河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀04民终15号上诉人（原审被告）：张连平，男，1978年10月4日出生，汉族，曲周县人，住本村。委托诉讼代理人：刘伟，河北浩博律师事务所律师。委托诉讼代理人：王伟，河北浩博律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河北汉龙面业有限公司，住所地曲周县第四疃镇第四疃村。法定代表人：刘运涛，该公司经理。委托诉讼代理人：常蒙蒙，河北秒策律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河北桥缘食品有限公司，住所地曲周县经济开发区**现代大道北段路西。法定代表人：王宁，该公司经理。上诉人张连平因与被上诉人河北汉龙面业有限公司（以下简称汉龙公司）、河北桥缘食品有限公司（以下简称桥缘公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省曲周县人民法院（2018）冀0435民初1133号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。上诉人张连平及其委托诉讼代理人刘伟、被上诉人汉龙公司的委托诉讼代理人常蒙蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张连平上诉请求：1、撤销一审判决，改判上诉人张连平不承担保证责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决适用法律错误。汉龙公司与桥缘公司的王宁于2015年12月17日签订的《原料采购合同》约定，每月15日结算上月货款，汉龙公司最后向桥缘公司供货的日期为2016年4月3日，桥缘公司应于2016年5月15日之前向汉龙公司结算货款。桥缘公司债务履行期届满日为2016年5月15日。张连平于2017年6月27日向汉龙公司出具《证明》，自愿连带承担桥缘公司的欠款，没有约定具体的保证期间。依据《担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”，汉龙公司应于2016年11月15日之前要求张连平承担保证责任，即使以2017年6月27日为履行期届满日，汉龙公司也应于2017年12月27日之前要求张连平承担保证责任，且该保证责任不随主债务诉讼时效中断而中断。但汉龙公司于2018年7月2日才向人民法院起诉，显然已超过了保证期间，张连平依法不承担保证责任。2、张连平书写的《证明》是对桥缘公司欠汉龙公司的货款承担连带责任。《原料采购合同》没有桥缘公司的印章，合同的当事人为汉龙公司和王宁个人，桥缘公司并非合同的当事人。汉龙公司和王宁串通，在采购合同没有桥缘公司盖章的情况下，利用王宁的特殊身份，骗取张连平提供担保，张连平不应承担保证责任。综上，请求二审法院支持张连平的上诉请求。汉龙公司辩称：1、一审判决事实认定清楚，适用法律正确，应维持原判。2、汉龙公司在保证期间内已要求张连平承担保证责任，保证期间不再计算而应开始计算保证合同的诉讼时效。张连平为汉龙公司出具担保函的时间为2017年6月27日，而在2017年8月11日，汉龙公司向法院提起诉讼，在起诉状中明确要求张连平承担连带责任，且张连平也知晓被起诉的事情，收到了起诉状。根据担保法规定，自2017年8月11日开始，保证合同的保证期间消失，开始计算保证合同的诉讼时效。后汉龙公司又于2018年7月4日重新起诉，要求张连平承担保证责任，是在诉讼时效期间内的，因此，张连平应承担保证责任。汉龙公司与桥缘公司之间的买卖合同虽未加盖公章，但根据双方之间实际业务和资金往来，可以证明双方形成了事实上的买卖合同关系。张连平称该笔债务系汉龙公司与桥缘公司法定代表人王宁恶意串通的辩解没有事实和法律依据。请求二审法院维持原判。汉龙公司向一审法院起诉请求：1．判令被告桥缘公司给付面粉货款523,610元、违约金69,749.6元计633,359.6元（计算到2016年6月15日，以后违约金另行计算）；2．判令被告张连平对上述面粉货款债务及违约金承担连带责任。3本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告汉龙公司从事面粉生意，被告桥缘公司从事食品生意，被告张连平系桥缘公司的股东，经张连平介绍，汉龙公司向桥缘公司供应面粉，桥缘公司没有按约定支付面粉款，后经核算，桥缘公司尚欠面粉款523,610元，依照合同约定应支付延期付款的违约金69,749.6元。张连平出具保函，自愿为上述面粉贷款债务及违约金承担担保责任，有双方签订的采购合同、桥缘公司的材料验收单等材料为证，原告多次催要面粉款及违约金，被告至今未付清，为维护原告的合法权益，依照相关法律规定，特向法院起诉，望公正处理。一审法院认定事实：汉龙公司为从事面粉生意，桥缘公司系食品加工企业。经桥缘公司股东张连平介绍，汉龙公司向桥缘公司供应面粉，双方签订了原料采购合同，并约定若逾期还款，桥缘公司愿意接受按日万分之三计付逾期货款违约金。汉龙公司依约自2015年12月20日至2016年4月3日供应面粉，送货交易计15笔。