江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终10122号上诉人（原审被告）：南京中合信投资有限公司，住所地江苏省南京市秦淮区光华路**理工大学科技园。法定代表人：范鑫。委托诉讼代理人：严健强，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：张平，男，1977年10月17日出生，汉族，江苏师范大学附属实验学校教师，住江苏省徐州市贾汪区。被上诉人（原审被告）：杜明玲，女，1978年12月2日出生，汉族，江苏师范大学附属实验学校教师，住江苏省徐州市贾汪区。委托诉讼代理人：张平（系杜明玲丈夫），1977年10月17日出生，汉族，住江苏省徐州市贾汪区。上诉人南京中合信投资有限公司（以下简称中合信公司）因与被上诉人张平、杜明玲民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市秦淮区人民法院（2018）苏0104民初6468号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭，因本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定的可以不开庭审理的情形，决定不开庭审理。本案现已审理终结。中合信公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持中合信公司关于违约金的诉讼请求；一、二审诉讼费由张平、杜明玲承担。事实及理由：1.一审法院认定张平、杜明玲不构成违约与事实不符。双方签订借款合同，合同约定清晰。张平、杜明玲逾期还款，严重违约，按合同第七条第一款约定，逾期15日以上的，视同借款人违约，中合信公司有权立即追回借款，张平、杜明玲须立即归还借款并承担所借款项总额20%的违约金，同时承担其他相应的经济及违约责任。中合信公司要求张平、杜明玲立即归还本金43856元及违约金38500元，事实清楚，证据充分。2.一审法院采用合同法中的“交易习惯”，认定错误。因张平、杜明玲前5期还款地点都在徐州德客城售楼中心，一审中张平、杜明玲也认可此处是还款地点，且借款合同第五条第一款明确约定了还款日期，即每年的4月1日和10月1日，张平、杜明玲明知还款地点及还款日期，应依据还款时间主动前往徐州德客城售楼中心还款，上述内容一审法院应予认定。如果合同没有约定还款时间，中合信公司通过电话通知张平、杜明玲还款，一审法院才能认定“交易习惯”。综上，张平、杜明玲严重违约，应当承担违约带来的一切后果。张平、杜明玲共同辩称:一审判决认定事实清楚，适用法律正确。主观上，张平、杜明玲一心想还款，但确实没有还款的方式、地点和银行账号。客观上，张平、杜明玲完全具备还款能力。对中合信公司所说的前几次还款都在德客城售楼中心，其实在每一次还款之前，都是中合信公司通过电话通知张平、杜明玲到指定地点还款。德客城售楼中心是一处公共场所，与中合信公司不是同一个单位，没有电话通知，没有人员交接，张平、杜明玲无法到售楼中心还款。本案事宜一个电话就可以解决，中合信公司的诉讼行为浪费司法资源。中合信公司向一审法院起诉请求：1.张平、杜明玲偿还借款本金43856元；2.张平、杜明玲支付利息及违约金38500元（以43856元为基数，自2014年10月1日起按照年利率24%计算至起诉之日止）及后期持续计算至履行完毕止；3.张平、杜明玲承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年10月1日，出借人中合信公司与借款人张平、杜明玲签订《借款合同》一份，约定：出借人向借款人提供免息借款109640元，用于支付徐州德客城项目15幢3-301室房产首付款，还款期限自2014年10月1日起至2019年9月30日止，每半年还款一次，即每年的4月1日和10月1日前各还款10964元；在签订本合同时，由出借人直接一次性将借款支付给徐州德客城置业有限公司用于借款人支付购房首付款；借款人以其购买的位于徐州市贾汪区的房产作为担保，并承诺该房产于借款还清前不转让给其他人；借款人在该笔借款全额偿还前，对该笔借款承担无限期的无限还款责任；借款人逾期未能偿还借款的，将按照银行同期贷款利率的3倍支付利息（自出借人款付到徐州德客城置业有限公司之日起），并承担借款总额的日千分之五逾期违约金直至结清为止；逾期15日以上或者在借款还清前转让产权的，均视为借款人违约，出借人有权立即追回借款，借款人须立即归还借款并承担所借款项总额20%的违约金，同时承担其他相应的经济及违约责任；因本合同发生的争议，经协商达不成一致意见的，应当向出借人所在地人民法院提起诉讼。2018年6月27日，徐州德客城置业有限公司出具证明，载明：于2014年10月1日收到中合信公司出借给张平、杜明玲109460元，徐州德客城置业有限公司已从张平、杜明玲购房应付首付款中减掉。徐州德客城置业有限公司还开具了金额为139640元的销售不动产统一发票。