上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪02民终10870号上诉人(原审原告)：陈全球，男，1952年6月23日出生，汉族，住湖北省。委托诉讼代理人：徐琳，湖北衡权律师事务所律师。上诉人(原审被告)：上海合诺医疗器械有限公司，住所地上海市青浦区。法定代表人：陈长宏，总经理。委托诉讼代理人：李智政，上海申有律师事务所律师。委托诉讼代理人：李志群，上海申有律师事务所律师。原审第三人：高万军，男，1963年9月26日出生，汉族，户籍地湖北省武汉市。原审第三人：武汉康联信商贸发展有限公司，住所地湖北省武汉市。法定代表人：沈俊。上诉人陈全球与上诉人上海合诺医疗器械有限公司(以下简称合诺公司)、原审第三人高万军、武汉康联信商贸发展有限公司(以下简称康联信公司)合伙协议纠纷一案，均不服上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初9311号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。陈全球上诉请求：撤销一审判决第一项并依法改判。事实和理由：合诺公司应返还陈全球的投资款系人民币34万元(以下币种均同)，而不是14万元。陈全球在湖北省妇幼保健院海扶子宫肌瘤消融治疗中心项目向合诺公司出资84万元，合诺公司仅于2016年8月25日返还50万元投资款，剩余34万元投资款并未返还。2014年8月1日合诺公司向陈全球投资的案外人蕲春县方圆建材有限公司(简称方圆公司)转账20万元，系合诺公司向陈全球返还关于天津医院项目的投资款，而非本案所涉湖北妇幼保健院项目。然而一审法院却认定该20万元属于合诺公司返还陈全球本案投资款，并在84万元投资款中扣除，显属不当。综上，陈全球请求二审法院支持其上诉请求。上海合诺医疗器械有限公司辩称，陈全球的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。本案仅涉及湖北省妇幼保健院海扶子宫肌瘤消融治疗中心项目，一审认定的人民币50万元(以下币种同)、20万元投资款的返还均是针对本案所涉项目。事实上，除了一审已经认定的70万元以外，合诺公司另已归还了陈全球14万元，故合诺公司已经将陈全球在湖北妇幼保健院项目项下的84万元投资款全部返还。综上，合诺公司请求二审法院驳回陈全球的上诉请求。原审第三人高万军未作陈述。原审第三人武汉康联信商贸发展有限公司未作陈述。上诉人上海合诺医疗器械有限公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：首先，合诺公司已将84万元投资款全部归还陈全球，一审仅认定70万元，与事实不符。合诺公司于2014年8月1日、2016年8月25日分别向陈全球返还20万元、50万元。合诺公司另于2014年8月1日以转账的方式向陈全球返还投资款10万元；于2013年10月8日以转账的方式向陈全球返还投资款3万元；另有1万元以现金方式支付。故合诺公司共计向陈全球返还投资款84万元，其已向陈全球返还全部投资款，一审法院认定合诺公司还应向陈全球返还投资款14万元，显属不当，应予纠正。其次，因合诺公司已向陈全球全额返还投资款84万元，一审判决第三项中14万元为本金部分的利息，其对应的起算时间应同时予以更正。再次，一审判决中载明的《司法会计鉴定意见书》仅计算涉案项目收入、支出与经营利润，未涉及合诺公司代为缴纳的税款部分，盈利款的计算金额是错误的。合诺公司向陈全球支付的盈利款应减去其代为缴纳的25%税款部分，实际支付的盈利款应为55,154.45元，而非73,539.27元。故一审法院完全认可《司法会计鉴定意见书》的鉴定结论，显属不当。最后，一审法院认定鉴定费6万元均由合诺公司承担，该责任划分有失公允。综上，合诺公司请求二审法院支持其上诉请求。陈全球辩称，合诺公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。首先，合诺公司并未足额返还84万元投资款，其关于返还款项的证据不足。其次，合诺公司未向陈全球返还34万元投资款，其应当向陈全球支付相应的利息损失，一审法院认定的合诺公司逾期付款利息损失的标准，具有事实和法律依据。再次，合诺公司从2013年直至2018年至今未提供所得税的申报材料，足以证实合诺公司没有申报交税，《司法会计鉴定意见书》的鉴定结论正确。最后，合诺公司在起诉时陈述合诺公司与陈全球所涉的本案合伙项目是亏损的，但通过审计以后证实本案所涉项目并未亏损，而是盈利的。故一审法院认定鉴定费6万元全部由合诺公司负担，符合事实和法律的规定。