山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁08民终5600号 上诉人（原审被告）：山东济矿民生煤化有限公司，住所地济宁市金乡县胡集镇济宁化学工业开发区。 统一社会信用代码：91370800683233988B。 法定代表人：谭方峰，董事长。 委托代理人：杨杰、朱磊，山东公明政和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：山东省南郊集团环保节能股份有限公司,住所地济南市马鞍山路**南郊宾馆**公寓**。 统一社会信用代码：91370102050937416C。 法定代表人：刘小农，董事兼总经理。 委托代理人：鞠朝娟，山东舜鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：济南北国科技有限责任公司，住，住所地济南市历下区山大路**华强广场****/div> 统一社会信用代码：913701027720886715。 法定代表人：刘传明，执行董事兼总经理。 上诉人山东济矿民生煤化有限公司（以下简称济矿公司）与被上诉人山东省南郊集团环保节能股份有限公司（以下简称南郊集团）、济南北国科技有限责任公司（以下简称北国科技）建设工程合同纠纷一案，不服金乡县人民法院（2018）鲁0828民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人济矿公司上诉请求：1、依法撤销金乡县人民法院作出的（2018）鲁0828民初661号民事判决书第一、二项，依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。涉案《富余焦炉煤气回收发电节能服务合同》因无法继续履行而解除，但造成合同无法履行的责任在被上诉人南郊集团（以下简称“南郊集团”），一审法院以上诉人为涉案项目建设单位且未按合同约定完成土建工程为由，认定上诉人承担90%的违约责任，并判决上诉人承担所谓定金及货款损失，系认定事实不清，适用法律错误，应依法予以改判或发回重审。一、根据涉案《富余焦炉煤气回收发电节能服务合同》相关条款设置及涉案项目的性质，造成合同无法继续履行的责任在被上诉人南郊集团，一审法院认定上诉人承担90%的违约责任，明显不当。1、由上诉人作为涉案项目的建设单位，是客观基础决定的，这也决定了涉案项目相关报批手续只能以上诉人名义进行申报，这也是无法改变的，虽然合同中仅约定被上诉人南郊集团负有协助义务，但从合同相关条款设置及表述中，可以看出，被上诉人南郊集团才是涉案项目立项、审批的主要责任主体。其中，合同第3.2.1条（甲方责任）第6款约定，甲方即上诉人负责合同执行过程中与当地有关部门协调手续办理（含锅炉、压力管道施工报建和检测、管道探伤、煤气安全系统校验，电气交接试验），乙方（南郊集团）负责费用并提供报建资料。以上约定明确了上诉人在该项目中仅负责协调办理锅炉、压力管道施工等建设手续，而且相关费用及报建资料均由被上诉人负责或承担，实际意义即相关手续由上诉人出面办理，但关键的费用承担及报建资料则均由被上诉人南郊集团负责，双方之间的责任主次一目了然。另外，合同第3.2.2条第13款将涉案项目立项、审批，安全、环保等前置项目审批及电能并网系统审批的办理列为了乙方即被上诉人南郊集团的责任，仅是由于相关手续必须以上诉人名义办理，才将被上诉人南郊集团的责任表述为“协助”。同时，合同第6.3条关于“乙方应当根据相应的法律法规的要求，申请除必须由甲方申请之外的有关项目的许可、批准和同意”的约定，也印证了合同条款设置的含义。2、涉案富裕焦炉煤气回收发电项目属于对环境有影响的建设项目，根据《建设项目环境保护管理条例》的相关规定，在未取得项目立项及环保审批手续前，项目不得开工建设，这是不可逾越的法律红线，而这种法律规制在本案中必然造成违法与违约的法益冲突，不能以“不违法必违约”或“不违约必违法”的法益冲突局面来认定上诉人的所谓“违约行为”。否则，如认定上诉人违约，必然存在支持违法行为的嫌疑。涉案合同签订后，上诉人为配合被上诉人南郊集团完成涉案项目建设，积极协调涉案项目在济宁化学工业开发区的准入预审，预审会议同意项目入园后，济矿民生又独自委托济宁市环境保护科学研究所有限责任公司编制了涉案项目《环境影响报告表》，报金乡县环境保护局初审，初审通过后，又将有关审批材料报济宁市环境保护局批复，济宁市环境保护局于2016年11月8日才给予最终批复（济环报告表【2016】20号），该批复过程历时一年有余，均系上诉人独立协调完成，被上诉人南郊集团并未履行其应尽的责任义务。