山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民终204号 上诉人（原审被告）：陈维兵，男，1965年4月22日生，汉族，住江苏省东台市。 上诉人（原审被告）：陈维俊，男，1968年7月20日生，汉族，住山东省青岛市市**。 上诉人（原审被告）：青岛同乐戏园文化传播服务股份有限公司，住所地山东省青岛市崂山区银川东路**青岛体育中心商业区****。 法定代表人：陈维俊，职务总经理。 上诉人（原审被告）：青岛青山俊海文化发展有限公司，住所地山东省青岛市市**江宁路**。 法定代表人：陈维俊，职务总经理。 以上四上诉人共同委托诉讼代理人：国丰华，山东海利丰律师事务所律师。 以上四上诉人共同委托诉讼代理人：张汇泉，山东海利丰律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：郭元奇，男，汉族，1979年6月25日生，住山东省青岛市。 上诉人陈维兵、上诉人陈维俊、上诉人青岛同乐戏园文化传播服务股份有限公司（以下简称同乐戏园公司）、上诉人青岛青山俊海文化发展有限公司（以下简称青山俊海公司）因与被上诉人郭元奇股东出资纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院人民法院（2017）鲁0212民初3366号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人陈维俊，四上诉人的共同委托诉讼代理人国丰华、张汇泉，被上诉人郭元奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈维兵、陈维俊、同乐戏园公司、青山俊海公司提出上诉请求：1.撤销原审判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：一、被上诉人与同乐戏园公司签订的股份认购及增资协议并未发生法律效力，被上诉人不具备股东身份其投资款不能作为股份。1.协议不符合约定的生效条件和投资前提条件，不符合公司章程和公司法规定，公司增资没有经过股东会批准，其中没有陈维兵、陈维俊的签字，不具备生效条件。2.协议中陈维兵的印章并非其本人加盖，陈维兵并不知情，也未授权，签约时陈维兵不在现场，虽然陈维兵、陈维俊是兄弟关系，但是陈维兵作为独立的股东，享有独立的权利，并不因为兄弟关系就一定会签字确认。在缺少陈维兵、陈维俊签字的情况下，增资协议不成立。二、陈维兵对增资行为以及协议内容未作出意思表示，一审法院以管理责任判决陈维兵承担责任，没有法律依据。作为公司原股东，陈维俊、陈维兵、青山俊海公司不应回购被上诉人股份，被上诉人的投资没有按照公司法和公司章程规定进行变更，其不属于公司股东，也不拥有公司股份，仅能作为公司的债权人，一审法院判令回购股份错误。本案中增资行为并未报主管部门审批，未召集股东大会，募集的股份也没有向社会公告招股说明书，变更注册资本未经股东大会决议，增资的合法性也不符合法律规定。原审判决等于在实质上确认了被上诉人的股东身份以及公司增资行为合法有效，该判决于法无据。根据合同约定，本案发生股东回购的条件为：1.正式成为公司股东；2.投资款成为公司股份。在该两条件均不具备的情况下，被上诉人要求上诉人回购股份不成立。增资协议对于利率的约定也否认了被上诉人股份有限公司股东的身份，本案名为投资，实为借贷，根据投资关系与借贷关系的区别，本案合同中约定的强制分红条款及利率约定违反法律规定，为无效条款。公司强制分红的条款因合同未生效，也未生效，而且陈维兵、陈维俊并未作出业绩承诺的意思表示。一审法院依据未成立且未生效的协议判定陈维兵、陈维俊、青山俊海公司承担责任没有依据。 郭元奇答辩称，本案所涉股份认购及增资协议是双方真实意思表示，确定生效，被上诉人已经支付出资款。上诉人主张个人印鉴不具有法律效力，该主张没有事实及法律依据。双方签约时，上诉人提供格式合同，加盖印章予以确认，该行为是其真实意思表示，被上诉人对该行为予以确认。至于上诉人是否签署订立时间不能成为主张合同无效的合法依据。