江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4923号上诉人（原审原告）:刘超，男，1971年6月10日出生，住宿迁市宿城区。委托诉讼代理人:王磊，江苏钟吾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏恒天建设工程有限公司，住所地宿迁市微山湖路西环岛（原古北村**）。法定代表人：孙永忠，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗芳梁，该公司股东。被上诉人（原审第三人）：江苏财茂科工贸城股份有限公司，住所地宿迁市宿城区经济开发区**黄河路**。法定代表人：王希，该公司董事长。委托诉讼代理人：周玉娟，该公司员工。上诉人刘超因与被上诉人江苏恒天建设工程有限公司（以下简称“恒天公司”）、江苏财茂科工贸城股份有限公司（以下简称“财茂公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省宿迁市宿城区人民法院（2017）苏1302民初3596号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘超上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、一审认定因刘超施工的原因导致工程质量不合格，没有事实依据。工程质量不合格的成因有多种，需要专业的质量检测机构进行检测，本案仅依据会议纪要并不足以认定工程质量不合格的原因，更不能证明是刘超施工所致。2、一审未查明恒天公司主张的修复费用是否真实、合理。如果工程存在质量问题，在没有专业机构检测的情况下，发包人和承包人并无能力判断工程需要修复的范围及修复费用，也无法确认质量问题的责任人需要承担的责任，一审直接将恒天公司主张的全部费用认定应由刘超承担不当。且恒天公司并无证据证明其主张的费用是因修复涉案工程而实际发生，也无证据证明该费用已经实际支付。3、恒天公司明知刘超已将工程转包给陈邦亮并支付了相应的工程款，其超额支付给陈邦亮的工程款应当无效。恒天公司在一审答辩中已经陈述刘超将工程转包给陈邦亮，刘超在施工过程中亦曾两次将其向陈邦亮支付工程款的事项告知恒天公司，恒天公司对刘超尚欠陈邦亮的工程款金额应当是明知，故恒天公司超额支付给陈邦亮的工程款应当无效，不能免除恒天公司向刘超支付了工程款的责任。4、恒天公司同意财茂公司支付1241111.97元的后果不应由刘超承担。工程完工后，经刘超核算得出总工程款为1387412.79元，恒天公司核对后签章认可，故工程价款应当以此为准。5、一审未明确刘超与恒天公司之间的法律关系。一审判决在说理部分之前认定双方之间是转包关系，但之后又认为是挂靠关系，前后明显矛盾。恒天公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，刘超的上诉请求没有事实和法律依据。事实和理由：1、关于刘超施工的工程是否存在质量不合格的问题。恒天公司提供的建设单位的多次通知函、会议记录等可以证明工程存在质量问题，恒天公司为涉案工程进行部分维修、重做支付了近40万元的费用，进一步证明刘超施工的工程存在质量问题。建设单位在参加诉讼过程中的陈述，也同样可以证明涉案工程不符合要求、存在何种质量问题、何种原因导致质量问题。2、关于修复费用是否合理以及是否实际支付的问题。修复费用的支付有项目并有收款人，刘超本人提供的证人证言也可以证明这一事实。如果刘超认为恒天公司为其支付的工程款不合理，应当举证证明。3、关于恒天公司是否知道刘超把工程转包给陈帮亮的问题。恒天公司向陈帮亮支付工程款没有过错，因为陈帮亮是修复涉案工程的实际施工人。