江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终10454号上诉人（原审原告）：范一波，男，1980年6月27日出生，汉族，户籍地江苏省南京市秦淮区。委托诉讼代理人：方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海必胜客有限公司，住所地上海市浦东新区牡丹路****。法定代表人：蒯俊，该公司董事长。委托诉讼代理人：万学峥，女，该公司员工。委托诉讼代理人：周飞，江苏圣典律师事务所律师。上诉人范一波因与被上诉人上海必胜客有限公司（以下简称必胜客公司）劳动争议一案，不服江苏省南京市建邺区人民法院（2018）苏0105民初29号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。范一波的上诉请求：撤销一审判决，改判支持范一波的一审诉讼请求，一、二审诉讼费均由必胜客公司承担。事实与理由：1.一审判决认为南京市建邺区万达必胜客餐厅是否存在加班及上报应由上诉人负责，与事实不符。上诉人身为南京市建邺区万达必胜客餐厅经理，只是负责安排工作人员的上班班次，不负责具体上班时间的考勤工作。而包括上诉人在内的员工的考勤工作，始终是由被上诉人负责，不需要由上诉人进行考勤并上报给被上诉人，上诉人也没有对其他员工进行考勤的权力，上诉人更没有自己对自己进行考勤的权力。《江苏省工资支付条例》第十七条规定，用人单位应当建立劳动考勤制度，书面记录劳动者的出勤情况，每月与劳动者核对并由劳动者签字。用人单位保存劳动考勤记录不得少于两年。考勤工作由用人单位负责，出勤记录的保存、提交都是用人单位的义务，与劳动者无关。2.上诉人已尽到加班事实存在的举证责任，应当由被上诉人举证证明上诉人总的工作时间未超过综合计算工时制确定的时间，或者对超出综合计算工时制的加班工时已支付了加班工资。一审判决适用法律错误。上诉人已经提供了证据证明被上诉人安排上诉人长期超时加班的事实是存在的，且上诉人提供的被上诉人“IMS系统时间记录”，说明上诉人的工作时间在被上诉人的管理系统中是存在的，被上诉人掌握上诉人加班事实的证据，却在一审中拒不提供，应由被上诉人承担不利后果。被上诉人已经支付的加班工资，是法定节假日加班工资，但是对于正常工作日的加点工资和双休日的加班工资，被上诉人根本没有支付。3.在被上诉人长期拒付加班工资的情况下，上诉人主张经济补偿金的诉求应当得到支持。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人必胜客公司答辩如下：范一波作为案涉餐厅的经理，负责包括排班考勤在内的餐厅管理事项，除此以外，被上诉人并没有安排餐厅以外的工作人员从事与该餐厅排班或者考勤有关的工作，并且相关的与考勤和排班有关的书面材料在由范一波保管的过程中，被范一波遗失，对此被上诉人也提交了证据加以证明。范一波在其整个工作过程中，从来没有向被上诉人提出过存在加班的事实，也没有向被上诉人主张过任何加班费用。范一波在离职以后主张加班事实和加班费用，被上诉人已经没有条件进行核实或确认。通过范一波自己提交的排班表所反映的情况，范一波并不存在加班事实。而对于范一波在法定节假日期间的加班，被上诉人已经支付了相应的加班费用。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回范一波的上诉请求，维持原判。范一波向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令必胜客公司向范一波支付加班工资158820.75元（计算方式为：51.15元/小时×15小时/月×1.5倍×12月/年×11.5年）。2、请求判令必胜客公司向范一波支付经济补偿金135769元（月平均工资11806元×11.5月=135769元）。范一波为证明自己的主张向一审法院提出如下证据：1.宁劳人仲案（2017）1252号《南京市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书》1份，裁决：“驳回申请人范一波的全部仲裁请求”，证明本案已经过仲裁前置程序。2.《劳动合同》5份，证明范一波、必胜客公司之间自2006年4月16日起存在劳动关系。根据范一波、必胜客公司2014年6月30日签订的最后一期劳动合同第三条3.1条的规定，执行综合计算工时制的，平均工作时间不超过法定标准工作时间；若超过法定标准工作时间，仍然需支付加班工资。3.光盘1张（包含7段视频，反映了7天的工作时间记录，累计超出正常工作时间17个小时），证明申请人存在加班、加点的事实。其中，2017年8月2日，单位通知范一波8月4日进行加班（正常的工作时间为早上7时至下午3时30分，其间包含半小时午休时间），单位的监控录像可以证明范一波从早上7时工作至下午18时17分，当天加班时间为2.5个小时；2017年8月25日的录像可以明确下午3时工作至8月26日00时32分，证明范一波超过规定工作时间2小时10分（规定的工作时间应为下午3时至23时30分）；2017年8月29日的录像明确，范一波从早上7时工作至下午16时25分，超出工作时间1小时。