广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终20106号上诉人（原审原告）：深圳市金昊星物业管理有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区民治街道创业花园****。统一社会信用代码：91440300789222013K。法定代表人：郑圣悌，总经理。委托诉讼代理人：黄静雅，广东晟典律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈伟岳，广东晟典律师事务所律师。上诉人（原审被告）：深圳市彩泳包装有限公司。住所地：广。住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道步涌工业******用代码：91440300733070815T。法定代表人：蒋海，总经理。委托诉讼代理人：温东林，广东鼎方律师事务所律师。原审第三人：深圳市众恒信达有限公司。住所地：广东省深圳市。住所地：广东省深圳市宝安区沙井街道中心路星河大厦****14403007586202118。法定代表人：陈梅莲。上诉人深圳市金昊星物业管理有限公司（以下简称金昊星公司）、上诉人深圳市彩泳包装有限公司（以下简称彩泳公司）、原审第三人深圳市众恒信达有限公司(以下简称众恒公司)合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017)粤0306民初26220号民事判决，分别向本院提出上诉，本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。金昊星公司上诉请求：改判彩泳公司支付投资收益款1001639元（一审判决彩泳公司支付728062元）及利息损失85201.26元（按照人民银行同期贷款利率计至2018年4月），改判彩泳公司支付违约金500000元。事实与理由:一、原审判决认定彩泳公司欠付投资收益款的金额和期间错误。众恒公司在2014年9月至2016年3月期间向金昊星公司支付的235758元系偿付2014年9月之前的投资收益。双方于2006年11月21日签订《房地产联合开发合同书》，彩泳公司在2010年7月21日通过众恒公司账户支付2009年2-4月投资款56698.5元以后便停止支付，直至2012年2月，双方经对账、彩泳公司盖章确认其尚欠金昊星公司2009年5月至2012年1月共33个月的投资收益款653593元后，才于2012年4月5日恢复支付，当日支付的61000元对应的是2009年5-7月份的投资收益款，此后彩泳公司陆续支付投资收益款至2016年3月18日。最后一次2016年3月18日支付的50000元对应2014年7月、8月和部分9月的投资收益。金昊星公司提交的《关于核对投资收益款的函》确认了彩泳公司在2012年时就欠付2009年5月之后33个月投资收益款的事实，结合金昊星公司提交的彩泳公司付金昊星投资收益款明细、金昊星公司及郑圣悌银行流水、广发银行业务回单可以清楚看出，每一笔投资收益银行流水的金额、时间均可以和双方的对账单以及《房地产联合开发合同书》约定的投资收益金额一一对应，2012年双方对账后彩泳公司所支付的投资收益款都是在还旧账，截至2016年3月18日彩泳公司支付最后一笔款项之时彩泳公司尚欠付自2014年9月至今的投资收益，其从未按时足额支付过投资收益款，而原审判决认定众恒公司在2014年9月至2016年3月期间向金昊星公司支付的235758元系偿付2014年9月之后的投资收益，毫无事实依据。此外，原审判决还忽略了《土地租用合同书》、《租赁合同》关于租金定期上涨的约定，直接认定彩泳公司每月欠付金昊星公司投资收益款21905元。