广东省博罗县人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤1322刑初48号公诉机关博罗县人民检察院。被告人陈美华，男，1962年7月26日出生，汉族，初中文化，户籍所在地：广东省博罗县。因涉嫌犯非法占用农用地罪，于2018年7月4日被博罗县公安局抓获，同年7月5日被博罗县公安局刑事拘留，同年8月10日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。委托辩护人邓可缘，广东跨越律师事务所律师。博罗县人民检察院以博检公诉刑诉〔2019〕18号起诉书指控被告人陈美华犯非法占用农用地罪，于2019年1月8日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。博罗县人民检察院指派检察员李军伟出庭支持公诉，被告人陈美华及其辩护人邓可缘到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，自2017年5月以来，被告人陈美华在未经博罗县林业行政主管部门的批准的情况下，擅自雇请工人驾驶挖土机在博罗县委会“老鼠石”山将部分山地挖山开路，后在被破坏的山地上种植樟树等树苗，又将临近东江某的一条旧路扩宽，并将路边的145棵阔叶树及马尾松伐倒。经惠州市林业科学研究院鉴定，陈美华非法占用农用地面积为11.4亩（挖山3.3亩，开路8.1亩），被伐倒林木材积为8.1221立方米，出材量为5.0576立方米。2018年7月4日，公安民警在博罗县石坝镇政府将陈美华抓获。另查明，位于亩。公诉机关就上述指控的事实提供了相关证据，认为被告人陈美华的行为已构成非法占用农用地罪。被告人陈美华对公诉机关指控的犯罪事实、罪名以及提出的量刑建议均有异议，辩称2017年5月朱某1、朱某3才转让给其的旱地面积约3亩，且经过村小组同意。由于河边多处塌方，其雇请挖机填平塌方处并种上树，其修路是为了植树造林，倒在月份雨季山体塌方造成，其不舍得砍至今还在。其认为其是无罪的，其占用林地的面积没有起诉书指控的那么多，请求法庭核实该案的情况。辩护人邓可缘提出的辩护意见是：一、对指控被告人陈美华犯非法占用农用地罪有异议。1、涉案林地是陈美华合法承包，修路平整土地是为了植树造林，陈美华虽然未经批准开路、平整山地，但面积很小，目的是为了植树造林，不应被追诉。2、起诉的“1、2”号地的面积包含旧路面积，且旧路面积仅是指起诉书指控东江某上的旧路1.1亩的面积，还包括了“2”号地靠西面的一条山路，该山路历来就有，并非新路，只是被挖掘机沿路进山施工时碾压和铲平才看起来如同新路。“1、2”号山地也包括陈美华向朱某3才、朱某1承包的原有荒地2.8亩及陈美华多年前的自垦荒地约0.5亩，并非是由陈美华挖山开路所形成，不应计入占用农用地的范围，起诉书未将之排除，属于事实不清。3、陈美华于2017年5月拓宽的东江某小路仅是下半段，并不包括陈美华于2012年扩宽的上半段，2012年扩宽的小路已超过追诉时效。4、陈美华种植樟树不属于改变该地用途的行为。5、本案证据并不充分，起诉书认为位于东江某旧路面积为1.1亩无第三方权威机构鉴定，且与事实不符。6、本案鉴定报告缺乏客观、科学和严谨性，依法不应作为认定事实的依据。鉴定报告仅是陈美华占用农地的现状进行调查鉴定，但调查结论面积不等于是陈美华非法占用农用地的面积。7、起诉书认定陈美华砍伐145棵树缺乏物证，现场并无相关林木遗留，且山地上的林木大部分是陈美华种植的。8、本案占用林地的面积是否包括原有旧路，鉴定机构未能作出重新鉴定结论，属于对指控事实举证不能，依照鉴定结论不能认定陈美华占用农用地面积是否达到多少，属证据不足。二、即使陈美华某成犯罪，陈美华是在自家承包林地上挖山开路，根本目的是为了植树造林，其社会危害性小，应适用缓刑为宜。