广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终2819号上诉人（一审原告）：阮诗雄，女，汉族，1963年9月18日出生，住所地：广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：陈传炳，广东淼鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：林瞿烁，广东淼鑫律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：潘衍成，男，汉族，1964年11月23日出生，住所地：广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：黎卫国，广东睿广律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：冯秀梅，女，1965年4月29日出生，香港特别行政区居民。上诉人阮诗雄因与被上诉人潘衍成、冯秀梅民间借贷纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初18272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月23日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。阮诗雄上诉请求：1.撤销（2016）粤0605民初18272号民事判决，并依法改判由潘衍成、冯秀梅偿还借款290000元以及暂计至2017年12月22日的违约金141713.33元（以29万元为本金，按照年利率24%，从2015年12月21日起计算至实际清偿之日止）；2.本案一审、二审诉讼费用由潘衍成、冯秀梅承担。事实和理由：一、本案的借款是客观事实存在的，阮诗雄已向潘衍成出借39万元。第一，佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15513号民事判决书及佛山市中级人民法院（2017）粤06民终3754号民事判决书已确认以下事实：2014年11月23日，潘衍成出具借条一份，内容为“潘衍成借阮诗雄39万元，具体还款计划为：同年12月31日还10万元、2015年6月30日还14万元、2016年4月30日前还15万元。”2014年12月30日，潘衍成转账支付10万元予阮诗雄。2015年6月27日，阮诗雄通过短信向潘衍成追讨欠款。2015年6月30日，潘衍成转账支付1.5万元予阮诗雄，并承诺余额及2016年4月30日应偿还款项全部在2015年11月30日前结清。同日，潘衍成出具借据一份，内容为“潘衍成借到阮诗雄39万，承诺在2015年12月20日前一次性归还，若逾期，除归还本金外，每日按未还款金额的4%向阮诗雄支付逾期还款违约金。”上述事实已证明了双方之间存在借款的合意以及阮诗雄向潘衍成履行了出借的义务，而一审法院没有依据上述生效判决所认定的事实判案，并作出相悖的判决结果，请求二审法院结合上述两份生效判决书对本案事实重新作出认定。第二，阮诗雄在一审提交的《借条》（2014年11月23日）、《借据》（2015年6月30日）、《协议书》（2015年6月30日）除阮诗雄、李卫然签名一栏，其余都是潘衍成经深思熟虑后所书写，并有李卫然见证。潘衍成先在《借条》（2014年11月23日）中确认借阮诗雄39万元，然后在《借据》（2015年6月30日）中再次确认借到阮诗雄39万元。而对于借款是如何交付这一问题，双方对此是不持异议的，因为潘衍成已多次进行确认。潘衍成作为一个完全民事行为能力的人，完全知道出具借条的法律后果。如果潘衍成没有收到阮诗雄所出借的任何借款，就多次向阮诗雄出具借条借据，这显然有违日常生活常理。第三，潘衍成出具《借条》（2014年11月23日）后，按照还款计划第一期的约定在2014年12月30日向阮诗雄还款10万元，2015年6月30日第二期还款到期，潘衍成向阮诗雄支付1.5万元违约金并发短信给阮诗雄承诺余额及明年4月30日应还的借款，全部在今年11月30日前结清。潘衍成在出具《借条》后，已履行部分债务，还曾因未能按期履行第二期债务而承诺余下债务提前清偿。上述情形与潘衍成所称的不存在借贷关系的情形不符，潘衍成两次出具《借条》《借据》的行为、两次还款的行为以及双方之间短信来往内容均证明了潘衍成已收到阮诗雄出借的款项，潘衍成的抗辩显然不符合常理，亦没有在一审庭审中对自己的行为作出合理的解释。第四，阮诗雄在一审提交的证据《借条》（2014年11月23日）、《借据》（2015年6月30日）、《协议书》（2015年6月30日）、银行明细清单、公证书（短信）、证人证言形成完整的证据链，阮诗雄作为原告方已完成举证义务，阮诗雄与潘衍成之间的民间借贷关系已成立并生效，潘衍成应承担还款的责任。二、本案纠纷是因阮诗雄与潘衍成之间民间借贷关系引起，与案外人麦某委托潘衍成炒股一事无关。