湖北省洪湖市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鄂1083民初1516号 原告（反诉被告）：华太建设集团有限公司，住所地：温岭市滨海镇滨海大道**。 法定代表人:王良财，董事长。 委托诉讼代理人:戴文琦，湖北炽升律师事务所律师。 被告(反诉原告)：洪湖市兴农房地产开发有限公司，住所地：洪湖市新堤办事处洪林路。 法定代表人:吕斌，总经理。 委托诉讼代理人:宋先华，湖北兴湖律师事务所律师。 原告华太建设集团有限公司与被告洪湖市兴农房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。被告在法庭辩论结束前提起反诉，本院决定合并审理。原告（反诉被告）委托诉讼代理人戴文琦、被告（反诉原告）委托诉讼代理人宋先华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付工程款10525761.94元,支付截止2018年4月12日的欠款利息6372516.64元；并以欠款额10525761.94元为基数,按年利率24%的标准支付自2018年4月13日始至欠款全部清偿之日止的利息；2、原告在被告欠付工程款10525761.94元范围内就本案工程即洪湖市洪林大道香榭丽舍二期住宅9号、10号、11号、14号楼及地下室以及四期住宅16号、17号楼及商业D享有建设工程价款优先受偿权；3、由被告承担本案诉讼费用。 事实和理由：2011年9月9日,原告与被告就香榭丽舍住宅工程(南区和北区)的施工有关事项协商一致,并签订《香榭丽舍工程(南区)施工合同》和《香榭丽舍工程(北区)施工合同》。因被告建设项目实行分期开发,故双方又针对一期工程、二期工程、四期工程分别签订了三份《建设工程施工合同》。原告施工的一期工程于2013年9月26日竣工验收。根据被告安排,原告对二期《建设工程施工合同》项下的9#、10#、11#、14#楼及地下室进行了施工,对四期《建设工程施工合同》项下的16#、17#楼及商业D进行了施工。二期和四期合同项下的剩余工程由被告安排其他单位施工。2015年5月15日,双方对香榭丽舍一期1-8号楼办理结算,确认工程款为36948985.56元。2015年12月12日,双方对香榭丽舍(二期)工程办理结算,确认工程款为33876732.05元。2015年12月12日,双方对香榭丽舍(四期)工程办理结算,确认工程款为15112635.46元。综上,被告应支付的工程款合计为85938353.07元。截止2015年12月9日,被告累计付款73982899.36元,下欠工程款1195545371元。2018年元月15日,双方及洪湖农行签订《关于洪湖市兴农房地产开发有限公司“香榭丽舍一期、二期、四期”工程款支付会议的纪要》,各方对还款方案达成一致,但被告未按该纪要精神办理。经原告多次催促,2018年4月12日,被告付款100万元,仍下欠工程款10955453.71元。 另,关于质量保证金,合同约定：“工程结算总价款的5%作为质量保修金,保修金的返还分以下三次各在竣工验收合格之日起：满一年后7天内返还总保修金的60%；满二年后7天内返还总保修金的30%；满五年后7天内返还总保修金的10%(保修金在保修期内不计利息)。”。原告施工的香榭丽舍一期工程2013年9月26日竣工验收。2015年5月15日双方对香榭丽舍一期工程进行了结算。按照合同约定,被告结算时(至2015年5月15日工程竣工已满一年)应返还原告一期工程总保修金的60%,即1108469.57元；2015年10月4日应返还原告一期工程总保修金的30%,即554234.78元；剩余保修金被告应于2018年10月4日返还。原告施工的香榭丽舍二期工程及四期工程,因被告没有完成整体施工,至今不能办理竣工验收手续。故,原告以双方竣工结算日为起点要求被告返还部分质量保证金。具体为：香榭丽舍(二期)工程于2015年12月12日办理了竣工结算,被告应于2016年12月20日返还原告二期工程总保修金的60%,即1016301.96元；2017年12月20日应返还原告二期工程总保修金的30%,即508150.98元；剩余保修金于2020年12月20日返还。香榭丽舍(四期)工程于2015年12月12日办理了竣工结算,被告应于2016年12月20日返还原告四期工程总保修金的60%,即453379.06元；2017年12月20日应返还原告四期工程总保修金的30%,即226689.53元；剩余保修金于2020年12月20日返还。 