广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）桂04刑终31号 原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）邓德森，男，1965年9月17日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，无业，住岑溪市。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年10月6日被刑事拘留，同年11月6日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院指控原审被告人邓德森犯诈骗罪一案，于二○一八年十二月二十九日作出（2018）桂0481刑初420号刑事判决。原审被告人邓德森不服，提出上诉。本院受理后，经审阅案卷材料，依法讯问上诉人邓德森。现已审理终结。 原判认定，2015年7月份，被告人邓德森与何某1杨、曾某1、覃子欢（三人均为另案被告人，已判决）、何某2勇（另案处理）合谋后，确定以谎称做买卖乌龟生意赚钱的方式，骗取被害人罗某的钱财，并明确各人分工，邓德森假扮能帮助办理证件的男子，何某1杨假扮以需要办理户口证件的男子，何某2勇假扮送乌龟的男子，曾某1假扮收购乌龟的男子，覃子欢负责在外围配合、望风，后邓德森、何某1杨先后以办理户口证件为由接近罗某。 2015年8月19日，邓德森与何某1杨、曾某1、覃子欢、何某2勇按照之前分工密切配合，由何某1杨驾驶小轿车搭载罗某去到岑某市岑城镇沿江三路老地方西餐厅与邓德森商谈办理证件的事情。其间，邓德森故意在罗某面前向何某2勇购买乌龟，后又将乌龟高价转卖给曾某1，表现出做买卖乌龟生意能快速赚钱，以此诱使罗某信以为真，从而诱骗罗某参与做买卖乌龟生意，后在岑城镇滨江四路旁边一菜地处骗取罗某的现金59200元。得手后，邓德森、曾某1、何某1杨、何某2勇、覃子欢等5人即将骗得的现金予以瓜分。 2018年4月11日，公安民警抓获曾某1、覃子欢时，分别从曾某1、覃子欢身上搜获现金3269.5元、8380元，已发还给被害人罗某。 上述事实，有经庭审示证、质证的下列证据予以证实： 1．被害人罗某的陈述：2015年7月份，先后有一名自称能帮办证件的李生和一名自称要办证件的王生到其经营的理发店理发，并叫其从中帮忙联系办证的事情。同年8月19日，王生驾驶小车接其到汇洋老地方餐厅吃午饭与李生商谈办证的事情，其间，李生先以3万元向一名男子购买了一只约2斤重乌龟，然后又以4万元将乌龟卖给一名收购乌龟的男子，收购乌龟的男子说老板还急需乌龟8只，李生说差20万元进货款没筹够，王生就说参与买卖2只，其在王生与李生的游说下也参与买卖2只，之后，王生开车陪其到银行取款6万元，接着又与李生一起到市区滨江四路附近一处菜地向那名卖乌龟的男子购买了几只乌龟，其将领取的6万元给交对方。在探花车站附近交货时，收购乌龟的男子说乌龟死了，每只只给200元共给了1600元，其拿了800元，后想报警，王生说过一两天会想办法将钱要回来，叫其不要报警，就各自离开了。其回家后将此事告知丈夫，知道受骗后便向公安机关报警。后来，其在义洲大道龙井见过两次覃子欢，每次想报警时对方就跑掉了。其被骗前，覃子欢经常到其理发店理发，并说过养乌龟的事情，自从其被骗后就没有来过了，覃子欢应该参与骗其的钱。 2．现场勘验笔录：反映被害人交钱的地点位于岑溪市岑城镇滨江四路旁边一菜地处。 3．现场辨认笔录：何某1杨、曾某1分别指认岑某市岑城镇沿江三路老地方西餐城恭喜厅是诈骗的地点；何旭杨指认岑溪市岑城镇义洲大道明都大门口斜对面处的农业银行、岑城镇解放大道大广场对面工商银行是被害人取款的地点，何旭杨指认岑城镇体育路东山公园牌坊处是分赃地点、岑城镇江滨四路河堤边是被害人交钱的地点。 4．辨认车辆照片：何某1杨、罗某分别指认作案时使用的车辆。 5．辨认笔录及监控视频截图：曾某1、何某1杨、罗某分别对案发当日老地方西餐厅的监控录像截图进行辨认，辨认出曾某1、何某1杨、何某2勇、“山顶”以及罗某；邓德森对对案发当日老地方西餐厅的监控录像截图进行辨认，拒绝签名。 6．辨认笔录：曾某1辨认出被诈骗的人即是罗某；曾某1、何某1杨、罗某分别辨认出参与诈骗的男子除曾某1和何某1杨外还有覃子欢、何某2勇、“山顶”（即邓德森）。 