四川省凉山彝族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川34民终1677号 上诉人（原审原告）：魏兴斌，男，1966年4月出生，汉族，住天津市东丽区。 委托诉讼代理人：李庶民，四川海德律师事务所律师，代理权限为一般授权。 委托诉讼代理人：肖颖龄，四川邛都律师事务所律师，代理权限为特别授权。 被上诉人（原审被告）：文建明，男，1958年10月出生，汉族，住西昌市。 委托诉讼代理人：郭朝晖，四川鼎仁律师事务所律师，代理权限为特别授权。 上诉人魏兴斌因与被上诉人文建明案外人执行异议之诉一案，不服西昌市人民法院（2018）川3401民初2180号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，因本案事实清楚，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款的规定，经过阅卷、询问当事人，对本案不开庭审理。本案现已审理终结。 上诉人魏兴斌上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.依法支持上诉人的一审全部诉讼请求。3.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实及理由:1.一审判决书对(2017)川3401执788号执行裁定书所涉及的程序、实体错误、违法不去查明及论述。另对己论述的事实完全错误。2.一审判决书所引用的所有法律条文完全错误。3.在本案诉讼过程中作为魏兴斌的代理律师：四川海德律师事务所李庶民仅就西昌市人民法院(2017)川3401执788号执行裁定书程序上存在的违法错误，向凉山彝族自治州监察委进行了书面情况反映，且该监察委也书面受理。另：李庶民律师也将该书面情况反映亲手交至了本案审判长陈丹法官、执行局刘局长、副院长卢院长手中。此：2180号民事判决书的所有错误，上诉人均认为该判决书是掩盖本院的(2017)川3401执788号执行裁定书，在程序及实体上的违法错误而作出的。4.在二审诉讼期间，上诉人增加上诉的事实和理由，一审混淆了抽逃出资的概念，一审法院认定魏兴斌抽逃出资是错误的；骆伟的行为侵犯了魏兴斌的权益，魏兴斌也是受害人，且魏兴斌在四川省成都市锦江区人民法院另案起诉了四川合众创展投资管理有限公司（以下简称合众公司）法定代表人骆伟，提起了损害公司利益之诉，这是基本的上诉事实和理由，因为这个事由向法院申请中止和延期诉讼，因为如果锦江区人民法院的那个案子审理完之后，这个案子也就有结果了。锦江区法院的损害公司利益之诉案是这两个案子的关键。 被上诉人文建明答辩称，魏兴斌在一审诉讼中没有提出过魏兴斌没有抽逃出资的行为。一审中魏兴斌的特别代理律师所说的魏兴斌没有抽逃出资的理由是转出的款项是用于生产经营活动，上诉人的另一代理人认为是骆伟的抽逃出资的行为而不是魏兴斌的行为，这样的说法是不成立的。2012年7月11日合众公司验资账户44×××78中15000145.80元转入基本账户，就在同一天合众公司基本账户中将********.80元转入骆伟个人账户，这个事实证明了合众公司存在抽逃出资的行为，合众公司抽逃出资的行为是一个公司全体股东行为，并不是个人行为。田宇魏兴斌认为抽逃出资的行为是骆伟的个人行为与事实不符，从证据中来看抽逃出资的行为是公司行为。因此，应当由公司的股东承担抽逃出资的法律责任；魏兴斌的代理人提出他们已在锦江区人民法院提起了股东内部损害股东权益的诉讼，上诉人的说法与本案认定田宇魏兴斌是否有抽逃出资的行为，从法律上讲没有任何关系。也就是说股东内部的行为损害股东的行为，对外不免除未出资的股东的责任。 魏兴斌向一审法院起诉请求：1、依法撤销违法、错误的四川省西昌市人民法院（2017）川3401执788号执行裁定书。2、依法撤销将魏兴斌违法、错误的追加为被执行人。3、依法撤销违法、错误的认定，魏兴斌抽逃公司注册资金525万元；4、本案诉讼费用均由文建明承担。 一审法院认定事实：2012年5月15日合众公司，注册资本500万元，其中：股东骆伟认缴出资225万元，占注册资本的45%；魏兴斌认缴出资175万元，占注册资本的35%；田宇认缴出资100万元，占注册资本的20%，实收资本为0元。2012年7月10日合众公司新增注册资本1000万元，新增后注册资本为1500万元，其中：股东骆伟实缴675万元，占注册资本的45%；魏兴斌实缴525万元，占注册资本的35%；田宇实缴出资300万元，占注册资本的20%。2012年7月10日骆伟、魏兴斌、田宇将出资款分别打入合众公司验资账户44×××78，原账户有余额145.83元。