广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤02民终2258号上诉人（原审原告）：王卓忠，男，1969年10月10日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：古锦宝，广东韶信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：河源市雅苑物业管理有限公司，住所地：广东省河源市建设大道南军分区背军官宿舍楼****。法定代表人：王秋金，总经理。委托诉讼代理人：吴德定，公司员工。被上诉人（原审被告）：徐贤次，男，1962年5月1日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。被上诉人（原审被告）：钟亚尾，女，1973年11月11日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。以上两被上诉人委托诉讼代理人：黄润部，广东卓信（东莞）律师事务所律师。以上两被上诉人委托诉讼代理人：叶静文，广东卓信（东莞）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：韶关市鸿泰花园业主委员会，住，住所地：广东省韶关市武江区沿江西路**/div>负责人：曾祥明，业委会主任。上诉人王卓忠、河源市雅苑物业管理有限公司（以下简称雅苑物业公司）因与被上诉人徐贤次、钟亚尾、韶关市鸿泰花园业主委员会(以下简称鸿泰花园业主委员会)建设工程合同纠纷一案，不服韶关市武江区人民法院（2018）粤0203民初763号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王卓忠及其委托诉讼代理人古锦宝、上诉人雅苑物业公司的委托诉讼代理人吴德定、被上诉人徐贤次、钟亚尾的委托诉讼代理人黄润部到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王卓忠上诉请求：1.撤销一审判决，改判雅苑物业公司、徐贤次、鸿泰花园业主委员会连带支付工程款986390元给王卓忠，利息从2018年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率计算；2.诉讼费由鸿泰花园业主委员会负担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。本案中，河源市雅苑物业管理有限公司韶关分公司（以下简称雅苑物业韶关分公司）与鸿泰花园业主委员会签订的《物业管理合同》，明确了物业公司应当承担的工程施工问题，实际上约定鸿泰花园业主委员会作为发包方将涉案工程发包给雅苑物业韶关分公司承包，虽然在合同中未就工程量、结算、价款进行约定，但这并不改变鸿泰花园业主委员会将涉案工程发包给雅苑物业韶关分公司，王卓忠再通过雅苑物业韶关分公司承包涉案工程并进行施工。所以涉案工程的发包方实际为鸿泰花园业主委员会，但鸿泰花园业主委员会目前为止并未就涉案工程支付任何工程款给雅苑物业韶关分公司，其当然承担连带支付工程款的义务。一审法院以鸿泰花园业主委员会与雅苑物业韶关分公司之间的《物业管理合同》未约定工程范围、质量等，以物业合同并非工程发包合同为由进行否定的认定有误。无论合同的形式如何变化，工程的实际受益人为鸿泰花园业主委员会及全体业主的这一基本事实是没有改变的，但鸿泰花园业主委员会目前并未支付任何工程款作为得到利益的对价，这显然违反了公平合理的基本原则。雅苑物业公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判驳回王卓忠对雅苑物业公司的全部诉讼请求，或将本案发回重审；2.由王卓忠负担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、王卓忠与徐贤次之间成立建设工程施工合同关系，一审法院以涉案的《物业管理合同书》载明雅苑物业韶关分公司应当投入资金对鸿泰花园小区的地下水管网进行更换及涉案工程在雅苑物业韶关分公司注销前施工完工，认定涉案工程是以雅苑物业韶关分公司名义发包，属主要事实认定不清、证据不足。