7．物证照片：扣押在案的比亚迪小轿车1辆。 8．受案登记表、立案决定书：罗某于2015年8月20日16时30分报警称，其被他人以买卖乌龟的方式骗取现金59200元，公安机关于次日立案侦查。 9．人员基本信息：载明邓德森的出生日期及住址等基本身份情况。 10．检查笔录、扣押清单：2018年4月11日，公安民警分别在曾某1、覃子欢的身上搜获现金3269.5元、8380元，并依法予以扣押；2016年5月28日，在何某1杨处扣押作案时使用的比亚迪小轿车1辆。 11．岑溪市人民法院（2016）桂0481刑初408号、（2018）桂0481刑初231号刑事判决书：何旭杨因犯诈骗罪于2016年12月28日被岑溪市人民法院判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币一万五千元；曾岳凡因犯诈骗罪于2018年8月9日被岑溪市人民法院判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币一万五千元；覃子欢因犯诈骗罪于2018年8月9日被岑溪市人民法院判处有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币一万三千元。 12．银行取款凭证：罗某于2015年8月19日从工商银行取款5万多元、从农业银行取款1万元。 13．抓获经过：公安民警于2018年10月6日12时许，在岑溪市岑城镇温馨宾馆一楼将邓德森抓获归案。 14．在逃人员登记表、撤销表：公安机关于2016年5月31日将邓德森列为网上刑拘在逃人员。 15．违法犯罪记录查询情况说明：未发现邓德森有犯罪记录。 16．同案人何某1杨的供述：2015年7月份，其与何某2勇、覃子欢、曾某2、“山顶”在体育馆附近合谋诈骗，“山顶”说物色了一名在市区开理发店的老板娘为目标，然后明确各人分工，“山顶”假扮可以帮办理户口证件的李生，其假扮需要办户口的王生，何某2勇假扮送乌龟的人，曾某2假扮收购乌龟的人，由于覃子欢认识老板娘不好直接接触便在外场配合，负责望风。几日后，其按照“山顶”的安排到理发店洗头，叫老板娘帮助联系为其私生子办理户口簿。之后一天，其计划接老板娘到汇洋老地方西餐厅吃午饭，与“山顶”一起商谈办证件的事，其间，“山顶”先是向何某2勇购买一只乌龟，然后又将乌龟卖给曾某2，曾某2说老板还要多几只乌龟，“山顶”说有货但没有足够的钱进货，其与“山顶”就劝说老板娘一起参与了买卖乌龟，后其开车搭载老板娘到银行取款然后去到市区的菜地向何某2勇购买乌龟，老板娘将6万元钱交给何某2勇。后来，其和“山顶”、老板娘三人在探花车站附近交货给曾某2，曾某2说乌龟已死了，每只值200元共给了1600元，老板娘、“山顶”及其分别拿了800元、100元、700元，“山顶”拿了钱就走了，其对老板娘说不要怕日后会找到“山顶”的，后就各自离开。之后，其与“山顶”、曾某2、何某2勇、覃子欢一起将骗取的钱瓜分，其分得11000多元。 17．同案人曾某1的供述：“山顶”称物色好一名在开理发店的老板娘为骗钱的目标，后大家就聚在一起商量分工，“山顶”假扮转手买卖乌龟的男子即李生，何某1杨负责以需要办户口的名义将那名妇女骗出来，何某2勇假扮卖乌龟的老板，因覃子欢说认识那名妇女不方便直接接触就在外围望风。2015年8月一天中午，其按事先的分工去到汇洋老地方餐厅一个包厢，拿“山顶”给的钱假装从“山顶”手上买了一只乌龟，当时何某1杨、“山顶”与一名中年妇女在场，其拿了乌龟后离开。约几小时后，“山顶”打电话叫其去到探花高速路引线和南环路交叉路口（河堤边）处，其到该处后见到“山顶”、何某1杨和那名中年妇女，其上前拿起一只乌龟看看，就说乌龟已经死了，每只只能给200元，其共给了“山顶”1000多元买下这几只乌龟就走了。之后，其与“山顶”、覃子欢、何某2勇、何某1杨一起将骗得的钱分赃，各人分得约11000元。 18．同案人覃子欢的供述：2018年4月11日下午，其与曾某1在岑某市明都新城被公安民警抓获。两三年前，其曾在城西幼儿园路口一间理发店理发，认识了该店老板娘罗某。 19．被告人邓德森的供述和辩解：其不认识何某1杨、覃子欢、曾某1、何某2勇、罗某等人，没有诈骗过他人财物，其在2015年8月份没有到过汇洋老地方西餐厅。 