湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终778号上诉人（一审被告）：黄元顺，男，1966年3月3日出生，汉族，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：余惠军，广东雄军律师事务所律师。上诉人（一审被告）：贺宇红，女，1979年10月2日出生，汉族，户籍所在地广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：袁伟平，湖南万和联合律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：长沙农村商业银行股份有限公司万家丽路支行，住所地湖南省长沙市芙蓉区嘉雨路465号。负责人：孙德喜，该行行长。委托诉讼代理人：夏君，湖南鑫源律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：李小光，男，1980年10月1日出生，汉族，住湖南省长沙市岳麓区，现羁押于广东省江门市台山市看守所。原审第三人：胡灿伟，女，1968年10月7日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。上诉人黄元顺、贺宇红因与被上诉人长沙农村商业银行股份有限公司万家丽路支行（以下简称万家丽路农商行）、李小光、原审第三人胡灿伟金融借款合同纠纷一案，不服湖南省长沙市中级人民法院（2016）湘01民初766号民事判决，上诉至本院，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。黄元顺的委托诉讼代理人余惠军、贺宇红的委托诉讼代理人袁伟平、万家丽路农商行的委托诉讼代理人夏君到庭参加诉讼。原审第三人胡灿伟经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。黄元顺上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项关于“被告李小光若不能偿还上述债务，原告长沙农村商业银行股份有限公司万家丽路支行有权以被告黄元顺提供的抵押担保物（位于长沙市芙蓉区商住楼产权证号为长房权证芙蓉字第××号）折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告黄元顺所有”和“本案受理费144552元，由被告李小光、黄元顺共同负担134552元”的内容。二、本案一、二审诉讼费由万家丽路农商行承担。事实与理由：一、一审判决不仅遗漏诉讼主体文奕，而且剥夺李小光出庭诉讼权利，同时不依法组织鉴定，审判程序严重违法，判决错误。1.证据《共同借款人承诺书》中清楚记载了文奕为共同借款人，一审法院对该组证据的真实性、合法性予以认可。因此文奕是本案中的共同借款人，应当追加其为被告。万家丽路农商行不起诉文奕，一审法院不追加文奕为当事人，明显损害了黄元顺的合法权益，审判程序严重违法。2.李小光因涉嫌犯罪被羁押在广东省台山市看守所。一审法院明知李小光不能到庭参加诉讼，却不组织本案的诉讼当事人到台山市看守所开庭审理，剥夺了当事人的诉讼权利，程序违法。3.黄元顺多次申请对万家丽路农商行提供的《最高额抵押权合同》和《最高额抵押合同》添加的内容进行鉴定，一审法院置之不理，剥夺了黄元顺的诉讼权利，审判程序严重违法。二、一审法院故意对万家丽路农商行伪造合同、违法发放贷款行为、涉案抵押合同已失效和未生效等事实不予认定，明显认定事实不清，以致作出的判决认定严重错误。1.万家丽路农商行伪造合同。黄元顺提供证据证明万家丽路农商行在《最高额抵押权合同》中添加了第四条第2项关于“包括但不限于诉讼费、执行费、处置费用、律师费、差旅费等”和第八条第2项关于“抵押权所在地”的手写内容；同时还证明万家丽路农商行删除了《最高额抵押合同》第十四条第一款关于“依法办理抵押登记的，自登记之日起生效”的内容。一审法院对此视而不见，致使认定事实严重错误。2.黄元顺与万家丽路农商行签订《最高额抵押权合同》时，其妻子贺宇红未到场。次日，黄元顺、贺宇红与万家丽路农商行重新签订了一份《最高额抵押合同》，取代了前一日黄元顺与万家丽路农商行签订的《最高额抵押权合同》。一审法院认定《最高额抵押权合同》有效，认定事实错误。2013年1月6日签订的《最高额抵押合同》因没有办理抵押登记而未生效。3.经广东省台山市公安局侦查表明，万家丽路农商行有违法发放贷款的犯罪行为：（1）李小光在申请贷款时已负债累累，根本无偿还能力，申报财务表虚假，万家丽路农商行没有做任何调查。（2）李小光于2012年6月5日与文奕离婚，贷款期间已不是夫妻关系，李小光提供的结婚证虚假，万家丽路农商行对此没有调查核实。（3）李小光申报年收入1500万元完全虚假，万家丽路农商行没有要求李小光提供任何收入证明。（4）万家丽路农商行与李小光、文奕签订的三方《共同借款人承诺书》上文奕的签名是伪造的，万家丽路农商行没有作审查核实。（5）文奕的身份证系李小光所伪造，万家丽路农商行没有要求出示并核对原件，也没有作任何审查。（6）李小光向万家丽路农商行贷款时所提供的《煤炭产品买卖合同》为虚假合同，卖方孝义市金亨嘉贸易有限公司是李小光以其员工李巍的名义设立的皮包公司，双方都没有取得经营煤炭资格证书，万家丽路农商行没有作任何调查和审查。