江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏08民终496号上诉人（原审被告）：江苏浦斯宁建设发展有限公司，住所地淮安市清河新区青龙湖路**。法定代表人：范希洛夫.拉夫尚.哈撒诺维奇，该公司总经理。委托诉讼代理人：张洁，江苏光剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁玲，江苏光剑律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：管强志，男，1959年10月29日出生，汉族，住淮安市淮安区。上诉人江苏浦斯宁建设发展有限公司（以下简称浦斯宁公司）因与被上诉人管强志商品房预售合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2018）苏0812民初7184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。浦斯宁公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2.被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：判断被上诉人不存在过错的前提是其已按照认购合同书约定的时间即2015年1月22日前至上诉人浦斯宁公司签订《商品房买卖合同》，但被上诉人管强志至今未提交其在2015年1月22日前往上诉人处签订《商品房买卖合同》的证据，只能说明上诉人在2015年1月22日至今运转正常，作为房地产开发企业，上诉人浦斯宁公司没有任何理由收下定金不卖房子，相反正因为被上诉人管强志违约不来签订《商品房买卖合同》，上诉人浦斯宁公司在2015年1月22日后用该房屋网签担保向他人借了高利贷，上诉人因此蒙受了巨大损失。管强志辩称：被上诉人对于未能签订商品房买卖合同不存在过错，由于对方原因导致合同未签。请求驳回上诉，维持原判。管强志向一审法院提出诉讼请求：1、要求浦斯宁公司双倍返还定金20万；2、浦斯宁公司承担案件诉讼费用。一审法院认定事实：2015年1月7日，管强志（买方）与浦斯宁公司（卖方）在该公司售楼部签订《别墅认购合同书》1份，双方约定管强志认购浦斯宁公司开发的位于“七星岛生态商务会所3号别墅”3号岛21－101室房屋1套，房屋建筑面积为638.13平方米（测绘机构预测绘面积），房屋单价为8500元／平方米（建筑面积计价），房屋总价为5424105元。协议第二条约定，买方在签订本认购书时付定金100000元，于2015年1月30日前付清总房款，并签署正式购房合同。协议第三条约定，买方同意于签订本认购书后，应按付款方式规定付款，并于十五天内携同本认购书及有关文件到卖方销售中心签署《商品房买卖合同》。逾期视为买方弃权，卖方有权另外出售本认购书项下房屋，并没收买方已交定金；本认购书对双方有法律约束力，发生下列情况之一，本认购书即告终止：……（3）买方未按本认购书之付款方式交付应交付的款项，或未按本《认购书》约定的时间签署《商品房买卖合同》。在第（3）种情况下视同买方不履行认购书，卖方有权将买方认购之房产转售他人，并将买方已付各项款项作为定金及违约予以没收，不另行通知。当日，管强志女儿管梓妤从其工行银行卡（卡号：62×××75）取款10万元向浦斯宁公司支付定金，浦斯宁公司出具了盖有其财务专用章的收据。2015年5月25日，浦斯宁公司与案外人徐红露签订商品房买卖合同，将涉案房屋出售给徐红露。一审庭审中，管强志陈述其按约至售楼部要求给付剩余房款并签订商品房买卖合同，却被销售人员告知，浦斯宁公司负责人因事不在本地，并要求管强志于2015年春节后来办理相关手续。2015年春节后，管强志再次依约至浦斯宁公司的售楼处，却发现售楼部已无人上班。管强志联系浦斯宁公司经办人员，其称已离开公司。2016年年底，管强志联系到浦斯宁公司的原法定代表人葛卫平，要求履行购房合同，被葛卫平告知涉案房屋已经出售给他人。为证明上述事实，管强志提供视频一份，证明浦斯宁公司售楼处无人上班的事实，拍摄时间为2016年夏天；同时，管强志提供其与浦斯宁公司原法定代表人葛卫平的微信聊天记录，时间为2018年2月至6月期间，浦斯宁公司对视频、微信聊天记录及管强志上述主张均不予认可，并提供浦斯宁公司2015年1月至4月期间的工资表、薪酬会计凭证、2015年1月至5月期间涉案小区商品房网签记录、商品房买卖合同、公司银行账户的流水等证据，证明浦斯宁公司在2015年1月至4月期间，售楼处人员正常上班，且浦斯宁公司与其他案外人就涉案小区其他房屋签订商品房买卖合同，公司银行账户也可以正常收付款等事实，以此进一步证明系管强志未按认购书约定时间至浦斯宁公司处签订商品房买卖合同及付清房款，导致浦斯宁公司因融资需要将涉案房屋网签在案外人徐红露名下作为借款担保，管强志存在根本性违约。管强志对浦斯宁公司的上述证据真实性无异议，但对其证明目的不予认可。一审案件审理过程中，浦斯宁公司向法院提交申请认为管强志与其原销售经理王丽中办理业务，定金亦交给王丽中，公司至今未收到管强志交纳的房屋定金10万元。