四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川01民终45号 上诉人（原审被告）：四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司，住所地：四川省成都市温江区万春镇黄石社区**********。 法定代表人：邱艳。 委托诉讼代理人：翟添翼，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：李子盂，男，汉族，1990年1月20日，住四川省会东县。 上诉人四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司（以下简称陆壹八公司）因与被上诉人李子盂装饰装修合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初6077号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陆壹八公司上诉请求：一、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初6077号民事判决；二、改判陆壹八公司向李子盂退款16501.1元；三、诉讼费由李子盂负担。事实与理由：一、李子盂应于主体工程完工后支付工程进度款30000元，但实际仅支付15000元，其未按照合同约定的付款方式进行付款的行为构成违约。二、李子盂查看工程进度时，工地施工进度已完成，衣柜和橱柜必须定制完成后才能继续施工，后遇陆壹八公司被拆迁，陆壹八公司经营困难且无法垫资的情形下，李子盂拒绝陆壹八公司要其支付部分工程款的要求，并更改主材选购清单，导致合同提前终止。三、法定节假日、周末以及7月份中高考要求必须停工，上述事项属于不可抗力，合同工期应予顺延33天，陆壹八公司不构成违约。四、李子盂单方终止合同违约在先，应承担5%的违约金。五、李子盂的违约行为导致陆壹八公司垫支的橱柜衣柜产品的定金无法退回，同时给陆壹八公司造成实际资金损失和名誉损失，本案所涉上诉费、鉴定费、律师代理费、公证费等陆壹八公司不应承担，李子盂应继续履行合同约定内容。六、根据合同约定价格90000元，李子盂已实际付款70000元，从实际付款70000元中扣除陆壹八公司实际完成工程量造价39678.9元、鉴定漏项的增加的打拆飘窗400元、陆壹八公司支付的定制衣柜橱柜定金1600元、工地使用的木质楼梯一把120元、机具损耗、管理费7200元以及李子盂因违约需支付给陆壹八公司的违约金4500元，陆壹八公司应退款数额为16501.1元，同时案件受理费应由李子盂承担。 李子盂答辩称：一审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持。 李子盂向一审法院提出诉讼请求：1.判令解除李子盂与陆壹八公司双方签订的《四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司（家装）施工合同》；2.判令陆壹八公司返还李子盂装修工程款45500元并支付违约金（以90000元为基数，按每日千分之二的标准从2017年7月25日起计算至装修款返还之日）；3.判令陆壹八公司支付因其违约造成李子盂一直在外租房居住产生的房屋租赁费用每月1500元至实际退还装修款日；4.判令陆壹八公司向李子盂支付证据保全公证费用2000元、鉴定费3000元；5.由陆壹八公司承担本案的诉讼费、保全费、鉴定费、差旅费、律师费以及李子盂为实现债权所有的费用。 一审法院经过审理，确认事实如下：2017年4月18日，李子盂与陆壹八公司签订了《四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司（家装）施工合同》，约定陆壹八公司为李子盂装修位于成都市龙泉驿区金科东方雅郡4栋1单元1307号房屋，工程造价总计为90000元，开工日期为2017年4月25日，竣工日期为2017年7月24日，李子盂于合同签订之日支付装修款35000元，于隐蔽工程完工验收合格3日内支付20000元，基装工程完工验收合格3日内支付30000元，整体完工后7日内支付完所有工程款。合同签订后李子盂按合同约定将装修钥匙一把交付给陆壹八公司。2017年4月18日，李子盂向陆壹八公司支付了装修款35000元，2017年6月2日，李子盂向陆壹八公司支付了装修款20000元、水电改造费5500元，2017年6月28日，李子盂向陆壹八公司支付了装修款14612元以及砖款388元。2017年7月初，李子盂发现陆壹八公司已停止施工且很多工程未完成，预期在约定时间内无法完成，便电话告知要求解除合同。后陆壹八公司将其所持的装修钥匙交还给李子盂。