广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终13038号上诉人（原审原告）：深圳市三秦资产管理有限公司。住所地：广东省深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室（入驻（深圳市前海商务秘书有限公司）。法定代表人：郭浩天。委托诉讼代理人：陈咸，广东宝威律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓嘉琪，广东宝威律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈安华。委托诉讼代理人：闫明诚，北京市中伦（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：宋宇红，北京德恒（深圳）律师事务所律师。原审第三人：袁淦滔。委托诉讼代理人：张建锋，广东宝威律师事务所律师。上诉人深圳市三秦资产管理有限公司（以下简称三秦公司）、陈安华及原审第三人袁淦滔因场外股票融资合同纠纷一案，不服深圳前海合作区人民法院(2015)深前法商初字第121号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。三秦公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判陈安华应当向三秦公司支付6610099.4元；2.本案一、二审诉讼费由陈安华承担。事实及理由：第一、一审法院认定事实不清，三秦公司与陈安华己就《证券投资合伙协议》进行了变更，三秦公司对于损失的扩大没有过错。1.陈安华向三秦公司所指定的账户支付了25.2万元管理费是按照年化14.4%(三秦公司对管理费给予了优惠）的标准，以2100万元为基数进行计算的结果。该管理费的金额说明三秦公司与陈安华之间对借款（配资）金额是完全知悉并达成了一致意见的，意即双方一致同意对《证券投资合伙协议》进行了变更，将借款（配资款）由1400万元暂时变更为2100万元。2.陈安华在获得杭州恒生网络技术服务有限公司投资管理平台（以下简称HOMS系统）子账户之后，立即对账户内的资金进行了操作，所使用的资金金额几乎为2100万元的全部金额，这也充分表明陈安华在操作子账户的时候，是对双方借款（配资）金额完全了解的。双方不可能在没有相关约定（无论是口头还是书面）的情况下对高达700万元的金额随意进行处理，无论是从逻辑还是生活经验来说，这都是行不通的。第二、一审法院适用法律错误，本案应当适用《中华人民共和国合同法》第五十八条前半段，而非后半段。本案中，三秦公司己经将资金账户交由陈安华使用，造成本案损失的直接原因与双方的配资行为无关，而是由于陈安华在股票市场中操作不当。案涉合同的效力与损失之间没有必然因果关系，在对损失进行责任划分的时候，不应当考虑合同效力的因素。三秦公司二审补充上诉意见：一、三秦公司对于损失的产生及扩大没有任何过错，不应当对损失承担责任。1.三秦公司与陈安华之间签订的《证券投资合伙协议》己经明确约定了由陈安华负责投资决策和交易操作，所产生的盈亏均由陈安华承担。虽然一审法院以该《证券投资合伙协议》违反了相关法律的规定被认定为无效合同，但是该合同的效力并不影响陈安华承担所有损失的真实意思表示，陈安华对于承担所有损失是自愿的，陈安华的上诉理由与《证券投资合伙协议》的约定相悖，在出现了亏损的情况下即主张要求三秦公司承担亏损，反之，在盈利的情况下，是否会将盈利分配给三秦公司。2.三秦公司在将案涉账户及密码交付给陈安华之后，便没有对该账户进行操作，何来责任一说？3.陈安华聘请了专业的操盘手在进行操作，其上诉理由中称“陈安华是一名普通自然人”与事实不符。事实上，陈安华不仅聘请了专业的操盘手对案涉股票进行操作，而且其本人是炒股多年的老股民，其同时开设了多个配资账号，很显然，陈安华对股票市场以及配资市场是很熟悉的，而且具备多年的炒股及配资经验。4.根据深圳市中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》第九条，配资方在股票达到强制平仓条件时对股票进行强制平仓的，配资方对基于此行为所产生的损失不承担赔偿责任，进而可以认定为三秦公司在本案中不具备任何过错。配资方在整个场外股票融资合同纠纷中不应当承担责任。5.三秦公司没有任何一个行为与亏损之间存在因果关系，更未对案涉账户进行操作（平仓除外），合同中也是明确约定责任由陈安华承担、陈安华的履约行为显然属于重大违约行为，且陈安华在操作过程中导致账户中资金巨额亏损，显然属于重大过错行为，因而本案的全部损失应当由陈安华承担。