金昊星公司在该合作项目中享有10%的权益，根据《租赁合同》，厂房每月租金为226575元，从2005年12月1日起每隔5年递增8%;根据《土地租用合同书》，彩泳公司每月支付给村委的地租为25650元，从2005年8月1日起每隔五年递增6%，每月房租收益扣除地租后剩余的10%，即为彩泳公司每月应支付给金昊星公司的投资收益款，该投资收益款在2010年、2015年均有变化，详细计算方式及金额见金昊星公司提交的证据。二、原审法院对违约金不予支持，属适用法律错误。《房地产联合开发合同》第十二条约定，双方严格遵守各条款，否则，违约方须赔偿守约方50万元。设置该违约条款是为了提高违约成本，以确保双方诚实信用的履行合同。但是在合同履行过程中，彩泳公司严重违约：其在2010年7月22日至2012年4月4日之间未支付任何投资收益款，自2012年4月5日起虽恢复支付，但一直都在还旧账，不仅经常迟延、不足额履行，而且对金昊星公司的多次催缴不予理会，给守约方金昊星公司造成了极大的损失，完全达到了适用违约条款的条件。原审仅判决彩泳公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付投资收益利息的违约成本过低，无法达到和促使彩泳公司继续严格全面履行合同的效果。众所周知，在正常的商业活动过程中，商业贷款的利率要远高于人民银行发布的同期同类贷款利率，这就使得如果彩泳公司继续违约，其可以以低于银行利率的成本占用金昊星公司的资金，最后原审判决结果反而鼓励了彩泳公司继续违约，而金昊星公司不得不付出大量的时间和金钱成本诉诸司法维权。原审判决认定的资金占用利息不仅不足以弥补金昊星公司的损失，反而从成本效益的角度鼓励彩泳公司继续违约，不符合违约金设置的本意，属适用法律错误。请求二审法院查明事实，支持金昊星公司全部诉讼请求。彩泳公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判彩泳公司无需向金昊星公司支付任何款项。事实与理由：一、一审法院认定《房地产联合开发合同书》有效且系合作经营有误，该合同应当属于无效合同。1.彩泳公司与金昊星公司于2006年9月1日签署《房地产联合开发合同书》，一审法院认定为合作经营有误，从合作内容及条款去分析，该合同不是合作经营，涉案房产是违法建筑，根据合同法有关规定，该合同性质违反法律强制性的规定，属于无效合同，一审法院认定合同为合作经营属于有效合同，系认定事实有误，适用法律错误。2.按照合同第七条约定，金昊星公司只有享有收益和投资的义务，不承担任何风险，不符合投资合作合同的性质，根据有关法律规定，涉案合同属于名为投资实为借贷的事实法律行为，故一审法院对此未能查明有关事实，且认定有误，请求二审法院依法查明有关事实。二、一审认定金昊星公司享有投资收益，属于认定事实有误。1.金昊星公司未履行合同有关投资义务对涉案房产进行建设，一审未能查明有关事实而径行认定金昊星公司享有所谓投资收益的权利不符法律规定，金昊星公司未有投资，对涉案房产不能主张任何权利包括投资收益。2.关于涉案房产的投资收益，一审未查明有关事实而径行采信金昊星公司的主张缺乏事实依据，金昊星公司未能提供有关证据证实有关涉案房产收益事实，一审将有关举证责任分配给彩泳公司承担，缺乏法律依据，根据举证责任原则应由金昊星公司承担，本案不属于举证责任倒置原则。3.金昊星公司在本案中主张利息损失85201.26元，而法院在计算投资收益利息计算至实际支付之日止超出诉讼主张范畴，属于判决有误，请求二审法院依法纠正。请求二审法院依法改判。原审第三人众恒公司未提交意见。金昊星公司向一审法院起诉请求：判令彩泳公司支付投资收益款1001639元及利息损失85201.26元（按照同期人民银行贷款利率暂计至2018年4月）,判令彩泳公司支付违约金500000元。