山东省日照市东港区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1102民初7825号原告：日照市融资担保股份有限公司，住所地日照市东港区海曲东路**国际财富中心****，统一社会信用代码913711007961994565。法定代表人：刘丛峰，董事长。委托诉讼代理人：张伟，山东律苑律师事务所律师。委托诉讼代理人：焦安康，山东律苑律师事务所律师。被告：周鑫，女，1993年2月3日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。委托诉讼代理人：孙见国，日照东港华伟法律服务所法律服务工作者。被告：王振，女，1985年9月6日出生，汉族，居民，住日照市岚山区。原告日照市融资担保股份有限公司与被告周鑫、王振追偿权纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告日照市融资担保股份有限公司委托诉讼代理人张伟、焦安康，被告周鑫及其委托诉讼代理人孙见国到庭参加了诉讼。被告王振经公告送达未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告日照市融资担保股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告周鑫偿还原告代为偿付的银行借款本金及利息共计204848.94元；2、判令被告周鑫支付原告代偿违约金；3、判令被告王振对上述请求承担连带清偿责任；4、诉讼费、保全费、律师费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求，放弃要求被告支付律师费、保全费的诉讼请求。事实与理由：被告周鑫拟向日照银行股份有限公司石臼支行（以下简称“日照银行”）申请银行借款200000元，并委托原告为其上述借款提供保证担保。2015年7月27日，被告周鑫与原告签订了《委托保证合同》，同日，被告王振与原告签订《日照市融资担保有限公司反担保保证合同》（以下简称“《反担保合同》”），自愿为被告周鑫承担连带责任的反担保保证。2015年7月29日，被告周鑫与日照银行签订《个人借款合同》，同日，原告与日照银行签订《保证合同》。借款到期后，被告周鑫没有按照《个人借款合同》的约定履行还款义务，由原告代为偿还了剩余本金及相关利息共计204848.94元，截止目前，被告周鑫尚欠原告代偿款204848.94元及相应违约金。原告依据《委托保证合同》及《反担保合同》多次向上述被告追偿未果。被告周鑫辩称：被告对原告的诉讼请求第一项、第二项的真实性无异议，但对原告诉讼请求第一项借款主体有异议，被告借款200000元为单位借款，不是个人借款，被告借款在合同中用于购买苗木，被告单位为日照市园润绿化有限公司，被告签订借款合同期间，被告为该公司法定代表人，为此，借款合同主体错误。案经送达，被告王振未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。对原告提交的企业变更情况、委托保证合同、个人借款合同、保证合同、反担保保证合同、代偿证明、贷款还款计息通知单、银行流水，被告周鑫提交的营业执照、股东会决议、开户许可证等，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2015年7月27日，被告周鑫（借款人）与日照市融资担保有限公司（保证人）签订《委托保证合同》，被告委托日照市融资担保有限公司为其拟向日照银行（贷款人）的借款提供保证担保，该合同主要内容约定：借款事项：借款人向贷款人申请贷款人民币200000元，期限为12个月，即从2015年7月29日至2016年7月23日；保证责任：保证人向贷款人保证借款人能够依主合同约定履行还款义务；若借款人在主合同到期时未能履行还款义务，保证人将依《保证合同》约定代为向贷款人予以清偿；保证人的代为求偿权：保证人代借款人偿还债务后，有权立即向借款人行使追偿权，包括借款人未清偿贷款人的全部款项、借款人因保证人代偿而应支付的代偿违约金（代偿违约金以两种方式同时计收；其一按代偿金百分之十一次计收；其二按未受清偿金以每月千分之十利率实时计收）及保证人代借款人垫付的有关费用和保证人为实现债权而支付的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及审计评估费等）……。