二、本案的法律关系名为场外股票融资合同纠纷，实为民间借贷纠纷。1.场外股票融资合同纠纷设定的前提条件是“融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金”，而本案不具备该前提，陈安华并未向合伙账户中转入700万元的劣后资金，不具备场外股票融资合同纠纷中包含的让与担保法律关系，因而本案虽名为场外股票融资合同纠纷，但实际上依然是民间借贷纠纷。2.一审法院以三秦公司有权在资产市场达到平仓线后强行卖出股票及三秦公司向陈安华出借了袁淦滔名下的信托账户的子账户，该信托账户的被拆分违反了证券法、行政法规关于股票账户实名制、禁止出借等强制性规定而认定本案依旧属于场外股票融资合同纠纷，该认定显然错误。首先，三秦公司有权在资产市场达到平仓线后强行卖出股票的权利及行为是三秦公司依法行使不安抗辩权的行为，类似于金融借款合同纠纷案件中双方约定的“借款人有任何一期本息未及时归还，出借人有权宣布后续所有本息提前到期……”，并不能因为三秦公司出于保障出借资金安全的考虑，基于合同的约定而享有的强制平仓权，就认定本案不属于借贷法律关系。其次，三秦公司向陈安华支付出借资金的方式并不能作为认定其法律关系的依据，实践中经常会出现出借资金委托付款的情况，同时也会出现出借资金时通过给予其银行卡及密码（有时甚至是网银U盾及密码）的情况，这些方式都仅仅是出借资金的支付方式，并不能以出借资金的方式作为认定法律关系的依据。3.本案中三秦公司通过交付操作账户及密码的方式向陈安华出借资金，在出借资金后，三秦公司仅享有每月固定收取管理费的权利，陈安华负责投资决策和交易操作，所产生的盈亏均由陈安华承担，显然符合借贷关系的法律特征。三、本案中一审法院以“本案相关款项的支付责任待判决发生法律效力才明确”进而不支持三秦公司关于利息的诉讼请求，该认定显然错误。1.本案的法律责任在双方签订合同之日即己经明确，双方在《证券投资合伙协议》中明确约定陈安华负责投资决策和交易操作，所产生的盈亏均由陈安华承担，因而在产生亏损的情况下，陈安华应当承担多少责任是很明确的，同时，陈安华在与三秦公司法定代表人郭浩天的聊天记录中也进一步表明了其愿意承担责任。2.陈安华以其实际行为认可了本案中关于利息（管理费）的约定。陈安华在2015年7月1日支付的“管理费”25.2万元即是以其实际行为认可了本案中关于利息的约定。3.从2015年7月至今己经有三年多的时间，粗略计算，三秦公司的利息损失己高达293万余元，该部分损失是三秦公司实际损失的一部分，依法应当由陈安华承担。4.退一万步说，即便是一审法院不支持661万元的利息，也应当按照月息1.2%的标准，以4406732.92元为基数，支持三秦公司关于该部分款项的利息诉求。在众多司法判例中，对于己经获得支持部分的诉求却未支持利息损失，显然不符合常理。陈安华辩称，一、三秦公司对于损失的产生及扩大负有主要责任，因此不单应对损失承担责任，而且承担责任的份额应远远高于三分之一。二、本案的法律关系从第一次开庭至今都被认定为场外融资合同纠纷，三秦公司在补充意见中也多次引用深圳市中级人民法院《关于审理场外股票融资合同纠纷案件的裁判指引》，但却仍然否定本案合同性质，罔顾事实与法律，不应得到支持。三、一审法院关于本案相关款项的支付责任待判决发生法律效力才明确，判项无误，事实认定清楚，请求予以支持。袁淦滔述称，本案是三秦公司及陈安华之间的合同关系，袁淦滔不清楚。陈安华上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判驳回三秦公司的全部诉讼请求；二、本案所有诉讼费用由三秦公司承担。事实和理由：一审判决第一项责任划分明显不公，依法应予撤销。三秦公司作为专业的资产管理公司，拥有资产管理的专业资质，而陈安华只是一名普通自然人。因此，在本案中，无论从管理、经验还是信息获取上，三秦公司都处于明显的优势地位，其对涉案合同的无效和相关损失的产生应承担全部责任。一审判决认定三秦公司仅仅承担损失的三分之一，责任划分明显不公，依法应予撤销。综上，请求本院在查明事实的基础上，依法支持陈安华的上诉请求。三秦公司辩称，三秦公司对于损失的产生不存在过错，陈安华的上诉理由纯属恶意拖延时间。请法院查明事实，依法驳回其上诉请求。袁淦滔述称，答辩意见与对三秦公司的意见一致。三秦公司向一审法院起诉请求判令：1.陈安华返还三秦公司借款本金6610099.38元；2.