上海市松江区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0117刑初1927号公诉机关上海市松江区人民检察院。被告人吴沣翰，男，1988年5月8日出生，汉族，户籍所在地江苏省扬州市。辩护人陈济野、钱浩，江苏求益律师事务所律师。上海市松江区人民检察院以沪松检一部刑诉(2018)525号起诉书指控被告人吴沣翰犯诈骗罪，于2018年11月28日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市松江区人民检察院指派检察员赖某某出庭支持公诉，被告人吴沣翰及其辩护人陈济野、钱浩到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控，2017年11月，被告人吴沣翰向居住在本区环城路的被害人周某谎称合资购买一套位于江苏省扬州市万鸿城市花园45幢101室的法院司法拍卖房，通过伪造盖有扬州市国土资源局印章的《不动产权证》的手法，从周某处骗得购房款人民币67万(以下币种均为人民币)。2017年11月至2018年1月6日，被告人吴沣翰又以合作从事民间借贷业务为名向周某处借款，资金往来支出达15,687,865元，至今尚余7,035,575元无力归还；合计2,345,400元吴沣翰骗得后转账汇给澳门赌场的胡某兑换港币，用于赌博挥霍殆尽。2018年4月4日，被告人吴沣翰主动至公安机关投案，但对上述主要犯罪事实予以否认。公诉机关为确认上述事实向法庭举出的证据有，被害人周某陈述及辨认笔录，证人陈1、刘某某、吴某、胡某、柳某某、岳某等人的证言，产权证明、借条、出入境记录、银行交易流水、电话录音、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的司法鉴定意见书，案发抓获经过、常住人口基本信息、网上比对等。公诉机关认为，被告人吴沣翰以非法占有为目的，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应以诈骗罪追究刑事责任。被告人辩解，其向周某借钱买司法拍卖房，因为拍卖房价格过高所以没有买，没有想骗周某的钱，2018年2月份的时候还给周某72万元，其中67万元就是还购房款；其和周某、柳某某一起做过桥贷的生意，这些钱都放贷放出去了还没有收回来，其从来没有向周某或柳某某提供过任何借条或者借款凭证。被告人的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人不具有非法占有的故意，被告人从2013年开始从事资金调头、车辆抵押、不良资产处置业务，因司法拍卖房价格过高将周某给其的67万元用于其他业务，虽然未将实情告知周某并制作了假的房产证蒙骗周某，但也只构成民事欺诈，并不构成诈骗，且周某将购房款转给被告人在先，被告人制作假证在后，周某并非因陷入错误认知而处分财产；被告人愿意偿还债务，从未逃逸或隐匿财产，被告人欠周某的包括购房款在内的948万元债务在2018年1月的时候已经与周某达成了还款协议，被告人于2018年2月实际归还了周某72万元，其中包含所谓的拍卖房子的款项。2、被告人将周某给其的钱款的确用于开展过桥贷业务，因下游债务人逃匿及抵押物不能及时变现等原因才导致贷款无法收回，周某的损失不能完全归咎于被告人，而是周某应该承担的正常经营风险。3、现有证据并不能证明被告人构成诈骗罪，诈骗罪属于公安机关的管辖范围，本案的现有证据部分由公诉机关参与取证，不符合法律的相关规定；证明被告人赌博肆意挥霍财产的证据只有胡某的电话询问记录和出入境记录，胡某的电话询问记录不符合言词证据的证据形式，不应予以采纳，被告人的出入境记录也不能证明被告人赌博。被告人的辩护人向法院提交了被告人母亲吴某与被害人周某的通话录音，证明被告人向周某出具过借条，双方之间是民事纠纷，被告人没有诈骗的主观故意。