广东省佛山市高明区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0608民初4159号原告：田茂武，男，1970年10月3日出生，土家族，住贵州省思南县，委托诉讼代理人：蒋科生，广东通用律师事务所律师。被告：广东耀银山铝业有限公司，住所地广东省佛山市高明区更合镇白石工业区，统一社会信用代码914406007829907302。法定代表人：李连红，该公司总经理。委托诉讼代理人：李常仁，广东南岭律师事务所律师。委托诉讼代理人：周福洪，广东智友律师事务所律师。本院于2018年12月11日受理了原告田茂武诉被告广东耀银山铝业有限公司（以下简称耀银山公司）劳动争议纠纷一案，依法适用简易程序，于2019年1月8日公开开庭进行了审理。原告田茂武及其委托诉讼代理人蒋科生、耀银山公司的委托诉讼代理人李常仁均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。事实认定及裁判理由以下是双方没有争议的事项，本院予以确认：劳动仲裁请求。田茂武于2018年9月25日作为申请人以耀银山公司为被申请人向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求事项如下：请求耀银山公司赔偿1292356.44元（其中护理费15500元、未休年休假工资8000元、停工留薪期工资及病假工资78000元、伙食费5425元、岗位津贴12000元、一次性伤残补助金差额48000元、一次性工伤医疗补助金差额24000元、残疾赔偿金409750元、被抚养人生活费86504.44元、营养费5000元、精神损害抚慰金80000元、后续疗养费378677元、鉴定费2000元）。劳动仲裁结果。佛明劳人仲案终字[2018]293号仲裁裁决书裁决如下：一、耀银山公司在本裁决书生效之日起五日内支付田茂武一次性伤残补助金差额35253.12元；二、耀银山公司在裁决书生效之日起五日内支付田茂武停工留薪期工资差额1652.72元；三、耀银山公司在本裁决书生效之日起五日内支付田茂武住院伙食补助费差额5425元；四、耀银山公司在本裁决书生效之日起五日内支付田茂武2016年未休年休假的工资报酬694.25元；五、驳回田茂武其他仲裁请求。3.原告的诉讼请求。田茂武提起诉讼请求如下：请求耀银山公司赔偿1219356.44元（其中护理费15500元、未休年休假工资8000元、停工留薪期工资及病假工资78000元、伙食费5425元、岗位津贴12000元、一次性伤残补助金差额48000元、一次性工伤医疗补助金差额24000元、残疾赔偿金409750元、被抚养人生活费86504.44元、营养费5000元、精神损害抚慰金80000元、后续疗养费378677元、鉴定费2000元）。4.田茂武入职时间及劳动合同签订情况。田茂武于2013年5月11日入职耀银山公司处。2013年5月11日至2016年期间签订了两次劳动合同，分别是：2013年5月11日，双方签订《劳动合同》约定的合同期限为2013年5月11日至2016年5月12日，约定的工作部门是熔铸车间，工种为普工，每日工作8小时，每周工作5天，正常工作时间工资按不低于当地最低工资标准执行，初始工资额为1100元/月，每月25日发放上月工资，如遇法定休假日或休息日则提前到最近的工作日支付。2016年5月11日，双方在前一份合同中签订《续订劳动合同协议》，续订合同期从2016年5月11日至2019年5月11日。5.职业病治疗及工伤认定情况。2017年9月18日，佛山市职业病防治所诊断田茂武为职业性其他尘肺壹期（首次诊断）。2017年10月31日，佛山市高明区人力资源和社会保障局作出佛高人社认工〔2017〕1300号《认定工伤决定书》，将田茂武患有职业病的情况依法认定为工伤。2017年12月21日至2018年1月31日、2018年3月15日至2018年7月5日，田茂武两次到广东省职业病防治院进行住院治疗，该院的诊断为职业性其他尘肺病壹期。耀银山公司支付了田茂武住院期间的伙食补助费共5025元。2018年8月28日，经佛山市劳动能力鉴定委员会确认，田茂武劳动功能障碍等级为陆级，停工留薪期（初次医疗期）为2017年9月18日至2017年10月17日。6.工伤待遇核算情况。2018年8月13日，佛山市高明区社会保险基金管理局核报田茂武的伙食补助费为10710元，由耀银山公司领取了该笔住院伙食补助费。2018年11月8日，佛山市高明区社会保险基金管理局向佛山市高明区劳动人事争议仲裁委员会回复：“田茂武享受一次性伤残补助金53750.4元，其计发基数为3359.4元。”