湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终11145号上诉人（原审原告）：北京华创瑞风空调科技有限公司，住所地北京市海淀区中关村东路1号院9号楼04-09A。法定代表人：陈晓阳，该公司董事长。委托诉讼代理人：王仲伟，北京市富润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：大连格瑞空调科技有限公司，住所地辽宁省大连保税区B2区三号工业园7-A号。法定代表人：段西宝，该公司董事长。委托诉讼代理人：傅浩，湖北炽升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉天河机场有限责任公司，住所地湖北省武汉市黄陂区天河镇。法定代表人：陈辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：张粒，北京中伦（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张瑞君，北京中伦（武汉）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省招标股份有限公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路108号兴业银行大厦五层。法定代表人：杜杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨宏略，湖北维思德律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨啸，湖北维思德律师事务所律师。上诉人北京华创瑞风空调科技有限公司（下称华创公司）为与被上诉人大连格瑞空调科技有限公司（下称大连格瑞公司）、被上诉人武汉天河机场有限责任公司（下称天河机场公司）、被上诉人湖北省招标股份有限公司（下称湖北招标公司）串通投标不正当竞争纠纷一案，不服湖北省武汉市黄陂区人民法院（2018）鄂0116民初3565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日受理案件后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。华创公司的法定代表人陈晓阳和委托诉讼代理人王仲伟，大连格瑞公司的委托诉讼代理人傅浩，天河机场公司的委托诉讼代理人张粒、张瑞君，湖北招标公司的委托诉讼代理人杨啸，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华创公司上诉请求：撤销原判，并改判支持其一审的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认为，在招投标活动中，只要不违反法律的禁止性规定，流标后可随意对投标人的资格条件进行调整。这一观点不符合招投标法律、法规的立法原意，一审法院据此认为华创公司一审主张的“量身定制”没有事实依据，属于认定事实错误。1、天河机场公司、湖北招标公司为大连格瑞公司量身定制投标资格条件。（1）本次招投标是重点工程的采购项目，控制价6065万元，根据法律规定，招标设定的资格、技术、商务条件要与招标项目的具体特点和实际需要相适应。事实上，本次招标设定的业绩条件与实际控制价相差十倍以上，设备技术标准条件最高相差八倍以上。第一次招标设定的业绩要求是至少有一个公共建筑热泵式溶液调湿空调机组供货合同额在1000万元及以上且已经成功投入运行1年以上，本就条件偏低；流标后，第二次招标的业绩要求竟然降至500万元，明显与招标规模6065万元不相适应。大连格瑞公司在深圳市蛇口人民医院（下称蛇口医院）的假业绩为818万元，降低业绩要求就是为该公司量身定制条件。业绩要求“至少有一个”项目的业绩，其他投标人提供多个业绩，资格条件应优于只有一个业绩的投标人。华创公司提供了12个成功的业绩，未能竞争过大连格瑞公司的唯一一个假业绩，所以，招标的业绩要求“至少有一个”也是为大连格瑞公司量身定制资格条件。（2）本次招标的设备技术标准要求是“拟投设备必须具有国家空调设备质量监督检验中心或中国合肥通用机电产品检测院出具3000m3／h（含）以上风量的热泵式热回收型溶液调湿新风机组性能检测报告”。大连格瑞公司仅有3000m3／h的国家级检测报告，华创公司有3000和10000m3／h的国家级检测报告，资格条件更优。招标文件规定需实际投入的设备标准分别为10000、12000、20000、25000m3／h，招标时却设定3000m3／h（含）以上风量的技术标准，与实际需求最高相差八倍以上，与实际需求不相适应，显然是为大连格瑞公司量身定制投标资格条件。上述两情形，都属于“对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准”，也属于《工程建设项目货物招标投标办法》禁止的行为，即招标人在进行资格审查时，不得改变或补充载明的资格审查标准和方法或者以没有载明的资格审查标准和方法对潜在投标人或者投标人进行资格审查的行为。