根据《建设项目环境保护管理条例》的规定，涉案项目，不管是土建还是其他配套工程均应在2016年11月18日后才能开工建设，而合同约定的建设周期却仅为合同生效后6.5个月，也就是说按照合同约定，上诉人应该在涉案项目环评手续办理前完成土建工程，但这必然造成合同约定事项违反法律规定的情形，从法益冲突角度分析，该条关于涉案建设周期的约定应系无效约定，一审法院不能以此来评价上诉人的所谓违约行为。而被上诉人南郊集团未按合同约定的责任条款履行涉案项目的立项、审批、环评及并网“协助”义务，及未按合同约定向上诉人提供土建施工图纸，系客观事实。故，涉案合同无法继续履行的责任在被上诉人南郊集团，一审法院将主要责任归责于上诉人，系认定事实错误。二、被上诉人南郊集团与被上诉人北国科技（以下简称“北国科技”）签订的《南郊集团富余焦炉煤气综合利用QDR20A型燃气轮机热电联供电站系统采购合同书》及相关定金的约定，与客观证据及交易习惯不符，系虚假证据，不能作为认定案件事实的有效依据，一审法院以此判定上诉人承担所谓定金损失，明显不当。1、本案中，被上诉人南郊集团作为项目环评审批手续及电能并网手续的责任方，在项目未经审批、设计方案尚未确定，且根本无法开工的情况下，在合同签订后的第6天就与所谓的第三方（被上诉人北国科技）签订采购合同，合同中居然出现了高达合同价款30%的、违法的定金（600万元）约定，而且被上诉人北国科技的工商登记信息载明的经营范围并不包括大型发电机组的采购及销售，仅仅包含所谓高低压配电设备销售及安装服务。不管是从合同定金的约定还是采购对象的选择，均不符合被上诉人作为国企性质公司严格的合同审查程序。而且被上诉人南郊集团提供的所谓付款凭证，也未显示所谓定金的缴纳过程，全部凭证均指明货款，该货款并非本案所谓“货款”，以上所谓采购合同明显系被上诉人南郊集团与北国科技相互串通，凭之前所谓货款凭证伪造形成。2、涉案合同第二页明确注明了被上诉人南郊集团的联系人及联系邮箱，即联系人：刘哲、电子邮箱：ｌｚ8×××＠126.ｃｏｍ。2016年8月2日，被上诉人南郊集团向上诉人以邮件形式发送了株洲中航动科南方燃气轮机成套设备制造安装有限公司“关于济宁民生项目进厂事宜”的函，印证了涉案QDR20燃气轮机发电机组的直接采购厂家为株洲中航动科南方燃气轮机成套设备制造安装有限公司，而非本案被上诉人北国科技。2016年9月30日，被上诉人南郊集团向上诉人转发了发电机组采购厂家株洲中航动科南方燃气轮机成套设备制造安装有限公司向其发送的邮件，邮件内容中载明“2015年9月4日，株洲中航动科与被上诉人南郊集团签订了两台Ｑ×××××型燃气轮机发电项目”，证实了不存在南郊集团就涉案项目与被上诉人北国科技签订采购合同的情况，该合同系虚假的，目的是起诉上诉人承担所谓赔偿责任。2016年11月30日，被上诉人南郊集团向上诉人以邮件形式发送的富余焦炉煤气热电联产项目的可行性合作方案，该方案第5页载明乙方（南郊集团）投资设备的购置费为3套2358万元，一套为786万元，而且成套设备并不仅仅包含发电机组，还包含锅炉、煤气压缩机及辅助设备，而南郊集团在诉状中写明的两套QDR20A型设备就价值2034万元，严重背离了设备的实际市场价值，印证了南郊集团恶意诉讼。而令上诉人不解的是，在双方对设备采购问题存在巨大争议的情况下，被上诉人北国科技并未向法庭提交其获得QDR20A型燃气轮机的合同及付款依据，在上诉人提出质疑并有充分证据的情况下，被上诉人南郊集团及北国科技之间的所谓合同也好，凭证也罢，均系自说自话，不能说明与涉案项目存在必然联系。一审法院虽然认定了邮件的效力，但并未对邮件的内容作出合理解释，片面的以所谓超出经营范围签订合同不能认定无效为由，认定两被上诉人之间签订的合同合法、有效，明显系认定事实错误。三、被上诉人南郊集团采购的WJ6G1型燃气轮机系通用设备，并非专用设备，即使双方项目无法继续进行，为了减少损失，南郊集团完全可以购买设备后另行转售，而不是将达到合同标的30%的所谓定金直接拱手相让，最终将责任转嫁到上诉人，一审法院以此认定被上诉人南郊集团存在所谓260万元的货款损失，亦明显不当。根据株洲中航动科南方燃气轮机成套设备制造安装有限公司官网信息及产品介绍显示，涉案WJ6G1型燃气轮机是QDR20A型燃气轮机发电机组的配套设备之一，其型号即代表了其技术参数是固定的，不可能根据客户的需求进行随意调整，而在官网公布的QDR20A型燃气轮机发电机组性能参数一栏中，也明确了，只有余热锅炉设备可以根据客户需要进行相应技术调整。