湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终2086号上诉人（原审原告）：中国农业银行股份有限公司孝感孝南支行，住所地：湖北省孝感市槐荫大道**。主要负责人：余军，该支行行长。委托诉讼代理人：汤木梓、曾妮娜，湖北熠耀律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李超君，男，1967年1月4日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。被上诉人（原审被告）：李雪梅，女，1969年1月25日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。被上诉人（原审被告）：丁安心，男，1972年10月5日出生，汉族，住湖北省孝感市孝**。被上诉人（原审被告）：湖北虎瑞房地产开发有限公司，住，住所地：湖北省孝感市孝**朋兴乡沈新大道特**/div>法定代表人：丁安心，该公司经理。上诉人中国农业银行股份有限公司孝感孝南支行（以下简称农行孝南支行）因与被上诉人李超君、李雪梅、丁安心、湖北虎瑞房地产开发有限公司（以下简称虎瑞公司）金融借款合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初1547号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。农行孝南支行上诉请求：撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求。本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院在案件审理过程中存在程序违法。2、李超君违约事实清楚、证据确实充分，一审法院认定其未构成违约明显错误。李超君未按合同约定的时间、金额偿还借款，明显违约。上诉人扣划保证金的行为并非对李超君迟延履行行为的默许或认可，而是借款合同约定的上诉人的权利，不视为对违约行为的认可。李超君银行账户正常是指不存在被冻结、密码锁定或长时间未使用等异常情况，表明该银行账户安全可正常使用，与李超君是否违约没有关系，一审法院错误理解账户状态的含义。3、一审法院认定借款合同第十一条11.4（2）款、第十五条对李超君不发生法律效力无事实及法律依据。一方面，上诉人已对合同所有条款采取可合理方式提请对方注意并做出了合理说明，另一方面，格式条款的无效必须存在合同法第四十条、第五十二条、第五十三条之情形。上述合同条款并未免除己方责任，也没有加重对方责任、排除对方主要权利，不属于合同法所规定的格式条款无效之情形。4、提前收回借款系上诉人依合同约定行使的合同权利，并非一审法院所认定的解除合同。提前收回借款，上诉人行使的是合同继续有效情形下合同约定的权利。依照合同法第二百零三条之规定也可知，停止发放借款、提前收回借款或者解除合同系不同的违约责任承担方式。一审法院认为上诉人提前收回借款即是解除合同，显然混淆了二者的区别。本案中，上诉人要求提前收回借款系根据合同约定，在李超君反复违约，拖延或拒不履行按月偿还借款义务时所行使的合同权利。根据借款合同第十一条11.4（2）款，上诉人有权选择此种救济手段，符合意思自治、契约自由的民法原则。一审法院判决认为上诉人提前收回贷款有失公平，恰恰是不当干预当事人意思自治。二审诉讼中，农行孝南支行自愿撤回对一审法院在案件审理过程中存在程序违法的上诉理由，并已记入笔录，本院予以准许。李超君、李雪梅、丁安心、虎瑞公司未向本院提交答辩意见。农行孝南支行向一审法院起诉请求：1、判令李超君偿还农行孝南支行借款本金493407.53元及2018年1月12日起至本息清偿之日止的利息（含复利及罚息）；2、判令李超君承担农行孝南支行为实现债权所花费的律师费用2万元；3、判令李雪梅、丁安心、虎瑞公司对上述债务承担连带清偿责任；4、确认农行孝南支行对李超君预抵押财产享有优先受偿权；5、判令被告承担本案诉讼费用及一切相关费用。一审法院认定事实：因购买房产，李超君向农行孝南支行申请住房按揭贷款。2015年6月24日，双方签订《个人购房担保借款合同》一份，合同约定：1、借款金额为56万元，借款期限84个月，还款方式为按月分期还款，借款利率为浮动利率，逾期还款的加收50%罚息，合同还对双方其他权利义务进行了明确约定。同时李雪梅、丁安心、虎瑞公司为李超君的上述借款提供连带保证责任。李超君、李雪梅以其购买的位于孝感市××南区××乡××新村英伦风情9幢12层1202号房产为其贷款提供抵押担保，并办理了抵押预告登记。合同签订后，农行孝南支行依约向李超君发放借款56万元。借款后李超君依约还款。自2016年2月起个别月份出现未能及时还款的情况，农行孝南支行随即从虎瑞公司提供的保证金账号全额划扣当期本息及罚息、复利。