上海市徐汇区人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪0104刑初82号公诉机关上海市徐汇区人民检察院。被告单位深圳市点触达有限责任公司(法定代表人林康燕)，住所地广东省深圳市。诉讼代表人万丽英。被告人陈某某，男，1975年6月23日出生，汉族，户籍地广东省深圳市。辩护人徐晨宁，上海澳华律师事务所律师。被告人田某某，男，1985年10月29日出生，汉族，户籍地广东省深圳市。辩护人何先龙，上海明伦律师事务所律师。被告单位陕西西普数据通信股份有限公司(法定代表人艾某某)，住所地陕西省宝鸡市。诉讼代表人杨涛。辩护人蓝清，浙江靖霖(上海)律师事务所律师。辩护人薛腾，上海彤泰律师事务所律师。被告人朱某某，男，1975年11月1日出生，汉族，户籍地广东省广州市。辩护人王思维，上海博和律师事务所律师。辩护人田宁宁，上海博和律师事务所律师。被告单位深圳市点触达有限责任公司、陕西西普数据通信股份有限公司、被告人陈某某、朱某某、田某某被控破坏计算机信息系统罪一案，上海市徐汇区人民检察院于2018年2月12日以沪徐检诉刑诉(2018)80号起诉书向本院提起公诉。本院于同月14日立案，依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。上海市徐汇区人民检察院指派检察员许某出庭支持公诉，上列被告单位诉讼代表人、被告人、辩护人到庭参加诉讼。期间，根据法律规定，本案延期审理。根据本院审判委员会决定，本案现已审理终结。上海市徐汇区人民检察院指控，2016年1月至案发，被告人陈某某作为被告单位深圳市点触达有限责任公司(简称点触达公司)负责人，为扩大点触达公司的营业收入，遂起意从他人处购入DPI程序，利用该程序的重定向功能，进行流量劫持牟利。嗣后，其与时任陕西西普数据通信股份有限公司(简称西普公司)大数据部总监的被告人朱某某合谋，以西普公司与点触达公司合作分成的形式，由朱某某利用西普公司业务渠道获取相关电信运营商流量服务器的权限。随后由被告人田某某根据陈某某的指令使用该权限在相关服务器上部署具有重定位功能的DPI程序，由陈某某通过设置在阿里云空间(http：//120.77.70.244：9091)的管理平台进行策略部署，进而通过上述DPI程序的重定向功能对上述服务器中收到的http数据包包头进行解析、修改，将其预设在阿里云空间的广告渠道码植入后再次发送，从而达到流量劫持获取非法收入的目的。经查，通过上述流量劫持方式，西普公司与点触达公司共同非法获利人民币(币种均同)逾百万元。2017年3月28日，被告人陈某某、朱某某、田某某先后被抓获到案后，如实供述了基本犯罪事实。陈某某帮助公安机关抓获朱某某。公诉机关当庭宣读、出示了相关书证、证人证言、电子数据及鉴定意见等证据材料，据此认为被告单位点触达公司、西普公司、被告人陈某某、朱某某、田某某的行为均触犯《中华人民共和国刑法》第二百八十六条第二款、第四款、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条之规定，应当以破坏计算机信息系统罪追究其刑事责任。陈某某、朱某某系主犯；田某某系从犯，应当减轻处罚。陈某某、朱某某、田某某系坦白，陈某某有立功表现，可以从轻处罚。提请依法审判。被告单位点触达公司对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议。被告人陈某某供认，将在流量服务器上部署具有重定向动能的DPI程序的信息告知了被告人朱某某，朱某某可以监测流量服务器上运行的上述DPI程序；辩解称，添加广告渠道码的行为对用户上网没有影响，对相关计算机信息系统未造成破坏，否认对东方财富网炒股大赛页面进行流量劫持，对指控的非法获利数额有异议，认为该数额中包括其他合法收入。被告人陈某某的辩护人认为，陈某某供述的流量劫持行为是将他人网络推广的渠道号进行变更，以此获得网络推广联盟的结算利润。陈某某没有破坏计算机信息系统的主观故意，其目的是通过流量劫持后变现提高业务收入，DPI程序并非破坏性程序，客观上也未造成计算机信息系统不能运行、瘫痪等危害后果。点触达公司与西普公司之间的资金往来包括正常的广告推广业务结算，公诉机关没有证据证明指控的犯罪所得数额。陈某某有立功情节，建议对其从宽处罚。被告人田某某供认，被告人陈某某购买DPI程序的源代码、负责策略部署，田某某编译成可执行文件，将该程序部署在服务器上，该程序具有重定向功能，田某某负责技术维护。被告人田某某的辩护人认为，田某某系公司技术人员，从事本案行为系为完成被告人陈某某交付的任务，主观恶性不大，田某某拿固定工资，没有收取其他好处费，系从犯、有坦白情节。