广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤04民终218号上诉人（原审原告)：郭海龙，男，1967年9月25日出生，汉族，住广东省珠海市香洲区。委托诉讼代理人：林春芳，北京市盈科（珠海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：珠海兰迪光盘制作有限公司，住所地:珠海市斗门区斗门镇龙山二路1601号1号楼一楼。法定代表人：赵银生。委托诉讼代理人：刘英，广东谨行律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈丽君，广东谨行律师事务所律师助理。上诉人郭海龙因与被上诉人珠海兰迪光盘制作有限公司（以下简称兰迪公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省珠海市斗门区人民法院（2018）粤0403民初2176号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。当事人一审诉讼请求郭海龙向一审法院起诉请求：判令兰迪公司向郭海龙支付违法解除劳动合同的赔偿金186224.28元（5643.16元/月×16.5月×2=186224.28元）。一审法院查明的事实郭海龙于2001年11月12日入职兰迪公司处工作，任工程师。双方有签订劳动合同，并于2017年1月1日起，续签为无固定期限的劳动合同。2017年12月28日，郭海龙向珠海市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求裁决：1.2017年12月28日解除申请人（即本案郭海龙）与被申请人（即本案兰迪公司）之间的劳动关系；2.因被申请人非法降低申请人薪资，被申请人向申请人支付赔偿金203610元；3.因被申请人搬迁，双方签订劳动合同的客观依据发生重大变化，无法达成新的协议，被申请人向申请人支付经济补偿79266元。珠海市劳动人事争议仲裁院于2018年2月26日作出珠劳人仲案字[2018]27号仲裁裁决书，裁决结果为：“驳回申请人全部的仲裁请求”。该份仲裁裁决书已发生法律效力。该仲裁裁决书中裁决理由部分载明：“申请人（即本案郭海龙）请求当庭解除与被申请人（即本案兰迪公司）之间的劳动关系且再次变更第1项仲裁请求为……”。2018年4月20日，郭海龙再次向珠海市劳动人事争议仲裁院提出仲裁申请，要求被申请人（即本案兰迪公司）向申请人（即本案郭海龙）支付违法解除劳动合同的赔偿金186224.28元。珠海市劳动人事争议仲裁院于2018年6月20日作出珠劳人仲案字[2018]423号仲裁裁决书，以申请人未就其主张的被申请人违法解除劳动合同的事实完成举证证明义务为由，裁决：“驳回申请人的全部仲裁请求”。郭海龙不服，遂起诉至一审法院。在庭审过程中，郭海龙确认是其在2018年2月5日的仲裁庭审中口头重申要求与兰迪公司解除劳动合同，而兰迪公司亦确认在2018年2月5日当庭同意郭海龙解除劳动合同。一审判决结果及理由一审法院认为，郭海龙在2018年2月5日的仲裁庭审中当庭请求解除与兰迪公司的劳动合同，而兰迪公司亦当庭同意，双方的劳动合同关系就此解除。郭海龙主张是兰迪公司停发工资停买社保，以事实行为与郭海龙终止了劳动合同关系，但其并未提交证据予以佐证，应当承担举证不能的不利后果。故郭海龙以此为由要求兰迪公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，无事实和法律依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决如下：驳回郭海龙的全部诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元（郭海龙已预交），由郭海龙负担。当事人上诉及答辩情况郭海龙上诉请求：1.撤销一审判决；2.依法改判兰迪公司向郭海龙支付违法解除劳动合同的赔偿金186224.28元（5643.16元/月×16.5月×2=186224.28元）。事实与理由：一审法院查明事实不清，适用法律错误，导致作出错误裁判，应当予以撤销和纠正。《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定：劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。劳动者在试用期内提前三日通知用人单位，可以解除劳动合同。此项规定明确了已过试用期的劳动者与用人单位解除合同，要提前三十天以书面形式通知用人单位。