河南省信阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫15民终5180号上诉人（原审被告）：段光红，男，1961年03月15日出生，汉族，中专文化程度，市民，住河南省商城县。上诉人（原审被告）：段有鹏，男，1986年09月09日出生，汉族，市民，住河南省商城县。系段光红的儿子。上诉人委托诉讼代理人：王威，河南宇楼律师事务所律师。上诉人委托诉讼代理人：段光源，男，1969年12月9日出生，汉族，住河南省商城县城关镇通讯巷8号。身份证号：413027196912090093。系段光红的弟弟。被上诉人（原审原告）：丁延海，男，1951年01月25日出生，汉族，市民，住河南省商城县。委托诉讼代理人：王建丽、余开运，河南千源律师事务所律师。原审被告：商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司。法定代表人：段有鹏，系该公司董事长。统一社会信用代码：91411524MA404JKW7W。上诉人段光红、段有鹏因与被上诉人丁延海，原审被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司损害股东利益责任纠纷一案，不服河南省商城县人民法院（2018）豫1524民初1771号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人段光红、段有鹏上诉请求：请依法撤销原审判决，并重新判决驳回被上诉人丁延海的诉讼请求。事实与理由：原审判决由两上诉人退还被上诉人的“出资股本金”及利息，不仅没有任何法律依据，而且是违法的。因为：1、被上诉人应足额缴纳“出资股本金”。因为上诉人与被上诉人成立的是有限责任公司。所以，根据《公司法》第十三条的规定，股东未足额缴纳出资的，公司或其他股东可以通过诉讼让其补齐。因此，被上诉人应足额补齐其认购的股本金。本案中，被上诉人认缴的出资额为200万元，而经原审人民法院查实，被上诉人实际出资为191万元，因此，被上诉人应补足其出资不到位的9万元。2、被上诉人不得抽回或要求收回其认缴的“股本金”。《公司法》第三十五条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资”。显然，法律已明确规定，禁止股东抽回入股资金或逃避缴纳出资。因此被上诉人要求返还其出资“股本金”是违法的，人民法院当然不应支持。3、被上诉人应以其出资对公司债务承担有限责任。上诉人与被上诉人之间成立的是一种“有限责任公司”。所谓有限责任公司，即各股东以其认缴的出资额享有权利和以其出资额为限承担有限责任。本案中，上诉人与被上诉人之间成立的丰渠源公司，经被上诉人申请后，已经解散，在清算过程中，发现公司已“资不抵债”，负债率已达143.59，对此负债，被上诉人也只是以其出资承担有限责任。显然，其无权要求收回其入股资金。4、上诉人与被上诉人共同出资组建的“丰渠源”公司，经被上诉人申请，早已于2015年由人民法院判决予以解散，即该公司已不存在，那么人民法院还能判决已经不存在的“法人”退还股东的出资股本金吗？5、原审引用“《公司法》司法解释（二）第十八条第二、三款”不适用于本案。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条第二、三款规定“有限责任公司的股东，股份有限公司的董事和控股股东怠于履行义务，导致公司主要财产，账册，重要资料等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应予支持。”该条规定的是公司的“债权人”享有的权利，而本案中，被上诉人不是公司债权人，其也未因公司欠其“债务”而提起诉讼。所以，该司法解释条文不适用于本案，与本案没有关联性。6、原审引用最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会议纪要》（以下简称会议纪要）第29条来处理本案，属适用法律错误。首先，“会议纪要”不是法律，不是行政法规，也不是地方性法规，更不是部门规章。人民法院审理案件应“依法”进行，而没有规定可以依据“单位会议纪要”来判处案件的规定；第二、即使依据“会议纪要”也不能判决支持被上诉人的诉讼请求。该会议纪要规定：“股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利”。上诉人认为，股东向实际控制公司的主体主张有关权利的前提是：其一、股东的权利受到侵害；其二、股东权利受到侵害有充分的证据。而本案中，被上诉人在原审诉讼中并未提交任何证据来证实其哪些权利受到了侵害，以及侵害的损失结果是什么？如果被上诉人在原审中主张因“公司无法清算”要求被上诉人赔偿其损失2个亿，那么人民法院会支持吗？答案显然是否定的。为什么？因为被上诉人未提供其损失2个亿的证据。同理，被上诉人主张的返还股本金，股本金是其损失吗？不是！其是被上诉人认缴出资的、且不得抽逃用于公司承担“有限责任”的公司资产，无论公司是盈利或亏损，该资产均不得返还给股东，所以，原审判决返还被上诉人股本金没有法律依据，更无证据支持。7、原审判决上诉人承担投资款的利息是错误的。其一、如前所述，投资款的返还本身就没有事实和法律依据，皮之不存毛之焉附？