浙江省苍南县人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0327民初4625号原告：杜光斌，男，1965年10月2日出生，汉族，住重庆市忠县。委托诉讼代理人：吴素文，浙江金瓯律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴继德，浙江金瓯律师事务所律师。被告：中力建设集团有限公司平阳分公司，组织机构代码08168529-0，住所地浙江省平阳县昆阳镇临区新街菜市场路2号。法定代表人：潘德明，董事长。被告：中力建设集团有限公司，统一社会信用代码913310247284686508，住所地浙江省台州市仙居县福应街道永安休闲街77号。法定代表人：余建明。委托诉讼代理人：周焕满，浙江神仙居律师事务所律师。原告杜光斌与被告中力建设集团有限公司平阳分公司（以下简称“中力平阳分公司”）、中力建设集团有限公司（以下简称“中力公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年5月17日立案受理后，本院依法适用简易程序审理。根据被告中力公司申请，本院依法委托浙江汉博司法鉴定中心对“中力建设集团有限公司平阳分公司3303260014558”印文与样本印文是否出自同一枚印章进行鉴定，并于2018年11月13日公开开庭进行审理。原告杜光斌及其委托诉讼代理人吴素文，被告中力公司的委托诉讼代理人周焕满到庭参加诉讼，被告中力平阳分公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告杜光斌向本院提出诉讼请求：1.解除原、被告签订的清工承包协议；2.二被告立即返还原告保证金共计180万元并赔偿利息损失（其中100万元保证金于2015年8月15日起计算，20万元保证金于2015年9月18日起计算，60万元保证金于2016年4月10日起计算，均按月利率1%计算至实际履行完毕之日止）；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年8月15日，原告与被告中力平阳分公司签订了《清工承包协议书》，约定被告中力平阳分公司将温州科力新能源有限公司的模板、制作钢筋、内外脚手架、主体机构等工程交给原告承包。原告在合同签订第二天即2015年8月16日向被告中力平阳分公司交纳保证金100万元，于2015年9月18日交纳保证金20万元，于2016年4月10日交纳保证金60万元。2016年4月16日，因被告原因导致涉案工程无法正常施工，被告中力平阳分公司负责人毛化静向原告出具承诺书，承诺如果在2016年4月30日前涉案工地不能恢复打桩施工，被告中力平阳分公司七日内无条件退还原告所交的押金和利息。后经原告催讨，被告中力平阳分公司未予退还保证金。另查，被告中力公司是被告中力平阳分公司的上级公司。审理过程中，原告撤回第一项诉讼请求。原告杜光斌在本院指定的举证期限内提供了下列证据材料：1、原告居民身份证,用以证明原告的诉讼主体资格；2、企业信用信息公示报告，用以证明二被告诉讼主体资格；3、清工承包协议，用以证明原、被告签订建筑工程承揽合同的事实；4、领款凭证、银行款项来往凭证，用以证明原告向被告交付工程保证金的事实；5、建筑工程施工总承包协议书（该合同由中力公司与业主签订，系中力平阳分公司为证明其已经取得涉案工程的资格而向原告交付的复印件），用以证明被告中力平阳分公司与原告签订涉案合同的同时向原告交付上述总承包协议书，以向原告证实二被告对涉案工程有承建资格；6、承诺书，用以证明原告对涉案工程已进行实际施工的事实；7、（2014）温平商初字第954号民事判决书、（2015）温文南民初字第157号民事判决书、（2016）浙03民终3724号民事判决书、经营承包协议书（由毛化静通过手机发给杜光斌），用以证明毛化静系被告中力平阳分公司工作人员的事实，其代表被告中力平阳分公司与原告签订涉案合同并收取涉案款项系履行职务的代理行为；且其他法院作出的民事判决书中，中力公司和中力平阳分公司均对毛化静的工作身份予以认可。被告中力公司辩称，要求驳回原告的诉讼请求，本案被告中力公司并未与原告签订清工承包协议，原告递交的清工承包协议是毛化静个人与原告所签，系毛化静的个人行为，其公章也是毛化静伪造的公章，被告中力公司已经在2015年5月将中力平阳分公司的公章收回，本案系毛化静伪造公章与原告签订的清工承包协议，保证金也是由原告汇入毛化静个人账户，并未汇入公司账户，公司没有收到原告的任何保证金。