湖南省永州市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）湘11刑终148号原公诉机关：湖南省江华瑶族自治县人民检察院。上诉人（原审被告人）：张某，男，1963年10月21日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，务工人员，住湖南省长沙市雨花区。因涉嫌犯诈骗罪、合同诈骗罪于2017年11月30日被重庆市江北区公安分局抓获，同年12月8日被湖南省江华瑶族自治县公安局刑事拘留，2018年1月9日被该局依法逮捕。现羁押于湖南省双牌县看守所。湖南省江华瑶族自治县人民法院审理湖南省江华瑶族自治县人民检察院指控原审被告人张某犯诈骗罪、合同诈骗罪一案，于二○一八年十一月十六日作出（2018）湘1129刑初274号刑事判决。原审被告人张某不服，于2018年12月5日提出上诉，湖南省江华瑶族自治县人民法院于2019年1月17日移送案卷，本院于同月18日立案受理。本院受理后，依法组成合议庭，经讯问上诉人（原审被告人）张某，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。湖南省江华瑶族自治县人民法院认定，被告人张某的具体犯罪事实如下：一、诈骗罪2014年5月的一天，被告人张某经黄某保介绍，认识了被害人齐某珍。在齐某珍透露出想当江华县财政局局长，请张某帮忙时，张某表示可以搞定。张某还故意出示自己与毛致用、袁隆平等人的合影给齐某珍看，显示其有能力帮助齐某珍职务升迁。齐某珍信以为真，应张某的要求，分别于2014年8月23日从中国工商银行账户内转款人民币10万元到张某在中国工商银行账户内；于2014年9月25日从中国建设银行账户内转款人民币5万元到张某在中国建设银行账户内，用于职务升迁活动。张某将该15万元据为己有，用于偿还个人债务和日常开支，一直没有归还齐某珍。二、合同诈骗罪2014年下半年的一天，黄某保告诉齐某珍说张某正在做岳阳市华容县榕城国际项目，并邀请齐某珍入伙投资。在商谈过程中，被告人张某出示有岳阳市明迪房地产开发有限公司法人代表谢某祥签名的《授权委托书》以及虚假的岳阳市华容县田家湖生态新区管委会与岳阳市明迪房地产开发有限公司签订的《华容县榕城国际项目投资建设合作框架协议书》复印件给齐某珍看。齐某珍信以为真，与张某、黄某保签订了《联合承包工程项目内部协议书》。协议约定：华容县榕城国际项目的前期事务以张某为主，黄某保负责工程建设，齐某珍负责财务会计核算；项目总投资50万元，资金来源以三人名义向亲戚朋友借款，所借款项及产生的利息由三人共同承担，所借款项只能用于华容县榕城国际项目的前期工作。事后，张某、黄某保以无资金为由，提出由齐某珍负责借钱来投资，所借款项及产生的利息由三人承担。齐某珍为了能参与到该工程项目，表示同意。2014年9月至2015年4月期间，张某以华容县榕城国际项目的前期事务需要资金为由，多次要求齐某珍汇款给自己。应张某的要求，齐某珍先后汇款共计人民币67.1万元到张某中国建设银行账户内；汇款共计人民币18万元到张某中国工商银行账户内。张某将该85.1万元用于偿还个人债务和日常开支。齐某珍发现被张某欺骗后，多次打电话给张某或者到张某的住所追还款项。2015年5月12日，张某从账户内转款5万元给齐某珍。之后，张某拒绝与齐某珍联系，余款一直没有归还齐某珍。证明案件事实的证据有：1、抓获经过、临时羁押证明书证实，张某于2017年11月30日被重庆市江北区公安分局抓获，2017年12月1日至7日被临时羁押于重庆市江北区看守所。2、《华容县榕城国际项目投资建设合作框架协议书》，华容县田家湖生态新区管理委员会出具的《关于华容县榨城国际项目投资建设合作框架协议书的说明》，丁某出具的《关于华容县榨城国际项目投资建设合作框架协议书的说明》证实，华容县田家湖生态新区管理委员会就华容县榕城国际项目仅与湖南天润五江置业有限公司（法人代表孙某）签订了框架协议，后再未与任何单位和个人签订过任何形式的协议（合同），且该协议仅仅是意向协议，协议签订后双方未就具体投资展开深入合作。