浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙03民终4900号上诉人（原审原告）：陈凤英，女，1950年5月24日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：郑元海，男，1965年3月10日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（原审被告）：郑永芳，女，1967年10月23日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：毛津津，浙江瓯泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑程，浙江瓯泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：叶国芬，女，1963年10月17日出生，汉族，住浙江省乐清市。被上诉人（原审被告）：郑庆宝，男，1958年5月4日出生，汉族，住浙江省乐清市。上诉人陈凤英因与被上诉人郑永芳、叶国芬、郑庆宝申请执行人执行异议之诉一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初6792号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭，以庭询、书面阅卷等方式审理了本案。本案现已审理终结。陈凤英上诉请求：1.依法撤销浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初6792号民事判决，改判准许执行叶国芬、郑庆宝所有的位于乐清市的房产；2.本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实与理由：1.一审判决认定“郑永芳与叶国芬、郑庆宝就涉案房产签订卖契系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效”，系认定事实错误。涉案房产已经办理抵押登记手续，叶国芬、郑庆宝在签订卖契时没有通知银行（抵押权人）该抵押物转让的事实，只是私下约定按揭贷款由郑永芳代为支付，且按揭贷款至今没有付清，根据《担保法》第四十九条规定，该转让行为应当认定无效，郑永芳与叶国芬签订的买卖合同（卖契）不合法。2.郑永芳至今没有付清涉案房产的全部购房款，一审判决认定事实错误。根据《卖契》约定，郑永芳应当于2006年10月10日签订卖契同时付给叶国芬、郑庆宝购房款1053860元。但根据郑永芳提供的证据，其并没有按时付清房款，而是于2007年4月10日转给吴某90万元，但吴某并没有全部交给叶国芬，仅将其中84万元支取交给叶国芬，且直至今日叶国芬名下仍有30多万元按揭贷款未付，尚未付清全部房款。3.一审判决认定郑永芳享有涉案房产的物权期待权具有阻止对涉案房产强制执行的效力，属认定事实错误。首先，郑永芳与叶国芬签订卖契时，对涉案房产有抵押情形是明知的，也知晓没有付清按揭贷款房产不能办理过户手续，而在2016年2月取得叶国芬、郑庆宝名下的房地产权证，直至涉案房产于2017年4月被采取保全措施，在长达一年多时间里没有付清按揭款，主观上存在过错。其次，郑永芳于2008年1月实际取得涉案房产；2016年2月5日，房地产开发公司将涉案房产产权办理至叶国芬名下，当时就已经完全具备了办理房产转移登记的条件，但郑永芳没有纳税申报，也没有要求叶国芬、郑庆宝协助办理过户手续，而是要求叶国芬、郑庆宝再次办理了公证委托手续，其完全是为了逃避税费而规避法律规定。一审法院认为“法律未规定、合同未约定办理过户手续的期限，郑永芳对于其未办理过户手续无需承担过错责任”系认定事实错误。第三，郑永芳没有及时申请办理过户手续，完全是其怠于行使权利所致，不享有涉案房产的物权期待权，不能排除执行。由于郑永芳并没有对涉案房产及时办理变更登记，不产生房屋所有权变动的法律效果，不能对抗不知情的陈凤英。4.一审判决适用法律错误。涉案房产未能办理过户登记系因买受人怠于行使权利所致，其在主观上存在过错，不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的条件，其未能实际取得涉案房产所有权，不享有足以排除强制执行的民事权益，一审判决适用《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第（二）项规定认定郑永芳就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，判决驳回陈凤英的诉讼请求，属适用法律错误。5.一审判决程序违法。一审审判长在案件未经合议即将判决结果告诉当事人，判定陈凤英败诉，明显偏袒郑永芳一方。陈凤英因此书面提出回避申请，但一审法院没有依法作出书面或口头答复，也没有暂停该审判人员的工作，直至作出一审判决。