河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终5078号上诉人（原审原告、原审被告）：焦银聚，男，1958年10月11日出生，汉族，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：高晓莉、巩蔺娜，河南春秋律师事务所律师。上诉人（原审被告）：广发银行股份有限公司郑州南阳路支行，住所地郑州市金水区南阳路**。负责人：陶梅，行长。委托诉讼代理人：白雪、向东升，河南正方圆律师事务所律师。被上诉人（原审被告、原审原告）：河南圆方人力资源管理有限公司，，住所地河南自贸试验区郑州片区（郑东）CBD外环绿地世纪大厦****法定代表人：李圆方，总经理。委托诉讼代理人：上官绪波、马振凯，河南正臻律师事务所律师。上诉人焦银聚、上诉人广发银行股份有限公司郑州南阳路支行(以下简称广发南阳路支行)因与被上诉人河南圆方人力资源管理有限公司纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院(2018)豫0191民初2463、18467号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人焦银聚及委托诉讼代理人高晓莉、广发南阳路支行的委托诉讼代理人向东升、被上诉人河南圆方人力资源管理有限公司的委托诉讼代理人上官绪波、马振凯到庭参加诉讼，本案现已审理终结。焦银聚上诉请求：一、撤销一审判决第一项，改判支持上诉人焦银聚违法解除劳动关系赔偿金29700元；二、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：焦银聚与广发××路支行解除劳动关系，明显是对方口头辞退所致，应向上诉人支付违法解除劳动关系赔偿金。广发××路支行上诉请求：一、撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、诉讼费由对方承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。2015年焦银聚与河南圆方人力资源管理有限公司签订了《劳动合同》，2016年5月1日广发××路支行与河南圆方人力资源管理有限公司签订了《劳务派遣合同》。二、一审认定2012年2月8日焦银聚通过应聘到上诉人处任厨师，认定事实错误。三、一审认定焦银聚与上诉人形成事实劳动关系错误。四、焦银聚与上诉人是劳务派遣关系。五、根据本案事实及法律规定，焦银聚与被上诉人河南圆方人力资源管理有限公司存在劳动关系，各项赔偿责任应由河南圆方人力资源管理有限公司承担。河南圆方人力资源管理有限公司答辩称：焦银聚自2012年起在上诉人处做厨师，我公司从未承认与焦银聚有正规的劳动关系。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。焦银聚向一审法院起诉请求：1、被告支付原告违法解除劳动关系赔偿金29700元；2、被告支付原告失业金损失17920元；3、被告支付原告未休带薪年休假工资4965.5元；4、被告支付原告未签订劳动合同双倍工资15600元（2016年11月至2017年4月）；5、被告支付原告由被告方应当承担的社会保险费37968.68元；6、本案诉讼费由被告承担。河南圆方人力资源管理有限公司向一审法院起诉请求：1、原告无须支付被告赔偿金8800元；2、原告无须支付被告失业金损失3840元；3、原告无须支付被告未休年休假工资差额3034.48元；4、原告无须支付被告保险费6599.96元；5、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2012年2月8日，焦银聚通过应聘到广发××路支行的食堂任厨师，双方未订立书面劳动合同，工资由广发××路支行的管理人员以现金形式发放。2015年9月29日，案外人河南圆方物业管理有限公司通过银行转账向焦银聚发放工资4200元；2017年5月24日，河南圆方公司通过银行转账向焦银聚发放工资2200元。2017年4月28日，焦银聚向广发××路支行交还钥匙后不再去工作。2017年11月1日，焦银聚以广发××路支行与河南圆方公司为被申请人，以广发××路支行将其辞退为由向郑州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；2017年12月29日，该仲裁委作出郑劳人仲案字[2017]第0698号仲裁裁决书，裁决河南圆方公司向焦银聚支付赔偿金8800元，失业保险金损失3840元，未休年休假工资差额3034.48元，社会保险费6599.96元并驳回焦银聚的其他仲裁请求。2018年1月16日、2018年1月18日，该仲裁委将上述仲裁裁决书分别向焦银聚、河南圆方公司送达。2018年1月26日，焦银聚对该仲裁裁决书结果不服诉至本院。2018年2月1日，河南圆方公司对该仲裁裁决书结果不服诉至郑州市金水区人民法院；2018年7月25日，郑州市金水区人民法院作出（2018）豫0105民初15649号民事裁定书，裁定将河南圆方公司诉焦银聚、广发××路支行劳动争议纠纷一案移送至本院合并审理；2018年10月15日，本院依法受理该案。