山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终3783号 上诉人(原审被告)：耿霞，女，1984年1月15日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：陈淑芹，山东德衡（泰安）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：泰安市宏泰水泥有限公司。住所地：泰安市岱岳区角峪镇苏庄村。 法定代表人：姚传友，董事长。 委托诉讼代理人：李海波，山东泰润律师事务所律师。 原审被告：泰安市天龙驾驶员培训有限公司。住所地：泰安市高新技术开发区化马湾乡政府以西300米。 法定代表人：耿霞，总经理。 上诉人耿霞因与被上诉人泰安市宏泰水泥有限公司（以下简称宏泰水泥）、原审被告泰安市天龙驾驶员培训有限公司（以下简称天龙驾校）买卖合同纠纷一案，不服岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初4687号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 耿霞上诉请求：撤销一审判决第四项，依法改判上诉人对天龙驾校应付款项不承担连带清偿责任。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。上诉人虽为天龙驾校的唯一股东，但天龙驾校是根据公司法成立的能够独立承担责任的法人，有独立的会计部门、有清晰准确的会计账簿、对外运营与股东独立分开，且上诉人的个人财产与原审被告的公司财产能够区分开来，因此一审法院认定上诉人个人财产与天龙驾校的公司财产混同属于认定事实不清。二、一审判决适用法律错误。上诉人能够证明个人财产独立于公司财产，不应对公司债务承担连带赔偿责任。根据公司法第三条规定，本案涉及的债务应由天龙驾校负责清偿。而一审法院依据公司法第六十三条的规定是错误的。 被上诉人宏泰水泥辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，应当维持原判。 原审被告天龙驾校未陈述意见。 宏泰水泥向一审法院起诉请求：1.判令被告天龙驾校向原告支付货款1508240元，并支付逾期付款违约金（以1508240元欠款为基数，自本次起诉时起按年利率6%计算至货款偿清时为止）；2.判令被告耿霞对上述债务承担连带责任；3.本案诉讼费由二被告承担。 一审法院认定事实如下：原告为拥有建筑企业资质证书、拌混土专项试验室试验能力审核证书的企业法人。被告天龙驾校系由被告耿霞出资150万元成立的自然人独资的有限责任公司。刘绍兴与耿霞系夫妻关系，任该公司监事。因天龙驾校需要进行场地施工，在2016年3月份，在刘某的介绍下，原告方法定代表人姚传友与刘绍兴口头商定，由原告向被告天龙驾校场地供应混凝土，双方当时并未签订书面合同。据此，自2016年3月至8月份，原告多次向被告天龙驾校送货。从原告提供经过签字的收货单显示，供货数量为：水泥289吨、C15号商品混凝土22立方、C25号商品混凝土5497立方、C30号商品混凝土8.5立方。签收人为刘少群、刘少新、刘绍兴、张猛猛、贾炳媛、张鹏等多人。2016年6月24日，经原告方统计，制作发货统计单，统计单记载发货数量为：水泥279吨、C15号商品混凝土22立方、C25号商品混凝土5497立方、C30号商品混凝土8.5立方，使用泵车两次，每次1000元，统计单由刘少新在收货方签字处签字确认。后原告又于2016年8月20日向天龙驾校供应水泥10吨，仍由刘少新打下收据。审理中，经被告质证，其表示只对由刘绍兴、张猛猛签收的部分认可，其他的均予以否认。因天龙驾校在供货期间并未支付货款，原告方法定代表人与介绍人刘某一起向刘绍兴催要，刘绍兴提出原告供应的商品混凝土存在质量问题，造成地面开裂，故没有支付货款。为此原告于2017年8月18日曾以本案相同的诉讼请求向一审法院提出诉讼，审理中被告天龙驾校以原告供货存有质量问题为由，向一审法院提出鉴定申请，申请书的申请事项载明：“请求贵院组织对申请人（天龙驾校）从被申请人（宏泰水泥）处购进的水泥289吨、，商业混凝土5527.5方（其中含C15商混22立方、C25商混5497立方、C30商混8.5立方）质量鉴定”。为此一审法院技术室经多方询证，回复：“没有相关鉴定资质的鉴定机构备案，且多方咨询未找到合适的鉴定机构。经与申请人沟通，决定将此案退回”，为此鉴定未果。另外，被告天龙驾校提交2016年3月1日与张猛猛签订的“施工承包”书面合同一份，内容为：将天龙驾校路面硬化工程承包给张猛猛，工程位于化马湾西庆村，面积114亩，承包方式及单价为包工包料30元/平米，工程期限2016年3月6日至2016年5月6日，付款方式为工程完成50%付40%的款项，竣工验收合格后以实际测量面积为准进行决算，并在验收合格后30天内结清尾款。