四川省西昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川3401民初4314号 原告：张世萍，女，1987年10月15日出生，汉族，四川省宁南县人，村民，法定住址：四川省宁南县，现住西昌市。 委托诉讼代理人：吴欣宇，系四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：巫兵，系四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被告：西昌华宇餐饮服务有限公司（统一社会信用代码：91513400MA62H3X19B），住所地：西昌市。 法定代表人：吴华斌，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾正芳，系四川谦亨律师事务所律师，代理权限为特别授权。 原告张世萍与被告西昌华宇餐饮服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院曾于2017年11月30日立案受理，依法适用简易程序于2017年12月20日公开开庭进行了审理，2018年2月11日作出（2017）川3401民初4274号民事判决书，判决驳回原告张世萍的诉讼请求，原告张世萍不服，向凉山彝族自治州中级人民法院提出上诉，凉山彝族自治州中级人民法院以原告提出的劳动争议事项未经过仲裁程序，作出（2018）川34民终575号民事裁定书，撤销一审判决，驳回原告的起诉。原告经仲裁后再次向本院提起诉讼，本院于2018年9月5日立案受理后，依法适用普通程序于2018年12月28日公开开庭进行了审理，原告张世萍及其委托诉讼代理人吴欣宇、被告西昌华宇餐饮服务有限公司的委托诉讼代理人曾正芳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告张世萍向本院提出诉讼请求：1.确认原、被告于2017年10月5日解除劳动关系；2.判令被告支付原告因未签订书面劳动合同的双倍工资（自2016年8月至2017年7月）3473.00元×11= 38203.00元；3.判令被告支付原告2017年6、7、8、9月工资共计8000.00元；4.判令被告支付原告经济补偿金3473×1.5=5209.50元；5.判令被告支付原告加班工资5800.00元；6.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2016年7月进入被告单位工作，被告未与原告签订书面劳动合同，双方约定工资按提成工资计算，被告每月安排原告休假4天，其余时间均需上班。2017年2月之前的工资，被告以现金向原告发放，2017年2月至2017年5月，被告将原告的工资打入银行卡，原告月平均工资为3473.00元。被告未支付原告6月之后的工资。 2017年6月，因被告自身原因暂时歇业，并向原告等员工发出通知，告知原告等员工“愿意留任的，自6月20日起一个月内重新开业的，公司按保底工资3000.00元/人/月发放；重新开业时间超出一个月按保底工资2000.00元/人/月发放。不愿留任的，办理离职手续立即结算所有费用。”原告接通知后，未在被告处办理离职手续，选择留任，等待被告通知复工。2017年10月初，被告通知原告等人到公司报到，但未按通知约定，支付原告自2017年6月至9月的工资，因此原告不愿继续在被告处上班，解除与被告的劳动关系。 原告于2017年10月16日就支付劳动报酬向西昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。仲裁裁决后，原告不服，向西昌市人民法院提起诉讼，西昌市人民法院作出（2017）川3401民初4274号民事判决书，驳回原告的诉讼请求，原告向凉山州中级人民法院提出上诉，凉山州中级人民法院审理后，以原告的诉讼请求未经仲裁，驳回原告的起诉，并未对劳动报酬这一仲裁事项进行实体审查及裁判。原告于2018年7月2日就本案第1、2、3、4项请求向西昌市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。西昌市劳动人事争议仲裁委员会的仲裁裁决，并未考虑劳动派遣属于劳动用工的补充，仅属于临时性、辅助性、替代性工种，且劳动派遣应当订立劳动关系而不是劳务合同。同时，川高发民一（2016）1号文件并不属于司法解释，不是法律法规，不应作为定案的法律依据，因此仲裁裁决适用法律错误，裁决结果损害了原告的合法权益。为维护原告的合法权益，特提起诉讼，请求法院支持原告的诉讼请求。 被告西昌华宇餐饮服务有限公司辩称：一、被答辩人系凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司（以下简称：鲲鹏公司）派遣到答辩人足浴部工作的劳务用工人员，其与答辩人之间并非劳动关系。