3、《华联新城项目合作合同》、《合作协议》证实，湖南天润五江置业有限公司与岳阳市明迪房地产开发有限公司就华联新城项目（与华容县榕城国际项目是同一项目）签订了合作协议，约定了双方的权利义务，实质上是岳阳市明迪房地产开发有限公司挂靠湖南天润五江置业有限公司。4、《授权委托书》证实，2014年8月6日，岳阳市明迪房地产开发有限公司法人代表谢某祥聘请张某为该公司驻长沙办事处主任，负责华容县榕城国际项目建设工程的发包，材料采购及相关项目的前期工作。5、《联合承包工程项目内部协议书》证实，2014年9月28日，张某、齐某珍、黄某保签订该协议，三人联合承包岳阳市华容县榕城国际项目，协议约定了各方的权利义务。6、张某建行账户、工行账户、建行账户、工行账户银行资金往来明细及齐某珍提供的其存、转款给张某的交易凭证证实，从2014年9月至2015年4月期间，齐某珍从6XXXXXXXXXXXXXXXX22账户、621XXXXXXXXX********账户、62XXXXXXXXXX********账户转入张某账号62XXXXXXXXX********、62XXXXXXXXX********账户内共计人民币100.1万元的事实以及张某收到款项后的资金去向。7、岳阳市明迪房地产开发有限公司的工商注册、变更登记资料证实，岳阳市明迪房地产开发有限公司于2005年4月13日成立，经营范围从事房地产开发等，股东是谢某祥、柳筱明，法人代表是谢某祥。该公司在2017年9月12日查询时登记、年检正常。8、湖南天润五江置业有限公司的工商注册、变更登记资料证实，湖南天润五江置业有限公司于2003年12月23日成立，经营范围从事房地产开发等，股东是湖南亚琛投资有限公司、长沙香江文化传播有限公司、湖南湘汇能源经贸有限公司、法人代表沈世红（没有记载股东和法人代表孙某）。9、借条证实，2014年8月16日，黄某保写给齐某珍的借条，内容为“今借到齐某珍人民币贰拾万元用于张总给齐某珍升职活动经费开支用。如果升职不成功，贰拾万元如数退还给齐总，如果升职成功了，齐总另付十万元给本人”；2014年8月21日，张某写给黄某保的借条，内容为“今借到黄某保人民币贰拾万元（注：按汇入建行62XXXXXXXXX********实际金额为准）。此款为办理有关业务费用（注明：2014.8.23齐总在江华用工行卡打了十万元给张总，当时张总在北京）”。10、户籍资料证实，张某生于1963年10月21日，具有完全刑事责任能力。11、被害人齐某珍的陈述证实，他与黄某保很早就熟悉。2014年6月的一天，他到长沙出差，与黄某保闲聊时讲没有后台职务升不上去。黄某保讲认识一位中央首长，可以帮忙解决，但要收一定的活动经费。他就要黄某保联系，讲钱没关系。后来，黄某保告诉他说已联系了中央首长，让他到长沙面谈。见面后，黄某保介绍张某给他认识，张某讲自己在北京工作，与北京各部门都比较熟，还认识熊泉、秦光荣、毛致用、袁隆平等领导，并从皮包里拿出来与熊清泉、秦光荣、毛致用、袁隆平的合影照片给他看。他也相信张某是中央首长。张某对他讲财政局长搞得定。他就问需要多少钱，黄某保与张某商量后，告诉他需要20万元。因为是黄某保介绍张某给他认识的，他就要黄某保写了一张20万元的借条给自己。黄某保承诺升迁搞不定将钱退给他。几天后，黄某保打电话给他讲，张某已在运作，让他将钱赶快打到张某的账户上。他分别于2014年8月23日打了10万元到张某的工行账户上；同年9月25日打了5万元到张某的建行卡账户上，共计打了15万元。他升迁的事没成功，张某一直没将15万元退还给他。2014年9月的一天，黄某保约他到长沙见面，讲介绍工程给他做。张某拿出一张岳阳市明迪房地产开发有限公司的授权委托书和华容县田家湖生态新区管理委员会与岳阳市明迪房地产开发有限公司签订的《华容县榕城国际项目投资建设合作框架协议书》给他看。