山东省寿光市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0783民初3880号原告：潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司。住所地：寿光市石马路**。统一社会信用代码：913707837774326387。法定代表人：朱红然，经理。委托诉讼代理人：张铭，山东联邦律师事务所律师。被告：丁晓娟，女，1967年1月17日出生，满族，住寿光市。委托诉讼代理人：刘海梅，山东寿城律师事务所律师。委托诉讼代理人：董树洁，山东寿城律师事务所律师。第三人：寿光群利置业有限公司。。住所地：寿光市渤海路**原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司（以下简称世纪嘉铭公司）诉被告丁晓娟、第三人寿光群利置业有限公司（以下简称群利置业公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年7月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告世纪嘉铭公司的委托诉讼代理人张铭，被告丁晓娟及其委托诉讼代理人刘海梅、董树洁到庭参加诉讼，第三人群利置业公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告世纪嘉铭公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告将应交纳给第三人的购房款178000元支付给原告；2.诉讼费用由被告负担。事实和理由：2009年11月6日，原告与第三人签订《房地产楼宇包销合同》，该合同第四条约定：本案商业房包销总金额为8881万元，后原告已将全部包销款支付给第三人。被告以按揭贷款的方式购买了原告包销的房屋，现尚欠第三人购房款178000元，根据原告同第三人签订的房地产楼宇包销合同规定，超过包销款的部分第三人应返还原告，但因第三人怠于行使对被告的债权，致使原告超过包销款的溢价款部分无法实现，根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）七十三条规定，特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告丁晓娟辩称，原告起诉不满足代位权诉讼发生的条件，其诉求应依法予以驳回。《合同法》第七十三条规定：“因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人的债权，但该债权专属于债务人自身的除外”。一是需原告对第三人享有合法确定的到期债权，原告才有权提起代位权诉讼，这一点原告须举证加以证明，被告请求法庭依法查明，否则就无所谓代位权；二是需第三人怠于行使其债权，第三人应当收取债务，且能够收取而不收取，原告所诉并不满足这一条件。因：1.2010年11月12日，第三人与被告签订商品房买卖合同，购房款为357972元，被告已支付179972元，申请贷款178000元，贷款期限为五年。合同签订后，被告配合办理了银行按揭等相关手续且已提交原告，原告作为包销商还收取了被告办理商铺贷款的担保金，被告并未接到原告以及银行要求签订贷款合同的通知，贷款未办理成功的原因也并不在于被告，原告也未有证据证实被告存在过错，这一点在（2016）鲁07民终2394号民事判决书中已经认定。按照购房合同的约定，剩余购房款，被告应以贷款的方式支付给第三人，商品房买卖合同中并未约定办理贷款的具体期限，即被告与第三人之间的债权尚未到期，被告尚未陷于迟延履行，原告不能行使代位权。2.原告作为商铺的包销商，销售商铺时向被告等业主作出支付高额托管费并到期无条件回购的承诺，在此情况下，被告才购买的涉案商铺。按照商铺的现状，诸多已交齐全款的业主房产证至今也未办理成功，被告享有不安抗辩权，被告将进一步考虑按照贷款购买商铺的方式，否则将考虑行使合同解除权,解除与第三人的买卖合同，同样贷款方式购买商铺的业主已经有通过向贵院起诉的方式解除了买卖合同，并且得到贵院支持，从这一点也可以看出原告代位权诉讼的条件并不具备。3.原告作为商铺的包销商，从2014至2016年度托管费，被告已申请执行，至今原告尚未支付被告。原告违背诚实信用原则，请求法庭执行原告追偿托管费。综上，请求法庭驳回原告的诉讼请求。第三人群利置业公司未作陈述。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对原告提交的房地产楼宇包销合同、会议纪要、（2012）鲁民一终字第333号民事判决书、调查笔录、（2016）鲁民终字第333号民事判决书、（2016）鲁民终1567号民事判决书、（2017）鲁07执复3号执行裁定书、商品房买卖合同及其补充协议和附件、商铺委托管理合同、（2015）寿民初字第3479号民事判决书、（2016）鲁07民终2394号民事判决书、（2017）鲁0783民初1648号民事判决书、（2018）鲁07民终3228号民事判决书，被告均无异议，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2009年11月6日，原告（乙方）与第三人（甲方）签订房地产楼宇包销合同，约定：由乙方包销甲方开发建设的“寿光群利商住中心”商业用房地上第一层（除去北、南、西部分临街商铺）、地上、地上第**、地下第**期限自本合同生效之日起至2010年10月1日止。