因王丽中在工作期间，多次利用职务和工作便利，直接侵占被告财产，造成浦斯宁公司经济损失高达800余万元，其行为已涉嫌构成犯罪，浦斯宁公司已经向淮安市公安局清江浦区分局报案，淮安市公安局清江浦区分局已经立案受理，请求将本案移交至淮安市公安局清江浦区分局。但并未提交立案受理通知书等材料。一审法院认为，管强志、浦斯宁公司签订的《别墅认购合同书》是双方在平等自愿基础上的真实意思表示，其性质应属于商品房买卖合同的预约合同，双方应按照合同约定履行自己的义务。关于10万元定金是否给付的问题。本案中，管强志女儿管梓妤在签订认购书当日卡取10万元现金，该事实与管强志陈述的交款过程及合同约定的定金数额相印证，且浦斯宁公司亦向管强志出具相关收据，故对管强志按约交纳10万元定金的事实，予以确认。浦斯宁公司抗辩未实际收到10万元定金，但无足以反驳的相反证据，故对其抗辩不予采纳。关于管强志诉请双倍返还定金有无法律依据的问题，法院认为浦斯宁公司应当返还原告定金10万元，理由如下：1、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第四条规定，出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。也就是说只有在不履行合同方有过错时，才适用定金罚则，非因其过错导致合同不能履行的，不适用定金罚则。本案中，管强志确实没有在认购合同书中约定的时间内签订商品房买卖合同，但是双方均不能证明未签订商品房买卖合同是对方的过错。2、认购合同书中约定，如果管强志未按认购合同书约定的时间签署《商品房买卖合同》，浦斯宁公司有权不予退还定金。一审法院认为该条款属于浦斯宁公司单方的格式条款，在认购合同中并没有约定房屋的交付时间，而交付时间又是合同法中规定的合同主要内容，亦是买受方的主要权利，该认购协议在没有赋予管强志就房屋买卖再次磋商权利的情况下，一旦管强志对浦斯宁公司的房屋交房时间不予认可，仍然不能退出买卖合同关系且定金不予返还，认为该约定排除管强志的主要权利，属于“霸王条款”，对浦斯宁公司依此提出的抗辩理由不予支持。3、双方在认购合同书第二条付款办法中约定,买方须于2015年1月30日前付清总房款（含已付定金），并签署正式购房合同。认购合同书第三条第1项又约定，买方同意于签订本认购书后，应按付款方式付款，并于十五天内携同本认购书及有关文件到卖方销售中心签署《商品房买卖合同》。上述条款均没有明确支付购房款与签订买卖合同的先后顺序，属于约定不明，双方在事后也没有对此进行补充约定，且浦斯宁公司亦未举证证明，其向管强志告知公司银行账户等具体的款项支付途径。根据商品房一般的交易习惯，双方当事人先签订买卖合同，买方再根据买卖合同的约定支付购房款。因此在双方未签订买卖合同的前提下，管强志未支付购房款不构成违约，对浦斯宁公司依此提出的抗辩理由不予支持。综上，管强志要求浦斯宁公司双倍返还定金之诉请、浦斯宁公司提出没收定金之抗辩，均于法无据。现因不可归责于双方的事由，管强志、浦斯宁公司未对商品房买卖合同的签订实现意思表示一致，最终未签订商品房买卖合同，该认购协议终止，浦斯宁公司应返还管强志定金10万元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、浦斯宁公司于判决生效后10日内返还管强志定金10万元；二、驳回管强志的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由管强志、江苏浦斯宁建设发展有限公司各半负担。二审经审查，对原审查明的事实予以确认。本院认为：双方于2015年1月7日签订的《别墅认购合同书》属于预约合同，根据预约合同约定，在签订《别墅认购合同书》时，被上诉人管强志应支付定金10万元，在签订《别墅认购合同书》后，被上诉人管强志应在2015年1月30日前付清总房款，并于十五天内携同比本认购书即有关文件到上诉人浦斯宁公司销售中心签署《商品房买卖合同》。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。根据上述规定，当事人以对方违约导致无法订立商品房买卖合同，进而主张对方应当适用定金罚则，应当就对方违约的事实承担举证责任。具体到本案，被上诉人管强志确实没有按照《别墅认购合同书》的约定在2015年1月30日前付清总房款，但《别墅认购合同书》同时也约定双方应在十五天内即2015年1月22日前签订正式《商品房买卖合同》，在涉及双方房屋交易主要内容的正式《商品房买卖合同》未签订之前，上诉人称被上诉人未付清总房款，该陈述不仅不符合双方书面约定，也不符合交易惯例。在本案一、二审期间，上诉人不仅未举证证明系被上诉人单方原因不愿意签订合同，也未举证其通过催告方式通知被上诉人签订《商品房买卖合同》，故上诉人应承担举证不能的责任。综上所述，浦斯宁公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由上诉人江苏浦斯宁建设发展有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长 孙 坚审判员 许银朋审判员 柏娟娟二〇一九年二月二十一日书记员 刘 青