甘肃省平凉市崆峒区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）甘0802刑初258号 公诉机关平凉市崆峒区人民检察院。 被告人郭某，生于福建省南安市，住福建省南安市。 辩护人杨某1，甘肃璞义律师事务所律师。 被告人王某1，生于宁夏回族自治区银川市。 辩护人罗某，甘肃太统律师事务所律师。 被告人邓某，生于甘肃省平凉市。 指定辩护人张某1，甘肃泾水清律师事务所律师。 被告人李某1，生于甘肃省灵台县。 指定辩护人杨某2，甘肃泾水清律师事务所律师。 被告人赵某，生于宁夏回族自治区银川市，住宁夏银川市。 辩护人邱某，甘肃太统律师事务所律师。 平凉市崆峒区人民检察院以崆检刑诉〔2018〕235号起诉书指控被告人郭某、王某1、邓某、李某1、赵某犯开设赌场罪，于2018年7月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。平凉市崆峒区人民检察院指派检察员李某2、书记员景某出庭支持公诉，被告人郭某及其辩护人杨某1，被告人王某1及其辩护人罗某，被告人邓某及其指定辩护人张某1，被告人李某1及其指定辩护人杨某2，被告人赵某及其辩护人邱某到庭参加了诉讼。现已审理终结。 经审理查明，被告人王某1与邓某系朋友关系，赵某系王某1之妻、李某1系邓某之妻。王某1、邓某二人曾在他人所建微信群内参与赌博游戏，发现可通过参赛资金下注形式获取利润，遂于2017年5月，共同预谋代理“北京赛车”博彩。嗣后，王某1经网络搜索与福建籍男子郭某取得联系，约定由被告人郭某坐庄并通过网络连接开设2-3万元不等盘口，王某1等人从赌局中抽取流水的2.4%，又将其中的1%-2%返还参赌人员，其余作为渔利收入。同时，王某1、邓某购置电脑、安装“任我赢微信娱乐系统”（以下简称“任我赢”）软件，远程学习具体操作方式后按月支付1200元-1400元不等软件使用费，王、邓主要负责与郭某联系或通过银行账户转入资金、参与赌博分成或入群赌博，赵某、李某1配合点击统计参赌人员上下分操作。2017年5月至12月期间，王某1、邓某、李某1、赵某以“财源天赢+日期”命名的方式按日更换建立微信群，招揽朱某等人入群赌博，从每日9时至24时进行赌博，该群以“北京赛车”游戏比赛结果为依据，每5分钟一盘，一元代表一分、每盘最少押注5元、上不封顶，上分押注下分返现，郭某和王某1一方根据“任我赢”软件自动结算输赢分数统计当日赌资，并清算双方获利情况。之后王某1、邓某、李某1通过各自银行卡账户或赵某名下“水灵儿”“水灵儿2”昵称的支付宝账户每日不定时给郭某汇款补盘，保证每次游戏开盘时账户内金额够上分使用，郭某再通过其本人名下支付宝或银行卡账户将参赌人员赢回的赌资返还王某1，后由其返还参赌人员。 案发后，经调取郭某建设银行账户（×××、×××）及支付宝账户（34383064@.qq.com）交易流水，自2017年5月27日至同年12月2日王某1等人向郭某账户转入赌资2428280元，郭某向王某1等人账户转出参赌人员赢回的赌资1208487元。(mailto:自2017年5月27日支同年12月2日王某1等人向郭某建设银行账户（×××、×××）、支付宝账户（********@。qq.com）转入赌资2428280元，郭某向王某1等人账户转出参赌人员赢回的赌资1208487元。)破案后，从郭某、王某1、邓某住处扣押电脑、手机、银行卡、记账本等物。2018年1月3日经平凉市公安局对所扣押的手机、电脑硬盘进行电子数据勘查取证，发现手机内“财源天赢”微信群记录等电子信息，电脑硬盘内提取到“时时北京赛车”文件夹内BUFEN电子数据。 被告人郭某对指控罪名及犯罪事实无异议，认为其并不是“坐庄”之人，而是收取游戏“上线”返还给王某1等人开设赌博游戏的返利差价。 其辩护人杨某1对指控罪名无异议，认为：1.指控王某1等人向郭某银行账户转入赌资2428280元，郭某向王某1等人账户转出参赌人员赢回赌资1208487元的事实不清、证据不足，依据银行交易明细累计数额计算涉案赌资与事实不符，银行账号内反映的是“投注数额”而不是“赌资数额”，赌资数额应以参赌人员实际投入的金额计算，故涉案赌资数额不属于“情节严重”情形。