陕西南郑农村商业银行股份有限公司与张军强借款合同纠纷执行裁定书                                   陕西省汉中市中级人民法院    执行裁定书         (2019)陕07执复4号         复议申请人（被执行人）：张军权，男，汉族，生于1972年10月29日，住陕西省汉中市南郑区，公民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。    委托代理人：张建平，陕西兢业律师事务所律师。    委托代理人：辛颖，陕西兢业律师事务所律师。    申请执行人：陕西南郑农村商业银行股份有限公司，住所地，汉中市南郑区南端，统一社会信用代码91610700MA6YN36W2Y。                                                                                                                                                 法定代表人：尤明生，该公司董事长。    委托代理人：王德荣，该公司风险管理部客户经理。    被执行人：张军强，男，汉族，生于1975年7月9日，住陕西省汉中市南郑区，公民身份证XXXXXXXXXXXXXXXXXX。    复议申请人张军权不服汉中市南郑区人民法院(以下简称“南郑区法院”)(2018)陕0703执异15号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行了审查。现已审查终结。    南郑区法院在执行申请执行人陕西南郑农村商业银行股份有限公司与被执行人张军强、张军权借款合同纠纷一案中，冻结了被执行人张军权的工资账户，后被执行人张军权提出异议。    张军权异议称，南郑区法院依据南某某公证处(2013)南证执字第003号执行证书，将张军权作为南郑农商银行申请执行张军强、张军权借款合同一案的被执行人是不符合法律规定和本案相关事实的。主要理由：一是该笔借款形成过程中，出借人的信贷员与借款人张军强合谋欺骗张军权为该笔借款担保，诱骗张军权签订担保合同。在南某某公证处为该笔借款办理公证时，出借人的信贷员与公证处人员互相勾结，诱骗张军强、张军权在空白笔录纸上签字按手印，后编造谈话笔录，制作了强制执行公证书；二是借款人张军强用自有的房产抵押担保借款，按照担保法的规定，既有物的担保又有保证担保的情况下，应当先执行物的担保，现张军强的担保房产依然存在，法院不首先拍卖担保物还债，执行担保人是错误的。在案件执行过程中，南郑区法院冻结了张军权的工资账户，给张军权的生活造成严重影响。为此请求法院免除张军权的担保责任，解除对张军权的工资账户的冻结，应用借款人张军强的收入及抵押财产归还借款。    申请执行人辩称，张军权异议所述不实。张军权在张军强借款时向新集信用社出据了担保承诺书，并在借款担保合同上签字确认。随后三方对借款担保进行了公证。借款到期后，因张军强、张军权未按照合同约定归还借款，南郑农商银行遂向南某某公证处办理了执行证书，申请法院强制执行。在首次执行中，因张军强下落不明，个人无财产可供执行，法院冻结了张军权的工资账户，执行中张军强、张军权交纳执行款25000元。期间。张军权以经济困难为由，请求延缓执行，并未提出执行异议。申请执行人认为张军权提出异议的理由与事实不符，不能成立，应依法驳回其异议请求。    南郑区法院查明，被执行人张军权系被执行人张军强胞兄。2010年3月16日，被执行人张军强与南某某XX社XX社签订了借款合同，张军权作为担保人向该信用社出具了保证担保承诺书，并与南某某XX社XX社签订了保证担保合同，该保证约定为连带责任保证。2010年3月23日，南某某农村信用合作联社、张军强、张军权在南某某公证处对张军强、张军权与该联社新集信用社签订的借款合同、保证担保合同等事实进行了公证，南某某公证处受理后依法告知了公证当事人权利、义务、并进行了谈话，审查了借款担保相关证据后依法出具了具有强制执行效力的(2010)南证经字第037号公证书。贷款到期后，张军强、张军权未按照约定清偿贷款本息，南某某农村信用合作联社遂向南某某公证处申请执行证书，南某某公证处于2013年4月16日依法出具了(2013)南证执字第003号执行证书。南某某农村信用合作联社遂于2013年、2016年先后二次依据南某某公证处出具的公证债权文书申请强制执行，在执行中，被执行人张军强、张军权交纳了执行款25000元，其余借款本息未清偿，后张军强下落不明，个人无财产可供执行，法院依法终结了本次执行程序，期间张军权并未有异议。2017年，张军权向南某某公证处申请撤销（2010）南证经字第037号公证书，南某某公证处回复认为该公证事项事实清楚、证据充分、程序合法，张军权撤销该公证的申请理由不属于撤销公证书的法定理由，并告知有异议可向省公协申请复查或向法院提起诉讼。