2、降低资格条件违反法律规定，是择劣的选择。《中华人民共和国招标投标法》（下称《招标投标法》）第四十一条规定，中标人按两个方面之一择优确定：一是“能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准”，二是“能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”。天河机场公司、湖北招标公司降低资格条件，排除了择优，提供了择劣的寻租空间。《招标投标法》第十条规定，招标分为公开招标和邀请招标。《中华人民共和国招标投标法实施条例》（下称《招标投标法实施条例》）第八条规定，国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；第九条规定，除《招标投标法》第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术。《工程建设项目货物招标投标办法》第三十四条第三款规定，依法必须进行招标的项目，提交投标文件的投标人少于三个的，招标人在分析招标失败的原因并采取相应措施后，应当重新招标。重新招标后投标人仍少于三个，按国家有关规定需要履行审批、核准手续的依法必须进行招标的项目，报项目审批、核准部门审批、核准后可以不再进行招标。天河机场公司承认涉案的热泵式溶液调湿新风机组科技含量高、技术复杂，第一次招标流标后，应当首选邀标或不招标根本，无需降低资格条件。华创公司产品的各项性能均高于大连格瑞公司产品，可以最大限度地满足各项标准，本案工程应当适用综合中标法，不应适用最低价中标法。如果适用综合中标法，就应该由华创公司中标；大连格瑞公司价格更低，并实际中标。天河机场公司、湖北招标公司在大连格瑞公司不符合招标条件的情况下，想方设法地为其创造条件，其被投诉后又坚持中标不变。天河机场公司、湖北招标公司对其行为无法自圆其说，没有作出合理解释。华创公司申请一审法院责令该两公司出具相应的投标文件，一审法院不予准许，不符合法律规定。3、大连格瑞公司在本次招投标中弄虚作假。（1）业绩造假。华创公司提交的北京格瑞高科科技股份有限公司（大连格瑞公司的母公司，下称北京格瑞公司）在深圳市福田区人民法院起诉华创公司侵害商标专用权案的起诉状，大连格瑞公司与深圳市东畅空调制冷实业有限公司签订的物资采购合同和该公司证明该采购合同未履行的声明，不仅可以证明大连格瑞公司与其母公司人格混同，还可以证实大连格瑞公司投标时提交的蛇口医院业绩是虚假的。蛇口医院出具的说明，不足以证明该项目是大连格瑞公司的业绩。（2）财务造假。大连格瑞公司在本次招投标中提交了审计报告，华创公司提交的该报告出具单位北京中金华会计师事务所的说明函，和大连保税区市场监督管理局出具的大连格瑞公司在该局报送的利润表，可以证明大连格瑞公司在业绩、财务报告方面弄虚作假。（3）技术造假。大连格瑞公司热泵式热回收型溶液调湿机组核心部件为钢塑复合壳盘管式换热器，华创公司提交同型号产品的生产厂家杭州沈氏节能科技股份有限公司的声明，可以证明大连格瑞公司向天河机场公司提供的“制冷剂、载冷剂换热器选型表”的数据虚假。4、大连格瑞公司与天河机场公司未按招标文件履行合同。《招标投标法实施条例》第五十九条规定，中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。但大连格瑞公司未按技术规格及要求中机组设计条件进行设计，其提出的变更机组设计条件建议不符合合同关于为了改进工程质量、效率和安全性要求的约定，反而是增大能耗20％，且没有技术规格响应／偏离表和问题澄清程序；未凭国家级检测中心的产品检测报告后发货；未按技术规格及要求提供国家空调设备质量监督检验中心或中国合肥通用机电产品检测院出具的产品检测报告，并根据检测报告数据计算出相应的湿度，显然是未依合同约定履行义务。二、现有证据足以证明大连格瑞公司、天河机场公司、湖北招标公司之间存在串通。1、大连格瑞公司在本次招投标之前，从未参加过国内大型项目的招投标活动，其在本次招投标中靠业绩和近年财务状况等弄虚作假而中标。华创公司投诉后，大连格瑞公司的中标地位巍然屹立，唯一的解释就是与天河机场公司、湖北招标公司量身定制的资格条件结合才能成功。北京格瑞公司的业绩和财务能力均高于大连格瑞公司，其参加本次招投标根本无需降低投标资格条件。但北京格瑞公司在本次招投标的前两月被海南省住建厅行政处罚，无缘本次招标，大连格瑞公司不得不以自己的名义参加本次招投标。大连格瑞公司在国内就“热泵式热回收型溶液调湿新风机组”设备从未参加过大型工程的招投标活动，没有任何大型工程的业绩。