湖南省永州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）湘11民终324号 上诉人（原审被告）：周利民，男，汉族，1962年2月10日出生，户籍地湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：周新明，男，汉族，1964年4月10日出生，户籍地湖南省永州市冷水滩区，系周利民堂弟（特别授权）。 被上诉人（原审原告）:欧阳海辉，男，汉族，1965年9月15日出生，户籍地湖南省永州市冷水滩区。 委托诉讼代理人：吴义明，永州市冷水滩区方圆法律服务所法律工作者。 上诉人周利民因与被上诉人欧阳海辉机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省永州市冷水滩区人民法院（2017）湘1103民初1691号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 周利民上诉请求：撤销原判，改判上诉人支付被上诉人医疗费、护理费、后续治疗费、营养费、法医鉴定费、住院伙食补助费等共计21,893.9元，一、二审诉讼费主要部分由被上诉人承担。事实和理由：1、原判采信芙蓉司法鉴定依据重审时公布实施的、事故发生时尚未公布实施的《人体损伤致残程度分级》作出的鉴定结论，违背新法不溯及既往的法律适用原则和公平原则；2、重新鉴定是对原一审诉讼中被质疑的原鉴定结论进行的再次鉴定，应当适用与被质疑鉴定同样的鉴定标准；3、原判在被上诉人的《经济状况表》证明其收入仅为800元的情况下，仍按城镇居民平均工资53,889元的标准判决误工费没有事实和法律依据；4、永公凤交重认字【2016】0005号《道路交通事故认定书》不能作为认定本案事实的依据，应该采信【2016】012号《道路交通事故认定书》。永州市交警大队受理被上诉人复核申请时，未依法通知上诉人，避开上诉人视线搞暗箱操作，非法剥夺了上诉人在复核阶段依法陈述意见的权利，属程序违法；5、被上诉人拒不提供伤情影像学资料导致上海鉴定研究所的第二次重新鉴定未成，而非上诉人违反重新鉴定规则，原判认定事实错误。 欧阳海辉辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、原审认定适用《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，构成十级伤残，是正确的；2、《经济状况表》不能作为答辩人的经济收入证明；3、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，上一年度是指一审法庭辩证终结时的上一统计年度，故原判适用一审法院辩论终结时的交通赔偿标准正确；4、原判采信的永公凤交重认字【2016】0005号《道路交通事故认定书》认定事实清楚和适用法律正确，程序合法。 欧阳海辉向一审法院起诉请求：1、请求判令被告赔偿医药费、伤残赔偿金等各项损失共计人民币139,651元；2、请求判令被告承担全部诉讼费。 一审法院认定事实：2016年1月5日20时40分许，被告周利民驾驶百事鑫三轮电动车沿银象路左转弯到梧桐路往影剧院方向行驶时，将正在横过道路的欧阳海辉碰撞，造成欧阳海辉受伤、三轮电动车受损的交通事故，后经永州市公安局交通警察大队凤凰园大队勘查，作出永公凤交认字【2016】012号《道路交通事故认定书》，认定两人负同等责任。原告欧阳海辉提出复议，永州市公安局交通警察支队作出永公交复字2016第16012号《认定复核结论》，撤销原道路交通事故认定书，要求凤凰园交警大队重新作出新的道路交通事故认定书，同年3月17日，凤凰园交警大队作出永公凤交重认字【2016】0005号《道路交通事故认定书》，认定该事故由被告周利民负主要责任，原告欧阳海辉负次要责任。原告受伤后被送至永州市中医院住院治疗28天，花医药费39,153.12元，其中被告周利民垫付8,153元。事后原告欧阳海辉自行委托永州市柳子司法鉴定所进行伤势鉴定，该所于2016年5月17日作出湘永柳（2016）司鉴字第495号《法医学鉴定意见书》，鉴定意见为欧阳海辉外伤致：左胫骨平台粉碎性骨折，左膝关节交叉韧带及内侧副韧带损伤，左下肢丧失小部分功能，属X（十）级伤残。本次鉴定费用1,500元。在原一审程序中，被告方于2016年7月27日书面申请鉴定人出庭作证，因鉴定人没有出庭，永州市中级人民法院二审裁定认为，经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证，鉴定意见不得作为认定事实的根据，以原审认定事实不清、程序违法为由发回重审。