广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤06民终1214号上诉人（原审被告）：缪凯，男，1980年2月21日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司，住所地广东省佛山市顺德区大良沿江北路121号龙威大厦第二楼BCD区、第三楼3A2区3C区D区、第十楼，统一社会信用代码914406067080752941。负责人：麦浩林。委托诉讼代理人：叶超飞，广东禅信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄怡邦，男，1965年5月9日出生，汉族，住广东省佛山市高明区，委托诉讼代理人：谭文娟，广东金石行律师事务所律师。上诉人缪凯、中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司（以下简称平安保险公司）因与被上诉人黄怡邦机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初3532号民事判决，向本院提起上诉。该案经本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人缪凯上诉请求：1.撤销一审判决，改判在平安保险公司向黄怡邦支付的赔偿款中扣减缪凯垫付的10000元；2.本案一审、二审诉讼费用由黄怡邦负担。事实和理由：一审判决认定事实有误。缪凯在案涉交通事故发生之后曾垫付医疗费10000元，并有黄怡邦签名确认的单据予以佐证，但一审法院并未核查该事实导致最后判决金额有误，故平安保险公司向黄怡邦赔偿的金额应扣减该10000元。上诉人平安保险公司上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判；2.本案一审、二审诉讼费用由黄怡邦负担。事实与理由：一、广东恒泰司法鉴定所关于黄怡邦伤残评定为十级的鉴定意见没有事实依据，缺乏客观性、真实性。首先，在本案一审庭审前及庭审中，平安保险公司多次联系黄怡邦要求验伤核实伤残但其不愿意配合，间接说明其伤残不属实，不应得到支持。平安保险公司要求面见黄怡邦验伤核实伤残事实。其次，佛山市高明区人民医院入院记录显示黄怡邦入院时四肢活动良好，未见明显骨折征，住院期间进行关节腔清理术+后十字韧带切开复位内固定术，出院时创面愈合良好，足趾远端活动感觉正常。但广东恒泰司法鉴定所鉴定报告则显示黄怡邦左膝关节活动度在-10度-95度，相比入院治疗时更严重，与实际情况不符。且该鉴定系黄怡邦单方委托，鉴定过程缺少必要合理的监督，鉴定结论存疑。因此，一审法院支持黄怡邦伤残赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费有误。二、一审法院支持黄怡邦误工费但未依法审查黄怡邦事故后收入是否减少。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的有关规定，黄怡邦作为个体户，其主张误工损失，则应举证证明事故后其店铺未实际经营且有收入减少和具体损失情况。三、一审法院认定事实有误，缪凯曾向黄怡邦垫付医疗费10000元，但一审法院未核查该事实，请求二审法院在本案中一并处理，并在黄怡邦所获赔偿款中扣减该10000元。被上诉人黄怡邦辩称，一、黄怡邦的伤残等级合理。1.平安保险公司上诉称黄怡邦四肢活动良好未见明显骨折，足趾远端活动感觉正常，从而推断出黄怡邦膝关节活动良好不存在受限可能，属于逻辑错误。黄怡邦腿部确实并未骨折，足趾活动并不等同于膝关节活动。再者，平安保险公司上诉主张黄怡邦膝关节不存在受限可能与其申请重新鉴定的理由中关于受伤治疗对膝关节活动有影响的观点相互矛盾。2.关于鉴定时机问题，根据《法医临床检验规范》的有关规定，鉴定时间原则上为损伤后3-6个月进行，黄怡邦系在出院医嘱建议休息期满后申请鉴定，时机合理，故一审判决关于残疾赔偿金、鉴定费、精神损害抚慰金的认定合理。二、黄怡邦系个人自主经营，事发前月平均收入为20000元，因本案事故导致所经营店面无法开门营业，且收入均为现金或微信支付，无法予以举证证明损失的具体数额。故一审判决按照批发零售行业月平均工资标准计算误工费并无不当。三、缪凯向黄怡邦支付垫付款项10000元属实，黄怡邦予以确认。四、本案二审诉讼费用应由缪凯、平安保险公司承担。黄怡邦向一审法院起诉请求判令：1.缪凯、平安保险公司连带支付黄怡邦共计178083.8元；2.案件的诉讼费用由缪凯、平安保险公司负担。经审理，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，作出如下缺席判决：一、平安保险公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄怡邦166455.58元；二、驳回黄怡邦的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3862元，因适用简易程序减半收取1931元（缓交），由黄怡邦负担126元，由平安保险公司负担1805元。