上海市黄浦区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0101民初17198号原告：顾某某，女，1988年8月21日出生，汉族，住上海市杨浦区。委托诉讼代理人：陈英杰，上海华夏汇鸿律师事务所律师。被告：上海东方国际传媒人才有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：黎洪伟，上海东方国际传媒人才有限公司董事长。委托诉讼代理人：纪沐，上海东方文化人力资源咨询服务有限公司员工。被告：上海文物商店，住所地上海市黄浦区。法定代表人：赵婧，上海文物商店经理。委托诉讼代理人：陈懿，上海圣知林律师事务所律师。原告顾某某与被告上海东方国际传媒人才有限公司(以下简称东方国际)、上海文物商店(以下简称文物商店)劳动合同纠纷一案，本院于2018年8月20日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告顾某某之委托诉讼代理人陈英杰，被告东方国际之委托诉讼代理人纪沐、被告文物商店之委托诉讼代理人陈懿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顾某某向本院提出诉讼请求：1、要求东方国际自2018年4月10日起与原告恢复劳动关系，继续履行劳动合同；2、要求文物商店自2018年4月10日起与原告恢复用工关系；3、要求东方国际支付2018年4月10日-2018年9月30日期间工资33,667元。事实和理由：原告于2018年3月1日入职东方国际，双方签订劳动合同，期限为2018年3月1日至2020年2月28日(其中2018年3月1日至2018年4月30日为试用期)，合同约定东方国际派遣原告至文物商店任收银员。在试用期内，原告怀孕。2018年4月4日下午13：35分，原告在上班时间因出现怀孕症状而去店外购买护理用品，外出期间又因突发呕吐至酒店卫生间，约25分钟后回到岗位。2018年4月9日，东方国际以原告未经批准擅自离岗、试用期内严重违规为由与原告解约。被告东方国际辩称，原告系擅自离岗，其与原告解约时不知原告已经怀孕，现不同意原告的诉讼请求。同时，其表示在需恢复劳动关系的前提下，对原告主张的2018年4月10日-2018年9月30日期间工资为33,667元的金额本身无异议。被告文物商店辩称，2018年4月4日，原告在上班时间擅自离岗(13：30分离开单位)，直至14：05分才回商店。原告在试用期内不符合录用条件，工作能力、工作态度、工作表现都无法达到用工单位对收银员的岗位要求，故其以不符合录用条件为由将原告退回东方国际。原告从未告知其怀孕。同时，原告的岗位已由他人顶替，故不可能与原告恢复用工关系。现不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：2018年1月31日，原告在文物商店入职培训确认书上签名，上载：“本人于2018年1月31日参加入职培训，学习并了解下列内容：……《上海文物商店考勤管理办法》及《补充办法》……所聘岗位具体工作规范及要求。”前述考勤管理办法规定：工作时间擅离工作岗位、埋堆聊天及工作时间在工作场所睡觉等均属甲类过失，扣发当月奖金的5%－10%。同日，原告在岗位职责承诺书上签名，承诺书上所载的收银员岗位职责包括：……2、熟悉掌握税控开票系统，凭审核无误的发票办理各项收款手续，并及时销账；3、每天按时上报销售情况表，上缴营业款，做好备用金盘点工作；4、认真做好POS机的日常维护；5、保持工作环境的清洁、安全；6、主动参与商店各项活动……。2018年2月26日，原告与东方国际签订期限为2018年3月1日至2020年2月28日(其中2018年3月1日至2018年4月30日为试用期)的劳动合同，合同约定东方国际派遣原告至文物商店任收银员，月基本工资5,000元，录用条件参见租用单位工作说明书、工作规范及规章制度等。2018年4月4日下午，原告离岗外出约30分钟。原告就此向文物商店出具情况说明，上载：“今天下午我外出上厕所，让领导找了好久，也等了好久，我表示深表歉意，由于我不知道而导致了这个错误的发生，我十分懊恼和抱歉，我一定会使自己严格遵守单位的规章制度，让此类事件不再发生，希望领导可以给我一次改正的机会。”文物商店于当日以原告擅离岗位违反《上海文物商店考勤管理办法》为由向原告出具扣罚单，扣罚原告当月奖金的5%。2018年4月9日，原告在试用期考核表上填写了个人小结，文物商店出具意见为“试用期考核不合格，不符合录用条件，拟解除合同退回”。该日，文物商店向东方国际发出退回通知，以原告不符合录用条件为由将原告退回，东方国际亦向原告发出合同解除通知书，上载：“按上海文物商店通知，因你未经批准擅自离岗，试用期内严重违反单位规章制度，在文物商店给予你警告后仍无视文物商店的管理制度。我司认为您不符合收银员岗位招录要求，并严重违反单位规章制度的事实，自2018年4月10日起与你解除劳动关系。劳动手册及退工单你已于4月16日领取。”解约时，原告处于孕期。庭审中，文物商店称：《履行岗位职责承诺书》、《考勤管理办法》第2、3条及《补充办法》第2条即为原告的录用条件，原告不符录用条件系指经考核后原告无法胜任岗位职责2-4项涉及的工作任务、违反岗位职责5-6项及违反《考勤管理办法》第2、3条(擅离岗位、迟到、上班打瞌睡)、《补充办法》第2条。