四川省屏山县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1529民初1612号 原告：成中投资集团股份有限公司，住所地：四川省宜宾市叙州区（原宜宾县）柏溪镇城北新区（城中央）A地块****。 法定代表人：程强，董事长。 委托诉讼代理人：曾其贵，四川戎星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石庆华，四川戎星律师事务所律师。 被告：四川天成工程造价咨询有限公司，住所地：成都市成华区双林路**。 法定代表人：余波，总经理。 委托诉讼代理人：蒋凤，系该公司员工。 委托诉讼代理人：尹艳，四川盛豪律师事务所律师。 被告：王开富，男，1951年4月17日出生，汉族，住四川省宜宾市翠屏区。 原告成中投资集团股份有限公司（以下简称“成中公司”）与被告四川天成工程造价咨询有限公司（以下简称“天成公司”）、王开富合同纠纷一案，经四川省宜宾市中级人民法院指定，本院于2018年12月27日立案受理后，依法适用简易程序于2019年1月25日公开开庭进行了审理。原告成中公司的委托诉讼代理人石庆华，被告天成公司的委托诉讼代理人尹艳、蒋凤，被告王开富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告成中公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告天成公司支付原告违约金30万元（从2016年10月8日起至2016年12月7日，共计60天，按5000元/天计算）；2、判令被告王开富为天成公司向原告支付上述违约金承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费、保全费，由二被告承担。事实和理由：原告因与四川光华学院建设工程施工合同纠纷一案，与被告天成公司于2016年8月1日签订《协议书》，约定：1、由被告天成公司在遂宁市中级人民法院委托下，按照原告与四川光华学院签订的《建筑工程施工合同》，对原告所施工完成的四川光华学院经济学院I#、2#教学楼、培训学院3#、4#教学楼、实验楼及信息中心大楼工程价款进行鉴定；2、施工期间至2014年12月15日全面停工期间，造成的停工损失及2014年12月15日起2015年11月4日止（起诉之日）的停工损失进行鉴定；3、被告必须在法院主持移交鉴定资料的次日或被告收到乙方付款35万元的次日起四十个日历天数内出具“初步鉴定意见书”交法院转交申请和被申请人征求鉴定意见，在六十日内交付正式合法的鉴定报告书给乙方及遂宁市中级人民法院；4、若甲方未能在四十个日历天数内出具“初步鉴定意见书”或六十日内未完成鉴定事务，超出时间应每天承担5000元违约金。被告王开富对此承担连带责任担保。《协议书》签订后，原告于2016年8月2日向被告天成公司支付首期款项35万元，并在遂宁市中级人民法院的主持下，向被告天成公司移交了鉴定资料。但被告天成公司未在合同约定的期限内完成鉴定，直至2016年10月24日才出具鉴定征询意见书，于2016年12月7日才出具鉴定意见书。被告天成公司的行为已经违反了约定，应当依约向原告承担违约责任。被告王开富作为连带责任保证人，对此应当承担连带担保责任。原告为维护自身合法权益，特依据我国《合同法》、《民事诉讼法》之规定，诉至贵院，望判如所请。 被告天成公司辩称，1.被告天成公司主体不适格，请求以主体不适格为由驳回原告起诉，理由：一是天成公司不是协议书的相对方，案涉协议书没有公司盖章确认，也没有法定代表人或合法代理人的签字，因此该协议书尚未生效，天成公司与成中公司不具有合同法上的法律关系。二是天成公司作为本案的被告，不符合我国民诉法第119条和最高院关于立案登记改革中关于适格被告的相关规定，应当裁定驳回起诉。