青海省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）青刑终48号 原公诉机关黄南藏族自治州人民检察院。 上诉人（原审被告人）张仕超，男，1980年7月28日出生，汉族，大专文化程度，系青海省金胜投资管理有限公司法定代表人，户籍所在地重庆市沙坪坝区，住黄南州同仁县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年11月24日被同仁县公安局监视居住，2016年12月6日因涉嫌非法吸收公众存款罪被同仁县公安局刑事拘留，2017年1月12日被同仁县公安局执行逮捕。现羁押在同仁县公安局看守所。 指定辩护人马学英，青海同一律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）刘天泉，男，1982年1月2日出生，汉族，本科文化程度，系青海省金胜投资管理有限公司河南县分公司总经理，户籍所在地重庆市江**，住河南县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年11月25日被河南县公安局刑事拘留，期间延长羁押期限一次（2016年11月28日-2016年12月24日）。2016年12月30日被河南县公安局执行逮捕。现羁押于河南县公安局看守所。 指定辩护人刘积明，青海汇元律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈亮，男，1981年9月16日出生，汉族，高中文化程度，四川省南充市顺庆区西门坝街249号1栋1单元4层1号。住河南县。因涉嫌非法吸收公众存款罪，于2016年11月25日被河南县公安局刑事拘留，期间延长羁押期限一次（2016年11月28日-2016年12月24日）。2016年12月30日被河南县公安局执行逮捕。现羁押在河南县公安局看守所。 辩护人杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。 青海省黄南藏族自治州中级人民法院审理青海省黄南藏族自治州人民检察院指控被告人张仕超、刘天泉、陈亮集资诈骗、非法吸收公众存款罪一案，于2017年12月25日做出（2017）青23刑初5号刑事判决书。认定被告人张仕超犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金三十万元。被告人刘天泉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金十万元。被告人陈亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金十万元。责令被告人张仕超、刘天泉、陈亮退赔违法所得的一切财物。被告人张仕超、刘天泉、陈亮提出上诉，本院受理后依法组成合议庭公开开庭审理了本案。青海省人民检察院检察员何立娟出庭履行职务，被告人张仕超及其辩护人马学英，被告人刘天泉及其辩护人刘积明，被告人陈亮及其辩护人杜筠到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2015年6月，被告人张仕超租用黄南州同仁县热贡路原州计委1幢21-1号二楼为办公用房。同年7月8日在同仁县工商局注册成立金胜公司，公司经营范围为：投资理财信息咨询、经济信息咨询、信用评价咨询、商务信息咨询、企业供求咨询、房地产投资、路桥建设投资。张仕超为法定代表 人。2016年5月23日，张仕超又在河南县工商局注册成立金胜公司河南分公司，分公司经营范围及法定代表人与总公司一致。自2015年7月以来，张仕超以金胜公司及河南分公司法定代表人身份虚构广东龙怀高速公路建设等投资项目，以高额回报为诱饵，通过散发宣传彩页、手提纺织布袋、车身广告等方式向社会不特定公众宣传，骗取他人信任，同时以金胜公司名义向社会公众出具最高额动产质押借款合同、出资（借）人委托居间服务合同、债权收购承诺书，累计吸收300余人（次）的资金25053980元。张仕超将该款用于偿还个人借款、公司运营、给家人转款及个人消费等。期间，返还投资人利息542645元。截至案发，共导致177名被害人实际经济损失14143355元。 2016年5月，被告人张仕超安排被告人刘天泉、陈亮至金胜公司河南分公司任总经理和副总经理，租赁河南县优干宁镇沿山路北侧4号为办公用房，并由其二人完成公司注册、员工培训等前期准备工作。刘天泉、陈亮在张仕超的授意下，通过散发宣传彩页、手提纺织布袋、车身广告等方式向社会不特定公众宣传，骗取他人信任，以金胜公司河南分公司名义向社会公众出具最高额动产质押借款合同、出资（借）人委托居间服务合同、债权收购承诺书，累计吸收60余人（次）的资金3546000元。并指使公司员工将所吸收资金打入张仕超指定的户名为鲜于某的账号。期间，支付未归还本金投资人利息12000元，返还本金90000元。 另查明，2016年11月22日同仁县公安机关接到州金融办报警，于11月23日立案侦查，当晚18时许将准备外出的张仕超控制。2016年11月25日11时河南县公安机关在工作时发现刘天泉等人涉嫌非法吸收公众存款决定立案侦查，并于当日对刘天泉、陈亮决定拘留。2017年3月20日，黄南州公安局决定将该案移送同仁县公安局管辖。 