山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终10306号 上诉人（原审原告）：刘文宝，男，1948年7月15日出生，汉族，户籍地山东省青岛市黄岛区）张家楼镇良家庄101号。 上诉人（原审原告）：赵西花，女，1950年12月13日出生，汉族，户籍地山东省青岛市黄岛区）张家楼镇良家庄101号。 以上二上诉人的共同委托诉讼代理人：王春晖，山东川佳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：冯相同，男，1971年6月25日出生，汉族，户籍地山东省苍山县，住青岛市崂山区。 委托诉讼代理人：张风军，山东颐衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：相勇，山东颐衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛银河学校(原名称私立青岛银河学校)，住所地青岛市李沧区铜川路**。 法定代表人：韩昀臻，董事长。 上诉人刘文宝、赵西花及上诉人冯相同因与被上诉人青岛银河学校提供劳务者受害责任纠纷一案，不服青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初992号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘文宝、赵西花上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：刘振华伤残赔偿金应按照青岛市城镇居民标准计算，1988年刘振华在青岛电子学校学习并取得毕业证书，2011年取得道路运输从业资格证，刘振华生前共有两段婚姻，分别居住在重庆市区青岛市区，刘振华受伤前一年便在青岛市区工作居住，并在黄岛区购买了商品房，且其户籍地早已没有耕地及宅基地房屋；上诉人主张240天误工期并无不当，主张90天的护理期和2000元的营养费应当支持；被抚养人刘文宝已离开户籍地，常年在黄岛区打工生活，其没有耕地及宅基地房屋，生活费应按照青岛市城镇人均消费性支出标准计算；上诉人损伤构成十级伤残，主张精神损害抚慰金1000元应当予以支持。 冯相同上诉请求：1.撤销原判，改判驳回对上诉人冯相同的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定刘振华与上诉人之间系雇佣关系属于认定事实错误，原审认定雇佣关系的唯一证据建信人寿理赔保险金申请书存在重大瑕疵，系伪造的孤证，不应作为定案依据；上诉人签字的位置为现场证人，因此上诉人在本案中的身份是证人，上诉人签字的过程为刘振华找到上诉人说自己脚伤了，好在自己投了意外伤害险，但保险公司理赔需要有现场证人签字，要上诉人帮忙在前部分内容上签字；鉴定机构出具结论前部分内容与后部分不是同一支笔书写完成，后部分内容系刘振华自行添加；理赔保险金申请书系刘振华向保险公司提交理赔的文书，如有第三人承担赔偿责任，保险公司将不再理赔，所以不会出现第三人承担赔偿责任的承诺内容，因此，后部分内容是伪造的；原审适用法律错误，刘振华主张存在雇佣关系应提供充分证据。 刘文宝、赵西花向一审法院起诉请求：1.判令被告赔偿医疗费4000元、误工费24000元、护理费10000元、交通费2000元、住宿费3000元、住院伙食补助费1100元，营养费2000元；2.赔偿伤残赔偿金118149元、精神损害抚慰金1000元、鉴定费1300元；3.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2016年4月28日，冯相同雇佣刘振华在私立青岛银河学校工地内卸木材过程中被同事砸伤。后刘振华被送往青岛市海慈医院集团治疗，住院11天，并因此产生各项经济损失。 一审法院认定事实：刘振华系山东省胶南市张家楼镇良家庄**村民，2016年4月28日，其在青岛银河学校工地内卸木材过程中被砸伤，后被送往青岛市海慈医疗集团治疗，并自2016年4月28日至2016年5月9日住院11天。经青岛市海慈医疗集团诊断，刘振华伤情为踝和足开放性伤口（趾），趾骨骨折。庭审中，刘振华自认其住院期间产生的医疗费已由冯相同垫付。事发后，刘振华填写建信人寿理赔保险金申请书一份，内载保险事故详细情况：在银河学校工地内卸木料被同事砸伤，在海慈医院缝了八针，并打了两颗钢钉，医药费等先自理，后期再由冯经理赔偿。申请人处有刘振华签字，现场证人处有冯相同签字。2017年4月27日，青岛万方司法鉴定所出具青万方司【2017】临鉴字第675号司法鉴定意见书，鉴定意见为刘振华右足损伤评定为十级伤残，并产生鉴定费1300元。