包头市中级人民法院   民事判决书   （2018）内02民终1075号   上诉人（原审被告）：内蒙古口岸房地产开发有限责任公司。   法定代表人：梁某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：吴某。   委托诉讼代理人：姚某，内蒙古卓铄律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：肖钢，男，1967年2月19日出生，现住内蒙古包头市。   委托诉讼代理人：郭某，现住内蒙古包头市，系被上诉人肖某之妻。   上诉人内蒙古口岸房地产开发有限责任公司（以下简称口岸公司）因与被上诉人肖某抵押权纠纷一案，不服内蒙古自治区××区内蒙古自治区内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初621号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。   口岸公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回肖某一审提出的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由肖某承担。事实和理由：1、一审法院认定事实有误。①肖某持有该五套商品房买卖合同及收款收据。口岸公司主张网签至肖某名下的五套房屋系其应任国靖的要求为向任国靖的借款提供的担保，肖某不予认可，其未提供相关证据。②口岸公司提供的2015年7月14日与任国靖签订的借款合同及2105年11月15日与任国靖签订的借款合同的补充协议可以证明口岸公司用涉案的五套房屋为自己向任国靖的100万元借款提供的担保，而不是为任国靖向肖某的150万元借款提供担保。相反，肖某没有提供证据证明涉案的五套房屋是任国靖向其150万元借款所提供的担保。肖某与任国靖签订的借款合同根本没有约定担保事宜，说明肖某在与任国靖签订借款合同时根本没有谈及担保事宜。③肖某无权单方为口岸公司设定担保义务，本案中无论肖某提供的证据还是口岸公司提供的证据均没有显示口岸公司有为任国靖150万元借款提供担保的意思表示，这种意思表示只是肖某单方误认为。本案情况是口岸公司用涉案五套房屋是为自己向任国靖的100万元借款提供担保，没有为任国靖向肖某借款150万元提供担保。2015年7月，口岸公司与任国靖协商借款100万元，任国靖要求口岸公司将房屋网签至肖某名下，并称肖某是其合伙人。2015年7月3日，口岸公司与任国靖办理了房屋担保手续，2015年7月14日，口岸公司与任国靖签订《借款合同书》，约定向任国靖借款100万元，借款期限6个月，自2017年7月14日至2016年1月13日，借款月利率为2.5%，同时约定以口岸公司自己开发的印象草原商住小区的1号楼505、605、705、606、706五套房屋网签手续（网签于肖某名下）作为抵押，向任国靖借款100万元，房屋总面积595.41平米。因此，口岸公司提供的这五套房屋是为自己向任国靖借款100万元提供的担保，口岸公司当时并不知道任国靖向肖某借过款，借款发生三个多月后才得知。2015年11月3日，口岸公司向任国靖还款50万元，2015年11月15日，口岸公司与任国靖签订了《借款合同的补充协议》，涉案五套房屋网签至肖某名下是经任国靖授权的，是对100万元的借款提供的担保再次予以明确，并确认无实际购房，并将剩余借款本金50万元展期至2016年3月13日，展期的3个月无利息，原借款利息尚欠5000元，与剩余50万元本金一同支付。2016年3月13日到期前，任国靖先将上述五套抵押房产办理网签注销手续，并退回合同及收据等所有手续，待退房手续全部办理完成后三个工作日内，向任国靖支付本金及利息505000元，以上事实说明涉案的五套房屋只是为口岸公司向任国靖的100万元借款提供的担保。2、一审判决适用法律错误，以房屋买卖形式担保，形不成抵押关系，更不能承担连带清偿责任。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿之规定，可以看出，以房屋买卖方式为民间借贷提供担保，不是担保法中规定的担保方式，属于非典型担保，不会产生抵押、质押、保证等担保方式带来的法律后果。因此本案不能适用《中华人民共和国担保法》第三十三条、三十四条。