广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终23894号上诉人（原审原告）：深圳市龙岗区横岗街道博蕾园山幼儿园，住所地广东省深圳市龙岗区横岗街道大康社区山子下路**。法定代表人：张彬。委托诉讼代理人：王小华，系该幼儿园员工。委托诉讼代理人：肖兰，系该幼儿园员工。被上诉人（原审被告）：龙霞，女，1992年4月16日出生，苗族，住贵州省松桃苗族自治县。委托诉讼代理人：梁王意，广东穗江律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈树兰，广东穗江律师事务所实习律师。上诉人深圳市龙岗区横岗街道博蕾园山幼儿园（以下简称园山幼儿园）因与被上诉人龙霞劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初11712号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。园山幼儿园上诉请求：发回重审，或依法改判，并判令龙霞负担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院虽然认定园山幼儿园已为龙霞购买生育保险，但依然判令园山幼儿园支付龙霞产假期间工资，有违《女职工劳动保护特别规定》第八条第一款“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付”之规定，应予撤销。龙霞应当依法向生育保险基金申请领取产假期间的生育津贴。二、一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”、《女职工劳动保护特别规定》第七条“女职工生育享受98天产假，其中产前可以休假15天；难产的，增加产假15天；生育多胞胎的，每多生育1个婴儿，增加产假15天。女职工怀孕未满4个月流产的，享受15天产假；怀孕满4个月流产的，享受42天产假”、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条“劳动争议仲裁和诉讼案件，劳动者胜诉的，劳动者支付的律师代理费用可以由用人单位承担，但最高不超过五千元；超过五千元的部分，由劳动者承担”之规定判令园山幼儿园支付龙霞2017年7月4日至2018年2月18日期间（也就是产假按178天计算）的工资18279.62元，但上述法律条文只能找到产假为98天的法律依据。因此，一审判决既不严谨，又无法律依据，应予撤销。三、园山幼儿园在起诉状第四条明确表示，虽然《广东省人口与计划生育条例》第三十条“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖”规定80天的奖励假，加上《女职工劳动保护特别规定》第七条规定的产假98天，哺乳期妇女可以休产假178天，但根据下位法必须服从上位法的原则，在国家已规定产假为98天的情况下，广东省地方条例不能违反国家规定强制要求每一个企业必须执行，只能听从企业的意见，能负担、愿意负担的，可以裁定负担，不能或者不愿意负担的，应遵照98天产假假期执行，仲裁委员会越过上位法，适用下位法裁决园山幼儿园承担178天产假工资，不符合法律规定，应予撤销，且即使享受178天产假津贴，也应由生育保险基金支付。一审法院不但对此只字不提，且抄袭仲裁裁决时连相关法律条文都遗忘了。一份藐视园山幼儿园诉求、书写不严谨、缺乏法律依据的判决，自然谈不上公正，应予撤销。四、根据劳动合同的约定，2017年7月13日龙霞工作未满一年，不能享受寒暑假工资，且必须服从园山幼儿园寒暑假工作安排，但龙霞严重违反工作纪律和劳动合同约定，属于自动离职，园山幼儿园不需支付龙霞寒暑假工资。2017年7月13日龙霞已经自动离岗，既没有参加教师暑假轮流值班，也没有请假。2017年8月21日全体教师回园上班，龙霞依然没有回园上班，也没有请假。2017年9月1日劳动合同到期，龙霞依然没有回园上班，也没有前来续签合同，更没有请假。因此，龙霞系2017年7月13日自动离岗，劳动合同自然终止，园山幼儿园不需支付龙霞的暑假工资和产假工资共计18279.62元、自动离职后的社保费用3147.33元及律师费3049.64元。