上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初11505号原告：汪传国，男，1973年1月18日出生，汉族，住所安徽省。委托诉讼代理人：张兆英，上海国年律师事务所律师。委托诉讼代理人：邱豪，上海国年律师事务所实习律师。被告：宋杨，男，1980年11月13日出生，汉族，住所辽宁省锦州市。被告：中国平安财产保险股份有限公司上海分公司，住所上海市。负责人：陈雪松，总经理。委托诉讼代理人：王运建，上海市信本律师事务所律师。委托诉讼代理人：楚正楠,上海市信本律师事务所律师。原告汪传国与被告宋杨、中国平安财产保险股份有限公司上海分公司(以下简称平安保险公司)机动车交通事故责任纠纷一案，本院于2018年4月2日立案。在诉讼中，被告平安保险公司曾申请重新鉴定。本案依法适用简易程序于2019年1月11日公开开庭进行了审理，原告汪传国之委托诉讼代理人张兆英、邱豪，被告平安保险公司之委托诉讼代理人楚正楠到庭参加诉讼。被告宋杨经本院传票传唤无正当理由而拒不到庭，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告汪传国向本院提出诉讼请求：1.医疗费3,703.20元、营养费1,200元、护理费1,800元、误工费6,900元、残疾赔偿金125,192元、交通费800元、衣物损失费800元、精神损害抚慰金5,000元、鉴定费3,900元、律师费3,500元，合计152,795.20元，要求被告平安保险公司在交强险限额内先行赔偿(精神损害抚慰金优先受偿)，不足部分由该被告在商业三者险范围内赔偿；2.超出商业险理赔部分及律师费由被告宋杨赔偿。事实和理由：2017年1月16日6时35分许，在浦放路出浦星公路300米处，被告宋杨驾驶苏K3XX**小型轿车(以下简称肇事车辆)由东向西行驶，撞倒步行的原告，致其受伤。本起事故经公安机关处理，认定该被告负事故全责。其伤经鉴定，已构成XXX伤残。肇事车辆的交强险、商业三者险均投保于平安保险公司，其中商业三者险的责任限额为100万元。现依法提起以上诉请。被告宋杨未作答辩，但曾来院表示,事发时原告在闵浦大桥下面修路，可能住在附近。其未曾垫付，认可律师费3,000元。被告平安保险公司辩称，对事故与责任认定、车辆投保无异议，事故发生在保险期间内。对原告各项诉请，医疗费金额由法院依票据确定，应扣除非医保部分。对原告伤残等级，其中急救病史是第一时间对原告伤情客观性的记叙，而门诊病历是原告对医生的自述，具有主观性，应采纳急救病史记载内容，即现有证据不足以证明事发时原告存在昏迷史，故不应认定原告伤情构成伤残，相应营养费、护理费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金均不予赔偿。如法院认定构成XXX伤残，则营养费按每天30元计算15天，护理费按每天40元计算15天，误工费按每月2,300元计算2个月，残疾赔偿金按农村标准计算，精神损害抚慰金认可5,000元。交通费认可300元，衣物损失费认可200元，原告自行委托产生的鉴定费不认可，律师费不属于保险赔偿范围。原告为证明其主张，提供证据有：1、道路交通事故认定书、驾驶证、行驶证、保单各1份，证明事故内容、被告主体资格、车辆投保情况；2、病历2份、急救病历1份、医疗费收据9页，证明原告伤情及医疗费金额；3、司法鉴定意见书及发票各1份，证明鉴定事项；4、律师费发票1份，证明律师费；5、证明2份，证明其承租房屋的户主为非农户口，当地汇南村非农人口占99%。原告在诉讼中还申请证人出庭作证。原告另申请调查令，形成的情况说明记载于原告病历中。被告宋杨未予举证。被告平安保险公司在诉讼中申请重新鉴定，经本院委托后形成司法鉴定意见书(附发票)1份。本院经调查形成调查笔录1份。本院经审核上述证据材料，并结合当事人陈述，查明事实如下：2017年1月16日6时35分许，在浦放路出浦星公路300米处，被告宋杨驾驶肇事车辆由东向西行驶时，因操作不当，撞倒步行的原告汪传国，致原告受伤。本起事故经公安机关处理，认定被告宋杨负事故全责。肇事车辆的交强险、商业三者险均投保于被告平安保险公司处，事故发生于保险期间内，其中商业三者险的责任限额为100万元(含不计免赔)。原告汪传国于事发当天至当年3月经门诊治疗，已发生医疗费3,703.21元。于事发当天形成的院前急救病历记载：患者约20分钟前因车祸后出现头晕、头痛、出血，无意识障碍，无恶心、呕吐等，于当天7时21分将原告送至仁济南院。仁济南院于事发当天7时25分形成的急诊病历记载：患者自述车祸外伤1小时，头痛、恶心，“有一过性昏厥”，查体神清，精神尚可，对答切题等；其中“有一过性昏厥”的记录字迹与其他字迹有差异。原告提供的当地惠南镇汇南村民委员会证明载明，原告长期居住在该村5组550号钱卫明家，该组在2004年已撤销生产队建制为征地农转非户口。当地惠南镇派出所证明载明，该汇南村非农人口占该村总人数99%。证人郭圣德当庭作证的主要内容是：其与原告系同事，均从事道路施工，原告平时居住于工地，休息日回南汇租房处。事发时，其与原告正在相关路段工作，原告被肇事车辆撞到后昏迷了约半个小时，经肇事车辆驾驶员联系120，约半小时后急救车到达现场将原告送至仁济南院。原告在救护车上时已有知觉，但神志不清。其陪同原告在仁济南院治疗，医生询问原告时，原告的回答有时对有时不对，神志仍不清。医生建议住院，因无床位故在急诊室治疗了几天。