湖北省荆州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）鄂10刑终47号原公诉机关湖北省洪湖市人民检察院。上诉人（原审被告人）殷勇，男，1987年9月13日出生，汉族，湖北省洪湖市人，高中文化，无业，户籍地湖北省洪湖市，现家住湖北省洪湖市。2018年1月16日因涉嫌开设赌场罪被湖北省洪湖市公安局抓获归案，2018年1月17日被刑事拘留，2018年2月4日被依法逮捕。现羁押于湖北省洪湖市看守所。上诉人（原审被告人）胡勤发，男，1981年3月29日出生，汉族，湖北省洪湖市人，初中文化，无业，户籍地湖北省洪湖市，现家住湖北省洪湖市。2018年1月17日因涉嫌开设赌场罪被湖北省洪湖市公安局抓获归案，2018年1月18日被刑事拘留，2018年2月14日被湖北省洪湖市公安局取保候审。2018年11月2日湖北省洪湖市人民法院决定对其依法逮捕，2018年11月13日由湖北省洪湖市公安局执行逮捕。现羁押于湖北省洪湖市看守所。辩护人刘红刚，湖北园林律师事务所律师。上诉人（原审被告人）崔先勇，男，1988年6月29日出生，汉族，湖北省洪湖市人，初中文化，无业，户籍地湖北省洪湖市，现家住湖北省洪湖市。2018年1月17日因涉嫌开设赌场罪被湖北省洪湖市公安局刑事拘留，2018年2月9日被湖北省洪湖市公安局取保候审。2018年11月2日湖北省洪湖市人民法院决定对其依法逮捕，2018年11月13日由湖北省洪湖市公安局执行逮捕。现羁押于湖北省洪湖市看守所。原审被告人宋必金，男，1994年5月18日出生，汉族，湖北省洪湖市人，初中文化，无业，家住湖北省洪湖市。2018年1月16日因涉嫌开设赌场罪被湖北省洪湖市公安局抓获归案，2018年1月17日被刑事拘留，2018年2月4日被依法逮捕。现羁押于湖北省洪湖市看守所。原审被告人胡苏，男，1995年9月21日出生，汉族，湖北省洪湖市人，初中文化，无业，户籍地湖北省洪湖市，现租住湖北省洪湖市。2018年4月25日因涉嫌开设赌场罪投案，同日被湖北省洪湖市公安局取保候审。2018年11月2日湖北省洪湖市人民法院决定对其依法逮捕，2018年11月13日由湖北省洪湖市公安局执行逮捕。现羁押于湖北省洪湖市看守所。湖北省洪湖市人民法院审理湖北省洪湖市人民检察院指控被告人殷勇、宋必金、胡勤发、胡苏、崔先勇犯开设赌场罪一案，于二〇一八年十二月六日作出（2018）鄂1083刑初266号刑事判决。宣判后，原审被告人殷勇、胡勤发、崔先勇不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理，现已审理终结。一审认定，2017年下半年，被告人殷勇及被告人宋必金和曾某1（另案处理）二人先后分别在一款名为“快乐牛牛”的手机APP上注册会员后开设房间，然后组建微信群并邀约群成员进房间以“斗牛”的形式进行赌博，即由系统随机发五张王牌，任意三张牌相加为10的倍数，另外两张相加为牛，通过比牛的大小来定输赢，20盘一局，一局一结。一局过后，被告人殷勇及被告人宋必金等人将输赢情况截图发到微信群内，参赌人员根据自己的输赢情况与被告人殷勇及被告人宋必金等人用微信或者支付宝转账，同时被告人殷勇及被告人宋必金等人从每局赢利最多的参赌人员中抽30元至50元的头子钱。2017年11月，经被告人胡勤发居中介绍，被告人殷勇与被告人宋必金和曾某1二人商议合并共同经营赌博群，后被告人胡苏加入被告人宋必金和曾某1的赌博群，分成白班和晚班进行运作，被告人殷勇负责白班微信群管理，被告人宋必金、胡苏和曾某1负责晚班微信群管理，同时约定每天的渔利由被告人殷勇占50%，被告人胡勤发占20%，被告人宋必金、曾某1、胡苏三人占30%。期间，被告人殷勇雇请被告人崔先勇帮忙负责开房、转账、管理微信群等事宜，并支付其工资。截至2018年1月16日案发，被告人殷勇等人共邀约曾某3、曾某2、余某2、张某、胡某1、徐某、仝允山、卢某、杜某、文某、胡某2等近百名参赌人员赌博，参赌资金流水近千万元，其中曾某3等11名参赌人员的赌资流水即已达70余万元。案发后，被告人殷勇、宋必金、胡苏、崔先勇各退缴违法所得30000元，被告人胡勤发退缴违法所得29000元。另查，被告人胡苏20**年4月25日主动到洪湖市公安局投案。上述事实，一审列举了下列经庭审举证、质证的证据予以证明：1.物证：扣押的涉案手机照片；2.