江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终1294号上诉人（原审被告）：戴文君，男，1968年8月29日出生，汉族，住江苏省常州市新北区。委托诉讼代理人：陆建中，江苏瑞江律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵博，江苏瑞江律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：无锡新都房产开发有限公司，住所地江苏省无锡市滨湖区华庄街道苏锡西路179号。法定代表人：徐菁，该公司董事长。委托诉讼代理人：陆建栋，北京德恒（无锡）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏顺通建设集团有限公司，住所地江苏省南通市如东县掘港镇青园南路150号。法定代表人：管学新，该公司董事长。委托诉讼代理人：钱永忠，该公司法务部副主任。上诉人戴文君因与被上诉人无锡新都房产开发有限公司（以下简称新都公司）、江苏顺通建设集团有限公司（以下简称顺通公司）商品房销售合同纠纷一案，不服江苏省无锡市中级人民法院(2015)锡民初字第00095号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人戴文君的委托诉讼代理人陆建中、赵博，被上诉人新都公司的委托诉讼代理人陆建栋，被上诉人顺通公司的委托诉讼代理人钱永忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。戴文君上诉请求：撤销原审判决，改判驳回新都公司诉讼请求。事实和理由：一、戴文君与顺通公司于2010年5月18日签订的分公司承包考核协议可以表明两者之间的法律关系是挂靠而非内部承包关系，江苏省高级人民法院2014年2月12日的苏高法电[2014]93号电传、（2014）南刑二初字第0169号刑事判决均予以确认。在案涉工程项目中，戴文君是实际施工人，凡是涉及工程的付款、工抵房等所有事宜均应由戴文君处分和认可。2012年3月7日的工抵房协议的双方应为戴文君和新都公司，但一审判决错误认定协议相对方为顺通公司，戴文君为具体经办人。二、2011年5月到6月，新都公司与戴文君以顺通公司名义签订了案涉工程施工合同，戴文君与新都公司的法律关系是实际施工人与发包人的关系，顺通公司依据挂靠协议收取戴文君的管理费。原审判决认定戴文君系顺通公司金匮里项目的负责人，而不是实际施工人，属于认定事实错误。三、原审判决解除案涉备案号为201205210141的《商品房买卖合同》是错误的，该合同系戴文君与新都公司签订，是双方真实意思表示，亦不存在法定或约定解除情形。戴文君作为新都公司金匮里项目的实际施工人，与其签订工抵房协议，后又退掉部分工抵房（共九套），但案涉房屋不在退房和退房房号之中。未经戴文君同意，顺通公司无权与新都公司自行商定工抵房变更协议。再者，即使工抵房协议发生变更，其效力也不应及于戴文君与新都公司签订的商品房买卖合同，二者是相互独立的。四、新都公司、顺通公司明知戴文君系金匮里项目实际施工人，未经戴文君同意，仍自行商定工抵房变更协议，新都公司与顺通公司存在恶意串通，损害戴文君利益的情形。新都公司举证就工抵房事宜曾发函给顺通公司和戴文君，但戴文君并未受到该函件，而顺通公司收到函件，但并未告知戴文君。新都公司答辩称，戴文君的上诉请求，缺乏事实和法律依据。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回戴文君的上诉请求。顺通公司答辩称，一、顺通公司与戴文君存在事实上的劳动关系，戴文君在顺通公司所在地社会保障部门交纳社会养老保险、工伤保险。但顺通公司与戴文君之间无论是内部承包关系还是挂靠关系，与本案并无关联，不影响本案的实体处理。二、戴文君称其系案涉工程的实际施工人，没有事实依据。因戴文君与顺通公司的关系尚在诉讼之中，尚无明确认定，故应以双方签订的《分公司承包考核协议》为准。三、首先，2012年3月7日的《协议书》涉及的16套工抵房中的11套已经于2012年9月10日解除（新都公司向顺通公司支付工程款9553325元）。另6套中的5套（不包括案涉9号楼15单元2401室）已由新都公司于2013年7月通过诉讼程序办理了注销备案手续。其次，戴文君上诉称“后又退掉部分工抵房（共9套）”没有任何证据证明。