江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民初709号原告:美盛农资（北京）有限公司,住所地北京市朝阳区建国门外大街乙12号双子座大厦东塔18层1803-1805室。法定代表人：赵伟，该公司董事长。委托诉讼代理人：杜常海，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：郑晓龙，山东道纲律师事务所律师。被告:贾汪区大中华农贸经销处,住所地江苏省徐州市贾汪区塔山镇贾耿路南侧各湖段。经营者：陈为龙。委托诉讼代理人：陈长治（陈为龙父亲），住江苏省徐州市贾汪区。被告:烟台美赢盛肥料有限公司,住所地山东省烟台市芝罘区大马路55号2单元1502室。法定代表人：付长征。被告:山东捷利尔肥业有限公司,住所地山东省枣庄市峄城区中兴大道9号。法定代表人：付瑞明，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐晓，山东阅兴律师事务所律师。原告美盛农资（北京）有限公司（以下简称美盛北京公司）诉被告贾汪区大中华农贸经销处（以下简称大中华农资经销处）、烟台美赢盛肥料有限公司（以下简称美赢盛公司）、山东捷利尔肥业有限公司（以下简称捷利尔公司）商标侵权纠纷及擅自使用知名商品特有名称、包装、装潢不正当竞争纠纷一案，本院于2018年9月5日受理后依法组成合议庭，于2019年1月29日公开开庭进行了审理。原告美盛北京公司的委托诉讼代理人杜常海、郑晓龙，被告捷利尔公司的委托诉讼代理人徐晓到庭参加诉讼。被告美赢盛公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告美盛北京公司向本院提出诉讼请求：1、被告大中华农资经销处和美赢盛公司立即停止销售侵犯第4228482号“美盛”注册商标、第8555228号“盛美”注册商标专用权商品的行为，立即停止销售侵犯“美盛”牌商品特有包装、装潢商品的不正当竞争行为。2、捷利尔公司停止生产及销售侵犯第4228482号“美盛”注册商标、第8555228号“盛美”注册商标专用权商品的行为，立即停止生产及销售侵犯“美盛”牌商品特有包装、装潢商品的不正当竞争行为。3、三被告连带赔偿因侵犯第4228482号“美盛”注册商标、第8555228号“盛美”注册商标专用权商品的行为，侵犯“美盛”牌商品特有包装、装潢商品的不正当竞争行为给原告造成的经济损失70万元。4、请求判令三被告共同承担本案的合理费用13160元。5、判令三被告在《农资导报》、《中国工商报》就上述侵权行为刊登声明以消除影响。6、本案诉讼费用由三被告承担。事实和理由：美盛公司是世界最大的综合性高浓度磷肥生产商、销售商，是世界第四大钾肥生产商、分销商，纽约证券交易所上市的最大作物营养公司，全年化肥产能2700多万吨，其中磷肥1200多万吨，年产能超过排名紧靠其后的两家生产商产能之和。原告是美盛公司在中国地区的总部公司，并获得美盛公司授权可自行决定向任何侵权人在有管辖权的中国法院提起诉讼。美盛公司在中国还设立有美盛化肥（烟台）有限公司、美盛化肥（秦皇岛）有限公司，曾于2001年至2016年设立云南三环中化美盛化肥有限公司。美盛公司授权上述国内投资公司在中国境内使用其注册商标，广泛宣传推广美盛公司品牌。经过多年的经营，美盛公司及其在华企业的产品销售区域已经遍及全国二十余省、自治区和直辖市，在全国各地拥有经销商、分销商超过300家，全国零售商约2万家。被告大中华农资经销处所销售的“盛赢美”肥料包装袋上印有的“盛赢美”标志和美盛公司第4228482号“美盛”注册商标和第8555228号“盛美”注册商标构成近似。侵犯了原告就上述注册商标所享有的专用权。此外，美盛公司及其在华企业生产的肥料包装装潢设计独特，该包装装潢经过大量的使用与宣传已经具有了极高的知名度和美誉度，属于反不正当竞争法保护的有一定影响的商品包装装潢。三被告生产销售的“盛赢美”牌肥料包装和美盛公司的上述包装装潢存在高度相似，一般购买者施以普通注意力会产生误认，认为两者之间存在特定关系。故三被告的行为构成了不正当竞争。三被告存在主观恶意：三被告都是长期从事肥料制造、销售的农资经营者，理应知晓美盛公司及在华企业产品在业内的知名度和市场影响力，仍将“盛赢美”商标使用在产品包装上，其中“赢”字故意缩小、变色，突出“盛美”，被告主观上明显具有攀附“美盛”商标的侵权故意。