浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终1154号 上诉人（原审被告）：浙江南川建设有限公司，住所地浙江省常山县紫港街道大桥北路184-1号。 法定代表人：邵辉，经理。 委托诉讼代理人：杨毅，浙江三善律师事务所律师。 委托诉讼代理人：毛建荣，浙江三善律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：黄阳有，男，1957年2月26日出生，汉族，住浙江省常山县。 上诉人浙江南川建设有限公司（下称南川公司）因与被上诉人黄阳有建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省常山县人民法院（2018）浙0822民初1749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 南川公司上诉请求：1.撤销原判，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定案涉工程款金额为（2012）衢常红民初字第134号调解书确定的3955000元，有违事实和法律规定。本案挂靠协议无效，且被上诉人仅参与了部分工程的施工，其应当提供全部施工凭证证明其实际完成的工程量及对应的工程款，与上诉人据实结算工程款。二、一审判决由上诉人向被上诉人支付两笔利息，系适用法律错误，应予纠正。被上诉人在一审庭审中明确表示“其支付的材料费、人工费等款项，系其个人对本案部分工程的垫资”，故无权主张垫资款利息。三、被上诉人未提供支付9000元看守人员工资的证据，而一审法院却判决支持，显然违反客观事实和举证规则。四、一审判决认为“依据司法解释的精神，基于建设工程价款优先受偿的利益，也归于实际施工人即原告”，违反法律规定。本案工程价款优先受让权的主体是上诉人，且已在2012年便确认归上诉人享有，不存在“总承包人或转包人怠于行使优先受偿权”的情况。上诉人与被上诉人之间系一般债权。五、本案挂靠协议无效，无论工程款如何分配，均应先缴纳法定的各项税费。损害了国家税收利益，也违反了情势变更原则。 黄阳有辩称：一审法院确认答辩人系光益硅业厂房等工程的实际施工人正确，符合客观事实。答辩人在该工程中垫付工程款的事实，有答辩人提交的一系列证据足以证明光益硅业厂房建筑施工工程中的人、财、物全部由答辩人提供；而且，光益硅业认可，原常山县住宅建设有限公司及法定代表人王美衡在《企业询证函》中签字认可，答辩人已不需要提交更多的证据。故请求驳回上诉。 黄阳有向一审法院起诉请求：1.确认浙江光益硅业科技有限公司欠被告浙江南川建设有限公司（原常山县住宅建筑有限公司）的工程款3955000元、利息138000元、看守人员工资9000元以及自2012年10月10日起至实际还清款项之日止按年利率6.31%所计利息等全部款项属于作为实际施工人的原告个人所有的款项；2.判令被告将承建的浙江光益硅业科技有限公司厂房等的工程余款3955000元、看守人员工资9000元及其利息等的法院执行款及时支付原告，或由法院将执行款直接支付原告；3.由被告负担本案诉讼费用。 一审法院认定：对于双方当事人没有争议的事实，法院予以确认。对于当事人有争议的原告是否系涉案工程的实际施工人的问题。原告认为，原告提供其与光益公司于2011年2月17日签订的《厂房建造意向书》用以证明承建意向谈妥在前，挂靠被告公司在后，原告提供的住宅建公司财务支出凭证证明被告一直是按挂靠协议执行的，原告提供的钢材购销合同、水泥砖购销合同、原告雇工工资领条、材料商收据进一步证明被告只是被挂靠单位，未实际施工，实际施工全部由原告实施；被告认为原告非实际施工人，原、被告系劳务合同关系。法院认为，首先，原告系不具备建筑施工资质的个人，被告主张原、被告之间系劳务合同关系但未举证，法院不予采信；其次，原、被告签订的《建设工程施工挂靠承包协议》明确约定了双方的权利义务，结算与支付等条款，其中“乙方为本工程的具体承包责任方及实际施工管理者，全面承担甲方与建设方签订的施工合同内容中需甲方承担的相关责任及义务，乙方作为自负盈亏的核算体系，根据工程需要组织项目部管理班子，确保工程施工机械按期到位，保证施工所需能力”、“确定结算后，全部工程价款到位后十日内，公司按乙方承包部分的工程款的98%结算工程款（含税4.53%），扣除质保金后，将余额支付乙方”等约定的内容符合工程挂靠施工的挂靠人与被挂靠人之间无劳动关系、被挂靠人具有承包相应建设项目的资质、挂靠人需要向被挂靠人交纳一定数额的管理费等主要特点；最后，被告主张案涉工程系其实际所建，但未能充分举证，针对原告的主张，被告认为涉案工程的材料费、人工费、机械使用费、看守人员工资等系被告支付，但未能举出相反证据。综上，法院认为被告主张原告非实际施工人以及看守人员工资等系被告支付，证据不足，难以采信。 另查明，被告依据常山县人民法院（2012）衢常红民初字第134号民事调解书向常山县人民法院申请执行。2018年5月，光益公司所有的坐落于常山县工业园区的在建工程及土地使用权经拍卖成交价格为832万元。现该案尚在法院执行过程中。2018年7月4日，原告申请财产保全，常山县人民法院依法裁定冻结浙江南川建设有限公司（变更前名称：常山县住宅建筑有限公司）作为执行申请人对浙江光益硅业科技有限公司的工程受偿款，价值3964000元部分。 一审法院认为，被告承认原告的诉讼请求部分，不违反法律规定，法院予以确认。原告作为自然人，不具有承包工程的资质，其挂靠有资质的建筑施工企业承包工程所签挂靠合同属无效合同。