湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘11刑终199号原公诉机关：永州市冷水滩区人民检察院。上诉人（原审被告人）：何某甲，外号“老三”，男，1982年6月22日出生，汉族，湖南省永州市双牌县人，初中文化，无业。因涉嫌贩卖毒品罪于2018年3月14日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年3月28日经永州市冷水滩区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于永州市看守所。原审被告人：张某甲，男，1996年11月4日出生，汉族，湖南省永州市冷水滩区人，初中文化，无业，因涉嫌贩卖毒品罪于2018年3月19日被永州市公安局冷水滩分局刑事拘留，同年3月28日经永州市冷水滩区人民检察院批准逮捕，次日被执行逮捕。现因一审所判刑期已满被释放在家。湖南省永州市冷水滩区人民法院审理永州市冷水滩区人民检察院指控原审被告人何某甲、张某甲犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月24日作出（2018）湘1103刑初596号刑事判决。原审被告人何某甲不服，于2018年12月26日提出上诉。永州市冷水滩区人民法院于2019年1月25日向本院移送案卷，本院于2019年2月1日收到案卷并立案。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定，被告人何某甲与被告人张某甲原系同事，2018年2月，被告人张某甲的朋友曾某甲询问被告人张某甲是否认识卖毒品的，被告人张某甲遂将被告人何某甲的微信号推荐给了曾某甲。因不熟悉，被告人何某甲没有同意添加曾某甲为好友。2018年2月15日农历除夕晚上被告人张某甲多次电话与被告人何某甲联系，被告人何某甲于当晚21时从冷水滩岚角山赶到冷水滩区碧涛湘江酒店旁，与张某甲、曾某甲等人见面，以400元的价格卖给曾某甲1粒麻古和1块冰毒。同时，被告人张某甲微信告知何某甲“185****3726、199****6212以后这2个人找你拿东西，你就给他们，其他的人莫拿给他们了”。2018年2月17日，曾某甲与被告人何某甲联系，在冷水滩区碧涛湘江酒店旁，被告人何某甲以300元的价格卖给曾某甲1粒麻古与1粒冰毒。2018年3月8日，曾某甲与被告人何某甲联系，在冷水滩区碧涛湘江酒店旁，被告人何某甲卖给曾某甲400元的2粒麻古与1粒冰毒。2018年3月13日，曾某甲的“老弟”余某甲用曾某甲185****3726的手机与被告人何某甲联系购买毒品，双方约定在冷水滩区新火车站广场见面交易，之后余某甲向公安机关举报。当晚21时许，在冷水滩区新火车站广场雷某甲副食店，被告人何某甲以600元贩卖给余某甲3粒麻古、2粒冰毒。交易完成后，在该副食店门口，被告人何某甲被当场抓获。经鉴定，3粒麻古净重0.29克，检出甲基苯丙胺和咖啡因成分；2粒冰毒净重0.58克，检出甲基苯丙胺成分。2018年3月18日，被告人张某甲被抓获归案。原判据以认定上述事实的证据有：1、抓获经过，证实被告人何某甲、张某甲系被抓获归案。2、户籍资料，证实被告人何某甲、张某甲犯罪时已成年，具有完全刑事责任能力。3、通话记录、微信截图，证实被告人何某甲、张某甲于2018年2月15日的电话联系情况；2018年3月13日被告人何某甲与余某甲所持185****3726手机的联系情况，及张某甲将曾某甲、吴某甲的电话告知何某甲，介绍他们向被告人何某甲购买毒品的事实。4、证人余某甲的证言，证实2018年3月13日晚上20时18分其用曾某甲的手机联系138****7358，说要购买平常那么多毒品（一般是2粒麻古，少许冰），对方说在新火车站旁的广源广场，叫其过去以后打电话。其就到凤凰园向民警报告了情况，之后与民警一起来到新火车站广源广场，在亿源超市旁给138****7358机主打电话，对方叫其在超市附近等，约20时57分接到毒贩（后知道叫何某甲）的电话，叫其到停车场的警车旁。