山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁02民再11号 上诉人（原审原告）：青岛嘉鑫典当有限公司市南分公司，住所地山东省青岛市市**闽江路**。 负责人：刘波，职务经理。 委托诉讼代理人：李吉堂，山东强祖律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：徐建中，男，1969年5月28日出生，汉族，住江苏省江阴市。 委托诉讼代理人：杨厚瑞，山东新和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王新忠，山东新和律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：青岛圣玛诺酿酒有限公司，，住所地山东省青岛市黄岛区琅琊镇营前村 法定代表人：冷启成，职务执行董事。 原审被告：刘华爱,男，1962年9月16日出生，汉族，住山东省青岛市黄岛区。 原审被告：郝爱芬,女，1963年9月4日出生，汉族，住址山东省青岛市黄岛区。 上诉人青岛嘉鑫典当有限公司市南分公司（以下简称嘉鑫典当市南分公司）、徐建中与被上诉人青岛圣玛诺酿酒有限公司（以下简称圣玛诺公司）、原审被告刘华爱、郝爱芬民间借贷纠纷一案，青岛市黄岛区人民法院于2015年12月11日作出（2015）黄民初字第3234号民事判决，已经发生法律效力。2017年8月1日，一审法院作出（2017）鲁0211民监4号民事裁定，再审本案。一审法院于2018年9月10日作出（2017）鲁0211民再12号民事判决，嘉鑫典当市南分公司、徐建中向本院提起上诉。本院于2019年1月2日受理，依法组成合议庭。经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2019年1月23日组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。 上诉人嘉鑫典当市南分公司、徐建中上诉请求：撤销一审再审判决第二项，维持一审初审判决。事实和理由：1、一审再审判决认定冷启成以玛丽公司分红出资错误，冷启成在圣玛诺公司只是挂名股东，刘华爱才是该公司的实际控制人。2、一审再审判决认定圣玛诺公司未对《房地产抵押典当合同》及《借款借据》进行追认，该合同未发生法律效力错误。3、刘华爱的行为已构成表见代理，圣玛诺公司应对刘华爱的涉案债务承担担保责任。 被上诉人圣玛诺公司辩称，1、圣玛诺公司股东冷启成的出资完全到位。2、刘华爱伪造公司印章在《房地产抵押典当合同》、《借款借据》等文件上盖章，该合同未得到圣玛诺公司的追认，未发生法律效力。3、冷启成从未从圣玛诺公司撤股，股东身份从未变更。4、刘华爱的行为属于犯罪行为，本案认定表见代理不能成立。 原审被告刘华爱、郝爱芬未陈述意见。 嘉鑫典当市南分公司、徐建中向一审法院起诉请求：1、依法判决刘华爱、郝爱芬偿还原告借款本金350万元；2、依法判决刘华爱、郝爱芬承担原告为实现债权支付的律师代理费152400元；3、依法判决圣玛诺公司对上述债务承担连带清偿责任；4、依法确认青房地权市他字第××号房地产他项权证有效，如上述被告不能偿还上述借款本息，则依法处理位于青岛市黄岛区的土地（房地产权证号为南国用（2006）字第××号），原告优先受偿；5、本案诉讼费、保全费等费用由被告承担。 一审法院原审认定事实：1、2014年12月9日，原告徐建中通过青岛银行向被告转账350万元。同日，刘华爱向原告出具《借款借据》，《借款借据》载明：“借到并收到青岛嘉鑫典当有限公司市南分公司、徐建中现金叁佰伍拾万元整（小写：￥3500000元）。