河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1936号上诉人（原审原告）：万国良，男，1970年7月10日出生，汉族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：王岳峰，河南帅法律师事务所律师。上诉人（原审原告）：张艳秋，女，1967年8月10日出生，满族，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：万国良，系张艳秋之夫。上诉人（原审被告）：重庆花溪建设（集团）有限公司，住所地：重庆市巴**花溪新村**。法定代表人：张朝刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：生璞，河南佳鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：安元星，河南天基律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：古小林，男，1963年12月1日出生，汉族，住重庆市巴**。上诉人万国良、张艳秋与上诉人重庆花溪建设（集团）有限公司（以下简称花溪公司）以及被上诉人古小林民间借贷合同纠纷一案，河南省郑州市中级人民法院（以下简称一审法院）于2014年4月8日作出（2013）郑民四初字第69号民事判决，花溪公司不服该判决，向本院提出上诉；2014年11月12日，本院作出（2014）豫法民二终字第199号民事判决，驳回上诉、维持原判。花溪公司不服二审判决，向中华人民共和国最高人民法院申请再审。最高人民法院于2015年7月15日作出（2015）民申字第591号民事裁定，指令本院再审本案。2016年9月20日，本院作出（2016）豫民再120号民事裁定，裁定：一、撤销（2014）豫法民二终字第199号民事判决及（2013）郑民四初字第69号民事判决；二、本案发回一审法院重审。一审法院于2018年8月30日作出（2017）豫01民初1837号民事判决，万国良、张艳秋及花溪公司均不服该判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月22日公开开庭进行了审理。万国良及其委托诉讼代理人王岳峰，张艳秋的委托诉讼代理人万国良，花溪公司的委托诉讼代理人生璞、安元星到庭参加诉讼，古小林经本院传票传唤未到庭。本案现已审理终结。万国良、张艳秋上诉请求：维持一审判决第一项，撤销一审判决第二项，改判由花溪公司支付剩余本金504.0079万元及利息。案件受理费、保全费、鉴定费由花溪公司负担。事实与理由：一、一审法院应认定渝巴检刑不诉（2017）111号《不起诉决定书》而没有认定。古小林伪造公章罪和本案借贷纠纷不属于同一法律关系，不能因生效刑事判决而采用和该判决有关系的重庆市公安局巴南区分局（以下简称巴南区公安局）的询问笔录。不起诉决定书认定万国良与花溪公司在河南的业务代表古小林有经济纠纷在先，现有证据不足以认定万国良有非法占有的故意，不符合起诉条件。不起诉决定书应认定为本借贷纠纷证据的一部分。花溪公司所提交的询问笔录大部分来自于巴南区公安局关于万国良、古小林涉嫌诈骗卷宗，没有经过生效的法律判决书认定，属事实待证状态，需结合案情其他证据确定其证据能力以及证明力大小。一审判决即是花溪公司借用国家公权力为自己获取证据，破坏了民事诉讼的平等对抗，扰乱了正常的司法秩序。二、一审法院虽没有将未经生效判决确认的刑事案件中的杨庆伟的询问笔录直接公开作为证据使用，但实际上已经以此为证据否认了万国良有确切的现金资金来源，从而对万国良提交的和杨庆伟之间的还款协议、还款凭条、收条以及提取现金的银行流水等证据没有认定。侦查笔录的证明效力并不必然高于其他民事证据效力，其证明效力的高低要经过质证，并结合合法性、真实性、关联性并形成完整证据链方能认定。三、一审法院没有真正查明万国良和杨庆伟之间的借款是否为虚构。花溪公司不能举证证明杨庆伟银行账户取现给万国良的资金最终进入杨庆伟及其公司账户，也不能证明杨庆伟把还款回转或提现金给万国良，不能证明万国良和杨庆伟之间的借款为虚构。四、一审法院对“万国良向花溪公司资金交付和背景统计简表”、“向花溪公司出借款背景和经过情况汇报”、“四份借款合同的出资合成统计汇报”、“借杨庆伟现金部分的银行流水记录”、与杨庆伟的还款协议、还款凭条以及杨庆伟对万国良还款所打收条等证据没有阐述没有采纳的理由，没有查明认定万国良491万元现金出借给花溪公司河南分公司的事实。五、一审法院对万国良出借现金之外的13.00787万元没有认定错误。花溪公司辩称，案涉借款合同中约定的现金借款，已经由杨庆伟与花溪公司达成的赔偿协议证明是万国良与杨庆伟恶意串通所作的伪证。万国良没有证据证明公安机关所作的询问笔录违法。巴南区公安局对万国良涉嫌诈骗罪的起诉意见书中清楚写到“万国良通过隐瞒借款合同真实性内容，及明知提供正常诉讼不能胜诉但却通过贿赂、伪造银行交易流水等方式来达到占有花溪公司巨额财产的目的”。