辽宁省抚顺市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽04民终2686号上诉人（原审原告）：徐华，女，1953年7月29日出生，满族，住抚顺市抚顺县。委托诉讼代理人：黄志久，男，1951年12月3日出生，汉族，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：邓庆军，男，1974年10月5日出生，汉族，住铁岭县。被上诉人（原审被告）：王霞，女，1974年6月7日出生，汉族在，住抚顺市顺城区。被上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司，住所地：抚顺市顺城区临江东路63-3号商铺1室、2室。法定代表人：赵冰宜，该公司总经理。委托代理人诉讼：薛岩松，该公司员工。上诉人徐华因与被上诉人邓庆军、王霞、中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司（简称平安保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人徐华及其委托诉讼代理人黄志久，被上诉人邓庆军、王霞，被上诉人平安保险公司委托诉讼代理人薛岩松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人徐华上诉请求：1、依法撤销一审判决第五项，支持徐华误工费28297.5元、旅游费3100元的请求；2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实理由：一审判决认定事实不清，证据不足，适用法律不当，判决结果错误。1、一审判决未支持徐华诉请的误工费，显示公平。徐华与其丈夫1995年从农村搬入城市居住，一直经营老徐太太调味品批发部，一审期间向法庭出示了工商执照、房产证、证人证言等，充分证明徐华受伤时虽然已经65岁，但没有丧失劳动能力，自己经营调味品生意效益不错。徐华主张按照2018年辽宁省居民服务业的标准给付误工费，一审法院未予支持明显错误。2、一审判决驳回徐华主张的已经实际发生的旅游费3100元明显错误。徐华与旅游公司签订了旅游协议，并且徐华已经向旅游公司交付了旅游费用3100元，有协议和发票为证，案涉事故发生后，造成徐华与旅游公司签订的旅游项目不能实际履行，且旅游公司未予退款，徐华对此没有过错，这部分合理损失应由邓庆军和王霞承担赔偿责任。平安保险公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用得当，徐华并没有任何证据证明其在干调店工作，也没有提供工商局在其受伤期间干调店停业的停业证明，其执照也并非其本人，一审答辩时我司已经陈述其提交的证据没有经办人签字确认，其证据没有法律效力。同意一审判决。邓庆军、王霞辩称，同意平安保险公司的答辩意见；另外对于旅游费部分服从法院判决，但3100元系徐华与其爱人两人的旅游费，如果应由侵权人给付也只给付徐华一人的费用。徐华向一审法院起诉请求：1、被告因交通事故责任赔偿徐华医药费：101649.84元（其中被告垫付10000元），住院伙食补助费16320元（204天×80元），护理费23562元（204天×115.5元），交通费500元（204天×2元），误工费28297.50元（245天×115.5元），复印费40元，尿垫纸尿裤370元，坐便椅150元，轮椅579元，助行器375元，旅游费3100元，以上合计174943.34元，扣除被告垫付10000元，徐华要求被告赔偿164943.34元，并要求判令邓庆军、王霞承担连带赔偿责任；2、判令平安保险公司在被告所有辽Ｄ×××××号车投保的交强险，第三者保险限额内赔偿徐华合理损失；3、本案的诉讼费、鉴定费由被告承担。新增诉讼请求医药费增加537.44元，交通费增加86元，护理费增加6006元，鉴定费1000元，伤残赔偿金52489.50元，精神抚慰金5000元，共计增加65118.64元。徐华主张被告赔偿共计230061.98元。一审法院认定事实：2018年5月4日5时50分许，邓庆军驾驶辽Ｄ×××××号轿车在抚顺市顺城区行驶，行至事故地点时与由南向北行走的行人徐华发生交通事故，造成徐华受伤的后果。徐华被送往抚顺市中心医院治疗，诊断为右股骨粗隆下粉碎性骨折，住院204天，护理级别为二级护理，花费医疗费102186.98元，包括徐华抚顺老迟大夫正骨医院中成药费582.52元。该事故经抚顺市公安局交通警察支队顺城大队出具的抚公交认字（2018）第13号《道路交通事故认定书》认定：邓庆军负事故全部责任，徐华无责任。审理中，徐华向本院申请伤残等级鉴定，由抚顺市中级人民法院委托沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定，该所出具（2019）沈医临鉴字第245号《司法鉴定意见书》认定：徐华右股骨粗隆间骨折致右髋关节功能障碍的伤残程度为十级。平安保险公司向本院申请徐华休治期鉴定，抚顺市中级人民法院委托沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定，该所出具不予受理通知书，认为鉴定要求超出本机构技术条件时或鉴定能力，不予受理。另查，抚顺县上马镇竖碑村民委员会出具《证明》，徐华1995年从竖碑村搬到市内居住，在该村无房产，有耕地0.8亩自1995年之后没有耕种，兄弟无偿耕种。再查，邓庆军与王霞系夫妻关系。肇事车辆辽Ｄ×××××号轿车车主为王霞，该车在平安保险公司投保了交强险及50万第三者责任保险。徐华受伤治疗期间，邓庆军为其垫付医疗费1万元。一审法院认为，机动车发生事故造成人身损害、财产损失的，应先由保险公司在保险责任限额范围内予以赔偿。