河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终536号上诉人（原审原告）：常金魁，男，1968年9月6日生，汉族，现住河北省滦南县。上诉人（原审原告）：刘贵州，男，1952年4月24日生，汉族，现住唐山市。二上诉人委托代理人：杜久重，河北舜思律师事务所律师。上诉人（原审被告）：滦南中发建筑工程有限公司，住所地：滦南县倴城镇友谊路西城购物广场商业楼**。法定代表人：李会忠，该公司执行董事。委托代理人：董平，滦南县滦新法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：刘振中，男，1963年8月1日生，汉族，现住河北省滦南县。委托代理人：董平，滦南县滦新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：中建铁路建设有限公司，住所地：北京市西城区广安门南街**。法定代表人：程义广，该公司董事长。委托代理人：张海涛，该公司员工。上诉人常金魁、刘贵州与上诉人滦南中发建筑工程有限公司、刘振中、被上诉人中建铁路建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2018）冀0209民初2004号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：被告滦南中发公司（乙方）与被告中建公司（甲方）签订的《劳务分包合同》（合同编号：TCLW-101），该合同证实，被告滦南中发公司承包了被告中建公司承建的唐曹铁路工程TCSG-3标（四工区）建设工程中的DK65+190-DK69+620段内的涵洞工程。滦南中发公司指派刘振中为施工队长、闻明友为技术负责人、赵洪利为施工安全负责人。后被告滦南中发公司（乙方）与被告中建公司（甲方）就上述合同又签订了二份补充合同，合同编号：ZJTL－TCSG03－HD－2016－010－补１《关于TCLW－０１０涵洞施工合同的补充协议》、合同编号：ZJTL－TCSG03－HD－2016－010－补２《关于TCLW－010涵洞施工合同的补充协议》，其中补2合同约定2015年冬季施工增加费用共计90000元。2016年１月５日，被告刘振中与原告刘贵州、常金魁签订《合作协议书》，该协议书内容为“兹有刘振中在唐曹铁路工程（四工区）定的劳务合同，现委托授权给刘贵州常金魁进场施工，现场所需的一切费用由刘贵州常金魁制办，全权执行刘振中在唐曹铁路工程中和中建制定的涵洞劳务工程，双方同意，给刘贵州常金魁拨款时，刘贵州常金魁承担全部税金并给刘振中返还百分之二的管理费用。本协议只限刘振中常金魁刘贵州生效，与项目部无关，只限春节前涵洞合同”。原告提交的中建铁路建设有限公司唐曹项目经理部与验收工计价表及被告刘振中出具的原告施工价款明细证明，原告施工的７个涵洞的工程劳务费为：1508677元（含90000元冬季施工费）。原审法院认为：本案的争议焦点为1.原告常金魁支领5万元现金问题2.本案所涉工程超耗材料扣款问题。3.原告是否应支付刘振中等三人工资及维修工费问题。4.原告应缴纳的税款金额。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。被告滦南中发公司与被告中建公司签订的《劳务分包合同》中明确约定，被告滦南中发公司不能以任何形式将合同项目进行分包和转包，被告刘振中作为被告滦南中发公司与被告中建公司签订合同的委托代理人及现场施工负责人与原告刘贵州、常金魁签订《合作协议书》，将合同中相关工程分包给原告刘贵州、常金魁，该协议系无效合同，但原告刘贵州、常金魁按该协议约定进行了实际施工，故该协议内容对二原告与被告刘振中及被告滦南中发公司之间具有效力，双方应按协议内容履行，该协议对被告中建公司不发生效力。原告在重审庭审时主张劳务费总金额为1508677元，后在质证时亦认可被告刘振中计算的总金额1505075元，故本院认定本案所涉工程原告的劳务费总计1505075元。