河北省衡水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀11民终1583号上诉人（原审原告）：张文平，女，1950年3月8日出生，汉族，现住衡水市桃城区，委托诉讼代理人：刘继业、张建华，衡水市金盾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：张春玲，女，1969年1月27日出生，汉族，现住衡水市桃城区，委托诉讼代理人：石广军、杜鹏鹏，河北合明律师事务所律师。原审被告：张金锋（又名张雷），男，1980年2月23日出生，汉族，现住河北省衡水市桃城区，上诉人张文平因与被上诉人张春玲、原审被告张金锋、民间借贷纠纷一案，不服河北省衡水市桃城区人民法院（2017）冀1102民初3064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。张文平及委托诉讼代理人刘继业、张建华、被上诉人张春玲委托诉讼代理人石广军、杜鹏鹏、原审被告张金锋到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。张文平上诉请求：撤销（2017)冀1102民初3064号民事判决书第二项；判决驳回被上诉人对上诉人的诉讼要求；判令被上诉人承担诉讼费用。事实与理由：一、津天鼎[2018】文书鉴字第500号司法鉴定意见书不能作为本案认定事实的主要证据使用。1、津天鼎[2018】文书鉴字第500号司法鉴定意见书中司法鉴定人为两人，不符合《河北省司法鉴定管理条例》第二十二条第一款“司法鉴定机构进行鉴定时，应当根据实际需要确定鉴定人人数，但不得少于三人”的规定。虽然一审判决中称函询鉴定机构，根据《司法鉴定程序通则》底十九条之规定，司法鉴定机构对统一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人员进行鉴定。但《河北省司法鉴定管理条例》是河北省人大常委会通过的，《司法鉴定程序通则》是司法部部务会议审议通过的。从《立法法》解释来看，两者不存在上位法下位法关系，出现法律冲突应报请上级机关作出解释，不能想用哪个规定就是用哪个规定；2、津天鼎【2018】文书鉴字第500号司法鉴定意见书中虽对上诉人的书写的字迹进行对比，单字特征相符合，但上诉人对单字特征均提出异议，在异议未排除合理怀疑前，鉴定意见不宜作为证据使用。二、(2017）冀1102民初3064号民事判决违反法定程序。衡水恒禄投资咨询有限公司因涉嫌非法吸收公众存款被衡水市公安局开发区分局以刑事立案侦查，在刑事案件未结案前，该案件应中止审理。三、(2017）冀1102民初3064号民事判决认定上诉人与被上诉人之间存在保证关系属认定事实错误。1、证明不能认定上诉人与被上诉人之间存在保证关系。证明从形式看，不会成为保证责任、债权成立事实；证明通篇没有保证人、担保人字样，且保证人、担保人字样与上诉人名字并不关联；也没有保证书、承诺书字样，不能成为上诉人承担保证责任的真实意思表示；上诉人与被上诉人共同向衡水恒禄投资咨询有限公司投资，不存在上诉人为被上诉人提供保证的基础；在2015年7月16日，有甲方张文平签字的证明不真实，是被上诉人张春玲伪造出来的证明，上诉人张文平从未在此证明上签过字。请二审法院予以改判。张春玲向一审法院起诉请求：1.判令被告张金峰向原告承担连带清偿责任，给付原告借款本金58万元并赔偿原告利息损失27万元（自2015年8月起按年利率24%计算至本息付清之日止），被告张文平对被告张金峰上述借款中31万元本息部分承担连带清偿责任。2.二被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2015年，被告张文平提出与原告一起向衡水恒禄投资咨询有限公司（以下简称恒禄公司）以民间借贷方式投资。2015年4月27日，被告张文平以出借人的身份与借款人恒禄公司签订借款合同一份，约定借款金额40万元，月息按二分计算，借款期限自协议签订之日起90日。协议签订后，被告张文平向恒禄公司交付借款40万元，其中包括原告资金24万元。2015年6月24日，被告张文平再次与恒禄公司签订借款合同，向恒禄公司出借资金8万元，约定借款期限三个月，月息三分，其中有原告资金3万元，被告张文平向恒禄公司交付了上述借款。被告张金峰自愿对上述恒禄公司拖欠原告借款本金27万元及利息的偿还承担连带保证责任。2015年7月16日，被告张文平之夫张新忠作为出借人与借款人恒禄公司签订协议一份，约定借款金额45万元，借款期限自2015年7月16日至9月16日，月息按二分计算。