山东省淄博市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁03民终43号 上诉人（原审被告）：韩玉珍，女，1965年12月19日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。 上诉人（原审被告）：刘开，男，1986年12月4日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。 上诉人（原审被告）：刘娜，女，1986年12月4日出生，汉族，农民，现住山东省高青县。 委托诉讼代理人：赵梅喜，山东法直律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：李永凯，男，1987年6月23日生，汉族，山东新联创佳环保科技有限公司职工，现住山东省淄博市张店区。 委托诉讼代理人：于春梅，山东芦湖律师事务所律师。 原审第三人：陈秀江，男，1961年11月27日出生，高青县人民法院职工，汉族，现住山东省高青县。 原审第三人：刘桂莲，女，1964年4月26日出生，汉族，住高青县。 委托诉讼代理人：田茂桐，山东青苑律师事务所律师。 上诉人韩玉珍、刘开、刘娜因与被上诉人李永凯，原审第三人陈秀江、刘桂莲退伙纠纷一案，不服山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初1517号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人韩玉珍及其与刘开、刘娜的共同委托诉讼代理人赵梅喜，被上诉人李永凯的委托诉讼代理人于春梅，原审第三人陈秀江、刘桂莲到庭参加诉讼。与本案现已审理终结。 韩玉珍、刘开、刘娜上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回李永凯的诉讼请求或指令其他法院重审；2、诉讼费用由李永凯负担。事实和理由：1、双方并未签订合伙协议，且涉案证据不能证明系合伙经营，一审判决认定双方为合伙关系以及涉案款项为退伙款错误；2、即使系合伙关系，也应是个人合伙，一审判决认定系家庭合伙与事实不符，系适用法律错误；3、一审法院没有查清中没有查清证据就以倾向性以退伙纠纷案由来处理本案，属程序错误；4、原审第三人陈秀江系一审法院工作人员，一审法官系其同事应自行回避；5、我方在一审时提出了回避申请，一审法院没有正式书面给予我方裁定，就再次开庭，剥夺了我方的复议权；6、刘开、刘娜在一审期间已明确放弃继承权，不应承担本案责任；7、陈秀江、刘桂莲退回全部投资款项，不符合共负盈亏的合伙性质，一审认定合伙关系不当。 李永凯答辩称，1、我方在一审期间提供了刘金利、陈秀江等与花沟镇龙桑村委及与村民签订的土地承包协议、转款凭证，韩玉珍也认可在第二年参与干活时看到过陈秀江组织人员干活，因此，一审判决认定为家庭合伙关系与事实相符；2、对于刘金利出具借条中涉及的欠款，在陈秀江提供的短信记录中，韩玉珍明确予以认可，其主张不知道与事实不符；3、债权转让协议中记载情况与涉案借条情况不符系因对欠款情况记忆偏差所致，当对涉案欠款的事实无影响；4、我方要求刘开、刘娜在继承财产范围内承担责任，如果其两人放弃继承权，可以不承担责任。 陈秀江、刘桂莲述称，1、一审判决认定双方为合伙关系与事实相符；2、一审判决程序合法；3、双方系在对退伙事宜进行清算后，出具了涉案债权凭证，依据相关规定，应作为结算的依据。 李永凯向一审法院起诉请求：1、请求判令韩玉珍给付投资款570700.00元（利息按照银行同期贷款利率自2015年5月1支付至本息履行毕之日）；2、请求判令刘开、刘娜在遗产继承限额内承担还款责任；3、诉讼费、保全费由韩玉珍承担。 一审法院认定事实：1、第三人刘桂莲、案外人刘金利（现已死亡）于2012年4月1日与高青县花沟镇龙桑村委签订协议一份，承包龙桑村101.2亩土地；2012年12月刘桂莲、刘金利与花沟镇龙桑村村民签订关于承包土地的协议书；2、2012年4月13日，刘桂莲通过其农行账户（账户名为24×××14）向刘金利转账15万元，2012年4月29日转账17万元，2012年5月6日转账5万元；3、2014年3月16日，刘金利为第三人陈秀江出具借款570700.00元的借条一份，并于2015年2月8日在借条上写明于2015年5月1日前归还借款，逾期不还，按银行同期贷款利率支付利息，刘金利死亡后，第三人陈秀江多次就该款项向韩玉珍追偿，韩玉珍在短信中承诺偿还该款项；4、2018年3月6日，第三人陈秀江、刘桂莲将上述570700.00元债权转让给李永凯，并于5月17日以短信方式通知韩玉珍；5、刘桂莲、陈秀江系夫妻关系；6、韩玉珍系刘金利之妻，刘开系刘金利之子，刘娜系刘金利之女。 