一是退回的商品房总价为9553325元，新都公司支付给顺通公司的工程款也是9553325元，原审中新都公司提供了汇款凭证，顺通公司也确实收到该笔款项。二是工抵房一房一价，新都公司收回的11套商品房总房价也是9553325元。三是2012年9月顺通公司提出要求新都公司收回11套工抵房，也是由戴文君指定其聘用人员与新都公司进行协商，并经顺通公司认可才达成口头协议的，新都公司同意收回11套工抵房并支付了价值相等的工程款，故不存在任何违法和错误。四、顺通公司与新都公司之间不存在恶意串通，损害戴文君利益的情形。《盛高置地·无锡金匮里一期项目总承包合同》、案涉工抵房《协议书》均是依法签订，工抵房《协议书》的变更也是戴文君在负责工程施工管理期间指定相关人员协调处理的，并由戴文君安排新都公司收回的11套商品房名义买受人配合新都公司办理了注销备案手续。戴文君所称“后又退掉部分工抵房（9套）”足以证明其在岗期间认可工抵房《协议书》。顺通公司已经收到新都公司支付的9553325元工程款，至于顺通公司是否与戴文君结算工程款，与本案无关。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。戴文君的上诉请求，没有事实和法律依据。请求驳回戴文君的上诉请求。新都公司向一审法院起诉，请求判令：1、新都公司与戴文君解除合同备案号为201205210141的商品房买卖合同，收回房屋，被告配合原告办理注销该房屋备案手续；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2010年5月18日，顺通公司（甲方）与戴文君（乙方）签订分公司承包考核协议，明确约定甲方在常州成立顺通公司常州分公司，聘任乙方为常州分公司经理，经营范围为常州地区、宜兴地区，其他地区必须书面报甲方确认后方可经营。乙方为常州分公司的经营承包人，实行风险经营，独立核算、自负盈亏，按指标核定交纳管理费。2011年5月，新都公司与顺通公司签订《盛高置地·无锡金匮里一期项目施工承包合同》，约定由顺通公司负责该工程的总承包，合同总金额为431963276元。承包合同签订后，顺通公司进行了施工，戴文君系顺通公司金匮里项目的负责人。2012年3月7日，新都公司与顺通公司（经办人戴文君）就工程款支付事宜签订《协议书》，约定新都公司以包括涉案房屋在内的16套商品房（价值14877261元，以下简称16套工抵房）抵作新都公司应付顺通公司的同额工程款，并约定协议签订后根据顺通公司的需要，新都公司应与顺通公司或顺通公司指定的第三方签订上述商品房的《商品房买卖合同》并办理相应的登记手续。16套工抵房具体为：9号楼15单元2101、2201、2301、2401、2202、2202、2302、2402、2103、2203、2303、2403、2104、2204、2304、2404室，每套房屋均列明了具体单价和总价，且一房一价。2012年3月20日，顺通公司向新都公司开具了上述商品房同等金额的工程款发票。同年5月21日，根据《协议书》第三条约定，新都公司与顺通公司指定的第三方即戴文君签订涉案房屋《商品房买卖合同》，名义买受人为戴文君，建筑面积137.45平方米，单价8642.24元/㎡，总价1187875元，戴文君在该房屋买卖合同上签字。后讼争房屋办理了网上备案登记，合同备案号为：201205210141。上述房屋为预售商品房，并注明在签订合同时一次性付款，但实际未支付任何房款，属工抵房性质。2012年9月，顺通公司因资金周转问题，要求新都公司收回其中的11套商品房，由新都公司支付顺通公司11套商品房相应的价值9553325元。双方经协商达成口头协议。2012年9月10日，新都公司向顺通公司支付了9553325元，但顺通公司只完成了11套商品房中的5套的注销备案手续，剩余6套未办理。戴文君名下的金匮里D区9号楼15单元2401室即属于6套未办理注销备案手续中的商品房。2013年2月1日，新都公司向顺通公司发函，要求顺通公司尽快办理上述商品房的注销备案手续，但顺通公司、戴文君至今未办理。之后，双方协商未果。为此，新都公司遂诉至一审法院，要求理涉。一审诉讼中，顺通公司与戴文君对解除工抵协议后退还房屋范围存在争议。顺通公司主张应退还房屋11套，即9号楼15单元2401、2202、2302、2402、2103、2203、2303、2403、2104、2304、2404室。上述11套房屋总价为9553325元。