辽宁省营口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽08民初1127号 原告（执行第三人）：铁龙营口实业有限责任公司，住所地：鲅鱼圈区。 法定代表人：辛明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：张娅丽，辽宁和轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：牟瑞瑾，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 被告（申请执行人）：大连巨牛商贸有限公司，住所地：辽宁省瓦房店市。 法定代表人：冯玉春，该公司总经理。 第三人（被执行人）：营口经济技术开发区铁路综合服务中心，住所地：营口市鲅鱼圈区。 法定代表人：张继文，该公司经理。 原告铁龙营口实业有限责任公司（以下简称铁龙公司）与被告大连巨牛商贸有限公司（以下简称巨牛公司）、第三人营口经济技术开发区铁路综合服务中心（以下简称铁路服务中心）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年9月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告铁龙公司的委托诉讼代理人张娅丽、牟瑞瑾，被告巨牛公司的法定代表人冯玉春到庭参加诉讼。第三人铁路服务中心经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 铁龙公司向本院提出诉讼请求：撤销（2018）辽09执恢字第43-1号执行裁定书。事实和理由：营口市中级人民法院认定事实不清，适用法律错误，执行程序严重违反法律规定。首先，营口中院（2018）辽08执恢字第43-1号执行裁定书表述其依据对铁路服务中心实收资本的审计，认定原告出资不实，同时追加原告为被执行人。该认定没有事实和法律依据。不知该审计是何审计？原告从未见到。目前，原告所知悉的关于营口经济技术开发区铁路综合服务中心的财务审计，仅为辽宁春歌会计司法鉴定所出具的《关于对营口经济技术开发区铁路综合服务中心2008年至2016年财务账进行审计》司法鉴定意见书，而从该司法鉴定书的名称就可知悉，该鉴定所审计的是2008年至2016年财务账册，因此不知该院的审计是何审计，审计结论又是如何得出？其次，依据法律的相关规定，“鉴定意见”属于民事证据的一种，即必须依法在法庭出示，并有当事人相互质证。而营口中院凭主观臆断，错误地认定事实。最后，被告已于2017年6月5日将原告列为被告起诉至营口市鲅鱼圈区人民法院，诉讼请求摘要如下：原告承担第三人营口经济技术开发区铁路综合服务中心的全部民事责任，认为原告规避执行行为，损害被告的利益，请求法院判决原告承担连带责任。原告认为，依据法律规定，既然被告已经就相关事实请求法院予以确认，本案理应等待另案的处理结果再予以裁定，否则将违反一事不再理原则。综上，请求撤销（2018）辽08执恢字第43-1号执行裁定书。 巨牛公司辩称，一、营口中院（2018）辽08执恢字第43-1号执行裁定具有事实依据。审计报告鉴定结论第一项为：“营口经济技术开发区铁路综合服务中心无实收资本，账面没有体现投资主体或集体企业积累资本，也无实收资本变动情况”。该审计报告确认了铁路服务中心没有实收资本，故营口中院（2018）辽08执恢字第43-1号执行裁定具有事实依据。二、《审计报告》具有证据效力，营口中院据此作出相关认定，具有事实依据，追加铁龙公司为被执行人程序合法。《审计报告》是在执行程序中由营口中院委托，报告的出具单位也具有司法鉴定资质，报告也依法向铁路服务中心送达，并告知其具有申请重新鉴定的权利，充分赋予其异议权，故《审计报告》是依法作出，具有法律效力。人民法院在执行程序中依法追加第三人为被执行人时，是否召开听证会不是必经程序。本案事实清楚、权利义务关系明确，且有《审计报告》作为证据支持。营口中院执行局依法组成合议庭，经过评议后追加铁龙公司为被执行人程序合法。三、答辩人依法提起“法人人格否认”诉讼不违反“一事不再理”原则。