山西省阳泉市中级人民法院 刑 事 附 带 民 事 裁 定 书 （2019）晋03刑终41号 原公诉机关阳泉市城区人民检察院。 上诉人（原审附带民事诉讼原告人）张某某，男，汉族，个体，住阳泉市东营盘。 原审被告人贾飞，绰号贝贝，男，出生于阳泉市郊区，汉族，小学文化程度，无业，住阳泉市郊区。2008年8月因犯抢劫罪、盗窃罪被阳泉市郊区人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金3000元；2015年4月因犯故意伤害罪被阳泉市郊区人民法院判处有期徒刑一年二个月；2017年9月因犯敲诈勒索罪被阳泉市城区人民法院判处拘役六个月。2018年3月20日因涉嫌寻衅滋事罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，同年4月27日被执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。 原审被告人张海青，男，出生于阳泉市郊区，汉族，初中文化程度，无业，住阳泉市郊区。2017年9月12日因故意毁坏公私财物被阳泉市公安局郊区分局决定行政拘留5日。2018年3月20日因涉嫌寻衅滋事罪被阳泉市公安局城区分局刑事拘留，同年4月27日被执行逮捕。现羁押于阳泉市看守所。 阳泉市城区人民法院审理阳泉市城区人民检察院指控被告人贾飞、张海青犯寻衅滋事罪一案，于2018年12月26日作出（2018）晋0302刑初286号刑事附带民事判决。宣判后，在法定期限内，阳泉市城区人民检察院未提起抗诉，原审被告人贾飞、张海青未提起上诉，本案刑事部分判决已经生效。原审附带民事诉讼原告人张某某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、核实证据、询问上诉人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。 原判认定： （一）2017年7月7日晚，被告人贾飞伙同任某（已判刑）、郝某、李某某（另案处理）等人在阳泉市郊区辛兴村扎啤摊吃饭时，因琐事与另一扎啤摊的吴某某等人发生冲突，贾飞、任某等人将吴某某扎啤摊的桌子掀翻，摊位砸毁，大量食物用品被损毁，期间任某持刀追砍吴某1，致其受伤。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1、被害人吴某某、吴某1的陈述笔录证实：2017年7月7日晚，吴某某与其妻子张某1、其弟弟吴某1、王某某在阳泉市郊区平坦镇辛兴村辛兴小学院内经营扎啤摊，卖面皮、烧烤和啤酒等。23时许，一名眼睛有残疾的男子和一名瘦高男子以找扎啤杯子为由与吴某某、吴某1发生争执，对方两名男子带着七、八名陌生男子将扎啤摊桌子掀翻，踹倒烧烤炉并拿着啤酒瓶追打吴某某、吴某1，那名瘦高个子男子手持刀追砍吴某1，致吴某1后脑部受伤。吴某某跑到辛兴村小学大门口后给荆某某打电话，荆某某赶到现场后报警。摊位损失约3000元，当天的营业款也丢失。 2、证人张某1、荆某某的证言证实：2017年7月7日22时30分许，张某1与其丈夫吴某某、其丈夫的弟弟吴某1、王某某在阳泉市郊区平坦镇辛兴村小学院内经营扎啤摊，一名眼晴有残疾的男子以找扎啤杯为由与吴某某、吴某1发生争执，将扎啤摊桌子掀翻，那名男子叫来一名持刀的年轻男子一起掀摊，对方又叫来七、八个人一起追着吴某1、王某某打，持刀的那名年轻男子将吴某1头部后方划伤。荆某某接到吴某某电话后赶到现场，扎啤摊一片狼籍，吴某1和对方一名男子受伤，荆某某报警。 3、李某某、郝某、任某的证言证实：2017年7月7日晚，贾飞、任某、李某某、郝某等人一起在辛兴小学扎啤摊吃饭。期间，任某、贾飞因找扎啤杯与另一个扎啤摊的人发生争执，李某某和郝某也往对方扎啤摊位走时，郝某被对方一名男子手持铁棍打伤。 