辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终190号上诉人（原审被告）：营口新鸿基物业服务有限公司，住所地营口市鲅鱼圈区。法定代表人：杨泽，该公司董事长。委托诉讼代理人：王刚，辽宁睿智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姜绍红，男，1962年7月29日出生，住营口市鲅鱼圈区。委托诉讼代理人：沈锡环，营口市鲅鱼圈区公正法律服务所法律工作者。上诉人营口新鸿基物业服务有限公司因与被上诉人姜绍红劳动争议纠纷一案，不服辽宁省营口市鲅鱼圈区人民法院作出的（2018）辽0804民初4250号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人营口新鸿基物业服务有限公司委托诉讼代理人王刚，被上诉人姜绍红及委托诉讼代理人沈锡环均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。营口新鸿基物业服务有限公司上诉请求：1、请求依法撤销营口市鲅鱼圈区人民法院（2018）辽0804民初4250号民事判决书，并依法改判，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2、本案的全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间是劳动关系是错误的，不应该给付未签订劳动合同的双倍工资。忽视了本案的劳务协议及劳务派遣合同等证据，忽视被上诉人群体普遍是50多岁、近60岁退休年龄及部分人员在原单位缴纳社保等客观事实，主观推断上诉人与被上诉人之间是劳动关系。上诉人在招聘时已经明确的告知被上诉人是劳务工，双方建立的是劳务关系。这有上诉人与被上诉人祥云劳务公司的《劳务派遣协议》和部分人员的《劳务协议书》可以证明。综上，不应给付未签订劳动合同的双倍工资。2、是被上诉人主动辞职，不是上诉人辞退劳务人员，不应给予经济补偿金。被上诉人请求经济补偿金不符合劳动合同法第46条规定，假设上诉人与被上诉人之间是劳动关系，在被上诉人主动辞职的情况下时没有经济补偿金的。有录音录像和短信息可以证明是被上诉人主动辞职。但一审法院却忽视了录音录像中证明事实，错误的认定是企业辞退员工，并判令企业承担支付经济补偿金的责任。3、高温补贴是劳动保护范畴的福利，不是工资待遇，不具备追溯力，不能主张前两年的高温补贴费，且已经超过劳动争议一年的主张时效。高温补助费因其工作场所没有达到法定的气温温度而不适用，不是所有的劳动者都可以享受高温补助，既然是高温，就应该有温度条件，只有室内达到33度以上，室外工作岗位达到35度以上的岗位才享受的条件。被上诉人的工作岗位不是高温岗位，因此不应给予高温补助费。如国家机关、事业单位人员其工作的场所都是室内，所以这些人员是无权享受高温补贴的。高温补贴是每年的7、8、9三个月按月领取，但被上诉人在2018年7月主动辞职，且已经领取了7月高温补贴，因此不应再行给付其辞职后的8、9月的高温补贴，如果被上诉人主张往年的高温补贴因其已经超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》规定的一年仲裁时效，应予驳回。4、一审判决适用法律错误。因为上诉人与被上诉人不是劳动关系，所以不需要签订劳动合同书，且部分劳务人员不签劳务协议，不适用劳动合同法，而应适用合同法。因此没有所谓的不签订劳动合同而给付双倍工资的事实根据和法律依据，也没有适用二倍工资的法律条件和违约事实，所以不应给付二倍工资，本案应适用合同法及民法通则的相关规定。被上诉人姜绍红辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。1、上诉人与答辩人之间系事实劳动关系，而不是劳务关系，应当向答辩人支付双倍工资。结合本案事实，答辩人日常工作及工资发放都是由上诉人管理支配，实质上已满足劳动关系的要件。上诉人称与答辩人是劳务关系没有事实和法律依据。另外上诉人诉称答辩人由劳务派遣合同及部分人员在原单位缴纳社会保险一节，因其在一审辩论终结前，未提供相关证据，应承担不利后果；2、关于经济补偿金。依据《劳动合同法》第三十八条第（三）项规定，在答辩人劳动关系存续期间，上诉人未给其缴纳社会保险的，答辩人可以解除劳动合同，并依照四十六条、四十七条之规定，给予经济补偿金。且本案是上诉人提出解除劳动关系的，故答辩人主张经济补偿金依法应当支持；3、关于高温补助费。仲裁裁决后，上诉人未向一审法院提起诉讼，证明上诉人对于高温补助费的裁决的是认可的。姜绍红向一审法院起诉请求：1、请求撤销营开劳人仲字（2018）第433号仲裁裁决书；2、请求判令被告给付原告双倍工资11个月18700元；3、请求判令被告给付原告经济补偿金6个月10200元；4、请求判令给付高温补贴费1100元；5、判令被告未给原告缴纳社会保险费需赔偿其损失24480元；6、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：原告姜绍红于2012年8月15日到被告新鸿基物业从事外保洁员工作，月工资1700元，双方没有签订劳动合同，被告新鸿基物业未给原告交纳社会保险。2018年8月7日由于原告等人向被告索要高温费双方发生争执，2018年8月10日原告向被告上交了工服、工具等，上述行为原告称系被告公司主管和经理让交，不得不交，并非主动辞职，被告称系原告自己辞职。2018年8月15日被告公司的工作人员发短信给原告称同意其辞职请求。另查，原告2012年8月至2013年7月的平均工资为1384.79元（677.42元＋1440元＋1400元＋1500元＋1400元＋1500元＋1500元＋1400元＋1600元＋1400元＋1400元＋1400元）。