江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民初285号原告：赣州沃福投资有限公司。住所地：赣州市章贡区章江北大道118号（蔚蓝半岛H1-H3栋201号商铺）。法定代表人：黄海龙，系该公司经理。委托诉讼代理人：谢为民，江西南芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：张茹钰，江西南芳律师事务所律师。被告：赣州高速公路有限责任公司。住所地：赣州市章贡区红旗大道60号。法定代表人：温扬汉，系该公司董事长。委托诉讼代理人：邹鑫，江西创兴律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨泉，江西创兴律师事务所律师。第三人：江西省公路路政管理总队赣州高速公路路政管理支队。住所地：赣州市经济技术开发区金星路1号。法定代表人：陈孝良，系该支队支队长。委托诉讼代理人：黄珮，江西正制律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖中山，男，汉族，1994年10月26日生，住江西省赣州市南康区，系该支队队员。原告赣州沃福投资有限公司（以下简称沃福公司）与被告赣州高速公路有限责任公司（以下简称赣州高速公司），第三人江西省公路路政管理总队赣州高速公路路政管理支队（以下简称路政管理支队）广告合同纠纷一案，本院立案受理后依法适用普通程序，于2019年1月15日公开开庭进行了审理。原告沃福公司的委托诉讼代理人谢为民、张茹钰，被告赣州高速公司的委托诉讼代理人邹鑫、杨泉，第三人路政管理支队的委托诉讼代理人黄珮、赖中山到庭参加诉讼，本案现已审理终结。沃福公司向本院提出诉讼请求：1.确认赣州高速公司提前终止合同的行为构成合同违约；2.判令赣州高速公司赔偿沃福公司广告设施制作费计600．21万元；3.判令赣州高速公司赔偿沃福公司接收原承租商广告施补偿款等损失计266．76万元；4.判令赣州高速公司赔偿沃福公司正履约广告合同广告收入损失计372．6456万元；5.判令赣州高速公司赔偿沃福公司正履约广告合同违约金支出计139．75万元；6.判令赣州高速公司赔偿沃福公司正履约47块广告牌（位）的可预期利益计1220万元；7.判令赣州高速公司退还沃福公司已支付广告承租费644．1万元；8.判令本案诉讼费等由赣州高速公司承担。事实和理由：2013年6月30日，赣州高速公司与沃福公司签订《开发利用赣定高速公路广告资源的合作协议》（以下简称《协议》）。约定赣州高速公司授权沃福公司开发经营管理赣定高速（全长126.785公里）全程广告资源，承租经营期限15年，自2013年4月1日起至2028年3月31日止。从2013年起，沃福公司每年向赣州高速公司付广告承租费基数115万元整，此后每年递增5万元。签约后，沃福公司设立由其实际控制的江西华恒永浩广告传媒有限公司（以下简称华恒永浩公司）对上述广告资源开发运营，共承接原承租商案外人赣州现代服务业发展有限公司（以下简称现代公司）投资建设的广告牌16块，支付补偿款等410万；2013年8月至2014年11月期间先后投入资金约828万元新制作设置各类广告牌60块。共接收及新制作广告牌76块，投入广告设施建设成本1238万元。经赣州高速公司协助申办，沃福公司于2015年9月23日、2015年10月29日、2015年12月22日分三次报经江西省公路管理局审批同意，将设置在赣定高速公路沿线的76块广告牌全部取得《公路路政管理行政许可证》，核定有效期3年，到期续展。有效期最早到期日为2018年9月22日。沃福公司将广告牌投入运营后，每块广告牌月租金均价不少于1万元，年广告费收入不少于900万元。期间，沃福公司向赣州高速公司按约履行了广告承租费的付款义务，累计支付广告承租费644.1万元。