上述证据相互印证，证明万国良与杨庆伟恶意串通、伪造证据，借款合同依法无效。万国良的上诉理由不能成立，应予驳回。花溪公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回万国良、张艳秋的诉讼请求。诉讼费用由万国良、张艳秋负担。事实与理由：一、一审判决认定案涉借款行为有效，并判决花溪公司支付万国良440.2万元属认定事实和适用法律错误。四份借款合同及相应的收据、借据、承诺函系万国良与古小林恶意串通、捏造事实编造的虚假手续。四份合同约定的付款方式均为“借款为前期借款结转款和现金借款”，但是万国良并没有提交证明前期借款结转款来源的证据。借款合同没有相关内容的叙述，也没有附前期借款的凭证，不符合作为专业从事民间借贷业务的万国良的职业要求。即使存在前期借款结转，万国良主张的四笔银行转账时间在2010年9月2日至2011年5月10日之间，现金交付发生在2011年3月至9月期间。而万国良与古小林在2011年10月5日签订第一份借款合同后，应该对前期债务全部结转完毕。而其后续又签订三份借款合同约定借款系前期借款结转款有违常理。借款合同中约定的现金借款，已被证明是万国良与杨庆伟恶意串通所作的伪证。上述证据能够证明万国良与古小林恶意串通，捏造事实虚构借款合同在先，万国良与杨庆伟伪造现金借款证据在后。依据合同法的规定，四份借款合同及相应的借据、收据、承诺函无效。二、万国良与古小林构成虚假诉讼罪，应驳回其诉讼请求，并追究其刑事责任。万国良、张艳秋辩称，一审判决认定万国良向花溪公司转账借款440.2万元正确。一、古小林案涉借款行为是代表花溪河南分公司的职务行为，花溪河南分公司是真正的借款主体，花溪公司理应对其分公司所借债务承担还款责任。四份借款合同均约定借款用途是“用于花溪公司河南分公司经营的需要，不得挪作他用”，“归还本借款的资金来源主要为河南各地建筑工程款及其他收入”；均约定花溪公司河南分公司对借款承担连带保证责任；花溪公司河南分公司在2011年10月22日承诺书上盖章确认，是对借款事实的追认以及对借款合同中承担连带保证责任的确认；2012年4月27日的承诺函内容为“承诺于2015年5月20日前还给万国良现金至少二百万元，否则无条件配合万国良到舞钢、××、××等地区办理抵房款的手续给万国良”，说明所借款项是用在花溪公司所承建的舞钢、漯河等地工程上，与四份工程合同相印证；2012年12月15日的四份承诺函上自认“对合同的借款本息一分未还”，“本贷款用于花溪公司河南分公司经营需要，不得挪作他用，我公司作为实际借款主体，负有偿还该合同借款的义务”，“此承诺自我公司盖章或负责人签字后生效”。且巴南区公安局起诉意见书中对440.2万元转账借款往来及用途在内的所谓查证事实不是为人民法院生效裁判所确认的事实，不能直接作为判案依据。二、花溪公司和胡碧娴所签房屋租赁协议书证明古小林从2011年1月1日开始以花溪公司或花溪分公司名义在河南开展经营活动，花溪公司企图以“花溪公司租赁场地准备筹建河南分公司最早只能追溯到2011年4月12日”为由逃避债务没有事实根据。花溪公司员工胡万勇的询问笔录也可证明花溪公司在2011年3、4月份承接舞钢金源国际城项目。花溪公司与漯河市家祥置业有限公司所签施工合同补充协议和张红莉笔录相印证，证明花溪公司在2011年2月份已经和该公司达成建设项目合作。万国良和张艳秋基于古小林所出具资料才不断借款给花溪公司或花溪公司河南分公司。三、四份借款合同是在对花溪公司河南分公司成立前、后所借款进行清算后的结转合同，属债权债务清算协议。花溪公司河南分公司成立前的借款手续由花溪公司盖章和古小林签字，并在花溪公司河南分公司成立后由该分公司盖章予以确认；花溪公司河南分公司成立后的手续有分公司盖章并由古小林签字确认。双方清算后予以结转，分别形成四份借款合同；同时，花溪公司河南分公司收走了原有的借款手续。借款合同及承诺函中古小林以花溪公司河南分公司负责人名义签字并按有手印，不论花溪公司河南分公司是否盖章，不影响该分公司在借款合同中的担保效力以及承诺内容的效力。四、花溪公司主张花溪公司河南分公司的业务范围仅是业务联络而没有权利对外借款，以及没有委托、授权古小林对外借款的说法没有事实依据。《分公司承包经营管理协议》约定花溪公司河南分公司在承包经营分公司的全部资金由其自筹，证明花溪公司河南分公司可以对外借款，以分公司名义借款属花溪公司默认和协议允许的。花溪公司河南分公司不单是业务联络，还可以签订合同、支付工程款。五、花溪公司没有证据证明借款用于古小林偿还个人债务，古小林借款后对具体资金的分配和使用的事实不影响万国良、张艳秋与花溪公司河南分公司之间债权债务关系的成立及数额的确认。花溪公司的上诉理由不能成立，应予驳回。古小林未答辩。万国良、张艳秋向一审法院起诉请求：依法判令花溪公司偿还债务本息共计人民币1300万元。在再审后的一审诉讼过程中，万国良、张艳秋将诉讼请求变更为：1、花溪公司归还借款本金944.2079万元，利息计算以289万本金为基数自2011年10月5日起计算至实际还款之日止，以112.5346万本金为基数自2011年11月3日起计算至实际还款之日止，以441.6944万本金为基数自2011年11月25日起计算至实际还款之日止，以100.9789万本金为基数自2011年12月3日起计算至实际还款之日止，按照中国人民银行同期银行贷款利率4倍标准计算。