浙江省玉环市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1021民初6041号 原告：黄仙红，女，1977年1月11日出生，汉族，住玉环市。 委托诉讼代理人：薛金春，浙江星汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶海燕，浙江星汇律师事务所实习律师。 被告：玉环市市场开发服务中心，住所地玉环市玉城街道广陵路**。 法定代表人：顾越，职务主任。 委托诉讼代理人：李孙平，浙江博日律师事务所律师。 被告：玉环市楚门菜市场，，住所地玉环市楚门镇山北 法定代表人：许高兵。 原告黄仙红与被告玉环市市场开发服务中心（以下简称市场中心）、玉环市楚门菜市场（以下简称楚门菜场）劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月25日立案后，依法适用简易程序，于2018年10月26日公开开庭进行了审理，原告黄仙红及其委托代理人薛金春、叶海燕、被告市场中心的法定代表人顾越及其委托代理人李孙平、被告楚门菜场的法定代表人许高兵到庭参加诉讼。2018年11月22日，原、被告向本院申请庭外自行和解二个月却无果。本案现已审理终结。 原告黄仙红向本院提出诉讼请求：1、要求两被告支付原告2018年2月和3月的工资合计7433元。2、要求两被告支付原告解除劳动合同赔偿金167250元（3716.66元/月×22.5月×2倍）。事实和理由：被告市场中心投资兴办清港、楚门等处菜市场，原告于1996年1月被聘用为市场协管员，安排在清港中心菜市场工作，2016年12月因清港中心菜市场被拆除，原告被告安排在楚门菜市场继续从事协管员工作。基本工资2800元/月，年度奖金11000元（其中300元在每月发放，其余的在年底一次性发放），故原告的月工资为3716.66元。2017年11、12月间，被告市场中心不知出于何故解聘原告等多名市场协管员，因对经济补偿金未能达成一致，原告不同意解除劳动关系。2018年4月8日，被告市场中心以被告楚门菜场的名义向原告送达解聘通知书，停发原告等多名市场协管员2018年2月和3月的工资，养老保险费缴纳至2018年3月。原告黄仙红以工作有17年，未经协商一致被告无权解除劳动合同为由，诉请被告支付二个月的未发工资和按经济补偿金的二倍支付赔偿金。 被告市场中心答辩，1、因楚门菜市场对外委托管理，所以解除与原告的劳动关系。2017年12月12日，案外人楚门镇山北村村民委员会（以下简称山北村）与市场中心签订楚门菜市场“托管协议书”，接管楚门菜市场；原告签收的“员工解聘通知书”的时间2018年1月26日。所以原告等被解聘的协管员是没有办法上班的，实际上也没有按照楚门菜场的要求按指印考勤，原告要求被告支付2月份与3月份的工资，与事实不符。2、原告黄仙红的基本工资是2800元/月，2016年的奖金有1.1万元，2017年的奖金只有0.76万元。按照解除合同前十二个月的平均工资计算，工资为3433元/月。3、对原告诉称1996年1月的工作年限有异议。经被告核对，原告是1999年8月参加菜市场协管员的工作。4、楚门菜市场因管理不善致周边民众反响很大，市场中心经请示行政主管部门玉环市市场监督管理局商议后，决定将菜市场委托给山北村代为管理。在此过程中，市场中心也是在积极帮助被解聘协管员的再就业，包括原告黄仙红在内有11名，其中4名留用另行安排，6名（山北村留用3人）作原告起诉，另1名未起诉。所以被告是基于经营方式发生调整，理由正当合法解除劳动关系，只能支付相应的经济补偿金。原告诉请支付经济赔偿金不符事实，没有法律依据。 被告楚门菜场没有作出答辩意见。 原告黄仙红为支持其诉讼主张，提交了如下证据： 1、原告身份证、被告市场中心事业单位法人证书、被告楚门菜场非公司企业法人登记基本情况。以证明原、被告诉讼主体具有诉讼能力。 2、员工解聘通知书。以证明被告楚门菜场向原告送达的落款时间为2018年1月1日的员工解聘通知书，原告实际签字时间是在2018年4月8日。 3、仲裁申请书、玉环市劳动人事争议仲裁委员会浙玉环劳人仲案不（2018）056号不予受理通知书。以证明本案曾提起劳动仲裁前置，因被申请人主体不适格，不予受理。 4、楚门菜市场工作人员出勤签到表。以证明2018年1月份至3月份，原告黄仙红等6名被解聘协管员仍在楚门菜市场上班。 5、基建款现金日记账。以证明1996年1月参加协管员工作，是在清港市场管理委员会（以下简称市管会）担任出纳，市管会的账都是报到被告市场中心去的。1998年开始新建清港中心菜市场，原告黄仙红担任工程建设的出纳工作，自7月份做账至2002年7月份。 