戴文君主张应退还房屋9套，即9号楼15单元2101、2201、2301、2102、2202、2302、2403、2104、2304室，但未提供相应证据。现顺通公司与新都公司的承包合同尚在履行过程中，未进行结算。一审另查明：2012年11月22日，戴文君因涉嫌非法吸收公众存款罪由无锡市公安局直属分局以直公刑立字[2012]第659号立案决定书立案查处。在公安机关向戴文君就有关金匮里工抵房问题所作的讯问笔录中，戴文君陈述的主要内容为：1.因为顺通公司常州分公司是其承包的，金匮里的项目是其做的，所以16套工抵房的所有权属其个人所有；2.16套工抵房挂在哪些人名下是由其决定并安排徐荣保经办的；3.2012年8、9月份，当时房子的销售形势比较好，其也想多拿些工程款，所以就安排徐荣保和甲方谈，要求甲方收回部分之前的工抵房，对此甲方是同意的；4.甲方新都公司收回11套房子，支付相应的工程款955.3325万元后，为何其中部分房子没有办理注销备案手续，其不清楚。刑事立案后，公安机关对涉案房屋进行了查封。无锡市梁溪区人民法院审理的戴文君、唐宁昉犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月7日作出（2014）南刑二初字第0169号刑事判决，以非法吸收公众存款罪，分别判处被告人戴文君有期徒刑三年；被告人唐宁昉有期徒刑二年七个月，缓刑二年七个月；冻结、查封在案的财产中属于戴文君的份额及其收益予以追缴，按比例发还集资参与人；不足部分责令戴文君退赔，按比例返还集资参与人。该案经二审，于2018年7月13日作出（2018）苏02刑终46号刑事裁定书，裁定驳回上诉，维持原判。本案原审争议焦点为：一、新都公司与戴文君签订的备案号为201205210141的《商品房买卖合同》是否应认定解除，涉案房屋是否应予返还；二、本案是否存在新都公司与顺通公司恶意串通损害戴文君利益的情形？关于争议焦点一。原审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人协商一致，可以变更合同。本案中，新都公司和顺通公司于2012年3月7日达成16套工抵房《协议书》后，为履行该协议，新都公司根据顺通公司的指示和戴文君签订了涉案房屋预售合同，并完成了该房屋的网上备案登记手续。但2012年9月两方又商定新的抵偿方案，即新都公司收回《协议书》中11套房屋改由其重新向顺通公司支付对应工程款9553325元。虽然戴文君对该变更提出异议，但鉴于2012年9月10日新都公司已支付上述工程款，且戴文君在公安机关所作讯问笔录中就变更事实作了确认，故该异议不能成立。因新都公司和顺通公司变更工抵房《协议书》的行为系双方及戴文君方的真实意思表示，且于法无悖，故应认定该变更合法有效，各方均应按照变更后的约定履行。因新都公司已按变更后的工抵房协议履行了返还工程款9553325元的义务，且顺通公司已经确认收取了该笔款项。据此，变更后的工抵房协议已经得到部分履行，涉案新都公司和戴文君所签订的涉案房屋预售合同亦应当认定在三方达成原工抵房《协议书》变更时已由当事人合意解除，顺通公司及戴文君应当按约退还相应房屋并协助办理注销备案手续。因变更具体日期不详，故一审法院按照新都公司支付相应工程款的日期即2012年9月10日作为确定解除之日。对于戴文君提出返还工程款仅对应9套房屋退回的意见，与其在公安机关的陈述不符，且在审理中未能提供相反证据，故对戴文君提出涉案房屋不在退房范围的辩称意见，不予采信。关于争议焦点二。原审法院认为，经一审法院查明，顺通公司与戴文君虽签订了承包考核协议，但顺通公司未提供双方存在劳动关系的证据，且从承包考核协议约定双方具体的权利义务内容判断，戴文君与顺通公司之间应为挂靠关系，系戴文君以顺通公司的名义对外承包工程，故可以确定戴文君为实际施工人。审理中戴文君提出涉案工抵房应由其处分和认可，且涉案工抵房不在退房范围内的意见。但因有证据表明工抵房协议的达成及变更均是由戴文君与新都公司协商确定，故并不存在新都公司与顺通公司恶意串通变更工抵房协议损害其利益的事实。新都公司在起诉时曾委托的两位律师之一欧阳立范，之前虽曾代理过顺通公司的案件，但在本案由无锡市滨湖区人民法院移送至一审法院审理后，欧阳立范不再代理本案诉讼。至于顺通公司收取工程款后是否与戴文君结算，系戴文君与顺通公司之间内部结算关系，双方因挂靠而产生的债权债务关系可另行结算。据此，戴文君认为新都公司与顺通公司恶意串通，进行虚假诉讼损害其合法权益，与事实不符，不予采信。此外，公安机关在侦查期间虽对涉案房屋进行了查封，但不影响对涉案房屋权属的确认。