4、关于建设单位应当支付的工程款数额问题。该问题不是本案需要处理的问题，如果刘超认为工程款的支付不合理，可以另行提起诉讼，要求重新审计工程价款。5、关于恒天公司与刘超之间的法律关系问题。一审判决之前表述的是刘超本人的陈述，之后才是查明认定的事实。财茂公司辩称，财茂公司与刘超之间不存在建设工程施工合同关系，财茂公司是与恒天公司签订施工合同，并由恒天公司具体承建涉案工程。财茂公司已与恒天公司进行了工程结算，并按合同约定支付了相应的工程价款，不存在逾期付款的行为。财茂公司仅留有工程质量保证金62055.30元，该质保金的付款条件尚未成就。刘超向一审法院起诉请求：1、判令恒天公司支付刘超工程款670380.79元（利息以618961.36为基数按照年利率6%从2014年5月16日计算至实际偿清之日），合计778699.03元；2、财茂公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2013年8月12日，财茂公司与恒天公司签订《合同协议书》，协议约定：工程名称为江苏财茂科工贸城股份有限公司东一大门工程（位于宿迁市宿城区；施工内容为包含图纸、合同及招标投标文件的所有内容；资金来源为自筹；承包范围为包含图纸、合同及招标投标文件的所有内容且包括本工程图纸设计费2.5万元；开工日期为以甲方开工令为准，本工程工期为60日历天；合同价款为壹佰零贰万捌仟叁佰捌拾捌元陆角壹分￥1028388.61元。2013年8月13日，恒天公司（甲方）与刘超（乙方）签订《建设工程内部承包合同》，合同约定：承包施工期间，甲乙双方原隶属关系不变，资产性不变，债权债务不变；承包施工期间，双方应相互尊重，密切配合，团结一致，共谋发展；承包施工期间，双方各自发生的民事行为，由双方各自承担，与另一方无关；承包内容为甲方与业主签订本工程《建设工程施工合同》（简称主合同）的全部内容；经营方式为乙方交足甲方工程造价的2%承包管理费（以竣工结算后经审计的造价为准），同时本工程的各项行业规范及相关税费由乙方负责缴纳，并在甲方的监督下自主经营施工与管理，自负盈亏；承包期限为自工程开工至工程保修期满终止（不含债权债务）；开竣工日期（按主合同）为乙方必须在2013年8月13日进场施工，2013年10月12日竣工交付，总日历工期60天；甲方应将收到的工程款在扣除相应的税费后，按批准后的用款计划直接汇入乙方指定的材料供应商、周转材料、机械租赁单位和劳务合作单位账号，乙方必须确保转款专用，不得挪用；甲方有权监管汇入乙方账户的工程项目资金的使用情况，每次付款乙方必须确保工人工资，否则乙方承担一切相关责任。并在第十六条第二款中约定“本工程押证的项目经理证书在合同规定工期内免费使用，超过合同规定工期的，……”。2014年9月开始，刘超和恒天公司要求对涉案工程进行验收，但因刘超施工的工程存在质量问题，未有验收通过。2014年9月23日，财茂公司发函给恒天公司，载明：我司于2014年9月2日组织相关单位即部门进行预验收，但提出问题至今没有安排整改，所以没有进行竣工验收；2014年9月21日下午三点三十分左右，突然从大门东立面鼎冒约15米高空位置脱落一块约2平米的水泥装饰板，我公司即时就电话告知贵公司到现场查看情况进行整改，并于2014年9月22日召开由建设、监理、施工和设计院等单位参加的“关于东大门一块水泥板坠落的工程质量处理专题会”；9月22日贵公司施工人员已到现场开始整改，但今天却停工了。2014年11月20日，财茂公司向恒天公司发函，载明：你公司中标我单位东一大门工程，由于你公司委托该项目负责人刘超同志不懂技术、不懂管理，对项目不负责任，造成严重的质量事故。事故发生后不能按我方要求配合整改，返修整改工期一再延误，严重影响我公司的正常使用。