其中：富强粉5390袋／25公斤，计款423,585元；普通粉570袋／25公斤，计款38,475元；雪花粉2000袋／25公斤，计款15,640元；特一粉1320袋／25公斤，计款96,960元；面粉货款共计715,420元，桥缘公司支付部分货款191,810元，下欠面粉款523,610元未支付，汉龙公司诉至法院，要求偿还货款并按合同约定承担违约损失。一审另查明，2017年6月27日张连平给汉龙公司出具了“自愿承担偿还被告公司所欠原告货款责任”的证明。庭前，桥缘公司法定代表人王宁对汉龙公司提交的双方所定原料采购合同及桥缘公司收货后为出具的17张货物验收单进行了审核，并认可系桥缘公司库管出具，对其公司收到面粉货物认可。一审法院认为，原、被告之间成立的买卖合同关系合法有效，应受法律保护。被告至今未支付货款，已构成违约。并且被告给原告出具了收到面粉货物的事实，且被告公司认可系其公司库管收到原告送货后出具的验收单，故原告要求被告支付货款523,610元的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。原告主张由被告承担违约责任并支付违约金，予以支持。根据双方合同约定，结算日次日即2016年4月16日为计算违约金起算日。并以货款523,610元为基数，每日按万分之三计算由被告支付资金占用期间的违约损失。被告张连平自愿承担偿还被告公司所欠原告货款责任，并出具自愿承担偿还货款证明，是其真实意思表示，张连平应依法承担连带偿还责任。被告桥缘公司、张连平经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对原告所陈述的事实和提供的证据放弃当庭抗辩和质证的权利，并承担由此产生的法律后果。一审判决：1、被告河北桥缘食品有限公司于本判决生效后5日内支付原告河北汉龙面业有限公司货款523,610元。并支付逾期货款违约金（从2016年4月16日起以523,610元为基数，每日按万分之三计算逾期货款违约金至实际清偿完毕之日止）；2、被告张连平对上述款项给付承担连带清偿责任；3、驳回原告河北汉龙面业有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费10,133.6元，由桥缘公司、张连平负担。二审中，汉龙公司提交了2017年8月11日的起诉状和2017年12月27日曲周县人民法院（2017）冀0435民初1212号准予汉龙公司撤诉的民事裁定书；2017年8月15日刘运涛与张连平的通话录音，证明汉龙公司曾在2017年8月11日起诉桥缘公司和张连平，后又撤诉，张连平通话录音中认可收到起诉状，本次起诉不超过保证合同的诉讼时效。张连平的委托诉讼代理人刘伟辩称没有收到起诉状，后对通话录音的真实性予以认可，故本院对汉龙公司在2017年8月11日起诉桥缘公司和张连平后又撤诉的事实予以认定。张连平二审提交桥缘公司2017年3月24日转给汉龙公司10万元的转账凭证一份，证明桥缘公司还有一笔10万元的付款，张连平个人还转给刘运涛1万元，一审均未予认定。汉龙公司的委托诉讼代理人常蒙蒙对上述两笔付款予以认可。本院对上述两笔付款予以认定，桥缘公司尚欠汉龙公司货款为413,610元。二审查明的其他事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为，汉龙公司与桥缘公司之间的买卖合同虽未加盖桥缘公司的公章，但桥缘公司已实际接收汉龙公司的面粉，并支付了部分货款，双方形成了事实上的买卖合同关系。张连平上诉称本案存在汉龙公司与桥缘公司法定代表人王宁恶意串通的情形，没有提供相关证据，本院不予采信。关于张连平的保证责任问题，张连平于2017年6月27日向汉龙公司出具证明，对桥缘公司欠汉龙公司的货款自愿承担连带责任。双方未约定保证期间，汉龙公司应在六个月内要求张连平承担保证责任。根据二审查明的事实，汉龙公司曾在2017年8月11日起诉桥缘公司和张连平，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十四条的规定，连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效。汉龙公司于2018年7月4日再次向法院提起诉讼，并未超过保证合同的两年诉讼时效期间，故张连平上诉主张不应承担保证责任的上诉理由，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，张连平上诉理由均不能成立。一审判决认定货款数额有误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、三项规定，判决如下：一、维持河北省曲周县人民法院（2018）冀0435民初1133号民事判决第二、三项；二、变更河北省曲周县人民法院（2018）冀0435民初1133号民事判决第一项为：河北桥缘食品有限公司于本判决生效后5日内支付原告河北汉龙面业有限公司货款413,610元。并支付逾期货款违约金（从2016年4月16日起以413,610元为基数，每日按万分之三计算逾期货款违约金至实际清偿完毕之日止）如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10,133.6元，由桥缘公司、张连平负担8,004.7元，汉龙公司负担2,128.9元。二审案件受理费9,035元，由上诉人张连平负担7,137元，由汉龙公司负担1,898元。本判决为终审判决。审判长  梁国华审判员  李忠军审判员  武运红二０一九年二月十二日书记员  秦梦啟