黄怡邦、平安保险公司负担的受理费，由黄怡邦、平安保险公司于判决发生法律效力之日起七日内向一审法院缴纳。各方当事人二审期间均未提交新证据。经审查，除确认一审判决认的定事实外，本院另查明，各方当事人均确认缪凯向黄怡邦垫付医疗费10000元。二审期间，平安保险公司申请对黄怡邦的伤残程度重新进行鉴定。本院认为，本案是机动车交通事故责任纠纷。综合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.广东恒泰司法鉴定所出具的涉案鉴定意见书能否作为本案的定案依据；2.黄怡邦的误工费应如何认定。一、关于广东恒泰司法鉴定所出具的涉案鉴定意见书能否作为本案的定案依据的问题经审查，广东恒泰司法鉴定所及其鉴定人员具有相应的鉴定资质，其接受黄怡邦的委托，在对黄怡邦进行了体格检查及审阅了黄怡邦的病历及影像学资料后，作出黄怡邦因左膝关节功能丧失25%以上评定为十级伤残的鉴定结论。本院认为，上述鉴定程序合法，鉴定方法科学，依据充分，结论合理，故涉案鉴定意见书可以作为本案的定案依据。至于平安保险公司上诉主张鉴定报告记载的病情与出院记录不一致的问题，本院认为，医疗机构对病人的出入院情况检查与鉴定机构对被鉴定人的临床检查，两者的检查目的、内容和依据均不同，二者存在合理范围的差异亦属正常，故平安保险公司该上诉意见依据不足，本院不予支持。平安保险公司上诉主张涉案鉴定意见书系黄怡邦单方委托作出，本院认为，我国法律并未禁止当事人单方委托鉴定机构进行鉴定，鉴定机构本身就是中立的中介机构，不受委托人的影响独立完成鉴定工作，故平安保险公司以赔偿义务人未参与鉴定过程为由主张鉴定程序不合法，理据不足，本院不予采信。平安保险公司对涉案鉴定意见书有异议，但未能提交证据证明该鉴定意见书存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，故本院对其重新鉴定的申请不予准许。综上，黄怡邦因本案事故受伤构成十级伤残，一审法院据此认定其残疾赔偿金、精神损害抚慰金及鉴定费并无不当，本院予以维持。二、关于黄怡邦的误工费应如何认定的问题《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定：“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，黄怡邦经营佛山市高明区宠语者宠物用品店，虽然其未能提供证据证明实际减少的收入，但其因本次事故受伤致残，按照常理需误工休息，故一审法院参照广东省2017年国有批发零售业在岗职工年平均工资计算黄怡邦的误工费并无不当，本院予以维持。综上，黄怡邦在本案中的损失包括：1.医疗费31083.50元；2.营养费500.00元；3.住院伙食补助费1900.00元；4.残疾赔偿金109128.20元；5.鉴定费2000.00元；6.护理费1900.00元；7.误工费21443.88元；8.交通费500.00元；9.精神损害抚慰金8000.00元，合计176455.58元。粤Ｅ×××××号车辆在平安保险公司投保了交强险及商业第三者责任险200000元，且事故发生在保险期限内，故应由平安保险公司对案涉事故承担赔偿责任，扣减平安保险公司垫付的10000元及缪凯垫付的10000元，平安保险公司还应向黄怡邦赔偿156455.58元（176455.58元-10000元-10000元=156455.58元）。缪凯垫付的10000元由其自行向平安保险公司理赔。综上所述，缪凯的上诉请求有事实和法律依据，本院予以支持；对于平安保险公司的上诉，本院对其有理部分予以支持，对其无理部分，不予支持。一审判决认定事实部分有误，导致判决结果欠妥，本院予以纠正。本案因二审出现新情况而改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初3532号民事判决第二项；二、变更广东省佛山市高明区人民法院（2018）粤0608民初3532号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿黄怡邦156455.58元；三、驳回黄怡邦的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3862元，因适用简易程序减半收取1931元（已申请缓交），由黄怡邦负担234.52元，由中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司负担1696.48元。二审案件受理费3161.44元，由黄怡邦负担100元，由中国平安财产保险股份有限公司佛山市顺德支公司负担3061.44元。本判决为终审判决。审判长  钟学彬审判员  蔡成中审判员  张 莹二〇一九年二月二十二日法官助理张湘洁书记员邓翠华