山东省夏津县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1427民初1685号 原告许荣华，男，1960年2月16日出生，汉族，住夏津县生态旅游区。 委托代理人尹金国，男，夏津第三法律服务所法律工作者。 委托代理人王泽福，男，夏津第三法律服务所法律工作者。 被告许春华，男，汉族，1963年2月18日出生，汉族，夏津县生态旅游区。 委托代理人王琰，男，夏津精英法律服务所法律工作者。 委托代理人栾文辉，男，夏津精英法律服务所法律工作者。 被告许荣起，男，1974年5月7日出生，汉族，夏津县生态旅游区。 被告刘传涛，男，1983年5月7日出生，汉族，住夏津县。 委托代理人王儒，男，夏津精英法律服务所法律工作者。 原告许荣华诉被告许春华、许荣起、刘传涛提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月20日立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告许荣华委托代理人尹金国、被告许春华及委托代理人王琰、被告刘传涛委托代理人王儒到庭参加诉讼，被告许荣起经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿我治疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、一次性伤残赔偿金、司法鉴定费、交通费、精神损害抚慰金、二次手术费等共计166084.01元，减除被告已垫付医疗费4000元，还有162084.01元，要求三被告互负连带责任。2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2018年6月15日左右，许春华承包了刘传涛五间北房的房屋建设工程，我跟随许春华打下工，日工资110元。2018年6月21日上午我们到了工地后，许春华安排我站到架子上向上传砖，他又安排许荣起驾驶翻斗式三轮车从外边向施工现场拉砖，大约10点左右，许荣起把一车砖卸到现场，车斗还没有落下、复位时，他就开着三轮车一走，正好挂倒我所在的架子，使我摔了下来，摔伤了腰部。我被送往夏津县人民医院住院治疗一天后，由于病情严重，又转至济南军区总医院治疗，共治疗11天后回家休养治疗。就赔偿问题曾与被告多次协商未果。为维护我的合法权益，根据《侵权责任法》第六条、第八条、第十六条及《最高院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条等规定，现诉至人民法院，恳请法院在查清事实的基础上依法公正判决。 被告许春华辩称，一、我与原告及其他被告都为同乡，相互认识，刘传涛找我为其建设房屋，让我联系几个干活的人，我便召集了几个同乡一起为刘传涛盖房。每天工前我都会叮嘱干活人员注意安全，本次事故前，在被告许荣起卸砖过程中，我叮嘱过原告先撤离确保安全，我已做好监督和安全管理的义务。本案中，我不是直接侵权人，也做到了应尽的义务，我不应承担过错责任。 二、事故发生的经过如原告诉状所述一致，但原告许春华作为完全民事行为能力人没有注意到自身安全问题，在存在安全隐患的情况下施工，存在一定的过错。被告许荣起多年驾驶翻斗三轮车拉砖，对三轮车的性能及操作非常的熟悉，本次事故许荣起在车斗没有复位的情况下就开走挂倒施工架子，属于操作失误，是导致本次事故的关键原因，存在重大过失。本案中，我认为原告许荣华和被告许荣起应按照各自的过错责任来承担赔偿责任。 三、依据《人身损害赔偿司法解释》第十一条规定，被告刘传涛明知道我没有建设房屋的施工资质，还将此事发包给我，如果法庭认定我有赔偿责任，那被告刘传涛应与我承担连带赔偿责任。 四、原告住院治疗期间，我已经为原告垫付了6000元医疗费，请求法庭予以确认，并在我无责的情况下要求原告返还。 被告许荣起未作答辩。 被告刘传涛辩称，一、诉讼主体资格不符，本案施工地点为前屯村宅基，东邻胡同，西邻诸春岭家，南邻刘法宝家，北邻大堤，由原房主于吉福于2018年5月26日以35000元的价格转让给了刘传涛，并经土地所有权人夏津县村民委员会同意，将该土地使用权和房屋及地上物的所有权转让给了刘传涛，有三方签订的《宅基地转让协议》为据。