江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终171号上诉人（原审原告）：卞建祥，男，1967年1月4日生，汉族，江苏普华克胜药业有限公司职工，住所地盐都区。委托诉讼代理人：赵信美，女，1966年11月4日生，汉族，住盐城市亭湖区，系卞建祥之妻。被上诉人（原审被告）：江苏普华克胜药业有限公司，住所地盐城经济技术开发区九华山路**。法定代表人：杨华，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨振鹏，男，1965年6月2日生，汉族，住盐城市建湖县，该公司员工。上诉人卞建祥因与被上诉人江苏普华克胜药业有限公司（以下简称克胜药业公司）劳动争议纠纷一案，不服盐城市经济技术开发区人民法院（2018）苏0991民初998号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人卞建祥及其委托诉讼代理人赵信美、被上诉人克胜药业公司的委托诉讼代理人杨振鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。卞建祥上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求。事实和理由：1、一审已经查明，上诉人与被上诉人之间存在劳动合同关系，2015年1月29日，被上诉人单方制作《关于解除劳动关系的通知》，要求与上诉人于2015年2月28日解除劳动合同，进而认为“事实上，克胜药业公司已于2015年2月28日单方与卞建祥解除劳动合同关系”的结论，为明显错误。上诉人认为，该解除劳动合同通知未通知上诉人，其真伪难以确认，不排除被上诉人方系诉前为推卸责任而单方制作的虚假证据，这份证据依法不能作为认定本案事实的证据。因此，在上诉人与被上诉人存在劳动关系且在患病治疗期间，上诉人要求被上诉人支付2015年1月至2018年5月的生活费84000元，依法应当得到法院的支持。2、本案是劳动争议纠纷案件，上诉人在工作期间的相关资料根据日常经验法则可以推定在被上诉人处保管，而一审判决仅以“被告不认可该协议，并称找不到2012年与上海九州通公司有关协议”便不支持上诉人要求被上诉人支付2012年度提成工资36000元，明显不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人可以推定该主张成立”的规定。3、一审判决已经查明，2012年底至今，上诉人因患癌症治疗，未能正常工作，在此期间被上诉人均是给上诉人发放的生活费，并不是上诉人实际上班期间的平均工资，一审判决在计算上诉人的平均工资时将被上诉人发放的生活费作为上诉人的平均工资明显不当；上诉人认为，在确定经济补偿金标准时，应以上诉人实际工作期间的平均工资作为依据，而不能以被上诉人的发放的生活标准作为上诉人的平均工资。据此，被上诉人应支付上诉人违法解除劳动合同赔偿336000元。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律不当，请求二审人民法院在查明事实后依法改判支持上诉人的请求。克胜药业公司辩称，上诉人的上诉请求不具有事实和法律依据，一审的判决的正确，请求维持原判。卞建祥向一审法院起诉请求：1.被告支付2015年1月到2018年6月医疗期间工资84000元（24000元/年×3.5年）；2.被告支付2015年1月至今医疗费损失138000元；3.被告支付1993年至2014年12月底期间拖欠的工资（风险抵押金）68000元;4.被告支付2012年提成工资（大客户返利）36000元；5.被告支付违法解除劳动关系赔偿金336000元（12000×14×2倍）；6.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：1988年，卞建祥经盐城市劳动局录用至盐城生物化学制药厂（以下简称盐城制药厂）工作，2003年，盐城制药厂申请改制重组，盐城市商贸改革与发展办公室于2003年6月5日批复同意该厂的改制重组方案。2003年6月18日，卞建祥提出《办理劳动关系调整手续的申请》，载明：“本人的年龄、工龄已经核对，无误。请按规定办理解除劳动关系或离岗休养手续，一次性发给经济补偿金或生活费。我愿意到新企业参与竞争上岗，与其签订劳动合同。”2003年6月30日，盐城制药厂出具的《解除劳动合同证明（存根）》上载明：“卞建祥同志因企业改制经双方协商同意，单位已于2003年6月30日与其解除劳动合同。”该存根有卞建祥签字。盐城制药厂改制后更名为江苏龙马药业有限公司，卞建祥与该公司签订劳动合同并在该公司从事销售员工作。2004年10月26日，江苏龙马药业有限公司变更为江苏克胜药业有限公司，2015年4月14日，江苏克胜药业有限公司变更为江苏普华克胜药业有限公司。