江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终8415号上诉人（原审原告）：顾建荣，男，1960年6月2日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：袁秦华，上海小城（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴雪峰，上海小城（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周海燕，女，1970年5月29日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。被上诉人（原审被告）：陈松秋，男，1963年11月16日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：周海燕，系陈松秋配偶。原审第三人：孔凡鹏，男，1968年4月4日出生，汉族，住山东省烟台市牟平区。上诉人顾建荣因与被上诉人周海燕、陈松秋、孔凡鹏委托合同纠纷一案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院（2018）苏0507民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。顾建荣上诉请求：二审法院撤销原审判决并依法改判或发回重审，案件受理费由周海燕、陈松秋负担。事实和理由：一审判决认定事实错误，顾建荣不具备中国彩棉（集团）股份有限公司隐名股东资格。根据一审中顾建荣与周海燕的陈述以及两人在公安机关所作的笔录，周海燕需要完成的委托事项是顾建荣成为中国彩棉（集团）股份有限公司隐名股东，而顾建荣的股份是以孔凡鹏的名义持有。具体操作过程是在中国彩棉（集团）股份有限公司增发股份时，由孔凡鹏以顾建荣的资金去认购增发股份，但没有证据证明周海燕完成了委托事项。孔凡鹏并没有在中国彩棉（集团）股份有限公司股份增发时代顾建荣认购股份。没有证据证明上海岭南君和投资管理中心所持有的中国彩棉的股份中存在其代顾建荣持有股份。退一步讲，即便上海岭南君和投资管理中心所持有的中国彩棉的股份中存在代孔凡鹏持有股份，也不能认定周海燕完成了委托事项。一审法院认为顾建荣未能举证证明实际损失是错误的。综上，周海燕没有完成委托事项，给顾建荣造成了损失，理应全额退还顾建荣支付的款项并支付相应的利息。周海燕、陈松秋辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。孔凡鹏二审未答辩。顾建荣向一审法院起诉请求：1.判令周海燕、陈松秋立即归还本金60万元、暂计算至2013年3月17日的利息损失3.6万元及自2013年3月18日起按中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止的利息损失；2.诉讼费由周海燕、陈松秋负担。一审法院认定事实：2011年3月18日，顾建荣从银行账户内取款60万元，周海燕存入自己的银行账户。周海燕又从该账户取款90万元，以银行汇款方式存入第三人孔凡鹏银行账户。周海燕于当日在结算业务申请书复印件上书写说明交给顾建荣：“应顾建荣意愿，由周海燕介绍购买孔凡鹏处中国彩棉增发股，共计人民币陆拾万圆整。一旦上市流通后，顾建荣应付盈利部分20%手续费。特此说明。介绍人：周海燕。”2014年10月，顾建荣向苏州市公安局姑苏分局经侦大队报案，称周海燕骗取其60万元款项。苏州市公安局姑苏分局于2016年3月24日作出姑公（经）撤案字〔2016〕36号撤销案件决定书，载明：我局办理的（姑苏）顾建荣被合同诈骗案，因不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百六十一条之规定，决定撤销此案。顾建荣在2014年10月24日的公安询问笔录中陈述：经朋友介绍认识了周海燕。2011年3月的一天，周海燕说有一个朋友孔凡鹏在上海一家投资公司专门为企业做包装上市，现在在做一家公司叫中国彩棉（集团）股份有限公司，一两年后要上市了，你们要不要吃点原始股，到上市时，原始股肯定赚钱。我说要吃点，如何操作。周海燕说，如果你要吃点，只能算在我名下，钱打给孔凡鹏，孔凡鹏在这个公司有股份的，这个是孔凡鹏私下操作的。我和周海燕认识10多年了，我信任她，就说好的。