云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终8790号上诉人（原审原告）：熊古林，男，1978年9月19日生，汉族，住云南省昭通市镇雄县。委托诉讼代理人；邹欢，云南东陆律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：朱玉华，云南东陆律师事务所实习律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南金明矿业开发有限公司。住所地：昆明市关上关兴路宝海高级公寓******。法定代表人：张金明。委托诉讼代理人：刘芸希，云南和律丰律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审被告）：云南金明矿业开发有限公司安宁分公司。住所。住所地：安宁市八街镇吴里坝村大水洼div>负责人：贾海滨。委托诉讼代理人：张馨月，云南弘同律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：苗刚，云南弘同律师事务所实习律师。特别授权代理。上诉人熊古林因与被上诉人云南金明矿业开发有限公司、云南金明矿业开发有限公司安宁分公司合同纠纷一案，不服云南省昆明市官渡区人民法院（2018）云0111民初4855号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。熊古林上诉请求：1、撤销一审判决，发回重审或查明事实后依法改判；2、改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；3、由两被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：上诉人与两被上诉人从未达成任何书面或口头解除转让协议的协议，被上诉人一审提交的电话录音系朱学全与案外人龙兴国的录音，一审判决据此认定上诉人与被上诉人多次通过电话协商解除转让协议并认定2018年3月28日至30日期间云南金明矿业开发有限公司安宁分公司多次与熊古林通过电话协商后于2018年3月30日将所收取的30万元转让款通过朱学全账户退还到龙兴国账户同时支付了4000元的资金占用费，并适用合同法第九十三条关于协议解除合同的规定认定转让协议已实际解除是错误的。案外人龙兴国系上诉人委托的付款人，并非合同当事人，根据合同的相对性原则即使被上诉人退款也应退还给上诉人，由龙兴国付款并非当事人双方经常使用的习惯做法，一审判决以交易习惯为由认定款项退还给龙兴国即视为退还给熊古林，违反了最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）第七条之规定，肆意破坏合同相对性原则，被上诉人打款给龙兴国的30.4万元与本案毫无关联，不能在本案中予以评判处理。因被上诉人在履行期限届满前私自单方将合同转让费支付给龙兴国，已经以自己的行为表明不履行合同义务，且在2018年5月8日将公司资产、资质、现有业务全部转让给案外人贾海滨，致使上诉人签订合同的目的不能实现，依据合同法第九十四条第二、三、四项之规定，转让协议应依据法定解除的情形予以解除。被上诉人云南金明矿业开发有限公司辩称，云南金明矿业开发有限公司安宁分公司没有法人资格、没有独立的资产，其资产是总公司财产的一部分，没有云南金明矿业开发有限公司的同意授权，安宁分公司无权转让公司资产，转让协议应为无效，请求驳回上诉人的上诉请求。被上诉人云南金明矿业开发有限公司安宁分公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。熊古林向一审法院起诉请求判令：一、解除原告与被告云南金明矿业开发有限公司安宁分公司于2018年3月26日签订的《转让协议》；二、由被告立即返还原告转让费30万元；三、由被告向原告支付违约金20万元；四、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告云南金明矿业开发有限公司安宁分公司系被告云南金明矿业开发有限公司所设立的分公司。2018年3月24日，被告云南金明矿业开发有限公司安宁分公司出具授权委托书载明“云南金明矿业开发有限公司安宁分公司，安宁分公司负责人贾海滨因有事特授权委托李锐刚、蒋树勇、朱学全办理和熊古林矿山转让协议的签字及相关事宜”。2018年3月26日被告云南金明矿业开发有限公司安宁分公司与原告熊古林签订一份《转让协议》。