湖南省益阳市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）湘09民特1号申请人（仲裁被申请人）：益阳市赫山区住房和城乡建设局，住所地益阳市。法定代表人：姚四清，该局局长。委托诉讼代理人：蔡德华，湖南九方律师事务所律师。委托诉讼代理人：周峰，男，该单位职工。被申请人（仲裁申请人）：益阳中驰建设工程有限公司，住所地益阳市。法定代表人：陈建军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：莫平，湖南理定明律师事务所律师。委托诉讼代理人：蔡冬生，男，该公司员工。申请人益阳市赫山区住房和城乡建设局（以下简称赫山区住建局）与被申请人益阳中驰建设工程有限公司（以下简称中驰公司）申请撤销仲裁裁决纠纷一案，申请人赫山区住建局不服益阳仲裁委员会（以下简称益阳仲裁委）益仲裁字（2016）第6号仲裁裁决，向本院申请撤销。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请人赫山区住建局的委托诉讼代理人蔡德华、周峰，被申请人中驰公司的委托诉讼代理人莫平、蔡冬生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。赫山区住建局申请请求：1、请求撤销益阳仲裁委作出的益仲裁字（2016）第6号仲裁裁决；2、请求中驰公司承担本案全部申请费用。事实和理由：一、仲裁庭的组成或仲裁的程序违反法定程序；二、仲裁裁决违背了社会公共利益；三、仲裁裁决依据的证据存在有伪造的情形。中驰公司辩称，一、本案首席仲裁员刘新年系主动提出退出案件的仲裁工作，并非益阳仲裁委另行指定首席仲裁员取代原首席仲裁员，赫山区住建局亦未申请回避，仲裁员中途退出案件的处理并不违反仲裁规则；二、建设工程合同约定造价与结算造价存在差异符合工程行业惯例，益阳仲裁委此次裁决造价仅高于赫山区住建局自审造价3%左右，将结算造价高出约定造价归入违背社会公共利益是缺乏理性的表现；三、司法鉴定意见进行质证后，鉴定机构对鉴定意见进行补正符合法律规定，鉴定意见仅是证据的一种，仲裁庭根据案件事实和法律规定对鉴定意见进行选择性采纳不能得出伪造证据的结论。请求人民法院驳回赫山区住建局的申请。益阳仲裁委认定事实：2012年10月16日，赫山区住建局发出益阳市赫山区十洲廉租住房建设工程招标公告，在合同条款及格式的第三部分合同专用条款15条中约定：当分部分项工程量变更后调整量小于原工程量的10%（含10%）时，其综合单价应按照原综合单价确定；当分部分项工程量变更后的调整大于原工程量的10%以上部分，工程量清单有漏项或由于设计变更引起新增项目时，其综合单价应当按湘建价（2009）406号《湖南省建设工程计价办法》文件规定的工程量清单计价方式计算。中驰公司进行了投标，2012年10月31日，中驰公司获得了益阳市赫山区十洲廉租住房建设工程四标段的中标人资格，该中标通知书明确约定：建设地点位于益阳市赫山区街坊路以南，团洲路以东，建筑面积约7800平方米，单栋为6层砖混结构，中标总价格585万元，工程期限为210天。2012年11月26日，赫山区住建局（甲方）与中驰公司（乙方）签订了建设工程施工合同，合同第一条第七款明确了工程承包范围和内容：土建、水电全套施工图纸所包含的内容：即土建、电气、给水、排水、防雷、消防、厨房设施（燃气炉灶台、藕煤炉、案板水池）、卫生间设计（大便器等）、室外台阶、散水、明沟、下水道接入小区主干管、化粪池、建筑物周围两米范围内场地平整、室内外装饰；该合同第二条约定：本工程采用固定单价承包合同、完成本合同第一条第七款工程内容，承包单价为750元/平方米；合同第六条第四款保修金（工程造价的5%）的管理：工程验收合格之日起，满2年以后退还保修金（不计利息）；合同第九条约定：工期奖励：按合同工期完成工程建设不奖不罚，如提前完工，甲方按1000元每天奖励乙方，如不能按期完工，甲方按1000元每天对乙方处罚。在该合同中没有约定具体的施工面积和施工期限，也没有约定工程款延期支付是否计算利息。中驰公司签订合同后于2013年4月6日开工，在施工期间，有多份因设计变更、周邻施工的影响、周边村民的阻工、连续降雨导致塌方等情形的工程联系单和工程量签证单，该工程历时523天，于2014年9月11日竣工验收。在竣工验收意见表中建设单位负责人陈建军签署合格，并盖了赫山区住建局公章。2015年6月9日，中驰公司向赫山区住建局递交了四标段AXX#、AXX#两栋房屋工程结算书，中驰公司送审金额为11664409.07元。2015年7月9日，赫山区住建局出具了工程结算初审单，初审金额为8904341.42元。赫山区审计局虽然对此对审，但对该工程没有出具审计结论。