借款用途：公司流动资金，利率按月3%计算，借款期限：2014年12月9日起至2015年1月8日止；担保人愿意承担连带责任保证，保证期间为本笔借款约定的借款履行期限届满之日起二年；因借款人违约所产生的违约金、损害赔偿金、保全费以及诉讼费、律师费等出借人实现债权的一切费用由借款人及担保人共同承担。”被告刘华爱在《借款借据》的借款人处签名，被告圣玛诺公司在担保人处盖章。 2、2014年11月10日，被告圣玛诺公司通过了《股东会决议》，《股东会决议》载明：“经股东会成员研究，同意以青岛圣玛诺酿酒有限公司使用的一宗国有出让土地作为抵押，位于，证号：南国用（2006）字第7329号，，地号GG-34-007用途：工业，面积18466平方米。为借款人刘华爱在青岛嘉鑫典当有限公司市南分公司办理350万元贷款提供金额为人民币370万元整的第二他项权利顺序抵押担保，抵押期限为4个月，自2014年11月18日至2015年3月17日。” 2014年11月18日，原告嘉鑫典当市南分公司与被告刘华爱签订《借款合同》，合同约定：嘉鑫典当市南分公司借给刘华爱350万元，借款期限为2014年11月18日至2015年3月17日；《借款合同》第6条约定：“借款人用自有的南国用（2006）字第7329号土地使用权给出借人作抵押，并另行签订典当合同及办理抵押登记手续。为确保本契约的履行，担保人愿承担连带保证责任。”同日，原告嘉鑫典当市南分公司与被告圣玛诺公司签署了《房地产抵押典当合同》，约定：涉案地产估价金额为370万元，以涉案房产作为当物，被告圣玛诺公司向嘉鑫典当市南分公司典当370万元；该抵押物担保范围包括主债权及综合费用利息等，即当金、典当综合费用、利息、违约金、损害赔偿金和乙方（嘉鑫典当市南公司）为实现债权所需要的诉讼（仲裁）鉴定、查询、评估、拍卖、提存、抵押登记等相关费用（含律师代理费），上述费用由甲方（圣玛诺公司）全额承担；该合同第7条约定：“甲方在典当期限或续当期限届满后五日内不赎当或不续当为绝当，乙方有权直接委托有资质的拍卖机构拍卖该当物（抵押物），并直接扣除当金、利息、实现债权的所有费用及逾期违约金（含律师代理费），逾期违约金自绝当之日按当金总额的日千分之三计算至乙方全部实现主债权及利息等合同约定的全部权利；如仍有不足，乙方有权继续向甲方追偿，若有剩余部分，乙方应退还甲方。” 3、2014年12月4日，原告嘉鑫典当市南分公司与被告刘华爱、圣玛诺公司共同向土地管理部门申请涉案土地抵押登记。《土地登记申请书》中记载：“2014年11月18日，青岛嘉鑫典当有限公司市南分公司与青岛圣玛诺酿酒有限公司签订《典当抵押合同》，与刘华爱签订《借款合同》，青岛圣玛诺酿酒有限公司以该地作抵押，贷款350万元，抵押370万元，期限4个月。”原告嘉鑫典当市南分公司、被告圣玛诺公司、刘华爱和郝爱芬分别提交给土地管理部门的《土地使用权余额抵押申请》中记载：“已上述土地使用权余值继续作抵押，余值426.5万元，与青岛嘉鑫典当有限公司市南分公司签订《典当抵押合同》，为刘华爱在该公司办理的借款业务提供金额人民币370万元整的抵押担保”。 4、2014年12月8日，土地管理部门核准了涉案土地的抵押登记，登记号：青房地权市他字第2014140688，他项权利人：嘉鑫典当市南分公司，债权数额：350万，附记：“第二他项权利顺序抵押，抵押金额：370万元，借款人：刘华爱。” 5、被告刘华爱、郝爱芬系夫妻关系，在涉案土地进行抵押时，被告刘华爱、郝爱芬向土地管理部门提交了《土地使用权余额抵押申请》及两人签名的《结婚证》。 6、本案立案时，两原告委托的代理人系山东新和律师事务所王新忠律师。后两原告更换了代理人，委托了山东岛城律师事务所徐银娣律师。原告为本案支出律师费152400元。 一审法院原审认为，原告嘉鑫典当市南分公司系经工商部门依法核准设立的单位，有自己的独立的营业执照和组织机构代码，可以以自己的名义独立从事民事活动，所以被告关于原告嘉鑫典当市南分公司不具有诉讼主体资格的抗辩不成立。