安徽省蚌埠市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖03民终159号上诉人（原审被告）：安徽闽中建筑劳务有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区。法定代表人：宋元发，该公司总经理。委托诉讼代理人：平凡，安徽红点律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘西奎，男，1966年11月30日出生，汉族，住安徽省怀远县。委托诉讼代理人：徐兴飞，怀远县龙亢镇法律服务所法律工作者。原审被告：肖吉乐，男，1968年12月31日出生，汉族，住安徽省怀远县。原审被告：安徽阜阳建工集团有限公司，住所地安徽省阜阳市颍州区清。法定代表人：梁玉岭，该公司董事长。委托诉讼代理人：徐军，该公司员工。上诉人安徽闽中建筑劳务有限公司因与被上诉人刘西奎、原审被告肖吉乐、安徽阜阳建工集团有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省怀远县人民法院（2018）皖0321民初3760号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽闽中建筑劳务有限公司的法定代表人宋元发及其委托诉讼代理人平凡、被上诉人刘西奎的委托诉讼代理人徐兴飞、原审被告安徽阜阳建工集团有限公司的委托诉讼代理人徐军到庭参加诉讼。原审被告肖吉乐经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽闽中建筑劳务有限公司上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回刘西奎对该公司的诉讼请求，由刘西奎承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：原审判决认定“安徽阜阳建工集团有限公司从安徽龙亢房地产开发有限公司承包怀远县龙亢农场坝头村安居工程锦绣学府工程后，2016年7月将其中脚手架工程分包给安徽闽中建筑劳务有限公司，18号楼的瓦工分包给被告肖吉乐”，此节事实认定错误。安徽闽中建筑劳务有限公司虽与安徽阜阳建工集团有限公司签有脚手架工程分包合同，但该合同并未实际履行，具体到本案刘西奎受伤地点锦绣学府工程18号楼的脚手架工程也不是安徽闽中建筑劳务有限公司承包施工的，该公司也未收取过安徽阜阳建工集团有限公司的分包工程款。刘西奎辩称，一审法院查明事实清楚，刘西奎在施工过程中因为脚手架脱落受伤，脚手架工程是本案安徽阜阳建工集团有限公司发包给安徽闽中建筑劳务有限公司的，该工程由安徽闽中建筑劳务有限公司负责监督管理，劳务合同已经实际履行，原审适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。安徽阜阳建工集团有限公司述称，同意刘西奎的意见。肖吉乐未陈述。刘西奎向一审法院起诉请求：依法判令肖吉乐、安徽闽中建筑劳务有限公司、安徽阜阳建工集团有限公司赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计169385.39元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：安徽阜阳建工集团有限公司从安徽龙亢房地产开发有限公司承包怀远县龙亢农场坝头村安居工程锦绣学府工程后，2016年7月将其中脚手架工程分包给安徽闽中建筑劳务有限公司，18号楼的瓦工分包给被告肖吉乐。2016年冬，原告到肖吉乐承包的工地干瓦工，2017年10月30日，原告在18号楼工地砌墙时因为脚手架扣件脱落跌下来摔伤。原告受伤后被送往蚌埠市第一人民医院住院治疗95天，花去医疗费49569.39元。2017年12月1日，原告委托安徽天平司法鉴定所对其伤残等级、“三期”进行评定，鉴定意见：1、被鉴定人刘西奎外伤性胰腺假性囊肿手术治疗构成九级伤残；2、被鉴定人刘西奎外伤性胰腺假性囊肿手术治疗的误工期评定为180日，护理期评定为90日，营养期评定为90日。原告支付鉴定费1300元。另查明：安徽省2016年度居民服务、修理和其他服务业平均工资44353元，每日121.51元；安徽省2016年度农村居民人均纯收入11720元；2016年度安徽省农林牧副渔业职工平均工资每日93.87元。一审法院认为，原告受雇于肖吉乐，在其承包的工地从事瓦工工作，应当认定双方形成雇佣关系。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”之规定，本案原告在雇佣活动期间受伤，作为雇主肖吉乐应对原告造成的损失承担赔偿责任。刘西奎无建筑资质且在工作中未尽安全注意义务致使自己摔伤，应适当减轻肖吉乐的赔偿责任，以20％为宜，肖吉乐应对刘西奎受到的损害承担80％赔偿责任。《中华人民共和国安全生产法》第十六条规定：“生产经营单位应当具备本法和有关法律、行政法规和国家标准或者行业规定的安全生产条件；不具备安全生产条件的，不得从事生产经营活动。”第八十六条规定：“生产经营单位将生产经营项目、场所、设备发包或者出租给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，责令限期整改，没收违法所得；……导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方、承租方承担连带赔偿责任。”，《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款明确规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”，根据上述法律规定，发包人知道或应当知道接受发包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，其未尽到发包人应履行的选任义务，存在过失，且该过错与损害结果有因果关系，根据侵权责任法的理论，应承担损害赔偿责任。同时，雇主不具有安全生产条件或者相应资质亦有过错，发包人与雇主二者构成共同侵权，应承担连带责任。