被告刘振中已支付1069147，尚欠435928元。被告刘振中与二原告签订的《合作协议书》中明确约定，税金由原告承担，故原告扣除的税金为45152.25元（1505075元*3%）。原告亦应按协议约定按工程价款的2%支付刘振中管理费30101.5元（1505075元*2%）。关于超耗材料扣款问题，超耗材料扣款涉及防水卷材39323.1元、防水涂料20640元、钢材40236.14元，以上扣款共计100199.24元，原告施工七个涵洞超耗材料扣款应为77932.74元（100199.24*7/9）。关于被告刘振中等三人8万元工资，被告刘振中等三人是乙方即被告滦南中发公司指派的现场管理人员，其工资应由被告滦南中发公司支付，不应由原告支付，原被告达成的协议未约定该项内容，被告该主张没有事实依据，故对被告刘振中该主张不予支持。关于涵洞维修费用，被告中建公司（甲方）与被告滦南中发公司（乙方）签订的《劳务分包合同》中约定存在质量问题应由乙方负责维修至达到验收标准，原告否认涵洞维修是由被告刘振中施工，且被告刘振中亦未提交其他证据证明其主张，该维修行为未经原告认可，按照合同相对性原则，被告该行为不对原告产生效力，故对被告刘振中该主张不予支持。综上所述，被告刘振中、滦南中发公司应支付尚欠原告刘贵州、常金魁的劳务费282741.51元（435928元-45152.25元-30101.5元-77932.74元）。被告刘振中与原告签订的《合作协议书》中未约定劳务费的具体给付方式及给付时间，故被告刘振中、滦南中发公司应自原告向本院主张权利时（一审立案之日2017年10月19日）按中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、被告刘振中、滦南中发建筑工程有限公司于本判决生效后三日内给付原告刘贵州、常金魁劳务费282741.51元；二、被告刘振中、滦南中发建筑工程有限公司自2017年10月19日起至实际履行之日，以实际欠款金额为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付逾期付款违约金；三、驳回原告刘贵州、常金魁要求被告中建铁路建设有限公司承担付款责任的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8080元，由被告刘振中、滦南中发建筑工程有限公司负担4100元，由原告刘贵州常金魁负担3980元。判后，滦南中发建筑工程有限公司、刘振中不服上述判决，向本院提起上诉主要称：一审判决认定事实不清，判决不公。1、关于税金问题。刘振中与二被上诉人签订的《合作协议书》中有约定，由二被上诉人承担，税率应当按照双方在原审中认可的4．36％核算。理由是：（1）建设工程施工单位应缴纳的税种有国税的增值税，税率3％；地税的有城建税、附加税、企业所得税、印花税等，税率2．83％；综合税率是5．83％。一审只认定了税率3％并不符合实际。（2）在原一审中被上诉人已经认可了税率按照4．36％，庭审中陈述“我方开具的施工价款的相应税款税率为增值税3％另加上1．36％的其他税金。”虽然被上诉人认可的税率是4．36％，没有达到5．83％，但，被上诉人所说的除了增值税的3％还有其他的税金1．36％是符合实际的。所以，原一审中双方认可的税率4．36％是最为客观真实的，一审判决认定税率为3％明显错误。（3）重审时刘振中提供的是增值税税票，在原审中还提交了证据证实还包括其他税种的税率，能够证实被上诉人原审中认可的税率4.36％的真实性合法性，建设施工工程是不存在只缴纳增值税不缴纳城建税、附加税、企业所得税、印花税等税金的。一审法院应当知道偷漏税是违法犯罪的可耻行为，却仅凭重审时被上诉人的违背事实的认可税率3％，就判决依3％核算税金，完全违背了以事实为依据的原则。2、关于超耗材料扣款问题。一审判决就是认定事实不清。一审已经查明了被上诉人施工中存在超耗、浪费施工材料，应当赔偿。