福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终3号 上诉人（原审原告）：友道和（厦门）置业有限公司，住所地福建省厦门市湖里区江头建材市场**207，统一社会信用代码913502033028621839。 法定代表人：林金钵，总经理。 委托诉讼代理人：张是斌，男，1967年9月21日出生，住福建省厦门市思明区，系友道和（厦门）置业有限公司职员。 被上诉人（原审被告）：刘炳生，男，1976年12月30日出生，汉族，住福建省南靖县。 上诉人友道和（厦门）置业有限公司（以下简称友道和公司）因与被上诉人刘炳生物业服务合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初4813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人友道和公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人刘炳生承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订的《天隆名府二期项目物业服务合同》对业主不具有法律效力错误。根据《物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。上诉人所提供的社区居委会出具的统计材料可以证明占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意选聘上诉人为小区提供物业服务。另外依据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定，在未成立业主委员会时，社区居委会可代行业主委员会的职责。上诉人与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订的《天隆名府二期项目物业服务合同》依法生效，对天隆名府二期业主具有法律效力。二、一审中，上诉人提供了在小区服务过程中产生的公共用电、电梯维保、年检、公共用水等费用的全部票据，按照相应的楼层系数计算出被上诉人应当支付的公摊费用，并进行相应公示。被上诉人对上诉人按照楼层系数等方式计算公摊费亦无异议，一审法院不予支持公共用水公摊67元、公共用电公摊334.2元和电梯维保、年检费公摊338元，明显错误。三、一审判决不予支持水泵等共用设备维修、更换费用公摊488.83元，属认定事实和适用法律错误。上诉人在一审中已经提供水泵等设备的购买合同、票据以及更换时的现场照片等证据，一审法院认定上诉人无法证明是错误的。另一审法院认为水泵等设施设备维修、更换纳入应当经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且总人数三份之二以上的业主同意，属适用法律错误。水泵等设施设备维修、更换属于物业合同约定的，由物业公司提供日常服务，业主公摊相应维修、更换费用。四、被上诉人未支付物业管理费及相应的公摊费用，应当支付滞纳金，一审法院判决不予支持是错误的。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人刘炳生答辩称：《天隆名府二期项目物业服务合同》是友道和公司和漳州市芗城区巷口街道市尾（社区）居民委员会签订，该合同在业主不知情的情况下签订，且包含了诸多不合理条款，未经业主大会讨论和未经小区全体业主授权，违背小区全体业主意愿,未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，违反《物权法》和《业主大会和业主委员会指导规则》，对天隆名府二期全体业主不具有法律约束力。二、友道和公司未切实履行物业管理职责，未做好小区公共设施进行维修维护、维护小区环境及秩序等工作，导致小区原有监控道闸损坏，小区水泵机房淹水。友道和公司的不当行为导致小区公共设备损坏，其撤离时还对小区的公共设备进行了破坏和拆除，未进行任何移交手续。友道和公司利用小区公共区域经营收费所获得公共收益应归属全体业主所有，小区公共收益资金的收支情况未向全体业主公示，其无法提供公共收益的具体收支明细，移动、电信等运营商的电信设备在小区用电从公共照明用电取电，友道和公司向运营商收取电费后未相应扣减还继续分摊到全体业主，其将2栋架空层和物业办公室阁楼出租，用水用电都分摊到全体业主。友道和公司还将电梯中广告的用电费用、快递箱用电费用分摊给业主。被上诉人不清楚也从未收到任何更换设施设备的通告信息，况且上诉人提供的产品买卖合同没有体现服务于本案诉争的小区。《天隆名府二期物业服务合同》对天隆名府二期业主不具有法律约束力，友道和公司无收费权限，为维护全体业主权益，请求确认《天隆名府二期物业服务合同》为无效合同，驳回上诉人的上诉请求。 友道和公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令刘炳生支付物业管理费2196.36元，公共用水公摊67元，公共用电公摊334.2元，电梯维保、年检费公摊338元和水泵等共用设备维修、更换费用公摊488.83元，上述费用的滞纳金（自2017年7月起至实际付清之日止按千分之三计算，暂计至2017年3月约92.5元），以上合计3516.9元；2、诉讼费由刘炳生承担。 