湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终81号上诉人（原审被告）：湖北万利宏通网络科技有限公司，住所地：湖北省黄梅县黄梅镇黄梅大道皇家公馆**，统一社会信用代码91421127097278569X。法定代表人：王江林，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：刘芳，女，1981年3月20日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区。委托诉讼代理人：王智，湖北恩祺律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人湖北万利宏通网络科技有限公司（以下简称“万利公司”）因与被上诉人刘芳委托理财合同纠纷一案，不服湖北省黄梅县人民法院（2017）鄂1127民初3097号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。万利公司上诉请求：1.撤销黄梅县人民法院（2017）鄂1127民初3097号判决，依法改判万利公司不承担赔偿刘芳投资款的义务；2.判令刘芳承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、事实认定不清，证据不足。刘芳与万利公司签订《智能交易租赁协议》之后，万利公司只是告知刘芳万致外汇平台的存在，并未受刘芳委托帮其开立投资账户及转账至平台账户和交易操作，刘芳的资金是自己转款到万致外汇交易平台的投资账户里面的。刘芳一审提交的证据只能证明刘芳自己在万致外汇交易平台开立账户，并转款至该账户;不能证明万利公司受刘芳委托建立账户并管理账户资金。二、法律适用错误，万利公司与刘芳之间的《智能交易租赁协议》虽然名为租赁协议，但实为《服务合同》，服务合同属于无名合同，是以服务为标的合同，并非一审法院所认定的《委托理财合同》。万利公司只是提供相关咨询服务，万利公司对刘芳个人投资行为仅仅只是起到建议的作用；万利公司并未受刘芳之托管理刘芳资金，种种事实表明万利公司与刘芳之间的《智能交易租赁协议》不符合《委托理财合同》的基本特征，不应认定为《委托理财合同》。《智能交易租赁协议》中的“保底条款”违背了民法的公平原则，但该条款无效并不导致整个协议无效。再者，即使该合同被认定为无效，万利公司自始至终并未取得过刘芳的财产，亦无返还及补偿的义务；刘芳的资金的损失也不是因合同无效而导致，而是正常的投资风险，一审法院判决由万利公司赔偿刘芳由于投资风险导致的损失，于法无据，故万利公司不应承担赔偿刘芳由于投资风险导致其损失的义务。刘芳在签订合同时未履行其相关的审查义务，其自身也应在过错责任范围内承担责任。综上所述，一审法院对本案事实认定不清，其判决没有法律依据，属于适用法律错误。万利公司请求二审法院撤销一审判决，依法改判，并判令刘芳承担本案一审、二审全部诉讼费用。刘芳辩称，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律得当，要求二审法院驳回上诉，维持一审判决，诉讼费用由万利公司负担。刘芳向一审法院起诉请求：1.请求判令刘芳与万利公司之间的委托理财合同（包括补充签订的《智能交易租赁协议》）无效。2.请求判令万利公司返还“外汇投资”85000元并赔偿利息损失（经释明，未予明确具体数额或计算方法）。3.由万利公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：刘芳系万利公司员工吴某（本案证人，在万利公司处自2016年10月工作至2017年2月）弟媳。2016年10月，经万利公司推荐，刘芳出资委托万利公司在戴盛外汇交易平台开立外汇投资账户，并由万利公司进行外汇交易操作。同年11月14日，刘芳自案外人刘昌荣银行账户向万利公司员工吴某银行账户转账2笔各68296元，合计136592元。11月22日，刘芳银行账户自案涉戴盛账户进账2笔，合计155704元，戴盛账户余额清零。至此，刘芳与万利公司经协商决定退出戴盛外汇交易平台，同时双方约定，刘芳继续出资委托万利公司在万致外汇交易平台开立外汇投资账户，仍由万利公司进行外汇交易操作。2016年11月21日，刘芳自案外人刘昌荣银行账户向万利公司员工吴某银行账户转账69502元，吴某于同日转入万致外汇交易平台。相应，万利公司在万致外汇交易平台开立了户名刘芳，账号为33×××84的外汇投资账户。此后，案涉万致账户由万利公司进行外汇交易操作，刘芳仅可查询交易记录及账户余额。11月24日，刘芳向万利公司员工吴某银行账户转账148527元，吴某于同日向万致外汇交易平台转账139486元，向万利公司员工程小平银行账户转账9041元。11月25日，刘芳向万利公司员工吴某银行账户转账69743元，吴某于同日转入万致外汇交易平台。同日，刘芳银行账户自案涉万致账户进账5053.01元，向万利公司员工吴某银行账户转账2526.50元，吴某于同日转入万利公司员工程小平银行账户。