贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔05民初85号 原告：重庆市博海建设工程（集团）有限公司，住所地重庆市大足区龙岗街道办事处浓荫路气象坡**，统一社会信用代码91500225747491502Y。 破产管理人重庆经纬资产清算有限公司，住所重庆市渝**龙溪街道金山路**中渝都会站****，该公司法定代表人凌焯。 委托诉讼代理人（特别授权）：肖汶，男，1993年8月4日出生，汉族，重庆经纬资产清算有限公司职员。(后破产管理人于2019年1月22日终止对肖汶的委托授权，新委托重庆智圆律师事务所律师周烈婷代理诉讼，代理权限为一般授权)。 委托诉讼代理人（特别授权）：马蕾，重庆智圆律师事务所律师。 被告：贵州省黔西亿丰投资发展有限公司，住，住所地贵州省毕节市黔西县黔龙新城小区内**楼****房一社会信用代码：91520522584119717Y。 法定代表人：黄国俊，执行董事。 委托诉讼代理人（特别代理）：王兆华，广东耀中律师事务所律师。 被告：黔西县城市建设投资发展有限责任公司，住所，住所地贵州省毕，住所西县新城区规划建设管理委员会社会信用代码：915295227801650081。 法定代表人：李家云，董事长。 委托诉讼代理人（特别授权）：喻恒麟，贵州达德律师事务所律师。 原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司（简称重庆博海公司）与被告贵州省黔西亿丰投资发展有限公司（简称黔西亿丰公司）、黔西县城市建设投资发展有限责任公司（简称黔西城投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月3日立案受理后，诉讼过程中被告黔西城投公司请求追加贵州柯达公路咨询监理有限公司作为第三人参加诉讼（未按本院要求正式提出书面申请），书面申请本院委托鉴定机构对相关文件材料上“黔西县城市建设投资发展有限责任公司”印文的真实性及“宋善福”签名的真实性进行鉴定，书面申请对涉案工程项目的停工损失进行鉴定。本院认为本案的处理与贵州柯达公路咨询监理有限公司没有法律上的利害关系，不准许被告黔西城投公司关于追加贵州柯达公路咨询监理有限公司作为第三人参加诉讼的申请；宋善福系黔西城投公司聘用作为涉案项目的负责人，黔西城投公司未提供宋善福签名及单位用印有假的初步线索，其仅以难以判断签印真实性为由申请鉴定理由不充分，本院不准许其申请；对申请人停工损失的鉴定申请，本院认为需综合全案情况进行判定。各方当事人向本院申请庭外和解60天。后和解未成，本院于2018年12月11日公开开庭进行了审理，原告重庆博海公司的委托诉讼代理人肖汶、马蕾，被告黔西亿丰公司的委托诉讼代理人王兆华、被告黔西城投公司的委托诉讼代理人喻恒麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告重庆博海公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告黔西城投公司及被告黔西亿丰公司向原告支付黔西县环城东路A段道路工程索赔工程款（停工损失）18090180.9元，并自2014年5月21日起按人民银行同期同类贷款利率（年利率6.4%）支付资金利息，利随本清（暂计至2018年5月20日为4631086.31元），两被告对以上债务互负连带责任。【停工损失及利息暂计：22721267.2元】2、本案诉讼费用由两被告承担。事实与理由：2011年10月1日，贵州省毕节地区黔西县人民政府与原告重庆博海公司就投资建设黔西县环城东路及相关配套与附属工程、道路两旁一级土地开发工程签订《合作框架协议》。2011年10月19日，黔西城投公司、黔西亿丰公司、重庆博海公司签订《黔西县环城东路A段道路工程建设监管协议》，约定黔西城投公司为本工程的实际项目业主单位，黔西亿丰公司为投资业主，重庆博海公司为承建施工单位。黔西城投公司进行投资、建设监管，其行为对县政府负责，黔西城投公司管理工程质量，审核现场经济、技术签证等。2011年10月28日，黔西亿丰公司与重庆博海公司签订《施工协议书》约定黔西县文化东路道路工程（A段）即首期850米由重庆博海公司施工。2011年10月28日黔西城投公司、黔西亿丰公司、重庆博海公司签订《黔西县环城东路联合开发建设三方协议》，约定黔西城投公司为项目实际业主，黔西亿丰公司为项目代理业主（投资业主）。2011年10月29日，黔西城投公司与黔西亿丰公司签订《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治联合开发建设协议书》，约定环城东路及相关配套与附属工程、道路两旁一级土地开发工程，投资约4.5亿，黔西亿丰公司投资建设后移交给黔西城投公司，黔西城投公司为项目实际业主，黔西亿丰公司为项目代理业主（投资业主）。联合开发建设协议书约定了黔西亿丰公司投资建设资金包括项目工程建设造价、按实计算费用和管理经费。黔西城投公司确保相关手续的办理，尤其是第八条约定：在施工过程中，黔西城投公司的拆迁工作必须保证正常施工。2012年5月黔西亿丰公司与重庆博海公司补办了招投标手续，2012年6月1日重庆博海公司取得中标通知书。 