宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁民终294号 上诉人（原审被告）：宁夏美德房地产有限公司。住所地宁夏回族自治区中宁县城东街109复线西侧。 法定代表人：尹兵，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马万军，宁夏永川律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金保平，男，1958年3月7日出生，汉族，高中文化，个体工商户，住宁夏回族自治区银川市兴庆区游乐小区**。 委托诉讼代理人：陈少华，宁夏黄河志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈泽英，宁夏黄河志律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：宁夏东杰建筑工程有限公司。住所地宁夏回。住所地宁夏回族自治区中宁县城北街老建设局 法定代表人：姚玉兰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周波，该公司职工。 上诉人宁夏美德房地产有限公司（以下简称美德公司）与被上诉人金保平、宁夏东杰建筑工程有限公司（以下简称东杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市中级人民法院作出的（2017）宁05民初51号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人美德公司的委托诉讼代理人马万军，被上诉人金保平及其委托诉讼代理人陈少华、陈泽英，被上诉人东杰公司的委托诉讼代理人周波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 美德公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判美德公司在未付清东杰公司工程款范围内承担责任（应减少承担金额2500019.61元）；2.一、二审诉讼费及鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院适用法律错误。美德公司为涉案工程发包人，一审法院最终认定金保平为实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，美德公司应在欠付东杰公司工程款范围内对实际施工人金保平承担付款责任，一审法院直接判令美德公司向金保平支付工程价款，违背上述规定。美德公司作为涉案工程的发包人应仅在未付清东杰公司工程款范围内承担责任，一审法院判令美德公司直接向被金保平承担利息错误。金保平在诉状中要求支付利息为1256576.39元，而一审法院判决中的利息为1449197.95元，超出了金保平的诉请。2.一审法院认定事实错误。涉案工程中的二号地下车库至今未竣工验收，一审法院将该部分记入工程造价错误。工程款数额计算错误。美德公司在庭审中出示2015年3月13日会议纪要，该纪要明确记载了会所单价为1360元/㎡，而一审法院在计算过程中按照1800元/㎡计算，致使工程造价多计算315040元。关于土方开挖及外运费用，应当执行“金小平施工队（5、6号楼）”中确认的价格15.6元/m³，只计税金，造价为157760.33元，一审法院认定该部分费用为296721.78元错误，多计算138961.45元。一审法院判决所依据的鉴定报告中存在多处错误。降水费用不应计入工程造价。降水费的计算，应依据降水台班记录，而金保平并未向鉴定机构提供降水台班记录或变更签证的相关资料，无法计算出降水费用。增加回填土回运费56926.93元不应计入造价。金保平在鉴定过程中并未提供相关依据或资料，费用计算没有相应签证予以佐证。金保平没有施工资质，无法为美德公司开具发票，一审庭审中三方确认了已开发票金额，且明确了税率为5.43%，一审法院已确认了金保平实际施工人取费的权利，在其不能开具工程发票的前提下，应当按照5.43%扣除税金，否则会导致税金流失，违反了国家相关的税收法律法规。一审法院利息计算错误。美德公司作为发包人不应承担利息。即使承担利息，工程款利息计算也应从2015年9月16日起算（2014年9月15日竣工备案），保修金的利息应从返还期限届满之日起计算。 