答辩人依据《公司法》第二十条的规定，另案提起法人人格否认诉讼，要求铁服中心的股东（铁龙公司）承担连带责任，是依法行使诉权，不违反“一事不再理”原则。 铁路服务中心无答辩。 原告铁龙公司提交了如下证据：证据1、（2018）辽08执恢字第43-1执行裁定书一份，证明执行裁定依据的事实和法律依据是错误的。原告依据该执行裁定确认的诉权依法提起执行异议之诉。证据2、辽宁春歌会计司法鉴定所出具的司法鉴定意见书2018辽春会鉴字第1号，证明：(1）、从该审计报告名称可以看出该审计报告的时间是2008-2016年的财务账进行审计，而劳服中心是于1997年依法成立，为独立法人，为此无法得出原告未依法出资的事实。（2）、财务凭证是1998年之后的，服务中心成立于1997年。审计报告中没有涵盖1997年的账目，证明不了是否出资。（3）、该审计报告从始至终未体现原告没有出资事实的鉴定结论意见。证据3、企业法人申请开业登记注册书，证明原告已依法出资，该内档的第6页验资证明书是由营口市鲅鱼圈区审计师事务所1997年5月18日依法出具的。依据当时的法律也就是1988年中华人民共和国企业法人登记管理条例第15条和1993年中华人民共和国注册会计师法第14条，独立审计实务公告第一号-验资第11条，上述法律条文依法确认依法成立公司必须缴纳注册资本同时由相关会计师事务所或审计师事务所出具审计报告，而会计师事务所出具的审计报告所检验的方法以货币出资的会计师事务所要审验开户银行出具的收款凭证及银行对账单进行验资，因此我公司已依法出资。证据4、2017年6月5日本案被告诉本案原告、本案第三人的民事起诉状一份，证明被告大连巨牛商贸有限公司就相同事实与理由已在鲅鱼圈区人民法院进行诉讼，依据一事不再理原则就同一事实及理由不能重复诉讼。在另一案件中诉请事实已经涵盖本案诉请，因此执行法院作出的裁定在没有经过另案实体审理情况下追加原告作为本案被执行人，确认原告没有出资到位违反一事不再理原则，应当等另案依法审理后执行法院依据该案审理结果作出执行行为。中止执行等待另一案件的审理结果。被告对原告提交的证据发表质证意见为：证据一、不同意，执行裁定是正确的。证据二、审计报告中在营口市中院委托书前一页有我们公司司法审计申请书的补充申请，其中第一项就是从成立至今的实收资本账中的实收资本变动情况，所以审计过程中营口中院执行法官调取了第三人的工商档案，审计所依据工商档案及第三人从成立至今的所有财务账目。证据三、对这份证据不予认可，原告是上市公司，是一个财务健全企业，审计所在第三人提供的从成立至今的财务账目中没有找到银行进账单及转款凭证，所以才有鉴定结论第三人账中没有体现投资主体及企业积累资本，也无实收资本增减变动。证据四、执行与另案无关，执行追加原告为被执行人不需要另案结果，因为第三人的工商档案、所有财务账目证明了原告是开办人，且没有实际出资。 被告提交了如下证据：2018.1.2辽宁春歌会计师事务所有限公司出具的2018辽春会鉴字第1号鉴定报告一份，证明原告没有实际出资，所以应该追加为被执行人。 原告对被告提交的证据发表质证意见为：这份鉴定报告恰恰从始至终无法体现原告没有依法出资的相关表述。公司成立于1997年，报告最早审计时间是1998年。从两个年份看无法涵盖从1997年是否依法出资的事实。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 经审理查明：第三人铁路服务中心成立于1997年5月28日，该公司的发起人是大连铁龙鲅鱼圈实业公司，持股100%，认缴出资额15万元。大连铁龙鲅鱼圈实业公司于2002年6月11日改制为铁龙公司，其债权债务由铁龙公司承担。大连铁龙鲅鱼圈实业公司于2002年7月26日办理了注销登记。 另查，大连巨牛商贸有限公司诉营口经济技术开发区铁路综合服务中心买卖合同纠纷一案，本院于2014年2月11日作出（2013）营民二初字第20号民事判决，判决：“被告营口经济技术开发区铁路综合服务中心给付原告大连巨牛商贸有限公司货款4,864,300.00元及利息594,279.00元。上述货款本金从2013年1月1日起至本判决确定给付之日止的利息，按中国人民银行规定的同期贷款利率计付。