广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤17刑终28号原公诉机关阳江市阳东区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄计兴，男，汉族，1949年11月2日出生于广东省阳江市阳东区，住广东省阳江市阳东区，小学文化。因本案于2018年7月20日被刑事拘留，同年8月3日被逮捕。现押于阳江市看守所。指定辩护人冯在兴，广东宏晖律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人黄某1，男，1951年7月15日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。原审附带民事诉讼原告人许某，女，1957年12月23日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区。法定代理人黄某1，男，1951年7月15日出生，汉族，住广东省阳江市阳东区大沟镇海头村委会永安二村21号。系许某的丈夫。阳江市阳东区人民法院审理阳江市阳东区人民检察院指控原审被告人黄计兴犯故意杀人罪刑事附带民事诉讼一案，于2018年12月3日作出（2018）粤1704刑初239号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人黄计兴不服，就刑事部分的判决提出上诉；原审附带民事诉讼原告人黄某1、许某在法定期限内没有提出上诉，刑事附带民事部分的判决已发生法律效力。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人黄计兴，听取辩护人的辩护意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定：被告人黄计兴因怀疑其老婆在早年离家出走是受被害人黄某1家族人员教唆所致，导致被告人黄计兴对被害人黄某1家族的人怀恨在心。2018年7月15日8时左右，被害人黄某1干农活回来经过被告人黄计兴家门口，被告人黄计兴与被害人黄某1发生口角，被害人许某见到后劝黄某1回家，黄某1回家后，被告人黄计兴遂产生砍死对方的歹念，立即从自己家里持杀猪刀及菜刀走向被害人黄某1家里，途径被害人黄某1新屋与旧屋之间的巷口时，发现被害人黄某1老婆许某在旧屋门口喂鸡，被告人黄计兴立即持刀向许某头顶砍了三刀，许某被砍中头部后倒在地上大呼“救命”。砍倒被害人许某后，被告人黄计兴继续持刀往被害人黄某1新屋走去准备砍被害人黄某1，被害人黄某1听到许某呼救后即从家里出来，看见黄计兴持刀向其砍来，被害人黄某1见状后返回其家的厨房，从厨房处拿出两把柴刀与被告人黄计兴互砍打斗。打斗过程中，两人相互持刀将对方砍伤后被村民制止劝开，造成黄某1、黄计兴两人身体都有多处不同程度受伤，后三人被送医院治疗。经阳江市阳东区公安司法鉴定中心鉴定，被告人黄计兴的损伤程度为轻伤二级，被害人黄某1的损伤程度为轻伤二级，被害人许某的损伤程度为轻伤一级。经江门市第三人民医院法医精神病司法鉴定，被告人黄计兴作案时无明确的精神病性症状，具有完全刑事责任能力。被告人黄计兴于2018年7月20日被公安机关抓获归案。另查明，黄某1、许某受伤后，当日即送阳江市阳东区人民医院治疗，黄某1住院诊断为：1.全身多处刀砍伤；2.左尺骨近端开放性骨折；3.左尺侧腕伸肌部分断裂；4.额骨开放性不完全性骨折；5.右锁骨内端开放性不完全性骨折；6.右胸壁皮下气肿。住院24天用去医疗费30677.4元，出院医嘱：1.出院后隔天换药，至术后14天如切口情况良好，予拆线；2.持续石膏托外固定至术后1个月，术后3周开始按指导进行关节、肌肉功能锻炼；3.术后前3个月每月摄片1次，半年后摄片1次，一年后摄片1次，直至骨愈合；4.出院后避免患肢负重，至术后3个月视X光片情况决定负重允许的时间及力量；5.一年后复查，视X光片情况决定是否取出内固定；6.休息三个月，加强营养；7.不适随诊；8.留陪护一人。许某住院诊断为：1.头部刀砍伤，中型开放性颅脑损伤，左顶部硬膜外血肿，颅骨多发骨折，头皮多处裂痕伤；2.中度贫血；3.右肾多发结石并积液；4.左肾积液；5.肾功能不全代偿期；6.颈动脉硬化。住院15天用去医疗费19642.46元，出院医嘱：1.全休12周，加强营养；2.定期复查头颅CT（每月一次，周期6个月）；3.不适立即就诊；4.出院带药巩固治疗。黄某1、许某为农业家庭户口，许某为精神残疾人，持有阳江市阳东区残疾人联合会核发的残疾人证，为精神类残疾二级。依据《广东省2018年度人身损失赔偿计算标准》计算，黄某1的损失为医疗费30677.4元、住院伙食补助费100元/天×24天=2400元、护理费150元/天×24天=3600元、营养费3000元（酌情），合计39677.4元。许某的损失为医疗费19642.46元、住院伙食补助费100元/天×15天=1500元、护理费150元/天×15天=2250元、营养费3000元（酌情），合计26392.46元。