双方提供的证据认定情况：田茂武提交的证据：证据1-8，耀银山公司没有异议，本院予以确认并在卷佐证。证据9司法鉴定意见书、证据10发票，耀银山公司对关联性有异议，经审查，田茂武未提供经劳动能力鉴定委员会批准仍需治疗的证据，本院对司法鉴定意见书和发票不予采信。证据11、12，耀银山公司没有异议，本院予以确认并在卷佐证。耀银山公司提交的证据：证据1劳动合同，田茂武对真实性没有异议，本院予以确认并在卷佐证。证据2计薪表，田茂武对工资金额确认但对工资构成不予认可，田茂武提出根据“加班天数”无法计算出“加班工资”，其收取的实际不是加班工资而是计件工资，经审查，计薪表中的“加班工资”的计算不符合法律规定，而耀银山公司并未对“加班工资”的计算作出合理解释，故本院对计薪表中除“加班工资”项外的内容予以确认，对“加班工资”项下的内容不予确认。证据3收款收据，田茂武确认由耀银山公司直接向医院交纳伙食费等费用，经审查，本院确认证据的真实性。证据4工伤待遇核报表，田茂武对真实性无异议，经审查，该证据由社会保险基金局出具，本院予以采信。对于双方有争议的事项，本院认定如下：一、关于一次性伤残补助金差额的问题。田茂武于2017年9月18日确诊患有职业病，仲裁裁决以2016年9月至2017年8月期间正常出勤的月份计算田茂武本人工资并无不当，本院予以确认。根据工资台账，剔除田茂武当月未达正常出勤天数的2017年1月、2017年2月、2017年3月、2017年4月、2017年6月及2017年8月的工资，田茂武诊断为职业病前十二个月的平均工资为5562.72元〔（6091.6元+6657元+5692.7元+6050元+4665元+4220元）÷6〕。田茂武被认定为劳动能力功能障碍六级，根据《广东省工伤保险条例》第三十二条，田茂武享受的一次性伤残补助金为十六个月的本人工资。佛山市高明区社会保险基金管理局《关于田茂武工伤待遇问题的回复》载明：“田茂武享受一次性伤残补助金53750.4元，其计发基数为3359.4元。”田茂武享受工伤保险待遇计发基数低于其本人工资，依据《广东省工伤保险条例》第五十八条，由耀银山公司补足。耀银山公司应向田茂武支付一次性伤残补助金差额35253.12元（5562.72元×16个月-53750.4元）。二、关于一次性工伤医疗补助金差额的问题。《工伤保险条例》第三十六条第二款规定：“经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。”田茂武主张一次性工伤医疗补助金差额是以工伤职工本人提出与用人单位解除或终止劳动关系为前提的，田茂武在仲裁时明确表示不与耀银山公司解除劳动关系，故田茂武主张的一次性工伤医疗补助金差额，没有事实和法律依据，本院不予支持。三、关于停工留薪期工资及住院医疗期工资差额的问题。佛山市劳动能力鉴定委员会认定田茂武的停工留薪期为1个月即2017年9月18日至2017年10月17日。根据《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，用人单位应按原工资福利待遇支付劳动者停工留薪期内工资，故耀银山公司应向田茂武支付停工留薪期工资5562.72元。停工留薪期后，田茂武仍需对其尘肺病进行治疗，2017年12月21日至2018年1月31日、2018年3月15日至2018年7月5日期间田茂武在广东省职业病防治院住院治疗，虽然该段时间并未经劳动能力鉴定部门认定为停工留薪期，但当时田茂武已经认定为工伤且治疗的疾病为“职业性其他尘肺病壹期”，因此该段时间的医疗期待遇应当比照停工留薪期待遇支付，耀银山公司应向田茂武支付住院期间的工资为28740.72元〔5562.72元÷30天×（42天+113天）〕。除了两次住院治疗外，田茂武并未提交证据证明其需要病休的情况，停工留薪期满后田茂武应当到用人单位处上班，由用人单位安排适当工作，但田茂武未到公司上班，因此田茂武主张停工留薪期满后至申请仲裁前按原工资待遇计算工资没有依据，本院不予支持。耀银山公司的工资台账显示2017年9月和2018年7月支付的“工伤/医药”共为2510元（1275元+1235元），加上2017年10月至2018年6月田茂武没有上班期间支付的工资合计23700元（1275+2635+2550+2635+1300+1700+2635+2550+2635+2550+1235），耀银山公司仅主张抵扣12696.6元，属于对其诉讼权利的自行处分，本院予以确认。耀银山公司还应向田茂武支付停工留薪期和住院医疗期的工资差额21606.84元（5562.72元+28740.72元-12696.6元），田茂武请求超过部分，本院不予支持。四、关于护理费的问题。