贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终99号上诉人（一审原告）：余国才，男，1971年8月22日出生，汉族，贵州省贵阳市人，住贵州省贵阳市南明区。委托诉讼代理人：冯冰白，贵州跃尚律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨晓芬，贵州跃尚律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：雷艳，女，汉族，1979年5月29日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。委托诉讼代理人：张勇，贵州名城（播州）律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：韩科亿，男，汉族，1975年5月13日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（一审被告）：王小静，女，汉族，1970年6月22日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（一审被告）：李金占，男，汉族，1970年3月8日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（一审被告）：何天秀，女，汉族，1969年2月17日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（一审被告）：汤勇，男，汉族，1962年6月8日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市播州区。被上诉人（一审被告）：王璐，女，汉族，1978年2月10日出生，贵州省遵义市人，住贵州省遵义市汇川区。上诉人余国才因与被上诉人雷艳、韩科亿、王小静、李金占、何天秀、汤勇、王璐申请执行人执行异议之诉一案，不服贵州省遵义市播州区人民法院（2018）黔0321民初2884号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。余国才上诉请求：撤销原判，依法改判。事实及理由：一、一审认定事实错误，雷艳不是案外人，是本案适格的被执行人，一审中被上诉人提交的证据不能证明雷艳不是南北大酒店的合伙人和经营者。不排除雷艳以酒店的经营权作为出资与其他被上诉人形成合作经营关系。二、一审法院适用法律错误，根据《最高人民法院关于适用的解释》和《民法通则》的规定，个体工商户对外承担无限连带责任，雷艳作为南北大酒店的登记经营者半年之久，应该承担责任。三、被上诉人不断频繁变更南北大酒店的工商登记，变更时间和相关司法程序的进程相吻合，且本案的被上诉人一致表明雷艳不是酒店的实际经营者未参与酒店经营，实质是为了逃避债务。雷艳账户内的款项实际上是从酒店提走的，是本案其余被上诉人的共同财产。被上诉人雷艳辩称，一、上诉人申请执行时雷艳不是南北大酒店的登记经营者，该酒店的经营者是王璐，雷艳是本案执行异议的案外人。二、在一审中，被上诉人提交了韩科亿，李金占等一审被告关于南北大酒店的合同一份，能够充分证明雷艳不是该酒店的合伙人，并未实际经营该酒店。三、一审法院适用法律正确，在本案上诉人关于南北大酒店的纠纷过程中，在法律文书生效时，雷艳不是登记经营者。所以不适用上诉人提出的相关司法解释，雷艳是在产生相关装修债权以后登记为经营者，并且法律文书生效前雷艳也不是登记经营者。雷艳现在不是登记经营者，也不是酒店合伙人，所以不承担责任。被上诉人韩科亿、李金占辩称，上诉人的上诉事实和理由不成立，我和本案的被执行人是原始股东，雷艳不是实际经营者，也不是股东，雷艳对债务不清楚。被上诉人王小静、何天秀、汤勇、王璐未作答辩。余国才向一审法院起诉请求：一、判令撤销遵义市播州区人民法院（2018）黔0321执异13号《执行裁定书》，继续执行遵义市播州区人民法院（2018）黔0321执654号《执行裁定书》；二、本案诉讼费由雷艳等人承担。一审法院认定事实：2016年7月29日，一审法院受理余国才诉播州区南白镇南北大酒店、王小静、李金占、韩科亿、何天秀以及汤勇承揽合同纠纷一案，在审理中，播州区南白镇南北大酒店提起反诉。一审法院于2016年12月30日作出了（2016）黔0321民初4096号《民事判决书》，判决：一、由播州区南白镇南北大酒店在本判决发生法律效力后十日内支付余国才装修工程款4136000.00元，并自2016年3月30日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的3倍计付违约金至该款付清之日止；二、由王小静、李金占、韩科亿、汤勇、何天秀对上诉款项承担连带清偿责任；三、驳回播州区南白镇南北大酒店反诉请求。