吉林省吉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉02民初296号 原告：舜杰建设（集团）桦甸建厦有限公司，住所地桦甸市。 法定代表人：杨平平，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：方斌，北京盈科（上海）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王文军，吉林丰德律师事务所律师。 被告：吴雪芹，女，1967年6月9日出生，汉族，无职业，住桦甸市。 委托诉讼代理人：马戈，吉林司鼎律师事务所律师。 第三人：桦甸市鼎新房地产开发有限公司，住所地桦甸市。 法定代表人：张路平，该公司执行董事。 原告舜杰建设（集团）桦甸建厦有限公司（以下简称舜杰公司）与被告吴雪芹、第三人桦甸市鼎新房地产开发有限公司（以下简称鼎新公司）执行异议之诉一案，本院于2018年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告舜杰公司的委托诉讼代理人方斌、王文军，被告吴雪芹的委托诉讼代理人马戈到庭参加诉讼；第三人鼎新公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 舜杰公司向本院提出诉讼请求：1.撤销(2018)吉02执异203号执行裁定书,驳回吴雪芹的查封异议申请,准许舜杰公司对涉案房屋进行查封及执行；2.本案诉讼费用由吴雪芹负担。事实与理由：舜杰公司与鼎新公司关于“新城国际小区”项目建设工程施工合同纠纷案件,案号为(2018)吉02民初163号,已依法立案审理。舜杰公司依法提出诉讼保全并提供足额担保,法院依法出具民事裁定书,并于2018年7月13日依法对鼎新公司开发建设的桦甸市涉案楼房进行查封保全(共计商品房128套)。2018年9月,吴雪芹提出查封异议,认为上述查封房屋中的0001005、0001006号房屋已由其全款购买,并办理了房屋预告登记,该房屋已不属于鼎新公司的财产,不应作为可供查封执行财产，因此请求解除查封。后法院作出(2018)吉02执异203号执行裁定书,裁定“中止对桦甸市新安大街55号新城国际小区B43号楼00单元0001005、0001006号房屋的执行。”舜杰公司对上述裁定不服,现依法提出诉讼。具体理由如下：一、诉讼保全阶段不应适用执行异议程序,且裁定主文与吴雪芹异议申请不符,应依法予以撤销。(一)诉讼保全阶段(对诉讼争议标的的保全)不适用执行异议程序。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，针对执行标的提出的执行异议程序,需在执行过程中提出，而本案尚属于诉讼保全阶段。2.根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的规定，执行异议之诉不能在诉讼保全过程中提出。3.舜杰公司与鼎新公司的案件系建设工程施工合同纠纷,舜杰公司就涉案工程依法享有建设工程优先受偿权,并将涉案工程作为诉讼争议标的提出了相应的诉讼请求,本案诉讼保全阶段对诉讼争议标的的保全,并不适用《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条的规定,不应适用执行异议程序。(二)裁定主文与吴雪芹异议申请不符。吴雪芹在提出的查封异议申请书中,明确提出请求解除对该房屋的查封，而法院却作出“中止对该房屋的执行”的裁定。二、裁定查明事实不清,导致认定事实错误,应依法予以撤销。吴雪芹提出的查封异议申请的理由为:“涉案房屋已由其全款购买,并办理了房屋预告登记,该房屋已不属于第三人的财产。”舜杰公司对此明确提出异议,且根据吴雪芹提供的证据无法证实房屋买卖事实,证据前后矛盾,漏洞百出,甚至在有相反证据的情况下,仅对“预告登记”事实予以确认,而未对“预告登记”的真实缘由进行查明,以此作出的裁定显然缺乏事实依据。(一)没有备案合同,全款购房事实不符,实际支付只有市场价的20%,且总款与诉称的购房总款700万不符。(二)涉案工程尚未竣工,水电未通,不能交付占有使用，也不存在装修保证金和物业服务费。(三)有证据证明吴雪芹与鼎新公司实为借贷担保,而非买卖关系，法院未能予以查实认定，存在明显错误。吴雪雁提供的案外人吕育纯(吴雪雁之夫)与鼎新公司的委托购房协议书明确,系鼎新公司委托案外人吕育纯购买其自行开发建设的商品房,而非真实的商品房买卖关系。而事实上,双方之间实际为借贷关系,仅通过虚假的购房关系办理预告登记作为借贷担保,不能产生买卖合同情况下的物权期待。因此,预告登记的事实,不存在阻却法院执行的效力。三、裁定适用法律错误,应依法予以撤销。《中华人民共和国物权法》第二十条关于预告登记的规定目的是限制登记义务人在预告登记后对财产权利的处分行为,而本案的诉讼保全行为并非处分登记财产的处分行为。故该条款并不适用于执行异议的裁判依据,明显适用法律错误。(二)舜杰公司就涉案房屋享有建设工程优先受偿权,本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第二十七条规定以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，且吴雪芹并非交付了全部或大部分的购房款的消费者,依法不得对抗或优先于建设工程价款优先受偿权。综上所述,(2018)吉02执异203号执行裁定书存在适用程序错误、认定事实错误、适用法律错误等情况,应当依法予以撤销,并驳回吴雪芹的异议申请,准许舜杰公司继续查封及执行。 吴雪芹辩称，（2018）吉02执异203号执行裁定适用法律正确，认定事实清楚，应当驳回舜杰公司的全部诉讼请求。一、诉讼保全阶段案外人对诉讼财产保全的查封提出异议，应适用执行异议程序。2016年12月1日实施的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条有明确规定。二、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。裁定主文与吴雪芹异议申请相符。基于舜杰公司申请，人民法院作出了（2018）吉02民初163号查封裁定，对案涉房屋进行了查封，目前仍处于查封状态。