吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉民终38号 上诉人（一审被告）：许剑航，男，1966年10月12日出生，汉族，住长春市朝阳区，系经济技术开发区尚我佳永和豆浆店经营者。 委托诉讼代理人：李雪，吉林全策律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：上海弘奇永和餐饮管理有限公司，住所上海市静安区江场西路****。 法定代表人：林建雄，董事长。 委托诉讼代理人：高慧天，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。 上诉人许剑航因与被上诉人上海弘奇永和餐饮管理有限公司（简称弘奇永和公司）侵害商标权纠纷一案，不服吉林省长春市中级人民法院（2018）吉01民初465号民事判决，上诉至本院。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人许剑航的委托诉讼代理人李雪，被上诉人弘奇永和公司的委托诉讼代理人高慧天到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 弘奇永和公司一审提出诉讼请求：一、判决许剑航立即停止侵犯弘奇永和公司第9862735号、第4033258号商标的行为：包括在店招门头、室内装潢及餐具上使用“永和豆浆”字样；二、判决许剑航赔偿弘奇永和公司经济损失50万元（包含调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；三、本案的诉讼费用由许剑航承担。事实和理由：永和食品（中国）有限公司申请注册了第9862735号、第4033258号等商标并取得商标专用权，核准使用商品服务类别为第43类：餐馆、自助餐馆；餐厅等。2016年6月27日，商标权人永和食品（中国）有限公司给弘奇永和公司出具了《授权证明书》，弘奇永和公司获得了涉案商标的独占使用权，商标许可使用期限自2014年4月7日起至2024年2月27日止。弘奇永和公司是永和豆浆国际连锁事业发展的中国区餐饮总部，溯源自永和食品（中国）有限公司。在多年的生产经营中，永和豆浆始终秉承“以人为本，永续经营”的理念，以永和豆浆、米浆为主打产品，从单纯的商品经营发展到提供配套服务的餐饮连锁经营；从公司成立之初的建厂自产自营，到后来以品牌授权的方式发展加盟商和区域代理商进行特许经营，永和豆浆的品牌影响与市场分布迅速提升，成为国内两岸三地乃至国际市场上的知名品牌。本着“发扬传统美味、提供健康饮食、传播中华文化”的初衷，永和于上世纪八十年代开始创业历程并在这个过程中逐渐形成特有的“中国风台湾味两岸情”企业文化。许剑航经营的经济技术开发区尚我佳永和豆浆店（以下简称经开尚我佳永和豆浆店）位于长春市繁华地带，未经弘奇永和公司合法授权许可，在提供餐饮服务的过程中擅自在店招门头、室内装潢及餐具上突出使用“永和豆浆”字样。“永和豆浆”字样是弘奇永和公司上述注册商标体现呼叫功能的显著部分，是弘奇永和公司提供的餐饮服务区别于其它餐饮服务商的重要区别点。许剑航的上述行为使消费者误认为其提供的餐饮服务与弘奇永和公司具有特定的关系，使消费者混淆了商品和服务的来源，构成对弘奇永和公司上述商标专用权的侵犯。故诉至法院，恳请判如所请。 许剑航一审辩称：弘奇永和公司欲借长春市中级人民法院否定商标评审委员会的裁定，进而实现其对永和豆浆四个字的专用权和独家使用权。商标法所保护的是商标的专用权，所定义的商标侵权是指你有商标的专用权，而我无权，这才构成侵权，而权利的取得来自于约定或者是法定。本案因弘奇永和公司对永和豆浆并不享有注册商标的专用权，故此弘奇永和公司无权利授权任何人来使用永和豆浆四个字。根据法无禁止即许可这一原则，许剑航使用永和豆浆四个字是来自法律的许可。所以，许剑航有权使用永和豆浆四个字。而且商标法对组合商标采取的是整体保护原则，案涉两个注册商标均为文字加拼音加图形，弘奇永和公司不能仅因组合中包含了某个词汇且该词为我国地名和商品的通用名称时对该词语单独主张专用权使用。永和豆浆来自台湾，且具有台湾风味的小吃快餐，永和豆浆之意为来永和吃豆浆，是一种来自于台湾的小吃快餐，在我国台湾省永和市有一百多家店，均与弘奇永和公司无关。