张某讲是明迪公司驻长沙市办事处主任，负责华容榕城国际项目建设工程的发包、材料采购及相关项目的前期工作，并将明迪公司法人代表谢某祥约到长沙来，他就相信华容县榕城国际项目是明迪公司在做。黄某保提议由张某、黄某保和他三人承包该项目，并于2014年9月28日签订了《联合承包工程项目内部协议书》。该协议书约定资金来源以三人的名义向社会上的亲戚朋友借款。但后来张某、黄某保以借不到钱为由要他借款，承诺借款本金和利息三人共同承担。从2014年8月23日至2015年4月17日，他汇款到张某账户共100.1万元，每次汇款他都跟黄某保讲了。这100.1万元没有张某个人向他借的款。他用中国建设银行（江华支行）6XXXXXXXXXXXXXXXX22、中国建设银行（江华支行）621XXXXXXXXXXXXXXXX8、中国工商银行（江华支行）62XXXXXXXXXXXXXXXX12这三个账号汇款到张某的中国工商银行62XXXXXXXXXXXXXXXX6、中国建设银行62XXXXXXXXXXXXXXXX7账户内。每次汇款之前，均是张某打电话催他汇的款，讲华容县榕城国际项目需要钱请客送礼。在他发现钱汇了很多不再汇时，张某又打电话讲如果不继续汇钱，项目就搞不成。他就只好借钱继续汇款。因榕城国际项目一直没开工，他就向张某追钱，后张某拒绝与他联系。在他一再追款下，张某只汇了5万元钱给他。12、证人黄某保的证言证实，他与齐某珍很早就认识，关系一直较好，他与张某是通过张某的妻子雷某青介绍认识的。雷某青讲张某在北京和长沙上班，经常帮人解决问题，跑关系，好多人送礼给他们家。张某自己也讲在人大工作。他就觉得张某是个大领导。2014年6月的一天，他与齐某珍在聊天时聊到江华县财政局缺局长的事。齐某珍想当局长，要他帮忙找关系。他就介绍齐某珍与张某认识。张某讲这个事情可以搞得好，并拿出了与熊清泉、秦光荣、毛致用、袁隆平等人的合影给他和齐某珍看，并讲与这些领导都很熟。齐某珍就要他问张某跑关系要多少费用，张某回复说请客送礼要20万元，到时候多退少补。齐某珍同意了。齐某珍因与张某不熟，就想通过他将钱转交给张某，并要他写了一张借条。他写了借条后，因要担风险，要张某也写了借条给自己。过了几天，张某要齐某珍先将10万元直接打到张某的账户，后来齐某珍又打了5万元给张某。齐某珍承诺事成后给他10万元辛苦费。2014年9月下旬的一天，张某拿出一份《授权委托书》讲华容县榕城国际项目是谢某祥的，谢某祥委托张某招商，张某也有股份。张某带他和齐某珍到华容县后，谢某祥带他和张某、齐某珍到了一块空地，并拿出图纸讲这块地是谢某祥和张某准备一起开发招商的。齐某珍就跟张某讲想承包这个项目，张某讲这个项目前期已投入了很多钱，现在没有钱了，要做这个项目还要投钱来跑关系和拿批文。他和张某、齐某珍商量好一起承包这个项目。2014年9月28日，他们签订了《联合承包工程项目内部协议》。协议签订后，齐某珍就陆续开始汇钱给张某，并将每次汇款数额告知了他。齐某珍汇给张某的钱，张某根本没有用于华容县榕城国际工程项目。榕城国际项目一直未开工，他和张某、齐某珍没有其他开支。2015年1月25日，齐某珍汇给他的1万元，是他向齐某珍借的，一直没有还。2014年12月9日，张某汇给他的1万元是用于付房租。2015年7月15日，张某汇给他的8800元是还他的借款，张某曾借用了他信用卡上的钱。13、证人谢某祥的证言证实，他是岳阳市明迪房地产开发有限公司法人代表，与张某是朋友。张某知道他在做华容县榕城国际项目后，就讲有资源，如果有委托书便于跟他人谈生意，可融资。他就在张某事先打好的授权委托书上签名盖章。明迪公司至今未收到张某的资金，也未收到投资款。至于张某、齐某珍、黄某保三人签订的协议，他不知情。张某拿给齐某珍、黄某保看的《华容县榕城国际项目投资建设合作框架协议书》（乙方是岳阳市明迪房地产开发有限公司）是假的，真的协议书中乙方是湖南天润五江置业有限公司。岳阳市明迪房地产开发有限公司是挂靠天润五江置业有限公司的，挂靠费100万元，已付80万元。