后我将盖房子的事情承揽给许春华，许春华包揽盖房子所有事物，依据《中华人民共和国建筑法》第八十三条“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法”，依据《村庄和集镇规划建设管理条例》所以该案中不适用《最高人民关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，同时根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅承建方是不需要建筑从业资质的。所以本案民建住宅的承建方是不需要建筑从业资质的，我找许春华没有选任的过错，综合以上法律法规，我在本案中没有过错，也不是侵权人，对于被答辩人的损害结果，我没有责任，不构成侵权，不应承担连带责任。所以，依据《侵权责任法》，本案中我不是适格被告。 二、根据本案的事实，刘传涛将盖房的所有事项承揽给许春华，由许春华自行召集工人、自行提供工具进行施工，房屋盖好后一次性由刘传涛结算。我与许春华为承揽关系，许春华与原告和被告许荣起为雇佣关系，是两个不同的法律关系，属于不同的事实。依据《人身损害赔偿司法解释》第九条“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身，定作人承担赔偿责任。”第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。”之规定，我作为定作人不承担赔偿责任。 三、事故发生时我没有在现场，但根据原告诉状中的事实部分，可以看出原告作为完全民事行为能力人没有注意到自身安全问题，在存在安全隐患的情况下施工，被告许荣起属于操作失误，是导致原告受伤的关键原因，两人都存在过失，应按各自的过错承担相应的责任。总之，我不是本案适格的被告，不是侵权人，原告的合法损失不应由我承担，请求法院驳回原告对我的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年6月15日左右，被告刘传涛将自家五间北房的建设承包给被告许春华，双方口头约定承包费24000元，由被告许春华提供建设工具及人工等，被告刘传涛提供水、电、沙子、水泥等，受害人许荣华与被告许荣起均受雇于被告许春华给刘传涛盖房子。2018年6月21日上午，原告许荣华受被告许春华指派在架子上向上传砖，被告许荣起驾驶的翻斗三轮车往施工现场运砖，在车斗未复位的情况下开动三轮车，将原告许荣华所在的架子挂倒，许荣华摔伤腰部。当即原告被送往夏津县人民医院住院1天，诊断为腰椎骨折、腰部损伤、L2压缩骨折、多发腰椎横突骨折等，支付医疗费用4371.91元，因伤势较重，于第二日转入济南军区总医院，共住院10天，行腰2椎体骨折切开复位内固定术，于2018年7月2日出院，支付医疗费用47640.10元。2018年10月23日，原告许荣华伤情经德州德弘法医司法鉴定中心鉴定：1、许荣华腰2椎体粉碎性骨折并腰2、3椎体右侧横突骨折，临床行手术治疗，构成人体损伤九级伤残。2、后续取内固定物费用18000元人民币，或待实际费用数额发生后予以确认。3、许荣华误工时间180日，营养期限90日、护理期限90日，住院期间需二人护理，出院后一人护理。原告为此支付鉴定费用2600元。原告受伤后，被告许春华为其垫付4000元。 本院认为，本案争议的焦点为：1、原告损失应由谁来承担？各被告应承担什么样的赔偿责任？2、原告因本次受伤造成的损失及数额的依据？ 关于第1个焦点，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应承担赔偿责任；雇员因故意或者重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。”本案中，被告许荣起在雇主许春华指示下驾驶翻斗三轮车往施工现场运砖致原告许荣华受伤，系在从事雇佣活动中致人损害，应由雇主许春华承担赔偿责任，但因被告许荣起驾驶翻斗三轮车存在重大过失，故应与被告许春华承担连带赔偿责任。而原告许荣华作为完全民事行为能力人，在从事劳务过程中在被告许春华提示注意安全防范时仍未采取相应措施，没有尽到注意义务导致自己受伤，具有过错，应减轻许春华30%的赔偿责任。对于被告刘传涛的责任问题，根据建设部《关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》以及《中华人民共和国建筑法》的规定，“自建低层住宅”是指两层（含两层）以下住宅，农民自建两层（含两层）以下的住宅，不适用《建筑法》，故房主将自建房项目承包给施工队双方形成的合同，应为承揽合同，原告主张为建设工程施工合同没有依据。