广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤03民终21377号上诉人（原审原告）：程炽雄，男，汉族，1982年7月20日出生，身份证住址湖北省武穴市。委托诉讼代理人：夏志勇，广东达和律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市宝怡珠宝首饰有限公司，住所地深圳市罗湖区翠竹街道水贝一路金展珠宝广场A座16楼；太宁路水库新村工业区第五栋1、2、3楼。法定代表人：李晓虹，系公司执行董事。委托诉讼代理人：郑泽超，广东晟典律师事务所律师。上诉人程炽雄因与上诉人深圳市宝怡珠宝首饰有限公司(以下简称宝怡公司)劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市罗湖区人民法院(2018)粤0303民初11098号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。程炽雄上诉请求：1.撤销原审判决的第一项；2.判令宝怡公司支付2016年2月1日至2018年1月31日工作日加班工资36720元（2130元/月÷21.75天÷8小时*250天*2年*4小时*150%=36720);3.判令宝怡公司支付2016年2月1日至2018年1月31日休息日加班工资42301.44元（2130元/月÷21.75天÷8小时*12个月*6天*2年*12小时*200%=42301.44)；4.判令宝怡公司支付2016年2月1日至2018年1月31日法定节假日加班工资5287.68元（2130元/月÷21.75天÷8小时*6天*2年*12小时*300%=5287.68)；事实和理由：一、原审对程炽雄工作时间的认定既不符合事实，也违反法律规定。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第九条的规定，程炽雄已经证明宝怡公司掌握考勤记录，在宝怡公司拒不提交的情况下，就应当采信程炽雄对于加班时间的主张。二、关于工资条节约奖部分。节约奖又称降低成本奖，是指由于员工降低了成本，企业为了鼓励员工这种行为而支付的奖金。故节约奖只存在奖励，并不具有惩罚性。而本案中，虽然工资表上书写内容为“节约奖”，但该“节约奖”与法律意义上的节约奖并不相同，实为被上诉人回收金粉的收购款。1.根据宝怡公司所提交的证据-师傅工资总表、奖罚表、损耗表可以看出，节约奖的发放是依据员工交回给公司的金块计算（计算方法具体详见《关于工资表中节约奖的说明》）。2.本案中，所谓的“节约奖”不仅具有奖励性质，也具有惩罚性质。例如：2016年1月份工资表序号19刘福华，应发工资为1845元，扣除未上交的金粉金额1626元，实发金额仅为99元。宝怡公司答辩称，同上诉意见。宝怡公司上诉请求：一、撤销原审判决第一、二、四项；二、改判宝怡公司不予支付程炽雄2016年2月1日至2018年1月31日期间的加班工资差额人民币10253.87元；三、改判宝怡公司不予支付程炽雄解除劳动合同的经济补偿人民币65800元；四、判令本案的诉讼费用由程炽雄承担。事实与理由：一、2004年8月10日，程炽雄入职宝怡公司单位任执模岗位，双方签订的最后一份劳动合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日。程炽雄任职期间，其从未向宝怡公司主张过离职要求和离职理由，其工作至部门放假前一天，利用宝怡公司春节放假期间，便径自向劳动仲裁委提起劳动仲裁，其目的非常明显，其已计划春节过后便不来公司了，便制造理由通过劳动仲裁方式从宝怡公司处来获取不当利益。而宝怡公司从1990年便在深圳设立，是一家在深圳经营多年的珠宝公司，目前公司员工有近千人，如一旦程炽雄通过这种方式成功从公司赚取不当利益，势必导致公司其他员工纷纷效仿，将会产生群体性事件，给公司和社会造成不良影响和严重的损失。二、关于程炽雄主张的加班费是毫无事实依据的，程炽雄应就其存在加班的事实承担相应的举证责任，而不应将举证责任倒置由宝怡公司承担，而本案程炽雄没有提供任何证据证明其有加班的事实，其应承担举证不能的责任。