广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终22024号上诉人（原审被告）：邹素珊，女，汉族，1990年6月13日出生，身份证住址广东省深圳市宝安区。委托诉讼代理人：王剑，广东宽和律师事务所律师.被上诉人（原审原告）：王盈力，女，汉族，1979年8月13日出生，身份证住址辽宁省大连市甘井子区。委托诉讼代理人：李明，广东鹏城阳光律师事务所律师。委托诉讼代理人：张攀，广东鹏城阳光律师事务所律师。原审被告：基加瑞夫（深圳）时尚品牌管理有限公司，住所地广东省深圳市宝安区西乡街道西乡大道南侧新安市场254号。法定代表人：邹素珊。上诉人邹素珊因与被上诉人王盈力、原审被告基加瑞夫（深圳）时尚品牌管理有限公司（以下简称基加瑞夫公司）旅游合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2018）粤0306民初8985号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。邹素珊上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院作出裁判所依据的《退款承诺》并非合法证据，不具备相应的证明效力，一审判决依据该证据判令上诉人承担退款责任实属错误。1.被上诉人在一审提交的《退款承诺》系在中华人民共和国领域外（法国）形成的证据，该证据应当经法国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻法国使领馆予以认证后，才能作为合法证据由人民法院予以认定和采信。而被上诉人所提交的上述证据根本没有经过任何合法的公证及认证手续，一审法院将该非法证据予以采信并据此作出裁判，直接违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条规定。2.同时具备真实性、合法性及关联性的证据才能作为定案依据，如果仅仅以上诉人未否认《退款承诺》中签名真实性为由即认定该证据具有证明效力，而忽视该证据的形成过程及来源是否合法的问题，显然是违反证据认定规则的。3.《退款承诺》是被上诉人胁迫上诉人签署的，当时被上诉人一行共七人将上诉人围堵在酒店内，抢夺上诉人的手机，并威胁上诉人不签署该《退款承诺》就不能离开酒店，实际是通过非法剥夺上诉人人身自由的方式逼迫上诉人签字，对此上诉人已提交了报警回执证明上诉人被迫签字后立即向当地警方进行报警的事实，进一步印证《退款承诺》的形成过程不合法。4.一审法院既然认为报警回执属域外形成的证据而不予认定，那么对同样系域外形成的证据《退款承诺》也应采取同样的认定标准，否则采取双重标准进行证据认定无法令人信服。二、上诉人与被上诉人之间属活动策划服务关系，而非旅游服务合同关系，一审法院对本案法律关系定性有误。1.提供涉案旅游服务的系法国当地的地接旅行社，而非上诉人。上诉人只是进行活动行程策划并与地接旅行社沟通联络，对此，无论从一审判决所查明认定的《旅行策划服务合同》约定内容，还是被上诉人的陈述中，均可以清楚地看出系地接旅行社提供旅游服务，而非上诉人提供旅游服务。一审判决关于双方当事人系旅游服务合同关系、上诉人系旅游服务提供者的认定，与事实不符。2.涉案《旅行策划服务合同》虽非双方当事人通过书面形式签订，但属双方通过数据电文的方式订立合同，即上诉人将合同本文电子版通过微信发送给被上诉人，被上诉人在微信中回复确认的方式予以认可。同时，被上诉人在其起诉状中大幅援引《旅行策划服务合同》条款的行为，也可印证双方已就《旅行策划服务合同》内容达成合意。从该合同约定内容看，合同性质并非旅游服务合同，而属活动策划服务合同。需要说明的是，被上诉人本身系品牌服装的经营者，其前往法国巴黎参与时装周等活动的目的不仅仅系旅游，更包括服装品牌的考察，相关活动安排需要进行专业策划，因此才与上诉人订立了涉案《旅行策划服务合同》。三、上诉人已按约履行了涉案《旅行策划服务合同》约定服务内容，被上诉人也实际到达法国当地参与了各项活动安排，因被上诉人超出合同约定范围提出不合理要求且擅自终止服务关系导致极小部分的活动未能完成，被上诉人应自行承担后果，无权要求上诉人退还任何费用。1.在本案中上诉人已提交了包括行程费用清单、费用支出凭证、照片等大量证据证实被上诉人已实际参加了上诉人所策划的各项活动内容，被上诉人也承认参与了相关活动，在此情况下，被上诉人如认为上诉人提供的服务不符合约定标准，显然应由上诉人承担相应的举证责任。