2012年7月11日合众公司将验资账户44×××78中15000146.00元转入合众公司基本户44×××43账户中，并在同一天，将出资款分四笔共计15000145.80元转入骆伟招商银行成都分行小天支行的账户中。对注册资金转出行为，原告不能提供证据证明系基于业务往来而形成的资金流转，也不能证明此资金转账行为是经过了公司法定程序。原告也未能提供证据证明该款转出之后是否转回合众公司的账户。 一审法院认为：本案的争议焦点为魏兴斌是否存在抽逃出资行为，是否应当对合众公司的债务承担相应法律责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，被告文建明向一审法院提供了中国工商银行的银行流水，可以看出合众公司于2012年7月10日将注册资本从500万元增加至1500万元，骆伟、魏兴斌、田宇实缴后，于2012年7月11日从公司账户分4笔转款15000145.80元给骆伟，原告不能对公司注册资金被转出的行为作出合理解释，合众公司的股东骆伟、田宇、魏兴斌在增资后，未经法定程序将出资抽回，属“其他未经法定程序将出资抽回的行为”。依据上述证据文建明主张合众公司股东存在抽逃出资，已完成举证责任。魏兴斌称“1500万元的注册资金用于公司的生意往来”，但并未提供相应的证据予以证明注册资金1500万元的资金流向及资金往来。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证明的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据该司法解释规定的精神，由于文建明无法查询合众公司及其股东骆伟、魏兴斌、田宇的银行账户或财务账簿，就股东是否抽逃出资的举证责任分配，在文建明提供了对魏兴斌抽逃出资合理怀疑的证明后，只能通过法院调查或者由合众公司及魏兴斌、田宇提供反驳证据，才能查清事实，因此，此时应将举证责任转移至魏兴斌，魏兴斌应当提供相应的证据反驳文建明关于自己抽逃出资的主张。2012年7月11日合众公司的转款行为是否经法定程序而为，未能举证证明。在这种情况下，应当作出对魏兴斌不利的判断，即支持文建明的主张，认定魏兴斌构成抽逃出资。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持”。文建明请求魏兴斌在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，符合法律规定。综上所述，被告文建明提供了合众公司的股东魏兴斌抽逃出资的证据，而原告魏兴斌未提供反驳的证据，应承担举证不能的不利后果。股东应承担的法律责任是在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任，四川省西昌市人民法院（2017）川3401执788号执行裁定书裁定追加股东魏兴斌为被执行人，在抽逃出资的范围内承担清偿责任并无不当。对原告魏兴斌请求撤销四川省西昌市人民法院（2017）川3401执788号执行裁定书，不得追加魏兴斌为被执行人的诉讼请求，一审法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条第二款、第二十条之规定，判决如下：驳回原告魏兴斌的诉讼请求。案件受理费48550.00元，由原告魏兴斌负担。 本院二审期间，魏兴斌提供了以下证据：《四川合众创展投资管理有限公司章程》三份，证明魏兴斌是履行了出资义务的。文建明质证称，这三份证据在一审中已经提交过了。2012年5月15日的第一份章程的注册资本是500万元，正好说明了田宇魏兴斌并没有出资，我们在一审中提交的工商档案中清楚载明了田宇魏兴斌骆伟向工商机关承诺在2014年8月14日前将注册资本认缴到公司账户。2012年7月的第二份章程是合众公司将公司资本增资到1500万元，在这1500万元中骆伟只是承诺田宇魏兴斌在2012年7月10日将注册资本认缴到公司账户。2014年4月10日的第三份章程与田宇魏兴斌是否出资已经没有关联性。因为出资时间是2017年4月10日。综上，这三份公司章程均不足以证明田宇魏兴斌履行了出资义务，不存在抽逃出资的行为。本院对魏兴斌二审期间所提供证据的真实性予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定的事实与一审法院认定的事实一致，对一审法院认定事实予以确认。 另查明：魏兴斌在一审起诉称，四川省西昌市人民法院（2017）川3401执788号执行裁定书存在如下严重的程序错误及违法：1、在该执行裁定书中将原告身份信息搞错：原告：魏兴斌：实际住址为：天津市东丽区华明街弘泽大街泽园1号楼2门1102号。但该执行裁定书却将原告魏兴斌住址认定为：天津市东丽区华明街赤土村山河路121号。这样的错误是人民法院文书不应该发生的错误。