江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣09民终7号上诉人（原审被告）：高安市人民医院，住所地：高安市锦惠中路**，统一社会信用代码：123608834921224411。法定代表人：梁建国，院长。委托诉讼代理人：李君，江西鸿韵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：熊本猎，男，汉族，1938年11月26日出生，江西高安人，住江西省高安市。上诉人高安市人民医院（以下简称高安人民医院）与被上诉人熊本猎医疗损害责任纠纷一案，不服高安市人民法院（2018）赣0983民初2977号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。高安人民医院的上诉请求：撤销一审判决第一项，改判熊本猎应获得的赔偿金额为37,639.86元。事实和理由：1、熊本猎已经获得的医疗保险赔偿应从其医疗费中扣除。农村医疗保险属于社会保险的范畴，不属于商业保险，该保险设立的目的是保障农民的基本医疗服务而不是使农民能获得额外的利益。根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第二款的规定，基本医疗保险基金先行垫付的医疗费用在存在第三人赔偿的情况下，可以向第三人追偿。本案中，熊本猎先行获得的农村医疗保险金，可由相关保险机构向第三人追偿。2、综合本案实际情况，应认定其过错参与程度为30%而不是40%。3、其医疗行为对熊本猎的伤残行为没有影响，不应赔偿精神抚慰金；熊本猎未提供交通费发票，不应赔偿交通费。熊本猎向一审法院提出诉讼请求：1．判令高安人民医院赔偿熊本猎医疗费、营养费、住院伙食补助费、护理费、交通费、精神损害抚慰金，合计257,456.37元；2．本案诉讼费用、鉴定费由高安人民医院承担。一审法院经审理查明：熊本猎因左全髋骨（股骨头）置换术后20余年，左髋肿痛伴活动受限10余年，于2017年5月8日9时11分入高安人民医院处骨一科住院治疗。入院后经询问病史、体格检查及主要辅助检查，诊断为：1左侧人工髂关节置换术后假体松动，2右髋关节置换术后。2017年5月17日，高安人民医院为熊本猎在硬膜外麻下行左侧人工髋关节翻修术，手术由南昌大学一附院舒勇主任主刀。5月28日，高安人民医院发现熊本猎左髋部及髂后部手术切口出现积液，当日于手术室在局麻下行手术创口二期清创及左髋部切口放置冲洗引流，左髂后切后予VSD负压持续吸引术更换抗生素为舒普深。二次手术后，熊本猎的VSD脱落，左人工髂关节髂臼杯松动，左髋关节及左髂后取骨区出现感染，于是在2017年6月29日办理了出院，并于当日转入南昌大学第一附属医院继续治疗。在高安人民医院处住院期间，熊本猎花费了医疗费93,154元。南昌大学第一附属医院入院诊断为：髋关节感染（左），髋关节假体松动（术后、左），髂骨取骨切口感染（左），人工髋关节（右）。2017年7月4日南昌大学第一附属医院为熊本猎行左侧人工全髋关节置换术后感染清创术＋髂骨清创术。8月4日因人工关节脱位行“髋关节脱位手法复位术（左）”。8月17日熊本猎的左髋关节水平侧位（DR）示左髋关节脱位。因熊本猎体质差及左髋感染尚未完全控制，暂不宜行返修手术，2017年8月18日熊本猎办理了出院，期间花费医疗费52,391.6元。出院后熊本猎在村前镇个体诊所购买了3,840元中药服用，才控制了左髋感染。熊本猎出院后，因术后脚肿胀疼痛多次高安腾越中医医院购买药物服用，并在高安市中医院住院治疗4天，在高安市骨伤医院住院治疗13天，前后花费医疗费9,782.87元。2018年5月29日，熊本猎以高安人民医院存在医疗过错致使其生命健康权和身体权受到伤害为由，起诉一审法院。