辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终151号上诉人（一审原告、反诉被告）：金颐红，女。委托诉讼代理人：包匙祺，系辽宁恒信律师事务所律师。上诉人（一审被告、反诉原告）:周颖，女。委托诉讼代理人：董明伟，系沈阳市大东区南洋法律服务所法律工作者。第三人：沈阳水务集团公司，住所地沈阳市和平区。法定代表人：陈阳，系该公司董事长。委托诉讼代理人：于春波，系该公司员工。上诉人金颐红与上诉人周颖、第三人沈阳水务集团有限公司（以下简称水务集团）债权债务概括转移合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初4566号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。金颐红上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第三项，改判周颖承担违约金151000元及因其违约给上诉人造成的停业及租金损失208699.48元；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定周颖应给付的违约金金额为29700元，缺乏事实及法律依据，系判决结果错误。1、一审判决明确认定双方签订的《出兑协议》合法有效的，并且双方均应遵照履行。同时认定“案涉水费系周颖转让旅馆前的债务，根据双方签订的《出兑协议》约定，应由周颖负责。现因周颖未承担该债务，导致店铺停业，周颖应承担违约责任”。即一审判决已经确认周颖违约，应当依照已生效协议约定承担违约责任。《出兑协议》明确约定转让费为302000元，第六条明确约定：“违约方承担转让金50%”。该协议签订后，我方已经履行了支付高额转让费用的义务，周颖亦应依照协议约定标准支付违约金；2、案件审理中，双方均未就违约金标准向一审法院提出调整要求，一审法院滥用自由裁量权，武断认定违约金约定过高，并擅自将原约定标准降低至10%，如此认定没有任何事实和法律依据，是完全错误的！是对我方合法权益的巨大侵害，请求二审法院予以纠正！二、一审判决未判令周颖承担因其违约行为而给我方造成的停业及租金损失，是错误的。1、本案中，一审判决表述“原告主张其与被告沟通过水费承担问题，且被告承诺由其承担，但在被告未积极缴纳水费的情况，原告亦未及时向第三人缴纳水费”，即未“积极采取措施避免损失的扩大”，此种论断自相矛盾，且有违公平正义。周颖在已承诺水费由其缴纳后，我方作为无义务缴纳主体，自然只能被动等待周颖进行缴费，在周颖未能主动向第三人履行义务之前，我方不具有代缴义务，因此本案不符合我国合同法中规定的情形，也不适用“应采取措施避免损失扩大”的条款规定，一审判决前述表述显系将本属周颖的义务强加至我身上，是严重违反公平原则的错误认定。2、我方在案件审理过程中，已经向法庭提供了确实充分的证据足以证明：因周颖的违约行为导致我方停业，进而给我方造成了巨大的租金损失和停业损失以及具体数额，一审判决无视前述客观证据，仍旧认定我方未提交证明损失发生具体数额的充分证据，是完全错误的。综上，恳请贵院依法查明案情，对本案予以改判，以维护上诉人的合法权益不受侵害！周颖辩称，对一审判决给付金颐红违约金10%不认可，我方也提起上诉，我方认为一审未判决给付金颐红停业损失是正确的。因为该处罚单，是给弘浩宾馆下的不是给周颖下的，所以金颐红有交付罚款的义务，一审就扩大的损失没有支持是正确的。周颖上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.由金颐红承担本案诉讼费用。事实与理由：首先，一审法院在没有任何证据的情况下，就推断是我方经营旅店期间窃水是不正确的，由于一审法院错误的推断导致了错误的判决。我方于2015年11月9日将旅店转让给金颐红，金颐红随后对旅店进行了装修（有照片为证），安装水表的地方金颐红将我方原来装修所用的材料拆除，改为了PVC板，如果我方在水表前安装了DN15水管金颐红应该是能够看见的。