青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）青28民终502号 上诉人（原审被告、反诉原告）：格尔木盛隆塑编有限公司，住所地：青海省格尔木市盐桥北路**，统一社会信用代码：×××。 法定代表人：巩庆峰，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏合群，青海彰杨律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：范崟，男，汉族，1979年6月29日生，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：侯浩，北京市汉卓（西宁）律师事务所律师。 上诉人格尔木盛隆塑编有限公司（以下简称盛隆公司）因与被上诉人范崟居间合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2018）青2801民初310号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人格尔木盛隆塑编有限公司法定代表人巩庆峰及其委托诉讼代理人苏合群,上诉人范崟及其委托诉讼代理人侯浩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人格尔木盛隆公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判；2.驳回被上诉人全部诉讼请求；3.由被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、原判认定事实错误。1.上诉人与被上诉人所订《咨询协议》属居间合同，其主要内容为被上诉人“利用其优势及时向甲方提供与招投标有关的居间服务，向业主推荐甲方的投标项目，力争甲方投标项目中标”而《招投标法》第五条：“招标投标活动应当遵循公开、公平、公正和诚实信用的原则”、第三十二条：“投标人不得与招标人串通投标，损害国家利益、社会公共利益或者其他人的合法权益”，本案所涉招标人青海五彩碱业有限公司属国有控股企业，串通投标必然损害国家利益。其居间行为实质上就是企图串通投标，而这是《招投标法》明令禁止的非法行为。根据《合同法》第五十二条第（三）项规定，涉案《咨询协议》属“以合法形式掩盖非法目的”的无效合同，自始即无法律约束力。原判对此未予认定显然错误。2.一审法院在调取证据时，五彩碱业管理人员明确表示，涉案招投标活动全程公开，无需他人居间。被上诉人也未提交任何证实其“报告订立合同的机会、提供订立合同的媒介服务、报告有关订立合同的事项或促成合同成立”的任何依据。事实上，自2014年5月起上诉人即与被上诉人失去联系，五彩碱业是于2015年6月8日向上诉人发送《议标邀请函》，时隔一年以上，该次招投标与被上诉人无任何关系。原判仅因2013年7月订立《咨询协议》，上诉人于2015年6月11日中标，即主观认定被上诉人履行了居间义务并促成中标，这是毫无根据的错误认定。二、原判处理错误。原判因错误认定案件基本事实，以致依据无效合同作出判令上诉人向未提供任何居间服务的被上诉人支付巨额费用错误。 被上诉人范崟答辩称，1.2013.7.15范崟与盛隆公司签订的《咨询协议》系居间合同，范崟作为居间人对盛隆公司与青海五彩碱业有限公司签订买卖合同起介绍协助作用而非串通投标行为，不存在合同法第五十二条的情形；2.盛隆公司在一审庭审时陈述双方《咨询协议》签订生效并未履行，但在上诉的事实与理由中又认为范崟与五彩碱业管理人员有关系属前后矛盾，故意误导人民法院的判断；3.五彩碱业在2013年急需投产编织袋的情形下，该年度并未实行招投标方式，正是在范崟的居间服务下签订的第一份购销合同，此后又与五彩碱业公司签订一系列购销合同。综上，盛隆公司上诉请求无事实与法律依据，请求依法驳回。 原告（反诉被告）范崟向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告支付原告居间费787396.5元，支付违约金188975.16元，共计976371.66元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年7月15日原、被告签订《居间合同》，被告委托原告参与青海五彩碱业有限公司包装袋项目，合同约定被告中标后，向原告支付居间费用每条编织袋0.09元，被告自中标至今，已向青海五彩碱业有限公司供应编织袋8748850条，每条按0.09元计算，被告应支付原告居间费787396.5元，经原告多次催要，被告拒不支付。同时，原、被告双方在合同中约定，如被告未按约定支付原告居间费，每日按项目居间总报酬的1%向原告支付违约金，按此约定计算，违约金已超出本金，依据《中华人民共和国合同法》解释（二）第二十九条规定，原告要求被告支付本金的24%的违约金，计188975.16元。综上，被告应支付原告居间费787396.5元、违约金188975.16元，共计976371.66元。因被告未履行合同义务，严重违约，为维护原告的合法权益，故诉至法院。 被告（反诉原告）盛隆公司向一审法院提出反诉请求：1.要求解除原、被告双方于2013年7月15日签订的三份《咨询协议》；2.反诉费由反诉被告承担。 