江西省上饶市广丰区人民法院民 事 判 决 书(2018)赣1103民初959号原告：项德意，男，1979年6月19日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户u户，家住江西省上饶市广丰区，委托诉讼代理人刘晓辉，上饶市广丰区排山法律服务所法律工作者。一般代理。被告：江西省昌南建筑有限公司，住所地江西省景德镇市浮梁县县城拥军街**，统一社会信用代码91360222741967593U。法定代表人：徐锡涛，该公司经理。委托诉讼代理人：孙欢乐，江西省昌南律师事务所律师，一般代理。被告：林孙铜，男，1957年11月10日出生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，家住江西省上饶市广丰区。被告：刘顺火，男，1970年11月23日生，汉族，江西省上饶市广丰区人，个体户，住江西省上饶市广丰区，原告项德意与被告江西省昌南建筑有限公司、林孙铜、刘顺火建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年2月8日受理以后，原告向本院提出申请，要求对被告在广丰区中医院的工程款630000元予以诉讼保全。现本案依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告项德意及其委托诉讼代理人刘晓辉，被告江西省昌南建筑有限公司委托诉讼代理人孙欢乐、被告林孙铜、刘顺火均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告项德意向本院提出诉讼请求1、判决三被告立即共同支付原告承揽合同款614,960元。2、本案诉讼费用及保全费用由被告承担。事实和理由：2010年，被告林孙铜、刘顺火以被告江西省昌南建筑有限公司名义承包了上饶市广丰区中医院门诊综合楼、住院部、食堂等建设工程施工项目，主体工程完成后，于2011年3月5日，被告林孙铜又将铝合金门窗、幕墙、不锈钢扶手等业务发包给原告项德意承揽。原告完成承揽项目后，经被告验收并进行了结算，除被告支付了部分工程款外，至今尚欠原告工程款共计人民币614,960元。经原告多次催取，被告均以甲方工程款未付清为由一直拖欠至今，已明显侵害了原告的合法权益。据此，依据《合同法》第251条、《民事诉讼法》第23条之规定，请求贵院依法立案，并判如所求。被告江西省昌南建筑有限公司委托代理人答辩：1、昌南公司与原告无分包权利义务关系。虽然昌南建筑公司是广丰区中医院综合大楼项目的建设方，但并没有以自己的名义将铝合金门窗、幕墙、不锈钢扶手等工程分包给原告，虽然原告与本案被告2、被告3签订了分包合同，但昌南公司并没有盖章或事后追认，并且在施工过程中和完工后昌南公司没有向原告支付过任何工程款，故原告与昌南公司无任何关联，根据合同相对性原则，昌南公司与原告没有合同关系，不存在权利义务，原告对昌南公司诉讼缺乏法律依据。2、原告并非法律意义的施工人，不能突破合同相对性，如果突破合同相对性，向昌南公司主张权利，必须有法律司法解释的相关规定。原告诉求昌南公司承担责任，实质上是把自己当作司法解释上的实际施工人。本案广丰区中医院是工程发包方，昌南公司是承建方，被告2、被告3才是与昌南公司有转包关系的实际施工人。原告是与实际施工人建立工程分包合同的主体。依据分包合同关系，其有权利向合同相对方即被告2、被告3主张权益，但并非是有向工程发包方和承包方有独立请求权的实际施工人。3、本案实质上原告与被告2、被告3还未进行结算，无权向昌南建筑公司主张权利。被告林孙铜答辩：原告做了事是事实，是否欠了原告钱，欠了多少不清楚。刘顺火对这件事比较清楚。被告刘顺火答辩：1、原告诉状上所说的事是事实，但是起诉的金额是不对的。2、双方没有结算，本人支付给原告的工程款也不对。如果按原告起诉内容，双方没有协议，没有结算。3、平开窗、推拉窗、平开小窗单价是按260-360元计算，不锈钢扶手、护栏、防盗窗、不锈钢门、玻璃幕墙没有定单价。