文书内容江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣04民终2433号上诉人（原审被告）：江西建工建筑安装有限责任公司，住所地：江西省南昌市青山湖区北京东路**，统一社会信用代码：913600006909735623。法定代表人：余恕保，该公司经理。委托诉讼代理人：江飞，上海申同律师事务所律师。委托诉讼代理人：全珊珊，上海申同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：九江市华明物资有限公司，住所地：九江市濂溪区十里大道**。统一社会信用代码：913604007969888423。法定代表人：黄立明，该公司经理。上诉人江西建工建筑安装有限责任公司因与被上诉人九江市华明物资有限公司买卖合同纠纷一案，不服江西省九江市濂溪区人民法院作出的（2018）赣0402民初1188号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人江西建工建筑安装有限责任公司上诉请求：1、撤销(2018)赣0402民初1188号判决中的第二项判决，发回重审或依法改判；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原审法院事实认定错误，双方在《买卖合同》第七条明确约定由被上诉人垫资30万元，故计算违约金的基数不应是总欠款的645444.25元，而应该是345444.25元。原审法院法律适用错误，双方在《买卖合同》中虽然约定2%的违约金，但是计算的依据并不明确，属于约定不明。上诉人认为在这种情况下应该以中国人民同期存款利率来判定违约金，而不是按照月2%的标准。九江市华明物资有限公司辩称，1、本来我公司要上诉，但是因为欠我公司的巨额资金，我是做生意的，这个资本在外长期无法收回，对我们影响很大，怕时间太长，就没有上诉。2、一审2018年5月28日立案，但是通过简易程序审理，本来三个月要结案，到了7月6日开庭，7月6日开庭以后到8月24日再次开庭，后来转为普通程序，我认为不合理。现在针对上诉状进行答辩，对于上诉状中违约金基数应当扣除垫资款30万的问题，当时垫资我们是有前提的，时间为2017年6月，半年时间，吨位要达到每月不少于80吨，货到以后七天要把资金给我们，具备了这些条件我们才垫资，但是合同具体执行中，他们七十天都没有给我们，都是逾期，最高峰达到100多万，合同第八条有约定，要付违约金。第十条有约定，一方不按时付款，另一方可以解除合同，并且收回所有货款，按照供货时间起计算每月2%的违约金。违约金的基数是动态的。我公司认为上诉人的上诉请求不能得到支持，维持原判。九江市华明物资有限公司向一审法院起诉请求：1、请求解除原、被告双方于2016年11月21日签订的钢材买卖合同；2、责成被告立即支付拖欠原告的货款933154元；3、判令被告承付尚欠的违约金68984元（计算截止2018年6月5日，己付237710元，详见清单）；4、本案的一切诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：被告因经营需要向原告购买货物，2016年11月21日，原、被告签订了一份买卖合同，合同约定：“被告因新洪城大市场的建设工程需要，向原告购买钢材。镀锌管价格按河北衡水京华生产厂（华岐），出厂价格开具发票，原告每吨加价200元执行，衡水到南昌的运费由原告垫付，由被告负担。厂家运费暂按332元/吨执行，运费不含发票，镀锌薄板价格另行商定。结算方式及期限为，首批供货原告垫付30万元人民币，此后的每批供货后，被告应在一星期付清当批的货款，原告对每批货物，开具增值税发票。货物供应完毕（供货到期）时，被告应在十天内将全部货款(含垫资款）汇入原告账户。违约责任双方约定，如被告不按时付款，每月应向原告付2%的违约金，若被告不按照约定时间付款或者不按照约定计划而终止订货，原告有权提前解除合同，并清收全部欠款，且按照供货时起计算月2%的违约金。合同还明确约定被告全权委托九江分公司与原告确定每批供货的品名、规格、数量、货物的验收，还约定其他未尽事宜，由被告委托九江分公司与原告商定后即可执行。与本合同具有同等效力。”合同签订后原告多批次向被告提供货物，被告己向原告支付了1039600元。2017年3月16日，买卖合同的签订主体江西省安装工程有限公司变更为被告江西建工建筑安装有限责任公司，江西建工建筑安装有限责任公司九江分公司的法定代表人系向锐。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原、被告的买卖合同已经过了约定的履行期限，被告也未按约支付货款，未履行合同主要债务，故本院对原告要求解除买卖合同的诉请予以支持。本案的争议焦点主要为货款多少及违约金的计算，根据原告提交的买卖合同、往来业务对账单、送货单及微信聊天记录以及原告和衡水京华制管有限公司的合同及报价单等证据可以证明原告分七次向被告供货，货款及运费共计1685044.25元，被告虽不认可，但是未提交足够证据予以反驳，且被告若认为其分公司负责人向锐签订的业务对账单不属实，被告应让向锐出庭作证，但本案经两次庭审，被告未提交相关申请。故本院结合案情，认为原告提交的证据的证明力明显大于被告提交证据的证明力。关于违约金的计算，原、被告双方签订的买卖合同第八条及第十条都约定了违约金的计算方式，被告认为买卖合同约定的违约金计算方式不明确，没有说明是按照什么基数的2%计算违约金，本院认为根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条规定，有相对人的意思表示的解释，应当按照使用的词句，结合相关条款，行为的性质和目的、习惯以及诚信原则，确定意思表示的含义，依据此法条解释则原、被告双方签订买卖合同约定的违约金应是按合同约定的未付货款的月2%标准进行计算。原告在对账单等材料中也未明确放弃违约金或者变更了对违约金的计算标准，故被告仍应支付相应的违约金。根据原告提交的违约金计算一览表可知原告选择了以买卖合同第十条为依据计算违约金，另原告未依照买卖合同约定对每批货物向被告开具增值税发票，原告辩称是被告分公司法定代表人向锐同意不开增值税发票并以此降低货物单价，但原告提供的证据不能证明此点。虽然开具发票是合同从属义务，被告不能以此为由拒绝支付相应货款，但本院综合原、被告在本次买卖合同中的履约情况，认为原告对损失的发生及扩大已有一定过失，被告已经支付了1039600元货款，即已将2017年5月13日前的供货款支付完毕，考虑到根据买卖合同约定原告对第一次供货需要垫资，故计算违约金时应扣减相应部分货款，综合上诉情况，本院认为从2017年5月13日开始按未付货款645444.25元为基数，以月利率2%标注计算逾期付款违约金，更符合双方买卖合同的实际履约情况，也能体现公平原则，因为违约责任的承担更多的是体现在对守约方损失的填补，而非惩罚性的，需要综合考量。