江苏省东海县人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0722民初8305号原告：徐超，男，1970年9月12日，汉族，住。委托代理人：张晨，江苏苍梧律师事务所律师。被告：江苏镕诚置业有限公司，住所地东海县牛山北路176号（山水大厦五楼）。法定代表人：陈容容，经理。委托代理人：刘光凯，江苏天豪律师事务所律师。被告：江苏三善建设有限公司，住所地江苏省沭阳县软件产业园A栋14楼东南室。法定代表人：周秀平，总经理。委托代理人：孙高波，江苏雅凯律师事务所律师。被告：江苏三善建设有限公司东海分公司，住东海县开发区宝石路11号。负责人：辛文军。委托代理人：汪伟，男，1974年7月6日生，汉族，住东海县，系公司员工。原告徐超与被告江苏镕诚置业有限公司(以下简称：镕诚置业公司)、江苏三善建设有限公司（以下简称：三善公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月31日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，后作出(2017)苏0722民初4686号民事判决书。原告徐超、被告江苏镕诚置业有限公司均不服该判决书，提起上诉，连云港市中级人民法院经审理，作出(2018)苏07民终字1677号民事裁定书，撤销一审判决并发回本院重审。本院另行组成合议庭，依据原告的申请，依法追加江苏三善建设有限公司东海分公司（以下简称：三善东海分公司）作为共同被告参加诉讼，分别于2018年10月31日和2018年11月26日公开开庭进行了审理，原告徐超及其委托诉讼代理人张晨、被告江苏镕诚置业有限公司的委托代理人刘光凯、被告江苏三善建设有限公司的委托代理人孙高波、被告江苏三善建设有限公司东海分公司的委托代理人汪伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告徐超向本院提出诉讼请求：1、被告向原告支付工程款6920988.99元及利息1050452元。事实和理由：2013年3月2日，江苏三善建设有限公司与被告江苏镕诚置业有限公司签订《建设工程施工合同》，合同约定江苏三善建设有限公司承建被告江苏镕诚置业有限公司魅力晶都现代城北区和三期工程。合同签订后，原告作为实际施工人承建了该工程东区（南区）6号楼、幼儿园、地下车库（地下人防）等工程。该工程于2015年9月10日通过竣工验收并交付使用。2017年1月10日，被告江苏镕诚置业有限公司向被告江苏三善建设有限公司出具工程结算审定单，确定了涉案工程的审定价，并由原告签字确认。原告工程款为26159201元，被告陆续付款17996520元，扣除2%的质保金503384.02元，尚欠6669296.98元。经原告多次催要，被告均以各种理由拖延。被告镕诚置业公司辩称，被告与原告之间不存在合同关系，故原告无权对我公司提起诉讼，其诉求本金和利息均不能成立。不论本案原告是否为实际施工人，鉴于涉案工程没有全部经过验收合格，所以本案原告对未验收合格的工程无权向相对人提起诉讼，更无权向我方主张权利。近年来的全国民事审判工作会议上也表达了对实际施工人向非合同相对方提起诉讼要严格依法审查，不得随意扩大司法解释第26条第二款适用范围的精神，防止滥用实际施工人地位损害发包方合法权益的行为。原告与三善公司应认定为分包合同关系，根据我方与三善公司签订的施工合同，原告也只能向三善公司主张权利，而无权对我方提起诉讼。原告和三善公司并没有按照合同约定的工期依法履行合同，故应承担违约责任。涉案工程三善公司没有依法向有关部门和我方提交相关的工程验收资料，从而导致该工程至今没有验收，责任应当由承包方承担。三善公司也没有按照合同约定向我方开具合同约定的相关税务发票，对于这一事实请求法庭在判决时予以考虑，因为根据合同约定相关税票是施工方主张权利索要工程款的前提和基础。发包方与承包方签订的施工合同通用条款第38.4条明确约定，分包工程价款由承包人与分包单位结算。因此，发包方只负责与合同相对方也就是三善公司进行工程结算，三善公司与分包人之间是否结算、如何结算与发包人无关。原告要求被告支付工程款的主张不能成立。