广西壮族自治区桂林市七星区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0305民初2024号 原告：唐琴，女，1964年3月5日生，汉族，现住桂林市象山区。 委托代理人：王荣,广西桂康律师事务所律师。 被告：朱顺兴，男，1951年4月14日生，汉族，住桂林市象山区。 被告：蔡强，男，1954年11月18日，汉族，住桂林市秀峰区。 以上二被告的委托代理人：苏明伦，1952年4月22日生，汉族，社会科学家杂志社退休职工，住桂林市秀峰区。 原告唐琴诉被告朱顺兴、蔡强、陆容林、廖琼珠劳动争议纠纷一案，本院于2017年6月30日作出（2012）星民重字第5-2号民事裁定，裁定驳回原告的起诉。原告唐琴不服该裁定，向桂林市中级人民法院提起上诉，桂林市中级人民法院于2018年2月11日作出（2018）桂03民终176号民事裁定，裁定撤销本院（2012）星民重字第5-2号民事裁定，指令本院继续审理。本院于2018年8月22日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理过程中，原告向本院申请撤回对被告陆容林、廖琼珠的起诉，本院于2018年11月13日作出（2018）桂0305民初2024号民事裁定，裁定准许原告唐琴撤回对被告陆容林、廖琼珠的起诉。本院分别于2018年12月19日、2019年1月14日公开开庭审理了本案，原告唐琴及其委托代理人王荣，被告朱顺兴、蔡强及二被告的委托代理人苏明伦到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告于2001年12月1日进入桂林市七星区天鑫彩色冲印部（以下简称彩色冲印部）工作。2006年5月1日至2008年8月原告在彩色冲印部象山分店工作。工作期间，原告的工资收入为：2001年12月至2003年10月工资为400元/月；2003年11月至2006年5月工资为450元/月；2006年6月至2008年1月工资为500元/月；2008年2月至3月工资为550元/月；2008年4月至8月工资为650元/月。工作期间，原告未与被告签订劳动合同，也未为原告缴纳任何社会保险费，且原告每天都要上班，没有享受过任何休息日和法定节假日，也没有加班费。另外，根据广西壮族自治区人民政府有关最低工资的规定，在2004年11月至2008年8月工作期间，被告发给原告的实际工资均低于同期的最低工资标准。因此，被告存在明显违法用工行为，严重损害了劳动者的合法权益。 为维护合法权益，原告于2008年9月11日向桂林市象山区劳动争议委员会申请劳动仲裁。被告于2008年12月25日向桂林市工商行政管理部门申请注销了冲印部，2008年12月26日仲裁委以彩色冲印部被注销不具备劳动争议主体资格为由作出了撤案处理的《仲裁决定书》。原告认为，在原告提起劳动仲裁后，被告为逃避对原告的法律责任，没有依法进行公告和清算，便将彩色冲印部和数码冲印部进行注销，依法应当由出资人承担责任，原告依法向七星区劳动争议仲裁委申请仲裁，但该委至今没有作出是否受理的决定，为维护合法权益，故原告为此诉至法院，请求法院：1、判决被告支付原告经济补偿金4690元，并加付50%的额外经济补偿金2345元，合计7035元；2、判决被告支付原告自2001年12月1日至2008年9月26日工作期间休息日加班费34128.11元和法定休假日的加班费4535.85元，合计38663.96元，并加付25%的经济补偿金19665.99元，合计48329.95元；3、判决被告支付原告2004年11月至2008年8月工资低于最低工资标准的差额工资430元，及其25%的经济补偿金107.50元，合计537.50元；4、判决被告依法支付原告2008年2月1日至9月26日期间因未签订书面劳动合同的二倍工资的未付部分5200元；5、判决被告赔偿原告失业保险待遇15480元；以上各项费用合计76582.45元，诉讼费用由被告承担。 