广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终16号 上诉人（一审原告）：广西桂新监理咨询有限责任公司，住所地广西防城港市港口区行政中心区西湾大道**欧景蓝湾**楼**房。统一社会信用代码：914506007451263888。 法定代表人：彭胜，该公司董事长。 上诉人（一审原告）：广西桂新监理咨询有限责任公司南宁分公司，住所地广，住所地广西南宁市科园大道**湖南大厦**信用代码：91450100695358083P。 负责人：彭胜。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：阮廷亮，广西幸程律师事务所律师。 以上两上诉人共同委托诉讼代理人：黄金凤，广西幸程律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：吴英，女，1983年2月3日出生，壮族，住广西南宁市江**。 上诉人广西桂新监理咨询有限责任公司（以下简称桂新公司）、广西桂新监理咨询有限责任公司南宁分公司（以下简称桂新南宁分公司）因与被上诉人吴英劳动争议纠纷一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602民初1494号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人桂新公司、桂新南宁分公司的共同委托诉讼代理人阮廷亮，被上诉人吴英到庭参加质证并接受询问。本案现已审理终结。 上诉人桂新公司、桂新南宁分公司上诉请求：一、改判桂新公司不承担支付二倍工资差额9000元及经济补偿金1500元的经济责任；二、本案一、二审诉讼费用由吴英承担。事实和理由：上诉人不应承担支付二倍工资差额及经济补偿金的责任。上诉人与被上诉人约定了工资报酬为3000元，被上诉人填写入职表，该入职表有被上诉人的入职信息、岗位、时间等内容，双方的工资约定与入职登记表形成合同属性，具有书面合同的性质。双方也履行了之间的劳动协议，即使劳动合同形式不完整，实际上存在书面合同的特性，一审认定上诉人与被上诉人没有签订书面劳动合同不符合客观事实，被上诉人向上诉人主张二倍工资差额缺乏依据。被上诉人严重违反上诉人的规章制度，工作中严重失职，给上诉人造成重大损害，依据《劳动合同法》第三十九条：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同。（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；。”之规定，上诉人根据该法律规定解除与被上诉人的劳动关系，而且上诉人已经于2018年2月23日向被上诉人发出《解除劳动合同通知书》，双方于2018年3月7日签订《员工离职保密协议》，确认双方无任何劳动争议，因此被上诉人是因存在法定解除情形被解除劳动关系的，其也是在收到上诉人的解除通知后，认可双方无任何劳动纠纷后自愿解除劳动关系。综上所述，上诉人不需要承担经济补偿责任，不应适用《劳动合同法》第四十、四十六条之规定要求上诉人承担经济补偿金的责任。 被上诉人吴英辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应当驳回上诉，维持原判。一、被上诉人提交的证据充分，合法。上诉人称被上诉人工作能力不足等与事实不符，其所提交的证据缺乏证明力。二、上诉人至今未向被上诉人支付2018年2月1日至2018年3月7日期间的工资3681.82元，依据《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，上诉人应当向被上诉人支付工资3681.82元。 桂新公司、桂新南宁分公司向一审法院起诉请求：一、桂新公司不支付吴英2018年2月1日至2018年3月7日的工资3681.82元;二、桂新公司不支付吴英2017年12月1日至2018年3月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额9000元；三、桂新公司不支付吴英解除劳动关系经济补偿金1500元；四、本案全部诉讼费用由吴英承担。 一审法院认定事实：吴英在网上看到桂新公司的招聘信息，经面试于2017年11月1日入职，被安排在南宁工作。吴英的工作岗位为投标员，主要负责为桂新公司及其名下分公司制作标书。吴英的考勤由桂新南宁分公司管理，通过打卡软件进行网上考勤。吴英试用期工资3000元/月，试用期1个月，转正后工资3000元/月，桂新南宁分公司为吴英缴纳2017年12月至2018年2月期间的社会保险费。吴英2017年11月至2018年1月的工资已经足额发放，2018年2月1日至2018年3月7日的工资未发放，吴英该期间应发工资为3681.82元。 桂新公司以吴英严重违反公司规章制度，不能胜任工作等为由，于2018年3月7日解除劳动关系，吴英已经办理工作交接。吴英与桂新公司签订有《员工离职保密协议》，其中约定：吴英保证并确认已与桂新公司依法解除了劳动雇佣关系，并不存在有任何纠葛或劳动人事争议。