案发后，同仁县公安机关依法追回赃款人民币3014228.53元，查封房产4套、汽车7辆、黄南州康胜餐具消毒公司厂房及生产设备一套、扣押被告人财物若干（详见附件二）等。房产中：重庆沙坪坝区小杨公桥168号附65-28-1住宅已抵押给重庆金安小额贷款有限公司，贷款610000元；重庆沙坪坝区石井坡216号附74号2-2住宅已抵押给中国农业银行股份有限公司重庆市沙坪坝支行，贷款1320000元；四川省南充市顺庆区红花街91号1单元5层13住宅已抵押给南充市嘉陵区农村信用合作联社；重庆沙坪坝区石井坡216号附102号2-1住宅已抵押给中国农业银行股份有限公司重庆市沙坪坝支行，贷款1240000元。车辆中：宝马X5×××已抵押给中国银行重庆市九龙坡支行。宝马X１×××已抵押给宝马汽车金融有限公司。奥迪渝B８D5**号车已抵押给中国农业银行重庆南岸支行。经本院委托黄南州价格认证中心对涉案财产价格认定为房产2038151元(其中张亚丽、文斌涉案房款353551元)、车辆948440元。黄南州康胜餐具消毒公司财产，由于委托事项不符合规定未予受理。 认定上述事实的证据有： 第一组证据：书证 1、受案登记表，立案决定书、立案告知书、河南县公安局移送案件通知书、黄南州公安局指定管辖决定书证明：2016年11月23日18时46分同仁县公安局刑警队接到黄南州金融工作办公室电话报警后受案，并于当日决定立案侦查。2016年11月25日11时河南县公安局工作人员到河南县优干宁镇沿山路04号金胜公司河南分公司走访时发现该公司涉嫌非法吸收公众存款的事实后受案，并于当日决定立案侦查。2017年3月20日，黄南州公安局决定将该案移送同仁县公安局管辖。 2、张仕超、刘天泉、陈亮户籍证明：证实张仕超、陈亮、刘天泉犯罪时均已满十八周岁，达到刑事责任年龄。 3、租房合同、公司登记（备案）申请书、登记核准通知书、组织机构代码证、税务登记证、营业执照、公司章程、公司简介、户外广告发布许可证、增值税应税收入、应纳税额证明：证实张仕超租用同仁县热贡路原州计委1幢21-1号二楼222.16平方米为金胜公司办公场地。金胜公司经同仁县工商局注册成立，张仕超为该公司法定代表人，其经营范围为：投资理财信息咨询、经济信息咨询、信用评价咨询、商务信息咨询、企业供求咨询、房地产投资、路桥建设投资。增值税应税收入、应纳税额等均为零的事实。 4、最高额动产质押借款合同、借款承诺书、简介：证实被告人张仕超虚构广东龙怀高速公路建设等投资项目及与鲜于某签署借款承诺书，实际均系张仕超一人虚构，并以虚构的内容向招聘人员进行培训的事实。 5、中国人民银行黄南州中心支行出具的函、黄南银监分局出具的复函、黄南州金融工作办公室证明：证实金胜公司不属于银行业金融机构，其经营范围也不属于人民银行审核批准范畴，开展的相关业务未经银监分局批准，不具备吸收公众存款的金融业务资质的事实。 6、租房合同、营业执照、负责人信息、准予设立登记通知书、分公司设立登记审核表、联络员信息、会议纪要：证实金胜公司河南分公司租用河南县优干宁镇沿山路北侧4号为办公用房，张仕超为法定代表人。被告人刘天泉以主题为关于昭乐高速项目投资期限及投资收益制度、关于黔张客运专线项目投资期限及投资收益制度等内容形成会议纪要，实际无此项目的事实。 7、刘天泉、陈亮在金胜公司河南分公司身份的书证、任命书：证实吉合松杰任命书中刘天泉、陈亮系总经理和副总经理的事实。 8、黄南州康胜餐具消毒有限公司营业执照、公司登记备案申请书、受理通知书、同仁县国家税务局情况说明等：证实张仕超为黄南州康胜餐具消毒有限公司法定代表人，其经营范围为餐具消毒、配送等的事实。黄南州康胜餐具消毒有限公司纳税人识别号：×××增值税、企业所得税申报数据为零的事实。 9、报案材料、抓获经过、到案经过：证实本案被害人桑某、卓某等166人报案，公安机关于2016年11月23日将张仕超抓获，同年11月25日将刘天泉、陈亮依法刑事拘留的事实。 10、金胜公司员工培训资料、客户收益表、公司章程、租房合同：证实金胜公司培训资料虚构广东龙怀高速公路建设施工，产值达到1.1亿，计划投入资金3000万，向金胜公司借款480万等作为员工宣传公司融资资料，并制订制度保障客户投资签单的事实。 11、中铁十一局集团第五工程有限公司证明：证实经该公司龙怀高速公路项目经理部核实，鲜于某、张仕超二人均未同该项目签订书面工程合同并无工程往来明细的事实。 12、金胜公司员工工资及提成表，工资表，奖金名单，客户经理业绩提成表，河南分公司考勤及工资表、车辆宣传费用汇总表，户外车辆宣传花名册：证实金胜公司及分公司运行和资金支出情况。 13、黄南报2016年10月23日报纸、黄南州金融工作办公室2015年9月7日黄南金融信息、金胜公司名称、户外车辆宣传名册、宣传彩页、手提纺织布袋：证实金胜公司及分公司为吸收公众存款进行前期宣传情况。 14、接受证据材料清单、同仁县公安局扣押物品清单、随案移送清单、河南县公安局搜查笔录、扣押物品清单：证实本案物证营业执照、税务登记证、组织机构代码证、机动车驾驶证、奥迪A6×××轿车等物品被公安机关扣押的事实。 