浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终19号 上诉人（原审原告）：本溪满族自治县田师付镇秀香饭店，住所地：辽宁省本溪满族自治县田师付镇大堡村。 经营者：孟庆儒，男，1975年9月1日出生，汉族，住辽宁省本溪满族自治县。 被上诉人（原审被告）：浙江易天天网络科技有限公司，住所地：浙江省衢州市柯城区花园街道通衢街10号5幢252-8室。 法定代表人：秦伟，总经理。 委托诉讼代理人：程益明，男，系被上诉人股东。 上诉人本溪满族自治县田师付镇秀香饭店（以下简称秀香饭店）因与被上诉人浙江易天天网络科技有限公司（以下简称易天天公司）网络服务合同纠纷一案，不服浙江省衢州市柯城区人民法院（2018）浙0802民初6134号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 秀香饭店上诉请求：1.撤销原判，依法改判支持其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.案涉服务合同中第四条第3款认为对消费者承诺一定返还等是一种误导性陈述，而该合同第四条第2款中载明甲方开发该软件系统的目的是为了切实让利给真正的消费者，因此合同条款前后真实意思存在矛盾，该合同条款该项内容效力存在争议。2.根据《合同法》第四十条规定，案涉服务合同第四条第4款属于严重排除被上诉人主要义务，减少上诉人合法权利，应属于无效条款。一审法院依据无效合同条款作出不予解除合同的判决，应属错误。3.被上诉人虽然采取了补救措施，但其提供的二维码是临时码，后期能否恢复无法知晓，不但消费者无法信任，商家也恐慌至极，被上诉人已经构成对稳定运行承诺的违约行为。微信小程序到目前为止，依然处于涉嫌诈骗的封停状态，没有任何公告或声明，上诉人已无奈为涉嫌诈骗字样赔偿返利。 被上诉人易天天公司辩称，原判认定事实清楚，适用法律及判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 秀香饭店向一审法院起诉请求：1.解除双方签订的《易天天“非返不可”系统服务合同》；2.易天天公司返还软件使用费6000元；3.易天天公司支付违约金3000元；4.案件诉讼费用由易天天公司承担。 一审法院认定事实：案外人初冬系易天天公司在辽宁省本溪满族自治县的代理商，双方签订了《区域代理合同》。2018年5月3日秀香饭店与初冬签订《易天天“非返不可”系统服务合同》，约定：甲方（易天天公司）提供给乙方（秀香饭店）“非返不可”商家营销软件系统一套，软件使用费6000元/年；合同期自2018年5月3日至2019年5月2日；乙方通过甲方的软件系统从用户每次消费实际支付金额中拿出消费金额的30%作为返利支付给消费者，返利的支付义务人是秀香饭店；甲方按3元/笔收取服务费用；乙方不得对消费者承诺一定返或者承诺返还时间等误导性陈述；除系统崩溃、黑客入侵、政策限制、不可抗力等不可归属于甲方过错原因外，甲方应严格按照双方约定保证系统运行稳定；若因甲方过错导致乙方无法正常使用本合同项下软件系统的，乙方有权解除合同。秀香饭店向初冬支付了软件使用费6000元。软件使用中，“非返不可”微信小程序因涉嫌欺诈被腾讯公司暂停服务，后易天天公司提供了新的可供微信使用的二维码。消费者通过微信或支付宝直接扫二维码即可通过“非返不可”系统向秀香饭店付款。 一审法院认为，代理人在代理权限内，以被代理人名义实施的法律行为，对被代理人发生法律效力。案外人初冬与易天天公司签订了代理合同，以易天天公司的名义对外签订合同，并且网络服务由易天天公司提供，易天天公司系实际履行合同的一方。故秀香饭店认为易天天公司一方系合同相对人，具有事实与法律依据，易天天公司作为该案被告，主体适格。关于秀香饭店是否有权解除案涉网络服务合同的问题，该院认为，当事人一方的违约行为导致合同目的不可实现的，另一方当事人才有权解除合同。秀香饭店主张返利太慢，但秀香饭店提供的合同以加粗字体注明秀香饭店不得向消费者承诺一定返还或者承诺返还时间等，并且该合同系孟庆儒主动联系初冬签订。孟庆儒作为饭店经营者，在决定使用案涉软件时，理应对软件功能和返利的模式等具有合理的预见。故在返利速度问题上，不足以认定易天天公司构成违约。关于微信小程序涉嫌欺诈被暂停服务的问题，易天天公司已采取了补救措施，其提供的二维码可以直接用微信扫码支付，不存在因违约导致合同目的无法实现的情形。秀香饭店主张解除合同，缺乏事实与法律依据，该院不予支持。关于违约金，秀香饭店并未举证证明其因软件暂停服务受到的损失，易天天公司也及时采取了补救措施，不应再承担赔偿损失的责任。2018年12月6日，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回本溪满族自治县田师付镇秀香饭店的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由本溪满族自治县田师付镇秀香饭店负担，于判决生效之日交纳。 本院二审期间，上诉人秀香饭店提交了两组证据。第一组证据是2018年12月16日辽宁省本溪满族自治县田师付镇煜美人美容会馆李冰的证人证言以及2018年12月17日辽宁省本溪满族自治县田师付镇盛祥针织品批发商场全占馀的证人证言各一份，拟证明辽宁省本溪满族自治县田师付镇其他两家购买案涉“非返不可”系统的商家也因微信小程序被封号导致信誉受损并遭受经济损失的事实。被上诉人易天天公司质证认为，证人并未出庭作证，对该组证据的真实性无法确认，且与本案无关联性。本院认为，该组证据属于证人证言，李冰和全占馀的书面证言不符合证据的要件形式，依法不予采信。第二组证据是2018年6月16日上诉人经营者孟庆儒与案外人初冬之间的微信聊天记录，拟证明“非返不可”平台涉嫌欺诈，且因平台微信小程序被封号导致上诉人已向消费者额外返现遭受实际经济损失的事实。被上诉人易天天公司质证认为，对该组证据的真实性无法确认，且与本案无关联性。本院认为，对该组证据的真实性予以确认，但能否证明上诉人的待证事实应结合全案综合认定。被上诉人易天天公司未提交新的证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。秀香饭店上诉主张案涉“非返不可”系统存在欺诈行为，客户反映返利速度非常慢，使用一个半月左右该微信小程序以涉嫌欺诈被封号，对秀香饭店造成声誉和财产的损失。但是关于该系统返利速度的问题在案涉服务合同中并未约定返利的时间，且该合同第四条第3款条款以加黑加下划线的方式标注商户不得对消费者承诺一定返或者承诺返还时间等误导性陈述，秀香饭店也认可签署合同时知晓该标注条款，因此购买该系统时秀香饭店理应对该“非返不可”系统的运营及返利模式、返利时间等方面进行全面了解和理性判断。关于微信小程序因涉嫌欺诈被封号的问题，易天天公司也已提供了微信和支付宝二维码给秀香饭店使用，并未达到不能实现案涉合同目的的情形。秀香饭店所举证据尚不足以证明案涉服务合同可依照合同法第九十四条规定法定解除或依照该合同第五条第3款约定解除合同的情形，亦未举证证明因微信小程序被封号后其遭受到的实际经济损失，故应承担举证不能的法律后果。综上，上诉人秀香饭店的上诉理由无充分的证据予以支持，不能成立，其上诉请求应予以驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人本溪满族自治县田师付镇秀香饭店负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  骆忠新 审判员  郑慧芳 二〇一九年二月二十日 法官助理姜晓晟 书记员王慧芸