经审理查明，自2017年5月以来，被告人陈美华在未经博罗县林业行政主管部门批准的情况下，擅自雇请工人驾驶挖土机在博罗县委会“老鼠石”山将部分山地挖山开路，后在被破坏的山地上种植樟树等树苗，又将临近东江某的一条旧路扩宽，并将路边的145棵阔叶树及马尾松伐倒。经惠州市林业科学研究院鉴定，陈美华非法占用农用地面积为11.4亩（挖山3.3亩，开路8.1亩），被伐倒林木材积为8.1221立方米，出材量为5.0576立方米。2018年7月4日，公安民警在博罗县石坝镇政府将陈美华抓获。另查明，位于亩。上述事实，有公诉机关提交，且经法庭质证、认证的下列证据予以证实：一、书证1、受案登记表、立案决定书，证实公安机关依法对本案予以立案侦查。2、到案经过，证实公安机关于2018年7月4日在博罗县石坝镇政府将陈美华抓获。3、户籍证明，证实被告人陈美华作案时已达到完全刑事责任年龄。4、行政处罚决定书、责令停止违法行为、恢复原状通知书，证实被告人陈美华因未经林业主管部门批准挖山开路、平整山地，于2018年1月19日被博罗县农业和林业局责令停止违法行为、三个月内恢复原状、罚款29401.47元。5、证明、土地转让协议、土地对换协议书、收款收据，证实：（1）博罗县吉石村民委员会于2013年1月29日出具证明称其小组决定将石某“老鼠石”山岭的林地给陈美华承包使用。（2）朱某3才、朱某1于2017年6月12日将其位于博罗县肖某小组“老鼠石”北面山脚东江某、靠近汕湛高速蓝田中心站生活区的旱地（面积为2.8亩）承包经营权转让给陈美华使用，陈美华已支付68000元土地转让款。6、林权证，证实位于博罗县蓝田镇秀埔村岭排村民小组、面积为261亩、主要树种为马尾松的防护林权属岭排村民小组。7、证明，证实博罗县农业和林业局于2017年8月22日出具证明称博罗县石坝镇秀埔村“老鼠石”山被使用林地的行为是未经林业主管部门批准的。8、“老鼠石”被挖山开路和平整山地现场平面图，证实博罗县公安局森林分局出具的位于博罗县石坝镇秀埔村的“老鼠石”山被挖山开路、平整山地的现场平面图状况。9、惠州市林业科学研究所的复函，证实该所于2018年11月12日复函称其所只能在调查基准日针对占用林地的现状做出定量的调查鉴定，对鉴定报告中“占用林地范围图”的第2点占用林地开路的面积中是否包含原有道路，其所尚无法做出调查鉴定结论。10、情况说明，证实：（1）博罗县公安局森林分局出具说明称本案的两次现场勘查笔录是在“全国公安机关现场勘验信息系统”直接打印制成，相关人员的名字是自动生成打印，故在笔录中存在有相关人员未签名的情况，现已依法更正。（2）博罗县林业勘测规划所于2018年5月11日出具说明称其所应博罗县公安局森林分局聘请，对“老鼠石”山开路推土现场分别于2017年8月25日和2018年5月7日进行勘测鉴定，2017年8月25日勘测计算的范围为江某路新挖小部分和推土平整的山窝，面积为4.9亩；2018年5月7日勘测计算的范围为江某整条路、推土平整的山窝和两条2017年8月25日后新开的山路，面积为9.11亩。（3）博罗县公安局森林分别于2018年5月11日出具说明称2018年4月2日，石坝镇秀埔村村民到其分局反映陈美华在“老鼠石”山新挖有两条山路；2018年5月7日，其分局汇同博罗县林业勘查规划所、石坝镇林业站、秀埔村村民、陈美华再次到“老鼠石”的现场进行勘查和林业技术鉴定作业时，秀埔村村民现场指出“老鼠石”山原有被挖的山路都是陈美华挖的，不能减去原有的山路面积。11、关于原有旧路面积的说明，证实博罗县林业勘测规划所于2018年12月28日出具说明称其所于2018年5月9日出具的《老鼠石山林地被使用技术鉴定》，由于此次没有提及旧路，森林分局也没有提供旧路宽度的相关材料信息和要求参照相关卫片资料，结合其所林业调查规划资质（丁级）的业务范畴，对于占用林地开路中原有旧路的面积，其所无法做出调查鉴定结论。12、民事判决书，证实博罗县石坝镇秀埔村岭排村民小组于2012年9月19日就“老鼠石”山林地的纠纷起诉陈美华，要求陈美华清除土地上的林果、房屋等地上附着物，将土地交还岭排村民小组、支付土地租金等，博罗县人民法院于2015年10月30日做出民事判决，驳回岭排村民小组的诉讼请求。