浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙10行终347号 上诉人（原审原告）林美桂，男，1953年12月4日出生，汉族，住温岭市。 被上诉人（原审被告）温岭市司法局，住所地温岭市鸣远路**。 法定代表人罗华樟，局长。 应诉负责人周传青，该局副局长。 委托代理人钱一一，浙江咏墨律师事务所律师。 委托代理人章利雅，浙江咏墨律师事务所律师。 上诉人林美桂诉被上诉人温岭市司法局其他行政行为一案，不服台州市黄岩区人民法院（2018）浙1003行初39号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2016年7月21日，原告等温岭市燃气有限公司破产债权人认为担任温岭市燃气有限公司破产管理人的明权律所的律师存在违法违纪行为，书面向被告温岭市司法局投诉，要求予以行政处罚。被告温岭市司法局作出暂不予受理的答复。原告提出复查申请，台州市司法局责令被告受理。被告受理后于同年9月22日作出答复。原告不服再次申请复查，台州市司法局责令被告重新进行调查答复。被告于同年12月23日重新作出温司律投复（2016）6号《投诉答复》，未予行政处罚。原告又向台州市司法局申请复查，台州市司法局予以维持。原告不服，提起行政诉讼。本院于2017年12月18日作出（2017）浙1003行初40号行政判决，撤销被告温岭市司法局于2016年12月23日作出的温司律投复（2016）6号《投诉答复》，并责令被告重新对原告林美桂的投诉举报作出处理意见。被告温岭市司法局不服，提起上诉。台州市中级人民法院于2018年4月8日作出（2018）浙10行终75号行政判决，驳回上诉，维持原判。后被告温岭市司法局重新展开调查，于同年6月8日，作出《浙江明权律师事务所担任温岭市燃气有限公司破产管理人有关问题的答复》，对投诉事项重新进行调查，指出了被投诉人在履职中存在的一些问题，但仍属于正常履职范围；有些问题无法查明证据，故未予行政处罚；涉及投诉人重复的问题，已经重新答复的，以本答复为准；本答复未作再答复的，以2016年9月22日的《投诉答复》为准。原告不服，遂提起本案诉讼。 原审法院认为：一、对于被告处理被投诉人是否需要回避的问题。首先，根据《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第二十三、第二十四、第二十五条的规定，明权律所在被指定为破产管理人后没有一位专职律师与温岭市燃气公司存在债权债务关系，且被告提供的债权转让协议证明该债权转让发生在被指定为管理人之前，因此实际并不存在回避问题。第二，本院经向温岭市人民法院民二庭原审理温岭市燃气有限公司破产案件的经办人核实，明权律所在选任期间及担任破产管理人期间曾两次口头提出回避的要求，但经其向中院请示，认为明权律师所该类情况不需要回避。第三，浙江省司法厅浙司投［2017］71号《投诉事项核查意见函》已经非常明确的载明，明权律所如果存在不依法履行管理人职责情形的，债权人会议和债权人委员会可以向法院提出，而原告要求司法行政机关对明权律所陈峰等律师作出行政处罚，没有相应的事实和法律依据，被告依职权履行了投诉复查职责，亦无证据材料证明存在“纵容、包庇”的情形。因此，对于该问题被告根据《浙江省律师行业投诉查处工作规则》作出的答复，不违反相关规定。二、对于管理人是否故意错写其女儿林雪佳的通讯信息，导致原告受损及债权确认的问题。根据被告提供的《破产债权申报表》，该表格下方债权人（盖章）一栏由林雪佳签名捺印，表格第一栏“债务人”填写为“温岭市燃气有限公司”，而第二栏“确认的基本情况”中“联系地址”“法定代表人”“联系电话”等却填写了“温岭市松门镇南一村”“林大云”“188××××9888”，表格最下方“债权人（盖章）”栏签有“林雪佳”名字及捺印，显然，林雪佳将该表格第二栏中的信息误填写为债务人温岭市燃气有限公司的信息，明权律所在制作债权申报审核表时没有仔细核对，直接将该联系地址联系电话作为林雪佳的债权人地址和联系电话，虽有过错，但不能证明是故意为之。