湖南省娄底市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）湘13行终6号上诉人（原审原告）谢星福，男，汉族，1956年12月4日出生，住湖南省娄底市娄星区。被上诉人（原审被告）娄底市民政局，住所地娄底市娄星区早元街**。法定代表人邓志洪，该局局长。委托代理人戴晓晨，湖南人和律师事务所律师。委托代理人邬勇，该局优抚科副科长。上诉人谢星福因被上诉人娄底市民政局作出不予评残决定一案，不服娄底市娄星区人民法院作出的（2018）湘1302行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院查明，原告谢星福原系湖南华菱涟源钢铁有限公司炼铁厂职工。1979年12月27日，原告在上班时，不幸从高空坠落，造成其腰部第一腰椎压缩性骨折。1998年5月1日，原涟钢安全环保部给原告颁发了《湖南涟钢工伤证》。2004年1月15日，娄底市劳动和社会保障局认定原告所受的伤害为工伤，并向其颁发《娄底市职工工伤证》。同年3月19日，原告经湖南省劳动鉴定委员会鉴定，其伤情构成伤残九级。2003年12月30日，根据国务院及湖南省人民政府有关文件规定，按照娄府阅[2003]55号《关于将全市转制企业公安机构转交地方管理有关问题协调会议纪要》的要求，涟源钢铁集团有限公司与娄底市人民政府签订了《娄底市公安局钢城分局移交协议书》，该协议约定，娄底市公安局钢城分局的所有组织人事关系列入娄底市公安局管理，由娄底市的公安、人事、财政、编制劳动等部门办理转划手续。原告谢星福由企业职工转为具有公务员身份的人民警察，其人事档案于2005年5月19日转交娄底市公安局。对于原告原在涟源钢铁集团有限公司享受的工伤待遇，在2005年5月19日前的相关费用，已均由涟源钢铁集团有限公司予以解决。2005年4月12日开始，原告根据民政部民函[2004]305号文件规定，多次向被告娄底市民政局申请重新评残优抚。被告娄底市民政局于2016年4月11日向原告作出《关于对谢星福同志请求评残的回复》，认为原告的申请不符合《军人抚恤优待条例》、《公安机关人民警察抚恤办法》（2014）、《伤残抚恤管理暂行办法》、2004《湖南省实施细则》的规定，也不属于民政部下发的民函[2004]305号《关于换发伤残人员证件的通知》规定的范围，故决定不予重新评残。2017年7月27日，经娄底市中级人民法院终审判决，判决撤销被告娄底市民政局作出的《关于对谢星福同志请求评残的回复》，责令被告娄底市民政局对原告谢星福的评残优抚申请重新作出行政行为。2018年3月27日，被告通知原告到湖南省荣军医院进行伤残等级鉴定。2018年5月4日，湖南省荣军医院评定原告的伤残等级为十级。2018年6月25日，被告娄底市民政局工作人员以原告谢星福评定的伤残等级没有达到六级伤残，不符合评残条件为由，以口头形式告知原告谢星福，对其不予重新评定伤残等级。2018年7月24日，原告以被告作出的不予评残决定错误，并致使原告从2005年至今一直未享受伤残抚恤待遇，给原告造成损失为由，提起行政诉讼。请求撤销被告作出的上述决定，责令被告重新作出行政行为，同时，判令被告赔偿原告因其违法行政给原告造成的财产损失70820元。本案诉讼费由被告负担。原审认为，根据《湖南省实施细则》第八条规定，市（州）民政局对报送的材料审查后，在《评定、调整伤残等级审批表》上签署意见，并加盖印章。对不符合条件的，属于在服役期间因战因公致残退出现役的军人，在服役期间因病评定了残疾等级退出现役的残疾军人以外的人员，市（州）民政局应当填写《不予评定、调整伤残等级决定书》，连同医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见（复印件）和申请人提供的材料，逐级退还申请人。