广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终32号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）张光才，男，1992年10月9日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地四川省叙永县。因本案于2018年3月26日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月28日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人张光才犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月15日作出（2018）粤0605刑初2509号刑事判决。原审被告人张光才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，被告人张光才为了赚钱，产生了购买毒品冰毒在广东省中山市市出售以牟利的念头。2018年3月26日晚，张光才伙同邱某（另案处理）去到佛山市南海区里水镇沙涌村，张光才用手机联系一个“上家”，三人碰面后一同去到某鑫宾馆B103房间。邱某试毒后，张光才用手机微信支付7800元，向该“上家”购买了1包毒品冰毒（净重65.33克）。交易后，张光才、邱某离开某鑫宾馆去到下沙村沙涌市场路段时被民警抓获。民警当场扣押张光才2部手机、1包毒品冰毒（净重65.33克）。经鉴定，上述毒品检出甲基苯丙胺成分。原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证人邱某的证言及辨认笔录。主要内容：2018年3月26日日18时许，张光才打电话叫我一起到广州玩。后我们坐黑出租车到广州某鑫宾馆附近广场下了车。下车后张光才告诉我是过来拿货的，然后他就打了个电话。过了约五六分钟，一名穿拖鞋的男子过来带我们到某鑫宾馆开了房，我们三人进到某鑫宾馆二楼第一间房间里面。在房间里，张光才对穿拖鞋的男子说拿“货”过来看一下，穿拖鞋的男子说可以，然后就打电话叫人拿货过来。几分钟后，一名男子把“货”送上房间，穿拖鞋的男子就把“货”放在床上给张光才看（这时我就知道拿“货”是指冰毒）。张光才打开装冰毒的白色塑料封口袋用手指点了冰毒放在口里去试，送货过来的男子放了点冰毒在锡纸上面，然后用火机在锡纸下面烤，等有烟冒出来后张光才说这个“货”好。然后张光才叫我帮忙试一下毒品冰毒，我就吸食冰毒烤出来的烟。我吸食后就对张光才说这个冰毒好，张光才又看了冰毒几遍就说要购买了。穿拖鞋的男子就用剪刀把塑料袋剪短，后拿出随身携带的电子秤来称冰毒重量，称到60多克，张光才说多了他也要，穿拖鞋的男子说这袋冰毒一共7000元，张光才答应了并通过手机微信支付给他。交易完后，张光才就用白色塑料袋将毒品包起来手拿着一边打电话一边向洗手间走去，我在床上坐着。等他出来后，我们四人一起下了楼。到楼下后，我和张光才一起走向中间的巷子，穿拖鞋的男子和送冰毒的人一起往左边的巷子走，我和张光才走了约100米就被便衣民警检查，我就站在原地，而张光才撒腿就逃跑。这次我陪张光才过来购买毒品没有收取任何好处。张光才购得涉案冰毒后，我听张光才说他要把冰毒拿回中山市市贩卖。这些冰毒呈白色晶体状，外面用一个红色塑料袋包装，里面用一个白色透明塑料袋包着。张光才的电话131××××2028在我手机里面备注为“才2”，微信也是备注“才2”，微信号×××,昵称Deeplove。张光才没有吸食毒品。证人邱某辨认出其和被告人张光才购买的毒品，指认和张光才买毒品的房间，指认被抓获的地方，指认了张光才。2.证人秦某的证言及辨认笔录。主要内容：我是南海区里水镇沙涌大道中六巷金鑫住宿宾馆的管理员。2018年3月26日在某鑫宾馆B103房开房的是一名叫钟某的人（身份证号码：）。他登记的地址是广东省阳山县小江镇，当日20时55分入住，押金20元。我不确定办理入住手续的是否是钟某本人，我只是登记了他的身份证，身份证照片也有点像，我记得当时有3个人一起入住。证人秦某没辨认出被告人张光才和证人邱某。3.抓获经过、起获经过、现场勘验检查笔录。