广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终28号原公诉机关广东省深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）张某志。指定辩护人陈永新，广东深亚太律师事务所律师。上诉人（原审被告人）魏某。指定辩护人窦博琼，广东华途律师事务所律师。原审被告人刘某。广东省深圳市龙岗区人民法院审理广东省深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人张某志、魏某、刘某犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月13日作出(2018)粤0307刑初3703号刑事判决。宣判后，原审被告人张某志、魏某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问二名上诉人，听取各辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，2018年1月9日11时30分许，被告人张某志按照事先约定来到深圳市龙岗区龙岗街道双龙地铁站对面维也纳酒店附近与王强（化名）交易毒品。双方约定以115500元购买毒品350克。被告人张某志在和驾驶吉利牌小汽车(车牌川Ａ×××**)的被告人魏某、刘某汇合后，从车上拿出毒品和被告人魏某前往交易，被告人刘某则驾车到双龙天虹商场南侧停车场等候接应。12时许，被告人张某志、魏某在约定地点见到王强后，双方来到附近的肯德基餐厅，被告人张某志交给王强毒品62粒，王强交给被告人张某志现金115500元，交易完成后，被告人张某志、魏某被当场抓获，在二人指认下，被告人刘某在龙岗区龙岗街道双龙天虹商场南侧停车场被抓获。经鉴定，交易的毒品重346.75克，检出海洛因成分。原判认定上述事实的证据有：1.受案登记表：2018年1月9日9时10分，坪地派出所接到王强举报一名网友“小豆豆”在龙岗区一带贩卖毒品并愿意配合公安机关抓捕；2.立案决定书：2018年1月9日，深圳市公安局龙岗分局对“小豆豆”贩卖毒品一案立案侦查；3.当场缴获的涉案毒品62粒、装毒品黑色挎包、毒资等物证；4.被告人照片、人员指纹卡；5.常住人口信息；6.抓获经过。深圳市公安局坪地派出所警员曾某某、林某某证实2018年1月9日14时许，在王强的配合下在深圳市龙岗区龙岗街道老街肯德基餐厅内抓获两名涉嫌贩卖毒品的张某志、魏某，并在现场查获疑似毒品一包(62粒，重约350克)，该男子交待还有一名同伙在附近等候，民警继续开展抓捕，在龙岗区双龙天虹商场后面的停车场内抓获刘某；7.违法犯罪经历对比报告；8.涉案毒品、毒资、挎包及手机等物证提取笔录、扣押决定书、扣押清单、发还决定书；9.称量、取样笔录，证实2018年1月9日，坪地派出所在坪地司法所对从现场查获的疑似毒品进行称量、取样。疑似毒品重量总计346.75克；10.现场检测报告书，证实张某志尿液检测样本经现场检测呈吗啡(MOP)呈阳性，魏某尿液检测样本现场检测呈阴性，刘某尿液检测样本现场检测呈阴性；11.现场照片，本案交易的毒品、装毒品的挎包、毒资、挎包、现场查获的手机等物证照片均经各被告人等辨认；12.QQ聊天记录，经王强确认的其与“小豆豆”在QQ上商量买卖毒品的聊天记录；13.深圳市公安局坪地派出所出具的《工作情况说明》。经查询公安部出入境管理信息系统，未发现张某志、刘某、魏某有出入境的记录，同时查明张某志、刘某、魏某均无办理护照的记录；14.证人王强（化名）证言，证实2018年1月9日9时许其在深圳市公安局坪地派出所举报网友贩卖毒品并配合公安机关抓获涉嫌贩卖毒品的嫌疑人的事实经过；15.证人温某证言，证实2018年1月9日其配合民警抓获三名涉嫌贩卖毒品的男子，其是在深圳市公安局坪地派出所做巡防员；16.被告人张某志的供述，供述了其伙同同案被告人携带涉案毒品前往深圳贩卖并被当场抓获的事实经过；17.被告人刘某的供述，供认其按照“胖哥”的要求，开车载了两名同案被告人前往深圳交易毒品的事实经过；18.被告人魏某的供述：供述在一个QQ群上认识“胖哥”后伙同同案人前往深圳送货即交易毒品及被抓获的经过；19.鉴定意见：龙岗区公安司法鉴定中心-龙公(司)鉴(毒)字[2018]01015号，涉案疑似毒品均检出海洛因；20.现场勘验笔录及照片，证实现场(一)、现场(二)的情况；21.检查笔录之一，对举报人王强进行身体和衣服检查，未发现被检查人携带违禁品或毒品；22.检查笔录之二，对刘某驾驶的车辆进行检查，未在车辆内发现相关违禁物品；23.检查笔录之三，对通过深圳市公安局稽查布控系统对车牌号码为川Ａ×××**车辆行车轨迹进行分析，发现该车辆于2018年1月9日11时28分路过G4(广深高速)2242km+608m北往南，于当日11时53分路过G15(机荷高速清湖立交)2881km+853m西向东；24.辨认笔录：张某志辨认出“胖子”(魏某)、“眼镜”(刘某)，刘某辨认出“胖哥”(张某志)、高个男子(魏某)，魏某辨认出老板(张某志)、司机(刘某)，王强辨认出“小豆豆”(张某志)、“小豆豆”的小弟(魏某)、司机(刘某)，温某辨认出参与交易的两名男子(张某志、魏某)、驾驶车辆的司机(刘某)；25.视听资料：毒品称量、取样录像、讯问录像等。