福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终194号 上诉人（原审原告）：福建省新黑龙食品股份有限公司，住所地福建省莆田市涵江区。 法定代表人：刘文闻，董事长。 委托诉讼代理人：郭志伟、彭春剑，福建理策律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。 被上诉人（原审被告）：叶玉祥，男，1969年9月17日出生，汉族，住福建省莆田市涵江区。 委托诉讼代理人：郑阳春、陈希，福建大涵律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。 上诉人福建省新黑龙食品股份有限公司（以下简称新黑龙公司）因与被上诉人叶玉祥劳动争议一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人新黑龙公司的委托诉讼代理人郭志伟、彭春剑，被上诉人叶玉祥的委托诉讼代理人郑阳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新黑龙公司上诉请求：撤销原审判决第三项，改判新黑龙公司无需向叶玉祥支付未休年休假工资、解除劳动关系经济补偿金。事实和理由：一、本案新黑龙公司不存在过错，无需向叶玉祥支付经济补偿金。1.叶玉祥的工资发放方式一直是当月工资在次月发放。叶玉祥的5月份和6月份工资，新黑龙公司已经事先通知叶玉祥在6月15日来领取，叶玉祥也于当日领取。新黑龙公司不存在无故拖欠工资拒不发放的情况，因此不适用于未及时足额支付劳动报酬的情形。2.新黑龙公司已为叶玉祥建立社会保险关系并缴纳社会保险。即使仅存在个别缴纳月份不足的问题，叶玉祥的社保权益可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，在此情形下叶玉祥以此为由主张解除劳动合同经济补偿的，不属于法律所规定的应支付解除劳动关系经济补偿金的情形。因此，新黑龙公司不存在未及时足额支付劳动报酬和未依法为劳动者缴纳社会保险费的情形，依法无需支付经济补偿金。本案系叶玉祥在新黑龙公司未存在任何过错的情况下主动以旷工的行为表示解除劳动关系，新黑龙公司依法无需支付给叶玉祥经济补偿金。虽然此前叶玉祥有书面通知新黑龙公司解除劳动合同，但根据法律规定叶玉祥应当提前30日书面通知，所以叶玉祥解除劳动合同的程序违法，叶玉祥最终是以旷工的实际行动解除与毫无过错的新黑龙公司之间的劳动关系，因此双方解除劳动关系的过错在于叶玉祥。原审法院判决新黑龙公司支付给叶玉祥解除劳动关系经济补偿金显然是错误的。二、新黑龙公司无需支付叶玉祥未休年休假工资。新黑龙公司一直按照法律规定和公司的规章制度实行给员工休带薪年假制度，不存未休年休假问题。近两年叶玉祥的年休假都已休完毕，判决要求新黑龙公司支付叶玉祥未休年休假工资缺乏事实和法律依据，依法应当不予支持。综上所述，新黑龙公司认为原审判决存在认定事实和适用法律错误，请求贵院依法改判，支持新黑龙公司的上诉请求，以维护新黑龙公司的合法权益。 叶玉祥辩称，一、新黑龙公司未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费，叶玉祥提出解除劳动合同符合法律规定，新黑龙公司依法应当向叶玉祥支付经济补偿金。1.新黑龙公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形。新黑龙公司自2018年3月份开始没有向公司全体员工发放工资，叶玉祥等人为此向涵江区劳动保障监察大队投诉，2018年5月31日涵江区劳动保障监察大队向新黑龙公司作出《劳动保障监察限期整改指令书》，责令新黑龙公司在2018年6月8日前支付全公司所有的拖欠工人工资，2018年5月15日新黑龙公司被迫向叶玉祥发放了2018年3、4月份的工资，但依然没有按照涵江区劳动保障监察大队的指令发放2018年5月份的工资，叶玉祥于2018年6月12日向新黑龙公司发出《解除劳动合同通知书》，新黑龙公司于2018年6月15日发放2018年5月1日至6月15日期间的工资。因此，新黑龙公司存在未及时支付劳动报酬的客观事实。2.新黑龙公司存在未依法缴纳社会保险费的事实。叶玉祥于2004年7月10日入职新黑龙公司,新黑龙公司仅从2005年1月才开始为叶玉祥办理社会保险，且只为叶玉祥办理社保到2018年4月止，新黑龙公司于2018年6月22日申请社保机构以解除劳动关系为由强行将叶玉祥减员，也没有补缴2018年5月、6月的社保费用，造成叶玉祥至今无法在新的工作单位续保的严重后果。