河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀01民终11204号 上诉人（原审被告）：石家庄旭升房地产开发有限公司，住所地石家庄市工农路**，组织机构代码：55187091-8。 法定代表人：徐建英，该公司董事长。 委托诉讼代理人:张凤生，男，住石家庄市井陉矿区，系该公司股东。 委托诉讼代理人：张少怀，北京大成（石家庄）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡爱琴，女，1950年10月11日出生，汉族，住石家庄市桥**。 委托诉讼代理人：李树正，河北汇宁律师事务所律师。 上诉人石家庄旭升房地产开发有限公司(以下简称旭升公司)因与被上诉人胡爱琴民间借贷纠纷一案，不服河北省石家庄市桥西区人民法院（2017）冀0104民初3535号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人石家庄旭升房地产开发有限公司上诉请求：1、请求撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求。2、被上诉人承担本案诉讼费等全部费用。事实与理由：1、第二笔100万元借款（本次借款归还的100万元）不存在。该100万元实际是曹力平转给罗庭宝，罗庭宝又转给曹力平的100万元，根本就不是借款。所谓借款都是被上诉人单方的说辞。就该笔借款未签订过任何的借款协议，没有证据证实该笔款项是三业提供给旭升的借款。曹力平收到的100万元，并不代表旭升公司收到款项。旭升记账凭证中所附的是出借人持有的收据联，且是复印件，而非原始收据记账联或存根联，不能因此证明该100万元借款客观真实存在。三业起诉状中，根本未提到该笔借款，佐证根本不存在。这100万元还款情况，纯粹是在对着银行流水在东拼西凑、牵强附会。胡爱琴从上诉人账上取走的36.5万元应返还。2、原审法院对相同事实认定结论不一，明显偏袒。在桥西区人民法院（2017）冀0104民初1913号民事判决中认定《借款协议书》虽加盖公章，但至被上诉人起诉公章仍由徐自田保管，故加盖公章的行为不能代表上诉人真实的意思，且徐建英的签字晚于落款时间。与本案起诉书落款签字的拉曼光谱一致，即《借款协议书》的形成时间存在瑕疵，不宜依据存在瑕疵的借款协议认定双方约定利息。而与上述相同情况的本案，却认定《借款协议》真实性予以认定，并按约定支付相应利息，明显不当，显然不公平。3、原审判决违反不告不理原则。被上诉人诉请主张的利息及违约金计算至2013年3月15日，之后的并未主张。原判将未主张的部分予以判决认定，明显违反不告不理原则。4、原判决对2013年3月5日被上诉人从我公司取得的4万元的利息没有审查，被上诉人的爱人在其他案件中承认在我公司的聘任是在2012年年底，在2013年再从我公司取得利息显然是侵害我公司的财产。5、原审判决判定的是按年24%支付利息，后来又有一项迟延利息，利息实际上为6倍，超过法定的24%，显然不合法。6、本案与我公司和三业公司借款纠纷案件实际结果为依据，故我方申请本案中止审理。 被上诉人胡爱琴答辩称，1、三业公司与上诉人的借款与本案无直接的法律关系，三业公司与上诉人公司的借款客观存在，且已经实际清偿。其中，清偿资金来源于本案被上诉人向上诉人提供的80万元的借款。2、80万元的借款由相关银行流水为证，在原审中根据上诉人的申请，原审法院又调取了上诉人所使用的被上诉人银行账户的详细信息，这样就形成本案款项的出处与来源。和接收一方信息完全吻合，借款事实能够得到确认。3、所谓的签订结论、鉴定意见并不具有肯定性，借款协议书的瑕疵不应向确认借款协议书的真实性，借款协议书已经上诉人法定代表人亲笔签字。4、根据借款合同的性质，原审法院判决上诉人支付本金和至清偿之日的利息，完全符合审判实践。5、上诉人提到的其他诉讼或可能存在的形式案件都未查实，与本案无关。2013年3月5日的4万元利息是2012年9月使用被上诉人的32.5万元借款所产生的利息，只是支付时间较晚，该笔利息与本案无关。7、原审法院判决按照24%支付利息是完全符合法律规定，至于执行中迟延履行违约金自有最高人民法院的执行文件为依据，对此上诉人不必担心会增加不必要的利息支出。8、本案与上诉人、三业公司的借款纠纷案件有事实的关联，但是分别是不同的法律关系，本案事实完全可以通过本案庭审直接查明，不必中止审理。