15、最高额动产质押借款合同、出资（借）人委托居间服务合同、证明、银行卡回单及债权收购承诺书、银行流水清单：证实（同仁县120人）拉周加、拉青加、更藏加、兰卡才让、卡先友、旦正才让、先巴扎西、拉毛吉、桑某、项杰才让、尕藏加、娘毛太、周则、娘尕加、南加才让、旦正加、才让当周、斗拉他、尕藏扎西、华则加、尕藏多杰、先巴吉、桑杰加布、才让当周、当增加、尕藏加、卡先加、索某达吉、东知、马法土买、冷本措西、多多、李它加、索某桑吾、李先、久麦加布、李先才让、南拉也合、桑杰措、尕藏尼玛、项青才让、血知布、切太日、还日吉、拉么才让、尹新年、仁青当周、冷措吉、李太才让、项秀、龙本尖措、卓么加布、陈某1、卓马吉、角巴太、杨庄才旦、尕梅花、已角、才让三知、拉周加、李青香、更藏卓玛、更藏加、夏吾措、龙多、俄智卓玛、仁青、更登多杰、才旦加、尕麻多杰、李加、才让加、仁青先、夏吾才让、扎西尖措、桑德合加、李毛叶合、仁青才让、尕土加、项加、多旦拉杰、看卓措、郝园芳、桑杰措、加华、周本、卡洛、桑杰卡、拉果吉、普哇他、先加、冷本、旦珍太、尕藏尖措、才昂杰、切杨尖措、罗藏扎西、银巴、仁青达吉、仁增当周、邓焕荣、卡卓本、完么加布、勾日才让、叶席措、吉合先、徐民才、擦洛、乃洛、娘加先、南加、卓么扎西、夏吾当周、夏吾公却、多杰加、吉合达加、多杰才旦、更藏加、扎西加错、才让当周。 （河南县57人）被害人加格日、洪才让、才科、赞卓乐尖措、旦正才让、过布扎、扎某1、扎某2、闹美、多科、索某、索某公保、久某、三杨尖措、普向尖措、才让东智、德吉拉毛、斗托、贡华、饿昂、斗格加、才让当周、索某多杰、扎西才让、杜翔、多日杰、纳伯、罗藏索某、项巴、勒合三、卓么加、陈力、索某多杰、三智、达杰、华多、更尕、久西、索某吉、多白、扎多、公保扎西、关某加、斗尕措、达伯、达杰尖措、公却改乐尖措、俄金加、次成、斗格加、才让东智、扎西多智、华旦、尕东、公保昂杰、扎西端智、尕藏索某与金胜公司签订最高额动产质押借款合同、出资（借）人委托居间服务合同，被告人张仕超非法集资14143355元、被告人刘天泉、陈亮非法吸收公众存款3546000元的事实。 第二组证据：被害人陈某2证人证言 16、被害人陈述（同仁120名、河南55名）、证人鲜于某、杨某1、陈某1证人证言：证实本案被害人将投资款打到户名为鲜于某的帐号×××、×××、杨某1帐号×××，与被告人张仕超将投资人款项均打入项目帐号，即鲜于某帐户的供述及投资人的打款记录相吻合的事实。 17、证人娄某证言：证实金胜公司没有做过资产负债表，每个月利润均为负值的事实。 18、证人昂青蒙杰、斗尕吉、俄智卓玛、吉合松杰、良符建证言：证实金胜公司以广东龙怀高速公路投资项目为名进行培训，培训内容主要就是拉客户给金胜公司投资,寻找投资人的形式都是通过发放宣传单，向不特定的人进行宣传。并能证实本案被告人刘天泉、陈亮为河南县分公司总经理和副总经理的事实。 辨认陈亮笔录及照片（单行）证实：从12名不同男性免冠照片中辨认本案被告人陈亮的事实。 19、证人关某扎西、万玛措证言：证实公司员工在招聘进公司时都经过培训，工作内容就是以宣传单、下乡宣传的方式吸收投资人来公司投资的事实。 20、证人柳某的证言：证实被告人张仕超分三次制作手提袋，并将钱款支付的事实，与本案物证手提纺织布袋相吻合。 21、证人李某1、叶某、拦某、李某2、仁青尖措等证言：证实金胜公司利用本地区有线电视、车身广告等形式向不特定公众宣传该公司的事实。 第三组证据：银行清单 22、银行清单及明细和证人刘某、向以松、杨某2等43名证人证言：证实分别在账号户名鲜于某×××、×××和账号户名为杨某1×××的银行卡上非法吸收公众存款共计25053980元，以及用该款偿还个人借款10801058元、公司支出864770元、给家人转款1353728元（杨月816040元、张莉301000元、文斌70788元、张亚丽33900元、赵进132000元）、返还利息542645元、其他支出1927478.6元的事实。 第四组证据：被告人供述 23、被告人张仕超第一次供称：金胜公司注册经营的范围有：投资理财信息咨询、经济信息咨询、信用评价咨询、商务信息咨询、企业供求咨询、房地产投资、路桥建设投资、信用评价咨询服务。我和鲜于某是在注册金胜公司后签订的居间服务合同，通过收集鲜于某的工程资料，考察抵押物，检索收集和考察汇成文本，提供给投资者，安排部署员工发放宣传彩页和手提袋，与群众签订居间服务合同，并指导群众到银行往鲜于某银行账户上汇现金。我注册成立的青海金胜投资管理有限公司所从事的居间服务合同是在经营范围之内，是投资理财信息咨询服务，鲜于某按月支付融资金额0.4%的居间服务费，实际支付费用是融资金额的11%-13%左右，目前已收到大概200万左右的服务费，鲜于某还欠我40万左右的服务费，公司都有档案。公司向公众抵押吸纳资金不属于公司的经营范围。 被告人张仕超第二次供称：我公司的经营范围超出了工商局许可的业务范围，我非法集资了。我在注册金胜公司以后，以投资理财信息咨询为掩饰，从群众那里融资，将自己之前的施工欠款进行了返还，其中包括利息。非法集资是我一个人实施的，和其他人没关系。我和鲜于某之间的合同都是我一人虚构的，鲜于某也是我自己伪造的。我虚构投资方，并且在网络上下载相关的合同、图片拿回公司，对员工进行培训，要求员工对群众进行讲解，让投资方把钱打到项目方的账户上（鲜于某账户），项目方的银行卡在我这里。我当时欺骗鲜于某说我在中铁十一局五公司有几笔私账，用本人的身份信息不方便。要求鲜于某通过自己的身份信息办理银行卡给我，此卡从开户到现在都在我手中。 被告人张仕超第三次供称：金胜公司是在2015年6月8日开业的，注册资金没花钱，用的是认缴制的方式注册的，在工商局注册的是我的名字，到目前为止没有上缴过注册资金。