河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2019）豫16民终1071号上诉人（原审被告）：华泰财产保险有限公司河南省分公司。住所地：郑州市郑东新区商务内环路**楼**。负责人：兰军，该公司总经理。委托诉讼代理人：田耕，河南天物律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谢爱芹，女，汉族，1952年3月21日出生，住河南省太康县。法定代理人：韦家然，男，汉族，1956年1月26日出生，住河南省太康县。委托诉讼代理人：韦华杰，女，汉族，1980年12月29日出生，住河南省太康县，系谢爱芹之女。委托诉讼代理人：王磊，太康县法律援助中心律师。被上诉人（原审被告）：陈传彪，男，汉族，1987年10月29日出生，住河南省太康县。被上诉人（原审被告）：王玉东，男，汉族，1968年1月28日出生，住河南省太康县。上诉人华泰财产保险有限公司河南省分公司（以下简称华泰财险河南公司）因与被上诉人谢爱芹、陈传彪、王玉东机动车交通事故责任纠纷一案，不服太康县人民法院（2018）豫1627民初4801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人华泰财险河南公司委托诉讼代理人田耕，被上诉人谢爱芹委托诉讼代理人韦华杰、王磊，被上诉人陈传彪、王玉东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华泰财险河南公司上诉请求：1、依法撤销或改判(2018)豫1627民初4801号民事判决书，依法改判金额为341503元。(争议金额为278496．18元)。2、二审案件受理费由谢爱芹、陈传彪、王玉东承担。事实和理由：原审法院未查明事实，导致错误判决。1、谢爱芹2017年10月份发生事故，2018年2月7日出院，2018年8月28日作出伤残鉴定，郑州弘正精神鉴定中心鉴定精神障碍三级伤残，该鉴定程序违法，依据法律规定，针对于精神类伤残鉴定，应在治疗终结一年以后对于伤情进行伤残鉴定。谢爱芹2018年8月7日最后一次住院出院，8月28日作出精神障碍三级伤残鉴定，谢爱芹在未达到做伤残鉴定的时机，郑州弘正精神鉴定中心对于其伤情作出精神障碍三级伤残，有失偏颇。且在庭审后，华泰财险河南公司和法院委托其他鉴定机构对于谢爱芹伤情进行二次鉴定，周口三川法医临床司法鉴定所二次鉴定结果为9级伤残。综合上述情况，对于谢爱芹损失应参照九级伤残计算，原审法院在鉴定程序违法，鉴定结果有失偏颇的情况下，判决华泰财险河南公司承担伤残赔偿金146016.18元，有失公允。2、针对于原审法院判决谢爱芹护理期计算720天2人护理，缺乏法律依据。鉴定报告中仅为建议护理期限为720日，并未载明需要二人护理，也未载明该伤情为完全护理依赖或是部分护理依赖，但是原审法院参照完全护理依赖参照二人护理计算，明显与事实不符，原审法院判决承担护理费132480元有失公允。3、谢爱芹存在××变，在住院期间花费用药用于治疗脑梗、××等与交通事故无关的治疗及用药应进行扣除。谢爱芹辩称，1、郑州弘正司法鉴定和周口三川法医临床司法鉴定二处鉴定均符合法律规定，在郑州弘正司法鉴定中明确显示谢爱芹系脑外伤所致精神障碍三级伤残。而周口三川法医临床司法鉴定所所出具的鉴定系肢体残疾鉴定，二处鉴定并无冲突，故一审法院合并计算并无不当。2、华泰财险河南公司在一审中己放弃了对谢爱芹护理期鉴定。2018年10月18日一审开庭时，一审法院己明确告知华泰财险河南公司对谢爱芹护理方面的评定应在7日内提出，而华泰财险河南公司在2018年11月5日才将申请书邮寄至法院，已超过了申请鉴定的期限，应认定其放弃重新鉴定。一审法院依据周口三川法医临床司法鉴定所鉴定的护理期限完全符合法律规定。在一审中谢爱芹己提交的医院的诊断证明及病历已明确证明了其需二人护理。而且结合谢爱芹的实际情况一审法院按二人护理计算护理费具有法律及事实依据。3、对于华泰财险河南公司所说的交通事故以外的医疗用药应提供证据予以证明。请求维持一审判决。陈传彪辩称，不发表意见。王玉东辩称，不发表意见。谢爱芹向一审法院起诉请求：1.依法判令王玉东、陈传彪、华泰财险河南公司赔偿谢爱芹医疗费、误工费、住院伙食补助费、护理费（暂定720日）、营养费、交通费、残赔偿金、鉴定费、精神抚慰金等各项费用共计751145.41元。2.诉讼费用由王玉东、陈传彪、华泰财险河南公司承担。