上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终9738号上诉人（原审被告）：上海鑫资实业有限公司，住所地上海市松江区中山中路******。法定代表人：姜梅，执行董事。委托诉讼代理人：施恩锁，上海明庭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘军，男，1973年10月10日生，汉族，住四川省南部县。委托诉讼代理人：王磊，上海星图律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫蒙娜，上海星图律师事务所律师。上诉人上海鑫资实业有限公司（以下简称鑫资公司）因与被上诉人刘军劳动合同纠纷一案，不服上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初4000号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月13日立案后，依法组成合议庭，排期于2018年10月30日公开开庭进行了审理。上诉人鑫资公司的委托诉讼代理人施恩锁、被上诉人刘军及其委托诉讼代理人闫蒙娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。鑫资公司上诉请求：撤销原审判决，依法改判鑫资公司：1、不支付刘军2015年8月8日至2016年12月31期间的工资差额人民币172,919元（以下币种相同）；2、仅支付刘军2017年1月1日至2017年8月2日期间的工资差额18,846元；3、不支付刘军2016年11月22日至2017年8月2日二倍工资差额81,923元；4、仅支付刘军解除劳动合同经济补偿金20,000元。事实和理由：第一、双方签订的劳动合同共有七个条款，各条款从不同角度对双方的权利、义务等进行约定。其中第二条B项、第四条B项、第四条D项相互关联，互为表里，很明确的约定刘军取得25万年薪的条件为“按时完成规定的工作数量，达到规定的指标标准”，刘军的指标标准为“基准业绩为2000张板每月”。但实际上，刘军在合同期内并没有完成规定的工作数量，没有达到规定的指标标准，因此，刘军无权获得25万年薪；第二、刘军2015年8月8日至2016年12月31期间的工资，鑫资公司已足额支付，不存在差额；第三、刘军2017年1月1日至2017年8月2日期间的工资，鑫资公司只有2017年6、7、8三个月工资18,846元未支付，其余都已足额支付；第四、双方第一年签订了劳动合同，到期后双方未再续签，根据劳动合同法的规定，超过一年未签订劳动合同，视为双方订立了无固定期限劳动合同，故鑫资公司无需支付刘军双倍工资差额；第五、因双方劳动关系存续期间两年不到，计算基数也不是年薪25万元，鑫资公司仅同意支付刘军经济补偿金20,000元。刘军辩称，不同意鑫资公司的上诉请求，认为原审法院的判决正确，请求维持原判。另外，劳动合同中保底年薪的约定与工资条款并不矛盾，合法有效。此外，2017年6、7、8三个月工资原判已经扣除。刘军向原审法院起诉请求：1、鑫资公司支付2015年8月8日至2016年12月31期间的工资差额181,649元；2、鑫资公司支付2017年1月1日至2017年11月8日期间的工资213,700元；3、鑫资公司支付2016年9月8日至2017年8月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额229,166元；4、鑫资公司支付解除劳动合同经济补偿金48,780元。原审审理中，刘军变更第2项诉讼请求为请求判令鑫资公司支付2017年1月1日至2017年8月2日期间的工资106,575元，变更第3项诉讼请求为判令鑫资公司支付2016年9月8日至2017年8月2日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额229,166元。原审法院认定事实：2015年8月8日，张某与刘军签订劳动合同，期限自2015年8月8日至2016年8月8日，合同约定综合底薪10,000元/月，包括本市内外勤补贴，自劳动合同签订满1年后取消综合底薪，销售提成为1元每张整板，基准业绩为2,000张/月，任务未完成，且只完成1,500张板以下的只能拿基本工资不享受外勤补贴。约定了开发到新客户的奖金。底薪加提成保底年薪25万元。原审法院另认定：鑫资公司原股东为张某和姜某，属夫妻关系，张某为监事。2018年1月29日股东变更为张某和姜梅。原审法院另认定：2015年8月至2017年4月，刘军的工资为7,692.30元、10,000元、10,000元、8,077元、8,269.20元、7,307.8元、6,153.84元、3,846.15元、8,077元、10,000元、10,000元、7,692.30元、7,308元、10,000元、10,000元、10,000元、10,000元、10,000元、10,000元、10,000元、10,000元。