辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终76号上诉人（原审被告、反诉原告）:营口嘉晨燃化有限公司。住所地：营口市老边区老边大街**。法定代表人:孙朝风，系该公司总经理。委托代理人:张家宽，男，1983年11月24日出生，汉族，大石桥市人，系该公司法律顾问，现住大石桥市。被上诉人（原审原告、反诉被告）:中冶沈勘工程技术有限公司。住。住所地：沈阳市沈河区东滨路**/div>法定代表人:王明宝，系该公司董事长。委托代理人:王晓伟，系辽宁瑞唐律师事务所律师。委托代理人:刘海涛，系辽宁瑞唐律师事务所律师。上诉人营口嘉晨燃化有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服营口市老边区人民法院（2018）辽0811民初16号民事判决，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人营口嘉晨燃化有限公司的委托代理人张家宽，被上诉人中冶沈勘工程技术有限公司的委托代理人刘海涛、王晓伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口嘉晨燃化有限公司上诉请求：1、一审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决，查清事实后依法改判支持上诉人的一审反诉请求或将本案发回重审；2、本案一二审诉讼费用应由被上诉人全部承担。事实与理由:一、一审法院在认定事实错误的情况下，作出了错误的判决。被上诉人立案时向一审法院提供的证据中及庭审过程中均提供了2014年1月10《关于翻车机室基坑支护、降水、土方挖运工程合同执行情况的说明》和2015年1月5日《中冶沈勘工程技术有限公司》两份书面证据，两份证据均是被上诉人加盖公章自认的事实，而且该两份材料中从时间的前后顺序，内容连贯性，均能证明材料中确定的三个事实：1、被上诉人存在延误75天工期的违约行为；2、被上诉人施工中导致上诉人受煤坑107#108#皮带廊砼基础底板开裂冒水及上部铁路路基沉陷，被上诉人自愿承担上诉人注浆、堵漏维修费用320,000.00元的事实；3、合同总价2,500,000.00元、己付工程款1,575,000.00元。原审法院却没有依据上述证据认定被上诉人应承担的320,000.00元维修费用和被上诉人延误75天工期的违约行为的事实，原审在认定事实错误的基础上，作出了驳回上诉人的原审反诉请求的错误判决。二、原审在认定事实错误的基础上，错误的适用了法律。三、由于被上诉人没有依约定向上诉人开具全部增值税发票，该义务系合同附随义务，二审法院应判令被上诉人向上诉人开具全额增值税发票。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，致使作出了错误的判决，故请二审法院支持上诉人的上诉请求。中冶沈勘工程技术有限公司辩称：一、案涉工程不存在工期延误，中冶公司提供的证据足以证明工期延长属于非中冶公司原因造成的工期顺延，原审判决对此事实认定正确；二、嘉晨公司未在原审提起反诉时要求中冶公司履行开具有关发票的义务，故中冶公司应否开具发票不属于本案二审的审理范围，而且中冶公司已为嘉晨公司开具了已付工程款对应的发票，嘉晨公司尚未支付剩余工程款，其无权主张中冶公司开具发票；三、嘉晨公司以案人的维修工程谎称案涉工程有质量问题，要求中冶公司承担该修工程费用，没有任意事实及法律依据，一审判决对此认定正确，应予维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。中冶沈勘工程技术有限公司向一审法院起诉请求：判决被告给付工程款925,000.00元及利息。营口嘉晨燃化有限公司向一审法院反诉请求:判决反诉被告赔偿违约金440,000.00元及经济损失。一审法院认定事实，原告与被告在2010年5月签订建设工程施工合同，合同约定被告将其厂内翻车机室基坑支护、降水、土方挖运工程承包给原告，以上工程合计工程款2,500,000.00元。合同签订后，原告进行了相应工程的施工，该工程于2010年9月26日竣工。被告已经给付1,575,000.00元。另查，2014年1月10日，被告方出具一份关于翻车机室基坑支护、降水、土方挖运工程合同执行情况的说明，其中第2项为施工中发生的问题及处理：施工中导致受煤坑107#、108#皮带廊砼基础底板开裂冒水及上部铁路路基沉陷，我公司对108#皮带廊砼底板下注浆、堵漏、廊内修补，花费工程费用320,000.00元。