辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终11596号上诉人（原审被告）：辽宁岩港基础工程有限公司，住所地沈阳市铁西区保工街100号。法定代表人：张景毅，系该公司董事长委托诉讼代理人：赵文博，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于莎莎，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳泰祥拆除工程有限公司，住所地沈阳市于洪区沈辽路129号。法定代表人：樊艳华，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王倩，女，1987年3月25日出生，汉族。委托诉讼代理人：张忠国，男，1981年4月25日出生，汉族。原审被告：张汉德，男，1954年12月3日出生，汉族，住沈阳市铁西区。委托诉讼代理人：赵文博，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于莎莎，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人辽宁岩港基础工程有限公司与被上诉人沈阳泰祥拆除工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服沈阳市于洪区人民法院（2018）辽0114民初第5295号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。岩港公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求;2.上诉费用、保全费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决书认定工程款的唯一证据《张汉德工程结算单》存在多处勾抹和更改，而且也不是最终结算文件。2.张汉德并非上诉人公司法定代表人或项目经理、财务负责人，其不具备代表我公司与被上诉人对账的资格。3.一审法院未对被上诉人主张工程款的权利来源进行审查，亦未审查施工主体地位，属于查明事实不清。被上诉人与上诉人之间就工程款进行过以房抵债，应从工程款中扣除房屋价值。4.本案诉讼主体严重错误，上诉人公司与被上诉人公司从未有过工程合作，而是案外人开发公司与王天祥之间的业务往来，现因王天祥已经去世，诉讼主体应为全体继承人与案外人欠款的开发公司。泰祥公司辩称：1.结算书上有勾抹和更改的都是张汉德根据对账过程所写的；2.张汉德虽然不是岩港公司的法定代表人，但该公司属于家族企业，法定代表人是张汉德的儿子，由张汉德实际经营，张汉德仍然行使职务行为；3.所有的已付款项都是在最后一次对账前发生，张汉德在付款人处签字，应视为对欠付款项的认可；4.房屋没有办理过户手续，双方没有实际进行以房抵债，所以不能将房款从工程款中扣除；5.虽然双方当事人之间没有书面合同，但是根据张汉德给王倩出具的多份工程结算单，明确载明双方当事人存在事实上的建设工程施工合同关系。张汉德述称，王天祥没有相应的施工资质，所以挂靠在岩港公司进行施工。王天祥生前都是我公司与甲方签字，其自行催款，款项拨付到我公司，再转给王天祥。岩港公司和泰祥公司都是家族企业，王天祥死后，我与王倩对账，目的是帮被上诉人向甲方主张工程款。被上诉人与上诉人之间就工程款进行过以房抵债，另王天祥还欠付张汉德材料款，这些款项都应从工程款中扣除。泰祥公司的一审诉讼请求为：1.请求法院判令岩港公司、张汉德给付拖欠工程款120万元及利息（从2015年1月31日起，以本金599900元为基数；从2015年9月26日起，以本金308350元为基数；从2016年1月2日起，以本金274140元为基数。以上均到被告实际给付之日止，按照银行同期贷款利率计算）；2.诉讼费用由岩港公司、张汉德承担。一审法院认定事实：2012年至2014年，岩港公司分别与案外人沈阳辰宇建设集团有限责任公司、沈阳世代龙泽商业管理有限公司、沈阳海外建设集团有限公司签订建设工程施工合同，原告为岩港公司的施工工程打护壁桩。张汉德原系岩港公司法定代表人，后该公司法定代表人变更为张景毅，张汉德现系岩港公司工作人员。王天祥原系泰祥公司法定代表人，去世后，原告法定代表人变更为樊艳华，王倩系原告单位工作人员。2015年1月31日，张汉德在《王天祥工程款结算单》上签字确认：2015年1月31日对账，陆拾柒万玖仟玖佰元。