广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤03刑终3290号原公诉机关深圳市罗湖区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈武，男，1976年4月7日出生，汉族，大学文化，户籍地址深圳市南山区，居住地址深圳市南山区，深圳市大昌行二手车交易市场有限公司法定代表人。因本案，于2017年9月14日被抓获，同日被刑事拘留，同年10月18日被逮捕。现被羁押于深圳市罗湖区看守所。辩护人宋东峰，广东淳锋律师事务所律师。深圳市罗湖区人民法院审理深圳市罗湖区人民检察院指控原审被告人陈武犯拒不执行判决、裁定罪一案，于2018年9月25日作出（2018）粤0303刑初809号刑事判决。宣判后，原审被告人陈武不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，被告人陈武、犯罪嫌疑人陈某4（另案处理）与民事案件中的原告罗某明有债务纠纷：2012年2月至2013年1月期间，罗某明向陈某4、陈武分五次出借753余元人民币。此后，陈某4、陈武一直未偿还。罗某明于2014年向本院提出民事诉讼，并申请诉前财产保全，法院查封了陈武的房产、所持有的深圳市大昌某二手车交易市场有限公司（简称大昌某）100%的股权。法院判决罗某明胜诉，但陈某4、陈武一直未履行生效判决。罗某明于2015年7月22日向罗湖区人民法院申请强制执行，在执行过程中，被执行人陈某4、陈武无任何还款行为且继续经营大昌某，该公司有营业收入，但被执行人陈某4、陈武拒不履行生效法律文书确定的义务，拒不还款。2017年6月6日，深圳市罗湖区人民法院对陈武行政拘留十五日，陈武仍拒不执行生效判决、裁定，后在逃。2017年9月14日，公安民警在将陈武抓获。2015年9月16日深圳市罗湖区人民法院将已保全的被执行人银行账户内445590元强制执行划拨给了申请执行人罗某明。2017年10月24日，深圳市罗湖区人民法院依法拍卖了被执行人名下的蔚蓝海岸社区三期36栋8G的房产和深圳市南山区海月花园二期24B栋02-21房产的50%产权。2017年12月5日和27日，深圳市罗湖区人民法院分别将拍卖所得价款扣除相关费用后为490061.24元和1776454.15元依法划拨给申请执行人罗某明。被告人陈武自2015年开始使用其姐姐陈某5名下的交通银行账户来经营大昌某二手车行，该账户每月都会转账一定数额的车行备用金到钟远玲名下的两个账户，转账金额迗212700元之多。另外，该账户每月都和吴某莉、葛某等人账户有资金往来。被告人陈武对上述转出的资金用途的辩解与事实不符，深圳市罗湖区人民法院不予采信。2015年9月11日，被告人陈武与债权人在南山区人民法院达成执行和解协议，但被告人陈武根本没有履行和解协议。认定上述事实的证据有深圳市罗湖区人民法院向公安机关移送的材料，大昌某交易记账，房屋租赁合同，南山区人民法院判决、裁定情况、和解情况、涉案银行账户资金流水、被告人陈武身份信息等书证；证人罗某明、陈某1、黄某1、陈某2、钟某1、林某1、孙某1、胡某1、李某1、张某1、陈某3、王某、夏某等人的证言；被告人的供述与辩解：被告人陈武的供述与辩解；涉案关联账户司法审计报告等。原判认为，被告人陈武对人民法院的判决、裁定有能力执行而拒不执行，情节严重，其行为已构成拒不执行判决、裁定罪。公诉机关对被告人陈武犯拒不执行判决、裁定罪的指控，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应予以支持。被告人陈武辩称其没有还款行为是因为大昌某处于亏损状态，不是有意不偿还。经查，大昌某在本院对被告人陈武强制执行期间具有营业收入，但被告人陈武擅自将其转移至案外人账户导致判决无法履行，故被告人陈武的此项辩解与事实不符，不予采信。被告人陈武还辩称将营业收入即租金指定为案外人其姐姐的账户收取，是为了维护大昌某的正常运营并非转移财产。经查，被告人陈武指定案外人其姐姐的账户收取租金后，又私自将资金转移，反而说明被告人陈武是有意不偿还，故意转移财产。故被告人陈武的此项辩解亦与事实不符，不予采信。被告人陈武辩称其没有逃跑，其一直在大昌某上班亦与事实不符，不予采信。辩护人辩称原民事执行案件中作为执行依据的判决有瑕疵，对此，原判认为，民事判决生效即具有既判力，其效力不容置疑，如辩护人认为原民事判决有误可通过正常的申请再审途径解决，故辩护人的此项辩护意见，不予采纳。