安徽省合肥市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)皖01民终754号 上诉人（原审被告）：杨文刚，男，1973年4月14日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市瑶海区，现住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：唐翠英，安徽省长丰县双凤法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：张余勇，男，1980年10月2日出生，汉族，户籍地安徽省肥东县，现住安徽省合肥市新站区。 委托诉讼代理人：杜小明，安徽正茂律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：合肥大发工贸有限公司，住所地安徽省合肥市新站区站北社区合白路西侧。统一社会信用代码191340100756830530。 法定代表人：张传发，总经理。 委托诉讼代理人：汪观利，安徽徽达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王波，安徽徽达律师事务所律师。 上诉人杨文刚因与被上诉人张余勇、合肥大发工贸有限公司（以下简称大发工贸公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2018）皖0102民初7603号民事判决，向本院提出上诉，本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 上诉人杨文刚上诉请求：1、一审法院认定上诉人为雇主系证据不足、认定错误，上诉人杨文刚与被上诉人张余勇都是从事季节性空调安装与拆卸工作的，没有固定单位，没有固定业务。有装卸业务时，大家随意组合共同向雇主提供劳，。雇主支付劳动报酬，双方平分，已形成了本行业的惯例，所以不存在互相雇佣关系；2、一审法院认定上诉人与大发工贸有限公司形成承揽关系且该公司不承担责任，属认定事实错误；3、一审法院判决上诉人承担70%责任系适用法律错误，该公司应承担雇主责任；4、判决赔偿金额计算错误，上诉人垫付的17000元不应在总额中先予扣除，后按责任比例进行计算，应按计算后扣除。请二审法院查明事实改判。 被上诉人张余勇、大发工贸公司辩称：一审法院判决正确，请二审法院维持原判。 张余勇向一审法院起诉请求：1、判令大发工贸公司、杨文刚共同赔偿张余勇因从事雇佣劳务所受伤害造成的各项损失合计177193元（医疗费46113元、误工费48000元、护理费11970元、营养费4500元、住院伙食补助费1150元、交通费1180元、残疾赔偿金63280元、精神损害抚慰金6000元、伤残评定费2000元、后续治疗费10000元，合计194193元，扣除已付17000元）；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。2017年5月31日，张余勇被杨文刚叫去一同在为大发工贸公司位于合肥市新站区西侧的厂房拆除空调及主电源线，在登高作业时脚手架发生倾覆倒塌，张余勇从脚手架上摔下受伤，当即被送往安徽省第二人民法院治疗，后因伤势加重经准许转入安徽医科大学第一附属医院治疗，经医院诊断为多发性骨折、左侧跟骨骨折、左侧内踝骨骨折，共计支付医药费46113元。张余勇所受伤害于2018年4月13日经安徽瑞普司法鉴定所鉴定，构成十级伤残，误工期为240日，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费为10000元。为此，张余勇起诉至法院，要求两被告对其损失承担赔偿责任。 一审法院认定事实：被告大发工贸公司与杨文刚经口头协商，由杨文刚为其公司拆除厂房内一空调，其支付相应的费用。2017年5月31日下午，杨文刚叫张余勇一起前往位于合肥市新站区三元产业园的大发工贸公司拆除一台美的空调及主电源线，当张余勇在被告大发工贸公司提供的可移动的脚手架上站立时，杨文刚移动该脚手架，脚手架突然发生颠覆倒塌，张余勇从脚手架摔下，导致左脚受伤。张余勇受伤当日即被送往安徽省第二人民医院治疗，其伤经该院诊断为：左内踝及跟骨骨折。住院治疗至同年6月3日。原告于2017年6月2日至安徽医科大学第一附属医院住院治疗至同年6月22日。2018年3月27日，原告委托安徽瑞普司法鉴定所对其伤残等级、“三期”、后续医疗费进行司法鉴定，该所经鉴定，作出皖瑞普司法鉴定所〔2018〕法临鉴字第128号《司法鉴定意见书》，结论为:被鉴定人张余勇左内踝骨折，左跟骨骨折，符合高坠摔跌外力所致，现遗左跟骨粉碎性骨折畸形愈合，其损伤的后遗症，符合《人体损伤致残程度分级》十级伤残；张余勇因高坠致伤的误工期限为伤后240日、护理期限为伤后90日、营养期限为伤后90日。张余勇左内踝及左足跟部内固定取出时的后续医疗费用需要人民币10000元。张余勇支付鉴定费2000元。 另查，原告主张是被被告杨文刚叫去被告大发工贸公司拆空调，为被告提供劳务，提供杨文刚、大发工贸公司出具的《事故经过》一份，大发工贸公司质证时，认为其公司当时是通知杨文刚经营部，是杨文刚经营部指派原告去拆空调而受伤的；杨文刚质证时对其真实性无异议，但认为其不是责任承担的主体；杨文刚质证时认为，对其真实性无异议，但主张原告找被告写这份证明的目的是为了进行商业保险而请求两被告所写，不认可与原告存在劳务关系，其与原告是合伙关系，未举证证实。被告原告主张医疗费46113元，提供医院住院病案、出院录、医疗费票据；两被告质证时陪护费凭证中3100元不应计算在医疗费中。原告主张其自2014年5月起与其岳母耿广凤一起居住在合肥市，提供所属社居委、三十头社居委物业管理办公室出具的《证明》一份；被告杨文刚质证时无异议；被告大发工贸公司质证时虽提出异议，未能举证证实。