内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内07民终1882号上诉人（原审原告）：张凤桐，男，汉族，1958年5月11日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。上诉人（原审被告）：孙志强，男，汉族，1972年12月12日出生，住内蒙古自治区牙克石市。委托诉讼代理人：赵强，内蒙古敖森律师事务所律师。上诉人（原审被告）：牙克石市住房和城乡建设局，住所地内蒙古自治区牙克石市兴安西街**。法定代表人：孙健，局长。委托诉讼代理人：刘丽，内蒙古桐坤律师事务所律师。上诉人张凤桐、孙志强、牙克石市住房和城乡建设局（以下简称建设局）返还原物纠纷一案，不服内蒙古自治区牙克石市人民法院（2018）内0782民初96号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张凤桐、上诉人孙志强及其委托诉讼代理人赵强、上诉人建设局的委托诉讼代理人刘丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张凤桐上诉请求：撤销一审判决，改判建设局赔偿张凤桐2015年6月至2018年1月期间塔吊损失的40%为全部损失，即赔偿111,104元。事实和理由：一审法院认定自2015年6月建设局拆除塔吊后没有履行告知义务，而且在2018年2月1日开庭审理时仍不承认拆除了张凤桐的塔吊，才将此案移送公安机关，在公安机关讯问下，住建局才承认，一审法院认定住建局承担40%的责任，显失公平。孙志强辩称，张凤桐的上诉请求没有事实和法律依据。孙志强没有侵权事实，塔吊拆除时间是在2013年。建设局辩称，张凤桐上诉理由不成立，建设局多次通知张凤桐来取塔吊，张凤桐不来，存在扩大损失的行为，建设局不同意承担赔偿义务。孙志强上诉请求：撤销一审判决，依法改判第二项。事实和理由：一、一审法院认定孙志强具有过错，构成侵权，属于认定事实错误。一审庭审过程中，张凤桐以害怕被孙志强打为由不去拆除塔吊，是其自身原因扩大的损失，没有人能阻止其合法拆除塔吊，在打架事件之后，公安机关已经介入，张凤桐可以通过公安机关来拆除塔吊。自2013年6月26日至2015年6月，张凤桐没有积极主动的拆除塔吊，是有意回避孙志强。2013年10月24日，孙志强通过诉讼向张凤桐主张承包费，张凤桐在应诉过程中也没有向孙志强主张返还塔吊及赔偿损失。孙志强没有侵权行为也没有实施使塔吊归于孙志强的控制和支配范围及阻碍张凤桐拆除塔吊，是张凤桐怠于行使自己的权利，扩大损失。公安机关调取的报案材料，能够证实孙志强没有与张凤桐发生争执，也没有阻碍其拆除塔吊，一审法院认定由孙志强承担2013年6月至2015年6月塔吊租赁费，属于认定事实不清，显失公平。二、本案已超过诉讼时效。张凤桐自2013年6月26日就知道自己的权利受到侵害，根据《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国民法总则》的规定，张凤桐的诉求超过诉讼时效。一审法院认为张凤桐找不到塔吊无法起诉，适用诉讼时效中止、中断的规定，属于认定错误。现张凤桐也没找到塔吊但仍然向人民法院提起诉讼，说明塔吊是否存在并不影响张凤桐主张权利。三、张凤桐没有举证证明孙志强有侵权行为，从公安机关调取的建设局邹某某的询问笔录，不能证实孙志强构成侵权，邹某某与孙志强根本不认识。在一审庭审中，邹某某未承认塔吊是被建设局拆除的，致使法院将该案移送公安机关，一审法院依据邹某某的笔录作出判决错误。四、工地是在2013年施工完毕的，2013年塔吊就已经被拆除了，不是一审法院认定的2015年6月。张凤桐辩称，不认可孙志强的上诉理由，张凤桐在2013年拆除塔吊时，孙志强找人又把塔吊埋上，还把张凤桐的儿子打了，派出所也介入了。事后张凤桐也不知道塔吊在哪儿，而且工程至今没有竣工。建设局辩称，建设局考虑住户的安全在2015年拆除塔吊，当时工程已经完工。建设局的行为属于行政行为，没有过错。张凤桐在2013年就知道塔吊被存放，一直未向相关部门主张权利，建设局不应承担赔偿责任。建设局上诉请求，撤销一审判决，改判其不承担责任。事实和理由：一、本案中张凤桐不具有代位追偿权。