广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂14民终702号 上诉人（原审被告）：广西东懋投资集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市青秀区越秀路7号金盛时代B座B-1303A号。统一社会信用代码：914500006927929251。 法定代表人：文戈，公司董事长。 委托诉讼代理人：满文勇，广西思贝律师事务所执业律师。 上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司，住所地甘肃省金昌市金川区金川路64号。统一社会信用代码：91620300739622350L。 法定代表人：李万福，公司董事长。 上诉人（原审被告）：八冶建设集团有限公司西南分公司，住所地广西壮族自治区南宁市安吉大道13号怡和园5栋5-1号。统一社会信用代码：91450107MA5KKLA47N。 负责人：刘谦，公司总经理。 八冶建设集团有限公司及八冶建设集团有限公司西南分公司共同委托诉讼代理人：孙洪波，北京市尚衡（南宁）律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：颜国锋，男，1974年12月17日出生，汉族，个体工商户，住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：陶晓燕，广西庚儒明律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈青青，广西庚儒明律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：中铝广西国盛稀土开发有限公司，住所地广西壮族自治区崇左市城市工业区工业大道东8号。统一社会信用代码：91451400059545056X。 法定代表人：娄战荒，公司董事长。 委托诉讼代理人：向哲，北京大成（南宁）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：黄皓云，北京大成（南宁）律师事务所执业律师。 上诉人八冶建设集团有限公司（以下简称八冶公司）、八冶建设集团有限公司西南分公司（以下简称八冶西南分公司）、广西东懋投资集团有限公司（以下简称东懋公司）因与被上诉人颜国锋、中铝广西国盛稀土开发有限公司（以下简称中铝广西公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广西壮族自治区扶绥县人民法院（2018）桂1421民初486号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东懋公司的委托诉讼代理人满文勇，上诉人八冶公司、八冶西南分公司的共同委托诉讼代理人孙洪波，被上诉人颜国锋及其委托诉讼代理人陈青青，被上诉人中铝广西公司的委托诉讼代理人黄皓云到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 东懋公司上诉请求：撤销原审判决，改判东懋公司向颜国锋支付工程款647637.70元。事实和理由：一审认定事实不清。1．依据东懋公司与颜国锋签订的《建设工程施工合同》第一部分协议书第五条及第三部分通用条款第六条第23款第1项的约定，结合本案变更签证总量为983443.67元，中标价为4650000元，中标价±5%为232500元即4650000元×5%，因此调整价格部分应支付750943.67元即983443.67元-232500元，故一审法院认定的增加工程量983443.67元中未扣减超出中标价±5%的部分即232500元是错误的。2．依据2015年3月22日签订的《关于国盛项目场平阶段碎石加工成品使用情况的说明》中约定，碎石材料使用量应从工程款中扣除，经结算，该碎石用量为3534.16m3，单价为每立方米35元计算，碎石款合计123695.60元，故一审认定东懋公司应支付的工程款中未扣减碎石材料费123695.60元是错误的。3．依据约定，管理费应从工程款中予以扣除，其中费率为中标价÷实际工程价款即94%，管理费费率为1-94%即6%，管理费计算为（983443.67元-232500元-123695.60元）×6%即37634.88元，故一审法院认定增加工程量价款983443.67元中未扣减管理费37634.88元是错误的。综合以上三点，颜国锋的工程款数额为5239613.19元，实际收到4591978.49元，尚余647637.70元未支付。 