2、本案的诉讼费、保全费、鉴定费由花溪公司承担。一审法院认定事实：一、2011年10月5日，张艳秋与古小林、花溪公司河南分公司签订编号为（2011）古借字第110303号的借款合同，约定出借款金额为289万元，借款期限为自2011年10月5日至2012年1月4日止；借款利息按照月息百分之二计算。合同约定了借款用于花溪公司河南分公司经营的需要，不得挪作他用，更不得使用借款进行违法活动；古小林如不按期付息还本，从过期之日起，对逾期还款部分的借款本金和利息承担每日千分之八的违约金。张艳秋按照该合同的约定以“借款为前期借款结转款和现金借款”的付款方式出借给古小林人民币289万元。借款期限届满后，古小林未如约归还借款本金及利息。2012年12月15日，针对编号为（2011）古借字第110303号的借款合同，花溪公司河南分公司向张艳秋出具由其负责人古小林签字的承诺函一份，承诺写明：“对合同的借款本息一直一分未还，花溪公司河南分公司为实际的借款主体，负有偿还该合同借款的义务。此承诺自我公司盖章或公司负责人签字后生效”。二、2011年11月03日，万国良与古小林、花溪公司河南分公司签订了编号为（2011）古借字第110303号的借款合同，约定出借款金额为112．5346万元，借款期限为自2011年11月3日至2012年2月2日止。合同约定内容同上。万国良按照该合同的约定以“借款为前期借款结转款和现金借款”的付款方式出借给古小林人民币112．5346万元。借款期限届满后，古小林未如约归还借款本金及利息。2012年12月15日，针对编号为（2011）古借字第110303号的借款合同，花溪公司河南分公司向万国良出具由其负责人古小林签字的承诺函一份，承诺写明“对合同的借款本息一直一分未还；花溪公司河南分公司为实际的借款主体，负有偿还该合同借款的义务，此承诺自我公司盖章或公司负责人签字后生效。”三、2011年11月25日，万国良与古小林、花溪公司河南分公司签订了编号为（2011）古借字第111125号的借款合同，约定出借款金为44．6944万元，借款期限为2011年11月25日至2012年5月25日止。合同约定内容同上。万国良按照该合同的约定以“借款为前期借款结转款和现金借款”的付款方式出借给古小林人民币441．6944万元。借款期限届满后，古小林未如约归还借款本金及利息。2012年12月15日，针对编号为（2011）古借字第111125号的借款合同，花溪公司河南分公司向万国良出具由其负责人古小林签字的承诺函一份，承诺写明：“对合同的借款本息一直分未还；花溪公司河南分公司为实际的借款主体，负有偿还该合同借款的义务，此承诺自我公司盖章或公司负责人签字后生效。”四、2011年12月3日，万国良与古小林、花溪公司河南分公司签订了编号为（2011）古借字第120301号的借款台同，约定出借款金为100.9789万元，借款期限为自2011年12月3日至2012年2月1日止。合同约定内容同上。万国良按照该合同的约定以“借款为前期借结款和现金借款”的付款方式出借给古小林人民币100．9789万元。借款期限届满后，古小林未如约归还借款本金及利息。2012年12月15日，针对编号为（2011）古借字第120301号的借款合同，花溪公司河南分公司向万国良出具由其负责人古小林签字的承诺函一份，承诺写明：“对合同的借款本息一直一分未还；花溪公司河南分公司为实际的借款主体，负有偿还该合同借款的义务。此承诺自我公司盖章或公司负责人签字后生效。2011年10月22日，花溪公司河南分公司向万国良出具由其负责人古小林签字的承诺函一份，承诺写明：“我公司承诺在2011年11月15日归还万国良、张艳秋的出借款合计人民币贰佰陆拾万元整（小写：2600000元）。否则，我公司自愿承担违约金人民币贰拾万元整。”五、2013年9月24日，花溪公司、花溪公司河南分公司向一审法院提交鉴定申请，请求对2011年10月22日承诺函中“重庆花溪建设（集团）有限公司河南分公司”印章的真实性进行鉴定。2014年1月13日，万国良向一审法院提交鉴定申请，请求对2011年10月22日承诺函中“重庆花溪建设（集团）有限公司河南分公司”印章印文与文字形成的先后顺序进行鉴定。2014年1月16日，河南中允司法鉴定中心受理鉴定并于2014年3月24日作出鉴定意见：1、2011年10月22日承诺函中“重庆花溪建设（集团）有限公司河南分公司”印章印文与2012年6月16日《山东锐安新能源科技开发有限公司工程劳务大清包合同》、胡万勇身份证复印件上的“重庆花溪建设（集团）有限公司河南分公司印章印文是同一枚印章盖印；2、2011年10月22日承诺函中“重庆花溪建设（集团）有限公司河南分公司”印章印文与文字形成的先后顺序为先字后章。六、郑州市工商行政管理局营业执照，名称为重庆花溪建设（集团）有限公司河南分公司；负责人为古小林；成立日期为2011年8月10日。