黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黑01民终465号上诉人(原审被告)：张岐，女，1977年9月12日生，汉族，无业，住哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：王朝霞，北京大成（哈尔滨）律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李兴明，男，1981年12月7日生，汉族，哈尔滨市海明天设备租赁有限责任公司经理，住哈尔滨市松**。委托诉讼代理人：齐炳华，黑龙江福峰律师事务所律师。上诉人张岐因与被上诉人李兴明民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市南岗区人民法院（2018）黑0103民初8561号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张岐的委托诉讼代理人王朝霞，被上诉人李兴明的委托诉讼代理人齐炳华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张岐上诉请求：1.撤销原审判决并依法改判；2.诉讼费用由李兴明承担。事实和理由：一、张岐于2018年3月13日重新出具的借据10万元，是在没有算清所欠款项下，在李兴明的要求下出具的，但后经张岐去银行调取银行转账流水明细对账后，这笔重新出具的10万元欠款早已还清。张岐于2015年10月13日向李兴明借款并签署《借款合同》，双方没有约定利息，张岐通过银行转账，每月陆续还款，自2015年10月13日至2016年10月26日已还款157,097.00元。李兴明所提供的录音证据没有体现出李兴明所要证明的内容，张岐已离异，其丈夫案外人身份尚不清，如其作为证人应出庭接受法庭质询。在一审中，李兴明所出示的录音，仅能证实张岐出具10万元欠据的事实，并且录音中明确双方并没有利息的约定。二、一审法院认定张岐举示的证据自2015年11月11日起至2016年10月26日止陆续还款157,097.00元，不足以证明是偿还李兴明35万元借款。属于适用法律错误。双方在《借款合同》中并没有约定还款方式，因此张岐通过银行转账方式还款给李兴明，应得到支持。李兴明辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，张岐的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回其上诉，维持原判。李兴明向一审法院起诉请求：1.判令张岐偿还李兴明借款本金45万元，并自起诉之日起至实际给付日止，按年利率6％计算给付利息；2.案件受理费、财产保全费由张岐承担。一审法院认定事实：2014年7月10日张岐向李兴明借款，此后张岐陆续偿还李兴明部分借款。2018年3月13日，就该笔借款张岐重新为李兴明出具10万元借条一份，借条载明张岐共借10万元。2015年10月13日双方签订借款合同，合同约定，张岐向李兴明借款35万元。同日李兴明通过交通银行向张岐转款35万元。上述两笔借款张岐至今未还款，故李兴明诉至法院。一审法院认为，本案双方诉争为两笔借款，一笔为2014年7月10日借款，该笔借款张岐于2018年3月13日重新为李兴明出具了10万元借条，由此可以确认，至2018年3月13日止张岐尚欠李兴明10万元。张岐虽抗辩其是在没有核对银行流水的情况下为李兴明出具了10万元借条，该笔借款双方已经结清，但张岐提供的现有证据不足以证明其主张成立，故一审法院不予认定。因此张岐应将该10万元借款偿还李兴明。关于另一笔借款即2015年10月13日借款，张岐虽提供银行流水证实在2015年10月13日之后张岐陆续给付李兴明157,097.00元，但张岐举示的证据不足以证明该157,097.00元是偿还该35万元借款，故一审法院不予认定。因此张岐应将该35万元借款偿还李兴明。李兴明主张按年利率6％给付逾期利息，不违背法律规定，一审法院予以支持。李兴明举示的证据不能证明双方约定了借款利率及还款时间，故李兴明主张给付逾期付款利息，应从一审法院限定的还款期限届满后次日起计算。判决如下：一、张岐于本判决生效后十日内偿还李兴明借款10万元；二、如张岐逾期未给付李兴明上述第一款项所列借款本金，则从逾期之日起给付张岐上述借款逾期付款利息（利息自逾期之日起按年利率6％计算，至实际给付日止）；三、张岐于本判决生效后十日内偿还李兴明借款35万元；四、如张岐逾期未给付李兴明上述第三款项所列借款本金，则从逾期之日起给付张岐上述借款逾期付款利息（利息自逾期之日起按年利率6％计算，至实际给付日止）；五、驳回李兴明其他诉讼请求。