湖北省咸宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂12民终1859号上诉人（原审被告）：通山县通隆房地产开发有限责任公司，住所地湖北省通山县通羊镇古塔社区富民小区。法定代表人：陈子刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：镇江，湖北平合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐细阔，男，1959年6月19日出生，汉族，住湖北省通山县。委托诉讼代理人：李木相，湖北名卓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北省通山县建筑公司，住所地湖北省通山县通羊镇新城路洋都大道。法定代表人：黄爱国，该公司经理。上诉人通山县通隆房地产开发有限责任公司（以下简称通隆公司）因与被上诉人徐细阔、湖北省通山县建筑公司（以下简称建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省通山县人民法院（2018）鄂1224民初276号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。通隆公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担保证金利息209850元的支付责任或者将本案发回重审；2.改判核减工程款86106.07元；3.改判由建筑公司对上诉人应付工程款承担支付责任，上诉人仅在欠付工程款范围内承担责任；4.上诉人不应承担案件受理费和鉴定费。事实与理由：一、一审判决对保证金利息数额的认定与处理超出了诉讼请求范围，属认定事实错误，程序违法。当事人有权在法律规定范围内处分自己的民事权利和诉讼权利，因此，法院判决受当事人诉讼主张的约束，也只能按照主张权利一方诉讼请求标的作出是否支持或者不支持的裁判结果，但不能超出其诉讼请求范围作出裁判。对此，被上诉人明确主张保证金利息数额为118833元，一审判决上诉人支付保证金利息209850元，明显超出了权利人的诉讼请求范围。二、一审判决认定事实与适用法律错误。1.一审判决认定《通山县天下阳光花园B区建设协议书》合法有效错误。一审判决根据该协议约定，判决上诉人对保证金利息按月利率1.5%计算并支持，实质上认定了该协议为有效协议，一审判决没有核实该工程项目是否按照规定进行招投标，从而确认该协议有效没有事实和法律依据。2.上述协议属于无效合同，不能作为案件裁判的有效依据和确认案件事实有效证据。涉案建设工程项目系房地产开发工程项目，根据《中华人民共和国招投标法》的有关规定，该项目建设必须依法进行招投标，上述协议系在未经招投标的情况下签订，违反了法律和行政法规禁止性规定，属无效合同。3.一审判决上诉人按照协议约定承担保证金利息，适用法律错误。无效合同自始无效。对当事人不具有法律约束力。一审法院根据该协议关于保证金返还以及逾期返还按月利率1.5%计算利息的约定，判令上诉人承担责任错误，徐细阔不是该协议相对人，因此无权根据该协议约定要求上诉人承担利息损失责任。4.一审判决对被上诉人工程款数额认定错误。被上诉人在施工过程中未完工部分价款为861606.07元，该部分工程款应从上诉人应付工程款中扣减。咸正造鉴【2018】第010号工程造价司法鉴定书认定，未完工程部分属于合同内工程量。一审以合同未约定为由未将该部分价款扣除错误。5.一审对建筑公司应当承担的法律责任未予确认，属适用法律错误。涉案建设工程项目系上诉人发包给建筑公司，而建筑公司将所承揽的工程进行肢解分包给包括被上诉人在内的他人进行施工，违反相关法律规定。被上诉人为实际施工人之一，根据法律及相关司法解释规定，实际施工人以发包人和违法分包人为共同被告主张权利，根据本案已确认的事实，应当认定分包人建筑公司为主债务人，发包人对主债务仅承担连带责任，故一审判决建筑公司不承担涉案工程款的清偿责任错误。三、一审判决对案件受理费及鉴定费用负担错误。涉案鉴定费用63000元，依法应当由被上诉人承担。徐细阔辩称，上诉人通隆公司的上诉请求不能成立，应依法予以驳回。1.徐细阔系实际施工人，徐细阔按照建筑公司与通隆公司之间签订的《通山县天下阳光花园B区建设协议书》完成了阳光花园B区9栋3、4单元建设工程施工义务，基于该协议约定，实际施工人向通隆公司交纳了履约保证金，约定了履约保证金的返还期限，通隆公司如逾期返还履约保证金，则按约定承担逾期返还保证金利息，故一审按约定的月利率1.5%计算利息合法有据。2.通隆公司上诉提出一审对实际施工人未完成的工程部分款项861606.07元应予扣减的理由不能成立，且与事实不符。实际施工人按照发包人与承包人签订协议约定的工程量完成了施工义务，对此，已完成的工程量与未完成工程量在司法审计中已作出明确区分，应该扣减的部分均已扣除，上诉人提出的工程量部分不属于协议约定的施工内容。3.