山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终8858号上诉人（原审原告）：山东安众电力设备安装工程有限公司，住所山东省临沂市罗庄区通达路与沂河路交汇工业品采购中心1号楼3楼。法定代表人：曹征芬，总经理。委托诉讼代理人：赵锡华，男，1962年2月2日出生，汉族，该公司职工，住平邑县。被上诉人（原审被告）：莱芜市博融经贸有限公司，住所山东省莱芜市钢城区艾山街道办事处南城子坡社区。法定代表人：董玉昌，经理。被上诉人（原审被告）：董玉昌，男，1982年4月16日出生，汉族，住山东省新泰市。被上诉人（原审被告）：田晓勇，男，1970年9月6日出生，汉族，住山东省平邑县。被上诉人（原审被告）：董玉店，男，1980年11月10日出生，汉族，住山东省新泰市。以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：纪美，新泰华岳法律服务所法律工作者。上诉人山东安众电力设备安装工程有限公司因与被上诉人莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店买卖合同纠纷一案，不服平邑县人民法院（2018）鲁1326民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人山东安众电力设备安装工程有限公司委托诉讼代理人赵锡华，被上诉人莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店共同委托诉讼代理人纪美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。山东安众电力设备安装工程有限公司上诉请求：1.撤销一审法院判决，依法改判被上诉人承担上诉人的全部损失。2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人有银行流水证明钢材款支付给被上诉人莱芜市博融经贸有限公司，充分证明双方存在业务往来，被上诉人的证据无法推翻上诉人的证据。二、上诉人公司员工与田晓勇的微信聊天可以充分证明被上诉人莱芜市博融经贸有限公司未将钢筋交付前，已经要平邑高铁110KV迁改接工程制作钢筋的规格，且微信中上诉人明确了被上诉人莱芜市博融经贸有限公司供应钢筋的规格及质量标准，被上诉人董玉昌根据该要求标准亲笔书写了钢筋供应清单并拍照发给上诉人员工。三、上诉人与田晓勇的录音、现场照片及现场视频光盘均充分证实，被上诉人供应的钢材用于鲁南高铁电力线迁改110KV中联水泥专线工程中的38号塔基。四、监理通知单和鉴定书均充分证明鲁南高铁电力线迁改110KV中联水泥专线工程中的38号塔基质量不合格拆除重建均由钢材不合格造成。莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店辩称，一审判决结果正确，上诉人的上诉请求无理，请求驳回上诉，维持原判。一、上诉人提交的银行转账记录不足以证实双方之间存在业务关系。第一，借用银行账户代收款及借用税务登记证代开发票的行为在现实交易过程中屡见不鲜，能够证明合同关系的直接证据是买卖双方签订的买卖合同，仅凭发票或银行交易记录不能直接认定买卖关系存在。第二，因案外人张洪乾与被上诉人董玉店之间存在买卖关系，应买方张洪乾要求只能银行转账付款至单位公户，被上诉人董玉店为个体经营，没有单位公户，便借用被上诉人莱芜市博融经贸有限公司的银行账户代收钢筋款。二、上诉人提交的微信聊天记录，因其提交的为下载后复制件，未提交原始载体，该证据的真实性和完整性我方无法核实，更无法证明其所主张的定约过程。三、上诉人提供的录音、视频及照片无法证实其主张。第一，为刻录后复制件，未提交原始载体证实其真实性和完整性。第二，录像资料中显示的钢筋并非被上诉人董玉店出卖张洪乾的钢筋。事后董玉店得知，上诉人承建塔基不只38#塔基，且为工程所需从多处购进。