广西壮族自治区梧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂04民终1282号 上诉人（一审原告、反诉被告）：罗舜冬，男，1970年12月8日出生，瑶族，农民工，住湖南省江华瑶族自治县。 委托诉讼代理人：黄奕林，广西公力律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘长行，广西公力律师事务所实习律师。 被上诉人（一审被告、反诉原告）：廉江市第三建筑工程有限公司，住所地广东省廉江市。统一社会信用代码：91440881194723xxxx。 法定代表人：戚永双，总经理 被上诉人（一审被告、反诉原告）：许庆儒，男，1974年5月27日出生，汉族，农民工，住广东省电白县 六岳井仔村二队40号。 以上两被上诉人共同委托诉讼代理人：杨丽凤，广西彤日律师事务所律师。 一审被告：广东省电白建筑工程总公司，住所地广东省茂名市。统一社会信用代码：91440904195170xxxx。 法定代表人：廖雄群，该公司总经理。 一审被告：广东省电白建筑工程总公司梧州分公司，住所地广西梧州市万秀区。统一社会信用代码：91450403588645xxxx。 法定代表人：杨福增，该公司经理。 上诉人罗舜冬因与被上诉人廉江市第三建筑工程有限公司（以下简称“廉江三建”）、被上诉人许庆儒、一审被告广东省电白建筑工程总公司（以下简称“电白建筑总公司”）、一审被告广东省电白建筑工程总公司梧州分公司（以下简称“电白建筑梧州分公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市龙圩区人民法院作出（2017）桂0406民初214号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 罗舜冬的上诉请求为：撤销一审判决，改判被上诉人立即向上诉人支付工程款481102.58元及利息，或发回重审。事实和理由：一、一审法院委托的鉴定机构在没有完成委托事项的情况下做出鉴定结论，且委托函及施工图纸的施工范围与鉴定结论不符，以该鉴定结论作为判决依据是错误的；在建设单位没有竣工图提供的情况下应当采信竣工后“房屋检测结果”去审核建筑面积，根据施工图审核涉案工程面积为14827.18㎡，而依据竣工后的“房屋测绘结果”的竣工建筑面积为15261.59㎡。二、一审判决以合生造价（2018）第0010号《报告书》定案而非《砌体及装修工程施工协议》欠妥。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷通用法律问题的解释》第二条规定，应当按照约定计价；对于协议存在的书写歧义，可按《合同法》第61条规定处理，且根据合生造价（2018）第0010号《报告书》及市场行情，造价应为132元㎡，三层以上（含三层）的工程款应为2014529.88元。三、若一审法院采信合生造价（2018）第0010号《报告书》，则一审判决认定的“人工费”及“措施项目清单”与鉴定结论不符。 被上诉人廉江三建、被上诉人许庆儒共同答辩称，一审法院委托的鉴定意见可作为参考意见，一审法院根据施工合同约定计算工程费是合法合理的，合同约定跟鉴定结果相近。一审判决正确，请二审法院驳回上诉人的上诉请求。 一审被告电白建筑总公司、一审被告电白建筑梧州分公司均未作出答辩。 上诉人罗舜冬的一审诉讼请求为：判令被告支付给原告砌体及装修工程人工款481102.58元及逾期付款违约金（违约金计算：以481102.58元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，从2014年6月10日起暂计至付清款项时止）。 被上诉人廉江三建、许庆儒一审反诉请求：1.