广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终6819号上诉人（原审被告）：陈东京，男，汉族，1963年5月18日出生，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：吴丹，广东卓凡律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗家和，广东卓凡律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：沈莎幸子，女，满族，1990年9月5日出生，住广东省惠州市惠城区。委托诉讼代理人：刘国涛，广东邦翰律师事务所律师。原审被告：惠州市家华置业发展有限公司，住所地：广东省惠州市科肚路**。法定代表人：梁见水。上诉人陈东京与被上诉人沈莎幸子及原审被告惠州市家华置业发展有限公司（以下简称“家华公司”）案外人执行异议之诉一案，不服惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初1850号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈东京上诉请求：1.请求撤销（2018）粤1302民初1850号民事判决；2.请求依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院未查明本案基本事实，认定事实不清，理由如下：根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《规定》）第二十九条的规定，“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前己签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）己支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”（一）原审法院未对法院查封涉案房产之前被上诉人并未签订合法有效的书面买卖合同的事实予以查明。理由如下：本案涉案房产在2014年10月10日已被抵押给广发银行，被上诉人与原审被告家华公司签订《商品房买卖合同》的时间在家华公司与广发银行办理在建工程抵押权证时间之后，且被上诉人未提供证据证明抵押权人广发银行同意家华公司出售涉案房产，也没有证据证明被上诉人代为清偿家华公司拖欠抵押权人广发银行的债务己消灭抵押权。根据《物权法》第191条第2款“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产。”及《城市房地产抵押管理办法》第四十九条“抵押人擅自以出售、出租、交换、赠与或其他方式处分抵押房地产的，其行为无效”的规定，被上诉人与家华公司签订商品房买卖合同的行为无效。但原审法院对上述事实并未予以查明。（二）原审法院对被上诉人支付涉案购房款是否真实及是否超过合同约定总价款50%的事实未予以查明。本案中，被上诉人购买的涉案房产合同总价为863761元人民币，其提供的证据中，仅有一张（金额为300000元）收款收据和对应额的银行转账流水。另其提供的一张显示金额为30000元的购房定金付款人为刘某，一张显示金额为533761元的购房款付款人为丁某某、丁某，但未提供相应的银行转账凭证予以印证。被上诉人亦未提供证据证明上述第三人确认受被上诉人委托付款给原审被告二家华业公司。因此，被上诉人提供的证据中，仅能证明具付款金额为300000元，占合同约定购房款总额的34.7%，尚未超过《规定》所要求的“（三）己支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”的标准。而原审法院对上述事实并未查清，属认定事实不清。（三）原审法院对涉案房产是否为被上诉人名下唯一房产未予以查明。根据上述《规定》，被上诉人可对抗被强制执行的条件还应具备“所有商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”，该条款所指范围应包括全国区域范围。本案中，被上诉人虽提供了惠州市不动产登记中心所出具的无不动产登记的查询信息拟证明其名下无其他住房。但根据目前不动产信息查询未能全国联网的现状，该不动产登记信息查询结果只能证明在惠州市惠城区范围没有不动产登记，并不能证明在惠城区范围外的不动产登记状况。原审法院对上述事实未予以查明认定。（四）原审法院对涉案房产被查封前被上诉人是否己合法占有涉案房产的事实并未查明。根据《中华人民共和国建筑法》第六十一条第二款“建筑工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用”。上诉人经向惠州市住房和城乡规划建设局、惠州市城建档案馆查询，并未查询到涉案房产所在楼盘惠州市家华置业有限公司东信新苑已经竣工验收，因此涉诉房产并未达到合法的交付条件。且家华公司在庭审时对东信新苑目前仍未竣工验收的事实进行了确认。庭审中，被上诉入亦承认尚未装修入住。但原审法院对上述事实并未予以查明认定。