一审法院认为，1、李永凯庭审中提供刘桂莲、刘金利与花沟镇龙桑村委、龙桑村民分别签订的承包土地的协议书以及刘桂莲向刘金利转账的凭证，同时韩玉珍在庭审中也承认其第二年参与干活，并在干活时遇见过第三人陈秀江组织人员干活，上述证据相互印证，能够证实刘金利、韩玉珍与两第三人系家庭合伙关系。 2、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。刘金利为陈秀江出具的借条，是基于两第三人退伙，对合伙财产的处分，系双方真实意思表示，合法有效。作为家庭合伙成员之一，对家庭合伙所负债务承担还款责任，韩玉珍应对该笔退伙款项承担还款责任。 3、《中华人民共和国继承法》第三十三条“继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，交纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。”作为刘金利的法定继承人，刘开、刘娜应在其继承遗产的限额内对刘金利的对外债务承担连带清偿责任。 4、《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。”两第三人将涉案570700.00元债权转让给李永凯，并以短信方式通知韩玉珍，该债权转让合法有效，李永凯主体适格。 5、刘金利为第三人陈秀江出具的借条上并未载明具体的还款日期，且陈秀江在2018年2月14日向韩玉珍的电话催收中，韩玉珍同意偿还涉案款项。故其辩称本案超出诉讼时效的主张，不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国继承法》第三十三条，《中华人民共和国合同法》第八十条的规定，判决：（一）韩玉珍于本判决生效之日起十日内退还李永凯给付投资款570700.00元及自2015年5月1日起至实际履行日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；（二）刘开、李娜在继承刘金利遗产的限额内对上述第一项债务承担还款责任。案件受理费4754.00元，已减半收取，保全申请费2920.00元，由韩玉珍负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1、二审庭审中，韩玉珍认可刘桂莲、刘金利原先有合伙关系，在刘金利去世后，合伙苗圃由其子刘开管理。在刘金利在世时，其曾经组织人员到合伙苗圃干活。 2、二审庭审后，刘开、刘娜提供书面放弃继承权声明一份，声明放弃对刘金利财产的继承权利。 3、一审期间，李永凯提供陈秀江与韩玉珍的短信记录一份，以证明曾就涉案欠款向韩玉珍主张权利。韩玉珍对短信记录真实性无异议，但认为不能证明李永凯的主张。该短信记录显示，陈秀江称：“……如果你苗圃处理了或有钱时，尽快把欠我的钱归还，光本钱就五十七万多，还有利息呢，我现在也给人支利息，很高。分期分批也行，时间越长负担越重。”韩玉珍回复：“放心吧大哥，我只要把苗圃处理了，一定给你”。 4、一审庭审中，韩玉珍称，第一年他们（陈秀江、刘桂莲、刘金利）是如何商量的我不知道，第二年我才带领人干活，干活时遇见过陈秀江组织人员干活。 其他事实与一审查明一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为：1、一审判决认定双方形成家庭合伙关系是否正确；2、刘开、刘娜在本案中应否承担责任；3、一审判决程序是否违法。 一、关于一审判决认定双方形成家庭合伙关系是否正确问题。 1、本案二审期间，韩玉珍明确认可刘桂莲、刘金利原先有合伙关系，该情况与李永凯主张事实一致，本院予以确认。 2、从韩玉珍一审陈述看，其在刘桂莲、刘金利合伙后第二年就带领人员在合伙苗圃干活，也看到陈秀江在组织人员干活，也即是说，刘金利夫妇与刘桂莲夫妇均参与了涉案合伙苗圃的经营活动。