徐贤次答辩时已确认，涉案工程是其以个人的名义与王卓忠达成协议。从合同履行过程来看，由徐贤次向王卓忠支付了部分工程款，这与王卓忠的陈述相互印证，可证实涉案工程的发包方徐贤次与承包方王卓忠之间系合同关系，即涉案工程是由徐贤次包给王卓忠，而不是雅苑物业公司。既然一审法院认定工程相关情况只有徐贤次知道，也就是说雅苑物业公司、雅苑物业韶关分公司对涉案工程均并不知情，没有任何履行行为，不应该承担义务。雅苑物业韶关分公司与鸿泰花园业主委员会签订《物业管理合同书》后，将《物业管理合同书》权利义务及涉案工程全部转给徐贤次，即实际由徐贤次夫妻经营管理。接着徐贤次夫妻为股东的韶关市中源物业服务有限公司登记成立（法定代表人：徐贤次），则鸿泰花园的物业管理由徐贤次以中源物业名义继续经营管理。对于此事实，雅苑物业公司提交的《情况说明》、《终止合作经营协议》等证据及徐贤次的陈述可予以证实。因此，一审法院忽视王卓忠与徐贤次之间形成的事实上的合同关系，仅仅依据《物业管理合同书》约定认定由雅苑物业韶关分公司将涉案工程发包给王卓忠，属主要事实认定不清，请予以纠正。二、退一步来讲，即使雅苑物业韶关分公司作为发包人，亦仅是将工程发包给徐贤次，且雅苑物业韶关分公司已将十年的管理收益权作为对价支付了徐贤次的承包费用，双方已结清款项。综观本案的证据来分析，如仅看表面法律关系，本案有：鸿泰花园业主委员会将物业管理委托给雅苑物业韶关分公司，双方成立物业合同关系；雅苑物业韶关分公司将合同及工程转让或发包给徐贤次，是与徐贤次合同权利义务受让关系和建设工程承包合同关系；徐贤次将部分工程分包给王卓忠，徐贤次与王卓忠双方是建立另行独立的建设工程承包合同关系。徐贤次对外分包如确有存在未付工程款，亦无需雅苑物业韶关分公司或雅苑物业公司承担责任。鸿泰花园业主委员会委托雅苑物业韶关分公司管理物业已支付了十年管理收益权对价；雅苑物业韶关分公司将权利转让和工程发包徐贤次，亦支付了十年管理收益权作为对价（截止目前涉案小区物业管理的收益权实际上还是由徐贤次在持有）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，承包人将工程分包的，发包人或建设单位只在其欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，雅苑物业韶关分公司和鸿泰花园业主委员会作为发包人或者建设单位，在合同相对的合同方中均支付了全部对价，即履行了支付全部工程价款的义务。因此徐贤次与王卓忠之间是否结清工程款，均与雅苑物业韶关分公司无关，王卓忠要求雅苑物业韶关分公司承担责任缺乏事实与法律依据。三、徐贤次在雅苑物业韶关分公司注销之后在雅苑物业公司出具的《修缮工程款欠条》上签名的行为仅能代表其个人，效力不应及于雅苑物业公司，一审法院对该欠条效力的认定前后不一致。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第六十二条“下列情形，以行为人为当事人：（一）法人或者其他组织应登记而未登记，行为人即以该法人或者其他组织名义进行民事活动的；（二）行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义进行民事活动的，但相对人有理由相信行为人有代理权的除外；（三）法人或者其他组织依法终止后，行为人仍以其名义进行民事活动的。”的规定，王卓忠提交的《修缮工程款欠条》出具时间为2018年3月8日，在雅苑物业韶关分公司注销之后，王卓忠也是清楚分公司己注销，明显没有表见代理的可能，徐贤次在王卓忠出具《修缮工程款欠条》签名的行为不代表雅苑物业韶关分公司的行为，假如涉案工程欠款成立的前提下，应当由出具欠条的行为人即徐贤次承担，与雅苑物业公司无关。一审法院虽认定徐贤次在雅苑物业韶关分公司注销后签署的《修缮工程款欠条》逾期利率24%的效力不应及于雅苑物业韶关分公司，但又认可该《欠条》对涉案工程尚欠款986390元的确认及于雅苑物业公司，一审法院并以此认定涉案工程款欠款986390元，不仅缺乏事实依据，也不符合上述法律规定。