退一步讲，如果我方在自己经营期间安装了该水管，那么金颐红在将旅店出兑前应该将该水管拆除，恢复原状，不会给自己留后患。如果法院认为我方可能疏忽大意忘记了，那么在2015年12月7日金颐红的丈夫李庆伟给我方打电话（李庆伟不知出于何意，做了电话录音，并提交了法院），在电话里，李庆伟说水务局来查水表了，说旅店的水表转的慢，要求我方将水表换一下，我方在电话里反复强调了水表不是自己按的，与自己无关。如果我方在水表前安装了DN15水管，那么此时我方也应该想起来了吧，我方已经将旅店转让，旅店的盈亏与自己一点关系都没有了，我方再傻这时候也应该去处理这件事，将自己安装的水管去拆除吧？不会等待水务局去处罚，等待金颐红起诉告自己而等待法院的判决吧。第二、一审法院认定我方有窃水的行为，理由是：“根据原告提交的水费清单及店铺性质，被告经营店铺期间用水量明显与常理不符，且该用水量状态自被告经营期间一直持续到原告经营期间，故对原告主张系被告经营期间窃水的事实本院予以确认”。这完全是没有证据的主观推断，请问什么叫常理？该旅店每个月的用水量应该是多少才符合常理？其一、我方经营旅店期间，因为家住本地，故没有家属在旅店居住，旅店没有厨房，不产生生活用水，而金颐红包括同条街的其它旅店，因为店主是外地人，故其全家在旅店居住生活，必然产生大量生活用水。其二、我方经营旅店期间，所有的布草（即床上用品）全部外委，不在旅店洗涤，这就减少了洗涤用水。而这是旅店用水量最大的支出（有证据为证）其三、因为旅店一楼是普通客房，收费低廉，故设有公共卫生间，洗浴间不开放，故一楼每天的用水量仅为卫生间用水和客人洗漱用水，用水量很少。二楼设有包间，但因为入住率低，故使用水量也很少。我方将该旅店出兑，就是因为效益不好。所以上诉人经营期间每月的用水量不高。因为查表人大部分时间都是不到旅店来，只是估数，因此我方经营两年期间，也有几次大额的水费支出，这在交费表中也能体现。第三、一审法院判决我方给付金颐红违约金显属适用法律不当：其一、我方根本就没有违约的行为，我方按照协议约定完全履行了自己的义务，将旅店交付给了金颐红经营，并配合金颐红办理了全部更名手续。倒是金颐红没有按照协议约定将出兑款5000元给付我方。其二、根据《出兑协议》第四条约定，在旅馆更名期间由乙方入住旅店经营，经营期间旅馆事务全部由乙方负责，并承担所有相关法律责任。在金颐红经营旅店四个月之后，即2016年3月8日，第三人给金颐红经营的弘浩旅馆下达了违法（违章）用水处理通知单，对该旅馆追缴水费33264元。起止日期为2015年3月8日至2016年3月8日，计追缴一年的水费。按照协议约定，在金颐红经营期间的全部事务及法律责任全部由其自己负责并承担，与上诉人没有任何关系。第四、金颐红的上诉理由不能成立，在案件审理的过程中，金颐红一直都是在断章取义，一说自己全部履行了协议，可是至今金颐红还尚欠上诉人5000元尾款未给付。二说我方对第三人承认水管、水表及相应装修是其施工改造的，我方是有完全民事行为能力人，经营旅店也有两年之久，不会如此讲话。三说我方承诺罚款由自己交付，这不可能，我方不负有交付罚款的义务。金颐红在接到处罚单后也多次骚扰过我方，估计也录音了，而为什么不将那些录音交给法院？很明显，在那些录音里，我方没有承认过DN15水管是自己安装的，并且反复强调水表是自来水公司安装的，自己不会去承担交付罚款的义务。第五、一审法院认为我方要求金颐红给付剩余兑店款已丧失事实基础是不正确的。金颐红对于拖欠尾款5000元的事实是承认的，不给的理由是我方没有将消防手续原件交付给他，也没有协助其办理消防手续更名，故不同意支付尾款。其一，消防手续原件双方交接时就在墙上挂着，我方不可能拿走，其二、根据《出兑协议》第3条约定，（消防手续因行业特殊性无法更名，乙方应知并同意），故我方没有帮其办理消防更名手续的义务。其三、无论我方应该给付金颐红多少钱，法院也不应驳回我方此项主张，且何为丧失事实基础，我方不能理解。拖欠兑店款是事实存在，即使一审法院支持金颐红的诉讼请求，也没有理由对我方的合理要求予以驳回。