广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤07民终3764号上诉人（原审被告）：江门市领美投资有限公司，住所地：广东省开平市。法定代表人：焦健鹏，该公司总经理。委托诉讼代理人：李静，广东中汉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州华津建筑机械有限公司，住所地：广东省广州市。法定代表人：方沃华，该公司总经理。委托代理人：张巨欢，广东知成律师事务所律师。委托代理人：余惠玲，广东知成律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地：河北省廊坊市。法定代表人：邓池良，该公司经理。被上诉人（原审被告）：周苏勇，男，1974年11月18日出生，住湖北省武汉市，原审被告：广东省电白建筑集团有限公司，住所地：广东省茂名市。法定代表人：邵国钦，该公司执行董事。委托诉讼代理人：卓国来，广东格正律师事务所律师。上诉人江门市领美投资有限公司（以下简称领美公司）因与被上诉人广州华津建筑机械有限公司（以下简称华津公司）、中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）、周苏勇、原审被告广东省电白建筑集团有限公司（以下简称电白公司）建筑设备租赁合同纠纷一案，不服广东省开平市人民法院（2018）粤0783民初788号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。领美公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判驳回华津公司对领美公司的诉讼请求；2.由华津公司、中太公司、周苏勇承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决没有对涉案塔式起重机的现状进行审查，以领美公司接管了涉案工地且支付了涉案塔式起重机的维修费、拆卸费，从而推断出领美公司实际使用塔式起重机具有高度可能性，属认定事实错误。1.涉案塔式起重机的年检有效期只有一年，且自2014年12月被勒令停工后超过半年没有使用。根据规定自2015年6月开始，应当重新检测合格才能投入使用，由于华津公司一直未能提供新的检测合格报告，故涉案塔式起重机是不能使用的，相关安全部门在多次整改通知书中也强调不能使用。至于领美公司支付的维修费，是由于领美公司一直通知华津公司办理塔式起重机的检测，便于继续使用，为使塔式起重机顺利通过检测，故领美公司为华津公司垫付了维修费。但其后华津公司一直没有办理检测，也没有对塔式起重机进行拆卸，直到涉案工程完工，塔式起重机必须进行拆卸，领美公司才迫不得已为华津公司垫付拆卸费用。因此，以领美公司支付了塔式起重机的维修费、拆卸费为理由推测领美公司使用了塔式起重机，是不合理的。2.证据勘验表只是记录了塔式起重机当时存放于涉案工地，虽然上面有“甲方使用”的字样，但该勘验表不能对抗相关安全部门发出的“不能使用未检测合理的塔式起重机”的通知。领美公司事实上已按通知要求停止使用该塔式起重机。3.根据相关安全部门的复工通知，领美公司于2015年6月2日才正式复工，在此之前，不可能使用塔式起重机大型机械。退一步讲，即使之后领美公司使用了涉案的塔式起重机，但既然领美公司与华津公司之间不存在固定的租赁关系，是基于实际使用的行为才需要向其支付租金，则租金的起算期应当从实际使用当天起算。二、华津公司对领美公司的主张应当另案处理。华津公司与周苏勇、中太公司之间的租赁关系一直延续，领美公司并非该租赁关系的当事人，即使基于实际使用而需承担费用，也是另外的法律关系，不应一并处理。华津公司辩称，1.从2014年12月8日起领美公司与电白公司开始占有使用涉案塔式起重机，且根据生效的法律文书所认定的事实，领美公司在勒令停工期间仍然施工。2.涉案塔式起重机的年检有效期至2015年9月26日，且年检责任在于领美公司，其未通知办理相关的手续，也一直有施工的行为。3.本案处理的是相同的标的，一并处理并无不妥。中太公司辩称，1.一审法院计算周苏勇租赁天数占总天数比例有误，应为53.9%（412天÷764天）。2.华津公司主张按合同约定塔式起重机使用期间按每月20000元计算租赁费是包括司机工资的，但华津公司均未提供按月支付司机工资的凭证，故该费用不应计入。3.涉案塔式起重机自2014年11月13日后由领美公司实际占有使用。4.合同约定的滞纳金条款，因滞纳金适用范围仅限于国家行政管理领域，故该条款无效。5.