2012年底，卞建祥患病治疗，未能正常工作，在此期间，卞建祥未向克胜药业公司办理休假手续，直至2014年8月，卞建祥申请恢复工作。卞建祥申请恢复工作后，克胜药业公司认为其不能从事原销售工作，安排卞建祥从事其原经手销售业务的回款工作，卞建祥在回款工作中花费差旅费8000余元，回款2000元左右，克胜药业公司遂认为其不能胜任公司重新安排的工作，于2015年1月29日制作《关于解除劳动关系的通知》，要求与卞建祥于2015年2月28日解除劳动合同，并于2015年2月停止为卞建祥缴纳住房公积金，2015年3月停止发放卞建祥的工资，2015年7月停止为卞建祥缴纳社会保险费用。2015年1月29日，克胜药业公司与卞建祥就双方之间的工作纠纷进行交涉，克胜药业公司主张在交涉过程中向卞建祥送达《关于解除劳动关系的通知》，但卞建祥不同意解除劳动合同且未予签收。卞建祥认可双方当日进行了交涉，但不认可克胜药业公司向其送达《关于解除劳动关系的通知》。此后，克胜药业公司未再通过其他方式向卞建祥送达书面解除劳动合同通知。2015年至2018年卞建祥及其家属每年均为卞建祥工作问题与克胜药业公司进行多次交涉。2017年7月6日，克胜药业公司的胡井文与卞建祥妻子赵信美谈话时，赵信美认可克胜药业公司曾口头要求与卞建祥解除劳动合同，但卞建祥不同意。2018年6月6日，卞建祥向盐城市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委当日出具不予受理通知书，2018年6月20日，卞建祥诉至该院。再查明，2011年1月7日，卞建祥向克胜药业公司提交《2010年度客户折扣（返利）结算申请表》，载明：客户单位名称为上海九州通医药有限公司，年初协议销售目标为93.6万元，返利标准2.5%，返给客户方式为现金，公司账务处理方法为提供合法票据。该申请表经过克胜药业公司相关负责人审批同意。2011年2月12日，卞建祥向克胜药业公司提交《2011年度商业客户年返利申请》，载明（摘要）：上海九州通医药，50万元返2%，80万返2.5%，100万以上返3%。该申请经过克胜药业公司相关负责人审批同意。另查明，卞建祥自2014年3月起至2015年2月止12个月的平均工资为1159.23元。2013年7月1日起盐城市最低工资标准为1280元，2014年11月1日起盐城市最低工资标准为1460元，2016年1月1日起盐城市最低工资标准为1600元。卞建祥向该院提交了医疗费票据若干，其中2015年1月4日盐城市第二人民医院住院发票一张，载明：合计金额3178.12元，医保统筹支付1809.1元，个人支付金额1369.02元。其余医疗费发票均为上海瑞金医院等外地医院医疗费票据。卞建祥另提交上海九州通医药有限公司开具给克胜药业公司的发票4张以证明其主张的提成工资（大客户返利），其中2012年3月29日开具的货物名称为销售折让的发票为原件，金额为9717.88元，其余3张发票均为复印件，且开具时间分别为2010年9月15日，2011年2月24日，2013年1月30日。案件审理过程中，克胜药业公司向本院出具书面说明确认：2012年上海九州通医药有限公司销售回款921700元，退货29465.84元，无返利。克胜药业公司认可存在由业务员向经销企业现金支付返利款后，凭票据再到公司报销的情况。一审法院认为：原告卞建祥1988年经盐城市劳动局录用进入原盐城制药厂工作并与该厂签订劳动合同，该厂改制后，卞建祥继续在现单位工作，故卞建祥与克胜药业公司之间存在劳动合同关系。2015年1月29日，克胜药业公司单方制作《关于解除劳动关系的通知》，要求与卞建祥于2015年2月28日解除劳动合同，克胜药业公司并于2015年2月停止为卞建祥缴纳住房公积金，2015年3月停止发放卞建祥的工资，2015年7月停止为卞建祥缴纳社会保险费用，事实上，克胜药业公司已于2015年2月28日单方与卞建祥解除劳动合同关系。关于原告主张的2015年1月至2018年5月的生活费84000元的问题。该院认为，根据原告陈述，其实际主张的是医疗期内的病假工资，但原告目前提供的有关患病情况的证据无法确切证明其患有癌症或其他需要长期休假治疗的疾病，根据其提供的2014年12月25日至2015年1月4日的住院医疗费用清单，也仅能反映其进行了多项检查化验，未能确诊其此次住院患病情况，亦无其他病历诊断资料佐证其在此次住院后需要继续休假治疗，故对原告认为其在2015年1月4日出院后仍属于患病医疗期并主张要求被告支付医疗期内病假工资的请求，于法无据。此外，克胜药业公司已于2015年2月28日单方与原告解除劳动合同，原告也以被告违法解除劳动合同主张赔偿金，现主张解除合同后的医疗期病假工资亦无法律依据，综上，对原告的该项诉请，该院不予支持。关于原告主张的2015年1月至今的医疗费损失138000元的问题。