一审法院认定事实：2003年8月2日，深圳市沙井镇新桥经济发展公司（甲方）与彩泳公司（乙方）签订了《土地租用合同书》，约定由甲方提供辖下的新桥新发工业区企路（上名）地段的土地（以红线图为准）租）地段的土地用地使用，甲方于2003年8月1日前将土地交付乙方设计、开发建设，开发期为两年，即2003年8月1日至2005年7月31日为开发建设期（免租期）；起租日期从2005年8月1日起计算，租期为50年，有效期到2055年7月30日止，每平方米土地每月租金为2.7元（含村工业管理费），租金每五年递增6%，按起租期第六年（即2011年8月1日）起作递增，每月租金应在下月的15日前缴交，乙方不得无故拖欠，本合同后出现的所有税费均由乙方负责；本合同签订后，3天内乙方付按金30万元给甲方，把土地交付乙方使用后，按金在土地计租时作租金扣除；甲方负责所租用土地的青苗赔偿、原附着物拆迁补偿、土地的填土及平整；乙方租用地兴办工业后，必须依法经营，符合消防、环保要求，依时支付劳务工资、租金等一切费用，如拖欠租金或工人工资达60天以上，甲方有权采取制约措施，并对拖欠数按月息2%计收利息，乙方在经营期间，出现的一切债权债务与甲方无关，乙方在租用的土地上所建的建筑物有权出租，但期限不能超过本合同的期限；乙方建设时，甲方应协助乙方办理有关的报建手续，但一切费用由乙方负责，水、电、路建设的费用由乙方负责支付，甲方配合乙方办理有关手续；由于出现不可抗力的自然灾害或国家政策造成停业，致使双方经济受损失时，应双方协商处理；合同执行期内，如遇国家征收该片土地，土地补偿属甲方，建筑物补偿按甲乙双方所签合同有效年期这算，已使用年期补偿属甲方，未使用年期补偿属乙方；乙方如需办理房地产权证，办理费用由乙方负责，产权归属甲方所有，房地产权证由乙方保管到租用期满后还给甲方，如乙方在贷款时需要把产权作抵押，必须经甲方同意；如发生下列情形甲方有权向人民法院提出起诉，甲方终止合同、收回土地使用权，并向乙方追讨甲方所受损失：1.乙方违法经营，致使无法正常履行本合同条款，2.乙方拖欠租金达三个月以上；合同期满后，该地段的所有不动产全部无偿归甲方所有，乙方如需继续租用，可按当时同等条件优先续租；承租期间，甲乙双方可就本合同未尽事宜另行协商，作出补充合同，补充合同与本合同具有同等法律效力。2005年7月18日，彩泳公司将新桥新发工业区东区第二排3号B、C栋共23040平方米的厂房出租给案外人深圳市福永镇永力弹簧五金厂，租期为15年，自2005年12月1日至2020年12月1日止，租金为每月每平方米9.5元。2006年11月21日，金昊星公司作为乙方，与作为甲方的彩泳公司签订了《房地产联合开发合同书》，约定：甲乙双方合作投资的标的物坐落在深圳市沙井新桥新发工业区众恒信达工业园，其具体厂房编号为C栋、D栋两栋，厂房面积为23850平方米；甲乙双方确认合作投资的厂房以及该厂房完善的附属设施，总投资13492677元，其中乙方投资1346267.7元，享有厂房10%的股权，余下90%的投资款和股权由甲方承担和享有；甲乙双方合作投资的厂房从2006年9月1日起开始产生效益，收益期从2006年9月1日至2055年7月31日止，此收益期的终止日是以甲方与深圳市沙井镇新桥经济发展公司签订的《土地租用合同书》中所约定的土地租用期限为准，倘若土地租用期限延长，则甲乙双方合作投资的厂房的收益期顺延；甲方与新桥经济发展公司的租地合同期满后，地上物的处置以甲方与新桥经济，地上物的处置以甲方与新桥经济发展公司签订的《土地租用合同书》合同为准除每月必要的支出项目（地租或分成、厂房主体维修费及（地租或分成之后，其余款每月按各自所占比例进行利润分成，并于每月20日前付给乙方；由于甲方对该合作项目享有大部分股权，因此，乙方同意该厂房的日常经营管理由甲方负责，但甲方不能将合作标的物设定抵押、质押等处置，乙方对甲方的经营管理享有监督咨询权，并且若有重大事项发生时甲乙双方必须进行协商，达成一致意见，以维护甲乙双方的合法利益；厂房的报建、施工等手续概由甲方负责办理完毕，该厂房的土建、水电的现场施工管理以及建筑施工款的偿付等工作概由甲方负责，甲方承诺厂房及配套设施的建设款项于2006年11月21