3、一审程序违法，一审应追加任国靖为本案第三人，但一审法院没有追加而径直予以判决，任国靖不到庭怎么来确定借款数额及偿还情况。   被上诉人肖某辩称，2015年7月3日，口岸公司与肖某签订五份商品房买卖合同，将印象草原商住小区1号楼505、605、606、705、706五套房屋网签至肖某名下，为任国靖、姚宇向肖某的借款150万元提供担保。2015年7月6日，任国靖、姚宇向肖某借款150万元，后任国靖将其中100万元出借给口岸公司。对此，口岸公司和任国靖都是知情的。肖某与口岸公司之间未形成真实的商品房买卖关系。以上房屋担保合同签订后，任国靖、姚宇于2015年7月7日，经内蒙古传富投资咨询有限责任公司向肖某借款150万元，双方签订民间借贷合同，约定借款期限6个月，月利率为1.5%，借款用途为资金周转。合同是内蒙古传富投资咨询有限责任公司提供的，肖某和任国靖、姚宇在该公司的办公场所签订的上述合同。内蒙古传富投资咨询有限责任公司同时开出了5套房的全款收据作为肖某的借款抵押担保。该笔借款经内蒙古自治区××区内蒙古自治区内蒙古自治区包头市方正公证处公证为具有强制执行效力的法律文书。包头市中级人民法院终审生效裁定认定：“2015年7月14日，口岸公司与任国靖签订借款协议书，口岸公司以包头市青山区印象草原商住小区1号楼505、605、606、705、706号五套房屋作为担保向任国靖借款100万元，协议约定借款期限为六个月，借款利率为2.5%，如口岸公司按期偿还本金，任国靖应在七天内退回抵押房产，并配合到房管局办理网签注销手续，同时退还合同和收据。2015年11月3日，口岸公司向任国靖偿还借款本金50万元”。虽然肖某与口岸公司未直接签订借款抵押合同，但三方实际已经建立了抵押担保合同关系。2015年12月15日，任国靖又与肖某之妻郭某签订了同意以网签的五套房屋还款的补充协议，也足以证明以上五套房屋系口岸公司为任国靖借款向肖某进行的抵押。该裁定认为：“口岸公司于2015年7月3日将涉案五套房屋网签给肖某后，陆续形成了两个借款合同，即2015年7月7日任国靖向肖某借款150万，2015年7月14日口岸公司向任国靖借款100万元，口岸公司主张该五套房屋是为其向任国靖借款100万元提供担保，但其未提供证据证明其在将涉案房屋网签给肖某时，已经告知肖某或者肖某同意只为其向任国靖借款100万元做担保，故口岸公司的该主张证据不足。口岸公司与任国靖签订的《借款合同的补充协议》中约定，任国靖在2016年1月13日本协议到期之日前将涉案五套房产办理网签注销手续，退回合同及收据等所有相关手续，而涉案五套房屋于2015年7月3日已经网签至肖某名下，且买卖合同及相关手续均由肖某持有，因此，该补充协议属于给第三人设定义务的合同，在未经第三人肖某同意的情况下，对于肖某不具有约束力。口岸公司与任国靖之间、任国靖与肖某之间的债权债务尚未结清，在此情况下，口岸公司主张任国靖、肖某取消网签、退还相关商品房买卖合同及收款收据不具备条件”。因此，口岸公司提供的五套房屋抵押担保应为通过任国靖向肖某借款150万元的担保。一审判决正确，应予维持。   肖某向一审法院起诉请求：1、确认被告与原告存在借款抵押担保关系即被告为其以五套商品房为任国靖、姚宇进行借款担保抵押的抵押担保人；2、判令被告以五套商品房为抵押物对任国靖、姚宇的1500000元借款本金及利息承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。   一审法院认定事实如下：2015年7月3日，被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司与原告肖某就包头市青山区印象草原商住小区1号楼505、605、606、705、706号五套房屋签订了《包头市商品房买卖合同》五份，并给原告出具该五套房屋房款的收据。同日，内蒙古口岸房地产开发有限责任公司将该五套房屋网签至原告肖某名下，肖某认可其并未实际支付购房款，与内蒙古口岸房地产开发有限责任公司并未实际形成真实的商品房买卖合同关系，该五套房屋实际用于向原告肖某借款的担保。   2015年7月7日，任国靖通过内蒙古传富投资咨询有限责任公司向原告肖某借款1500000元，双方签订民间借贷合同，约定借款期限为六个月，借款利率为月息1.5%，借款用途为资金周转。该笔借款经内蒙古包头市方正公证处公证为具有强制执行效力的债权文书。