天河机场公司与湖北招标公司在第一次流标后将原1000万元的业绩要求降低为500万元，并维持3000m3／h（含）以上新风量国家级检测报告的设备技术标准资格条件，就是为了大连格瑞公司中标而设定资格条件，既与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与履行合同无关，又以其他不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。（1）故意设定低投标资格条件这种不按常理出牌的惊人之举，不符合招投标法的宗旨和原则，只能判断天河机场公司、湖北招标公司为谋求大连格瑞公司中标采取了串通行为，这对于具备较高资格条件的投标人非常不公平。法律规定在无法通过招投标竞争的条件下允许不招标，其目的就是避免低能者的竞争，本案最终的竞争结果就是低能者中标，显然不符合基本逻辑常识。（2）项目需要的是10000－25000m3/h新风量设备机组，3000m3/h的设备技术标准资格条件不是招标项目需要的，天河机场公司、湖北招标公司无法对为何设定3000m3/h这一不符合项目实际需求的标准进行合理解释。2、一审法院关于投标人资格中的“近年财务状况”不是必要条件方面，认定事实错误，且一审最后的结论与招投标法律、法规相悖。三、机组的质量现状可以证明串通投标造成损失的后果，对国家和天河机场公司均有益。同时，根据招投标法律规定，大连格瑞公司应当按照合同约定履行义务，其履行行为与本案存在关联性。因此，一审法院不准许华创公司关于对涉案机组进行鉴定的申请，并不利于查明事实。综上，华创公司认为，本案工程招标要求的业绩过低、技术标准过低，并采用最低价中标法，使大连格瑞公司绕过技术因素而中标，这不符合《招标投标法》规定的基本原理。加之，在这种情况下，还发生大连格瑞公司财务造假、业绩造假、技术指标造成的情况，大连格瑞公司从事了本次招投标的资格条件和《招标投标法》第三十三条及《招标投标法实施条例》第四十二条禁止的行为，属于《投标法实施条例》第四十二条第二款“提供虚假的财务状况或者业绩”的情形，天河机场公司、湖北招标公司的行为是该条例第三十二条第一款、第二款第二项“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人。招标人有下列行为之一的，属于以不合理条件限制、排斥潜在投标人或者投标人：（二）设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关”规定的情形。依照《招招投标法》第五十四条、《招标投标法实施条例》第四十二条规定，大连格瑞公司中标无效。因此，大连格瑞公司、天河机场公司、湖北招标公司之间存在恶意串通行为，该三者应当赔偿华创公司可得利益损失。大连格瑞公司辩称：一、流标后下调投标人资格条件后，第二次招标引入了更多的投标人，增加了竞争性，说明招标人没有以不合理条件限制或排斥包括潜在投标人，也没有对潜在投标人实行待遇歧视。华创公司主张下调投标人资格条件是为大连格瑞公司量身定制，并未提供证据，其主张无事实和法律依据。二、第二次招标时公告的投标人资格条件为：“1、投标人必须是具有有效的独立法人资格的溶液调湿新风机组制造商，制造商注册资本金不少于1000万元；2、拟投设备必须具备有效的质量体系认证，必须具有国家空调设备质量监督检验中心或中国合肥通用机电产品检测院出具3000m3／h（含）以上风量的热泵式热回收型溶液调湿新风机组性能检测报告；3、投标人近5年（2011年1月1日起至2015年12月31日止）必须在中国大陆至少有一个公共建筑热泵式溶液调湿空调机组供货合同额在500万元及以上的已经成功投入运行1年及以上的供货业绩；4、投标人所投标产品近五年来未发生重大质量安全事故，由投资人自行承诺并加盖公章。”一审法院认为近年财务状况表并非投标人资格条件、且大连格瑞符合投标人资格条件，符合项目招标公告。三、蛇口医院出具的说明，足以证明该项目就是大连格瑞公司的业绩。四、本案属于侵权之诉，华创公司无证据证明其关于大连格瑞公司、天河机场公司和湖北招标公司存在串通投标行为的主张，一审法院驳回其诉讼请求，适用法律正确。五、安装在天河机场T3航站楼85台热泵式溶液调湿空调机组是否存在质量问题，应依大连格瑞公司、天河机场公司之间供货、安装合同进行调整。华创公司提出的质量质疑，与其关于中标结果无效的主张属于不同的法律关系。因此，一审法院以是否存在质量问题不是招投标活动本身的问题为由，对华创公司进行产品质量司法鉴定的申请不予准许，认定事实清楚、适用法律正确。综上，大连格瑞公司认为，华创公司未能举证证明项目投标人资格条件是为大连格瑞公司量身定制，也未能举证证明大连格瑞公司、天河机场公司和湖北招标公司存在串通投标的行为，其诉讼主张也不符合侵权之诉的构成要件。另外，假设大连格瑞公司造假成立，根据《招标投标法》的规定，其应当赔偿的也是招标人的损失，而不是华创公司的损失。请求驳回上诉，维持原判。天河机场公司辩称：1、第一次招标时，投标人不到三家，造成废标。第二次招标时，投标人增加到四家，达到了法定条件。华创公司主张量身定制，没有事实和法律依据。2、供货合同金额与技术等级并不必然对等，本案项目第二次招标时降低供货合同金额不表示降低了技术标准。