原告围绕其诉请，提供了以下证据：1、原告身份证复印件一份，证明原告的身份信息及本案主体是适格的；2、原、被告签订的协议书，证明被告2将广丰区中医院门诊住院楼所有门窗发包给原告的事实。3、结算单原件6组，第一组食堂结算单两份，证明原告与第二、三被告以及广丰区中医院施工负责人林孙刚就食堂这一块业务进行结算，共计承揽合同款为138244.9元的事实；第二组是住院部结算单二份，证明原告与第二、三被告及广丰区中医院施工负责人林孙刚就该部分承揽项目进行结算，承揽合同款为350473.95元；第三组门诊部外围结算单二份，证明原告与第二、三被告及广丰区中医院工程施工负责人林孙刚就该承揽项目进行结算，计承揽合同款273920元；第四组门诊楼内结算单二份，证明原告与第二、三被告及广丰区中医院施工负责人林孙刚就该承揽项目进行结算，计承揽合同款为18427元；第五组厨房卫生间结算单两份，证明原告与第二、三被告及广丰区中医院施工负责人林孙刚就该承揽项目进行结算，计承揽合同款为29247.5元；第六组门诊楼窗边不锈钢、挡板、护栏等结算单一份，证明原告与第二、三被告及广丰区中医院施工负责人林孙刚就该承揽项目进行结算，计承揽合同款为203060元；以上总共合同款为1013403.35元。4、关于江西省昌南建筑有限公司聘书复印件一份，证明刘顺火受江西省昌南建筑有限公司委托，担任广丰区中医院项目部副经理，刘顺火的行为是江西省昌南建筑公司的职务行为，其法律责任应由第一被告承担。5、广丰区中医院负责人出具的证明一份，证明广丰区中医院现在已经验收合格并投入使用，说明原告交付的工作成果符合规定。6、常住人口详细信息表两份，证明被告2、3的详细身份信息。7、广丰区审计局的审计报告及结算审计意见书共七组，证明广丰中医院关于建筑项目的审计情况，原告所做项目的单价情况。被告江西省昌南建筑工程有限公司提供以下证据证明其主张：最高人民法院民事裁定书二份、民事判决书一份（均属网上下载），证明昌南公司不应承担法律责任，原告不是法律意义上的实际施工人，无权向昌南公司主张权利。被告林孙铜未向法庭提供证据。被告刘顺火提供二份支付原告工程款的便条复印件，以证明已支付原告工程款70余万元。上述证据，经双方质证后无异议的，本院予以确认并在卷佐证，双方有异议的部分，本院分析认定如下：被告昌南公司对原告提供的证据2真实性、合法性无异议，关联性有异议，认为与昌南公司没有关联。本院认为，被告林孙铜、刘顺火借用昌南公司资质承建广丰中医院门诊大楼等后，又将门窗等非法转包给原告，故被告昌南公司在本案中有过错，其关联性有异议的意见不成立。被告昌南公司对原告提供的证据3即结算单原件6组中林孙刚签名的有异议，认为不是林孙铜本人的签名，经与林孙铜、刘顺火核实，林孙刚是林孙铜之弟，是工地管理人员，故对原告该证据的真实性予以确认。被告昌南公司对原告提供的证据4有异议，认为是复印件，因原告未提供原件核对，故对该证据不予确认。被告昌南公司对原告提供的证据5有异议，认为广丰中医院负责人出具的证明应有单位印章，被告异议成立，本院对该证据不予确认。被告昌南公司对原告提供的证据7的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，认为该审计报告是发包方和承包方的，与被告昌南公司无关，且该审计报告上的单价包括了税、管理费、利润等。原告不能以此单价与被告进行结算，故对该证据的关联性不予确认。被告林孙铜、刘顺火认可被告昌南公司对原告证据的质证意见。原告对被告刘顺火提供的二份领款便条复印件有异议，认为从刘顺火手中领款数额为398443元，不是70余万元，被告刘顺火未提供其他证据佐证，故对被告刘顺火提供的二份便条复印件不予确认。本院根据原告的申请，依法委托上饶和信司法鉴定中心对上饶市广丰区中医院门诊综合楼、住院部、护士站、食堂等部分装饰装修工程造价进行鉴定，该鉴定机构的鉴定意见为：上饶市广丰区中医院门诊综合楼、住院部、护士站、食堂等部分装饰装修工程协议价为779095.42元、协商价为180266.6元，合计959362.02元。原告对此支付鉴定费10000元。原告及三被告对鉴定报告和鉴定费发票无异议，本院予以确认。