江苏省盐城市大丰区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0982民初4516号原告:季德成，男，1964年12月15日出生，汉族，住江苏省盐城市大丰区。委托诉讼代理人：单怀璧，京衡律师集团上海事务所律师。委托诉讼代理人：董志昊，京衡律师集团上海事务所律师。被告:湖南省第四工程有限公司，统一社会信用代码91430500185520490U，住所地在湖南省邵阳市双清区东大路**。法定代表人:周先平，该公司董事长。委托诉讼代理人：夏海燕，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：周宁，该公司法律顾问。被告：大丰鹿港置业有限公司，统一社会信用代码91320982668955579T，住，住所地在江苏省盐城市大丰区刘庄镇振兴路**/div>法定代表人：陈平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭建春，江苏法鼎（大丰）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈生寅，该公司经理。原告季德成诉被告湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南第四工程公司）、大丰鹿港置业有限公司（以下简称鹿港置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月7日立案后，依法适用简易程序进行了审理，后因案情复杂，依法转为普通程序公开开庭审理了本案，原告季德成及其委托诉讼代理人单怀璧到庭参加诉讼，被告湖南第四工程公司的委托诉讼代理人夏海燕、周宁到庭参加诉讼，被告鹿港置业公司的委托诉讼代理人郭建春、陈生寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告季德成向本院提出诉讼请求：1、判令被告湖南第四工程公司向我支付剩余工程款6432336.01元（以实际的司法审价结论为准），以及相应利息损失（自2016年6月30日起至判决生效之日止，按照中国人民银行公布的最后一期同类贷款基准利率计算）；2、判令被告湖南第四工程公司向原告支付原告垫付的工程事故损害赔偿费用760000元，以及相应利息损失（自2016年6月30日起至判决生效之日止，按照中国人民银行公布的最后一期同类贷款利率计算）；3、判令被告鹿港置业公司对上述第一项和第二项诉讼请求承担连带责任；4、判令两被告共同承担本案的全部诉讼费用。在审理过程中，原告撤回第二项诉讼请求，变更诉讼请求为：1、判令被告湖南第四工程公司向原告支付剩余工程款4519674.16元，以及相应利息损失（自2016年6月30日起至实际支付之日止，按照中国人民银行公布的最后一期同类贷款利率计算）；2、判令被告鹿港置业公司对上述诉讼请求承担连带责任；3、判令两被告共同承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2009年12月28日，两被告签订了“云溪美地”普通住宅楼工程的《建设工程施工合同》，约定由被告湖南第四工程公司承包工程。2009年12月31日，被告湖南第四工程公司以其苏州分公司的名义与我签订了《“云溪美地”住宅小区施工内部承包协议》，同时被告鹿港置业公司作为担保方在协议书上加盖了公章。协议约定湖南第四工程公司将工程转包给我，工程结算按江苏省2004年定额下浮6%，材料价格按大丰市2010年3月和4月平均指导价编制，经业主认可执行。我于2011年6月完成了该工程，工程已验收合格，我于2016年向被告湖南第四工程公司提交了工程决算书，决算总价为10982236.01元，但时至今日，被告鹿港置业公司总共向我支付了4667900.00元，且该金额还包括了我代鹿港置业公司垫付的不应该包含在工程款内的外接水初装费和检测费用118000.00元，被告湖南第四工程公司始终未向我支付过任何工程款项。