借款后任国靖将内蒙古口岸房地产开发有限责任公司制作好已网签至原告肖某名下的包头市××区、605、606、705、706号五套房屋的《包头市商品房买卖合同》及房屋房款收据交给肖某，作为其借款担保。借款期限届满，任国靖未偿还原告借款，原告肖某依据内蒙古包头市方正公证处出具的（2016）包方证执字第85号执行证书向包头市青山区人民法院申请强制执行，要求被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司作为借款抵押人用其网签至原告名下的五套房产承担担保责任。被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司提出，其并未给原告的借款提供任何担保，该五套房产系其与任国靖之间的借款担保并应任国靖的要求将该五套房产网签至原告名下。   2015年7月14日，被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司与任国靖签订借款协议，约定被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司以包头市青山区印象草原商住小区1号楼505、605、606、705、706号五套房屋作为担保向任国靖借款1000000元，协议约定借款期限为六个月，借款利率为2.5%，如内蒙古口岸房地产开发有限责任公司按期偿还借款本金，任国靖应在七天内退回抵押房产，并配合到房管局办理网签注销手续，同时退还合同及收据。2015年11月3日，内蒙古口岸房地产开发有限责任公司向任国靖偿还借款本金500000元。2015年11月5日，内蒙古口岸房地产开发有限责任公司与任国靖签订《借款合同补充协议》，约定剩余500000元本金展期至2016年3月13日。2016年1月13日至2016年3月13日剩余本金500000元转为无息借款，内蒙古口岸房地产开发有限责任公司无需支付任何利息及其他费用。任国靖同意于2016年1月13日本协议到期之前，将上述抵押物五套房产办理网签注销手续并退回合同及收据等相关手续，待退房手续全部办理完毕三个工作日内，内蒙古口岸房地产开发有限责任公司归还任国靖本金及利息共计505000元。补充协议签订后，任国靖未按照约定履行。   一审法院认为，本案争议的焦点为被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司将其开发的包头市××区、605、606、705、706号五套房屋网签至原告名下的行为是为2015年7月7日任国靖与肖某之间的1500000元借款提供抵押担保还是为2015年7月14日其与任国靖之间1000000元借款提供的担保。通过庭审查明，原、被告于2015年7月3日签订商品房买卖合同，7月7日任国靖与原告发生借款行为，7月14日，任国靖与被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司发生借款行为。现原告肖某持有该五份商品房买卖合同及收款收据，被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司主张网签至原告名下的五套房产系其应任国靖的要求且为向任国靖的借款提供的担保，原告不予认可，其未向本院提供相关证据；其次，其与任国靖签订的《借款合同补充协议》约定办理网签注销手续及退还合同、收据等内容，属于给第三方设定义务的内容，未经第三人肖某同意的情形下，对肖某不具有约束力。被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司的抗辩理由，依据不足，不予支持。原告肖某与被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司之间存在抵押担保关系。原告肖某的诉讼请求予以支持，综上，依照《中华人民共和国担保法》第三十三条、第三十四条之规定，判决：一、原告肖某与被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司存在抵押担保关系；二、被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司用其网签至原告肖某名下的五套商品房为抵押物对任国靖、姚宇与原告肖某之间的1500000元借款本金及利息承担连带清偿责任。案件受理费18300元，由被告内蒙古口岸房地产开发有限责任公司负担，于本判决生效后十五日内给付原告。   