广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终27号上诉人（原审原告）：佛山市顺德区宝胜贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：彭洁玉，总经理。委托诉讼代理人：余学敏，广东多方律师事务所律师。委托诉讼代理人：王志峰，广东多方律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：佛山市顺德区照杨贸易有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人：马俊彪，总经理。委托诉讼代理人：蒋建家，广东卓泓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯树杨，男，汉族，1975年12月28日出生，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：陈华申，广东言法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马艳敏，女，汉族，1980年10月9日出生，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：陈华申，广东言法律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马俊彪，男，汉族，1982年11月28日出生，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：蒋建家，广东卓泓律师事务所律师。上诉人佛山市顺德区宝胜贸易有限公司（以下简称宝胜公司）因与被上诉人佛山市顺德区照杨贸易有限公司（以下简称照杨公司）、冯树杨、马艳敏、马俊彪买卖合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2018）粤0606民初14611号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。宝胜公司向一审法院起诉请求：1．判令照杨公司向宝胜公司返还货款990169元及利息（利息按银行同期贷款利率的1.5倍计算，从起诉之日计算至实际清偿之日止）；2．判令冯树杨、马艳敏、马俊彪对照杨公司的上述债务承担连带清偿责任；3．判令照杨公司、冯树杨、马艳敏、马俊彪承担本案全部诉讼费用及保全担保费。一审法院判决：一、冯树杨应于判决发生法律效力之日起十日内向宝胜公司返还款项990169元，并从2018年8月2日（起诉之日）起至债务清偿完毕之日止按中国人民银行规定的同期贷款利率计付利息；二、驳回宝胜公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取计6861.85元，财产保全申请费5000元，合计11861.85元，由冯树杨负担。宝胜公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判照杨公司立即向宝胜公司支付款项990169元（利息按银行同期贷款利率的1.5倍计算，从一审起诉之日计算至实际清偿之日止）并判令冯树杨、马艳敏、马俊彪对上述债务承担连带清偿责任；3.照杨公司、冯树杨、马艳敏、马俊彪连带承担本案全部的诉讼费用。事实和理由如下：一审判决对关键事实没有查明导致判决结果错误。一、一审法院对依职权调取的冯树杨银行流水记录，没有依法听取双方对该证据的整体意见并作为证据使用，是造成本案关键事实不清的最重要原因。