江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣05民终798号上诉人（原审原告）：永诚财产保险股份有限公司江西分公司，住所地：江西省南昌市高新开发区火炬大街**淳和大厦**及**东西两侧。主要负责人：胡良和，该公司总经理。委托诉讼代理人：肖小平，该公司员工。上诉人（原审被告）：刘超林，男，1970年11月5日生，汉族，江西省新余市人，住新余市渝水区，委托诉讼代理人：黄思平，江西至开律师事务所律师。原审第三人：永诚财产保险股份有限公司新余中心支公司，住所，住所地：新余市渝水区仙来中大道**金融大厦**div>主要负责人：邱军，该公司总经理。上诉人永诚财产保险股份有限公司江西分公司（以下简称永诚江西分公司）因与上诉人刘超林、原审第三人永诚财产保险股份有限公司新余中心支公司（以下简称永诚新余中心支公司）劳动合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2018）赣0502民初5215号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人永诚江西分公司的委托诉讼代理人肖小平，上诉人刘超林及其委托诉讼代理人黄思平到庭参加诉讼。原审第三人永诚新余中心支公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永诚江西分公司上诉请求：1、请求二审法院依法改判永诚江西分公司不承担赔偿责任；2、本案诉讼费由刘超林承担。事实和理由：一、一审法院判决要求永诚江西分公司支付刘超林工资7216.2元错误；二、一审法院判决要求永诚江西分公司支付刘超林赔偿金44407.36元错误。刘超林辩称，永诚江西分公司上诉请求无法律依据，请求予以驳回。刘超林上诉请求：1、撤销一审判决第一、二项并依法改判为永诚江西分公司向刘超林支付工资16633.2元、双倍赔偿金102358.4元；2、本案一、二审诉讼费由永诚江西分公司承担。事实和理由：刘超林的月工资应为6397.4元，永诚江西分公司违法解除与刘超林的劳动关系，应当依据刘超林月均6397.4元工资计算补发工资和经济赔偿金。永诚江西分公司辩称，刘超林上诉请求无法律依据，请求予以驳回。永诚新余中心支公司未到庭陈述意见。永诚江西分公司向一审法院起诉请求：判决永诚江西分公司无需向刘超林支付工资3808元和赔偿金66067.2元。一审法院认定事实：2010年6月9日，永诚江西分公司、刘超林签订劳动合同。双方约定，劳动合同为固定期限即2010年6月9日至2013年6月9日，试用期三个月；刘超林在永诚江西分公司从事销售工作；刘超林的薪资待遇按照刘超林所在地的相应标准执行,永诚江西分公司按月支付刘超林工资，不得克扣或无故拖欠；刘超林同意永诚江西分公司调整其工资的三种情形及永诚江西分公司单方解除劳动合同的七种情形等内容。2013年6月9日，上述劳动合同期限届满后，永诚江西分公司、刘超林双方续签劳动合同书，续签劳动合同期限为2013年6月9日至2016年6月9日，且还约定在续签劳动合同期限内永诚江西分公司、刘超林同意继续履行双方于2010年6月9日签订的劳动合同各项条款。合同期限届满之后，双方虽未续签劳动合同，但刘超林继续在永诚江西分公司工作，永诚江西分公司未支付刘超林2017年11月至2018年1月工资。2018年1月18日，永诚江西分公司以刘超林2017年上半年考核结果及第三、四季度业绩未改善为由决定解除与刘超林的劳动合同，并要求刘超林接到通知后于2018年1月31日前按永诚江西分公司规定办理相关手续，工资结算截止日为2018年1月18日。刘超林不服永诚江西分公司解除永诚江西分公司与刘超林间劳动合同，就该纠纷向新余市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，并要求裁决永诚江西分公司向刘超林补发工资29464.46元、支付经济补偿金86471.36元及赔偿金172942.72元。2018年6月19日，新余市劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲字[2018]第39号仲裁裁决：永诚江西分公司于该裁决生效之日起十日内向刘超林支付工资3808元，赔偿金66067.2元，共计69875.2元，并驳回刘超林的其他仲裁请求。永诚江西分公司不服其于2018年7月4日收到的该仲裁裁决书，并于2017年7月16日向法院起诉并提出上述诉讼请求。另查明，根据刘超林提供的工资卡交易明细计算，刘超林在2016年11月至2017年10月期间的平均工资为2775.46元，永诚江西分公司未向刘超林发放2017年11月至2018年1月期间的工资。一审法院认为，本案属劳动合同纠纷。依法成立的合同具有法律约束力，双方当事人均应严格按照合同约定履行合同义务。劳动合同的解除应符合法律、法规规定或由劳动合同双方当事人协商解除。本案争议焦点：永诚江西分公司是否应向刘超林补发工资及补发工资的金额？永诚江西分公司是否应向刘超林支付赔偿金及支付赔偿金的金额？永诚江西分公司是否应向刘超林支付经济补偿金？一、关于永诚江西分公司是否应向刘超林补发工资及补发工资的金额？