山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁05民终140号 上诉人（原审被告）：田磊，男，1989年11月2日出生，汉族，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人:柴立俊，山东鼎旭律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李海宁，男，1989年11月13日出生，汉族，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：刘晓惠，山东恪诺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨书磊，男，1983年1月14日出生，汉族，住山东省广饶县。 委托诉讼代理人：李兵峰，山东众成清泰（东营）律师事务所律师。 原审被告：门小强，男，1990年4月18日出生，汉族，住山东省广饶县。 原审被告：田宝建，男，1988年6月15日出生，汉族，住山东省广饶县。 上诉人田磊、李海宁因与被上诉人杨书磊、原审被告门小强、田宝建身体权纠纷一案，不服山东省广饶县人民法院（2017）鲁0523民初376号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 田磊上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由杨书磊承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误，请求二审法院重新认定事实。本案起因系杨书磊醉酒驾驶机动车超速行驶，与前方同向行驶的田磊驾驶的车辆追尾，进而导致发生交通事故。该事故经广饶县公安局交通管理大队认定，杨书磊承担事故全部责任，田磊无责任。杨书磊对事故发生有重大过错，应当自行承担全部责任。事件发生后，田磊出于愤怒扇了杨书磊两个耳光，并未殴打杨书磊。一审庭审中，李海宁和田宝建均称，未动手打杨书磊。杨书磊未提交证据证明田磊、李海宁、门小强、田宝建殴打杨书磊，更无证据证明杨书磊的伤情是由田磊、李海宁、门小强、田宝建引起的。在杨书磊未完成举证责任的情况下，一审法院主观推定杨书磊所受伤害系由田磊、李海宁、门小强、田宝建导致，田磊、李海宁、门小强、田宝建的行为与杨书磊的损害后果之间存在因果关系，该推定违反了“谁主张、谁举证”的举证规则。二、杨书磊单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，不应作为认定案件事实的依据。诉讼过程中，杨书磊自行委托山东金盾司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理时间及护理人数进行司法鉴定。其单方委托行为违反了法定程序，违反了公平公正原则。同时，该鉴定机构所依据的鉴定标准是道路交通事故伤残评定准则，而本案并非道路交通事故，鉴定机构所依据的鉴定标准错误。依据现行法律规定，应当适用人体损伤致残程度分级。鉴定机构所作出的鉴定结论有利于杨书磊，表现为伤残等级过高、误工期限过长、鉴定费过高。三、一审判决没有兼顾公平原则，没有兼顾各方利益。一审庭审中，田磊、李海宁、门小强、田宝建陈述基本一致，均称没有殴打杨书磊。即便是动手扇了杨书磊两个耳光，也不会导致其脾破裂。根据广饶县公安局出具的鉴定意见通知书显示“原告外伤性脾破裂系左季肋部遭外界较强大的钝性暴力多次打击所致”，该结论与田磊、李海宁、门小强、田宝建陈述不符，据此可以排除杨书磊的损伤系田磊的行为引起。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 李海宁上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.