云南省丽江市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)云07民终799号上诉人(原审原告)：云南玉龙城市房地产开发有限公司，住所地云南省丽江市玉龙纳西族自治县新县城。统一社会信用代码：91530700753569816F。法定代表人：刘文祥，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：和建国，云南云勇律师事务所律师。一般授权代理。被上诉人（原审被告）：濮定梅，女，1980年11月8日出生，汉族，户籍所在地云南省丽江市永胜县。上诉人云南玉龙城市房地产开发有限公司因与被上诉人濮定梅商品房销售合同纠纷一案，不服云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2018）云0721民初591号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。云南玉龙城市房地产开发有限公司上诉请求：1、依法撤销云南省玉龙纳西族自治县人民法院（2017）云0721民初591号民事判决第二、三项判决，并判决支持上诉人原一审的民事起诉状的第二、三、四、五项诉讼请求；2、依法判决案件一、二审的案件受理费由被上诉人承担。上诉的事实与理由：原审法院依法认定了被上诉人在与上诉人签订了《商品房购销合同》后存在根本违约行为，上诉人依法享有按照《回购协议》回购的事实，并依法判决解除了双方签订的《商品房购销合同》、《合同补充协议》和《回购协议》，但是原审人民法院违反了不告不理的原则，判决驳回上诉人的第二、三、四项诉讼请求，实属判决错误。一、关于原审人民法院违反不告不理原则之问题。上诉人不否认由于被上诉人存在根本违约之行为，应解除双方签订的主合同和从合同，上诉人也应依照双方之间签订的回购协议向被上诉人退还相应的款项，但是上诉人向原审人民法院提起诉讼后，被上诉人经人民法院依法传唤，无正当理由拒不到庭，也未在法律规定的期限内提起反诉或另行提起诉讼，但是原审法院却在判决书中对诉讼请求项以外的权利进行了处理，明显违背了不告不理的民法原则，所以原审法院的第二项判决是错误的，应依法予以撤销。二、关于代偿本息和回购款的问题。上诉人认为导致上诉人依据个人购房担保借款合同的约定承担保证担保责任是因为被上诉人未按照约定履行还本付息的法律义务，故上诉人在一审中请求被上诉人清偿代偿银行的购房贷款本息和上诉人按照《回购协议》支付被上诉人回购款系两个不同的法律关系，但原审法院将此混为一谈，并以判决的形式判决上诉人退还被上诉人已付购房首付款，驳回上诉人提出的要求被上诉人清偿代偿的购房贷款本息实属不该。而且本案是因为被上诉人违约后导致解除商品房购销合同，上诉人并不存在任何的违约情形，即便存在上诉人应退还被上诉人已付购房款首付款的问题，也不应该让上诉人承担付款至退还之日止的银行利息。三、关于被上诉人是否应腾退房屋的问题。本案中，上诉人完全按照双方的约定履行自己的法律义务，被上诉人所购房屋可以交付的时间在合同约定的交付期限，且已通知到被上诉人本人，并办理了银行按揭的所有手续，故原审人民法院既然判决解除商品房购销合同，也应该判决被上诉人腾退房屋的时间。四、关于诉讼费和律师代理费的问题，本案所签订的相关协议中均对因诉讼产生的诉讼费和律师代理费有明确的约定，但原审法院却将这些对双方具有约束力的合同、协议置之一边，驳回上诉人就该两项费用的诉讼请求。基于以上事实和理由，上诉人认为原审判决第二、三项不仅违反程序，且事实认定不清，应该依法撤销。请求二审法院依法查清事实后，直接改判支持上诉人一审的所有诉讼请求。被上诉人濮定梅经本院公告送达后，在答辩期内未提交书面答辩意见。原审原告向一审法院起诉请求：1.判决解除原审原、被告于2013年5月13日签订的合同编号为20022601号的《商品房购销合同》；2.判决原审被告履行2013年5月13日与原审原告签订的《回购协议》，并在判决生效之日将“丽江人家”住宅小区三期“龙祥苑”2幢2单元601号房屋腾退返还给原审原告；3.判决原审被告在十日内向原审原告支付代偿中国农业银行股份有限公司丽江分行的贷款本息376079.02元；4.判决原审被告承担律师代理费5000元；5.判决诉讼费由原审被告承担。一审法院认定的事实：2013年5月13日，原审被告濮定梅为购买原审原告云南玉龙城市房地产开发有限公司开发的“丽江人家”住宅小区三期“龙祥苑”2幢2单元601号房屋，与原审原告签订了合同编号为20022601的《商品房购销合同》，合同中约定购买该套房屋总金额为568,532元。其中原审原告自筹金额为178,532元，银行按揭贷款金额为390,000元。在《商品房购销合同》第七条中约定“甲方应于2014年2月28日前，将经建设单位组织验收合格，并符合本合同约定的该商品房交付给乙方”，在第十条中约定“该商品房经建设单位组织验收合格后，甲方应当以《丽江日报》公告形式通知乙方办理交接手续。交接时，甲方应当向乙方提交《商品房质量保证书》、《商品房使用说明书》。