对于林雪佳申报的债权确认，明权律所作为破产管理人分别于2015年5月20日、6月17日以《债权审查确认表》的方式告知并确认了林雪佳的债权金额，因林雪佳有异议，最后通过温岭市人民法院判决方式予以确认。因此，被告作出的第二项回复具有事实依据。三、对于被投诉人是否涉嫌对虚构破产债权的7家债权人进行包庇的问题。经查四家单位的债权有法院生效的裁判文书予以确认，另外两家牟永钢及平安银行有充分的证据予以证明，且未发现针对此项投诉的其他违法违规行为。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第（十二）款“人民法院认可的其他债权均属于破产债权”的规定，明权律所根据法院生效裁判文书等确认的债权符合法律规定。如对确认的债权有异议的，可以根据该规定向受理破产申请的法院提起诉讼，涉及刑事的应当向公安机关报案。因此，被告不存在不审核的情况，作出的该项答复具有事实依据和法律依据。四、对于被投诉人是否存在违法扣押燃气公司资金和印章，怠于履行监管职责损害债权人利益的问题。温岭市人民法院(2015)台温破字第1-1号《决定书》中载明的“……指定明权律所担任温岭市燃气有限公司管理人……管理人职责如下：(一)接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料”及(2015)温岭市燃气有限公司破管字第1号《管理人执行职务的工作报告》中载明“……管理人对燃气公司财产和营业事务未进行接管，尽管未予接管，但管理人及时对燃气公司的……公章印鉴……及相关文书材料等进行调查核查登记。管理人并对燃气公司进行财务监管，要求燃气公司及时向管理人报告每月经营情况，并要求燃气公司将每月的盈余转入管理人账户，管理人并依据燃气公司的生产经营情况及时的作出监管调整。”亦证明明权律所作为管理人在第一次债权人会议上就温岭市燃气有限公司财产管理和营业事务管理权限等作了详尽的报告，明权律所有权对燃气公司的资金和印章进行监管。至于是否存在因怠于履行监管职责损害债权人利益问题，原告可以通过其他法律途径解决争议。因此，被告对于该问题的答复具有事实和法律依据。五、关于被投诉人责任人陈峰是否在债权人会议上散布不当质押权言论的问题。原告申请证人邱某、阮某出庭作证，证明在债委会会议上陈峰讲到林雪佳不能享有优先权的事实。此节内容陈峰在被告于2018年5月31日重新向其调查时，已承认其在相关会议上回答过“林雪佳质押有无优先权的问题”的个人见解。因本案的质权问题须由法院最终确认，故陈峰的个人观点并不能对原告的相关权利享有产生实质性影响。因此被告根据相关事实对该问题作出的《答复》并无不妥。六、关于管理人是否存在重整计划草案提交破产申请时具有违规履职的情形。经查，债权人会议未通过《温岭市燃气有限公司重整计划草案》及《关于提请审议清算式破产重整的报告》，管理人在当天向温岭市人民法院提交了《关于提请人民法院裁定终止破产重整程序的报告》情况属实，但及时撤回，未对法院的处理造成实质性负面影响，被告仅对管理人批评而未做行政处罚，符合情理。被告对于该部分作出的答复具有合法性。 该院认为，被告温岭市司法局作为县级人民政府司法行政部门，依照《中华人民共和国律师法》第五十二的规定，有权对律师和律师事务所的执业活动实施日常监督管理，对当事人的投诉，及时进行调查；认为律师和律师事务所的违法行为应当给予行政处罚的，应当向上级司法行政部门提出处罚建议。本案中，被投诉的明权律所及其律师接受温岭市人民法院指定，担任温岭市燃气有限公司破产案件的管理人，属律师执业活动。对原告等人的投诉，被告曾作出暂不予受理的决定，被上级纠正后受理并开展调查，作出不予行政处罚的答复，因认定的理由不当，被（2017）浙1003行初40号行政判决和（2018）浙10行终75号行政判决撤销，责令重新作出答复。被告温岭市司法局据此又重新展开调查，在原有证据基础上再收集了相关证据，再次作出被诉的《答复》，答复了原告所投诉举报的六方面内容，指出了被投诉人在履职中存在的一些问题，但仍属于正常履职范围；有些问题无法查明证据，故未予行政处罚，认定理由成立，符合法律规定，该院予以确认。