河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终2227号上诉人（原审原告、反诉被告）郑州伟建商贸有限公司，住所地荥阳市。法定代表人：李莉,总经理。委托诉讼代理人：高涯，河南钧道律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵满存，河南钧道律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）郑州山象建筑工程有限公司，住所地郑州市郑东新区。法定代表人：时跃远，总经理。委托诉讼代理人：王尧，河南神龙剑律师事务所律师。上诉人郑州伟建商贸有限公司(以下简称伟建公司)因与被上诉人郑州山象建筑工程有限公司（以下简称山象公司）买卖合同纠纷一案,不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初2981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人伟建公司的委托诉讼代理人赵满存，被上诉人山象公司的委托诉讼代理人王尧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟建公司上诉请求：撤销一审判决第三项、第四项，发回重审或改判驳回山象公司一审反诉请求。事实与理由：预拌混凝土交付时是半成品，山象公司未尽到养护义务，在混凝土未冷却时就投入使用，且该混凝土浇筑的路面系建筑工程临时道路，经常有大型工程车辆碾压，也是导致混凝土强度下降的原因。山象公司存在过错，应承担部分责任，一审法院为划分责任，将全部责任归责于伟建公司，对伟建公司不公。1.混凝土交付时是半成品，使用时需要认为创造一定的湿度和温度，需要进行人工养护；2.鉴定意见显示部分区域混凝土强度符合规定，部分区域不符合，伟建公司提供的混凝土是同样的原材料调配，使用后部分合格部分不合格，明显是山象公司未按标准养护造成的。鉴定报告也未对强度不符合标准对原因进行鉴定说明，山象公司也存在过错；3.一审法院为区分责任的划分，认定伟建公司应付全部责任，对伟建公司不公，请求二审法院划分责任，山象公司应承担主要责任。山象公司辩称，1.涉案混凝土路面强度不达标是因为伟建公司提供的混凝土材质或者是材料之间的配比不合格造成的，山象公司不应当承担拆除和修复的任何费用；2.一审法院在综合考虑双方合同权利义务的前提下，即便是伟建公司供应给山象公司的混凝土有很大一部分不达标但是仍然判决山象公司按照合同价款全额支付伟建公司合同款，故此伟建公司也应当承担拆除和修复不合格混凝土路面的全部费用。综上一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回伟建公司的上诉请求。伟建公司向一审法院起诉请求：1.山象公司向伟建公司支付至今所欠货款共计420703.5元及违约金10572.02元（暂计算至2018年1月18日，要求支付至实际付清货款之日止）；2、山象公司承担该案的诉讼费。山象公司向一审法院反诉请求：1.解除双方之间的混凝土买卖合同；2.伟建公司返还山象公司已支付的货款300000元；3.伟建公司赔偿山象公司拆除及修复不合格路面的费用合计812437.75元；4、该案诉讼费、反诉费等由伟建公司承担。一审法院认定事实：2017年5月份，伟建公司向山象公司承建的郑州市惠济区棚户区改造项目4#5#7#8#地块临时道路供应混凝土，双方约定混凝土强度等级为C25。审理中，双方共同确认原告供货总金额为720703.5元，山象公司已经支付30万元，剩余420703.5元未付。审理中，山象公司提出对郑州市惠济区老鸦陈、张寨、双桥棚户区改造建设项目4#5#7#8#地块临时道路的混凝土强度等级及涉案项目施工的混凝土路面拆除和修复的成本费用进行司法鉴定。2018年10月19日，陕西蓝图司法鉴定中心出具陕蓝司法鉴定中心（2018）工程鉴字第020号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、依据现场勘察回弹检测及钻芯取样检测混凝土抗压强度结果综合分析：涉案临时道路3区、4区混凝土抗压强度符合规范规定；1区、2区、5区、6区混凝土抗压强度不符合规范规定。2、抗压强度不符合设计强度要求路面返工费按其原工程项目施工期定额及材料价款计算，其1区、2区、5区、6区取样区返工拆除费用为127720.24元，修复成本费用为684717.51元。