广东省广州市海珠区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0105民初11750号原告：严怡翔，男，1970年6月30日出生，汉族，住广州市越秀区。被告：陈绮珊，女，1973年10月23日出生，汉族，住广州市番禺区。被告：广州银励投资股份有限公司，住所地广州市同福中路龙珠直新二巷2号二层之一。统一社会信用代码9144010166812234X4。法定代表人：简竞成。被告：徐锦全，男，1971年1月17日出生，汉族，住广州市番禺区。被告陈绮珊、徐锦全的共同委托诉讼代理人：陈焕林，广东正觉律师事务所律师。被告陈绮珊、徐锦全的共同委托诉讼代理人：郭婉霜，广东正觉律师事务所实习人员。原告严怡翔诉被告陈绮珊、广州银励投资股份有限公司（以下简称银励公司）、徐锦全民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告，被告陈绮珊、徐锦全及其共同委托诉讼代理人陈焕林到庭参加了诉讼。被告银励公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。原告诉称：2015年11月10日，被告陈绮珊与被告银励公司签订《投资合作协议》，约定被告陈绮珊（乙方）出资227万元，被告银励公司（甲方）出资1208万元，购买东亚银行资产组合BEACNGZ2015001。2015年11月26日，被告陈绮珊出具《借据》，向原告借款2265505.2元，并委托原告向被告银励公司支付东亚银行资产组合BEACNGZ2015001的出资款。2016年1月，三被告与原告签订《还款协议》，约定：1、甲方以借款本金2265504.2元为基数，按每日1％的利率向乙方支付借款自2015年11月26日至2016年1月7日的利息，扣除已支付利息25万元后，共计2989671.006元；2、自2016年1月7日起，甲方以借款本金2265504.2元为基数，按每月5％的利率向乙方支付借款利息至本息结清之日，期限三个月；3、如甲方未能于上述期限内还清本息，乙方有权在《合同》约定归属于甲方的收益总额中提取40％作为利息补偿金。本协议约定条款由丙方承担连带担保责任；4、在按照《合同》约定完成双方投资归本的前提下，广州银励投资股份有限公司应当按照乙方的指令将乙方应享有的现金收益或者物业资产收益转付或者转交给乙方指定的第三方。此后，被告陈绮珊以原告、银励公司为被告，针对上述《还款协议》向海珠区法院起诉请求：确认该《还款协议》第1条日利率1％、第2条月利率5％的约定无效；确认该《还款协议》第3条约定无效；确认该《还款协议》第4条属于原告、银励公司之间的约定，对被告陈绮珊不具有约束力。海珠区法院判决：一、确认《还款协议》第1条、第2条中超过年利率36％的利息约定无效；二、驳回陈绮珊的其它诉讼请求。陈绮珊不服，提起上诉，市中院判决维持原判。再往后，被告陈绮珊以银励公司为被告，针对《投资合作协议》向海珠区法院起诉称，被告陈绮珊通过向原告借款并由原告付给了银励公司，她和银励公司、原告、徐锦全签订的“《还款协议》足以证明严怡翔已将合同款项代付至银励公司”，从而履行了《投资合作协议》中自己的出资义务，故请求法院判令银励公司向被告陈绮珊支付合作收益1000万元。银励公司辩称陈绮珊没有出资，不同意陈绮珊的诉讼请求。海珠区法院经审理，根据陈绮珊举证的《还款协议》，认定陈绮珊通过向原告借款，由原告代其将出资款付给了银励公司，并根据《投资合作协议》第一条约定的销售额回笼资金优先偿付银励公司1208万元，陈绮珊次之，判决银励公司应向陈绮珊支付5305345.25元（其中出资款2265505.2元、分得利润3039841.05元）。银励公司不服，提起上诉，市中院判决维持原判。综上，针对《投资合作协议》的上述海珠区法院和市中院等两份生效判决均已认定陈绮珊通过向原告借款2265505.2元，并由原告代陈绮珊直接向银励公司支付，陈绮珊从而履行了《投资合作协议》约定的出资义务。针对《还款协议》，海珠区法院和市中院等两份生效判决均已认定《还款协议》第1条日利率1％、第2条月利率5％的约定因违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》而调整为不超过年利率36％，陈绮珊主张的其他条款或无效或与其无关的请求被驳回，即其他条款仍然有效。