一审法院认定事实：刘炳生系漳州市芗城区天隆名府二期1幢301室的业主。2016年1月1日，友道和公司与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订《天隆名府二期项目物业服务合同》，合同约定（摘要）：合同期限自合同签订之日起至2018年12月31日止；本合同的计费方式实行包干制，物业服务费按建筑面积计算，高层住宅1.0元/月·平方米；物业服务费不包括小区内的水电公摊、公共设施设备的检测、维保、维修、修护、运行、更新的所有费用，在发生相关费用时，向相关业主公摊收费或根据法规从专项维修金中列支；…合同签订后，友道和公司为刘炳生所居住的天隆名府二期提供了物业服务。2017年7月3日，友道和公司撤离漳州市芗城区天隆名府二期小区，友道和公司撤离时未与天隆名府二期业主委员会进行交接工作。2017年11月7日，友道和公司提起诉讼，请求判令刘炳生支付拖欠的物业管理服务费，暂计至2017年6月30日为2196.36元；公摊水电、电梯维保年检费711.84元（暂计至2017年6月30日）及至实际支付之日的违约金（按日万分之三暂计至2017年6月30日为287.91元），庭审过程中，友道和公司自认其后期物业服务确实存有瑕疵。2017年12月20日，一审法院作出（2017）闽0602民初9347号民事裁定书，裁定：驳回友道和公司的起诉。2018年5月15日，友道和公司再次起诉至一审法院。 一审法院认为，根据友道和公司提供的《通告》业主签名及《关于天隆名府二期选聘物业服务企业业主表决书统计结果》等证据，业主存在重复签名的情况，且统计结果中的户数及面积错误，未统计店面户数及面积，因此友道和公司入驻天隆名府二期小区前并未经过“双过半”业主同意，故《天隆名府二期项目物业服务合同》中约定的“因本小区尚未成立业主委员会，根据相关法规制度，由业主大会决议形成，通过“双过半”投票选聘友道和公司作为物业管理单位”的事实不成立，而《物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人应经过“双过半”业主同意，友道和公司作为专业的物业服务企业，应知晓物业企业入驻小区服务的程序，事后友道和公司也未补正相关手续，故友道和公司与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订的《天隆名府二期项目物业服务合同》对漳州市芗城区天隆名府二期全体业主不具有法律效力。对于刘炳生是否应向友道和公司支付物业管理费；公共用电公摊费、电梯维保及年检公摊费、公共用水公摊费；水泵等共用设备维修、更换公摊费用及上述费用的滞纳金的问题，包含以下几点：1、关于友道和公司主张的2016年1月至2017年6月的物业管理费2196.36元。虽友道和公司提供的《天隆名府二期项目物业服务合同》对刘炳生不具有法律效力，但友道和公司实际上在天隆名府小区服务至2017年7月3日，故刘炳生仍应向友道和公司支付其服务期间的物业管理费。刘炳生辩称友道和公司提供的物业服务不到位，存在诸多问题，其有权拒绝支付物业服务费，友道和公司在2017年的庭审中承认其后期服务确实存在不到位的地方，根据双方在庭审过程中的陈述及刘炳生提供的照片等证据，友道和公司提供的物业服务存在缺陷，依据公平原则对刘炳生应承担的物业服务费酌情予以减少，按照50%计算物业管理费，刘炳生应向友道和公司补交2016年1月至2017年6月的物业管理费1098.18元。2、关于友道和公司主张的公共用电公摊334.2元，电梯维保、年检费公摊338元，公共用水公摊67元。友道和公司提供的部分电梯维保费用单据、电梯年检费用单据及水费、电费单据等只能证明其支出的相关费用，但友道和公司未提供业主的公摊电费、电梯维保等费用的具体数额，也未提供具体的计算方式及计算依据，更没有向业主公示相关的公摊水电等费用，无法证明刘炳生需向友道和公司缴交公共用电公摊，电梯维保、年检费公摊及公共用水公摊的具体数额，故友道和公司诉求刘炳生向其支付公共用电公摊334.2元，电梯维保、年检费公摊338元，公共用水公摊67元，证据不足，不予支持。3、关于友道和公司主张的水泵等共用设备维修、更换费用公摊488.83元。友道和公司提供的《产品买卖合同》、《产品购销合同》等合同并没有体现服务的小区系天隆名府二期小区，况且《业主代表签署证明表》上未填写小区名称及维修项目名称，只有七名业主签名，友道和公司提供的证据无法证明友道和公司服务期间天隆名府二期小区的水泵等设施设备确实需要更换的情况，也无法证明更换设施设备的具体费用，且依照《物权法》第七十六条第（七）项规定，有关共有和共同管理权力的其他重大事项要经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且总人数三分之二以上的业主同意，友道和公司更换上述设施、设备时并未征求业主同意，且事后也未向业主告知，故友道和公司主张刘炳生需向其支付水泵等共用设备维修、更换费用公摊488.83元，证据不足，于法无据，不予支持。4、关于友道和公司主张的滞纳金。友道和公司主张的滞纳金依据的《天隆名府二期项目物业服务合同》对业主不具有法律效力，故友道和公司主张滞纳金缺乏依据，不予支持。 