首先，潘衍成在一审中没有提供任何实质且有关联性的证据证明本案债务是因委托合同关系引起的，应承担举证不能的法律后果；其次，潘衍成提交的《股票操作协议》是麦某与潘衍成签订，且约定委托期限至2016年4月30日。阮诗雄向潘衍成出借39万时，股票操作协议仍然有效，仍在委托期内，结算的条件仍未成就；最后，潘衍成在2015年6月30日发送给阮诗雄的短信中（即阮诗雄提供的证据《公证书》）陈述：“我刚才存了一万五千元给你，因为今期不能全额支付应付14万元，所以这一万伍仟元就当是我今期的给你的违约金啦，好不好。我承诺余额及明年四月三十号应还的，全部在今年十一月三十号前结清，你的股票账号也一同结清，好不好。麻烦你了，请原谅。”潘衍成对此短信的三性没有异议，可以证实本案借款与炒股事宜并非同一债务。潘衍成有意将委托炒股事宜与本案借款混为一谈，甚至提交似是而非的证据混淆视听，其目的就是为了逃避债务，因此一审判决认定有关炒股的事实均与本案无关，请二审院查清本案事实并支持阮诗雄的上诉请求。潘衍成辩称：一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请二审法院予以维持，并驳回阮诗雄的全部上诉请求。阮诗雄向一审法院起诉请求：1.潘衍成、冯秀梅偿还借款290000元以及利息（以290000元为本金从2015年12月21日起至实际清偿之日止按年利率24%计算）；2.本案诉讼费用由潘衍成、冯秀梅共同承担。一审法院认定事实：潘衍成、冯秀梅于1986年12月24日自愿登记结婚。2010年6月，阮诗雄的女儿麦某在招商证券股份有限公司佛山季华五路证券营业部开户，账号为03×××55。阮诗雄先后于2010年6月29日、7月6日、7月23日、8月23日分别转账1万元、20万元、12万元、6万元合共39万元至麦某的上述股票账户。上述股票账号开设后，阮诗雄口头委托潘衍成代为炒股。2014年8月11日，案外人麦某（阮诗雄代写麦某名字，麦某加盖指模、甲方）与潘衍成（乙方）签订一份《股票操作协议》，内容为：甲方在招商证券开设的股票账户03×××55，于2010年向该账户转入39万元从事股票投资。双方在2011年口头协议的基础上延续本协议，由乙方操作甲方在招商证券开设的股票账户03×××55，期限至2016年4月30日止。乙方负责股票业务操作至结束时，保证股票账户03×××55的资金余额总值39万元。超出资金余额总值39万元部分，按50％作为酬劳给潘衍成；若资金余额总值低于39万元，不足部分则由潘衍成负责补足。直至2016年4月30日前，麦某不得将资金退出或另作其他使用，股票不得抵押给第三方，如甲方在本协议有效期限把资金全部或部分转出或把股票抵押给第三方，本协议作废。阮诗雄在本案庭审中陈述于2014年8月初将39万元借款以现金方式一次性交付予被告潘衍成。2014年7月至9月期间，上述股票账户股票市值及资金余额合计90000多元。2014年11月13日，潘衍成以遭阮诗雄胁迫为由向公安部门报警，但公安部门并未立案处理。同年11月23日，潘衍成向阮诗雄出具一份《借条》，内容为“潘衍成借阮诗雄39万元，具体还款计划为：2014年12月31日还10万元、2015年6月30日还14万元、2016年4月30日前还15万元。”案外人李卫然在该借条上见证并签名。同年12月30日，潘衍成用其母亲卫秀英账户向阮诗雄转账10万元。2015年6月27日，阮诗雄通过短信向潘衍成追讨欠款。同年6月30日，潘衍成向阮诗雄转账支付1.5万。同日，潘衍成向出具一份《借据》，内容为“潘衍成借到阮诗雄39万元，承诺本金在2015年12月20日前一次性归还，若逾期，除归还本金外，每日按未还款金额的4%向阮诗雄支付逾期还款违约金（包括借款的利息、逾期利息、复利、罚息、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、差旅费等一切费用），至付清为止。”同日，阮诗雄向潘衍成出具一份《授权书》，内容为：“阮诗雄的女儿麦某名下的股票账户03×××55从2014年11月23日起授权潘衍成操作，该账户资金全部归潘衍成,该账号资金达到40万元，本授权书终止。到2016年4月30日号结束该账号的一切操作”。案外人李卫然在该授权书中见证并签名。同日，阮诗雄与潘衍成又再签订一份《协议书》，内容为：“潘衍成与阮诗雄于2014年11月拟的借款协议书现仅作为潘衍成的违约证据，不再作借据。并注明：原件由李卫然持有，复印件协议人各持一份，与原件有同等效力。若2015年6月30号所拟借据未能按时还款，此2014年11月所拟的借据有效”。案外人李卫然同样在该协议上见证签名。同日，潘衍成停止了麦某的股票账户03×××55操作并将该账户交回阮诗雄处理，阮诗雄变更了该账户密码。同年7月，阮诗雄与潘衍成双方同意并在案外人李卫然的见证下，撕毁了《授权书》。同年12月7日，潘衍成又以阮诗雄敲诈勒索为由再次向公安机关报警。