吴英不履行规定的义务，应当承担违约责任，一次性向桂新公司支付违约金，金额为吴英离开桂新公司前一年的基本工资的50倍。同时，吴英因违约行为所获得的收益应当归还桂新公司。 劳动关系解除后，吴英作为申请人于2018年3月9日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：申请人于2018年3月9日到本委申请仲裁，请求裁令：1.桂新南宁分公司支付解除劳动关系经济补偿金3000元；2.确认申请人与桂新南宁分公司自2017年11月1日至2018年3月7日存在劳动关系；3.桂新南宁分公司支付2017年12月1日至2018年3月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额9000元；4.桂新南宁分公司支付2018年2月1日至2018年3月7日的工资3681.82元；5.桂新公司对上述第1、3、4项仲裁请求的支付承担补充清偿责任。南宁市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月8日作出仲裁裁决：一、确认吴英与桂新公司自2017年11月1日至2018年3月7日存在劳动关系；二、本裁决生效之日起五日内，桂新公司一次性向吴英支付2018年2月1日至2018年3月7日的工资人民币叁仟陆佰捌拾壹元捌角贰分(¥3681.82)；三、本裁决生效之日起五日内，桂新公司一次性向吴英支付2017年12月1日至2018年3月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额人民币玖仟元整（¥9000);四、本裁决生效之日起五日内，桂新公司一次性向吴英支付解除劳动关系经济补偿金人民币壹仟伍佰元整（¥1500);五、对吴英的其他仲裁请求，不予支持。桂新公司不服裁决，向一审法院提起诉讼。 另查明，桂新公司南宁分公司系桂新公司的分公司。 一审法院认为，桂新公司与吴英存在劳动关系，双方均予以认可，予以确认。吴英于2017年11月1日入职，于2018年3月7日被解除劳动关系，故应确认桂新公司与吴英自2017年11月1日至2018年3月7日期间存在劳动关系。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第十条规定，劳动者与用人单位就解除或者终止劳动合同办理相关手续、支付工资报酬、加班费、经济补偿或者赔偿金等达成的协议，不违反法律、行政法规的强制性规定，且不存在欺诈、胁迫或者乘人之危情形的，应当认定有效。前款协议存在重大误解或者显失公平情形，当事人请求撤销的，人民法院应予支持。本案中，虽然桂新公司与吴英签订了《员工离职保密协议》，但是，保密协议中双方仅是笼统约定已经依法解除劳动雇佣关系，不再有任何纠纷，并未明确对支付工资报酬、经济补偿或者赔偿金等双方如何进行协商，达成何种协议。且该保密协议中约定吴英不履行规定义务的违约金是吴英离职前一年基本工资的50倍，但是，本案未有证据证明桂新公司与吴英存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定的可以约定违约金的情形。综上，对桂新公司主张吴英已在《员工离职保密协议》中自愿签字，双方没有任何纠纷，一审法院不予支持。 《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。桂新公司没有向吴英支付2018年2月1日至2018年3月7日期间的工资3681.82元，根据上述法律规定，桂新公司应当向吴英支付2018年2月1日至2018年3月7日的工资3681.82元。 《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案桂新公司主张吴英填写的《员工入职登记表》包含劳动合同主要内容，符合法律规定,应当认定双方签订了劳动合同。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确定劳动关系、明确双方权利、义务的协议。《中华人民共和国劳动法》第十九条规定：“劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任。”劳动合同应具备以上基本条款,非正式的书面劳动合同如产生双方签订劳动合同的法律效力,亦应包含以上全部条款。桂新公司主张的《员工入职登记表》不具有书面劳动合同的相关全部条款,故其主张《员工入职登记表》应视为双方之间的书面劳动合同不予支持。吴英于2017年11月1日入职，2018年3月7日离职，每月工资3000元。因此，桂新公司应当向吴英支付2017年12月1日至2018年3月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额9000元。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：……（二）严重违反用人单位的规章制度的。桂新公司解除与吴英的劳动关系，理由之一是因为吴英严重违反单位规章制度。