另有一个文件夹为月末时间盘点内容（每月最后一天，会对当月的工作进行盘点），反映了2017年4月30日、5月31日、6月30日因盘点累计加班9个小时。第三个文件夹内容反映的是因必胜客公司的货车晚点凭证（必胜客公司需每天配送货物，若存在晚点的情况，范一波就需在现场等待，待货物全部卸载完毕后才能离开，由此形成加班），记载了7天，时间是2017年6月份之后的。4.工资单11份，内容为范一波自2016年10月1日至2017年8月31日的工资收入情况，证明必胜客公司未足额支付范一波加班工资，存在过错。其中，从2017年8月份的工资单中可以看出，必胜客公司在该月份并未支付范一波任何加班工资。5.《解除劳动合同通知书》1份，《律师函》1份，证明范一波已履行告知义务，依法解除与必胜客公司之间的劳动关系，但必胜客公司拒绝履行补足加班工资及支付经济补偿金的义务。6.《特殊工时工作制许可证》，证明综合计算工时制是按月进行，但必胜客公司并未提交每月核算工作时间的证据，也没有提供其已经安排调休的证据。必胜客公司对范一波提出的证据质证意见如下：对于范一波举出的所有证据的真实性无异议，但不认同其证明目的。其中，对于证据3，必胜客公司认为该证据不足以证明范一波存在加班的事实。以2017年8月4日的监控视频为例，该视频仅仅能证明范一波在8月4日当天的部分工作情况，不能反映范一波当天的完整工作状态，且即便范一波在当天的工作时间超出8个小时，由于范一波实施的是综合计算工时制，因此也不能证明范一波存在加班事实。必胜客公司针对范一波的诉请向一审法院提出如下证据：1.《员工手册》、《确认书》，证明根据员工手册（适用于餐厅管理组人员）的规定，员工的加班需主管与员工协商或者员工得到主管同意。2.范一波发给区经理的电子邮件5份及附件中的2017年4月、5月、7月、8月和9月的管理组班表，证明范一波所在餐厅的管理组班表由作为餐厅经理的范一波本人确定并发送给区经理，管理组班表显示范一波并无欠休假期。3.2017年10月11日餐厅行政文员严美玲的《说明》、2017年10月25日餐厅经理工作交接检查表，证明范一波从餐厅行政文员严美玲处取得餐厅管理组班表后，未返还给餐厅，并在工作交接时表示“清理时丢了”。因实际工作班表已不在必胜客公司处，故对于范一波是否加班的事实，必胜客公司无从举证。4.管理组班表2张，用以证明范一波欠休天数为零，且该表格是由范一波签字后提交给必胜客公司的。范一波对必胜客公司提出的证据质证意见如下：对于证据1中的《员工手册》有异议，该员工手册不完整，仅摘取了部分，必胜客公司应提供完整的员工手册，员工手册的内容是否为范一波当时阅览的内容无法确认；对于《确认书》上范一波的签字无异议。对于证据2的真实性无异议，但不认可必胜客公司的证明目的。该证据仅能证明范一波作为餐厅经理对于即将开始的当月度的工作进行计划安排，不代表对已完成的工作进行确认，而对范一波进行考勤、考核的责任在于必胜客公司，不是范一波自行考核，不能证明范一波没有向必胜客公司及主管提供加班资料，该证据反映了范一波的工作时间等同于正常的工作时间，不是按照综合工时制计算的。对于证据3中餐厅经理工作交接检查表的真实性无异议，管理组班表就是必胜客公司提交的证据2，故该证据必胜客公司是持有的；对于证据3中严美玲的《说明》，系证人证言材料，但严美玲未到庭作证，故对其真实性、合法性、关联性不予认可。对于证据4的真实性无异议，但该表格并不是考勤表，仅是排班表，主要是解决人员班次安排问题，与实际考勤无关。一审法院对范一波、必胜客公司提交的证据材料（案外人严美玲出具的《说明》除外）的真实性予以确认，并留卷佐证。一审法院认为，本案纠纷通过案件审理可以明确以下几点基本事实：⑴范一波与必胜客公司先后于2006年4月10日、2007年6月19日、2009年6月16日、2011年6月13日、2014年6月30日签订了五份《劳动合同》，其中2011年签订的《劳动合同》明确执行不定时工作制，2014年签订的《劳动合同》明确执行综合计算工时工作制。⑵范一波系南京市建邺区万达必胜客公司餐厅的店长。⑶范一波通过网络向必胜客公司上报管理组班表及个人工作计划。⑷范一波自2016年10月至2017年8月的薪资收入中不含加班工资的月份有2016年11月、12月、2017年1月、3月、7月、8月，其他月份存在加班工资，其中2016年11月、2017年1月、4月、7月另存在餐厅经理奖金。⑸范一波于2017年10月9日向必胜客公司发送《解除劳动合同通知书》、《律师函》。⑹范一波因与必胜客公司劳动争议纠纷向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，裁决：“驳回申请人范一波的全部仲裁请求”。综合前述几点基本事实，范一波、必胜客公司在此基础上形成一审的争议焦点是范一波是否存在长期加班行为、必胜客公司是否存在拖欠支付范一波加班费的行为。