河北省承德市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀08民终77号上诉人(原审被告)：田宝军，男，1973年3月7日生，汉族，住承德市双桥区。被上诉人(原审原告):曹柱元，男，1965年6月3日生，汉族，木工，住承德市开发区。委托诉讼代理人：王晓春，河北山庄律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：关永生，男，1957年9月16日生，满族，职工，住承德市双桥区。上诉人田宝军因与被上诉人曹柱元、关永生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初4076号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，上诉人田宝军，被上诉人曹柱元的委托诉讼代理人王晓春，被上诉人关永生到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。田宝军上诉请求:一、依法撤销河北省承德市双桥区人民法院（2018）冀0802民初4076号民事判决并依法改判或发回重审；二、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。㈠上诉人田宝军与被上诉人曹柱元并非雇佣关系，而是关永生雇佣曹柱元装修楼梯工程，被上诉人曹柱元的受伤与上诉人田宝军没有任何因果关系，一审判决上诉人田宝军承担70%赔偿责任错误；(二)被上诉人曹柱元作为木工，应遵守职业规范，未尽到谨慎注意义务，对自己的受伤存在重大过失，应自行承担主要责任。(三)被上诉人关永生应对被上诉人曹柱元应承担相应赔偿责任。l、上诉人田宝军是电焊工，被上诉人曹柱元是木工，其在装修过程中受伤，应由业主关永生承担赔偿责任，2、上诉人田宝军与被上诉人曹柱元不具有装修资质，业主关永生未审核二人施工资质存在过失，应承担相应赔偿责任。3、被上诉人关永生雇佣被上诉人曹柱元的装修工程系违法工程，未经有关部门批准擅自破坏狮子沟28号楼2单元4楼楼层顶板并开洞建楼梯，属拆改主体结构和明显加大荷载，对被上诉人曹柱元的受伤承担相应赔偿责任。(四)被上诉人曹柱元的残疾赔偿金应按农村标准计算。残疾赔偿金按城镇标准计算应当综合考虑受害人的经常居住地、工作地、获取报酬地、生活消费地等因素加以判断。第一、被上诉人曹柱元为农业户口，被上诉人曹柱元向法院提供能够证明其经常居住地及生活消费地在城镇的城市居住证、居住社区证明(证明在城镇居住满一年)等证据不符合逻辑，事实不清。第二、被上诉人曹柱元未提供其在城镇连续工作一年以上的与用人单位签订的劳动合同，也未提供用人单位为其缴纳社保的社保单，亦未提供用人单位为其发放工资的工资表(至少有事故前三个月的工资表，需加盖单位财务公章且法定代表人签字)等证据证明其工作地点及获取报酬地在城镇。第三、被上诉人曹柱元提供的商品房买卖合同不能证明其己实际居住在该房屋内，达不到被上诉人适用城镇赔偿标准计算残疾赔偿金的目的。曹柱元称一直居住在所购房屋内与事实不符，事实上该商品房系曹柱元为其子曹九龙结婚购买的婚房，曹九龙婚后一直生活在该房屋中。被上诉人曹柱元提供的商品房买卖合同不足以证明其常年生活工作在城镇，收入相对稳定，消费水平和一般城镇居民基本相同，己经融入城镇生活，因此本案的残疾赔偿标准应按农村居民人均可支配收入标准计算。(五)被上诉人曹柱元误工费不应按照建筑行业标准计算。曹柱元未向一审提交其常年从事建筑行业的任何证据，一审判决仅凭被上诉人曹柱元为被上诉人关永生从事木工工作而认定适用建筑行业标准计算误工费没有事实及法律依据。二、一审判决存在程序违法情形。一审判决载明“本院于2017年11月13日受理后于2017年11月24日公开开庭审理，”一审在未向上诉人田宝军送达起诉状、应诉通知、举证通知等应诉手续的前提下，直接向田宝军送达开庭传票，程序违法，本案重审时未提到。三、鉴定意见书不应作为本案定案依据。本案中的司法鉴定意见书形成于曹柱元与田宝军、关永生健康权纠纷一案，由承德市司法鉴定中心于2017年9月11日作出。本案起诉时间是2017年11月13日，一审在本案起诉之前就己形成鉴定意见书，且在前一案中法院未通知上诉人田宝军选定鉴定机构是单方委托，故该鉴定意见书不应作为一审定案依据。四、法律适用错误。上诉人田宝军在被上诉人曹柱元受伤的过程中没有任何过错，一审判决上诉人田宝军承担被上诉人曹柱元各项经济损失的70%缺乏事实及法律依据。一审判决适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。