现我公司研究决定发函至贵公司：建议免去刘超该项目负责人的职务，其人不得再出现在施工现场，否则该项目余款全部罚没，不予结算。如不换人，将对贵公司的行为上报宿迁建设行政主管部门纳入不良行为记录；另任命有责任心、懂技术的负责人负责整改工作。经整改，恒天公司再次向财茂公司申请竣工验收，未能通过验收。2016年4月26日，经设计单位、监理单位、建设单位、施工单位四方协商讨论，对东一门贴装饰基板（水泥压力板）与主题钢架上角钢链接加固，采取以下加固方法:未安装原设计设施到位的角钢补齐；凡自攻丝与角钢连接处、角钢焊接处采取喷漆防锈处理；龙骨角钢与水泥压力板接触处角钢肢尖、肌背处均挤注结构胶。结构胶应挤注饱满，与水泥板接触边投影宽不小于6mm，与角钢接触边投影宽不小于肌厚，见下图1所示；结构胶应满足适用钢铁与混凝土粘接的要求，打胶处应实现清洁表面回城及结痂、焊渣等，并应保持干燥；浸渍、粘结纤维复合材料的胶黏剂及胶贴钢板、型钢的胶黏剂必须采用专门配制的改性环氧树脂胶黏剂，其安全性能指标必须符合现行国家标准《混凝土结构加固设计规范》GB50367规定的对B级胶的要求。承重结构加固工程中不得使用不饱和聚酯树脂、醇酸是指等胶黏剂。结构胶的耐久性应与钢龙骨同寿命，且不应低于25年。结构密胶使用前，应经过国家认可的检测机构进行与其相接处材料的相容性和剥离粘结性试验，并应对邵氏密度、标准状态拉伸粘结性能进行复验。检验不合格的产品不得使用。进口结构胶应具有商检报告。结构胶生产商提供其结构胶的变位承受能力数据和质量保证书。后恒天公司再次组织人员进行整改。涉案工程于2016年8月30日经过竣工验收。一审另查明，2017年6月26日，恒天公司与财茂公司签订《结算协议书》，协议约定：“江苏财贸科工贸城东一大门”合同价款为1028388.61元，结算价款为1241111.97元。在该协议书中载明工程质量、数量及履约情况：图纸设计及合同约定工程量经整改已全部完成；合同以外增加工程量详见：涉及变更通知单及工程部签认变更单；合同外增加工程量经整改均已完成；油漆变更，因工程质量有缺陷，经双方协商增加费用120000元；工程竣工结算价为1241111.97元。其中合同固定价为1028388.61元，增加钢结构加固变更部分费用为77658.18元；增加签证部分费用153383.1元，扣除非标材料差价费用18317.92元。第三人工贸城分别于2013年12月4日向恒天公司支付102838元，2013年12月25日支付514194元，2014年5月29日支付100000元，2014年9月5日支付150000元，2016年2月3日支付70000元，2017年6月27日支付242024元。上述款项合计1179056元。一审过程中，刘超认可从恒天公司处借支了工程款100000元，同时领取工程价款717032元（分别为：2013年12月4日领取102838元；2013年12月25日领取514194元；2014年5月29日领取100000元）。刘超与恒天公司对恒天公司向案外人支付的款项386200元中，意见不一，其中：1、无争议的：2014年11月14日刘超支取的医药费3000元及2016年2月6日王朝益经手的5000元，2016年9月14日支付给刘开娟的2200元，合计10200元。2、有争议的：恒天公司支付给陈邦亮工程款145000元；油漆工（臧迎生1000元、汪志刚、汪志强工资各2000元、孙某81000元）；李永召领取4000元，应由陈邦亮支付；朱胜华领取83000元；张莉54000元；卓响领取4000元。本案一审争议的焦点为：一、刘超和恒天公司之间系何关系。二、恒天公司是否应支付刘超工程款。关于争议焦点一。一审法院认为，恒天公司通过招标方式中标涉案工程。恒天公司与财茂公司签订合同后，又将涉案工程转包给刘超施工，因此刘超与恒天公司之间系转包关系。