甘肃省定西市安定区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘1102民初3929号 原告：田学雷，男，汉族，生于1977年4月1日，农民，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：崔斌，甘肃笃慎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭春栋，甘肃笃慎律师事务所律师。 被告：甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司（缺席），住所地：甘肃省陇西县巩昌镇渭州路西侧景秀苑住宅小区1号楼A段101室。 法定代表人：王恩仁，系该公司经理。 被告：甘肃建投土木工程建设有限公司，住所地：甘肃省兰州市安宁区北滨河中路1272号。 法定代表人：杨太孝，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：张润丁，北京大成（兰州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈萍，北京大成（兰州）律师事务所律师。 被告：定西恒正房地产开发有限公司，住所地：甘肃省定西市安定区南环路1号。 法定代表人：周清华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：贵国栋，甘肃通源律师事务所律师。 本院于2018年9月5日立案受理了原告田学雷与被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司、甘肃建投土木工程建设有限公司、定西恒正房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案。本案依法组成合议庭于2019年2月12日公开开庭进行了审理，原告田学雷及委托诉讼代理人崔斌、郭春栋，被告甘肃建投土木工程建设有限公司委托诉讼代理人张润丁、陈萍，被告定西恒正房地产开发有限公司委托诉讼代理人贵国栋到庭参加诉讼。被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司经公告传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告田学雷向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司向原告支付工程劳务费130076元；2、请求依法判令被告甘肃建投土木工程建设有限公司对上述工程劳务费承担连带清偿责任；3、请求依法判令被告定西恒正房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任；4、本案诉讼费用由被告承担。 事实与理由，2016年4月15日，原告与被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司（以下简称昊博公司）签订《工程劳务承包协议》，约定被告将其承包的定西市安定区××环路恒正华府B区1、3、5、9、16号商住楼的屋面及厨房卫生间防水工程劳务部分以包工包料的形式分包给原告。在工程进行中，被告昊博公司支付原告一部分劳务费，被告定西恒正房地产开发有限公司（以下简称恒正公司）向原告支付一部分劳务费。工程结束后，双方于2017年12月26日进行结算后，除已付劳务费外，被告昊博公司尚欠原告劳务费325190.20元，后经原告多次催要，2018年1月，在定西××安定区劳动监察的协调监督下，被告恒正公司向原告支付了195114元，剩余款项130076元一直未支付，遂形成纠纷。 被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。 被告甘肃建投土木工程建设有限公司（以下简称建投公司）代理人辩称，1、恒正公司与昊博公司签订的《合同协议书》与甘肃建投土木工程建设有限公司无关，故不承担责任；2、原告与昊博公司之间签订的劳务协议是无效的，原告是昊博公司的员工，原告应向昊博公司索要劳务费。 被告定西恒正房地产开发有限公司代理人辩称，1、涉案工程发包人系定西恒正房地产开发有限公司，承建人系甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司，原告诉称与被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司签订了《工程劳务承包协议》，根据合同的相对性，原告田学雷诉称本案案由为建设工程施工合同纠纷不当；2、定西恒正房地产开发有限公司依据约定在未向甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司付款限额内按照比例支付了农民工工资，不再承担支付义务；3、截止2019年2月12日恒正公司尚欠昊博公司工程款808695.17元（系工程维修资金和代缴税款）。已被法院保全。综上，请求驳回原告要求被告定西恒正房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求。 原、被告围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对原告田学雷提交的证据1、工程劳务承包协议1份；2、对账单1份；3、图片1份。