二、原审法院以抵押权人对涉案房产的抵押优先权有确切的处理结果前，涉案房产能否解除抵押权具有不确定性为由，判决停止对涉案房产的执行属适用法律错误。《最高人民法院关于首先查封法院与优先债权执行法院处分查封财产有关问题的批复》第一条规定“执行过程中，应当由首先查封、扣押、冻结(以下简称查封)法院负责处分查封财产。但已进入其他法院执行程序的债权对查封财产有顺位在先的担保物权、优先权(该债权以下简称优先债权)，自首先查封之日起已超过60日，且首先查封法院就该查封财产尚未发布拍卖公告或者进入变卖程序的，优先债权执行法院可以要求将该查封财产移送执行。”本案中，广发银行虽抵押在前，但上诉人为涉案房产的首先查封人，且上诉人己于2018年5月19日已向法院申请执行立案，要求强制执行涉案房产，而广发银行的优先债权判决至今尚未得到生效裁判文书确认。根据上述规定，首封法院负责处分查封上述房产。广发银行的抵押权不影响上诉人申请法院执行涉案房产的权利，而上诉人对涉案房产的执行行为亦不影响广发银行优先债权的权益。因此，原审法院以涉案房产设定抵押为由判决上诉人停止对涉案房产的执行是错误的。综上，上诉人认为，涉案房产登记在房地产开发企业家华公司名下，上诉人申请查封、执行涉案房产具有充分的事实及法律依据。被上诉人并不具备《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条所规定的排除执行的条件。一审法院认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。沈莎幸子辩称，一、答辩人和家华公司签订的商品房买卖合同已经实际履行，一次性付款或者分期付款的业主，双方在实际履行的过程中进行了合理的变更，将打入指定账号改为一次性付款或者分期付款。开发商开出了收据，这是答辩人支付购房款的凭证，一审时已经得到开发商家华公司的认可；二、除了答辩人李楚芬尚未装修入住外，其余答辩人都已经装修入住，实际控制着涉案房产；三、原审判决应当予以维持，涉案房产不仅有抵押权人的优先受偿权，而且有吴小明建筑工程款的优先受偿权，吴小明建筑工程款的诉讼判决已经生效，已经开始强制执行，即便房屋被拍卖，答辩人也有购房款的优先受偿权。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请予以维持。原审被告家华公司未发表意见沈莎幸子向一审法院起诉请求：1.判决立即停止对被执行人惠州市家华置业发展有限公司名下、原告购买的位于惠州市××路××号××单元××层××号商品房的强制执行，撤销(2017)粤1302执异324号执行裁定书并解除对××单元××层××号商品房的查封。2.判决确认原告与被告2签订《商品房买卖合同》合法有效,被告2应继续履行合同义务，为原告办理惠州市××号××单元××层××号房产商品房备案登记并将上述房屋的产权证办理至原告名下。3.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：沈莎幸子作为买受人与家华公司作为出卖人于2016年4月18日签订《商品房买卖合同》，约定沈莎幸子购买位于惠州市××东××单元××房产，总价款为：捌拾陆万叁仟柒佰陆拾壹元整，付款方式为：原告应于2016年4月18日前付清人民币863761元……买受人应按以上付款方式，将商品房预售款直接存入该商品房项目预售款专用账户，开户银行为广发银行惠州分行营业部，专用账户为10×××02。凭银行出具的存款凭证，向出卖人换领交款收据。沈莎幸子提交一份《收款收据》以证明其已经按照约定付款。2017年1月8日，沈莎幸子与家华公司签订《收楼满意书》。2017年6月28日，陈东京向一审法院提出诉前财产保全，一审法院作出了（2017）粤1302财保505号民事裁定书，查封了包括案涉××单元××层××号房（96.40平方米）在内的××层26个商铺及××新苑共41套住宅。沈莎幸子向法院提起执行异议，一审法院于2017年12月12日作出(2017)粤1302执异324号执行裁定书驳回沈莎幸子的执行异议请求。沈莎幸子遂向一审法院提起执行异议之诉。另查，家华公司已于2014年12月18日将惠州市××路××号××新苑作为在建工程抵押给广发银行股份有限公司惠州分行，债权数额为12000000元。其抵押的在建工程包括本案涉案房产××单元××层××号房。另查，一审法院于2018年1月18日受理案外人广发银行股份有限公司惠州分行诉惠州市家华置业发展有限公司金融借款合同纠纷一案，案号为：（2018）粤1302民初1183号，目前该案尚未审结。另查，一审法院于2018年7月11日向沈莎幸子委托代理人刘国涛、陈东京委托代理人吴丹、罗家和及家华公司的委托代理人林香兰作的《询问笔录》显示：“审：因庭审期间，被告陈东京向一审法院提出该系列案中的房产存在在建工程抵押，经核实，该批系列案的涉案房产在广发银行确实存在在建工程抵押的情况，广发银行在悉知情况下，向一审法院提出参加本案诉讼。你们的意见是什么？原代：我们不同意，我们先提起执行异议之诉，但银行没有提出执行异议之诉。被代一（吴）：不考虑程序问题，程序问题由法院核查。参不参与都无所谓，但实体审查一定要考虑在建工程抵押。被代二（林）：我没什么意见。”