辩护人辩称在原民事案件执行期间，被告人陈武不存在拒不执行判决的行为，也没有逃避执行，也不存在具有执行能力而不协助执行;被告人陈武没有情节严重的行为，也没有其他收入来源；公诉机关指控被告人陈武犯拒不执行判决、裁定罪的主要证据不足，所指控的罪名不能成立的辩护意见与事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条之规定，判决如下：被告人陈武犯拒不执行判决、裁定罪，判处有期徒刑二年。宣判后，原审被告人陈武上诉提出：1．罗湖法院的执行一直在进行中，罗某明得到受偿，其没有拒不执行情节。2．其与罗某明之间存在仍未核对清算的款项。3．使用其姐姐陈某5的交通银行账户来作为大昌某收支账户，是南山法院债权人代表知情并认可的。4．陈某5账户每月都会转账一定数额的车行备用金到钟远玲名下的两个账户是正常的工作环节。5．陈某5账户每月都和佳莉、葛静丽等人账户有资金往来，是大昌某向陈某4支付工资、提成及补助等。6．一审认定“与债权人在南山区人民法院达成执行和解协议，但被告人陈武根本没有履行和解协议”不属实，其有着确实的履行行为。7．大昌某虽有营业收入，但不代表是盈利，是可供执行的款项，转移至案外人账户不是擅自转移财产，是用于大昌某项目。8．罗湖法院指控“指定案外人其姐姐的账户收取租金后，又私自将资金转移，反而说明被告人陈武是有意不偿还，故意转移财产”不成立，使用案外人陈某5户进行收租、收支结算等是南山法院众债权人知情并允许的，是南山众债权人“执行和解协议”中所认可的事项。9．不认可罗湖公安分局委托审计单位根据陈某陈某5账户流水所作的司法审计报告。10．其自2014年3月爆发债务危机至2017年9月14日期间，几乎是天天在大昌某上班，守着大昌某，维护着大昌某及场内商家的正常经营秩序，手机也是畅通的，不存在“在逃”的情节。11．南山法院众债权人与罗湖法院债权人罗某明对执行有不同诉求，南山法院与罗湖法院在执行过程中的处理办法截然不同，其夹在南山法院与罗湖法院中间无所适从。12．其在面对债务纠纷、配合南山法院执行等方面有主动表现。13．其与罗某明之间的债务纠纷，从民事案件演变转化为刑事案件折射出深层次问题。14．罗湖法院一审判决结果给其本人及大昌某带来巨大的困境。认为罗湖法院认定事实不清，存在严重错误，请求二审改判无罪。上诉人陈武的辩护人提出如下辩护意见：1．在原民事执行案件中作为执行依据的判决是具有瑕疵的。2．上诉人陈武的案件在罗湖法院、南山法院执行过程中，根本不存在有拒不执行判决行为，没有逃避执行，也不存在有执行能力而不协助执行。3．上诉人陈武没有情节严重的行为，没有其他收入来源，根本不存在有任何严重的拒不执行判决情节。请求二审改判无罪，立即释放上诉人陈武。经审理查明，原判认定的事实基本清楚，证据确实，本院予以确认。另查明：上诉人陈武于2010年3月31日经市场监管部门核准设立自然人独资的深圳市大昌某二手车交易市场有限公司（以下简称公司或大昌某公司），公司注册、实收资本100万元，经营范围包括二手车市场的经营管理、二手车信息咨询、国内贸易等。上诉人陈武为公司执行董事、法定代表人。陈某4为上诉人陈武的哥哥，注册登记资料显示其曾被委任为公司监事。大昌某公司于2018年3月20日盖章确认的在职人员清单记载上诉人陈武为公司总经理、陈某4为公司董事长。陈某4于2012年2月2日、2012年11月7日、2012年12月13日、2012年12月14日、2013年1月9日分别与罗某明签订《借款合同》，向罗某明借款共850万元用于大昌某公司的流动资金，大昌某公司、陈武承担保证责任。后因陈某4仅归还少部分借款本金及利息，罗某明向人民法院提起诉讼：1.深圳市罗湖区人民法院于2015年1月6日作出（2014）深罗法民一初字第812号民事判决，判决被告陈某4应于判决生效之日起十日内向原告罗某明偿还借款本金200万元及相应利息、逾期还款违约金，被告大昌某公司、陈武承担连带清偿责任。陈武不服提起上诉，深圳市中级人民法院于2015年6月5日作出（2015）深中法民终字第1753号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。罗某明就该案于2015年7月20日向深圳市罗湖区人民法院申请执行。2.深圳市罗湖区人民法院于2015年1月6日作出（2014）深罗法民一初字第813号民事判决，判决被告陈某4应于判决生效之日起十日内向原告罗某明偿还借款本金200万元及相应利息、逾期还款违约金，被告大昌某公司、陈武承担连带清偿责任。