2.王某1等四人在网上开设赌场时，并未与郭某共谋，抽头方式、利润分成郭某未参与策划实施，因而郭某发挥作用较小，系从犯。3.在量刑方面，（1）侦、审中郭某能如实供述犯罪事实，具有坦白情节；（2）系初犯、偶犯，无前科、劣迹；（3）当庭自愿认罪，确有悔罪表现。综上，建议对郭某在有期徒刑一年二个月以下量刑，并宣告缓刑。 被告人王某1对指控罪名及犯罪事实无异议，辩解其和邓某商量开设赌博游戏的事情，李某1和赵某并未预谋，几人仅从赌局中抽取0.4%的流水作为渔利。 其辩护人罗某对指控罪名不持异议，认为：1.根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定：“赌博犯罪中作为赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。”而指控的2428282元实际系银行交易流水计算资金数额，而非涉案赌资。2.本案并不是每投注一次就结算兑现输赢金额，而是参赌人员按照一积分一元人民币的比例缴付赌资，按照被告人给予虚拟下注积分在额度范围内进行赌博，赢了以后可以返点，返点后继续投注，系重复计算投注金额，应以参赌人员实际支付的款项作为赌资，而不能以所有下注流水计算赌资。3.王某1、邓某也参与赌博游戏，2428280元交易流水中实际包含了自己下注的部分，对该投注金额不应计入赌资数额。4.涉案证据无法认定进入微信群的参赌人数。5.2017年10月31日之前，王某1等人从参赌人员下注流水中抽取1.3%渔利，10月31日之后抽取0.4%渔利，即使按照指控下注流水金额2428280元计算，王某1抽取的渔利仅有28000余元，未达法定追诉标准。5.在量刑方面，（1）涉案网络赌博的建立、规则设置、赌博工具提供，设施维护及赌场运营均系上线参与实施，且王某1对于网络赌场账号无管理权限，只是作为郭某的下线从交易流水中抽取渔利，因而王某1发挥次要、辅助作用，系从犯；（2）其认罪、悔罪态度好，具有坦白情节；（3）无前科、劣迹，系初犯、偶犯；（4）其无开设网络赌场的犯罪故意，出于赚钱目的实施行为，主观恶性较小。综上，建议对王某1宣告缓刑。 被告人邓某对指控罪名及主要犯罪事实无异议，认为：指控参与赌博37人、涉案赌资2428280元与事实不符，微信群内人数不断变化，最多不到30人，涉案赌资没有200多万元。 其辩护人张某1对指控罪名无异议，认为：1、起诉书认定王某1等人给参赌人员返点1%与涉案证据不符，指控赌资2428280元系参赌人员反复投注输赢之后产生的交易流水，不应以银行交易数额认定实际赌资数额。2.王某1提起开设赌场的犯意、负责交易及返利结算，郭某提供赌博网站并坐庄、远程协助安装赌博软件，赌场的运营操作郭、王起主要作用；邓某联系赌博参与人员，起次要、辅助作用，系从犯。3.到案后，如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，系初犯、偶犯，无前科、劣迹。4.邓某与妻子李某1因法律意识淡薄实施犯罪，家庭生活困难。综上，建议对邓某减轻或从轻处罚，并宣告缓刑。 被告人李某1对指控罪名及犯罪事实无异议。 其辩护人杨某2对指控罪名无异议，认为：1.对指控涉案赌资确认及参赌人数持有异议；2.李某1如实供述犯罪事实，认罪态度较好；3.其帮助维持日常博彩秩序，对违法所得未参与利润分成，发挥辅助作用，系从犯；4.系初犯、偶犯，社会危害性小；5.因法律意识淡薄实施犯罪，家庭生活困难。综上建议对李某1减轻或从轻处罚，并宣告缓刑。 被告人赵某对指控罪名及犯罪事实无异议。 其辩护人邱某对指控罪名无异议，认为：1.涉案金额2428280元系赌博下注的流水额而非赌资，赌资金额应当以参赌人员为赌博而实际支付的款项作为认定标准，不能以全部下注金额对应的人民币数额作为赌资总额，且被告人自己的投注金额不应计入赌资数额。2.其抽头渔利数额累计未达3万元以上，不能认定为抽头渔利到“情节严重”数额标准。3.被告人建立的微信群参与赌博人数未达37人，每个参赌人员可能有多个微信账号进行赌博，应当按照实际使用人数计算参赌人数。4.