四、一审法院对合同关系成立、履行的举证责任分配不当，导致对本案主要事实认定错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和第五条的规定，王卓忠应对其主张与雅苑物业公司、雅苑物业韶关分公司存在合同关系，并已履行合同约定义务负举证责任。徐贤次在《修缮工程款欠条》签名的行为仅仅代表其个人，不能代表雅苑物业公司或者雅苑物业韶关分公司，同时，徐贤次也认可涉案工程是由其个人分包给王卓忠，徐贤次虽认可由王卓忠做了涉案工程，但对涉案工程的工程款及己付款均提出的异议，加之王卓忠是徐贤次聘请的人员，双方关系特殊，王卓忠应当对上述事实负举证责任，否则应承担举证不能的不利后果。五、一审法院判决自2018年1月1日起以986390元为基数按中国人民银行同期同类基准利率计算利息至款项实际清偿之日止，缺乏事实与法律依据。徐贤次与王卓忠约定的工程款欠款数额、利率及付款期限等效力不及于雅苑物业公司。同时，因王卓忠是自然人，未取得施工资质，其与徐贤次之间的建设工程合同应认定为无效合同，无效合同自始无效，不存在违约的问题。同时，徐贤次与雅苑物业公司之间对涉案工程的价款、已付款等事实存在争议，王卓忠要求以986390元为基础自2018年1月1日起按利率24%计算利息，依据不足。徐贤次、钟亚尾口头辩称，不同意王卓忠的上诉请求，但根据徐贤次与鸿泰花园业主委员会的合同约定，部分工程款确实应由鸿泰花园业主委员会承担。本案中徐贤次借助雅苑物业韶关分公司的牌照承揽业务，利用徐贤次的负责人地位将业务转移到个人名下，再分包给王卓忠。一审法院对法律关系的查明存在错误，而且对鸿泰花园业主委员会是否已经支付其应当承担的工程款没有查明，属于事实查明不清楚，故应当发回重审，保障鸿泰花园业主委员会的诉权。王卓忠口头辩称，雅苑物业公司的上诉请求没有事实和法律依据，一审法院在查清或者认定雅苑物业公司在本案法律关系中，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当驳回雅苑物业公司的上诉请求。鸿泰花园业主委员会未出庭作出答辩，亦未提交书面答辩状及证据。一审法院认定事实：2015年8月1日，雅苑物业韶关分公司（乙方）与鸿泰花园业主委员会（甲方）签订《物业管理合同书》，约定：“一、乙方责任：……15、物业公司约投入资金60万，对鸿泰花园小区地下水管网全部更换……29、水管铺设改造预计投入60万……。”2018年3月8日，王卓忠出具《修缮工程款欠条》（下称《欠条》），徐贤次在欠款人处签名并按捺手指摸印。《欠条》内容为“因河源雅苑物业管理有限公司韶关分公司辖下的‘韶关市鸿泰花园生活给水管和水表更换园区修缮工程’，经河源雅苑物业管理有限公司韶关分公司法人代表徐贤次同意，施工人王卓忠（身份证号码）：44022119XXX292于2015年8月6日进入现场施工，至2015年12月20日完工，并于2015年12月28日通过河源雅苑物业管理有限公司韶关分公司法人代表徐贤次现场验收合格并投入使用，经双方核算，确定工程应结算总价款为986390元（人民币）（大写：玖拾捌万陆仟叁佰玖拾元整）。双方确认，此款应在2017年12月30日前全额付清（由河源雅苑物业管理有限公司韶关分公司支付给施工人王卓忠，逾期不支付，将按应结算总价款986390元的年利率24%支付利息，计至该笔款项全额支付完毕止）。至今（2018年3月8日止）河源雅苑物业管理有限公司韶关分公司尚欠施工人王卓忠（身份证号码）：44022119XXX292工程款986390元（人民币）（大写：玖拾捌万陆仟叁佰玖拾元整）及约定利息未予支付。欠款人（时任河源雅苑物业管理有限公司韶关分公司法人代表）：徐贤次，身份证号码：，公司地址：，联系电话：，日期：2018年3月8日”。《欠条》除落款处徐贤次签名及日期为手写，其他内容均为打印。王卓忠称2015年8月份，其与徐贤次口头协商，徐贤次将韶关市鸿泰花园生活给水管和水表更换园区修缮工程交由其承包完成，其余情况如《欠条》所述。另查明，雅苑物业韶关分公司于2013年11月5日成立，由雅苑物业公司同意聘任徐贤次为该分公司的负责人。2018年2月21日，雅苑物业公司明确分公司的债权债务已清理完毕，国税、地税、地税税务登记证账户均已注销，公章已由公安局收缴。