被告市场中心为支持其辩称主张，提交了如下证据： 1、1995年9月26日玉环县工商行政管理局玉工商[1995]27号“关于建立玉环县市场开发服务中心的请示”、1995年12月25日玉环县机构编制委员会玉机编[1995]41号“关于同意建立玉环县市场开发服务中心的批复”，1996年12月31日玉环县机构编制委员会玉机编[1996]38号“关于同意给县市场开发服务中心核编的批复”，市场中心事业单位法人证书。以证明被告市场中心的主体情况。 2、楚门菜场2017年2月份至2018年1月份的工资报销单、市场协管员名册、基本养老保险历年参保证明。以证明原告黄仙红的参加工作的时间是2001年1月，2017年2月份至2018年1月份的工资是2800元/月，2017年的奖金7600元，故解除合同时的前12个月平均工资是3433元。市场中心出于照顾解聘人员以免社保脱节而将费用缴至2018年4月份。 3、玉环市市场监管局班子会议纪要、托管协议书、员工解聘通知书回执、催告书。以证明因楚门菜市场托管山北村，局班子对楚门菜市场的解聘协管员等事项作出决定。市场中心为更好地管理楚门菜市场，调整经营方式，于2017年12月12日与案外人山北村签订托管协议书，约定市场中心委托山北村代为管理楚门菜市场的日常经营活动。山北村在12月6日就已经进场实施管理。因需要对原先的聘用人员进行调整，市场中心以被告楚门菜场的名义向原告等人发送员工解聘通知书，原告黄仙红在回执上签名，显示的时间是2018年1月26日。后在2018年4月2日，被告楚门菜场以邮政挂号向原告黄仙红寄送催告书，告知其因市场托管，在2017年12月25日已当面告知解除劳动关系，工资发放至2018年1月底；2018年1月26日，许高兵书面通知遭原告黄仙红等人拒收；要求原告黄仙红在2018年4月10日前来办理离职及补偿结算手续；2018年4月1日起不再为其缴纳社会保险。被告市场中心是依法解除与原告黄仙红劳动关系，愿意支付经济补偿金。 被告楚门菜场没有提供证据。 经庭审质证，被告市场中心对原告黄仙红提供的①第1、2、3项证据没有异议。②第2项证据关于原告实际签字的时间，对此无法记清，大概是在2018年3月或4月份。③第4项证据不予认可，楚门菜场有统一的考勤管理，原告等人自己来市场搞的出勤签到表，与被告无关。原告等人在2018年1月份仍在楚门菜市场上班的事实予以认可，并且该月工资已支付。④第5项证据，清港工商所在1996年将清港老菜场接管过来，原告是否已经参加协管员工作，这不清楚。1999年清港中心菜场建成投入使用后，原告是一直在管理菜市场。 被告楚门菜场对原告黄仙红提供的第4项证据辩称，菜场没有安排原告等人工作，是他们自己来到菜市场，也是他们自己在搞出勤签到表。楚门菜场工作人员考勤方式是捺指纹。 原告黄仙红对被告市场中心提供的①第2项证据辩称，因为发生了纠纷，所以被告只发了7600元奖金，应当按照上年度奖金11000元进行计算月工资。②第3项证据辩称，托管协议书不是劳动法意义上的经营方式调整，以此为据属违法解除，应当按双倍支付赔偿金。员工解聘通知书回执的签字时间显示是1月26日，这是被告楚门菜场事先填好了让原告签字，原告实际签字时间是在2018年4月8日。原告黄仙红在收到催告书之前，没有实际收到员工解聘通知书的情况是真实的。 被告楚门菜场对被告市场中心提供的第3项证据辩称，在2018年1月份，本案原告黄仙红和另案的其他5名被解聘协管员还在楚门菜市场上班。26日，许高兵将该六人叫到办公室让他们在已经填写好包括时间在内的“员工解聘通知书回执”上签名，他们都不肯签，这个事就搁着，到三四月份才签上。所以回执上“2018年1月26日”是许高兵填写的，实际签字不是那日。 经本院审理查明，1998年7月份，原告黄仙红在被告市场中心参与开办的清港中心菜市场工程建设担任出纳至2002年7月份,先后在清港中心菜市场和楚门菜市场从事协管员工作至2018年1月份。 2017年12月份，楚门菜市场的开发建设单位即被告市场中心因优质管理需要，与案外人山北村签订“托管协议书”，约定由山北村代为管理楚门菜市场的日常经营活动；托管期内，市场管理人员由山北村自行安排，只跟山北村签订劳动合同，产生的一切费用均由山北村负担。楚门菜市场的管理模式发生改变，需要对原先的市场协管员进行调整，为此楚门菜市场的具体管理者即被告楚门菜场曾与原告黄仙红等人在2017年12月25日就该事有过协商却无果。同年12月6日始，案外人山北村进场实施菜市场管理。2018年1月，原告黄仙红等人仍来到楚门菜市场上班，在自制的出勤签到表上签名，照常领取月工资。同月26日，被告楚门菜场许高兵向原告黄仙红等人送达“员工解聘通知书”，遭到拒签拒收。