同时，被告美赢盛公司是产品的总经销商，其将企业名称印制在化肥包装袋上，其企业名称中包含了“美盛”两汉字，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认或者认为其和美盛公司及其在华企业有特定的联系或者具有投资关系，其主观攀附“美盛”商标、“盛美”商标商誉的侵权故意明显。综上，三被告的商标侵权行为和不正当竞争行为给美盛公司的品牌声誉造成了极为恶劣的影响，造成了美盛公司销售量减损，并带来巨大的维权费用损失。故请求法院依法判决。被告大中华农资经销处答辩称：不知道所销售的肥料是侵权商品，当时听信捷利尔公司的宣传，购进了这批货，但很快该货就被工商查扣了，能够提供从捷利尔公司进货的凭证。被告捷利尔公司答辩称：2018年初，被告捷利尔公司和美赢盛公司达成口头协议，由捷利尔公司申请“盛赢美”注册商标并生产涉案商品，美赢盛公司总经销该商品。2018年4月，捷利尔公司向国家工商总局申请注册“盛赢美”商标，该申请国家工商总局当月予以受理，2018年5月被告捷利尔公司在本地区小范围的对“盛赢美”产品进行合理使用，并与贾汪区大中华农贸经销处达成口头的订货协议，由大中华农贸经销处订货3.5吨，捷利尔公司于2018年6月26日完成生产并交付，大中华农贸经销处在其销售点进行销售，2018年7月初该批货物被工商局查处，其后大中华农贸经销处停止了销售。原告所注册的美盛商标，在三被告所在区域并没有进行宣传，原告2007年注册该商标以来，仅仅于2016至2018在枣庄区域有少量的销售行为。综上，捷利尔公司在“盛赢美”商标注册受理后对该商标进行的合理使用并不存在对在先知名度较高的商标恶意攀附搭便车的行为。原告所注册的“盛美”商标，并未实际使用，故该商标应当被撤销。被告所使用的“盛赢美”与原告使用的“美盛”商标存在明显的区别，被告申请使用“盛赢美”，是基于该商标的含义可以更好诠释被告的经营理念价值取向，被告在申请该商标之前已经认真得进行了商标检索，充分理解国家工商总局商标评审委员会下发的评选标准，最大限度的规避了与在先注册商标相同或者相近似，自原告向被告发出警告以来，捷利尔公司即立刻停止使用“盛赢美”商标，决定待商标注册成功以后再使用，据此，被告的行为不构成对原告“美盛”、“盛美”商标的侵犯。被告使用的涉案商品外包装，与原告的包装有明显的区别，两种商品的外包装边缘虽然相近但是其他部分有显著的区分，首先英文字母不相同，图案不相同，图案的颜色不一样，排列的顺序不一样，标注的内容不一样，产地不一样，而且包装正中央更突出“盛赢美”商标标识，与原告使用的包装能进行区分，因此，涉案侵权商品使用的包装不构成对原告装潢的不正当竞争行为。最后，被告在合理使用其商标、包装的行为下，并未造成原告的实际损失，根据被告大中华农贸经销处的举证，以及捷利尔公司的陈述，截止到工商被查出之后捷利尔公司共销售涉案产品仅仅3.5吨，价值2600元，总销售额不超过3000元，大中华农贸经销处仅仅对外销售3袋，每袋160元销售，另外根据原告的举证，在被告生产销售涉案产品期间，原告的产量以及知名度并未产生任何影响，也不存在产量严重下滑的现象以及社会评价明显下降的情况，举证过程中原告也未能举证证明捷利尔公司销售生产销售行为对其产生的实际损失。被告美赢盛公司未到庭，其提供的书面答辩意见为：1、被告美赢盛公司所使用的“盛赢美”标识与原告的注册商标在文字字形、读音、含义及图形构图、颜色、整体结构方面差别较大，不会使相关公众产生混淆。具体为“盛赢美”为三个字，而原告商标为两个字，读音上发音也差一个字，在含义上，“盛赢美”是被告美赢盛公司用周易测字所得，与“盛美”、“美盛”含义不同，在图形构图和颜色上，“盛赢美”为黑体字中间带红叶片图案，“美盛”、“盛美”均为仿宋字且为红色。在整体结构上有较大区别，同时字体大小、排列顺序也不一样。2、“盛美”、“美盛”商标，显著性不高，知名度较弱，不属于驰名商标，不能苛求被告所使用的“盛赢美”与其相异性太大。3、“盛赢美”商标，已经于2018年3月向国家商标局申请注册，2018年4月25日，国家商标局已经受理。无论原告是否对注册提供异议，在商标局最终裁决前，法律并不禁止他人正常使用。