一切未尽事宜及后续法律责任由雅苑物业公司承担。雅苑物业韶关分公司在韶关市工商行政管理局正式注销，注销原因：被隶属企业撤销。庭审中，鸿泰花园业主委员会明确，小区水管确实有修缮。一审法院认为：本案的争议焦点是涉案工程是雅苑物业韶关分公司名义发包还是以徐贤次个人名义发包。首先，王卓忠承包工程为鸿泰花园小区地下水管网更换工程，而鸿泰花园业主委员会与雅苑物业韶关分公司签订的《物业管理合同书》中载明，物业公司应当投入资金对鸿泰花园小区的地下水管网进行更换；其次，雅苑物业韶关分公司于2018年2月21日注销，鸿泰花园小区地下水管修缮工程于雅苑物业韶关分公司注销前施工完工。故该院认为涉案工程是以雅苑物业韶关分公司名义发包。关于雅苑物业公司应否承担责任的问题。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，以雅苑物业韶关分公司名义发包的工程，在分公司无力承担责任时，应当由总公司即雅苑物业公司承担责任。故王卓忠要求雅苑物业公司承担责任的诉讼请求，该院予以支持。关于鸿泰花园业主委员会应否承担责任的问题。对于王卓忠关于雅苑物业韶关分公司与鸿泰花园业主委员会签订的《物业管理合同书》即可视为双方的工程发包合同的陈述，该院认为，《物业管理合同书》仅明确物业公司应当投入资金对鸿泰花园小区的地下水管网进行更换，双方对于工程范围、建设工期、工程质量、工程造价等均未涉及，且并未载明鸿泰花园业主委员会应当对鸿泰花园小区的地下水管网更换工程支付款项，故《物业管理合同书》并非工程发包合同。王卓忠陈述鸿泰花园业主委员会为涉案工程的发包方，应当对工程款承担连带清偿责任的主张，该院不予采纳。关于徐贤次应否承担责任的问题。王卓忠虽无工程范围、工程量、工程造价等证据佐证建设工程的实际存在，但徐贤次本人在《修缮工程款欠条》上签名及按捺手指摸印，即徐贤次对《修缮工程款欠条》上载明内容予以认可，且鸿泰花园业主委员会明确小区水管确实有修缮，故该院认为王卓忠已实际完成鸿泰花园小区水管网更换工程。徐贤次本人在《修缮工程款欠条》上欠款人处签名及按捺手指摸印的行为，表明其对欠款的认可，鉴于徐贤次答辩时明确愿意承担责任，故对于王卓忠要求徐贤次承担责任的诉讼请求，该院予以支持。关于钟亚尾应否承担责任的问题。王卓忠以钟亚尾为雅苑物业韶关分公司的股东为由要求钟亚尾承担连带清偿责任。经该院审理查明，雅苑物业韶关分公司为由雅苑物业公司设立的分支机构，不具有法人资格，亦不存在股东情况，故对于王卓忠要求钟亚尾承担责任的诉讼请求，该院不予支持。关于工程款的数额及利息，《修缮工程款欠条》明确尚欠工程款986390元，此款应在2017年12月30日前支付完毕，逾期不支付，按年利率24%计付利息。由于工程施工完工均在雅苑物业韶关分公司正常经营期间，而工程的相关情况只有雅苑物业韶关分公司负责人徐贤次知晓，故徐贤次对工程款986390元数额的确认，该院予以认可。对于徐贤次在雅苑物业韶关分公司注销后，代表雅苑物业韶关分公司承诺的逾期利息年利率24%，该院认为该效力不应及于雅苑物业公司，应视为未约定欠付工程价款利息。故对于王卓忠要求按照24%计付利息，该院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，欠付工程款的利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月1日起计至款项实际清偿之日止。对于雅苑物业公司抗辩，徐贤次、钟亚尾共同设立韶关市中源物业服务有限公司，因经营管理鸿泰花园物业产生的一切权利义务均由徐贤次、钟亚尾及韶关市中源物业服务有限公司概括承接，应由韶关市中源物业服务有限公司承担责任的问题。鸿泰花园业主委员会将鸿泰花园物业服务委托给雅苑物业韶关分公司，双方签订了《物业管理合同书》，鸿泰花园业主委员会并未与韶关市中源物业服务有限公司签订合同。雅苑物业公司未能提交任何证据证明鸿泰花园物业由韶关市中源物业服务有限公司承接，且鸿泰花园业主委员会对此不予认可，故对于雅苑物业公司关于应由韶关市中源物业服务有限公司承担责任的抗辩，该院不予采纳。