安徽省芜湖市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）皖02刑终78号 原公诉机关安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓本超，男，汉族，1990年8月22日出生于安徽省芜湖市，高中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市，经常居住地安徽省芜湖市。因犯开设赌场罪于2018年1月23日被芜湖经济技术开发区人民法院判处有期徒刑六个月缓刑一年，并处罚金人民币5000元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月28日被芜湖市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月30日经芜湖经济技术开发区人民检察院批准，当日由芜湖市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 上诉人（原审被告人）夏维峰，男，1990年7月21日出生于安徽省芜湖市，高中文化，无业，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，经常居住地安徽省芜湖市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月28日被芜湖市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月3日经芜湖经济技术开发区人民检察院批准逮捕，当日由芜湖市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 上诉人（原审被告人）吕先前，男，汉族，1977年9月7日出生于安徽省芜湖市，无业，户籍地安徽省芜湖县，经常居住地安徽省芜湖市鸠江区。因犯寻衅滋事罪、强迫交易罪于1998年9月被判处有期徒刑四年六个月；因犯故意伤害罪于2007年10月被判处有期徒刑二年六个月；因犯贩卖毒品罪于2012年1月16日被芜湖市中级人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币15000元。2014年7月1日刑满释放。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年9月19日被芜湖市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年10月23日经芜湖经济技术开发区人民检察院批准逮捕，当日由芜湖市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 上诉人（原审被告人）费为宝，男，汉族，1983年1月20日出生于安徽省无为县，初中文化，个体，户籍地安徽省无为县，经常居住地安徽省芜湖市镜湖区。因赌博于2012年4月3日被北京市公安局海淀分局治安拘留3日。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月27日被芜湖市公安局经济技术开发区分局取保候审。2018年12月13日，安徽省芜湖经济技术开发区人民法院对其取保候审。2018年12月27日经安徽省芜湖经济技术开发区人民法院决定，当日由芜湖市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人葛祥宝，安徽平衡律师事务所律师。 原审被告人潘露，男，汉族，1990年1月12日出生于安徽省芜湖市，大专文化，无业，户籍地安徽省芜湖市鸠江区，经常居住地安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月13日被芜湖市公安局经济技术开发区分局刑事拘留，同年7月3日经芜湖经济技术开发区人民检察院批准逮捕，同日由芜湖市公安局经济技术开发区分局执行逮捕。2019年1月12日被安徽省芜湖经济技术开发区人民法院取保候审。 安徽省芜湖经济技术开发区人民法院审理安徽省芜湖经济技术开发区人民检察院指控原审被告人邓本超、夏维峰、吕先前、费为宝、潘露犯开设赌场罪一案，于2018年12月27日作出（2018）皖0291刑初156号刑事判决。原审被告人邓本超、夏维峰、吕先前、费为宝不服，提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定：2018年3月，被告人夏维峰利用孙六五名义租赁了芜湖经济技术开发区万春大润发购物广场三楼部分场地，用于开设赌博游戏机室，夏维峰随后邀集了被告人潘露、费为宝、邓本超参与经营，邓本超又邀集被告人吕先前，共五人合伙经营赌博游戏机室。五人约定：夏维峰与潘露共同占百分之三十的股份，费为宝占百分之二十的股份，邓本超与吕先前共同占百分之五十的股份。该赌博游戏机室共设置赌博游戏机4台，共34个独立操作单元，供他人赌博。邓本超和夏维峰还雇佣三人从事入场服务工作。2018年5月23日，赌博游戏机室正式营业。2018年5月27日该赌博游戏机室被芜湖市公安局经济技术开发区分局万春派出所现场查获。经公安机关依法鉴定，4台游戏机属具有赌博功能的电子游戏设备。 2018年5月27日，被告人夏维峰被公安机关口头传唤到案；2018年6月13日，被告人潘露主动到公安机关投案；2018年6月27日，被告人费为宝主动到公安机关投案；2018年6月28日，被告人邓本超在伟星金融中心被公安机关抓获归案。2018年9月19日，被告人吕先前在万春商业街附近被公安机关抓获归案。 原判认定上述事实，被告人邓本超、夏维峰、吕先前、费为宝、潘露于开庭审理时亦无异议，并有经庭审举证质证、本院依法予以确认的赌博机物证照片、笔记本；受案登记表、户籍信息、到案经过、（2012）皖刑终字第00245号刑事判决书、（2018）皖0291刑初12号判决书、释放证明、租赁合同、行政处罚决定书；证人周某、花某、徐某证言；被告人邓本超、夏维峰、吕先前、费为宝、潘露供述和辩解；具有赌博功能的点子游戏设施设备认定书；辨认笔录等证据予以证实。 原判认为：被告人邓本超、夏维峰、吕先前、费为宝、潘露经共谋，共同设置4台赌博机，共34个独立操作单元，供他人赌博，各被告人行为均触犯刑律，构成开设赌场罪，系共同犯罪。