八冶公司及八冶西南分公司辩称，东懋公司与颜国锋已经于2017年11月6日进行了结算，其中以包干价进行结算，该结算应作为东懋公司与颜国锋的结算依据。 颜国锋辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，首先东懋公司提出的碎石材料款属于新的诉讼请求，应另案进行处理，且碎石款是颜国锋与中国一冶集团有限公司的工程范围，与本案无关；其次，合同中对±5%的约定属于约定不明，且该诉请属于新的诉讼请求，应另案进行处理；最后，颜国锋与东懋公司签订的合同中没有约定管理费，该费用不应进行扣除，故东懋公司上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院维持原判。 中铝广西公司辩称，中铝广西公司不清楚东懋公司违法分包给颜国锋的事实，中铝广西公司仅在拖欠工程款范围内承担连带责任。 八冶公司及八冶西南分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回颜国锋要求八冶公司及八冶西南分公司承担连带清偿责任的诉讼请求。事实和理由：1．颜国锋不属于最高人民法院《关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条所规定的实际施工人，其无权向八冶公司及八冶西南分公司主张权利。东懋公司使用八冶西南分公司的名义与中铝广西公司签订《施工合同》，后又将部分工程分包给颜国锋，故颜国锋与东懋公司属于工程分包关系，颜国锋施工中的工程进度款均由东懋公司支付，根据合同相对性原则，颜国锋只能向东懋公司主张工程款。八冶公司及八冶西南分公司在涉案工程中并未收取任何费用，仅为名义上的承包人，不应承担连带清偿责任。2.2017年11月6日颜国锋与东懋公司进行了结算，而增加工程量部分的工程款不属于颜国锋与东懋公司签订合同中约定的施工内容，颜国锋无权主张增加部分工程的工程款，颜国锋应以该结算单中确定数额向东懋公司主张权利，该结算确认总包干价为4650000元，东懋公司已经支付4091975.49元，另据颜国锋认可已实际收取涉案工程款数额为4591978.49元，故东懋公司尚余58024.51元未支付。以上款项与八冶公司及八冶西南分公司无关，应由东懋公司自行承担。3．八冶公司并非本案适格被告，八冶公司未与颜国锋签订任何合同，之间不存在法律关系，与中铝广西公司签订合同的是八冶西南分公司，且分公司虽然不具备独立法人资格，但可以独立承担责任，八冶公司不应承担本案民事责任。4．中铝广西公司拖欠八冶西南分公司的工程款为2837857.86元，一审法院认定为2231265.44元错误，北京天健中宇工程咨询造价有限公司出具的审计结果为中铝广西公司单方委托，八冶公司及八冶西南分公司不予认可，八冶公司及八冶西南分公司认可祥浩工程造价咨询有限责任公司进行的审计结果，因此工程造价应以38927441.09元为最终结算价款。根据中铝广西公司一审提交的证据十一，其已经实际支付36089583.23元，其尚余2837857.86元未支付。 东懋公司辩称，同意八冶公司及八冶西南分公司的上诉意见。 颜国锋辩称，颜国锋为本案适格原告，本案工程款分为包干价及工程变更签证两部分，一审认定工程款总额正确，八冶西南分公司作为分公司并不具有独立主体资格，八冶公司作为总公司应当承担民事责任，中铝广西公司拖欠八冶西南分公司款项情况颜国锋不清楚，由二审法院核实认定。 中铝广西公司辩称，一审认定中铝广西公司在2231265.44元拖欠款项范围内承担连带清偿责任事实清楚，依据中铝广西分公司与八冶西南分公司签订的施工合同第26条中约定涉案工程造价须经审计确定，因此北京天健中宇工程咨询造价有限公司审计所得出的工程造价应作为其与八冶西南分公司之间工程款的计算依据。 颜国锋向一审法院起诉请求：1．东懋公司支付工程款1041468.18元；2．八冶公司、八冶西南分公司对上述债务承担连带责任，中铝广西公司在欠付的工程款范围内承担连带责任；3．东懋公司、八冶公司、八冶西南分公司、中铝广西公司承担本案诉讼费和保全费。 一审法院认定事实：2013年9月10日，中铝广西公司将江苏国盛稀土分离生产线异地升级改造项目土建工程第二标段工程发包给八冶西南分公司建设，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程承包范围：第一部分：厂区雨水管网及初期雨水池；第二部分：厂区道路；第三部分：土建主体工程；合同借款21500000元，以及变更及签证总量超过中标价±5%的价格调整部分。