被告娄底市民政局于2018年6月25日对原告谢星福的评残优抚申请作出不予评残决定时，是采取口头形式，未依照上述规定填写《不予评定、调整伤残等级决定书》，也未向原告提供医疗卫生专家小组出具的残疾等级医学鉴定意见（复印件），致使被告对原告作出的不予评残决定事实不清和法律依据不明确。同时，被告没有告知原告相应的救济途径和方式，其所作出的上述决定系事实不清，适用法律错误，程序明显违法。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一项、第二项、第三项的规定，判决撤销被告娄底市民政局于2018年6月25日对原告谢星福的评残优抚申请作出不予评残的决定，责令被告在本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。上诉人谢星福上诉称，原审法院漏判了行政赔偿。2018年6月25日，被上诉人娄底市民政局以上诉人没有达到六级伤残、不符湖南省伤残抚恤管理办法实施细则第四条第一项的规定以口头形式作出不给予上诉人伤残评定的行政行为已被法院撤销，并责令被上诉人重新作出行政行为。但娄星区人民法院对上诉人请求判令被上诉人娄底市民政局赔偿上诉人因其违法行政给上诉人造成的九级伤残抚恤金损失70820元没有作出判决,现根据历年民政部抚恤金标准和增长幅度统计一览表（2015版）；残疾军人、伤残人民警察、伤残国家工作人员、伤残民兵民工残疾抚恤金标准表（从2017年10月1日起执行）计算上诉人十级伤残抚恤金损失53800元，故提起上诉，请求：1、判令被上诉人娄底市民政局赔偿上诉人因其违法行政给上诉人造成的十级伤残抚恤金损失53800元；2、判决被上诉人承担本案一审、二审诉讼费用；3、请求维持娄星区人民法院(2018)湘1302行初66号判决。被上诉人娄底市民政局辩称，上诉人所诉求的上述损失根本不存在，优抚必须要审核以后才会有资金拨款。当时上诉人申请时就不符合评定条件。2009年湖南省伤残抚恤管理办法明确规定必须要达到伤残六级才可以，人民警察和公务员都是参照这个发放的。且原审法院判决是要求被上诉人重新作出行政行为，在行政行为未作出之前，无法得知损失是否存在，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。本院经审理查明的案件事实与原审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的焦点是上诉人所诉求的损失是否应在本案中予以支持。上诉人认为原审法院漏判了损失这一项，要求二审法院维持原审判决并判决支付因被上诉人的违法行政给上诉人造成的十级伤残抚恤金损失53800元。被上诉人认为原审判决是要求被上诉人重新作出行政行为，在新的行政行为未作出之前，上诉人所提及的上述损失无法认定是否存在，原审判决对其损失未予判决正确，不存在漏判。本院认为，娄星区人民法院作出的（2018）湘1302行初66号行政判决是“撤销被告娄底市民政局于2018年6月25日对原告谢星福的评残优抚申请作出不予评残的决定，责令被告在本判决生效之日起六十日内重新作出行政行为。”而本案中上诉人所要求的损失是根据历年民政部抚恤金标准和增长幅度统计一览表（2015版）及残疾军人、伤残人民警察、伤残国家工作人员、伤残民兵民工残疾抚恤金标准表计算。该项“损失”需在被上诉人对上诉人作出评残的决定后才能根据每年的标准予以发放，并不是严格意义上的损失。故在被上诉人未作出新的行政行为之前,上诉人要求根据评残的结论发放上述抚恤金的诉讼请求，本院不予支持。原审判决未阐述不予支持上诉人要求赔偿损失的诉讼请求的理由不当，本院予以纠正，但原审判决结果并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费50元，由上诉人谢星福负担。本判决为终审判决。审 判 长  梁飞跃审 判 员  朱卫煌审 判 员  童志方二〇一九年二月十八日法官助理戴竹叶代理书记员  刘珊珊附相关法律条文：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。