徐贤次、钟亚尾经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃法律赋予的抗辩权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，该院依法作出缺席判决。据此，一审法院根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2018年9月28日作出（2018）粤0203民初763号民事判决：一、河源市雅苑物业管理有限公司、徐贤次应于判决发生法律效力之日起十日内向王卓忠支付工程款986390元及利息（利息计算方式：以本金986390元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率从2018年1月1日起计至款项实际清偿之日止）；二、驳回王卓忠的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14210.16元，由河源市雅苑物业管理有限公司、徐贤次共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”的规定，本院仅对王卓忠、雅苑物业公司上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：一、雅苑物业公司应否向王卓忠支付涉案工程款；二、鸿泰花园业主委员会应否承担涉案工程款的清偿责任。一、关于雅苑物业公司应否向王卓忠支付涉案工程款的问题。雅苑物业韶关分公司系雅苑物业公司于2013年11月5日设立的分公司，2018年2月21日已正式注销，故涉案工程是否以雅苑物业韶关分公司的名义进行发包，决定雅苑物业公司是否应当承担责任。本案中，鸿泰花园业主委员会与雅苑物业韶关分公司于2015年8月1日签订《物业管理合同书》，约定由雅苑物业韶关分公司投入资金，对鸿泰花园小区地下水管网全部更换，徐贤次作为雅苑物业韶关分公司的负责人签字并盖章确认。后徐贤次与王卓忠口头约定将涉案工程交由王卓忠施工完成，并经徐贤次验收合格后投入使用，徐贤次的行为系经营管理鸿泰花园物业的职务行为，并非徐贤次的个人行为。而徐贤次与王卓忠于2018年3月8日签订的《欠条》系对雅苑物业韶关分公司注销前涉案工程款的确认，徐贤次是以时任“雅苑物业韶关分公司法人代表”的身份在欠款人处签名确认，故可认定涉案工程系雅苑物业韶关分公司发包，并在雅苑物业韶关分公司注销前完成施工并交付使用。至于雅苑物业公司关于雅苑物业韶关分公司已将涉案工程发包给徐贤次的主张，因未提供相应证据予以证实，根据《最高人民法院关于适用》的解释第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本院对此不予认可。二、关于鸿泰花园业主委员会应否承担涉案工程款的清偿责任的问题。综合前述分析，可认定涉案工程是以雅苑物业韶关分公司的名义进行发包。关于王卓忠提出鸿泰花园业主委员会与雅苑物业韶关分公司签订的《物业管理合同书》，已明确鸿泰花园业主委员会将涉案工程发包给雅苑物业韶关分公司的情况，鸿泰花园业主委员会亦因涉案工程受益，鸿泰花园业主委员会理应作为发包人承担相应责任的主张。首先，该《物业管理合同书》虽明确由雅苑物业韶关分公司负责涉案工程，但鸿泰花园业主委员会并非以发包人的身份，而是以业主的身份要求雅苑物业韶关分公司履行小区地下水管的修缮义务，从双方的约定中并未涉及涉案工程的具体事项，也可知鸿泰花园业主委员会并未参与涉案工程的发包或者承包事宜；其次，鸿泰花园业主委员会虽然因涉案工程获得利益，但系因其与雅苑物业韶关分公司的物业服务合同关系，与王卓忠并无直接关联、双方也不存在合同关系，故王卓忠要求鸿泰花园业主委员会承担责任的主张，违反合同的相对性原则，本院不予认可。综上所述，雅苑物业公司、鸿泰花园业主委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27327.8元，由河源市雅苑物业管理有限公司、王卓忠各负担13663.9元。本判决为终审判决。审判长  神玉嫦审判员  黄颖红审判员  梁晓芳二〇一九年二月二十八日法官助理李晓玫书记员李娟