一审法院在庭审中出示了依职权调取的冯树杨银行流水记录，但没有让宝胜公司仔细查看证据并整体发表意见（更没有复印交宝胜公司进行全面审阅），而且未在一审判决中说明证据的相关情况以及证明对象（即完全没有作为证据使用），使得该证据没有产生应有的证明力。事实上，冯树杨的银行流水记录是本案非常重要的证据，将冯树杨与照杨公司、马艳敏、马俊彪四者之间的款项往来情况与本案的其他证据相结合完全可以证明：1.冯树杨代表照杨公司与宝胜公司进行交易的事实；2.冯树杨、马俊彪个人财产与照杨公司财产混同的事实；3.马艳敏参与照杨公司经营，与冯树杨共享经营成果的事实。一审法院未依法听取双方当事人对冯树杨银行流水记录的整体意见并作为证据使用，是造成本案关键事实不清的重要原因。二、冯树杨不能代表照杨公司与情理不合，与证据不符。（一）在《对账单》中，冯树杨明确代表照杨公司对各种债务进行了确认，其本人明确自己是照杨公司的代表。（二）冯树杨作为照杨公司的大股东，一直从事钢材贸易，且除照杨公司外没有其他的贸易平台，所以冯树杨不以照杨公司的名义经营与情理不合。（三）冯树杨利用照杨公司的工作场所，安排照杨公司的工作人员与宝胜公司进行交易。证明照杨公司不仅明知冯树杨以照杨公司的名义对外交易，而且是提供了资源供冯树杨使用，所以冯树杨的行为实质是照杨公司的公司行为。照杨公司答辩称，一审判决事实清楚，证据确实充分，程序合法，应驳回宝胜的公司全部上诉请求。一、案涉款项并非宝胜公司与照杨公司交易产生。（一）宝胜公司没有任何证据证明案涉款项属于预付货款。宝胜公司诉称案涉款项是在2018年6月份为了向照杨公司购买货物，在照杨公司没有交货而应退回的预付货款，但宝胜公司提供的该月份交易价值13786.1元，与宝胜公司声称的162万元交易数额相差甚远。除价值13786.1元的货物有送货单之外，宝胜公司没有提供双方进行其它交易的如合同、送货单、过磅单、发票、对账单等任何证据，且宝胜公司确认将款项支付给与照杨公司无关的案外人，而非支付给照杨公司。（二）宝胜公司诉称案涉款项属于预付货款、退款均与双方的交易习惯不符。首先，因两公司相邻，宝胜公司因为品种及数量不足，会向照杨公司购买一些货物，但购买的货物都是量少额小，且都是当日或几天之内付清货款，双方不存在大额的交易关系，双方没有预付货款的交易习惯，宝胜公司诉称的预付了160多万元货款从数额上和方式上均与双方的交易习惯不符；其次，双方也没有所谓“退款”的交易习惯，宝胜公司所称“按照交易习惯退回20万元”给照杨公司与交易习惯不符，照杨公司也没有支付过该20万元给宝胜公司。（三）宝胜公司诉称案涉款项属于支付给照杨公司的预付货款及提货费用与常理不符。首先，宝胜公司诉称接受照杨公司的委托将预付款支付给案外人**国际矿产资源有限公司，但没有提供任何的照杨公司出具的委托付款依据；其次，在没有照杨公司授权的前提下，宝胜公司作为从事经营多年的企业，仅仅从资金安全方面考虑就不可能轻易地将如此大额的款项支付给其称不存在交易关系的案外人；第三，宝胜公司提供的转账凭证的“用途”标注为“货款”，充分表明是宝胜公司向案外人支付的货款，与照杨公司没有关联。如果是代照杨公司付款，正常应当在用途一栏注明代照杨公司付款或与照杨公司有关的内容；第四，如果是预付款，正常情况下数额应当是整数，而非案涉款项的精确到小数位；第五，宝胜公司称属于预付货款，在照杨公司没有交货的情况下宝胜公司却向照杨公司支付112027元巨额提货费用，与正常的交易习惯不相符；第六，宝胜公司称照杨公司委托广州**贸易有限公司付款给**国际矿产有限公司更是无稽之谈，假设是照杨公司与广州**贸易有限公司有交易关系，也与宝胜公司无关，宝胜公司不可能将与其无关的债权列入对账结算范围。（四）照杨公司与**国际矿产资源有限公司、广州**贸易有限公司均不存在交易关系，且没有欠该两公司任何款项，无须委托宝胜公司向**国际矿产资源有限公司付款，也无须委托广州**贸易有限公司向**国际矿产资源有限公司付款。