云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云04民终1269号上诉人（原审原告）：倪拉斗，男，1962年3月27日生，哈尼族，农民，住云南省玉溪市元江县。委托诉讼代理人：彭冬梅，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：刘森，泰和泰（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李新民，男，1976年3月5日生，汉族，住湖南省衡南县，现住云南省玉溪市元江县。被上诉人（原审被告）：李光陆，男，1978年11月18日生，汉族，住云南省玉溪市元江县，现住元江县。上诉人倪拉斗因与被上诉人李新民、李光陆提供劳务者受害责任纠纷一案，不服云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院(2018)云0428民初520号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。倪拉斗上诉请求：撤销一审判决第一项，改判扣除李新民垫付的住院医疗费42507.60元外，再由李新民赔偿其因此次事故造成的损失90095.88元；诉讼费由李新民、李光陆承担。事实和理由：其在一审中提交了三份证据证实其长期居住在城镇，收入来源于城镇，而一审法院认为其开具的房租收据存在瑕疵，否认其居住工作在城镇的事实。证据存在法律上的瑕疵是正常的，其连续三年交纳房租，房东并未开具收据，现在补开收据合乎情理，租房合同上有房东电话，一审法院可以对房东进行调查，且依据居委会的证明也可以证实其长期居住在城镇。其在城镇建筑工地工作过程中受伤，出庭的证人也能够证实其是“师傅工”，有一定建筑行业工作经验和工作技巧，这足以证实其收入来源于城镇。一审法院认定事实错误导致残疾赔偿金计算标准错误，其残疾赔偿金应当按照上一年度城镇居民人均可支配收入30996元计算，请求二审改判。李新民辩称，本案是因倪拉斗没有安全意识和不按安全规范操作导致事故发生，倪拉斗应负全部责任，既然一审判决确认其承担责任，其尊重该判决，请求驳回上诉，维持原判。李光陆答辩，请求驳回上诉，维持原判。倪拉斗向一审法院起诉请求：判令李新民、李光陆连带赔偿其误工费、护理费、住院伙食补助费等损失共计162253.47元。一审法院认定事实：倪拉斗系元江县那诺乡打芒村委会给普****的农村居民，2015年4月29日与元江县红河街道大水平社区大水平组54号的刀乔兴签订了租赁期限为3年的《个人房屋租赁合同》，租用1间房屋用于居住，年租金2000元。2017年11月，李新民与李光陆达成口头协议，李新民将其位于元江县同吉路72号自建房屋的砌砖和内外墙砂浆粉刷工作以包工不包料的形式发包给李光陆承做，单价为125元/m2。约定后，李光陆雇请倪拉斗等人来做活。2017年12月10日9时许，当倪拉斗与同事倪然郎在四楼的同一个外搭板上站着粉刷外墙涂料时，外搭板突然断裂，导致倪拉斗不慎从四楼上摔到地面受伤。事发后，倪拉斗被“120”救护车及时送到元江民族医院住院治疗至次年3月17日出院，出院诊断：1.头皮撕脱；2.颈6、7椎弓及左侧上下关节突骨折；3.腰1-5右侧及腰4左侧横突骨折；4.创伤性蛛网膜下腔出血；5.腰部损伤；6.创伤性腹膜后血肿；7.头皮裂伤；8.多处皮肤挫伤；9.大腿损伤；10.脂肪肝；11.左肱骨大结节骨折；12.创伤性胸腔积液。出院医嘱：1.注意休息，避免剧烈运动；2.定期复查颈椎、腰椎CT、DR，左肩关节DR，每月一次，连续三月；3.随诊。倪拉斗住院期间，由其妻和儿子轮流护理。除了12月15日支付的卫生材料费398元外，其余住院医疗费42507.60元全部由李新民垫付。2018年3月19日，倪拉斗委托云南鼎丰司法鉴定中心对其伤残等级鉴定，后期医疗费用评估，误工期、护理期及营养期评定，该中心于同年4月2日作出云鼎[2018]临鉴字第359号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.倪拉斗此次颈部损伤评定为十级伤残；2.