河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019)冀04民终409号上诉人（原审被告）：河北卓冠房地产开发有限公司，住所地：邯郸市复兴区铁西南大街**。法定代表人：王美州，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭学森，河北神威律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郭魏彬，男，1971年4月5日出生，汉族，现住：邯郸市魏县。委托诉讼代理人：郭耀增，河北新举律师事务所律师。委托诉讼代理人：申艳斌，河北新举律师事务所律师。上诉人河北卓冠房地产开发有限公司（以下简称：卓冠公司）因与被上诉人郭魏彬建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省邯郸市复兴区人民法院（2018）冀0404民初1311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。卓冠公司上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回郭魏彬的诉讼请求。事实与理由：一审法院将已查清的事实未予认定，属于认定事实遗漏，应当适用的法律未适用，属于适用法律遗漏。一、一审法院已查清双方签订的《消防工程施工合同》和《外墙保温施工合同》是两份违法无效合同而未认定两份合同无效，属于认定事实遗漏。当事人双方签订的《消防工程施工合同》和《外墙保温施工合同》，因郭魏彬不是建筑施工企业，没有相应的资质证书，且在上诉人多次要求下都不能完善和弥补使之成为有效合同，该两份合同违反了法律的相关规定，应依法认定无效，而一审法院未认定。二、一审法院已查清郭魏彬因过错给上诉人造成的损失而未认定。双方签订合同后，上诉人多次要求（甚至拆掉郭魏彬的临时建筑）郭魏彬完善、弥补，使之成为有效合同。郭魏彬对两份无效合同签订后不完善、不弥补，也不做善后事宜、终止承包行为。郭魏彬仅仅是占着这项工程却无资格施工达三年半有余，使上诉人的在建工程一直处于待建状态，给上诉人造成了144730800元的损失（计算依据已向一审法院提交）。郭魏彬200万元保证金抵顶后，上诉人仍有1.4亿余元的损失无着落。即使双方均摊，郭魏彬也应赔偿上诉人7000余万元的损失。一审法院已查清而未认定，属于认定事实遗漏。三、一审法院适用法律有遗漏。一审判决认定“给被告造成了损失其未提交证据，也未提起反诉，本院不予支持”是错误的。《中华人民共和国合同法》第58条规定“合同无效……有过错一方应当赔偿双方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自了了承担相应的责任”。根据这一规定，郭魏彬对上诉人1.4亿余元的损失至少负有至少7000余万元的赔偿责任。因郭魏彬无力赔偿，上诉人仅请求驳回其诉讼请求合理、合法，应当得到支持。一审判决未驳回其诉讼请求，明显属于适用法律遗漏所致。另外，补充，上诉人无违约行为，一审判决上诉人向郭魏彬支付2%的违约金，没有事实根据并违反法律规定。一审判决第5页中上称，上诉人未提交相关证据，但根据法律规定，众所周知的事实不用提供证据。商品房屋的市场销售价格众所周知，上诉人无需提供相关证据。关于反诉问题，是上诉人放弃反诉，但损失是客观存在的。郭魏彬辩称，2015年6月前卓冠公司在复兴区××与××大街交叉口西南××河北岸开发建设8栋住宅楼，本案工程系消防工程和外墙保温工程。为发包本案工程，卓冠公司法定代表人王美州通过同乡好友吴某寻找承包人。此时郭魏彬与王美州并不相识。2015年7月16日，郭魏彬跟吴某去卓冠公司公司见王美州了解工程情况，听王美州介绍情况后，郭魏彬向王美州讲想承包工程。