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百四十二条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条、第一百五十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决:一、解除原告九江市华明投资有限公司和被告江西建工建筑安装有限责任公司于2016年11月21日签订的买卖合同；二、被告江西建工建筑安装有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告九江市华明物资有限公司货款645444.25元及逾期付款违约金（违约金以货款645444.25元为基数，按月利率2%标准自2017年5月13日起计算至2018年6月5日为止）；三、驳回原告九江市华明物资有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13819元，由被告江西建工建筑安装有限责任公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。二审查明，双方签订的《买卖合同》第三条约定“供货时间：2016.11月底至2017.6月底止，每月约80吨”。合同期内供货欠款310422.59元，合同外供货欠款335021.66元。其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，双方当事人对一审法院关于上诉人欠被上诉人645444.25元货款的事实无异议，故一审法院判决上诉人向被上诉人支付货款645444.25元，有事实和法律依据，予以支持。关于违约金金额认定的问题。涉案《买卖合同》第七条、第八条明确约定了付款时间和违约金的计算标准，被上诉人主张合同期限内违约金按月利率2%计算，有事实和法律依据，应予支持。合同外的供货因双方对违约金的计算标准未达成合意，应按照《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定认定违约金计算标准，即按人民银行同期贷款年利率4.35%的1.5倍计算。故一审法院以合同期内2017年5月13日供货时间为违约金起算时间和合同外欠款违约金按月利率2%计算，处理不当。但经计算，上诉人依法应承担的违约金金额（包括合同期内扣除垫付款后上诉人应承担违约金（见附：合同期内违约金计算表）加合同期内供货欠款310422.59元按月利率2%计算的违约金加合同外供货欠款335021.66元按年利率6.525%计算的违约金）大于一审法院判决的违约金金额。故一审关于违约金的处理结果未加重上诉人依法应承担的违约责任，上诉人关于违约金核减的上诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费，按一审判决执行。二审案件受理费11800元，由江西建工建筑安装有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  张再生审判员  陈小江审判员  曹 琛二〇一九年二月十五日书记员  李 美附：合同期内违约金计算表            供货时间              供货金额              付款时间              付款金额              违约金计算标准              违约金              欠货款金额                  2016.12.4              377732.3元              2016.12.28              50000元              （24-7）天×2%/30天×（377732.3-300000）              881元              27732.3元                  2017.2.18              203961.02元              2017.3.16              223428.95元              78天×2%/30天×27732.3+（26-7）天×2%/30天×203961.02              4025元              8264.37元                  2017.3.24              212219.34元              2017.5.27              316171.05元              72天×2%/30天×8264.37+（64-7）天×2%/30天×212219.34+（14-7）天×2%/30天×286128.89              9795元              190441.55元                  2017.5.13              286128.89元                  2017.6.6              269981.04元              2017.10.5              50000元              131天×2%/30天×190441.55+（121-7）天×2%/30天×269981.04              37150元              410422.59元                                              2017.11.7              50000元              33天×2%/30天×410422.59              9029元              360422.59元                                              2017.11.10              150000元              3天×2%/30天×360422.59              720元              210422.59元                                              2018.2.15              200000元              97天×2%/30天×210422.59              13607元              10422.59元                  合计              1350022.59元                            1039600元                            75207元              310422.59元