广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤20民终8095号上诉人（原审原告、反诉被告）中山市恩东照明有限公司，住所地广东省中山市古镇镇海洲北海工业园楼宇标准厂房第H区第3层之一，统一社会信用代码91442000303934871F。法定代表人：王向东，该公司总经理。委托诉讼代理人：伍伟烈，广东品信律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈琪春，广东品信律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：中山市金旭照明科技有限公司,住所地广东省中山市横栏镇五沙工业区益浪街4号二层,统一社会信用代码91442000586300958Y。法定代表人：宋文召，该公司总经理。委托诉讼代理人：李伟光，广东南鹏展法律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖铭，广东南鹏展法律师事务所律师。上诉人中山市恩东照明有限公司（以下简称恩东公司）因与被上诉人中山市金旭照明科技有限公司（以下简称金旭公司）诉买卖合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2018）粤2072民初5526号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。恩东公司上诉请求：撤销一审判决，改判由金旭公司向恩东公司支付剩余货款179万元。事实与理由：一、一审判决认定事实、适用法律与处理结果错误。合同约定灯头、灯杆各5000套，价款232万元。约定于2018年4月27、28、29日分别交货1000套灯杆、30日交货灯杆2000套，灯头外壳和灯板26号开始交货与灯杆配套。约定分批出货时付完当批货款，最后出完时付剩下总货款的50%开具60天的支票。4月30日全部发完货。金旭公司于2018年4月22日以转账方式支付了30万元订金，4月25日开具了票额59000元、200000元（兑现日期为2018年7月5日，期限为75天）的支票，不符合合同约定的60天的兑现期限。恩东公司于4月27日及时准备并装车了第一批1400套灯杆和450套灯头，货物价值550800元，通知了金旭公司先付清本车货款，但金旭公司仅支付230000元，导致该车货物无法发货。恩东公司于4月28日及时准备并装车了第二批2100套灯杆，货物价值756000元，通知了金旭公司先付清本车货款，但金旭公司仅于当日开具一张兑付日期为2018年7月8日，兑付期限为72天，票额40万元，一张兑付日期为2018年7月10日，兑付期限为74天，票额41万元的支票给恩东公司，导致恩东公司无法将第二批货物发货。4月30日，金旭公司向恩东公司承诺：如5月日前完成送货7000套，愿意另外补贴15万元给恩东公司，否则承诺作废。5月2日，金旭公司单方微信通知恩东公司解除合同，导致恩东公司已经生产并能准时交货的货物全部堆积在仓库中成为废品，致恩东公司面临巨大损失。二、金旭公司没有按约定支付货款违约在先，一审判决恩东公司没有按期发货构成违约，是错误的。由于金旭公司违约在先，恩东公司有权行使先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，暂停发货义务。三、金旭公司单方解除合同违约，应当判决继续履行合同，支付剩余合同货款179万元。金旭公司二审辩称，原审判决查明认定的事实清楚，适用法律正确，金旭公司没有违约，相反是恩东公司违约在先，金旭公司的承诺书明确表示原合同约定的灯杆不需要继续交货，只要灯头7000套。恩东公司一直没有按照约定履行交货义务。恩东公司向一审法院起诉请求：判令金旭公司向恩东公司支付货款1531000元及利息（从起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）。金旭公司提出反诉请求：1.恩东公司退回金旭公司已支付的货款591400元及利息（从反诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至清偿之日止）；2.恩东公司支付金旭公司各项损失共689090元（46名工人的工资、住宿费、餐费、交通费等共计156290元，订单损失36万元，因恩东公司迟延交货导致其需向贵州中铖建设有限公司支付的违约金172800元）。诉讼过程中，金旭公司增加要求解除双方签订的购销合同的诉讼请求，并变更诉求2的总损失额为585410元，包括46名员工的车费36000元、住宿费11270元、伙食费10350元、工时费98670元（共156290元）、订单损失36万元和违约金69120元。