陈安华支付三秦公司利息直至借款本息完全付清之日；以2100万元为本金，自2015年6月18日计至起诉之日即2015年9月17日（2100万×15.6%+365×91=816756.16元）；以6610099.38元为本金，自2015年9月17日起按年利率15.6%计至本息完全付清之日；上述利息暂计为816756.16元，扣除已支付的252000元，暂计564756.16元）；3.陈安华支付三秦公司违约金819000元；上述款项暂共计7993855.54元；4.由陈安华承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2015年6月5日，三秦公司与袁淦滔签订《证券投资合伙协议》，约定袁淦滔同意由三秦公司向其客户出借袁淦滔拥有的《四川信托——锦惠二十九号证券投资集合资金信托计划》信托权益。2015年6月8日，袁淦滔与四川信托有限公司签订了《四川信托——锦惠二十九号证券投资集合资金信托计划信托合同》，约定袁淦滔作为劣后级委托人认购了《四川信托——锦惠二十九号证券投资集合资金信托计划》等。同日，三秦公司与陈安华签订《证券投资合伙协议》，约定：三秦公司就其认购成立的《四川信托——锦惠二十九号证券投资集合资金信托计划》，通过HOMS系统开立合伙账户；三秦公司作为优先合伙人（出具的1400万元资金为优先资金），陈安华作为劣后合伙人（出具的700万元资金为劣后资金）共同投资证券市场；投资决策和交易操作由陈安华负责，双方并对信托要求及投资限制作出了大量约定，包括投资一家创业版的股票不得超过账户财产净值50%,投资所有创业版的股票不得超过账户财产净值30%等等；并约定在陈安华违反本合同相关规定或合伙账户资产触及预警线、平仓线时，三秦公司有权限制陈安华的操作权限并按合同规定自主操作进行证券交易；三秦公司根据合同规定按照优先资金额度向陈安华收取管理费（每月管理费=优先资金额X年化管理费率+12);若合伙账户盈利，盈利归陈安华所有；若合伙账户有亏损，由劣后资金承担；若劣后资金不足以承担亏损时，陈安华有义务按本合同及时追加劣后资金，否则三秦公司有权决定提前终止合同并追偿。该合同中的“委托人”是袁淦滔，合伙账户账号是6XXXXXX1,劣后资金是700万元，优先资金是1400万元，管理费率为15.6%/年，预警线为劣后资金亏损50%,平仓线为劣后资金亏损70%,“三秦公司账户”（账户1)为户名是袁淦滔在中国农业银行深圳上步支行开立的22XXXXXX8账户，“陈安华账户”（账户2)户名为陈安华。三秦公司在其单方合同中另手写第十七条：客户账户保证金暂未到位，资金在证券新时代证券17XXXXXX8账户内。2015年6月8日，陈安华支付了管理费24.15万元，因“三秦公司账户”内的资金尚未到位，该款于2015年6月12日退回陈安华。2015年6月18日，三秦公司将交易账户及密码告知陈安华。2015年7月1日，陈安华依据《证券投资合伙协议》的约定，向“三秦公司账户”支付了25.2万元管理费。2015年7月2日，涉案交易账户亏损额达到526万。2015年7月3日，三秦公司使用管理端60559001、60559003对涉案账户的部分股票进行了平仓处理，序号为60556001的操作员也卖出了部分股票，该交易账户最终亏损6610099.38元。因本案三秦公司以借款合同纠纷为由提起本案诉讼，一审法院认为主体有误驳回起诉后，深圳市中级人民法院作出（2016)粵03民终11484号民事裁定，认定本案为场外股票融资合同纠纷。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条的规定，一审法院向三秦公司释明，可以变更诉讼请求。三秦公司明确表示不变更诉讼请求而是对其诉讼请求进行说明，三秦公司确认本案属于场外股票融资合同纠纷，但主张该纠纷的基础法律关系是借款关系，故本案的交易亏损6610099.38元属于陈安华应偿还的借款本金,陈安华应返还全部的借款本金、相应利息及违约金。一审法院认为，本案存在以下争议焦点：一、本案的法律关系性质及合同效力；二、交易账户的亏损6610099.38元是否应由陈安华全部返还给三秦公司；三、三秦公司请求的利息、违约金应否支持。一审法院分述如下：一、本案的法律关系性质及合同效力问题。深圳市中级人民法院（2016)粵03民终11484号民事裁定认为，本案为场外股票融资合同纠纷。该裁定认为，场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到仓线后强行卖出股票以偿还本息的合同。