北京市第二中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)京02刑终121号 原公诉机关北京市东城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘世正，男，1964年4月10日出生；因涉嫌犯受贿罪于2016年12月23日被取保候审，2018年12月18日被逮捕；现羁押在北京市东城区看守所。 辩护人孙飞，北京观韬中茂律师事务所律师。 北京市东城区人民法院审理北京市东城区人民检察院指控原审被告人刘世正犯贪污罪一案，于二○一八年十二月二十四日作出（2018）京0101刑初74号刑事判决。原审被告人刘世正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人刘世正，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 北京市东城区人民法院判决认定：被告人刘世正于2008年至2015年间，利用担任××单位大队长，负责主持全面工作的职务便利，将北京市燕鸿洲停车管理公司（以下简称“燕鸿洲公司”）、北京市东方捷路停车场管理有限公司（以下简称“东方捷路公司”）每月给予××大队的“慰问费”部分款项非法据为己有，用于个人消费等，以此手段侵吞单位公共财产共计人民币103533.63元。经举报，中共北京市公安局纪律检查委员会将被告人刘世正涉嫌职务犯罪的线索移送检察机关，北京市顺义区人民检察院于2016年12月23日对被告人刘世正立案侦查，并于同日对刘世正取保候审。涉案款项部分已退缴。 原判认定上述事实的证据有： 1.被告人刘世正在侦查机关的供述，证实2008年底其任××大队长。2008年的一天，负责簋街停车管理的燕鸿洲公司经理吕某找其，说公司和××大队一直有协作，要给××大队每个月交1000元，用于给民警买饮料等，希望对他们的工作予以支持，其让吕某与办公室主任丁某联系。2014年的时候，丁某给其1张银行卡，他说这是停车公司给的10万元钱，让其拿着自己支配，其就收下了。其收完这笔钱之后过了半年多一直都没有动，因为开始也觉得不踏实，觉得这笔钱不应该动，后来感觉没什么事，其就用这笔钱买了佳能5D3相机、镜头、摄影包等，花了3万多元，另外买了一些中高档的酒，在海塘海鲜买了储值卡，还在其他饭馆有些消费，都是以个人名义请同事、朋友和家人等吃饭消费了，其印象中还有些个人消费。2015年左右，丁某又拿来1.8万元现金，说停车公司给的钱就剩这么多了，让其看看怎么支配，其就收下了。这笔钱其也是以个人名义请大家吃饭花了。丁某共分2次给其11万多元。 2.证人吕某的证言，证实其在燕鸿洲公司工作期间，与××大队有过经济往来。2008年左右，许某1承包了燕鸿洲公司负责的簋街停车收费业务，让其帮忙跟东四交通队协调一下，给予照顾，他本人愿意出一些费用给××队。其跟许某1说钱不能给个人，只能给××队，许某1说他每个月可以给2000元，挣得多了就多给点，少了就少给点。之后，其就去找刘世正，反映了××停车场比较乱，承包人经营比较困难，承包人想给交通队一些费用，补贴××队，也算是燕鸿洲公司和××队搞共建。刘世正同意了，他说这事情是好事，民警确实挺辛苦的，他把丁某叫过来，跟丁某说××停车场的承包人想每个月给交通队2000元，让丁某负责接收这笔钱。从2008年开始一直都是许某1到××队送钱，2010年左右许某1提出给××队的钱需要燕鸿洲公司开出单据，后来其安排公司的人和许某1一起把钱交给××队。这钱从2008年开始一直按月给到2012年春节前后，平均下来，基本上都是每个月2000元。2012年春节前后，东方捷路公司接手了燕鸿洲公司的机动车停车收费业务，交接工作的时候，其对东方捷路公司的经理王某1说了给××队钱款的事情，至于后来王某1是否继续给钱，其就不清楚了。 3.证人许某1的证言，证实其承包了燕鸿洲公司的停车收费管理业务，一直承包至2012年。2008年开始，其姐姐许某2代替其跟燕鸿洲公司签了承包协议，但实际上还是其在管理。其开始承包的时候，吕某让其每个月给东四交通队交点钱，有违章可以让××队照顾照顾。吕某让其去××队找丁某，当月月初，其去找丁某，丁某把其带到刘世正的办公室，其跟刘世正说自己承包了簋街，以后还得领导多照顾，刘世正让其踏实干，以后有事就找丁某，然后其就把钱给了丁某。