同年4月2日，被告楚门菜场向原告黄仙红等人邮寄送达“催告书”，告知解除劳动合同经过、工资发放情况、相关离职补偿手续和善后事宜。因被告市场中心与原告黄仙红就解除劳动合同的经济补偿无法达成一致意见，遂引起本案诉讼。 另查明，原告黄仙红2017年2月份至2018年1月份的工资是2800元/月，2017年的奖金7600元。 被告市场中心系于1995年12月25日经批准设立的事业单位，从事市场开发服务，对工商所参与开办管理的菜市场，逐步归口市场中心统一管理。自2001年起，经机构调整，工商局与市场中心的管理体系相互独立。被告楚门菜场系市场中心全资开办，成立于1999年10月28日，从事自有市场摊位出租、自有市场管理服务、物业管理服务。被告楚门菜场的人员招聘、安排、调配等劳动关系，均由被告市场中心组织实施。 本院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被告市场中心因优质管理需要，与案外人山北村签订托管协议书，由其代为管理楚门菜市场的日常经营活动。经济主体在参与市场活动中追逐国有资产的保值增值和采取更好的便民利民的管理模式，并无不妥。托管协议明确约定，在托管期内，市场管理人员由山北村自行安排，只跟山北村签订劳动合同，产生的一切费用均由山北村负担。山北村根据自身的实际需求，对包括黄仙红在内的原市场协管员等人员进行相应的调整系其管理措施应有之义，亦即楚门菜市场的具体管理行为实施者发生原、被告之间建立劳动合同关系时无法预见的重大变化，原告黄仙红与被告市场中心之间的劳动合同无法履行，合同目的难以实现。在此过程中，被告市场中心曾有让原告黄仙红等原市场协管员承包管理的意向而无果；在洽谈托管事宜时，帮助黄仙红等十一名被调整的协管员再就业，其中争取到另行安排四人、继续留用三人；市场中心的行政主管部门玉环市市场监督管理局以班子会议纪要的形式，明确“如果山北村愿意安排原聘用的协管员再就业管理楚门菜市场，托管合约存续期内，愿意给予山北村1万元/人的补助，直至退休或再次解聘”。本院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，且本案被告已充分合理地对被解聘协管员的再就业进行了帮助，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。但应当依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后行使劳动合同解除权。原告黄仙红辩称菜市场托管不属于经营方式调整，其管理主体仍属被告市场中心，况且又没有通过工会，故裁减人员不符合法律规定，系违法解除劳动合同，应当按经济补偿标准的二倍向原告黄仙红支付赔偿金。本院认为，菜市场托管虽然是用人单位主观能动的结果，但是导致劳动合同无法履行并非此种主观能动的主要和直接目的，而是与上述能动结果相并存的附随性和间接性后果。并且客观情况变化后的工作岗位事实上发生实质性的变化，直接受到取代性影响的是菜市场秩序维护、场地打扫保洁等以人力输出为主的人员，黄仙红所从事的市场协管员亦属此列。简而言之，原告黄仙红等被解聘协管员因此而失去了原工作岗位。故菜市场托管不属于经营方式调整的意见，本院予以采纳。至于是否要通过工会后才可裁减人员，本院认为，没有证据证明本案涉及需要裁减人员二十人以上或裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上，或属用人单位单方解除劳动合同等，故本案所涉解除劳动合同非必须通过工会之情形。 在本案中，根据被告市场中心、楚门菜场提供的证据，其于2017年12月25日在市场监督管理局1号会议室就因托管要解除劳动合同的事项当面通知原告黄仙红等人而无果。2018年1月26日，许高兵向原告黄仙红等人送达员工解聘通知书，遭拒签拒收；同年4月2日，向原告黄仙红等人邮寄催告书，告知解除劳动合同的有关事项。原告黄仙红辩称，将他们几个要被解聘的协管员叫到局会议室，对于怎么补偿、安置、留用等等事情双方都没讲落定，被告只拿出回执要原告签名，是什么内容也不晓得，于是原告等人就拒签。本院认为，当符合法定情形时，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，许高兵在2018年1月26日向原告黄仙红等人送达员工解聘通知书，遭拒签拒收。在形式上已完成了以解聘通知劳动者本人，尽管实际签字的时间在后来，但原告黄仙红等人的拒签拒收行为，并不能构成被告没有送达书面通知的抗辩理由，更何况楚门菜市场的托管事项，双方在前期有过交流、交涉等沟通行为，原告黄仙红等人对解聘内容是知道的。