在包销期内，乙方对本合同约定范围内的商品房享有依法自主销售的权利，同时甲方在此期限不再自行或委托第三方销售。双方商定本合同商业房的包销总金额暂定为8881万元，按建筑面积计算折合每平方米为4093元。对于包销房款的支付，合同约定，1.本合同签订后三个工作日内支付甲方人民币500万元，作为履约保证金。2.2009年12月31日前乙方支付甲方包销款1500万元。3.2010年2月5日前乙方支付甲方包销款3000万元。4.2010年5月30日前乙方支付甲方包销款1000万元。5.本合同通过竣工验收后三日内乙方支付甲方2381万元（12-1#，13#，15#外街商铺，乙方应在本合同签订后30日内办理相关按揭手续，首付款在第二款付款中扣除，按揭贷款发放的资金抵扣本期，即第五期应付款项）。6.开始办理包销房产权属证时付500万元。双方还约定，包销期满未销出部分由包销方自行或指定其他自然人认购，甲方应按乙方要求给予办理权属证，或由双方采取其他合法方式使乙方取得包销房产的实际控制所有权。乙方包销房产销售款超过包销金额的，超过部分的税费由乙方承担。另约定其他事项。2010年9月30日，原告与第三人在浙江省仙居县就购房总金额超出8881万元的溢价部分如何返还原告进行磋商。原告与第三人在履行合同过程中发生争议，多次诉至法院。山东省潍坊市中级人民法院（2017）鲁07执复3号执行裁定书认定，根据山东省高级人民法院（2012）鲁民一终字第333号民事判决书、山东省潍坊市中级人民法院（2013）潍民初字第216号民事判决书、山东省高级人民法院（2016）鲁民终字1567号民事判决书确认的内容及原告与第三人的执行和解协议，各项相抵后，第三人尚欠原告赔偿款1651.6931万元。同时认定，原告已全部履行完案涉包销房产的付款义务。同时查明：2010年11月12日，被告（买受人，乙方）与第三人（出卖人，甲方）签订商品房买卖合同及合同补充协议一份，约定：乙方购买甲方开发的位于寿光市渤海路136号群利商住中心商业楼第一层1149号商铺一处，房屋总价款为357972元，付款方式为签订合同当日支付首付款179972元，申请贷款178000元，贷款年限5年，于合同签订之日起7日内配合甲方司办理银行按揭等相关手续；若因买受人个人原因不能办理银行按揭的，买受人可选择全额付款或退房，如选择全额付款，买受人应于签订购房合同之日起15天内付清全额房款，如选择退房买受人同意扣除房款5%由买受人支付给出卖人作为违约金。甲方于2010年9月30日将上述商品房交付乙方。如逾期超过60日后，买受人有权解除合同。出卖人应当自买受人解除合同通知到达之日超10日内退还全部已付款，并按买受人累计已付款的2%向买受人支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起到实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之二的违约金。出卖人应当在商品房交付使用后180日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，买受人不退房，出卖人按已付房价款的2%向买受人支付违约金。合同对其他款项进行了约定。2010年11月5日，被告（甲方）与原告（乙方）签订商铺委托管理合同，约定：甲方将其购买的位于群利商住中心名仁摩登城项目商场区域编号为1149一层1Ａ032号商铺委托给乙方管理，委托管理期限自2010年10月1日至2015年9月30日止，共计5年。自2013年10月1日至2015年9月30日，按每年28637元的托管收益金标准进行支付，乙方于每年9月1日到30日将托管收益一次性存入甲方指定账户，其中甲方同意于2010年10月1日至2013年9月30日的时间段将商铺无偿委托给乙方培育市场，乙方有权进行内部改建、装修以及收取经营收益，甲方必须在满足下述条件时才能得到委托管理期间的收益：1.一次性付款购买商铺的，必须已结清全部购房款；2.采用银行按揭方式购买商铺的，必须办妥合法有效的按揭贷款手续且准时偿还银行贷款，委托管理期满后商铺的处置方式：1.本合同约定的委托管理期满前两个月，甲乙双方协商确定是否继续保持委托管理关系，如继续保持委托管理关系，由双方协商托管收益标准并重新签订委托管理合同，委托期满不再继续保持委托管理关系的，乙方将该商铺交予甲方自行经营，但须符合商场总体业态规划要求。2.在本合同所约定的委托管理期满前两个月，乙方应以书面通知或电话方式告知甲方。3.甲方应于双方约定的委托管理期满前两个月内携相关资料与乙方协商后续事宜。4.如因甲方原因而未能及时办理交接手续，则视为已经交接，甲方同意开始承担相应的管理经营费用。