浙江省高级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)浙刑终471号 原公诉机关浙江省温州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）张伟东，男，1977年3月2日出生于浙江省瑞安市，汉族，大专文化，户籍所在地瑞安市。因本案于2016年6月7日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现押瑞安市看守所。 辩护人曹启练，阮绵宽，浙江玉海律师事务所律师。 浙江省温州市中级人民法院审理温州市人民检察院指控被告人张伟东犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年11月25日作出（2017）浙03刑初196号刑事判决。张伟东不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2011年，被告人张伟东伙同妻子方某1（已判刑）和妻兄方某2（已判刑）等人在浙江省瑞安市从事民间借贷套利等经营产生巨额亏损。为寻找出路，经张伟东提议，上述三人经协商后决定到上海成立公司，做有色金属贸易配合银行理财产品等金融投资套利，并约定由方某1出面借款集资，方某2负责联系银行理财产品业务，张伟东负责公司日常管理和有色金属贸易等。同年9月，张伟东在上海设立了上海环维实业有限公司（以下简称环维公司）、上海朝能实业有限公司（以下简称朝能公司），注册资本来源于方某1借款集资的资金。环维公司工商登记的股东方家庆、股东兼法定代表人李某2系借名。朝能公司由方某2、方某1任股东，方某2兼法定代表人。上述二家公司成立后，没有固定资产，运营资金初期来源于方某1对外借款集资的资金，中、后期来源于方某1对外借款集资的资金或有色金属贸易下家预付的货款，方某1、方某2及张伟东均可支配、使用二家公司资金，从未结算。张伟东主要负责环维公司及二家公司的人事，利用环维公司做有色金属贸易的便利，开增值税发票配合朝能公司做金融理财投资。2014年起，二家公司的财务人员每天将公司账户内的资金往来制作成表格，以电子邮件发送给方某1、方某2及张伟东审核。 环维公司、朝能公司成立后，方某1以二家公司做银行理财产品投资、有色金属贸易等需要周转资金等名目，以月利率3-7%不等，向社会上不特定人员借款融资，方某2或张伟东有时出面介绍相关业务情况，再由方某1对接。吸收的资金汇入方某1指定的其个人银行账户或二家公司账户后，由方某1调配用于归还前债、二家公司资金周转或其个人期货投资。当二家公司吸收的资金不足以维持运转时，利用有色金属贸易下家的预付货款用于归还前债，再用方某1出面集资的资金购买货物交付下家，方某1个人银行账户流入二家公司账户的资金基本能够及时返回。 截至2015年9月，方某1因使用上述资金从事期货投资亏损合计人民币2.5亿余某（以下币种均为人民币），加上高额利息支出等，产生巨额亏空而资金链断裂。至案发，扣减已归还本息，造成下列17名被害人或被害单位计2.68亿余某资金不能返还：黄某18900万元、康某（上海）实业有限公司（以下简称康某公司）10677万元、邱某2100万元、叶昌顺273.95万元、叶某394.9837万元、陈某3969.2138万元、黄某2752.8万元、方某3220万元、方某424.8791万元、方某5368.9576万元、池某405.8139万元、钱小微2.2万元、周某2.0268万元、杨某81.1468万元、黄某3200万元、上海承广贸易有限公司（以下简称承广公司）1000万元、陈某4741.1519万元。其中，2015年9月9日起从康某公司吸收的4笔资金计1亿余某均汇入环维公司账户，后被方某1、方某2分别用于归还其他欠款。 2015年10月，方某1、方某2先后归案。该二人到案后，朝能公司、环维公司停业。2018年5月3日，环维公司被吊销（未注销）。另查明，方某1、方某2归案前，用一辆小轿车给康某公司抵偿23万元。康某公司业务负责人涂思思等人利用掌控的环维公司网银、公章等，在案发前提取环维公司账户内到期收益650万元，分配给被害人邱某600万元、方某350万元（已在前述被害人损失中作扣除）；案发后提取账户内到期收益902.3735万元，分配给康某公司526万元、邱某230万元、叶昌顺86.3335万元、池某60万元。 