河北省石家庄市中级人民法院执 行 裁 定 书（2019）冀01执复102号复议申请人（异议人、被执行人）：田博，男，1978年7月1日出生，汉族，住石家庄市长安区。申请执行人：石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司，住所地石家庄市裕华区裕华东路108付**。法定代表人：孙万军，该公司总经理。被执行人：王卓宁，男，1977年2月27日出生，汉族，住石家庄市长安区。被执行人：王玉娴，女，1978年5月25日出生，汉族，住石家庄市。复议申请人田博不服石家庄市裕华区人民法院（以下简称裕华法院）（2018）冀0108执异118号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，现已审查终结。裕华法院在执行石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司与田博、王卓宁、王玉娴执行异议一案中，异议人田博请求停止对其名下的坐落在石家庄市××区南村镇××住宅楼××房屋进行拍卖。裕华法院查明，裕华法院于2017年2月8日受理了石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司诉王卓宁、田博、王玉娴借款合同纠纷一案，并于2017年3月3日裕华法院作出（2017）冀0108民初902号民事裁定书，且于2017年3月13日查封了田博名下位于石家庄市××区南村镇××住宅楼××房产（石房权证**）。裕华法院于2017年11月30日作出（2017）冀0108民初902号民事判决书，该判决载明：“一、被告王卓宁于本判决生效后十日内偿还原告石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司借款本金75万元及利息（利息自2016年11月21日起按照年利率24%计算至借款还清之日止，该利息应扣除被告已超支付的1,575元）；二、原告石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司对被告王卓宁名下位于石家庄市xx区xx路xx号xx城x-x-xxx号抵押房产（石房房权证长字第**）卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、被告田博、王玉娴对王卓宁上述债务承担连带清偿责任。”2018年5月16日石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司申请执行，裕华法院于2018年5月17日作出（2018）冀0108执1428号执行通知书。另查明，2016年3月10日的最高额抵押物清单上载明被执行人王卓宁将位于**xx路**xx城**不动产抵押给申请执行人，并在不动产登记部门进行了登记，在该不动产登记证明中载明为最高额抵押，数额为750,000元，债权起止时间为2016年3月10日起至2017年1月20日止。《最高额保证合同》第二条保证责任部分第2.4款载明：“根据《中华人民共和国物权法》第176条的规定，本合同双方特别约定如下：无论主合同是否存在物的担保，主合同债务人应向债权人履行债务时，债权人有权选择行使担保物权或根据本合同向保证人主张连带保证责任。”且判决书在事实认定部分对此予以确认。以上事实有民事判决书、民事裁定书、协助执行通知书、强制执行申请书、最高额抵押物清单、不动产登记证明、最高额保证合同等证据在卷佐证，足以证实。裕华法院认为，2017年11月30日作出的（2017）冀0108民初902号民事判决书，载明了田博对债务承担连带清偿责任，且《最高额保证合同》第二条保证责任第2.4款及判决书在认定事实部分都明确了无论主合同是否存在物的担保，主合同债务人应向债权人履行债务时，债权人有权选择行使担保物权或根据《最高额保证合同》向保证人主张连带保证责任。因此申请执行人石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司有权选择行使担保物权或根据《最高额保证合同》的约定向任一连带责任保证人主张权利。另依据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”综上所述，异议申请人（被执行人）田博的异议理由不成立。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条之规定，裁定驳回异议申请人（被执行人）田博的异议申请。田博向本院申请复议称，一、裕华法院执行裁定书认定错误有意袒护申请执行人。1、复议申请人田博已提供被执行人王卓宁可执行财产的情况下，并且被执行人王卓宁20**年10月16日写下承诺书，要求裕华法院依法首先拍卖执行该套房产，裕华法院仍继续执行复议申请人田博坐落于石家庄市××区南村镇××住宅楼x-x-zzz进行拍卖。依据【法释（2016）6号】的相关规定：执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。故被执行人王卓宁已抵押的房屋系顺位在先的担保物权，裕华法院作为优先债权法院完全可以要求首先查封的法院将查封房产移送执行。2、申请执行人根据《最高保证合同》第二条保证责任部分第2.4款载明：根据《中华人民共和国物权法》第176条的规定，本合同双方特别约定如下：无论主合同是否存在物的担保，主合同债务人应向债权人履行债务时，债权人有权选择行使担保物权或根据本合同向保证人主张连带保证责任。