2016年1月21日，中驰公司向益阳仲裁委中请仲裁，在仲裁期间，因给付工程款金额达不成共识，调解未果，故向湖南大学司法鉴定中心申请鉴定。2016年12月20日，益阳仲裁委向湖南大学司法鉴定中心出具委托鉴定函（益仲鉴字[2016]第04号），函中明确指出：鉴定时必须以招标和投标文件、中标通知书、施工合同及其补充协议、施工图和竣工图、设计变更文件、工程量清单、施工记录、签证单等作为认定增加工程量和造价的依据。增加的造价请拿出两种结论：一是增加的工程量在10％（含）以内的按固定单价即每平方米750元计算，10％以上的部分按招标文件中所规定的计价依据计价；二是增加的工程量全部按固定单价即每平方米750元计算。2016年12月28日，双方在移交鉴定材料清单上签字认可。2017年7月17日，鉴定中心出具《湖南大学司法鉴定中心司法鉴定意见书》（湖大司鉴中心（2016）建鉴字第127号）确定：增加的工程量工程造价增加为3393699.92元。中标书中的固定单价为585万元。另认定，赫山区住建局已付中驰公司工程款8032500元。益阳仲裁委认为，本案涉案工程的总造价应为中标固定单价与变更增量的造价之和，即9243699.92元（3393699.92元＋5850000元）。在申请仲裁之前，截止2015年9月2日止，赫山区住建局已支付工程价款8032500元，故赫山区住建局还应付工程款1211199.92元。关于延期支付工程款利息的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类货款利率计息。”该《解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”鉴于涉案工程合同未约定利息标准，依据上述法律规定，应以赫山区住建局应付未付工程款1211199.92元为本金按人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清之日止。由于合同约定的保修金462185元（9243699.92元×5％）自工程验收合格之日起二年内不支付利息，故应分段核减计算基数。据此，因赫山区住建局在验收资料上载明的验收时间为2014年9月11日，且已实际交付使用，故保修金462185元在2016年9月11日前不应计付利息；鉴于中驰公司直至2015年6月9日才向赫山区住建局递交决算书，应当给予合理的审核期限，且双方对应付工程总价款存在较大争议，赫山区住建局在2015年9月2日前存在陆续付款的事实，赫山区住建局收到中驰公司提交决算书后在一个月内于2015年7月9日出具了初审结论，故除保修金外未付工程款749014.92元的利息计算从2015年7月10日开始较为合理。中驰公司仲裁请求均从2014年9月11日开始计算利息的请求不予支持。关于赫山区住建局反请求该工程延期交付应追究违约责任的问题，鉴于赫山区住建局没有提供证据证明中驰公司无故延期的证据，相反有工程联系单和工程量签证单证明工程量大幅增加，中驰公司存在合理延期理由，故对赫山区住建局的该反请求不予支持。关于赫山区住建局反请求中驰公司交付工程验收备案的全部资料的问题。依据招标文件中《湖南省建设工程施工合同》专用条款第18条竣工验收约定按通用条款执行。按照《湖南省建设工程施工合同》通用条款规定的验收程序，承建商（承包人）在建设方（发包人）组织验收前应编制《建设工程竣工验收报告》、工程技术资料等事项，并应在验收前20个工作日提交给建设方。赫山区住建局虽然对验收备案表存在异议，验收备案表未经相关单位签署完整，但赫山区住建局组织进行了验收是客观事实，赫山区住建局施工人员在竣工验收表上签字，并盖有赫山区住建局的印章。根据招标文件中《湖南省建设工程施工合同》专用条款第17.6.1.1条约定提交竣工结算书的时间是：竣工验收报告发包人认可批复后28天，第17.6.1.3约定了竣工结算书需在工程验收合格、承包方提供完备的竣工资料报告方能进入结算程序。鉴于赫山区住建局于2015年7月9日对中驰公司的竣工决算申请出具了初步审核意见，足以说明中驰公司已经向赫山区住建局提交了竣工验收备案资料。据此，赫山区住建局反请求要求中驰公司交付竣工验收备案的全部资料的反请求不予支持。根据《中华人民共和国仲裁法》第五十一条之规定，裁决：一、赫山区住建局支付中驰公司工程余款1211199.92元，并按人民银行同期贷款利率标准计算利息至付清之日止（其中749014.92元从2015年7月10日起开始计付利息，462185元从2016年9月12日起开始计付利息）；二、驳回中驰公司其他仲裁请求；三、驳回赫山区住建局对中驰公司的反请求。上述给付内容，限裁决书送达之日起十日内付清。