山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终1974号 上诉人（原审被告）：泰安高新区祥云食品加工厂。住所地：泰安市泰山区邱家店镇东颜张村。 负责人：薛瑞明，厂长。 委托诉讼代理人：丁鹂，山东东岳泰山律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：段桂强，男，1984年9月22日出生，汉族,农民，住泰安市泰山区。 委托诉讼代理人：杨政权，男，1962年4月9日出生，回族，住肥城市。 原审被告：陈立忠，男，1955年10月18日出生，汉族，住济南市历城区。 上诉人泰安高新区祥云食品加工厂（以下简称祥云食品厂）与被上诉人段桂强、原审被告陈立忠买卖合同纠纷一案，不服泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初3217号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 祥云食品厂上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院对被上诉人提交的建筑材料供应的相关证据的认定缺乏事实依据，是完全错误的。一审法院认定签有陈忠、陈国红字样的收货单的真实性、合法性于法无据。一审法院依据被上诉人单方陈述认定主张的石子、门窗过梁、铝合金门窗错误。陈国红代签的收条真实性没有其他证据予以佐证，不能认定。2、一审法院判决上诉人对陈立忠所欠材料款承担连带责任的认定无法律依据。建筑工程系上诉人以大包方式承包给陈立忠施工。买卖合同与承包关系是两个独立的合同。合同无效是承包人与发包人之间的关系。被上诉人明知本案工程是陈立忠承包。 段桂强答辩称，祥云食品加工厂的上诉不符合事实，并且他所适用的法律也与本案没有关联性，祥云食品加工厂的上诉是不能成立的。 陈立忠没有到庭，亦未提交书面意见。 段桂强向一审法院起诉请求：判令两被告共同支付原告建筑材料款294777.7元（此系原告在原审开庭时变更后的诉讼请求，包括红砖款80229.6元、沙子款10650元、水泥款42840元、石子款15210元、装载机使用费3600元、混凝土款69575元、门窗过梁款2443元、吊车使用费10350元、防水工程款2355元、五金件款19106.8元、铝合金门窗款38418.3元），并赔偿原告逾期付款利息（自2012年3月10日至还清欠款之日止，按照同期银行贷款利率计算）。 一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告为证实其主张当庭提交以下证据：证据一、泰安市泰山区邱家店镇东颜张村村民委员会与被告祥云食品厂于2012年3月10日签订的《合同书》一份；证据二、泰安市泰山区邱家店镇东颜张村村民委员会出具的证明一份；证据三、泰安市公安局邱家店派出所出具的报警证明一份；证据四、被告祥云食品厂的工商登记信息一份；证据五、涉案厂房、大门的照片两张；另外案件发回重审后原告在庭审时还出示一份一审法院对泰安市泰山区邱家店镇东颜张村村支部书记陈广勇的调查笔录作为证据。 对该组证据被告祥云食品厂虽然对其证明内容有异议，认为该组证据不能证明其建厂房所用建材是否全部由原告供应，但其对证据的真实性无异议，一审法院对该组证据予以确认。据此一审法院可以确认以下事实:2012年3月10日，泰安市泰山区邱家店镇东颜张村村民委员会与被告祥云食品厂签订土地租赁合同一份，合同约定祥云食品厂租用泰山区邱家店镇东颜张村的土地6.75亩，用于建设食品加工厂。该食品厂的建设工程由陈立忠（曾用名陈忠）承建，经该村支部书记陈广勇介绍，原告段桂强给该工程供应建材。2013年10月22日段桂强曾因该工程承包方在施工完毕后未付款就跑了而向泰安市公安局邱家店派出所报警。 