根据上述证据，依据庭审查明的事实，本院经审理查明：被告林孙铜、刘顺火系合伙人。2010年，被告林孙铜、刘顺火挂靠江西昌南建筑工程有限公司承建上饶市广丰区中医院门诊综合楼、住院部、食堂等土建及门窗装饰装修工程。被告林孙铜、刘顺火为实际施工人。2011年3月5日，被告林孙铜以江西昌南建筑公司广丰县中医院工程项目部的名义与原告签订协议书，约定将广丰县新中医院门诊医技住院综合楼工程图纸内所有铝合金窗发包给原告方施工。《协议书》约定：甲方（被告江西昌南建筑公司广丰县中医院工程部，下同）。按工程图纸内所有铝合金窗发包给原告施工，其中协议第一条为（铝合金品牌为银一百）铝合金窗为厚1.2推拉窗，中空玻璃，单价按每平方260元。平开窗38系列1、2，中空玻璃，按实际面积计算，每平方360元。单价中包含安装、搬运以及保质期内维修费用。如图纸提出有钢化玻璃处，必须按图纸要求施工。第四条、付款方式：签订合同后，甲方付乙方工程总款5%，余款按进度的60%计量支付。竣工验收后付25%，10%作为维修保持金，保持金为壹年之内付清。协议签订后，原告以包工包料的方式进场施工。现该工程已竣工并经验收合格后已交付业主方使用。被告林孙铜、刘顺火已支付原告398617元，后双方因门窗等单价协议不明，原告向本院提出申请，要求对其所承包装饰装修工程造价进行鉴定，经上饶和信司法鉴定中心鉴定，原告所承包的上饶市广丰区中医院门诊综合楼、住院部、护士站、食堂等部分装饰装修工程协议价为779095.42元，协商价为180266.6元，合计959362.02元。除被告已支付398617元，尚欠560745.02元。本院认为，本案的争议焦点是：1、原、被告签订的分包协议是否合法有效。被告林孙铜、刘顺火现尚欠原告多少工程款未支付。2、被告江西昌南建筑公司是否应承担责任。原、被告签订的建筑工程分包合同是否合法有效。《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，建筑工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定。认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；第二条，建筑工程分包合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案被告林孙铜、刘顺火系涉案工程的实际施工人，其没有相应的建筑施工资质，却借用被告江西昌南建筑工程有限公司的资质承包，根据上述司法解释的规定，虽然原、被告签订的合同无效，但涉案工程已竣工并验收合格，原告要求按双方合同约定支付工程款的，应予支持。根据鉴定，原告施工总工程款为959362.02元，除原告自认已支付398617元，尚欠560745.02元。被告刘顺火辩称已支付原告80万余元，但未举证证明，故对其辩称意见，本院不予采纳。被告江西昌南建筑公司是否应承担责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照、以本企业的名义承揽工程。本案被告江西昌南建筑工程有限公司将其资质借给无资质的被告林孙铜、刘顺火承揽工程，违反了建筑法的有关规定，存在过错，应当承担连带责任。综上，对原告的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告林孙铜、刘顺火支付原告项德意工程款560745.02元，鉴定费10000元，合计570745.02元。二、被告江西省昌南建筑有限公司对上述款项承担连带偿还责任。上述第一、二项限本判决生效后15日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9950元，保全费3670元，合计13620元，由被告林孙铜、刘顺火负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，及预交上诉费9950元，上诉于江西省上饶市中级人民法院。审 判 长  叶建国人民陪审员  潘红英人民陪审员  杨 琴二〇一九年二月二十五日书 记 员  李 巧