金保平辩称，请求驳回上诉人全部上诉请求，一审有计算错误，应予纠正。1.美德公司有600余万元工程款未付，金保平作为实际施工人有权在美德公司未付工程款范围内要求美德公司付款；2.美德公司同意金保平实际施工人的身份，美德公司直接向金保平支付过工程款，东杰公司没有实际履行涉案合同，金保平与美德公司存在实际上的施工合同关系；3.涉案工程于2013年6月实际向美德公司交付，应在2013年6月就支付工程款，司法解释规定工程款包括工程款欠付的合理利息；4.关于利息问题，金保平主张的利息与一审判决结果的利息是计算不同，一审判决直接计算至判决之日，但是利息起算时间错误；5.关于工程造价单价，工程已经经过验收交工，美德公司出具的会议纪要说明单价是美德公司单方出具，金保平不予认可。关于降水费用，降水工程客观已经发生，根据监理日志确定降水费用是合理的，美德公司没有举证证明降水费用与事实不符。关于税金问题，出具发票是法定义务，不能出具发票由行政机关处罚，一审法院处理正确；6.一审法院判决工程款计算错误、利息起算时间错误属于笔误，应予纠正。 被上诉人东杰公司辩称，服从法院裁决。 金保平向一审法院起诉请求：1.依法判令美德公司、东杰公司支付工程款9665972.21元，支付迟延付款利息1256576.39元（自工程交付之日2014年9月15日至2016年1月6日，按照中国人民银行基准年息6%计算），总计10922548.60元；2.依法判令美德公司、东杰公司承担自2016年1月7日至工程款付清前的利息（按照年利率6%计算）；3.美德公司、东杰公司承担案件受理费。 一审法院认定的事实：2011年4月6日，美德公司与东杰公司签订建设工程承包合同一份，金保平以东杰公司委托代理人的身份在合同上签名。约定东杰公司承包建设美德公司开发的位于中宁县城东街美德花园2号车库及会所工程的土建、安装及消防等全部工程，工程价款为固定价加减变更签证方式确定，车库及会所的固定单价为1760元/㎡，后变更为1800元/㎡。会所面积未定，总价款亦未确定。开工日期为2011年9月20日，竣工日期为2012年8月15日。付款方式为主体封顶付总造价的40%，水、电、消防等安装工程完成付30%，屋面工程、库顶回填土完成付20%，竣工验收后付5%，剩余5%留作质保金。同年9月21日，美德公司与东杰公司又签订建设工程承包合同一份，金保平以东杰公司委托代理人的身份在合同上签名。约定东杰公司承包建设美德公司开发的位于中宁县城东街美德花园5号、6号楼土建及安装、消防等全部工程，工程价款采取固定价加减变更、签证方式确定，其中5号楼工程单价为1370元/㎡，总价款12704336元，6号楼工程单价为1365元/㎡，总价款8582435元。开工日期2011年9月20日，竣工日期2012年8月30日，双方还约定了其他内容等。付款方式另行约定为高层基础完成付总造价的15%，三层封顶付总造价10%，六层封顶付总造价10%，九层付总造价10%，全部封顶付总造价10%，外粉刷完成付总造价5%，内粉刷完成付总造价5%，安装工程完成付10%，竣工验收合格交付使用支付总造价5%，付款达到总造价80%无条件交工，剩余工程款从竣工交付之日起除按规定预留总造价5%质保金外，其余总造价15%一年内分两次各付总造价7.5%，直至付清。多层基础至三层封顶付总造价25%，全部封顶付总造价25%，外粉刷完成付总造价5%，内粉刷完成付总造价5%，安装工程完成付10%，竣工验收合格交付使用支付总造价10%，付款达到总造价80%无条件交工，剩余工程款从竣工交付之日起除按规定预留总造价5%质保金外，其余总造价15%一年内分两次各付总造价7.5%，直至付清。另外美德公司与东杰公司还签订了施工合同补充条款，对履行合同的有关事项进行了约定。上述合同签订后，金保平便筹措资金，组织人员对涉案工程进行施工，到2013年4月，金保平将涉案5号楼、6号楼及2号车库、会所等工程施工完毕，经竣工验收后，于同年6月交付美德公司使用，其中5号、6号楼工程于2014年9月办理了备案手续。另外，金保平还承包建设了美德公司发包的中宁县柳青渠砌护工程223.9m，约定单价为4500元/m。美德公司将涉案工程中的门窗工程切除外包，双方约定美德公司按门窗实际面积2881.5㎡支付配合费，计28815元（单价10元）。施工中，美德公司代付门窗款35904元，金保平签字说明从5、6号楼工程款中扣除。