山西省运城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）晋08民终3824号 上诉人（原审原告）：黄喜民，男，1962年7月18日出生，汉族，住址山西省永济市。 上诉人（原审被告）：永济市城乡供水有限公司。住所地：永济市银杏东街**。 法定代表人：孙彦丰，该公司经理。 委托诉讼代理人：张仰民、梁冬，山西西厢律师事务所律师。 上诉人黄喜民、永济市城乡供水有限公司（以下简称永济供水公司）因侵权责任纠纷一案，不服山西省永济市人民法院（2018）晋0881民初773号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人黄喜民、上诉人永济供水公司的委托诉讼代理人张仰民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄喜民上诉请求：一、请求依法撤销永济市人民法院作出的（2018）晋0881民初773号民事判决或依法作出改判，损失为55913元，增加44730.40元；二、本案一、二审诉讼费用及其他费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未能查明管道（发生泄露）的真正产权人及发生管道泄漏的成因，而适用公平原则要求被上诉人作出一定的补偿，属于适用法律错误。二、一审法院没有公平合理地确定双方当事人的举证责任，上诉人既不是涉案管道的当时直接施工单位，也不是涉案管道的监管单位，仅仅是一位普通商户，一审法院让上诉人提供涉案管道的相关投资、安装、验收、移交等证据，过分加重了上诉人的举证责任，我方认为一审法院应当按照相关法律规定公平合理地确定双方当事人的举证责任。三、一审法院认定事实不清。（一）被上诉人属于本案当中泄漏管道的管理人。涉案商户的水费最终由被上诉人收取（商户交给水费代收员，水费代收员再交给被上诉人），按照权利义务相一致的原则，足以说明被上诉人属于本案当中泄漏管道的合法管理人，应当对涉案商户的供水管道负有全部的管理和维护的义务。（二）根据相关规定，水费当中包含了正常用水费、排污费、维修费等内容，属于一种综合性费用。由水费代收员代为收取水费，最终将水费交给被上诉人，被上诉人应当属于本案当中泄漏管道的合法管理人。（三）既然常青街的商户于2004年每户集资300元修建了涉案水管，修建完毕以后直到20l5年09月上诉人的房屋出现轻微变化，为何长达11年的时间里被上诉人正常予以供给甜水，而被上诉人没有按照相关规定予以处罚？这足以说明被上诉人已经将涉案集体修建的水管纳入其供水管理系统的必要部分，同时正常接管了涉案商户水管的管理与维护工作。（四）被上诉人没有对涉案水管尽到主要的日常检查、维护修理、紧急抢修的法定义务，上诉人因涉案水管泄漏造成的经济损失与被上诉人没有尽到管理和维护的法定义务二者之间具有直接的因果联系，被上诉人应当对上诉人的财产损害承担赔偿责任。（五）一审法院认为上诉人在本案当中存在过错，应当对上述损害结果承担相应的责任。上诉人不存在故意损毁与私接管道等情况，涉案管道的泄漏与破裂，并非上诉人所致，上诉人何来过错，一审法院未能予以明确。众所周知，供水地埋管道泄露是一个非常缓慢且非常不易被轻易发觉的过程，上诉人并非专业人士，一是没有能力事先知道管道泄露，二是因地埋管道泄露导致的周边地基大面积下沉这种现象，维修工程非常复杂与专业，还涉及到公共安全问题，凭上诉人的单人力量根本无法完成，同时上诉人知道自己的房屋出现轻微变化以后，积极采取了相应的补救措施，而非放任损害结果的发生。因此，上诉人在本案当中不存在过错，不应当对上述损害结果承担相应的责任。四、一审法院适用法律错误。（一）本案不适用于公平责任原则。公平责任原则适用的条件为：第一，只有在按《中华人民共和国侵权责任法》的归责原则上诉人无法得到任何赔偿的情况下，方可适用公平责任；第二，加害人的加害行为与受害人损害之间具有因果关系；第三，双方当事人均无过错；第四，有较严重的损害结果发生。一审法院前面事实认定上诉人没有过错，而在判决书最后部分又认定上诉人有一定过错，前后相互矛盾；被上诉人没有对涉案管道尽到维修与管护的法定职责，具有严重的过错，应当对上述损害承担侵权责任。因此，上诉人在本案当中没有过错，被上诉人在本案当中具有过错，本案不适用公平责任原则。综上所述，一审法院对相关事实认定不清，适用法律错误，导致作出了错误的判决，严重损害了上诉人的合法权益，故上诉人提出上诉，请求撤销原判或依法改判。 