浙江省温州市瓯海区人民法院行 政 判 决 书（2018）浙0304行初138号原告陈钦素，男，1957年10月17日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托代理人涂茶生，浙江颂杭律师事务所律师。原告徐小青，系陈钦素之妻，女，1959年7月7日出生，汉族，住浙江省苍南县。委托代理人陈如敢，系徐小青之子，男，1979年1月22日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。委托代理人杨献艺，浙江海浩律师事务所律师。被告苍南县龙港镇人民政府，住所地苍南县龙港镇镇前路**。法定代表人陈显宏，镇长。出庭负责人叶德腾，系该镇副镇长。委托代理人高新佑，系该镇城中村拆迁指挥部办事员。委托代理人黄立磐，浙江法之剑律师事务所律师。原告陈钦素、徐小青诉被告苍南县龙港镇人民政府（以下简称“龙港镇政府”）城建行政强制及行政赔偿一案，原告于2018年5月18日向苍南县人民法院提起行政诉讼，因原告陈钦素系苍南县人民法院陈如敢的父亲，故苍南县人民法院将该案移送温州市中级人民法院指定管辖，2018年7月19日，温州市中级人民法院指定该案由本院管辖。本院于2018年8月17日立案后，于2018年8月29日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月12日、2019年1月22日公开开庭审理了本案。原告陈钦素及委托代理人涂茶生，原告徐小青及委托代理人陈如敢、杨献艺，被告龙港镇政府副镇长叶德腾及被告委托代理人高新估、黄立磐到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈钦素、徐小青诉称：龙港镇海滨路××号房屋（以下简称案涉房屋）系原告所有。2017年12月28日雨夜，在无征收决定、补偿决定的情况下，被告指示相关人员使用挖掘机，偷偷将案涉房屋拆除，同时造成该房屋（系住宅）内相应生活物品毁损。次日，原告发现后向龙港镇边防派出所以故意毁坏财物罪报案，接警人员为王烨警官，经过调查，王烨警官口头告知案涉房屋系龙港镇人民政府指示相关人员拆除，但未能向原告告知具体人员，并表示案卷材料需要法院指派人员至龙港边防派出所调取，同时龙港镇边防派出所于2018年1月24日向原告发送《不予立案通知书》（苍公龙边不立字[2018]10006号），明确没有犯罪事实。被告拆除案涉房屋，存在重大且明显违法行为，但原告为支持龙港镇建设而采取极大克制，至今已历5个月，然被告从未主动与原告联系赔偿事宜，也未向原告出具任何合法拆迁材料，原告万般无奈之下，只能诉讼至法院。案涉房屋属于《龙港镇下埠村城中村改造房屋征收宣传手册》载明的下埠村A-09地块范围，被告于2017年3月制作的《龙港镇下埠村城中村改造房屋征收宣传手册》中关于“国有土地上房屋征收与补偿工作流程”不符合法律规定，具体理由如下：1.上述《龙港镇下埠村城中村改造房屋征收宣传手册》无苍南县人民政府房屋征收决定，属程序违法；2.上述《龙港镇下埠村城中村改造房屋征收宣传手册》中载明征收所依据的土地利用总体规划、城乡规划和专项规划未广泛征求社会公众意见，未经科学论证，属程序违法；3.《龙港镇下埠村城中村改造房屋征收宣传手册》中关于“国有土地上房屋征收与补偿工作流程”涉及征收补偿方案未进行论证与公布，未征求公众意见，属程序违法；4.《龙港镇下埠村城中村改造房屋征收宣传手册》中关于“国有土地上房屋征收与补偿工作流程”涉及征收补偿方案部分未征求公众意见，故对于征收补偿方案是否合理无法确认，更未组织听证会，属程序违法；5.被告在作出征收决定前未进行社会稳定风险评估，属程序违法；6.缺少房屋征收决定公告程序，属程序违法。现被告拆除案涉房屋的行为，既无征收及补偿决定，原告也未同意拆除案涉房屋，且至今双方仍未达成补偿安置协议，其强制拆除已构成违法。被告因违法拆除而导致原告损失，根据《中华人民共和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》）相关规定，应当依法赔偿。同时，案涉房屋的功能系住宅，案涉房屋存在相应生活物品且因拆除而导致毁损，被告也应当依法赔偿。故起诉要求：1.确认被告于2017年12月28日晚上雨天拆除龙港镇海滨路××号房屋的行政行为重大且明显违法；2.请求恢复原状，如果不能恢复原状，请求责令被告对龙港镇海滨路××号房屋赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对于龙港镇海滨路××号房屋的赔偿不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值，暂定120万元（包括但不限于赔偿）；3.