2018年6月15日，赣州高速公司向沃福公司发出《关于要求限期拆除赣定沿线广告设施的函》，以“根据上级有关精神和江西高速路政赣州管理支队要求”为由，要求沃福公司在2018年6月25日前拆除赣定高速公路沿线的全部广告设施，明确表示了提前终止《协议》意向。限拆函送达后，沃福公司未拆。赣州高速公司在未经沃福公司同意、未与沃福公司协商解除或终止合同及给予沃福公司经济损失补偿的情况下，出资擅自将沃福公司在赣定高速公路沿线设置的广告牌于2018年7月1日前全部拆除，致使《协议》合同目的已不能实现。赣州高速公司以行为表明不再履行该《协议》的合同义务。赣州高速公司以实际行动终止《协议》并拆除广告牌的行为构成合同违约，严重损害了沃福公司合法权益，应承担违约责任，并赔偿沃福公司因此造成的各项经济损失。本案诉讼过程中，沃福公司申请撤回前述第2项、第4项、第5项、第6项诉讼请求。赣州高速公司辩称，沃福公司请求确认赣州高速公司提前终止合同的行为构成违约的诉求不能成立。沃福公司请求判令赣州高速公司赔偿广告设施制作费、赔偿接收原承租商广告设施补偿款、正履约广告合同广告收入、正履约广告合同违约金、已支付的广告承租费、本案诉讼费等损失均没有事实和法律依据，不应得到支持。事实和理由：1.沃福公司诉称：“签约后……华恒永浩公司对上述广告资源开发运营”以及“承接原承租商现代公司……”如以上陈述成立，则本案应追加案外人华恒永浩公司、现代公司作为诉讼第三人参加诉讼，否则将可能导致本案遗漏诉讼当事人，且损害以上二公司及其债权人的合法权益。2.赣州高速公司不应承担案涉广告设施被拆除所产生的责任。首先，广告牌被拆除是因省委、市委和市政府文件等要求，属于不可抗力事件或情势变更情形，并非赣州高速公司违约。其次，沃福公司在合同履行期间多次违约支付费用，已完全符合合同约定的终止条件。再者，赣州高速公司没有拆除沃福公司案涉广告设施的行为。3.关于广告牌数量。首先，沃福公司制作或接收了多少处广告牌、是否真实支出前述金额的建设成本，应由其承担举证责任或由其委托第三方鉴定机构鉴定确定。其次，沃福公司陈述的广告牌60块和76块，投入广告设施建设成本828万和1238万本身存在数字和金额不一致，是否存在重复或矛盾应进一步明确举证说明。据赣州高速公司所知，沃福公司仅分批设置各类广告牌60处，加原16处，共76处。4.沃福公司明知案涉广告设施应取得行政审批许可，否则属违法应被拆除，其自认案涉广告设施部分有效期已于2018年9月22日到期。据赣州高速公司所知，沃福公司未能获得行政许可证的8处广告牌已于2017年4月30日因违法被拆。剩余68处中，有44处有效期于2018年9月23日到期、16处有效期于10月29日到期、8处有效期于12月22日到期，对此事实沃福公司举证材料中提交的73页《江西省公路路政管理行政许可证》足以证明，对已到期的广告设施其应自行拆除，其在本案要求赔偿或补偿没有事实和法律依据。5.沃福公司诉称其各广告牌月租金均价不少于1万元，年广告费收入不少于900万元与事实不符。首先，应由其具体举证；其次，该陈述与其于2018年1月11日、2018年6月10日向赣州高速公司提交的请求减免缓交承包费用的申请内容完全不符，赣州高速公司已经提交相关证据。6.沃福公司诉称其已累计支付广告承租费644.1万元与事实不符。沃福公司仅分别于2013年7月付862500元、2015年3月付120万、2016年8月付100万、2017年1月和7月共付200万、2018年6月付1091000元，合计付615.35万元。此外，赣州高速公司依合同约定收取承租费用符合约定和法律规定，本案也不存在返还承租费用的法定事由。7.沃福公司诉称赣州高速公司以行为表明不再履行《协议》的合同义务与事实不符。赣州高速公司是依据省委、市委、市政府文件要求及路政部门的要求通知沃福公司自行拆除。此外，案涉广告设施并非赣州高速公司拆除，赣州高速公司只是受托支付拆除费用。8.沃福公司诉称其遭受139.75万元违约金损失与事实不符。