双方技术协议中是对整个涉案项目的相关技术参数进行的约定，并非针对WJ6G1型燃气轮机，而且双方的技术协议也无法改变WJ6G1型燃气轮机通用设备的性质，一审法院在未咨询设备生产厂家的情况下，即行认定WJ6G1型燃气轮机为技改型的专用设备，明显不当。综上，请求法院查明事实，依法改判或发回重审。 被上诉人南郊集团答辩称，一、一审认定涉案《节能服务合同》无法履行的责任在上诉人，认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，应依法驳回上诉维持原判。1、上诉人所谓涉案项目立项、审批，安全、环保等前置项目审批及电能并网系统审批的责任主体是被上诉人南郊集团的观点显然扭曲了双方签订的《节能服务合同》本身的约定。一审判决第8页已经查明《节能服务合同》3.2.2乙方责任第13条约定协助甲方办理项目的立项、审批、安全、环保等前置项目的审批及电能并网系统的审批。南郊集团仅仅负有协助义务，但是上诉人从来没有向被上诉人南郊集团发出过协助通知，在双方实际履行合同过程中的往来函件中（该证据南郊集团一审已经提交），被上诉人南郊集团一直督促土建进展，但上诉人先是一直承诺土建完工时间、最后说明由于资金原因没有完成，但一直没有提到需要被上诉人南郊集团协助办理前置审批手续才能继续施工的问题，可见在履行合同过程中，上诉人对于自己办理前置审批手续的责任也是明确的。3.2.1甲方责任第6条所说的南郊集团负责费用并提供报建资料的范围也非常明确，即锅炉、压力管道施工报建和检测、管道探伤、煤气安全系统校验，该条所列事项均是发生在设备进场安装的过程中，而本案尚未进入设备进场安装阶段，上诉人就已经出现根本违约。显然违约责任不在南郊集团。故上诉人将前置项目的审批责任归到南郊集团是在扭曲合同条款的约定以摆脱自身责任。2、上诉人所谓的一审判决让上诉人按照合同约定期限完成土建是在让上诉人违反《建设项目环境保护管理条例》更是荒谬。根据《建设项目环境保护管理条例》上诉人必须在取得立项及环保审批手续后开工建设，而根据《节能服务合同》立项及环保审批手续的责任主体正是上诉人，被上诉人南郊集团仅仅负有协助义务，上诉人由于脱销不达标、距离居民区不到一米、赔偿不到位等问题导致环保手续在2016年11月8日才最终批复，正是由于上诉人自身原因导致上诉人自身应承担的立项、环保审批手续没有顺利办成，从而导致上诉人在没有取得立项、环保审批手续的情况下施工，该违法结果是上诉人没有履行立项、环保审批的合同义务造成的结果。上诉人的该上诉理由恰恰说明上诉人没有按照合同约定完成立项、审批、环保等前置项目审批的合同义务，也没有按约定期限完成土建工程的合同义务。并且在没有解除合同的情况下上了干熄焦发电项目，构成根本违约。一审认定完全正确，并不存在违法与违约的法益冲突，因上诉人的违约行为导致的上诉人的违法行为应当由上诉人自身承担，而不能作为免除违约责任的理由。二、南郊集团与第三人北国科技签订的《采购合同书》并非虚假证据，是南郊集团为了履行与上诉人签订的《节能服务合同》而做出的积极行为。涉案设备的最终供应方是株洲中航动科南方燃气轮机成套设备制造安装有限公司，但是南郊集团是通过第三人北国科技接洽到的最终供应方株洲中航公司，并让株洲中航公司参与到项目中来，第三人是帮助南郊集团联系到株洲中航公司的中间方，第三人是株洲中航公司在山东市场的负责方，南郊集团不可能越过第三人直接接触到株洲中航公司。这在南郊集团与第三人签订的《采购合同书》中也有明确记载：“济南北国科技有限公司依托株洲中航公司的技术支持，与南郊集团就燃机电站建设工程项目设备采购签订本合同”，并且履行义务的期限、技术协议中的技术指标与《节能服务合同》完全吻合，完全是为了履行《节能服务合同》才与第三人签订的《采购合同书》。《节能服务合同》6.1也约定了南郊集团可以通过甲方批准的第三方按时完成项目的方案设计、建设、运营以及维护。从上诉人签收盖有株洲中航印章的施工图纸以及通过南郊集团接收到来自株洲中航公司的邮件的事实可以看出，上诉人是认可南郊集团通过第三人北国科技找到的株洲中航公司的参与的。上诉人所提到的三个邮件不能证明南郊集团与第三人签订的合同虚假，2016年8月2日和2016年9月30日的邮件均是南郊集团转发给上诉人的来自株洲中航公司的邮件，该两份邮件内容在一审查明中已经有记载，能够证实最终供应设备的公司是株洲中航，同时能够证明由于上诉人的土建工程没有完成，导致设备直到2016年7月25日仍不能进场安装。但是不能证明上诉人所谓的直接供货方是株洲中航公司的事实。南郊集团通过第三人与株洲中航公司接触以后，株洲中航直接与南郊集团一起参与到了上诉人的项目当中，但是不能否认通过第三人与株洲中航公司签订购货合同的事实。