原判认为，被告人张某志、魏某、刘某无视国家法律，明知是毒品而予以贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人张某志、魏某、刘某系共同犯罪，在共同犯罪中，被告人张某志、魏某起主要作用，系主犯；被告人刘某在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法可减轻处罚。被告人张某志主张其系受他人胁迫作案，证据不足，不予采纳。被告人张某志、魏某的辩护人主张被告人系从犯、胁从犯，不予采纳。被告人张某志、魏某、刘某当庭认罪，依法予以从轻处罚。公诉机关对被告人张某志、魏某出具的量刑建议合理合法，予以采纳；公诉机关对被告人刘某出具的量刑建议，量刑过重，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人张某志犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。二、被告人魏某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币三万元。三、被告人刘某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币一万元。四、被缴获的毒品依法予以没收并移交公安机关销毁。随案移送的作案工具手机四部、挎包一个依法予以没收。五、随案移送的车牌号为川Ａ×××**吉利美日牌小型普通客车，依法退还给车辆所有权人刘某。上诉人张某志上诉提出：原审判决认定的部分事实错误，我实际是被胁迫到本案贩卖毒品犯罪的；同案人魏某隐瞒了相关事实，我并非招聘他的老板，故原审判决认定本上诉人为主犯属于认定事实不清、证据不足；原审法院对我的量刑过重。张某志的辩护人提出以下辩护意见：1.张某志在侦查阶段向办案人员供述了其被他人控制及胁迫犯罪的事实，但侦查机关未提供对其量刑有利的证据，导致原审判决未予认定其立功等有利事实；2.根据现有证据，足以认定张某志系被胁迫实施本案犯罪，故依法应作出对其有利的判决。上诉人魏某上诉提出：原审判决关于我是本案主犯的认定系事实不清、证据不足，我的作用和地位应当次于司机刘某，应为从犯，请求改判减轻处罚。魏某的辩护人提出以下辩护意见：对于原判决所定罪名无异议，但对于魏某的量刑处罚过重，首先是因为魏某参与本案的目的仅为获取2000元劳务费，客观上涉案毒品未流入社会，且魏某自愿认罪，认罪态度好，系初犯、偶犯，故请求对其予以从轻或减轻处罚。本院经全面审查，对原审判决所认定的事实及经原审庭审质证的证据均依法予以确认。本院认为，上诉人张某志、魏某及原审被告人刘某无视国法，贩卖毒品海洛因，其行为已构成贩卖毒品罪，均应依法予以惩处。上诉人张某志、魏某及原审被告人刘某系共同犯罪，其中，张某志、魏某系主犯，应当对本案所缴获的346.75克海洛因承担贩卖毒品罪的刑事责任；刘某受张某志等人雇请参与犯罪，系从犯，应当依法予以从轻或者减轻处罚。鉴于三人均能当庭表示认罪、悔罪，综合其各自的犯罪事实、作用及情节，可依法对张某志予以从轻处罚，对刘某予以减轻处罚。关于二名上诉人提出的上诉理由及其辩护人所提辩护意见，经查在案证据和已查明的案件事实，首先，二名上诉人及原审被告人携带涉案毒品，驾车从成都前往深圳进行交易，并在交易现场被一并抓获，当场缴获交易的毒品及毒资；其次，上诉人张某志在侦查阶段多次供认其与体内藏毒的同案人魏某谋划“黑掉”上家的毒品的事实经过，该供述亦与刘某的供述内容相吻合，且张某志指证涉案毒品海洛因就是从魏某体内排出的事实亦与刘某的供述形成印证；张某志还供述了其与魏某商议平分贩卖毒品所获毒资等事实。因此，在案证据能够形成印证，足以证实三人共同贩卖海洛因达346.75克，且足以认定张某志、魏某构成本案主犯的事实。张某志虽然在侦查阶段及庭审时提出其曾受他人威胁要求其进行藏毒、运毒，但无证据证实其实施本案贩卖毒品犯罪也是受他人所胁迫的事实，故其上诉提出受胁迫犯罪的理由既缺乏事实依据，亦与其关于“黑掉”毒品平分毒资的供述内容相悖。因此，张某志及辩护人关于其受胁迫犯罪，属于胁从犯，具有立功情节等辩护意见均不能成立，本院不予采纳；关于魏某上诉提出其参与本案贩卖毒品犯罪仅为2000元劳务费，其地位及作用比司机刘某更为次要，故应为从犯的上诉理由和辩护意见，既无相关证据予以证明，亦与其他二名同案人所供涉案毒品就是从魏某体内排出后，携带到深圳交易等事实不符，故其属于从犯的理由及意见不能成立，本院依法不予采纳。由于本案所交易的毒品海洛因达346.75克，应依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第一项的规定予以量刑处罚，对于二名上诉人具有当庭认罪等酌定从轻情节，原审法院已综合考虑并在量刑时予以体现，且原判对其量刑适当，未违反法律的规定，故对二名上诉人及其辩护人所提有关量刑偏重的意见，亦不予采纳。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，对二名上诉人及原审被告人定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟    华审判员 昝  龙  应审判员 何  远  彬二〇一九年二月十三日书记员 王金媚（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。