两天后，周海燕给我看了资料，里面确实有孔凡鹏在中国彩棉公司占2.429%股份，出资641万元。我就相信了，说要投资60万元，周海燕说她要投资30万元，我们二人合起来就是90万元。2011年3月18日上午，我和儿子一起去找周海燕，通过中行转账给周海燕，然后周海燕填写了结算申请书。回去后，周复印一份申请书，在申请书下方写上顾建荣自愿由周海燕介绍购买孔凡鹏处中国彩棉增发股60万元，顾应付盈利部分20%手续费。写好之后给我，作为我投资60万元的凭证。我收下的，一直等到去年也没有上市。我问周，怎么没有上市？周讲，现在全部停掉了。我说我不要投资了，你把这60万元还给我。周同意的。但周就是不退。之后周讲，不能退。今年我再次要求周退还60万元，周说你打官司吧。我通过查询发现根本没有上市事情，觉得有假，遂报案。2015年1月13日，周海燕在公安询问笔录中陈述：2011年3月，我和朋友讲起中国彩棉增发股事情，顾建荣也在。我说我同学孔凡鹏是中国彩棉股东，现在要发行增发股，每股3元，上市的话可以赚点的。顾建荣说他要买。我说只能内部人员购买，也就是只能以孔凡鹏名义购买。顾说可以，要买20万股。顾还要看看资料，我以邮箱形式把中国彩棉材料发到他的邮箱里。3月18日，顾将60万元转到我的银行卡上，我再填写申请书，说我自己也要购买10万股，共汇给孔凡鹏90万元。然后我们回到启华公司，我在申请书复印件上写下了说明，交给顾建荣，作为凭证。2014年3月（在2016年3月23日询问笔录中，周海燕称系2013年5月），顾请了一个律师来问，要求退钱。孔已经知道这60万元不是我的，是顾建荣的，孔讲，你叫顾建荣打电话给我，我把钱退给他。哪知顾建荣没有打电话给孔，我就不知道顾为何没有打电话，所以到现在没有将60万元还给顾建荣。2015年10月10日，苏州市公安局姑苏分局侦查员在中国彩棉（集团）股份有限公司办公室对其财务总监罗建制作了询问笔录。罗建在笔录中陈述，孔凡鹏现持641万股，占2.429%，在我公司担任董事。我集团多次发行增发股，最后一次是2011年4月发行，每三元一股。孔凡鹏没有购买过增发股，我集团也没有顾建荣、周海燕股东名字。2016年2月25日，顾建荣在公安询问笔录中陈述：周海燕对我讲过，我出资60万元所购买的中国彩棉集团增发股于2012年上市，但没有讲具体哪个月上市。2016年3月11日，公安侦查员在上海浦东南路855号对上海美泰投资管理有限公司董事长魏志诚制作了询问笔录。魏志诚陈述：我是上海岭南中心合伙人和负责人。原注册资金1000万元。2011年4月为购买中国彩棉集团股票，要扩资到3000万元，于是变更合伙人。其中有限合伙人上海美泰投资管理有限公司201万元、贺建军300万元……我们就按这个出资额以上海岭南投资中心购买中国彩棉集团股票，即出资3000万元购买1000万股，3元一股，因为没有上市，工商登记仍以1元一股。我们不清楚贺建军出资的300万元中还有他人投资。2016年3月14日，顾建荣在公安询问笔录中陈述：3月7日下午，周海燕电话约我见面，谈谈孔凡鹏购买股票事情。3月8日晚上7点左右，我和儿子一起见到周海燕以及两名中年男子。周讲，这两人中一个是孔凡鹏的亲戚，一个是孔凡鹏聘用的律师。孔的亲戚对我讲，我也购买股票的，买了400万元，也没有凭证的。律师拿出一份资料，对我讲，这是股权认购书，你看一下，签个名，补办一下手续。我说，我不会看的，也不会签名的，我只和你们谈退钱事情。这三人一看没有什么可谈，就起身走了。2016年3月21日，公安侦查员在乌鲁木齐某酒店再次对罗建制作了询问笔录。罗建陈述：（股票代持情况）可能有的，但这种情况公司是不掌握的，按照规定，最后还是可以转到实际出资人名下的。2016年3月23日，周海燕在公安询问笔录中陈述：我知道孔凡鹏在中国彩棉集团有股份，大约一千多万元。我不知道通过孔凡鹏购买的股票持有途径，我也不需要知道，我信任孔凡鹏。2015年公安机关来找我了解情况后，我和孔通电话，孔对我说这个增发股只能有机构购买，公司高管、自然人股东是不能参与的，所以（把我股票）？是由机构代为持有的。2016年3月23日，苏州市公安局姑苏分局侦查员在深圳市对孔凡鹏制作了询问笔录。孔凡鹏在笔录时中称，周海燕2011年3月18日汇款给我90万元后，一直没有给我看结算业务申请书（有周海燕手写说明）。前几天，就是我被上网后，我问周海燕是怎么回事，周就把申请书微信发给我。这个增发股是2010年时候，我和中国彩棉集团董事会商量要发行增发股事情，每股价格未定。当时由我指定几家机构购买。