该院于2018年6月26日组织双方进行了第一次庭审。庭后熊本猎于2018年7月3日向该院提出申请，要求对双方的医疗纠纷作医疗事故技术鉴定，对熊本猎伤残等级和继续治疗康复所需费用进行鉴定。该院于2018年7月9日委托江西求实司法鉴定中心进行鉴定。江西求实司法鉴定中心作出赣求司［2018］医鉴字第07118号法医学鉴定意见书，就高安人民医院为熊本猎提供的诊疗行为是否存在过错；如存在过错，过错与熊本猎的损害后果之间是否存在因果关系及过错参与度作出了鉴定意见。该鉴定意见书对高安人民医院的诊疗行为的分析为：1、被鉴定人熊本猎因“左全髋置换术后20余年，左髋肿痛伴活动受限10余年”于2017年05月08日至高安人民医院住院，入院完善相关检查后，左髋部X线提示：左人工髋关节松动，髋臼内壁骨质缺损。查体见左下肢轻度肿胀，左髋部有轴向叩击痛，左下肢较右下肢短缩2cm，医方诊断为：左侧人工髋关节置换术后假体松动，诊断明确，具有手术翻修指征，医方于05月17日在硬膜外麻下行左侧人工髋关节翻修术，符合一般诊疗规范。2、医方术前一天即应用第三代头孢菌素类抗生素（头孢曲松钠）预防感染，考虑手术时间较长予手术当日使用1次但具体时间不详，围术期抗菌素预防性用药欠规范，根据《抗菌药物临床应用指导原则》，人工关节置换可考虑预防性使用抗生素，但一般选用一代或二代头孢菌素，如头孢唑啉、头孢呋辛，且宜在皮肤切开前1小时内给药，若手术时间超过3小时或成人出血量超过1500m1术中应再追加一次，医方术前使用抗生素的种类及时间欠合理，未尽到高度的注意义务，存在过错。3、术中见髋臼杯及股骨柄假体均有松动，髋臼壁大量骨缺损，以内后侧壁尤其明显，手术中取自体髂骨及硫酸钙人工骨植入髋臼缺损区，而后再置入假体，医方手术方案选择正确、术后予预防、补液等对症支持治疗，术后第三天患者自行找除左髋部引流管，查体见左下肢肿胀，左髋部及左髂后切口有大量渗血，考虑患者依从性差予左下肢皮肤牵引例动，医方处理符合一般诊疗规范。4、2017年5月27日患者左髋部仍肿痛，左髋部及左髂后手术切口有渗出，医方考虑感染可能，仅凭经验反复更改抗生素欠妥，应及时取渗出液或抽取关节液做细菌培养来检测病原体，并可行药做试验，根据药结果再经行抗生素调整，医方术后抗感染治疗欠规范，直至2017年6月11日才行细菌培养处置较滞后，医方未尽到特殊的注意义务，存在过错。5、2017年6月2日复查X线示：左侧髋臼杯有松动，但因感染仍未控制不宜手术调整，继续予左下肢牵引例动，加强抗感染及切口持续冲洗引流处理，2017年6月29日因感染病情无明显好转，予转上级医院继续治疗。该鉴定意见书对高安人民医院的诊疗行为与熊本猎损害后果的因果关系分析为：1、患者转至南昌大学第一附属医院住院治疗，予以感染清创术＋髂骨清创术、左髋关节脱位手法复位术，08－17复査DR片仍示左髋关节脱位，假体松动，但鉴于患者体质差及感染尚未完全控例，暂不宜行翻修手术，继续予抗感染药物治疗。现经检查见其左髋关节切口已愈合，感染已基本控制，后期仍需行翻修手术。2、被鉴定人熊本猎此次入院行左侧人工髋关节翻修术，具有手术指征，但术后并发左髋关节感染及假体松动，此为全髋关节置换术后严重的并发症，感染是假体失败最常见原因之一，植入物的应用、手术时间长、既往髋部手术史、术后引流不通畅、糖尿病、机体抵抗力差等均可增加术后感染风险，感染将直接影响接下来的治疗及预后，表现为疼痛、功能受限、病期延长、治疗花费增加等，通常需要一次或多次手术才能解决，严重时甚至要截肢，因此，除了需严格掌握手术指征和进行充分的术前评估外，重点就是积极预防，最大限度地减少感染的发生。患者损害后果（术后感染致病期延长、治疗费用增加且将面临再次人工髋关节翻修术）主要与其自身疾病复杂、手术难度大、感染风险高有关。