一审法院通过审理查明，范一波作为劳动者，其工作岗位为南京市建邺区万达必胜客公司餐厅的店长，负责该餐厅的日常工作、排班并上报必胜客公司，故此该餐厅运营中是否存在加班及上报均由范一波掌握，范一波就其主张的长期加班事实的存在对一审法院负有举证之责；但根据范一波的举证，2017年8月、9月间数天的视频显然不能证明范一波自2006年入职至2017年离职期间长期存在加班事实，且范一波未能在提出该视频的基础上进一步举证证明按照综合计算工时工作制计算，则视频中的工作构成加班；故此，范一波就其长期存在加班的举证未能达到确凿之标准，且主张中包含了超出申请仲裁一年时效的部分，依法应当承担举证不能的法律后果。关于必胜客公司是否长期拖欠加班工资的问题。首先，范一波薪金收入中的部分月份含有加班工资项，但范一波未能举出确凿证据证明已发放的加班工资独立于其主张的长期拖欠的加班工资项外；其次，范一波、必胜客公司对“管理班组班表”虽意见不一，但可以明确范一波所在餐厅的日常加班情况系由范一波上报，范一波就此负有举证责任，在范一波未能举证证明存在长期加班的前提下，判定必胜客公司长期拖欠加班工资缺乏最基本的事实基础，故范一波基于前述情况提出的支付经济补偿金的诉请缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条的规定，一审法院判决：驳回范一波对上海必胜客公司有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，予以免交。二审中，上诉人范一波提交必胜客公司万达江东路店的工作日报表，称由原来的同事拍照给范一波，证明：1.被上诉人是有打卡考勤记录的，被上诉人一直将排班表和考勤表进行混淆是不正确的；2.2018年12月3日的工作日报表下方可以看出管理组是不予考勤的，被上诉人为了规避加班工资的支付责任，所以对全部的管理组员工都不进行考勤。被上诉人必胜客公司对上述证据质证如下：对真实性无法确认，并且该日报表显示的时间是在范一波离职以后；对于范一波所称的管理组员工没有打卡考勤，这点予以认可；范一波提交的日报表是针对餐厅服务组工作人员的工时记录，因为服务组工作人员无法在公司办公系统上申请加班，而包括范一波在内的餐厅管理组人员的加班必须在公司办公系统上申请，并由申请人的上级主管批准后，才能确认加班。对于一审法院认定的案件事实，本院予以确认。另查明，被上诉人下属门店的工作人员分为服务组和管理组两类，服务组员工实行打卡考勤，管理组员工不实行打卡考勤。对于管理组员工的管理，是在上月末由店长负责对管理组员工下个月的工作制定具体的排班表，如果管理组员工被排到法定节假日上班，则需在公司办公系统中提交加班申请，以便公司在发放工资时计算该员工的法定节假日加班工资。二审中，对于范一波是否存在法定节假日之外的加班这一争议事实，双方当事人各执己见。范一波称：因为必胜客公司不对管理组员工进行打卡考勤，导致其无法统计自己的加班时间，门店出现月末盘点、送货晚点等情况时，范一波必须要加班，但必胜客公司没有支付加班工资。必胜客公司称：该公司一审提交的管理组员工手册第IX.11中对管理组员工加班的规定为：“加班是由于业务或经营的需要，主管与员工协商或员工得到主管同意后，依劳动法规定安排员工在超出正常工作时段外的工作时间。”范一波作为门店店长，负责对门店员工的日常工作进行管理、排班并上报公司，但范一波从未按规定向上级主管提交过加班申请，故其不存在非法定节假日加班的事实。二审争议焦点：1.必胜客公司是否欠付范一波加班工资；2.必胜客公司应否支付范一波经济补偿金。关于第1项争议焦点。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本院认为，双方当事人对于范一波不参加打卡考勤、范一波作为店长负责对管理组员工进行排班的事实均不持异议，说明范一波的身份不同于普通员工，而是一名管理者。范一波执行的是综合计算工时工作制。综合计时制不同于标准工作制，综合计时制是指因用人单位生产或工作的特点，劳动者的工作时间不宜以日计算，需要分别以周、月、季、年等为周期，综合计算工作时间的一种工时形式。范一波提交的证据，不足以证明其存在超出周期法定标准工作时间之外的加班事实。并且，必胜客公司提交的管理组员工手册中，对管理组员工的加班申请及批准流程作了明确规定，范一波不能提交其按规定流程提交加班申请并经批准的相关证据。范一波对必胜客公司提交的《员工手册》不予认可，亦与其签字确认《员工手册》的事实不符。因此，本院认为，范一波对其主张的长期加班事实，没有尽到其应当承担的举证责任。范一波要求必胜客公司支付其加班工资158820.75元，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。关于第2项争议焦点。本院认为，范一波系以必胜客公司未足额支付加班工资为由提出解除劳动合同。根据上述认定，必胜客公司不存在欠付范一波加班工资的情形，故范一波要求必胜客公司支付经济补偿金135769元，于法无据，本院不予支持。综上，范一波的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人范一波负担，本院决定免予收取。本判决为终审判决。审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年二月十五日书记员  顾 欢