经质证，被告甘肃建投土木工程建设有限公司对证据1、2的真实性无异议，认为该协议恰好证明该案是劳务合同纠纷，并不是建设工程施工合同纠纷；工程合同是无效合同，原告没有劳务承包资质，原告是昊博公司员工是劳务关系，而非合同关系，协议约定与建投公司无关。对证据3照片有异议，该照片不符合证据形式，照片内容上只写了“甘肃建投土木”四个字，甘肃建投土木公司下设多家子公司，并不能证明与本公司有关系。被告定西恒正房地产开发有限公司对证据1、2的真实性无异议，恰好证明原告与昊博公司存在劳务合同的事实，与恒正公司不存在建设施工合同的事实。对照片有异议。 被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司经公告传唤未到庭参加诉讼。 被告甘肃建投土木工程建设有限公司没有提交证据。 对被告定西恒正房地产开发有限公司提交的证据1、《中华人民共和国国有土地使用证》、《建设用地规划许可证》、《建筑工程施工许可证》复印件各1份；2、《合同协议书》复印件1份；3、兰州市中级人民法院（2017）甘01执829号文件、定西市安定区信访工作联席会议办公室〔2018〕2、3号会商函、定西市安定区人民政府〔2018〕8号复函、《工程决算报告》、《甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司承建的定西恒正华府B区二标项目部拖欠农民工工资统计表》、《定西××安定区农民工工资花名册》复印件各1份；4、兰州市中级人民法院（2016）甘01执1号执行通知书、兰州市中级人民法院（2016）甘01执1号通知书、定西市安定区人民法院（2016）甘1102执保字第106号协助执行通知书、兰州市中级人民法院（2017）甘01执保208协助执行通知书、甘肃省陇西县人民法院（2018）甘1122执保字第90号协助执行通知书、甘肃省陇西县人民法院（2018）甘1122执1182号协助执行通知书复印件各1份；5、《情况说明》、兰州市中级人民法院案款收据复印件各1份。经质证，原告对证据1无异议，该证据中第三条明确载明甘肃建投土木公司系本案的第二被告。对证据2的真实性有异议，结合证据1中的第三项定西恒正公司不可能与甘肃昊博另签协议，该证据正好证明甘肃建投土木公司存在违法转包的事实；该合同书上明确注明的工程项目为定西南环路旧城改造项目B区恒正华府项目，该项目属于政府招标项目，且昊博公司只有三级资质，不具有本案相应的施工资质。对证据3的形式要件无异议，对证明目的第二点有异议，恒正公司按60%承担责任之后再不承担责任与事实不符。对证据4的真实性无异议，对其证明目的有异议，法院虽向本案第三被告（恒正公司）发出协助执行通知，但恒正公司仍应在未付工程款的范围内向原告履行付款义务。对证据5无异议。被告甘肃建投公司对证据1的真实性无异议，其中建筑施工许可证的施工单位是建投公司，当时建投公司和恒正公司洽谈过项目，但是建投公司没有实际参与该项目的建设施工。对证据2、3、4、5的真实性、证明目的无异议，该4组能够证明恒正公司与昊博公司之间存在建筑施工关系，甘肃建投土木公司与本案无关。对本院依职权调取的恒正公司与甘肃建投土木公司的合同协议书及中标通知书各1份，原告田学雷、被告甘肃建投土木工程建设有限公司、被告定西恒正房地产开发有限公司对证据的真实性均无异议。 本院综合全案证据认为，对原告所举证据1、2，被告甘肃建投土木工程建设有限公司、定西恒正房地产开发有限公司对证据的真实性无异议，该2组证据来源合法，内容真实，能证明本案相关事实，其证明效力本院予以确认；对原告所举证据3，无其他证据印证其内容，无法证明原告的主张，其证明效力本院不予确认。对被告定西恒正房地产开发有限公司提交的证据1、2、3、4、5，证据来源合法，内容真实，与本案事实存在关联性，其证明效力予以确认。对本院依职权调取的恒正公司与甘肃建投土木公司的合同协议书及中标通知书各1份，当事人均无异议，其证明效力本院予以确认。被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司经公告传唤未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权。 经审理查明，原告田学雷与被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司于2016年4月15日签订了《工程劳务承包协议》，双方约定：恒正华府1#、3#、5#、9#、16#楼屋面及厨房卫生间防水工程，由田学雷以包工包料形式承包，工程质量标准为合格，工期2016.4.20-2016.6.20，工程承包屋面防水层单价76元/㎡、厨房卫生间防水层单价26元/㎡，付款方式以完成的施工任务单为依据支付人工费，施工完毕并在竣工验收后一个月内支付该工程总造价的80%，剩余15%在竣工验收后一年内支付，5%保修期满后付清。另约定了双方的其他权利义务。合同签订后，原告田学雷组织人员进行了施工，2017年12月26日经原告田学雷与被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司对账，确认截止2017年12月26日，定西恒正华府项目共欠田学雷劳务费325190.20元。2018年1月19日经定西××安定区信访工作联席会议决定后，由被告定西恒正房地产开发有限公司给付原告田学雷劳务195114元，余130076元未给付，遂涉案。 