江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏01刑终822号原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。上诉人（原审被告人）朱晓宝，男，1982年2月5日出生，系南京众佳亿投资管理有限公司总经理，住安徽省淮南市八公山区。因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年9月27日被刑事拘留，2016年11月4日被逮捕。现羁押于南京市秦淮区看守所。指定辩护人林涛，南京市法律援助中心律师。辩护人朱永江。南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控被告人朱晓宝犯非法吸收公众存款罪一案，于2018年9月25日作出（2018）苏0104刑初721号刑事判决，原审被告人朱晓宝不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年2月18日，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员徐志坚、代理检察员李永刚出庭履行职务，上诉人朱晓宝及其辩护人林涛、朱永江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2015年5月，李某甲、郑毅（均另案处理）在南京市秦淮区汉中路1号国际金融中心43楼成立南京众佳亿投资管理有限公司（以下简称“众佳亿公司”）。2015年10月至2015年12月间，被告人朱晓宝任该公司业务员，以公司投资需要融资等为由，通过发放传单的方式，向社会不特定公众宣传“喆轩一号基金”等理财产品，与投资人签订协议，共计吸收资金人民币170余万元。2015年12月至2016年6月间，被告人朱晓宝任众佳亿公司总经理，负责管理本市秦淮区汉中路1号国际金融中心43楼的运营，通过业务员发放传单、召开宣传会等方式，向社会不特定公众宣传“喆轩一号基金”、“众皆赢一号基金”等理财产品，与投资人签订协议，共计吸收资金人民币5600余万元。2016年9月27日，被告人朱晓宝被公安机关抓获归案。原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的被告人朱晓宝供述及辨认笔录，证人刘某、段某、吕某、徐某的证言及辨认笔录，证人李某甲、林某、龙某、谢某、李某乙的证言，证人（暨投资人）纪以菊、王霞、霍庆元、张振兴、解礼福、孙同祥、田耘、孙玉香、张丽云、于翠华等人的证言及辨认笔录，投资参与人登记表、自登表、借款协议、代持协议、认购说明书、股权证、收据、POS单、银行流水单，江苏天勤会计师事务所有限公司出具的专项审计报告，工商登记资料，劳动用工合同书及李某甲出具的证明，南京市不动产档案管理中心出具的证明，银行卡交易明细，归案情况说明、在逃人员信息登记表、到案经过等证据予以证实。其中：1.被告人朱晓宝供述及辨认笔录，2015年9、10月份左右，其到众佳亿公司做业务员，负责在外面发传单，然后将客户带到公司去，之后就会有公司的讲师负责宣传，其做业务员期间每个月固定工资3000元，提成为3%到5%，工资加提成共计不到10万元。2015年12月份，李某甲将其提升为公司的副总经理，只负责国际金融中心43楼的点。过了几天，欧阳总经理离职，李某甲让其学习当总经理，后其就一直担任总经理到三月份，四五月份的时候，李某甲不给其发工资，其就和李某甲说不干了，但其实际上一直工作到最后，只是有几个月的提成公司没有给其。其没有基本工资，只有提成。3月份的提成为公司融资总额的17%，其他几个月的提成在15个点左右，提成里面包含给业务员的工资和提成，还包括房屋和物业费。公司融资的钱由段某和几个会计负责，李某甲的妻子李红萍每个月会到公司查账，段某每个月会把提成的情况造表然后给李红萍看，李红萍核实之后再把钱转到其的银行卡上，或者由段某转到其银行卡上，其再按照表上的记录情况，把业务员和团队经理的提成部分转给蒙朝霞或者另外一个副总徐涛，然后由他们给业务员发工资和提成。其记不清楚拿到多少提成了，但其招商银行卡有记录。李某甲是公司的董事长，对公司全面负责，法定代表人是郑毅，财务总监是李红萍，李某乙是友谊华联点的总经理。其主要负责公司的内部管理，其任命了徐涛作为公司的副总，辅助其工作，任命了蒙朝霞为营业部经理。