湖南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘民终915号上诉人（原审原告）：华宁，男，1989年10月25日出生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：李雪兰，女，1969年2月26日出生，汉族，住福建省永泰县。委托诉讼代理人：陈元平，湖南嘉华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：岳阳中林置业投资有限公司，住所地岳阳市岳阳楼区北港路枫树新村社区。法定代表人：张金元，董事长。委托诉讼代理人：毛懿鹏，湖南湘杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈林年，董事。被上诉人（原审被告）：岳阳市汇辰房地产开发有限公司，住所地岳阳市金鄂东路（枫树新村华厦苑置业投资有限公司）。法定代表人：白洪光。委托诉讼代理人：陈国芳，湖南湘行律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘赛君，湖南湘行律师事务所律师。上诉人华宁因与被上诉人岳阳中林置业投资有限公司（以下简称中林公司）、岳阳市汇辰房地产开发有限公司（以下简称汇辰公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，不服湖南省岳阳市中级人民法院2018年9月30日（2017）湘06民初84号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月17日公开开庭进行审理。华宁及其委托诉讼代理人李雪兰、陈元平，中林公司的委托诉讼代理人毛懿鹏，汇辰公司的委托诉讼代理人陈国芳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。华宁上诉请求：依法撤销一审判决，改判汇辰公司名下的香堤半岛第三栋301号房产归其所有，并解除该房产的冻结。事实和理由：湖南泰山工程有限公司（以下简称泰山公司）与汇辰公司建设工程施工合同纠纷，已通过诉讼和以房抵付工程款的调解方式执行了结，原审判决对该结案通知的真实性予以确认。《调解协议书》明确抵债的301号房产，已在2014年8月22日汇辰公司与泰山公司《关于汇辰公司以别墅作抵湖南泰山工程有限公司工程款的说明》（以下简称抵款说明）予以置换，该抵款说明系对《调解协议书》的变更。至于变更后的协议是否履行完毕，并不影响其效力，在变更后的协议有效的情况下，汇辰公司有权出卖置换的房产。中林公司、泰山公司分属两个不同的公司法人，中林公司无权对泰山公司以房抵债提出异议。华宁对涉案301号房产签订了购房合同，并支付大部分购房款，已装修投入使用，且属华宁名下唯一房产。对于301号房产在以房抵付工程款中已置换出，不在抵款之列，泰山公司没有表示异议。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，华宁对涉案301房产享有权益。中林公司辩称：中林公司系《调解协议书》签约人之一，其是作为承接汇辰公司、泰山公司之间债权一方出现，中林公司有权对抵款说明以及结案通知提出异议。本案《调解协议书》属代物清偿协议，是典型的实践性合同。抵款协议约定的房产已被法院裁定给案外人，汇辰公司没有实际履行抵款协议，或无法实际履行抵款协议所约定的内容。汇辰公司对诉争301号房产不具有处分权。汇辰公司辩称：同意华宁的上诉意见。涉案抵款说明表明301号房产已置换出，并经泰山公司同意，此后发生泰山公司与汇辰公司建设工程施工合同纠纷执行结案。一审法院审理中林公司与汇辰公司土地使用权纠纷一案中，对301号房产裁定冻结，华宁提出本案执行异议之诉。一审法院认为以房抵债未完成，汇辰公司无权处分涉案房产，裁定驳回华宁的诉讼请求，这是不尊重合同当事人的意思自治，一审判决生效有可能挑起泰山公司新的纠纷。