三是协议书违反了司法鉴定活动客观、独立、公正原则，亦属于无效，天成公司出具的工程造价鉴定意见书系受四川省遂宁市中级人民法院委托就关于成中公司与四川光华学院纠纷一案的工程造价鉴定，其性质属于司法鉴定，受法院的委托，实行鉴定人负责制度，司法鉴定人应当依法独立、客观、公正的进行鉴定，本案所涉及的鉴定活动是天成公司受遂宁中院的委托，在诉讼过程中为查明案件事实，对专门性的问题进行检验和评定的活动，依据相关规定，司法鉴定人不能违反规定会见案件相关人员，天成公司作为专业的鉴定机构，是不会违反相关规则原则与原告签订所谓的协议书的。2.原告主张的违约责任没有事实依据、合同依据和法律依据，天成公司依法依规地完成了造价鉴定活动，首先鉴定期限应当从天成公司收到完整的鉴定资料受理鉴定之日起算，从2016年9月26日收到资料起计算，到出具该意见书2016年10月24日止，其中工作日仅为14日，还包含了国庆假日，自然日为27日，符合规定，其次，原告成中公司支付垫付鉴定费用最后一笔款项是2016年12月6日，天成公司在第二日就出具了正式的意见书，也是符合行业规范和法律规定的，依据司法鉴定程序通则相关规定，对于鉴定材料不完整不充分，不能满足鉴定需要的，司法鉴定机构可以要求委托人补充，经补充能满足鉴定需要的应当受理，最高院关于司法鉴定工作的规定，鉴定期限是指决定受理委托鉴定之日起到发出鉴定意见之日止，一般是30个工作日内，疑难的是在60个工作日，补充鉴定材料的期限，应当为中止期间，不应计算为鉴定期限，天成公司按期完成了鉴定活动，符合相关法律规定和行业规定，不存在违约的情形。最后，天成公司认为违约金约定过高，也没有依据，如要计算违约金，请求法院依法予以调减。 被告王开富辩称，1.原告对王开富的起诉已经超过了两年的担保时间；2.天成公司与成中公司在合同中已经明确了双方签字、盖章后生效，天成公司盖章的时候发现有问题就拒绝盖章，协议没有生效；3.成中公司与天成公司关于鉴定的工作是在遂宁市中级人民法院主持下开展的，王开富没有介入，不应承担责任。 原告成中公司为支持其诉讼请求，举证如下： 一、营业执照、法人身份证明、身份证复印件，证明原告主体资格，被告天成公司的基本信息，王开富身份证，证明被告主体资格适格。 被告天成公司与被告王开富对该证据材料无异议。 二、协议书、担保书、转账证明2张、发票5张、资料移交清单，证明原被告签订协议，双方约定的权利、义务，合同履行情况等。 被告天成公司的质证意见：协议书，天成公司没有盖章，对真实性、合法性不认可。协议书第二页第三段的约定违反了相关法律法规，从第六条明显可看出原告是知道王开富没有被授权的，天成公司没有盖章，对天成公司没有约束力。原告是在恶意起诉天成公司。对担保书不发表质证意见。授权委托书与成中公司没有关系，没有明确代理权限只能作为一般授权代理，不能达到原告的证明目的。对移交资料的真实性无异议，移交资料不完整。对转账凭证、发票真实性无异议。 被告王开富的质证意见：不清楚，不予质证。 三、工程造价鉴定征询意见书、工程造价鉴定意见书，证明被告迟延履行60天，应当依约承担违约责任。 被告天成公司的质证意见：对鉴定征询意见书的时间起算点有异议，原告在后面还补充了材料，应以补充提交材料的时间为准。 被告王开富的质证意见：天成公司拒绝盖章后，我对后面的情况都不了解。 被告天成公司为支持其诉讼主张，举证如下： 一、遂宁市中院委托鉴定书，证明天成公司是受法院委托进行鉴定的。 原告成中公司质证意见：委托鉴定是经成中公司申请进行的，相应的结果应该由申请人承担，不是由法院承担责任。 二、遂宁市中院移送清单，证明移交资料的情况。 原告成中公司质证意见：移送清单是法院6月30日委托的，我们相信法院很快就将资料移送过去了。 三、天成公司出具的特别说明的函，证明原告提交的鉴定资料不完整，还需进一步补充提供。 原告成中公司质证意见：特别说明的函是7月25日出具的，双方在之后才签订协议，并依据协议收费。 四、移交清单、成中公司单列证据，证明补充资料情况，鉴定事项是疑难的，我们的鉴定是符合法律规定的。 原告成中公司质证意见：对单列证据的真实性无异议，但是是根据被告的征询意见书的要求补充的，该材料不能达到被告的证明目的。 五、建设银行的客户专用回单，证明缴费情况。 原告成中公司质证意见：该回单系被告出具鉴定报告的时候，原告交付余款时产生的单据，原告先付了款，但被告没有按照约定履行义务。 