2011年初，上海岭南君和投资中心想投资增发股，我说给你们中心划一千股，在2011年3月就定下3元一股。期间，我打电话给周海燕，问她要不要认购中国彩棉股，3元一股，要认购就快点把钱汇过来。周海燕在2011年3月18日将90万元汇到我招行账户内。我又对我的合伙人贺建军讲认购中国彩棉股事情，我对周、贺都讲过这个，二、三年上市，上市了即可赚钱。这二、三年是我自己估计的。贺建军说要认购66万元股，我说我的33万股就挂在你名下，由你代持。贺讲，好的。我让我妻子倪庆华从自己的账上支出60万元，为周海燕购买中国彩棉股。我妻子同意了，遂转给贺建军60万元。我自己账户上出了13.9万元和25万元，手续费9900元由我和贺建军另外往来中结清，是2011年4月13日转的。我跟贺讲清，这认购款只能由上海岭南投资管理中心认购，你挂在上海岭南中心名下，贺于是把300万元汇到上海岭南投资管理中心账上，该中心即汇款3000万元给中国彩棉。上海岭南投资管理中心出手续给贺，我和贺当时关系很好，我就没有向贺要手续。我和周也是同学，关系很好，我也没有手续给周海燕。2013年12月期间，周海燕发微信说90万元里有60万元是朋友的，要急用。我说我的4000万元被冻结，就是和贺建军经济纠纷事情，等解冻就把钱还了。我当时认为周海燕是借来60万元。到2014年3月，已经3年了，中国彩棉仍未上市。2015年1月，你们公安局向周询问情况，周打电话给我，说这90万中有60万元是顾建荣出的，我才知道这事。顾建荣又叫他聘请的律师问我，我说你们是否要卖，要卖我给你们找下家，赢亏都是你们的，之后他们没有声音。后来我被上网了，才知道事情严重性，就叫贺建军写我出资99.9万元购买中国彩棉股，在我一再催促下，贺才写了证明。至今我持有中国彩棉集团641万股，2011年4月发行的增发股是私募发行，只能机构购买，个人不能购买。孔凡鹏向公安机关提供了由贺建军出具的证明一份，内容为：本人贺建军，是上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）有限合伙人，持有中国彩棉集团股份有限公司股票100万股，其中代孔凡鹏持有33万股，本人于2011年4月已收到孔凡鹏本人和他太太倪庆华转来的认购款99万，认购费9900元。特此证明。一审法院认为，双方约定的委托事项为顾建荣支付60万元，委托周海燕付至孔凡鹏处，以购买孔凡鹏处的中国彩棉增发股。顾建荣交给周海燕的60万元，周海燕已当场转给孔凡鹏，顾建荣对此情况是明知的。从公安机关所调查的情况看，周海燕汇至孔凡鹏处的共90万元已由贺建军代持股份，而贺建军为中国彩棉集团增发股事宜成为上海岭南君和投资管理中心的有限合伙人，上海岭南君和投资管理中心也确实成为了中国彩棉集团的股东，虽然目前并无顾建荣已成为中国彩棉集团隐名股东的直接证据，但中国彩棉集团也未直接否认顾建荣的隐名股东身份。顾建荣在首次公安笔录中表示，其出资是要挂在周海燕名下的，钱是汇给孔凡鹏的，可见，顾建荣当时对不能以自己名义持股是知晓的。从上述资金流向上看，股份代持情况确实存在，周海燕认为委托事项已完成不无道理。况且，双方约定委托事项时，已由周海燕向顾建荣出具了书面材料作为其出资凭证，双方未另行约定还需由周海燕出具顾建荣已成为隐名股东的凭证。退一步讲，即便如顾建荣所认为的委托事项未完成，那么作为受托人的周海燕应当承担的为损害赔偿责任，在顾建荣未能举证证明其实际损失的情况下，要求周海燕返还60万元并支付利息的诉讼请求也缺乏事实和法律依据。至于顾建荣所称其与周海燕已于2013年12月达成还款协议的情况，一审法院认为，周海燕当时系将其与孔凡鹏的聊天记录转发给顾建荣，并未明确表示其本人同意向顾建荣还款，况且，最终双方并未就此达成一致意见。因此，顾建荣认为周海燕未完成委托事项而要求返还60万元并支付利息的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回顾建荣的全部诉讼请求。案件受理费9800元，公告费600元，合计10400元，由顾建荣负担。二审中，当事人均未提供新证据。二审经审理查明的事实与一审法院一致。二审中，顾建荣申请法院至上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）进行调查。