当时满地堆放的都是钢筋，对方指着其中的一堆说是被上诉人卖给他们的，因现场比较混乱，被上诉人董玉店也无法辨认对方所指的是不是自己的钢筋，且现场所显示的钢筋是否就是上诉人所说的38#塔基所用钢筋，被上诉人不清楚，上诉人也未能提交证据证实。四、关于涉案钢筋的质量问题。产品质量应以具有相应资质的质量鉴定机构出具的鉴定报告为准，且鉴定标的应是涉案双方认可的样本。本案中，上诉人仅根据监理公司依据与被上诉人毫无关系的所谓的38#塔基所用钢筋作出的监理报告证实涉案钢筋质量不合格，证据不足。山东安众电力设备安装工程有限公司向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告承担钢材不合格致工程破拆重建给原告建成的损失238140.55元及利息。一审法院认定事实：山东安众电力设备安装工程有限公司提交证据：1、营业执照1份。证明原告主体适格。2、打款凭证1份。证明原告在被告处购入价值51220.8元的钢材，原告通过中国工商银行网银支付到被告莱芜市博融经贸有限公司的账户。3、电话录音三份。证明被告承认原告要求购买的钢材的标准是合格的，而被告供应的钢材有质量问题是不合格钢材，并在录音中同意退货退款。4、视频录音、照片光盘1张。证明被告派出的工作人员到原告施工现场确认钢筋的质量问题，以及造成塔基拆除重建的事实。5、现场施工图纸1份。证明塔基的施工依据及质量要求。6、监理通知单1份。证明原告承建的该项目38#塔基，由于使用被告供应的不合格钢材导致承建的38#塔基质量不合格，拆除重建。7、张洪乾与田晓勇微信聊天记录1份。证明原告向被告要求购买钢筋及施工的规格，以及发现钢筋质量问题后双方的沟通事宜。8、司法鉴定书1份。证明原告的损失为173557.88元，但该鉴定书未将购买该钢材的钢材款51220.8元计算至损失中。莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店质证认为：四被告对证据1真实性无异议，但该公司与四被告无任何业务往来。莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌对证据2真实性无异议，确实在9月5日收到过51220.8元，但该款项是董玉店委托公司代收的，并非公司的货款。第二天公司即将该款项转交给了董玉店，与原告公司之间无任何业务往来。田晓勇对证据2有异议，与田晓勇无关，并且田晓勇不知情。董玉店对证据2真实性无异议，该款项是董玉店委托莱芜市博融经贸有限公司代为收款。董玉店与原告之间也无任何的业务关系，钢筋购买人是张洪乾，不能仅凭银行转账记录来证实原告与被告博融公司存在合同关系。四被告对证据3：光盘为复制件，原告应提交相关录音的原始载体，以证实其光盘记载的内容与原始载体内容一致；录音笔录的内容无法证实原告所主张的被告已经承认原告所购买钢材有质量问题等主张；录音为偷录，被录音人田晓勇并不知情，其来源不合法；田晓勇只是董玉店与张洪乾钢筋买卖的介绍人，其并不是卖方；录音内容无法体现通话双方的身份。四被告对证据4：视频中所显示的钢材并非被告董玉店出卖给张洪乾的钢材，该视频也无法证实原告的主张。四被告对证据5：该图纸四被告均不知情。四被告对证据6：对该监理通知单并不知情，该监理通知单的内容明确记载，破拆重建的原因除了钢筋不符合要求外，还有一个重要的原因是箍筋不足，所以即便所施工的钢筋符合质量要求的话，施工单位箍筋不足的话也同样存在破拆重建的可能。四被告对证据7：聊天记录均为打印件，原告应当提交该微信记录的原始载体以证实其相关内容的真实性。同时记录的内容也无法证实原告的主张，如果就像原告所提交聊天记录中同一型号的钢筋粗细不一样的话，如此明显可肉眼辨别的质量问题，施工方在施工前明知的情况下，仍然用于工程施工，对造成其所谓的破拆重建具有重要的主观过错。四被告对证据8：对鉴定书的真实性无异议，但该鉴定书与四被告无关。莱芜市博融经贸有限公司向法庭提供证据：收到条1份。证明原告方所提交打款凭证中的51220.8元已于2017年9月6日转交给被告董玉店，同时证实该款项系董玉店委托博融公司代收。