乙方无正当理由未按时足额向甲方支付托管收益，每延迟一日，按应付款项的1‰向甲方支付违约金，甲方所购商铺满3年（从委托期限起始日计），乙方承诺按《商品房买卖合同》第四条载明的该商铺价款总金额的标准上原价进行收购，但须甲方提前60天书面申请，因此收购行为而产生的交易税费按支付相关标准执行，办理期限应为满五年之日后一个月内，过期不予办理。以上合同签订后，被告交纳购房款54059元，原告以2010年10月1日至2013年9月30日的托管收益金85913元及介绍客户的优惠40000元，抵顶部分购房款共计179972元，第三人于2010年12月16日出具收款179972元的收款收据，余款178000元，被告至今未能办理按揭贷款，亦未通过其他方式支付购房款，其所购的群利商住中心商业楼1149号至今未办理不动产登记。被告于2015年诉至本院，要求原告支付托管收益，本院（2015）寿民初字第3479号民事判决书判决：本案原告支付本案被告2014年10月1日至2015年9月30日的托管收益28637元。原告不服上诉至潍坊市中级人民法院，该院（2016）鲁07民终2394号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。2017年4月，被告再次诉至本院，要求原告继续履行合同回购商铺并支付回购款357972元、支付2015年10月1日至2017年2月28日的托管收益40569元，本院（2017）鲁0783民初1648号民事判决书判决：驳回本案被告的诉讼请求，被告不服，上诉至潍坊市中级人民法院，该院（2018）鲁07民终3228号民事判决书判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，原告与第三人签订的包销合同合法有效。根据包销合同的约定，超出包销款8881万元的部分，应由第三人支付给原告。在原告现已付清第三人的包销款的情况下,第三人负有将超出包销款的溢价部分支付给原告的义务,故原告享有对第三人的合法债权。第三人与被告之间的商品房买卖合同亦合法有效。被告尚欠第三人购房款178000元至今未付，亦未办理按揭贷款，原、被告双方对此事实均无异议，本院予以确认。双方争议的焦点是第三人享有的该178000元债权是否已到付款期限。被告主张商品房买卖合同中未约定办理贷款的具体期限，即被告与第三人之间的债权尚未到期，被告尚未陷于迟延履行。本院认为，虽然被告与第三人签订的商品房买卖合同中未明确约定178000元的履行期限，但依据《合同法》第六十一条，合同没有约定或约定不明确的，可以协议补充，双方不能达成补充协议的，按照合同有关条款或交易习惯确定。本案中，虽然对未办理按揭贷款的原因当事人各执一词，但被告与第三人签订买卖合同已达八年之久，被告一直未提出解除商品房买卖合同。且被告以2010年10月1日至2013年9月30日的托管收益金85913元抵顶了购房款，后又诉至法院要求原告支付2014年10月1日至2015年9月30日的托管收益28637元并得到法院支持，原告已就涉案房屋享有收益，故被告应向第三人全额支付房款，依据《合同法》第六十二条第四项规定“履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对方必要的准备时间”，原告以诉讼方式代第三人向被告追要购房款178000元，应视为该债权已到期。被告关于该178000元债权未到期，其享有不安抗辩权的理由不当，本院不予采信。被告辩称的2014年至2016年度托管费的执行问题，非本案审理范围，本院在本案中对此不作认定。综上，原告对应支付给第三人房屋包销款以外的溢价款享有合法到期债权，第三人对被告亦享有178000元的合法到期债权。因第三人不履行其对原告的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人丁晓娟主张其因购房合同而享有的178000元到期债权，致使原告的到期债权不能实现，对原告造成损害，依据《合同法》第七十三条规定，原告有权以自己的名义代位行使第三人对被告享有的债权。故原告要求被告代第三人向其清偿178000元的诉讼请求成立，本院应予支持。被告辩称原告起诉不满足代位权诉讼发生的条件，其诉求应依法予以驳回，本院不予采信。第三人经合法传唤未到庭，亦未提交书面陈述意见，视为放弃质证、辩论的权利。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第七十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十一条、第十三条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：被告丁晓娟代第三人寿光群利置业有限公司支付原告潍坊世纪嘉铭商业发展有限公司购房款178000元，于本判决生效后十日内履行。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3860元，申请费1455元，均由被告丁晓娟负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。审 判 长  马效红人民陪审员  王耀忠人民陪审员  李晓燕二〇一九年二月十三日书 记 员  李 凯