（五）宝胜公司对款项的性质及往来无法自圆其说。首先，按照宝胜公司的说法，本案中是宝胜公司向照杨公司购货，应当由宝胜公司付款给照杨公司，而不是照杨公司向宝胜公司支付货款。其起诉时称为“代付货款”，按照常理，代付货款的前提必须是照杨公司与案外人有交易，且宝胜公司得到照杨公司的授权之后将应支付给照杨公司的货款直接付给案外人。在提供不了证据的情况下，宝胜公司在庭审期间又改称“预付货款”，宝胜公司对案涉款项的性质自己都无法说清；其次，宝胜公司称向照杨公司购货，在没有证据证明存在交易关系后，又称冯树杨代表照杨公司进行了交易，但也提供不了证据证明和冯树杨存在交易关系，也没有证据证明将款项支付给了冯树杨；第三，根据宝胜公司的陈述，应当是宝胜公司向冯树杨购买货物，宝胜公司向冯树杨支付货款，但是本案的资金流向却是冯树杨应当向宝胜公司付款，宝胜公司的陈述与资金流向相矛盾；第四，宝胜公司在一审庭审期间，对法庭提问的“6月27收20万元，由谁退，从谁账户退”这个问题的回答居然是“不清楚”，在回答提货费用时因无法说明货物数量，又改称为“补税点”。如此种种，充分说明了宝胜公司要求支付的不是货款，而是其他性质的款项。二、冯树杨签署的对账单与照杨公司没有任何关联，宝胜公司要求照杨公司承担付款责任没有任何事实和法律依据。（一）照杨公司没有参与本案的资金往来（包括向案外人支付货款、退还货款、支付提货费用等）。本案的资金往来参与主体是宝胜公司、宝胜公司的法定代表人彭洁玉和冯树杨，这些款项没有经过照杨公司账户，与照杨公司没有任何关系。宝胜公司所称与照杨公司之间的巨额交易并不存在，所存在的少量交易则应由宝胜公司向照杨公司付款，因此宝胜公司与冯树杨的款项往来与照杨公司无关。（二）照杨公司从无授权或指示宝胜公司向案外人汇付资金。宝胜公司付款给案外人**国际矿产有限公司，以及广州**贸易有限公司付款给**国际矿产有限公司显然是宝胜公司与该两公司的交易关系，照杨公司从无与该两公司发生过交易关系，因此不可能授权或指示宝胜公司或广州**贸易有限公司向**国际矿产有限公司汇付资金。何况，宝胜公司向案外人支付货款必须由案外人开具发票给宝胜公司，如此委托或指示付款必然会产生发票上的混乱及无法处理税务问题。（三）冯树杨签署对账单的行为不构成表见代理，其行为结果与照杨公司无关。如前所述，照杨公司并无参与宝胜公司诉称的交易行为，对账单上没有照杨公司的盖章或法定代表人马俊彪的签章，冯树杨不是照杨公司的法定代表人，其对外无权代表照杨公司，其行为不构成表见代理，宝胜公司与照杨公司相邻，如果真的是双方的交易，宝胜公司要求照杨公司在对账单盖章不存在任何障碍，其私下与冯树杨对账与常理不符。在照杨公司没有授权冯树杨代表照杨公司对外签署对账单的情况下，冯树杨的对账行为是个人行为，与照杨公司完全无关。（四）并非公司的股东或职员的所有行为都属于公司职务行为。冯树杨只是照杨公司的股东，而且是名义股东，其既不参与公司的经营，也不享有股东权利。宝胜公司作为成立经营十多年的公司，理应知道并非任何一个股东或职员有权代表公司对外签署对公司有约束力的债务凭证，这是交易的基本常识。区分是否公司职务行为的关键点在于该行为是否与公司经营有关联，即使行为人是公司法定代表人也不例外。本案中，宝胜公司没有任何证据证明案涉款项与照杨公司的经营有关联，因此其主张照杨公司承担付款责任没有任何事实依据。（五）公司与股东有资金往来并不代表公司与个人资产混同。公司可以向股东借款周转，参与经营的股东可以代公司收款然后上交给公司，这些行为法律并不禁止且合符常理，法院调取的冯树杨的账户明细记录并没有反映出案涉款项与照杨公司相关联，即冯树杨既没有将案涉款项上交给照杨公司，照杨公司也没有将款项支付给宝胜公司或其指定的账户。宝胜公司生硬地认定公司与个人财产混同没有任何事实和法律依据，财产是否混同也与案涉款项没有关联。