其二、投资款是用来承担责任和分红用的，没有法律规定，对投资款可以计算利息的规定，其三、原审认为“考虑到原告丁延海实际已投资191万元，被告段有鹏、段光红已经使用多年”是错误的。因为丁延海的191万元投资款投入到“丰渠源公司”了，由公司使用，而不是由段光红、段有鹏使用。同时该191万元只有60万元左右的现金，其余为丁延海交的100万元的土地出让金，票据及丁延海经手支出的其他30多万元的“票据”。因此，原审认定，该款由段有鹏、段光红使用是错误的，判决段有鹏、段光红支付投资款的利息更是错误，也没有证据支持。8、原审将“段有鹏”列为被告是错误的。因为该公司中，段有鹏并未实际投资和参与经营管理。段有鹏的投资款是其父段光红支付的，法定代表人身份是其父段光红和被上诉人丁延海二人在银行中均有不良记录，所以才将法定代表人挪到段有鹏头上。但段有鹏从未参与该公司的生产经营和管理活动，其不是公司的“实际控制人”，因此，其不是本案适格的被告。综上，上诉人认为原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果违法，段有鹏的被告主体不适格，故依法提出上诉，请求二审法院依法予以撤销原判，并重新判决驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人丁延海辩称：一、答辩人丁延海在丰渠源公司实际投资201.586万元，但从始至终未享有股东权利，股东权益遭受损害，公司的实际控制人应当承担赔偿责任。1、被答辩人控制公司经营权，排除限制答辩人的股东权益，损害答辩人的利益。涉案公司实际经营活动一直由被答辩人段光红、段有鹏父子控制，其父子从未召开过股东会，答辩人在多次要求下从始自终不能参与管理公司和了解公司经营等相关情况，更不能受益。根据《公司法》第20条规定“。公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。”，被答辩人的行为损害答辩人的利益，应当对答辩人遭受的损失承担赔偿责任。2、被答辩人利用职务之便，设立内、外账大量转移和侵占公司资产。据《审计报告》反映，涉案公司的资金在企业账目之外循环由被答辩人个人利用于公司之外，侵占公司资产、利用公司资产偿还个人债务；将公司资产房屋42套（间）据为己有（详见《审计报告》）。以上被答辩人滥用股东权利之行为，致答辩人未获收益且投资201.586万元受损，根据《公司法》第20条、最高院关于适用《公司法》若干规定（四）第12条“公司董事、高级管理人员等未依法履行职责，导致公司未依法制作或保存公司法第33条、第97条规定的公司文件材料，给股东造成的损失，股东依法请求负有相应责任的公司董事、高级管理人员承担民事赔偿责任的，人民法院应当予以支持”之规定，被答辩人应当承担赔偿答辩人所受损失的责任。二、法院判决认定事实清楚、证据充分，应当驳回被答辩人的诉讼请求。1、原审判决经过审判定性是公司的实际控制人（被答辩人段有鹏父子）侵犯股东丁延海的权益，而非股东出资纠纷。一是答辩人实际出资201.586万元，有11张票据为证，并未出资不足。二是答辩人是否缴足认缴的出资并非本案的审理范围。三是根据《公司法》第26条，股东出资实行认缴制度，答辩人认缴出资额缴足时间未经法律强制性规定。2答辩人己履行出资义务并未抽回投资款，不存在抽逃出资行为。答辩人股东身份名存实亡未出现过《公司法》第35条规定以及最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（三）第12条规定的股东抽逃出资情形。被答辩人主张答辩人抽逃出资，无理无据。事实上被答辩人掌控公司账目，将公司财务转移至账目之外，与关联公司（红源农业公司）等等进行交易转移公司资产实际上是被答辩人在抽逃出资。三、一审适用法律正确。1、适用《公司法》第152条正确。涉案公司虽己经司法程序确认强制解散但不影响答辩人依据《公司法》第152条主张股东侵权责任，答辩人有权依法向侵犯其股东权益的股东主张侵权法律责任，涉案公司虽经二审法院强制解散，被答辩人作为涉案公司实际控股股东，因被答辩人怠于履行义务，导致原涉案公司主要财产、账册、重要资料灭失，无法进行清算，其行为侵犯了答辩人的合法权益。依据《企业财务通则》第八条规定“企业实行资本权属清晰、财务关系明确、符合法人治理结构的财务管理体制。企业应该按照国家有关规定建立有效的内部财务管理级次”。故答辩人有权依据公司法有关规定向被答辩人主张股东被侵权相关法律责任。2、法院判决参照相关司法指导性文件并无不当。根据《最高人民法院关于裁判文书引用法律、法规等规范性法律文件的规定》第6条对于本规定第3条、第4条、第5条规定之外的规范性文件，根据审理案件的需要，经审查认定为合法有效的，可以作为裁判说理的依据。四、被答辩人段有鹏属于法定的股东身份依法应当承担本案责任。《公司法》规定股东地位的确定是基于股东名册和工商登记，现股东名册和工商行政登记都显示被答辩人段有鹏是股东身份，内部行为与约定不能对外，故被答辩人段有鹏称其不是涉案公司实际控制人、不是符合被告主体资格，不能成立。基于以上事实和理由，请二审法院判决驳回上诉，维持原判。原审被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司未陈述意见。被上诉人丁延海向一审法院起诉请求：1、请判决三被告偿还原告丁延海人民币2,015,860.00元及利息（月息0.015%）；2、三被告承担诉讼费用。