施工结束后，金保平退还甲供材料瓷砖3039箱（单价22元），价款66858元。金保平在施工中，美德公司以各种方式共支付涉案工程款24798140.1元，其中转账支付给东杰公司15164171.1元，由东杰公司转付金保平，美德公司直接支付金保平9633969元。东杰公司向美德公司出具金额为22356661.1元的工程款发票。双方在结算涉案工程价款时，共同确认5号、6号楼合同内工程价款分别为12704379.9元、8582434.77元，柳青渠砌护工程价款为1007550元，对5号、6号楼的变更和签证部分、地库及会所等工程项目的价款争议较大，不能达成一致意见。故金保平诉至法院，提出前述诉讼请求。 审理中，一审法院委托宁夏永恒信建设工程咨询有限公司（以下简称永恒信公司）对双方争议的涉案工程中5号、6号楼变更和签证、地库、会所、泵房转换站、室外回填土方的工程造价进行鉴定，该公司鉴定后出具永恒信鉴字（2016）134号工程造价咨询报告书，确定5、6号楼签证工程造价分别为704518.29元、539142.48元，2号地下车库工程造价为6742407.80元，会所工程造价为921340.76元，泵房转换站工程造价为472941.08元，室外回填土工程造价为202519.88元，合计9582870.29元。金保平支付鉴定费57500元。审理中，双方对上述5、6号楼签证部分、泵房转换站、室外回填土方的工程造价鉴定意见确认无异议。因双方当事人对地下车库、会所设计变更、签证部分的工程量及价款存在争议，根据金保平的申请，一审法院委托瑞衡工程咨询有限公司（以下简称瑞衡公司）进行鉴定。该公司经鉴定出具瑞衡（造）鉴报字（2018）004号美德花园会所及2号地下车库工程造价鉴定意见书，该鉴定意见书确定部分：工程造价为560302.13元。其中，会所土建部分变更签证为14369.54元；2号地下车库工程造价为545932.59元（土建部分变更签证为449266.30元，安装部分变更签证为96666.29元），不含下浮费用16809.06元。争议项为不确定部分：按照金保平主张的意见，工程造价为1152177.04元（不含下浮费用34565.31元），按照美德公司主张的意见，工程造价为471573.53元。不确定部分由法庭审查确定。 对于上述不确定部分：1.关于土方开挖及外运费用。美德公司认为应当执行“金小平施工队（5、6号楼）”中确认的价格15.6元/m³，只记税金，不计税前下浮费用，造价为157760.33元。金保平认为此价格为金保平与施工队的结算价格，不能作为其与美德公司的结算价格，应当套用相应定额计算。因金保平未提供土方外运的相关资料，鉴定意见按照施工合同补充条款第5条约定，套用相应定额计算，费用为296721.78元（不含下浮费用8901.65元）。一审法院认为，根据施工合同补充条款第5条约定，应当套用相应定额计算，确认该部分费用为296721.78元（不含下浮费用）。 2.关于换填砂夹石费用。美德公司认为应执行“金小平施工队（5、6号楼）”中确认的价格30元/m³计价，只记税金。金保平认为此价格为金保平与施工队的结算价格，不能作为其与美德公司的结算价格，应当套用相应定额计算，根据施工合同第5条约定，该部分套用相应定额计算费用为686823.62元（不含下浮费用20604.71元）。按照美德公司的主张，造价为303385.25元，按照30元/m³计价。因涉案工程招投标时约定砂石料的单价为30元/m³，且招投标材料为合同的组成部分，应当依据合同约定30元/m³计算工程价款。一审法院确定该部分费用为303385.25元，只记税金。 3.关于回填土回运费用。金保平认为施工现场无堆土场地，回填土存在回运，但未提供相关证据资料。美德公司主张回填土在现场堆放，不产生回运费用。根据补充协议约定的计算方法，套用定额装载机装土、自卸车运土的情况，及地下车库开挖拉运的土方量、工程量签证单、回填土土方量较大的情况，说明回填土未在现场堆放，存在回运的情况，应当考虑回运土方的费用。鉴定意见确定该部分费用为56926.93元（不含下浮费用1707.81元），一审法院予以确认。 4.清除消防水池、泵房、换热站的土方费用。按照上述1，根据补充协议结算方法，套用相应定额计入17499.22元（不含下浮费用524.98元），签证单中没有明确运距，美德公司按照土方开挖外运15.6元/m³计算，费用为10427.95元。