综上所述，我方认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，故请求法院依法查明事实，正确适用法律，撤销一审判决。金颐红辩称，1.一审判决认定周颖存在窃水行为是正确的，请求二审法院予以维持，本案一审中，我方提交了足够证据证明该窃水行为由周颖实施，由出兑协议第一条可知，我方承兑的旅馆支付的出兑款是包括旅馆的装修及之内的所有设备，而我方已向法庭提交证据证明该旅馆的装修在我方承兑后仍然维持周颖装修的状态，我方未予重新装修，水务集团在调查后是在周颖的装修材料之后发现了其私接管线的事情，显然该窃水行为与我方无关。一审判决对此认定准确。2.双方出兑协议明确约定出兑前，全部债权债务由周颖负责，而因该窃水行为受到的行政处罚和追缴水费亦属于周颖经营期间所应承担是债务内容。其因未履行缴付水费的义务，因此存在对出兑协议的违约事实。一审判决认定其违约行为的存在也是正确的。3.因周颖违约行为的存在及其未按照约定办理完相关证照更名，未承担其应履行的债务，因此依据同时履行抗辩权，我方不予向其支付承兑尾款，符合法律规定，一审对此判决正确。对于周颖强调的消防手续无法更名一事，因该约定违反我国消防法的规定，因此，该约定无效。周颖仍负有为我方办理消防手续的法定义务。水务集团未发表陈述意见。金颐红向一审法院起诉请求：1.判令被告承担欠缴的水费33264元；2.判令被告承担违约金151000元；3.判令被告承担因其违约给原告造成的停业损失167580元及租金损失41119.48元；4.被告承担复印费630元、交通费50元。周颖向一审法院反诉请求：1.判令被反诉人支付旅馆转让费余款5000元；2.请求依照双方签订的旅馆出兑协议，依法判令被反诉人支付违约金151000元整。一审法院认定事实：2015年11月9日，周颖作为甲方，金颐红作为乙方，签订《出兑协议》，约定甲方将座落于沈阳市大东区珠林路28号4门（馨暖旅馆）转让给乙方使用，转让金额302000元。转让后旅馆的装修及其它所有设备全部归乙方所有。首付款260000元于2015年11月9日由乙方支付于甲方，甲方即同意乙方先入店经营。乙方承诺于2015年11月20日付款给甲方旅馆转让费22000元。旅馆转让费余额20000元整于办理旅馆更名手续期间至工商执照更名手续递交后即结清（消防手续因行业特殊性无法更名，乙方应知并同意）。办理特业照更名递交手续开始，乙方即支付甲方12000元；办理卫生照更名递交手续开始，乙方即支付甲方5000元；办理工商照更名递交手续开始，乙方即支付甲方3000元。甲方协助乙方办理执照的更名手续，期间所需一切费用由乙方自行承担及支付所有费用，如遇其它自然因素及乙方原因造成执照手续无法更名及延迟办理，甲方不承担任何责任。更名手续2015年11月16日于甲、乙双方前往有关部门正式开始办理。甲乙双方不得以任何理由延迟、推诿。在旅馆更名期间由乙方入驻旅馆经营，经营期间旅馆事务全部由乙方负责，并承担所有相关法律责任。甲方转让以前该旅馆的一切债权、债务均由甲方负责。违约方承担转让金50%。合同签订后，金颐红向周颖支付兑店款297000元，双方于2015年11月9日对涉案旅店进行交接。2015年12月29日，涉案旅店更名为沈阳市大东区弘浩旅馆并进行注册。2016年3月8日，沈阳水务集团有限公司向弘浩旅馆下达用户违法（违章）用水处理通知单，该通知单调查说明处写明：经检查，该旅馆有一DN15水表、由一根DN15水管接于水表前，不经过水表计量为窃水行为，根据《沈阳市供水用水管理条例》，对该旅馆追缴水费。据此，对弘浩旅馆追缴水费33264元。该笔费用至今尚未支付。庭审中，金颐红提交水费清单一张，自2013年5月即周颖自述旅店开业时间起至2016年1月，该旅店每月用水量基本在10吨左右，仅在2015年2月2日查表时为45吨，2015年3月8日42吨。金颐红另提交刻录光盘的收款收据5张，总金额为884元。另，2015年11月8日，金颐红作为乙方，案外人孟学军作为甲方，签订《租房协议》，协议约定甲方将坐落于沈阳市大东区珠林路28号4门，建筑面积311.6平方米的房屋租给乙方开设旅店使用。