山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁03民终4238号 上诉人(原审被告):黄静,女,1973年1月12日出生，汉族,无业,现住淄博市周村区。 委托诉讼代理人:刘泉，山东扬帆盛铭律师事务所律师。 委托诉讼代理人:卢爱军（系黄静之夫）,男,1974年1月2日出生,汉族，无业，现住淄博市周村区。 被上诉人（原审原告）：孙凯豪，女，1993年8月16日出生，汉族，无业，现住淄博市张店区。 委托诉讼代理人：马殿显，山东杰然律师事务所律师。 上诉人黄静因与被上诉人孙凯豪确认合同效力纠纷一案，不服山东省淄博市张店区人民法院（2017）鲁0303民初5133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人黄静的委托诉讼代理人刘泉、卢爱军，被上诉人孙凯豪及其委托诉讼代理人马殿显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄静上诉请求：依法撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误,适用法律错误,损害了上诉人的合法权益。孙凯豪的母亲与韩颜隆之间在2012年左右是雇佣关系,孙凯豪的母亲是韩颜隆的保姆。黄静在与孙凯豪、韩颜隆于2012年1月15日签订《借款合同》前，已经支付韩颜隆现金3.6万元。三方在签订《借款合同》时，孙凯豪欲让黄静将财物转至孙凯豪账户，但韩颜隆不同意，执意将款项支付韩颜隆，孙凯豪未表示反对,遂更改合同,形成一审所提交的《借款合同》。黄静在与其二人签订合同后,于2012年1月20日向韩颜隆转账8.4万元及根据韩颜隆要求支付8万元现金。在借款到期后,黄静向韩颜隆、孙凯豪索要欠款,韩颜隆向黄静支付部分利息。一审中,孙凯豪提供2013年1月16日韩颜隆、冯衍生的借条,能证明该借款合同中的数额,黄静已经履行完毕。自2012年1月份,黄静与孙凯豪办理抵押登记,至今起诉时已有五年之久,借款数额为20万元,若孙凯豪明知黄静未将20万元予以支付,孙凯豪作为完全民事行为能力人岂能将房屋抵押五年而置之不理。因此,黄静所提交的证据和陈述足以证明黄静已履行了该借款合同的义务。虽然一审中孙凯豪不认可是其本人的授意支付,为查清本案事实,作为借款合同担保人及实际使用人韩颜隆未参与本案诉讼,一审法院应依职权追加韩颜隆作为有独立请求权第三人,参与本案诉讼。 孙凯豪辩称，一、上诉人主张2012年1月15日在签订借款合同时,已经支付给韩颜隆现金3.6万元,被上诉人对此不知情,上诉人在一审时也未提供证据。如果该事实是真实的,恰证明在签订借款合同之前,上诉人与韩颜隆就达成了借贷的意向,上诉人将款项支付给韩颜隆,也是其事先商定的结果,最终导致被上诉人未收到上诉人发放的借款。二、上诉人已经认可,在签订借款合同时,被上诉人让上诉人将财物转入被上诉人的账户上,且在相同的借款合同上已经注明被上诉人的账号,说明被上诉人没有授权上诉人将借款支付给韩颜隆;上诉人明知借款合同上注明了被上诉人的账号,仍然将借款支付给韩颜隆,足以证明其未履行借款合同。上诉人在上诉状中称,韩颜隆不同意,执意要上诉人将借款支付给他,与一审时上诉人陈述的被上诉人让上诉人将借款支付给韩颜隆自相矛盾。其主张的被上诉人未反对,无任何证据予以证实。三、一审中上诉人提供的银行转账凭证只有8.4万元,且是转给韩颜隆的,证实上诉人未将借款支付给被上诉人,其提供的证据也不能证明支付给韩颜隆20万元。四、被上诉人在一审中提供的韩颜隆、冯衍生于2013年1月16日出具给上诉人配偶卢爱军的借条129000元,能够证实双方存在借贷关系。该借条是在被上诉人得知上诉人将款项支付给韩颜隆之后,三方协商的结果,即上诉人为被上诉人解除涉案房屋的抵押,然后再由被上诉人将借条交给上诉人夫妇，但是上诉人一直口头承诺解押始终未解押,才形成诉讼。五、韩颜隆无论是借款合同中的担保人还是事实上的借款人，承担的都是还款义务，因此上诉人主张其是独立请求权的第三人无根据，法院没有依职权追加的义务和法律依据。 孙凯豪向一审法院起诉请求：1.请求确认原、被告双方签订的借款合同未生效；2.确认被告黄静对原告所有的位于张店区城中小区××楼××单元××房产（产权证号02-××9）不享有抵押担保物权；3.判令被告黄静立即解除对原告所有的位于张店区城中小区××楼××单元××房产（产权证号02-××9）的抵押登记；4.本案诉讼费由被告负担。 一审法院认定事实：2012年1月15日，原告与被告签订借款合同一份，约定：被告以现金方式出借20万元给原告使用，期限为180天。原告必须按期偿还，如不按期偿还，原告每日按借款金额的5%缴纳违约金。原告抵押物品为张店区城中小区西南村18号楼，抵押办理费用由原告承担，韩颜隆自愿做担保人。当日，原告给被告出具借据一份，载明：今借到现金20万元整。2012年1月20日，被告自其配偶卢爱军的账户向韩颜隆转款84000元，并取现金8万元。