该院认为，根据原告陈述，原告实际主张的是被告停止为其缴纳社会保险费后，其因此无法报销的医疗费损失，但原告提交的医疗费票据中，一张住院医疗费票据已经过医保统筹支付，其余医疗费票据均属于上海等医院的自费医疗票据，也并不属于医保报销费用的范畴，故原告主张的损失并无证据予以证明。另外被告已于2015年2月28日单方与原告解除了劳动合同，被告并无再为原告缴纳社会保险的义务，而且被告在单方解除劳动合同后，仍为原告缴纳社会保险费用直至2015年7月，原告仍向被告主张2015年1月至今的医疗费损失并无依据。对于原告诉称的系因被告停止为其缴纳社会保险，原告不敢住院治疗导致不符合医疗保险保险的条件的理由，依据不足，该院不予采信，故对原告的该项诉请，该院不予支持。关于原告主张的1993年至2014年12月底期间拖欠的工资68000元的问题。根据原告陈述，原告实际主张的是其在从事业务员期间为保证经手销售货物的回款而扣留在被告单位的发货保证金，该保证金经历年结转后，截止目前被告认可数额为68000元。该院认为，根据法律规定，用人单位不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物，被告以保障销售回款为由扣留保证金的行为于法无据，且被告已经与原告解除劳动合同，该款项理应支付原告，故原告的该项诉请，该院予以支持。至于被告辩称的该发货保证金应当冲抵原告经手的尚未收回的货款的理由，该院认为，原告经手的销售业务合同主体双方仍为被告公司与案外购买方，被告应向案外购买方主张货款，要求由原告承担支付货款的责任，无事实和法律依据，故对该项抗辩，该院不予支持。关于原告主张的2012年提成工资36000元的问题。根据原告的说明，实际系大客户返利款自己先行垫支款项，原告单方提交了2012年克胜药业公司与上海九州通医药有限公司（以下简称上海九州通公司）签订《经销协议》的返利政策，销售回款超过100万元返利比例为3%。原告自认2012年销售回款120万元，返利款应为36000元，但由于原告提供的协议系复印件，且未有上海九州通公司的盖章认可，被告不认可该协议，并称找不到2012年与上海九州通公司有相关协议。被告克胜药业认可2012年与上海九州通公司往来回款921700元且并未支付返利款，也认可存在销售返利客户由销售人员凭票报销的情况，结合2011年原告卞建祥向公司申请返利且公司同意的情况，该院综合判断2012年被告公司的大客户返利仍然存续。该院同时认为返利款应当是由被告克胜药业公司支付给上海九州通公司的销售优惠，原告卞建祥并不当然享有主张该返利款的权利，仅在其先行垫付相关款项后，才可以要求被告克胜药业公司返还，现卞建祥持有一张2012年上海九州通公司开具给被告克胜药业公司金额为9717.88元的销售折扣的发票原件，应当认定该票据对应的款项系由卞建祥垫付给上海九州通公司的返利款，该款项应由被告克胜药业公司支付给原告卞建祥。对于原告卞建祥的主张的超出该票据金额的部分，其未能提供发票原件也未能提供其他证据予以证明其已经向上海九州通公司支付了该笔费用，其提供的另3张复印件时间也不在2012年度内，故对超过9717.88元的部分，该院不予支持。关于原告主张的违法解除劳动合同关系赔偿金的问题。本院认为，根据法律规定，劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，被告仅陈述其在2015年1月29日双方交涉有关问题时向原告出示了《关于解除劳动关系的通知》，原告不同意解除劳动合同关系且未予签收。对于被告所述以上情况，原告不予认可，被告也未能举证证明其向原告书面送达了解除劳动合同通知，被告也未采用邮寄或其他方式向原告送达该通知。此外，被告解除劳动合同的理由系原告患病后不能从事原工作，也无法从事被告安排的其他工作，但被告也未能举证证明原告无法胜任原工作及其重新安排的工作，被告仅仅凭借原告“花费8000元差旅费只回款2000元”的情况就认定原告不能从事原告安排的其他工作并解除与原告之间的劳动合同关系，过于草率。另外，根据法律规定，用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会，用人单位违法法律、行政法规规定或者劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会。但经查被告克胜药业公司至今未成立工会组织，使得其保护职工合法权利的制度不健全，无从发挥工会在解除劳动关系中的监督作用。另外，被告公司在自身未建立工会情况下，也未将解除与原告劳动关系的情况按规定通知当地工会。对此，被告公司存在瑕疵和漏洞，应当予以完善。综上，该院认为被告解除与原告之间的劳动合同关系违法，被告应当向原告支付违法解除劳动合同赔偿金。关于赔偿金的数额问题，根据法律规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当按经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的，支付半个月工资。