北京知识产权法院行 政 判 决 书（2018）京73行初8597号原告：上海香蕉计划文化发展有限公司，住所地上海市静安区灵石路******。法定代表人：高翔，执行董事。（未到庭）委托诉讼代理人：黄也玲，上海知义律师事务所律师。（到庭）委托诉讼代理人：孙佳健，上海知义律师事务所律师。（未到庭）被告：国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北，住所地北京市西城区茶马南街**v>法定代表人：赵刚，主任。（未到庭）委托诉讼代理人：石峰，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）委托诉讼代理人：李雅楠，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（未到庭）案由：商标申请驳回复审行政纠纷。被诉决定：商评字[2018]第116981号《关于第22729140号“香蕉公开赛BANANAOPEN及图”商标（简称诉争商标）驳回复审决定书》。本院受理时间：2018年8月20日。开庭审理时间：2018年9月6日。被诉决定认定：诉争商标违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。原告诉称：一、原告接受诉争商标在第4101、4104、4105类似群组服务上的驳回决定，仅请求初步审定第4102类似群组“组织教育或娱乐竞赛；组织体育比赛”服务上的注册申请。二、诉争商标与引证商标一、三、四不构成近似商标。三、原告已对引证商标一、三提起连续三年不使用撤销注册申请，若引证商标一、三被撤销，将不构成诉争商标予以核准注册的在先权利障碍。四、引证商标四的注册人已注销，今后不再可能进行商业使用，不会与诉争商标产生服务来源混淆的可能性。综上，请求法院撤销被诉决定，并判令被告重新作出决定。被告辩称：被诉决定认定事实清楚，适用法律正确，作出程序合法，请求判决驳回原告的诉讼请求。本院经审理查明：一、诉争商标1.申请人：原告。2.申请号：22729140。3.申请日期：2017年1月23日。4.标识：5.指定使用服务（第41类，类似群4101-4102；4104-4105）：教育；组织教育或娱乐竞赛；组织体育比赛；文字出版（广告宣传文本除外）；录像带发行；广播和电视节目制作；娱乐服务；提供体育设施；玩具出租；游戏器具出租；票务代理服务（娱乐）；通过视频点播传输提供电视节目（不可下载）；导游服务。二、引证商标一1.注册人：北京巴那那餐饮娱乐有限公司。2.注册号：4636704。3.申请日期：2005年4月30日。4.专用权期限至：2018年12月13日。5.标识：6.核定使用服务（第41类，类似群4102；4105）：组织竞赛（教育或娱乐）；组织表演（演出）；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；假日野营服务（娱乐）；迪斯科舞厅；筹划聚会（娱乐）；娱乐信息（消遣）；提供卡拉OK服务；夜总会。三、引证商标二1.注册人：百合佳缘网络集团股份有限公司。2.注册号：16677751。3.申请日期：2015年4月10日。4.专用权期限至：2026年8月13日。5.标识：6.核定使用服务（第41类，类似群4101；4104-4105）：培训；在线电子书籍和杂志的出版；提供在线电子出版物（非下载）；电视文娱节目；摄影；健身指导课程。四、引证商标三1.注册人：北京巴那那餐饮娱乐有限公司。2.注册号：4636710。3.申请日期：2005年4月30日。4.专用权期限至：2018年12月13日。5.标识：6.核定使用服务（第41类，类似群4102；4105）：组织竞赛（教育或娱乐）；组织表演（演出）；文娱活动；俱乐部服务（娱乐或教育）；假日野营服务（娱乐）；迪斯科舞厅；筹划聚会（娱乐）；娱乐信息（消遣）；提供卡拉OK服务；夜总会。五、引证商标四1.注册人：广州市迈乐动漫文化传媒有限公司。2.注册号：15686673。3.申请日期：2014年11月13日。4.专用权期限至：2026年1月6日。5.标识：6.核定使用服务（第41类，类似群4102；4104-4105）：组织教育或娱乐竞赛；安排和组织学术讨论会；文字出版（广告宣传材料除外）；书籍出版；提供在线电子出版物（非下载）；在计算机网络上提供在线游戏；组织文化或教育展览；娱乐信息（消遣）；除广告以外的版面设计；在线电子书籍和杂志的出版。六、引证商标五1.注册人：浙江华策影视股份有限公司。2.注册号：18095853。3.申请日期：2015年10月19日。4.专用权期限至：2027年1月27日。5.标识：6.