贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)黔05民终4654号 上诉人（原审被告）：贵州亚威达建设工程有限公司。住所贵州省遵义市播州区龙坑镇共青社区交通小区B1单元21号。 法定代表人：罗洪涛，经理。 委托诉讼代理人：周卫国，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：岳金龙，男，1983年3月15日生，汉族，住威宁县。 委托诉讼代理人：李丹，贵州驰海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）陈录江，男，1970年3月15日生，汉族，住贵州省遵义县。 委托诉讼代理人：刘文胜，贵州名城律师事务所律师。 上诉人贵州亚威达建设工程有限公司（以下简称亚威达公司）因与被上诉人岳金龙、陈录江建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初458号民事判决，向本院上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。 上诉人亚威达的上诉请求是：撤销一审判决，对案件依法进行改判；二被上诉人承担本案一、二审的诉讼费用。事实与理由：本案法律关系实为合伙纠纷，一审判决将本案定性为建设工程施工合同纠纷实为认定事实和适用法律均严重错误。本案被上诉人岳金龙找到被上诉人陈录江共同投资涉案工程而私下达成的合伙法律关系，被上诉人岳金龙主张的款项实为合伙分红款。上诉人根本无从知晓二人的行为，在该合伙关系纠纷中被列为被告和承担责任，无事实和法律依据，上诉人不应作为本案的诉讼主体。本案中上诉人从未与被上诉人岳金龙、谯国强签订过任何形式的协议，也无任何授权行为。一审判决凭什么认定“后被告遵义富城建筑有限公司同意，被告陈录江与原告岳金龙一起负责该项工程”。一审判决（第4页第6段）既然认定“原告岳金龙向被告陈录江主张自己的份额，被告陈录江于2017年3月9日向原告岳金龙出具欠条”表明二人实为合伙关系，本案诉请款项实为合伙分红款，上诉人作为诉讼主体不适格。二、一审判决对“被上诉人陈录江挂靠上诉人资质承建涉案工程，陈录江系涉案工程实际投资人和施工人”的基本事实视而不见，错误认为“陈录江作为上诉人项目部经理，其实施上述工程的行为代表公司的职务行为…”，进而认定“主张被告陈录江承担连带责任的请求…不予支持”和判决上诉人承担支付责任，实属认定事实、适用法律均严重错误，应予以撤销。（一）被上诉人陈录江系涉案工程的实际投资人和施工人，具备诉讼责任主体资格，应由其自行承担相应义务。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”以上法律明确规定本案被上诉人陈录江系涉案工程的权利义务主体。目前，上诉人根据挂靠协议已支付给被上诉人陈录江巨额工程款，其享受了该权利应自行承担相应责任。（二）上诉人从未在工商部门成立所谓“遵义富城建筑有限公司威宁县分公司”，虽《承包管理协议》中有“威宁县分公司”的文字阐述，但未实际注册成立，故本案被上诉人陈录江实为挂靠上诉人资质进行实际施工的挂靠法律关系，应自行承担相应义务。 被上诉人岳金龙答辩的主要理由是：一、合伙关系是岳金龙与谯国强的合伙关系，与陈录江并不存在合伙关系。岳金龙主张的是工程款，不是向谯国强主张分红工程款。二、亚威达公司与威宁县教育局校安办签订的两份《建设工程施工合同》显示，被告陈录江系亚威达公司的项目经理。陈录江确实代表亚威达公司与威宁县教育局校安办、谯国强和岳金龙签订了《建设工程施工合同》，并持有亚威达公司印章，且在一审中也认可这一点。