河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终20633号上诉人（原审被告）：李树立，男，1955年12月14日出生，汉族。委托诉讼代理人：洪鹏飞，河南博颂律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈青超，男，1987年5月12日出生，汉族。委托诉讼代理人：陈学义，系陈青超之父。委托诉讼代理人：王海波，河南恪法律师事务所律师。上诉人李树立因与被上诉人陈青超民间借贷纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院(2018)豫0105民初14488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人李树立及其委托诉讼代理人洪鹏飞，被上诉人陈青超的委托诉讼代理人陈学义、王海波到庭接受了询问。本案现已审理终结。李树立上诉请求：1.依法撤销（2018）豫0105民初14488号民事判决书，改判驳回陈青超的诉讼请求；2.本案诉讼费用由陈青超承担。事实与理由：一、一审判决证据不足，事实认定错误。1.李树立从未收到陈青超的任何款项，本案借贷关系因陈青超未履行出借义务根本不存在，依照《民事诉讼法》第六十五条第一款及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条第二款之规定，陈青超应当依法举证其履行了出借义务。2.李树立曾委托陈学义（即陈青超之父）借款，但并未委托陈学义收款，同时现有证据也不能证明陈学义代李树立收到陈青超40万元款项的事实。3.陈学义对案外人刘老抓支付的20万元是其个人行为，与本案无关。一审法院认定该款项系陈学义代表李树立缴纳的工程保证金，事实认定错误。一方面，李树立从未委托陈学义支付该款项，既没有李树立的委托付款委托书，李树立更不认可该事实。另一方面，一审法院举证责任分配错误，本案应当由陈青超证明陈学义支付给刘老抓20万元是代表李树立，如举证不能则承担不利的法律后果，但一审法院却将该举证责任分配给李树立不符合法律规定。4.金水区人民法院（2015）金民一初字第5004号卷宗记载的事实存在笔误，理由如下：因陈青超是该案的原告，代理人是其父陈学义，该案的所有款项原告主张是通过陈学义支付的，该案庭审中原告代理人陈学义的表述均为第一人称，法庭记载过程中已将原告代理人陈学义和原告陈青超混淆，一审法院据此认定李树立收到陈青超的借款事实认定错误。5.依据金水区人民法院（2015）金民一初字第5004号卷宗记载，陈青超代理人陈学义当庭向法庭陈述，本案借款全部是李树立在其家中拿走，并未清点，现在又提供银行流水，还不是本案当事人之间的流水，该证据与本案无关，依法不能作为定案依据。综上，一审判决陈青超证据明显不足，导致事实认定错误，依法应当予以纠正。二、一审判决法律适用错误。1.一审判决利息计算按照月息2%进行计算，适用法律错误。陈青超提交的借据对利息约定不明，一审推定李树立与陈青超约定利息过高，高于月息2%部分不予认可作出判决，明显适用法律错误。2.根据陈青超一审期间的举证，借据形成时间和陈青超代理人陈学义的资金流水记录明显不符，一审按照借据形成时间开始计算利息，适用法律错误。3.一审判决超过陈青超的诉讼请求进行判决，法律适用错误。一审陈青超诉讼请求中的利息标准经估算约为0.44%，但一审认定利息标准过高，并按照月息2%进行计算，明显超出陈青超的诉讼请求，法律适用错误。综上，请求二审法院查明事实后，改判支持李树立的上诉请求。陈青超答辩称，1.一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应予以维持。2012年5月25日，李树立因承接工程需要资金，向陈青超借款40万元，口头约定“借40万还50万”，李树立并向陈青超出具借条，2015年5月26日，陈青超的父亲陈学义陪同李树立向李树立的合作伙伴刘老抓转款20万元，此款系李树立向刘老抓支付的合同保证金。2012年5月26日，陈学义以ATM取款10000元，2012年5月28日取现5000元，2012年5月30日取现10000元，都直接支付给李树立的，2012年6月12日陈学义以转账方式支付给李树立124000元，剩余的51000元均系以现金方式支付给李树立，以上共计陈青超以其父亲的名义支付给李树立400000元整。李树立于2012年7月24日还款50000元，扣除借款利息34000元，剩余本金366000元。2014年9月3日还款70000元。此后李树立再未还款。该70000元尚不足以支付2012年7月2日至2014年9月3日之间的利息（2012年7月2日至2014年9月3日之间的利息为：以366000元为本金，月息2分计算，利息为183000多元），实际从2012年5月25日起至起诉之日李树立还欠陈青超的利息为360000元多。