2017年9月14日，中华人民共和国四川省成都公证处对“金科东方雅郡二期”4幢1单元13楼1307号房屋内的现状进行了证据保全公证，李子盂支付了公证费2000元。 一审诉讼过程中，经李子盂申请，一审法院依法委托四川中磕建设咨询有限公司对案涉房屋已实际施工量进行工程造价鉴定。2018年8月17日，四川中磕建设咨询有限公司以kctwt1808002-k2jd001号鉴定报告鉴定案涉房屋实际施工量的工程造价为39678.09元（未包含水路、电路改造费用）。李子盂支付了鉴定费3000元。 一审法院认为：李子盂、陆壹八公司签订的《四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司（家装）施工合同》不违反法律规定，合法有效，当事人应按合同的约定全面履行义务。 关于合同解除的问题。双方在合同中约定于2017年7月24日前完成装修工程，但李子盂在2017年7月初即发现陆壹八公司已停工，李子盂预期陆壹八公司无法按期完成装修，即要求与陆壹八公司解除合同，后陆壹八公司将装修钥匙交还给李子盂，可推定为陆壹八公司有同意解除合同的意思表示。陆壹八公司第一次庭审中，亦同意解除合同，对于李子盂要求与陆壹八公司解除合同的请求，一审法院予以支持。 合同解除后，根据合同的履行情况和合同的性质，陆壹八公司应将多收取的装修款返还给李子盂，经鉴定陆壹八公司已完成的工程量的造价为39678.90元，而李子盂已支付的工程款为70000元（不含水电改造5500元），对于陆壹八公司未完成的部分应当予以返还即30321.10元。对于水路、电路改造的5500元，先进行水电线路改造再实施其余工程亦符合生活常理，李子盂未提交证据证实陆壹八公司未完成该部分工程，对于该款不予返还。 关于违约的问题。从前期履行合同的情况分析，陆壹八公司未按合同的约定履行装修的义务，已违反合同的约定，应当承担违约责任。根据双方的合同约定，违约方向守约方支付工程造价的5%作为违约金，该约定并不违反法律规定，应予遵循，故一审法院认定陆壹八公司应当向李子盂支付违约金4500元（90000元×5%）；对于李子盂要求以90000元为基数按每日千分之二的的标准计算违约金的请求，与合同约定不相符，一审法院不予支持。李子盂未提交证据证实其在外租房居住产生的损失，对于李子盂要求陆壹八公司承担租赁费用的请求，一审法院不予支持。对于李子盂主张的证据保全所支付的公证费用2000元，鉴定费3000元，因系陆壹八公司违约给李子盂实际产生的损失，该费用应由陆壹八公司承担。对于李子盂提出的其余损失，因不符合合同约定或法律规定，一审法院不予支持。 综上，陆壹八公司应向李子盂支付39821.1元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除李子盂与陆壹八公司于2017年4月18日签订的《四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司（家装）施工合同》；二、陆壹八公司于判决生效后10日内向李子盂支付39821.10元（含返还工程款30321.10元，违约金4500元，证据保全费2000元，鉴定费3000元）；三、驳回李子盂的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取计582.5元，由陆壹八公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审一致。 二审中，李子盂表示愿意放弃违约金请求。 本院认为，本案的主要争议焦点在于：一、陆壹八公司关于违约金的抗辩理由是否成立，即：1、李子盂是否存在逾期付款的违约行为；2、工期是否存在顺延的其他情形；二、陆壹八公司主张其应退款项中应扣除打拆飘窗400元、定金1600元、木制楼梯120元、管理费7200元是否有事实依据。本院分别认定如下： 一、关于陆壹八公司关于违约金的抗辩理由是否成立的问题1、李子盂是否存在逾期付款违约行为的问题，本院认为，李子盂与陆壹八公司签订的《四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司（家装）施工合同》依法订立，真实、合法、有效，对当事人具有法律约束力，双方应当履行合同约定的义务。陆壹八公司上诉主张李子盂第三次支付工程款未按合同约定的付款方式支付，故李子盂构成违约。根据双方合同对工程款支付方式的约定，李子盂第三次支付工程款的条件为“基装工程完工验收合格3日内”支付30000元。本案中，陆壹八公司未提供相关证据证明其已完成基装工程并验收合格，且从合同装修清单来看，清单总价为93011元，其中，主材总价55716元，半包装修价为37295元，即使按合同最终约定的总价90000元分摊，主材总价为53916元，半包装修价为36084元，而从鉴定结论来看，已完装修部分工程造价为28032.69元，并未达到半包装修价，说明陆壹八公司尚未完成全部基装，综上，现有证据不能证明第三期付款条件已成就，陆壹八公司主张李子盂逾期支付工程款的上诉理由无事实依据，本院不予支持。