安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖01民终349号上诉人（原审被告）：马文生，男，1970年12月8日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：魏海峰，安徽蒋平华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛礼水，男，1954年12月26日出生，汉族，住安徽省巢湖市。委托诉讼代理人：叶春生，安徽韶阳律师事务所律师。原审被告：钱凤，女，1971年8月15日生，汉族，住安徽省巢湖市。上诉人马文生因与被上诉人葛礼水、原审被告钱凤建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初4099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马文生上诉请求：撤销一审判决，改判驳回葛礼水一审全部诉讼请求。事实与理由:1、程方村、七里井村部分工程不应认定为马文生承包的工程。马文生与葛礼水、王启中签订的《房屋拆除协议书》是无效合同，不能因此认定该工程的分包权属于马文生。葛礼水变更了与马文生、王启中签订的《房屋拆除协议书》，将程方村的工程转给了陶言海、将七里井村331省道以北部分转给了张森森，并由该二人实际完成工程，葛礼水直接向陶言海收取了程方村工程款19000元，向张森森收取了工程款23000元，马文生对其结算方式概不知情。2、马文生的施工面积计算有误。莲花社区居民委员会的汇总表证明的是拟拆除房屋的面积，不是葛礼水转让给马文生的工程面积。工程面积不应以建筑面积为准，应重新测量，已经倒塌的墙，没有屋顶的墙，不能回收利用的墙不计算在内。经葛礼水、马文生现场测量，前方村的工程面积是3300平方米，后方村的工程面积是1600平方米，七里井村331省道以南部分工程面积是3300平方米。还有部分不能回收利用的面积是1029.31平方米，另，七里井村331省道以南有7户楼房面积1200平方米由庙岗乡2018年6月组织强拆，可回收的砖及钢筋等材料均被庙岗乡政府当做废料运走或者原地深埋。在马文生的合同约定工期没到时就被强拆，是葛礼水违约，该1200平方米不应计入马文生的工程承包面积。前方村、后方村有七户人家的楼房共计1728平方米，在马文生刚雇佣挖掘机推倒楼房，还没来得及回收钢筋及砖时，庙岗乡政府即组织机械清理废料，马文生阻止，庙岗乡政府喊来葛礼水，当时葛礼水承诺这部分房屋不算工程面积，马文生才允许庙岗乡政府把废料清理掉。另外，马文生在这次事件中还损失了7000元的雇佣挖掘机费用，该损失应由葛礼水承担。综上，马文生承包的施工面积为3300+1600+3300-1029.31-1200-1728=4242.69平方米。3、对马文生因交付的工程款计算有误。葛礼水曾转让含山县和巢湖市两个村子的拆除工程，马文生预交房屋残值返还费后，拆除面积不足，葛礼水应返还马文生50400元和16000元。本次工程，马文生预交100000元，马文生仅拆除4242.69平方米，葛礼水应返还53330.41元，加上前述7000元挖掘机费用，葛礼水应给付马文生126730.41元，马文生不存在欠付葛礼水工程款。葛礼水辩称，马文生主张合同无效，如合同无效，应收缴其违法所得，其主张合同无效，又主张分包他人，前后矛盾。葛礼水认可有1200平方米没有完全拆除，庙岗乡的说明是属实的，门框已经拆除，只剩墙体，但没有完全拆除的原因是马文生施工进度跟不上。其他地方的工程和本案没有关系。葛礼水向一审法院起诉请求：马文生、钱凤支付拆除房屋残值款118546.54元。马文生、钱凤承担诉讼费用。一审法院查明：巢湖市庙岗乡因乡村整治项目所需，将该乡大朱、小葛、小刘、八角、前方、程方、后方及七里井八个自然村交由葛礼水负责任拆除。2017年元月10日，葛礼水与马文生、案外人王启中签订《房屋拆除协议书》，约定葛礼水将其负责拆除的上述八个自然村交由马文生与案外人王启中拆除，马文生与王启中按折除面积11元/平方米支付葛礼水房屋残值款。