原告施工的环城东路A段工程于2011年11月开工，道路工程因拆迁影响、拆迁户多次持续阻工，于2012年1月底停工，原告向黔西城投公司提交了停工报告；此后，因拆迁问题当地农民阻工引起持续停工；场地平整及基础开挖时由于正式施工图滞后，坐标与图纸不一致，引起工期延误；旅发大会贯城河五标段不让通行及应黔西城投公司要求停工；文化桥工程施工中，存在地勘资料延误及不准确，与实际开挖状况不符，以及突发大水，导致停工；2012年5月12日遭受百年不遇的暴雨自然灾害引起停工。2011年11月1日至2012年11月15日期间，非重庆博海公司原因停工延误工期276天以上，停工期间现场人员、机械、设备、材料闲置造成经济损失达12057105.4元。博海公司向黔西城投公司报送了《关于黔西县贯城河综合治理桥梁工程（文化桥）施工项目索赔报告》、《关于请求赔偿环城东路A段道路工程项目停工损失报告》、《关于环城东路A段道路工程因拆迁导致停工造成人材机闲置的报告》，并附《文化桥5—10月施工机械设备租赁等超长费用清单》、《黔西县环城东路A段道路工程停工损失清单》及相应的经业主单位、投资单位、监理单位签章的经济技术签证单、现场照片等。其中，贯城河综合治理桥梁工程（文化桥）项目工期延误损失共计4855997.4元，环城东路A段道路工程停工损失7201108元。2012年11月15日由建设单位黔西城投公司、投资单位亿丰公司、监理单位贵州科达公路咨询监理有限公司授权代表签字盖章，签署意见均为属实，对索赔报告、损失报告主张的事实及金额予以确认。由于环城东路A段道路工程仍存在当地村民阻工，致使压路机无法碾压路基、挡土墙无法正常施工，直至2013年7月7日复工。2013年7月7日，原告向黔西城投公司报送《关于请求赔偿环城东路A段道路工程项目停工损失的报告》并附监理单位、黔西亿丰公司签章确认的经济技术签证单，2012年11月15日至2013年7月7日期间停工损失6033075.53元，经监理单位、黔西亿丰公司签章确认情况属实，监理公司仅对其中个别项目提出不列入清单范围。黔西县环城东路A段道路及文化桥工程（首期850M）于2014年4月29日竣工验收合格，于2014年5月20日移交给黔西城投公司。重庆博海公司于2014年6月初报送竣工结算书及结算资料，但因黔西城投公司结算审核工作缓慢，并不同意将停工损失索赔价款纳入结算审核，导致结算尚未完成。 原告认为：黔西城投公司与黔西亿丰公司之间的合同中关于环城东路及相关配套与附属工程的部分，名为“联合开发建设合同”，实为“委托代建合同”，应适用委托代理合同的原则，重庆亿丰公司履行代理业主职责的责任后果应由黔西城投公司承担。况且，在黔西城投公司与黔西亿丰公司签订《联合开发建设协议书》之前，黔西县政府就与重庆博海公司签订了《合作框架协议》，且黔西城投公司、黔西亿丰公司、黔西博海公司签订的《黔西县环城东路A段道路工程建设监管协议》约定黔西城投公司为本工程的实际项目业主单位，黔西亿丰公司为投资业主，重庆博海公司为承建施工单位。重庆博海公司是项目实际业主黔西城投公司选定的施工单位，并且黔西城投公司是接受黔西县政府的委托；黔西城投公司直接对项目进行现场管理及审核，事实上黔西亿丰公司主要履行的仅有投资义务及部分代理职责。也就是说，实际与重庆博海公司建立建设工程施工合同关系的相对方是黔西城投公司。重庆博海公司与黔西亿丰公司签订的《施工协议书》及《建设工程施工合同》因违背《招标投标法》的规定当属无效，且黔西亿丰公司作为黔西城投公司的代理人，其行为后果应由黔西城投公司承担，工程结价款应参照合同约定支付。由于该工程地勘、设计、监理等单位均系黔西城投公司选定并签订合同，拆迁义务也属黔西城投公司，工程停工系因黔西城投公司未尽发包方的主要义务所致，地勘，地勘资料图纸滞后，被拆迁人阻工、自然灾害等引起的停工损失为非承包人重庆博海公司原因及过错，发包人应支付停工损失。即使法院未采纳原告观点，坚持认定重庆博海公司合同相对方是黔西亿丰公司，但因黔西城投公司与黔西亿丰公司是委托代建合同关系，应适用委托代理合同规定，最终支付义务承担者仍为委托人黔西城投公司；并且黔西城投公司在完成实体工程造价审核审计后，目前欠付黔西亿丰公司“投资建设资金”，黔西亿丰公司怠于主张债权，黔西城投公司至少也在欠付款范围内就黔西亿丰公司债务应承担支付责任。 被告黔西亿丰公司辩称：黔西亿丰公司与黔西城投公司系委托代建关系，根据合同法相关规定，实际业主是黔西城投公司，应由黔西城投公司向原告支付停工损失，退一步讲，即使法院按照合同相对性判决黔西亿丰公司支付停工损失，黔西亿丰公司也会另案起诉黔西城投公司，要求黔西城投公司支付上述停工损失，就会造成司法资源的浪费，故建议在本案中一并处理，由黔西城投公司支付原告的停工损失。 被告黔西城投公司辩称：一、涉案项目是由被告黔西亿丰公司作为招标人，原告中标的项目，双方经过招投标后签订了施工协议书，发包人是黔西亿丰公司，承包人是原告，我公司并非施工合同的当事人，基于合同的相对性原则，我公司没有向原告支付工程款及赔偿损失的义务。2.原告应当为其所主张的停工损失提供相应的证据，对于其举证不能和自行扩大损失的部分不应当予以支持。3.对于损失部分要求支付利息没有事实依据和法律依据，故请求驳回原告的诉请。 原告博海公司对其主张，举示以下证据： 第一组证据：《黔西县环城东路A段道路工程建设监管协议》，证明：2011年10月19日由原、被告三方签订，约定黔西城投公司为本工程的实际项目业主单位，黔西亿丰公司为投资业主，重庆博海公司为承建施工单位。黔西城投公司进行投资、建设监管，其行为对县政府负责，黔西城投公司管理工程质量，审核现场经济、技术签证等。两被告是委托代建关系，黔西城投公司是委托人，黔西亿丰公司是代理人。