浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0327刑初1140号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人徐国晋，男，1990年1月5日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地怀远县。因本案于2018年1月11日被苍南县公安局刑事拘留，同年2月14日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人王青尚，浙江塘河律师事务所律师。被告人徐守浩，男，1978年7月2日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地怀远县。因本案于2017年11月26日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月3日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人李前钱，浙江豪江律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人王之利，男，1972年3月18日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地怀远县。因本案于2017年11月26日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月3日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人陈婷婷，浙江玉山律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人徐保兰，男，1978年11月16日出生于安徽省怀远县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地怀远县。因本案于2017年11月26日被苍南县公安局刑事拘留，同年12月25日被监视居住，2018年6月25日被苍南县人民检察院监视居住。辩护人钱莹莹，浙江豪江律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2018〕967号起诉书，指控被告人徐国晋、徐守浩、王之利、徐保兰非法经营，被告人徐守浩、王之利盗窃一案，于2018年9月14日向本院提起公诉。本院于同日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。苍南县人民检察院指派检察员黄玲琴出庭支持公诉。被告人徐国晋、徐守浩、王之利、徐保兰，辩护人王青尚、李前钱、陈婷婷、钱莹莹到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2017年11月间，被告人徐国晋组织、安排被告人徐守浩等油罐车主，从温州、丽水等地码头的走私油船上充装劣质柴油运往江西上饶市、浙江省衢州市私人油库进行贩卖。在此期间，被告人徐守浩雇佣了被告人王之利、徐保兰作为司机，帮忙驾驶油罐车。具体犯罪事实如下：2017年11月15日和17日凌晨，被告人徐国晋两次安排被告人徐守浩、王之利驾驶皖Ｃ×××**油罐车，从温州和瑞安码头的走私油船上各充装30吨左右柴油（当日油价每吨5800元），并分别运往上饶和衢州市私人油库予以贩卖。2017年11月19日和22日凌晨，被告人徐国晋两次安排被告人徐守浩、王之利驾驶皖Ｃ×××**油罐车，从丽水和温州码头的走私油船上各充装30吨左右柴油（当日油价每吨5800元），并运往上饶市和衢州市的私人油库予以贩卖。期间，被告人徐守浩、王之利先将油罐车水箱装满水，过磅称重之后放掉部分水，等油罐车装油称重后，共窃取了多装的75公斤油，最后以70元的价格贩卖给他人。2017年11月25日凌晨，被告人徐国晋安排被告人徐守浩、王之利、徐保兰驾驶皖Ｃ×××**油罐车，从苍南县龙港镇二标码头的走私油船上充装29吨柴油（当日油价每吨5750元），而后准备运往油库贩卖贩卖途中，被公安机关当场查获。期间，被告人徐守浩、王之利先将油罐车水箱装满水，过磅称重之后放掉部分水，油罐车装油称重后离开，窃取了多装的柴油。经检测，被扣押的柴油（按照0号柴油标准）硫含量均超标。为证明上述指控之事实，公诉机关提交了相关证据，并据此认为，四被告人未经许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序，其中徐国晋、徐守浩、王之利属于情节特别严重，徐保兰属于情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人徐守浩、王之利又以非法占有为目的，多次窃取财物，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十四条之规定，应当以盗窃罪追究其刑事责任。被告人徐守浩、王之利一人犯有数罪，应予数罪并罚。