山东安众电力设备安装工程有限公司质证认为：对该证据三性均有异议，因董玉店未到庭，不能确定该款已转交董玉店，该证据不是一个完整的证据，该证据下方有撕毁的痕迹，即使该款项已转交董玉店，也是四被告相互款项之间的使用，不能证实该款由董玉店一人收取并使用，四被告之间存在着利害关系，故该证据不能证实被告的主张。董玉昌、田晓勇、董玉店质证均无异议。一审法院认为：原告提交的证据1、2、8双方对真实性无异议，具有关联性和客观性，法院予以认定。原告提交的证据5、6有相关单位加盖的公章确认，法院予以采信。原告提交的证据3、4、7虽然为复制件，但均与本案具有关联性，可以作为定案参照。莱芜市博融经贸有限公司提交的收到条具有关联性，但不能证实莱芜市博融经贸有限公司与董玉店之间的关系。根据当事人陈述及一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2017年11月15日原告与中铁武汉电气化局集团有限公司鲁南高铁LQQG-1标项目经理部签订《迁改施工合同》，原告承包了鲁南高铁DK202+888处110KV中联水泥厂线迁改工程，工程范围为：包括该线路跨越架的搭设（含高速公路）、基础施工（2基）、铁塔组立、导线架设、附件安装、供电线路验收协调等全部工作内容。工期自2017年11月1日至2017年11月29日。原告述称其承包的38#塔基于2017年8月24日开始施工，同年9月11日施工完毕，2017年8月31日至2017年9月1日被告方给原告工地送的钢材，当时被告方将货物送到就走了，原告方无人验收货物，监理公司出具监理报告后发现钢材质量不合格。2017年9月5日原告向莱芜市博融经贸有限公司账户打款51220.80元，2017年9月12日山东恒基电力工程监理有限公司出具《监理通知单》，内容表述为：2017年9月4日，110KV中联水泥线路38#塔基基础施工中，经检查发现，其同批次钢筋粗细不均，内外箍筋使用了与设计不符的材料。2017年9月12号破拆D腿后发现，不仅钢筋不符合要求，且箍筋也不足，鉴于以上问题，监理项目部通知彻底破拆38#基础，重新施工。原告提交的微信聊天记录显示：2017年8月24日原告方通过微信给田晓勇发送了备料单，同年9月1日发送了施工图纸截图，9月5日发送了由原告方8月31日汇总的材料的规格、数量和价款，9月9日发送了钢筋实物对比照片。原告提交的张洪乾与田晓勇通话录音显示2017年9月9日、9月21日、9月22日张洪乾向田晓勇谈及钢筋质量和要求协商解决事宜。原告申请对38#塔基因使用不合格钢材造成的损失进行鉴定，法院委托山东同泰建设项目管理有限公司进行了鉴定，山东同泰建设项目管理有限公司于2018年5月2日出具《关于38#塔基使用不合格钢材损失的报告》，结论为：因使用不合格钢筋而导致拆除、重建38#塔基造成的损失鉴定为173557.88元，该费用不包含购买钢筋的货款51220.80元。一审法院认为，原告在鲁南高铁DK202+888处110KV中联水泥厂线迁改工程施工中使用了被告出售的钢材和箍筋，并向被告支付了全部价款，双方形成买卖合同关系。原告主张因使用被告出售的质量不合格的钢筋造成其承建的工程拆除重建，造成的经济损失应由被告承担，原告应当举证证明被告出售的产品不符合原告要求的国家标准和行业标准，不符合产品的质量状况，达不到原告的施工要求，并因使用被告提供的产品造成了经济损失。双方买卖过程中原告方无人负责接收和检验被告方的货物，施工时原告方未对被告提供的货物进行质量检测，不能证实被告提供的货物规格不符及存在质量缺陷。工程发包方出具的《监理通知书》仅说明了38#塔基同批次钢筋粗细不均，不符合要求，内外箍筋使用了与设计不符的材料，并未有关于使用钢筋及箍筋是否符合产品标准及质量状况的专门检测报告，不能据此通知书确定被告出售的货物质量不合格。因此原告无证据证实被告出售的货物与原告要求的产品规格不符，亦无证据证实被告出售的货物不符合国家标准和行业标准，产品存在质量缺陷。