一审法院认为，选聘或者解聘物业服务企业或者其他管理人是业主共同决定的事项，友道和公司与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订的《天隆名府二期项目物业服务合同》实际上并没有经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且总人数三分之二以上的业主同意，事后也没能征得业主的认可，因此《天隆名府二期项目物业服务合同》对天隆名府二期的业主不具有法律效力。但基于友道和公司确实在天隆名府二期服务的事实，即使友道和公司提供的后期物业服务存在缺陷，本院依照公平原则对业主承担的物业管理费酌情予以减少。友道和公司主张的公共用电公摊费、电梯维保及年检公摊费、公共用水公摊费、水泵等共用设备维修更换公摊费用及上述费用的滞纳金等，因友道和公司提供的证据无法证明刘炳生需要交纳的具体金额，故不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第（四）项、第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，国务院《物业管理条例》第十一条第（四）项规定，判决：一、刘炳生应于判决发生法律效力之日起五日内向友道和公司支付物业管理费1098.18元；二、驳回友道和公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由友道和公司承担12.5元，由刘炳生承担12.5元。 案经本院审理，双方当事人对原审判决查明的事实没有异议，本院予以确认。 二审期间，上诉人向本院提交如下证据：一、《函》，证明：天隆名府二期业主委员会于2017年5月28日致函上诉人，要求上诉人在2017年6月30日前撤离小区和移交相关材料，天隆名府业主委员会将通过招标公司在2017年6月份组织物业招标工作；二、《回函》，证明：上诉人被迫撤离小区，双方在2017年7月3日终止物业服务合同；三、业主缴交的物业费、水电公摊费收款收据，证明：自2016年1月入驻天隆名府二期后，上诉人提供的服务质量得到大多数业主的肯定，70%业主主动缴交物业费、水电公摊费、停车费等费用；四、水电等公摊的计算方法、水电费公摊明细表，证明：水电公摊计算、分摊的合法性；五、《天隆名府二期业主1#301水费、电费和电梯维保年检费公摊明细表》，证明：被上诉人应缴纳的水电公摊费和电梯维保、年检费，上诉人已经扣除了不该由业主承担的费用。 经质证，被上诉人对上诉人提交的上述证据的真实性和证明内容均有异议。 本院认为，上诉人提交的上述证据一、二、三均有原件核对，真实性可以确认，但与本案不具有关联性；证据四、五不属于二审新证据，能否证明上诉人所要证明的内容，本院将结合争议焦点进行分析。 本案双方当事人争议的焦点是：一、上诉人与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订的《天隆名府二期项目物业服务合同》是否有效；二、上诉人向被上诉人主张的物业管理费2196.36元、用水公摊费67元、用电公摊费334.2元和电梯维保、年检公摊费338元以及水泵、监控系统等共用设备维修、更换费用公摊488.83元等能否成立；三、上诉人主张的违约金能否成立。对此，本院分析认定如下： 一、关于上诉人与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订的《天隆名府二期项目物业服务合同》对被上诉人是否有效的问题 本院认为，住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责”；第三十五条规定：“业主委员会履行以下职责：……（三）与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款规定：业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”另《最高人民法院》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，上诉人所提交的由漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会出具的《关于天隆名府二期选聘物业服务企业业主表决书统计结果》记载（摘要）：“经天隆名府二期全体业主表决，户数及面积均超过半数以上业主同意，符合物业管理规定的选聘物业服务企业双过半的要求，本居委会决定委托友道和公司对天隆名府二期小区实施物业服务管理，并签订《物业管理委托合同》，业主和物业企业的权利和义务与前期物业合同一致。”因此，上诉人进驻天隆名府二期进行物业管理服务，系基于当时天隆名府二期小区未能召开业主大会和成立业主委员会，天隆名府二期所在地的漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会出于对小区的安全管理和业主的切身利益，与上诉人签订《天隆名府二期物业服务合同》，委托上诉人进行物业管理服务。《天隆名府二期物业服务合同》符合上述规定和社会公共利益原则，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对天隆名府二期小区的全体业主具有约束力。