在涉案工程施工过程中，因刘超施工的工程质量不合格后退场，后恒天公司组织人员继续施工直至工程通过竣工验收。关于争议焦点二。（一）在刘超完成全部工程量情况下的工程价款。因恒天公司和财茂公司对于涉案全部工程量进行了结算，总价款为1241111.97元。而刘超坚持认为涉案工程总价款为1387412.79元。一审法院认为，因刘超和恒天公司在所谓的“内部承包合同”中明确约定工程价款以（以竣工结算后经审计的造价为准），故涉案工程价款应以恒天公司与工贸城结算的价款为准，刘超主张涉案工程价款为1387412.79元无事实依据，不予支持。（二）被告恒天公司已经支付的工程价款。1、刘超和恒天公司无争议的款项为：（1）刘超借支100000元；（2）领取工程价款717032元（分别为：2013年12月4日领取102838元；2013年12月25日领取514194元；2014年5月29日领取100000元）；（3）恒天公司支付的：刘开娟工资2200元，代为支付的8000元。上述款项合计827232元。2、对于恒天公司向案外人支付的款项，刘超认为恒天公司支付款项未经过其同意，对恒天支付的行为不认可。其中（1）支付给陈邦亮的款项。刘超认为因刘超与陈邦亮约定价款为固定价224000元，刘超已向恒天公司汇报，刘超已支付了131520元，因此对恒天公司支付的款项92480元认可，超过部分不予认可，由恒天公司自行负担。一审法院认为，①因涉案工程是由恒天公司转包给刘超施工，而庭审过程中恒天公司所举的2014年9月23日工贸城发函给恒天公司及2016年4月26日经设计单位、监理单位、建设单位、施工单位四方协商讨论的专题会议，均证实刘超在施工过程中存在施工材料不符合规范等地方导致施工的工程存在质量问题。而刘超在庭审过程中辩称涉案工程设计存在问题，未能提供证据加以证实，故对于刘超称因设计存在问题导致施工的工程有质量问题的意见不予支持。②刘超称装饰板存在的问题应由陈邦亮承担责任。对于导致工程质量不合格是否因刘超所称陈邦亮施工存在问题，也未能提供证据加以证实。恒天公司作为涉案工程的承包人在工程存在质量问题，有义务保证对工程进行整改直至通过验收。在后续施工过程中，恒天公司组织人员继续施工，为此支付的相关费用，应由刘超负担。③刘超称即便陈邦亮完成工程，其获得的工程总价款为224000元，既然已经支付过131520元，那么恒天公司只需支付92480元。刘超未能举证证实其向恒天公司发函仅仅欠陈邦亮92480元，那么在刘超离开施工现场的情况下恒天公司支付款项的后果应由刘超承担。（2）对于恒天公司支付给朱胜华的款项83000元。刘超称与朱胜华并不认识，故对该笔款项不认可。一审法院认为，庭审过程中恒天公司提供了朱胜华参与整改的材料，而且恒天公司陈述得很清楚朱胜华就是因为对工程进行整改才向其支付款项，该后果也应由刘超负担。（3）张莉领取的款项54000元。刘超不认可，认为涉案工程的装修已全部交给陈邦亮施工，包含材料、脚手架和人工机械，张莉做的就是脚手架工程，因此该部分款项应包含在陈邦亮的款项中。一审法院认为，根据张莉书写的借条或收条内容，张莉从事的是钢结构和架子工，庭审过程中恒天公司陈述就是因刘超施工的工程不符合标准导致整改，张莉所做的工程，恒天公司才支付的费用，故该笔费用也应由刘超负担。刘超主张上述费用应由陈邦亮负担，因其未能提供证据证实，故对于刘超的上述意见不予支持。（4）关于油漆工的款项，包括油漆工工头孙某81000元，汪志刚2000元、汪志强2000元、臧迎生1000元，刘超均不认可。一审法院认为，刘超认可油漆是分包给孙某。那么恒天公司在刘超离开施工现场的情况下，向油漆工的工人工资支付，并不违反法律规定，故予以支持。庭审过程中孙某作为证人出庭也证实了后续整改的油漆工费用为59000余元。