湖北省十堰市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂03民终2714号上诉人（原审原告）：周仁善，男，1963年5月28日出生，苗族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：李雪琴，重庆光界律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王建春，男，1964年8月24日出生，汉族，住重庆市长寿区。委托诉讼代理人：张登红，重庆森平律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冯光道，男，1953年10月22日出生，苗族，住重庆市黔江区。被上诉人（原审被告）：中铁十八局集团建筑安装工程有限公司。住所地：天津自贸试验区（空港经济区）中环西路**。法定代表人：李景，该公司总经理。委托诉讼代理人：郑艳，女，该公司工作人员。上诉人周仁善与被上诉人王建春、冯光道、中铁十八局集团建筑安装工程有限公司（以下简称“十八局建安公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省竹溪县人民法院（2018）鄂0324民初35号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理，经过阅卷和调查，询问当事人，合议庭认为事实已核对清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。周仁善上诉请求：撤销一审判决并改判支持上诉人的一审诉讼请求；一二审诉讼费用由被上诉人承担。其理由如下：一、一审认定关键的事实错误：1、《结算表》不能作为确认上诉人损失的证据错误。（1）该结算表虽然没有原、被告双方签字确认，但刘双坤在《结算表》后备注的“2009.10.31星期六3：15分于十堰商务宾馆3012房间在场人辛开明、王建春、冯光道、刘双坤”明确反映该《结算表》是上诉人与被上诉人共同制作，且由王建春在诉讼时予以确认，该证据在形式上虽没有原、被告双方的签字，但能确认被上诉人王建春、冯光道对《结算表》内容是认可的；（2）《结算表》所统计上诉人与被上诉人的共同损失总额10801018.91元，但上诉人依据《结算表》主张的损失部分为：机械设备费用490392.27元、仓库材料款190910.50元、机器设备损失259117.44元、已完成工程量款：511341.61元、隧洞工作面供电线路架设120000元、人工损失120000元共计1691761.82元。该损失主张与被上诉人在业主方所实际取得的赔偿差距并不大。对于其他损失，一审法院依据上诉人的申请向瓦沧流域水电开发有限责任公司调取了本院（2012）鄂十堰中民一初字第00014民事案件案卷材料。说明被上诉人已从瓦沧公司实际取得的工程款、设备材料的处置款和赔偿款合计4300000元。其中是包含上诉人的工程和材料款。上诉人已提供被上诉人制作确认的损失统汇总表，以及通过对比业主单位确认王建春的实际损失，足以证明和确定上诉人损失数额；2、一审法院确认十八局建安公司与王建春为工程转包关系错误。法律关系的确认，并非是以合同书载明的关系予以确认，而应以合同的全部内容和履行情况予以确认。本案王建春借用十八局建安公司资质承建本案所涉工程，并实际取得工程款，足以表明本案王建春在工程承建中的实际施工人的身份。十八局建安公司在工程承建中仅提供资质的身份是非常明确的。因此，一审法院认定二被告间系转包关系错误；3、一审法院确认王建春收取业主单位赔付的“工程款、砂石料处置款、设备材料处置款和赔偿款”共计430万元错误。王建春因涉案工程取得款项如下：（1）业主方依据2010年12月30日的《结算情况》、《中铁十八局完成工程结算表》支付王建春工程款和赔偿款300万元；（2）2011年11月2日《洞沟电站现场设备和材料处置协议书》由业主单位的全资股东支付王建春设备处置款共计：1895410.78元；（3）十堰市中级人民法院2013鄂民一终字第00102号《民事调解书》确认损失赔偿款130万元。上列事实证明王建春因本涉案工程取得业主方的赔偿和物资处置款共计为6195410.78元而非一审法院确认的4300000元；4、一审法院认定：上诉人应当按照实际损失主张权利；上诉人举证的汇总表的金额是10801018.91元，而被上诉人获得的工程材料款仅仅只有430万元的，被上诉人实际取得数额远远小于请求数额。故一审据此不支持上诉人的诉求。一审的这一认定和判决，是违背事实和法律规定的：（1）被上诉人获得的实际的工程和材料款是610余万元，而不是430万元；（2）610万元与10801018.91元的差距，主要是被上诉人与工程业主方自行协商的结果，对于涉及上诉人的工程和材料款部分，上诉人没有授权其放弃，故对差额部分，应当由被上诉人自行承担责任，与上诉人无关。