该合同并非虚假合同，并且涉案设备款的支付都没有也不能绕过第三人。上诉人提到的2016年11月30日南郊集团发送给上诉人的邮件，是一份可行性合作方案，是南郊集团早在签订《节能服务合同》前为了谈判所自行制作，其中包含了南郊集团投资、运行支出表，该表中显示的设备购置费是3套2358万元，每套786万元，而在与第三人签订的《采购合同书》中5.1.1写明的两套的价是1800万元，另外的234万元是安装调试费。价格之所以有出入，是由于该可行性方案是签订合同前南郊集团为项目谈判而单方制作，跟最终谈判成功的购买量和单价并不一致，并且存在第三人垫资的问题，该邮件是签订《节能服务合同》后上诉人方领导想看一下，南郊集团就将前期的可行性合作方案发送给了上诉人，该可行性方案不能否定最终签订的合同的真实性。三、南郊集团采购的并非通用设备，而是根据上诉人方的燃气热值和项目专门设计的，这也是双方签订《节能服务合同》附带《技术协议》明确约定技术参数的原因，为该项目设计的设备只能用于该项目，燃气热值不同，内部配件也不同，上诉人所谓的另行转售的前提是需要有跟上诉人的项目同样的项目。并且燃气发电项目只在当时有市场，众所周知技术是不断更新的，这也是上诉人上干熄焦发电项目而不是找别人继续合作燃气发电项目的原因，自从上诉人毁约后，已经没有人再用燃气发电，燃气都用作了其他用途，南郊集团不可能另行转售，由此造成的损失已无法挽回。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，敬请二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人北国科技未提交书面答辩意见。 被上诉人南郊集团向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告双方签订的济矿公司富余焦炉煤气回收发电节能服务合同；2、依法判令被告赔偿原告经济损失860万元；3、诉讼费用由被告负担。在案件诉讼过程中，被上诉人南郊集团放弃要求解除双方签订的济矿公司富余焦炉煤气回收发电节能服务合同的诉讼请求。 一审法院审理查明，2015年8月19日，原告（乙方）南郊集团与被告（甲方）济矿公司签订富余焦炉煤气回收发电节能服务合同一份，双方约定“1.4.1电站主要设备台Ｑ×××××0燃气轮机发电机组，余热锅炉系统：2台余热锅炉及站内外管线，煤气压缩机与供应系统：3台压缩机及辅助设备。1.4.2土建工程指电站燃气轮机发电机与余热锅炉房、煤气增压厂房、冷却水池、控制间、电气间……2.2本合同的建设期为6.5个月（春节假期除外）。2.2.1乙方收到甲方提供设计资料后20天内，乙方向甲方汇报电站施工图设计并进行设计评审。双方共同完成技术协调，确定水、电、煤气、蒸汽的接口坐标和尺寸。2.2.2合同生效后35天内，乙方向甲方提供10套电站土建施工图。2.2.3合同生效后，乙方按2.2条所要求的工期完成承包范围内的设备成套、安装与调试，并向甲方提请工程验收，验收合格后方可正式投产。2.2.4甲方应于合同生效后100天内完成电站的所有土建工程的施工和外围工程的安装与调试，并作好乙方进场安装的准备工作。2.2.5乙方应于合同生效后120天内具备机组发货条件。2.2.6甲方土建工程完工后，且双方均认为具备设备安装施工条件，甲方通知乙方发货……3.1工程范围QDR20型燃气轮机热电联供电站主要由四大部分组成：一、QDR20燃机发电机组部分；二、煤气压缩机部分；三、余热锅炉部分；四、土建与外围工程。乙方负责前三部分（见1.4.1条）的设计（包含土建部分）、成套、安装调试，实行交钥匙工程。甲方负责电站土建工程（见1.4.2条）、外围工程（见1.4.3），双方负责工程的接口位置见1.4.4条。3.2工程项目职责与分工3.2.1甲方责任……5、合同签订一周内，向乙方提供电站站址平面图、地质与勘探报、地质与勘探报告文、土建、环境保护、防雷等资料和要求，以便乙方进行工艺设计。6、负责合同执行过程中与甲方当地有关部门协调手续办理（含锅炉、压力管道施工报建和检测、管道探伤、煤气安全系统校验），乙方负责费用并提供报建资料。3.2.2乙方责任……2.提供QDR20燃机电站的施工图，并协助甲方验收土建工程……13、协助甲方办理项目的立项、审批、安全、环保等前置项目的审批及电能并网系统的审批。3.2.3双方共同责任双方共同填写“建设项目环境影响报告表”，由甲方报请当地有关部门审查、批准……3、乙方应当依照第2.2条规定的时间依照项目方案的规定开始项目的建设、实施和运行，因甲方原因致使工期无法按期完成的，工期自动顺延。