倪拉斗此次左肩关节损伤评定为十级伤残；3.倪拉斗此次脊柱损伤评定为十级伤残；4.倪拉斗后期医疗费用评估为人民币伍仟元整；5.倪拉斗此次损伤误工期评定为180日，护理期评定为60日，营养期评定为90日。为此，倪拉斗共开支鉴定费2300元。倪哈白出生于1933年10月11日，与其夫共同生育了倪皮仰、倪拉斗、倪凯沙。一审法院认为，本案的争议焦点为：一、倪拉斗主张的损失如何认定？二、李新民、李光陆与倪拉斗之间是否存在劳务关系及责任如何承担？针对焦点一，李新民、李光陆在庭审中对倪拉斗主张的医疗费398元、后期治疗费5000元、被扶养人生活费1872.97元及鉴定费2300元均明确表示无异议，予以确认。对于住院伙食补助费9700元，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿案件司法解释》）第二十三条第一款“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定”的规定，倪拉斗以住院97天每天100元的标准主张该项费用符合法律的规定，予以确认。对于营养费4850元，根据《人身损害赔偿案件司法解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，倪拉斗提交的病案首页及入、出院记录等证据上虽然没有医疗机构需额外加强营养的意见，但根据倪拉斗的伤情情况，对倪拉斗的营养费确认为3000元。对于残疾赔偿金86788.80元，倪拉斗按照城镇居民的标准主张该项费用，虽提交了《个人房屋租赁合同》1份、房租费收据3张、房主居民身份证复印件1份、大水平社区出具的居住证明1份加以佐证，但因3张房租费收据系因本次起诉的需要补开且是连号，不具有真实性和合法性，不予采信，而其他证据不足以证明倪拉斗租房后在元江长期打工且居住满1年，其收入来源和消费支出均在城镇的事实，倪拉斗的主张不符合《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》精神，其残疾赔偿金应当按照农村居民人均生活消费支出标准计算，即确认为22475.60元（8027元×20年×14%）。对于误工费23263.50元，根据《人身损害赔偿案件司法解释》第二十条第三款“受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”的规定，倪拉斗无固定的收入来源，其又不能举证证明其最近三年的平均收入状况或者是长期从事建筑业的情况，故其误工费只能参照2017年云南省农业在岗职工年平均工资58667元以每天160.73元计算，确认为18001.76元。对于护理费22080.20元，根据《人身损害赔偿案件司法解释》第二十一条第二、三款“护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算；护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止”的规定，倪拉斗无证据证明其出院后还未恢复生活自理能力，因而护理天数以实际住院天数97天进行确认，而日护理费标准，因其护理人员无固定的收入来源，因而现其参照2017年云南省居民服务业在岗职工年平均工资63460元以每天173.86元计算符合法律的规定，因此，确认该项费用为16864.42元。对于交通费1000元，根据《人身损害赔偿案件司法解释》第二十二条“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合”的规定，倪拉斗未提交任何证据证明其的该项主张，对该项费用不予确认。对于精神抚慰金5000元，李新民认为该项主张无法律依据，不应当支持，但根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、第十一条的规定，此次事故造成倪拉斗有3处损伤均构成十级伤残，一定程度上给倪拉斗造成了较为严重的精神伤害，因而倪拉斗主张该项损失有事实和法律依据，但根据当地司法实践及事故发生的实际情况，确认精神抚慰金为3000元，对过高请求部分，不予确认。