广东省东莞市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤19刑终209号原公诉机关广东省东莞市第三市区人民检察院。上诉人（原审被告人）唐本祥，男，1981年10月23日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为湖南省永州市零陵区，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。指定辩护人张孟，广东岭山律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）冯中山，男，1984年7月28日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为安徽省阜阳市太和县三塔镇东禾村冯庄13号（以上身份信息均）。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。指定辩护人梁汉江，广东鹏日律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。上诉人（原审被告人）黄民辉，男，1982年1月4日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地为湖南省娄底市新化县曹家镇黄岭村第二村民小组036号（以上身份信息均）。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。指定辩护人谢伟光，广东商达（东莞）律师事务所律师，由东莞市法律援助处指派。原审被告人何敏，男，1992年12月6日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地为湖南省邵阳市邵阳县白仓镇高塘村5组27号（以上身份信息均）。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。原审被告人廖雄伟，男，1981年9月11日出生，汉族，初中文化，务工，户籍所在地为广东省东莞市，因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。原审被告人张兴付，男，1990年4月5日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为河南省商丘市柘城县皇集乡如意村委菜园张三组0185号（以上身份信息均）。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。原审被告人鲁长亮，男，1973年3月11日出生，汉族，小学文化，无业，户籍所在地为湖北省黄冈市麻城市顺河镇林家山村三组立林咀16号（以上身份信息均）。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年5月12日被逮捕。现押于东莞市看守所（上桥）。广东省东莞市第三人民法院审理广东省东莞市第三市区人民检察院指控原审被告人唐本祥、何敏、廖雄伟、张兴付、鲁长亮、黄民辉犯开设赌场罪、原审被告人冯中山犯开设赌场罪、妨害信用卡管理罪一案，于2018年12月8日作出（2018）粤1973刑初2336号刑事判决。原审被告人唐本祥、冯中山、黄民辉对判决不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取指定辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，（一）开设赌场的犯罪事实：从2017年10月份开始，张下依（另案处理）在横沥镇隔坑瑞邦鞋厂一栋出租屋三楼一房间、横沥镇西城二期欧华电子厂对面一出租屋204房等地开设赌场，以赌三公的形式组织多名参赌人员参赌，并从中抽头渔利。至2018年4月1日，被告人唐本祥加入赌场，作为股东，负责带赌客到赌场参赌，占20%股份。赌场经营期间，被告人冯中山、何敏、张兴付、鲁长亮、邹某、朱戬、张某、陈某（后四人另案处理）等人受张下依雇佣，在赌场从事发牌、管钱、看风、开门、带赌客等工作。其中冯中山负责保管水钱，参与赌场工作时间约30天，每天工资200元至300元；何敏作为赌场荷手，其参与赌场工作时间约60天，每天工资200元至500元不等；张兴付负责看风、开门，参与赌场工作时间约7天，每天工资200元至300元；鲁长亮为客人带路，参与赌场工作2天，共得工资600元。同时，被告人黄民辉、廖雄伟、王某1（另案处理）在赌场内放贷给参赌人员参赌，每借出1万元，可从赌场水钱内抽取300元作为放贷利息。唐本祥、冯中山、何敏、廖雄伟、张兴付、鲁长亮、黄民辉于2018年4月5日被抓获归案。（二）妨害信用卡管理的犯罪事实2016年9月，王某2（已判决）从曾某处得知黄某萍（另案处理）在做冒用他人身份证骗领信用卡售卖牟利的非法生意后，主动与黄某萍联系见面，黄某萍告诉王某2骗领信用卡的流程和提供卖身份证的QQ，告诉王某2购买每张身份证价格是210元，购买绑定信用卡的电话卡每张是40元，办理网银U盾，办理信用卡每张牟利400元。黄某萍负责提供他人的身份证、绑定的手机卡来源及预付信用卡的经费。2017年3月份，王某2邀约在广东省打工的蒲某（已判刑）参与冒用他人身份证骗领信用卡的活动，后冯中山经蒲某的邀约也参与其中。