一审判决由此推定，双方形成了家庭合伙关系，与事实情况相符，应予以确认。 3、二审庭审中，韩玉珍认可在刘金利去世后，合伙苗圃由其子刘开负责管理，该情况与陈秀江、刘桂莲关于已与刘金利达成协议后退出合伙的主张能够相互印证，足以证明该事实成立。 4、从一审期间李永凯提供短信记录看，在陈秀江催要涉案欠款时，韩玉珍并未予以否认，而是表示一定归还。由此可见，韩玉珍对于涉案欠款的情况是明知的，其关于对涉案欠款不知情的主张，与事实不符，本院不予采信。 5、陈秀江、刘桂莲已退出合伙，且韩玉珍对涉案欠款情况知晓，一审判决据此推定涉案欠款系陈秀江、刘桂莲的退伙款，与本案查明事实情况相符，并无不当。至于涉案借条及债权转让协议书的记载与实际欠款情况不符问题，属于表述错误范畴，对于涉案欠款性质并无影响，也不能成为拒绝履行付款义务的抗辩理由。 6、如一审判决所述，依据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条、第五十五条的规定，在退出合伙或终止合伙时，合伙人之间由书面约定的，按书面协议执行。韩玉珍作为刘金利家庭合伙的成员及合伙苗圃的接收人，一审判决认定其应对涉案退伙款项承担还款责任，并无不当。 7、本案各方当事人对于涉案欠款的债权已转让给李永凯的事实均无异议，且陈秀江、刘桂莲已向韩玉珍履行了通知义务，一审判决韩玉珍向李永凯支付涉案欠款，并无不当。 二、关于刘开、刘娜在本案中应否承担责任问题。 刘开、刘娜主张在一审期间已放弃对刘金利财产的继承权，但没有提供相关证据予以证明，本院不予采信。刘开、刘娜在二审期间声明放弃对刘金利财产的继承权，属于对自身权利的处分，并未违反法律规定，合法有效。在此情况下，一审判决其两人在继承遗产范围内承担责任已没有事实依据，且李永凯对此也无异议。因此，对于一审判决的相应内容，本院予以变更。 三、关于一审判决程序是否违法问题。 1、对于案件的事实查明、证据采用、适用法律等情况属于实体审理的范围，与程序并无关联。韩玉珍、刘开、刘娜以此为由主张一审判决程序违法，并无相应法律依据，本院不予支持。 2、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条的规定，审判人员符合该条规定情形之一的，应当自行回避；审判人员没有自行回避的，当事人有权口头或书面申请他们回避。本案中，在一审法官未自行回避情况下，韩玉珍、刘开、刘娜提出了一审法官回避的申请，一审法院也作出了相应的处理，与上述规定相符。韩玉珍、刘开、刘娜关于一审法官未自行回避属于程序错误的主张，与上述规定不符，本院不予支持。 3、依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条的规定，对于当事人提出的回避申请，人民法院应当在申请提出的三日内以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。韩玉珍、刘开、刘娜关于一审法院未就回避申请作出书面裁定，以及再次开庭剥夺其复议权的主张，与上述规定不符，本院不予支持。 综上所述，韩玉珍、刘开、刘娜的上诉请求不能成立，但因案件出现新情况，一审判决应予以变更。本院依照《中华人民共和国继承法》第三十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初1517号民事判决第一项，即：韩玉珍于本判决生效之日起十日内退还李永凯给付投资款570700.00元及自2015年5月1日起至实际履行日止的利息（按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）； 二、撤销山东省高青县人民法院（2018）鲁0322民初1517号民事判决第二项，即：刘开、李娜在继承刘金利遗产的限额内对上述第一项债务承担还款责任。 三、驳回李永凯其他的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4754.00元，保全申请费2920.00元，由韩玉珍负担。二审案件受理费9507.00元，由韩玉珍负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 鹏 审判员 孙德启 审判员 苏晓宇 二〇一九年二月十三日 法官助理宋戈 书记员 皮 玥