本院至上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）进行调查，财务童孺娴告知上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）成立后只投资了中国彩棉增资扩股一个项目，在该项目中收到贺建军合伙资金300万元。至于贺建军名下是否有代孔凡鹏或顾建荣持股，上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）对此不知情。顾建荣对调查笔录真实性没有异议，认为调查笔录仅能反映贺建军是上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）的合伙人，并非中国彩棉股票的持有人，不存在上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）为贺建军代持中国彩棉股票的情形，也不存在贺建军为顾建荣代持中国彩棉股票的情形。上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）并未认可其代顾建荣持有中国彩棉的股票。调查笔录不足以证明周海燕完成了顾建荣的委托事项，就委托本身而言，顾建荣所要达到的目的是由孔凡鹏代顾建荣持有中国彩棉的股票，但目前真正持有中国彩棉股票的是上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）。周海燕对调查笔录认为，顾建荣是要其帮忙购买中国彩棉的增发股，其表示孔凡鹏是帮其操作，从事后的资金流转去向也能看出确实是帮其购买了中国彩棉的增发股，孔凡鹏也承认是给其和顾建荣购买了中国彩棉的增发股。操作是孔凡鹏他们的事情，只要孔凡鹏承认中国彩棉的增发股中有顾建荣的60万元就可以了。二审另查明，2011年4月13日，倪庆华转账60万元至贺建军账户并备注购彩棉款。倪庆华于2016年3月2日出具情况说明，载明其与孔凡鹏系夫妻关系，2011年4月13日受孔凡鹏委托向贺建军建设银行福田支行账户转账60万元，用于购买新疆彩棉股份20万股，该股份系通过周海燕介绍代顾建荣购买。2016年3月23日，苏州市公安局姑苏分局侦查员在深圳市对倪庆华制作了询问笔录。倪庆华在笔录中称2016年3月2日的情况说明是其出具的。以上事实由本院至上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）所作的调查笔录、公安机关向倪庆华做的询问笔录、倪庆华签字的情况说明、转账凭证以及双方当事人陈述予以证实。本院认为，顾建荣主张其于2011年3月18日将60万元交给周海燕，并委托周海燕购买孔凡鹏名下的中国彩棉增发股，但周海燕于当日出具给顾建荣的结算业务申请书上明确载明系由周海燕介绍购买孔凡鹏处中国彩棉增发股，对于该投资具体如何操作并未明确约定。顾建荣在2014年10月24日公安询问笔录中明确周海燕说是孔凡鹏私下操作，结合结算业务申请书上的记载，本院认定顾建荣在交付60万元投资款时即知道不能以自己名义持股，且并未明确只能由孔凡鹏代持股份。虽然中国彩棉增发股系由上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）持有，但根据二审调查可知上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）仅投资了中国彩棉增发股这一个项目。从公安机关调查情况可以确定，顾建荣交付给周海燕的60万元已由周海燕汇至孔凡鹏，后孔凡鹏的配偶倪庆华以购彩棉款的名义转账60万元至贺建军，贺建军为中国彩棉集团增发股事宜成为上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）的有限合伙人，上海岭南君合投资管理中心（有限合伙）收到贺建军合伙资金300万元。倪庆华于2016年3月2日出具情况说明明确其转账给贺建军的60万元系通过周海燕介绍代顾建荣购买，故从资金流转而言，顾建荣交付给周海燕的60万元款项最终确实用于投资中国彩棉增发股事宜，一审法院据此认定周海燕完成了委托事项并无不当。至于顾建荣在中国彩棉增发股中的投资权益，可由顾建荣依据法律规定和当事人之间的约定另行主张。综上所述，顾建荣的上诉请求依据不足，应予驳回，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由上诉人顾建荣负担。本判决为终审判决。审判长 陈 斌审判员 曾雪蓉审判员 叶 刚二〇一九年二月十五日书记员 姚冰馨