湖南省株洲市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）湘02刑终229号抗诉机关湖南省茶陵县人民检察院。上诉人（原审刑事附带民事被告人）宁小明，曾用名宁军，男，1977年12月1日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中肄业文化，务农，住湖南省茶陵县。因涉嫌犯非法采矿罪、污染环境罪，2017年9月11日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于湖南省茶陵县看守所。辩护人易革修，湖南弘一律师事务所律师。辩护人高起群，湖南一星律师事务所律师。上诉人（原审刑事附带民事被告人）宁伟，曾用名宁小雄，男，1975年3月8日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中肄业文化，务农，住湖南省茶陵县。因涉嫌犯非法采矿罪、污染环境罪，2017年8月22日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于湖南省茶陵县看守所。上诉人（原审刑事附带民事被告人）朱祖德，男，绰号“黑俫几”，男，1962年12月13日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中文化，务农，住湖南省茶陵县。因涉嫌犯非法采矿罪、污染环境罪，2017年8月28日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于湖南省茶陵县看守所。上诉人（原审刑事附带民事被告人）刘华玲，男，1975年12月26日出生于江西省赣县，汉族，高中文化，个体经商，住江西省赣县梅林镇。因非法采矿罪，2013年3月29日被判处有期徒刑三年，并处罚金2万元，2015年3月6日刑满释放。因涉嫌犯非法采矿罪、污染环境罪，2017年9月1日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于湖南省茶陵县看守所。原审刑事附带民事被告人陈华琰，男，1979年11月15日出生于江西省赣县，汉族，初中肄业文化，个体经商户，住江西省赣县梅林镇。因犯聚众斗殴罪，2000年10月29日被判处有期徒刑五年。因涉嫌犯非法采矿罪、污染环境罪，2017年8月31日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于湖南省茶陵县看守所。原审刑事附带民事被告人曾某某，绰号“胖子”，男，1967年12月26日出生于湖南省茶陵县，汉族，高中文化，务农，住湖南省茶陵县腰潞镇。因涉嫌犯非法采矿罪、污染环境罪，2017年9月21日被刑事拘留，同年10月24日被逮捕，2018年7月20日被取保候审。现在家。原审刑事附带民事被告人陈某某，绰号“国仔”，男，1974年10月30日出生于湖南省茶陵县，汉族，小学肄业文化，务农，住湖南省茶陵县腰潞镇。因涉嫌犯非法采矿罪、污染环境罪，2017年9月6日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，2018年7月20日被取保候审。现在家。原审刑事附带民事被告人陈某，绰号“晚俫”，男，1983年1月10日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中肄业文化，务农，住湖南省茶陵县腰潞镇。因涉嫌犯非法采矿罪、污染环境罪，2017年9月6日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，2018年7月20日被取保候审。现在家。原审刑事附带民事被告人叶某某，男，1973年12月15日出生于湖南省茶陵县，汉族，初中肄业文化，务农，住湖南省茶陵县腰潞镇。因涉嫌犯非法采矿罪、污染环境罪，2017年9月4日被刑事拘留，同年10月12日被逮捕，2018年5月11日被取保候审。现在家。原审刑事附带民事被告人胡某某，绰号“梦仔”，男，1974年4月1日出生于湖南省茶陵县，汉族，小学文化，个体经商者，住湖南省茶陵县。因涉嫌犯非法采矿罪、污染环境罪，2017年9月18日被取保候审，同年10月16日被逮捕，2018年5月15日被取保候审。现在家。原审被告人刘某某，绰号“猴子”，男，1973年9月11日出生于湖南省茶陵县，汉族，小学文化，务农，住湖南省茶陵县腰潞镇。因涉嫌犯帮助毁灭证据罪，2017年8月17日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕，2018年5月22日被取保候审。现在家。湖南省茶陵县人民法院审理湖南省茶陵县人民检察院指控原审刑事附带民事被告人陈华琰、宁小明犯非法采矿罪、污染环境罪、原审刑事附带民事被告人宁伟、朱祖德、刘华玲、曾某某、陈某某、陈某、叶某某、胡某某犯非法采矿罪、原审被告人刘某某犯帮助毁灭证据罪一案，于2018年7月10日作出（2018）湘0224刑初48号刑事判决。宣判后，湖南省茶陵县人民检察院不服，提出抗诉。