马俊彪答辩称，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法。宝胜公司的上诉请求没有任何事实和法律依据，应予驳回。一、本案并非买卖合同纠纷，而是宝胜公司与案外人的其他纠纷。二、案涉款项并非宝胜公司与照杨公司之间因交易产生的债权，更与马俊彪无关。冯树杨、马艳敏答辩称，一、一审法院依职权调取的冯树杨银行流水记录，已当庭让双方当事人仔细查看并发表意见。冯树杨银行流水记录并不能证明：1.冯树杨代表照杨公司与宝胜公司进行交易；2.冯树杨、马俊彪个人财产与照杨公司财产混同（照杨公司既非一人公司，也不是仅夫妻两人为股东的公司，所以冯树杨、马俊彪个人财产不可能与照杨公司财产混同）；3.马艳敏参与照杨公司经营。本案事实是：1.冯树杨不是代表照杨公司与宝胜公司进行交易；2.冯树杨、马俊彪个人财产不可能与照杨公司财产混同；3.马艳敏并未参与照杨公司经营。二、宝胜公司在上诉状称，“冯树杨作为照杨公司的大股东，一直从事钢材贸易，且除照杨公司外没有其他的贸易平台，所以冯树杨不以照杨公司的名义经营与情理不合。”纯粹是主观臆断和推测，没有事实依据。冯树杨没有利用照杨公司的工作场所，更未安排照杨公司的工作人员与宝胜公司进行交易，因冯树杨不在照杨公司任职，当然无权安排照杨公司的工作人员，照杨公司的工作人员也不会听从冯树杨的安排。更不存在照杨公司“提供了资源供冯树杨使用”。二审期间，宝胜公司向本院提交以下新证据：1.冯树杨微信的相关资料及冯树杨与彭洁玉微信聊天记录、光盘1份，拟证明冯树杨安排照杨公司的员工黎**处理各种业务，这些业务的款项在照杨公司、冯树杨、马艳敏、马俊彪之间进行各种流转（与证据4相互对应），可以证明冯树杨与马艳敏以及马俊彪是共同经营照杨公司，本案的相关业务是冯树杨、马艳敏和马俊彪对照杨公司进行共同经营过程的业务；2.彭洁玉与照杨公司员工黎**的微信聊天记录、光盘1份，拟证明黎**作为照杨公司的员工，在冯树杨的安排下负责跟进宝胜公司、浩硕公司、凯晨公司、中航国际等公司的业务。证明这些业务都是照杨公司的业务，冯树杨不仅是照杨公司的主要股东也是主要经营者；3.彭洁玉与广州市**金属贸易有限公司、广东**钢铁贸易有限公司的实际控制人麦**的谈话录音笔录1份，拟证明冯树杨、马艳敏和马俊彪共同经营照杨公司，而且其三人的财产与照杨公司的财产混同；4.一审法院调取的冯树杨账户62×××11银行明细记录1份，拟证明（1）冯树杨与照杨公司、马艳敏和马俊彪之间的账户往来频繁，从往来情况可以看出，马艳敏账号是其共同经营过程中的主要是收款账号；冯树杨该账号是照杨公司、冯树杨、马艳敏、马俊彪之间的中转账号，同时有部分付款功能；照杨公司账号是财务操作中用于公司名义收支的账号，但基本不会留存款项，需要款项的时候从冯树杨的该账号打入，收到款项后立即转入冯树杨的该账号；马俊彪账号主要用于其个人留存利润，在资金不足时从该账号中转入部分资金。该流水情况可以证明冯树杨、马艳敏和马俊彪共同经营照杨公司的事实；（2）马俊彪直接从宝胜公司等公司中收取货款，间接通过冯树杨的账号收取公司应收的资金；冯树杨和马艳敏直接收取照杨公司款项，冯树杨或间接通过马艳敏的账户收取照杨公司款项。因此，冯树杨、马俊彪、马艳敏与照杨公司的财产混同。照杨公司、马俊彪质证认为，对证据1的真实性无异议，但不能证明宝胜公司所要证明的内容，马艳敏与照杨公司并无关联，黎**也与照杨公司无关，宝胜公司与黎**之间的交易往来与照杨公司无关。对证据2的真实性无异议，但黎**并非照杨公司员工，黎**、冯树杨与宝胜公司联系业务也并非与照杨公司的交易、业务往来，属于冯树杨的个人行为。