另宝怡公司提供的每月工资表中均有让员工确认“上月工资、加班费已一概发清，本月工资、加班费若有异议，请于三天内到人事部反映”，程炽雄对于工资表是有签名的，其清楚公司该项规定，但程炽雄在任职期间从未就工资及加班费向宝怡公司提出过异议，可见其主张的加班费均是不属实的。而劳动仲裁委及一审法院在毫无依据的情况下自行酌定加班费的数额，是属于滥用裁判权的行为，纯属是从偏袒劳动者的角度出发。三、关于程炽雄主张的解除劳动合同经济补偿金是没有事实和法律依据的：（1）程炽雄在搬迁到新厂前就经常到过惠州的新厂，因公司的执模工序中的熔金工序是在惠州工厂完成的，公司每月底会包车载员工过来到惠州工厂一次，至少坚持了两年时间，故程炽雄主张到新厂体验一下再做决定，及新厂没有承诺那么好是不属实。程炽雄部门放假时间是2018年2月5日，但公司行政人事部门会比工厂放假时间晚，放假是2018年2月10日，其完全有时间向公司提出解除劳动合同，程炽雄任职期间从未向宝怡公司主张过离职要求和离职理由，而是趁着宝怡公司放假期间便径自提起劳动仲裁，且其直至劳动仲裁开庭前均未主张其系以工作岗位变更为由主张解除劳动仲裁，直到劳动仲裁开庭时其才提出该主张，明显是受到其代理律师的指导才提出该主张的。（2）其主张与其行为及客观事实是相违背的，程炽雄其在自己填写的《劳动人事争议仲裁申请书》中第3页中在“是否已离职”的选项中勾选“否”，明显可以印证上述事实，且客观情况是宝怡公司已于2017年12月1日发布工厂搬迁的通知，并在通知中明确了员工不愿随工厂搬迁和工作的，公司安排员工在原工作地点保持原有的工作，而程炽雄向公司表示过同意随工厂搬迁和工作的，其才于2018年1月17日到新厂上班，一直工作到2018年2月5日部门放假，在惠州新厂实际工作长达二十多天，其客观行为足以证实双方已对劳动合同的变更事项达成一致意见。（3）如若程炽雄所主张的其仅是过去试工作体验一下再做决定，那么程炽雄存在任意解除权，其可以任意反悔不受约束，而宝怡公司完全处于被动地位，此种情形对于宝怡公司而言是极其不公平的，且其若真的不同意变更劳动合同内容，那么宝怡公司也保留有原工作地点及工作岗位，程炽雄可以在原工作地点及工作岗位继续工作，也不符合法律规定的以用人单位未按劳动合同的约定提供劳动条件为由解除劳动合同并要求支付经济补偿金的情形。（4）公司并非整体搬迁，目前公司仍在深圳办公经营，公司的深圳工厂并没有全部搬离和清空，现在还保留原公司地点和工作条件，当初有部分不愿意到惠州新厂工作的员工也继续在原深圳工厂继续工作，一审阶段我方提交了其他员工的劳动合同及工厂现场生产的证据予以证实。（5）双方实际在搬场前就已经达成了一致意见，程炽雄即使不认可双方对原合同达成了变更，那么也应当按照原合同的约定在深圳工厂继续履行原合同，公司并未违反约定未提供劳动条件给员工。四、原审判决适用法律错误。1.原审依据的最高人民法院关于审理劳动案件的司法解释四的第11条规定不适用于本案的情形。且不能曲解该法律解释进行反向的类推，且根据该解释也只能认定双方劳动合同变更未达成一致，而不能认定公司未按照劳动合同的约定未提供劳动条件。2.根据《广东省高级人民法院按照审理劳动案件疑难问题解答》第八条的规定，劳动者与用人单位存在劳动合同法第38条第一款情形为由主张被迫解除劳动合同的应当是在离职时明确提出，劳动者在离职时未与用人单位存在劳动合同法第38条第一款为由解除劳动合同的，其之后再以该款的情形要求解除劳动合同要求经济补偿金，一般不予支持。本案中程炽雄未在离职时明确提出以公司未提供劳动条件为由主张被迫解除劳动合同，根据该条款的规定依法应不予支持。程炽雄答辩称，同上诉意见。程炽雄向一审法院起诉请求：1.判令宝怡公司支付2016年2月1日至2018年1月31日工作日加班工资36720元（2130元/月÷21.75天÷8小时*250天/*2年*4小时*150%=36720)；2.判令宝怡公司支付2016年2月1日至2018年1月31日休息日加班工资42301.44元（2130元/月÷21.75天÷8小时*12个月*6天*2年*12小时*200%=42301.44);3.判令宝怡公司支付2016年2月1日至2018年1月31日法定节假日加班工资5287.68元（2130元/月÷21.75天/÷8小时*6天/*2年*12小时*300%=5287.68)。宝怡公司起诉请求:1.