对双方有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 首先，原告段桂强为证实其为祥云食品厂建设工地供应建材的数量，当庭还提交了以下证据： 证据六、签有“陈忠”、“陈国红”字样的收货单一宗，其中红砖收货单据31张，共收红砖267432块，0.3元/块，共计80229.6元，砂子收货单据28张，34车，共计10650元，水泥收货单据11张，136吨，315元/吨，共计42840元，同时原告自认单据上“陈忠”、“陈国红”的签字均系工地看门人陈国红所签。对此被告祥云食品厂辩称：一、该组证据无法证明“陈忠”与“陈立忠”系同一人；二、原告已经认可其中“陈忠”不是陈立忠本人的签字，另外收条上载明“陈国红”签字的部分，原告未提交证据实陈国红与陈立忠的关系，其是否经授权代表陈立忠签字，而且也无法证实该签字的真实性。一审法院认为，“陈忠”是被告陈立忠的曾用名，陈国红是祥云食品厂建设工地的看门人，该事实有泰山区邱家店镇东颜张村村民委员会出具的证明、证人段某的证言以及原告的陈述可以证实，原告自认所有收货单据上的签字均系陈国红一人所签，虽然原告没有证据证明被告陈立忠授权陈国红代表其签字，但由建筑工地的看门人代表工程负责人签收建材，符合当地的交易习惯，原告有理由相信陈国红有权代表陈立忠以个人的名义或以陈立忠的名义签收建筑材料，陈国红签字的法律后果应当由被告陈立忠承受，被告祥云食品厂虽然对陈国红签字的真实性提出怀疑，但未提供证据予以证实。因此一审法院对该组证据予以确认。据此可以认定原告段桂强向祥云食品厂建设工地供应红砖267432块，0.3元/块，共计80229.6元，砂子34车，共计10650元，水泥136吨，虽然水泥收货单据上未标明价格，但根据中国水泥网提供的水泥价格指数推算2013年8月山东省水泥的平均价格为345元/吨，原告提供的315元/吨的价格不高于当时的市场价格，可以认定原告供应水泥的价款共计42840元。 证据七、证人李某1书写的石子供应情况说明三份，意在证实其向祥云食品厂工地供应石子共计15210元，同时原告申请证人李某1到庭作证，因其未携带身份证件，未被准许。被告祥云食品厂以该证据不符合证据要件，不予认可。三份情况说明中其中有一张注明“东颜张食品厂用石子”、“以上合计款9860元整”等字样，并有李某1的签名，属于证人自书证言，该证人出庭作证时因未带身份证明而未能当庭作证，不属于无正当理由不出庭作证的证人，结合本案其他证据可以认定该证据有效，据此可以认定原告段桂强通过李某1向祥云食品厂建设工地供应石子一宗，价款9860元；但另外两张情况说明仅注明了石子供应的时间、数量和价格，没有说明石子的去向，没有李某1的签名，同时两张说明的供货时间重合，故该两份证据不符合证据的基本要件，一审法院不予采信。 证据八、原告自己记录的混凝土供应情况，共253方，275元/方，共计69575元。另外原告申请证人陈某出庭作证，但陈某未到庭。被告祥云食品厂以该证据不符合证据要件不予认可。一审法院认为，原告仅提供自书的混凝土供应情况，无其他证据予以佐证，对该证据一审法院不予采信。 证据九、泰安市泰山区荣鑫预制构件厂出具的收款收据三张，共计2443元，同时证人段某（与原告段桂强系兄弟关系）出庭作证，证实该预制件是段桂强让其购买送到祥云食品厂工地的，收货人是工地看门人陈国红。被告祥云食品厂认为证人段某与原告段桂强有利害关系，又无其他证据予以佐证，故对该证据不予认可。一审法院认为，证人段某虽然与原告段桂强是兄弟关系，但其证明内容与预制件厂的收据、一审法院已经确认的其他证据以及原告的陈述可相互印证，故一审法院对该证据予以采信，据此可以认定原告段桂强向祥云食品厂建设工地供应门窗过梁一宗，计款2443元。 证据十、原告自己记录的祥云食品厂建设工地使用铝合金情况一份，显示共使用铝合金247.86平方米，155元/平方米，共计38418.3元。另外证人卢某出庭作证，证实段桂强让其在祥云食品厂安装铝合金门窗，总价款约40000元。被告祥云食品厂认为，证人称是段桂强让其安装的，与第一被告无关。一审法院认为，证人卢某虽然记不清安装铝合金的具体数量，但其证明的总价款与原告的主张相符，结合本案其他证据，可以认定原告段桂强通过卢某向祥云食品厂建设工地供应铝合金门窗一宗，共计38418.3元。 