李兴明预交一审法院案件受理费8,050.00元，保全费2,770.00元，由张岐负担。本院二审期间，张岐未举示证据，李兴明举示如下证据。证据一、银行对账单三份和哈尔滨市宇胜长安之星专营店、道里区宇胜汽修厂工商信息表。内容：李兴明在2016年2月4日通过哈尔滨市宇胜长安之星专营店POS机刷卡45,876.00元，2016年10月27日在道里区宇胜汽修厂POS机刷卡16,100.00元，2016年11月18日在道里区宇胜汽修厂POS机刷卡3万元。证明：张岐所主张的在2016年2月5日通过张岐转款李兴明45,850.00元，2016年9月12日转款14,917.00元，2016年11月19日转款29,830.00元，合计转款金额为90,597.00元，该款不是张岐还款。上述两家企业实际控制人为张岐。张岐质证意见，对证据真实性及证明问题有异议，该证据仅证明李兴明刷卡消费，无法证明与张岐借款事实有关。本院认证意见，李兴明举示的证据与其他证据能够相互印证，形成证据链条，故本院对上述证据予以采信。二审查明，2016年2月4日李兴明通过招商银行信用卡在哈尔滨市宇胜长安之星专营店POS机刷卡45,876.00元，2016年9月11日李兴明通过光大银行信用卡在道里区张岐汽配商店POS机刷卡15,000.00元，2016年10月27日李兴明通过招商银行信用卡在道里区宇胜汽修厂POS机刷卡16,100.00元，2016年11月18日通过李兴明交通银行信用卡在道里区宇胜汽修厂POS机刷卡3万元。2016年2月5日张岐向李兴明通过银行转账45,850.00元；2016年9月12日张岐向李兴明通过银行转账14,917.00元；2016年11月19日张岐向李兴明通过银行转账29,830.00元；三笔合计90,597.00元。录音中，李兴明称“那时是月息3分”，张岐称“原来的合同上从来没有写过利息啊，这个条也不能写利息啊”，李兴明称“口头答应给利息3分”。除此，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，李兴明与张岐之间存在真实有效的借贷合同关系，各方均应当依约行使合同权利、履行义务。本案双方对借款本金数额、张岐偿还的款项为利息还是本金各执一词，故本院针对张岐上诉请求的有关事实和适用法律，从以下两个方面进行审查。一、关于借款本金数额如何认定的问题。李兴明主张，依据2015年10月13日《借款合同》及2018年3月13日借条所载明的内容，本案借款本金是45万元；而张岐上诉认为2018年3月13日借条已偿还，应当以借款合同所载明35万元作为本案的借款本金。对此，本院认为，李兴明就其主张已经提交了2018年3月13日张岐出具的借条、录音证据等证据予以证实。其中，录音证据中张岐确认在2014年7月10日30万元借款中，尚欠李兴明10万元，并出具10万元借条。由上述证据可见，张岐与李兴明在长期的借贷关系中，经过多年频繁的借款、还款行为，于2018年3月13日针对双方30万元借款，出具尚欠10万元借条，对于张岐确认债务的行为，是双方意思表示达成一致的结果，且张岐在庭审中始终没有否认2018年3月13日借条的真实性。据此，张岐以其意思表示不真实为由而否定借条中记载的10万元借款本金的抗辩不能成立。二、关于张岐偿还的款项是否包括借款本金的问题。张岐主张自2015年11月11日至2016年10月26日共计向李兴明偿还157,097.00元的款项均是偿还35万元借款的本金，李兴明认可收到157,097.00元，但主张其中的104,597.00元为李兴明用其银行信用卡在张岐处的POS机刷卡透支消费变现，透支款由李兴明偿还银行，104,597.00元不是张岐还款。另52,500.00元偿还的是30万元借款利息。对此，本院认为，李兴明举示证据能够证明其持有的银行信用卡在张岐处POS机刷卡变现90,597.00元，该款不是张岐还款。同时，在李兴明要求张岐出具欠条时，李兴明说“那时是月利息3分”，张岐回答“原来的合同上从来都没有写过利息啊，这个条也不能写利息。”该表述中张岐不否认双方口头约定了借款利息，根据法律规定，在双方没有明确偿还的是借款本金还是利息的情况下，偿还顺序应认定首先偿还的是借款利息。结合张岐的给付金额，可以认定张岐偿还的66,500.00元是借款利息，且给付的款项在诉讼前已经实际履行完毕，属于当事人自愿的行为。根据法律及司法解释规定，人民法院对此不予以处理。故张岐主张所偿还款项是本金的抗辩缺乏法律依据和事实依据，该院不予支持。综上所述，张岐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,050.00元，由上诉人张岐负担。本判决为终审判决。审判长  杨凯声审判员  于 敏审判员  杨 蕊二〇一九年二月二十二日书记员  那 爽