浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙04民终73号上诉人（原审原告）：邹鹏，男，1968年11月3日出生，汉族，住福建省上杭县。委托诉讼代理人：韩全啟，浙江匡智律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：嘉兴市上如石业有限公司。住所地浙江省嘉兴市港区嘉兴长三角国际石材城B区29幢2号。统一社会信用代码91330400560984941A。法定代表人：陈上如，执行董事。委托诉讼代理人：盛忠明，浙江金品律师事务所律师。上诉人邹鹏因与被上诉人嘉兴市上如石业有限公司（以下简称上如公司）劳动争议一案，不服平湖市人民法院（2018）浙0482民初4994号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。邹鹏上诉请求：撤销一审判决并依法改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实和适用法律错误。上如公司与邹鹏在签订书面劳动合同的情况下，重新安排邹鹏接管负责绳锯工作，且上如公司提供工作所需场地、水电、大型机械及切割刀片，邹鹏提供劳动力，上如公司按照单价支付邹鹏报酬实质就是支付计件工资，符合劳动关系的本质特征。劳动合同履行期间，上如公司安排邹鹏从事其他职务工作，并未改变双方劳动关系的存续，只是上如公司管理方式的改变。一审认定双方系加工承揽关系错误。同时一审认为双方虽未签订解除劳动合同协议，但另行签订《绳锯承包协议》，视为双方已经实际解除劳动合同，系适用法律错误。上如公司辩称：一审认定事实清楚，证据充分，请求维持原判。邹鹏向一审法院起诉请求：1.上如公司支付邹鹏2016年3月6日至2018年6月15日期间应休而未休年休假工资18390元；2.继续履行与邹鹏的劳动关系；3.支付邹鹏工资损失30000元（工资损失从2018年6月15日计算至劳动关系恢复止）；4.支付邹鹏2016年3月至2018年6月期间高温费1160元；5.为邹鹏补缴2016年3月至2018年6月期间的养老保险及医疗保险。一审法院认定事实：2017年2月16日，邹鹏与上如公司签订劳动合同一份，约定邹鹏在上如公司担任厂长职务，月工资为10000元，合同于2017年2月16日生效，工作期间为一年。2017年2月27日，双方又签订《绳锯承包协议》一份，约定上如公司将红外线、中切、大切等石材加工工作承包给邹鹏，邹鹏负责将上如公司提供的各种异型图纸及加工单按要求保质保量加工完成；上如公司负责提供工作所需场地、水电、大型机械及切割的刀片；各种工资标准以单价为准，工资按上如公司提供的图纸及加工单结算；如邹鹏在工作中未按上如公司加工单正确加工，不服从上如公司工作安排及生产管理，上如公司有权终止本协议，造成的一切损失由邹鹏承担；未尽事宜由双方协商解决，如有争议交劳动仲裁委员会解决。此后，双方于2018年3月10日再次签订《绳锯承包协议》，协议内容除了承包单价部分有变化，其他内容与2017年2月27日签订的《绳锯承包协议》一致。另查，邹鹏自2016年3月起在上如公司从事石材加工的绳锯承包工作，工作内容与双方于2017年2月27日签订的承包协议相同。2017年2月16日双方签订劳动合同，邹鹏不再从事绳锯承包工作，在上如公司处担任厂长职务至2017年4月，该期间邹鹏上班进行了考勤。此后，邹鹏仍从事石材加工的绳锯工作，不再履行厂长职责，也未进行上班考勤。邹鹏在担任厂长职务期间，上如公司按每月10000元向邹鹏发放工资。邹鹏在从事绳锯工作期间，上如公司按邹鹏完成单子的业务量及双方合同约定的单价计算劳动报酬，不再另行支付工资。履行合同所需的工作场所、主要机器设备均由上如公司提供并负责维修，加工生产的耗材锯绳由邹鹏自购，价格包含在双方约定的加工费单价中。又查，在履行绳锯承包合同期间，邹鹏另行叫了案外人钟某某与其共同完成承包合同约定的工作，邹鹏与钟某某自行约定劳动报酬的分配，钟某某从邹鹏处取得劳动报酬。2018年6月中旬，上如公司接了业务单子后，向邹鹏要求降低该单子的加工单价，邹鹏不同意，上如公司遂将该加工业务交由其他人完成。为此，双方解除了承包协议。一审法院认为，本案争议的焦点是：邹鹏与上如公司之间是承包合同关系还是劳动合同关系。一、根据双方的陈述及提供的证据，2017年2月16日，邹鹏与上如公司签订了书面的劳动合同，邹鹏担任上如公司的厂长，并且上如公司对邹鹏的上班进行了考勤，即2017年2月16日至2017年4月中上旬期间，上如公司按合同约定的每月10000元向邹鹏支付工资，故双方在该期间系劳动合同关系。此后，双方虽未签订解除劳动合同的协议，但另行签订了《绳锯承包协议》，且从2017年4月中下旬开始，邹鹏不再履行厂长职责，上如公司也不再按劳动合同约定向邹鹏支付工资，而是双方按《绳锯承包协议》的约定结算劳动报酬，故双方于2017年2月16日所签订的劳动合同实际已于2017年4月中下旬解除。