2、关于本案工期是否存在顺延的情形。根据《四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司（家装）施工合同》第八条关于工期顺延的约定，不可抗力为双方约定的工期可以顺延的情形。陆壹八公司主张法定节假日、周末以及7月份中高考要求必须停工的时间等属于“不可抗力因素”，工期应予顺延。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条的规定，不可抗力是指不能预见、不能避免且不能克服的客观情况。陆壹八公司所述的法定节假日、周末等并非属于导致工期顺延的不可抗力因素，而陆壹八公司也并未提供证据证明其与李子盂已达成工期顺延33个工作日的合意，故本案不存在其他导致工期顺延的情形。综上，陆壹八公司关于违约金部分的上诉理由证据不足，本院不予支持。但在二审中，李子盂表示愿意放弃违约金4500元，是其对自身权利的处分，本院据此免除陆壹八公司的违约金责任。 二、关于陆壹八公司主张扣除相关费用并向李子盂退款16501.1元是否有事实依据的问题。陆壹八公司上诉主张在应退款项中应扣除的项目包含：1、鉴定报告中漏列的打拆飘窗费400元；2、定制衣柜、橱柜的定金1600元；3、工地使用的木质楼梯120元；4、机具损耗、管理费7200元。本院认为，对于陆壹八公司所主张的第1项费用，根据四川中磕建设咨询有限公司出具的kctwt1808002-k2jd001号鉴定报告内容显示，“陆壹八公司鉴定过程中提出其拆除了主卧飘窗台，依据现有公证保全的现场照片资料反映该位置现状无飘窗板。由于该拆除工作未在合同装修清单中体现，我公司无法判断是否由陆壹八公司实施了拆除工作，因此鉴定结果未计算该费用。”本案中，陆壹八公司也未提供证据证明其实施了打拆飘窗，故对陆壹八公司扣除打拆飘窗费用400元的主张，本院不予支持。对于第2项费用（定制衣柜、橱柜的定金1600元），系陆壹八公司因合同解除而产生的损失，从陆壹八公司在一审庭审的陈述来看，其认可其于2017年7月停工，并称其告知李子盂橱柜于2017年8月中旬完成，因陆壹八公司的上述行为表明其无法按期完成装修，其行为已构成违约，故合同解除所产生的损失应由其自行负担。故陆壹八公司主张该项费用的扣除，本院不予支持。对于第3项费用，陆壹八公司并未提供证据证明该项费用的产生，本院不予支持。对于第4项费用，从装修清单来看，管理费属于装修造价的组成部分，不在装修造价外另行计算管理费，现四川中磕建设咨询有限公司已对案涉房屋装修工程已实际施工量作出造价鉴定，陆壹八公司在造价外另行主张管理费不符合合同约定，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初6077号民事判决第一项，即“解除李子盂与四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司于2017年4月18日签订的《四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司（家装）施工合同》”； 二、撤销成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初6077号民事判决第三项，即“驳回李子盂的其余诉讼请求”； 三、变更成都市龙泉驿区人民法院（2017）川0112民初6077号民事判决第二项“四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司于本判决生效后10日内向李子盂支付39821.10元（含返还工程款30321.10元，违约金4500元，证据保全费2000元，鉴定费3000元）”为“四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司于本判决生效后10日内向李子盂支付35321.10元（含返还工程款30321.10元，证据保全费2000元，鉴定费3000元）”； 四、驳回李子盂的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费582.5元，由四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司负担。二审案件受理费383元（四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司已预交1165元），由四川省陆壹八建筑装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年二月二十二日 书记员  罗菲