再查，原告在2015年1月向被告出具的一份说明中提到该项工程在2010年9月完工，工程款尚欠925,000.00元，并说明在工程施工中出现管涌，被告方委托第三方进行维修，并表示原告应承担注浆、堵漏维修费用，被告公司负责人于2015年1月5日在该份说明上作出签字说明。被告对该项工程进行注浆、堵漏维修工程工程款为320,000.00元。一审法院认为，原告为被告进行厂内翻车机室基坑支护、降水、土方挖运工程，在此期间被告陆续给付原告部分工程款，且原告也提供证据证实向被告主张过工程款项，故原告此次诉讼并未超出诉讼时效，该工程工程款尚欠925,000.00元，被告应给付原告该工程款及相应利息。对被告方辩称其修复108#皮带廊砼基础底板开裂冒水及上部铁路路基沉陷花费320,000.00元，应由原告承担，因108#皮带廊砼基础底板工程并非原告施工，且被告亦未能举证证明108#皮带廊砼基础底板开裂冒水及上部铁路路基沉陷系因原告施工工程所致，故对被告修复该工程的费用，原告不予承担。关于反诉部分，反诉原告诉称由于反诉被告延误工期，并要求反诉被告赔偿其违约金及经济损失，但综合双方所举证据来看，不足以证实反诉被告延误工期是由其自身原因造成的，故本院对反诉原告的反诉请求不予支持。视本案具体情况，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告营口嘉晨燃化有限公司给付原告中冶沈勘工程技术有限公司所欠工程款925,000.00元，并以该款项为基数，从2010年10月1日起至本判决确认给付之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，向原告支付利息。上述款项于本判决生效后十日内付清。二、驳回反诉原告营口嘉晨燃化有限公司的反诉请求。案件受理费15,950.00元，由被告负担13,050.00元。原告负担2,900.00元。反诉费3,950.00元，由反诉原告负担。二审期间，当事人没有提交新证据。本院审理后查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院另查明：案涉的营口嘉晨燃化有限公司的受煤坑107#、108#皮带廊及上部铁路路基工程非系被上诉人中冶沈勘工程技术有限公司承建，两处工程亦非同一地段。本院认为：本案焦点是1、108#皮带廊砼基础底板开裂冒水及上部铁路路基沉陷后的注浆等维修费用是否应由被上诉人中冶沈勘工程技术有限公司承担；2、被上诉人中冶沈勘工程技术有限公司是否应对案涉的工程工期延长承担责任。上诉人营口嘉晨燃化有限公司与被上诉人中冶沈勘工程技术有限公司签订的“翻车机室基坑支护、降水、土方挖运工程”合法有效，且已实际履行完毕，上诉人营口嘉晨燃化有限公司亦已接收使用，其却未按合同约定足额支付工程款显系不当。被上诉人中冶沈勘工程技术有限公司2015年1月5日致上诉人营口嘉晨燃化有限公司的函中确有“由于管涌发生，我公司与贵公司都投入了大量的财力物力进行处理。由于管涌的出现，给贵司带来了极大不便，考虑到实际情况，我公司应承担建设方注浆、堵漏维修费用。燃化公司领导，欠款已接近4年，受煤坑已经投入生产，考虑以上因素，请燃化公司酌情考虑，并给予解决”之承诺，但108#皮带廊砼基础底板开裂冒水及上部铁路路基沉陷处与被上诉人中冶沈堪工程技术有限公司施工建设的翻车机室基坑支护、降水、土方挖运工程并非同一地点，现无证据证明108#皮带廊砼基础底板开裂冒水及上部铁路路基沉陷系被上诉人中冶沈堪工程技术有限公司施工所致，故一审法院认为被上诉人中冶沈堪工程技术有限公司不承担该工程的修复该费用并无不当。2014年1月10《关于翻车机室基坑支护、降水、土方挖运工程合同执行情况的说明》系上诉人营口嘉晨燃化有限公司制作，该情况说明中确有实际工期125天、延误75天之记载，但该情况说明同时附沈堪关于工程工期采取措施的情况说明，而所附的被上诉人中冶沈堪工程技术有限公司的情况说明中亦明确工期延误的原因为不可抗力及其它因素而影响工期71天，实际延误工期4天。故上诉人提出的被上诉人存在延误75天工期的违约行为的上诉理由不予采信。至于上诉人提出的被上诉人没有依约定向上诉人开具全部增值税发票、二审法院应判令被上诉人向上诉人开具全额增值税发票一节，因上诉人在一审诉讼期间提出的反诉状中确无此项请求，诉讼中又未提出增加该请求，该上诉理由确实不属于本案二审的审理范围，不予采信。综上，上诉人的上诉理由不成立，不能支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,050.00元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长 张 红审判员 宋福田审判员 徐 丹二〇一九年二月二十八日法官助理李铭浩书记员李博