劳动合同第十四条规定：“乙方在甲方处工作每满一年可以享受寒假或者暑假的带薪假期。合同期限届满后甲乙双方不续签合同的，甲方须在合同期限届满之日起三日内支付该寒假或者暑假工资；合同期限届满后甲乙双方续签合同的，双方可以协商该寒假或者暑假的工资支付时间，但不得违反法律法规规定。”劳动合同第10页“双方约定的其他事项”规定：“1.寒暑假期间，乙方应服从甲方学校工作安排，不服从安排，违反幼儿园纪律的，甲方可以拒付假期工资。领取假期工资的员工必须按合同工作满一年，没有满一年提前辞职的，乙方应补偿甲方的假期工资。……5.连续旷工两天的，按自动离职处理，甲方有权拒付任何报酬。甲方根据学校各项管理制度对乙方实行奖惩，当乙方按奖惩制度的规定累计被扣30分时，甲方可以解除合同。……。”因为幼儿园工作的特殊性，特别是园山幼儿园的学生大多数是农民工子女，暑假没人带小孩，园山幼儿园开设有暑假班，园山幼儿园教职工需要轮流上岗和休假。2017年7月13日龙霞自行离职后并没有参加暑假轮流值班（工作未满一年），且2017年8月21日全体教职工回园上班后龙霞也没有回园上班，也没有请假。寒暑假期间龙霞没有服从园山幼儿园工作安排，严重违反纪律，旷工远远超过劳动合同约定的两天。因此，根据劳动合同的约定，龙霞属于自动离职，园山幼儿园不需支付龙霞寒暑假工资、产假工资及社保费用。《中华人民共和国劳动法》第二十五条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损害的；（四）被依法追究刑事责任的。”第二十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依据本法第二十六条、第二十七条的规定解除劳动合同：（一）患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（二）患病或者负伤，在规定的医疗期内的；（三）女职工在孕期、产假、哺乳期内的；（四）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；（二）在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；（三）患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；（五）在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”根据上述事实、劳动合同约定及相关法律条文，2017年7月13日龙霞已经自行离职。虽然龙霞当时处于怀孕期间，但无论《中华人民共和国劳动法》还是《中华人民共和国劳动合同法》有关女职工在孕期、产期、哺乳期的保护条文，均未包含“严重违反劳动纪律和用人单位规章制度的”这一情形，更何况龙霞是自行离职。因此，龙霞自动离职的事实清楚，证据确凿，法律规定明确，园山幼儿园不需支付龙霞任何费用。五、龙霞因照顾孩子而自动离职，不再与园山幼儿园续签合同。龙霞自动离职后，一直没有来园山幼儿园办理离职手续，虽然园山幼儿园并没有停止为龙霞购买社会保险和生育保险，但劳动合同已经自然终止，园山幼儿园没有继续为龙霞缴纳社保的法定义务。龙霞自己承担社保费用，园山幼儿园出于人道主义为其代缴不违法，不能要求园山幼儿园退还。龙霞离职后，一是园山幼儿园考虑到其正在怀孕期和产期，担心停止购买社保会影响其报销医药费和申领生育津贴，出于人道主义，依然为其购买了社会保险和生育保险；二是龙霞也一直没有来园山幼儿园办理辞职手续，为避免造成园山幼儿园强迫龙霞辞职，被倒打一耙，园山幼儿园出于对自身的保护，也没有停止为龙霞购买社会保险和生育保险。但是，园山幼儿园继续为龙霞购买社保不能否定龙霞自动离职这一事实。相反，说明园山幼儿园对龙霞是关心和爱护的，是尽到了法律责任和义务的。一直到2018年4月22日，园山幼儿园联系龙霞补交社保费用，龙霞均未对此提出过异议。龙霞在接到园山幼儿园要求补交社保的电话后，立即通过微信转款5000元也证明了这一事实。