那么对于多支付的款项从刘超前期聘用孙某的工资中扣除。（5）李永召的3000元。刘超称与李永召之间已经结算清了，李永召和陈邦亮之间未结清的款项与刘超无关。一审法院认为，李永召的工资是因后续整改过程中产生的款项，应由刘超负担，恒天公司代为支付了，相应的后果应由刘超负担。（6）卓响是做防水工程的，刘超认为卓响的工程款4000元应由陈邦亮支付。一审法院认为，刘超和恒天公司之间系挂靠关系，在施工过程中，工程验收前，卓响所做整改工程的工资应由刘超负担。对于双方存在争议的工程款，恒天公司代为支付的款386000元，应由刘超负担。依照刘超和恒天公司签订的内部承包合同约定，因恒天公司提供了相关的管理人员，刘超还应负担2%的管理费，这样计算下来，恒天公司无须再向刘超支付工程款。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第六十四条第一款规定，判决：驳回刘超的诉讼请求。案件受理费收取11567元，由刘超负担。二审中，刘超围绕上诉请求依法申请证人王某、孙某4出庭作证。本院组织当事人进行了质证。其中，证人王某陈述的主要内容为：王某是刘超的驾驶员。刘超施工的工程于2014年4月完工并验收合格，因为当时脚手架已经拆除，工程不合格不可能拆除脚手架。证人孙某陈述的主要内容为：孙某是做油漆工的。孙某于2014年6月开始做财茂公司的东大门工程，在2014年阴历八月十五之前组织过一次验收，八月十五那天大门上掉下来一块板子，后来大门上面都拆掉重新做的。2014年的年底做完了，后期工程是恒天公司委托陈邦亮做的，后来的油漆也是陈邦亮找孙某做的，油漆总造价是6万。孙某共计从恒天公司领取了8万元，多出来的2万元抵扣刘超之前包给孙某的工程款14万元。不清楚板子为何会掉下来，可能和设计有关，后来又重新设计的。后期陈邦亮施工的时候重新进行了加固，当时监理和技术员都在，后来设计院也去了，可能有图纸。恒天公司对上述证人证言质证认为：1、对证人王某的证言不予认可。根据财贸公司周总的介绍，周总从未见过王某，王某的证言也不能达到刘超的证明目的。2、对证人孙某证言的部分内容认可。孙某的证言可以证明在八月十五之前组织过一次验收，还可以证明第二次施工的时候设计部门去了现场。就是因为刘超偷工减料导致工程不合格并导致设计人员到现场重新设计。财茂公司对上述证人证言质证认为：1、对证人王某的证言不予认可。代理人本人从未见过王某，五方验收共同出具的验收材料才能作为工程验收合格的依据。2、对证人孙某证言的部分内容认可。刘超没有证据证明涉案工程的设计存在缺陷，第二份图纸是因为施工方偷工减料使用非标的龙骨材料，降低了设计规格和材料的使用数量、密度，装饰板与龙骨之间的锚固点缺失、焊缝的焊点缺失，导致财茂公司又请设计院专家对发生的质量事故进行二次补救。经各当事人确认，本案争议的焦点为：一、刘超与恒天公司之间的法律关系应如何认定；二、涉案工程的总价款应如何认定；三、恒天公司之后支出的各款项是否应在刘超的工程款中予以扣除。针对第一个争议焦点。本院认为，根据本案现有的证据，恒天公司于2013年8月12日和财茂公司签订《合同协议书》，又于2013年8月13日和刘超签订《建设工程内部承包合同》，该内部承包合同签订的时间以及合同名称、合同内容等均符合转包合同的特征。另外，刘超在一审庭审中亦陈述“亲戚介绍，说恒天公司和财贸有一个业务，让我以恒天公司名义到财贸去接这个活”；“介绍到恒天公司以后，在财贸有一个工程没发包下来，后过半个月说工程下来了，到恒天去签合同”，恒天公司对刘超的上述陈述亦未提出异议。因此，依据上述证据并结合当事人的陈述，本案应认定刘超与恒天公司之间系转包合同关系。一审法院在判决书说理部分作为争议焦点对此已经认定双方之间系转包合同关系，但之后又表述双方之间系挂靠关系，在表述上确有瑕疵，应予更正。