其不仅未证明该损失的发生，该主张也与其早前提交给赣州高速公司的申请自相矛盾。路政管理支队述称：1.路政管理支队被列为本案第三人属于主体不适格；2.路政管理支队是行政执法机构，依法依规履行高速公路路政管理职责，根据江西省人民政府、赣州市人民政府、中共江西省委督査室、中共赣州市委督査室的要求，对赣州高速公司的广告设施清理整治工作负责检查监督，行为合理合法；3.路政管理支队无须承担本案责任。事实和理由：1.在对待第三人参诉问题上，法院按规定应当进行审查。《最高人民法院关于在经济审判工作中严格执行中华人民共和国民事诉讼法的若干规定》第9条对不准许作为无独立请求权第三人通知参诉的情况作出了明确规定：“受诉人民法院对与原被告双方争议的诉讼标的无直接牵连和不负有返还或者赔偿等义务的人，不得作为无独立请求权第三人通知其参加诉讼。”本案中原告沃福公司直接列第三人应属于错列，所列第三人是不适格当事人。2.江西省人民政府于2016年7月19日下发了《关于印发全省高速公路沿线广告设施专项清理整治方案的通知》（赣府办字[2016]122号）。同年8月23日，赣州市人民政府办公厅下发了《关于印发赣州市境内高速公路及普通国道、省道沿线广告设施专项清理整治工作实施方案的通知》（赣市府办字[2016]122号），该实施方案中第四点“工作分工”第一项明确规定：“高速公路用地及自高速公路用地外缘起向外80米范围内，产权属于高速公路经营管理单位的广告设施清理整治工作，由高速公路经营单位组织实施，高速路政部门（即路政管理支队）负责检查监督。紧接着赣州市人民政府于2016年8月25日发布《关于对高速公路等广告设施进行专项清理整治的通告》，指出：“在高速公路等沿线设置的违法广告设施由公路沿线各县（市、区）人民政府责令设置人于2016年9月10日前拆除，逾期不自行拆除的，相关部门将依法强制拆除。在高速公路等沿线设置的合法广告设施，但存在颠覆、破损、结构锈蚀受损等严重影响公路景观和行车安全的，由公路沿线各县（市、区）人民政府责令设置人于2016年8月31日前整改到位，逾期未整改或未整改到位的，由公路沿线各县（市、区）人民政府相关部门代履行拆除。”在通告中路政管理支队被要求依据职责和工作要求执行通告。2018年5月27日至29日，江西省委书记、省长刘奇同志在赣州考察、调研期间，发现高速公路沿线有些广告牌不规范，没有拆除，明确指示要求拆除。2018年6月4日，中共江西省委督查室向赣州市委、省交通运输厅下发督办函（赣督函[2018]163号），要求落实贯彻刘奇书记的工作指示，清理整治高速沿线广告牌。同月,路政管理支队与赣州高速公司分别收到督办函，被要求按照《实施方案》有关职责分工要求立即整改落实。据此，路政管理支队为了落实文件要求，给赣州高速公司致函《关于拆除赣定高速公路沿线广告设施的函》以及《关于贯彻落实省领导在赣州市考察调研期问要求拆除赣州市境内高速公路沿线广告设施的函》，督促赣州高速公司按相关部门文件及领导批示组织实施广告设施清理整治工作。赣州高速公司回复表示同意拆除赣定高速公路沿线包含高速交警等其他单位设置的81块广告设施。路政管理支队完全是依法依规履行高速公路路政管理职责，无可厚非。3.沃福公司的民事起诉状通篇提及路政管理支队的是一句“赣州高速公司向沃福公司发出《关于要求限期拆除赣定沿线广告设施的函》，以根据上级有关精神和路政管理支队要求为由，要求沃福公司在2018年6月25日前拆除赣定高速公路沿线的全部广告设施”。事实上，赣州高速公司是根据省委、市委、市政府的文件要求拆除全部广告设施。4.沃福公司提及“赣州高速公司出资通过路政管理支队委托工人在2018年7月1日前对沃福公司设置的广告牌全部拆除”，并不属实。事实上，赣州高速公司是将其复函交与路政管理支队的下属单位二大队以及三大队，委托二大队及三大队作为广告设施专项清理项目监督单位选择施工队伍拆除赣州高速公司的广告设施并规定拆除单价，费用由施工队伍与赣州高速公司直接结算。