南京市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0106民初11210号 原告汪美芳，女，汉族，1972年9月23日生，居民身份证号码******************，住南京市。 委托代理人冷雪，南京市鼓楼区法律援助中心律师。 被告江苏科尔商贸有限责任公司，统一社会信用代码913200000714094504M，住所地在南京市。 法定代表人姜友宁。 委托代理人张巍巍，住单位宿舍。 原告汪美芳诉被告江苏科尔商贸有限责任公司（以下简称科尔商贸公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月26日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪美芳及其委托代理人冷雪，被告科尔商贸公司委托代理人张巍巍到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原、被告诉辩意见 原告汪美芳诉称：原告于2014年2月进入被告处从事营业员工作，每月工资3402元左右，现被告于2018年8月31日违法解除与原告的劳动合同，为维护合法权益，原告经仲裁前置程序后，诉至法院，请求判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金34020元（3402×5×2）。 被告科尔商贸公司辩称：一、原告违反劳动法，无故旷工，经常自己调班，消极怠工，公司的规定都做不到，领导找她谈话态度还很差，每年的业绩都在下降，给公司造成不良影响。被告解除是合法的；二、原告之前在我公司工作是季节性的，一年就来几个月，2015年4月，公司有了固定柜台后，原告才正式入职签订合同。综上，请求驳回原告诉讼请求。 本院查明的事实 1、双方无争议事实 科尔商贸公司自2014年2月起连续为汪美芳缴纳社保保险，双方于2015年4月16日签订劳动合同，合同期限自2015年4月16日起始，以完成商场专柜销售任务为合同终止期限，汪美芳在太平商场从事销售与服务工作。2017年9月至2018年8月期间的实发工资标准为2683元、4218元、2661元、2911元、3114元、3938元、2893元、3296元、3128元、2746元、2900元、2406元，其个人承担的社保费用2017年9月至2018年6月期间为302元、2018年7月开始增至328元。 2018年8月31日，科尔商贸公司作出辞退汪美芳的决定，内容为：汪美芳，女，2018年1月1日起，由太平商场选聘来本公司太平衬衫专柜当营业员，公司与太平商场年度联营合同本月底到期，聘用汪美芳合同也因此解除。由于太平商场年度联营返款拖欠十多个月致使公司资金严重短缺而造成员工工资拖欠。汪美芳在知情的情况下，在公司与商场达成的本月开始自收银返款协议时，拒不执行公司规章制度及有关自收银规定，在营业员岗位上消极怠工不作为，严重影响了衬衫专柜销售业绩，特别严重的是8月13日至17日不向公司请假，连续旷工。自本月24日至今，汪美芳在班或私下替人代班无销售或拒报销售，给公司造成严重经济损失。为严格公司管理并教育其本人，依劳动法第39条之规定，经研究决定：即日起解除公司与汪美芳的劳动合同关系并对其予以开除。 2018年9月19日，汪美芳向南京市鼓楼区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该委于9月26日出具仲裁申请时间确认书，汪美芳诉至法院。 2、双方有争议事实 1、汪美芳的入职时间 汪美芳提供社保缴费清单，证明其入职时间为2014年2月，社保缴费清单显示2012年4月至11月、2013年4月至10月期间科尔商贸公司为汪美芳缴纳社保，自2014年2月至2018年8月，科尔商贸公司持续为汪美芳缴纳社保。 科尔商贸公司对该证据真实性认可，但辩称2015年之前汪美芳系断断续续、间断性的在公司工作，但要求公司为其缴纳社保，2014年2月后汪美芳才持续在公司工作，双方签订劳动合同。 本院认证如下：汪美芳与科尔商贸公司于2015年4月签订劳动合同，但在此之前，汪美芳即在科尔商贸公司工作，科尔公司称系间断性工作，从社保缴费记录看，2014年2月之前科尔商贸公司断断续续为其缴纳社保，对应了其间断性工作的事实。但2014年2月以后，科尔商贸公司持续为汪美芳缴纳社保，科尔商贸公司辩称系应汪美芳的要求，未能提供证据证明，故本院认定汪美芳自2014年2月开始持续在科尔商贸公司工作。 