陈武不服提起上诉，深圳市中级人民法院于2015年6月5日作出（2015）深中法民终字第1754号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。罗某明就该案于2015年7月20日向深圳市罗湖区人民法院申请执行。3.深圳市罗湖区人民法院于2015年1月6日作出（2014）深罗法民一初字第814号民事判决，判决被告陈某4应于判决生效之日起十日内向原告罗某明偿还借款本金88万元及逾期还款违约金，被告大昌某公司、陈武承担连带清偿责任。陈武不服提起上诉，深圳市中级人民法院于2015年6月5日作出（2015）深中法民终字第1755号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。罗某明就该案于2015年7月20日向深圳市罗湖区人民法院申请执行。4.深圳市罗湖区人民法院于2015年6月26日作出（2014）深罗法民一初字第3409号民事判决，判决被告陈某4应于判决生效之日起十日内向原告罗某明偿还借款本金150万元并支付利息，被告大昌某公司、陈武承担连带清偿责任。罗某明就该案于2017年6月6日向深圳市罗湖区人民法院申请执行。5.深圳市罗湖区人民法院于2015年7月8日作出（2014）深罗法民一初字第3407号民事判决，判决被告陈某4应于判决生效之日起十日内向原告罗某明偿还借款本金1154652元并支付利息，被告大昌某公司、陈武承担连带清偿责任。罗某明就该案于2017年6月6日向深圳市罗湖区人民法院申请执行。在前述案件审理、执行过程中，深圳市罗湖区人民法院从2014年3月12日起先后多次作出民事裁定，查封、冻结以及继续查封、冻结陈某4、陈武、大昌某公司名下房产、汽车、银行存款、租金收入、风险保证金以及陈武所持有的大昌某公司100%的股权。在前述判决、裁定生效后，上诉人陈武继续经营大昌某公司，主要通过借用其姐姐陈某5名下的银行卡收取租户交纳的租金，每月收取租金约60万元，除去支付场地租金、物业管理费、水电费、员工工资、办公费等必要开支外，每月仍有近20万元盈余被上诉人陈武私自用于归还法院判决之外的其他借款，支付其前妻与两个儿子的房租、两个儿子的抚养费、学费及生活费，支付其与陈某4的工资、补助、福利和提成，支付其与陈某4的生活开销，支付陈某4房屋租金、子女生活费，给钱或买营养品向父母尽孝，提取备用金，借款给朋友，以及其他一些事后记不清用途的开支。经深圳市公安局罗湖分局委托，广东万隆司法会计鉴定所于2018年4月28日出具粤万会司鉴[2018]会鉴字第20号司法鉴定意见书，鉴定意见为：2015年1月1日至2017年8月28日，陈某5交通银行（账号62×××55）收到租金收入15461293.04元，收到押金724114.00元，往来款转入276284.40元；主要去向支付租金7539016.49元，支付陈某4工资提成补贴1089695.99元，支付陈武工资提成补贴1385274.85元，其他人员支出1444849.37元，支付电费930560.85元。对于上诉人陈武的上诉理由及其辩护人的辩护意见，综合评判如下：1．上诉人陈武及其辩护人称深圳市罗湖区人民法院的执行一直在进行中，罗某明得到受偿，上诉人陈武没有拒不执行情节，经查，深圳市罗湖区人民法院经强制执行，于2015年9月16日将已保全的被执行人银行存款445590元划拨给申请执行人罗某明；2017年10月24日依法拍卖了上诉人陈武名下的蔚蓝海岸社区三期36栋8G的房产和深圳市南山区海月花园二期24B栋02-21房产的50%产权，分别于2017年12月5、27日划拨490061.24元、1776454.15元给申请执行人罗某明。除以上被强制执行外，上诉人陈武未主动履行人民法院生效判决、裁定确定的还款义务。罗某明的债权仍未得到足额清偿。在人民法院生效判决、裁定确定的还款义务未履行完毕的情况下，上诉人陈武私自安排大昌某公司使用其姐姐账户收取租金并一直自行决定支出，其行为明显属于拒不执行人民法院生效的判决、裁定。2．上诉人陈武称其与罗某明之间存在仍未核对清算的款项，上诉人陈武的辩护人称作为执行依据的民事判决有瑕疵，经查，上诉人陈武在此前的民事诉讼中已经提出相关主张，但未能提交证据予以证实，且罗某明否认，生效的民事诉讼相关判决对上诉人陈武的主张未予以采信。上诉人陈武据此拒不执行人民法院生效的判决、裁定，不具备合理性和合法性。3．上诉人陈武称大昌某公司没有盈利，与本案事实不符。