另查明，被告定西恒正房地产开发有限公司开发的位于定西市安定区××环路旧城改造项目B区恒正华府项目的土建、装饰、电照、采暖、给排水、消防工程于2013年9月30日由被告甘肃建投土木工程建设有限公司中标，2013年10月15日定西恒正房地产开发有限公司与甘肃建投土木工程建设有限公司签订《合同协议书》。2014年8月8日，被告定西恒正房地产开发有限公司又与被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司签订《合同协议书》，合同约定将被告定西恒正房地产开发有限公司开发的位于定西市安定区××环路旧城改造项目B区恒正华府1#、3#、5#、9#、16#楼的土建、安装工程承包给被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司，合同施工期限2014年8月10日-2016年8月10日。2018年1月14日双方对上述工程进行了结算。 上述事实，有经过质证的原告田学雷与被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司签订的《工程劳务承包协议》、对账单、被告定西恒正房地产开发有限公司与被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司签订《合同协议书》、定西××安定区信访工作联席会议办公室〔2018〕2、3号会商函、《甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司承建的定西恒正华府B区二标项目部拖欠农民工工资统计表》、《定西××安定区农民工工资花名册》及双方当事人在庭审中的陈述予以证实。 本院认为，本案应定性为劳务合同纠纷。原告田学雷与被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司签订的《工程劳务承包协议》合法有效，原告田学雷依照合同履行了施工义务，被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司应按照合同约定，履行给付劳务费的义务。本案争执的焦点为：1、被告甘肃建投土木工程建设有限公司是否应承担连带责任？2、被告定西恒正房地产开发有限公司是否应在未付工程款范围内承担连带给付责任？关于焦点1，根据本院依职权调取的恒正公司与甘肃建投土木公司的合同协议书及中标通知书证实，2013年9月30日，定西恒正房地产开发有限公司开发的位于定西市安定区××环路旧城改造项目B区恒正华府的工程经过招投标，由甘肃建投土木工程建设有限公司中标，并于2013年10月15日双方签订了《合同协议书》，本应认定甘肃建投土木工程建设有限公司为工程总承包方，但根据被告定西恒正房地产开发有限公司与被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司签订《合同协议书》，原告田学雷与被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司签订的《工程劳务承包协议》及当事人在庭审中的陈述，涉案工程实际由被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司施工，无证据证明被告甘肃建投土木工程建设有限公司将工程分包给甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司并派人参与实际施工的事实，故对原告田学雷要求被告甘肃建投土木工程建设有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求，本院不予支持，关于焦点2，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，对原告田学雷要求被告定西恒正房地产开发有限公司在未付工程款范围内承担连带清偿责任的诉讼请求，有事实及法律依据，本院予以支持。对原告要求被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司向原告支付工程劳务费130076元，证据确实充分，本院予以支持。对被告甘肃建投土木工程建设有限公司的辩称，有证据证实，本院予以采纳。对被告定西恒正房地产开发有限公司的辩称，证据不足，本院不予采纳。被告甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权。 现依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第二百六十九条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司于本判决生效后30日内给付田学雷劳务费130076元，定西恒正房地产开发有限公司在在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任。 二、驳回田学雷要求甘肃建投土木工程建设有限公司承担连带责任的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2902元，公告费560元，由甘肃昊博建筑安装工程有限责任公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省定西市中级人民法院。 审判长 李 明 审判员 史晓霞 审判员 赵利越 二〇一九年二月十二日 书记员 马海霞