被告主张提取的8万元现金及原来自有现金3.6万元，共计11.6万元现金当日按照原告的指示交给了韩颜隆。原告主张并未指示被告向韩颜隆付款，被告并未履行向原告付款的义务。 一审法院认为，本案系因涉案房产抵押权产生的物权纠纷，而非因抵押合同产生的债权纠纷，故案由应为抵押权纠纷。本案中，被告黄静主张将款项支付给韩颜隆，原告对此不予认可，被告亦未能提供证据证明其与原告之间就款项交付他人形成合意或经过原告同意，并且被告于2012年1月20日向韩颜隆转款8.4万元，该转款与约定的借款数额20万元及原告出具的借据载明的时间均不相符，被告主张剩余部分系支付现金，但亦未能提供证据证明。被告主张已经履行了出借款项的义务，证据不足，不予采信。原告孙凯豪关于黄静没有履行出借款项义务的主张成立。根据合同法规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效，现被告未能证实其实际交付借款本金，借款合同虽成立但未能生效，故原告要求确认双方签订的借款合同未生效，予以支持。抵押权的成立以债权的存在为前提，现被告黄静举证不足以证明其履行了出借款项的义务，故原告孙凯豪请求确认被告对涉案房屋不享有抵押权并解除对涉案房屋的抵押，于法有据，予以支持。被告黄静未到庭参加诉讼，视为放弃其诉讼权利。综上，原告的诉讼请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款、第一百七十七条第四项，《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决:一、原告孙凯豪与被告黄静签订的借款合同未生效；二、被告黄静对原告孙凯豪所有的位于张店区城中小区××楼××单元××房产（产权证号02-××9）不享有抵押担保物权；三、被告黄静于判决生效之日起十日内协助原告孙凯豪解除对原告所有的位于张店区城中小区××楼××单元××房产（产权证号02-××9）的抵押登记。案件受理费100元，由被告黄静负担。 本院二审期间，当事人提交新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换与质证。上诉人黄静提交证据，孙凯豪书写的借款合同一份，该合同与被上诉人一审提交的借款合同仅有一处账号位置不一致,上诉人提交的借款合同账号为孙凯豪的账号，因该借款合同并未书写出借方、数额及担保人,这份借款合同为涉案借款合同之前所草拟的，拟证实孙凯豪书写的自己账号及借款合同但并未与韩颜隆、黄静达成借款合同意思表示,而是另签了一份被上诉人提交的借款合同。根据黄静支付情况，可看出孙凯豪已让黄静将借款支付给韩颜隆，可以证明孙凯豪与黄静之间存在债权债务关系。经被上诉人孙凯豪质证认为，是否是孙凯豪本人书写需要庭后核实。该借款合同没有出借方签字，也没有注明抵押物品及担保人,该合同未成立。经查明，黄静提交的该份借款合同仅有孙凯豪签名，未标明出借方、借款时间等借款合同要件，故该证据不足以证实其所主张的孙凯豪让黄静将借款支付给韩颜隆的事实，本院不予采信。 二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人二审中争议的焦点问题有：一是案涉借款合同是否有效；二是抵押权的设立是否应当予以解除。关于焦点一，案涉借款合同，是由上诉人黄静与被上诉人孙凯豪签订，由韩颜隆作担保。在该借款合同下方，同时印有“借据”，并按照借款合同约定的借款金额进行了填写。该借款合同和借据在同一页纸张上并同时形成。依据《最高人民法院关于的规定》第九条规定,自然人之间的借款合同，自出借人将出借款项交付给借款人时生效。本案中，双方当事人签订的借款合同及借据，虽然依法成立，但经查证，出借人黄静系将借款合同和借据项下的借款分次交付给了借款合同中约定的担保人韩颜隆，并未将借款交付给借款人孙凯豪，上诉人黄静主张系受被上诉人孙凯豪指示将出借款项交付给担保人韩颜隆，对此，上诉人黄静并未提交孙凯豪指示其将涉案款项交付给韩颜隆的相应证据，亦未提交韩颜隆收到黄静交付给其相应款项即为交付给被上诉人孙凯豪相应借款的证据。故黄静对其此项上诉主张，未提交有效证据予以证实，且被上诉人孙凯豪也不予认可其收到上诉人黄静的出借款项。因此，依据上述民间借贷司法解释规定，案涉借款合同和借据未生效，被上诉人孙凯豪主张案涉借款合同和借据不生效，于法有据，应予支持。关于焦点二，案涉抵押权的设立是为案涉借款以《中华人民共和国担保法》规定的方式设立的担保。如上所述，案涉债权未设立即案涉借款未实际发生，依据法律规定，主债权未设立，作为主债权设立的担保物权即抵押权就失去了担保的基础权利，故被上诉人孙凯豪要求解除案涉抵押权及上诉人黄静不享有案涉抵押担保物权的诉讼主张，于法有据，应予支持。 综上所述，上诉人黄静的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由上诉人黄静负担。 本判决为终审判决。 审判长  戴永成 审判员  李兴民 审判员  杨继生 二〇一九年二月二十七日 书记员  苏银银