广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤03刑终180号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）肖某，因本案，于2018年7月5日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人熊某某，广东XX律师事务所律师。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人肖某犯容留卖淫罪一案，于2018年11月15日作出（2018）粤0307刑初4509号刑事判决。宣判后，原审被告人肖某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年初开始，被告人肖某与同案人刘某4(另案处理)共谋，由被告人肖某提供身份证租下位于广东省深圳市龙岗区坂田街道XX花园XXXX号XXX室、XX街道XX花园XX道北XXX号XXX房、XX街道XX花园新XX**号XXX房作为卖淫嫖娼的场所，供违法行为人胡某1、韦某1、庞某1等人引带嫖客前往该处租房卖淫。被告人肖某本人也在路边招引到嫖客后前往上述租房卖淫，卖淫一次向嫖客收取费用人民币100元，其中70元被告人归肖某，刘某4从中抽取提成30元。被告人肖某与同案人刘某4一起共同管理从事卖淫的违法行为人韦某1、胡某1等人在上述三处租房进行卖淫活动，被告人肖某、刘某4从上述卖淫女每卖淫一次收取费用、提成人民币30元。2018年7月5日，违法行为人韦某1与余某1、肖某与周某1、刘某1与胡某1经当面商谈后前往上述租房处实施卖淫嫖娼一次，嫖资为100元、120元人民币不等的收费。其中违法行为人胡某1共将嫖资人民币8730元通过微信转账给被告人肖某。被告人肖某用于接受嫖资提成的工具手机一部被依法扣押。原判证明的上述事实，有物证手机，抓获经过、手机检查笔录、微信转账记录、租房合同、身份证复印件、行政处罚决定书、扣押笔录、被告人身份信息，证人韦某1、胡某1、周某1、余某1、庞某1、刘某1、杨某、张某、刘某2、刘某3的证言，被告人肖某的供述与辩解，现场勘查笔录及照片，辨认笔录等证据证实。原判认为，被告人肖某的行为构成容留卖淫罪。其具有认罪认罚的从轻处罚情节。在共同犯罪中，被告人肖某用其身份租下卖淫场所，且向卖淫女收取卖淫所得的分成，起主要作用，系主犯。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人肖某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元。二、扣押的手机一部，依法予以没收。宣判后，原审被告人肖某上诉提出，原审判决认定事实不清，量刑过重。其只是刘某4的一个小妹，刘某4、5月份打电话给其叫其去XX花园新村上班的，他一共租了三间房，204房、207房和405房；这三间房只有207是其提供的身份证，而且6月份就退房了，204房和405房不是其租的，其没有签合同，房东老板其都不认识，一审法院认定三间房都是其租的，不是事实。其收到的嫖资每一笔都转给了刘某4，包括其自己的也转给了刘某4，其手机上是有证据的，既然公安机关能查到其收了嫖资，肯定也能查到其转给刘某4的钱，为何只查其收到的钱。其不是主犯，只是从犯，应依法判处其一年以下有期徒刑。请求二审法院查明事实，依法改判。其辩护人提出，被告人肖某系从犯，一审认定事实错误，导致量刑过重。租房及交租金、押金都是刘某4，刘某4也负责收钱，肖某只是按刘某4要求提供身份证租用了部分房间，肖某实施了辅助行为，其地位和作用较小，应认定为从犯。肖某归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，系初犯、偶犯。请求二审法院对肖某从轻或减轻处罚。经审理查明，2018年初开始，犯罪嫌疑人刘洪涛（另案处理）指使他人租下深圳市龙岗区坂田街道XX花园新村道北三巷28号204室、XX花园新村道北三巷30号207房、XX花园新村道南三巷26号405房作为卖淫嫖娼的场所，其中坂田街道XX花园新村道北三巷30号207房系上诉人肖某以其身份信息承租的，供肖某以及违法行为人胡某1、韦某1等人引带嫖客前往该处租房卖淫。违法行为人韦某1、胡某1等人在上述三处租房进行卖淫活动，刘某4从卖淫女每次卖淫费用中提成人民币30元。肖某本人也在路边招引到嫖客后前往上述租房卖淫，卖淫一次向嫖客收取费用人民币100元，其中70元归肖某，刘某4也从中提成30元。2018年7月5日，违法行为人韦某1与余某1、肖某与周某1、刘某1与胡某1经当面商谈后前往上述租房处实施卖淫嫖娼一次，嫖资为100元、120元人民币不等。其中违法行为人胡某1共将嫖资人民币8730元通过微信转账给肖某。肖某用于接受嫖资提成的工具手机一部被依法扣押。本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实、充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人肖某无视国家法律，容留他人卖淫，其行为已构成容留卖淫罪，应依法惩处。上诉人肖某归案后能够如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。关于上诉人肖某所提的上诉意见及其辩护人所提的辩护意见，经查，原判认定上诉人肖某使用其身份证租下坂田街道XX花园新村道北三巷XX号204室和XX花园新村道南三巷XX号XXX房以及肖某伙同刘某4从其他卖淫女每卖淫一次收取费用、提成人民币30元的事实证据不足，现有在案证据只能证实XX花园新村道北三巷30号207房是由上诉人肖某承租的以及涉案卖淫女中只有胡某1将大部分提成转账给肖某，韦某1证实其提成直接支付给刘某4，因此，在本案中，上诉人肖某具体实施了租赁207房、转交钥匙给韦某1、接收胡某1的部分提成款等，在容留他人卖淫的共同犯罪中，肖某并非犯意提起者和组织、策划者，其起次要作用，系从犯，依法应从轻处罚。原判认定的部分事实和认定肖某系主犯不当，导致对肖某量刑不当，应予纠正。上诉人肖某及其辩护人所提从犯的意见，本院予以采纳。上诉人肖某具有的坦白、认罪态度较好、有悔罪表现等情节，原判已依法予以认定，并据此对其从轻处罚。原审判决定罪准确，审判程序合法，量刑不当。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十九条第一款、第六十七条第三款、第二十五条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条之规定，判决如下：一、维持深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307刑初4509号刑事判决中对原审被告人肖某的定罪部分和第（二）项。二、撤销深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307刑初4509号刑事判决中对原审被告人肖某的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）肖某犯容留卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月5日起至2019年7月4日止。罚金应自本判决生效之次日其十日内缴纳）本判决为终审判决。审判长 钟    华审判员 杨  爱  云审判员 何  远  彬二〇一九年二月二十一日书记员 杨心仪(兼)附相关法条：《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。第三百五十九条引诱、容留、介绍他人卖淫的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。引诱不满十四周岁的幼女卖淫的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。