其走到警车旁，看见何某甲，就按他的要求跟着走到停车场对面的雷某甲副食店收银处，何某甲先用自己的25元钱买了2包11元的烟，然后就叫其给买毒品的钱给何某甲，其就将事先准备好的600元钱给了何某甲，何某甲给了其一个棕色的白沙烟盒子，里面有一些塑料袋装的冰和3粒用锡纸包装好的麻古，其就拿着烟盒子，何某甲拿着钱从副食店走出来，被埋伏在门口的民警抓获。经称重3粒麻古0.29克，冰重约0.58克。其之所以主动配合公安机关抓获何某甲，是因为朋友曾某甲吸毒被抓，其内心痛恨吸毒和贩毒的，3月13日上午曾某甲主动叫其配合公安机关将138****7358的机主抓获。5、证人雷某甲的证言证实，2018年3月13日晚上20时50分许，其店里过来几个人买东西，其中两名男子来到收银台边的烟柜边，一名30多岁的男子买了两包兰州烟。这两名男子拿了烟一起走出店门，刚到门口就被民警抓住了。6、证人曾某甲的证言，证实他吸食的毒品是跟一个30多岁的男子购买的，他向该人购买毒品是张某乙介绍的，张某乙告诉了他138****7358这个号码，说是机主很好的朋友，卖毒品的，他没有给好处给张某乙。张某乙的微信号是sk2017x,微信名是：那时的，外号叫小飞，他一般叫小飞哥。他从老三处购买过四、五次毒品，记得比较清楚的有三次。第一次找老三购买的时间是农历大年三十2018年2月15日21时许，地点在河东碧涛湘江酒店旁，19时小飞打电话问他要不要购买毒品了，他说要。之后小飞就跟桃子开着一辆猎豹车来接他到碧涛湘江酒店旁，小飞打电话给老三。约在21时许，老三来了，桃子拿出400元给他，叫他下车与老三交易。老三给了他一个烟盒，他上车后从烟盒里拿出来一粒麻古跟一块冰毒；第二次是过了两天，也就是2018年2月17日凌晨2时许，他打电话给老三，跟老三说是小飞耍得好的，上次小飞带他拿过货的，要老三再卖点货给他。老三同意了，并问要多少，他说要300元，二人约好在碧涛湘江酒店旁交易。见面后，他给了300元钱，老三给了他一个空烟盒，里面有1粒麻古、1粒冰毒。他马上打电话给小飞，让小飞过来一起吸食。过了一会儿，小飞跟桃子一起过来了，将毒品吸食了；第三次是2018年3月8日18时40分许，他单独打电话给老三，老三问他拿多少货，他说要600元，双方还是在碧涛湘江酒店门口见面交易，他给了600元钱，老三给了他一个空烟盒，里面有2粒麻古和一颗冰毒，之后他叫上李某乙一起在格林度假酒店吸食了。他的电话是18*****3726，老三的电话是13*****7358。7、辨认笔录，证实曾某甲辨认出张某甲就是介绍他和桃子向老三购买毒品的人，辨认出何某甲就是其多次通过电话购买毒品的男子；何某甲辨认出张某甲就是陪同曾某乙向他购买毒品的人，曾某甲就是多次通过电话18*****3726向他购买毒品的男子，余某甲就是2018年3月13日21时许在永州火车站旁雷某甲副食店向他购买毒品的男子；张某甲辨认出何某甲就是他介绍给曾某乙的贩卖毒品的男子老三，曾某乙就是他介绍找老三购买毒品的男子；余某甲辨认出何某甲就是2018年3月13日21时许在雷某甲副食店门口卖毒品给他的人。8、勘验检查笔录、扣押结果告知书、扣押笔录、取样结果告知书、取样笔录、扣押物品文件清单、扣押决定书、扣押结果告知书，证实2018年3月13日21时许民警在永州市火车站旁雷某甲副食店当场抓获何某甲、余某甲，在何某甲手上发现600元现金，在余某甲手上发现用棕色白沙烟盒装着的用白色塑料袋存放的白色晶体可疑物和白色锡纸包裹的红色药丸状物质三粒，予以扣押、取样。9、现场勘验笔录、刑事照片，证实2018年3月13日21时许被告人何某甲在永州市冷水滩区杨家桥街道广源大厦雷某甲副食店附近交易毒品的现场状况，余某甲购买的毒品称重情况。10、检验报告、称量笔录、称量结果告知书，证实2018年3月13日民警抓获被告人何某甲时缴获的白色晶体和红色药丸均检出甲基苯丙胺成分，其中白色晶体净重0.58克，红色药丸状物质净重0.29克。11、被告人何某甲的供述与辩解，证实2018年3月13日晚21时许，他在冷水滩新火车站停车场对面的雷某甲副食店与他人（被抓后才知道叫余某甲）进行麻古、冰毒交易后，被当场查获。当时，他手里还握着买主购买毒品的600元，都是100元的面值，被依法扣押了。余某甲是第一次与他交易，是用185****3726号码与他的138****7358的电话联系的，185****3726这个号码以前在他处购买过二次麻古和冰毒，他对这个号码比较信任，余某甲自称是这个号码的老弟，他就相信了。