后农行孝南支行认为李超君未严格按上述借款合同约定分期贷款本息，要求提前收回借款以致成讼。另查明，截至2018年3月29日，李超君已偿还借款本金73793.93元、利息72932.73元、罚息（复利）225.76元，李超君账户状态正常，未逾期。一审法院认为，本案系金融借款合同纠纷，根据当事人提交的证据材料及当庭陈述，农行孝南支行与李超君、李雪梅、丁安心、虎瑞公司签订的《个人购房担保借款合同》、《一手房贷款业务银企合作协议》、《连带责任保证担保承诺书》、《保证合同》均是双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，亦未损害国家、集体、第三人的合法权益，双方的借款、担保关系成立并合法有效，双方当事人均应当按约定全面履行合同义务。合同签订后，农行孝南支行依约向李超君发放贷款56万元。关于农行孝南支行要求李超君提前偿还贷款的诉请。本案中，农行孝南支行陈述李超君存在违约行为未按合同约定按月偿还借款本息，但农行孝南支行提交的李超君还款明细显示，有几个月逾期偿还的行为，但农行孝南支行并未及时向李超君催告偿还当期借款本息，而是按月自行从担保人保证金账户中扣划资金用以支付上述逾期的款项及相应的罚息和复利，其账户状态显示正常，保证人代李超君偿还债务的行为视同李超君偿还债务，农行孝南支行的债权并未受到损失，由此可知，农行孝南支行的上述扣款行为实际是对李超君瑕疵履行行为的默认，且截止立案之日，李超君并未下欠当期的借款本息，其账户状态显示正常，因此，李超君并未构成根本违约。同时，农行孝南支行上述诉请所依据的双方签订的购房担保合同通用条款第十一条11.4（2）款、第十五条系农行孝南支行提供的格式合同中的格式条款，依据法律规定，提供格式条款的一方应当采取合理方式提请对方注意并做出合理说明。庭审中，农行孝南支行并未举证证实其已向李超君就该特别条款做出特别说明，故该条款对李超君不发生法律效力，农行孝南支行在其提供的格式合同中约定了多项承担违约责任的方式，在李超君仅仅是瑕疵履行的情况下，农行孝南支行即采取解除合同、提前收回贷款的最为严厉的惩罚措施，显失公平，不利于金融秩序的稳定。因此，农行孝南支行要求李超君提前偿还贷款的诉请没有法律和事实依据，依法不予支持，同理，对农行孝南支行要求李雪梅、丁安心、虎瑞公司就提前收回贷款承担连带责任及要求对李超君提供的抵押物享有优先受偿权的诉请，亦不予支持。关于律师费，该笔费用的支出不是诉讼必须费用，依法不予支持。判决：驳回农行孝南支行的诉讼请求。案件受理费5974元，保全费2078元，合计8052元，由农行孝南支行负担。本院二审期间，农行孝南支行围绕上诉请求依法提交了证据，经审查，其提交的证据为复印件，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1、农行孝南支行关于李超君存在违约行为的事实主张是否成立的问题。经审理查明，李超君与农行孝南支行签订的《个人购房担保借款合同》第二十九条约定，本合同的还款方式为等额本息还款法，还款周期为1个月，还款日为每期末月的借款发放日对应日。并约定了借款人的还款账户账号/卡号。农行孝南支行《借款凭证》上载明：借款日期2015年6月26日，还款日为每月26日。因此，李超君依据合同约定，应当从2015年6月26日开始，每月26日为还款日，超过该日即为逾期。根据农行孝南支行一审提交的《李超君56万元贷款还款明细》记载，李超君有多期还款超过该日，并有罚息、复利的记载。因此，李超君未按照合同约定的还款日按期偿还贷款本息的事实存在，存在违约行为。依据农行孝南支行与虎瑞公司签订的《一手住房贷款业务银企合作协议》第6.1条约定，虎瑞公司为案涉贷款提供连带责任保证担保；第6.5条约定，虎瑞公司缴纳保证金，存入保证金专户；6.6条约定，依合同约定虎瑞公司需要承担担保责任时，农行孝南支行有权直接从保证金专户划扣相关款项。因此，在李超君存在逾期还款的违约行为时，农行孝南支行既可以向李超君催收，也有权直接从虎瑞公司的保证金账户划扣资金。且农行孝南支行只有在李超君违约、虎瑞公司需要承担担保责任的情况下才能划扣保证金资金，该行为并不能改变李超君存在违约行为的事实。另外，在李超君逾期偿还贷款时，农行孝南支行向李超君催收是农行孝南支行作为债权人的合同权利，而并不是合同义务，即使不催收李超君也应当主动按照合同约定的还款时间履行其合同义务。因此，一审法院认定李超君本人存在逾期还款的行为，但以农行孝南支行未及时向李超君催告，而是自行从虎瑞公司保证金账户划扣资金以支付逾期款项及相应的罚息和复利，认定农行孝南支行对李超君瑕疵履行行为的默许，上述事实认定无视三方当事人的合同约定内容，将农行孝南支行行使合同约定权利的行为认定为对李超君违约行为的默许，以此认定李超君未构成违约，属于认定事实错误。