辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终985号上诉人（原审被告）：沈阳新易家合装饰工程有限公司，住所地沈阳市苏家屯区南京南街1220号43门。法定代表人：董艳磊，该公司经理。被上诉人（原审原告）：刘博，男，1977年6月7日出生，汉族，住沈阳市苏家屯区。原审第三人：深圳市彬讯科技有限公司，住所地深圳市南山区高新区中区科研路9号比克科技大厦10楼1001-A。法定代表人：王国彬，该公司总经理。上诉人沈阳新易家合装饰工程有限公司（以下简称为新易家合公司）因与被上诉人刘博、原审第三人深圳市彬讯科技有限公司（以下简称为彬讯科技公司）装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市苏家屯区人民法院作出的(2018)辽0111民初4131号民事判决书，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。新易家合公司的上诉请求为：1、依法撤销原审判决，并判决被上诉人给付上诉人违约金18500元；2、被上诉人承担诉讼费。事实与理由：原审法院认定事实不清，适用法律不当。事实情况是我方想积极履行合同的同时，在装饰合同未履行终止前，被上诉人擅自变更和解除合同，将本应由我方施工的合同范围擅自委托给其他人员施工，属于先违约，请二审法院予以认定。被上诉人刘博答辩称：同意一审判决。原审原告刘博向一审法院起诉请求：1.解除刘博与新易家合公司签订的《新易家合装饰设计施工合同书》，解除刘博与新易家合公司、彬讯科技公司签订的《土巴兔装修保服务合同》；2.新易家合公司赔偿刘博合同违约金18500元、工程延误违约金40000元、泥木工程尚未安装整层过门石费用3000元；3.诉讼费由新易家合公司承担。一审法院查明事实，刘博因装修位于沈阳市苏家屯区1门房屋的需要，经彬讯科技公司介绍与新易家合公司相识。2017年5月22日，刘博与新易家合公司签订了《新易家合装饰设计施工合同书》，双方约定：由新易家合公司对位于沈阳市苏家屯区1门房屋进行装修，承包方式为半包，合同总工期为180天，自2017年7月1日起至2018年1月31日竣工，装修工程总价为185000元，付款方式为“土巴兔线上单工程款支付方式”，签订装修保时，刘博将半包部分的金额100%托管到土巴兔，共计185000元。施工过程分下列阶段对工程质量进行验收：A.各工种基础，隐蔽工程阶段；B.各工种饰面，安装工程阶段；C.总体竣工验收。新易家合公司应提前两天通知刘博参加验收，阶段验收合格后应填写工程验收单，如验收当日刘博未到现场同时验收，视为验收合格。双方在合同中第十二条第三项及第五项约定如下违约情形及违约责任承担的方式：1.合同签订生效后，双方应严格履行合同所规定的各项条款，不得擅自变更或解除，否则违约方将付给对方工程合同总金额10%的违约金；2.由于新易家合公司原因致使工期延误，每延误一天向对方支付违约金工程总金额的千分之一。2017年7月18日，刘博及新易家合公司、彬讯科技公司签订《土巴兔装修保服务合同》，合同中约定，刘博、新易家合公司同意将工程款185000元交由彬讯科技公司托管，具体托管方式为：合同签订后，刘博当即支付装修合同款的50%（185000×50%=92500）至彬讯科技公司托管；水电工程验收后三天内，刘博向彬讯科技公司支付托管装修合同款的30%（185000×30%=55500）；中期工程验收前，刘博向彬讯科技公司支付托管装修合同款的20%（185000×20%=37000）。施工过程中如有增减项需求，彬讯科技公司仍按照约定的金额及时间进行托管款的支付，增减项金额由刘博、新易家合公司自行确认后签订《工程项目变更单》，款项由刘博、新易家合公司另行结算，无需经过彬讯科技公司。开工前新易家合公司须提供刘博全套节点施工图纸进行确认，刘博签字后方可开工，开工后还需提供给刘博施工进度表。彬讯科技公司三次免费验收的时间及内容为1.水电工程完工节点验收时间：新易家合公司将水管电线都开槽布线后，但是还没有封槽的时候，同时泥瓦工、木工材料进场；2.中期工程完工节点验收时间：瓦木活（瓷砖铺贴等等）、木工活（基本的门套、柜体等等）都施工结束时，墙面基层工程处理完毕（腻子打磨完成）；3.竣工节点验收时间：墙面漆涂刷完毕，五金、开关面板、灯具、洁具安装完毕。合同签订后，刘博即依约定于合同签订当日向彬讯科技公司支付了装修合同款的50%，计92500元；2017年8月28日刘博向彬讯科技公司支付了装修合同款的30%，计55500元；2018年1月30日刘博向彬讯科技公司支付了装修合同款的20%，计37000元，至此，刘博已依约定向彬讯科技公司支付完全部装修合同款185000元，上述款项中除2018年1月30日刘博支付的37000元部分，新易家合公司已全部收到，合计148000元。