湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂11民终281号上诉人(原审被告)：湖北天顺房地产开发有限公司。法定代表人：程建华，该公司董事长。委托诉讼代理人：王楼，该公司法律顾问。被上诉人(原审原告)：周得平，男，1964年6月6日出生，汉族，湖北省蕲春县人，现住蕲春县，委托诉讼代理人：王冬姣，湖北文赤壁律师事务所律师。委托诉讼代理人：夏振，湖北文赤壁律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：程新华，男，汉族，湖北省黄冈市人，住黄州区，被上诉人(原审被告)：彭昌职，男，1967年8月17日出生，汉族，湖北省监利县人，住黄冈市黄州区，委托诉讼代理人:马春艳，湖北中鑫律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李保雄（曾用名李宝雄），男，1970年1月11日出生，汉族，黄冈市人，住黄冈市，被上诉人(原审被告)：湖北鑫发建设工程有限公司。法定代表人：吕大春，该公司董事长。上诉人湖北天顺房地产开发有限公司（以下简称天顺公司）因与被上诉人周得平、程新华、彭昌职、李保雄、湖北鑫发建设工程有限公司（以下简称鑫发公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初281号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。天顺公司上诉请求：不服黄冈市黄州区人民法院（2017）鄂1102民初281号民事判决第二项、第三项，请求依法改判本公司不赔偿289125.4元。事实和理由：一、一审认定上诉人系房屋隔层改造工程的发包人没有事实和法律依据。根据本公司与彭昌职签订的合同，本公司将盛世家园2号楼101号房出售给彭昌职，虽然本公司没有依约履行交付义务，但是也不能否认彭昌职已经实际占有房屋。根据彭昌职于2011年5月5日向本公司和金和公司出具的函及相关证据，应认定彭昌职已经实际占有和使用该房屋并将该房屋的隔层改造工程发包给李宝雄，本公司并非该房屋的隔层改造工程的发包人，不应在本公司承担责任。并且根据本公司与彭昌职之间签订的房屋买卖合同，本公司没有义务对房屋进行隔层改造，彭昌职作为房屋的购买人和实际受益人因为该涉案房屋的隔层改造工程的发包人。二是是天顺公司已经垫付的45万元费用应该依法处理。三是一审认定的赔偿标准过高，应当依法调整。住院伙食补助费应该是50元一天，营养费的标准和时间过长，误工费的时间过长，护理费的时间过长周得平答辩称，本案的事实清楚，适用法律正确，相关的损失及裁判结果符合法律规定，上诉人天顺公司的上诉理由与事实不符，也不符合法律规定，请求依法予以驳回。天顺公司垫付的的45万元没有证据，而且与事实不符。彭昌职答辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求法院维持原判。程新华、李保雄、鑫发公司未发表答辩意见。周得平向一审法院请求：1、请求判令天顺公司、鑫发公司、程新华、彭昌职、李保雄赔偿各项损失787819.1元；2、由天顺公司、鑫发公司、程新华、彭昌职、李保雄承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2009年3月5日，天顺公司与鑫发公司签订一份《协议书》约定，由鑫发公司承建天顺公司开发的盛世家园2号、2A号、3号、5号、6号商住楼土建和水电安装，天顺公司的指定收件人为程浩，鑫发公司的指定收件人和承包人代表为程新华。2009年12月4日，彭昌职与天顺公司签订一份《商品房买卖合同》，合同约定，彭昌职购买天顺公司2号楼101号房，用途为商铺，层高4米，并约定天顺公司应当在2010年5月18日前交房。2010年12月1日，天顺公司开发盛世家园2号楼通过了竣工验收备案。2011年5月26日，李保雄组织工人在2号楼101号房进行隔楼工程施工，程新华叫周得平帮助李保雄进行机耕吊的调试安装，在调试安装过程中，机耕吊突然和周得平一同从高处摔到地面，造成周得平和在地面的王亚仁同时受伤的事故。周得平受伤后，先后被送往黄冈市中心医院、华中科技大学同济医学院附属协和医院、蕲春县人民医院治疗、黄冈市优抚医院治疗，共花费医疗费552849元。