江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）苏01刑终90号原公诉机关南京市栖霞区人民检察院。上诉人（原审被告人）张超超，男，1983年8月18日生，无业，住河南省伊川县。2018年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。辩护人魏龙昌、张建正，河南绿洲律师事务所律师。原审被告人张登登，男，1989年10月15日生，无业，住河南省伊川县。2012年10月24日因赌博被行政拘留三日。2018年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。原审被告人李盼盼，男，1990年7月15日生，无业，住河南省洛阳市洛龙区。2016年4月8日因盗窃被行政拘留五日。2018年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。原审被告人罗凯，男，1993年2月18日生，无业，住湖北省广水市。2018年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。原审被告人吕超，男，1993年5月16日生，无业，住湖北省广水市。2018年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。原审被告人张登绍，男，1991年2月24日生，无业，住河南省伊川县。2018年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。原审被告人陈智飞，男，1995年12月21日生，无业，住河南省洛阳市洛龙区。2018年2月2日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年3月10日被逮捕。现羁押于南京市栖霞区看守所。南京市栖霞区人民法院审理南京市栖霞区人民检察院指控被告人张超超、张登登、李盼盼、罗凯、吕超、张登绍、陈智飞犯诈骗罪一案，于2018年12月18日作出（2018）苏0113刑初502号刑事判决。被告人张超超不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2017年10月底，被告人张超超与张妙辉、陈某（均另案处理）等人商量以每人出资入股的形式开设“公司”，销售“游戏外挂软件”，所得利润按约定共同分配。2017年11月12日，陈某租赁河南省郑州市航空港区郑报润园13幢1单元1002室作为办公地点，统一购置了工作手机和申请了工作微信号，招聘员工后租赁相关场所统一食宿。“公司”下设运营部和财务部，被告人张超超（入股人民币26万元，占股9.12%）担任运营部主管，运营部下设五个组，分别由被告人张登登（入股人民币20万元，占股7.02%）等人担任组长、被告人李盼盼（入股人民币5万元，占股1.75%）、罗凯（入股人民币5万元，占股1.75%））、吕超（入股人民币5万元，占股1.75%）、张登绍（入股人民币3万元，占股1.05%）、陈智飞（入股人民币2万元，占股0.7%）担任业务员，由运营部以销售“游戏外挂软件”的形式实施诈骗。陈某在百度贴吧、西西游戏网等网站发布业务员的工作微信号，业务员通过微信聊天向被害人虚构“游戏外挂软件”具备降低游戏难度、提高摸好牌几率、棋牌透视等功能，以需要根据客户手机型号、版本和游戏类型由工程师专门定制、重新定制、网络测试等理由，向被害人逐次收取定金、尾款、测试流量费、调试费用等，设置各种借口骗取被害人钱财。业务员将所骗钱财通过微信转账给陈某，并由陈某统一分配。自2017年11月12日至2018年1月31日，被告人张超超等人共计骗取被害人人民币236542元。2018年2月1日10时许，民警在河南省郑州市航空港区中国工商银行航空港区支行将被告人张超超抓获。2018年2月1日18时许，民警在河南省郑州市航空港区郑报润园13栋1002室将被告人张登登、李盼盼、罗凯、吕超、张登绍、陈智飞抓获，同时查获电脑主机、笔记本电脑、银行卡、手机、手机卡、U盘、笔记本、军令状、记账凭证、报表等物品。2018年11月22日，被告人张超超、张登登、李盼盼、罗凯、吕超、张登绍、陈智飞分别通过吕超近亲属退赔被害人经济损失人民币46542元、10000元、60000元、50000元、10000元、10000元、50000元，共计人民币236542元，现已交至原审法院。原审判决认定的上述事实，有经庭审举证、质证的各被告人的供述和辩解，证人张妙辉、陈某、张某等人的证言，各被害人的陈述，证据材料清单、效果承诺书、转账记录、聊天记录截图、游戏外挂软件网页截图、受案登记表、立案决定书、抓获经过、扣押清单、入股名单及股份、收益结余明细表、业绩汇总、销售部综合日报表、薪资表、电子数据检查笔录等证据证实。原审判决认定，被告人张超超、张登登、李盼盼、罗凯、吕超、张登绍、陈智飞以非法占有为目的，虚构事实，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。本案系共同犯罪，其中张超超在共同犯罪中起主要作用，系主犯；张登登、李盼盼、罗凯、吕超、张登绍、陈智飞在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚。张登登、李盼盼、罗凯、吕超、张登绍、陈智飞归案后如实供述犯罪事实，系坦白，均可以从轻处罚。各被告人已共同退赔被害人经济损失，酌情从轻处罚。各被告人共同利用电信网络技术实施诈骗，酌情从重处罚。考虑各被告人在共同犯罪中的地位和作用，归案后的认罪悔罪态度及退赔被害人等法定、酌情情节，对据不供述犯罪事实的张超超适用实刑，对其余被告人适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，以诈骗罪判处被告人张超超有期徒刑五年，并处罚金人民币一万二千元；判处被告人张登登有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元；判处被告人李盼盼有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元；判处被告人罗凯有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元；判处被告人吕超有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元；判处被告人张登绍有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币八千元；判处被告人陈智飞有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币一万二千元。被告人张超超、张登登、李盼盼、罗凯、吕超、张登绍、陈智飞共同退赔被害人的经济损失人民币236542元，依法发还被害人戴某6800元、发还漆硕硕15500元、发还施崎3500元、发还张铭毅6900元、发还张庆贺1300元、发还梁文龙1400元、发还任荣5800元、发还李晨4800元、发还张明明2450元；余款予以没收。公安机关依法扣押的手机、银行卡、U盘，予以没收。上诉人张超超及辩护人提出，1.张超超在本案共同诈骗犯罪中没有实际的管理行为，所起作用较小，应认定为从犯；2.赵超超不应对本案全部诈骗数额承担刑事责任，原审判决认定错误；3.量刑畸重。经审理查明，原审判决认定上诉人张超超、原审被告人张登登、李盼盼、罗凯、吕超、张登绍、陈智飞犯诈骗罪事实清楚，证据确实、充分。上诉人张超超及辩护人在本院审理期间，未提供新的证据，本院对原审判决认定的事实和经庭审举证、质证的证据予以确认。关于上诉人张超超及辩护人提出“张超超在本案共同诈骗犯罪中没有实际的管理行为，所起作用较小，应认定为从犯”的上诉理由和辩护意见，经查，上诉人张超超和其他同案犯的供述及证人张妙辉、陈某、张某等人的证言相互印证，证实张超超投入资金参与组织诈骗犯罪团伙，并负责团伙内部的人员管理以及控制该团伙诈骗所用的激活码，故张超超有实际具体的管理行为，且上述行为对于本案诈骗活动的完成起到了关键作用，应当认定张超超为主犯，而非从犯。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张超超及辩护人提出“张超超不应对本案的全部诈骗数额承担刑事责任，原审判决认定错误”的上诉理由和辩护意见，经查，张超超系主犯，应当对其所参与的全部诈骗数额承担刑事责任，原审判决认定准确。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人张超超及辩护人提出“量刑畸重”的上诉理由和辩护意见，经查，张超超在一审期间未能真诚认罪悔罪，原审判决综合其犯罪事实判罚，量刑在法律规定的幅度范围内，并无不当。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）张超超、原审被告人张登登、李盼盼、罗凯、吕超、张登绍、陈智飞以非法占有为目的，骗取他人财物，数额巨大，其行为均已构成诈骗罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 邓 玲审判员 汪 波审判员 刘明世二〇一九年二月二十一日书记员 孟鑫鑫