协议签订后，张文平向恒禄公司交付借款45万元（其中包括原告资金31万元、被告张文平自有资金4万元和案外人资金10万元），被告张文平随后将上述35万元资金转入恒禄公司指定的账户，被告张文平和张金峰自愿对上述原告出借的31万元的清偿承担连带保证责任，保证期间约定为自借款到期日起两年。借款到期后，恒禄公司未按照约定向原告清偿借款本息，原告多次向恒禄公司和二被告追要无果。现原告得知恒禄公司系相关犯罪嫌疑人为实施犯罪设立的公司，公安机关已经对该公司及主要负责人按照涉嫌诈骗犯罪立案侦查，二被告作为保证人应对恒禄公司所欠原告借款本息承担连带清偿责任。为保护原告的合法权益不受侵犯，特诉至法院，请依法判决。张金峰辩称：我的担保合同是无效的，因为恒禄公司的第一个合同属诈骗合同，是无效的，所以我的担保也是无效的。张文平辩称：收取借款的是恒禄公司，按原告所诉该公司涉嫌犯罪，原告应当去公安机关报案，司法解释也规定了涉嫌非法集资犯罪的，法院应中止审理，移送公安机关。原告诉称被告张文平对原告出借款项31万元承担连带保证责任不属实，双方不存在法律上的保证关系，被告不存在保证责任，应驳回原告的诉讼请求。一审法院认定事实：2015年4月27日，被告张文平与案外人恒禄公司签订《质押／抵押类借款协议》一份，约定：恒禄公司向张文平借款40万元，借款期限自2015年4月27日至2015年7月26日，共计90天，借款在到期日一次性还清。签订协议后，被告张文平向恒禄公司交付借款40万元。当天，原告与被告张文平共同出具了证明一份，载明了上述40万元出借款中包括原告张春玲的资金24万元、被告张文平的资金16万元。2015年6月22日，案外人裴海盈与恒禄公司签订《质押／抵押类借款协议》一份，约定：恒禄公司向裴海盈借款50万元（2016年11月4日裴海盈在衡水市人民检察院做的询问笔录中认可，该50万元出借款中包括其本人资金30万元、被告张文平的资金8万元、案外人于志刚的资金12万元），借款期限自2015年6月22日至2015年9月22日，共计90天，借款在到期日一次性还清。2015年6月24日，被告张文平向恒禄公司员工王路的银行卡转账8万元。当天，原告张春玲与被告张文平共同出具证明一份，载明上述8万元出借款中包括原告张春玲的资金3万元、被告张文平的资金5万元。2015年7月16日，被告张文平之夫张新忠以出借人的身份与恒禄公司签订《质押／抵押类借款协议》一份，约定恒禄公司向张新忠借款45万元（2015年7月16日，张新忠与马凤莲签订联合理财协议，载明该45万元包括张新忠35万元、马凤莲10万元），借款期限自2015年7月16日至2015年9月16日，共计60天，借款在到期日一次性还清。当天，被告张文平给恒禄公司员工王路的银行卡转账35万元。当天，原告张春玲与被告张文平共同出具说明一份，载明该35万元出借款中包括张春玲的资金31万元、被告张文平的资金4万元，同时载明被告张文平与被告张金峰为原告张春玲资金承担担保责任，保证期间为借款到期日起两年。同日，被告张金峰给张文平出具书面证明材料一份，内容为：“今使用张文平的资金35万元整用于车辆抵押，为期一个月，按时归还，如回款不良，则张金峰个人出资偿还，资金回笼正常后，则本证明自动失效”。2017年5月8日，被告张金锋给原告出具证明一份，主要内容为：张文平与张春玲于2015年4月27日存入恒禄公司40万元整，其中张文平资金16万元，张春玲资金24万元。2015年6月24日，存入恒禄公司8万元，该笔款中包含张文平5万元，张春玲3万元。张春玲多次通过张文平要求取回自己的款项，但恒禄公司至今未向张春玲返还本息，张金峰自愿对恒禄公司对张春玲所负债务承担连带保证责任，保证期间为本证明出具之日起两年。另查明，2015年9月24日，被告张文平向衡水市经济开发区分局执法办案中心报案，称其在恒禄公司投资83万元（含原告55万元），老板卷钱逃跑。2016年11月4日，案外人裴海盈向衡水市人民检察院报案，其被恒禄公司骗钱50万元（含原告3万元）。2017年6月27日，恒禄公司工作人员詹里正因犯非法吸收公众存款罪被衡水市中级人民法院判处有期徒刑三年并处罚金人民币十万元。詹里正不服该判决，上诉至河北省高级人民法院。2017年9月6日，河北省高级人民法院裁定：驳回上诉，维持原判。再查明，恒禄公司至今尚欠原告借款本金共计58万元。恒禄公司已经向原告支付24万元借款的利息至2015年8月16日，支付31万元借款的利息至2015年8月15日，支付3万元的借款利息至2015年8月21日。