天河机场公司降低招标时的业绩要求标准，并不违反法律规定，也不是为大连格瑞公司量身定制标准。3、一审法院关于近年财务状况表不是投标人资格条件，且大连格瑞公司符合投标人资格条件的认定，符合项目招标公告。4、华创公司主张天河机场公司、湖北招标公司、大连格瑞公司之间存在恶意串通行为，就应当提交证据予以证明，否则即应当承担举证不能的后果。华创公司没有提交该方面的证据，其主张恶意串通没有事实依据。5、一审法院对华创公司的质量鉴定申请不予准许，符合法律规定。大连格瑞公司的设备安装完成后，经技术检测合格，达到了天河机场公司的要求。事实上，质量问题是合同履行的相关事宜，与招投标过程无关。6、华创公司主张大连格瑞公司业绩造假、财务造假、技术指标造假，并未提交充分证据予以证明。7、华创公司主张赔偿损失，但其并未提交证据证明其损失的组成明细。请求驳回上诉，维持原判。湖北招标公司辩称：1、第一次招标只有一个投标人符合法定条件，形成废标。为此，湖北招标公司将供货合同额从1000万元调整为500万元，第二次招标的投标人增加到四家，这说明这一调整措施有效果，也没有限制潜在投标人。华创公司称该调整是为大连格瑞公司量身定制，没有事实依据。2、从武汉市建设工程交易中心专家库中随机抽取7名评标委员会成员，独立评标并提交评标报告，湖北招标公司并未干涉，也不可能与随机产生的专家进行恶意串通从而干涉评标过程。请求驳回上诉，维持原判。华创公司向一审法院起诉请求：1、确认武汉天河机场三期扩建工程T3航站楼热泵式溶液调湿新风机组采购项目中标结果无效。2、判令大连格瑞公司、天河机场公司、湖北投标公司赔偿损失含预期利益损失500万元。3、判令大连格瑞公司、天河机场公司、湖北投标公司承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年2月7日，武汉天河机场扩建工程指挥部受天河机场公司委托，与湖北招标公司签订武汉天河机场三期扩建项目招标代理服务资格合同，由湖北招标公司负责武汉天河机场三期扩建项目的部分国内货物（与建筑工程无关的）、国际货物采购的招标代理工作，具体代理项目由天河机场公司以委托书的方式选择确定。2015年5月26日，天河机场公司向湖北招标公司致委托函，将武汉天河机场三期扩建工程中的10kv电缆、冷水机组、板式换热器、新风机组（含热回收溶液调湿新风机组）、全热交换新风换气机采购项目的招标代理工作委托给该公司负责。2016年1月25日，武汉天河机场三期扩建工程T3航站楼热泵式溶液调湿新风机组采购项目在中国武汉建设信息网发布了招标公告。招标人为天河机场公司，招标代理机构为湖北招标公司。招标内容为：热泵式溶液调湿新风机组85台的采购、运输、安装、调试、报建、验收、备件及易损件的提供、技术培训、维修、保养及售后服务等直至交钥匙。投标人资格要求：1、投标人必须是具有有效的独立法人资格的溶液调湿新风机组制造商，制造商注册资本金不少于1000万元。2、拟投设备必须具备有效的质量体系认证，必须具有国家空调设备质量监督检验中心或中国合肥通用机电产品检测院出具3000?/h（含）以上风量的“热泵式热回收型溶液调湿新风机组”性能检测报告。（提供检测或试验报告、ISO质量体系认证原件）。3、投标人近5年（2011年1月1日起至2015年12月31日止）必须在中国大陆至少有一个公共建筑热泵式溶液调湿空调机组供货合同额在1000万元及以上的已经成功投入运行1年及以上的供货业绩（需提供溶液调湿空调商品供货合同及竣工验收证明，以竣工验收证明时间为准。须注明业主联系人及联系方式等，原件带到评标现场备查，未提供原件的投标人将被按照否决投标处理）。4、投标人所投标产品近五年来未发生重大质量安全事故由投标人自行承诺并加盖公章。另还需2012年－2014年的“近年财务状况表”，应附经会计师事务所或审计机构审计的财务会计报表，包括资产负债表、现金流量表、利润表和财务情况说明书的复印件。投标申请人于2016年1月25日14:00至2016年2月26日9:30到湖北招标公司购买招标文件。递交投标文件的截止时间（投标截止时间）为2016年2月26日上午9时30分。招标文件中包括招标公告、招标人须知、评标办法、合同协议书及格式、货物需求一览表及技术规格书、投标文件格式、本项目需补充的说明等内容。截止2016年2月26日10:30，共有南京韩威南冷制冷集团有限公司、华创公司、沃桐福空气调节设备贸易（上海）有限公司、威海中天嘉能空调科技有限公司、北京格瑞力德空调科技有限公司（后更名为北京格瑞公司的现名称）、南京海桐环境科技有限公司等五家公司购买了招标文件。截止2016年2月26日上午9:30，只有华创公司递交了投标文件。2016年2月26日上午9:30在武汉市建设工程交易中心4楼开标室召开了开标会，截止到投标截止时间，仅有一家潜在投标人递交了投标文件，因此本项目有效投标人不足三家，本项目废标，招标人代表及武汉市建设工程交易中心的相关人员出席了开标大会。华创公司撤回了提交的文件。