河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫13民终7827号上诉人（原审被告）：河南淮盛置业有限公司。住所地：郑州市金水区东风路**恒美国际商务大楼**。法定代表人：宋学立，任执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘振，河南桐大律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋江光，男，汉族，1975年2月3日生，住南阳市宛城区。委托诉讼代理人：樊中民，南阳市功能区公信法律服务所法律工作者。上诉人河南淮盛置业有限公司因与被上诉人宋江光建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省桐柏县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1330民初2301号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。河南淮盛置业有限公司上诉请求：依法撤销一审法院（2018）豫1330民初2301号民事判决，改判上诉人支付被上诉人的工程款112458.65元或发还重审。事实与理由：一、一审判决程序违法,未依上诉人申请进行工程质量鉴定错误。本案中被上诉人与上诉人签订建设工程施工合同，承建了上诉人淮盛.上水居工程第二排建设施工工程。但施工中，因其工程进展缓慢，工程质量问题，后双方将合同终止，由上诉人另行组织人员施工。现被上诉人起诉要求支付工程款，但工程至今两三年中，出现了漏水、变形、倾斜等问题，无法交付入住。为此，上诉人提出工程质量鉴定申请，而一审对该申请未作出任何决定，更未向上诉人释明要求补充说明并进一步提供证据材料，更是置房屋基本闲置无法入住使用的事实于不顾，仅在判决中以交付入住使用和未明确具体质量问题，而不再组织鉴定，明显严重程序违法，应予发还重审，并进行鉴定，以切实保障上诉人权利。二、一审判决对上诉人主张工程账目中的错误和应扣款项未予支持错误。1、上诉人在双方2015年7月14日初步算账后另行代付两笔款项未予支持错误。上诉人与被上诉人在2015年7月14日初步算账后，先后于2015年8月10日付款4万元，8月2日付宋江平1000元，2016年春节代付被上诉人拖欠唐河款4万元，代付被上诉人欠夏付沙款2000元，吴世华租赁费共4463元，均应予扣除。但本案一审仅将直接付款4万元及宋江平1000元予以认定，而垫付夏付2000元沙款及吴世华租赁费未认定明显错误。同时，代付唐河欠款4万元，也应进一步查实。2、一审判决未支持工程罚款错误。本案在双方初步算账时仅依据当时情况及市场价格进行初步算账。但是，由于是未完成工程，双方初算，且当时尚未考虑终止双方合同，而仅是算工程价款，工程的罚款未予扣除。工程结束中的罚款单，每张均由被上诉人签字认可，且根据合同约定由上诉人检查、监督。该工程罚款应予扣除，一审未支持错误。3、在一审中对错误计算的上瓦费未纠正错误。初步结算中未完成工程部分项目计算错误。在未完成工程中，上瓦费用方面，实际开支费用为每套9000元，共计12.6万元，但原结算时数额极低，明显错误，应予纠正。4、初步结算中存在漏洞，其中较大项目为楼顶水泥封顶，当时未计算。在实际中上诉人该项花费2万元，也应扣除。三、上诉人工程保修期未满，且存在质量问题，保修金不应支付。本案系建设工程施工合同纠纷，而建设工程约定保修期三年，自工程竣工验收合格起计算。但该工程迟迟未能完工，至今三年未满，不存在支付保修金问题。同时，现工程出现严重质量问题，造成上诉人损失，也不应支付被上诉人保修金。综上所述，上诉人认为，根据双方合同约定及工程质量实际，现保修金不应支付。已付款项及计算有误部分应予重新计算，一审未扣除部分错误。宋江光辩称：一、因上诉人在工程施工中，不按合同约定向被上诉人支付工程款，造成工程停工，随后上诉人要求被上诉人退场结算，合同终止。双方在2015年7月14日进行结算，建设工程约定保修期三年，现保修期已过，被上诉人在保修期内没有接到任何工程质量有问题和维修的通知，上诉人没有任何证据证明工程有质量问题，并且上诉人已经使用且有住户已经入住，对该工程应当视为验收合格，所以上诉人应支付被上诉人保修金。二、上诉人与被上诉人结算后，被上诉人分别于2015年8月2日、2015年8月10日在上诉人处领款1000元、40000元，一审时被上诉人予以认可，同意在结算款中扣除41000元，一审法院判决时已扣除。上诉人在上诉状中称“2016年春节代付被上诉人拖欠唐河款4万元，代付被上诉人欠夏付沙款2000元。”吴世华租赁费共4463元。其中“代付欠唐河款4万元，代付被上诉人欠夏付沙款2000元。”被上诉人完全不知情，上诉人也没有提供相应的证据证明，被上诉人不予认可。“吴世华租赁费共4463元”是结算之后产生的租赁费用与被上诉人无关，被上诉人不予认可。所以这些款项和被上诉人无关。上诉人说工程罚款一事，该处罚在双方签订的承包合同中未约定，被上诉人不予认可。上诉人提到的上瓦费用，结算清单里已经计算过，双方均已认可。上诉人称“结算中存在漏洞，其中较大项目为楼顶水泥封顶，当时未计算。在实际中上诉人花费2万元，也应扣除。”楼顶水泥封顶属于防水项目工程范围之内，不属于被上诉人承包的施工工程范围之内，所以该项费用和被上诉人无关。综上，上诉人在工程施工中，不按合同约定向被上诉人支付工程款，造成工程停工，上诉人应负全部责任。原审判决事实清楚，证据确凿充分，程序合法，适用法律正确，请求二审法院查清事实，依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。宋江光向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令河南淮盛置业有限公司支付宋江光工程款388206.91元，并自2015年7月14日起按中国人民银行同期贷款利率向宋江光赔偿损失至款付清之日止。