浙江省绍兴市柯桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0603民初12663号 原告：刘丽娜，女，1988年5月3日出生，汉族，住浙江省龙游县。 被告：浙江元垄地产集团有限公司，住所地浙江省绍兴市柯桥区柯桥鉴湖路百福园，统一社会信用代码91330621717684358N。 法定代表人：陈雅文，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：徐明刚，浙江越光律师事务所律师。 原告刘丽娜与被告浙江元垄地产集团有限公司（以下简称元垄公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年12月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘丽娜、被告元垄公司的委托诉讼代理人徐明刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘丽娜向本院提出诉讼请求（变更后）：1.判令被告支付经济赔偿金85196元、停工留薪期工资187438.5元、护理费40176元、一次性医疗补助金20088元、一次性就业补助金20088元、一次性工伤补助金补齐差额73411.5元、外地就医交通费4000元、工伤医疗费不能报销部分费用11066.35元、营养费4000元、辅助器具费500元；2.解除原、被告劳动关系。事实和理由：原告于2015年3月2日被聘为元垄公司的员工从事置业顾问岗位，于2016年11月30日参加单位组织的趣味活动时，不慎滑倒受伤，后送到柯桥区中医医院转上海交通大学附属第九人民医院医治，经诊断为右胫骨平台骨折，现已拆钢板。经2018年10月11日鉴定为工伤玖级。原告因身体原因不能从事原岗位故向被告元垄公司申请符合身体的岗位，被告先是提出内勤岗位后又告知原告无合适岗位要求和原告解除劳动关系，并愿意赔偿4个月工资，后又反悔通知上班提供一个身体条件无法从事的工作逼原告离职。原告工伤前12个月的工资总额为127794.69元，平均月工资10649.56元，但工伤期间被告给原告基本工资2500元。另，被告应按本人实际工资交纳工伤保险，但实际被告按2492.67元的基数在交工伤保险。综上，原告为维护自身合法权益，向法院呈讼。 被告元垄公司辩称，一、原告要求被告支付经济赔偿金没有事实和法律依据。1.至起诉之日被告一直按合同约定向原告支付工资缴纳了社会保险，不存在被告违法解除劳动合同关系的事实；2.原告受伤后至起诉日已经两年多，其停工留薪期早已经超过法律规定期限，但原告至今没回元垄公司上班，也没有向公司申请延长停工留薪期，更没有办理请假手续，其行为严重违反了劳动合同相关约定和公司规章制度，严重扰乱了被告公司的正常工作和管理秩序；3.本案是原告提出解除劳动合同关系，且根据工伤保险条例的相关规定，作为劳动者只有在其提出解除劳动合同的情况下才能享受工伤保险待遇。从本案来看，原告已经享受了相关的工伤保险待遇，应当认定原告向被告提出解除劳动关系。因此，被告公司无需支付经济赔偿金。二、被告已经按劳动合同约定将停工留薪期工资发放给原告，原告要求的停工留薪工资主张无事实和法律依据。1.被告已经按双方签订的劳动合同约定工资标准向原告支付了停工留薪期工资；2.原告主张23个月停工留薪期过长没有提供市劳动能力鉴定委员会的相关认定及延长停工留薪期确认证明，其主张缺乏事实和法律依据，根据原告伤情被告认为停工留薪期应以3个月为宜；3.原告主张停工留薪期工资按10649.5元计算明显过高，缺乏事实和法律依据，原告是从事销售工作，其工资收入有其特殊性，根据合同约定的基本工资为1850元，后补充协议变更为2500元，其余销售提成是要根据原告业绩来计算的，多劳多得，停工留薪期原告仍然主张按原业务提成发放工资明显有失公平，被告认为应按2500元标准计算停工留薪期工资为宜。三、原告要求被告支付护理费无事实和法律依据。1.原告至今没有提供证据证明其工伤需要护理的证明，更没有证据证明其支出了8个月的护理费40176元；2.退一步讲即使原告工伤需要护理，相应的护理费应由工伤保险基金支付，而不是由被告支付，并且其主张的护理期限及护理费标准也明显过高。四、原告要求被告支付一次性医疗补助金并补差额没有事实和法律依据。1.