山西省长治市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋04刑终56号原公诉机关山西省平顺县人民检察院。上诉人（原审被告人）郭东兵，男，1975年9月19日出生于山西省长治市，汉族，初中文化，捕前住本村。2011年5月18日，郭东兵因吸食毒品被屯留县公安局罚款五百元；2014年5月9日，郭东兵因吸食毒品被黎城县公安局行政拘留十五日。2018年3月14日因涉嫌犯贩卖毒品罪被平顺县公安局刑事拘留，同年4月19日被执行逮捕，现羁押于屯留县看守所。山西省平顺县人民法院审理平顺县人民检察院指控原审被告人郭东兵犯贩卖毒品罪一案，于2018年12月6日作出（2018）晋0425刑初22号刑事判决。判后，原审被告人郭东兵不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人郭东兵，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定，2017年秋天的一天，杨某在长治市飞路公司附近用1100元从被告人郭东兵手中购买了毒品“筋”约15克；2018年3月初的一天，杨某在长治市捉马村同富旅馆附近用3500元从被告人郭东兵手里购买毒品“筋”约25克，后以购买毒品质量不好为由，将毒品退给了被告人郭东兵。2014年至2015年5月期间，被告人郭东兵以每包30元至50元不等的价格多次卖给李某毒品“筋”，收取毒资共计1万余元；2018年农历正月十五后的一天，郭东兵以每小包50元的价格卖给李某一小包毒品“筋”。2018年3月13日凌晨，侦查人员将郭东兵抓获，在其随身携带的手提挎包中发现疑似毒品12包，经鉴定：咖啡因成分130.56克；甲卡西酮及咖啡因成分438.64克；甲基苯丙胺及咖啡因2.92克；甲基苯丙胺1.58克。认定上述事实有公诉机关当庭出示，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（1）受案登记表、立案决定书，证明2016年9月12日，平顺县公安局接群众匿名举报称：平顺县北社乡北社村的曹某贩卖毒品。后经侦查人员侦查发现平顺县苗庄镇北甘泉村村民贾海滨等人有吸毒、贩毒嫌疑，随即立案侦查。（2）杨某的询问笔录及辨认笔录，证明其从2017年秋天在长治市飞路公司附近向“长子王”购买1100元毒品“筋”；2018年3月初的一天，在长治市捉马村同富旅馆附近向“长子王”购买3500元毒品“筋”，后因质量不好将毒品退还，并在微信上收到了“长子王”的退款3500元。经杨某辨认，“长子王”即被告人郭东兵。（3）李某的询问笔录及辨认笔录，证明其2014年至2015年5月之间，以每包30元至50元不等的价格从长治市××镇一个叫东兵的男子手里大约购买毒品“筋”一百余次，共计花费毒资约10000余元；2018年农历正月十五后的一天，其用50元向该男子购买了一小包毒品“筋”。经李某辨认，长治市堠北庄镇圪坨村一个叫“东兵”的男子即被告人郭东兵。（4）杜某的询问笔录，证明其与郭东兵是情人关系，郭东兵平时就有背包的习惯，而且习惯在皮包的跨带与皮包连接的铁圈上挂一串钥匙。2018年3月13日凌晨，郭东兵被民警抓获时，民警查获的皮包就是郭东兵每天不离身的皮包。经杜某辨认，从不同男子照片中辨认出郭东兵本人。（5）公安民警出具的抓获证明，证明在2018年3月13日凌晨，平顺县公安局民警在长治市将被告人郭东兵抓获，侦查人员当场在郭东兵手提挎包内发现疑似毒品12包、电子称、毒品分装袋及现金等物品，其中手提挎包的跨带与挎包连接的铁圈上挂一串钥匙。（6）扣押清单，证明从被告人郭东兵身上及背包内查获十二包疑似毒品、现金72920元、塑料包装袋、电子称等物品。（7）称重笔录及照片，证明2018年3月13日凌晨，侦查人员对扣押的疑似12包毒品分别进行称重，净重共计578.17克。（8）长治市公安司法鉴定中心检验报告，证明公安民警扣押的毒品，含咖啡因和甲卡西酮成分的毒品净重共计438.64克，含咖啡因成分的毒品净重为130.56克，含甲基苯丙胺及咖啡因成分的毒品净重2.92克，含甲基苯丙胺成分的毒品为1.58克，未检出毒品成分的物质为4.47克。