刘振中就此问题，提交了中建铁路建设有限公司出具的《关于滦南中发建筑工程有限公司材料扣款说明》和一份证明材料，客观的证实超耗材料扣款的情况，被上诉人施工的七个涵洞扣款180379．45元。《关于滦南中发建筑工程有限公司材料扣款说明》和证明材料是中建铁路建设有限公司出具，是对于超耗材料扣款项目、涵洞数量、扣款数额的最后的确认，是认定事实的最有力的证据。而一审认为“因二原告未提交证据证明该扣款未发生在其施工涵洞，故工程所含九个涵洞应平分该扣款”，显然是错误的。既然，被上诉人没有证据证明“该扣款未发生在其施工涵洞”就应当承担全部扣款，不应该是九个涵洞平分。且中建铁路建设有限公司出具已经证明是扣的被上诉人施工的七个涵洞的款。一审判决仅凭扣款表认定扣款项目更是错误，表中有防水卷材、防水涂料及钢材的扣款，还包括《关于滦南中发建筑工程有限公司材料扣款说明》中涉及到的聚乙烯泡沫塑料板、电费、混凝土、止水带，重审时中建铁路建设有限公司对此事项专门出具了《关于滦南中发建筑工程有限公司材料扣款说明》和证明材料，是在扣款表的基础上对扣款情况的进一步的解释和证明，一审法院应以此为据认定超耗材料扣款180379.45元。3、涵洞维修费用的问题，刘振中就自己的主张提交了中建铁路建设有限公司向被上诉人发出的涵洞维修的通知，证实了被上诉人施工的涵洞存在问题需要维修，还有中建铁路建设有限公司出具的证明，证实了是刘振中实施了维修工程，支付了维修费用67200元，应当对刘振中主张从应付给被上诉人的费用中扣除予以支持。一审法院认定涵洞存在质量问题，中建铁路建设有限公司向被上诉人发出的涵洞维修通知，而被上诉人没有证据证实是他们做了维修施工工作，就应当承担举证不能的责任，而且在原审是被上诉人提交的证据，证据中记载了刘振中实施维修工程的费用67200元，就应当认定刘振中的主张成立。一审法院仅以刘振中进行维修没有告知为由，驳回刘振中关于维修费的主张太过牵强，本应是被上诉人的义务刘振中怎么会不通知呢。4、关于刘振中、闻明友、赵洪利等人员的工资80000元，当时与被上诉人就有关于工资的约定，在现实中也应由被上诉人负责支付。刘振中等三人在施工现场是为被上诉人提供服务，协助被上诉人的施工工作，被上诉人是直接的收益方，有给刘振中、闻明友、赵洪利等人支付工资的义务。在原审是被上诉人提交的证据，证据中记载了应给付刘振中等工资80000元，被上诉人提交的证据就应当承担证据中对其不利的后果，一审判决没有支持刘振中这一主张是错误的。5、上诉人滦南中发建筑工程有限公司不具有给付被上诉人费用的义务。工程是刘振中交由被上诉人施工的，被上诉人就应当对刘振中负责，向刘振中主张劳务费。滦南中发建筑工程有限公司并不拖欠刘振中款项，被上诉人与滦南中发建筑工程有限公司没有合同关系，根据合同的相对性，滦南中发建筑工程有限公司没有给付义务。且，刘振中已不欠被上诉人劳务费。一审判决滦南中发建筑工程有限公司给付劳务费，没有事实根据。综上，一审判决就上述几个问题认定事实不清，判决有失公正。上诉人刘振中要求的扣除税金、维修费、超耗材料款、工资等，已经不欠被上诉人劳务费的主张应予支持，滦南中发建筑工程有限公司不承担给付义务。请二审法院以改判或发回重审。被上诉人中建铁路建设有限公司未提交书面答辩。经审理查明，案件事实与原审一致。本院认为:关于上诉人刘振中、滦南中发建筑工程有限公司应支付尚欠常金魁、刘贵州劳务费的数额，原审法院已对双方争议问题逐项进行了分析，其上诉人刘振中、滦南中发建筑工程有限公司应按原审法院的分析与认定履行给付常金魁、刘贵州的款项，上诉人刘振中、滦南中发建筑工程有限公司上诉理据不足，本院不予支持，由于上诉人常金魁、刘贵州未缴纳上诉费，本案按上诉人常金魁、刘贵州撤回上诉处理。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由上诉人滦南中发建筑工程有限公司、刘振中负担。本判决为终审判决。审判长 毕作宝审判员 徐志辉审判员 刘 岩 二〇一九年二月十九日书记员 田美慧