浙江省温州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙03行终613号 上诉人（原审原告）张旭铿，男，1987年12月20日出生,汉族，住浙江省温州市龙湾区。 委托代理人史加荣，男，1953年12月13日出生，汉族，住浙江省温州市龙湾区。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处，住所地浙江省温州市龙湾区蒲江北路67号。 法定代表人张玲燕，主任。 委托代理人叶楚白、陈豪，浙江六和（温州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）温州市龙湾区综合行政执法局，住所地浙江省温州市龙湾区永中街道永昌路466号高新大楼。 法定代表人郑祥迪，局长。 委托代理人王萍萍，系该局工作人员。 委托代理人张健，北京德恒（温州）律师事务所律师。 上诉人张旭铿因诉被上诉人温州市龙湾区人民政府蒲州街道办事处（以下简称蒲州街道）、温州市龙湾区综合行政执法局（以下简称龙湾区执法局）城建行政强制一案，不服温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303行初96号行政判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：张旭铿于2006年至2007年间建有蒲州街道屿田村××号房屋，未取得建设工程规划许可证，且未办理权属登记。因屿田村整村城中村改造，蒲州街道调取涉案房屋航拍图后，以涉案房屋系违法建筑为由，于2018年1月24日实施强制拆除。张旭铿认为该拆除行为违反法律规定，侵犯其合法权益，遂提起本案诉讼，请求确认蒲州街道、龙湾区执法局于2018年1月24日联合强制拆除其前述房屋的行为违法。 原审法院认为：1、龙湾区执法局辩称没有实施被诉房屋强制行为，本案证据亦无法证实其有组织或实际实施了被诉行政行为，经原审法院释明后张旭铿拒绝变更本案被告，故对张旭铿要求确认龙湾区执法局作出被诉房屋强制行为违法的起诉，予以驳回。2、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。第六十八条规定，城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。《浙江省城乡规划条例》第六十六条第二款规定，城乡规划主管部门作出责令限期拆除的决定后，当事人逾期不拆除又在法定期限内不申请复议、不起诉的，城乡规划主管部门应当自法定期限届满之日起十五日内向本级城市、县人民政府报告。城市、县人民政府应当自收到报告之日起六十日内书面责成有关部门强制拆除。故相关职能部门作出限期拆除决定和政府责成是实施强制拆除的两个前提条件。本案中，被告蒲州街道在既无限期拆除决定，又无政府责成的情况下直接以涉案房屋系违法建筑为由，实施强制拆除，违反上述法律规定。张旭铿要求确认该强制拆除行为违法的请求，予以支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于适用的解释》第二十六条第一款、第六十九条第一款第（三）项之规定，判决：一、驳回张旭铿对龙湾区执法局的起诉；二、确认蒲州街道于2018年1月24日强制拆除张旭铿坐落于蒲州街道屿田村××号房屋的行政行为违法。本案受理费50元，由蒲州街道负担。 上诉人张旭铿上诉称：被上诉人龙湾区执法局在原审中仅提供答辩状，未提供证据，未履行举证责任。温委发〔2011〕89号《关于印发的通知》第七条规定其具有行使政府责成的违法建筑拆除强制执行权的职责；温政办〔2012〕30号《温州市人民政府办公室关于印发温州市规划局（温州市测绘与地理信息局）主要职责内设机构和人员编制规定的通知》第二条职权调整第（二）项规定“对违反城乡规划法律、法规的违法建设类违法行为行使行政调查权、行政处罚权和行政强制权等职责划转给城市管理与行政执法部门”；而且上诉人在原审中提交龙湾区执法局作出的七份限期拆除决定书，亦能证明其有上述职权。因此，被上诉人龙湾区执法局具有查处违法建筑相关职责，不管有无在强拆现场，均应当承担共同实施强制拆除行为的违法责任。综上，原审判决认定事实不清，请求维持原判第二项内容，撤销原判第一项内容，依法改判龙湾区执法局于2018年1月24日强制拆除上诉人涉案房屋的行政行为违法。 被上诉人蒲州街道答辩称：一、本案上诉人是不服原判第一项内容而提出上诉，即针对的被上诉人是龙湾区执法局，蒲州街道不应是本案被上诉人。二、上诉人涉案房屋系违法建筑，蒲州街道予以拆除并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人龙湾区执法局答辩称：一、龙湾区执法局在原审中未提供证据材料，是因为并未参与被诉强制拆除行为，无法提供证据。根据行政诉讼法的规定，上诉人主张龙湾区执法局是适格被告，应由其承担举证责任。二、龙湾区执法局有查处违法建筑的职责，但并没有实施相关拆除行为，不是本案适格被告。龙湾区执法局实施拆除违法建筑职责的前提是有相关政府作出责成文件，但并未就涉案房屋收到政府的责任文件。三、原审法院经询问上诉人是否变更被告主体，其拒不变更，故原审法院驳回其对龙湾区执法局的起诉，并无不当。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，被上诉人蒲州街道、龙湾区执法局均没有向本院提交新的证据。上诉人提供温政办〔2012〕30号、本院（2018）浙03行终323号行政判决、（2018）浙03行终328号行政判决、温州市龙湾区人民法院（2018）浙0303行初167号行政判决，以证明龙湾区执法局是本案适格被告。本院认为，前述证据均与本案无关，且不能证明待证事实，故不作认定。本院经审核当事人向原审法院提供的证据，依法对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为：本案二审主要争议焦点是被上诉人龙湾区执法局有无实施被诉拆除行为，是否本案适格被告。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条第一款的规定，公民、法人或者其他组织直接向人民法院提起诉讼的，作出行政行为的行政机关是被告；第四十九条第（三）项规定，原告提起诉讼应当有具体的诉讼请求和事实根据，包括其起诉的被告系作出被诉行政行为的行政机关的事实根据。本案中，龙湾区执法局否认参与实施对涉案房屋的拆除行为，在此情况下，上诉人张旭铿主张龙湾区执法局共同实施被诉拆除行为，应当提供初步证明的证据材料。现有证据不足以证明龙湾区执法局有参与实施，张旭铿仅以龙湾区执法局具有查处违法建筑相关职责为由主张其是本案适格被告，缺乏事实与法律依据。经原审法院释明后，张旭铿拒绝变更被告，故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第六十九条第一款第（三）项关于“错列被告且拒绝变更的，已经立案的，应当裁定驳回起诉”之规定，原审法院予以驳回张旭铿对龙湾区执法局的起诉，并无不当。蒲州街道未经法定程序，直接以涉案房屋系违法建筑为由对该房屋实施强制拆除，缺乏事实和法律依据，原判确认被诉拆除行为违法，认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百零七条规定，诉讼当事人中的一部分人提出上诉，没有提出上诉的对方当事人为被上诉人，其他当事人依原审诉讼地位列明。故张旭铿提起上诉时，将蒲州街道、龙湾区执法局列为被上诉人，符合法律规定。蒲州街道主张不应将其列为被上诉人，于法无据，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审受理费50元，由上诉人张旭铿负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 章宝晓 审 判 员 诸智影 审 判 员 戴华斌 二〇一九年二月二十日 代书记员 卢 敏