日前已付清，乙方只享有收益的权利和投资1349267.7元的义务；甲乙双方均同意在合作期内倘若政府有关部门因统一规划需拆除合作标的物，其拆迁补偿款甲乙双方按各自所占比例受偿；合作期内任何一方若转让股权，双方一致认为在同等条件下股东有优先购买权，且转让方必须采用书面形式知会另一方，对方在接到书面知会后10天内须予以答复，否则，转让方可将股权转让给第三方而不构成违约，反之，则构成违约；假如情势变迁，甲乙双方合作投资的厂房能办理产权证时，双方应积极办理，其产权按投资比例共有，办理产权证所需费用按比例分摊；甲乙双方均认为诚实、守信是精诚合作的良好基础，因此，双方同意在合作期无论任何一方管理工业园时每年年终对本合作项目的收入和支出情况都有必要用书面形式予以报告；合同期内，双方严格遵守各条款，否则，违约方须赔偿守约方500000元。2012年2月20日，金昊星公司向彩泳公司发出《关于核对投资收益款的函》称，因彩泳公司资金周转紧张，未能按约定支付金昊星公司投资收益款，最近的一次付款在2010年7月21日通过深圳市众恒信达实业发展有限公司转账给金昊星公司3个月的投资收益款，共计56698.5元，截止2012年1月底，彩泳公司还欠金昊星公司收益款33个月，共计653593.00元，请求彩泳公司尽快支付。彩泳公司在该函上加盖公章予以确认。同日，彩泳公司出具未付金昊星投资款明细，确认共欠付投资款33期，合计653593元。泳彩公司成立于2001年11月16日，系有限责任公司，法定代表人蒋海，股东曾丽荷（占30%股份）、曾锐文（占70%股份）；2004年至2015年期间，彩泳公司的法定代表人为曾锐文，2015年3月24日，彩泳公司将法定代表人变更为蒋海。众恒公司成立于2004年2月23日，法定代表人陈梅莲，系自然人独资的有限责任公司，股东为曾锐文，2005年至2011年期间，众恒公司的法定代表人为曾锐文，2011年7月26日，众恒公司将法定代表人变更为陈梅莲。2009年1月14日至2016年3月18日，众恒公司共向金昊星公司汇款1002190元；2013年3月13日，曾锐文向金昊星公司转账61000元；2014年3月11日，彩泳公司向金昊星公司转账61000元。在众恒公司2016年3月18日向金昊星公司汇款50000元的汇款回执中，附言注明投资款。2006年9月1日，众恒公司（甲方）与案外人刘兰玉（乙方）签订《房地产联合开发合同书》，约定甲乙双方合作投资的标的物坐落在宝安区新桥新发工业区中和信达工业园，其具体厂房编号为C、D两栋，厂房面积为23850平方米；总投资款为13492677元，乙方投资1349267.7元，享有厂房10%的股权，余下90%的投资款和股权比例由甲方承担和享有。2009年1月20日，众恒公司（甲方）与案外人深圳市福发房地产投资顾问有限公司（乙方）签订《关于核减厂房、宿舍租金的协议》，约定如下：甲方同意每月每平方米厂房调减租金0.5元，即每月厂房租金为214650元，宿舍每月调减45元，即宿舍每月租金为41280元；甲方同意核减厂房、宿舍租金的时限为2009年1月-2009年12月，如延长核减时间双方再行协商；2009年1月传统春节，工业园内客户基本全部停业，甲方同意免除乙方2009年1月的厂房租金，2009年厂房租金从2009年2月起计收；乙方必须认真做好工业园内个客户的工作，稳定住客户，务必使减租政策到位。涉案物业系深圳市历史遗留违法建筑，已经由深圳市沙井新桥股份合作公司完成了历史遗留违法建筑权利申报。一审法院认为，金昊星公司与彩泳公司签订的《房地产开发合同书》名为房地产开发，实为合作经营。双方之间并没有房地产开发的事实，涉案房产在双方签订合同前已经由彩泳公司独立建成并出租使用。且从涉案合同的内容看，涉案合同约定了金昊星公司的出资金额和享有的股权份额，并约定依照双方对股权享有的份额分配利润，利润为每月投资收益扣除必要支出项目。上述约定可以看出，双方之间实际上存在合作经营关系。