重庆市巫山县人民法院民 事 判 决 书（2019）渝0237民初103号原告:向耀华,男,1958年11月19日出生,汉族,住重市巫山县。委托诉讼代理人：唐朝林（特别授权），重庆市巫山县维正法律服务所法律工作者。被告:重庆市众业人力资源管理顾问有限公司，住所地重庆市江北区洋河中路35号2幢16-5号，统一社会信用代码91500105768867285Q。法定代表人：田清贵，董事长。委托诉讼代理人：刘建荣，男，1992年10月2日出生，汉族，该公司职工，住重庆市丰都县。被告：中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司，住所地重庆市巫山县高唐街道广东中路46号，统一社会信用代码91500237711681009B。法定代表人：向永光，经理。委托诉讼代理人：马贵川（特别授权），重庆抉择律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈宏勇，重庆抉择律师事务所律师。原告向耀华与被告重庆市众业人力资源管理顾问有限公司（以下简称众业资源公司）、中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司（以下简称巫山烟草分公司）劳动争议一案，本院于2019年1月2日立案受理后，依法适用简易程序并于2019年2月14日公开开庭进行了审理。原告向耀华及其委托诉讼代理人唐朝林，被告众业资源公司的委托诉讼代理人刘建荣、被告巫山烟草分公司的委托诉讼代理人马贵川到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向耀华向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告双休日加班工资为:109241.6元;法定节假日工资为:17331.6元;带薪年休假补偿金为:39390元;养老保险待遇赔偿金:9994.2元;解除劳动合同经济补偿金:31405元;违法解除或者终止劳动合同的赔偿金:62810元;以上合计279172.4元。2、本案诉讼费由二被告承担。庭审中，原告将第一项诉讼请求变更为：1、判令被告支付原告双休日加班工资为276161.6元;法定节假日工资43814.1元;带薪年休假补偿金39830元;解除劳动合同经济补偿金28885.12元(2625.92＊11年);以上共计388690.82元。事实及理由：原告向耀华于2008年1月被巫山县渝深物业管理有限公司派遣到巫山烟草分公司从事门卫工作。2014年巫山烟草分公司将巫山县渝深物业管理有限公司更换为被告众业资源公司，并要求原告和众业资源公司签订劳动合同。在签订劳动合同时，巫山烟草分公司与巫山县渝深物业管理有限公司共同对原告在巫山烟草分公司从事的工作年限予以确认,被告巫山烟草分公司针对原告的工资及经济补偿要求在合同终止时一并支付。被告众业资源公司于2018年8月31日违法终止解除与原告的劳动合同,二被告未按照劳动法、劳动合同法的规定支付原告的工资及经济补偿。综上，原告为维护自身权益，特具状起诉，请求支持原告诉求。被告众业资源公司辩称，1、我公司并没有安排其加班行为；2、其月工资标准为1600元；3、原告在我公司劳动关系存续期间的时间为2014年8月1日至2018年11月19日。原告没有提供证据证明其加班的行为，我公司对于门卫执行的是综合计算工时制，不存在双休日加班的情况，故我公司不需要支付加班费。原告主张的工资标准为120.7元每天，但实际原告的工资标准为1600元每月，其他与向耀华同岗位的其它员工工资均为1600元每个月，其超过1600元的部分金额为我司向其发放的社保补贴，并非其工资，否则违背了同工同酬的原则。带薪年休假工资已经支付，我公司与原告的劳动关系由于原告达到法定退休年龄，劳动关系自动终止，并没有与原告违法解除，故不应当支付原告经济补偿金和赔偿金。被告巫山烟草分公司辩称，原告与众业资源公司建立了劳动关系，由众业资源公司派遣到我公司从事门卫工作，其相应的赔偿应当由与其建立劳动关系的众业资源公司承担，与我公司没有关系，我公司不应承担责任。2008年至2014年期间我公司与渝深公司也是物业服务合同关系，在2014年解除了服务合同关系后与众业公司签订服务合作关系。