河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫13民终7645号上诉人（原审原告）：江国云，女，汉族，1968年9月15日出生。住河南省新野县。上诉人（原审原告）：江国玲，女，汉族，1976年8月8日出生。住河南省新野县。上诉人（原审原告）：江国平，女，汉族，1979年7月18日出生。住河南省新野县。三上诉人共同委托诉讼代理人：王俊友、郑天印，河南宛新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：新野县汉华街道孟营社区居民委员会第三居民小组。负责人：杨爱平，该组组长。原审第三人：赵子龙，男，1944年4月14日出生，汉族，住新野县。上诉人张付荣因与被上诉人新野县汉华街道孟营社区居民委员会第三居民小组（以下简称孟营社区第三居民小组）、原审第三人赵子龙农村土地承包合同纠纷一案，不服河南省新野县人民法院（以下简称一审法院）(2018）豫1329民初2950号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日受理后，张付荣在本案审理过程中死亡，本院依法通知张付荣的法定继承人江国云、江国玲、江国平参加诉讼。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人江国云、江国玲、江国平的委托诉讼代理人郑天印，被上诉人孟营社区第三居民小组负责人杨爱平，原审第三人赵子龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。江国云、江国玲、江国平上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持江国云、江国玲、江国平的诉讼请求或发还重审。2.本案诉讼费用由孟营社区第三居民小组承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审中，张付荣出示了承包6.58亩土地后缴纳的农业纳税通知书、种植直补兑现通知书、种粮补贴通知书，孟营社区第三居民小组并未提出相反证据否定，第三人也未出示对此土地享有权利的证明。一审仅凭第三人陈述就认定第二轮承包中张付荣只分得了4.935亩土地，证据明显不足。一审开庭后，一审法院违反取证规定，有书记员一人对本案无关联的张付荣丈夫进行调查，应视为无效证据。二、一审适用法律不当。一审以《物权法》第34条认定此争议土地的第三人为权利人，无任何证据支持。在未查明土地归属的情况下就认定此土地是第三人承包更是错误，违规取证更不合法规。综上，一审判决认定事实错误、适用法律不当，应予撤销。孟营社区第三居民小组辩称：张付荣提供交款证据属实，但是不能证明土地是张付荣的。一审法院调查时是两个法院工作人员去的，当时杨爱平在场。当时分地张付荣应分三个人的地，但是赵子龙家人多地多，种不过来，将其分得的涉案0.9亩土地让张付荣种，张付荣交农业税款属实，后来一直到2017年将该0.9亩土地又给赵子龙了。赵子龙辩称，一、张付荣所述事实错误，一审认定事实正确。本案事实是，第一轮土地承包经营时，张付荣家人口少，应当分的地少，赵子龙人口多，应当分的地多，赵子龙的妻子与张付荣是同村人，就将赵子龙家的地拨给张付荣家一个人的。该组将土地分为四方地进行分包，该四方地均给了张付荣家一个人人头地。2013年，因城市扩建征收，赵子龙家领取土地补偿款。2017年第二轮土地承包经营时，两家协商将第一方地人均0.9亩退还赵子龙家，经组长、会计和两家人到场实地丈量，退还赵子龙，且经过了土地确权。二、张付荣的请求不应予以支持。张付荣所诉的0.9亩土地，根本就不是其应当承包的范围。收回其承包经营权双方同意、组干部到场、经过了土地确权。其余0.35亩张付荣仍应予退还。三、一审适用法律正确。《农村土地承包法》第九条、第十条和《物权法》34条均有明确规定。本案中，张付荣对该宗土地不享有承包经营权，因此无权请求。一审法院依据民诉法第64条规定驳回其诉讼请求，适用法律正确。