宝胜公司与冯树杨、黎**的微信聊天记录显示，宝胜公司与**公司、广州**公司的转账单、开票确认函都与照杨公司无关，证明**国际公司、广州*公司与宝胜公司之间存在真实交易关系，开票也是**公司、宝胜公司，不可能受照杨公司委托向**公司付款。且宝胜公司与广州**公司的股东是亲戚关系。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认，无法确定谈话人的身份、也无法确认谈话地点，即使该录音谈话真实，也只能反映麦**与冯树杨之间有交易，并不能证明与照杨公司有交易。对证据4，该组证据只能证明宝胜公司一方与冯树杨之间存在除本案外的交易关系，并不能证明冯树杨参与照杨公司的经营，也不能证明冯树杨、马俊彪、马艳敏与公司的财务混同，本案讼争的款项发生在2018年6月，该银行流水与本案并没有关联性，该组证据在一审庭审时已经进行了出示并质证。冯树杨、马艳敏质证认为，对证据1真实性无异议，对合法性、关联性均不予确认。但微信头像记录存在改动的情况，该组证据不属于新证据，也不能证明宝胜公司所要证明的内容。对证据2真实性无异议，对合法性、关联性均不予确认，黎**的微信头像被改动，该组证据不属于新证据，也不能证明宝胜公司所要证明的内容，黎**事实上是冯树杨私人雇佣的，并非照杨公司员工。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予确认，宝胜公司没有提供原始载体核对，该组证据不属于新证据，且该证据事实上属于证人证言，不能证明上诉人所要证明的内容。对证据4真实性、合法性、关联性不予确认，该组证据不属于新证据，一审庭审已经出示并质证了，也不能证明宝胜公司所要证明的内容。经审查，证据1、2均不能证明案涉交易与照杨公司有关，本院不予采信。证据3没有原始载体，且谈话人身份不明，本院不予采信。证据4一审庭审中已质证，不属于新证据，且不能证明案涉交易相对方为照杨公司，本院不予采纳。二审期间，冯树杨、马艳敏向本院提交微信截图2张，拟证明宝胜公司提交的微信存在改动、添加的情况。宝胜公司质证认为，对该份证据的真实性无异议，但不能证明其所要证明的内容，微信名称本身是可以进行更改的，宝胜公司提交的是其没有更改的头像，该组证据同时证明这两个微信号的主体就是冯树杨与黎**，证明宝胜公司提交的微信记录的真实性。照杨公司、马俊彪质证认为，合法性、关联性均由法院确认。经审查，该份证据与本案争议焦点无关，故本院不予采纳。二审期间，照杨公司、马俊彪未向本院提交新证据。经审理，一审认定事实清楚，本院予以确认。另查明1，宝胜公司提交的拟证明宝胜公司与照杨公司存在交易的同城转账汇款对账单，均由宝胜公司法定代表人彭洁玉通过银行账号41×××46向照杨公司法定代表人马俊彪同城转账，且转账汇款对账单上均备注“付照杨”的字样。另查明2，冯树杨多次向彭洁玉账号为62×××17的网上银行转账，但所有转账回单的交易用途一栏均未备注任何信息。本院认为，本案系买卖合同纠纷。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院确定本案二审期间的争议焦点为：案涉债务应由谁承担清偿责任的问题。关于冯树杨的行为是否应由照杨公司承担清偿责任的问题。首先，宝胜公司一审中提供了多份销售单证明其与照杨公司存在交易关系，但照杨公司主张其与宝胜公司之间的交易与本案无关，而宝胜公司除有冯树杨的签名、捺印的对账单外，未能举示有关合同或交易单据证明案涉欠款产生于其与照杨公司之间。案涉账单虽有冯树杨的签名、捺印，但冯树杨并非照杨公司法定代表人，对账单并未加盖照杨公司公章，冯树杨亦未认可案涉欠款系基于照杨公司与宝胜公司交易产生。