4、被告人贾飞在公安机关的供述：2017年7月7日晚，我和李某某、郝某、任某在阳泉市郊区平坦镇辛兴村辛兴小学的扎啤摊喝酒，后因我们到另一扎啤摊位找扎啤杯，与该摊位的人产生冲突，任某、郝某和对方的人对骂，后郝某、任某扑上去，对方人就跑，郝某就去追对方，任某拿着一把刀准备追对方，我就将刀夺下来扔到一边。对方有一个女的骂我们，我就将烧烤火炉踹倒，任某、郝某将对方扎啤摊子蹭倒。 （二）2018年2月10日23时许，被告人贾飞、张海青与潘某、李某1等多人在阳泉市麦霸KTV孙某、车某某承包的房间唱歌，在另一房间唱歌的被害人张某某因结账与车某某发生纠纷，贾飞看到后要求张某某结账，二人发生争执。贾飞、张海青持啤酒瓶、坐墩等物对张某某进行殴打，致张某某多处受伤。经阳泉市郊区公安司法鉴定中心鉴定，张某某之损伤为轻伤一级。 附带民事诉讼原告人张某某受伤后到阳泉市第一人民医院住院治疗，住院40天，支付医疗费42998.71元。张某某在阳泉市万通市场经营瓷砖批发店，其没有提供最近三年的平均收入状况。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实： 1、被害人张某某的报案材料及陈述笔录证实：2018年2月10日22时许，其与郭某某等人去麦霸KTV2032房间唱歌喝酒。唱完后郭某某等人先下楼离开，其准备用手机微信结账，结果找不到手机，其就让房间小老板帮忙找手机，其躺在房间门口过道的坐墩上睡着了。后其感觉有人掏其裤口袋里的钱，就和对方发生了争吵，对方至少三人对其进行殴打，其被打晕，醒来时已经在医院。 2、证人孙某的证言证实：2018年2月份的一天晚上，“龙龙”带着几个朋友到其和其女朋友车某某经营的麦霸KTV2032房间唱歌喝酒，后“龙龙”先离开，其让“龙龙”带来的一名河南男子结房费时，该男子喝多了并称自己的手机找不到了，不结房费也不走，就躺在其房间门口的坐墩上。后潘某和“小贝贝”带着几个人到其房间唱歌喝酒，其一直陪着闲聊，过了四十分钟，其和潘某在旁边2031房间闲聊时听到房间外面有叫喊声和打斗声，后其出去看到KTV过道里有血，那个河南人在其包间沙发上坐着，头上裹着纱布。其女朋友车某某告诉其“小贝贝”因为帮忙向那名河南男子要房费与河南人发生争执，“小贝贝”和他的朋友一起殴打了那个河南人。其与“小贝贝”并不熟悉，河南人被打时其不在现场。 3、证人车某某的证言证实：2018年2月10日22时许，4、5个客人在其经营的麦霸KTV2032号房间唱歌喝酒，后孙某又领来6、7个客人，其把这些客人安排到2031房间。23时许2032房间的客人要离开，一名外地客人就找其结账，该男子喝多了并称他的手机找不到了，让其帮忙找手机，该男子不结房费并走出房间躺在门口过道的坐墩上睡着了。其就把2031的客人安排到2032房间。一个小时后2032房间里出来一名光膀子的年轻男子，因帮忙要房费与那名外地客人发生了争吵，光膀男子和同行的朋友一起用拳头和坐墩殴打了那名外地客人。后光膀男子和同行的人离开，外地客人脸上和手上都是血，其报警。 4、证人张某2的证言证实：2018年2月10日晚上，其在阳泉市麦霸KTV上班。2032房间的女老板给其打电话称有人闹事，不结账，让其过去。其到2031门口后看到2032女性小老板告诉贾飞那名男子不结账，贾飞让那名男子快结账，那名男子喝了酒，骂贾飞，贾飞及其两个朋友一起对那名男子拳打脚踢，贾飞及其中一名偏瘦的男子还使用啤酒瓶、坐墩往那名男子身上、头上砸，另一个跟着贾飞的男子只是象征性的在那名男子身上打了几拳，推搡了几下。其没有看见孙某在现场。 5、证人李某1、潘某的证言证实：2018年2月10日晚上，潘某叫李某1、贾飞和贾飞的几个朋友一起在麦霸KTV唱歌。当晚潘某、李某1、孙某一直在包间喝酒唱歌，并没有看到贾飞等人殴打他人的过程。 6、证人冯某的证言证实：2018年2月10日晚，其与贾飞及其朋友等人一起去麦霸KTV唱歌。听同行的朋友说贾飞当晚在房间外面打架，但其并不知道具体情况。 7、辨认笔录证实：证人车某某、孙某辨认出贾飞就是2018年2月10日晚在麦霸2031房间门口殴打他人的男子。 