浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙05民终1518号 上诉人（原审原告）：董华根，男，1962年4月17日出生，汉族，住浙江省杭州市余杭区。 委托诉讼代理人：洪秀英，浙江广诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈达锋，浙江广诚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：湖州星联生态旅游开发有限公司，住所地浙江省湖州市金茂广场****。 法定代表人：孙荣亚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：姚玉章，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 上诉人董华根因与被上诉人湖州星联生态旅游开发有限公司（以下简称星联公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省湖州市吴兴区人民法院（2017）浙0502民初205号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月28日公开开庭进行了审理，上诉人董华根的委托诉讼代理人洪秀英、陈达锋，被上诉人星联公司的委托诉讼代理人姚玉章到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董华根上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持董华根一审的诉讼请求，或者发回重审；2.一、二审诉讼费由星联公司承担。事实和理由：一、一审对董华根的施工范围和相应的工程造价认定错误。一审时董华根提交了结算清单和施工联系单等结算依据，周根元系星联公司授权委托的项目负责人。结算清单、施工联系单均由周根元签字，星联公司项目部盖章确认。结算清单、施工联系单系董华根、星联公司的真实意思表示，且不存在串通、胁迫等情形，星联公司也未提供不应采纳的证据，相关结算清单、施工联系单可以作为结算依据，一审法院在没有证据的情况下认定相关结算清单、施工联系单载明的工程量没有剔除浙江乔兴建设工程有限公司施工的工程量，未将其作为工程造价的计算依据，导致错误判决。二、一审法院擅自启动鉴定程序属程序违法。1.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的从约原则，《最高人民法院关于工程款结算依据指导意见案例9则》第7则案例，《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十七条第五款的规定，工程款约定及法定结算方式，其适用应优先于司法鉴定。董华根与星联公司已经就工程款进行结算并出具了完整的结算清单，一审法院启动鉴定工程造价鉴定程序没有依据，启动时董华根曾提出异议。2.鉴定机构出具的鉴定意见在内容上、程序上和格式上均违反《建设工程司法鉴定程序规范》的规定，鉴定结论缺乏依据，与双方的结算以及已支付款项存在较大差距，该鉴定意见不应予以采纳。董华根一审时对该鉴定意见提出异议，一审法院未进行评判和说理，将该鉴定意见作为判决依据错误。三、一审法院对已付工程款的数额认定错误。董华根在一审第一次庭审时陈述星联公司已付工程款1700000元；星联公司陈述已付2200000元，但未提供付款凭证。第二次庭审时董华根提出变更诉讼请求的要求，认为星联公司已付工程款为1100000元，星联公司认为已付1700000元。双方对已付工程款数额陈述不一致，一审法院有义务要求双方核对已付工程款。庭审结束后，星联公司补充提交了1619000元的付款凭证，董华根书面质证认为其中两笔（2015年12月10日100000元、2015年12月11日100000元）与本案无关联，故董华根认可已付工程款为1416000元。一审法院认定已付工程款为董华根第一次庭审自认的1700000元没有依据。即使一审法院不认可董华根的书面质证意见，也应认定星联公司已付工程款为1619000元。四、一审法院遗漏了董华根工程联系单上912221.86元工程量，该部分工程量独立于1-8号楼和小木屋、挡土墙工程，且未纳入司法鉴定范围。五、一审法院遗漏了别墅、地下室结算、地下室结算清单中因星联公司未及时支付工程款导致工程延误多支出的民工生活费540000元和电费40000元，合计580000元。上述费用未纳入司法鉴定范围。 星联公司辩称，一、工程款结算需要有相关职能部门的签字，有相应的明细，董华根提交的结算清单、施工联系单仅有一个签字，不能作为结算依据。结算清单、施工联系单出具时间为2015年，2016年11月19日，星联公司与董华根在埭溪镇司法所达成结算会议纪要，明确工程款结算通过第三方审计，一审启动工程造价鉴定程序符合双方约定。二、鉴定意见是在双方多次认证、现场勘验的情况下出具的，一审法院采纳的该鉴定意见的金额已经更多考虑了董华根的权益。三、董华根在起诉状和一审诉讼中一再确认星联公司已向其支付1700000元，董华根作为商事主体对收款应是清楚的。董华根在一审第二次、第三次庭审中认为已付工程款为1100000元，系因星联公司直接打款给董华根的款项为该数额。后星联公司提交支付明细清单，证明其除上述1100000元外，另支付款项给董华根指定的收款人。