据此，该院认为被告温岭市司法局已履行了法定职责，且不属于“重新作出以同一事实、理由与被法院判决撤销的原投诉答复内容完全相同的答复”。但需要指出的是，该《答复》末尾中载明的“涉及投诉人重复的问题，本答复已经重新答复的，以本答复为准；本答复未作答复的，以我局2016年9月22日的《投诉答复》为准”不当，因该《投诉答复》已被两级法院生效裁判所撤销，该段文字明显欠妥，应予指正。综上，原告要求撤销被告于2018年6月8日重新作出答复的理由不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告林美桂的诉讼请求。案件受理费50元，由原告林美桂负担50元。 上诉人林美桂上诉称：2018年6月9日，上诉人收到被上诉人“重作答复”，该答复明显存在缺乏事实和法律依据、主要证据不足、认定事实不清、认定的责任主体错误及证据不足、适用法律、法规错误。一、被投诉管理人因违法担任管理人两年被司法局责令回避后，其违法行为是否应受到处罚的问题。2015年1月20日，明权律所被人民法院指定担任管理人。该所明知与债务人存在利害关系，为规避法律故意将债权转让给其办公室主任黄晨霞。经投诉，被上诉人进行核实、调查，认为被投诉管理人应当主动申请回避，并发函要求温岭市人民法院更换管理人。但是，对被投诉管理人违法担任的行为未作出行政处罚。二、被投诉管理人故意错写林雪佳的通讯信息对其侮辱，以及故意推迟确认债权，剥夺她的表决权是否应受到处罚的问题。根据被投诉管理人发给全体债权人的《债权人地址及联系方式确认书》，其中由债权人林雪佳填写的地址和电话号码是联系通讯的依据，而法院却遗漏这份重要证据。反而对被上诉人提供与此无关的《破产债权申报表》予以认定。林雪佳债权申报的日期为2015年3月13日，被投诉管理人没有正当的理由不予确认，与其他债权人相比，晚于林雪佳申报日期一个半月的债权都已确认，明显剥夺林雪佳在2015年5月8日召开的债权人会议上的表决权。三、被投诉管理人对于7家申报的债权有明显虚构或多报情形，不予认真审核是否应处罚的问题。本案中，虽然有几家债权人申报债权经法院生效判决，但不等于生效判决无过错，以及能保证涉案当事人不提起虚假诉讼、骗取法院文书的情形。尤其是债务人的法定代表人林大云已向债权人承认有虚构债务的情形，对此债权人又强烈要求被投诉管理人要勤勉尽责，依法审查债权或提起无效之诉。原审法院认定上诉人对确认的债权有异议，向受理破产的法院提起诉讼，涉嫌刑事的应当向公安机关报案，明显缺乏事实与法律依据。四、被投诉管理人存在违法扣押燃气公司资金和印章，怠于履行监管职责损害债权人利益是否应受到处罚的问题。根据《企业破产法》第七十三条的规定，“在重整期间，经债务人申请，人民法院批准，债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。有前款规定的，对已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务，本法规定的管理人的职权由债务人行使”。因此，被投诉管理人继续扣押债务人资金和印章是明显的违法行为。从营业利润情况可见，被投诉管理人已明显损害了上诉人等全体债权人的合法权益。五、被投诉管理人陈峰在债委会会议上散布质押权无优先受偿的不当言论是否应受到处罚的问题。陈峰身为一名专职律师，应当具有法律的专业知识，知道物权法、担保法的相关规定，更应知道股权是股东的财产，并非管理人管理债务人财产的范畴。因此不应该对此散布不当言论，其后果极其严重。为辟谣，给林雪佳造成严重的经济损失。六、被投诉管理人在召开重整计划草案表决会议期间，同时又向法院提交裁定终止重整计划草案，宣告债务人破产，该行为是否应受到行政处罚的问题。根据《企业破产法》第八十六条、第八十七条的规定，此时的破产管理人，无论是重整计划通过或未通过表决，只能依法提请人民法院裁定破产重整批准的报告，明权律所向人民法院提请裁定终止破产程序的报告，是明显的违法行为。综上，被投诉管理人的违法行为，事实清楚、证据确凿，应予以处罚的法律依据充分。