七、1992年6月18日万国良与张艳秋登记结婚。八、花溪公司作为承租方、黄旭作为出租方于2011年4月12日签订房屋租赁合同，花溪公司租赁黄旭位于郑州市金水区××财富广场××楼××西南、西北户房屋用于办公。该房屋租赁合同上加盖有“重庆花溪建设（集团）有限公司河南分公司”印章和“重庆花溪建设（集团）有限公司”印章，古小林作为承租方代表在“重庆花溪建设（集团）有限公司”印章下方签字。九、花溪公司于2011年8月2日向工商部门提交分公司设立登记申请书，该书面文件明确记载花溪分公司负责人为古小林。该书面文件上有“重庆花溪建设（集团）有限公司”印章和其法定代表人张朝刚的签名。十、花溪公司于2011年8月4日向工商部门出具《关于对古小林的任职决定》，任命古小林担任花溪公司河南分公司总经理职务。该决定书上加盖有“重庆花溪建设（集团）有限公司”印章。十二、花溪公司于2011年11月1日向工商部门提交分公司变更登记申请书，将花溪公司河南分公司营业场所变更为“郑州市金水区经三北32号财富广场5号楼10层西侧”。《分公司变更登记申请书》上有花溪公司法定代表人张朝刚的签名和个人印章，并加盖有“重庆花溪建设（集团）有限公司”印章。十三、郑州市工商行政管理局接受花溪公司的申请，于2014年7月30日作出“工商专登记内销字（2014）第1239号”《准于注销登记通知》，准于花溪公司河南分公司注销登记。十四、花溪公司作为施工单位、舞钢市正基房地产开发有限公司（以下称正基公司）作为建设单位，于2011年5月4日签订《建设工程施工合同》。该合同上加盖有“重庆花溪建设（集团）有限公司合同专用章”，古小林作为施工方代表在合同上署名。十五、花溪公司于2014年9月23日二审开庭时变更古小林为被上诉人。十六、古小林认可收到以下借款：2011年2月25日万国良通过银行转给杨涛锋100万元；2011年2月28日万国良通过银行转账给张红莉100万元；2011年5月10日张艳秋通过银行转账给王珏200.2万元；2010年9月2日万国良通过银行转账给张红莉40万元。以上四项合计440.2万元。十七、花溪公司在再审中提交重庆市巴南区人民法院（2015）巴法刑初字第00251号刑事判决书一份，证明古小林因伪造花溪公司及该公司河南分公司的印章，犯伪造公司印章罪，被判处有期徒刑一年。该判决已发生法律效力。一审法院认为，出于花溪公司河南分公司经营的需要，古小林与万国良、张艳秋签订案涉四份借款合同，并出具相应借据、收据。在约定期间内未按约定偿还借款本息的情况下，以花溪公司河南分公司的名义，向万国良和张艳秋出具案涉承诺函、承诺书，上述借款行为的本身不违反法律规定，相应借款行为有效。关于案涉四笔借款的实际支付金额，古小林对收到万国良、张艳秋通过银行转账支付的440.2万元没有异议。对于其余款项，万国良、张艳秋称系现金、结转款和利息，但是没有充分证据予以印证。故本案借款的数额，按照有相应银行转款凭证相印证的数额为依据进行认定。根据本案查明的事实，古小林在花溪公司河南分公司注册成立之前，就以花溪公司和花溪公司河南分公司的名义在河南省开展经营活动，由此，可以认定古小林在花溪公司河南分公司注册成立之前，以该分公司名义与万国良、张艳秋发生的借款行为，属于其代表花溪公司河南分公司的借款。花溪公司河南分公司成立之后，古小林所从事的案涉借款行为，均以花溪公司河南分公司负责人身份进行签订和出具，相应合同和借款手续中明确约定所借资金用于花溪公司河南分公司的经营，并用花溪公司河南分公司在河南各地的工程款作为还款来源。结合案涉2011年10月22日承诺上加盖有花溪公司河南分公司的印章，可以印证花溪公司河南分公司对古小林所从事的案涉借款行为是明知并认可的。故对古小林案涉借款行为应认定为古小林代表花溪公司河南分公司的职务行为。鉴于花溪公司河南分公司系花溪公司所成立的分支机构，依法不具备独立法人资格，因而不能独立承担民事责任。之后，花溪公司河南分公司因被花溪公司注销而丧失主体资格，依法应撤销该诉讼主体。花溪公司河南分公司在本案中应承担的民事责任依法应由花溪公司承担。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、一百四十四条之规定，判决：一、花溪公司于判决生效后十日内支付万国良、张艳秋本金440.2万元及利息（利息计算方法：以200.2万元本金为基数自2011年10月5日起计算至实际还款之日止，以100万元本金为基数自2011年11月3日起计算至实际还款之日止，以40万元本金为基数自2011年11月25日起计算至实际还款之日止，以100万元本金为基数自2011年12月3日起计算至实际还款之日止，以上四笔借款均按照中国人民银行同期银行贷款利率4倍标准计算利息）；二、驳回万国良、张艳秋其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费99800元及保全费5000元，鉴定费19600元，以上三项共计124400元，由花溪公司负担91600元，由万国良、张艳秋负担32800元。