河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫04民终651号上诉人（原审被告）：浙商财产保险股份有限公司平顶山中心支公司，住所地：河南省平顶山市矿工路新华路口卫**商务中心**。统一社会信用代码：9141040059344065XF。主要负责人：李鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：方大洋，河南中亨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：董全，女，1947年12月2日出生，汉族，住河南省舞阳县。委托诉讼代理人：孟志亚，河南华表律师事务所律师。原审被告：张跃国，男，1974年7月28日出生，汉族，住河南省叶县。上诉人浙商财产保险股份有限公司平顶山中心支公司（以下简称浙商财险平顶山公司）因与被上诉人董全、原审被告张跃国机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省叶县人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0422民初4124号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浙商财险平顶山公司上诉请求：撤销原审判决，将本案发回重审或改判该公司不承担赔偿董全误工费5227元。事实与理由：董全出生于1947年12月2日，一审判决时已经年满71周岁，达到法定退休年龄，且董全未举证证明其有劳动能力，也未提交相关误工期证明，一审判决浙商财险平顶山公司赔偿董全误工费5227元于法无据。董全辩称：事故发生前，董全身体××能干农活，打理家务，××的老伴，具有劳动能力和收入。董全是农村居民，农民无退休之说。从董全的住院病历可以看出，董全身体××××，这就是具有劳动能力的证据。浙商财险平顶山公司应举证证明董全无劳动能力。法律并未规定受害人年满60周岁就失去劳动能力，侵权人就不用赔偿误工损失。董全生于1947年12月2日，至事故发生之日或定残之日均未满71周岁，一审按照71周岁计算残疾赔偿金属认定事实错误。董全车辆损失鉴定系由叶县公安局交警大队委托鉴定机构作出，一审否定该证据效力，系适用法律错误。综上，原审判决认定事实及适用法律均有错误之处，但董全为减少诉累，未提出上诉，故请求驳回上诉，维持原判。张跃国述称：请求法院依法判决。董全向一审法院起诉请求：1.判令张跃国赔偿董全住院医疗费及后续治疗费38480.26元，住院伙食补助费4100元，住院期间误工费8263.96元，住院及出院后营养费1720元，护理费8277.90元，交通费3054元，车损1885元，车损评估费100元，出院后至鉴定日前一天误工费8465.52元，残疾赔偿金40701.38元，精神损害抚慰金18000元，司法鉴定及检查费1265.80元，以上合计134313.82元；2.判令浙商财险平顶山公司在承保的交强险和商业三者险限额内承担直接赔付责任；3.诉讼费用由浙商财险平顶山公司、张跃国承担。一审法院认定事实：2018年2月22日10时20分许，张跃国驾驶自有的豫Ｄ×××**号比亚迪小型轿车沿村村通公路由西向东行驶至叶县仙台镇毛张村路段时，与由南向北右转弯董全驾驶的飞龙牌电动三轮车相撞，造成董全受伤和两车受损的交通事故。事故发生后，董全被送往叶县人民医院住院82天，花费医疗费33840.28元。浙商财险平顶山公司为董全垫付10000元。该事故经交警部门认定张跃国负此事故的主要责任，董全负此事故的次要责任。经鉴定董全一处八级伤残，一处十级伤残。支付鉴定费600元。张跃国驾驶的豫Ｄ×××**号车在浙商财险平顶山公司投保有交强险和商业三者险30万元（含不计免赔），该事故发生在保险期间内。一审法院认为，公民享有生命健康权。叶县公安交通警察大队认定张跃国负此事故的主要责任，董全负此事故的次要责任，并无不当，应予采信。由于张跃国驾驶的豫Ｄ×××**号车在浙商财险平顶山公司投保有交强险和商业三者险，且该事故发生在保险期间内。根据法律的规定，董全的损失应首先由浙商财险平顶山公司在交强险限额内予以赔偿，超出部分或者不属于交强险赔偿部分，按照责任划分由浙商财险平顶山公司在商业三者险限额内予以赔偿，仍不足的部分由相关责任人承担。关于电动车损失、评估费的问题，该鉴定结论书虽系叶县公安局交通警察大队委托作出，但该鉴定结论书未有鉴定人员的签字，且鉴定的材料未经事故各方质证，剥夺了事故各方参与鉴定过程的权利，浙商财险平顶山公司对该鉴定结论书亦不予认可，故不予支持。依照法律规定确认董全的损失为：1.医疗费39146元；2.住院伙食补助费4100元（50元/天×82天=4100元）；3.营养费820元（10元/天×82天=820元）；4.护理费8278元（董全住院82天，36848元/年÷365天×82天=8278元）；5.