二、证人证言证人叶某1的证言，证实其是博罗县林业站的护林员，负责的山林巡查工作。2017年6月，其到“老鼠石”巡山时发现有一台挖土机在施工，其立即告知司机该施工是没有经过林业主管部门批准的并制止，随后该司机打电话给他的老板，他老板和陈美华就来到挖土现场，陈美华当场承认是其雇请工人挖土的，其有告知陈美华该区域是生态公益林。后来其将情况报告其林业站站长张某华，张某华便将陈美华带到林业站做材料，并发停工通知书给陈美华。“老鼠石”山被开挖的山路长约350米、宽约3.5米，被挖土之前的原貌是山体斜坡，生长着杂树和松树。证人叶某2的证言，证实其是博罗县岭排小组的小组长。其听岭排小组的村民说陈美华于2017年7月开始在秀埔村“老鼠石”山推土平整山地及开路，他的行为是没有经过林业主管部门的批准的。证人朱某1的证言，证实其在“老鼠石”山位于汕湛高速蓝田服务区生活区交界的自留地生活，其将该位置0.4亩的自留地卖给石某小组的村民陈美华，上述土地在出售时是生长杂草的，陈美华称其购买用作养羊。证人戴某1的证言，证实2017年8月8日，陈美华雇请其到“老鼠石”山平整山地，该山原先就有山路的，其仅是在原有平整山地上进行修正，将原有的山路降低1米及平整山体。证人叶某3的证言，证实其是博罗县岭排小组的副组长。2017年10月，其和叶某2等村民听到近期有人在“河排”山（即“老鼠石”山）的生态公益林挖山平整山地，便一同到现场查看，发现该山原有部分的山体已经被平整了，据其了解是陈美华于同年7月始雇请挖土机施工的。同年12月27日，其与小组村民又到现场用尺子丈量，挖土机新挖的面积约11亩，其中包括被新开的山路（新开山路宽约6米、长度约300米、面积约3亩）。现场除了新开的山路外，其余被平整的山地内均被陈美华种植风景树苗和樟树苗，但此前该地是有生长天然的松树和杂树的，应该是陈美华挖山平整山地前清理掉了。陈美华雇请挖土机平整山地是没有经过林业主管部门批准的。证人叶某4的证言，证实“河排”山的权属是岭排小组的集体山，且有办理林权证，面积大约是260亩。2017年8月，护林员叶某1到“河排”山巡山时发现陈美华雇请挖土机在平整山地，共平整了一块山地和两条山路（一条宽度约9米，另一条宽度约7米），其中宽度为9米的山路先前是有一条宽为20厘米的小路供路人行走，现被陈美华雇请挖土机扩宽至9米，原有的植被已被清理；宽度为7米的山路先前是没有路的，现被陈美华雇请挖土机修至7米，原有植被已被清理，两条山路原先均是生长有松树和杂树。同年12月，岭排小组的代表和干部到“河排”山对被平整的一块山地、两条山路的面积进行测量，共11亩多。陈美华在“河排”山平整山地和平整山路的位置靠近东江某，自从陈美华2017年7月雇请挖土机施工以来，有造成很严重的水土流失，大量的泥土流到了东江。证人叶某5的证言，证实“河排”山的权属是岭排小组的集体山，且有办理林权证，面积为261亩，属生态公益林。2017年10月左右，护林员叶某1发现陈美华雇请挖土机在“河排”山挖土平整山地，后其小组代表及小组村民共十多名人员一起找到陈美华时，陈美华也承认是他雇请挖土机施工，且说明系同石某小组承包过来的。2017年12月底，其和本小组村民共十多名村民到现场用尺子量过，陈美华雇请挖土机平整的山地面积约11亩，该测量的面积都是被挖土机挖过的地方，包括新开的二条山路，其中一条宽约6米，长约460米，另一条宽约3.5米，长约80米。其并不清楚陈美华平整“河排”山有何用途，现场已经被陈美华陆陆续续种植上风景树苗和樟树苗。该平整的地块原先是生长有大部分松树和少量杂树，但其并不清楚陈美华是如何处理这些林木的，在现场只看到有树头、树木推进东江某。证人叶某6的证言，证实“河排”山的权属是岭排小组的集体山，且有办理林权证，面积约为260亩。2017年8月左右，护林员叶某1告诉其小组后，其才知道陈美华在“河排”山平整山地，共平整了一块山地、两条山路（一条宽度约9米，另一条宽度约7米），其中宽度为9米的山路先前是有一条宽为20厘米的小路，宽度为7米的山路先前是没有路的；两条山路原先均是生长有松树和杂树。