12月29日，刘芳银行账户自案涉万致账户进账12779.79元，12月30日向万利公司员工吴某银行账户转账6390元，吴某于同日转入万利公司员工程小平银行账户。2017年1月10日，刘芳银行账户自案涉万致账户进账137600元。同年1月31日，刘芳作为甲方，万利公司作为乙方签订《人工智能交易系统租赁协议》1份，协议载明：“第一条租赁事项：乙方将自行研发的盈利策略，租赁给甲方，供其使用在中亿佰联公司开立的，户名刘芳；账号为33×××84；起始资金为贰万美元的外汇投资账户。经过双方协商约定在2017年2月1日到2017年7月30日期间按照以下条款对以上账户进行有偿租赁……第二条外汇交易平台选择1.甲方选择____外汇交易平台……第三条租金的支付方式：1.乙方获得账户盈利的40%作为租金……3.甲方须在出金到账后的当日内将乙方所得的租金存入到乙方指定的现金账户里……第四条甲乙双方的权利和义务……2.乙方的权利和义务：〈1〉若甲方干预乙方的操作，则由此造成的一切损失由甲方承担……〈4〉合作期间，甲方账户因乙方原因而出现本金亏损的，那么在协议约定的陆个月期满后乙方自动补齐本金的所有亏损。〈5〉交易过程中，若出现大的市场行情波动造成的当月末亏损，乙方按照合同的第一条租赁事项的时间周期，付当月亏损或未盈利（入金本金）的利息，利息支付标准：签订6个月的租赁周期，按入金本金（美金）1%的月利息计算，签订一年或一年以上的租赁周期的，按入金本金（美金）1.5%的月利息计算（汇率以当月月末日的银行报价为准），盈利月不付利息。第五条协议的终止……2……本协议项下由于乙方原因导致甲方的指定账户被国家有权机关查封、扣押或冻结或处于其他不正常状态，致使乙方无法按本协议的约定进行操作，本协议终止。乙方承担全部责任……”。同年2月6日、2月8日、3月7日、4月4日、5月5日、6月2日、7月2日、8月15日，万利公司分7次向刘芳转账合计10922.40元。2017年8月9日，刘芳通过本案证人吴某联系万利公司员工操作，自案涉万致账户取款21414.26元，账户余额清零。双方因协商未果，形成本案诉讼。另查明：万利公司原名称为黄梅中亿佰联投资管理有限公司，2017年4月19日变更为现在名称，未获得外汇管理机关批准经营外汇业务。案涉戴盛、万致外汇交易平台均未获得我国监管部门批准在境内开展外汇交易。一审法院认为，本案争议焦点，一是刘芳与万利公司之间委托理财合同是否成立。二是双方委托理财合同的效力。三是合同无效所致的法律后果。关于争议焦点一，案涉《人工智能交易系统租赁协议》签订前，刘芳出资委托万利公司先后在戴盛、万致外汇交易平台开立外汇投资账户，并由万利公司进行外汇交易操作。2017年1月31日，双方签订《人工智能交易系统租赁协议》。根据案涉协议内容，结合当事人陈述、证人证言及手机截屏内容，可以确认案涉戴盛、万致账户均由万利公司进行外汇交易操作。据此，足以证实刘芳履行出资义务，万利公司接受委托开立外汇投资账户进行外汇交易操作。双方实施的民事法律行为符合委托理财合同的特征，故刘芳与万利公司之间成立委托理财合同。万利公司辩称双方是软件租赁关系，虽然双方签订的《人工智能交易系统租赁协议》名称为租赁协议，但实际内容符合委托理财合同的特征，故不予采纳。万利公司辩称刘芳是直接同外国公司VANTAGEFX万致外汇金融管理有限公司进行外汇交易，其资金进出使用和交易均是同万致公司产生业务，但未提交证据加以证明，故不予采纳。万利公司辩称仅是介绍、指导刘芳进行外汇交易，因与查明的事实不符，故不予采纳。关于争议焦点二，国务院颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定，“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易的，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续”。中国人民银行颁布的《个人外汇管理办法》第三十条规定，“境内个人从事外汇买卖等交易，应当通过依法取得相应业务资格的境内机构办理”。本案中，刘芳委托不具备相应业务资格的万利公司通过境外机构进行外汇交易的行为，违反了我国现行外汇管理制度，故双方委托理财合同因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。关于争议焦点三，《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。本案合同因违反法律、行政法规的强制性规定归于无效，双方均有过错，应当各自承担相应的法律后果。关于刘芳投资亏损，经计算，亏损金额为89807.04元（136592元－155704元＋69502元＋148527元＋69743元－5053.01元＋2526.50元－12779.79元＋6390元－137600元－10922.40元－21414.26元），万利公司应予返还；至于刘芳主张的赔偿利息损失则不予支持。