为维护合法权益，诉至法院。被告湖南第四工程公司辩称，我公司虽与鹿港置业公司就“云溪美地普通住宅楼工程”签订了《建筑工程施工合同》，但是该合同未实际履行。鹿港置业公司未安排我公司进场施工，我公司没有参与项目管理，也从未投入任何资金到涉案项目中，鹿港置业公司从未支付过任何工程款给我公司，我公司也未就涉案项目支付过工程款给原告季德成，我公司未享受到任何权利，当然也不应该承担支付案涉工程的工程款义务。我公司与季德成就案涉工程没有形成建设工程内部承包关系，也没有形成建设工程施工合同关系，从未授权苏州分公司和包括于长生在内的其他第三人与季德成签订涉案工程项目的内部承包协议，季德成提交的《“云溪美地”住宅小区施工内部承包协议》中没有我公司签字盖章，该协议对我公司不发生法律约束力。《“云溪美地”住宅小区施工内部承包协议》第二条明确约定“基础开挖前，乙方必须汇现壹佰万元备用金至甲方专设账户”，但是我公司从未收到过该准备金，未收取过季德成任何工程管理费，我公司也从未支付工程款给季德成，如果我公司和季德成存在工程内承包合同关系，则不可能在工程竣工验收后不与季德成办理任何结算，事实上，季德成是与鹿港置业公司直接办理结算。因此，该工程的承建人应为季德成，季德成与鹿港置业公司直接形成建设工程施工合同法律关系。《“云溪美地”住宅小区施工内部承包协议》中担保方为鹿港置业公司，说明一开始鹿港置业公司就知道施工人为季德成而非我公司。被告鹿港置业公司辩称，我公司不是本案的适格主体，原告和我公司之间不存在合同关系，原告不应当将我公司列为被告，原告的诉讼请求也不符合客观事实，存在着部分工程不合格和部分工程尚未完工，对于原告提交给我公司的决算书，我公司不能接受。应当由湖南第四工程公司按约完成合同约定的义务。当事人围绕诉讼请求依法提交了招投标文件、建设工程施工合同、中标通知书、内部承包协议、建设工程施工许可证、土地证、云溪美地管理人员名单、工商信息截屏图、竣工验收材料、工程决算书、单项工程报价汇总表等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告鹿港置业公司于2008年6月5日取得了盐城市大丰区刘庄镇振兴路西侧“云溪美地”普通住宅楼工程的土地使用权证书、于2009年10月26日取得建设用地规划许可证。2009年12月20日，盐城建友招标代理有限公司制作的《“大丰市鹿港置业有限公司‘云溪美地’普通住宅楼工程招标资料》中，招标文件显示：工程采用可调价格合同，工程结算时材料价格以基础及主体结构施工期间的大丰市造价办公布的材料市场指导价的月平均价格结算。招标资料中还附有被告湖南第四工程公司2009年12月18日出具的授权委托书一份，载明“我廖启祥系湖南省第四工程有限公司（招标人）名称的法定代表人，现授权委托苏州分公司的季德成为我公司的代理人，以本公司的名义参加“云溪美地”普通住宅楼工程的投标活动。代理人在开标、评标、合同谈判过程中所签署的一切文件和处理与之有关的一切事务，我均予以承认。代理人：季德成，单位：苏州分公司，职务：经理。”2009年12月25日，被告鹿港置业公司发出《中标通知书》一份，载明“湖南省第四工程有限公司：大丰鹿港置业有限公司“云溪美地”普通工程的评标工作结束，根据工程招标投标的有关法律、法规、规章和本工程招标文件的规定，确定你单位为中标人。我方将于本中标通知书发出之日起30日内，根据本工程招标文件、你方的投标文件与你方签订合同。……你方中标条件如下:1、中标范围和内容：土建、安装；2、中标价：陆佰叁拾贰万陆仟元整；3、中标工期：150日历天；4、中标质量标准：合格；5、中标项目经理姓名：谢火元，资质等级壹级；注册证书号43060801164，安全考核证号：湘建安B（2004）150002850”该中标通知书上招标人处加盖被告鹿港置业公司及其法定代表人于长生的公司及个人印章，招标代理机构处加盖盐城建友招标代理有限公司及其法定代表人宗兴的公司及个人印章，经原大丰市招标采购管理办公室加盖工程备案章。