上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2019）沪0116民初474号原告：上海丹海科技有限公司，住所地上海市金山工业区。法定代表人：严载允，董事长。委托诉讼代理人：张春玲，女，该公司工作人员。委托诉讼代理人：张勇强，男，该公司工作人员。被告：陈梁，男，汉族，1982年6月17日出生，住安徽省颖上县江店孜镇。原告上海丹海科技有限公司诉被告陈梁劳动合同纠纷一案，本院于2019年1月4日立案后，依法适用简易程序，于2019年1月29日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人及被告到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求，请求判令：不予恢复自2018年9月30日起与被告的劳动关系。事实和理由：原告于2018年5月向社会公开招聘数控加工岗位职工，并明确要求“身体健康，可从事数控车床加工工作”，虽原告未组织被告进行上岗前的职业健康检查，但要求被告提供职业检查报告。2018年5月18日，被告将检查报告交给原告，原告即安排其上岗。同年8月，被告因耳朵不适去医院检查，原告及时安排了被告进行职业危害体检，才发现被告有职业禁忌症，事实上不符合岗位录用条件。之后，原告考虑到被告有职业禁忌症，故对其进行了调岗，安排其从事组装工作。但在工作中，组装科科长多次反映被告无法胜任此工作，部门负责人也多次向公司领导反映该情况。调岗后，被告不接受部门管理，经常上班看手机、打电话，且在该期间几乎天天到公司办公室要求为其申报职业病，根本无心工作。由于被告调岗后无法胜任工作，故原告与其解除了劳动合同。双方的劳动合同客观上已无法继续履行，因为原告招聘的是数控加工岗位，其他岗位亦无空缺，不可能让其他岗位上的员工腾出位置安排被告上岗，继续发行劳动合同不具备执行的可能性。另，劳动关系包含着信任和合作的关系，一旦失去了信任，势必不再和谐，原、被告双方的关系已经极度恶化，很难摒弃前嫌，如强制要求继续履行劳动合同，不仅有碍被告职业前景的发展，且可能会引发新的劳资纠纷，不利于和谐劳动关系的建立。原告认为，如果原告的解除系违法，则愿意承担违法解除劳动合同赔偿金。现原告对上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会作出的金劳人仲（2018）办字第1278号裁决书不服，故起诉至本院。被告辩称，不同意原告的诉讼请求。被告入职时提供了体检报告，如因身体原因而辞退被告，应在三个月的试用期内提出，而不应当在试用期满后解除劳动关系。如果原告不要被告继续工作，则可以用赔偿金的形式代替恢复劳动关系。原告为证明其主张，向本院提交了以下证据：1、金劳人仲（2018）办字第1278号裁决书一份，以此证明本案经过仲裁前置程序，并对仲裁查明的事实无异议；2、招聘启事（复印件）一份，以此证明对招聘人员的要求；3、职业病危害因素告知书（复印件）一份，以此证明原告已经告知被告该岗位存在职业病危害因素；4、体格检查表（复印件）一份，以此证明被告未按原告要求提供职业健康体检报告；5、职业健康检查表（复印件）一份，以此证明被告由于自身身体原因存在职业禁忌症，不适合原岗位；6、通知（2018年9月11日公司人事行政管理部发给车间负责人的邮件）打印件一份，以此证明原告在发现被告的身体情况后对其作出调岗的安排；7、劳动防护用品发放记录表（复印件）一份，以此证明原告车间发放了劳动防护用品；8、考核审批单一份，以此证明被告调岗后原告对其进行考核，发现被告不胜任调整后的岗位；9、终止劳动合同协议书（复印件）一份，以此证明原告曾与被告协商解除劳动合同，但被告不同意；10、银行付款回单（复印件）一份，以此证明原告已经按照法律规定支付被告解除劳动合同经济补偿及薪资差额；11、照片（打印件，拍摄于2018年9月26日14:30）一份，以此证明被告在上班期间打电话，经常不在岗；12、录音资料（2018年9月28日原告处张勇强与被告在公司会议室内的谈话录音）及文字整理资料各一份，以此证明被告在上班期间多次要求进行职业病鉴定，严重影响公司的正常工作；13、入职登记表（复印件）一份，以此证明被告上海金豹实业有限公司从事操作工时曾有过类似的劳动纠纷并私下予以解决；14、2018年5月31日原、被告签订的期限自2018年5月17日起至2021年5月16日止的劳动合同一份，以此证明双方关于权利义务的约定，其中约定的试用期为3个月系人事的失误，实际应为6个月；经质证，被告对证据1－3、6、10无异议，且对仲裁查明的事实无异议；被告对证据4的真实性无异议，表示被告提交该表时原告未提出异议；被告对证据5的真实性无异议，但不认可原告的证明内容，认为当时因被告发现身体不适才要求原告带其去做检查；被告对证据7的真实性无异议，但认为被告觉得质量不好未使用；被告对证据8有异议，认为其不存在表上列明的情形，据其了解签字的时候上面的内容为空白；被告对证据9的真实性无异议，因当时已经超过试用期，用人单位不能以此解除劳动合同，故被告未予同意；被告对证据11的真实性无异议，但认为照片拍摄于解除劳动合同之日，当时已经贴出解除公告，故被告打12333热线电话进行咨询；被告对证据12的真实性无异议，但不认可原告的证明内容，当时因原告单方解除劳动合同，故双方在商量相关赔偿问题；被告对证据13的真实性无异议，但不认可原告的证明内容，虽然被告与该家企业曾有过劳动纠纷，但是与本案无关，且已经协商解决；被告对证据14无异议，认为双方约定的试用期为3个月并非6个月。被告未向本院提交证据。