陈维兵是同乐戏园公司发起人，三大股东之一和公司监事，其与陈维俊是亲兄弟，上诉人主张陈维兵对此不知情，不符合客观事实。被上诉人要求回购的法律依据明确，双方协议对此有明确的约定，上诉人未按约定履行合同义务，未将被上诉人列入股东名册并公告，也没有到工商行政机关为被上诉人办理股东登记，被上诉人的出资没有转化为同乐戏园公司的股份，但该结果是上诉人故意违约导致。根据法律规定应视为回购条件已经成立。双方合同对于权利义务的约定明确，作为债权人，被上诉人有权要求原股东按协议回购出资及支付年金。补充意见：1.双方协议没有规定投资额达到600万元合同才能生效。2.关于印章问题，根据法律规定印章也是确认书面合同成立的一种基本形式，本案中，陈维兵没有提交证据证明加盖在合同中的其本人印章是虚假的，应当承担举证不能的责任。3.陈维兵、陈维俊、青山俊海公司在协议中对同乐戏园公司的债务提供担保，其有还款义务。4.关于合同性质，上诉人主张为借贷关系，根据最高人民法院关于借贷利率的相关规定，年利率12%也低于24%的规定。 郭元奇向一审法院起诉请求：1.解除增资协议；2.陈维俊、陈维兵、青山俊海公司回购郭元奇持有的同乐戏园公司股份85000股，支付郭元奇180000元；3.陈维兵、陈维俊、同乐戏园公司、青山俊海公司向郭元奇支付违约金18000元；按协议每年分红不少于投资额12%的约定支付给郭元奇分红54000元。 一审法院认定的事实：2014年12月21日，郭元奇与陈维俊、陈维兵、同乐戏园公司、青山俊海公司签订青岛同乐戏园文化传播服务股份有限公司股份认购及增资协议，协议载明同乐戏园公司系股份有限公司，注册资本为1500万元，总股本1500万股；公司现有登记股东三人，陈维俊、陈维兵、青山俊海公司分别认购450万元、150万元、900万元，占注册资本的30%、10%、60%；公司及原股东一致同意同乐戏园公司以非公开形式发行新股500万股普通股，每股面值1元，新增注册资本500万元；新发行股份500万股由全体投资方按照本协议认购，每股价格1.2元，全体投资方总出资额为600万元，公司全体原股东不认购本次新发行股份，新股发行及增资完成后，公司的股本总数为2000万股，注册资本总额为2000万元。协议还约定郭元奇向同乐戏园公司出资180000元认购同乐戏园公司150000股。郭元奇出资后，由公司向郭元奇签订并交付公司出资证明书，同时，同乐戏园公司应当在公司股东名册中分别将投资方登记为公司股东。由公司负责办理相应的工商登记变更手续及青岛蓝海股权交易中心交易手续。原股东承诺，在投资方将出资款支付至公司账户之日起的90天内，按照本协议的约定完成相应的工商变更登记手续。合同第5.1条约定，股东享有分红权，大股东承担经营管理分红的督导，公司预期自2015年起给投资人的每年分红不少于投资额的12%，如公司分红低于12%，由大股东用自己分红所得对投资人予以补充差额至12%，公司分红如超过投资额的12%，投资人仍按公司分红方案予以分红（股东的其它消费权益由公司另行制定）。合同第5.2条约定，投资方的股份按公司章程可以转让给原股东。当本协议5.2.1及5.2.2所规定的情况同时具备时，投资方有权要求原股东回购投资方所持有的全部公司股份。5.2.1自投资方正式登记为公司股东之日起满两年；5.2.2投资方未能按本协议5.1条约定获得分红。5.3条约定原股东回购本协议项下投资方的股份，回购价格在投资方获得分红后按照每股1.2元价格回购。如果公司原股东在投资方获得分红后向投资方提出以1.5元/股价格回购投资人股份时，投资人优先将所持股份全部按回购价转让给原股东。5.5条投资方如需转让股份或原股份如需回购投资方股份均需提前一个月通知对方，并按公司章程办理变更手续。任一方发生违约行为并在守约方向其发出要求更正的书面通知之日起30天内不予更正的，或发生累计两次或以上违约行为，守约方有权单方提出解除本协议。本协议的违约金为投资方投资总额的10%.一旦发生违约行为，违约方应当向守约方支付违约金，并赔偿因其违约而给守约方造成的损失。 郭元奇向同乐戏园交付投资款180000元。同乐戏园公司至今未能为郭元奇办理工商登记变更手续并履行向郭元奇交付出资证明书的义务。 