一审法院认定事实：2013年7月15日原、被告签订三份《咨询协议》，居间费用分别为每条0.04元、0.05元、0.09元。从居间费为每条0.09元的《咨询协议》内容来看，该协议委托人为盛隆公司（甲方），居间人为范崟×××（乙方），约定：1、甲乙双方本着平等信任、互惠互利的原则，经双方友好协商一致达成如下协议。2、甲方委托乙方参与青海五彩碱业有限公司包装袋项目。3、乙方作为甲方参与以上项目的居间人，利用其优势及时向甲方提供与招投标有关的居间服务，向业主推荐甲方的投标项目、力争甲方投标项目中标。甲方要在资料、技术方面全力配合好乙方工作。4、甲方中标后（含所有委托项目、委托项目按最终报价为准），甲方应支付给乙方居间费用每条为0.09元，具体价格如有变动另行商议，具体条数以甲方开具增值税数量为准。（含税价、乙方不承担税费）。5、付款方式及时间：在甲方每月收到货款后的五个工作日内一次性付清。6、甲方不得以任何理由或借口拖欠、延迟、减额付给乙方居间费用，如甲方未按约支付乙方居间费用，每日按项目居间总报酬的1%向乙方支付违约金。乙方协助甲方催要货款。7、双方同意就得到的对方信息承担保密义务，直至信息所有者宣布解密或秘密信息实际已公开。8、本协议只针对甲方在青海五彩碱业有限公司包装袋项目、委托项目，本协议长期有效并按此协议执行。9、本协议未尽事宜双方可订立补充协议，与本协议具有同等效力。如合同履行发生争议，双方友好协商解决，协商不成由合同订立地人民法院管辖。10、如若该投项目未中标，甲乙双方费用自理。11、本协议共两页、一式贰份，甲乙双方各执一份，并经双方签字盖章后生效。落款处加盖有被告盛隆公司印章并有法人巩庆峰及范崟签字。其余两份《咨询协议》除居间费用约定为每条0.04元和0.05元外，其他约定均未变更。关于三份《咨询协议》签订时间的先后顺序，原、被告双方虽各执一词，但均认可约定的居间费为每条0.09元。另查明，被告盛隆公司与五彩碱业公司于2013年8月15日、2013年8月20日、2013年10月8日、2014年5月15日、2014年8月15日、2014年11月25日、2015年3月7日、2015年4月1日分别签订了33万条、10万条、50万条、99.44万条、80万条、60万条、60万条、5万条的《编织袋订货合同》。再查明，五彩碱业公司仅于2015年6月3日发过一次招标文件，2015年6月11日被告盛隆公司中标，中标后被告与五彩碱业公司于2015年6月11日、2015年7月22日、2015年8月25日、2015年10月10日、2015年11月25日分别签订了12万条、5万条、50万条、30万条、220万条的《编织袋订货合同》。被告于2016年6月3日、2016年7月3日分别收到650000元、336499.13元的承兑汇票。 一审法院认为，居间合同是指当事人双方约定一方接受他方的委托，并按照他方的指示要求，为他方报告订立合同的机会或者为订约提供媒介服务，委托人给付报酬的合同。在居间合同中，接受委托报告订立合同机会或者提供交易媒介的一方为居间人，给付报酬的一方为委托人。居间作为中介的一种形式，其宗旨是把同一商品的买卖双方联系在一起，以促成交易后取得合理佣金的服务。无论何种居间，居间人都不是委托人的代理人，而只是居于交易双方当事人之间起介绍、协助作用的中间人。原、被告于2013年7月15日签订三份《咨询协议》，分别约定，被告中标后应支付给原告居间费用每条为0.04元、0.05元、0.09元。由此可见，双方签订的《咨询协议》属居间合同，原告为居间人，被告为委托人。原、被告虽于2013年7月15日同一日签订三份《咨询协议》，但双方均认可约定的居间费为每条0.09元。因此，居间费用分别为每条0.04元、0.05元的两份《咨询协议》并未实际履行，而居间费为每条0.09元的《咨询协议》应视为对上述两份协议的变更，变更后的合同具有法律效力，故居间费用分别为每条0.04元、0.05元的两份《咨询协议》并未生效。被告反诉要求解除原、被告双方于2013年7月15日签订的居间费用分别为每条0.04元、0.05元的两份《咨询协议》，因合同的解除，是合同有效成立后，当解除的条件具备时，依当事人一方或双方的意思表示，使合同关系归于消灭的行为。而上述两份《咨询协议》系未生效的合同亦无需解除，被告该反诉请求，一审法院不予支持。关于被告反诉要求解除原、被告双方于2013年7月15日签订的居间费用为每条0.09元的《咨询协议》，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”。被告称原告并未按约履行合同义务，其与五彩碱业公司签订的所有合同均系其自行与五彩碱业公司洽谈商定与原告无关，但被告并未提交证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”，故被告的该意见，一审法院不予采信。原告提交证据可证实2015年6月11日被告中标，与五彩碱业公司签订《编织袋订货合同》，此后被告又陆续与五彩碱业公司签订了四次《编织袋订货合同》，而被告未向原告支付居间费已构成违约，原告同意在被告按约向其支付已履行部分应获得的居间费及违约金后，解除该协议。因此，被告要求解除居间费用为每条0.09元《咨询协议》的反诉请求，一审法院予以支持。又根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”，故原告要求被告支付居间费的诉讼请求一审法院予以支持。