经审理查明，2017年11月，被告人吴沣翰谎称合资购买一套位于江苏省扬州市万鸿城市花园45幢101室的法院司法拍卖房从周某处骗得购房款67万元，在周某向被告人询问进度时，被告人吴沣翰伪造了盖有扬州市国土资源局印章的不动产权证以蒙骗周某。案发前，被告人吴沣翰归还周某72万元。2017年11月至2018年1月6日期间，被告人吴沣翰通过制作假借条虚构过桥贷业务的方式向周某借款，并将其中234万余元用于赌博挥霍殆尽。2018年4月4日，被告人吴沣翰主动至公安机关投案，但对上述主要犯罪事实予以否认。上述事实有下列证据证实：1、被害人周某的陈述及辨认笔录证实，2017年10月，其通过介绍人岳某借给被告人30万元用于做过桥贷业务，其收到9,000元利息，11月初被告人提议其出资67万元用于合资购买位于扬州市的法院司法拍卖房，其于11月14日转账给被告人37万元，加上之前的30万元，总共67万元。12月12日，其收到柳某某发来的江苏省扬州市万鸿城市花园45幢101室房产证，产权人为柳某某。在合作购买司法拍卖房的同时，其还向被告人汇款用于做过桥贷业务，2018年1月6日，柳某某告诉其吴沣翰不见了，后来吴沣翰称钱都借到外面收不回来，并将所有钱款的借条交给其，后来其核实过这些借条都是假的。2018年1月15日，柳某某承认其借给吴沣翰的钱中40万元被柳某某挪用买房了，并出具了一张40万元的借条。2018年2月，吴沣翰还给其72万元，称是还的本金。2018年3月，其去找吴沣翰讨债，吴沣翰安排其住进扬州市万鸿城市花园45幢101室，其对合资购买拍卖房一事起疑，向房东核实后知道吴沣翰虚构了拍卖房，吴沣翰也承认了并表示会还钱。至今，吴沣翰还欠其836万元未还的事实。2、证人柳某某的证言证实，2017年10月上旬，其和吴沣翰通过岳某介绍认识了周某，周某知道他们在做银行过桥贷业务所以想要加入。11月初，周某通过岳某转给吴沣翰30万元用于放贷，后来吴沣翰向周某提议一起购买扬州的一套司法拍卖房，需要周某出资67万元，所以周某又转给吴沣翰37万元。期间，吴沣翰曾向其索要身份证的照片。12月12日，吴沣翰通过微信向其发送了一张登记在其名下的房屋产权证书让其转发给周某。除此之外，从11月份开始，其还和周某、吴沣翰合作经营过桥贷业务，周某通过其向吴沣翰转账，吴沣翰通过其向周某还本付息，其在中间负责记账。20多天内，周某就向吴沣翰转账了1,000余万元，周某要求吴沣翰出具借款凭证，吴沣翰就将借款凭证拍照发给其，其再转发给周某，后来其得知部分借条是假的。12月开始吴沣翰经常无法按期支付本息，2018年1月7日，吴沣翰电话联系其称钱放到赌场里面，赌场被查了，钱被没收了。其立即联系周某，并和周某一起找到吴沣翰，吴沣翰表示会还钱。2月份，吴沣翰还给周某72万元。周某给吴沣翰的钱款中，其挪用了40万元用于买房，其已经向周某出具了借条。2018年2月底，吴沣翰告诉其当时还的70万元可以算作还购房款。至今，吴沣翰还欠周某836万元的事实。3、证人陈1的证言证实，其名下位于扬州市万鸿城市花园45幢101室的房屋系其与妻子共同共有，自2009年7月3日其购入至今从未被法院作为不良资产进行拍卖过，也未涉及过任何经济纠纷，房产证也从未丢失过。其不认识柳某某和吴沣翰，2017年12月至2018年5月该房子曾租给陈煜。2018年2月底3月初，曾有一名自称被骗的上海女子前来向其询问过房子的事，她出示的房屋买卖合同地址是错误的事实。4、证人岳某的证言证实，自2017年3月至9月期间，其陆续给吴沣翰131万元用于银行调头业务，吴沣翰于2017年11月归还了10万元，至今仍有121万元未还。2017年9月其介绍周某认识了吴沣翰，周某于同年10月17日转给其30万元用于在吴沣翰处做银行调头业务，其于次日转给了吴沣翰。后来的钱都是他们自己对接，其不清楚的事实。