因此，双方签订的《房地产开发合同书》系双方真实的意思表示，且没有违反国家强制性规定，应当认定为合法有效。双方均应当严格依照合同约定履行合同义务。合同签订后，金昊星公司支付了投资款，彩泳公司按月向金昊星公司分配利润，合同得以实际履行。2012年2月20日，金昊星公司向彩泳公司发送《关于核对投资收益款的函》，该函确认彩泳公司曾通过众恒公司向金昊星公司支付投资收益，且截止2012年1月底，彩泳公司拖欠收益款33个月，共计653593元。彩泳公司对该函的内容予以盖章确认，并于同日出具《未付金昊星投资款》清单，确认欠款33期，共计653593元，其中2009年5月份至2010年6月份每月收益为18899.5元；2010年7月至2011年9月份每月收益为20092元；2011年10月至2012年1月份每月收益为21905元。此后，金昊星公司与彩泳公司没有再次核对过投资收益的支付情况。庭审中，彩泳公司主张其从未向金昊星公司支付过投资收益，但从金昊星公司提交的银行流水看，2014年3月11日，彩泳公司通过银行转账的方式向金昊星公司转账61000元，彩泳公司代理人当庭无法解释该笔款项的性质，庭后亦未向法庭作出合理说明，故对彩泳公司提出的彩泳公司从未向金昊星公司支付投资款的主张，不予确认。从金昊星公司提交的《关于核对投资收益款的函》看，彩泳公司确认了曾通过众恒公司账户向金昊星公司支付投资收益的事实，结合金昊星公司提交的银行流水，众恒公司在2009年1月14日至2016年3月18日多次向金昊星公司转款，金额和间隔时间不等，且在2016年3月18日最后一次向金昊星公司转款的转款回单上注明该笔款项50000元系投资款。再加上案外人曾锐文于2005至2011年间同时兼任彩泳公司与众恒公司的法定代表人，且至今仍然是彩泳公司及众恒公司的股东，且案外人曾锐文也曾以个人账户向金昊星公司支付过款项，金额与彩泳公司及众恒公司相近时段支付的款项金额一致。综合上述情况，对金昊星公司提出的彩泳公司实际通过众恒公司账户向金昊星公司支付投资收益的事实予以确认。因双方于2012年2月22日之后并没有再次对投资收益进行结算，双方亦没有提交任何证据证实涉案项目实际收益情况，故依照2012年1月的分配标准计算金昊星公司应当分配的利润，即每月21905元。金昊星公司主张彩泳公司自2014年9月起没有向金昊星公司分配利益，经核算，截止2018年4月份彩泳公司应当向金昊星公司分配利润963820元（21905元/月×44个月）。彩泳公司作为债务人应当对其偿还债务的事实负有举证责任，现彩泳公司对其通过众恒公司账户向金昊星公司分配利润的事实不予确认，且当庭表述其从未向金昊星公司分配利润，应当承担举证不能的不利后果，依照金昊星公司的陈述及查明情况认定案件事实。金昊星公司提交了其账户流水，从该份证据中统计得出，2014年9月至2016年3月期间，众恒公司共计向金昊星公司支付235758元。金昊星公司主张该部分款项系偿付2014年9月之前的利润，但没有提交任何证据证实该项主张，对其该项主张不予采信。故彩泳公司仍需偿付投资收益款728062元。对金昊星公司请求彩泳公司支付自2014年9月至2018年4月期间的投资收益款1001639元的诉讼请求，予以部分支持。关于利息，因彩泳公司拖欠金昊星公司投资收益，给金昊星公司造成损失，金昊星公司有权请求彩泳公司支付利息。利息以中国人民银行发布的同期同类贷款利率为标准。金昊星公司主张自2014年9月起，按每期收益拖欠的金额分批计算利息。但从查明的事实来看，彩泳公司在2014年9月至2016年3月间陆续有支付收益款项，故2016年3月前的欠款180437元（21905元/月×19个月-235758元）的利息自合同约定的应当支付日（即2016年3月20日）起算，2016年4月至2018年4月期间的收益款利息，以每月21905元为基数，自应当支付之日（每月20日）起分批次计算利息，上述利息均计算至彩泳公司实际偿还其拖欠自2014年9月至2018年4月期间的投资收益之日止。