福建省三明市中级人民法院 民 事 判 决 书 2019闽04民终32号 上诉人原审原告童小龙，男，1966年1月5日出生。 汉族，住福建省泰宁县。 委托诉讼代理人卓美珠，泰宁县君行法律服务所法律工作 者。 被上诉人原审被告江庆华，男，1971年10月17日出 生，汉族，原住福建省泰宁县，现租住于福 建省泰宁县杉城镇银树巷。 被上诉人原审被告肖思义，男，1948年4月19日出 生，汉族，住福建省泰宁县龙湖镇洋发村洋发**。 上诉人童小龙因与被上诉人江庆华、肖思义合伙协议纠纷一 案，不服福建省泰宁县人民法院(2018)闽0429民初420号民事 判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法 组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人童小龙及其委托诉讼 代理人卓美珠，被上诉人江庆华到庭参加诉讼。被上诉人肖思义 经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现 已审理终结。 童小龙上诉请求一、依法撤销福建省泰宁县人民法院 2018闽04**民初420号民事判决，改判江庆华、肖思义为 -2- 泰宁县朱口镇金源机制碳厂以下简称金源机制碳厂合伙人。 二、本案一、二审诉讼费用由江庆华、肖思义承担。事实和理由 一、一审法院对童小龙提供的证据在关联方面提出异议、不予 采信，属于认定事实错误。1.财务发票单的签字企业有规范的规 定，工作人员的签字在财务发票单上有规定的位置，股东身份的 签字只在财务发票单上的空白处体现。因此，金源机制碳厂有专 门的财务管理人员，在履行管理工作中始终遵守这种财务管理要 求。童小龙提供的其本人领取工资财务单是由江庆华、肖思义签 字，江庆华、肖思义领取工资财务单上也是分别由另两位签字。 2.童小兴转给江庆华的8万元、转给肖思义的6万元不是用于归 还投资公司的借款，当时临近2013年春节，金源机制碳厂向友 好公司借款20万元，并按童小龙、江庆华、肖思义三人共同投 资的投资公司投资比例433就金源机制碳厂进行提前分红的 款项。3.一审法院认为两位证人在庭审中的陈述存在概念模糊、 不予采信，亦是不顾事实、偏袒对方。 江庆华辩称，8万元如果是分红的话，按股份比例分红违 背常理。其已经拒绝童小龙提出的合伙意见，如果童小龙个人借 款200多万元，按比例计算，江庆华就要承担50多万元的债务。 都是有违常理的。其他的意见与一审时的答辩意见及陈述为准。 肖思义未作答辩。 童小龙向一审法院起诉请求确认江庆华、肖思义为金源机 制碳厂合伙人。 一审法院认定事实 2011年5月15日，甲方童小兴与乙方陈君超、肖思义、 -3- 杨福裘、连君选签订《金源机制碳厂股权转让协议》，双方约定 了乙方四人将持有的金源机制碳厂的全部股份转让给童小兴及 转让形式等事项，并约定了因转让时金源机制碳厂处于亏损状 态，故为弥补企业原亏损原各股东应按股权比例分摊亏损额，分 三年分期支付给童小兴，其中肖思义应向童小兴支付亏损额 262357元。自2011年8月24日起金源机制碳厂工商登记的经 营者为童小兴，但实际经营者为童小龙，后于2016年5月17日 注销登记。2013年初2015年3月江庆华在金源机制碳厂负责 账务等方面的管理。肖思义自2011年股权转让后2014年底在 金源机制碳厂负责原料及成品的出入库及工人伙食等方面的管 理。肖思义在厂管理期间相关记账凭证依次由肖思义、江庆华、 童小龙三人签字，自肖思义离厂后江庆华离厂止，该厂的相关 记账凭证由江庆华先审核签字后由童小龙确认签字。2013年4 月24日，泰宁县朱口镇人民府印发朱〔2013〕36号文件即 《朱口镇人民府关于印发淘汰落后产能和取缔搬迁污染企业 专项整治行动实施方案的通知》。2014年7月6日，福建众一公 司制定了公司章程，章程载明福建众一公司由童小龙、江庆华、 肖思义共同出资。金源机制碳厂的部分器材搬福建众一公司。 福建众一公司成立后公司投资人股权发生数次变更，2017 年4月28日，法定代表人由江庆华变更为严宗伟。2016年6月 24日肖永全将童小兴、江庆华诉本院，要求二人对金源机制 碳厂的债务承担偿还责任，2016年9月23日，一审法院依法作 出2016闽04**民初514号民事判决书，认定江庆华为金源 机制碳厂的管理人员，判决驳回了肖永全要求江庆华对金源机制 -4- 碳厂的债务承担偿还责任的诉讼请求。 一审中，双方当事人的争议焦点为就金源机制碳厂的经营 活动童小龙与江庆华、肖思义是否存在合伙关系。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第三十条规定 “个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、 技术等，合伙经营、共同劳动。”最高人民法院关于贯彻执行《中 华人民共和国民法通则》若干问题的意见试行第五十条规定 “当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行管理部门核准 登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明 有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。”根据上述 规定，合伙需经各方当事人协商一，口头合伙也须具备合伙的 要件。具体到本案金源机制碳厂，童小龙与江庆华、肖思义之间 未签订书面合伙协议。对于江庆华、肖思义就金源机制碳厂是否 有与童小龙共同投资和共同经营、是否分配利润以及如何分配利 润等问题，从证据上分析，童小龙虽有提供证人证言，但是两个 证人均存在将“管理者”等同于“老板”的观念，而对于“股东” 的理解较模糊，证人证言不具证明力，不予采信童小龙提供的 金源机制碳厂的相关记账凭证虽有江庆华与肖思义的签字，但是 亦不足以证明金源机制碳厂系其与江庆华、肖思义共同投资、共 同经营，故童小龙主张的金源机制碳厂其与江庆华、肖思义系合 伙关系缺乏证据予以证明从常理上分析，金源机制碳厂自童小 兴受让前便处于亏损状态，受让后亏损状态亦未得到改善，江庆 华、肖思义在明知这种亏损状态的情形下仍同意入股，有悖于常 理。综上，童小龙要求确认江庆华、肖思义为金源机制碳厂的合 -5- 伙人的诉求，证据不足，不予支持。