本案《借款借据》上已明确写明出借人为原告嘉鑫典当市南分公司和徐建中，所以二原告系共同出借人，被告刘华爱应当向二原告还款，被告圣玛诺公司系刘华爱借款的保证人，应当对刘华爱的欠款承担连带责任。被告刘华爱与郝爱芬系夫妻关系，且本案没有属于该条所规定的属于刘华爱个人债务的情形，所以本案借款应当按被告刘华爱与郝爱芬夫妻共同债务处理。而且，在涉案土地办理抵押登记时，被告刘华爱与郝爱芬提交了共同签名的《土地使用权余额抵押申请》及《结婚证》，由此可见，被告郝爱芬对涉案借款亦是知情和同意。《房地产抵押典当合同》及涉案土地的抵押系为刘华爱的借款提供担保，在《借款合同》第6条中有明确约定，在《股东会决议》、《土地登记申请书》、《土地使用权余额抵押申请》及《他项权利证书》也有明确记载。2014年11月10日，被告圣玛诺公司通过以涉案土地为被告刘华爱的借款提供担保的股东会决议；再到2014年11月18日，原告与被告签订《借款合同》、《房地产抵押典当合同》；再到2014年12月4日，原被告双方共同到土地管理部门申请抵押登记；到2014年12月8日，抵押登记完成，12月9日，原告向被告刘华爱放款350万元，被告刘华爱、圣玛诺公司出具《借款借据》，这一系列行为均是一脉相承的，他项权证上记载的抵押权人、抵押人、债权数额、抵押额均与《典当抵押合同》、《借款合同》、《借款借据》记载的内容一致，且原告与被告刘华爱之间在上述期间并不存在另一笔350万元的借款，故法院认定涉案土地的抵押就是为本案借款提供的抵押担保。至于《房地产抵押典当合同》、《借款合同》与《借款借据》借款时间不一致的问题，因《房地产抵押典当合同》、《借款合同》签订在前，《借款借据》出具在后，原被告双方可以重新协商借款时间，借款时间应当以出具在后的《借款借据》为准，借款时间的变更不影响抵押权的成立。所以，法院认为，涉案土地的抵押有效，根据《物权法》第179条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。”原告嘉鑫典当市南公司有权就涉案土地实现抵押权，并就该财产按抵押登记的顺利优先受偿。另根据《物权法》第176条之规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权。”及《担保法》第28条第1款之规定：“同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。”在本案中，被告圣玛诺公司既提供了保证，又提供了抵押，按照《房地产抵押典当合同》第7条的约定，应当先由抵押物来偿还债权，不足部分，原告嘉鑫典当市南分公司再向被告圣玛诺公司进行追偿，因此，按照《物权法》第176条之规定，应当先实现抵押权，不足部分，被告圣玛诺公司再承担保证责任。原告与其律师之间系委托代理关系，原告有权更换其代理律师。《借款借据》中已明确约定：“因借款人违约所产生的违约金、损害赔偿金、保全费以及诉讼费、律师费等出借人实现债权的一切费用由借款人及担保人共同承担。”所以被告应当承担原告因此案而支出的律师费，原告所主张的律师费数额并未超出司法行政部门所规定的律师收费标准，故法院对于原告所主张的律师费152400元予以支持。本案并未进行保全，所以原告主张保全费无事实依据。综上，依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，原审判决：一、刘华爱、郝爱芬于判决生效之日起十日内偿还嘉鑫典当市南分公司、徐建中借款本金350万元。二、刘华爱、郝爱芬于判决生效之日起十日内赔偿嘉鑫典当市南分公司、徐建中律师费152400元。三、青房地权市他字第××号房地产他项权证有效。若刘华爱、郝爱芬未能履行本判决第一项给付义务，则嘉鑫典当市南分公司有权对圣玛诺公司所有的位于青岛市黄岛区所有的土地（房地产权证号：南国用（2006）字第73**）实现抵押权，并按抵押登记的顺序享有优先受偿权。