本院二审期间，上诉人口岸公司未提供新证据。被上诉人肖某提供了内蒙古传富投资咨询有限公司出具的证明一份，欲证实：肖某与任国靖、姚宇借款发生经过。上诉人口岸公司质证称，1、肖某与任国靖、姚宇签订借款合同时，口岸公司没有与内蒙古传富投资咨询有限公司或肖某有过接触，在事后3个多月，口岸公司才知道这笔借款的存在。五套房屋是口岸公司为自己向任国靖的100万元借款提供的担保，不是为肖某与任国靖的150万元借款提供的担保。2、这份证据属于证人证言，证人未出庭作证，而且在证明中内蒙古传富投资咨询有限公司也未表明口岸公司如何为150万元借款提供担保，证明的内容只是内蒙古传富投资咨询有限公司自己的判断。3、内蒙古传富投资咨询有限公司是专业的借贷机构，因口岸公司没有为150万元借款提供担保的意思表示，故其未让双方签订抵押担保合同。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：肖某提供的证明系内蒙古传富投资咨询有限公司的证人证言，该证人未出庭作证，且该证明的内容并未对肖某与口岸公司之间的关系作出陈述，故对该证明本院不予采信。   本院认为，口岸公司与肖某于2015年7月3日就涉案五套房屋分别签订了《包头市商品房买卖合同》，口岸公司向肖某出具了涉案五套房屋的房款收据，并进行了网签登记。任国靖于2015年7月7日通过内蒙古传富投资咨询有限公司向肖某借款150万元，任国靖借款后将该五份商品房买卖合同及房款收据交给肖某，作为该笔借款的担保。口岸公司于2015年7月14日以涉案五套房屋作为担保向任国靖借款100万元。肖某自认其与口岸公司之间并未发生真实的商品房买卖关系，该五套房屋实际用于向肖某的借款担保。   本院作出的（2017）内02民终493号民事裁定书已发生法律效力。该裁定认定“口岸公司主张该五套房屋是为其向任国靖借款100万元提供担保，对此应承担举证证明责任，但其未提供证据证明其在将涉案房屋网签给肖某时，已经告知肖某或者肖某同意只为其向任国靖借款100万元做担保，故口岸公司的该主张证据不足”。据此可以确认口岸公司以其与肖某签订的五份商品房买卖合同作为任国靖向肖某借款担保的意思表示清楚，可以认定该五份网签商品房买卖合同即为肖某实现借款150万元的债权而采用的担保形式。因涉案五套房屋于2015年7月3日已网签至肖某名下，该五份网签商品房买卖合同及相关手续均由肖某持有，故口岸公司、任国靖于2015年11月5日签订《借款合同的补充合同》约定由任国靖将涉案五套房屋办理网签注销手续、退回合同及收据等所有相关手续在未征得肖某同意的情况下，对肖某不具有约束力。   综上所述，上诉人口岸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。但一审法院未与债务人对借款本金及利息承担连带清偿责任的具体金额进行核算，故对一审判决第二项的责任范围应限定在该判项确定的责任范围内所未清偿的部分。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区××区内蒙古自治区内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初621号民事判决第一项；   二、撤销内蒙古自治区××区内蒙古自治区内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2018）内0204民初621号民事判决第二项；   三、上诉人内蒙古口岸房地产开发有限责任公司用其网签至被上诉人肖某名下的五套商品房为抵押物对任国靖、姚宇与被上诉人肖某之间的1500000元借款本金及利息中清偿不足部分承担抵押担保责任；   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费18300元、二审案件受理费18300元，共计36600元，由上诉人内蒙古口岸房地产开发有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 韬   审判员 王志刚   审判员 杨 娜     二〇一九年二月二十七日   书记员 李美慧   附：本判决书依据的法律规定   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。