请求责令被告赔偿因重大且明显违法的行政行为给原告造成屋内物品损失2万元（因被告的原因导致原告无法举证）。原告在法定期限内向本院提供的证据有：1.1982年以前地形图及门牌××年5月23日），证明案涉房屋及土地坐落于龙港镇海滨路××号。2.苍集用[2008]第02-0122号土地使用权证，证明案涉房屋及土地的权利人系原告。3.证明，证明案涉房屋形成时间及实际面积情况。4.居住照片1张，证明案涉房屋由原告的表叔、表婶及其子女、母亲（原告的老姑婆）居住，期间原告的老姑婆于2010年左右在案涉房屋死亡；5.案涉房屋被拆前照片，证明案涉房屋被偷拆前现场状况。6.案涉房屋被拆后照片，证明案涉房屋被偷拆后的现场状况（2017年12月28日17时20分许，天黑，雨天）；7.案涉房屋被拆后二次放火燃烧破坏照片，证明案涉房屋被偷拆后，被告派工作人员于2018年3月26日晚上11时许放火二次破坏被原告110报警制止后的现场状况；8.出警单详情及不予立案通知书、龙港边防派出所关于此案卷宗，证明案涉房屋于2017年12月28日17时20分许天黑雨天被龙港镇城中村改造指挥部指派人员违法拆除的事实。9.案涉房屋与龙港镇象北村37号及其北侧间的房屋、龙港镇象中村西岸228号南侧间房屋、龙港镇象中村西岸228号南侧间房屋、龙港镇河北苗村朝阳西路184号房屋的百度地图距离图片，证明涉房屋与龙港镇象北村37号及其北侧问的房屋、龙港镇象中村西岸228号南侧间房屋、龙港镇河北庙村朝阳西路184号房屋的距离为1.9公里、2.4公里、1.4公里，而案涉房屋属龙港镇中心区域。10.龙港镇下埠村城中村改造房屋征收宣传手册、龙港镇象北城中村改造房屋征收手册及龙港镇象中村改造房屋征收手册、龙港镇河北庙村改造房屋征收手册，证明龙港镇下埠村与象北村的拆迁文件依据、流程及标准均一致的情况，与其他几个村均基本一致。11.涉案房屋征收补偿预算表，证明案涉房屋占地面积为17.4平方米，赔偿额度仅为344500元；12.龙港镇象北村37号及其北侧间的《房屋征收补偿协议》及《产权调换与货币补偿收益对比》，证明龙港镇象北村37号及其北侧间房屋占地面积分别为17.2平方米、16.7平方米，赔偿额度分别为1050824元、1039110元。13.龙港镇象中村西岸228号南侧间的房屋《房屋征收补偿协议》，证明龙港镇象中村西岸228号南间的房屋占地面积为211方米，赔偿额度为1035579元。14.龙港镇河北庙村城中村改造拆迁补偿结算清单，龙港镇河北庙村朝阳西路181-1号房屋占地面积为20.9平方米，赔偿额度为1033313元。证据9-14为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护原告的合法权益，对案涉房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对案涉房屋的赔偿，不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值。15.案涉房屋被拆后第三次破坏照片，证明案涉房屋被偷拆后，被告藐视法律并于2018年5月18日上午指派工作人员再次公然将案涉房屋连根拔起，彻底毁坏。16.录音光盘及通话记录打印件，证明被告出具的《房屋征收补偿估价报告》（温佳房估字[2017]第A-09-60-1-1号）系伪造的事实。17.证人杨某、吴某的证言，证明龙港镇海滨路××号房屋自1981年由相应人员居住的事实。被告龙港镇政府辩称：一、龙港镇下埠村A-09地块旧城区改建符合法律法规的规定及拆迁户的意愿。由于龙港镇下埠村A-09地块片区房屋均属老旧危房，基础设施落后、存在不同程度的安全隐患，被告基于解决涉案项目所在区域的房屋安全隐患、改善居民住房条件和生活环境对该片区组织改建，符合《国有土地上房屋征收和补偿条例》、《苍南县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》等相关法律法规的规定，涉案地块土地已经由浙江省人民政府批准征收为国有，龙港镇人民政府于2017年3月27日做出了龙政发[2017]32号关于印发《龙港镇下埠村A-09地块征收与补偿方案（试行）》的通知；同时所涉区域95%以上拆迁户均已按照征收与补偿方案的内容签订《补偿安置协议》（包括原告也有签订协议），因此，该旧城区改建符合拆迁户的意愿，也符合相关法律规定。