也就是说，如果是郭海龙单方向用人单位提出辞职（解除劳动合同），应按劳动合同法第三十七条的规定，提前三十天以书面形式通知单位，才可构成作为单位员工的郭海龙单方解除劳动关系的法律后果。而2018年2月5日珠劳人仲案字[2018]27号案劳动争议仲裁案件庭审时，郭海龙的仲裁请求本就有因兰迪公司降薪、搬厂等事由，要求仲裁庭裁决解除双方劳动关系的仲裁请求，故而庭审调查时表述要求与单位解除劳动合同本就是重申仲裁请求事项而已，该案仲裁结果为驳回申请人全部仲裁请求，说明郭海龙要求解除双方劳动关系的仲裁请求没有得到支持。在本案劳动仲裁前置程序（珠劳人仲案字[2018]423号）庭审过程中，郭海龙重申：“在2018年2月5日开庭时，当庭作的解除劳动合同的表述，是基于兰迪公司降薪、搬厂等为前提而提出的仲裁请求，并非单方提出辞职”。而劳动仲裁裁决及一审判决，均以《合同法》中合同解除的形成权理论作为裁判的法律依据，认为郭海龙在2018年2月5日庭审中“要与用人单位解除合同”的表述一经用人单位听到，而用人单位当庭表示同意，即双方解除了劳动合同。本案劳动仲裁和一审时均将兰迪公司的“合同解除权系形成权，单方意思表示一经到达对方即生效”的观点适用于解决本案的劳动争议纠纷，属于查明事实不清，是适用法律错误而导致裁判思维错误。我国立法法对法律适用的规定是：上位法的效力高于下位法；特别法优于普通法；新法优于旧法；原则上不溯及既往。当法条竞合时，特别法优于普通法。《中华人民共和国劳动合同法》和《中华人民共和国合同法》均属于全国人大颁布的现行有效的法律，而本案为劳动争议纠纷，解决劳动合同相关的纠纷、处理用人单位与员工的劳动争议时，应当优先适用劳动合同法法的相关规定，劳动合同虽然属于合同的一种，但约定的并非是合同法规定的“平等主体”之间的法律关系。而劳动合同法第三十七条对于员工与用人单位解除劳动合同的形式有明确规定：“提前三十天以书面形式通知用人单位”，因此，处理用人单位与员工解除劳动关系的争议，应当适用劳动合同法的规定，而不能适用合同法的规定。而兰迪公司以“2018年2月5日开庭时，当申请人解除劳动合同的陈述到达被申请人时，双方合同即解除”为由，于2018年2月5日单方强行与郭海龙结算，以实际行为终止了与郭海龙的劳动关系。兰迪公司的此行为，明显属于违法解除了与郭海龙的劳动关系，应当依照第八十七条的规定，按第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向郭海龙支付赔偿金。兰迪公司辩称，郭海龙在2018年2月5日仲裁庭审过程中，当庭提出辞职，该行为属于民事行为中的形成权，意思表示达到单位就解除了双方的劳动关系，本案中，郭海龙却以用人单位在之后停止购买社保为由，主张被违法解聘，要求赔偿金，缺乏基本的事实，应当驳回郭海龙的上诉，维持原判。二审裁判结果及理由经审查，一审法院查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案二审争议的焦点为兰迪公司是否违法解除与郭海龙的劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则；第三十六条规定，用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。因此，依据上述规定，劳动合同可以在平等自愿、协商一致的原则下予以解除,并非必须通过仲裁及诉讼途径才能解除。郭海龙在2018年2月5日的仲裁庭审中当庭向兰迪公司提出解除与兰迪公司的劳动合同，该意思表示明确，而兰迪公司亦当庭同意，故双方的劳动合同关系就此解除，兰迪公司此后与郭海龙结算工资和停缴社保的行为应视为解除劳动关系后办理手续的行为。郭海龙上诉主张其在仲裁庭审中仅仅是重申要求解除双方劳动关系的仲裁请求，兰迪公司以该实际行动单方解除劳动合同，与事实不符，本院不予采纳。虽然《中华人民共和国劳动合同法》第三十七条规定劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同，但该规定是对劳动者单方提出解除劳动合同的形式和时间的要求，并没有限制用人单位接受劳动者口头解除劳动合同请求的权利。故该条规定并不适用本案双方在仲裁庭审中自愿解除劳动合同关系的情形，不能据此认定双方劳动合同关系并未解除。郭海龙上诉主张一审法院适用法律错误，理由不成立，本院不予采纳。综上，郭海龙以兰迪公司违法解除劳动合同关系为由主张赔偿金，无事实和法律依据，其上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由郭海龙负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  李 灵审判员  艾欣欣二〇一九年二月二十八日书记员  龚畅亚