河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 裁 定 书(2018)豫0191民再13号抗诉机关：河南省郑州市人民检察院。申诉人（原审原告）：李凤枝，女，1941年8月15日出生，汉族，住河南省郑州市中原区。被申诉人（原审被告）：孙希勇，男，1981年6月12日出生，汉族，住河南省郑州市惠济区。现在河南省第三监狱服刑。被申诉人（原审被告）：王芝，女，1979年6月18日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。现在河南省郑州女子监狱服刑。被申诉人（原审被告）：刘洪强，男，1963年9月8日出生，汉族，住河南省商丘市睢阳区。委托代理人：王文龙，河南宇言律师事务所律师。被申诉人（原审被告）：河南鑫之成商务服务有限公司，住所地河南省郑州市金水区金水路**盛润白宫****。法定代表人：孙希勇。申诉人（原审原告）李凤枝与被申诉人（原审被告）孙希勇、王芝、刘洪强、河南鑫之成商务服务有限公司（鑫之成公司）借款合同纠纷一案，本院于2015年8月31日作出（2015）开民初字第4111号民事判决，该判决已经发生法律效力。申诉人（原审原告）李凤枝不服该判决，向检察机关申诉。郑州市人民检察院于2018年2月1日作出郑检民（行）监[2017]41010000541号民事抗诉书，向郑州市中级人民法院提出抗诉。郑州市中级人民法院于2018年4月23日作出（2018）豫01民抗6号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后，依法另行组成合议庭，公开进行了审理。郑州市检察院提出抗诉意见，原审判决认定李凤枝与孙希勇之间为不定期无息借贷，缺乏证据证明。2014年8月8日，李凤枝将120万元打到孙希勇的银行账户，且孙希勇从2014年8月至2015年2月期间，每月向李凤枝偿付2.4万元。该2.4万元应当认定为利息，且原审法院也已认定为利息。李凤枝与孙希勇虽然未签订书面借款合同，但孙希勇从借款伊始支付达7个月的利息，且每月均为固定的2.4万元，孙希勇的付息行为与李凤枝的接收行为，就已表明双方确认该120万元借款利息为每月2.4万元。故原审法院以李凤枝未举证证明孙希勇之间明确约定有利息，从而认定为无息借款，实属认定错误。综上所述，郑州高新区法院（2015）开民初字第4111号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项和第二百零八条第一款的规定，特提出抗诉，请依法再审。李凤枝称，原审判决认定事实不清，原判决认定的事实缺乏证据证明。原审判决只是简单、机械认定郑州市黄河公证处出具的《不予出具执行证书的决定》中载明的事实，简单认定申请人与被申请人刘洪强、王芝之间借款合同未生效，属于缺乏证据加以证明。对本案审理需要的主要证据，申请人因客观原因不能自行收集，书面申请高新区法院、郑州市中院收集调查取证，两家法院未调查收集，请求高新区检察院调查取证。本案中申请人曾书面申请法院调查刘洪强2014年8月7日-2014年11月10日的银行流水记录，但法院未予以调查，该证据是本案的主要证据，能对本案事实加以认证。被告鑫之成公司张美玲多次介绍我们借给商丘刘洪强120万元，用三个月，月利率2分，郑东新区房子一对一抵押。2014年8月7日下午，公司孙海亮、张美玲、刘洪强我们去黄河公证处作公证，三套房。公证完我们去兴业银行汇款，但银行下班时间已到不给汇款。刘洪强说今天不汇款明天公证书拿不到，我们走不了。叫我们都去公司找孙希勇。公司两套房200万元，李凤枝一套房120万元，公司一起汇到李凤枝工商银行320万元，明天李凤枝给孙希勇汇款120万元，再把商品房买卖合同给李凤枝。