同时，重庆博海公司是黔西城投公司选定的施工单位，应认定黔西城投公司与重庆博海公司成立建设工程施工合同关系。被告黔西亿丰公司对该组证据的三性均无异议。被告黔西城投公司的质证意见：对该组证据的真实性和关联性无异议，对合法性及证明目的有异议，黔西亿丰公司作为投资人出资建设涉案项目没有经过招投标程序，应当认定无效。同时仅凭该证据不足以证明我公司与其建立施工合同关系。 第二组证据：《黔西县环城东路联合开发建设三方协议》，证明：2011年10月28日，由原、被告三方签订，约定黔西城投公司为项目实际业主，黔西亿丰公司为项目代理业主（投资业主）。约定以重庆博海公司每完成5000万工程量作为一个计算段，当进度审计段完成，黔西城投公司应在30个工作日内支付工程款；支付工程款时，黔西城投公司将工程款支付至黔西亿丰公司账户，由黔西亿丰公司支付给重庆博海公司，重庆博海公司提供相应金额的正式发票给黔西城投公司。重庆博海公司取得本工程工程款实际是黔西城投公司支付的，发票也直接开具给黔西城投公司的。被告黔西亿丰公司对该组证据的三性均无异议。被告黔西城投公司的质证意见：对该组证据的真实性和关联性无异议；对合法性及证明目的有异议，约定原告向我公司出具发票并不能就认定我公司与原告有施工合同关系，而应当结合其他证据加以认定。 第三组证据：《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治联合开发建设协议书》，证明：2011年10月29日，由两被告签订，可以证明黔西城投公司是项目实际业主，黔西亿丰公司是项目代理业主，两被告是委托代建关系，黔西城投公司是委托人，黔西亿丰公司是代理人，应适用委托代理法律规则。同时，该协议约定黔西城投公司负责拆迁工作，必须保证项目正常施工。被告黔西亿丰公司对该组证据的三性均无异议。被告黔西城投公司的质证意见：对该组证据的真实性和关联性无异议；对合法性及证明目的有异议，因为黔西亿丰公司作为投资人签订该合同时并没有进行招投标，应当认定无效。 第四组证据：《中标通知书》、《黔西县文化东路道路工程（首期850m）施工协议书》，证明：2011年10月28日，重庆博海公司与黔西亿丰公司签订施工合同，约定黔西县文化东路道路工程（A段）即首期850米（含文化桥）由重庆博海公司施工，2012年5月补办招投标手续，2012年6月1日向重庆博海公司发出中标通知书。黔西亿丰公司与重庆博海公司签订施工合同、发出中标通知，实际是受黔西城投公司委托。该份协议是在原、被告三方签订的《黔西县环城东路A段道路工程建设监管协议》之后形成的。同时可以看出招投标是在2012年5月才办理的，因此应当认定黔西亿丰公司与重庆博海公司签订的合同是受黔西城投公司的委托。被告黔西亿丰公司对该组证据的三性均无异议。被告黔西城投公司的质证意见：对该组证据的三性均无异议；对证明目的有异议，黔西亿丰公司独立进行招标，在整个招投标的过程中并非受我公司委托，黔西亿丰公司委托招标代理机构完成招投标。 第五组证据：《竣工验收证书》、《黔西县环城东路A段道路及文化桥工程工程竣工验收移交书》，证明：黔西县环城东路A段道路文化桥工程于2014年4月29日验收合格，并于次日由重庆博海公司移交给黔西城投公司。两被告对该组证据的三性均无异议。 第六组证据：关于环城东路道路工程因拆迁原因受阻及欠付工程款导致于2012年2月15日起停工的相关证据，包含：1.《停工报告》；2.《关于文化东路建设进度情况及请求安排锁定土地出让事宜的报告》[黔亿投（2012）02号]；3.《关于文化东路建设进度情况及请求安排锁定土地出让事宜的报告》[黔亿投（2012）03号]；4.发给政府《关于请求尽快协调解决环城东路A段拆迁问题的报告》；5.发给黔西城投公司《关于请求尽快解决环城东路A段相关拆迁问题的报告》；6.《关于文化桥排洪通道施工的报告》；7.《关于环城东路施工资金情况的报告》；8.发给政府《关于请求尽快协调解决环城东路A段拆迁问题的报告》；9.《关于请求设法降低贯城河水位的报告》；10.《关于请求立即支付环城东路A段道路工程进度款的报告》。证明：拆迁进度不能满足道路施工需要，道路范围内民房及电线杆未拆迁，施工因拆迁原因受阻，重庆博海公司黔西环城东路道路工程项目部于2012年2月15日起停工。重庆博海公司发出的《停工报告》由监理单位盖章，监理工程师签字，业主单位黔西城投公司工作人员签字，确认情况属实。从重庆博海公司的报告和黔西亿丰公司向黔西城投公司、黔西县人民政府的报告内容可以证实，系因拆迁问题未解决、被拆迁人阻工、地勘、地勘资料及施工图滞后工期延误，延误期间发生自然灾害，欠付工程款（完成工程产值3000万，仅支付1300万），引起停工，发生机械设备闲置、人员留守、物资损失。为在混凝土建筑施工前对现浇箱梁支架进行检查、加固，经业主单位黔西城投公司批准，重庆博海公司进行了兴黔大桥下泄洪涌道降水施工，增加工程量。被告黔西亿丰公司对该组证据的三性均无异议。被告黔西城投公司的质证意见：对该组证据中的1号、9号证据的三性无异议，对于其他证据因没有我公司签收以及涉及其他单位，代理人无法核实，请法庭依法核实，我公司认为支付工程款的义务主体应当是黔西亿丰公司，我公司没有直接向原告支付工程款的义务。 第七组证据：关于2012年5月至10月文化桥工程因拆迁未完成影响施工引起停窝工损失的，包含：1.《关于黔西县贯城河综合治理桥梁工程（文化桥）施工项目索赔报告》、附件《文化桥5-10月施工机械设备租赁等超长费用清单》；2.