宣判后，播州区南白镇南北大酒店不服，向本院提起上诉，经本院审理后，于2017年8月23日作出（2017）黔03民终4589号《民事判决书》，判决：驳回上诉，维持原判。一、二审判决认定：播州区南白镇南北大酒店工商登记组成形式为个人经营，但实际上是由王小静、李金占、韩科亿、汤勇、何天秀共同出资，合伙经营。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，王小静、李金占、韩科亿、汤勇、何天秀之间成立个人合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”的规定，王小静、李金占、韩科亿、汤勇、何天秀等人对余国才诉求的合伙债务承担连带责任。播州区南白镇南北大酒店及王小静、李金占、韩科亿、汤勇、何天秀等人因未履行一审法院（2016）黔0321民初4096号《民事判决书》，余国才向一审法院申请强制执行。一审法院于2018年2月21日作出（2018）黔0321执654号《执行裁定书》，裁定：冻结、划拨被执行人播州区南白镇南北大酒店经营者雷艳、王小静、李金占、韩科亿、汤勇、何天秀的银行存款4136000元，冻结期限一年。雷艳提出执行异议，请求立即停止对其名下银行存款的执行，并解除冻结。一审法院于2018年4月2日作出（2018）黔0321执异13号《执行裁定书》，裁定：中止对案外人雷艳名下银行存款的执行。另查明，播州区南白镇大酒店于2018年1月25日注销。一审法院认为，余国才诉播州区南白镇南北大酒店、王小静、李金占、韩科亿、何天秀以及汤勇承揽合同纠纷一案，经一审法院审理后，于2016年12月30日作出（2016）黔0321民初4096号《民事判决书》，宣判后，经播州区南白镇南北大酒店上诉后，本院作出（2017）黔03民终4589号《民事判决书》，维持一审判决。该案经一、二审审理后，认定：播州区南白镇南北大酒店工商登记组成形式为个人经营，但实际上是由王小静、李金占、韩科亿、汤勇、何天秀共同出资，合伙经营。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”的规定，王小静、李金占、韩科亿、汤勇、何天秀之间成立个人合伙关系。根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外”的规定，王小静、李金占、韩科亿、汤勇、何天秀等人对余国才诉求的合伙债务承担连带责任。雷艳并不是播州区南白镇南北大酒店的实际经营者及合伙人。一审法院作出的（2018）黔0321执654号《执行裁定书》，对被执行人播州区南白镇南北大酒店经营者雷艳的银行存款予以冻结、划拨不当。一审法院作出的（2018）黔0321执异13号《执行裁定书》，事实清楚、证据充分、适用法律正确，一审法院予以确认。王小静经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。据此，为维护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条之规定，判决：驳回余国才的诉讼请求。案件受理费60元，由余国才承担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审无异。本院认为，播州区南白镇南北大酒店工商登记组成形式为个人经营，但实际上是由王小静、李金占、韩科亿、汤勇、何天秀共同出资，合伙经营的事实已在一审法院与本院审理的余国才诉播州区南白镇南北大酒店、王小静、李金占、韩科亿、何天秀以及汤勇承揽合同纠纷一案中予以查明，同时该案判决认定王小静、李金占、韩科亿、汤勇、何天秀之间成立个人合伙关系，应由王小静、李金占、韩科亿、汤勇、何天秀对余国才诉求的合伙债务承担连带责任。余国才上诉称不排除雷艳以酒店的经营权作为出资与其他被上诉人形成合作经营关系，但未提供证据证明，本院对该上诉主张不予支持。因雷艳并不是播州区南白镇南北大酒店的实际经营者及合伙人，余国才上诉主张雷艳应为本案被执行人没有事实依据。对于余国才上诉所提雷艳账户内的款项实际上是从酒店提走的，是本案其余被上诉人的共同财产的主张，其未提供证据证明，故对该上诉意见，本院不予支持，予以驳回。综上，一审法院作出的（2018）黔0321执异13号《执行裁定书》中止对雷艳名下银行存款的执行并无不当。综上所述，余国才的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60元，由余国才负担。本判决为终审判决。审判长  徐忠显审判员  刘娟娟审判员  何 容二〇一九年二月二十七日书记员  田 林