但医方在围术期抗生素预防性用药欠规范，防感染效果欠佳，术后出现感染医方未积极行培养查找病原菌并行药敏试验指导用药，医方未尽到高度的注意义务，存在过错，与患者的损害后果存在一定的因果关系，拟定过错参与度为30％－40％。最后鉴定意见认定，高安人民医院在为熊本猎提供的诊疗行为中存在过错，其过错与熊本猎的损害后果存在一定的因果关系，拟定过错参与度为30％－40％。另江西求实司法鉴定中心作出赣求司［2018］医鉴字第07118-1号法医学鉴定意见书，对熊本猎的伤残等级及后续治疗费作出了鉴定意见。该鉴定意见书对熊本猎的伤残等级评定分析为：被鉴定人熊本猎因“左全髋置换术后20余年，左髋肿痛伴活动受限”于2017年5月8日至高安人民医院住院治疗，2年前因右侧股骨头坏死行右人工全髋置换术。05-17行左侧人工髋关节翻修术，后因术后并发感染、左人工髋关节脱位转至南昌大学第一附属医院行清创引流、抗感染、左髋关节脱位手法复位术，阅2018-08-31本中心复查影像片（07118）示：双侧全髋关节置换术及左人工髋关节翻修术后，内固定在位，左髋头节脱位。目前检查见其伤口已愈合，被鉴定人熊本猎目前左侧人工髋关节术后依据《人体损伤致残程度分级》标准5.9.6.5）款之规定，构成九级伤残，但患者至医方就诊时即已是人工髋关节在位，医方诊疗行为对患者伤残级别并无影响。对后续治疗费用评定分析为：被鉴定人熊本猎因左全髋置换术后20氽年，左髋肿痛伴活动受限于2017-05-08至高安市人民医院住院治疗，05-17行左侧人工髋关节翻修术，术后伤口感染、左人工髋关节脱位。其日后仍需再次行全髋人工关节翻修术，再次翻修难度较大，具体方案及费用目前难以确定，建议以实际发生的费用为准。最后鉴定意见认定，（一）被鉴定人熊本猎目前左侧人工髋关节术后，构成九级伤残，医方诊疗行为对患者伤残级别并无影响。（二）被鉴定人熊本猎日后仍需再次行全髋人工关节翻修术，再次翻修难度较大，具体方案及费用目前难以确定，建议以实际发生的费用为准。熊本猎向江西求实司法鉴定中心支付了鉴定费10,580元。一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。本案中，江西求实司法鉴定中心作出的赣求司［2018］医鉴字第07118号法医学鉴定意见书认定，高安人民医院在为熊本猎提供的诊疗行为中存在过错，其过错与熊本猎的损害后果存在一定的因果关系，拟定过错参与度为30％－40％。熊本猎、高安人民医院对鉴定意见书均提出了异议，但双方均未提交充足的证据证明该鉴定结论明显依据不足及存在不能作为证据使用的情形。经该院审查，该鉴定意见书系由双方选择并经该院依法委托的鉴定机构所作出的，鉴定机构、鉴定人员均具备相关鉴定资格，程序合法，鉴定结论应当作为本案的定案依据，故高安人民医院应当对熊本猎所受损失承担赔偿责任。江西求实司法鉴定中心拟定的过错参与度为30％－40％，该院认为由高安人民医院承担40%的责任较为妥当。对熊本猎的各项赔偿请求，该院确定如下：一、医药费。高安人民医院对熊本猎自南昌大学第一附属医院出院后所发生的医疗费提出异议，认为跟本案无关。该院认为，因熊本猎自南昌大学第一附属医院出院后，左髋感染并未得到控制，故其继续找人治疗，该事实符合常理，因此产生的医疗费应计入本案赔偿范围内。高安人民医院提出熊本猎在医疗保险报销的医疗费不能计入本案赔偿范围内。该院认为，首先，从法律关系来看，医保报销医疗费是熊本猎居于保险合同关系所享有的权益，而本案熊本猎的主张是居于侵权关系，两者性质不同，不可代替。其次，根据谁投保谁受益的原则，医疗保险是熊本猎所购买，则熊本猎有权获得保险利益。高安人民医院无权因熊本猎的投保而受益。