（7）李小光向万家丽路农商行的负责人行贿。万家丽路农商行未按《中华人民共和国商业银行法》的规定对李小光的资信状况进行审查，明知李小光个人没有也不可能取得经营煤炭的资质，且无偿还能力仍违法向其发放贷款。万家丽路农商行不依法签订抵押合同和办理抵押登记，让黄元顺在空白的《最高额抵押权合同》上签名，多次恶意添加内容。发放贷款后没有监管，致使李小光成功骗取贷款并无法追回，己经构成违法发放贷款罪。一审法院对此不作任何认定，明显错误。万家丽路农商行依法应当承担过错责任。三、一审判决《个人借款合同》、《最高额抵押权合同》和《最高额抵押合同》有效，并判决黄元顺以涉案商铺对李小光所欠万家丽路农商行的贷款本息、律师费承担抵押责任，黄元顺与李小光共同负担本案受理费，完全错误。万家丽路农商行与李小光签订的《个人借款合同》涉嫌违法发放贷款犯罪，依法无效。作为从合同的《最高额抵押权合同》和《最高额抵押合同》无论是否失效还是未生效，依法均无效。《最高额抵押权合同》也未约定黄元顺对律师费、受理费等费用承担抵押责任。且即使约定了承担抵押责任，也不应该判决黄元顺直接负担受理费。李小光因骗取黄元顺提供抵押，司法机关以合同诈骗罪追究李小光刑事责任，并追缴李小光的违法所得返还给黄元顺。万家丽路农商行要求判决处置拍卖黄元顺被骗并应追缴返还的商铺的诉讼请求，明显违反我国“先刑后民”的诉讼原则。贺宇红上诉请求：一、依法撤销一审判决第三项关于“被告李小光若不能偿还上述债务，原告长沙农村商业银行股份有限公司万家丽路支行有权以被告黄元顺提供的抵押担保物（位于长沙市商住楼产权证号为长房权证芙蓉字第××号）折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归被告黄元顺所有；黄元顺承担担保责任后，对李小光享有追偿权”的内容；二、一、二审全部诉讼费用由万家丽路农商行承担。事实与理由：一、原审判决认定“位于长沙市芙蓉区为黄元顺与胡灿伟夫妻共同财产，黄元顺与胡灿伟在离婚纠纷中已约定该房产归黄元顺所有，黄元顺将房产作为抵押物，抵押给农商行万家丽路支行……应合法有效”，属事实认定不清。1.上述涉案房产有50％为贺宇红个人所有。黄元顺与贺宇红自2004年12月27日登记结婚，于2006年9月30日购买案涉房屋，2007年8月13日登记离婚。在离婚时，双方口头协议各占案涉房屋的一半。双方于2008年4月24日再次登记结婚，结为合法夫妻。从黄元顺和贺宇红的婚姻登记以及案涉房产的购置时间可以看出，案涉房屋虽在两人第一次婚姻存续期间购买，为夫妻共有财产，但在两人离婚时，共有关系消灭，案涉房产转变为按份共有。贺宇红与黄元顺再次登记结婚时，该房产已经转为双方各自的婚前财产，婚前财产不因双方的夫妻关系而自动变成夫妻共同财产。更不是黄元顺与胡灿伟的夫妻共同财产。2.虽然黄元顺与上诉人在抵押登记时为夫妻，但黄元顺仍无权处分贺宇红的个人婚前财产。二、原审判决认定事实错误。1.2013年1月5日签订的《最高额抵押权合同》已经失效。黄元顺于2013年1月5日与万家丽路农商行签订《最高额抵押权合同》，但贺宇红没有到场签字。次日万家丽路农商行、黄元顺和贺宇红另行签订了一份《最高额抵押合同》，《最高额抵押权合同》已被《最高额抵押合同》所取代而失效。2.2013年1月6日签订的《最高额抵押合同》未生效，贺宇红未申请办理抵押登记，也未设立抵押权。万家丽路农商行明确表示其以2013年1月5日签订的《最高额抵押权合同》办理的抵押登记，因该合同已失效，故该抵押不成立。因此，贺宇红不应当承担对李小光债务的抵押担保责任。万家丽路农商行答辩称：一、贺宇红称其应就长沙市芙蓉区享有50％的所有权与事实不符。首先，长沙市芙蓉区原属于黄元顺与胡灿伟的共同财产，二人离婚时已经分割给黄元顺所有。黄元顺与胡灿伟于1991年11月26日登记结婚，于2007年8月28日在长沙市芙蓉区人民法院的主持下调解离婚，长沙市芙蓉区人民法院在处理离婚案件期间将长沙市芙蓉区作为黄元顺与胡灿伟共同财产予以冻结，后长沙市芙蓉区人民法院出具了（2007）芙民初字第1645号民事调解书，将前述案涉房屋分割为黄元顺所有。其次，黄元顺与贺宇红在2004年12月27日至2007年8月13日期间的婚姻属于无效婚姻。黄元顺与胡灿伟于1991年11月26日登记结婚，于2007年8月28日在长沙市芙蓉区人民法院的主持下调解离婚。因此，黄元顺与贺宇红在2004年12月27日至2007年8月13日期间的婚姻属于重婚，符合婚姻无效情形。再次，案涉房屋于2006年9月30日已经登记在黄元顺名下，黄元顺有权抵押该财产。根据《物权法》第九条约定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。因此，黄元顺才是涉案房屋的所有权人，其有权将该财产抵押给万家丽路支行。二、2013年1月6日签订的《最高额抵押合同》对2013年1月5日签订的《最高额抵押权合同》以及涉案房屋抵押权的效力并没有影响，万家丽路支行的贷款发放合法合规。三、一审法院没有遗漏诉讼主体，更没有剥夺李小光出庭的诉讼权利，审判程序合法合规。