江西省赣州市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣07刑终566号抗诉机关（原公诉机关）江西省上犹县人民检察院。原审被告人周军伟，男，1993年8月14日出生于湖北省钟祥市，汉族，大专文化，务工，家住湖北省钟祥市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月6日被抓获，同年9月9日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，2018年8月1日被取保候审。辩护人康俊，江西正制律师事务所律师。原审被告人江龙，男，1980年6月6日出生于浙江省温岭市，汉族，初中文化，家住浙江省温岭市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月6日被抓获，同年9月9日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，于2018年8月1日被取保候审。辩护人李翔、谢衍，广东华商（赣州）律师事务所律师（后者为实习律师）。上犹县人民法院审理上犹县人民检察院指控原审被告人周军伟、江龙犯诈骗罪一案，于2018年8月1日作出（2018）赣0724刑初47号刑事判决。原公诉机关上犹县人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开某审理了本案。赣州市人民检察院指派检察员钟致雅出庭履行职务，被告人周军伟及其辩护人康俊、被告人江龙及其辩护人李翔、谢衍等到庭参加了诉讼。本案经赣州市人民检察院建议，决定延期审理一次。现已审理终结。原判认定，2014年3月，姜某（另案处理）独资在武汉市东湖新技术开发区关东园路2-2号光谷国际商会大厦1栋B单元20层06号成立武汉创富龙腾投资管理有限公司，业务范围：投资咨询、投资管理、企业管理咨询、商务信息咨询。2016年6月，卢某1（另案处理）、姜某经商议由卢某1出资90%、姜某出资10%合伙经营股票投资理财，卢某1任公司董事长，负责财务，后台数据管理，包括数据来源、客户信息等，姜某为公司执行董事、经理、法定代表人，负责公司日常管理和培训工作，公司名称为姜某之前注册的武汉创富龙腾投资管理有限公司，其中公司的选址、装修、购买设备由卢某1负责，经租赁场所和装修，公司位于武汉市洪山区雄楚新天地10楼。2016年8月，武汉创富龙腾投资管理有限公司完成装修后，先后招募被告人周军伟、江龙（姜某姐夫）及张某1（另案处理）等员工，开始从事股票投资，周军伟任业务经理，江龙及张某1等人为业务员，公司安排姜某、周军伟对业务员进行业务及话术培训，培训的内容是姜某提供的股票产品资料和话术资料。公司业务员根据卢某1提供的客户信息，利用电话或QQ等方式联系，谎称自己是中信证券的工作人员，通过提供股票内部信息，将赢利与客户进行五五或四六分成，骗取客户信任。8、9、10月三个月，公司主要推荐股票。11月，卢某1提出湛某2（另案处理）代理宁夏西邮艺术品交易中心有限公司（以下简称宁夏西邮公司）承接邮币卡业务，要求公司业务员转为向客户推荐宁夏西邮的邮币卡业务，卢某1与宁夏西邮公司的代理商湛某2商议，由湛某2提供邮币卡后台客户信息，开始发给卢某1，后来直接发给姜某，姜某将客户信息提供给公司业务员，由业务员通过所谓的指导、数据分析等，诱导客户投资邮币卡，客户购买邮币卡的，则先将资金打入宁夏西邮公司账户，邮币的涨跌由湛某2负责操作，客户损失的资金由湛某2掌控，由湛某2公司与武汉创富公司四六分成，湛某2的工作人员湛某1（天亮）与武汉创富公司的姜某具体办理结算手续，由湛某2的财务人员湛某1使用余某的账户将提成款转至卢某1持有的卢某2的账户。宁夏西邮公司通过湛某2操控交易平台，先制造暴涨的行情，在引诱投资者高位接盘后，行情急转直下连续暴跌，诈骗他人钱财。