八冶西南分公司承包工程后，又将工程转包给东懋公司。2013年，东懋公司将项目的部分工程交由颜国锋建设，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定：工作地点，扶绥渠旧镇（规划中工业新区冶金工业园）；工作范围：长沙有色冶金设计研究院有限公司设计的江苏国盛稀土分离生产线异地升级改造项目土建工程二标段图纸厂区雨排水C2201A24s-1-04、初期雨水池TGC2201AA15S-01、C2201A15TG-03-04、厂区道路C2201AA02Z-02、C2201AA02Z-05；合同价款4650000元以及变更及签证总量超过中标价±5%的价格调整部分。施工过程中，工程进行了变更和增加了项目工程施工。2013年12月29日、2014年5月5日的工程联系单、2015年4月12日现场签证单增加了厂区雨排水工程量；2013年10月10日、10月15日、11月15日工程联系单、现场签证单增加和变更初期雨水池的工程施工；2014年8月30日、9月1日、9月2日、9月3日、9月4日、9月5日、9月10日、10月8日、12月6日、12月26日、2015年1月31日、4月18日、5月10日的现场签证单增加了厂区道路的工程施工。经祥浩工程造价咨询有限责任公司作出的《结算工程结算审核定案表》审定，厂区排水增加工程价款34300.37元、初期水池增加工程价款678530.56元、厂区道路增加工程价款270612.74元，合计983443.67元。八冶西南分公司、中铝广西公司、工程造价咨询公司对该工程价款都认可，并已在审定表签字盖章确认。在工程建设过程中，2013年至2015年，东懋公司向颜国锋支付工程款4091975.49元。2017年11月6日，东懋公司委托八冶西南分公司直接向颜国锋付款500000元。2017年12月29日，八冶西南分公司委托中铝广西公司向颜国锋付款195525元及代颜国锋向广西鑫和建材科技产业开发有限公司付款304475元。截至2018年3月，颜国锋应收的工程款共5633443.67元，实际收到4591975.49元，尚有工程款1041468.18元未支付。为此，颜国锋以履行了施工义务，但对方尚欠工程款为由诉至法院而成讼。在审理过程中，中铝广西公司认可尚欠八冶西南分公司工程款2231265.44元没有支付。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1．颜国锋起诉是否适格，八冶公司是否是本案的适格主体；2．颜国锋诉请增加的工程量和价款是否有事实和法律依据；3．八冶公司是否承担债务的连带责任；4．中铝广西公司是否应当在欠付工程款范围内承担连带责任。 东懋公司与颜国锋签订的《建设工程施工合同》，虽然是当事人双方经过协商后自愿达成的，是当事人的真实意思表示，但违反了建设工程禁止非法转包和违法分包的法律法规强制性规定，同时颜国锋没有建设施工资质，合同无效。可是，颜国锋已为中铝广西公司的工程建设有客观的事实存在，是实际施工人，是本案的适格原告。八冶公司是八冶西南分公司的设立单位，依法应当为其承担的民事法律责任负责，是本案的适格被告。中铝广西公司、八冶西南分公司、东懋公司、颜国锋之间存在着工程发包、转包和分包关系，符合作为本案的主体资格。本案中，颜国锋作为工程的实际施工人，而且工程经验收合格使用，价款经双方的结算确认，东懋公司应当全面履行合同约定的付款义务。但东懋公司至今没有支付尚欠的工程款，其行为已经构成对颜国锋利益的损害，依法应当承担支付工程款的民事责任，颜国锋诉请东懋公司支付工程款的主张，符合法律规定予以支持。八冶公司、八冶西南分公司非法转包依法承担连带责任。中铝广西公司欠付八冶西南分公司的工程款数额多于颜国锋主张的标的额，其依法在欠付的工程款范围内承担连带责任。颜国锋此诉请符合法律的规定，理由成立予以支持。 综上，一审法院依据《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、广西东懋投资集团有限公司向颜国锋支付工程款1041468.18元；二、八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西南分公司对广西东懋投资集团有限公司尚欠颜国锋上述债务承担连带清偿责任；三、中铝广西国盛稀土开发有限公司对欠付八冶建设集团有限公司西南分公司工程款2231265.44元范围内，对广西东懋投资集团有限公司尚欠颜国锋工程款1041468.18元承担连带责任。