甘肃省高级人民法院刑事裁定书（2019）甘刑终31号原公诉机关甘肃省兰州市人民检察院。上诉人（原审被告人）闵有不，1987年7月1日出生于甘肃省东乡族自治县，男，东乡族，小学文化，农民，户籍地甘肃省东乡族自治县，捕前住兰州市七里河区柏树巷一无门牌号自建楼5楼。因本案于2018年1月9日被兰州市公安局七里河分局刑事拘留，同年2月6日被逮捕。现羁押于兰州市第三看守所。原审被告人谢丽娜，女，回族，1982年8月3日出生于甘肃省兰州市，初中文化，无业，户籍地甘肃省兰州市，捕前住兰州市城关区东岗东路永意皮革市场左侧楼房二楼205室。因本案于2018年3月17日被兰州市公安局七里河分局刑事拘留，同年3月28日被逮捕。现羁押于兰州市第一看守所。甘肃省兰州市中级人民法院审理甘肃省兰州市人民检察院指控原审被告人闵有不犯运输毒品罪，谢丽娜犯非法持有毒品罪一案，于2018年12月12日作出（2018）甘01刑初149号刑事判决。原审被告人闵有不不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、审查上诉理由、讯问上诉人和原审被告人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，一、2017年12月，被告人谢丽娜与被告人闵有不商议由闵有不帮其购买毒品，闵有不向谢丽娜提供了毒品甲基苯丙胺（冰毒）样品，并收取了300元的好处费。2017年12月30日、2018年1月4日、5日，谢丽娜通过微信转账的方式给闵有不分别转款20000元、5000元、15000元。经闵有不与四川籍毒犯杨洪（另案处理）商量购买毒品甲基苯丙胺，价格为每克150元。2017年底至2018年初，闵有不通过建行小西湖支行将毒资40000元汇至杨洪银行卡中。杨洪在收到该笔毒资后以快递邮寄的方式，分两次将毒品邮寄至兰州市七里河区柏树巷。2018年1月8日11时30分许，在兰州市七里河区柏树巷169号门口，公安人员抓获前来收取快递的闵有不，并当场从快递纸箱内查获毒品可疑物三包，净重106.99克；随后又在兰州市七里河区邮政分局，查获杨洪邮寄给闵有不的另一件快递，从快递纸箱内查获毒品可疑物两包，净重119.83克，以上共计净重226.82克。经鉴定均检出甲基苯丙胺成分，含量分别为72.62克/100克；73.49克/100克；72.16克/100克；73.94克/100克；67.87克/100克。二、2018年3月16日1时30分许，兰州市公安局七里河分局的公安人员在兰州市城关区东岗东路永意皮革市场左侧楼房二楼205室将被告人谢丽娜抓获，从该室桌子上查获毒品可疑物一包，净重75.02克。经鉴定，检出甲基苯丙胺（冰毒）成分。原判认定上述事实的证据有抓获经过、提取笔录、扣押物品清单及照片、通话清单、辨认笔录、鉴定意见、电子数据、证人证言、被告人供述等证据证实。原审法院认为，被告人闵有不在为被告人谢丽娜购买毒品过程中收取好处费，并从中加价贩卖毒品，涉案毒品数量大，其行为构成贩卖毒品罪。被告人谢丽娜明知是毒品，仍出资让闵有不购买，并非法持有数量大的毒品，其行为构成非法持有毒品罪。被告人闵有不、谢丽娜当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百四十八条、第五十九条第一款、第六十一条、第六十四条之规定，以被告人闵有不犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产三万元；以被告人谢丽娜犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金二万元；扣押在案的供被告人闵有不毒品犯罪所用的oppo牌手机一部，由扣押机关依法没收，上缴国库。原审被告人闵有不上诉提出，其对公安机关破获杨洪贩卖毒品一案提供了重要线索，具有重大立功表现，原审法院没有考虑该情节，量刑过重。请求从轻处罚。