2017年6月11日，王某2带领蒲某、周某（已判决）、被告人冯中山到贵州黔南、黔东南等地冒用他人身份证骗领信用卡，骗领所得的信用卡根据王某2的安排，通过快递方式邮寄到东莞市大朗镇体育馆的一个化名陈生的人，购买身份证由王某2负责结算，王某2从蒲某、周某、冯中山骗领的信用卡中每张提成50-100元。其中，冯中山冒用他人身份证骗领信用卡共20多张，每张获利200多元，共获利5000元。认定上述事实的证据有现场勘验材料，朱戬等证人的证言，扣押决定书等书证，唐本祥等被告人的供述等证据。原审法院认为，关于本案的事实，以及各被告人及辩护人所提意见，作如下确认：1.在开设赌场犯罪中的主从犯认定问题，经查，被告人唐本祥伙同张下依作为赌场股东，在赌博结束后参与抽水分成，被告人唐本祥起主要作用，是主犯；被告人冯中山负责帮助赌场保管水钱，被告人何敏帮助赌场作为赌场荷手，被告人张兴付帮助赌场负责看风、开门，被告人鲁长亮帮助赌场为客人带路，被告人黄民辉、廖雄伟帮助赌场放数，因此，被告人冯中山、何敏、廖雄伟、张兴付、鲁长亮、黄民辉在开设赌场犯罪中起帮助作用，起次要作用，是从犯。因此，被告人唐本祥的辩护人所提的该意见，不予采纳，被告人冯中山、何敏、廖雄伟、张兴付、鲁长亮、黄民辉的辩护人所提的该意见，予以采纳。2.在被告人冯中山犯妨害信用卡管理罪中的主从犯认定问题，经查，根据贵州省福泉市人民法院的（2018）黔2702刑初56号、（2018）黔2702刑初84号的刑事判决书，已认定同案人王某2、蒲某、周某处于从犯地位，根据案件的犯罪事实、性质、情节，被告人冯中山在妨害信用卡管理罪处于辅助、次要地位，是从犯。被告人冯中山的辩护人所提的该意见，予以采纳。3.关于辩护人所提的认罪态度、初犯等意见，经查属实，予以采纳。4.关于本案的量刑问题。根据现行刑法规定，犯开设赌场罪，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金，公诉机关对七被告人的开设赌场罪的量刑建议符合本案的事实，有理有据，予以采纳；根据现行刑法规定，犯妨害信用卡管理罪，数量巨大，处三年以上十年以下有期徒刑，并处或者单处二万元以上二十万元以下罚金，具体到本案，考虑到被告人冯中山在本案中处于从犯地位，公诉机关对被告人冯中山量刑建议过高，不予采纳。被告人唐本祥、冯中山、何敏、廖雄伟、张兴付、鲁长亮、黄民辉以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均触犯中华人民共和国刑律，已构成开设赌场罪；被告人冯中山还以牟利为目的，违反国家信用卡管理法规，使用他人身份证骗领信用卡，数量巨大，其行为又构成妨害信用卡管理罪，依法均应予惩处。公诉机关指控被告人唐本祥、何敏、廖雄伟、张兴付、鲁长亮、黄民辉犯开设赌场罪、被告人冯中山犯开设赌场罪、妨害信用卡管理罪，罪名成立，予以支持。被告人冯中山一人犯数罪，应数罪并罚。在开设赌场罪的共同犯罪中，被告人唐本祥起主要作用，是主犯，依法应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人冯中山、何敏、廖雄伟、张兴付、鲁长亮、黄民辉起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。在妨害信用卡管理罪的共同犯罪中，被告人冯中山起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人唐本祥、冯中山、何敏、张兴付归案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。被告人廖雄伟、黄民辉、鲁长亮在法庭上自愿认罪，对被告三人可酌情从轻处罚。视被告人唐本祥、冯中山、何敏、廖雄伟、张兴付、鲁长亮、黄民辉的犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百七十七条之一、第六十九条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人唐本祥犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币10000元。二、被告人冯中山犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币6000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币20000元。总和刑期三年七个月，并处罚金人民币26000元，决定执行有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币26000元。三、被告人何敏犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币6000元。四、被告人廖雄伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。五、被告人黄民辉犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币5000元。六、被告人张兴付犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元。七、被告人鲁长亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币3000元。八、随案移送的手机七部，人民币66218元，依法予以没收，上缴国库。