江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏04民终4143号上诉人（原审被告）：贵州信邦制药股份有限公司，住所地贵州省黔南布依族苗族自治州罗甸县龙坪镇解放路96号。法定代表人：安怀略，该公司董事长。委托诉讼代理人：马晓刚，贵州筑垣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王玲，贵州正哲律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李迎春，男，1971年2月12日生，汉族，住常州市天宁区。委托诉讼代理人：张建松，江苏永创律师事务所律师。上诉人贵州信邦制药股份有限公司（以下简称信邦公司）因与被上诉人李迎春劳动合同纠纷一案，不服常州市天宁区人民法院（2017）苏0402民初5441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人信邦公司上诉请求：撤销一审判决第一项关于信邦公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付李迎春违法解除劳动合同赔偿金24万元。事实与理由：一、一审判决“2015年7月后李迎春工资收入过低，结合信邦公司对李迎春的工作安排、李迎春的实际工作量等自身原因、李迎春之前的工资收入情况及信邦公司员工平均工资收入等因素，本院认定李迎春计算经济补偿金月平均工资为5000元”系错误的认定。2015年7月后，李迎春未上过一天班，而信邦公司却按《劳动法》规定向其支付了不低于常州市最低工资标准的工资，一审法院确认其工资为5000元，毫无法律依据和事实依据。而江苏信邦制药有限公司（以下简称江苏信邦公司）2014年员工月平均工资为2558元，一审法院未查明本公司平均工资，却确认其月平均工资为5000元，在无证据和法律依据的前提下随意认定。二、信邦公司完全依照《劳动合同法》规定解除与李迎春的劳动合同，并无违反劳动合同法的行为。1、信邦公司是在2017年1月在江苏信邦公司被工商注销后，才正式解除李迎春的劳动合同，江苏信邦公司己被信邦公司吸收合并，原公司己无生产，没有药品可供销售，李迎春作为原公司的销售人员己无药品可供销售，这种情形当然属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生变化”，在李迎春不愿到贵州工作的前提下，信邦公司只能解除劳动合同，完全符合劳动合同法规定。2、信邦公司早在2014年就以公告《公司搬迁职工安置方案》的方式与李迎春协商解除劳动合同，一审法院以一条来源不明的短信认定信邦公司解除劳动合同违法，对证据的真实性不予查证，草率认定信邦公司违法解除劳动合同。据此判令信邦公司双倍支付经济补偿金，信邦公司不能接受。李迎春辩称：信邦公司尽管搬迁至贵州，但李迎春作为医药销售人员，其自始自终一直在销售区域进行工作，真正的工作地点也不是在常州本地，事实上2015年公司搬迁后，李迎春是在浙江等地从事销售工作，2014年的安置方案对本案双方来说均未执行，该方案也不能证明双方曾就合同变更事宜协商未果，而且短信也证明信邦公司要求销售人员继续履行原劳动合同，李迎春也一直履行到信邦公司发出解除通知为止。一审认定信邦公司支付违法解除赔偿金符合法律规定。李迎春向一审法院起诉请求：判令信邦公司支付李迎春经济赔偿金、工资等共计580900元。一审法院认定事实：李迎春1993年8月参加工作，后因主管部门指令调动、业务划转等政策性原因转入江苏信邦公司销售部工作，主要负责江苏区域的产品销售工作。2014年8月29日，江苏信邦公司因决定搬迁至贵州，为妥善安置职工维护职工合法权益，江苏信邦公司出具《搬迁职工安置方案》、《搬迁职工办理解除手续奖励办法》。安置方案为，根据职工意愿，愿意随公司搬迁到贵州工作的职工，变更其劳动合同，随迁职工同意安排住宿或按200元/月标准发给随迁职工住房补贴，每年可报销三次职工往返常州的货车硬卧票费用。根据职工意愿，不愿意随公司搬迁到贵州工作的职工，双方协商后解除劳动合同，由公司按《劳动合同法》第47条规定支付经济补偿金，再增发一个月工资的代通知金。2014年8月31日江苏信邦公司管理人员向李迎春发送短信，内容为：“各销售人员：现公司搬迁属生产线搬迁，原则上销售人员继续履行原劳动合同。对于有意愿要求解除劳动合同的销售人员，公司将另行通知办理相关手续时间，奖励办法按8月29日公示的《江苏信邦制药有限公司搬迁职工办理解除手续奖励办法》相关条款内容执行，奖励时间待办理时间确定后另定，特此通告。江苏信邦制药有限公司。”江苏信邦公司于2017年1月19日被常州市工商行政管理局核准注销，注销原因：因公司合并或分立。