被告已经为原告投保了工伤保险在内的相关社会保险，根据工伤保险相关法律规定，一次性医疗补助金应由工伤保险基金支付，而不是由被告支付；2.原告的该主张也证明是原告提出解除劳动合同关系，因为只有解除劳动合同关系才能享受一次性医疗补助金待遇；3.原告要求被告支付所谓按10649.5元/月计算的一次性医疗补助金差额没有事实和法律依据。一次性医疗补助金是按统筹地区上一年度职工平均工资计算的，而2017年绍兴地区的职工平均工资为4791元/月。另外其主张补偿9个月的一次性医疗补助金没有事实和法律依据，按其工伤等级，一次性医疗补助金标准应为4个月。五、原告主张的一次性就业补助金明显过高，请求法院依法调整。1.原告主张按167.4元每天计算就业补助金明显过高，绍兴市2017年在岗职工平均工资为57492元/年，按该标准计算一次性就业补助金金额应为19164元；2.原告的该主张也证明是原告提出解除劳动合同关系，因为只有解除劳动合同关系才能享受一次性就业补助金待遇。六、原告向被告主张一次性工伤补助金差额无事实和法律依据。1.工伤保险待遇中没有一次性工伤补助金这一项目，原告主张没有法律依据；2.一次性残疾补助金是由工伤保险基金支付，如原告认为计算有误应向工伤保险部门主张，而不应向被告主张；3.原告已经享受领取了一次性残疾补助金，原告主张按10649.5元补差没有事实和法律依据。七、原告要求被告支付4000元外地就医交通费没有事实和法律依据。1.原告受伤后在绍兴市柯桥区中医院治疗，其后是原告擅自转移到上海交通大学医学院附属第九人民医院医治，其转院没有相关医院转院证明，也没有提交证据证明该伤病是必须转院治疗，另外其转到上海治疗也超过了合理的必要的范畴，假如确需转院的也应征得原医院同意，转院也应优先考虑绍兴或浙江范围内统筹医院，其擅自转院增加的额外费用理应由原告自行承担；2.退一步讲，即使需要支付交通费，也应是由工伤保险基金支付，而不是由被告支付。八、原告向被告主张营养费没有事实和法律依据。我国工伤保险条例等相关法律法规中没有营养费这样赔偿项目，原告向被告主张4000元营养费没有事实和法律依据。九、原告向被告主张辅助器具费没有事实和法律依据。1.原告没有提供支付500元辅助器具费的证据，其主张没有事实依据；2.根据工伤保险相关规定，辅助器具费是由工伤保险基金支付，而不是由被告支付。十、原告向被告主张医疗费没有事实和法律依据。根据工伤保险相关规定，工伤相关医疗费是由工伤保险基金支付，而不是由被告支付，原告向被告主张医疗费没有事实和法律依据。十一、社会保险费，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故不在本案审理范围之内，请求法院依法驳回原告该部分诉讼请求。综上所述，原告向被告元垄公司主张一次性医疗补助金、经济赔偿金等劳动权益缺乏事实依据，其诉请也与法律规定不符，故请求法院在查明事实的基础上驳回原告对被告元垄公司的不合理不符合法律规定的诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 综上认证意见并结合诉讼中当事人陈述，本院经审理认定以下事实：原告刘丽娜于2015年3月2日进入被告处工作，2015年4月15日，原告刘丽娜（乙方）与浙江元垄控股集团有限公司（甲方）签订《劳动合同》一份，约定合同期从2015年3月2日起至2018年3月1日止，其中试用期从2015年3月2日起至2015年6月1日止；根据甲方工作需要，乙方同意且服从甲方工作安排，从事销售类岗位；乙方在试用期期间的月工资为基本工资1500元，岗位工资1650元；乙方在试用期后的月工资为基本工资1850元，岗位工资1650元；佣金根据营销策划部相关薪酬管理制度规定，员工岗位的晋升或降职根据营销策划部薪酬管理制度规定进行发放；合同还对其他事项进行了约定。2016年11月20日，原告刘丽娜（乙方）与被告元垄公司（甲方）签订《补充协议》一份，约定2015年4月15日，甲、乙双方签订《劳动合同》一份，鉴于乙方原负责项目销售工作已经结束，现工作岗位需要调整。乙方同意工作岗位调整为元垄控股集团旗下开发任一项目；乙方同意基本工资调整为2500元/月；本补充协议是原《劳动合同》的组成部分，原《劳动合同》内容与本合同不一致的，以本补充协议为准。