首先，本案中的借款人李小光、抵押人黄元顺、抵押权人万家丽路支行都参与了诉讼，而与抵押物可能存在关联的黄元顺的两任配偶胡灿伟、贺宇红均都作为被告或第三人参与了诉讼，本案并没有遗漏任何的诉讼主体。黄元顺所指的文奕与本案没有任何关系，万家丽路农商行与文奕并没有签订借款合同，也没有将本案所涉及的借款发放给文奕。再次，本案中李小光出庭诉讼的权利也没有被剥夺，本案一审法官于2017年6月14日在广东省台山市看守所对李小光进行了询问，并已告其相关诉讼权利。李小光未作答辩。原审第三人胡灿伟未提交诉讼意见。万家丽路农商行向一审法院起诉请求：1.李小光偿还万家丽路农商行借款本金2000万元，利息455583.33元（截止2014年9月21日），此后的利息依合同约定继续计算至全部贷款本息还清为止；2.李小光承担本案律师代理费90万元；3、确认万家丽路农商行对黄元顺、贺宇红位于长沙市芙蓉区的抵押财产（产权证号为长房权证芙蓉字第××）享有优先受偿权；4、由李小光、黄元顺、贺宇红承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：2012年12月9日，黄元顺、贺宇红出具《房产抵押承诺书》，表示自愿将长沙市芙蓉区商住楼101房（长房权证芙蓉字第××号）作为抵押物，抵押给万家丽路农商行，用于借款人李小光向该行借款2500万元的抵押担保。如借款人李小光不能按期偿还该笔贷款本金及利息，愿意由抵押权人对抵押物依法处理，并由抵押权人作为优先受偿人。2013年1月5日，万家丽路农商行与黄元顺签订《最高额抵押权合同》，合同约定为确保债务人李小光与债权人在一定期限内将要连续发生的债权得以实现，抵押人愿意在最高债权额度内提供房地产抵押担保，被担保的最高债权额为2500万元，连续发生最高债权额的期间以及债务人履行债务的期限均为18个月，2013年1月5日至2014年7月5日，抵押房屋为长沙市芙蓉区商住楼，房屋所有权人为黄元顺，产权证号为长房权证芙蓉字第××号，抵押面积567.03平方米。抵押担保的范围包括主合同中约定的主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现抵押权的费用包括但不限于诉讼费、执行费、处置费用、律师费、差旅费等。双方在合同中约定若在合同履行中发生争议，抵押双方协商解决，协商不成采用诉讼方式解决，对具体受诉法院未做出约定。同日，抵押双方就抵押物办理房屋他项权证（房他证芙蓉字第××号），债权数额为2500万元。2013年1月6日，抵押权人万家丽路农商行与债务人李小光、抵押人黄元顺签订《最高额抵押合同》，为确保债务人与债权人签订的编号为（1801054100）借字［2013］第00000002号的《个人借款合同》的切实履行，抵押人自愿为债务人自2013年1月5日起至2014年7月5日止在抵押权人处办理约定的各类业务，所实际形成的债务的最高本金余额2500万元提供担保。抵押物为长沙市芙蓉区商住楼，抵押物暂作价3596万元。抵押担保的范围包括债务人依据主合同与抵押权人发生的全部债务本金、利息、逾期利息、复利、罚息、违约金、抵押权人依据主合同约定提前收贷产生的可得利益损失、损害赔偿金以及抵押权人实现债权的费用和其他应付费用。合同约定合同履行中发生争议，由抵押权人住所地人民法院管辖，该合同还有贺宇红在抵押人处签字。2013年1月7日，万家丽路农商行与李小光签订《个人借款合同》，合同约定李小光因采购煤炭向原告借款2500万元，借款期限为12个月，实际提款日起算，实际提款日以借据为准。借款利率为月利率7.5‰，借款自实际提款日起按日计息，按月结息，结息日为每月20日，逾期罚息利率在原借款利率基础上加收40%确定,对借款人未按期支付的利息，按逾期罚息利率计收复利，挪用借款罚息利率在原借款利率基础上加收80%确定。合同约定借款人承担因合同订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼或仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、鉴定费、拍卖费、公告费等。双方约定合同争议解决方式为在贷款人所在地法院通过诉讼方式解决。上述合同签订后，万家丽路农商行于2013年1月7日向李小光支付2500万元借款，李小光于当日向万家丽路农商行出具借款借据。2014年1月6日，借款到期后，借款人李小光、贷款人万家丽路农商行以及担保人黄元顺签订《展期协议》，对李小光到期不能偿还的2000万元进行展期，展期后的到期日为2014年7月5日，金额为2000万元，展期期间，借款利率为年利率8.25%，直至借款到期日，若贷款展期后又逾期的，按展期后贷款利率上浮40%执行。原借款有抵押或质押担保的，如借款展期后的到期日超过原抵押或质押财产保险到期日的，借款人及担保人负责办理抵押、质押财产的续保险手续，因展期产生的相关费用，均由借款人承担，原借款有抵押担保的，抵押合同继续有效，无需重新办理登记手续，抵押担保责任产生的时间顺延至展期贷款到期日，责任期限长短不变。上述借款展期到期后，李小光并未按期偿还借款。万家丽路农商行于2014年7月6日向李小光发出《催收逾期贷款本息通知书》。该通知书由李小光本人签收。同日，黄元顺收到万家丽路农商行发出的《督促履行担保责任通知书》，万家丽路农商行告知黄元顺欠款本金及利息情况，要求黄元顺履行担保责任或督促借款人偿还贷款本息。