酒会的时候，李某甲会让其上去讲话，宣传公司的产品。合同是李某甲制作的，其平时就跟大家讲一下合同的内容，其还负责定业绩目标，但其不知道融资款的去向。被告人朱晓宝辨认出李某甲、李红萍、蒙朝霞、李某乙、郑毅。2.证人刘某的证言及辨认笔录，证明2016年3月9日至5月31日期间，其在众佳亿公司做业务员，办公地点在国际金融中心**，公司董事长是李某甲，实际负责人是朱晓宝，法定代表人是郑毅。其团队经理是蒙朝霞，蒙朝霞既是公司6部的团队经理，也是公司的营业部经理。众佳亿公司在南京先后一共有5个营业部，分别在中央门、凤凰台、紫峰大厦18楼、友谊广场、国际金融中心43楼，国际金融中心43楼也是南京的总部。国际金融中心的负责人和南京的总负责人都是朱晓宝，平时公司的大小事务都要跟朱晓宝汇报，平时朱晓宝就坐在总经理办公室，公司开酒会的时候，朱晓宝作为总经理都会上台讲话。国际金融中心43楼的总经理是朱晓宝，副总经理是李某乙，副总经理助理是吕某，营业部经理是蒙朝霞，徐涛配合蒙朝霞工作，会计是段某。李某甲经常从云南过来，在酒会上面讲话，也在员工大会上面讲话，李某甲的妻子也经常到公司来查账。其在职收入一共是30000元左右。证人刘某辨认出蒙朝霞、李某甲、朱晓宝。3.证人段某的证言及辨认笔录，证明其于2015年8月28日到众佳亿公司上班，地点在新街口南京国际金融中心**，一开始其负责帮助客户填写投资理财的合同，2015年11月前后，其担任公司出纳，主要负责给客户打利息。李某甲的妻子李红萍会把当天需要的支出打到其个人银行卡上，然后其再根据利息支出表，把钱款从其账户上依次打给客户，其还负责把顾客交的现金存入银行，以及帮顾客填写投资理财合同。12月份，公司又招来一名会计郭欣宇，她负责收钱和签合同，其就专门负责支出，就是给顾客打利息。2016年3、4月份，公司又招聘了环秋香、王莎两个女同志，她们负责郭欣宇的工作，郭欣宇则过来帮其一起负责支出工作。直到2016年6月20日其离职前，其一直负责这项工作。公司的法定代表人是郑毅，董事长是李某甲，总经理是朱晓宝，营业部经理是徐涛、蒙朝霞，人事部门经理是赵韬，财务部经理是李红萍、林某。团队经理变动很大，到其离职前，公司有十个团队部门。每个团队5-9个人，流动性也比较大。客户交来的现金，一种情况是其按照李红萍的要求存到她本人名下的银行卡中，钱款要么用于当天的支出，就是付给客户利息，要么就按照李红萍的要求转到她的招商银行卡里，或者法人郑毅的工商银行卡里；另一种情况就是客户交的现金不存入银行，或者部分存入银行，其余钱款由李某甲直接把钱拿走，其不知道用途，或者是朱晓宝过来拿现金，用于发工资。李某甲、朱晓宝拿现金的时候会签收据，但是收据都被李红萍拿走了。客户多数是刷卡，其在职期间，始终保持有一到两台P**机，但是对应的账户信息其不清楚。POS机也更换过，大概一共用过5、6台左右。有时候如果POS机坏了，公司就会让客户把钱先打到其银行卡上，然后其再转给李红萍，或者用于当天的支出。其工资是李红萍发的，固定工资是每月5500元，另外加保险、补贴1500元，其他人的工资都是由朱晓宝负责发。证人段某辨认出李某甲、朱晓宝。4.证人李某甲的证言，证明2015年4月，其与郑毅成立众佳亿公司，法定代表人、董事长都是郑毅，其是实际控制人。公司刚成立的时候华忠华是总经理，欧阳占平是副总经理，2015年10月24日，欧阳占平接任总经理。朱晓宝是2015年10月到公司的，刚开始是业务员，大概在2015年12月、2016年1月的时候任副总经理。朱晓宝在担任副总经理期间，负责发展业务，给公司业务员制定业务指标，督促完成指标，也就是吸引一定数量的客户来公司投资一定的数额。众佳亿公司地点在新街口国际金融中心43楼，在南京还有四个点，分别在新街口的友谊广场19楼、紫峰大厦18楼、湖南路的凤凰台大酒店8楼、中央门的天正国际7楼，朱晓宝只负责新街口国际金融中心43楼、紫峰大厦18楼这二个点。朱晓宝的工资每月大概7000元左右，提成是总业绩的千分之一点五左右。5.证人林某的证言，证明其于2015年12月开始帮李某甲做事。李某甲在南京一共开了五家公司，新街口国际金融中心43楼的众佳亿公司，总经理是朱晓宝，成立时是华忠华，后来改成欧阳占平，最后一任是朱晓宝。其在公司不担任任何职务，主要是负责接待外地来人，帮公司买办公用品，还有就是记录李某甲的南京五个点的融资数额和签订合同的情况，然后报给李红萍，李红萍是专门负责财务的。