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据举证、质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年1月1日，原告向耀华与巫山县渝深物业管理有限公司签订《劳动合同书》，约定原告自2010年1月1日起至2010年12月31日期间在巫山烟草分公司烟叶仓储中心承担门卫工作，实行综合计时工作制，月工资630元。后巫山烟草分公司与巫山县渝深物业管理有限公司签订《关于中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司物业外包服务人员合同起止时间及工龄认定情况》，确定“姓名向耀华合同起止时间2008.1-2014.7”，并约定“以上人员合同起止时间及工龄真实无误，待员工合同终止时，中国烟草总公司重庆市公司巫山分公司作连续工龄认定及工资补偿”。2014年，被告众业资源公司与被告巫山烟草分公司签订《物业管理合同》，约定2014年7月至2018年7月巫山烟草分公司将其所有物业交由众业资源公司管理。2014年8月1日，原告向耀华与被告众业资源公司签订《劳动合同》，约定原告自2014年8月1日起至2015年7月31日期间由众业资源公司安排到巫山烟草分公司从事门卫工作，工资为1350元/月，并约定试用期2014年8月1日起至2014年9月30日止。签订合同时,原告向耀华出具承诺书,承诺与众业资源公司签订劳动合同之前,与其他单位已无任何劳动关系。2015年7月31日，原告与被告众业资源公司签订《劳务协议变更协议书》，约定将原告2014年8月1日签订《劳动合同》终止期限由2015年7月31日止变更为2018年8月31日止；同日，原告与被告众业资源公司签订《劳动合同》，约定原告自2015年8月1日起至2018年11月19日止，由众业资源公司安排到巫山烟草分公司从事工作，标准工资为1350元/月。原告向耀华在众业资源公司工作期间,因原告在进入众业资源公司之前就以个人的名义具有养老保险和医疗保险个人帐户，享受了40、50人员的待遇,并以个人名义在重庆市江北区缴纳了养老保险和医疗保险，故众业资源公司只为原告缴纳了工伤、生育和失业保险。在巫山烟草分公司从事门卫工作时，作息时间为每天早上八点到第二天早上八点，上一天轮休两天，系三个人轮换,值班室有床铺，具体工作是负责复烤厂处整个仓储中心的安全、保卫、防火。2018年7月巫山烟草分公司的工资明细表载明，原告当月实际基本工资为1400元每月，加班费200元每月，实发工资1600元每月。被告众业资源公司分别于2016年1月、2017年1月、2018年1月支付了原告在2015年、2016年、2017年的未休年休假工资6880.88元、3633.79元和4118.30元。被告众业资源公司认可尚未支付原告2018年未休年休假工资，并陈述按照惯例，原告的未休年休假工资是由被告巫山烟草分公司于年底核算后支付给被告众业资源公司，再由众业资源公司支付给原告。2018年8月31日，被告众业资源公司与原告向耀华解除劳动关系,原告向耀华所提供的被告众业资源公司出具《终止/解除劳动合同证明书》，载明“向耀华于2014年8月1日到我单位工作，工作岗位为门卫。我单位依法与向耀华于2014年8月1日订立了以下第一项劳动合同：一、固定期限：自2014年8月1日起至2018年8月31日止,其中试用期2014年8月1日起至2014年10月31日止。……向耀华与本单位的劳动关系及签订的劳动合同于2018年8月31日终止/解除。向耀华在我单位的实际工作时间是自2014年8月1日至2018年8月31日，应领取/元经济补偿金。特此证明”。被告众业资源公司所提供的《终止/解除劳动合同证明书》载明:“向耀华于2014年8月1日到我单位工作，工作岗位为门卫。我单位依法与你于2014年8月1日订立了以下第一项劳动合同：一、固定期限：自2014年8月1日起至2015年7月31日,其中试用期2014年8月1日起至2014年9月30日止。期满续签了1次劳动合同,续签期限为2015年8月1日至2018年8月31日。……向耀华与本单位的劳动关系及签订的劳动合同于2018年11月19日终止/解除。向耀华在我单位的实际工作时间是自2014年8月1日至2018年11月19日，应领取/元经济补偿金。特此证明”，该证明无落款时间。前述两份《终止/解除劳动合同证明书》均加盖了公章，但载明的时间不一致。