而毛化静于2016年4月14日出具的承诺书，亦是毛化静个人与原告签订的承诺书，明确由毛化静个人承担还款责任。原告明知是毛化静个人行为，还与其签订合同及承诺书，并将款项汇入毛化静个人账户，应自行承担不利后果。综上，请求驳回原告要求被告承担还款责任的诉讼请求。被告中力公司在本院指定的举证期限内提供下列证据材料：1、2017浙0303民初4858号判决书，用以证明该案相关事实与本案是一致的，均系毛化静个人行为；2、浙江汉博[2018]文鉴字第448号司法鉴定意见书，证明本案所涉公章系毛化静个人伪造。被告中力平阳分公司未作答辩，在本院指定的举证期限内亦未提交证据材料。原、被告提供的上述证据经庭审质证，被告中力公司对原告提供的证据1-2没有异议，对原告提供的证据3-4有异议，认为本案清工承包协议、领款凭证及银行款项来往凭证，都是在原告与毛化静个人之间发生，原告明知毛化静伪造公章，还将款项打入毛化静个人账户存在过错，上述材料中的中力平阳分公司的公章是伪造的，不能证明本案中毛化静的行为是履行公司职务行为；对原告提供的证据5的真实性无异议，但是对其待证事实有异议，此合同是中力公司与温州科力新能源公司之间签订的合同，与原告和毛化静之间签订的合同无关；对原告提供的证据6承诺书不认可，此系原告与毛化静个人之间签订承诺书，与二被告无关；对原告提供的证据7中的三份法院判决书的真实性由法院核实，对其待证事实有异议，被告中力公司已经于2015年5月份收回中力平阳分公司的公章，对收回公章之前毛化静以公司名义签订合同被告中力公司是认可的，2015年5月份之后，毛化静就不能再以公司的名义签订合同，本案中毛化静伪造公章签订合同和收取款项并非履行公司职务行为，应该由其个人承担后果，对证据7中的经营承包协议书，原告没有提供原件予以核对，被告无法质证，即使毛化静和被告中力公司确实有签订该协议书，由于2015年5月份开始，中力平阳分公司的公章已被收回，如果没有加盖公司公章的话，则仍然属于毛化静个人行为，而非履行职务行为，也不应由公司承担责任。原告对被告提供的证据1-2的真实性无异议，对关联性和合法性不予认可，该鉴定书虽得出样本印文与本案印文不属出自同一枚印章，但是并未排除本案所用印章不是中力平阳分公司的印章这一事实，公司的印章在公安机关和工商管理部门均有备案，应该以公安机关比对的样本为参考依据，若要以某个案件的样本作为比对样本，必须经过双方同意，但本案没有经过原告的认可，在程序上不合法，原告的委托诉讼代理人也查询了很多涉及两被告以及毛化静的案件，其中（2015）温文南民初字第157号民事判决书中印章文印形成时间与本案印文形成时间相近，可以借鉴该案件的印章与本案的印章进行比对，在开庭之前，原告的委托诉讼代理人也询问过毛化静，毛化静提到其盖给原告的印章，与文成法院案件中涉及的印章是同一枚，都是平阳分公司交付给的印章，涉案合同在平阳分公司办公地点签订，由毛化静代表被告中力平阳分公司与原告签订并加盖公章，涉案款项也是毛化静代表公司收取的，至于款项有无交给公司，原告无权管理。原告相信毛化静系被告公司的工作人员，其印章真实可靠，且根据原告提供的几份判决书，二被告均认可毛化静为其工作人员的身份，原告认为印章是中力平阳分公司的印章，不存在毛化静伪造印章的可能性，被告总公司与毛化静有签订协议，该协议内容有相关的授权范围和时间，虽然被告中力公司主张在2015年5月份已经收取毛化静持有的中力平阳分公司的印章，但是没有提供证据证明，而且承包协议书和判决内容是可以相互印证，毛化静是中力平阳分公司的副经理，任职时间是2013年11月1日至2016年10月31日止，本案所涉印文均形成于上述期限内，被告否认毛化静的职务行为与本案证据和事实不符。被告提供的判决书，与本案不存在关联性，该判决是因李寿弟没有搜集案件的相关证据才导致败诉的，但是本案原告提供的证据足以证明毛化静签订合同和收取款项系履行职务行为，符合表见代理的特征，故被告对毛化静的代理行为应该承担相应的法律责任。本院认为，原告提供的证据1-5符合有效民事诉讼证据的特征，对其证明力予以确认；原告提供的证据6，不足以证明原告已经实际施工，对其证明力不予确认；原告提供的证据7中的《经营承包协议书》虽系复印件，但被告中力公司中有确认双方曾签订相关承包协议书、毛化静系中力平阳分公司的副经理，具体文书原件需要庭后核对，然而在本院指定的期限内中力公司未向本院提供相关原件，结合原告提供的证据7中的裁判文书，本院对毛化静系中力平阳分公司工作人员的身份予以确认。