证实2018年3月26日22时许，民警在佛山市南海区里水镇下沙村沙涌市场路段巡逻时发现某鑫宾馆路口有两名男子形迹可疑，民警准备上前盘查时其中一名男子逃跑，并将一包疑似毒品扔到地面。民警随即抓获被告人张光才和邱某，在张光才身上查获2部手机，在邱某身上查获1部手机，在现场路面起获张光才逃跑时扔在地上的一包疑似毒品冰毒（净重65.33克）。案发现场位于佛山市南海区里水镇下沙村大道中1026号某鑫宾馆。4.扣押笔录、扣押决定书、扣押及发还清单、物证照片。证实民警扣押被告人张光才1部vivo手机、1部m11手机、1包疑似毒品；扣押邱某1部iPhone8手机，后发还邱某。5.称重、取样笔录。证实起获的毒品经称重净重65.33克，民警取9.88克装入取样瓶作为送检样本，编号为AJ31692。6.检验报告。证实从送检AJ31692检材中检出甲基苯丙胺成分。7.微信资料照片、微信支付照片、微信转账记录照片。证实经被告人张光才辨认后确认，张光才通过微信支付7800元给“梦醒时分”。8.证人秦某提交的住宿登记表复印件。证实一名叫钟某（身份证号码，登记地址广东省阳山县小江镇）的人于2018年3月26日20时55分许办理入住手续。9.131××××5923、131××××2028的开户资料及通话清单。证实131××××5923（开户人邱某）于2018年3月与被告人张光才使用的131××××2028（开户人杨某）有多次通话记录，其中3月25日、26日，二者均有多次通话记录。3月26日18时25分许和32分许，被告人张光才使用的131××××2028（开户人杨某）两次主叫131××××5923（开户人邱某）。10.被告人张光才的户籍信息、健康检查笔录、现场检测报告。证实张光才的身份情况；张光才于2018年3月27日23时55分许经入所体检为双上肢、右胸及双膝皮肤挫伤；张光才的尿液检测结果是吗啡、冰毒及氯胺酮均呈阴性；邱某的尿液检测结果是吗啡、氯胺酮均呈阴性，冰毒呈阳性。11.被告人张光才的供述及辨认笔录、审讯录像。主要内容：2018年3月21日，我在中山市市黄圃镇的街上碰到朋友“阿龙”，然后我问他现在做什么好赚钱，他说现在中山市市这边很缺“猪肉”（冰毒），拿到冰毒去卖就很赚钱。我问他哪里可以拿到货，他说他认识佛山市南海区里水镇的一个人可以拿到货，然后我就跟他拿了电话。同月26日19时许，我约上邱某，跟他说过佛山市这边玩，然后我们就坐了一辆黑的来到佛山市南海区里水镇沙涌。我打电话联系了“上家”，他说在沙涌坤龙酒店门口等我。见到“上家”后，我就和邱某跟着他走路去到一家小宾馆，“上家”用自己的身份证开了103房，我们就在房间里聊。我对“上家”说要50只冰毒（每只1克，就是50克）并说好价钱是每只120元，“上家”就打电话叫人拿货过来。十多分钟后就有一个年轻人来到并将一包用透明塑料袋装着的东西放在桌子上。我就叫我朋友邱某帮忙试“货”（因为我不吸毒，所以要叫邱某试“货”）。邱某试过之后说没问题，那名“上家”就拿出一把电子秤将那包冰毒放在上面称，我看了一下电子秤上显示的是63克。我说用微信支付，那名“上家”就加了我的微信，我通过微信转账了7800元给他。我用一个白色透明塑料袋和一个红色塑料袋包着那包冰毒，再用打火机将那包冰毒外边的边角烧了一下将它包装好，我和邱某就走了。当我们走出那个小宾馆约几米远时就有警察来检查我们，我当时因为害怕拔腿就跑，一边跑一边将那包冰毒扔掉，跑了十来米就被警察抓获了。然后警察就带着我回到我扔冰毒的地方将那包冰毒捡回来。这包冰毒呈白色透明碎冰糖形状，外面用一个透明塑料袋装着，我拿到之后又用一个白色透明塑料袋和—个红色塑料袋再包装了一下。我在被抓的时候反抗时左手和右边额头眉毛处、两边膝盖，右手拇指擦到地上擦破了，流了血，但都不严重。“上家”年约40岁，身高约170CM，身材偏瘦，皮肤较黑，上穿黑色短袖，下穿灰色短裤，脚穿一双拖鞋。那个送货过来的年轻人20多岁，身高160CM，身材偏瘦。“阿龙”年约50岁，身高170CM，身材偏瘦，是中山市市本地人。上家和“阿龙”的联系电话和微信都存在我的手机上。邱某，男，22岁，是和我一个镇的老乡，和我一起被抓了。这次来里水买冰毒，我打算买回中山市去卖掉赚钱。邱某最开始是不知道的，我在中山市是叫他过来佛山玩的，在来佛山途中的车上我对他说我要来佛山买些冰毒，到时候要他帮忙试吸食一下毒品，他说到时候再说。我听说邱某吸食过毒品，他又是我老乡，所以我才叫他试吸食。