协议签订后，其中大朱、小葛、小刘、八角四个自然村由王启中负责折除。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：一、葛礼水提供的案外人王启中出具的证明，拟证明前方、程方、后方及七里井四个自然村系由马文生负责拆除。马文生仅认可其只拆除了前方、后方自然村和七里井自然村的部分房屋，拆除面积约8200平方米，并称程方自然村和七里井自然村葛礼水交由姓陶和姓张的拆除了。从现有证据来看，上述四个村子的拆除工作是马文生自葛礼水处承接的，现马文生仅抗辩称其拆除了前方、后方自然村及七里井自然村的部分工程，并称程方自然村及七里井自然村是由葛礼水交给姓陶及姓张的拆除，但均未举证证明，该院应不予采信。对葛礼水提供的该组证据，该院予以认定。从葛礼水提供的该组证据及双方陈述可以确认，马文生在承接上述四个村的房屋拆除工作后，将其中程方村交由姓陶的拆除，并由姓陶的向葛礼水支付了拆除房屋残值补偿款19000元；将其中七里井的部分房屋交由姓张的拆除，并由姓张向葛礼水支付了拆除房屋残值补偿款23000元。二、葛礼水提供的巢湖市庙岗乡莲花社区民民委员会出具的汇总表，拟证明马文生负责拆除的前方、程方、后方及七里井四个自然村的拆除面积分别为3873.46平方米、1832.3平方米、1668.05平方米、7221.3平方米，合计14595.14平方米。葛礼水提供的该组证据有庙岗乡莲花社居委的签章，该院予以认定。马文生仅认可其实际拆迁面各约为8200平方米，但未举证证明，该院不予采信。三、葛礼水提供的巢湖市庙岗乡莲花社区民民委员会出具的证明，拟证明马文生、钱凤夫妻共同拆除案涉房屋，应共同支付下欠拆迁补偿款，马文生、钱凤不予认可。葛礼水是与马文生签订拆迁补偿合同，根据合同相对性原则，本案中葛礼水应当向马文生主张，对于是否属于夫妻共同债务，本案中不作审查。一审认为，马文生自愿与葛礼水签订房屋拆除协议书，内容未违反法律、法规强制性规定，应为有效，双方应当按照协议约定，严格履行合同义务。至于马文生承包了前方、程方、后方及七里井四个自然村后，又将其中的程方自然村及七里井自然村的部分房屋交由姓陶及姓张的拆除，是其与姓张、姓陶之间的关系，不影响被告马文生应根据合同向葛礼水承担付款责任，故对葛礼水要求被告马文生支付下欠拆除房屋残值补偿款的主张，该院予以支持。本案是合同纠纷，葛礼水是与马文生签订拆迁补偿协议，根据合同相对性原则，葛礼水应向马文生主张，对于该债务是否属于夫妻共同债务，与本案并非同一法律关系，本案中不作审查，故对葛礼水要求钱凤支付其拆除房屋残值补偿款的主张，该院不予支持。马文生负责拆除的四个自然村房屋面积为14595.14平方米，根据协议约定，马文生应支付葛礼水拆除房屋残值补偿款为160546.54元（14595.14平方米×11元/平方米），扣除葛礼水自认已收到的42000元后，马文生仍需支付葛礼水的拆除房屋残值补偿款为118546.54元（160546.54元-42000元），现葛礼水主张，该院予以支持。马文生虽称其已支付葛礼水100000元，但未举证证明，该院不予采信。马文生又称其与葛礼水在其他地方拆迁房屋折款项未作结算，马文生的该辩称与本案并非同一法律事实，故对马文生的该辩称意见，本案中不予处理，马文生可另行与葛礼水办理结算。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、马文应于判决生效之日起十日内给付葛礼水拆除房屋残值补偿款118546.54元；二、驳回葛礼水的其他诉讼请求。本案受理费2670元，减半后收取1335元，由马文生承担。二审中，本院组织双方当事人进行举证和质证。马文生提供：1、庙岗乡政府情况说明，证明七里井村331省道以北有1108.45平方米不应计算在张森森拆除房屋面积内，以南有1200平方米被政府强拆，不应计算在马文生拆除房屋面积内。且政府强拆时间是2017年6月份，仍在马文生与葛礼水约定的工期内。