从那之后，其每月都到××队把钱交给丁某。刚开始每个月给丁某交2000元，后来每个月交2500元，多出来的500元不在支出凭单上显示。有时候手头紧了，也有1个月给1500元的时候，但下个月得补回来。 4.证人许某2的证言，证实2008年１月，其弟弟许某1以其名义从燕鸿洲公司承包了簋街的收费管理业务并签订了协议，每月给××队2500元。从2008年１月开始许某1给××队交钱，××队的丁某收钱，这样一直交到2012年12月。许某1每次出的钱都是2500元，但丁某每次签字的支出凭单上就显示2000元。 5.证人王某1的证言，证实燕鸿洲公司向东方捷路公司移交停车场的过程中，吕某跟其说过，燕鸿洲公司与××队有共建关系，每个月给××队2000元，是承包户出的钱。吕某还带其去××队见了丁某，说每月的2000元钱是给了丁某。其公司接手后，采用了燕鸿洲公司的方法，让停车场的承包户拿出2000元给××队。其公司从2012年2月接手就开始每月给××队2000元，一直到2015年2月结束。 6.证人左某的证言，证实东方捷路公司接手燕鸿洲公司的业务后，经理王某1跟其说现在公司新接手，需要跟上面疏通关系，问其能不能每个月给公司交2000元，其答应了。这样其一直给公司交这笔钱，后来王某1调走了，其就没再交了。 7.证人丁某的证言，证实燕鸿洲公司每月给××队2000元共建费，刘世正担任大队长之前就有这笔钱。2008年六七月份的一天，刘世正把其和吕某叫到他的办公室，让其以后负责收共建费，数额还是每月2000元。这笔钱收到后给会计恒某，其收钱的时候一般都会签字，来送钱的一般是吕某，有两三次是姓许的人来送钱。2010年6月份的一天，刘世正跟其说燕鸿洲公司的这笔钱别给恒某了，把钱放其这里就行了。这一阶段是由其保管共建费，每个月都是2000元，每次收钱其都有记录。这段期间送钱的基本上都是吕某。2012年燕鸿洲公司进行了调整，新的东方捷路公司的“王总”来送钱的时候跟其说吕某向他交代过了，共建费以后该怎么办还怎么办。其也知道“王总”去拜访过刘世正。“王总”也是按月过来送钱，钱都是由其保管，每个月2000元，都有记录。2014年5月，××队要交流轮岗，当时其以为会交流到别的部门，就将手里的共建费9.5万元存到了1张工商银行卡里面，亲自把卡给了刘世正。后来其没调动，还是由其收取并保管共建费，还是每个月2000元，直到2015年2月，又换了承包停车的公司，新的公司就不再给钱了，其就将最后这几个月的钱一共1.8万元装在牛皮纸信封里给了刘世正，并且告诉他新的公司不给共建费了，就这些结清了。 8.证人孙某的证言，证实2012年左右，××队宣传任某的事迹时，大队只有用的卡片机，效果不好，其想买1个好一点的，跟刘世正说了，后来他回话称说相机不在政府采购范围，买不了，所以就没买。后来都是借用队里的相机，刘世正家也有1台单反相机，还借过他的，但是谁也不好意思老跟大队长借相机。队里的财产都应该有标签，但刘世正的相机上没有标签。××队有小金库，只有保管人和刘世正知道。刘世正没从其保管的小金库中拿钱买过相机。队里的小金库其这里有一部分，崔某保管一部分，别人那里是否有小金库其不清楚。其保管的部分主要用于队里干部聚餐和下发使用，聚餐时其会用小金库的钱结账。但是队里还有别的小金库，其印象中刘世正也去结过账，可能是从别的小金库里出的。其参加聚餐的时候，会拿小金库的钱去结账，有时候刘世正也让其拿着他的包去结过账。其认为拿小金库的钱去结账的，就算是××队组织的。参加过聚餐的有队领导，偶尔会有办公室的人，人数不定，少的时候是五六个人，多的时候是十四五个人。其于2014年至2016年参加过聚餐，去过海塘海鲜火锅三四次，去这里吃都是刘世正结账，他有卡；还有祥记饭店，2015年左右去过一次，那次是队领导和办公室所有人一起去的，也是刘世正结的账。海塘海鲜是自助，每个人200多元，去那一般就是十二三人或再多点；祥记也是论位的，每人一份佛跳墙300元，别的菜就不要钱了，去祥记那次有十六七个人。刘世正结账时，大部分是现金，海塘海鲜他有卡，应该是用他的储值卡结账。其经手的2次发钱的资金来源都是其保管的小金库，刘世正没有给过其钱让其下发。2016年12月，其将小金库的钱交到××队了。 9.证人恒某的证言，证实第一次收到停车场的钱是刘世正给的，刘世正说是停车场给的维护的钱。