河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫01民终19171号上诉人（原审被告）：中建二局第三建筑工程有限公司，住所地北京市丰台区海鹰路**院**楼。法定代表人：张万宾，总经理。委托诉讼代理人:李元元、杜山，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：高家学，男，1954年7月6日出生，汉族，住湖北省大悟县。委托诉讼代理人：高声星，大悟县吕王法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：山东盛世恒机械制造有限公司，，住所地山东省惠民县姜楼镇工业园（大桥路**）法定代表人：李华，总经理。被上诉人（原审被告）：青岛盛世恒机械租赁有限公司，，住所地山东省青岛市李沧区毛杨路**楼**网点法定代表人：张晓燕，总经理。上述二被上诉人共同委托诉讼代理人：尹增栋，山东尹增栋律师事务所律师，上诉人中建二局第三建筑工程有限公司（以下简称中建二局三公司）因与被上诉人高家学、山东盛世恒机械制造有限公司（以下简称山东盛世恒公司）、青岛盛世恒机械租赁有限公司（以下简称青岛盛世恒公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初10992号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建二局三公司的诉讼代理人李元元，高家学的诉讼代理人高声星，山东盛世恒公司、青岛盛世恒公司的诉讼代理人尹增栋到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中建二局三公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费全部由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，一审判决就被上诉人应当承担赔偿责任认定是错误的，没有任何依据。被上诉人高家学受雇于青岛盛世恒租赁公司，是其雇佣的升降机操作人员，雇员在从事雇佣活动中受到人身损害，雇主应当承担赔偿责任，而且雇主应当为所有雇员上工伤保险或者人身意外保险，雇员受伤的一切费用应当由雇主来赔偿。上诉人确实是高家学受伤时项目工地的总承包方，但是上诉人与被上诉人青岛盛世恒公司签订的施工升降机租赁合同中由出租方为升降机配备司机，费用已经包含在租赁单价中，可见高家学与上诉人没有任何的劳动关系，上诉人不应当对高家学承担赔偿责任，青岛盛世恒机械租赁有限公司作为高家学的雇主，应当作为损害赔偿责任的主体，一审法院判决上诉人作为该案的赔偿主体明显是适用法律错误。被上诉人自行委托鉴定机构认定构成九级伤残，一审法院加以认定是错误的。本案中被上诉人自行委托鉴定机构出具鉴定书中没有鉴定人员的签字，更没有对鉴定人鉴定资格的说明，更没有明确是哪位鉴定人作出的鉴定结论，可见该鉴定机构的鉴定书明显是在程序违法的情况下出具的，一审法院以该鉴定书为裁判依据明显是错误的，应当由法院指定的新的鉴定机构对被上诉人的伤情进行重新鉴定，一审时已向法庭提出对高家学的伤情进行重新鉴定的主张，但一审未予理会。三、被上诉人高家学的赔偿标准过高。高家学2016年9月份受伤，2017年7月6日起诉，应适用河南省2016年国民经济和社会发展统计公报的数据进行计算而不应当适用2017年的湖北省的数据来计算。关于误工费的赔偿标准，上诉人与青岛盛世恒公司签订的租赁合同明确约定升降机电器司机的工资月三千元每月。被上诉人高家学计算误工费的标准应当以受伤前取得的固定收入为标准进行计算，而不应当采用湖北省的标准。精神损害抚慰金与残疾赔偿金不能够同时认定，精神损害抚慰金包括以下方式，致人残疾的，为残疾赔偿金。可见如果确定了残疾赔偿金后，就不能再次认定精神损害抚慰金，而一审法院判决书中对于被上诉人的损失计算中认定了残疾赔偿金又认定了精神抚慰金明显是适用法律错误。综上，请求依法改判。高家学辩称，一审法院对此次提供劳务者受害事故的事发经过、法律关系、责任主体、受害人的身份、受伤伤残情况（鉴定意见书程序合法；受托鉴定机构和鉴定人员均具备鉴定资格；鉴定意见依据充分、客观真实；一审时上诉人并没有对该鉴定意见书申请重新鉴定，一审法院对被告山东盛世恒公司没有法定理由的重新鉴定申请不予准许并无不当。因此，一审法院认定该鉴定合法有效是完全正确的。