经审核，证据1－3、5、6、7、10，本院予以采信，双方当事人对仲裁查明的事实均无异议，故本院予以确认；证据4，本院予以采信，但该证据无法证明原告要求被告提供职业健康体检报告；证据8，因证人未出庭作证，无法确认其真实性，且无其他证据相印证，故本院不予采信；证据9，本院对真实性予以采信，该证据仅能证明原告曾与被告协商解除劳动合同，但协商未果；证据11，因拍摄于解除决定之日，单凭此照片无法证明被告不胜任工作岗位，故本院不予采信；证据12，因系原告作出解除决定之后进行的谈话，无法证明原告解除的理由，故本院不予采信；证据13，因无法证明与本案具有关联性，故本院不予采信；证据14，本院予以采信，原告主张试用期实际为6个月，但劳动合同上明确约定为3个月，而原告无证据对此约定予以推翻，故本院对此意见不予采纳。根据以上采信的证据，以及当事人的当庭陈述，本院认定：被告自2018年5月17日起至原告处从事数控加工工作，双方签订了一份期限自2018年5月17日起至2021年5月16日止的劳动合同，约定从合同开始之日起至2018年8月16日止为试用期（被聘用后前3个月），基本薪资：2420元、各种福利200元、岗位津贴200元、技术津贴200元。2018年5月18日，被告至上海市金山区亭林医院进行体格检查，并将检查报告交给原告。同年5月31日，原告签署职业病危害因素告知书，其中载明被告所从事的数控加工岗位存在噪音、粉尘职业病危害因素。同年8月28日，被告因耳朵不适去医院进行检查，并将检查情况告知原告。原告于同年9月5日安排被告进行职业危害体检。同年9月6日，上海市金山区亭林医院为被告出具职业健康检查表，检查结论为职业禁忌症，目前不宜从事接触噪声职业危害因素的作业。同年9月11日，原告对被告进行调岗，将其从数控加工岗位调整至组装岗位。同年9月24日，原告与被告协商解除劳动合同，但被告未予同意。同年9月26日，原告张贴人事处理公告，其中内容载明“……生产部加工科陈梁，由于职业危害岗前体检不合格，不符合岗位录用条件，公司与其解除劳动合同！（该员工工作时间截止至2018年9月30日）……”同年9月28日，原告短信通知被告不要来上班，并于次日通过银行转账形式向被告支付2420元（包括经济补偿金为1510元及薪资差额906元）。2018年10月9日，被告申请劳动仲裁，要求自2018年9月30日起恢复与原告之间的劳动关系。上海市金山区劳动人事争议仲裁委员会于2018年11月11日作出裁决：对被告要求自2018年9月30日起与原告恢复劳动关系的请求，予以支持。仲裁裁决书下达后，原告对此不服，提起了民事诉讼。本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，根据原告作出的解除公告上载明的内容，其解除的理由为“由于职业危害岗前体检不合格，不符合岗位录用条件”。根据劳动合同法的相关规定，劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的，用人单位可以解除劳动合同。本案的原、被告签订的劳动合同约定的试用期为3个月，即2018年8月16日试用期满，而作出解除之日为2018年9月26日，已经超过试用期，故其以不符合录用条件为由解除双方的劳动合同，并不符合法律规定。另，原告招聘被告从事数控加工工作，该岗位存在噪声、粉尘等职业危害因素，而原告并未对被告进行职业健康检查而仅凭被告提供的一般体格检查表就直接安排上岗，已违反职业病防治法的相关规定。在被告工作3个多月后发生不适才对其进行职业健康检查，并发现其存在职业禁忌，而原告并无证据证明系被告入职前已存在自身身体疾病所致，故对其主张因被告岗前体检不合格而不符合录用条件的意见，本院不予采纳。原告在发现被告存在职业禁忌症的情况下，调整被告的岗位至组装岗位，符合法律规定，但原告并无充分证据证明被告不能胜任该岗位，被告未同意协商解除劳动合同，并无不妥。综上所述，原告于2018年9月26日作出的单方解除行为，缺乏事实和法律依据，系违法解除劳动合同。根据规定，用人单位违法解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。鉴于原告坚持不同意恢复劳动关系并继续履行劳动合同，而被告在庭审中表示如果原告不要其继续工作，则可以用赔偿金代替恢复劳动关系，故对原告要求不予恢复劳动关系的诉讼请求，本院予以支持，但其应当向被告支付违法解除劳动合同赔偿金。根据双方签订的劳动合同的约定，被告月工资为3020元，再结合被告工作年限，原告应当支付被告违法解除劳动合同赔偿金3020元，扣除原告已经支付的1510元，还需支付被告差额1510元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告上海丹海科技有限公司不予恢复自2018年9月30日起与被告陈梁之间的劳动关系；二、原告上海丹海科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陈梁违法解除劳动合同赔偿金差额1510元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10元减半收取5元，由原告上海丹海科技有限公司负担（已缴纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  唐军花二〇一九年二月十五日书记员  蒋佳蕾附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行;劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。