辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终6185号上诉人(原审原告)：吕德明，男，1955年11月22日出生，汉族，住址沈阳市沈北新区。委托代理人：徐立明，系辽宁铭迅律师事务所律师。委托代理人：王志民，男，汉族，1958年2月22日出生。被上诉人（原审被告）：王喜福，男，1971年5月21日出生，汉族，住址沈阳市沈北新区。委托代理人：孙金宝，系辽宁浩逸律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沈阳利鑫土木工程有限责任公司，住所地沈阳市浑南新区天赐街**。法定代表人：刘继，系该公司经理。委托代理人：方喜良，男，1978年4月15日出生，汉族，系该公司工作人员。被上诉人（原审被告）：辽宁省石佛寺水库工程建设管理局，住，住所地沈阳市和平区十四纬路**/div>法定代表人：闫功双，系该局局长。委托代理人：高云彪，男，1967年7月15日出生，汉族，系该局工作人员。上诉人吕德明因与上诉人王喜福、沈阳利鑫土木工程有限责任公司（以下简称利鑫土木公司）及辽宁省石佛寺水库工程建设管理局（以下简称石佛寺管理局）建设工程施工合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初8号民事判决，向本院提出上。本院依法组成合议庭，经询问当事人没有提出新的事实和理由，不开庭进行了审理。现已审理终结。吕德明上诉请求：1、请求法院依法原审民事判决书，依法改判，支持上诉人原审诉讼请求。2、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：要求支持原审诉讼请求（利息部分主张从2014.7.1开始计算，该日为我方在沈北法院最初起诉之日），2014年起诉的案件沈北法院驳回诉讼请求，没上诉，经中法指令后沈北法院重新审理，我方再次上诉，形成本案。原审中我方为了说明我方在工程中的投入情况提供了一份机械材料统计表，这份统计表是我方单方制作的，对方未予认可，我方又找到了一些辅助证据如票据能证明统计表的真实性。我方提供几十张付货及人工机械费小票，我方统计王喜福支付了1695021元，考虑我方承包合同是固定总价210万元，扣除王喜福支付的，还剩40多万元，后期按照王喜福要求又增加了约5万元的工程量，因此我方主张的数额变更为454672元。王喜福辩称：我方没有与上诉人签订210万元造价的合同，我方属于自然人，没有对外工程发包权；工程不是我方自有，不可能对外发包；我方与利鑫土木工程只承包部分人工费，而且是口头方式承包的并垫付了部分材料费、机械费等，因此上诉人所述的工程合同不存在。在2014诉讼时，上诉人的第一次主张是62万元，同一工程及工程量在2015年第二次诉讼时又变成45万元，上诉人对自己主张的工程量没有完整的证据，本案上诉人以反证的方式计算自己的工程量没有依据。利鑫土木公司辩称：王喜福从我方处承包了部分人工费及机械费，我方与王喜福只是口头协议，代理人对承包具体数额不清楚，现在工程完工了，我方与王喜福已经口头结算，钱也付完了，关于支付王喜福的具体金额代理人需要和公司财务核实，明日下班前向法庭书面回复。他们之间的合同我不清楚，即使是真的合同，也是无效的合同。石佛寺管理局辩称：同我一审的意见。工程已经投入使用多年，无质量问题，我方和利鑫土木工程也结算完毕了。吕德明向一审法院起诉请求：1、要求被告王喜福给付工程款454600元，并自2014年7月1日起按中国人民银行同期贷款利率的标准给付利息至实际给付之日，另二被告承担连带责任；2、要求三被告支付鉴定费6804元及诉讼费28031元。一审法院查明：2012年4月，被告水库管理局决定以招标形式对石佛寺水库明沈公路至前方调度楼坝顶路面进行修复，被告利鑫公司中标施工，后利鑫公司将该工程交给王喜福负责。2012年5月9日，原告吕德明（乙方）与被告王喜福（甲方）签订了沥青路面施工协议书一份，协议载明：工程名称为明沈路至泄洪闸沥青路面工程；工程量：处理翻浆1440平方米，超出补款；沥青混凝土盖被42829平方米；工程总造价为210万元，包工包料，超支不补；工程期限自2012年5月11日至6月10日；工程结算：甲方按施工进度拨款，进入现场开工一星期后拨款，待工程竣工验收后，一次结清；乙方负责发票事宜；质量保证金按工程局合同为准；……。