租房期限从2015年12月30日起至2020年12月30日止。租金每年13.1万元。第一年2015年12月30日止2016年12月30日按半年缴费。每期缴纳65500元。涉案旅馆已由金颐红返还房主。一审法院认为，原告（反诉被告）与被告（反诉原告）签订的《出兑协议》是双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应遵照履行。关于原告主张被告承担欠缴水费的问题。一审法院认为，根据原告提交的水费清单及店铺性质，被告经营店铺期间用水量明显与常理不符，且该用水状态自被告经营期间一直持续到原告经营期间，故对原告主张系被告经营旅店期间窃水的事实予以确认，因原告并未实际向第三人缴纳该水费，故应由被告直接向第三人承担缴纳追缴水费的责任。关于原告主张被告承担违约金的问题。一审法院认为，因被告窃水行为导致第三人向原告下达用户违法（违章）用水处理通知单，要求原告缴纳水费，该水费应属被告转让旅馆前的债务，根据双方签订的《出兑协议》约定，应由被告负责。现因被告未承担该债务，导致原告店铺停业，被告应承担违约责任。《出兑协议》中虽就违约金的标准进行明确约定，但原告在承兑涉案旅馆前应对店铺情况有深入了解，且涉案旅馆用水量仍维持在10吨左右，故原告对用水量的不合理状态应有明确的认识。综上，一审法院认为该违约金约定过高，结合本案实际情况，被告应以转让金10%承担违约金为宜。因原告向被告实际支付的兑店款数额为297000元，故被告应向原告支付违约金29700元（297000元×10%）。关于原告主张被告赔偿其损失的问题。该院认为，虽因被告原因导致原告店铺停业，但原告在第三人对其进行处罚后，亦应积极采取措施避免损失的扩大，原告主张其与被告沟通过水费承担问题，且被告承诺由其承担，但在被告未积极缴纳水费的情况下，原告亦未及时向第三人缴纳水费，且原告并未提交充分证据证明损失发生的具体数额，故对原告该主张不予支持。关于原告主张被告给付复印费、交通费的问题。根据原告提交的收款收据及向法庭提交的光盘，可以确认复印费确系原告实际支出，故对原告主张被告给付复印费630元的诉讼请求予以支持。关于交通费，原告并未提交相关证据对此予以证明，故对原告该主张不予支持。关于反诉原告主张反诉被告给付剩余兑店款及承担违约金的问题。反诉被告虽未全额给付兑店款，但在反诉原告拒绝承担兑店前债务的情况下，反诉被告有权拒绝给付剩余兑店款，该行为不构成违约，结合店铺现状，一审法院认为，反诉原告主张反诉被告给付剩余兑店款已丧失事实基础，故对反诉原告该主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第六十六条之规定，判决：一、被告周颖于本判决发生法律效力后15日内，给付原告金颐红违约金29700元；二、被告周颖于本判决发生法律效力后15日内，给付原告金颐红复印费630元；三、驳回原告金颐红的其他诉讼请求；四、驳回反诉原告周颖的反诉请求。案件受理费5230元，由原告金颐红负担3187元，被告周颖负担2043元。案件反诉费1730元，由反诉原告周颖负担。本院二审期间，周颖围绕上诉请求依法提交了证据一、2015年12月19日拍摄水表照片；证据二、洗布草的两份收据，证明我方床上用品外委，自己不洗，金颐红对该证据的真实性，合法性，关联性均提出异议，并主张该证据不属于新证据，第三人水务集团对证据一说明意见，因管理员以经验判断用户用水量，而未不实地检查用水量，形成查表记录可能不实。经审查，本院认为，周颖二审所提供的证据缺乏证据证明力，不能否定一审所查明案件事实。本院二审对一审所查明的事实予以确认。本院认为，关于本案法律关系性质认定问题。周颖与金颐红签订的《出兑协议》系双方真实意思表示，合法有效，对双方具有约束力。该出兑协议所包括的主要权利义务为周颖将所租赁房屋的权利义务一并转让与金颐红，周颖享有租赁房屋的使用权取得经营权，同时取得相关财产权利。该转让协议应认定为债权债务概括转移合同性质，金颐红以周颖未能告知改装的窃水装置给其造成经济损失提起本案诉讼，周颖反诉请求金颐红支付全部为履行出兑协议产生的纠纷，一审未对双方间合同性质及本案案由进行认定和确定。