浙江省台州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）浙10行终14号 上诉人（原审原告）周伟国，男，1972年11月2日出生，汉族，现住台州市路桥区。 委托代理人陈正军，浙江中英律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）台州市公安局路桥分局（以下简称路桥公安分局），住所地台州市路桥区腾达路**。 法定代表人李孟，局长。 委托代理人何文兵，该局工作人员。 上诉人周伟国因治安行政处罚一案，不服台州市黄岩区人民法院(2018)浙1003行初56号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2018年2月21日17时许，在台州市××××街道中后村小店，原告周伟国与余某3因琐事发生口角，进而发生相互殴打，后被劝架村民拉开。当日19时许，周伟国驾驶车牌号为浙Ｊ×××××的“本田雅阁”小型汽车至路桥区××街道中后村小区时，又与余某3碰到，并再次发生口角，周伟国下车后，双方再次互相殴打。打架过程中，周伟国曾持过一把锄头。周伟国的浙Ｊ×××××的“本田雅阁”小型汽车前、后挡风玻璃被损坏，车顶被踹凹陷。当晚，被告制作的余某3体表原始伤情记录表和拍摄的照片显示：余某3的头面颈部、四肢存在挫（擦）伤及红肿。另查明，被告路桥公安分局所属桐街派出所事发当晚接到余某3报案后即受案，并展开调查处理。2018年2月25日、3月5日、被告经办民警两次对原告进行询问调查，并制作了询问笔录，原告在两次笔录中均承认其与余某3存在互打行为。同年3月5日，被告将拟作出行政处罚决定的事实、理由、依据、幅度对原告进行了告知、并制作了行政处罚告知笔录，原告未提出陈述和申辩。同日，被告作出了被诉的行政处罚决定书。原告不服，诉至该院。 原审法院经审理认为：被告路桥公安分局对本案具有依法查处的法定职责。本案的争议焦点在于：原告周伟国与余某3是否存在互殴行为，并导致余某3受伤。原告周伟国在公安机关就打架的经过先后做过两次询问笔录，2018年2月25日在路桥博爱医院的笔录中讲到“。然后他就跑过来打我，用拳头打我的头和我的胸,我当时也用拳头还击，但是我都乱打的，具体打到对方哪个位置，我也记不清了。”，“。我当时和另外一个客户一起的，我驾驶自己的一辆黑色本田雅阁往家里开。碰到了余某3，余某3在骂我，说要打我，我听到他骂我就下车了。然后他就打我，用拳头打我胸和头，我就和他扭打在一起了，后来，我就往小区里面跑，拿了根棍子，被边上的人夺走了。”，当民警再次询问“你有无还手？”原告回答“我有用拳头还击，但是具体打对方什么位置我记不清楚了。”2018年3月5日在桐屿派出所所做的笔录讲到“。然后他就跑过来打我，他用拳头打我的头和胸口，我就用手挡，我就用拳头打他头，之后我们又被拉开了，余某3捡了块砖头打我。我跑到小店那边随手捡了洗衣服用的木棒想打，但是被边上拉架的人夺掉了。我跑到小店里面拿了一个灭火器想射他们，但是又被边上拉架的人拿走了。”，“我当时开车到中后村新建的小区里面的时候，碰到了余某3，然后，余某3就用拳头打我头，我也用拳头打他，但是打在哪个位置我记不清楚了，我就到边上拿了个锄头想回去打余某3，但是锄头被边上的人抢走了。”。被告对原告不同时间不同地点所做的两次询问笔录，与余某3和其他在场人的笔录以及余某3的《体表原始伤情记录表》（含照片）形成证据锁链，能够证明事发当晚原告与余某3存在两次互殴行为，余某3因此头面颈部、四肢挫伤及红肿。原告主张余某3的受伤系其自己从车上掉下来摔伤，不符合依据日常生活经验法则所能作出的判断，该院不予采信。原告主张被告民警做原告首次询问笔录时，经办民警根本不听原告的阐述，按自己预设好认定的事实去做笔录，并且对原告进行威胁，但从原告首次询问笔录和后一次询问笔录陈述的细节事实分析，两次笔录内容基本吻合，而且后一次询问笔录比首次询问笔录所陈述的事实更为具体详细，这些内容也得到了其他在场人笔录的印证，因此，原告据此推翻先前陈述事实的理由不能成立。被告民警在执法过程中即便存在不够规范的言语，也不能改变相关客观事实。因此，被告认定原告与余某3存在互殴行为，并且导致余某3受伤，事实清楚，证据确凿充分。被告根据《治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，作出被诉的行政处罚决定，适用法律正确，量罚适当。此外，被告作出行政处罚决定前，履行了告知义务，赋予了原告陈述申辩的权利，并在法定办案期限内办结案件，程序合法。至于原告对其受损车辆的价格鉴定结论以及被告对余某3所作的行政处罚决定不服，则不是本案的审理范围。综上，对原告的诉讼请求，该院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回原告周伟国的诉讼请求。案件受理费50元，由原告周伟国负担。 上诉人周伟国上诉称：一、一审判决书认定上诉人与余某3相互殴打是错误的。2018年2月21日傍晚发生的纠纷是第三人余某3引起的，也是余某3首先动手的，而上诉人并没有殴打余某3。一审判决所谓的“殴打”，实际上是上诉人在遭受围攻的情况下所采取的一种自救行为，其性质属于正当防卫，不应该认定为相互殴打行为。二、被上诉人提供的有关证据是利用违法等手段形成的，依法不应采信，一审判决对此认定有误。