成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0104民初5203号 原告：吕培安，男，1965年1月26日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 原告：吕钰冬，男，1986年8月13日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：何昌树，四川经川律师事务所律师。 被告：成都卓越川港摄影服务有限公司。住所地：成都市锦江区大业路******。 法定代表人：吕长健。 被告：闫志砚，男，1986年6月11日出生，汉族，住成都市锦江区。 委托诉讼代理人：何航，泰和泰律师事务所律师。 被告：陈晨，男，1984年4月7日出生，汉族，住成都市新都区。 原告吕培安、吕钰冬与被告成都卓越川港摄影服务有限公司（以下简称川港公司）、闫志砚合同纠纷一案，本院立案受理后，审理中，原告追加陈晨作为被告参加诉讼，本院予以准许，由于被告下落不明，本院依法将本案转为普通程序并公开开庭进行了审理，原告吕培安、吕钰冬及其委托诉讼代理人何昌树，被告闫志砚的委托诉讼代理人何航到庭参加诉讼。被告川港公司、陈晨经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”之规定，本院进行了缺席审理，本案现已审理终结。 原告吕培安、吕钰冬向本院提出诉讼请求：1、判令三被告承担连带责任，归还原告投资款35万元（当庭明确为返还原告股权转让款35万元）；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：二原告系父子关系，2015年5月父子二人共同投资川港公司，5月15日原告吕钰冬与被告川港公司法定代表人闫志砚及该公司股东陈晨订立《投资入股成都卓越川港摄影服务有限公司协议》，协议签订后，5月20日原告吕培安将首期投资款35万元汇入川港公司账户，在投入资金一年半后，2016年12月30日川港公司被吊销营业执照，同时歇业，原告投资遭受损失，原告认为双方虽签订投资，但原告未成为公司股东，参与公司经营，更未分配到利润。 被告闫志砚辩称，一、根据被告提交的最新工商信息显示，原告投资的川港公司仍依法存在并继续正常经营，且已合法变更法定代表人及股东，被告闫志砚不再担任川港公司法定代表人及股东，因此被告闫志砚不应承担任何责任；二、原被告双方于2015年5月15日签订的《投资入股成都卓越川港摄影服务有限公司协议》（以下简称“协议”）明确约定原告支付的款项为投资款，并约定原告应于协议签订后4日内，支付首期投资款，于首期投资款支付后第30日支付剩余投资款，原告投资款全部到位后，原被告双方即向工商部门申请股东变更。本案中，原告于2015年5月20日支付首期投资款35万元，其应于2015年6月19日即30日后支付第二期投资款，但原告至今未按约投入第二期投资款，也未向川港公司主张任何股东权利，其延迟支付第二期投资款的行为及主张退还第一期投资款的行为均不符合协议约定及法律规定；三、本案已过诉讼时效。本案中协议签订时间为2015年5月15日，协议约定观察期为30天，即2015年6月19日第二期投资款支付前的间隔日期，原告在观察期满后有权决定投入或不投入第二期投资款，但原告未明示即不履行第二期投资款的行为已属违约在先，其放任自身权利丧失的行为也不应受到法律保护，且距其2018年5月21日提起诉讼时，两年诉讼时效期间早已届满。综上所述，请求驳回原告吕培安、吕钰冬对被告闫志砚的全部诉讼请求。 被告川港公司、陈晨未作答辩，也未提交证据。 本院经审理认定事实如下： 2015年5月15日，闫志砚（甲方）、陈晨（甲方）与吕钰冬（乙方）签订《投资入股成都卓越川港摄影服务有限公司协议》约定，乙方承诺投入资本70万元，甲乙双方协商同意乙方的投资分两次到位，首期投入50%即35万元，本合同签订后4日内，乙方将支付投资款；为乙方预留观察期，观察期为30天，观察期结束的当天乙方决定投入剩余的50%后，于当天支付余下投资款，投资款支付的当天，三方立即到工商局进行股东变更申请，以确认各方股额；甲方承诺保留乙方股份的退出权益，如6月、7月、8月川港平均营业额低于30万元或8月、9月、10月营业额平均低于60万元，乙方可选择是否退出公司，如乙方选择退出，甲方承诺在60天内找到新的投资人购买乙方股份，将乙方股份变现并置换出来。 