综上,扣除未到期的质量保证金429691.77元后,被告应支付原告工程款10525761.94元。被告因为未按时支付工程款和返还保证金,按双方2013年元月9日签订的《香榭丽舍住宅小区补充协议》第五条“结算程序和时间”约定：“…。如不支付则按商业银行同期贷款利率的4倍向乙方支付资金占用费；如每推迟10天甲方支付占用费外另需向乙方支付壹拾万元的补偿款。”,被告应支付原告资金占用损失(利息)。原告现将利息计算标准调整为按年利率24%计算。按此标准计算,截止2018年4月12日,被告应支付原告利息6372516.64元。 被告（反诉原告）辩称，1、《造价报告》和工程结算单中含原告未做的保温工程、天棚抹灰、地面找平层等六项工程，因此工程结算单不能作为双方对实际已完成工程量的结算依据。2、本案的工程结算单是对事实的一种确认，是按《造价报告》所审核的数据而确定，但《造价报告》本身不合法，且审核的计价方式错误，依此错误的《造价报告》所确认的工程结算单也系对事实的错误认定，不能作为认定工程造价的事实依据。3、对本案工程的造价认定，应根据实际施工量，依合同约定的计价方式而确定，依此被告不再支付原告工程款，本案工程总造价应以司法鉴定为准。4、原告延误工期违约在前，被告据此顺延付款，不应承担违约责任。5、无论被告是否应付工程款，原告都丧失了工程款优先受偿权。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 反诉原告向本院提出诉讼请求：１、判令反诉被告向反诉原告交付第二期9号、10号、11号、14号楼及地下室以及四期住宅16号、17号楼及商业D的工程竣工验收资料；2、判令反诉被告向反诉原告交付欠出具的发票（金额为11423412.66元）。 事实与理由：按合同约定，施工方在工程完工后，应向发包方提交工程竣工验收的全部资料，但反诉被告作为施工方在工程完工后，一直不将工程竣工验收所需的施工资料提交给反诉原告，致使工程无法进行竣工验收，无法办理不动产权证，且对反诉原告已付的部分款项未依法出具发票。 反诉被告辩称，因反诉原告没有向反诉被告支付案涉工程的工程款，因此反诉被告享有先履行抗辩权，不向反诉原告提交相关的材料和出具发票。待全款付清后再提交。 本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提交的建设工程施工合同（香榭丽舍小区1期、2期、4期）、对账单、案涉工程被告已投入使用的照片、香榭丽舍一期工程竣工验收报告及工程竣工验收备案证明书无异议。原告对咸宁鼎信建筑工程司法鉴定所出具的司法鉴定意见书及回复函没有异议。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 被告对原告提交的如下证据提出异议：1、《香榭丽舍工程（南区）施工合同》、《香榭丽舍工程（北区）施工合同》、《香榭丽舍住宅小区补充协议》，证明原被告双方签订的香榭丽舍南区和北区施工合同与经过招投标签订的施工合同除了工程范围和工程暂定价不一致之外，其他没有区别，只是文字表述不同；补充协议是对付款方式、配合费、结算程序和时间、履约保证金等内容的补充。被告对上述证据的真实性无异议，但对其合法性和关联性提出异议，认为上述香榭丽舍南区和北区两份施工合同没有经过招投标，本案中原被告双方之间的权利义务关系，都是根据招投标的合同进行的履行。而补充协议是对上述两份没有招投标合同的补充，该协议已作废。本院认为，本案案涉工程为必须招投标工程，故原被告双方签订的上述香榭丽舍南区和北区施工合同未经招投标，且上述合同在施工范围、工期、工程价款等实质性内容也与经过招投标的施工合同不一致，故上述施工合同无效。而补充协议明确约定是对上述香榭丽舍南区和北区施工合同条款进行补充，故补充协议亦无效。对原告提交的上述证据本院不予采信。2、湖北兢诚工程造价咨询有限公司（以下简称兢诚公司）出具的香榭丽舍一期、二期、四期建设工程造价咨询报告书，证明原、被告关于案涉工程已竣工结算及具体结算金额。被告对该证据的真实性无异议，但认为该造价报告未按照合同约定的计价方式计价，且该造价报告中包含了原告部分未施工的工程。本院认为，上述工程造价咨询报告书由被告委托，由专业工程造价咨询公司出具，并由原被告及造价咨询公司在工程款结算汇总确认表上签字盖章，故原被告双方均已认可上述工程造价，被告认为该造价报告未按照合同约定的计价方式计价理由不能成立。