综上，确认此次事故给倪拉斗造成的损失为人民币82612.75元（不包含李新民垫支的住院医疗费42507.60元）。针对焦点二，李新民、李光陆对倪拉斗是在四楼外搭板上站着从事外墙涂料粉刷时，外搭板突然断裂而不慎摔到地面上受伤的事实均无异议，且李新民、李光陆均认可外墙涂料粉刷不属于李光陆的劳务承包范围，而倪拉斗又无证据证明事故发生时其从事的是李光陆承包的工程劳务，因此确认倪拉斗与李光陆之间在事故发生时不存在劳务关系，倪拉斗与李新民之间存在劳务关系，故倪拉斗以李光陆作为雇主来要求李光陆承担赔偿责任的诉讼主张，不予采纳。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”的规定，本案中的倪拉斗与李新民之间形成了劳务关系，倪拉斗在为李新民从事外墙涂料粉刷的过程中，因外搭板突然断裂而不慎摔到地面上受伤，倪拉斗作为完全民事行为能力人，应有判断和识别危险的能力，并为自身的施工安全采取必要的安全保障措施，但其在施工过程中没有按照操作规范系好安全带和戴好安全帽，以及更换掉较薄的搭板，以致于发生外搭板断裂导致自己摔到地面受伤的事故，自身存在重大过失，因此应当对给自身造成的损害后果承担30%的责任，而李新民作为接受劳务一方，应当对倪拉斗等人的人身安全负有保障义务，但李新民申请出庭作证的证人证言只能证明其平时要求施工人员进入工地要戴安全帽及事故发生时倪拉斗没有戴安全帽的事实，但不足以证明其对雇员进行了必要的安全培训，采取了相应的安全措施等，且此次事故是因外支架搭板断裂造成的，其过错是造成此次安全事故的主要原因，故其对给倪拉斗造成的损害后果应当承担70%的赔偿责任。综上所述，倪拉斗虽不同意李新民支付的住院医疗费42507.60元纳入倪拉斗的总损失中一并处理，但因为事故发生后，李新民履行的是垫付义务而不是赔偿责任，为节约审判资源，准许一并处理，实行多退少补。因此，此次事故给倪拉斗造成的各项损失人民币125120.35元（含李新民垫支的住院医疗费42507.60元），由李新民予以赔偿70%即87584.25元，扣除已垫支的住院医疗费42507.60元后，实际还应当支付给倪拉斗45076.65元。据此，判决：“一、扣除被告李新民垫付的住院医疗费42507.60元外，再由被告李新民赔偿原告倪拉斗因此次事故所造成的损失人民币45076.65元，于本判决生效之次日起十日内一次性付清。二、驳回原告倪拉斗的其他诉讼请求。”二审中，倪拉斗向本院提交刀乔兴出具的证明一份，欲证明：倪拉斗从2015年4月30日至2018年4月30日向刀乔兴租房，其残疾赔偿金应按城镇居民标准计算。经质证，李新民、李光陆认为此类证明任何人都可以随意出具，不予认可。本院认为，证人应当出庭作证，刀乔兴未出庭作证也未说明其存在确有困难不能出庭的情形，对该证明本院不予采信。李新民、李光陆未提交新证据。经审理，一审认定“倪拉斗……2015年4月29日与元江县红河街道大水平社区大水平组54号的刀乔兴签订了租赁期限为3年的《个人房屋租赁合同》”中的签订时间不当，经审查，此合同系倪拉斗为本次诉讼而与刀乔兴所签订。二审查明的其余案件事实与一审认定相一致，本院予以确认。本院认为，各方当事人对一审确认的责任主体、责任比例以及除残疾赔偿金以外的各项损失均无异议，本院予以确认。争议的焦点是倪拉斗的残疾赔偿金应否按城镇居民标准计算。经审查，倪拉斗提交的房屋租赁合同及房租费收据系为本次诉讼而补充的证据，且证人未出庭，也无其他证据相印证，本院不予采信。根据《最高人民法院关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》的规定，本案中，，倪拉斗系农村居民，提供的证据不能证明其经常居住地和主要收入来源地均为城市，一审按农村居民标准计算其残疾赔偿金并无不当，本院予以维持。倪拉斗要求按城镇居民标准计算的理由不成立，本院不予支持。综上所述，倪拉斗的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费925元，由倪拉斗负担。本判决为终审判决。审判长  黄延林审判员  龚 辉审判员  殷红珍二〇一九年二月十五日书记员  邹 欣