《广东省工伤保险条例》第二十六条第四款规定:“工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。”田茂武主张护理费应举证证明其在停工留薪期间内生活不能自理需要护理，但诉讼过程中，田茂武未能举证证明其生活不能自理，出院小结也没有注明其在住院期间需要护理，故本院对其请求的护理费不予支持。五、关于未休年休假工资问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条第一款的规定：“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账。工资支付台账应当至少保存二年。”田茂武于2018年9月25日申请劳动仲裁，故耀银山公司只需对2016年9月26日起的未休年休假工资支付情况承担举证责任，田茂武对2016年9月26日前耀银山公司没有安排休带薪年休假或未支付带薪年休假工资承担举证责任。根据《职工带薪年休假条例》第五条第二款的规定，用人单位可以跨一个年度安排年休假。至一审辩论终结时双方仍存在劳动关系，田茂武2018年的年休假可以在劳动关系存续期间继续享受，故本院仅对田茂武2016年9月26日至2017年12月31日期间的年休假工资予以审查。耀银山公司未能提交证据证明2016年9月26日至2017年12月31日已安排田茂武休年休假或支付年休假工资的情况，应承担举证不能的法律后果。双方自2013年5月11日起建立劳动关系，根据《职工带薪年休假条例》第三条的规定，田茂武每年可享受带薪年休假天数5天。田茂武在2016年9月26日至2017年12月31日期间可享受的年休假为6天（96天÷365天×5天+5天）。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定：“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前十二个月剔除加班工资后的月平均工资。”耀银山公司作为用人单位对支付田茂武的加班工资负有举证责任，而根据其提交的工资台账中“加班天数”和基本工资的情况，依法核算的加班工资与其台账中的“加班工资”不符，台账中甚至存在加班天数为0但也计发加班工资的情况，故田茂武认为加班工资与实际情况不符的质证意见，本院予以采纳，本院对工资台账中的“加班工资”的内容不予采信。耀银山公司未能举证证明其依法向田茂武支付加班工资的情况，应承担举证不能的不利后果。2017年度十二个月中田茂武当月达到正常出勤天数的是2017年5月、2017年7月，故本院核定田茂武在耀银山公司支付未休年休假工资报酬前十二个月的月平均工资为4442.5元〔（4665元+4220元）÷2〕，耀银山公司应支付田茂武2016年9月26日至2017年12月31日期间的未休年休假工资2451元（4442.5元÷21.75天×6天×200%），田茂武请求超出部分，本院不予支持。六、关于住院伙食补助费的问题。《佛山市高明区工伤保险待遇核报表》证实，社会保险基金局核报的住院伙食补助费为10710元，该笔住院伙食补助费由耀银山公司收取。耀银山公司在田茂武住院期间支付的住院伙食补助费共5025元（3675元+1350元），故田茂武可以请求住院伙食补助费差额为5685元（10710元-5025元），田茂武在庭审中明确诉请耀银山公司支付住院伙食补助费为5685元，本院予以支持。七、关于岗位津贴的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款规定，用人单位对从事接触职业病危害的作业的劳动者，应当给予适当岗位津贴。但《中华人民共和国职业病防治法》对岗位津贴未规定具体标准，目前仅有《化工有毒有害作业岗位津贴实施意见》对此有明确规定，故本院参照该实施意见规定的甲等（极度危害）日津贴标准2元予以核定。耀银山公司未提交证据证明已向田茂武支付岗位津贴，应承担举证不能的法律后果，耀银山公司应向田茂武支付岗位津贴1440元（2元×30天×24个月），田茂武请求超出部分，本院不予支持。八、关于残疾赔偿金差额的问题。《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定：“职业病病人除依法享有工伤社会保险之外，依照有关民事法律，尚有权获得赔偿的权利的，有权向用人单位提出赔偿要求。”田茂武的职业病是因耀银山公司未能提供安全生产保护措施所引起，耀银山公司亦未能证明田茂武对其职业病的发生和损害的扩大存在过错，故本院认定耀银山公司已经构成侵权。田茂武依据民事侵权相关法律、司法解释主张各项损害赔偿，本院予以支持。