贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔26民终258号上诉人（原审被告）：吴志廷，男，1976年4月4日出生，侗族，黎平县德化乡人民政府工作人员，住贵州省黎平县。委托诉讼代理人（特别授权）：刘文德，广东铭东律师事务所执业律师。被上诉人（原审原告）：周兴凡，男，1953年12月20日出生，汉族，住贵州省黎平县。被上诉人（原审被告）：告肖利珍，女，1962年6月4日出生，侗族，住贵州省凯里市。被上诉人（原审第三人）：黎平县双江镇人民政府。法定代表人王祥义，男，该镇镇长。上诉人吴志廷因与被上诉人周兴凡、肖利珍、黎平县双江镇人民政府民间借贷纠纷一案，不服贵州省黎平县人民法院（2018）黔2631民初435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案后，依法组成合议庭，经阅卷因当事人没有提出新的证据、事实和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。吴志廷上诉请求：撤销黎平县人民法院（2018)黔2631民初435号《民事判决书》判决，发回重审；或者查明事实后，依法改判。事实和理由：一审判决认定事实部分错误，一审判决将一审第三人黎平县双江镇人民政府排除在借款人范围之外，是对借款事实认定的错误。一审《民事判决书》第5页第7行至18行内容是：“本院经审理认定如下事实：2015年1月5日，……，2011年1月24日原告周兴凡转入该公司账号85718.40元，由黎平县双江镇财政所的工作人员代为管理该公司的账。2012年5月4日，肖利珍支付原告借款利息11480.00元。”一审判决上述事实认定上诉人认为没有错误，归纳起来是：1、黎平县双江镇人民政府、肖利珍、吴志廷签订《黎平县双江珍禽养殖场股东合伙协议书》；2、黎平县双江镇人民政府、肖利珍、吴志廷三方合伙成立贵州省黎平县珍禽养殖有限公司，没有到工商部门登记注册，不具备法人资格；3、黎平县珍禽养殖有限公司与被上诉人（一审原告）于2011年1月23日签订《借款协议》，约定借款金额10万元，借期1年，利率为0.083%,年利息为9960.00元。借款协议盖有该公司公章，有该公司法定代表人肖利珍签名，有该公司股东肖利珍、吴志廷签名。4、2011年1月24日原告周兴凡转入该公司账号85718.40元；5、2012年5月4日，肖利珍支付原告借款利息11480.00元。通过以上事实，可以证实如下事实：其一，黎平县双江镇人民政府、肖利珍、吴志廷三方签订《合伙协议书》，该协议是三方真实意思表示，没有违反法律法规强制性规定，是依法成立并合法有效的合伙协议。其二，贵州省黎平县珍禽养殖有限公司有公章、有银行帐户、有法定代表人、有合伙人、有合伙协议等，虽然没有依法成立合伙企业，但是个实实在在的经济实体，无疑构成了“合伙组织”或“合伙实体”。其三，贵州省黎平县珍禽养殖有限公司在不具备合伙企业法人资格前提下，以其名义进行民事活动——民间借贷，违反了我国《合伙企业法》第十一条第二款规定：“合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业名义从事合伙业务。”对该违法民事行为应由其全体合伙成员依据《合伙协议书》约定承担法律责任。其四，签订《借款协议》的借款人和借款使用人都是贵州省黎平县珍禽养殖有限公司，不是该公司的合伙人（股东）个人。《借款协议》上的股东签名，是代表“公司”（合伙组织或合伙实体）从事合伙事务，不构成《借款协议》的借款人或直接责任人。其五，2011年1月24日原告周兴凡转入该公司账号85718.40元，证实了《借款协议》的借款人是贵州省黎平县珍禽养殖有限公司而非股东肖利珍、吴志廷二人。综合上述事实说明，案涉《借款协议》的借款人是黎平县双江镇人民政府、肖利珍、吴志廷三方，而不仅仅是一审被告肖利珍、吴志廷二人。一审《判决书》第6页第13-15行认定的“根据《借款协议》上借款人签名，本院认定此借款为被告肖利珍、吴志廷共同借款，为被告肖利珍、吴志廷共同债务，应承担连带清偿责任”，是认定事实错误，据此裁判上诉人和一审被告肖利珍二人偿还被上诉人借款本金及利息，有失公平公正，判决错误，请求二审予以纠正，公正裁判。黎平县双江镇人民政府辩称，一、一审法院认定事实正确。上诉人认为“一审判决将一审第三人黎平县双江镇人民政府排除借贷在借款人范围之外，是对借款事实认定的错误”，是没有任何依据的。上诉人称“签订《借款协议》的借款人和借款使用人都是贵州省黎平县珍禽养殖有限公司，不是该公司的合伙人（股东）个人。《借款协议》上的股东签名，是代表公司（合伙组织或合伙实体）从事合伙事务，不构成《借款协议》的借款人或直接责任人”。答辩人认为，上诉人这个主张不合法、不合理。理由如下：1、上诉人仅从表面看问题，他忽略了签订《借款协议》时，“贵州省黎平县珍禽生态养殖有限公司”（以下简称“公司”）并没有取得营业执照，依据《合伙企业法》第十一条第二款的规定：“合伙企业领取营业执照前，合伙人不得以合伙企业的名义从事合伙业务”。