一审法院查明，金旭公司（需方）与恩东公司（供方）于2018年4月22日签订《购销合同》，约定恩东公司向金旭公司提供单价为104元的灯头（外壳、铝基板、透镜）和单价为360元的6米灯杆（Q235镀锌喷户外氟碳漆外理，底板25.*250*10MM，灯杆上口径60MM，下口径130MM，厚度2.5MM，支臂0.8米），各5000套，总价232万元；付款步骤及付款方式：供完货付50%现金（即4月30日前），余款50%付60天支票；交货方式：供方负责送货到货运公司；交货时间：收到订金30万元之日起安排生产，27号、28号、29号各交1000套灯杆，30号交2000套灯杆；灯头外壳和灯板26号开始交货与灯杆配套，分批出货时付完当批货款，最后出完时付剩下总货款的50%开具60天的金旭公司支票，同年4月30日全部发完货；供方必须在双方约定交货期内交货给需方等内容。4月22日，金旭公司向恩东公司支付30万元，承诺分批出货，分批付款。4月24日，金旭公司向恩东公司再次强调灯杆一定要热镀锌、喷塑处理。4月25日，金旭公司向恩东公司交付两张中国工商银行支票（金额分别为59000元、20万元，票号分别为1020443070199893、1020443070199894，出票日期均为2018年7月5日，出票人均为中山市横栏镇金爵灯饰厂，收款人均空白）。当天，恩东公司承诺4月27日晚两车共1320根灯杆发货。4月27日下午，恩东公司把车辆、司机的电话等告知金旭公司。当日19时56分，金旭公司向恩东公司支付23万元。同日，恩东公司向金旭公司交付450套灯头（含配件1包）。4月28日，恩东公司告知金旭公司上述两车灯杆仍未发货，承诺当天发货，并要求前期不要支票，后期才要。当晚，金旭公司向恩东公司交付两张中山农村商业银行支票（金额分别为40万元、41万元，票号分别为3140443046067987、3140443046067988，出票日期分别为2018年7月8日、同年7月10日，出票人均为金旭公司，收款人均空白）。4月29日，恩东公司向金旭公司称当天装车1500根灯杆，后天到。但截止当天结束，恩东公司仍未将灯杆发货。4月30日，金旭公司的法定代表人宋文召向恩东公司出具承诺书，内容为“若恩东照明在2018年5月5日之前送够7000套（柒仟套路灯外壳），原合同灯杆作废合同定单号（ED20180422），本人愿意补贴恩东照明15万元。若2018年5月5日交不完，此承诺作废”。当天，恩东公司向金旭公司交付1450套灯头（含配件9包）。恩东公司交付的上述货物总价值为197600元。后金旭公司向恩东公司取回上述两张中山农村商业银行支票（金额分别为40万元、41万元）。5月2日，金旭公司向恩东公司发出通知，称恩东公司未按上述合同约定的4月30日前全部交货，构成违约，且无法履行合同义务，要求恩东公司退还剩余预付款591400元（以已付53万元减去已收货价值197600元再加上上述两张支票）。恩东公司表示持保留意见。恩东公司以金旭公司拖欠货款为由于5月11日诉至本院，提出以上诉请。金旭公司以恩东公司违约为由于6月14日，提出以上反诉请求。诉讼过程中，恩东公司与金旭公司仍于2018年5月24日至29日进行协商，金旭公司要求恩东公司退还支票和10万元货款，但双方未达成一致意见。金旭公司于同年6月初对上述两张中国工商银行支票（金额分别为59000元、20万元）进行了挂失处理，恩东公司仍持有上述支票，但没有收到相应款项。一审法院认为，恩东公司与金旭公司形成合法有效的买卖合同关系。恩东公司以金旭公司违约在先为由要求金旭公司支付货款，金旭公司以恩东公司违约在先为由反诉要求解除案涉购销合同，恩东公司退还多付货款并赔偿损失。根据已查明的事实，截止至2018年4月27，金旭公司已向恩东公司转账支付53万元，并交付总金额为259000元的两张支票，而恩东公司仅向金旭公司交付450套灯头，且金旭公司又于4月28日交付总金额为81万元的两张支票，但恩东公司仍然没有按期按量发货，显然是恩东公司违约在先，其应承担相应违约责任。金旭公司依法有权要求解除合同，由恩东公司退还多付货款并赔偿损失。恩东公司的相应抗辩理据不足，故本院不予采纳。恩东公司的相应诉请于法无据，故本院不予支持。金旭公司主张恩东公司应退回货款591400元，而该款项包括了案涉两张其已申请挂失且恩东公司没有实际收到相应款项的两张中国工商银行支票（金额分别为59000元、20万元）所涉货款，故金旭公司要求恩东公司退还该两张支票对应的货款于法无据，一审法院不予支持。金旭公司要求恩东公司退还货款332400元（530000元-197600元），并按中国人民银行同期贷款利率从其提起反诉之日即2018年6月14日起至清偿之日止计付利息的诉请，理据充分，故本院予以支持。金旭公司对其主张的损失，应承担举证责任。