广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终3588号上诉人（原审原告）：骆启明，男，1970年1月26日出生，汉族，住广东省江门市蓬江区紫莱东仓里**206，现住广东省江门市蓬江区。上诉人（原审被告）：蓬江区来一达茶餐厅，，所在地广东省江门市蓬江区负责人：赵恩达，该餐厅总经理。委托诉讼代理人：黄日森，广东五邑律师事务所律师。委托诉讼代理人：李德明，广东五邑律师事务所律师。上诉人骆启明、蓬江区来一达茶餐厅（以下简称来一达餐厅）劳动争议一案，不服广东省江门市蓬江区人民法院（2018）粤0703民初4510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。骆启明上诉请求：1.撤销一审判决；2.来一达餐厅清还拖欠骆启明2018年三月份工资4000元；3.来一达餐厅清还骆启明工资2333.33元；4.来一达餐厅支付拖欠工资6333.33元及七个月利息266元；5.来一达餐厅赔偿骆启明为提前通知结业遭遣散的代通知金4000元；6.来一达餐厅遣散骆启明三年四个月的经济补偿14000元，以上款项由来一达餐厅一次清还；7.本案诉讼费用由来一达餐厅承担。事实和理由：一、骆启明于2014年11月20日，受某茶餐厅（广州明伙餐饮管理有限公司授权来一达茶餐厅使用名称）在58同城招聘入职工作，直至2018年3月31日，餐厅突然宣布结业，至今拖欠三月份工资4000元及以往一直累积未休假期17.5天假期工资2333.33元，来一达餐厅无故拖欠工资及加班费，需支付拖欠利息共266元。二、来一达餐厅于2018年3月31日17时30分，由万达某加盟店原万达来一达餐厅店长蒋某召集全体员工召开结业大会，宣布餐厅2018年3月31日正式结业，工资（三月份工资和休假折现工资）于4月25日发放，工衣押金于4月10日新之城某餐厅领取，而对员工安置问题只字未提，不理我们劳动雇员经济困惑，即时被终止劳动关系；餐厅突然宣布结业，未提前30天通知员工，导致骆启明的生活收入无继，必须依法裁决来一达餐厅补偿代通知金4000元。三、骆启明自2014年11月20日为来一达餐厅工作服务了三年零四个月，遭来一达餐厅结业遣散，依法可以请求来一达餐厅按一年补偿一个月工资的经济补偿，未满半年按半年算，即赔偿14000元。四、所有入职登记、考勤记录及工作日常记录等都归雇主所有，作为普通雇员是被动地掌握书面证据的，而且来一达餐厅为避免有关法律责任，不作书面签署文件，如劳动合同、解聘书等，这次的无劳动合同就是在没有签署的情况下，甚至采取捏造失窃事实，诬告诽谤骆启明盗窃来一达餐厅与其他员工的劳动合同，达到其规避因无劳动合同而须赔偿劳动者经济损失的目的；至于结业大会录音证据不足，骆启明现补充有关人员影像证据，及就录音证据真实性提出司法鉴定，并同时申请蒋健雄出庭和数位在2018年3月31号参与大会的员工出庭作证。而上述新之城餐厅为赵恩达于2017年底己进行工商登记，对外号称达叔茶餐厅，一直正常独立经营，而自2018年3月31日万达来一达餐厅宣布结业，为规避解散员工须赔偿而注销原工商登记，将准备注销的来一达餐厅名称更改到建设路196号一楼1061铺位，辩称单位未结业，于4月7日以补救方式形式上微信通知，及4月24日邮政快递书面通知的方式通知员工上班，而骆启明一直未收任何电话、短信、微信及邮政快递通知，反告骆启明旷工甚至要赔偿赵恩达巨额经济损失，是毫无法律依据的，是一种恶意扰乱劳资关系行径，况且，企业结业与否，不再安排雇员工作直接解雇，也应当给符合赔偿的员工赔偿经济损失，而且骆启明一开始就一直为知名的万达某茶餐厅工作，而不是未经双方协商，要为来一达餐厅所指的新之城挂名仿冒的达叔茶餐厅工作的，是两个绝然不同的劳务关系。来一达餐厅辩称，一、根据来一达餐厅提交的微信截图记录，短信截图中“发送至137××××****的”信息内容以及到岗通知书可知，来一达餐厅已多次通知骆启明领取工资，骆启明在收到通知后，没有按时到岗及怠于向来一达餐厅办理确认签收工资的手续，故造成所谓的拖欠工资和因迟收取工资的利息损失，责任在骆启明。