由于甲方的原因，未能按期交房的，责任由甲方承担……由于乙方的原因，未能按期交房的，责任由乙方承担”。同时还签订了《合同补充协议》和《回购协议》，在《回购协议》第三条中约定“若乙方连续两个月或累计达五个月未按时偿付贷款本息的，甲方在发出催收通知20天内，乙方仍未偿还贷款本息的，甲方将对乙方房产按原售价90%回购”。2013年5月14日原审被告濮定梅将《商品房购销合同》约定自筹的金额为178,531.5元的房款交给原审原告。2013年5月15日，原审原、被告与中国农业银行股份有限公司丽江分行（以下简称农行）签订了合同编号为ABC（2012）5006-1号的《个人购房担保借款合同》，该合同约定原审被告濮定梅贷款金额为390,000元用以支付购房款，贷款期限为360个月，原审被告濮定梅以所购房屋作为抵押财产提供抵押担保，原审原告为原审被告的借款提供阶段性保证担保。中国农业银行股份有限公司丽江分行遂将被告的贷款390,000元划入原审原告云南玉龙城市房地产开发有限公司的账户。2013年7月23日原审原、被告双方办理了商品房买卖合同备案登记手续，合同登记备案号YL2013072302346。原审被告濮定梅自2013年8月25日开始逐月按期归还贷款本金20,185.22元、利息79,976.2元、罚息180.97元、复利558.1元至2017年3月后就未再归还。2017年7月12日，由于原审被告濮定梅拖欠农行按揭贷款本息未还，农行以《担保人履行责任通知书》的形式要求原审原告履行担保责任，2017年7月28日农行又以《保证金存入/支付/销户通知书》的形式要求原审原告履行担保责任并清偿房屋所有按揭贷款本息，同日原审原告按照《个人购房担保借款合同》的约定和农行的要求将原审原告拖欠农行的自2017年4月至7月的贷款本金2,547.23元、利息6,022.38元、罚息28.17元、复利63.72元共计8,661.5元进行了偿还。同日，原审原告提前将原审被告尚欠农行的剩余贷款367,417.52元(其中包含利息149.97)也进行了偿还。为此，原审原告于2017年11月8日诉至原审法院要求判如所请。按原审原告提供的被告住址原审法院无法送达，遂采用公告送达方式进行送达并进行了缺席审理。同时，在庭审中查明原审原告云南玉龙城市房地产开发有限公司至今未将“丽江人家”住宅小区三期“龙祥苑”2幢2单元601号房屋与原审被告濮定梅办理房屋交付手续。原审法院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定全面履行自己的义务，如果违约，应当承担违约责任。本案中，原审原告云南玉龙城市房地产开发有限公司与原审被告濮定梅所签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》和《回购协议》系原审原、被告双方当事人真实意思表示，形式及内容不违反法律及行政法规的规定，属有效合同。根据原审原、被告双方签订的《商品房购销合同》和《回购协议》的约定，若原审被告濮定梅连续两个月或累计达五个月未按时偿付贷款本息经催收后仍未偿还的，则原审原告有权解除合同并对涉案房屋按原售价的90%进行回购。现因原审被告未按银行贷款合同规定，连续四个月未偿还银行贷款导致原审原告承担了保证责任已构成违约，原审原告催款未果后起诉主张权利，故本案解除合同的条件已经成就，现原审原告起诉要求解除《商品房购销合同》，符合法律规定，原审原告的该项诉讼请求，原审法院予以支持。同时，因《合同补充协议》和《回购协议》系依附于《商品房购销合同》而存在的从合同，故原审法院也依法一并予以解除。原审原告提出对涉案房屋按照原审原、被告双方签订的《回购协议》中的约定按原售价的90%进行回购的诉求，经查，根据原审原、被告双方签订的《回购协议》中第三条“若乙方连续两个月或累计达五个月未按时偿付贷款本息的，甲方在发出催收通知20天内，乙方仍未偿还贷款本息的，甲方将对乙方房产按原售价90%回购”，此协议系原审被告濮定梅与原审原告自愿签订，是其真实意思表示，且不违反法律及行政法规的规定，故原审法院对原审原告的该项诉请予以支持。因合同解除后，原审被告濮定梅对涉案房屋已丧失所有权，该涉案房屋所有权已属于原审原告，故原审原告要求原审被告支付其代原审被告偿还的中国农业银行丽江分行的贷款本息376,079.02元的诉求缺乏事实和法律依据，原审法院依法不予支持。至于原审原告要求原审被告将涉案房屋“丽江人家”住宅小区三期“龙祥苑”2幢2单元601号房屋腾退返还给原审原告的问题，因原审法院在审理中查明，原审原告至今仍未将该房屋交付与原审被告濮定梅，因此，对原审原告的该项诉讼请求，原审法院依法予以驳回。