陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕03民终1565号 上诉人（原审原告）：李翊，男，生于1989年2月13日，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，陕西省宝鸡市渭滨区。 委托诉讼代理人：龚改弟，宝鸡市148法律服务所法律工作者。 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司。住所地：甘肃省平凉市华亭县。统一社会信用代码91620824925990210Q。 负责人：胥国平，任经理。 委托诉讼代理人：刘玮，男，生于1979年6月12日，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，甘肃省华亭县人，系该公司员工，住甘肃省华亭县。 被上诉人（原审被告）：马建国，男，生于1973年11月1日，身份证号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，回族，甘肃省华亭县人，驾驶员，住甘肃省华亭县。 被上诉人（原审被告）：华亭县华联汽贸运销有限责任公司。住所地：甘肃省平凉市华亭县。统一社会信用代码91620824745887371D。 法定代表人：刘刚，任该公司经理。 上诉人李翊因与上诉人中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司（以下简称人保华亭支公司）、被上诉人马建国、华亭县华联汽贸运销有限责任公司（以下简称华亭华联公司）机动车交通事故责任纠纷一案，均不服陕西省陇县人民法院(2018)陕0327民初872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月7日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 李翊上诉请求：1、撤销陕西省陇县人民法院(2018)陕0327民初872号民事判决第一项中护理费（19200×30%）5760元判决，重新予以改判；2、改判判决一、二项合计李翊共获赔偿款84907.02元，扣除马建国垫付的1316.9元错误；3、二审诉讼费由被告承担。事实与理由：1、护理费用偏低，应当以150元计算。2、原审中马建国辩称上诉人在陇县抢救时垫付费用1316.90元，但未提供有关垫付费用的票据，不应全额从赔偿金额中扣除。 人保华亭支公司答辩称，护理费问题上诉人的上诉请求我公司不认可，根据相关规定有医嘱才能增加护理人员，医嘱上并没有要求增加护理人员。对马建国垫付的医疗费有票据的话我公司没有异议。 马建国答辩称，当时我垫付的钱票据已经交给法院，我不认可上诉人的上诉请求，应该从赔偿款里扣除退还给我。 华亭华联公司答辩称，护理费问题我公司认为一审判决正确。马建国垫付的钱有票据为证，应该从赔偿款里扣除。请求驳回上诉，维持原判。 人保华亭支公司上诉请求：1、撤销陕西省陇县人民法院(2018)陕0327民初872号民事判决，依法改判或发回重审。2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院对上诉人提出的10%的免赔责任不予采纳理解错误。 李翊答辩称，人保华亭支公司上诉请求第一项不成立，与侵权责任法相违背，一审判决对此认定清楚，适用法律正确。关于护理费问题，当时上诉人伤情严重，两人护理符合实际。请求驳回人保华亭支公司上诉请求。 马建国答辩称，对人保华亭支公司主张10%不计免赔理由不认可，保险公司出具的保险单没有向我明确说明免赔事项，应维持原判。 华亭华联公司答辩称，对保险公司上诉请求不予认可。我公司对马建国驾驶的货车购买了商业险和交强险，且已购买了不计免赔险，人保华亭支公司应该予以赔偿。没有见过投保单上的条款。请求维持原判。 李翊向一审法院起诉请求：要求马建国按交通事故次要责任赔偿原告医疗费149944.49元的30%，计44983.35元；住院伙食补助费10640元的30%，计3192元；营养费3600元的30%，计1080元；护理费39327.27元的30%，计11798.02元；伤残赔偿金61620元的30%，计20334.60元；后期治疗费22000元；鉴定费2400元的30%，计720元；精神损害抚慰金10000元。以上合计114107.97元。 一审法院认定事实：2017年1月13日13时48分许，原告驾驶郭红娟所有的陕CX2403号小型普通客车（乘坐人杨某甲、杨某乙），沿212省道由东向西行驶至41km+590m处驶向路左，与相对方向被告马建国驾驶的甘LXXXXX号重型自卸货车相撞，造成原告及乘坐人杨某甲、杨某乙受伤的交通事故，后杨某甲经抢救无效死亡。事发后，原告被送往陇县人民医院急救，被告马建国垫付原告医疗费1316.9元。原告因伤情严重当即被转往宝鸡市中医医院住院治疗，病情诊断为：双股骨干骨折，左尺桡骨骨折，创伤性休克，脂肪栓塞综合症，Ⅰ型呼吸衰竭，肺挫伤，左腓骨小骨头骨折，左股骨内侧髁远端撕脱骨折，左髋臼粉碎性骨折，双膝关节皮肤挫裂伤，鼻梁皮肤擦挫伤，左眼角异物，左眼角膜擦伤，低蛋白血症。