而且2010年上海世博会台湾馆馆歌《台湾的心跳》歌词这样写道：“宁静的小巷，一杯永和豆浆，我在细细品嘬，恬淡的家乡”。台湾馆的馆歌是在宣传和展示台湾省的风貌，而不是在给弘奇永和公司做广告，这足以说明永和豆浆是我国台湾省的符号，而非弘奇永和公司企业的商标和字号。 一审法院经审理查明以下事实： 一、与弘奇永和公司权利基础有关的事实 永和食品（中国）有限公司是第4033258号“永和豆浆文字+草帽人脸图形”商标、第9862735号“永和豆浆文字+YONHO字母+草帽人脸图形”商标的注册商标专用权人，核定使用商品均为第43类餐馆；餐厅等。第4033258号商标注册有效期自2012年1月14日至2022年1月13日。第9862735号商标注册有效期自2014年4月7日至2024年4月6日。 2016年6月27日，永和食品（中国）有限公司名称变更为永和食品（中国）股份有限公司（以下简称永和食品公司）。同日，永和食品公司授权弘奇永和公司独占使用第4033258号和第9862735号注册商标（以下简称涉案商标），并授权其以自己的名义维权，授权期限自2014年4月7日至2024年2月27日，授权区域中国大陆地区。 二、许剑航经营信息及被诉侵权行为 许剑航许剑航为经开尚我佳永和豆浆店经营者，该店注册日期2007年10月9日，登记类型个体工商户，经营场所天地十二坊****，经营范围快餐服务（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），2018年6月25日注销。 吉林省信维公证处（2017）吉长信维证字第2029号公证书记载，2017年1月16日下午，弘奇永和公司的委托诉讼代理人与公证员、公证员助理来到位于长春市经济技术开发区临河街与珠海路交汇处国商旁的经济技术开发区尚我佳永和豆浆店，弘奇永和公司的委托诉讼代理人在店内购买了一杯豆浆。公证员对所购豆浆及现场情况进行了拍照。照片显示该店在店面门头招牌从左至右依次是“三人脸”图案+“尚我佳”文字、“永和豆浆”文字。在外带打包豆浆杯、店铺玻璃门及店铺内装潢上标注“三人脸图案+尚我佳+永和豆浆”、“尚我佳+永和豆浆”字样。 福建中证司法鉴定中心【2017】数鉴字第272号司法鉴定意见书载明，通过存证云服务器对相关网页进行即时证据固定，网页内容显示经开尚我佳永和豆浆店通过百度外卖、美团外卖网络平台在网上销售。 三、与本案相关的其他事实 （一）涉案商标的注册人企业经营、商标使用情况 涉案商标的注册人永和食品公司成立于2009年11月，系台港澳与境内合资股份有限公司，注册资本5050万人民币，在上海开设五家分公司，是多个注册商标的专用权人。其多个注册商标以“永和”“永和豆浆”文字或“草帽脸”图形为构成要素。其中，第730628号永和拼音字母及图商标在洛阳市中级人民法院审理的（2005）洛经一初字第34号案中被认定为驰名商标；第6003841、6284072永和豆浆及图商标于2016年1月被上海市工商行政管理局评为上海市著名商标。自2004年至2016年商标权人及其法定代表人、弘奇永和公司弘奇永和公司多次获得最具影响力特许品牌、影响力企业家、餐饮名牌企业等荣誉。 （二）涉案商标的注册人持有商标经无效宣告程序审查情况 2017年6月27日，国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商评委）对永和食品公司持有的第10536544号“永和豆浆”文字商标作出商评字【2017】第0000076951号裁定书，裁定第10536544号“永和豆浆”予以无效宣告。商评委认为，“争议商标中‘豆浆’为普通餐饮食材，缺乏显著性，其显著识别部分‘永和’与引证商标在文字构成、呼叫等方面相近......争议商标与引证商标并存于市场更加不易区分服务来源，已构成《商标法》第三十条所指的使用在相同或类似服务上的近似商标。” 2018年1月11日商评委作出商评字【2018】第0000004706号裁定书，裁定争议商标第13344087号“永和大王及图”商标予以无效宣告。该案申请人为永和食品，被申请人为世纪投资有限公司。