（1）上诉人陈武本人供述：目前公司每月收取商户租金共60万元左右，需要给龙井股份实业公司16万元作为租金，还要给3号楼业主郑伟权10万元左右租金，电费35000元，水费7000元，管理费12000元，员工工资10万元左右，员工社保费用11000元左右，光前村东区54栋三层楼作为办公室和宿舍的租金15000元，梅林三村一处待开发物业租金12600元，维护商家关系费用2万元左右，办公耗材15000元，为拓展业务租用两台宝马车的租金12000元，剩下的就是我和陈某4个人生活保障，以及归还其他借款。（2）公司财务人员钟远玲陈述：我们公司现在的商户大约有30户，每月收取租金约65万元，每月开支包括支付租金29万元、管理费1.5万元、员工工资13万元左右（包括陈武2万元、陈某42万元）、水电费3.8万元、社保1.5万元、员工餐补9000元、公司的广告费以及办公用品费。以上可见，大昌某公司每月收取租金后，除去支付场地租金、物业管理费、水电费、员工工资、办公费等必要开支外，每月仍有近20万元盈余，只是已被上诉人陈武私自支出。4．上诉人陈武称大昌行公司使用其姐姐账户收取租金以及支出均是经到深圳市南山区人民法院起诉、申请执行的众债权人允许，其切实履行了《执行和解协议》，与本案事实不符。（1）陈武、大昌行公司于2015年9月11日与胡炜等人就深圳市南山区人民法院相关执行案件签订《执行和解协议》，约定的是由债权人代表设立共同监管账户、办理取款手续以及确认使用用途，并未同意大昌某公司私自借用陈某5账户，并未同意上诉人陈武自行决定支出。（2）其姐姐陈某5提供大昌某公司盖章、上诉人陈武签字的四份《借用银行账户免责声明书》证实大昌某分别于2014年3月15日、6月2日、6月9日起借用陈某5的四个交通银行账户，时间均在签订前述《执行和解协议》之前，而正好是在深圳市罗湖区人民法院2014年3月12日裁定对陈武、大昌某公司、陈某4名下银行账户资金冻结之后。公司财务人员钟远玲陈述“陈武在被起诉后，大概也就是2014年底，就开始使用陈某5的银行账户，陈武在被刑事拘留之前由他自己管理使用该账户”。（3）上诉人陈武于2017年9月9日与张某3等七名债权人协商签署《债权人会议纪要》，虽约定“应保障陈武本人及家庭生活，具体标准由双方另行协商”，但实际并未协商一致，而且上诉人陈武早在此之前就一直自行支付其前妻与两个儿子的房租、两个儿子的抚养费、学费及生活费，支付其与陈某4的工资、补助、福利和提成，支付其与陈某4的生活开销，支付陈某4房屋租金、子女生活费，给钱或买营养品向父母尽孝。（4）前述签署的《债权人会议纪要》约定上诉人陈武和大昌行公司应每月向债权人及深圳市南山区人民法院执行局报送财务报表，但上诉人陈武和大昌某公司实际并未报送。（5）胡炜、李松溪与张志雄等人均陈述是上诉人陈武主动要求他们到深圳市南山区人民法院起诉以及上诉人陈武根本没有履行相关和解协议。以上可见，上诉人陈武安排大昌某公司使用其姐姐账户收取租金以及支出，未经到深圳市南山区人民法院起诉、申请执行的债权人同意，上诉人陈武实际是借此来拒不执行人民法院生效的判决、裁定。更为根本的是，上诉人陈武是否与到深圳市南山区人民法院起诉、申请执行的众债权人达成并切实履行了《执行和解协议》，不是本案处理的范围。深圳市罗湖区人民法院已裁定查封冻结大昌某公司的银行账户和租金收入，上诉人陈武未经深圳市罗湖区人民法院同意，却私自安排大昌某公司使用其姐姐账户收取租金并一直自行决定支出，其行为明显属于拒不执行人民法院生效的判决、裁定。5．本案现有证据不能证实上诉人陈武被司法拘留后在逃，原判对此认定事实不清、证据不足。但上诉人陈武是否在逃，不对其被定罪量刑产生实质影响。6．上诉人陈武的其他上诉理由及其辩护人的相关辩护意见，与本案对上诉人陈武定罪量刑的事实不符。综上，上诉人陈武请求二审改判无罪的上诉请求及其辩护人的相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人陈武是人民法院生效判决、裁定的被告和执行案件的被执行人，是同为被告、被执行人大昌某公司的法定代表人，在公司有稳定收入和盈利，在本人有工资、补贴、福利、提成等收入的情况下，有能力执行而拒不履行人民法院生效判决、裁定确定的还款义务，情节严重，其行为构成拒不执行判决、裁定罪。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年二月十一日书记员 马松柏（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。