协议签订后，原告组织工人进场施工，开工后王喜福给付原告10万元，后续施工中原告吕德明与被告王喜福均对案涉工程投入了机械、人工及材料，实际施工量与合同约定工程量也发生变化。同年5月31日，建设单位、施工单位及监理单位共同签署了工程量签证单：确认了破损路面拆除面积为2770.94平方米、5㎝厚沥青砼路面41797.5平方米、更换路缘石16373米……。2013年1月，案涉工程通过竣工验收且投入使用，验收的工程量与签证单的工程量一致。原告称其实际施工翻浆（即破损路面拆除）面积为5620.55平方米、沥青盖被（即沥青砼路面）39637平方米，此外还做了231平方米坡道的水稳。关于翻浆工程量问题原告称有水库管理局、监理单位及原告方施工人员邵宏章共同测量确定的，但都没签字，庭审中原告申请证人邵宏章出庭对相关事实予以作证。被告称原告所主张的工程量系其单方陈述，没有相关单位的签字，对此不予认可，验收报告中的工程量为实际施工量。原告还称合同中虽然约定沥青砼路面厚度为5㎝，但被告给付的工程款210万元，只能做3㎝厚。关于工程总造价问题。原告主张其与王喜福口头约定翻浆单价为61.21元/㎡，根据工程总造价210万元减去翻浆项目（1440平）的工程款88142元，剩余部分2011858元即为沥青盖被项目的工程款，再除以合同约定面积（42829平）即为此项目的单价即46.97元/㎡；坡道水稳单价为45元。根据上述单价，结合实际施工量计算该工程总造价为2216178元，扣除3%的税款，税后造价为2149693元。王喜福否认与原告协商过分项工程的单价及由此推断出的沥青盖被的单价计算方法。关于王喜福垫付工程款数额问题。原告主张王喜福垫付的材料机械费用都是由其施工人员邵宏章负责记录，共计1695021元，其中：4000米边石（即路缘石）修正金额为16000元；门柱维修7800元；15吨乳化沥青金额为6万元；99.5小时铲车金额为17910元；94.5小时四不象车金额为47250元；1827立方米山皮金额为54373元；2个台班摊铺机金额为17000元；3.5小时小勾机金额为1000元；四轮500元；1401.5吨白料金额为128938元；沥青砼2765吨，单价450元，金额为1244250元。王喜福称除上述款项外，其还支出：1664吨沥青砼的货款748800元；白料实际使用1600吨，货款为14400元；山皮实际使用1900立，货款为72200元；铲车实际使用210小时，金额为37800元；“四不象”车是12辆，每天每辆500元，12天共计72000元；摊铺车每个台班应是13000元，共计26000元；路边石是14458米，人工费为57832元；原告找的工人人工费2750元……，共计支出260余万元。原告主张税后工程造价为2149693元，扣除王喜福支出的1695021元，被告尚需支付工程款454672元，此款用于其支出的人工费81000元、小铲车款6000元、小勾机款61050元、压路机5万元、摊铺机34000元、金钢翻斗车42000元、水车15000元、山皮料款大约2000元、白料34000元、通勤车费用18000元、现场一个月用车12000元、餐费1万元、7-8个管理人员工资66000元、其他费用23550元，合计454600元。王喜福称原告拿到钱后就走了，所以后期由其组织施工、购料。但考虑到已经给付原告的10万元，为了减少损失，只能由原告的工人继续施工，被告预付的10万元已超出原告支出的人工费，因此不同意再支付任何款项。原告称其走不走并不重要，其已安排人员负责现场施工。审理中，原告称因王喜福违约，未按工程进度付款，所以用材料顶帐，税款大部分都包含材料款中，因此应由王喜福负责开具发票。同时主张王喜福并非利鑫公司员工，二者是承包关系。一审法院认为，被告王喜福将工程分包给无施工资质的原告施工，故原告与王喜福签订的沥青路面施工协议违反合同法关于效力性的强制规定，该协议无效。但因争议工程已竣工验收并实际使用多年，故不影响原告主张工程款的权利。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据加以证明。关于争议的实际施工量及单价问题。案涉工程实际施工量发生变化是不争的事实，原告也称组织人员对实际施工量进行了测量，但针对该主张未能提供有效的证据予以证明，且其主张的数量与验收工程量不符，故其该项主张本院不予支持，实际施工量按验收报告的数据认定；被告对原告主张的翻浆工程单价予以否认，原告对此未能举证，故其该项主张本院不予支持。