判令反诉被告罗舜冬向反诉原告返还125300元及利息13143元（利息计算：按中国人民银行规定的银行同期贷款利率（一至三年利率4.75%，自2015年2月15日起暂计至2017年5月30日，之后另计至本案生效法律文书确定的履行届满之日止）；2.本案诉讼费由反诉被告罗舜冬承担。 一审法院认定事实如下：碧水轩工程的发包方是广西梧州广厦房产实业有限责任公司，承包方是廉江三建。原告罗舜冬、被告许庆儒均确认双方没有工程施工的资质。原告及被告许庆儒、廉江三建均表示不追加碧水轩工程的发包方广西梧州广厦房产实业有限责任公司作为本案当事人参加诉讼和承担责任。电白建筑总公司、电白建筑梧州公司认为其与苍梧广信大厦工程及碧水轩工程没有任何关系，不是本案适格被告，请求驳回原告对其的诉讼请求。诉讼中，原告撤回对电白建筑总公司、电白建筑梧州公司的起诉。2012年11月20日，许庆儒与罗舜冬签订《砌体及装修工程施工协议》，约定许庆儒将广信大厦综合楼工程中的建筑填充墙及装修工程交给反诉被告罗舜冬以包工不包料的方式施工，工程面积为20000㎡，包工不包料单价为壹佰叁拾贰元（113.00元）／㎡建筑面积等内容。同年11月20日，反诉原告许庆儒与反诉被告罗舜冬签订《砌体及装修工程施工协议》，协议约定许庆儒将碧水轩工程的建筑填充墙及装修工程交给罗舜冬以包工不包料、包安全、包文明施工、包进度等方式承包施工，工程面积约14000㎡，承包方式为包工不包料，包承包范围内（框架填充墙体及附属零星工程等）的人工费，项目措施费中的人工费及管理费（脚手架等材料费由许庆儒负责）；承包范围为砌体工程、内墙面批荡工程、外墙面饰面工程、水泥砂浆楼地面找平层、屋面保温及防水保护层、负一层至二层的所有工程，许庆儒另行安排罗舜冬的人员协助施工，单价参照罗舜冬报价单价计算等；本工程施工单价按建筑面积计算，工程以实际结算为准，包工不包料单价为壹佰叁拾贰元（112.00元）／㎡建筑面积等内容。上述合同签订后，罗舜冬组织人员进行施工，施工完毕后该工程已通过竣工验收合格并交付使用。被告许庆儒和原告罗舜冬相互确认已支付和领取碧水轩工程、苍梧广信大厦工程的人工费共3953300元，其中被告许庆儒、原告罗舜冬确认支付和收到碧水轩工程的人工费为1693300元，余款2260000元为苍梧广信大厦工程的人工费。由于原告与被告许庆儒对碧水轩工程的协议中约定的包工不包料的计算单价“壹佰叁拾贰元（112.00元）／㎡建筑面积）”及面积发生争议，原告主张按单价132元／㎡计算，被告主张按单价112元／㎡计算，但原告与被告均没有提供证据证实自己的计算单价主张。被告许庆儒认为其在2013年2月2日至2015年2月15日期间，其向原告罗舜冬共支付了人工费3953300元，其中支付广信大厦工程的人工费为2260000元（20000㎡×113元／㎡，己付清），支付碧水轩工程的人工费为1693300元，而原告罗舜冬在碧水轩工程实际应得的人工费为1568000元（14000㎡×112元／㎡），其多支付了人工费125300元给原告罗舜冬，并提起反诉，请求原告罗舜冬返还125300元及利息；同时，被告许庆儒主张碧水轩工程的负一层至二层砌砖是其另外聘请他人施工，但在法院指定的举证期限内没有提供证据予以证实。诉讼中，原告申请对碧水轩工程负一层至二层的砌砖个数、单价及人工费和三层（含三层）以上至天面的建筑竣工面积进行鉴定；被告许庆儒、廉江三建申请按定额价下浮7%对碧水轩工程三层以上砌筑工程、屋面防水隔热保温工程、楼地面工程、天棚工程的人工费进行鉴定。