2015年2月14日，王倩向岩港公司出具《收条》，载明：收到岩港公司给付8万元。2016年1月2日，张汉德出具对账单，载明：海外（三台子）工地，施工钢管桩460根×550，合计253000元，勾机打点，75.5小时×280元，合计21140元，（税款结算时扣出）总计274140元，大写贰拾柒万肆仟壹佰肆拾元整，顶三台子房款，房价按开发商售楼价定。2016年1月，张汉德在岩港公司向沈阳辰宇建设集团有限责任公司、沈阳宝地.铭郡工程项目出具的《付款委托书》上签字确认，将沈阳辰宇建设集团有限责任公司欠付岩港公司的工程款378350元直接转账到泰祥公司名下。2017年1月21日，张汉德在《张汉德工程结算单》签字确认决算款共计1074787.6元，该结算单载明：施工内容及价款共计四部分，分别为538996元（扣除原告已于2015年2月14日收到8万元及相应税款后数额）、257691.6元（系2016年1月2日对账单中扣除税款16448.4元后数额）、260500元（系2016年1月2日付款委托书中应给付3783500元中扣除已给付7万元及税款后数额）、17600元，付款人张汉德，收款方王倩。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护。关于岩港公司提出其与泰祥公司不存建设施工合同关系问题。根据《中华人民共和国合同法》第十条规定：当事人订立合同，由书面形式、口头形式和其他形式。本案中，根据泰祥公司提供付款委托书，岩港公司张汉德曾于2015年9月26日，委托沈阳辰宇建设集团有限责任公司将沈阳宝地.铭郡工程项目欠付其工程款直接转账到泰祥公司名下，则岩港公司称不知存在泰祥公司单位及王天祥系泰祥公司法定代表人的情况，不符合常理。同时，泰祥公司经营范围涉及房屋、桥梁、基础工程拆除，土石方挖掘、建筑地基与基础工程支护等，亦具备相应的施工资质。虽然泰祥公司与岩港公司之间没有书面合同，但是根据张汉德向王倩出具的多份工程结算单中，明确载明泰祥公司施工项目包含打管、拔管、炮锤等内容，且已履行完毕，而王倩亦因岩港公司支付工程款向其出具相应收条，泰祥公司与岩港公司已存在事实上的建设工程施工合同关系，综上，对岩港公司主张双方当事人之间不存在建设施工合同关系的反驳意见不予采纳，对泰祥公司主张岩港公司支付工程款的诉讼请求予以支持。关于岩港公司提出应追加发包方为第三人并承担给付工程义务的反驳意见。本案中，泰祥公司与岩港公司所称发包方之间未就工程施工签订任何合同，岩港公司亦无证据证明存在泰祥公司挂靠其单位与发包方进行相关施工活动的情况，故岩港公司上述主张于法无据，不予支持。关于岩港公司拖欠工程款数额问题。本案中，2017年1月21日，张汉德出具《张汉德工程结算单》，载明施工内容及决算价为1074787.6元，收款方为王倩。在形成结算单过程中，岩港公司法定代表人张景毅亦在场，现泰祥公司依据该结算单，要求岩港公司给付拖欠工程款的诉讼请求，应予支持。关于欠付工程款利息问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。岩港公司共计拖欠泰祥公司工程款共计1074787.6元，明细如下：其中，538996元（扣除泰祥公司已于2015年2月14日收到8万元及相应税款）的原始对账单形成时间为2015年1月31日，故应以538996元为本金，利息起算时间应从2015年2月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；其中，257691.6元（系2016年1月2日扣除税款16448.4元后工程款）的原始对账单形成时间为2016年1月2日，故应以257691.6元为本金，利息起算时间应从2016年1月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；其中，260500元（系2016年1月2日付款委托书中应给付378350元中扣除已给付7万元及税款后数额）的泰祥公司对账单形成时间为2016年1月2日，故应以260500元为本金，利息起算时间应从2016年1月3日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；剩余17600元，因泰祥公司未提供对账形成的初始日期，故利息起算时间应从对账单形成之日起第二天即2017年1月22日起，至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于泰祥公司主张张汉德承担连带给付责任问题。