根据《咨询协议》约定：被告中标后应支付给原告居间费用每条为0.09元。2015年6月11日被告中标，与五彩碱业公司签订《编织袋订货合同》，此后被告又陆续与五彩碱业公司签订了四次《编织袋订货合同》，共计促成交易数量为317万条。原告按照约定促成交易，向被告提供服务，被告理应按约定支付居间费，每条0.09元计285300元。关于原告要求支付2013年8月15日至2015年6月11日中标前的居间费用，因双方协议约定为“中标后应支付给原告居间费用每条为0.09元”，而在2015年6月11日前五彩碱业公司并未进行招标，原告提交的证据不足以证实中标前的合同系其促成，故被告应支付原告居间费285300元，原告诉求超出部分，一审法院不予支持。关于原告要求被告支付违约金的诉讼请求，因双方协议约定，在被告每月收到货款后的五个工作日内一次性付清，若未按约定付款，每日按项目居间总报酬的1%支付违约金。被告在原告促成其与五彩碱业公司的交易后至今未支付居间费构成违约，理应按照约定支付违约金。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”因违约金约定过高，故原告只主张应付居间费787396.5元的24%计188975.16元。该计算方式未超过法律规定，一审法院予以确认，但本案确认的应付居间费为285300元，计违约金为68472元，原告诉求超出部分，一审法院不予支持。被告辩称原告诉求已过诉讼时效的意见，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。”原、被告双方虽于2013年签订《咨询协议》至今近五年，但被告中标系2015年6月11日，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。原、被告双方约定，居间费在被告每月收到货款后的五个工作日内一次性付清，故本案诉讼时效应自被告中标后收到了第一笔货款的五个工作日之后计算三年，被告于2016年6月3日、2016年7月3日分别收到650000元、336499.13元的承兑汇票，诉讼时效自2016年6月3日的五个工作日即2016年6月10日起计算三年，原告于2018年1月29日起诉未超过诉讼时效，故被告的该辩称意见，一审法院不予采纳。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百八十八条；《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条、第一百一十四条、第四百二十四条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百三十四条、第一百四十二条；《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、被告（反诉原告）格尔木盛隆塑编有限公司支付原告（反诉被告）范崟居间费285300元，于本判决生效之日起七日内付清；二、被告（反诉原告）格尔木盛隆塑编有限公司支付原告（反诉被告）范崟违约金68472元，于本判决生效之日起七日内付清；三、解除原告（反诉被告）范崟与被告（反诉原告）格尔木盛隆塑编有限公司于2013年7月15日签订的居间费用为每条0.09元的《咨询协议》；四、驳回原告（反诉被告）范崟的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）格尔木盛隆塑编有限公司的其他反诉请求。 本案在二审审理期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。 本院认为,居间合同以委托人与第三人订立合同为目的，居间人处于中介介绍人的地位，不介入委托人与第三人签订的合同关系中；居间合同为诺成、双务、不要式合同且为有偿合同。本案中，双方于2013年7月15日签订的《咨询协议》系双方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。根据该协议内容，上诉人盛隆公司于2015年6月11日中标后与五彩碱业公司签订《编织袋订货合同》，共向五彩碱业公司供应317万条包装袋，其应按协议约定按每条0.09元向范崟支付报酬，一审法院对此认定并无不当，本院予以确认。上诉人盛隆公司上诉称案涉《咨询协议》违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（三）项“以合法形式掩盖非法目的”系无效合同的意见，经查，上诉人盛隆公司一审时仅认为被上诉人范崟未履行合同义务，不应收取居间报酬，对案涉《咨询协议》的效力是认可的，且其未提供证据证实案涉《咨询协议》存在《中华人民共和国合同法》第五十二条规定合同无效的情形，故该上诉意见本院不予采纳。 综上所述，上诉人盛隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13564元，由上诉人盛隆公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  巴学农 审判员  党雪仁 审判员  彭建玉 二〇一九年二月二十七日 法官助理马 峰 书记员  刘霞青