嗣后，张平、杜明玲分别于2015年4月1日、2015年10月13日、2016年5月4日、2016年10月11日、2017年5月25日、2017年11月13日各还款10964元，合计65784元，尚余借款本金43856元未还。一审庭审中，中合信公司确认之前还款均通知过张平、杜明玲，且每次都是在同一个地点还款。张平、杜明玲为证明并非故意不还款及中合信公司未向其催款，分别提交了江苏师范大学附属实验学校出具的证明和2018年3、4月份张平手机的通话记录。证明载明：张平、杜明玲系学校在编教师，师德师风优秀，月工资收入分别为8636元、8570元。一审法院认为，合同履行中，当事人就履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以按照交易习惯确定。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)第七条规定，“下列情形，不违反法律、行政法规强制性规定的，人民法院可以认定为合同法所称‘交易习惯’：（一）在交易行为当地或者某一领域、某一行业通常采用并为交易对方订立合同时所知道或者应当知道的做法；（二）当事人双方经常使用的习惯做法。对于交易习惯，由提出主张的一方当事人承担举证责任。”案涉《借款合同》未约定还款交付地点或账号，亦无中合信公司地点、电话等联系方式，还款由谁接收、到哪里交付等约定不明确。双方当事人确认前期还款均由中合信公司电话通知张平、杜明玲至德客城九龙街售楼中心交款，因此电话通知还款已成为案涉借款的交易习惯。中合信公司称向张平、杜明玲多次催要，张平、杜明玲不予认可，中合信公司既不能从张平提交的通话记录中指出中合信公司联系过张平，也未能提交证据证明催款事实，应当承担举证不能的法律后果。据此，中合信公司主张张平、杜明玲未按约定还款，构成违约，一审法院不予支持。借款应当归还，中合信公司要求张平、杜明玲归还借款本金43856元，虽然有部分借款尚未到期，因张平、杜明玲同意归还，一审法院予以确认。张平、杜明玲不构成违约，《借款合同》约定系无息借款，故中合信公司要求张平、杜明玲支付因违约而应承担的利息及违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第九十条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第一百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，一审法院判决：一、张平、杜明玲于判决发生法律效力之日起十日内支付中合信公司借款本金43856元；二、驳回中合信公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1859元，减半收取为929.5元，由中合信公司负担705.5元，张平、杜明玲负担224元（张平、杜明玲应负担的诉讼费已由中合信公司预交，张平、杜明玲应于判决发生法律效力之日起十日内向中合信公司支付。中合信公司预交的案件受理费中剩余的929.5元由一审法院退回）。二审中，中合信公司提交徐州德客城置业有限公司出具的说明及中合信公司业务回单，证明其代张平、杜明玲向徐州德客城置业有限公司支付了首付款109460元。张平、杜明玲表示对上述证据及借款事实无异议。二审中，中合信公司陈述，虽然合同中没有约定还款地点和还款账号，但张平、杜明玲已经偿还过几期借款，应当清楚知道还款地点，张平、杜明玲未按期还款后其公司常驻徐州的员工称当面催告过，但没有相应证据。张平、杜明玲则陈述，前几期还款都是中合信公司员工事先电话通知，指定其到德客城售楼中心还款，还款时间也不固定，有时是交付现金，有时通过刷POS机还款。一审查明的事实，有相应证据在卷佐证，本院依法予以确认。二审另查明，案涉借款合同约定还款方式为现金，没有载明中合信公司的办公地址和联系方式。经当事人确认，本案二审争议焦点为：张平、杜明玲未能按期还款是否构成违约。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案，中合信公司主张张平、杜明玲违约，应承担相应的举证证明责任。案涉借款合同约定现金还款，未约定履行地点，从前期实际履行情况来看，并未按照合同约定的还款时间履行，一审中中合信公司确认了此前还款均通知过张平、杜明玲，故张平、杜明玲主张每次还款均是接到中合信公司电话通知后才至指定地点还款，具有合理性。一审法院结合案涉合同约定、实际履行情况，认定双方在实际履行中形成了电话通知还款的交易习惯，于法有据，并无不当。中合信公司主张其在张平、杜明玲未按期履行后进行过催告，未能提供相应证据予以证明，本院不予采信。综上所述，中合信公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费763元，由上诉人中合信公司负担。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  李 剑审判员  张殿美二〇一九年二月十三日书记员  王 慧