广东省珠海市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤04刑终15号原公诉机关广东省珠海市金湾区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄永辉，曾用名黄十，外号“十仔”，男，1978年1月2日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省珠海市高栏港经济区，捕前住珠海市，个体户，因犯故意伤害罪于2004年11月30日被广东省珠海市金湾区人民法院判处拘役四个月，2005年1月3日刑满释放。因本案于2018年5月15日被羁押并被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，现羁押于珠海市。上诉人（原审被告人）陈滨滨，外号“阿九”，男，1986年1月28日出生，汉族，小学文化，户籍地广东省珠海市高栏港经济区，捕前住珠海市，无业，因犯故意伤害罪于2012年11月9日被珠海市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年。因本案于2018年4月18日被羁押并被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，现羁押于珠海市。上诉人（原审被告人）练思钊，外号“超人仔”，男，1980年7月12日出生，汉族，初中文化，户籍地广东省信宜市，捕前住珠海市，喷漆工，因本案于2018年5月15日被羁押并被刑事拘留，同年6月19日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。辩护人黎恒冲，广东莱恩律师事务所律师。原审被告人唐国玉，男，1989年1月10日出生，瑶族，小学文化，户籍地广西壮族自治区防城港市防城区，捕前住珠海市，保安，因本案于2018年4月18日被羁押并被刑事拘留，同年5月25日被逮捕，现羁押于珠海市第一看守所。原审被告人谢宗庚，男，1990年8月25日出生，汉族，小学文化，户籍地广西壮族自治区防城港市防城区，捕前住珠海市，保安，因本案于2018年4月18日被羁押并被刑事拘留，同年5月25日被监视居住。广东省珠海市金湾区人民法院审理广东省珠海市金湾区人民检察院指控原审被告人黄永辉、练思钊犯寻衅滋事罪，原审被告人陈滨滨、唐国玉、谢宗庚犯故意伤害罪一案，于2018年12月10日作出（2018）粤0404刑初417号刑事判决。原审被告人黄永辉、陈滨滨、练思钊不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，审查上诉材料，讯问上诉人黄永辉、陈滨滨、练思钊，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原判决认定，2018年3月28日凌晨2时许，被告人陈滨滨、唐国玉、谢宗庚与廖某、王某等十余人在珠海市“台山砂锅粥”大排档吃宵夜，后被告人黄永辉、练思钊和刘某、梁某四人也来此，坐在邻桌吃宵夜。被告人黄永辉因与廖某相识，酒后过去同廖某打招呼聊天，但言语不合，被告人陈滨滨等人劝止被告人黄永辉回去吃东西，被告人黄永辉不听劝阻，并心生不满，继续用手拍打被告人陈滨滨后脑及肩膀，被告人唐国玉、谢宗庚也对被告人黄永辉予以劝止，双方产生言语冲突。被告人练思钊在邻桌见此情形，拿起一支啤酒瓶冲过去砸打被告人陈滨滨，致其受伤，被告人唐国玉、谢宗庚见状一同上前帮助被告人陈滨滨，刘某见状也过来参与，双方人员遂持塑料凳、石块、碗碟、砂锅等，发生殴斗。其间，被告人陈滨滨、唐国玉、谢宗庚均被打伤，但后反将被告人黄永辉、练思钊打倒，并继续用塑料凳等硬物打砸对方身体，双方人员均有受伤，后双方各自离开现场。2018年3月28日10时许，被告人谢宗庚到派出所报警，公安机关予以立案，经侦查后认为被告人黄永辉、练思钊、陈滨滨、唐国玉、谢宗庚等人均有犯罪嫌疑，遂电话传唤到派出所接受调查。2018年4月18日，被告人陈滨滨、唐国玉、谢宗庚主动到案，同年5月15日，被告人黄永辉、练思钊主动到案。