上诉费由杨书磊承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。李海宁的行为与杨书磊的损害之间无因果关系，请求二审法院重新认定事实。本案的起因系杨书磊醉酒驾驶机动车超速行驶，与前方同向行驶的田磊驾驶的车辆追尾，进而导致发生交通事故。该事故经广饶县公安局交通管理大队认定，杨书磊承担事故全部责任，田磊无责任。杨书磊对事故发生有重大过错，应当自行承担全部责任。根据一审法院调取的广饶县公安局大王分局的讯问笔录可以看出，李海宁只是去帮田磊搬东西，并没有殴打杨书磊。田磊、门小强虽供述有殴打行为，但也只是对杨书磊头部及臀部进行殴打，并没有殴打杨书磊的腹部。杨书磊在询问笔录中陈述其发生交通事故从车上下来后就抱着头蜷缩在地上，以这种姿势蹲在地上已经保护了头部和腹部，李海宁等四人无法对其腹部进行殴打。杨书磊也没有提交证据证明李海宁等四人殴打杨书磊，更没有证据证明杨书磊的伤情是由李海宁等四人引起的。在杨书磊没有完成举证责任的情况下，一审法院主观推定杨书磊所受伤害系由李海宁等四人导致，李海宁等四人的行为与杨书磊的损害后果之间存在因果关系，该推定违反了“谁主张、谁举证”的举证规则，属于认定事实错误。二、杨书磊单方委托鉴定机构作出的鉴定结论，不应作为认定案件事实的依据。诉讼过程中，杨书磊自行委托山东金盾司法鉴定所对其伤残等级、误工期限、护理时间及护理人数进行司法鉴定。其单方委托行为违反了法定程序，违反了公平公正原则。同时，该鉴定机构所依据的鉴定标准是道路交通事故伤残评定准则，而本案并非道路交通事故，因此鉴定机构所依据的鉴定标准是错误的。依据现行法律规定，应当适用人体损伤致残程度分级。鉴定机构所作出的鉴定结论有利于杨书磊，表现为伤残等级过高、误工期限过长、鉴定费过高。三、广饶县公安局委托山东金盾司法鉴定所出具的司法鉴定意见书不能作为认定本案事实的证据使用。首先，山东金盾司法鉴定所出具的司法鉴定意见书中案情摘要部分显示，杨书磊发生交通事故后，被人拳打、脚踢、肘捣胸腹部，杨书磊主诉被人踢伤腹部2小时，与本案事实不符，根据广饶县公安局全部卷宗材料显示，李海宁等4人均未对杨书磊的腹部进行殴打，杨书磊也未提交证据证明李海宁等4人对其拳打脚踢腹部2小时，因此，就算鉴定意见为杨书磊外伤性脾破裂系遭外界较强大的钝性暴力多次打击所致，也不应认定为李海宁等4人所为，不排除他人致害的可能，因此需要杨书磊提供证据加以证明。其次，广饶县公安局在委托山东金盾司法鉴定所进行鉴定时，假设了仅有的两种致伤方式，即车祸气囊伤与殴打伤，这有悖常理。车辆在遭受撞击时气囊弹出的目的是缓和驾驶员遭受的冲击，保护驾驶人员，而气囊瞬间打开时虽然会对驾驶员造成冲击，但这种冲击力不足以致害。本案中可能存在的两种致伤方式应该为在交通事故过程中遭受方向盘或者车辆其他部位钝性撞击伤与殴打伤，虽然车辆发生碰撞时气囊已经打开，但仍不排除杨书磊遭方向盘撞击腹部的可能，现实生活中也不乏气囊虽打开但驾驶员仍受方向盘撞击致伤、致死的案例。因此，该鉴定意见书依据的事实与本案的事实不符，且假设的两种致伤方式错误，不能作为认定本案事实的证据使用。四、一审判决没有兼顾公平原则，没有兼顾各方利益。一审庭审中，田磊、李海宁、门小强、田宝建陈述基本一致，均称没有殴打杨书磊。即便是动手扇了杨书磊两个耳光，也不会导致其脾破裂。根据广饶县公安局出具的鉴定意见通知书显示“原告外伤性脾破裂系左季肋部遭外界较强大的钝性暴力多次打击所致”，该结论与田磊、李海宁、门小强、田宝建陈述不符，据此可以排除杨书磊的损伤系李海宁引起。五、根据《中华人民共和国侵权责任法》第十二条，两人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。本案中，根据李海宁等4人的供述，李海宁称没有动手殴打杨书磊，门小强、田宝建均称没有看见李海宁动手殴打杨书磊，李海宁只是接到田磊电话要他开车过去帮忙搬东西，并没有殴打杨书磊，所以李海宁不应承担赔偿责任。综上所述，请求二审法院撤销一审判决，依法改判或发回重审。 