再次，根据保险法第四十六条规定，人身保险具有叠加性，承保部门赔偿后并不获得代为求偿权。可见，熊本猎虽已获得保险部分医疗费，但仍有权向高安人民医院主张赔偿。熊本猎先后产生医疗费159,168.47元，该费用应由高安人民医院按照过错程度承担。二、营养费。熊本猎先后在医院住院治疗119天，按每天30元的标准计算，则营养费应为3,570元。三、住院期间伙食补助费。熊本猎先后在医院住院治疗119天，按每天50元的标准计算，则营养费应为5,950元。四、护理费。因熊本猎的伤残经江西求实司法鉴定中心鉴定，与高安人民医院的诊疗行为无关，故只能计算住院期间的护理费。熊本猎先后在医院住院治疗119天，按照2017年江西省城镇私营单位居民服务业日平均工资130元计算，则护理费应为15,470元。五、交通费。熊本猎虽未提供交通费票据，但考虑到熊本猎异地住院治疗，且住院治疗时间较长，必然产生交通费用，故本院酌定3,000元。六、精神损害抚慰金。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条规定，本院酌定5,000元。七、鉴定费10,580元。以上合计为202,738.47元。根据法医学鉴定意见书拟定过错参与度，本案确定高安人民医院按40%承担赔偿责任，即81,096元。根据法医学鉴定意见，熊本猎日后再次手术的具体方案及费用目前难以确定，故其医疗费用应待实际发生后另行主张。为了维护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十七条、第二十九条，及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、高安人民医院在本判决生效后十日内支付给熊本猎各项赔偿款共计81,096元。二、驳回熊本猎的其他诉讼请求。如高安人民医院未按本判决确定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，双倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费5,050元，由高安人民医院承担。双方当事人在二审期间，均未提供新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：一、熊本猎在本案中因保险而获得的赔偿系其基于相关保险合同或政策获得的，高安人民医院不是保险合同的当事人，也没有法律规定应在高安人民医院赔偿的金额中扣减熊本猎获得的保险赔偿。至于相关保险机构或部门是否向熊本猎行使追回保险赔偿的权利，属于另外的法律纠纷，本院在本案中不予处理。因此，高安人民医院关于应在其赔偿金额中扣减熊本猎获得保险赔偿的上诉理由，没有法律依据，本院不予支持；二、鉴定结论认为高安人民医院的过错参与程度为30%-40%，一审法院结合本案具体情况认定该医院的过错程度为40%并无不当，该医院关于其过错程度应认定为30%的上诉理由，本院不予支持；三、一般情况下，任何人残疾都会造成精神伤害。熊本猎的残疾经鉴定与高安人民医院的医疗行为具有因果关系，该医院应当赔偿相关精神损害抚慰金；四、熊本猎因医疗过错转院治疗，显然会发生交通费用。一审在熊本猎未提供交通费发票的情况下，结合本案具体情况，酌情判定交通费为3,000元并无不当。综上，高安人民医院的上诉请求不成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉；维持原判。二审案件受理费886元，由上诉人高安市人民医院承担。本判决为终审判决。审 判 长  周 晟审 判 员  郭 琳审 判 员  龙 琴二〇一九年二月二十六日代书记员  余双桃