若抵押财产不足以清偿本判决第一、二项给付义务，圣玛诺公司对于不能清偿部分的债务承担连带责任。圣玛诺公司承担担保责任后，有权向刘华爱、郝爱芬进行追偿。四、驳回嘉鑫典当市南分公司、徐建中的其它诉讼请求。案件受理费36019元（原告已预交），由被告刘华爱、郝爱芬、圣玛诺公司共同负担。公告费600元，由被告圣玛诺公司负担。 一审再审中，圣玛诺公司为证明其主张提交以下证据：1、青岛市公安局黄岛分局询问/讯问笔录复印件一份（原件在公安卷宗中），该询问笔录记载刘华爱承认于2014年6、7月在珠山路个体刻章店私刻“青岛圣玛诺酿酒有限公司”公章及法定代表人名章，并模仿圣玛诺公司法定代表人冷启成的笔迹，伪造圣玛诺公司股东会决议，编造圣玛诺公司土地抵押登记相关资料，并于2014年12月9日假冒圣玛诺公司的名义与嘉鑫典当市南分公司签订了《借款借据》，借取嘉鑫典当市南分公司款项350万元，该借款全部直接汇入刘华爱在青岛银行的个人账户。2、青岛市公安局刑事警察支队技术处文件检验鉴定书复印件一份（原件在公安卷宗中）鉴定意见为圣玛诺公司的印章与样本生产任务单上的“青岛圣玛诺酿酒有限公司”印文不一致。3、刘华爱出具的欠条两份，证明刘华爱欠冷启成100万元。股权转让协议书一份，该协议约定：（1）甲方（冷启成）将青岛玛丽酒业有限公司(以下简称玛丽公司）全部股权转让给乙方（刘华爱），转让价格按照200万元执行（内含圣玛诺公司全部股权转让价款），此款在2014年4月14日前支付100万元，2015年4月14日前支付50万元，2016年4月14日前付清余款50万元。逾期付款比照中国人民银行同期流动资金贷款基准利率支付利息。（2）甲方（冷启成）自签署本协议之日起，不再享有玛丽公司股东权利，承担股东义务。（3）自上述款项全部付清之日起，甲方（冷启成）同意同时退出圣玛诺公司股东身份，并将圣玛诺公司股权全部无偿转让给乙方，届时甲方（冷启成）也不再作圣玛诺公司的股东享有相关权和义务，并应当配合乙方（刘华爱）签署相关退股协议和工商登记备案文件。（4）双方应当就本补充协议内容予以终生保密。（5）本协议自双方签字之日起生效，与原双方签订的玛丽公司股权转让协议内容不一致处，按照本补充协议执行。该证据证明冷启成没有从圣玛诺公司撤股。6、营业执照一份、证明冷启成是圣玛诺公司的法定代表人。7、（2018）鲁02民终4845号民事裁定书一份，证明：青岛戈云投资有限公司起诉圣玛诺公司企业借贷纠纷一案，黄岛区人民法院因青岛戈云投资有限公司与圣玛诺公司的股东刘华爱签订的借款合同，涉嫌合同诈骗，以超出人民法院民事诉讼受理范围，裁定驳回青岛戈云投资有限公司的起诉。青岛戈云投资有限公司不服该裁定，提起上诉，青岛市中级人民法院裁定维持原裁定。 嘉鑫典当市南分公司、徐建中对圣玛诺公司提交的证据质证称：对营业执照本身没有异议，但是从相关证据看法定代表人冷启成并没有实际出资。对股权转让协议没有异议，但是对补充协议说明书上看出冷启成也没有实际出资，200万元实际上是玛丽公司的股权转让款。欠条本身没有异议，但是欠条证实冷启成已经将圣玛诺公司、玛丽公司的股权转让给了刘华爱，并将转让的股份款写下了欠条。欠条证明冷启成与刘华爱是债权债务关系，而非股权相关的法律关系。 （2016）鲁0211刑初1235号刑事判决书，判决刘华爱犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月，并处罚金5000元。该判决已经发生法律效力。 以上证据，可以认定原审提交的《股东会决议》、《房地产抵押典当合同》，《典当抵押合同》的圣玛诺公司的公章，系被刘华爱私刻的。 