江苏省苏州市姑苏区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0508民初7045号 原告：马某1，男，2014年2月4日生，汉族，住苏州市姑苏区。 法定代理人：黄某（系马某1母亲），女，1977年11月4日生，汉族，住苏州市姑苏区。 原告：刘某，女，2000年8月18日生，汉族，住苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：胡理存（系两原告共同委托），苏州市姑苏区平诚法律服务所法律服务工作者。 被告：马某2，男，1975年3月25日生，汉族，住苏州市姑苏区。 委托诉讼代理人：尤彬，江苏晟贤律师事务所律师。 原告马某1、刘某与被告马某2继承纠纷一案，本院于2018年10月25日受理后，依法适用简易程序，于2019年1月9日公开开庭进行了审理,原告马某1的法定代理人黄某及其与原告刘某的共同委托诉讼代理人胡理存、被告马某2及其委托诉讼代理人尤彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告马某1、刘某向本院提出诉讼请求：1、请求判令由两原告继承被继承人马某3的两套房屋，即苏州市姑苏区新康花园XX幢XX室及苏州吴中经济开发区东吴南路125-1号XX幢XX室不动产（由两原告共有）；2、被告承担本案诉讼费。事实和理由：原告马某1是被继承人马某3的亲生子，原告刘某是马某3的继女儿。黄某是马某1及刘某的生母。黄某与案外人刘某婚后生育刘某，二人离婚后刘某由黄某抚养。××××年××黄某与马某3结婚，婚后生育儿子马某1。刘某13岁时跟随母亲到马某3家一起生活，称呼马某3老伯伯，过着继女儿的生活。刘某是与被继承人马某3有扶养关系的继子女，刘某依法享有继承权。被告马某2是马某3的弟弟，被告在其哥哥死亡时，没有通知原告，私自将马某3的遗产非法独自侵占，擅自分配使用，剥夺了第一顺位继承人的继承权，应立即停止侵害恢复原样，由继承人合法继承。 被告马某2辩称，马某3所有的两套房屋由两原告共同拥有没有法律依据，马某3曾立口头遗嘱，将两套房子赠与被告。 本院经审理认定事实如下：被继承人马某3（1969年12月22日出生，2018年1月8日死亡）与原告马某1母亲黄某在××××年××月××日登记结婚，2014年2月4日生育原告马某1，黄某与马某3因夫妻感情不合自2016年1月起分居，黄某分别于2015年11月、2016年7月两次向本院起诉要求离婚，2016年10月14日黄某与马某3经本院调解离婚，离婚协议约定马某1由黄某抚养。 黄某与案外人刘某在××××年××月××日登记结婚，婚后生育一女，即原告刘某，黄某与刘某在2005年7月21日在民政部门协议离婚，离婚协议约定女儿刘某由黄某抚养，刘某在黄某与刘某离婚后一直随黄某共同生活。 马某3的父亲马某4（2017年3月9日过世）和母亲张某（2007年1月2日过世）均先于其过世。马某4、张某生育马某3、马某2二子。 原、被告一致确认被继承人马某3的遗产范围为：坐落于苏州吴中经济开发区东吴南路******不动产（建筑面积103.01平方米）及苏州市新康花园1区XX幢XX室不动产（建筑面积116.8平方米）。目前均由被告马某2在使用。 马某3生前从事酒店服务行业工作，常年在外地（苏州以外）工作。2017年6月因病回苏州治疗，2018年1月8日做血透治疗当日，因突发脑部出血离世，未留书面遗嘱。 庭审中，被告马某2表示未收到过书面病危通知，在2017年12月4日接到过医院告知病情不好通知家属陪护的电话；马某3生病期间身体虚弱，意识清楚，表达能力正常；在马某3过世后在整理其遗物时发现其在约2017年12月期间写的给儿子马某1的书信一封。 庭审中，被告马某2申请证人王某、吴某、杜某出庭作证。证人王某与吴某系夫妻关系，王某系被继承人马某3表姐，证人杜某曾系马某3同事。证人王某陈述：“马某3在附二院查出来肾衰竭，跟我说活不长了，说这期间都是马某2在照顾他，非常辛苦，儿子还很小，才4岁，只知道动画片，也不会记得这个父亲，他跟我说这个房子要给马某2，让马某2照顾自己的儿子。马某3之前也一直说要写遗嘱，但一直没有办成，还问过有没有认识的律师要写。这个半年都是马某2在照顾，上班还要给他送饭，他觉得亏待他兄弟的。”证人吴某陈述：“马某32017年6月份回苏州看病，我经常去看他，他口头说过要把名下的财产分给他弟弟马某2，主要是孩子小，大了不一定记得这个父亲，为了便于照顾孩子。他的心思就是要把房子给马某2，想找律师做公证遗产。我们也劝说他年纪还轻，后面去做血透什么就不行了。