经审理查明，一、2017年12月，原审被告人谢丽娜与上诉人闵有不商议，由闵有不帮其购进毒品，闵有不在联系过程中向谢丽娜提供了毒品甲基苯丙胺（冰毒）样品，收取300元。随后，谢丽娜通过微信转账的方式分三次向闵有不支付购毒款40000元，闵有不经与杨洪（另案处理）商议以每克150元的价格从杨洪处购买甲基苯丙胺，闵有不又加价欲向谢丽娜贩卖。杨洪收到闵有不支付的毒资后，分两次将毒品邮寄至兰州市七里河区柏树巷。2018年1月8日11时许，侦查机关将前来收取快递的闵有不抓获，并当场从快递纸箱内查获毒品可疑物三包，净重106.99克；后又在杨洪邮寄给闵有不的另一件快递中查获毒品可疑物两包，净重119.83克，均检出毒品甲基苯丙胺成分。甲基苯丙胺含量分别为72.62克/100克、73.94克/100克、72.16克/100克、73.94克/100克、67.87克/100克。上述事实有以下证据证实：1.公安机关出具的线索来源、抓获经过及案件情况说明证明，2017年12月初，经研判，公安机关梳理出四川籍人员“夏某”等人涉嫌贩卖毒品的基本情况，兰州市公安局七里河分局缉毒大队于2017年12月12日以“夏某”贩卖毒品案立案侦查。通过技术侦查获悉，谢丽娜与闵有不联系，由谢丽娜出资，闵有不联系四川南充毒品上线杨洪，通过邮寄方式购买毒品。2018年1月8日11时30分许，侦查机关在兰州市七里河区柏树巷169号附近的巷道内将闵有不抓获，并查获闵有不欲收取的快递一件，当场从该快递纸箱内查获毒品可疑物三包；后又查获闵有不尚未收取的快递一件，从快递纸箱内查获毒品可疑物两包。闵有不归案后，侦查机关根据闵有不的供认和辨认，确定了杨洪的真实身份，经四川省南充市公安机关侦查，将杨洪及其上线抓获，并查获冰毒2000余克。2.兰州市公安局采取技术侦查措施决定书证实，兰州市公安局分别于2017年12月13日、26日决定对189xxxx****、159xxxx****（持机人谢丽娜）、133xxxx****（持机人闵有不）采取技术侦查措施。3.扣押决定书、扣押清单及照片证实，公安人员在闵有不处扣押冰毒可疑物四包（其中一包含两小包）、oppo牌手机一部。4.毒品提取、扣押、称量、取样笔录及照片证实，2018年1月8日11时30分至13时，公安人员在闵有不收取的快递纸箱内提取到毒品可疑物二包（其中一包内装两小包）及手机一部；在中国邮政兰州市七里河分所闵有不欲收取的快递纸箱内提取到毒品可疑物二包，并对上述物品可疑物及手机予以扣押；对查获的五包毒品可疑物分别编号、称量，净重分别为50.51克、50.54克、5.94克、69.80克、50.03克，共计净重226.82克；各取样约1克进行鉴定。5.兰州市公安司法鉴定中心、甘肃省公安厅物证鉴定中心鉴定意见及鉴定意见通知书证明，从所送检材均检出毒品甲基苯丙胺成分。甲基苯丙胺含量分别为72.62克/100克、73.49克/100克、72.16克/100克、73.94克/100克、67.87克/100克。该鉴定意见已通知闵有不和谢丽娜。6.证人证言（1）证人闵某的证言证明，2018年1月8日11时许，闵有不带其往他家里走，走到一家卖大饼的门口，闵有不说这个大饼店有他的快递，要进去取快递，其也跟着进去了。闵有不向大饼店老板付钱后，其拿上快递箱和闵有不一起从大饼店出来，跟着闵有不进了一个小巷就被抓了。公安人员从其手中查获了闵有不的快递纸箱，二人又被带到了之前取快递的大饼店，从快递纸箱中查获三包中草药，并从中查获两包用黑色塑料袋包裹的块状物，经称量，重量是114.50克。公安人员又将其与闵有不带至中国邮政七里河区西站投递处，查获了闵有不的另一个快递纸箱，从纸箱中查获了三包中草药，并从中查获了两包用黑色塑料袋包裹的块状物，经现场称量，重量是129.50克。闵有不的电话号码是133xx******、170xxxx3969。（2）证人马色力麦（闵有不的妻子）证言证明，2017年12月30日和2018年1月4日、5日，闵有不分别给其微信转账20000元、5000元、15000元。