被诉人应当按照上诉人的实际损失的工程量支付工程和材料款；（3）被上诉人的实际获赔金额与请求数额的差距，不是拒付上诉人工程材料款的理由。二、一审法院程序严重违法：1、一审法院以未结算为由，驳回上诉人的诉讼请求，明显是给上诉人设置诉讼陷阱，程序严重违法；2、对被上诉人亲自签字的证据，违法不予认定和置评；对可能需要鉴定的事项，不依法予以释明，违法下判，程序严重违法。3、违法和错误的认定证据和分配举证责任，明显违法和不公。周仁善向一审法院提出诉讼请求：1、判令王建春、冯光道就周仁善参与修建的竹溪县瓦沧河洞沟水电站（以下简称洞沟水电站）工程的相关费用进行结算，并根据结算的结果支付给周仁善相应的工程款（暂定250000元，实际数额以实际结算确定的为准）；2、判令十八局建安公司对王建春、冯光道的支付义务承担连带支付责任；3、判令第三人瓦沧公司在未支付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带支付责任。在诉讼过程中，周仁善变更第一项诉讼请求为：判令王建春、冯光道向周仁善支付机械设备投入款490392.27元、机器设备损失款259117.44元、仓库库存材料款190910.50元、隧洞工作面供电线路架设费用120000元、人工费120000元、已完成工程量工程款511341.61元，共计款1691761.82元及利息（扣除已付款469789.85元，以1221971.97元为基数，按年利率24%，自2009年10月31日起计算至欠款清偿完毕之日止）当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院依据周仁善的申请向瓦沧公司调取了十堰市中级人民法院（2012）鄂十堰中民一初字第00014号民事判决书和湖北省高级人民法院（2013）鄂民一终字第00102号民事调解书复印件各一份，银行付款回单和收条等15份，洞沟水电站现场设备和材料处置协议书一份（附设备和材料清单），证明了瓦沧公司已按法院民事判决书、民事调解书和双方约定履行了全部义务，案外人湖北丰华能源投资有限公司和王建春就设备和材料处置达成了协议，十八局建安公司委托王建春收取了设备、材料处置款和工程款等3000000元，各项损失款1300000元，两项合计为4300000元。一审法院组织当事人对证据进行了质证。对当事人无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，分述如下：周仁善提供的有争议证据：1、民事起诉状、结算汇总表各一份，拟证明：⑴周仁善与王建春在施工合同解除后对周仁善因停工造成的损失及已完成的工程量进行了确认，原、被告及案外人辛开明的损失共计10800000元；⑵周仁善的损失包括：机械设备投入490392.27元、机械设备损失259117.44元、仓库材料款190910.5元、隧洞工作面供电线路架设120000元、人工损失120000元、已完成工程量款511341.61元。王建春认为该汇总表中所列数据仅系自己起诉十八局建安公司建设工程施工合同一案单方面制作的，未经双方核对认可，且双方签订的内部承包协议已明确约定，工程量的计算以双方现场收方为准，王建春和瓦沧公司之间的工程量不作为结算依据。该案最终因王建春撤诉而结案，法院也没有对该结算表作出认定，故不能作为认定本案事实的证据。一审法院认为，双方签订的内部承包协议已明确约定，王建春和瓦沧公司之间的工程量不作为结算依据，该结算表没有原、被告双方的签字确认，且未经法院审理认定，也没有载明周仁善各项损失的具体数额，故周仁善的证明目的不能成立，对该民事起诉状、结算汇总表依法不予采信。2、洞沟水电站现场设备和材料处置协议书附承诺书一份，拟证明王建春将周仁善的施工设备及物资的折价赔偿与工程业主的股东达成赔偿协议，该补偿款项包含了周仁善的损失部分。王建春对该组证据的真实性无异议，但认为该协议书仅能证实王建春从瓦沧电站的设备处理中所得的处置款，与周仁善无关。一审法院认为，从该协议书的内容不能看出处理的设备和材料包含了周仁善多少份额或者具体金额，故周仁善证明目的不能成立，对该证据依法不予采信。3、洞沟水电站原购物设备清单及收条，拟证明周仁善在本案工程中投入设备材料款697420元。王建春确认收到周仁善21张收据，对收据的时间及金额予以确认。王建春认为收条签字属实，但清单是周仁善单方制作的，不能证明其所购设备的具体价格及数量。一审法院认为，王建春异议理由成立，对该证据依法不予采信。4、王建春原代理人张建华的调查笔录，拟证明涉案工程相应的证据资料原件在王建春向业主单位索赔过程中已经全部提交给王建春，在本案中提交的结算汇总表是王建春安排专业的工作人员刘双坤根据周仁善提供的相应依据进行制作的事实。