之后，被告张文平向原告支付了利息11500元，被告张金锋向原告支付了利息1550元。本案在审理过程中，被告张文平对落款日期为2015年7月16日的证明中的甲方处“张文平”的签名提出异议，辩称不是其本人书写，并申请司法鉴定，本院依法委托天津市天鼎物证司法鉴定所进行司法鉴定。2018年4月28日，天津市天鼎物证司法鉴定所作出[2018]津鼎文书鉴字第500号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材字迹与现有样本字迹是同一人所写。被告张文平对该鉴定意见书提出异议，认为依据河北省司法鉴定管理条例第二十二条规定，鉴定人员不能少于三人，而该鉴定只有两个鉴定人员，不符合法律规定。本院于2018年5月18日向天津市天鼎物证司法鉴定所发出询问函，要求鉴定机构就被告张文平提出的该异议作出书面说明。2018年5月21日，天津市天鼎物证司法鉴定所复函称，根据《司法鉴定程序通则》第十九条之规定，司法鉴定机构对同一鉴定事项，应当指定或者选择二名司法鉴定人员进行鉴定，[2018]津鼎文书鉴字第500号鉴定书符合相关法律规定。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。担保人以借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪或者已经生效的判决认定构成犯罪为由，主张不承担民事责任的，人民法院应当依据民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度，依法确定担保人的民事责任”。本案中，原告以他人名义与恒禄公司签订的三个借款合同，内容系双方当事人的真实意思表示，且不存在《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条中规定的无效情形，故该三份借款协议均应属于有效借款合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立”。被告张文平在落款日期为2015年7月16日的证明中承诺为张春玲的31万元出借资金承担连带担保责任，被告张金锋于2017年5月8日出具的证明中承诺为张春玲2015年4月27日的借款24万元、2015年6月24日的借款3万元承担连带担保责任，被告张金峰于2015年7月16日出具的书面证明材料中虽然没有明确写明承担连带保证责任，但庭审中认可该书面证明材料系为恒禄公司所借张文平的35万（其中31万元为原告的出借资金）债务承担连带担保责任，故原告主张被告张金峰对原告借款58万元承担连带保证责任、被告张文平对原告借款31万元承担连带保证责任，证据充分，应予认定。《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。本案中，恒禄公司逾期未向原告偿还借款，原告在担保期限内要求二被告在各自的保证范围内承担保证责任，合法有据，应予支持。担保人在承担连带担保责任后可向主债务人追偿。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条之规定，判决如下：一、被告张金锋自本判决生效后十日内对衡水恒禄投资咨询有限公司所欠原告张春玲借款58万元本息承担连带清偿责任（借款利息按照年利率24%，分别以24万元为基数，自2015年8月17日计算至付清之日止，以3万元为基数，自2015年8月22日计算至付清之日止，以31万元为基数，自2015年8月15日起至付清之日止，并扣减已支付的利息1550元）；被告张金锋在承担连带清偿责任后，可在清偿范围内向衡水恒禄投资咨询有限公司追偿。二、被告张文平自本判决生效后十日内对衡水恒禄投资咨询有限公司所欠原告张春玲借款31万元本息承担连带清偿责任（借款利息按照年利率24%，以31万元为基数，自2015年8月15日起至付清之日止并扣减已支付的利息11500元）；被告张文平在承担连带清偿责任后，可在清偿范围内向衡水恒禄投资咨询有限公司追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或者其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费简易程序减半收取6150元、保全费2920元，共计9070元，由被告张金锋和被告张文平共同负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，上诉人张文平提交原审被告张金锋陈述说明一份，用于证实张文平与张春玲是共同投资关系，二审中上诉人申请委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，中心鉴定意见为，倾向认定检材字迹与现有样本字迹是同一人所写，本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审查明其他事实与原审认定基本一致。