张凤桐称其从王某和刘某处租赁了固恒QTZ40型塔吊和华夏QTZ40型塔吊，但没有给付王某和刘某租赁费，塔吊的所有人没有取得塔吊租赁费用，因此张凤桐不具有代位追偿权。二、建设局不具有赔偿义务。本案中塔吊所在的小区在2013年就已经完工，此后并不需要塔吊完成作业，即使张凤桐与孙志强发生过纠纷，但在该纠纷发生后，张凤桐还有两年的时间可以拆除塔吊，参照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条的规定，张凤桐自身有防止损失扩大的义务，若张凤桐能拆而不拆，则建设局对其不拆塔吊而产生的损失不负有赔偿义务，并且纠纷的发生并不阻却权利的行使，张凤桐称其因为害怕而不拆除塔吊的抗辩，不符合法律规定。建设局之所以拆除塔吊是因为其具有危险性，所以才雇人拆除，并对塔吊进行了保管，建设局保留向张凤桐追偿保管费和拆除费的权利。张凤桐的损失是因其自身原因造成的，建设局无责任。三、一审判决违背了禁止权利滥用的原则。建设局拆除张凤桐租赁的塔吊是因为在2015年5-6月期间，塔吊所在小区已经陆续有业主入住，塔吊存在安全隐患。出于排除安全隐患，保障公共安全的目的，建设局多次通知张凤桐拆除，在未果的情况下，自行雇佣他人并垫付费用拆除塔吊。建设局是负有监督管理工程安全的行政机关，拆除塔吊的行为合理、合法。拆除塔吊后建设局多次联系张凤桐，但无法取得联系。根据《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条的规定和《中华人民共和国物权法》第七条的规定，张凤桐虽然对塔吊具有使用权，但行使自己的权利时应当以不损害公共利益为底线。工程完工后，张凤桐不拆除塔吊对公共安全产生威胁，本身具有过错。建设局拆除塔吊是在替张凤桐履行其应尽的义务。建设局基于利益衡量和《中华人民共和国民法总则》第一百三十二条和《中华人民共和国物权法》第七条的规定，自行、自费拆除塔吊并不能算是侵权。张凤桐辩称，不认可建设局的上诉理由，建设局没有通知张凤桐。小区没有竣工，住户属于强行入住。建设局没有权利拆除塔吊，应当承担赔偿责任。张志强辩称，拆除塔吊的是建设局，是否承担责任由法院裁量。张凤桐向一审法院起诉请求：1.判令孙志强返还强行扣押的两台塔吊；2.判令孙志强赔偿扣押塔吊期间给其造成的经济损失20万元；3.判令孙志强承担本案诉讼费用。诉讼过程中，张凤桐变更诉讼请求为：1.判令孙志强和建设局返还强行扣押的两台塔吊；2.判令孙志强和建设局赔偿扣押塔吊期间给其造成的经济损失20万元；3.判令孙志强和建设局承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：张凤桐挂靠沈阳辰宇建筑工程有限责任公司在牙克石市御景华庭小区工地施工，将两台塔吊分别是固恒QTZ40和华夏QTZ40型放在施工现场没有拆卸。因为与孙志强有经济纠纷，孙志强阻止张凤桐拆除塔吊，并引发治安案件，公安机关在2013年6月26日立案。因御景华庭小区的住户已经入住，涉案塔吊的大臂与楼房顶部的钢结构造型发生碰撞存在安全隐患，建设局要求拆除塔吊，但联系不上张凤桐。建设局于2015年5-6月份自行将张凤桐的两台塔吊拆除放在立交桥附近的一个大库里，事后也没有通知张凤桐。2018年6月26日张凤桐向一审法院申请对涉案的两台塔吊在2013年6月至2018年1月期间的损失进行鉴定。2018年8月7日，内蒙古衡正通价格评估有限责任公司呼伦贝尔市分公司作出的衡正通（呼分）评字（2018）第40号评估报告书，价格评估结论为2013年6月至2018年1月两台40型塔式起重机市场出租价格为430,992元。一审法院认为，孙志强与张凤桐存在经济纠纷，孙志强阻止张凤桐拆除塔吊，但没有参加拆除塔吊。孙志强主张其阻止张凤桐拆除塔吊是行使留置权，一审法院不予支持。孙志强主张其不具有返还义务，一审法院予以支持。建设局主张张凤桐不是塔吊所有人诉讼主体不适格，且诉讼已过时效，张凤桐也没有证据证实建设局实施了侵权行为，塔吊的使用年限是10年，涉案的两台塔吊已接近报废的理由，一审法院不予支持。张凤桐挂靠沈阳辰宇建筑工程有限责任公司在牙克石市御景华庭小区工地租用刘某、王闯的固恒QTZ40型和华夏QTZ40型塔吊施工并签订了租赁合同。而租赁权存在的基础是租赁合同，张凤桐是塔吊的使用权人。张凤桐于2013年6月欲拆除塔吊，因与孙志强有经济纠纷，孙志强阻止其拆除。