华津公司主张按同期同类中国人民银行贷款利率的4倍即月利率2%的标准计算利息过高，请求予以减少。6.中太公司从未与华津公司签订任何塔式起重机租赁协议，不应承担涉案塔式起重机租金的给付责任。周苏勇辩称，一审判决周苏勇使用塔吊时间有误，应该从周苏勇与领美公司签订的工程形象完成进度表注明的截至时间2014年11月13日起算。周苏勇提交的证据显示自周苏勇及中太公司2014年12月8日离场后，涉案工地和塔吊是由领美公司或电白公司实际控制，也未通知华津公司及周苏勇拆除塔吊。无论领美公司、电白公司是否使用该塔吊，它们实际占有涉案塔吊就应承担支付华津公司租赁费的法律责任。电白公司辩称，同意领美公司的上诉意见，另补充：1.一审判决是错误的，一审判决以高度可能性为由认定领美公司与电白公司是2014年12月8日以后涉案塔吊的实际使用人，认定存在租赁关系，是错误的。理由是双方当事人是意思自治的结果，以双方达成一致意见为前提，具体表现为双方签订书面协议或有证据证明存在口头协议，而对合同纠纷，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第5条明确规定，应由主张合同成立的一方承担举证责任，如果不能举证或证据不足，依该证据规则应由不能举证的一方承担举证不能的责任。就本案来说，华津公司是主张合同成立的一方当事人，应当依法承担举证证明合同存在的证明，而一审时华津公司除了证明塔吊安装在工地以外，并没有证据证明电白公司或者领美公司与华津公司于2014年12月8日之后签订过租赁合同，或者达成口头的租赁协议。所以，华津公司主张合同成立的依据是不存在的。2.塔吊安装在工地不是合同成立的标志，本案的塔吊安装在工地是基于周苏勇之前的租赁行为，在租用期满后塔吊没有搬，仍属于原租赁合同履行过程的争议，应由合同双方当事人就违约与否以及应该如何承担赔偿责任依法承担，而不应突破合同相对性原则，强迫合同以外他人对合同承担民事责任。3.退一步说，即便要以实际使用的事实来认定合同成立，也仅限于华津公司能够提供证据证明何时开始使用、使用多少天来确定实际使用人对实际使用期间的租金承担责任，而对这一事实，一审不予审查，而笼统地将2014年12月8日以后塔吊滞留在工地的行为视为使用行为，这不符合事实，也违背合同诚信原则。目前为止，华津公司没有证据证明电白公司或者领美公司实际使用过塔吊，并且领美公司在一审时也提供证据证明在2014年12月8日塔吊是处于被相关部门停用期限，既然没有使用或者停用，一审法院推定领美公司或电白公司使用过塔吊，是与证据不相符的。综上，一审判决认定事实错误，应撤销一审判决，驳回对电白公司、领美公司的诉讼请求。华津公司向一审法院起诉请求：1.请求判令中太公司、周苏勇、领美公司、电白公司共同向华津公司支付塔吊租赁费用389666元及利息（从2014年10月6日开始计算，以389666元为基数，按同期同类中国人民银行贷款利率的四倍即月利率2%，暂计至2016年8月5日利息为171453元，余息从2016年8月7日起至款项全部清偿时止）；两项合计561119元；2.本案诉讼费用由中太公司、周苏勇、领美公司、电白公司承担。一审法院判决：一、周苏勇、中太公司应在判决生效之日起十日内支付租赁费用139888.27元及利息（利息计算办法：从2014年10月6日起至款项付清之日止，以所欠租赁费用为基数，按月利率2%计算）给华津公司；二、领美公司、电白公司应支付租赁费用201778.4元及利息（利息计算办法：从2016年8月8日起至款项付清之日止，以所欠租赁费用为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率上浮30%计算）给华津公司；三、驳回华津公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9411元（华津公司已缴纳），由周苏勇、中太公司负担2346元，领美公司、电白公司负担3384元，华津公司负担3681元。二审中，领美公司、电白公司、周苏勇、中太公司没有提交新证据。华津公司提交证据电子邮件附件及电子通信记录打印件，拟证明领美公司与华津公司曾就涉案塔式起重机的租赁问题进行协商。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。一审法院查明的事实，对各方当事人无异议的部分，本院予以确认；对各方当事人有异议的部分，本院认定一审查明事实属实。本院认为，本案系建筑设备租赁合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本院二审仅针对领美公司的上诉请求进行审查，当事人没有提出请求的，本院不予审理。