再查，2018年8月13日，原告向营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，营口经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会与2018年9月10日作出营开劳人仲案字（2018）第433号仲裁裁决书，裁决：一、被告新鸿基物业支付原告姜绍红高温补贴1100元，二、驳回原告其他仲裁请求。一审法院认为，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，并为劳动者缴纳应承担的社会保险。原告于2012年8月15日到被告处工作即视为双方建立劳动关系，被告应当在一个月内同原告签订劳动合同，缴纳社会保险。被告没有同原告签订劳动合同就应当按照法律规定向原告支付每月二倍的工资。原告2012年8月至2013年7月的平均工资为1384.79元，要求支付11个月的双倍工资，故还应给付的工资为15232.69元（1384.79元×11个月）。原、被告均没有充分的证据证明是原告主动辞职还是被告要求解除，故按照法律规定在用人单位没有给劳动者交纳社会保险的情况下，劳动者主动解除劳动关系，用人单位亦应给付经济补偿金，故双方解除劳动关系被告应当支付给原告经济补偿金。原告自2012年8月至2018年8月在被告处工作6年，根据法律规定工作每满一年用人单位向劳动者支付一个月的工资，六个月以上不满一年按一年计算，故被告应给原告6个月的经济补偿金，数额为10200元（1700元×6个月）。关于被告答辩中提出原告的请求超过仲裁时效的意见，由于《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争执的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制，但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止的一年内提出。本案原告劳动关系终止时间为2018年8月10日，所以并未超过一年，被告的答辩意见本院不予采信。关于原告请求被告给付高温补贴费1100元的诉讼请求，因被告并未对仲裁裁决书提起诉讼，视为其对仲裁结果的认可，故本院对高温费1100元予以支持。关于原告要求被告因未给原告缴纳社会保险费赔偿原告损失24480元的诉讼请求，在仲裁期间原告提出的是请求被告为原告补缴社会保险的请求，而根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，不属于人民法院的受案范围，原告要求赔偿保险金可待证明社会保险不能补缴后另行诉讼。判决：1、被告营口新鸿基物业服务有限公司于本判决生效后10日内给付原告姜绍红11个月双倍工资15232.69元；2、被告营口市新鸿基物业服务有限公司于本判决生效后10日内给付原告姜绍红经济补偿金10200元；3、被告营口市新鸿基物业服务有限公司于本判决生效后10日内给付原告姜绍红高温津贴1100元；4、驳回原告姜绍红的其它诉讼请求。案件受理费10元，由原告姜绍红、被告营口市新鸿基物业服务有限公司各承担5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交2018年7-8月的高温补贴领取记录，证明本案被上诉人已经领取了当年的高温补贴。被上诉人质证意见为一审认定的高温费已经扣除了已给付部分。本院认为，仲裁裁决后，上诉人营口新鸿基物业服务有限公司并未提起诉讼，视为对仲裁结果的认可，故上诉人证明观点本院不予采纳。本院审理查明的事实与原审认定的事实一致。本院认为：上诉人营口新鸿基物业服务有限公司认为与被上诉人姜绍红是劳务关系并非劳动关系，但结合本案证据，首先，上诉人举证的《劳务协议》及《劳务派遣协议》并没有证明被上诉人姜绍红是由营口经济技术开发区祥云劳务服务有限公司派遣至上诉人公司工作；其次，上诉人营口新鸿基物业服务有限公司一审提供的工资表名头为上诉人自己，且有被上诉人姜绍红的签字领取记录，同时上诉人也自认被上诉人的工资领取地点在本公司。以上证据均证明上诉人营口新鸿基物业服务有限公司与被上诉人姜绍红之间存在劳动关系。因上诉人营口新鸿基物业服务有限公司并未与被上诉人姜绍红签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，上诉人营口新鸿基物业服务有限公司应当支付被上诉人姜绍红二倍工资。上诉人认为双方系劳务关系，不应支付二倍工资的上诉理由，本院不予采纳。本案中，是劳动者辞职还是用人单位辞退，双方均没有提供充分证据加以证明。但如前所述，用人单位与劳动者之间存在劳动关系，而用人单位并未给劳动者缴纳社会保险费，故依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、四十六条、四十七条之规定，一审判令上诉人营口新鸿基物业服务有限公司给付被上诉人经济补偿金正确，本院予以维持。关于高温津贴的问题，辽宁省人力资源和社会保障厅等多部门联合下发的《关于调整辽宁省企业高温津贴标准的通知》中规定“用人单位支付高温津贴所需资金在企业成本中列支，计入企业工资总额”，故高温津贴属于劳动报酬之一，依据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款之规定，被上诉人姜绍红主张高温津贴并未超过时效。被上诉人姜绍红的工作岗位及性质符合领取高温津贴的标准，且本案经过仲裁，仲裁后上诉人营口新鸿基物业服务有限公司并未提起诉讼，视为对仲裁结果认可，故一审判决上诉人营口新鸿基物业服务有限公司给付姜绍红高温津贴并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人营口新鸿基物业服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  盖世非审判员  姚 望审判员  赵 群二〇一九年二月二十七日法官助理宫剑书记员高洋