因此，根据《还款协议》，被告陈绮珊应归还原告借款本金2265505.2元，以及以该本金为基数、年利率为不超过36％、自2015年11月26日至实际还清之日止的利息，但原告放弃年利率24％以上、36％之间部分的利息，而按年利率24％计息。根据《还款协议》第3条，被告陈绮珊因为没有在自2016年1月7日起的三个月内还清借款本息，故应向原告承担其与被告银励公司投资所分得的收益总额3039841.05元的40％即1215936.42元作为利息补偿金。根据《还款协议》第4条，被告银励公司就原告对被告陈绮珊享有的上列两项现金收益，在其与被告陈绮珊投资分成后拟归还被告陈绮珊的出资本金及收益分成合计5305345.25元范围内，立即向原告支付或者转交给原告指定的第三方。根据《还款协议》第3条，被告徐锦全对原告的上列各项权益承担连带担保责任。故起诉要求：1、被告陈绮珊归还借款本金2265505.2元，以及以该本金为基数、年利率为24％、自2015年11月26日至实际还清之日止的利息；2、被告陈绮珊将其与被告银励公司投资所分得的收益总额3039841.05元的40％即1215936.42元作为利息补偿金支付给原告；3、被告银励公司就原告对被告陈绮珊享有的上列第1、2项现金收益，在其与被告陈绮珊投资分成后拟归还被告陈绮珊的出资本金及收益分成合计4931364.94元范围内，立即支付给原告；4、被告徐锦全对原告的上列各项权益承担连带担保责任；5、三被告承担诉讼费。被告陈绮珊、徐锦全辩称：原告没有将227万元款项支付给被告陈绮珊。在海珠区法院2017－4016、4148号案，被告银励公司均否认有收到原告款项。在番禺区法院2017－9776号案，原告作为第三人明确表示没有支付款项。原告因为没有向被告银励公司实际出资，导致被告银励公司撇开被告陈绮珊擅自处理涉案的8套房产，损害被告陈绮珊的合法利益。本案有虚假诉讼嫌疑，原告在其他案件中说过不存在该笔款项，被告银励公司也未承认收到本案借款。被告银励公司没有提出答辩意见，没有举证。经审理查明：2015年11月26日，被告陈绮珊以借款人身份，被告徐锦全以担保人身份共同向原告出具《借据》，内容为：被告陈绮珊现借到原告现金人民币2265504.2元，还款期限为2015年12月25日，并为委托原告付款被告银励公司支付东亚银行资产组合BEACNGZ2015001项目。该《借据》下方并有被告徐锦全签名确认的以下手写内容：“本人对上述借款自愿承担无限连带责任。”被告陈绮珊诉原告、被告银励公司、第三人徐锦全借款合同纠纷一案，被告陈绮珊起诉要求：1、确认其与原告、被告银励公司签订的《还款协议书》中关于其须每日按照1％的利息标准向原告支付利息的约定无效；2、确认其与原告、被告银励公司签订的《还款协议书》中关于其须每月按照5％的利息标准向原告支付利息的约定无效；3、确认其与原告、被告银励公司签订的《还款协议书》第3条约定无效；4、确认其与原告、被告银励公司签订的《还款协议书》第4条属于原告、被告银励公司之间的约定，对其不具有约束力；5、诉讼费用由原告、被告银励公司共同承担。本院于2016年11月23日作出（2016）粤0105民初4021号（以下简称4021号案）民事判决。该判决查明：2016年1月，被告陈绮珊（甲方）与原告（乙方）、被告银励公司（见证方）、被告徐锦全（丙方）签订《还款协议》，约定：甲方与银励公司合伙投资购买东亚银行资产组合，于2015年11月10日签订《投资合作协议》（以下简称《合同》）；现甲方就该合同款项向乙方借款人民币2265504.2元，该款项已由乙方代付至银励公司；现基于借款双方2015年ll月26日签订借据协议，双方商定还款事宜于下：1、甲方以借款本金人民币2265504.2元为基数，按照每日1％的利率向乙方支付借款自2015年l1月26日至2016年1月7日的利息，扣除己支付利息25万元后，共计2989671.006元；2、自2016年1月7日起，甲方以借款本金人民币2265504.2元为基数，按每月5％的利率向乙方支付借款利息至本息结清之日，期限3个月；3、如甲方未能于上述期限内还清本息，乙方有权在《合同》约定归属于甲方的收益总额中提取40％作为利息补偿金；本协议约定条款由丙方承担连带担保责任；4、在按照《合同》约定完成双方投资归本的前提下，银励公司应当按照乙方的指令将乙方应享有的现金收益或者物业资产收益转付或者转交给乙方指定的第三方；5、本协议一式四份，甲乙丙三方各执一份，交至银励公司一份，具有同等法律效力；协议自签订日期起生效，遇其它相关事宜双方另行商议。该判决认为：原、被告签订的《还款协议》为民间借贷的权利义务约定。