江苏省连云港经济技术开发区人民法院 行 政 判 决 书 (2018)苏0791行初348号 原告周绪荣，女，1967年8月4日生，汉族，住江苏省灌云县。 原告骆习展，男，1965年7月21日生，汉族，住址同上。 两原告共同委托代理人林福玉，安徽汉仁律师事务所律师。 被告灌云县下车镇人民政府，住所地：江苏省灌云县下车镇下车街。 法定代表人卓长勇，镇长。 出庭行政机关负责人周海波，副镇长。 委托代理人焦加忠，灌云县下车法律服务所法律工作者。 原告周绪荣、骆习展诉被告灌云县下车镇人民政府（以下简称下车镇政府）行政强制一案，原告于2018年7月31日向本院提起诉讼，本院于同日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年10月10日及2019年1月3日公开开庭与原告一并提起的行政赔偿诉讼进行了合并审理。原告周绪荣、骆习展及委托代理人林福玉，被告下车镇政府委托代理人焦加忠到庭参加诉讼。被告下车镇政府副镇长周某作为被诉行政机关负责人出庭应诉。本案现已审理终结。 2018年5月3日，被告下车镇政府对原告骆习展、周绪荣位于下车镇陈庄村白蚬街农贸市场的钢架棚及移动折叠棚实施了强制拆除。 原告骆习展、周绪荣提出诉讼请求：请求法院判决确认被告强制拆除行为和殴打原告的行为违法。事实和理由为：原告夫妻均为残疾人，靠临街的房屋做点生意维持生计，被告在未履行任何法律手续的情况下，于2018年5月3日，派出由傅某镇长带队的二十几名工作人员到原告家，不容分说，强行用挖掘机非法拆除原告家后面的钢架棚（原房屋因漏雨致危而加固），并故意毁坏可利用的残存建筑材料，同时用挖掘机毁坏了原告家门前的移动折叠棚，并强行拖走。被告工作人员还殴打原告周绪荣、骆习展，致两原告身体多处受伤，经治疗后好转，由此产生巨大的经济损失。为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求法院依法判决。 原告向本院提供以下证据: 1、原告的身份证及残疾证。 2、江苏省土地规费专用收据、买卖协议、证明、购房协议书、收据、执行和解协议各一份。 3、录像光盘一张、照片六张，证明：被告违法拆除及殴打原告。 4、灌云县公安局仲集派出所接处警工作登记表一份。 5、灌公物鉴（临床）字[2018]318号《法医学人体损伤程度鉴定书》、灌公物鉴（临床）字[2018]319号《法医学人体损伤程度鉴定书》。 6、周绪荣病历三张、诊断证明书一份、出院证、灌云县仁慈医院病人费用汇总表两页、医疗费发票两张。 7、骆习展病历一张、发票三张。 8、鉴定费发票两张。 9、政府公告一份，证明：农贸市场大棚不是原告毁坏的，是镇政府于2013年8月28日决定拆除的。 10、骆某1书面证言，证明：原告于2018年4月24日晚上修房。 11、陈某2出庭证言，证明：2018年4月24日，证人陈某2到骆习展家修电瓶车，应骆习展的请求，帮骆习展扶焊接的支架，后来执法队工作人员来到现场，要求停止建设。 被告下车镇政府辩称：一、被告拆除下车镇陈庄村白蚬街道45家商户的违法搭建，期中44户均自行拆除违法搭建，只有骆习展经被告多次催告，拒绝自行拆除。2018年2月2日及4月26日被告分别向原告下发了《拆除决定书》、《限期拆除决定书》、《强制拆除决定书》，责令原告在收到决定书后3日内自行拆除违法建设。2018年5月3日，被告又找原告说明违法建设调查情况并请原告配合工作，自行拆除，但原告拒绝自行拆除，故被告依法实施强制拆除。二、因被告对原告的违法构筑物实施的强制拆除行为合法，且被告的工作人员未殴打原告，原告要求确认被告行为违法及要求行政赔偿没有事实和法律依据。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告下车镇政府向本院提交了如下证据： 1、拆除前街道上照片一张，证明：原告违法搭建事实。 