我公司的业务超出了工商局许可的范围，第一个是融资业务，还有一个黄南州康胜消毒有限公司，我们非法集资，触犯了法律。我在注册金胜公司之前，在广东因工程建设亏损欠了一大笔债，共欠了580万，我总共还了420万到450万元左右，还有3、4百万没有还清，我借的是民间借贷，所以利息很高多半是3分利，其中还有一部分5分利。刘天泉的工资是我用自己私人的卡打到他指定的卢兵的账户上，因为他的自用卡逾期了，所以用了卢兵的信用卡。陈亮的工资是现金和打到他本人的卡上（刘天泉每月8000元，陈亮每月6000元）。目前公司完成了1500万左右的合同资金，投资群众按我们的要求全部打到了鲜于某的账户上。这些合同都是我一人虚构的，一切手续也是我一人从互联网下载的，并且做了修改，鲜于某本人不知道这件事。非法集资共2000万到2200万，其中1000万到1200万用来还融资的本金和利息，其余的400到450万用来还以前拖欠的钱，120万左右用来发放员工的工资，投资黄南州康胜消毒有限公司用了40到50万。用于公司员工销售技巧培训费15万，还有我自己消费差不多100万。还款是给杨某2、张贤明、余志详等共十人，共还款420到450万。其他人的具体还款记不清了，我还款不是一次性的而是分批还，有的是几万几万的还。融资时间不特定，有些3个月有些5、6个月，融资时间越长利息越高，融资的金额越高利息越高，最高不超过1.55%每个月，第一个月和第二个月结算利息，到期后结算本金和利息。融资的利息从融资的款项里支出，按照最低的利率1.2%算，总融资2000万，到目前为止最低有240万的利息。我愿意用我名下宝马车、奥迪车2辆、风神SUV车、东风风行商务车及广州液压夯实机一台、小松挖掘机一台变卖偿还，还有目前所剩153万融资款偿还。我们通过发放宣传单，在黄南电视台用藏汉双语宣传播了一个晚上，向不特定的人融资，由我们找投资项目，让群众把钱打到项目方。目前一共吸收了大概2000多万，大概有二百七、八十人，不到300人。已经向客户返还了大概1000万左右（本金加利息）。 24、被告人陈亮第一次供称：我们公司为金胜公司河南县分公司，公司有员工21名，包括一名总经理，一名经理，公司前台和司机，其余17人都是业务员。主要负责人是刘天泉和我。我是2016年5月份在公司当经理的，我主要负责人事。我们公司是第三方中介公司，主要是出去寻找投资人，工资待遇2000元左右，加全勤奖，加提成。公司的经营范围有：路桥咨询、房屋建设咨询、投资路桥咨询、其他的我都没记住。我的工资从上班到现在一直没有发，其他员工的工资每个月28号由同仁县总公司派出纳陈某1带到河南县进行发放的，我的工资张仕超说年底给我发。同仁县总公司给河南县分公司一份项目推荐书，我们负责复印宣传单让业务员进行宣传，如果有感兴趣的客户会到公司看项目推荐书，并做详细介绍，客户如果要投资，我们就给客户提供账号，然后我们与客户签订居间合同，客户打钱到账就给业务员算业绩。居间合同的甲方是投资方，乙方是金胜公司，投资金额、投资时间、如果乙方违约给予对方5%的违约金，如果项目方逾期甲方给乙方7个工作日追讨，超过七个工作日由乙方垫付甲方的本金和收益。合同签订完后客户会留下一张银行卡复印件，项目方每月会按最低1.2%利率打款。居间合同分为3、6、9、12个月，时间越长收到的回报越高，大概分别是1.2%、1.25%、1.3%、1.35%。并且低于10000元的额度我们不接受。公司目前开展的项目业务是广东省清远市修建龙怀高速的一个项目，是否真实存在我不知道，鲜于某我不认识。客户向指定账户打款是业务员带去打款，然后由刘天泉保管合同。 被告人陈亮第四次供称：自从分公司吸收公众存款后张仕超一共给过我46万，其中8万维持公司周转，9万元购置了一辆东风牌SX6在我的名下，还有12万多（其中张仕超给了我6万，我自己的5万积蓄）2016年11月在南充分期购买了一辆宝马X1，还有20万是张仕超2016年10月给我让我在河南县农行办理信用卡的。 被告人陈亮第六次供称：河南县分公司的财产有三辆车，一辆东风风行，一辆宝马X1，还有一辆奥迪A6，其中东风风行和宝马X1在我名下，奥迪A6在张仕超妻子杨月名下。因为我方便贷款，所以那两辆车在我名下，而且张仕超答应我要把那辆东风风行送给我。会议纪要不存在，我之前都没有看到过，不知道谁做的。 25、被告人刘天泉第一次供称：我是分公司经理负责全盘工作，陈亮是部门经理负责人事和行政事务。公司的经营范围：路桥建设投资、房地产投资、市政建设投资、投资理财信息咨询服务、第三方民间服务信息咨询。我主要负责日常运营工作，对关某扎西、索某诺日、达热吉、多杰才旦等8个员工进行项目培训，项目名称“广东龙怀高速公路”，该项目投资期截止时间为2016年11月27日。目前该项目有50几个投资方，投资额大概是270余万元，投资时间分为3、6、9、12个月，利率大概分别是1.2%、1.25%、1.3%、1.35%。公司签订的居间合同和债权收购合同是属于第三方投资理财咨询服务。投资方给项目方“广东龙怀高速公路”汇款到一个叫做“鲜于某”的账户上，汇款账号在居间合同上，账户是公还是私我不清楚。没有实地考察过“广东龙怀高速公路”项目。 被告人刘天泉第四次供称：我真的不知道张仕超的投资公司是非法吸收公众存款，我只知道张仕超让我们给广东龙怀高速公路的工程进行宣传投资。 