原审刑事附带民事被告人宁小明、宁伟、朱祖德、刘华玲不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十四条第一款（一）、（三）项之规定，于2018年11月21日公开开庭审理了本案。株洲市人民检察院检察员曹青出庭支持抗诉，上诉人宁小明、宁伟、朱祖德、刘华玲、原审刑事附带民事被告人陈华琰、曾某某、陈某某、陈某、叶某某、胡某某、原审被告人刘某某到庭参加诉讼，湖南弘一律师事务所律师易革修、湖南一星律师事务所律师高起群出庭为上诉人宁小明辩护。2018年11月23日，湖南省株洲市人民检察院建议延期审理一次。本案现已审理终结。原审判决认定：1、非法采矿2015年7月份，江西永新籍人夏某某（绰号“光头”在逃），与被告陈华琰相约一起来到茶陵县八团张勘查可开采稀土的地方，随后邀请被告人宁小明陪同。由于八团乡采稀土的地方关系难以协调，被告人宁小明提出要求陈华琰等人到自己是承包人之一的原七地乡建明村的“霹雳仙山场”去查看并取样。被告陈华琰等人取样后回江西赣县进行检测，由于检测结果不理想，且市场行情走低，被告陈华琰开采意愿不佳。时隔一年后，2016年7月底，被告人陈华琰来到被告人宁小明家中，与宁小明、朱祖德等人商议开采稀土事宜，双方商定由宁小明、朱祖德即茶陵方提供开采稀土山场，负责协调当地的关系、并做好开采稀土之前如修路等前期工作，由陈华琰提供开采技术、购买采矿原材料、招募采矿工人和开采稀土以后的产品销售等事项，双方商定共同出资100万元作为开采稀土的启动资金，其中由陈华琰（江西）方出资70万元占51%的股份，宁小明代表茶陵方出资30万元占49%的股份；开采矿产品销售以后按出资比例收回成本，再按出资比例分红。双方商定好以后，各自开始筹资，陈华琰作为江西方自己出资40万元，并邀请刘华玲、高某某（在逃）各出资15万元入股，三人商定按出资比例分红，开采稀土事宜，由陈华琰负责，刘华玲、高某某不参与管理，宁小明作为茶陵方先将15%股份提出来，放在开采稀土的“霹雳仙”山场股东名下，余下的34%分成五股，分别由宁小明、朱祖德、宁伟、曾某某各占一股，余下一股，盈利后留给胡某某，朱祖德因资金紧张其股金由宁小明垫付，宁伟因叶某某借款6万元，因宁伟暂时无力偿还，便动员叶某某将借款转为股金，曾某某出资6万元占一股，股本资金到位以后以陈华琰的名字存入到茶陵县腰陂信用社的账户中，以宁小明的手机号码设置短信提示。2016年9月，前期筹备工作准备好以后，陈华琰以8000元/月的薪资雇请了江西赣县的王某某（在逃）负责技术指导，以3000余元/月的薪资雇请了江西赣县的王某1、吴某某“化化”、朱某某等人到“霹雳仙”山场搭厂棚、搞基建，为采矿做准备，随后陈华琰、宁小明、朱祖德一行到江西赣州市采购了电线、塑料水管、柴油发电机、水泵等设备，由陈某、叶某某用箱式货车将所采购的设备运上山。在陈华琰的安排和王某某的指导下，2016年11月4日被告人陈华琰、王某某等人采用“原地浸矿法”正式进入生产。在采矿过程中陈华琰等人从湖南、江西、湖北等地购得硫酸铵、碳酸氢铵、草酸用于开采稀土。采矿所需的原材料以及开采后的湿稀土均运到长岭茶场仓库为便于非法采矿，交由刘某某装卸和保管。2016年农历10月至12月以2000元/月的薪资安排宁金运放哨，随后又以3000元/月的薪资由陈某某负责放哨直至案发。在采矿过程中为便于运输，2016年10月由陈华琰、宁小明、宁伟、张某四人到攸县以3.08万元购买了一辆改装的四驱农用车，宁伟安排陈某驾驶这台车专门负责运输原料上山和稀土矿产品下山。遇忙时，宁伟安排叶某某驾驶自己的农用车与陈某一起运输，车辆运从200元/车至300元/车不等，运费通常陈某比叶某某多20元/车。稀土开采出来以后，由陈华琰负责销往江西赣县，在销售过程中陈华琰便以湿稀土1.6万元/吨的价格告知宁小明，宁小明以1.4万元/吨的价格告知股东，隐瞒0.2万元/吨的差价，陈华琰和宁小明以51%和49%的比例结算后各自留在手里。从2016年12月下旬开始至2017年7月中旬所生产的湿稀土，陈华琰安排许某某雇请郭某某驾驶一辆红色货柜车通过高速公路陆续运输稀土509吨。然后在茶陵县腰潞镇东山加油站过磅，朱祖德随车对稀土过磅留底，刘华玲、高某某驾车在货车前探路，湿稀土运到江西赣县后，被直接送到江西赣县虔东稀土公司灼烧，灼烧后的稀土氧化物经化验后，陈华琰便与江西赣县买方论价，并先后将加工后的干稀土以11万元/吨不等的价格分别销售给廖某某、熊某某、杨某某、黄某某四人，分别得货款1084124元、4194908元、2930380元、2115310元，共计10324722元，所销售的干稀土款均通过转账的方式打入到以陈华琰妹妹陈华琼的名义在赣县办理的农业银行账号为XXXX的账户内，干稀土的销售及货款收支由陈华琰管控，且未告之其他股东。稀土销售以后，2016年农历12月29日，陈华琰在宁小明家拿出70万元进行分红，在场分红的人除陈华琰、宁小明外尚有朱祖德、曾某某、宁伟，按约定三七比例，陈华琰交给宁小明21万元，宁小明分别给曾某某、宁伟、叶某某1.5万元，宁小明将其中的2万元送给了胡某某协调关系之用。陈华琰将剩余的49万元按比例分给刘华玲、高某某各15万元。