被告单位西普公司认为，本案系被告人朱某某的个人行为，西普公司未参与流量劫持，不构成犯罪。被告单位西普公司的辩护人认为，安装DPI程序、使用其重定向功能，并不必然是违法行为，如果更改下载应用或者登陆网页的链接，就是破坏计算机信息系统行为；如果更改广告渠道码，虚增点击数量，因其不影响计算机系统，则不是破坏计算机信息系统行为。本案被告人陈某某等人流量劫持行为，虚构点击数量，欺骗客户，在案证据不能证明陈某某等人使用DPI程序破坏计算机信息系统，不能证明陈某某等人劫持了网站链接，不能证明其行为有危害后果，陈某某等人的流量劫持行为不是破坏计算机信息系统行为。西普公司与点触达公司之间开展正常合法业务，不知情被告人朱某某劫持流量行为，其行为并非按照公司决策程序决定，公司未授权朱某某从事违法行为，朱某某的上述行为不能代表公司。朱某某还通过陈某某将部分非法获利打入其决定的个人账户。综上，西普公司不构成破坏计算机信息系统罪。被告人朱某某对指控的非法获利数额有异议，供认未经西普公司领导同意，即与被告人陈某某开展流量劫持业务。被告人朱某某的辩护人认为，被告人对行为过程的描述模糊，没有说明行为细节，无法判定该行为对计算机信息系统是否造成影响，公诉机关无证据证明本案劫持行为的发生过程和产生后果，无证据证明单次劫持行为是否对计算机信息系统造成破坏性影响及影响时间，违法所得数额无法确定。添加DPI程序的行为对计算机信息系统不具有破坏性，没有对上网用户和运营商服务器的正常运行产生影响。现有证据只能证明被告人在安徽合肥的流量服务器中添加了DPI程序，其他省份的收入不应认定为违法所得。公诉机关指控的违法所得没有区分正常业务与非正常业务，未将二家公司之间的正常业务收入扣除。本案不应认定为破坏计算机信息系统罪。经审理查明，2016年1月至案发，被告人陈某某作为被告单位点触达公司负责人，为扩大点触达公司的营业收入，遂从他人处购入具有重定向功能的DPI程序源代码，点触达公司员工、被告人田某某为其编译成可执行文件DPI程序。期间，点触达公司与西普公司签订业务推广技术服务合同书，约定通过西普公司服务平台为点触达公司的广告业务推广提供服务，点触达公司将因西普公司的平台或服务而产生的收益与西普公司分成。时任西普公司大数据部总监的被告人朱某某与陈某某私下商定，以西普公司与点触达公司合作分成的方式，由朱某某利用西普公司业务渠道及其他渠道获取相关电信运营商流量服务器的权限并提供给陈某某，陈某某利用该权限通过设置在上述服务器上的DPI程序进行流量劫持牟利。经查，陈某某通过设置在阿里云空间(http：//120.77.70.244：9091，IP地址“116.62.103.8”)的管理平台对DPI程序进行策略布置，并指令田某某在上述相关服务器上部署DPI程序，该程序可以对上述服务器中监测到的上网用户http数据包包头进行解析、修改，植入陈某某预先设置的广告推广数据，并将修改后的数据包再次发送给用户，用户在访问相应网站时，该网站会被强制弹出陈某某设置的广告，陈某某再与其他商家结算广告费用，以上述流量劫持方式非法获利。经查，被告人陈某某等人通过上述流量劫持方式，对东方财富信息服务有限公司(简称东方财富网)运营的客户端APP(简称东方财富APP)炒股大赛页面广告位进行劫持操作，东方财富APP部分用户访问炒股大赛页面时，页面会被强制弹出其设置的广告(淘宝网网店广告)，致使无法正常显示东方财富APP炒股大赛页面，用户无法正常浏览与操作。东方财富网收到用户投诉，反映公司炒股大赛页面发生劫持现象后，为查找劫持源、解决部分用户投诉、恢复APP炒股大赛页面正常显示，通过第三方公司自动化监测平台专业监控系统捕捉劫持源，经查，2017年2月13日至同月23日，劫持元素“116.62.103.8/ads/adtb.js”(对应目标服务器IP地址“116.62.103.8”)劫持APP炒股大赛页面次数达408次。2017年3月27、28日，被告人陈某某、朱某某、田某某先后被公安人员抓获到案。陈某某帮助公安机关抓获朱某某。上述事实，有公诉机关提交并经法庭质证,本院予以确认的下列证据证明：1、证人严某、邹某的证言，证明严某在西普公司主要从事网站广告推送业务及DNS纠错导航网站的运营。被告人朱某某从电信运营商处取得流量服务器账号及密码，将账号及密码提供给严某和被告人田某某，严某负责在服务器上安装用于后台监控用户流量的SNMP软件，田某某负责在服务器上安装DPI软件，田某某使用DPI程序通过目标网站域名添加广告推广码以及用于用户APP下载推广和游戏类业务推广，终端用户访问目标网站时，该网站会弹出相应广告。邹某在西普公司负责渠道联盟的推广业务，即在相应的联盟推广网站上进行注册，然后将获取的推广链接放置在西普公司的导航页面上进行推广，从而获取佣金，但因为导航业务还不成熟，目前尚未盈利。