2016年3月3日，武汉天河机场三期扩建工程T3航站楼热泵式溶液调湿新风机组采购项目在中国武汉建设信息网发布了第二次招标公告。除投标人资格要求中的第3项为“投标人近5年必须在中国大陆至少有一个公共建筑热泵式溶液调湿空调机组供货合同额在500万元及以上的已经成功投入运行1年及以上的供货业绩”外，其他均与第一次公告内容一致。投标申请人于2016年3月3日11:00至2016年3月31日9:30到湖北招标公司购买招标文件。递交投标文件的截止时间（投标截止时间）为2016年3月31日上午9时30分。招标文件中包括的内容与第一次招标文件内容一致。截止2016年3月31日9:30，共有广东浩特普尔空调有限公司、华创公司、北京格瑞公司、沃桐福空气调节设备贸易（上海）有限公司、南京韩威南冷制冷集团有限公司、大连格瑞公司等六家公司购买了招标文件。截止2016年3月31日上午9:30，沃桐福空气调节设备贸易（上海）有限公司、大连格瑞公司、华创公司、广东浩特普尔空调有限公司等四家公司递交了投标文件。2016年3月31日上午9:30在武汉市建设工程交易中心4楼开标室召开了开标会。开标会由招标代理机构湖北招标公司主持，招标人代表及武汉市建设工程交易中心的相关人员出席了开标大会。开标大会结束后即转入评标阶段。评标会在武汉市建设工程交易中心5楼评标室进行，评标委员会由7人组成，全部在武汉市建设工程交易中心专家库中随机抽取。依据招标文件第三章“评标办法”的规定，本次评标采用经评审的最低投标价法。评标委员会对四家投标人的投标文件进行了评审。沃桐福空气调节设备贸易（上海）有限公司、广东浩特普尔空调有限公司未通过投标人原件审查，属无效标。经评标委员会认定，剩余两家投标人仍具备竞争性，继续本项目评审。评标结束后，评标委员会向招标人提交了评标报告，推荐的中标人候选人排序及其投标报价如下：第1名大连格瑞公司，投标报价5742.7610万元；第2名华创公司，投标报价5809.9860万元。经各投标人共同确认，均对武汉天河机场三期扩建工程T3航站楼热泵式溶液调湿新风机组采购项目（第二次）的招标程序无任何异议。2016年4月8日－2016年4月11日，中国武汉建设信息网发布中标公告，公示第一中标候选人为大连格瑞公司。公示期间，收到了华创公司和沃桐福空气调节设备贸易（上海）有限公司对中标结果公示的质疑和投诉。经招标人和监管部门对质疑和投诉处理结束后，招标人根据评标委员会评审意见、质疑和投诉的处理意见，确定排名第一的中标候选人大连格瑞公司为中标人。2016年5月26日，招标人和招标代理公司向第一中标候选人大连格瑞公司发放了中标通知书。华创公司申请一审法院责令大连格瑞公司、天河机场公司、湖北投标公司出示大连格瑞公司在招投标时出具的全部资料及文件和本次招投标评标记录及相关文件；申请对安装在天河机场T3航站楼85台热泵式溶液调湿新风机组做产品质量司法鉴定。一审法院认为，本案所涉武汉天河机场三期扩建工程Ｔ3航站楼热泵式溶液调湿新风机组采购项目通过公开招标、投标进行，适用《招标投标法》和《招标投标法实施条例》的有关规定。一、关于案涉项目的招标问题案涉项目第一次招标，因只有华创公司一家公司递交了投标文件，投标人数少于3个，招标人重新招标。在招标人下调业绩标准后，第二次招标时，包括华创公司、大连格瑞公司在内的四家公司递交了投标文件。两次招标，招标人均在中国武汉建设信息网发布了招标公告，招标公告均载明了招标人的名称和地址、招标项目的性质、数量、实施地点和时间以及获取招标文件的办法等事宜；招标人两次均编制了招标文件，招标文件均包含了招标项目的技术要求、对投标人资格审查的标准、投标报价要求和评标标准等所有实质性要求和条件以及拟签订合同的主要条款等内容。法律并不禁止招标人在第一次流标后对投标人资格进行调整。在招标人下调业绩标准之后进行第二次招标时，有包括华创公司在内的四家公司参与投标，反映出招标人并没有以不合理的条件限制或者排斥包括华创公司在内的潜在投标人，也没有对包括华创公司在内的潜在投标人实行歧视待遇，同时可以使第二次招标引入了更多潜在投标人，增强了竞争性。华创公司认为天河机场公司、湖北招标公司为大连格瑞公司量身定制投标人资格条件没有事实依据。二、关于案涉项目的投标人资格问题。案涉项目第一次招标，只有华创公司一家公司递交了投标文件。在第二次招标中，包括华创公司、大连格瑞公司在内的四家公司，按照招标文件要求提交投标文件的截止时间前，将投标文件送达投标地点。大连格瑞公司提交投标文件时，按招标文件要求提交了其近五年的供货业绩，即2012年8月向蛇口医院供货价值818.794万元。该业绩经招标人天河机场公司核实，得到使用单位蛇口医院认可，真实可信。大连格瑞公司近五年供货业绩符合招标文件要求。北京格瑞公司、江苏格瑞力德空调制冷设备有限公司以及大连格瑞公司均具备独立的法人资格，均可以以自己的名义独立完成民事行为。大连格瑞公司以自己的名义参与案涉项目的投标，符合法律规定。在投标人资格要求中，并没有将“近年财务状况表”设定为必要条件，大连格瑞公司符合投标人资格要求。