文物商店提供2018年4月1日视频，以证明原告上班时间打瞌睡及离岗15分钟。原告对此称：根据视频，原告离岗11分钟系因生理需要合理用时，原告当日感冒故有精神不振情况，但并未影响工作。庭审后，文物商店提交：1、招聘信息登记表(上载岗位要求：①具有一定的财务知识，具有外币兑换及一年以上相关工作经验；②受过计算机方面的培训和良好的沟通协调能力)，以证明收银员的岗位职责和岗位要求；2、在前程无忧平台发布的招聘信息网页打印件(上载收银员的职位描述为：35周岁以下，全日制大专及以上学历，财会或相关专业毕业，具有会计从业资格证书或会计初级职称，有一定的财务知识和外币兑换等相关工作经验，熟悉计算机操作，具有良好的沟通协调能力，具有公共场所从业人员健康证)，以证明收银员所需具备的条件和岗位要求；3、微信记录，以证明原告通过前程无忧平台向文物商店提交简历，其对招聘信息中的录用条件和岗位要求系清楚的。原告对招聘信息登记表不予认可，称系文物商店自行打印，对招聘信息的网页打印件及微信记录亦不予认可，称证据形式不符合相关规定。顾某某(申请人)于2018年6月11日向上海市黄浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方国际(被申请人)自2018年4月10日起与其恢复劳动关系。该委于2018年8月8日作出裁决：不支持申请人的仲裁请求。原告不服裁决，诉至本院。以上事实，由原告提供的裁决书、超声检查报告，被告文物商店提供的入职培训确认书、岗位职责承诺书、《考勤管理办法》、《补充办法》、情况说明、扣罚单、退回通知、试用期考核表、视频，原告与文物商店均提供的劳动合同及本院庭审笔录予以证实，本院予以确认。本院认为，劳动合同法规定，劳动者在试用期内被证明不符合录用条件的或劳动者严重违反用人单位规章制度的，用人单位均可以解除劳动合同。本案原告系由东方国际派遣至文物商店任收银员，文物商店在原告试用期内以原告不符录用条件为由将原告退回东方国际，而东方国际以原告不符合收银员岗位招录要求、未经批准擅自离岗严重违反单位规章制度为由与原告解约，故东方国际应就解约事由成立提供证据加以证明。关于原告擅自离岗严重违反单位规章制度，根据查明的事实，原告确于2018年4月4日下午离岗外出30分钟左右，原告就此向文物商店提交了情况说明，即使文物商店不认可原告的外出原因，依据其处考勤管理办法，该行为亦仅属甲类过失，处以扣罚当月奖金5%－10%的处罚，实际上文物商店亦已依据考勤管理办法对原告作出扣罚当月奖金5%的处罚，故东方国际以此为由认定原告严重违反单位规章制度并与原告解约，属重复处罚，亦缺乏制度依据，本院不予采信。关于原告不符录用条件，文物商店称系指原告经考核后无法胜任岗位职责2-4项涉及的工作任务、违反岗位职责5-6项及《考勤管理办法》第2、3条、《补充办法》第2条，对此本院认为：《考勤管理办法》第2、3条及《补充办法》第2条系规定考勤的相关内容，并无任何有关录用条件的规定；录用条件并不等同于岗位职责，录用条件一般系用人单位在招录员工时就学历、工作经历、身体健康状况、专业职称或资格等设置的条件，文物商店提交的招聘信息网页打印件中就收银员的岗位描述即属该岗位的录用条件，而岗位职责系指员工入职后其任职的岗位所需要去完成的工作任务及应当承担的责任范围，文物商店提交的岗位职责承诺书中即明确载明了收银员的岗位职责内容，现二被告以原告违反岗位职责等同于不符合录用条件，系属认识错误。同时，文物商店并未在试用期内对原告进行过考核，亦未提交证据证实原告有违反岗位职责的行为，即使原告确有违岗位职责不能胜任岗位，按照相关法律规定，亦只有经过培训或调整工作岗位仍不能胜任工作的，才可解约，且因原告处于孕期，即使有前述情形亦不能解约。综上，东方国际与原告解约属违法解约。原告要求东方国际自2018年4月10日起与其恢复劳动关系并支付2018年4月10日-2018年9月30日期间工资，有事实依据及法律依据，本院予以支持。基于东方国际表示在恢复劳动关系的前提下，对原告主张的2018年4月10日-2018年9月30日期间工资金额为33,667元本身并无异议，故本院予以确认。尽管原告与东方国际的合同约定由东方国际派遣原告至文物商店工作，但该合同对文物商店不具有约束力，文物商店亦表示原告的岗位已有人接替且不同意原告回其处工作，故在原告与东方国际恢复劳动关系的前提下，客观上亦不可能按原合同约定继续履行，双方可协商变更岗位以确保合同继续履行。至于原告要求与文物商店恢复用工关系，因缺乏法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第一项、第二项、第四十八条规定，判决如下：一、上海东方国际传媒人才有限公司自2018年4月10日起与顾某某恢复劳动关系；二、上海东方国际传媒人才有限公司于本判决生效之日起7日内支付顾某某2018年4月10日-2018年9月30日期间工资33,667元；三、驳回顾某某其他的诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由顾某某、上海东方国际传媒人才有限公司各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  施慧萍二〇一九年二月十八日书记员  关蓓华附：相关法律条文《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。