山象公司为此支付46000元的司法鉴定费用。案件审理过程中，山象公司提起反诉，一审法院将本诉与反诉合并审理。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。该案中，双方之间虽未签订书面的买卖合同，但伟建公司向山象公司供货，山象公司向伟建公司支付货款，双方形成事实上的买卖合同关系，依法应受到保护，双方均应按约履行自己的义务。现双方之间的合同已实际履行，虽然伟建公司供应的混凝土部分不符合约定标准，山象公司有权要求伟建公司赔偿损失，但其作为合同的相对方，应支付相应的货款。因庭审中山象公司对未付款金额420703.5元无异议，故伟建公司要求山象公司支付所欠货款420703.5元的诉讼请求，一审法院予以支持。对于不符合标准的混凝土区域，伟建公司已经构成违约，其应当承担相应的违约责任，故其无权要求山象公司支付违约金。山象公司请求解除双方之间的混凝土买卖合同并退还已支付的货款30万元，一审法院认为，双方之间的混凝土买卖合同已经实际履行，虽然伟建公司供应的部分混凝土强度不符合双方的约定，存在违约行为，但不构成解除合同的必要条件，另伟建公司供应的部分混凝土强度符合约定标准，山象公司作为货物的买受方应支付相应的货款，故对于山象公司请求解除合同并返还货款的诉请，缺乏事实基础和法律依据，一审法院不予支持。对于山象公司请求的拆除及修复费用，一审法院认为，根据司法鉴定意见书显示：抗压强度不符合设计强度要求路面返工费按其原工程项目施工期定额及材料价款计算，其1区、2区、5区、6区取样区返工拆除费用为127720.24元，修复成本费用为684717.51元。伟建公司供应的部分混凝土不符合约定标准，山象公司作为受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择请求伟建公司承担修理、更换等违约责任，故对于山象公司请求伟建公司赔偿拆除及修复不合格路面的费用812437.75元的诉请，一审法院予以支持。另司法鉴定费46000元，系山象公司为查明事实的专门性问题向人民法院申请司法鉴定而发生的合理、必要的费用，伟建公司作为违约方，该笔费用应由其承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，该院判决：一、郑州山象建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内向郑州伟建商贸有限公司支付货款420703.5元；二、驳回郑州伟建商贸有限公司的其他诉讼请求；三、郑州伟建商贸有限公司于判决生效之日起十日内赔偿郑州山象建筑工程有限公司拆除及修复不合格路面费用812437.75元;四、郑州伟建商贸有限公司于判决生效之日起十日内向郑州山象建筑工程有限公司支付司法鉴定费46000元；五、驳回郑州山象建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7769元，由郑州山象建筑工程有限公司负担；反诉案件受理费7406元，由郑州伟建商贸有限公司负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，债务应当清偿，债权人有权要求债务人按照合同约定履行义务。当事人一方不履行义务或者履行义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。伟建公司与山象公司虽未订立书面买卖合同，但伟建公司已交付混凝土，山象公司也支付了部分对价，双方通过履行行为设立了买卖合同关系。基于买卖合同关系，伟建公司应依照诚实信用原则恪守合同义务，向山象公司交付符合约定标准的混凝土。经鉴定，伟建公司交付的部分混凝土不符合双方约定的品质，致山象公司信赖利益及履行利益受损。伟建公司虽主张山象公司在使用混凝土时未尽到养护义务，亦存在过错，应承担主要责任，但伟建公司并未就混凝土强度不符合标准的原因申请鉴定也未提交其他证据证明上述主张，因此应承担不利的结果责任，就山象公司所受损失，伟建公司应予赔偿。综上所述，伟建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12384元，由上诉人郑州伟建商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  谢颂琳审判员  刘 皓二〇一九年二月二十七日书记员  王 研