2、依据李超君与农行孝南支行签订的《个人购房担保借款合同》第11.4（2）条约定，发生所列情形之一的，贷款人有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权或采取其他资产保全措施等。农行孝南支行并未向李超君发出解除合同的通知，一审诉讼请求中亦无解除合同的请求。一审认定的其他事实属实，本院予以确认。另查明，本案诉讼中，农行孝南支行继续从保证金账户划扣资金用于偿还李超君应付的到期借款本金及利息，截至2018年3月29日，李超君尚欠借款本金486206.07元（560000元-73793.93元），以及2018年3月29日之后的利息。本院认为，李超君未按照合同约定按期、足额偿还借款的事实清楚，存在违约行为。依据李超君与农行孝南支行签订的《个人购房担保借款合同》第11.4（2）条约定，借款人未按约定按期足额偿还借款的，贷款人有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权。依据农行孝南支行与虎瑞公司签订的《一手住房贷款业务银企合作协议》6.6条规定，在合同约定虎瑞公司需要承担担保责任时，农行孝南支行有权直接从保证金专户划扣相关款项。上述合同条款均以黑体加粗突出显示，合同签字页有借款人、担保人“已经知悉并理解上述条款”的声明，李超君在上述声明下方借款人处签名，李雪梅在保证人以及共同抵押人处签名。案涉《个人购房担保借款合同》为格式合同，符合《中华人民共和国合同法》第三十九条的规定，且不存在第四十条所规定的无效情形，合法有效。因此，农行孝南支行请求判令李超君偿还借款本金及利息，李雪梅、丁安心、虎瑞公司对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求有事实及合同依据，且不违反法律禁止性规定，应予以支持。关于本案预购商品房抵押预告登记的性质及法律效力。中华人民共和国建设部《房屋登记办法》第六十七条第（二）项规定，以预购商品房设定抵押的，当事人可以申请预告登记。对于预告登记的法律性质及效力，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款规定：“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。”《房屋登记办法》第六十八条规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人书面同意，处分该房屋申请登记的，房屋登记机构应当不予办理。”物权法及登记办法对于不动产登记制度中的预告登记的规定，其法律效果为保全一项以将来发生不动产物权变动为目的的债权请求权的实现。其效力主要表现为：其一，违背预告登记的处分行为不发生物权效力；其二，在预告登记义务人破产或被强制执行时，预告登记具有物权效力；其三，预告登记保全的债权因履行而转化为物权时，物权的顺位依据预告登记时间予以确定。抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生所有权、抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，农行孝南支行作为案涉商品房抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是抵押登记条件成就或约定期限届满办理抵押权登记的请求权，以及对案涉商品房将来发生的抵押权变动、处分享有排他效力的请求权，而非享有现实的抵押权。农行孝南支行在享有现实的抵押权之前，请求确认对预抵押商品房享有优先受偿权无法律依据，本院不予支持。农行孝南支行请求判令李超君承担其为实现债权所支出的费用2万元，但并未提交证据予以证实，本院不予支持。综上所述，农行孝南支行的部分上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十八条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初1547号民事判决；二、李超君于本判决生效之日起十日内偿还中国农业银行股份有限公司孝感孝南支行借款本金486206.07元，以及2018年3月30日起至下欠借款本息清偿之日止的利息（按照双方签订的《个人购房担保借款合同》约定的方法以及中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为标准计算利息、罚息）；三、李雪梅、湖北虎瑞房地产开发有限公司、丁安心对李超君的上述债务承担连带清偿责任；四、驳回中国农业银行股份有限公司孝感孝南支行的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费5974元、保全费2078元，二审案件受理费5974元，均由李超君负担。本判决为终审判决。审判长 毛 峰审判员 鲍 龙审判员 戴 捷二〇一九年二月二十二日书记员 胡羽青