贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔23民终51号 上诉人（原审原告、反诉被告）：贵州鸿运装饰工程有限公司，住所地：贵州省兴仁县屯脚镇鸿运小区。 法定代表人：张海泉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：周鸿飞，贵州天翊律所事务所律所。 上诉人（原审被告、反诉原告）：张成凤，男，1977年2月13日生，住贵州省兴仁县。 委托诉讼代理人：曾孔平，贵州旺明律师事务所律师。 上诉人贵州鸿运装饰工程有限公司（以下简称：鸿运公司）、张成凤合同纠纷一案，不服贵州省兴仁县人民法院(2018)黔2322民初105号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 鸿运公司上诉请求：撤销原判，依法改判或者发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一、一审认定案件基本事实错误。根据《中华人民共和国建筑法》第二条、第二十条，《建设工程质量管理条例》第二条第二款，《建筑装饰装修工程设计与施工资质标准》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上诉人与被上诉人签订的装饰装修合同应认定为无效，一审认定合同有效错误。二、一审适用法律错误。首先，如前所述，本案合同无效，故本案依法应适用《合同法》第五十八条以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定审理。其次，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，如被上诉人完成的工程经验收合格则上诉人应参照合同约定支付其工程款，如其完成的工程不合格，则上诉人无须支付工程款。兴仁县司法局东湖街道办事处司法所所作的工程明细清单中备注了“过道不缝中”、“地脚线斜边”、“梯步平台不平”、“地砖不平”、“梯步未收边”等内容，完全能够证明被上诉人完成的工程不合格，故上诉人不应支付被上诉人任何工程款，且被上诉人还应赔偿由此给上诉人造成的损失。一审采纳了兴仁县司法局东湖街道办事处司法所所作的工程明细清单，但忽略了清单中备注的工程不合格的内容，进而判决上诉人按照合格工程支付被上诉人工程款不当。且，被上诉人在一审答辩及反诉中已明确承认收到上诉人提供的水泥、砂石等，其对这些材料有妥善保管的义务，因被上诉人保管不善，导致上诉人提供的450包共计22.5吨水泥全部损失，该损失在兴仁县司法局东湖街道办事处司法所所作的工程明细清单中亦有记载，一审未判决支持上诉人的诉请不当。综上，请二审法院查清案件事实后支持上诉人的一审诉讼请求并驳回被上诉人的一审反诉请求或者将本案发回重审。 张成凤上诉请求：撤销原判，改判支持上诉人一审反诉请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实和理由：一审认定双方均存在过错，互不承担违约责任错误。双方签订合同之后，上诉人就组织工人进场施工，被上诉人并没有按照合同要求将所需的施工材料运输到施工现场，是上诉人晚上加班将施工材料运上楼的，被上诉人延期将施工主材地板砖运到，且施工期间经常停水停电，价值装修大厦门前修路堵塞，后续施工材料运不到场，致使上诉人未在工期内完工，造成上诉人误工损失3000元，且是被上诉人违约在先，未按期完工的责任应在于被上诉人。兴仁县司法局东湖街道办事处司法所所作的工程明细清单是被上诉人单方与司法所测量的，并未通知上诉人到场，一审认定为是双方进行的核实有误。且兴仁县司法局东湖街道办事处司法所所作的工程明细清单中仅体现部分，上诉人在一审中已提交工程量清单载明除兴仁县司法局东湖街道办事处司法所所作的工程明细清单外，上诉人还完成了另外30032.25元的工程，一审未予支持不当。 鸿运公司向一审提出诉求：1.请求法院判决张成凤支付违约金人民币共计25471.8元（以合同总发包价的1‰计算）；2.请求依法判决张成凤赔偿鸿运公司材料（水泥）损失共计人民币10800元；赔偿其他损失共计人民币36400元（暂按该数据计算，以最终结算为准）；3.判决本案案件受理费由张成凤全额承担。 张成凤向一审提出反诉请求：1.请求法院判决驳回鸿运公司的本诉请求；2.请求依法判决鸿运公司支付张成凤劳动报酬及误工损失费112745.61元（其中：劳动报酬82745.61元，误工损失费30000元）；3.本诉诉讼费及反诉诉讼费由鸿运公司承担。 一审法院认定事实：鸿运公司与张成凤于2017年6月23日签订《产业发展大厦1＃楼室内公共部位装饰装修工程施工合同》一份，该合同将兴仁产业发展大厦室内墙地砖铺贴、楼梯踏步砖等项目发包给张成凤施工，且该合同对地面贴砖、墙面贴砖、踢脚线、楼梯踏步贴砖价款进行了约定，分别为26元/平方米、28元/平方米、5元/米、31元/步。因双方对兴仁县司法局东湖街道办事处司法所核算工程量无异议，则可以算出鸿运公司需要支付给张成凤工程款分别为：1、贴砖部分：1987.14平方米×26元/平方米=51665.64元；2、踢脚线部分：3215.45米×5元/米=16077.25元；3、楼梯踏步部分：1180步×31元/步=36580元，上述工程总价款为104322.89元。合同签订后，鸿运公司共计向张成凤支付了合同款共计人民币56000元。 