广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)粤06民终1508号上诉人（原审原告）：蒲海江，男，1973年12月10日出生，汉族，住四川省西充县，委托诉讼代理人：伍子森，广东群豪律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文超，广东群豪律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市鸿锦物流有限公司，住所地广东省佛山市顺德区325国道龙江路段亚洲国际家具材料交易中心D2区14号，统一社会信用代码91440606MA4UJM8069。法定代表人：张伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗小龙，该公司员工。原审第三人：黄育，男，1972年10月6日出生，汉族，住四川省盐亭县，委托诉讼代理人：舒静，广东常道律师事务所律师。上诉人蒲海江因与被上诉人佛山市鸿锦物流有限公司（以下简称鸿锦公司）、原审第三人黄育提供劳务者受害责任纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初13830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。蒲海江上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判为鸿锦公司承担全部责任并在一审判决第一项的基础上增加赔偿201970.06元给蒲海江；2.本案一审诉讼费重新分配，二审诉讼费由鸿锦公司负担。事实与理由：一、一审判决认定事实部分不清。（一）蒲海江一审提交了发放工资的银行流水、证人证言等证据，证明即使不包含盖雨布的工资通过黄育支付给蒲海江的月平均工资也有7200元，一审法院参照相关行业平均工资计算误工费，与事实不符。（二）一审法院按照10000元/级/处支持精神损害抚慰金，本案中蒲海江为一处9级伤残，故应当支持精神损害抚慰金20000元。（三）护理费应当参照《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》的规定，按150元/计算。（四）鉴定加急费实际发生且有票据为证，应当支持。其他财产损失也请法院酌情判决。所有各项经济损失共计为295282.76元，请二审法院依法查明。二、一审判决分配责任错误，蒲海江没有过错，无需承担责任。蒲海江从事的是一般搬运工作，做的是苦力活，没有技术含量，没有特别要求。蒲海江因工致残的部位在肩部、胸部及髋部等人身中部区域，根据一般生活经验及常识，没有人需要及会在搬运物品时穿戴护身用具，这与高空作业必须佩戴安全帽完全不同。况且鸿锦公司作为雇主，在长期的雇佣活动中，从未给雇员提供过任何安全保障措施，该过错完全在鸿锦公司。蒲海江与所有普通雇员一样，做足了自身该做的安全措施，尽到了注意义务，在本案事故中没有过错，无需承担责任。鸿锦公司购买了雇主责任险（团体意外险），对事故的发生具有预见性，且做了风险分摊措施，本次事故的责任应由其全部承担。鸿锦公司辩称，一、鸿锦公司从蒲海江受伤到一审法院作出判决，一直考虑到蒲海江与鸿锦公司法定代表人是老乡关系，才在蒲海江受伤期间包括一审判决后未提出上诉。现蒲海江提出上诉，鸿锦公司认为其不是本案的适格被告，蒲海江不是由鸿锦公司雇佣，而是由黄育雇佣，鸿锦公司根本不认识蒲海江。本案的雇主是黄育而非鸿锦公司，适格被告是黄育。一审判决认为“鸿锦公司与黄育不仅存在雇佣关系，另存在委托代理关系”，该说法不合理、不合法，理由如下：鸿锦公司并没有书面委托黄育代为管理，鸿锦公司与黄育之间系承揽关系而非雇佣关系；黄育不仅承揽了鸿锦公司的装车业务，还承揽了佛山市鹏辉物流有限公司和佛山市粤唐物流有限公司的装车业务；鸿锦公司从未雇佣过黄育，只是将装车业务发包给黄育，鸿锦公司提供了黄育承揽期间的装车费用银行转款凭证，明显不符合雇佣的市场工资体系。二、蒲海江提供的银行转账记录只能证明其与黄育之间存在雇佣关系，不能证明与鸿锦公司之间存在雇佣关系。