二审中，万国良、张艳秋提交以下新证据：1、渝巴刑检不诉（2017）111号不起诉决定书；2、巴南区公安局关于万国良的国家赔偿申请受理通知书；3、巴南区检察院关于张艳秋的刑事赔偿立案通知书；4、万国良招商银行流水记录；5、杨庆伟和万国良通话录音；6、杨庆伟放弃500万元追偿的承诺书；7、杨庆伟与万国良债务结清的证明；8、陈娜签字的万国良账户取现凭证。上述证据用于证明万国良与杨庆伟之间存在真实的债权债务关系，杨庆伟在巴南区公安局所作的关于与万国良之间借款为虚构的陈述是为自保而作的虚假陈述。古小林否认万国良向其出借过现金是不诚信的行为，陈娜曾代替古小林收取过万国良支付的现金借款。花溪公司对前四份证据的真实性不持异议，对后四份证据的真实性表示质疑；并认为上述证据均不能证明证明杨庆伟和万国良之间存在真实的债权债务关系。本院对一审判决查明事实予以确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、万国良主张2011年与古小林所签订的四份借款合同中借款金额组成如下：（一）2011年10月5日借款总金额289万包括：2011年5月10日万国良向王珏转账200.2万元，2011年4月15日、4月19日、9月19日分别付现金20万元、44万元、24万元，为凑整补现金8000元；（二）2011年11月3日借款总金额112.5346万元包括：2011年2月25日万国良向杨涛峰转账100万元，2011年9月7日付现金10万元，按月息1.5%结转利息2.5346万元；（三）2011年11月25日借款总金额441.6944万元包括：2010年9月2日向张红莉转账40万元，2011年3月1日、4月26日、5月10日、7月15日、7月18日、7月28日、8月15日、8月18日、9月2日分别付现金50万元、40万元、62万元、30万元、30万元、40万元、41万元、60万元、40万元，按月息2%结转利息8.6944万元；（四）2011年12月3日借款总金额100.9789万元包括：2011年2月28日万国良向张宏莉转账100万元，按月息1.5%结转利息9789元。二、2011年1月1日，古小林代表花溪公司与胡碧娴签订房屋租赁协议书，租期自2011年1月1日起至2015年1月1日止。该租赁协议书中加盖有花溪公司印章。三、2011年5月4日，古小林代表花溪公司与正基公司签订建设工程施工合同，花溪公司承建金源国际城小区A、B、C栋楼工程，合同加盖有花溪公司合同专用章；当年6月24日，花溪公司再次与该公司签订建设工程施工合同，工程名称、、地点内容基本一致，合同加盖有花溪公司公章。古小林在本院2014年9月23日庭审时陈述：“建设工程合同是我出具给万国良看的。”四、2011年10月1日，花溪公司与古小林签订分公司承包经营管理协议。约定：花溪公司为开拓河南片区建筑业务，决定在河南片区成立分公司。经研究决定，同意对花溪公司河南分公司实行承包经营管理，由古小林担任分公司经理，以分公司名义开展总公司资质范围内允许的投标经营活动及工程项目建设施工任务。2.1承包期从2011年10月1日起至2014年9月30日止。3.3花溪公司负责为古小林刻制分公司的行政印章和财务专用章，分公司账户的开立和注销。3.4分公司成立后，在河南境内的工程项目投标及施工，按工程项目属地管理原则，由古小林负责经营管理，花溪公司不直接参与河南区域内经营投标活动，只帮助分公司解决技术上的难题。4.1古小林在承包经营分公司的全部资金由古小林自筹，古小林在分公司内所添置的各项目设备、办公家具等所有财产属古小林所有。4.2古小林有独立经营自主权，……古小林有人事聘用权，严格遵守劳动法的有关规定，自行招聘员工，与员工签订劳动合同并根据职工的工作效率、身体条件、劳动态度、纪律执行好坏等情况，核定职工工资、工作调整及解聘，并承担工资发放和劳动争议等所带来的经济责任和法律责任。4.3古小林财务独立核算，自负盈亏，建立健全分公司财务、质量、安全、生产等管理制度。每季度向总公司提交分公司财务报表和工程质量、安全和进度报表。承包期间所发生的一些经济往来（债权或债务）由古小林全权承担和享有。4.8古小林对承包期间形成的债权债务承担全部责任。4.9古小林在经营期间不得未经花溪公司书面同意擅自刻制花溪公司名义或花溪公司分支机构名义的行政章、合同章、财务章等，并承担造成的一切法律责任。4.17古小林经营期间，财务资金进出、税收交纳统一从分公司资金账户进出，分公司、项目部收取款项，须凭花溪公司名义的发票收取至花溪公司账户，分公司、项目部不得以个人名义收取保证金、工程款等。4.18古小林不得以花溪公司员工名义对外借款、承诺、保证等行为，否则承担引发的一切经济和法律责任。五、2011年12月31日，古小林代表花溪公司与漯河家祥置业有限公司（以下简称家祥公司）签订《施工合同补充协议书》，约定花溪公司承建蓝爵世家二期第一标段工程，杨涛峰代表家祥公司签字，合同加盖有花溪公司公章。张红莉在巴南区公安局2014年12月3日对其的讯问笔录中陈述，重庆天字实业集团有限公司郑州华中分公司（以下简称天字公司华中分公司）是其与古小林、陈元首、杨年国共同出资成立的。