宁夏回族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁民终33号 上诉人（原审原告）：宁夏宁通电力有限公司，住所地宁夏回族自治区固原市经济开发区警民路南侧。 法定代表人：罗瑞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张守刚，宁夏国信嘉华律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁夏鑫垦简泉光伏电力有限公司，住所地宁夏回族自治区石嘴山市惠农区简泉农场。 法定代表人：赵保庆，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王小军，宁夏塞北律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄建农，宁夏塞北律师事务所律师。 上诉人宁夏宁通电力有限公司（以下简称宁通电力公司）因与上诉人宁夏鑫垦简泉光伏电力有限公司（以下简称鑫垦简泉电力公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初184号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宁通电力公司的委托诉讼代理人张守刚，上诉人鑫垦简泉电力公司的委托诉讼代理人王小军、黄建农到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 宁通电力公司上诉请求：1.依法改判鑫垦简泉电力公司支付宁通电力公司逾期付款违约金3654796元（违约金计算至起诉之日，请求判令至付清之日）；2.一、二审诉讼费用由鑫垦简泉电力公司承担。事实和理由：一审判决缺乏事实和法律依据，结果显失公平。案涉工程自施工以来，鑫垦简泉电力公司不支付工程款，屡次违约给宁通电力公司造成的损失巨大。双方达成结算协议后，为确保鑫垦简泉电力公司能按期履行付款义务和弥补宁通电力公司的损失，协议约定逾期付款的自停工之日起按年利率24%计算违约金。该约定既是双方当事人之间的真实意思表示，也不违反法律规定，更不存在超过实际损失30%的情形，一审法院应当按照合同的约定进行判决，不应做大幅度的调整。一审法院将违约金由3654796元调整为821161.15元，没有任何的法律和事实依据。 鑫垦简泉电力公司辩称，鑫垦简泉电力公司不承担违约金，双方建设工程安装合同关系没有经过招投标，属于无效合同关系，因主合同无效所以结算协议无效，鑫垦简泉电力公司不承担违约金。 鑫垦简泉电力公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回宁通电力公司一审关于违约金的诉讼请求，并将鑫垦简泉电力公司已付案外人重庆凯云建筑劳务有限公司（以下简称重庆凯云公司）农民工工资款1619878.5元从应付宁通电力公司工程款中予以扣除；2.一、二审诉讼费用由宁通电力公司负担。事实与理由：（一）宁通电力公司没有按照约定协助解决处理其与分包商的劳务纠纷，违约在先，鑫垦简泉电力公司拒付相应款项属于依法行使抗辩权，不构成违约。（二）一审判决对鑫垦简泉电力公司支付宁通电力公司的劳务分包商重庆凯云公司在案涉项目施工人员的劳务费1619878.5元不予认定，并从应付工程款中不予扣除是错误的。鑫垦简泉电力公司除了一审提供的协调解决协议书外，二审又提供了协调会纪要等证据，证实了鑫垦简泉电力公司代付款的真实性及与本案的关联性。（三）鑫垦简泉电力公司没有违约，不应承担违约金821161.15元。 宁通电力公司辩称，（一）一审法院关于鑫垦简泉电力公司未按照工程款结算协议的约定期限支付工程款构成违约，应向宁通电力公司承担违约责任的认定是正确的，宁通电力公司不存在违约在先的情形，根据双方签订的工程款结算协议，鑫垦简泉电力公司至今尚欠2737203.83元未付，构成违约，应当承担违约责任。