经该院组织双方当事人对各自提供的鉴定材料进行质证和依法选定广西合生工程造价咨询有限公司对原告罗舜冬，被告许庆儒、廉江三建申请的鉴定事项进行鉴定，该鉴定机构作出的合生造价（2018）鉴字第09号鉴定报告书核定碧水轩工程负一层至二层的砌砖工程量为202.426m³，人工单价105.83元／m³，总人工费27256.18元，三层以上（含三层）至天面的建筑面积14827.18㎡；合生造价（2018）鉴字第010号鉴定报告书核定碧水轩工程三层以上砌筑工程、屋面防水隔热保温工程、楼地面工程、天棚工程的分部分项工程工程量清单计价合计为1753386.11元（其中人工费1342094.36元、机械费3910.25元、管理费306740.22元、利润100641.23元），措施项目清单计价合计为287274.19元，工程总造价为2254787.60元，扣减建安劳保费（107615.03元）后工程造价为2147172.57元，按定额价下浮7%的工程总造价为1996870.49元。原告罗舜冬与被告许庆儒均确认双方签订的碧水轩工程《砌体及装修工程施工协议》中没有对原告应得的人工费下浮7%计算的约定。 一审法院审理认为，本诉部分：被告廉江三建经工商行政部门核准并颁发营业执照准予从事承包工程范围内项目的企业，其以包工包料的形式承包广西梧州广厦房产实业有限责任公司发包的碧水轩工程进行施工，被告廉江三建的许庆儒施工班组又将碧水轩工程的建筑填充墙及装修项目以包工不包料，包承包范围内（框架填充墙体及附属零星工程等）的人工费，项目措施费中的人工费及管理费（脚手架等材料费由许庆儒负责），包施工安全、包文明施工、包进度的方式转包给原告罗舜冬进行承包施工，并签订《砌体及装修工程施工协议》，因许庆儒及罗舜冬没有劳务施工的资质，其双方签订的《砌体及装修工程施工协议》为无效协议，但鉴于双方依据该协议进行工程施工已完毕并通过竣工验收和交付使用，原告请求被告支付工程款,符合法律规定，应予准许。对原告申请鉴定解决双方争议施工范围和竣工面积数量问题：由于被告许庆儒在该院指定的举证期限内没有提供碧水轩工程的负一层至二层砌砖是其另外聘请他人进行施工的证据，属举证不能，对原告提出碧水轩工程负一层至二层的砌砖是其进行施工的事实应予认定，并参照鉴定机构对该部分的鉴定结论确定原告应得的人工费为27256.18元；又因原告与被告均没有提供证据证实计算涉案工程劳务经双方认可的单价标准，无法按照鉴定机构核定的建筑面积核算原告应得的人工费，而根据原告与被告签订的协议约定，原告对涉案工程的承包是以包工不包料，包施工安全、包文明施工、包进度的方式进行承包，包承包范围内（框架填充墙体及附属零星工程等）的人工费，项目措施费中的人工费及管理费（脚手架等材料费由许庆儒负责），且承包范围仅为砌体工程、内墙面批荡工程、外墙面饰面工程、水泥砂浆楼地面找平层、屋面保温及防水保护层，同时，由于原告与被告签订的协议中也没有约定原告应得的人工费需下浮7%进行计价，故计付给原告应得的人工费不应按7%下浮扣减，因此，原告应得的人工费应根据鉴定机构对碧水轩工程三层以上砌筑工程、屋面防水隔热保温工程、楼地面工程、天棚工程核定的各项造价予以确定，对应鉴定机构作出的合生造价（2018）鉴字第010号鉴定报告书确认碧水轩工程三层以上砌筑工程、屋面防水隔热保温工程、楼地面工程、天棚工程的分部分项工程工程量清单计价合计价款1753386.11元中的人工费1342094.36元，以及措施项目清单计价287274.19元，连同碧水轩工程负一层至二层的人工费27256.18元，原告两项合计应得的人工费为1656624.73元；对其他项目的计价和对项目进行的管理等事务,并不是协议中约定由原告承包施工的范围，且原告也没有提供相应的证据证实是其进行施工或管理的事务，根据鉴定机构采用《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500—2013）的有关术语的含义，对该部分的项目计价的费用不应纳入原告取得的人工费范围。