山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终3831号 上诉人（原审被告）：安盛天平财产保险股份有限公司泰安中心支公司，住所地泰安市东岳大街**玉都国际综合楼**。 负责人：樊明哲，经理。 委托诉讼代理人：张本强，山东鲁岳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈立萍，女，1960年3月7日出生，汉族，农民（个体工商户），住新泰市。 委托诉讼代理人：付春震，山东众成天信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：韩延坤，男，1991年10月1日出生，汉族，住新泰市。 被上诉人（原审被告）：陈宾，男，1990年11月18日出生，汉族，住新泰市。 被上诉人（原审被告）：王磊，男，1980年4月28日出生，汉族，住辽宁省阜新市太平区。 被上诉人（原审被告）：杨敬华，男，1973年1月7日出生，住山东省冠县。 被上诉人（原审被告）：冠县瑞达物流有限公司，住所，住所地山东省冠县清水镇人民政府驻地div> 法定代表人：栾风玲，经理。 被上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司聊城市冠县支公司，住所，住所地山东省聊城市冠县清泉街道办事处兴茂东路南冠宜春路北120602丘**div> 负责人：宁波，经理。 委托诉讼代理人：曹立明，男，该公司职工。 上诉人安盛天平财产保险股份有限公司泰安中心支公司（以下简称安盛保险公司）因与被上诉人陈立萍、韩延坤、陈宾、王磊、杨敬华、冠县瑞达物流有限公司（以下简称物流公司）、安邦财产保险股份有限公司聊城市冠县支公司（以下简称安邦保险公司）机动车道路交通事故责任纠纷一案，不服新泰市人民法院（2017）鲁0982民初5619号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安盛保险公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判上诉人：1、不承担被上诉人陈立萍鉴定费5860元、误工费46962.3元，合计52822.3元；2、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实所依据的证据不足、判决不合理。判定上诉人赔偿被上诉人陈立萍鉴定费5860元、误工费46962.3元不合理、不合法，理由如下：1、一审庭审中，上诉人在答辩及质证意见中已多次表明诉讼费、鉴定费、保全费不属于保险责任赔付范围，上诉人不承担赔偿责任；被上诉人均无异议，也一致认同上诉人意见。以上属于免证事实，而且，鉴定费5860元也非事故直接造成，属于间接损失，与交通事故缺乏直接因果关系，而且判决鉴定费由保险人承担，也极易导致受害人及侵权人的有恃无恐，引发司法鉴定程序的泛滥等社会问题。一审法院认定鉴定费5860元由上诉人承担不合理。2、对于被上诉人陈立萍主张的误工费，被上诉人己超法定退休年龄，提供证据也只有无年检记录的营业执照（副本〕，证据单一且无任何收入减少证明，被上诉人也未能举证其最近三年的平均收入。根据《最高法院人身损害赔偿司法解释》第二十条、第二十五条规定，受害人的误工费计算虽然可以参照当地同行业上一年度职工平均工资，但上诉人认为此条款是在一般情况下适用。本案中应综合考虑被上诉人的年龄、职业、实际收入以及伤残赔偿等因素。（1）本案被上诉人陈立萍虽从事鞋批发零售，但营业执照登记住所地与被上诉人的居住地一致，被上诉人实际并无固定经营场所，事故现场中被上诉人车上有货架、鞋子等，据上诉人了解，被上诉人系农村“赶大集”的小商贩，遇农村集市时则赶集卖鞋，平时则以务农为主业。其职业明显有别于个体工商业，实际收入也与有固定经营场所的工商经营者及同行业职工工资收入标准相差甚远，而且被上诉人一审中也未提交税务登记证，一审法院对以上事实未查明，仅凭无任何年审、缴税记录的营业执照（副本〉就按批发零售业同行业标准认定被上诉人的误工费，显失合理性。(2）被上诉人己超法定退休年龄，根据我国《劳动法》的相关规定，劳动者因年老、部分或全部丧失劳动能力，应退出其工作岗位。本案被上诉人为了增加部分家庭收入去经营小买卖的心情可以理解，但上诉人认为，被上诉人已超退休年龄，年老体弱，己经不适宜再从事重体力劳动及危险经营活动，但其仍然驾驶机动车违规载货，从事货运经营性活动，已然对社会其他成员的生命及财产安全造成了威胁，根据权利义务相统一原则，被上诉人应当对自己的违法行为承担不利后果，故被上诉人主张的误工费缺乏法律依据，也不符合民法总则确定的公平性原则，不应当得到支持。（3）另一方面，因伤致残与劳动能力丧失密切相连，劳动能力的丧失自然产生误工，故残疾赔偿金实质上或在一定意义上而言就是对误工损失的赔偿。