黄元顺在该通知书中签署：“本人自愿在2014年7月14日前代偿李小光贷款叁佰万元整及利息，银行同意在2014年9月30日之前不能对该房屋采取任何法律途径及签订风险律师代理合同。”黄元顺并未按照其承诺在2014年7月14日履行保证责任，李小光亦未履行还款义务。截至2014年9月21日，李小光尚欠万家丽路农商行借款本金2000万元，利息455583.33元。2015年1月21日，万家丽路农商行（委托方）与湖南融厦律师事务所（受托方）签订《委托代理合同》，委托方因与李小光、黄元顺等金融借款合同纠纷一案，委托受托方代理，受托方指派许卫武律师为承办律师。万家丽路农商行2015年2月12日支付90万元法律服务费。2014年4月29日，广东省台山市公安局出具证明，内容如下：李小光涉嫌合同诈骗案情况如下：2012年12月8日，犯罪嫌疑人李小光虚构其公司做煤炭生意需要资金，并隐瞒其提供反担保物业已在银行抵押的真相，取得黄元顺信任，两人签订《协议书》，以黄元顺的市值约人民币4200万元的湖南省长沙市商铺为李小光抵押贷款，并于2013年1月5日向万家丽路农商行抵押贷款人民币2500万元。取得贷款后，犯罪嫌疑人李小光在协议期限内，故意隐匿借款不予偿还。于2014年8月25日，李小光因涉嫌合同诈骗罪被刑事拘留，2014年9月30日因涉嫌合同诈骗罪和骗取贷款罪经台山市人民检察院批准逮捕。犯罪嫌疑人李小光现羁押台山市看守所。2015年7月9日广东省江门市人民检察院以李小光犯合同诈骗罪、贷款诈骗罪向广东省江门市中级人民法院提起公诉。2016年5月24日，广东省江门市中级人民法院作出（2015）江中法邢二初字第15号刑事判决书，认为：李小光在主观上具有非法占有黄元顺财物的目的和故意；在客观上，实施了大量的欺骗行为，使被害人黄元顺产生错误认识，从而处分自己的财产使用权，为李小光向银行贷款提供担保。李小光的行为符合合同诈骗罪的构成要件，构成合同诈骗罪。李小光为了申请贷款，向中国工商银行股份有限公司桃江支行采取了提供虚假的《煤炭采购合同》、《煤炭产品买卖合同》及虚假的增值税专用发票等行为骗取银行贷款。李小光的行为符合骗取贷款罪的构成要件，构成骗取贷款罪。判决：一、被告人李小光犯合同诈骗罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币100万元；被告人李小光犯骗取贷款罪，判处有期徒刑五年，并处罚金50万元。数罪并罚，决定执行无期徒刑，并处罚金人民币150万元，剥夺政治权利终身。（罚金在判决生效之日起三十日内缴纳完毕。）二、被告人李小光应当及时偿还万家丽路农商行的贷款，解除被害人黄元顺用位于湖南省长沙市商住楼为其向上述银行抵押贷款的房产，将上述房产归还给被害人黄元顺。三、追缴被告人李小光违法所得银行贷款人民币2000万元，退赔给万家丽路农商行；追缴被告人李小光违法所得银行贷款人民币141339115.81元，退赔给中国工商银行股份有限公司桃江支行。李小光不服该刑事判决，向广东省高级人民法院提起上诉，广东省高级人民法院于2016年9月16日作出（2016）粤刑终1051号刑事裁定书，裁定：一、撤销广东省江门市中级人民法院（2015）江中法刑二初字第15号刑事判决；二、发回广东省江门市中级人民法院重新审判。另查明，广东省台山市人民法院受理黄元顺诉李小光、雨花农村银行确认合同无效纠纷一案，黄元顺请求确认其与雨花农村银行签订的《最高额抵押权合同》无效，经广东省江门市中级人民法院裁定台山市人民法院对该案无管辖权，该案移送湖南省长沙市中级人民法院审理，台山市人民法院未移送。后广东省台山市人民法院于2015年1月19日受理黄元顺诉李小光、文奕、湖南省汉源燃料有限公司、第三人雨花农村银行确认合同无效一案，黄元顺请求确认黄元顺于2012年12月8日、2013年1月5日分别与李小光、文奕、湖南省汉源燃料有限公司以及第三人雨花农村银行签订的《协议书》和《最高额抵押权合同》均无效，确认李小光向雨花农村合作银行所借的款项本息由李小光、文奕负责偿还，与黄元顺无关，确认李小光以黄元顺坐落于湖南省长沙市作抵押向第三人借款的抵押合同无效。该案经广东省江门市中级人民法院于2015年7月10日作出（2015）江中法立民终第378-1号裁定书，裁定驳回黄元顺针对李小光、文奕、湖南省汉源燃料有限公司、雨花农村银行要求确认《最高额抵押权合同》无效以及其不承担抵押担保责任等诉讼请求的起诉。同日，广东省江门市中级人民法院作出（2015）江中法立民终第378-2号裁定书，裁定指令广东省台山市人民法院继续审理黄元顺针对李小光、文奕、湖南省汉源燃料有限公司要求确认《协议书》无效而提起的诉讼。黄元顺与胡灿伟于1991年11月26日登记结婚，2007年8月28日在湖南省长沙市芙蓉区人民法院主持下调解离婚，湖南省长沙市芙蓉区人民法院根据双方的调解协议制作了（2007）芙民初字第1645号民事调解书，调解协议中第四条约定：胡灿伟、黄元顺在婚姻关系存续期间共同购买房屋，其中位于长沙市芙蓉区（建筑面积210.80平方米，房屋总金额为733837元），位于长沙市劳动西路263号城市出资471412元的房屋一套、位于长沙市新河路附113号宿舍区［产权证号为长房权（北私房改）字第××号］，以及各房屋内的装修、所有共同财产归胡灿伟所有，其他共同财产归黄元顺所有。