原告对其主张向本院提供的证据有：1、劳动争议仲裁申请书收件回执，证明原告于2008年12月29日向桂林市七星区劳动争议仲裁委申请仲裁；2、案件受理通知书，证明内容同证据1；3、答辩状，证明被告于2008年9月17日使用“桂林市七星区天鑫彩色冲印部”名义参与仲裁并答辩；4、企业法人营业执照，证明“桂林市七星区天鑫彩色冲印部”法定代表人是朱顺兴，登记为股份合作制企业；5、“桂林市七星区天鑫彩色冲印部”设立协议书和章程，证明五被告共同投资设立了“桂林市七星区天鑫彩色冲印部”；6、电脑咨询单，证明“桂林市七星区天鑫彩色冲印部”于2008年9月18日被注销，注销原因为股东会决议解散；7、个体工商户营业执照，证明被告于2008年4月16日设立桂林市天鑫数码激光冲印部（以下简称数码激光冲印部），将原告调到该冲印部工作；8、电脑咨询单，证明被告为逃避责任，注销了数码激光冲印部；9、仲裁决定书，证明2008年12月26日桂林市象山区仲裁委以被申请人注销为由作出撤案决定；10、工资报销花名册，证明原告在被告投资开办的彩色冲印部工作；11、投诉登记表，证明原告于2008年8月26日向桂林市劳动和社会保障监察支队投诉；12、劳动争议仲裁申请书收件回执，证明原告提起诉讼符合法律规定；13、光碟，证明原告上班的时间以及让朱顺兴、蔡强买养老保险的事实。 二被告辩称，1、原审法院受理并裁决原告诉请，程序严重违法；2、原告以被告为诉请对象无法律依据，被告非适格主体；3、原告主张被告个人作为投资人，应承担其与原单位形成的劳动合同的义务，无任何法律依据；4、被告作为投资人，在原告与用人单位的劳动合同关系中无任何过错，也无法定的代偿原所投资企业债务的责任，根本不应当承担责任；5、原彩色冲印部为股份合作制企业，开办、主管每月收取管理费的单位为七星区东江街道办事处，其应负清算的主要责任；6、原告的诉请对象已经依法被注销，法院应驳回其起诉；7、原告与原用人单位间的劳动合同关系，已于该单位注销前终止；8、原告主张建立劳动关系的时间、未签订劳动合同、低于最低工资标准、加班无补休等，无任何事实依据。补充答辩意见：1、一审法院审理程序合法；2、原告所说彩色冲印部象山分店不存在；3、假定原告有新证据可证明其与彩色冲印部及被告之间存在法律关系，其主张也不能成立；4、原告诉请中提到被告赔偿原告失业待遇，保险失业待遇，是原告该向政府主张的权利，原告提出要求失业赔偿没有法律依据。 二被告对其辩解向本院提供证据有：1、原告唐琴出具的《劳动争议仲裁申诉书》，证明原告知道被告的确切住所，并向象山区劳动仲裁委提交；2、原告出具的《变更申诉请求申请书》证明原告单方提出解除与彩色冲印部之间无劳动关系，依法无权主张解除劳动合同的经济补偿金；3、象山区劳动仲裁委（2008）象劳仲裁通字第36号《通知书》、象字第142、143号《应诉通知书》《裁定书》，证明该方案于劳动争议仲裁程序中，象山区劳动仲裁委根据原告提供被告的住所，合法送达了仲裁文书，说明被告并非下落不明；4、“桂林市七星区天鑫彩色冲印部”营业执照，证明该冲印部为股份合作公司；5、2008年9月18日“桂林市七星区天鑫彩色冲印部”执照注销证明，证明该冲印部为依法注销；6、彩色冲印部与原告的《劳动合同》，证明对方拒签劳动合同；7、《劳动合同鉴定登记表》，证明内容同证据6；8、唐琴拒不签订合同及擅自离职的证人证言，证明原告拒不签订劳动合同及擅自离职；9、彩色冲印部的规章制度，证明员工违反规定，应当承担责任；10、《七星区天鑫彩色冲印部关于唐琴擅自离职的处罚决定》，证明冲印部对原告违规作出处罚；11、考勤表，证明原告在冲印部并非无休息日；12、日报表，证明原告的工资未低于最低工资标准。 本院依职权调取的证据有：1、七星区仲裁委的调查笔录；2、漓江社区居委会的调查笔录；3、桂林市工商局调取的关于彩色冲印部的注销登记资料。 经过开庭质证，二被告对原告提供的证据1的真实性无异议，但是与本案无关，只是接收材料，原告唐琴申请劳动仲裁的对象是数码激光冲印部，现在起诉的是彩色冲印部；对证据2的真实性、合法性均无异议，但是关联性有异议，原告应当出示桂林市劳动仲裁委不受理本案的证据后，法院才应当受理；对证据3的真实性没有异议，但是关联性有异议，这不是被告个人行为，原告争议的是彩色冲印部不是数码激光冲印部，而且章也不一样，答辩书上表述的内容都是事实；对证据4的真实性、合法性无异议，但反而证明了应当适用《公司法》，用股份合作的相关规定；对证据5的章程真实性有异议，这份章程是东江街道办事处办理的，不是被