2017年7月18日，私立青岛银河学校变更名称为青岛银河学校。2017年7月18日，刘振华办理离婚登记。2017年12月28日，刘振华因道路交通事故死亡，生前无子女，其父亲为刘文宝(1948年7月15日出生),母亲为赵西花(1950年12月13日出生),妹妹为刘春美(1978年2月24日出生)。2018年5月18日，青岛正源司法鉴定所出具青正司鉴【2018】文痕鉴字第125号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.检材《理赔保险金申请书》中保险事故详细情况栏内现场证人处“冯相同”签名与提供的样本上冯相同签名是同一人所写。2.检材《理赔保险金申请书》中保险事故详细情况栏内“在银河学校工地内卸木料被同事砸伤……并打了两颗钢钉”手写字迹与“医药费等先自理，后期再由冯经理赔偿”手写字迹是同一人书写。3.检材《理赔保险金申请书》中保险事故详细情况栏内“在银河学校工地内卸木料被同事砸伤……并打了两颗钢钉”手写字迹与“医药费等先自理，后期再由冯经理赔偿”手写字迹不是使用同一只笔书写形成。一审法院认为，根据青正司鉴【2018】文痕鉴字第125号司法鉴定意见书，建信人寿理赔保险金申请书中现场证人处“冯相同”签名系冯相同本人书写；“在银河学校工地内卸木料被同事砸伤，在海慈医院缝了八针，并打了两颗钢钉”与“医疗费等先自理，后期再由冯经理赔偿”两部分内容是同一人所写；虽然“在银河学校工地内卸木料被同事砸伤，在海慈医院缝了八针，并打了两颗钢钉”与“医疗费等先自理，后期再由冯经理赔偿”两部分内容不是使用同一支笔书写形成，但无证据证明“医疗费等先自理，后期再由冯经理赔偿”这部分内容是书写在“冯相同”签名之后，故法院对该申请书中所载“刘振华在银河学校工地内卸木料被同事砸伤，在海慈医院缝了八针，并打了两颗钢钉，医药费等先自理，后期再由冯经理赔偿”的内容予以采信。冯相同虽于庭审中主张理赔保险金申请书中只载明“医药费等先自理，后期再由冯经理赔偿”，并未明确指明该“冯经理”即为冯相同，不能证明冯相同应对刘振华承担赔偿责任。但根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”故法院认定刘振华与冯相同之间系雇佣关系的事实存在，因此刘振华作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主冯相同应当承担赔偿责任。关于残疾赔偿金，根据刘振华的十级伤残，按照青岛市2017年度农村居民人均可支配收入标准，自定残之日起计算20年，金额为38728元（19364元/年×20年×10%）。关于医疗费损失，刘振华自认其住院期间产生的医疗费已由冯相同垫付，本次案件中主张的医疗费4000元是其在出院后到社区卫生诊所购买一些创伤药品花费的医药费，但未提交相应的证据予以证明，故法院对该部分医疗费损失不予支持。关于住院伙食补助费1100元（100元/天×11天），符合法律规定，法院予以确认。关于护理费，因无证据证明刘振华出院后仍须90天的护理期间，故按照住院期间计算护理费为1100元（100元/天×11天）。关于误工费，因刘振华主张的240天误工期间无证据支持，故应按照住院期间计算误工费为1100元（100元/天×11天）。关于交通费，法院酌情按照住院期间每天10元计算为110元（10元/天×11天）。关于被扶养人生活费，其父亲刘文宝68周岁,其母亲赵西花66周岁,按照青岛市2017年度农村居民人均消费性支出标准，计算为16806.4元（12928元/年×12年×10%÷2+12928元/年×14年×10%÷2）。关于精神抚慰金、营养费、住宿费，刘文宝、赵西花于庭审中未提交证据证明其实际产生了该部分损失，故法院不予支持。综上，刘振华因本次事故造成的合理损失为：残疾赔偿金38728元、住院伙食补助费1100元、护理费1100元、误工费1100元、交通费110元、被扶养人生活费16806.4元、鉴定费1300元，以上各项共计60244.4元。因未提交充分证据证明刘振华对此次事故的发生存有过错，故该60244.4元损失全部应由冯相同负担。青岛银河学校经法院传票传唤，无正当理由拒不到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，视为其放弃了答辩和质证的权利，故法院可以根据现有证据及查明的事实依法作出裁判。刘振华的本次事故发生于青岛银河学校内的项目工地上，青岛银河学校对其将涉案的工程项目发包给冯相同的事实亦未提出异议，故法院对该部分事实予以确认。青岛银河学校未举证证明冯相同具有相应资质，故其应对刘振华的上述损失承担连带赔偿责任。