一审法院认为，根据补充协议结算方法，考虑土方外运的实际情况，应当套用相应定额计算计入17499.22元（不含下浮费用524.98元）。 5.施工降水费用，金保平提供了2号地下车库施工监理日志，认为应当计算本项目的降水费用，但无相关签证，美德公司认为无相关签证，不予认可。根据美德花园拦标价编制说明，施工合同平米单价中不包含施工降水费用，鉴定意见按照监理日志记录的降水时间计入降水费用94205.49元（不含下浮费用2826.16元），一审法院予以确认。 施工合同补充条款约定变更签证价款税前下浮3%，故上述确定部分扣除下浮费用16809.06元，工程价款为543493.07元；不确定部分2只记税金，工程造价为303385.25元，1、3、4、5分别扣除下浮费用8901.65元、1707.81元、524.98元、2826.16元，工程造价分别为287820.13元、55219.12元、16974.24元、91379.33元，合计为754778.07元，一审法院予以确认。综上，2号地下车库、会所变更签证部分的工程造价共计为1298271.14元。金保平支付鉴定费12000元。 上述事实有金保平提交的《建设工程施工合同》、工程变更单、工程签证单、会议纪要、补充结算说明、收料单、鉴定意见书等证据为证，且经当事人当庭陈述、举证、质证以及法院认证，一审法院予以采信。 一审法院审理认为，本案争议焦点在于：1.涉案合同的效力及金保平的主体资格问题；2.涉案工程价款及已付工程款数额如何确定的问题；3.本案责任主体如何确定；4.金保平主张的逾期付款利息应否支持。 关于涉案合同的效力及金保平的主体资格问题。从本案查明的事实来看，两份涉案合同虽然是美德公司与东杰公司签订，金保平均以东杰公司委托代理人的身份签字确认，但在合同履行中，均由金保平自行筹措资金、组织人员实际施工，且工程款也是由金保平与美德公司结算，美德公司、东杰公司亦未提交其他确实充分的证据证实涉案合同是东杰公司实际履行。基于以上事实，能够认定涉案合同系金保平挂靠东杰公司的名义与美德公司签订，金保平系无施工资质的自然人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定的“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律，行政法规的强制性规定”的规定，涉案两份建设工程施工合同均属无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，金保平实际施工的涉案工程已经竣工验收合格，并交付美德公司使用，故金保平有权对涉案工程价款主张权利，其主体资格适格。美德公司、东杰公司抗辩金保平主体资格不适格的意见，不符合上述法律规定，一审法院不予采纳。 关于涉案工程价款及已付工程款数额如何确定的问题。合同约定5、6号楼、2号地下车库、会所工程价款采用固定价加减变更、签证方式确定。金保平实际完成的涉案工程中，经结算共同确认5号、6号楼合同内工程价款分别为12704379.9元、8582434.77元，柳青渠砌护工程价款为1007550元，门窗工程外包配合费28815元。2号地下车库、会所合同内工程价款按照合同约定1800元/㎡计算分别为2411.23㎡×1800元=4340214元、716㎡×1800元=1288800元。其他存在争议的工程项目价款经鉴定，其中5号楼签证工程造价704518.29元，6号楼签证工程造价539142.48元，泵房转换站工程造价472941.08元，室外回填土工程造价202519.88元双方均认可，一审法院予以确认。对于双方争议的2号地下车库、会所变更签证部分的工程造价鉴定部门出具了鉴定意见，一审法院经审核确认该部分工程造价共计为1298271.14元。以上金保平实际施工完成的工程价款共计为31169586.54元。金保平认可美德公司以各种方式共支付涉案工程款24798140.1元，一审法院予以确认。对于美德公司提出支付涉案工程维修费20180元和垃圾清理费12120元应计算为已付款项的意见，虽然金保平以其未签字确认不予认可，但从美德公司提交的证据来看，上述费用是基于金保平施工产生，应由金保平负责承担，予以扣减。美德公司支付的门窗款35904元，有结算单和金保平的签字证实，应当予以扣减。综上，美德公司未付的工程款数额为6303242.44元，加上金保平退回甲供材料的价款66858元，涉案工程未付款数额为6370100.44元。 