2015年12月10日，阮诗雄在公安部门所作的询问笔录中自述本案借款是以现金方式分三次交付予潘衍成，具体交付地点及每次交付金额记不清。2016年1月8日，佛山市公安局南海分局作出《不予立案通知书》，决定不予立案。潘衍成不服，提出复议，2016年3月14日，佛山市公安局南海分局作出《刑事复议决定书》，维持原决定。同年5月16日，佛山市公安局作出《刑事复核决定书》，维持复议决定。2016年1月28日，阮诗雄以与潘衍成发生民间借贷纠纷为由提起诉讼，一审法院以（2016）粤0605民初2013号案立案受理。阮诗雄在该案诉状及庭审中述称该39万元借款于2014年8月至9月间分三次现金支付予被告潘衍成。同年7月20日，阮诗雄向一审法院申请撤回起诉。2016年11月11日，阮诗雄提起本案诉讼。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，阮诗雄凭潘衍成出具的借条、借据以与潘衍成存在民间借贷关系为由提起诉讼，潘衍成、冯秀梅则以双方实属委托炒股引起的纠纷即委托合同法律关系为由提出抗辩，故本案的争议焦点为双方是否存在真实的民间借贷关系。民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。阮诗雄基于民间借贷关系主张潘衍成偿还借款，阮诗雄应当对双方之间存在借贷合意和款项交付等要件事实承担举证责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第十六条第二款规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，阮诗雄对于大额现金交付借款的借贷行为未能作合理解释，亦未能提供款项来源、交付凭证等充分有效证据证明借款事实的发生，其与潘衍成之间的民间借贷关系不成立，理由如下：首先，阮诗雄关于借款如何交付的陈述前后存在矛盾。阮诗雄于2015年12月10日在公安部门所作的询问笔录中及在（2016）粤0605民初2013号案中的诉状、庭审笔录中均称本案借款是在2014年8月至9月期间以现金方式分三次交到潘衍成手上，具体地点记不清；而后又在2016年3月4日公安部门所作的询问笔录及本案庭审中称为一次性将现金39万元交予潘衍成。其陈述自相矛盾。虽阮诗雄辩解因时间太长记不清，而（2016）粤0605民初2013号案的起诉状是由律师根据在2015年12月10日的询问笔录而作及庭审系由律师代阮诗雄陈述而出错。对此，一审法院分析如下：39万元的民间借贷属大额交易，阮诗雄对此应谨慎对待。在公安部门所作笔录为严肃行为，所述事实直接影响是否构成刑事犯罪，且按阮诗雄所述的借款出借时间与笔录时间并不久远，阮诗雄在该笔录中陈述分三次支付应是深思熟虑后的答复，其后以记不清为由再变更陈述不合理。其次，阮诗雄曾于2016年1月28日就本案借款提起（2016）粤0605民初2013号案诉讼，其在诉状中仍称分三次支付借款，该诉状虽为律师所起草，但内容是经阮诗雄签名确认后才提交至法院。在该案中，阮诗雄虽未出庭，但经阮诗雄的特别授权的代理人代表其当庭陈述亦构成阮诗雄的自认。司法诉讼是严肃的法律行为，阮诗雄仍然以记不清为由解释其陈述自相矛盾之处，可信度不高。且阮诗雄作为税务工作人员，应有较高的法律意识，用现金方式出借借款后竟未要求潘衍成书写借据，与日常生活经验法则相悖。其次，从款项来源来看，阮诗雄称因购房所需，其于2014年7、8月向证人余某现金借款55万元，后潘衍成向其借款，故于8月初将证人借予阮诗雄的借款及家中现金合共39万元出借给潘衍成。阮诗雄因购房借款属正当的市场交易，并非非法行为，用现金方式出借巨额借款55万元既不安全又不经济亦无必要。阮诗雄陈述因家中有现金，故要求证人出借现金的解释不符合经济逻辑。证人用现金方式出借该款后又未要求阮诗雄书写借据的做法也完全与常某。再次，从当事人财产变动情况来看，阮诗雄与潘衍成之间存在委托炒股的事实，在其借款出借期间，麦某的股票账户资产仅为90000多元，离39万元的本金亏损巨大。在此情况下，阮诗雄仍然将其从证人处借来用于购房的款项出借予潘衍成更与常理相违背。综上，结合双方当事人的陈述、举证及诉辩意见，虽然阮诗雄提供了借条、借据，但根据日常生活经验法则，一审法院认为阮诗雄举证不充分，其向潘衍成出借39万元的待证事实真伪不明，阮诗雄应当承担举证不能的不利后果,依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定，一审法院认定阮诗雄与潘衍成不存在民间借贷关系，阮诗雄诉请潘衍成、冯秀梅偿还借款及支付利息的请求一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第十五条第一款、第十六条第二款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决如下：驳回阮诗雄的诉讼请求。受理费6598.3元，由阮诗雄负担。