住院期间，程浩通过数次转账给周得平女儿周利共支付了296000元的冶疗费用。2013年3月16日，周得平伤情经黄冈楚剑法医司法鉴定所鉴定，综合评定为六级伤残，后期治疗费酌定为10000元，误工损失日为365日，护理时间为365日。另查明，王亚仁诉天顺公司、鑫发公司、李保雄、彭昌职提供劳务者受害责任纠纷一案，黄冈市中级人民法院已作出（2018）鄂11民再9号民事判决书，该判决书查明，隔层改造工程是由天顺公司发包给李保雄施工的。一审法院认为，周得平所举的电费发票证据及对王亚仁作的调查笔录，能够相互映证，周得平之前一直受程新华雇佣，在盛世家园工地做电工和收取水电费等事务，因此事故发生时，周得平与程新华形成劳务关系。提供劳务一方因劳务自已受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。安装调试机耕吊在高处作业，周得平应明知其具有一定的风险且需相关技能和经验，对事故的发生，应自负20％的责任。程新华明知周得平只是普通务工人员，却将周得平派至隔层改造工地安装调试机耕吊，对周得平受伤造成的损失应负50％的责任。李保雄作为隔层工程承包人，不尽安全保障和监督安全施工的义务，应与程新华共同承担赔偿责任。天顺公司将隔层改造工程发包给不具有资质的承包人李保雄施工，对周得平的受伤也应负有30％的赔偿责任，并对程新华和李保雄共同承担的赔偿负连带责任。彭昌职不是隔层工程的发包人，在本案中不承担赔偿责任。对周得平受伤产生的各项损失，结合周得平的诉讼请求，一审法院作如下分析、认定：损失项目依据计算标准1.医疗费。医疗费发票票据总计552849元。2.护理费。《黄楚剑（2013）临法鉴字第194号鉴定意见书》31138／365×365天＝31138元。3.住院伙食补助。住院天数确定100元×209天＝20900元。4.营养费。出院医嘱25元×209天＝5225元。5.后期治疗费。《黄楚剑（2013）临法鉴字第194号鉴定意见书》10000元。6.误工费。《黄楚剑（2013）临法鉴字第194号鉴定意见书》44496元。7．残疾赔偿金。《黄楚剑（2013）临法鉴字第194号鉴定意见书》27051元×20×50％＝270510元。8.交通费酌情认定4000元。9.鉴定费票据1300元。10.精神抚慰金酌情认定15000元。上述1-9项合计940418元，由程新华和李保雄共同承担50％的责任，另向周得平赔偿精神抚慰金8000元，即向周得平共赔偿478209元，在庭审中周得平举证程浩给付的296000元为程建华垫付，天顺公司、程建华均未对证明目的提出异议，一审法院予以确认，因此抵减已垫付部分后，程新华和李保雄还应共同向周得平赔偿182209元。天顺公司应赔偿上述1-9项损失的30％，另向周得平赔偿精神抚慰金7000元，为289125.4元。判决如下：一、程新华和李保雄共同向周得平赔偿各项损失478209元，抵减已支付的296000元后，还应赔偿182209元；二、天顺公司向周得平赔偿各项损失289125.4元；三、天顺公司对程新华和李保雄承担的赔偿责任部分承担连带责任。四、驳回周得平的其他诉讼请求。本院二审期间，天顺公司为证明其诉讼请求，提交天顺公司垫支费用的九份收据。拟证明：一审判决认定天顺公司垫付29.6万元的数额有误，应该是45万元。周得平质证认为，一是该证据不是新证据，该证据的产生时间最迟是在2012年，证据持有人也是程新华，二审提交不属于新证据，根据法律规定应当不予采信，即使采信也言也应当予以处罚并赔偿案件参与人的全部经济损失。二是上诉人提交的该组证据的关联性有异议，该份证据的持有人应该是程新华，与上诉人所称的是天顺公司垫付的事实不符，并且与我方提交的银行转账主体不符。三是我们对该份证据的真实性有异议，借条大额的话应该提交转账记录，仅凭借据不能证实，天顺公司应该提供总共45万元的转账记录，并且该借据存在事后人为添附的字迹：（李保雄的字迹），与我方提供的银行转账流水不一致，对于借据的真实性法院应当予以核实。彭昌职的质证意见同周得平的质证意见。本院经质证认为，该收据没有相关的银行流水转账凭证予以佐证，本院不予采信。彭昌职为证明其诉讼请求，提交黄州区人民民法院(2017)鄂1102执329号之二执行裁定书一份。