另查明：河南圆方公司与广发××路支行之间签订有一份《劳务派遣服务合同》，该合同期限为自2016年5月1日起至2017年4月30日，约定河南圆方公司为广发××路支行提供1名劳务派遣人员，岗位为厨师；广发××路支行应向河南圆方公司支付派遣员工的劳务费（包括工资、社会保险单位部分、意外伤害保险等）和河南圆方公司的代理费（每人每月200元）。2015年11月26日至2017年5月23日期间，广发××路支行按月向河南圆方公司转账支付焦银聚的劳务费（标准为每月2200元）和代理费（200元）。2015年11月27日至2017年5月24日期间，河南圆方公司分别通过案外人河南圆方物业管理有限公司的银行账户和其公司的银行账户按月向焦银聚发放工资2200元；二公司系关联公司，法定代表人均为李圆方。又查明：2012年2月至2017年4月期间，焦银聚以灵活就业人员参保方式，自行缴纳共63个月的基本养老保险费，广发××路支行未为其缴纳基本养老保险费；其中焦银聚在2012年2月至2012年6月的月缴费基数为2185.27元；在2012年7月至2013年6月的月缴费基数为1777.05元；在2013年7月至2014年6月的月缴费基数为2074元；在2014年7月至2015年6月的月缴费基数为2231.10元；在2015年7月至2016年6月的月缴费基数为2463.95元；在2016年7月至2017年4月的月缴费基数为2649.35元；焦银聚个人已累计缴纳基本养老保险费20年以上。焦银聚在2016年、2017年未休年休假。一审法院认为：劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，结合焦银聚、广发××路支行在庭审中提交的“银行流水”、“电话录音”等内容可以认定，焦银聚自2012年2月8日入职广发××路支行任厨师并工作至2017年4月28日交还钥匙后离职，期间焦银聚接受广发××路支行的管理并由广发××路支行按每月2200元的标准为其发放工资，双方虽未订立书面劳动合同，但已形成事实上的劳动关系；广发××路支行与河南圆方公司虽签订有一份《劳务派遣服务合同》，但该合同明确约定派遣员工的工资、社保等费用均由广发××路支行支付，该合同名为劳务派遣服务，实际上却是由河南圆方公司为广发××路支行代发工资，且该合同的签订时间明显与焦银聚的入职时间及代发工资的起始时间不一致，焦银聚亦对河南圆方公司与广发××路支行之间的劳务派遣服务关系并不知情，亦不符合法律所规定劳务派遣三方关系的实质要件，故本院依法认定焦银聚与广发××路支行自2012年2月8日至2017年4月28日期间存在事实劳动关系。对广发××路支行辩称焦银聚系河南圆方公司2015年8月派遣的劳务人员、广发××路支行仅为用工单位及认为焦银聚未提供有效证据证明其2012年2月至2015年8月期间在广发××路支行工作的辩解意见，与庭审查明的事实不符，本院均不予采纳；对焦银聚主张其本人的月工资标准为2700元、每月另外的500元系由广发××路支行直接发放的说法，因其未向本院提交有效证据予以证明，本院亦不予采纳。关于焦银聚主张的违法解除劳动关系赔偿金。结合焦银聚在庭审中提交的“电话录音”的内容显示，焦银聚在广发××路支行做厨师期间，双方曾因做饭问题发生争议且其对双方要解除劳动关系的情况是提前知情的，后其于2017年4月28日交还钥匙后不再工作，且广发××路支行予以默许，视为双方一致同意解除劳动关系，不符合法律规定的应当由用人单位支付违法解除劳动关系赔偿金的情形，故对焦银聚的该项诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。但根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项的规定，广发××路支行应当依法向焦银聚支付相应的经济补偿。鉴于焦银聚在广发××路支行工作已满5年2个月，广发××路支行应当按每月2200元的工资标准向焦银聚支付5.5个月的工资作为经济补偿，即广发××路支行应当向焦银聚支付解除劳动关系的经济补偿金12100元（2200元×5.5个月=12100元）。对焦银聚主张的过高部分，本院不予支持。关于焦银聚主张的失业金损失。根据《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第三项的规定，焦银聚与广发××路支行之间劳动关系的解除属于非因本人意愿中断就业的情形，焦银聚有权在其失业期间享受相应的失业保险待遇；但经庭审查明，广发××路支行在焦银聚工作的5年多期间并未为其缴纳失业保险费，致使其无法正常领取失业保险金而造成损失。因此，根据《郑州市失业保险条例》第二十四条第一款第二项、第二十五条第一款、第三十五条第一项的规定，广发××路支行应当赔偿焦银聚作为失业人员的失业金损失17920元（1600元×80%×14个月=17920元）。对焦银聚的该项诉讼请求，于法有据，本院予以支持。关于焦银聚主张的未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，焦银聚的累计工龄已满20年，其每年应享受的年休假天数为15天；鉴于双方已于2017年4月28日解除劳动关系，本院折算焦银聚在2017年度的应休年休假天数为4天。根据庭审查明的事实，焦银聚在职期间的基本工资虽正常发放，但其在2016年、2017年未休年休假。鉴于广发××路支行未向本院提供证据证明其已在当年度安排焦银聚休假或补发相应工资，故其作为用人单位，应当按照上述法律的规定向焦银聚补发2016年度、2017年度的未休年休假工资3843.68元[2200元÷21.75天×（15天+4天）×2倍=3843.68元]。