河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫06民终32号上诉人（原审原告）：河南高速公路发展有限责任公司安新分公司，住所地新乡市新长立交桥东100米路北。负责人：李习之，经理。委托诉讼代理人：赵敬林，河南宇华大众律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：淇县住房和城乡规划建设局，住所地淇县朝歌南路西段。法定代表人：宋树军，局长。委托诉讼代理人：刘昌华，河南岩石律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人河南高速公路发展有限责任公司安新分公司（以下简称高速安新公司）因与被上诉人淇县住房和城乡规划建设局（以下简称淇县城乡规划局）排除妨害纠纷一案，不服河南省淇县人民法院（2018）豫0622民初471号民事判决，向本院提起上诉。本院2019年1月4日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人高速安新公司委托诉讼代理人赵敬林、被上诉人淇县城乡规划局委托诉讼代理人刘昌华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高速安新公司上诉请求：撤销原判，改判支持高速安新公司原审诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、高速安新公司不认可一审法院认定的“被告向联网中心提交了桃园路污水管网穿越高速公路的函及全部资料”；2、河南省高速公路联网管理中心不具有行政审批职能；3、原审法院无视淇县城乡规划局未报经行政审批、未取得行政许可的违法侵权事实，将证明施工方案存在安全隐患和危险的举证义务分配给高速安新公司，分配举证责任错误，认定事实错误；4、原审未查明淇县城乡规划局的施工是否存在安全危险和隐患，认定事实不清，不顾高速公路的运营安全；5、原审在审理中，经与双方协商，将申请安全鉴定及垫付鉴定费的举证义务核定给了淇县城乡规划局，淇县城乡规划局也提出了书面的司法鉴定申请，但不仅没有进行鉴定，在判决书中也只字不提，致使安全隐患事实未得查明，显属审理程序错误；6、原审法院与淇县城乡规划局的财政隶属关系同属于淇县人民政府，原审在接收高速安新公司的起诉材料后，应上报中院，另行指定其它法院管辖。淇县城乡规划局辩称，1、原审法院认定事实清楚。在2017年6月3日淇县城乡规划局曾向河南省高速公路联网管理中心出具了《淇县住房和城乡规划建设局关于桃园路污水管网穿越京港澳高速公路申请线路走经征求意见的函》，并且随函还附呈了污水管网穿越京港澳高速公路的其他资料，包括实施方案、设计图、可研报告等，同时将上述资料原样送到高速安新公司一套，但均未收到对涉案工程的批复或回复。2、在涉案路段K559+700M桥涵一侧安排实施的顶管作业施工，不会对高速公路造成妨碍、安全危险和隐患。（1）施工时已经专家充分论证，并且经有资质的单位设计、施工。对于污水管网建设工程，河南省城乡规划设计研究总院有限公司出具了可行性研究报告；河南易博联城规划建筑设计有限公司进行规划设计，设计方具有相应资质，设计时对涉案路段K559+700M桥涵处已予以考虑；由具有施工资质的河南万安实业有限公司对涉案工程进行施工，施工方对高速公路顶管作业制定了专项施工方案，采用了泥水平衡顶管施工、泥浆置换等特殊化处理，以保证K559+700M桥涵处不会出现下沉等危险的出现。该工程完工后经多部门竣工验收合格。（2）我方对涉案路段K559+700M桥涵一侧安排实施的顶管作业施工，参考了2006年污水处理厂一期工程在高速涵洞下穿管道方案。2006年建设污水处理厂一期的时候，当时省交通厅、高管局、高速安新公司、还有相关专家经过论证，指定在涉案路段K559+700M桥涵地下穿越管网。到目前为止已经13年，对高速公路没有任何妨害、危险和隐患。并且本次施工是在参考一期施工的基础上，又优化设计，采用目前最先进的泥水平衡顶管施工、泥浆置换等特殊化处理。在涵洞中间地下顶管穿越，不会对高速公路造成妨碍。（3）涉案路段K559+700M桥涵宽约15米，穿越高速公路管道直径1.2米，在涵洞中间地下穿越。高速公路两侧的施工地点分别距离高速公路在30米以上。施工的地下污水管道不会与高速公路路面、路基和涵洞支撑点产生接触。