一审案件受理费14173元，诉讼保全费5000元，共19173元；由广西东懋投资集团有限公司、八冶建设集团有限公司、八冶建设集团有限公司西南分公司、中铝广西国盛稀土开发有限公司共同负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于各方当事人提交的新证据，本院认为，对于东懋公司提供的《关于国盛项目场平阶段碎石加工成品使用情况的说明》《国盛项目场平工程加工碎石使用量明细表》《关于江苏国盛稀土分离生产线异地升级改造项目颜国锋合同及承包范围的说明》及《广西国盛稀土分离生产线异地升级改造项目土建一、二标段甲供碎石材料费扣减确认单》因可能涉及案外人中国一冶集团有限公司的利益，其与本案是否具有关联性，本院将在“本院认为”部分予阐述。对于东懋公司提交的《关于江苏国盛稀土分离生产线异地升级改造项目第二标段（土建、水电等工程）定案金额说明》，因各方当事人对该证据真实性、合法性均无异议，本院予以采信，至于其证明力大小将综合全案进行确定。对于颜国锋提供的《工程结算造价审核定案表》，该表中内容为中铝广西公司与中国一冶集团有限公司所进行的审计，与涉案工程不具有关联性，本院对该证据不予采信。对于中铝广西公司提交的《转账凭证》，本院对其真实性予以认可，该凭证所涉及的859947元转账金额包含在其已经支付给八冶公司及八冶西南分公司的涉案工程款36089583.23元中，八冶公司及八冶西南分公司对此并无异议，本院予以认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据颜国锋及中铝广西公司提交的中铝广西分公司与八冶西南分公司签订的《建设工程施工合同》中，八冶西南分公司在承包人处盖章确认，八冶公司及八冶西南分公司并无证据证明东懋公司挂靠八冶西南分公司，以八冶西南分公司名义与中铝广西公司签订合同，东懋公司对该主张亦不予认可，本院不予采信。对于颜国锋应收工程款数额及尚未支付工程款数额将结合全案证据于后文综合分析，除该事实外，一审查明其他事实正确，本院予以确认。 本院认为，2013年9月10日，中铝广西公司将江苏国盛稀土分离生产线异地升级改造项目土建工程第二标段工程发包给八冶西南分公司建设，双方签订《建设工程施工合同》。合同约定，工程承包范围：第一部分：厂区雨水管网及初期雨水池；第二部分：厂区道路；第三部分：土建主体工程；合同借款21500000元，以及变更及签证总量超过中标价±5%的价格调整部分。因八冶西南分公司不具有相应的施工资质，八冶公司亦不认可中铝广西公司与八冶西南分公司建设签订《建设工程施工合同》，该《建设工程施工合同》为无效合同，此后八冶西南分公司又将工程转包给东懋公司签订的《建筑安装工程施工分承包合同》及东懋公司将项目的部分工程交由颜国锋施工的《建筑工程施工合同》也因中铝广西公司与八冶西南分公司建设签订《建设工程施工合同》无效。 关于颜国锋是否为本案适格主体的问题，本案中东懋公司将项目的部分工程交由不具有施工资质的颜国锋建设，颜国锋也实际建设完成，故颜国锋为本案的实际施工人，是本案适格原告。 关于颜国锋应收工程款数额及东懋公司尚欠工程款数额如何确定的问题。由于颜国锋已经完成其承包的工程，其与东懋公司签订的合同虽为无效合同，但其中关于工程款结算的约定可作为本案颜国锋应收工程款数额计算的参考依据。其中该合同约定：“合同价款4650000元以及变更及签证总量超过中标价±5%的价格调整部分。”而根据工程联系单及现场签证单内容，颜国锋在建设涉案工程过程中存在增加工程量的情况，故综合全案证据及各方当事人陈述，颜国锋的工程款应分为两个部分：一是合同约定的包干价4650000元部分，二是增加工程量部分，根据祥浩工程造价咨询有限责任公司出具的《建设工程结算审核定案表》，颜国锋工程款中增加工程量部分的金额为983443.67元。八冶公司及八冶西南公司主张根据2017年11月6日东懋公司与颜国锋签订的《中铝广西国盛稀土分离项目二标段工程颜国锋施工队合同内结算单》，颜国锋不存在增加工程量，但该结算单仅对东懋公司与颜国锋合同内的价款进行结算，并未涉及增加工程量部分的结算，该结算单内容与认定颜国锋工程是否存在增加工程量并无冲突，对八冶公司及八冶西南公司该项主张本院不予支持。颜国锋应得工程款中应扣除超出中标价±5%的部分，应从增加工程量部分的983443.67元中扣除中标价±5%部分232500元即4650000元×5%，故颜国锋增加工程量部分应得款项应为750943.67元，颜国锋本案应得工程款总额为5400943.67元（750943.67元＋4650000元），扣除已经收到的工程款4591975.49元，尚余808968.18元未支付。