永济供水公司辩称，一、一审举证责任分配是符合法律规定的。“谁主张，谁举证”是民事诉讼的举证原则。上诉人是一审的原告，根据《民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己的主张，有责任提供证据”的规定，原告负有举证的责任，否则就应当承担不利后果。一审中原告仅仅提供了购房合同、鉴定结论作为证据，没有任何证据证实答辩人侵权事实存在。二、认为答辩人是泄露管道的管理人与事实不符。一审我们提供了运城市水利勘察设计院《永济市项目分布图》，与法院现场勘查情况一致，充分证明了泄露水管不是答辩人的资产；《供水合同》档案，证明了全市农村的供水模式，均是以结算水表为产权分界点，常青商户也不例外；一审已经查明商户集资修建漏水管道的事实。因此，充分证明了漏水管道是商户集体所有，应当由商户管理维护。另外，常青村的水管也是常青村集体修建、所有、管理。正因为如此，常青村才不让各商户用水。如果结算水表后的水管仍属于答辩人所有，就不需要商户再集资修建水管进行重复建设，直接从常青村接水管使用即可。三、上诉人认为向答辩人缴纳了水费答辩人即应当管理水管的观点是错误的。一审已经查明，答辩人收取水费是以结算水表为依据，按照物价部门的定价3.3元／方进行收取。而各商户是按照自己家中的水表数，按照6元／方左右向商户代表孙仰才缴纳，多收取的部分为人员工资、维修费用。可见，答辩人与用水户集体存在供水合同关系，商户集体内部进行自我管理。这与全市农村供水的模式完全一致，即结算水表后，用户自行管理。如果认为缴纳了水费就应当由答辩人管理，则全市的水管都归答辩人管理，事实上目前各村均各自管理各村集体所有的水管，这种说法显然是错误的。四、适用公平责任判决确实错误。公平原则一般适用于各方当事人均无过错的情形，如：紧急避险造成的损失（《侵权责任法》3l条）、监护人无过错被监护人造成他人损害（《侵权责任法》32条）、完全民事行为人无意识、失控行为（《侵权责任法》33条）、加害人不明的损害（《侵权责任法》87条）、见义勇为受益人补偿（《侵权责任法》23条）、均无过错的意外事件（《侵权责任法》24条）等情形。本案中，商户作为水管的所有人具有管理的义务，应当由商户集体承担水管漏水造成的损害，不能用公平责任来和稀泥。综上情况，请二审法院明辨是非，依法判决，驳回一审原告的诉讼请求。 永济供水公司上诉请求：请求依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实及理由：一、原判决认为“本院不能认定被告为案涉渗漏管道的管理人”的同时应当认定本案被上诉人是案涉渗漏管道的管理人及所有人。“谁主张，谁举证”是民事诉讼的原则，被上诉人没有证据证明上诉人是侵权人，应当承担不利后果。同时，根据现在查明案涉渗漏管道的建设过程，完全可以证明渗漏管道是商户集资修建，所有权和管理权归被上诉人等商户。原审法院应当对此予以认定，但原判决却并未对被上诉人是渗漏管道管理人及所有人的事实进行认定。二、适用公平责任判决是适用法律错误。一审查明渗漏水管建造的事实，证明了被上诉人等商户对渗漏水管具有所有权，具有管理的职责。公平责任适用的前提是各方均没有过错，本案被上诉人等商户管理失责，具有明显过错，不能适用公平责任的追责原则。综上情况，一审认定事实和适用法律错误，放纵了应当承担责任的被上诉人等商户，侵害了国有企业的合法权益，请二审法院予以纠正，改判驳回被上诉人一审的诉讼请求。 黄喜民的答辩意见与其上诉状内容一致。 黄喜民向一审法院起诉请求：一、判令被告赔偿因管理不善给原告商品房造成的地面下陷、墙体裂缝、门窗变形等损失共计55913元；二、诉讼费用及其他费用由被告承担。 一审法院认定事实：永济市原常青乡政府企业办在常青街（现为永济市栲栳镇常青村常青街）有临街商铺房若干。2000年原告购买其中一间，位于常青街十字路西北侧坐西朝东，系常青街的商户之一。2002年前，中央国债解决农村人口饮水项目开始实施。各村的总水表之前（以供水水流前进方向为后）的总管道由被告负责。2002年间，常青村的供水管网完工使用。常青街商户不属常青村居民，未建供水管道。2004年，常青街的商户每户集资300元另行修建接通了自北青村总水表处（窨井）至常青街商户的水管。总水表的窨井位于北青村及常青村南、永临路旁，距案涉的漏点数百米远，有3个窨井口，分别通往常青村、北青村、常青街商户三条管线，各自装有阀门和总水表。2015年9月，原告发现房屋有轻微变化。2016年2月，发现房屋墙体出现裂缝、倾斜等现象。