四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川2002民初2284号 原告：李崇东，男，1970年8月30日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 委托诉讼代理人：邵林，资阳市雁江区伍隍法律服务所法律工作者。 被告：四川恒通建筑安装工程有限公司，住所地乐至县天池镇公园路**。 法定代表人：杨昕。 委托诉讼代理人：向香素，四川素文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：敖红燕，四川法助律师事务所律师。 被告：杨崴，男，1969年10月9日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。 被告：中车资阳机车有限公司，住，住所地资阳市雁江区晨风路**一社会信用代码91512000786693055N。 法定代表人：向军，董事长。 委托诉讼代理人：韩菲菲，男，1987年4生25日生，系公司法务和审计部副部长。 委托诉讼代理人：袁祖辉，男，1976年5月16日生，系公司法律顾问。 原告李崇东与被告四川恒通建筑安装工程有限公司（以下简称四川恒通）、杨崴、中车资阳机车有限公司（以下简称中车资阳）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月7日作出（2018）川2002民初456号民事判决。原告四川恒通不服该判决，向四川省资阳市中级人民法院提起上诉。四川省资阳市中级人民法院于2018年4月24日作出（2018）川20民终226号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李崇东及其委托诉讼代理人邵林、被告四川恒通、中车资阳到庭参加诉讼，被告杨崴经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告李崇东向本院提出变更后的诉讼请求：⒈判决四川恒通和杨崴给付原告工程款430034.96元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，自起诉之日起，至付清之日止）；⒉判令中车资阳在未付工程款范围内对四川恒通和杨崴的债务承担连带责任；⒊案件受理费等由被告负担。事实及理由：2014年9月起，原告在被告恒通建筑安装公司承建的南车资阳机车有限公司锻铸事业部水压机工段整体搬迁改造项目工程四标段做环氧树脂地坪及部分附属工程，全部的材料费和人工费均是原告垫支。2015年夏季工程完工，经被告现场施工管理人员验收并报甲方核算，被告应支付原告工程款430,034.96元，但被告至今未付。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 被告四川恒通辩称，该项目确实是四川恒通在承建，内部承包人是公司职工杨崴。但⒈李崇东并未对诉请的工程实际施工，该工程已经在2014年1月2日竣工，而李崇东陈述的入场时间是2014年8月。具体施工人员不清楚，因为杨崴没将相关资料报送公司。而马德均的证言也不能采信，其在另案中也起诉了杨崴和四川恒通，有利害关系。⒉即便原告是实际施工人，也与四川恒通无关。四川恒通没有与原告建立过任何合同关系，不是适格被告。⒊另外，不可能按照中车资阳与四川恒通的结算价来和计算工程价款。该价款是中车资阳与四川恒通之间的约定，并非与原告之间的价格约定。而之后李崇东申请的所有鉴定，四川恒通都不予认可，四川恒通是没同意鉴定的。四川恒通不是本案的适格主体，⒋本案已过诉讼时效。自李崇东自认的完工时间2015年夏到第一次起诉时（2018年），已超过两年诉讼时效。且杨崴签字的效力，不能代表公司认可诉讼时效重新计算。 被告杨崴未作答辩。 被告中车资阳辩称，⒈本案的部分鉴定程序以及前期质证，中车资阳都未参加，不予质证。⒉中车资阳与李崇东之间无合同关系，不应承担责任。⒊中车资阳只有30余万款项未拨付给四川恒通，且已被法院冻结，即便要支付给原告，也应按先后顺序处理。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方提交的有争议的主要证据及相关事实，本院作如下认定：⒈马德均系杨崴安排的该项目的现场管理人，此事实有（2018）川2002民初133号民事判决认定，故其签字确认的结算单和当庭陈述的施工事实，本院均予以采信。而杨崴“属实”的签字虽仅签在总计16220元的结算单上，但其认可的金额为26万，显然涵盖的内容并不止于该页记载的工程内容。而剩余部分，结合马德均的签字和证言，应认定，总价413814.96元的结算单上记载的工程内容，也是由李崇东实际施工完成。