2018年11月20日，原告向耀华向巫山县劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求被告众业资源公司和巫山烟草分公司支付经济补偿金33187和法定节假日加班工资3299元。巫山县劳动人事争议仲裁委员会经审查，于同年11月20日作出山劳人仲不字[2018]第70号不予受理通知书，以不属于劳动人事争议处理范围为由通知不予受理原告向耀华仲裁申请。另查明，重庆市江北区人力资源和社会保障局作出批复，原则同意众业资源公司部分工作岗位实行不定时工作制和以年为周期的综合计算工时制度，其中原告向耀华所从事的门卫工作系以年为周期的综合计算工时制度。本院认为，被告系合法的用工主体，原告主张各项赔偿的前提及依据是原、被告之间是否存在劳动关系，故本案的争议焦点是原告在被告处工作期间系与谁建立的劳动关系。2014年，被告众业资源公司与被告巫山烟草分公司签订《物业管理合同》，约定2014年7月至2018年7月巫山烟草分公司将其所有物业交由众业资源公司管理。原告向耀华在与被告众业资源公司签订合同时,出具承诺书,承诺与众业资源公司签订劳动合同之前,与其他单位已无任何劳动关系,随后,众业资源公司方与原告签订《劳动合同书》,并安排原告到巫山烟草分公司工作,因此，原告系与众业资源公司建立的劳动关系,原告可获的相关补偿应由众业资源公司承担。被告巫山烟草分公司与原告不存在劳动合同关系，对原告的主张不应承担给付义务。巫山县渝深物业管理有限公司与众业资源公司系不同的主体，相互之间亦没有承继关系,原告在巫山县渝深物业管理有限公司工作期间是否应获得相关补偿本院不予评判。针对原告的诉讼请求，本院评判如下：一、对于原告要求被告支付2018年1月至今共11年的经济补偿金28885.12元的请求，本院认为，劳动者与用人单位协商一致解除劳动合同时，须是用人单位主动向劳动者提出并协商一致解除的情形下，用人单位才应当向劳动者支付经济补偿。本案中,被告众业资源公司两次给原告出具《终止/解除劳动合同证明书》，但载明的实际工作时间均不一致,原告向耀华提供的解除劳动合同证明书证明其实际工作时间是2014年8月1日至2018年8月31日，被告众业资源公司提交解除劳动合同证明书证明向耀华实际工作时间为2014年8月1日至2018年11月19日，因该证明系被告众业资源公司出具,应作出有利于劳动者的解释,本院确定被告众业资源公司2018年8月31日解除了与原告的劳动关系,此时原告向耀华尚未年满60周岁,众业资源公司所称原告达到法定退休年龄，劳动关系自动终止的理由不能成立,应当依法支付原告经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在单位的年限，每满一年支付一个月工资的标准，不到六个月按半个月计算。因原告向耀华承诺与众业资源公司签订劳动合同之前,与其他单位已无任何劳动关系,本院确认原告工作时间为2014年8月1日起至2018年8月31日止，计4年1个月，按4.5年计算;对于原告的工资水平，根据劳部发《关天工资总额组成的规定》第四条规定,工资总额包括奖金;原告所提供的工资明细表载明其实际基本工资为每月1400元，加班费200元每月，实发工资1600元每月;故原告主张的解除劳动合同经济补偿金1600元/月×4.5个月=7200元符合法律规定，本院予以支持。二、对于原告主张的原告双休日加班工资为276161.6元;法定节假日工资43814.1元;本院认为,首先，《中华人民共和国劳动法》第三十九条规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》（劳部发[1994]503号）第三条规定，企业因生产特点不能实行《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条规定的，可以实行不定时工作制和综合计算工时工作制等其他工作和休息办法。本案中，被告众业资源公司经重庆市江北区人力资源和社会保障局批准，实行不定时工作制和以年为周期的综合计算工时制度，原告所从事的工作岗位系以年为周期的综合计算工时制度。由于工作岗位的不同，用人单位往往对劳动者的正常工作与休息时间有不同的调整，故劳动者的加班时间应根据其岗位特性进行客观分析。原告陈述其上班实行三个人三班倒，即上班24小时后休息48小时，上班期间包含了夜间值班，原告作为门卫，其工作性质不可能在睡觉、外出等休息时间提供劳动。而且劳动者不可能24小时连续工作，这不符合人体的生理特点及承受强度。