一审法院认定：被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司于2009年07月01日成立；2009年05月18日，被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司召开第一次股东会议，与会股东江建国、丁延海、卢昌龙，代表公司表决权100%的股东参加，任命江建国任公司董事，丁延海为监事。于2009年06月17日审议通过了公司章程，章程第三条公司的注册资本为5,000,000.00元；公司章程第四条股东的名称和姓名，自然人股东为江建国、丁延海、卢昌龙。第六条股东的出资方式和出资额，江建国货币出资2,000,000.00元，出资比例40%，丁延海货币出资2,000,000.00元，出资比例40%；卢昌龙货币出资1,000,000.00元，出资比例20%。2009年07月01日，注册成立公司，法定代表人为江建国。2009年1O月0l日，被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司在公司办公室召开第二次股东会，代表公司1OO%股权的股东参加了会议，会议审议并通过了法定代表人由江建国变更为丁延海，并于同年12月08日办理变更登记。2010年04月l日，被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司在公司办公室召开股东会，代表公司1OO%股权的股东参加，会议审议通过了任命段光红为董事长，丁延海为总经理，江建国为副总经理，股权分配为，段光红34%、丁延海33%、江建国33%，同意卢昌龙1,000,000.00元股份转让给段光红，并于同年04月29日办理了变更登记，变更法定代表人丁延海为段光红，股东卢昌龙变更为段光红。2011年07月l日，被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司股东由段光红、丁延海、江建国变更为段光红、丁延海、段有鹏，法人代表由段光红变更为段有鹏。20l4年，由于融资、经营、销售等困难，股东丁延海与股东段光红、段有鹏分歧越来越大，基本不再召开股东会，亦未分红；原告丁延海向光山县人民法院起诉，同年12月12日光山县人民法院作出（2014）光民初字第01313号民事判决书，判决被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司于判决生效之日起解散。被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司、段光红、段有鹏不服，提起上诉；2015年05月13日，信阳市中级人民法院作出（2015）信中法民终字第222号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。2015年7月9日，原告丁延海向本院提出申请，要求对被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司进行解散清算；经审计机构和资产评估机构对现有的会计资料和账内资产的审计和评估，虽然得出被清算公司资产负债率为143.59%的结论，但根据审计结论和清算组的清算报告，被清算公司存在企业账目财务之外循环的账外收支和较大数量的账外资产。由于被清算公司在强制清算之前未依法妥善保管其企业财务账簿、不动产设计施工图纸等资料，经清算组释明，督催后仍无法提供，故只能就现有财务资料和账内资产进行部分清算，导致对公司无法进行全面清算。最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会议纪要》第28条规定了因被申请人主要财产、账册、重要资料等灭失，导致无法全面清算的，可以以无法全面清算为由终结强制清算程序。关于债权人及股东如何主张相应权利问题，相关法律和司法解释均有明确规定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十八条第二、三款规定“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要资料等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持”；最高人民法院《关于审理公司强制清算案件工作座谈会议纪要》第29条规定“股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利”。因此，因无法对被清算公司全面清算而终结强制清算程序，符合法律规定，相关债权人或股东可以依据上述规定主张有关权利。本院作出（2015）商民清（算）字第1-2号民事裁定书，裁定终结对被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司的强制清算程序。故原告丁延海向本院起诉，要求被告商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司、段有鹏、段光红退回其实际投资1,910,000.00元（2009年10月01日10,000.00元，2009年11月05日100,000.00元，2010年04月15日7400.00元，2010年04月15日1,000,000.00元，2010年04月15日101,500.00元，2010年04月15日46,960.00元，2010年05月10日100,000.00元，2010年09月13日50,000.00元，2011年11月8日300,000.00元，2011年11月8日200,000.00元）本金及利息，其愿意退出股份，没有得到公司另两名股东同意，引起诉讼。