一审法院认为，证人应当出庭作证而无正当理由未出庭作证，故对该证据不予采信。王建春提供的有争议证据：1、借款协议，拟证明周仁善对温天宇的借款40000元已签字确认的事实；2、餐饮费发票，托运费、维修费等其他费用票据，车票，住宿费，汽车过路费，通信费，汽油发票，交通费发票，拟证明王建春在催讨工程款及损失过程中产生餐饮费75438元，托运费、维修费等其他费用31422元，车费12375.7元，住宿费39339元，汽车过路费12430元，汽车通信费4243.57元，汽车油费37700元，交通费4188元；3、执行通知及收据、扣划存款通知书、黔江区法院民事判决书，拟证明王建春在催讨工程款及损失过程中产生律师费、执行费共计款85160元的事实；4、各项费用单据，拟证明十八局建安公司在催讨工程款及损失过程中产生各项费用379402.56元的事实；5、收费发票、风险代理协议、说明、调解书，拟证明十八局建安公司委托律师产生律师费222575元的事实。一审法院认为，因该部分证据所涉费用属双方应自行结算的内容，且王建春在本案中未就费用分摊问题提出反诉，故对王建春提交的上述证据，不予审理。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2007年12月18日，十八局建安公司承包了瓦沧公司位于湖北省竹溪县和竹山县交界处的瓦沧河洞沟水电站引水隧洞、挡水大坝、厂房和压力管道修建工程，并于同月24日将该工程转包给王建春施工。2008年5月2日，周仁善与王建春及其合伙人冯光道就该项工程中引水隧洞、渡槽和压力管道等工程签订了内部承包协议和补充协议各一份，协议对工程造价、承包范围、合作方式、质量标准、工程量计算、工程款支付、竣工结算和双方的权利义务等内容作了约定，并约定施工所需材料和机械设备由周仁善负责，工程量的计算以双方现场收方为准，王建春和瓦沧公司之间的工程量不作为结算依据。该协议签订后，周仁善购买了工程所需材料，并组织机械设备和作业班组按协议约定进行施工，完成了部分工程量。2009年底，因瓦沧公司不能按照约定提供基础资料、施工图纸等，加上资金链断裂，导致工程无法正常施工而停工。王建春于2010年8月1日以十八局建安公司为被告，向湖北省十堰市中级人民法院提起诉讼，要求对方按王建春制作的结算汇总表给付工程款及各项损失款共计10801018.91元，随后又撤回了起诉。经协商，瓦沧公司向十八局建安公司支付各项损失3000000元。2012年5月18日，十八局建安公司向湖北省十堰市中级人民法院提起诉讼，要求瓦沧公司赔偿其在本案工程中的停工损失，湖北省十堰市中级人民法院以举证不能判决驳回十八局建安公司的诉讼请求，十八局建安公司不服，提起上诉，历经一审、二审，最终双方在湖北省高级人民法院的主持下达成调解协议，瓦沧公司除已支付的3000000元外，另赔偿十八局建安公司停工期间的各项损失共计1300000元，至此，瓦沧公司因本案工程共向十八局建安公司赔付各项费用及损失共计4300000元，该4300000元均由王建春收取。周仁善认为其在本案工程中，按合同约定购买了工程材料，投入了机器设备，组织作业班组进行生产和施工，完成了部分工程量，产生和支出了工人劳务费等费用，而非因周仁善的原因，导致工程停工，致使周仁善投入的机器设备和材料被处置，工程款、工人劳务费和其他费用无法支付，给其造成了损失。王建春已从瓦沧公司取得了工程款和各项损失款，其作为工程的实际承包人，冯光道作为王建春的合伙人，二人应与周仁善进行结算，并按结算汇总表上记载的数额共同给付周仁善工程款、设备材料款、人工费等各项经济损失计款1221971.97元（已扣除已支付部分）及利息。十八局建安公司应对王建春、冯光道在本案中的债务承担连带清偿责任。因王建春、冯光道拒不对工程量、设备材料投入、人工费及费用损失等进行结算，故周仁善诉至法院。一审法院认为：当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规的规定。十八局建安公司从瓦沧公司承包洞沟水电站的引水隧洞、挡水大坝、厂房、压力管道工程后，将该工程转包给不具有建筑工程施工资质及建筑劳务施工资质的王建春施工，王建春又将该工程中的引水隧洞、渡槽和压力管道等工程分包给周仁善，该转包及分包行为违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定，故十八局建安公司与王建春签订的合作协议及王建春、冯光道与周仁善签订的内部承包协议和补充协议均属无效合同。