上诉人提出工程款及保证金的返还问题，通隆公司在实际履行过程中均认可应向实际施工人支付的事实，因此，通隆公司认为建筑公司是主债务的支付主体与事实不符。4.本案鉴定费依法应当由通隆公司承担。请求二审依法维持原判。建筑公司未陈述意见。徐细阔向一审法院起诉请求：1.判令通隆公司立即支付工程款2062563.90元及利息403058元，支付保证金利息118833元，合计2584454.90元，利息计算至还清之日止；2.案件受理费（含鉴定费）由通隆公司承担。一审法院认定事实，2012年6月，通隆公司以湖北天下华腾置业有限公司名义，开发通山天下阳光花园项目。徐细阔等为了承揽该项目工程，以通山长丰建筑有限公司名义向通隆公司交纳工程保证金10000000元，其中徐细阔交纳700000元。通隆公司将“通山县天下阳光花园B区建设项目”承包给建筑公司施工建设，双方于2012年6月27日签订了《通山县天下阳光花园B区建设协议书》。约定，建筑面积约140000平方米，共16栋，建设工期从开工之日起480天完成（从承包动工开始计算时间），本项目工程造价以包干价格执行即18F＋1住宅楼930元/平方米（包干价），11F＋1住宅楼830元/平方米（包干价）。包干价工作内容：1.按甲方提供设计施工图纸施工，完成图纸所有工程量（含桩基以上基础），给水、强电到户内一米，底层排水管出墙一米，外墙不含外墙保温，外墙改为贴外墙砖（砖价20元/平方米以内）由乙方负责，每户一扇防盗门（甲方代扣）。桩基由乙方施工，桩径1米以内（含1米）838元/米包干，1米以上938元/米包干，桩深超过15米，超过部分每米另加100元。本工程电梯、消防、防雷、沉降观测由甲方负责，施工时，乙方提供已有设施配合施工，配合费由甲方组织协商。本项目工程付款方式：1.本协议签订后三日内，乙方（建筑公司）向甲方（通隆公司）指定的账号汇入保证金10000000元（已付），甲方承诺：自合同签订起三个月内项目开工。如三个月后项目未能开工，逾期保证金按1.5%算月息。保证金甲方分三次返还给乙方，当主体浇灌一层后返还30%，全部浇灌五层后返还30%，全部浇灌十层后返还40%。全部主体建筑从第三层开始，每浇灌一层甲方向乙方付款200000元（含一、二层进度款600000元）。砌体完工粉刷后，每完成一层每栋各付150000元。房屋达到竣工验收标准后，付至总工程款的70%，竣工验收合格后付至造价95%，竣工后如不按合同中的各项方式付款则按银行贷款利息计算，余下5%做为质保金，按国家规定质保期满，退还质保金。该合同还对该工程不得分包等事项作了约定。合同签订后，建筑公司将该项目工程肢解分包给徐细阔等人，让徐细阔等人在该合同的尾部签字，受领所建工程部分。徐细阔受领承建的是通山县天下阳光花园B区9号楼3、4单元。2015年8月6日前，徐细阔完成了所承包的工程后，通隆公司未经管理部门验收，就将徐细阔承建的房屋销售给杨秋梅、王佑生、石玉全、陈肖林等10余户业主装修入住。2016年8月3日，通隆公司向徐细阔发送了《天下阳光花园B区建设工程9＃楼（3、4单元整改）通知》，2017年4月12日，通山县质量监督站因徐细阔所建的9号楼3、4单元屋面局部积水、飘窗两侧墙体渗水，楼板裂缝等存在的质量问题，向建筑公司发出《建筑工程质量整改通知》，徐细阔按通知要求进行了整改。2017年6月5日，该工程经湖北永盛建设工程监理咨询有限公司复查，结论为：以上问题已基本整改到位。徐细阔曾在2016年11月2日就本案提起诉讼，后因故撤诉。在第一次诉讼时，因涉及增加工程量部分申请司法鉴定。经委托咸宁市正信工程造价咨询有限公司对徐细阔所建的通山县天下阳光花园B区9＃3、4单元住宅楼工程进行了造价审计，结论为：1.通山县天下阳光花园B区9＃3、4单元住宅楼主体工程造价5729822.00元；2.通山县天下阳光花园B区9＃3、4单元住宅楼桩基础工程（由建设单位提供的通山县天下阳光花园B区9＃楼工程桩孔开挖验收单）造价159553.10元（通隆公司提供的案外工程资料）；3.通山县天下阳光花园B区9＃3、4单元住宅楼桩基础工程（由徐细阔提供的通山县天下阳光花园A区9＃楼工程桩造价资料）造价218128.10元；4.通山县天下阳光花园B区9＃3、4单元住宅楼合同内未施工扣减项目工程造价：-200956.17元，其中:①飘窗栏杆工程造价-36267.26元，②卫生间防水工程造价-20762.36元，③电井内主电揽安装工程造价-44581.71元，④公共部位（走道、电梯间）电气安装工程造价-99344.86元。5.通山县天下阳光花园B区9＃3、4单元住宅楼签证部分工程造价41878.48元；6.通山县天下阳光花园B区9＃3、4单元住宅楼外给排水管安装工程造价6059.02元。其中该鉴定结论1、3、5、6为徐细阔施工。鉴定结论第四项，①飘窗栏杆工程造价-36267.26元，②卫生间防水工程造价-20762.36元，通隆公司未提交证据证明不是徐细阔施工。③电井内主电揽安装工程造价-44581.71元，合同约定中没有包含。④公共部位（走道、电梯间）电气安装工程造价-99344.86元，含消防设施、电梯给电材料、焊接等。