三、关于案涉项目的开标、评标和中标问题。根据民事诉讼“谁主张、谁举证”的诉讼规则，华创公司认为大连格瑞公司、天河机场公司、湖北招标公司在案涉项目招投标中存在串通投标的行为，其依法负有举证义务。华创公司提交的证据，不能直接或间接证明大连格瑞公司、天河机场公司、湖北招标公司存在串通投标并致使华创公司投标利益受损。华创公司认为该三者串通投标没有事实依据。案涉项目的开标、评标和中标符合法律规定。一审法院根据上述诉讼规则，对华创公司提出的责令大连格瑞公司、天河机场公司、湖北投标公司出示大连格瑞公司在招投标时出具的全部资料及文件，和本次招投标评标记录及相关文件的申请不予准许。四、关于华创公司的损失问题。华创公司主张其预期利益损失500万元，并没有提供充足的证据予以证实，其相关主张无事实依据和法律依据。另外，已经安装在天河机场T3航站楼的85台热泵式溶液调湿新风机组，是大连格瑞公司在中标后履行合同的行为，其是否存在质量问题并不是招投标活动本身的问题，一审法院对华创公司提出的对安装在天河机场T3航站楼85台热泵式溶液调湿新风机组做产品质量司法鉴定的申请不予准许。新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》于2018年1月1日起正式实施，删除了1993年版第十五条“投标者不得串通投标，抬高标价或者压低标价。投标者和招标者不得相互勾结，以排挤竞争对手的公平竞争”的规定，在招投标领域内的相关纠纷不再受新《中华人民共和国反不正当竞争法》的调整。《招标投标法》第五十三条规定“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效，……。给他人造成损失的，依法承担赔偿责任。”根据以上法律的规定，本案实为侵权之诉。华创公司没有提供充足证据证实大连格瑞公司、天河机场公司、湖北招标公司存在串通投标并给其造成损失的违法行为，其相关诉讼主张不符合侵权之诉的构成要件，故对华创公司要求判令武汉天河机场三期扩建工程T3航站楼热泵式溶液调湿新风机组项目中标结果无效，并要求大连格瑞公司、天河机场公司、湖北投标公司赔偿损失含预期利益损失500万元，由大连格瑞公司、天河机场公司、湖北投标公司承担全部诉讼费用的诉讼请求，一审法院均不予支持。对大连格瑞公司、天河机场公司、湖北招标公司要求驳回华创公司诉讼请求的答辩意见，一审法院予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第一条、第二条、第六条第一款，《招标投标法》第十六条、第十八条、第十九条、第二十七条、第二十八条、第四十一条、第五十三条，《招标投标法实施条例》第三十二条、第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回华创公司的诉讼请求。案件受理费46800元，由华创公司负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。各方当事人对原判认定事实均无异议，本院予以确认。二审中，各方当事人均认可：本案工程的设备不是通用设备，需要投标人在中标后按照发包人的要求进行设计、生产、安装，且国内市场中掌握该项技术的企业较少。华创公司还认可，其购买的招标文件中，载明了使用最低价中标法进行评标的内容。本院二审另查明：1、招标文件第1.4.1条为“投标人资格条件、能力和信誉”，内容涉及投标人的注册资本、产品技术标准、业绩等，未涉及近年财务状况的内容。招标文件第3.5条为“资格审查资料”，其中第3.5.2条为“近年财务状况的年份要求”。2、大连格瑞公司投标时提交了其近五年的供货业绩，为2012年8月向蛇口医院供货价值818.794万元。天河机场公司向蛇口医院就此进行了核实，得到使用单位蛇口医院的确认。本院认为，对工程建设项目中必须招标和可以不招标的项目范围，《招标投标法》分别以第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；（二）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定”，和第六十六条“涉及国家安全、国家秘密、抢险救灾或者属于利用扶贫资金实行以工代赈、需要使用农民工等特殊情况，不适宜进行招标的项目，按照国家有关规定可以不进行招标”进行了规定，《招标投标法实施条例》以第九条“除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，有下列情形之一的，可以不进行招标：（一）需要采用不可替代的专利或者专有技术；（二）采购人依法能够自行建设、生产或者提供；（三）已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供；（四）需要向原中标人采购工程、货物或者服务，否则将影响施工或者功能配套要求；（五）国家规定的其他特殊情形。