以上事实有《商品房买卖合同》、《收款收据》、《收楼满意书》、《（2017）粤1302财保505号民事裁定书》、《(2017)粤1302执异324号执行裁定书》、《询问笔录》等材料在卷为据。一审法院认为，本案系案外人提出执行异议之诉，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：“执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”本案沈莎幸子对执行异议裁定不服，提起本案诉讼，属于案外人执行异议之诉。关于家华公司签订的《商品房买卖合同》买卖合同是否有效及家华公司是否应继续履行合同义务，为沈莎幸子办理惠州市××东××单元××房产商品房备案登记并将上述房屋的产权证办理至沈莎幸子名下的问题，由于家华公司在与沈莎幸子签订《商品房买卖合同》前已将涉案房产抵押给广发银行股份有限公司惠州分行，广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产拥有抵押权，并且广发银行股份有限公司惠州分行以家华公司尚未向其偿清贷款本息为由已于2018年1月18日起诉家华公司,一审法院认为，在广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的抵押优先权问题尚未有处理结果前，广发银行股份有限公司惠州分行是否解除对涉案房产的抵押权具有不确定性，根据现阶段房地产交易的规则，故现阶段对于沈莎幸子与家华公司所签订的《商品房买卖合同》是否有效的判定亦具有不确定性，因此，在不确定涉案房产是否能解除抵押权的情况下确认沈莎幸子与家华公司签订的《商品房买卖合同》是否有效及家华公司是否应为沈莎幸子办理房产证不利于维护各方当事人的合法权益。故对于沈莎幸子诉请确认沈莎幸子与家华公司签订的《商品房买卖合同》合法有效，家华公司应继续履行合同义务，为沈莎幸子办理惠州市××东××单元××房产商品房备案登记并将上述房屋的产权证办理至沈莎幸子名下的请求，应在厘清广发银行股份有限公司惠州分行所享有的在建工程抵押优先权与沈莎幸子权益的基础上再行予以处理，故本案中一审法院对沈莎幸子的该请求暂不予以处理，沈莎幸子可在广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的抵押优先权有确切结论后另行起诉。关于是否停止对涉案房产的强制执行的问题，如上文所述，在广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的抵押优先权有确切的处理结果前，涉案房产是否能解除抵押权具有不确定性，将可能对沈莎幸子的合法权益造成损害，为避免陈东京申请强制执行的行为对沈莎幸子造成不必要之损害，一审法院决定在广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的抵押优先权有确切的处理结果及厘清广发银行股份有限公司惠州分行所享有的在建工程抵押优先权与沈莎幸子权益关系之前停止对家华公司名下、沈莎幸子购买的位于惠州市××路××号××新苑××单元××层××号商品房的强制执行。至于是否解除对涉案房产的查封的问题，即使解除陈东京申请对涉案房产的查封，仍不可排除广发银行股份有限公司惠州分行和其他债权人依程序对涉案房产进行后续的轮候的可能性，且一审法院已暂时停止对涉案房产的执行，即对涉案房产给予了必要的程序性保护，况且待涉案房产的抵押权有确切的处理结果后，沈莎幸子亦可再行提起案外人执行异议之诉，因此，对于是否解除查封亦应在后续提起的诉讼中进行审查，本案中，为保障陈东京的查封权益，对于沈莎幸子诉请撤销(2017)粤1302执异324号执行裁定书并解除对惠州市××路××号××新苑××单元××层××号商品房的查封的请求，一审法院予以驳回。一审法院判决：一、停止第一被告陈东京对位于惠州市××新苑××单元××房产商品房申请的强制执行（停止执行期限至广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的在建抵押优先受偿权和原告的权益有确定处理结论时）。二、驳回原告沈莎幸子的其它诉讼请求。本院二审期间，被上诉人沈莎幸子向本院提交了以下证据：1.物业费收据、收费明细表，证明被上诉人已经实际入住；2.电费发票，证明被上诉人已经实际入住。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。上诉人陈东京质证认为，第一份证据，对其真实性无法确认，另外该收据显示时间是2017年7月份至2018年9月份，在上诉人查封涉案房产之后，无法证明被上诉人在涉案房产被查封前合法占有涉案房产；第二份证据，电费发票，最早缴费时段是2018年4月份，不能证明被上诉人在房产被查封前已经合法占有使用。原审被告家华公司未发表质证意见。本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院另查明，2014年11月23日，家华公司出具的编号为208707的收款收据，载明收到刘某（1单元502房）交来购房定金3万元，并在空白处注明“可换发票”；2014年11月30日，家华公司出具的编号为209805的收款收据载明，收到丁某某、丁某（××单元××房）交来购房款（现金3761.00，刷卡530000.00）533761元，并在空白处注明“可换发票”；2016年4月18日，家华公司出具的编号为736987的收款收据载明，收到沈莎幸子交来××新苑××单元××房款已付清30万元。