拟证明：与本案相关的王亚仁案已确认彭昌职不是隔层工程的发包人，不承担赔偿责任的事实，且王亚仁案现在已执行完毕，并排除了对彭昌职房屋的查封。天顺公司质证认为该证据与本案无关，并且天顺公司对王亚仁案向黄冈市检察院申请抗诉，检察院已收到材料。周得平对证据的真实性无异议。本院经质证认为，该证据系已经生效的法律文书予以采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。本院认为，本案的争议焦点如下：一、关于彭昌职所购买的盛世家园2号楼101号房屋隔层改造工程的发包方是谁的问题。本案中，在各方当事人均无有效证据证明发包方是谁的情况下，房屋的交付与否决定了房屋改造工程的发包方为哪一方。彭昌职与天顺公司签订的《商品房买卖合同》中约定：出卖人应当书面通知买受人办理交付手续并在双方进行验收交接时，出卖人应当出示该商品房经验收合格的证明文件，并签署房屋交接单。由于天顺公司没有依约履行交付义务，因此，该涉案房屋从法律意义上讲并未实际交付，该隔层改造工程的发包方仍为天顺公司。另，彭昌职向天顺公司和金和公司出具的《函》仅能证明其对房屋改造后引起的房屋积水自负后果，并不能证明彭昌职系改造工程的发包方。一审认定天顺公司为房屋隔层改造工程的发包方并无不当。天顺公司称彭昌职系该涉案房屋隔层改造工程的发包方的上诉理由不能成立。二是一审对周得平损失的认定是否有误。关于误工时间。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”周得平因此次事故造成六级伤残，造成持续性误工。根据上述法律规定，其误工期限可以计算至定残前一日，则其误工期限远远超过鉴定机构确定的365天。因此，一审按照鉴定机构的意见确定误工期限为365天的并无不当。天顺公司上诉称一审对误工时间认定有误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。关于护理期限。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人是否恢复生活自理能力，应参照医疗机构的诊断意见和鉴定机构鉴定意见综合认定。受害人能恢复生活自理能力的，参照医疗机构的诊断意见和鉴定机构的鉴定意见认定合理的护理期限。受害人不能恢复生活自理能力的，应根据受害人的伤残等级、住院时间、年龄以及身体状况等因素，参照鉴定机构的鉴定意见综合认定合理的护理期限，但最长不超过二十年。故护理期限可以参考鉴定意见的结论。周得平因此次事故造成六级伤残，生活自理能力受到严重影响。故一审根据其鉴定结论计算起护理期限为为365亦无不当关于住院伙食补助费和营养费。考虑到周得平因此次事故造成六级伤残，伤情严重，多次在外地就医治疗。鉴于两地经济水平的差异，一审酌定住院伙食补助费100元／天并无不当。营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。由于周得平住院时间长，其出院医嘱明确要求需要加强营养。一审按照25元／天，按住院时间209天计算营养费亦无不当。综上天顺公司上诉称一审对误工时间、护理期限、住院伙食补助费、营养费计算有误的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。三、关于一审对天顺公司的垫付费用的认定是否有误。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。天顺公司在一审庭审中已经认可了该公司的垫付费用为296000元。尽管天顺公司在二审中对垫付费用又提出异议并提供了九份收据，但是未提供相关银行流水和转账证明予以佐证，难以核实其具体的垫付金额。故天顺公司应承担举证不利的法律后果。天顺公司上诉称一审对其垫付费用计算有误的上诉理由不能成立，本院依法予以驳回。综上所述，湖北天顺房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1745元，由湖北天顺房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张焱奇审判员  林 俊审判员  涂建锋二〇一九年二月二十五日法官助理闫思书记员朱思源