三、蒲海江申请出庭作证的人员也没有明确表明蒲海江为鸿锦公司员工及双方系雇佣关系，并且该证人及蒲海江对于装车是哪家物流公司委托亦不知情，仅证明蒲海江在林氏木业公司仓库装车。此外，鸿锦公司也没有安排公司工作人员为蒲海江安排工作时间、工作地点、指挥具体工作内容，具体装车事项由黄育安排，蒲海江在未接到黄育的安排通知时也不知道什么时间、在什么地点、装哪家物流公司的货、装什么车牌的、什么车型的车，因黄育承揽装车业务不止鸿锦公司一家物流公司。四、蒲海江在庭审中没有提供相关劳动关系证明，如入职表、劳动合同、雇佣协议、发工资单、考勤证明等证明其与鸿锦公司之间存在雇佣关系，连鸿锦公司提供装车信息的人员和现有鸿锦公司在职人员都不认识。五、蒲海江出事时鸿锦公司的工作人员及黄育均不在场，蒲海江是在装哪家物流公司委托的车时从发往哪里的车上掉下来的均不知道，蒲海江并未对本案事发经过进行证明。事实上，在事发地每天至少有30台至50台车在装货和发货。六、庭审过程及蒲海江的诉讼材料显示，蒲海江与其他装车人在装完车后会按200元/车收取每台车驾驶员的盖篷布费用，在收取该费用时亦产生经济往来和雇佣关系，故本案的被告应为黄育和蒲海江所装货车的驾驶员，而非鸿锦公司，因鸿锦公司仅提供装车信息给黄育，与黄育存在承揽关系和直接经济往来关系。七、蒲海江无证违法作业。根据庭审中蒲海江证人的陈述可知，蒲海江从事装车作业离地超过2米，最高可达到4.8米，而《中华人民共和国安全生产法》第二十七条规定“特种作业人员必须按照国家有关规定经专门的安全作业培训，取得相应资格，方可上岗作业”，蒲海江无特种行业操作资格证进行高空操作，属于无证违法作业。此外，蒲海江从事装车作业长达十余年，对装车技能的熟悉度及存在的危险性都较为知情，进一步说明本案事故系蒲海江自身的过错造成。八、鸿锦公司对蒲海江所列的赔偿项目及所依据的标准均不予认可，理由如下：1.护理费。蒲海江未提供护理费发票，无法核实护理费用的真实性。2.交通费。蒲海江未能提供交通费发票，无法核实蒲海江主张的交通费是否用于本次事故支出。3.鉴定费。2018年6月12日再次进行鉴定的费用应由蒲海江自行承担。4.被扶养人生活费。被扶养人目前均有收入能力，支持该费用不合理。5.精神损害抚慰金。本次事故的过错方在蒲海江，不应支持该损失。6.关于相关赔偿标准。蒲海江只知道每车分配的部分装车金额和每车分配的部分盖雨布金额，未能提供具体装车信息，如几月几日、装什么车型、什么车牌、和谁一起装车，没有明确的装车数据作为依据。至于黄育转账给蒲海江的款项，是否是装车款有待核实确认。鸿锦公司对蒲海江提供的证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，对蒲海江所主张的赔偿计算标准亦不予认可，建议按当地平均工资计算。九、关于本案争议的黄育与鸿锦公司之间的关系。（一）鸿锦公司提供了每月向黄育支付承揽装车款的银行转账流水。（二）鸿锦公司与黄育已认识很久，双方就装车承揽业务至今依然保持合作关系，并在今年签订《装车承包合同》。（三）鸿锦公司申请佛山市鹏辉物流有限公司的法定代表人田纪平代表公司出庭证明黄育与佛山市鹏辉物流有限公司有装车承揽业务往来，同时说明黄育的承揽能力和有自己的装车团队。（四）鸿锦公司员工李敏辉一审出庭证明其仅为黄育提供装车业务信息，并没有安排、指挥黄育的装车工作。黄育也证实系由其自己安排其他装车人员装车以及具体的装车时间、装车位置和装车车辆等。（五）一审庭审中黄育和蒲海江的证人对于装车款的具体金额并不知晓，其并非是平均分配。黄育也称其因腰椎间盘突出而很久没有装车，仅靠承揽装车业务收取费用来谋取利益，因此，黄育是装车业务的承揽人。此外，装车工的工资由黄育支付（根据黄育阐述，其在每车收取50元后，将剩余装车费用在装车人员中平均分配）。（六）现在的物流公司其实是在国家未改革货物体系前的货运部或者叫信息部，物流公司托运的货物属于第三方，托运的车辆亦属于第三方，物流公司仅有几名从事文职工作的人员为其提供相关信息，物流公司实际上就是提供信息的机构，并不雇佣装车工和驾驶员，请法院依法查明相关情况。十、鸿锦公司出于人道主义的施救并不等于其应当承担责任。鸿锦公司在了解蒲海江受伤的紧急情况后，出于人道主义，在鸿锦公司以资金周转困难的情况下，借款给蒲海江，向蒲海江伸出援手，如今却被蒲海江反咬一口，法院若以此推断鸿锦公司应承担责任，于法于规、于情于理都难以站得住脚。