王美州称只要你交200万元工程保证金就可以承包。郭魏彬称没有公司，没有资质是否可以承包，王美州称没有公司、没资质也可以，只要你交200万元工程保证金，就与你签合同，就让干。王美州承诺郭魏彬交200万元工程保证金后100天内保证返还。郭魏彬同意交工程保证金，称回去准备。在郭魏彬离开卓冠公司公司之后，王美州亲自并委托其熟人不断电话催促郭魏彬交纳保证金及签订合同。郭魏彬考虑到200万元保证金的安全及交保证金后是否能够承包该工程，又于2015年7月24日再次见到王美州谈了自己的顾虑，王美州称只要你能够交保证金，咱们马上签合同，准让你干，没有资质也不要紧。2015年7月29日双方分别签订《消防工程施工合同》、《外墙保温施工合同》。该两份合同均是王美州事先打印好的，合同上卓冠公司合同专用章是王美州亲手加盖的，王美州并亲笔在合同上签了名。《消防工程施工合同》第八条第1项和《外墙保温施工合同》第七条第3项均特别约定“合同签订之日起10日内乙方（郭魏彬）向甲方（卓冠公司）无条件交100万元工程保证金；甲方必须在收到乙方保证金之日起100天内无条件将100万元保证金返还给乙方，如到期不能返还乙方，每延期一天按月息5％计算，甲方支付给乙方”。合同签订第三天即2015年7月31日，郭魏彬按合同特别约定通过熟人张香林银行账户转入卓冠公司法人王美州账户200万元。卓冠公司收到保证金后，郭魏彬投资10万余元，根据王美州的承诺和指定位置，在离住宅楼工地300米处，占地不足70平米搭建临时办公房，有关人员6人进场。按合同特别约定卓冠公司收款后100天内返还即2015年11月9日前返还，但到期后郭魏彬一再要求返还保证金，王美州均以资金困难为由不予返还。2016年8月郭魏彬得知卓冠公司于2015年12月又收取某公司工程保证金200万元，将该工程交由该公司施工。郭魏彬找王美州交涉，并要拆除办公房及要求返还工程保证金，但王美州不让拆除办公房，他承诺另找工程让郭魏彬承包，并称眼下没钱，保证金暂时不能返还。郭魏彬一边等着卓冠公司另找工程，一边催要保证金。直到2017年3月王美州对郭魏彬称“眼下找不到工程让你干，你把你们的办公房拆除吧，办公房拆除后马上返还你工程保证金，并赔偿给你造成的损失”。郭魏彬感到承包工程无望，于2017年4月初将临建的办公房拆除并撤出现场。郭魏彬撤出现场后找王美州要求返还保证金，王美州称“因资金困难支付不了工程进度款，拖欠农民工很多工资，大部分住宅楼工程都停了，尽管如此，一定想法尽快返还你的保证金”。但郭魏彬无数次的催要，王美州就是不予返款。无奈，郭魏彬才向法院起诉，引起本案诉讼。二、卓冠公司上诉状称：“郭魏彬仅仅是占着这项工程却无资格施工已达三年半有余，使上诉人的在建工程一直处于待建状待态，给上诉人造成了1.4亿余元的损失”，这不是事实。首先，两份合同工程即《外墙保温施工合同》、《消防工程施工合同》工程，是卓冠公司建筑住宅楼工程的附属工程，住宅楼主体工程处于待建状态，两份合同工程是无法也不可能进行施工的。况且卓冠公司早于2015年12月就将该工程又承包给他人。其次，郭魏彬进场，只是离住宅楼工地300米处占地不足70平米建了简易办公板房，根本不影响卓冠公司住宅楼工程的正常施工；第三，正因为郭魏彬所建临时办公房不影响卓冠公司施工，卓冠公司背着郭魏彬将两份合同工程承包给他人时才未告知郭魏彬，当郭魏彬知道此事后，提出拆除临建办公房撤离现场时，卓冠公司为了拖延返还工程保证金，谎称给郭魏彬另找工程承包，不让郭魏彬撤离现场，在这种情况下郭魏彬才于2017年4月撤离现场。卓冠公司工程一直处于待建状态与郭魏彬没有任何关联性；第四，卓冠公司工程一直处于待建状态的真正原因是卓冠公司不支付工程进度款，拖欠农民工工资造成的。至于卓冠公司上诉状称给其造成1.4亿余元的损失，这更是卓冠公司没有任何证据的无理缠诉。