杨书磊针对二上诉人的上诉意见辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，责任比例划分适当，应予维持。一、在广饶县公安局刑侦大队刑事侦查阶段的讯问笔录中田磊、李海宁、门小强、田宝建均认可打人的事实，各侵害人为了减轻责任，在笔录中均存在避重就轻、刻意隐瞒的虚假陈述。并且因为本案没有及时立案侦查存在串供的可能性。所以，本案事实的认定应当以刑侦阶段的笔录为准。同时结合广饶县公安局对杨书磊遭到殴打的因果关系做出的鉴定意见。即：被上诉人是遭到外界较强大的钝性暴力多次打击所致，该认定符合民事证据认定规则中高度盖然性原则。二、针对杨书磊委托山东金盾司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，各当事人在一审中并未对杨书磊单方委托提出异议，自2017年1月1日起，人身损害赔偿与道路交通事故赔偿才适用同一标准，本案在一审第一次开庭法庭辩论终结前《人体损伤致残程度分级》并未颁布，所以应当适用旧的标准。故该鉴定意见书具有法律效力。综上所述。一审法院认定事实清楚、适用法律正确。请求二审人民法院依法驳回田磊、李海宁上诉，维持原判。 门小强针对二上诉人的上诉意见辩称，事故发生后田磊电话通知门小强到场，到场后门小强发现田磊在路边，门小强找到杨书磊的时候，杨书磊在路边捂着肚子打电话想找人来顶替自己，门小强又回到田磊处。门小强对杨书磊没有进行殴打，从看到杨书磊直至杨书磊离开，杨书磊一直捂着肚子。 田磊、李海宁均认可对方上诉意见。 田宝建未作答辩。 杨书磊一审诉讼请求为：1.判令田磊、李海宁、门小强、田宝建赔偿杨书磊医疗费、伙食补助费等共计10000元；2.杨书磊伤残赔偿金等其它费用另行变更；3.诉讼费用由田磊、李海宁、门小强、田宝建承担。诉讼过程中，杨书磊变更诉讼请求为：判令田磊、李海宁、门小强、田宝建赔偿杨书磊医疗费14067.83元、司法鉴定费4000元、误工费14992.92元、护理费6222.57元、伤残赔偿金189270元、被抚养人生活费79347.60元、精神抚慰金3000元、交通费500元、伙食补助费360元，共计311760.92元。 一审法院认定事实：2015年10月5日21时10分，杨书磊醉酒后驾驶鲁Ｅ×××××轿车沿广饶县大王镇路由西向东行使至泰山路路口处与前方同方向行驶的田磊驾驶的鲁Ｅ×××××轿车发生交通事故，致使鲁Ｅ×××××轿车乘车人董相云（系田磊母亲）受伤，两车损坏的交通事故，经广饶县公安局交通管理大队认定，杨书磊负该事故的全部责任，田磊、董相云无责任。事故发生后，田磊电话通知李海宁、门小强、田宝建到达事故现场并与杨书磊产生争执。杨书磊所受伤害，杨书磊称系田磊、李海宁、门小强、田宝建将其打伤，田磊、李海宁、门小强、田宝建称杨书磊所受伤害是交通事故所致。杨书磊受伤后，到东营市第二人民医院住院治疗12天，支付医疗费14067.83元，诊断为脾破裂、肝挫伤，住院期间由其妻子孟改青及其姐姐杨巧荣护理。杨书磊所受伤害经山东金盾司法鉴定所鉴定(系杨书磊委托)，该所出具的鉴定意见为：杨书磊2015年10月5日遭钝性外力作用致脾破裂，并行脾脏切除已构成道路交通事故八级伤残；误工期为120日，护理期为60日，建议住院期间护理人数为2人，出院后护理人数为1人，杨书磊为此支付鉴定费4000元。2015年11月3日，广饶县公安局出具的鉴定意见通知书的鉴定意见为：杨书磊的损伤程度为重伤二级。2016年2月1日，广饶县公安局对杨书磊伤情的致伤原因委托山东金盾司法鉴定所进行鉴定，该所于2016年2月22日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：根据委托机关提供的现有材料及仅有的两种致伤方式分析，杨书磊外伤性脾破裂系左季肋部遭外界较强大的钝性暴力（如拳击、肘捣、脚踢等）多次打击所致；若气囊系统启动时将冲开气囊盖板，且在瞬间展开充气，对乘员造成冲击伤或灼伤，则致脾破裂的可能性较小。