综上，陈全球请求二审法院驳回合诺公司的全部诉讼请求。原审第三人高万军未作陈述。原审第三人武汉康联信商贸发展有限公司未作陈述。陈全球向一审法院起诉请求：一、判令合诺公司返还合伙资金34万元；二、判令合诺公司支付盈利款73,539.27元(合伙盈利总金额245,130.93元×30%合伙份额)；三、判令合诺公司承担合伙资金占用期间的利息损失135,400元(2014年4月1日至2016年8月25日期间，本金84万元×月利率5‰×29个月=121,800元；2016年8月25日至2017年5月18日期间，本金34万元×月利率5‰×8个月=13,600元，两项合计135,400元)；四、判令合诺公司承担司法鉴定费用6万元。一审法院认定事实：2010年12月18日。陈全球、合诺公司签订《湖北省妇幼保健院海扶子宫肌瘤消融治疗中心项目投资方内部合伙协议》，协议约定，陈全球、合诺公司自愿与康联信公司一起组成投资合伙经营体，参与湖北省妇幼保健院海扶子宫肌瘤消融治疗中心项目，总投资280万元；合伙体不另成立新的组织，以合诺公司为主体与合作医院签订合作经营协议，在合伙体内，合诺公司出资140万元，享受50%的可分配合作收益，陈全球出资84万元，享受30%的可分配合作收益，双方风险共担，共负盈亏；财务人员由现场管理人员兼任，由双方指派，账务公开，双方有权查阅，合诺公司收到医院钱款后三日内按投入比例支付陈全球。协议签订后，陈全球于同年12月20日向合诺公司账户转账84万元。2011年5月23日，合诺公司向陈全球出具《收条》一份，确认收到陈全球投资湖北省妇幼保健院的投资款84万元。陈全球、合诺公司实际合伙期间为2010年12月至2014年3月。2014年8月1日，合诺公司向陈全球投资的案外人方圆公司转账20万元。2016年8月25日，合诺公司法定代表人陈长宏投资的案外人上海怡浦电子科技有限公司(简称怡浦公司)向方圆公司转账50万元。一审另查明，2010年12月14日，合诺公司与湖北省妇幼保健院签订《湖北省妇幼保健院海扶子宫肌瘤消融治疗中心合作经营协议》。2013年12月12日，合诺公司、第三人康联信公司与湖北省妇幼保健院签订《终止合作协议》，约定：解除合诺公司与湖北省妇幼保健院于2010年12月14日签订的前述《合作经营协议》，终止合作经营海扶中心，合诺公司前提投入的设备由湖北省妇幼保健院450万元购回，湖北省妇幼保健院已支付合作款698,150元，实际购回金额为3,801,850元，设备归湖北省妇幼保健院，双方不再存在设备所有权、债权、债务关系；康联信公司负责设备的售后服务和耗材供应。一审审理中，因陈全球主张合伙经营期间存在盈利，而合诺公司主张亏损，故陈全球申请对合伙期间的经营状况进行审计。一审法院依法委托上海复兴明方会计师事务所有限公司进行司法会计鉴定，陈全球垫付鉴定费6万元。2018年8月10日，上海复兴明方会计师事务所有限公司出具《司法会计鉴定意见书》，鉴定书载明：根据合诺公司提供的2010年12月18日签订的合伙协议约定，陈全球、合诺公司与康联信公司共同出资280万元投资海扶项目，合诺公司出资140万元占合作体50%，陈全球出资84万元占合作体30%，康联信公司出资56万元占合作体20%，各方按出资额占投资项目的投资比例分享利润、分担亏损，合伙经营期限为五年，与院方合作期限同步(实际合伙期为2010年12月至2014年3月)，合伙不成立新的组织，以合诺公司为主体与合作医院签订合作经营协议；合作期间海扶项目收入共计3,846,136.90元(其中营业收入596,692.31元，院方回购设备收入3,249,444.59元)；合作期间海扶项目支出共计3,601,005.97元(其中经营支出1,207,843.58元，购买设备支出2,393,162.39元)；合作期间经营利润为245,130.93元(经营收入3,846,136.90元－费用支出3,601,005.97元)；由于合诺公司未提供所得税申报表等相关材料，本次鉴定不对合作期间项目应交企业所得税发表鉴定意见；合作期间海扶项目净利润为245,130.93元；报告涉税事项未发表鉴定意见，缴税多少最终以主管税务机关核定为准。陈全球对审计结果予以认可。合诺公司对《司法会计鉴定意见书》的真实性无异议，但不认可鉴定结论，合诺公司认为海扶项目是亏损的，不存在24万余元的利润。设备购买款为280万元，是含税的，是实际支出的金额，但鉴定审计中扣除了相应的增值税部分，认为开支金额为2,393,162.39元是不合理的。陈全球、合诺公司之间的合伙体虽财务独立，但报税只能在合诺公司一起报，无法区分。合诺公司无法提供所得税的申报资料，因公司报税时无法拆分本案所涉合作项目税款。