2015年5月20日，原告吕培安通过银行转账向川港公司转款35万元。 另查明，成都卓越川港摄影服务有限公司于2014年12月5日设立，国家企业信用信息公示系统“变更信息”载明，2018年4月25日，法定代表人由闫志砚变更为吕长健，股东从陈晨、闫志砚变更为陈晨、吕长健。 庭审中，原告称，投了第一期投资款后，川港公司没有达到协议的约定的营业额，且后来川港公司之后歇业没有继续经营了，所以没有继续投资了。 上述事实有原告提交了《成都卓越川港摄影服务有限公司协议》、攀枝花市商业银行客户留存联回单、工商登记信息等证据、被告闫志砚提交工商登记信息复印件、营业执照复印件及当事人的陈述在案为据。 原告提交的案外人闫川于2015年8月5日向原告出具《承诺书》载明，因川港公司无法经营已关店，投资协议终止，承诺吕培安（以吕钰冬名义）的投资款35万元转为债务，从2015年8月起分期12个月归还上述款项。原告提交的（2018）川0104民初3046号《民事裁定书》载明，原告于2018年3月20日以民间借贷纠纷为由起诉案外人闫川要求其归还借款42万元，并称闫川20**年至2015年期间共计向原告借款45万元，后归还3万元，2017年7月19日出具《欠条》确认欠款42万元，并承诺2017年9月至2018年2月全部还清，本院因闫川死亡于2018年4月16日驳回原告起诉。上述《民事裁定书》、承诺书均涉及案外人闫川，原告未证明与本案的关联性，故本案不予采信。 本院认为，原告吕钰冬与被告闫志砚、陈晨签订的《成都卓越川港摄影服务有限公司协议》应属合法有效，对合同双方有约束力。关于本案权利、责任主体。因原告吕培安不是合同的相对方，且没有证据证明被告闫志砚、陈晨认可吕培安为合同实际主体，故对原告吕培安主张权利，本院不予支持。因川港公司并非合同相对方，且合同也未约定应由公司承担责任，故原告要求公司承担责任，本院不予支持。关于返还投资款的条件是否成就。上述协议约定“甲方承诺保留乙方股份的退出权益，如6月、7月、8月川港平均营业额低于30万元或8月、9月、10月营业额平均低于60万元，乙方可选择是否退出公司，如乙方选择退出，甲方承诺在60天内找到新的投资人购买乙方股份，将乙方股份变现并置换出来”，本案中，原告吕钰冬履行了第一期投资款35万元的出资义务，被告未举证证明川港公司未出现“6月、7月、8月川港平均营业额低于30万元”的情形，故返还条件成就，原告吕钰冬有权要求返还投资款，庭审中，原告确认款项为“股权转让款”，本院认为，虽然原告表述不一致，其实质即为原告吕钰冬投入第一期投资款，故本院确认该款项为投资款；关于诉讼时效。根据《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条的规定“民法总则施行之日，诉讼时效期间尚未满民法通则规定的二年或者一年，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院应予支持”，根据上述协议“如6月、7月、8月川港平均营业额低于30万元”，原告吕钰冬有权选择“退出”，“甲方承诺在60天内找到新的投资人购买乙方股份”，即2015年8月31日之后60日，原告要求返还投资款的请求权开始起算诉讼时效，至2017年10月1日《中华人民共和国总则》施行之日未满两年，故诉讼时效应为三年，原告于2018年5月21日诉至本院，未超过诉讼时效。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定判决如下： 一、被告闫志砚、陈晨应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告吕钰冬返还投资款35万元； 二、驳回原告吕培安的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费6,550元，由被告闫志砚、陈晨负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 聂 茸 人民陪审员 高 平 人民陪审员 杨珍茹 二〇一九年二月二十六日 书 记 员 唐明伊