牙克石市公安局给建设局建管处副主任邹某某做的询问笔录中记载："第一次拆塔吊是在2013年6月，由于张凤桐与孙志强有经济纠纷，孙志强阻止张凤桐拆除塔吊并发生了打架事件，公安机关也介入了。第二次拆除塔吊的时间，是在2015年5-6月份，具体时间记不清了，小区的住户已经入住，塔吊的大臂与楼房顶部的钢结构发生碰撞存在安全隐患，建设局要求拆除塔吊，我们联系张凤桐拆除塔吊，但联系不到，我们单位就自行将张凤桐的两台塔吊分别是固恒QTZ40和华夏QTZ40型拆除，放在立交桥附近的一个大库里。当时我们是委托安拆单位拆除的。也没有通知张凤桐去取塔吊"。一审法院认为，从2013年6月至张凤桐2018年1月2日起诉立案，已长达四年之久，在2018年2月1日第一次开庭审理时建设局仍不承认拆除塔吊，一审法院才将案件移送公安机关侦查。建设局主张张凤桐起诉已过诉讼时效的理由，因张凤桐在找不到塔吊的情况下无法起诉，应适用诉讼时效中止、中断的规定。张凤桐主张孙志强和建设局返还塔吊，赔偿损失。虽然张凤桐不是塔吊的所有权人，但张凤桐租赁王闯、刘某塔吊，作为使用权人有权要求返还塔吊，一审法院予以支持。关于赔偿损失的请求，一审法院认为，从2013年6月26日至2015年6月是由于孙志强阻拦张凤桐拆除塔吊，导致张凤桐未能及时拆除。虽然孙志强未亲自拆除塔吊，但孙志强阻拦张凤桐拆除塔吊导致涉案纠纷发生。对此孙志强具有过错，构成侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任的规定。孙志强应赔偿张凤桐在此期间的损失。在2015年6月建设局将张凤桐在牙克石市御景华庭小区的两台塔吊自行拆除存放在牙克石市××街立交桥附近的一个大库里，没有通知张凤桐，而且在2018年2月1日开庭审理此案时，孙志强和建设局均不承认拆除张凤桐工地塔吊。对此一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第五项规定在2018年2月26日做出（2018）内0782民初96号民事裁定书，裁定本案中止诉讼，移送牙克石市公安局立案侦查。2018年5月28日，牙克石市公安局侦查终结，将此案退回。建设局在履行公权力过程中，没有履行告知义务，具有过错，构成侵权。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条的规定，张凤桐请求建设局返还原物并赔偿损失的请求符合法律规定，一审法院予以支持。从2015年6月至2018年1月9日期间的损失，建设局应予赔偿。根据评估结论，2013年6月至2018年1月共计54个月，两台40型塔式起重机市场出租价格为430,992元，每月平均7980元。建设局从2015年6月拆除张凤桐塔吊至2018年1月共计30个月，损失应为239,400元，张凤桐请求赔偿200,000元。孙志强应赔偿张凤桐2013年6月至2015年6月期间的损失应为88,896元。综上所述，孙志强和建设局均构成侵权。张凤桐要求返还原物、赔偿损失的请求符合法律规定，一审法院应予支持，但考虑建设局对张凤桐的两台塔吊进行拆卸和保管至今，会产生费用。经审判委员会讨论决定，建设局应赔偿张凤桐在2015年6月至2018年1月期间两台塔吊损失的百分之四十为宜，张凤桐自行承担百分之六十。判决：一、由建设局返还张凤桐固恒QTZ40和华夏QTZ40型塔式起重机两台；二、由孙志强赔偿张凤桐2013年6月至2015年6月期间的损失，应为88,896元；三、由建设局赔偿张凤桐2015年6月至2018年1月期间损失的40%，应为44,441.60元；四、驳回张凤桐的其他诉讼请求。本院二审期间，孙志强提交2013年起诉状、、地址确认书2016年6月27日缴纳诉讼费通知、2017年4月26日缴纳诉讼费通知，证实在2013年其向张凤桐主张过劳务费，但是一直找不到张凤桐。2016年6月27日牙克石市人民法院才受理孙志强诉张凤桐承揽合同一案。经质证，张凤桐对2013年起诉状、、地址确认书的真实性和合法性均不认可在2013年时能够联系到张凤桐。对于两份诉讼费缴纳通知的真实性认可。建设局对该组证据的真实性认可，建设局通过公安机关找过张凤桐，但也未能找到。张凤桐申请证人刘某出庭，证实塔吊是其向刘某租赁的。