被告人刘天泉第五次供称：在公司任职期间，张仕超给我发工资，通过银行卡转账到我告诉他的卢兵的卡上，因为我的信用卡有欠款还有车贷，如果转入我的银行卡，银行会扣除钱用于还贷，所以我让他打到卢兵的卡上。 被告人刘天泉第六次供称：关于龙怀高速公路的项目没有开过会，2016年11月两个新增项目的会议纪要全是假的。会议纪要是我做的，新项目是我根据总公司提供的资料，按总公司要求做的。我做会议纪要的目的是让员工熟悉投资的项目，等总公司合同签下来后，来给投资人进行宣传所投资的具体项目。所投资的项目是不是虚假我不知道,客户投资的资金去向都打到了鲜于某的卡上，我从来没有怀疑过这件事。 第五组证据：物证 26、宣传彩页及手提纺织布袋：证实本案通过散发宣传彩页、手提纺织布袋等形式向不特定群众进行投资宣传的事实。 第六组证据：视听资料（光盘28张） 27、播放部分视频：证实在黄南电视台、河南县电视台播放金胜公司投资宣传的视频。 第七组证据：查封、扣押赃款赃物清单。证实案发后公安机关依法追回赃款人民币3014228.53元，依法查封房产4套、汽车7辆、黄南州康胜餐具消毒公司厂房及生产设备一套及扣押被告人财物若干（详见附件二）等的事实。 第八组证据：法院依职权调取房屋登记信息查询结果单、机动车信息查询结果单、黄南州价格认证中心黄价认字（２０１８）第０２号、第36号价格认定结论书、价格认定不予受理通知书、谈话笔录。证实涉案财产来源、性质、权属及抵押情况。涉案财产价格认定为房产2038151元(其中张亚丽、文斌涉案房款353551元)、车辆948440元，黄南州康胜餐具消毒公司财产因委托事项不符合规定未予受理。 对控辩双方争议焦点，本院综合评析如下： 关于被告人张仕超的辩护人提出对公诉机关指控犯罪造成损失数额的证据不足，目前尚有扣押的财产未处理，对造成实际损失不能确定，会影响到对被告人定罪量刑的辩护意见。经查，被告人张仕超以金胜公司名义向社会公众出具最高额动产质押借款合同、出资（借）人委托居间服务合同，债权收购承诺书，骗取他人信任，累计吸收300余人（次）的资金25053980元，以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资14686000元，仅支付利息542645元，造成被害人直接经济损失14143355元的事实清楚，证据确实、充分。根据《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》之规定，集资诈骗的数额以行为人实际骗取的数额计算，案发前已经归还的数额应依法扣除，行为人为实施集资诈骗活动而支付的利息，除本金未归还可予折抵本金外，应当计入诈骗数额。本案中，虽依法追回赃款3010000余元，查封、扣押了被告人部分财物，经价格认定部门作价为2986591元，但受害人大部分损失尚未追回，其挽回损失数额尚未达到可从轻处罚的情节，故其辩护意见不能成立。 关于被告人张仕超的辩护人提出张世超是在公安机关尚未采取强制措施，即在金融办接受问询并交代了问题后，按照约定在当晚18时左右去金融办交代问题的途中被公安机关采取了强制措施，故张仕超的行为应当视为主动投案。同时张仕超如实交代了自己的罪行，应当认定为自首的辩护意见。经查，州金融办在2016年11月22日接受一名受害人咨询后，及时派人以投资人身份了解情况掌握初步线索证据后报告相关部门，公安机关遂对其在金胜公司和住所地附近监视守候。11月23日，州金融办协同银行监管部门以业务监督为由前往该公司查询，张仕超未承认违法事实，遂要求其带资料于规定时间到该办进一步核实情况。当日下午3、4时张仕超带十一、二份合同来到州金融办，经问询，张仕超表示承认有1、2万吸收公众资金的事实，但该行为系网上民间借贷行为并不违法，该办工作人员在出示初步掌握的证据材料后，要求其带着所有的资料于当日下午7时30分到该办继续接受调查，并要求随时保持联系。当日下午5时至7时之间，该办工作人员起初与张仕超联系时，其称正在准备材料，临近7点时打电话只通不接，随即报告公安机关方得知其已被控制。另查明，当日18时左右，公安机关在张仕超准备外出时在州教育小区内控制，其车内有大量合同等涉案资料，张仕超称其准备去州金融办。综上，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定“经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应视为自动投案”。本案中，被告人张仕超及其辩护人并没有证据证明其准备外出确属主动投案，且在金融办问询和公安机关第一次讯问时张仕超均未如实供述自己的犯罪事实，故应认定被告人张仕超自首的辩护意见不能成立。 关于被告人刘天泉的辩护人提出刘天泉在非法吸收公众存款罪中起辅助作用，应属从犯；公诉机关指控的犯罪数额与事实不符；本案非法吸收公众存款罪应属单位犯罪而非刘天泉个人犯罪的辩护意见。