此外，鑫资公司于2016年11月25日向刘军支付业务提成8,730元。2017年1月18日，鑫资公司向刘军支付4,600元，鑫资公司认为是提成，刘军则认可是出差补贴，2017年4月26日鑫资公司向刘军支付10,000元，鑫资公司认为系2017年5月份的工资，刘军则认为是出差的预支。原审审理中，张某接受法庭询问时称，其为上海XX有限公司的总经理，刘军出具的其与胡某的合同确实是张某所签，合同文本是刘军提供的，张某并未仔细查看，当时约定的就是1万元每月，一年后刘军拿销售提成。签订合同也不是代表鑫资公司，仅为张某的个人小作坊，姜某基本就是在家带带孩子。2017年11月9日，刘军向鑫资公司发出解除劳动关系通知书，内容为因鑫资公司未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费用，特通知鑫资公司解除劳动关系。2017年11月22日，刘军向上海市松江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1、鑫资公司支付刘军2015年8月8日至2016年12月31日期间的工资差额181,649元；2、鑫资公司支付刘军2017年1月1日至2017年11月8日期间的工资213,700元；3、鑫资公司支付刘军2016年9月8日至2017年8月7日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额229,166元；4、鑫资公司支付刘军解除劳动合同经济补偿金48,780元。2018年1月10日，该仲裁委员会出具松劳人仲（2017）办字第3534号裁决书，裁定：1、鑫资公司支付刘军2017年5月1日至2017年8月2日工资30,919.54元；2、鑫资公司支付刘军经济补偿金25,000元；3、刘军的仲裁请求不予支持。裁决后，刘军不服，遂诉至原审法院。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。首先，对于刘军与张某签订的劳动合同是否有效，张某系鑫资公司的股东之一，虽然刘军在职时姜某是法定代表人，但鉴于张某与姜某系夫妻关系，且张某陈述姜某也主要是在家带孩子，故张某与刘军签订劳动合同可以认为系代表了鑫资公司，应属合法有效。对于刘军主张的2015年8月8日至2016年12月31期间的工资差额181,649元，根据劳动合同约定底薪加提成保底年薪25万元，现鑫资公司仅按每月10,000元的标准发放工资，对于提成鑫资公司仅有证据证明期间合计发放了8,730元，故原审法院按每年130,000元的标准予以补足经核算刘军计算的工资差额181,649元并无不当，同时扣除已发放的提成8,730元，故余额应为172,919元。对于刘军主张的2017年1月1日至2017年8月2日期间的工资106,575元。首先，对于底薪，鑫资公司提供了刘军2017年5月至8月份的考勤，显示有缺勤，5月份的工资是否已发放，根据鑫资公司以往工资的发放均在下月或下下月发放当月工资，而刘军、鑫资公司在合同中也有其他奖金等约定，同时仲裁裁决支持了刘军2017年5月10，000元的工资标准，而鑫资公司也未提起诉讼，应视为接受了仲裁裁决，故原审法院确认2017年5月份工资为10,000元且尚未发放。对于2017年6月、7月刘军确存在缺勤，刘军也没有证据证明当天在上班，故原审法院扣除缺勤天数计算2017年6月、7月、8月的工资为8,846元、9,231元、769元。其次对于提成及保底年薪系25万元，鉴于提成属于风险性收入，不与出勤相挂钩，故直接按130,000元/年的标准计算2017年1月1日至8月2日支持76,219.20元，综上，扣除已发放的底薪40,000元，2017年1月1日至2017年8月2日的工资差额应为105,065.20元。对于刘军主张的2016年9月8日至2017年8月2日期间的二倍工资差额229,166元。鑫资公司在2016年8月8日劳动合同到期后未再续签，故超过一个月后，即2016年9月9日至2017年8月2日期间应当向劳动者每月支付二倍工资。但刘军于2017年11月22日申请仲裁，故2016年9月9至2016年11月21日期间的二倍工资已超过了一年时效，不予支持。对于2016年11月22日至2017年8月2日期间的二倍工资，鉴于刘军的提成系风险性收入，故不应计算入二倍工资差额中，原审法院根据刘军该期间的底薪收入计算该期间的二倍工资差额为81,923元。