经质证，孙志强认为该证人与张凤桐系合伙关系，存在利害关系，对证人证言不予认可。建设局认为塔吊不是张凤桐本人的，张凤桐无权主张损失，证人能够证明张凤桐从2014年就没有主张过权利。本院经审查认为，孙志强提交的证据与其诉讼主张没有关联性，故不予采信。证人刘某的证言与张凤桐提交的《机械设备租赁合同》能够相互印证，因此对证人证言予以采信。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，张凤桐与王某于2012年5月30日签订的《塔吊租赁协议》约定，出租期限为2011年6月至2011年11月为一个施工期，2012年初至2012年11月为第二个施工期，无论张凤桐是否使用到期都按两个工期计算。张凤桐与刘某于2011年5月16日签订的《机械设备租赁合同》约定，租赁期间自2011年5月16日至2013年12月30日止。本院认为，本案的二审争议焦点是：孙志强和建设局是否应赔偿张凤桐自2013年6月至2018年1月期间的塔吊租金损失。关于孙志强认为本案已过诉讼时效的主张，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款"当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持。但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。"的规定，孙志强在一审庭审中未对诉讼时效提出抗辩，二审期间亦未提交有效的证据证实张凤桐要求其赔偿租金损失的请求已过时效，因此本院对其该主张不予支持。孙志强认为张凤桐怠于行使权利，其没有阻止张凤桐拆除塔吊不应承担2013年6月至2015年6月的租赁费。本院认为，通过牙克石市公安局胜利派出所对刘某、田某某、徐某的询问笔录，并结合孙志强在2018年6月19日的庭审中自认"当时确实未让张凤桐拆除涉案塔吊"的事实，能够认定孙志强在2013年6月阻止过张凤桐拆除涉案的塔吊，存在侵权行为，应当承担赔偿责任。但是张凤桐在孙志强阻止其拆除塔吊后，未能采取相应措施防止损失的扩大，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条"被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任"的规定，张凤桐自身具有一定的过错，应承担相应的责任。且张凤桐在一、二审中均没有提供证据证实其与王某和刘某就涉案的两台塔吊又再次签订租赁协议，故其无权主张2014年和2015年期间涉案塔吊的相关费用，综上，本院考虑孙志强和张凤桐的过错程度，以及张凤桐租赁涉案塔吊的期限，酌定孙志强赔偿张凤桐租赁塔吊的经济损失30,000元，一审法院对此认定不当，本院予以纠正。关于张凤桐认为建设局应承担2015年6月至2018年1月期间租赁塔吊经济损失的主张。因建设局是基于公共安全拆除的涉案塔吊，行使的是行政管理职权，故张凤桐要求建设局返还涉案塔吊以及赔偿经济损失的请求不属于民事案件审理范围，本案不予审理，张凤桐可依法通过行政诉讼程序另行主张权利。综上所述，张凤桐的上诉请求不能成立，应予驳回。孙志强的上诉请求部分成立，建设局的上诉请求成立。本院依据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销内蒙古自治区牙克石市人民法院（2018）内0782民初96号民事判决；二、孙志强于本判决生效之日起十日内给付张凤桐租赁塔吊经济损失30,000元；三、驳回张凤桐的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4300元，退还张凤桐2000元，由张凤桐负担1870元，由孙志强负担430元；二审案件受理费4583.48元，退还张凤桐2000元，由张凤桐负担2381.48元，由孙志强负担202元。本判决为终审判决。审判长 栾 雪审判员 傅玺发审判员 王子学二〇一九年二月二十一日书记员 范晨阳附：本案所依据的法律、法规《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法发送、撤销或者变更；第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。