之后的钱有时是刘世正给，有时是丁某给。这钱持续2年左右，主要用于食堂支出或者过年过节、红白喜事的民警慰问。其只知道每个月的钱都是燕鸿洲公司给的。大概是2015年开始，其见政工有人用过单反相机，但是其不知道那个单反相机是谁的，肯定不是××队的，如果有的话账上肯定会有记录。 10.证人崔某的证言，证实××队的固定资产和装备从2014年12月份开始由其保管，之前是恒某保管。大队没有权利自行决定购买装备。××队有1台单反相机，听说是捡的，没听过刘世正给××队购买过单反相机。刘世正组织过聚餐，是刘世正叫其去的，在后海的烧烤店吃的，其印象中有四五个人，其去结的账，花了600元左右，钱是从其接手后勤管理员时刘世正给的“单位活动资金”里出的。2016年年底，市局纪委来单位检查时，其连同账本一起将“单位活动资金”上交到纪委了。 11.证人雷某、刘某、张某的证言，证实××队食堂的经费都是局里划拨，食堂平时买菜等开销都是先拿预支的钱去购买，然后拿着发票报销，报销的钱用于下个月食堂的花费。不知道××队是否与其他公司或个人有经济往来。 12.证人王某2的证言，证实××队平时执法用的都是卡片机，没在队里见过单反相机。××队除了发正常的工资外，没有发过钱。刘世正组织过聚餐，其大约参加过五六次，其结过一次账，其他几次的是谁结的账其不清楚，吃饭的时候就是闲聊。 13.证人于某的证言，证实××队平时执法用的都是单位配发的卡片机，没在队里见过单反相机。刘世正组织过聚餐，其去过一次海鲜自助，那次大约有十多个人参加，其不知道是谁结的账。 14.证人司某的证言，证实其没有在队里见过单反相机。重大活动时候给其发过加班费，钱的来源其不清楚。刘世正组织过聚餐，每次去的人数都不一样。其印象中去过一次朝阳门外的海鲜自助，这次聚餐有十多个人；还去过朝阳门桥西南角1个大厦里面，当时吃的佛跳墙，参加人跟海鲜自助范围一样，好像还有办公室的民警。吃饭的时候就是闲聊。上述聚餐结账钱款的来源其不清楚，刘世正没说过是用公款还是自己的钱。 15.中共北京市公安局纪律检查委员会出具的《关于对反映刘世正涉嫌违纪问题核查情况的说明》、北京市顺义区人民检察院出具的《情况说明》，证实被告人刘世正因被举报，中共北京市公安局纪律检查委员会将案件线索移交检察机关，后被告人刘世正到案的情况。 16.北京市公安局公安交通管理局东城交通支队出具的领导干部综合情况表、执勤大队大队长工作职责、刘世正任职情况说明，北京市公安局公安交通管理局政治处出具的任职通知，常住人口信息表，证实了被告人刘世正的主体身份情况。 17.扣押清单，证实在案扣押刘世正人民币8万元。 18.中国共产党北京市公安局公安交通管理局纪律检查委员会出具的《情况说明》，证实被告人刘世正已将CANON牌EOS5D相机1台、TAMRON牌相机镜头1个、CANON牌读卡器1个、LOWEPRO牌双肩背包1个上交纪委。 19.承包经营协议书、停车场交接协议书、收据、支出凭单、记录单复印件，证实燕鸿洲公司和东方捷路公司给付××队款项的情况。 20.丁某名下涉案的中国工商银行卡开户信息、交易明细，证实被告人刘世正于2014年4月28日至2016年5月1日间持该卡共计消费人民币95453.63元。 21.消费凭单、银联商务签购单及用户登记簿复印件、购物清单复印件，证实上述银行卡消费的情况。 22.辩护人一审当庭宣读的证人任某的证言，证实××队添置设备时要向支队申请，支队批准后，才能添置。2011年左右，其作为先进典型被队里着重宣传过，一直持续到2016年。其印象中有一次班子会上刘世正说过买相机这事，当时也没定要不要买，后来就没信了。2015年左右，支队还协调过让别的队的民警带着自己的相机给其拍照用于宣传。2016年初，在执勤的时候捡了1个相机没人领取，就把这个相机留在队里用了。捡相机之前，大概是2015年，刘世正拿过来1个相机，他说以后宣传的时候可以用这个相机，给其宣传时用过，也就用了一两次，捡到相机后就没用过了，毕竟是一把手拿来的，谁也不好意思跟他要。相机是用什么钱买的其不清楚，但是有一次跟刘世正聊天时，他好像提过一句，说是用队里的钱买的，但是具体用什么钱其就不清楚了，没见到过相机上有固定资产的标签。刘世正以东四大队的名义组织过聚餐，次数不是很多，参加的人就是班子成员。从2012年起就有这种聚餐了，其觉得吃饭就是刘世正用自己的钱请大家来沟通感情，没有人跟其说过聚餐用的是公款。