卞建祥1988年进入盐城制药厂工作，2003年该厂改制，2013年6月30日卞建祥与盐城制药厂解除劳动合同，此后卞建祥继续在改制后的单位工作，鉴于其改制前已进行清算，故其工作年限应当自改制后开始计算，自2003年7月至2015年2月卞建祥工作年限为12年，故经济补偿标准应当为其12个月工资。卞建祥与克胜药业公司解除劳动合同前12个月（2014年3月至2015年2月）的平均工资为1259.23元，该工资低于盐城市最低工资标准，故该院按照2014年调整的盐城市最低工资标准1460元支持原告赔偿金1460元/月×12月×2=35040元。对于原告提出的应按其2012年底患病前的工资标准计算赔偿金的理由，于法无据，该院不予采信。关于被告克胜药业公司提出的原告卞建祥提出仲裁申请超过了一年的时效的抗辩意见，该院认为，克胜药业公司于2015年2月停止为卞建祥缴纳住房公积金，2015年3月停止发放卞建祥的工资，2015年7月停止为卞建祥缴纳社会保险费用，卞建祥至迟应当于2016年7月提出仲裁申请，根据法律规定，仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利而中断，卞建祥在2015年至2018年期间每年均向克胜药业公司主张相应欠付工资与赔偿，故适用仲裁时效中断的规定，卞建祥于2018年6月6日申请仲裁未超过相应时效，故对被告的该项抗辩，该院不予采信。遂判决，一、被告江苏普华克胜药业有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告卞建祥给付发货保证金68000元、返利垫支款9717.88元、违法解除劳动合同赔偿金35040元，合计112757.88元；二、驳回原告卞建祥的其他诉讼请求。一审法院查明的事实，本院依法予以认定。经双方当事人确认，本案的争议焦点为，一、被上诉人是否于2015年2月28日与上诉人单方解除劳动关系？被上诉人是否应当支付上诉人2015年1月-2018年5月的生活费？二、被上诉人应当返还上诉人垫付款的数额是多少？三、确定被上诉人支付上诉人经济赔偿金的月平均工资计算标准是多少？本院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。关于争议焦点一、被上诉人是否于2015年2月28日与上诉人单方解除劳动关系？被上诉人是否应当支付上诉人2015年1月-2018年5月的生活费？克胜药业公司认为其于2015年1月29日，向卞建祥送达其单方制作的《关于解除劳动关系的通知》，要求与卞建祥于2015年2月28日解除劳动合同。卞建祥不予认可，认为克胜药业公司没有通知与其解除劳动关系。从克胜药业公司2015年2月停止为卞建祥缴纳住房公积金，2015年3月停止发放卞建祥的工资，2015年7月停止为卞建祥缴纳社会保险费用，以及克胜药业公司与卞建祥的妻子赵信美谈话笔录认可当时克胜药业公司口头通知与卞建祥解除劳动关系的事实和证据相互印证，克胜药业公司已于2015年2月28日单方与卞建祥解除劳动合同关系。上诉人认为其在患病治疗期间克胜药业公司不得与其解除劳动关系，但其未能提供充分证据证明该主张，故其关于被上诉人应当支付其2015年1月-2018年5月的生活费的上诉理由，不能成立，本院不予采信。关于争议焦点二、被上诉人应当返还上诉人垫付款的数额是多少？双方均认可返利款是由被告克胜药业公司支付给上海九州通公司的销售优惠，卞建祥先行垫付相关款项后，才可以要求克胜药业公司返还，现卞建祥持有一张2012年上海九州通公司开具给被告克胜药业公司金额为9717.88元的销售折扣的发票原件，应当认定该票据对应的款项系由卞建祥垫付给上海九州通公司的返利款，该款项应由克胜药业公司支付给卞建祥。对于卞建祥主张的超出该票据金额的部分，因其未能提供发票原件也未能提供其他证据予以证明其已经向上海九州通公司支付了该笔费用，应承担举证不能的法律后果。故卞建祥关于应全额支持36000元垫付款的上诉理由，不能成立，本院不予采信。三、确定被上诉人支付上诉人经济赔偿金的月平均工资计算标准是多少？经济赔偿金应按解除劳动关系前12个月劳动者的平均月工资标准计算。卞建祥与克胜药业公司解除劳动合同前12个月（2014年3月至2015年2月）的平均工资为1259.23元，该工资低于盐城市最低工资标准，应按照2014年调整的盐城市最低工资标准1460元计算赔偿金。上诉人提出应按其2012年底的工资标准计算赔偿金的理由，没有法律依据，上诉人提出2014盐城市最低工资标准为4272元没有事实依据。对上述上诉理由，本院亦不予采信。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人卞建祥负担。本判决为终审判决。审判长  徐士平审判员  李汉林审判员  惠 玲二〇一九年二月二十日书记员  徐煜航