2、证人都某的证言，证明都某将江西萍乡、抚州电信运营商的流量服务器权限提供给被告人朱某某，流量劫持可以达到让网民访问指定的网站、弹出广告、下载指定内容等目的。朱某某利用流量向特定地区的网民推送指定广告、将网民访问境外博彩网站劫持到都某指定的网站。都某与朱某某的资金往来均系购买运营商流量服务器或者打通运营商关系的钱。3、证人张某的证言，证明被告人朱某某将一台服务器送至张某处，由张某将该服务器安装在安徽联通DPI机房内，张某将安徽联通DPI分流用户访问网站流量接口接到朱某某的服务器上，朱某某安装相应程序，可以对经过上述服务器的用户的上网行为进行修改，添加朱某某的广告联盟代码，从而获得广告联盟的推广费用。4、证人程某、艾某某的证言，证明西普公司与点触达公司签订大数据和互联网广告推广业务合同，资金进入公司账户。西普公司不清楚被告人朱某某、陈某某通过流量劫持推广广告，不清楚朱某某要求陈某某将钱款打入私人账户。5、报案材料、域名节点覆盖表、北京博睿宏远数据科技公司提供的东方财富APP端炒股大赛劫持报告、阿里云空间注册、登陆明细及证人舒某、袁某某、牛某某、董某某的证言等证据，证明被告人陈某某等人通过技术手段劫持东方财富APP炒股大赛页面，强制推送广告，造成部分用户无法正常浏览页面的事实。6、搜查证、搜查笔录、扣押清单、合同书、协议书、推广结算单、付款凭证、银行账户明细、微信聊天记录、鉴定意见书、证人严某、都某、张某的证言及被告人陈某某、朱某某、田某某的供述等证据，证明涉案人员进行流量劫持的部分事实。7、被告人陈某某、田某某的供述，证明陈某某负责部署劫持策略，田某某负责在被告人朱某某提供的流量服务器上部署DPI程序，DPI程序可以实现将网民访问网页重定向到其指定的URL地址，或者添加广告推广码强制推送广告，或者将网民下载apk地址重定向到其指定的apk地址等目的，陈某某等人通过修改网民的网络访问数据实施流量劫持。8、被告人朱某某的供述，证明朱某某知情被告人陈某某通过流量劫持推送广告，朱某某将其取得的电信运营商流量服务器账户及密码提供给陈某某，陈某某在服务器上部署系统，朱某某通过监控软件可以看到陈某某部署的内容。9、受案登记表、工作情况、营业执照及相关资质材料等证据，证明本案案发、涉案公司主体身份情况、被告人到案及立功情况。本案控辩双方争议的焦点，主要集中在以下二方面，现结合本案查明的事实、认定的证据及法律适用综合评判如下：争议焦点之一，被告人的行为是否构成破坏计算机信息系统罪。基于现有证据及查明事实，本院认为，东方财富APP部分用户向东方财富网反映炒股大赛页面出现空白、页面上发现有淘宝网网店广告等弹窗广告，上述用户无法正常浏览东方财富APP炒股大赛页面，无法进行相关操作。在案的第三方监测平台进行监测的相关材料显示，该监测平台于2017年2月13日至23日，11天对31省会4网(118个监测点)监测22,913次，其中东方财富APP炒股大赛页面劫持现场出现655次；元素劫持总次数为6,341次，劫持元素为“116.62.103.8/ads/adtb.js”(对应目标服务器IP地址“116.62.103.8”)的劫持次数为408次。被告人陈某某等人的流量劫持行为虽然未造成东方财富网运营计算机信息系统无法正常运行，但因流量劫持行为造成东方财富APP炒股大赛页面出现空白、强制弹出弹窗广告等后果，致使部分用户访问东方财富APP炒股大赛页面、进行相应操作的目的未能实现，上述流量劫持行为严重干扰了用户上网体验，侵害了这部分用户正常浏览和使用操作东方财富APP的合法权利，造成了东方财富APP对受流量劫持干扰的部分用户未能发挥相应功能，影响了东方财富网的合法经营。据此，虽然公诉机关指控涉案违法所得逾百万元的相关证据尚达不到证据确实、充分的要求，但被告人的流量劫持行为对计算机信息系统及网络环境的安全与稳定，对网络用户的上网行为及网络公司的运营行为，具有现实及其他潜在的危害，确有刑事处罚的必要，可认定为造成“其他严重后果的”破坏计算机信息系统行为，相应构成破坏计算机信息系统罪。争议焦点之二，被告单位西普公司是否构成单位犯罪。本院认为，单位犯罪应当同时满足下列三个要件：1、行为人的行为体现单位意志；2、行为人以单位的名义为单位谋取利益；3、违法所得归单位所有。本案西普公司与点触达公司通过签订合同开展广告推广业务，现有证据可以证明被告人朱某某作为西普公司部门负责人、大数据部总监与点触达公司被告人陈某某以各自单位名义合作开展流量劫持，朱某某的收入大部分进入西普公司账户，陈某某、朱某某商定部分资金20万余元进入“肖晖”个人账户(实际已支付42,000余元，尚有169,000余元未付款)，上述行为基本满足“以单位的名义为单位牟取利益”、“违法所得归单位所有”等两要件。