一审法院认定事实：2017年10月10日14时许，陈传彪驾驶豫Ａ×××**号小型普通客车沿211省道由北向南行驶至太康县××标志牌北××处，与同方向谢爱芹骑行两轮电动车左转弯时发生碰撞，造成谢爱芹受伤及双方车辆损坏的交通事故。谢爱芹被送往太康县人民医院救治，入院诊断为：急性重型颅脑损伤、腰椎左侧横突骨折、支气管炎、股骨头置换术后、脂肪肝。2017年10月17日转至郑州大学第一附属医院住院治疗诊断为：颅脑外伤、脑挫裂伤、外伤后脑出血术后、蛛网膜下腔出血、气管切开术后、肺部感染胸腔积液、右侧股骨头置管术后，同年11月19日出院，在郑州大学第一附属医院支付医疗费182508.09元。谢爱芹出院后继续回太康县人民医院继续治疗，2018年2月7日出院，支付医疗费4764.19元和104055.05元，两次连续共计住院治疗120天。太康县公安局交通警察大队太公交认字[2017]第000802号事故认定书认定，陈传彪驾车违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶。”及第四十二条第二款“夜间行驶或者在容易发生危险的路段行驶，以及遇有沙尘、冰雹、雨、雪、雾、结冰等气象条件时，应当降低行驶速度。”是造成此次事故的原因，认定陈传彪负该事故的全部责任，谢爱芹无责任。经一审法院委托，2018年8月28日，××司法鉴定所鉴定：1、谢爱芹目前患“脑外伤所致精神障碍”；2、三级伤残；3、智商29；2018年11月14日，周口三川法医临床司法鉴定所鉴定：（一）、谢爱芹的伤残程度就本次鉴定检验所见应评定为九级伤残；（二）、自受伤之日起建议给予被鉴定人谢爱芹护理期限720日。谢爱芹支付精神伤残鉴定费3606元和伤残程度护理期鉴定费共计1790元。事发后，王玉东向谢爱芹垫付医疗费30000元。另查明，陈传彪有合法驾驶资格，其驾驶的豫Ａ×××**号小型普通客车登记车主为张治龙，现实际车主为王玉东，陈传彪为王玉东业务员为其驾驶车辆，事故发生当日，陈传彪借王玉东车辆回家探亲，返程途中发生该事故。肇事车辆在华泰财险河南公司投保有机动车交强险和限额为500000元商业三者险且不计免赔，事故发生在保险期间。庭审结束后，华泰财险河南公司申请要求对谢爱芹的精神障碍伤残的损伤参与度进行鉴定，因未在指定期限内申请鉴定且不符合重新鉴定条件，一审法院不予准许。一审法院认为，机动车发生交通事故造成损害的，应依法承担赔偿责任。陈传彪驾驶机动车将谢爱芹撞伤，经公安机关认定，陈传彪负该事故全部责任，谢爱芹无责任，且当事人对该认定未提出异议，予以确认。华泰财险河南公司为豫Ａ×××**号车承保交强险和限额为500000元商业三者险且不计免赔率，事故发生在保险期间，应依法承担保险责任。王玉东辩称不存在过错，不应承担赔偿责任，陈传彪认可其虽然是王玉东的业务员，但事故当日是其借用王玉东车辆回家探亲，故对谢爱芹要求王玉东承担赔偿责任的请求证据不足，不予支持，对王玉东辩称意见予以采纳。故谢爱芹的损失首先由保险公司在保险限额内予以赔偿，超过保险限额的部分由陈传彪赔偿。关于辩称的谢爱芹主张的误工费不存在、护理费及护理人数计算标准的问题，一审法院认为因谢爱芹在事故前一直在家从事农林牧渔业的生产，无证据证明谢爱芹在事故发生前已丧失劳动能力，故谢爱芹受伤后至定残日前一天的期间的误工费应予支持。关于护理费，结合医嘱及鉴定意见，暂定护理期限为720日，应由二人护理。根据谢爱芹身体的实际康复情况，720日后如需护理，可另行主张。综上，谢爱芹的损失依法核定为：医药费291327.33元（4764.19元+104055.05元（太康县人民医院）+182508.09元）；住院伙食补助费9600元（80元/天×120天）；营养费3600元（30元/天×120天）；误工费38387.2元（34941元/年÷365天×401天）；护理费谢爱芹暂定主张132480元（33857元/年÷365天×720天×2人）；伤残赔偿金146016.18元（河南省2017年度农民人均可支配收入12719.18元/年×14年×0.82伤残赔偿系数）；精神抚慰金一审法院结合谢爱芹二处伤残等级酌定30000元；交通费，一审法院结合谢爱芹住院及鉴定的时间、地点、次数酌定6000元、、地点检查费5396元（3606元+1790元）。以上损失合计662806.71元。华泰财险河南公司应在交强险责任限额内赔付谢爱芹120000元（其中医疗费限额10000元、精神损害抚慰金30000元及伤残赔偿金70000元），不足部分的500000元在商业三者险限额内赔付，剩余部分42806.71元由被告陈传彪负担。