判令宝怡公司无需支付程炽雄2016年2月1日至2018那1月31日期间的加班工资差额人民币10253.87元；2.判令宝怡公司无需支付程炽雄解除劳动合同的经济补偿金人民币65800元；3.判令案件诉讼费由程炽雄承担。一审法院认定事实：一、劳动关系情况：程炽雄主张其入职时间为2004年7月5日，宝怡公司主张入职时间为2004年8月10日。宝怡公司提交的入职登记表底部用铅笔书写2004年8月10日，与其余部分不同。程炽雄对铅笔书写部分不予确认。原审法院认为，铅笔书写明显与其他部分不同，且程炽雄不予确认，原审法院不予釆信。宝怡公司作为用人单位，未能提供证据证明程炽雄的入职时间，应承担举证不能的不利后果，原审法院采信程炽雄的主张，认定入职时间为2004年7月5日。程炽雄的工作岗位为执模，主要工作内容是对金属饰品进行粗糙打磨。双方签订的最后一份劳动合同期限为2018年1月1日至2018年12月31日，劳动合同第二条约定工作地点为水库新村工业区。二、工资情况：程炽雄工资实行计件工资，无底薪，工资结构为工费（计件工资+节约奖+工具+其他）。宝怡公司提交了程炽雄2016年1月至2018年2月的工资表（其中2月无工资表，宝怡公司主张当月工资已合并计入2016年3月工资中），该工资表上载明“本页人员上月工资、加班费已一概发请。本月工资、加班费若有异议，请于三天内到人事部反映”。其中，部分月份工资低于深圳市最低工资标准。程炽雄对工资表的真实性予以确认，合法性不予确认，主张按照每天实际工作时间折算，部分月份宝怡公司发放的计件工资低于深圳市最低工资标准。程炽雄主张每天8:30—22：00上班，每月休息2天，每年除春节、五一放假及国庆节放假2天以外，其余法定节假日均要上班。宝怡公司主张程炽雄实行标准工时制，每周上班5天，每天上班8小时，周末及法定节假日均不存在加班。双方确认程炽雄工作期间实行指纹考勤打卡，宝怡公司未提交打卡记录证明工作时间。原审法院认为，宝怡公司掌握考勤记录，但未提交，其应承担举证不能的不利后果，程炽雄主张其在工作期间存在加班事实，原审法院予以采信。结合程炽雄主张的工作时间，程炽雄主张的加班时间超出合理范围，原审法院酌定程炽雄工作日每天加班2小时，休息日每月加班4天，每天10小时，每年法定节假日加班3天，分别为清明节1天、端午节1天、国庆节1天，每天10小时。程炽雄为计件工资，该计件工资中应包含了因加班而多支付的报酬。因此原审法院根据程炽雄每月应发工资及原审法院酌定的工作时间折算其小时工资，不低于深圳市最低小时工资标准的，视为已经足额支付了程炽雄的加班工资，低于深圳市最低小时工资标准的应当予以补足。经核算，宝怡公司应当支付程炽雄2018年2月1日至2018年1月31日期间的加班工资差额10253.87元。三、解除劳动合同的经济补偿金：2018年1月16日至18日，宝怡公司搬迁至惠州办公。程炽雄主张搬迁之前宝怡公司曾书面征求员工意见，其未签字同意，打算先去惠州新厂体验一下再做决定，故2018年1月19日至2月5日期间其在新厂试工作了一段时间，公司于2月6日放春节假，因其家在深圳，在惠州工作造成两地分居，且新厂的工作条件并没有宝怡公司承诺的那么好，其不愿意继续在惠州工作，故于2月9日申请劳动仲裁，要求宝怡公司支付解除劳动合同的经济补偿。宝怡公司主张程炽雄同意调至惠州工作并实际已在惠州工作一段时间，且程炽雄并未向宝怡公司发出明确的解除劳动合同通知，其诉求经济补偿于法无据。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十一条的规定，变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。案件中，宝怡公司将工厂搬迁至惠州，属于变更劳动合同中约定的工作地点，宝怡公司并未举证证明变更劳动合同已采用书面形式。虽然程炽雄实际到惠州工作了一段时间，但时间尚未超过一个月，不足以认定为程炽雄已经实际履行了口头变更的劳动合同。故，程炽雄主张劳动合同变更未达成一致，并以宝怡公司未按劳动合同的约定提供劳动条件为由要求解除劳动合同，不违反法律规定。至于宝怡公司主张程炽雄未向其发出明确的解除通知，因当时宝怡公司处于放假状态，程炽雄在放假的第三天便提起劳动仲裁要求解除劳动合同，亦符合情理，故对程炽雄关于解除劳动合同的经济补偿的诉求，原审法院予以支持。