该约定并不能必然得出已就担保物权的实现顺序与方式等做出了明确的约定，不属于《物权法》第一百七十六条规定的“当事人约定的实现担保物权的情形”，而非按照《最高保证合同》的约定实现债权，故裕华法院适用法律错误。本案中，既有债务人自己提供的物的担保又有保证人提供的人的担保。担保法第28条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任；债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除责任。显然，1、担保法第28条并没有设定保证人和物的担保人承担连带责任。根据该条规定，保证责任只是一个补充责任；2、保证人承担的是第二顺序保证责任，物的担保人承担第一顺序担保责任。在第一顺序担保人的责任范围没有确定之前，保证人不应承担保证责任。3、债权人放弃物的担保的，保证人在被放弃权利的范围内免除责任。综上，复议申请人田博只对物的担保以外的债务承担保证责任，申请执行人在没有向债务人（被执行人）提供的抵押物实现抵押权之前，复议申请人田博作为保证人依法有权拒绝承担保证责任。对此现行的《物权法》第176条也有明确具体的规定。二、《最高人民法院关于适用担保法若干问题的解释》第38条规定不适用本案。根据该条规定，第三人提供物的担保的，债权人有选择权，即可以向保证人主张，也可以向物的担保人主张。而本案中，是债务人自己提供的物的担保，不是第三人提供的物的担保，所以，不符合适用条件。物的担保方式有两种：债务人自己提供的物的担保和第三人提供的物的担保。对债务人自己提供的物的担保，该条解释没有规定，应适用担保法第28条规定。物保与人保并存时的责任机制。二者的效力规则是：当物保是主债务人自身所提供的，则物保的效力优先，此时必须首先执行债务人的物保后保证人才承担补充清偿责任；当物保是由非主债务人的第三人所提供的，则物保与人保在清偿责任体系中具有同等法律地位，债权人可以要求人保或物保等任一担保人承担清偿责任或者要求其一并承担清偿责任。三、1、债务人提供的物保与人保竞存情形下的执行顺序问题。《中华人民共和国物权法》第一百七十六条：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。”2、即使物保存在数个抵押权，也应当先执行物保。（1）关于如何执行的法律规定。《中华人民共和国物权法》第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：（一）抵押权已登记的，按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；（二）抵押权已登记的先于未登记的受偿；（三）抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”3、债权人不首先申请执行物保，是对法定执行顺序的放弃，该等放弃的实质是对该担保物权所担保债权金额的放弃。法律依据：（1）《中华人民共和国物权法》第一百九十四条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”（2）《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》第一百二十三条规定：“同一债权上数个担保物权并存时，债权人放弃债务人提供的物的担保的，其他担保人在其放弃权利的范围内减轻或者免除担保责任。”4、债务人提供物保与人保，而债权人对人保采取诉讼保全措施进入执行程序后的执行顺序问题。复议申请人田博认为，还是应当先执行物保，再执行人保，理由如下：（1）特别法优于普通法，法律优于司法解释。关于诉讼保全措施与执行程序的衔接，《中华人民共和国民事诉讼法》并未直接作出规定，但《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百六十八条规定：“保全裁定未经人民法院依法撤销或者解除进入执行程序后，自动转为执行中的查封、扣押、冻结措施，期限连续计算，执行法院无需重新制作裁定书，但查封、扣押、冻结期限届满的除外”，即有效的诉讼保全措施在执行程序中自动转化为执行措施，但问题是，在债务人提供物保与人保情形下，如果该诉讼保全措施是对此种情形下，保证人的诉讼保全措施，那么执行顺序应当如何，司法解释并没有明确规定。最高法168条解释，针对的是无论是谁提供物保又有人保的各种情形，没有物保只有人保的各种情形、没有物保也没有人保的各种情形、其他情形，因此属于一般性规定，但对于债务人提供物保与人保竞存的情形，物权法第176条却专门作出了规定，根据特别法优于普通法的原理，应当适用物权法第176条的规定，而且物权法第176条规定属于上位法，更应当适用物权法第176条的规定。（2）立法目的的解释。立法者在债务人提供物保与人保竞存的情形下，规定先执行债务人提供的物保是出于节约司法资源、社会资源、减缩司法流程提高司法效率、防止司法不公的目的出发而制定；因为如果先执行人保，保证人在履行保证责任后，还要向债务人进行追偿，将产生一系列繁琐的手续，不利于节约司法资源、社会资源、减缩司法流程提高司法效率；而且在债务人已经提供物的担保的情形下，不对债务人本身财产进行处理，而直接转向对保证人财产的执行，打破了保证人在进行担保之初的合理判断预期，加大了担保的不确定风险，对保证人的生产生活将产生重大影响甚至彻底打破，这样对保证人也不公平，容易产生司法不公。