信邦公司成立于1996年1月27日，信邦公司2016年9月26日出具公告，载明：信邦公司为提升公司运营管理效率、降低综合成本，增强主营业务核心竞争力，董事会同意公司通过整体吸收合并的方式合并公司全资子公司江苏信邦公司；本次吸收合并基准日2016年9月30日；吸收合并后，上市公司继续存续，江苏信邦公司予以注销，江苏信邦公司的资产、债权、债务、劳动关系等均由上市公司承继。2017年6月1日，信邦公司通知工会将依法解除与李迎春之间的劳动合同。2017年6月6日，信邦公司向李迎春邮寄《解除劳动合同通知书》，载明：江苏信邦公司已于2017年1月19日被工商注销，同时被信邦公司吸收合并。你与江苏信邦公司的劳动合同关系现由信邦公司承继，我公司无法满足你在江苏工作的条件，并与你就劳动合同的解除和变更无法达成一致。现依据劳动合同法第四十条第三项的规定，我公司特通知你解除双方的劳动合同关系。你在本公司的工作年限为24年，上一年度月工资为1947元，向你支付经济补偿金为46728元。同时向你多支付一个月工资，工资支付至2017年7月，社保缴纳至2017年6月30日止。特此通知！2017年6月12日，李迎春收到了该邮件。信邦公司以银行转账方式发放李迎春劳动报酬，并无标注具体工资组成明细。仲裁庭审中：李迎春陈述工资实行底价承包政策、没有底薪，一块以基本工资形式缴纳社保，另一块以业务奖金形式发放。”信邦公司陈述：“吸收合并之前的实行底价承包政策，银行对账单上的金额没有标注业务奖金，是公关差旅等报销的费用，不属于工资部分；2017年3月份和李迎春电话沟通去留问题，要么解除按照每月3000元的平均工资补偿，或者去贵州工作，常州地区业务完全取消，已经没有任何工作地点及工作环境提供李迎春工作。”双方对李迎春24年工作年限没有异议，李迎春收到解除通知书后停止了工作。后李迎春至常州市天宁区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求信邦公司：1、支付李迎春经济赔偿金、代通知金共计580900元；2、承担本案的仲裁费用。该仲裁委于2017年9月20日作出常天劳人仲案字[2017]第436号仲裁裁决书，裁决：一、信邦公司支付李迎春解除劳动合同经济补偿金和代通知金工资共计48675元。二、对李迎春的其他仲裁请求，不予支持。后李迎春不服，遂提起本案诉讼。一审审理中，李迎春陈述其原来在浙江省做销售工作，后来其销售的药物未在浙江省中标，其无法销售，信邦公司也没有给其新的药品开拓市场。一审法院认为，本案的争议焦点一为，信邦公司应向李迎春支付经济补偿金还是违法解除劳动关系赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，首先，该条款中“客观情况”应指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或者部分条款无法履行的情况，不能将客观情况发生重大变化随意加以解释。信邦公司尽管搬迁至贵州，但李迎春作为医药销售工作人员，其销售工作地点不受公司迁址影响，实际上2014年公司搬迁后，李迎春亦实际在浙江地区正常从事药品销售工作。其次，李迎春、信邦公司均未按2014年信邦公司发出《搬迁职工安置方案》、《搬迁职工办理解除手续奖励办法》实际履行，同时该方案亦不能证明信邦公司与李迎春协商变更合同事宜未果。相反李迎春提供信短信内容证明信邦公司要求销售人员继续履行原劳动合同。现信邦公司未提供任何证据证明其与劳动者已经协商而未能对变更合同达成协议，李迎春亦不认可协商事宜，故信邦公司主张其已与被告协商变更合同事宜未果，该院不予采信。综上，信邦公司解除与李迎春的劳动关系行为违法，信邦公司应向李迎春支付违法解除劳动关系赔偿金。本案争议焦点二为赔偿金如何计算。关于月平均工资的认定。月平均工资是指劳动者在法定工作时间内提供正常劳动后应得的月工资收入。本案中，关于2015年7月前李迎春收入，信邦公司称李迎春差旅、报销等费用不是工资，李迎春每月的收入为1000多元，但根据李迎春所提供的其工资卡的银行交易明细，如除去以差旅费及报销名义汇至李迎春工资卡的收入，李迎春每月的收入仅为1000多元，根据李迎春的年龄、阅历、工作年限，结合其工作性质为销售，该收入是明显不合常理的，且信邦公司也未提供足够的证据对其主张予以证明，如此之高的差旅报销费用与日常生活常识不相符合，故2015年7月前应以李迎春工资卡上的实际收入计算其月平均工资较为合理。2015年7月后李迎春工资收入过低，故结合信邦公司对曹雷的工作安排、李迎春实际工作量等自身原因、李迎春之前的工资收入情况及信邦公司员工平均工资收入等因素，该院认定李迎春计算经济补偿金月平均工资为5000元。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿。赔偿金的计算年限自用工之日起计算。