对于刘军主张的解除劳动合同经济补偿金，对于刘军离职前12个月平均工资，鉴于鑫资公司认可刘军出勤至2017年8月2日，刘军也同意工资结算至该日，故自该日起往前计算前12个月平均工资，因已超过了上年度上海市职工平均工资的三倍，故刘军按平均工资的三倍即19,512元并无不当，因刘军提出离职时间为11月9日，8月2日后鑫资公司虽主张刘军未出勤，但期间双方也无解除劳动关系的意思表示，故不能认定期间劳动关系已终结，故刘军主张经济补偿金2.5个月并无不当，刘军主张经济补偿金48,780元予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款，第三十八条第一款第二、三项，第四十六条第一项、第四十七条、第八十二条的规定，原审法院经审理后遂于二〇一八年六月二十九日作出判决：一、上海鑫资实业有限公司于判决生效之日起十日内支付刘军2015年8月8日至2016年12月31期间的工资差额172,919元；二、上海鑫资实业有限公司于判决生效之日起十日内支付刘军2017年1月1日至2017年8月2日期间的工资差额105,065.20元；三、上海鑫资实业有限公司于判决生效之日起十日内支付刘军2016年11月22日至2017年8月2日二倍工资差额81,923元；四、上海鑫资实业有限公司于判决生效之日起十日内支付刘军解除劳动合同经济补偿金48,780元。如果付款义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由刘军负担（已付）。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，原审法院认定事实无误，本院依法予以确认。本院认为，鑫资公司主张双方签订的劳动合同约定刘军取得25万年薪的条件为“按时完成规定的工作数量，达到规定的指标标准”，刘军的指标标准为“基准业绩为2000张板每月”。但实际上，刘军在合同期内并没有完成规定的工作数量，没有达到规定的指标标准，因此，刘军无权获得25万年薪。对此，本院认为，从鑫资公司自2015年8月起向刘军发放近二年的工资来看，刘军的工资并没有按照双方签订的劳动合同上的内容来实际履行。从实际发放记录看，刘军接受了每月10,000元的标准，并在发放表上签字确认，双方已经按此标准实际履行了近两年，刘军也未对其工资的数额曾向鑫资公司提出过异议。况且，刘军在合同期内从未完成规定的工作数量，没有达到鑫资公司规定的指标标准，故鑫资公司主张刘军无权获得25万年薪，本院予以采纳。现原审法院认定刘军的年薪为25万元欠妥，本院予以纠正。根据刘军在仲裁时提供的银行明细及鑫资公司提供的工资发放记录，本院认定刘军的月工资为每月10,000元。鑫资公司表示其支付刘军工资至2017年5月，但根据银行明细及工资发放记录显示，鑫资公司发放刘军工资至2017年4月，且根据发放记录之出勤情况，未存在差额。而2017年5至同年8月2日，鑫资公司确实未支付刘军工资，故鑫资公司应以每月10,000元的标准向刘军支付上述期间的工资30,919.54元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条的规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。本案中，刘军于2017年11月申请仲裁时，双方当事人未签劳动合同的期间超过一年，双方视为已签订无固定期限劳动合同，故鑫资公司无需支付刘军二倍工资差额。鉴于鑫资公司确未为刘军缴纳社会保险，且未支付刘军2017年5月至同年8月2日的工资，刘军于2017年11月9日向鑫资公司寄送解除劳动合同通知书至鑫资公司，且告知解除原因系未及时足额支付工资、未缴纳社会保险，故鑫资公司应当支付刘军经济补偿金。关于经济补偿金的数额，刘军离职前12个月的平均工资少于每月10,000元，由于仲裁委员会以每月10,000万的标准计算刘军的经济补偿金即10,000X2.5=25,000元，鑫资公司未向原审法院提起诉讼，视为其认同，本院予以确认。综上所述，鑫资公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销上海市松江区人民法院（2018）沪0117民初4000号民事判决；二、上诉人上海鑫资实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘军2017年5月1日至2017年8月2日期间的工资30,919.54元；三、上诉人上海鑫资实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人刘军经济补偿金25,000元。四、驳回上诉人上海鑫资实业有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币10元，减半收取计人民币5元，由被上诉人刘军负担；二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海鑫资实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王剑平审判员  顾慧萍审判员  周 寅二〇一九年二月十一日书记员  赵亚琼附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条……第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……