平安保险公司作为侵权车辆的保险人，应该在保险限额范围内对徐华因事故而引起的人身损失承担民事赔偿责任。此次交通事故邓庆军负全部责任，徐华无责任。关于徐华主张赔偿项目及数额，应依据徐华提供的证据和相关法律规定合理计算。住院天数应以住院病案载明的住院天数204日为准。关于医疗费，依据医疗费收据予以确定。对于徐华在迟大夫医院看病医疗费一节，考虑到徐华年纪较大，且出院时尚未完全康复，存在自购中成药辅助治疗的情形，该中成药费，本院予以支持。对于住院伙食补助费按照国家机关一般工作人员出差住宿标准每日80元计算。关于护理费，应按照病情介绍单中载明的二级护理和居民服务行业在岗职工平均工资标准，住院护理天数204天（2018年5月4日至2018年11月24日）。徐华主张出院后的护理费，因未提供证据证明需要护理及护理等级，本院不予支持。关于交通费，住院期间护理人员交通费用按公交标准结合护理天数、徐华出入院情况及去沈阳鉴定的交通费合理计算。关于残疾赔偿金，沈阳医学院法医司法鉴定所鉴定出具的《司法鉴定意见书》确定徐华伤残等级为十级。徐华伤残赔偿金按照城镇居民人均可支配收入结合十级伤残予以计算，因徐华65周岁，按十五年计算。关于徐华伤残赔偿金按照城镇居民人均可支配收入计算的认定，因徐华在1995年从农村搬入城市居住，且配偶在市内购买了房屋，故徐华按照城镇居民计算伤残等级较为合理。关于精神损失费，根据徐华受伤情况及残疾等级合理计算。复印费与鉴定费按照票据计算。关于误工费一节，因徐华65周岁，已达城镇居民退休年龄，徐华也多年未耕种土地，故误工费本院不予支持。关于尿垫纸尿裤、坐便椅、轮椅、助行器费用一节，徐华系腿部受伤，治疗过程中行动不便，上述费用本院予以支持。关于旅游费一节，系间接损失，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十六条、第二十九条之规定，判决：一、平安保险公司于本判决生效后十日内在交通事故强制责任险范围内赔偿徐华医疗费102186.98元中的10000元，该10000元由平安保险公司公司返还给邓庆军；二、平安保险公司于本判决生效后十日内在交通事故强制责任险范围内内赔偿徐华护理费23562元、伤残赔偿金52489.5元、精神损害抚慰金5000元，交通费486元、，合计81537.5元；三、平安保险公司于本判决生效后十日内在50万三者险限额内赔偿徐华第一款医疗费不足部分92186.98元、住院伙食补助费16320元、尿垫纸尿裤370元、坐便椅150元，轮椅579元、助行器375元，合计109980.98元；四、邓庆军于本判决生效后十日内给付徐华复印费10元、鉴定费1000元，合计1010元；五、驳回徐华对王霞及其他诉讼请求。如未按照本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5026元，已减半收取2513元（徐华垫付），由邓庆军负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。徐华提交的证据：个体工商户营业执照、卫生许可证、企业机读档案登记资料、证人证言，证明：案发前老徐太太调味品经销店已经存在，由徐华一直经营。平安保险公司发表如下质证意见：徐华提交的企业机读档案登记资料及卫生许可证可以证明天丰老徐太太干调批发在2004年注册，在2005年就注销了；个体工商户营业执照发证日期是2012年，是个人经营，经营者姓名叫黄有为，与本案徐华没有任何关系。证人王某陈述徐华受伤前后都从她那拿货，出事前后营业额基本一样，证明该店并没有因徐华的受伤而使营业额有明显减少，徐华出事后该店也没有停业。邓庆军、王霞同意平安保险公司质证意见。一审法院认定的事实有相关证据佐证，本院予以确认。另查明，徐华住院204天，出院后抚顺市中心医院出具诊断书：共计休三个月。本院认为，本案的争议焦点是：1、徐华主张的误工费是否应予支持；2、徐华主张的旅游费损失是否应予支持。关于误工费一节，徐华在一、二审期间提供了营业执照、卫生许可证、证人证言等证据欲证明老徐太太调味品批发部系由其经营，但营业执照载明该批发部经营者为黄有为，并非徐华本人，其提供的其他证据亦不足以证明老徐太太调味品批发部系由其经营，故对徐华主张老徐太太调味品批发部系由其经营的上诉理由本院不予采纳。但徐华提供的证人证言能够证明徐华参与了老徐太太调味品批发部的经营，具有劳动能力，其虽年满65周岁，但其在城市居住，且其户籍为农村未能享受城市居民养老待遇，徐华能够通过自己的劳动取得劳动报酬，因本案交通事故的发生，造成其误工损失符合常理，故对徐华要求被上诉人给付其误工费的上诉请求本院予以支持。鉴于徐华参与经营老徐太太调味品批发部，其主张按照2018年辽宁省居民服务业标准给付其误工费，符合法律相关规定，本院予以采纳。其误工费应为115.5元/天×（204+90）天=33957元，徐华一审诉请误工费28297.5元，不超出应当给付的数额，视为对自身权利的处分，本院予以确认。关于旅游费一节，因其属于间接损失，且徐华提供的证据不足以证明该项损失实际发生，故对该上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初638号民事判决第五项；二、维持抚顺市顺城区人民法院（2019）辽0411民初638号民事判决第一、二、三、四项；三、改判：被上诉人中国平安财产保险股份有限公司抚顺中心支公司于本判决生效后十日内在50万三者险限额内赔偿上诉人徐华误工费28297.5元；四、驳回徐华其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费585元，由上诉人徐华负担58元，由被上诉人邓庆军负担527元。本判决为终审判决。审判长 宫 颖审判员 李 艳审判员 李依桐二〇一九年二月二十二日书记员 李耀南