新黑龙公司主张即使存在缴纳年份不足的问题，叶玉祥可以通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，由于新黑龙公司已经将叶玉祥以解除劳动关系为由进行减员因此造成无法补缴，且至今新黑龙公司也没有为叶玉祥补缴社保费用，另社保管理部门虽可以强制要求新黑龙公司缴纳保险费，但该行为属于社保机构的行政管理行为，与新黑龙公司存在未依法缴纳社会保险费的民事行为并不相悖。为此，新黑龙公司存在未依法缴纳社会保险费的情形。3.新黑龙公司主张叶玉祥须提前30日提出解除劳动合同，缺乏法律依据。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。由于新黑龙公司存在未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费的情形，因此，叶玉祥书面通知新黑龙公司就可以发生解除劳动合同的法律后果，新黑龙公司主张叶玉祥应当提前30日以书面形式通知新黑龙公司解除劳动合同，于法无据。4、原审判决新黑龙公司支付给叶玉祥解除劳动合同经济补偿金32606元，符合法律规定。《劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定向劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付本个月工资的经济补偿金。叶玉祥于2004年7月10日入职，到2018年6月16日解除劳动关系，工作年限14年，原审法院按叶玉祥离职前12个月的平均工资2329元，计算14个月的经济补偿金符合法律规定。新黑龙公司主张叶玉祥主动以旷工的行为表示解除劳动关系，因此无须支付经济补偿金的理由，缺乏事实及法律依据。二、叶玉祥要求新黑龙公司支付未休年休假工资，符合法律规定。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。由此可见法律赋予职工年休假的权利，新黑龙公司主张一直按照法律规定和公司规章制度给予员工实行带薪休假制度，但无法提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。为此，叶玉祥有权要求新黑龙公司按照《职工带薪年休假条例》五条的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，新黑龙公司无理，依法应当驳回上诉，维持原判。 新黑龙公司向一审法院起诉请求：1.新黑龙公司无需支付给叶玉祥未休年休假工资；2.新黑龙公司无需支付给叶玉祥解除劳动关系经济补偿金。 一审法院认定事实：2004年7月10日，叶玉祥入职新黑龙公司。在职期间，新黑龙公司没有与叶玉祥签订书面劳动合同，未为叶玉祥安排年休假或支付未休年休假工资。新黑龙公司从2005年1月份开始为叶玉祥缴纳社保费至2018年4月份，未为叶玉祥缴纳2004年7月份至2004年12月份、2018年5、6月份的社会保险费。叶玉祥每月工资由新黑龙公司通过其公司高管的账户发放，叶玉祥的月平均工资为2329元。2018年6月12日，叶玉祥向新黑龙公司邮寄一份《解除劳动合同通知书》，以“未及时足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险费”为由通知新黑龙公司解除双方之间的劳动合同，并要求新黑龙公司三日内与其办理工作交接手续，逾期视为双方无需办理工作交接。新黑龙公司于2018年6月13日签收前述通知书。新黑龙公司于2018年5月15日支付叶玉祥2018年3、4月工资，于2018年6月15日支付叶玉祥2018年5月份和6月份16天的工资。2018年7月3日，叶玉祥向涵江区劳动仲裁委申请仲裁。申请事项：1.叶玉祥与新黑龙公司之间的劳动关系于2018年6月22日解除；2.新黑龙公司为叶玉祥补办补缴2004年7月至2004年12月的社会保险及缴纳2018年5月、6月的社会保险并办理社保转移手续；3.新黑龙公司支付给叶玉祥未签订劳动合同双倍工资差额27948元；4.新黑龙公司支付给叶玉祥未休年休假工资27480元；5.新黑龙公司支付叶玉祥解除劳动关系经济补偿金32606元及50%计16303元额外的经济补偿金；6.新黑龙公司为叶玉祥出具解除劳动合同证明书。2018年9月27日，涵江区劳动仲裁委作出闽莆涵劳人仲案[2018]077-35号裁决书，裁决：一、叶玉祥与新黑龙公司双方劳动关系于2018年6月16日解除，由新黑龙公司出具解除劳动关系的证明文件；二、由新黑龙公司支付给叶玉祥未休年休假工资、解除劳动关系的经济补偿金，以上共计35604.3元；三、驳回叶玉祥的其他仲裁请求。