本案中，宝胜公司与照杨公司相邻，如案涉交易主体为宝胜公司与照杨公司，而根据（2018）粤0606民初17647号案查明的事实，宝胜公司法定代表人彭洁玉与照杨公司股东冯树杨之间存在个人账户大额经济往来的情况下，对两公司之间990169元的大额欠款，即便双方对账当时未由法定代表人签字或加盖照杨公司公章，其后亦应及时补办相关授权手续或补盖公章，但案涉对账单始终只有冯树杨个人签名、捺印，交易相对方仅反映出冯树杨个人，不能直接指向照杨公司。其次，一方面根据宝胜公司提供的销售单及同城转账汇款对账单，反映出宝胜公司与照杨公司交易时，由照杨公司向宝胜公司供货，宝胜公司法定代表人彭洁玉通过银行账号41×××46向照杨公司法定代表人马俊彪同城转账付款的事实，资金流向均由宝胜公司流向照杨公司，且转账汇款对账单上均备注“付照杨”的字样。另一方面，冯树杨与彭洁玉个人经济往来时，冯树杨向彭洁玉账号为62×××17的网上银行转账，但所有转账回单的交易用途一栏均未备注任何信息。由此可见，冯树杨与彭洁玉的个人账户交易往来，在资金流向、收款账号、转账方式、用途备注等方面和宝胜公司主张的其与照杨公司所存在交易的结算方式均不一致。再次，冯树杨2018年7月7日向宝胜公司出具《还款保证书》并签名、捺印，承诺自愿为案涉欠款990169元承担本息清偿责任。倘若如宝胜公司所主张，案涉交易发生于照杨公司与宝胜公司之间，而冯树杨为照杨公司实际控制人，宝胜公司只需要求冯树杨在对账单中加盖照杨公司公章即可要求照杨公司对案涉欠款承担清偿责任，但宝胜公司却要求冯树杨个人出具《还款保证书》承担清偿责任，明显不符合一般商事交易习惯。最后，宝胜公司提供的其2018年6月19日向**国际矿产有限公司分别转账204363元、551472元的电子交易回单，2018年6月21日向广州**贸易有限公司转账560147.4元的付款回单，仅能反映出宝胜公司与**国际矿产有限公司、广州**贸易有限公司存在资金往来，而对其关于代照杨公司向**国际矿产有限公司、广州**贸易有限公司付款的主张，并未提供证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。本院对宝胜公司关于案涉交易发生于宝胜公司与照杨公司之间的主张不予采纳。关于一审法院对依职权调取的冯树杨银行流水记录是否已查明的问题。一审法院于2018年10月22日第二次开庭公开审理本案，向各方当事人出示并说明了一审法院依职权调取的冯树杨和彭洁玉银行账户流水，宝胜公司代理人及照杨公司、马俊彪代理人，冯树杨、马艳敏代理人分别发表了质证意见并记录在庭审记录中，各方均未对该份证据的真实性表示异议。宝胜公司认为该转账系照杨公司向宝胜公司的退款，但未提供其他证据予以证明；照杨公司、马俊彪认为不属于照杨公司与宝胜公司的交易，而是冯树杨与宝胜公司之间的交易；冯树杨、马艳敏认为系冯树杨与宝胜公司之间的经济往来。一审判决也认定了2018年6月27日冯树杨向彭洁玉转账20万元的事实。经审查，冯树杨的银行流水仅反映出与其存在资金往来的相对方及每笔资金往来的时间及金额，冯树杨的银行流水并不能反映出其代表照杨公司进行交易，亦不能证明冯树杨、马俊彪的个人财产与照杨公司的财产混同，更不能证明马艳敏参与照杨公司的经营管理。一审法院对该份证据的审查意见并无不妥。此外，宝胜公司于二审期间向本院提交了调查取证申请书，经审查，该申请不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十四条第二款的规定，且其申请调查收集的证据与二审争议焦点无关联，故本院不予批准。综上所述，宝胜公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13723.7元，由上诉人佛山市顺德区宝胜贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢伟斌审判员  贾小平审判员  李秀红二〇一九年二月二日法官助理甘嘉亮书记员潘舒婷