合诺公司认为应采纳司法鉴定报告意见征求稿中税款61,282.73元的意见。项目实际运作过程中医务人员的餐食补助、加班费用都是实际存在的，但因无法提供相应材料，没有被列入审计支出中。因此，涉案项目实际情况是亏损的。一审法院认为，上海复兴明方会计师事务所有限公司拥有司法鉴定资质，鉴定人员亦持有相应执业证，鉴定的程序符合法律规定，一审法院对出具的《司法会计鉴定意见书》的鉴定结论予以采纳。一审法院认为，合诺公司虽主张双方合作项目亏损，但根据鉴定意见书的结论，涉案项目净利润245,130.93元，陈全球要求依双方协议约定，按照其投资30%的比例对项目利润进行分配，并无不当，一审法院予以支持。至于合作项目的税款问题，一审法院认为，依法纳税是每个纳税义务人的法定义务，合诺公司主张将合作项目所缴税款列入支出，于法有据，但合诺公司未能对其主张的纳税金额进行举证，鉴定单位因此未对涉税事项发表鉴定意见，并说明缴税金额最终以主管税务机关核定为准，一审法院认为，鉴定单位的处理方式，于法无悖，一审法院予以确认，合诺公司可在主管税务机关处确定涉案项目的应纳税金额后，另行向涉案当事人主张。关于陈全球的84万元投资款是否已经亏损的问题，一审法院认为，鉴定意见书已经明确合作体净利润245,130.93元的事实，鉴定书确定的合作项目收入中并不包括投资人投入的280万元，合诺公司主张项目亏损，缺乏依据，一审法院对此抗辩不予采纳。在合作项目结束后，陈全球要求合诺公司返还投资款，并无不当，一审法院予以支持。对于已经返还的投资款金额，合诺公司认为已经返还的金额为70万元，陈全球认为合诺公司已经返还的金额为50万元，合诺公司所称的2014年8月1日转账的20万元，系偿还法定代表人陈长宏结欠陈全球的借款。一审法院认为，陈全球、合诺公司争议的20万元款项由合诺公司支付，且该款项是在双方合作项目结束后支付的，陈全球认为该笔款项是合诺公司代陈长宏归还的借款，依据不足，一审法院不予采纳，确认合诺公司已经返还的投资款金额为70万元，合诺公司尚欠14万元未还。一审法院认为，陈全球、合诺公司之间的合伙协议合法有效，合伙项目结束后，合诺公司应当及时向陈全球返还投资款，现合诺公司逾期未还，陈全球据此主张利息损失，于法有据，一审法院予以支持。因项目于2014年3月结束，陈全球主张从2014年4月1日起计算利息损失至2017年5月18日，并无不当，一审法院予以确认。合诺公司于2014年8月1日和2016年8月25日分别返还20万元和50万元，故利息应分段计算如下：以84万元为基数，自2014年4月1日计算至同年7月31日；以64万元为基数，自2014年8月1日计算至2016年8月24日；以14万元为基数，自2016年8月25日计算至2017年5月18日。合诺公司主张的年利率6%缺乏依据，一审法院酌情调整为中国人民银行同期贷款利率。综上所述，一审法院对陈全球的部分诉讼请求，予以支持。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条的规定，鉴定费属于诉讼费用范畴，故不作为陈全球的诉请予以处理，而作为诉讼费用另行处理。合诺公司主张合作项目亏损，但鉴定结果表明合诺公司主张不成立，故合诺公司应承担举证不能的不利后果并承担鉴定费6万元。第三人高万军和康联信公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，不影响本案的审理。一审法院判决：一、上海合诺医疗器械有限公司应于判决生效之日起十日内返还陈全球投资款14万元；二、上海合诺医疗器械有限公司应于判决生效之日起十日内支付陈全球盈利款73,539.27元；三、上海合诺医疗器械有限公司应于判决生效之日起十日内偿付陈全球逾期付款利息损失(以84万元为基数，自2014年4月1日起至2014年7月31日止；以64万元为基数，自2014年8月1日起至2016年8月24日止；以14万元为基数，自2016年8月25日起至2017年5月18日止，均按中国人民银行同期贷款利率计付)；四、驳回陈全球的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9,289.40元，由陈全球负担3,511.40元，由上海合诺医疗器械有限公司负担5,778元；鉴定费6万元，由上海合诺医疗器械有限公司负担。本院二审期间，合诺公司为证明其主张，向本院提交了以下证据：证据一、2013年10月8日银行付款回单，证明合诺公司于2013年10月8日通过怡浦公司向陈全球返还投资款3万元。证据二、2014年8月1日银行回单，证明合诺公司于2014年8月1日向方圆公司转账返还投资款10万元。