2014年8月7日19时22分，孙希勇给刘洪强汇款320万元，公司200万元，李凤枝120万元，刘洪强又给我签订了房屋买卖合同。今收到房屋购买方李凤枝交付买房资金120万元。有刘洪强、王芝签名捺印。2014年8月8日上午9点多，我给孙希勇汇款120万元，孙希勇把商品房合同给了我。我们几个一起去黄河公证处拿公证书。公证员问刘洪强：钱收到没有？刘洪强说：收到了。公证员把公证书、强制执行证书给了我们。我们借款合同三个月，公证处最少公证半年。三个月到期刘洪强说公证的半年到期给。半年到期，刘洪强、孙希勇联系不上，我去公证处申请强制执行。利息是刘洪强汇给孙希勇，孙希勇再汇给我。我和公证处都联系不上刘洪强、孙希勇，公证处叫我去银行打流水单。利息是孙希勇汇给我的。公证处不开强制执行书。借款合同是经公证处公证的，公证处叫我起诉刘洪强、孙希勇。2015年4月9日开庭，孙希勇、刘洪强、王芝都不到庭。我年纪大没有文化不懂法，我有实事，我相信法官会公平对待。刘洪强律师到庭，说刘洪强没有收到李凤枝120万元。借款合同、公证处公证刘洪强收到李凤枝120万元。8月8日强制执行证书（2014）郑黄证民字第21284号，各方当事人约定借款人刘洪强、王芝向出借人李凤枝借款120万元，借款期间六个月，当事人的签字和指印属实。综上所述，我们签订的房屋买卖合同有效。为保护我们的合法权益，特提出位于郑东新区××号，房屋买卖合同编号D140××××****，建筑面积154.5平方米给买方李凤枝名下后核实结算。孙希勇给了刘洪强600万元，刘洪强给了孙希勇五套房，我与孙希勇订立合同，并将钱给了孙希勇，孙希勇又将钱给了刘洪强，孙希勇与刘洪强之间有抵押合同，我与刘洪强签订了房屋买卖合同。刘洪强实际收了我120万元，出具了两张收条，其中一张为刘洪强与王芝签字的“收到李凤枝购房款120万元”，如果三个月不还钱将房子作价120万元卖给我。鑫之成公司、孙希勇辩称，同意两个方案，1、孙希勇同意与原告李凤枝庭前调解，如李凤枝愿意让孙希勇来偿还所欠120万元，加诉讼费，要求李**来提他（本人孙希勇），孙希勇同意担负120万元加利息和诉讼费；2、如李凤枝同意找刘洪强要120万元，我可以出具证据，表示我与本案签订的三方借款合同，同意在相关文件上签字，要求被告孙希勇与本案划清关系，不承担任何费用，从此不再配合本案诉讼。刘洪强辩称，1、虽然刘洪强与李凤枝签订了借款合同，但并未将资金打入合同约定的、刘洪强的工商银行账户，双方的借款合同并未生效；2、黄河公证处2015年3月26日出具的《不予出具执行证书的决定》载明，申诉人李凤枝出具的转账凭证、电子回单、收据均不能认定李凤枝按照借款合同履行，李凤枝在原审中也自认其按照孙希勇要求将120万元打入孙希勇账户的基本事实，而刘洪强与孙希勇有业务往来，刘洪强与孙希勇或第三人之间的转账记录与本案无关。检察院对本案定性无异议，只是对利息部分有异议，刘洪强同意检察院意见。李凤枝在庭审过程中已自认与孙希勇订立合同，同时也承认将钱打给孙希勇，因此本案的民间借贷主体十分明确。关于购房款及购房合同的问题，李凤枝可另行主张权利。王芝辩称，没有意见，原审判决正确，钱是从孙希勇公司借的，如果还钱也应还给孙希勇。李凤枝向本院起诉请求：请求判令被告偿还原告本金1200000元、利息21600元（暂计算至起诉之日）、违约金420000元及罚金280800元。本院原审认定事实：2014年8月7日，原告与被告刘洪强、王芝签订借款合同一份，约定刘洪强、王芝向原告借款120万元，用于投资经营，借款期限6个月，自2014年8月7日至2015年2月6日止，月息1.8%，还款方式为每月支付一次借款利息，到期还本，借款人指定收款账号为刘洪强中国工商银行账户。借款人未按合同约定按时、足额偿还本金的，自逾期之日起除按合同约定支付利息外，还应对逾期款项向原告另行支付借款利率2倍的罚息，并另行向原告支付借款总额10%的违约金。