至于东懋公司主张扣除碎石材料费及管理费的问题，东懋公司主张碎石材料费可能涉及案外人中国一冶建设集团有限公司利益，本案不予处理，东懋公司可另行主张；因东懋公司与颜国锋所签订的合同中并无约定管理费，故对东懋公司主张扣除管理费没有事实与法律依据，不予支持。 关于八冶公司是否为本案适格主体，八冶公司及八冶西南公司对应否承担连带清偿责任的问题。八冶公司及八冶西南分公司虽然与颜国锋不具有合同关系，但八冶西南分公司将涉案工程转包给东懋公司，作为涉案工程的转包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。”的规定，八冶西南分公司应承担相应的民事责任，另根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条：“法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。”的规定，八冶西南分公司作为分公司，八冶公司作为其总公司，颜国锋要求八冶公司承担相应责任并无错误，故八冶公司为本案适格被告，现综合全案及各方当事人的诉讼请求，应先由八冶西南分公司管理的财产承担，不足部分，由八冶公司承担。 关于中铝广西公司尚欠八冶西南分公司工程款的具体数额的，八冶公司及八冶西南分公司主张其与中铝广西公司的工程结算应按照祥浩工程造价咨询有限责任公司作出的《结算工程结算审核定案表》审定结果确定，即中铝广西公司应支付八冶西南分公司的工程款总额为38927441.09元。因祥浩工程造价咨询有限责任公司为中铝广西公司及八冶西南分公司共同选定的鉴定机构，其所作出的工程造价审定意见应作为双方工程款的确认依据，而北京天健中宇咨询有限公司所出具的《中铝广西有色稀土开发有限公司江苏国盛稀土分离生产线异地升级改造项目竣工结算审核报告》为中铝广西公司单方委托，八冶西南分公司及八冶公司对该份审计报告结果亦不予认可，故不能作为本案中铝广西公司与八冶西南分公司工程款的计算依据。因此，中铝广西公司应支付八冶西南分公司的工程款总额为38927441.09元，扣除中铝广西公司已经支付的36089583.23元，尚余2837857.86元未支付，该数额大于东懋公司未支付给颜国锋的工程款数额，中铝广西公司应在欠付八冶建设集团有限公司西南分公司工程款范围内承担连带责任。 综上所述，东懋公司、八冶公司及八冶西南分公司的上诉请求部分成立，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 撤销扶绥县人民法院（2018）桂1421民初486号民事判决； 广西东懋投资集团有限公司向颜国锋支付工程款808968.18元； 八冶建设集团有限公司西南分公司在其管理的财产范围内对广西东懋投资集团有限公司尚欠颜国锋上述债务承担连带责任，不足以承担的，由八冶建设集团有限公司承担； 中铝广西国盛稀土开发有限公司对欠付八冶建设集团有限公司西南分公司工程款2837857.86元范围内，对广西东懋投资集团有限公司尚欠颜国锋工程款808968.18元承担连带责任； 驳回广西东懋投资集团有限公司其他上诉请求。 上述义务人应在本判决生效后十日内履行完毕，如果未按照本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限的最后一日起二年内，向一审法院申请执行。 一审案件受理费14173元，保全费5000元，共计19173元，由颜国锋负担3258元，由广西东懋投资集团有限公司负担5305元，由八冶建设集团有限公司负担5305元，由八冶建设集团有限公司西南分公司负担5305元。二审案件受理费21380元，由广西东懋投资集团有限公司负担5766元，由八冶建设集团有限公司负担5670元，由八冶建设集团有限公司西南分公司负担5670元，由颜国锋负担4274元。 本判决为终审判决。 审 判 长 林文标 审 判 员 韦权美 审 判 员 梁 飞 二〇一九年一月三十一日 法官助理 苏梦晓 书 记 员 黄秋娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第三十九条人民法院审理第一审民事案件，由审判员、陪审员共同组成合议庭或者由审判员组成合议庭。合议庭的成员人数，必须是单数。 适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理。 陪审员在执行陪审职务时，与审判员有同等的权利义务。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。