对焦银聚主张的过高部分，与庭审查明的事实不符，本院不予支持。关于焦银聚主张的未签订劳动合同二倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，广发××路支行在焦银聚于2012年2月8日入职一年后仍未与其签订书面劳动合同，视为双方已订立无固定期限劳动合同，广发××路支行应当向焦银聚支付自2012年3月8日至2013年2月7日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资；但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，因焦银聚未在法定一年的仲裁时效内主张上述权利，已超过仲裁时效，故本院不再支持。对焦银聚主张的2016年11月至2017年4月期间未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，与庭审查明的事实不符，本院亦不予支持。关于焦银聚主张的社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。”根据上述法律的规定，广发××路支行作为用人单位，应当在2012年2月至2017年4月期间为焦银聚缴纳基本养老保险费。广发××路支行客观上未依法为焦银聚缴纳基本养老保险费，应当对焦银聚由此产生的经济损失予以赔偿。鉴于焦银聚在2012年2月至2017年4月期间以灵活就业人员的方式自行缴纳基本养老保险费，结合河南省灵活就业人员基本养老保险政策规定的20%的缴纳比例，本院认定广发××路支行应当向焦银聚赔偿其在2012年2月至2017年4月期间已自行缴纳的基本养老保险费损失27994.61元[（2185.27元×5个月+1777.05元×12个月+2074元×12个月+2231.10元×12个月+2463.95元×12个月+2649.35元×10个月）×20%=27994.61元]。对焦银聚主张的过高部分，与庭审查明的事实不符，本院不予支持。综上，对广发××路支行辩称焦银聚的各项主张无事实和法律依据、其作为用工单位不应承担任何责任的辩解意见，与庭审查明的事实不符，本院不予采纳。对河南圆方公司主张其系为广发××路支行向焦银聚代发工资、焦银聚的用人单位和实际用工单位是广发××路支行的说法，与庭审查明的事实相符，本院予以采纳，故河南圆方公司无须对上述费用向焦银聚承担责任；对河南圆方公司主张的诉讼请求，本院亦予以支持。故依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、《实施〈中华人民共和国社会保险法〉若干规定》第十三条第三项、《郑州市失业保险条例》第二十四条第一款第二项、第二十五条第一款、第三十五条第一项、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、广发银行股份有限公司郑州南阳路支行于本判决生效之日起十日内向焦银聚支付解除劳动关系的经济补偿金12100元；二、广发银行股份有限公司郑州南阳路支行于本判决生效之日起十日内向焦银聚赔偿失业金损失17920元；三、广发银行股份有限公司郑州南阳路支行于本判决生效之日起十日内向焦银聚补发2016年度、2017年度的未休年休假工资3843.68元；四、广发银行股份有限公司郑州南阳路支行于本判决生效之日起十日内向焦银聚赔偿基本养老保险费损失27994.61元；以上共计61858.29元；五、驳回焦银聚的其他诉讼请求；六、河南圆方人力资源管理有限公司无须对本判决前四项所确定的内容向焦银聚承担责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由广发银行股份有限公司郑州南阳路支行负担。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：关于焦银聚上诉主张的违法解除劳动关系赔偿金，因上诉人焦银聚于2017年4月28日交还钥匙后不再工作，上诉人广发××路支行予以默许，视为双方一致同意解除劳动关系。故一审法院未予支持焦银聚主张的违法解除劳动关系赔偿金，于法有据。上诉人焦银聚该项上诉理由不能成立，不予支持。关于上诉人焦银聚与上诉人广发××路支行之间自2012年2月8日至2017年4月28日期间是否存在事实劳动关系，根据在卷证据可以认定，焦银聚自2012年2月8日至2017年4月28日交还钥匙后离职期间，接受上诉人广发××路支行的管理，并由广发××路支行按2200元为其代发工资，且在卷《劳务派遣服务合同》中载明派遣员工工资、社保费用均由上诉人广发××路支行支付，故一审法院未予采纳广发××路支行的辩称，判决认定上诉人焦银聚与上诉人广发××路支行在该期间存在事实劳动关系，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人焦银聚和上诉人广发××路支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人焦银聚和上诉人广发银行股份有限公司郑州南阳路支行各负担5元。本判决为终审判决。审判长 朱 凯审判员 石卫华审判员 蒋德军二〇一九年二月二十七日书记员 张 昊