董华根的陈述违背诚实信用原则。四、鉴定机构在组织双方当事人实地查看、审核认定后，秉承司法公正原则作出涉案鉴定意见，不存在遗漏工程量、多支出的民工生活费和电费的问题。五、一审中双方当事人均确认，董华根施工工程是在浙江乔兴建设工程有限公司建设的基础上进行的。星联公司一审提交的照片可以证明大部分工程已建设到二层，涉案鉴定意见的工程造价包括了基础和二层建筑，存在工程量重复计算的问题。一审法院将董华根、浙江乔兴建设工程有限公司施工的工程款全部判给董华根缺乏依据。浙江乔兴建设工程有限公司的案件正在一审法院审理过程中。综上，请求驳回上诉。 董华根向一审法院起诉请求：一、星联公司支付董华根工程价款10120533.86元（含垫资款）及至实际履行之日止的逾期付款利息损失151808元（暂计算至2017年1月26日）；审理过程中董华根变更诉请为星联公司支付其工程价款10720533.86元（含垫资款）及至实际履行之日止的逾期付款利息损失；二、依法确认上述款项在该工程折价或者拍卖价款中优先受偿；三、本案诉讼费用由星联公司承担。 一审法院认定事实：2009年7月24日，星联公司与案外人浙江乔兴建设工程有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定星联公司将湖州埭溪星联生态园配套工程发包给浙江乔兴建设工程有限公司施工，施工内容为度假村1-8号楼的建筑安装工程（含场外道路、给排水等道路工程，不含绿化景观工程）。浙江乔兴建设工程有限公司按约对上述工程进行部分施工，后中途退场。2014年12月，星联公司将上述工程又发包给董华根进行施工，但双方未签订书面合同。施工期间，董华根分三次共计垫资980000元，用于支付土建工程款、评估费、清场费。因星联公司仅支付董华根工程价款1700000元，剩余工程价款未能及时支付董华根，董华根于2016年7月20日正式停工。另，星联公司于2015年5月6日委任案外人周根元为涉案工程副总指挥，处理、指挥及调整工程相关事宜工作。周根元向董华根出具结算清单三份及施工联系单十四份，确认别墅、地下室工程、地下室工程造价为8877850元造价为792217元，挡土墙工程造价为258245元，施工联系单所涉工程造价为912221.86元，合计总工程价款为10840533.86元。审理过程中，星联公司对上述工程价款不予认可，申请对董华根施工工程的工程造价进行司法审计，一审法院予以准许。一审法院确认董华根具体施工范围为：1号楼宾馆完成地下室混凝土外墙、顶板、楼梯、砖砌内墙等施工，电气预埋管敷设、基础接地等；2号楼至4号楼别墅完成二层及以上部分主体结构浇捣、砖墙砌筑，电气预埋管敷设、基础接地等；5号楼至8号楼别墅完成一层及以上部分主体结构浇捣、砖墙砌筑，电气预埋管敷设、基础接地等；生态木屋1、2完成木屋木结构工程，室外平台混凝土结构、楼板、栏杆施工，水电安装等；挡土墙工程及1号楼无地下室部分的基础和4-8号楼别墅基础外露钢筋严重腐蚀，施工人员采取凿除部分混凝土及砖墙，主筋焊接等工程。经一审法院委托，湖州正立工程咨询审价有限公司对董华根上述施工工程造价进行审计并出具《工程造价咨询报告书》一份，鉴定结论为：董华根施工工程（双方共同认可的）造价为3477493元；双方存在争议部分工程造价有4号楼别墅一层主体结构造价为132436元，挡土墙工程造价为105993元，1号楼宾馆无地下室部分的基础和4-8号楼别墅基础外露钢筋严重腐蚀，施工人员采取凿除部分混凝土及砖墙，主筋焊接等工程造价为88779元。 一审法院认为，董华根未取得施工资质，其与星联公司之间的建设工程施工合同关系依法应认定为无效。建设工程施工合同虽无效，但星联公司依法仍负有支付董华根已施工工程的工程价款之义务。现本案争议焦点为：一、董华根施工范围及相应的工程造价；二、星联公司已支付的工程价款具体金额；三、董华根是否享有工程价款优先受偿权及优先受偿的范围。针对争议焦点一、星联公司提出湖州市埭溪镇联山村星联生态园工程由浙江乔兴建设工程有限公司部分施工后在发包给董华根施工的抗辩意见，董华根对此亦予以认可，但双方对董华根具体施工范围存在分歧。因案外人浙江乔兴建设工程有限公司退场时未与星联公司就工程量进行确认及结算，致董华根与浙江乔兴建设工程有限公司施工的工程量混同，难以区分。一审法院结合浙江乔兴建设工程有限公司协助提供的施工照片、录像及双方当事人的陈述对董华根的施工范围作出认定，具体详见事实查明部分。因董华根提交的由案外人周根元出具的结算清单及施工联系单，载明的工程量并未剔除浙江乔兴建设工程有限公司施工的工程量，故董华根以此作为其施工工程造价的计算依据，不予支持。董华根施工工程的工程造价应以司法审计结果为准，工程价款具体金额为3672265元（3477493元+105993元十88779元）。针对争议焦点二、董华根在审理过程中对星联公司已付工程价款金额作出多次不同的自认，自认金额分别为1700000元、1100000元、1416000元。因董华根在第二次庭审中变更自认金额的理由为其诉讼代理人的误解，致使2016年12月20日支付的工程价款600000元进行重复计算，应在第一次庭审中自认金额1700000元中予以扣除，实际已付工程价款为1100000元。但星联公司在庭审结束后补充提交了付款凭证，董华根仅对其中的两笔款项提出异议，其余均予以认可，自认金额再次变更为1416000元。一审法院认为，董华根前后进行变更的理由相互矛盾，不予采信。