因被上诉人重新作出的答复，明显存在主要证据不足、认定事实不清、缺乏事实与法律依据、适用法律、法规错误，与2016年9月22日作出的“投诉答复”、2016年12月23日作出的“投诉答复”基本相同。尤其在“重作答复”的结尾特地载明，“以我局2016年9月22日的”投诉答复为准。故请求撤销原判，改判撤销被上诉人于2018年6月8日以同一事实和理由作出的与原投诉答复基本相同的行政行为；本案诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人温岭市司法局辩称：1、关于被上诉人对回避问题的事实认定与法律适用是否得当的研判。基于《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23、24、25条的内容，其中第25条的“社会中介机构或者个人与破产公司存在利害关系不能担任管理人”其范围应是规定第23条下的“社会中介机构”这一整体，以及第24条下的“社会中介机构的派出人员、个人管理人”这一处理破产事项的直接人员，如符合上述两条规定的任一情形的，均应回避。明权律所不符合上述回避条件。至于明权律所未采用“书面说明情况”，而以口头方式向温岭市人民法院提出回避申请，其行为并不违规。2、关于管理人是否错写林雪佳通讯信息，导致上诉人受损及债权确认是否得当的研判。一审并不存在遗漏上诉人《债权人地址及联系方式确认书》，而是认证确认书不具有证明效力。被上诉人经调查发现，在相关材料里仅有林雪佳本人亲笔书写的《破产债权申报表》。林雪佳作为债权人在申报债权时对需填写的内容负有如实、谨慎填写的义务。在林雪佳自书错误的前提下，不能迁责被投诉人承担据实投递的责任。另外，针对上诉人提出的管理人不及时确认债权导致损失的投诉，被上诉人经过调查发现，申报债权确认时间并没有明确的法律规定，被投诉人确实需要调查核实，其于2015年5月6日以《债权审查确认表》方式告知林雪佳，双方在一个月内就债权金额多次书面确认，均未达成共识，最后通过温岭市人民法院判决的方式予以确认。因此，被投诉人已积极履行债权申报义务，不存在故意拖延确认的情形。3、关于被投诉人是否涉嫌对虚构破产债权的7家债权人包庇的事实认定与法律适用是否得当的研判。根据最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第55条第(十二)款规定“人民法院认可的其他债权”均属于破产债权。因此，被上诉人认为被投诉人根据法院生效裁判文书确认的债权符合法律规定，如上诉人对被投诉人确认的债权有异议，则应根据第五十八条第三款规定“债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼”。4、关于被投诉人是否存在违法扣押燃气公司资金和印章，怠于履行监管职责，损害债权人利益的事实认定是否清楚的研判。温岭市人民法院(2015)台温破字第1-1号《决定书》载明的第一项破产管理人职责即为“接管债务人的财产、印章、账簿、文书等资料。”管理人根据债务人的实际情况，特向温岭市人民法院书面报告建议法院批准燃气公司财产和营业事务，并在第一次债权人会议上就此事项出具《关于提请债权人会议核查债权的报告》，明确“管理人可以及时对燃气公司的公章印鉴等进行调查、核查登记。对燃气公司的财务进行监管等”权限。故被上诉人认为被投诉人有权对燃气公司的资金和印章进行监管，该履职行为并无不当。债务人在经营过程中因市场等因素产生营业利润的波动系正常现象，不能直接证明是被投诉人造成的损失。5、关于被投诉人是否在债权人会议上散布不当言论的事实认定的研判。陈峰在债委会会议上就他人提问发表个人见解属于学理观点，并不会对上诉人有关质押权的法律权利产生任何实质性的影响。温岭市人民法院对涉案债权之质押权利具有最终确认权。6、关于被投诉人是否存在重整计划草案提交及破产申请时具有违规履职的认定是否事实清楚、证据充分的研判。