一审法院认为，桂新公司未提供解除劳动合同所依据的单位规章制度经过民主程序的证据,同时与吴英解除劳动关系未事先将理由通知工会，故对桂新公司主张吴英严重违反单位的规章制度的事实,不予采信。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定，有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。第四十六条规定，有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的。以及第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，桂新公司以吴英不能胜任工作为由解除双方劳动关系，根据上述法律规定，双方劳动关系解除符合应当支付经济补偿金的情形，桂新公司应当向吴英支付解除劳动关系经济补偿金1500元。 根据《中华人民共和国劳动法》第十九条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条、第四十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三)》第十条规定，判决：一、确认桂新公司与吴英自2017年11月1日至2018年3月7日存在劳动关系；二、桂新公司向吴英支付2018年2月1日至2018年3月7日的工资3681.82元；三、桂新公司向吴英支付2017年12月1日至2018年3月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额9000元;四、桂新公司向吴英支付解除劳动关系经济补偿金1500元。案件受理费10元，由桂新公司负担。 本院二审期间，各方当事人没有提交新证据。 一审法院查明事实属实，本院予以确认。 本院认为，各方当事人对一审判决第一、第二项没有提出上诉，故本案的争议焦点为：一、桂新公司是否应当向吴英支付2017年12月1日至2018年3月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额9000元；二、桂新公司是否应当向吴英支付解除劳动关系经济补偿金1500元。 关于第一个争议焦点问题。桂新公司上诉称，吴英填写《员工入职登记表》，具有书面劳动合同性质，应当认定双方签订有劳动合同。双方因吴英工作失误及经常违反公司制度协商解除劳动合同，签有《员工离职保密协议》，属于终止劳动合同关系，不属于公司单方解除劳动关系，应当适用《劳动合同法实施条例》第六条规定，不需要向吴英支付二倍工资差额。本院认为，依据《中华人民共和国劳动法》第十九条规定，劳动合同应当为书面合同，且必须包含劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同终止的条件、违反劳动合同的责任等基本条款，桂新公司与吴英签订的《员工入职登记表》并不具备劳动合同法规定的上述基本条款，违反法律强制性规定，故桂新公司诉称《员工入职登记表》应视为双方之间的书面劳动合同的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。”之规定，桂新公司自用工之日起超过一个月未满一年未与吴英订立书面劳动合同，应当向吴英支付2017年12月1日至2018年3月7日期间未签订劳动合同二倍工资差额9000元。 关于第二个争议焦点问题。虽然桂新公司与吴英在解除劳动关系时签订有《员工离职保密协议》，但该协议并未就如何支付工资报酬、经济补偿如何处理达成协议，且该协议约定吴英不履行规定义务的违约金是其离职前一年基本工资的50倍，但桂新公司与吴英不存在《中华人民共和国劳动合同法》第二十二条、第二十三条规定的可以约定违约金的情形，故一审判决不采纳桂新公司关于双方已签订《员工离职保密协议》，没有任何纠纷的主张正确，本院予以维持。本案现有证据并不能证实吴英系因为严重违反桂新公司的规章制度而由桂新公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条单方面解除其与吴英劳动关系或者因为吴英工作存在失误双方协商解除、终止劳动关系，桂新公司以吴英与桂新公司员工的微信往来信息、交接工作等作为依据认定吴英不能胜任工作而解除与吴英劳动关系缺乏事实和法律依据。故依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条之规定，桂新公司应当向吴英支付解除劳动关系经济补偿金1500元，桂新公司上诉其不应当支付吴英解除劳动关系经济补偿金的理由不成立，本院不予支持。 综上所述，上诉人桂新公司、桂新南宁分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人广西桂新监理咨询有限责任公司已预交），由上诉人广西桂新监理咨询有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒙志相 审判员  黄玉霞 审判员  李丽莉 二〇一九年一月三十一日 书记员  臧雅迪