⒉《技术、经济签证核定单》、《工序交验单》（原件）、《2014年8月阶段工程量计价》、《建筑工程施工合同补充协议》（合同编号：基建2013-20附一）等，均表明该项目在四川恒通辩称的竣工时间后（2014年1月2日），仍在进行中。四川恒通辩称这些资料是在实际竣工后虚设的，但并未提交证据证明，且与证人证言相矛盾，故对四川恒通的该辩称以及中车资阳于2018年1月31日出具的《情况说明》，不予采信。⒊《工程造价鉴定意见书》以及杨崴签字真实性的《司法鉴定意见书》。⑴四川恒通虽不同意鉴定，但为举证而申请鉴定系法律赋予原告的权利，不以四川恒通意志为转移。⑵中车资阳辩称前期鉴定程序未参与，不予质证，但本院已在其参与诉讼后，及时告知了其对已经经过的鉴定程序可以查阅、问询并提出异议，但在本院规定的时间内，中车资阳未行使相关权利、未提出异议，则不得再以此为由抗辩。⑶工程造价的鉴定过程中，鉴定机构曾要求补充提交7项材料，本院通知了各方当事人提交。四川恒通和中车资阳虽然对原告李崇东提交的材料品牌、具体做法等不予认可，但其作为建设方和施工方，必然在前期签订合同时对以上内容有相关约定，在后期移交、竣工结算时，也必然会有最终的实际施工情况资料。该二被告在法院释明后，仍然持有资料而不提供，则本院推定李崇东提供的资料真实，据此得出的鉴定意见，予以采信。⑷四川恒通辩称，在鉴定机构实际勘验现场时，原告已经承认，自己所作的工作仅仅是补烂，并提供了录音光盘。本院认为，录像内容上，并不能明确分辨，李崇东的妻子所谓的“就是修修补补”仅仅指的是部分工程内容是“修修补补”还是全部工程都只是“修修补补”。且四川恒通仅是辩称李崇东未做该部分工程，但一直不能说出完成该部分工程的实际施工人员，再结合马德均的证言，故对该光盘不予采信。⑸被告恒通提供了（2018）川2002民初140、141号民事判决书，该两案系劳务合同纠纷，与本案并非同样的法律关系，故不属于应同案同判的案件，不予采信。根据经审理采信的证据，本院查明事实如下： 2013年6月22日，四川恒通向南车资阳机车有限公司（后更名为中车资阳）出具介绍信，由杨崴到中车资阳办理“锻铸事业部整体搬迁项目、锻造铸造车间工艺设备基础工程”，后四川恒通与中车资阳就“锻造事业部整体搬迁改造项目锻造车间工艺设备基础工程ⅳ标段”（以下简称ⅳ标段工程）签订了合同协议和《补充协议》（合同编号：基建2013-20附一）。前者约定的工期自2013年7月15日至2013年10月14日，后者（ⅳ标段新增工程项目）约定的工期自2013年10月15日至2014年6月30日。2013年7月12日，四川恒通（甲方）与杨崴（乙方）签订《内部承包合同》，约定将上述工程发包给杨崴，甲方委托乙方对该项目进行现场管理，乙方各阶段的书面材料都应报甲方批准，甲方不定期对乙方进行抽查、指导，乙方有获得工资、奖金等的权利，具体数额按甲方的考核制度由财务部门统一办理。7月13日，双方又签订了《内部承包补充合同》，约定项目由乙方独立核算、自负盈亏。该项目不再进行效益、奖励考核，无论盈亏，均按照工程收入向甲方缴纳2%的管理费。 后李崇东与杨崴达成口头协议，由李崇东组织人员对ⅳ标段工程中的环氧树脂地坪及部分附属工程进行施工，但无证据证明双方对单价是怎样约定。2015年，李崇东施工队施工完毕并交付。2017年11月30日，杨崴聘请的该项目的现场管理人员马德均分两页签字确认了李崇东在该项目中完成的工程内容和工程量，马德均签写“情况属实。单价由杨总确定”。杨崴在第二页签写“属实杨崴合计：贰拾陆万元整”。 本次审理中，因四川恒通否认上述签字系杨崴所签，李崇东提出笔迹鉴定申请，给付鉴定费2200元，鉴定结论为，系杨崴签字。李崇东又对马德均确认的工程内容和工程量提起了《工程造价鉴定意见书》，给付鉴定费15000元，鉴定意见为：⒈可确认的1-41项目所涉金额为261724.69元；⒉42-45项所列的内容，因工作内容模糊，不能鉴定实际的金额，该部分涉及金额20000元。 另查明，ⅳ标段工程已经竣工验收，中车资阳尚有应付款项未向四川恒通支付。 本案争议焦点为：⒈本案是否已过诉讼时效？⒉李崇东是否对其诉请的工程内容进行了实际施工？工程价款应如何认定？⒊给付工程款的义务人应如何确定？ ⒈本案是否已过诉讼时效？ 四川恒通辩称，根据李崇东自述，该工程于2015年夏完工，则自2017年夏开始，已过诉讼时效。而杨崴和马德均在2017年11月的签字，不能代表四川恒通发生诉讼时效中断的法律效果。本院认为，根据法律规定，当事人可行使诉讼时效抗辩，也可自愿放弃。但其若未在一审中抗辩，则视为放弃了该抗辩权或者抗辩权的行使期间已经过，在后来的二审程序中时，除非出现新的与诉讼时效有关的证据，否则不得再以诉讼时效抗辩。本案系发回重审的案件，四川恒通在原一审中未作诉讼时效抗辩，则应视为其已经放弃了抗辩权或者说抗辩权的行使期间早已在原一审结束时就已经经过，那么在一审后的二审程序和二审后的发回重审程序中，均不得再抗辩诉讼时效。