故被答辩人要求确认解除与答辩人之间的劳动关系、要求答辩人支付双倍工资、经济补偿金的诉讼请求依法不应当得到支持。二、被答辩人主张的2017年6、7、8、9月的工资8000.00元，已经经过了仲裁和诉讼并被驳回，其在本次诉讼中再次主张属于重复诉讼，且该项诉求无事实和法律依据，依法也应当予以驳回。三、被答辩人主张的5800.00元加班工资既无事实依据，也无法律依据，依法不应当得到支持。被答辩人被派遣到答辩人足浴部工资时，实行的是计件工资，答辩人并未强制要求其加班，如果被答辩人为了提高自己的收入选择在休息日工作的话，其加班工资也已经在其获取的计件工资中体现。答辩人认为，被答辩人对答辩人的诉讼请求无事实和法律依据，请求依法驳回其诉讼请求。 本案在审理过程中，原告为支持自己的诉讼请求向本院提交了以下证据： 1、《银行交易明细》复印件1份2页，以证明被告通过银行转账方式向原告支付了2017年2、3、4、5月的工资，原告平均工资为每月3473.00元； 2、《通知》复印件1份1页，2017年6月，被告因自身原因暂时歇业，向原告等发出通知，告知愿意留任的，自6月20日起一个月内重新开业的，公司按保底工资3000.00元/人/月发放；重新开业时间超出一个月按保底工资2000.00元/人/月发放。不愿留任的，办理离职手续立即结算所有费用。原告没有办理离职手续，双方劳动关系并未解除； 3、西昌市人民法院（2017）川3401民初4274号《民事判决书》、凉山州中级人民法院（2018）川34民终575号《民事裁定书》复印件各2份14页；以证明一是凉山中院撤销一审判决，驳回起诉，二是在之前案件一审中被告对当时我方提供的证据无异议； 4、西市劳人仲案字（2017）254号、西市劳人仲案字（2018）224号《仲裁裁决书》复印件各一份，以证明被告张世萍与原告劳动争议案件，经西昌市劳动争议委员会就本案被告的诉讼请求作出裁决，符合劳动争议案件的前置程序，人民法院应当依法作出裁判。西市劳人仲案字（2017）254号《仲裁裁决书》裁决内容，人民法院并未进行实体处理，应在本案中一并处理； 5、西昌华宇餐饮服务有限公司及凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司工商登记信息各1份6页，以证明两公司属于关联公司，不满足劳务派遣的条件，张世萍不是凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司派遣的，是西昌华宇餐饮服务有限公司聘任的。吴华斌、吴华明分别是西昌华宇餐饮服务有限公司及凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司的法定代表人，又分别是两个公司的股东； 6、西昌市人民法院（2017）川3401民初4274号案件《庭审笔录》（申请法院调取）复印件1份，以证明被告的法人在上次庭审中认可是由华宇公司选人到公司上班后，再安排员工与鲲鹏公司签订劳务合同，由鲲鹏公司以劳务派遣形式来实现华宇公司用工，实质是华宇公司违反劳动合同法相关规定规避用人单位的法律责任。 被告对原告提交证据的质证意见： 对原告证据1的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，因为银行交易明细并不能证明原被告之间形成劳动关系，被告是原告用工单位，用工单位也是可以直接向劳动者发放工资；证据2的证据三性无异议，对证明目的有异议，因为这份通知内容没有涉及原告是否办离职手续和是否和原告解除劳动关系等内容，所以达不到原告证明目的；证据3的证据三性、证明目的均无异议；证据4的证据三性无异议，对证明目的有异议，因2017年6、7、8三个月经历了仲裁及审理，是之前案子二审审判的问题；证据5的真实性、合法性无异议，对关联性和证明目的有异议，劳动合同法67条规定，并没有禁止关联企业之间不能进行劳务派遣，所以没有违反劳动法；证据6的真实性、合法性、关联性无异议，但对证明目的有异议，因为用工单位要用劳务派遣工，本身也需要符合用工单位用工条件，所以被告先进行面试后，再由劳务派遣公司与被告面试认可的劳动者签订劳动合同再派遣并无不当。 被告对自己的反驳主张向本院提交了以下证据。 1、①《劳务派遣协议》复印件1份，以证明被告与鲲鹏公司于2016年1月1日签订《劳务派遣协议》，约定由鲲鹏公司根据被告的用工需求为被告提供劳务派遣服务；②原、被告签订的《劳务合同》复印件1份，以证明2016年7月14日鲲鹏人公司与被告签订《劳务合同》，合同约定将原告派遣至被告足浴部工作，合同期限为一年，劳动报酬实行计件工资，并约定了双方的权利义务，其虽名为“劳务合同”，但其内容实质为劳动合同；③凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司《营业执照》、《人力资源服务经营许可证》；、《劳务派遣经营许可证》复印件一份，以证明鲲鹏公司是一家具备劳务派遣资质的劳务派遣公司。