交通费酌定为1000元；6.误工费5227元（根据董全伤情误工天数酌定150天，12719.18元／年÷365天×150天=5227元）；7.残疾赔偿金36631元（12719.18元／年×9年×32％＝36631元）；8.精神损害抚慰金酌定13000元；9.鉴定费600元，以上共计108802元。浙商财险平顶山公司在交强险限额内赔偿董全医疗费、住院伙食补助费、营养费10000元，赔偿护理费、交通费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费64736元，董全下余损失，由浙商财险平顶山公司在商业三者险限额内予以赔偿，由于张跃国负此事故的主要责任，董全负此事故的次要责任，故浙商财险平顶山公司在商业三者险限额内赔偿董全（108802元-10000元-64736元）×70％＝23846元。由于浙商财险平顶山公司为董全垫付10000元，应当予以扣除，浙商财险平顶山公司在交强险和商业三者险限额内赔偿董全10000元+64736元+23846元-10000元＝88582元。董全的其他过高诉讼请求，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审判决：一、浙商财产保险股份有限公司平顶山中心支公司在交强险和第三者责任险限额内赔偿董全各项损失共计88582元,判决发生法律效力后十日内履行完毕；二、驳回董全的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2986元，由董全负担1017元，浙商财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担1969元。二审中，董全提供舞阳县孟寨镇曹孟村村民委员会证明一份，并申请证人孟某出庭作证,拟证明董全在事故发生前具有劳动能力，能干农活，是具有劳动能力的农村居民，应当支持其发生交通事故后的误工损失。浙商财险平顶山公司质证认为：证人孟某与董全是近亲属，有利害关系，其证言证明力弱。董全达到退休年龄，应当推定为无劳动能力。有无劳动能力应当由劳动部门正规机构进行鉴定，村委会及证人没有相应的资质，无法对董全是否有劳动能力进行全面、客观、合法的判断，上述证明及证人证言均不应该被采信。张跃国请求法院依法审查上述证据。浙商财险平顶山公司、张跃国没有提交新证据。本院审查认为，董全二审提交的村委会证明加盖有村委会印章，有经办人签名，内容为“兹证明我村村民董全，女，身份证号：。在2018年2月份出车祸之前，在家身体××能干农活，打理家务，照顾老伴，在农村属有劳动能力。”村委会作为基层村民自治组织，其就村民的日常生产劳动出具的证明应予采信。孟某与董全具有亲属关系，其所作证言，浙商财险平顶山公司不予认可，本院不予采信。董全在一审提供的住院病案入院记录既往史显示：董全“平素体健，体质一般，无高血压、××、××史。无肝炎、结核等传染病史，无手术、外伤史。无药物过敏史，无输血史。余系统无异常。”本院经审理查明，原审判决认定的事实正确。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，公安交警部门已就责任问题进行了划分，认定张跃国负事故的主要责任，董全负事故的次要责任，对此各方当事人均无异议，本院予以确认。因肇事车辆在浙商财险平顶山公司投保有交强险、商业三者险及不计免赔等保险，浙商财险平顶山公司应在上述保险限额内对董全的损失承担赔偿责任。关于董全主张的误工费应否予以支持的问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。……受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”董全因本案交通事故导致左侧肋骨多发骨折、左侧胸腔积液、右侧第7肋骨骨折、脾挫裂伤（切除）、胸9-11椎体左侧横突骨折，被评定为一处八级伤残、一处十级伤残。病历资料显示，事故发生前，董全平素体健，无高血压、××、××等。董全系农民，其所在村委会出具证明显示，事故发生前董全能够干农活，打理家务，照顾老伴，在农村属有劳动能力。本案交通事故造成董全受伤住院治疗，势必导致其不能从事农业生产及家务劳动，从而造成损失。故原审对董全主张的误工费，按照河南省农村居民人均纯收入标准计算150天，符合本案客观实际，并无不当。浙商财险平顶山公司关于不应支持董全误工费的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，浙商财险平顶山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由浙商财产保险股份有限公司平顶山中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  邢智慧审判员  窦士报审判员  张培培二〇一九年二月十九日书记员  张 欣