关于本案责任主体如何确定。本案中，金保平要求东杰公司、美德公司承担未付涉案工程款的清偿责任，但金保平未提交证据证实东杰公司对涉案工程款具有合同约定或法律规定的付款义务。故金保平要求东杰公司承担付款责任的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，不予支持。根据本案查明的事实，金保平借用东杰公司的名义与美德公司签订涉案合同，并将涉案工程施工完成经竣工验收后于2013年6月交付美德公司使用，美德公司已支付了大部分工程款，下余部分拖欠未付。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，金保平作为实际施工人，美德公司作为工程发包方应当依法对上述未付工程款承担支付责任。故对于金保平要求美德公司承担支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。金保平应按涉案实际工程价款向美德公司出具工程款发票（已出具的除外）。涉案工程自2013年6月交付使用，现已超过五年的质保期，工程质保金应当与工程款一并支付金保平。 关于金保平主张的逾期付款利息应否支持。本案中，涉案工程于2013年6月交付使用，美德公司确实存在未能按约定期限支付工程款的事实，存在违约行为，应当承担相应责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息；利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。金保平要求美德公司自涉案工程交付之日2014年9月15日起支付未付工程款利息的诉讼请求，符合法律规定，应当予以支持。美德公司实际欠付工程价款为6370100.44元，自2014年9月15日起至判决确定之日的利息按照中国人民银行同期贷款年利率6%计算为1449197.95元，之后的利息按照同期贷款利率计算至欠款付清之日止。 综上，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十三条，第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条规定，判决：一、美德公司于判决生效后十日内向金保平支付工程款6370100.44元，并按照中国人民银行同期贷款年利率6%支付自2014年9月15日起至判决确定之日的利息1449197.95元，之后的利息按照同期贷款利率计算至欠款付清之日止；二、驳回金保平的其他诉讼请求。案件受理费用87335.3元，由金保平负担24813.3元，美德公司负担62522元；鉴定费57500元、12000元，合计69500元，由金保平负担15000元，美德公司负担54500元。 本院二审期间，各方当事人均表示仍然坚持一审举证、质证意见，对一审判决查明事实均无异议。 金保平向本院提交美德花园合同内外工程结算明细表两份、金保平工程清单一份，证明一号楼和三号楼地下车库的单价为1800元/㎡，金保平施工的二号楼地下车库工程单价也应当为1800元/㎡。金保平施工的涉案工程总计发生31200356.2元，其中合同外工程是泵房、消防水池、换热站土方、降水、柳青渠总计1592195.79元，其余均为合同内价格，合同内总计29608160.4元。 美德公司质证认为：对工程结算明细表的真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可，二号地下车库的单价应当按照二号车库协议约定的单价进行计算，庭审中美德公司对二号车库按照合同约定的价款1800元/㎡计算是没有异议的。对金保平工程清单，系金保平个人制作，仅是其对工程量的陈述，对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不认可。 东杰公司质证认为：对金保平提供证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。 本院认证认为，金保平提交的证据，美德公司均不予认可，工程结算明细表证明的内容与涉案工程无关，金保平工程清单系金保平个人制作，本院对该两份证据均不予采信。 本院对一审法院查明的双方无争议的案件事实依法予以确认。 