上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初34349号原告：张琪，女，1959年5月22日出生，汉族，住上海市长宁区。委托诉讼代理人：李栋立，北京国枫(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋春鸣，北京国枫(上海)律师事务所律师。被告：杨桂生，男，1963年1月13日出生，汉族，住上海市闵行区。被告：范伟，女，1967年9月7日出生，汉族，住上海市闵行区。被告：杨赛云，女，1974年10月12日出生，汉族，住上海市闵行区。上列三被告共同委托诉讼代理人：王志峰，北京市隆安律师事务所上海分所律师。上列三被告共同委托诉讼代理人：李娟，北京市隆安律师事务所上海分所律师。原告张琪与被告杨桂生、范伟、杨赛云民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月13日立案受理，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张琪的委托诉讼代理人蒋春鸣，被告杨桂生、范伟、杨赛云的共同委托诉讼代理人王志峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张琪向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告杨桂生、范伟向原告返还借款本金1,300万元；2.请求判令被告杨桂生、范伟向原告按年化10%的利率支付自2015年2月10日起至2018年8月8日的利息，共计295万元(已扣除支付利息160万元)；计算公式：1,300*10%*3.5-100-50-10=295；3.请求判令被告杨桂生、范伟向原告支付自2017年6月17日起至2018年2月9日的逾期返还本息的违约金，共计92.43万元；计算公式：1,300*0.03%*237=92.43；4.请求判令被告杨桂生、范伟向原告支付自2018年8月9日起至实际支付之日的逾期返还本息及其他应付款造成的违约金，暂计至2018年9月20日，为21.2616万元；计算公式：(1,300+295+92.43)*0.03%*42=21.2616；5.请求判令被告杨桂生、范伟向原告支付原告为实现债权而支出的律师费、差旅费合计20,621.6元；6.请求判令被告杨赛云就前述金钱给付义务承担连带保证责任。事实与理由：原告与被告杨桂生于2015年2月8日签订《委托投资与回购协议》(下称《投资回购协议》)，约定由被告杨桂生代为投资案外人北京品恩科技股份有限公司(下称品恩公司)的股权，总投资为1,300万元：若品恩公司未通过上市审核，则被告杨桂生应于未通过之日起十个工作日内返还1,300万元并按年化10%向原告支付利息。2017年2月9日、10日，原告先后将1,300万元汇至被告处。2017年6月7日，证监会披露的《创业板发审委2017年第47次会议审核结果公告》显示，品恩公司上市申请未通过。但自2017年6月17日起，原告多次向被告杨桂生索要本金及利息，被告杨桂生均以各种理由推脱。2018年1月25日，原告与三被告就《投资回购协议》中涉及的款项的支付达成一致并签署《借款协议》，约定：被告杨桂生、范伟应于2018年3月31日前偿还《投资回购协议》项下的全部剩余利息及违约金共计382.43万元：《投资回购协议》项下的1,300万元作为被告杨桂生、范伟的借款本金，借款期限自2018年2月10日至2018年8月9日，利率为年化10％，其中2018年5月11日前支付前三个月的利息共计32.5万元，2018年8月9日之前支付剩余的本息共计1,332.50万元；被告杨赛云作为保证人，为被告杨桂生、范伟提供连带保证责任。然而，截至目前，被告杨桂生仅向原告偿还利息160万元，虽经原告再三催讨，三被告仍未向原告偿还分文，致使原告遭受巨大经济损失。被告杨桂生、范伟系夫妻关系，被告杨桂生的债务为夫妻共同债务。综上，三被告的行为已经严重地侵害了原告的合法权益，现特向法院提起诉讼，望法院判如诉请。被告杨桂生、范伟、杨赛云共同辩称：关于第一、二项诉讼请求，被告认可借款本金为1,300万元，但被告已给付160万元，用途为归还借款本金，不是支付利息，同意归还借款本金1,140万元，第一、二项诉讼请求要求调整借款本金为1,140万元。