2017年7月下旬，陈华琰再次拿出80万元在宁小明家中进行分红，其中30万按三七分成，50万元按51%和49%的比例，茶陵方宁小明分得30万元，宁小明分给朱祖德、曾某某、宁伟各3万元，叶某某分得2万元，其中宁小明言明给胡某某的3万元暂留在他处。直至案发，该3万元仍然放在宁小明处，陈华琰将剩下的50万留在自己处，未进行分配；为协调“霹雳仙”山场另四个山主的关系，陈华琰与宁小明、朱祖德商定从销售稀土收入中拿出20万元给山场主，宁小明事后分别给林某1、刘某、林某2、陈某某（朱某某、朱祖德儿子）各3万元，因承包造林抚育费系宁小明先前已垫付，故宁小明只分给林某1、刘某、林某3、朱祖德各2200元，陈某某知道分配消息后有意见，随后宁小明给了陈某某2.5万元，宁小明、朱祖德则将商定给六位山场主15%的股权划到了自己名下。2017年8月1日茶陵县公安局民警与茶陵县环保局执法人员一起前往开采现场。非法采矿人员全部逃离现场，随后宁小明找来四台车，与宁伟、曾某某、张某四人各驾驶一台车将陈华琰、王某某等江西籍采矿人员送回江西，案发后，执法人员在现场查获了28150千克中钇混合稀土氧化物，价值1585542元。案发后，陈华琰回到江西，刘华玲、高某某从陈华琰处各借得30万元。2、帮助毁灭证据2017年8月1日茶陵县公安局联合茶陵县国土局查处以陈华琰、宁小明为首的非法采矿窝点，团伙成员便迅速要求刘某某将存放在长岭茶场仓库内的15包草酸，2包硫酸铵转移并藏匿了起来，并销毁了记载卸化肥数量的登记本。另查明：被告人陈华琰因致聚众斗殴罚于2000年10月29日被江西省高级人民法院判处有期徒刑五年。被告人刘华玲因非法采矿罪，于2013年3月29日被广东省连平县人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金2万元，于2015年3月6日释放。被告人宁小明、宁伟、叶某某、陈某某、陈某、胡某某、曾某某均在不同的时间到茶陵县公安局主动投案，均具有自首情节，案发后被告人胡某某规劝在逃的宁小明投案，具有立功情。被告人叶某某向公安机关退缴了5万元，被告人胡某某退缴了2万元，被告人宁小明向茶陵县森林公安局缴纳了62272.77元的森林植被恢复费，被告人陈华琰向茶陵县森林公安局缴纳了64814.52元森林植被恢复费。证明上述事实的证据有：1、物证；2、书证：林地承包合同书、出库单、扣押物品（稀土）清单、过磅单及检验报告、投案接待笔录、退赃收据；3、证人刘某1、宁某某、刘某2、刘某3、陈某、肖某某、谭某某、宁某1、贺某某、宁某2等人的证言；4、抓获经过；5、被告人陈华琰等十一人的户籍资料；6、茶陵县价格认证中心对扣押稀土价格认定结论书、环境污染损害鉴定评估报告等鉴定意见；7、现场勘查、辩认笔录；8、被告人陈华琰、宁小明向森林公安局交纳植被恢复费缴款收据等。以上证据均经庭审举证、质证和认证，能够相互印证，足以认定。经审理查明的公诉机关附带民事公益诉讼的事实认定：2016年6月至2017年8月，陈华琰、宁小明等人在未办理采矿许可证、环境影响评估审批手续和排污许可证，没有建设污水处理设施的情况下，采用“原地浸矿法”非法开采稀土矿，采矿过程中所产生的锰、氨氮等浓度较高未经处理的污水直接排放致下游的山涧，造成采矿点下游山涧和建民水库受到污染，七地村部分村民不敢饮用地下水。2017年8月7日，茶陵县环境保护监测站对非法采矿的2个沉淀池水、外排管道内水以及产品析出外排液取样8份，对PH、氨氮、COD、铜、铅、锌、镉7项因子分析，结果显示外排管道内水样及产品析出外排液PH、氨氮、COD均超标，氨氮最大超标倍数为55.53倍，PH值仅2.34和2.44，呈酸性。2017年8月17日，株洲市环境监测中心站对涉案非法采矿地的水环境进行全面采样监测，经监测，一是山腰管道出水PH、氨氮、锌、锰四项指标超标，其中重金属锰浓度高达25.6mg/L，超过国家规定的标准12.8倍，氨氮浓度高达662mg/L，超过国家规定的标准43.13倍。事发后，茶陵县人民政府为稳定民心、安抚群众，作出应急事务处理，先期安排向受环境污染的群众送水近一个月，并安排专项资金修复“霹雳仙山场”的生态环境、架设电线、建设一个综合污水处理站。非法采矿所造成的环境污染损失有政府投入的电力设施费用289825.17元，建设污水处理厂费用1715004元，运营费294300元，共计2298829.17元。证明上述事实的证据有：1、各刑事附带民事诉讼被告人的供述；2、证人宁某1等人的证言；3、监测报告和环境污染损害鉴定报告、稀土矿价格认定结论书；4、扣押的稀土矿；5、茶陵县森林公安局开具的收据等。以上证据均经庭审举证、质证和认证，能够相互印证，足以认定。