2016年11月5日，原告刘丽娜（乙方）与绍兴元垄鑫宸置业有限公司（甲方）签订《劳动合同书》一份，约定合同期从2016年11月1日起至2019年10月31日止；根据甲方工作需要，乙方同意且服从甲方工作安排，从事销售类岗位；乙方在试用期后的月工资为基本工资2500元，其中佣金根据营销策划部相关薪酬管理制度规定发放，乙方岗位的晋升或降职也根据营销策划部薪酬管理制度规定进行；合同还对其他事项进行了约定。2015年4月至2018年10月，被告元垄公司为原告刘丽娜缴纳工伤保险。 2016年11月30日20时45分许，原告刘丽娜参加单位组织的趣味活动会时，不慎滑倒，后送到绍兴市柯桥区中医医院转上海交通大学医学院附属第九人民医院治疗，经诊断为右胫骨平台骨折。2017年2月23日，原告之伤经绍兴市柯桥区人力资源和社会保障局认定为工伤。2018年10月11日，原告伤情经绍兴市劳动能力鉴定委员会鉴定伤残程度为玖级。2018年11月12日，原告为本案争议提请绍兴市柯桥区劳动人事争议仲裁委员会仲裁，该委逾期未作出受理决定，原告遂诉至法院成讼。 同时查明，2018年10月29日，被告元垄公司人员与原告刘丽娜就解除劳动关系进行协商。2018年10月30日，被告元垄公司向原告刘丽娜邮寄《通知》一份，载明“望你能在2018年11月1日之前回到公司上班，如你有法律规定的特殊原因无法正常上班的，请你根据公司制度及时联系公司并办理相应手续，否则，由此产生的后果有你自行承担。”原告刘丽娜于2018年11月1日收到该通知。2018年11月7日，被告元垄公司再次向原告刘丽娜邮寄《通知》一份，载明“您至今既没有回公司工作，也没有办理书面请假手续，旷工已经达5天。您的行为已经严重违反了公司制度，为妥善处理上述事宜，公司再次郑重通知于您，请您收到本通知后立即回公司工作，否则由此造成的一切不利后果由您自行承担。”原告刘丽娜于当日晚上在微信处收到电子版，并于同月9日收到该通知。2018年11月15日，被告元垄公司又向原告刘丽娜邮寄《通知》一份，载明“公司多次通知你回公司上班，但你一直未到岗上班。期间，你联系公司要求辞职，但至今未回公司办理离职手续。为妥善处理相关事宜，避免不必要的纷争，公司再次郑重致函于你，望你收到本通知后1日内回公司办理相应手续，否则，由此造成的一切损失和不利后果均由你自行承担。”原告刘丽娜已收到该通知。 另查明，浙江元垄控股集团有限公司与绍兴元垄鑫宸置业有限公司及被告元垄公司系关联公司。被告元垄公司自原告伤后已经支付停工留薪期工资57500元。原告受伤前一年平均工资为10217.07元/月。 本院认为，劳动者和用人单位的合法权益应依法予以保护，劳动者敬业、用人单位守诚，双方互相尊重，平等合作，方能构建和谐稳定的用工环境，促进经济社会发展。本案原告工伤事实清楚，伤残玖级确定，依法享受工伤保险待遇。 本案原告刘丽娜与被告元垄公司于2015年3月起存在劳动关系的事实清楚，本院予以确认。原告刘丽娜虽并未就双方解除劳动关系及经济赔偿金提请仲裁，但因该项请求与其他的仲裁请求具有不可分性，故应合并审理，而无须经过仲裁前置程序。但原、被告双方对于劳动关系何时终止及被告是否违法解除劳动关系陈述不一，原告刘丽娜以被告元垄公司逼迫其主动离职为由主张经济赔偿金，并主张其与被告元垄公司的劳动关系于法院判决之日起解除；被告则辩称系原告主动提出解除劳动关系，应从原告起诉之日起解除。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据予以证明，经济赔偿金适用于用人单位违法解除劳动合同的情形，现原告未能提供充分有效的证据证明被告元垄公司违法解除劳动关系的事实，故对该主张本院不予支持。但因在2018年10月29日的谈话中，被告提出解除双方劳动关系，原告未提出异议，双方进行磋商实际已就解除劳动关系协商一致，此时原、被告之间的劳动关系即应解除，其后被告元垄公司虽然陆续发函要求原告继续上班，但原告并未同意，且认为该发函行为系被告用于逼迫原告离职所为，故该发函行为仅能证明双方就是否重新建立劳动关系进行磋商，而不足以否定双方协商解除劳动关系的事实，故本院确认原告刘丽娜与被告元垄公司的劳动关系于2018年10月29日起解除。现经释明，原告要求被告支付经济补偿金，于法有据，本院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，原告主张其月工资为10649.56元，且提供银行交易明细单予以佐证，本院对该银行交易明细单予以确认，依据原告提供的银行交易明细单及工资发放周期认定原告在受伤前12个月即2015年11月至2016年10月期间的实际月平均工资为10217.07元。