广西壮族自治区凭祥市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1481民初945号 原告：黄海乐，男，1971年7月5日出生，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：黄可权，广西睦南律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：梁玉颖，广西天狮灵动律师事务所执业律师。 被告：刘敏赞，男，1968年8月26日出生，住广西壮族自治区南宁市江南区。 被告：韦浩，男，1967年2月11日出生，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被告：覃世松，男，1975年9月27日出生，住广西壮族自治区南宁市青秀区。 被告：王刚，男，1978年6月23日出生，住广西壮族自治区南宁市表秀区。 四被告共同委托诉讼代理人：唐旭，北京市尚衡（南宁）律师事务所执业律师。 第三人：广西凭祥合越投资有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市弄怀边检站大门前。统一社会信用代码：914514816976314697。 法定代表人：刘敏赞，董事长。 原告黄海乐与被告刘敏赞、韦浩、覃世松、王刚，第三人广西凭祥合越投资有限公司（以下简称合越公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年8月21日立案后，依法适用普通程序，两次公开开庭进行了审理。第一次开庭审理后，黄海乐申请追加合越公司为第三人。2019年1月24日第二次开庭，原告黄海乐的委托诉讼代理人黄可权、梁玉颖，四被告的共同委托诉讼代理人唐旭到庭参加诉讼，第三人合越公司经本院送送开庭传票未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 黄海乐向本院提出诉讼请求：判令四被告返还合越公司本金3124803.22元，赔偿利息损失182550.8元。 事实和理由：合越公司是2016年7月21日重组的由广西五洲交通股份有限公司(以下简称五洲公司）与黄海乐共同持股的混合制企业。自刘敏赞、韦浩、覃世松分别担任合越公司董事长、董事和总经理以来，作为公司高级管理人员，没有对公司尽到忠实、勤勉义务，刘敏赞擅自离职失踪，韦浩自封为公司的财务总监，覃世松越权与冒充公司董事长的王刚勾结一气，架空公司董事会，违反公司章程掌控公司管理大权，非法开支。在四被告实际掌控公司期间，不设立公司财务及管理制度，没有专职会计，财务工作由外单位代管，尤其严重的是私自在公司基本户之外开立了三个账户，即在中国工商银行凭祥分行开设2112115019100139747账户，在广西交通投资集团财务有限公司（以下简称财务公司）开设01-10-80152400-01和01-10-80152400-02两个账户，并从2017年3月至2018年3月一年间分十笔秘密支走公司资金3124803.22元。上述款项未经董事会审批，对公司股东隐瞒至今。2018年3月12日，四被告以公司名义向股东五洲公司报称，合越公司深陷经营危机，公司账户剩余资金仅有4万元，已不足以支付员工工资。2018年8月3日致函合越公司各股东，声称欠利和小额贷款公司利息14.716万元无法按时支付。显然，四被告隐匿转移上述资产的行为直接侵害了公司及股东的财产所有权。 四被告辩称，黄海乐的请求根据公司法的规定属于股东代表之诉，但公司法规定股东只有在监事会不履行起诉职权的情况下，股东才能以个人名义起诉，黄海乐未穷尽公司内部的救济程序直接起诉不符合法律规定。即便黄海乐的起诉符合法律规定，其诉讼请求也没有事实依据。四被告在履行职务过程中，没有违反公司的规定，没有给合越公司造成损失，应驳回黄海乐的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。黄海乐提交证据有：黄海乐身份证复印件、合越公司营业执照、合越公司章程、《关于要求立即对侵害合越利益不法行为追究民事、刑事责任的报告》（以下简称《报告》）、企业客户授权书、合越公司建设银行账户流水、非法开支公司款项及利息损失统计表、合越公司向五洲公司发出《关于请求协调解决员工薪酬的请示》、《关于建议召开股东会议的函》。四被告质证认为，黄海乐未穷尽公司内部的救济程序，不符合起诉主体，《报告》的内容系黄海乐单方制作，其是否已向公司监事发出《报告》不能确定。授权银行向交投集团财务公司提供合越公司的账户信息查询是五洲公司对合越公司进行财务监管行为一部分，而合越公司的资金上划到财务公司之后，其所有权并未发生变化，所有支出均用于合越公司，不存在四被告使用合越公司资金的行为。 四被告向法庭提交的证据有：股权转让合同、合越公司章程、《关于印发广西交通投资集团有限公司资金运行管理办法（试行）的通知》、金融服务协议、人民币结算账户管理协议、记账凭证、建设银行客户专用回单、转账凭证、利息通知书、合越公司2016年度股东会通知、签到表、董事会工作报告、财务决算报告、表决单、股东会议记录、财务公司与客户对账单及九笔资金上划的凭证材料。黄海乐认为四被告的证据系超过举证期限提交，不同意质证，其对证据发表的意见仅供法庭参考：五洲公司与黄海乐在股权转让中约定可对目标公司即合越公司的财务进行监管，并不意味着合越公司不设专职财务人员及可以在合越公司以外的公司另设账户，四被告提供的一些材料，如金融服务协议、人民币结算账户管理协议等以合越公司前身新恒基公司名义申请的材料，有可能是公司更名为合越公司之后，原新恒基公司的公章未注销，被告等人作为法定代表人、总经理等高级管理人员利用未注销的公章制作的假证据。况且，黄海乐本人参加了2017年3月的股东会，对合越公司在财务公司另设账户一事无人向其说明，财务决算报告中也未说明，而合越公司因流动资金向财务公司贷款的事情，也未向黄海乐进行说明。