发包方与承包方之间最终的结算款项尚未确定。发包方与承包方之间虽然进行了工程结算，但仅仅只是对承包方施工工程价值的确定，即在施工工程完全验收合格的情况下发包方应当支付给承包方的工程款，仅是“应然”而非“实然”，在承包方履行施工合同存在违约的情况下，根据施工合同第26条的规定，发包方有权在应支付工程款范围内扣除因承包方的违约行为而产生的违约金。在扣除相应的违约金、罚款之后才是“实然”的、明确的欠付的工程款。在发包方与承包方违约金、罚款等尚未进行结算的情况下，发包方对于承包方是否欠付工程款、欠付多少并未明确。在发包方与承包方之间的工程款尚未明确的前提下，原告依据《建设工程施工合同司法解释》第26条第二款的规定向镕诚置业公司主张支付工程款的条件不成立。上述司法解释第26条第二款所指的“欠付工程款”应当是发包人与承包人之间明确的、没有争议的工程款。因此，在发包方与承包方之间的工程款尚未明确的前提下，仅仅依据原告的主张确定“欠付工程款”，则有损发包方的合法权益，更是违背了司法解释的制定初衷。合同约定的付款条件尚未成就、付款时间尚未届至。发包方与承包方签订的合同第26条第三款明确约定“地下室人防工程封顶后十个工作日内付款暂定总价的50%，地下人防工程验收合格并交钥匙后的十个工作日内付款暂定总价的40%，工程验收合格后乙方须在十个工作日内将决算资料提供给甲方委托的造价审核机构进行审核……”而在本案中，地下人防工程没完工，尚未进行验收合格。根据合同第32.1条的约定，承包方必须提前15个工作日向发包方提供完整竣工资料及竣工验收报告。提交完整竣工资料及竣工验收报告是承包方应当履行的合同义务。而在本案中，承包方并未提供地下人防工程完整的竣工验收资料，（包括土建、水电等均未提供竣工资料），因此发包方的付款条件尚未成就、付款时间尚未届至。根据合同的约定，对于人防工程部分，发包方仅仅需要支付暂定总价的50%即可。发包方有权直接扣除承包方的违约金以抵扣工程款。发包方与承包方签订的施工合同第26条明确约定“发包方有权直接从工程款中扣除按合同规定对乙方的相应违约责任的违约金”。第35.2条“承包方违约的具体责任”明确规定“因承包人的原因造成工程不能按时验收，而延期向购房户交房所引起的经济赔偿均由承包人承担，同时对直接承包的项目负责人按照每延长一天罚款决算总造价的千分之一作为工期违约金”，第35.2条第三款“双方约定的承包人其他违约责任”明确约定“在施工过程中因承包人的原因，造成施工进度较开工前所制定的总工程进度计划明显滞后，发包人可以在施工过程中根据实际滞后的天数，提前暂扣承包人的工期违约金，待竣工验收后，按照承包人实际所发生的工期天数计算，总工期未延期的，如数退回。”因此，在本案中违约金主要包括两个部分，一是由于工期延误所导致的的发包方延期交房的损失，二是承包方工期逾期完工的违约金。因此，根据上述合同约定，发包方有权在应支付工程款范围内直接扣除承包方的违约金以抵扣工程款。根据承包方实际逾期的天数计算的违约金已经大于发包方应支付的工程款。因此，原告无权再向发包方主张工程款。此外，被告暂时保留追究承包方扣除尚欠工程款之外剩余违约金的权利。综上，原告要求被告支付工程款的诉讼请求不能成立，请求法院予以驳回。被告三善公司辩称，涉案工程是由三善公司与镕诚置业公司签订建设工程施工合同，三善公司在签订合同之后指定三善公司东海分公司负责具体施工，关于原告是否是实际施工人，由三善公司东海分公司进行确认，原告诉状中主张的其所谓的由其施工的工程款的总额及已付款的数额没有异议，在诉讼之前已经过确认。据我公司与三善公司东海分公司沟通，涉案工程经过验收已经投入使用，而且至今为止三善公司并未收到镕诚置业公司关于东海分公司或者相关的施工人员在施工过程中存在有延期或者违约的相关书面通知，由三善公司或者三善东海分公司负责施工的相关资料已经提交给了镕诚置业公司，其中镕诚置业公司提到的未验收部分是人防工程的消防工程，是镕诚置业另行分包给其他公司施工的，没有通过验收并非是本案的三善公司及东海分公司或者原告的原因造成的，关于镕诚置业公司提到的开票问题，我们作为签署合同的施工单位，愿意依法依据合同向其开具发票。