告去办理的，不是被告两个自然人的行为，关联性也有异议，该证据表明股份合作制是企业用自己的资产承担责任，对协议书的真实性也有异议，是东江街道办事处办理的，上面的盖章和签名二被告都不清楚；对证据6的真实性无异议，但这是合法的注销行为；对证据7的真实性没有异议，关联性有异议，彩色冲印部的注销是合法注销，注销的单位不承担责任；对证据8的真实性、合法性有异议，即便是真实的，从2007年10月到2008年只有5个月；对证据9的真实性有异议，章不合法，盘点表是原告自己制作的，即便是真实的，劳动关系的时间是2007年10月到2008年9月19日；证据10是本人陈述，没有证明力；对证据11的真实性有异议，投诉登记表中原告投诉的是数码激光冲印部，不是彩色冲印部；对证据12的真实性不予认可，七星区仲裁委与被告说明，原告没有来申请仲裁，城区劳动仲裁委只能收取材料，不能裁决；对证据13真实性、合法性均不予认可，说话人的身份及内容均无法辨明，证据来源不予认可，假设原告之前与被告有过对话，原告采取秘密的方式录音，也侵犯了被告的知情权，请法庭不予采信。二被告对本院依职权调取的证据1的真实性和合法性没有异议，但是七星区仲裁委根据桂林市仲裁委的意见于2009年9月月底就不再受理劳动争议仲裁的申请了，原告是2009年10月申请的，其明知七星区仲裁委不受理了仍去申请仲裁，在原七星区仲裁委仲裁员表示准备受理时，原告自己要求向法院起诉，所以仲裁委就没有作出答复了，原告唐琴规避了法律；对证据2的真实性不予认可，陈玉华没有直接去办理，是曾玲主任出资并办理的，是她一手办理的，企业注销不是我们办理的，但是注销确实是我们签的名字；对证据3的真实性、合法性没有异议，该证据也可以证明彩色冲印部的注销是由彩色冲印部的主管部门依法定程序办理，原告的冲印部已依法注销，并办理了法定手续，由于原告的工作单位依法被注销，依法应该驳回原告的诉请。 原告对二被告提供的证据1的真实性没有异议，证明内容有异议，当时的被申请人不是本案的被告；对证据2的真实性没有异议，根据《劳动合同法》，单位应当支付补偿金，证明内容有异议，是单位违法用工；对证据3的仲裁文书的真实性没有异议，证明内容有异议，当时能够送达被诉人，但那是单位，现在告的是个人，不是一回事，主体不一样；对证据4没有异议；对证据5的真实性没有异议，但不能证明是合法注销；对证据6的真实性不予认可，不是唐琴所签，是被告单方盖章，不能证明是原告拒签合同；证据7没有原件，不予认可；证据8的证人证言没有证人出庭，不具备法律效力，从证明内容来看，员工每天都要上班，还是超时的；证据9没有证人出庭，不能作为证据使用；证据10没有见过；对证据11有异议，唐琴没有收到这个处罚决定，这个处罚是明显违法、无效的；对证据12有异议，是伪造的；对证据13的真实性没有异议，但工资不是一个人的，是整个店的工资支出，反而证明了原告在被告单位工作的情况。原告对本院依职权调取的证据1的真实性和合法性没有异议，是向七星区仲裁委申请后过了一个多月后，仲裁委不受理才提出直接向法院起诉的请求的；对证据2的真实性没有异议，陈玉华是漓江社区居委会的副主任，她对事情的前因后果都是知道的；证据3中的股东会决议、清算报告是后来补上去的，原来没有全体人员签字，被告是相互不认识的，是被告串通好了的。 本院结合双方举证质证，认证如下：对双方确认的书证予以采信，对双方提出异议的证据，因与双方诉辩事由存在一定关联性，故本院亦作为定案的参考依据。 综合上述证据以及庭审笔录，本院确认以下法律事实： 桂林市七星区天鑫彩色冲印部于2000年3月27日成立，经济性质为股份合作制，工商登记的股东为廖琼珠、秦世雄、朱顺兴、蔡强、陆容林。彩色冲印部是七星区东江街道办事处为发展辖区经济从而帮办的企业，为成立该企业七星区东江街道办事处下辖的漓江社区工作人员拿了廖琼珠、秦世雄、朱顺兴、蔡强、陆容林的身份证一起开办了该冲印部，彩色冲印部的实际股东只有两个，分别是被告朱顺兴和被告蔡强,该冲印部的盈利由被告朱顺兴按照35%，被告蔡强按照65%的比例分配。彩色冲印部于2008年9月18日经桂林市工商行政管理局七星（高新）分局核准注销，注销原因为股东会决议解散。彩色冲印部被注销前没有经过清算，未通知、公告债权人，注销后彩色冲印部的财产被出卖后被朱顺兴、蔡强分割。 