山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终9456号 上诉人（原审被告）：王春明，男，1966年1月20日出生，汉族，住山东省德州市德城区。 被上诉人（原审原告）：青岛塑弘新材料科技有限公司，住所地山东省胶州市李哥庄镇王新村。 法定代表人：张道先，董事长。 上诉人王春明因与被上诉人青岛塑弘新材料科技有限公司（以下简称塑弘公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省胶州市人民法院（2018）鲁0281民初5163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王春明上诉请求：1、撤销一审判决第一、三、四项并依法改判；2、判决确认王春明与塑弘公司自2015年7月15日起至2017年11月15日止存在劳动关系；3、判令塑弘公司向王春明支付2016年9月份基本工资1600元，绩效工资1750元，10月份基本工资1600元，绩效工资3000元，11月份基本工资1600元，绩效工资3000元，12月份基本工资1600元，绩效工资3350元，共计17500元及拖欠工资赔偿金8750元；4、判令塑弘公司向王春明支付出差垫付款2016年9月份4961.5元，10月份3936.5元，11月份1159.5元（出差费3159.5元-公司借款2000元）及中秋节各客户礼品费2071元，共合计12128.5元；5、判令塑弘公司支付王春明双倍工资差额70200元；6、塑弘公司支付王春明因未及时缴纳社保及未及时足额发放劳动报酬而解除劳动关系的经济补偿金7800元；7、判决塑弘公司补缴社会保险费，若不能补缴，赔偿损失12800元。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、关于劳动关系存在时间的问题。上诉人提供的微信记录打印件，银行交易明细均证明其于2016年以前在塑弘公司处工作。根据银行交易明细确认双方于2015年11月10日第一次交易3536元是工资，1500元是出差借款。根据惯例，工资的发放是劳动者在工作一个月后的次月10日-15日发放，可以初步证明上诉人2015年10月已在塑弘公司处工作。上诉人主张2015年7月15日在塑弘公司处工作是事实。2015年11月以前工资、出差借款全是现金。塑弘公司应该提供2015年7月-12月的考勤卡、工资表加以证明。塑弘公司不提供的，依法承担不利后果。二、关于2016年12月工资及提成工资以及拖欠工资赔偿金问题。上诉人于2016年12月5日由出差地河北藁城回胶州开会。塑弘公司扣押上诉人9月、10月、11月工资，提成工资及9月、10月、11月出差费用垫付款，也不给上诉人出差借款，让上诉人去各关系单位催要欠款，无奈上诉人在家中用电话联系，并销售产品67吨，要回欠款一宗。2017年1月6日以后，塑弘公司中止微信联系，并派人接手上诉人的客户。因此，上诉人认为2016年12月上诉人付出了劳动，应该得到12月工资及提成工资。因塑弘公司拖欠上诉人9月、10月、11月、12月工资及提成工资，造成一定的损失，应该给予赔偿。三、关于出差垫付款问题。上诉人每月出差，在塑弘公司处申请借款1000-2000元，不够自己垫付。月底回塑弘公司处报销费用。2016年12月16日，上诉人的爱人田文玲与塑弘公司处副总经理兼财务负责人翟媛媛，就公司欠王春明9月、10月、11月三个月基本工资，提成（绩效工资）和9月、10月、11月三个月的出差垫付款一事进行电话核对账目，一切如上诉人所说，塑弘公司否认有此人，该与事实不符。四、关于双倍工资问题。上诉人于2015年7月15日就到塑弘公司担任销售业务一职，2016年7月15日以前没有订立书面劳动合同以后也没有订立无固定期限劳动合同，塑弘公司应从2015年8月15日开始付给上诉人双倍工资。一审对双倍工资的计算基数和计算时间认定错误。五、关于未缴纳社会保险费造成的经济损失问题。此部分损失不仅包括因未缴纳社会保险，导致不能正常享受养老，医疗，生育，失业等待遇而自己确有因此实际支出的损失；还包括社会保险费的损失。一审法院不予受理于法无据。 塑弘公司未予答辩。 