河北省邯郸市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）冀04刑再2号抗诉机关：河北省邯郸市人民检察院。原审被告人朱雪民，男，1971年1月11日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：河北省武安市。2015年1月16日因涉嫌诈骗罪被武安市公安局列为网上逃犯，2017年10月25日被京港澳高速冀豫界执勤民警抓获，同日临时羁押于成安县看守所。同年10月30日被武安市公安局刑事拘留，同年12月7日被逮捕。现羁押于武安市看守所。河北省武安市人民法院审理河北省武安市人民检察院指控原审被告人朱雪民犯诈骗罪一案，于2018年4月26日作出（2018）冀0481刑初91号刑事判决。判决已发生法律效力，河北省邯郸市人民检察院作出邯市检诉审刑抗[2018]6号刑事抗诉书，向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。邯郸市人民检察院指派检察员苏亚江、侯景亚出庭履行职务。原审被告人朱雪民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审法院审理查明，2013年3月份至2014年10月份期间，被告人朱雪民分别给夏某、彭某1、杨某1三人在光大银行、河北银行、浦发银行、中国银行、中信银行等多家银行办理了信用卡，后朱雪民以提升信用卡额度为名，隐瞒使用信用卡的真实意图，将信用卡骗至其手，分别透支被害人夏某信用卡45000元、透支彭某1信用卡47000元，透支杨某1信用卡30000元，共计122000元。其中100000元用于偿还个人债务，余款挥霍。上述事实，被告人朱雪民在庭审过程中亦无异议。且有被害人夏某、杨某1、彭某1陈述；证人彭某2、陈某1证言；接受材料证据清单；夏某提交的浦发银行、中国银行、河北银行卡照片；提取笔录（2017年12月3日在邯郸市永年区临洺关镇北东街杨某2出租房内北屋提取彭某1光大银行、浦发银行、中信银行、杨某1中国银行信用卡5张）及信用卡照片；夏某中国银行卡62×××87交易记录；浦发银行、中国银行崔账单；中国银行（尾号8287）出账单；中国银行、浦发银行、河北银行卡照片；夏某浦发银行尾号0045交易流水；彭某1浦发银行尾号8709交易流水；杨某1光大银行尾号8188交易流水；彭某1光大银行尾号3762银行卡交易流水；夏某中国银行尾号5845银行卡交易流水；彭某1中信银行尾号5483银行卡交易流水；在逃人员登记/撤销表、抓获证明、羁押证明；被告人朱雪民供述及户籍证明等证据证实，足以认定。一审法院认为，被告人朱雪民无视国家法律，以非法占有为目的，以提高信用卡额度为名，将他人银行信用卡骗至其手进行透支，隐瞒使用他人信用卡的真实意图，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已经构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立。公诉机关对被告人朱雪民犯诈骗罪在有期徒刑三年六个月至五年幅度内量刑的建议，予以支持。被告人朱雪民自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人朱雪民违法所得应予追缴。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人朱雪民犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币10000元（限判决生效后10日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年十月三十日起至二0二一年十月二十四日止）；二、追缴被告人朱雪民违法所得人民币45000元，返还被害人夏某；追缴被告人朱雪民违法所得人民币47000元，返还被害人彭某1；追缴被告人朱雪民违法所得人民币30000元，返还被害人杨某1。河北省邯郸市人民检察院抗诉提出，朱雪民的行为属于冒用他人信用卡且数额巨大的情形，应当以信用卡诈骗罪定罪，应当在有期徒刑五年、罚金人民币五万元以上量刑，武安市人民法院的判决认定罪名错误且明显影响量刑。本案再审开庭审理时，原审被告人朱雪民对抗诉机关的抗诉意见不持异议。经再审审理查明原审被告人朱雪民的犯罪事实、证据与原判决认定一致。本院认为，原审被告人朱雪民以非法占有为目的，采用为被害人提高信用卡额度的方法，骗取被害人信用卡后冒用骗取的信用卡进行信用卡诈骗活动，数额巨大，其行为已经构成信用卡诈骗罪。检察机关以朱雪民的行为构成信用卡诈骗罪的意见，本院予以采纳。原审认定朱雪民构成诈骗罪有误，应予纠正。鉴于原审被告人朱雪民自愿认罪，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条，《最高人民法院关于执行的司法解释》第三百八十九条第一款第（三）项，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题解释》第五条规定，判决如下：一、撤销河北省武安市人民法院作出（2018）冀0481刑初91号刑事判决；二、被告人朱雪民犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五万元（限判决生效后10日内缴纳）。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年十月三十日起至二0二二年十月二十四日止）。三、追缴原审被告人朱雪民违法所得十二万二千元，责令退赔被害人。本判决为终审判决。审判长  达建华审判员  张海霞审判员  郑佳佳二〇一九年二月二十七日书记员  姚佳男附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有其徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有其徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产：（一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的；（二）使用作废的信用卡的；（三）冒用他人信用卡的；（四）恶意透支的。第五十二条判处罚金应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内，一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当按照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于执行的司法解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清，或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪。最高人民法院、最高人民检察院《关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题解释》第五条适用伪造的信用卡，以虚假的身份证明骗领的信用卡，作废的信用卡或者冒用他人信用卡进行信用卡诈骗活动数额在5000元以上不满5万元应当认定为刑罚第一百九十六条规定的“数额较大”，数额在5万元以上不满50万元的应当认定为刑罚第一百九十六条规定的“数额巨大”，数额在50万元以上的应当认定为刑罚第一百九十六条规定的“数额特别巨大”。刑法第一百九十六条第一款第（三）项所称“冒用他人信用卡”，包含以下情形：（一）拾得他人信用卡并使用的；（二）骗取他人信用卡并使用的；（三）窃取、收买骗取或者以其他非法方式获取他人信用卡信息资料，并通过互联网通讯终端等使用；（四）其他冒用他人信用卡的情形。