且该审判长既是审判人员又是执行人员，应当主动回避而不回避，严重违反法定程序。郑永芳辩称，一审法院对本案的事实认定、法律适用正确，请求驳回陈凤英的上诉请求。1.根据我国担保法第四十九条规定，并不是未通知抵押权人的买卖合同就当然无效。郑永芳与叶国芬签订卖契，且对银行债务的清偿也作出约定，郑永芳也按照约定向银行偿还按揭贷款，根据我国物权法第一百九十一条但书规定，本案买卖有效。2.郑永芳在一审期间提交了按期、超额支付购房款的证据，一审判决也已明确这一点。3.陈凤英主张一审法官存在应当回避却没有回避的情形不成立。叶国芬、郑庆宝未作陈述。陈凤英向一审法院起诉请求：1.判令准许执行叶国芬、郑庆宝所有的坐落于乐清市的房产；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：叶国芬、郑庆宝系夫妻关系。2006年10月10日，郑永芳作为买方、叶国芬作为卖方签订卖契，约定：叶国芬将坐落于乐清市商品房（购房合同号为乐房022686）计面积192.72平方米以每平方8500元、总价1638120元转让给郑永芳所有，减去叶国芬未付的银行按揭贷款584260元，郑永芳应支付叶国芬1053860元（以叶国芬夫妻实际收到条为准）；付款方式：双方签订卖契同时一次性付清，该房款打入见证人吴某账户，经公证后由见证人支付给叶国芬。2007年4月6日，郑永芳转账100000元至叶国芬账户。2007年4月10日，郑永芳转账900000元至吴某账户。2007年4月11日，叶国芬、郑庆宝办理委托公证，委托案外人郑广福就涉案房产代为办理并领取房屋所有权证、归还按揭贷款、转让过户手续等相关事宜。同日，吴某在扣留60000元中介费后向叶国芬转账840000元；郑永芳向叶国芬转账60850元。至此，郑永芳共支付了1060850元购房款（总价款1638120元-零头8120元-按揭贷款584260元+叶国芬已付的物业维修基金15110元）。同日，叶国芬出具了收到购房款1045740元的收款收据（不包括物业维修基金15110元）。此后，郑永芳以叶国芬名义按期支付涉案房产的按揭贷款。2007年12月19日，乐清市供电有限公司就涉案房屋的用电以郑永芳为用户办理了立户。2008年1月25日，温州市方洋房地产开发有限公司交付了涉案房屋，郑永芳接收房屋后缴纳了相关装潢费用、物业管理费等费用，并装修入住至今。2016年2月5日，涉案房产变更登记至叶国芬、郑庆宝名下（权证号：温房权证乐清市字第**、23××**）。2016年4月1日，由于前述委托公证到期，叶国芬、郑庆宝重新办理委托公证，委托郑永芳办理该房地产的相关手续。2016年4月12日，涉案房屋的土地使用权变更登记至叶国芬、郑庆宝名下（权证号：乐政国用（2016）第002492号）。郑永芳因长期在外经商及资金短缺未能付清房屋按揭贷款余款，至今尚未办理涉案房产的过户变更登记手续。该院在审理陈凤英与叶国芬、郑庆宝民间借贷纠纷一案中，根据陈凤英提出的财产保全申请，于2017年4月24日依法以（2017）浙0382民初3893号民事裁定查封了涉案房产。经审理，该院作出（2017）浙0382民初3893号民事判决，根据该生效判决于2018年1月8日立案执行。执行过程中，该院依法作出（2018）浙0382执289号执行裁定，依法移送拍卖、变卖涉案房产。郑永芳作为案外人对该房地产提出执行异议。经审查，该院于2018年7月4日作出（2018）浙0382执异66号执行裁定，中止对涉案房产的执行。陈凤英对该裁定不服，遂向该院提起申请执行人执行异议之诉。一审法院认为，本案争议焦点是郑永芳对涉案房产是否享有足以排除执行的民事权益。本案中，郑永芳与叶国芬、郑庆宝就涉案房产签订卖契系双方真实意思表示，其内容不违反法律、法规强制性规定，应为合法有效。该宗房地产转让虽在抵押期间没有通知抵押权人银行转让事实，但《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款规定的目的在于保护抵押权人利益，根据卖契内容，双方对按揭贷款的偿还进行了约定，且郑永芳按约如期支付按揭贷款至今，不存在转让双方恶意串通、损害抵押权人利益等其他无效情形，故对陈凤英主张合同无效不予采纳。郑永芳提供的卖契、支付购房款凭证、银行交易明细、委托公证书、支付按揭贷款凭证、缴纳相关费用票据能够相互印证，证实双方系真实的房地产交易，且郑永芳依约支付了全部价款，并合法实际占有、管理、使用涉案房屋至今。郑永芳提供的证据显示因附加了物业维修基金，其已经超额支付了扣除按揭贷款外卖契约定的剩余购房款，并按期偿还按揭贷款，可认定为已经支付全部价款。故陈凤英认为郑永芳支付购房款的金额与卖契约定金额不一致而提出郑永芳未支付全部款项的主张，该院不予支持。