北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终655号 上诉人（原审原告）北京七麦科技股份有限公司，住所地北京市朝阳区。 法定代表人徐磊，董事长。 委托代理人韩建霞，北京七麦科技股份有限公司员工，住河北省保定市清苑县。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人刘海波，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 上诉人北京七麦科技股份有限公司（简称七麦公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初5518号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院审理查明： 一、诉争商标 1.申请人：七麦公司。 2.申请号：22015291。 3.申请日期：2016年11月24日。 4.标志 5.指定使用服务（第42类、类似群组4209；4220）：技术咨询；外包商提供的信息技术服务等（统称复审服务）。 二、引证商标 （一）引证商标一 1.注册人：上海银行股份有限公司。 2.注册号：16187961。 3.申请日期：2015年1月19日。 4.专用期限至：2026年3月20日。 5.标志 6.核定使用服务（第42类、类似群组4220）：计算机编程；计算机软件设计等。 （二）引证商标二 1.注册人：北京阳光伟烨网络技术有限公司。 2.注册号：18582965。 3.申请日期：2015年12月11日。 4.初审公告日期：2017年11月6日。 5.标志 6.核定使用服务（第42类、类似群组4209；4211；4224；4216；4220）：技术研究；艺术品鉴定等。 （三）引证商标四 1.注册人：毅诺网络科技（上海）有限公司。 2.注册号：20663594。 3.申请日期：2016年7月15日。 4.标志 5.指定使用服务（第42类、类似群组4209；4216；4220）：质量检测；计算机编程等。 （四）引证商标五 1.注册人：北京勤诚互动广告有限公司。 2.注册号：19744128。 3.申请日期：2016年4月25日。 4.标志 5.指定使用服务（第42类、类似群组4209；4220）：技术研究；技术咨询；计算机编程等。 三、被诉决定：商评字[2018]第56127号《关于第22015291号“ASO100及图”商标驳回复审决定书》。 被诉决定作出时间：2018年4月3日。 被诉决定认定：诉争商标的申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条和第三十一条的规定，驳回诉争商标在复审服务上的注册申请。 四、其他事实 七麦公司在原审庭审过程中明确表示对被诉决定关于服务类似方面的认定均不持异议，并提交了“aso100.com”顶级国际域名证书、“ASO100”作品登记证书、“ASO100”品牌所获荣誉、相关媒体报道、ASO海报设计图片等证据以支持其诉讼主张。同时，七麦公司认为国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）在评审阶段收到的光盘证据内容为空的情况下未通知七麦公司予以补正属于程序违法。经查，七麦公司所述的光盘证据多数属于诉争商标相关的宣传使用证据。 北京知识产权法院认为，诉争商标的主要显著识别字母部分“ASO”与引证商标一、二、四、五的显著识别文字部分“ASO”在文字构成、呼叫等方面相同，诉争商标和引证商标一、二、四、五分别构成使用在相同或类似服务上的近似商标。本案中，引证商标的权利人并未参与诉讼，七麦公司的证据均为单方证据，且其提交的证据不足以证明诉争商标在指定使用服务上经使用已具有足以与引证商标相区分的知名度。七麦公司提交的证据亦不足以证明其在先注册的商标经过使用已经取得较高的知名度，从而可以延及诉争商标，进而与各引证商标相区分，其在先注册的商标的情况不能成为诉争商标应予注册的依据。七麦公司提交的作品登记证书和域名证书均不能成为诉争商标应予注册的当然依据。七麦公司所述的光盘证据多数属于诉争商标相关的宣传使用证据，即诉争商标知名度方面的证据，不足以证明诉争商标在指定使用服务上经使用已具有足以与各引证商标相区分的知名度。商标评审委员会行为虽存在一定瑕疵，但对本案审理结果并无实质影响，予以指出。综上，七麦公司的诉讼理由缺乏事实和法律依据，其诉讼请求不予支持。据此，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决：驳回七麦公司的诉讼请求。 七麦公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决和被诉决定，中止本案审理至引证商标二的异议程序终结，责令商标评审委员会重新作出决定，其主要上诉理由为：一、原审判决认定事实错误；二、七麦公司已对引证商标二、四提出异议申请，该商标状态不确定，本案应中止审理；三、引证商标四初审公告的服务仅为“质量检测”，不再构成诉争商标申请注册的障碍；四、诉争商标具有显著性，与各引证商标未构成近似商标；五、七麦公司为诉争商标的使用投入了大量的人力物力，相关公众完全识别，不会与各引证商标产生混淆误认。 商标评审委员会服从原审判决。 经审理查明：原审法院查明的事实属实，且有诉争商标和引证商标档案、行政阶段相关材料及当事人陈述等证据在案佐证，本院对此予以确认。 本院认为： 商标法第三十条规定:“申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种或类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。”第三十一条规定:“两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一条申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。” 商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源之间存在特定的联系。 七麦公司在原审诉讼中明确认可诉争商标指定使用的服务与各引证商标指定使用的服务构成类似服务，本院经审查予以确认。至本案二审终结，引证商标四、五仍为有效在先申请商标，可以用于评述诉争商标能否核准注册。七麦公司主张引证商标四初审公告的服务仅为“质量检测”，不再构成诉争商标申请注册的障碍。即便如此，引证商标一、二、五指定使用的服务亦分别与诉争商标指定使用的全部复审服务构成类似服务。诉争商标由字母“ASO”和数字“100”两部分构成，虽然其数字部分有一定变形，但总体依然可以将其识别出来。诉争商标的主要显著识别字母部分“ASO”与引证商标一、二、五的显著识别文字部分“ASO”在文字构成、呼叫等方面相同，故诉争商标和引证商标一、二、五构成使用在同一种或类似服务上的近似商标。七麦公司提交的证据不足以证明其通过大量使用诉争商标进而产生与各引证商标相区分的效果。原审法院和商标评审委员会作出的结论并不无不当。七麦公司相关上诉理由，本院不予支持。 七麦公司主张其已对引证商标二、四提出异议申请，本案应中止审理。对此，并无法律法规规定上述事实是本案应予中止的法定理由，在商标异议申请尚无结论的情况下，七麦公司关于中止本案审理的请求，本院不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。七麦公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一、二审案件受理费各一百元，均由北京七麦科技股份有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长  孔庆兵 审判员  吴 斌 审判员  王东勇 二〇一九年二月二十七日 法官助理赵青媛 书记员赵静怡