上述第三要件，即朱某某的行为能否体现西普公司的意志就是判断西普公司是否构成单位犯罪的关键。首先，朱某某作为西普公司部门负责人，其行为并不能代表西普公司的单位意志；其次，西普公司董事长、总经理艾某某否认同意或者授权朱某某进行流量劫持，本案亦未见同意或者授权朱某某进行流量劫持的公司决议；再次，现有证据并不能证明西普公司主观明知朱某某与陈某某等人开展流量劫持合作，且两家公司之间有合法、正规业务，公诉机关指控涉案违法所得尚无法区分两家公司之间正常业务与破坏计算机信息系统的流量劫持业务。据此，由于单位意志相关证据的缺失，本案难以认定西普公司构成单位犯罪。综上，本院认为，被告单位点触达公司伙同被告人朱某某，违反国家规定，对计算机信息系统中传输的数据进行修改、添加等操作，造成其他严重后果，被告人陈某某系点触达公司直接负责的主管人员，被告人田某某系该公司其他直接责任人员，其行为均已构成破坏计算机信息系统罪，且系共同犯罪，应予处罚。公诉机关指控上述被告单位及被告人犯破坏计算机信息系统罪的罪名成立。经查，在共同犯罪中，被告人陈某某、朱某某系主犯；被告人田某某系从犯。被告单位点触达公司、被告人陈某某、田某某、朱某某有坦白情节，陈某某还协助公安机关抓捕同案犯。公诉机关对被告单位西普公司犯破坏计算机信息系统罪的指控，因证据不足，不能成立。根据被告单位、被告人犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百八十六条、第三十条、第三十一条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条第三项之规定，判决如下：一、被告单位深圳市点触达有限责任公司犯破坏计算机信息系统罪，判处罚金人民币十万元。(罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳。)二、被告人陈某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月27日起至2019年3月26日止。)三、被告人田某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑一年十一个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2019年2月27日止。)四、被告单位陕西西普数据通信股份有限公司无罪。五、被告人朱某某犯破坏计算机信息系统罪，判处有期徒刑二年一个月。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年3月28日起至2019年4月27日止。)六、违法所得应予追缴；犯罪工具予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向上海市第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。审 判 长  戚 俊人民陪审员  仇蕴雯人民陪审员  秦月英二〇一九年二月二十七日书 记 员  杨晓晨附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百八十六条违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰，造成计算机信息系统不能正常运行，后果严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役；后果特别严重的，处五年以上有期徒刑。违反国家规定，对计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据和应用程序进行删除、修改、增加的操作，后果严重的，依照前款的规定处罚。故意制作、传播计算机病毒等破坏性程序，影响计算机系统正常运行，后果严重的，依照第一款的规定处罚。单位犯前三款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照第一款的规定处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百条在被告人最后陈述后，审判长宣布休庭，合议庭进行评议，根据已经查明的事实、证据和有关的法律规定，分别作出以下判决：（一）案件事实清楚，证据确实、充分，依据法律认定被告人有罪的，应当作出有罪判决；（二）依据法律认定被告人无罪的，应当作出无罪判决；（三）证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。