《现场工程经济技术签证单》6份；3.现场图片21张。证明：2012年10月15日，经建设单位黔西城投公司、投资单位黔西亿丰公司及监理单位签章确认，因拆迁未完成、周边施工标段影响、地勘、地勘资料及施工图滞后且与现场不符等原因工期延误，引起重庆博海公司停工、窝工共276天；2012年5月至10月文化桥工程工期延误对重庆博海公司造成停工损失合计为4855997.4元情况属实。前述报告与经建设单位黔西城投公司、投资单位黔西亿丰公司及监理单位签章确认的6份《现场经济技术签证单》相符。被告黔西亿丰公司对该组证据的三性均无异议。被告黔西城投公司的质证意见：对该证据中的1号、2号真实性有异议，向法庭申请对我公司印章以及宋善福签名的真实性进行鉴定，从证据内容本身来说，仅有相关的列表没有机械设备租赁合同，没有支付租金的依据，没有出租人出具的发票。而且该部分是2012年5至10月期间的租赁费用损失。依据原告所提交的协议约定，出现停工时，应当在一个月内进行结算，原告在明知在停工的情形下仍然持续租赁不可能进行作业的机械设备，导致损失的扩大，应当由原告自行承担。对于该组证据中的3号证据，现场图片真实性无异议，但是达不到原告的证明目的，该证据中签证单投资业主代表一栏均载明以业主和审计审定为准，所以我公司提出对原告主张的停工损失进行鉴定。 第八组证据：关于环城东路A段道路工程因拆迁未完成影响施工导致停工损失的证据；包含：1.《关于环城东路A段道路工程因拆迁导致停工造成人材机闲置的报告》；2.《关于请求赔偿环城东路A段道路工程项目停工损失的报告》及其附件《黔西县环城东路A段道路工程停工损失清单》；3.《现场工程经济技术签证单》11份。证明：2012年11月15日，重庆博海公司提出《关于环城东路A段道路工程因拆迁导致停工造成人材机闲置的报告》、《关于请求赔偿环城东路A段道路工程项目停工损失的报告》及附件，由建设单位黔西城投公司、投资单位黔西亿丰公司及监理单位现场代表签字并签章确认情况属实。因地勘资料、施工图纸滞后，拆迁未完成、被拆迁人阻工等原因，2012年2月15日至2012年11月15日黔西县环城东路A段道路工程停工损失为7201108元。以上索赔金额及事由与由黔西城投公司、黔西亿丰公司、监理单位代表签字并盖章确认的11份《现场经济技术签证单》相符。被告黔西亿丰公司对该组证据的三性均无异议。被告黔西城投公司的质证意见：对该组证据的真实性有异议，从证据内容来看从2012年2月至11月期间涉案项目停工，虽有清单,但是对清单中所载明的人员的工资未见相关的纳税、劳动保险、劳动合同，相关的机械设备也没有看见相关买卖合同，租赁合同，租金的支付，发票的开据等，且在投资代表一栏均载明以业主审计审定为准。原告仅以清单所列主张停工损失证据不足，且根据三方签订的协议停工一个月内办理结算，原告明知停工的情形下，仍保留众多人员和可移动的设备等，导致损失的扩大，应当由原告自行承担。同时我公司提出对该证据中我公司的印章以及宋善福签名的真实性进行鉴定，也对原告的停工损失进行鉴定。 第九组证据：《关于请求赔偿环城东路A段道路工程项目停工损失的报告》、附件《黔西县环城东路A段道路工程停工损失清单》、《现场工程经济技术签证单》9份；证明：2013年7月7日，重庆博海公司提出《关于请求赔偿环城东路A段道路工程项目停工损失的报告》及附件，由黔西城投公司委托的监理单位及投资单位黔西亿丰公司现场代表签字并签章确认情况属实。因地勘资料、施工图纸滞后，被拆迁人阻工等引起环城东路A段道路工程2012年11月15日至2013年7月7日停工损失为6033075.53元。以上索赔金额及事由与由黔西城投公司委托的监理单位、黔西亿丰公司、代表签字并盖章确认的9份《现场经济技术签证单》相符。被告黔西亿丰公司对该组证据的三性均无异议。被告黔西城投公司的质证意见：真实性有异议，从证据中看，清单中所列名称均没有其他证据加以佐证，我公司并没有在该清单上签章，仅有黔西亿丰公司和监理方签章。 第十组证据：《关于环城东路A段拆迁及村民阻工问题的报告》，证明：环城东路A段复工后再次遇到拆迁问题及村民阻工导致停工，情况属实。被告黔西亿丰公司、黔西城投公司对该组证据的三性均无异议。 第十一组证据：《关于支付环城东路投资款的申请》、《关于请求支付环城东路道路工程款的报告》，证明：黔西亿丰公司向黔西县人民政府、黔西城投公司申请支付投资款，可以证实原告主张的停工及停工损失属实。被告黔西亿丰公司对该组证据的三性均无异议。被告黔西城投公司的质证意见：该证据没有黔西城投公司及黔西县人民政府的签收，无法判断其真实性，同时达不到原告的证明目的。 第十二组证据：《关于督促黔西城投司支付环城东路A段道路工程经书面确认的损失费用的请示》，证明：经原告多次向黔西亿丰公司、黔西城投公司报送停工损失，黔西亿丰公司向黔西城投公司及其委托人黔西县政府主张应纳入工程造价总额的停工损失为18090180.93元。被告黔西亿丰公司对该组证据三性无异议，被告黔西城投公司的质证意见：该请示事项是向案外人黔西县人民政府提出，无法判断其真实性，同时达不到原告证明目的。 第十三组证据：《竣工结算审定签署表》，证明：2017年12月16日，黔西城投公司委托第三方审计机构对黔西县环城东路A段道路（含文化桥）工程审定结算造价为48342635.33元，未包含停工损失。被告拒绝将已签证的停工损失事项纳入结算，损害原告的合法权益。被告黔西亿丰公司对该组证据的三性均无异议。