根据当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：领美公司、电白公司是否需要向华津公司支付塔式起重机的租赁费（或者使用费）及利息；如需支付，支付数额如何确定。一审法院认定周苏勇挂靠中太公司承包涉案工程，又代表中太公司与华津公司签订塔式起重机租赁合同，并实际使用塔式起重机，从而认定周苏勇、中太公司应根据合同约定共同承担139888.27元的租赁费用及利息（从2014年10月6日起至款项付清之日止，以所欠租赁费用为基数，按月利率2%计算），虽然周苏勇、中太公司对一审判决有异议，但均未提起上诉，应视作周苏勇、中太公司对自身诉讼权利的处分，本院对一审法院的上述认定予以确认。关于领美公司、电白公司是否需要向华津公司支付塔式起重机的租赁费（或者使用费）及利息的问题，首先应判断领美公司、电白公司与华津公司之间是否构成租赁合同关系，或者领美公司、电白公司是否存在实际占有使用的事实。综合各方当事人的诉辩意见和在案证据，本院认为一审法院关于领美公司、电白公司与华津公司之间存在租赁合同关系的认定正确，具体分析如下：1.根据已查明的事实可知，领美公司是涉案工程的建设单位，其自认从2014年12月8日起由其接管整个涉案工地，周苏勇、中太公司方聘请的所有施工人员均已撤离施工现场，而涉案塔式起重机亦安装固定在涉案工地，加之现有证据亦表明电白公司为涉案工程的总承包单位，故可以认定从2014年12月8日起，涉案塔式起重机实际已在领美公司、电白公司的控制之下。2.因华津公司已举证证明从周苏勇、中太公司租赁开始至华津公司搬离涉案塔式起重机设备前，涉案塔式起重机一直处于由领美公司接管的涉案工地范围内，华津公司再无管理控制涉案塔式起重机，再将证明领美公司、电白公司实际使用的举证责任分配给华津公司显不合理，华津公司举证证明涉案塔式起重机确由领美公司、电白公司控制即可，此后的举证责任转移至领美公司、电白公司，应由领美公司、电白公司举证证明其在控管涉案工地后未使用涉案塔式起重机。3.根据领美公司的陈述，其是涉案工程的发包人，涉案工程由电白公司为总承包人，部分工程由中太公司、周苏勇承建，但因与中太公司、周苏勇之间发生纠纷，领美公司于2014年12月8日起另行组织施工人员对涉案工程进行施工，故其对涉案塔式起重机原不属于领美公司、电白公司是完全知悉的，从其后来通知华津公司搬离涉案塔式起重机的行为来看，领美公司、电白公司对涉案塔式起重机属于华津公司亦是知悉的。按常理，如按领美公司、电白公司所述其从未使用过涉案塔式起重机，其应通知华津公司或者周苏勇尽快拆卸涉案塔式起重机，或自行拆卸涉案塔式起重机。但从现有证据来看，领美公司、电白公司并未提供任何证据证明在2014年12月8日后曾通知华津公司或周苏勇拆卸涉案塔式起重机，直到涉案工程完工后，在2015年10月31日才由领美公司自行组织拆卸了涉案塔式起重机并再通知华津公司搬离拆卸的涉案塔式起重机设备。对比领美公司的以上行为，领美公司、电白公司关于从未使用过涉案塔式起重机的陈述显然与常理不符。4.领美公司曾在2015年6月委托第三方对涉案塔式起重机进行维修。若领美公司、电白公司一直未使用涉案塔式起重机，其完全无必要做出此行为，因此该委托维修行为与领美公司、电白公司陈述从未使用涉案塔式起重机之间存在明显冲突。对此，领美公司辩称曾通知华津公司办理涉案塔式起重机检测以便继续使用，但华津公司一直没有办理检测，为使涉案塔式起重机顺利通过检测，故领美公司为华津公司垫付了维修费。本院曾就此要求领美公司补充提交其与华津公司协商过程的相关依据，但领美公司并未提交。并且，领美公司的此陈述恰说明领美公司、电白公司对涉案塔式起重机的使用具有迫切性，即使在华津公司未办理涉案塔式起重机检测的情况下，为使涉案塔式起重机顺利通过检测，领美公司仍愿意自行委托第三方进行维修。此亦与领美公司陈述其一直用升降电梯运输材料存在明显冲突。5.在领美公司与周苏勇因涉案工程引起的仲裁案件仲裁过程中，领美公司代表与周苏勇曾就涉案工程进行现场勘验，并经双方及广东省某甲工程监理咨询公司代表签字确认形成“现场勘验情况记录表”，其中记载“现场塔吊壹台，由甲方继续使用，已确认，无争议。”由此可以证明领美公司已确认涉案塔式起重机在周苏勇离场以后由其使用。领美公司虽然辩称因其方参加勘验人员疏忽未发现此记载而予以确认，但此次勘验时机已是双方发生争议并进入仲裁阶段，勘验内容亦仅有五项，领美公司所述的疏忽原因显然不能成立。因该勘验记录表是对事实实然的确认，相关安全部门发出的不能使用涉案塔式起重机的通知仅是应然的要求，领美公司、电白公司以此类通知的应然要求否定前述对事实的确认，其主张不能成立。