一审法院认为：商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司是经过工商登记，依法成立的有限公司，订立的有公司章程，应当按照法律规定的程序依法经营。本案的三个股东，其中段光红与段有鹏系父子关系，基本不召开股东会，致使融资、经营、销售等困难。经一、二审人民法院判决，商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司已经解散，故不应再作为被告参加诉讼。被告段光红、段有鹏作为实际控股股东，因被告段光红、段有鹏怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要资料等灭失，无法进行清算，其行为，侵害了原告丁延海的合法权益，原告丁延海要求返回投资款的请求，本院予以支持；原告丁延海要求被告段有鹏、段光红承担月息0.015%的利息，因该款是投资款，而不是借款，虽然双方有约定，但原告丁延海也未有证据证明商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司有盈利，故不能像民间借贷来承担利息，但考虑到原告丁延海实际已投资1,910,000.00元，被告段有鹏、段光红已经使用多年，应当按照同期银行利息来计算。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十二条的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、被告段光红、段有鹏返还原告丁延海投资款1,910,000.00元，并从2009年10月01日起承担10,000.00元的同期银行贷款利息；2009年11月05日起承担100,000.00元同期银行贷款利息；2010年04月15日起承担7400.00元同期银行贷款利息；2010年04月15日起承担1,000,000.00元同期银行贷款利息；2010年04月15日起承担101,500.00元同期银行贷款利息；2010年04月15日起承担46,960.00元同期银行贷款利息；2010年05月10日起承担100,000.00元同期银行贷款利息；2010年09月13日起承担50,000元同期银行贷款利息；2011年11月8日起承担300,000.00元同期银行贷款利息；2011年11月8日起承担194,140.00元（200,000.00元减去5860元）同期银行贷款利息，直至投资款还清之日止。二、驳回原告丁延海的其他诉讼请求。如被告方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费22,927.00元，由被告段光红、段有鹏承担。二审中，当事人提供了证据，本院组织了当事人进行了质证。二审认定的事实与一审认定的事实一致。本院认为，丁延海申请商城县人民法院对商城县丰渠源生物科技甜菊糖业有限公司进行结算清算。被清算公司存在企业账目之外循环的帐外收支和较大数量的帐外资产，且在强制清算之前未依法妥善保管其企业财务账簿、不动产设计施工图纸等资料。该事实已被商城县人民法院生效裁判确认并以此裁定终结强制清算程序。在本案诉讼中公司实际控制人段光红、公司法定代表人段有鹏无相反证据推翻上述事实，该事实的存在损害了公司股东丁延海的利益，丁延海请求退还投资款并非抽逃出资，一审以此认定段光红、段有鹏承担相应的法律责任有相应的事实依据。关于利息问题。因公司存在帐外收支、帐外资产及企业财务账簿管理不善等情况导致公司盈亏不能确定，全面清算无法进行，一审酌定按同期银行贷款利率支付投资款占用期间的利息适当，予以确认。关于一审适用《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会议纪要》第二十九条是否适当问题。《最高人民法院关于审理公司强制清算案件工作座谈会议纪要》第二十九条载明“股东申请强制清算，人民法院以无法清算或者无法全面清算为由作出终结强制清算程序的，应当在终结裁定中载明，股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利”。该纪要第二十九条系关于公司无法强制清算情况下股东权益救济途径，属事实认定范畴，而非法律适用，一审采用该事实认定方法，对无法强制清算时股东权益救济途径进行认定，并无不当。关于一审将段有鹏列为被告是否适当问题。段有鹏作为股东、公司法定代理人本应按法律及公司章程履行职责，因其怠于履行职责，导致公司无法强制清算，理应承担法律责任，故一审将其列为被告适当。丁延海是否应该补缴出资额与本案不属于同一法律关系，本院不予处理。段光红、段有鹏其他上诉理由亦无充分的事实依据及法律依据，不予支持。综上所述，上诉人段光红、段有鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22927元，由上诉人段光红、段有鹏负担。本判决为终审判决。审判长  朱永超审判员  付 巍审判员  王 朗二〇一九年二月二十二日书记员  李亚楠