原审法院根据上述事实和证据，依据《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第三百三十八条、第三百零七条第二款、第二十五条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第三十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条，《最高人民法院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国环境保护法》第六条、第十九条、第四十二条第一款、第四十五条，《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条第一款第（一）项，《湖南省环境保护条例》第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案中适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条，《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十二条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、第六十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三之规定，判决：被告人陈华琰犯非法采矿罪判处有期徒刑三年十个月，并处罚金3万元。被告宁小明犯非法采矿罪判处有期徒刑三年，并处罚金3万元。被告人宁伟犯非法采矿罪判处有期徒刑二年，并处罚金2万元。被告人朱祖德犯非法采矿罪判处有期徒刑三年，并处罚金2万元。被告人刘华玲犯非法采矿罪判处有期徒刑二年，并处罚金3万元。被告人曾某某犯非法采矿罪判处有期徒刑十个月，并处罚金一万元。被告人陈某某犯非法采矿罪判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金一万元。被告人陈某犯非法采矿罪判处有期徒刑十一个月，缓刑一年，并处罚金一万元。被告人叶某某犯非法采矿罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金一万元。被告人胡某某犯非法采矿罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金5000元。被告人刘某某犯帮助毁灭证据罪判处有期徒刑九个月，缓刑一年。对扣押查获的28150千克中钇混合稀土氧化物，由公安机关依法处置，所得款项依法上缴国库。对上述被告人违法所得的利润150万元依法予以追缴，被告人叶某某退交的所得5万元，胡某某退交的所得2万元予以追缴，依法上缴国库。由被告人陈华琰、宁小明、朱祖德、宁伟、刘华玲、曾某某、胡某某、叶某某、陈某某、陈某共同赔偿因非法采矿所造成的环境污染损失2298829.17元。由被告陈华琰、宁小明、刘华玲、宁伟、朱祖德、曾某某、胡某某、叶某某、陈某某、陈某以登报、电视媒体等让公众知晓的方式公开向社会道歉。驳回附带民事公益诉讼起诉人的其它诉讼请求。上诉人宁小明及其辩护人提出“有立功情节、认定环境污染损失费用2298829.17元的证据不充分、量刑过重”等理由，要求二审法院改判缓刑。上诉人宁伟提出“是从犯、有自首情节、量刑过重”等理由，要求二审法院改判。上诉人朱祖德提出“是从犯、量刑过重、不应承担民事赔偿责任”等理由，要求二审法院改判。上诉人刘华玲提出“不是累犯、量刑过重、有立功情节、不应承担民事赔偿责任”等理由，要求二审法院改判。湖南省茶陵县人民检察院抗诉提出：1、认定事实错误，仅以陈华琰向股东提出两次分红金额认定被告人销售稀土矿获利150万元缺乏依据，系非法采矿中违法所得事实认定错误。认定被告人陈华琰、宁小明、刘华玲、朱祖德、宁伟、曾某某具有积极赔偿的情节错误。刘华玲未参与分红事实错误；2、主、从犯认定错误，认定被告人刘华玲在共同起次要作用，系从犯错误，刘华玲系大股东，且是非法采矿分赃的主要受益者，应认定为主犯；3、全案量刑畸轻，罪刑不相适应。株洲市人民检察院出庭检察员认为：一审认定被告人陈华琰、宁小明、刘华玲、朱祖德、宁伟、曾某某具有积极赔偿的情节明显错误；认定被告人刘华玲回到江西的陈华琰处所拿的30万元是借款，属认定事实错误，被告人刘华玲在共同犯罪中，系主犯，一审判决认定其为从犯与事实不符；本案非法采矿得货款10324722元，属情节特别严重，全案量刑畸轻；将分红的150万元认定为非法所得明显不当。茶陵县人民检察院抗诉意见正确，应予支持，建议二审法院依法予以纠正。经二审审理查明的事实和证据与一审相同。另审理查明，上诉人宁小明、刘华玲在二审审理期间，分别向公安机关检举、揭发他人犯罪，提供侦破案件的线索，经公安机关查证，二人提供侦破案件的线索不具体，无法查实。证明上述事实的证据有：1、关于刘华玲举报反映两起杀人案件线索查证情况说明、关于宁小明反映的犯罪线索的情况说明、深挖犯罪线索转递表等书证；2、询问、讯问、谈话笔录。以上证据均经庭审举证、质证和认证，能够相互印证，足以认定。针对上诉人宁小明及其辩护人、上诉人宁伟、朱祖德、刘华玲的上诉理由和辩护意见以及湖南省茶陵县人民检察院的抗诉意见，本院根据查明的事实和证据，分析评判如下：1、上诉人宁小明及其辩护人的上诉理由和辩护意见：有立功情节、认定环境污染损失费用2298829.17元的证据不充分、量刑过重。经审查，上诉人宁小明在二审审理期间，向公安机关检举、揭发他人犯罪，提供侦破案件的线索，经公安机关查证，其提供侦破案件的线索不具体，无法查实。故宁小明检举、揭发他人犯罪的行为不符合法律规定的立功条件，不能认定为有立功表现。