前两次卖毒品给185****3726的具体时间记不清了，最近一次是被抓的5、6天前，这个号码打其138****7358的电话说要拿东西，然后就相约在冷水滩区河东沿江路原碧涛湘江酒店附近见面，那人给了他400元钱，他就把红的麻古和白的冰毒装在烟盒里给了那个人，然后各自离开了。之前双方也是这样交易的，这个人的名字信息其不清楚，如果见到能认出来。其卖的毒品是从道县低价购买的，在冷水滩高价卖出，赚取其中的差价。一般每次获利150元至350元不等。138****7358这个号码是2015年6月他用朋友唐由方的身份证开的户，一直是其在使用。185****3726的机主是以前在古歌酒吧上班的同事“小飞”介绍的，“小飞”使用的微信号是s*****x，“小飞”知道他在卖毒品，所以介绍他人到他这里买毒品，但“小飞”没有盈利。他使用的微信号是hcg*****358,昵称是毒[夜]。他卖给185****3726机主毒品二次，加上被抓的这一次总共是三次。2017年农历除夕，即2018年2月15日其在岚角山镇堂姐夫何某乙家吃年夜饭，晚上18时许张某甲用155****8031拨打他的手机说要找他拿货（指购买毒品），他说在岚角山吃年夜饭，晚点再联系。期间，张某甲又给他打了几次电话，约21时许，张某甲打电话双方约在碧涛湘江酒店旁见面交易。还有一次是2018年2月17日张某甲又联系他拿货，双方又约好在碧涛湘江酒店交易，然后他拿了东西收钱就走了。张某甲是帮他人联系购买毒品的，因为他与张某甲在古歌酒吧当保安时就认识了，比较信任，对于其他人他不信任，怕公安机关打击。张某甲是用微信发信息告诉他185****3726和199****6212以后这2个人找他拿东西就给他们。185****3726的使用人是一个年轻男孩，他已经做了辨认，199****6212这个号码的使用人，他没有见过。2018年2月15日张某甲他们给了他400元钱，具体是谁给的记不清了，毒品的数量也不记得了。2017年2月17日，交易的金额及数量也不记得了。12、被告人张某甲的供述与辩解，证实2017年10月他在朋友的聚会上与曾某乙认识，相互加了微信，曾某乙的微信号是kywxv*****0,昵称是：也许明天，使用的手机号是185****3726，老三是他2014年在古歌酒吧上班时认识的，不清楚老三的名字，老三使用的微信号是hcg*****358,昵称是毒[夜]，使用的手机号是138****7358。曾某乙具体名字不知道，但看到曾某乙和老三，他都能辨认出来。曾某乙和老三称呼他为小飞或者张某乙。他使用的电话号码是15*****8031和185****3990，一般用155****9031与曾某乙、老三联系，其微信号是s*****x,昵称是：那时的。曾某乙有吸食麻古的爱好，听说他以前也吸食过，就问他认不认识吃麻古的人，他听朋友说老三有麻古卖，就把老三的微信号推荐给了曾某乙。但老三没有添加曾某乙为好友，于是曾某乙又打电话联系他，他就把老三的手机号给了曾某乙，并告诉老三185****3726这个号码的电话可以接。他介绍曾某乙到老三处购买麻古没有获取好处。曾某乙去找老三拿了两次东西，第一次是过年前后，吴某甲开湘M****7猎豹车在原碧涛湘江旁拿的，他打电话把老三喊过来，然后曾某乙下车与老三交易；第二次他没有去，数量不清楚。他在微信发信息给老三说“185****3726（曾某乙的电话）、19*****6212（吴某甲的电话），以后这2个人找你拿东西你就给他们，其他的人莫拿给他们了”。2017年农历除夕当天晚上即2018年2月15日晚，吴某甲驾驶湘M****7越野车到他下河线的家里接上他一起到长隆广场接上曾某乙，在车上吴某甲喊他打电话给老三拿400元的东西(指买毒品麻古)，18时35分他用自己155****8031的号码拨打了老三138****7358的手机，老三与他通话了1分多钟，讲在岚角山朋友家吃饭过年，要等会再回。于是在19时31分、19时33分、19时40分，他多次催促老三快点回来，准备400元的毒品麻古。21时9分他再打电话时，老三说已经到河东三多亭附近，让他们到碧涛湘江酒店等。于是他们就开车到碧涛湘江酒店旁。21时16分他打老三的电话，大家在酒店旁的马路边见了面，曾某乙下车与老三交易；第二次是2018年2月17日农历正月初二，吴某甲打电话说要找老三拿货，他没有去。