桂林市天鑫数码激光冲印部于2008年4月16日成立，组成形式为个人经营，经营者为朱顺兴，该冲印部实际为朱顺兴和蔡强二人合伙经营，出资比例为1:2。2008年10月20日数码激光冲印部经桂林市工商行政管理局象山分局城南工商所核准注销。 从原、被告双方提供的日报表来看，原告最早的工作记录是2006年11月20日，日报表上加盖的是桂林市七星区天鑫彩色冲印部的发票专用章。从考勤表来看，考勤表上注明“天鑫数码”。原告本人认可自2006年起至2008年8月底在数码激光冲印部上班，从数码激光冲印部领取工资，未与该数码冲印部签订书面劳动合同，因数码激光冲印部尚未取得营业执照，该冲印部使用的是彩色冲印部的发票专用章。 从原告提供的劳动仲裁收件回执来看，原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁时间是2008年9月11日，桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2008年9月17日作出了桂林市劳仲案字（2008）第142号受理案件通知书；向桂林市象山区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时间是2008年9月11日，2008年12月26日，象山区劳动争议仲裁委员会作出象劳仲定字【2008】42号仲裁决定书，以被申请人数码激光冲印部营业执照被注销，被申请人不具备劳动争议主体资格为由，对该案作撤案处理；向桂林市七星区劳动争议仲裁委员会申请仲裁时间是2008年12月29日，七星区劳动争议仲裁委没有做出是否立案的决定。被告朱顺兴在举证期限外提供证据证明原告向法院提交的2008年12月29日桂林市七星区劳动争议仲裁委员会的《劳动争议仲裁申请书收件回执》与七星区仲裁委存档的《劳动争议仲裁申请书收件回执》不符，原告提交的《劳动争议仲裁申请书收件回执》比存档的《劳动争议仲裁申请书收件回执》上面多了“及股东朱顺兴等”七个字，被告朱顺兴认为原告的该份证据存在改动和变造的痕迹，原告针对朱顺兴等股东没有申请劳动争议仲裁。在第二次开庭时原告表示“及股东朱顺兴等”七个字确实是自己加上去的。 从原、被告所提供的日报表和考勤表来看，原告2006年11月上班6天，12月上班8天；2007年1月上班17天，4月上班11天，5月上班16天，6月上班14天，7月上班17天，10月上班14天，11月上班14天；2008年3月上班15天，6月上班11天，7月上班14天，8月上班16天。每天8点上班，21点30分下班，中间早、中、晚三餐各一个小时吃饭，原告每天上班时间为10.5小时，未安排休息及休假，但是原告和彩色冲印部的员工“李”是轮流上班，同期在数码激光冲印部打考勤的人员有5-6人。 从原、被告提供的日报表及工资报销花名册来看，2007年6月-12月，唐琴领取的工资为500元/月；2008年1月-2月，唐琴领取的工资为550元/月；2008年3月-8月，唐琴领取的工资为650元/月。原告在诉状中自认自2006年6月-2008年1月的工资为500元/月。 另查明，桂林市的最低工资标准：2006年9月至2007年10月为500元/月；2007年11月至2008年7月为580元/月；2008年8月至2010年8月为670元/月；2010年9月后为820元/月。 再查明，（2009）星民初字第1046号判决书生效后，原告唐琴向本院申请了强制执行，已经拿到执行款30000元。 本院认为，原告在数码激光冲印部工作，在数码激光冲印部领取工资，未与数码激光冲印部签订劳动合同，其与数码激光冲印部形成了事实劳动关系，该冲印部在注销前未经过清算，未清偿债务，被告朱顺兴、蔡强作为冲印部的合伙人应当对原告的损失承担赔偿责任。赔偿范围如下：关于经济补偿金问题。原告于2006年11月20日进入冲印部至2008年9月26日离开，共计工作1年10个月6天，原告应获得2个月的经济补偿金。因在解除劳动合同前一年原告的月平均工资低于桂林市最低工资标准，故原告的经济补偿标准应按照桂林市最低工资标准的平均工资574.17元/月【（500元×2个月＋580元×9个月＋670元×1个月）÷12】进行补偿，原告应得经济补偿金为1148.34元（574.17元×2个月）。