书证：洪湖市公安局出具的发案经过、抓获经过、情况说明、扣押物品及赃款清单、追赃笔录，被告人殷勇、宋必金、胡勤发、胡苏、崔先勇等人的户籍信息，被告人殷勇、宋必金转账给被告人胡勤发的流水清单，证人仝允山、卢某等人手机聊天记录、转账记录截图等；3.证人徐某、周某、仝允山、卢某、曾某3、曾某2、余某1、张某、杜某、胡某1、林某、文某、胡某2、曾某1等人的证言；4.被告人殷勇、宋必金、胡勤发、胡苏、崔先勇的供述和辩解；5.湖北润为联合会计师事务所专项审计报告；6.被告人宋必金、胡苏的辨认笔录；7.电子数据光盘一张。一审认为，被告人殷勇、宋必金、胡勤发、胡苏、崔先勇以营利为目的，利用网络合伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人殷勇、宋必金、胡勤发、胡苏在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人崔先勇在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当减轻处罚。被告人胡苏能自动投案，并如实供述自己的罪行，系自首，可以减轻处罚。被告人殷勇、宋必金、崔先勇能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人殷勇、宋必金、胡勤发、胡苏、崔先勇能积极退缴违法所得，可酌情从轻处罚。根据被告人殷勇、宋必金、胡勤发、胡苏、崔先勇犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人殷勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金50000元。二、被告人宋必金犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元。三、被告人胡勤发犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金30000元。四、被告人胡苏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金20000元。五、被告人崔先勇犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金10000元。六、被告人殷勇、胡勤发、胡苏、崔先勇在洪湖市公安局退缴的违法所得共计119000元，被告人宋必金在本院退缴的违法所得30000元，予以没收，上缴国库。七、扣押于洪湖市公安局的作案工具，予以没收，依法进行处理。宣判后，原审被告人殷勇、胡勤发、崔先勇不服，均上诉提出：原判量刑过重。胡勤发的辩护人除提出了与其上诉理由相同的辩护意见外，还提出：一审认定胡勤发为主犯错误，胡勤发应认定为从犯。经审理查明，一审认定的事实、证据与二审审理查明的事实、证据一致，应予确认。关于上诉人胡勤发的辩护人提出“一审认定胡勤发为主犯错误，胡勤发应认定为从犯”的辩护理由，经查，原判认定胡勤发在共同犯罪中起主要作用系主犯，该部分事实有同案犯殷勇、宋必金的供述予以证实，有转账流水清单予以印证，且还有胡勤发的供述予以佐证，一审判决认定该部分事实准确，并无不当。故上诉人胡勤发的辩护人提出的该部分辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）殷勇、胡勤发、崔先勇、原审被告人宋必金、胡苏以营利为目的，利用网络合伙开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪。关于上诉人（原审被告人）殷勇、胡勤发、崔先勇及其胡勤发的辩护人均提出“原判量刑过重”的上诉理由及辩护意见，经查明，原判根据三名上诉人的犯罪事实与情节及社会危害程度，在量刑时已综合考虑上诉人殷勇、崔先勇能如实供述自己罪行及三上诉人均能积极退缴违法所得可从轻处罚的情节，对上诉人殷勇、胡勤发、崔先勇均系在法定刑幅度内处罚，并无量刑过重的情形，故上诉人殷勇、胡勤发、崔先勇及其胡勤发的辩护人提出的该部分上诉理由及辩护意见均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杨光华审判员  曹 磊审判员  陈 静二〇一九年二月二十五日书记员  田思思