也就是说，合伙企业在未取得营业执照前，不能对外开展业务，包括借款。合伙人肖利珍（一审被告，下同）、吴志廷(上诉人、一审被告，下同）以“公司”的名义从事借款，对合伙企业（“公司”）来说是无效的。2、《借款协议》加盖“公司”的公章，是持公章人滥用“公司”的公章，其目的是想把个人行为演变为“公司”行为，把借款的责任推给“公司”，但是，上诉人应当知道，此时“公司”尚未领取营业执照，还不能对外开展业务。在《借款协议》上加盖“公司”的公章，把借款责任推给“公司”的行为是得不到法律认可的，“公司”自然也就不能成为借款人。3、备辩人不在《借款协议》上签字，也就是说备辩人与一审原告周兴凡不发生借款的法律关系，此借款行为与答辩人无关。二、上诉人认为钱进入“公司”就是“公司”借款。这样的认识是错误的。上诉人称：“2011年1月24日原告周兴凡转入该公司账号85718.40元，证实了《借款协议》的借款人贵州省黎平县珍禽养殖有限公司而非股东肖利珍、吴志廷二人。”答辩人认为：上诉人言下之意就是钱进入“公司”账号，就是“公司”借款。这样的结论是错误的。理由是：钱进入“公司”之前，“公司”一直未取得营业执照，依据《合伙企业法》第十一条第二款的规定，此时的“公司”还不能对外开展业务。也就是说，原告周兴凡将钱转入“公司”，是受肖利珍、吴志廷的委托或授意将钱转入“公司”，从严格意义上来讲，原告周兴凡应该将钱交给肖利珍、吴志廷，再由肖利珍、吴志廷将钱交给“公司”。按照2010年1月5日，黎平县双江乡人民政府、肖利珍、吴志廷三方签订《黎平县双江珍禽养殖场股东合伙协议书》的约定，三方都应出资，根据上述意见，原告周兴凡转入“公司”的钱实际上是肖利珍、吴志廷交钱给“公司”的个人行为，可将这笔钱视为肖利珍、吴志廷个人应交的股东出资（股金）。不要认为钱给进入“公司”账号就认为是“公司”借的钱。因为，此时“公司”尚未登记领取营业执照，根据《合法企业法》第十一条第二款的规定，此借款是合伙人肖利珍、吴志廷违法以合伙企业名义从事的业务行为，应属于个人行为。综上所述，原审人民法院认定事实清楚，判决合法、合理。请求二审人民法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。周兴凡向一审法院起诉请求：依法判决被告偿还借款本2金100000.00元，并承担从2012年1月23日起按照约定利息计算至还清之日止。一审法院认定事实：2010年1月5日，黎平县双江镇人民政府、肖利珍、吴志廷签订了《黎平县双江珍禽养殖场股东合伙协议书》，成立贵州省黎平县珍禽养殖有限公司，该公司没有到工商部门登记注册。2011年1月23日，该公司与原告签订《借款协议》，约定由原告向双江镇信用社贷款100000.00元借给该公司，借期一年，利率为0.083%，年利息为9960.00元，借款协议上盖有该公司的公章，有该公司的法人代表肖利珍的签名，有该公司的股东吴志廷、肖利珍的签名。先扣除一年的利息9960.00元和根据借款协议的利率计算利息4321.6元，2011年1月24日原告周兴凡转入该公司账号85718.40元,由黎平县双江镇财政所的工作人员代为管理该公司的账。2012年5月4日，肖利珍支付原告借款利息11480.00元。一审法院认为，黎平县双江镇人民政府、肖利珍、吴志廷成立的贵州省黎平县珍禽养殖有限公司，没有到工商部门登记注册，没有独立的主体资格，以未注册的公司名义写的借条没有法律效力。《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十九条的规定，“法人或者其他组织应登记而未登记即以法人或者其他组织名义进行民事活动，或者他人冒用法人、其他组织名义进行民事活动，或者法人或者其他组织依法终止后仍以其名义进行民事活动的，以直接责任人为当事人”。《中华人民共和国民法通则》第一百零八条规定：“债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还”。《中华人民共和国民法通则》第八十七条规定：“债权人或者债务人一方人数为二人以上的，依照法律的规定或者当事人的约定，享有连带权利的每个债权人，都有权要求债务人履行义务；负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额”。根据《借款协议》上借款人签名，本院认定此借款为被告肖利珍、吴志廷的共同借款，为被告肖利珍、吴志廷共同债务，应承担连带清偿责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：“借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。”原告周兴凡在借款前预先扣除利息，实际出借的金额是85718.40元，故本院认定原告周兴凡实际出借给被告肖利珍、吴志廷的借款本金为85718.40元。