故被上诉人在定残并获得一定程度的高额伤残赔偿金后，误工费就被伤残赔偿金所填补，而且被上诉人也已超过法定退休年龄，如果再赔偿残疾赔偿金的同时还计赔误工费，就属于对同一损失的重复赔偿，不仅对侵权人明显不公平，也有悖国家劳动法的基本原则及理念。 陈立萍辩称，一审法院适用法律正确，事实清楚，依法驳回上诉人的上诉请求。被上诉人陈立萍虽已超退休年龄，并不享受养老保险待遇，事故发生前常年从事鞋类批发零售，有固定场所，由工商管理部门颁发的营业执照。 安邦保险公司同意上诉人的请求。 韩延坤、陈宾、王磊、杨敬华、冠县瑞达物流有限公司未作答辩。 陈立萍向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费206795.15元、护理费66300.7元（前三个月：51944元/365天×92天＝13092.52元（徐嘉花），76723元/365天×92天＝19338.4元（陈丽菊）、三个月后：51944元/365天×238天＝33869.78元）、误工费46962.3元（按批发零售业标准：51944元/365×330天）、交通费10000元、伤残赔偿金114896.8元（15118×38%×20年）、住院伙食补助费6690元（30元/天×223天）、车辆损失费2240元、鉴定费5860元、后续治疗费22000元、精神抚慰金50000元，合计531744.95元，扣除两家保险公司已支付的70000元，计款461744.95元；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告所诉交通事故过程、责任划分及被告陈述车辆权属情况、保险情况、款项垫付情况、借用雇佣关系属实。经新泰市公安局交通大队委托，新泰市价格认定中心鉴定，认定原告车损价值2240元。原告受伤后，即日入协庄煤矿医院住院，并当日转入新泰市人民医院住院治疗223天，支出医疗费206265.15元，医院诊断其有左尺挠骨骨折、左侧颅骨缺损、脑挫裂伤、硬膜下血肿、右股骨骨干骨折等伤情。2018年5月9日，经一审法院委托，莱芜弘正司法鉴定所鉴定，认定原告陈立萍不完全失语、失写、失读、或者失认，依据《人体损伤致残程度分级》标准第5.8.1.2条规定，评定为八级伤残；左腕关节功能障碍构成九级伤残；开颅术后，脑软化灶形成，左肘关节功能障碍分别构成十级伤残；护理期限至鉴定前一日（住院3月内2人护理，3月后1人护理）；后续治疗内固定取出费用约需2.2万元。原告支出鉴定费2860元。2018年7月19日，原告在济宁市精神病防治院检查支出门诊费530元。2018年8月27日，经本院委托，××司法鉴定所鉴定，认定原告因脑外伤导致精神障碍，致使日常生活有关的活动能力重度受限，依据《人体损伤致残程度分级》标准第5.8.1.1条规定，评定为八级伤残。原告支出鉴定费3000元。另查明，2017年度，山东省农村居民年人均可支配收入15118元，批发零售业年人均收入61108元（日均167.42元）。一审法院认为，本案交通事故责任清楚，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者商业保险的机动车发生的交通事故造成伤害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告保险公司作为被告车辆的保险人，应在交强险及商业三者险范围内赔偿原告合理损失。虽然原告已超法定退休年龄，但根据其提供的营业执照（国家工商总局通知自2014年3月1日停止企业年检工作），原告是从事鞋零售的个体工商户（未被工商机关吊销、注销，事故前正常经营），组织形式个人经营，因本次事故受伤无法经营，误工事实确实，根据原告伤情，其误工费可计算至定残之前一日。如按2017年度山东省一般批发零售业从业人员平均收入标准计算，至原告定残前一日误工费数额为167.42元×329天=55081元，原告自愿请求46962.3元，一审法院支持。原告主张护理人是女儿徐嘉花和妹妹陈丽菊，并以徐嘉花的丈夫范金锋系个体工商户、陈丽菊从事交通运输业为由，要求按行业标准计算两人护理费。一审法院认为，范金锋营业执照上载明的经营者是范金锋，组织形式是个人经营，原告以徐嘉花与范金锋是夫妻为由请求其护理费按个体工商户标准计算并不恰当；原告提供的陈丽菊道路旅客运输从业资格证载明的有效期至2016年6月29日(事故前)，且未提供服务单位有关发生停运损失的有效证明，故一审法院对原告按行业标准计算护理费的请求不予支持。根据两被告保险公司“应当按护工标准每天70-80元计算护理费”的意见，一审法院酌情按每人每天80元计算原告护理费。关于原告的两次八级伤残鉴定，一次是莱芜弘正司法鉴定所的器质功能性鉴定，××司法鉴定所的精神障碍鉴定，两者性质不同，两家鉴定机构适用的鉴定依据条目也不相同，故两处八级伤残不属于重复鉴定。根据两家鉴定机构的鉴定结论，原告构成两处八级伤残、一处九级伤残、两处十级伤残。原告伤残程度未达七级，其请求精神损害抚慰金不符合相关规定，一审法院不予支持。原告请求的交通费根据实际支出和票据情况酌情认定1600元。