其印象中2015年去过一次海塘海鲜，有十来个人，去之前刘世正说他有张卡，这次就是他结的账；还去过一次祥记，大约十多个人，这次谁结的账其不清楚。聚餐就是大家沟通一下感情，比如去祥记和海塘海鲜都是在大型安保前后，也是为了凝聚队伍，调动一下大家的积极性。刘世正结账时是用自己的钱还是公款，他也没具体说过。其记得结账时，刘世正在海塘海鲜有储值卡，在祥记的时候他拿过1张银行卡。 根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人刘世正身为国家工作人员，利用职务之便，将本单位公共财产非法据为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应予刑罚处罚。鉴于刘世正有退赃情节，可对其从轻处罚。据此判决：一、被告人刘世正犯贪污罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。二、追缴被告人刘世正违法所得人民币十万零三千五百三十三元六角三分，发还北京市公安局公安交通管理局东城交通支队。三、在案扣押的相机一部、镜头一个、充电器一个、双肩背包一个，予以变卖，变价款连同在案扣押的人民币八万元，并入追缴项执行。 刘世正上诉提出，丁某给其的银行卡中的钱款，部分用于购买相机，且相机是为了单位使用，其它款项也基本用于单位聚餐及其他因公消费；丁某给其的现金，其下发给了警区。其行为不构成贪污。 刘世正的辩护人的辩护意见是：刘世正将违纪收入用于为单位购买相机、酒水，或组织单位干警聚餐，为干警发放奖金，没有用于个人及家庭开支，一审法院认定的事实不清，证据不足，且一审法院审判程序存在违法之处，请求二审法院改判刘世正无罪。 经审理查明：原判认定上诉人刘世正犯贪污罪的事实是正确的。 一审法院在判决书中所列证明上述事实的各项证据，已经该院庭审质证属实后予以确认，本院审核属实亦予以确认。在本院审理期间，上诉人刘世正及其辩护人未提供新的证据。 对于刘世正的上诉理由及其辩护人的辩护意见，依照事实及法律，本院评判如下： 1.关于刘世正使用涉案银行卡内的钱款购买相机的认定问题。 经查：在案证据证实，虽然任某证明刘世正好像提过相机是用队里的钱买的，但购买相机的时间、购买相机钱款的具体来源、相机的存放地点及去向，东四大队的工作人员均不掌握。刘世正个人决定使用涉案银行卡内的资金购买相机，该相机既没有作为单位资产予以登记，又没有存放于单位用作公务使用，而是将相机带回家中占为己有，其行为属于贪污的性质。 2.关于刘世正使用涉案银行卡内钱款支付聚餐费用的问题。一审法院已将刘世正用涉案银行卡支付相关聚餐费用的钱款从犯罪数额中扣除。 3.关于刘世正使用涉案银行卡内的钱款进行其他消费的问题。 经查：在案证据证实，刘世正使用涉案银行卡在京东商城、宜家家居、新华书店、超市、电器商店等地进行消费，其消费内容明显并非用于单位公务活动，刘世正在侦查阶段亦曾供认使用该银行卡消费用于个人支出，故刘世正消费的上述钱款应当认定为贪污数额。 4.关于刘世正1.8万元现金用途的问题。 经查：虽然刘世正辩称该钱款交给孙某下发警区，但孙某的证言并不认可上述情况，故没有证据证明1.8万元现金用于公务。 5.关于辩护人所提一审法院审判程序违法的问题。 经查：一审法院的审理程序，保障了被告人、辩护人各项诉讼权利的行使，没有影响案件公正审判的情形。 综上，刘世正的辩解及其辩护人的辩护意见均不成立，本院不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）刘世正身为国家工作人员，利用职务之便，将本单位公共财产非法据为己有，数额较大，其行为已构成贪污罪，依法应予惩处。鉴于刘世正有退赃情节，可对其酌予从轻处罚。一审法院根据刘世正犯罪的事实、犯罪的性质、情节以及对于社会的危害程度作出的判决，定罪及适用法律正确，量刑适当，对扣押款物的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回刘世正的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈胜涛 审判员  张 浩 审判员  吴炎冰 二〇一九年二月二十八日 法官助理王芊雯 书记员周沫