综上所述，一审判决认定事实不清，证据不足，忽视园山幼儿园所诉事实与理由，判决无法可依，书写不严谨、不规范，请求二审法院依法查明事实，维护园山幼儿园合法权益。龙霞辩称，请求维持原判。一审法院认定事实、裁判理由和裁判结果：一、入职时间：2016年9月1日。二、劳动合同签订情况：已签订，合同期限自2016年9月1日至2017年9月1日，约定基本工资2030元。三、岗位：幼儿教师。四、工资待遇：园山幼儿园主张龙霞的实发工资为基本工资2030元加奖金减社保费用，并主张寒暑假工资仅为基本工资，奖金仅针对课时。龙霞提交的深圳农村商业银行活期对账单显示，园山幼儿园向龙霞发放的工资为2016年10月3276元，2016年11月、12月、2017年1月均为2552元，2017年3月3913元，2017年4月、5月、6月均为2552元，2017年7月2282元，2017年9月963元。根据深圳农村商业银行活期对账单显示的工资发放情况，一审法院对园山幼儿园主张的工资待遇，予以采信。五、离职时间：园山幼儿园主张2017午7月13日学期结束后龙霞口头向园山幼儿园园长提出下学期可能不回来上班，2017年8月下旬暑假结束前，龙霞以电话方式向园长提出离职，称其婆婆身体不舒服，其生产后需要自己带小孩，所以不回来上班，并希望园山幼儿园帮助其代缴社保，其愿意承担所有社保费用，园山幼儿园答应为其代缴社保。龙霞对此不确认，称其放暑假时处于临产状态，口头提出休假，园山幼儿园一直未支付其产假工资，其于2018年2月26日产假结束之日口头向园长提出被迫解除劳动关系。另，园山幼儿园为龙霞缴交社保至2018年3月，园山幼儿园主张自2017年8月起系代缴，但双方不存在劳动关系。龙霞称，由于其不熟悉相关法律，担心拖欠社保影响其养老保险待遇，故在2018年4月因园山幼儿园要求而向园山幼儿园财务转账5000元用于支付2017年8月至2018年3月所有社保费用，为此提交了微信聊天记录证明，园山幼儿园在仲裁时对其真实性确认。微信聊天记录显示龙霞在2018年4月12日向园山幼儿园财务转款5000元，园山幼儿园计算2017年8月至2018年3月社保费用总计4289.84元，多余710元以微信转账的方式退回龙霞（龙霞未收）。龙霞主张双方劳动合同因龙霞怀孕生产而自动延期至哺乳期结束。一审法院认为，园山幼儿园主张龙霞2017年7月13日已主动离职，但未提交龙霞的离职申请表或离职交接单等任何证据证明其主张，应承担举证不能的不利法律后果，同时园山幼儿园也未提交证据证明其与龙霞之间自2017年8月起存在社保挂靠协议，故园山幼儿园关于龙霞2017年7月13日主动离职的主张，一审法院不予采信。龙霞在仲裁时提交计划生育证明、出生医学证明、结婚证等证据证明其享有产假178天，龙霞于2017年9月6日生产，双方在仲裁时确认教师需要在开学（9月1日）前提前一周为开学做准备工作，据此推算龙霞应从2017年8月25日开始休产假，产假结束日期应为2018年2月18日。双方劳动合同在龙霞孕期到期，应依法续延。龙霞在产假结束后未返校报到上班，也未提交哺乳期请假申请，故一审法院确认龙霞的离职时间为2018年2月19日，离职原因为龙霞自行离职。六、2017年7月14日至2018年2月18日工资：由于园山幼儿园支付工资至2017年7月13日止，如上所述，一审法院确认龙霞离职时间为2018年2月19日，故该期间的工资园山幼儿园应支付给龙霞。根据学期结束时间2017年7月13日及双方确认秋季开学老师到校时间计算出龙霞开始休产假时间为2017年8月25日，故龙霞的工资应分2017年7月14日至8月24日期间的暑假工资及2017年8月25日至2018年2月18日的产假工资计算。如上所述，一审法院确认寒暑假工资为基本工资，园山幼儿园主张龙霞基本工资为2030元，因该工资标准低于深圳市最低工资标准2130元，一审法院按照2130元计算，经核算，园山幼儿园应支付龙霞2017年7月14日至8月24日暑假期间工资为2937.93元【2130元÷21.75元×(12天+18天)】。