在黄元顺与胡灿伟离婚纠纷案［（2007）芙民初字第1645号］中，湖南省长沙市芙蓉区人民法院依法冻结了长沙市芙蓉区商住楼101房（长房权证芙蓉字第××号）。黄元顺与贺宇红于2004年12月27日办理结婚登记，结婚证字号为（2004）穗云结字第3958号，黄元顺与贺宇红于2007年8月13日办理离婚登记，离婚证字号为粤穗天离字050700768，黄元顺与贺宇红于2008年4月24日办理结婚登记，结婚证字号为粤穗天结字050802836。一审法院认为：本案争议的主要焦点：1.万家丽路农商行与李小光之间签订的《个人借款合同》是否有效，李小光是否应向万家丽路农商行承担还本付息责任；2.李小光是否应承担万家丽路农商行诉请的律师代理费；3.万家丽路农商行对本案中涉及的财产——位于长沙市芙蓉区是否享有优先受偿权。一、万家丽路农商行与李小光之间签订的《个人借款合同》是否有效，李小光是否应向万家丽路农商行承担还本付息责任。万家丽路农商行与李小光签订的《个人借款合同》系双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人应按合同约定全面履行合同义务。万家丽路农商行已按约发放2500万元借款，在借款到期后，双方同意对李小光尚未偿还的2000万元展期，展期后借款于2014年7月5日到期，李小光未按约定偿还借款和利息，故对万家丽路农商行请求李小光偿还借款及利息的诉讼请求予以支持。黄元顺辩称万家丽路农商行与李小光恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定，且损害了黄元顺的利益，主张万家丽路农商行与李小光签订的《个人借款合同》无效，证据不足，依法不予采纳。二、李小光是否应承担万家丽路农商行诉请的律师代理费。农商银行万家丽路支行与李小光签订的《个人借款合同》中约定债务人承担因合同的订立和履行所发生的费用，以及贷款人为实现合同项下债权已付和应付的费用，包括但不限于诉讼费和仲裁费、财产保全费、律师费、执行费、评估费、鉴定费、拍卖费、公告费等。该《个人借款合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效。万家丽路农商行为实现本案债权，与湖南融厦律师事务所签订代理合同，并实际支付90万元律师费用。根据《湖南省律师服务收费管理实施办法》和《湖南省律师服务收费标准》的规定，该代理费过高，调整为168378元，对万家丽路农商行请求李小光承担本案律师代理费90万元的诉讼请求，部分予以支持。三、万家丽路农商行对本案中涉及的财产——位于长沙市芙蓉区是否享有优先受偿权。黄元顺、贺宇红均系完全民事行为能力人，黄元顺、贺宇红在签订《房产抵押承诺书》、《最高额抵押权合同》、《最高额抵押合同》时，黄元顺在办理抵押登记时，均应当预见到抵押担保的风险，且据黄元顺提供的《协议书》，黄元顺为李小光向万家丽路农商行借款提供房产抵押担保向李小光收取了费用（36万元／月）并要求李小光提供了反担保，故《房产抵押承诺书》、《最高额抵押权合同》、《最高额抵押合同》系当事人的真实意思表示，合法有效。黄元顺辩称万家丽路农商行与李小光恶意串通，以合法形式掩盖非法目的，违反法律、行政法规的强制性规定，并且已损害黄元顺的利益，《最高额抵押权合同》和《最高额抵押合同》无效，证据不足，不予支持。（一）位于长沙市芙蓉区于2006年9月30日登记在黄元顺名下，故该房产形成于黄元顺与胡灿伟婚姻关系存续期间，黄元顺与胡灿伟在离婚纠纷案中达成调解协议，约定：胡灿伟、黄元顺在婚姻关系存续期间共同购买房屋，其中位于长沙市芙蓉区（建筑面积210.80平方米，房屋总金额为733837元），位于长沙市劳动西路263号城市出资471412元的房屋一套、位于长沙市新河路附113号宿舍区［产权证号为长房权（北私房改）字第××号］，以及各房屋内的装修、所有共同财产归胡灿伟所有，其他共同财产归黄元顺所有。故如位于长沙市芙蓉区为黄元顺与胡灿伟夫妻共同财产，黄元顺与胡灿伟在离婚纠纷中已约定该房产归黄元顺所有，黄元顺将该房产作为抵押物，抵押给万家丽路农商行，用于借款人李小光向该行借款2500万元的抵押担保，应合法有效。（二）贺宇红主张位于长沙市芙蓉区系黄元顺与贺宇红共同出资所买，贺宇红与黄元顺在离婚时口头约定该房产由贺宇红与黄元顺各占50%。一审法院认为，贺宇红未提供其购房出资的证据，对贺宇红主张该房产系黄元顺与贺宇红共同出资所买的意见不予采信。贺宇红也未提供证据证实黄元顺有将该房产赠与其及黄元顺与贺宇红在离婚时有书面协议约定贺宇红与黄元顺对该房产各占50%的份额，因此，对贺宇红主张贺宇红与黄元顺离婚时约定双方对位于长沙市芙蓉区商住楼101房（长房权证芙蓉字第××号）各占50%的份额的意见不予采信。同时，黄元顺、贺宇红共同向万家丽路农商行出具了《房产抵押承诺书》，表示自愿将坐落于长沙市芙蓉区商住楼101房（长房权证芙蓉字第××号）作为抵押物，抵押给万家丽路农商行，用于借款人李小光向该行借款2500万元的抵押担保。如借款人李小光不能按期偿还该笔贷款本金及利息，愿意由抵押权人对抵押物依法处理，并由抵押权人作为优先受偿人。贺宇红在2013年1月6日的《最高额抵押合同》抵押人处签名。