故不会对涵洞及高速路面造成影响，造成妨害、危险、隐患。3、根据《中华人民共和国物权法》关于相邻关系的规定，高速安新公司应当提供便利。高速安新公司向一审法院起诉请求：判令淇县城乡规划局立即停止顶管穿越高速公路的侵权行为，淇县城乡规划局恢复原状、消除危险并承担为此发生的全部费用。一审法院认定事实：淇县桃园路污水管网是省发改委1861号正式批准的省重点项目，污水管网需穿越京港澳高速公路，淇县城乡规划局向联网管理中心提交了桃园路污水管网穿越高速公路的函及全部资料，淇县城乡规划局在没有取得行政许可手续的情况下，自2017年5月24日开始在京港澳高速公路K559+700M桥涵一侧实施顶管作业，5月27日，高速安新公司向淇县城乡规划局送达了关于京港澳高速公路K559+700M处下穿越顶管问题的函，8月6日，向淇县城乡规划局安排的施工单位下发关于暂停施工函，鹤壁交通行政执法局8月7日向淇县城乡规划局下发责令改正通知书，但淇县城乡规划局并未停止施工，高速安新公司起诉时，淇县城乡规划局已完成污水管道在桥涵路面下方7米处的穿越作业。一审法院认为，《河南省高速公路条例》第二十六条规定修建铁路、机场、电站、通讯设施、水利工程及其他建设工程等，确需占用高速公路用地的，跨越、穿越高速公路修建桥梁、架（埋）设管线及修建地下构筑物，以及在高速公路用地范围内埋设管线、电缆及修建地下设施的，建设单位应当有（商）高速公路经营管理单位，报经有管辖权的交通主管部门同意；影响交通安全的，须征得公安机关高速公路交通管理部门同意，并采取安全防范措施。淇县城乡规划局在向有关交通管理部门提交了污水管网穿越高速公路的函及全部资料后未获批准的情况下，进行污水管网穿越高速公路作业行为违法，高速安新公司起诉时淇县城乡规划局已完成了污水管道在高速公路桥涵路面下方7米处的穿越作业，高速安新公司请求停止淇县城乡规划局顶管穿越高速公路的侵权行为的诉讼请求已无法实现，法院不予支持。高速安新公司对淇县城乡规划局报送的资料负有审核、论证的义务，在没有对淇县城乡规划局报送的资料进行论证，是否存在危险的情况下，以淇县城乡规划局的施工方案存在危险，请求判令淇县城乡规划局恢复原状、消除危险，理由不足，不予支持。一审法院判决:驳回高速安新公司的诉讼请求。案件受理费100元，由高速安新公司负担。二审期间，当事人均未提交新证据。本院经审查确认一审判决认定案件事实成立。经查阅一审卷宗，本院还查明，淇县城乡规划局于2018年12月17日撤回其提出的对涉案路段K599+700M桥涵一侧安排实施的顶管作业工程是否对高速路段构成现实危险的司法鉴定申请。本院认为，淇县城乡规划局污水管网穿越高速公路工程施工前应当取得相关高速交通主管部门的审批手续，淇县城乡规划局在未取得审批的情况下径行施工，系行政违法行为，对该违法行为，相关行政机关可依法进行处理。但淇县城乡规划局未获审批而施工的行政违法行为并不必然导致高速安新公司主张的民事侵权领域中要求恢复原状、消除危险等请求得到支持。对高速安新公司要求停止顶管穿越高速公路侵权行为的请求，因淇县城乡规划局已完成了污水管道在高速公路桥涵路面下方7米的穿越作业，该请求在事实上已无法实现，故本院不予支持。对高速安新公司要求淇县城乡规划局恢复原状、消除危险并承担相关费用的请求，高速安新公司应当提供相关证据证明该施工行为确已对高速公路造成危险，构成妨碍。在一审和二审中，高速安新公司未提供证据证明施工行为对高速公路造成危险，因此，应承担举证不能的证明责任，故该项请求，本院不予支持。虽然淇县城乡规划局在一审中曾就施工行为是否对高速路段构成现实危险申请司法鉴定，后又将该申请撤回，但因淇县城乡规划局对危险和妨碍的产生不具有证明责任，故其不应承担由此带来的后果。另，虽然淇县城乡规划局和一审法院的财政隶属关系同属于淇县人民政府，但此并不是一审法院对本案不能管辖的条件，一审法院对该案进行审理并不违反法律规定。综上，高速安新公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由河南高速公路发展有限责任公司安新分公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 波审判员 骆慧杰审判员 甄瑛歌二〇一九年二月二十一日书记员 闫 婷本案引用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。