退一步说，即使汇辰公司以房抵款尚未完成，也只能是汇辰公司没有付清泰山公司的工程款，汇辰公司仍负有给付义务。2017年10月26日，华宁起诉请求：依法确认登记在汇辰公司名下的香堤半岛第三栋301号房产归华宁所有，解除对该房产的冻结并停止执行。原审法院认定事实：（一）汇辰公司未履行（2015）湘高法民一终字第148号民事判决明确的义务，岳阳市中级人民法院作出（2015）岳中执字第117号执行裁定及（2015）岳中执字第117号协助执行通知书，要求岳阳市房产局协助查封被执行人汇辰公司名下位于香堤半岛小区的11栋的房产。华宁提出异议，并称查封房产中的3幢-101、201、301号房产（第3栋301）系其购买。岳阳市中级人民法院认为301号房产至今仍登记在汇辰公司名下，华宁未按合同约定交清全部购房款，作出（2017）湘06执异27号执行裁定，驳回华宁的异议。华宁提起本案案外人执行异议之诉。（二）2013年4月6日，华宁与汇辰公司签订一份商品房买卖合同，约定华宁2013年6月27日一次性支付购房款180万元，逾期付款承担违约责任。华宁对房产进行了装修并交纳了物业管理费。一审中，华宁主张其已支付165万元购房款，其中转账155万元，现金10万元。即：2013年4月7日，华宁向汇辰公司执行董事蒋芳转账15万元，4月15日，华宁的母亲李雪兰向蒋芳转账20万元，6月18日，华宁向蒋芳转账40万元，8月15日，李雪兰向蒋芳转账30万元；2017年12月27日，华宁的妻子龚慧云向蒋芳指定的收款人陈国芳转账40万元；2018年1月2日，华宁委托张德志向蒋芳转账10万元。（三）2011年11月11日，岳阳市中级人民法院就泰山公司诉汇辰公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2011）岳中民一初字第29号民事判决，双方均不服并上诉。该案上诉并审理期间，2011年12月20日，泰山公司、汇辰公司、中林公司三方就香堤半岛工程款结算事宜签订《调解协议书》，约定以汇辰公司7套别墅作价抵偿工程款，其中，第3幢303号280万元、第3幢301号270万元、另第1幢102和103、第2幢202号、第4幢401号和402号每套200万元。2012年1月10日，汇辰公司、泰山公司共同向岳阳市房地产管理局出具《关于办理抵付工程款房产过户手续的报告》，要求将1栋101、4栋401房产过户至陈林年名下。2012年1月12日，汇辰公司、泰山公司共同向岳阳市房地产管理局出具《关于办理抵付工程款房产过户手续的报告》，要求将15栋1501房产过户至潘小艳名下。2014年8月22日，泰山公司抵款说明载明：汇辰公司以香堤半岛7套别墅作抵泰山公司工程款合计1560万元，泰山公司予以认可。具体房号为：第一栋101、102，第二栋201、202，第三栋303，第四栋401，第十五栋1501（注：以上7套别墅中401和1501两套别墅，因汇辰公司其他经济纠纷被温州鹿城区人民法院冻结，未办理过户）。该抵款说明对《调解协议书》中抵款的房产部分进行了变更，其中1栋103、3栋301、4栋402被置换成1栋101、2栋202、15栋1501。2015年9月18日，湖南省高级人民法院就前述泰山公司诉汇辰公司建设工程施工合同纠纷一案，作出（2015）湘高法民一终字第230号民事判决。该案判决生效后，岳阳市中级人民法院因汇辰公司已履行判决确定的金钱给付义务，作出（2016）湘06执54号结案通知书。2017年8月21日，岳阳市中级人民法院出具《情况说明》，主要内容为：（2011）岳中民一初字第29号民事判决载明汇辰公司以香堤半岛的7套房产抵偿所欠泰山公司的工程款1560万元，双方签订的《调解协议书》中约定了抵偿工程款的7套房产，后对部分房产进行了变更，其中2套房产的房号为第1幢101、第3幢301。