鉴于建设工程合同的特殊性，挂靠合同虽为无效，但挂靠人系实际施工人，实际进行了建设施工，实际施工人的劳动和建筑材料等已经物化在建筑工程中，发包人也享有了挂靠人的劳动成果，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，正常情况下挂靠人有权向发包人主张工程价款，发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被挂靠人即被告通过诉讼途径以民事调解书的形式确定取得工程款等，依据该民事调解书其原本可以在执行程序中受偿。但是，在挂靠情形下被挂靠人并非承包建设合同的真正的权利义务人，没有实际进行施工建设，被挂靠人向发包人主张和受偿的工程款，实际上系实际施工人应得的利益，为减少讼累，故法院认为可以判决由被挂靠人即被告直接转付挂靠人即原告。而且，依据司法解释的精神，基于建设工程价款优先受偿的利益，也归于实际施工人即原告。综上所述，被告依据民事调解书申请执行，执行法院采取了评估拍卖等强制执行措施，拍卖款项已经交付执行法院，处于待分配状态，且法院依原告申请采取了财产保全措施，故对讼争款项的财产性利益，原告可以在判决生效后依法申请执行，由执行法院在执行程序中根据实际受偿等情况依法执行。综上，对原告要求被告支付讼争工程款等财产性利益的诉讼请求，符合法律规定，法院予以支持。被告有关其系建设合同真正的权利义务人等主张，证据不足，不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条之规定，判决：被告南川公司依据常山县人民法院（2012）衢常红民初字第134号民事调解书取得的工程款3955000元、利息138000元以及自2012年10月10日起按年利率6.31%至欠款还清之日止所计工程欠款利息、看守人员工资9000元等款项按实际受偿金额的98%比例计算的部分由被告浙江南川建设有限公司直接转付原告黄阳有，限于判决生效后十日内履行完毕。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38518元，减半收取19259元，保全费5000元，合计诉讼费用24259元，由被告南川公司负担。 二审中，双方均未提交新的证据。 经审理，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，关于本案归属于被上诉人黄阳有的工程款数额问题，上诉人主张被上诉人非全部工程的实际施工人，且基于挂靠协议无效而无权要求按照挂靠协议条款结算，《建设工程施工挂靠承包协议》第七条第（二）款第1项约定“乙方（即黄阳有）为本工程的具体承包责任方及实际施工管理者，全面承担甲方与建设方签订的施工合同内容中需甲方承担的相关责任及义务”，上诉人未提交证据证明其或他人在该工程承担了施工任务，而被上诉人提交的挂靠协议、《企业询征函》及上诉人财务出具的财务证明等证据，能形成完整的证据锁链，证明其系涉案工程的实际施工人及尚欠的工程款数额问题，虽然在二审过程中，被上诉人承认《企业询征函》上加注的“经我公司确认上述欠款3955000元无误，该款系实际施工人黄阳有个人垫资，结算还款属于黄阳有所有。情况属实，王美衡”系其所填写，但该询征函的重点系确认尚欠工程款金额，且确认的尚欠工程款与上诉人财务于2018年6月12日所出具的财务证明的金额一致，亦不影响本案基本事实的认定。当事人基于挂靠协议无效可取得的工程款及两笔利息，均已经得到生效法律文书的确认并执行，发包方并无异议，且上诉人未能提供证据证明其参与施工或垫付工程材料款项，故上诉人关于黄阳有无权享有利息的主张，本院不予支持。关于看守人员工资9000元，被上诉人确认尚未支付，但该款已由发包方在调解时确认承担，一审判决由实际雇佣看守人员的被上诉人享有，并无不当。关于上诉人主张的税款，《建设工程施工挂靠承包协议》第八条第3项工程决算中已约定“全部工程价款到位后十日内，公司按乙方承包部分的工程款的98%结算工程款（含税金4.53%），扣除工程质保金后，将余额支付乙方”，结合上诉人财务2018年6月12日出具的《浙江南川建设有限公司财务证明》，可以认定被上诉人除上交上诉人2%的管理费外，尚应承担4.53%的税金，即共承担6.53%的税金和费用，上诉人该主张本院予以采纳。 综上所述，南川公司的上诉请求合理部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、变更浙江省常山县人民法院（2018）浙0822民初1749号民事判决为：上诉人南川公司依据浙江省常山县人民法院（2012）衢常红民初字第134号民事调解书取得的工程款3955000元、利息138000元及自2012年10月10日起按年利率6.31%至欠款还清之日止所计工程欠款利息、看守人员工资9000元等款项，按实际受偿金额的93.47%比例计算的部分由上诉人南川公司直接转付被上诉人黄阳有，限于收到款项后三日内履行完毕。 二、驳回上诉人南川公司的其他上诉请求。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费38518元，减半收取19259元，保全费5000元，合计24259元，由黄阳有负担2888元，由南川公司负担21371元；二审案件受理费38518元，由南川公司负担32740元，由黄阳有负担5778元。 本判决为终审判决。 审判长  骆忠新 审判员  王 勇 审判员  刘小伟 二〇一九年二月十一日 法官助理徐爱英 书记员黄徐燕 -8- -9-