2009年12月28日，鹿港置业公司（甲方）与湖南第四工程公司（乙方）签订《建设工程施工合同》一份，合同载明，工程名称为“云溪美地”普通住宅楼，地，地点为江苏省大丰市刘庄镇振兴路西侧容为土建安装。开工日期：2010.3.8，竣工日期：2010.8.8，合同总日历天数150天。合同价款金额为6326000元，合同采用可调价格合同，合同价款调整方法按招标公告办法，工程款（进度款）支付的方式和时间记载为“一层主体竣工合格付10%；二层主体竣工合格付10%；全部主体竣工合格付30%；全部工程竣工合格付45%，保质期满结清。”该合同发包人处加盖被告鹿港置业公司及其法定代表人于长生的公司及个人印章，承包人处加盖湖南第四工程公司及其法定代表人廖启祥的公司及个人印章。2009年12月31日，于长生以湖南第四工程公司苏州分公司名义与季德成签订《“云溪美地”住宅小区施工内部承包协议》，载明“甲方：湖南省第四工程有限公司苏州分公司；乙方：季德成。甲方在承建的‘云溪美地’住宅小区，由乙方负责施工，现就施工有关问题达成如下协议：一、承包方式：包工包料。二、基础开挖前，乙方必须汇现金壹佰万元备用金至甲方专设账户，在业主监督下专款专用。三、门窗甲供。四、本协议签订之日起，第二个晴天进场进行围墙施工，同时建设小区道路，主下水设施，费用在备用金中支付。所有工程相关规费及纳税保证金由乙方负责，在备用金中支付。五、……工程保证金待乙方结清所有工资后退还给乙方。甲方委派项目经理一名，负责现场管理，月工资叁仟元，由乙方按月足额发放。六、工程结算按江苏省2004年定额下浮6%，材料价格按大丰市2010年3月和4月平均指导价编制，经业主认可执行。（协议另有约定的材料除外）。七、乙方依法按工程总造价全额缴纳国家、地、地方各项税金和各种费用向甲方提交工程总造价60%的材料税务发票，乙方同意上交工程总造价的2%给甲方作为工程管理费用，并依照业主付款进度按比例分次付予甲方；除保修款外，在业主方最后一笔工程款进账后，乙方将甲方管理费剩余部分一次性付清。施工过程中所有安全和质量，由乙方负全责。八、施工工期：从破土至竣工验收180天。九、甲方支付工程款方式1、全部主体达一层建筑面积封顶后付伍拾万元整。2、全部主体达二层建筑面积封顶后付伍拾万元整。3、全部主体完工后付贰佰万元整。4、全部装修工程结束后支付至预算价的75%。5、工程竣工验收合格并审计结束后30日内支付至工程总造价的95%。6、总造价的5%为工程保修金，保修期满后十日内付清。十、违约责任1、基础开挖前，乙方如备用金不能及时足额到位，乙方则主动退场，前期所涉及的所有费用均由乙方自行承担，以作为对甲方的违约赔偿金。2、甲方不能按期支付工程款，每延期一天，必须按相关规定支付应付工程款的万分之五作为违约金，并承担由此造成停工损失的各项费用。……”该合同有甲方于长生以及乙方季德成签字确认，担保方加盖鹿港置业公司公章。审理中查明，该承包协议中约定的季德成应给付湖南第四工程公司苏州分公司的备用金、湖南第四工程公司苏州分公司供应门窗、湖南第四工程公司苏州分公司垫付农民工工资、湖南第四工程公司苏州分公司委派项目经理现场管理由季德成发放工资、工程进度款的给付等条款均未履行。2010年3月1日，案涉工程取得建设工程规划许可证。2010年7月22日，案涉工程取得建筑工程施工许可证，载明施工单位为湖南第四工程公司。2010年7月22日，原告季德成实际组织进场施工，施工期间的监理工程师联系单均由其签字签收。案涉主体工程2011年6月完工，2013年12月完成全部竣工验收，2014年8月11日完成竣工验收备案，结论为云溪美地1#楼-8#楼工程质量为合格。原告还完成了包括围墙、道路、给排水以及电缆工程等附属工程，根据双方陈述，由于工程进度款未能及时到位，部分电线安装、门卫室雨棚等附属设施并未完全施工完成，工程即全面停工。原告陈述其另外垫付了外接水初装费和检测费118000元，被告鹿港置业公司仅认可原告支付了50000元。期间，被告鹿港置业公司合计直接给付原告工程款4667900元(含鹿港置业公司交纳的水电费)。