第三项诉讼请求，违约金按每日0.03%计算没有异议，总计237天没有异议，但本金基数应为1,140万元。第四项诉请，对起算时间没有异议，对原告的计算公式有异议，1,300万元应该减去160万元，利息295万元和违约金92.43万元计算复利不予认可，不同意计算入内。第五项诉讼请求，关于律师费、差旅费，因为合同没有约定，故不同意支付。第六项诉讼请求，被告杨赛云同意按被告计算方式计算的债务承担担保责任。除160万元是归还借款本金而不是利息外，对原告所述的其他事实、理由没有异议。原告围绕诉讼请求依法提交了张琪与杨桂生于2015年2月8日签订的《委托投资与回购协议》、汇款凭证、中国证券监督管理委员会于2017年6月7日发布的《创业板发审委2017年第47次会议审核结果公告》、网银收款记录、张琪与杨桂生、范伟、杨赛云于2018年1月25日签订的《借款协议》、专项法律顾问律师服务协议书、发票及付款凭证，本院组织进行了证据交换和质证，被告均无异议，本院经审查予以确认。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年2月8日，原告(甲方)与被告杨桂生(乙方)签订《委托投资与回购协议》一份，约定：品恩科技系在北京市工商行政管理局登记注册的股份有限公司，注册资本3,646万元,2013年经审计的净利润4,572万元，正在申请首次公开发行股票并在创业板上市，其中乙方持有1,288,419股股份，占其总股本3,646万股的3.53%。1、甲方自愿将其合法拥有的资金人民币1,300万元交付给乙方，向乙方购买品恩科技股份，并委托乙方以乙方的名义代为持有。2、乙方同意接受甲方之委托代甲方持有品恩科技相应的股份.并为甲方的利益最大化管理，运用和处分委托財产甲乙双方秒上述事宜协商一致，达成以下协议以资共同遵守：一、本协议所称的委托财产指甲方实际出资委托乙方并以乙方名义代为持有的品恩科技股份，以及甲方对该部分股份依法享有的管理、运用、处分和收益及其他财产权益；二、双方确定甲方购买品恩科技股份的价格为其首次公开发行股票的发行价A元/股。三、甲方于本协议签署后3日内向乙方支付全部委托投资资金共计1,300万元，支付方式为现金支付。四、回购条款1、如果品恩科技成功上市，乙方在其股票在二级市场上首个20个交易日期满后的次日，以直接收购方式购回甲方所持品恩科技的全部股份。甲方回收的全部资金总额为其投入的本金，加按年利率10%计算的利息，再加上按二级市场上市首个20个交易日平均收盘价计算，所获总收益的一半。2、如果证监会作出对品恩科技上市申请终止审查的决定，则甲方有权要求乙方在10个工作日内向甲方返还其实际支付的全部资金共计1,300万元，加上投资期内按年利率10%计算的利息。……十一、违约责任任何一方未按本协议之规定全部或部分履行其义务或承担责任的，均视为违约。违约方均应向对方承担违约金日万分之三的违约责任，同时违约方还须承担因此给对方造成的直接经济损失。……2015年2月9日，原告交付被告杨桂生1,000万元。2015年2月10日，原告交付被告杨桂生300万元。2017年6月7日，中国证券监督管理委员会发布《创业板发审委2017年第47次会议审核结果公告》，公布审核结果：品恩公司(首发)未通过。2017年12月29日，被告杨桂生给付原告100万元。2018年1月25日，原告与三被告签署《借款协议》一份，约定：1、张琪与杨桂生已于2015年2月8日签署《委托投资与回购协议》(以下简称“原协议”)，约定由张琪向杨桂生提供1,300万元，年化利率为10%；2、张琪依原协议约定已于2015年2月9日及2015年2月10日，累计向杨桂生实际支付了1,300万元；3、截止2018年2月9日，杨桂生尚未根据原协议向张琪全额返还1,300万元投资本金，且累计未付利息及违约金共计382.43万元(以下简称“欠付利息及违约金”)。现经各方协商一致，以如下条款及条件签署本协议：1、杨桂生承诺在2018年3月31日前，向张琪一次性偿付原协议项下欠付利息及违约金共计382.43万元(①2015年2月10日(含)至2018年2月9日，整3年利息，合计为390万元。②2017年12月29日，杨桂生已支付了部分利息款100万元。③原协议项下违约金：2017年6月17日(含)至2018年2月9日，共237天，合计为人民币92.43万元)。