招标人为适用前款规定弄虚作假的，属于招标投标法第四条规定的规避招标”进行了补充规定。本案所涉武汉天河机场T3航站楼相关空调机组项目属于上述必须进行招标的范围。《招标投标法》第十条规定“招标分为公开招标和邀请招标。公开招标，是指招标人以招标公告的方式邀请不特定的法人或者其他组织投标。邀请招标，是指招标人以投标邀请书的方式邀请特定的法人或者其他组织投标”，第十一条规定“国务院发展计划部门确定的国家重点项目和省、自治区、直辖市人民政府确定的地方重点项目不适宜公开招标的，经国务院发展计划部门或者省、自治区、直辖市人民政府批准，可以进行邀请招标”，对招标方式的种类和可以邀请招标的范围进行了明确。《招标投标法实施条例》第八条规定“国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目，应当公开招标；但有下列情形之一的，可以邀请招标：（一）技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制，只有少量潜在投标人可供选择；（二）采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。有前款第二项所列情形，属于本条例第七条规定的项目，由项目审批、核准部门在审批、核准项目时作出认定；其他项目由招标人申请有关行政监督部门作出认定”，进一步对可以邀请招标的范围进行了规范。但是，上述法律、行政法规只是规定哪些项目必须招标、哪些项目可以邀请招标或不招标，未规定何种情形下不得公开招标而必须邀请招标。因此，天河机场公司、湖北招标公司对本案项目进行公开招标而不是邀请招标，虽然可能不一定是最经济、最合适的方式，但并不违反法律规定。华创公司上诉认为，本案项目科技含量高、技术复杂，只有少量潜在投标人可供选择，应当进行邀请招标，流标后降低资格条件再次公开招标，不符合《招标投标法》第一条“为了规范招标投标活动，保护国家利益、社会公共利益和招标投标活动当事人的合法权益，提高经济效益，保证项目质量，制定本法”规定的基本原理。因法律、行政法规未规定必须邀请招标的相关情形，故华创公司该上诉理由没有法律依据。《招标投标法》第四十一条规定“中标人的投标应当符合下列条件之一：（一）能够最大限度地满足招标文件中规定的各项综合评价标准；（二）能够满足招标文件的实质性要求，并且经评审的投标价格最低；但是投标价格低于成本的除外”，列举了确定中标人的综合中标法和最低价中标法两种方法，但未明确列举两种方法分别对应的适用情形。天河机场公司、湖北招标公司在招标文件中明确指出本案所涉工程采用最低价中标法，不违反法律规定。华创公司称本案工程应当采用综合中标法，不应采用最低价中标法，其理由不成立。采用最低价中标法时，满足全部招标条件的所有投标人中，投标价格最低者优先。华创公司、大连格瑞公司均满足全部招标条件要求，华创公司在业绩、产品性能、财务能力等方面是否具备更优厚条件，不是确定中标人时优先审查的范围。华创公司购得招标文件后即已知晓该工程采用最低价中标法确定中标人，其就此提出异议，没有法律依据。事实上，华创公司购买招标文件、编制投标书并参与投标，实际认可招标文件的内容，其未中标之后再就确定中标人的方法提出异议，也没有法律依据。本案工程招标时，就投标人的技术条件和业绩条件分别设定了基本要求。其中，在技术条件方面，两次招标时的要求相同，且与项目所需技术参数存在差距。大连格瑞公司未参加第一次招标，该技术条件的设置显然与其无关；加之，华创公司参与两次投标且未提出异议，事实上认可了该技术条件设置，其未中标后称该技术条件是对大连格瑞公司量身定制，显然没有事实依据。在业绩条件方面，第二次招标设定的条件相比第一次招标设定的条件有所降低。第一次招标流标的原因是投标人数低于法定标准，考虑到掌握本案所涉项目相关技术的企业不多，如果继续采用原有条件甚至提高条件，并不会增加投标人数，因此，第二次招标时降低一定要求，既符合常理，也不违反法律规定，且不可能比第一次招标更排斥潜在的投标人。一审法院认为，第二次招标引入了更多潜在投标人，增强了竞争性，招标人没有以不合理的条件限制、排斥、歧视潜在投标人，适用法律并不无当。综上，华创公司认为天河机场公司、湖北招标公司为大连格瑞公司量身定制投标人资格条件，没有事实依据。大连格瑞公司符合第二次招标的全部条件要求，其投标报价最低，湖北招标公司、天河机场公司经公开招标、评标等程序，按招标文件公开的最低价中标法确定大连格瑞公司为中标人，并不违反法律、行政法规的规定。华创公司要求认定大连格瑞公司中标无效，其主要理由是认为天河机场公司、湖北招标公司、大连格瑞公司串通招投标，具体表现是1、为大连格瑞公司量身定制投标条件，排斥华创公司参与投标，2、大连格瑞公司弄虚作假，违反法律规定，3、大连格瑞公司未依约履行中标合同。本院评判如下：一、《招标投标法》以第五十条、第五十三条就招标人、招标代理机构、投标人串通的法律后果进行了规范，以第五十四条就投标人弄虚作假的法律后果进行了规范，以第五十一条就招标人以不合理的条件限制或者排斥潜在投标人的、对潜在投标人实行歧视待遇的、强制要求投标人组成联合体共同投标的、或者限制投标人之间竞争的等几种情形的法律后果进行了规范。