二审法院查明，2011年9月，美德公司（甲方）与东杰公司（乙方）签订中宁县美德花园施工合同补充条款（以下简称补充条款），约定：1.设计图纸内的所有内容（不包括甲方切除及甩项项目）均不做任何调整，劳保基金不计取。2.材料价格的变动在正负5%以内的不能做任何调整，超过5%的计取5%以外的差额。3.政策性调整本工程不予调整。4.甲方指定的材料、价格由双方确认后进入结算。5.变更增加工程量由建设方、监理方、施工方三方签字盖章后的签证才能进入结算，结算原则依据招标文件及合同约定的细则，执行2008年相应的计价定额及费用定额，材料价格执行2011年3期中卫地区材料价格，价款税前下浮3%计入结算。6.图纸范围内的漏项均视为已包含在合同价款内。7.甲方切除的门、窗分项工程，配合费按门、窗实际面积10元/㎡计算。8.……。13.工程决算在工程竣工三个月内决算完毕。14.砼全部采用商品砼。15.图纸设计中关于防火门、内门、推拉门的安装及制作工程、铺设地板砖、粘贴卫生间、厨房内墙面砖及二次设计工程不作为施工合同内容，合同价款不含上述工程价款。16.本补充条款作为美德花园项目备忘录部分内容，将作为施工合同的补充条款。17.按招标文件中所涉及的内容作为施工合同补充条款。18.内墙面水泥砂浆压光，刮腻子两遍。19.动、静载试验费用由甲方承担，其他试验费用由乙方承担。20.给排水工程、洁具及橱柜炉灶台均不计，给排水管均按设计到位。21.中宁县美德花园拦标价编制说明应作为工程合同的补充条款。刘文军代表美德公司签字，法定代表人姚玉兰代表东杰公司签字，加盖了双方公司印章。在美德花园拦标价编制说明中载明施工合同平米单价中不包含施工降水费用。 又查明，金保平和美德公司在一审中均提交了2013年12月17日“美德花园金小平（5#、6#楼）施工队工程补充结算的说明”（简称结算说明）、2015年3月13日“金小平施工队决算方案”（简称决算方案）和会议纪要，双方提交的证据内容完全一致，各方对真实性也都认可，但证明目的不一致。结算说明载明：东杰公司金小平施工队施工建设的美德花园5#、6#楼已全面竣工，根据施工合同及补充协议条款的相关规定，现就该施工队遗留问题做如下补充决算：1.楼宇干挂大理石，每套增加15000元，5套合计增加75000元；2.楼顶钢筋混凝土花架梁，每套1万元，5套增加5万元；3.降水井抽水工资1万元，抽水电费返还5214元；综上所述5#、6#楼遗留工程补充结算工程款合计140214元。刘文军和施某某代表美德公司在结算说明上签字，金保平没有签字。决算方案载明：1.渠按4500元/m计算；2.换热站、消防水箱、水池、泵房经总经理办公会议决定；3.会计上会决定；4.文楼（包括门楼）按合同价决算。施某某、黄某某代表美德公司签字，金保平在决算方案上签字。会议纪要载明：一、柳青渠：按4500元/m决算，共计223m增加结算价11万元；二、综合楼（会所）：原预算价1151元/㎡，现按1360元/㎡结算，共计增加结算158200元整。三、换热站：按原预算单价结算，面积按实测为准。四、消防泵房：单价按280元/㎡结算，面积以实测为准，泵按市场价结算。五、地下车库：单价按原合同价1800元结算，面积按实际测量为准。施某某、刘文军、黄某某在会议纪要上签名，金保平没有签字。 再查明，涉案会所的建筑面积为716㎡。合同外工程范围和工程造价分别为：1.泵房转换站472941.08元；2.清除消防水池、泵房、换热站土方费用17499.22元；3.柳青渠砌护工程造价1007550元，合计1497990.3元。合同外工程造价在永恒信公司司法鉴定意见书中载明的税率为3.3485%。 本院认为，本案争议焦点为：1.东杰公司应否承担向金保平支付工程款的责任；2.会所合同内的固定单价应按1800元/㎡还是1360元/㎡确定；3.瑞衡公司鉴定的司法鉴定意见书中不确定项一三四项应按美德公司主张还是金保平的主张计入工程造价；4.税金应否扣减，如应扣减数额是多少；5.利息应否支付，如应支付从何时起算。现分述如下： 一、关于东杰公司应否承担向金保平支付工程款的责任的问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，涉案两份建设工程施工合同因为挂靠及缺乏主体资格无效，但金保平已实际完成涉案工程的施工，且已验收合格并投入使用，其有权参照合同约定主张工程款。合同外的泵房、消防水池、换热站土方和柳青渠砌护工程均系美德公司直接发包给金保平个人的，与东杰公司无关。