经查，本案被告人刘天泉与陈亮身为金胜公司河南分公司的负责人，其二人以该公司名义通过员工培训、广告宣传、签订合同等方式非法吸收公众存款的过程中，所起的作用相当，属共同犯罪，不宜区分主从犯；关于公诉机关指控的数额中登赞尖措等5名受害人所投资金90000元虽已退还本金，但二被告人行为侵犯的客体是国家金融秩序，退还资金的行为并不影响其非法吸收公众存款罪的构成，故刘天泉的辩护人提出应将该款项从犯罪数额中扣减的辩护理由不能成立；关于河南县分公司员工的投资，是在该公司向社会广泛宣传动员的前提下自发的行为，其投资金额亦应当认定为“公众存款”的范围，并非“不特定群体”的例外情形，做出投资行为的公司员工在本案中亦属受害人，其所投资金亦应当计入非法吸收公众存款罪的犯罪数额中，刘天泉的辩护人提出应将该款项从犯罪数额中扣减的辩护理由不能成立；关于本案非法吸收公众存款是否属单位犯罪一节，由于金胜公司自成立之始，其目的就是通过同投资人签订居间合同进行非法集资的犯罪活动，根据《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实施犯罪的，或者公司、企业、事业单位设立后，以实施犯罪为主要活动的，不以单位犯罪论处”的规定，本案不应以单位犯罪论处，而应认定为张仕超、刘天泉、陈亮个人犯罪。 关于被告人陈亮的辩护人提出陈亮在金胜公司河南分公司自始至终都未参与与本案投资人的任何业务关系中，财务也是由张仕超直接管理，其本人亦从未获取过工资等任何利益，故陈亮不论从主观方面还是客观行为方面均不构成犯罪的辩护意见。经查，被告人陈亮作为金胜公司河南分公司的负责人之一，在主管人事和后勤期间虽不直接具有公司财务支配权，但通过接受张仕超给付的购车款等方式获取利益，其主观上明知该公司不属于银行业金融机构，不具备吸收公众存款的金融业务资质，仍然指示公司业务员开展吸收公众存款的业务，非法吸收公众存款3546000元，严重扰乱了国家金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。 原判认为，被告人张仕超以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资14143355元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应予严惩。张仕超归案后认罪悔罪，可对其酌情从轻处罚。张仕超的辩护人提出其有自首情节的辩护意见不能成立，不予采纳。张仕超的辩护人关于其犯罪数额及量刑方面的辩护意见均缺乏事实和法律依据，不予采纳。被告人刘天泉、陈亮明知金胜公司不属于银行业金融机构，不具备吸收公众存款的金融业务资质，仍然指示公司业务员非法吸收公众存款3546000元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。被告人刘天泉、陈亮归案后认罪悔罪，可酌情从轻处罚。刘天泉的辩护人关于刘天泉属从犯、犯罪数额以及属于单位犯罪的辩护意见不能成立，不予采纳。陈亮的辩护人关于陈亮未参与非法吸收公众存款行为，不构成犯罪的辩护意见理由不充分、证据不足，不予采纳。公诉机关指控的犯罪事实及罪名成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十二条、第一百七十六第一款、第六十四条之规定，认定被告人张仕超犯集资诈骗罪，判处有期徒刑十二年六个月，并处罚金三十万元。被告人刘天泉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金十万元。被告人陈亮犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金十万元。责令被告人张仕超、刘天泉、陈亮退赔违法所得的一切财物。 被告人张仕超上诉及其辩护人提出，上诉人张仕超是在公安机关尚未采取强制措施期间，仅仅是在金融办接受问询并交代了问题后，按照当晚约定的时间带着相关材料去金融办交代问题的途中被公安机关抓获，其行为符合主动投案和如实交代罪行的条件，应当按照自首对待；量刑过重。 被告人刘天泉上诉及其辩护人提出，原判认定的非法吸收公众存款罪的犯罪数额有误。河南县分公司德吉拉毛、官却扎西以其母亲斗尕措名义投资3万元、卓玛措以其哥哥扎西多智名义投资1万元、扎某1投资1万元、索某吉投资1万元，共计6万元，因公司员工不属于社会上“不特定“人员，故应予以扣减。上诉人刘天泉在共同犯罪中起次要作用，属于从犯；原判量刑过重。 被告人陈亮上诉提出，其在共同犯罪中起次要作用，属于从犯；原判量刑过重，对其判处罚金十万元过重。其辩护人提出，没有正式文件证实上诉人陈亮是金胜公司河南分公司的副总经理；虽然在金胜公司河南分公司负责人事和后勤，但具体人员培训、广告宣传、签订合同等均由刘天泉及他人负责，财务也是由张仕超直接管理，陈亮自始至终均未直接参与与本案受害人之间的任何业务活动，亦从未获取过工资等任何经济利益。故陈亮不论从主观方面还是客观行为方面均不构成犯罪，应当宣告陈亮无罪。 青海省人民检察院认为，一审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当。审判程序合法。上诉人张仕超、刘天泉、陈亮的上诉理由及辩护人的辩护意见均不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 五、二审审理查明的事实和证据 经二审审理查明：2015年6月，上诉人张仕超租用黄南州同仁县热贡路原州计委1幢21-1号二楼为办公用房。同年7月8日在同仁县工商局注册成立金胜公司，张仕超为法定代表人。公司注册经营范围为：投资理财信息咨询、经济信息咨询、信用评价咨询、商务信息咨询、企业供求咨询、房地产投资、路桥建设投资。