现中林公司对2014年8月22日抵款说明确定的7套房产中第1栋102，第2栋201、202、第3栋303这4套房产没有异议，对第1栋101、第4栋401，第15栋1501有异议，其认为第1栋101、第4栋401已被法院冻结，第15栋1501汇辰公司已卖给他人。经查，上述3套房产的网签情况及司法查询情况如下：第1栋101已于2012年1月16日与陈林年签约，第4栋401已于2012年1月16日与陈林年签约，第15栋1501已于2012年1月13日与潘小艳签约。上述3套房产已于2012年7月5日被温州市鹿城区人民法院查封（申请执行人项友旺、被执行人汇辰公司）。其中，4栋401及15栋1501号房产已裁定给案外人项友旺。2015年9月17日，温州市鹿城区人民法院作出（2013）温鹿执民字第827-23号执行裁定，将被执行人汇辰公司名下坐落岳阳市岳阳楼区香堤半岛4幢01号【建筑面积367.47平方米】以160万元的价格，交付给申请执行人以抵偿其借款本息。上述房产所有权自本裁定书送达各申请执行人时起转移。2015年9月17日，温州市鹿城区人民法院作出（2013）温鹿执民字第827-25号执行裁定，将被执行人汇辰公司名下坐落岳阳市岳阳楼区香堤半岛1501号【建筑面积384.56平方米】以120万元的价格，交付给申请执行人以抵偿其借款本息。上述房产所有权自裁定书送达各申请执行人时起转移。潘小艳提出了执行异议，温州市鹿城区人民法院于2014年8月21日作出了（2014）温鹿执异字第112号执行裁定，驳回了案外人潘小艳的执行异议。原审法院认为，本案的争议焦点是：1、汇辰公司以房抵款是否已完成；2、华宁能否排除强制执行。关于焦点1。涉案《调解协议书》系本案当事人三方签订，协议约定汇辰公司以7套房产（含诉争第3栋301号房产）抵偿欠付泰山公司工程款，该事实经生效判决确认。泰山公司致法院的《抵款说明》虽对部分房产包括301号房产进行了置换，但汇辰公司并未按《抵款说明》全部完成以房抵款义务，其中4栋401和15栋1501号房产，经温州市鹿城区人民法院裁定给案外人项友旺，故对汇辰公司抗辩称已完成以房抵款，不予采纳。关于焦点2。涉案《调解协议书》将诉争301号房产抵偿给泰山公司，后双方虽置换了部分房产，但置换的房产未落实到位之前，汇辰公司无权对诉争的房产进行处分。华宁虽与汇辰公司签订了购房合同，但至今五年仍未付清购房款，且未经预告登记及办理产权过户，华宁存在过错。因此，法院查封汇辰公司名下房产，根据《中华人民共和国物权法》关于不动产物权的设立、变更、转让、消灭，经依法登记，发生法律效力的规定，华宁在房产置换行为没有完全履行的情况下，要求确认诉争房产归其所有的主张，不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条之规定，判决：驳回华宁的诉讼请求。一审案件受理费10800元，由华宁负担。二审中，双方当事人未提交新证据。根据双方当事人在诉讼中提交的证据，本院二审另查明：（2015）湘高法民一终字第230号民事判决书载明：2009年5月13日，泰山公司出具授权委托书，明确陈林年为华瑞名郡住宅小区项目负责人。同年9月13日，泰山公司与汇辰公司签订合同，约定泰山公司承建香缇半岛住宅小区工程。2011年5月10日，汇辰公司出具证明称：香缇半岛住宅小区工程2011年4月26日竣工验收合格。2011年7月18日，汇辰公司将销售的房产交付给业主。2011年8月22日至11月30日，泰山公司移交工程结算资料。2011年9月15日、20日，汇辰公司函告泰山公司尽快提供竣工图、施工日志、材料试验检验报告、隐蔽与非隐蔽工程的变更资料等。2011年12月20日，泰山公司、汇辰公司、中林公司三方签订《调解协议书》，约定汇辰公司以香缇半岛住宅7套房产抵偿欠付的工程款，白洪光、蒋芳、董明钏、胡庆义在香缇半岛的房产作为最后结算的机动调节价款担保，汇辰公司将3.6亩作价2000万元抵偿给中林公司，转让款中的500万元由中林公司支付给泰山公司，抵偿汇辰公司欠付泰山公司的部分工程款。2012年1月5日，中林公司代汇辰公司向泰山公司支付500万元。