尔后，新黑龙公司不服该仲裁裁决，于法定期限内向该院提起诉讼。 一审法院认为，新黑龙公司与叶玉祥之间形成的劳动关系，合法有效，受法律保护。新黑龙公司未及时支付劳动报酬及未依法为叶玉祥缴纳社会保险费，叶玉祥依法解除与新黑龙公司的劳动合同，新黑龙公司依法应当支付叶玉祥解除劳动关系经济补偿金2329元/年×14年=32606元。新黑龙公司未举证证明其有安排叶玉祥年休假或有支付未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果，依法应当支付叶玉祥未休年休假工资。叶玉祥在新黑龙公司累计工作已满10年不满20年的，年休假应为10天，新黑龙公司应支付叶玉祥2017年度、2018年度未休年休假工资2998.3元（2329元／月÷21.75天／月×14天×200%＝2998.3元）。叶玉祥主张按仲裁裁决处理本案系其对实体权利的处分，且于法有据，予以照准。新黑龙公司主张无需向叶玉祥支付解除劳动关系经济补偿金及未休年休假工资，缺乏依据，不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、叶玉祥与新黑龙公司的劳动合同关系于2018年6月16日解除；二、新黑龙公司应在本判决生效之日起十五日内向叶玉祥出具解除劳动合同证明；三、新黑龙公司应在本判决生效之日起五日内支付给叶玉祥未休年休假工资2998.3元、解除劳动关系经济补偿金32606元，合计35604.3元；四、驳回新黑龙公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由新黑龙公司负担。 二审期间，双方均未提供新证据。新黑龙公司对一审查明的事实有异议，认为：1.双方有签订书面劳动合同，因档案材料被叶玉祥等人自行带走导致无法提供。2.不存在未及时足额支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险费的情形，故无需支付经济补偿金。3.对于入职时间有异议，应当以缴纳社会保险费的开始时间作为入职时间。4.公司有按规定安排员工休年休假，不存在未休年休假问题。新黑龙公司对原审查明的其他事实没有异议。叶玉祥对原审查明的事实没有异议。本院经审查认为，新黑龙公司主张其与叶玉祥有签订书面劳动合同且已安排年休假，但并未提供证据予以证实，故对此本院不予采信。对于叶玉祥的工作年限，新黑龙公司无法举证证实，应承担举证不能的法律后果，一审以员工登记表上载明的时间为准并无不当。综上，本院认定事实与一审一致。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。新黑龙公司在5月份才予以支付叶玉祥3月份工资，且根据莆田市涵江区劳动保障监察大队向新黑龙公司发出的劳动保障监察限期整改指令书，新黑龙公司于2018年3月停产整顿，拖欠全公司约120名员工的2018年3-5月份的工资近60万元，该指令书责令其2018年6月8日前支付。故新黑龙公司主张其不存在未及时足额为劳动者支付工资报酬的理由不能成立。且新黑龙公司仅为叶玉祥缴纳社会保险至2018年4月，2018年5、6月份并未缴纳，故新黑龙公司亦存在未依法缴纳社会保险费的情形。根据劳动合同法第38条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。而该法第46条规定，劳动者依照第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿金。本案中，叶玉祥以新黑龙公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费为由提前通知知新黑龙公司解除劳动合同，符合支付经济补偿金的条件，一审判决支付解除劳动关系的经济补偿金并无不当。新黑龙公司主张其不存在过错故无需支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。此外，新黑龙公司并未提供证据证实其已安排叶玉祥年休，故一审判决新黑龙公司应当支付叶玉祥未休年休假工资亦无不当。 综上所述，新黑龙公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省新黑龙食品股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴远征 审判员  黄冰晶 二〇一九年二月二十七日 法官助理吴扬城 书记员林子娟 江琦敏 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -11-