针对第二个争议焦点。本院认为，各当事人对合同中约定的固定总价为1028388.61元并无异议，发生争议的是涉案工程中增减、变更工程部分的价款。恒天公司、财茂公司主张涉案工程的总价款为1241111.97元，并在一审中提交了两公司于2017年6月26日签订的《结算协议书》。刘超主张涉案工程的总价款应为1387412.79元，增减、变更工程的价款应为359024.18元，并在一审中提交了“竣工结算总价”复印件两份及“C型钢销货清单”复印件一份。上述证据中，《结算协议书》系恒天公司、财茂公司经结算而形成，且恒天公司作为发包人、财茂公司作为承包人均在该结算协议书上签字、盖章确认，故该结算协议书可以证明涉案工程的总价款为1241111.97元。两份“竣工结算总价”系刘超作为施工方单方制作的报价材料，并未经过发包方财茂公司的确认，“C型钢销货清单”系复印件，亦未经过发包方财茂公司的确认，故刘超依据上述证据并不足以证明其施工中增减、变更工程的价款应为359024.18元。因此，刘超主张涉案工程总价款为1387412.79元的上诉请求，无充分事实依据，本院不予支持。针对第三个争议焦点。本院认为，双方在本焦点中主要争议以下两个方面：1、关于工程质量的问题。刘超主张其施工的工程已经完工且无质量问题，恒天公司、财茂公司主张刘超施工的工程存在质量问题并在后期进行了整改、修复。根据本案现有的证据，恒天公司、财茂公司在一审中提交的函件、会议纪要、变更施工方案等证据能够相互印证，可以证明刘超施工的工程存在质量问题并在后期进行过整改、修复。且刘超在二审中申请的证人孙某,4陈述，在2014年阴历八月十五之前曾经组织过一次验收，但八月十五那天从大门上掉下来一块板子，后来大门上面都拆掉重做。该证言亦能印证涉案工程在后期进行过整改、修复。刘超主张其已经完成施工且质量合格，未能提供充分证据证明。刘超主张涉案工程原设计方案存在问题，亦未能提供充分证据证明。因此，刘超主张其施工质量合格及其不应承担整改、修复费用的上诉请求，无充分事实依据，本院不予支持。2、关于恒天公司后期支付的费用问题。恒天公司主张其后期向案外人陈邦亮、孙某等人支出整改、修复的费用以及刘超施工期间拖欠的费用共计386200元，并在一审中提交了陈邦亮、孙某等人出具的收条、借条等证据。刘超在二审中申请的证人孙某在听证中亦陈述，后期工程的油漆也是孙某做的，造价共计6万元，孙某从恒天公司领取了8万元，多出来的2万抵扣刘超之前包给孙某的工程款。上述收条、借条等证据和证人证言能够相互印证，可以证明恒天公司后期支付上述费用的事实。刘超虽然对上述费用中的向陈邦亮等部分人员支出的费用的真实性、合理性提出质疑，但未能提供充分证据证明上述费用中存在虚假费用或不合理费用。另外，刘超还称其已将涉案工程分包给陈邦亮等人施工，如刘超认为工程质量存在问题系因陈邦亮等人的施工所致以及陈邦亮等人多领取了工程款，刘超可另行向其主张权利。本案中，涉案工程总价款为1241111.97元，扣除尚未到期的工程质量保证金62055.30元之后，财茂公司应当支付的到期工程款为1179056.67元，财茂公司已经支付1179056元，即财茂公司已按约履行了付款义务。刘超已从恒天公司处借支工程款100000元、领取工程价款717032元，加上恒天公司后期支付的386200元，恒天公司已共计支付1203232元，即恒天公司亦已经支付了当前应付工程款。刘超主张恒天公司应向其支付工程款670380.79元及利息，无充分事实依据，本院不予支持。综上所述，刘超的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11567元，由刘超负担。本判决为终审判决。审判长  覃卫东审判员  谢朝晖审判员  徐金鸽二〇一九年二月二十日书记员  汤媛媛