塑弘公司向一审法院起诉请求：1、判令双方自2016年1月至10月期间存在劳动关系；2、判令双方于2017年11月1日解除劳动关系；3、判令不支付王春明2016年9月工资1600元、提成工资1750元，2016年10月工资1600元，提成工资3000元，2016年11月工资1600元、提成工资3000元，2016年2月至2016年11月期间未订立书面劳动合同二倍工资21450元，经济补偿4150元。 王春明向一审法院起诉请求：1、确认王春明与塑弘公司自2015年7月15日起至2017年11月15日止存在劳动关系；2、判令塑弘公司向王春明支付2016年9月份基本工资1600元，绩效工资1750元，10月份基本工资1600元，绩效工资3000元，11月份基本工资1600元，绩效工资3000元，12月份基本工资1600元，绩效工资3350元，共计17500元；3、判令塑弘公司向王春明支付出差垫付款2016年9月份4961.5元，10月份3936.5元，11月份1159.5元（出差费3159.5元-公司借款2000元）及中秋节各客户礼品费2071元，共合计12128.5元；4、塑弘公司支付王春明双倍工资差额28600元；5、塑弘公司支付王春明因塑弘公司未及时缴纳社保费未及时足额发放劳动报酬而解除劳动关系的经济补偿金7800元；6、塑弘公司出具或终止劳动关系的证明并在十五日内为王春明办理档案和社会保险关系转移手续。 一审法院认定事实：王春明与塑弘公司双方未签订书面劳动合同，塑弘公司为王春明缴纳了2016年1月-10月的社会保险费，为王春明发放了2016年1月至8月期间的工资，王春明2016年1月至8月月工资1600元。2017年12月5日，王春明向胶州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，称王春明于2015年7月15日到塑弘公司处担任销售业务一职，双方未订立书面劳动合同，塑弘公司称为王春明缴纳了社会保险费，但王春明并未查询到。双方口头约定基本工资1600元/月，绩效工资按销售额计算。2016年12月5日，王春明回塑弘公司处开会，被告知9-11月基本工资、绩效工资及差旅费等全部扣下，自行垫付出差费用催要货款，何时要回货款何时结算。2016年12月6日后，王春明一直在家打电话要账，因为没钱没法返回上班。2017年1月6日，塑弘公司在王春明不知情的情况下，派人将王春明的客户全部接收，对王春明不闻不问。2017年11月15日王春明提出与公司解除劳动关系。王春明多次索要基本工资、绩效工资及差旅费，均被拒绝。请求裁决：1、确认王春明与塑弘公司自2015年7月15日起至2017年11月15日止存在劳动关系；2、塑弘公司支付王春明2016年9月基本工资1600元、绩效工资1750元，2016年10月基本工资1600元、绩效工资3000元，2016年11月基本工资1600元、绩效工资3000元，2016年12月基本工资1600元、绩效工资3350元，共计17500元，并支付拖欠工资25%经济补偿8750元；3、塑弘公司支付王春明2016年9月出差垫付款4961.5元、2016年10月出差垫付款3936.5元、2016年11月出差垫付款1159.5元（出差费3159.5元-借款2000元）、中秋节客户礼品费2071元；4、塑弘公司支付王春明2017年1月至11月15日期间待岗工资（生活费）16800元；5、塑弘公司支付王春明2015年7月15日至2017年11月15日未订立书面劳动合同二倍工资70200元；6、塑弘公司支付王春明解除劳动关系经济补偿7800元；7、塑弘公司为王春明补缴2015年7月15日至今的社会保险费，如不能补缴，赔偿损失；8、塑弘公司出具解除或者终止劳动关系证明，并在十五日内办理档案和社会保险转移手续；9、塑弘公司支付王春明因索要工资产生的交通费和住宿费共计2000元；10、确认王春明2017年11月15日与塑弘公司解除劳动关系。塑弘公司在仲裁时辩称，王春明所述与事实不符，王春明自2016年1月至10月在塑弘公司处工作，2016年10月之后王春明口头提出辞职，之后离职，没有向塑弘公司请假，无故缺勤时间已经超过了法律及塑弘公司处规定的期限，系自动离职，双方劳动关系已经于2016年11月1日解除。王春明的仲裁请求已经超过了仲裁时效，请求依法驳回。 