当日，被告刘洪强与王芝向原告出具了借据，载明：“今借到李凤枝人民币（大写）壹佰贰拾万元整，借期自2014年8月7日至2015年2月6日止，利率按借款合同约定执行”。2014年8月8日，河南省郑州市黄河公证处出具的（2014）郑黄证民字第21284号《具有强制执行效力的债权文书公证书》载明，若借款人刘洪强和王芝未按合同约定还本付息时，出借人李凤枝可持公证书申请办理执行证书，凭执行证书向法院申请强制执行。被告鑫之成公司承诺为上述120万元借款提供连带责任担保。中国工商银行电子银行回单显示2014年8月7日孙希勇向刘洪强转款320万元。兴业银行交易明细显示2014年8月8日，原告向孙希勇转款120万元。2014年8月至2015年2月，孙希勇每月向原告兴业银行账户汇入利息2.4万元。2015年4月3日，原告起诉四被告偿还借款。另查明，河南省郑州市黄河公证处2015年3月26日出具的《不予出具执行证书的决定》载明，李凤枝虽然提交了（2014）郑黄证民字第21284号《具有强制执行效力的债权文书公证书》、出具执行申请书、转款凭证、电子回单、收据，但尚不能够认定出借人李凤枝按照借款合同履约，不予出具执行证书。原因如下：1、李凤枝在合同签订后，并未按照合同约定将借款打入借款人的指定账号，而是转入第三人银行账户；2、李凤枝提供的第三人转账给借款人刘洪强的电子回单显示转账数额与出借人所借款项数额不符，且第三人不能来处对上述事实予以确认，两笔转账之间关联性无法证明；3、李凤枝的银行流水显示的其称为利息的各笔款项均为第三人所支付，并非借款人刘洪强、王芝所支付且数额与约定借款利息不符；4、李凤枝提供的多张收据显示刘洪强、王芝收到李凤枝120万元，但多张收据分别显示为该笔款项为房屋租金和买房资金，时间不一且相互矛盾。本案原审认为：自然人之间的借款合同自贷款人提供借款时生效。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告与被告刘洪强、王芝2014年8月7日签订的借款合同不违反法律法规禁止性规定，依法成立。原告应履行出借义务、按照合同约定将借款本金120万元打入被告指定账户。2015年3月26日，郑州市黄河公证处出具的《不予出具执行证书的决定》载明李凤枝在合同签订后，未按照合同约定将借款打入借款人的指定账号，而是转入第三人银行账户；李凤枝提供的第三人转账给借款人刘洪强的电子回单显示转账数额与出借人所借款项数额不符，且第三人不能来处对上述事实予以确认，两笔转账之间关联性无法证明；李凤枝的银行流水显示的其称为利息的各笔款项均为第三人所支付，并非借款人刘洪强、王芝所支付且数额与约定借款利息不符。经审查，本院对公证机构上述意见予以采信，基于以上事实，本院认定原告未按合同约定履行出借义务，原告与刘洪强、王芝之间的借款合同未生效。鉴于原告将120万元本金直接打入被告孙希勇账户，且孙希勇每月支付原告相应利息，孙希勇未到庭说明该笔资金流向情况，本院确认原告与孙希勇存在事实上的借款合同关系。被告孙希勇收到原告的120万元应由其偿还。对原告主张的利息，原告未举证证明与孙希勇之间明确约定有利息及还款期限，故应视为不定期无息借贷，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第九条规定，公民之间的不定期无息借贷经催告后不还，出借人要求偿付催告后利息的，可参照银行同类贷款的利率计息，故本案利息应按中国人民银行同期贷款利率，自起诉之日即2015年4月3日起计算至本判决确定的还款之日止。对原告主张的违约金，原告与孙希勇之间未约定违约金，且本院已支持原告利息损失，故对违约金不再支持。