江苏省南通市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）苏06刑终398号 原公诉机关江苏省如皋市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈建国，男，1972年9月3日出生，农民，住如皋市。因赌博，于2009年4月22日被如皋市公安局罚款人民币500元；因违法经营危险化学品，于2017年7月28日被海安县安全生产监督管理局罚款人民币10万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月5日被刑事拘留，同年9月4日变更为取保候审；经如皋市人民法院决定，于2018年7月27日由如皋市公安局执行逮捕，现羁押于如皋市看守所。 辩护人丁红丽、黄秀梅，江苏奔月律师事务所律师。 江苏省如皋市人民法院审理江苏省如皋市人民检察院指控原审被告人陈建国犯非法经营罪一案，于2018年7月27日作出（2018）苏0682刑初397号刑事判决。原审被告人陈建国不服，提出上诉。本院受理后,依法组成合议庭，于2019年1月24日公开开庭审理了本案。南通市人民检察院指派检察员杨薇薇出庭履行职务，上诉人陈建国及其辩护人丁红丽、黄秀梅到庭参加诉讼。审理期间，本院根据检察机关的建议，决定延期审理一次。现已审理终结。 原判决认定：被告人陈建国于2016年7月至2017年8月间，以营利为目的，在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油经营许可证》的情况下，多次从南通市姚港油库购买汽油，在如皋、海安等地，向多所驾校销售，销售金额计人民币1047606.14元。具体如下： 1.被告人陈建国于2016年7月至2017年8月间，向如皋市驰久驾驶员培训有限公司白蒲分公司销售汽油，非法经营金额计人民币100933.23元。 2．被告人陈建国于2016年8月至2017年8月间，向如皋市安达驾驶员培训有限公司销售汽油，非法经营金额计人民币80948.31元。 3．被告人陈建国于2016年8月至2017年8月间，向海安鸿安驰久驾驶员培训有限公司销售汽油，非法经营金额计人民币336724元。 4．被告人陈建国于2016年7月至2016年11月间，向如皋市通达机动车驾驶员培训有限公司销售汽油，非法经营金额计人民币4000元。 5．被告人陈建国于2016年7月至2017年6月间，向如皋市顺达汽车驾驶员培训中心销售汽油，非法经营金额计人民币350600.6元。 6．被告人陈建国于2016年8、9月至2017年4月间，向如皋市飞鸽汽车驾驶员培训服务有限公司销售汽油，非法经营金额计人民币10000元。 7、被告人陈建国于2016年10月至2017年8月间，向海安县鸿运汽驾培训有限公司销售汽油，非法经营金额计人民币160000元。 8．被告人陈建国于2017年初至2017年8月间，向如皋市飞鸽汽车驾驶员培训服务有限公司奚斜分校销售汽油，非法经营金额计人民币1000元。 9．被告人陈建国于2016年10月至2017年8月间，向如皋市飞鸽汽车驾驶员培训服务有限公司花园分校销售汽油，非法经营金额计人民币1400元。 10．被告人陈建国于2016年年底至2017年8月间，向如皋市阳光驾校桃园分校销售汽油，非法经营金额计人民币2000元。 案发后，被告人陈建国能如实供述自己的罪行。审理中，被告人陈建国退出违法所得人民币5.1万元，暂存于如皋市人民法院。 上述事实，被告人陈建国在开庭审理过程中亦无异议，且有证人施某、朱某、龚某的证言，如皋市公安局制作的发破案经过、公安行政处罚决定书、搜查笔录、扣押笔录、被告人陈建国的身份信息，运输合同、协议书、销售发票、交易发票，海安县安全生产监督管理局行政处罚决定书等证据证实，足以认定。 原审法院认为，被告人陈建国违反国家规定，未经许可经营危险化学品汽油，其行为已构成非法经营罪。被告人陈建国案发后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人陈建国自愿认罪，退出了违法所得，均可酌情从轻处罚。被告人陈建国有劣迹，且经营危险化学品被行政处罚后不思悔改而继续经营至案发，可酌情从重处罚。据此，根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款、第六十四条之规定，认定被告人陈建国犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币十万元；被告人陈建国退出的违法所得人民币51000元，予以没收，上缴国库。 上诉人陈建国及其辩护人提出如下上诉理由、辩护意见：1.陈建国仅是受驾校委托，为驾校垫资购油，帮助运输汽油并送货上门，获取的仅是运费。而陈建国运输危险品是经有权部门批准，属合法经营，而非非法经营。尤其是2017年7月28日陈建国被海安县安全生产监督管理局行政处罚后，与相关驾校签订了书面运输合同，为驾校运输汽油，更不属非法经营。