被告天龙驾校依此证明自己同原告没有买卖合同关系，合同另一方为张猛猛。2018年4月20日，一审法院经审理作出（2017）鲁0911民初4002号民事判决书，宣判后原告不服该判决，上诉于山东省泰安市中级人民法院，泰安市中级人民法院经审理作出（2018）09民终1737号民事裁定书，以事实不清为由撤销了原审判决，将案件发回一审法院重审。本次审理中，原告为证实自己供货的价格，委托泰安市和平价格评估有限公司对水泥、混凝土的价格进行了鉴定，2018年7月16日，该公司作出泰和平价评字（2018）0712号市场价格的评估结论书，结论为在基准日的市场价格如下：                            序号                       名称                       基准日                       市场价格                               1                       C25商业混凝土                       2016年3-4月份                       270.00元/方                               2                       C30商业混凝土                       2016年4月份                       300.00元/方                               3                       C15商业混凝土                       2016年3月份                       260.00元/方                               4                       P.C32.5水泥                       2016年3-6月、8月份                       290.00元/方                原告对施工承包合同的真伪存疑，被告天龙驾校对评估结论书与本案的关联性有异议，但经一审法院释明均未提出鉴定或重新鉴定的申请。 一审法院认为，本案争议的焦点问题有：一、原告与被告天龙驾校之间是否具有买卖合同关系。本案中经刘某介绍，原告法定代表人姚传友与任天龙驾校监事的刘绍兴口头订立了商品混凝土买卖合同，收货地点也在被告天龙驾校场地，而且其中部分货物由刘绍兴签收，至此，对原告与被告天龙驾校之间存有合法有效的买卖合同关系，并且已经实际履行这一事实，一审法院予以确认。天龙驾校与张猛猛之间是否具有承包合同关系原告并不知晓，即使双方之间确有承包合同关系，原告有理由相信张猛猛对天龙驾校具有代理权，其行为构成表见代理，被告天龙驾校在承担责任后可依法向张猛猛另行主张。二、关于本案合同的数量。原告供货地址为被告天龙驾校的工地，由不同的收货人现场予以签收，这由收货单、证人证言等证据予以证实，被告现没有证据证明在己方工地签收的人员不是自己的施工人员。虽然被告辨称除刘绍兴、张猛猛签字的数量认可，其他均不予认可，但结合被告工地的规模、履行地点以及天龙驾校在鉴定申请书中对事实理由的陈述，综合认定，原告陈述的供货数量属实。三、关于本案合同的价格。原告申请的证人刘某证实，规格为C25型号的混凝土价格经双方多次磋商，最终商定为215元每立方，对此一审法院予以确认。其他部分，双方没有证据证明具体价格，按照我国合同法规定，价款或者报酬不明确的，按照订立合同时履行地的市场价格履行，原告申请的评估报告，被告对真实性无异议，只是对其与本案的关联性有异议，为减少诉累，对该报告中结论中认定的同期市场价格，一审法院予以采信，原告主张的货物价格低于该市场价格，故除C25混凝土外，其主张的其他部分的价格，一审法院予以确认。四、关于本案买卖商品的质量。首先，原告为拥有建筑企业资质证书、拌混土专项试验室试验能力审核证书的企业，产品出厂经过了相应的检验。其次，被告辨称的地面开裂除材料质量原因外，还与施工方法等有关，产品质量不是唯一因素。再次，按照我国合同法规定，买受人收到标的物时应当在约定的检验期间内检验。没有约定检验期间的，应当及时检验；当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定。而被告并未依法履行验收及通知义务。最后，原审中，被告的鉴定申请被退回，对此被告应承担举证不能的法律后果。五、关于本案违约金计算的问题。原被告双方并未对违约责任进行约定，因被告违约给原告造成的损失应按照实际损失进行赔偿，原告要求参照民间借贷逾期利率计算违约金的诉讼请求不当，本案予以更正。六、关于本案被告耿霞的责任问题。