江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)苏04民终633号上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司，住所地江苏省常州市广化街**。负责人：汪长毓，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱艳，江苏金伙伴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张敖根，男，汉族，1947年3月15日出生，住江苏省溧阳市。被上诉人（原审被告）：吴其美，女，汉族，1979年9月11日出生，住江苏省溧阳市。上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司常州分公司（以下简称保险公司）与被上诉人张敖根、吴其美机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省溧阳市人民法院（2018）苏0481民初7748号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月12日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，改判不支持张敖根的伤残等级及误工费用、鉴定费、案件受理费。事实和理由：一、张敖根的伤残等级系单方鉴定，未通知保险公司参与，程序违法，该司法鉴定意见书不能作为定案依据。事故发生后，张敖根单方委托南京同仁司法鉴定所鉴定伤残等级，鉴定时未通知保险公司参与，程序严重违法，张敖根的伤情明显不构成伤残等级，依法应重新进行鉴定，一审法院直接采纳张敖根提供的鉴定报告来认定相关费用，有失公允。二、张敖根己年余70岁，远远超过法定的退休年龄，依法应不予支持误工费，且张敖根在一审中未提供相关证据证明其误工损失，一审支持张敖根相关误工费用于法无据。三、根据中国保监会《机动车交通事故责任强制保险条款》的规定：“因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他相关费用属于交强险责任免除的项目，作为保险公司不负责赔偿和垫付。”。案件受理费、鉴定费都属于保险公司责任免除项目，保险公司不予承担，一审法院判令保险公司承担无相应法律依据。张敖根辩称，伤残鉴定是通过交警中队同意才去的，我当时出车祸时还在厂里做门卫，还有五亩地要种。我认可一审判决。张敖根向原审法院起诉请求：判令保险公司、吴其美赔偿各项损失合计85697.4元。一审法院认定事实：2017年2月4日，吴其美驾驶苏Ｄ×××**的轻型货车，沿002县道由东向西行驶至002县道19公里300米时，与张敖根驾驶的电动三轮车相撞发生事故，事故造成张敖根受伤，两车受损，该事故经交警部门认定吴其美承担事故全部责任，张敖根无责。经查，事故车辆在保险公司购买了交强险及第三者责任险（50万元），并投保了不计免赔，事故发生在保险期间内。张敖根受伤后，在溧阳市中医院住院治疗19天,后经溧阳市公安局交通警察大队委托，2018年7月12日南京同仁司法鉴定所鉴定，被鉴定人张敖根因交通事故受伤，构成（十）级伤残，误工期以180日为宜、护理期以60日为宜、营养期以60日为宜。据此张敖根在庭审中主张的损失为：医药费25999.24元、营养费600元（10元/天×60天）、住院伙食补助费950元（50元/天×19天）、残疾赔偿金43622元（残疾赔偿金：43622/年×0.1×10年）、护理费6360元（105元/天×60天）、精神抚慰金5000元、误工费13200元（2000元/月×6个月）、交通费1000元、鉴定费3620元、财产损失3500元、后续治疗费7400元。一审庭审中，张敖根提供农村土地承包经营权证书一份，证明张敖根所在户有承包责任田5.92亩，张敖根产生了误工损失。保险公司认为：1、医药费应扣除医保统筹支付的42元，剩余部分要求扣除10%医保外用药；2、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金标准无异议，但张敖根的鉴定报告系单方委托，未通知保险公司，程序违法，保险公司对该鉴定结论不予认可，要求重新鉴定，且残疾赔偿金计算年限应为9年；3、误工费超过法定退休年龄不予认可；4、交通费认可300元；5、财产损失不予认可；6、鉴定费不承担；7、后续治疗费没有产生，不予认可。另查明，事故发生后，吴其美垫付了21688.23元，并请人护理张敖根17天。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护，张敖根因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。对于鉴定结论是否采纳及是否需要重新鉴定的问题。张敖根的伤残鉴定是由溧阳市公安局交通警察大队依法委托南京同仁司法鉴定所做出的，鉴定人员具有相关资质，且有关鉴定的病例材料保险公司在庭审中质证时并无异议，其仅以鉴定结论系单方委托不能否定南京同仁司法鉴定所作出的伤残等级、误工期、护理期和营养期限评定，保险公司亦未能提供相应证据证明南京同仁司法鉴定所的鉴定存在程序违法等足以导致鉴定结论无效的情形，故对南京同仁司法鉴定所的鉴定意见依法予以采信。对于医保统筹支付部分的42元，根据社会保险法应当由第三人负担的医药费不纳入基本医疗保险基金支付的范围，如因医保先行垫付而减轻侵权人的责任，于法无据，故对保险公司该辩解意见不予采纳；对于张敖根主张的误工费2000元每月，因张敖根未能提供有关劳动合同、工资单等，无法证明其实际误工损失，且张敖根已经年满70周岁，故根据张敖根的自身状况及其从事农业生产的事实，酌定误工费为50元每天，即误工费为9000元；对于交通费，根据张敖根伤情及治疗的实际，酌情将交通费调整为500元为宜；对于财产损失3500元，因没有定损，也没有维修发票及清单，张敖根无法提供证据证明其真实的损失情况，故对财产损失3500元依法不予支持；对于后续治疗费7400元，因没有实际产生，故对该项诉讼请求也依法不予支持；对于残疾赔偿金的年限问题，因张敖根评定为十级伤残时，已年满71周岁，故残疾赔偿金的计算年限应为9年；张敖根主张的其他有关费用保险公司予以认可或标准符合相关规定，予以支持。综上，对张敖根的各项损失依法认定如下：医疗费25999.24元、住院伙食补助费950元、营养费600元、护理费6360元、残疾赔偿金39259.8元、误工费9000元、精神损害抚慰金5000元、交通费500元、鉴定费3620元，合计91289.04元。对于医药费，首先扣除医保外用药10%即2600元由承担事故全责的吴其美承担；对于剩余88689.04元，因事故车辆在保险公司投保了交强险与商业险，并投保了不计免赔，故由保险公司代吴其美予以承担。事故发生后吴其美垫付的23473.23元（医药费21688.23元及护理17天产生的护理费1785元）在本案中一并予以处理，吴其美垫付的超出其应当承担的20873.23元由保险公司予以返还。据此判决：1、保险公司应于本判决生效之日起十日内赔偿张敖根医疗费、护理费、残疾赔偿金等合计88689.04元，其中向张敖根支付67815.81元，向吴其美支付20873.23元；2、驳回张敖根其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费972元，由张敖根负担195元，保险公司负担777元。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。张敖根因交通事故致损构成伤残的事实，系经交警部门委托具备鉴定资质的鉴定机构作出，且有关鉴定的病例材料经过一审庭审质证，保险公司在质证时并无异议，现保险公司仅以鉴定结论系单方委托不能否定南京同仁司法鉴定所作出的伤残等级、误工期、护理期和营养期限评定，鉴定机构对张敖根作出的伤残等级鉴定意见具有证明效力。其次，根据我国《民法通则》第一百一十九条规定，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿因误工减少的收入。张敖根虽已经年满70周岁，但根据张敖根的自身状况及其从事农业生产的事实，因事故造成误工的事实客观存在，一审酌情认定张敖根误工损失并无不当。另外，对于保险公司提出的不应承担鉴定费等的上诉主张，因该费用系本次事故引起的诉讼产生，属合理支出，原审按责任比例判决并无不当。综上，保险公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1766元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  顾 洋审判员  沈超彦二〇一九年二月二十八日书记员  石 琳