3.3设计与施工变更……3.3.5一方提出更改，可用电报、传真、函件方式通知对方，对方应在收到通知的合理时间内及时答复，至迟不超过5日……6.1乙方应当按照本合同的规定，自行或者通过经甲方批准的第三方按时完成本项目的方案设计、建设、运营以及维护……6.3乙方应当根据相应的法律法规的要求，申请除必须由甲方申请之外的有关项目的许可、批准和同意……8.1在本合同到期并且甲方付清本合同下全部款项之前，本项目下的所有由乙方采购并安装的设备、设施和仪器等财产（简称“项目财产”）的所有权属于乙方。本合同顺利履行完毕之后，该等项目财产的所有权将无偿转让给甲方，乙方应保证该等项目财产正常运行……8.3项目财产的所有权不因甲方违约或者本合同的提前解除而转移……9.4项目建设期内，因甲方原因致使工期无法按期完成的则工期自动顺延，如逾期超过三个月，则乙方有权解除合同，发生此种解除合同的情况，则甲方支付乙方全额设备投资款、财务费用及因此给乙方造成的损失。9.5如果甲方提供基础数据不真实、不完整，损害到乙方预期收益，甲方应予以补偿乙方的损失……9.6合同生效后35天乙方不能提供土建施工图，120天内机组不能开始发货（甲方原因除外），甲方有权解除合同，乙方必须赔偿甲方由此造成的损失……19.3本合同下的通知应当用专人递交、快递、传真或者电子邮件的方式发送至本合同开头所列的地址。如该通知以口头发出，则应尽快地在合理的时间内以书面方式向对方确认（最迟不超过5个工作日）。如果一方联系地址改变，则应当尽速书面告知对方（最迟不超过5个工作日）。本合同所列的地址即为甲、乙双方的收件地址。”同日，原、被告签订富余焦炉煤气回收发电节能项目技术协议一份，双方约定QDR20A型燃气轮机发电机组是以空军（中）退役的航空发动机改型的WJ6G1型燃气轮机为原动机，WJ6G1型燃气轮机是由中航工业南方航空工业（集团）有限公司制造，为航改型的燃气轮机，双方对其技术参数、使用效能等技术指标针对双方合作项目的要求进行了明确约定。2015年8月26日，原、被告共同确定了煤气发电项目的相关设计要求。2015年9月6日，被告向原告发出变更通知函通知变更余热锅炉设计参数和土建与外围工程的设计要求。2015年9月8日，被告向原告发出变更余热锅炉蒸汽气压标准的通知函。2015年12月8日，被告向原告通报了关于燃气轮机发电项目土建工程进展情况，承诺2015年12月15日完成土建招标工作，2015年12月16日进行基础开挖，2016年1月完成主要土建工程，2016年1月31日设备可进场安装。2015年12月29日，原告向被告交付了十套建筑类图纸。2016年1月25日，被告向原告发出土建工程进展说明，承诺2016年3月底完成发电机房、锅炉基础、煤压机厂房等主要土建工程，具备主要设备安装条件，并要求2016年4月15日前设备进场安装。原告回复要求在2016年3月15日前具备设备发运条件。2016年4月26日，原告向被告发出催告通知，要求被告加快施工进度，作出进度说明，并提供设备进场时间表。2016年11月13日，被告再次作出加快施工进度的说明。被告至今尚未向原告发出发货通知。另查明，2015年8月25日，原告与第三人北国科技签订富余焦炉煤气综合利用QDR20A型燃气轮机热电联供电站系统采购合同书一份，由第三人依托株洲中航动科南方燃气轮机成套制造安装有限公司的技术支持，与原告进行QDR20A型燃气轮机热电联供电站建设工程项目设备采购，双方约定合同总期限为6.5个月，从双方签字盖章之日起的次日开始计算工期；在6.5个月内完成发货、安装、调试；第三人在开始计算合同期限后的2015年12月10日之前，完成所有发电设备的采购，并具备分批发货条件。建工程具备设备安装施工条件后，第三人接到原告通知后发货。发货前原告应派员到第三人所在地验货，并支付合同约定的款项后，第三人立即组织设备发运；合同总价款为2034万元，其中设备费1800万元、安装调试费234万元，合同签订后7日内原告支付给第三人定金600万元，发货前10日内付至设备费的60%。2015年10月16日，原告向第三人转账支付货款13.2万元。2016年1月19日，原告向第三人转账支付货款239.86万元。2016年1月21日，原告向第三人转账支付货款278.2万元。2016年1月16日，原告向第三人转账支付货款264.7万元。2016年1月29日，原告向第三人转账支付货款93万元，上述款项合计888.96万元。2016年3月17日，第三人向原告交付WJ6G1型燃气轮机一台。2016年6月5日，第三人向原告发出催告履行合同通知书，要求原告在接到通知三日内向第三人发出发货通知，并支付设备费的60%。