如果在债务人提供物保与人保竞存的情形下，因为如果允许诉讼保全措施而可以打破这种顺序，物权法第176条关于债务人提供物保与人保竞存情形下的执行顺序规定就失去了存在的目的与价值。（3）在债务人提供物保与人保竞存的情形下，如果优先执行保证人财产，违反对执行行为进行限制的“价值相当原则”，造成执行程序中的司法不公。价值相当原则是指采取执行措施的财产价值应当与被执行人应履行义务的价值相当。5、债务人提供物保与人保，而债权人对人保采取诉讼保全措施，进入执行程序后执行人保的前提条件。债务人提供物保与人保情形下，债权人对保证人（人保）采取诉讼保全措施转化为执行措施后，该执行措施继续有效，但要进入实质性执行应受制于以下两个规定：（1）《中华人民共和国物权法》第176条关于物保与人保执行顺序的规定，保证人对拍卖或变卖抵押物不足部分承担连带清偿责任；（2）满足物权法第176条规定后，债权人对保证人（人保）采取诉讼保全措施转化为执行措施在进入拍卖或变卖程序前，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条规定的前置程序，向保证人指定履行期间。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十七条：“财产被查封、扣押后，执行员应当责令被执行人在指定期间履行法律文书确定的义务”。四、本案保证合同没有成立。依据债务人（被执行人）王卓宁与申请执行人（石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司）2016年3月10日签署的《最高额借款合同》第十条10.2款载明：本合同自甲方签章或签字并留印指纹且乙方法定代表人（负责人）或授权代理人签字或签章并加盖单位合同专用章后生效。复议申请人田博与申请执行人（石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司）2016年3月10日签署的《最高额保证合同》第七条7.3款载明：本合同经双方签字或盖章并主合同生效之日起生效。申请执行人（石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司）对合同的生效作出了特别约定，即合同在“双方当事人签字或签章并盖章时”生效。合同中所表述的“签字或签章并盖章”，其前面的“签字或签章”与后面的“盖章”系并列词组，它表示签字与盖章是并列关系，只有在签字与盖章均具备的条件下，该协议方可生效。依据上述，申请执行人（石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司）对合同的生效作出了特别约定，现《最高额借款合同》未生效，致《最高额保证合同》也未生效。五、债务人（被执行人）王卓宁与申请执行人（石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司）2016年3月10日签署的《最高额借款合同》第三条3.3款载明：贷款用途：进货。申请执行人（石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司）至今未出具贷款用途进货的证据明细，该申请执行人（石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司）与债务人（被执行人）王卓宁有骗取保证人作保证的嫌疑。综上，复议申请人田博，再次恳请贵院停止对坐落于石家庄市××区南村镇××住宅楼x-x-xxx停止进行拍卖．优先执行债务人（被执行人）王卓宁的抵押房产。本院查明的事实与裕华异议裁定认定的事实一致。本院认为，《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定，债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。该条规定了承担连带义务的债务人对债务都负有清偿全部债务的义务，在清偿债务的顺序上无先后之分。本案中，本案执行依据判决主文第三项为“被告田博、王玉娴对王卓宁上述债务承担连带清偿责任”，该判项内容明确，田博承担的是连带清偿责任，因此，裕华法院既可以执行王卓宁的财产，也可以执行田博的财产。田博主要的复议理由认为应先执行王卓宁抵押房产，如不足以清偿债务，才可执行田博的财产，由于作为执行依据的判决确定田博承担连带清偿责任，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第七条第三款规定，除本规定第十九条规定的情形外，被执行人以执行依据生效之前的实体事由提出排除执行异议的，人民法院应当告知其依法申请再审或者通过其他程序解决。田博的复议理由其实质是认为原判决有错误，田博应依法通过申请再审解决，在执行异议、复议程序中不予审查。本案执行依据确定了石家庄裕华区汇丰源小额贷款有限公司对王卓宁抵押的房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，为减少当事人的讼累，执行法院可考虑优先执行该抵押财产。综上所述，田博的复议申请不能成立，应予驳回。裕华法院异议裁定结果正确，可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项规定，裁定如下：驳回田博复议申请，维持石家庄市裕华区人民法院（2018）冀0108执异118号异议裁定。本裁定为终审裁定。审判长  何东华审判员  高福兴审判员  王珊珊二〇一九年二月十八日书记员  赵玲艳