证据十一、邱家店兴明五交化批发中心出具的五金件发票22份，共计19106.8元，同时原告申请证人丁某出庭作证，但丁某未到庭；被告祥云食品厂认为该证据不符合证据要件，亦无法证明该宗五金件用到了祥云食品厂建设工地上。一审法院认为，因证人未到庭，该证据无法证明其与本案的关联性，故对该证据一审法院不予采信。 另外原告还申请证人李某2、严某到庭证实吊车使用费和一楼后墙防水工程的费用，但两证人均未到庭，对原告主张的吊车使用费10350元、防水工程款2355元因无相关证据予以证实，一审法院暂不予确认。 其次，被告祥云食品厂为证实其抗辩主张，当庭提交了以下证据： 证据一、祥云食品厂负责人薛瑞明与陈立忠签订的《建房劳务协议合同书》一份，证实第一被告将自用民房以大包方式承包给陈立忠施工；证据二、陈立忠签字的收款条24张，证实第一被告已分24次支付给陈立忠工程款共计1440000元。原告对上述证据提出如下质证意见：1.合同书内容不真实，陈立忠承建的是厂房不是民房，根据建筑法规定，建筑工程发包方应将工程发包给有资质的建筑单位，不能承包给个人，该合同无效；2.陈立忠所写的收款条真实性存疑。首先原告未对《建房劳务协议合同书》的真实性提出异议；其次原告虽然对陈立忠的24张收款条的真实性提出质疑，但其未提出相关证据证实，故一审法院对该组证据予以确认。该组证据可以证实以下事实：2013年3月18日祥云食品厂负责人薛瑞明（甲方）与陈立忠（乙方）签订了《建房劳务协议合同书》一份，合同约定，甲方将祥云食品厂的三层建筑以“普通民房”的名义、以大包的方式承包给乙方施工，该建筑约2160平方米，工程造价每平方米按650元计算，同时合同还对工程的技术要求、安全责任、付款方式等进行了约定。2012年3月26日至同年9月15日间，被告陈立忠分24次从薛瑞明处领走工程款1440000元。 综上，原告段桂强在被告陈立忠承建祥云食品厂厂房、院落的过程中，共向建设工地供应：红砖267432块，计款80229.6元；沙子34车，计款10650元；水泥136吨，计款42840元；石子一宗，计款9860元；门窗过梁一宗，计款2443元、铝合金门窗一宗，计款38418.3元；以上共计184440.9元。另外，原告段桂强自认在其供货过程中，被告陈立忠曾经付给其货款20000元，余款至今未付。 一审法院认为：依据一审法院确认的证据可以证明，原告段桂强与被告陈立忠在祥云食品厂厂房、院落建筑施工过程中，达成口头买卖合同，由原告段桂强向建筑工地供应建筑所需材料，被告陈立忠按约定价格或市场价格给付货款，该合同是双方真实意思表示，合同的内容不违反法律禁止性规定，应认定合法有效，双方当事人应当依约全面履行自己的义务。被告陈立忠在收到原告供应的建筑材料后未及时足额支付货款，构成违约，依法应当承担违约责任。现有证据可以证实，原告曾向祥云食品厂建筑工地供应过红砖、石子、水泥、石子、门窗过梁、铝合金门窗等建筑材料，故原告要求被告陈立忠支付红砖款80229.6元、沙子款10650元、水泥款42840元、石子款9860元、门窗过梁款2443元、铝合金门窗款38418.3元，共计184440.9元的诉讼请求应予支持，但被告陈立忠已经支付的货款20000元应从中扣除。原告主张的装载机使用费3600元、混凝土款69575元、吊车使用费10350元、防水工程款2355元、五金件款19106.8元，因其未提供相关证据证实或提供证据不足以证实其主张，一审法院暂不予确认，待其有新的证据时可另行主张。另外原告请求被告承担逾期付款利息，于法有据，应予支持，但因双方订立的是口头合同，没有约定付款时间和逾期付款利息的计算方式，故原告请求自2012年3月10日起计算逾期付款利息不当，可自原告起诉之日即2015年5月6日起按同期银行贷款利率计算。 被告祥云食品厂将面积达2160平方米的三层楼房以“自建民房”的名义承包给无建筑施工资质的陈立忠施工，违反国家强制性法律规定，其双方签订的《建房劳务协议合同书》依法应认定无效，陈立忠自始至终不具备承包人的资格，其对外组织施工应视为是以被告祥云食品厂的名义进行，因此对陈立忠实际施工中所欠的货款，祥云食品厂应依法承担连带清偿责任。被告祥云食品厂认为陈立忠所欠材料款与其无关、根据合同相对性原则其不应承担任何付款责任的答辩意见，与本案事实和相关法律不符，一审法院不予采信。