另为了查明案件事实，平等保护双方当事人利益，应被告申请，并经原告同意，本院委托鉴定机构对被告主张的原告未施工项目进行了司法鉴定，原告未施工项目应以鉴定意见为准，并从结算总价中相应扣减未施工部分的工程款。3、香榭丽舍工程2期、4期各分部验收资料，证明原告施工完成的香榭丽舍2期、4期工程各分部验收合格。被告对上述证据的真实性无异议，但认为上述工程只是进行了各分部验收，没有进行整体竣工验收。本院认为，被告对原告完成的香榭丽舍2期、4期工程进行了分部验收，且验收后被告已接收上述工程并投入使用，故对原告提交的上述证据本院予以采信。 根据以上有效证据，本院查明本案事实如下： 2011年9月9日,原告与被告就被告开发的香榭丽舍住宅工程(南区和北区)的施工有关事项协商一致,签订了《香榭丽舍工程(南区)施工合同》和《香榭丽舍工程(北区)施工合同》，并于2011年12月3日开工。后被告决定对上述建设项目实行分期开发,经招投标后，原被告分别于2012年3月21日、2013年4月6日、2014年1月3日签订了香榭丽舍住宅小区一期、二期、四期三份《建设工程施工合同》。其中一期工程施工范围为1号楼至8号楼、商业A；二期工程施工范围为9号楼至15号楼、商业C、地下室，**工程施工范围为**楼**楼，商业D、F及地下室。原告施工的香榭丽舍住宅小区一期工程于2013年9月26日办理竣工验收。根据原被告双方协商,原告对二期《建设工程施工合同》项下的9、10、11、14号楼及地下室进行了施工,对四期《建设工程施工合同》项下的16、17号楼及商业D进行了施工。二期和四期合同项下的剩余工程由被告安排其他单位施工。之后，被告委托兢诚公司对原告施工完成的香榭丽舍住宅小区一期、二期、四期工程造价进行结算编审，兢诚公司于2015年5月15日出具一期工程《工程款结算汇总确认表》，后又于2015年12月12日分别出具香榭丽舍住宅小区二期、四期工程《工程款结算汇总确认表》，原被告及兢诚公司在上述确认表上均签字盖章。经结算，原告施工的一期工程款为36948985.56元，二期工程款为33876732.05元，四期工程款为15112635.46元。上述工程款合计为85938353.07元。截止2015年12月9日,被告累计付款73982899.36元,下欠工程款1195545371元。2018年4月12日,被告再次付款100万元,仍下欠工程款10955453.71元。 另查明，原被告双方于2013年元月9日签订《香榭丽舍住宅小区补充协议》，协议约定：“甲方（被告）根据销售需要，本工程由原来的整体开发调整为分段开发，故甲乙双方于2011年9月9日双方签订的《香榭丽舍工程（南区）施工合同》和《香榭丽舍工程（北区）施工合同》条款进行补充……（以下补充协议条款适用于南区、北区工程施工）……”，协议第五条“结算程序和时间”约定：“…。如不支付则按商业银行同期贷款利率的4倍向乙方支付资金占用费；如每推迟10天甲方支付占用费外另需向乙方支付壹拾万元的补偿款”。 还查明，本案在审理过程中，被告主张原被告双方已结算的部分工程原告并未施工，根据被告申请，本院委托咸宁鼎信建筑工程司法鉴定所对香榭丽舍住宅小区一期1号至8号楼、二期9、10、11、14号楼、四期16、17号楼及商业A、D工程中的外墙保温、外墙钢丝网、楼面水泥砂浆找平层、压条装饰线条等四项工程是否已施工进行鉴定，该所出具鼎信鉴所【2018】第6号司法鉴定意见书及对本院的回复函，经鉴定，商业A、D工程中的外墙保温、外墙钢丝网原告未施工，1、2、3、6号楼中大约20%的外墙钢丝网未施工。上述未施工部分工程价款为545646.74元，其中一期商业A扣减253968.04元，1、2、3、6号楼扣减46716.85元，一期工程款相应调整为36648300.67元；四期商业D扣减164777.52元，人工机械调差价扣减80184.33元，四期工程款相应调整为14867637.61元。被告下欠原告工程款调整为10955453.71元-545646.74元=10409806.97元。 本院认为，就本案案涉工程，原被告之间先签订了《香榭丽舍工程（南区）施工合同》、《香榭丽舍工程（北区）施工合同》、《香榭丽舍住宅小区补充协议》，在经过招投标之后，原被告就上述工程又分别签订了《香榭丽舍住宅小区（一期）建设工程施工合同》、《香榭丽舍住宅小区（二期）建设工程施工合同》、《香榭丽舍住宅小区（四期）建设工程施工合同》。