河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫03民终3713号上诉人（原审被告）：中科建投体育发展有限公司，住所地北京市海淀区中关村北大街******。法定代表人：刘其群，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙硕，北京市炜衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：北京约顿气膜建筑技术股份有限公司，住所地，住所地北京市海淀区八里庄路**院**楼**1734iv>法定代表人：罗赟，该公司董事长。委托诉讼代理人：梁睿，女，该公司员工。上诉人中科建投体育发展有限公司（以下简称中科公司）因与被上诉人北京约顿气膜建筑技术股份有限公司（以下简称约顿公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2018)豫0327民初3019号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中科公司的委托诉讼代理人孙硕，被上诉人约顿公司的委托诉讼代理人梁睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。中科公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项、第三项和第四项；2.改判中科公司不支付工程款及相应利息、诉讼保全保险服务费；3.中科公司不承担一审和二审诉讼费。事实与理由：一审判决属于认定事实不清，依据证据不足，适用法律错误，中科公司不应承担支付工程款及相应利息和诉讼保全保险服务费。1.涉案合同发包方真正的主体是第三方洛阳中科家鑫体育产业发展有限公司（以下简称洛阳中科），而非中科公司，约顿公司知晓并认可，并且涉案项目洛阳膜结构运动馆目前的业主单位是由第三方洛阳中科在实际控制中。中科公司与约顿公司于2017年6月20日签订《建设工程施工合同》，约定约顿公司为中科公司在位于河南省洛阳膜结构运动馆项目建造气膜建筑系统，工程价款约定为500万元。当时双方口头约定，因双方签订该合同时，真正的项目合同主体第三方洛阳中科尚未设立完成，为配合业务进展需要，先由上诉人代为签字和进行申请申报，第三方洛阳中科是在2017年6月29日设立完成的，在洛阳中科设立完成后，涉案合同的发包方和付款方应为洛阳中科，它才是该合同的权利义务的主体。且中科公司已经为洛阳中科向被上诉人代付了100万元。因此《建设工程施工合同》合同主体应替换为洛阳中科，剩余的400万理应由洛阳中科支付。且上述内容约顿公司是充分知晓并认可的，有证据《合同主体变工通知书》证明；2.中科公司不认可涉案项目己经经过中科公司的验收。当时第三方洛阳中科在2017年6月29日己经成立，理应在2017年8月13日对工程进行验收，并对结果负责。中科公司发现陈力未经中科公司授权，且已经在2017年8月10日离职的情况下，擅自在2017年8月13日对该工程私自盖章验收，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条规定，陈力的行为对被代理人不发生效力，因此陈力的验收行为应属于无效。并且该项目气膜馆的大门产生了30°的倾斜，每天实际使用的耗电量比约定的高出一倍，中科公司不应承担因陈力无权验收行为而导致的相应付款责任。综上所述，中科公司不是涉案合同的主体，真正的主体是洛阳中科，且约顿公司是知晓并且认可的，因此《建设工程施工合同》合同主体应变更为洛阳中科，履行付款义务也应为洛阳中科，与中科公司无关，陈力无权代理行为对被代理人即中科公司不发生效力，因此约顿公司向中科公司提出的五项诉讼请求没有依据。约顿公司辩称，一审判决认定事实清，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。1.约顿公司知晓并认可的涉案合同发包人仅为中科公司，而非第三人洛阳中科。2.涉案项目洛阳膜结构运动馆目前的实际控制人与涉案合同真正的发包人之间没有必然联系。同时，依据“谁主张，谁举证”的举证分配原则，涉案项目的实际控制人认定，及其与涉案合同真正发包人之间关联性的认定，均应由中科公司承担举证责任，否则，中科公司应承担举证不能的法律后果。3.中科公司为本案的适格主体，在未经过约顿公司同意的情况下，中科公司并不能将其权利义务一并转让。中科公司以洛阳中科才是涉案合同真正的主体进行上诉，没有事实和法律依据。因此，涉案合同发包人真正主体为第三方洛阳中科，约顿公司知晓并认可，涉案项目目前的业主单位是由第三方洛阳中科在实际控制中的上诉理由，没有事实和法律依据，应依法予以驳回。4.即使陈力的验收行为构成无权代理，约顿公司仍有理由相信行为人陈力有代理权的，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条的规定，该代理行为有效，中科公司应承担代理行为的法律后果。