2.原判将2017年7月28日陈建国已被行政处罚的60升汽油予以认定属重复评价，应予剔除，即使认定，根据行政处罚法的规定，行政机关已给予当事人罚款数额应折抵罚金。请求二审法院根据本案事实、情节及上诉人的悔罪态度，撤销一审判决，依法改判上诉人缓刑。 出庭检察员认为辩方提出的意见除2017年7月28日陈建国已被行政处罚的60升汽油应予剔除外，其余上诉理由及辩护意见均不能成立。建议二审法院依法处理。 为支持其检察意见，检察员二审中出示并宣读了海安鸿安驰久驾驶员培训有限公司负责人龚某证言笔录,以证明：陈建国被行政处罚当天已加注到教练车内的60升汽油,驾校负责人已向陈建国开具了收据发票。 二审除查明原审认定的事实外，对检辩双方达成一致的陈建国被行政处罚的60升汽油合计人民币313.8元包含在原判认定的非法经营额336724元中的事实予以确认，该非法经营额应予剔除，上诉人陈建国非法经营额总计为人民币1047292.34元。二审中上诉人陈建国签署认罪认罚具结书，自愿缴纳罚金人民币10000元。 认定上述事实的证据有经原审开庭举证、质证的证据外，还有二审期间检察员提供的证人龚某证言笔录等证据证实，以上证据均具有证明效力，足以认定。 本院认为：上诉人陈建国以营利为目的，在未取得《危险化学品经营许可证》、《成品油经营许可证》的情况下，多次从南通市姚港油库购买汽油，销售给如皋、海安等地多所驾校，销售金额计人民币1047292.34元，情节严重，已构成非法经营罪。关于上诉人陈建国提出的其仅是为案涉驾校垫资购油、为各驾校运输汽油，其赚取的仅是运费因而不构成非法经营罪的上诉理由，经查：案涉驾校负责人证言、经手人龚某、顾铭杭等人证言及书证收据、转账记录均证实，案涉汽油均实际由上诉人陈建国向南通市姚港油库购买，并向各驾校销售，其赚取的系汽油差价而非运费，该事实亦得到上诉人陈建国在侦查阶段多次稳定供述的印证，上诉人陈建国之所以借用驾校名义办理电子提油卡提油，系因为个人不能买卖汽油，只有单位才可以大量购买汽油，上诉人陈建国遂以各驾校的名义办理了电子提油卡，并由其实际掌控该电子提油卡，陈建国输送给各驾校的汽油与提油卡提取的汽油亦非一一对应，由陈建国任意使用；此外向油库购油款由陈建国出资，充分证明陈建国系非法经营汽油，而非为驾校运输汽油。关于上诉人陈建国及其辩护人提出的2017年7月20日陈建国与海安县鸿运驾校签订书面运输合同后陈建国的行为转变为运输行为而非非法经营行为的上诉理由及辩护意见，经查：2017年7月20日陈建国与海安县鸿运驾校签订运输合同后陈建国与该驾校未发生业务往来。而陈建国除此之外并未与每个驾校签订类似的运输合同，仍沿用被行政处罚前的模式继续向其他驾校销售汽油，充分证明该运输合同系陈建国被行政处罚后为逃避再次被处罚而采取的应急措施，而非真实意义上的运输合同，鸿运驾校经理景春圣亦证实虽签订了运输合同，但其不清楚购买汽油成本价，与陈建国之间还系原先的购油关系。故该上诉理由与辩护意见与查证事实不符，本院不予采纳。关于上诉人陈建国及其辩护人提出的被行政处罚、已加注到教练车内的60升汽油仍计算在非法经营数额内，属重复处罚的上诉理由及辩护意见，经查证属实，且检辩双方就被行政处罚的60升汽油仍计算在非法经营额内的事实达成一致意见，亦得到二审庭审中检察员提供的证人龚某证言的证实，本院对该事实予以确认，并采纳检辩双方关于该60升汽油应予剔除的意见，结合二审期间上诉人陈建国能认罪认罚，并自愿缴纳部分罚金，有一定的悔罪表现，本院据此采纳辩方关于对上诉人陈建国量刑予以适当调整的意见，但辩方提出的对上诉人陈建国适用缓刑的意见，因上诉人陈建国非法经营的系国家禁止个人经营的危险品汽油，具有一定的安全危险，社会危害较大，故辩方提出的对上诉人陈建国适用缓刑的意见碍难采纳。检察员提出的检察意见正确，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，第六十七条第三款、第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、维持江苏省如皋市人民法院（2018）苏0682刑初397号刑事判决主文第二项，即：“被告人陈建国退出的违法所得人民币51000元，予以没收，上缴国库”。 二、撤销江苏省如皋市人民法院（2018）苏0682刑初397号刑事判决主文第一项。 三、上诉人陈建国犯非法经营罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币九万八千元。 （刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月27日起至2020年3月26日止。罚金已缴纳人民币一万元，余款八万八千元于判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  何忠林 审判员  杜吉华 审判员  顾峰峰 二〇一九年二月二十七日 书记员  王 静