本案三秦公司、陈安华签订的协议符合以上场外股票融资合同的基本特征，故该协议虽名为《证券投资合伙协议》，但实为场外股票融资合同。场外股票融资合同纠纷的基础法律关系，具备以下两种主要法律特性：1.借贷法律关系；2.让与担保法律关系。本案有一个特殊情况，即陈安华应支付的劣后资金并没有汇入,也就是说陈安华不存在将保证金或股票让与三秦公司担保的情形。三秦公司、陈安华签订《证券投资合伙协议》后，陈安华未依约支付合同约定的劣后资金即保证金700万元，涉案交易账户内的2100万元全部由三秦公司转入。是否以此就可以认定本案双方之间只剩下借贷法律关系，而不再是场外股票融资合同纠纷。对此一审法院认为，本案与单纯的借贷法律关系不同之处，在于三秦公司除了未经金融监督管理部门批准，将信托资金出借给陈安华用于买卖股票并固定收取利息及管理费外，三秦公司还有权在资产市值达到平仓线后强行卖出股票，且三秦公司还向陈安华出借了袁淦滔名下的信托账户的子账户，而该信托账户的被拆分恰恰违反了我国证券法、行政法规关于股票账户实名制、禁止出借等强制性规定。故本案中，三秦公司、陈安华之间并不是单纯的借款关系，仍然是一种场外股票融资法律关系，只是陈安华未按约定支付保证金700万元，三秦公司多出资700万元。本案名为《证券投资合伙协议》实为“场外股票融资”的合同，违反了《中华人民共和国证券法》、国务院发布的《证券公司监督管理条例》关于股票账户实名制、禁止违法出借证券账户、禁止未经批准经营证券业务的强制性禁止性规定，规避了证券市场监管，放大了市场风险，客观上破坏了金融证券市场秩序，损害了社会公共利益，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）、（五）项规定的无效情形，本案《证券投资合伙协议》应认定为无效合同。对该合同的无效，双方均有同等过错。故综上，本案为场外股票融资纠纷，当事人签订的《证券投资合伙协议》因违反法律强制性规定而无效。对该合同的无效，双方具有同等过错。二、三秦公司请求陈安华返还6610099.38元能否得到支持。三秦公司本以借款合同纠纷提起本案诉讼，主张6610099.38元是借款。该6610099.38元一方面属于三秦公司出资的2100万元中，三秦公司未收回的部分。另一方面属于双方场外股票融资法律关系中，约定由劣后资金700万元承担范围内的亏损。经一审法院释明后，三秦公司确认本案为场外股票融资法律关系，只是认为该法律关系的基础关系仍然是借贷法律关系，而陈安华对其操作造成的亏损依照协议约定应当承担全部责任，故陈安华仍应全额返还6610099.38元及利息等。对此一审法院认为，场外股票融资法律关系确实包含借款关系，三秦公司并非不认可本案法律关系的性质，只是将涉案亏损仍然视为借款，请求陈安华全额返还，故一审法院对三秦公司的诉讼请求依法可予判决。本案的《证券投资合伙协议》无效，三秦公司主张陈安华应按照约定承担全部亏损，全额返还6610099.38元不能成立。但场外股票融资合同无效，对该合同民事责任的处理应参考股票融资的市场背景、交易特征、亏损因果关系及操作性因素，并结合合同的约定，当事人履约的情况、当事人的过错承担予以综合考虑。本案三秦公司在陈安华未汇入700万元劣后资金、双方未签订补充条款的情况下，直接向交易账户转入2100万元并交由陈安华操作，造成放任风险的扩大，存在过错在先。陈安华收到交易账户的密码后，正常情况应对交易账户进行变更，以保障自身权益。但陈安华主张未变更交易密码，在没有直接证据证明三秦公司或袁淦滔操作了涉案交易的情况下，陈安华主张该账户的操作非本人操作一审法院不予支持，涉案亏损依据现有证据应认定属于陈安华操作造成。但该亏损除了陈安华操作的原因，也与2015年的股市波动异常有关。故虽然三秦公司认为本案的2100万元均属于场外配资合同中出借给陈安华的资金，要求陈安华返还6610099.38元。但因该6610099.38元属于2100万元交易资金的损失，陈安华作为股票操作方，对该损失应承担主要责任；三秦公司作为出资方违反原合同约定多出资，对损失的扩大也具有一定程度的过错；且双方对无效合同的后果均应承担同等责任；故对该6610099.38元损失应由陈安华承担三分之二，三秦公司自行承担三分之一，陈安华应向三秦公司返还4406732.92元（6610099.38元+3X2=4406732.92元）。三、三秦公司请求的利息、违约金应否支持。三秦公司依据《证券投资合伙协议》的约定请求陈安华支付利息和违约金，而《证券投资合伙协议》因违反我国强制性的法律规定而无效，相关约定不具有法律约束力，故三秦公司请求陈安华支付2100万元的利息，一审法院不予支持。