2016年6月30日，原告向鹿港置业公司提交《工程决算书》一份，载明“建设单位:大丰鹿港置业有限公司；工程名称：刘庄云溪美地；施工单位：湖南省第四工程有限公司；工程造价：10982236.01元；编制时间：2014年8月25日”。2017年8月7日，原告诉至本院。审理中，根据原告的申请，本院依法委托江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对大丰云溪美地普通住宅楼工程项目造价进行司法鉴定。江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司对案涉工程进行了实地查勘，并于2018年8月15日作出了苏仁中工鉴【2018】20号司法鉴定意见书，鉴定意见为：委鉴定标的，大丰云溪美地普通住宅楼工程造价为：人民币玖佰零陆万玖千伍佰柒拾肆元壹角陆分整（￥9069574.16）。鉴定说明中载明“……7、按照招标文件的计算公式计算，本工程下浮率为5.82%，鉴定意见土建、安装及附属工程造价已按5.82%已下浮；9、鉴定意见中水电未扣除，如实为建设单位缴纳水电费用，则可根据水电费票据进行扣除，仅供法院庭审案件时参考……”。为此，原告交纳鉴定费11万元。对于鉴定意见书，被告湖南第四工程公司质证认为，工程造价中还应扣除劳动保险费、水电费、1-8栋水泥浆找皮层加素水泥浆费用。被告鹿港置业公司质证认为：该鉴定意见未按内部承包协议约定进行审计，鉴定报告应当按照江苏省2014年定额进行审计，并下浮6%，该份鉴定报告没有进行下浮；按照内部承包合同，原告应当支付湖南第四工程公司2%的工程管理费，该管理费未交付，也未扣减；鉴定报告中的材料价格应当按照大丰2010年度3-4月份平均指导价，但是鉴定报告适用的价格偏高。原告季德成对于鉴定意见未提出异议，针对被告提出的水电费的问题，提出水电初装费都是原告垫付，鹿港置业公司所付水电费均记作为工程款扣减了，因此，不应当扣除；关于材料价格采取的是该项工程施工期间的平均价，不存在问题；同意将5.82%的下浮率调整为6%的下浮率。2018年12月26日，江苏仁禾中衡工程咨询房地产估价有限公司作了补充说明函“1、在鉴定过程中现场勘察，楼面水泥砂浆找平层实际已施工，故鉴定意见中已计取。2、鉴定意见中材料价格是按照合同及招标文件约定‘本工程结算时材料价格以基础及主体结构施工期间的大丰市造价办公布的材料市场指导价的月平均价格’进行鉴定。我司根据地基与基础验收报告的主体验收报告时间，材料价格执行2010年8月至2011年2月的材料平均价格。3、如按下浮6%计算，工程造价为9052259.98元。”另查明，湖南省第四工程有限公司苏州分公司自成立时起由于长生担任分公司负责人，直至2013年2月27日，由于长生变更为郭振伟。本院认为，本案的争议焦点有：（一）各方当事人之间的法律关系以及相应权利义务如何认定；（二）原告已完成工程的工程价款数额如何认定。一、关于各方当事人之间的法律关系以及相应权、义的问题。本案中，于长生具有鹿港置业公司法定代表人和湖南第四工程公司苏州分公司负责人双重身份。被告鹿港置业公司以邀请招标方式对外发包工程，原告季德成以被告湖南第四工程公司“委托代理人”名义参与投标活动，湖南第四工程公司中标后与鹿港置业公司签订了《建设工程施工合同》，后于长生又以被告湖南第四工程公司苏州分公司名义与季德成签订了《“云溪美地”住宅小区施工内部承包协议》。此后，季德成实际进场施工，鹿港置业公司直接向季德成给付了工程款，工程竣工后又以湖南第四工程公司名义提交竣工验收报告。由此可见，原告系挂靠在被告湖南第四工程公司名下，借用其建筑资质实际承包案涉工程，原告与被告湖南第四工程公司实为挂靠关系。除了上述事实以外，鹿港置业公司在原告与被告湖南第四工程公司苏州分公司签订《“云溪美地”住宅小区施工内部承包协议》时，作为保证人加盖公司印章，且鹿港置业公司所有款项均直接付给原告季德成，可见鹿港置业公司明知实际施工人为原告季德成，也明知季德成违法挂靠湖南第四工程公司的事实，原告主张其与被告湖南第四工程公司之间为转包关系，本院不予支持。