……上述《还款协议》第3条约定的是违约金的计算方法。……判决如下：一、确认被告陈绮珊与原告、被告银励公司（见证方）、被告徐锦全签订的《还款协议》第1条、第2条中超过年利率36％的利息约定无效。二、驳回被告陈绮珊的其它诉讼请求。判后，被告陈绮珊不服，提起上诉。广州市中级人民法院于2017年5月16日作出（2017）粤01民终5827号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决查明：被告陈绮珊因投资所需，向原告借款。被告陈绮珊指定被告银励公司代为收取了原告的借款。该判决认为：该案为民间借贷合同纠纷。……现被告陈绮珊对该案所涉借款的真实性及借款金额并无异议。被告陈绮珊诉被告银励公司、第三人东亚银行（中国）有限公司广州分行合同纠纷一案，被告陈绮珊要求被告银励公司支付合作收益1000万元。本院于2017年11月10日作出（2017）粤0105民初4649号（以下简称4649号案）民事判决。该判决查明：2015年11月10日，被告陈绮珊与被告银励公司签订《投资合作协议》，确定双方合作向东亚银行购买“东亚银行资产组合BEACNGZ2015001”资产包。《投资合作协议》约定，该资产包的权利及收益由被告陈绮珊和被告银励公司分享，被告陈绮珊出资227万元，被告银励公司出资1208万元，销售额回笼资金优先偿付被告银励公司1208万元，被告陈绮珊次之；双方按标的资产所产生的收入扣除所有项目成本后的利润按50％：50％的比例分成；双方委托何丽庄代表全体共同投资人执行共同投资的日常事务，标的物包括8套住宅物业，……；等。2015年11月24日，被告银励公司（受让方）与东亚银行（中国）有限公司广州分行（转让方）签订《资产转让合同》，约定被告受让东亚银行（中国）有限公司广州分行部分位于广州的债权资产，转让标的是附件《资产明细表》中所列的债权资产组合，转让价款为14347715.3元，……2015年11月26日被告银励公司分两次分别转账2265504.2元、12082211.1元给东亚银行（中国）有限公司广州分行。该判决认为：……对于被告银励公司主张被告陈绮珊没有出资的意见，本院着实难以采信。……现《投资合作协议》中的8套房屋均已售出，房款合计20427397.4元（已扣除广州市番禺区桥南街南堤西路南怡大街4巷5号房屋执行费、评估费）。诉讼中，双方均无提交证据证明发生了转让价款14347715.3元之外的成本，故产生利润6079682.1元。诉讼中，双方对分成比例未提出异议及举证，故双方应各分得利润3039841.05元。按照双方“销售额回笼资金优先偿付被告银励公司1208万元、被告陈绮珊次之”的约定，销售额应先偿付被告银励公司出资额，再偿付被告陈绮珊出资，最后再支付利润。故被告银励公司应向被告陈绮珊支付款项5305345.25（2265504.2+3039841.05）元。判决如下：一、被告银励公司在判决生效之日起十日内向被告陈绮珊支付款项5305345.25元。二、驳回被告陈绮珊的其他诉讼请求。判后，被告银励公司不服，提起上诉。广州市中级人民法院于2018年6月26日作出（2018）粤01民终3690号民事判决，驳回上诉，维持原判。该判决认为：……关于被告陈绮珊有无出资的问题。被告陈绮珊提供《还款协议》证明其通过原告已将合同款项代付至被告银励公司，根据《还款协议》内容可知，被告银励公司作为见证人已在《还款协议》中确认“陈绮珊就该合同款项向严怡翔借款人民币2265504.20元，该款项已由严怡翔代付至银励公司”，对此被告陈绮珊的举证义务已经完成，无须再对其是否出资进行证明。被告银励公司关于被告陈绮珊未出资的上诉主张不能成立。被告银励公司诉被告陈绮珊合同纠纷一案（原告为该案第三人），广州市番禺区人民法院于2018年8月30日作出（2017）粤0113民初9776号（以下简称9776号案）之二民事裁定，准许被告银励公司撤回起诉。被告陈绮珊、徐锦全为证明原告曾承认其没有实际出借款项，被告银励公司也否认收到借款，提交了4021号案庭审笔录、4649号案庭审笔录、9776号案庭审笔录以及原告在9776号案中提交的《民事答辩状暨严正声明书》。原告质证称，原告没有把款项转给被告银励公司，而是叫被告银励公司为被告陈绮珊代付投资款，之后以原告个人名义向被告陈绮珊索要借据和签订《还款协议》。诉讼中，原告确认被告陈绮珊于2015年12月2日支付了利息25万元。诉讼中，原告申请撤回第3项诉讼请求。原告在2018年8月10日提起本案诉讼。