这不能说明我就是承揽人，木包阁楼楼梯阶段上诉人田宝军和被上诉人关永生是雇佣关系，被上诉人曹柱元和被上诉人关永生也是雇佣关系，没有签订劳务合同，被上诉人曹柱元和被上诉人关永生都应承担责任，与上诉人田宝军无关，上诉人田宝军好心送被上诉人曹柱元去医院急救并替被上诉人曹柱元垫付医疗费，所以第十条适用错误。但被上诉人关永生对指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。”本案木包阁楼楼梯阶段不存在承揽关系，上诉人田宝军与被上诉人曹柱元之间也不存在雇佣关系，曹柱元更不是承揽人之外的第三人，不符合《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条的规定。上诉人田宝军与被上诉人曹柱元的受伤没有任何关联性，不应承担赔偿责任。被上诉人关永生存在过失，被上诉人曹柱元在工作过程中未尽到谨慎注意义务具有过失，故应由二被上诉人承担被上诉人曹柱元的各项经济损失。综上，一审判决存在认定事实错误、适用法律错误、程序违法等问题，请二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。曹柱元辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、答辩人受雇于上诉人，在从事雇佣活动中受伤，上诉人应当承担赔偿责任。答辩人在工作中严格依据行业规范进行操作，只是上诉人提供的木材系废料，造成答辩人手受伤，上诉人应承担全部赔偿责任。二、答辩人的残疾赔偿金应按照城镇标准计算。最高院民一庭《关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故受伤之如何计算赔偿费用的复函》中明确指出，受害人虽然是农村户口，但在城市经商、居住，其经常居住地和主要收入来源地为城市，有关损害赔偿费用应根据当地城镇居民的标准计算。本案中答辩人虽然户籍在农村，但答辩人2014年6月3日在承德市购买了开发区御龙翰府的楼房，即其离开原居住地在城镇已连续居住一年以上。答辩人受伤时的工作地点为承德市狮子沟小区，充分证明答辩人经常居住地以及主要收入来源于城市。三、答辩人的误工费应按照建筑行业标准计算。答辩人常年从事木工工作，上诉人是知情的，且上诉人雇佣答辩人为关永生从事木工工作也能证实此事实，且在一审中上诉人对答辩人从事木工工作是予以认可的，如上诉人认为答辩人不是常年从事木工工作，那么对其雇佣从事木工活动的事实应承担全部赔偿责任。四、一审程序合法，适用法律正确。五、鉴定意见在原一审庭审时，上诉人质证时对其真实性己予以认可，且并未提出要求重新鉴定，该鉴定意见应作为赔偿的依据。综上，请求贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。关永生辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决。曹柱元向一审法院起诉请求:依法判决二被告支付原告住院伙食补助费850.00元、营养费340.00元、护理费1700.00元、误工费21274.80元、交通费1000.00元、后续治疗费10000.00元、残疾赔偿金122192.00元、精神损害抚慰金10000.00元、伤残鉴定费1000.00元。事实和理由：原告曹柱元受被告田宝军雇佣从事木工。经被告关永生联系被告田宝军，被告田宝军于2017年4月初安排原告到位于承德市双桥区从事木工工作。2017年4月18日下午4点在用电锯锯板子的过程中被电锯致伤。原告受伤后被送往中国人民解放军第二六六医院进行治疗，共住院17天，经诊断为：1、创伤性左示指不全截断伤；2、左拇、示指软组织缺损；3、左手中指开放性骨折；4、左手中指血管神经损伤；5、左中指屈肌腱损伤。原、被告就赔偿一事至今未达成一致意见，诉致法院，请依法支持原告的诉讼请求。一审法院认定事实:被告关永生母亲王秀荣名下的狮子沟小区28号楼2单元402室房屋需要装修，阁楼要做个楼梯。通过别人介绍被告关永生找到被告田宝军，被告关永生与被告田宝军二人经商定以包工包料方式将工程交由被告田宝军施工，约定总价款7000.00元，被告关永生于开工前预付被告田宝军4000.00元，用于购买材料。2017年4月18日原告曹柱元受雇于被告田宝军到该房屋从事木工工作。当日下午4时许，原告曹柱元在用电锯锯板子的过程中受伤。原告受伤后被送往中国人民解放军第二六六医院进行治疗，共住院17天，原告支付医疗费32218.92元。该医疗费由被告田宝军垫付，除此之外，被告田宝军又给付原告现金500.00元。原告住院期间由家人护理，但未提供护理人员收入标准。原告出院诊断为：1、创伤性左示指不全截断伤；2、左拇、示指软组织缺损；3、左手中指开放性骨折；4、左手中指血管神经损伤；5、左中指屈肌腱损伤。2017年9月11日经承德市司法医学鉴定中心鉴定，被鉴定人曹柱元左手符合九级伤残。至定残前一日原告曹柱元误工146天。