至于利息问题，《借款协议》约定利率为0.083%，同时约定年利息为9960.00元，且原、被告都认可年利息为9960.00元，据此计算，本院认定的月利率为8.3‰；被告肖利珍已支付原告借款利息11480.00元，故被告肖利珍、吴志廷支付原告借款利息按月利率8.3‰计算，从2011年1月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止，应扣除被告肖利珍已支付利息11480.00元。为此，根据《中华人民共和国民法通则》第八十七条、第一百零八条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：被告肖利珍、吴志廷在本判决书生效后十五日内偿还原告周兴凡借款本85718.40元及利息（利息按月利率8.3‰计算，从2011年1月24日起至本判决确定的履行期限届满之日止，扣除已支付利息11480.00元），被告肖利珍、吴志廷承担连带清偿责任。案件受理费2300.00元，由原告周兴凡负担357.00元，被告肖利珍、吴志廷负担1943.00元。二审期间，双方当事人未提交新的证据。另查明，《黎平县双江珍禽养殖场股东合伙协议书》约定：一、双江珍禽养殖场成立于都011年元月，发起人有双江乡人民政府、凯里市肖莉珍、双江乡黄龙村一组村民吴志廷等人，委托法人为肖莉珍。二、从2010年元月5日起签订协议后，养殖场所发生的一切债权债务，由本协议所签名的股东共同承担。盈利及固定资产、流动资金，包括基础设施、设备及固定不动物资、土地经营权等也为股东共同享有。三、股东各自出资金额为：双江乡人民政府出资15万元，肖莉珍出资25万元，吴志廷出资10万元。共计50万元。……6、本协议股东成员有双江乡人民政府、肖莉珍和吴志廷三方，三位股东的股份按百分比划分，分别是：双江乡人民政府占有30%股份，肖莉珍占有50%股份，吴志廷占有20%股份。落款签名：黎平县双江乡人民政府（印章）法人陈启鸫、肖莉珍、吴志廷。《借款协议》甲方：周兴环，乙方：贵州省黎平县珍禽养殖有限公司。经双方协商，由甲方向双江信用社贷款壹拾万元（￥100000.00元）借给乙方。经审理，本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点：一审判决本案借款由肖莉珍、吴志廷二人连带偿还是否错误。经审理认为，黎平县双江乡人民政府、肖莉珍、吴志廷三方于2010年元月5日签订《黎平县双江珍禽养殖场股东合伙协议书》，三方当事人不仅在该协议书明确约定：三方为发起人、出资比例、占有股份、享有的权利和承担义务等内容，而且履行了部分出资义务。足以认定三方当事人为拟成立公司的全体合伙人。同时《借款协议》明确约定的借款方乙方是黎平县双江乡人民政府、肖莉珍、吴志廷三方拟成立的贵州省黎平县珍禽养殖有限公司，并明确约定“贷款壹拾万元（￥100000.00元）借给乙方”，并不是借给肖莉珍、吴志廷二人，落款加盖有三方拟定成立的公司印章、有拟定的法定代表人肖莉珍和股东肖莉珍、吴志廷签名，而该贷款在扣除利息后的本金85718.00元也是直接转入三方拟定成立的公司账号2641140001201100037976。足以认定黎平县双江乡人民政府、肖莉珍、吴志廷等全体合伙人是本案借款的借款人，是本案合伙债务的债务人。但因本案债权人周兴凡仅起诉部分发起人肖莉珍、吴志廷承担清偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定》第四条“公司因故未成立，债权人请求全体或者部分发起人对设立公司行为所产生的费用和债务承担连带清偿责任，人民法院应予支持。部分发起人依照前款规定承担责任后，请求其他发起人分担的，人民法院应当判令其他发起人按照约定的责任承担比例分担责任；没有约定责任比例的，按照约定的出资比例分担责任；没有约定出资比例的，按照均等份额分担责任”的规定，在债权人周兴凡仅起诉部分发起人肖莉珍、吴志廷承担清偿责任的情况下，承担了责任后的发起人肖莉珍、吴志廷可以通过另行起诉请求其他发起人黎平县双江乡人民政府按照合伙协议书约定分担责任。一审判决认定该借款仅为肖莉珍、吴志廷的共同借款事实虽有瑕疵，但判决作为部分发起人的肖莉珍、吴志廷承担连带清偿责任，符合上述司法规定情形，判决结果正确，没有错误。本院纠正后，予以维持。因本案当事人对借款本金数额及利率计算没有提出异议，本院予以确认。综上所述，吴志廷的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实虽有瑕疵，但判决结果正确，本院在判决理由中以予以纠正，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300.00元，由吴志廷负担。本判决为终审判决。审判长  刘志红审判员  刘 琴审判员  杨再幸二〇一九年二月二十六日书记员  杨 兰