浙江省台州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙10刑终1252号 原公诉机关临海市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谢加洪，男，1979年4月20日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民,住临海市。1996年10月4日因犯盗窃罪被临海市人民法院判处有期徒刑二年六个月；2007年1月4日因犯赌博罪被临海市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；2007年7月26日因犯赌博罪被临海市人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三万五千元，与前罪并罚，决定执行有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币四万五千元；2010年6月2日因犯聚众斗殴罪被临海市人民法院判处有期徒刑十个月；2013年4月26日因犯开设赌场罪被临海市人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币十万元；2017年7月11日因犯开设赌场罪被临海市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万二千元（刑期自2017年4月2日起至2018年2月1日止）。2018年2月1日因本案被临海市公安局刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 上诉人（原审被告人）谢加吉，男，1956年10月4日出生于浙江省临海市，汉族，初中文化，农民，住临海市。2017年12月25日因本案被临海市公安局刑事拘留，2018年1月31日被逮捕。现羁押于临海市看守所。 临海市人民法院审理临海市人民检察院指控被告人谢加洪、谢某9犯非法采矿罪一案，于2018年11月29日作出（2018）浙1082刑初579号刑事判决。被告人谢加洪、谢某9均不服，提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。台州市人民检察院指派检察员陈佳出庭履行职务，上诉人谢加洪、谢某9到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2014年10月12日，被告人谢加洪向临海市永丰镇吕山店村村委会承包了该村桥头下国道线至东岙脚坝头的林间道路建设工程。后被告人谢加洪、谢某9和谢某6（另案处理）三人商定，通过合作修路、开采山体出卖石某的方式，牟取非法利益，其中被告人谢加洪占四成股份，被告人谢某9和谢某6各占三成股份。道路施工期间，被告人谢加洪、谢某9和谢某6在未取得采矿许可证的情况下，擅自组织人员在道路施工审批范围外××、××、水下三个地点开采山体。2014年12月份前后，被告人谢加洪、谢某9和谢某6开始进行非法开采活动，2015年8月，被告人谢某9因与谢某6发生纠纷，其自行退股，自此未参与吕山店非法幵采点的开采活动，2015年年底，被告人谢加洪也退出吕山店的非法开采活动。具体如下： 2014年12月至2015年2月，被告人谢加洪、谢某9和谢某6在龙头山进行开采，现场施工由李某3负责，工程施工所需的炮头机、挖机由李某3调派，开采出来的渣石料以5元/吨的价格出售给李某3，共计出售给李某3渣石料五六十车，每车平均45吨左右。经估价，该处土方（渣土）15.5元/吨，宕渣23.23元/吨，依15.5元/吨的鉴定单价，出售给李某3的渣石料共计价值人民币34875元许。 2015年4月4日，谢某6与郑某1、徐某等人商议由郑某1开采吕山店的山体，开采所得的渣石料以4元/吨的价格出售给郑某1、徐某等人，商定后的当天，郑某1将渣石料钱款人民币100万元打入谢某6的账户。后被告人谢加洪、谢某9和谢某6安排郑某1在吕山店龙头山、后坑、水下三个地点进行开采，至2015年年底，吕山店非法开采点向郑某1出售的渣石料共计240000吨许，依15.5元/吨的鉴定单价，出售给郑某1的渣石料共计价值人民币3720000元许。其中2015年4月至2015年8月，吕山店非法开釆点对外出售的渣石料有54000吨至58000吨，依15.5元/吨的鉴定单价，该段时间出售的渣石料共计价值人民币837000元许。 2015年下半年，杨某与谢某6商定，由杨某到吕山店非法采矿点以10元/吨的价格向谢某6购买渣石料。2015年9月至12月，杨某为支付在吕山店购买的渣石料款项，通过银行转账分17次打入谢某6的账户共计人民币42万元，渣石料数量总计42000吨左右，依15.5元/吨的鉴定单价，吕山店非法采矿点共出售给杨某的渣石料共计价值人民币651000元许。 