吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民初298号原告：舜杰建设（集团）桦甸建厦有限公司，住所地桦甸市。法定代表人：杨平平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：方斌，北京盈科（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王文军，吉林丰德律师事务所律师。被告：吴雪雁，女，1980年1月31日出生，汉族，无职业，住桦甸市。委托诉讼代理人：马戈，吉林司鼎律师事务所律师。第三人：桦甸市鼎新房地产开发有限公司，住所地桦甸市。法定代表人：张路平，该公司执行董事。原告舜杰建设（集团）桦甸建厦有限公司（以下简称舜杰公司）与被告吴雪雁、第三人桦甸市鼎新房地产开发有限公司（以下简称鼎新公司）执行异议之诉一案，本院于2018年10月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告舜杰公司的委托诉讼代理人方斌、王文军，被告吴雪雁的委托诉讼代理人马戈到庭参加诉讼；第三人鼎新公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。舜杰公司向本院提出诉讼请求：1.判决撤销(2018)吉02执异204号执行裁定书,驳回吴雪雁的查封异议申请,准许舜杰公司对涉案房屋进行查封及执行；2.本案诉讼费用由吴雪雁负担。事实与理由：舜杰公司与鼎新公司关于“新城国际小区”项目建设工程施工合同纠纷案件,案号为(2018)吉02民初163号,已依法立案审理。舜杰公司依法提出诉讼保全并提供足额担保,法院依法出具民事裁定书,并于2018年7月13日依法对鼎新公司开发建设的桦甸市“新城国际小区”B43号楼进行查封保全(共计商品房128套)。2018年9月,吴雪雁提出查封异议,认为上述查封房屋中的涉案房屋已由其全款购买,并办理了房屋预告登记,该房屋已不属于鼎新公司的财产,不应作为可供查封执行财产，因此请求解除查封。后法院作出(2018)吉02执异204号执行裁定书,裁定“中止对涉案房屋的执行。”舜杰公司对上述裁定不服,现依法提出诉讼。具体理由如下：一、诉讼保全阶段不应适用执行异议程序,且裁定主文与吴雪雁异议申请不符,应依法予以撤销。(一)诉讼保全阶段(对诉讼争议标的的保全)不适用执行异议程序。1.根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定，针对执行标的提出的执行异议程序需在执行过程中提出，而本案尚属于诉讼保全阶段。2.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、第二十九条及第三十条明确规定系在“金钱债权执行中”,不包括诉讼保全过程中。3.舜杰公司与鼎新公司的案件系建设工程施工合同纠纷,舜杰公司就涉案工程依法享有建设工程优先受偿权,并将涉案工程(包括已查封的B43号楼)作为诉讼争议标的提出了相应的诉讼请求,本案诉讼保全阶段对诉讼争议标的的保全,并不适用《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条的规定,不应适用执行异议程序。(二)裁定主文与吴雪雁异议申请不符。吴雪雁在提出的查封异议申请书中,明确提出请求解除对该房屋的查封，而法院却作出“中止对该房屋的执行”的裁定。二、根据吴雪雁提供的证据尚无法证实房屋买卖事实，执行异议裁定查明事实不清,导致认定事实错误,应依法予以撤销。(一)没有备案合同,全款购房事实不符,实际支付只有市场价的20%,且总款与诉称的购房总款700万不符。1.认购协议条款简单尚不能认定为买卖合同，无法证明吴雪雁与鼎新公司之间的商品房买卖关系。2.预告登记的单价为1万元/平米，认购协议中的价格仅为预告登记价格的20%左右,并非全款购房，也非真实的房屋买卖关系。3.吴雪雁在听证笔录中明确三个执行异议案件共11套商铺的购房总款为700万元整，按照预告登记房屋总价为1627.7万元,吴雪雁提供的11份认购协议的购房总价仅为350万元，证据明显自相矛盾,漏洞百出。4.购房人为三人的情况下,款项仅通过一人支付,而且房款没有逐一分开支付,均与购房常识不符。