根据上述事实，为李小光向万家丽路农商行个人借款2500万元提供抵押担保应系黄元顺、贺宇红真实意思表示，且就约定的抵押财产办理了抵押登记，故抵押担保合法有效。债务人李小光借款到期未向万家丽路农商行偿还债务，债权人万家丽路农商行请求对抵押财产优先受偿，具有事实和法律依据，予以支持。黄元顺提出本案涉及的银行贷款已经在李小光合同诈骗刑事一案中处理，万家丽路农商行不应另行提起本案民事诉讼请求返还贷款，应驳回其起诉。一审法院认为，关于李小光涉嫌合同诈骗罪和骗取贷款罪一案，广东省江门市中级人民法院虽作出（2015）江中法刑二初字第15号《刑事判决书》，但该刑事判决书已被广东省高级人民法院作出的（2016）粤刑终1051号《刑事裁定书》裁定撤销，发回重审。现双方当事人均未提交证据证实已有生效判决对本案金融借款合同纠纷作出判决，黄元顺主张本案应驳回起诉的抗辩理由不能成立。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百九十六条、第一百九十八条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十一条、四十二条、第四十六条、第五十三条、第五十七条、第五十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百五十三条之规定，一审法院判决：一、李小光在本判决生效之日起十日内偿还万家丽路农商行借款本金2000万元及利息455583.33元（利息暂计算至2014年9月21日，自2014年9月21日至本判决确定的履行之日止的利息按合同约定利率计算）；二、李小光在本判决生效之日起十日内支付万家丽路农商行为实现债权的律师费用168378元；三、李小光若不能偿还上述债务，万家丽路农商行有权以黄元顺提供的抵押担保物（位于长沙市芙蓉区商住楼产权证号为长房权证芙蓉字第××号）折价或者以拍卖、变卖该抵押物所得的价款优先受偿，抵押物折价或者拍卖、变卖后，其价款超过债权数额的部分归黄元顺所有；黄元顺承担担保责任后，对李小光享有追偿权；四、驳回万家丽路农商行的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费144552元，财产保全费5000元，合计149552元由李小光、黄元顺共同负担134552元，由万家丽路农商行负担15000元。在本案二审过程中，本院依法向广东省高级人民法院调取了（2017）粤刑终931号刑事判决书，黄元顺向本院提交了广东省江门市中级人民法院（2016）粤07刑初126号刑事判决，经质证，各方当事人对上述证据的三性均无异议。对上述两份裁判文书，本院予以采信。本院二审另查明，黄元顺向公安机关报案后，广东省江门市公安机关对李小光立案侦查，并对李小光涉嫌的其他骗取贷款行为并案侦查。该案经提起公诉后，广东省江门市中级人民法院作出一审判决，李小光不服，上诉至广东省高级人民法院，广东省高级人民法院裁定发回重审。经重审后，广东省江门市中级人民法院作出（2016）粤07刑初126号刑事判决，认定李小光隐瞒并虚构事实，骗取黄元顺提供担保，构成合同诈骗罪，并判决：一、被告人李小光犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币100万元……，二、确认被害人黄元顺提供位于湖南省长沙市商铺（面积：567．03平方米，产权证号：长房权证芙蓉字第××号）为被告人李小光向湖南省长沙农村商业银行股份有限公司万家丽路支行借款抵押担保的行为无效，自刑事判决发生法律效力之日起，被害人黄元顺恢复对涉案位于湖南省长沙市商铺所附担保物权行使占有、使用、收益、处分权。三、追缴被告人李小光骗取所得贷款本金人民币2000万元及非法占用期间的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）返还给湖南省长沙农村商业银行股份有限公司万家丽路支行。四、……。李小光不服该判决，再次上诉至广东省高级人民法院，广东省高级人民法院经审理后，认定李小光在和黄元顺签订协议过程中有虚构事实、隐瞒真相的行为，骗取黄元顺提供抵押物担保其向银行贷款，构成合同诈骗罪；李小光的违法所得应当追缴，被害人黄元顺的合法财产应当返还，但是，涉案燕山101房抵押是否有效属于民事法律关系，刑事诉讼不宜直接作出认定和处理。2018年12月19日，广东省高级人民法院作出（2017）粤刑终931号刑事判决，判决：一、维持广东省江门市中级人民法院（2016）粤07刑初126号刑事判决的第一项和第四项。二、撤销广东省江门市中级人民法院（2016）粤07刑初126号刑事判决的第二项和第三项。三、追缴李小光的违法所得，返还给被害人黄元顺。二审查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案系金融借款合同纠纷，案涉基础法律关系为金融借款合同关系和抵押合同关系。作为抵押人的黄元顺以债务人李小光骗取其提供担保构成诈骗为由向公安机关报案后，司法机关已认定李小光在签订、履行合同过程中，虚构事实，隐瞒真相，骗取黄元顺提供抵押担保，构成合同诈骗罪。因此，本案涉及生效刑事判决对案涉有关交易事实进行认定后的金融借款合同、抵押合同的效力及责任承担问题。