山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)鲁02民初1136号 原告(案外人）：叶连强，男，1957年7月1日出生，汉族，住青岛市市**。 委托诉讼代理人：张鑫，山东亚和太律师事务所律师。 被告（申请执行人）：中国核工业中原建设有限公司，住所地:北京市西城区车公庄大街**核建大厦。 法定代表人：查小东，董事长。 委托诉讼代理人：王琦，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：袁伟，上海锦天城（青岛）律师事务所律师。 被告（被执行人）：青岛文化产业开发有限公司，，住所地:青岛市市**兴安路** 法定代表人：张睿，总经理。 原告叶连强与被告中国核工业中原建设有限公司（以下简称核工业公司）、青岛文化产业开发有限公司（以下简称文化产业公司）执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告叶连强及委托诉讼代理人张鑫，被告核工业公司的委托诉讼代理人张琦到庭参加诉讼，被告文化产业公司经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院予以缺席审理。本案现已审理终结。 原告叶连强诉讼请求：1、停止对青岛市市北区兴安路11号艺苑大厦1号楼2单元201户房屋执行；2、确认涉案房屋归叶连强所有。3、判决青岛文化产业开发有限公司协助叶连强办理过户手续。事实与理由：2007年11月叶连强与文化产业公司签订房屋认购定位单，按照当时商品房价格购买涉案房屋。2007年7月24日交房屋定金5万元，12月26日交房屋款22万元。文化产业公司出具收款收据。叶连强接受房屋并实际入住。因文化产业公司隐瞒房屋土地性质，导致房屋无法办理产权证书。文化产业公司与核工业公司之间发生建设工程施工合同纠纷，导涉案房屋被查封。根据《执行异议复议规定》二十九条规定，叶连强已经支付购房款27万元，涉案房屋土地性质由住宅改变为商用住房，房屋实际价格发生变化，在未重新确定房屋价格的情况，房屋不应被列为执行财产。因此，应支持叶连强的异议。 被告核工业公司辩称，查封行为符合法律规定。叶连强不符合《执行异议复议规定》中排除执行的情形，叶连强主张的第2、3项请求不属于执行异议受理范围，应当驳回。 被告文化产业公司未作陈述。 本院经审理查明：2010年3月4日青岛市中级人民法院（2008）青民一初字第79号民事调解书载明：“本案在审理过程中，经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：一、确认应付工程款总额：以司法鉴定、双方对帐、双方都同意作一定程度的让步为基础，确认原告完成的艺苑大厦项目工程款总额为人民币叁仟捌佰万元整（￥38,000,000.00元），扣除已支付原告部分，被告尚应支付原告贰仟零肆拾玖万玖仟陆佰肆拾肆元壹角玖分（￥20,499,644.19元）。其中：在已支付部分中，房屋折抵工程款部分为在签署本协议之前被告已经交付原告的项目办公用房（位置图以附件图纸为准，最终面积以产权登记面积为准），被告承诺于双方办理完毕该项目房屋验收手续及原告完成项目之日起120日内为原告办理产权证，税费由原告负担，需要原告办理相应的配合手续事宜，由原告应根据被告书面通知办理。双方确认，如果被告按照本协议约定支付工程款，则工程款不计算利息；如果被告未按期支付工程款，则被告应另行按照中国建设银行一年期贷款利率标准的两倍向原告计算支付与逾期付款金额相对应的延期付款滞纳金，但因原告原因造成时间顺延除外。双方确认，自本协议生效之日起5个工作日内，被告应书面通知原告履行办理房屋验收手续的有关配合义务。原告在收到被告书面通知之后，应于10个工作日履行完相关配合义务。双方共同配合于本协议生效之日起30个工作日内完成房屋验收手续，如因原告原因造成房屋验收手续未按期完成，则本协议约定的被告付款期限起算点相应顺延，如因政府机关原因导致房屋验收手续未能按期完成，则本协议第三条约定的被告付款期限起算点相应顺延；如仅因被告原因造成房屋验收手续未能按期完成，则前述期限届满应视为本条第三款、本协议第三条所指房屋验收手续已完成，并起算被告开始付款的期限。二、被告关于以商业网点房作为履行调解协议的担保的承诺：被告以艺苑大厦项目商业网点房作为付款担保，可申请法院查封上述网点，在被告履行完调解协议3日内原告应协调、配合法院予以解封。被告承诺：在签署本协议之前，被告并未以任何方式向任何机构及/或人士转让与上述第二条所述商业网点房有关的任何权利或利益、未设定抵押。并且，被告在此承诺：在签署本协议之后，至调解协议履行完毕之前，被告也将不会未以任何方式向任何机构及/或人士转让与上述第二条所述网点房有关的任何权利或利益、或设定抵押，直至本协议约定的工程款支付完毕。三、工程款支付方式及付款担保：被告承诺按照以下方式支付第一条约定工程款及提供担保：1、从被告现有资金中优先安排支付给原告。2、解除本协议第四条约定的查封及双方办理完毕该项目房屋验收手续后75日内被告向原告支付调解案款总额30%即6149893.26元；办理完毕该项目房屋验收手续后90日内被告向原告支付调解案款总额的40%即8199857.67元；办理完毕该项目房屋验收手续后120日内被告向原告支付调解案款总额30%即6149893.26元。