六、工程造价鉴定意见书，证明计算时间应该从2016年9月26日开始计算。 原告成中公司质证意见：对真实性无异议，但是如果缺失资料，就应该要求提供资料，原告一直没有收到过相应的通知。被告接到委托后应该一次性要求完善需要的资料，不应该一次次要求补充，所以被告是在故意拖延时间。 被告王开富对天成公司提交的材料的质证意见均为：不清楚。 被告王开富为支持其诉讼主张，举证如下： 担保书，证明原告的请求已经超出了担保时效，王开富不应承担担保责任。 原告成中公司质证意见：对真实性无异议，但是我们是2018年9月份提起的诉讼，没有超过诉讼时效。 被告天成公司质证意见：无法核实真实性，不予质证。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 四川省遂宁市中级人民法院在审理成中公司与四川光华学院建设工程施工合同纠纷一案中，于2016年6月30日向天成公司出具《委托鉴定书》，委托天成公司对工程造价、停工损失等进行鉴定。2016年7月25日，天成公司向四川省遂宁市中级人民法院出具《特别说明的函》，主要载明：一、为了贵院委托的工程造价任务能顺利完成，还需进一步提供经原被告质证的以下材料……二、关于鉴定费的说明：我司根据《工程造价咨询服务收费标准》川价发〔2008〕141号文的收费标准并结合该鉴定项目的实际情况，按最终鉴定报告涉及金额为基数，费率2%计算鉴定费，根据工程鉴定的需要，首次预交鉴定费40万元，余款在出具正式鉴定报告时按鉴定报告中涉及鉴定金额×费率2%一次结清，多退少补……天成公司还向四川省遂宁市中级人民法院出具《授权委托书》一份，主要载明：四川天成工程造价咨询有限公司余波（总经理）授权王开富为我方作为贵院的合法代理人，代理人全权受理及处理贵院正在受理的成中投资集团股份有限公司与四川光华学院建设合同纠纷一案的一切相关事宜。 2016年8月1日，被告天成公司作为甲方与原告成中公司作为乙方就造价鉴定收费问题签订《协议书》，主要约定：一、造价鉴定收费：以最终工程造价鉴定结论金额为基数计算，按2%费率计算×0.7作为鉴定费；二、鉴定费支付：鉴定费分两次支付，第一次支付时间：甲乙双方在遂宁市中院主持下移交鉴定资料后三个工作日内或签订本协议五个工作日内乙方支付35万元鉴定费，第二次支付时间：甲方完成本次工程造价鉴定，出具最终“工程造价鉴定意见书”交付遂宁市中级人民法院后当日或次日内按上述标准一次性将余款付清；三、自遂宁市中级人民法院主持下移交鉴定资料的次日或甲方收到乙方付款35万元的次日起按日历天数计算六十日内甲方必须完成委托事务，出具正式合法的书面鉴定报告书；四、甲方必须在法院主持移交鉴定资料的次日或甲方收到乙方付款35万元的次日起四十个日历天数内出具“初步鉴定意见书”转交申请人和被申请人征求鉴定意见；五、甲方在六十日内交付正式合法的鉴定报告书给乙方及遂宁市中级人民法院；六、依法按时完成，在乙方按资料移交清单齐备的条件下，鉴定结论在乙方实际投资及损失的基础上，上下浮动不能超过3%；七、若甲方未能在四十天内提出“初步鉴定意见书”或在六十天内未完成鉴定事务，超出时间应每天承担5000元违约金；八、甲方委托王开富（身份证号码：5125011951××××××××）代表甲方处理本次鉴定事务，王开富持甲方出具给遂宁市中级法院的“委托书”、“特别说明的函”、“法定代表人证明书”前往乙方协商；九、本协议是甲乙双方本着平等、自愿、公平、诚实信用的原则达成一致的，经双方签字、盖章后生效，工程造价鉴定结束后自行废止。王开富在协议书上签名，成中公司在协议书上加盖了印章。同日，被告王开富向原告成中公司出具《担保书》一份，主要载明：王开富自愿作为四川天成工程造价咨询有限公司担任成中投资集团股份有限公司与四川光华学院建设工程施工合同纠纷一案的鉴定人的担保人，保证鉴定结论依法、按时完成，且在资料按“资料移交清单”齐备的情况下，鉴定结论在贵公司实际投资及损失的基础上上下浮动不能超过3%。否则，王开富自愿对给贵公司造成的损失承担连带赔偿责任。担保性质：连带责任担保。担保期限：两年，自2016年8月2日起至2018年8月1日止。 