被告黔西城投公司的质证意见：该证据是复印件，对真实性有异议，同时该证据中仅有原告和黔西亿丰公司印章，委托单位、建设单位、审计单位均未签章，不能作为涉案项目工程款的结算依据。 第十四组证据：发电机租赁合同1份，机械租赁合同2份，塔机租赁合同1份、人工工资表20页，提供给法庭作为参考。被告黔西亿丰公司对该组证据无异议。被告黔西城投公司的质证意见：该证据是复印件，对真实性有异议，仅凭合同及工资表，不足以证明实际损失的发生。 第十五组证据：《审计报告》，证明：对工程款下浮3%不认可，对其他没有异议。在建设工程招投标文件中并没有下浮的规定，2011年10月重庆博海公司与黔西亿丰公司形成的施工合同关于下浮3%是重庆博海公司的让利行为，实际上是违背招投标的规定，关于下浮的约定本身是无效的约定，而且因为停工时间较长，人工价上涨，重庆博海公司与黔西亿丰公司已经达成补充协议明确造价不下浮。被告黔西亿丰公司同意原告的意见。被告黔西城投公司的质证意见：对该证据的三性无异议，对停工损失未作审计无异议，对下调3%我方认为在审计机关的行政行为未被撤销前应当适用该审计报告，被告并未否认停工的事实，只是认为对于停工损失金额的认定，原告应当提供充分的证据，我方已经向法庭提交停工损失鉴定申请。 被告黔西城投公司于2019年1月29日向本院提交2011年9月及2012年5月、6月、7月工资金性津贴发放清单，证明：宋善福2011年8月17日至2012年5月在我公司工作，至2012年6月以后宋善福不再是我公司员工，未领取工资，而本案中博海公司提交的签字单上宋善福签字有相当部分是在2012年6月以后签订的。原告的质证意见：对该组证据不认可，真实性无法确认，不能达到黔西城投公司所述的2012年6月以后宋善福不再是黔西城投公司的员工的证明目的。 本院对原、被告所举证据认定如下：对原告所举第一组、第二组、第三组、第四组、第五组、第六组中1号、9号，第十组、第十五组证据，被告黔西亿丰公司无异议，被告黔西城投公司对原告的举证目的有异议，但对真实性无异议，本院认为，对原告所举的这些证据，黔西城投公司虽对原告所举证据的证明目的有异议，但对真实性无异议，这些证据可采信作为认定案件事实的依据，至于能否达到举证人的举证目的，需综合全案事实予以分析。对原告所举的第六组中的2号-8号、10号、第七组、第八组、第九组、第十一组、第十二组、第十三组证据，被告黔西城城投虽不认可，但未提供初步的反驳证据，且被告黔西亿丰公司不持异议，该组证据与本案具有关联性，可采信作为认定案件事实的依据。对原告所举的第十四组证据，因系复印件，且原告是提供给法庭作参考，本院不作为本案定案依据。对被告黔西城投公司2019年1月29日向本院提交2011年9月及2012年5月、6月、7月工资金性津贴发放清单，因无法审查其真实性，且与本案的关联性不大，故不作为定案依据。 本院基于采信的证据，并结合当事人诉讼中的相关陈述，查明本案以下事实： 2011年10月1日，贵州省毕节地区黔西县人民政府（现贵州省黔西县人民政府，简称黔西县政府）与原告重庆博海公司签订《合作框架协议书》约定，经招商比选，同意重庆博海公司投资环城东路建设，黔西县政府指定黔西城投公司与重庆博海公司联合开展环城东路两旁（红线界内）一级土地开发，重庆博海公司投资黔西县政府环城东路建设，建成移交黔西县政府。该协议书签订后未得到履行。2011年10月28日，黔西亿丰公司与重庆博海公司签订《黔西县文化东路道路（首期850m）施工协议书》，黔西亿丰公司作为合同甲方将黔西县文化东路工程（首期850m）发包给重庆博海公司（乙方）修建，合同约定工程承包范围“黔西县文化东路工程（A段）施工设计图范围内的道路附属工程、市政给排水工程、燃气管道工程、电缆沟工程、通信管道工程、道路照明工程和景观工程等”、合同价款“金额（大写）5000万元（暂估金额）”、合计价款计价原则“1、执行贵州省现行市政工程定额及相关配套文件，人工费、材料价格按贵州省有关部门发布的同期市场信息指导价执行，未列入《贵州省造价信息》中的材料，由指挥部（政府）、发包人、承包人、监理、审计共同以询价、招标的方式确认。定额缺项由发包方、承包方、监理、审计共同确定的组价计入工程价款，以城投公司给亿丰公司的合同认定为准。若有争议经造价定站确定。2、取费标准：按上述执行定额和本工程相应工程类别计取费用。3、工程量确定：按设计施工图、图纸会审纪要、设计变更资料、竣工图、现场签证资料、施工组织设计及其它有效资料计算工程量。承包人由于施工不当造成实际完成工程量增大的部分，不作为工程结算的依据”、工程款（进度款）支付“工程款以银行转账方式支付。承包人按月完成形象进度报送已完成工作量，经发包方及监理现场审定后，于次月5日前支付70%的工程进度款；工程进度款总额不超过3000万元人民币（其中包括亿丰公司支付黔西城投公司的借款）。自工程预验收合格之日起1个月内支付至发包人初审工程结算款的90%；结算办理完毕后发包人1个月内支付完余下工程款（扣除质保金）”、竣工验收与结算“承包人在工程竣工初步验收合格后28日内负责编制完成工程结算并报发包人、发包人在收到承包人报送工程结算之日起7个工作日内出具初步审核意见，并报项目业主单位审核，1个月内出具审计结论，作为最终结算”、其他“1、本协议如有未尽事宜，双方协商解决，或另签补充协议约定，补充协议与本协议书具有同等法律效力；2、本协议与双方随即按GF-1999-0201建设工程施工承包合同标准合同文本签订的本工程《建设工程施工合同》（报建合同）不一致的，以本协议为准；3、本协议未约定的内容（如双方权利及义务、违约责任、质保条款等）以双方随即按GF-1999-0201建设工程施工承包合同标准合同文本签订的本工程《建设工程施工合同》（报建合同）相关内容为准”。