因张汉德出具相关对账单系职务行为，泰祥公司主张其个人承担给付工程款的诉讼请求于法无据，不予支持。关于岩港公司主张其已支付泰祥公司90余万工程款的反驳意见。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，根据岩港公司提供的给付款项相关明细，均在2017年1月21日形成对账单之前发生，故其主张已给付对账单中欠款的诉讼请求，法院不予支持。关于岩港公司主张已用房屋抵账的反驳意见。因相关房屋并未办理更名过户手续，房屋产权未变更，以房抵账合同未实际履行，故对该公司主张应抵扣相应欠款的诉讼请求不予支持。一审法院判决：一、辽宁岩港基础工程有限公司于本判决发生效力之日起十日内给付沈阳泰祥拆除工程有限公司工程款共计1074787.6元及利息（利息计算方法：以538996元为本金，利从2015年2月1日起至实际给付之日止；以257691.6元为本金，从2016年1月3日起至实际给付之日止；以260500元为本金，从2016年1月3日起至实际给付之日止；以17600元为本金，从2017年1月22日起至实际给付之日止；以上利息标准均按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。）；二、驳回沈阳泰祥拆除工程有限公司其他诉讼请求。案件受理费15600元，由辽宁岩港基础工程有限公司负担。案件保全费5000元，由辽宁岩港基础工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审确认一审法院认定的事实。本院认为，关于张汉德签字的结算书能否视为岩港公司与泰祥公司结算文件的问题。虽然张汉德在签订结算书时已不是岩港公司的法定代表人，亦没有岩港公司的代理权限，但从双方当事人之间长久以来的交易习惯上来看，对账、结算、付款等事宜一直由张汉德负责执行，且根据录像证据显示张汉德在结算书上签字时，岩港公司的现任法定代表人张景毅也在场。张景毅作为岩港公司的法定代表人，明知张汉德以该公司名义进行结算，即不予阻止，亦不作否认表示，其对于张汉德在结算书上签字的默示意思表示，足以使泰祥公司相信张汉德具备代表岩港公司执行结算事务的权利外观，因此张汉德的结算行为认定为表见代理。原审法院认定张汉德在结算书上签字的行为属于职务行为不妥，本院依法予以纠正。虽然张汉德主张其在结算书上签字的行为，只是帮助被上诉人核对账目，被上诉人应向甲方主张工程款。但结算书上明确载明付款人为张汉德，且张汉德对其在结算书上签字的行为并未提出异议，故其在结算书上签字的行为应视为代表岩港公司对剩余工程款进行结算的意思表示。对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人与被上诉人之间是否存在建设工程施工关系的问题。虽然岩港公司主张泰祥公司系与案外人建立建设工程施工合同关系，但泰祥公司并未与案外人直接签订合同，而泰祥公司施工的项目却包含在岩港公司与案外人签订的合同施工项目内。另外，从双方当事人的业务往来看，张汉德出具的《王天祥工程款结算单》《张汉德工程结算单》等多份工程结算材料中，明确载明泰祥公司施工项目包含打管、拔管、炮锤等内容，且已履行完毕，而王倩亦因岩港公司向泰祥公司支付工程款出具相应收条。所以，岩港公司与泰祥公司虽未签署书面的建设工程合同，但泰祥公司长期参与岩港公司对外施工业务，泰祥公司与岩港公司已存在事实上的建设工程施工分包合同法律关系。故对上诉人的此项上诉主张，本院不予支持。至于上诉人提出诉讼主体问题，因合同的相对性原则，本案的建设工程施工分包合同的主体系双方当事人，因此上诉人的此项主张无事实和法律依据，本院不予支持。关于上诉人提出的以房抵债一节，因上诉人既未提交与被上诉人签订的以房抵债协议，亦未有证据证明被上诉人已经占有使用抵债房产或抵债房产已经登记至被上诉人方，因此对上诉人的此项主张，本院不予支持。虽然原审法院适用法律存在瑕疵，但裁判结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由上诉人辽宁岩港基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李倩审判员  相蒙审判员  陈铮二〇一九年二月二十八日书记员  李颖本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。