2016年12月22日，第三人再次向原告发出催告履行合同通知书，要求原告在接到通知三日内向第三人发出发货通知，并支付设备费的60%，否则，第三人将依据合同约定解除合同。2017年5月25日，第三人向原告发出解除合同通知书，其向原告通知“依据《合同法》第94条第4款之规定特向你公司通知如下:1、我公司与你公司于2015年8月25日订立《采购合同书》于本通知书送达贵公司之日起正式解除。2、已收定金600万元不予退还，并保留依法追究因你公司的违约行为而给我公司造成的一切损失的权利。3、于2016年3月17日已经交付的一台燃气轮机，价值260万元，你方支付的相应价值的货款不予退还。”原、被告由此产生纠纷。2016年8月2日，原告向被告转发了株洲中航动科南方燃气轮机成套制造安装有限公司向其发送的传真件一份，内容为：“济南南郊集团：截止至2016年7月25日，济宁民生项目由于业主自身原因一直处于延期进厂状态，目前我公司其他几个项目都已经进场安装，望贵司每周一之前将项目现场的照片发送给我公司，便于我们掌握土建情况更好安排和调配将来的进场人员及安排。由于业主提出锅炉更改要求，目前锅炉也在进行更改工作（锅炉土建方面不需要调整），其更改费用我们会在锅炉更改完毕后一并发给贵公司。”2016年9月30日，原告再次向被告转发了株洲中航动科南方燃气轮机成套制造安装有限公司电子邮件一份，内容为：“2015年9月4日与贵公司签订的台Ｑ×××××A型燃气轮机发电项目，至今土建仍然未达到进厂标准，看了土建照片以后发现以下这些地方需要完成：1、所有厂房的水电通畅；2、所有厂房的墙体粉刷；3、所有道路硬化、道路通畅；4、冷却水支架到位、5、锅炉基础做好达到±零；6、所有厂房照明到位。”。再查明，第三人北国科技经营范围为：计算机硬件开发、销售及技术转让；计算机系统集成及综合布线；机械设备的技术开发及咨询服务；高低压配电设备销售及安装服务；批发、零售：五金交电、电子产品、计算机配件及耗材。中航工业南方航空工业（集团）有限公司系军工企业。被告已另行建设了干熄焦余热发电项目。在本案审理过程中，被告曾反诉要求解除案涉合同并判令原告赔偿经济损失200万元，但未按规定预交反诉案件受理费。 一审法院认为，原告南郊集团与被告济矿公司签订的富余焦炉煤气回收发电节能服务合同及富余焦炉煤气回收发电节能项目技术协议，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，对原、被告均具有法律约束力。在本案审理过程中，被告要求解除与原告签订的上述合同，原告亦表示同意解除合同，故上述合同依法应予以解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，双方可依据合同约定主张各自权利，并承担相应民事责任。依据合同法的规定，根本性违约是指一方的违约使另一方的订约目的不能达到，或者使其遭受重大损害。被告虽然辩称土建工程已具备设备进场安装条件，但并未向原告发出设备进场通知，其亦认为案涉发电项目已不能继续建设运营，不同意继续履行与原告之间的合同义务。由于被告已另行建设了干熄焦余热发电项目，这也导致其在客观上亦无法履行与原告之间的合同，在未与原告解除合同之前，被告另行建设其他发电项目的行为属于根本性违约。因此，导致案涉合同不能履行的民事责任应由被告承担。被告辩称在没有任何设计的情况下，原告就在签订上述协议后第六天即与第三人北国科技签订相关协议，不符合常理，相关协议是虚假的。由于原、被告在富余焦炉煤气回收发电节能服务合同中约定了“6.1乙方应当按照本合同的规定，自行或者通过经甲方批准的第三方按时完成本项目的方案设计、建设、运营以及维护”的内容,因此原告可以自行决定如何履行合同义务，由于原告与第三人签订的相关合同内容是购买案涉发电设备，目的是履行其与被告约定的合同义务，上述行为系原告履行自身义务的积极行为。同时，原告向第三人支付的货款888.96万元，是分期分批支付的，第一次付款时间是2015年10月16日，付款金额为13.2万元。之后又根据被告的土建工程进度分四次向第三人付款，不能认定其存在恶意。因此，被告以上述理由提出的辩解，于法无据，本院不予采纳。被告辩称第三人不具备电站安装服务销售资质，第三人与原告签订的协议无效，但被告未能举证证明上述协议属于《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条规定的除外情形，因此，对于被告的上述辩解，本院亦不予采纳。由于案涉项目的建设单位是被告，因此相关报批手续只能以被告的名义申报，这也是双方在技术协议中约定由原告履行协助义务的根本所在。