经汇辰公司申请，恒兴公司依法出具工程造价鉴定结论，称依据9.13合同的工程造价为9086.66635万元。汇辰公司认为其已付工程款9227.8055元，该款已超过鉴定造价的金额，遂于2012年12月10日起诉泰山公司、陈林年，要求返还多付的工程款430.6万余元。2017年8月21日，一审法院出具情况说明称，香堤半岛项目工程至今未经验收备案，不能办理房产产权证。2014年10月9日，最高人民法院（2014）民提字第104号民事判决载明：中林公司作为原告起诉被告汇辰公司、第三人泰山公司土地使用权转让合同纠纷一案，岳阳市中级人民法院作出（2012）岳中民一初字第31号关于认定涉案《调解协议书》合法有效的判决，汇辰公司不服并上诉。湖南省高级人民法院作出（2013）湘高法民一终字第57号民事判决，驳回上诉，维持原判。汇辰公司申请再审。最高人民法院经审理认为，泰山公司诉汇辰公司、原审第三人中林公司建设工程施工合同纠纷中达成的《调解协议书》，约定了生效条件，在该条件不成就前，协议不生效。即使一方当事人履行了大部分义务，亦不能改变约定生效条件的法律后果。如果当事人以实际行为改变了《调解协议书》的约定并自愿履行完毕，理应由泰山公司（施工单位）向法院申请撤诉从而终结原有的诉讼。但实际情况是泰山公司并未申请撤诉，建设工程施工合同也未了结。在建设工程纠纷尚无定论的情况下，径直判令当事人以汇辰公司欠付泰山公司工程款为调解基础的《调解协议书》显属不当。该协议约定土地使用权转让至中林公司名下，是泰山公司不再主张工程款的一个条件，涉案土地使用权转让的目的是为了抵偿泰山公司工程款，并非一个独立的土地使用权转让。中林公司作为工程款欠款纠纷之外的当事人加入调解协议，系对调解协议三方当事人的真实意思表示，不违反法律关于诉讼中调解的规定，也没有改变订立调解协议的目的和性质。汇辰公司与中林公司在签订调解协议的同时，又签订补充协议，该补充协议是为了保证调解协议的履行而约定的细则，属于调解协议的附件，不能取代调解协议而形成独立的土地使用权转让。调解协议未按照当事人的约定经法院确认并制作调解书，故对当事人不具有约束力。中林公司以调解协议为依据，提起要求汇辰公司履行办理土地使用权转让过户手续及赔偿相关损失的诉讼，缺乏相应的事实和法律依据，应予驳回。当事人之间有关土地使用权转让转让款问题，另寻法律途径解决。之后，中林公司在岳阳市中级人民法院起诉，要求汇辰公司返还土地转让款及赔偿损失。岳阳市中级人民法院作出（2014）岳中民三初字第65号民事判决，由汇辰公司返还土地款1964.5万元及赔偿本金按2分计利息的损失。汇辰公司不服并上诉。2015年8月12日，湖南省高级人民法院作出（2015）湘高法民一终字第148号民事判决，即核减汇辰公司支付义务约20万元。该判决生效后，中林公司申请强制执行。岳阳市中级人民法院作出（2015）岳中执字第117号执行裁定和协助执行通知，华宁提出执行异议。本院对一审法院查明的其他案件事实予以确认。本院认为，华宁提起案外人执行异议之诉，主张确认涉案301号房产归其所有，解除该房产的冻结并停止执行，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百六十五条规定，其诉讼的目的应为排除对特定执行标的的强制执行程序，故本案争议焦点是：华宁对涉案301号房产有否享有排除强制执行的权益。最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业（以下统称为出卖人）将尚未建成或者已竣工的房产向社会销售并转移房产所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。第十一条规定：“对房产的转移占有，视为房产的交付使用，但当事人另有约定的除外”。本案中，华宁提供了其与房地产开发企业汇辰公司签订的购房合同，向该企业支付165万元的购房款以及交纳物业管理费并装修房屋费用等凭据，因此，华宁与房地产开发企业之间的商品房买卖关系有效成立。