被告人徐保兰归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚，被告人徐守浩、王之利、徐保兰在非法经营罪共同犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚。建议本院对被告人徐国晋、徐守浩、王之利、徐保兰犯非法经营罪分别判处有期徒刑五年至七年、一年四个月至二年四个月、一年四个月至二年四个月、一年至二年；对被告人徐守浩、王之利犯盗窃罪均判处拘役五个月至六个月；对各被告人均并处罚金。被告人徐国晋辩称：第5节是在运输途中被查获，属于犯罪未遂；第1－4节的犯罪事实不存在。其辩护人提出：公诉机关指控徐国晋参与前面四节非法经营罪事实不清、证据不足，从前四次的情况来看，徐国晋均不在现场，至于如何指挥、运输，收集款项等，从公诉机关提供的证据看是比较模糊的；第五节当场被查获，比照未遂犯处理比较妥当，徐国晋没有前科劣迹，平时表现一贯良好，建议在两年以下予以量刑。被告人徐守浩辩称，自己只帮忙运输，不存在非法经营和买卖柴油的事实；自己只参与第1、2、5节犯罪，第3和4节的事实不存在；别的案件中油价均是以每吨5200元来计算的，本案为何以当日油价每吨5800元来计算。其辩护人提出：起诉书指控的第3、4节事实证据不足，目前只有徐守浩及同案犯的供述，没有其他证据证实运输劣质柴油的事实；关于盗窃罪，徐守浩已解释为何要放水的原因，不是为盗窃；关于油价，各个中石化均不是统一的，以每吨5800元计算犯罪数额过高；被告人徐守浩在非法经营罪中起次要、辅助作用，系从犯，归案后如实供述自己所犯罪行，又系初犯，对其可从轻、减轻处罚。建议在有期徒刑一年六个月以内量刑。被告人王之利辩称，自己只参与第1、2、5节犯罪，第3和4节的事实不存在。其辩护人提出：对本案的定性无异议；徐守浩、王之利的供述存在高度一致，不排除侦查人员先入为主，存在复制黏贴的情况，聊天记录中没有第3、4节的聊天记录，王之利、徐守浩的辩解具有合理性；关于非法经营罪的第5节，交易未成，可认定为犯罪未遂；关于盗窃罪，因第3、4节的事实不存在，故不构成盗窃罪；若法院认定第3、4节的犯罪事实，因情节显著轻微，被告人王之利属于初犯，主观恶性相对较小，归案后如实供述主要犯罪事实，在庭前家属退出违法所得，可以从轻、减轻处罚。被告人徐保兰对起诉书指控的事实和罪名均无异议。其辩护人提出：对本案的事实、定性无异议；徐保兰参与的第5节属于犯罪未遂，其又系从犯，无获利，归案后如实供述自己的犯罪事实，在本次犯罪之前一直表现良好，社会危害性较小。恳请法庭对其予以最大幅度的从轻减轻处罚，并适用缓刑。经审理查明：2017年11月间，被告人徐国晋组织、安排被告人徐守浩等油罐车车主，从温州、丽水等地码头的走私油船上充装劣质柴油运往江西上饶市、浙江省衢州市私人油库进行贩卖。在此期间，被告人徐守浩雇佣了被告人王之利、徐保兰作为司机，帮忙驾驶油罐车。具体犯罪事实如下：1.2017年11月15日凌晨，被告人徐国晋安排被告人徐守浩、王之利驾驶皖Ｃ×××**油罐车，从温州码头的走私油船上充装30吨左右柴油，并运往上饶私人油库予以贩卖。2.2017年11月17日凌晨，被告人徐国晋安排被告人徐守浩、王之利驾驶皖Ｃ×××**油罐车，从瑞安码头的走私油船上充装30吨左右柴油，并运往衢州市的私人油库予以贩卖。3.2017年11月19日凌晨，被告人徐国晋安排被告人徐守浩、王之利驾驶皖Ｃ×××**油罐车，从丽水码头的走私油船上充装30吨左右柴油，并运往上饶市的私人油库予以贩卖。期间，被告人徐守浩、王之利先将油罐车水箱装满水，过磅称重之后放掉25公斤水，等油罐车装油称重后，窃取了多装的25公斤油，最后以300元的价格贩卖给他人。4.2017年11月22日凌晨，被告人徐国晋安排被告人徐守浩、王之利驾驶皖Ｃ×××**油罐车，从温州码头的走私油船上充装30吨左右柴油，并运往衢州市的私人油库予以贩卖。期间，被告人徐守浩、王之利先将油罐车水箱装满水，过磅称重之后放掉50公斤水，等油罐车装油称重后，窃取了多装的50公斤油，最后以400元的价格贩卖给他人。5.2017年11月25日凌晨，被告人徐国晋安排被告人徐守浩、王之利、徐保兰驾驶皖Ｃ×××**油罐车，从苍南县龙港镇二标码头的走私油船上充装29吨柴油，而后准备运往油库贩卖贩卖途中，被公安机关当场查获。期间，被告人徐守浩、王之利先将油罐车水箱装满水，过磅称重之后放掉部分水，油罐车装油称重后离开，窃取了多装的柴油。经检测，被扣押的柴油（按照0号柴油标准）硫含量均超标。本案在审理过程中，被告人王之利已退出违法所得9000元。另查明，被告人徐守浩的违法所得为10000余元。另查明，2017年11月25日中石化柴油批发价为每吨7100元，同日燃料油批发价5750元；而同年11月15日、17日、19日、25日柴油批发价均为每吨7000元，燃料油批发价均为每吨5800元。在本院已判决的其他同类案件中，涉案人员大多供认同时期走私柴油购进价为4800元，售卖价为5200元。上述事实有公诉机关提交并经当庭质证的下列证据证实：1.检查笔录，证实公安机关于2017年11月25日6时30分许在龙港二标码头对车牌号为皖Ｃ×××**的油罐车进行检查，发现该车内存有疑似柴油，随后民警通过对码头进行检查，发现有三名男子躲在码头角落处，自称该车驾驶员，经核对身份确认为本案被告人徐守浩、王之利、徐保兰。