吉林省通化市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）吉05民终29号 上诉人（原审被告）：梅河口磊邦房地产开发有限公司，住所：吉林省梅河口市。 法定代表人：方小丽，经理。 委托诉讼代理人：董长亮，该公司工程部经理。 委托诉讼代理人：张玉龙，吉林荣华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：薛伦天，男，1974年3月9日出生，汉族，住吉林省梅河口市。 原审被告：李洪军，男，1959年12月26日出生，汉族，住吉林省梅河口市。 原审被告：张利军，男，1969年8月11日出生，汉族，住吉林省梅河口市。 上诉人梅河口磊邦房地产开发有限公司（以下简称磊邦公司）因与被上诉人薛伦天、原审被告李洪军、张利军建设工程施工合同纠纷一案，不服梅河口市人民法院（2018）吉0581民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。磊邦公司委托诉讼代理人董长亮、张玉龙、被上诉人薛伦天、原审被告张利军参加了诉讼。原审被告李洪军经本院依法传唤，无正当理由未到庭。本案现已缺席审理终结。 雷邦公司上诉请求：1、依法撤销原审判决，驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求。2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一是原审判决认定事实错误，上诉人与被上诉人之间不存在建筑工程施工合同关系，被上诉人不具有诉讼主体资格。涉案工程的合同双方当事人为上诉人磊邦公司和原审被告张利军。二是原审判决认定被上诉人为实际施工人没有事实依据和法律依据。被上诉人与上诉人之间不存在合同关系，其与张利军之间是合作的法律关系，应向张利军主张权利。被上诉人在原审的请求是确认代付协议无效，原判既已认定被上诉人主张无事实和法律依据，就应驳回被上诉人的诉讼请求，一审判决在没有明确的法律规定或当事人清晰的意思表示的前提下，未尊重合同的相对性，随意扩大了工程款给付范围，损害了上诉人的合法权益。且上诉人与张利军在在一审判决后又对了帐，其已实际超付工程款26.37万元。 薛伦天答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 张利军答辩称，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 李洪军未到庭也未提交书面答辩意见。 薛伦天向一审法院起诉请求：1、确认磊邦公司、张利军、李洪军于2017年12月6日签订的《代付工程款协议》无效。2、要求磊邦公司、李洪军给付原告工程款1451864.5元。3、请求磊邦公司、李洪军从工程交付之日起至付清时止按中国人民银行贷款利率承担利息。利息从2017年1月1日起至2018年8月31日为130500元。 一审法院认定事实：薛伦天、张利军拟用梅河口市鼎成园林绿化工程有限公司资质与磊邦公司签订合同，承包柏林水郡一期市政景观工程。薛伦天与张利军约定，由薛伦天出资，张利军与磊邦公司签订合同，工程利润双方各占50%。2016年4月，薛伦天组织工人开始施工，2016年10月24日，磊邦公司代表祝建珍（甲方）与薛伦天、张利军（乙方）签订柏林水郡一期市政景观工程结算说明，双方确认结算总造价为2983909元，扣除磊邦公司代付的工程款，工程总价最终结算为2903729元，双方约定电气安装、部分检查井盖、花岩路边石勾缝未完成，如后期乙方不履行施工将从结算总造价中扣除。 工程结算后，张利军与磊邦公司补签了柏林水郡一期市政景观工程施工合同，约定总造价为2983909元，合同落款日期为2016年4月12日。同时，张利军（甲方）与薛伦天（乙方）补签了合作协议，约定双方自愿合伙投资建设施工梅河口柏林水郡一期市政景观工程，总造价2983909元，张利军与磊邦公司签订合同为合作条件，薛伦天以出资55.5万元（截止至2016年12月31日利息为10万元）为合作条件，资金由张利军支配，但应告知薛伦天使用情况，工程时间为2016年3月至2016年10月31日，双方约定，2016年12月31日前张利军应把55.5万元归还给薛伦天，2016年11月30日前将55.5万元及利息10万元付清，工程款待磊邦公司拨付分配，工程净利润双方各占50%。合同约定张利军与磊邦公司签订合同及工程款拨付时应告知薛伦天，并由双方共同与材料供应商、工人、施工机械方结算工程款、利息等，最后计算净利润，合同落款日期为2016年4月27日。 2016年11月8日，磊邦公司代表祝建珍（甲方）与张利军（乙方）签订柏林水郡一期市政景观工程内电气工程剩余工作情况说明，双方确认未完成工程量，磊邦公司将剩余工程发包给第三方，并从总工程款中扣除5万元。工程款最终结算价为2853729元。 2016年12月6日，磊邦公司（甲方）、李洪军（乙方）、张利军（丙方）签订代付工程款协议，三方约定：“1.张利军承建甲方所有的柏林水郡一期二标段工程，并将其中部分工程承包给乙方。现因张利军欠付乙方工程款，造成乙方未按期完工，并直接影响甲方交房的时间等利益。2.甲方为了尽可能减少交房时间等损失，经与乙方、张利军协调，同意代张利军向乙方支付部分工程款，乙方承诺按本协议约定完成工程并交付给甲方。”