2、葛礼水与马文生现场测量，钱凤记录的拟拆除房屋面积，证明前方村、后方村、七里井村331省道以南部分合计不能回收利用墙的面积是1029.31平方米，前方村、后方村有7户人家的楼房被政府强拆，面积约1700平方米。七里井村331省道以南有1200平方米，由庙岗乡政府强拆，前述面积均不应计算在马文生返还残值款面积中。3、钱凤银行流水明细，证明交付葛礼水10万元。4、陶言海、张森森、马弯弯、王俊芳证人证言，证明葛礼水将程方村工程交由陶言海分包，七里井村331省道以北工程交由张森森分包。前述工程款已经全部结清。马文生向马弯弯借款4万元，用于交付葛礼水工程款。前方村、后方村有7户人家共计1700平发米，被政府强拆，不应计入马文生工程面积，并马文生损失挖掘机费用7000元。葛礼水质证意见：对证据1，无异议，331省道以南的1200平方，门框已经拆除，砖未拆，应酌情扣除一半费用，全部扣除也无异议。对证据2、3，没有葛礼水签字，不予认可。对证据4证人证言，证人与马文生均有利害关系，不予认可。对一审查明而为双方无异议之事实本院予以确认。本院认为，依据《建设工程安全生产管理条例》第十一条的规定，房屋拆除工程需发包给具有相应资质等级的施工单位，本案中葛礼水、马文生均不具备相应的施工资质，故葛礼水、马文生、案外人王启中签订的《房屋拆除协议书》应属无效。现房屋拆除工程已经施工结束，双方应参照协议的约定进行结算。双方协议约定的施工范围为庙岗乡莲花社居委拆除工程，包括大朱、小葛、小刘、八角、前方、程方、后方及七里井八个自然村，双方及案外人王启中均认可该八个自然村中大朱、小葛、小刘、八角四个自然村由王启中负责拆除，则剩余四个自然村即前方、程方、后方及七里井村应属于马文生施工范围，庙岗乡莲花县社居委亦予以证实。现葛礼水诉请马文生支付该四个自然村的承包费用应予以支持。马文生上诉主张葛礼水将程方村交由陶言海承包，七里井村331省道以北工程交由张森森承包与前述协议约定以及庙岗乡莲花社居委的证明不符，本院不予采信。关于马文生的施工面积，依据庙岗乡莲花社居委的统计，前方村、程方村、后方村、七里井村拟拆除面积分别为3873.46㎡、2176.56㎡、1668.05㎡、8108.92㎡。一审中葛礼水认可程方村有3户344.26㎡、七里井村有4户887.59㎡未拆除，一审已经扣除该部分面积，二审中，马文生提供庙岗乡政府的情况说明一份，证明七里井村331省道以北有6户1108.45㎡未拆，331省道以南有1200㎡房屋，马文生拆除门窗，房屋主体由庙岗乡强拆。对该情况说明的内容葛礼水予以认可，且同意扣除未拆除面积，故马文生的施工面积应为13174.28㎡（3873.46㎡+2176.56㎡+1668.05㎡+8108.92㎡-344.26㎡-1108.45㎡-1200㎡）。马文生应支付葛礼水房屋拆除补偿费144917.08元（13174.28㎡×11元/㎡），扣除葛礼水自认收取42000元，马文生尚欠102917.08元。马文生上诉主张的施工面积未有葛礼水签字认可，且没有其他依据，本院不予采信。马文生主张已经实际给付10万元，没有提供证据，本院不予支持。马文生主张其他工程中的债权在本案中抵消，亦未提供证据，本院不予支持。综上，一审对马文生的施工面积认定有误，本院予以纠正。马文生其他上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初4099号民事判决第二项，即：“驳回葛礼水的其他诉讼请求”；二、变更安徽省巢湖市人民法院（2018）皖0181民初4099号民事判决第一项为：马文生应于本判决生效之日起十日内给付葛礼水拆除房屋残值补偿款102917.08元。一审案件受理费1335元，由马文生负担1159元，葛礼水负担176元；二审案件受理费2670元，由马文生负担2318元，葛礼水负担352元。本判决为终审判决。审判长 陆   建   群审判员 方玮韡审判员余海兰二〇一九年二月二十二日书记员 吴   丁   蔷附相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。