒋和平减轻处罚。二名被告人违法所得的财物，应依法责令其退赔。为严肃国法，保护公民的合法财产权利不受侵犯，维护社会治安秩序。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第二十六条第四款、第二十七条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十二条、第六十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人林忠军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月9日起至2020年6月8日止。罚金限于判决生效次日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 二、被告人蒋和平犯合同诈骗罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币二万元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月6日起至2019年3月5日止。罚金限于判决生效次日起三个月内缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳）。 三、责令被告人林忠军、蒋和平共同退赔被害人宾某经济损失人民币三十五万元。 （上述赔偿款，限义务人在判决生效后一个月内付清;逾期不付清的,权利人可在生效判决限定履行期限届满次日起二年内申请执行。） 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向百色市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本五份。 审 判 长  许 祥 人民陪审员  周晓文 人民陪审员  邓元松 二〇一九年二月二十七日 书 记 员  刘阳河