然而，在本案一审庭审过程中，被上诉人关于上诉人提供的服务不符合标准的主张，仅仅系单方陈述，没有任何证据证明，哪怕是一些证人证言、照片录像等视听资料均都无法提供，自然应由被上诉人承担举证不能的法律后果。而一审判决却错误分配举证责任，以上诉人举证不足为由判令上诉人承担退款责任，无法令人信服。2.导致双方发生争议的原因是被上诉人认为上诉人策划安排的巴黎时装周秀场活动的具体服装品牌不符合其预期，要求上诉人为其重新安排其他品牌的秀场活动并要求上诉人自行承担额外发生的费用，如此超出合同约定范围的不合理要求上诉人显然无法满足。上诉人认为，既然双方合同没有明确约定巴黎时装周秀场活动的具体服装品牌，上诉人已按约安排了国际知名品牌服装的秀场活动，被上诉人也实际参与了该秀场活动的情况下，被上诉人又要求另行安排其他秀场活动且拒绝承担活动费用的要求，属于擅自变更双方约定的行为。被上诉人因上诉人未满足其不合理要求即擅自终止服务关系，无权要求上诉人退还费用。3.本案中被上诉人请求上诉人返还的费用已由上诉人实际支付给地接旅行社、酒店、航空公司、餐厅等营业机构，一审法院判令上诉人返还该部分费用给被上诉人，实际等于让上诉人为被上诉人的旅行活动承担费用，这不仅没有任何合同或法律依据，而且不公平、不合理。综上所述，一审判决在事实认定、法律适用及举证责任分配方面均存在明显错误，严重损害了上诉人的合法权益。为此，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。王盈力辩称：一审法院查明事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，判决得当，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、被上诉人提交的退款承诺虽系其在境外书写，但无需经公证或认证。最高人民法院相关指导意见规定，对于当事人提供的证据，无论是否办理了公证、认证手续，人民法院均应当进行质证并决定是否采信。二、上诉人与被上诉人之间属于旅游服务合同纠纷，上诉人及基加瑞夫公司均不具有旅游服务资质，更不具备出境旅游资质，其所谓的“旅行策划服务合同”实质上就是出境旅游服务合同，基加瑞夫公司及邹素珊在合同中行使的是旅行社的业务范围，邹素珊实际上更充当了出境导游的角色。根据相关法律规定，其属于变相经营出国旅游业务，应承担相应的法律责任。三、邹素珊并未履行提供相应服务的义务，也未按承诺安排目的地具有旅行社经营资格的旅行社作为地接社提供旅游服务，而是安排了一个未取得任何旅游服务资质的个人冒充地接社工作人员，同时采用降低服务品质等行为均损害了被上诉人的利益。综上所述，上诉人的各项上诉请求不应得到支持。基加瑞夫公司未发表意见。王盈力向一审法院起诉请求：1、两被告连带向原告返还旅游款48,670.4元；2、两被告连带向原告赔偿146,011.2元；3、本案诉讼费由两被告承担。一审法院认定事实：2017年8月，原、被告就境外旅行策划活动事宜达成了合意，被告承诺为原告寻找指定境外具有旅行社经营资格的旅行社作为地接社提供所定制活动涉及的旅游服务，具体包括：1、负责行程的策划与安排，并详细向原告介绍产品方案；2、负责协调在本次活动中原告与地接旅行社间沟通、联络，并保证原告享受方案中预期的体验；3、负责为原告策划行程，安排接待旅行社以负责在欧洲食、住、行、游购、娱等事宜，并保证质量；4、如被告未按照约定向原告提供服务，承担违约责任，并视违约程度相应退还原告已支付的服务费用……双方达成合意后，原告分别于2017年8月25日、2017年9月15日、2017年9月16日向被告邹素珊转账支付旅游服务费用2万元、5万元和4.4万元，合计11.4万元。2017年9月25日至2017年10月3日，在被告的安排下，原告在法国巴黎开始境外旅行活动。原告主张被告未按承诺内容提供相应的服务，且单方临时变更行程安排、削减基础服务活动、降低服务品质。经原、被告协商后，被告邹素珊于2017年9月30日向原告出具退款承诺书，承诺书载明“邹素珊截止2017年10月3日应还48,670.4元给王盈力”。被告邹素珊不予认可，主张系受原告胁迫而写下退款承诺书，并提交了2017年10月1日凌晨向巴黎警方报警的备案记录予以证明。以上事实，有原告提交的招商银行及支付宝转账汇款电子回单、退款承诺书、微信聊天记录截图、律师函、快递单、工商信息查询单、被告邹素珊出具退费欠条时的照片和视频光盘，被告邹素珊提交的旅行策划服务合同及活动项目清单、报警备案记录及翻译文本、微信对话记录、活动费用明细及费用支出单据、照片及原告微信朋友圈记录及庭审笔录在卷佐证，足以认定。