青海省西宁市中级人民法院行政判决书（2019）青01行终3号上诉人（原审被告）西宁市人力资源和社会保障局，住所地西宁市城**柴达木路**。统一社会信用代码：×××。法定代表人冯振满，局长。委托代理人李永军，该局办公室副主任。上诉人（原审第三人）霍满林，男，汉族，1968年7月4日生，住青海省湟中县。公民身份号码：×××。被上诉人(原审原告)金昌市维誉建筑劳务有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区龙云里公园路北侧**。统一社会信用代码：×××。法定代表人魏玉军，总经理。委托代理人徐志强，甘肃镍都律师事务所律师。原审第三人王承森，男，汉族，1977年1月11日生，住青海省湟中县。公民身份号码：×××。上诉人西宁市人力资源和社会保障局(以下简称市人社局)、霍满林因与被上诉人金昌市维誉建筑劳务有限公司（以下简称金昌维誉建筑公司）工伤认定行政确认一案，不服西宁市城西区人民法院（2018）青0104行初36号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月17日公开开庭审理了本案。上诉人市人社局的委托代理人李永军、上诉人霍满林、被上诉人金昌维誉建筑公司的委托代理人徐志强、原审第三人王承森等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，原告金昌维誉建筑公司于2016年9月13日与金川集团工程建设有限公司签订《劳务施工合同》，约定由原告承建青海铜业公司阴极铜工程项目渣选、污水处理系统区域建筑及安装工程2标段工程劳务，后原告将该工程中的部分劳务分包给无用工资质的自然人许丽，许丽又将部分劳务分包给自然人王承森实际施工，王承森雇佣第三人霍满林在工地从事劳务工作。2017年4月5日17时许，霍满林在工地劳务过程中受伤，被送往湟中县人民医院救治，经诊断为右侧肩胛骨骨折、右侧多发肋骨骨折、闭合性颅脑损伤。霍满林向被告提起工伤认定申请，被告在核实受伤事故的情况后，认为霍满林的受伤情形符合《工伤保险条例》认定工伤的标准，并认为根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）的相关规定，原告存在违法分包的行为，应当承担用工主体责任，遂作出宁人社认字［2018］18号《认定工伤决定书》。原告不服该决定书，提起行政诉讼。原审法院认为，本案争议的核心焦点在于原告金昌维誉建筑公司与第三人霍满林之间是否成立事实劳动合同关系及认定该事实所适用的规则是否正当合理：１.劳动关系的成立是认定工伤责任的前提，根据《工伤保险条例》第十八条、第十九条的规定，被告市人社局具有对工伤事实的调查核实权，对于第三人霍满林在工地受伤的客观事实一节，双方当事人均无异议，双方争执的焦点在于霍满林在原告工地受伤，是否必然就产生了与原告之间的事实劳动法律关系，在本案中双方对劳动事实本身不存在争议，霍满林在该工地劳动的实际情况是由原告将工程违法分包与不具有资质的个人，该个人又将该工程分包与他人（王承森），霍满林在王承森的组织下进入工地从事劳务工作后发生损害，因此原告认为其并未与霍满林产生事实劳动合同关系，被告在认定工伤过程中已经发现原告陈述的内容中涉及对劳动关系实质性认定的事实和法律意见，已经产生实质性争议的情形下，理应告知当事人应先行在劳动仲裁部门进行确认双方劳动关系是否成立，而不宜直接认定工伤责任；２.原被告在法律适用上存在争议：首先，对于霍满林经他人介绍和组织进入工地所从事的劳动工作的性质即劳动和劳务关系的区分，霍满林是以日为工资的结算单位，在工作中不受原告的人事制度管理及不存在依附关系，也不受原告公司的各项劳动规章制度的制约，也不享有原告公司的劳动保护、福利和社会保险待遇，且在被告提交的工伤认定证据中，对第三人王承森所作的笔录中已经陈述了霍满林工作的实际是劳务雇佣关系，因此本案被告在工伤认定程序中，此点是对事实部分法律适用存在实质性异议的情形；其次，关于被告在工伤认定中适用《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）中第四条的规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”，认定双方成立劳动关系不当；再次，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》法释〔2014〕9号第三条规定：“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”，结合本案查明事实，本案中涉及工程不存在整体“转包情节”，实际情况是案件中原告将工程分包给不同的自然人，而该自然人所雇佣的劳务人员，并非该司法解释中“聘用的职工”；第四，最高人民法院2011年、2014年、2015年就上述情形均作出过相关的释明。《全国民事审判工作会议纪要》（2011年）59条规定：“建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”2014年4月11日就该59条规定再次规定：“实际施工人与其招用的劳动者之间应当认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。”原审法院认为，被告在作出本案工伤认定查明事实过程中，原告已对双方是否存在劳动关系及如何适用法律的问题向被告进行了书面的陈述，故此节符合典型的在适用法律方面存在较大争议的情形，需要正确适用法律才能做出判断，此时被告应当向当事人明示进行劳动争议仲裁，根据仲裁部门的裁决作出是否认定工伤的决定。而被告未能厘清法律关系及法律适用的问题从而作出工伤认定决定，有可能损害其中一方当事人的权益。因此在当事人对劳动关系是否成立等工伤认定前提提出实质性异议时，应当告知双方当事人先行通过劳动仲裁程序进行确认，而不宜直接作出认定，故被告作出此次工伤认定法律适用欠妥，程序不当，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第六项之规定，判决：撤销被告市人社局作出的宁人社认字［2018］18号《认定工伤决定书》，被告市人社局于本判决生效后六十日内重新作出行政行为。本案诉讼费50元，由被告市人社局负担。宣判后，原审被告市人社局、原审第三人霍满林不服，分别向本院提起上诉。市人社局上诉称，1.一审法院对法律适用和理解有误，应当予以纠正。