(1)关于证人证言问题。证人余某1、刘某都是当晚事件的当事人，参与了对上诉人的围攻，但在被上诉人的卷宗中却以“证人”身份出现；而证人余某2的证言是完全照抄“证人”余某1的笔录做的，均不应采信。(2)上诉人在2018年2月25日、3月5日两次笔录中“承认”用拳头打过余某3，但是被上诉人的人员逼迫上诉人这样做的。正因为被迫违心地做了两次的笔录，所以在此后做笔录时上诉人进行了现场的录音。录音材料反映出当上诉人对“相互殴打”进行申辩时，马上就遭到了案件经办人员的大声呵斥。上诉人提供的录音材料足以反映出上诉人在以往的案件调查过程中遭到了极不公正的对待，故被上诉人对上诉人所做的相关调查笔录应是违法无效的。(3)上述证人证言都应属无效，而有关余某3的笔录，因其是涉案当事人，其笔录内容的真实性本来就有待商榷，加上他到案后做的几次笔录内容前后不一致，故余某3的笔录不应采信。一审判决“本院认为”中“这些内容也得到了其他在场人笔录的印证”的认定是错误的，本案的相关“证据”无法形成一个证据锁链。综上，请求撤销一审判决，发回重审或依法改判；一、二审案件的诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人路桥公安分局辩称：一、关于行为定性问题。上诉人与余某3之间系互相斗殴，不存在正当防卫情形。我国《刑法》对正当防卫概念做出了明确规定。但《中华人民共和国行政处罚法》、《中华人民共和国治安管理处罚法》均没有规定正当防卫可以比照刑法的有关规定处理。即便按照《治安管理处罚法》有关问题的解释（二）第一条之规定，为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为，不属于违反治安管理行为。但对事先挑拨、故意挑逗他人对自己进行侵害，然后以制止违法侵害为名对他人加以侵害的行为，以及互相斗殴的行为，应当予以治安管理处罚。在案证据可以看出，上诉人在与余某3发生打架时并非系上诉人遭到围攻而采取的防卫行为，因当时还有其他人员在拉架，上诉人完全可以放弃斗殴采取躲避等避险措施，但上诉人非但没有采取上述措施，反而用拳头还击，捡木棒、拿灭火器、锄头等工具准备殴打余某3。上诉人的行为具有侵害对方的故意，构成殴打他人。二、关于取证合法性问题。1、经该局调查，没有证据证明余某1、刘某参与了对上诉人的殴打，其作为本案证人符合法律规定。2、上诉人与余某2的通话录音，是否为证人内心真实表达存疑。且录音中证人对公安机关制作的询问笔录明确表示该笔录“我看过了，没什么的”，对上诉人责问是否饮酒一事也是含糊其辞。证人并提到公安机关找到他，自己不讲实话是不行的。3、关于录音提及的制作余某2笔录照抄余某1笔录一事，该局认为制作一名证人笔录时，翻看本案其他人员笔录以核实相关事实并发问，并无不当。且余某2、余某1笔录都经被询问人签字、捺印确认。4、关于询问过程录音资料问题。上诉人偷录的询问过程非全程录音资料，只是截取部分，有以偏概全、断章取义之嫌。虽然民警在询问过程中问话方式和态度不够规范，部分言语不够文明，但结合整个案件实际情况，民警认为上诉人没有如实陈述违法事实，故对其是否有殴打余某3行为进行重点询问，但不存在指供、诱供等行为，不存在胁迫、恐吓等方式取证。且询问地点在公共场所的医院住院部内进行，笔录交上诉人阅后签字确认。三、关于程序合法性。涉案决定作出前，该局履行了告知义务，赋予了上诉人陈述与申辩权利，同时在法定期限内作出，程序合法。综上，请求驳回上诉，维持原判。 本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点是上诉人周伟国有无实施殴打他人的违反治安管理的行为。被上诉人路桥公安分局提供的案外人余某3、上诉人周伟国、证人刘某、余某2、余某1的笔录，以及余某3的体表原始伤情记录、照片能够互相印证，证明上诉人与余某3于2018年2月21日晚因琐事发生纠纷后两次相互殴打的事实。上诉人认为证人刘某、余某2、余某1的证言无效，但其提供的证据不足以证明三证人所作询问笔录不具有真实性。对其本人所作询问笔录的有效性，上诉人提供的录音能够反映被上诉人民警在其中一次笔录的制作过程中存在言语不规范情形，但上诉人在2018年2月28日、3月5日所作的两份笔录中关于事件过程的描述基本一致，且笔录均由上诉人签字并捺印。故对上诉人认为上述笔录不具有证明效力的意见，本院不予采信。根据查明的事实，上诉人在两次争打过程中，用拳头打余某3头面部，并欲持木棍、锄头殴打对方后被他人夺下。故上诉人在此过程中具有殴打余某3的主观故意，上诉人关于其行为系正当防卫的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第四十三条第一款的规定，被上诉人对上诉人作出行政拘留九日并处罚款二百元的行政处罚具有事实根据和法律依据。且被上诉人作出处罚决定前履行了告知和听取陈述申辩义务，程序亦无不当。综上，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人周伟国负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  蔡 超 审 判 员  谢继红 审 判 员  张 燕 二〇一九年二月二十五日 代书记员  金秋吟 -8- -7-