核定使用服务（第41类，类似群4104）：录像带发行。七、引证商标六1.注册人：深圳市香蕉艺术咨询有限公司。2.注册号：20391721。3.申请日期：2016年6月22日。4.专用权期限至：2028年1月13日。5.标识：6.核定使用服务（第41类，类似群4103-4105；4107）：录像带发行；为艺术家提供模特服务；提供博物馆设施（表演、展览）；玩具出租；出借书籍的图书馆。八、其他事实诉讼过程中，原告向本院提交了引证商标四的权利人广州市迈乐动漫文化传媒有限公司在“国家企业信用信息公示系统”上的网页打印件、引证商标一、三的连续三年不使用撤销决定等证据，用于支持其诉讼请求。诉讼过程中，原告主动放弃诉争商标在第4101、4104、4105类似群组服务上的注册申请，本院经审查对此予以确认。庭审过程中，原告明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标核定使用的服务构成类似服务。经查，根据国家工商行政管理总局商标局作出的商标撤三字[2018]第W029831号注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，引证商标一在全部核定使用服务上的注册已被撤销，该撤销决定已经生效，并已刊登撤销公告（撤销公告为第1635期）。经查，根据国家工商行政管理总局商标局作出的商标撤三字[2018]第W029829号注册商标连续三年不使用撤销申请的决定，引证商标三在全部核定使用服务上的注册已被撤销，该撤销决定已经生效，并已刊登撤销公告（撤销公告为第1635期）。上述事实，有诉争商标及各引证商标档案、《商标驳回通知书》、《商标驳回复审申请书》、当事人提交的证据材料及开庭笔录等在案佐证。本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点在于：诉争商标与各引证商标是否构成商标法第三十条规定的使用在同一种或者类似服务上的近似商标。鉴于诉讼过程中，原告主动放弃诉争商标在第4101、4104、4105类似群组服务上的注册申请，故本院仅对诉争商标在第4102类似群组“组织教育或娱乐竞赛；组织体育比赛”服务上的注册申请予以评述。鉴于引证商标一、三因连续三年不使用被撤销注册，其不再构成诉争商标获准初步审定的在先权利障碍。原告关于引证商标一、三不再构成诉争商标注册障碍的主张成立，本院予以支持。关于原告引证商标四不构成诉争商标的在先权利障碍的主张，本院认为，引证商标四的权利人广州市迈乐动漫文化传媒有限公司在“国家企业信用信息公示系统”上的公开信息显示，该公司已于2017年1月25日被工商行政管理机关核准注销，其作为商标权利主体的资格已经灭失。根据引证商标四的档案显示，广州市迈乐动漫文化传媒有限公司在注销前的清算过程中并未对该商标权利进行处分，即目前引证商标四已为无主商标。本院认为，商标的功能在于区分商品或服务来源，虽然引证商标四在先注册，但因其已经无法发挥区分服务来源的作用，因此不应作为评判诉争商标能否获准注册的在先障碍。故原告的相关主张本院予以支持。综上，诉争商标指定使用在“组织教育或娱乐竞赛；组织体育比赛”上与各引证商标均不构成商标法第三十条所指之情形。在商标驳回复审阶段，引证商标一、三的撤销决定尚未作出，被告依据当时引证商标一、三的状态所作出的被诉决定并无不当。但鉴于原告在诉讼中提交的引证商标一、三撤销决定以及关于引证商标四权利人的新证据足以影响案件结论，本院对被诉决定予以撤销，但诉讼费用由原告负担为宜。依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项之规定，本院判决如下：一、撤销被告国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第116981号《关于第22729140号“香蕉公开赛BANANAOPEN及图”商标驳回复审决定书》；二、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会就原告上海香蕉计划文化发展有限公司针对第22729140号“香蕉公开赛BANANAOPEN及图”商标提出的驳回复审申请重新作出决定。案件受理费一百元，由原告上海香蕉计划文化发展有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，双方当事人可于本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费，按照自动撤回上诉处理。审 判 长  张晓丽人民陪审员  郭灵东人民陪审员  陶 轩二〇一九年二月十一日法官 助理  王彦杰书 记 员  赵梦杰