被告安邦保险公司主张鲁Ｐ×××××号车辆超载，被告王磊否认，交警机关未作认定，安邦保险公司亦未提供交通运输管理机关的超载认定，故一审法院不予采信。安邦保险公司请求扣除原告10%非医保费用，缺乏依据，一审法院亦不予支持。被告王磊作为被告杨敬华的雇佣司机，其责任由雇主杨敬华承担。被告物流公司仅是杨敬华事故车辆的登记单位，亦不应承担事故赔偿责任。原告的合理经济损失项目有：医疗费206795.15元、护理费33760元（前三个月：80元×92天×2人＝14720元，三个月后：80元×238天＝19040元）、误工费46962.3元、交通费1600元、伤残赔偿金114896.8元（15118×38%×20年）、住院伙食补助费6690元（30元/天×223天）、车辆损失费2240元、鉴定费5860元、后续治疗费22000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告安盛天平财产保险股份有限公司泰安中心支公司在交强险范围内赔偿原告199459.1元（护理费33760元、误工费46962.3元、交通费1600元、伤残赔偿金114896.8元、车辆损失费2240元）的50%即99729.55元、医疗费中的10000元，合计109729.55元；二、被告安盛天平财产保险股份有限公司泰安中心支公司在商业三者险范围内赔偿原告医疗费中186795.15元、住院伙食补助费6690元、鉴定费5860元、后续治疗费22000元，共计221345.15元的70%即154941.61元；以上两项合计，被告安盛保险公司共赔偿原告264671.16元，扣除已付60000元，尚欠204671.16元。三、被告安邦财产保险股份有限公司聊城市冠县支公司在交强险范围内赔偿原告199459.1元（护理费33760元、误工费46962.3元、交通费1600元、伤残赔偿金114896.8元、车辆损失费2240元）的50%即99729.55元、医疗费中的10000元，合计109729.55元；四、被告安邦财产保险股份有限公司聊城市冠县支公司在商业三者险范围内赔偿原告医疗费中186795.15元、住院伙食补助费6690元、鉴定费5860元、后续治疗费22000元，共计221345.15元的30%即66403.55元；以上三、四项合计，被告安邦保险公司共赔偿原告176133.1元，扣除已付10000元，尚欠166133.1元。五、被告韩延坤先行赔付原告的2000元，由原告向韩延坤返还（该返还款可直接从上述保险公司赔偿款中扣减返还韩延坤）。驳回原告其他诉讼请求。以上款项均限被告于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4113元、保全费2540元，由被告韩延坤负担2705元，被告杨敬华负担3161元，原告负担787元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈立萍向本院提交新泰市谷里镇徐家庄村民委员会出具的证明，证明陈立萍在事故前从事鞋业批发经营长达28年之久，以此为家庭主要经济收入来源。上诉人安盛保险公司对该证据真实性有异议，证明内容记载的“陈立苹”三个字与本案的被上诉人陈立萍不一致，并且该村委会并非法定的工商管理机关，其无权对批发经营等相关内容作出证明，无相关资质，并且被上诉人陈立萍也未提供出具该证明经办人的相关身份信息，证明内容与被上诉人自称的有固定的营业场所及收入来源于卖鞋，与法律规定的工商登记及收入来源不符，对证明效力上诉人不认可。安邦保险公司质证意见同上诉人意见。本院认为，新泰市谷里镇徐家庄村民委员会出具的证明载明的身份信息与被上诉人陈立萍相符，且证明内容为陈立萍从事职业及主要收入来源情况，证据形式符合法律规定，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点问题是：上诉人是否承担承担被上诉人陈立萍的误工费及本案的鉴定费用。 误工费是指赔偿义务人应当向赔偿权利人支付受害人从遭受伤害到完全治愈这一期间内，因无法从事正常的工作或劳动而失去或减少的工作、劳动收入的赔偿费用。被上诉人陈立萍在发生事故时虽已满57岁，但其并未丧失劳动能力，是领取了营业执照从事鞋零售的个体工商户，从事故现场和新泰市谷里镇徐家庄村民委员会出具的证明也证明了这一事实，因此被上诉人陈立萍有一定的经济收入，并以自己的收入维持生计，其误工费应予赔偿。鉴定费是为确定被上诉人陈立萍因本次交通事故造成损害程度所支付的必要费用，商业三者险免责条款并未约定鉴定费用不属上诉人赔偿范围，一审判决上诉人承担鉴定费并无不当。 综上所述，安盛保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8226元，由安盛天平财产保险股份有限公司泰安中心支公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇一九年二月二十六日 书记员  梁 壮