2、合众公司被四川省工商局于2017年9月19日作出“川工商案处字（2017）第30705号行政处罚决定书”行政处罚内容为：吊销执照（登记证），公示日期为：2017年9月22日，而（2017）川3401执788号执行裁定书在明知上述情况之下，仍在裁定书主体资格上：写明及体现：被执行人：合众公司，且落款时间为2017年11月13日，这是法院严重的程序错误！另外：该执行裁定书未写明其执行依据的生效判决文书的案号，致使魏兴斌无从了解生效判决文书的内容，无法在生效判决文书上进行抗辩。3、在整个西昌市人民法院办理、审理该执行追加当事人的过程中至始至终没以任何形式通知过原告魏兴斌（如电话告知、邮寄告知、公告送达相关文书及公告告知）。这样就严重侵害了原告魏兴斌最基本的诉讼权利。4、该执行裁定书在尾页也没有以明示的形式告知原告魏兴斌如不服本裁定书，可以自本裁定书送达之日起十五日内向四川省西昌市人民法院提起诉讼。这样就严重侵害了原告魏兴斌最基本的诉讼权利。5、该执行裁定书的落款时间为2017年11月13日，而追加原告魏兴斌为被执行人，认定原告魏兴斌抽逃注册资金的唯一最最核心的证据：“中国工商银行股份有限公司凉山分行”的七页转款凭证。工商银行凉山分行于2018年1月18日才向法院提交。本案中裁判在先（即：2017年11月13日）而证据在后（即：2018年1月18日），此行为法院涉嫌违法。6、该执行裁定书在未生效的情况下，就冻结魏兴斌的银行账号，其程序违法（因该执行裁定书尚未生效，魏兴斌已提起：两案执行异议之诉，西昌市人民法院已正式受理）。故要求西昌市人民法院立即解除对魏兴斌银行账号的冻结。 还查明，（2017）川3401执788号执行裁定书落款时间为2017年11月13日，西昌市人民法院向中国工商银行股份有限公司凉山分行调查取证时间是2018年1月19日，（2017）川3401执788号执行裁定书的签发时间为2018年1月23日。 本院认为，本案争议焦点是：1.（2017）川3401执788号执行裁定书是否存在程序错误；2.一审判决适用法律是否错误。 关于第一个争议焦点：上诉人在一审中提出（2017）川3401执788号执行裁定书存在的问题：1.经审查，该问题在一审庭审中，上诉人认可裁定书载明的地址是其注册企业时向工商部门提供的居民身份证上的地址。根据《最高人民法院关于人民法院民事裁判文书制作规范》“当事人住所以其户籍所在地为准；离开户籍所在地有经常居住地的，经常居住地为住所”的规定，一审法院制作的（2017）川3401执**执行裁定书以魏兴斌注册企业时向工商部门提供的居民身份证上的地址作为其当事人的住所并无不当。2.根据《中华人民共和国民法总则》第六十八条“有下列原因之一并依法完成清算、注销登记的，法人终止：（一）法人解散；（二）法人被宣告破产；（三）法律规定的其他原因。法人终止，法律、行政法规规定须经有关机关批准的，依照其规定。”第六十九条“有下列情形之一的，法人解散：（一）法人章程规定的存续期间届满或者法人章程规定的其他解散事由出现；（二）法人的权力机构决议解散；（三）因法人合并或者分立需要解散；（四）法人依法被吊销营业执照、登记证书，被责令关闭或者被撤销；（五）法律规定的其他情形。”的规定，合众公司只是受到吊销执照（登记证）的行政处罚，无《中华人民共和国民法总则》第六十八条和第六十九条规定的法人终止情形，故（2017）川3401执788号执行裁定书将合众公司作为被执行人，符合法律规定；《最高人民法院民事诉讼文书样式》关于追加公民为被执行人的执行裁定书样式中，并未要求写明执行依据的生效判决文书的案号，故上诉人提出的“执行裁定书未写明其执行依据的生效判决文书的案号，致使魏兴斌无从了解生效判决文书的内容，无法在生效判决文书上进行抗辩。”异议不能成立，不予支持。3.根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十八条第二款“除事实清楚、权利义务关系明确、争议不大的案件外，执行法院应当组成合议庭审查并公开听证。经审查，理由成立的，裁定变更、追加；理由不成立的，裁定驳回。”的规定，一审法院在民事执行中追加当事人的过程中未通知魏兴斌，并无不当，故上诉人提出的“在西昌市人民法院执行追加当事人的过程中没以任何形式通知过魏兴斌，严重侵害了魏兴斌最基本的诉讼权利。”异议不能成立，不予支持。4。《最高人民法院民事诉讼文书样式》关于追加公民为被执行人的执行裁定书样式中，并未要求写明提起执行异议之诉期限内容，故上诉人提出的“执行裁定书在尾页也没有以明示的形式告知原告魏兴斌如不服本裁定书，可以自本裁定书送达之日起十五日内向四川省西昌市人民法院提起诉讼，严重侵害了魏兴斌最基本的诉讼权利。”异议不能成立，不予支持。5.经本院调查核实，涉案执行裁定书落款时间为2017年11月13日，而该文书签发时间为2018年1月23日。