胶州市劳动人事争议仲裁委员会经审理裁决：1、确认王春明与塑弘公司自2016年1月起至2017年11月15日止存在劳动关系；2、确认王春明与塑弘公司于2017年11月15日解除劳动关系，塑弘公司自裁决生效之日起十五日内为王春明出具解除劳动关系证明，并办理档案和社会保险转移手续；3、塑弘公司自裁决生效之日起十日内支付王春明2016年9月工资1600元、提成工资1750元，2016年10月工资1600元、提成工资3000元，2016年11月工资1600元、提成工资3000元，2016年2月至2016年11月期间未订立书面劳动合同二倍工资21450元，经济补偿4150元，以上共计38150元；4、驳回王春明的其他仲裁请求。王春明与塑弘公司均不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，王春明主张其于2015年7月15日到塑弘公司处工作，但未提交有效证据予以证明，王春明应当承担举证不能的不利后果。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发〔2005〕12号）用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录”之规定，经查明塑弘公司自2016年1月起为王春明缴纳社会保险费，确认王春明与塑弘公司自2016年1月起存在劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险转移手续”之规定，塑弘公司称王春明口头提出辞职，双方劳动关系于2016年11月1日解除，但未提交证据加以证明，王春明亦不认可，塑弘公司应当承担不利后果。王春明主张于2017年11月15日与塑弘公司解除劳动关系，且塑弘公司的第二项诉讼请求为判令双方于2017年11月1日解除劳动关系，因此确认王春明与塑弘公司自2016年1月起至2017年11月15日止存在劳动关系，双方于2017年11月15日解除劳动关系。王春明要求塑弘公司为其出具解除劳动关系证明，并办理档案和社会保险转移手续的诉讼请求，于法有据，予以支持。塑弘公司对王春明提交的证据2中王春明的妻子与塑弘公司处法定代表人张道先之间通话的真实性无异议，该录音中，塑弘公司的法定代表人张道先认可王春明2016年9月至11月期间的工资及提成尚未结算，需要待催回货款再结算。因王春明庭审中自认“2016年12月6日之后一直在家打电话要账，但因为身上没钱，无法再返回上班。想把货款要回来再回塑弘公司处结算，但是货款没有要回来，至2017年11月15日，因塑弘公司未及时足额为王春明发放劳动报酬，未依法给王春明缴纳社会保险费而提出与塑弘公司解除劳动关系”。经庭审查明王春明在塑弘公司处担任业务员，从事销售工作，其工资构成为基本工资加提成工资，塑弘公司与王春明约定提成工资在业务货款收回后才予以支付，但至王春明提出解除劳动关系时业务款项尚未收回，双方约定的支付条件尚未成就。但王春明系依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”之规定要求解除劳动关系，塑弘公司确存在未及时支付劳动报酬及依法缴纳社会保险费的情形，应当向王春明支付提成工资。塑弘公司称工资及提成工资已结清，未提交证据加以证明，应当承担不利后果，故，采信王春明的主张，支持其2016年9月工资1600元，提成工资1750元；2016年10月工资1600元，提成工资3000元；2016年11月工资1600元，提成工资3000元。王春明提交的录音证据中，仅提及上述三个月的工资及提成工资，其自认2016年12月6日之后一直在家打电话要账，再未返回上班，其主张2016年12月工资及提成工资的诉讼请求，不予支持。王春明主张塑弘公司支付拖欠工资25%的经济补偿金的诉讼请求，于法无据，不予支持。王春明要求塑弘公司给付出差垫付款12128元，但未向法院提供证据予以证明，且塑弘公司对此亦不认可，王春明应承担举证不能的不利后果。对该主张，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；”第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，塑弘公司存在未及时支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险费的违法情形，王春明以此为由主张解除与塑弘公司的劳动关系并主张经济补偿的诉讼请求于法有据，予以支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条“经济补偿按照劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的按照实际工作的月数计算平均工资。”