判决：一、冯相同于判决书生效之日起十日内赔偿刘文宝、赵西花各项损失共计60244.4元；二、青岛银河学校对上述损失承担连带赔偿责任；三、驳回刘文宝、赵西花的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人刘文宝、赵西花提交青岛市黄岛区张家楼镇良家庄村民委员会出具的证明1份，该载明，刘振华于1988年离开该村打工，收入来源全部为打工工资，其在该村没有房屋、口粮地和承包地。刘文宝、赵西花另提交机动车交通事故责任强制险保险单及相对应的发票一张，投保人及被保险人均是冯相同，其以此证明冯相同在青岛时为包工，冯相同需要车辆运输工人，因此让有驾驶资格的雇员刘振华为其驾驶车辆运输冯相同的雇员，刘振华在驾驶车辆的同时也为冯相同提供劳务，因刘振华驾驶车辆，因此冯相同将投保的保险单保存于刘振华处。经质证，冯相同称其确有该面包车，现已闲置，但该保单及发票不能证明上诉人所主张的证明事项，该仅为保单、发票，一审庭审中刘振华代理人曾经明确提及在发生事故的2016年4月份冯相同才与刘振华认识，该保单的时间是2015年11月份，与刘文宝的代理人的陈述相互矛盾。 经本院审理查明，2016年5月9日，刘振华从青岛市海慈医疗集团办理出院，出院记录载明，六周内禁止右足负重，术后六周拍右足正斜位片，确定骨折愈合情况，拔除克氏针。在原审法院2017年12月19日的庭审中，刘振华陈述其是通过冯相同张贴在四方劳务市场广告联系到的冯相同，约定每天180元。 本院二审查明的其他事实与原审认定一致。 本院认为，依据双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为上诉人冯相同与刘振华之间是否存在雇佣法律关系、涉案民事赔偿责任的主体认定、刘振华在本案中主张的相关损失应否按照城镇标准计算及相关损失数额的具体认定。 关于上诉人冯相同与刘振华之间是否存在雇佣法律关系的问题。本案当事人之间法律关系性质的认定，应当根据当事人诉争内容和本案事实确定。对于雇佣关系的认定，主要从以下两个方面判断：1.受雇人是否为雇佣人所选任，并在从事雇佣活动中受雇主的控制和监督，即双方是否形成了从属关系；2.当事人之间是否为一方提供劳务，另一方给付报酬。如当事人之间存在控制、支配和从属关系，由一方指定工作场所，提供劳动工具或者设备，限定工作时间，按劳动时间给付劳动报酬，所提供的劳动是接受劳务一方生产经营活动的组成部分的，可以认定为雇佣关系。具体到本案，刘振华主张其与冯相同之间存在雇佣关系，对此，冯相同予以否认，刘振华作为主张关系成立一方应对相关事实承担举证责任，其不能完成举证责任应承担不利后果。在本案中，刘振华主张存在雇佣关系的证据主要有理赔保险金申请书和二审提交的机动车交通事故责任强制险保险单及发票。依据本院查明的事实，在标示为建信人寿的格式化印刷的理赔保险金申请书上，除被保险人资料栏填有刘振华个人情况外，在保险事故详细情况栏目中，有手写字迹前半部分为“在银河学校工地内卸木料被同事砸伤……并打了两颗钢钉”，后半部分为“医药费等先自理，后期再由冯经理赔偿”，申请人处有刘振华签字字样，现场证人处有冯相同签字字样。从该申请书的载明内容、保险理赔目的、书写字迹存在位置、冯相同的现场证人地位以及青岛正源司法鉴定所出具的前后两部分手写字迹不是使用同一只笔书写形成的鉴定意见，不能得出冯相同与刘振华之间系雇佣法律关系的结论，该申请书与待证事实之间存在不能合理解释的疑点。依据刘文宝、赵西花二审提交的机动车交强险保单及发票，在无其他证据予以佐证的情况下，也不能证明其以此所做主张，且该事实主张与其一审庭审中所做陈述相互矛盾，本院不予认定。原审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款认定刘振华与冯相同之间系雇佣关系不当，本院予以纠正。 关于涉案民事赔偿责任的主体认定。依据刘振华、冯相同签字的理赔保险金申请书内容可知，刘振华系在银河学校工地内卸木料被同事砸伤住院，被上诉人青岛银河学校应对该事实进行答辩、反驳。一审中，被上诉人青岛银河学校经法院传票传唤，无正当理由未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见，应视为其放弃答辩和质证的权利。在原审法院判决青岛银河学校承担实体责任后，其亦未提出上诉，据此，被上诉人青岛银河学校应对刘振华主张的相关损失承担民事赔偿责任。 关于刘振华在本案中主张的相关损失应否按照城镇标准计算的认定。依据有关法律规定，伤残赔偿金的赔偿标准原则上按照受害人系城镇居民或者农村居民确定。