2016年8月2日，原告成中公司与被告天成公司在四川省遂宁市中级人民法院工作人员的主持下进行了资料移交。 2016年10月24日，被告天成公司出具《工程造价鉴定征询意见书》，2016年11月7日，原告成中公司向被告天成公司提交《关于〈工程造价鉴定征询意见书〉的回复证据》，2016年12月7日，被告天成公司出具《工程造价鉴定意见书》，其中“鉴定情况分析”载明：贵院于2016年6月30日出具委托鉴定书，我司于2016年7月22日在贵院收到项目有关资料，2016年8月2日在贵院接收该项目进一步完善资料，2016年9月26日收到项目补充资料，我司于2016年10月24日出具该项目《工程造价鉴定征询意见书》，2016年11月29日在贵院接收“关于〈工程造价鉴定征询意见书〉的回复证据”两册。 另查明，原告成中公司于2016年8月4日向被告天成公司转账支付鉴定费350,000元，于2016年12月6日向被告天成公司转账支付鉴定费150,689元。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。本案争议的焦点主要有：一、原告成中公司与被告天成公司之间是否具有合同关系；二、被告天成公司与被告王开富应否向原告支付违约金30万元。 关于第一个焦点问题。原告认为，原告与被告天成公司的委托代理人即被告王开富协商签订了协议书，双方已按约定履行了各自义务，双方之间形成了合同关系。被告天成公司认为，协议书上明确了该协议要双方签字盖章才生效，被告天成公司并没有加盖印章，该协议没有生效，双方没有合同关系。本院认为，原告成中公司与被告天成公司之间形成了合同关系，理由有：首先，王开富持有天成公司出具给遂宁市中级人民法院的“委托书”、“特别说明的函”、“法定代表人证明书”与成中公司就鉴定费等事项进行协商，成中公司完全有理由相信王开富能代表天成公司作出意思表示，双方就鉴定费的协商是自愿、平等的，是双方真实意思表示；其次，虽然天成公司没有在协议书上盖章，不符合双方约定的“签字、盖章”的生效条件，但是天成公司收取成中公司的首次预交鉴定费并不是其向四川省遂宁市中级人民法院出具的函件中载明的40万元，而是双方协议书中约定的35万元，应视为天成公司对该协议内容的认可，双方已按协议约定履行义务。综上所述，双方签订的协议系双方真实意思表示，不违反法律强制性规定，合法有效，并已实际履行。本院对天成公司的合同未生效、双方没有合同关系的辩解主张不予采纳。 关于第二个焦点。原告认为，被告天成公司未在约定期间完成鉴定事务，构成违约，应按合同约定计算方式计付违约金，被告王开富系连带责任担保人，应承担连带保证责任。被告天成公司认为，天成公司按规定时限完成了鉴定事项，不应支付原告违约金。被告王开富认为，担保期间已过，王开富不应承担保证责任。本院认为，鉴定机构作出鉴定结论的前提是申请鉴定人应某相应的鉴定材料。本案中，原告成中公司对被告天成公司出具的《工程造价鉴定意见书》中载明的鉴定材料移交情况及作出鉴定意见的情况不持异议，本院予以确认。被告天成公司于2016年9月26日收到项目补充资料，于2016年10月24日出具该项目《工程造价鉴定征询意见书》，于2016年11月29日接收“关于〈工程造价鉴定征询意见书〉的回复证据”两册，于2016年12月7日作出《工程造价鉴定意见书》。天成公司作出《工程造价鉴定征询意见书》及《工程造价鉴定意见书》均未超出协议约定的资料移交之日起的四十日或者六十日的期间，故，原告成中公司以被告天成公司未按约定期限完成鉴定事务为由要求被告天成公司承担违约责任并要求被告王开富承担连带保证责任，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回原告成中投资集团股份有限公司的诉讼请求。 案件受理费5800元，减半收取计2900元，由原告成中投资集团股份有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省宜宾市中级人民法院。 审判员  邓光强 二〇一九年二月二日 书记员  胡 欣