故原告以被告出售的产品不合格为由请求被告赔偿损失，证据不足，其请求法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、第一百五十三条、《中华人民共和国产品质量法》第四十条、第四十三条、第四十六条规定，判决：驳回山东安众电力设备安装工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4872元，由山东安众电力设备安装工程有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行证据交换和质证。山东安众电力设备安装工程有限公司在法院限定的时间内提供了一审证据3光盘电话录音的原始载体手机录音，莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店在法院限时提供时表示不再参与核实，要求法院依法核实。经本院核实，该录音内容与山东安众电力设备安装工程有限公司与光盘录制内容一致。山东安众电力设备安装工程有限公司还提供了山东同泰建设项目管理有限公司出具的评估费5000元发票,要求莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店承担。莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店提供了6张产品质量证明书复印件，用于证明钢材质量合格。山东安众电力设备安装工程有限公司质证称，一、该证据系复印件，不能当证据使用。二、提供的时间只有两个是和我公司发生业务时以前的，其余四份都是与我公司发生业务后的，填写日期甚至还有两份2018年的，收货单位也与我公司无关，不能证实是销售给为我公司钢材的产品质量证明书，也不能证明被上诉人需要证明的目的。对上述争议的事实和证据，本院认定如下：对一审中山东安众电力设备安装工程有限公司提供的证据3光盘录制内容与原始载体相符，其真实性本院予以确认。对一审中山东安众电力设备安装工程有限公司支出评估费5000元的事实予以确认。莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店提供的产品质量证明书系复印件，无原件核实，且交易时间、单位与涉案钢材不相符，本院不作为本案证据使用。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点：1.涉案钢材买卖合同的主体；2.涉案钢材是否符合合同约定质量要求；3.山东安众电力设备安装工程有限公司的赔偿请求是否成立。由于各方就涉案钢材的买卖没有签订书面合同，需根据各方的交易行为及相关证据确定买卖合同的主体。山东安众电力设备安装工程有限公司提供的打款凭证显示其为打款人，提供的《鲁南高铁110KV中联水泥厂线迁改工程施工合同》显示其为购买涉案钢材工地的承包人，张洪乾为其授权代表，提供的监理通知书显示其为施工人，因此可以确认山东安众电力设备安装工程有限公司为涉案买卖合同的购买方。对于涉案钢材买卖合同的出售方，董玉店自认为出售方，莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇也主张董玉店为出售方，莱芜市博融经贸有限公司还提供了将收到货款转交董玉店的收据，而山东安众电力设备安装工程有限公司主张莱芜市博融经贸有限公司为出售方，董玉昌、田晓勇、董玉店的行为代表公司。本院认为，首先莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店的委托诉讼代理人相同，可以看出其利益具有同一性，有利害关系，其共同主张董玉店为出售方的事实和发生在内部之间的收据的真实性，在无其他证据佐证的情况下，本院难以采信。其次基于现有在案证据，山东安众电力设备安装工程有限公司提供的打款凭证显示收款人为莱芜市博融经贸有限公司，提供的通话录音显示董其昌参与了涉案钢材的交易，可以证明山东安众电力设备安装工程有限公司的主张具有高度盖然性。因此，本院确认莱芜市博融经贸有限公司为涉案钢材买卖合同的出售方，其与山东安众电力设备安装工程有限公司形成涉案事实上的买卖合同关系。首先，山东安众电力设备安装工程有限公司提供有关证据的真实性。