根据深圳农村商业银行活期对账单显示的龙霞工资收入、社保缴纳金额，核算龙霞产假前平均工资为2611.99元【（179.30元×8个月+187.8元+188.53元+2552元×6个月+3276元+3913元+2282元+963元+2130元÷21.75天×12天）÷11个月】，据此核算园山幼儿园应支付龙霞2017年8月25日至2018年2月18日产假期间工资为15341.69元【2611.99元×5个月+2611.99元÷21.75天×（5天+14天）】。因此，园山幼儿园还应支付龙霞2017年7月14日至2018年2月18日期间工资为18279.62元（2937.93元+15341.69元）。七、关于返还社保费用：龙霞向园山幼儿园支付社保费用5000元，其中其个人应当支付的社保费用仍应由其自己支付，2018年2月龙霞已经离职，故2018年3月的所有社保费用均应由龙霞自行承担，经计算，园山幼儿园应返还龙霞社保费用3147.33元（5000元-344.43元-188.53元×8个月）。八、关于律师代理费的诉请：龙霞要求园山幼儿园支付律师费5000元，并向一审法院提交了委托合同及深圳增值税普通发票。根据劳动者的胜诉比例，一审法院认定可由园山幼儿园承担律师费3049.64元【（18279.62元+3147.33元）÷（25026.3元+5000元+5104元）×5000元】。九、仲裁申请时间：2018年5月4日。十、仲裁请求：龙霞请求：1.园山幼儿园支付龙霞2017年7月1日至2018年2月26日工资25026.3元；2.园山幼儿园返还龙霞社保费用5000元；3.园山幼儿园支付龙霞被迫解除劳动关系经济补偿金5104元；4.园山幼儿园支付龙霞律师代理费5000元。园山幼儿园仲裁反请求：确认双方劳动关系自2017年7月13日起因龙霞自动离职而解除。十一、仲裁裁决：1.园山幼儿园支付龙霞2017年7月14日至2018年2月18日期间工资18279.62元；2.园山幼儿园返还龙霞社保费用3147.33元；3.园山幼儿园支付龙霞律师代理费3049.64元；4.驳回龙霞的其他仲裁请求；5、驳回园山幼儿园的所有仲裁请求。十二、诉讼请求：1.园山幼儿园无需支付龙霞2017年7月14日至2018年2月18日期间工资18279.62元；2.园山幼儿园无需返还龙霞社保费用3147.33元；3.园山幼儿园无需支付龙霞律师代理费3049.64元。裁判结果：综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条、《女职工劳动保护特别规定》第七条、《深圳经济特区和谐劳动关系促进条例》第五十八条规定，判决：一、原告深圳市龙岗区横岗街道博蕾园山幼儿园于本判决生效之日起五日内支付被告龙霞2017年7月14日至2018年2月18日期间工资18279.62元；二、原告深圳市龙岗区横岗街道博蕾园山幼儿园于本判决生效之日起五日内返还被告龙霞社保费用3147.33元；三、原告深圳市龙岗区横岗街道博蕾园山幼儿园于本判决生效之日起五日内支付被告龙霞律师费3049.64元。如原告未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告深圳市龙岗区横岗街道博蕾园山幼儿园已预交），由原告深圳市龙岗区横岗街道博蕾园山幼儿园负担。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，虽然园山幼儿园主张2017年7月13日龙霞主动离职，但其未能提交龙霞的离职申请表或离职交接单等任何证据证明其主张，同时，园山幼儿园也未能提交证据证明其与龙霞之间自2017年8月起存在社保挂靠协议；因此，园山幼儿园应承担举证不能的不利法律后果，一审法院对其关于2017年7月13日龙霞主动离职的主张不予采信，是正确。《中华人民共和国人口与计划生育法》第二十五条规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，可以获得延长生育假的奖励或者其他福利待遇。”第二十九条规定：“本章规定的奖励措施，省、自治区、直辖市和较大的市的人民代表大会及其常务委员会或者人民政府可以依据本法和有关法律、行政法规的规定，结合当地实际情况，制定具体实施办法。”《广东省人口与计划生育条例》第三十条规定：“符合法律、法规规定生育子女的夫妻，女方享受八十日的奖励假，男方享受十五日的陪产假。