二、对于签订的《绳锯承包协议》，虽然双方在合同中约定了如有争议交由劳动仲裁委员会解决，但合同的性质应从双方合同约定的内容及合同履行的情况来确定：1.涉案的承包合同约定由邹鹏方完成石材切割加工，而上如公司以邹鹏加工的类型，按合同的单价支付费用，该费用中包含了应由邹鹏提供的部分辅材、耗材等，故双方按承包协议约定进行结算的价款中所包含的不仅仅是人工费；2.承包协议虽系邹鹏与上如公司签订，但仅约定了加工的要求，并未严格要求由邹鹏本人来完成，实际上邹鹏自行叫了案外人钟某某一起履行该承包协议，并且邹鹏与钟某某自行约定二人之间关于报酬的分配及支付，上如公司并未参与其中，故双方之间签订的《绳锯承包协议》，系由邹鹏交付劳动成果，而由上如公司支付报酬的合同。综上，邹鹏与上如公司之间的关系并不符合劳动合同的构成要件，而系加工承揽合同关系。同样在2016年3月至2017年2月期间，根据双方陈述，双方之间的关系与2017年4月之后的关系一样，且邹鹏也无证据证实双方在该期间系劳动合同关系，故认定在该期间双方同样系加工承揽合同关系。三、对于邹鹏认为其所进行的石材加工系上如公司生产经营的主业及邹鹏进行加工生产所使用的机械设备、场地均由上如公司提供等情况，仅是认定存在劳动关系可参照的依据之一，仅上述情况并不必然构成劳动关系，双方是否存在劳动关系还需结合其他情况综合予以认定，故邹鹏仅以上述情况认为双方之间系劳动关系，无法成立。综上，由于邹鹏、上如公司仅在2017年2月16日至2017年4月中旬左右存在劳动合同关系，该期间不足一年，且不在高温期，故邹鹏要求上如公司支付未休年休假的工资及高温费的请求，于法无据，不予支持；由于双方的劳动合同关系已解除，而后期双方之间系加工承揽合同关系，故邹鹏要求继续履行劳动关系及要求上如公司支付从2018年6月15日起至恢复劳动关系之日止的工资损失的请求，亦无依据，均不予支持。对于邹鹏要求补缴基本医疗保险的请求，由于双方的劳动关系已解除，医疗保险已无法补缴，故对于邹鹏的该请求，不予支持；对于邹鹏请求补缴基本养老保险的请求，由于在双方劳动关系存续期间的2017年2月16日至2017年4月期间，上如公司的确未为邹鹏缴纳基本养老保险，故对于邹鹏的该请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第七十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、上如公司于本判决生效后十日内为邹鹏补缴从2017年2月至2017年4月的职工基本养老保险费，其中邹鹏个人交纳部分由其自行承担（补交基数和比例由社会保险经办机构按规定核定）；二、驳回邹鹏的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由上如公司负担。二审中，双方均未提交新证据。经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为邹鹏与上如公司之间的关系如何认定，系劳动合同关系还是加工承揽关系。双方对2017年2月16日签订劳动合同至2017年4月邹鹏不再担任厂长职务的事实基本无异议。争议的是除上述时间段外邹鹏与上如公司之间是劳动关系还是加工承揽关系。因双方于2017年2月27日签订了《绳锯承包协议》，因此邹鹏不再担任厂长职务之后与上如公司之间履行的是《绳锯承包协议》。从协议履行情况看，邹鹏与案外人一同完成协议约定的石材加工业务，交付劳动成果，上如公司根据合同约定支付报酬。该报酬不仅包含人工费还包括由邹鹏提供的部分辅材、耗材等费用，同时报酬以预支部分报酬加年底结算的形式支付。此后，双方于2018年3月10日再次签订《绳锯承包协议》。邹鹏在与上如公司履行承包协议期间，还另行与其他公司签订了石材承包协议。综合以上几点，邹鹏与上如公司在2017年4月以后不符合劳动关系的基本特征，而系加工承揽关系。邹鹏上诉称其所进行的石材加工系上如公司的业务组成部分及进行加工生产所使用的机械设备、场地由上如公司提供等情况，仅是认定存在劳动关系参照的依据之一，但并不必然构成劳动关系，双方是否存在劳动关系需结合其他情况综合予以认定，故对邹鹏的该上诉主张不予支持。因邹鹏与上如公司之间仅在2017年2月16日至2017年4月存在劳动合同关系，故上如公司仅需为邹鹏补缴2017年2月至4月的职工基本养老保险费用，期间的医疗保险因无法补缴故不再支持，一审对邹鹏诉请的其他未休年休假工资、高温费、继续履行劳动合同并支付工资的请求不予支持并无不当，二审予以确认。综上，邹鹏的上诉请求不能成立，本院不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人邹鹏负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年二月二十日法官助理张红书记员龙娇