河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫07民终6096号上诉人（原审被告）扈四彬，男，1981年9月28日出生，汉族，住卫辉市。委托诉讼代理人杨营方，河南恒辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）范青福，男，1973年1月30日出生，汉族，住原阳县。原审被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司河南第二分公司。项目负责人：吕彦峰，任经理。委托诉讼代理人高培，男，1959年2月2日出生，汉族，住郑州市管城回族区。上诉人扈四彬因与被上诉人范青福及原审被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司河南第二分公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省原阳县人民法院（2016）豫0725民初1355号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人扈四彬及诉讼代理人杨营方、原审被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司河南第二分公司的诉讼代理人高培到庭参加诉讼，被上诉人范青福经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。扈四彬上诉请求：撤销原审判决第一项，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；依法判决被上诉人退还上诉人多支付的工程款76,891．40元（当庭撤回该请求）；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院错误认为涉案下沉天井的计价面积减半计算，没有事实和法律依据，属认定事实错误，据此判决上诉人另行额外支付工程款显失公正。一、上诉人与被上诉人建设工程施工合同纠纷一案争议焦点是建筑面积的计算，经范青福申请、原审法院委托的鉴定机构河南巨中元司法鉴定中心鉴定：涉案工程建筑面积为6626．79m，对此双方均无异议。河南巨中元司法鉴定中心《鉴定意见报告书》第一项明确认定“天井依据GB／T50353－2005规范不能计算建筑面积。”，而原审法院对此不予采纳，明显不公；二、建筑工程建筑面积计算规范GB／T50353－2005第3．0．1～3．0．23条规定：计算建筑面积的建筑物要有顶盖，根据顶盖判断层高，根据层高判断是否计算建筑面积，构件应属于建筑物内的一部分或者是宽度挑出外墙外边线2．10m雨篷、附属建筑物外墙外保温方可计算建筑面积。涉案下沉天井没有在建筑物内，也不属于建筑物内的构件，没有顶盖，不存在层高问题，所以下沉天井不应计算建筑面积；三、根据河南巨中元司法鉴定中心《鉴定意见报告书》第五项第三款“计算的天井建筑面积与依据GB／T50353－2005计算的总建筑面积为0”，因此下沉天井不存在建筑面积；四、双方签订的建筑工程施工合同约定：按实际建筑面积计算工程价格，即对围合面积不予计算，故下沉天井不应计算建筑面积。上诉人依据实际建筑面积按合同约定以340元／m应该支付2253108．6工程价款，而实际支付给被上诉人2,330,000元，故被上诉人理应退还上诉人多支付的工程款76,891．40元。原审法院不仅没有判令被上诉人退还上诉人多支付的工程款，还错误判决上诉人另行额外支付工程款27,872．8元，没有事实和法律依据，显失公正。依据建筑工程市场价格及行业惯例，本案涉案工程应以200元／m标准计算工程承包价，本案涉案工程承包价格按340元／m标准计算，显失公平，故上诉人实际支付给被上诉人的工程款明显偏高。综上，原审判决认定事实错误，判决结果显失公正，依据我国民事诉讼法的相关规定，特向贵院提起上诉，请求贵院依法改判支持诉人的上诉请求。河南省第一建筑工程集团有限责任公司河南第二分公司述称：我们是按照实际建筑面积结算，司法鉴定面积6626.79，我们认可。根据建筑面积规范，下沉天井不计算建筑面积。一审法院根据惯例按照天井的一半面积计算价款，建筑行业没有此惯例，同意上诉意见。范青福未到庭亦未提交答辩状。范青福向一审法院起诉请求：依法判令扈四彬、河南省第一建筑工程集团有限责任公司河南第二分公司立即支付工程款197,000元。一审法院认定事实：2013年3月12日，扈四彬与范青福签订《施工合同》。合同约定：1、合同承包内容为，住宅楼土建主体，粉刷施工，包括图纸所包含的一切土方、卵石、砖、加气块、砼、支模、钢筋、粉刷、制作，以及回填土的人工配合，屋面找平层、挂瓦等；施工放线抄平；塔机基础的施工安装，一切实用工具的维修等。2、承包价格为：总价按建筑面积340元/平方米计算，其中包括主体180元/平方米，二次结构47元/平方米，内外粉刷67元/平方米，挂瓦10元/平方米，文明施工5元/平方米，小五金5元/平方米，外架10元/平方米，综合管理费16元；计算方式按实际面积计算。根据《施工合同》和双方补充约定，范青福实际施工了B1-2户型的74、75、76号楼，B2-1户型的64、65、66、81、82、83号楼，B3-1户型的67、68、69号楼，总建筑面积（不包括下沉天井面积）为6626.79平方米。经双方结算，就本案工程扈四彬已支付范青福工程款2,310,000元。扈四彬于2016年6月28日又转账付款2万元。共付款2,330,000元。依范青福申请，本院委托河南巨中元司法鉴定中心进行司法鉴定。2017年4月30日，该中心作出豫巨司鉴中心［2017］建鉴字第07号司法鉴定意见书，认定：本案工程总建筑面积为6626.79平方米；下沉天井围合面积为616.26平方米；施工下沉天井合围的工程量所包含的人工定额为259,379.76元。范青福为本次鉴定支付鉴定费8,000元。一审法院认为，合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。双方对施工楼房之附属工程下沉天井是否应当计算面积、如何计算面积产生歧义；根据建筑市场惯例，开放式施工建筑相对封闭性施工建筑，其计价面积减半计算；本案下沉天井合围应当按其合围面积的一半计算价款，为308.13平方米（616.26平方米÷2）。当事人应当按约定全面履行自己的义务。范青福、扈四彬双方对本案工程内容、施工楼房本体建筑面积及价格、已付款均无异议。扈四彬应支付范青福本案合同工程楼房本体施工价款元2,253,108.6元（6626.79平方米×340元/平方米）。加上下沉天井合围应付施工价款104,764.2元（308.13平方米×340元/平方米），共计2,357,872.8元应由扈四彬支付。扣除已支付的工程款2,330,000元，实际应支付27,872.8元。范青福为本案鉴定支出的8,000元，应由扈四彬支付。范青福请求河南第一建筑第二分公司承担支付工程款责任，既无事实依据，也无法律依据，应不予支持。综上所述，扈四彬应支付范青福工程款27,872.8元，鉴定费8,000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条之规定，原审判决：一、扈四彬于本判决生效之日起十日内支付范青福工程款27,872.8元，并支付鉴定费8,000元；二、驳回范青福的其他诉讼请求。以上如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4,240元，范青福负担3,640元，扈四彬负担600元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审认定事实一致。本院认为：《中华人民共和国合同法》第六十一条规定：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”本案中，合同双方对于下沉天井是否应计算面积、工价，如何计算工价产生争议，又不能达成补充协议，一审法院按照建筑市场交易习惯确定下沉天井的工价符合上述规定，本院予以确认。综上所述，上诉人上诉理由不成立，本院不予支持，原审认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1,722元，由上诉人负担。本判决为终审判决。审判长  田泽华审判员  刘艳利审判员  张颜民二〇一九年二月二十七日书记员  王秀娟