2、强制拆除决定书（针对街道上的违法设施），证明：被告依据法定程序下达决定书。 3、拆除后照片二张（针对街道上的违法设施），证明：原告违法搭建被拆除后，仍然在街道上乱堆乱放的事实。 4、照片一张（针对农贸市场内的违法搭建），证明：原告擅自毁坏农贸市场大棚，在未依法取得乡村建设规划许可证的情况下，私自违法搭建的事实。 5、停工通知书（针对农贸市场内的违法搭建），证明：被告发现原告违法建设，原告没有自行拆除，仍然继续建设，被告立即通知原告停工。 6、责令改正通知书，证明：被告责令原告改正，但原告没有停止建设。 7、立案审批表，证明：被告对原告违法行为立案。 8、调查笔录，证明：2018年4月22日，被告对原告在农贸市场内的违法建设进行调查，原告拒不配合，需要说明的是：该调查笔录的中的“骆某2”签名是他人代签，因为当时给骆某2打电话，其不在场，其称知道这个事情，并让调查人员代其签字。 9、骆习展身份信息。 10、照片七张（拆除现场照片及被告的工作人员被原告方抓伤的照片）。 证据9、10证明：原告违法建设钢架棚的事实及原告违法建设被拆除前后的概况。 11、案件处理审批表，证明：原告未经许可擅自建设，规划部门向被告申请处理。 12、限期拆除事先告知书，证明：被告向原告发出限期拆除事先告知书，告知原告有陈述、申辩的权利。 13、限期拆除决定书，证明：原告拒不停工，被告下达限期拆除决定书。 14、公告，证明：被告查处原告违法建设的事实，并告知原告限期拆除的时间。 15、催告书，证明：被告向原告发出拆除催告书。 16、关于强制拆除违法建筑的请示，证明：原告拒不执行拆除决定，镇规划部门向被告申请强制拆除。 17、强制拆除决定书，证明：被告再次向原告下达强制拆除决定。 18、送达回执，证明：被告向原告送达强制拆除决定书，原告拒绝签字，被告留置送达。 19、拆除现场全程录像光盘一张，证明：原告违法建设的事实情况，被告在执法中没有殴打原告，反而是原告多次谩骂和厮打被告执法人员的事实。 20、连政办发[2018]57号文件（连云港市建立在建违法建设快速处置机制的意见的通知），证明：文件要求对正在建设的违法建设，执法人员应该当场制止，十五日内必须全部拆除完毕。 21、灌政发[2018]98号（灌云县人民政府关于印发赋予下车镇经济社会管理权限目录（第一批）的通知），证明：灌云县人民政府赋予下车镇政府经济社会管理权限的文件，灌云县下车镇人民政府具有行政执法权。 适用法律、法规依据：1、《江苏省城乡规划条例》第四十二条、第六十二条。 2、《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第四十四条、第六十四条、第六十五条、第六十六条。 被告对原告证据质证意见：对证据1无异议，但与本案没有关联性。证据2与本案涉及的违法建设无关。证据3的光盘及照片证明原告违法搭建的事实，同时证明被告的工作人员没有殴打原告。对证据4真实性无异议，但内容不真实，派出所对事情并不了解，没有调查清楚，不能证明被告殴打原告。对证据5、6、7真实性无异议，但不能证明被告殴打原告。对证据8无异议。证据9虽然政府公告了，但是没有拆除，现在仍然在使用。原告拆毁部分大棚，又自行建造了钢结构房屋。对证据10真实性无异议，原告自2018年4月22日至24日都在建房，骆某1的书面证言证明原告违法建房的事实。对证据11，陈某2证人证言证明原告于2018年4月24日开始焊接钢架棚支架及4月24日之前原告已将建筑材料运入现场。 原告对被告证据质证意见：证据1不能反映拍摄的时间，同时该照片反映是原告正常的经营行为，没有违法建设的情况，故对该证据三性不予认可。证据2，2018年2月2日原告没有违建的事实，对该证据三性不予认可。证据3不能反映拍摄时间，原告没有违建情况，对该证据三性不予认可。证据4也不能反映具体时间，但是从照片上看，拆除后的照片反映出现场已经长草了，说明被告是在作出行为后即收到法院传票后取证，被告的行为不具有合法性。