本案中，2017年11月至2018年1月期间，永诚江西分公司与刘超林仍存在劳动合同关系，永诚江西分公司却未向刘超林支付工资，根据《中华人民共和国劳动法》第三十条第一款：“用人单位应按照合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”，故，永诚江西分公司应当按刘超林在2016年11月至2017年10月期间的平均工资向刘超林支付上述期间的工资7216.2元[2775.46元/月×2＋（2775.46元/月÷30天×18天）]。二、关于永诚江西分公司是否应向刘超林支付赔偿金及支付赔偿金的金额？本案永诚江西分公司以刘超林绩效考核不合格为由解除与刘超林劳动合同即末位淘汰制，不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条及《劳动合同法实施条例》第十九条规定的单方解除劳动合同情形。劳动者考核等次居于末位既不属于严重违反用人单位的规章制度，即不属于劳动者明知或应当知道规章制度的要求却基于故意或重大过失的心态实施严重违反规章制度的行为，也不属于劳动者不能胜任工作岗位，即使考核等次居于末位不能胜任工作岗位，用人单位也不能直接解除劳动合同，而应对劳动者先进行岗位培训或调整工作岗位，只有劳动者经岗位培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的，提前30日书面通知本人或者额外支付一个月工资后才能解除合同。故永诚江西分公司以刘超林绩效考核不合格为由解除与刘超林劳动合同违反法律规定。根据我国《劳动合同法》第八十七条之规定，永诚江西分公司应按《劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向刘超林支付赔偿金。刘超林在永诚江西分公司工作7年7个月零11天，离职前2016年11月至2017年10月期间的平均工资为2775.46元。故，永诚江西分公司应向刘超林支付赔偿金44407.36元（2775.46元/月×8×2）。三、关于永诚江西分公司是否应向刘超林支付经济补偿金？根据《劳动合同法实施条例》第二十五条规定，用人单位违反劳动合同法规定依照劳动合同法第八十七条之规定支付了赔偿金的，不再支付经济补偿金。故，永诚江西分公司无需向刘超林支付经济补偿金。综上所述，永诚江西分公司应向刘超林支付工资7216.2元，支付赔偿金44407.36元。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条之规定，判决：一、永诚江西分公司应于本判决生效之日起十日内向刘超林支付工资7216.2元，支付赔偿金44407.36元，合计51623.56元；二、驳回永诚江西分公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，由永诚江西分公司负担。本院二审期间，刘超林向本院提交如下证据：1、永诚新余中心支公司于2018年5月23日向新余市住房公积金管理中心出示的《证明》一份，拟证明永诚江西分公司以刘超林业绩考核不合格违法解除其劳动合同。永诚江西分公司对该证据的三性均有异议。本院认为，永诚新余中心支公司不是与刘超林签订劳动合同的主体，该证据本院不予认定；2、微信截图单，拟证明刘超林月工资为6397.4元。永诚江西分公司对该证据的三性均有异议。本院认为，该证据无其他证据相印证，其证明效力本院不予认定。本院查明的事实与一审认定一致，本院予以确认。本院认为，本案属劳动合同纠纷。本案争议焦点为：永诚江西分公司应否支付刘超林工资及赔偿金，具体金额为多少？本院认为，2010年6月9日，永诚江西分公司与刘超林签订了劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条第二款“依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务”之规定，劳动合同的解除应符合法律、法规规定或由劳动合同双方当事人协商解除。永诚江西分公司以刘超林绩效考核不合格为由解除与刘超林劳动合同即末位淘汰制，不符合《劳动合同法》第三十九条、第四十条及《劳动合同法实施条例》第十九条规定的单方解除劳动合同情形。劳动者考核等次居于末位既不属于严重违反用人单位的规章制度，也不属于劳动者不能胜任工作岗位，即使考核等次居于末位不能胜任工作岗位，用人单位也不能直接解除劳动合同，而应对劳动者先进行岗位培训或调整工作岗位，只有劳动者经岗位培训或调整工作岗位后仍不能胜任工作的，提前30日书面通知本人或者额外支付一个月工资后才能解除合同。故永诚江西分公司以刘超林绩效考核不合格为由解除与刘超林劳动合同违反法律规定。2017年11月至2018年1月期间，永诚江西分公司与刘超林仍存在劳动合同关系，永诚江西分公司却未向刘超林支付工资，为此，一审法院根据查明的事实，依法判决永诚江西分公司向刘超林支付工资7216.2元，支付赔偿金44407.36元并无不当，本院予以支持。永诚江西分公司上诉依法无据，本院不予支持。刘超林上诉认为其补发工资和经济赔偿金应按月工资6397.4元计算没有事实依据，本院不予支持。综上，永诚江西分公司、刘超林上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律准确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人永诚财产保险股份有限公司江西分公司负担10元、上诉人刘超林负担10元。本判决为终审判决。审判长 宋 彦审判员 张 葳审判员 简永辉二〇一九年二月十五日书记员 廖佳芬