5、证人吴某的证言证实，其儿子吴沣翰曾跟别人一起开公司，2012年的时候公司倒闭了，吴沣翰欠了别人好多钱，其帮吴沣翰偿还借亲戚的部分债务。吴沣翰无银行存款，也无固定资产，外面欠了很多债的事实。6、证人荣某某的证言证实，吴沣翰曾于2017年11月22日以146,700元的价格向其兑付过一张15万元的承兑汇票，12月12日吴沣翰又以489,500元的价格向其购买了一张50万元的商业承兑汇票，除此之外，其与吴沣翰并无借款关系的事实。7、证人刘某某的证言证实，2017年9月，吴沣翰为朱玉担保向其借款13万元，吴沣翰于2017年11月16日为朱玉归还了上述借款；同年12月28日，其借给吴沣翰20万元，吴沣翰于2018年1月归还了借款。除此之外，其与吴沣翰还有一些零星的总计20万元的借款，但都已结清，吴沣翰现在还欠其3,000元。其听朋友说过吴沣翰去澳门赌博的事实。8、证人陈2的证言及微信聊天记录证实，其曾于2018年1月5日向柳某某借了30万元用于银行还贷过桥，支付了8,400元的过桥手续费，1月18日通过银行转账归还柳某某28万元，之后用支付宝和微信各归还了1万元，借条也拿回来了的事实。9、证人罗某某的证言及转账记录证实，其曾向柳某某借款40万元用于银行过桥，其支付了1万元手续费并写了借条。2017年12月29日其归还了305,000元(其中5,000元是增加的手续费)，1月3日又还了100,000元，借条没有拿回来的事实。10、不动产权证书、房屋产权和交易管理信息查询结果证实，被告人吴沣翰伪造了江苏省扬州市万鸿城市花园45幢101室房屋的产权证书，该房屋实际产权人为陈1的事实。11、岳某及吴沣翰出具的借条、周某建设银行银行卡客户交易明细清单证实，周某给吴沣翰67万元用于拍卖房产，吴沣翰在案发前归还周某72万元的事实。12、上海沪港金茂会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见书证实，2017年10月18日至2018年4月8日期间，周某向吴沣翰净支付7,705,575元，其中周某直接向吴沣翰净支付-142,400元，向柳某某净支付7,847,975元。吴沣翰收到周某借款后将其中的2,345,400元转账给胡某的事实。13、借条证实，从周某处调取了由陈斌向吴沣翰出具的金额总计为620万元的借条6张的事实。14、被告人吴沣翰在公安机关所做的供述证实，周某在给其67万元用于购买拍卖房之后陆陆续续在其处放钱，期间其因一些事情资金链断裂了，没有敢和周某说明，而是继续向周某提供过桥订单要钱，其实这些钱用于补窟窿，前后加起来周某一共在其这里放了948万元；其自2013年开始经常去澳门赌博，认识周某后去澳门赌过10次，总共输了2000多万港元，其中包括周某、陈煜、吴某、何元庆、吴刚借给其的400余万元；其建设银行账户流水中的“胡某”是其在澳门银河赌场认识的马仔，其通过手机银行向胡某转账兑换用于赌博的港币；为了让周某宽限其还款的期限，其曾向周某出示过陈斌的借条，周某后来拿走了这些借条的事实。15、吴沣翰的出入境记录证明，其自2017年11月至2018年2月期间共有6次出入澳门的记录。16、抓获经过证实被告人吴沣翰的到案情况。17、户籍资料证明，被告人吴沣翰的身份情况，其作案时已达完全刑事责任年龄。上述证据取证程序合法，内容客观真实，相互印证，形成了较为完整的证据链条，能证明本案事实，本院予以确认。关于控辩双方的意见，本院评析如下：1、关于第一节犯罪事实，被告人确认收到周某67万元用于合资购买拍卖房，但经查涉案房屋从未经法院司法拍卖，被告人通过虚构拍卖事实、制作假房产证的方式以借款名义骗取周某67万元，符合诈骗罪的构成要件，对辩护人关于该节事实不构成诈骗罪的辩护意见不予采纳。被告人及其辩护人提出2018年2月份归还周某的72万元系归还上述购房款，证人柳某某的证言也对此进行了印证，虽然公诉机关及被害人对72万元还款的性质持有不同意见，但从有利于被告人的原则出发，本院认定被告人案发前已将骗取的67万元予以归还，应从诈骗的犯罪数额中予以扣除。