在新都公司支付工程款后，该房屋应退归新都公司，且生效刑事判决亦明确对冻结、查封在案的财产中属于戴文君的份额及其收益予以追缴，而涉案房屋并非属于戴文君的财产，故刑事案件对戴文君财产的处置与本案审理并无关联。戴文君提出本案应中止诉讼的主张，于法无据，不予支持。综上，涉案商品房买卖合同已因工抵房《协议书》的变更而解除，本案各方当事人均应当按照变更后的工抵房协议履行各自义务。因涉案工抵房目前登记在戴文君名下，故戴文君有义务配合解除讼争工抵房的登记备案手续。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条第一款、第九十三条第一款、第一百零七条的规定，判决如下：一、新都公司与戴文君签订的备案号为201205210141的《商品房买卖合同》已于2012年9月10日解除；二、备案号为201205210141的《商品房买卖合同》项下商品房由戴文君退还新都公司，并于判决发生法律效力之日起15日内配合办理注销登记备案手续。案件受理费15490元，由顺通公司负担。二审中，当事人未提交新证据。因原审法院未组织当事人对无锡市公安局经侦大队于2013年10月30日对戴文君所作讯问笔录进行质证，本案二审依法组织进行了质证。新都公司质证认为，新都公司当时申请调取这份笔录是为了证明当时确实签了工抵房协议，确实存在退工抵房，新都公司支付工程款的事实，进一步明确当时退了多少工抵房。戴文君质证认为，当时公安机关在讯问的时候，戴文君已经丧失人身自由了，戴文君不知道这个讯问目的是什么，笔录第2页倒数第四行，戴文君明确案涉房屋所有权是戴文君的。关于办理案涉房屋备案登记的问题。该讯问笔录第3页第11行中，戴文君讲备案登记11套不能作为证据使用，戴文君经查询，在房产部门登记只有7套，因此，应该以房产登记部门查询为准。关于工抵房的价格问题，戴文君的陈述也不能作为证据使用。顺通公司未发表质证意见。本院认为，无锡市公安局经侦大队于2013年10月30日对戴文君所作讯问笔录是原审法院根据新都公司申请依职权调取，且戴文君没有否认该讯问笔录形式上的真实性，本院依法确认该讯问笔录的真实性。戴文君主张其中的相关陈述不是其真实意思表示，但未能举证证明，据此，本院依法认定上述讯问笔录的证据效力。经各方当事人确认，本案二审争议焦点为：戴文君是否应当返还案涉商品房买卖合同项下的房屋？本院认为，虽然根据2012年3月7日新都公司与顺通公司的《协议书》约定，案涉房屋由戴文君持有，但根据戴文君在公安机关的陈述，“2012年8、9月份，当时房子的销售形势比较好，其也想多拿些工程款，所以就安排徐荣保和甲方（即新都公司）谈，要求甲方收回部分之前的工抵房，对此甲方是同意的”，戴文君的该陈述能够和新都公司、顺通公司在本案中的陈述相印证。因此，可以认定新都公司与顺通公司、戴文君在2012年8、9月份，就案涉的16套工抵房收回事宜达成合意，故戴文君上诉主张未经其同意，新都公司与顺通公司恶意串通收回2012年3月7日《协议书》约定的工抵房没有事实依据，本院不予支持。当事人达成的收回《协议书》项下部分工抵房的合意不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。2012年9月10日，新都公司向顺通公司支付9553325元。戴文君主张该9553325元中部分支付的是工程款，仅其中8599239元是收回的9套房屋的购房款，首先该陈述与其在公安机关的陈述相矛盾；其次，该9553325元是新都公司一次性支付给顺通公司，戴文君亦未能举证证明该款项中部分支付的是工程款；第三，《协议书》项下的16套房屋均是一房一价，经过测算，只有包括案涉房屋在内的11套商品房对应的工程款即为9553325元。综上，戴文君上诉主张案涉房屋不在新都公司收回的工抵房范围内的上诉理由不能成立，原审法院判决解除案涉房屋的《商品房买卖合同》，并无不当。另，关于戴文君与顺通公司之间的法律关系问题。本案是基于新都公司的起诉而提起，根据本案现有证据，已能够对新都公司的诉讼请求作出处理，戴文君与顺通公司是何种法律关系，与本案处理结果没有关联性，故本院对此不予理涉。综上，上诉人戴文君的上诉请求不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15490元,由戴文君负担。本判决为终审判决。审判长  何春兰审判员  邰虓颖审判员  丁 益二〇一九年二月二十五日书记员  张敏慧