宁通电力公司在整个项目实施过程中，全部垫资完成施工，并与所有劳务分包人对劳务费进行了结算，并全部支付了劳务费，不存在拖欠分包人劳务费的情形。（二）一审法院对鑫垦简泉电力公司支付所谓的工程款、材料费、劳务费1619878.5元并未从应付工程款中扣除是正确的。鑫垦简泉电力公司在一审中的证据大部分为复印件，宁通电力公司对其真实性、合法性、关联性均不能认可，且协调解决协议既没有宁通电力公司的参与，也没有宁通电力公司的分包人重庆凯云公司和宁夏尚辰电力工程有限公司的签字盖章。鑫垦简泉电力公司的付款行为既没有宁通电力公司的授权，也无委托，不属于代付行为。 宁通电力公司向一审法院起诉请求：1.判令鑫垦简泉电力公司支付宁通电力公司工程款2737203.83元及逾期付款违约金3654796元（违约金计算至起诉之日，请求判令至付清之日），合计6391999.83元；2.案件诉讼费由鑫垦简泉电力公司承担。 一审法院认定事实：宁通电力公司承建了宁夏鑫垦简泉350MWP光伏发电项目场区前期工程和先期50MWP项目工程。2018年6月4日，宁通电力公司（乙方）与鑫垦简泉电力公司（甲方）签订宁夏鑫垦简泉项目工程结算协议书（以下简称结算协议书），确定鑫垦简泉一期项目在暂未签订书面施工合同的情况下即委托宁通电力公司开展施工工作，委托施工的实际开工日期是2016年6月20日，通知停工日期为2016年12月9日。协议约定，根据双方确认的结算表，工程结算总价为14744076.63元，该结算价为最终结算价，包含350MWP光伏发电项目先期50MWP项目工程费和相关费用及300MWP项目场平和相关费用的全部价款；乙方负责在付款前开具协议总价税率为3%的增值税发票；甲方已支付工程款500万元，剩余工程款9744076.63元，由甲方于协议签字生效后10个工作日内支付至结算总价的95%即14006872.8元，核减已付的500万元，剩余5%工程款即737203.83元于协议签字生效后20个工作日内付清；甲方不按照协议约定期限支付工程结算款的，应按年利率24%承担未支付部分（自工程停工之日起）的逾期支付违约金。2018年6月19日，鑫垦简泉电力公司向宁通电力公司转款4006872.8元。2018年6月20日，鑫垦简泉电力公司向宁通电力公司交付总金额为300万元的承兑汇票8张。后因鑫垦简泉电力公司未支付下剩工程款，宁通电力公司提起诉讼，请求判如所请。 一审法院认为，诉争双方对于宁夏鑫垦简泉350MWP光伏发电项目场区前期工程和先期50MWP项目工程虽未签订书面建设工程施工合同，但鑫垦简泉电力公司认可宁通电力公司对本案工程进行了施工，且双方签订了工程结算协议书，故双方存在建设工程施工合同关系，一审法院依法予以确认。双方当事人争议的焦点为：1.鑫垦简泉电力公司下欠宁通电力公司工程款数额是多少；2.宁通电力公司主张的违约金数额是否过高，如过高，违约金数额如何确定的问题。关于欠付工程款数额。因工程结算协议书确定工程总价款为14744076.63元，鑫垦简泉电力公司已经支付工程款12006872.8元，双方对此均无异议，故一审法院确认鑫垦简泉电力公司欠付工程款数额为2737203.83元。鑫垦简泉电力公司辩称其代宁通电力公司向工程分包商支付工程款1619878.5元，该笔款项应当扣减工程款，因鑫垦简泉电力公司提交的证据不足以证明其系代宁通电力公司向案外人支付工程款，宁通电力公司对于代付行为亦不予认可，且鑫垦简泉电力公司在庭审中认可宁通电力公司没有拖欠劳务分包人的劳务费用，故鑫垦简泉电力公司关于该部分费用应从欠付宁通电力公司的工程款中扣减的意见不能成立，不予采纳。关于违约金，双方在工程结算协议书中约定“鑫垦简泉电力公司不按照协议约定期限支付工程结算款的，应按年利率24%承担未支付部分（自工程停工之日起）的逾期支付违约金”，鑫垦简泉电力公司未按照协议约定支付工程款，其应当向宁通电力公司承担相应的违约责任。