本案系建筑行业中因无用工资质的自然人或者组织（实际施工人）招用的务工人员，在干活期间受伤后能否认定为工伤的情形。工伤的认定通常要符合基本的二点即劳动关系的建立和工作时间、工作地点、工作原因即“工伤三性”的要求，最终才能认定为工伤。但是，工伤的认定或者工伤保险责任主体的承受不一定要认定或者建立劳动关系才能给予行政确认，劳动关系双方的对应称呼为，用人单位和劳动者，同时承担工伤责任的主体还有一种称呼即用工主体，用工主体和用人主体（用人单位）有明显的不同，用人单位是典型意义之下的劳动关系主体，该主体在劳动关系范畴内严格按照《劳动合同法》之规定，双方享受权利和义务，最为典型的系社会保险关系的权利与义务，但是用工主体并非如此，用工主体是用人单位之外的责任主体的另行称谓。工伤保险责任的承担主体并非一定会与受到伤害的个人存在劳动关系，在符合一定法律要件的情况下，部分法律法规设定，未与务工个人建立劳动关系的用工主体也可能会承担工伤保险赔偿责任。2.《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号，以下简称12号文）第四条的用工主体责任并不等同于《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定的人身损害赔偿责任。12号文所用主体称呼为具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任，该用工主体系合法注册且具有法定的用工资格，但是最高法院的解释中所用的称呼为发包人、分包人，该主体既可能是具有用工主体资格的法人单位或者个体工商户，也有可能是组织或者自然人，接受发包业务或者分包业务的雇主有可能是符合用工主体的法人组织，只是该法人业务范围或者国家对特殊行业的施工要求设置不同，造成了在法律认定中属于违法发包或者分包的认定事实，进而承担连带责任，不是基于是否符合用工主体资格来认定责任的承担，而是依据发包或者分包合同的合法性来认定责任的承担。而且法释（2014)9号第三条与12号文件具有承前启后的衔接性，该规定所选用的主体名称均为用工主体（用工单位），既具有用工资格的主体单位，而并非是用人单位，该用工主体并非一定与受到伤害的务工人员存在劳动关系，在法律设定要件之下，即用工单位违反法律、法规将承包的业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，另明确承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。综上，工伤责任的承担主体并非一定与受到伤害的务工人员存在劳动关系，比如具有用工主体资格的单位对不具备用工主体的自然人或者组织有追偿权。作为具有作出工伤确认的行政单位，在认定过程中，是否必须告知当事人进行劳动仲裁程序，如果未告知是否存在认定程序违法，在工伤认定办法中并无规定，一审判决认定不符合认定程序规则没有依据。请求法院：1.撤销一审（2018)0104行初36号行政判决书，维持上诉人作出的宁人社认字［2018］18号《认定工伤决定书》；2.二审案件受理费由被上诉人承担。霍满林上诉称，市人社局作出的该工伤认定事实清楚，程序合法，适用法律法规正当，应当依法予以维持。金昌维誉建筑公司辩称，市人社局作出的工伤认定缺乏事实依据，且适用法律错误，应当依法予以撤销。我公司和霍满林之间并无劳动关系，霍满林是由实际施工人王承森雇佣的，其与建筑施工企业之间并未建立劳动关系或雇佣关系。市人社局作出的该工伤认定是越权执法。一审判决认定市人社局在依法确认双方是否存在劳动关系之前，便作出工伤认定，属程序不当正确。原审第三人王承森未陈述意见。本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。另查明，被上诉人金昌维誉建筑公司于2015年1月15日经工商注册成立，系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围建筑工程劳务分配、分包服务（凭有效《资质证书》经营；劳务派遣等）。本院认为，国家建立工伤保险制度，其目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿。用人单位有为本单位全部职工缴纳工伤保险费的义务，职工有享受工伤保险待遇的权利。即通常情况下，社会保险行政部门认定职工工伤，应以职工与用人单位之间存在劳动关系为前提，除非法律、法规及司法解释另有规定情形。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；……”该条规定从有利于保护职工合法权益的角度出发，对《工伤保险条例》将劳动关系作为工伤认定前提的一般规定作出了补充，即当存在违法转包、分包的情形时，用工单位承担职工的工伤保险责任不以是否存在劳动关系为前提。根据上述规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，职工发生工伤事故时，应由违法转包、分包的用工单位承担工伤保险责任。本案中，金昌维誉建筑公司对其作为具备用工主体资格的承包单位，违法将承包业务分包给不具备用工主体资格的自然人许丽，许丽又将部分劳务分包给自然人王承森实际施工，王承森雇佣霍满林在工地劳务时因工受伤一节事实不持异议，故金昌维誉建筑公司依法应当承担霍满林所受事故伤害的工伤保险责任。市人社局作出的被诉工伤认定决定认定事实清楚，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，其上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应当予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第八十九条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销青海省西宁市城西区人民法院（2018）青0104行初36号行政判决；二、驳回金昌市维誉建筑劳务有限公司的诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，由被上诉人金昌市维誉建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金爱萍审判员 祁小芹审判员 丁笑曦 二〇一九年二月一日书记员 闫 玲附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；