本案在重审过程中，原告于2017年6月29日向法院申请法医鉴定，本院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对原告的伤势等进行鉴定，该中心于2017年8月16日作出湘芙蓉司鉴中心〔2017〕临鉴字第628号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人欧阳海辉左膝胫骨平台骨折及左膝前交叉韧带、内侧副韧带损伤，遗留左膝关节屈曲部分受限，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）标准，不构成伤残。根据《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残。后续治疗费约需8,000元左右。误工期评定为180日，护理期60日，营养期60日。本次鉴定费用共计2,475.8元。被告申请鉴定人出庭作证，鉴定人熊枫出庭，出庭作证相关费用共计878.5元。被告对该鉴定意见不服，于2017年9月14日申请重新鉴定，法院依法予以准许，2018年3月26日法院司法技术室以申请人不同意法院指定的鉴定机构，使鉴定无法进行为由将委托重新鉴定予以退回。原告欧阳海辉系城镇居民，事故发生前无长期固定工作。有需赡养人即其母亲陈雨雨，1937年5月20日出生，生育有三个子女(包括原告)，现居住于冷水滩城区。 一审法院认为，本案为机动车交通事故责任纠纷。凤凰园交警大队重新作出的永公凤交重认字【2016】0005号《道路交通事故认定书》，认定该事故由被告周利民负主要责任，原告欧阳海辉负次要责任，被告虽表示不服，但并没有提供相反证据可推翻该事故责任认定，故法院予以采信。关于原告的伤情鉴定，原告自行委托永州市柳子司法鉴定所作出的湘永柳（2016）司鉴字第495号《法医学鉴定意见书》，因鉴定人未出庭作证，法院依法不予采信，其鉴定费用由其自负。法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的湘芙蓉司鉴中心〔2017〕临鉴字第628号《司法鉴定意见书》，被告申请鉴定人出庭作证，鉴定人出庭相关费用应当由申请人即被告负担。此后被告有异议申请重新鉴定，但因其不按司法鉴定程序办理导致被退回，视为放弃重新鉴定的申请，法院以湖南省芙蓉司法鉴定中心的《司法鉴定意见书》为依据。其鉴定意见根据适用的标准不同分为两种情况：被鉴定人欧阳海辉左膝胫骨平台骨折及左膝前交叉韧带、内侧副韧带损伤，遗留左膝关节屈曲部分受限，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667—2002）标准，不构成伤残；根据《人体损伤致残程度分级》标准，评定为十级伤残。因本案是发回重审案件，不是再审案件，应适用一审程序进行审理，《人体损伤致残程度分级》此时已颁布实施，经法院审判委员会研究决定，应当适用《人体损伤致残程度分级》进行鉴定，故法院采信构成十级伤残的鉴定意见。原告欧阳海辉因交通事故受伤而造成的经济损失为：医药费39,153.12元、继续治疗费8,000元、住院伙食补助费28天×60元/天＝1,680元、营养费60天×30元/天＝1,800元、残疾赔偿金31,284元/年×20年×10%＝62,568元、被抚养人生活费21,420元/年×5年×10%÷3＝3,570元、精神损害抚慰金酌情考虑2,000元，原告是城镇居民，其实际收入没有提供证据证明，故其误工费参照城镇居民平均工资计算为53,889元/年÷365天×180天＝26,575元、护理费以服务行业平均工资计算为42,494元/年÷365天×60天＝6,985元、交通费237元、在湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定时鉴定费用共计2,475.8元。原告方在重审中第一次法庭辩论终结后提出增加诉讼请求至152,879.52元，增加的部分依法不予审理。被告方提出要扣除原告医疗费中与本案无关的六千元，但没用提供充分证据证明该检查诊断费用与治疗原告的伤势无关，故不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、被告周利民应当赔偿原告欧阳海辉本次交通事故经济损失155,043.92元的60%计93,026.35元，除去已付的8,153元，仍应赔偿84,873.35元，限被告周利民在本判决生效后一个月内付清给原告欧阳海辉；二、驳回原告欧阳海辉的其它诉讼请求。本案受理费1,198元，由原告负担479元，由被告负担719元；鉴定人出庭相关费用878.5元由被告负担。 本案二审期间，上诉人向法庭提交“致冷区法院2017年7月鉴定委托书（复印件）”，拟证明对方在司法鉴定中存在作弊行为。被上诉人质证认为，该证据不能达到其证明目的，委托书日期不能代表必须去鉴定的日期，对方没有证据证明被上诉人徇私舞弊。