“大概在2010年的时候，古小林以天字公司华中分公司的名义承接了蓝爵世家小区工程……该工程需要交纳保证金……好像是古小林去找万国良借的……第一次万国良直接打了100万元到蓝爵世家小区开发商的账户，第二次万国良转了100万到我的银行账户……我收到这100万元后到漯河的一家银行转到了蓝爵世家小区开发商的账户上，这200万古小林给万国良的利息是月息6分。200万保证金打了过后我们一直都没有进到场。在成立花溪公司河南分公司之前，古小林以天字公司华中分公司的名义承接了河南省舞钢市金源国际城项目，这个工程也是我去帮古小林管工地，资金他负责……古小林把这300万的保证金交给金源国际城项目的开发商后才知道天字公司上了黑名单，该公司以及他所有的分公司在河南都不能招投标，所以古小林没得办法就只有去找另外一家公司挂靠才能继续做金源国际城这个项目，后来我也不知道古小林是怎么去挂靠的花溪公司。”在2014年12月17日的讯问笔录中，张红莉陈述：“万国良借给古小林的钱，都是通过转账的方式，最少我从来没有听说过或者经手过万国良借现金给古小林或者公司。”六、2012年4月27日，古小林出具承诺书一份，内容为：本人承诺于2012年5月20日之前还给万国良现金至少贰佰万元整，否则无条件配合万国良到舞钢、漯河、驻马店去办理以工程款抵房款的手续给万国良。七、古小林在本院2014年9月23日庭审时陈述：“1.我与万国良、张艳秋借贷关系存在，数额以转款440.2万元为准，现金支付数额不认可。2.我方已还款100多万，余300万未还。3.万国良所借款项存在高息情况，是高息计入借款本金。4.本案所欠借款应由古小林个人还，是古小林个人行为，没有花溪公司授权。6.王珏是天字公司的财务人员。”又陈述：“（借的钱）部分用于河南分公司，具体数额不清楚。”八、花溪公司派驻河南分公司联络员胡万勇在巴南区公安局2014年10月24日的讯问笔录中陈述，其是花溪公司派驻河南分公司的联络员，主要负责保管和使用河南分公司的公章。古小林是花溪公司河南分公司负责人，张宏莉是副总分管财务公司，王珏是出纳，王梦蝶是会计。2011年3、4月份开始到河南开展分公司的前期注册和分公司成立的准备工作。古小林当时挂靠的公司还是天字公司华中分公司。那个时候跟到古小林做事的就有上面说的张宏莉、王珏、王梦蝶都在天字公司上班。当时古小林已经有一个舞钢市金源国际城项目是以花溪总公司的名义接下来在做。2011年10月10日河南分公司正式挂牌成立，但是河南分公司成立的时候古小林还在经营天字公司，什么时候注销的不知道。正式成立花溪河南分公司后古小林都是以花溪公司河南分公司的名义在对外开展工作。九、2015年8月11日至2017年2月21日，巴南区公安局多次讯问杨庆伟。杨庆伟在2016年7月25日前的讯问笔录中陈述在2011年向万国良提供过500万元左右的借款。在2016年8月5日后的讯问笔录中，杨庆伟陈述其与万国良之间没有正常的民间借贷关系。2016年8月18日，花溪公司与杨庆伟的代表李运涛、杨志伟签订赔偿协议，内容为：鉴于花溪公司与万国良、张艳秋借款合同纠纷一案中，杨庆伟在该案上诉期间向二审人民法院出具了虚假证据材料，造成二审法院判决驳回花溪公司上诉请求并维持了一审判决。后该生效判决书所确定的内容已经执行完毕，因此给花溪公司造成了巨额经济损失。杨庆伟作为前述案件证人及虚某，在公安机关调查万国良诈骗案件过程中，认识自己所犯错误，如实供述其向万国良提供虚假证据材料的行为。为此……杨庆伟在本协议签订当日向花溪公司一次性支付赔偿款500万元整，作为杨庆伟给花溪公司造成的经济损失的赔偿……花溪公司收到上述赔偿款的当日，向巴南区公安局提交谅解书并出具收款收据，对杨庆伟的行为予以谅解并向公安机关进行说明，请求公安机关不予追究杨庆伟、张国珍的刑事责任，并同意对二人变更强制措施为取保候审……杨庆伟的损失由杨庆伟自行向万国良、张艳秋追偿，与花溪公司无关。当天，花溪公司向巴南区公安局出具谅解书，该公安局作出对杨庆伟取保候审决定书。2017年2月21日，杨庆伟在巴南区公安局的讯问笔录中再次陈述，与万国良签订了假的还款协议。2018年8月31日，杨庆伟向一审法院出具说明，以后面的询问笔录中陈述的事实为准。十、2017年12月21日，重庆市巴南区人民检察院认为万国良与花溪公司及其在河南的业务代表古小林有经济纠纷在先，现有证据不足以证实万国良主观上有非法占有的故意，不符合起诉条件，对万国良涉嫌诈骗罪作出不起诉决定书。十一、2013年12月12日，一审法院对余长坤诉花溪公司河南分公司、古小林、花溪公司民间借贷纠纷一案作出（2012）郑民四初字第351号民事裁定。该裁定书认定：对余长坤在2011年3月2日转给张真理的186.5万元、转给正基公司的100万元，以及2011年3月12日转给张红莉的191万元借款，虽然古小林代表花溪公司河南分公司与余长坤签订有还款意向书，但因三笔借款均发生在花溪公司河南分公司成立之前，古小林行使的不是花溪公司河南分公司的职务行为；余长坤也没有证据证明收款人张红莉、张真理是花溪公司河南分公司的工作人员；且还款是天字公司的出纳员王珏支付。故驳回余长坤的起诉。