据此，一审法院依照《中华 人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国 民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决驳回童小龙的全部 诉讼请求。本案受理费100元，由童小龙负担。 本院二审期间，童小龙提交了以下证据1.根据电话录音整 理的书面材料及录音光盘，拟证明肖思义自认享有18%的股份。 因没有清算完毕，导肖思义不配合新公司办理相关变更登记手 续，肖思义清楚了解金源机制碳厂经营情况，表示没有旧厂就没 有新厂的诞生。2.2015年5月21日《法制今报》公告栏文本。 拟证明福建众一物质能源有限公司刊登公告，主要内容为“因公 司原记名股东肖思义不按公司章程约定出资，不能承担相应的股 东责任和义务，现予以除名，不再是本公司股东”。江庆华质证 认为，不需要听录音光盘的内容，对通话录音情况不了解，不了 解肖思义与童小龙之间的事情。公告的内容其知道，因为要注册 福建众一物质能源有限公司，肖思义不配合办理相关手续，无奈 之下才登报将肖思义除名。本院认证认为，1.童小龙二审中提交 的电话录音未能明确反映出童小龙、江庆华及肖思义系金源机制 碳厂合伙人的事实，肖思义所表述的按照18%承担债务，与童小 龙陈述的三人合伙出资比例亦不一，故该电话录音与本案待证 事实之间的关联不明，在无其他证据予以佐证的情况下，本院 对该电话录音不予采信2.对2015年5月21日《法制今报》所 刊登的相关公告的真实予以确认，但该公告内容与本案待证事 实无关，本院亦不予采信。二审中，江庆华、肖思义未提交新证 -6- 据。 童小龙对于一审查明的事实提出如下异议1.2001年的时 候，金源机制碳厂的实际经营者还有肖思义2.江庆华、肖思义 不仅是分工负责相关工作，应是全面负责管理，履行股东职责 3.相关记账凭证并非由肖思义、江庆华先审核签字后再由童小龙 确认签字，其只是完善合伙人签字的形式，肖思义、江庆华都要 签字4.对于(2016)闽0429民初514号民事判决认定江庆华为 金源机制碳厂的管理人员有异议，其不了解情况。对一审查明的 其他事实，双方当事人无异议，本院予以确认。 二审中双方当事人争议的焦点为童小龙、江庆华、肖思义 三人就金源机制碳厂是否存在合伙关系。 本院认为，个人合伙是指两个以上公民按照合伙书面协议或 者口头协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳 动。当事人之间没有书面合伙协议，又未经工商行管理部门核 准登记，但具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证 明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。本案中。 童小龙主张其与江庆华、肖思义之间就金源机制碳厂存在合伙关 系，但未能提供书面合伙协议，未见工商行管理部门核准登记 的相关材料，其所提供的证人证言及其他证据均不足以证明双方 当事人对出资数额、盈余分配、债务负担、经营方式等合伙事项 已达成过一的意思表示，根据现有证据，不足以认定童小龙与 江庆华、肖思义就金源机制碳厂存在合伙关系。《最高人民法院 关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提 出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事 -7- 实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事 人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”一 审法院以童小龙要求确认江庆华、肖思义为金源机制碳厂合伙人 的诉求证据不足为由，驳回童小龙的诉讼请求，并无不当，本院 予以确认。 综上所述，童小龙的上诉请求不能成立，应予驳回一审判 决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共 和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项 规定，判决如下 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由童小龙负担。 本判决为终审判决。 审判长  王瑞峰 审判员  彭贵良 审判员  程哲明 二〇一九年二月二十八日 书记员  王晓婷 -8- 附本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭 的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按 照下列情形，分别处理 一原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判 决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定 二原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以 判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更 三原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回 原审人民法院重审，或者查清事实后改判 四原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定 程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上 诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的 判决、裁定。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的 中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计 算法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一 日起计算法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起 计算。