结合星联公司提交的付款凭证所涉金额，星联公司已付工程价款应以董华根第一次自认的1700000元为准。针对争议焦点三、一审法院认为，建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月，工程未实际竣工的，约定的竣工之日为六个月的起算点，约定的竣工日期早于实际停工日期的，实际停工之日为六个月的起算点。因涉案工程未实际竣工且双方当事人未签订书面合同，无法确定约定的竣工之日，故董华根行使优先受偿权的期限应自工程实际停工之日起算。因董华根提交的证据5证明一份，该证明加盖了星联生态园配套工程项目部公章并由周根元签字确认，符合有效证据的形式要件。星联公司虽主张已于2015年9月解聘周根元，但并未能提供证据予以证实。故董华根主张涉案工程于2016年7月20日正式停工的事实，予以采信。现董华根于2016年12月26日向一审法院提起诉讼，未超过六个月的行使期限，故董华根主张建设工程价款优先受偿权，符合法律规定，但优先受偿的范围仅限于工程价款及董华根先期垫资款，不应包括工程价款的利息。综上，董华根请求星联公司支付工程价款的诉请，予以支持，但星联公司应支付的工程价款为1972265元（3672265元-1700000元），超出部分，不予支持。董华根请求星联公司返还垫资款980000元的诉请，于法有据，予以支持。董华根请求星联公司按照年利率6%的标准支付自2016年10月26日起至实际清偿之日止的逾期付款利息，因星联公司拖欠工程价款及未能及时返还垫资款，给董华根造成其他损失的，应当予以赔偿，且董华根主张的利息标准，未违反法律规定，故该诉请，予以支持。董华根请求工程造价及垫资款在该工程折价或者拍卖价款中优先受偿的诉请，于法有据，予以支持。但董华根请求其他款项的优先受偿权，不予以支持。综上，为正确调整民事法律关系，维护当事人的合法权益，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第六条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、湖州星联生态旅游开发有限公司应支付董华根工程价款1972265元，垫资款980000元，合计2952265元，并以2952265元为基数，按照年利率6%的标准支付董华根自2016年10月26日起至实际清偿之日止的逾期付款利息，限于判决生效之日起十日内清偿；二、董华根就工程价款1972265元与垫资款980000元对其施工工程折价或者拍卖的价款中享有优先受偿权；三、驳回董华根的其他诉讼请求。一审案件受理费86123元，减半收取43061元，鉴定费118200元，合计161261元，由董华根负担116852元，湖州星联生态旅游开发有限公司负担44409元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的一致。对一审法院查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、董华根所施工工程的工程造价应如何认定；二、星联公司已付工程款的数额应如何认定。 关于争议焦点一，关于董华根所施工工程的工程造价的结算依据，董华根主张应以周根元签字的结算清单、施工联系单作为结算依据，一审法院启动司法鉴定程序违法，且鉴定意见缺乏依据，该鉴定意见不应作为确认工程造价的依据，本院认为，董华根一审提交的授权委托书、委任书载明案外人周根元系涉案工程副总指挥，负责处理、指挥、调整工程相关事宜工作，但周根元并未有进行工程结算的授权；董华根施工前，浙江乔兴建设工程有限公司已进行部分施工，董华根系在该公司已施工部分的基础上继续进行施工，故通过司法鉴定，更能合理反映董华根实际施工部分的工程造价；本案双方当事人于2016年11月19日在埭溪镇司法所达成协议，约定双方一致同意涉案工程聘请第三方进行审计，据此，一审法院未认定周根元签字的结算清单、施工联系单为涉案工程的结算依据，而通过司法鉴定来确定涉案工程的工程造价符合法律规定和当事人约定。涉案鉴定意见系一审法院依据法定程序委托具有资质的鉴定机构作出，经过双方当事人的多次核对，董华根虽对该鉴定意见提出异议，但未提供确实证据证明其异议成立，一审法院采纳该鉴定意见，并作为认定涉案工程工程造价的依据并无不当，对董华根的相关上诉意见，本院不予采纳。董华根另主张遗漏工程量912221.86元、多支付的民工生活费540000元和电费40000元应纳入司法鉴定范围，但未提供充分证据证明其主张，对其相关上诉请求，本院不予支持。 关于争议焦点二，关于已付工程款的金额，董华根在起诉状和一审第一次庭审中均自认收到星联公司已付工程款1700000元，其之后两次变更已收到工程款数额的理由前后矛盾，结合星联公司已提交的付款凭证所涉金额，一审法院将已付工程款数额认定为董华根第一次自认的1700000元尚属合理，本院予以维持。 至于星联公司就涉案工程的工程造价所提出的异议，因其上诉后既未在法定期间内缴纳上诉案件受理费，又未提出减免、缓交诉讼费用的申请，本院按其自动撤回上诉处理，故其该异议不属于本案二审审理范围。 综上，董华根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63028元，由上诉人董华根负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 晶 审判员 赵哨兵 审判员 周辰晨 二〇一九年二月二十二日 书记员 沈 燕