嘉鑫典当市南分公司、徐建中为支持其答辩意见，提交如下证据：1、青岛市公安局黄岛分局冷启成询问笔录（2016.1.14）一份，证明，圣玛诺公司法定代表人冷启成承认圣玛诺公司购买土地款是刘华爱出资的，冷启成没有出资，只是让他占股份60%，实际上冷启成在圣玛诺公司未出资，依法不能行使股东权利；圣玛诺公司土地上的建设，冷启成只是开工时去过，以后没有参与，具体情况不清楚，实际上冷启成只是挂名股东，不参与公司经营活动。2、青岛市公安局黄岛分局冷启成询问笔录（2016.3.29）。证明，在2014年4月15日之前，圣玛诺公司的印章就在刘华爱处使用，圣玛诺公司没有实际经营，2014年4月15日以后，冷启成将公司印章从公司拿回家中存放。但是，刘华爱继续以圣玛诺公司的公章对外进行经营活动，并用自己刻制的圣玛诺公司公章对外进行抵押及租赁行为。3、青岛市公安局黄岛分局刘华爱讯问笔录（2016.3.14）。证明刘华爱是圣玛诺公司的实际经营控制人，其在找不到公章，又问冷启成说也找不到公章的情况下，为了公司的经营活动，私自刻制了圣玛诺公司公章，并多次使用该公章。4、《借款借据》（2014.4.15）。证明2014年4月15日，刘华爱、王兆臻作为借款人向青岛银企通工贸有限公司借款600万元，圣玛诺公司及玛丽公司作为担保人进行了担保，该公章是刘华爱加盖的，刘华爱持有并使用圣玛诺公司的公章对外进行担保行为。5、黄岛区人民法院《民事调解书》（2014.11.13）一份。证明：因刘华爱借款600万元逾期未能偿还，青岛银企通工贸有限公司向青岛市黄岛区人民法院起诉，在法院调解下达成协议，刘华爱给付拖欠本金270万元及利息，圣玛诺公司及玛丽公司承担连带责任。证实刘华爱确认使用了圣玛诺公司的公章提供担保，并得到法院认可，该调解书已履行完毕。6、《借款合同》（2014.5.26）一份。证明2014年5月26日，借款人圣玛诺公司与出借人青岛戈云投资有限公司签订借款合同，借款400万元，加盖了圣玛诺公司的公章。刘华爱使用自己刻制的圣玛诺公司公章对外借款。7、《借条》（2014.5.26）一份。证明：圣玛诺公司于2014年5月26日向青岛戈云投资有限公司借款400万元，刘华爱使用自己刻制的圣玛诺公司公章对外借款。8、《借款协议》（2014.9.22）一份，证明：2014年9月22日，借款人圣玛诺公司与出借人张树芹签订借款协议，借款200万元，加盖了圣玛诺公司的公章。刘华爱使用自己刻制的圣玛诺公司公章对外借款。9、《借据》（2014.9.22）一份。证明：圣玛诺公司于2014年9月22日向张树芹借款200万元，刘华爱使用自己刻制的圣玛诺公司公章对外借款。10、《土地厂房租赁合同》（2014.6.9）一份。证明：2014年6月9日，圣玛诺公司将土地厂房租赁给玛丽公司使用，加盖了圣玛诺公司的公章，刘华爱使用自己刻制的圣玛诺公司的公章签订合同。11、（2015）黄民初字第3234号卷宗材料中的圣玛诺公司于2014年12月4日向青岛市国土资源局和房屋管理局黄岛分局提交的《土地使用抵押登记法定代表证书》、《抵押委托书》、《殷欣身份证复印件》、《冷启成身份证复印件》、《组织机构代码证》、《土地使用权余额抵押申请》、《关于青岛圣玛诺酿酒有限公司办理第二权利顺序抵押登记的知情书》、《土地登记申请书》以及2014年9月24日青岛市房地产测绘管理办公室《房屋土地测绘成果入库证明》等文书。证明：圣玛诺公司在向青岛市国土资源局和房屋管理局申请办理《青岛市房地产他项权利登记申请表》时，提交的上述材料均加盖了刘华爱自己刻制的申诉人圣玛诺公司的公章，该公章得到了政府有关单位的认可。12、《他项权证》（2014.12.8）证明：青岛市国土资源局和房屋管理局为嘉鑫典当市南分公司办理了《他项权证》，该证现在具有法律效力，嘉鑫典当市南分公司依法享有优先受偿权。13、《股权转让补充协议书》（2014.4.14）。证明：刘华爱与冷启成于2014年4月14日签订了股转让协议，冷启成已将在玛丽公司全部股权转让给刘华爱，转让价格200万元（内含圣玛诺公司全部股权转让价款）。