湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民终2609号上诉人(原审被告)：中太建设集团股份有限公司，法定代表人：邓池良，经理。委托诉讼代理人：余成龙，北京德恒（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪晨，北京德恒（武汉）律师事务所律师。上诉人(原审被告)：黄冈白潭湖投资发展有限公司，法定代表人：杨名森，董事长。委托诉讼代理人：周博，公司员工。委托诉讼代理人：易军，湖北齐安律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：苏州帝奥电梯有限公司，法定代表人：薄建林，董事长。委托诉讼代理人：胡志平，湖北问衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑雷，湖北问衡律师事务所律师。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、黄冈白潭湖投资发展有限公司（以下简称白潭湖公司）因与被上诉人苏州帝奥电梯有限公司（以下简称帝奥公司）合同纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2018）鄂1102民初1587号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。中太公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回帝奥公司的全部诉讼请求；二、一审、二审案件受理费及保全费由帝奥公司承担。事实和理由：一、一审认定我方与帝奥公司之间签订了《电梯设备定制合同》和《电梯设备安装合同》，双方之间存在买卖关系没有事实依据。首先，从合同签订形式来看，两份合同的签订主体并非我方，合同落款处既没有我方法定代表人签字，亦没有加盖公章或合同章，签字的“舒玉斌”并非我方或项目部工作人员，也非我方授权委托人员。且加盖的项目部专用章上明确标有“对外签订合同无效”字样，若将我方作为签订合同主体明显不符合常理。事实上，我方作为总承包人承建南湖还建小区工程之后设立了项目部，将工程分包给案外人徐红波等分包方，上述合同系徐红波的项目经理舒玉斌签订，与我方无关。其次，从合同的履行情况来看，帝奥公司称我方向其支付了123.6万元电梯安装费用与事实不符。我方在一审中明确表明从未以自己名义或委托第三方向帝奥公司支付过相关费用，帝奥公司也从未向我方主张过上述款项。事实上，上述费用系徐红波支付，电梯交付、接受和付款都由帝奥公司与分包方之间进行。最后，分包方签订履行合同的行为未经我方授权，也不构成表见代理。二、《电梯设备定制合同》和《电梯设备安装合同》对我方不产生法律效力。两份合同上加盖的项目部专用章上明确标有“对外签订合同无效”字样，他人通过此章以我方名义对外签订合同，有悖我方真实意思表示，帝奥公司在明知上述项目章不能对外签订合同的情况下，对舒玉斌的身份及授权未经过核实，仍与舒玉斌签订合同，相应责任应由其自行承担，与我方无关，该合同对我方不产生表见代理的法律效果。一审认定两份合同系我方的真实意思表示与事实不符。三、我方就涉案工程已与分包方进行了结算，一审判令我方承担责任，加重了我方负担，造成不公。通过我方在一审中提供的调解书可以看出，本案所涉工程对应款项已经调解达成一致。故本案所涉款项应由与帝奥公司直接发生法律关系或有明确约定的一方承担。白潭湖公司上诉请求：撤销一审判决，改判我方不承担责任或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清。《电梯设备定制合同》和《电梯设备安装合同》上加盖的中太公司项目章上明确载明“签订合同无效”字样，且代表中太公司签字的人员姓名看不清，该项目章和签字人员能否代表中太公司签订履行合同，一审没有查清。二、一审漏列当事人。根据一审采信的另案调解书，本案电梯定制和安装合同的实际履行人系其他人，故本案应当追加其为当事人。三、一审计算违约金没有法律依据。本案两份合同为无效合同，不应计算违约金，即使合同有效，一审计算的违约金也超过了本地司法实践标准。帝奥公司辩称，一、《电梯设备定制合同》和《电梯设备安装合同》上加盖的中太公司项目章虽然载明“签订合同无效”字样，但这是中太公司内部管理印章的需要，系该公司内部管理行为，不能对抗善意第三人，亦不影响合同效力。二、《电梯设备定制合同》和《电梯设备安装合同》合法有效，我方已依约履行了合同义务，中太公司作为签约方应当受到合同约束，在不履行合同义务时，应承担相应的法律责任。三、中太公司提供的调解书调整的系案外人与中太公司之间的建筑工程款纠纷，与本案电梯款无关。帝奥公司向一审法院起诉请求：一、判令中太公司支付下欠工程款375.972万元及违约金110.4万元（违约金计算方法：按电梯设备定制总额368万元的30%计算）；二、白潭湖公司承担连带清偿责任；三、本案的诉讼费、保全费由中太公司和白潭湖公司承担。一审法院认定事实：2014年12月8日，中太公司与白潭湖公司因黄冈城东新区二标南湖还建小区电梯设备采购项目需要，与帝奥公司签订《电梯设备定制合同》，三方约定由帝奥公司为黄冈城东新区二标南湖还建小区制作20台电梯设备，电梯设备价合计368万元；合同约定，如中太公司不按期付款，则由白潭湖公司承担支付货款义务，最终从应付工程款中支付；若违约则违约方应按合同总额的30%向守约一方支付违约金。同日，中太公司、白潭湖公司又与帝奥公司签订《电梯设备安装合同》，三方约定帝奥公司为上述20台电梯设备进行安装，安装总价131.572万元；亦约定如中太公司不按期付款，则由白潭湖公司承担支付。合同签订后，帝奥公司依约制作电梯设备20台，并全部安装完毕验收合格，且已投入使用。