因金旭公司并没有提供其他充分证据证实其因恩东公司的违约行为造成了46名员工的车费36000元、住宿费11270元、伙食费10350元、工时费98670元（共156290元）、订单损失36万元和违约金69120元等损失，应承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对其关于赔偿损失的诉请均不予支持。恩东公司的相应有理抗辩，一审法院予以采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、确认金旭公司与恩东公司签订的《购销合同》于判决发生法律效力之日解除；二、恩东公司于判决发生法律效力之日七日内向金旭公司退还货款332400元；三、驳回恩东公司的全部诉讼请求；四、驳回金旭公司的其他反诉请求。本诉案件受理费18579元，由恩东公司负担（已预交）；反诉案件受理费7696元，由金旭公司负担5522元（已预交），恩东公司负担2174元（该费用金旭公司已预交，由恩东公司于履行中迳付金旭公司）。二审中，恩东公司向本院提交新的证据：⒈恩东公司与丹阳市买德惠路灯器材有限公司签订的灯杆5000套、价款160万元的《购销合同》；⒉2018年5月1日恩东公司王向东与丹阳市买德惠路灯器材有限公司代表签订的解除4月23日签订的灯杆5000套、价款160万元的《购销合同》的《解除合同》；⒊恩东公司谢素萍分别于2018年4月22日向案外人常州市明昊涂料有限公司转账支付5万元、4月28日向案外人蔡洪平转账支付10万元、5月1日向案外人瞿子月转账支付20万元的转账单据。本院对一审查明认定的事实予以认定。本院二审查明：《购销合同》第三条约定交货地点：中山古镇瑞丰。第四条、交货方式：双方协商好的货运公司，供方负责送货到货运公司。二审中双方当事人确认2018年4月30日金旭公司法定代表人宋文召向恩东公司出具的《承诺书》系双方当事人一致的意思表示。金旭公司法定代表人宋文召与恩东公司法定代表人王向东、业务经办人谢素萍、王向东的外甥张龙飞、谢素萍的妹夫陈明华、司机等人的微信聊天记录经过一审庭审质证，双方确认内容无疑。双方确认4月27日灯杆到货地点更变为金旭公司的合作单位所在地贵州省瓮安县（接货人兰胜贤）。5月2日，金旭公司宋文召向恩东公司王向东发送微信“通知：因我公司调查此次合同订单恩东路灯不能履行合同，且恩东路灯的灯头、灯杆供应商对恩东路灯也是极其不信任。且恩东路灯的灯头外壳供应商已于4月28日停止生产恩东路灯给其下的订单，因你方未支付出货款项，灯杆未按照合同要求生产且不达标为及时交货！现对于我公司的合同约定是2018年4月30日前全部交货，今天是5月2日下午月6点，恩东路灯已违约，且无法履行合同义务，现我公司正式提出要求，退还我公司剩余预付款。我公司于4月22日支付定金30万元，4月27日再次支付23万元，以及支票20万元一张，5.9万元一张，截止5.2号6点，你公司共交付我公司货物价值19.76万元，现我公司要求你方退回我方33.24万元现金，以及我司开具的25.9万元支票！特此通知，如无异议，视为默认！”恩东公司对此微信通知没有明示回复。恩东公司确认收取金旭公司于4月22日支付的订金30万元，4月27日支付的23万元，以及支票20万元一张，5.9万元一张，截止5.2号6点，共交付金旭公司价值19.76万元的灯头及灯壳。至一审受理案件时乃至本案二审审理期间止，恩东公司未再向金旭公司继续交付合同约定的灯杆、灯头及灯壳。本院认为，本案争议焦点为谁违约在先，上诉人恩东公司是否有权行使要求被上诉人金旭公司付清50%现金而后发货的先履行抗辩权。双方确认《购销合同》的内容无争议，同时确认4月27日灯杆到货地点由合同约定的“广东中山古镇瑞丰”以微信方式变更到货地点为金旭公司的合作单位所在地贵州省瓮安县（接货人兰胜贤）。从《购销合同》第二条约定的“付款步骤及付款方式：供完货付50%现金（即4月30日前），余款50%付60天支票”；第五条约定“交货时间：收到订金30万元之日起安排生产，27号、28号、29号各交1000套灯杆，30号交2000套灯杆；灯头外壳和灯板26号开始交货与灯杆配套，分批出货时付完当批货款，最后出完时付剩下总货款的50%开具60天的金旭公司支票，同年4月30日全部发完货。”可知：约定4月30日前供完货，买方付50%现金（即4月30日前），余款50%付60天支票。依据该合同第五条约定的“交货时间：恩东公司应于4月22日收到金旭公司订金30万元之日起安排生产，27号、28号、29号各交1000套灯杆，30号交2000套灯杆，灯头外壳和灯板26号开始交货与灯杆配套”。经一、二审查明的事实：恩东公司于4月22日收到金旭公司订金30万元之日起并未安排自行生产。