2、关于辩护人所提被告人吴沣翰与被害人之间系经济纠纷，被告人吴沣翰无非法占有目的的辩护意见，本院认为，被告人曾在公安机关交代其因一些事情资金链断裂，却未向被害人说明真实情况，而是继续向被害人提供过桥订单要钱用于补窟窿；证人柳某某也证实被告人让其转发给被害人的借款凭证有部分是假的；被害人亦指证被告人为应付其催讨出示了陈斌的6张借条，经查证该6张借条均不属实，上述证据能够相互印证，足以认定被告人使用假借条虚构对外放贷的事实骗取被害人钱款。现被告人推翻其在公安机关所做的供述，但未做合理解释也未提交相应证据，亦未对其所谓的过桥贷业务订单提供线索以供查证，对辩护人的该辩护意见不予采纳。关于诈骗金额，本院认为，根据证人陈2、罗某某的证言，被告人的确将从被害人所得的款项部分用于对外放贷，但这些金额相较于从被害人处所得的全部款项而言是极小部分，经审计，被告人现尚欠被害人770万余元未归还，被告人自己也当庭供述至今仍欠被害人400余万元未还，对这些款项的去处被告人未提交证据证明也未提供线索以供查证。被告人曾在公安机关供述其通过向澳门赌场的马仔“胡某”转账人民币然后兑换成港币用于赌博，赌博输掉了2,000多万港元，其中部分是从周某处所借的钱；虽然证人胡某的证言因为仅有电话录音不符合证据形式，本院未予采纳，但根据审计报告，被害人给被告人的钱款中234万余元转账给了胡某，公诉机关据此仅认定被告人挪用于赌博的234万余元为诈骗金额，并无不当，本院予以确认。3、关于辩护人所提本案的现有证据部分由公诉机关参与取证，不符合法律的相关规定的辩护意见，本院认为，根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条及《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百八十条的规定，人民检察院具有补充侦查权，故对辩护人的该辩护意见不予采纳。本院认为：被告人吴沣翰以非法占有为目的，骗取他人钱款，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的罪名成立。综上，根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第五十五条第一款，第五十六条第一款，第六十四条，第五十二条，第五十三条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条第二款，《人民检察院刑事诉讼规则(试行)》第三百八十条的规定，判决如下：一、被告人吴沣翰犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币五万元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月4日起至2030年4月3日止。罚金于本判决生效之日起十日内向本院缴纳。)二、责令被告人向被害人退赔违法所得。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  张 华审 判 员  龚笑笑人民陪审员  邹宝平二〇一九年二月二十六日书 记 员  陈 镪附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十一条……人民检察院审查案件，对于需要补充侦查的，可以退回公安机关补充侦查，也可以自行侦查。……三、《人民检察院刑事诉讼规则（试行）》第三百八十条人民检察院认为犯罪事实不清、证据不足或者遗漏罪行、遗漏同案犯罪嫌疑人等情形需要补充侦查的，应当提出具体的书面意见，连同案卷材料一并退回公安机关补充侦查；人民检察院也可以自行侦查，必要时可以要求公安机关提供协助。