张琪与杨桂生同意终止原协议，且张琪根据原协议已向杨桂生提供的1,300万元应视为张琪在本协议项下已向杨桂生提供的借款1,300万元(以下简称“借款本金”),且本协议项下的借款利率为10％/年。如杨桂生违反上述支付承诺，张琪有权不经通知即刻终止本协议，并要求杨桂生在规定的期限内支付原协议项下欠付利息及违约金和本协议项下的本金及利息，而无须为正当行使上述权利所引起的任何损失负责。2、本协议项下的借款期限为自2018年2月10日(含)起至2018年8月9日止(以下简称“借款期限”)。3、本协议项下，杨桂生承诺按以下计划偿还借款本金及利息：(1)于2018年5月11日或之前，向张琪一次性偿付自2018年2月10日(含)起计至2018年5月10日(含)止的借款利息，共计32.50万元；(2)于2018年8月9日或之前，向张琪一次性偿付全额借款本金，及自2018年5月11日(含)起计至2018年8月8日(含)止的借款利息，共计1,332.50万元。4、若杨桂生迟延偿还任意一期款项的，则张琪有权要求杨桂生立即偿还全部尚未偿还的欠付利息及罚息、借款本金及利息，且杨桂生应按未偿付金额的0.03%/天向张琪支付违约金，并承担张琪向杨桂生主张本协议项下未偿还债务所支出的所有费用。5、杨桂生根据本协议需向张琪支付的所有款项皆应支付至张琪账户，且相关款项付至上述张琪户内后方应视为杨桂生根据本协议规定完成了该笔款项的支付义务。6、保证人杨赛云自愿为杨桂生、范伟提供连带责任保证。在杨桂生、范伟没有按协议约定履行还款义务时，保证人承诺按出借人张琪要求履行还款义务。【保证人】的保证期间为借款期限届满之日起2年。……2018年4月13日、7月20日，被告杨桂生分别给付原告50万元、10万元。嗣后，被告未再还款付息，原告遂聘请律师提起诉讼，为此支付律师费2万元。上述事实，由原告提供《委托投资与回购协议》、汇款凭证、中国证券监督管理委员会于2017年6月7日发布的《创业板发审委2017年第47次会议审核结果公告》、网银收款记录、《借款协议》、专项法律顾问律师服务协议书、发票、付款凭证以及双方当事人的陈述等证据证实。本院认为：借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。原告与被告杨桂生签订的《投资回购协议》约定，原告投入资金1,300万元，若品恩科技公司成功上市，被告杨桂生到期向原告返还全部投入资金、支付年化利率10%的利息及股票收益，若品恩科技公司不能成功上市，被告杨桂生到期向原告返还全部投入资金、支付年化利率10%的利息。原告提供资金，被告杨桂生到期还款、支付利息，上述约定与借款合同的构成要件相同，故《投资回购协议》，实为借款合同。上述协议，系双方真实意思表示，不违反法律规定，原告履行了钱款交付义务，双方的借贷法律关系依法成立并生效。原告与被告杨桂生、范伟于2018年1月25日签订的《借款协议》系对前期《投资回购协议》结算后重新签订的合同，系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。根据《借款协议》约定，被告杨桂生、范伟应于2018年3月31日之前向原告支付截止2018年2月9日的利息、违约金合计382.43万元，于2018年5月11日之前支付自2018年2月10日起至5月10日的利息，于2018年8月9日之前归还全部借款本金及利息，但被告杨桂生仅于2018年4月13日、7月20日分别给付了原告50万元、10万元，余款未再支付，构成违约。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。原告要求被告杨桂生、范伟归还借款本金1,300万元、合法有据，本院予以支持。被告杨桂生于2017年12月29日给付原告的100万元，双方在签订《借款协议》时明确用途为支付利息款，且已作抵扣，故被告杨桂生、范伟要求将该款充抵本金，与事实不符，本院不予采信。被告杨桂生于2018年4月13日、7月20日分别给付原告的50万元、10万元，被告杨桂生、范伟要求冲抵借款本金，原告不予认可。本院认为，被告杨桂生、范伟给付的60万元不足以清偿应归还原告的借款本金、应支付的利息及违约金，该60万元的用途，若双方无约定或约定不清的，依法应按照先利息、违约金后借款本金的顺序冲抵，但本案双方约定先归还截至2018年2月9日之前的利息、违约金，后归还之后的利息及借款本金，故本院认定上述60万元应先抵扣利息、违约金，对被告杨桂生、范伟的辩称意见，本院不予采信。