河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终52号上诉人（原审被告）：驻马店市高新区益源科技有限公司。住所地：驻马店市驿城大道北段经济技术产业集聚区综合服务中心办公楼**。法人代表人：禹卿伟，总经理。委托诉讼代理人：蔡海彬、蔡森，驻马店市高新法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张玉祥，男，1989年5月9日出生，汉族，住河南省汝南县。上诉人驻马店市高新区益源科技有限公司因与被上诉人张玉祥商品房预售合同纠纷一案，不服河南省驻马店市驿城区人民法院（2018）豫1702民初7904号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人驻马店市高新区益源科技有限公司的委托诉讼代理人蔡森到庭参加诉讼。被上诉人张玉祥经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。驻马店市高新区益源科技有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人不承担违约金，一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清，适用法律不当，应依法改判。一、上诉人不是违约责任人，不应该承担违约金。涉案合同第八条及补充条款第五条规定因施工方造成的违约，我方不应当承担违约责任。河南泛安工程监理有限公司出具的证明证实延期交房是施工方原因造成的。二、一审法院支持连阴雨天数2016年中24天的连阴雨天气少算了2015年中19天的连阴雨天气，且在未交付房屋中的2017年至2018年8月份39天连阴雨天气属于合同中约定的不可抗力所造成的违约，应当予以扣除39天违约金的计算天数。三、2017年11月20日至2017年12月31日，政府进行了“封土行动”导致工地停工，也是属于合同中约定的不可抗力行为所造成的违约，也应当扣除42天违约金的计算天数。四、对于证据中（驻马店市招生办公室下发的《2014年驻马店市普通高等学校招生全国统一考试工作方案》）的通知，2015年6月5日至2015年6月8日及2016年6月5日至2016年6月8日为高考期间，故高考期间建筑工地停工6天，在工地附近××中学及××二十八小学且均为高考考点。且2017年6月5日至2017年6月8日及2018年6月5日至2018年6月8日同为高考期间，共计应当扣除12天违约金的计算天数。张玉祥未提交答辩意见。张玉祥向一审法院起诉请求：判令被告向原告支付逾期交房违约金11798元。一审法院认定事实：2017年2月9日，原告张玉祥（××）与被告驻马店市高新区益源科技有限公司（出卖人）签订商品房买卖合同一份，约定：××购买出卖人开发的位于住宅小区××单元××房屋××套；建筑面积为91.49平方米，单价为3646元/平方米，总价款为430593元；建设工程施工合同约定的开工日期为：2015年3月6日，建设工程施工合同约定的竣工日期为：2016年12月6日。付款方式为：××于2016年7月7日交纳首付款130593元，余款300000元办理银行按揭；出卖人应当在2017年9月30日前将经验收合格的商品房交付给××；出卖人逾期交房的，按逾期时间分别处理：…②逾期超过30日后，××有权解除合同。××解除合同的，出卖人应当自××解除合同通知到达之日起90天内退还全部已付款，并按××累计已付款的1%向××支付违约金。××要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房价款万分之壹的违约金等条款。该合同落款出卖人处加盖有驻马店市高新区益源科技有限公司合同专用章，××处有张玉祥的署名、按印。2016年7月7日，原告向被告支付首付款130593元,后又通过办理银行按揭300000元向被告交纳剩余房款。合同中还约定有：如遇下列特殊原因，经双方协商同意解除合同或变更合同外，出卖人可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日内告知××的，2、见附件四：合同补充协议第五条（该条第2项约定有关法律、法规、政策等调整导致交付延迟；第4项约定遇到连阴雨、大雪、冰雹等严重恶劣天气影响工期的）。后原告以诉请理由起诉来院，酿成纠纷。诉讼中，被告提交下列证据：1、被告申请法院调取的驻马店市环境污染防治攻坚领导小组办公室出具的驻环攻坚办[2017]195号关于实施冬季“封土行动”的紧急通知一份，用以证明：2017年11月20日至2017年12月31日，政府进行了“封土行动”导致工地停工，依照合同补充条款第五条第2款的规定，交付日期应往后顺延42天，相应违约42天的违约金应当扣除。