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款之规定，原、被告间签订的内部承包协议和补充协议虽然无效，但周仁善实际进行了施工，完成了一定工作量，工程非因周仁善的原因停工后无法继续进行，导致其投入的机械设备、材料被处置，工程款和人工费用等损失未完全支付，且王建春和十八局建安公司已经通过诉讼和协商途径从瓦沧公司实际取得了工程款、设备材料处置款和经济损失共计4300000元，故被告应按实际工程量和实际损失数额向原告支付工程款，机械设备、材料处置款和人工费等其他经济损失。但周仁善主张按其提交的结算汇总表中记载的数额支付工程款、设备材料处置款及其他经济损失，因双方对工程量、设备材料的处置和经济损失数额等未进行结算，该汇总表未经双方核对和签字确认，且汇总表请求支付和赔偿的数额为10801000元，而王建春和十八局建安公司从瓦沧公司实际取得的工程款、设备材料处置款和赔偿款等总额仅为4300000元，实际取得数额远远小于王建春和十八局建安公司请求的数额，同时，周仁善被处置的机械设备和材料有哪些，价值多少，该4300000元工程款、设备材料处置款和赔偿款中，周仁善究竟占有多少份额或者应得多少数额均无记载，双方亦无其他约定，周仁善又不能提供相关证据予以证实，故周仁善要求被告按汇总表记载数额支付其工程款、设备材料处置款及其他经济损失的诉请，不符合本案事实和法律规定。在本案审理过程中，依法向周仁善释明，起诉必须有具体的诉讼请求、事实和理由，因双方对工程量、经济损失等未进行结算或者鉴定，且在作出判决前，周仁善仍然未能向本院提供双方的结算依据，也无其他证据材料支持其诉请，故应承担举证不能的法律后果。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决驳回周仁善的诉讼请求。案件受理费5050元，由周仁善负担。二审期间，双方均未提供相关证据。王建春自认涉案工程其共收取6195410.78元。另自认其起诉清单载明10801018.91元是夸大虚假的，是为了起诉十八局建安公司多拿点。本院认为，周仁善、辛开明为了索要涉案损失将相关证据交给王建春后，由王建春起诉后再进行分配。王建春也认可其向十八局建安公司起诉中所列的10801018.91元清单包含了周仁善的相关损失。虽然无直接证据证明周仁善的具体损失数额，但王建春承认收取了周仁善的相关证据，也认可周仁善在涉案工程中做了工作，同时认可其用于起诉的10801018.91元清单中包含了周仁善的涉案款项。故公平起见，王建春制作的10801018.91元清单，实际获得各项损失为6195410.78元。而清单中包含周仁善的各项损失为：支付机械设备投入款490392.27元、机器设备损失款259117.44元、仓库库存材料款190910.50元、隧洞工作面供电线路架设费用120000元、人工费120000元、已完成工程量工程款511341.61元，共计款1691761.82元，但人工费120000元无法在清单中加以区分。故按照王建春清单载明数额和实际获得赔偿比例其应得901554.77元，扣除已付款469789.85元，王建春还应支付周仁善431764.92元。另，对于获赔数额判决生效才予以确定，故从本判决生效之日，王建春还应支付相应利息，利息以431764.92元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付至付清为止。上诉人称冯光道与王建春系合伙关系，但并未提供任何证据，故其要求冯光道承担民事责任的上诉理由不能成立;其要求十八局建安公司承担民事责任，但十八局建安公司已经不再欠付王建春涉案工程款，故十八局建安公司也不承担责任。其称王建春应按清单中载明的数额予以赔偿，但该清单没有证据证明双方核对并签字，且实际获赔数额远小于清单数额，故本院从公平角度考虑，按照清单载明数额和实际获得赔偿比例予以赔偿。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律错误，上诉人部分上诉理由成立，本院予以采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销湖北省竹溪县人民法院（2018）鄂0324民初35号民事判决；二、王建春在本判决生效后十日内支付周仁善431764.92元，并以431764.92元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至本金支付完毕为止。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回周仁善的其他诉讼请求。一审案件受理费5050元，由上诉人周仁善负担3250元，王建春负担1800元；二审案件受理费5050元，由周仁善负担3250元，王建春负担1800元。本判决为终审判决。审判长  王宇鹏审判员  王广泉审判员  袁 昆二〇一九年二月十一日法官助理徐恩田书记员李大旭