4、“盛赢美”肥料的包装、装潢、名称和原告的“美盛”商品有显著区别，不会使购买者误认或者混淆，不构成不正当竞争行为。“盛赢美”肥料和“美盛”肥料两者在使用的英文字母、图案颜色、排列顺序、标注内容、产地、字形大小均不同。“美盛”肥料也不属于知名商品，该商品在贾汪地区没有销售行为。5、“盛赢美”肥料在行政执法、行政处罚程序中，没有被认定为商标侵权或不正当竞争。在本案诉讼前，涉案的“盛赢美”肥料曾被贾汪区市场监督局扣押，但经调查，贾汪区市场监督管理局最终认定“盛赢美”肥料上所使用的标识和包装袋，并不构成商标侵权和不正当竞争，并解除了相应的行政强制措施。综上，被告不存在侵权行为，请求驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人对其真实性无异议的证据，本院认定如下事实：美盛公司（TheMosaicCompany）在2007年8月14日获准注册第4228428号“美盛”注册商标，在2011年8月14日获准注册第8555228号“盛美”注册商标，该两商标目前均处于有效期内，两商标核准使用商品类别均包含有：肥料、磷酸盐、氮、碳酸钾等。2013年11月20日，美盛公司授权原告美盛北京公司可自行决定针对侵权行为向有管辖权的中国法院提起诉讼并追究侵权人的责任，授权书自签署之日起持续有效直至美盛公司书面通知撤销该授权之时。2018年6月26日下午，徐州市公证处公证员吴某、公证人员张某、原告委托代理人张雷来到徐州市××××大道上“徐州大中华农资店”，张雷以普通消费者的名义向该超市购买了化肥一袋，花费160元，并取得该店出具销售凭证一张及名片一张。后公证员和公证人员将所购物品进行了封装，并将封存物品交付给张雷保管。2018年6月27日，徐州市贾汪区市场监督管理局到大中华农资经销处进行检查，扣押了该农资店的“盛赢美”肥料67袋。2018年7月20日，大中华农资经销处的经营者陈为龙到该管理局接受询问时称，一共进了4吨“盛美赢”肥料，共计80袋，进货价为130元/袋，销售价160元/袋，并提供了捷利尔公司的出库单一张。2018年7月13日，美赢盛公司的工作人员赵月新到该管理局接受询问时称，该肥料是美赢盛公司委托捷利尔公司生产并允许捷利尔公司负责部分地区的销售业务，一共生产了20吨肥料。2017年，北京中诺宜华会计师事务所有限公司接受原告委托，审计了美盛公司在华企业2006年度至2016年度使用双面复铝膜彩色图案包装（包括红色图案包装、绿色图案包装、橙色图案包装、粉红色图案包装）的肥料产品的销售合同、销售发票、广告合同、广告发票等全部会计资料，并出具审计报告，审计报告显示自2006年至2016年，仅单类双面复铝膜红色图案包装销售额已经达到114195万元，销售量为53421吨。该红色图案包装的销售区域包含山东、河南、江苏、安徽、湖南、湖北等地。同时美盛关联公司通过电视台、报纸期刊、网络、户外广告、展会、产品推介会、宣传彩页、挂历、派送小礼品等方式对该红色包装图案投放广告进行宣传，2006年至2016年，广告业务宣传处推广费投入为1815万元。同时全国肥料和土壤调理剂标准化技术委员会向国家工商行政管理总局商标局出具证据证明，2008年经中华人民共和国国家质量监督检验检疫总局和中国国家标准化管理委员会联合发布的中华人民共和国国家标准GB21633-2008《掺混肥料（BB肥）》是由美盛化肥（烟台）有限公司及美盛化肥（秦皇岛）有限公司等四家单位共同起草。中国磷肥工业协会、中国农业生产资料流通协会分别于2011、2012年向国家工商行政管理总局商标局推荐“美盛”商标申报“中国驰名商标”。2015、2016、2017年度原告曾多次向山东省济宁市工商行政管理局、临沂市费县工商局、东平县市场监督管理局、甘肃临洮县工商行政管理局、定西市工商行政管理局等就其他经营主体的商标侵权和产品包装装潢构成不正当竞争等行为进行投诉，均获支持。当庭拆封被诉侵权产品，比对该肥料外包装上所使用的“盛赢美”标识（见附件三）和美盛公司第4228428号“美盛”商标（见附件一），涉案侵权肥料外包装上所使用的“盛赢美”三个字，“盛”和“美”大小相同，均为黑色字体，和原告的“美盛”商标字体颜色相同。“盛赢美”中间的“赢”字上下加了修饰图案，和“盛”、“美”两字相比字体缩小，字体颜色变为红色，较为特殊，有别于“盛”、“美”二字。