2016年5月23日，张仕超又在河南县工商局注册成立金胜公司河南分公司，分公司经营范围及法定代表人与总公司一致。2015年7月以来，张仕超虚构广东龙怀高速公路建设等投资项目，以高额回报为诱饵，通过散发宣传彩页、手提纺织布袋、车身广告等方式向社会不特定公众宣传，骗取他人信任，以金胜公司名义向社会公众出具最高额动产质押借款合同出资（借）人委托居间服务合同，债权收购承诺书，累计吸收300余人（次）的资金2505.398万元。张仕超用该款偿还个人借款10801058元、公司支出864770.00元、给家人转款1353728元（杨月816040.00元、张莉301000.00元、文斌70788元、张亚丽33900元、赵进132000元）、返还利息542645元、其他支出1927478.6元。所吸收资金未用于公司生产经营。截至案发，共导致177名被害人的14686000元本金未偿还，仅支付投资人利息542645元。 2016年5月，张仕超安排上诉人刘天泉、陈亮至金胜公司河南县分公司任总经理和副总经理，租赁河南县优干宁镇沿山路北侧4号租用为办公用房，并由其二人完成公司注册、员工培训等前期准备工作。上诉人刘天泉、陈亮在张仕超的授意下，通过散发宣传彩页、手提纺织布袋、车身广告等方式向社会不特定公众宣传，骗取他人信任，以金胜公司河南县分公司名义向社会公众出具最高额动产质押借款合同出资（借）人委托居间服务合同，债权收购承诺书，并指使公司员工将所吸收资金打入张仕超指定的户名为鲜于某的账号，累计吸收60余人（次）的资金3546000元。期间，支付未归还本金投资人利息12000元，返还本金90000元。 2016年11月22日同仁县公安机关接到州金融办报警，11月23日立案侦查，于当晚18时许将准备外出的张仕超控制。2016年11月25日11时河南县公安机关在侦查过程中发现刘天泉、陈亮等人涉嫌非法吸收公众存款决定立案侦查，当日对刘天泉、陈亮决定拘留。2017年3月20日，黄南州公安局决定将该案移送同仁县公安局管辖。 被告人张仕超上诉及其辩护人提出，上诉人张仕超是在公安机关尚未采取强制措施期间，仅仅是在金融办接受问询并交代了问题后，按照当晚约定的时间带着相关材料去金融办交代问题的途中被公安机关抓获，其行为符合主动投案和如实交代罪行的条件，应当按照自首对待。经查，1.海南州金融办出具的情况说明证实，2016年11月22日，本案的一名受害人前往黄南州金融办咨询金胜公司的有关情况，黄南州金融办即派人以投资人身份了解情况，在掌握初步线索证据后报告相关部门，公安机关遂对金胜公司和上诉人张仕超的住所地附近监视守候。11月23日，黄南州金融办协同银行监管部门以业务监督为由前往金胜公司查询，张仕超否认违法事实，遂要求张仕超在规定的时间携带资料到金融办核实情况。下午3、4时，张仕超携带少量（十一、二份）合同来到金融办。经问询，张仕超表示承认有一两万元吸收公众资金的情况，但辩解该行为系网上民间借贷行为并不违法。金融办工作人员出示了初步掌握的证据材料后要求张仕超于当日下午7时30分带着所有的资料到该办继续接受调查，并要求随时保持联系。当日下午5时至7时之间，金融办工作人员与张仕超联系，其称正在准备材料，临近7点时打电话只通不接，随即报告公安机关方得知其已被控制。2.公安机关出具的情况说明证实，2016年11月23日18时左右，公安机关在张仕超准备外出时在州教育小区内控制，车内有大量合同等涉案资料，张仕超称其准备去州金融办。3.上诉人张仕超的第一次讯问笔录，金胜公司注册经营的范围有：投资理财信息咨询、经济信息咨询、信用评价咨询、商务信息咨询、企业供求咨询、房地产投资、路桥建设投资、信用评价咨询服务。我和鲜于某是在注册金胜公司后签订的居间服务合同，通过收集鲜于某的工程资料，考察抵押物，检索收集和考察汇成文本，提供给投资者，安排部署员工发放宣传彩页和手提袋，与群众签订居间服务合同，并指导群众到银行往鲜于某银行账户上汇现金。我注册成立的青海金胜投资管理有限公司所从事的居间服务合同是在经营范围之内，是投资理财信息咨询服务，鲜于某按月支付融资金额0.4%的居间服务费，实际支付费用是融资金额的11%-13%左右，目前已收到大概200万左右的服务费，鲜于某还欠我40万左右的服务费，公司都有档案。公司向公众抵押吸纳资金不属于公司的经营范围。综上，《刑法》第六十七条规定：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。上诉人张仕超在金融办问询和公安机关第一次讯问时均未如实供其以非法占有为目的，虚构广东龙怀高速公路建设等投资项目，以高额回报为诱饵，集资诈骗的事实。由于上诉人张仕超在公安机关第一次讯问时未如实供述所犯罪行，不符合自首的构成要件，故上诉人张仕超及辩护人关于自首的上诉理由和辩护意见不能成立。 被告人刘天泉上诉及其辩护人提出，原判认定的非法吸收公众存款罪的犯罪数额有误，河南县分公司德吉拉毛投资1万元、官却扎西以其母亲斗尕措名义投资3万元、卓玛措以其哥哥扎西多智名义投资1万元、扎某1投资1万元、索某吉投资1万元，共计7万元，因公司员工不属于社会上“不特定“人员，故应予以扣减。经查，金胜公司河南县分公司员工德吉拉毛投资1万元、官却扎西以其母亲斗尕措名义投资3万元、卓玛措以其哥哥扎西多智名义投资1万元、扎某1投资1万元、索某吉投资1万元，共计7万元。