赵某听从王某1指示实施行为，起辅助作用，系从犯。5.在量刑方面，（1）认罪态度好，具有坦白情节；（2）无前科、劣迹，系初犯、偶犯；（3）赵某尚在哺乳期，丈夫王某1被羁押后，家中老人、孩子需要其赡养、照顾。综上，建议对赵某减轻处罚。 上述事实，有公诉机关出示的物证手写笔记本4本、银行卡、电脑主机及笔记本电脑等物，书证平凉市公安局崆峒分局受案登记表、户籍证明，抓获经过、现场照片及说明，搜查笔录、扣押物品清单、发还物品清单,郭某记载账本复印件，郭某支付宝账户交易截图及交易明细、郭某建设银行账户交易明细、王某1银行卡交易明细、赵某银行卡交易明细，“任我赢”软件登录截图，辨认笔录及照片，电子数据勘查取证工作记录及电子数据制作说明，证人朱某、王某2、魏某、王某3、李某3、王某4、张某2的证言及朱某的账户交易明细、王某2的微信转账记录、魏某的银行卡交易明细、王某3的支付宝交易明细及微信交易记录、李某3的支付宝交易明细，被告人郭某、王某1、邓某、李某1、赵某在侦、审中的供述等据予以证实，经庭审质证、认证，本院审查后予以确认。 本院认为，被告人郭某、王某1、邓某、李某1、赵某利用互联网终端，通过代理“北京赛车”游戏拉建微信群供他人参与赌博，接受参赌人员投注并从中参与赌博利润分成的方式开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名及犯罪事实成立。关于本案各被告人开设赌场定罪数额确定问题。首先，因参赌人员每日加入微信赌博群后当日比赛结束，微信群自行解散，微信群内参赌人数在不断变化，且无法排除一人同时使用多个账户参赌的情况，因此本案依据参赌人数作为追诉标准与案件事实不符，亦无相应证据支持。其次，关于郭某等人获取渔利情况，根据五人供述其通过“任我赢”软件计算获取渔利情况，但该软件按月付费，停止付费后即无法使用，破获本案时从王某1等人处查货电脑等物，仅能从电脑主机中提取到登录软件的痕迹资料及数据信息，但因软件失效无法核算获取渔利数额。第三，根据王某1、邓某、李某1、赵某供述，参赌人员加入王某1等人建立的“北京赛车”微信群进行赌博时，按照一分代表一元进行投注上分，郭某和王某1一方根据“任我赢”软件自动结算输赢分数统计当日赌资，并清算双方获利情况，其均向郭某持有的建设银行账户（×××、×××）及支付宝账户（********@.qq.com）转入资金。破案后，侦查人员对郭某、王某1、邓某、李某1、赵某五人的银行卡依法进行扣押，对郭某的建设银行及支付宝账户交易信息进行调取，发现王某1、邓某、李某1、赵某四人均向郭某上述账户内转入过资金，该书证显示转款交易时间、交易方式与各被告人供述相吻合，亦与证人朱某、王某2、魏某、王某3、李某3所证网络购买积分参赌的投注返利方式相互印证。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）第三条“关于网络赌博犯罪的参赌人数、赌资数额和网站代理的认定”第二款、第三款规定：“赌资数额可以按照在网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。对于将资金直接或间接兑换为虚拟货币、游戏道具等虚拟物品,并用其作为筹码投注的,赌资数额按照购买该虚拟物品所需资金数额或者实际支付资金数额认定。”本案被告人利用网络开设赌场过程中，将资金以间接方式兑换为虚拟积分，参赌人员使用资金按照“一元代表一分”购买积分后将其作为赌博筹码进行投注，因而赌资数额按照王某1等人转入郭某账户购买该虚拟积分的资金数额共计2428280元认定涉案赌资数额，符合上述规定。同时，该《意见》第一条规定涉案赌资数额累计超过三十万元，属“情节严重”，故各被告人赌资综合涉案书证、证人证言及被告人供述等据，并结合上述规定依法应处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金，对于其辩护人提出不应依据银行交易流水认定涉案赌资数额的辩护意见不予采纳。在共同犯罪中，被告人郭某、王某1起主要作用，系主犯；被告人邓某、李某1、赵某为赌博活动进行招揽他人入群、参与投注软件操作，发挥次要、辅助作用，系从犯，应从轻处罚。