2016年2月15日，找到漏点（供水管与通往案涉商品房通道的供水支管三通处）后，予以修复。2016年3月4日，原告向永济市司法鉴定中心提出鉴定申请。2016年4月5日，该中心作出[2016]建鉴字第2号建筑工程质量司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、原告商品房的地面下陷、墙体裂缝、门窗变形等现象，是因甜水供水支管在商品房东外墙向西约4-5米左右处渗漏，渗漏水长期漉浸地基，使地基产生不均匀沉降引起；2、…原告商品房属局部危房，危房等级为C级；3、对原告商品房的地基加固，对墙面裂缝进行修复，对室内外下陷地面、裂缝地面整体或部分进行修复，所需费用估算为55913元。原告支出鉴定费2000元。一审法院认为，窨井等地下设施造成他人损害，管理人不能证明尽到管理职责的，应当承担侵权责任。本案的争议焦点为被告是否为案涉渗漏管道的管理人，责任如何承担。本案系因农村供水管道出现渗漏致原告房屋受损的案件，应适用《山西省农村饮水安全工程运行管理办法》（以下简称《管理办法》）。该《管理办法》第八条明确了管理责任人应定期对机井、供水构筑物、管道等设施进行养护及更新改造。但原告未能提供案涉管线自总水表至常青街的供水管道、常青主街至西街的供水管道及供水设施的投资、安装、验收、移交等相关证据，不能证明被告系案涉渗漏管道的管理人或所有人，故一审不能认定被告为案涉渗漏管道的管理人。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果”之规定，原告应承担举证不能的法律后果，故原告要求被告承担侵权责任的主张一审不予支持。公平责任是公平原则在民事责任中的具体体现，其构成要件为当事人均无过错、造成损害事实、存在因果关系。案涉管线属于地埋管，在出现泄漏时，作为使用者的个人无法提前预测，其主观上不存在过错；被告不属所有权人和管理者，也无法提前预测，被告主观上也不存在过错。但房屋受损系漏水所致，二者之间存在直接的因果关系。现原告房屋受损客观存在，且被告对案涉的鉴定意见无异议。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条“受害人和行为人对损害的发生均无过错的，可根据实际情况，由双方分担损失”的规定，被告应分担部分损失。涉案房屋因漏水遭受损害是渐进的过程，原告作为业主应尽到合理的注意义务，有条件比他人更早地发现异常，并及时采取措施，但其未能如是，导致案涉房屋达到危房等级C级，原告对扩大的损失负有一定的责任。鉴于原本遭受的损失与扩大的损失无法区分，故一审决定由被告补偿原告11182.6元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十四条、第九十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款，判决如下：一、被告永济市城乡供水有限公司在判决生效后十日内补偿原告黄喜民11182.6元；二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1197.8元，鉴定费2000元，共计3197.8元，由原告承担2557.8元，由被告承担640元。 二审经审理查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案的主要争议焦点是上诉人永济供水公司是否为案涉渗漏管道的管理人。上诉人黄喜民未能提供证据证明上诉人永济供水公司为案涉渗漏管道的管理人。因向上诉人黄喜民收取水费的人员并非永济供水公司的工作人员，也没有永济供水公司的授权委托，同时参照上诉人永济供水公司与常青村、西下村签订的《供用水合同》，本院亦不能认定上诉人永济供水公司为案涉渗漏管道的管理人。 综上所述，黄喜民的上诉请求不能成立，应予驳回；永济供水公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第九十一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销山西省永济市人民法院（2018）晋0881民初773号民事判决； 二、驳回上诉人黄喜民的诉讼请求。 一审案件受理费1197.80元，鉴定费2000元，二审案件受理费1018元，共计4215.80元，由上诉人黄喜民负担。 本判决为终审判决。 审判长  王拂晓 审判员  胡东革 审判员  王文霞 二〇一九年二月二十日 书记员  陈 瑶