2016年11月至12月期间，武汉创富公司业务员张某1从公司获得被害人陈某1的信息后，谎称自己是中信证券的工作人员，诱导陈某1及其儿子陈某3先后向宁夏西邮交易平台投资“江苏民居”合计49.2万元，后卖出12万元，亏损37.2万元。2016年10月至12月期间，被告人江龙从公司获得被害人冉某1的信息后，假称是中信建设郭老师开始向冉某1推荐股票，一个月后，江龙诱导冉某1向宁夏西邮交易平台投资“西游记”，冉某1投入8.7万元，后冉某1卖出1.5万元，亏损7.2万元。被告人周军伟的待遇为基本工资加绩效工资，其绩效工资按照其名下业务员客户亏损额度的2%进行提成，被告人江龙等业务员即按照其客户亏损额度的2%-3%进行提成。被告人周军伟共获利人民币9万余元，江龙共获利人民币4万余元。2017年9月6日，公安机关将被告人周军伟、江龙抓获到案。案发后，被告人周军伟、江龙分别退赔被害人陈某1损失27万元、冉某17.3元，2017年5月19日，卢某1通过公司账户退赔被害人陈某1损失10万元。原判认定上述事实的证据有：被告人周军伟、江龙在开某审理过程中亦无异议，并有被害人陈某1、冉某1的陈述，同案人卢某1、姜某、张某1的供述，证人张某2、张某3、王某1、朱某、王某2的证言，受案登记表，立案决定书，辨认笔录及被辨认照片，周军伟指认案发现场照片，武汉工商管理局出具的武汉创富龙腾投资管理有限公司开业的相关登记档案材料，武汉兴业物业管理有限公司出具的武汉创富龙腾公司装修申请验收表，民生银行武汉分行出具的周军伟、张某1银行开户交易流水情况，中国工商银行出具的姜某银行开户交易流水情况，上犹县公安局出具的关于创富龙腾投资管理有限公司账户的分析情况说明，中国银行出具的陈某1、陈某3的银行账户流水信息，平安银行出具的宁夏西邮公司账户及余某开户及交易流水情况，建行出具张某1、卢某3、周军伟、余某的开户及银行流水情况，2015年创富公司销售人员奖罚制度，现货白银客户问题解答技巧，公司介绍，中国长安网登载宁夏西邮涉嫌网络诈骗被查处，上犹县公安局制作的账户资金流转示意图，上犹县公安局汇总武汉创富龙腾公司诈骗他人钱财清单，张某1请假条，员工薪资管理表（201609）、民生银行银行卡流水清单，湛某1民生银行账户流水，王某1建行卡流水，卢某2建行卡流水，张某1手机中培训内容截图，张某1手机微信聊天记录截屏，江龙手机微信聊天记录截屏，冉某1的控告书、建行账户流水、个人交易明细，陈某1网银中国银行交易流水清单，宁夏西邮平台交易记录截图，陈某1手机网银交易流水清单截图、聊天记录截图，上犹县公安局出具的同案人员处理情况说明、退赃的情况说明、湛某1利用余某的账户将获利转至卢某2账户的情况说明，银行进账凭单，陈某1、冉某1出具的收款说明，在逃人员登记表，违法犯罪记录查询情况说明，二被告人户籍登记信息，二被告人的归案情况说明，呈请临时寄押审批表，二被告人的供述与辩解等。原审法院认为，被告人周军伟、江龙参与由他人组织的犯罪团伙，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法骗取他人钱财，被告人周军伟参与骗取的金额44.4万元，被告人江龙参与骗取的金额7.2万元，均属于数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。在共同犯罪过程中，被告人周军伟系骨干成员，起主要作用，是主犯，应对其参与的全部犯罪事实承担责任；被告人江龙在共同犯罪中起次要和从属作用，是从犯，应当比照主犯减轻处罚。被告人周军伟、江龙在归案后，均能如实供述所犯罪行，系坦白，均可酌情从轻处罚；本案被告人周军伟、江龙及同案人退赔了被害陈某1、冉某1全部损失，且认罪、悔罪，又是初犯，又可酌情从轻处罚。