8、阳泉市郊区公安司法鉴定中心出具的（晋）公（阳郊）鉴（法活）字[2018]33号法医学人体损伤程度鉴定书证实：张某某之损伤为轻伤一级。 9、视频光盘一张证实：被告人贾飞、张海青殴打张某某的经过。 10、晋城市公安局城区分局刑事侦查大队、阳泉市公安局城区分局刑警大队出具的抓获证明、归案经过证实：2018年3月19日17时许，民警在晋城市城区太行路德豪宾馆332房间，抓获贾飞、张海青。 11、常住人口基本信息证实：被告人贾飞、张海青的出生日期等基本身份情况。 12、阳泉市郊区人民法院（2008）郊刑初字第36号刑事判决书、（2015）郊刑初字第5号刑事附带民事判决书证实：被告人贾飞2008年8月因犯抢劫罪、盗窃罪被判处有期徒刑八年，并处罚金3000元；2015年4月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑一年二个月。 13、阳泉市城区人民法院（2017）晋0302刑初82号刑事判决书证实：被告人贾飞2017年9月因犯敲诈勒索罪被判处拘役六个月。 14、阳泉市公安局郊区分局行政处罚决定书证实：被告人张海青20**年9月12日因故意毁坏公私财物被行政拘留五日。 15、附带民事诉讼原告人张某某提供的诊断证明书、病历、医疗费票据、营业执照、交通费票据证实：张某某受伤治疗情况、所支付的费用及其所从事的职业。 16、被告人贾飞在公安机关的供述：2018年2月份的一天晚上10时许，我和张海青、冯某、冯某弟弟冯某1、潘某、勇勇等一共九人一起去麦霸KTV三楼唱歌喝酒。23时许我在包间外面接电话时因琐事与一名醉酒男子发生争执，后我用拳头、坐墩对该男子实施了殴打，孙某用啤酒瓶打砸那名男子的头，张海青用灭火器砸那名男子的肩膀和头部，那名男子被打倒在地，我和张海青等人就离开。 17、被告人张海青在公安机关供述：2018年2月份的一天晚上，我和贾飞以及贾飞的朋友李某1等八、九个人一起去麦霸KTV唱歌。后贾飞不知因为什么在包间外面过道殴打一名不认识的男子，我见贾飞用拳头、啤酒瓶、坐墩打那名男子，用脚踹那名男子，我也上前殴打了那名男子，我用拳头在那个男人脸上打了一下，用脚踹那个男子后腰两下，我从包间拿了一个手提的灭火器在那名男子的肩部砸了一下，后贾飞女性朋友拉架，我和贾飞就离开了。 原审法院认为，被告人贾飞伙同他人随意损毁他人财物，并持械追逐殴打他人，被告人贾飞、张海青随意滋事，殴打他人，致一人轻伤，二被告人之行为均已触犯我国刑律，构成寻衅滋事罪。公诉机关指控被告人贾飞、张海青犯罪事实清楚，证据充分，罪名成立。公诉机关指控被告人贾飞违法事实存疑，公安机关对此未作出认定和处理，故不予认定。被告人贾飞实施寻衅滋事犯罪二起，不符合认定恶势力的相关规定，故公诉机关指控被告人贾飞构成恶势力的依据不足。被告人贾飞在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。被告人贾飞、张海青依法应赔偿因其寻衅滋事行为致附带民事诉讼原告人张某某受伤所支付的医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支付的合理费用，以及因误工减少的收入。关于附带民事诉讼原告人张某某的损失，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，确定为42998.71元；误工费，附带民事诉讼原告人没有提供其最近三年的平均收入状况，参照山西省上一年度城镇单位在岗职工年平均工资结合住院时间确定为6744.88元（61547元/年÷365日×40日）；护理费，参照山西省上一年度居民服务业在岗职工年平均工资结合其住院时间确定为4224.33元（38547元/年÷365日×40日）；交通费按每日20元，结合住院天数，确定为800元（20元/日×40日），以上共计54767.92元。