协议约定：被告云南金明矿业开发有限公司安宁分公司将其所有的资产、资质（开采证，证号5301810810042）及现有业务有偿转让给原告熊古林，转让价格为80万元，原告熊古林在2018年3月26日付给被告云南金明矿业开发有限公司安宁分公司30万元，剩余尾款50万元在2019年5月30日前付清；在开采证办理延期手续时由被告云南金明矿业开发有限公司安宁分公司负责检证办理，所产生费用由原告承担；双方任何一方违反本协议任何条款，由违约方向守约方支付总价款25%的违约金，支付的违约金不足以弥补守约方损失的，由违约方补足；协议并就其他条款进行了约定。2018年3月26日，被告云南金明矿业开发有限公司安宁分公司出具收条给原告，载明“今收到熊古林矿山转让费现金30万元，云南金明矿业开发有限公司安宁分公司”。2018年3月27日原告熊古林通过龙兴国的银行账户将30万元转账到被告云南金明矿业开发有限公司安宁分公司工作人员朱学全的银行账户，支付了协议约定的30万元转让款。2018年3月28日至30日期间被告云南金明矿业开发有限公司安宁分公司多次与原告熊古林通过电话协商后于2018年3月30日将所收取的30万元转让款通过朱学全账户退还到龙兴国的银行账户，同时支付了4000元的资金占用费。2018年5月12日龙兴国出具收条给被告云南金明矿业开发有限公司安宁分公司，载明“经收到朱学全退款30万元，其中4000元占用费”。2018年5月7日，原告熊古林向两被告出具催告函，要求两被告履行《转让协议》的义务。之后两被告仍然未履行《转让协议》，现原告遂诉至法院。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条关于“当事人协商一致，可以解除合同”，第九十四条关于“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”的规定，在被告云南金明矿业开发有限公司安宁分公司收取了原告熊古林30万元的款项第二日起便通过电话与原告进行了协商。之后于30日将所收取的款项连同资金占用费退还到原款项支出账户即龙兴国的账户，并且龙兴国也确认收到该笔退款，故据此可以认定经协商后双方对解除协议已经达成合意，并已经实际履行合意。双方的《转让协议》已于款项退还之日即2018年3月30日实际解除。就该款项虽然实际没有退还到原告熊古林而是退还到龙兴国的账户，从双方款项的交易习惯以及结合3月28日至30日的电话协商沟通、款项的返还中已经包括了4000元的资金占用费的情况来看并不违反双方的交易习惯，故所退还的30万元及4000元应视为是退给原告熊古林的款项。就原告的诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，本案中，由于双方已经就协议的解除及损失达成合意，原告的诉请无事实及法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：“驳回原告熊古林的诉讼请求。”案件受理费8800元，由原告熊古林承担。本院二审期间，双方均未向本院提交证据。二审查明事实与一审一致，对于已经一审法院确认的事实本院予以确认，不再赘述。本院认为：根据本案查明事实，上诉人向被上诉人云南金明矿业开发有限公司安宁分公司支付的30万元实际上是龙兴国转账支付，云南金明矿业开发有限公司安宁分公司在收到该款项的第二日起便与上诉人一直有电话联系，之后于2018年3月30日就将所收取的30万元款项连同资金占用费退还到款项原支出账户即龙兴国的账户，并且龙兴国也出具收条确认收到退款及资金占用费，故被上诉人云南金明矿业开发有限公司安宁分公司所提交的收条、手机通话记录详情单、银行流水已形成证据锁链，可以证明在其与上诉人签订转让协议后，经协商双方合意解除转让协议并已经实际退还款项及支付损失的事实存在高度可能性，一审法院据此认定双方的《转让协议》已于款项退还之日即2018年3月30日实际解除并对上诉人的诉请不予支持的处理并无不当，本院予以维持。上诉人申请对于双方电话录音的真实性、完整性进行司法鉴定的申请，因该证据并非本案定案证据，不影响本案最终处理，本院不予准许。综上所述，上诉人熊古林的上诉请求不能成立，本院不予支持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由上诉人熊古林负担。本判决为终审判决。审判长 汪 佳审判员 张 楚审判员 钱晓燕二〇一九年二月十三日书记员 李昱蓉