2014年3月11日在华容县县委、县政府监证下，湖南天润五江置业有限公司与田家湖生态新区签订了榕城国际项目的框架协议。因拆迁问题，华容县榕城国际项目一直都没有启动。14、证人丁某的证言证实，2013年3月至2016年9月期间，他任华容县田家湖生态新区管理委员会任主任（法人代表）。签约乙方为岳阳市有迪房地产开发有限公司的《华容县榕城国际项目投资建设合作框架协议书》不是真实的。该项目是华容县田家湖生态新区管理委员会与湖南天润五江置业有限公司签订的，因拆迁等原因项目一直没有启动，该协议只是框架协议，项目正式启动后还要签订正式协议的，管委会没有收取任何费用。15、证人雷某青的证言证实，她与张某于2013年离婚。2014年至2015年期间，张某汇到她账户上将近20万元。因为张某在外面借了高利贷，债主经常到她家要钱，这些钱是她帮张某还高利贷的。她没有用张某的钱还房贷，房子是2006年全额购买的。16、被告人张某的供述证实，2014年5月的一天，经黄某保介绍他认识了齐某珍。当时齐某珍想升为江华县财政局局长。他就说自己在北京工作，有《人民代表报》、《中国商界杂志》工作证，在北京比较熟，并把自己与毛致用、袁隆平的合影照处给齐某珍看，显示有能力帮齐某珍办好升职一事。其实他没有能力办成此事。黄某保问他需要多少钱，他告诉黄某保说先付20万元。黄某保于2014年8月16日写了一张20万的借条给齐某珍，齐某珍就汇款15万元到他的卡上。他收到齐某珍的15万元钱后，用于他个人还款11万元，支付张红丽住宿费11,400元，其余的钱自用了。他通过朋友认识了岳阳市明迪房地产开发有限公司的法定代表人谢某祥。2014年，他得知谢明迪与长沙五江置业有限公司合作与华容县政府签订了《华容县榕城国际项目框架协议书》后，就找到谢某祥说自己有资源可融资。并打印了份授权委托书给谢某祥，要谢某祥委托自己为明迪公司驻长沙办事处主任。他通过黄某保认识齐某珍后，就将华容县田家湖生态新区管理委员会与五江置业有限公司签订的《华容县榕城国际项目投资建设合作框架协议书》伪造成为华容县田家湖生态新区管理委员会与岳阳市明迪房地产开发有限公司签订的《华容县榕城国际项目投资建设合作框架协议》拿给齐某珍看。齐某珍相信了。他和黄某保、齐某珍就商量一起合伙承包该工程项目。2014年9月28日，他们三人签订了协议书。他与黄某保没有资金，就要齐某珍筹集资金，由他们三人共同还本付息。协议签订后，他就多次催促齐某珍向他的账户内汇款。齐某珍先后向他的建行卡号62XXXXXXXXX********的帐户内汇款15笔共计72.1万元；向他工行卡号62XXXXXXXXX********的帐户内汇款13万元。汇入他建行的72.1万元，转给妻子雷某青用于家用的16.98万元，转给何智辉用于还债10.5万元，退还齐某珍5万元，其它均用于还债和个人消费开支了。汇入他工行的13万元，均用于还债和自己消费开支了。已无能力退赔。江华瑶族自治县人民法院认为，被告人张某趁被害人齐某珍意图非法升迁之机，虚构自己有能力帮助其升迁的事实，骗取他人财物人民币15万元，占为己有，用于偿还个人债务和日常开支，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；被告人张某以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人财物人民币80.1万元，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。齐某珍为了非法获取职务升迁而被张某骗取的15万元，实际上是用于行贿的赃款，为党纪国法不容，应当依法没收。被告人张某合同诈骗被害人齐某珍人民币80.1万元，依法应予以退赔。