比较被告的“盛赢美”肥料外包装（见附件五）和原告的“美盛”肥料外包装（见附件四），两者虽然在具体细节上虽有所差异，但两个包装尺寸相仿、形状、质地相同，正面包装上端均是由英文字母和图形构成的标志，且图形均为矩形板块，包装中部是中文黑色字体商标、下面标注肥料的类型、中下部分为成分配比和净含量，底部为生产商家名称。口袋的长度边缘均为渐变的红色圆点装饰。原告关联公司美盛化肥（烟台）有限公司设立于2000年1月19日，被告美赢盛公司设立于2017年3月30日，设立地亦为烟台市，美赢盛公司股东共有三位，其中两位股东付长征、付瑞明同时亦为捷利尔公司的股东。捷利尔公司当庭陈述，涉案侵权产品系由其公司生产代加工，由美赢盛公司总经销。2018年4月21日，捷利尔公司向国家工商行政管理总局商标局申请在第1类商品上注册“盛赢美”商标（见附件二），2018年4月25日，国家商标局予以受理。但比对捷利尔公司所申请的“盛赢美”商标和其实际使用的“盛赢美”商标，两者并不相同，捷利尔公司所申请的“盛赢美”三个字，在字体、颜色上是统一的，很容易让人理解为三者是一体的，但涉案包装上通过对“赢”字做变异处理，容易误认为“盛”、“美”为一体，“赢”字有别于该两字。另查明，原告因本案支出了律师费10000元，公证费3000元。本院认为：（一）三被告生产销售被诉侵权产品侵犯了原告享有的第4228428号“美盛”注册商标专用权经比对，涉案侵权产品上所使用的“盛赢美”标识和“美盛”商标的汉字构成有重合部分，“盛赢美”虽然由三个汉字构成，但被告在使用时，将“赢”字做了特殊化处理，与“盛”“美”二字区别明显，这种用法容易引人误认“盛”、“美”二字系一体的，进而使得其和“美盛”二字构成的相似度更为明显。此外涉案侵权产品外包装袋上的“盛”、“美”二字的字体、颜色均和原告的“美盛”商标相同，进一步加深了相似程度。虽然“盛美”和“美盛”的汉字顺序不同，但“美盛”属于臆想词组，汉字顺序的排列上的区别对其含义和区别度的影响并不大。可以认定“盛赢美”的标识和第4228428号“美盛”商标构成相似，容易导致混淆。被告捷利尔公司在相同的商品上使用和他人注册商标相近似的标识，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）款的规定，属于侵犯他人注册商标专用权的行为，被告美赢盛公司作为该商品总经销商，被告大中华农资经销处作为实际销售者，根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）款的规定，其销售侵权商品的行为亦属于侵权他人注册商标专用权的行为。被告捷利尔公司虽然主张“盛赢美”是自己申请未注册商标，但其实际使用的“盛赢美”标识和其申请注册的“盛赢美”商标并不相同，其通过将“赢”字做变异处理，使其实际使用的“盛赢美”标识和申请注册的“盛赢美”商标的视觉效果差异明显，这种差异也使得其实际使用的“盛赢美”标识和美盛公司的“美盛”商标视觉效果更为接近。故其关于“盛赢美”标识是对自己申请未注册商标合理使用的抗辩事由不能成立。从其使用方式上可以认定其主观攀附原告“美盛”商标的恶意明显。原告同时主张被告使用的“盛赢美”标识侵犯了原告享有诉权的第8555228号“盛美”注册商标专用权，被告则认为“盛美”商标系原告的防御商标，原告并未实际使用，故不构成对原告该商标的侵权。本院认为，即便原告未实际使用“盛美”商标，但在该商标被撤销前，其作为有效的注册商标，根据我国商标法第五十七条和第六十四条的相关规定，其权利人仍然有权禁止他人在相同的类别的商品上进行使用，侵权者所免除的只是赔偿责任。但鉴于本院已经认定被告的行为侵犯了第4228428号“美盛”注册商标专用权，对该行为是否侵犯第8555228号“盛美”注册商标专用权，本院不再重复评价。（二）三被告使用涉案侵权产品外包装的行为构成不正当竞争对比可见，被诉侵权产品的外包装虽然在细节上和原告及其关联公司所销售的“美盛”牌肥料包装有所不同，但两个包装在质地、形状、图文组成、图案要素、颜色构成、标注信息、各个商业标识的排列位置、边缘的配色等各方面均相似，从整体上看可以认定两个包装为近似包装。