2、诉讼费由河南淮盛置业有限公司负担。一审法院认定事实：河南淮盛置业有限公司开发位于桐柏县××镇胡家庄“淮盛.上水居”项目，于2013年12月11日与宋江光签订《建筑工程承包合同》，宋江光包清工,2015年7月14日验收后结算，河南淮盛置业有限公司共拖欠宋江光工资及其他款项278171.05元，工程保修金110035.86元。现保修期间已经届满。同时查明双方结算后，宋江光分别于2015年8月2日、8月10日在河南淮盛置业有限公司处领款1000元、40000元。一审法院认为：宋江光作为实际施工人，为河南淮盛置业有限公司按照合同约定进行施工，河南淮盛置业有限公司应按照2015年7月14日的结算价款支付宋江光。宋江光施工的工程虽未经竣工验收，但作为河南淮盛置业有限公司已经使用且住户已经入住，庭审中河南淮盛置业有限公司虽提出对工程质量进行鉴定，但未明确工程的哪个地方出现质量问题，一审法院不再组织鉴定，对宋江光施工的工程应视为验收合格。建设工程约定保修期三年，现保修期已过，河南淮盛置业有限公司应支付宋江光保修金。双方结算后，宋江光从河南淮盛置业有限公司处领取41000元，宋江光予以认可，可从结算款中扣除。河南淮盛置业有限公司抗辩2015年9月16日的宋江光从河南淮盛置业有限公司处领款2000元应予扣减，宋江光称该款项是双方结算后又干的工程与结算款额无关，一审法院认为领款单上注明是“拉沙款”，应认定与结算款额无关，无需从结算款额中扣减。河南淮盛置业有限公司抗辩对宋江光的22张处罚通知书共计15510元应予扣减，一审法院认为该处罚在双方签订的承包合同中未约定，且宋江光不予认可，因此仍无需从结算款额中扣减。宋江光主张利息损失，因双方未约定，河南淮盛置业有限公司可自起诉之日2018年9月3日起支付利息，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算至该款付清之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零七九条、《最高人民法院》第十六条、第十七条、第十九条的规定，一审判决：被告河南淮盛置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告工程款及保修金共计347206.91元（388206.91元-41000元）及利息。自起诉之日2018年9月3日起支付利息，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算至该款付清之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费7123元，减半收取3561.5元，由被告河南淮盛置业有限公司负担。二审中，上诉人提交涉案楼房照片两张，以证明楼房闲置，无人居住。被上诉人的质证意见是：对照片的真实性有异议，不能证明上诉人的证明方向。本院经审理对一审认定的事实予以确认。另查明，在工程施工过程中，因施工过程中有违规现象，发包方共下达工程管理处罚通知书22份，工程罚款15510元。本院认为，河南淮盛置业有限公司与宋江光签订《建筑工程承包合同》，由宋江光承建河南淮盛置业有限公司在桐柏县××镇胡家庄开发的“淮盛.上水居”项目部分工程，2015年7月14日双方进行了结算，结算单显示，在扣除河南淮盛置业有限公司接管施工项目费用后，共拖欠宋江光工程款278171.05元，另欠工程保修金110035.86元，该事实清楚，有双方的结算单、承包合同等在卷佐证，足以认定。现保修期间已经届满，一审判令河南淮盛置业有限公司支付保修金并无不当。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第七条规定：“发包人在承包人提起的建设工程施工合同纠纷案件中，以建设工程质量不符合合同约定或者法律规定为由，就承包人支付违约金或者赔偿修理、返工、改建的合理费用等损失提出反诉的，人民法院可以合并审理。”据此，河南淮盛置业有限公司如果认为建设工程质量不合格，可另行处理。上诉人河南淮盛置业有限公司另称在双方结算以后，又替被上诉人代付三笔款项及上瓦费等问题，现证据不足，如有纠纷，可另行处理。根据双方签订的《建筑工程承包合同》第十三条双方权利和义务规定：“甲方权利和义务：3、甲方向乙方人员进行安全文明施工……交底和检查、监督……6、负责领导监督乙方与工程有关的一切行为……乙方权利和义务：1、……乙方人员必须严格执行甲方监督，服从甲方的管理和指挥。”在工程施工过程中，因被上诉人施工中存在违规情况，上诉人河南淮盛置业有限公司下达工程管理处罚通知书22份，工程罚款15510元，上述处罚通知书由被上诉人一方签字认可，因此，该工程罚款应当在上诉人拖欠的工程款中予以扣除，被上诉人称上述罚款有部分已经在结算时予以扣除，但未提供证据予以证实，本院不予支持，故，上诉人河南淮盛置业有限公司该上诉理由成立，本院予以支持。综上，河南淮盛置业有限公司的部分上诉理由成立。一审判决认定事实基本清楚，但部分处理欠妥，本院予以变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：变更河南省桐柏县人民法院（2018）豫1330民初2301号民事判决为：河南淮盛置业有限公司于判决生效之日起十日内支付原告工程款及保修金共计331696.91元（388206.91元-41000元-15510元）及利息。自起诉之日2018年9月3日起支付利息，按照中国人民银行发布同期同类贷款利率计算至该款付清之日止。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审诉讼费7123元，减半收取3561.5元，由河南淮盛置业有限公司负担。二审诉讼费4821元，由河南淮盛置业有限公司负担3000元，由宋江光负担1821元。本判决为终审判决。审判长 孙 峰审判员 孙小刚审判员 张朝阳二〇一九年二月二十五日书记员 王昭博