该裁定现已生效。本院认为，本案当事人争议的焦点问题是：一、万国良、张艳秋向古小林出借的款项是440.2万元还是944.2079万元？二、花溪公司应否承担偿还借款本息的民事责任？一、关于万国良、张艳秋向古小林出借款项的具体数额问题。万国良、张艳秋主张，其向古小林出借的款项包含银行转账440.2万元和现金491万元，以及结转利息和补款13.0079万元。古小林只认可银行转账部分，对其他借款数额认为是高息而不予认可。（一）虽然万国良和张艳秋提交了2010年8月31日陈娜代替古小林收取现金19500元的银行凭条，以及张红莉在巴南区公安局有“古小林安排我转账或者收款”的陈述，但上述证据仅能证明双方之间曾经有过现金交易的事实，不能证实491万元借款全部以现金交付的事实。（二）万国良和张艳秋主张，现金交付共有13笔，金额从10万元至62万元不等，均是从银行提现后交付给古小林。如此多笔款项，不直接从银行转账反而从银行取出现金再行交付，不符合正常交易习惯。万国良、张艳秋亦没有证据证明每笔现金交付的具体时间、、地点接收人等重要事实。（三）万国良、张艳秋主张现金交付的借款是从杨庆伟处转借而来，款项来源清楚。但杨庆伟在巴南区公安局的陈述前后不一致，且在本案发回重审后的一审期间，杨庆伟再次出具证明以后面的陈述为准。而其在巴南区公安局后期多次陈述均是与万国良之间签订了虚假的还款协议。且杨庆伟的代表与花溪公司签订的赔偿协议里面也有杨庆伟“向二审法院出具虚假证明材料”的内容并赔偿花溪公司500万元。万国良在本次开庭中提交的与杨庆伟的录音系其录制的杨庆伟向其主张债权的内容，通话的时间不能确定，且其作为债务人主动录制债权人向其主张权利的录音，录音的动机有违常理，录音材料的真实性不能确定。故万国良、张艳秋主张出借的现金系杨庆伟提供的证据存在重大疑点，不足以认定。且即使杨庆伟向万国良、张艳秋提供了上述借款，现有证据也不足以证明万国良、张艳秋将其全部转交了古小林。（四）万国良、张艳秋主张向古小林交付现金发生在2011年3月1日至9月19日期间，而其与古小林签订四份借款合同的时间在2011年10月5日至12月3日，付款方式是前期借款结转款和现金借款。即双方签订第一份借款合同时，万国良和张艳秋主张的现金借款均已发生。但是双方既未将前期已经发生的借款一并结转，也未按照万国良和张艳秋主张的借款时间顺序进行结转；反而将在前、在后发生的借款交叉结转——第一份借款合同结转的是2011年4月15日、4月19日和9月19日的现金借款和5月10日的转账借款；第二份借款合同结转的是2011年2月25日的转账借款和9月7日的现金借款；第三份借款合同结转的是2011年3月1日、4月26日、5月10日、7月15日、7月18日、7月28日、8月15日、8月18日、9月2日的现金借款和2011年9月2日的转账借款，亦不符合日常交易习惯。万国良和张艳秋对此解释是按照借款到期的不同顺序进行结转，没有证据证明。（五）万国良和张艳秋主张在签订四份借款合同时，涉及现金借款的利息古小林已经采用现金的方式基本支付完毕，没有证据支持。其主张前期借款利率是月息2%，但是其提供的13.0079万元的利息计算标准与其主张不一致。（六）万国良自认从2009年就从事民间借贷业务且做的很出色，应有较为丰富的留存借贷证据的经验。但是，其主张案涉借款包含现金交易491万元，以及结转利息和补款13.0079万元所提交的证据与其职业经验不相称，不能令人信服。综上，万国良和张艳秋主张向古小林以现金方式交付借款504.0079万元证据不足，一审判决对该部分借款未予认定并无不当，对其该部分上诉理由本院不予支持。二、关于花溪公司应否承担偿还借款本息民事责任的问题。（一）万国良和张艳秋主张古小林是书面借款人，实际借款人是花溪公司河南分公司。1.案涉四份借款合同显示，借款人是古小林，说明在签订借款合同时，万国良和张艳秋并未将花溪公司河南分公司作为直接借款人。同时，万国良、张艳秋和古小林在借款合同中既约定花溪公司河南分公司是实际用款人，又约定花溪公司河南分公司是保证人，存在矛盾之处。2.借款合同虽然约定，本贷款用于花溪公司河南分公司的经营需要，不得挪作他用。但借款并非发生在签订借款合同的时间，而是前期借款的转结。现金借款前述已经不予认定，转账的时间和数额分别是：2010年9月2日转账给张红莉40万元，2011年2月25日转账给杨涛峰100万元，2011年2月28日转账给张红莉100万元，以及2011年5月10日转账给王珏200.2万元。上述时间均发生在花溪公司河南分公司成立之前，故认定上述借款用于花溪公司河南分公司经营，不能仅凭万国良、张艳秋与古小林在借款合同中的约定，还需要其他证据予以佐证。3.万国良和张艳秋主张王珏、张红莉是花溪公司河南分公司的工作人员，受古小林的指派收取款项。但花溪公司河南分公司成立前，古小林曾以天字公司华中分公司的名义在河南开展经营活动，张红莉、王珏等人也先后在天字公司华中分公司和花溪公司河南分公司任职。万国良提供的花溪公司在郑州第一份房屋租赁合同签订于2011年1月1日，其在2010年9月2日转账给张红莉的40万元，无法证实与花溪公司河南分公司存在关联。