浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终9159号 上诉人（原审原告）：张焕一，男，1969年3月17日出生，汉族，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡丽丽，浙江泽道律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：杭州千岛湖新天地文化发展有限公司，住所地：浙江省淳安县姜家镇狮城路****。 法定代表人：金国华，总经理。 委托诉讼代理人：施官凤、邵鹏，系公司员工。 上诉人张焕一、杭州千岛湖新天地文化发展有限公司（以下简称新天地公司）因劳动争议纠纷一案，均不服淳安县人民法院（2018）浙0127民初5075号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，张焕一于2014年9月22日入职新天地公司，2015年4月12日，张焕一与新天地公司签订《全日制劳动合同》一份，约定劳动合同固定期限自2014年9月22日至2017年9月21日，岗位为工程部经理，按照岗位定薪。2017年9月22日，双方续签劳动合同，约定劳动合同固定期限自2017年9月22日起至2022年9月21日止。从事专业类工作，按工资加绩效方式确定薪酬。2018年1月23日，新天地公司以张焕一在工作中出现严重失职，导致公司产生巨大的经济损失为由，根据公司的员工奖惩管理制度，与张焕一在2018年1月23日解除劳动合同，要求张焕一于2018年1月30日前办理离职手续并进行工作交接。张焕一认为新天地公司解除行为违法并拖欠工资，于2018年5月10日向淳安县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求新天地公司支付违法解除劳动合同赔偿金、工资及拖欠工资加付赔偿金等仲裁请求。2018年7月13日，淳安县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决：1、新天地公司应于本裁决生效之日起5日内支付张焕一工资63344元；2、驳回张焕一其他的仲裁请求。现张焕一不服仲裁裁决第2项，新天地公司不服仲裁裁决第1项请求，均向原审法院提出诉讼。张焕一诉讼请求为：一、撤销淳安县劳动人事争议仲裁委员会作出的浙淳安劳人仲案字（2018）第010号仲裁裁决第2项，依法判令新天地公司支付张焕一违法解除劳动合同的赔偿金112770元；二、本案诉讼费用由新天地公司承担。原审庭审中，张焕一增加诉讼请求：确认淳安县劳动人事争议仲裁委员会作出的第1项仲裁裁决。新天地公司则诉请要求撤销仲裁第1项裁决。 原审法院认为，新天地公司与张焕一解除劳动关系的理由为“在工作中出现严重失职，导致公司产生巨大的经济损失”，依据是新天地公司进行内部审查并经有资质的鉴定机构对《文渊狮城旅游综合体项目商业街、戏楼、粮仓装修工程施工合同》、《文渊狮城旅游综合体项目园林景观工程施工合同》及补充协议、《文渊狮城旅游综合体项目红线外景观木平台工程施工合同》、《文渊狮城综合体项目勘察、设计合同》、《淳安县文渊狮城综合体项目建设工程施工合同》、《文渊狮城综合体项目28区块茶餐厅精装修工程施工合同》、《文渊狮城旅游综合体项目精装修工程施工合同》进行了工程审计，审计报告显示，工程项目现场过程管理混乱，相关设计验收资料存档不完整、过程支付款申请支付时审查粗陋，导致进度款超付数额巨大，属严重工作疏漏。本案张焕一在公司从事专业管理类工作，担任工程管理部经理职务，主要负责前述工程项目的现场管理，工程进度、工程量审核确认、工程竣工验收等工作，新天地公司结合张焕一的工作岗位职责要求认为，张焕一在履行工作职责过程中确实存在着严重失职，造成公司巨大经济损失，故解除与张焕一的劳动关系不违反法律规定。对于这一事实，张焕一也未提交认可证据予以反驳，故淳安县劳动人事争议仲裁委会员作出驳回该项仲裁请求的仲裁裁决并无不妥，原审法院予以认可。本案张焕一要求撤销淳安县劳动人事争议仲裁委员会作出的第2项仲裁裁决，依法判令新天地公司支付张焕一违法解除劳动合同赔偿金112770元的诉讼请求，原审法院不予支持。 本案中，新天地公司认可在2016年已经向张焕一发放了税后52094.2元的绩效奖金，说明公司确实存在对依据效益发放年终奖的制度跟做法，但在仲裁过程中及本案审理过程中，新天地公司均未能提供证据证明2017年对公司员工包括本案张焕一进行了工作业绩考核，也无法提供2017年度的奖金发放明细，也未提供任何证据证明即使对张焕一进行了考核，但不符合发放2017年年度奖金的条件，应当承担举证不能的不利后果，故新天地公司应当向张焕一发放2017年度绩效奖金。张焕一2016年的税前收入已达320000元，其中税前工资收入244814.4元，税前绩效工资76924元。2017年5月份起，新天地公司给张焕一加工资，结合员工岗位定薪表，原审法院对张焕一年薪达税前320000元的事实予以确认。2017年1月至12月的张焕一的税前工资收入为248230.32元，还应发放税前绩效工资71769.68元，经计算，应交纳的个人所得税为13798.94元，应发放给张焕一的税后绩效工资为57970.74元。故淳安县劳动人事争议仲裁委员会作出的新天地公司应该支付张焕一工资并驳回张焕一其他仲裁请求的裁决并无不妥，但认定新天地公司应支付的绩效工资数额有误，原审法院调整至57970.74元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项、第（三）项、第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、驳回张焕一要求撤销淳安县劳动人事争议仲裁委员会作出的浙淳安劳人仲案字【2018】第010号第2项仲裁裁决并要求判令杭州千岛湖新天地文化发展有限公司支付违法解除劳动合同赔偿金112770元的诉讼请求；二、杭州千岛湖新天地文化发展有限公司于判决生效之日起十日内支付张焕一工资57970.74元。