(二)涉案工程尚未竣工,水电未通,无法交付占有使用，不存在装修保证金和物业服务费，且所谓的装修保证金收据、物业服务费收据等也不能证明占有的事实。吴雪雁主张已经占有使用,法院未能予以核实。而且,法院要求吴雪雁补充提供的入户照片,明显可以看出有法院的查封公告和封条。(三)有证据证明吴雪雁与鼎新公司之间实为借贷担保,而非买卖关系，法院未能予以查实认定，存在明显错误。吴雪雁提供的案外人吕育纯(吴雪雁之夫)与鼎新公司的委托购房协议书明确,系鼎新公司委托案外人吕育纯购买其自行开发建设的商品房,而非真实的商品房买卖关系。双方之间实际为借贷关系,仅通过虚假的购房关系并办理预告登记作为借贷担保,不能作为买卖合同情况下的物权期待。因此,预告登记的事实不存在阻却法院执行的效力。三、裁定适用法律错误,应依法予以撤销。(一)《中华人民共和国物权法》第二十条关于预告登记的规定目的是限制登记义务人在预告登记后对财产权利的处分行为，而本案的诉讼保全行为并非对登记财产的处分行为，故该条款并不适用于执行异议的裁判依据,明显适用法律错误。(二)舜杰公司就涉案房屋享有建设工程优先受偿权,本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定以及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的规定，吴雪雁购买的商铺是用于经营使用,不是用于居住，吴雪雁不是消费者,也没有支付全部或大部分购房款，不得对抗或优先于舜杰公司依法享有的建设工程优先受偿权。综上所述,(2018)吉02执异204号执行裁定书存在适用程序错误，认定事实错误，适用法律错误等情况,应当依法予以撤销,并驳回吴雪雁的异议申请,准许舜杰公司继续查封及执行。吴雪雁辩称，（2018）吉02执异204号执行裁定适用法律正确，认定事实清楚，应当驳回舜杰公司的全部诉讼请求。一、诉讼保全阶段案外人对诉讼财产保全的查封提出异议，应适用执行异议程序。2016年12月1日实施的《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条有明确规定。二、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。三、裁定主文与吴雪雁异议申请相符。基于舜杰公司申请，人民法院作出了（2018）吉02民初163号查封裁定，对案涉房屋进行了查封，目前仍处于查封状态。吴雪雁请求解除查封，人民法院受理异议申请后，认为吴雪雁的请求成立，当然要裁定“中止对案涉房产的查封裁定的执行”，该表述并无不当。四、吴雪雁提供了案涉房屋的预告登记证明及缴款票据、物业收费票据、相关照片等证据，足以证明吴雪雁在房屋查封之前已经对房屋享有物权，舜杰公司无权申请查封。关于购房款的问题，不能通过购房款的额度来判断一个购房事实的真伪，房地产市场实行的是市场调节价，政府指导价只是个参考，开发商完全可以自由设定价格，在不违法的前提下甚至可以将房屋赠送给他人。五、按照房屋买卖的惯例，装修保证金是办理房屋交接、入住时交纳的，不是在装修之前交纳，装修完了再退回。未通水电的房屋也可以使用，如果是住宅未通水电无法入住，特别是高层住宅，但门市房是一楼，完全可以利用，如作仓库。六、预告登记制度的目的是保证将来不动产变更登记顺利进行。我国物权法确立了预告登记制度，使得被登记的请求权具有物权的效力，即具有排他性，使其不但可以对抗不动产的所有权人和其他物权人，也可以对抗任意第三人。预告登记制度具有如下效力：1.保全效力。保全未来发生不动产物权变动的请求权，使其发生所约定或制定的法律效果，具有排斥后来的其他物权变动的效力。2.保全顺位的效力。3.破产保护效力。预告登记之后，该不动产即归属于买受人，在预告登记失效之前，任何人不得对该不动产行使权利。在本案中，舜杰公司查封的目的是想未来以案涉房产做债权实现的工具，即通过出售案涉房产的方式来获得债权清偿，这一目的直接的侵害了预告制度所保护的对象，使得买受人无法实现物权变动的目的。所以裁定适用法律并无不当。预告登记制度是在物权法中设定的，吴雪雁以预告登记来主张自已的权利，法律依据当然是物权法。鼎新公司未到庭参加诉讼，庭后提交陈述意见称，2016年5月13日经案外人吕育纯介绍，吴雪芹、李成春、吴雪雁三人团购我公司在桦甸市开发的新城国际小区项目中B43号楼的11个门市房，即1001至1011号。