广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终11134号上诉人（原审被告）：陈勇亦，男，汉族，1976年4月8日出生，住江苏连云港市新浦区，委托诉讼代理人：吴雄文，广东法铸河山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市铭华装饰工程有限公司，住所地：广州市海珠区琶洲大道****。法定代表人：江华。委托诉讼代理人：唐萍，北京市盈科（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨淙智，北京市盈科（广州）律师事务所实习律师。上诉人陈勇亦因与被上诉人广州市铭华装饰工程有限公司（以下简称铭华公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初15596号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决：一、陈勇亦在判决发生法律效力之日起五日内支付铭华公司301232.81元及利息（利息以301232.81元为基数，从2016年7月18日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回铭华公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费为11377.5元（铭华公司已预交），由铭华公司负担6621.7元、陈勇亦负担4755.8元；鉴定费用31200元（陈勇亦已预交），由铭华公司负担18165元、陈勇亦负担13035元。陈勇亦上诉请求：1.撤销一审判决第一项；2.驳回铭华公司全部诉讼请求；3.由铭华公司承担本案的全部诉讼费、鉴定费。主要事实与理由：陈勇亦系加盟广州市力美健投资管理有限公司开设的“力美分健健身会所”。因陈勇亦系加盟者，所以开设“力美分健健身会所”的场所选址、装修设计等均由广州市力美健投资管理有限公司指定或认可后才能使用，陈勇亦并无自主选择的权利。铭华公司以其是广州市力美健投资管理有限公司指定的装修公司的名义，先前进场拆除原有管道、线路，并大量损毁原场所内有价值的物品，将有价值的材料、管道、电线、电缆等私自变卖。陈勇亦弄清情况后，铭华公司已将场所全部破坏，并扬言如不让其装饰，需要支付高额的费用才会离场。陈勇亦拿到预算报价后发现其报价高于行业报价约八十万。铭华公司表示其是“力美健”指定的装修公司，其他装修公司是无法达到设计要求的风格与效果的。由于时间紧迫及铭华公司离场会产生纠纷，拖延工期并导致无法按时开业，造成违约事件的发生，陈勇亦最后同意铭华公司装修。铭华公司收到高额装修款后，在装修过程中偷工减料，大量使用劣质材料，不按设计图纸施工方法操作，最后也未能在2015年4月20日前完工。在开张后，铭华公司拒不完成剩余的收尾工作，也拒不履行保修义务，也不与陈勇亦办理验收、结算手续。一、一审认定事实错误。一审判决错误采纳《工程造价鉴定意见书》的鉴定结论，鉴定意见书内的工程量存在严重误差，陈勇亦有提出异议，但在终稿中，对于鉴定机构自身核实的工程量与工程项目却未能予以纠正，反而是片面的采信了铭华公司的意见，大量增加了工程项目以及工程量。工程造价鉴定的程序存在瑕疵，应当重新鉴定或采取补正措施。法院摇珠选定的鉴定机构是“深圳市合创建设工程顾问有限公司东莞分公司”而作出鉴定报告的主体却变更为“深圳市合创建设工程顾问有限公司”并非是东莞分公司作出的报告，鉴定机构派到现场的人员也未明确其是否系深圳市合创建设工程顾问有限公司东莞分公司员工，而出具鉴定意见书的两名鉴定人杨某、宁某，并未参与现场查勘，其鉴定意见书是否由鉴定人出具或只是由鉴定人挂名出具不明确。二、涉案工程铭华公司至今未要求结算，不具备付款的前置条件。三、装修工程不应以陈勇亦被迫接收工程而认定为合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后才能推定已合格。而本案并不应适用该条款。1、铭华公司从未向陈勇亦提出过要进行竣工验收。2、涉案装修工程并非是陈勇亦擅自使用，因当时要赶在2018年4月20日广州力美健总部确定的时间开业，所在在铭华公司无法按时完工的情况下，先让陈勇亦使用如期开业，同时剩余工程铭华公司应该继续完工，所以本案不存在单方擅自使用，而是双方协商先行使用。3、铭华公司存在恶意欺骗陈勇亦的故意，铭华公司从未告知陈勇亦其不具备相应的装修资质，否则陈勇亦不可能同意由其装修。铭华公司还误导陈勇亦称只有其才能达到或超越设计单位的装修设计效果，由于其不具备相应的装修资质，所以铭华公司从入场装修开始就从未准备与陈勇亦办理验收、结算手续，就是计划拖延至开业临近时，陈勇亦因已做对外预售，必然会按时开业，届时定会与其沟通被迫接收使用未完工、不合格的装修工程。其主观是恶意的。4、陈勇亦是在受胁迫的情况下，被迫接收的装修工程。四、本案的工程款项应为不计税的工程款。根据意思自治的原则，在《工程施工合同》1.7条明确表示是不含税的价格，而鉴定意见书认定的工程造价是含税价格。陈勇亦认为，在确定工程价款时应当扣减相应的税款，或不将税款计入工程价款内，以确定本案的不含税价款。五、根据《工程预算书》的约定，陈勇亦有权利享受121145.21元的优惠价款。铭华公司按其单价对工程价款进行核算之后，在与陈勇亦协商时，双方确认同意给予121145.21元的优惠。此优惠款项是双方真实的意思表示，故无论以何种方式确定工程价款，陈勇亦都还应当享受其承诺的优惠款项。此款项是双方的真实意思表示，未违反法律的强制规定，依法应得到支持；如不能给予此优惠款项，但最少也应当给予相对应的4.586%优惠比率。这样才能反映双方当时签订合同的真实意思，否则之前的承诺都可以不遵守，明显有违签订合同时的本意。六、一审法院关于利息的起算时间点错误。本案的装修工程是因为铭华公司的原因才导致未办理验收与结算手续，而陈勇亦并不存在擅自使用装修工程的行为，因结算是支付工程款项的前置程序，所以如果法院判决支持利息，也应当在结算完成后最终确定装修工程造价款项后，如陈勇亦在指定期间内还未支付的情况下才可以要求支付利息，一审酌情认定不当。铭华公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，双方均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为装饰装修合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对上诉人陈勇亦上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。围绕陈勇亦的上诉，本院分析如下：首先，深圳市合创建设工程顾问有限公司东莞分公司不具有独立的民事主体资格，其以深圳市合创建设工程顾问有限公司的名义出具鉴定报告，并无不当。深圳市合创建设工程顾问有限公司在出具终稿鉴定意见书时，已经听取了双方的意见，并对双方的书面异议进行了书面回复。前述委托鉴定程序合法，结论客观明确，陈勇亦要求重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条有关重新鉴定的情形，本院不予准许。其次，案涉工程价款已经过鉴定机构鉴定，陈勇亦也已经投入使用，原审法院认定陈勇亦应支付未付工程款并酌情认定利息从一审起诉之日起计算，并无不当，陈勇亦上诉主张案涉工程未予结算，不具备付款的前提条件，于法无据，本院不予支持。再次，铭华公司不具备装饰装修的施工资质，案涉双方签订的《工程施工合同》无效。陈勇亦主张根据《工程施工合同》，在鉴定的工程价款中应扣减税款和有权利享受121145.21元的优惠价款，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人陈勇亦的上诉理由缺乏依据，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项及第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费5818.49元，由上诉人陈勇亦负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一九年二月十五日书记员 吴晓勇