但刘芳仅要求万利公司返还投资亏损85000元，系在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，应予准许。判决：一、刘芳与万利公司之间的委托理财合同（包括补充签订的《人工智能交易系统租赁协议》）无效。二、限万利公司于本判决生效之日起七日内返还刘芳85000元。三、驳回刘芳的其他诉讼请求。案件受理费1925元，减半收取计962.50元，由万利公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审认定的事实属实。本院认为，本案的争议焦点为：1.刘芳与万利公司之间的外汇委托理财合同是否成立。2.双方外汇委托理财合同的效力。3.委托理财的损失确定及承担。关于刘芳与万利公司之间的外汇委托理财合同是否成立。刘芳委托万利公司开立账户、转款并操作外汇交易的事实，除刘芳自己的陈述外，还得到了万利公司员工吴某作为证人出庭作证予以证实，同时也有双方签订的《智能交易租赁协议》及转账记录予以佐证，足以认定。双方之间的上述民事法律行为，符合委托理财合同的特征，可以依法认定双方之间成立了委托理财合同。万利公司对上述事实予以否认，与本院查明的事实不一致，本院不予支持。故万利公司关于其与刘芳之间未成立委托理财合同的辩解，不能成立，本院不予支持。关于委托理财合同效力的认定。在网络平台上买卖外汇，俗称“网络炒汇”，又称外汇保证金交易或外汇按金交易。对外汇交易进行严格管理是我国一项重要金融制度，对促进我国外汇收支平衡，维护金融稳定具有重要意义。国务院颁布的《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条关于在境内开展或代理开展外汇按金业务的机构必须按规定办理登记的规定，体现了我国外汇交易管理的严格性，该条属强制性规定。中国人民银行、公安部、国家外汇管理局在2018年9月14日联合发布《防范外汇按金风险谨防财产损失》的公告中指出，中国人民银行、中国银行保险监督管理委员会、中国证券监督管理委员会、国家外汇管理局及其分支机构未批准任何机构在境内开展或代理开展外汇按金业务。根据上述行政法规和公告可以得知，万利公司在境内代理开展的外汇按金交易未经批准，属于违法。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“合同违反法律、行政法规的强制性规定而无效”的规定，刘芳与万利公司之间的委托理财合同应属无效。故万利公司关于其与刘芳之间的委托理财合同并非无效的辩解，不能成立，本院不予支持。关于委托理财的损失确定及承担。1.损失范围的确定。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”根据上述规定，可以得知合同无效的损失范围不包括在合同有效情形下通过履行可以获得的利益。具体到本案中，万利公司与刘芳虽约定了投资利息，但该利息属于合同履行后可获得的利益，并不属于合同无效情况下的损失范围。故本院根据当事人的诉讼请求，认定本案的损失范围仅限于投资亏损金额，即为89807.04元。2.损失承担。万利公司明知自己无代理外汇按金业务资质，仍采取“允诺无条件弥补亏损”的方式吸引刘芳出资，并代理操作外汇交易，直接导致投资亏损，对合同无效导致的投资亏损承担主要过错，应承担70%的赔偿责任，即应当赔偿损失62864.93元。刘芳明知投资有风险，仍违反国家外汇管理规定，委托万利公司进行外汇交易，对合同无效导致的投资亏损承担次要过错，应承担30%的责任，即应当自己承担损失26942.11元。故万利公司关于刘芳应根据其过错程度承担赔偿责任的辩解成立，本院予以支持。综上所述，万利公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条第三项、第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持湖北省黄梅县（2017）鄂1127民初3097号民事判决的第一项，即“刘芳与湖北万利宏通网络科技有限公司之间的委托理财合同（包括补充签订的《人工智能交易系统租赁协议》）无效”；二、撤销湖北省黄梅县（2017）鄂1127民初3097号民事判决的第二项、第三项，即“二、限湖北万利宏通网络科技有限公司于本判决生效之日起七日内返还刘芳85000元；三、驳回刘芳的其他诉讼请求”；三、限湖北万利宏通网络科技有限公司在本判决生效后十日内赔偿刘芳损失62864.93元；四、驳回刘芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1925元，减半收取计962.50元，由湖北万利宏通网络科技有限公司负担711.90元，由刘芳负担250.60元。二审案件受理费1925元，由负担湖北万利宏通网络科技有限公司负担1347.50元，由刘芳负担577.50元。本判决为终审判决。审判长  周扬洲审判员  易树龙审判员  姚 彬二〇一九年二月二十七日书记员  严锦霞