辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)辽01民终13245号上诉人（原审原告）：张奇瑛，女，汉族，1982年7月1日出生，住址沈阳市铁**。委托诉讼代理人：孙峰业，辽宁奉申律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郭薇，女，1981年2月7日出生，汉族，住址沈阳市铁**。被上诉人（原审被告）：卜德生，男，1976年10月15日出生，汉族，住址沈阳市沈北新区。上诉人张奇瑛因与被上诉人郭薇、卜德生委托合同纠纷一案，不服沈阳市铁西区人民法院（2018）辽0106民初3091号民事判决书，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成由审判员关长春担任审判长并主审，审判员曹杰、刘春杰参加的合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。张奇瑛上诉请求：1.依法撤销原审判决发回重审或者予以改判；2.由被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、关于本案案由，一审法院未实际审理本案上诉人与被上诉人之间实质性法律关系，而单纯以案由错误为由驳回上诉人诉请不符合法律的规定。依据“《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条：诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实做出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”又依据最高人民法院《关于印发的通知》中第四条第一款规定，一审法院在立案时应当根据当事人诉争的法律关系性质，首先适用《民事案由规定》的第四级案由，第四级案由没有规定的，则适用第三级案由；第三级案由没有规定的可以直接适用第二级或者第一级案由。又依据“最高人民法院关于印发《民事案件案由规定（试行）》的通知》，第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由。当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据，例如名为联营实为借贷的，定为借款纠纷。由此可见，案件案由应当人民法院认定而并非当事人认定。本案上诉人主张的法律关系是基于上诉人与被上诉人之间存在的事实上的无名合同关系。本案案由界定模糊，委托理财合同关系、民间借贷合同关系、买卖合同关系均有重叠。但一审法院完全可以按照合同关系这一案由进行审理。一审法院在审理的过程中曾经询问过上诉人本案的案由，上诉人回答委托理财是基于一审法院立案时确定的案由进而回答庭审的询问。案由应当由法院认定，如果在审理过程中发现案由与实际的法律关系不符应当释明并告知上诉人是否要变更诉讼请求。一审法院在审理过程中，认定本案法律关系不属于委托理财又不进行释明而迳行裁判驳回上诉人诉请的行为违反了法律的规定。二、一审法院认定本案“委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。委托理财合同为有偿合同、实践合同且必须订立书面的合同”这一认定是错误的。依据最高人民法院民二庭作出的《最高法关于审理委托理财案件的指导性意见》中写明“委托人直接将资金交付给受托人，由受托人以自己的名义或实际上借用他人名义从事投资管理的，应认定双方成立委托理财合同，并以委托理财合同纠纷确定案由。”没有任何一条法律规定委托理财合同必须为书面合同。至于有偿性，自上诉人将相应款项转款给被上诉人后，被上诉人银行账户产生利息本身就已经产生了收益。并且，依据双方事实合同履行的规律3800元的手机本金，一个月后应当收到4600元本利，利润为800元。然而，被上诉人投资给第三方，第三方给被上诉人的利润是否为800元，在被上诉人提供的银行账户流水中无法体现。但依照一般交易逻辑，大额资金发生转手必然带来利益。否则，被上诉人仅仅提供第三方账户即可，又何必转手汇款。另者本案第三人李爽亦在被上诉人处进行过投资，被上诉人面对多人进行资金募集本身目的就是在牟利。三、关于本案上诉人与被上诉人之间的法律关系。本案上诉人与被上诉人存在事实上的合同关系。上诉人将钱款转账给被上诉人无论是基于借贷还是委托都是基于对被上诉人的信任与第三方无关。即是合同关系具备合同的相对性，亦与第三方无关。上诉人知道被上诉人从事手机生意，进而转账给被上诉人，之后履行了事实上的合同。上诉人与被上诉人订立事实合同目的在于稳妥的投资和高额的利润。如果被上诉人告知上诉人所谓手机生意压根就不存在的话，上诉人不可能转账给被上诉人如此巨额的钱款。被上诉人无法提供任何手机的物流信息，货运信息以及自己从事手机买卖的痕迹，其报案诉称自己被诈骗是在推脱自己民事及刑事责任。上诉人与被上诉人之间事实合同履行过多次，均按照一台手机本金3800元、利润800元，合计4600元返款的方式进行履行。以对应手机台数为基数进行增减，按月返款。上诉人已经提供了足够的证据证明双方履行的过程以及相应的账目，被上诉人对履行的方式及账目流水亦没有任何异议。上诉人转账给被上诉人后，被上诉人在约定期限到达之时没有按照本应当履行的方式进行返款。基于被上诉人的违约行为，上诉人向被上诉人索要本金有理有据。上诉人没有对被上诉人进行过任何该笔钱款转出的指示，系被上诉人自行决定的行为，因此应当由被上诉人承担给付责任。