陈全球发表质证意见如下：对于证据一、证据二的真实性没有异议，但上述两笔投资款不是用于偿还本案所涉项目，上述款项是用于返还陈全球投资的天津项目及洛阳项目。故上述两份证据与本案无关，不具有关联性，且两份证据不属于新证据，法院不应采信。鉴于陈全球对该两份证据的真实性不持异议，本院对前述证据的真实性予以认定，至于关联性问题，本院在后文结合案件事实一并予以阐述。本院经审理查明，一审认定事实无误，本院对一审查明的事实予以确认。二审审理中，合诺公司和陈全球均确认，双方合作的项目除本案所涉的项目以外，另有天津项目和洛阳项目，其中陈全球关于洛阳项目的投资款项已经全部归还，结算完毕。关于天津项目，双方陈述不一。陈全球认为：天津项目共投入134.3万元，目前合诺公司已经返还133万元，天津项目目前的具体运行情况，一概不知。合诺公司认为：天津项目运行状况陷入停滞，合诺公司已经向陈全球退还部分投资款，但是双方并未进行最终结算。本院认为，本案中双方最主要的争议焦点在于：合诺公司在本案所涉项目项下向陈全球归还投资款的金额认定问题。本院对此认为，一审法院根据一审中的证据，认定合诺公司向陈全球归还70万元，合法有据，本院予以认同。然而合诺公司在二审中提供了新证据，证明其另向陈全球转账归还了13万元，由于一审中并未涉及此节事实，故应当对此款的性质予以厘清。合诺公司认为该款为归还本案所涉项目即湖北妇幼保健院项目的投资款，而陈全球认为该款系归还洛阳及天津项目的投资款。本案对此认为，合诺公司与陈全球共有三个合作项目，其中洛阳项目已经结算完毕，而湖北妇幼保健院项目及天津项目均陷入停滞，且两个项目的投资款合诺公司均有不同程度的归还行为，故前述13万元或为返还湖北妇幼保健院项目的投资款，或为归还天津项目的投资款，两者均具有一定合理性。但根据查明的事实，合诺公司在归还前述款项时，并未明确表示其系归还何项目项下的投资款，现其主张该款系归还湖北妇幼保健院项目的投资款，并无不妥。更何况，湖北妇幼保健院项目在本案诉讼中已经通过司法审计的方式进行了盈亏结算，而没有在案证据显示天津项目已经结算完毕，此款宜优先认定为返还结算在先的项目投资款，即本案所涉的湖北妇幼保健院项目，而天津项目结算事宜，双方应当另行主张。因此，本院将合诺公司向陈全球支付的前述13万元纳入已返还投资款之内。至于合诺公司称另有1万元投资款以现金方式返还的意见，鉴于合诺公司并未提供证据，本院不予采信。结合一审已经认定的70万元，合诺公司共计已向陈全球返还湖北妇幼保健院项目投资款84万元中的83万元，其仍应向陈全球返还投资款1万元。基于新证据，本院对一审法院所认定的返还投资款金额及利息损失的计算予以适当调整。合诺公司另主张《司法会计鉴定意见书》未计算代为缴纳的税款部分，进而认为盈利款的计算金额错误。但合诺公司并未提供证据证明应纳税金额，故不应当影响《司法会计鉴定意见书》的效力，至于税款缴纳问题，双方应按照国家法规及相关政策履行各自的义务，并不影响本案事实的认定。至于鉴定费6万元的承担问题，一审法院结合各方的主张及鉴定结果，认定由合诺公司承担，应属合理。综上，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初9311号民事判决第二项；二、撤销上海市青浦区人民法院(2017)沪0118民初9311号民事判决第一、三、四项；三、上诉人上海合诺医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人陈全球返还投资款1万元；四、上诉人上海合诺医疗器械有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人陈全球偿付逾期付款利息损失(以81万元为基数，自2014年4月1日起至2014年7月31日止；以51万元为基数，自2014年8月1日起至2016年8月24日止；以1万元为基数，自2016年8月25日起至2017年5月18日止，均按中国人民银行同期贷款利率计付)；五、驳回上诉人陈全球的其他诉讼请求。一审案件受理费9,289.40元，由上诉人陈全球负担3,989.40元，上诉人上海合诺医疗器械有限公司负担5,300元，鉴定费60,000元，由上诉人上海合诺医疗器械有限公司负担；二审案件受理费7,600元，由上诉人陈全球负担2,300元，上诉人上海合诺医疗器械有限公司负担5,300元。本判决为终审判决。审判长  张晓菁审判员  李非易审判员  王 曦二〇一九年二月二十日书记员  沈振宇附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……