因其微信绑定银行卡，闵有不给其微信转账，让其帮他提现。用微信绑定的银行卡是建行卡，持卡人是其本人，卡号是×××，该卡平时闵有不拿着。其微信号是×××,昵称“雪儿”，闵有不的电话号码是133xx******。（3）证人拜玉山证言证明，其是柏树巷大饼店业主，有时候也帮忙收快递。2018年1月8日10时30分，中国邮政的快递员在其大饼店内放了个快递纸箱，有两个男子进到店内取走了快递纸箱，他们刚走出不远就被公安人员抓了，后被带到其店内，公安人员对快递纸箱进行检查，见纸箱内有三包中草药，公安人员在其中一包中找到了两包用黑色塑料袋包裹的块状物，当场用电子秤进行了称量。（4）证人马某2证言证明，其是中国邮政七里河分公司投递部主任。2018年1月8日12时40分许，公安人员带两名男子来到七里河邮政局，让其配合查找收件人“张伟”，收件人电话号码170xxxx****的快递，其找到了这件快递是一个棕色纸箱，里面是三包中草药，公安人员在一包中草药中查获了两包毒品可疑物。该快递纸箱快递单号为9662028866615。（5）证人杨某证言证明，其是中国邮政七里河投递处投递员。2018年1月8日上午，其开车将一个快递纸箱送到七里河柏树巷后，一个电话为170xxxx****号码打电话问张伟的快递到了没有，对方又问他有几个快递，其回复派送的有一个，还有一个在邮局，对方让其将快递放到大饼店内，其遂将快递单号为9662028866617，收件人为“张伟”，收件地址为甘肃省兰州市七里河区柏树巷173号的快递纸箱放到了柏树巷的一个大饼店里了。（6）杨洪的证言证明，其通过一女子介绍认识了闵有不，在视频聊天中闵有不要购买毒品。2017年12月初，以每克150元的价格给闵有不邮寄过7000元的冰毒，12月中旬，闵有不给其银行卡里汇入7000元。第二次闵有不又要两个（100克）冰毒，并给其银行卡里汇入15000元。第三次是2017年最后一天或2018年1月初，闵有不说要四个毒品（200克），另加3000元让多给些，其按闵有不的要求给他邮寄了两个邮件，里面各放了两个毒品，这四个毒品重约220克，闵有不陆续给其共汇入33000元的毒资。其所说的一个就是50克冰毒，每50克的冰毒都是独立包装的。其银行卡号。7.辨认、指认笔录及照片证明，经闵有不对12张不同女性正面免冠照片进行混杂辨认，确认谢丽娜就是2017年12月给其40000元毒资，让其帮助购买冰毒的人，并指认出兰州市七里河区柏树巷173号对面的大饼铺子是其收取藏有毒品的快递地点；经谢丽娜对12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认闵有不就是给其贩卖毒品冰毒的人。经闵有不对12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认杨洪就是向其贩卖毒品，并于2018年1月8日将毒品藏匿于邮包内邮寄至兰州市七里河区柏树巷**的人；经杨洪对12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认闵有不就是从其手中购买毒品冰毒的人；经闵某对12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认闵有不就是与其一同前往大饼店内取藏有毒品邮包的人。经拜玉山对12张不同男性正面免冠照片进行混杂辨认，确认闵有不就是在其大饼店内取走快递的人。8.银行卡交易明细证实，户名为马色力麦、卡号为的建行卡于2017年12月15日在建行小西湖支行通过ATM机取款8000元；12月25日通过ATM机取款15000元；12月30日微信提现19980元；12月31日通过ATM机取款13000元；2018年1月4日微信提现4995元、14985元；1月5日通过ATM机取款8000元。户名为杨洪，建行卡于2017年12月15日收到建行小西湖支行通过ATM机存入现金7000元；12月25日转入的存款15000元；12月31日存入现金15000元；2018年1月5日存入现金17900元。