5.中科公司提及的涉案项目工程质量问题，没有事实和法律依据。涉案项目已经中科公司验收合格，中科公司应严格依照涉案合同约定履行其付款义务并承担相应的违约责任。约顿公司向一审法院起诉请求：1.判令中科公司立即向约顿公司支付合同款本金共计400万元；２.请求中科公司按照央行同期同类贷款利率计算向约顿公司支付逾期付款利息损失直至实际支付之日止（截止2018年11月15日为214085.62元）；３.确认约顿公司对案涉位于河南省香鹿山镇河丈洼村的“洛阳膜结构运动馆”工程项目的折价或拍卖款享有《中华人民共和国合同法》第286条规定的优先权，依法优先受偿；４.判令中科公司承担本案诉讼保全保险服务费8200元；５.请求判令中科公司承担本案诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：2017年6月20日，约顿公司作为承包人与中科公司作为发包人签订《建设工程施工合同》，主要约定：工程名称洛阳膜结构运动馆，工程地点河南洛阳市宜阳县（全国第十三届全运会分会场），工程内容气膜建筑系统，开工日期2017年6月20日，竣工日期2017年7月24日，合同工期总日历天数35天，合同价款人民币五百万元整，工程款（进度款）支付的方式和时间1.合同签订后3日内发包人支付承包人首付款为合同总价款的10%，即人民币伍拾万元整；2.气膜主体、机械单元成套设备运至现场当日，发包人支付承包人工程款为合总价款的10%，即人民币伍拾万元整，2017年7月24日安装完毕，发包人于2017年8月15日前支付承包人工程款为合同总价款的50%，即人民币贰佰伍拾万元整；3.2017年10月30日前，发包人支付承包人工程款至合同总价款的25%，即人民币壹佰贰拾伍万元整；4.剩余合同总价款的5%作为工程质保金，即人民币贰拾伍万元整发包人于2018年7月23日前付清本合同所有款项。违约约定:发包人违约应承担的违约责任，双方未达成延期付款协议的情况下，因发包人的原因导致工程延误，每延误1天支付罚款人民币壹千元，最高罚款不超过工程总价款的2%。承包人违约应承担的违约责任，每延误工期1天罚款人民币壹千元，最高罚款不超过工程总价款的2%。同时合同对质量标准、工程竣工等事项进行了约定。2017年8月13日，约顿公司作为施工单位，中科公司作为建设单位，共同盖章并由约顿公司的单位（项目）负责人黄健签名、中科公司单位（项目）负责人陈力签名，制作了《工程验收记录表》，载明“工程名称洛阳膜结构运动馆，结构类型气膜建筑，开工日期2017年7月19日，竣工日期2017年X月X日，分项名称及验收记录（内容略）、验收结论为已按施工合要求完成，同意验收。2017年6月27日和2017年8月11日中科公司以转账形式共向约顿公司支付人民币壹佰万元整。2017年9月18日，约顿公司为中科公司就涉案工程开具工程款增值税普通发票伍佰万元。2018年5月11日，约顿公司制作《催款函》，要求中科公司收到此催款函之日起15个工作日内将逾期未付即应在2017年10月30日前支付完本合同项下除工程质保金以外的工程款共计人民币肆佰柒拾伍万元支付到约顿公司在催款函写明的账户，如逾期同时要求中科公司依约支付延期罚款人民币壹拾万元。2018年5月15日，洛阳中科向约顿公司制作回复函，载明未付款主要原因有：1.本项目是中科公司与洛阳好射手体育产业发展有限公司合作建设项目，气膜建筑完工后，运动馆内部地面装饰工程自2018年4月底才陆续完工，期间运动馆基础出现下沉，至今虽已完工但还没营运；2.本项目目前处在由当地国营企业收购进调过程中，一旦达成协议，资金很快可以注入，解决贵公司气膜制作费用也可很快实现；3.由于我公司财务状况着实紧张特向贵公司申请分期付款。同时承诺在2018年10月31日之前陆续补齐相关款项。2018年10月10日，中科公司制作《合同主体变更通知书》，通知约顿公司，双方于2017年6月20日签订的洛阳膜结构运动馆建设施工合同，因签订合同之时，洛阳中科尚未设立完成，为配合当时业务进展需要，签订合同主体为中科公司。现洛阳中科已经设立完成，而且合同中全部权利义务的主体也属于洛阳中科。现申请将编号为YD1706190160-QMTY04的合同发包人改为洛阳中科，请贵公司予以配合，方便后续事宜办理。另查明：约顿公司认可收到中科公司《合同主体变更通知书》，但不认可合同主体变更的事宜。洛阳中科于2017年6月29日注册成立。一审法院认为，约顿公司作为承包人与中科公司作为发包人签订的《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的规定，依法成立有效，该合同对双方当事人均具有法律约束力，双方均应依照合同的约定，全面履行自己的义务。