根据宝怡公司提交的工资表中载明的应发工资以及原审法院核算的加班工资差额进行核算，程炽雄离职前12个月即2017年2月至2018年1月的月平均工资为4700元，故宝怡公司应支付程炽雄解除劳动合同的经济补偿65800元（4700元×14个月）。四、仲裁情况：因案件争议事项，程炽雄于2018年2月9日向深圳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，仲裁请求宝怡公司支付：1.2016年2月1日至2018年1月31日期间平时加班工资36720元；2.2016年2月1日至2018年1月31日期间的双休日加班工资42301.44元；3.2016年2月1日至2018年1月31日期间的法定节假日加班工资5287.68元；4.解除劳动合同经济补偿84000元；5.2018年1月1日至2018年2月5日期间正常工资差额2130元；6.节约奖3000元。程炽雄当庭撤回第5、6项仲裁请求。该委员会于2018年3月29日作出深劳人仲案（2018)1454号仲裁裁决书，裁决：1.准予程炽雄撤回第5、6项仲裁请求；2.宝怡公司支付程炽雄2016年2月1日至2018年1月31日期间加班工资差额人民币10253.87元；3.宝怡公司支付程炽雄解除劳动合同的经济补偿人民币65800元；4.驳回程炽雄的其他仲裁请求。程炽雄、宝怡公司均不服仲裁裁决，在法定期限内向原审法院提起诉讼，要求判如所请。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《深圳市员工工资支付条例》第十五条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、被告深圳市宝怡珠宝首饰有限公司应当自判决生效之日起十日内向程炽雄支付2016年2月1日至2018年1月31日期间的加班工资差额人民币10253.87元；二、被告深圳市宝怡珠宝首饰有限公司应当自判决生效之日起十日内向程炽雄支付解除劳动合同的经济补偿金人民币65800元；三、驳回原告程炽雄的其他诉讼请求；四、驳回被告深圳市宝怡珠宝首饰有限公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币5元，由宝怡公司承担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系劳动合同纠纷。二审期间的争议焦点为：一、宝怡公司是否需向程炽雄支付加班工资差额；二、宝怡公司是否需向程炽雄支付解除劳动合同的经济补偿金。关于争议焦点一，宝怡公司确认程炽雄工作期间实行指纹考勤打卡，但宝怡公司未提交程炽雄的考勤记录，而程炽雄主张的加班时间超出合理范围，原审法院认定程炽雄在工作期间存在加班的事实并酌定程炽雄的加班时间，原审对此处理恰当，对程炽雄的加班工资数额计算正确，本院予以维持。关于争议焦点二，双方签订的2018年1月1日至2018年12月31日的劳动合同明确约定程炽雄的工作地点为水库新村工业区，宝怡公司将工厂搬迁至惠州，已变更劳动合同中约定的工作地点，宝怡公司并未取得程炽雄的书面同意。虽然程炽雄实际到惠州工作了一段时间，但时间尚未超过一个月，不足以认定为程炽雄已经实际履行了口头变更的劳动合同，故双方并未就劳动合同的变更达成一致意见。程炽雄以宝怡公司未按劳动合同的约定提供劳动条件为由要求解除劳动合同，不违反法律规定，原审法院对程炽雄关于解除劳动合同经济补偿金的诉求予以支持，并无不当，程炽雄对原审判决无异议，本院予以维持。综上所述,程炽雄、宝怡公司的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定,判决如下:驳回上诉,维持原判。二审案件受理费人民币10元,由程炽雄、深圳市宝怡珠宝首饰有限公司各负担5元。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 刘  向  军审判员 叶    艳二〇一九年二月二十八日书记员 方佳娜(兼)附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。