对证据5三性均有异议，2018年4月10日原告还没有进行建设，同时对该文件形成的时间不予认可。对证据6的质证意见同证据5，该文件适用法条有误，适用的法条与本案的事实不符。对证据7、8三性不予认可，因为在这个时间原告没有建设的事实，被告没有到原告家进行调查，对证据8的形成时间有异议，证明人不在场却签字，说明该文件不真实。对证据9真实性无异议，但来源不合法。对证据10三性不予认可，说明被告行政行为不合法，同时该照片中反映的工作人员受伤情况仅局部拍摄，没有拍摄工作人员的全貌，说明该照片反映的情况不具有真实性。对证据11三性不予认可，该审批不具有合法性，被告无权决定拆除。对证据12合法性有异议，事先告知书没有送达原告，适用法条有误，同时与证据13的时间相互矛盾，证据12称是4月10日违法搭建，证据13称是4月26日违法搭建。对证据13三性不予认可，4月26日原告没有建设，该文件没有送达原告，适用法条有误。证据14不具有真实性，适用法条有误。对证据15三性不予认可，没有送达原告，同时被告也无权拆除。对证据16不予认可，该文件形成不合常规，之前的几份文件都是以政府的名义发出，而该文件以服务站名义发出，程序颠倒。对证据17真实性、合法性有异议，被告无权作出拆除决定书，且未送达原告，该决定书适用法条不当，同时该决定书是2018年4月29日决定拆除，与催告书的内容相互矛盾，催告书中给出的自动履行期是三天，即到2018年4月29日24时，该决定书没有给足时间，违反法律规定，同时该决定书未告知原告的救济途径，未听取原告陈述、申辩，程序违法。对证据18真实性不予认可，因为未送达。证据19的录像不是全程录像，是选择性录像，对该录像不认可，原告怀疑被剪辑过，因为与原告门口安装的监控录像内容有出入，原告周绪荣倒地以后的情况被告没有拍摄，原告对该录像的证明目的不予认可。对证据20真实性无异议，但请法庭审查该文件的合法性和合理性，同时该文件没有规定被告可以作出强制拆除决定，该文件规定县政府是责任主体。对证据21真实性无异议，请法院审查该文件的合法性及合理性，因为法律规定行政强制权不能下放到其他单位，该文件颁布于2018年6月15日，本案发生在2018年4月，故该文件不能适用于本案，该文件也没有规定被告具有强制拆除决定权及拆除权，根据行政法规定，拆除权不得委托其他单位行使。另外，被告提供的文书有七份形成的时间是在节假日，是在不上班的时间，根据行政法的规定行政机关不得在节假日实施行政强制措施，其中2018年4月11日下发停工处罚文书、4月22日实行调查，颠倒了行政程序，其中的请示、催告书、强制拆除审批是在同一天形成，不符合行政常规，文书均未送达给原告，原告对文书的真实性有异议，原告申请对被告提供的文书（4月29日强制拆除决定书、4月26日限期拆除决定书、4月22日调查笔录、4月11日立案审批表）进行司法鉴定，鉴定该文书笔迹形成的时间与落款的时间是否相符。 本院根据行政诉讼证据规则的规定，结合双方的质证意见，对证据作如下确认： 对原告提供的证据认证如下：对证据1、2的三性予以确认。证据4接处警工作登记表是对当事人陈述的记录，并非公安机关对事实的认定，在没有其他证据证明的情况下，接处警工作登记表上记载的内容，不能证明被告工作人员对原告实施殴打。对证据3、5、6、7、8的三性予以确认，但是不能证明被告及其工作人员殴打两原告。对证据9的三性予以确认。对证据10的三性予以确认，能够证明原告实施了建房行为。对证据11的三性予以确认，能够证明原告实施了建设钢架棚的行为及被告要求原告停止建设。 对被告提供的证据认证如下：对证据1、2、3、4的三性予以确认。因被告未能举证证明其已向原告送达停工通知书、责令改正通知书，故对证据5、6的三性不予确认。对证据7，被告批准立案的事实予以确认。