2.扣押清单及决定书、手机四部、移送清单，证实2017年11月25日，公安机关扣押了徐守浩车牌号为皖Ｃ×××**油罐车一辆及所装载的疑似柴油三十来吨、徐守浩的OPPO白色和粉红色手机各1部，徐保兰的粉红色OPPO手机和VIVO手机各1部，现已将上述四部手机移交本院的事实。3.中石化油价情况，证实2017年11月25日中石化柴油批发价为每吨7100元，同日燃料油批发价5750元；而同年11月15日、17日、19日、25日柴油批发价均为每吨7000元，燃料油批发价均为每吨5800元的事实。4.情况说明、柴油过磅单、罐车收油凭证、入库证明，证实公安机关对被扣押的皖Ｃ×××**号油罐车上的涉案柴油进行称量，装载柴油有29.1吨。5.行驶证、驾驶证，证实皖Ｃ×××**号油罐车属于重型半挂牵引罐式车，及该车辆的相关信息，被告人王之利拥有A2驾驶证的事实。6.银行账户转账明细，证实被告人徐国晋的农行卡（卡号为62×××71）于2017年11月25日收到陈卸良网银转入的251980元，在当日还发生徐国晋与他人的8笔大额款项往来转账记录；另外，在当月的15日、17日、19日和22日银行账户均有多笔数额在20万元左右的资金往来记录。7.温州市质量技术监督检测院检测报告、抽样笔录，证实经检测，涉案被查扣抽检的柴油样品的“硫含量”项目实测结果不符合标准要求。8.手机检查笔录、聊天记录及截图，民警通过对徐守浩的2部被扣押的OPPO手机进行检查，发现手机里有徐守浩、徐保兰、徐国晋等人加入的两个群“徐某车队”和“账单群”，并对聊天记录翻译成文（并让徐守浩在上面签字确认），从中显示大量运输售卖走私劣质柴油的信息，徐国晋系负责组织车队驾驶员运输柴油，并结算往来款项的事实。9.归案经过，证实四被告人均系被抓获归案的事实。10.户籍证明，证实四被告人的身份情况。11.被告人徐国晋在公安侦查阶段的供述，供认自己于2017年10月份以来，通过中介联系卖油方和买油方，并在微信里创建微信群“账单群”、“徐某车队群”，联系各油罐车司机运输走私劣质柴油，在运输环节中向卖油方垫付油款、支付中介费、运费，其抽取10%的运输费牟利；自己于2017年11月24日帮助徐守浩联系到中介“小鱼”，“小鱼”让自己次日凌晨到龙港二标码头运油，徐守浩在运输过程中被村民拦住，自己便将15万元支付给“小鱼”；并供认自己此前有四次运输走私劣质柴油的事实。12.被告人徐守浩在公安侦查阶段的多次稳定供述，供认自己于2017年11月15日通过微信“账单群”内的老板徐国晋提供的卖家和买家位置信息，在明知所运柴油系劣质柴油的情况下，先后五次伙同王之利、徐保兰（徐保兰仅参与第五次）驾驶油罐车皖Ｃ×××**在温州的码头从油船上充装劣质走私柴油，并驾车运往江西上饶、浙江衢州市带的私人油库，赚取高额运费，油款由徐国晋与买家、卖家结算；在自己运输劣质柴油的过程中，曾三次（最后一次为未遂）通过先将油罐车水箱装满水，过磅称重之后放掉部分水的方式来盗窃柴油并将该赚取的柴油出售给温州一位带路司机的事实。13.被告人王之利在公安侦查阶段的多次稳定供述，供认自己于2017年11月15日至同年11月25日期间受雇于徐守浩，通过徐守浩的指使在明知所运输的柴油是劣质柴油的情况下，先后五次伙同徐守浩、徐保兰（徐保兰仅参与第五次）驾驶油罐车皖Ｃ×××**在温州的码头从油船上充装劣质走私柴油，并驾车运往江西上饶、浙江衢州市带的私人油库，赚取高额运费；在自己运输劣质柴油的过程中，曾三次（最后一次为未遂）伙同徐守浩通过先将油罐车水箱装满水，过磅称重之后放掉部分水的方式来盗窃柴油并将该赚取的柴油出售给温州一位带路司机的事实。14.被告人徐保兰在公安侦查阶段的多次稳定供述，供认自己于2017年11月24日晚上8时许，在明知所运柴油系劣质柴油的情况下，伙同徐守浩、王之利驾驶油罐车皖Ｃ×××**到龙港二标码头，从油船上充装劣质走私柴油，并驾车运输过程中被查获的事实。15.辨认笔录，证实四被告人之间通过照片作出准确辨认。经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据。针对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：1.关于本案各被告人的犯罪行为是否属于犯罪未遂的问题。经查，被告人徐国晋、徐守浩、王之利均明确供认自己参与多次的运油和售油，公诉人出示的相关的书证，微信转账记录及手机聊天记录均能予以印证已进入销售阶段，而被查扣的仅2017年11月25日凌晨的这一次，且非法经营罪属于行为犯，各被告人的行为依法已构成犯罪既遂。辩护人就此所持的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。2.关于被告人徐国晋、徐守浩、王之利犯罪数额认定及是否构成情节特别严重的问题。经查，1.第5节次中被查扣的柴油为29.1吨，被告人徐国晋、徐守浩、王之利均参与5次，约145吨，徐保兰参与第5次，为29.1吨；2.2017年11月25日中石化柴油批发价为每吨7100元，同日燃料油批发价5750元；而同年11月15日、17日、19日、25日柴油批发价均为每吨7000元，燃料油批发价均为每吨5800元；3.