三、本案合同效力的认定问题。（一）卓冠公司上诉称“一审判决未认定本案两份合同无效，属于认定事实遗漏”，该理由不能成立。郭魏彬一审诉讼请求：判决卓冠公司返还郭魏彬工程保证金200万元以及按月息5％支付利息直至返清保证金之日止，并未请求确认本案合同的效力，根据“不告不理”的审判原则，一审判决并无不妥。（二）卓冠公司上诉称本案两份合同无效，是错误的，两份合同均是部分无效，部分有效。根据两份合同约定内容，每份合同均可分为两部分：一是普通内容部分；二是特别约定部分。普通内容部分，是指与工程施工有关条款，因卓冠公司将合同工程承包给没有相关资质的郭魏彬，违反法律、行政法规强制性规定，该部分条款无效；合同中有关保证金的特别约定部分，是指与工程施工没有直接关联性的条款，该约定不涉及工程施工，不违反法律、行政法规的强制性规定，该部分条款有效。《中华人民共和国合同法》第五十六条规定“合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。”四、本案合同部分无效，卓冠公司存在严重过错。卓冠公司作为房地产开发企业，应当根据《中华人民共和国建筑法》第十二条、第十三条和相关司法解释规定发包工程，招用承包人，严格审查承包人是否具有法律规定的条件。但是卓冠公司明知郭魏彬不是施工企业没有相关资质，为了骗取郭魏彬200万元的工程保证金，与其签订施工合同，造成该两份合同，部分无效。本案合同部分无效，卓冠公司存在严重过错，是卓冠公司过错造成的。卓冠公司上诉状称“上诉人多次要求被上诉人完善、弥补，使之成为合法有效的合同”、“郭魏彬在该两份无效合同签订后即不完善、弥补合同，也不做善后事宜，终止承包行为”及“给上诉人造成了1.447308亿元的损失”等等，这是卓冠公司为推卸过错责任而编造谎言。卓冠公司与郭魏彬签订合同后并未将合同工程交由卓冠公司承建，合同无效部分并未履行。郭魏彬按照合同有效部分条款支付了200万元工程保证金，卓冠公司违反合同有效约定不予返还，这才是本案的实质事实。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，判决正确卓冠公司的上诉理由不能成立，应依法驳回其上诉，维持原判。郭魏彬在一审的诉讼请求为：1.卓冠公司返还郭魏彬工程保证金200万元及违约金（自2015年11月1日起至付清之日止，按合同约定的月息5％计算）；2.本案诉讼费由卓冠公司承担。一审法院查明：2015年7月29日，郭魏彬（承包单位、乙方）与卓冠公司（发包单位、甲方）签订《消防工程施工合同》一份，约定：工程名称：卓冠·美景城；工程地点：邯郸市复兴路与铁西大街交叉口西南，沁河北岸；工程面积：建筑面积约29.78万平方米（含地下室）；特别约定：合同签订之日起10日内乙方向甲方无条件交100万元工程保证金，甲方在收到乙方保证金之日起100天内无条件返还给乙方100万元的工程保证金（不计利息），如到期甲方不能返还乙方，每延期一天按月息5%计算，甲方支付给乙方。2015年7月29日，郭魏彬（承包单位，乙方）与卓冠公司（发包单位，甲方）签订《外墙保温施工合同》一份，约定：工程名称：卓冠·美景城；工程地点：邯郸市复兴路与铁西大街交叉口西南，沁河北岸；工程面积：建筑面积约29.78万平方米（含地下室）；特别约定：合同签订之日起10日内乙方向甲方无条件交100万元工程保证金，甲方必须在收到乙方保证金100天内无条件将100万元返还给乙方，如到期甲方不能返还乙方，每延期一天按月利息5%计算甲方支付给乙方。上述二份合同签订后，郭魏彬于2015年7月31日，通过张香林账户向卓冠公司法定代表人王美州账户转款200万元。卓冠公司至今未返还郭魏彬保证金，亦未支付郭魏彬利息，郭魏彬诉至一审法院。一审法院认为，双方于2015年7月29日签订《消防工程施工合同》、《外墙保温施工合同》后，郭魏彬依据该合同向卓冠公司转款200万元。