对证据8，因原告称被告未对其进行调查询问，被告提交的调查笔录上也无原告签字确认，被告又未提交照片或者视频等其他证据证明其对原告进行过调查询问，且该笔录上的证明人骆某2在调查时并未在场，调查笔录上证明人“骆某2”签名也不是骆某2本人所签，故对该笔录的真实性不予确认。对证据9、10的三性予以确认。对证据11的三性予以确认。因被告未提交证据证明其已向原告送达限期拆除事先告知书、限期拆除决定书，故对证据12、13的三性不予确认。虽然被告提交了公告文书，但未提交其张贴公告以达到广而告之目的之证据，故对证据14的三性不予确认。因被告未提交证据证明其向原告送达了催告书、强制拆除决定书，故对证据15、17的三性不予确认。证据16，对下车镇规划建设管理服务站作出请示的事实予以确认，但请示中载明已向原告送达了相关文书，因无证据予以证明，故对该部分内容的真实性不予确认。对证据18，因被告未提供照片或者视频资料等证据证明其向原告送达了强制拆除决定书，其所称的留置送达无事实和法律依据，对证据18的三性不予确认。对证据19的三性予以确认。对证据20，通过被告的举证可知被告在实施强拆行为时依据的是《城乡规划法》、《城乡规划条例》及《行政强制法》的相关规定，被告并未依据连政办发[2018]57号文实施强拆行为，被告只是在实施被诉行政行为之后，即在本案诉讼过程中才将该文件作为证据提交，故本院对该文的合法性依法不予审查。证据21不违反《中华人民共和国城乡规划法》及《江苏省城乡规划条例》的规定，被告享有对辖区内违法建设进行查处的职权，故对证据21的合法性予以确认。 经审理查明，原告周绪荣、骆习展未依法取得乡村建设规划许可证，在下车镇陈庄村白蚬街农贸市场内建设钢架棚并在门面房门口设置移动折叠棚。2018年5月3日，被告下车镇政府对原告位于白蚬街农贸市场内的钢架棚实施了强制拆除，并使用挖掘机对拆卸下来的建筑材料予以捣毁，同日还对移动折叠棚予以捣毁，并将损毁的移动折叠棚拖离现场，现钢架棚建筑材料及移动折叠大棚均已灭失。 本院认为，《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条规定：在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。原告骆习展、周绪荣未依法取得乡村建设规划许可证，建设钢架棚及移动折叠棚，违反乡村建设规划及乡村容貌标准，属于违法的建筑物和设施，依据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，被告有实施拆除行为的法定职权。 本案的争议焦点为：一、被告拆除钢架棚及移动折叠棚的行为是否合法；二、被告及其工作人员有无殴打两原告。 关于争议焦点一。本院认为，程序合法是行政法的基本原则之一，行政机关作出任何行政行为，均应按照相应的法定程序进行，即使行政相对人违法在先，行政机关纠正违法行为也应当严格按照法定程序履行职责。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条、第三十七条、第四十四条的规定，行政机关在作出强制执行决定前，应当事先以书面形式对当事人进行催告，告知当事人享有陈述、申辩权，经催告后仍不履行行政决定的，可以作出强制执行决定，拆除违法的建筑物、构筑物、设施的，还应当予以公告，并告知当事人申请复议或者提起诉讼的权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第八十六条的规定：受送达人或者他的同住成年家属拒绝接收诉讼文书的，送达人可以邀请有关基层组织或者所在单位的代表到场，说明情况，在送达回证上记明拒收事由和日期，由送达人、见证人签名或者盖章，把诉讼文书留在受送达人的住所；也可以把诉讼文书留在受送达人的住所，并采用拍照、录像等方式记录送达过程，即视为送达。本案中，被告没有提供见证证明或者照片、录像等证据证明其向原告合法送达催告书、强制拆除决定书等相关文书，应当视为被告没有实施送达。