上述五人虽然是在金胜公司的员工，但五人的投资是因为金胜公司向社会广泛宣传后，认为可以获得高额投资回报而以自己亲属名义投资的自发行为，原判将投资金额认定为“公众存款”的范围，将所投资金亦应当计入非法吸收公众存款罪的犯罪数额中正确。上诉理由和辩护意见不能成立； 上诉人刘天泉及其辩护人、上诉人陈亮提出，在共同犯罪起次要作用，属于从犯；被告人张仕超及其辩护人、刘天泉及其辩护人、上诉人陈亮提出，原判量刑过重，对其判处罚金十万元过重。经查，上诉人刘天泉与陈亮二人对共同负责金胜公司河南分公司的事实不持异议，只是对各自在公司的管理范围、在金胜公司河南分公司的运营过程中是否起主要作用提出异议，均认为对方所起作用大于自己。出席二审法庭的检察员出示了，上诉人刘天泉、陈亮在公安机关的供述，其中，陈亮根据张仕超的安排在河南县工商局注册了金胜公司河南分公司，并与河南县电视台签订了金胜公司河南分公司的《广告宣传协议》，负责公司人事后勤工作；刘天泉主要负责金胜公司河南分公司日常运营工作，对公司员工进行项目培训，进行宣传，按总公司要求根据总公司提供的资料做了关于龙环高速公路项目的虚假会议纪要；同时，刘天泉与陈亮共同负责公司的运营经费支出。二人在非法吸收公众存款的过程中，在金胜公司河南分公司的运营中各司其职，所起的作用相当，无法区分主从作用，原判未区分主从犯正确。上诉人张仕超以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资14143355元，数额特别巨大；上诉人刘天泉、陈亮明知金胜公司不属于银行业金融机构，不具备吸收公众存款的金融业务资质，仍然指示公司业务员非法吸收公众存款3546000元，扰乱金融秩序，数额巨大；在经济不发达的黄南藏族自治州同仁县、河南县造成恶劣影响；原判量刑正确。《刑法》第一百七十六条规定，非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款，扰乱金融秩序的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金，上诉人刘天泉、陈亮明在河南县非法吸收公众存款3546000元，数额巨大，故原判对上诉人陈亮判处十万元罚金符合法律规定。上诉理由和辩护意见均不能成立。 上诉人陈亮的辩护人提出，上诉人陈亮没有正式的任职文件；虽在金胜公司河南分公司负责人事和后勤，但具体人员培训、广告宣传、签订合同等均由刘天泉及他人负责，财务也是由张仕超直接管理，陈亮自始至终均未直接参与与本案受害人之间的任何业务活动，亦从未获取过工资等任何经济利益。故陈亮不论从主观方面还是客观行为方面均不构成犯罪，应当宣告陈亮无罪。经查，金胜公司河南分公司成立的目的就是通过宣传虚构的项目可以获得高额回报的手段吸收公众存款。公司成立之后通过散发宣传彩页、手提纺织布袋、车身广告等方式向社会不特定公众宣传，骗取他人信任，以金胜公司河南县分公司名义向社会公众出具最高额动产质押借款合同出资（借）人委托居间服务合同，二审庭审中，上诉人陈亮对金胜公司虽然没有下发正式任职文件任命其为金胜公司河南县分公司的负责人，但对张仕超口头任命其与刘天泉作为公司负责人，在金胜公司河南分公司主管人事和后勤工作，与刘天泉共同负责公司的运营经费支出的事实不持异议。故辩护人提出上诉人陈亮自始至终均未直接参与与本案受害人之间的任何业务活动的辩护理由与二审庭审查证的事实不符，不能成立。上诉人陈亮辩解对青海金胜投资管理有限公司从事向社会公众抵押吸纳资金中介是否属于经营范围之内不知情，但青海金胜投资有限公司的经营范围为：投资理财信息咨询；经济信息咨询；信用评价咨询；商务信息咨询；企业供求咨询（仅限咨询服务，不得开展咨询以外项目）；房地产投资；路桥建设投资（以上经营项目设计审批的，以有关部门核定的为准），由此可以认定上诉人陈亮明知该公司不属于银行业金融机构，不具备吸收公众存款的金融业务资质，仍然开展吸收公众存款的业务，非法吸收公众存款3546000元，严重扰乱了国家金融秩序，原判认定上诉人陈亮的行为构成非法吸收公众存款罪正确。该辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人张仕超以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资14143355元，数额特别巨大，其行为已构成集资诈骗罪，应依法惩处。张仕超归案后认罪悔罪，可对其酌情从轻处罚。上诉人刘天泉、陈亮明知金胜公司不属于银行业金融机构，不具备吸收公众存款的金融业务资质，仍然指示公司业务员非法吸收公众存款3546000元，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。刘天泉、陈亮归案后认罪、悔罪，可酌情从轻处罚。上诉人张仕超、刘天泉、陈亮及其辩护人的辩护意见均不能成立，青海省人民检察院的出庭意见有理有据，应予采纳。原判认定事实清楚，证据确实，定性准确，量刑适当，适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事讼诉法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  胡家一 审判员  马 威 审判员  刘红梅 二〇一九年二月十九日 书记员  刘玉强