对原审原告请求原审被告承担律师费的诉讼请求，虽《回购协议》中明确约定了原审被告应承担因违约而原审原告为实现债权支付的律师费，但原审原告未提交委托合同以及增值税发票，故对原审原告的该项诉讼请求，原审法院不予支持；因原审原、被告之间签订的《商品房购销合同》已经依法解除，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定“商品房买卖合同被确认无效或者被撤销、解除后，商品房担保贷款合同也被解除的，出卖人应当将收受的购房贷款和购房款的本金及利息分别返还担保人和买受人”，故原审原告应返还原审被告已交纳的首付款178,531.5元以及已偿还的贷款本金20,185.22元，两项共计198,716.72元，扣除因《回购协议》中约定的涉案房屋由原告按原售价568,532元的90%进行回购后支付给原审被告濮定梅应当减少的价款56,853.2元以及原审原告代原审被告支付的银行罚息28.17元、复利63.72元，共计56,945.09，原审原告云南玉龙城市房地产开发有限公司还应返还原审被告濮定梅141,771.63元。同时，根据最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款之规定，原审原告云南玉龙城市房地产开发有限公司还应向原审被告濮定梅支付以首付款178,531.5元为本金，自2013年5月14日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期定期存款利率计算的利息。因合同系原审被告濮定梅违约而被解除，故原审被告濮定梅已经支付的银行贷款利息、罚息以及复利均由其自行承担。原审被告濮定梅经原审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，是对其自身诉讼权利的放弃，由此造成的法律后果，由其自行承担，原审法院依法进行缺席审理和判决。据此，原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十八条、第一百零七条、最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、解除云南玉龙城市房地产开发有限公司与濮定梅签订的《商品房购销合同》及《合同补充协议》和《回购协议》;二、云南玉龙城市房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还濮定梅已付购房款141,771.63元，并承担濮定梅已付购房首付款178,531.5元的利息（自2013年5月14日起至本判决生效之日止，按中国人民银行同期定期存款利率计算）；三、驳回云南玉龙城市房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7,016元，由云南玉龙城市房地产开发有限公司负担2,646元，濮定梅负担4,370元（此款原告云南玉龙城市房地产开发有限公司已预付法院，本院不再退还。被告濮定梅应负担的4,370元，原告可在支付本判决中确定应当支付给被告濮定梅的款项中予以扣除）。在二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，上诉人云南玉龙城市房地产开发有限公司与被上诉人濮定梅签订的《商品房购销合同》、《合同补充协议》及《回购协议》系双方真实意思表示，上述合同合法有效，双方当事人均应当按照合同约定履行义务、行使权利。根据双方签订的合同，濮定梅未按约归还银行欠款，上诉人依照双方合同约定行使了回购权。针对原审法院在判决解除合同的情况下，判令上诉人返还已付购房款并承担首付款的利息是否违反了不告不理原则的问题，本院认为，原审法院判决上诉人返还已付购房款正是基于上诉人在一审中诉请行使回购权的诉讼请求，上诉人请求行使回购权必然在解除合同的基础上产生对双方之间款项结算的问题,依法应一并处理，故而一审法院此判决内容并未违反不告不理的原则。对于上诉人在上诉中提出的腾退房屋的问题，在一审庭审中，上诉人已经确认涉案房屋并未实际交付给濮定梅，上诉人亦未能提交相关证据证明房屋已经交付，故而一审法院基于房屋未交付的事实而驳回上诉人腾房的诉讼请求并无不当。对于上诉人提出的律师费及诉讼费的诉讼请求，上诉人未提交相应的委托合同及律师费的发票，故原审法院对该诉讼请求未予支持系适用法律正确；对于诉讼费用的承担，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款规定“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”，故一审法院依照案件的胜负情况对诉讼费责任承担的划分符合法律规定，上诉人对诉讼费的上诉请求不符合法律规定，一审法院判决驳回该项诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，依法应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7016.00元由上诉人云南玉龙城市房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭德军审判员  胡强胜审判员  蔡江英二〇一九年二月二十二日书记员  洪 琼