对金昊星公司请求彩泳公司支付利息85201.26元（暂计至2018年4月）的诉讼请求，予以部分支持。关于违约金，本案中彩泳公司没有依照合同约定按时分配投资利润，构成违约。但由于金昊星公司并没有诉求解除合同，且从金昊星公司的诉讼请求看，金昊星公司主张的系继续履行合同，彩泳公司逾期分配投资收益给金昊星公司造成的损失已经通过利息予以弥补。在不解除合同的情况下，金昊星公司请求彩泳公司依照合同第十二条约定支付违约金50万元的诉讼请求有违合同本意，该项诉讼请求缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十四条的规定，判决：一、彩泳公司于判决生效之日起十日内向金昊星公司支付投资收益728062元；二、彩泳公司于判决生效之日起十日内向金昊星公司支付投资收益利息〔其中2016年3月之前的投资收益利息以180437元为基数，自2016年3月20日起计付利息，2016年4月起的投资收益利息以21905元/月为基数，自应当支付之日（每月20日）起按批次计付利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准计算至实际支付之日止〕；三、驳回金昊星公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费19082元，由金昊星公司承担9732元，由彩泳公司承担9350元。二审审理查明：一审判决认定事实无误，本院予以确认。本院认为，双方签订《房地产联合开发合同书》之前，涉案房产已由彩泳公司投资建成并投入使用。目前，该房产已由深圳市沙井新桥股份合作公司完成了历史遗留违法建筑权利申报，因此，在有关部门对该房产作出处理之前彩泳公司对该房产享有使用权和收益权。上述合同约定了金昊星公司的出资金额和享有的股权份额，并约定依各自对股权享有的份额分配利润，利润为每月投资收益扣除必要支出项目。双方该约定没有违反法律法规强制性规定，合法有效。由于双方约定由彩泳公司负责该厂房的日常经营管理，因此，对于该厂房出租使用收益的事实，应由彩泳公司承担举证责任。本案中，彩泳公司未举证证明涉案项目实际收益情况，2012年2月结算之后双方也未再对投资收益进行结算，因此，一审法院参照2012年1月的分配标准计算金昊星公司应当分配的利润，即每月21905元，该项判决并无不当。金昊星公司诉称，彩泳公司自2014年9月起没有向金昊星公司分配利益，对此，彩泳公司未举证予以反驳。经核算，自2014年9月起至2018年4月，彩泳公司应向金昊星公司分配利润963820元（21905元/月×44个月）。根据金昊星公司提交的证据材料，自2014年9月至2016年3月期间，众恒公司向金昊星公司共计支付235758元。金昊星公司主张该部分款项系偿付2014年9月之前的利润，但该主张与其提出的彩泳公司自2014年9月起未向金昊星公司分配利益的主张互相矛盾，故一审判决彩泳公司应向金昊星公司支付投资收益款728062元（963820元-235758元），并无不当。关于利息和违约金的计算。彩泳公司迟延向金昊星公司支付投资收益，给金昊星公司造成损失，金昊星公司要求彩泳公司支付投资收益款利息及违约金。本院认为，考虑到彩泳公司拖欠金昊星公司投资收益款金额等因素，金昊星公司的损失可以通过利息弥补，一审判决彩泳公司按中国人民银行同期同类贷款利率标准向金昊星公司支付投资收益利息（利息计算至收益款实际支付之日止），是合理的。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23469元，由上诉人深圳市金昊星物业管理有限公司负担12388元，由上诉人深圳市彩泳包装有限公司负担11081元。本判决为终审判决。审判长 曹 启 选审判员 雒 文 佳审判员 梁 晴 敏二〇一九年二月二十二日书记员 亓洋（兼）