附带民事诉讼原告人要求赔偿的住院伙食补助费、营养费不符合法律规定，不予支持；其要求赔偿的二次手术费需待发生后另行起诉。关于被告人贾飞辩护人所提被告人贾飞在第1起共同寻衅滋事犯罪中为从犯的辩护意见，经查，在案被害人吴某某、吴某1的陈述及证人张某1的证言均证实是贾飞（眼睛有残疾的男子）先以找扎啤杯为由与吴某某、吴某1发生争执，并带人将扎啤摊桌子掀翻，踹倒烧烤炉等，贾飞在共同犯罪中起主要作用，故其辩护人所提该辩护意见，不予采纳。关于被告人贾飞及其辩护人所提在第3起违法事实中贾飞不在现场，指控证据不足及不应认定贾飞为恶势力的辩护意见，予以采纳。二被告人的辩护人所提被告人贾飞、张海青归案后如实供述犯罪事实，当庭认罪的辩护意见，予以采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条、第二十五条、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百五十五条第二款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条之规定，判决：一、被告人贾飞犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年七个月。二、被告人张海青犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年。三、被告人贾飞、张海青赔偿附带民事诉讼原告人张某某医疗费42998.71元、误工费6744.88元、护理费4224.33元、交通费800元，共计54767.92元。于本判决生效后十日内支付。四、驳回附带民事诉讼原告人张某某的其他诉讼请求。 上诉人张某某的上诉理由为：1.原判对二被告人的量刑畸轻；2.依法支持其医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费、二次手术费共计91757.87元。综上，请求二审法院依法改判。 经二审审理查明，原审被告人贾飞、张海青犯寻衅滋事罪的犯罪事实和证据与一审相同。原审法院在判决书中分项列举了认定本案的证据，所列的证据均在庭审中举证、质证，客观真实，足以认定，本院予以确认。 对于上诉人张某某所提原判量刑轻的上诉理由，经查，原判量刑时已综合考虑被告人贾飞、张海青的犯罪性质、情节及对社会的危害程度，在量刑幅度内判处刑罚，并无不当，且根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十九条规定，公诉案件被害人对判决的刑事判决部分无上诉权，其所提上诉理由不成立，不予采纳。 对于上诉人张某某所提应判决赔偿其各项经济损失91757.87元的上诉理由，经查，原审法院依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国刑事诉讼法＞的解释》第一百五十五条第二款的规定，判决被告人贾飞、张海青赔偿上诉人张某某各项经济损失共计54767.92元符合法律规定，并无不当，故其所提上诉理由不成立，不予采纳。 本院认为，原审被告人贾飞伙同他人随意损毁他人财物，并持械追逐殴打他人，被告人贾飞、张海青随意滋事，殴打他人，致一人轻伤，二被告人之行为均已构成寻衅滋事罪。原审被告人贾飞在有期徒刑刑罚执行完毕后五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应从重处罚。上诉人张某某所提上诉理由不具有事实和法律依据，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。民事赔偿项目及数额符合有关规定。综上，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王计元 审判员  付建红 审判员  侯仲才 二〇一九年二月二十二日 书记员  王惠敏