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款规定，禁止经营者擅自使用与他人有一定影响的商标名称、包装、装潢等相同或近似的标识。根据已查明的事实，本案中原告主张保护的“美盛”牌肥料外包装，经过近年来的持续推广使用，已经具有了一定的市场影响力。被告捷利尔公司作为成立多年的化肥生产商，被告美赢盛公司和原告的另一关联公司美盛化肥（烟台）有限公司，同处烟台地区，作为同地区的同业竞争者，该两公司对原告及其关联公司销售产品所使用的包装应当是熟知的，但该公司仍然在相同商品上使用与该包装近似的包装，恶意攀附的意图明显。该攀附行为客观上容易引人误认涉案侵权商品与原告或者其关联公司具有特定的联系，扰乱了市场正常竞争秩序，抢占了他人的市场份额，属于法律禁止的不正当竞争行为。被告大中华农贸经销处实际销售了涉案侵权商品，其行为亦构成不正当竞争。（三）三被告的责任承担本案中，原告要求三被告依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定，承担相应的停止侵害、赔偿损失、消除影响等侵权责任。关于停止侵害的诉求。根据本院查明的事实，被诉侵权产品系由被告捷利尔公司生产销售、被告美赢盛公司总经销、被告大中华农资经销处实际销售，故三被告均应停止相应的侵权行为。关于赔偿损失的诉求。本案中，原、被告并未举证权利人因被侵权所受到的实际损失。被告捷利尔公司虽然主张自己只生产了20吨侵权产品，但并未提供有效的账簿、资料予以证明，故其获利情况也无证据支持。鉴于本案中并无证据证明原告因被侵权所受到的实际损失、被告因侵权所获得的利润，本院依照《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款和《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条的规定，综合考虑原告商标及包装的知名度、市场占有率、被告的主观恶意程度、涉案侵权产品的销售价格、市场需求量、被告侵权行为的性质、本案的复杂程度，酌定被告捷利尔公司、被告美赢盛公司赔偿原告经济损失及合理费用共计70万元。被告大中华农资经销处作为终端销售商，能够提供自己商品的合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款的规定，不再承担赔偿责任。关于消除影响的诉求。本案中，没有证据证明三被告的生产销售行为给原告的商业信誉带来了负面影响，故对原告要求三被告在《农资导报》、《中国工商报》就上述侵权行为刊登声明以消除影响的诉请，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第（一）项和第（六）项、《中华人民共和国商标法》第五十七条第（二）项和第（三）项、第六十三条第三款、第六十四条第二款、《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第一款、第十七条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告贾汪区大中华农资经销处和烟台美赢盛肥料有限公司立即停止销售侵犯第4228482号“美盛”注册商标专用权商品的行为，立即停止销售侵犯“美盛”牌肥料特有包装商品的不正当竞争行为。二、山东捷利尔肥业有限公司立即停止生产销售侵犯第4228482号“美盛”注册商标专用权商品的行为，立即停止生产销售侵犯“美盛”牌肥料特有包装商品的不正当竞争行为。三、被告山东捷利尔肥业有限公司和被告烟台美赢盛肥料有限公司连带赔偿原告美盛农资（北京）有限公司经济损失及合理费用支出70万元。四、驳回原告美盛农资（北京）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10932元，由被告烟台美赢盛肥料有限公司、山东捷利尔肥业有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时根据《诉讼费用交纳办法》的规定预交上诉案件受理费，上诉于江苏省高级人民法院（江苏省高级人民法院开户行：中国农业银行南京山西路支行，帐号：10×××75）。审 判 长 颜茂苏审 判 员 张 蕾审 判 员 李为帆二〇一九年二月二十日法官助理 王月辉书 记 员 顾 娟