对被告人周军伟、江龙不予关押不致再危害社会，可适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款之规定，作出如下判决：一、被告人周军伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年缓刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。二、被告人江龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年缓刑三年，并处罚金人民币十万元。上犹县人民检察院抗诉提出，1、数额认定上：根据被害人陈某1的陈述、邮币卡购买人员统计表中陈某1被诈骗金额及西邮艺术品交易系统界面截图、陈某1、陈某3在西邮交易平台的交易流水等证据依法认定陈某1向宁夏西邮交易平台投资71.9万元，卖出23万元，被诈骗金额应为48.9万元，原判以被害人开某后的陈述及同案人张某1的供述认定陈某1被诈骗金额为37.2万元错误。加上冉某1被骗的7.2万元，周军伟诈骗数额应为56.1万元而非44.4万元。2、适用法律上：原判适用法律错误。一审法院仅引用《中华人民共和国刑法》条文不当，还应当增加最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》（以下简称《电信网络诈骗意见》）中对电信网络诈骗从严惩处的规定。3、量刑上：周军伟诈骗金额56.1万元，应当处十年以上有期徒刑或无期徒刑；江龙骗取7.2万元，应当判处三年以上十年以下有期徒刑。该案属系列“邮币卡”电信网络诈骗案，在全国范围内造成恶劣的社会影响，被害人数多，诈骗金额特别巨大，有严重的危害后果，被两人判处缓刑未达到打击此类犯罪的法律效果和社会效果，且同案人卢某1、姜某等人尚未移送审查起诉，对周军伟、江龙判处缓刑，不符合当前我国对涉众型犯罪从严惩处的司法精神，量刑偏轻，对两被告人应当根据其一审时提供的量刑建议书量刑，即对被告人周军伟判处十年以上有期徒刑，对被告人江龙判处五年左右有期徒刑，并均处罚金。赣州市人民检察院通过支持刑事抗诉意见书提出，1.一审法院认定周军伟诈骗数额44万余元、江龙诈骗7.2万元的事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究二人刑事责任。2.一审法院对被告人周军伟确定有期徒刑三年的宣告刑不符合法律规定。根据我国刑法的规定，二被告人的行为依法应当判处有期徒刑三年以上十年以下。在共同犯罪中，周军伟系主犯，尽管其具有坦白和退赃的法定、酌定从轻处罚情节，但根据最高院和江西省高级人民法院的相关量刑指导意见和实施细则的规定，对周军伟应当在5-6年有期徒刑内确定刑期。3.一审法院对二被告人适用缓刑不当。二名被告人的行为具有严重社会危害性。本案系通过电信诈骗手段实施犯罪，对多人共同实施电信网络诈骗中的骨干分子，应依法从严打击。本案中，江龙虽然系业务员，但其参与的金额已达到数额巨大，对于其系从犯的情节已经在量刑时充分予以考虑，不能以其系从犯为由就认定其情节较轻而适用缓刑。因此，二被告人均不符合缓刑的法律规定。综上，请求二审法院依法纠正。赣州市人民检察院通过补充侦查向本院提交了有关湛某2、湛某1均在逃的情况说明、在逃人员登记表，对卢某1、姜某取保候审原因的情况说明，上犹县人民医院对卢某1检验、检查、体检报告单，同案人卢某1、张某1起诉意见书，关于周军伟是否带领民警抓捕江龙的情况说明等。上述材料与本案有关联性，来源合法，经质证属实，可以作为定案的根据。原审被告人周军伟提出，他的诈骗数额为一审认定的数额。原审被告人周军伟的辩护人康俊提出：1.赣州市人民检察院当庭认可了原判认定的被告人周军伟的诈骗金额，即原判认定事实是客观，有事实依据的。而原公诉机关起诉书中认定事实缺乏证据支持。原判在3到10年间到被告人周军伟量刑是正确的。2.