故被告在2018年1月26日送达员工解聘通知书的行为，足以成立实际意义上的书面形式通知的法定效力。本院认为，用人单位可以选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。故按照劳动者应得工资计算，被告市场中心应当额外支付原告黄仙红一个月工资。 另据审理查明的事实，被告市场中心参与开办管理涉案的清港中心菜场，楚门工商所参与开办涉案的楚门菜市场，原告黄仙红提供初步证据证明其在1998年7月份至2002年7月份在清港中心菜场工程建设担任出纳，被告市场中心认可黄仙红自1999年8月清港中心菜场建成使用至2018年1月份的工作年限。原告所举证的工作经过具有连续性又包含被告的工作年限起算点，由历史沿革发展而成的现用人单位即被告市场中心没有提供相应证据证明予以推翻或否定。本院认为，因用人单位作出计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。工作年限应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法实施前的工作年限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故应当对原告黄仙红的工作年限合并计算，予以确认工作年限为满19年6个月（即1998年7月份至2018年1月份）。 本院认为，既然被告市场中心、楚门菜场以原告黄仙红等人因托管被解聘，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而致使劳动合同无法履行，未能就变更劳动合同内容达成协议为依据，行使劳动合同解除权，那么应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算。月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资，按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据审理查明的事实，原告黄仙红2017年2月份至2018年1月份的工资是2800元/月，2017年的奖金7600元。原告诉称按上年度奖金1.1万元进行计算月工资，但其没有提供相应的证据或证据线索，故本院不予采纳。由此可断，原告黄仙红在经济补偿意义上的工资3433元/月。至于在2008年1月1日劳动合同法施行前的有关解除劳动合同经济补偿的规定，宜按照1995年1月1日起执行的劳动部劳部发[1994]481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条和劳动法等当时有关规定执行。故应予经济补偿68660元（即3433元/月×20月）。 原告黄仙红等人诉请2018年2月份、3月份依然在上班，要求被告支付这两个月工资和计算工作年限。本院认为，根据查明的事实，原告黄仙红等人对楚门菜市场托管、解除原协管员劳动关系及案外人山北村从2017年12月份进场实施管理等情况是明知的，因其既没有被安排岗位也没有从事相关工作，不能由此取得相应的工资等薪酬和计入工作年限。故原告黄仙红的该诉请与事实不符，没有法律依据，本院不予支持。至于被告市场中心与被告楚门菜场的劳动主体及责任关系，本院认为，被告楚门菜场系市场中心全资开办，其人员招聘、安排、调配等劳动关系，均由被告市场中心组织实施。涉案的有关被告楚门菜场的行为，系其按市场中心的要求具体实施的人力资源管理职务行为。故能够认定原告黄仙红是与被告市场中心发生事实劳动合同关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第二十六条第三项、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一款和第三款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十条、第二十七条之规定，判决如下： 一、限被告玉环市市场开发服务中心于本判决生效后十五内支付原告黄仙红额外一个月工资3433元。 二、限被告玉环市市场开发服务中心于本判决生效后十五内支付原告黄仙红解除劳动合同经济补偿68660元。 三、驳回原告黄仙红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由被告玉环市市场开发服务中心负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 审 判 员  王剑锋 二〇一九年二月十五日 代理书记员  江振鹏