同时应根据案件实际情况，结合受害人住所地、经常居住地、主要收入来源和社会保障程度等因素，综合确认应适用的赔偿标准。在本案中，依据刘文宝、赵西花二审提交的青岛市黄岛区张家楼镇良家庄村民委员会出具的证明、一审中出具的相关工作单位证明、商品房预售合同等，可以认定刘振华经常居住地、主要收入来源于城镇，刘振华在本案中主张的相关损失应按照城镇标准计算。 关于刘振华在本案中主张的相关损失数额的认定。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。第二十四条规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。具体到本案，刘振华均未对其出院之后的误工期限和护理期限申请鉴定，其主张误工费计算到定残前一日没有医疗机构出具的证明，也没有其持续误工的其他证据，结合其出院记录载明六周内禁止右足负重的内容，本院支持其出院后42天的误工费4200元，加上其住院11天期间的误工费，共计5300元。因出院后的护理期限没有充分证据支持，刘振华主张出院后90天的护理费本院无法支持。其主张的2000元营养费没有医疗机构出具的意见支持，其该主张本院不予认定。因刘振华构成十级伤残，其主张的1000元精神损害抚慰金本院予以支持。 关于刘振华伤残赔偿金和被扶养人生活费的认定。残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起算。在本案中，2017年4月27日，青岛万方司法鉴定所出具刘振华伤残鉴定意见书，2017年12月28日，刘振华因道路交通事故死亡，因此，刘振华伤残赔偿金应计算一年，原审法院对此计算期限错误。按照青岛市城镇居民2016年度人均可支配收入43598元计算，刘振华的伤残赔偿金应为4359.80元。依据有关规定，受害人因伤致残，其因伤残导致其劳动能力下降而收入减少，在定残之前叫误工费，在定残之后，该部分损失析分为定型化的残疾赔偿金和被扶养人生活费，因此三者在赔偿标准上应该一致。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十八条规定，被扶养人生活费根据扶养人丧失劳动能力程度，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出和农村居民人均年生活消费支出标准计算。被扶养人为未成年人的，计算至十八周岁；被扶养人无劳动能力又无其他生活来源的，计算二十年。据此，被扶养人是指受害人依法应当承担扶养义务的未成年人或者丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。据此，被抚养人分为两类：1.应当承担抚养义务的未成年人；2.应当承担抚养义务的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。在本案中，上诉人刘文宝、赵西花定残时均未满70岁，其也无充分证据证明其属于上述司法解释规定的丧失劳动能力又无其他生活来源的成年近亲属。综合以上所述原因，考虑到被上诉人青岛银河学校放弃答辩和质证的权利，在原审法院判决青岛银河学校承担实体责任后，其亦未提出上诉，据此，对上诉人刘文宝、赵西花被扶养人生活费本院不再予以变动。 综上，被上诉人青岛银河学校应赔偿刘振华的相关损失为：伤残赔偿金4359.80元、住院伙食补助费1100元、护理费1100元、误工费5300元、精神损害抚慰金1000元、交通费110元、被扶养人生活费16806.4元、鉴定费1300元，以上各项共计31076.2元。 综上所述，上诉人冯相同的上诉理由、上诉人刘文宝、赵西花的部分上诉理由成立，本院予以支持。一审判决认定法律关系错误，判决结果不当，本院予以纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十四条、第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销青岛市李沧区人民法院（2017）鲁0213民初992号民事判决； 二、被上诉人青岛银河学校于本判决生效后10日内赔偿上诉人刘文宝、赵西花损失31076.2元； 三、驳回上诉人刘文宝、赵西花的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3631元，二审案件受理费4937元，共计8568元，由上诉人刘文宝、赵西花负担5100元，被上诉人青岛银河学校负担3468元。 本判决为终审判决。 审判长  张信林 审判员  杨海东 审判员  于水清 二〇一九年二月一日 法官助理 孙婷 书记员  贾晓颖