二、2017年12月28日被告没有对本案所涉的龙港镇海滨路××号房屋进行拆除。原告在龙港镇下埠村A-09地块片区共拥有海滨路220号、222号、224号、226号及243号后-2号房屋及违章建筑等，2017年6月12日原告与被告分别签订了编号为：A09060-1号、A09060-2号、A09060-3号三份《补偿安置协议》，同意将海滨路222号、224号、226号三处房产由被告拆迁安置，2017年12月7日原告徐小青与被告签订了一份《房屋补偿协议》，同意海滨路243号后—2号简易建筑房进行腾空补偿。2017年12月28日被告根据该片区拆迁进度及协议签订情况组织人员对原告所涉的海滨路222号、224号、226号及243号后—2号房屋及违章建筑进行拆除，并没有对海滨路220号房屋进行拆除。2018年5月由于海滨路220号房屋相邻的222号房屋及渔业大队房屋均已拆除，剩下220号房屋的单面墙体存在安全隐患，处于安全考虑对所涉房屋墙体砖块等建筑垃圾进行清理，原告诉称内容与事实不符合。三、关于原告诉请要求对海滨路220号房屋的赔偿不应低于赔偿时改建地段或者就近地段类似房屋的市场价值事项。由于原告所涉的海滨路220号房屋及222号、224号、226号房屋，根据1982年7月土地部门现状图纸反映原属农机站（龙江机电修造厂），220号房屋为发电房，1993年期间龙江机电修造厂将所涉房屋出售归原告等人所有，后由原告等人使用；根据《苍南县国有土地上房屋征收与补偿暂行办法》及《下埠村A-09地块房屋征收与补偿方案（试行）》的相关规定，1982年2月13日国务院颁布的《村镇建房用地管理条例》实施前所建、延续使用至今的居住房屋可予以补偿安置和产权置换；而原告所涉的海滨路220号房屋土地面积为17.4平方米，原属发电房不符合上述延续使用至今的居住房屋的相关规定，因此，可根据直间式住宅按原征收房屋建筑占地面积与安置套间建筑面积1:4比例予以安置，或按照估价报告予以补偿（根据2017年4月30日温州百佳房地产土地评估有限公司做出的温佳房估字[2017]第A09-60-1-1号的报告确定公开市场价值为344522元）。四、关于原告诉请的屋内物品损失2万元，与事实不符。从房屋现状照片可以反映，所涉海滨路220号屋内已腾空，不存在被损害的所谓物品。根据第三点答辩意见，该房屋为发电机用房，不可能存在相应损失。被告龙港镇政府在法定期限内向本院提供的证据有：1.龙政发[2017]196号通知、龙政发[2017]32号通知、房屋征收与补偿方案（试行）、公示照片、浙江省建设用地审批意见书、公告，证明涉案地块业经浙江省人民政府审批征收，房屋征收与补偿方案（试行）业经制定公示。2.1982年7月国土部门现状图纸、苍南县人民法院收款收据、证人出庭作证申请书，证明涉案房屋原属农机站（龙江机电修造厂）所有，系发电房，后出售归原告等人所有。3.房屋补偿协议、清单，证明原告享有的海滨路222号、224号、226号及243号后-2号均已签订补偿协议。4.照片，证明原告所涉房屋在不同时间段现状。5.评估报告，证明220号房屋的公开市场价值的情况。6.声明，证明龙港镇下埠村委会于2017年9月9日出具的证明与事实符的情况。7.情况说明，证明村民吴有青、刘光者房屋的赔偿依据及赔偿情况。8.证人王某的证言，证明涉案房屋原属龙江机电修造厂的发电房，后出售归原告等人所有。经庭审质证及法庭审核，本院对相关证据作如下确认：一、关于原告提供的证据效力认定。经庭审质证，被告对原告提供的证据1的真实性、合法性无异议，但认为地形图中所载明的220号房屋位于农机站右侧，是一个发电房，门牌号不能作为权属证明。对证据2的真实性无异议，但认为该证书对应的土地使用权存在造假，土地权源证明书及调查登记表与实际情况不相符。证据3，该证明已经被被告提供的村委会声明予以否认，不具备证明力。对证据4-15的真实性、合法性无异议，但认为不能证明待证的事实。对证据16的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为该录音是属于原告的代理人私自录音，不能证明被告伪造评估报告。对证据17,认为证人不能证明海滨路220号房屋自1981年起具备居住功能。本院认为，原告提供的1、2、15及4-8号证据客观真实，本院予以确认，根据上述证据，可以证明涉案海滨路220号房屋属于原告所有，该房屋于2017年12月28日被被告拆除的事实。土地使用权证作为政府颁发的权利证书，具有公示公信的效力，在土地使用权证非因法定事由并经法定程序被撤销前，不得否认其具有的法定效力，被告认为原告提供的土地使用权存在造假，但没有提供证据，本院不予采信。