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 胡爱琴向一审法院起诉请求：1、被告偿还借款100万元及利息和违约金250777.76元；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院查明,被告旭升公司成立于2010年3月。2010年4月1日，原告胡爱琴的丈夫徐自田受被告委托管理财务。至本案起诉时，被告公章等由徐自田持有。2012年1月12日，三业公司通过罗庭宝账户转入曹力平工商银行账户100万元。原告主张该笔款项为借款。同年1月13日，经于海波、徐自田签字同意，支付平山县兴达建筑有限公司工程款85万元；1月16日，支付河北金瑞门窗有限公司门窗款20万元。原告提交落款时间为2012年5月6日的《借款协议》一份，约定：被告急需资金归还三业公司借款100万元，经协商，原告同意借给被告100万元，借款时间为2012年5月6日至2012年10月10日，借款利息为年息20%，并约定如到期不能还款，被告愿每天承担违约金500元，利息仍按协议约定计算。协议加盖被告公章并有被告法定代表人徐建英签字确认。被告对上述协议中被告公章及徐建英签字的真实性认可，但对公章的加盖时间及徐建英签字时间不认可，并申请鉴定。2012年5月18日，由原告中国银行个人存折、工商银行个人存折、徐自田建设银行个人存折分别汇入被告使用的曹力平的工商银行账户18万元、32万元、30万元，共计80万元，再由该户转入三业公司使用的罗庭宝个人账户内。原告主张上述款项为被告向胡爱琴借款后，偿还2012年1月12日对三业公司的借款。另20万元为三业公司2004年欠徐靖20万元，三业公司将此转为旭升公司欠款。经鉴定，京正[2014]文鉴字第304号司法鉴定意见书载明：落款时间为“2012年5月6日”的《借款协议》甲方处“石家庄旭升房地产开发有限公司”红色圆形印文及“徐建英”签名字迹与落款时间为“2010年8月26日”的《借款协议书》上乙方处“石家庄旭升房地产开发有限公司”红色圆形印文及“徐建英”签名字迹、落款时间为“2010年8月18日”的《财务管理委托协议书》上委托方（甲方）法人代表处“石家庄旭升房地产开发有限公司”红色圆形印文及“徐建英”签名字迹、落款时间为“2010年4月15日”的《汽车租赁协议》上甲方的“石家庄旭升房地产开发有限公司”红色圆形印文及“徐建英”签名字迹应为同一时期形成。被告认为《借款协议》形成时间晚于2013年3月，为此再次申请鉴定。司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作出司鉴中心[2017]技鉴字1610号鉴定意见书载明：《借款协议》落款处“徐建英”签名与落款时间为2013年3月21日徐自田诉旭升公司一案的民事起诉状（样本1）、落款时间为2013年3月21日胡爱琴诉旭升公司汽车租赁合同及民间借贷两案的民事起诉状（样本2、3）的落款签名的拉曼光谱表现一致，与涉案的徐建英填写的当事人送达地址确认书（样本4）及送达回证（样本5）上落款签名的拉曼光谱不同，未发现与时间相关的墨迹材料变化规律，无法判断形成时间。后该鉴定中心作出《情况说明》：“检材甲方落款处“徐建英”签名与样本1、2、3上落款签名的拉曼光谱表现一致，与样本4、5上落款时间的拉曼光谱不同”，说明了两者物质成分及结构的异同，但本次未发现与时间相关的墨迹材料变化规律，故出具无法判断的鉴定意见。为此，被告申请重新鉴定。以上事实，有当事人陈述及原告提交的借款协议，于海波、徐自田签条、转款凭证、兴达建筑公司收据、付款凭证、转款凭证、金瑞门窗公司收据，新悦和审字（2014）第XYH6113号审计报告、京正（2014）文鉴字第304号司法鉴定意见书、[2017]技鉴字1610号鉴定意见书等证据能够证实，足以认定。 一审法院认为，2012年5月8日由原告及其丈夫徐自田转入曹力平工商银行账户的80万元，基于原告丈夫徐自田受被告聘用管理被告的特殊身份，原告有义务证明上述款项用于被告经营。一审法院审理的三业公司与旭升公司民间借贷及房屋租赁合同纠纷一案中，已认定两公司之间存在三笔借款。上述80万元转入曹力平账户后，又转入三业公司使用的罗庭宝账户用于偿还上述案件中的其中一笔借款，因此可以认定本案所涉款项用于被告经营，原、被告之间存在借款的事实。