现有证据证明因环境污染事件所产生的费用为2298829.17元，没有新的证据及其他相关证据予以排除。原审判决对其量刑偏轻、不当。故上诉人宁小明及其辩护人的上诉理由和辩护意见不成立，本院不予采纳。2、上诉人宁伟的上诉理由：是从犯、有自首情节、量刑过重。经审查，上诉人宁伟积极参加非法采矿犯罪，参与谋划、协调行动，在共同犯罪中起关键性作用，是主犯。原审判决对其量刑偏轻、不当。故上诉人宁伟的上诉理由不成立，本院不予采纳。3、上诉人朱祖德的上诉理由：是从犯、量刑过重、不应承担民事赔偿责任。经审查，上诉人朱祖德积极参加非法采矿犯罪，参与谋划、协调行动，在共同犯罪中起关键性作用，是主犯。原审判决对其量刑偏轻、不当。朱祖德伙同原审刑事附带民事被告人陈华琰、宁小明、宁伟、刘华玲、叶某某、曾某某、陈某某、陈某、胡某某等人非法采矿造成环境污染和经济损失，均应承担刑事责任，还应承担相应的民事赔偿责任。故上诉人朱祖德的上诉理由不成立，本院不予采纳。4、上诉人刘华玲的上诉理由：不是累犯、有立功情节、量刑过重、不应承担民事赔偿责任。经审查，上诉人刘华玲于2013年3月26日因非法采矿罪被判处有期徒刑三年并处罚金2万元，2015年3月6日刑满释放后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯。在二审审理期间，刘华玲向公安机关检举、揭发他人犯罪，提供侦破案件的线索，经公安机关查证，其提供侦破案件的线索不具体，无法查实。故刘华玲检举、揭发他人犯罪的行为不符合法律规定的立功条件，不能认定为有立功表现。刘华玲伙同原审刑事附带民事被告人陈华琰、宁小明、宁伟、朱祖德、叶某某、曾某某、陈某某、陈某、胡某某等人非法采矿造成环境污染和经济损失，均应承担刑事责任，还应承担相应的民事赔偿责任。故上诉人刘华玲的上诉理由不成立，本院不予采纳。5、湖南省茶陵县人民检察院的抗诉意见：⑴认定事实错误，仅以陈华琰向股东提出两次分红金额认定被告人销售稀土矿获利150万元缺乏依据，系非法采矿中违法所得事实认定错误。认定被告人陈华琰、宁小明、刘华玲、朱祖德、宁伟、曾某某具有积极赔偿的情节错误。刘华玲未参与分红事实错误；⑵主、从犯认定错误，认定被告人刘华玲在共同起次要作用，系从犯错误，刘华玲系大股东，且是非法采矿分赃的主要受益者，应认定为主犯；⑶全案量刑畸轻，罪刑不相适应。经审查，⑴原审刑事附带民事被告人陈华琰、宁小明、宁伟、朱祖德、刘华玲、曾某某、陈某某、陈某、叶某某、胡某某以非法占有为目的，在未取得采伐许可证、没有办理环境影响评价审批手续的情况下非法采矿稀土537150千克，其中，销售509000千克，销售额达10324722元，公安机关在侦查过程中未能确认各被告人的获利情况，没有提供相关客观证据。本案中的违法所得应以原审刑事附带民事被告人非法开采稀土537150千克，通过销售出去所获得的财产收益，即犯罪行为实施所得的利益来认定，现有证据能够证明上述原审刑事附带民事被告人在非法开采稀土矿过程中进行了两次分红，共计150万元，原审法院将其认定为各被告人的违法所得，依法予以追缴，上缴国库是正确的。案发后，原审刑事附带民事被告人陈华琰退赔30000元、缴纳森林植被恢复费64814.52元，原审刑事附带民事被告人宁小明退赔30000元、缴纳森林植被恢复费62272.77元，原审刑事附带民事被告人刘华玲退赔30000元、原审刑事附带民事被告人朱祖德退赔10000元、原审刑事附带民事被告人宁伟退赔20000元、原审刑事附带民事被告人曾某某退赔13000元，在赔偿能力的情况下主动退赔，可认定为积极赔偿情节。原审判决已认定原审刑事附带民事被告人刘华玲参与分红并分得15万元的事实，亦对公诉机关指控的刘华玲从原审刑事附带民事被告人陈华琰处借款30万元的事实予以认定，本案现有的证据不能证明刘华玲从陈华琰处借款30万元是分红，公诉机关在起诉、开庭审理过程中均未认定刘华玲从陈华琰处借款30万元是分红的行为，原审判决认定事实正确。故检察机关该抗诉意见不成立，本院不予支持。⑵原审刑事附带民事被告人刘华玲积极参加非法采矿犯罪，投入大量资金，是主要股东，在共同犯罪中起主要和关键性作用，是主犯。原审判决认定原审刑事附带民事被告人刘华玲是从犯是错误的。故检察机关该抗诉意见成立，本院予以支持。⑶原审刑事附带民事被告人陈华琰、宁小明、宁伟、朱祖德、刘华玲、曾某某、陈某某、陈某、叶某某、胡某某以非法占有为目的，在未取得采伐许可证、没有办理环境影响评价审批手续的情况下非法采矿稀土537150千克，情节特别严重，对生态环境造成严重污染，对当地村民的生产、生活造成严重影响，原审判决虽然在法定幅度范围内对上述原审刑事附带民事被告人予以量刑，但没有充分体现罪责刑相适应原则，量刑不当。故检察机关该抗诉意见成立，本院予以支持。本院认为，上诉人宁小明、宁伟、朱祖德、刘华玲、原审刑事附带民事被告人陈华琰、曾某某、陈某某、陈某、叶某某、胡某某违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿，非法开采稀土矿537150千克，其中，销售509000千克，销售额10324722元，情节特别严重，其行为均构成非法采矿罪。