恩东公司向本院举证证明其于4月23日与丹阳市买德惠路灯器材有限公司签订了灯杆5000套、价款160万元的《购销合同》，证实灯杆从丹阳市采购转卖金旭公司。《购销合同》约定了“付款步骤及付款方式：供完货付50%现金（即4月30日前），余款50%付60天支票”，“分批出货时付完当批货款，最后出完时付剩下总货款的50%开具60天的支票。”根据合同约定的交货地点、交货方式，和付款步骤及付款方式综合判断，“出货时”应当界定为“供方负责送货到双方协商好的货运公司，在由货运公司交货到达约定的交货地点广东中山古镇瑞丰，或者双方变更约定的交货地点之时，而不是恩东公司主张的于4月27日“准备并装车了第一批1400套灯杆和450套灯头”之时。按合同约定要求恩东公司应于4月30日前供完货，金旭公司付50%现金。事实证明，4月30日前并未“供完货”，因此，恩东公司主张的于4月27日及时准备并装车了第一批1400套灯杆和450套灯头，货物价值550800元，通知金旭公司先付清本车货款，但金旭公司仅支付230000元，导致该车货物无法发货，恩东公司有权行使先履行抗辩权、同时履行抗辩权和不安抗辩权，暂停发货义务，缺乏合同依据和法律依据。2018年4月30日，金旭公司的法定代表人宋文召向恩东公司出具承诺书，内容为“若恩东照明在2018年5月5日之前送够7000套（柒仟套路灯外壳），原合同灯杆作废合同定单号（ED20180422），本人愿意补贴恩东照明15万元。若2018年5月5日交不完，此承诺作废”。二审中双方确认该承诺书系双方当事人一致的意思表示，即该承诺书为附条件附期限地变更了《购销合同》第五条约定的“交货时间：恩东公司应于27号、28号、29号各交1000套灯杆，30号交2000套灯杆。”为“若恩东照明在2018年5月5日之前送够7000套（柒仟套路灯外壳），原合同灯杆作废合同定单号（ED20180422），本人愿意补贴恩东照明15万元。若2018年5月5日交不完，此承诺作废”。即只要“恩东照明在2018年5月5日之前送够7000套（柒仟套路灯外壳），原合同定单号（ED20180422）灯杆作废，宋文召愿意补贴恩东照明15万元”。4月30日当天，恩东公司仅向金旭公司交付1450套灯头（含配件9包）总计价款197600元，此后，一直没有继续交货直到交够7000套路灯外壳。该事实也印证了双方就交付合同标的物的物变更了约定。此外，恩东公司向本院举证的2018年5月1日恩东公司王向东与丹阳市买德惠路灯器材有限公司代表签订的解除4月23日签订的灯杆5000套、价款160万元的《购销合同》的《解除合同》等事实，均表明恩东公司不再向金旭公司继续履行交付灯杆的合同义务。因恩东照明未在2018年5月5日之前送够7000套（柒仟套路灯外壳），阻却了承诺书所附条件地“补贴恩东照明15万元”的条件成就，所以，金旭公司无需向恩东公司支付补贴款15万元。从以上事实可见，恩东公司收取了金旭公司预付款55万元，仅交货计价款197600元，剩余货款332400元没有发货等事实均证明恩东公司违反合同约定未按期交货，因而无权行使先履行抗辩权。2018年5月2日，金旭公司宋文召向恩东公司王向东发送微信通知“因我公司调查此次合同订单恩东路灯不能履行合同，且恩东路灯的灯头、灯杆供应商对恩东路灯也是极其不信任。且恩东路灯的灯头外壳供应商已于4月28日停止生产恩东路灯给其下的订单，因你方未支付出货款项，灯杆未按照合同要求生产且不达标为及时交货！现对于我公司的合同约定是2018年4月30日前全部交货，今天是5月2日下午月6点，恩东路灯已违约，且无法履行合同义务，现我公司正式提出要求，退还我公司剩余预付款和支票。”恩东公司对此持默示态度，既未作出继续履行合同交货的行为，也未退还金旭公司剩余货款。恩东公司举证向案外人支付款项，并未举证是因金旭公司拒收货物所致损失，未举证该款项与金旭公司存在因果关系，相反，现有查明事实充分证明恩东公司未按《购销合同》约定和《承诺书》变更约定的交货时间按期履行交货义务，且以行为事实表明不再履行交货义务。其诉请继续履行合同，言行不一，应予驳回。综上所述，一审判决认定恩东公司未按期交货构成违约，判决支持金旭公司诉请解除合同，退还金旭公司货款332400元的反诉请求，驳回恩东公司的诉讼请求，认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，本院予以维持。恩东公司的上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20910元（由中山市恩东照明有限公司预交），由中山市恩东照明有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李勇源审判员  金 涓审判员  杨剑心二〇一九年二月二十一日书记员  李爱婷洪玉凤