关于被上诉人提出的物业合同没有经过“双过半”业主同意而无效的问题，现行法律法规并未规定社区居委会代为履行业主委员会的职责与物业公司签订物业合同之前，应事先征得小区全体业主“双过半”投票同意，被上诉人主张《天隆名府二期物业服务合同》无效的理由不能成立，不予采纳 二、关于上诉人主张的物业管理费2196.36元、公摊水费67元、公摊电费334.2元和电梯维保、年检公摊费338元以及水泵、监控系统等共用设备维修、更换费用公摊488.83元等能否成立的问题 首先，关于上诉人主张的物业管理费2196.36元能否成立的问题。 本院认为，如上述焦点一所分析，上诉人与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订的《天隆名府二期项目物业服务合同》对包含被上诉人在内的漳州市芗城区天隆名府二期全体业主具有约束力，被上诉人应当按照该合同约定向上诉人缴纳物业管理费。经审查，上述合同约定物业服务费的收取标准为高层住宅1元/月·平方米，被上诉人所有的房屋面积为122.02平方米，故被上诉人未缴纳2016年1月至2017年6月的物业管理费数额是2196.36元。被上诉人以《天隆名府二期项目物业服务合同》无效及上诉人提供的物业服务存在质量问题为由，拒绝支付物业管理费不能成立，不予采纳。一审法院主动将被上诉人应缴纳的物业服务费按照50%调整为1098.18元，该处理不当，亦对已经足额缴纳物业管理费的业主不公。上诉人诉求被上诉人支付物业管理费2196.36元，本院依法予以支持。 其次，关于上诉人主张的用水公摊费67元、用电公摊费334.2元和电梯维保、年检公摊费338元以及水泵、监控系统等共用设备维修、更换费用公摊488.83元等能否成立的问题。 本院认为，根据涉案《天隆名府二期物业服务合同》的约定，物业服务费不包括小区内的水电公摊、公共设施设备的检测、维保、维修、修护、运行、更新的所有费用，在发生相关费用时，上诉人可向相关业主公摊收费。本案一审中上诉人提交了代垫水费、电费、电梯维保、年检费用的相关票据，二审中补充提交了《天隆名府二期业主1#301水费、电费和电梯维保年检费公摊明细表》予以说明其主张的水费、电费、电梯维保、年检费用等的计算标准和方法。被上诉人虽对该公摊明细表有异议，认为应扣除移动、电信运营商设备用电费用、停车场外包经营、物业办公室阁楼用电、电梯内广告用电、快递箱用电等费用，但其未能明确扣减的数额，且未能提供充分证据予以证明。故根据上诉人提交的本案代垫公摊水电费、电梯维保年检的票据和公摊水电费、电梯维保年检费的计算标准和方式，结合《天隆名府二期业主1#301水费、电费和电梯维保年检费公摊明细表》记载的内容，本院认定被上诉人应向上诉人支付公摊水费42元、公摊电费334.2元和电梯维保、年检公摊费332元。 第三，关于上诉人诉求被上诉人支付水泵等共用设备维修、更换费用公摊488.83元能否成立的问题。 本院认为，上诉人提出该主张的依据是《产品买卖合同》、《产品购销合同》、《天隆名府2期视频监控系统建设施工合同》、发票、照片和《业主代表签署证明表》等证据。经审查，《产品买卖合同》、《产品购销合同》虽可以说明上诉人购买了水泵设备，但这两份合同并未记载水泵设备系安装于天隆名府2期小区。《业主代表签署证明表》未记载小区和维修项目名称，并备注“此表格仅作为业委会申请住宅专项维修资金时使用，7位签名人的身份无法确认，该证明表不足以证明上诉人所主张的天隆名府二期的业主对上诉人更换水泵设备予以认可。上诉人提供的照片亦不足以证明天隆名府2期的水泵设备进行了维修、更换，故上诉人主张业主应承担水泵维修费用的依据不足。另《天隆名府2期视频监控系统建设施工合同》虽可以说明上诉人与案外人签订了施工合同，但其主张将上述合同项下的施工费用应由全体业主承担亦缺乏依据。上诉人向被上诉人诉求水泵等共用设备维修、更换费用公摊488.83元，本院不予支持。 三、关于上诉人主张的逾期付款违约金能否成立的问题 本院认为，因上诉人对一审判决认定其提供的物业服务存在瑕疵并不持异议，故其向被上诉人主张逾期付款违约金，本院不予支持。 综上所述，本院认为，被上诉人刘炳生应向上诉人友道和公司支付物业管理费2196.36元、公摊水费42元、公摊电费334.2元和电梯维保、年检公摊费332元。上诉人的上诉请求和理由部份成立，予以采纳；不成立部分予以驳回。原审判决认定涉案《天隆名府二期物业服务合同》对天隆名府二期全体业主不具有法律效力错误，且实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初4813号民事判决； 二、被上诉人刘炳生应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人友道和（厦门）置业有限公司支付物业管理费2196.36元、公摊水费42元、公摊电费334.2元和电梯维保、年检公摊费332元； 三、驳回上诉人友道和（厦门）置业有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费50元，由上诉人友道和（厦门）置业有限公司负担40元，被上诉人刘炳生负担10元；一审案件受理费50元，减半收取计25元，由上诉人友道和（厦门）置业有限公司负担20元，被上诉人刘炳生负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  林良志 审判员  杨小红 审判员  郭兰君 二〇一九年二月二十八日 法官助理张阿娇 书记员薛怡婷 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。