广饶县公安局将上述鉴定意见于2016年3月20日通知了杨书磊，于2016年3月23日通知了田磊、李海宁、门小强、田宝建。事件发生后，田磊、李海宁、门小强、田宝建曾被广饶县公安局刑事拘留。一审庭审中，杨书磊、田磊、李海宁、门小强、田宝建均不申请对杨书磊所受伤害的伤残等级进行司法鉴定。杨书磊系山东浩宇橡胶有限公司职工，并与其妻子孟改青居住在该公司职工宿舍，杨书磊受伤前三个月平均工资为3748元，其父亲杨广水1952年8月14日出生，其母亲孙风杰1959年3月8日出生，杨广水与孙风杰婚后生育女儿杨巧荣（1977年4月15日出生）及儿子杨书磊，杨书磊与孟改青的子女情况为大儿子杨鲁生2008年8月8日出生、小儿子杨鲁豪2012年6月2日出生。 一审法院认为，公民的生命权、健康权、身体权应依法受到法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案中，杨书磊醉酒后驾驶机动车与田磊驾驶的机动车发生交通事故，杨书磊负该事故的全部责任，事故发生后，田磊未能理智地采取合法形式维护自己的权益，而是电话通知门小强、李海宁、田宝建到事故现场并与杨书磊发生争执，根据公安机关的讯问（询问）笔录及广饶县公安局委托山东金盾司法鉴定所进行鉴定所出具的司法鉴定意见书，可以推定杨书磊所受伤害系由田磊、李海宁、门小强、田宝建导致，田磊、李海宁、门小强、田宝建的行为与杨书磊的损害后果之间存在因果关系，其应对杨书磊的伤害后果负主要赔偿责任，杨书磊对该纠纷的发生也存在一定过错，应适当减轻田磊、李海宁、门小强、田宝建的赔偿责任，根据本案实际，一审法院确认田磊、李海宁、门小强、田宝建对杨书磊的伤害后果承担70%的赔偿责任，故对杨书磊要求田磊、李海宁、门小强、田宝建赔偿其医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、伤残赔偿金、被抚养人生活费、交通费、鉴定费的诉讼请求中的合理部分，予以支持。关于本次纠纷给杨书磊造成损失的项目和金额，作如下认定：杨书磊住院治疗12天，支出医疗费14067.83元，住院伙食补助费为360元；杨书磊的误工时间为120天，其误工费为14992元；杨书磊住院期间由其妻子孟改青及姐姐杨巧荣护理，出院后由其妻子护理，其按城镇居民人均可支配收入标准主张护理费，符合相关法律规定，护理费为6222.57元；杨书磊的伤情为八级伤残，其残疾赔偿金为189270元；杨书磊一审庭审中主张的被抚养人生活费79347.60元小于按法律规定计算的数额，系杨书磊对其诉讼权利的处分，予以确认，按照有关法律规定，该项费用应并入残疾赔偿金；杨书磊主张的交通费酌定为200元；其因伤残鉴定支出的鉴定费为4000元，以上各项费用共计308460元。根据杨书磊所受伤害程度及伤残等级，对其主张的精神损害抚慰金酌定为1000元。田磊、李海宁、门小强、田宝建提出的相关抗辩主张，依据不足，不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十六条规定，判决：一、田磊、李海宁、门小强、田宝建于判决生效之日起十日内共同赔偿杨书磊医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、住院伙食补助费、交通费、鉴定费共计308460元中的70%计款215922元；二、田磊、李海宁、门小强、田宝建于判决生效之日起十日内共同赔偿杨书磊精神损害抚慰金1000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5977元，由杨书磊负担1818元，由田磊、李海宁、门小强、田宝建负担4159元。 