结合当事人的诉辩意见及本案事实，本案二审的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、一审对案涉《个人借款合同》效力、贷款发放等争议事实的认定是否正确；三、案涉抵押合同的签订和效力、万家丽路农商行对案涉抵押物是否享有优先受偿权及优先受偿权的范围。一、关于一审程序是否合法的问题。（一）文奕是否系必须参加诉讼的当事人。黄元顺上诉称，李小光前妻文奕为案涉金融借款合同关系当事人，其未参加诉讼，属于遗漏了必须参加诉讼的当事人。经审查，案涉《个人借款合同》的借款人为李小光，文奕并非案涉《个人借款合同》的共同借款人。同时，签订该借款合同时，李小光与文奕已经解除了婚姻关系，且李小光提供的文奕身份证件系伪造、李小光系安排他人以文奕名义在万家丽路农商行处签订有关法律文书，文奕本人并未参与借款行为。因此，文奕与案涉《个人借款合同》无关，其并非必须参加本案诉讼的当事人，万家丽路农商行未将其列为一审被告，一审法院未追加其参加诉讼并无不当。黄元顺的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。（二）一审法院未到李小光的羁押场所开庭审理是否构成程序违法。黄元顺上诉称，在李小光因犯罪已被羁押的情况下，一审法院未到李小光的羁押场所开庭审理本案，剥夺了当事人的诉讼权利。经审查，本案两次一审过程中，一审法院法官均到李小光的羁押场所向其送达法律文书，告知其诉讼权利义务，将其他当事人提交的证据交其进行质证，并让其发表了诉讼意见，已经充分保障了其诉讼权利。故一审法院未到李小光羁押场所开庭审理并未违反法定程序，黄元顺的这一上诉理由不能成立。（三）一审法院未同意黄元顺对有关证据进行鉴定的请求是否构成程序违法。经审查，黄元顺声称万家丽路农商行在案涉《最高额抵押权合同》中添加了内容，应进行鉴定。一审法院在庭审过程中对此进行了调查，且黄元顺在一审过程中仅提交了《最高额抵押权合同》的复印件，难以进行比对核实，也无法证实鉴定的必要性，同时，黄元顺请求通过鉴定证明的待证事实，可通过对本案其他证据综合认证的方式来查明和认定。故一审对此的处理并不构成程序不当，黄元顺的这一上诉理由不能成立。二、一审对案涉借款合同效力和贷款发放事实的认定是否正确。万家丽路农商行与李小光经过协商后，签订了《个人借款合同》，万家丽路农商行已经按约履行了发放贷款义务，且该合同无违反法律强制性规定等法定无效的情形，合法有效。黄元顺上诉称万家丽路农商行明知李小光的借款用途违法，无偿还能力，在未进行尽职调查的情况下仍发放贷款，不按规定对贷款进行监管，且李小光还曾向万家丽路农商行的负责人行贿，故万家丽路农商行构成违法发放贷款罪，案涉的借款合同应属无效。本院认为，《中华人民共和国煤炭法》和相应的部门规章虽曾对经营煤炭提出了相关的资质要求，但该要求应属于管理性规定，且修改后的《中华人民共和国煤炭法》已经取消了对煤炭经营资质的限制，李小光是否具备经营煤炭的资质，并不影响案涉《个人借款合同》的效力。广东省高级人民法院(2017)粤刑终931号刑事判决认定，李小光申请贷款过程中，提交了虚假贷款资料和有关证件，并有虚构事实的行为。万家丽路农商行在发放贷款之前对李小光提交的申请贷款资料进行了一定程度的审查，未能查明和识别李小光的弄虚作假行为，有一定疏忽和过失，但合同订立过程中审查的疏忽和过失，不属于《中华人民共和国合同法》第五十二条规定的合同无效情形，且对于贷款用途、申报的交易关系的真实性，作为从事借贷业务的金融机构，在其职权范围内亦难以查实。贷款的使用系合同的履行问题，借款人是否按约定用途使用借款，贷款人是否合理监管贷款的使用并不能影响案涉《个人借款合同》的效力。因此，万家丽路农商行在审核借款申报过程中即便存在过失，也并不导致案涉的《个人借款合同》无效。黄元顺称李小光在贷款过程中向万家丽路农商行负责人行贿，但未提交充分有效的证据证实，本院对此不予认定处理。广东省高级人民法院和广东省江门市中级人民法院的生效刑事判决书虽认定李小光骗取黄元顺为其借款提供抵押，但无证据证实万家丽路农商行与李小光恶意串通，通谋骗取黄元顺提供担保，因此，李小光单方实施的行为构成犯罪也并不导致本案《个人借款合同》必然无效。黄元顺所称万家丽路农商行构成违法发放贷款罪，案涉《个人借款合同》无效，故作为从合同的的抵押合同亦应无效等上诉理由缺乏事实依据和法律依据，均不能成立。三、案涉抵押合同、抵押权的效力和抵押权的范围。（一）作为抵押权设立依据的《最高额抵押权合同》的效力。贺宇红上诉称，2013年1月5日签订的《最高额抵押权合同》因抵押物的共有权人贺宇红未签字而不成立，2013年1月6日签订的《最高额抵押合同》因未进行抵押登记，合同成立但未生效。经审查，本案抵押权的设立系依据2013年1月5日签订的《最高额抵押权合同》，该合同上贺宇红虽未签字，但该抵押物系黄元顺的个人财产，黄元顺有权在该财产上设定抵押。贺宇红在该合同签订之前已经与黄元顺共同向万家丽路农商行出具承诺，愿意提供抵押担保，2013年1月6日贺宇红参与签订的《最高额抵押合同》与2013年1月5日签订的《最高额抵押权合同》实质内容一致，在案涉抵押物上设立最高额抵押并不违背贺宇红的意志。