原审根据以上事实，依照刑法相关规定，作出如下判决：（1）以非法吸收公众存款罪，判处被告人张伟东有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；（2）追缴被告人张伟东违法所得，共同返还17名被害人及被害单位，追缴不足部分，责令共同退赔，即返还或共同退赔黄某18900万元、康某（上海）实业有限公司10151万元、邱某1870万元、叶昌顺187.6165万元、叶某394.9837万元、陈某3969.2138万元、黄某2752.8万元、方某3220万元、方某424.8791万元、方某5368.9576万元、池某405.8139万元、钱小微2.2万元、周某2.0268万元、杨某81.1468万元、黄某3200万元、上海承广贸易有限公司1000万元、陈某4741.1519万元。 被告人张伟东上诉提出，其负责经营的公司并不需要向外吸收资金，且其对方某1对外吸收资金并不知情，无非法吸收公众存款的犯罪故意，要求依法宣告其无罪。张伟东的二审辩护人亦以本案系方某1借用公司平台向外集资并用于个人期货经营亏损，张伟东并无相应的非法吸收公众存款的犯罪故意存在为由，要求对张伟东宣告无罪。 经审理查明，原判认定被告人张伟东伙同他人非法吸收公众存款的事实，有被害人和被害单位代表黄某1、韩某、涂思思、叶某2、邱某、叶昌顺、叶某3、陈某3、黄某2、方某3、方某4、方某5、黄某3、周某、陈某4、杨某、范某群等的陈述，陈某1、涂某1、韩某、陈某2、李某1、叶某1、张某、候某、何某、涂某2、林某、舒某等人的证言，有关借条、还款保证书、银行交易明细、车辆转让协议、期货交易记录及对方某1相关银行账户资金往来情况的审查说明、工商登记材料、归案情况说明等证据证实。另案处理的同案犯方某1、方某2及被告人张伟东亦有供述在案，所供能相印证并与前述证据反映的情况相符。但原判对被害人池某、周某在案发前的损失额认定时计算有误，分别应为465.8139万元、12.0268万元，本院予以纠正。 关于上诉理由和辩护意见，经查：根据被告人张伟东及同案犯方某1、方某2在侦查阶段相互印证的供述，结合多名证人证言，证实方某1系经三人共同商议后负责为公司出面借款集资，非法吸收的资金大都进入公司名下的账户，2014年后公司资金情况均向张伟东报告等，足以认定张伟东所在公司在经营过程中需要吸收资金，且张伟东对同案犯方某1对外非法吸收公众存款及其规模是明知的。张伟东上诉及其辩护人提出张伟东对方某1对外吸收资金并不知情，无非法吸收公众存款的犯罪故意，与事实不符，要求以此宣告无罪，于法无据。张伟东对方某1将集资款项用于个人期货经营亏损不明知，原判已对其就低以非法吸收公众存款罪追究刑事责任。原判认定的基本事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人张伟东伙同他人未经批准，向社会公众非法吸收资金，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪，应依法惩处。鉴于张伟东归案后尚能如实供述主要犯罪事实，依法予以从轻处罚，并考虑大部分集资款系被方某1投资期货亏损，可酌情对张伟东予以从轻处罚。张伟东及辩护人分别要求对张伟东宣告无罪的辩解、辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，不予采纳。原判定罪准确，量刑适当。审判程序合法。但原判对部分被害人的损失额认定时计算有误，本院予以纠正并对追缴违法所得数额作相应改判。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、驳回被告人张伟东的上诉； 二、撤销原判第二项中追缴被告人张伟东违法所得，返还或共同退赔周某人民币20268元，维持判决的其余部分； 三、追缴被告人张伟东违法所得，返还或共同退赔周某人民币12.0268万元。 本判决为终审判决。 审判长  郑晓红 审判员  沈荣华 审判员  金家胜 二〇一九年二月二十四日 书记员  莫骏超