二审中，田磊、李海宁分别提交广饶县公安局撤销案件决定书一份、撤销告知书一份，证明：该二份证据系广饶县公安局于2018年12月10日依法作出，本案一审庭审结束时间为2017年7月10日，一审判决时间为2018年9月3日，该二份证据属于二审新证据；广饶县公安局已以“侦查过程中发现不应对上诉人田磊追究刑事责任”为由，决定对田磊、李海宁故意伤害杨书磊一案予以撤销；作为侦查机关的广饶县公安局，无法认定是因为田磊的行为造成了杨书磊脾脏破裂的后果，不能排除是其他致伤方式和致伤原因导致杨书磊脾脏破裂的可能。一审法院未依照法定程序依法委托鉴定机构对田磊等人的行为与杨书磊的损害后果有无因果关系作出鉴定，推定杨书磊所受伤害系由田磊等人导致，田磊等人与杨书磊的损害后果之间存在因果关系，属于认定事实错误。 田磊、李海宁对对方提交的证据和主张的证明目的均无异议。 杨书磊质证称，对真实性无异议，对证明目的不予认可，该证据与本案不存在关联性。刑事案件证据标准是该排除一切合理怀疑，而民事案件证据规则为高度盖然性规则。关于致害的因果关系，广饶县公安局已委托鉴定机构对该事实进行了鉴定，并且鉴定机构出具的鉴定意见认定杨书磊系遭外界较强大的钝性暴力多次打击所致，应当以鉴定意见为准。 门小强质证称，同意田磊、李海宁的意见。 本院分析认为，公安机关对刑事案件的处理结果与民事责任的承担没有必然联系，上述证据记载的内容不能证明其主张的证明目的。 杨书磊、门小强、田宝建在二审中未提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审争议的焦点问题为：一、一审判决田磊、李海宁承担侵权责任是否正确；二、杨书磊自行委托所作的鉴定意见是否应作为认定案件事实的依据。 关于焦点问题一。《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。门小强于2015年10月14日在公安机关讯问过程中陈述，“田磊当时很生气，就用拳头打他”“田磊、我、田宝建三人对他身上拳打脚踢，李海宁一直抓着这个人的衣领，这样打了二三分钟”“打了司机脸上好几巴掌”。田磊在公安机关讯问过程中陈述，在殴打肇事司机时“我和门小强参与来，田宝建我没有注意”。李海宁在公安机关讯问过程中陈述，“田宝建、田磊、门小强打对方的车主来”，“大约一星期前，我伙同门小强、田磊、田宝建等人在广饶县大王镇新世界小区北十字路口东边一点靠南的地方殴打一个和田磊发生交通事故的对方肇事司机”。且上述人员均认可在事故发生后，曾相互串通在公安机关讯问过程中作出虚假陈述。公安机关对田磊、门小强、李海宁、田宝建等人的讯问笔录，与广饶县公安局委托山东金盾司法鉴定所对杨书磊致伤原因所作出的鉴定意见“外伤性脾破裂系左季肋部遭外界较强大的钝性暴力（如拳击、肘捣、脚踢等）多次打击所致”，以及杨书磊的陈述和伤情相互印证，能够达到民事证据高度可能性，一审综合上述证据认定侵权事实以及因果关系正确，本院予以维持。上诉人田磊、李海宁就已经在公安机关讯问过程中认可的事实，在庭审过程中作出相反陈述，对此未提交证据予以证明，本院对其该项上诉意见不予采纳。 关于焦点问题二。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。本案中，杨书磊自行委托鉴定机构对伤残程度、务工时间、护理人数及期限进行鉴定，田磊、李海宁等人并未提交足以反驳该鉴定意见的证据，在一审中亦未申请重新鉴定，其二审主张该鉴定系单方委托违反法定程序、公平公正原则，缺乏事实和法律依据。同时，现有证据不能证明该鉴定意见存在重新鉴定或不予采信的情形，一审法院采信杨书磊自行委托作出的鉴定意见并无不当。 田宝建经本院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其对自己部分诉讼权利的放弃。 综上所述，田磊、李海宁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11954元，由田磊、李海宁各负担5977元。 本判决为终审判决。 审判长 聂 燕 审判员 于秋华 审判员 崔海霞 二〇一九年二月二十五日 法官助理王欣欣 书记员杨玉洁