陈青超主张李树立支付2012年5月25日至起诉之日的利息104000元，系陈青超自由对自己权利的处分。故一审法院判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确。二、根据陈青超提交的证据及李树立自己的陈述，一审判决认定事实清楚。一审中，陈青超向法院提供了李树立出具的借条，陈青超父亲的银行流水交易记录，（2015）金民一初字第5004号案卷，（2017）豫0105民初16942号案件的询问笔录，能够证明李树立收到陈青超借款40万元中的20万元，但李树立否认与陈青超一同向刘老抓转款20万元。李树立在一审中承认其与刘老抓签订合同合作工程，且在之前委托陈学义借款40万元，但又不认可陪同陈青超向刘老抓支付20万元的事实，一审法院要求李树立限期通知刘老抓到庭接受询问，但又未到庭，所以李树立应当承担举证不利的法律后果。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回李树立的上诉，维持一审判决。陈青超向一审法院起诉请求：1.李树立返还陈青超借款本金400000元，利息104000元（利息从2012年5月25日暂计算至起诉之日，实际利息计算至被告返还本金完毕之日），合计504000元；2.李树立因本案支付的律师费损失5000元；3.李树立承担本案诉讼费。一审法院认定：2012年5月25日，李树立出具借条一份，载明“今借到陈超现金肆拾万元整，两个月返还，息分批给。李树立，2012年5月25日”。2015年9月21日，郑州市金水区东风路街道办事处明天花园社区出具证明一份，载明陈青超与陈超系同一人，李树立对此亦予以认可。2012年5月26日，陈学义以转账方式支付给刘老抓200000元。2012年5月26日，陈学义以ATM取款方式支出10000元。2012年5月28日，陈学义以ATM取款方式支出5000元。2012年5月30日，陈学义以ATM取款方式支出10000元。2012年6月12日，陈学义以转账方式支付给李树立124000元。陈青超主张本案借款均是通过陈学义支付的，李树立因与刘老抓合作工程急需资金委托陈学义借款400000元，上述陈学义转账支付给刘老抓的200000元系李树立陪同陈青超一起向刘老抓支付的合同保证金，亦是对本案借款的支付，ATM取款的25000元及陈学义转账支付给李树立的，124000元亦是对上述借款的支付，剩余51000元系以现金形式支付给李树立。李树立在（2015）金民一初字第5004号案件中2015年12月23日的询问笔录、代理词及（2017）豫0105民初16942号案件中2017年10月27日的询问笔录中均认可收到上述400000元借款中的200000元，是从陈学义处拿的钱，一部分是转账，一部分是现金。本案审理过程中，李树立亦认可与刘老抓签订合同合作工程，在签订合同之前委托陈学义借款400000元，但不认可陪同陈学义一起向刘老抓转账200000元，亦不认可陈学义转账支付给刘老抓的200000元系对本案借款的支付。2012年7月24日，李树立通过陈学义还款50000元。2014年9月3日，李树立通过陈学义还款70000元。2014年5月15日，陈学义与原爱波签订《代理合同》，约定由原爱波代陈学义追收李树立的肆拾叁万元债务。2016年12月4日，原爱波出具证明一份，载明“我原爱波410822198601293019与2014年5月15号与陈学义签订了委托协议帮忙处理陈学义向李树立催收欠款事宜，情况说明以下：1.当时去找李树立的时候，李树立声称工地马上开工，开工以后就能付清了；2.经多次反复催要一直托到2014年9月初还款7万元整。由我原爱波向李树立出据了一份收据，并将此款转交给陈学义；3.剩余借款经多次催要李树立以总总理由推托至今没有还。以上证明真实有效，如假我愿承担法律责任。证明人：原爱波，2016年12月4号”。2015年9月22日，陈青超诉至一审法院请求李树立偿还借款400000元，后陈青超于2015年12月28日申请撤诉，一审法院予以准许。2017年4月21日，陈青超再次诉至一审法院主张李树立偿还借款。一审法院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据证明。陈青超主张李树立向其借款400000元并提交借条及相应支付凭证予以印证，李树立认可收到陈青超借款200000元，故一审法院对该200000元借款予以认定。