后经珠海市公安司法鉴定中心鉴定，被告人黄永辉所受损伤符合被外力作用形成，造成额骨凹陷性骨折，结论为轻伤一级；被告人练思钊所受损伤符合外力作用形成，造成颅骨开放性粉碎性凹陷性骨折、硬膜外血肿，结论为轻伤一级；刘某所受损伤符合外力作用形成，造成右侧第4-7前肋不完全性骨折，结论为轻伤二级；被告人谢宗庚所受损伤符合外力作用形成，造成双侧鼻骨粉碎性骨折，结论为轻伤二级；被告人陈滨滨右顶部头皮下血肿、手掌瘢痕长度达2.3cm，所受损伤为轻微伤；被告人唐国玉额部及双侧顶部头皮下血肿、额部挫伤，所受损伤为轻微伤。另查明，被告人黄永辉曾因犯故意伤害罪，于2004年11月30日被广东省珠海市金湾区人民法院判处拘役四个月，2005年1月3日刑满释放；2001年4月2日曾因殴打他人，被珠海市公安局西区分局处以治安拘留十五日。被告人陈滨滨曾因犯故意伤害罪，于2012年11月9日被珠海市中级人民法院判处有期徒刑三年，缓刑三年；因吸毒行为，分别于2005年11月10日被强制戒毒六个月，于2007年8月30日被劳动教养二年，于2015年4月28日被行政拘留十五日，并强制戒毒二年。上述事实，有经一审庭审质证的下列证据予以证实：1.人口户籍信息；2.被告人到案情况说明；3.调取视频资料清单；4.相关病历资料、《疾病诊断证明书》、出院记录等；5.证人廖某的证言；6.证人王某的证言；7.证人徐某的证言；8.证人刘某的证言；9.证人梁某的证言；10.证人陈某的证言；11.证人郭某的证言；12.被告人黄永辉的供述和辩解；13.被告人练思钊的供述和辩解；14.被告人陈滨滨的供述和辩解；15.被告人唐国玉的供述和辩解；16.被告人谢宗庚的供述和辩解；17.视频光盘两张；18.《法医学人体损伤程度鉴定书》；19.现场勘验、检查笔录和照片；20.辨认笔录。根据以上事实和证据，原审法院认为，被告人黄永辉、练思钊的行为属于在公共场所无事生非，持械随意殴打他人的情形，且致对方一人轻伤、两人轻微伤，属情节恶劣，其共同行为均已构成寻衅滋事罪。被告人陈滨滨、唐国玉、谢宗庚主观上没有无事生非的意图，但在对方先动手实施伤害行为后一拥而上，相互殴斗，在对方被打倒在地或没有攻击能力的情况下，仍共同持械打砸对方身体，致三人轻伤，其共同行为均已构成故意伤害罪。被告人陈滨滨、唐国玉主动到案并如实供述主要犯罪事实，其行为系自首，可从轻处罚。被告人谢宗庚主动到案，虽在侦查阶段均不承认有对对方实施殴打的行为，但庭审中能当庭认罪，承认犯罪事实，其行为也应认定为自首，可从轻处罚。在故意伤害犯罪中，被告人谢宗庚所起作用相对较小，量刑时应与被告人陈滨滨、唐国玉有所区别。庭审中，被告人陈滨滨、唐国玉、谢宗庚有一定悔罪表现，自愿与对方就民事赔偿部分达成协议，且对方对案件引发存在过错；被告人黄永辉、练思钊也有一定悔罪表现，均可对五被告人酌情从轻处罚。但被告人黄永辉、陈滨滨曾有犯罪前科和劣迹，应酌情从重处罚。结合被告人谢宗庚的犯罪情节、悔罪表现，适用缓刑不致再危害社会，可对其宣告缓刑。原审法院遂依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第一项、第二百三十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款的规定，作出如下判决：一、被告人黄永辉犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月；二、被告人陈滨滨犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年二个月；三、被告人练思钊犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年一个月；四、被告人唐国玉犯故意伤害罪，判处有期徒刑一年；五、被告人谢宗庚犯故意伤害罪，判处有期徒刑十一个月，适用缓刑一年六个月。针对以上判决，上诉人黄永辉上诉提出，1.原判决认定上诉人练思钊先持啤酒瓶砸打对方，引发事端，该认定不属实。根据监控视频，是原审被告人唐国玉持啤酒瓶攻击其等才引发纠纷；2.其等的行为具有防卫性质，造成对方轻伤应属防卫过当；3.应认定其具有自首情节；4.其等与对方就民事赔偿达成了协议并取得对方谅解；5.其因本案受伤后经常头晕、头痛，多位家人患病，需要其照顾。请求二审法院改判。上诉人陈滨滨上诉提出，1.其等的行为属于防卫过当；2.原判决量刑过重。其具有自首情节；对方先动手殴打其等，对方存在过错；庭后其等与对方均提出相互谅解的意见。请求二审法院对其从轻处罚。上诉人练思钊及其辩护人提出，1.