原告系被鲲鹏公司派遣至被告浴足不从事浴足工作，其与鲲鹏公司之间签订了劳动合同，建立了劳动关系，被告仅仅是劳务派遣中的用工单位，与原告之间不存在劳动关系。 2、《通知》复印件1份，以证明《通知》第二、三、四项内容已经明确，被告浴足部虽然在2017年6月14日宣布了停业整顿，但给予了原告留任的选择，同时明确了发放停业期间工资的条件以及留任人员需满足在接到重新开业通知后三天内到岗报到的条件。因原告未按通知履行重新开业的报到义务，按照通知规定，原告已经在2017年6月便已经自动离职； 3、《工资表》复印件1份，以证明原告每月领取的工资里面已经包含了被告发放的加班工资，故其加班工资的主张不应当得到支持。 原告对被告提交证据的质证意见： 对被告证据1中①的证据三性均有异议，因为华宇公司与鲲鹏公司是关联公司，在该协议第七条约定由甲方向乙方支付被派遣人员公司，然后由鲲鹏公司在向员工支付工资，但本案中是被告直接向原告发放工资，与实际不符，被告没有实际履行该协议，劳务派遣协议应当明确约定派遣岗位、人数等相关内容，该协议没有约定派遣人员数量等不符合劳动法相关规定，协议第14条不合法劳动合同法的规定所以该协议不合法，在该协议第3条明确约定乙方与派遣员工所签订的聘用合同期限，不得超过本协议期限，是违反劳务合同法规定。劳务派遣是零时性、辅助性岗位，被派遣人员与派遣公司之间劳动关系相对固定，并不以在用工单位期限而规定，综上该协议不合法应为无效协议。不能达到被告证明目的；证据1中②《劳务合同》，对原告个人签字真实性无异议，但对劳务合同的合法性有异议，因为第一，昆鹏公司综合管理部并不是法律主体，没有民事行为能力，与综合管理部签订合同不具备合同形式，第二，劳动合同法明确规定，应当与派遣工人订立两年以上劳动合同，但该合同期限是一年，即使鲲鹏公司作为劳务派遣公司与原告订立合同能反映双方关系，但该合同也不满足最低期限劳务合同而应当认定为无效合同。第三，结合劳务派遣协议看，如果由鲲鹏公司派遣原告到华宇公司上班，那么两份合同显示都应当由鲲鹏公司直接向原告支付劳动报酬，但事实上是由华宇公司在对原告进行管理，在向原告支付劳动报酬，协议各方都没有履行劳务派遣协议和劳务合同约定义务，这两份协议没有实际履行。对证据1中③的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议。综上，被告证据1达不到被告的证明目的，鲲鹏公司与本案无关，鲲鹏公司与华宇公司及与原告签订劳务合同违反了劳动合同法强制性规定，应当是无效协议，华宇公司直接管理并支付报酬给原告，应当认定原告与被告之间存在劳动关系。对原告证据2的真实性、合法性、关联性无异议，对其证明目的有异议，原告按照通知要求在被告重新开业后到被告处上班，但被告没有按照通知承诺向原告支付保底工资，所以原被告双方没有达成一致，原告于2017年10月5日确定解除与被告的劳动关系，通知第二条明确不愿留任办理离职手续立即结算费用，也没有结算费用，可见原告是愿意留任并不是自行离职；对原告证据3的真实性无异议，对关联性有异议，因为没有体现加班工资，工资表中并不包含加班工资，对工资表中体现的加班工资200元不予认可，因为每月加班时间不一致，但表中的每个月加班工资都一样。 根据原告、被告的举证、质证及本案的庭审情况，本院对原、被告的证据认证如下： 原告1-6组证据均符合证据合法性、真实性、关联性的特征，本院予以确认，作为本案的定案依据使用，但并不能完全达到原告的证明目的，原告未办理离职手续，且未按时报到也未去上班是事实。 被告1-2组证据均符合证据合法性、真实性、关联性的特征，能够证明本案的事实，本院予以确认，作为本案的定案依据使用，原告的异议理由与客观事实不符，因为原告在被告处工作是基于与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司签订了劳务合同被派遣这一事实，故不能成立，本院不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 被告与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司（经凉山鲲鹏人力资源服务有限公司于2016年1月1日授权）于2016年1月1日签订了《劳务派遣协议》，协议期限自2016年1月1日起至2018年12月31日止。2016年7月14日原告与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司签订《劳务合同》。以上协议与合同均有凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司法定代表人签名及加盖了该公司授权的该公司综合管理部的公章。