3、以本协议第一条确定的应付工程款现金总额为限，从销售商品房收入中优先安排支付给原告。为保证协议约定款项的确实履行支付，除原被告双方约定的直接支付方式外，双方同意以下支付方式：由被告与购房人变更房屋销售合同中按揭贷款账户，该按揭贷款帐户变更为原告指定帐户，变更后的合同原件由被告提供一份给原告。在本调解协议约定被告支付时间内，如被告未能按照协议约定的期限支付原告，则被告在前述协议中对购房人的所有合同权利，自动转让给原告，而无须另行确认，原告认可上述款项的支付。4、被告以原告向青岛市中级人民法院申请查封的艺苑大厦项目一层商业网点房（即底商）的全部权益作为履行本协议的担保。如被告未按照协议约定时间支付原告款项，超过90日内向本协议第二条约定帐户支付剩余购房款的总金额不足第一条约定的工程款现金部分之总额，则原告有权直接申请拍卖第二条约定的商业网点房，优先受偿。四、原告承诺：原告同意本协议生效后3日内，申请青岛市中级人民法院解除对除商业网点房之外的艺苑大厦房屋的诉讼保全措施。五、原告进一步承诺：原告同意本协议生效后，原告应立即配合完成商品房销售的竣工验收、备案手续。六、关于发票：双方认可包括现金及办公用房,被告支付原告的艺苑大厦工程款合计3800万元,被告按照本协议第三条第2项支付原告第一笔工程款后，原告应为被告开具全部工程款发票。七、不得违约或欺诈：任何一方违反其在本协议中做出的承诺或确认，或者其声明具有欺诈性，即应对本协议另一方因此造成的损失承担全额赔偿责任。八、诉讼费用负担：双方确认，各方就处理本案事宜产生的律师费、差旅费等任何费用均由各方自行承担；法院收取的本案诉讼费141890.5元（案件本诉受理费264144元，减半收取132072元；反诉受理费19637元，减半收取9818.5元）、保全费5000元、鉴定费200000元，前述费用由双方各负担一半，在被告开始支付工程款时相互折抵。” 该调解书发生法律效力后，进入执行程序。在执行过程中，青岛市中级人民法院以（2017）青执字第190号之一执行裁定，查封艺苑大厦共计18套房屋，其中包含涉案房屋。叶连强在执行过程中提出异议看，经执行审查程序，认定叶连强排除执行的依据不足，裁定驳回其异议。叶连强不服裁定结果，提起本案诉讼。 叶连强在本案中主张排除执行的证据包括：涉案房屋的房屋认购定位单一份及购房收据两份（均为复印件）。证明叶连强于2007年7月向青岛文化产业开发有限公司购买涉案房屋，并交纳购房款27万元，该事实已被青岛市中级人民法院（2018）鲁02执异字133号执行裁定书所确认。核工业公司质证认为，房屋认购定位单，因叶连强提交复印件，对真实性无法确认。即使该证据确实存在，也并非法律规定的合法有效的书面合同，其性质系买卖双方就交易的涉案房屋相关事宜初步确认的文件。同时该证据上载明房屋单价为每平方米7800元，房屋面积为117.94平方米，因此，房屋总价超过90万元，依据《执行异议复议规定》第29条规定，已支付价款必须超过合同总价的50%，即叶连强应向文化产业公司，至少支付45万余元，方可构成排除执行异议情形之一。对于收款收据，因提交复印件，对真实性无法确认，即使该证据确实存在，叶连强不应仅以所谓收据来证明付款事实，其应同时提交同期银行转帐凭证，加以佐证，其所证事实真实存在。该两份收据总共付款为27万元，未达到上述法律规定第29条所规定的，支付超过合同总价50%的规定。故无法排除本案的强制执行行为。 上述事实，有双方当事人提交的证据及在案陈述予以佐证。 本院认为，叶连强在本案中明确其排除执行的依据为《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条。该二十九条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”因此，商品房消费者主张以物权期待权排除执行的，应当同时符合并严格适用上述二十九条的三项条件的，方能排除执行。 本案中，叶连强在证据交换中提交的购房定位单及收款收据均为复印件，无法确定真实性。庭审中，其仍未提交购房定位单及收款收据，应当承担举证不能的法律后果。且其自认的购房款数额27万元，达不到排除执行的要件标准，对于在查封前是否占有房屋的证据亦未提交。因此，叶连强请求排除执行的事实依据明显不足，本院不予支持。对于叶连强提出的确认物之所有权的诉讼请求，因叶连强是以双方存在房屋买卖合同的法律关系为依据予以主张，其基本权利属性属于债权请求权，并不属于物权确权的请求范围，因此，本院不予支持。其向文化产业公司主张过户的请求，需在排除执行成立的前提下方能处理，因此，本院不予支持。 综上，叶连强的诉讼请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第三十三条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下： 驳回原告叶连强的诉讼请求。 案件受理费12999元及本案公告费均由叶连强负担。 如不服本判决，可自判决书送达之日起15日内向本院提起上诉，并按对方当事人的人数提交上诉状副本，上诉于山东省高级人民法院。 审判长 龙 骞 审判员 高中日 审判员 孙 琦 二〇一九年二月二十八日 书记员 原 野 书记员 阚玉龙