虽然《借款协议》的形成时间存在瑕疵，但在被告法定代表人徐建英签字真实及借款事实存在的前提下，对《借款协议》的真实性应予认定。被告应偿还原告借款本金，并按《借款协议》的约定支付相应利息。原告主张借款本金为100万元，但原告实际支付被告80万元，20万元未发生资金的实际流转，借款本金应以实际发生金额为准，故一审法院依法认定借款本金为80万元。合同约定借款期限内年息20%未超过司法保护上线，应予支持，上述期间的利息为80万元×20%/365天×155天＝67945元。《借款协议》约定了逾期还款的违约金，同时约定了逾期利息按原约定计算。被告未按约定偿还借款本金，原告可一并主张逾期利息及违约金，但总计不得超过年利率24%的司法保护上线。依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条、第三十条之规定，判决如下：一、被告石家庄旭升房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告胡爱琴借款80万元及借款期内利息67945元，并自2012年10月11日起按年利率24%支付违约金及逾期利息至付清之日止；二、驳回原告胡爱琴其他诉讼请求。如果被告石家庄旭升房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费16056元、保全费5000元、鉴定费34900元（审计费6000元，文检鉴定费16000元，重审鉴定费12900元），合计55965元，原告胡爱琴负担17131元，被告石家庄旭升房地产开发有限公司负担38834元。 本院二审查明事实与原审一致。 本院认为，本案的争议焦点为：1、本案的借款事实是否存在。2、被上诉人是否从上诉人处支取了36.5万元，本案是否应予以扣除。3、本案是否应中止审理。 关于第一个争议焦点，首先，基于胡爱琴丈夫徐自田受旭升公司的聘用管理旭升公司的特殊身份，胡爱琴有义务证明本案涉案款项用于了旭升公司的经营。本院审理的三业公司与旭升公司民间借贷及房屋租赁合同纠纷一案中，已经认定两公司之间存在三笔借款。而本案涉案80万元系胡爱琴及其丈夫徐自田转入曹力平工商银行账户，再由曹力平的该账户转入三业公司使用的罗庭宝账户，该款用于偿还上述案件旭升公司向三业公司三笔借款中的其中第三笔借款，因此，可以认定本案所涉80万元款项用于旭升公司的经营。综上，胡爱琴与旭升公司之间存在借款事实。旭升公司虽主张曹力平的账户其在2012年3月10日与王海强签订承包协议后就不再使用，但其未举证证明其主张，应承担举证不能的法律责任。其次，《借款协议》的形成时间虽存在瑕疵，但有旭升公司法定代表人徐建英的真实签字以及银行转账流水为证，故本院对于《借款协议》的真实性予以认定。综上，上诉人旭升公司的本案真实的借款事实并不存在的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点，上诉人所主张的36.5万元，被上诉人称该36.5万元包括转到胡爱琴账户的32.5万元及利息4万元。本院认为，对于32.5万元本院审理的三业公司与旭升公司民间借贷及房屋租赁合同纠纷一案中，已经认定了关于旭升公司与三业公司第二笔借款，旭升公司借马小柱50万元、梁银光20万元、胡爱琴32.5万元，共计102.5万元用于支付购地款，于2011年4月14日归还马小柱50万元、2011年4月29日归还梁银光现金20万元及2012年3月22日通过曹力平账户转到胡爱琴账户32.5万元归还借款，故该32.5万与本案无关，本院不予处理。对于4万元利息，上诉人未能举证证明该4万元与本案属于同一法律关系，应承担举证不能的法律后果，其可另案处理。 关于第三个争议焦点，本案与本院审理的三业公司与旭升公司民间借贷及房屋租赁合同纠纷一案有事实联系，但并非同一法律关系，故本案不应中止诉讼。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12479元，由上诉人石家庄旭升房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘立红 审判员  刘瑞英 审判员  任永奇 二〇一九年二月二十五日 书记员  毕 彤 河北省石家庄市中级人民法院 民事判决书 -10-