王玉东本案中没有过错，不应承担责任，故其30000元垫付款应由谢爱芹返还。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、第十五条第一款第（六）项，判决：一、华泰财产保险有限公司河南省分公司赔付谢爱芹医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、残疾赔偿金、交通费等损失合计620000元；二、陈传彪赔偿谢爱芹医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、鉴定费等损失合计42806.71元；三、驳回谢爱芹的其他诉讼请求。上述第一、二项判决内容于判决生效之日起五日内履行完毕。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9800元，由陈传彪负担9000元，由谢爱芹负担800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。被上诉人谢爱芹举证：太康县王集乡赵楼村委会出具的证明一份及光碟一份，证据来源于村委会和谢爱芹女儿韦文明所录制的5段视频，证明目的：事故发生前谢爱芹身体××××，事故发生后，现生活无法自理，大小便失禁，神志不清，需多人护理。上诉人华泰财险河南公司质证意见：真实性无异议，证明目的有异议，该证明仅能证明谢爱芹事故后的日常生活，该护理人数，华泰财险河南公司和一审法院委托的鉴定机构所作出的鉴定报告仅建议护理期限，而未显明护理人数。被上诉人王玉东、陈传彪质证意见：不发表意见。被上诉人谢爱芹质证意见：谢爱芹在住院治疗期间，医疗机构所出具的诊断证明均显示需要两人护理，出院后其病情并未减轻，反而加重了，在提交的视频中可以看出谢爱芹现已无任何自理能力，一审法院所判决二人护理并无不当。对当事人二审争议的该事实，本院认定如下：结合一审审理中被上诉人谢爱芹举证的医疗机构出具的诊断证明书等证据，被上诉人谢爱芹举证的该组证据，可以证明一审判决认定二人护理，并无不当。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于上诉人华泰财险河南公司上诉主张的被上诉人谢爱芹损失应参照九级伤残计算，原审法院鉴定程序违法问题。经审查：首先，在一审审理中，××司法鉴定所司法鉴定中明确显示谢爱芹系脑外伤所致精神障碍三级伤残。而周口三川法医临床司法鉴定所出具的鉴定系肢体残疾鉴定，两处鉴定并不矛盾；其次，一审审理中，谢爱芹举证有××司法鉴定所司法鉴定。上诉人华泰财险河南公司在一二审审理中，均未对该鉴定申请重新鉴定；再次，上诉人华泰财险河南公司并未提供充分有效的证据予以证明××司法鉴定所司法鉴定实体结论错误或鉴定程序严重违法。综上，根据一审审理中谢爱芹举证的病例等证据，结合二审审理中被上诉人谢爱芹举证的视频证据等，可以认定一审法院关于谢爱芹的伤残等级的认定，并无不当。对上诉人华泰财险河南公司的该上诉理由，本院不予支持。第二，关于上诉人华泰财险河南公司上诉主张的一审法院判决谢爱芹护理期计算720天2人护理，缺乏法律依据问题。经审查：首先，关于被上诉人谢爱芹的护理期限，一审审理中，周口三川法医临床司法鉴定所鉴定结论有明确意见，上诉人华泰财险河南公司未在一审法院指定的期限内对护理期限问题申请重新鉴定；其次，关于被上诉人谢爱芹的护理人数，在一审审理中，太康县人民医院出具有诊断证明书，上诉人华泰财险河南公司并未申请对该护理人数问题进行司法鉴定。综上，结合二审审理中被上诉人谢爱芹举证的视频证据，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，本院认为，一审法院认定的谢爱芹护理期计算720天2人护理，有事实根据和法律依据。对上诉人华泰财险河南公司的该上诉理由，本院不予支持。第三，关于上诉人华泰财险河南公司上诉主张的谢爱芹存在××变，在住院期间花费用药用于治疗脑梗、××等与交通事故无关的治疗及用药应进行扣除问题。上诉人华泰财险河南公司就该主张并未举证予以证明，本院不予支持。综上所述，华泰财险河南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5477元，由华泰财产保险有限公司河南省分公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱新章审判员  沈华秋审判员  曹春萍二〇一九年二月二十八日法官助理王秋洁书记员周坚