沈莎幸子向一审法院提交了二份银行交易明细证实，肖富贵的农业银行账户于2014年11月30日消费53万元，未显示收款账号或户名；沈莎幸子的农业银行账户于2017年7月14日向惠州市家华置业发展有限公司账户支付30万元，摘要/附言：“房款”。又查明，惠州市安鸿物业管理有限公司于2018年10月12日向沈莎幸子出具一份编号为074977的收款收据，所载内容为“今收到沈莎幸子1单元502房交来2017年7月至2018年9月份物业管理费：2944.53元，分摊：375元，停电发电分摊：7.5元，水费：434元，共：3761.3元，现补1761元”，并在该收据空白处注明“装修押金2000元已扣清沈莎幸子”。被上诉人沈莎幸子提交了涉案房屋电费计费时段为2018年2月1日至2018年10月1日的广东增值税电子普通发票，销售方均为广东电网有限责任公司惠州供电局，购买方均为惠州市家华置业发展有限公司。被上诉人沈莎幸子提交了惠州市安鸿物业管理有限公司出具的收费明细表，收费时间自2017年7月至2018年9月，其中，2017年7月至2017年9月的收费明细表中，“水费”项下的“用水量”数据为0。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”综合各方的二审诉辩情况，本案二审争议焦点为：被上诉人沈莎幸子对涉案房产是否享有足以排除强制执行的实体权利。本案系案外人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条的规定，被上诉人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。本案中，被上诉人沈莎幸子与原审被告家华公司于涉案房产查封前签订了《商品房买卖合同》，由于原审被告家华公司在与被上诉人沈莎幸子签订《商品房买卖合同》前已将涉案房产抵押给广发银行股份有限公司惠州分行，根据《中华人民共和国物权法》第一百九十一条“抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外”的规定，在涉案房产抵押期间，家华公司未经抵押权人同意，不得转让涉案房产。因被上诉人沈莎幸子并未举证证明家华公司转让涉案房产时是否经得抵押权人同意，故被上诉人沈莎幸子与原审被告家华公司签订的《商品房买卖合同》效力无法认定。其次，依据合同的约定，被上诉人应于2016年4月18日前付清人民币863761元并将相关房款存入原审被告家华公司名下的商品房项目预售款专用账户，但从沈莎幸子提供的收款收据、银行交易明细不足以证明沈莎幸子已按合同约定将购房款存入商品房项目预售款专用账户。同时，由于被上诉人与原审被告签订的《商品房买卖合同》并未进行网签及备案，且被上诉人未能提供购房发票，收款收据、银行交易明细也未能反映相关款项的用途为支付购买涉案房屋购价款，被上诉人在诉讼中也未能提供其他有效证据对其主张的已支付购买涉案房屋价款事实予以佐证。因此，被上诉人单凭提供的收款收据、银行交易明细难以证明其主张的已支付购买涉案房屋价款事实，应承担举证不利后果。再次，收楼满意书的交楼时间为2017年1月18日，其时涉案房产尚未取得消防验收合格证，亦未办理建设工程竣工验收备案手续，尚不具备交楼条件，而物业费收据、收费明细表、广东增值税电子普通发票所涉收费均发生在人民法院查封涉案房产之后，不足以证明被上诉人于人民法院查封前已合法占有涉案房产。基于以上认定，被上诉人主张对涉案房产享有的实体权利足以阻却执行，理据不足，本院不予支持。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条的规定，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。原审法院以涉案房产设定有在建工程抵押，是否能解除抵押权具有不确定性，涉案房产的执行将对沈莎幸子的合法权益造成损害为由，判决停止上诉人对涉案房产申请的强制执行（停止执行期限至广发银行股份有限公司惠州分行对涉案房产的在建抵押优先受偿权和被上诉人的权益有确定处理结论时），属适用法律不当，应予纠正。综上所述，被上诉人主张其对涉案房产享有足以排除强制执行的民事权益，理据不足，应予以驳回。原审判决适用法律不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1302民初1850号民事判决；二、驳回沈莎幸子的全部诉讼请求。本案一审案件受理费100元、二审案件受理费12437.61元由沈莎幸子负担；陈东京预交的二审受理费12437.61元，本院予以退回；沈莎幸子应当负担的本案二审案件受理费12437.61元，限在收到本判决之日起七日内向本院交纳，逾期交纳本院将予以强制执行。本判决为终审判决。审判长  杨举添审判员  龚 敏审判员  胡毅妹二〇一九年二月二十八日法官助理商文耀书记员张千千附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。