吴雪芹请求解除查封，人民法院受理异议申请后，认为吴雪芹的请求成立，当然要裁定“中止对案涉房产的查封裁定的执行”，该表述并无不当。三、吴雪芹提出了案涉房屋的预告登记证明及缴款票据等证据，足以证明吴雪芹在房屋查封之前已经对房屋享有物权，舜杰公司无权申请查封。关于购房款的问题，不能通过购房款的额度来判断购房事实的真伪，房地产市场实行的是市场调节价，政府指导价只是个参考，开发商完全可以自由设定价格，在不违法的前提下甚至可以将房屋赠送给他人。四、按照房屋买卖的惯例，装修保证金是办理房屋交接、入住时交纳的，不是在装修之前交纳，装修完了再退回。未通水电的房屋也可以使用，如果是住宅未通水电无法入住，特别是高层住宅，但门市房是一楼，完全可以利用，如做仓库。五、预告登记制度的目的是保证将来不动产变更登记顺利进行。我国物权法确立了预告登记制度，使得被登记的请求权具有物权的效力，即具有排他性，使其不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。预告登记制度具有如下效力：1.保全效力。保全未来发生不动产物权变动的请求权，使其发生所约定或制定的法律效果，具有排斥后来的其他物权变动的效力。2.保全顺位的效力。3.破产保护效力。预告登记之后，该不动产即归属于买受人，在预告登记失效之前，任何人不得对该不动产行使权利。在本案中，舜杰公司查封的目的是想未来以案涉房产做债权实现的工具，即通过出售案涉房产的方式来获得债权清偿，这一目的直接侵害了预告制度所保护的对象，使得买受人无法实现物权变动的目的。所以裁定适用法律并无不当。预告登记制度是在物权法中设定的，吴雪芹以预告登记来主张自己的权利，法律依据当然是物权法。 鼎新公司未到庭参加诉讼，庭后提交陈述意见称，2016年5月13日经案外人吕育纯介绍，吴雪芹、李成春、吴雪雁三人团购我公司在桦甸市开发的涉案门市房，即1001至1011号。当时商品房销售的挺好，门市房高价时卖到1万元/平方米左右，所以，房屋预售登记时的单价为1万元，后期房地产不景气，加上公司开发资金紧张，房屋卖得不好，欠工程施工费等，公司急需用钱，门市更是大幅度削价，导致案涉门市房降到2148元/平方米，急需用钱也没有办法。 吴雪芹围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。本院对证据分析认定如下：1.吴雪芹提供的房屋预告登记证明、商品房认购协议、交款收据、银行转款票据，舜杰公司对真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认；2.吴雪芹提供的装修保证金交款收据，舜杰公司质证认为可能是针对本次诉讼造假的证据，在房屋不符合进户条件且没有办理进户手续的情况下提前交纳装修保证金确实有违常理，且仅有该份证据也无法证明房屋已交付，故对该证据证明的事实不予确认。 经审理查明：本院审理舜杰公司与鼎新公司建设工程施工合同纠纷一案中,舜杰公司向本院申请诉讼保全。本院于2018年7月10日作出(2018)吉02民初163号民事裁定,查封了鼎新公司开发建设的坐落于桦甸市新安大街55号涉案楼房全部商品房共计128套(其中含涉案房屋)，查封期限为三年。吴雪芹对查封裁定提出异议，认为涉案房屋由其购买，请求中止对涉案房屋的执行。本院于2018年9月27日作出（2018）吉02执异203号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。舜杰公司不服该裁定，在法定期限内提起诉讼。舜杰公司与鼎新公司建设工程施工合同纠纷一案现尚未审结。 另查明：2016年5月13日，吴雪芹与鼎新公司签订新城国际商品房认购协议两份,分别约定购买鼎新公司开发建设的桦甸市新安大街55号新城国际小区B43号楼00单元0001005号（188.29平方米）、0001006号（188.29平方米）商铺,价款均为404,447元。鼎新公司针对两个商铺分别为吴雪芹出具收据，双方办理了房屋预告登记。预预告登记证明上记载的购房款经核算为1万元/平方米。2017年12月16日鼎新物业为吴雪芹出具涉案房屋的装修保证金收据两份，每套房屋的装修保证金1000元。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”本案涉诉房屋系鼎新公司开发建设，并未登记在吴雪芹名下，依据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，本案涉诉房屋仍属鼎新公司名下财产，本院作出的(2018)吉02民初163号民事裁定系依据舜杰公司的申请采取的保全措施，尚未涉及实体处分，保全并无不当。若舜杰公司与鼎新公司建设工程施工合同纠纷一案作出生效判决后，执行本案涉诉房屋，吴雪芹可另寻其他合法途径解决。舜杰公司请求准许查封的诉讼主张本院予以支持。 关于舜杰公司提出的对本案涉诉房屋准许执行的主张，现舜杰公司与鼎新公司建设工程施工合同纠纷一案并未作出生效裁判，尚无执行依据，在该案判决结果作出并发生法律效力之前，舜杰公司提出的关于准许执行本案涉诉房屋的主张本院不予支持。待其与鼎新公司建设工程施工合同纠纷一案有裁判结果后，舜杰公司可依据生效法律文书按照法律规定的程序向执行部门提出执行申请。 综上，舜杰建设（集团）桦甸建厦有限公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国物权法》第十四条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条、《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条之规定，判决如下： 一、准许对桦甸市涉案商铺进行保全查封； 二、驳回舜杰建设（集团）桦甸建厦有限公司其他诉讼请求。 案件受理费11,889元，由吴雪芹负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 本院（2018）吉02执异203号执行裁定书于本判决生效时自动失效。 审 判 长 李 洁 代理审判员 赵 靖 代理审判员 荆媛媛 二〇一九年二月十五日 书 记 员 王英惠