反正跟我说过要把房子给马某2，前前后后都是马某2在照顾他，他也有个亏欠之心，为了方便照顾孩子想这么做，但是没有来得及做好”。证人杜某陈述：“我和马某3是同事，他2017年血压高回苏州看病，他在医院的时候我就负责帮忙接送，有时候帮忙给他送饭。9月份开完刀之后身体一直不好，我去看他的时候跟他闲聊，医生也说让做好心理准备，他说如果他走了资产正常是给儿子的，但他和前妻关系不好，儿子还小，平时也不在身边，如果留给儿子的话变相是留给前妻了，所以他准备把资产留给兄弟马某2处理，询问我有没有认识的律师，他想咨询律师如何处理这个事情，12月底、1月份的时候还在跟我说这个事情，我回复他马上过年，年后再说。1月8日那天是我送他去的医院，他还在问我找律师的事情，到了医院他让我先走，说下午兄弟会去接他的，后面就接到电话说人去了”。对于三位证人的证人证言原告方认为：王某和吴某是夫妻，口气一样。三人都没有提到继承的问题，三位证人没有作证的意义，我们不予采纳。被告马某2认为证明马某3生前多次频繁在感觉到自己病危期间向几位证人提出要将自己名下的一套位于新康和一套位于吴中区的房屋送给马某2，特别是在2018年1月8日当天病危前再一次向证人杜某提到要将自己名下房产送给马某2，三位证人的证言表明马某3在病危的紧急时刻立下了口头遗嘱，即将自己所拥有的房产送给弟弟马某2，该口头遗嘱真实有效，应当按照马某3本人的真实意思表示处理两套房屋。 审理中，原告方认为：1、刘某从13岁到15岁期间是和母亲、继父一起生活的，刘某与被继承人马某3之间有扶养关系，故而刘某有继承权；2、被告所谓的口头遗嘱不符合继承法对遗嘱的规定，是无效的遗嘱；3、哥哥生病期间由弟弟来照顾是理所应当的。被告方认为：1、因儿子年龄尚小，又由前妻抚养，为防止前妻独占遗产，故马某32017年6月至过世期间多次向亲友、同事包括被告表达遗产由被告马某2继承的心愿，因其病危是一个反复的过程，在其每次病危时都立下同一个口头遗嘱，在其后续病情好转前述口头遗嘱无效的情况下在最后一次病危时又立下口头遗嘱然后去世，是符合口头遗嘱的全部构成要件的，故马某3的两处房产应由马某2继承。2、在马某3与黄某的婚姻存续期间，马某3常年在外工作，难得回苏州，马某3生前并没有抚养刘某的意愿，尤其在离婚后更没有抚养关系，故刘某不具有法定继承人的资格。 以上事实，有户口注销证明、本院（2016）苏0508民初X号民事调解书、出生医学证明、结婚证、离婚证、自愿离婚协议书、户籍底册、常住人口登记卡、不动产登记簿查询记录、证人证言及当事人陈述等在卷予以证实。 本院认为，公民私有财产的继承权受法律保护。继承从被继承人死亡时开始。继承开始后，按照法定继承办理；有遗嘱的，按照遗嘱继承或者遗赠办理。遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。危急情况解除后，遗嘱人能够用书面或者录音形式立遗嘱的，所立的口头遗嘱无效。本案中，被告马某2主张的多次口头遗嘱均不符合上述继承法中口头遗嘱的形式构成要件，不构成法律上的口头遗嘱；结合本案查明内容，被继承人从生病至过世期间，完全有能力订立书面、录音或其他效力更高的遗嘱。综上，对被告马某2主张被继承人马某3已订立口头遗嘱，由马某2受遗赠取得被继承人名下两处房产的观点，本院不予支持，本案所涉遗产应按法定继承处理。 被继承人马某3过世时无配偶，父母均先于其过世。原告刘某作为继女儿，与被继承人马某3共同生活时间较短，且共同生活期间其母亲与马某3婚姻关系并不稳定，故本院对其继承人资格不予认定。据此，原告马某1作为被继承人儿子应系被继承人马某3的唯一法定继承人，本案所涉遗产即坐落于苏州吴中经济开发区东吴南路125-1号XX幢XX室不动产及苏州市新康花园1区XX幢XX室不动产由原告马某1依法继承。 综上，依照《中华人民共和国继承法》第二条、第三条、第五条、第十条、第二十九条之规定，判决如下： 一、坐落于苏州、坐落于苏州吴中经济开发区东吴南路******不动产及苏州市新康花园******不动产由原告马某1继承> 二、驳回原告刘某的全部诉讼请求。 案件受理费20626元，适用简易程序，减半收取10313元，由原告马某1负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》规定向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费。江苏省苏州市中级人民法院开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；帐号：10×××76。 审判员  姚梦悦 二〇一九年二月二十二日 书记员  任 萍