根据《中华人民共和国职业病防治法》第五十八条规定，用人单位所承担的侵权赔偿责任应当扣除与劳动者已享有的工伤保险待遇性质相同的项目，对其差额予以支持。侵权损害赔偿可参照职业病鉴定的伤残等级计赔。根据《广东省高级人民法院关于审理劳动争议案件疑难问题的解答》第15条，残疾赔偿金应与一次性伤残补助金、伤残津贴进行抵扣，但至一审辩论终结时田茂武与耀银山公司的劳动关系仍在存续中，何时解除或终止劳动关系尚处于不确定的状态，田茂武是否享受伤残津贴及伤残津贴的数额也不能确定，导致无法确定残疾赔偿金与职工一次性伤残补助金、伤残津贴是否存在差额及其具体数额，应待劳动者与用人单位解除或终止劳动关系后再行处理。九、关于被扶养人生活费问题。田茂武是耀银山公司的员工，患职业病前已在佛山地区连续生活居住满一年，被扶养人生活费按城镇标准计算。2018年8月28日田茂武被认定为劳动能力功能障碍6级，田茂武有3人需要扶养，父亲田维礼（1936年9月1日出生）的扶养年限是5年，母亲符连珍（1948年4月11日出生）的扶养年限是10年，儿子田佳乐（2003年5月22日出生）的扶养年限是3年，田维礼、符连珍的扶养义务人为4人，田佳乐的扶养义务人为2人。田维礼的被扶养人生活费为18873.75元（30198元/年×5年÷4人×50%），符连珍的被扶养人生活费为37747.5元（30198元/年×10年÷4人×50%），田佳乐的被扶养人生活费为22648.5元（30198元/年×3年÷2人×50%），耀银山公司应支付的被扶养人生活费共计79269.75元，田茂武请求超过部分，本院不予支持。十、关于营养费的问题。经审查，医嘱要求加强营养，结合原告职业病患病、诊疗情况，本院酌定营养费2000元。十一、关于精神损害抚慰金的问题。结合原告伤残等级为六级，本院根据原告实际情况，依法酌定精神损害抚慰金50000元。十二、关于后续疗养费问题。依照《广东省工伤保险条例》第二十六条第二款的规定：“工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。”因此，对受工伤的劳动者需要后续治疗需经劳动能力鉴定委员会批准是法定的必经程序。田茂武是否需要后续治疗，程序上应先由劳动能力鉴定委员会确认同意。在没有经劳动能力鉴定委员会同意，且该费用尚未实际发生的情况下，对田茂武主张后续疗养费378677元，本院不予支持。十三、关于鉴定费的问题。如前所述，田茂武未能举证证明劳动能力鉴定委员会确认同意其后续治疗，故其主张由耀银山公司承担评估后续治疗费用的鉴定费2000元，没有事实和法律依据，本院不予支持。裁判结果综上，依照《中华人民共和国职业病防治法》第五十六条第四款、第五十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条，《广东省工伤保险条例》第三十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付一次性伤残补助金差额35253.12元给原告田茂武；二、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付停工留薪期工资及住院医疗期工资差额21606.84元给原告田茂武；三、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付未休年休假工资差额2451元给原告田茂武；四、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付住院伙食补助费差额5685元给原告田茂武；五、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付岗位津贴1440元给原告田茂武；六、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付被扶养人生活费79269.75元给原告田茂武；七、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付营养费2000元给原告田茂武；八、被告广东耀银山铝业有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付精神损害抚慰金50000元给原告田茂武；九、驳回原告田茂武的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，本院同意当事人免交。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  伍翠婷二〇一九年二月十八日法官助理何保民书记员袁泳怡