根据原告提供的证据证明原告的涉案房屋系被告拆除，被告认为其没有拆除原告房屋的行为，理由不足，本院不予采信。原告提供的证据3，系下埠村村委会的证明，该证明与被告提供的下埠村村委会的声明相矛盾，且该二份证明均没有下埠村村委会负责人及制作证明的人员签名或盖章，故本院对该二份证明均不作认定。原告提供的9、10、12-14号证据，系原告相邻村的村民房屋征收补偿情况，与本案不具有关联性，本院不予采纳。房地产评估应以土地征收决定公告之日作为被征收房屋价值评估时点，并应向被征收人送达评估报告，涉案海滨路220号房地产的评估不符合上述规定，本院不予采纳，原告认为该评估系被告伪造，理由不足，本院对原告提供的11、16号证据不予采纳。根据原告提供的土地使用权证反映，涉案土地的用途为住宅用地，至于该房屋何时开始有相关人员居住，本院在本案中不作评判，本院对原告提供的17号证据不作认定。二、关于被告提供的证据效力认定。经庭审质证，原告对被告提供的证据提出异议，认为证据1，不符合国有土地上房屋征收与补偿条例的相关规定，该证据不合法。证据2，地，地形图与原告提供的一致南法院的收据与本案无关。证据3，形式真实性无异议，但与本案不具有关联性。证据4、5不真实，不合法。证据6，下埠村委会的声明不合法，要根据原告的证据认定。证据7、8系被告在作出行政行为后收集的证据材料，不符合法律规定。本院认为，本案审理的对象为行政强制行为是否合法，被告在实施行政强制行为前没有作出行政决定，故本院对被告提供的1号证据不作评判。被告提供的2号证据中的现状图与原告提供的证据一致，本院予以确认。苍南县人民法院的收款收据与本案不具有关联性，本院不作认定。证据3系原告与被告签订的非本案协议，与本案不具有关联性。证据4可以证明原告房屋在不同时间段的状况，但不能证明原告已收到腾空通知书。证据5评估报告不予认定，证据6没有下埠村村委会负责人及制作声明的人员签字，本院不予采纳。证据7系原告相邻村村民签订的协议，与本案不具有关联性，本院不予采纳。原告已取得涉案房屋的土地使用权证，原告取得土地使用权的来源不属于本案审查范围，故本院对被告提供的8号证据王某证言不予采纳。经审理查明：2008年5月16日，苍南县人民政府向原告陈钦素颁发苍集用[2008]第02-0122号土地使用权证，确认坐落于苍南县龙港镇××村海滨路××号的土地使用权人为陈钦素，用途为住宅用地，使用权面积为17.4平方米。为实施龙港镇旧城改造计划，2017年3月27日，被告龙港镇政府制订《龙港镇下埠村A-09地块房屋征收与补偿方案（试行）》，决定对东起前陈路，西至龙江路，南起龙翔路与龙洲路，北至江滨南路范围内涉及的房屋及附属物进行征收。涉案海滨路220号房屋属于补偿方案确定的征收范围。2017年12月28日，在被告未作征收及补偿决定，原告陈钦素、徐小青与被告龙港镇政府也未签订协议的情况下，被告龙港镇政府组织人员对原告的上述涉案房屋实施了拆除。原告不服，提起本案诉讼，要求判令如诉讼请求。本院认为：一、被告出于城中村改造的需要对原告的房屋实施拆除，该行为属于行使公共管理职能的行政行为。原被告没有签订征收补偿协议，被告也没有证据证明原告已自愿腾空房屋交付被告拆除，故应认定被告实施了行政强制行为。《中华人民共和国行政强制法》第四条规定“行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。”该法第三十四条、第三十五条、第三十六条、第三十七条规定“行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定”。本案被告龙港镇政府在实施强制拆除原告涉案房屋前，没有履行作出行政决定、催告等法定程序，其行政行为缺乏事实和法律依据。原告起诉要求确认被诉行政行为违法，理由成立，本院予以支持。二、行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯公民财产权的，受害人有取得赔偿的权利。本案原告主张的损失包括房屋损失及房屋内物品损失两个部分。（一）关于房屋损失的赔偿方式与赔偿标准。《国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式，能够返还财产或恢复原状的，予以返还财产或恢复原状。本案中，原告的涉案房屋已被列入城中村改造范围，且已被被告拆除，客观上已无恢复房屋原状的可能和必要，故原告要求恢复房屋原状的请求，本院不予支持。