之后曾某乙和吴某甲是否找老三购买毒品就不知道了。原判认为，被告人何某甲违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品四次，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张某甲于2018年2月15日联络贩毒者与购毒者，促成双方交易，为被告人何某甲此次贩卖毒品的共犯。本案系共同犯罪，被告人何某甲系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。被告人张某甲仅参与被告人何某甲2018年2月15日的毒品贩卖，且在该起共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。同时，被告人张某甲犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。综上，对被告人何某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第五十二条、第五十三条之规定；对被告人张某甲适用《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人何某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五千元；二、被告人张某甲犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币二千元。一审宣判后，原审被告人何某甲不服，以“原判认定何某甲贩卖毒品四次错误，何某甲只贩卖了2018年3月8日、3月13日这二次；系余某甲被引诱犯罪；原判量刑过重”为由，提出上诉。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）何某甲违反国家毒品管理规定，向他人贩卖毒品四次，其行为已构成贩卖毒品罪。原审被告人张某甲居中联络贩毒者与购毒者，促成双方交易，其行为亦构成贩卖毒品罪。本案系共同犯罪，上诉人（原审被告人）何某甲系主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。原审被告人张某甲仅参与上诉人（原审被告人）何某甲于2018年2月15日的毒品贩卖，且在该起共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻处罚。同时，原审被告人张某甲犯罪后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚。原判对原审被告人张某甲定罪量刑适当。上诉人（原审被告人）何某甲提出“原判认定何某甲贩卖毒品四次错误，何某甲只贩卖了2018年3月8日、3月13日这二次”的上诉理由。原判认定上诉人何某甲分别于2018年2月15日、2月17日、3月8日、3月13日共四次贩卖毒品给他人，其中证明上诉人何某甲于2018年2月15日贩卖毒品给他人的证据有购毒人曾某甲的证人、被告人张某甲、何某甲的供述，足以认定；证明上诉人何某甲于2018年2月17日贩卖毒品给他人的证据有购毒人曾某甲的证人、被告人何某甲的供述，且相互吻合，足以认定。故原判认定上诉人何某甲贩卖毒品四次正确，该上诉理由与事实不符，不予采纳。上诉人（原审被告人）何某甲提出“系被余某甲引诱犯罪”的上诉理由。上诉人何某甲之前就有贩卖毒品的故意且多次贩卖毒品，因此，上诉人何某甲的行为属于持有毒品代售，不属于犯罪引诱。故该上诉理由不予采纳。上诉人（原审被告人）何某甲提出“原判量刑过重”的上诉理由。原判根据上诉人何某甲的犯罪事实、情节，对上诉人何某甲判处有期徒刑三年六个月，并处罚金五千元适当。故该上诉理由不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  禹楚丹审判员  郑冬平审判员  徐国贤二〇一九年二月二十二日书记员  王军华附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。