山东安众电力设备安装工程有限公司提供的电话录音已提供原审载体证明，莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店不再参与核实并请求本院核实，本院业已核实，对其真实性予以确认。山东安众电力设备安装工程有限公司提供的微信聊天记录，其提供的电话录音中田晓勇已明确认可收到微信，田晓勇可以提供证据抗辩微信内容而没有提供，对该证据的真实性予以确认。山东安众电力设备安装工程有限公司提供的视频录像可以通过鉴定确定其真实性，莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店未要求鉴定，其真实性予以确认。莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店对前述证据的异议，本院不予采纳。其次，山东安众电力设备安装工程有限公司提供有关证据的证明力。山东安众电力设备安装工程有限公司提供的电话录音显示田晓勇认可收到了张洪乾通过微信所发的钢筋规格、质量标准并转给了董老板，山东安众电力设备安装工程有限公司提供的微信聊天记录显示其已将备料单、施工图纸发给田晓勇，该备料单、施工图纸载明了钢筋的规格、质量标准，可以证明双方就钢筋的规格、质量标准进行了约定。山东安众电力设备安装工程有限公司提供的电话录音、微信聊天记录、视频录像、照片及现场施工图纸、监理通知单，相互印证足以莱芜市博融经贸有限公司交付的钢筋不符合双方的约定。莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店对38#塔基所用钢筋是否为其所售钢筋持有异议，但未提供证据证明，本院不予支持。莱芜市博融经贸有限公司交付钢筋不符合双方约定，如前述已有足够证据证明，莱芜市博融经贸有限公司、董玉昌、田晓勇、董玉店主张应通过质量鉴定机构确定质量问题，本院不予采纳。莱芜市博融经贸有限公司交付的钢筋不符合双方约定，构成违约，依法应对山东安众电力设备安装工程有限公司承担违约责任。莱芜市博融经贸有限公司应返还山东安众电力设备安装工程有限公司货款51220.80元；山东安众电力设备安装工程有限公司重建38#塔基造成的损失经鉴定为173557.88元，其为此支付鉴定费5000元，合计178557.88元。山东安众电力设备安装工程有限公司对于交付的钢筋没有验收，对其损失的造成亦具有过错，应相应减轻莱芜市博融经贸有限公司的赔偿责任，本院酌情确定莱芜市博融经贸有限公司赔偿山东安众电力设备安装工程有限公司损失的60%，即107134.73元。山东安众电力设备安装工程有限公司要求赔偿利息损失，于法无据，本院不予采纳。董玉昌、田晓勇、董玉店的行为为代表行为，其法律后果应由莱芜市博融经贸有限公司承担，山东安众电力设备安装工程有限公司要求董玉昌、田晓勇、董玉店承担赔偿责任，本院不予支持。一审法院抛开双方的约定审查质量问题，认定山东安众电力设备安装工程有限公司的举证不足，属于认定事实不当，本院予以纠正。综上所述，山东安众电力设备安装工程有限公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十一条、第一百五十三条之规定，判决如下：一、撤销平邑县人民法院（2018）鲁1326民初178号民事判决。二、被上诉人莱芜市博融经贸有限公司于本判决送达后五日内返还上诉人山东安众电力设备安装工程有限公司货款51220.80元。三、被上诉人莱芜市博融经贸有限公司于本判决送达后五日内赔偿上诉人山东安众电力设备安装工程有限公司经济损失107134.73元。四、驳回上诉人山东安众电力设备安装工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各4872元，由上诉人山东安众电力设备安装工程有限公司各负担1632元，被上诉人莱芜市博融经贸有限公司各负担3240元。本判决为终审判决。审判长  万法宝审判员  田开玉审判员  姚玉蕊法官助理葛志龙法官助理朱萱萱二〇一九年二月十五日书记员王雨