一审法院认为，原、被告虽未签订书面的旅游协议书，但双方实际已形成事实的有偿出境旅游协议，被告作为旅行服务提供者，其应按约定为原告提供符合约定标准的服务。被告未能举证证明其已为原告提供了具有旅行社经营资格的旅行社作为地接社提供所定制活动涉及的旅游服务，也未能举证证明其向原告提供的服务达到了约定的服务标准，故被告应就此承担举证不能的不利后果，被告应按约定向原告退还相关的服务费用。原告提交了退款承诺书以证明被告邹素珊承诺退还原告费用共计48,670.4元，被告不予认可，主张系受胁迫而出具。对此，一审法院认为，被告提交的报警记录系在境外形成，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十一条的规定，当事人向人民法院提供的证据系在中华人民共和国领域外形成的，该证据应当经所在国公证机关予以证明，并经中华人民共和国驻该国使领馆予以认证，或者履行中华人民共和国与该所在国订立的有关条约中规定的证明手续。因被告邹素珊所提交的报警记录未履行相关的公证、认证程序或证明手续，故对该份报警回执，一审法院不予采信。被告主张其系受胁迫而出具退款承诺书依据不足，一审法院不予采信。根据原告提交的退款承诺书，两被告应退还原告旅游服务费共计48,670.4元。原告主张被告存在欺诈，隐瞒了其不具备合法出境游资质及导游资质、降低服务质量等，故应按三倍金额赔偿原告损失，对此，一审法院认为，所谓欺诈，是指一方通过虚构事实、隐瞒真相的行为使对方与之订立合同，使对方遭受经济损失。原告并未提交相关证据证明被告通过虚构事实、隐瞒真相的行为使之与其签订合同，也未能举证证明原告因此遭受了经济损失，故对原告以欺诈为由请求被告赔偿三倍损失48,670.4元的诉讼请求，一审法院不予支持。鉴此，一审法院支持原告诉讼请求中的合理部分，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、两被告邹素珊、基加瑞夫（深圳）时尚品牌管理有限公司应于判决生效之日起五日内退还原告王盈力旅游服务费48,670.4元；二、驳回原告王盈力的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费4,194元，由原告承担3,145.5元，两被告共同承担1,048.5元。二审审理期间，当事人没有提交新证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案为旅游合同纠纷。被上诉人王盈力与上诉人邹素珊、原审被告基加瑞夫公司订立有偿出境旅游协议，且向邹素珊支付了相关的旅游服务费用，邹素珊、基加瑞夫公司亦安排了王盈力出行。在协议履行过程中，由于双方就服务是否达到约定标准等问题产生争议，邹素珊向王盈力出具了退款承诺书，对相关费用进行结算并明确承诺退还王盈力相应数额的款项。该退款承诺书形成于境外，办理公证认证手续系对在境外形成的证据的形式要求，目的在于确定相关证据的真实性，本案中，退款承诺书虽在境外形成，但各方当事人均确认是邹素珊本人出具，即该退款承诺书的真实性可以确定，能够作为据以认定各方权利义务的依据。因此，一审法院采信该证据并判决邹素珊及基加瑞夫公司应当退还王盈力相关款项，处理正确，本院依法予以维持。邹素珊关于退款承诺书不具备证明效力的上诉主张不能成立。本院不予采纳。邹素珊同时上诉主张退款承诺书是其在被上诉人胁迫下所出具，并提供了报警记录，但该报警记录仅能证明邹素珊在出具退款承诺书后向巴黎警方报警的事实，并无警方的出警或立案记录，无法证明涉案退款承诺书是邹素珊在受到胁迫的情况下违背其真实意思所出具。因此该上诉理由缺乏证据支持，本院不予采信。邹素珊上诉主张王盈力与邹素珊、基加瑞夫公司之间属于活动策划服务关系而非旅游服务合同关系，且邹素珊已经提供了合同约定的服务内容，但根据本院及一审法院查明的事实，邹素珊并未提交证据证明其委托了有资质的旅行社提供相应的旅游服务，亦未能举证证明其所提供的服务达到了约定的服务标准，且已经以书面的方式向被上诉人承诺退还一定金额的旅游服务费用，因此，邹素珊的上述上诉主张缺乏事实依据，本院不予支持。综上所述，邹素珊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果妥当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1017元，由邹素珊负担。本判决为终审判决。审判长 梁    媛审判员 刘  向  军审判员 叶    艳二〇一九年二月二十七日书记员 杨博文（兼）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。