证人朱某2的证言，证实其是博罗县肖某朱屋小组的小组长，“老鼠石”山的水田、斜地是属其小组的。汕湛高速蓝田服务区生活区北面的部分土地是属于其小组村民的，其中村民朱某1、朱某3才的土地共2亩许已于2017年6月出租给石某小组的陈美华，是有签订协议的，该土地未出租前是有杂树和种植一些药材。证人陈某1的证言，证实其是博罗县吉石村石某小组的小组长，其任职期间未参与讨论过陈美华承包“老鼠石”山的相关事项，但其知道陈美华于1980年许有在“老鼠石”山开荒种植少量松树和杂树。其有到过陈美华在“老鼠石”山平整山地的现场，他在该地挖了一条山路和一块地，如今该条山路宽度大约4至5米。该山路的位置原先是有一条宽度约1米供行人走的小路，长度大约500米，在其有记忆以来，该条约1米多宽的山路在1970年就存在了，其小时候有路过该山路进行割草等作业。证人叶某6的证言，证实其是博罗县岭排小组的小组长，“河排”山是其小组的集体山，面积约260亩，有办理林权证。2005年许，陈美华在“河排”山山脚处搭建石棉瓦屋房，搭建房子之前该地生长有松树和杂树。证人叶某7、叶某8的证言，均证实“红岭岗”山是属于博罗县石坝镇秀埔村老围小组的集体山，原先生长有松树和杂树。2005年，陈美华雇挖土机平整“红岭岗”山成阶梯式，平整面积约5亩，后来他种植了樟树。其中叶某7证实山上的松树和杂树均被陈美华雇工砍伐后销售了，陈美华还在北面山脚开有一条长约40米、宽约5米的山路。证人葛某1的证言，证实其自2014年开始租用“红岭岗”山的部分山地用以晒木板，面积约5亩。该山地原先是种植花生等农作物的，陈美华将这些农作物收割之后，就把山地出租给其，出租时该山地是较平整的。同年其在“老鼠石”山的东南山脚搭建了约20间石棉瓦房用于工人居住，其以为该山地是平整的荒地才会在上面搭建房屋的。三、被告人的供述及辩解被告人陈美华供称，自2017年5月14日始，我有雇请戴某1和一名吴姓工人开挖土机到博罗县“老鼠石”山修路及平整山地，上述山地是我在1980年的开荒地，其中有2.8亩地是我向蓝田村小组村民朱某3才、朱某1购买的。我先雇请一名吴姓工人开挖土机在“老鼠石”山与江某的位置进行修路，该位置原先是有大约1.5米宽的道路的，我雇人将该道路拓宽至3-4米，长约300米。2017年8月8日，我雇请戴某1的挖土机平整“老鼠石”山的一块山地及修建山地左侧的道路，该平整的山地面积约3.8亩，原先是生长有杂草的阶梯状；左侧的道路原先是用于排水的，现扩宽至3米、长约50米。2005年，我有雇请过挖土机在“红岭岗”山山脚的水沟处修建一条桥及开了一条山路，开的山路是方便我砍伐该山的部分竹子，但我没有叫挖土机去平整过“红岭岗”山。2011年6月19日，我向石某小组的村民租用该山旁的老沥坪旱地，后来转租给葛某1用于晒木板，他于2016年未继续租用后我就在该位置种植了樟树。此外，石坝镇吉石村村民委员会及石某小组曾出具一份证明，同意其继续在“老鼠石”山继续作业。被告人陈美华当庭供称，我有在“老鼠石”山的山地拓宽路面，也有雇请挖掘机挖了山地较高地方的泥土填到较低的地方，把5块农地平整成2块，面积约2.8亩；东江某的小路是历来就有的，大概1.5米宽，我于2017年增修了70米，现长度共200米。对于该山地的三次勘测鉴定结果我是知道的，办案人员有告诉过我。四、鉴定意见1、石坝镇秀埔村老鼠石山林地被使用技术鉴定（编号：2017079）、位置示意图，证实2017年8月30日，经博罗县林业勘测规划所鉴定，老鼠石山林地已被推土、修路、平整，原有地上林木数量已无法做出鉴定，利用广东省测绘局1979年出版的万分之一地形图进行仔细对坡并利用GPS定点测量，算得使用林地面积为4.9亩，该地块位于秀埔Ⅰ林班1-1小班内，林种为防护林（生态公益林）。