关于加班费问题。原告在冲印部工作期间未安排休息、休假，但其与他人轮流上班和休息，上班的时间未超过法律规定的情形，故对于原告要求被告支付其加班费及因未支付加班费加付25%的经济补偿金的诉请，本院不予支持。关于差额工资问题。原告在冲印部工作期间的工资低于桂林市最低工资标准，被告应补足原告的工资差额共计220元，具体为：2007年11月至2007年12月，应补160元【（580元－500元）×2个月＝160元】；2008年1月至2008年2月，应补60元【（580元－550元）×2个月＝60元】。关于未签订书面劳动合同的二倍工资问题。用人单位自用工之日超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。原告于2006年11月20日进入冲印部工作，双方未签订劳动合同，二被告应当支付2006年12月20日至2007年11月19日期间未订立书面劳动合同的二倍工资。但由于未订立书面劳动合同二倍工资差额属于赔偿性质，应受一年仲裁时效的限制，原告最早申请仲裁的时间为2008年9月11日，因此二被告应支付2007年9月12日至2007年11月19日期间未订立书面劳动合同的二倍工资，原告已领取一倍的工资，被告尚需支付一倍的工资，经计算为1167.3元（500元÷30天×18天＋500元＋580元÷30天×19天）。关于失业保险待遇问题。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。用人单位为劳动者缴纳失业保险费，是用人单位的法定义务。《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款规定：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金……”，第二十条第一款规定：“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放……”，第三十六条规定：“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的二倍。”本案二被告未为原告购买社会保险，而原告的失业保险已不能补办，因此，二被告应当赔偿原告失业保险损失。原告应当领取3个月的失业赔偿金2814元（3个月/年×1年×670元×2×70%）。因上述经济补偿金、差额工资没有劳动行政部门责令限期支付且被告逾期不支付的情形，故对于原告要求被告额外经济补偿金的诉请，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十八条、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款，最高人民法院《关于适用的解释第九十条之规定，判决如下： 一、被告朱顺兴、蔡强支付原告唐琴解除劳动合同经济补偿金1148.34元； 二、被告朱顺兴、蔡强支付原告唐琴低于桂林市最低工资标准差额220元； 三、被告朱顺兴、蔡强支付原告唐琴因未签订书面劳动合同二倍工资的未付部分1167.3元； 四、被告朱顺兴、蔡强赔偿原告唐琴失业保险金2814元； 五、驳回原告唐琴的其他诉请请求。 本案收取案件受理费10元（原告已预付本院），公告费400元（原告已预付本院），由被告朱顺兴、蔡强负担。 上述应付款项，义务人应于本判决书生效之日起十日内履行完毕，逾期则应加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期间最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉案件受理费10元『收款单位：应解汇款及临时存款（桂林市中级人民法院），帐号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行』，上诉于桂林市中级人民法院。递交上诉状后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  陈燕平 代理审判员  何其华 人民陪审员  袁丽霞 二〇一九年二月二十日 书 记 员  李燕燕