商评委认为，“申请人的‘永和豆浆’‘永和’‘YONHO’以及图形在豆浆、餐厅等商品或服务上经过使用已取得较高的知名度，‘永和豆浆’‘永和’‘YONHO’已同申请人形成唯一对应关系”。 另查明，弘奇永和公司为本次诉讼支出公证费1000元、鉴定费750元。 一审法院认为：经商标注册人许可，弘奇永和公司对涉案商标享有独占使用的权利。依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》【以下简称法释（2002）32号】第四条第二款规定，弘奇永和公司有权提起本案诉讼。 依据《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条第（二）项规定：未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，容易导致混淆的，属侵犯注册商标专用权的行为。本案中，许剑航被诉侵权行为所使用的标识与弘奇永和公司的涉案商标不相同，但确是使用在与弘奇永和公司商标核准使用的同类商品上，此点各方应无异议，本案的焦点问题是许剑航使用的标识与弘奇永和公司的涉案商标是否构成近似并易于混淆。法释（2002）32号第十条规定了商标近似的判断原则，即以相关公众的一般注意力为标准；既要进行整体比对，又要进行主要部分的比对；应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。法释（2002）32号第九条第二款规定了商标近似的判断标准，即被控侵权的商标与弘奇永和公司的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与弘奇永和公司注册商标的商品有特定的联系。遵循以上原则和标准，一审法院认为许剑航的行为属侵犯注册商标专用权行为。 首先，弘奇永和公司的涉案注册商标均是由“草帽脸图形+永和豆浆文字”构成，系图形和文字组合商标，而许剑航使用在店招门头、部分装潢上和餐具上的标识亦由图形和文字组合构成，标注“三人脸图案+尚我佳+永和豆浆”。通过比较可见，二者在构成要素上基本相同即均由人脸图案和永和豆浆文字构成，且图案相近、文字相同，将该相近图案和相同文字组合在整体上已经产生近似效果。此外，许剑航店铺内部分装潢突出标注“尚我佳+永和豆浆”字样的标识，虽然与涉案商标的组合形式不同，但是基于“永和豆浆”文字在弘奇永和公司涉案商标诸要素中所体现出的呼叫功能，许剑航在上述标识中使用与弘奇永和公司涉案商标文字部分相同的文字，与弘奇永和公司涉案商标构成近似。 其次，诚然“永和”系地名，“豆浆”系食品名称，但根据弘奇永和公司提交的相关证据，足以认定弘奇永和公司及其授权方经过多年持续宣传和经营，其与“永和豆浆”文字相关联的系列商标在餐厅连锁领域已经形成相应的知名度，与商标权人形成了特定的联系，结合弘奇永和公司与许剑航所经营领域基本相同的情况，一审法院认定许剑航使用与涉案商标近似标识易使相关公众认为二者存在特定联系，从而导致混淆。在此种情况下，许剑航将“永和”文字与“豆浆”文字联合使用，不属于商标法第五十九条所规定的对商品通用名称的正当使用。 关于商评委在【2017】第0000076951号和【2018】第0000004706号裁定书中的相关认定，因商评委对商标审查遵循“个案审查”原则，其在个案中的认定仅对个案产生法律效力，故一审法院认为对商评委关于“永和豆浆”是否具有显著性及“永和豆浆”与弘奇永和公司是否形成一一对映关系的认定，系商评委关于具体案件的认定，对于涉案商标与被诉侵权标识是否近似及混淆问题的判断仍遵循法释（2002）32号的规定。 依据《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：承担侵权责任的方式主要有：停止侵害；赔偿损失。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。鉴于许剑航所经营店铺已经注销，在事实上已经停止实施被诉侵权行为，故对弘奇永和公司要求停止侵权的诉讼请求本院不予支持。关于赔偿的数额，因弘奇永和公司未能证明其实际损失数额及许剑航侵权获利数额，故一审法院依据商标法第六十三条第三款的规定，综合涉案商标的实际情况、许剑航侵权行为期间、许剑航的经营规模、弘奇永和公司为维权所支出的必要合理费用等因素，将赔偿数额酌定为300000元。 