二、根据来一达餐厅提交的工资条、银行流水、工资构成明细表可知，骆启明2018年春节三天假期正常上班，并于2018年3月已向其发放假期加班工资，并不存在拖欠假期工资一事，另外，对于骆启明主张的2014年以来未休年休假工资的请求是独立的劳动争议请求，请先通过前置仲裁程序；三、根据来一达餐厅提交的营业执照，核准变更登记通知书可知，来一达餐厅至今仍存续，由于原租赁合同到期，来一达茶餐厅万达店搬迁至新之城店继续经营，并办理相关的工商登记变更手续，原万达店的搬迁并不代表结业，更不属于工商登记意义上的注销，根据搬迁公告、张贴照片、微信截图记录、短信截图、到岗通知书可知，来一达餐厅在搬迁前后均已通知员工何时上班，来一达餐厅与骆启明之间的劳动关系至今仍未解除，骆启明旷工至今，已对来一达餐厅造成相应损失。综上，骆启明诉称，要求支付拖欠的工资、工资利息、未休假期工资以及代通知金、经济补偿金无事实与法律依据。来一达餐厅上诉请求：1.判令来一达餐厅无需支付骆启明春节加班工资526.87元；2.本案诉讼费用由骆启明承担。事实和理由：一、根据来一达餐厅在仲裁中提交的《劳动合同》、《工资条》、《工资构成表》可知，骆启明的工资构成为基本工资1350元+加班津贴+全勤奖100元。根据骆启明在仲裁中主张每月休息4天，工资约定既包含正常工作时间，也包含加班工资以及每月实际发放的工资数额可印证，工资构成明细应按照《工资构成表》计算。实际上，若按照正常工作时间计算工资，骆启明的工资仅为基本工资加额外补贴，绝不会多出大额的加班费，并且也不会仅春节的加班费未发放，此不符合常理。二、通过《工资条》、《银行流水明细》、《工资构成表》可知，来一达餐厅已按照骆启明实际上班时间发放工资，并视工作情况额外提供津贴，骆启明接收工资后又提起要求支付春节加班费有违诚实信用原则。骆启明在来一达餐厅处工作已多时，熟知来一达餐厅的工作模式，工资发放也不是一时半刻的事情，来一达餐厅不会因小失大，拖欠员工工资。骆启明辩称，来一达餐厅3月31日宣布结业时，明确4月25日结算工资，加班费一同结算。但是4月25日结算时没有把加班费结算给骆启明，因此骆启明连工资也没有领取。来一达餐厅如果想结算工资给骆启明，可以通过银行转账方式结算。骆启明向一审法院起诉请求：一、来一达餐厅支付2018年3月份工资4000元；二、来一达餐厅支付2014年至今未休假期工资2333.33元；三、来一达餐厅支付拖欠工资3个月的利息114元；四、来一达餐厅支付未提前通知结业遣散的代通知金4000元；五、来一达餐厅支付解除劳动关系的经济补偿金14000元；六、来一达餐厅支付未签订劳动合同的另一倍工资44000元；七、一审案件诉讼费用由来一达餐厅承担。来一达餐厅向一审法院起诉请求：一、来一达茶餐厅无须支付骆启明春节加班工资526.87元；二、一审案件诉讼费用由骆启明承担。一审法院判决：一、蓬江区来一达茶餐厅应自一审判决生效之日起三日内向骆启明支付2018年3月工资人民币4000元。二、蓬江区来一达茶餐厅应自一审判决生效之日起三日内向骆启明支付2018年4月3日半天工资人民币53.64元。三、蓬江区来一达茶餐厅应自一审判决生效之日起三日内向骆启明支付2018年春节加班工资人民币526.87元。四、驳回骆启明的其他诉讼请求。五、驳回蓬江区来一达茶餐厅的全部诉讼请求。如果蓬江区来一达茶餐厅未按一审判决指定的时间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟廷履行期间的债务利息给骆启明。一审案件受理费共人民币20元，由骆启明负担5元，由蓬江区来一达茶餐厅负担15元。二审期间，当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为劳动争议。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”、《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院仅针对骆启明、来一达餐厅的上诉请求进行审查，对双方当事人没有提出请求的不予审查。