2、科尔商贸公司解除劳动合同是否合法 科尔商贸公司提供以下证据： 证据1、公司规章制度。公司规章制度包括业务操作手册及营业员须知。业务操作手册中明确全体员工要正视困难，同舟共济，共谋生存与发展大计，店长需要做到遇事请示、日报日毕、月报月结，专柜销售指标原则不能低于商场下达的销售指标，店长应从公司利益出发积极沟通协调，有责任有义务争取公司利益的最大化。操作手册还规定在本企业工作满1年及以上人员每月享有薪假期3天，不能借故将公司给予员工的福利反过来要挟领导并增加企业负担。营业员须知中明确需严格遵守商场的各项规章制度，不迟到早退旷工。 证据2、考勤表。2018年7、8月份考勤表显示汪美芳2018年8月13日至17日旷工。另外，汪美芳与杨咏梅本来是对班，每人上半天班，但在7月份两人嫌天热就私自换班，每人上一天，公司向他们强调不能私自调班，考勤表中可以看出7月10日至8月11日都是上一天休一天。 证据3、微信聊天记录。是汪美芳与公司张总的聊天记录，张总要求专柜自收款，但汪美芳拒绝，要求专人来收钱，证明其无法做到公司的要求。 证据4、微信聊天记录。公司老顾客向公司反映汪美芳对顾客不热情，而且路过商场专柜时也无人在专柜。 证据5、公司给太平商场的通知。通知中的时间为2016年7月11日，科尔商贸公司根据公司有关规定安排汪美芳休假，要求商场安排。证明专柜营业员休假需要科尔商贸公司同意。 证据6、向公司职工代表征求辞退汪美芳、杨咏梅两人的意见，列明了辞退理由。同意辞退的职工代表有3人。公司只有5名员工，没有成立工会，也没有通知公司所在地工会，公司内部征求了意见，证明解除程序合法。 证据7、专柜联营合同。合同中载明太平商场与科尔商贸公司自2018年1月1日至2018年8月31日。 汪美芳质证意见为：证据1规章制度真实性不予认可，规章制度没有其签字，也没有经过民主程序制定，其只知晓公司要求遵守商场的各项规章制度；证据2真实性认可，但其已经向商场书面请假了，也找杨咏梅代班，8月27日至8月31日也还了杨咏梅5天的班。关于7月10日至8月11日的上班也是经过商场同意，公司正常发放工资，证明其没有违纪行为；证据3真实性认可，但其是营业员，不是收银员，而且8月3日以后都是商场收银，不可能8月17日还让柜台自收银；证据4、5真实性不予认可；证据6真实性不予认可，根据法律规定是需要向工会汇报，而不是向职工代表大会汇报；证据7真实性不予认可，据了解太平商场还有海尔曼斯专柜。 审理中，科尔商贸公司陈述汪美芳与同事擅自调班，公司出于人道主义关怀未按照旷工扣发工资。 本院认证如下：科尔商贸公司解除与汪美芳的劳动合同有三个理由，一是拒不按照公司安排自收银，二是与同事擅自调班，构成旷工，违反了公司的规章制度，但科尔商贸公司提供的规章制度中并没有相关规定，故科尔商贸公司以违反规章制度为由解除劳动合同不符合法律规定。但并不等于本院认可汪美芳的行为，作为员工，其调班虽然向太平商场请假，但也要告知用人单位，故在请假和自收银问题上汪美芳与科尔商贸公司均存在过错。科尔商贸公司解除劳动合同的第三个原因为其与太平商场的合同到期，其已经提供了合同，故该事实本院予以确认，则汪美芳继续履行劳动合同的客观情况发生变化，科尔商贸公司解除与汪美芳的劳动关系应当支付经济补偿金。 判决理由和结果 本院认为，汪美芳在劳动关系履行中其行为存在不当之处，但科尔商贸公司以违反公司规章制度为由解除劳动合同亦未提供依据，双方均存在相应过错。而科尔商贸公司在解除与汪美芳劳动合同时其与太平商场的合同亦已到期，双方劳动继续履行的客观条件亦发生变化，故科尔商贸公司可以向汪美芳支付经济补偿金。汪美芳入职时间为2014年2月，解除劳动合同时间为2018年8月31日，其离职前12月平均应发工资为3380.83元，则经济补偿金为16904.15元（3380.83×5）。 据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告江苏科尔商贸有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告汪美芳经济补偿金16904.15元；       二、驳回原告汪美芳的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，免收。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。 审 判 长  李庆华 人民陪审员  刘 扬 人民陪审员  成爱华 二〇一九年二月二十日 书 记 员  徐瀚文