2018年9月，南郑农商银行（原南某某农村信用合作联社）申请恢复强制执行张军强、张军权，现本案正在办理中。2018年11月，张军权以借款担保违法及公证债权文书违规办理为由，提出执行异议，申请不予执行南某某公证处的（2010）南证经字第037号公证书及(2013)南证执字第003号执行证书。    南郑区法院认为，南郑农商银行提交的张军强借款申请书、抵押担保承诺书、保证担保承诺书、借款合同、保证担保合同等证据，证实了该借款合同、保证担保合同的客观真实。在听证中，张军权对保证担保承诺书、担保保证合同自己的签名的真实性无异议，但认为该保证担保承诺书、担保保证合同是借贷双方恶意串通、隐瞒重要内容，采取合伙欺骗欺诈手段，诱骗张军权签订的，但未提交证据证实。南某某公证处(2010)南证经字第037号公证书公证的事项客观真实，在该公证书及执行证书办理中程序合法、内容客观真实，并无错误之处。张军权认为公证机关违规办理公证，其提交的证据不能证实。南郑农商银行依据南某某公证处出具的公证书、执行证书申请对张军强、张军权强制执行。法院审查后依法受理，先后多次对被执行人张军强、张军权进行强制执行，执行中张军权交纳了部分执行款，其本人也未提出过异议。综上，张军权申请不予执行南某某公证处的出具的公证债权文书意见、理由不符合法律规定和本案实际，不予支持。张军权主张的公证债权文书的公证的事项与事实不符可依法另行提起诉讼。遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条第一款、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第十条之规定，驳回张军权不予执行公证债权文书申请。    张军权向本院申请复议称，借款人张军强的借款中有5万元属于借新还旧，担保人在签字担保时，对此不知情，按照最高人民法院的司法解释，担保人对这5万元不承担担保责任；本案中主债务人张军强用自有房产提供了抵押，南某某公证处也进行了公证，担保人之所以签字担保就是因为有主债务人的抵押，抵押财产远远大于所借款项，担保无风险。按照有关法律规定，既有债务人提供物的担保，又有第三人提供的保证的，应当优先执行物的担保。债权人放弃担保物权的，在放弃的抵押物的价值范围内保证人不承担保证责任。现担保物仍然存在，债权人完全可以申请人民法院拍卖抵押物，从而充分实现其债权。执行法官和信用社人员给复议申请人说抵押是无效的，退一万步讲，即使抵押无效，过错也是债权人和公证处，应当由债权人和公证处分担抵押物不能变现的法律责任，而不是执行复议申请人。因此，复议申请人异议请求应当得到支持，请求依法撤销南郑区人民法院(2018)陕0703执异15号裁定，裁定不予执行南某某公证处的(2010)南经证字第037号公证书。    申请执行人称，一审裁定认定事实清楚，证据确实充分，判处适当，复议申请人的复议请求没有证据支持，不能成立，请依法驳回其复议请求。    本院查明，除南郑区法院认定的基本事实外，本院另查明，南某某公证处(2010)南证经字第037号公证书在事实部分表述张军强借款担保方式上不一致，两处表述借、贷及担保人三方签订了“借款合同、保证担保合同”，一处表述为“借款合同、抵押担保合同”；南某某公证处(2013)南证执字第003号执行证书中在事实表述中将出借人表述为“南郑农村信用联社青树信用社”，借款人为“古仁全”，与借款合同不符。    本院认为，复议申请人张军权提出执行异议时，涉及到三个方面的内容：一是出借人与借款人合谋欺骗其担保，担保合同应无效；二是作为执行依据公证债权文书在办理过程中程序违法；三是自己享有担保人的抗辩权，在没有执行借款人张军强的收入及抵押财产归还债务前法院不应将其列为被执行人而采取执行措施。其异议请求是南郑区法院在执行过程冻结了其工资账户，对其生活造成严重影响，请求解除对其工资账户的冻结。从上述内容来看，张军权的异议既涉及执行依据又涉及执行行为，人民法院应当向当事人释明，明确其具体请求，按照当事人的具体请求来确定异议的性质，能一并处理的一并处理，不能合并处理的告知当事人另案解决。本案中，南郑区法院认为张军权虽提出诸多理由，其目的是请求法院不予执行公证债权文书，最后裁定驳回张军权不予执行公证债权文书的申请，但张军权的异议请求中并无不予执行公证债权文书的请求，裁判结果明显与请求不符。同时，在复议审查中也发现执行依据中确有一些明显的瑕疵，应通过适当的方式予以弥补。综上，原审执行裁定事实不清，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第三项规定，裁定如下：    一、撤销汉中市南郑区人民法院(2018)陕0703执异15号执行裁定；    二、发回汉中市南郑区人民法院重新审查。     本裁定送达后即发生法律效力。                        审 判 长 王远成    审 判 员 刘新星    审 判 员 陈朝阳         二Ｏ一九年二月十二日         书 记 员 邵兴平