综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条第二款、第十条的规定，判决如下：一、被告许剑航于本判决生效之日起10日内赔偿原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司经济损失及维权合理支出300000元；二、驳回原告上海弘奇永和餐饮管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由许剑航负担5280元，上海弘奇永和餐饮管理有限公司负担3520元。 许剑航二审上诉称：1.许剑航所使用的标识与弘奇永和公司的商标不近似，两者差异巨大，“永和豆浆”文字部分不具有显著性；3.许剑航对标识的使用不会造成消费者的混淆和误认，许剑航对标识的使用早于涉案商标的注册时间，在当地具有较高知名度，根据餐饮行业特点，不会引起混淆；4.一审法院判决赔偿数额过高。请求依法改判驳回原告的诉讼请求。 弘奇永和公司二审答辩称：依照《中华人民共和国商标法》第五十九条之规定，在先使用要求早于注册商标的申请日，弘奇永和公司对涉案商标使用和申请在先；许剑航的行为不具有善意，不构成合理使用；一审法院确定赔偿数额合理。请求驳回上诉维持原判。 本院二审审理查明事实与一审法院审理查明事实一致。 本院二审另查明：第4033258号“永和豆浆文字+草帽人脸图形”商标申请注册时间为2004年4月23日。 本院认为：许剑航的行为侵害了弘奇永和公司的涉案注册商标专用权，应当承担侵权责任。 首先，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条（一）项之规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。本案中，许剑航虽在牌匾中使用了“尚我佳”商标，但其在标识的主要部分突出使用“永和豆浆”文字内容，与弘奇永和公司的涉案注册商标文字内容完全相同。由于该文字内容承载了弘奇永和公司涉案商标的主要呼叫功能，并且，基于弘奇永和公司及其授权方多年持续宣传和经营，包含该文字内容的及相关联的系列商标在餐厅连锁领域已经形成相应的知名度，与商标权人形成了特定的联系，能够使一般公众以此识别商品和服务的提供者，具有显著性，因此，许剑航对该商标文字内容的突出使用，足以使相关公众产生误认，对弘奇永和公司的注册商标权造成损害。一审法院对此认定并无不当，许剑航的该项上诉请求本院不予支持。 其次，依照《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款之规定：“商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识”。可见，许剑航的使用行为之于弘奇永和公司的注册商标专用权，须早于其申请日方可能继续使用。然而，涉案第4033258号商标申请注册时间为2004年4月23日，而许剑航经营经开尚我佳永和豆浆店的注册日期2007年10月9日，其在涉案商标申请注册日期之后。并且，即便如许剑航主张，其在2000年开办长春市朝阳区西康路永和豆浆店，其在2007年的行为亦属于另一使用行为，而并非在原使用范围内继续使用。因此，对于许剑航的该项上诉理由本院不予支持。 第三，依照《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款之规定：“人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”。本案中，一审法院考虑许剑航经营的时间、经营规模、侵权行为的性质、主观过错以及对涉案商标权所造成的损害，综合酌定赔偿数额，并无不当。许剑航的该项上诉理由本院不予支持。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5280元由上诉人许剑航负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  薛淼 代理审判员  李娜 代理审判员  苏浩 二〇一九年二月二十八日 书 记 员  李佳