一审法院认为，鸿运公司与张成凤签订的《产业发展大厦1＃楼室内公共部位装饰装修工程施工合同》系双方真实意思的表示，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条之规定，自双方签订该《产业发展大厦1＃楼室内公共部位装饰装修工程施工合同》时该合同成立并生效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条之规定，合同签订后，双方均应按照合同约定履行自己的义务，本案中，鸿运公司未按期支付工程款给张成凤，张成凤未按期完成合同中确定的施工工程，双方均存在一定过错，则双方互不承担违约责任。后经兴仁县司法局东湖街道办事处司法所组织双方对张成凤完成工程量进行核算，应视为双方对该合同权利义务的变更，结合核算工程量，可以计算出鸿运公司应支付给张成凤的工程款为人民币104322.89元，扣除张成凤已经收到的工程款人民币56000元，鸿运公司尚需支付的工程款为人民币48322.89元。鸿运公司请求由张成凤承担材料损失10800元以及其他损失36400元，但鸿运公司并未举证证明其损失的具体情况，故对鸿运公司的该项请求不予支持。张成凤反诉请求由鸿运公司赔偿其误工损失30000元，但其并未提交充分的证据加以佐证，故对张成凤提出的该项反诉请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、由贵州鸿运装饰工程有限公司在本判决生效之日起三十日内一次性支付张成凤工程款48322.89元；二、驳回贵州鸿运装饰工程有限公司的全部诉讼请求；三、驳回张成凤的其余反诉请求。本诉案件受理费1615元，由贵州鸿运装饰工程有限公司负担。反诉案件受理费2550元，由贵州鸿运装饰工程有限公司负担1008元，由张成凤负担1542元。 二审中，张成凤提交图纸一张，拟证明张成凤实际所做的工程还包含花池两个、楼梯平台、贴花岗石、车位贴砖；鸿运公司对该证据的三性均不予认可，经审查，张成凤提交的图纸并无鸿运公司或者其工作人员的签章，真实性、关联性无法确认，该证据不影响一审裁判所依赖的法律事实认定的范围，不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，故对该证据不予采纳。 本院对一审查明事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、鸿运公司是否应向张成凤支付工程款，若应支付，工程款应为多少；二、鸿运公司是否应赔偿张成凤的误工损失，张成凤是否应赔偿鸿运公司的水泥损失。 关于争议焦点一。鸿运公司与张成凤签订的《产业发展大厦1＃楼室内公共部位装饰装修工程施工合同》系双方真实意思的表示，并不违反法律法规的强制性规定，合法有效。故鸿运公司上诉认为应当根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条的规定，不应当支付工程款的上诉理由不能成立，不予采纳。关于鸿运公司所述张成凤所做工程不合格的问题，一审中已经向鸿运公司释明如果认为张成凤所做工程存在质量问题，需要对工程质量进行鉴定，应向一审法院书面提出申请，鸿运公司表示不需要进行鉴定。双方均认可张成凤仅完成了案涉合同约定的部分工程，二审中鸿运公司陈述已经在张成凤所做工程的基础上另行组织施工，完成了后续工程，且张成凤所做的部分工程的原貌已经改变。鸿运公司提供的其余证据不足以证明张成凤所做的工程质量不合格，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，鸿运公司关于张成凤所做工程质量不合格的辩解不予支持。关于应支付的工程款，张成凤与鸿运公司对于兴仁县司法局东湖街道办事处司法所已经核算的工程量均无异议，张成凤主张其还完成了别的工程，但张成凤认可该部分工程并未在案涉合同范围内，一审中张成凤明确表示不需要对其所做工程量进行鉴定，张成凤所提供的其余证据均不足以证明其所完成的其余工程量以及对应价款，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应承担举证不能的不利后果。综上，鸿运公司应当根据兴仁县司法局东湖街道办事处司法所核算的工程量，根据双方合同约定的单价支付工程款，即总工程款为104322.89元，未支付的工程款为48322.89元。 关于争议焦点二。张成凤主张因鸿运公司延期提供材料，施工期间经常停水停电，导致其误工，请求判令鸿运公司赔偿其误工损失3000元。首先，案涉合同中并未约定鸿运公司向张成凤提供材料的具体时间，鸿运公司及张成凤均认可鸿运公司是根据张成凤的要求提供相应材料，张成凤并未提交证据证明鸿运公司未按照其要求，延期提供材料，导致其误工。张成凤所提交的证据亦不足以证明施工期间经常停水停电导致其误工。其次，对于其主张的误工损失30000元，其亦未提交相应证据证明该损失的具体计算标准且已实际产生。故对张成凤所提的误工损失不予支持。鸿运公司提交兴仁县司法局东湖街道办事处司法所核算的清单中记载“水泥损坏共计450包”，拟证明张成凤未尽到妥善保管义务，导致水泥损坏，据此要求张成凤赔偿其水泥损失10800元，鸿运公司并未提交证据证明兴仁县司法局东湖街道办事处司法所工作人员到现场进行核算工作量时通知过张成凤到场，张成凤亦未在该清单上签字，亦不认可该清单中记载的水泥损坏的内容，鸿运公司提交的其他证据不足以证明张成凤未尽到妥善保管义务，导致其水泥损失，依法应承担举证不能的不利后果，故对鸿运公司请求张成凤赔偿其水泥损失10800元不予支持。 综上，上诉人鸿运公司、张成凤的上诉请求不能成立，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8330元，由张成凤负担4165元，贵州鸿运装饰工程有限公司负担4165元。 本判决为终审判决。 审判长 程 鹏 审判员 张基柱 审判员 王克敏 二〇一九年二月二十七日 书记员 岑周鸿