同日，黔西城投公司、黔西亿丰公司、重庆博海公司三方签订《黔西县环城东路联合开发建设三方协议》约定，三方合作建设环城东路项目，乙方（黔西亿丰公司）投资甲方（黔西城投公司）环城东路建设，丙方（重庆博海公司）为承建方，建成后移交甲方，甲方为项目实际业主，乙方为项目代理业主（投资业主）；合同还对乙方投资建设内容、项目工程建设造价、丙方承包范围、甲方的监管内容等进行了约定。 2011年10月29日黔西城投公司与黔西亿丰公司签订《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治联合开发建设协议书》约定“为加快城市建设步伐，推动黔西经经济社会发展，根据黔西县人民政府关于黔西县城市发展规划的战略步骤，县人民政府拟尽快启动环城东路建设并拉动该片城市建设。依照《中华人民共和国合同法》及其他有关法律、行政法规、遵循平等、自愿、公平和诚实信用的原则，甲（黔西城投公司）、乙（黔西亿丰公司）双方就环城东路建设及联合开展环城东路两旁（红线界内）一级土地开发有关事宜，在《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治框架协议书》的基础上，达成如下协议条款：一、双方合作模式：联合建设，即乙方投资甲方环城东路建设，建设成后移交甲方，甲方为项目实际业主，乙方为项目代理业主（投资业主）；甲方以环城东路两旁土地经一级开发供给市场，以土地出让收益偿还乙方的投资建设资金与投资收益。二、乙方投资建设内容：环城东路及相关配套与附属工程，道路两旁一级土地开发工程，投资约4.5亿元人民币。其中环城东路A段在具备施工条件的前提下于2012年4月‘旅发大会’前建成投入使用。三、乙方投资建设资金的确定。乙方投资建设资金包括项目工程建设造价、按实计算费用和管理经费。（一）项目工程建设造价确定依据：执行贵州现行市政工程定额及相关配套文件，人工费、材料价格按贵州省有关部门发布的同期市场信息指导价执行，未列入《贵州省造价信息》中的材料，由指挥部（政府）、发包人、承包人、监理、审计共同以询价的方式确认，定额缺项由甲乙双方、监理、审计共同确定的组价计入工程价款，若有争议报经造价定站确定。工程造价由甲、乙双方各自聘请具有造价甲级资质的单位进行工程造价编制，双方误差不超过5%后取平均值。（二）按实计算费用包括该项目建设发生的辅助性费用（拆迁、征地、地勘、地勘、审计、监理、造价咨询、办理建设手续费等费用），计入乙方项目投资成本。（三）管理经费指成立本项目‘指挥部’的工作经费和乙方履行代理业主职责发生的管理费用，管理经费按上述（一）（二）项合计的5%计算。四、土地一级开发位置及土地价格：（一）土地一级开发位置以环城东路两旁红线指定为界定。每亩净地依据现评估双方确定不高于70万元。土地挂拍后乙方有权参与‘招、拍、挂’，同时土地拍卖价款优先解决乙方的建设投入，拍卖土地增益部分（超出70万/亩部份），乙方与甲方约定甲方占30%，乙方占70%按比例分成。（二）若第三方摘牌，乙方应得地价增益分成应随甲方支付乙方的建设投入款同时支付乙方。（三）一级开发土地是指用于商住开发的商住用地。五、投资进度与投资回报：（一）乙方应尽快完成环城东路投资建设，争取开工后在具备施工条件的前提下在二年内建设完毕。甲方确保于环城东路两旁（红线界内）整理750亩地（含里沙大道与环城东路A段间水西公园附近100亩地），于两年内提供招挂拍（第一年350亩，第二年400亩地），以保障乙方投资及收益偿还。（二）甲、乙双方约定以乙方每完成5000万元工程量作为一个结算段，当进度审计段完成、土地申报手续批复后甲方应在30个工作日内按量将相应的土地招拍挂出让，以保障乙方回收资金及投入。其中，甲方确保于2012年起，每年完成不低于350亩投资回报的土地整理用于招投拍挂出售支付投资款。（三）双方共同锁定合同道路外一块50亩土地（该地位于旧城改造南部棚户区改造地段，已取得用地指标的熟地，出让金在100万元/亩以上，地块，地块红线图附后宗地出让金作为乙方建设环城东路A段投入回报保证。六、对投资建设的环城东路项目，甲方确保相关手续的办理，确保工程施工正常进行，对一级土地开发相关手续，甲方负责落实。在出让地中乙方摘拍，乙方可以用投资工程量直接冲抵土地出让金，并享受黔西县人民政府招商引资优惠政策。该项目发生的一切费用（拆迁、征地、地勘、地勘、审计、监理、造价咨询、办理建设手续费等费用）计入乙方项目投资成本。七、乙方经土地招拍挂后获取的土地，甲方承诺在县级所收的规费和营业性收费上优惠，按规定实行减收或免收。八、在施工过程中，甲方的拆迁工作必须保证乙方正常组织施工，若因甲方拆迁（包括规划、用地）原因造成工程停建，自停建之日起1个月内办理完已完工程结算，自办完工程结算起1个月内支付完乙方建设投资款，并已完工程结算金额的20%赔偿乙方损失。九、本联合开发建设协议签订后，由乙方择选选定有资质施工单位并完善招投标手续与之签订工程施工承包合同，乙方作为代理业主，代表甲方履行部分职责。十、本协议签订后，于7个工作日内，乙方到位1000万元进入甲方指定账户作为履约保证金，接受甲方监管。十一、甲方应于30个工作日内完善以下附件，否则予以违约并承担资金占用费及赔偿由此带来的损失。1、本项目专项许可文件和立项许可文件；2、县政府授权县城投公司为项目业主的文件；3、城投公司公开遴选项目投资业主的相关文件。