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十条、一百八十七条规定，以建筑物和其他土地附着物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时生效。黄元顺与万家丽路农商行已经就案涉抵押物进行了抵押登记，抵押权已经成立并生效。贺宇红所称上诉理由不能成立，本院不予支持。2.案涉抵押权的设立是否侵犯了贺宇红所享有的物权。经审查，案涉长沙市芙蓉区系黄元顺于2006年购买并进行了物权登记，当时黄元顺与胡灿伟尚处于婚姻关系存续期间。贺宇红与黄元顺虽于2002年办理了结婚登记，但我国实行“一夫一妻”的婚姻制度，黄元顺在已有合法配偶的情况下又与贺宇红登记结婚属于重婚，当然无效，故该财产当时应属于黄元顺与胡灿伟的夫妻共同财产，不属于贺宇红与黄元顺的夫妻共同财产。在长沙市芙蓉区人民法院审理胡灿伟与黄元顺离婚纠纷过程中，对该财产亦进行了处理分割。贺宇红未举证证明其在购买该房屋过程中出资，也未证明其在黄元顺与胡灿伟离婚后存在取得案涉抵押物物权的法定事由，因此贺宇红称其对案涉抵押房屋享有50%的物权的主张没有事实依据和法律依据，不能成立。故案涉房屋设定抵押并未侵犯贺宇红所享有的物权，对贺宇红的这一上诉理由本院不予支持。（二）案涉抵押合同和抵押权是否因李小光被认定为合同诈骗罪而无效。黄元顺上诉称其设立抵押系受李小光虚构事实进行欺诈所致，且广东省高级人民法院、广东省江门市中级人民法院的刑事判决中均已确认李小光骗取黄元顺提供抵押构成合同诈骗罪，故该抵押权无效。本院认为，刑事犯罪行为与民事合同行为分别由刑法与民法两个不同的法律体系调整,即使刑事犯罪行为与民事合同行为存在交叉,也并不必然导致对民事合同行为的否定性评价，故本案案涉《个人借款合同》的债务人李小光构成犯罪并不当然导致抵押合同无效。广东省高级人民法院（2017）粤刑终931号刑事判决书中亦已明确，案涉抵押合同是否有效属于民事法律关系，应经民事审判进行认定处理，因此案涉抵押合同关系和抵押权是否有效，应根据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国担保法》的相关规定进行认定。因案涉抵押合同由黄元顺与万家丽路农商行签订，在签订抵押合同前双方进行了充分协商，签订抵押合同后进行了抵押登记，抵押已经成立并生效。黄元顺提供抵押受到李小光的欺诈，但现有证据无法证实，作为抵押权人的万家丽路农商行与李小光串通对黄元顺进行欺诈，因此，本案不符合《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国物权法》规定的合同和抵押权无效的情形。黄元顺受到李小光的欺诈提供抵押担保，其提供抵押的意思表示虽可能存在瑕疵，但根据《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款规定，对受欺诈而订立的合同，相对人应当在合同订立后一年内申请撤销。但黄元顺在法律规定的撤销期间内并未行使撤销权。黄元顺与李小光有长期多次的交易关系，在设立抵押前，李小光为其偿还了部分贷款，且黄元顺与李小光均陈述，黄元顺就此担保收取了担保费用，黄元顺因提供担保而获取了利益。黄元顺与李小光约定由李小光提供反担保后，黄元顺并未要求李小光就约定的反担保财产进行抵押登记，黄元顺一直占有使用抵押财产，并收取了李小光提供的反担保财产的租金。黄元顺作为具有完全民事行为能力的成年人，理应知晓提供抵押担保可能承担的责任和风险,但其并未履行必要的注意义务，应承担相应的民事责任。综上，黄元顺、贺宇红关于案涉抵押无效的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。（三）担保责任的承担及范围。万家丽路农商行与李小光签订了《个人借款合同》，向李小光发放了贷款，现李小光未能按约归还借款，因案涉抵押权已经成立并生效，万家丽路农商行对抵押财产依法享有抵押权，黄元顺依法应承担担保责任。故万家丽路农商行在《最高额抵押权合同》约定的担保范围内，对案涉抵押财产享有优先受偿权。当事人对主债权属于担保范围并无异议。黄元顺和贺宇红上诉称，案涉的《最高额抵押权合同》原本并未约定担保范围“包括但不限于诉讼费、执行费、处置费用、律师费、差旅费等”，故该抵押合同系伪造，不能成立，且即便抵押合同有效，担保范围也不应当包括律师费。本院认为，现有证据无法证实万家丽路农商行违背黄元顺、贺宇红意志对案涉《最高额抵押权合同》进行了修改添加，黄元顺、贺宇红所称案涉《最高额抵押权合同》系伪造不能成立。且即便双方在签订《最高额抵押权合同》时未对律师费承担作出明确具体约定，因作为主合同的《个人借款合同》约定债权实现费用由债务人承担，《最高额抵押权合同》第四条第一款已经约定抵押担保的范围包括实现抵押权的费用。律师费系实现债权和抵押权的费用，一审判决将部分律师费用列入优先受偿范围并无不当，黄元顺、贺宇红关于律师费不应列入担保范围的上诉请求不能成立。综上，黄元顺、贺宇红的上诉请求均不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费144552元，由上诉人黄元顺、贺宇红负担。本判决为终审判决。审判长  曾志红审判员  陈盎然审判员  刘 杨二〇一九年二月二十一日书记员  吕 晶