宁通电力公司根据协议约定主张逾期付款违约金3654796元，鑫垦简泉电力公司认为违约金计算数额过高，其仅应承担未付款项2737203.83元的24%即656928.9元。因《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”，结合本案工程结算协议书约定的付款时间、鑫垦简泉公司未付款金额及逾期付款时间，对宁通电力公司主张的违约金数额本院依法调整为821161.15元。综上，鑫垦简泉公司应当支付宁通电力公司工程款2737203.83元，违约金821161.15元，共计3558364.98元。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，判决鑫垦简泉电力公司于本判决生效后十日内支付宁通电力公司工程款2737203.83元，违约金821161.15元，共计3558364.98元。案件受理费56544元，由宁通电力公司负担24879元，由鑫垦简泉电力公司负担31665元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鑫垦简泉电力公司提交了五组新证据，证据一、公证书一份，证明在案涉项目施工工地发生农民工阻工及讨薪问题后，鑫垦简泉电力公司多次给宁通电力公司发送告知函及电子邮件联系函，要求其解决问题，但宁通电力公司没有协助鑫垦简泉电力公司处理，其行为构成违约。宁通电力公司质证认为，该证据不符合二审新证据的规定，对其三性及证明目的不予认可。证据二、往来函件九份、情况说明一份、快递签收单手机截屏图片四张，证明鑫垦简泉电力公司在阻工事件后，向宁通电力公司邮寄告知函，要求解决，为避免事态恶化，并将情况向当地政府汇报。宁通电力公司质证认为，该组证据不符合二审新证据的规定，系单方制作，不具有证明效力，对其三性及证明目的不予认可。证据三、协调会纪要、参会人员签到表、证明、宁夏鑫垦简泉光伏发电项目劳务协调统计表、收款证明十二份，证明2018年6月24日，在鑫垦简泉电力公司施工现场，阻工讨薪人员行为过激，经石嘴山市惠农区公安分局红果子派出所民警组织各方进行调解，宁通电力公司委派员工张佳到场参与协调并签到，宁通电力公司对代其向分包商农民工支付款项是知情的、并且是同意的；鑫垦简泉电力公司已经按照劳务纠纷协调会最终意见，向纪建云等十三人按期支付了农民工工资1619878.5元。宁通电力公司质证认为，对签到表中“张佳”签字的证据真实性予以认可，对其他各组证据的三性及证明目的均不予认可，认为张佳参加了协调会，并向公安机关表明不存在拖欠农民工工资的情形，对协调结果不予认可。证据四、现场照片二十三张，证明自2018年5月至7月期间，宁通电力公司劳务分包商的农民工多次到案涉项目施工现场阻挠施工的事实。宁通电力公司质证认为，对该组证据三性及证明目的均不予认可，该组证据为打印件，证据形式不合法，不符合二审新证据规定，无法达到其证明目的。证据五、视频光盘一张，证明由于宁通电力公司及劳务分包单位不支付农民工工资，导致农民工多次到鑫垦简泉电力公司工地阻挠施工。宁通电力公司质证认为，对该组证据三性及证明目的不予认可，不符合二审新证据规定。本院认为，对鑫垦简泉电力公司在二审提交的证据一、二、四、五系单方制作，宁通电力公司不予认可，本院不予采信。对证据三，具有客观真实性，与本案具有关联性，本院予以采信。 根据当事人于一、二审期间提交并经质证的证据，对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2018年6月24日，为化解鑫垦简泉电力公司与总包方宁通电力公司转包重庆凯云公司承建案涉项目常海涛班组劳务纠纷，经石嘴山市惠农区公安分局红果子派出所进行协调，鑫垦简泉电力公司按照协调会意见，向纪建云等十三人支付了相关劳务费用1619878.5元。宁通电力公司委派员工张佳到场参与协调。 