至于上诉人所述“遵义富城建筑有限公司威宁县分公司”未实际注册成立这一项，属于其内部管理实务，这与之前签的《建设工程施工合同》没有任何关系。三、即使亚威达公司与岳金龙签订的工程合同无效。但仍应支付相应的工程款。 被上诉人陈录江答辩的主要理由是：一、一审认定事实清楚，适用法律正确。答辩人是受上诉人的委派，担任该项目的项目经理并依法代表被答辩人从事上述两个项目工程有关的活动。一审查明并结合法律的适用认定为建设工程施工合同纠纷正确，而不是上诉人谈到的合伙关系。二、答辩人在该工程活动中皆为职务行为，不应当成为岳金龙诉亚威达公司建设工程施工合同纠纷的连带责任人。请求维持一审判决。 被上诉人岳金龙向一审法院起诉请求：判令被告亚威达公司支付原告工程款235000元，被告陈录江承担连带责任。诉讼费由被告承担。 一审查明，被告亚威达公司原企业名称为遵义富城建筑有限公司，于2017年7月18日变更登记为贵州亚威达建设工程有限公司。2012年9月28日至12月13日，被告亚威达公司（原遵义富城建筑有限公司）委托陈录江代表其公司与威宁县教育局校安办签订两个建设工程施工合同，由遵义富城建筑有限公司承建威宁县牛棚镇第一中学学生宿舍楼和威宁县迤那镇迤那小学学生宿舍楼两项工程。牛棚镇第一中学学生宿舍楼建筑面积1221.42平方米，承包价款1567740元；迤那镇迤那小学学生宿舍楼建筑面积603.68平方米，承包价款784120元，承包范围包工包料，风险责任包干。合同签订后，遵义富城建筑有限公司项目经理陈录江代表公司于2012年10月6日与谯国强、岳金龙签订工程施工承包合同，将该两项工程中的牛棚镇第一中学学生宿舍楼转包给谯国强和岳金龙承建，开工后不久谯国强便退出该工程，后经遵义富城建筑有限公司同意，被告陈录江与原告岳金龙一起负责该项工程，工程完工后，威宁县教育局校安办于2017年3月已支付了90%的工程款项，原告岳金龙向被告陈录江主张自己的份额，被告陈录江于2017年3月9日向原告岳金龙出具欠条，载明今欠到岳金龙牛棚一中、迤那小学工程款已拨付90%中，岳金龙单方账面所欠约有235000元，在2017年4月9日前支付岳金龙50000元，剩下部分在2017年10月20日前全部付清。付款期限届满，被告陈录江未按欠条约定的时间支付原告工程款，原告岳金龙多次向被告陈录江主张该笔款项未果，遂诉至一审法院请求判令被告亚威达公司支付原告工程款235000元，被告陈录江承担连带责任。另查明：根据遵义富城建筑有限公司与威宁县教育局校安办签订的两份《建设工程施工合同》第5页中显示，被告陈录江系遵义富城建筑有限公司项目经理。遵义富城建筑有限公司威宁县分公司于2013年4月11日与遵义富城建筑有限公司签订的分公司承包管理协议中载明：遵义富城建筑有限公司威宁县分公司是遵义富城建筑有限公司依法登记的下属经营单位，不具有法人资格，遵义富城建筑有限公司威宁县分公司在遵义富城建筑有限公司领导下开展工作，威宁县分公司对遵义富城建筑有限公司负责，服从总公司领导。 一审认为，本案应定性为建设工程施工合同纠纷。遵义富城建筑有限公司（现亚威达公司）与威宁县教育局校安办签订的《建设工程施工合同》系双方的真实意思表示，合同不违反法律、法规的强制性规定，该施工合同合法有效，双方必须按照合同约定履行义务。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条规定：禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条第三款规定：禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位或个人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。