山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁09民终3789号 上诉人（原审原告）：李敬，女，1978年4月16日出生，汉族，住泰安市岱岳区。 委托诉讼代理人：孙勇，山东成顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：泰山石膏有限公司，住所地泰安市岱岳区大汶口镇。 法定代表人：贾同春，董事长。 委托诉讼代理人：孙启赋，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张斌，男，该公司员工。 上诉人李敬因与被上诉人泰山石膏有限公司劳动争议一案，不服泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初4051号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 李敬上诉请求：1、依法撤销泰安市岱岳区人民法院（2018）鲁0911民初4051号民事判决，改判支持李敬的诉讼请求或发回原审法院审理；2、一、二审案件诉讼费用由泰山石膏有限公司承担。事实与理由：李敬认为原审判决认定事实不清，适用法律错误。事实与理由如下：一、原审判决认定事实错误。1、李敬与泰山石膏有限公司之间签订《劳动合同》，双方存在劳动关系。李敬于1997年入职泰山石膏有限公司工作，2006年被派往泰山石膏有限公司的各子公司工作，但原审法院认为与李敬之间的劳动关系于2006年就已经事实解除，对此李敬并不认可。根据原审提交的证据材料，李敬虽在泰山石膏有限公司各子公司上班，但社会保险及住房公积金均由泰山石膏有限公司缴纳。另原审庭审后，李敬通过人社局查明2012年9月份，李敬与泰山石膏有限公司在原劳动合同到期后又签订了新的劳动合同，泰山石膏有限公司将该劳动合同在市人社局劳动关系科备案，合同于2028年4月16日到期。说明李敬在派往子公司期间劳动关系仍在泰山石膏有限公司处。但泰山石膏有限公司庭审中却不承认双方签订有劳动合同，回避存在劳动关系。2、李敬由泰山石膏有限公司管理，存在人身依附关系。本案泰山石膏有限公司因业务发展需要，在全国各地成立了数十家子公司。李敬是泰山石膏有限公司招录的正式工，原在泰山石膏有限公司处工作，后在派往子公司工作期间也是由泰山石膏有限公司缴纳各项社保费用及住房公积金，而其他子公司招录的员工并非由泰山石膏有限公司缴纳社保费用，而是由其子公司在当地缴纳社保费用，并不缴纳住房公积金，所以，李敬与其他子公司员工有着本质的区别。虽然泰山石膏有限公司对于安排李敬调往各子公司一事予以否认，但试问如果不是泰山石膏有限公司安排，李敬如何能做到在所谓独立的子公司之间自由的任职，李敬又为何不在泰山石膏有限公司处工作，反而置家庭不顾在各省之间来回的调动工作？同时，在2018年李敬病假到期后，泰山石膏有限公司也向李敬发出通知，要求其返回原工作岗位履行职责，逾期按照规章制度处理。而原审法院认为2006年李敬与泰山石膏有限公司劳动关系已经事实解除，那么为什么泰山石膏有限公司还对于李敬进行管理并且按照规章制度进行处理呢？这恰恰充分说明李敬是接受泰山石膏有限公司的管理的，双方是存在人身依附关系的。二、原审判决适用法律错误。根据《劳动合同法》第二十九条，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。第三十条规定，用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。本案李敬与泰山石膏有限公司签订有劳动合同，泰山石膏有限公司应当按照合同约定及国家规定足额支付劳动报酬，但泰山石膏有限公司在病假期间并未足额支付病假工资，远低于最低工资标准，违反了劳动合同法的规定。三、原审法院遗漏泰山石膏（铜陵）有限公司作为被告参加诉讼。根据《民事诉讼法》第一百三十二条，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第六条规定：“当事人不服劳动人事争议仲裁委员会作出的仲裁裁决，依法向人民法院提起诉讼，人民法院审查认为仲裁裁决遗漏了必须共同参加仲裁的当事人的，应当依法追加遗漏的人为诉讼当事人。被追加的当事人应当承担责任的，人民法院应当一并处理”。因李敬受泰山石膏有限公司指派到其全资子公司即泰山石膏（铜陵）有限公司处工作，为查明案件事实，原审法院应当追加泰山石膏（铜陵）有限公司为被告参加诉讼。 泰山石膏有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。一是双方不存在事实劳动关系，在2006年李敬离开我们公司之后，双方就解除了劳动关系。二是双方之间无隶属关系，李敬的工资工作安排，均非我公司安排的。三是我公司与其他子公司都是独立的法人机构。四是李敬的病假不是我们公司准许的，她也没有与我公司申请过，不是我公司造成的。一审并没有遗漏必要共同被告，李敬在申请仲裁的时候，也没有将泰山石膏（铜陵）有限公司列为被告，且泰山石膏（铜陵）有限公司系独立法人，不是法律规定的必要共同诉讼人，人民法院依照程序无需追加。综上，请二审法院依法驳回李敬的上诉请求。 李敬向一审法院起诉请求：1、依法判决泰山石膏有限公司支付李敬病假工资21788.45元；2、依法判决泰山石膏有限公司支付李敬解除劳动合同经济补偿金92310.25元；3、依法判决泰山石膏有限公司为李敬出具解除劳动关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续；4、诉讼费用由泰山石膏有限公司承担。 一审法院认定事实：1998年6月24日，山东泰和东新股份有限公司登记成立，后于2007年9月6日变更为泰山石膏股份有限公司，后于2016年10月24日变更为泰山石膏有限公司。1997年3月李敬入职泰山石膏有限公司车间工作，1997年11月至2018年6月泰山石膏有限公司为李敬缴纳各项社会保险费用。