2、一审根据认定的事实，适用我国《侵权责任法》、《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》、《民事诉讼法》等法律法规正确，判决被答辩人（上诉人）承担赔偿责任、被告雇主青岛盛世恒公司承担连带赔偿责任合法公正。精神损害赔偿金是法定的精神损害赔偿赔偿项目，而残疾赔偿金系物质赔偿项目，二者性质不同，不可相互替代，而且本案受害者确实构成了九级伤残，给其造成了极大的痛苦，一审支持10000元的精神损害赔偿金于法有据，公平合理，上诉人认为精神损害抚慰金即残疾赔偿金，不得重复请求的观点系对法律规定的错误理解，其上诉理由完全不成立。综上，请求二审人民法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持原判。山东盛世恒公司辩称与此次事件无关，且一审法院没有判令其承担责任。青岛盛世恒公司辩称：第一，对于上诉人在上诉状中关于高家学做出司法鉴定的程序不合法及赔偿数额明显偏高的意见没有异议。第二，对于上诉人认为我方公司应承担赔偿责任的理由我方不能认同，因为本案系侵权之诉，高家学的受伤系上诉人方所造成，且高家学也选择要求上诉人承担赔偿责任，因此一审判令上诉人承担赔偿责任并无不当，但是我方认为一审判令我方承担连带责任也是没有法律依据的。高家学向一审法院起诉请求：三被告承担连带赔偿责任，赔偿原告各项损失共计186437.3元。一审法院认定事实：2016年6月2日，被告中建二局三公司作为甲方，被告青岛盛世恒公司作为乙方，签订《施工升降机租赁合同》一份，约定：工程地点为郑州市高新区五龙口南路以北、电厂路以东，N8-2#地块和N10-01#地块。甲方租赁乙方施工升降机，租赁期限暂定为2016年6月5日至2017年7月10日。承租期间承租方为出租方施工升降机司机及维护人员提供工地宿舍，出租方及承租方人员应当妥善保管施工升降机及配套设备。承租方应当结合工程情况适时对施工升降机操作人员进行安全教育和必要的特殊工序作业的安全交底。出租方应为每台施工升降机配备足够的司机确保施工期间满足现场正常施工，此项费用已包含在租赁单价中不予另计。原告系被告青岛盛世恒公司雇佣的升降机操作人员，其于2016年9月26日下午来到位于郑州××五龙口新城的工地进行升降机操作。2016年9月28日9时许，原告在该工地10-1号楼进行升降机操作期间，在升降机操作间外部紧邻的休息棚休息时，被从上空掉落的水泥块砸伤。原告受伤后被送往郑州大学第四附属医院治疗，诊断为：右锁骨远端骨折并肩锁关节脱位。原告住院20天，于2016年10月18日出院，出院医嘱为：1、注意休息，加强营养及护理；2、1月后复查，根据情况进一步治疗及功能锻炼；3、不适随诊；4、一年后根据情况取出内固定。原告共产生住院费、门诊费19318.02元。庭审中原告称其住院期间一名叫朱明生的负责人代表雇主向医院交过住院费用19205.02元，出院时所退的住院费用已由付款方带走。被告中建二局三公司称其为原告垫付有医疗费20000元，该费用直接交到了医院。被告青岛盛世恒租赁公司称其未向原告垫付过医疗费。经大悟县吕王法律服务所委托，大悟法盾法医司法鉴定所对原告的伤残等级进行了鉴定，并于2017年3月8日作出悟法鉴（2017）26号鉴定意见书，认定原告构成九级伤残，误工期为150日、护理期为60日、营养期为75日，后续必然费用预计为13600元。原告另支出鉴定费1000元。另查明，庭审中被告青岛盛世恒公司认可其系原告雇主。被告中建二局三公司对原告受伤事实无异议，并认可其系原告受伤时施工项目的总承包方，但称事故发生后其来到水泥块掉落的楼层调查情况，没有人承认此事。一审法院认为，公民享有生命健康权，公民的人身权利受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。本案中，被告中建二局三公司系原告受伤时项目工地的总承包方，被告青岛盛世恒公司系原告的雇主，原告在从事雇佣活动时被从上空掉落的水泥块砸伤。因被告中建二局三公司系该项目工地的总承包方，该掉落的水泥块在其承包的施工范围内，故其作为管理人和使用人，应对其承包范围内坠落的水泥块对原告造成的损失承担侵权责任。被告青岛盛世恒公司作为原告雇主亦应向原告承担赔偿责任，雇主承担赔偿责任后，可向侵权人进行追偿。原告请求被告山东盛世恒公司承担连带赔偿责任，因该公司与原告及本案事故之间并不具有相应法律关系，故对原告该请求不予支持。