《劳务合同》约定的主要内容为：“劳务内容：华宇餐饮服务有限公司足浴部。合同期限：2016年7月14日起至2017年7月13日止。劳务费为计件工资元/月，每月20日前（节假日顺延），甲方根据上月劳务完成情况支付乙方劳务费。双方的权利及义务……”（详见合同）。原告被凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司派遣到被告公司从事足浴工作，工资按计件提成工资计算，被告每月安排原告休假4天，其余时间要求上班，有事亦可请假。2017年2月之前的工资，被告以现金向原告发放，2017年2月至2017年5月，被告将原告的工资打入原告银行卡，原告月平均工资为3473.00元，被告未支付原告6月之后的工资。因2017年6月，被告自身原因暂时歇业，并向原告等员工发出通知，告知原告等员工“愿意留任的，自6月20日起一个月内重新开业的，公司按保底工资3000.00元/人/月发放；重新开业时间超出一个月按保底工资2000.00元/人/月发放。不愿留任的，办理离职手续立即结算所有费用。”原告接通知后，未到被告处办理离职手续。2017年10月初，被告通知原告等人到公司报到，因原告听自己的同事说保底工资不会向通知上发放。故原告决定与被告解除劳动合同，未再回公司报到，也未回公司上班，双方也没有办理相关手续。 本院认为：凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司综合管理部受该公司授权而以公司名义与被告签订了《劳务派遣合同》，约定由该公司为被告派遣劳务用工人员。后凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司综合管理部受该公司授权而以公司名义与原告签订了《劳务合同》，该合同是双方真实意思表示，不违反我国法律法规的强制性规定，依法成立，合法有效。该《劳务合同》实质内容为《劳动合同》，因其具备劳动期限、劳动报酬、双方权利义务等劳动合同的基本内容，并且双方也已经按照该合同实际履行（原告被鲲鹏公司派遣至被告足浴部工作，实行计件工资等），应当视为原告与鲲鹏公司已经签订了书面劳动合同，双方之间已经建立劳动关系。原告提出的合同问题仅是存在的瑕疵问题，不影响该合同的实质内容及合同的效力。原告是基于与凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司签订《劳动合同》后派遣在被告处从事足浴工作的，原告的用人单位是凉山鲲鹏人力资源服务有限责任公司，原告与该公司之间是劳动关系，被告仅是劳务派遣中的用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，承担劳动关系法律后果的责任主体应当是用人单位，而非用工单位。故原告认为与被告形成了事实劳动合同关系的理由不成立，原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。被告关于原告主张的2017年6、7、8、9月的工资8000.00元，已经经过了仲裁和诉讼并被驳回，其在本次诉讼中再次主张属于重复诉讼的辩解理由，不能成立，因二审仅对案件的程序问题作出裁定，并未对实体内容作出裁判，原告不属于重复诉讼，被告的其余辩解理由成立，本院予以采纳。依照，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条第一款、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告张世萍的全部诉讼请求。 案件受理费10.00元，由原告张世萍负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于凉山彝族自治州中级人民法院。 审判长  崔瑛 审判员  曾义 审判员  牛丹 二〇一九年二月十三日 书记员  黄瑶 附本判决所适用的法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第六十五条第一款被派遣劳动者可以依照本法第三十六条、第三十八条的规定与劳务派遣单位解除劳动合同。 第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金： （一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的； （二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的； （三）安排加班不支付加班费的； （四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。