李敬于2006年至2010年期间在泰山石膏（江阴）有限公司工作，2010年至2012年期间在泰山石膏（四川）有限公司工作，2012年至2017年4月期间在泰山石膏（巢湖）有限公司工作，2017年4月至今在泰山石膏（铜陵）有限公司工作，2017年9月1日李敬因病向泰山石膏（铜陵）有限公司请病假，期间李敬的工资由泰山石膏（铜陵）有限公司负责发放。2018年5月12日泰山石膏（铜陵）有限公司与泰山石膏有限公司共同为李敬出具病假结束后回单位上班的书面通知书。李敬于2018年5月18日以被泰山石膏有限公司克扣、没有足额支付工资为由，向泰山石膏有限公司递交解除劳动合同通知书并要求其支付相关待遇。2018年5月19日泰山石膏有限公司收到此通知书后未作出答复，李敬为维护自己的权益向泰安市岱岳区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，岱岳区劳动人事争议仲裁委作出裁决后，李敬不服，故向一审法院提起诉讼，要求依法判如所诉。另查明，泰山石膏（江阴）有限公司、泰山石膏（四川）有限公司、泰山石膏（巢湖）有限公司、泰山石膏（铜陵）有限公司为泰山石膏有限公司泰山石膏有限公司的子公司。一审法院认为，李敬于1997年入职泰山石膏有限公司处工作，但自2006年始开始离开泰山石膏有限公司处，先后在泰山石膏有限公司的各子公司工作，对此事实李敬予以认可，李敬称其系接受泰山石膏有限公司的安排被调往各子公司工作，但李敬并未提交证据证实此主张。另外，李敬主张泰山石膏有限公司为李敬缴纳社会保险至2018年6月证实双方劳动合同关系并未解除。根据法律规定，除了规定用人单位必须依法为职工缴纳社会保险的规定外，并没有把单位是否为职工缴纳社会保险作为劳动合同是否解除的条件，对李敬的该主张一审法院不予认可。故自2006年李敬至泰山石膏（江阴）有限公司工作时，李敬与泰山石膏有限公司的劳动关系已经事实解除。李敬自2017年4月至泰山石膏（铜陵）有限公司工作，李敬的劳动报酬及病假工资由泰山石膏（铜陵）有限公司为其发放，李敬与泰山石膏（铜陵）有限公司虽未签订书面劳动合同，但两者已经形成事实上的劳动合同关系。泰山石膏（铜陵）有限公司作为泰山石膏有限公司的子公司，具有独立的法人资格，能够独立承担民事法律责任。故李敬要求泰山石膏有限公司支付病假工资21788.45元及解除劳动合同经济补偿金92310.25元无事实及法律依据，不予支持。因李敬自2006年为泰山石膏有限公司各子公司提供劳动时，与泰山石膏有限公司之间的劳动关系已经事实解除，李敬要求泰山石膏有限公司为其出具解除劳动合同关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续的主张，于法有据，一审法院依法予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、泰山石膏有限公司自本判决生效之日起十五日内为李敬出具解除劳动合同关系证明及办理档案和社会保险关系转移手续；二、驳回李敬的其他诉讼请求。案件受理费5元，由李敬承担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。李敬提交其与劳动部门工作人员的通话录音光盘（附书面录音通话记录），证实李敬与泰山石膏有限公司双方签订劳动合同，泰山石膏有限公司已经将该合同在泰安市劳动关系科备案，劳动期限自2012年9月至2028年4月16日。泰山石膏有限公司对该录音的真实性、合法性、关联性均有异议，并认为录音上显示是合同期限为16年，与劳动合同法规定的固定期限不符。本院认为，劳动合同仅仅表明劳动者与劳动单位之间曾经就建立劳动关系签订过合同，但无法证明双方是否存在事实上的劳动关系，故对李敬提供的证据，本院不予采信。二审过程中，李敬认可其现在的工资由泰山石膏（铜陵）有限公司发放，日常工作受泰山石膏（铜陵）有限公司管理，其工作内容属于泰山石膏（铜陵）有限公司的组成部分。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。 本院认为，根据权利和义务相对应的原则，用工单位只在实际与劳动者存在劳动关系时，才履行作为用人单位应该承担的责任。本案中，确定李敬与泰山石膏公司是否存在劳动关系时，应重点考察以下方面：一是用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格;二是用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动;三是劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。即劳动者与用人单位之间关于劳动关系的认定应以是否存在事实上的劳动关系予以确认，而不能简单地以双方是否签订了劳动合同以及单位是否为个人缴纳社会保险予以认定。故关于李敬申请法院调取双方劳动合同的申请，本院不予准许。本案中，李敬在病假之前在泰山石膏（铜陵）有限公司工作，其工资由泰山石膏（铜陵）有限公司负责，其日常工作中受泰山石膏（铜陵）有限公司管理，其提供的工作属于泰山石膏（铜陵）有限公司的组成部分。显然，李敬与泰山石膏（铜陵）有限公司存在事实上的劳动关系，故一审法院关于李敬与泰山石膏（铜陵）有限公司存在劳动关系的认定并无不妥，本院予以维持。泰山石膏（铜陵）有限公司虽然是泰山石膏有限公司的子公司，但却具有独立的法人资格，具备独立承担民事责任的能力，李敬关于追加泰山石膏（铜陵）有限公司为本案共同被告的上诉理由于法无据，本院不予支持。通过一审查明的事实，李敬在2006年之后便不在泰山石膏有限公司处工作，已经事实上解除了劳动关系，故其请求法院判令泰山石膏有限公司支付病假工资及解除劳动合同经济补偿金的主张无事实和法律依据，一审法院不予支持正确，本院予以维持。 综上所述，李敬的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李敬承担。 本判决为终审判决。 审判长  徐献武 审判员  屈玉涛 审判员  王 玥 二〇一九年二月二十日 书记员  张焕新