另查明，同乐戏园股东为陈维俊、陈维兵、青山俊海公司，陈维兵为同乐戏园公司监事，陈维俊为同乐戏园公司法定代表人；青山俊海公司股东为陈维俊、陈维兵；陈维兵与陈维俊系同胞兄弟；陈维兵称其实际履行了向同乐戏园公司的出资义务。 一审法院认为，根据增资协议第5.1、5.2条的约定，同乐戏园公司未按约履行分红义务，现郭元奇要求解除股份认购及增值协议符合合同约定及法律规定。郭元奇履行交付投资款的义务已满两年，陈维俊、陈维兵、青山俊海公司、同乐戏园公司应当在郭元奇履行交付投资款义务后及时将其登记为公司股东，而未将郭元奇正式登记为公司股东的责任在于陈维俊、陈维兵、青山俊海公司、同乐戏园公司，故根据合同5.2条的约定，原股东回购郭元奇持有的全部公司股份的条件成就，陈维俊、陈维兵、青山俊海公司应履行回购义务，回购价格按5.3条约定为每股1.2元。关于陈维兵抗辩其未在协议中签字并非合同当事人，对此一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立。根据该规定，当事人在合同中签字或盖章均可使合同成立，在我国因没有个人私章的备案制度导致私章使用较为随意，从而使合同中加盖的私章真实性难以确定，陈维兵以此来否认其在合同中加盖私章的真实性。但在本案中，首先因陈维兵、陈维俊、青山俊海均为同乐戏园股东，青山俊海公司股东又系陈维兵、陈维俊，陈维俊同时担任同乐戏园公司的法定代表人，陈维兵担任同乐戏园公司的监事，且陈维俊、陈维兵系同胞兄弟，陈维兵亦称其履行了向同乐戏园公司的出资义务，系同乐戏园公司的实际股东，考虑陈维俊、陈维兵的关系以及其在同乐戏园公司的地位，对于陈维兵称未参与合同的订立不符合常理。其次，因除本案郭元奇外还有另11名案外人（均已起诉）亦签订了同样的协议，该12人在签订协议时均认为陈维兵、陈维俊系同乐戏园公司股东，该公司系由其兄弟俩开办，其拿到合同中合同末页均已加盖该二人的私章，之后该12人基于合理信赖而交付了投资款，其对于合同的签订已尽合理审查义务，并无过失，而即使如陈维兵所称其并不知晓合同订立过程，其作为公司的股东、监事和同乐戏园公司法定代表人陈维俊的同胞兄弟，其亦有对公司经营管理失察的责任，对陈维俊的使用其私章的行为存在放任的过失，综上，陈维兵应当与陈维俊、青山俊海公司承担共同的违约责任，一审法院对于该抗辩不予采纳。郭元奇在诉状中明确要求四方履行回购义务，根据合同5.5条约定，符合郭元奇需提前一个月通知陈维俊、陈维兵、青山俊海公司的约定，该三方至今未履行回购义务，应当承担违约责任。根据合同第9.2条的约定，陈维俊、陈维兵、青山俊海公司应赔偿违约金18000元。关于郭元奇要求支付分红的诉讼请求，一审法院认为，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。在本案中，股份认购及增资协议中同乐戏园公司承诺自2015年起给投资人的每年分红不少于其投资额的12%，根据该约定，无论同乐戏园公司的经营业绩如何，是否盈利，投资人作为股东均能得到约定的、相对固定的收益而不承担任何经营风险，该约定违反了投资领域风险共担的原则，侵害了公司的财产权并减弱了公司对外偿还债务的能力，既损害同乐戏园公司的利益也侵害公司债权人的利益，违反了公司法的规定，因此同乐戏园的该承诺属无效约定，但原股东对此作出的以其分红进行补差的承诺，是当事人的真实意思表示，系以其个人财产承担责任，并不损害公司及债权人的利益，有效地保护了投资人利益，合法有效，故陈维俊、陈维兵、青山俊海公司应当按合同约定支付郭元奇分红54000元。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第七十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除郭元奇与陈维俊、陈维兵、青岛青山俊海文化发展有限公司、青岛同乐戏园文化传播服务股份有限公司于2014年12月21日签订的股份认购及增资协议。二、陈维俊、陈维兵、青岛青山俊海文化发展有限公司于本判决生效后十日内回购郭元奇持有的青岛同乐戏园文化传播服务股份有限公司的股份150000股，并支付郭元奇回购款180000元。