因原、被告间劳动关系存续期间为2015年3月至2018年10月29日，故本院对被告元垄公司应支付的经济补偿金依法核定为40868.28元（10217.07元/月×4个月）。 在双方劳动关系解除的情况下，因被告元垄公司已为原告办理工伤保险，故原告主张的一次性工伤医疗补助金、外地就医交通费、辅助器具费，均可向工伤保险基金申报理赔，本院不予审理，被告应协助原告办妥工伤保险待遇理赔申报事宜。而原告主张的一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资，依法则应由被告负担：一、一次性伤残就业补助金，结合原告玖级伤残事实，参照原、被告劳动关系解除上一年度即2017年度浙江省在岗职工平均工资标准核定为20366元（61099元/年÷12月/年×4个月），原告仅主张20088元，未违反法律规定，本院予以照准；二、停工留薪期间工资，结合刘丽娜伤情、就医治疗情况、停工情况酌情确定停工留薪期为12个月，按照《劳动合同》约定2500元/月工资标准核定为30000元。工伤职工在停工留薪期内原工资福利待遇不变，故应包含基本工资，但佣金系根据销售业绩提成情况核定，刘丽娜在停工期间没有销售业绩，仍要求元垄公司按照其伤前的销售业绩支付佣金，显不合理，且与双方签订的《劳动合同》约定不符，故刘丽娜要求将佣金纳入停工留薪期间工资计算基数，理据不足，本院不予支持。另，原告主张的营养费，并无相关法律规定，本院不予支持；护理费，现原告未能提供相应的证据证明其需护理的事实，故对该主张本院不予支持；工伤保险基金不能报销的医疗费费用，本院认为被告元垄公司已依法为原告缴纳工伤保险，现原告未能提供充分有效的证据证明其工伤医疗费超出社保基金保险目录范围的费用经被告同意或认可，故其要求被告承担该部分医疗费，本院不予支持；一次性残疾补助金差额，原告主张因被告缴纳的工伤保险缴费基数过低导致其领取的一次性残疾补助金过低，要求被告补足差额，本院认为原告的该请求实际上是对工伤保险缴费基数发生的争议，缴费基数系征收与缴纳之间的关系，应由社保管理部门解决，本院不予处理，对该部分起诉予以驳回。综上，本院依法确定被告应支付原告一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资等合计50088元，被告元垄公司虽辩称已经支付停工留薪期工资89772.18元，但2017年1月23日的款项与被告辩称的发放情况并不一致，原告主张该款项系2016年提成及福利的意见，本院予以采信，现根据工资发放明细确认被告已经支付停工留薪期工资56168.48元，现原告刘丽娜自认被告已支付其伤后的停工留薪期工资共计57500元，故本院对此予以采信，为减少诉累，本院对该部分一并予以处理。综上，被告尚应支付原告经济补偿金33456.28元。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条之规定，判决如下： 一、原告刘丽娜与被告浙江元垄地产集团有限公司自2018年10月29日起解除劳动关系； 二、被告浙江元垄地产集团有限公司尚应支付原告刘丽娜经济补偿金等合计33456.28元，限于本判决生效后十日内付清； 三、驳回原告刘丽娜的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，负有金钱给付义务的当事人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告刘丽娜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审判员  傅国兰 二〇一九年二月二十二日 书记员  骆俊斌 附：相关法律条文 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《工伤保险条例》 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受一下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。