（1）贵州省黔西县环城东路项目建设公开遴选投资业主的公告；（2）贵州省黔西县环城东路土地整治项目建设公开遴选投资业主的办法。4、750亩投资回报土地的红线范围及图示和首期250亩土地经济技术指标。5、黔西县政府关于招商引资项目的各项优惠政策文件。6、县人大关于环城东路建设投资回报的决议（于2011年底前提供）。7、县政府关于将环城东路两旁土地整理新增可开发利用土地出让收益作投资回报的会议纪要”等。 2011年10月29日，黔西城投公司作为甲方、黔西亿丰公司作为乙方、重庆博海公司作为丙方，三方签订了《黔西县环城东路A段道路工程建设监管协议》，约定“根据黔西县人民政府授权和甲乙方已签订的《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治联合开发建设协议书》，乙、丙双方签订的《黔西县环城东路A段道路工程施工承包合同》，现甲方就该工程对乙方、丙方进行监管有关事项，经协商一致，签订协议条款如下：一、甲方为本工程的实际项目业主单位、乙方为投资业主。甲方对乙方投资建设、丙方承建的本工程进行监管，乙丙方同意接受甲方监管，并给予协助、配合。二、甲方对乙方投资建设、丙方承建的本工程实行全程监督管理，其监督行为对黔西县人民政府负责。三、甲方对乙方监管的内容：1、监督乙方落实本工程相应的资金到位。2、督促乙方严格执行基本建设有关法律法规及基本建设程序。3、监督工程进度、质量及安全文明施工。4、核定工程量、办理经济技术签证、委托监理，委托第三方对本工程进行造价控制、办理工程进度审计段决算和项目总决算。5、《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治联合开发建设协议书》规定的其他事项。6、督促乙方履行《黔西县环城东路A段道路工程施工承包合同》丙方的权利和义务。四、甲方对丙方监管的内容：1、督促丙方履行《黔西县环城东路A段道路工程施工承包合同》丙方的权利和义务；2、施工过程中如存在严重质量问题，或发生连续的安全责任事故，甲方有权直接责令丙方整改；3、现场经济、技术签证必须报甲方审核。五、乙方、丙方对甲方以上监管内容，应当积极落实和配合，以保证工程项目建设顺利实施。六、乙方在项目建设实施过程中，必须遵守国家的相关法律法规和服从县行业主管部门的管理。并将以下情况及时书面报告甲方，听取甲方意见：1、工程建设所需资金准备及到位情况。2、选定施工单位及工程招、投标情况。3、工程进度、质量、安全报告。4、工程预算、决算报告。5、《毕节地区黔西县环城东路建设及沿路土地整治联合开发建设协议书》规定的其他事项。六、协议有效期自签订之日起至工程竣工验收移交止。七、本协议一式陆份，甲、乙、丙双方各执贰份，具有同等法律效力，经双方签字（盖章）生效。重庆博海公司与黔西亿丰公司建立施工合同关系后，于2012年5月补办了招投标手续。 重庆博海公司签订协议后，便组织对黔西县环城东路A段道路（含文化桥）工程施工。在施工过程中，因受拆迁、黔西城投公司迟延提供地勘资料和施工图纸等影响，重庆博海公司被迫停工多天。2012年11月15日，重庆博海公司向黔西城投公司报送了《关于黔西县贯城河综合治理桥梁工程（文化桥）施工项目索赔报告》，请求毕节城投公司赔偿因工期延误造成的损失4855997.4元。监理单位、黔西亿丰公司工程项目部对该索赔报告签署情况属实，以业主、审计审核为准，黔西城投公司现场代表宋善福签署“上报情况属实，请公司及审计部门核实单价处理”。重庆博海公司于同日报送的《关于请求赔偿环城东路A段道路工程项目停工损失的报告》中，请求黔西城投公司赔偿环城东路A段道路工程停工损失7201108元，监理单位、黔西亿丰公司、黔西城投公司对该报告及重庆博海公司报送的《关于环城东路A段道路工程因拆迁导致停工造成人材机闲置的报告》均签署“情况属实”。重庆博海公司于2013年7月7日报送的《关于请求赔偿环城东路A段道路工程项目停工损失的报告》中，请求黔西城投公司赔偿2012年11月15日至2013年7月7日期间的停工损失6033075.53元。监理单位、黔西亿丰公司对该报告及《黔西县环城东路A段道路工程停工损失清单》签署“情况属实”。 因拆迁及村民阻工等问题，重庆博海公司向黔西亿丰公司或黔西城投公司报送了相关请求解决的报告；黔西亿丰公司也向黔西城投公司或黔西县人民政府报送了相关请求解决的报告。黔西亿丰公司于2012年4月12日、2013年8月20日分别向黔西县人民政府、黔西城投公司报送《关于请求尽快协调解决环城东路A段拆迁问题的报告》、《关于环城东路A段拆迁及村民阻工问题的报告》，请求解决影响施工的拆迁、经济补偿等问题。重庆博海公司向黔西亿丰公司报送了《关于环城东路A段拆迁问题及村民拦截压路机的报告》，请求黔西亿丰公司协商政府及黔西城投公司解决拆迁及影响施工的其他问题。因拆迁等问题未得解决，涉案工程未在合同期限内完成。对已完工程由建设单位黔西城投公司组织有关单位进行了竣工验收，并于2014年5月20日接收了竣工工程。2018年11月27日，黔西县审计局对黔西县环城东路A段工程道路（含文化桥）工程竣工结算进行审计并形成《审计报告》（黔县投跟审报[2018]13号），该审计报告载明：黔西县环城东路A段工程道路（含文化桥）工程经建设单位、施工单位和监理单位审核的竣工结算金额为82336864.51元（含停工损失18090180.93元），经贵州百胜工程建设咨询有限公司审核，黔西县审计局复核，对道路工程、桥梁工程、给水、路灯安装工程、绿化工程等部分的工程款作了调减，对施工合同造价按黔西亿丰公司与重庆博海公司签订的施工合同约定，下浮3%，调减1450279.06元；对停工损失18090180.93元不在结算审核范围，不作审核。