帝奥公司履约后，中太公司委托第三方向帝奥公司支付电梯安装费用123.6万元，尚欠电梯安装费用及电梯设备制作款合计375.972万元。帝奥公司多次催收未果，遂诉至法院。另查明，帝奥公司此电梯项目工程系通过黄冈城东新区投资发展有限公司，即白潭湖公司的前身招投标中标所取得。还查明，帝奥公司的电梯已验收合格，并已过保质期，现在的使用人为黄冈古潭房地产开发有限公司。一审法院认为，三方签订的电梯设备定制合同及电梯设备安装合同，是三方当事人的真实意思表示，合同已实际履行，且合同中的电梯已验收合格并使用，故帝奥公司要求中太公司支付余下工程款的诉请，予以支持。白潭湖公司亦应依据合同的约定承担相应的民事责任。关于帝奥公司要求按电梯设备定制总额368万元的30%计算违约金过高的辩驳，对该辩驳予以支持，并予以调整，按电梯设备定制总额368万元的10%计算。遂判决：一、中太公司于判决生效之日起十日内向帝奥公司支付下欠工程款3759720元及违约金368000元（3680000元×10%）。二、白潭湖公司对上述第一项承担连带清偿责任。三、驳回帝奥公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。为查明本案事实，本院对案外人徐红波进行了调查询问，徐红波在笔录中称其从中太公司承包了南湖还建小区1-4共四栋楼的土建工程，之后其又将劳务分包给舒玉斌，电梯采购不在徐红波的承包范围之内；关于案涉两份电梯合同，当时白潭湖公司找中太公司签，中太公司不愿意签让徐红波签，徐红波也不愿意签，后来是舒玉斌签的合同，合同签订后，白潭湖公司让徐红波支付电梯款，后在工程款中一并结算，徐红波遂支付了123.6万元电梯款，但之后白潭湖公司未与徐红波进行结算；关于徐红波起诉中太公司与白潭湖公司建设工程施工合同纠纷一案，该案调解涉及的款项只包含土建工程款，不包含本案所涉电梯款。经质证，帝奥公司与中太公司对徐红波的笔录内容没有异议，白潭湖公司表示对徐红波的笔录内容不清楚。本院认为，徐红波在调查笔录中所作的陈述客观真实，本院予以采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，1、中太公司在案涉两份电梯合同中加盖了项目部专用章，该印章载有“签订合同无效”字样，舒玉斌在中太公司代理人处签字，签字日期为2014年12月8日，帝奥公司代理人签字日期为2014年12月7日。2、中太公司承建南湖还建小区工程之后设立了项目部，将工程分包给徐红波，徐红波又将劳务分包给舒玉斌。3、2016年徐红波向黄冈市中级人民法院提起诉讼，要求中太公司、白潭湖公司支付下欠的南湖还建小区工程款，后三方达成调解协议，黄冈市中级人民法院作出（2016）鄂11民初10号民事调解书，该案涉及的款项不包含本案所涉电梯款。本院认为，本案的争议焦点有以下几点：一、中太公司是否为案涉两份电梯合同的合同当事人，该两份合同是否对中太公司具有约束力；二、本案是否漏列当事人；三、一审确定的违约金是否过高。一、中太公司是否为案涉两份电梯合同的合同当事人，该两份合同是否对中太公司具有约束力。中太公司在承建南湖还建小区工程之后设立了项目部，后将工程分包给徐红波，徐红波又将劳务分包给舒玉斌。虽然中太公司在案涉两份电梯合同上加盖的项目部专用章载有“签订合同无效”字样，在中太公司代理人处签字的人员系工程分包人，但项目部系中太公司设立的临时机构，其实施的行为系以中太公司的名义进行，对中太公司具有约束力。中太公司作为工程总承包人，对项目部和分包人疏于管理，在明知项目部专用章和分包人无权代表该公司对外签订合同的情况下，仍然同意分包人对外签订合同并加盖项目部专用章，中太公司应当对其行为承担相应的责任。另帝奥公司的签字日期介于中太公司之前，帝奥公司在签订合同时既无法预知中太公司的签字人员，也不能控制中太公司加盖何种印章，同时白潭湖公司作为电梯招标人亦在合同上盖章，且在帝奥公司交付安装电梯过程中，中太公司也未提出异议，故帝奥公司有理由相信中太公司系案涉两份电梯合同的合同当事人，一审认定两份电梯合同系三方当事人的真实意思表示，两份合同合法有效具有依据。中太公司主张已与分包方就涉案工程进行了结算，本案所涉电梯款应由其他主体承担，但根据分包方陈述，本院作出的（2016）鄂11民初10号民事调解书并不包含本案所涉电梯款，故本案中一审法院判令中太公司支付电梯款并未额外加重中太公司的负担，中太公司的该项主张不能成立，本院不予支持。二、本案是否漏列当事人。如上所述，虽然在案涉两份电梯合同上签字的人员系工程分包方，但因中太公司在合同上加盖项目部印章认可工程分包方的签字行为，故工程分包方为履行合同所实施的行为应视为中太公司的行为，相关合同权利义务应由中太公司享有和承担，一审将中太公司作为合同当事人具有依据，白潭湖公司以另案调解书主张本案遗漏当事人的理由不能成立，本院不予支持。三、一审确定的违约金是否过高。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条规定，“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。本案中，帝奥公司除利息损失外无证据证实存在其他实际损失，故其损失应认定为逾期贷款利息，考虑到帝奥公司已将电梯交付并安装，合同主要义务已履行完毕，而中太公司和白潭湖公司没有正当理由不按合同约定及时付款，违约期限较长，一审将当事人约定的违约金调整为电梯定制总额的10%适当，并不过分高于帝奥公司的损失，白潭湖公司的该项上诉理由缺乏依据，本院不予支持。综上所述，中太公司、白潭湖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费91416元，由中太建设集团股份有限公司负担45708元，黄冈白潭湖投资发展有限公司负担45708元。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 宋顺国审判员 张 敏二〇一九年二月十三日书记员 黄 宁