可以看出一审法院是在调查取证后才签发的裁定书，虽然执行裁定书落款时间不规范、不准确，但并不存在上诉人所述的“本案中裁判在先，而证据在后。”的情况，其异议不能成立。6.根据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第二十九条第一款“执行法院审查变更、追加被执行人申请期间，申请人申请对被申请人的财产采取查封、扣押、冻结措施的，执行法院应当参照民事诉讼法第一百条的规定办理。”的规定，一审法院冻结魏兴斌的银行账号，符合法律规定，上诉人提出的“该执行裁定书在未生效的情况下，就冻结魏兴斌的银行账号，其程序违法。”异议不能成立，不予支持。 关于第二个争议焦点问题。本焦点问题主要集中在魏兴斌是否存在抽逃出资行为以及魏兴斌是否应就合众公司对文建明负有的债务承担相应法律责任的问题。 一、关于魏兴斌是否存在抽逃出资行为的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条规定：“公司成立后，公司、股东或者公司债权人以相关股东的行为符合下列情形之一且损害公司权益为由，请求认定该股东抽逃出资的，人民法院应予支持：（一）制作虚假财务会计报表虚增利润进行分配；（二）通过虚构债权债务关系将其出资转出；（三）利用关联交易将出资转出；（四）其他未经法定程序将出资抽回的行为。”本案中，文建明虽然未提供直接证据证明合众公司股东魏兴斌存在该规定所列举的抽逃出资行为，但一审期间文建明就合众公司于2012年7月10日将注册资本从500万元增加至1500万元的次日即从公司账户转走********.80元的事实及资金流向提供了线索，指出1500万元增资款于2012年7月11日当日又分成了4笔汇出，转入骆伟招商银行成都分行小天支行的账户，至今没有回到合众公司的银行账户。对此，魏兴斌、田宇并未否认15000145.80元于2012年7月11日增资当日即被转出的事实。从中国工商银行股份有限公司凉山分行提供的转款记录显示，摘要注明4笔转款均为借款，合众公司的财务资料中应有借款合同、借据、股东会决议等材料，但魏兴斌并未提供相应的证据予以证明。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十条规定：“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证明的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”根据该司法解释规定的精神，就股东是否抽逃出资的举证责任分配，由于文建明无法查询合众公司及其股东骆伟、魏兴斌、田宇的银行账户或财务账簿，在文建明提供了对魏兴斌抽逃出资合理怀疑的证明后，只能由魏兴斌提供反驳证据，才能查清事实，因此，此时应将举证责任转移至魏兴斌，由其提供相应的证据反驳文建明关于魏兴斌抽逃出资的主张。魏兴斌在二审期间申请调查取证，但魏兴斌申请调查收集的证据非当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，不属于民事诉讼法规定的人民法院调查取证范围，故魏兴斌调查取证申请不予支持。然而，魏兴斌未予举证。在这种情况下，应当作出对魏兴斌不利的判断，即支持文建明的主张，认定魏兴斌构成抽逃出资。 二、关于魏兴斌是否应就合众公司对文建明负有的债务承担相应法律责任的问题。《中华人民共和国公司法》第三十六条规定：“公司成立后，股东不得抽逃出资。”《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：“公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”如上所述，魏兴斌构成抽逃出资，具体而言，魏兴斌抽逃出资525万元。根据上述规定，魏兴斌作为合众公司当时的股东，应当在其各自抽逃出资本息范围内对合众公司的债务不能清偿的部分向文建明承担补充赔偿责任。 魏兴斌以“本案诉讼必须以其在四川省成都市锦江区人民法院另案起诉骆伟损害公司利益之诉的审理结果为依据”为由，申请中止本案审理。本院认为，魏兴斌诉骆伟损害公司利益之诉的审理结果，对该案当事人即合众公司股东发生法律效力，对公司的对外债务不具有约束力，而本案审理的是公司的对外债务，不需以另案的审理结果为依据，魏兴斌申请中止本案审理的理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，魏兴斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费48550元，由魏兴斌负担。 本判决为终审判决。 审判长 黄  波 审判员 海来迪波 审判员 张  旭 二〇一九年二月十四日 书记员 杨 雁 乐