华宁购买涉案不动产，已入场装修并实际占有，购房款支付率达90%以上，华宁诉称涉案房产系其名下唯一用于居住的房屋，中林公司没有表示异议。涉案不动产至今未能办理过户登记手续，系房地产开发企业汇辰公司未对建筑工程办理综合验收备案的原因，华宁自身没有过错。中林公司辩称汇辰公司、泰山公司、中林公司三方签订的《调解协议书》实质是代物清偿协议，争议房产在该抵债的范围，抵债房产未满足债权，法院查封汇辰公司名下的301号不动产合理。本院认为，在最高人民法院审理的（2014）民提字第104号中林公司诉汇辰公司建设用地使用权纠纷案件中，就中林公司签订《调解协议书》的行为，认定为是工程欠款纠纷之外的当事人加入调解，既不违反法律关于诉讼中调解的规定，也没有改变《调解协议书》的目的和性质，不是独立的土地使用权转让合同，《调解协议书》在泰山公司与汇辰公司建设工程施工合同中属于从合同，因未满足生效条件而未生效，不具有约束力。本案因中林公司起诉要求汇辰公司返还《调解协议书》土地款并赔偿损失的事由引起，中林公司因履行《调解协议书》的损失，已经（2015）湘高法民一终字第148号民事判决明确。即便《调解协议书》是代物清偿性质，此时中林公司的损失已通过了司法救济，具有强制保障力。涉案2014年8月22日《抵款说明》，系建筑工程债权人泰山公司向法院出具，该说明中抵付工程款的房产并无301号房屋。2016年7月27日，法院就泰山公司与汇辰公司建设工程施工合同纠纷一案作出执行结案的意见中，亦无301号房产作为执行财产的记录。中林公司认为汇辰公司抵债房产存在被其他查封的情况，该抵债房产存在瑕疵。本院认为，中林公司在泰山公司起诉汇辰公司拖欠工程款纠纷一案中，不是具有独立请求权的第三人，泰山公司作为建筑工程债权人就抵债房屋的选定，无需经中林公司的同意。况且涉案《调解协议书》已经生效判决确认为无效，该协议约定的房产抵债不具有约束力。一审判决认定涉案房屋置换未落实到位之前，汇辰公司无权处分诉争房屋不当，本院予以纠正。华宁诉请并上诉提出确认涉案房产归其所有。本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。第十条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。本案争议标的为不动产，不动产物权变动一般应以登记为生效要件。根据查明的案件事实，涉案建筑工程未办理综合验收，在综合验收之前办理房产产权转移登记存在观不能,在这种情况下,华宁要求确认涉案房产归其所有，依法不予支持。综上，华宁购买汇辰公司名下的香堤半岛第三栋301号不动产，在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同，所购房产用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋，已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条的规定，华宁对涉案301号房产依法享有的权益，足以排除对本案特定执行标的的强制执行。原审判决认定华宁不享有足以排除强制执行的权益，适用法律不当，本院予以纠正。综上所述，华宁的上诉请求部分成立，予以支持。依照《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省岳阳市中级人民法院（2017）湘06民初84号民事判决；二、停止对汇辰公司名下的香堤半岛第三栋301号房产的强制执行；三、驳回华宁的其他诉讼请求。一审案件受理费10800元，二审案件受理费10800元，合计21600元，由岳阳中林置业投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭亚东审判员  李金霞审判员  刘 杨二〇一九年二月十一日法官助理樊航书记员申书琴