9.中国邮政快递包裹单证实，单号分别为9662028866617，9662028866615的快递包裹单二张，收件人均为张伟，电话170xx******，收件地址甘肃省兰州市七里河区柏树巷173号，标注内件名称“中草药”。10.兰州市公安局七里河分局现场检测报告书证实，经吗啡胶体法对闵有不尿液进行现场检测，结果呈阴性。11.通话记录及通话清单证实，闵有不所持尾号为4520手机与杨洪所持尾号为1059手机于2017年12月14日至31日有多次通话；与谢丽娜所持尾号为6224手机于2018年1月1日至7日有多次通话。闵有不所持尾号为3969手机与邮政快递员（杨某）所持尾号为6119手机于2018年1月8日10时38分有过一次通话。12.电子数据证明，经对查获的闵有不所持OPPO手机数据进行恢复，其中上诉人闵有不与谢丽娜微信聊天记录证明谢丽娜于2017年12月29日给闵有不微信转账300元，让闵有不发货；谢丽娜于2017年12月30日、2018年1月4日向闵有不微信转账共40000元；其中2018年1月2日二人聊天内容反映，闵有不：“意思就是多做三百个，价钱还跟以前一样，一分都不能少”；谢丽娜：“意思是一分都不能便宜，你挣的二十还是得给你，是这个意思吗？”；闵有不：“是这个意思”。闵有不与毒品上线“杨哥”微信聊天内容证明，2017年12月14日至2018年1月8日，闵有不与杨洪多次视频或语音通话；2018年12月31日，闵有不向杨洪微信转账1000元，并告知其联系电话为170xxxx****，收货人为“张伟”。闵有不及马色力麦微信支付交易记录证明，2017年12月29日、12月30日、2018年1月5日闵有不共计收到谢丽娜微信转账的毒资40300元，将其中40000元转到其妻马色力麦的微信钱包，并提现40000元。13.上诉人及同案犯的供述与辩解（1）上诉人闵有不在侦查阶段的供述，案发前一个月，谢丽娜让其帮她购买冰毒，并承诺给好处。后通过微信联系上了一个叫“杨哥”的人，并商量了购买冰毒的事情，“杨哥”说每克150元还要加上风险费和邮费，给谢丽娜说了价格后，她同意，并让其向“杨哥”要点样品。其在西站办了一张黑卡，电话号码为170xxxx****，并将该号码发给“杨哥”。“杨哥”寄来了一包冰毒样品，谢丽娜过来将冰毒样品取走后，用微信给其转了300元。后谢丽娜陆续给其转账40000元让购买冰毒。因手机没有绑定银行卡，遂将谢丽转账的钱依次转到其妻马色力麦的微信钱包内，并提现到自己的银行卡上，通过银行转账将40000元打给“杨哥”。钱转过去后，“杨哥”说货到了送快递的会给其打电话。2018年1月8日10时40分许，其给邮政公司快递员打电话询问“张伟”的快递到了没有，快递员说到了一个，另一个在邮局分拣，其让邮递员将快递送到大饼铺。后与闵某来到大饼铺，看到一个快递纸箱上收货人写的是“张伟”，这是四川南充老板告诉其收货人的姓名，遂让闵某将纸箱抱了出来，走了几步就被抓获了。后在大饼铺，公安人员当面将快递纸箱打开，里面装了三包“中药饮品”字样的黄色塑料袋，从其中一包中查获两包冰毒可疑物。公安人员又将其带到七里河邮政分局，从邮局查获了收货人为“张伟”的快递纸箱，从该纸箱中查获两包毒品冰毒可疑物。其之所以帮助谢丽娜购买冰毒，是2016年2月谢丽娜让其住到她的一处房子里，免了一年的房租，大概两万元。谢丽娜的微信其备注为谢娜，电话号码分别是189xx******、138xxxx****、189xxxx****、159xxxx****；其妻微信号在其微信里备注为“老婆”；“杨哥”的微信昵称是“味尝试”，电话号码是153xx******。原审被告人谢丽娜在侦查阶段的供述，2017年11月底，其与闵有不在聊天过程中，闵有不说他朋友老婆手中有毒品冰毒，一克280元，但最少要拿100克，其说自己吸食100克的冰毒太多了，提出要50克，闵有不就答应了。三天后闵有不说最少要拿5万元的冰毒，对方就剩下5万元的冰毒了，一克冰毒的价格是260元，其就答应了。