当时仅其一人陪同原告，经医生要求其在病历上书写了自己的名字。经当地交警部门委托，鉴定部门曾对原告之伤情等作鉴定，鉴定意见是原告因交通事故受伤，使其患有脑外伤所致精神障碍(器质性神经症样综合症)，构成XXX伤残；给予休息期90日，营养期和护理期各30日。为此鉴定，原告已付鉴定费3,900元。原告另支付律师费3,500元。在诉讼中，被告平安保险公司申请重新鉴定，经本院委托后，司法鉴定科学研究院出具司法鉴定意见书。该鉴定意见书的分析说明记载有：被鉴定人本次事故伤及头部，伤后有短暂意识障碍。本次检查，其情绪平稳，定向完整，情感适切，思维连贯，言语简单，存在记忆下降及性格改变，未引出幻觉、妄想等精神病性症状，计算等认知能力逊常。因120急救记录及急诊记录对是否伤后片刻有昏迷存在矛盾，需法院进一步查证。鉴定意见是：如法院认定昏迷史存在，原告目前状态可评XXX伤残，休息期60日，营养和护理期各15日。如法院否定存在昏迷史，原告在精神科方面不存在伤残，也不能评定三期。为此鉴定，平安保险公司已付鉴定费11,700元。原告律师持本院开具的调查令，曾至仁济南院作调查，本院为核实该院事发当天对原告的治疗情形，也至该院作调查，该院当时的治疗医生均陈述急诊病历记载内容真实，其中“有一过性昏厥”的记录字迹与其他字迹有差异，是因为记录时换笔。本院认为，法律规定，同时投保交强险和商业三者险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿，仍有不足的，依照相关法律规定由侵权人予以赔偿。针对本案，承保交强险和商业三者险的是平安保险公司，侵权人是宋杨。依原、被告诉辩，本案主要存有以下争议需予判明：1、原告伤情的确定。原告在仁济南院于事发当天形成的急诊病历载明原告伤后有一过性昏厥，该病历记载内容已经本院调查等证实记载内容真实，故本院对原告伤情等确认应采纳本案诉讼中经被告平安保险公司重新鉴定而形成的认定原告存在昏迷史的相应伤残等级和三期。2、相应损失按农村或城镇标准计算的确定。依原告之举证，能证实其于事故发生前从事道路施工类工作，居住于工地或租住于已农转非的出租户处，而提出异议的被告方并无依据否定上述原告之举证，故本院确认原告主张按城镇标准计算相应损失符合法律规定。3、原告相应损失的确定。(1)医疗费，原告主张3,703.20元与票据相符，且平安保险公司并未提供依据证实该费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故本院确认原告主张。(2)营养费、护理费、误工费，本院依重新鉴定意见并结合原告主张的每月误工费2,300元计算，应分别是：600元、600元、4,600元。(3)残疾赔偿金，依城镇标准计算应是125,192元。(4)交通费和衣物损失费，因原告未提供损失依据，本院依平安保险公司确认定为300元、200元。(5)精神损害抚慰金，因本院已确认原告之伤构成伤残，故该项金额为5,000元。(6)鉴定费，该费用是原告为确定相应损失所支付的必要与合理的费用，在平安保险公司未提供合同约定可排除该损失外，应属于责任保险的合理范围，故该项损失应予确定并纳入责任保险范畴，即3,900元。(7)律师费，该项损失属实，即3,500元。以上合计147,595.20元，除律师费3,500元应由被告宋杨承担外，其余144,095.20元由平安保险公司承担。被告宋杨经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第十九条、第二十二条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第二项，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在本判决生效之日起十日内，在交强险责任限额内(精神损害抚慰金优先受偿)赔偿原告汪传国各项损失计114,503.20元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司在本判决生效之日起十日内，在商业三者险项下赔偿原告汪传国各项损失计29,592元；三、被告宋杨在本判决生效之日起十日内，赔偿原告汪传国律师费3,500元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计1,677.95元，由原告负担57.10元，被告宋杨负担1,620.85元。重新鉴定费11,700元，由被告中国平安财产保险股份有限公司上海分公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 闵 郁二〇一九年二月十四日书记员 胡庆宇附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第十九条侵害他人财产的，财产损失按照损失发生时的市场价格或者其他方式计算。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。二、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（二）项机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任；机动车一方没有过错的，承担不超过百分之十的赔偿责任。三、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。