原审被告人刘某某帮助他人隐匿、毁灭证据，情节严重，其行为构成帮助毁灭证据罪。原审刑事附带民事被告人陈华琰、上诉人宁小明、宁伟、朱祖德、刘华玲在共同犯罪中起主要作用，系主犯。陈华琰有前科应酌情从重处罚。案发后，陈华琰能积极赔偿修复环境费用，当庭认罪、悔罪态度较好，可酌情从轻处罚。宁小明具有自首情节，可以从轻处罚，案发后，能积极赔偿，可以酌情从轻处罚。宁伟具有自首情节，可从轻处罚，案发后，能积极赔偿，可以酌情从轻处罚。朱祖德认罪、悔罪态度较好，案发后能积极赔偿，可以酌情从轻处罚。刘华玲案发后能积极赔偿，可以酌情从轻处罚。刘华玲因犯非法采矿罪被判处有期徒刑以上的刑罚，在刑罚执行完毕后的五年内故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。曾某某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，有自首情节，可以从轻处罚；案发后，曾某某积极赔偿、认罪、悔罪态度较好，可以酌情从轻处罚。陈某某在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，具有自首情节，可以从轻处罚。陈某在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，具有自首情节，可以从轻处罚。叶某某在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，具有自首情节，可以从轻处罚。胡某某在共同犯罪中，起次要作用，系从犯，应当减轻处罚，有自首情节，应当减轻处罚，其能规劝同案犯宁小明到案，有立功情节，可以从轻处罚。案发后，胡某某向公安机关退缴2万元，酌情可以从轻处罚。刘某某有自首情节，应当减轻处罚。原审刑事附带民事被告人陈华琰、宁小明、宁伟、朱祖德、刘华玲、曾某某、陈某某、陈某、叶某某、胡某某非法采矿中的收益和犯罪违法所得，共计150万元，依法予以追缴，上缴国库。原审刑事附带民事被告人陈华琰、宁小明、宁伟、朱祖德、刘华玲、曾某某、胡某某、叶某某、陈某某、陈某应当共同赔偿因非法采矿所造成的环境污染损失2298829.17元。原判事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（三）项和《中华人民共和国刑法》第三百四十三条、第三百零七条第二款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第三十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、《中华人民共和国环境保护法》第六条、第十九条、第四十二条第一款、第四十五条、《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条第一款（一）项、《最高人民法院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第十二条、《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案中适用法律若干问题的解释》第十八条、第二十条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条、《湖南省环境保护条例》第二十条、第二十一条之规定，判决如下：一、维持湖南省茶陵县人民法院（2018）湘0224刑初48号刑事判决（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项中对原审刑事附带民事被告人陈华琰、上诉人宁小明、宁伟、朱祖德、刘华玲的定罪部分和（六）、（七）、（八）、（九）、（十）、（十一）、（十二）、（十三）、（十四）、（十五）、（十六）项的判决部分。二、撤销湖南省茶陵县人民法院（2018）湘0224刑初48号刑事判决（一）、（二）、（三）、（四）、（五）项中对原审刑事附带民事被告人陈华琰、上诉人宁小明、宁伟、朱祖德、刘华玲的量刑部分。三、原审刑事附带民事被告人陈华琰犯非法采矿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月31日起至2022年8月30日止）。四、上诉人宁小明犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年9月11日起至2022年3月10日止）。五、上诉人宁伟犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月22日起至2021年8月21日止）。六、上诉人朱祖德犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年8月28日起至2021年8月27日止）。七、上诉人刘华玲犯非法采矿罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年9月1日起至2021年8月31日止）。本判决为终审判决。