被告辩称原告未“协助甲方办理项目的立项、审批、安全、环保等前置项目的审批及电能并网系统的审批”，但其未能举证予以证实，故对被告的该项辩解，证据不足，本院不予采纳。被告辩称案涉合同生效日期为2015年8月19日，原告未能按照约定在合同生效之日起35天内向被告提供土建施工图纸，以致造成工程延误，原告存在违约行为。由于原告在超出双方约定日期的三个月后才向被告提供建筑类图纸，原告亦未能举证证明延期提供图纸存在合同约定或者法律规定的免责情形，故其应对此承担相应的违约责任。虽然原、被告约定的合同建设期为6.5个月，但至2016年11月13日被告仍未完成土建工程施工，至今亦未向原告发出发货通知，原、被告间的合同已无法实际履行，进而导致2017年5月25日第三人北国科技解除了与原告签订的采购合同。上述事实，可以认定原、被告签订合同的目的已无法实现，且双方均同意解除合同，根据原、被告在富余焦炉煤气回收发电节能服务合同第9.4条约定的内容，被告应“支付乙方全额设备投资款、财务费用及因此给乙方造成的损失”。综合考虑原、被告在案涉合同履行过程中存在的违约行为、责任及后果，本院酌情认定应由原告对定金损失自行承担10%的金额。原告为履行其与第三人签订的采购合同，向第三人支付货款888.96万元，按照合同约定其中定金为600万元，由于双方约定的合同标的额为2034万元，根据法律规定，定金不得超过406.8万元（2034万元×20%），超过法律规定部分的193.2万元（600万元-406.8万元），本院不予支持。第三人向原告交付燃气轮机一台，价值260万元，事实清楚。上述定金406.8万元和燃气轮机货款260万元，系原告为履行合同产生的经济损失，由于原告亦存在违约行为，其应自行承担定金损失的10%的部分，其余定金损失366.12万元(406.8万元×90%)应由被告按照合同约定予以赔偿。由于本案设备WJ6G1型燃气轮机双方在技术协议中约定的“是以空军（中）退役的航空发动机改型的WJ6G1型燃气轮机为原动机，WJ6G1型燃气轮机是由中航工业南方航空工业（集团）有限公司制造，为航改型的燃气轮机”，并且对其技术参数、使用效能等技术指标针对双方合作项目的要求进行了明确约定，系原告根据本项目要求定制的设备，对于案涉项目来说是具有专门性能和专门用途的设备。根据通用设备和专用设备的分类规定，上述设备应属于专用设备。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，原告应同时将第三人向其交付的WJ6G1型燃气轮机一台交付给被告。综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告山东济矿民生煤化有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告山东省南郊集团环保节能股份有限公司定金损失366.12万元；二、被告山东济矿民生煤化有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告山东省南郊集团环保节能股份有限公司货款损失260万元；三、原告山东省南郊集团环保节能股份有限公司于本判决生效之日起三十日内交付给被告山东济矿民生煤化有限公司WJ6G1型燃气轮机一台；四、驳回原告山东省南郊集团环保节能股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费72000元，由原告山东省南郊集团环保节能股份有限公司负担16372元，被告山东济矿民生煤化有限公司负担55628元。 二审审理查明事实与一审审理查明事实相一致。 本院认为，双方当事人对上诉人是否应当赔偿被上诉人南郊集团定金损失366.12万元、货款损失260万元（共计626.12万元）存在较大争议。 一、关于上诉人是否应当承担90%违约责任的问题。根据法律规定，合同双方应当依据诚实信用原则，全面履行各自的义务。本案中，上诉人济矿公司与被上诉人南郊集团签订的富余焦炉煤气回收发电节能服务合同及富余焦炉煤气回收发电节能项目技术协议，是双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律规定，对双方均具有法律约束力，双方应当按照合同的约定，全面履行各自的义务。在合同履行过程中，对双方存在争议的内容，应当结合合同目的，适用文意解释确定双方的真实意思表示。