另外原告在庭审中提出申请，请求对涉案工程所使用的工程材料（钢筋及一楼楼顶混凝土除外）的数量及价格进行鉴定，因本案现有证据无法证实涉案工程的建筑材料除钢筋及一楼楼顶混凝土之外，均系原告所供，故对原告的该司法鉴定申请，一审法院依法不予准许。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第六十二条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，缺席判决：一、被告陈立忠于本判决生效之日起十日内支付原告段桂强建材款164440.9元，并支付逾期付款利息（以164440.9元为基数，自2015年5月6日起至付清之日止，按中国人民银行同期人民币贷款利率计算）；二、被告泰安市岱岳区祥云食品加工厂对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告段桂强的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，被告陈立忠、泰安市岱岳区祥云食品加工厂共同负担4000元，原告段桂强负担2100元。 二审中，双方当事人均未提交新证据。二审查明，2018年9月27日人泰安市岱岳区祥云食品加工厂名称变更为泰安高新区祥云食品加工厂。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，关于欠付货款的数额。段桂强交证据签有“陈忠”、“陈国红”字样的收货单一宗。泰山区邱家店镇东颜张村村民委员会出具的证明证实“陈忠”是陈立忠的曾用名、陈国红是祥云食品厂建设工地的看门人。一审法院由此认定，由建筑工地的看门人代表工程负责人签收建材，符合当地的交易习惯。祥云食品厂虽然对陈国红签字的真实性提出怀疑，但未提供证据予以证实。对上诉人该项上诉人主张本院不予支持。关于9860元的石子款问题。被上诉人段桂强仅提交了李某1书写的石子供应情况说明。李某1未出庭作证予以证实。一审法院认为不属于无正当理由不出庭作证的证人予以认定处理错误，本院予以纠正。段桂强主张的该款项仅有李某1书面证明，李某1未出庭作证，段桂强提交的证据不能证实其主张，应从欠付货款中扣除。关于段桂强主张的2443元预制件款项。段桂强提交泰安市泰山区荣鑫预制构件厂出具的收款收据，并申请证人段某出庭作证。但段某与段桂强系兄弟关系，存在明显的利害关系，段桂强又无其他证据予以佐证。一审法院对该证据予以采信，处理错误，应予纠正。段桂强主张的2443元预制件款项，其提交证据不能证实其主张的数额和买卖关系，应从欠付货款中扣除。对此两项款项段桂强可待证据充分后另行主张。 关于上诉人祥云食品厂主张的不应承担连带责任问题。本院认为，上诉人祥云食品厂以自建房的形式在农村租赁土地上建设厂房，其为建设责任主体。上诉人祥云食品厂认可没有工程审批手续即进行建设施工，导致上诉人段桂强并能明确判断向工程供货的责任主体。陈立忠为施工需要施工购买上诉人段桂强货物，一审法院判决上诉人祥云食品厂承担连带责任丁无不当。 综上所述，祥云食品厂的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初3217号民事判决第二、三项； 二、变更泰安市泰山区人民法院（2017）鲁0902民初3217号民事判决第一项为，陈立忠于本判决生效之日起十日内支付段桂强建材款152137.9元并支付逾期付款利息（以152137.9元为基数，自2015年5月6日起至付清之日止，按中国人民银行同期人民币贷款利率计算）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费6100元，由泰安高新区祥云食品加工厂、陈立忠负担3154元，段桂强负担2946元。二审案件受理费6100元，由泰安高新区祥云食品加工厂、陈立忠负担3154元，段桂强负担2946元。 本判决为终审判决。 审判长 李兴文 审判员  朱惠东 审判员 朱 峰 二〇一九年二月二十五日 书记员 李丹丹