双方约定借款期间，利息按年化利率10%计算，以借款本金1,300万元计算到2018年8月9日的利息为455万元，减去已付利息160万元，原告要求被告杨桂生、范伟支付利息295万元，合法有据，本院予以支持，但起止日期应为自2015年2月10日起至2018年8月9日止。根据《投资回购协议》的约定，被告杨桂生未按约定履行还款、付息的义务，构成违约，作为违约方应向原告承担日万分之三计的违约金的违约责任，原告与被告杨桂生、范伟于2018年1月25日对上述违约金进行了结算并签订了新《借款协议》，予以确认，且前期利率加上违约金没有超过年利率24%，故原告要求被告杨桂生、范伟偿付自2017年6月17日起至2018年2月9日的逾期返还本息的违约金共计92.43万元的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。《借款协议》约定：“若杨桂生迟延偿还任意一期款项的，则张琪有权要求杨桂生立即偿还全部尚未偿还的欠付利息及罚息、借款本金及利息，且杨桂生应按未偿付金额的0.03%/天向张琪支付违约金，并承担张琪向杨桂生主张本协议项下未偿还债务所支出的所有费用。”上述任意一期款项，包括被告杨桂生应于2018年3月31日前支付欠付利息及违约金382.43万元及应于2018年8月9日前归还借款1,300万元及利息，被告杨桂生仅履行了支付利息60万元的义务，余款均迟延未付，构成违约。本院认为，借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。原告与被告杨桂生、范伟签订《借款协议》，将欠付借款利息、违约金作了结算,原告根据双方约定，要求被告偿付逾期支付欠付利息及罚息、借款本金及利息的日万分之三计的逾期付款违约金，合法有据，本院予以支持。但起始日期应为2018年8月10日。被告辩称的复利一节,本院不予采信。原告主张的律师费、交通费损失，因没有相应明确约定，本院不予支持。根据法律规定连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。被告杨赛云自愿为被告杨桂生、范伟的债务提供连带责任担保，被告杨桂生、范伟没有向原告履行归还借款、支付利息的义务，原告要求被告杨赛云承担保证责任，合法有据，本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百零五条、二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条第一款、第三十一条的规定，判决如下：一、被告杨桂生、范伟于本判决生效之日起十日内归还原告张琪借款1,300万元；二、被告杨桂生、范伟于本判决生效之日起十日内支付原告张琪利息295万元；三、被告杨桂生、范伟于本判决生效之日起十日内偿付原告张琪逾期返还本息的违约金92.43万元；四、被告杨桂生、范伟于本判决生效之日起十日内偿付原告张琪以1,687.43万元为基数，自2018年8月10日起至实际支付之日按日万分之三计的逾期返还利息及其他应付款的违约金；五、被告杨赛云对上述第一、第二、第三、第四项所列被告杨桂生、范伟之应付款承担连带清偿责任；被告杨赛云承担连带清偿责任后，有权向被告杨桂生、范伟追偿；六、驳回原告张琪的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124,321.50元，财产保全费5,000元，合计129,321.50元，由被告杨桂生、范伟、杨赛云负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  马爱军审 判 员  吴文静人民陪审员  樊 燕二〇一九年二月一日书 记 员  杨川川附：相关法律条文附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本文第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。二、《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。