此外，高速公路沿线广告设施是2018年7月16日前全部拆除完毕，而不是7月1日前。5.本案是广告合同纠纷，路政管理支队与沃福公司、赣州高速公司签订的广告合同没有关联，不是合同一方的当事人，无须承担本案民事责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对沃福公司提交的第5组证据，沃福公司用以证明沃福公司承接原承租商现代公司设置的广告牌等设施，支付补偿费410万元。赣州高速公司质证称，对该组证据真实性、合法性没有异议，但对关联性与证明对象有异议。赣州高速公司对于沃福公司与现代公司之间是否签订协议、是否支付款项均不知情也没有参与，如证据成立则应追加现代公司为本案第三人。路政管理支队以该组证据与其无关为由没有发表质证意见。本院认为，沃福公司与赣州高速公司签订《开发利用赣定高速公路广告资源的合作协议》时，已经明确提及现代公司的广告设施经营权补偿款问题，可以确认存在沃福公司向现代公司支付补偿款的事实，且该事实至少为赣州高速公司所知晓。对于支付补偿费的数额，沃福公司提供的证据只能反映现代公司以书面确认的方式曾收到32.4万元、77.6万元、225万元，合计335万元。根据本案其他无争议证据认定，结合当事人的起诉、答辩意见，本院查明事实如下：2013年3月25日，沃福公司与现代公司签订《合同转让协议》，主要约定：“现代公司以410万元的价格将现代公司在2010年与赣州高速公司签订的《协议》中的所有权利义务一并概括转让给沃福公司”。同年6月20日，沃福公司与现代公司签订一份《补充协议》，该协议载明：“就3月25日《合同转让协议》事项，沃福公司已依约将第一笔转让款300万元整支付给现代公司，第二笔应在本协议签订一个月内支付完毕。”签订协议后，沃福公司承接了现代公司投资建设的广告牌16块。就上述两份协议，现代公司以书面确认的方式收到转让款为32.4万元、77.6万元、225万元，合计335万元。2013年6月20日，沃福公司与赣州高速公司签订《协议》，主要约定包括：“1.赣州高速公司授权沃福公司开发经营管理全长126.758公里的赣定高速公路所有广告资源，沃福公司可以在赣定高速公路两侧建筑控制区范围、跨线桥、服务区、互通、收费站以及高速公路附属建筑上依法按规定设置各类广告牌。2.本协议承租期限为15年，自2013年4月1日起至2028年3月31日止，协议期满后，在条件相同情况下，沃福公司有优先续约权。3.赣州高速公司允许沃福公司在承租期内增加投入建设广告牌。广告牌须满足省、市总体规划要求。广告牌设置总量可达到2012年11月《江西省高速公路广告设置总体规划》规模的90%，即117块。赣州高速公司同意沃福公司在2013年投建广告牌总量达到90块（包括原有广告牌数量在内），2014年起，每年增设广告牌数量不超过5块。4.广告牌设置应符合本路段广告设置规划及法律法规相关规定，与路容路貌相协调。具体设置地点形式需赣州高速公司书面批准，方可向其他部门提出实施申请。赣州高速公司协助沃福公司办理高速公路广告牌设置的相关审批手续。5.广告牌设计、制作、安装等均由沃福公司负责，自行承担全部费用。6.因高速公路改（扩）建、规划调整、不再适宜设置广告牌，沃福公司应自行将广告设施无条件拆除，费用自担。7.沃福公司发布广告应符合国家法律、法规规定。8.未经赣州高速公司允许，沃福公司不得将与赣州高速公司的合作权进行任何形式的转让。9.关于费用支付，沃福公司从2013年起每年支付人民币115万元（2013年按实际承租时间计付），2014年起每年递增5万元整，2014年起应在每年1月30日前和6月30日前分两次各50%支付。未按约定及时足额支付逾期一个月以上的，赣州高速公司有权终止协议。10.赣州高速公司同意沃福公司承接原承租商——现代公司投资建设的广告设施，若需补偿，沃福公司与现代公司自行商定。”