二审中，双方当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为民间借贷纠纷。冯秀梅为香港特别行政区居民，本案具有涉港因素，属于涉港民事纠纷，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条之规定，应参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。各方当事人对一审法院适用内地法律审理本案没有异议，本院予以确认。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本案的争议焦点是：阮诗雄与潘衍成、冯秀梅之间是否存在民间借贷关系，阮诗雄主张潘衍成、冯秀梅向其偿还借款本金及支付违约金有否事实和法律依据。本院对本案的争议焦点作如下分析认定。首先，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款规定：“本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。”本案中，阮诗雄以潘衍成出具的借条、借据等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，潘衍成则以双方实际存在委托炒股即委托合同法律关系为由提出抗辩。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”潘衍成在诉讼中就双方实际存在委托炒股的委托关系提供了微信和QQ聊天记录、股票操作协议等证据予以证明。经审查，上述证据能初步证明阮诗雄所主张的双方之间存在的债权债务纠纷系由民间借贷行为引起的这一事实并不确定，故阮诗雄需要就双方真实存在民间借贷法律关系提供进一步的证据。其次，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第十六条第二款规定，原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。本案中，阮诗雄对于借款交付经过的陈述前后矛盾，且对大额现金交付的借贷原因未能作出合理解释，亦未能提供借款款项来源、交付凭证等充分有效证据证明借款事实的发生，阮诗雄关于与潘衍成存在民间借贷关系的主张存疑。具体理由如下：第一，阮诗雄关于借款交付经过的陈述前后矛盾。阮诗雄于2015年12月10日在公安机关所作的询问笔录、广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初2013号案的起诉状和庭审笔录中均称本案借款是在2014年8月至9月期间以现金方式分三次交到潘衍成手上，具体地点记不清；而后又在2016年3月4日公安机关向其所作的询问笔录及本案一审庭审中陈述其本人一次性将现金39万元交付给潘衍成。阮诗雄对其关于借款交付的内容前后陈述不一致的原因解释为时间久远、记忆不清，以及委托律师代其陈述而出错。对于涉及39万元民间借贷的大额交易，无论是出借人或是借款人，一般都会对资金交付持有较为谨慎注意的态度，阮诗雄作为具有完全民事行为能力的自然人，对借款交付经过的陈述随意性较大，且对表述不一致的原因解释较为牵强，其对借款交付的谨慎注意态度与常某，亦未能作出合理解释，故阮诗雄关于案涉纠纷为民间借贷的主张存疑。第二，阮诗雄未能提供证据证明与潘衍成之间存在借贷的合意。本案中，阮诗雄仅能提供借据这一债权凭证，而潘衍成则主张双方存在的是委托炒股关系，并提供了相应证据初步证明双方之间的款项往来系基于委托理财关系，故阮诗雄对双方存在借贷的合意应当提供证据予以证明。由于阮诗雄未能提供充分的证据予以证明，依法应当承担举证不能的不利后果。第三，从款项的交付方式来看，阮诗雄主张借款以现金的方式予以交付，但对借款交付时间、交付地点、交付人和接受交付人等交代细节的陈述未能提供相应证据予以佐证，且其陈述亦与常某。第四，从交易方式和交易习惯的角度考量，案涉金额属于大额交易，若双方存在借贷关系，按照常理推断在款项交付时应当由借款人向出借人即时出具借据等债权凭证。从现有证据显示，阮诗雄未能提供证据证明双方在案涉款项交易之前存在借款后无需出具借据的交易习惯，结合阮诗雄作为税务从业人员的认知水平，若其以现金方式出借较大额款项，在款项交付时未要求借款人潘衍成立即出具借据等债权凭证，该行为与日常生活经验法则相悖，阮诗雄对此未能提供证据予以证明，依法应当承担举证不能的责任。因此，一审判决认定阮诗雄与潘衍成之间不存在民间借贷法律关系，对阮诗雄要求潘衍成、冯秀梅向其偿还借款和支付违约金的主张不予支持正确，本院予以维持。综上所述，阮诗雄的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6598.3元，由上诉人阮诗雄负担。本判决为终审判决。审判长  罗凯原审判员  谢达辉审判员  梁亦民二〇一九年二月二十七日法官助理禤敏婷书记员任小青