原告曹柱元原籍为河北省承德市承德县六沟镇河东村**。经查原告曹柱元2014年6月3日与清山房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》一份，原告曹柱元购买了位于承德市开发区房屋一套。原告曹柱元主张当年冬季便入住，居住在本小区至今。被告田宝军对此不予认可，主张原告长期居住在原籍。一审法院认为：被告关永生将房屋装修工程以包工包料的方式交由被告田宝军施工，双方形成了承揽合同关系。被告田宝军承揽了该工程后，由原告曹柱元为其从事木工工作，原告曹柱元与被告田宝军形成了劳务关系。原告曹柱元在施工过程中受到伤害，被告田宝军作为接受劳务一方对提供劳务的原告的损害应承担相应的赔偿责任。原告从事劳务过程中自身未尽到注意义务,应自行承担相应的民事责任。本案确定被告田宝军承担原告损失的60%。原告要求定做人关永生承担民事赔偿责任，无依据，本院不予支持。原告要求赔偿医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、伤残鉴定费本院应予支持。对于伙食补助费每天按50.00元计算，金额为850.00元，护理费每天按100.00元计算，金额为1700.00元。对于误工费标准，因原告从事房屋装修工作，故应按建筑业标准计算，金额为17382.00元。因原告在城镇购买了房屋并居住，且原告长期在城镇从事房屋装修工作，故应按城镇标准计算残疾赔偿金，金额为112996.00元。被告田宝军对此不予认可，但未提供充分的反驳证据，本院对其抗辩意见不予支持。原告主张的营养费因医嘱未载明加强营养，故对原告该主张，本院不予支持。对于原告主张后续治疗费因未实际发生，可待实际发生后另行主张。为保护民事主体的合法权益，明确侵权责任，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款（六）项，第十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、被告田宝军于本判决生效后十日内一次性赔偿原告医疗费32218.92元、伙食补助费850.00元（50.00元/天×17天）、护理费1700.00元（100.00元/天×17天）、误工费17382.00元（43455.00元/年÷365天/年×146天）、交通费600.00元、残疾赔偿金112996.00元（28249元/年×20%×20年）、精神损害抚慰金10000.00元、伤残鉴定费1000.00元，合计176746.92元的60%，即106048.15元，扣除被告田宝军已替原告承担医疗费32218.92元及支付现金500.00元，尚应支付73329.23元;二、被告关永生在本案中不承担民事责任;三、驳回原告曹柱元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条,《最高人民法院关于执行程序中计算迟延履行期间的债务利息适用法律若干问题的解释》第一条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1702.00元（已减半收取），由原告承担702.00元，被告田宝军负担1000.00元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。二审查明的事实与一审查明并认定的事实基本一致。本院认为，被上诉人关永生将房屋内增设阁楼楼梯装修工程，以包工包料的方式交给田宝军施工，并预付一定数额购买材料的工程款，符合承揽关系的要件，双方形成了承揽合同关系。田宝军承揽该工程后，将楼梯木工交给曹柱元具体施工，曹柱元与田宝军形成了劳务关系即雇佣关系。一审法院对三方形成法律关系的认定正确，予以确认。对曹柱元在从事劳务期间受到伤害造成各项经济损失的认定，客观公正，予以采信。田宝军作为接受劳务方对提供劳务者曹柱元受到损害应承担赔偿责任的认定，以及曹柱元在从事劳务过程中未尽到安全注意义务,应自行承担相应的民事责任的认定，责任比例划分适当，予以支持。关永生在本案中不承担赔偿责任有事实依据，可以不承担赔偿责任。上诉人田宝军主张与曹柱元不存在雇佣关系，关永生与田宝军、曹柱元形成雇佣关系，对于曹柱元受到的损失，应当由关永生和曹柱元进行分担的意见，以及曹柱元未生活在城镇，残疾赔偿金不应按城镇居民人均可支配收入标准计算，应当按农村居民人均可支配收入标准计算，误工费不应按建筑行业标准计算的意见，均证据不充分，不能得到本院的支持。综上所述，上诉人田宝军的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1702.00元，由上诉人田宝军负担。本判决为终审判决。审判长  李慧娟审判员  张 甫审判员  张广全二〇一九年二月十八日书记员  张伟男