本院认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任;被上诉人张金锋于2017年5月8日出具的证明中承诺为张春玲2015年4月27日的借款24万元、2015年6月24日的借款3万元承担连带担保责任，2015年7月16日张文平给恒禄公司员工王路的银行卡转账35万元。同日，张春玲与张文平共同出具说明一份，载明该35万元出借款中包括张春玲的资金31万元、张文平的资金4万元，同时载明张文平与张金峰为上诉人张春玲资金承担担保责任，保证期间为借款到期日起两年，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款规定“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”本案中，张春玲以受托人的名义与恒禄公司签订的借款合同，不违背法律、法规的强制性规定。原审判令担保人在承担连带担保责任后可向主债务人追偿，符合法律规定和当事人约定，应予以支持。关于上诉人张文平在落款日期为2015年7月16日的证明中的甲方处“张文平”的签名和手印是否真实问题。上诉人称，依据河北省司法鉴定管理条例第二十二条规定，鉴定人员不能少于三人，而天津市天鼎物证司法鉴定所作出[2018]津鼎文书鉴字第500号司法鉴定意见书，只有两名鉴定人员，不符合管理条例的规定。在二审期间，上诉人张文平申请对落款日期为2015年7月16日的证明中的甲方处“张文平”的签名和手印进行鉴定，经征求当事人双方的意见，委托西南政法大学司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见为，倾向认定检材字迹与现有样本字迹是同一人所写，手印指纹比例不足，无法鉴定，三名鉴定人员在意见上签字;二审中依法组织当事人进行了质证，上诉人质证意见为，西政司法鉴定中心（2018）第5008号鉴定书，该鉴定意见：“倾向认定…。”中的“倾向”系偏向、侧重的意思，是不肯定、不确定词语，偏向侧重或倾向并不代表肯定意思，故该鉴定结论不是一个肯定性结论;鉴定第2页倒数第5行：“两者间也检见一定的差异，主要反映在：检材字迹的字形相对较狭窄，“文”字点画的书写方式，“平”字收笔。（见《笔迹特征比对表》）。以上均说明鉴定意见中的倾向一词更是不能肯定的意思。“文”字“点”划起笔在样本是：点与横相连接，且“点”在“横”起笔头上相连，“点”都是直笔。“点”划起笔在检材中是：“点”与“横”划右端拐弯处相连，且“点”是拐了大弯。这明显不是同一个人的书写习惯，天津市天鼎物证司法津天鼎【2018】文书鉴字第500号司法鉴定意见书为肯定性鉴定结论，而西南政法大学司法鉴定中心司法鉴定意见为非肯定结论。二审组织双方重新选定的鉴定机构所作出的鉴定意见程序合法，该意见是对上诉人所提出原审鉴定人员缺失的补充和对原结论的印证，因不能排除上诉人签字的高度盖然性，鉴定意见作为证据，应予采信。关于合同主债务人衡水恒禄投资咨询有限公司因涉嫌非法吸收公众存款被衡水市公安局开发区分局，刑事立案侦查其犯罪行为，民间借贷合同是否无效问题。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条规定：“借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。”本案上诉人主张不承担担保责任，《中华人民共和国担保法》第十八条第二款规定：“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。原审被告张金锋陈述说明，证实张文平与张春玲是共同投资关系，因张金锋本案中诉讼地位，不能作为证人证言。综上所述。原审认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8893元，由上诉人张文平。本判决为终审判决。审判长  王连峰审判员  高永胜审判员  高彦明二〇一九年二月二十八日书记员  吴晓雪