据此可以认定，湖南第四工程公司中标后与鹿港置业公司之间的《建设工程施工合同》，湖南第四工程公司苏州分公司与季德成之间的《“云溪美地”住宅小区施工内部承包协议》均为无效合同。关于湖南第四工程公司是否承担给付工程款责任的问题。首先，湖南第四工程公司未参与案涉建设工程实际施工，也未获得取得工程款。其次，在未获得湖南第四工程公司授权的情况下，湖南第四工程公司苏州分公司及于长生均无权将工程对外转包。审理中还查明，《“云溪美地”住宅小区施工内部承包协议》中的条款均未履行。因此，湖南第四工程公司及其苏州分公司均未参与案涉建设工程施工合同的实际履行，也未取得工程款，原告要求湖南第四工程公司承担给付剩余工程款的诉讼请求，本院不予支持。基于案涉建设工程主体已经实际竣工验收合格，而部分附属设施未完工原因在于鹿港置业公司，故原告季德成主张发包方被告鹿港置业公司支付相应的工程款项的请求，本院予以支持。二、关于原告已完成工程的工程价款数额认定问题。鉴定机构接受本院委托后，以施工图纸、设计变更、施工签证以及双方认可的与工程造价有关的资料为基础，根据鉴定需要进行了现场查勘，并按实际施工期间的价格执行有关定额和评估，鉴定程序正当、操作规范。被告湖南第四工程公司关于工程造价中应扣除劳动保险费、被告鹿港置业公司关于工程造价中应扣除2%的工程管理费的意见，无法律依据，本院不予采纳。鉴定机构函件说明，现场勘察时楼面水泥砂浆找平层实际已施工，被告湖南第四工程公司关于工程造价中应扣除水泥浆找皮层加素水泥浆费用的意见，本院亦不予采纳。鉴定意见中得出的造价结论未扣除水电费，庭审中双方认可被告鹿港置业公司是将支付的水电费计入给付季德成工程款的，且鹿港置业公司未向法庭提交水电费票据，被告湖南第四工程公司提出工程造价中应扣除水电费的意见，本院不予采纳。原告未能提供其向有关单位交纳外接水初装费和检测费118000元的相关证据，对于原告提出的鹿港置业公司给付的款项中包括此费用的主张，超出鹿港置业公司认可的50000元部分，本院不予采信和支持。《“云溪美地”住宅小区施工内部承包协议》并未实际履行，且关于定额取费标准与鉴定意见本身并无出入，均是采用2004年定额，而鉴定机构是按实际施工期间的材料价格进行了评估，故被告鹿港置业公司提出的工程造价应当按照江苏省2014年定额、材料价格应当按照盐城市大丰区2010年度3-4月份平均指导价进行审计的意见，本院不予采纳。关于下浮率问题，原告已当庭认可，同意将下浮率调整为6%。根据鉴定机构函件说明的意见，季德成已完成案涉工程的造价，应按9052259.98元确定。案涉工程在原告提交工程造价书之前已完成交付办证，原告在2016年6月30日前向被告鹿港置业公司提交工程造价书，其要求被告承担此后相应利息的诉讼请求，不违反法律规定，本院依法予以支持。综上所述，原告季德成已完成的工程造价为9052259.98元，代交外接水初装费50000元，减去被告鹿港置业公司已经支付的4667900元，被告鹿港置业公司仍应支付工程款4434359.98元，并承担逾期付款的利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告大丰鹿港置业有限公司于本判决生效之日起30日内给付原告季德成工程款4434359.98元，并承付此款自2016年6月30日起至实际给付之日止按中国人民银行公布的最后一期同类贷款基准利率计算的利息。二、驳回原告季德成的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费42957元，财产保全费5000元，鉴定费110000元，合计157957元，由原告季德成负担2982元，被告大丰鹿港置业有限公司负担154975元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长  王季锋人民陪审员  沈冠山人民陪审员  肖书平二〇一九年二月二十二日法官 助理  龚若卉书 记 员  陆 陈附录法律条文1、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。