故对其诉讼时效的抗辩，不予支持。 ⒉李崇东是否对其诉请的工程内容进行了实际施工？工程价款应如何认定？ 四川恒通辩称，原告诉请的工程内容并不是李崇东实际施工的，但又无法向法庭陈述该项目的实际施工人是谁。相反，其认可的项目内部承包人杨崴聘请的现场管理人员马德均证实，诉请的工程内容确系李崇东施工，而杨崴也在马德均的签字下方进行了签字。该签字虽仅签在第二张（总计16220元）结算单上，但其认可的金额为26万，显然涵盖的内容并不止于该页记载的工程内容，而应包括马德均同样签字确认的第一张（总价413814.96元）结算单上的工程内容，故本院认定李崇东对其诉讼的工程内容进行了实际施工。 工程价款方面，因原告并未举证证明双方对价款的约定，故本院采信鉴定机构对本案讼争工程项目在2014年8月时市场价值的鉴定意见。现鉴定机构能够明确其中41项内容所涉金额为261724.69元，予以支持。42-45项内容因工作内容模糊等原因，无法鉴定工程造价。原告主张，用1-41项的总鉴定金额与中车资阳核算的金额之比，来酌情支持42-45项的金额。但本院认为，鉴定机构无法确定，无法酌情估算，必然有其原因，法院作为非专业人士，不能对专业领域想当然的估算，否则极可能犯常识性错误。比如前41个项目，每个项目的鉴定价格与中车资阳核算金额的比值都是不一样的，采用单项的比值和采用总金额的比值，会得出不同的金额。综上，原告现虽能证明该部分工程确为原告所施工，但未举证证明其价格，故对该部分工程的诉请，不予支持。 ⒊给付工程款的义务人应如何确定？ 本案工程系四川恒通承包，并以书面形式承包给杨崴。没有证据证明杨崴是四川恒通内部员工，亦无证据证明其为杨崴提供了人力、技术、财务上的管理和支持，相反，补充合同约定的是杨崴自负盈亏，自担风险，只向四川恒通缴纳2%的管理费，故杨崴与四川恒通之间是分包给不具备用工主体资格的个人。但无证据证明原告李崇东在2014年时知道二者的内部关系，故在外观表征上，四川恒通确系该工程的承包方，而杨崴系其安排的现场总负责人员，因此，李崇东确可对杨崴产生合理信赖，认为自己是通过杨崴与四川恒通建立了合同关系，构成表见代理。而根据法律规定，表见代理的法律后果由被代理人承担，故本案中，四川恒通应承担给付工程款的义务，杨崴不承担责任。而中车资阳应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，在未付工程款范围内承担责任。 综上，李崇东于2014年、2015年组织人员对诉请的工程进行了实际施工，可以确定的工程价款为261724.69元。李崇东虽无施工资质，合同无效，但工程已实际竣工验收，而四川恒通作为表见代理中的被代理人，应支付李崇东工程价款261724.69元及利息（利息自2018年1月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止），并承担因其否认而导致的笔迹鉴定费2200元以及部分工程价款鉴定费261724.69元/430034.96元×15000元=9129元。资阳中车虽与李崇东无直接的合同关系，但根据法律规定，应在欠付工程款范围内，对261724.69元工程款承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条第五项、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条,《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，判决如下： 一、被告四川恒通建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告李崇东工程款261724.69元及利息（利息自2018年1月16日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）； 二、被告四川恒通建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告李崇东笔迹鉴定费2200元以及工程造价鉴定费9129元； 三、中车资阳机车有限公司在欠付工程款范围内，对上述的工程款261724.69元承担责任； 四、驳回原告李崇东的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7750元，由原告李崇东负担4717元，被告四川恒通建筑安装工程有限公司负担3033元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳 市中级人民法院。 审 判 长  陈苓丽 人民陪审员  刘显清 人民陪审员  姚金元 二〇一九年二月十九日 书 记 员  李 玲