当时商品房销售的挺好，门市房高价时卖到1万元/平方米左右，所以，房屋预售登记时的单价为1万元，后期房地产不景气，加上公司开发资金紧张，房屋卖得不好，欠工程施工费等，公司急需用钱，门市更是大幅度削价，导致案涉门市房降到2148元/平方米，急需用钱也没有办法。吴雪雁围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。本院对证据分析认定如下：1.吴雪雁提供的房屋预告登记证明、商品房认购协议、交款收据、银行转款票据，舜杰公司对真实性没有异议，本院对该证据的真实性予以确认；2.吴雪雁提供的装修保证金交款收据，鼎新公司质证认为可能是针对本次诉讼造假的证据，在房屋不符合进户条件且没有办理进户手续的情况下提前交纳装修保证金确实有违常理，且仅有该份证据也无法证明吴雪雁所要证明的房屋已交付的主张，故对该证据证明的事实不予确认。经审理查明：本院审理舜杰公司与鼎新公司建设工程施工合同纠纷一案中,舜杰公司向本院申请诉讼保全。本院于2018年7月10日作出(2018)吉02民初163号民事裁定,查封了鼎新公司开发建设的坐落于桦甸市新安大街55号新城国际小区B43号楼全部商品房共计128套(其中含涉案房屋)，查封期限为三年。吴雪雁对查封裁定提出异议，认为涉案房屋由其购买，请求中止对涉案房屋的执行。本院于2018年9月27日作出（2018）吉02执异204号执行裁定书，裁定中止对案涉房屋的执行。舜杰公司不服该裁定，在法定期限内提起诉讼。舜杰公司与鼎新公司建设工程施工合同纠纷一案现尚未审结。另查明：2016年5月13日,吴雪雁向鼎新公司分两次转款分别为300万元、372万元，共计672万元。同日，吴雪雁与鼎新公司签订新城国际商品房认购协议四份,分别约定购买涉案商铺。同日，鼎新公司针对四个商铺分别为吴雪雁出具收据，双方办理了房屋预告登记。预告登记证明上记载的购房款经核算为1万元/平方米。2017年12月16日鼎新物业为吴雪雁出具涉案房屋的装修保证金收据四份，每套房屋的装修保证金1000元。本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条规定：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”本案涉诉房屋系鼎新公司开发建设，并未登记在吴雪雁名下，依据《中华人民共和国物权法》第三十条“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”及第十四条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力”之规定，本案涉诉房屋仍属鼎新公司名下财产，本院作出的(2018)吉02民初163号民事裁定系依据舜杰公司的申请采取的保全措施，尚未涉及实体处分，保全并无不当。若舜杰公司与鼎新公司建设工程施工合同纠纷一案作出生效判决后执行本案涉诉房屋，吴雪雁可另寻其他合法途径解决。舜杰公司请求准许查封的诉讼主张本院予以支持。关于舜杰公司提出的对本案涉诉房屋准许执行的主张，现舜杰公司与鼎新公司建设工程施工合同纠纷一案并未作出生效裁判，并无执行依据，在该案判决结果作出并发生法律效力之前，舜杰公司提出的关于准许执行本案涉诉房屋的主张本院不予支持。待舜杰公司与鼎新公司之间的建设工程施工合同纠纷一案有裁判结果后，舜杰公司可依据生效法律文书按照法律规定程序向执行部门提出执行申请。综上，舜杰公司的诉讼请求部分成立。依照《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十七条、《中华人民共和国物权法》第十四条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条之规定，判决如下：一、准许对涉案房屋进行保全查封；二、驳回舜杰建设（集团）桦甸建厦有限公司其他诉讼请求。案件受理费17,702元，由吴雪雁负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。本院（2018）吉02执异204号执行裁定书于本判决生效时自动失效。审 判 长 李 洁代理审判员 赵 靖代理审判员 荆媛媛二〇一九年二月十五日书 记 员 王英惠（此件共9页，共印20份）