本请求仲裁受理费36628元，处理费2000元，由中驰公司承担23628元，赫山区住建局承担15000元；反请求仲裁受理费8000元，处理费2000元，由赫山区住建局承担；鉴定费70000元，由赫山区住建局与中驰公司各自承担35000元。本案审理过程中，赫山区住建局向本院提交了如下证据：1、益阳仲裁委益仲裁字（2016）第6号裁决书，欲证明仲裁裁决书认定的事实、理由及裁决结果；2、益阳仲裁委通知书，欲证明益阳仲裁委原指定首席仲裁员为刘新年，后变更为吴新国，在没有法定理由的情形下更换首席仲裁员，仲裁庭的组成违法；3、建设项目工程结算审核定案表，欲证明赫山区住建局同时公开招标的其他标段已经结算完毕，其结算均是按固定单价乘以建筑面积加签证的方法进行的结算，而本案仲裁庭认定的结算方法是中标价内按固定单价，中标价之外按定额计费，比其他标段的结算方法超出了30多万元，因该工程国家下拨的廉租房建设资金固定，如赫山区住建局多出工程款30多万元，势必会影响廉租房资金的需要，从而违背了社会公共利益；4、司法鉴定书及补正书，欲证明益阳仲裁委采信的是司法鉴定书，而对补正书意见未采信，补正是对司法鉴定书的数据的修正，已经对之前的司法鉴定书进行了否定，其司法鉴定结论应以补正书为准，而不应以原司法鉴定书的结论为准；5、建设工程施工合同，欲证明合同中约定的结算方法为固定单价，单价包括完成该工程项目的成本、利润、税金等所有费用，此外不考虑……等一切可预料的和不可预料的费用。中驰公司质证称，对证据1无异议；对证据2的真实性、合法性无异议，但原首席仲裁员刘新年主动退出仲裁后，仲裁庭再通知赫山区住建局并更换了首席仲裁员，该证据不能到达赫山区住建局的证明目的；证据3与本案无关联；对证据4的真实性、合法性、关联性无异议，但不能达到赫山区住建局的证明目的；对证据5的真实性无异议，但该证据是在脱离工程量清单及施工图纸的情况下制作的简易版本，赫山区住建局并未与中驰公司签订住建部门的示范文本。本院对上述证据经审查认为，证据1中驰公司无异议，本院依法予以采信；证据2、证据4、证据5的真实性予以确认，但不能达到赫山区住建局的证明目的；证据3与本案无关联，本院依法不予采信。本院经审理查明的事实与益阳仲裁委认定的事实一致。本院认为，本案系申请撤销仲裁裁决纠纷，双方争议的焦点问题是，益阳仲裁委作出的仲裁裁决是否应予撤销。《中华人民共和国仲裁法》第三十七条第一款规定：“仲裁员因回避或者其他原因不能履行职责的，应当依照本法规定重新选定或者指定仲裁员。”《中华人民共和国仲裁法》第五十八条规定：“当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（一）没有仲裁协议的；（二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的；（四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。人民法院认定该裁决违背社会公共利益的，应当裁定撤销。”本案中，益阳仲裁委已向赫山区住建局、中驰公司送达了益仲通字（2016）第6号通知书，该通知书明确载明仲裁庭首席仲裁员刘新年因故不能继续履行首席仲裁员职责，将退出本案审理。双方可在收到通知书15日内重新共同选定首席仲裁员，如果不能共同选定，再由益阳仲裁委主任依法另行指定。2018年4月18日，益阳仲裁委重新指定首席仲裁员，同时，益阳仲裁委于2018年5月31日第六次开庭时，赫山区住建局以及中驰公司均未对新指定的首席仲裁员申请回避，赫山区住建局主张本案仲裁庭的组成或仲裁的程序违反法定程序的理由不能成立，本院依法不予支持。湖南大学司法鉴定中心于2017年7月17日作出湖大司鉴中心[2016]建鉴字第127号司法鉴定意见书，并于2017年12月18日作出编号：（2017）13号司法鉴定意见补正书，该司法鉴定意见书及司法鉴定意见补正书均由益阳仲裁委委托湖南大学司法鉴定意见中心作出，益阳仲裁委对作为本案证据的司法鉴定意见书及司法鉴定意见补正书如何采信并非认定本案证据存在伪造情形的依据，同时，根据本案仲裁裁决结果，赫山区住建局应付中驰公司的工程款数额虽与其发包的其他标段工程款结算数额存在差异，但并不能证明本案仲裁裁决违背社会公共利益，故赫山区住建局主张本案仲裁裁决依据的证据存在有伪造情形以及仲裁裁决违背社会公共利益的理由均不能成立，本院依法均不予支持。综上所述，赫山区住建局的申请请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国仲裁法》第六十条之规定，裁定如下：驳回申请人益阳市赫山区住房和城乡建设局的申请。申请费400元，由申请人益阳市赫山区住房和城乡建设局负担。审判长  黄和平审判员  黎 娜审判员  刘国清二〇一九年二月二十日书记员  胡银燕