案涉房屋系因旧城区改造而被拆除，如系依法进行的征收与拆除，原告既可选择按征收公告之日的市场评估价进行货币补偿，也有权要求在改建地段或就近地段选择类似房屋予以产权调换。本案系因违法强制拆除引发的赔偿，《国家赔偿法》第四条第三项规定，行政机关违法征收，侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利。因此，为体现对违法征收和违法拆除行为的惩诫，并有效维护原告的合法权益，对原告房屋的赔偿不应低于因依法征收所应得到的补偿，即对原告的房屋赔偿不应低于赔偿时改建地段或就近地段类似房屋的价值。结合《国家赔偿法》第三十六条规定及原告的诉讼请求，被告既可以用改建地段或就近地段提供类似房屋的方式予以赔偿，也可以根据在本判决生效后作出赔偿决定时点有效的房地产市场评估价格为基准计付赔偿款。鉴于案涉房屋已被拆除，房地产评估机构可以参考《国有土地上房屋征收评估办法》第十三条所规定的方法，根据原被告提供的原始资料，本着疑点利益归于产权人的原则，独立、客观、公正地出具评估报告。（二）关于房屋内物品损失的赔偿问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因此，因行政机关违反正当程序，不依法公证或依法制作证据清单，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失金额所提供证据能够初步证明其主张的情况下，依法作出不利于行政机关的损失金额认定。本案中，被告在拆除涉诉建筑物时程序违法，被告应赔偿原告建筑物内日用品等动产的损失，因相应物品已经灭失，无法对其价格进行准确的计算和评估，故本院酌情确定原告建筑物内动产（不包括房屋及房屋装修费用）的价值为1万元。原告的其余诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条第（四）、（八）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，判决如下：一、确认被告苍南县龙港镇人民政府于2017年12月28日拆除原告陈钦素、徐小青位于苍南县龙港镇海滨路220号房屋的行政行为违法。二、责令被告苍南县龙港镇人民政府在本判决生效之日起九十日内按照本判决对原告陈钦素、徐小青的涉案房屋依法予以行政赔偿。三、被告苍南县龙港镇人民政府赔偿原告陈钦素、徐小青涉案房屋内财物损失1万元，该款于本判决生效之日起十五日内付清。四、驳回原告陈钦素、徐小青的其他赔偿请求。本案受理费50元，由被告苍南县龙港镇人民政府负担。如不服本判决，可在收到本判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省温州市中级人民法院。审 判 长  黄良聪人民陪审员  周培俊人民陪审员  朱锦育二〇一九年二月十三日书 记 员  李晴怡附告：判决适用的法律条文及当事人应知的相关事项一、判决适用的法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。《中华人民共和国国家赔偿法》第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：（一）处罚款、罚金、追缴、没收财产或者违法征收、征用财产的，返还财产；（二）查封、扣押、冻结财产的，解除对财产的查封、扣押、冻结，造成财产损坏或者灭失的，依照本条第三项、第四项的规定赔偿；（三）应当返还的财产损坏的，能够恢复原状的恢复原状，不能恢复原状的，按照损害程度给付相应的赔偿金；（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（五）财产已经拍卖或者变卖的，给付拍卖或者变卖所得的价款；变卖的价款明显低于财产价值的，应当支付相应的赔偿金；（六）吊销许可证和执照、责令停产停业的，赔偿停产停业期间必要的经常性费用开支；（七）返还执行的罚款或者罚金、追缴或者没收的金钱，解除冻结的存款或者汇款的，应当支付银行同期存款利息；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。二、当事人应知的相关事项1、上诉人应按一审案件受理费标准预交上诉案件受理费，在向人民法院提交上诉状时预交到温州市中级人民法院，或通过农业银行电汇至浙江省省级财政专户结算分户，帐号：31×××51。2、当事人一般应自案件裁判文书生效后10日内向人民法院领取裁判文书生效通知书。3、需要退还诉讼费用的，当事人应在裁判文书生效后15日内来院办理诉讼费用退费手续。