为维护稳定的社会秩序，打击经济领域刑事犯罪，综合本案的犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百二十四条第（五）项，第四十五条，第四十七条，第六十九条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币五万元；犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币十五万元。数罪并罚，决定执行有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元；二、被告人张某退赔被害人刘承珍经济损失人民币80.1万元；三、没收被告人张某诈骗所得人民币15万元，上缴国库。宣判后，原审被告人张某不服，上诉提出“原判认定我犯诈骗罪的事实不清，证据不足，诈骗罪的指控不能成立，齐某珍为了谋取职务升迁通过黄某保的介绍找我帮忙，我出于朋友帮忙，没有采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取齐某珍的钱财；原判认定我犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，合同诈骗罪的指控不能成立，华容榕城国际投资项目客观存在，我与黄某保、齐某珍签订《联合承包工程项目内部协议书》是三人真实意思表示，未能按《框架协议》实施是多方面原因造成的，齐某珍的投资损失属经济合同纠纷”的理由。经二审审理查明的事实、证据与一审判决认定的事实、证据相一致，本院予以确认。本院认为，上诉人（原审被告人）张某以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的方法，骗取他人钱财，数额巨大，其行为已构成诈骗罪；张某还以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取他人钱财，数额巨大，其行为还构成合同诈骗罪。张某一人犯数罪，应当实行数罪并罚。张某上诉提出“原判认定我犯诈骗罪的事实不清，证据不足，诈骗罪的指控不能成立，齐某珍为了谋取职务升迁通过黄某保的介绍找我帮忙，我出于朋友帮忙，没有采取虚构事实或者隐瞒真相的方法骗取齐某珍的钱财”的理由。经查，张某明知自己无能力帮助齐某珍谋取职务升迁，仍欺骗说可以帮助齐某珍谋取职务升迁，并要齐某珍将15万元汇入自己的银行账户，张某在取得齐某珍的15万元钱后用于归还个人债务和消费开支。该事实有被害人的陈述指控，证人证言，银行汇款凭证，银行交易明细等证据予以证明，张某本人亦供认不讳，事实是清楚的，证据亦确实、充分，足以认定，其行为已构成诈骗罪。故该理由不能成立，本院不予采纳。张某上诉提出“原判认定我犯合同诈骗罪的事实不清，证据不足，合同诈骗罪的指控不能成立，华容榕城国际投资项目客观存在，我与黄某保、齐某珍签订《联合承包工程项目内部协议书》是三人真实意思表示，未能按《框架协议》实施是多方面原因造成的，齐某珍的投资损失属经济合同纠纷”的理由。经查，华容县榕城国际项目虽然存在，但一直没有启动，华容县田家湖生态新区管理委员会只是与湖南天润五江置业有限公司签订了《华容县榕城国际项目投资建设合作框架协议书》。张某在明知自己无能力承包到该项目的情况下，仍欺骗齐某珍参与到该项目进行投资，与齐某珍、黄某保签订《联合承包工程项目内部协议书》，并多次要齐某珍将85.1万元汇入自己的银行账户。张某在收到该85.1万元后，除退回齐某珍5万元外，其余的80.1万元均用于归还个人债务、家庭费用以及个人消费。该事实有被害人的陈述，证人证言，银行汇款凭证，银行交易明细，书证等证据予以证实，张某亦供认不讳，足以认定。张某的行为已构成合同诈骗罪。故该理由不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 廖 辉审判员 伍希永审判员 吴玲君二〇一九年二月十四日书记员 郑 琴附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。