山东省聊城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁15民终3345号 上诉人（原审原告）：金秋建设集团有限公司，住所地：河北省石家庄市长安区和平东路**。 法定代表人：段老哞，董事长。 委托诉讼代理人：梁长静，山东普新律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：阳谷县红星房地产开发有限公司，住，住所地：山东省阳谷县侨润办事处城角徐村/div> 法定代表人：徐明生，经理。 委托诉讼代理人：胥清明，男，1964年11月11日出生，汉族，该公司常务副经理，住山东省阳谷县。1232 委托诉讼代理人：郭焕青，山东振阳律师事务所律师。 上诉人金秋建设集团有限公司（简称金秋公司）、阳谷县红星房地产开发有限公司（简称红星公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1521民初4793号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年12月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 金秋公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判；二审诉讼费由红星公司承担。事实和理由：一审认定事实不清，判决不当。金秋公司同红星公司签订的《协议补充条款》“付款方式”部分约定：“若采用付款方式一，工程总价为定额结算部分下浮9%后加预算外单项结算部分”。但合同约定下浮9%是指在全部工程由金秋公司施工完毕，在支付合同约定的全部工程款的基础上下浮9%，但该协议在履行过程中已经由双方协商解除，合同约定的工程并没有全部由金秋公司施工，况且合同解除也是因红星公司违约在先导致，所以，关于工程款的支付方式及支付标准不应再按照合同约定进行，工程款的支付标准应当按照双方经造价鉴定得出的9035904.71元计算，不应当按照822673.29元（9035904.71×91%）计算。所以，一审判决少计算了813231.42元。补充：金秋公司是涉案工程的合同签订方及实际施工方，2014年11月16日虽然签订过合同转让，但是一审已经查明该协议没有得到实际履行，所以我方主张的是合同债权，而不是追偿权。 红星公司辩称：第一，红星公司不应当支付金秋公司建设工程款。2015年9月2日红星公司、金秋公司与张海申签订了《权利义务转让及债务担保协议》，约定将金秋公司的债权债务全部转让给张海申，因此金秋公司对红星公司不享有债权。第二，退一步讲即便该转让协议无效，金秋公司与红星公司所签订的协议补充条款中明确约定付款方式，应当按照约定来支付工程价款，即应当下浮9%。 红星公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判驳回金秋公司的诉讼请求或将本案发回重审；一、二审诉讼费由金秋公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，证据不足。原审法院对金秋公司对红星公司享有债权这一事实认定错误，金秋公司对红星公司仅仅享有追偿权而非债权。原审法院依据2015年9月2日红星公司与金秋公司及张海申签订的《协议权利义务转让及债务担保协议》，只认定2014年11月16日红星公司、金秋公司及湖南对外建设集团共同签订的《甲乙双方签署红星花园A区1#楼〈协议补充条款>权利义务转让协议》无效,而对《协议权利义务转让及债务担保协议》中关于金秋公司债权债务转让给张海申及金秋公司仅对红星公司享有追偿权这一约定未认定，金秋公司对红星公司是否享有债权这一事实，原审法院认定不清。2015年9月2日红星公司(甲方)与金秋公司(乙方)及张海申(丙方)签订的《协议权利义务转让及债务担保协议》中明确约定：“甲乙丙三方商定：甲乙双方于2013年12月18日签订的协议所产生的乙方的债权债务全部由丙方承担，对于涉及乙方的债务问题，甲方作为担保人对实际施工人以乙方名义欠付的有关上述工程的欠款(人工费、材料款等)承担连带保证责任。甲方第一次付款时应扣留足额工程款，用于完全还清原以乙方名义施工工程遗留债务，并监督配合丙方处理完原有欠款。