被告三善公司东海分公司辩称，该涉案工程是由镕诚置业公司发包，由三善公司承建，前期的工程的洽谈、招投标和施工合同由三善分公司负责的，由被告三善公司与被告镕诚置业公司签订施工合同后，将涉案工程分包给原告施工。涉案工程已经由实际施工人徐超施工完毕并交付使用。涉案工程的工程款在实际施工人徐超提供资料后经过第三方审计机构审计完毕，且经镕诚置业公司、三善公司及原告确认，关于剩余的工程款，应当由镕诚置业公司支付给实际施工人。被告镕诚置业公司所提出的发票，已付的工程款，我们已经按照合同约定开具了发票，我方没有违约。经审理查明：2012年8月28日，被告镕诚置业公司与被告三善公司签订《建设工程施工合同》，将魅力晶都现代城北区1#、2#、3#、9#楼工程发包给被告三善公司施工。2013年3月2日，被告镕诚置业公司与被告三善公司又签订《建设工程施工合同》，将魅力晶都现代城北区和三期工程（新建1#、2#、3#、4#、6#、8#、会所、幼儿园及地下车库）发包给被告三善公司施工，并于3月11日在东海县建筑工程管理处备案。2013年3月15日，双方再次另行签订一份《建设工程施工合同》，在审理中各方当事人一致确认实际履行该合同，合同约定工程范围（1#、2#、3#、6#、8#、会所、幼儿园及地下车库，部分装修水电，不包括暖工程、电梯工程、智能建筑工程），工期2013年2月至2014年10月，按照可调价款确定工程价款，实际土建总价按照竣工决算下浮7%，水电总价按照竣工决算下浮18%作为工程的实际总造价。关于工程（进度款）支付，一、1#、2#、3#、6#、8#、会所、幼儿园，决算报告出来后十个工作日内付款至决算总价的90%，竣工验收备案6个月后的十个工作日内付款至决算总价的95%，余款5%作为保修金（第一年2%、第二年1%、第三年1%、第五年1%）；二、地下室人防工程，地下室人防工程封顶后的十个工作日内付款暂定总价的50%，人防工程验收合格并交钥匙后的十个工作日内付款暂定总价的40%，决算报告出来后十个工作日内付款至决算总价的95%，余款5%作为保修金（第一年2%、第二年1%、第三年1%、第五年1%）。另查明，被告三善公司签订上述合同后，将工程交由三善公司东海分公司施工。2013年2月20日，被告三善工程东海分公司与原告徐超签订《江苏三善建设有限公司建设工程项目负责人工作目标责任制》，约定徐超负责施工和管理魅力晶都现代城6#楼、人防及幼儿园工程，工程内容包括土建和水电安装，工期2013年2月至2014年2月（以实际开工日期为准），合同价款按最终决算价，徐超按照工程造价的2%上交风险承包金，其他一切费用由徐超负担。原告徐超后组成施工，魅力晶都现代城幼儿园和6#楼分别于2015年7月3日和2015年9月10日验收合格，同意交付使用。2017年1月，经江苏永勤工程管理有限公司审计，2017年6月11日被告镕诚置业公司、被告三善公司盖章及原告徐超签字确认，当事人签订工程结算审定单，魅力晶都现代城1#、2#、6#、8#、幼儿园、会所、人防工程共计70707526元，另外，该结算附属的三善公司决算总价付款明细表中载明，原告施工的6#号楼、幼儿园、地下人防工程的决算总价分别为8957907元、2547858元、13663436元，合计25169201元，被告镕诚置业公司已向被告三善工程累计支付工程价款17996520元，三善公司在收到上述款项后，扣除管理费和税收后将余款支付原告。再查明，涉案地下人防工程尚未正式验收，该工程中的消防及物化工程由被告镕诚置业公司另行发包案外人施工，人防工程（地下车库）已经投入使用，具体交付使用时间当事人不能举证证明。以上事实，有当事人陈述、《建设工程施工合同》、原告与江苏三善公司签订的目标责任制文件、江苏永勤工程管理有限公司工程结算审核定案单、江苏三善公司决算总价付款明细表、收据、单位竣工验收证明书、分包工程竣工验收证明、现场照片等证据予以证实。本院认为，镕诚置业公司将魅力晶都现代城1#、2#、3#、4#、6#、8#、会所、幼儿园及地下车库发包给三善公司施工，双方先后签订数份合同，上述工程并非强制招投标项目，当事人又未进行自主招投标，虽然进行合同备案，但是仍然以实际履行的合同作为结算依据，故本案中被告三善公司与镕诚置业公司应当以2013年3月15日双方签订的《建设工程施工合同》作为结算依据。