无直接证据证实上诉人练思钊等人最先持啤酒瓶打砸对方而引起殴斗，原判决认定该事实错误；2.上诉人陈滨滨、原审被告人唐国玉、谢宗庚的供述及证人廖某、王某的证言歪曲事实，且存在串供情形，与监控录像存在差异，不应采信上列证据；3.原判决对上诉人练思钊、黄永辉的行为定性错误，应认定构成故意伤害罪；4.应认定上诉人练思钊、黄永辉具有自首情节；5.原判决对上诉人练思钊量刑过重。上诉人练思钊还提出，1.对方还有数名涉案人员未到案；2.原判决不公平。原判决对一直拒不认罪、到一审庭审中才认罪的谢宗庚，认定为自首，并适用缓刑，而自己一直认罪却未被认定为自首；3.其受伤较重，原判决对其量刑与对方相比明显过重。请求二审法院公正判决。经审理查明，原判决认定的事实清楚，采信的证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人练思钊及其辩护人所提不应采信上诉人陈滨滨、原审被告人唐国玉、谢宗庚的供述及证人廖某、王某的证言的上诉理由和辩护意见。经查，案发时，证人廖某、王某正与上诉人陈滨滨等人一起吃夜宵，该两名证人系现场目击证人，其证言与上诉人陈滨滨、原审被告人唐国玉、谢宗庚的供述一致证实，上诉人陈滨滨等人与上诉人黄永辉等人发生冲突后，上诉人练思钊持啤酒瓶上前砸打，引发事端。综上，证人廖某、王某的证言及上诉人陈滨滨、原审被告人唐国玉、谢宗庚的供述，具备证据的真实性、合法性、关联性，原判决予以采信并无不当。现上诉人练思钊及其辩护人提出上诉人陈滨滨、原审被告人唐国玉、谢宗庚及两证人存在串供的情形，但未提交相应证据或者线索，因此，不能认定存在串供的情形。此外，位于现场街对面的美宜家超市监控视频，可显示有殴斗事实，但并不能反映起因及殴斗细节，即上诉人练思钊及其辩护人提出的上诉人陈滨滨等人的供述与监控录像存在差异的意见，亦不能成立，不予采纳。关于上诉人黄永辉、上诉人练思钊及其辩护人分别所提原判决认定上诉人练思钊先持啤酒瓶砸打对方，引发事端不当的上诉理由和辩护意见。经查，如前所述，该节事实有证人廖某、王某的证言及上诉人陈滨滨、原审被告人唐国玉、谢宗庚的供述予以证实；案发现场粥店经营者徐某的证言亦证实，双方吵起来后，与上诉人黄永辉一起来的两名男子冲上去动手，双方就打起来了。综上，原判决据此认定上诉人练思钊先持啤酒瓶砸打对方，引发事端，理据充分。对上诉人黄永辉、上诉人练思钊及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不予采纳。关于上诉人黄永辉、上诉人陈滨滨分别所提其行为属防卫过当的上诉理由。经查，根据《中华人民共和国刑法》规定，对于不属于“严重危及人身安全的暴力犯罪”的不法侵害进行防卫，明显超过必要限度造成重大损害的，成立防卫过当。本案中，上诉人黄永辉等人率先在公共场所无事生非，持械随意殴打他人，并致一人轻伤、两人轻微伤；上诉人陈滨滨等人在对方先动手挑起事端后一拥而上，相互殴斗，将对方被打倒在地，并共同持械砸打对方，致三人轻伤。两上诉人的行为均非制止不法侵害的行为，故均不属防卫行为，亦不可能构成防卫过当。上诉人黄永辉、陈滨滨提出的该项上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人黄永辉、上诉人练思钊及其辩护人分别所提应认定黄永辉、练思钊具有自首情节的上诉理由和辩护意见。经查，一审期间，上诉人黄永辉、上诉人练思钊及其辩护人亦提出相同的辩解、辩护意见，原审法院认为，公安机关的抓获经过证实上诉人黄永辉、练思钊均系经传唤后主动到案接受调查，两上诉人虽承认应对本案承担法律责任，但对上诉人练思钊持啤酒瓶并系二人先引发殴斗这一重要情节拒不承认，故不能认定系如实供述犯罪事实，也就不能认定该两上诉人具有自首情节。本院认为，原判决不认定上诉人黄永辉、练思钊具有自首情节，理据充分，结论准确，不再赘述。现上诉人黄永辉、上诉人练思钊及其辩护人再次提出两上诉人具有自首情节，本院不予采纳。关于上诉人练思钊所提原判决认定原审被告人谢宗庚构成自首并适用缓刑，原判决不公平的上诉理由。经查，根据刑法及司法解释的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首，其中，被告人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。