审判长  谭红艳审判员  罗慧虹审判员  陈平平二〇一九年二月十三日法官助理李萍书记员邓雅如附有关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）、（三）项第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十三条违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证擅自采矿，擅自进入国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区和他人矿区范围采矿，或者擅自开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。违反矿产资源法的规定，采取破坏性的开采方法开采矿产资源，造成矿产资源严重破坏的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。第三百零七条第二款帮助当事人毁灭、伪造证据，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条第一款、第四款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十六条由于犯罪行为而使被害人遭受经济损失的，对犯罪分子除依法给予刑事处罚外，并应根据情况判处赔偿经济损失。承担民事赔偿责任的犯罪分子，同时被判处罚金，其财产不足以全部支付的，或者被判处没收财产的，应当先承担对被害人的民事赔偿责任。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚;有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。《最高人民法院关于办理环境污染刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条实施刑法第三百三十八条规定的行为，具有下列情形之一的，应当认定为“严重污染环境”：（一）在饮用水水源一级保护区、自然保护区核心区排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；（二）非法排放、倾倒、处置危险废物三吨以上的；（三）排放、倾倒、处置含铅、汞、镉、铬、砷、铊、锑的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准三倍以上的；（四）排放、倾倒、处置含镍、铜、锌、银、钒、锰、钴的污染物，超过国家或者地方污染物排放标准十倍以上的；（五）通过暗管、渗井、渗坑、裂隙、溶洞、灌注等逃避监管的方式排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质的；（六）二年内曾因违反国家规定，排放、倾倒、处置有放射性的废物、含传染病病原体的废物、有毒物质受过两次以上行政处罚，又实施前列行为的；（七）重点排污单位篡改、伪造自动监测数据或者干扰自动监测设施，排放化学需氧量、氨氮、二氧化硫、氮氧化物等污染物的；（八）违法减少防治污染设施运行支出一百万元以上的；（九）违法所得或者致使公私财产损失三十万元以上的；（十）造成生态环境严重损害的；（十一）致使乡镇以上集中式饮用水水源取水中断十二小时以上的；（十二）致使基本农田、防护林地、特种用途林地五亩以上，其他农用地十亩以上，其他土地二十亩以上基本功能丧失或者遭受永久性破坏的；（十三）致使森林或者其他林木死亡五十立方米以上，或者幼树死亡二千五百株以上的；（十四）致使疏散、转移群众五千人以上的；（十五）致使三十人以上中毒的；（十六）致使三人以上轻伤、轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；（十七）致使一人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；（十八）其他严重污染环境的情形。《中华人民共和国环境保护法》第六条一切单位和个人都有保护环境的义务。地方各级人民政府应当对本行政区域的环境质量负责。企业事业单位和其他生产经营者应当防止、减少环境污染和生态破坏，对所造成的损害依法承担责任。公民应当增强环境保护意识，采取低碳、节俭的生活方式，自觉履行环境保护义务。第十九条编制有关开发利用规划，建设对环境有影响的项目，应当依法进行环境影响评价。未依法进行环境影响评价的开发利用规划，不得组织实施；未依法进行环境影响评价的建设项目，不得开工建设。第四十二条排放污染物的企业事业单位和其他生产经营者，应当采取措施，防治在生产建设或者其他活动中产生的废气、废水、废渣、医疗废物、粉尘、恶臭气体、放射性物质以及噪声、振动、光辐射、电磁辐射等对环境的污染和危害。排放污染物的企业事业单位，应当建立环境保护责任制度，明确单位负责人和相关人员的责任。重点排污单位应当按照国家有关规定和监测规范安装使用监测设备，保证监测设备正常运行，保存原始监测记录。严禁通过暗管、渗井、渗坑、灌注或者篡改、伪造监测数据，或者不正常运行防治污染设施等逃避监管的方式违法排放污染物。