涉案房产的房屋所有权及土地使用权系分别于2016年2月、4月转移登记至叶国芬、郑庆宝名下，郑永芳在此之后才具备办理过户登记的可能，而其由于尚无能力一次性还清按揭贷款而选择继续以叶国芬的名义分期付款，这是郑永芳对取得涉案房产物权的暂时性搁置，该行为不违反交易双方的卖契约定，郑永芳仍享有涉案房产的物权期待权，并实际享有对涉案房产合法占有、管理、使用的权利。郑永芳享有的物权期待权虽属债权范畴，但该债权不同于陈凤英享有的一般债权。郑永芳已经依照卖契履行了义务，其预期物权将确定会变动至其名下，法律未规定、合同亦未约定办理过户手续的限期，郑永芳对于其未办理过户手续无需承担过错责任，因其在法院查封这个时间点未过户而剥夺其物权期待权，显然有悖法律对物权期待权优先于一般债权保护的目的。故郑永芳享有的物权期待权具有阻止对涉案房产强制执行的效力。但因郑永芳未及时办理涉案房屋过户登记引发本案纠纷，其应负担本案受理费。陈凤英请求继续执行的理由不足，该院不予采纳。一审法院判决：驳回陈凤英的诉讼请求。案件受理费12983元，由郑永芳负担。本院二审期间，上诉人陈凤英及被上诉人叶国芬、郑庆宝均没有提交新的证据。被上诉人郑永芳提交个人账户汇总信息清单一份、结婚证复印件一份，以证明其在买受涉案房屋后一直依约按期偿还银行按揭贷款的事实。被上诉人陈凤英对上述证据质证认为，上述证据仅能证明叶国芬仍在支付按揭贷款，且仅凭上述证据不能排除陈星木与叶国芬存在其他约定的可能性。被上诉人叶国芬、郑庆宝对上述证据未发表质证意见。本院认为，郑永芳提交的上述证据来源合法，内容真实，能够证明待证事实，本院予以采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为郑永芳对于涉案房产是否享有足以排除执行的民事权益。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。第一，关于涉案卖契是否合法有效的问题。本案中，郑永芳与叶国芬签订的卖契系双方真实意思表示，且其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款虽规定，“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”，但上述法律规定并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，因为该条规定的立法目的在于保障抵押权人的利益，而转让抵押财产的合同只约束作为合同相对方的抵押人和受让人，认定转让合同无效无助于该条规定立法目的的实现。且在本案中，涉案卖契针对按揭贷款的清偿进行了约定，郑永芳已按约如期偿还银行按揭贷款至今，故不存在恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益等无效情形。抵押人转让抵押物需通知抵押权人或经抵押权人同意，其目的在于保护抵押权人的利益。故陈凤英以叶国芬与郑永芳签订卖契时未通知抵押权人转让事实为由主张涉案房产买卖合同无效，其理由不能成立，本院不予支持。第二，关于郑永芳在法院查封之前是否已合法占有涉案房产的问题，郑永芳在一审中提供的证据，能够证明其在一审法院查封之前已经占有使用涉案房屋的事实，且陈凤英对其占有使用的事实并未提出异议，故郑永芳在法院查封之前已合法占有使用涉案房屋至今的事实，能够予以认定。第三，关于购房款支付方面。郑永芳在一审中提交的银行交易业务凭证、收款收据、个人账户交易明细清单等证据能够证明其已经按约支付了除银行按揭贷款之外卖契约定的剩余购房款，且按期偿还银行按揭贷款，故一审法院认定郑永芳已经支付全部价款，并无不当。第三，关于未办理过户的原因问题。涉案房屋所有权及土地使用权虽分别于2016年2月、4月转移登记至叶国芬、郑庆宝名下，郑永芳在此之后已具备办理过户登记的可能，但因其尚无能力一次性清偿银行按揭贷款而无法办理过户登记，并非郑永芳拖延办理过户登记，不应认定为系其自身原因未办理过户。综上，郑永芳对涉案房产提出的异议请求，符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的情形，享有足以排除执行的民事权益。陈凤英请求准许执行涉案房产，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持，并无不当。关于陈凤英提出的一审期间审判人员应当回避而未回避的问题，因其主张的事由并不属于法定的回避事由，一审法院审判人员未予回避，并未违反法定程序，其主张一审判决程序违法，亦不能成立。陈凤英在上诉时向本院提交书面的《缓交（减交、免交）诉讼费申请书》及经济困难相关证明材料，本院经审查认为，陈凤英提出的司法救助申请，符合《诉讼费用交纳办法》第四十五条第五项规定的情形，准予其免交二审案件受理费。综上所述，陈凤英的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费准予免交。本判决为终审判决。审 判 长  张 丹审 判 员  徐玲珑审 判 员  叶 峰二〇一九年二月二十八日代书记员  黄慧敏