三、陈维俊、陈维兵、青岛青山俊海文化发展有限公司于本判决生效后十日内赔偿郭元奇违约金18000元。四、陈维俊、陈维兵、青岛青山俊海文化发展有限公司于本判决生效后十日内支付郭元奇分红54000元。五、驳回郭元奇对青岛同乐戏园文化传播服务股份有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行本判决上述给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5080元，由陈维俊、陈维兵、青岛青山俊海文化发展有限公司承担。 本院二审期间，四上诉人提交同乐戏园公司章程一份，证明被上诉人郭元奇并非公司股东。被上诉人对该证据真实性不予确认，认为与本案没有关联性，不能否定上诉人与被上诉人之间的合同效力，同时由于上诉人的原因没有办理股东的工商登记，导致被上诉人没有真正成为股东，根据合同法规定，上诉人违约致使合同条件不能成就的，应视为条件已成就。对于上诉人提交的该章程的真实性，因被上诉人未提出反驳意见，本院予以确认。被上诉人认可其并没有被登记为公司股东，但主张系由于上诉人的违约行为导致。 二审经审理查明，上诉人主张双方约定增资数额达到600万元方能办理股东的工商登记手续，因没有筹集到600万元，所以没有办理。被上诉人对此不予认。经查，双方合同中仅约定增资总额为600万元。 另查明，上诉人陈维俊、同乐戏园公司、青山俊海公司同意返还李琳投资款本金，并按同期银行贷款利率支付相应利息。 二审查明的其他事实与一审查明的事实基本一致。 本院认为，根据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为:一、上诉人与被上诉人签订的股份认购及增资协议是否有效，陈维兵是否是合同一方当事人。二、陈维兵、陈维俊、青山俊海公司是否应返还出资并支付年利率12%的款项。 焦点一，上诉人与被上诉人签订的《股份认购及增资协议》系各方当事人的真实意思表示，其内容也并不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。双方在合同中对于生效条件约定为：各方签字、盖章后成立并生效，该约定并未排除对个人印章的使用，也并未要求签字和盖章同时存在方能生效，虽然陈维俊、陈维兵没有在协议中签字，仅加盖私人印章，但该行为并未违反上述合同约定。上诉人陈维俊在二审期间明确表示其对增资的事实是明知的，合同中其本人也并未签字而仅加盖个人印鉴。同时，陈维兵为同乐戏园公司、青山俊海公司的股东，以及陈维俊的兄弟，其在合同中加盖私人印章的签约形式与陈维俊一致，而且合同的文本也是由四上诉人提供，对于被上诉人而言，其有充分理由相信四上诉人均为合同相对人。上诉人在上诉请求中主张陈维兵对此并不知情，该主张没有事实及法律依据，本院不予支持。 焦点二，双方合同合法有效，双方均应正确、全面地履行合同义务。根据合同约定，被上诉人按约定支付了投资款项，上诉人却并未按约定将被上诉人正式登记为公司股东，也没有按照双方约定支付相应投资回报款项。上诉人的行为构成违约，应当按照合同约定价格回购被上诉人所认购的股份份额，同时按约定支付投资回报及违约金。上诉人主张因合同约定的出资总额未能达到600万元，因而不予办理公司股东工商登记手续，该主张没有合同及法律依据，本院不予支持。上诉人称双方系借贷合同关系而并非投资关系，对此本院认为，双方合同约定由被上诉人投资获取相应股份，并按约定获得分红的条款，足以证明双方之间是投资而并非借贷，且即便为借贷关系，上诉人按照年利率12%支付利息也并不违反法律强制性规定，一审法院判令上诉人按照合同约定的每年12%比例支付投资回报并承担违约金并无不当，其判决本院予以支持。 综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5080元，由上诉人陈维兵、上诉人陈维俊、上诉人青岛同乐戏园文化传播服务股份有限公司、上诉人青岛青山俊海文化发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  宋丽华 审判员  王 琳 审判员  王 晋 二〇一九年二月十五日 法官助理李燕 书记员 姚莉