本院认为，关于原告与被告陈绮珊、徐锦全签订的《还款协议》，已生效的4021号民事判决认为其为民间借贷的权利义务约定，该案的二审判决（2017）粤01民终5827号民事判决认为该案为民间借贷合同纠纷，现原告依据《还款协议》和《借据》起诉要求被告承担还款责任，故本案属民间借贷纠纷。根据查明的事实和原告的陈述，原告虽然没有直接向被告陈绮珊支付借款，也没有代被告陈绮珊向被告银励公司支付借款，但原告有委托被告银励公司为被告陈绮珊代付投资款；已生效的4649号案判决也查明，2015年11月26日被告银励公司分两次分别转账2265504.2元、12082211.1元给东亚银行（中国）有限公司广州分行，上述2265504.2元金额与《借据》确定的借款金额完全一致，可见被告银励公司是代被告陈绮珊向银行付款；被告陈绮珊并没有以自有资金支付投资款，但其通过4649号案的诉讼，法院为其确定了包括收回出资额2265504.2元和分配利润3039841.05元的权利，故被告陈绮珊应按《还款协议》的约定向原告还款。至于原告没有代被告陈绮珊向被告银励公司支付借款的问题，被告银励公司作为见证方签署《还款协议》，对此是予以认可的，这属原告与被告银励公司之间结算的问题，属另一法律关系，与被告陈绮珊向原告承担还款责任无涉。根据《还款协议》的约定，借款期限至2016年1月7日起后的三个月，即至2016年4月7日止，现借款期限已经届满，被告陈绮珊应向原告还款。4021号民事判决确认《还款协议》第1条、第2条中超过年利率36％的利息约定无效，故被告陈绮珊于2015年12月2日的还款25万元可先清偿按年利率36％计算的从2015年11月26日起的利息，剩余部分清偿借款本金。以2265504.2元为本金，按年利率36％计算的2015年11月26日至2015年12月2日的利息为15641元，故截至2015年12月2日尚欠本金为2265504.2元＋15641元－250000元＝2031145.2元，即被告陈绮珊应向原告清还借款本金2031145.2元，并按年利率24％计付从2015年12月3日起至2016年4月7日止的利息给原告。被告陈绮珊逾期还款，已构成违约。《还款协议》没有约定逾期利率，但约定了“如甲方未能于上述期限内还清本息，乙方有权在《合同》约定归属于甲方的收益总额中提取40％作为利息补偿金”，根据4021号民事判决的认定，该条约定的是违约金的计算方法，即上述“利息补偿金”属违约金，在双方明确约定了逾期还款违约责任的情况下，不宜同时计付逾期后资金占用期间利息。根据4649号民事判决，被告陈绮珊在《投资合作协议》项下的收益总额为3039841.05元，即被告陈绮珊应向原告支付的违约金为3039841.05元×40％＝1215936.42元，该金额并未超过法律规定的上限。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。本案中，被告徐锦全在《借据》中表示“自愿承担无限连带责任”，但双方其后签订的《还款协议》约定被告徐锦全承担连带担保责任，故被告徐锦全的责任应以《还款协议》的约定为准，即担保法规定的连带保证责任。双方未约定保证期间，涉案借款期限至2016年4月7日止，故保证期间至2016年10月7日止。原告没有证据证明在该日期前要求被告徐锦全承担保证责任，故被告徐锦全依法免除保证责任，对原告要求被告徐锦全承担连带担保责任的诉讼请求本院不予支持。诉讼中，原告申请撤回第3项诉讼请求，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，判决如下：一、被告陈绮珊在本判决生效之日起十日内向原告严怡翔清还借款2031145.2元，并按年利率24％计付从2015年12月3日起至2016年4月7日止的利息给原告严怡翔。二、被告陈绮珊在本判决生效之日起十日内支付违约金1215936.42元给原告严怡翔。三、驳回原告严怡翔的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费46250.9元，由被告陈绮珊负担32032元，原告严怡翔负担14218.9元。上述受理费已由原告预交，原告同意由被告陈绮珊在履行本判决时将其应负担的受理费32032元直接支付给原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  简扬生人民陪审员  吴紫芸人民陪审员  侯月卿二〇一九年二月十五日书 记 员  何伟宏张靖怡