广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终1028号上诉人（原审原告）：彭朝晖，男，汉族，1952年5月1日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区。委托诉讼代理人：张武，广东深鹏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市赛百诺基因技术有限公司。住所地：广东省深圳市南山区高新技术产业园（中区）科技中一路19号赛百诺基因治疗园。法定代表人：徐燎原，董事长。委托诉讼代理人：陈雄军，该公司法务专员。委托诉讼代理人：沈晓青，广东君孺律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：深圳市圣桐宇建筑工程有限公司。住所地：广东省深圳市南山区西丽沙河西路4811号深港花卉中心彩钢瓦温室D区D16。法定代表人：龙洪，董事长。原审第三人：中冶建工集团有限公司。住所地：重庆市大渡口区西城大道1号。法定代表人：姚晋川。上诉人彭朝晖因与被上诉人深圳赛百诺基因技术有限公司（以下简称赛百诺公司）、深圳市圣桐宇建筑工程有限公司（以下简称圣桐宇公司）、原审第三人中冶建工集团有限公司（以下简称中冶公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2016）粤0305民初8559号民事判决，向一审法院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。彭朝晖上诉请求:1.撤销一原审判决，支持彭朝晖一审的全部诉讼请求;2.判决赛百诺公司、圣桐宇公司承担一、二审诉讼费用。事实和理由：首先，一审法院认为“根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款之规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼，即书面请求监事会或董事会向人民法院提起诉讼，如监事会或董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，彭朝晖未经过前置程序即向本院提起诉讼，不符合该法律规定。”对此，彭朝晖在起诉时已说明，赛百诺公司与中冶建工集团之间签订了《深圳市建设工程施工合同》，中冶建工集团已经开始动工兴建。施工合同的总价金额高达2.18亿元，如彭朝晖不立即起诉阻止项目施工，将给公司及股东带来不可挽回的巨额损失，彭朝晖的起诉程序完全符合《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第二款“情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼”的法律规定，一审判决认定不当。其次，彭朝晖在一审申请法院向圣桐宇公司调取该司与赛百诺公司签订的《合作建房总体协议书》，圣桐宇公司回复称无法提供该协议书，赛百诺公司当庭陈述未见过彭朝晖所称的合作建房合同或产权分配协议。一审法院据此认为彭朝晖主张诉求的事实基础不存在。但实际上，赛百诺公司与圣桐宇公司的陈述均未明确否认双方已签订《合作建房总体协议书》或分配协议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认。被上诉人赛百诺公司未提交书面答辩意见，在二审调查时口头答辩称：当事人对自己提出的主张有责任提供证据。赛百诺公司在一审已否定存在《合作建房总体协议书》或者分配协议。经了解和查证，赛百诺公司与圣桐宇公司之间不存在签订《合作建房总体协议书》或分配协议的事实。彭朝晖未提供任何有效证据证明存在《合作建房总体协议书》或者分配协议，其上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回彭朝晖的上诉请求。被上诉人圣桐宇公司及原审第三人中冶建工集团经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，庭后亦未递交书面意见。彭朝晖向一审法院起诉请求：1.依法确认赛百诺公司与圣桐宇公司之间的合作建房协议无效；2.判令赛百诺公司、圣桐宇公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明，彭朝晖向一审法院提交了《建筑工程进场通知书》，用以证明赛百诺公司和圣桐宇公司恶意串通，未依法依章程及通过合法的股东会决议进行建筑工程的签约、投资和施工，属于违法侵权行为，请求判令案涉项目停工。赛百诺公司对该证据的真实性不予确认，认为该通知书中赛百诺公司的公章系彭朝晖伪造，并在举证期内提交了司法鉴定申请书，请求对公章进行司法鉴定。因彭朝晖提交的该通知书系拍摄传真件，无法提供原件，无法鉴定。另查，2007年7月10日的赛百诺公司章程规定：第十条公司注册资本为6019.15万元，湖北同济奔达鄂北制药有限公司（以下简称同济奔达公司）出资3619.3149万元，出资比例60.13%；彭朝晖出资1927.9337万元，出资比例32.03%；张晓志出资375.5949万元，出资比例6.24%；钟秀轩出资96.3064万元，出资比例1.6%；第十六条公司组织结构设股东会、董事会；第二十二条董事会成员由彭朝晖、万宜青、徐卫共三人组成；第三十二条公司设监事会，监事会成员共五人。一审法院根据彭朝晖的申请向圣桐宇公司调取赛百诺公司与圣桐宇公司签订的《合作建房总体协议书》，圣桐宇公司向一审法院回复称无法提供该协议书。彭朝晖当庭表示无法取得其所称的徐卫、同济奔达公司签订的合作建房协议；赛百诺公司当庭陈述未见过彭朝晖所称的合作建房合同或产权分配协议。一审法院认为，彭朝晖认为根据赛百诺公司与圣桐宇公司签订的《合作建房总体协议书》约定，项目完成后双方各自分得计入容积率建筑面积各50%，根据深规土局告〔2014〕88号文件规定，圣桐宇公司无权分得容积率建筑面积的50%，该约定系将50%面积变相进行了商业化处置，违反审批政策，损害了赛百诺公司的利益。根据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条第三款之规定，他人侵犯公司合法权益，给公司造成损失的，有限责任公司股东可以依照前两款的规定向人民法院提起诉讼，即书面请求监事会或董事会向人民法院提起诉讼，如监事会或董事会收到股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者自收到请求之日起三十日内未提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，有限责任公司股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼，彭朝晖未经过前置程序即向法院提起诉讼，不符合该法律规定。同时，在本案的审理中，彭朝晖、赛百诺公司与圣桐宇公司均未向法院提交《合作建房总体协议书》或分配协议，彭朝晖主张诉求的事实基础不存在，彭朝晖的诉讼请求没有事实和法律依据，一审法院依法不予支持。圣桐宇公司、中冶建工集团经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。依照《中华人民共和国公司法》第一百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回彭朝晖的诉讼请求。一审受理费50元，由彭朝晖负担。本院对一审查明的事实予以确认。另查，彭朝晖表示不能提交其诉请确认无效的赛百诺公司与圣桐宇公司就“赛百诺基因治疗园”签订的合作建房协议。本院认为，赛百诺公司将赛百诺基因治疗园工程发包给中冶建工集团承包，双方签订工程施工合同，彭朝晖主张就该工程赛百诺公司还另与圣桐宇公司签订有合作建房协议，请求确认该协议无效，但赛百诺公司与圣桐宇公司均不予认可有签订所谓《合作建房总体协议书》及分配协议，彭朝晖亦不能提交相应证据证明，应承担举证不能的法律后果，其上诉请求本院不予支持。彭朝晖系赛百诺公司的股东，如其对赛百诺公司的经营行为持有异议，可另循法律途径解决。综上所述，上诉人彭朝晖的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人彭朝晖负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 梁 晴 敏二〇一九年二月二十二日书记员 黄纯（兼）