6.领美公司、电白公司虽然辩称从其接管工地至2015年6月均是停工状态，其不可能使用涉案塔式起重机，但根据本院做出的已生效（2017）粤07民终158号民事判决认定，“开平领美花园建设工程是因为建筑工程质量问题而被质安部门下达停工整改通知，而事实上建设单位没有完全执行，仍然继续进行施工，至2015年春节假期才处于完全停工状态”，“根据监理日志记录，该工程项目至2015年2月5日一直处于正常施工状态”。故领美公司、电白公司的此点辩称不能成立。7.根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条第一款“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，由上述六点分析，本院认为可以认定从2014年12月8日领美公司接管涉案工地起，至2015年10月31日领美公司拆卸涉案塔式起重机止，涉案塔式起重机由领美公司、电白公司占有使用。至于领美公司、电白公司占有使用期间因其工作安排在某特定日期是否实际使用，并不影响前述认定。本院亦认定，因周苏勇在撤离涉案工地即失去对涉案塔式超重机的控后通知了华津公司，华津公司亦确认其后一直与领美公司就涉案塔式起重机的租赁进行协商，故周苏勇与华津公司就涉案塔式起重机的租赁合同事实上自2014年12月7日起终止。8.根据《中华人民共和国合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”和第十条第一款“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式”的规定，虽然在领美公司、电白公司占有使用涉案塔式起重机期间，其与华津公司未订立书面的租赁合同，但华津公司作为涉案塔式起重机的出租人，其将涉案塔式起重机搭建在涉案工地，该行为已经表达了出租涉案塔式起重机的意思表示；领美公司、电白公司在明知涉案塔式起重机为华津公司出租标的物时，仍继续占有使用，此行为亦表达了承租涉案塔式起重机的意思表示。故双方通过自身行为作出了要约和承诺，应认定领美公司、电白公司与华津公司建立起租赁合同关系。此从合同双方曾就涉案塔式起重机租赁合同的约定内容进行书面磋商的事实，亦可予以佐证。虽然该磋商一方为华津公司，另一方为刘某甲个人，但从领美公司提交的《施工电梯租赁协议》证据可知刘某甲曾作为甲方与第三方就涉案工程的施工电梯签订协议，虽然领美公司不确认刘某甲是其方人员，但亦可知刘某甲有权就涉案工程对外签订协议并得到领美公司、电白公司的认可，故刘某甲与华津公司就涉案塔式起重机租赁合同的磋商所产生的法律效果亦应归属于领美公司、电白公司。9.虽然认定领美公司、电白公司与华津公司因涉案塔式起重机成立租赁合同关系，但双方就租金并未达成一致，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”和第六十二条第二项“当事人就有关合同内容约定不明确，依照本法第六十一条的规定不能确定的，适用下列规定：……（二）价款或者报酬不明确的，按照订立合同同时履行地的市场价格履行；……”的规定，领美公司、电白公司与华津公司并未就涉案塔式起重机的租金达成一致，合同双方亦无交易习惯，故一审法院参考华津公司与周苏勇就涉案塔式起重机签订的租赁协议的租金标准20000元/月，再根据华津公司自认扣除司机工资，认定领美公司、电白公司与华津公司就涉案塔式起重机的租金标准为15000元/月，合计租金164000元，并认定由周苏勇与领美公司、电白公司按照使用期限的比例，共同分担涉案塔式起重机进退场费、基础转换节费用、扶墙（附着）等整体费用88000元，其中领美公司、电白公司分担37778.4元，较为合理，本院予以确认。故一审法院认定领美公司、电白公司应向华津公司支付涉案塔式起重机租赁费用合计201778.4元，并从2016年8月8日起参照中国人民银行同期同类贷款基准利率上浮30%计付，认定正确，本院予以确认。电白公司虽然对一审判决有异议，但并未提起上诉，应视作其对自身诉讼权利的处分。综上所述，领美公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实属实，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4326元，由江门市领美投资有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘振宇审判员  李雁羽审判员  李 翔二〇一九年二月二十二日法官助理司梦阳书记员区健敏