原告因本次事故造成的各项损失计算如下：1、医疗费：根据原告提交的医疗费票据，该院对原告的医疗费为19318.02元予以确认。2、后续治疗费：根据原告提交的鉴定意见书，该院对原告的后续治疗费为13600元予以确认。3、住院伙食补助费：原告住院20天，按照50元每天计算，该项费用为1000元。4、营养费：根据原告的伤情及鉴定意见书，该院认定原告的营养期为75天，按照20元每天计算，该项费用为1500元。5、误工费：根据原告的伤情及鉴定意见书，该院认定原告的误工期限为150天。因原告系在从事建筑劳务期间受伤，依据上年度湖北省建筑业工资标准50199元／年计算，原告的误工费为20629.7元。6、护理费：根据原告的伤情及鉴定意见书，该院认定原告的护理期限为60日，原告未提交护理证据，依据上年度湖北省居民服务业标准35214元／年计算，原告的护理费为5788.6元。7、残疾赔偿金：原告伤情被评定为九级伤残，该院酌定赔偿系数为20％。原告出生于1954年，赔偿年限应为17年。根据原告提交的证据，可以确认其经常居住地为城镇，依据上年度湖北省城镇人均可支配收入31889元／年计算，原告的残疾赔偿金为108422.6元。8、鉴定费：根据原告提交的鉴定费票据，该院对原告该项费用为1000元予以确认。9、精神抚慰金：据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款的规定及原告的伤残情况，该院酌定原告的精神抚慰金为10000元。10、交通费：根据原告受伤及住院治疗的具体情况，该院酌定该项费用为800元。经计算，原告因本次事故产生的各项费用共计182058.92元，应由被告中建二局三公司赔偿给原告，扣除原告认可的垫付医疗费19205.02元，其应再赔偿原告162853.9元。被告青岛盛世恒公司作为原告雇主对该数额承担连带赔偿责任，对于原告请求数额过高部分不予支持。被告中建二局三公司辩称原告受伤时系脱岗，原告受伤时该楼只有一家河北的分包公司在进行作业。本案中，原告受伤地点为紧挨升降机操作间的外部休息区，原告在操作间隙来到升降机外部休息并不构成脱岗，被告中建二局三公司作为总承包方并未提交证据证明原告受伤时工作的楼层系由何公司分包及相应的侵权人，故对其上述辩称不予采纳。被告山东盛世恒公司申请对原告的伤情进行重新鉴定，但其对原告提交的鉴定意见书并未提交证据予以推翻，故对其该重新鉴定申请不予准许。被告青岛盛世恒公司辩称其与被告中建二局三公司签订的合同中约定有因承租方原因造成的安全事故应由承租方负责，故其不应承担责任。因该合同条款系其与中建二局三公司之间的约定，对原告并不具有约束力，且其作为原告雇主，原告有权请求其承担责任，故对其该辩称不予采纳。综上，一审判决如下：一、被告中建二局第三建筑工程有限公司于本判决生效后10日内，赔偿原告高家学162853.9元。二、被告青岛盛世恒机械租赁有限公司对本判决第一项承担连带赔偿责任。三、驳回原告高家学的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4029元，由原告负担472元，由被告中建二局第三建筑工程有限公司、被告青岛盛世恒机械租赁有限公司共同负担3557元。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，高家学在从事雇佣活动时被从上空掉落的水泥块砸伤，因中建二局三公司系该项目工地的总承包方，该掉落的水泥块在其承包的施工范围内，故其作为管理人应对高家学的损失承担赔偿责任，上诉人称其不应承担赔偿主体责任的依据不足；一审鉴定程序合法，鉴定机构具有相应鉴定资质，所作鉴定意见真实可信，上诉人未提交证据证明鉴定意见存在需要重新鉴定的情形，故一审法院以该鉴定意见认定本案相关事实并无不当；残疾赔偿金和精神损害抚慰金并非相同性质的赔偿项目，一审支持残疾赔偿金和精神抚慰金并无不当；高家学已举证其住所地的相关赔偿标准高于受诉法院所在地的赔偿标准，一审法院依据湖北省的相关赔偿标准来计算高家学的损失并无不当。综上所述，中建二局三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3557元，由中建二局第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李继军审判员  董忠智审判员  邵晓斐二〇一九年二月十三日书记员  王阳涛