被投诉人在债权人会议后的当天，向温岭市人民法院提交了《关于提请人民法院裁定终止破产重整程序的报告》的情况属实，但该报告超出了破产管理人的权利范畴，故从初始即不会产生法律效力，且被投诉人也认识到失误，随后即时作出向法院收回该报告的补救措施，诚恳接受被上诉人的严肃批评，未对法院的处理造成实质影响，被上诉人对其未做行政处罚获得一审判决的认同，上诉人认为一审判决存在明显偏面，丧失原则是无据之说。综上，请求驳回上诉，维持原判。 经审理，对原审法院查明的事实本院予以确认。 本院认为，本案被上诉人温岭市司法局作为县级人民政府司法行政部门，依法具有对律师和律师事务所执业活动实施日常监督管理，对当事人投诉进行调查的法定职责。其中，对律师和律师事务所的监督管理及投诉查处应主要围绕是否存在违法违规、违反律师职业道德和执业纪律的行为。本案中，针对上诉人林美桂等人对明权律师事务所提出的六方面投诉事项，被上诉人经调查在被诉答复函中逐一作了回应。对于该答复是否合法，本院逐点分析如下。 首先，关于投诉明权所未主动回避、违规担任管理人的问题。根据被上诉人调查及原审法院向温岭市燃气有限公司破产案件原经办法官的核实情况，明权所在选任及担任破产管理人期间均有主动提出回避申请，不存在明知可能与案件有利害关系而故意隐瞒的情形。至于其与温岭市燃气有限公司的债权债务关系是否属于《企业破产法》第二十四条第三款第三项规定的利害关系，应由人民法院进行判断并决定是否更换管理人。故明权所在回避问题上并不存在违法或违规行为，被上诉人关于该投诉事项的答复得当。第二，关于投诉明权所未在法定期限内确认林雪佳债权、故意错写林雪佳地址的问题。林雪佳的《破产债权申报表》中应填写债权人基本情况的栏目中误填为债务人的信息，而管理人在制作《普通债权申报审核表》时未经核查直接将申报表中填写的地址及联系方式作为林雪佳的地址及联系方式，确存在疏忽，但并不能据此认定管理人系故意错写。对于林雪佳债权的审查确认，被上诉人提供的管理人在2015年5月6日、5月20日、6月17日制作的三份债权审查确认表，可以反映出管理人在积极履行债权审查职责。第三，关于投诉管理人未核实七家明显不真实债权的问题。被上诉人经调查，上诉人等在提起投诉时持有异议的七笔债权分别有生效民事判决书、调解书、裁定书或相应借款凭证、贷款合同等予以支撑，且无明显证据证明相关债权不真实或经有权机关认定债权系虚构，管理人对相关债权不存在疏于审查的情形。第四，关于投诉管理人违法扣押公司资金和印章、影响债务人正常营业的问题。本案中，因债务人营业范围的特殊性，在破产重组期间由债务人自行管理财产和营业事务，而由管理人设立资金帐户及保管印章系必要且合理的监督，二者并不矛盾。投诉人提出管理人怠于履行盖章职责影响债务人正常营业，因无相应证据支持，被上诉人未予采信并无不当。第五，关于投诉陈峰律师就林雪佳债权有无优先受偿权散布不当言论的问题。陈峰律师在债委会会议上就林雪佳是否享有股权质押权及有无优先权的问题发表的言论，系其主观意见或见解，而非对该问题的最终或权威认定。事实上，管理人在此之前已向人民法院提交《关于要求对温岭市燃气有限公司股东质权确认的请示报告》，提请人民法院对相关事实予以确认。故无证据证明投诉人所称的陈峰律师系故意散布错误言论、蛊惑人心的事实。第六，关于投诉管理人未在法定期限提交重整计划草案，并在表决当天向法院提出终止破产重整进入破产清算的问题。本案中重整计划草案系由债务人制作并提交，投诉人关于管理人未在法定期限内提交草案的投诉不能成立。对于管理人向人民法院提议如重整计划草案未获通过则进行清算式重整的行为，仅是行使其提议权，是否终止破产重整程序系由人民法院依法决定，该提议行为仍属管理人正常履职范畴。被上诉人对管理人未作行政处罚，并不违反法律规定。 综上，被上诉人温岭市司法局对上诉人林美桂等人的投诉事项所作的涉案答复并无不当。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币50元，由上诉人林美桂负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  谢继红 审 判 员  张 燕 二〇一九年二月十五日 代书记员  金秋吟