住院治疗42天，支出医疗费109785.37元。2017年3月6日，原告以全身多发性骨折术后、左尺桡骨折术后、双股骨干骨折术后、左髋臼骨折、左腓骨小骨头骨折、双膝关节功能障碍、双髋关节功能障碍、左前臂功能障碍、高甘油三酯血症等再次入住宝鸡市中医医院住院治疗30天，支出医疗费17543.75元。2017年4月6日，原告以全身多发性骨折术后、膝关节功能障碍、双髋关节功能障碍、左前臂功能障碍、高甘油三酯血症等第三次入住宝鸡市中医医院住院治疗41天，支出医疗费22615.37元。综上，原告共支出医疗费151261.39元。2017年3月22日，陇县公安局交警大队作出陇公交事认字[2017]第129号道路交通事故责任认定书认定，原告李翊承担此次事故主要责任，被告马建国承担次要责任。原告的伤情经陕西宝鸡科达法医司法鉴定所鉴定：1、原告李翊因交通事故受伤致右股骨干骨折髓内钉固定术后，右髋、右膝关节功能障碍致右下肢丧失功能10%以上，评定为十级伤残；2、原告李翊因本次交通事故受伤致左髋臼粉碎性骨折、左腓骨小骨头骨折、左股骨干骨折髓内钉固定术后，左髋、左膝关节功能障碍致左下肢丧失功能10%以上，评定为十级伤残；3、原告李翊因本次交通事故损伤综合评定误工期180日、护理期150日、营养期120日；4、原告李翊取双股骨、左尺桡骨内固定物共需后期医疗费约22000元。原告支出鉴定费2400元。 另查，被告马建国驾驶的甘LXXXXX号重型自卸货车登记所有人为被告华亭华联公司。被告华亭华联公司为该车在被告华亭保险公司投保了交强险和1000000元不计免赔商业三者责任险，本起事故发生在保险期间。原告住院期间和出院后由其母亲杨凤霞护理，杨凤霞在宝鸡市金台区XX餐厅上班，月工资3000元。 一审法院认为，因侵权行为致他人民事权益遭到损害的，侵权行为人应当承担侵权责任，受害人有过错的，可减轻侵权行为人的赔偿责任。原告李翊与被告马建国驾驶机动车辆发生交通事故致原告受伤并遭受经济损失，原告承担事故主要责任，被告马建国承担事故次要责任。因被告马建国驾驶的甘LXXXXX号重型自卸货车在被告华亭保险公司投保了交强险和商业险，依据法律规定，原告的经济损失应由被告华亭保险公司在交强险限额和商业险范围内依法对原告承担赔偿责任。本起事故同时致陕CX2403号小型普通客车乘坐人杨某甲死亡，杨某乙受伤，在被告华亭保险公司承担对原告的赔偿责任的同时，应考虑给受害人杨某甲亲属、杨某乙本人受到的经济损失在交强险限额范围内留某某的赔偿份额。本案原告要求各被告承担30%的赔偿责任，已给受害人杨某甲、杨某乙留下了赔偿份额，且原告承担本次交通事故的主要责任，故原告要求被告承担30%的赔偿责任的请求成立，一审法院予以支持。原告主张的医疗费、营养费、伤残赔偿金、鉴定费、后续治疗费合理合法，一审法院予以支持，但后续治疗费被告亦承担30%的赔偿责任。原告主张的住院伙食补助费，依据住院病历，原告住院共计113天，赔偿标准酌定为60元/每天。被告华亭保险公司关于住院伙食补助费按30元/天计算的意见不成立，一审法院不予采纳。原告主张的护理费当中的支付李某某护理费提供的证据不充分，不予支持。但依据原告2017年1月13日至2017年2月24日的住院病历显示，原告受伤后病情危重，全身多发性骨折，医嘱进行Ⅰ级护理，对该期间可考虑由两人护理，其余后两次住院医嘱为Ⅱ级护理，护理人员为1人，出院后的护理也为1人。原告主张的杨凤霞护理费标准每月3000元予以认定，护理期间以司法鉴定评定的150天计算。对原告主张的李某某护理费认定首次住院期间的42天，护理费标准酌定为100元/天。原告主张的精神损害抚慰金，依据原告的伤情和应承担的本次事故责任，酌定为3000元。被告华亭保险公司关于原告主张的护理费均不予认可、精神损害抚慰金不予赔偿的辩解意见不成立，一审法院不予采纳；关于住院病历无加强营养的医嘱，不赔偿营养费，以及被告马建国有违法行为，应免除10%的赔偿责任的辩解意见，与案件事实不符，一审法院不予采纳；关于应给其余受害人留某某赔偿份额的辩解意见成立，一审法院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项，《中华人民共和国保险法》第六十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第二十一条、第二十三条、第二十四条等之规定，判决：一、由中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司在交强险限额范围内赔偿李翊医疗费3000元，伤残赔偿金20334.6元，精神损害抚慰金3000元，护理费（19200×30%）5760元，鉴定费720元，合计32814.6元；二、由中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司在商业险范围内赔偿李翊医疗费42378.42元，住院伙食补助费2034元，营养费1080元，后续治疗费6600元，合计52092.42元；三、驳回原告李翊的其余诉讼请求。上述一、二项合计李翊共获赔偿款84907.02元，扣除马建国垫付的1316.9元，李翊实际获得赔偿款83590.12元。