按黔西县审计局的审计，黔西县环城东路A段工程道路（含文化桥）工程总价款为46892356.27元。被告黔西城投公司对审计报告无意见，原告黔西亿丰公司认为工程款按照其与重庆博海公司签订的施工补充协议约定工程造价不下浮，审计不该下调3%，即不该调减1450279.06元，工程总价款应为48342635.33元。根据黔西县审计局《审计报告》（黔县投跟审报[2018]13号）审计结果表明：涉案项目是先实施后完善立项、招投标等手续的项目，在完善招投标后，BT投资方黔西亿丰公司未根据招投标相关要求与重庆博海公司（中标施工单位）签订施工合同；同时由于前期工作准备不充分，管理不到位，导致项目工期拖延；在进行结算时，建设单位、监理单位对实施工程量、竣工结算资料等审核把关不严，导致结算虚报工程量及投资等问题。 本案当事人争议的焦点是：被告黔西亿丰公司、黔西城投公司应否赔偿原告重庆博海公司涉案工程的停工损失，如应赔偿，如何确认停工损失数额。 本院认为：被告黔西城投公司与被告黔西亿丰公司就案涉工程项目系委托代建关系，黔西亿丰公司将项目建成后交给黔西城投公司，黔西城投公司支付黔西亿丰公司建设投资款项。黔西城投公司是以自己的名义独立组织工程项目的实施，自主决定合同权利义务，其与黔西城投公司系委托代建关系，而非普通的委托代理关系。黔西亿丰公司以自己的名义与原告重庆博海公司签订《黔西县文化东路道路（首期850m）施工协议书》，直接与重庆博海公司建立建设施工合同关系，合同权利义务的承受者系黔西亿丰公司和重庆博海公司。黔西城投公司、黔西亿丰公司、重庆博海公司三方签订的《黔西县环城东路A段道路工程建设监管协议》也体现出黔西城投公司仅是工程项目建设的监管者，工程的发（承）包双方是黔西亿丰公司与重庆博海公司，故原告重庆博海公司以黔西城投公司与黔西亿丰公司系委托代建关系及黔西城投公司系工程实际项目业主为由请求黔西城投公司赔偿停工损失缺乏法律依据，本院不予支持。本案重庆博海公司主张的是停工损失，而非工程款，其称黔西城投公司至少在欠付款范围内承担支付责任亦无法律依据，本院不予采信。被告黔西亿丰公司作为案涉工程项目的发包方，与原告重庆博海公司建立了建设工程施工合同关系，原告以因履约中黔西亿丰公司的原因导致停工损失请求黔西亿丰公司承担赔偿责任，依法应予以支持。被告黔西亿丰公司辩称应由黔西城投公司直接向原告承担赔偿责任缺乏法律依据，本院不予采信。 本案工程项目系政府工程项目，涉及公共利益，黔西亿丰公司与重庆博海公司签订《黔西县文化东路道路（首期850m）施工协议书》时并未进行招投标，违反了《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项、第二项“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目”之规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”，该施工协议书无效。黔西亿丰公司、重庆博海公司双方未依法经招投标程序，擅自签订《黔西县文化东路道路（首期850m）施工协议书》，导致合同依法被确认为无效，双方均有过错，过错大小相当，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，本案中因履约所造成的损失主要体现在原告重庆博海公司的停工损失上，对重庆博海公司主张的停工损失额18090180.93元，黔西亿丰公司无异议，考虑到造成停工的原因黔西亿丰公司过错较大，对原告主张的损失18090180.93元，由被告黔西亿丰公司承担60%即赔偿原告10854108.56元，其余损失原告自行承担。被告黔西城投公司申请对停工损失进行鉴定，因其在本案中不是该损失的承担者，故本院不同意其申请。原告主张被告对停工损失承担支付银行利息的责任缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，原告请求被告黔西亿丰公司赔偿停工损失，本院依法支持合理部分；原告请求被告黔西城投公司赔偿停工损失缺乏依据，本院不予支持。依照依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项、第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项之规定，判决如下： 一、由被告贵州省黔西亿丰投资发展有限公司于本判决生效之日起15日内赔偿原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司停工损失10854108.56元； 二、驳回原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费155406.33元，由被告贵州省黔西亿丰投资发展有限公司负担86924元，原告重庆市博海建设工程（集团）有限公司负担68482.33元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院，逾期不上诉则本判决发生法律效力。 审判长 张 雄 审判员 田 川 审判员 徐 洪 二〇一九年二月十三日 书记员 赵文标