在规定假期内照发工资，不影响福利待遇和全勤评奖。”根据上述法律规定，一审法院认定龙霞享有产假178天，是正确的。龙霞于2017年9月6日生产，双方在仲裁时确认教师需要在开学（9月1日）前提前一周为开学做准备工作，据此推算龙霞应从2017年8月25日开始休产假，产假结束日期应为2018年2月18日。虽然双方的劳动合同在龙霞孕期到期，但依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：……（四）女职工在孕期、产期、哺乳期的；……”、第四十五条“劳动合同期满，有本法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。但是，本法第四十二条第二项规定丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行”之规定，双方的劳动合同应依法续延，龙霞在产假结束后未返校报到上班，也未提交哺乳期请假申请，因此，一审法院确认龙霞的离职时间为2018年2月19日，是正确的。相应地，一审法院依据双方的诉辩意见及提交的证据计得的龙霞的2017年7月14日至8月24日期间的暑假工资及2017年8月25日至2018年2月18日的产假工资，合理合法，理由阐述充分，本院不再赘述。关于暑假工资。虽然双方的劳动合同第十四条规定“乙方在甲方处工作每满一年可以享受寒假或者暑假的带薪假期……”，劳动合同第10页“双方约定的其他事项”规定“1.寒暑假期间，乙方应服从甲方学校工作安排，不服从安排，违反幼儿园纪律的，甲方可以拒付假期工资。领取假期工资的员工必须按合同工作满一年，没有满一年提前辞职的，乙方应补偿甲方的假期工资。……5.连续旷工两天的，按自动离职处理，甲方有权拒付任何报酬……”，但：一方面，暑假是教育机构基于行业的特性作出的工作安排，并不属于“带薪假期”。另一方面，虽然园山幼儿园主张2017年8月21日教职工需要回园上班，但其未能举证证明已通知龙霞，且双方在仲裁时确认教师需要在开学（9月1日）前提前一周为开学做准备工作，据此推算龙霞应从2017年8月25日开始休产假，故园山幼儿园关于龙霞不服从安排、旷工及严重违反劳动纪律的主张，理由不能成立。因此，园山幼儿园以上述约定为由主张其无需向龙霞支付暑假工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于产假工资。《广东省职工生育保险规定》第十七条规定：“职工按照规定享受产假或者计划生育手术休假期间，其生育津贴由用人单位按照职工原工资标准逐月垫付，再由社会保险经办机构按照规定拨付给用人单位。有条件的统筹地区可以由社会保险经办机构委托金融机构将生育津贴直接发放给职工。职工已享受生育津贴的，视同用人单位已经支付相应数额的工资。生育津贴高于职工原工资标准的，用人单位应当将生育津贴余额支付给职工；生育津贴低于职工原工资标准的，差额部分由用人单位补足。职工依法享受的生育津贴，按规定免征个人所得税。本条所称职工原工资标准，是指职工依法享受产假或者计划生育手术休假前12个月的月平均工资。职工依法享受假期前参加工作未满12个月的，按其实际参加工作的月份数计算。”据此，一审法院认定园山幼儿园按照龙霞的平均工资标准向龙霞支付产假工资，是正确的。园山幼儿园以其已为龙霞购买了生育保险为由主张其无需向龙霞支付产假工资，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于社保费用、律师代理费，一审法院的认定合理合法，理由阐述充分，本院不再赘述。综上所述，园山幼儿园的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人深圳市龙岗区横岗街道博蕾园山幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长 王 伟审判员 黄国辉审判员 李小丽二〇一九年二月二十八日书记员 孙 琴附本案相关法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。