原告主张其自2014年5月15日至2017年5月15日在合肥博华建筑装饰工程有限公司工作，月收入5400元，提供与公司签订的《员工聘用协议》一份；被告质证时认为，该协议公司加盖的是合同专用章而非单位公章，对其真实性有异议，另原告未提供工资条、工资发放的银行流水等材料，不能证实合同的履行情况，故不予认可。庭审中，原告主张伤残等级、三期、后续治疗费，提供皖瑞普司法鉴定所〔2018〕法临鉴字第128号《司法鉴定意见书》；被告大发工贸公司质证时无异议；被告杨文刚质证时对该鉴定意见有异议，认为其中三期时间长、后续治疗费过高，未能举证证实。被告大发工贸公司主张其公司是与被告杨文刚经营的“合肥市新站区文刚电器维修部”联系拆空调之事，原告实际是受雇于该经营部，原告与其公司无直接用工关系，提供《基本注册信息查询单》一份；原告、被告杨文刚质证时认为该信息不能达到其证明目的。 一审法院认为，劳务关系是劳动者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。本案原告主张是被告杨文刚去被告大发工贸公司拆空调，为被告杨文刚提供劳务，举证证实，应予认定。被告杨文刚主张与原告是合伙关系，未举证证实，故不予采信。依原告是按照被告杨文刚指示和安排提供劳务，被告杨文刚支付相应报酬，两者之间的关系符合劳务关系的法律特征，应认定原告与被告杨文刚之间系劳务关系。依法个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中原告从事电工工作多年，在工作中未注意自身安全保护，自身存在一定的过错，原、被告杨文刚分别承担次要责任、主要责任，双方承担责任比例分别为30%、70%。被告大发工贸公司与被告杨文刚协商，由被告杨文刚拆空调,其支付相应的费用，符合承搅合同的特征，双方形成承搅关系。被告大发工贸公司辩称被告杨文刚经营的“合肥市新站区文刚电器维修部”的个体工商户，其经营范围含家用电器安装，其公司在本案中选任安装人员无过失，不应承担民事责任。经审查认为，该辩称意见成立，被告大发工贸公司在本案中不承担责任。 关于原告主张的损失：医疗费46113元、后期取内固定费用为10000元，举证证实，应予认定，关于误工费，原告主张其日收入200元，未能举证证实，其从事电工工作，对其主张的误工费可参照2017年安徽省建筑业职工平均工资52814元标准计算经鉴定的误工期240天，为34725.60元(52814元/年÷365天×240天)；原告主张的护理费，按2017年安徽省服务业职工平均标准48500元计算经鉴定的护理期90天，为11958.30元(48500元/年÷365天×90天)；营养费，计算经鉴定的营养期90天，按公务人员出差伙食补助每天50元计算，为4500元(90天×50元/天)；住院伙食补助费按每天50元计算住院天数23天，为1150元(23天×50元/天)。原告举证证实其在城镇居住、工作满一年以上，原告的伤经鉴定为十级伤残其主张的残疾赔偿金应按2017年安徽省城镇居民人均纯收入标准31640元/年计算20年，即63280元(31640元/年×20年×10%)。原告要求被告赔偿精神抚慰金，原告此次事故致其受伤，经鉴定为十级伤残，遭受精神损害，故酌定精神抚慰金5000元。原告主张的交通费，应根据受害人及其必要的陪护人员因就医实际发生的费用计算。酌定为700元。原告主张鉴定费2000元，举证证实，应予认定。上述各项损失，合计179426.90元，扣除已付17000元，余额为162426.90元，由被告杨文刚赔偿其中70%，为113698.83元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条的规定，判决：一、被告杨文刚于本判决生效之日起十日内赔偿原告张余勇因人身损害造成的各项损失合计113698.83元；二、驳回原告张余勇的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3840元，减半收取1920元，由原告负担690元，被告杨文刚负担1230元。 本院二审期间，当事人未提供新的证据。 本院认为：上诉人在二审审理期间已认可其与大发工贸公司为承搅合同关系，故其第2、3项上诉主张不成立。一审已查明张余勇按照杨文刚指示和安排提供劳务，杨文刚支付相应报酬，一审法院认定两者之间的关系符合劳务关系的法律特征并无不当，且事故是因杨文刚移动张余勇站着的脚手架时导致，杨文刚有重大过错，一审法院根据双方各自的过错认定承担相应的责任比例并无不当，故上诉人第1项上诉主张亦不成立。因上诉人第4项上诉主张成立，张余勇损失合计179426.90元，杨文刚赔偿其中70%，为125598.83元，扣除杨文刚已付17000元，还应支付108598.83元。综上所述，一审法院查明事实清楚，适用法律正确，但计算有误，应予纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持安徽省合肥市瑶海区人民法院(2018）皖0102民初7603号民事判决第二项； 二、撤销安徽省合肥市瑶海区人民法院(2018）皖0102民初7603号民事判决第一项； 三、杨文刚于本判决生效之日起十日内赔偿原告张余勇因人身损害造成的各项损失合计108598.83元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行，二审案件受理费1000元，由杨文刚负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 洁 审判员 钱 岚 审判员 程 镜 二〇一九年二月二十七日 书记员 张大梅 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十条第一款（二）项原判决、裁定认定事实清楚错误或适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；