故信邦公司支付李迎春的违法解除劳动合同赔偿金24万元。本案情形并不属于劳动合同法第四十条规定的情形，故李迎春要求信邦公司支付代通知金的诉讼请求，不予支持。据此判决：1、信邦公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付李迎春违法解除劳动合同赔偿金24万元；2、驳回李迎春的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由信邦公司负担。二审中，信邦公司提供了2015年11月9日常州市天宁区人民政府国有土地上房屋征收决定书和房屋征收与补偿协议书，证明其单位搬迁到贵州是因为政府城区改造即公共利益的需要，而非企业自主行为，这是一种客观情况发生变化的原因，也因为江苏信邦公司由于政府征收行为没有了生产能力，确实属于合同无法履行的情况；李迎春对上述材料真实性无异议，但认为不能达到信邦公司的证明目的，江苏信邦公司的生产线已经搬迁至贵州，目前还在生产，有些药物还继续销售，该地块拆迁后，江苏信邦公司注册地有过变更，李迎春也一直继续为江苏信邦公司进行销售工作。二审中，经查阅原审卷宗查明，李迎春与江苏信邦公司前身江苏健民制药有限公司签署有自2004年6月1日起的无固定期限劳动合同；信邦公司提供的2016年江苏信邦公司销售人员工资表中载明李迎春职务为（浙江）丽水办事处经理；据李迎春提供的工资银行卡明细清单显示，2014年7月至2015年6月期间李迎春收入总额为120928.42元（含以差旅名义93118.7元、报销名义12371.1元的入账款项），月均收入10077.4元；2015年7月起，李迎春收入大幅下降，每月实得工资数额仅为1320元至1454.5元不等；信邦公司未提供李迎春2014年7月至2015年6月工资的具体组成明细。仲裁庭审中，李迎春提供了单位要求销售人员留用的短信，证明单位曾要求相关销售人员继续履行劳动合同，信邦公司对短信真实性认可，但认为与本案无关；一审中信邦公司又称短信内容看不清楚，电话号码也不知道是谁的，对其真实性无法质证。二审查明的其他案件事实与一审相一致，本院予以确认。本院认为：2017年6月6日信邦公司解除李迎春的劳动合同构成违法解除，应支付违法解除劳动合同赔偿金。理由如下：1、《中华人民共和国劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。本案中，李迎春与江苏信邦公司建立了无固定期限劳动合同关系，信邦公司于2016年9月吸收合并江苏信邦公司，故对于江苏信邦公司与李迎春之间的劳动合同应由上诉人信邦公司继续履行。此前在江苏信邦公司生产线搬迁过程中，亦于2014年8月31日明确向李迎春等业务员告知继续履行原劳动合同，而李迎春原工作地点位于浙江省，并无充分证据证明原劳动合同有无法继续履行的情形。故江苏信邦公司于2014年8月29日公布的《职工安置方案》对李迎春等业务员与单位是否能够继续履行劳动合同并无直接影响。另外，信邦公司仲裁过程中已明确认可上述所涉短信情况，其于法院审理过程中又否认短信真实性的意见不能成立。2、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，信邦公司吸收合并江苏信邦公司，李迎春所在的用人单位从江苏省变更至贵州省，相应社会保险关系等亦需改变，双方劳动合同原所依据的客观情况确有重大变化，但对于李迎春等外派业务员而言履行劳动合同的地点并不受公司迁移影响，同时，信邦公司适用上述法条解除劳动合同时需在“经用人单位与劳动合同协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形下，而信邦公司未能就曾与李迎春协商变更劳动合同内容进行过协商提供任何证据。故此，一审认定信邦公司解除劳动合同行为违法并无不妥，在李迎春不要求继续履行劳动合同的情况下，信邦公司应支付违法解除劳动合同赔偿金。对于计算赔偿金的平均工资问题。李迎春于2015年7月前十二个月正常工作过程中平均收入为1万余元，信邦公司未提供证据证明李迎春在此期间以差旅及报销名义所获的收入不应列入工资性收入应承担举证不能的法律后果；而自2015年7月开始因江苏信邦公司生产线搬迁等原因未能正常提供劳动，从而工资水平大幅降低，但该情况并非李迎春原因导致，如以双方劳动合同解除前十二个月平均工资计算赔偿金明显对李迎春不公，一审综合各种因素确定赔偿金计算基数为5000元应属合理。综上所述，信邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由信邦公司负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  顾 洋审判员  吴立春二〇一九年二月十三日书记员  吴 冰