后闵有不就给了一小袋冰毒样品，其给闵有不300元的好处费。因闵有不的微信没有绑定银行卡，不能提现，2017年12月30日至2018年1月5日通过微信转账，给闵有不的老婆共计转账40000元用于购买冰毒。不知道闵有不给其贩卖冰毒能挣多少钱，2016年2月闵有不租了其房子，给闵有不免了一年房租，大概二万元。其微信昵称是“随便”，电话号码分别为189xx******、138xxxx****、189xxxx****；闵有不妻子的微信号是×××,昵称“雪儿”。以上所列证据，均已在一审公开开庭时举证、质证和辩论。经审查，证据均来源合法，内容客观、真实，予以确认。二、2018年3月16日1时30分许，侦查人员在谢丽娜住处查获毒品可疑物两包，其中一包净重75.02克，检出毒品甲基苯丙胺（冰毒）成分。上述事实有下列证据证实：1.公安机关出具的案件线索来源及抓获经过证明，2018年3月16日1时30分，公安机关在兰州市城关区东岗东路（万家湾）永意皮革市场左侧楼房二楼205室（谢丽娜租住处）抓获吸毒人员谢丽娜、于某，并从该室桌子上查获毒品可疑物两包。2.搜查笔录、扣押决定书、扣押清单证实，侦查人员于2018年3月16日1时30分许对谢丽娜的住所进行搜查，在该室桌子上扣押用自封袋包装的两包晶体状毒品可疑物。3.现场提取、扣押、称量、取样笔录及照片证实，2018年3月16日，公安人员在谢丽娜租住处提取并扣押毒品可疑物两包编号为1号、2号，分别净重75.02克、34.23克；公安人员从1号、2号毒品可疑物中分别取样，送兰州市公安司法鉴定中心进行鉴定。4.鉴定意见证明，1号检材检出毒品甲基苯丙胺成分；2号检材未检出毒品甲基苯丙胺成分。5.现场指认笔录及照片证明，经谢丽娜指认，确认兰州市城关区东岗东路（万家湾）永意皮革市场楼房左侧二楼205室就是其非法持有毒品的现场。6.现场检测报告书证明，谢丽娜尿液的检测样本经现场检测，结果呈阳性。7.证人于某的证言、辨认笔录及照片证明，2018年3月16日其来到谢丽娜家中，与谢丽娜吸食毒品冰毒时被抓获，公安人员在谢丽娜家中的桌子上查获了两袋毒品可疑物。经于某混杂辨认，确认谢丽娜就是非法持有毒品的人。8.原审被告人谢丽娜在侦查阶段供述，2018年3月16日1时30分许，其与朋友于某在其租住处吸食冰毒时被抓获，公安人员在其住处查获两包冰毒。查获的冰毒是从一个叫“黑人”男子手中以每克300元的价格购买的，“黑人”是通过闵有不认识的，其从“黑人”处购买过三次冰毒，购买的冰毒均用于自己吸食。以上所列证据，均经一审公开开庭时举证、质证和辩论，经审查，来源合法，内容客观、真实，本院予以确认。在二审审理过程中，原审被告人未提出新的证据。关于上诉人闵有不所提其具有重大立功表现，请求从轻处罚的上诉理由，经查，兰州市公安局七里河分局缉毒大队出具的办案说明和闵有不第一份讯问笔录证明，闵有不归案后，如实供述了自己的犯罪事实，仅交代了“上线”杨洪的体貌特征、联系方式等信息并对杨洪的照片进行辨认，但上诉人闵有不并没有在侦破杨洪案件中起关键作用，不符合立功的构成条件。该项上诉理由不能成立。关于上诉人闵有不所提原审量刑过重的上诉理由，经查，闵有不贩卖毒品甲基苯丙胺226.82克，依法应在十五年以上有期徒刑、无期徒刑的量刑幅度内定罪处罚，原审法院已考虑到其认罪态度、悔罪表现等情节，对其从轻处罚，量刑适当。该项上诉理由亦不能成立。本院认为，上诉人闵有不违反国家对毒品的管理法规，在为原审被告人谢丽娜购进毒品过程中加价代购毒品，其行为构成贩卖毒品罪。原审被告人谢丽娜明知是毒品，仍出资让闵有不为其购买，并非法持有大量毒品，其行为构成非法持有毒品罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。经本院讨论决定，依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 张根虎审判员 李晓春审判员 张传伟 二Ｏ一九年二月二十六日书记员 戴红玉