本案中，虽然原审被告人谢宗庚系主动到案，但其在侦查阶段均不承认其主要犯罪事实，其在庭审中才当庭认罪，承认犯罪事实，其行为不符合前述关于“如实供述自己的罪行”的规定，不应认定为自首。故原判决认定原审被告人谢宗庚具有自首情节不当。因原判决认为上诉人练思钊不构成自首正确，故就上诉人练思钊而言，并不存在裁判不公。对上诉人练思钊提出的该项上诉理由不予采纳。关于上诉人练思钊及其辩护人所提原判决对上诉人练思钊、黄永辉的行为定性错误，应认定构成故意伤害罪的上诉理由和辩护意见。经查，构成寻衅滋事罪还是故意伤害罪，需要结合犯罪动机、客观行为的特征及侵害的客体予以区别。本案中，上诉人练思钊、黄永辉因与上诉人陈滨滨等人言语不合，上诉人练思钊即率先持啤酒瓶砸打对方，引发事端，上诉人练思钊等人主观上具有逞强斗狠、耍威风的动机，其无事生非，殴打他人的行为具有“随意性”，且上诉人练思钊、黄永辉的行为既侵犯了他人的身体健康权，又扰乱了社会公共秩序。综上，上诉人练思钊、黄永辉的行为符合寻衅滋事罪的特征，原判决认定其行为构成寻衅滋事罪正确。上诉人练思钊及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见不能成立，不予采纳。关于上诉人练思钊所提对方还有数名涉案人员未到案的上诉理由。经查，根据现有证据，可以认定上诉人陈滨滨一方的涉案人员还有原审被告人唐国玉、谢宗庚；至于当晚与上诉人陈滨滨一同吃夜宵的其余人员，目前并没有充分证据证实参与了共同犯罪。对上诉人练思钊提出的该项上诉理由不予采纳。关于各上诉人及上诉人练思钊的辩护人就量刑所提上诉理由和辩护意见。经查，根据《中华人民共和国刑法》规定，随意殴打他人，情节恶劣，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制；故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。本案中，上诉人黄永辉、练思钊随意殴打他人，致一人轻伤、两人轻微伤，属情节恶劣，该破坏社会秩序的行为，已构成寻衅滋事罪，应在“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑幅度内量刑；上诉人陈滨滨在与对方发生冲突后，伙同他人与对方殴斗，并致三人轻伤，其行为已构成故意伤害罪，应在“三年以下有期徒刑、拘役或者管制”的法定刑幅度内量刑。原审法院结合三上诉人的犯罪事实和各自具有的从轻、从重处罚情节，对三上诉人分别判处有期徒刑一年二个月至一年一个月不等的刑罚，上述量刑在法定刑幅度内，且无不当。至于上诉人黄永辉、练思钊所提其受伤状况，黄永辉所提家庭困境，均不属法定从轻处罚情节。对三上诉人及上诉人练思钊的辩护人分别所提原判决量刑过重的上诉理由和辩护意见不予采纳。本院认为，原判决认定事实正确，对上诉人黄永辉、陈滨滨、练思钊、原审被告人唐国玉量刑适当，审判程序合法。原判决认定原审被告人谢宗庚具有自首情节有误，并致量刑失当，但根据“上诉不加刑”的原则，对原审被告人谢宗庚的刑罚不予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 王 丹审判员 汤薇乔审判员 李 莉二〇一九年二月十四日书记员 黄山海附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百九十三条有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：（一）随意殴打他人，情节恶劣的；（二）追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的；（三）强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的；（四）在公共场所起哄闹事，造成公共秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第二百三十四条故意伤害他人身体的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。犯前款罪，致人重伤的，处三年以上十年以下有期徒刑；致人死亡或者以特别残忍手段致人重伤造成严重残疾的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。