三善公司将上述工程内部交由东海分公司施工，三善公司东海分公司与原告徐超签订目标责任制文件，将6#楼、会所、幼儿园及地下车库工程分包原告施工，因原告徐超个人并无相关建筑资质，双方之间的建设工程分包关系，应当认定无效。原告徐超已经实际施工，完成案涉工程，其中6#号楼、幼儿园（及会所）工程已经竣工验收，人防工程（地下车库）虽未正式验收，但已实际交付投入使用，根据相关司法解释的规定，三善公司东海分公司应当参照合同约定向原告徐超支付相应的工程价款，三善公司对其分公司经营活动产生的债务应当承担相应的民事责任。案涉工程造价决算共计25169201元，被告镕诚置业公司已向被告三善公司累计支付工程价款17996520元，原告确认已从三善公司东海分公司收到上述款项，据此应当认定三善公司东海分公司尚欠原告工程款7172681元，原告主张工程欠款6920988.99元，符合法律规定。关于工程款利息，地下人防工程（工程价款13663436元）不能确定具体交付时间，根据法律规定，从当事人结算之日按照中国人民银行同期贷款利率计息。原告和被告三善公司及东海分公司在诉讼过程中同意扣除8.8%的管理服务费及税金，因当事人关于管理服务费的约定违反法律规定，本院不予支持。关于税金，待被告三善公司开具发票后，与原告另行处理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，根据三善公司与镕诚置业公司的合同约定及付款时间节点，截止原告起诉时，6#号楼应付工程款8689169.79元（8957907元×97%）,幼儿园工程应付工程款2496900.84(2547858元×98%),地下人防工程虽未验收,但是已交付使用并进行结算,因为交付时间当事人未举证证明,根据合同约定的付款进度,扣留5%的质保金,按照95%计算即12980264.2元(13663436元×95%),综上,根据合同约定的付款时间节点,按照原告起诉的时间,扣除相应的质量保修金,被告镕诚置业公司应付三善公司案涉工程款合计24166334.83元,已付17996520元,尚欠6169814.83元，工程款利息根据约定的付款时间，自2017年6月21日起按照按照中国人民银行同期贷款利率计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条、《最高人民法院＜关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释＞》第二条、第四条、第十三条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下：一、被告江苏三善建设有限公司、江苏三善建设有限公司东海分公司于本判决生效后十日内共同支付原告徐超剩余工程款6920988.99元及利息（利息自2017年6月12日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至付清款止）；二、被告江苏镕诚置业有限公司在欠付工程款6169814.83元及利息（自2017年6月21日起按照按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）范围内承担清偿责任；三、驳回原告徐超其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费66426元、保全费5000元，合计71426元，由原告负担10100元，三被告共同负担61326元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时应向本院预交代收二审上诉案件受理费66426元。收款人：连云港市中级人民法院，开户行：江苏省连云港市农行苍梧支行，帐号：10×××94，也可到农行东海县支行营业厅缴纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  吴 鹏审 判 员  李 梅人民陪审员  李春清二〇一九年二月二十七日法官 助理  马 跃书 记 员  王 玥附：上诉须知根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。