到案后，郭某、王某1、邓某、李某1、赵某均能如实供述主要犯罪事实，可从轻处罚。鉴于李某1、赵某犯罪后确有悔罪表现，属从犯，且赵某尚在哺乳期之内，综合二人的全部量刑情节及家庭生活状况，对其适用缓刑对所居住社区无重大不良影响，故可宣告缓刑。对于郭某、王某1的辩护人提出二人属从犯的辩护意见。经查，郭某为开设赌博游戏提供链接端口、管理支配资金，王某1在实施游戏赌博过程中提出犯意，并组织人员、分配资金，郭某、王某1为赌博活动顺利实施进行串联，二人通过网络开设赌场并接受参赌人员投注，获取利润分成，系主犯。该事实有其同案犯邓某、李某1、赵某的供述、证人证言、银行交易流水、记账本等据予以证实，且郭、王二人侦、审中亦予供认，故对该辩护意见不予采纳。对于各辩护人提出的定性及量刑辩护意见，根据审理查明事实，结合其各自发挥作用大小、主观恶性程度、社会危害后果等因素，量刑时酌情予以采纳。随案移送手机、电脑系被告人通过网络开设赌场犯罪的作案工具，应予没收；银行卡系用于接收、流转赌资的银行账户，应予追缴。综上，依据《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十二条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》第一条第二款第（二）项、第三条第二款、第三款、第四款之规定，判决如下： 一、被告人郭某犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月17日起至2023年1月16日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 被告人王某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金10000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月21日起至2022年12月20日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 被告人邓某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金5000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月21日起至2020年12月20日止；罚金于判决生效后十日内缴纳。） 被告人李某1犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5000元； (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 被告人赵某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金5000元； (缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金于判决生效后十日内缴纳。） 二、随案移送手机13部（vivo牌银色、粉色、金色各1部，OPPO牌黑色、红色各1部，华为牌黑色1部，Quy牌白色1部，苹果牌金色2部、黑色2部，小米牌银色2部）、电脑主机2台（黑色、白色各1台）、黑色华硕笔记本电脑1台，予以没收；农业银行卡3张（卡号×××、户名李某1、卡号×××、户名赵某、卡号×××），建设银行卡2张（卡号×××、户名郭某、卡号×××），工商银行卡2张（户名赵某、卡号×××、户名王某1、卡号×××），中信银行卡2张（户名赵某、卡号×××、户名王某1、卡号×××），交通银行卡1张（户名王某1、×××），予以追缴。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向甘肃省平凉市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本六份。 审 判 长  李旭霞 审 判 员  高 娟 人民陪审员  贾雪钰 二〇一九年二月二十六日 书 记 员  雷 睿