关于6610099.38元的利息，一审法院认为，三秦公司主张的该利息属于无效合同的亏损，不存在资金被哪一方占用从而应支付占用期间的利息问题。双方因履行违法的合同产生亏损和争议，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，对无效合同双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。而本案相关款项的支付责任待判决发生法律效力才明确，故该部分款项在诉讼期间不应计付利息。一审法院判决发生法律效力后，陈安华若未及时履行支付义务，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按中国人民银行公布的同期贷款基准利率加倍支付迟延履行期间的债务利息。陈安华依据合同原支付的管理费25.2万元，属于三秦公司依据无效合同的获益本应返还，三秦公司在诉讼请求中也主张应予扣减，故该25.2万元，应从陈安华的应付款项中抵扣。综上所述，本案三秦公司、陈安华存在场外股票融资法律关系，涉案合同因违反法律禁止性规定无效，对此双方均有过错，且对涉案损失的产生双方均有过错。故对三秦公司的诉请，一审法院予以部分支持，其余部分予以驳回。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第四、五项、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第八十条、第一百二十二条、第一百四十二条、第一百六十六条第一款、《证券公司监督管理条例》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百五十二条的规定，判决：一、陈安华应于判决生效之日起三日内向三秦公司支付4406732.92元（陈安华已支付的25.2万元应予扣减）；二、驳回三秦公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费67757元，由三秦公司负担30405元，陈安华负担37352元，保全费5000元由陈安华负担。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案为场外股票融资合同纠纷。根据《证券投资合伙协议》约定，三秦公司出具的资金为优先资金，陈安华出具的资金为劣后资金；若合伙账户有亏损，由劣后资金承担，若劣后资金不足以承担亏损时，陈安华有义务按本合同规定及时追加劣后资金，否则三秦公司有权决定提前终止合同并追偿。后陈安华并未按合同约定出具700万劣后资金，三秦公司则向交易账户出资2100万元，超出合同约定的1400万优先资金。双方对三秦公司超出合同约定转入的700万资金并未签订补充协议，三秦公司在起诉时主张该款项系代陈安华垫付的保证金，在二审上诉时又称双方一致同意将借款（配资款）由1400万元暂时变更为2100万元，其主张前后矛盾，表明双方对该700万元款项并无明确约定。三秦公司未要求陈安华按约定补足劣后资金，直接向交易账户转入2100万资金并交由陈安华操作，其对该资金的损失扩大具有一定过错，陈安华作为具体操作方，在承诺账户有亏损，则由其劣后资金承担的情况下，未按约定补足劣后资金即进行股票操作，亦对该资金的损失存在过错。一审结合双方的过错程度，酌定三秦公司承担该损失的三分之一，陈安华承担该损失的三分之二，并无不当，本院予以维持。关于利息问题，因双方《证券投资合伙协议》违反了法律的禁止性规定，为无效合同，相关约定对当事人不具有法律约束力，故三秦公司以双方已经有关于管理费即利息的约定主张利息，理由不能成立，本院不予支持。三秦公司主张的损失，因双方并无明确约定，且未能达成一致，一审以相关款项的支付责任待判决发生法律效力才明确为由，对该部分款项在诉讼期间的利息不予支持，并无不当。三秦公司主张该款项诉讼期间的利息，理据不足，本院不予支持。综上，三秦公司和陈安华的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费92183.91元（三秦公司已预交24426.93元，陈安华已预交67756.98元），由三秦公司负担24426.93元，陈安华负担67756.98元。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一九年二月二十六日本件与原本核对无异书记员 刘丽舒（兼）