湖北省云梦县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鄂0923民初2142号 原告：陈红军，男，1974年10月17日出生，汉族，云梦县人，环卫所上班，住云梦县， 委托诉讼代理人：董昭，男，1970年10月3日出生，汉族，住云梦县，代理权限为特别授权，即有权代为起诉；举证、质证、辩论、承认、增加、变更诉讼请求；协商、和解；代收法律文书。 被告：湖北中鑫和机械设备有限公司。住所地：武汉市东湖新技术开发区光谷大道303号光谷·芯中心一期1-03栋6层03室，统一社会信用代码91420100688836905U。 法定代表人：周正洋，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：孙婷，湖北驰纵律师事务所律师。代理权限为特别授权，即有权诉前和解、调解，代为取证，代收法律文书（包括但不限于判决书、调解书等司法行政文书），代为提起行政复核，申请证据或财产保全、代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，调解，提起反诉或者上诉，申请执行，代领案款，代领退诉讼费。 委托诉讼代理人：罗鑫月，湖北驰纵律师事务所律师。代理权限为特别授权，即有权诉前和解、调解，代为取证，代收法律文书（包括但不限于判决书、调解书等司法行政文书），代为提起行政复核，申请证据或财产保全、代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，调解，提起反诉或者上诉，申请执行，代领案款，代领退诉讼费。 原告陈红军诉被告湖北中鑫和机械设备有限公司劳动争议一案，本院于2018年10月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告陈红军及其委托诉讼代理人董昭，被告湖北中鑫和机械设备有限公司的委托诉讼代理人高梦兰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈红军向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告支付原告经济补偿金13157.5元。2、请求判决被告支付原告工作期间的加班费213629元。3、请求判决被告为原告办理工作期间的养老保险并缴纳养老保险费；如果因政策性原因无法补办、补缴的，请求判决被告补偿原告养老保险损失26315元。 事实与理由：2016年5月20日陈红军应聘到湖北中鑫和机械设备有限公司从事驾驶混凝土搅拌车工作，工作24小时休息24小时，自工作以来，除春节放假7天外，没有其他节假日。湖北中鑫和机械设备有限公司未为陈红军办理社保，后陈红军多次要求湖北中鑫和机械设备有限公司办理社保，湖北中鑫和机械设备有限公司一再推脱敷衍，一直未为陈红军办理社保。另陈红军自2016年5月20日至2018年6月20日累计加班4668小时，湖北中鑫和机械设备有限公司应支付加班费213629元。因湖北中鑫和机械设备有限公司未为陈红军办理社会保险也未支付加班费，陈红军于2018年6月28日向云梦县劳动人事仲裁委员会申请劳动仲裁，2018年10月11日云梦县劳动人事仲裁委员会下达仲裁裁决书，裁决解除双方劳动关系，湖北中鑫和机械设备有限公司支付陈红军经济补偿13157.5元，支付加班费53402.5元，并给陈红军补办社会保险。陈红军对该仲裁不服，遂提起诉讼。 被告湖北中鑫和机械设备有限公司辩称，原告与被告于2016年5月20日建立劳动关系，双方签订书面劳动合同，原告的工作内容为混凝土搅拌车司机，地点为云梦，基本工资为1750元每月，合同约定若被告安排原告延长工作时间的支付不低于150%的工资报酬，若有误餐会按照实际的次数发放补贴，因原告个人原因不愿意缴纳社保的，双方约定将应该缴纳的保险部分折算成现金随每个月工资一起发放，合同签订后，被告一直按照法律规定和合同约定履行劳动合同，按时足额发放了基本工资、加班费、社保补贴各项补贴等在内的全部报酬，原告在领取了社保补贴和加班费的情形下，未告知被告要求缴纳社保提出离职，并据此为由要求经济补偿金和加班费，被告认为该诉请违反契约精神和诚实守信原则，请求查明事实，驳回原告诉请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、劳动合同是否为后期湖北中鑫和机械设备有限公司单方填写，因陈红军自认合同首页“陈红军”为其所签，且无证据证明合同内容为湖北中鑫和机械设备有限公司后期单方填写，故本院对湖北中鑫和机械设备有限公司后期单方填写合同不予认定。2、陈红军的工作实行倒班制，即每上班24小时休息24小时，上班过程中无事有休息时间，是否属于加班。本院认为加班并非单纯的时间经过，而需要以特定的工作作为内容支撑，陈红军以在单位的24小时均在上班（加班），与事实不符，也缺乏证据证实。3、劳动合同约定工资含有湖北中鑫和机械设备有限公司单位承担的社会保险是否有效。本院认为社会保险系用人单位根据《中华人民共和国社会保险法》为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。该约定在福利待遇中约定，侵犯了劳动者的合法权益，违反了法律规定，且在发放工资时无劳动者签名认可，故本院对湖北中鑫和机械设备有限公司在工资中已支付单位应承担的社会保险不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月20日原告陈红军与被告湖北中鑫和机械设备有限公司签订了一份劳动合同，约定原告陈红军在被告湖北中鑫和机械设备有限公司从事司机岗位，根据要求将混凝土运输到指定工地，执行双班轮休（2人/台，上一休一），以及劳动报酬、社会保险、福利待遇等。至2018年6月28日，原告陈红军认为被告湖北中鑫和机械设备有限公司未办理职工社会保险，且未支付上班24小时的加班费向云梦县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，经云梦县劳动人事争议仲裁委员会2018年9月25日作出裁决，确认原告陈红军的实际工资由基本工资、预留金、补贴和奖金等组成，原告陈红军申请仲裁前12月平均工资为5324元，裁决陈红军自2018年6月28日后可解除与湖北中鑫和机械设备有限公司的劳动合同；湖北中鑫和机械设备有限公司给付陈红军经济补偿金13157.5元、加班费53402.5元，并为陈红军补缴2016年5月至2018年6月的社会保险金，具体缴费基数和金额按社会保险经办机构核定为准。裁决后，原、被告不服均向法院提起诉讼。 本院认为，原告陈红军与被告湖北中鑫和机械设备有限公司建立了劳动关系，虽约定了上班24小时休息24小时，但由于原告陈红军工作的特殊性，上班过程中无事有休息时间，陈红军以在单位的24小时均在上班（加班），与事实不符，也缺乏证据予以证实。对于被告湖北中鑫和机械设备有限公司认为社会保险已随工资发放的辩称，因被告湖北中鑫和机械设备有限公司未为陈红军办理社会保险，侵犯了劳动者的合法权益，违反了法律规定，且在发放工资时无劳动者签名认可，故本院对该辩称不予采信。 综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、原告陈红军与被告湖北中鑫和机械设备有限公司解除劳动关系。 二、被告湖北中鑫和机械设备有限公司给付原告陈红军经济补偿金13157.5元，限本判决生效后十日内付清。 三、被告湖北中鑫和机械设备有限公司于本判决生效后十日内为原告陈红军办理社会保险，并补缴2016年5月至2018年6月的社会保险金，具体缴费基数和金额按社会保险经办机构核定为准。 四、驳回原告陈红军其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费10元，由被告湖北中鑫和机械设备有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。 审 判 长  周 峰 人民陪审员  涂桂华 人民陪审员  尹剑麟 二〇一九年二月二十七日 书 记 员  景艳秋 附相关法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国社会保险法》 第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。 第五十八条用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。 自愿参加社会保险的无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，应当向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。 国家建立全国统一的个人社会保障号码。个人社会保障号码为公民身份号码。 第六十条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》 第九条劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。