原判认为，被告人邓德森伙同何某1杨、曾某1、覃子欢等人以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条和第六十四条的规定，判决：一、被告人邓德森犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币一万五千元；二、责令被告人邓德森退赔被害人罗某的经济损失人民币47550.50元。 原审被告人邓德森上诉认为，其不认识被害人罗某，不认识何某1杨、覃子欢等同案人，其是被人陷害的，认为视频资料没有记录其直接犯罪过程，一审法院认定其犯诈骗罪的证据不足，请求本院认定其无罪。 经本院审理查明的事实与一审相同，一审判决所采信的证据经查证属实，予以确认。 本院认为，上诉人邓德森伙同何某1杨、曾某1、覃子欢等人以非法占有为目的，采取虚构事实的方法骗取他人财物，数额巨大，其行为触犯刑法第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应在“处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”幅度内量刑判处。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》规定，邓德森应当认定为刑法第二百六十六条规定的诈骗“数额巨大”。根据邓德森在共同犯罪中积极与他人进行了事先合谋、全程参与诈骗过程并最终分得部分赃款的情况分析，足以认定邓德森在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。原判根据邓德森的犯罪事实、性质、情节及对社会危害程度等，对邓德森所判处的刑罚符合罪责刑相适应原则，应予以确认。 对于邓德森认为其不认识被害人罗某，不认识何某1杨、覃子欢等同案人，其是被人陷害的，认为视频资料没有记录其直接犯罪过程，一审法院认定其犯诈骗罪的证据不足，请求本院认定其无罪的上诉意见，经查，同案人何某1杨、曾某1均供述他们是与一个叫“山顶”的男子合谋并实施诈骗行为，经过对监控视频截图的辨认，同案人何某1杨、曾某1及被害人罗某均能辨认出视频中叫“山顶”的男子即为“邓德森”。不同时间段归案的同案人何某1杨、曾某1所作的供述及被害人罗某的陈述对整个犯罪过程的描述相互之间能够吻合，视频资料中虽没有直接记录诈骗过程，但经过庭审举证、质证的被害人陈述、同案人何某1杨、曾某1的供述、现场勘验笔录、现场辨认笔录、监控视频截图、岑某法院（2016）桂0481刑初408号、（2018）桂0481刑初231号刑事判决书等证据之间能够相互印证，形成完整的证据链条，足以认定邓德森参与诈骗的事实。邓德森对其是受到他人陷害的意见在案件审理过程中均无提供相应证据予以佐证。故认为邓德森的上述意见与查明的事实不符，不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，适用法律正确，量刑恰当，审判程序合法，依法应予以维持。上诉人邓德森认为其无罪的上诉意见不成立，对其上诉意见本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李文君 审 判 员 蒋 纬 审 判 员 卢元元 二〇一九年二月二十五日 法官助理 罗天华 书 记 员 丁 惠 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条【诈骗罪】诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条【共同犯罪的概念】共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条【主犯】组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。各省、自治区、直辖市高级人民法院、人民检察院可以结合本地区经济社会发展状况，在前款规定的数额幅度内，共同研究确定本地区执行的具体数额标准，报最高人民法院、最高人民检察院备案。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。