其次，劳动部《关于印发＜关于贯彻执行劳动法若干问题的意见＞》（劳部发[1995]309号）第六十二条规定，综合计算工时工作制的企业职工，工作日正好是周休息日的，属于正常工作；《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二款所规定的关于双休息日工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬只适用于标准工时制。再次，原、被告合同约定原告每月工资1350元，其实际发放的工资超过合同约定工资，应视为被告根据原告工作特性发放了各项加班工资。故原告向耀华要求被告众业资源公司支付双休日加班工资、法定节假日加班工资的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。三、对于原告主张的未休年休假工资39830元。《中华人民共和国劳动法》第四十五条规定，国家实行带薪年休假制度。劳动者连续工作一年以上的，享受带薪年休假。具体办法由国务院规定。国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天，已满10年不满20年的，年休假10天，已满20年的，年休假15天。本案中，原告承诺与众业资源公司签订劳动合同之前,与其他单位已无任何劳动关系,巫山县渝深物业管理有限公司不是本案诉讼主体，对双方的权利义务，在本案中不予评判。原告与被告众业资源公司自2014年8月1日起至2018年8月31日存在劳动合同关系，被告众业资源公司认可原告2015、2016、2017年应得未休年休假工资已由被告众业资源公司于次年1月发放，但2018年的未休年休假工资至今未支付。被告众业资源公司称于2016年1月、2017年1月、2018年1月支付了原告6880.88元、3633.79元和4118.30元,系2015年、2016年、2017年的未休年休假工资,从其支付时间、数额来看,较为符合发放习惯,本院予以确认。原告向耀华自2008年开始在被告巫山烟草分公司工作，其工作年限已满10年，年休假应为每年10天。同时,根据重庆市劳动和社会保障局关于贯彻《企业职工带薪年休假实施办法》有关问题的通知规定,带薪年休假工资包含用人单位支付职工正常工作的工资,用人单位另外再支付200%未休年休假工资报酬,因此，原告应得2018年度未休年休假工资为1600元/月÷21.75天/月×10天×200%=1471.26元。原告诉求中的超出部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，原告向耀华的部分诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第十六条、第三十九条、第四十四条、第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条，《职工带薪年休假条例》第三条，劳动部《工资支付暂行规定》第十三条，《关天工资总额组成的规定》第四条，劳动部《关于企业实行不定时工作制和综合计算工时工作制的审批办法》第三条，劳动部《关于印发＜关于贯彻执行劳动法若干问题的意见＞》第三十八条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、由被告重庆市众业人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后十日内，给付原告向耀华解除劳动合同经济补偿金7200元；二、由被告重庆市众业人力资源管理顾问有限公司于本判决生效后十日内，给付原告向耀华2018年度未休年休假工资1471.26元；三、驳回原告向耀华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元，减半交纳5元，由被告重庆市众业人力资源管理顾问有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或者仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。当事人应当自觉履行本判决的全部义务，一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行。申请执行的期间为二年，该期间从判决书规定履行期间的最后一日起计算。审判员 谭 林二〇一九年二月十四日书记员 曾宪府