关于本案中科公司是否是涉案合同的一方主体及中科公司工作人员在涉案工程验收记录表上签名并加盖公司印章是否有效的问题，经查，中科公司认可涉案工程验收记录表上系本单位工作人员的签名并加盖公司印章，约顿公司作为合同相对方有理由相信中科公司工作人员签名并加盖公司印章的行为是代表中科公司履行的职务行为，即是中科公司对工程验收记录的所载内容的认可，故该行为应属有效行为，所引起的法律后果应由中科公司承担，中科公司辩称该工作人员的行为未经公司授权，属无效行为的意见不能成立，不予采纳。中科公司认可是涉案工程的申报方，也认可与约顿公司签订涉案合同，同时作为发包方先后两次向约顿公司支付部分工程款项，工程施工完毕后中科公司的工作人员签名并加盖公司印章与约顿公司进行工程验收，之后约顿公司为中科公司就涉案工程的工程款500万元开具工程款增值税发票，故中科公司应是本案涉案合同一方主体，其认为是因为洛阳中科当时没有设立完成，由其公司借名代签涉案合同，付款主体是洛阳中科，得不到约顿公司的认可，且与上述合同的实际履行情况不符，其辩解不能成立，不予采纳。本案基本事实清楚，权利义务关系明确，故中科公司申请追加洛阳中科和陈力为本案无独立请求权第三人的理由不能成立，不予采纳。约顿公司作为涉案合同的承包人依约进行施工，施工完毕后，双方进行工程验收，中科公司作为发包人应按照双方合同约定的内容履行结算义务。现中科公司仅向约顿公司支付工程款100万元，剩余工程款400万元未予支付的行为构成违约，约顿公司请求中科公司支付合同款本金共计人民币400万元，理由正当，应予支持。关于约顿公司请求中科公司按照央行同期同类贷款利率支付逾期付款利息损失直至实际支付之日止，符合法律规定，予以支持，但因双方合同履行过程中开工日期有所变更，约定各节点付款日期不明确，故逾期损失起算日应从双方工程验收之日即2017年8月13日起以应付工程款375万元（扣除合同约定总价款5%工程质保金，期限一年）起算至2018年8月12日，2018年8月13日之后以未付工程款400万元计算至实际付清之日止。关于约顿公司请求确认约顿公司对案涉位于河南省香鹿山镇河丈洼村的“洛阳膜结构运动馆”工程项目的折价或拍卖款享有《中华人民共和国合同法》第286条规定的优先权，依法优先受偿，符合法律规定，予以支持。关于约顿公司主张中科公司承担本案诉讼保全保险服务费8200元，因中科公司违约引起本案诉讼，约顿公司支出该保险服务费属合理的必要费用支出，故其请求予以支持。关于约顿公司主张中科公司承担律师费用问题，因约顿公司诉讼请求及增加诉讼请求均未予主张，同时本案涉案合同中对律师费用承担也未约定，故约顿公司该项主张不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条之规定，判决如下：一、限中科公司于本判决生效之日起二十日内支付约顿公司工程款4000000元；二、限中科公司于本判决生效之日起二十日内支付约顿公司自2017年8月13日起至2018年8月12日止以应付工程款3750000元（扣除合同约定总价款5%工程质保金，期限一年）为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；自2018年8月13日起至实际付清之日止以应付工程款4000000元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息；三、限中科公司于本判决生效之日起二十日内支付约顿公司诉讼保本保险服务费8200元；四、约顿公司就案涉位于河南省香鹿山镇河丈洼村的“洛阳膜结构运动馆”工程项目的折价或拍卖款在未付工程款范围内享有优先受偿权利；五、驳回约顿公司的其他诉讼请求。案件受理费20256元，保全费5000元，共计25256元，由中科公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，中科公司与约顿公司《建设工程施工合同》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效，双方应当依约履行，否则应当承担相应的违约责任。约顿公司依约完成了涉案工程，中科公司应当依约支付工程款。中科公司上诉认为其不是涉案合同的当事人，涉案工程未经其验收，涉案工程存在质量问题，其不应当支付工程款，本院认为，首先，中科公司与约顿公司双方签订了《建设工程施工合同》，履行过程中未解除该合同，其次，涉案项目的工程验收记录表不仅有陈力的签字，而且有中科公司的印章，该验收记录表应当作为工程竣工验收合格的依据；再次，在中科公司收到约顿公司的催款函后，中科公司并未对涉案工程质量提出异议，仅以财务状况紧张为由要求分期付款。因此，中科公司上诉理由均没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，中科公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50512元，由中科公司负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  李丹杰审判员  范振洋二〇一九年二月二十四日书记员  李圆圆