按合同约定，给水、强电到户一米，底层排水管出墙一米含在乙方包干价内。电梯、消防、防雷、沉降观测由甲方另行施工，该项在《关于通山县天下阳光花园B区9＃楼3、4单元住宅楼工程造价司法鉴定补充说明》中作了分割，徐细阔应负责63677.08元，应在总工程造价中扣减。即：徐细阔所建的通山县天下阳光花园B区9＃楼3、4单元住宅楼工程价款为：主体工程5729822.00元＋桩基础工程218128.10元＋变更签证部分41878.48＋室外给排水管安装工程6059.02=5995887.60元。应扣减飘窗栏杆工程36267.26元、公共部位照明及入户电缆、线管等工程63677.08、防盗门44套500元/套共22000元=121944.34元，即5995887.60-121944.34=5873943.26元。2014年1月23日，通隆公司返还徐细阔保证金200000元、6月29日返还300000元、8月15日返还200000元，共700000元。2015年8月6日，业主入户以前支付工程款2610000元，2015年8月22日支付工程款600000元、12月16日支付工程款1000元，2016年2月4日支付工程款300000元、2月29日支付工程款273800元、9月2日支付工程款110000元，2017年6月8日支付工程款14000元。通隆公司已支付徐细阔工程款3908800元，下欠1965143.26元。一审法院认为，1.关于建筑公司与徐细阔分包合同是否有效以及应否按建筑公司与通隆公司订立的《通山县天下阳光花园B区项目协议书》约定向徐细阔支付下欠工程款问题。本案系建设工程施工合同纠纷，建筑公司将其所承包的建设工程肢解分包给徐细阔等没有建设资质的个人施工，虽然未另行订立书面施工合同，但事实上已经构成了建设工程分包合同关系。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建筑工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”的规定，故建筑公司与徐细阔达成的该项工程分包合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故本案为建设工程施工合同及分包合同虽然无效，但工程完工后已实际交付使用，故可以参照《通山县天下阳光花园B区项目协议书》的约定支付工程款。2.关于涉案工程是否具备结算条件问题。因涉案工程完工后，通隆公司以工程质量不合格怠于组织验收结算，但实际已占有、出售使用。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，对通隆公司以徐细阔所建工程不具备验收条件不应支付欠工程款的辩解，不予支持。3.关于徐细阔主张应支付保证金以及下欠工程款利息应否支持问题。根据《通山县天下阳光花园B区项目协议书》第五条第一项约定，本协议签订后三日内，乙方建筑公司向甲方通隆公司指定账号汇入保证金10000000元（含徐细阔700000元）。甲方承诺在合同签订之日起三个月内项目开工。如三个月后项目未能开工，逾期保证金则按1.5%计算月息。2012年6月27日，徐细阔和其他施工人以通山县长丰建筑有限公司的名义向通隆公司指定的帐户汇入1000万元。直到2013年6月份开工条件才成就，由此，通隆公司应按约定向徐细阔支付保证金占用期间的利息。徐细阔主张403058元工程款利息，是按月利率2%计算的，因合同没有约定欠付工程款利息标准，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。4.关于电梯安装与消防施工配套费如何计算问题。本案中，双方按合同约定，本工程电梯、消防、防雷、沉降观测等由甲方负责，施工时，乙方提供已有设备配合施工，配合费由甲方组织协调。事后，因通隆公司未组织协调，在诉讼中经组织协调后，因该条约定不明，未能达成一致意见，又未能提供有效证据证明该配套费计算的依据，根据谁主张，谁举证的原则，对徐细阔主张通隆公司承担配套费责任的请求不予支持。据此判决：一、由通山县通隆房地产开发有限责任公司在判决书生效后十日内支付徐细阔工程款1965143.26元及利息307551.57元（从2015年8月6日起，按中国人民银行同期贷款年利率4.75%已算至2018年9月7日止，应算至判决生效之日止）；保证金利息209850元（从交纳之日2012年6月27日起推后三个月，按约定月利率1.5%，已分段计算至通隆公司三次返还之日止），合计2482544.83元。二、驳回徐细阔的其他诉讼请求。案件受理费27475.64元，鉴定费63000元，由徐细阔负担1083.42元，通山县通隆房地产开发有限责任公司负担26392.22元、鉴定费63000元。二审中，当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：建筑公司系经工商行政管理机构依法登记注册成立的具备建筑工程施工总承包二级、建筑装修装饰工程专业承包二级资质的建筑企业法人。