涉案富余焦炉煤气回收发电节能服务合同3.2.2条款已明确约定被上诉人南郊集团协助上诉人办理项目的立项、审批、安全、环保等前置项目的审批及电能并网系统的审批，再结合涉案项目的建设单位是上诉人的事实，能够认定上诉人应当负责涉案项目的立项、审批、安全、环保等前置项目的审批及电能并网系统的审批。上诉人主张被上诉人南郊集团就上述事项未尽到协助义务。经本院审查，并结合双方就涉案项目采用的函件进行业务沟通的方式，上诉人并未就上述审批事项函告要求被上诉人南郊集团给予相应的协助义务，亦未能提供其他证据证明被上诉人南郊集团未能尽到协助义务，故对上诉人的该项主张，本院依法不予支持。再者，上诉人主张因涉案项目对环境有影响，在未取得项目立项及环保审批手续的情况下径行施工，违反《建设项目环境保护管理条例》的相关规定，故上诉人未能及时开工。本院认为，如前文所述，涉案项目的立项、审批、安全、环保等前置项目的审批及电能并网系统的审批应当由上诉人负责，为实现合同目的，上诉人应当及时完成上述事项的审批，现上诉人未能按约定履行自己的义务，应当承担主要违约责任。同时，被上诉人南郊集团为支持其诉讼请求，在一审中提供了双方业务沟通的函件，该证据能够证明上诉人在被上诉人多次催告，要求加快施工进度，做出进度说明，并提供设备进场时间表的情况下。上诉人一再拖延工期，未能依照承诺完成土建工程。另根据查明的事实，上诉人于2016年8月已经另行施工了干熄焦发电项目，且上诉人在一审中已明确认可涉案项目已无法继续实现。即在双方未解除合同的情况下，上诉人另行组建其他项目，已致使涉案合同目的无法实现。综上，一审法院依据查明的事实及双方提供的证据，认定上诉人应当承担90%的违约责任并无不妥。 二、关于被上诉人南郊集团主张的损失是否应当得到支持的问题。根据法律规定，当事人对自己提出的主张所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，被上诉人南郊集团为支持其诉讼请求，提供了二被上诉人《南郊集团富余焦炉煤气综合利用QDR20A型燃气轮机电联供电站系统采购合同书》、《技术协议》及付款凭证一宗。上诉人济矿公司主张被上诉人南郊集团于涉案富余焦炉煤气回收发电节能服务合同签订后第六日即与被上诉人北国科技签订采购合同，并约定了600万元的定金，系虚假证据，双方存在恶意串通的行为。经本院审查，被上诉人南郊集团及时与被上诉人北国科技签订采购合同系被上诉人南郊集团为实现涉案合同目的，积极履行合同约定的义务的表现。二被上诉人就定金的约定系为保障双方签订的《南郊集团富余焦炉煤气综合利用QDR20A型燃气轮机电联供电站系统采购合同书》及《技术协议》的实现。上诉人济矿公司关于证据虚假的上诉主张没有证据支持。上诉人的该项主张，本院依法不予支持。上诉人济矿公司主张涉案QDR20A型燃气轮机发电机组的直接采购厂家为株洲中航动科南方燃气轮机成套设备制造安装有限公司，并非被上诉人北国科技，且被上诉人南郊集团提供的可行性合作方案及诉状中载明的两套QDR20A型燃气轮机设备的价值不一致，故被上诉人南郊集团系恶意诉讼。依据本案查明的事实，株洲中航动科南方燃气轮机成套设备制造安装有限公司最终提供技术支持，在二被上诉人签订的《南郊集团富余焦炉煤气综合利用QDR20A型燃气轮机电联供电站系统采购合同书》第二页已明确说明被上诉人北国科技依托株洲中航动科南方燃气轮机成套设备制造安装有限公司的技术支持与被上诉人南郊集团签订合同，在该合同第六页中亦加盖了株洲中航动科南方燃气轮机成套设备制造安装有限公司的印章。被上诉人南郊集团在二审中提供的邮箱截屏及可行性方案打印件，系佐证其就合作事宜前期准备的情况。故上诉人的上述上诉请求，本院依法不予支持。再者，在上诉人与被上诉人南郊集团未解除合同的情况下，被上诉人南郊集团即转售涉案设备，不利于双方合同目的的实现，故上诉人关于被上诉人南郊集团可以将购买的设备自行转卖，不应向其索赔的上诉主张，本院依法不予支持。综上，被上诉人南郊集团提供的上述证据能够证明被上诉人南郊集团向被上诉人北国科技采购涉案设备，并支付定金及货款共计888.96万元的事实。一审法院判决上诉人赔偿被上诉人南郊集团定金366.12万元、货款260万元，共计626.12万元，并无不妥。 综上，上诉人的上诉请求不符合法律规定，本院依法不予支持；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判 二审案件受理费55629元，由上诉人山东济矿民生煤化有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  张阿梅 审判员  王衍琴 审判员  张 婕 二〇一九年二月十八日 法官助理王洪亮 书记员黄灿