被告遵义富城建筑有限公司（现亚威达公司）作为威宁县牛棚镇第一中学学生宿舍楼和威宁县迤那镇迤那小学学生宿舍楼两项工程的总承包方违反了上述法律和司法解释的禁止性规定，由其项目部经理陈录江代表公司将工程转包给不具备建设施工资质的岳金龙、谯国强承建，施工过程中，遵义富城建筑有限公司作为该工程的承包人，因管理不善任其不具有建筑资质的公司项目部经理陈录江用公司资质证书等相关手续作为合伙人与岳金龙、谯国强签订合伙协议承建该工程，合伙期间因谯国强退出，陈录江仍代表遵义富城建筑有限公司威宁项目部继续与不具有建筑资质的岳金龙合伙完成了上述工程。因此，遵义富城建筑有限公司与岳金龙、谯国强签订的工程施工转包合同及遵义富城建筑有限公司威宁项目部陈录江与岳金龙、谯国强签订的合伙施工协议违反了上述禁止性规定，系无效合同。但根据上述司法解释第二条关于建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持的规定，遵义富城建筑有限公司承建的上述工程已完工交付使用，陈录江作为遵义富城建筑有限公司项目部经理，其实施上述工程的行为是代表公司的职务行为，遵义富城建筑有限公司成立的威宁项目部及分公司，不具有法人资格，对外不能独立承担民事责任，遵义富城建筑有限公司与陈录江、威宁项目部及分公司之间系内部管理关系。故原告岳金龙与被告陈录江合伙共同完成的上述工程项目产生的工程欠款，依法应由遵义富城建筑有限公司支付。如遵义富城建筑有限公司有证据证明原告主张的工程款公司已支付给陈录江，公司履行支付原告工程款义务后，依法可行使追偿权。综上，原告岳金龙主张被告亚威达公司支付其工程款235000元的请求成立，一审法院予以支持。但主张被告陈录江承担连带责任的请求，因不符合法律规定，不予支持。被告陈录江抗辩称该项目工程其是作为被告亚威达公司的项目负责人，与原告岳金龙、谯国强所签订的工程转包合同属无效合同，其行为是代表亚威达公司的职务行为的理由成立，一审法院予以采纳。被告亚威达公司抗辩称承建的威宁县牛棚镇一中和威宁县牛棚镇迤那一小的学生宿舍工程是被告之一的陈录江挂靠我公司承建的,陈录江是该项目的实际施工人,公司不应该作为本案被告，原告对其公司的起诉无事实依据和法律依据，请求人民法院驳回原告对亚威达公司起诉的辩解理由，因亚威达公司（原遵义富城建筑有限公司）未提供证据证实其主张，故其主张陈录江挂靠承建工程的理由不能成立，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：由被告贵州亚威达建设工程有限公司支付原告岳金龙工程款235000元。限判决生效后10日内履行。驳回原告岳金龙对被告陈录江的诉讼请求。案件受理费2413元由被告贵州亚威达建设工程有限公司承担。 二审中，上诉人亚威达公司新提交的证据有：银行电子回单、2015年12月威宁校安办拨付工程款、报告。证明：陈录江系挂靠我司，是该项目实际施工人，工程款拨付已全部拨付给陈录江。被上诉人岳金龙质证认为，对该组证据三性无异议，不影响岳金龙对权利主张。被上诉人陈录江质证认为：该组证据中报告没有体现陈录江与亚威达公司两个工程项目系挂靠关系，是分公司的挂靠关系，与原告主张两个工程项目没有任何关系；本案中，按照民事诉讼法证据若干规定，该组证据不能作为新证据提交，虽然具有原件，但是不是陈录江本人书写，对上诉人提交的报告三性均否认；对银行电子回单真实性无意见，虽然系复印件，但根据证据，达不到其证明目的，恰恰可以证明陈录江是富城建筑公司负责人，领取工程款支付给原审原告是事实；恰恰证明陈录江与威宁校安办约定支付工程款事实是一致的；该报告内容不涉及一审中审理两个工程项目，与上诉人主张挂靠没有关系，挂靠不是该工程项目。该报告没有相关负责人签字盖章，系单方作出意思表示，没有基于合同相对性达成合意，上次庭审质证时当庭与陈录江电话核实，陈录江否认不是本人书写，且报告内容与上诉人主张没有关系。 