被告孙希勇、河南鑫之成商务服务有限公司、王芝经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。本案原审判决：一、被告孙希勇于本判决生效后十日内偿还原告李凤枝借款本金1200000元及利息（自2015年4月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至本判决确定的债务履行之日止）；二、驳回原告李凤枝的其他诉讼请求。本院再审认为，河南省郑州市人民检察院以郑检公一刑诉【2016】98号起诉书指控被告人孙希勇、朱海峰、张更强犯非法吸收公众存款一案，于2016年11月17日向河南省郑州市中级人民法院提起公诉。在审理期间，被告人袁银山投案，该案于2016年12月30日决定中止审理。2017年4月5日，郑州市人民检察院又以郑检公一刑诉【2017】21号起诉书指控被告人袁银山犯非法吸收公众存款一案向郑州市中级人民法院提起公诉。2017年10月20日，郑州市中级人民法院做出（2016）豫01刑初165号、（2017）豫01刑初34号刑事判决书。该判决书显示：河南鑫之成投资有限公司于2011年6月22日经郑州市工商行政管理局金水分局注册成立，法定代表人系被告人孙希勇。河南鑫之成商务服务有限公司于2013年10月11日经河南省工商行政管理局注册成立，法定代表人系被告人孙希勇。上述两公司成立后，被告人孙希勇先后任命被告人朱海峰、张更强为公司副总经理，在上述两公司不具有吸收公众存款合法主体资格的情况下，通过互联网站、报纸、广播电台、电视台、出租车后窗等载体宣传“理财一对一”，以月息1.8%-2.5%的高息为诱饵，非法吸收公众存款。经河南中财德普会计师事务所司法会计鉴定，2011年6月至2015年5月，河南鑫之成投资有限公司、河南鑫之成商务服务有限公司累计集资总额为711759279.80元，共2338人。该判决第五项为：扣押、查封、冻结的涉案赃款、赃物予以追缴后返还集资客户；不足部分，继续追缴。2015年10月30日，李凤枝填写并向相关部门提交了《鑫之成公司投资客户核实登记表》，并附有《借款合同》、《承诺函》、《收据》、《还款分配计划》及兴业理财卡账户交易对账单（2015年2月11日，李凤枝62290846386385****，交易金额为24000元，账户余额为24150.52元，交易地点为兴业银行郑州嵩山南路支行）。上述兴业理财卡账户交易对账单与原审中李凤枝向本院提交的证据5兴业银行对账单五份中的一份，即交易日期为2015年2月11日的对账单一致。2016年7月31日，河南中财德普会计师事务所有限公司出具豫中德鉴字（2016）第10号《关于河南鑫之成商务服务有限公司非法吸收公众存款案的司法鉴定意见书》，在附件二十二河南鑫之成商务服务有限公司集资客户登记表显示：李凤枝，兴业，62290846386385****。本院认为，涉案款项李凤枝已在相关部门进行了登记，并列入孙希勇等人非法吸收公众存款之中，（2016）豫01刑初165号、（2017）豫01刑初34号刑事判决书已判决：扣押、查封、冻结的涉案赃款、赃物予以追缴后返还集资客户；不足部分，继续追缴。故应当撤销原审判决，并裁定驳回李凤枝的起诉。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第三项、第二百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第四百零七条之规定，裁定如下：一、撤销本院（2015）开民初字第4111号民事判决；二、驳回李凤枝的起诉。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，逾期视为放弃上诉。审 判 长  彭 磊审 判 员  梁 珍人民陪审员  李济宾二〇一九年二月十一日书 记 员  国 雯