另外，《行政强制法》第四十四条规定的“公告”，其目的是为了催促当事人在一定期限内自行拆除，也是为了广而告之，向社会公开相关信息，接受社会舆论的监督，但被告未提交证据证明其已将公告文书张贴。依据《行政诉讼法》第三十四条及三十五条的规定，被告在行政程序之外形成的证据不能作为证明其行为合法的证据，被告在规定的期限内未提交留置送达及张贴公告的证据，视为其没有相应证据，如果被告再补充提交留置送达及张贴公告的证据，人民法院依法也应该不予以采纳。鉴于以上情况，本院认定被告未依法向原告送达催告书、强制拆除决定书等文书，也未进行公告，亦即被告是在未赋予原告陈述、申辩权利、未作出强制拆除决定也未公告限期当事人自行拆除、未告知当事人享有申请行政复议或者提起行政诉讼等权利的情况下，径行拆除钢架棚及移动折叠棚，其行为明显违反了行政程序。另外，《行政强制法》第五条还规定：行政强制的设定和实施，应当适当。即对违法建筑实施强制拆除的，手段、方式必须科学、适中，不得以野蛮方式实施强制拆除。对于建筑材料，行政机关应当采用公证、见证等方式，进行清点造册、制作现场笔录、妥善保管并及时移交。而本案被告未依法履行上述程序，使用挖掘机等大型机械将移动折叠棚及钢架棚拍倒之后，故意加以捣毁，之后还将破损的移动折叠大棚拖走，造成原告财产损失。综上，被告实施拆除行为，不符合法定程序，原告关于确认被告作出的涉案强制拆除行为违法的诉讼请求，本院依法予以支持。 关于争议焦点二。原告及被告提供的拆除现场的视频，可以证明被告的工作人员并未对两原告实施殴打，反而可以证明被告在实施强制拆除过程中，原告方进行了阻拦，被告的工作人员为了完成强制拆除，只是采取适当的控制措施，将原告带离。因此，本院认定被告的工作人员未殴打原告，对原告要求确认被告殴打行为违法的诉讼请求，依法不予支持。 原告周绪荣、骆习展申请对被告提交的催告书、强制拆除决定书等文书的形成时间进行鉴定，因本院并未采纳上述文书作为本案判决依据，上述文书的形成时间对本案的处理结果不产生影响，为减轻当事人的诉讼成本，本院对原告的鉴定申请不予准许。综上，依照《中华人民共和国行政强制法》第五条、第三十五条、第三十六条、第三十七条第一款、第二款、第三十八条、第四十四条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、确认被告灌云县下车镇人民政府于2018年5月3日对原告周绪荣、骆习展位于下车镇陈庄村白蚬街农贸市场的钢架棚及移动折叠棚的强制拆除行为违法； 二、驳回原告周绪荣、骆习展要求确认灌云县下车镇人民政府殴打行为违法的诉讼请求。 案件受理费50元，由被告灌云县下车镇人民政府承担（原告已预交，被告于本判决生效之日起十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院。同时预交上诉费用50元，江苏省连云港市中级人民法院开户行：连云港市农行苍梧支行营业部，帐号：44×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交本院）。 审 判 长  徐 威 人民陪审员  孙文花 人民陪审员  安丰萍 二〇一九年二月十一日 书 记 员  张馨予 法律条文 《中华人民共和国行政强制法》 第五条行政强制的设定和实施，应当适当。采用非强制手段可以达到行政管理目的的，不得设定和实施行政强制。 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 第七十四条行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……。 上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国行政诉讼法》第八十五条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。