被上诉人陈录江二审中新提交的证据有：一、刘代书出具收条两份、许美吉情况说明一份。证明：陈录江代岳金龙支付工程进度款及保温材料款共计55030元，该笔款项应从原告主张金额中予以扣除。上诉人亚威达公司质证认为，对该组证据真实性无异议，对其关联性发表如下意见：岳金龙是与陈录江发生资金往来，说明该项目是陈录江挂靠，挂靠后与岳金龙几人合伙，不是亚威达公司支付，举证人也说明这几笔款项应该从诉讼金额中减除，说明是由挂靠人陈录江支付。被上诉人岳金龙质证认为，该部分是在总金额中已经予以扣减，主张总金额是已经减除了的。二、情况说明一份。证明，陈录江替岳金龙支付了保温材料款，此款应从岳金龙主张23万元中予以扣除。被上诉人岳金龙质证认为，对该组证据5000元三性有异议，不符合证据规则，对其5000元不认可，其他的已经扣除。上诉人经依法通知，未到庭质证。 被上诉人岳金龙申请的证人谯国强出庭证言：合伙协议是我与岳金龙签的。签订合伙协议后，我参与合伙的，直到2013年4月份我才中途退出合伙。岳金龙以个人名义主张学校工程款，因甲方资金不到位，我中途退出，岳金龙个人主张工程款我对此无异议。对岳金龙主张学校工程款无异议。被上诉人陈录江质证认为，证人与岳金龙系真实意思表示，与我方没关系。被上诉人岳金龙质证认为无异议。上诉人经依法通知，未到庭质证。 本院对各方当事人二审中新提交的证据认定为：对亚威达公司提交的证据，这些证据中的报告尚不能确定系陈录江所写，剩余证据不能直接反映出涉案工程系挂靠，不予确认。对陈录江提交的证据，其证明目的与其答辩意见矛盾，其答辩意见请求维持原判，表明其认可一审判决，故不予确认。对岳金龙申请的证人谯国强证言，证言真实，予以确认。 本院二审查明的事实与一审一致。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审仅围绕上诉人亚威达公司的上诉请求进行审查。就上诉人亚威达公司支持其上诉请求的上诉理由一即本案为合伙纠纷，不是建设工程施工合同纠纷。对此，本院认为，涉案证据显示合伙的是谯国强与岳金龙，无证据显示陈录江与岳金龙合伙，相反从陈录江的陈述及陈录江代表亚威达公司涉案项目项目部与谯国强、岳金龙签订的《工程施工承包合同》证明本案系建设工程施工合同关系，故对上诉人亚威达公司的该理由不予采纳。就上诉人亚威达公司支持其上诉请求的上诉理由二即陈录江系实际施工人和投资人，应由其自行承担相应义务；陈录江与上诉人系挂靠关系，应当自行承担责任。对此，本院认为，不论陈录江与上诉人是否系挂靠关系，亚威达公司与威宁县教育局校安办签订施工合同内容表明，陈录江就涉案项目对外所表现的身份为项目经理，因此陈录江就涉案项目对外作出的行为对行为相对人而言表现为职务行为，代表亚威达公司，故陈录江就涉案项目的行为后果归属于亚威达公司，亚威达公司应当承担涉案工程工程款支付责任。至于陈录江与亚威达公司内部的真实法律关系，不能用于对抗第三人，应由亚威达公司与陈录江另行解决。 综上所述，上诉人的上诉理由均不能成立。另外，关于一审支持的工程款数额，上诉人亚威达公司对此并未提出具体的上诉理由，陈录江虽然在二审中就此提出具体的异议理由，但其并未上诉，因此依照上述《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条的规定，对一审支持的工程款数额予以确认。据此，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4826元由上诉人贵州亚威达建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 雄 审判员 田 川 审判员 徐 洪 二〇一九年二月十八日 书记员 郑勤文