原判还认定，2017年12月24日，被告人谢某9被传唤到案；2018年2月1日，被告人谢加洪从浙江省金华监狱被押解至临海市看守所，到案后如实供述了自己的罪行。 原判根据上述事实及相关法律规定，以非法采矿罪分别判处被告人谢加洪有期徒刑五年，并处罚金人民币十五万元，与前罪所判处的有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万二千元实行并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币十六万二千元；判处被告人谢某9有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币六万元；被告人谢加洪的违法所得人民币七万元，被告人谢某9的违法所得人民币三万元，均依法予以追缴，上交国库。 被告人谢加洪上诉称，1、2015年10月，其就己退伙。原判认定的料款其中80万元是后坑山开采的，系谢某6私自开采，不应计入上诉人的犯罪金额。原判以开采总量定其罪，没有区分出其非法开采量不当。其参与非法开采量仅六七万吨，获利只有六七万元。故其行为不属于情节特别严重。2、本案的非法开采因修路引起，修路是村里规划的，有相关部门批文。由于修路的工程款只有交通局下拨的10万元，其余需要村里解决，于是就采用卖渣补贴方式，且经村两委决定。故本案应不同于一般的非法开采，要求从轻判处。 被告人谢某9上诉称，对石某料数量和单价有异议。其实际参与只有三个月，龙头山和后坑山与其没有关系。其只负责造路，造了900米的路后就退出了。其参与的大概就只有2万吨，并没有从中获利，要求从轻判处。 出庭检察员认为，原判认定事实清楚，定性准确，证据确实、充分，量刑适当。二被告人的上诉理由均不能成立，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定被告人谢加洪、谢某9犯非法采矿罪的事实，有台州银行对账单、银行转账统计表、三处非法采矿点的卫星地图、承包合同、证人谢某1、郑某1、徐某、张某、王某、杨某、李某1、何某划、郑某2、谢某2、林某、董某、李某2、高某、谢某3、谢某4、谢某5、鉴定意见、户籍证明、归案经过、刑事判决书、释放证明书、辨认笔录、同案人员谢某6的供述等证据证实，并与被告人谢加洪、谢某9的供述与辩解能相互印证，足以认定。本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，被告人谢加洪、谢某9违反矿产资源法的规定，未取得采矿许可证而擅自采矿，其中谢加洪情节特别严重，谢某9情节严重，其行为均己构成非法采矿罪。被告人谢加洪系累犯，依法予以从重处罚。被告人谢加洪判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现有漏罪，依法实行数罪并罚。关于被告人谢加洪的上诉理由，经查，1、被告人谢加洪自己的供述证实其于2014年年底至2015年年底期间，没有取得采矿许可证即伙同谢某9、谢某6等人擅自开采吕山店的岩仓石某20多万吨，共计净获利约30万元。2、谢加洪的父亲谢某8证实吕山店岩仓是从2014年开始开采，老板是谢某6、谢加洪、谢某9。吕山店岩仓名义上是修路，实际就是谢某6向村民买来山体进行开挖卖石某的。3、谢某7、谢某5等人证实谢某6、谢加洪、谢某9非法采矿期间，政府部门曾多次阻止无效。4、谢加洪、谢某9非法采矿的数量有银行对帐单、卫星图、承包合同、相关证人证言、二被告人供述、鉴定意见等证据证实。关于被告人谢某9的上诉理由，经查，1、谢某9的儿子谢某1证实谢某9参与本案的非法采矿期间为2014年12月至2015年8月，有1号、2号、3号（即龙头山、后坑、水下）三采矿点。父亲谢某9负责政策处理和修路，谢加洪出面承包修路工程，其在施工现场负责记帐。2015年4月28日至8月初，共计运出石某54000吨至58000吨。2、谢某9自己供述其于2015年8月前后退出开采山体的经营活动，从中赚了万把元钱。3、谢加洪证实2015年8月前后，谢某9退出。其叫了同村的董某来管理现场。原判根据二被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节及对社会的危害程度，基于被告人谢加洪、谢某9的认罪态度、悔罪表现，被告人谢加洪系累犯和漏罪等情节，对其所作量刑并无不当。故谢加洪、谢某9的上诉理由均不能成立。综上，原判定罪和适用法律正确，审判程序合法，依法予以维持。出庭检察员建议驳回上诉的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十三条第一款、第二十五条第一款、第六十五条第一款、第七十条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 李如省 审 判 员 金林桂 审 判 员 张媛娇 二〇一九年二月十九日 代书记员 杨致远 -6- -5-