综上所述，上诉人是合同的守约方，而被上诉人是违约方。无论基于任何一种合同目的，守约方要求违约方承担责任合情合理、于法有据。郭薇二审辩称：答辩人与上诉人不存在委托和被委托关系，上诉人没有委托答辩人理财，与上诉人没有签署任何理财和书面合同，微信聊天记录里也没有委托理财。只是上诉人与答辩人发小是好朋友，看我挣钱了多次语言试探，上诉人与姚鹏程搭不上关系，所以讨好答辩人请求帮忙，于是答辩人帮上诉人把钱转交给姚鹏程，从而让上诉人从中受益，答辩人认为是在帮好朋友的忙，所以与上诉人不构成委托理财关系，关于这件事的风险上诉人都非常知晓，聊天记录里都有记录。卜德生二审未出庭亦未提供书面答辩意见。张奇瑛向一审法院起诉请求：1.判令郭薇、卜德生偿还张奇瑛钱款合计192,000元整；2.判令郭薇、卜德生支付张奇瑛自2017年10月17日至被告支付之日止的利息（参照人民银行贷款利率的四倍计算）；3.由被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：张奇瑛和郭薇2017年6月经朋友王爽介绍因保险业务相识。2017年10月17日张奇瑛向郭薇银行账户转账92,000元，银行摘要记载为“郭薇8207手机钱”。2017年10月17日张奇瑛向郭薇银行账户存现100,000元。上述事实，有双方陈述，张奇瑛提交的微信聊天记录、微信转账记录、存款凭证和郭薇提供的微信聊天记录等证据，经质证，一审法院予以确认，在卷佐证。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。委托理财是委托人将其资金、证券等资产委托给受托人，由受托人将该资产投资于期货、证券等交易市场或通过其他金融形式进行管理，所得收益由双方按约定进行分配或由受托人收取代理费的经济活动。委托理财合同为有偿合同、实践合同，且必须订立书面的合同。张奇瑛主张双方争议为委托理财合同纠纷，而张奇瑛提供的证据不足以证明本案为委托理财合同纠纷，故对张奇瑛的诉讼请求，该院难以支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回张奇瑛的诉讼请求。案件受理费4,140元和保全费1,520元，由张奇瑛承担。二审中，当事人双方均未提交新证据。本院经审理对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系委托合同纠纷，二审争议焦点为：一审判决以本案并非委托理财合同纠纷驳回上诉人的诉讼请求应否支持，依据双方实际的合同关系，二被上诉人有无向上诉人返还涉诉款项的义务和责任。本案中，张奇瑛上诉主张本案双方存在事实上的合同关系，该合同涉及委托理财，与民间借贷合同的委托方式相重叠，依据法律规定，应以合同纠纷确定本案案由。因为双方在实际操作中多次依照一台手机本金3,800元，利润800元合计4,600元返款的方式进行履行，之所以起诉卜德生，因为卜德生与郭薇是夫妻，故涉诉债务是共同债务，因此二被上诉人应共同向其返还涉诉款项。对此情节，被上诉人郭薇抗辩认为其没有给上诉人张奇瑛办理手机投资返款事宜，郭薇本人一直在做这个手机生意，在认识张奇瑛之前，已经做了半年了，并有了小小的盈利，但郭薇的投资款均交给了姚鹏程，由姚鹏程向郭薇返款，开始手机是有定额的，每次只能10台，对此张奇瑛是明知的。现张奇瑛主张系被上诉人郭薇在做涉诉的手机投资返款生意，双方存在事实上的合同关系，且被上诉人郭薇从中牟利，其与郭薇关于投资风险中口头约定的风险不高，而张奇瑛不知道有姚鹏程的存在，因为之前双方有个中间人王爽的介绍，所以张奇瑛对被上诉人郭薇很信任。本院经审查，被上诉人郭薇称其一直在做这个手机生意，在认识张奇瑛之前做了半年了，并有了小小的盈利。但其除了为张奇瑛办理过类似投资外，并没有为其他人办理过类似投资，也没有从中牟利。是张奇瑛去求郭薇去给她办理相关投资事宜的，且张奇瑛开始投资时就知道此事实际是姚鹏程在投资，所以开始接触时，并不是郭薇主动找张奇瑛让她投资，而是张奇瑛看见郭薇挣了钱后心动，但郭薇也提示张奇瑛投资有风险。郭薇的钱也是交给姚鹏程，由姚鹏程向其返款。且张奇瑛在开始投资时就知道手机生意实际是姚鹏程在做，也是张奇瑛看见被上诉人郭薇通过姚鹏程挣钱后求郭薇去帮她投资的。本院认为，案涉手机生意实际操作人系姚鹏程，姚鹏程现被羁押在葫芦岛看守所，已经被批捕立案，并有7起相关案件立案，最大欠款为3,500,000元左右是在和平区集贤派出所立案。姚鹏程出现问题后并没有给被上诉人郭薇返款，且姚鹏程被抓以后被上诉人郭薇向公安局报案，但公安机关没有立案，报案时公安机关给郭薇做过笔录。因此，被上诉人郭薇与上诉人张奇瑛一样同是案涉手机生意的被害人，其并非涉诉的手机投资返款生意实际操作者。现被上诉人郭薇在一审提供了其向姚鹏程转账张奇瑛最后一笔投资192,000元的交易明细，由此可以证明被上诉人郭薇并未从中牟利。因此，上诉人张奇瑛与被上诉人郭薇不存在事实上的合同关系，张奇瑛虽不认识涉诉手机生意的实际操作者姚鹏程，但被上诉人郭薇在其中仅起到帮忙联系的作用，并未从中牟利，故二被上诉人没有向上诉人张奇瑛返还涉诉款项的义务和责任。综上，张奇瑛的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,140元，由上诉人张奇瑛负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  曹 杰审判员  刘春杰二〇一九年二月二十七日书记员  吴晓彤