本案中，安徽阜阳建工集团有限公司将怀远县龙亢农场坝头村安居工程锦绣学府工程架子工劳务工程和土建工程分别包给无建筑施工资质的安徽闽中建筑劳务有限公司和肖吉乐。安徽阜阳建工集团有限公司作为承包人，安徽闽中建筑劳务有限公司作为分包人，应与肖吉乐对刘西奎在从事雇佣活动中受到的伤害承担连带赔偿责任。原告主张医疗费52089.39元，其中有部分票据为收据，不予支持，医疗费应为49569.39元。原告主张误工费按建筑业标准计算，因原告无建筑资质，也未提供工资表等相关证据，不予认可，其误工费应按2016年度安徽省农林牧副渔业职工平均工资每日93.87元计算。原告主张被扶养人生活费，因未提供相关被扶养人的信息，不予支持。原告主张精神损害抚慰金15000元偏高，参照原告的伤残等级，酌定10000元为宜。原告主张交通费2000元，虽未提供票据，但考虑其实际发生，酌定1000元。原告因此次事故造成的损失为：医疗费49569.39元、误工费16896.60元（93.87元/天×180天）、护理费10935.90元（121.51元/天×90天）、住院伙食补助费2850元（30元/天×95天）、营养费2700元（30元/天×90天）、残疾赔偿金46880元（11720元/年×20年×20%）、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元、鉴定费1300元，共计142131.89元。肖吉乐应承担上述款项的80%，即113705.51元（142131.89元×80%），安徽阜阳建工集团有限公司、安徽闽中建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决：一、被告肖吉乐于本判决生效之日起十日内赔偿原告刘西奎医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计113705.51元,被告安徽阜阳建工集团有限公司、安徽闽中建筑劳务有限公司承担连带赔偿责任；二、驳回原告刘西奎的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3688元，减半收取1844元，由原告刘西奎负担344元，被告肖吉乐、安徽阜阳建工集团有限公司、安徽闽中建筑劳务有限公司负担1500元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。刘西奎提交如下证据：安徽省龙亢农场作为发包方出具的证明一份，证明事发的脚手架系脱落，脚手架工程是安徽阜阳建工集团有限公司发包给上诉人的，事发后农场安排了专人对上诉人与被上诉人进行调解。安徽闽中建筑劳务有限公司质证意见为：三性均有异议，对案外人需要证明的事实证人应该到庭接受质证，该证据形式不合法；该证据是2018年3月26日出具的，在一审开庭前已经存在，而刘西奎在一审期间没有提交该证据，该证据已经超过举证期限；证明内容表述不清晰，说架子工是由上诉人包工包料，没有明确意思，上诉人没有参与调解工作；安徽阜阳建工集团有限公司就架子工进行专项分包，不是平行分包，不需要经过工程的项目建设方，出具证明的单位不是分包合同的参与主体，对相关事实并不知情，也无权出具证明，达不到刘西奎的证明目的。安徽阜阳建工集团有限公司质证认为，无异议。经审查，该证明真实合法，与本案具有关联性，对其证明效力予以确认。安徽闽中建筑劳务有限公司对一审法院查明事实“2016年7月将其中脚手架工程分包给安徽闽中建筑劳务有限公司”有异议，对其他认定事实无异议。刘西奎、安徽阜阳建工集团有限公司对一审法院查明事实均无异议。对各方当事人均无异议的事实，本院依法予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点为：一审判决安徽闽中建筑劳务有限公司对肖吉乐赔偿刘西奎医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、鉴定费等共计113705.51元承担连带赔偿责任有无事实和法律依据？根据二审认定的案件事实和相关法律规定，综合分析评判如下：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘西奎提交的怀远县龙亢农场医院CT报告单、蚌埠市第一人民医院病历、费用清单、发票、怀远县龙亢镇王大郢村卫生室处方笺及票据、安徽天平司法鉴定所司法鉴定意见书及发票，安徽阜阳建工集团有限公司提交的涉案工程脚手架分包租赁合同、安徽省龙亢农场出具的证明，以及怀远县人民法院已经发生法律效力的（2017）皖0321民初3186号民事判决书，结合当事人陈述，能够证明安徽阜阳建工集团有限公司从安徽龙亢房地产开发有限公司承包怀远县龙亢农场坝头村安居工程锦绣学府工程后，2016年7月将其中脚手架工程分包给安徽闽中建筑劳务有限公司，18号楼的瓦工分包给肖吉乐，刘西奎于2016年冬到肖吉乐承包的工地做瓦工，2017年10月30日在18号楼工地砌墙时因脚手架扣件脱落跌下来摔伤，后被送往蚌埠市第一人民医院住院治疗、花费情况，以及安徽天平司法鉴定所对其伤残等级、“三期”鉴定的情况。安徽闽中建筑劳务有限公司上诉认为其虽与安徽阜阳建工集团有限公司签有脚手架工程分包合同，但该合同并未实际履行，本案刘西奎受伤地点锦绣学府工程18号楼的脚手架工程也非安徽闽中建筑劳务有限公司承包施工，对此其并未提供任何相关证据加以证明，故其上诉理由不能成立。一审法院依据《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，认定安徽闽中建筑劳务有限公司从安徽阜阳建工集团有限公司分包涉案脚手架工程，应与肖吉乐对刘西奎在从事雇佣活动中受到的伤害承担连带赔偿责任，并无不当。综上所述，安徽闽中建筑劳务有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2574元，由安徽闽中建筑劳务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  汪润洲审判员  熊爱军审判员  庞 玲二〇一九年二月二十五日法官助理房鑫书记员徐翔