本协议自双方签字之日起生效。该股权转让协议，是双方真实意思表示，且已部分履行，刘华爱自2014年4月14日起是圣玛诺公司及玛丽公司的全部股东，冷启成不再是这两个公司的股东。冷启成私自拿走圣玛诺公司的公章是一种侵权行为，刘华爱在找不到公章时，私自刻制公司公章对外签订合同的行为，应当视为表见代理行为，圣玛诺公司依法应当承担。14、圣玛诺公司及刘华爱作为被告的诉讼案件及作为被执行人案件共十八起。证明：自2014年10月22日至2017年11月份，刘华爱及圣玛诺公司进行的工程施工、担保及民间借款纠纷，被青岛市黄岛区人民法院判决承担责任并被法院执行。这些案子均已生效，并未提出再审申请。 一审法院再审认定以下事实：2006年3月17日，冷启成与刘华爱合伙成立了圣玛诺公司，成立后让冷启成占股份60%，刘华爱占股份40%，冷启成是法定代表人，冷启成以玛丽公司的分红作为出资。位于青岛市黄岛区购买18466平方米的涉案土地，系刘华爱出资购买的，作为圣玛诺公司的入股资金，公司没有实际经营。2014年4月14日，刘华爱与冷启成签订《股权转让补充协议书》，约定：冷启成将玛丽公司（刘华爱与冷启成皆是该公司的股东）全部股权转让给刘华爱，转让价格按照200万元执行，此款内含圣玛诺公司全部股权转让价款，冷启成自签署协议之日起，不再享有玛丽公司股东权利，承担股东义务。自上述款项全部付清之日起，冷启成同意同时退出圣玛诺公司股东身份，并将圣玛诺公司股权全部无偿转让给刘华爱。该协议签订后，刘华爱支付100万元，余款未付，只出具了两份50万元欠条。圣玛诺公司的公章在冷启成处存放。 刘华爱为向嘉鑫典当市南分公司、徐建中借款，私刻了圣马公司的公章，加盖在《股东会决议》、《房地产抵押典当合同》，《典当抵押合同》上，实现了借款目的。为此，一审法院作出（2016）鲁0211刑初1235号刑事判决书，判处刘华爱犯伪造公司印章罪，判处拘役六个月，并处罚金5000元。 2014年10月至2017年11月份，除本案外，涉及圣玛诺公司为被告的工程施工、担保及民间借款纠纷八件，其中原告为青岛戈云投资有限公司的案件，因青岛戈云投资有限公司与圣玛诺公司的股东刘华爱签订的借款合同，涉嫌合同诈骗，以超出人民法院民事诉讼受理范围，裁定驳回青岛戈云投资有限公司的起诉。原告为中国农业银行有限公司黄岛支行金融借款合同纠纷、青岛亿联集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷、青岛黄金屋装饰工程有限公司装饰装修合同纠纷三案，圣玛诺公司称是知晓的，用的真公章。其余四案，圣玛诺公司称不知晓，都是刘华爱私刻公章对外产生的业务，并未提出再审。除本案中止执行、青岛戈云投资有限公司的案件被驳回外，其余七案皆进入执行程序。 一审法院再审认为，本案争议的焦点：刘华爱私自刻制的圣玛诺公司的公章，在借款合同中的担保效力的问题。公司印章是企业合法存在的标志，是企业权利的象征。圣玛诺公司经依法注册，受法律保护。刘华爱私自刻制圣玛诺公司的公章，加盖在《房地产抵押典当合同》，《典当抵押合同》上，该合同未经圣玛诺公司追认，该合同未发生法律效力。原判决认定《房地产抵押典当合同》、《借款借据》的担保内容有效，青房地权市他字第××号房地产他项权证有效，并判决圣玛诺公司承担抵押担保责任错误，应予纠正。本案经审判委员会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条第二款之规定，判决：一、维持（2015）黄民初字第3234号民事判决第一、二项。二、撤销（2015）黄民初字第3234号民事判决第三、四项。三、驳回嘉鑫典当市南分公司、徐建中的其他诉讼请求。案件受理费36019元，公告费600元，由刘华爱、郝爱芬共同负担。 