合同约定，合同签订之日起10日内原告向被告无条件交100万元工程保证金，卓冠公司必须在收到郭魏彬保证金100天内无条件将100万元返还给郭魏彬，如到期不能返还，每延期一天按月利息5%支付郭魏彬利息。郭魏彬于2015年7月31日向卓冠公司转款200万元，卓冠公司应于2015年11月9日返还郭魏彬保证金200万元,郭魏彬要求卓冠公司返还保证金200万元的诉讼请求，合法有据，予以支持。卓冠公司辩称，合同签订后，郭魏彬未提交有效资质证书和文件，给卓冠公司造成了损失，其未提交相关证据，也未提起反诉，不予支持。关于郭魏彬主张的按照月息5%计算利息的约定，结合双方的过错程度，郭魏彬损失的大小，依照诚实信用和公平原则，卓冠公司应按照月息2%计算为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条的规定，判决：一、河北卓冠房地产开发有限公司返还郭魏彬工程保证金200万元；二、河北卓冠房地产开发有限公司支付郭魏彬违约金（自2015年11月9日起至付清之日止，按月息2%计算）；三、驳回郭魏彬的其他诉讼请求。以上第一、二项判决于本判决生效之日起十日内履行。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48，900元，减半收取计24，450元，由郭魏彬负担8，582元，由河北卓冠房地产开发有限公司负担15，868元。二审中，双方当事人均无新的证据提交。本院经审理查明，涉案工程未实际施工，卓冠公司将涉案工程的部分工程交由第三方进行了实际施工。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据本案查明可知，双方签订合同后，对涉案工程并未实际施工。郭魏彬作为没有施工资质的自然人，其与卓冠公司签订的相关合同，因违反法律的相关规定，应属无效合同。但合同中关于保证金返还的约定，是双方权衡各种客观实际和情形后，为平衡各方利益所作出的“特别约定”，体现了双方的真实意思，该约定内容并不受施工资质的制约且与郭魏彬是否具有相应施工资质也无关联性，该约定内容并不违反法律、法规的强制性规定，双方应依约履行。综合本案中卓冠公司已将部分工程交于他人施工的实际，卓冠公司已以其实际行为表示不再履行合同，其行为构成严重违约，故郭魏彬要求卓冠公司返还其交纳的保证金并主张卓冠公司承担违约责任的请求应予支持。一审根据本案实际并结合双方过错程度等综合因素，将双方约定的月息5%的违约金标准调整为月息2%并无不当，本院予以认定。关于卓冠公司上诉称，其存在损失并要求抵顶保证金的问题，首先，卓冠公司虽称郭魏彬占着工程不施工三年半有余，但卓冠公司并未提交其“督促、要求或责令”郭魏彬进行“完善、弥补”的相关证据，故本院对其辩称意见不予采信。其次，承包人签订合同的目的就是为了履行合同，且郭魏彬已按合同约定实际交纳了保证金，且卓冠公司也认可郭魏彬搭建了临时建筑，该事实能够证明郭魏彬积极履行了合同。故不能认定涉案工程的未施工履行是由于郭魏彬原因所致。其三，涉案工程仅为消防和外墙保温工程，该工程内容与总体工程量或工程价款相比，比例较小，卓冠公司以房屋销售价格计算损失缺乏科学性和客观性。其四，卓冠公司的该请求具有独立性，且请求数额也远大于郭魏彬主张，而卓冠公司既未提起反诉也未提交有效证据证明其损失。综上，一审法院未支持卓冠公司该主张并无不当。综上所述，上诉人卓冠公司的上诉理由均不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由河北卓冠房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉剑审判员  盖自然审判员  聂亚磊二〇一九年二月二日书记员  董 昭