当日，日照市融资担保有限公司为保证追偿权的实现，又与被告王振签订了《日照市融资担保有限公司反担保保证合同》，合同约定：合同项下保证人：（以下称甲方）王振；保证相对人（以下称乙方）：日照市融资担保有限公司；被保证人（以下称丙方）：周鑫；根据丙方与乙方签订的《委托保证合同》以及乙方与日照银行（以下称贷款人）签订的《保证合同》的约定，乙方为丙方与贷款人签订的《借款合同》提供保证担保，现甲方愿意以其共同所有的或个别所有的、现在所有的及将来所有的全部财产为丙方向乙方提供反担保保证；甲方的反担保保证范围为与《委托保证合同》相关的保证事项本金、利息、费用、罚息、违约金、损害赔偿金等全部应付款项；保证方式为连带责任保证；如果丙方违约，造成乙方为丙方代偿银行本息等金额后，甲方将在乙方履行代偿责任之日起十日内向乙方支付乙方的代偿金额，及乙方因履行代偿责任而发生的费用和其他损失；本合同的保证期间为乙方履行代偿责任之日起三年。2015年7月29日，日照银行与被告周鑫签订《个人借款合同》，与日照市融资担保有限公司签订《保证合同》，约定被告周鑫向日照银行借款200000元，借款期限自2015年7月29日起至2016年7月23日止。由日照市融资担保有限公司为被告周鑫的该笔借款提供连带责任担保。后因被告周鑫未按借款合同约定履行还款义务，日照银行于2016年12月22日从原告日照融资担保股份有限公司在该行的专用账户中扣划借款人的贷款本金及利息共计204848.94元。后经原告多次催要，被告周鑫未履行还本付息的义务，担保人王振亦未履行担保责任。庭审中，原告要求被告按两种方式同时计收代偿违约金，计算方式为以204848.94元为基数，按月利率1%，自2016年12月22日起计算至实际付清之日止；一次性违约金以204848.94元为基数计算10%。另查明，日照市融资担保有限公司于2016年2月19日变更为日照市融资担保股份有限公司。被告周鑫主张其系日照市园润绿化有限公司的法定代表人，其向日照银行借款及委托原告提供担保的行为系职务行为。原告对此不予认可，认为周鑫提供的证据不能证明系公司职务行为。本院认为，原告日照市融资担保股份有限公司与被告周鑫在平等协商基础上建立的保证合同系双方真实意思表示，合法有效，应予依法保护。被告周鑫未按照借款合同约定按时偿还其在日照银行的借款本息，致使原告为其向银行偿还贷款本息共计204848.94元，原告有权依照双方约定就代偿本息204848.94元向被告追偿。原告与被告王振签订的反担保保证合同，亦系双方真实意思表示，该担保未超过保证期限，被告王振作为反担保保证人，应与被告周鑫共同偿还原告垫付款，王振承担责任后，有权向周鑫追偿。故对原告要求被告王振连带偿还垫付款204848.94元的主张，本院予以支持。原告要求被告按两种方式同时计收代偿违约金，符合合同约定，本院予以支持，但两种方式合计违约金不得超过年利率24%，具体计算方式为：以204848.94元为基数，按月利率1%，自2016年12月22日起计算至实际付清之日止；一次性违约金以204848.94元为基数计算10%。庭审中，原告放弃要求被告支付律师费、保全费的诉讼请求，系对自己权利的处分，本院予以支持。被告周鑫主张借款200000元为单位借款，不是个人借款，其行为系职务行为，但本案中与原告、日照银行签订合同的系周鑫，根据合同的相对性原则，原告的垫付款项应由周鑫偿还，周鑫将借款作何用途系对自己财产的处分，不影响其应偿还借款本息的义务。因此被告周鑫关于其行为系职务行为的主张，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第四条、第十三条、第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告周鑫于本判决生效后十日内偿还原告日照市融资担保股份有限公司垫付款204848.94元；二、被告周鑫于本判决生效后十日内支付原告日照市融资担保股份有限公司违约金（违约金按以下两种方式同时计收：其一，一次性违约金以204848.94元为基数计算10%；其二，以204848.94元为基数，按月利率1%，自2016年12月22日起计算至实际付清之日止，两种违约金同时计收的方式不得超过年利率24%）；三、被告王振对上述款项承担连带清偿责任；被告王振承担清偿责任后，有权向被告周鑫追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4373元，公告费560元，由被告周鑫、王振负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省日照市中级人民法院。审 判 长  潘 涛人民陪审员  滕照宁人民陪审员  尹成录二〇一九年二月二十五日书 记 员  李义安