因本案案涉工程为必须招投标工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，原被告双方签订的上述香榭丽舍南区和北区施工合同未经招投标，且上述合同在施工范围、工期、工程价款等实质性内容也与经过招投标的施工合同不一致，故原被告之间签订的《香榭丽舍工程（南区）施工合同》、《香榭丽舍工程（北区）施工合同》无效。而《香榭丽舍住宅小区补充协议》明确约定是对上述香榭丽舍南区和北区施工合同条款进行补充，是上述合同组成部分，故该补充协议亦无效。而《香榭丽舍住宅小区（一期、二期、四期）建设工程施工合同》系当事人经过招投标后所签订，是当事人真实意思表示，不违反法律行政法规的强制性规定，当事人又按该合同履行，故该合同合法有效。 本案争议焦点为：一、原告施工完成的工程价款是多少；二、原告之工程款利息计付标准；三、原告能否主张工程款之优先受偿权；四、反诉被告交付相应工程竣工验收资料及开具发票与反诉原告支付工程款的先后顺序。对上述争议焦点，本院评判如下： 一、关于原告施工完成的工程价款是多少问题。本院认为，被告已委托专业工程造价咨询公司对原告施工完成的工程价款进行了评估，且原被告双方及造价咨询公司均在工程款结算汇总确认表上签字盖章，故原被告双方均已认可上述工程造价，被告认为该造价报告未按照合同约定的计价方式计价理由不能成立。但对原告未施工而已计算造价的部分工程（商业A、D之外墙保温砂浆及外墙钢丝网、香榭丽舍一期1、2、3、6号楼之外墙钢丝网的20%），应扣减相应价值的工程款，扣减金额为545646.74元，故原告施工完成的工程款为85938353.07元-545646.74元=85392706.33元。 二、关于原告之工程款利息计付标准问题。原告根据《香榭丽舍住宅小区补充协议》之约定向被告主张按年利率24%的标准承担欠款利息。该补充协议第五条“结算程序和时间”约定：“……如不支付则按商业银行同期贷款利率的4倍向乙方支付资金占用费；如每推迟10天甲方支付占用费外另需向乙方支付壹拾万元的补偿款”，因该补充协议系对无效的香榭丽舍南区和北区施工合同条款进行补充，是上述无效合同之组成部分，故该补充协议亦无效，但上述协议毕竟是当事人之真实意思表示，且根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，利息为工程款之法定孳息，合同无效，被告也应按照合同约定支付原告工程价款，包含利息。故为平衡双方当事人之利益，本院酌定被告按照银行同期同类贷款利率的两倍向原告支付工程款利息。 三、关于原告能否主张工程款之优先受偿权问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算”。本案中，关于工程价款的支付，原被告双方约定：竣工结算后7天内付至结算总价的95%。原告施工的香榭丽舍一期工程于2015年5月15日办理结算；香榭丽舍二期、四期工程于2015年12月12日办理了结算，故2015年5月22日为香榭丽舍一期工程应付款之日，2015年12月19日为香榭丽舍二期、四期工程应付款之日。故原告于2018年10月起诉主张工程款之优先受偿权已超过法定期限，原告之工程款优先受偿权主张本院不予支持。 四、关于反诉被告交付相应工程竣工验收资料及开具发票与反诉原告支付工程款的先后顺序问题。本院认为，原被告双方签订的建设工程施工合同约定的施工合同履行流程为先办理竣工验收，再办理竣工结算，之后由发包方支付结算价款。故反诉被告交付相应工程竣工验收资料系其合同约定之在先义务。关于反诉被告开具发票问题，开具工程款发票为反诉被告合同从义务，而支付工程款为反诉原告之合同主义务，二者不能形成对待给付，反诉原告不能因反诉被告未履行开具发票而享有拒付工程款的同时履行抗辩权，其应当先支付反诉被告工程款，反诉被告在收到反诉原告支付的工程款后，应当履行开具发票的合同从义务。 综上所述，本院认为，原被告双方经结算，原告施工完成的案涉工程工程款为85938353.07元，扣减原告未施工的部分工程款545646.74元，原告施工完成的工程价款为85392706.33元。关于质量保证金,原被告双方签订的几份合同均约定：保修金（工程结算总价款的5%作为质量保证金）的返还分以下三次：在竣工验收合格之日起满一年后7天内返还总保修金的60%；满二年后7天内返还总保修金的30%；满五年后7天内返还总保修金的10%。故具体被告应付款金额及期限如下：原告施工的香榭丽舍一期工程于2013年9月26日竣工验收，双方于2015年5月15日进行了结算。