二审中，徐建中提交其与刘华爱于2018年9月29日的电话录音一份，欲证明冷启成在圣玛诺公司没有任何出资，也没有代表圣玛诺公司从事任何经营活动，因刘华爱与冷启成签订股权转让协议后刘华爱还欠冷启成100万元款项，冷启成就把圣玛诺公司的公章拿走了，刘华爱找冷启成要公章的时候，冷启成说找不到了，刘华爱为了经营才刻制了公章。 圣玛诺公司质证认为，录音中的声音听着像刘华爱，但对所要证明的问题不认可。 二审进行证据和事实核对后，圣玛诺公司补充提交柴方明的证明、青岛亿联集团股份有限公司《情况说明》、青岛黄金屋装饰工程有限公司的《证明》、孙方杰和张成江的证明，欲证明冷启成是圣玛诺公司的法定代表人、大股东、实际控制人。 本院认为，根据工商登记材料，冷启成系圣玛诺公司的法定代表人、大股东，无需再提交证据证明；至于冷启成是否为圣玛诺公司实际控制人与本案争议焦点没有关联性，故本院对圣玛诺公司提交的补充证据不予认证。 本院二审查明，（2016）鲁0211刑初1235号刑事判决书查明：2014年4月，圣玛诺公司的法定代表人冷启成将该公司公章从玛丽公司办公室取回家中保存。2014年5、6月份，玛丽公司及圣玛诺公司的实际控制人刘华爱为偿还之前经法院调解确认的其与玛丽公司及圣玛诺公司对青岛银企通有限公司的欠款而向徐建中、嘉鑫典当市南分公司借款350万元，并欲用圣玛诺公司名下土地使用权为该笔借款办理抵押登记担保，因其向冷启成索要圣玛诺公司公章未果，遂私自刻制了一枚“青岛圣玛诺酿酒有限公司”印章，并于2014年12月用该印章与徐建中等签订了借款合同并办理了土地抵押登记，后徐建中向刘华爱转账支付350万元。 另查明，工商登记显示刘华爱为圣玛诺公司的经理。 二审庭审中，上诉人称，其在办理抵押之前对刘华爱和圣玛诺公司进行了调查，调查显示刘华爱在圣玛诺公司任股东和经理，办理抵押登记时刘华爱提交了圣玛诺公司的土地使用权证、股东会决议及抵押合同。借款借据是刘华爱在玛丽公司办公室签署，刘华爱拿出圣玛诺公司公章盖在借款借据上。 二审查明的其他事实与一审再审一致。 本院认为，本案的焦点问题是：圣玛诺公司是否承担担保责任。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”构成表见代理必须符合两个条件：一是代理人表现出了其具有代理权的权利外观；二是相对人相信其具有代理权且善意无过失。本案中，首先，根据本案查明的事实，签订《房地产抵押典当合同》及《借款借据》时，刘华爱系圣玛诺公司的股东、经理，合同签订盖章也是在其办公室，表现出其具有代理权的权利外观，上诉人此前也对此进行过调查。其次，基于刘华爱在圣玛诺公司所任特殊职务及在办理抵押、借款业务过程中出具的相关材料，已经足以让交易相对人产生合理信赖，相信其有代理权，且圣玛诺公司也未提交证据证明嘉鑫典当市南分公司与徐建中在签订合同时非善意并具有过失。因此，刘华爱的行为已构成表见代理。尽管刑事判决已经认定刘爱华使用的公章系其私刻，在刑法上构成伪造公司印章罪，但在合同法上，因其行为构成表见代理，代理行为有效，圣玛诺公司对涉案债务承担担保责任，更有利于保护交易安全。 综上，一审再审判决适用法律错误，本院依法予以纠正。上诉人嘉鑫典当市南分公司及徐建中的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条的规定，判决如下： 一、撤销青岛市黄岛区人民法院（2017）鲁0211民再12号民事判决； 二、维持青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第3234号民事判决。 二审案件受理费30619元，由被上诉人青岛圣玛诺酿酒有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛维红 审判员  张 锐 审判员  刘述明 二〇一九年二月一日 书记员  张鲁滨 书记员  司文雯