综上，一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确、判决公平公正。请求驳回上诉，维持原判。张付荣向一审法院起诉请求：1.请求判令孟营社区第三居民小组返还张付荣承包土地0.9亩；2.诉讼费由孟营社区第三居民小组负担。一审法院认定事实：张付荣与第三人赵子龙均系孟营社区第三居民小组居民。1998年前后，在第二轮农村土地承包时，因张付荣丈夫江新安、儿子江国奇均系职工，大女儿江国云已出嫁，故实分得三个人的耕地总计4.935亩（张付荣及其二女儿和三女儿），因第三人赵子龙家人头地多，便将自家的一个人的耕地1.645亩拨给张付荣家代为耕种（其中一方地0.9亩，二方地0.43亩，三方地0.17亩，四方地0.145亩）。2013年，因城市扩建，征收了新野县汉华街道孟营社区居民委员会第三居民小组的部分土地，其中有第三人赵子龙拨给张付荣耕种的二方地（当地人俗称）0.43亩。经过张付荣同意，该0.43亩的土地补偿款15480元由孟营社区第三居民小组会计直接打在第三人赵子龙的账户上。2017年6月，张付荣和第三人通过协商，经孟营社区第三居民小组组长杨爱平、会计张金平实地测量，将位于新野县东环路西侧张付荣所耕种的3.6亩土地中的案涉0.9亩土地归还给了第三人赵子龙，现由第三人赵子龙耕种。现张付荣以案涉0.9亩土地应归其承包为由，诉至法院，引起本案诉讼。另查明，1998年第二轮农村土地承包时，孟营社区第三居民小组人均耕地1.645亩，均含一方地0.9亩、二方地0.43亩、三方地0.17亩、四方地0.145亩。本案诉讼过程中，一审法院依法对时任组会计赵万志进行了调查，赵万志称1998年原始分地的地亩册子已遗失。一审法院认为，农民的土地承包经营权受法律保护。本案中，在第二轮农村土地承包分配中，第三人赵子龙将自家一个人的耕地拨给张付荣，由张付荣代为耕种。结合证人证言及一审法院对张付荣丈夫江新安、儿子江国奇所作调查笔录，当年张付荣应分得三个人的耕地，其多占用赵子龙一家一个人的耕地，该人头地应由第三人赵子龙享有承包经营权。2017年6月份，第三人要求返还，通过双方协商，经村组实地测量，张付荣自愿将案涉0.9亩土地返还给第三人，系其真实意思表示，不违反法律规定，一审法院依法予以确认。故张付荣要求孟营社区第三居民小组返还案涉0.9亩土地的诉讼请求，一审法院依法不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第三十四条、《中华人民共和国农村土地承包法》第九条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回张付荣的诉讼请求。案件受理费50元，由张付荣负担。本院经审理对一审查明的事实予以确认。本院认为，张付荣一审中向法庭提交的包括涉案争议的0.9亩土地在内的6.58亩土地的缴纳农业纳税通知书、种植直补兑现通知书、种粮补贴通知书，仅能证实张付荣在1998年至2017年期间对涉案争议的0.9亩土地进行了耕种，不能直接证实张付荣对该0.9亩土地享有合法的承包经营权。结合一、二审庭审中各方当事人的陈述，一审法院对时任孟营社区第三居民小组组长、会计及张付荣丈夫江新安的调查笔录，以及2013年，赵子龙拨给张付荣耕种的二方地0.43亩的土地补偿款15480元由赵子龙领取的事实，能够证实争议的0.9亩土地在1998年第二轮土地承包时是分配给赵子龙的承包地，且2017年经村组实地测量，张付荣已将案涉0.9亩土地返还给了赵子龙，故一审法院认定赵子龙对涉案的0.9亩土地享有承包经营权，并判决驳回张付荣的诉讼请求并无不当。江国云、江国玲、江国平上诉称一审法院对孟营社区第三居民小组组长、会计及张付荣丈夫江新安调查的程序违法，但未能出具有效证据予以证实，亦与调查笔录记载的事实不符，本院不予采信。综上所述，江国云、江国玲、江国平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由江国云、江国玲、江国平负担。本判决为终审判决。审判长  龚跃伟审判员  李君彦审判员  王 生二〇一九年二月十二日书记员  杨 璐