根据《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条的规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。只在定作人对定作、指示或者选任有过失的，才承担相应的赔偿责任。本案中，房主刘传涛将自建房工程承包给雇主许春华从事具体工作，由其寻找人员、安排施工、向施工人员支付报酬，刘传涛并未参与人员的选任、施工管理及向施工人员支付报酬，原告许荣华及被告许春华均未有证据证明被告刘传涛的该低层建筑需相应建筑资质，故被告刘传涛不存在选任过失。 对于第2个焦点，原告许荣华的损失数额：1、医疗费共计花费52012.01元，有相应的病案及医疗费单据为证，被告主张没有医疗费用清单不能确定没有依据，本院予以认定。2、误工费，原告受伤系从事雇佣活动，其日工资经确认为110元，但原告非以建筑为主业，其主业仍从事农业生产，故被告主张在该工期（7日）内按110元计算，其余时间按山东省上年度农民人均收入标准（15118元／年）计算误工费不无道理。对于误工时间的计算，原告提交了德州德弘法医司法鉴定中心鉴定意见书一份，对于该鉴定书的真实性及程序性被告未提异议，但认为鉴定意见中误工时间的计算应自受伤之日至评残前一日，被告的主张符合法律规定，本院予以采信，故其误工时间应为123天，其误工费应为5574.72元。3、对于住院伙食补助费原告主张每天100元计算12天，其住院天数应为11天，故应为1100元本院予以支持。4、营养费原告根据司法鉴定书主张每天30元，计算90天，被告未提出异议，符合法律规定，本院予以认定。5、伤残赔偿金，原告伤情鉴定为九级，按山东省上年度农民人均纯收入15118元／年计算20年，乘以伤残系数20%，计60472元应予支持。6、对于二次手术费18000元已经司法鉴定书予以确认，且系原告今后必然发生的费用，原告一并主张，应予支持。7、原告因本次受害致残，给以后的生产及生活均带来相应的不便，原告主张因此给其造成的精神损害应予支持，但3000元过高，根据原告方的伤残情况本院酌定2000元为宜。8、对于交通费，原告未提交任何证据，主张1200元没有依据，本院不予支持。9、对于护理费，经司法鉴定意见书，原告需护理90日，原告住院期间需二人护理，出院后一人护理，原告实际护理人员为其妻许桂荣及其子许廷浩，二人身份均为农民，故应按农民标准计算，计4183.42元。10、鉴定费2600元，有相应的单据，系原告方的实际花费应予支持。 综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院》第九条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条之规定判决如下： 一、被告许春华一次性赔偿原告许荣华因伤造成的医疗费52012.01元、误工费5574.72元、护理费4183.42元、住院伙食补助费1100元、残疾赔偿金60472元、营养费2700元、鉴定费2600元、后续治疗费18000元，以上计146642.15元的70%，即102649.51元。另外赔偿精神损害抚慰金2000元，以上共计104649.51元。扣除已垫付的4000元，仍应赔偿100649.51元。 二、被告许荣起对许春华的以上赔偿数额承担连带赔偿责任。 三、驳回原告许荣华对被告刘传涛的诉讼请求。 四、驳回原告许荣华其他诉讼请求。 以上判决第一项内容限被告在判决生效后十五日内履行完毕。 如果未按本判决指定的时间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。 案件受理费3542元，由被告许春华、许荣起负担2196元，由原告许荣华负担1346元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状正本一份，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉费，上诉于德州市中级人民法院。 审 判 长  孙志华 人民陪审员  滕淑青 人民陪审员  滕际新 二〇一九年二月十九日 书 记 员  王晓真