双方当事人仍坚持一审的举证、质证意见，对一审查明的其他事实，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：一、一审判决认定鑫垦简泉电力公司应支付宁通电力公司工程款2737203.83元是否正确。二、一审判决认定鑫垦简泉电力公司应支付宁通电力公司违约金821161.15元是否正确。 一、关于一审判决认定鑫垦简泉公司应支付宁通电力公司工程款2737203.83元是否正确的问题。鑫垦简泉电力公司上诉认为代宁通电力公司向重庆凯云公司支付农民工工资款1619878.5元，应从支付宁通电力公司工程款2737203.83元中予以扣除。鑫垦简泉电力公司在二审中提交的案涉项目劳务纠纷协调会纪要、协调参与人员签到表、收款证明等新证据，与一审提交的协调解决协议等证据可以相互印证，证实鑫垦简泉电力公司代宁通电力公司向分包商支付了相关劳务费用1619878.5元的事实。根据民法公平原则，结合本案二审查明的事实，本院认为，宁通电力公司将案涉部分工程以“建设工程目标责任书”的形式分包给重庆凯云公司，同时也派员参加了案涉项目劳务纠纷协调会，对协调情况是知情的，宁通电力公司虽辩称在协调会上已说明与分包商结清了相关劳务费，但无证据证明。虽然宁通电力公司对于该代付行为不予认可，但是，重庆凯云公司工人因未拿到工资而引发群体性事件，为平息纠纷，维护社会稳定，鑫垦简泉电力公司在红果子派出所协调下支付了相关费用1619878.5元，该行为系因宁通电力公司的分包行为引起，故该费用应当从鑫垦简泉电力公司欠付宁通电力公司工程款2737203.83元中予以扣除，故，鑫垦简泉电力公司应支付宁通电力公司工程款为1117325.33元。一审判决认定的鑫垦简泉电力公司应支付宁通电力公司工程款2737203.83元不当，二审予以纠正。 二、关于一审判决认定鑫垦简泉电力公司应支付宁通电力公司违约金821161.15元是否正确的问题。本院认为，当事人约定的违约金，无论是补偿性还是惩罚性，依据合同严守原则，均应严格遵守。双方当事人签订《宁夏鑫垦简泉项目工程结算协议书》第五条违约条款5.1约定：甲方（鑫垦简泉电力公司）不按照本协议约定期限支付工程结算款的，应按照年利率24%承担未支付部分（自本工程停工之日起）的逾期支付违约金。案涉工程停工日期为2016年12月9日，鑫垦简泉电力公司欠付宁通电力公司工程款1117325.33元，已构成违约，按照双方当事人关于违约条款的约定，鑫垦简泉电力公司应承担自2016年12月9日起至2019年2月8日期间的违约金581009.17元（1117325.33元×24%×26个月。2019年2月9日起至本判决确定给付之日的违约金，以未付款部分为基数，按照年利率24%计算）。故，一审法院认定违约金数额为821161.15元没有依据，二审予以纠正。 综上所述，宁通电力公司的上诉请求不能成立，鑫垦简泉电力公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院（2018）宁02民初184号民事判决； 二、宁夏鑫垦简泉光伏电力有限公司于本判决生效后十日内支付宁夏宁通电力有限公司工程款1117325.33元，违约金581009.17元，共计1698334.5元（2019年2月9日起至本判决确定给付之日的违约金，以未付款部分为基数，按照年利率24%计算）。 如果义务人未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费56544元，由宁夏宁通电力有限公司负担36459元，由宁夏鑫垦简泉光伏电力有限公司负担20085元。二审案件受理费55797元，由宁夏宁通电力有限公司负担46187元，由宁夏鑫垦简泉光伏电力有限公司负担9610元。 本判决为终审判决。 审判长 何 莉 审判员 宋成祥 审判员 张娜瑞 二〇一九年二月十九日 书记员 冯丽池