2、石坝镇秀埔村老鼠石山林地被使用技术鉴定（编号：2018056）、位置示意图，证实2018年5月9日，经博罗县林业勘测规划所重新鉴定，老鼠石山林地已被推土、修路、平整，原有地上林木数量已无法做出鉴定，利用广东省测绘局1979年出版的万分之一地形图进行仔细对坡并利用GPS定点测量，算得使用林地面积为9.11亩，该地块位于秀埔Ⅰ林班1-1小班内，林种为防护林（生态公益林）。3、博罗县老鼠石占用林地调查鉴定报告，证实2018年7月3日，经惠州市林业科学研究所鉴定：占用林地位于博罗县石坝镇秀埔村，小地名为老鼠石，林地现状为挖山、开路及建筑物，现状面积为22.8亩，其中挖山面积为3.3亩，开路面积为8.1亩，涉及小班地籍为石坝秀埔Ⅰ林班1-1、2-1小班，森林类别为生态公益林，林种为水源涵养林，现场遗留145株伐倒木，主要树种为阔叶树及马尾松，现场遗留林木材积为8.1221立方米，规格材材积为5.0576立方米，非林地面积7.1亩。五、勘验、检查、辨认等笔录现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实公安机关分别于2017年8月16日、2018年5月7日依法对案发现场博罗县“老鼠石”山进行现场勘验。本院认为，被告人陈美华违反国家土地管理法规，非法占用林地，改变被占用土地用途，造成防护林地的原有种植条件被严重毁坏，面积为10.3亩，数量较大，其行为已构成非法占用农用地罪。据此，公诉机关指控被告人所犯的罪名成立，本院予以支持。关于被告人陈美华非法占用“老鼠石”山林地的面积数量问题。经查，第一，老鼠石山林地被占用的面积经博罗县林业勘测规划所先后两次作出鉴定后，因陈美华对鉴定结果有异议并申请重新鉴定，后惠州市林业科学研究所根据博罗县公安局的聘请进行重新鉴定，依法作出博罗县老鼠石占用林地调查鉴定报告，该鉴定报告作出的程序合法、认定准确，依法应予以采纳。第二，惠州市林业科学研究所对开路面积中是否包含原有道路虽然无法做出调查鉴定结论，但根据被告人供述及多名证人的证言均证实陈美华开路面积中包含一条原有道路，公诉机关从有利于被告人的角度考虑，根据被告人供述原有道路宽为1.5米以及证人陈某1的证言称原有道路长为500米计得原有道路面积为750平方米即约1.1亩，与查明的事实和法律规定相符，依法应予以采纳。综上，扣除原有道路面积约1.1亩后，陈美华非法占用林地的面积为10.3亩，且森林类型为生态公益林，该数量已达到非法占用农用地罪的追诉标准，故陈美华提出其行为不构成非法占用农用地罪的辩解意见及其辩护人提出公诉机关指控陈美华某成非法占用农用地罪属事实不清、证据不足的辩护意见，与上述查明的事实不符，本院不予采纳。鉴于被告人陈美华归案后如实供述其雇请他人驾驶挖土机挖山开路的主要犯罪事实，属坦白，依法可从轻处罚。陈美华对其行为性质的辩解，不影响坦白的成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十二条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人陈美华犯非法占用农用地罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币5000元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年7月4日起至2019年5月3日止。罚金限在本判决发生法律效力后30日内向本院交纳，上缴国库)。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  周子雄审 判 员  邓明聪人民陪审员  利国安二〇一九年二月二十日法官助理李燕书记员许慧纯附：相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百四十二条违反土地管理法规，非法占用耕地、林地等农用地，改变被占用土地用途，数量较大，造成耕地、林地等农用地大量毁坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。