金保平起诉东杰公司和美德公司共同支付工程款，对于合同内的欠付工程款东杰公司有付款义务，美德公司在欠付东杰公司工程款的范围内对金保平承担付款责任，而对于合同外的欠付工程款与东杰公司无关，应由美德公司直接向金保平付款。美德公司关于东杰公司应承担付款责任的上诉理由部分成立，本院部分予以支持。 二、关于会所合同内固定单价应按照1800元/㎡还是1360元/㎡确定的问题。东杰公司与美德公司虽在2011年4月6日的合同中约定车库及会所的固定单价为1760元/㎡，后修改为1800元/㎡。但签订合同时会所面积未确定，总价款亦未确定。金保平和美德公司在一审中均提交了会议纪要，各方均认可会议纪要的真实性。会议纪要明确会所工程单价为1360元/㎡，应视为东杰公司与美德公司对会所单价协商一致进行了变更。故会所工程造价应确定为973760元（1360元/㎡×716㎡）。金保平一方面提交会议纪要欲证明其施工范围及柳青渠等合同外工程单价，另一方面以会议纪要无其签字否认会所的固定单价，对会议纪要内容选择性认可，违背诚信原则，本院不予支持。一审法院在双方当事人提交的会议纪要内容完全一致，各方均认可真实性的情形下，对金保平提交的会议纪要真实性和证明目的均予以认可，对美德公司提交会议纪要真实性不认可，属于采信证据矛盾。一审法院按1800元/㎡计算合同内会所工程造价错误，应予以纠正。美德公司该项上诉理由成立，本院予以支持。 三、关于瑞衡公司鉴定的司法鉴定意见书中不确定项一、三、四项应按美德公司主张还是金保平的主张计入工程造价的问题。关于土方开挖及外运费用和回填土回运费用，一审法院未采信美德公司提交的“金小平施工队（5、6号楼）”中的价格15.6元/m³，因为该价格是金保平与案外人结算的价格，一审法院认定正确。一审中美德公司提交了涉案工程招投标材料，证实换填砂夹石费用为30元/m³，一审法院确定该部分费用为303385.25元，认定正确。美德公司不能提供东杰公司在招投标时对土方开挖及外运费用、回填土回运费用和清除消防水池、泵房、换热站的土方费用的报价，且双方在合同及补充协议中也未约定土方单价，一审法院根据涉案工程存在大量变更签证的事实，采信鉴定机构意见确定土方开挖及外运费用、回填费用、清除消防水池、泵房、换热站的土方等总费用，合计213387.6元，并无不当。美德公司主张按15.6元确定土方单价的上诉理由不能成立，本院不予支持。施工中发生降水费用是必然的。在美德花园拦标价编制说明中载明施工合同平米单价中不包含施工降水费用，原一审中金保平和美德公司均提交了《结算说明》，对涉案工程5#、6#楼的降水费用有明确约定，降水井抽水工资1万元，抽水电费返还5214元。《结算说明》证实涉案工程5#、6#楼的降水费用已经结算过了。金保平在2019年1月3日法庭调查时自认94205.49元是柳青渠的降水费用，美德公司认为柳青渠的降水费用已经包含在1007550元中，金保平认为不包括。本院认为柳青渠是按4500元/m决算的，金保平没有提供柳青渠的变更签证单，一审法院仅根据金保平提供的美德公司不认可的监理日志确定降水费用为91379.33元，明显不当，应予纠正。美德公司的该项上诉理由成立，予以支持。 四、关于税金应否扣减及扣减数额如何确定的问题。施工合同补充条款第5条约定变更签证价款税前下浮3%，一审法院据此对合同内工程的变更签证部分造价作了调整，符合双方约定。美德公司上诉主张扣减税金，但税金的扣减要区分合同内和合同外工程价款，对合同内工程款由东杰公司向美德公司出具工程款发票，税金按法律规定由东杰公司向税务机关缴纳，在本案中不予扣减。而合同外工程价款，因金保平不是纳税主体，税金应予扣减，由美德公司向税务机构缴纳。美德公司主张按5.43%扣减税金，但未提供其与金保平协商一致的证据，本院按永恒信公司司法鉴定意见中载明的税率确定。已确认合同外工程总造价为1497990.3元［柳青渠砌护工程造价1007550元+泵房转换站造价472941.08元+土方费用17499.22元（施工合同补充条款不能约束合同外工程，故不下浮3%）］，按照3.3485%计取税金为50160.21元，应由金保平承担。 