签订协议后，沃福公司向赣州高速公司支付费用时间和各次金额如下：2013年7月付862500元、2015年3月付120万、2016年8月付100万、2017年1月和7月共付200万、2018年6月付1091000元，合计付615.35万元。2014年8月1日，沃福公司出具一份《证明》，载有如下内容：“兹证明，根据沃福公司未来发展规划特成立华恒永浩公司。现沃福公司已将赣定高速广告开发经营权转入华恒永浩公司所有，特此证明华恒永浩公司独家拥有赣定高速广告开发与经营权。”同日，华恒永浩公司出具一份《情况说明》，载有如下内容：“本公司由沃福公司的实际控制人于2013年8月投资设立，作为关联公司承接以沃福公司名义取得的赣定高速公路沿线广告资源的开发经营权，具体负责赣定高速公路全线广告设施制作、设置及广告牌（位）出租等运营工作。”自2013年8月始，华恒永浩公司与案外人江西俊东节能工程科技有限公司、赣州联兴广告传媒有限公司订立了若干有关广告牌制作的协议、广告牌租赁协议并由华恒永浩公司作为一方当事人实际履行。2018年1月11日，沃福公司向赣州高速公司发出《关于请求减免赣定高速公路广告承租费的申请》，称：“自2016年下半年以来，收到省内相关政策调整的冲击，全省范围内出现了客户对投放高速公路广告的极大顾虑，造成大量客户流失。一方面原有76块广告牌被拆除8块，另一方面2017年上半年上刊率也由2016年上半年的70%下降至45%，同时单价也下调了20%。沃福公司不仅未能完全收回先后投入的1000余万元，日常工作也仅能维持基本运行。加上路政部门对目前赣定高速广告审批的经营时限截止2018年9月前后，到期后是否续批仍存在较大不确定性，特此提出申请2017年度承包费在协议基础上降低35万元/年，下半年承包费延长付款时间，2018年度承包费在协议规定基础上降低40万，为100万元整。”2018年6月11日，赣州高速公司向沃福公司发出《关于限期支付所欠广告承租费的通知函》，称“沃福公司自2017年下半年以来没有履行支付租赁费用等义务，截至目前，沃福公司仍欠广告承租费（按合同欠160万元，根据公司研究同意减少50.9万元，现应付109.1万元）。特通知沃福公司在6月15日前付清所有欠付广告承租费，否则将依约终止《开发利用赣定高速公路广告资源的合作协议》并计算逾期支付违约金。”2018年6月15日，赣州高速公司向沃福公司发出《关于要求限期拆除赣定沿线广告设施的函》，称：“为进一步推进生态文明建设，打造美丽中国‘江西样板’，根据上级有关精神和路政管理支队要求，需对高速公路沿线广告设施进行拆除，请于2018年6月25日前将贵司位于赣定高速公路沿线的广告设施拆除到位。”2018年6月29日，路政管理支队向赣州高速公司发出赣州高路政外事字[2018]6号《关于贯彻落实省领导在赣州市考察调研期间要求拆除赣州市境内高速公路沿线广告设施的函》，称：“为坚决落实省委督查室《关于落实刘奇同志在赣州市考察调研期间有关要求的函》、中共赣州市委督促检查室《督办函》、中共赣州市委办公厅赣州市人民政府办公厅《关于印发的通知》文件任务及要求，请贵公司承担高速公路沿线广告设施拆除费用，合理选择具有资质的施工队伍，我支队将代当地政府履行职责于2018年6月30日前依法委托第三方强制拆除高速公路沿线所有广告设施。”2018年7月9日，赣州高速公司针对赣州高路政外事字[2018]6号《关于贯彻落实省领导在赣州市考察调研期间要求拆除赣州市境内高速公路沿线广告设施的函》回函称：“同意拆除赣定高速公路沿线包含高速交警等其他单位设置的81块广告设施。具体包含60块高炮广告牌、11处主线跨线桥广告牌，10块收费站两侧单立面广告牌。设施拆除和清理费用由赣州高速公司承担，控制拆除单价……请贵单位按相关管理要求，依法依规完成拆除和清理工作。”2018年7月1日前，包括沃福公司承接原现代公司移交的16块广告牌以及华恒永浩公司制作的广告牌在内，赣定高速公路沿线广告牌已被拆除。在庭审过程中，沃福公司自认实际向赣州高速公司支付的广告承租费为615.35万元，原主张644.1万元计算有误。