总的来说，四被告在管控合越公司期间，大量资金被划走，划拨的手续均不符合公司的管理程序，给公司造成了损失。另外，从四被告补充的证据来看，向万通公司划拨的25万元中有22万元作为覃世松、韦浩等人的五险一金及个税缴纳，那么，覃世松、韦浩等人的薪资数额，应缴的保险及个税数额，他们的薪酬是否经董事会决定等事实均无依据就直接将钱款划走，显然已经损害了公司的利益。 对有争议的证据，本院认定如下：从被告方提供的证据显示，合越公司的监事为谢乔集、黄毅、黄可权，黄海乐以EMS的方式向谢乔集、黄毅寄出《报告》，该信件未被退件，视为已签收，本院确认黄海乐在起诉前已行使向公司监事请求起诉的救济权。黄海乐证据中的《非法开支公司款项及利息损失统计表》无任何公司盖章确认，本院不予认定。原、被告的其他证据，均与本案有关联性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：广西交通投资集团有限公司（以下简称交投集团）系五洲公司的控股股东，五洲公司系合越公司股东（占股60%），合越公司的前身为广西凭祥新恒基投资有限公司（以下简称新恒基公司），公司另一股东为黄海乐（占股40%）。公司组建时，经股东会选举选举产生了第一届董事会成员为：刘敏赞、黄海乐、黄凤萍、韦浩、陆新玲。其中，刘敏赞为公司董事长，黄海乐为副董事长，任期三年，同时成立监事会，成员有黄毅、黄可权、谢乔集，任期三年，黄毅为监事会主席。2016年11月24日，新恒基公司召开股东会，决议将公司名称变更为合越公司。合越公司章程规定，股东会由全体股东组成，是公司的最高权力机构，行使的职权包括选举和更换非由职工代表担任的董事、监事，决定有关董事、监事的报酬事项等。董事会的职权有决定聘任或解聘公司总经理及其报酬事项，并根据总经理的提名决定聘任或者解聘公司副总经理、财务总监及其报酬事项。总经理、财务总监和副总经理由五洲公司推荐，董事会聘任，常务副总经理由黄海乐推荐，董事会聘任。 另查明，2013年5月14日，交投集团作出桂交投发[2013]134号文，要求集团本部、下属各分公司、全资、控股子公司以及集团公司实际控制的其他相关单位必须在广西交通投资集团财务有限责任公司（以下简称财务公司）开立账户，并按集团公司及财务公司账户管理相关规定使用和管理账户。2016年7月25日，五洲公司与财务公司签订《金融服务协议》，约定由财务公司向五洲公司提供结算、存款、信贷等金融服务。2016年8月12日，合越公司的前身新恒基公司与财务公司签订《人民币结算账户管理协议》，由新恒基公司向财务公司申请开设账户。此后，合越公司的资金定期上划至财务公司账户后再进行业务结算，上划的资金主要用于支付合越公司的工程款、借款利息以及万通国际物流公司为覃世松、韦浩等人代缴的2016年度的五险一金。2017年3月24日，合越公司召开股会并作出决议，对该公司2016年度董事会工作报告、监事会工作报告、财务决算报告及利润分配方案进行审议并通过。 本院认为，本案的争议焦点是，1.原告的起诉是否符合法定程序？2.四被告是否存在损害公司的行为，是否应返还合越公司本金3124083.22元及利息182550.8元？ 《中华人民共和国公司法》第一百四十七条规定，董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规定和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。根据上述法律规定，损害公司利益责任纠纷主要指公司股东滥用股东权利或者董事、监事、高级管理人员违反法定义务，损害公司利益引起的纠纷。黄海乐作为合越公司连续180日以上单独占股40%的股东，向合越公司监事报送请求追究公司部分董事、高级管理人员的侵权行为的报告后，超过30日未见回复，遂以股东身份向法院起诉，符合法律规定。合越公司在财务公司申请开设账户，也是遵循五洲公司对其控股公司的做法，上划的资金也主要用于公司的正常开支。而刘敏赞、韦浩、覃世松等人作为公司的管理人员，在履行资金上划的程序中没有违反公司规定，不存在损害公司利益的行为。王刚在合越公司既非董事，也非管理人员，其仅仅是刘敏赞授权的委托代理人，不符合损害公司利益的被告主体资格。因此，黄海乐主张刘敏赞等人在财务公司设立账户并转移合越公司财产的行为没有事实和法律依据，本院对其诉讼请求不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 驳回黄海乐的诉讼请求。 案件受理费33259元（黄海乐已预交），由黄海乐负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 长  冯潆予 人民陪审员  郭 卫 人民陪审员  唐慧英 二〇一九年二月二十八日 书 记 员  杨蕊驰 附：法律条文 《中华人民共和国公司法》 第一百四十七条董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规定和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务。 ……。 第一百五十一条董事、高级管理人员有本法第149条规定的情形的，有限责任公司的股东、股份有限公司连续180日以上单独或者合计持有公司1%以上股份的股东，可以书面请求监事会或者不设监事会的有限责任公司的监事向人民法院提起诉讼；监事有本法第149条规定的情形的，前述股东可以书面请求董事会或者不设董事会的有限责任公司的执行董事向人民法院提起诉讼。 监事会、不设监事会的有限责任公司的监事，或者董事会、执行董事收到前款规定的股东书面请求后拒绝提起诉讼，或者情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害的，前款规定的股东有权为了公司的利益以自己的名义直接向人民法院提起诉讼。 ……。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。