其次是沥青砼路面厚度问题。原告主张其施工的路面厚度为3㎝，三被告及验收报告中均认可厚度为5㎝，现原告对其主张未能提供证据予以证明，故案涉工程路面厚度认定为5㎝。三是原、被告垫付款项数额问题。合同中虽然约定原告包工包料，但实际施工过程中原告与王喜福均垫付了相应款项，而双方又未约定如何有效认定各自的投入，审理中也未能达成共识。从王喜福举证材料看，其主张数额中较大部分投入为沥青砼材料款，根据本院确定的路面5㎝厚度计算沥青砼的用量应为4000余吨，而原告统计数量为2765吨。虽然此份证据仅为证人证言，但从理论上可以认证这一事实存在，故仅增加这一项费用王喜福投入总额就超出合同约定的总造价。综上，原告与王喜福虽然签订了固定总价的施工合同，但在实际施工过程中工程量发生较大变化，现原告依合同主张按实际施工量进行结算。但由于原告对其主张的实际施工量及单价举证不足，故其关于工程总造价的计算方法及数额本院不予确认。因合同中对工程款拨付等权利义务约定不明，实际施工过程中王喜福对工程进行了投入，该事实也得到原告认可，但对数额双方争议较大。从原告认可的王喜福投资数额及本院认定的沥青砼材料款看，王喜福垫付费用已超出合同约定总价，而原告提供的证据又不足以证明其主张，故原告要求被告给付工程款454600元及利息的请求本院不予支持。原告主张的鉴定费6804元，系为证明被告王喜福书写的真实性而支付的必要费用，且经鉴定后，确认为被告王喜福书写，故该费用应当由被告王喜福承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告王喜福于本判决发生法律效力之日起5日内支付原告吕德明鉴定费6804元；二、驳回原告吕德明其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费9013元，由原告吕德明承担。二审中，双方均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，王喜福与吕德明签订了沥青路面施工协议书，约定了工程造价为固定价款210万元，施工方式为包工包料，吕德明也是按照该价款主张给付工程欠款，因此本案争议焦点是王喜福垫付的材料款是否超过210万元。一审法院依据王喜福提供的并经利鑫公司确认的工程量签证单和监理验收报告，确认沥青路面厚度是5厘米，并据此计算出合同所涉及的工程需要约4000吨沥青砼，而吕德明所认可的收到王喜福提供的沥青砼折算后只有2765吨，因此认定王喜福提供的沥青砼还有约1300吨，而该中路折算为价款后也恰好与王喜福主张的260万元大致相当，因而支持王喜福的观点。吕德明认为一审判决采信验收报告中的5厘米厚度的内容是不真实的，实际路面厚度只有3厘米，但吕德明也提供不出足够证明反驳监理验收报告，且该报告来自于工程档案资料，本院对吕德明的观点不予认可。王喜福为证明其提供沥青砼的来源提供了两份证明，一是从沈北搅拌站开具的证明，证实从该搅拌站购进了沥青砼2703吨，二是从顾立杰处购进了约1664吨，两者相加约4000余吨，能够满足铺设路面的沥青砼的需求，吕德明对沈北搅拌站开具的证明予以认可，但对顾立杰开具的证明不予认可，本院认为，虽然王喜福称因为时间太久导致无法进一步提供付款证明及从顾立杰处收料的单据，但王喜福是在本案于2015年一审审理时提供了顾立杰开具的证明，不仅涉及沥青砼，还包括山皮石和白料等供货数量的情况，而一审法院是在本院发回重审后才采取按照路面厚度计算用料的方式来粗略估计用料数量，而王喜福提供的用料情况与一审法院测算情况基本符合，因此王喜福提供的用料情况证明具有较高可信度，而吕德明提供的收料单总量不足以完成合同约定工程量的施工，故本院同意一审判决计算结论，即王喜福实际垫付的用料量是约4000吨，按吕德明主张的450元每吨计算，合计价款约180万元，再加上王喜福给付吕德明的工程款10万元、山皮石及白料等其他用料，总计支付和垫付款项已经超过合同约定的固定价款210万元，因此一审判决认定王喜福不再欠付吕德明工程款，并无不当，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9013元，由上诉人吕德明负担。本判决为终审判决。审判长  王惠丽审判员  相 蒙审判员  陈 铮二〇一九年二月二十六日书记员  张鑫桐本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。