第四十五条国家依照法律规定实行排污许可管理制度。实行排污许可管理的企业事业单位和其他生产经营者应当按照排污许可证的要求排放污染物；未取得排污许可证的，不得排放污染物。《中华人民共和国环境影响评价法》第十六条第一款国家根据建设项目对环境的影响程度，对建设项目的环境影响评价实行分类管理。建设单位应当按照下列规定组织编制环境影响报告书、环境影响报告表或者填报环境影响登记表(以下统称环境影响评价文件)：(一)可能造成重大环境影响的，应当编制环境影响报告书，对产生的环境影响进行全面评价；(二)可能造成轻度环境影响的，应当编制环境影响报告表，对产生的环境影响进行分析或者专项评价；(三)对环境影响很小、不需要进行环境影响评价的，应当填报环境影响登记表。《湖南省环境保护条例》第二十条建设对环境有影响的项目，必须执行环境影响报告书或者环境影响报告表的审批制度。需经批准立项的建设项目，其环境影响报告书或者环境影响报告表，必须经环境保护行政主管部门审查批准后，项目审批部门方可批准项目立项。自主决定立项的建设项目，其环境影响报告书或者环境影响报告表，必须经环境保护行政主管部门审查批准后方可开工。环境保护行政主管部门必须在接到环境影响报告书或者环境影响报告表15日内予以批复；逾期不批复的，视为同意。第二十一条建设对环境有影响的项目，必须执行防治污染设施与主体工程同时设计、同时施工、同时投产使用的制度。防治污染的设施，须经原审批环境影响报告书或者环境影响报告表的环境保护行政主管部门验收合格后，工商行政主管部门方可发给建设单位营业执照，该建设项目方可投入生产或者使用。改建、扩建或者进行技术改造，必须对与建设项目有关的原有污染同时进行治理。设置防治环境污染设施的单位，必须加强对设施的维护管理，确保其正常运转，不得擅自闲置或者拆除；确有必要闲置或者拆除的，须经当地环境保护行政主管部门同意。《最高人民法院关于审理环境民事公益诉讼案中适用法律若干问题的解释》第十八条对污染环境、破坏生态，已经损害社会公共利益或者具有损害社会公共利益重大风险的行为，原告可以请求被告承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、恢复原状、赔偿损失、赔礼道歉等民事责任。第二十条原告请求恢复原状的，人民法院可以依法判决被告将生态环境修复到损害发生之前的状态和功能。无法完全修复的，可以准许采用替代性修复方式。人民法院可以在判决被告修复生态环境的同时，确定被告不履行修复义务时应承担的生态环境修复费用；也可以直接判决被告承担生态环境修复费用。生态环境修复费用包括制定、实施修复方案的费用和监测、监管等费用。《最高人民法院关于审理非法采矿、破坏性采矿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节严重”：（一）开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在十万元至三十万元以上的；（二）在国家规划矿区、对国民经济具有重要价值的矿区采矿，开采国家规定实行保护性开采的特定矿种，或者在禁采区、禁采期内采矿，开采的矿产品价值或者造成矿产资源破坏的价值在五万元至十五万元以上的；（三）二年内曾因非法采矿受过两次以上行政处罚，又实施非法采矿行为的；（四）造成生态环境严重损害的；（五）其他情节严重的情形。实施非法采矿行为，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百四十三条第一款规定的“情节特别严重”：（一）数额达到前款第一项、第二项规定标准五倍以上的；（二）造成生态环境特别严重损害的；（三）其他情节特别严重的情形。第十二条对非法采矿、破坏性采矿犯罪的违法所得及其收益，应当依法追缴或者责令退赔。对用于非法采矿、破坏性采矿犯罪的专门工具和供犯罪所用的本人财物，应当依法没收。《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条承担民事责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）修理、重作、更换；（七）继续履行；（八）赔偿损失；（九）支付违约金；（十）消除影响、恢复名誉；（十一）赔礼道歉。法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《中华人民共和国侵权责任法》第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害（二）排除妨碍（三）消除危险（四）返还财产（五）恢复原状（六）赔偿损失（七）赔礼道歉（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当依照民事诉讼法第一百三十二条的规定，通知其参加；当事人也可以向人民法院申请追加。人民法院对当事人提出的申请，应当进行审查，申请理由不成立的，裁定驳回；申请理由成立的，书面通知被追加的当事人参加诉讼。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。