三方约定，由磊邦公司代张利军将柏林水郡一期市政景观中的204万元工程款支付给乙方，并以柏林水郡一期四套住宅及七套车库抵付2006856元，不足204万元的部分，磊邦公司以现金补足。2017年4月13日，三方又签订了代付工程款补充协议，约定了抵付工程款支付条件等事宜。磊邦公司除代张利军付李洪军204万工程款外，未支付剩余工程款，现尚欠813729元未支付。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，张利军作为自然人无施工资质，即与磊邦公司签订施工合同，按照《建设工程质量管理条例》的规定，凡进行土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程的施工单位，应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程，本案中张利军、薛伦天作为自然人并不具备承揽柏林水郡一期市政景观项目施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，涉案施工合同应认定为无效合同。本案中，薛伦天虽未与磊邦公司直接签订合同，但根据本案事实及工程实际施工及协议履行情况，可以认定薛伦天为实际施工人的身份。现薛伦天以建设工程施工合同纠纷主张工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，因该市政景观已经竣工验收合格，薛伦天作为实际施工人其作为原告的诉讼主体适格，虽施工合同无效，但涉案工程经验收合格并已交付，故薛伦天可参照合同约定向磊邦公司请求支付工程款。 磊邦公司、张利军、李洪军签订的代付工程款协议有效。薛伦天与张利军签订的合作协议，约定了出资方式、成本分担及利润分配等，符合个人合伙的法律特征，应认定两人之间的合同关系成立。合作协议中明确约定由薛伦天出资，张利军负责与磊邦公司签订合同，磊邦公司拨付工程款时应当及时告知薛伦天。可见，双方在合伙事务中，明确约定了由张利军对外执行合伙事务。根据《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条第二款规定：“按照合伙协议的约定或者经全体合伙人决定，可以委托一个或者数个合伙人对外代表合伙企业，执行合伙事务。”张利军作为合伙事务的代表，对外与磊邦公司、李洪军签订的代付工程款协议，系向他人工程款支付的约定，对薛伦天有效，薛伦天虽认为上述协议违背合作协议有关工程款分配的约定，但张利军作为合同事务的执行人，对外与磊邦公司及他人发生的行为对薛伦天具有约束力。综上，薛伦天请求确认代付工程款协议无效，无事实及法律依据。经查明，工程结算价格为2853729元，扣除代张利军付李洪军的工程款204万元，磊邦公司尚欠工程款813729元未支付，故磊邦公司应在欠付上述工程款范围内对薛伦天承担付款责任。关于欠付利息，因双方对利息没有约定，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息应从应付工程款之日计付，当事人对付款时间没有约定的，建设工程已交付的，交付之日为付款时间，因双方均未举证证明工程交付具体日期，薛伦天要求从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至欠款付清时止，不违反法律规定，予以支持。对于薛伦天请求按照合作协议约定的结算价格的50%支付工程款1451864.5元，因其与张利军系合伙关系，对剩余部分工程款双方之间如何清算、分配，属于合伙事宜的处理范畴，双方可另行处理。判决：一、梅河口磊邦房地产开发有限公司于本判决生效后立即向薛伦天支付工程款813729元，并从2017年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至工程款全部付清时止；二、驳回薛伦天其他诉讼请求。案件受理费19042元，由薛伦天负担7042元，由梅河口磊邦房地产开发有限公司负担12000元，于本判决生效后七日内交纳。 本院二审期间，磊邦公司提供其与张利军2019年2月18日结算单、发票、收条等证据。因张利军对结算单的真实性不认可，且在磊邦公司已与薛伦天、张利军签署结算说明后及明知薛伦天已通过诉讼向其主张权利的前提下出具的该份证据，本院不予采信。 本院二审认定事实与一审一致。 本院认为，关于薛伦天诉讼主体资格问题，因薛伦天与张利军系合伙关系且薛伦天与张利军共同作为乙方在2016年10月24日以磊邦公司作为甲方的结算单上签名，同时，磊邦公司未能提交证据证明薛伦天并非实际施工人，因此，薛伦天具备本案诉讼主体资格。2016年10月24日，经甲乙双方结算确认工程总造价为2983909元，扣除磊邦公司代付的工程款，工程总价最终结算为2903729元。结算单签署后，磊邦公司应当知道该款项应向薛伦天、张利军共同支付。在其代张利军向李洪军支付204万元后，薛伦天主张剩余款项应予支持。综上所述，梅河口磊邦房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11937元，由梅河口磊邦房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 敏 审判员 马 辉 审判员 李尧川 二〇一九年二月二十七日 书记员 王 琳 —7—