本院另查明：沃福公司股东为案外人温鸿健、黄海龙，分别持股95%和5%。华恒永浩公司成立于2013年8月15日，股东为案外人黄海龙、潘慧英，分别持股80%和20%。赣州高速公司成立于2001年，其股东持股比例构成为案外人赣州市发展投资控股集团有限公司持股98.22%，赣州市基本建设投资公司持股1.09%，定南县恒顺公路设备有限公司持股0.46%，赣州市国有资产投资集团有限公司持股0.23%。以上事实有《合同转让协议》《补充协议》《关于开发利用赣定高速公路广告资源的合作协议》《证明》《情况说明》、相关付款凭证、当事人往来函件以及庭审笔录等为证，足以认定。本院认为：关于赣州高速公司是否存在违约的问题。经审查，《协议》是双方当事人真实意思表示，且约定内容未违反法律强制性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。但在合同履行过程中，客观上出现了订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，即省、市政府有关部门向作为国有企业的赣州高速公司发出要求拆除高速公路沿线广告牌的通知，导致上述协议在目前已无法继续履行。依据已查明事实，前述重大变化的发生，无法归责于双方当事人，故沃福公司有关赣州高速公司违约的主张不能成立，本院不予支持。关于沃福公司主张的损失及责任承担问题。本院认为，基于前述理由，赣州高速公司在履行《协议》过程中不构成违约，故沃福公司以违约为由提出赔偿损失的主张不能成立，本院不予支持。此外，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定:“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”经本院示明，沃福公司未提出解除或者变更《协议》的请求，故《协议》仍有效，本院无法主动基于公平原则调整情势变更后的双方当事人权利义务。故对沃福公司在本案中提出各项赔偿损失的主张，本院不予支持。关于沃福公司主张退还已支付广告租赁费的问题。经审查，本案中双方当事人对于经营承租费的支付采取的是每年分阶段支付的方式。由2018年1月11日、同年6月11日沃福公司与赣州高速公司的函件往来内容可知，沃福公司存在延迟支付经营承租费的情况，在赣州高速公司同意作部分核减后，沃福公司也已将2018年6月之前所有经营承租费付清。经审查，案涉广告牌最终全部拆除于2018年7月之前，故就《开协议》而言，沃福公司与赣州高速公司各自基本履行完毕了2018年7月之前的合同义务，故沃福公司要求赣州高速公司返还其已经支付的615.35万元，缺乏事实依据，本院不予支持。关于本院追加路政管理支队为第三人是否不当的问题。本院认为，依据已查明事实，案涉广告牌正是路政管理支队下属大队直接委托施工方拆除。本案中原告沃福公司以其树立的广告牌被拆除为由请求确认赣州高速公司存在违约并要求其承担责任，本案事实认定结果与路政管理支队存在利害关系，故追加其为第三人并无不当。此外，路政管理支队在本案中提交答辩意见参与庭审和质证，已经行使民事诉讼当事人诉讼权利，现要求退出诉讼，本院不予准许。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条之规定，判决如下：驳回赣州沃福投资有限公司全部诉讼请求。案件受理费205833元，因赣州沃福投资有限公司撤回2332.6056万元金额部分的诉讼请求，本院未予审理，部分案件受理费减半收取后65136.4元应退还原告赣州沃福投资有限公司。剩余案件受理费140696.6元，由赣州沃福投资有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省高级人民法院。审判长 彭 莉审判员 李士健审判员 张 璐二〇一九年二月二十日书记员 刘 菲