被上诉人向法庭提交“特种作业操作证”，拟证明被上诉人从事水电安装。上诉人质证认为，该证不属二审新证据，且该证已失效，是无效证件，即使有操作证也不代表有收入。 本院认证认为，双方当事人提交的证据均达不到其证明目的，与本案不具有关联性。 对原判认定的事实，本院予以确认。 本院认为，审查双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：一、欧阳海辉的伤势是否构成伤残；二、欧阳海辉误工费的确定；三、交通事故损害赔偿计算标准的确定；四、“永公凤交重认字【2016】0005号事故认定书”是否可以作为本案的证据予以采信。现评析如下： 一、两高三部关于发布《人体损伤致残程度分级》的公告载明，《人体损伤致残程度分级》自2017年1月1日起施行。司法鉴定机构和司法鉴定人进行人体损伤致残程度鉴定统一适用《人体损伤致残程度分级》。依此公告文义理解，自2017年1月1日后，司法鉴定机构进行致残程度鉴定适用该分级标准。故，虽然本案的损害行为发生在2017年1月1日前，但据以定案的司法鉴定意见作出在2017年1月1日之后，因此，应当根据《人体损伤致残程度》标准确定受害人的伤残程度，欧阳海辉的伤势构成十级伤残。 二、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，欧阳海辉无固定收入，同时不能证实其最近三年的年均收入，也不能证实其从事何种行业，无法参照本地相同或相近行业职工平均工资计算其误工费，应承担举证不能的不利后果。本院以城镇非私营单位在岗职工的最低收入标准即“农林牧渔业”平均工资确定其收入状况。 三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三十五条第二款规定，“上一年度”是指一审法庭辩证终结时的上一统计年度。本案一审法庭辩论时间是2016年8月，应适用《2016-2017年度全省道路交通事故人身损害赔偿标准》来计算受害人各项损失。据此，欧阳海辉各项损失为：医药费39,153.12元、继续治疗费8,000元、住院伙食补助费1,680元（60元/天×28天）、营养费1,800元（30元/天×60天）、残疾赔偿金57,676元（28,838元/年×20年×10%）、被抚养人生活费3,250元（19,501元/年×5年×10%÷30）、误工费15,382元（31,191元/年÷365天×180天）、护理费6,985元（42,494元/年÷365天×60天）、交通费237元、鉴定费2,475.8元、精神抚慰金2,000元，以上共计138,638.92元。 四、永公凤交重认字【2016】第0005号《道路交通事故认定书》系公安交警部门制作的公文书证，上诉人没有相反证据足以推翻，本院予以采信。至于市交警部门复核时没有通知上诉人，因市交警部门对事故责任没做实体处理，因此，这一行为并不影响最终的责任认定。 综上所述，周利民上诉理由部分成立，本院予以部分支持。据此，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款、第三十五条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、变更湖南省永州市冷水滩区人民法院(2017）湘1103民初1691号判决为：上诉人周利民赔偿被上诉人欧阳海辉本次交通事故各项损失138,638.92元的60%计83,183.35元，除去已付的8,153元，赔偿75,030.35元，限上诉人周利民在收到本判决书之日起一个月内付清给被上诉人欧阳海辉。 二、驳回被上诉人欧阳海辉其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费2,396元，由上诉人周利民负担1,437.6元，由被上诉人欧阳海辉负担958.4元。 本判决为终审判决。 审判长  唐向东 审判员  刘久平 审判员  彭卫民 二〇一九年二月二十五日 书记员  孙志芳 附相关法律条文： 《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》 第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 第三十五条本解释所称“城镇居民人均可支配收入”、“农村居民人均纯收入”、“城镇居民人均消费性支出”、“农村居民人均年生活消费支出”、“职工平均工资”，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。“上一年度”，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。