从中可以看出，串通招投标与弄虚作假、限制或歧视投标人等情形的形成条件不同，导致的法律后果也不同。二、如上所述，华创公司所称天河机场公司、湖北招标公司为大连格瑞公司量身定制投标人资格条件的理由不成立。三、华创公司认为大连格瑞公司投标时存在业绩、财务、技术造假行为，违反了相关法律、行政法规和部门规章的规定。就此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第四条“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据”的规定，部门规章不是判决合同效力的依据，本案中应依法律、行政法规的规定来判断华创公司所称的大连格瑞公司“造假”行为对中标是否构成影响。《招标投标法》未就投标人业绩、财务方面直接作出明确要求，但该法第三十三条规定“投标人不得以低于成本的报价竞标，也不得以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标”，第五十四条第一款规定“投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假，骗取中标的，中标无效……”，《招标投标法实施条例》第四十二条第二款第二、五项规定“投标人有下列情形之一的，属于招标投标法第三十三条规定的以其他方式弄虚作假的行为：（二）提供虚假的财务状况或者业绩，（五）其他弄虚作假的行为”，因此，在确定中标人的过程中应当对投标人提交的财务、业绩资料等进行一定的审查。1、业绩方面：蛇口医院出具书面证明称其项目系大连格瑞公司完成，还在天河机场公司向其核实时作出同样的陈述，该业绩应计入大连格瑞公司名下。华创公司为证明大连格瑞公司业绩造假所提交的证据，均不足以否定项目业主蛇口医院关于项目由大连格瑞公司完成的陈述，且其证据中还有该项目设备由其生产的内容，但其并未提交生产蛇口医院相应设备的证据予以证明，应当承担举证不能的法律后果，故其以大连格瑞公司蛇口医院业绩造假为由，要求认定中标无效的理由不成立。2、财务方面：《招标投标法》第五十四条第一款未规定以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假的中标即为无效，而是另加上了“骗取中标的”这一条件，因此，投标人弄虚作假的并不必然认定中标无效，只有投标人的弄虚作假行为达到骗取中标程度时才应当认定中标无效。本案中，招标文件将投标人财务状况列为投标人资格审查资料范围，未与业绩、注册资本、产品技术标准等一并列入投标人资格条件，可见招标人只要求投标人提交财务状况资料，但不作为对其投标资格的审查条件，当然也就不是评标时必须考虑的因素。由此，大连格瑞公司在财务状况方面是否弄虚作假，与其是否中标之间没有必然关联性，加之大连格瑞公司中标后已完成全部施工，其财务状况资料的真假也未实际影响到中标合同的履行，此时不宜依该第五十四条第一款的规定认定中标无效。3、技术方面：招标文件要求的设备技术标准要求是“拟投设备必须具有国家空调设备质量监督检验中心或中国合肥通用机电产品检测院出具3000ｍ3／ｈ（含）以上风量的热泵式热回收型溶液调湿新风机组性能检测报告”，华创公司上诉认为，虽然大连格瑞公司具备了上述条件，但其在核心产品部件方面存在技术参数造假行为，依《招标投标法》第三十三条、第五十四条，和《招标投标法实施条例》第四十二条第二款规定，应当认定其中标无效。因大连格瑞公司具备招标文件规定的全部投标人资格条件，其在某些部件技术参数方面是否造假，并不足以认定为达到了《招标投标法》第五十四条规定的“骗取中标”的程度，且其中标后实际履行了合同，故也不宜认定中标无效。四、中标人履行中标合同义务是否符合约定，与招标人、中标人是否串通招投标之间没有必然联系。大连格瑞公司提交产品的过程是否符合合同约定流程、产品质量是否符合合同约定，都是其履行中标合同涉及的事宜，并不能直接证明串通招投标的存在。故，华创公司申请对大连格瑞公司用于本案项目的产品进行质量鉴定，一审法院未予准许，处理并无不当。华创公司以其所称大连格瑞公司中标无效为基础，要求大连格瑞公司、天河机场公司、湖北招标公司赔偿可得利益损失。而如上所述，华创公司上诉称大连格瑞公司、天河机场公司、湖北招标公司存在串通招投标行为，大连格瑞公司中标无效，该请求和理由既无充足证据予以证明，又没有法律依据，故其关于赔偿损失的上诉请求没有事实和法律依据。综上，华创公司的全部上诉请求和理由均不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费46800元，由北京华创瑞风空调科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何义林审判员  褚金丽审判员  黎伟雄二〇一九年二月十八日书记员  丁 洁