被告人邓本超于2018年1月因犯开设赌场罪被判处刑罚，五年内又设置赌博机30台以上，属于情节严重；被告人邓本超、夏维峰、吕先前到案后如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。被告人费为宝、潘露自动投案，并如实供述自己的罪行，依法可从轻或减轻处罚。被告人邓本超在缓刑考验期间再犯罪，应撤销缓刑，数罪并罚。被告人吕先前曾被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。被告人吕先前曾因犯罪受过刑事处罚，可酌情从重处罚。关于被告人邓本超、费为宝的辩护人提出的被告人邓本超、费为宝起次要作用，应认定为从犯的辩护意见，经查，本案各被告人均参与设置赌博机供他人赌博的活动，且约定了相互之间的分成，均为经营者，各被告人作用相当，对此有各被告人的供述和辩解予以证明，因此本案不宜区分主从犯。综上，根据各被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，对被告人邓本超，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第七十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第二款第（三）项、第三款之规定；对被告人夏维峰，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（一）项、第三款之规定；对被告人吕先前，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十五条、第六十七条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（一）项、第三款之规定；对被告人费为宝，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（一）项、第三款之规定；对被告人潘露，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》第一条、第二条第一款第（一）项、第三款之规定，判决：一、撤销芜湖经济技术开发区人民法院（2018）皖0291刑初12号刑事判决书对被告人邓本超宣告的缓刑部分；二、被告人邓本超犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币一万元，与前罪判处的有期徒刑六个月、并处罚金人民币五千元，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币一万五千元。三、被告人夏维峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。四、被告人吕先前犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。五、被告人费为宝犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。六、被告人潘露犯开设赌场罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币八千元。 邓本超上诉提出：其应认定为从犯；从费为宝处拿的两台捕鱼机有操作单元是报废的，本案有不低于7个操作单元是报废的，可供他人赌博的操作单元不足30个；其不属于情节严重；原判量刑过重。请求二审改判。 夏维峰上诉提出：其到案后如实供述自己的罪行，又系初犯、偶犯；本案社会危害性较小；其文化程度较低，法律意识淡薄，原判量刑过重。请求二审改判。 吕先前上诉提出：本案赌场还没正式开始营业，对社会没有造成极大的危害；其具有坦白等情节，能认罪、悔罪，原判量刑过重。请求二审改判。 费为宝上诉及其辩护人辩护提出：其应认定为从犯；本案社会危害性较小；其具有自首等情节，其家庭困难，没有再犯罪的危险，原判量刑过重。请求二审改判缓刑。 经审理查明：原判认定邓本超、夏维峰、吕先前、费为宝、潘露犯开设赌场罪的事实由经一审庭审质证的上述证据予以证实，证据确实充分，且能相互印证。原判认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为：上诉人邓本超、夏维峰、吕先前、费为宝以及原审被告人潘露经共谋，共同设置4台赌博机，共34个独立操作单元，供他人赌博，其行为已构成开设赌场罪，且系共同犯罪。一审定罪正确。对邓本超提出两台捕鱼机有操作单元是报废的、可供他人赌博的操作单元不足30个等上诉理由，经查，扣押清单、具有赌博功能的电子游戏设施设备认定书、夏维峰、潘露、邓本超在侦查阶段的供述等在卷证据证实本案的四台赌博机共有34个操作单元，且潘露供述称两台捕鱼机是好的，费为宝亦供述称捕鱼机屏幕是好的，主板换一下就好了，后来夏维峰打电话说捕鱼机主板换好了。因此，邓本超的该节上诉理由无证据证实且与本案在案证据不符，不予采纳。原判基于邓本超于2018年1月因犯开设赌场罪被判处刑罚，五年内又设置赌博机30台以上，认定其属于情节严重正确，对邓本超提出其不属于情节严重的上诉理由不予采纳。对吕先前提出本案赌场还没正式开始营业的上诉理由，经查，夏维峰、潘露、邓本超等人的供述以及花某的证言等在卷证据证实赌博游戏机室于2018年5月23日正式营业，吕先前的该项上诉理由与事实不符，不予采纳。原判根据上诉人及各原审被告人在共同犯罪中的地位、作用未区分主从犯正确，对邓本超、费为宝及其辩护人提出其应认定为从犯的意见不予采纳。原判已综合定邓本超、夏维峰、吕先前、费为宝、潘露的犯罪事实及情节，在法定量刑幅度内作出适当量刑，家庭困难、法律意识淡薄亦不是法定或酌定的量刑情节，且根据费为宝犯罪的具体情节，不属犯罪情节较轻，对费为宝依法不应宣告缓刑，对邓本超、夏维峰、吕先前、费为宝及其辩护人提出原判量刑过重及要求改判缓刑的上诉理由和辩护意见，不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，量刑适当，应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴建平 审判员  吴金华 审判员  陈莲莲 二〇一九年二月二十八日 法官助理江群 书记员王文娟 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第一款第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。