对于陈学义转账支付给刘老抓的200000元，陈青超主张该200000元系李树立通过陈学义向刘老抓支付的合同保证金，亦是对本案借款的支付，李树立对此不予认可，但李树立认可与刘老抓签订合同合作工程且在签订合同之前委托陈学义借款400000元，一审法院通知李树立在指定期限内通知刘老抓到庭接受法庭询问，李树立未能在指定期限内通知刘老抓到庭接受法庭询问，应当承担相关不利法律后果，故一审法院对陈青超该主张予以采信。借款应当偿还，李树立以本案已过诉讼时效期间进行抗辩，依据陈青超提交的证据显示，本案借款日期为2012年5月25日，借款期限为两个月，陈学义于2014年5月15日委托原爱波向李树立催收债务，经多次催要李树立于2014年9月3日还款70000元，后陈青超分别于2015年9月22日、2017年4月21日诉至一审法院主张李树立还款，故一审法院认定本案陈青超起诉未超过诉讼时效期间，李树立抗辩理由不成立，一审法院不予采信。李树立向陈青超出具的借条显示“息分批给”，但未在借条中明确约定利率，陈青超主张双方口头约定月息2分，李树立在（2015）金民一初字第5004号案件中2015年12月23日的询问笔录中述称“当时说的借40万还50万元”，一审法院认为，该利率明显超过陈青超主张的月息2分的标准，故一审法院认定按照月息2分的标准计算利息。李树立辩称于2012年7月24日还款50000元，陈青超对此予以认可，扣除李树立应当支付的借款利息16000元（按照月息2分暂计算至2012年7月24日），剩余34000元（50000元-16000元）应当充抵为偿还的借款本金，故至2012年7月24日，李树立尚欠陈青超借款本金366000元。李树立于2014年9月3日还款70000元，按照月息2分计算，李树立向陈青超支付借款利息至2013年5月11日，故李树立应当自2013年5月12日起向陈青超支付借款利息至实际还款之日止（按照月息2分计算），陈青超主张李树立支付利息104000元（利息从2012年5月25日暂计算至起诉之日，实际利息计算至李树立返还本金完毕之日），视为对自身权益的合法处分，一审法院予以支持，故李树立应当偿还陈青超借款本金366000元及利息104000元（利息暂计算至2017年4月21日，之后利息按照月息2分计算至李树立实际还款之日止）。陈青超主张本金超出部分，依据不足，一审法院不予支持。陈青超主张律师费5000元，因一审法院已按照年利率24%计算了借款利息，故对该费用一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决：李树立于判决生效之日起十日内偿还陈青超借款本金366000元及利息104000元（暂计算至2017年4月21日，之后利息按照月息2分计算至李树立实际还款之日止）；二、驳回陈青超的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8890元，由李树立负担8209元，由陈青超负担681元。本院二审期间，李树立提交的证据有：证人证言两份。证人宋某证明2012年5月26日陈学义转账方式支付刘老抓20万元，与李树立无关，该20万元陈学义已经向刘老抓进行追讨，已经要回。证人郭某证明李树立和陈学义在南郊旅客种植有限公司的另外一个工程，是挂靠陈学义的公司，证明陈学义参与了工程，不存在借款。陈青超对此证据的意见是：1.证人应当在一审中出庭，而二审中证人不属于新的证据。2.宋某的证明与一审中李树立的辩称自相矛盾，一审中李树立称其不承认与陈学义一起向刘老抓转付20万元，在二审中又称向刘老抓要回20万元，前后矛盾，并且一审中法庭明确其待刘老抓限期到庭接受询问，但至此，未见刘老查其本人，所以证人宋某的证言与本案没有关联性，郭某证言同上述意见一样。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，根据双方当事人提交的证据及庭审中的陈述，李树立向陈青超的借款系通过陈青超的父亲陈学义进行，且李树立认可其与刘老抓签订合同合作过程并在签订合同之前委托陈学义借款40万元，亦有陈学义向刘老抓转账20万元、陈学义向李树立转账12.4万元及陈学义的取款凭证等相关证据相印证，虽李树立称该20万元系陈学义个人行为，但李树立并未按照法庭的要求通知刘老抓到庭接受询问，故李树立上诉称陈青超未履行付款义务的上诉理由不成立，本院不予支持。一审根据李树立2012年7月24日还款5万元、2014年9月3日还款7万元及其在（2015）金民一初字第5004号案件的询问笔录中的陈述所计算出李树立应还陈青超借款本金及利息数额正确，本院予以采纳，故李树立上诉称一审计算利息不当的上诉理由，本院不予支持。综上所述，李树立的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8890元，由上诉人李树立负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇一九年二月十五日法官助理张彩娟书记员王一斐