但新易家合公司并未依约向刘博提供施工进度表，且在刘博对水电工程验收后，新易家合公司迟至2018年1月31日才提请刘博进行中期验收，迟至刘博起诉之日双方未签署过中期工程验收单，房屋内的墙面涂刷仍未完毕、过门石仍未安装，未达到竣工验收条件。一审法院认为，刘博与新易家合公司签订的《新易家合装饰设计施工合同书》，刘博、新易家合公司、彬讯科技公司签订的《土巴兔装修保服务合同》均为各方真实意思表示，上述二份合同不具有无效事由，均已依法成立并生效，具有法律拘束力，刘博、新易家合公司、彬讯科技公司均应当依照约定全面履行各自义务。关于新易家合公司主张刘博应当将半包合同款100%托付给彬讯科技公司而非分期支付，刘博的行为构成违约的问题。一审法院认为，刘博与新易家合公司在《新易家合装饰设计施工合同书》中约定了支付的方式为“土巴兔线上单工程款支付方式”，而新易家合公司、刘博、彬讯科技公司在随后的《土巴兔装修保服务合同》中再次对“土巴兔线上单工程款支付方式”进行了细化，明确为分三期支付，因此，刘博依照约定分期支付并未违约，且刘博已在合同履行的截止日2018年1月31日前支付完全部合同款，故一审法院对新易家合公司主张刘博违约的抗辩意见不予支持。本案新易家合公司未能依照约定向刘博提供施工进度表，且在刘博已及时向平台支付托管款的条件下，迟延至合同履行截止日即2018年1月31日才向刘博告知中期工程验收应注意的事项，已能够证实其有工期延误的事实，而截至履约截止日，新易家合公司仍未将墙面漆涂刷完毕、未将过门石安装完成亦属违约。新易家合公司迟延履行债务，致使刘博订立合同的目的不能实现，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项，一审法院依法解除刘博与新易家合公司签订的《新易家合装饰设计施工合同书》及刘博与新易家合公司、彬讯科技公司签订的《土巴兔装修保服务合同》，彬讯科技公司应将已收到的合同款37000元返还于刘博。依照《中华人民共和国合同法》第九十八条，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，因此，在《新易家合装饰设计施工合同书》被解除的条件下，新易家合公司仍应依照约定承担相应的违约责任。刘博与新易家合公司在《新易家合装饰设计施工合同书》中第十二条约定有两种违约情形，新易家合公司的违约行为属工期延误，而非擅自变更或解除合同，故应当适用合同书中第十二条第五项，且在双方未明确约定违约金为惩罚性违约金的条件下，违约金应当以弥补守约方损失为限。依照双方约定，因新易家合公司原因致使工期延误，每延误一天应向刘博支付违约金工程总金额的千分之一即185元（185000×1‰=185），自履约截止日起至刘博起诉之日总计160天，新易家合公司应承担的违约金数额为29600元（185×160=29600）。一审判决：一、解除刘博与沈阳新易家合装饰工程有限公司签订的《新易家合装饰设计施工合同书》。二、解除刘博与沈阳新易家合装饰工程有限公司、深圳市彬讯科技有限公司签订的《土巴兔装修保服务合同》。三、深圳市彬讯科技有限公司于判决发生法律效力后十日内返还刘博合同款37000元。四、沈阳新易家合装饰工程有限公司于判决发生法律效力后十日内给付刘博违约金29600元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1338元，由沈阳新易家合装饰工程有限公司负担587元，由刘博负担751元。二审中，各方均未向本院提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人上诉认为在双方的装修合同履行过程中，刘博存在恶意不与其协商、另行委托施工等违约行为，并向刘博主张违约金。因本案原审原告为刘博，而上诉人上诉所进行的主张属于独立的诉讼请求，故本院二审不予审理。另外，一审法院认定新易家合公司在施工中存在工期延误的违约行为，上诉人新易家合公司提出是由于被上诉人刘博提出增加工程量所引起，但上诉人对此主张并未提供有效的证据予以证明，故应当承担举证不能的后果。一审法院依据双方合同约定以及相关法律规定进行认定，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人的上诉请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1338元，由上诉人沈阳新易家合装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 孙菁蔓审判员 王 纪二〇一九年二月二十日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。