到月底的时候，李红萍会过来查账，和其初步核实一下，因为李某甲担心公司的总经理会截留钱。李红萍每月底审核南京五家公司的融资情况，和每个分公司的会计对账，每个融资点的房租、水电费由李红萍负责交钱。6.证人吕某的证言及辨认笔录，证明其于2016年6月，到国际金融中心的众佳亿公司上班，担任总经理助理，也就是朱晓宝的助理，月薪8000元，没有提成，主要是负责行政方面的管理，还有就是公司开酒会的前期筹备工作。朱晓宝是2016年1月份担任众佳亿公司总经理职务的，2016年5月份，朱晓宝升任公司南京大区的总经理。朱晓宝主要负责融资和业务员的业绩。朱晓宝坐在公司的总经理办公室，挨着团队经理的办公室，有新的客户来投钱，要见总经理，业务员就会把客户带到朱晓宝的办公室，由朱晓宝以总经理的身份和这些客户谈。有客户提前过来退单，业务员就会打电话给朱晓宝，朱晓宝出来和客户谈，基本上不会退钱，如果遇到比较硬气的客户，也会退一部分钱。郑毅是公司的法定代表人，平时不怎么来。李某甲是公司的大老板，李红萍主要负责财务。证人吕某辨认出郑毅。7.证人徐某的证言及辨认笔录，证明其于2015年7月到众佳亿公司工作，一直到2016年7月公司出事。众佳亿公司的董事长是李某甲，第一任总经理是华忠华，第二任是欧阳占平，第三任是朱晓宝。朱晓宝任总经理的时候，蒙朝霞升为营业部经理，后来又升为副总经理。朱晓宝的客户很多，他一到公司就会在会议室接待客户。其一开始是业务员，2016年5月份，开始担任团队经理。业务员的工资底薪是3500元左右，提成3%，团队经理的工资底薪是4000元，提成3%，团队业绩的1%。其大概有八九个客户，投资的总金额有三四十万元。2016年6月24日，朱晓宝让其帮公司垫付返还客户的20000元。证人徐某辨认出华忠华。8.证人谢某的证言，证明其是2016年4月开始在众佳亿公司任职的，在国际金融中心做了半个月之后被调到紫峰大厦，5月底离职。众佳亿公司的董事长是李某甲，总经理是朱晓宝，其是朱晓宝负责招聘的。朱晓宝在国际金融中心的总经理办公室办公，朱晓宝会在下班之后让团队经理留下来，但具体与团队经理讲什么其不知道。其在公司的时候，国际金融中心、紫峰大厦都是朱晓宝管理的。9.工商登记资料，证明众佳亿公司成立于2015年5月4日，，地址在南京市秦淮区汉中路****法定代表人郑毅，股东为郑毅、李某甲，经营范围：投资管理；投资咨询；项目投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）。10.劳动用工合同书一份及李某甲出具的证明二份，证明2015年12月10日，朱晓宝被众佳亿公司聘请为公司管理总经理，主要职责为协助法人管理公司内部人员和代公司员工领取和分发工资，不涉及其他任何公司管理和财务方面的管理。2016年7月12日，李某甲出具证明二份，证明其聘用朱晓宝为众佳亿公司总经理，朱晓宝的一切行为是公司委派，朱晓宝在众佳亿公司有部分报酬未结算（5月、6月份）。原审判决认为，被告人朱晓宝变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为已构成非法吸收公众存款罪。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款、《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条之规定，以非法吸收公众存款罪判处被告人朱晓宝有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元；责令被告人朱晓宝以参与额为限连带退赔各集资参与人的经济损失。上诉人朱晓宝提出，1.其任业务员期间对公司犯罪行为并不明知，在此期间吸收的资金170余万元不应计入犯罪数额中。2.其任总经理仅1日，且此后其不再负责业务管理，仅负责为客户要钱，故不应对2015年12月至2016年6月期间公司非法吸收的资金负刑事责任。3.涉案《专项审计报告》存在错误，不应作为认定犯罪数额的依据。上诉人的辩护人林涛提出，原审判决认定朱晓宝系众佳亿公司总经理，吸收涉案资金5600余万元的证据不足。上诉人的辩护人朱永江提出，1.原审判决认定朱晓宝担任公司总经理期间吸收资金数额为5600余万元的证据不足、事实不清，错误地将该公司其他业务员吸收的资金也计入朱晓宝的犯罪数额。2.