如发生债权人起诉乙方、查封乙方财产、执行乙方财产的情况，乙方有权向甲方就工程款限额内追偿。”该协议为三方真实意思表示，不违反法律规定，为合法有效条款。根据该协议约定，金秋公司对红星公司的债权已全部转让给丙方张海申，金秋公司对红星公司不再享有涉案工程欠款内的债权，而仅仅是在第三人对金秋公司因涉案工程产生的债权主张权利，金秋公司实际履行完毕的前提下，才享有向红星公司在工程款限额范围内追偿的权利。原审法院未认定该协议中这一条款的效力，仅仅认定该协议中“因湖南对外建设集团有限公司未实际施工，故2014年11月16日三方签订的协议权利义务转让条款无效”这一条款有效。原审法院对同一合同里面相衔接的两个条款，做出了不同的效力认定，属于事实认定不清。二、《协议权利义务转让及债务担保协议》签订后，红星公司及张海申严格执行该协议，对以金秋公司名义欠付的工程款包括人工费、材料费等红星公司承担了连带付款责任，并监督配合经办人员张海申处理金秋公司承建的工程欠款。到目前为止，金秋公司承建的红星花园A区1#楼及地下车库部分工程的工程款，上诉人已经支付了5563760.4元。该款项包括三部分：(1)金秋公司承建工程施工期间支付的部分工程款；(2)金秋公司债权债务转让后经张海申经办支付的部分工程款；(3)第三人向金秋公司主张与涉案工程有关的债权，红星公司根据《协议权利义务转让及债务担保协议》约定承担连带付款义务的材料款。三、《协议权利义务转让及债务担保协议》已实际履行，金秋公司应当按照协议约定，如发生债权人起诉金秋公司、查封金秋公司财产、执行其财产的情况下，金秋公司才有权向红星公司就工程款限额内追偿。因此金秋公司只有在实际垫付涉案工程工程款的情况下才有向红星公司追偿的权利。原审法院没有按照协议中关于金秋公司债权债务转让给张海申及金秋公司仅对红星公司享有追偿权这一约定，而直接判决红星公司承担涉案工程款于法无据。 金秋公司辩称：第一，一审法院并没有认定2014年11月16日双方当事人及湖南对外建设集团所签订的权利义务转让协议无效，同时，2015年9月2日上诉人所主张的《协议权利义务转让及债务担保协议》，答辩人并没有签字认可。第二，本案一审多次开庭，上诉人红星公司从未主张过在一审认定的100万元以外还曾经支付过其余400余万元的工程款项，而且二审不应当对该主张进行审理。 金秋公司向一审法院起诉请求：判令红星公司支付工程款8035904.71元，并自2014年11月16日开始按照同期银行贷款利率计算利息损失；本案鉴定费用10万元、保全费、诉讼费用由红星公司承担。 一审法院认定如下事实： 2013年12月18日，红星公司与金秋公司签订《协议补充条款》，由金秋公司对红星花园A区1#楼及地下车库进行施工，施工方式为施工总承包。双方在《协议补充条款》中约定：“六、付款方式：付款方式一：工程主体完成至+0.000(即负一层地下室封顶)，拨付本阶段已完成主体结构工程量预算价款的70%；工程主体完成至6层、12层、18层、24层、主体封顶，分别拨付该阶段已完成主体结构工程量预算价款的70%；……剩余8%结算工程款作为优良保证金(3%)及质量保修金(5%)…。付款方式二：当甲方不采用付款方式一时则按如下付款方式工程主体封顶拨付已完成主体工程量预算价款的70%；…剩余8%结算工程款作为优良保证金(3%)及质量保修金(5%)…。若采用付款方式一，乙方工程总价为定额结算部分下浮9%后加预算外单项结算部分。若采用付款方式二，乙方工程总价为定额结算部分下浮3%后加预算外单项结算部分。”后，红星公司将该工程施工至5层封顶。 2014年11月16日，合同双方经协商签订了《金秋公司完成红星花园A区1#楼主体一次性结构说明》，对已完成的工程量进行了确认。同日，金秋公司、红星公司与湖南对外建设集团有限公司签订《原甲乙双方签署红星花园A区1#楼权利义务转让协议》，约定将金秋公司的权利义务转让给湖南对外建设集团有限公司。 2015年9月2日，红星公司与张海申签订《协议权利义务转让及债务担保协议》，其中注明“因湖南对外建设集团有限公司未实际进行施工，故2014年11月16日三方签订的协议权利义务转让条款无效”。后红星公司将红星花园A区1#楼的剩余工程承包给其他公司进行施工。 一审诉讼中，金秋公司申请法院委托对红星花园A区1#楼及地下车库所施工工程量进行造价鉴定。