本案焦点问题为对周颖在经营该旅馆转让时是否安装了窃水设施，金颐红是否知悉该情况，周颖是否构成违约及应否承担违约责任和如何承担违约责任。对于周颖在经营该旅馆转让时是否安装了窃水设施，金颐红是否知悉该情况的事实如何认定。从金颐红提供的该旅馆用水量和交纳水费记录体现出该旅馆月用水量在旅馆转让前后变化不大，不符合旅馆业的正常用水量，该旅馆的窃水行为属于持续状态，再结合金颐红提供的相关录音证据可以认定周颖经营该旅馆期间既已存在窃水设施，周颖未能举证证明在出让该旅馆时告知金颐红该旅馆存在窃水设施情况，周颖在金颐红提起本案诉讼后对自己安装窃水设施情况不予承认，相反主张系金颐红在经营该旅馆后在水表前安装用水管实施窃水，有违诚信原则。综合审查本案证据，一审认定金颐红承兑该旅馆时对旅馆用水量的不合理状态和周颖安装隐蔽窃水设施的情况为应知缺乏依据，亦不符合通常判断。周颖对该旅馆安装违法窃水设施情况未能向金颐红告知，使金颐红在经营该旅馆后无法选择拆除违法窃水设施。且在水务集团稽查发现该旅馆存在窃水情况后，经金颐红通知周颖不能积极处理解决问题，承担合同约定债务，构成违约，使金颐红面临接受违法用水处罚使该旅馆被停止供水，无法正常经营，周颖应按照合同约定承担违约责任。一审在周颖未主张约定的违约金标准过高，且未能举证证明约定的违约金过分高于违约给金颐红造成的损失情况下，对双方约定的违约金标准进行调整减少不当，有违合同自由原则，应予改判，由周颖按转让金302000元的50%支付违约金。对于双方所约定的违约金及标准，本院认为该约定对双方具有约束力，具有赔偿性质兼具惩罚性质，可以避免违约方提出对损失金额无法预见的抗辩，缓解非违约方证明违约损失的难题，使非违约方不必证明损失的具体程度与金额，在违约行为发生后首先将约定的违约金视为违约赔偿。故对金颐红在违约金外另提出赔偿停业和租金损失，首先判定为不再支持，除非金颐红举证证明约定的违约金不足以补偿其实际损失。另对于金颐红所提出的停业及租金损失，本院认为需审查金颐红在纠纷发生后或在诉讼期间是否采取自力救济措施垫付补缴水费，积极继续经营该旅馆，防止损失进一步扩大，据此应认定金颐红所主张损失中有不积极行为造成损失扩大部分，故对金颐红请求赔偿停业和租金损失，不再予以支持。但对于金颐红请求赔偿复印费损失630元，可予支持。基于本案认定事实，一审确定由周颖向水务集团承担补缴水费的责任，并无不当，关于周颖反诉请求金颐红支付转让费5000元，鉴于周颖未实际补缴水费承担合同约定的债务和对金颐红经营旅馆被停水的后果，金颐红享有先履行抗辩权，周颖在未补缴水费和承担本案违约责任情况下请求支付剩余转让费5000元，不应予以支持。综上所述，金颐红的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款二项之规定，判决如下：一、维持沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初4566号民事判决第二项、第四项；二、撤销沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初4566号民事判决第三项；三、变更沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初4566号民事判决第一项为周颖于本判决发生法律效力后15日内，给付原告金颐红违约金151000元；四、驳回金颐红的其他诉讼请求和上诉请求；五、驳回周颖的上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费5230元，由金颐红负担1232元，周颖负担3998元，反诉案件受理费1730元，由周颖负担；金颐红预交的二审案件受理费5230元，由金颐红负担1232元，由周颖负担3998元，周颖预交的二审案件受理费5280元，由周颖负担。本判决为终审判决。审判长 张 伟审判员 张维佳审判员 李 涛二〇一九年二月二十一日法官助理强文清书记员刘潇