（9）公安行政处罚决定书两份，证明2011年5月18日，郭东兵因吸食毒品，被屯留县公安局罚款500元；2014年5月9日，郭东兵因吸食毒品，被黎城县公安局行政拘留十五日。（10）被告人郭东兵的户籍证明，证明其个人基本情况。原审认为，被告人郭东兵明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控其犯贩卖毒品罪罪名成立，予以支持。庭审已查明被告人郭东兵向他人多次贩卖毒品，根据相关规定，查获的毒品数量亦应计算在其贩卖毒品的数量之内。关于被告人郭东兵辩称所扣押的背包不是其本人的辩解意见及辩护人认为不能排除扣押的毒品系他人的辩护意见，原审认为，杨某、李某的笔录证明多次从被告人郭东兵处购买毒品，证人杜某的陈述内容证明被告人郭东兵的背包与公安民警查扣的背包特征相一致，查获的背包内装有被告人郭东兵的身份证，上述证据足以证明该背包为郭东兵所有，包内的毒品也系郭东兵所有，故被告人郭东兵的辩解意见及辩护人该辩护意见不能成立，不予采信；关于辩护人认为扣押毒品程序违法的辩护意见，经审查后认为，公安民警对毒品依法进行了称量，对查扣的每包可疑毒品分别进行了鉴定，足以认定。故对辩护人认为扣押毒品程序违法的辩护意见不成立，不予采纳；关于辩护人要求对毒品成分含量作鉴定的辩护意见，根据法律规定，贩卖毒品的数量按查证属实的毒品数量认定，不以纯度折算，故该辩护意见不予采纳。故依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第六十四条，《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第一条第（四）项之规定，判决如下：被告人郭东兵犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产人民币72920元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2018年3月14日起至2033年3月13日止）。判后，原审被告人郭东兵不服，提出上诉。上诉人郭东兵上诉意见为：1、上诉人被抓获当天是去买毒品的，没有贩卖，被查获的挎包里的毒品不是上诉人的。2、被查获的毒品是甲卡西酮与咖啡因的混合物，应当鉴定各种成分毒品的比例。请求二审法院予以改判。经二审审理查明的事实和证据与一审认定的事实和证据相同。在案证据均经一审庭审举证、质证，能客观反映案件事实，本院予以确认。本院认为，原审被告人郭东兵明知是毒品而予以贩卖，其行为确已构成贩卖毒品罪，应依法处以刑罚。关于上诉人郭东兵称其被抓获当天是去买毒品的，没有贩卖，被查获的挎包里的毒品不是上诉人的上诉意见，经查，根据杨某、李某的证言证明上诉人郭东兵多次向其贩卖毒品，上诉人郭东兵被抓获当天从其随身携带的手提挎包中发现毒品，证人杜某的证言证实该挎包为郭东兵所有，根据《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》（武汉会议纪要）相关规定:“贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定为其贩卖的毒品。”上诉人郭东兵被抓获时其携带的毒品应认定为其贩卖的毒品，故对该上诉意见不予采纳。关于上诉人郭东兵称被查获的毒品是甲卡西酮与咖啡因的混合物，应当鉴定各种成分毒品比例的上诉意见，本院认为，根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》（大连会议纪要）中“对于毒品中不含海洛因、甲基苯丙胺的，应以其中毒性较大的毒品成分确定其毒品种类”的规定，本案中对查获的甲卡西酮与咖啡因的混合物以毒性较大的甲卡西酮来确定毒品种类于法有据，无需再进行关于毒品成分比例的鉴定，故对该上诉意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 李晓平审判员 王赛赛审判员 王旭辉二〇一九年二月二十日书记员 张程皓