2017年10月10日，山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具鲁舜华鉴字[2017]第002号造价鉴定书，认定红星花园A区1#楼及地下车库工程价款为10982927.79元。红星公司对该造价鉴定书提出异议，法院组织当事人双方对造价鉴定中有异议的工程施工情况进行举证质证，据此山东舜华房地产评估造价咨询有限公司根据异议情况出具鉴定报告调整说明，将工程总造价调整为9035904.71元。金秋公司支出鉴定费10万元。 一审还认定：2014年8月28日，红星公司支付金秋公司工程款30万元,2015年1月8日支付50万元,2016年1月21日支付20万元。原告金秋公司对红星花园A区1#楼的已施工部分已通过分层验收。 一审法院认为：红星公司与金秋公司签订的《协议补充条款》系双方的真实意思表示，不违反法律规定，双方均应按该协议履行。山东舜华房地产评估造价咨询有限公司出具鲁舜华鉴字[2017]第002号造价鉴定书并根据双方的意见出具了鉴定报告调整说明，该鉴定结论客观公正，法院予以采信。红星公司称鉴定机构中有一部分采用的系数不正确，并未提供相应证据，法院对此不予采信，对红星公司要求重新鉴定的申请不予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定：“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款”。红星公司与金秋公司在协议解除后对已完成的工程量进行了确认。庭审中，红星公司称金秋公司已施工部分通过了分层验收。因此，红星公司应按照协议约定向金秋公司支付工程款。庭审中，被告称应将鉴定数额下浮9%作为工程造价且应扣除优良工程质保金(3%)和质量保修金(5%)，法院认为，红星公司在红星花园A区1#楼及地下车库封顶后向金秋公司付款100万元，应视为采用了付款方式一进行付款，故金秋公司的工程总价应为造价鉴定的基础上下浮9%，数额为8222673.29元（9035904.71元×91%）。因双方已经解除了协议，金秋公司承建优良工程已无实现可能，故对红星公司要求扣除优良工程质保金的请求不予支持。红星花园A区1#楼尚未竣工验收，质量保修金(5%)暂不予支付给金秋公司，质保金数额为411133.66元（8222673.29元×5%）。红星公司应向金秋公司支付的工程款数额为7811539.63元（8222673.29元-411133.66元），已经支付100万元，还应支付6811539.63元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”红星花园A区1#楼未交付，工程价款也未结算，故原告要求的工程款利息应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自起诉之日(2016年11月15日)开始计算。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告阳谷县红星房地产开发有限公司于本判决生效后十日内支付金秋建设集团有限公司工程款6811539.63元及利息(自2016年11月15日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至实际给付之日止)；二、驳回原告的其它诉讼请求。案件受理费68051元、保全费5000元、鉴定费100000元，由原告负担30208元，由被告负担142843元。 二审中，上诉人红星公司提交了以下两份证据： 证据一、红星公司代理律师于河北省沙河监狱会见张海申的笔录一份。在该笔录中张海申陈述：“该工程实际上是由我借用金秋公司的资质来承建…”，“我上交金秋公司总工程款0.9%的管理费”。红星公司拟以此证明2015年9月2日金秋公司及红星公司、张海申三方签订的《协议权利义务转让及债务担保协议》生效并实际履行，且张海申系借用金秋公司的资质实际承建红星花园A区一号楼。金秋公司质证意见是：不予认可。第一，笔录中所提到的2015年9月2日的协议没有经金秋公司任何工作人员签字，也没有加盖金秋公司的相关印章。第二，2014年11月16日，本案双方当事人就已经协商终止了建设工程施工合同的履行，在2015年9月2日张海申同红星公司签订的所谓“协议”中，张海申也是以其个人名义作为合同的一方主体签订，并没有以金秋公司的代理人进行，当时，张海申也无权代表金秋公司就涉案工程签订任何协议。