被告提供的证据1，与本案并非同一事实，对其证明力不予确认；被告提供的证据2，系本院依法委托鉴定机构作出，鉴定机构采用的样本系浙江省龙湾区人民法院向平阳县公安局依法调取的备案印章印文样本，可以证明本案所涉印文并非出自样本印文的事实。本院根据当事人的陈述及本院认定的有效证据，认定下列事实：2015年8月15日，毛化静以被告中力平阳分公司名义与原告杜光斌签订了《清工承包协议书》，约定被告中力平阳分公司将温州科力新能源有限公司的模板、制作钢筋、内外脚手架、主体机构等工程交给原告承包。原告在合同签订第二天即2015年8月16日交纳保证金50万元，于2015年8月17日交纳保证金50万元，于2015年9月18日交纳保证金20万元，于2016年4月10日交纳保证金60万元，并均由毛化静以被告中力平阳分公司的名义签字、盖章，并出具领款凭证和收款凭证。后被告中力平阳分公司未予退还保证金。另查明，被告中力建设集团有限公司平阳分公司企业性质为有限责任公司分公司，其上级公司为被告中力建设集团有限公司。本案的争议焦点为：毛化静以被告中力平阳分公司与原告签订合同、收取款项是否构成表见代理。被告中力公司主张上述行为系毛化静的个人行为，与被告中力平阳分公司及被告中力公司无关。本院认为，案外人毛化静以被告中力平阳分公司名义与原告签订协议、出具款项往来凭证并加盖公章，且提供中力公司与温州科力新能源有限公司的《建筑工程施工总承包协议书》、中力公司与毛化静的《经营承包协议书》，使得原告有理由相信其具有代理被告中力平阳分公司处分该工程相关事宜的权利，并向毛化静个人账户汇入保证金。虽然鉴定意见书认定本案所涉印文与样本印文并非出自同一印章，即本案所涉印文并非出自公安机关备案公章，但被告中力公司主张2015年5月已经收回公司公章，却拒不向本院提供中力平阳分公司的印章作为鉴定样本、而认为以公安机关备案公章印文为准即可，其行为不合常理，本院无法排除中力平阳分公司的公章具有唯一性；且被告中力公司亦未在本院庭审结束后另行指定的合理期限内提供其已经收回中力平阳分公司公章的证据材料；退一步讲，即使毛化静在本案中涉及使用的公章为其个人伪造，但中力公司陈述其在2015年5月收到公安局他人的举报材料并收回公章，可见其对毛化静的行为是明知的，但中力公司至今未向公安机关报案，亦不合常理。综上，本院认为，毛化静以中力平阳分公司名义签订合同和收取款项的行为均足以使原告杜光斌相信其有代理权。但原告并不具备建设工程施工资质，该合同依法应认定无效。合同被确认为无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。原告明知自己不具有承包建设工程的资质与被告中力平阳分公司签订建设工程合同，其本身存在过错；被告中力平阳分公司未尽到审慎的注意义务，选择符合法律规定的承包方，亦存在过错。根据双方的过错承担，本院确认保证金的利息损失以180万元为基数，自起诉之日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准年利率计算至实际履行之日止。被告中力平阳分公司系被告中力公司的分公司，并不具有企业法人资格，其民事责任应由被告中力公司承受。被告中力平阳分公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百七十二条第三款，《最高人民法院》第一条第（一）项和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、中力建设集团有限公司于本判决生效后十日内支付杜光斌保证金180万元并赔偿利息损失（以180万元为基数，自2018年5月17日起按照中国人民银行同期同档次贷款基准年利率计算至债务实际履行完毕之日止）；二、驳回杜光斌的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费25552元，减半收取12776元，由杜光斌负担2011.5元，由中力建设集团有限公司负担10764.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院。审 判 员 高葱葱二〇一九年二月一日代书记员 陈秋琴?相关法律条文链接：《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第二百七十二条……禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。