朱晓宝在众佳亿公司任总经理仅1天时间，其并非该公司的总经理。3.原审判决认定朱晓宝有罪的证据不真实，认定的犯罪事实与客观事实、逻辑均不符。4.原审判决以报案人的自登表为依据认定吸收资金数额不符合相关法律法规的规定。在二审中，辩护人朱永江提供如下证据材料：1.收条（2015年12月18日）；2.还款承诺书（2016年2月25日），拟证明朱晓宝不是众佳亿公司总经理，而且朱晓宝还帮助投资人索要投资款。出庭检察员质证认为，上述两份材料缺乏真实性且与案件事实无关联性。出庭检察员认为，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审理程序合法。建议驳回上诉，维持原判。二审审理查明的上诉人朱晓宝犯罪事实与原审判决认定的一致。在二审中上诉人朱晓宝及出庭检察员均未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实和经质证、认证的证据予以确认。在本院二审中辩护人朱永江提交的两份证据材料不能证明待证事实，本院不予采信。针对上诉人朱晓宝及其辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于上诉人朱晓宝提出“其任业务员期间对公司犯罪行为并不明知，在此期间吸收的资金170余万元不应计入犯罪数额中”的上诉意见，经查，上诉人朱晓宝明知众佳亿公司并非金融机构且无吸收公众存款的经营资质，而担任该公司业务员积极参与非法集资犯罪活动，其行为符合非法吸收公众存款罪的犯罪构成，应当对其参与的非法吸收资金170余万元的罪行承担刑事责任，故该上诉意见不能成立，本院不予采纳。2.关于朱晓宝是否系众佳亿公司总经理、原审判决认定朱晓宝的犯罪数额是否正确的问题。经查，劳动用工合同书及李某甲出具的证明、投资参与人谢里夫、孙同祥、田耘、孙玉香等人的陈述，证人李某甲（众佳亿公司股东）、刘某（众佳亿公司业务员）、段某（众佳亿公司会计）、吕某（众佳亿公司总经理助理）、谢某（众佳亿公司员工）等人的证言及上诉人朱晓宝的供述等证据相互印证，证实自2015年12月起上诉人朱晓宝担任众佳亿公司的总经理，并负责公司的运营管理。银行卡交易明细、投资参与人孙玉香、张丽云、于翠华等人的陈述及辨认笔录、投资参与人登记表、自登表、借款协议、代持协议、认购说明书、股权证、收据、POS单、银行流水单、专项审计报告等证据证实，2015年12月至2016年6月间，朱晓宝担任众佳亿公司总经理参与非法吸收资金共计5600余万元的事实；朱晓宝应对众佳亿公司在该期间内吸收的资金总金额（包括在该期间内所有业务员吸收的资金数额）承担刑事责任，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，故相关上诉意见、辩护意见均不能成立，本院不予采纳。3.关于涉案审计报告结论是否有误，能否作为定案证据的问题。经查，江苏天勤会计师事务所有限公司接受公安机关的委托，依法做出的专项审计报告程序合法、审计方法并无不当，该审计报告应当作为定案证据予以采信，且上诉人亦无证据证实该审计报告的结论有误，故相关上诉意见不能成立，本院不予采纳。4.关于辩护人提出“原审判决认定朱晓宝有罪的证据不真实，认定的犯罪事实与客观事实、逻辑均不符”及“原审判决以报案人的自登表为依据认定吸收资金数额不符合相关法律法规的规定”的辩护意见，经查，在案证据上诉人朱晓宝的供述、投资参与人的陈述、证人李某甲、段某、吕某等人的证言，银行卡交易明细，自登表、借款协议、代持协议、认购说明书、股权证、收据、POS单、银行流水单、专项审计报告等证据来源合法、客观真实，上述证据相互印证、形成证据锁链，共同证实朱晓宝非法吸收公众存款的犯罪事实，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，故相关辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）朱晓宝非法变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，其行为已构成非法吸收公众存款罪。检察员的出庭意见正确，本院予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  邓 玲审判员  汪 波二〇一九年二月二十一日书记员  孟鑫鑫