鸿锦公司一直表明一个态度，其给予蒲海江的仅为人道主义关怀费用，绝非因雇佣关系给予的赔偿。综上，请二审法院依法撤销一审判决并改判驳回蒲海江的诉讼请求，由蒲海江和黄育向鸿锦公司支付鸿锦公司出于人道主义垫付的医疗费104028.88元、生活费18000元、鉴定费3000元，合计125028.88元。黄育述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院维持原判。蒲海江向一审法院起诉请求：1.鸿锦公司赔偿蒲海江经济损失284282.76元；2.本案诉讼费由鸿锦公司负担。一审法院经审理，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条的规定，作出如下判决：一、鸿锦公司应于判决发生法律效力之日起十日内向蒲海江赔偿各项损失共计93312.7元（已扣减鸿锦公司先行支付的各项费用）；二、驳回蒲海江的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取为960.71元，由鸿锦公司负担315.31元，蒲海江负担645.4元。各方当事人二审期间均未向本院提交新证据。经审理，一审判决查明事实清楚，本院依法予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、蒲海江应否对其受伤自行承担一定的责任；二、有争议的赔偿项目应当如何确定。针对上述问题，本院作如下分析：首先，关于蒲海江应否自行承担责任的问题。因鸿锦公司未对一审法院认定蒲海江系为其提供劳务提出上诉，本院迳予确认。根据蒲海江描述的受伤经过“（我从事装车）十多年了……我当时和以前一样三个人一起在平板车上装车，由于床垫边较滑，我在码床垫的过程中掉下来。……（当时掉下来）有四米多高”，可见蒲海江受伤的直接原因系其未尽到足够的谨慎注意义务。蒲海江作为具有完全民事行为能力且长期从事装车工作的成年人，理应清楚在高处装车的危险性，其在工作时应当时刻尽到高度注意义务，但其在本案中却因一时疏忽而从高处跌落受伤，自身存在一定过错，一审法院酌定其自行承担40%的责任并无不当，本院依法予以维持。蒲海江上诉主张其无须承担责任，理由不能成立，本院不予接纳。其次，关于有争议的赔偿项目的确定问题。1.护理费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”一审法院在蒲海江没有对护理人员的收入情况进行举证的情况下，参照佛山地区同级护工的劳务报酬标准计算护理费符合前述法律规定，本院予以维持。蒲海江上诉主张按150元/天计算护理费依据不足，本院不予支持。2.误工费。《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年度职工的平均工资计算”。因蒲海江未能提交充足的证据证明其有固定收入及因伤误工期间实际减少的收入，亦未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审法院根据查明的蒲海江的工作情况，参照相关行业在岗职工年平均工资标准计算其误工费并无不当，本院予以维持。3.鉴定加急费。因该费用不属于蒲海江受伤所必然发生的费用，故一审法院未予支持正确，本院予以维持。4.精神损害抚慰金。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。”第十一条规定：“受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据其过错程度减轻或者免除侵权人的精神损害赔偿责任。”一审法院综合考虑各方的过错程度、佛山本地的经济水平等因素，酌定由鸿锦公司支付精神损害抚慰金8000元较为合理，本院予以维持。一审判决确定的其他赔偿项目正确，本院迳予确认。综上，一审判决并无不当，本院依法予以维持。蒲海江的上诉理由不能成立，本院不予接纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1509.85元，由蒲海江负担。本判决为终审判决。审判长 黄 维审判员 陈星星审判员 唐铭焕二〇一九年二月二十日书记员 崔滢欢