于本判决生效后20日内履行完毕。案件受理费2582元，依法减半收取1291元，由李翊负担330元（超诉部分），马建国负担961元。 二审中，上诉人李翊申请证人李某某出庭作证，以证实李某某在护理李翊期间，分为白班和夜班进行护理，白班一天100元，夜班一晚50元，干一整天包括白天晚上其护理费的标准按150元计算。其他当事人未对李某某陈述提出异议，本院对李某某的证言予以采信。上诉人人保华亭支公司亦提交投保单一份，证明投保人已在保单在签字盖章，保险公司已经尽到提示说明介绍义务。马建国质证称，对投保单的真实性无异议，但认为保险公司无法证明当时是否向投保人解释清楚，对其证明目的不认可。华亭华联公司质证亦认可投保单的真实性，但认为保险公司业务员并没有就免责条款进行明确说明，也未见到这份保单上的条款。本院对上诉人人保华亭支公司提交的投保单的真实性予以认定，但对其证明目的不予采信。 二审查明的其他案件事实与一审法院经审理查明的事实一致。 本院认为，关于护理费的问题。上诉人李翊主张一审法院对其第二、三次住院期间按一人护理不符合客观事实及法律规定。对护工李某某的护理费按每天100元计算不妥。本案中，李翊因交通事故导致左右髋、左右膝关节功能障碍，全身多处骨折，生活自理能力受到影响。一审法院对医嘱Ⅰ级护理期间按两人护理计算，医嘱Ⅱ级护理期间按1人护理计算，较为妥当。上诉人关于医嘱Ⅱ级护理期间也应按两人护理的主张依据不足，本院不予采信。同时，依据李某某的当庭陈述，对李某某在李翊首次住院期间42天的护理费可按150元/天计算。因此，被上诉人应承担李翊的护理费应计算为（100元×150天+150元×42天）×30%=6390元。关于马建国垫付费用的问题。马建国一审时已提交了其垫付1316.9元医疗费的票据，在结算时应当予以扣除。上诉人主张应按比例扣减的理由，没有法律依据，本院不予采信。 关于上诉人人保华亭支公司主张应免除机动车第三者责任险责任限额范围内10%的赔偿责任问题。上诉人主张依据《不计免赔率险》保险条款第二条，因本案被保险人违反安全装载规定，故对其中10%的赔偿责任应由违法行为人自行承担，保险人不予承担。华亭华联公司、马建国则认为人保华亭支公司并未对免除其责任条款尽到明确说明义务，其已投保不计免赔险，应由保险公司承担赔偿责任。本院认为，《中华人民共和国保险法》第十七条规定，“订立保险合同，采用保险人提供的格式条款的，保险人向投保人提供的投保单应当附格式条款，保险人应当向投保人说明合同的内容。对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”按照中国人民财产保险股份有限公司关于机动车商业保险的投保惯例，在被保险人投保时，保险公司除要求被保险人签署投保单之外，还要求被保险人作为投保人签署单独的投保人声明，以证实投保人收到了保险条款以及保险人已尽到提示和明确说明义务。而本案中，人保华亭支公司仅提供了投保单，不足以证明上诉人人保华亭支公司作为保险人已尽到了明确说明义务。因此，人保华亭支公司依据的《不计免赔率险》保险条款未产生法律效力，其关于应免除10%赔偿责任的主张，本院不予支持。 综上所述，上诉人李翊上诉请求部分成立。上诉人人保华亭支公司上诉请求不能成立，本院予以驳回。上诉人李翊的经济损失应由人保华亭支公司在交强险限额和商业险限额范围内依法承担赔偿责任，马建国、华亭华联公司不承担赔偿责任。经合议庭评议，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持陕西省陇县人民法院(2018)陕0327民初872号民事判决第二项，即：由中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司在商业险范围内赔偿李翊医疗费42378.42元，住院伙食补助费2034元，营养费1080元，后续治疗费6600元，合计52092.42元； 二、变更陕西省陇县人民法院(2018)陕0327民初872号民事判决第一项为：中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司在交强险限额范围内赔偿李翊医疗费3000元，伤残赔偿金20334.6元，精神损害抚慰金3000元，护理费6390元（21300×30%），鉴定费720元，合计33444.6元； 三、撤销陕西省陇县人民法院(2018)陕0327民初872号民事判决第三项； 四、驳回李翊的其他诉讼请求； 五、驳回中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司的上诉请求。 上述一、二项合计李翊共获赔偿款85537.02元，扣除马建国垫付的1316.9元，李翊实际应获得赔偿款84220.12元。于本判决生效后20日内履行完毕。 如果中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行。二审案件受理费100元，由李翊负担25元，马建国负担25元，中国人民财产保险股份有限公司华亭支公司承担50元。 本判决为终审判决。 审判长  任小剑 审判员  李 喆 审判员  陈 蔚 二〇一九年二月十一日 书记员  巨梦媛 1