万国良在2011年5月10日转账给王珏的200.2万元，虽然发生在2011年5月4日古小林代表花溪公司与正基公司签订建设工程施工合同之后；但是当时花溪公司并未授权古小林向外借款，亦不能认定王珏当时是花溪公司河南分公司的工作人员，也没有其他证据证明王珏收取的该200.2万元用于该工程中。4.万国良在2011年2月25日的借款100万元直接打入了家祥公司杨涛峰账户，2011年2月28日的借款100万元打入张红莉账户后，张红莉陈述也打入了杨涛峰账户。虽然万国良出示了2011年12月31日古小林代表花溪公司与家祥公司签订《施工合同补充协议书》，但该补充协议书约定花溪公司承建的是蓝爵世家二期第一标段工程，在2011年2月份万国良提供借款时，花溪公司是否与家祥公司已经签订《施工合同》无证据证明。根据张红莉陈述，古小林当时还以天字公司华中分公司的名义从事经营，且在已经生效的（2012）郑民四初字第351号民事裁定中，对古小林在2011年3月份向其他债权人的借款（包括直接转账给正基公司及张红莉的借款）均未认定为花溪公司河南分公司的借款。5.古小林在2012年4月27日出具的还款承诺亦是“本人承诺”，并没有明确写明花溪公司河南分公司偿还债务的内容。虽然该承诺中涉及的工程可能与花溪公司河南分公司承建的工程有关，但根据古小林与花溪公司签订的分公司承包经营管理协议，古小林对工程有独立经营自主权，承包期间的债权债务由古小林自己承担。所以，该承诺不能体现古小林代表花溪公司河南分公司偿还债务的意思表示。故万国良和张艳秋主张花溪公司河南分公司是实际借款人的证据不足。（二）万国良、张艳秋主张在签订四份借款合同前，古小林出具的借款手续上加盖有花溪公司公章，但是在签订四份借款合同时都被古小林收回了，没有证据证明。如万国良、张艳秋所述，在签订四份借款合同前，古小林向其出具的借款手续尚且加盖有花溪公司的公章，而在借款合同以及2012年12月15日的承诺函上却只有古小林个人签字，没有花溪公司河南分公司或花溪公司加盖公章，万国良和张艳秋对此予以认可有违常理。（三）虽然古小林在2011年1月1日代表花溪公司与胡碧娴签订房屋租赁协议书，以及在2011年5月4日代表花溪公司与正基公司签订了建设工程施工合同，但是，花溪公司在2011年8月份才任命古小林为河南分公司总经理。万国良和张艳秋在没有核实古小林是否具有花溪公司授权的情况下，向古小林提供巨额借款，具有疏忽大意的过失，古小林的借款行为不能构成表见代理。一审判决认定古小林在花溪公司河南分公司注册成立之前，以该分公司名义与万国良、张艳秋发生的借款行为，属于其代表花溪公司河南分公司的借款缺乏事实和法律依据，本院予以纠正。（四）古小林与万国良、张艳秋借款数额是440.2万元，但是双方却签订944.2079万元的借款合同；且双方在没有证据证明借款用于花溪公司河南分公司经营活动的情况下，约定借款用于花溪公司河南分公司的经营所需；并将花溪公司河南分公司设定为担保人，明显具有转嫁债务的恶意。故双方关于花溪公司河南分公司为借款实际使用人及为古小林债务承担担保的约定无效。（五）古小林在2011年10月22日为万国良、张艳秋出具的承诺函上，承诺花溪公司河南分公司向万国良、张艳秋偿还借款260万元并自愿承担违约金20万元。该承诺函上加盖有花溪公司河南分公司的公章。经鉴定，该公章与花溪公司河南分公司在工程项目中使用的公章系一枚印章，公章加盖时间为先文后印；且该枚公章是由花溪公司派出的联络员胡万勇负责保管和使用。故花溪公司河南分公司在承诺函上加盖公章的行为，视为对该笔债务的确认，花溪公司应受该承诺的拘束，承担相应的还款责任。花溪公司对案涉借款全部不承担还款责任的上诉理由本院不予支持。另，万国良在本案诉讼活动中的相关行为的性质已由检察机关作出认定，花溪公司要求认定其行为构成犯罪，本院在此不予评判。综上所述，万国良和张艳秋的上诉请求不能成立，应予驳回；花溪公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第二项、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初1837号民事判决第二项；二、变更河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民初1837号民事判决第一项为：重庆花溪建设（集团）有限公司于于判决生效后十日内支付万国良、张艳秋借款260万元及违约金20万元；三、驳回万国良、张艳秋的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费99800元及保全费5000元，鉴定费19600元，以上三项共计124400元，由万国良、张艳秋负担97400元，由重庆花溪建设（集团）有限公司负担27000元。二审案件受理费89096.55元，由万国良、张艳秋负担62396.55元，由重庆花溪建设（集团）有限公司负担26700元。本判决为终审判决。审判长  刘铁良审判员  黄爱玲审判员  王 硕二〇一九年二月十九日法官助理翟晨飞书记员时园园