原告质证称，“封土行动”不属于不可抗力的因素，逾期交房是被告造成的，逾期交房和该证据没有关联性；2、被告提交的驻马店市气象服务中心出具的气象资料5张，用以证明：2016年1月-2016年12月6日，5级以上大风天数137天，结冰天数50天，连阴雨21天，中雨以上天数24天，中雪以上天数3天，经计算共计165天属于恶劣天气，根据补充条款第5条第四款的约定，这些天数应当按照交房日期往后顺延，违约金计算日期应扣除165天。2016年12月7日至2018年5月相应恶劣天气造成的违约天数予以顺延、违约金也应当扣除。原告质证称，被告作为有资质的建筑企业，对恶劣天气可能造成的误工，在签订合同时应有正确的预判，逾期交房和该证据没有关联性；3、被告提交2018年7月26日河南泛安工程监理有限公司出具的证明一份，用以证明：延期交房是由于大气污染及施工方原因，责任在施工方；原告质辩称，签订购房合同在这份证明之前，这份证明和交房没有关联性。一审法院认为，原、被告于2016年7月7日签订商品房买卖合同，被告将其正在建设的房屋出售给原告，原、被告双方系商品房预售合同法律关系。合同双方意思表示真实，内容不违反法律、法规的强制性规定，且被告已取得商品房预售许可证，故双方签订的商品房预售合同为有效合同。原、被告应当依照合同约定全面履行合同。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合合同约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，原告依约交纳了全部购房款，履行了合同义务，而被告未按合同约定的履行期限即2017年9月30日前履行交房义务，构成违约。现原告请求被告支付逾期交房违约金，于法有据，一审法院予以支持。本案中，被告提交的关于实施冬季“封土行动”的紧急通知明确显示“封土行动”时间为2017年11月20日至2017年12月31日，而买卖合同约定的开工日期为：2015年3月6日，竣工日期为：2016年12月6日，故被告提交的停工日期不在建设工程施工时间范围内，与本案没有关联性，故被告请求核减该期间逾期交房违约金无事实依据，一审法院不予支持。关于被告依据气象资料请求核减165天违约金的请求,合同约定：“遇到连阴雨、大雪、冰雹等严重恶劣天气影响工期的……出卖人可据实予以延期”，现被告提交的气象资料中仅显示施工期间内有24天连阴雨天气，故24天连阴雨天气，应当从违约天数中扣除。关于逾期交房违约金数额，合同约定：逾期超过30日后…××要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向××支付已交付房款万分之壹的违约金。依据合同约定，违约金应从2017年10月1日起计至原告请求之日即2018年7月2日止，共计275天，扣除因连阴雨产生的违约天数24天（275天-24天＝251天）,按已付购房款430593元的日万分之一计算，共计10807.88元（430593元×0.0001/日×251日），原告请求超出部分，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十二条的规定，判决如下：限被告驻马店市高新区益源科技有限公司于本判决生效后十日内向原告张玉祥支付逾期交房违约金10807.88元。如未在本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95元，减半收取48元，由被告驻马店市高新区益源科技有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，张玉祥依约交纳了全部购房款，履行了合同义务，而上诉人未按合同约定的履行期限履行交房义务，构成违约，张玉祥请求上诉人支付逾期交房违约金，于法有据，应予支持。上诉人称因施工方原造成的逾期交房，但仅凭河南泛安工程监理有限公司出具的证明不足以认定是施工方原因造成的逾期交房，故上诉人称其不是本案违约责任人，不应当承担违约金的理由不足，不予支持。依据上诉人提交的气象资料，显示施工期间内有24天连阴雨天气，故一审法院扣除24天连阴雨天气违约天数正确。上诉人提交的关于实施冬季“封土行动”的紧急通知明确显示“封土行动”时间为2017年11月20日至2017年12月31日，而本案房屋买卖合同约定的开工日期为2015年3月6日，竣工日期为2016年12月6日，故上诉人提交的停工日期不在建设工程施工时间范围内，与本案没有关联性。上诉人在一审及二审中均未提供驻马店市招生办公室下发的《2014年驻马店市普通高等学校招生全国统一考试工作方案》）的通知，亦未提供其在高考期间停工12天的证据，故上诉人称应扣除高考期间12天违约金的理由不足，不予支持。综上所述，上诉人驻马店市高新区益源科技有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费95元，由上诉人驻马店市高新区益源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 强审判员 贾保山审判员 任蕴力二〇一九年二月二十八日书记员 夏 鹏