天龙驾校系由被告耿霞出资150万元成立的自然人独资的有限责任公司。按照我国公司法规定，一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。审理中，一直到法庭辩论终结前被告耿霞对此未能举证，应承担举证不能的法律后果，应对公司债务负连带责任。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第六十二条第二款第（一）项、第（二）项、第一百零七条、第一百五十七条、第一百五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告泰安市天龙驾驶员培训有限公司支付原告泰安市宏泰水泥有限公司商品混凝土、水泥以及泵车使用费，共计1260875元（其中：水泥289吨*240元/吨=69360元；C15混凝土22吨*240元/吨=5280元；C25混凝土5497吨*215元/吨=1181855元；C30混凝土8.5吨*280元/吨=2380元，泵车使用费2次*1000元=2000元）；二、被告泰安市天龙驾驶员培训有限公司赔偿原告泰安市宏泰水泥有限公司经济损失（本金以1260875元计，按照人民银行公布的同期银行贷款利率，自起诉之日的2017年8月18日起计算至全部付清货款为止）；三、上述两项，限被告泰安市天龙驾驶员培训有限公司于本判决生效后五日内付清。四、被告耿霞对以上被告泰安市天龙驾驶员培训有限公司的应付款项负连带清偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费18374元，由原告负担3374元，两被告共同负担15000元。 二审中，上诉人提交：证据一，天龙驾校营业执照、公司章程及农村集体土地承包合同；证据二，天龙驾校银行开户许可证；证据三，天龙驾校成立以来的纳税报表气氛；证据四，天龙驾校所有原始台账；证据五，天龙驾校2017年度、2018年度审计报告；证据六，最高人民法院公报案例；证据七，完税证明；证据八，泰安市岱岳区道路运输管理处出具的情况说明；证据九，2016年审计报表、2017年审计报告。上诉人欲以以上证据证实，天龙驾校财产与其股东耿霞财产并无混同，因此耿霞不应承担连带责任。被上诉人宏泰水泥对以上证据均不认可，认为：证据一，缺乏关联性；证据二中没有公司账户的记账明细也没有耿霞的个人账户流水，没法审查是否资金混同；证据三中的纳税申报表不连贯，缺少2017年第一、二季度，而且只是天龙驾校自己的记载；证据四台账较多，需要专业人员才能审计；证据五审计报告不是在公司经营过程中形成的，而是为了诉讼专门进行的，对其依据均有异议；证据六，不属于证据范畴；对证据七，公司是2015年11月份就成立了，但完税证明是从2016年10月才开始，没有之前的纳税情况，也不能反映公司财产与股东财产是否混同；对证据八，没有出具人签名，不符合单位证言的法定形式，不具备效力；对证据九，审计报告是2017年5月出具的，按照公司法的规定，一人公司应当每一年度都应当出具财务报表和审计报告，而且，也只是说明了公司的财务报表符合会计准则，不能反映公司资金的流向，无法反映公司与股东财产是否混同。被上诉人认为，股东财产与公司财产是否混同应对企业的基本账户以及当时的出资情况进行有效证明。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，上诉人耿霞提交了天龙驾校2016年、2017年、2018年三个年度的审计报告，以及完税证明、会计凭证、记账凭证等证据，能够证实天龙驾校有独立完整的财务制度，能够反映天龙驾校的财务状况，未见有公司财产与股东个人财产混同的情形，能够认定天龙驾校财产与耿霞个人财产相分离的事实，被上诉人虽对天龙驾校2016年、2017年、2018年三个年度的审计报告有异议，经本院释明，被上诉人提交书面申请明确对天龙驾校审计报告不要求重新鉴定。因此，根据当事人二审新提交的证据认定上诉人耿霞对原审被告天龙驾校的债务不应承担连带清偿责任。综上所述，耿霞的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初4687号民事判决第一项、第二项、第三项； 二、撤销岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初4687号民事判决第四项、第五项； 三、驳回泰安市宏泰水泥有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费18374元，由泰安市宏泰水泥有限公司负担3374元，泰安市天龙驾驶员培训有限公司负担15000元；二审案件受理费18374元，由泰安市宏泰水泥有限公司负担18374元。 本判决为终审判决。 审判长  李兴文 审判员  魏 军 审判员  朱惠东 二〇一九年二月十九日 书记员  袁 琳