第三，张海申主张借用资质进行施工，金秋公司不予认可。 证据二、红星公司主张系张海申经手从红星公司支取用于红星花园A区一号楼五层以下工程款、人工费、材料款共计5563760.4元的书面材料72页（复印件）。金秋公司质证意见是：除了一审双方认可的100万元以外，对其余证据均不认可。第一，按照财务管理相关制度，支付相关款项应当通过银行进行公对公转账。第二，红星公司作为财务健全的正规房地产开发公司，在一审多次庭审期间也从来没有主张过该组证据所载明的款项应当扣除。第三，该组证据所记载的款项发生时间大部分是2014年11月16日之后，金秋公司所主张的工程款均为2014年11月16日之前已施工完毕的款项。第四，在政府清欠部门出具的证明材料之中也提到了清欠范围为2014年-2016年期间。第五，假如该批证据之中所涉及的部分款项同五层之内有关，因为一审红星公司既没有主张，也没有提供该组证据，也应当由红星公司另案起诉。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点问题有三个，一是案涉工程的造价如何确定，二是金秋公司对红星公司享有的是债权还是追偿权，三是红星公司向金秋公司已付款的数额如何认定。 关于案涉工程款的造价问题。红星公司与金秋公司于2013年12月18日签订的《协议补充条款》是双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效合同。2014年11月16日，双方经协商解除了合同，并签署了《金秋公司完成红星花园A区1#楼主体一次性结构说明》，可以认定双方对金秋公司已完成工程量进行了确认。一审期间，根据金秋公司的申请，法院委托鉴定机构对金秋公司施工部分的工程造价进行鉴定；造价鉴定书作出后，经双方当事人质证并经鉴定机构根据异议情况进行调整，最终确定工程造价为9035904.71元，该鉴定结论可作为有效证据使用。由于双方当事人在2013年12月18日签订的《协议补充条款》中对两种付款方式选择哪一种约定不明，一审法院根据红星公司付款100万元的实际，确认按第一种付款方式确定工程款，即“金秋公司工程总价为造价鉴定基础上下浮9%”，数额为8222673.29元，并无不妥。对于金秋公司上诉所提出的由于合同已经解除且解除系红星公司违约在先所致、不应再下浮9%的理由，本院认为，合同解除并不是对此前合同效力的否定，而是确定此后合同不再履行，且金秋公司并未提交证据证明合同解除是哪一方违约所致，故对金秋公司的上诉理由，本院不予采信。 关于金秋公司对红星公司享有的是债权还是追偿权问题。2015年9月2日，红星公司与张海申签订了《协议权利义务转让及债务担保协议》，尽管该协议首部载明了包括金秋公司在内的三方当事人，但根据协议中“本协议三方签字盖章之日起生效”的约定，金秋公司并未签字或盖章，故应认定金秋公司对该协议不认可；本院对红星公司提出的依据三方协议金秋公司仅享有追偿权而非债权的主张，不予支持。 关于红星公司向金秋公司已付款数额问题。二审中，红星公司虽然提交了与张海申的会见记录，但在金秋公司对此否认、红星公司又无书面挂靠协议等其他证据证实的情况下，本案中对张海申的陈述内容不予确认。另外，二审中红星公司提交的自述数额为5563760.4元的72页书面材料（复印件），既有2014年至2018年期间的收据、借据，又有阳谷县住房和城乡建设局对有关问题的书面处理材料，在张海申未出庭的情况下，无法鉴别红星公司该支出的真实性以及是否针对金秋公司解除合同之前的承建工程支出；而且，红星公司在一审中并没有向法庭提交该部分证据，故本案中对红星公司上诉又提出该5563760.4元应视为向金秋公司付款的请求，不予支持。红星公司可待证据充分时，就张海申与金秋公司是否存在挂靠关系以及张海申领取的工程款是否作为金秋公司的收到款，另行主张权利。 综上所述，上诉人金秋公司、红星公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费68051元，由上诉人金秋公司负担11932元，由红星公司负担56119元。 本判决为终审判决。 审判长 张 炜 审判员 石 鑫 审判员 孙久强 二〇一九年二月二日 法官助理杜宏伟 书记员郑银银