庭审中双方均认可王春明2016年1月至8月期间月工资1600元及确认的2016年9月工资3350元、10月工资4600元、11月工资1600元计算，因此确认王春明解除劳动关系前平均工资2305元。结合其工作年限，塑弘公司应支付王春明经济补偿4610元（2305元×2个月）。王春明在庭审中主张2015年8月15日至2016年7月15日未订立书面劳动合同二倍工资28600元问题。根据确认的王春明与塑弘公司自2016年1月起至2017年11月15日止存在劳动关系的事实，王春明主张塑弘公司支付2015年8月15日至2015年12月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资，于法无据，不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”之规定，王春明自2016年1月至2017年11月15日与塑弘公司存在劳动关系，其于2017年12月5日申请仲裁，未超出仲裁时效，因此支持2016年2月至2016年7月15日期间未订立书面劳动合同二倍工资差额的诉讼请求，王春明2016年1月至7月每月工资1600元，因此确认为8800元（1600元×5个月+1600元÷2）。王春明庭审中自认2016年12月6日之后一直在家打电话要账，未再返回上班，因王春明未提交证实塑弘公司自2017年1月起安排其待岗的证据，因此王春明主张2017年1月至11月15日期间待岗工资（生活费）的诉讼请求，不予支持。王春明主张塑弘公司补缴社会保险费的请求，不属于劳动人事争议案件的受理范围，依法不予处理。判决：1、青岛塑弘新材料科技有限公司与王春明自2016年1月起至2017年11月15日止存在劳动关系；2、青岛塑弘新材料科技有限公司与王春明于2017年11月16日起解除劳动关系，青岛塑弘新材料科技有限公司自判决书生效之日起十五日内为王春明出具解除劳动关系证明，并办理档案和社会保险转移手续；3、青岛塑弘新材料科技有限公司自判决生效之日起十日内支付王春明2016年9月工资1600元、提成工资1750元，2016年10月工资1600元、提成工资3000元，2016年11月工资1600元、提成工资3000元，2016年2月至2016年11月期间未订立书面劳动合同二倍工资8800元，经济补偿4610元；4、驳回王春明的其他诉讼请求；5、驳回青岛塑弘新材料科技有限公司的诉讼请求。 二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案上诉人王春明对一审查明的事实并无异议。关于劳动关系存续时间的认定。因双方未签订书面劳动合同，一审参照工资支付凭证及缴纳社会保险费的记录，认定双方自2016年1月起存在劳动关系并无不妥。上诉人称其于2015年7月15日起与塑弘公司存在劳动关系，但并未提交充分有效的证据证明其主张，一审不予采信并无不当。关于2016年12月工资、提成工资以及拖欠工资赔偿金的认定。因上诉人自认2016年12月6日之后一直在家打电话要账，未到公司工作，对其主张2016年12月工资及提成工资的诉讼请求，一审不予支持并无不当。上诉人主张拖欠工资赔偿金并无法律依据，依法不予支持。上诉人主张出差垫付款，亦未提交证据证明其主张，依法不予支持。因上诉人与塑弘公司2016年1月之前并不存在劳动关系，上诉人主张2015年8月15日至2015年12月31日期间未订立书面劳动合同二倍工资，一审不予支持并无不妥，一审对二倍工资的计算基数和计算时间的认定亦无不当。上诉人主张的补缴社会保险费的请求，并不属于劳动争议案件的受理范围，一审不予受理于法无据。 综上所述，王春明的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人王春明负担。 本判决为终审判决。 审判长  孙向东 审判员  马 喆 审判员  龙 骞 二〇一九年二月十一日 书记员  阚玉龙 书记员  王冉冉