河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终629号上诉人（原审被告）：河南大河速递广告有限公司，住所地郑州市郑东新区金水东路**。法定代表人：王泽远。委托诉讼代理人：赵彩红，河南零度律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王春利，女，汉族，1968年3月28日出生，住郑州市中原区。委托诉讼代理人：杨改文，河南国银律师事务所律师。委托诉讼代理人：康伟峰，河南国银律师事务所实习律师。上诉人河南大河速递广告有限公司因与被上诉人王春利劳动争议纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初8028号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。河南大河速递广告有限公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，改判不支持被上诉人解除劳动关系经济补偿金28315.04元；2、一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决上诉人支付被上诉人解除劳动关系经济补偿金没有事实和法律依据。本案被上诉人和上诉人之间的劳动关系解除的原因是上诉人已经到了法定退休年龄，而不是基于上诉人具有用工方面的违法行为。上诉人与被上诉人之间的劳动关系截止到2018年3月28日即原告退休后，于2018年4月19日因原告退休离职而解除。被上诉人在一审庭审中对考勤表的真实性无异议，即被上诉人对其在上诉人处实际提供工作到2018年4月18日的事实认可。因此双方因劳动者退休而解除劳动合同，并不是基于上诉人所谓的未被证明的违法用工的事实。且因被上诉人达到法定退休年龄，工伤保险基金对于一次性医疗补助金的请求，没有进行赔付，同理对于经济补偿金也不应支持。王春利辩称：上诉人与被上诉人之间属于无固定期限劳动合同。上诉人存在长达十年未给被上诉人提供年休假以及支付带薪年休假工资的违法情况，因此本案中被上诉人在发生工伤后主张解除劳动合同，同时有权主张经济补偿金。王春利向一审法院起诉请求：1、确认原、被告之间劳动关系于2018年2月7日解除，被告支付原告经济补偿金55000元；2、被告支付原告医疗费1466.8元、一次性伤残补助金39600元、一次性伤残就业补助金81520元、一次性工伤医疗补助金40760元、停工留薪期工资35200元、住院伙食补助费810元、住院期间护理费2700元、工伤鉴定费600元，共计202656.8元。一审法院认定事实：原告于2005年9月1日加入被告公司，2015年8月8日19时30分左右，原告在民安路53号院1号楼客户家中送订报礼品时下楼不慎摔伤，随即被送入郑州市骨科医院治疗，被诊断为右三踝骨折并踝关节半脱位，原告因伤两次入院共住院27天。2015年9月9日，郑州市人力资源和社会保障局作出工伤认定的决定，2018年2月6日被郑州市劳动能力鉴定委员会鉴定为九级伤残，停工留薪期自受伤之日起八个月整。原告在被告处工作至2018年4月18日。原告遭受工伤事故前12个月，被告共向原告发放工资26136.93元，月平均工资为2178.08元。一审另查明，原告一次性伤残补助金已由工伤保险基金发放至被告账户，金额为20854元。原告在被告处工作期间未享受带薪年休假待遇。2015年8月至2016年2月，原告分别收到工资为382.48元、360元、344.64元、2519.14元、1653.75元、1339.57元、1338.34元。原、被告均未举证证明原告2016年3月份工资数额。一审法院认为：原告自2015年9月1日起与被告建立劳动关系，原告虽在仲裁过程中提出解除双方劳动关系，但其在被告处实际工作至2018年4月18日，且之后再未至被告处工作，故一审法院认定原、被告之间劳动关系于2018年4月18日解除。本案中，被告虽辩称双方劳动关系解除系因被告达到退休年龄，但因原告并未开始享受养老保险待遇，故对被告该项辩称，一审法院不予采信。因原告在被告处工作期间，从未享受带薪年休假待遇，《职工带薪年休假条例》第五条规定：对职工应休未休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。被告亦未举证证明其已按照上述规定向原告发放相应的工资报酬，故一审法院认定被告已违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条之规定，故对原告主张的解除劳动合同经济补偿金，一审法院予以支持，原告于2005年9月1日入职被告公司，月平均工资为2178.08元，故被告应支付原告解除劳动关系经济补偿金28315.04元（2178.08元×13个月=28315.04元）。至于原告主张的医疗费，已由工伤保险经办机构核定报销，原告该项主张，于法无据，一审法院不予支持。原告主张的一次性伤残补助金已经由工伤保险经办机构拨付至被告账户，该笔费用共计20854元，故被告应向原告支付一次性伤残补助金20854元。至于原告主张的一次性工伤医疗补助金、工伤鉴定费、伙食补助费等均系工伤保险基金支付的项目，应由工伤保险经办机构依法核算，原告若认为其合法权益遭受损害，可另行通过合法途径主张。因原告并未举证证明陪护人员的工作及工资收入标准，故一审法院认定被告应按同期郑州市最低工资标准支付原告住院期间护理费1986.2元（1600元/月÷21.75天×27天=1986.2元）。原告享有八个月的停工留薪期，因被告在原告停工留薪期过程中有6个月向原告发放的工资低于其平均工资，故对原告主张的停工留薪期工资，一审法院予以支持，被告应支付原告停工留薪期差额工资7649.7元（2178.08元×6个月－382.48元－360元－344.64元－1653.75元－1339.57元－1338.34元）。至于原告主张的一次性伤残就业补助金，《河南省实施暂行办法》规定：终止或解除劳动关系的工伤职工，距法定退休年龄5年以上的，一次性伤残就业补助金全额支付；距法定退休年龄4年以上、不足5年的，一次性伤残就业补助金按全额的80%支付；依此类推每减少1年递减20%。距法定退休年龄不足1年的按10%支付。因本案中原告与被告解除劳动关系时已过法定退休年龄，故对原告该项诉请，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确定原告王春利与被告河南大河速递广告有限公司之间劳动关系于2018年4月18日解除；二、被告河南大河速递广告有限公司支付原告解除劳动关系经济补偿金28315.04元、一次性伤残补助金20854元、停工留薪期差额工资7649.7元、住院期间护理费1986.2元，共计58804.94元。于本判决生效后十日内付清；三、驳回原告王春利的其他诉讼请求。案件受理费10元，一审法院免予收取。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。本院认为，本案二审中双方当事人争议的焦点是河南大河速递广告有限公司是否应向王春利支付经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十四第（二）项规定“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的”，劳动合同终止；本案中，王春利到2018年4月18日并未开始享受基本养老保险待遇；河南大河速递广告有限公司主张王春利已达退休年龄，故双方劳动关系终止而不应再支付经济补偿金的理由，于法无据，一审判决对其该项主张不予采信，并无不当。综上所述，河南大河速递广告有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人河南大河速递广告有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢宏勋审判员  王燕燕审判员  陈 涛二〇一九年二月二十日书记员  张 好