电信网络诈骗是通过广泛撒网的方式发布诈骗信息实施诈骗行为，而本案被害人都是与张某1、江龙建立信任联系后通过邮币卡方式进行诈骗，不适用《电信网络诈骗意见》。3.赣州市人民检察院认为对周军伟量刑应在5-6年间不当，原判量刑适当。理由是：首先，周军伟工作职责是管理下面业务员的考勤，接受老板指示，向下传达相关信息，没有直接与被害人接触，陈某1是张某1的客户，直接由张某1联系，冉某2是江龙的客户，由江龙直接联系。且其不能控制涨跌，不能控制诈骗金额，不能进行分配；其次，从分得赃款来看，大部分诈骗所得都是由卢某1、姜某分得；再次，侦查机关刻意地将卢某1、姜某从本案中剥离，是周军伟无法认定为从犯的一个重要原因，如果将卢某1、姜某一并放在本案中，就能看出周军伟在案件中所起作用很小。最后，周军伟退回赃款，缴纳罚金，到案后积极主动交待所有的犯罪行为，当庭自愿认罪，有悔罪表现。且其刚步入社会，是初犯，一直羁押在看守所，多次表态不会再做违法的事情，其不存在再犯的可能。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，综合考虑案件情况，量刑准确，请求法庭维持原判。原审被告人江龙提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当。原审被告人江龙的辩护人提出，1.被告人江龙在本案中属于起次要作用的从犯，并未直接骗取被害人财物，属于武汉创富龙腾投资管理有限公司的底层业务员参与犯罪。2.原判适用《中华人民共和国刑法》而未适用《电信网络诈骗解释》，符合效力优先原则。3.原判综合考虑江龙属坦白、积极退赃、初犯等法定情节，对江龙判处缓刑，结合江龙已经被羁押近一年时间，能够达到打击犯罪的法律效果和社会效果。综上，请求二审法院维持原判。经审理查明：周军伟通过张某1骗取被害人陈某137.387819万元。认定上述事实的证据有：原审质证属实的中国银行交易流水清单，被害人陈某1的陈述等。本院经审理查明的其他事实和原判认定的一致。原审法院据以定案的证据与本案有关联，来源合法，经原审法院庭审质证属实，可以作为定案的根据，予以确认。针对控辩双方提出的抗诉、辩解和辩护意见，现评判如下：1.关于本案被告人陈某1的诈骗数额认定问题。起诉书指控周军伟通过张某1吸引陈某1投资71.9万元，卖出23万元，亏损48.9万元；通过江龙吸引被害人冉某2投资8.7万元，卖出1.5万元，亏损7.2万元，认定总诈骗数额为56.1万元。经查，被告人周军伟供述称，公司招人，其第一个去，后来又招了6人，由其带着，其对张某1等人进行培训，内容由姜某提供的资料，姜某也会培训，其在公司任业务经理，参与过陈某1购宁夏西邮的邮币卡；被告人江龙的供述称，其是公司业务员，负责给人推销股票，周军伟是其上司，给其提供股票、发工资，其给冉某1推荐股票和宁夏西邮邮币卡；证人创富龙腾公司人事部经理张某2证实，周军伟是公司投资部经理；同案人张某1证实，其到公司，周军伟安排其工作，周军伟、姜某对其进行培训，陈某1主要是其联系的。上述证据能相互印证，共同证明周军伟是公司投资部经理，对业务员张某1、江龙等人进行管理培训指导，其应对张某1、江龙参与的犯罪事实承担责任，即应对陈某1和冉某1的损失承担责任。而根据被害人陈某1的陈述，其投了30万元，其儿子投了19.2万，合计49.2万元购买张某1推荐的宁夏西邮产品江苏民居，最后跌到还剩12万多元，实际损失37.2万元，案发后，收到赔偿款37万元；张某1供述，其到公司上班后，周军伟对其进行了培训，叫其对客户打电话时自称是武汉中信证卷营业部的，11月后，周军伟叫其推荐宁夏西邮的邮币卡给陈某1，陈某1买了30万，其儿子买了17万，共亏了37万，后陈某1要求赔偿30多万；被害人陈某1提供的损失清单、平台交易截图没有区分陈某1在报案后自愿投资的部分，其报案后投资部分不能认定为犯罪数额。