综上所述，根据原告实际取得的人工费1656624.73元与原告罗舜冬和被告许庆儒相互确认原告已领取涉案工程的人工费1693300元互相抵扣后，被告已不拖欠原告的人工费，且存在原告多领取了被告支付涉案工程的人工费36675.27元，故原告请求被告支付人工费和逾期付款违约金的诉讼请求，缺乏事实依据，证据不足，该院不予支持。原告撤回对电白建筑总公司、电白建筑梧州公司的起诉，没有违反法律规定和损害他人的合法权益，是其行使和处分民事权利行为，应予准许。反诉部分：基于本案本诉部分阐述的事实和理由，被告提出反诉，请求原告返还已多领取的人工费125300元，经该院查明核定原告多领取涉案工程的人工费为36675.27元，对该部分的人工费，该院予以支持；剩余部分的金额，因证据不足，该院不予支持。为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百七十九条第一款第四项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条之规定，判决：一、原告（反诉被告）罗舜冬在本判决发生法律效力之日起十日内返还人工费36675.27元给被告（反诉原告）廉江市第三建筑工程有限公司、许庆儒；二、驳回原告（反诉被告）罗舜冬的诉讼请求；三、驳回反诉原告（被告）廉江市第三建筑工程有限公司、许庆儒的其他反诉请求。 在二审诉讼中，由于上诉人与两被上诉人、两一审被告均无法举证否定一审法院认定的事实，故本院对一审法院认定的事实予以确认。按一审庭审笔录，证人钟某证明了其是罗舜冬叫来做工的，碧水轩工程外墙从一楼到楼顶是其做的，罗舜冬说1-2层不关他事，是许庆儒做的，一楼至二楼工程款是许庆儒支付，三楼以上工程款是罗舜冬支付。 本院认为，上诉人罗舜冬主张两被上诉人尚未支付其砌砖及装修工程人工款，提交了《砌砖及装修工程施工协议》、《工程造价鉴定报告书》等证据予以证实，经鉴定机构对涉案工程进行鉴定，上诉人罗舜冬存在多领涉案工程款，一审法院因此判决上诉人罗舜冬返还两被上诉人工费正确。对于上诉人罗舜冬提出涉案工程造价计算应当按照建筑面积每平方米132元计算单价的问题，上诉人与两被上诉人均未能提供证据证实各自的计算单价主张，且《砌砖及装修工程施工协议》未对计算单价进行统一约定，一审法院因双方证据不足、约定不明而不采纳上诉人提出的每平方米132元计算单价并无不当。由于协议双方未对计算单价进行约定，一审法院组织双方当事人就各自提供的鉴定材料进行鉴定，合生造价（2018）鉴字第09号鉴定报告书核对涉案工程负一层至二层的砌砖工程人工费为27256.18元，合生造价（2018）鉴字第010号鉴定报告书确认碧水轩工程三层以上砌筑工程、层面防水隔热保温工程、楼地面工程、天棚工程的分部分项工程人工费为1342094.36元，措施项目清单计价287274.19元，相加涉案工程负一层至二层人工费27256.18元，上诉人应得人工费为1656624.73元与经双方确认上诉人罗舜冬领取的涉案人工费1693300元互相抵扣，两被上诉人并不存在拖欠上诉人人工费，根据上述事实，一审判决上诉人罗舜冬返还多领取的人工费36675.27元也是正确的，本院对此予以确认。对于上诉人提出鉴定结论错误的问题，其未能举出足够证据予以证实，也未申请鉴定机构出庭接受质询，没有要求重新鉴定，证人钟某也证明了1-2层工程与罗舜冬无关，故本院对该主张不予采纳。综上所述，一审判决事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。上诉人的上诉理据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 上诉案件受理费9763元，由上诉人罗舜冬负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 超 审判员 林 远 审判员 刘创祥 二〇一九年二月一日 书记员 苏 琳