认定上述犯罪事实，有经原审在开庭审理时当庭宣读、出示并质证的被告人黄计兴的供述与辩解；被害人黄某1、许某的陈述；证人黄某2等人的证言；物证扣押清单、证据保全清单；现场勘验检查笔录、图、照片；辨认笔录；指认照片；鉴定意见书；现场检测报告书；到案经过;户籍资料及前科证明；附带民事部分的证据等证据证实。原审判决认为，被告人黄计兴无视国家法律，故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。被告人黄计兴已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因未得逞，系犯罪未遂，可比照故意杀人罪既遂犯减轻处罚。被告人黄计兴是在医院治伤回来后被抓获，没主动投案行为，不属自首。被告人黄计兴与被害人黄某1开始时有语言冲突，但在黄某1回家后，黄计兴持刀砍伤被害人许某并继续持刀往黄某1家追砍黄某1，被害人持刀与被告人打斗属防卫行为，没有扩大伤害结果的主观故意。辩护人的辩护意见，本院不予采纳。被告人黄计兴的犯罪行为造成被害人的损失，依法承担赔偿责任，赔偿的数额应以本院查实的为准，请求超出部分不予支持，即应赔偿黄某1的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费合计39677.4元，许某的医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、合计26392.46元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、二十三条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百零一条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条之规定，判决如下：一、被告人黄计兴犯故意杀人罪（未遂），判处有期徒刑五年六个月。二、被告人黄计兴赔偿附带民事诉讼原告人黄某1的损失39677.4元，赔偿附带民事诉讼原告人许某的损失26392.46元。限在本判决发生法律效力之日起三十日内付清。三、驳回附带民事诉讼原告人黄某1、许某的其他诉讼请求。上诉人黄计兴提出的上诉意见：原审判决量刑过重。因是与被害人发生口角冲突在先，从而使矛盾激发，引发此次打斗，对方也存在一定的过错。自己法律意识淡薄，知道做错了，请求二审给予从轻处罚。上诉人黄计兴的辩护人提出的辩护意见：对本案的定罪没有异议。提出如下减轻、从轻处罚情节：1、被害人存在过错。从案件的起因、过程来看，被害人对引发本案、扩大本案后果具有过错责任。2、黄计兴的自首情节应认定，对黄计兴从轻或减轻处罚。黄计兴在与被害人对砍完后，在案发现场等待处理，没有逃跑，没有拒捕，被传唤后如实供述自己的犯罪事实。3、黄计兴虽定性为故意杀人罪，但没有造成被害人死亡结果，只造成轻伤，是犯罪未遂，犯罪情节相对较轻，可以比照既遂犯从轻或减轻处罚。4、黄计兴是初犯、偶犯，年龄将近70岁，建议判处黄计兴三年有期徒刑。经审理查明：原审判决认定上诉人黄计兴因与被害人黄某1发生口角之争而产生杀死被害人黄某1、许某的歹念，遂持双刀对许某、黄某1进行砍斩，被害人黄某1持刀抵抗，后被村民制止而未遂的基本犯罪事实清楚、证据确实、充分。原审据以定案的证据已在一审开庭审理时当庭宣读、出示并质证，查证属实，本院予以确认。对于上诉人黄计兴提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，1、关于上诉人黄计兴是否有自首情节的问题。经查，上诉人黄计兴是在市人民医院回来后在大沟镇海头村委会永安二村路口被在此等候公安人员抓获的，没有自动投案行为，故不构成自首。此事实，有公安机关在二审期间出具的到案经过证实，上诉人黄计兴亦供述在案。2、关于被害人是否存在过错的问题。被害人黄某1与上诉人黄计兴之间发生言语冲突后已回家，但黄计兴因产生杀死被害人黄某1、许某的歹念，遂持双刀对许某、黄某1进行砍斩，被害人黄某1持刀抵抗的行为属防卫行为，其的防卫行为并没有超过必要限度造成成重大损害。同时，本案并没有证据证实被害人黄某1、许某教唆黄计兴妻子离家出走。因此，被害人在本案不存在过错。3、关于量刑问题。上诉人黄计兴故意杀人已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。原审判决根据上诉人黄计兴故意杀人的犯罪事实、性质、情节、社会危害程度及悔罪表现等对其作出减轻处罚，判处有期徒刑五年六个月，量刑并无不当。综上所述，上诉人黄计兴提出的上诉意见及其辩护人提出的辩护意见，以及再对黄计兴轻判的理据不足，本院不予采纳。本院认为，上诉人黄计兴无视国家法律，故意非法剥夺他人生命，其行为构成故意杀人罪。上诉人黄计兴已经着手实施犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。原审判决认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  卫小玲审判员  谭海蛟审判员  胡铃铃二〇一九年二月十八日书记员  陈小敏附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。