合同内工程造价为29264355.89元［5号楼合同内造价12704379.9元+6号楼合同内造价8582434.77元+门窗外包配合费28815元+5号楼签证造价704518.29元+6号楼签证造价539142.48元+地下车库合同内价款4340214元+会所合同内价款973760元+双方认可的室外回填土造价202519.88元+地下车库和会所变更造价为1189917.57元（1298271.14元-合同外土方费用16974.24元-降水费用91379.33元）+金保平退回瓷砖材料款66858元-维修费20180元-垃圾清理费12120元-门窗款35904元］，合同外应付工程款为1447830.09元（1497990.3元-50160.21元），涉案工程总造价合计为30712185.98元。美德公司直接向金保平支付的工程款为9633969元，已超过合同外工程款的数额，超过部分8186138.91元应视为支付合同内工程款。美德公司向东杰公司付款15164171.1元，本院确认美德公司已付合同内工程款的数额为23350310.01元（与东杰公司向美德公司出具的工程款发票金额22356661.1元基本相符）。美德公司尚欠东杰公司合同内工程款5914045.88元（29264355.89元-23350310.01元）。东杰公司辩称收到美德公司转账的15164171.1元工程款收取172619元管理费（比例为1.138%）后已将余款转付金保平，金保平对此没有异议，东杰公司和金保平对一审判决均未上诉，对管理费也没有争议，故本院对管理费在本案中不作调整，由东杰公司和金保平自行处理。东杰公司欠付金保平工程款5914045.88元应予支付，美德公司在欠付东杰公司工程款的范围内对金保平承担付款责任。美德公司关于东杰公司应承担支付工程款的责任、美德公司在欠付东杰公司工程款范围内承担支付责任的上诉理由成立，本院予以支持。 五、关于逾期付款利息起算时间如何确定的问题。在一审中美德公司自认涉案工程于2013年6月交付，美德公司与东杰公司在《付款方式》中约定“剩余工程款从竣工交付之日起除按规定预留总造价5%质保金外，其余总造价15%一年内分两次各付总造价7.5%，直至付清”，金保平要求从涉案工程交付之日2014年9月15日起支付欠付工程款利息，一审法院予以支持，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定。美德公司该项上诉理由不能成立，不予支持。 综上，欠付工程款数额应为5914045.88元，利息以欠付工程款5914045.88元为基数按照中国人民银行同期贷款基准年利率从2014年9月15日计算至判决确定给付之日。 综上所述，美德公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定基本事实清楚，审理程序合法，但采信证据矛盾，对工程款的支付主体确定有误，适用法律错误，本院予以改判。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区中卫市中级人民法院（2017）宁05民初51号民事判决，即：一、宁夏美德房地产有限公司于本判决生效后十日内向金保平支付工程款6370100.44元，并按照中国人民银行同期贷款年利率6%支付自2014年9月15日起至判决确定之日的利息1449197.95元，之后的利息按照同期贷款利率计算至欠款付清之日止；二、驳回金保平的其他诉讼请求； 二、宁夏东杰建筑工程有限公司于本判决生效后十日内向金保平支付工程款5914045.88元，并以5914045.88元为基数按照中国人民银行同期贷款基准年利率支付自2014年9月15日起至判决确定给付之日止的利息； 三、宁夏美德房地产有限公司在欠付宁夏东杰建筑工程有限公司合同内工程款5914045.88元范围内对金保平承担付款责任； 四、驳回金保平的其他诉讼请求。 如义务人未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费87335.3元，由金保平负担33903.3元，由宁夏东杰建筑工程有限公司、宁夏美德房地产有限公司负担53432元；鉴定费57500元、12000元，合计69500元，由金保平负担29500元，由宁夏东杰建筑工程有限公司、宁夏美德房地产有限公司负担40000元。二审案件受理费，宁夏美德房地产有限公司预交的26800元，由金保平负担4888元，宁夏美德房地产有限公司负担21912元。 本判决为终审判决。 审 判 长  王利芬 审 判 员  沙 玲 代理审判员  杨春梅 二〇一九年二月十八日 书 记 员  冯丽池