一审案件受理费10元，减半收取5元，由张焕一负担。 宣判后，张焕一不服，向本院提起上诉称：一、新天地公司解除双方之间的劳动合同，没有事实及法律依据，系违法解除。1、张焕一任职期间并没有法定或约定的解除合同事由，新天地公司陈述张焕一在任职期间出现严重失职，导致公司产生巨大的经济损失，仅是新天地公司单方陈述，没有事实依据。若张焕一任职期间存在重大失职，如何能通过新天地公司的年度考核。2、原审判决认定张焕一存在重大失职的唯一证据系新天地公司提供的《审计报告》，但从该《审计报告》的出具时间来看，该证据系在新天地公司解除与张焕一的劳动合同之后才形成，无法证明张焕一存在过错给新天地公司造成重大损失。并且该《审计报告》系新天地公司企业内部单方委托机构审计所形成，没有证明效力，且《审计报告》缺乏真实性，与事实亦不符。因此，新天地公司应当支付张焕一违法解除劳动合同的赔偿金112770元。二、关于剩余应当支付的工资，不应再扣除个人所得税部分。张焕一在一审诉讼之后经查询发现，其2017年申报的工资薪金所得为356666.32元，扣除2017年1月至12月的税前工资收入248230.32元，新天地还应支付的税前工资应为108436元。张焕一在一审诉讼中按32万元收入主张计算，已经主动扣除相应的税款，原审法院不应再扣除个人所得税13798.94元。即使要扣除，也应从108436元，而非从71769.68元中扣除。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持张焕一的全部诉讼请求。 针对张焕一的上诉，新天地公司在二审期间辩称：新天地公司系合法解除双方之间的劳动合同，不存在支付赔偿金的问题。新天地公司亦不存在拖欠张焕一工资的情形。请求驳回张焕一的上诉理由和请求。 宣判后，新天地公司亦不服，向本院提出上诉称：一、张焕一在职期间，新天地公司已经按实向其支付工资，不存在拖欠工资的事实。根据张焕一在一审中所提交的银行交易明细，双方均认可新天地公司于2017年年初依据公司效益向张焕一发放了年终奖，但年终奖的发放并非双方劳动合同约定的事项，不应作为认定工资标准的依据。张焕一在职期间，新天地公司并不存在拖欠工资的事实。二、张焕一在职期间存在严重失职行为，当年考核应认定为不合格。原审法院认定张焕一在职期间存在严重失职，导致新天地公司巨大经济损失，且新天地公司解除劳动合同未违反劳动法律法规的规定，根据常理，该等情形下，张焕一的绩效考核明显不合格。但原审法院却以新天地公司未对张焕一进行考评为由，判决新天地公司应当向张焕一支付绩效奖金，裁决结果与其认定的事实存在明显矛盾。综上，请求二审在查明事实的基础上依法撤销原审判决第二项，改判新天地公司无须支付张焕一工资57970.74元。 针对新天地公司的上诉，张焕一在二审期间辩称意见与其上诉意见一致，请求二审依法驳回新天地公司的上诉理由和请求。 二审中双方当事人均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案争议焦点之一系新天地公司是否系违法解除与张焕一的劳动合同。新天地公司在一审期间所提交的相关《审计报告》，系新天地公司委托第三方对相关工程项目所进行的评估、审计，具有相对客观性，张焕一认为该相关《审计报告》内容不实，但未提供相应的证据加以证明。同时，虽然该相关《审计报告》出具的时间晚于新天地公司作出解除劳动合同决定的时间，但该《审计报告》已经可以反映出张焕一在其所参与管理的有关工程施工过程中存在严重失职行为，并给新天地公司造成了巨大经济损失，故新天地公司以此为由解除与张焕一的劳动合同合法，张焕一主张违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。本案争议焦点之二系新天地公司是否存在拖欠张焕一2017年度工资的情形。根据张焕一在税务部门申报个人所得税的工资基数情况，结合双方均无异议的张焕一2016年度绩效工资76924元的事实，并综合新天地公司无证据证明其已经对张焕一作出2017年度考核不合格的评定结论并通知张焕一的实际情况，原审法院认定案涉双方劳动合同解除前张焕一的年薪税前达到32万元，并根据工资实际发放情况计算认定新天地公司仍拖欠张焕一2017年度工资57970.74元，并无不当。新天地公司认为其无须支付该拖欠工资的上诉理由和请求，依据不足，本院不予支持。而至于张焕一在二审中提出的其2017年度年薪税前达到35万元以上及无须扣除个人所得税的上诉理由，依据不足，本院不予采纳。因原审法院在判决主文部分遗漏《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条关于迟延履行金钱义务的利息负担的内容，本院予以补正。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如杭州千岛湖新天地文化发展有限公司未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，由张焕一、杭州千岛湖新天地文化发展有限公司各半负担（张焕一、杭州千岛湖新天地文化发展有限公司于本判决生效之日起七日内至本院退费）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一九年二月十五日 书记员 万丹丹