我就给了他一包烟，没说给其他好处。我没有吸毒的行为。后被告人张光才在看守所的供述称，被告人张光才购买涉案毒品是为了自己吸食。被告人张光才辨认了其购买的毒品，指认了毒品的称量克数；指认了联系其购买毒品的“上家”的微信名为“梦醒时分”；指认了其购买毒品的交易记录（微信支付）；指认了其购买毒品的房间及扔掉买来的毒品的地方；辨认出和其一起购买毒品的证人邱某。根据上述事实和证据，原判认为，被告人张光才贩卖毒品海洛因65.33，其行为已构成贩卖毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第五十六条第一款、第五十五条第一款、第五十九条、第六十四条的规定，作出如下判决：一、被告人张光才犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年，并处没收个人财产人民币十五万元。二、起获的作案工具手机2部，予以没收，上缴国库；海洛因65.33克，予以没收并销毁。宣判后，原审被告人张光才上诉提出，他在看守所的多份供述均称购买的涉案毒品是供自己吸食的，原判采信其在侦查机关的供述而摒弃其在看守所的供述，并不全面、客观；公安人员抓捕其时他是作为买家购买毒品，而不是意图销售毒品，当时他也没有对任何人说过买到毒品后意图贩卖，他是在买到毒品后五分钟内被抓捕的，邱某的证言并不可信；他没有贩卖过毒品。综上，他购买毒品是为了自己吸食，其行为应当构成非法持有毒品罪，原判认定其行为构成贩卖毒品罪的事实不清，证据不足。经审理查明，2018年3月26日晚，上诉人张光才伙同邱某（另案处理）来到佛山市南海区里水镇沙涌村，张光才用手机联系一个“上家”，三人碰面后一起去到里水镇下沙村大道中1026号某鑫宾馆B103房。邱某试毒后，张光才用手机微信支付7800元，向该“上家”购买了1包毒品冰毒（净重65.33克）。交易后，张光才、邱某离开某鑫宾馆去到下沙村沙涌市场路段时被民警抓获。民警当场扣押张光才2部手机、1包毒品冰毒（净重65.33克）。经鉴定，从上述毒品中检出甲基苯丙胺成分。本院认定上述事实有经原审庭审举证、质证的上述证据予以证实。对于上诉人张光才提出原判认定其犯贩卖毒品罪的事实不清、证据不足，其行为应当构成非法持有毒品罪的上诉意见，经查：1.上诉人张光才的供述并不稳定，前后矛盾，不能据此认定上诉人张光才购买涉案毒品是为了贩卖，不能排除存在其他可能性。2.证人邱某的证言所称上诉人张光才是在购得涉案毒品后至被抓获前的那么短时间里告诉其购买涉案毒品是为了去中山市贩卖的说法的真实性存疑，且上诉人张光才从侦查阶段至审判阶段的供述均未提及过张光才曾告诉邱某购买涉案毒品是为了去中山市贩卖，证人邱某的证言无法与上诉人张光才的供述相互印证。3.没有证据证实上诉人张光才曾有过贩卖毒品的行为，也没有其他证据证实上诉人张光才购买涉案毒品是为了去中山市贩卖。综上所述，原判认定上诉人张光才购买涉案毒品是为了去中山市贩卖的证据未能达到排除合理怀疑的确实、充分的程度，原判认定其行为构成贩卖毒品罪的证据不足。但现有证据足以证实上诉人张光才购买涉案毒品的事实，其行为已构成非法持有毒品罪。故对上诉人张光才提出的该上诉意见予以采纳。本院认为，上诉人张光才非法持有毒品甲基苯丙胺65.33克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人张光才归案后能供述其罪行，依法可以从轻处罚。原判认定上诉人张光才犯贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605刑初2509号刑事判决第二项。二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605刑初2509号刑事判决第一项。三、上诉人张光才犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年3月26日起至2026年3月25日止。罚金在判决发生法律效力后三十日内缴纳。)本判决为终审判决。审判长  林永春审判员  古加锦审判员  李寿桥二〇一九年二月二十七日书记员  张绍辉附相关法律条文:《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。