上诉人唐本祥及其指定辩护人提出：1、一审法院认定唐本祥是主犯，与事实不符，本案涉案的赌场是由张下依所开设，主犯只有张下依一人，一审法院认定唐本祥在犯罪中其主要作用，并无依据，应当认定唐本祥为从犯，故原审判决量刑畸重。2、唐本祥参与赌场工作的时间很短，只有四天，造成的社会危害较小，且能够如实供述自己的罪行。3、唐本祥家庭状况比较困难，请求酌情从轻判处。上诉人冯中山及其指定辩护人提出：1、冯中山只负责帮助赌场保管水钱，其作用不大，原审判决量刑过重，可以再从轻处罚，应处一年以下有期徒刑。2、冯中山是在他人的邀约、带领下，冒用他人身份证骗取信用卡，且骗领的只是存取功能的储蓄卡，并非透支功能的信用卡，因此，可再减轻处罚，应处一年以下有期徒刑。两罪并罚，宜判处二年以下有期徒刑。上诉人黄民辉及其指定辩护人提出：1、上诉人黄民辉没有参与赌场的经营管理，也不清楚赌场的具体经营情况，其向熟人发放借款的行为在本案中所起的作用较小。2、上诉人黄民辉具有稳定的职业，不属于赌场放贷人员，系初犯、偶犯，原判决量刑过重。3、上诉人黄民辉能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪情节。4、上诉人黄民辉家庭非常困难，请求对其从轻判处，建议改判有期徒刑十一个月左右。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。对上诉人唐本祥及其指定辩护人所提意见，经查，1、根据同案人张下依、上诉人唐本祥、冯中山、黄民辉的供述，证人邹某的证言等均能相互印证唐本祥系股东之一，由唐本祥带赌客参赌，并安排赌场有关人员工作，每天参与抽水分红，在本案中起主要作用，系主犯，原判决认定其为主犯并无不当。2、虽唐本祥参与赌场工作的时间很短，且能够如实供述自己的罪行，原审判决在量刑时已经充分考虑，因此，原审判决量刑适当。3、唐本祥家庭状况比较困难，不是从轻判处的理由。因此，上诉人唐本祥及其指定辩护人所提意见均不能成立。对上诉人冯中山及其指定辩护人所提意见，经查，1、原审判决根据上诉人冯中山的作用、情节，已经认定为从犯，所作量刑适当。2、原审判决根据上诉人冯中山在妨碍信用卡管理犯罪中的事实、情节，亦是认定为从犯，虽骗领的只是存取功能的储蓄卡，对定罪量刑并无影响，原审判决对冯中山犯妨碍信用卡管理罪的量刑适当。因此，上诉人冯中山及其指定辩护人所提意见均不能成立。对上诉人黄民辉及其指定辩护人所提意见，经查，1、原审判决根据上诉人黄民辉的作用、情节，也已认定为从犯。2、上诉人黄民辉能如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪情节，系初犯、偶犯等情节已经充分考虑在量刑中，所作量刑适当。3、上诉人黄民辉家庭非常困难不是从轻处罚的情节。上诉人黄民辉及其指定辩护人所提意见均不能成立。本院认为，上诉人唐本祥、冯中山、黄民辉、原审被告人何敏、廖雄伟、张兴付、鲁长亮无视国法，以营利为目的，结伙开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪；上诉人冯中山无视国法，还以牟利为目的，违反国家信用卡管理法规，使用他人身份证骗领信用卡，数量巨大，其行为又构成妨害信用卡管理罪，依法均应予惩处。上诉人冯中山一人犯数罪，应数罪并罚。在开设赌场罪的共同犯罪中，上诉人唐本祥起主要作用，是主犯；上诉人冯中山、黄民辉、原审被告人何敏、廖雄伟、张兴付、鲁长亮起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。在妨害信用卡管理罪的共同犯罪中，上诉人冯中山起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人唐本祥、冯中山、原审被告人何敏、张兴付归案后如实供述主要犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人黄民辉、原审被告人廖雄伟、鲁长亮自愿认罪，均可酌情从轻处罚。三上诉人及其指定辩护人所提意见，均不能成立，不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下。驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  杜新春审判员  黄小美审判员  宋坤鹤二〇一九年二月二十八日书记员  胡建东附页：本案适用法律条文：《中华人民共和国刑法》第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金：（一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的；（二）非法持有他人信用卡，数量较大的；（三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的；（四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的，依照前款规定处罚。银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，犯第二款罪的，从重处罚。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。《中华人民共和国刑法》第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。