本案二审争议焦点为：1.来一达餐厅是否应支付骆启明2018年3月份工资；2.骆启明与来一达餐厅之间的劳动关系是否解除，骆启明主张的经济补偿金和代通知金是否应支持。3.来一达餐厅是否应支付骆启明2018年春节法定节假日加班费。4.来一达餐厅是否应支付骆启明2014年以来未休年休假工资和拖欠工资利息。关于来一达餐厅是否应支付骆启明2018年3月份工资的问题。本案一审期间，来一达餐厅对应支付骆启明2018年3月份工资4000元无异议，一审法院予以支持，并无不当，且来一达餐厅并未对此上诉，本院予以维持。关于骆启明与来一达餐厅之间的劳动关系是否解除，骆启明主张的经济补偿金和代通知金是否应支持的问题。本案中，从来一达餐厅提供的关于茶餐厅的《核准变更登记通知书》登记信息来看，蓬江区来一达茶餐厅一直登记成立，仅于2018年4月25日变更了注册号/统一社会信用代码及经营场所由江门市蓬江区发展大道江门万达广场15幢三楼3013铺变更为江门市蓬江区建设路196号一楼1061铺位，结合来一达餐厅提供的《搬迁公告》、通知骆启明到新的经营场所上班的短信、《到岗通知书》来看，来一达餐厅变更经营场所但并未结业，且来一达餐厅已及时通知骆启明到新的经营场所上班，双方劳动关系并未解除。骆启明以来一达餐厅结束了原经营场所为由主张来一达餐厅已结业，没有事实和法律依据，本院不予支持，骆启明未能提供其他证据证明双方劳动关系于2018年3月31日已解除，应承担举证不能的法律后果，骆启明主张解除劳动合同经济补偿金和代通知金，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于来一达餐厅是否应支付骆启明2018年春节法定节假日加班费的问题。根据《广东省工资支付条例》第四十八条“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。用人单位和劳动者都不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”的规定，一审法院根据具有骆启明签名确认的《工资条》及其主张认定其月平均工资为2333.18元，来一达餐厅未对此提出异议，本院予以确认。来一达餐厅确认其于2018年春节期间未安排骆启明放假，但未提交骆启明的考勤记录，一审法院采信骆启明主张的出勤情况，并按骆启明月平均工资2333.18元及2018年2月份春节3天每天工作时间核算来一达餐厅仍应支付骆启明该期间的加班工资526.87元，并无不当，本院予以维持。来一达餐厅上诉主张已经发放该期间的加班工资，理据不足，本院不予支持。关于来一达餐厅是否应支付骆启明2014年以来未休年休假工资和拖欠工资利息的问题。本案中，骆启明主张2014年以来未休年休假工资及利息的请求属于独立的劳动争议请求，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，骆启明未对上述请求申请仲裁，一审认定不在本案中予以调整，并无不当，本院予以维持。对于2018年3月份的工资利息，因与骆启明前述主张2018年3月份的工资具有不可分性，因此，一审在本案中合并审理，并无不当，据一审查明的事实，来一达餐厅于每月25日发放工资，其结束旧经营场所时曾告知骆启明4月25日发放工资，骆启明于同年4月3日申请劳动仲裁，尚未到结算工资的日期，且骆启明在收到该《到岗通知书》后，没有按时到岗，及怠于向来一达餐厅办理确认签收该月工资的手续，故来一达餐厅不存在故意拖欠骆启明工资的事实，骆启明主张来一达餐厅拖欠其2018年3月份工资造成利息损失，理据不足，本院不予支持。综上所述，骆启明、来一达餐厅的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由骆启明负担5元，蓬江区来一达茶餐厅负担5元。骆启明、蓬江区来一达茶餐厅各预交了二审案件受理费10元，本院退回5元骆启明，退回5元蓬江区来一达茶餐厅。本判决为终审判决。审判长  甄锦源审判员  梅晓凌审判员  熊昌波二〇一九年二月一日法官助理李苏琴书记员李静雯赵金兰