上列给付款项于判决生效后十日内付清，如逾期给付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。一审案件受理费45,700.00元，由被告营口经济技术开发区铁路综合服务中心承担”。营口经济技术开发区铁路综合服务中心上诉至辽宁省高级人民法院，辽宁省高级人民法院于2014年8月5日作出（2014）辽民二终字第00119号民事判决，判决：“驳回上诉，维持原判”。2014年8月13日大连巨牛商贸有限公司向本院申请执行。2016年6月20日，本院作出（2014）营执字第103号执行裁定，裁定“终结营口市中级人民法院（2013）营民二初字第20号民事判决书的本次执行程序。申请执行人如发现被执行人有可供执行财产的，可以再次向本院申请执行”。2018年8月8日，本院作出（2018）辽08执恢43-1号执行裁定，裁定：“一、追加铁龙营口实业有限责任公司为本案被执行人：二、被执行人铁龙营口实业有限责任公司应在注册不实范围内对申请执行人大连巨牛商贸有限公司承担责任。铁龙营口实业有限责任公司应在本裁定生效之日起10日向申请执行人履行15万元”。 再查，执行过程中，本院于2016年10月20日，委托辽宁春歌会计司法鉴定所对铁路服务中心的账目进行审计，该鉴定所出具了《关于对营口经济技术开发区铁路综合服务中心2008年至2016年财务帐进行审计》司法鉴定意见书，审计中对铁路服务中心的实收资本进行了审计，该鉴定报告结论第一项为：“营口经济技术开发区铁路综合服务中心无实收资本，账面没有体现投资主体或集体企业积累资本，也无实收资本增减变动”。 本院认为，本案争议焦点为本案原告是否存在注册不实行为，如未足额缴纳出资，则应在出资不实范围内对巨牛公司承担责任，若已如实缴纳出资，则原告诉请应得到支持。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条之规定，“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”。根据原告诉请，原告应举证证明其已如实缴纳注册资本15万元,原告称铁路服务中心成立于1997年，本院在庭审质证过程中，原告明确表示因为历史原因找不到注入注册资金的原始凭证，亦未提供出铁路服务中心1997年5月16日成立以来的1997年的原始账目，在本院指定的期限内原告并未提交能够证明其实际出资的银行账单、转款凭证、财务账簿等证据。《关于对营口经济技术开发区铁路综合服务中心2008年至2016年财务账进行审计》鉴定意见书系营口市中级人民法院委托鉴定机构所作的司法鉴定，并非原告或被告单方行为，该报告鉴定程序、送达程序合法，各方当事人并未在法定期限内提出该鉴定意见需要重新鉴定的法律和事实依据，故该鉴定结论应予采纳。该鉴定报告结论第一项为：“营口经济技术开发区铁路综合服务中心无实收资本，账面没有体现投资主体或集体企业积累资本，也无实收资本增减变动”。该审计报告确认了铁路服务中心无实收资本，结合原告提供的证据情况，现无法认定原告已实际投入自有资金，故其应在出资不实范围内对巨牛公司承担责任。至于原告提到的本案审理违反“一事不再理”原则问题，因本案被告巨牛公司以法人混同为由另案提起诉讼要求铁龙公司承担连带责任，与本案因追加原告为被执行人而提起的案外人执行异议之诉的事实依据、法律依据、请求内容并不相同，并非同一法律关系，并未违反“一事不再理”原则，原告的该项诉请没有事实及法律依据。 综上所述，原告的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条之规定，判决如下： 驳回原告铁龙营口实业有限责任公司的诉讼请求。 案件受理费3300元，由原告铁龙营口实业有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于辽宁省高级人民法院。 审判长  赵洪稷 审判员  秦振敏 审判员  朱隆升 二〇一九年二月二十日 法官助理张弘 书记员  郎 爽 附判决条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。