在本院已决的其他同类案件中，涉案人员大多供认同时期同地区走私柴油购进价为4800元，黑市售卖价为5200元。考虑到本案的犯罪时间、地点与已决的犯罪时间和地点相符，从有利于被告人的原则出发，认定本案每吨油价5200元，照此计算，被告人徐国晋、徐守浩、王之利的犯罪数额已达75万元以上，均已超过50万元。根据司法解释，除了特殊物品有规定，其他均是以50万元作为情节特别严重的构罪起点。本院认为，被告人徐国晋、徐守浩、王之利、徐保兰无视国法，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，其中徐国晋、徐守浩、王之利属于情节特别严重；徐保兰属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。被告人徐守浩、王之利又以非法占有为目的，多次窃取财物，其行为已构成盗窃罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人徐守浩、王之利一人犯有数罪，应予数罪并罚。在本案的共同犯罪中，被告人徐国晋系股东，在非法经营共同犯罪中起主要作用，认定为主犯；被告人徐守浩、王之利、徐保兰系被雇佣者，在共同犯罪中起次要、辅助作用，可认定从犯。被告人徐国晋及其辩护人否认徐国晋参与第1至4节的非法经营犯罪，被告人徐守浩、王之利及其辩护人否认该二被告人参与第3至4节的犯罪，与查明的事实和证据不符，不予采信。被告人徐国晋认罪态度较差，酌情从重处罚；被告人徐守浩、王之利、徐保兰在非法经营犯罪中系从犯，应当从轻、减轻处罚，徐保兰归案后如实供述自己所犯罪行，可以依法从轻处罚；又鉴于2017年11月25日所运输的柴油被查扣，未流入社会，被告人王之利已退出违法所得，对五被告人均可酌情从轻处罚。综合考虑以上法定、酌定情节，本院决定对被告人徐国晋、徐保兰从轻处罚，对被告人徐守浩、王之利减轻处罚。并根据被告人徐保兰的犯罪情节和悔罪表现，依法可适用缓刑，其在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。辩护人从轻、减轻处罚及对徐保兰适用缓刑的辩护意见，予以采纳。公诉机关的量刑意见符合法律规定和本案案情，予以采纳。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款，第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人徐国晋犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币15万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月11日起至2023年7月10日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人徐守浩犯非法经营罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币15000元；犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币16000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月26日起至2019年6月25日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人王之利犯非法经营罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币10000元；犯盗窃罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币1000元，决定执行有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币11000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月26日起至2019年3月25日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人徐保兰犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。五、责令被告人徐国晋、徐守浩于本判决生效后十日内退出违法所得（其中徐守浩已查明违法所得为1万元），予以没收，上缴国库。六、被查扣的涉案柴油29.1吨、已随案移送的作案工具手机四部（徐守浩的OPPO白色和粉红色手机各1部，徐保兰的粉红色OPPO手机和VIVO手机各1部），予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴春雪人民陪审员  吴向阳人民陪审员  陈华淼二〇一九年二月二十日书 记 员  吴萌萌法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍需执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。