2012年6月27日建设单位通隆公司与施工单位建筑公司签订《通山县天下阳光花园B区建设协议书》时，徐细阔等11名实际出资人在该协议书上签名，同日，徐细阔等出资人以通山长丰建筑有限公司的名义向湖北天下华腾置业有限公司交纳合同履约保证金10000000元，其中徐细阔交纳保证金700000元。2013年6月3日，建筑公司在工程开工报告上加盖公章，黄爱国签字确认并同时加盖了天下阳光花园B区项目部印章和建筑公司业务专用章。相关建筑施工均以建筑公司名义申报。2013年10月10日、10月22日、11月19日通隆公司负责人成家训又对施工单位经办人徐细阔填制的《现场签证单》所属内容予以确认。2016年10月25日，建筑公司出具证明，天下阳光花园B区9#楼3、4单元项目系徐细阔独立带资完成，确认徐细阔为实际施工人。2017年11月13日，通隆公司对阳光花园项目B区工程量核算9#楼A栋徐细阔完成的工程量以及工程价款计算标准进行确认。2018年4月1日，通隆公司对阳光花园项目B区9#楼3、4单元房屋质量存在缺陷申请评估鉴定(鉴定范围包括：洗手间、阳台、楼板漏水、墙体裂缝、坪板裂缝等)。施工过程中，通隆公司负责人成家训及监理单位负责人和施工单位负责人黄爱国以阳光花园项目B区项目部的名义在B区9#楼工程桩孔开挖验收单、人工挖孔桩隐蔽工程记录单以及阳光花园项目A区工程桩孔开挖验收单上签字确认。2018年5月21日徐细阔在第二次庭审中要求通隆公司承担逾期返还保证金利息计算至实际返还之日止，经一审核算，保证金逾期返还利息分段计算至实际日期返还之日止为209850元。一审认定的其他事实，本院继续予以确认。本院认为，2012年6月27日，通隆公司将其开发的通山县天下阳光花园B区项目建设工程发包给建筑公司承建，双方签订《通山县天下阳光花园B区项目协议书》时，徐细阔等11名实际出资人在该协议书上签名并交纳保证金。2013年6月3日通山县天下阳光花园B区项目确认开工时，工程开工报告经建筑公司负责人黄爱国签字确认并同时在工程开工报告上加盖建筑公司业务专用公章和通山县天下阳光花园B区项目部印章，且其他相关建筑施工均以建筑公司名义申报。建筑公司未与徐细阔等另行订立书面施工合同，但事实上已实际授权徐细阔等人以其名义进行工程建设施工，一审认定建筑公司将所承建的通山县天下阳光花园B区项目进行肢解分包给徐细阔等承建的事实与实际不符。徐细阔等于2015年8月6日前按照建筑公司与通隆公司签订的《通山县天下阳光花园B区项目协议书》约定，实际履行了通山县天下阳光花园B区9号楼3、4单元的工程施工义务。对此，通隆公司在未经管理部门验收的情况下，将徐细阔等已承建完工的房屋销售给杨秋梅、王佑生、石玉全、陈肖林等10余户业主装修入住，应视为通隆公司已接受该项工程。《中华人民共和国合同法》第二百七十五条规定，施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。建筑公司与通隆公司签订的《通山县天下阳光花园B区项目协议书》对施工合同的内容均作出了明确约定，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，全面履行自己的义务。本案中，徐细阔所建的通山县天下阳光花园B区9＃3、4单元住宅楼工程造价经咸宁市正信工程造价咨询有限公司进行了审计认定，本院予以确认。根据《通山县天下阳光花园B区项目协议书》的约定，通隆公司自2014年1月23日起陆续向徐细阔返还700000元。通隆公司至今共已支付徐细阔工程款3908800元，下欠1965143.26元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。但当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，可按下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。故一审根据当事人约定计付逾期返还保证金及所欠工程款利息并无不当。通隆公司上诉提出，一审判决认定事实不清，主张涉案合同无效，一审判决适用法律错误，程序违法。对此，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款规定，在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。通隆公司对其上诉主张不能提供相应证据支持，本院不予采信。综上所述，上诉人通隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26392元，由通山县通隆房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐金美审判员  郭 华审判员  陈继高二〇一九年二月二十六日书记员  吴佳灵附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；