按照合同约定,被告应于2014年10月3日返还原告一期工程质保金的60%，2015年10月3日应返还原告一期工程质保金的30%,剩余10%的质保金被告应于2018年10月3日返还。原告施工的香榭丽舍二期工程及四期工程已进行分部验收,并于2015年5月交付被告使用，因被告没有完成整体施工,至今不能办理竣工验收手续。故应以双方结算日为起点计算质量保证金的返还。具体为：香榭丽舍二期、四期工程于2015年12月12日办理了竣工结算,此时，被告下欠原告工程款85392706.33元-73982899.36元=11409806.97元，扣减一期10%质保金36648300.67元×5%×10%=183241.5元、二期质保金33876732.05×5%=1693836.60元、四期质保金14867673.61×5%=743383.68元，被告应支付原告工程款8789345.18元；被告应于2016年12月20日返还原告二期工程质保金的60%,即1016301.96元，返还原告四期工程质保金的60%,即446030.21元；此时，被告应支付原告工程款10251677.35元；2017年12月20日被告应返还原告二期工程质保金的30%,即508150.98元；返还原告四期工程质保金的30%,即223015.10元；此时，被告应支付原告工程款10982843.44元。剩余质保金于2020年12月20日返还。2018年4月12日，被告支付原告100万元工程款，下欠原告工程款9982843.44元。上述三期被告应返还原告90%的质量保证金（一期质保金已全部到期，原告暂主张90%，不违反法律规定，本院予以支持），即85392706.33元×5%×10%=426963.53元。扣减上述质保金，被告应支付原告的工程款为10409806.97元-426963.53元=9982843.44元。被告还应当按照银行同期同类贷款利率的两倍承担欠付工程款之利息。原告主张的工程价款优先受偿权，因超过了法定期限，其主张本院不予支持。关于反诉，反诉被告应向反诉原告交付相应工程竣工验收资料，并在收到工程款后再向反诉原告开具发票。原告之诉讼请求本院部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告(反诉原告)洪湖市兴农房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内清偿原告（反诉被告）华太建设集团有限公司工程款9982843.44元，并支付利息（利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的两倍计算，其中从2015年12月12日起至2016年12月20日止的工程款利息以8789345.18元为基数计算；从2016年12月21日起至2017年12月20日止的工程款利息以10251677.35元为基数计算；从2107年12月21日起至2018年4月12日止的工程款利息以10982843.44元为基数计算；从2018年4月13日起计算至清偿之日止的工程款利息以9982843.44元为基数计算）。 二、驳回原告（反诉被告）华太建设集团有限公司的其他诉讼请求。 三、原告（反诉被告）华太建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）洪湖市兴农房地产开发有限公司交付香榭丽舍住宅小区第二期9号、10号、11号、14号楼及地下室以及第四期16号、17号楼及商业D的工程竣工验收资料。 四、原告（反诉被告）华太建设集团有限公司在被告（反诉原告）洪湖市兴农房地产开发有限公司按本判决主文第一项完全履行后十日内向被告（反诉原告）洪湖市兴农房地产开发有限公司开具金额为11423412.66元的工程款发票。 本案本诉案件受理费123190元，由原告（反诉被告）华太建设集团有限公司负担30798元，被告（反诉原告）洪湖市兴农房地产开发有限公司负担92392元；反诉案件受理费40元由原告（反诉被告）华太建设集团有限公司负担。鉴定费6.2万元，由原告（反诉被告）华太建设集团有限公司负担9687元，被告(反诉原告)洪湖市兴农房地产开发有限公司负担52313元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省荆州市中级人民法院。 审 判 长  李秀军 人民陪审员  王 林 人民陪审员  陈安鹤 二〇一九年二月一日 书 记 员  张 颖