浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙08民终22号 上诉人（原审原告）：开化县江松商品混凝土有限责任公司，住所地浙江省开化县池淮镇烟煤洞。 法定代表人：郑启松，总经理。 委托诉讼代理人：詹丽霞，浙江三同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郑永章，男，1973年1月11日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：徐文兴，浙江援桥律师事务所律师。 原审被告：中广建设集团有限公司，住所地浙江省金华市宾虹路云天大厦Y幢202室。 法定代表人：王旭通。 原审被告：叶红升，男，1970年10月2日出生，汉族，住浙江省开化县。 原审被告：林长福，男，1968年2月23日出生，汉族，住浙江省开化县。 上诉人开化县江松商品混凝土有限责任公司（以下简称江松公司）因与被上诉人郑永章、原审被告中广建设集团有限公司（以下简称中广公司）、原审被告叶红升、原审被告林长福买卖合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2018）浙0824民初2108号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 江松公司上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判被上诉人郑永章对原审判决第一项债务承担连带清偿责任；2.二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与中广公司之间存在买卖合同关系，上诉人与被上诉人之间存在保证合同关系，两合同均已成立并生效。上诉人已履行交付义务，中广公司未付清全部货款，尚欠2000199.84元未付，被上诉人对此负有保证责任。2.上诉人在一审中已经通过书证、物证、证人证言等多项证据，证实上诉人在保证期间，而且在整个供货期间直至本案一审起诉前一直向被上诉人催款即承担保证责任，并要求中广公司付款。被上诉人作为中广公司唯一代表，合同履行期间的供货、结算、付款等事务均由被上诉人与上诉人办理，且其本人又提供保证，上诉人不可能越过被上诉人而向中广公司其他代理人催款。一审判决认定上诉人不能证实其在保证期间内要求保证人承担保证责任，属于事实认定错误。 被上诉人郑永章辩称，原判认定事实清楚，适用法律及判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告林长福辩称，本案诉争事实与其无关。 原审被告中广公司、叶红升均未提供答辩意见。 江松公司向一审法院起诉请求：1.判令中广公司立即支付货款2000199.84元，并自2015年12月1日起至付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付逾期付款违约金；2.判令中广公司承担案件的诉讼费、财产保全费5000元、江松公司因案件发生的律师费40000元；3.判令郑永章对前述第一项、第二项诉请承担连带清偿责任；4.判令叶红升、林长福对前述第一项诉请承担连带责任。 一审法院认定事实：2013年11月25日，江松公司与中广公司签订《预拌混凝土购销合同》，约定了双方的权利义务。其中结算及付款方式为：供方当月所供商品砼，需方在次月壹拾伍号之前双方核对数量无误，签字确认后付清货款。供方供砼完毕，需方在贰个月之内结清全部货款；违约责任：若需方逾期支付货款，每逾期一天，按逾期付款金额的1‰支付供方违约金。2014年10月8日，郑永章以中广公司受托人及保证人双重身份在《预拌混凝土货款支付协议》中签名捺印，协议中约定：江松公司与中广公司就截止至2014年9月30日止的尚欠货款2073889.87及后续商品混凝土供应达成协议：1.需方在2014年10月31日前，支付货款500000元；2.需方在2014年11月30日前，支付货款300000元；3.需方在2014年12月31日前，支付货款300000元；4.需方在2015年1月31日前，支付货款300000元；5.需方在2015年2月15日前，支付货款400000元；6.余款273889.87元及自2014年10月1日起发生的货款，需方在2015年5月31日前付清。郑永章为需方清偿上述货款提供不可撤销的连带责任担保，担保范围为未付货款、2014年10月1日起发生的货款、供方为实现债权发生的各项费用，包括但不限于诉讼费、律师费用等。但该协议未经中广公司盖章。 2013年3月至2015年9月，江松公司共给中广公司供货15626?，总计货款6350199.84元，除已支付的4350000元货款，中广公司尚欠货款2000199.84元。 一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。江松公司与中广公司签订的《预拌混凝土购销合同》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。中广公司未按照约定支付货款的行为已构成违约，应当承担违约责任。江松公司举证的送货单、对账单、结算单、催款函等证据，能够证实中广公司拖欠货款2000199.84元及江松公司在2015年至今不断催收的事实，江松公司根据合同约定要求中广公司支付货款并支付违约金的诉请，该院予以支持。江松公司要求中广公司承担律师费的诉讼请求，于法无据，该院不予支持。郑永章、叶红升、林长福关于诉讼时效的抗辩，该院不予采纳。江松公司未提供证据证明郑永章、叶红升、林长福系该案的实际施工人，且三人亦非合同的相对方，根据合同相对性原则，江松公司要求三人承担案涉货款连带支付责任的诉讼请求，该院不予支持，三人的相关抗辩意见该院予以采纳。《预拌混凝土货款支付协议》虽未经中广公司追认，但郑永章在上以保证人身份签名捺印，系其真实意思表示，江松公司予以接受，该保证合同作为主合同的补充条款生效，保证范围包括2014年10月1日起发生的货款，保证期间为6个月。根据《预拌混凝土购销合同》中货款支付条款的约定，结合实际供货情况，中广公司应在2015年12月1日之前将货款支付完毕，郑永章的保证期间为2015年12月1日至2016年6月1日。江松公司举证的证据，仅能证实其向中广公司的催款情况，不能证实其在保证期间内要求保证人承担保证责任。故，郑永章免除保证责任。江松公司要求郑永章对案涉货款、案件诉讼费、保全费、律师费承担连带清偿责任的诉讼请求，该院不予支持。郑永章的相关抗辩意见，该院予以采纳。2018年9月10日，一审法院依据《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、中广公司于判决生效后十日内向江松公司支付货款2000199.84元及违约金（违约金自2015年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至款清之日止）；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回江松公司其他诉讼请求。案件受理费22802元，减半收取计11401元，保全费5000元，共计16401元，由中广公司负担。限判决生效后十日内交纳。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院对原审判决认定的事实予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点是债权人江松公司是否在保证期间内要求保证人郑永章对案涉货款承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款规定的债权人要求保证人承担保证责任应包括债权人在保证期间内向保证人主动催收或提示债权的情形。本案中，江松公司在郑永章的保证期间内于2016年4月28日向其户籍地邮寄混凝土货款催款函一份，郑永章的联系电话记载于发运单，且邮件查询系统显示已妥投，结合之后于2017年7月31日向郑永章邮寄的催款函同样邮寄至郑永章户籍所在地也是由其本人签收，邮寄相关材料至该地址被郑永章签收的可能性较高，故可认定江松公司在保证期间内已向郑永章要求承担保证责任，因此郑永章作为案涉货款保证人的保证责任不应免除。综上，上诉人江松公司的上诉理由有相应的证据予以支持，可以成立。一审认定事实清楚，但适用法律有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省开化县人民法院（2018）浙0824民初2108号民事判决； 二、中广建设集团有限公司于本判决生效后十日内向开化县江松商品混凝土有限责任公司支付货款2000199.84元及违约金（违约金自2015年12月1日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付至款清之日止）； 三、郑永章对前述第二项债务承担连带清偿责任； 四、驳回开化县江松商品混凝土有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费22802元，减半收取计11401元，保全费5000元，共计16401元，由原审被告中广建设集团有限公司和被上诉人郑永章共同负担；二审案件受理费22802元，由被上诉人郑永章负担。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  骆忠新 审判员  郑慧芳 二〇一九年二月二十五日 法官助理姜晓晟 书记员王慧芸