现有陈某1的陈述与张某1的供述及本案的中国银行交易流水清单能相互印证，可以认定被害人陈某1父子俩投资宁夏西邮损失的金额为37.387819万元。加上周军伟通过江龙名下诈骗被害人冉某2的7.2万元，周军伟诈骗数额应当为44.587819万元。对抗诉机关的意见，不予采纳。2.关于周军伟在共同犯罪中的作用问题。经查，根据同案人姜某的供述称，市场部经理是周军伟，员工有江龙、张某1等。结合上述周军伟本人的供述，同案人江龙、张某1的供述，证人张某2的证言，可以证实周军伟虽然未实际与被害人接触，但其对江龙和张某1进行话述培训，由周军伟发工资和提成等给他们，并要求江龙和张某1说服被害人购买邮币卡。虽然湛某2所在的公司与创富龙腾公司按照诈骗总额的四六分成，周军伟按照其名下业务员骗取金额的2%提成，而名下业务员按照客户亏损额度2%到3%进行提成，股东卢某1和姜某按照9:1的占股比例对除周军伟和业务员外的6成中的剩余部分（除工资外）进行分成，周军伟相对卢某1和姜某而言作用相对较小，但其行为对犯罪结果的发生即被害人被骗40多万元起到了主要作用，不宜认定为从犯。3.关于本案是否适用《电信网络诈骗意见》的问题。本院认为，电信网络诈骗与普通诈骗相比是特别手段与普通手段之间的关系，应当遵循特别优于一般的原则。本案中，被告人的手段有多个，其中一个手段是根据湛某2提供的被害人联系方式等信息，与被害人电话或QQ、微信联系，使被害人上当后，再要求被害人在网上注册平安易宝账户并绑定中国银行卡投资购买邮币卡，通过控制邮币卡跌涨的方式最终骗取财物，本案被告人的犯罪行为均是通过电信、网络完成，其行为属于电信网络诈骗。本院认为，原审被告人周军伟、江龙参与由他人组织的犯罪团伙，以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，通过电信网络骗取他人财物，原审被告人周军伟参与骗取的金额44.587819万元，原审被告人江龙参与骗取的金额7.2万元，均属于数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原判认定主要事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，根据江龙的犯罪数额及系从犯、坦白、退清赃款等情节，对原审被告人江龙的量刑适当。虽然原审被告人周军伟基本退清赃款、有坦白情节，预缴罚金，有一定悔罪表现，但鉴于其犯罪数额巨大，接近特别巨大标准，同时所起的作用虽然较同案人卢某1、姜某而言更小，但仍起主要作用，不能认定为情节较轻，不符合适用缓刑条件，原判对其判处缓刑不当，依法予以纠正。鉴于本案系共同犯罪，周军伟参与犯罪数额44万余元，分得9万元，且其在共同犯罪中与卢某1、姜某的作用相比更小，原判对其所处罚金偏高，予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一、三款之规定，判决如下：一、维持江西省上犹县人民法院（2018）赣0724刑初47号刑事判决第一项中对被告人周军伟的定罪部分，以及第二项，即一、被告人周军伟犯诈骗罪。二、被告人江龙犯诈骗罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币十万元。二、撤销江西省上犹县人民法院（2018）赣0724刑初47号刑事判决第一项中对被告人周军伟的处刑部分，即一、判处有期徒刑三年缓刑三年六个月，并处罚金人民币五十万元。三、原审被告人周军伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日）。四、继续追缴原审被告人周军伟的犯罪所得3878.19元，返还被害人陈昌佳。本判决为终审判决。审 判 长  张慧珍审 判 员  肖福林审 判 员  刘廷轩二〇一九年二月十九日代理书记员  葛 彦法官助理古啸