广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1568号上诉人（原审被告）:赵颖，男，1980年4月1日出生，汉族，住广东省茂名市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：李亮、程恳，均系广东大贤东宇律师事务所律师。上诉人（原审被告）:罗大清，男，1972年9月30日出生，汉族，住广东省茂名市，公民身份号码：。上诉人（原审被告）:茂名市电白区丽湾房地产开发有限公司，住所地：茂名市电白区水东镇海滨大道**聚龙湾别墅区****。法定代表人：罗大清。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：曾志坚，广东鸿基律师事务所律师。上述两位上诉人的共同委托诉讼代理人：吴帅强，广东鸿基律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：潘鸿文，男，汉族，1989年11月28日出生，住海南省海口市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：彭超暄，广东诚挚律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢国桢，广东诚挚律师事务所律师。原审被告：张华庆，男，汉族，1958年4月9日出生，住广东省茂名市，公民身份号码：。上诉人赵颖、罗大清、茂名市电白区丽湾房地产开发有限公司（下称丽湾公司）因与被上诉人潘鸿文及原审被告张华庆民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市茂南区人民法院（2018）粤0902民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。赵颖、罗大清、丽湾公司上诉请求:撤销一审判决第一、二、三项，并依法改判：l、驳回被上诉人要求三上诉人支付补偿金42.5万元的诉讼请求；2、驳回被上诉人要求三上诉人支付律师费20万元的诉讼请求；3、驳回被上诉人对上诉人丽湾公司的全部诉讼请求。赵颖的上诉事实和理由：上诉人应承担偿还责任，但对于偿还的数额不服。一、《借款协议书》第二条约定的补偿金为日利率0.1%，该利率约定超过法定利率，该条款无效，因此原审法院判决赵颖应向潘鸿文支付违约金42.5万元是错误。二、原审判决认定潘鸿文为实现债权支出律师费20万元错误，应当驳回。潘鸿文提供的证据《广东增值税普通发票》并未显示该支付款项是针对本案债权，并且潘鸿文未提供其他证据证明其已支付该笔费用，根据谁主张谁举证的原则，应当由其承担举证不能的责任。罗大清的上诉事实和理由：保留上诉状第一、二点意见即赵颖的上诉意见，撤销上诉状第三点上诉理由。另担保不是罗大清的个人行为，是罗大清作为丽湾公司法定代表人的行为，罗大清不是本案借贷的担保人，相关连带担保责任应当由丽湾公司承担。丽湾公司的上诉事实和理由：除了上诉状第一、二点意见即赵颖的上诉意见，上诉状第三点意见中除了第3小点的上诉理由外其余上诉理由撤销。本案是丽湾公司进行担保。《借款协议》并未约定保证期间，根据《担保法》第26条规定，被上诉人应在借款期届满之日起六个月内要求丽湾公司承担保证责任。本案借款到期日为2016年7月27日，但于2017年1月3日才诉至法院要求丽湾公司承担担保责任，明显已超出了保证期间，丽湾公司免责，原审判决丽湾公司承担连带清偿责任明显无事实和法律依据。被上诉人潘鸿文辩称：一、一审法院根据答辩人自愿调整后的月利率1.5%判令赵颖支付违约金42.5万元，符合法律规定。根据一审民事起诉状以及庭审记录，均明确对于《借款协议书》第二条中“按欠款部分金额每天罚款0.1%给甲方作补偿金”的约定进行调整变更，并主张补偿金按照0.5%/月计算。答辩人所主张的0.5%/月，即年利率为6%，与所主张的利息年利率18%共计为年利率24%，符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定。二、答辩人提交的《委托代理合同》及三张发票证实答辩人为了实现本案债权，而委托律师参与诉讼活动，并参照《广东省律师服务收费标准》支付20万元律师费，证据充分且符合《借款协议书》第四条之约定。根据发票管理办法第三条规定律师事务所出具的合法发票具有认定答辩人支付律师费的证明力，被答辩人虽对律师费的支付存疑，但是没有提出任何证据予以抗辩。三、一审认定丽湾公司与罗大清作为担保人承担连带保证责任符合事实以及法律规定。第一、根据《借款协议书》抬头以及落款中，“丙方”包括罗大清以及丽湾公司，罗大清作为丽湾公司的法定代表人并未在签署《借款协议书》时提出异议。第二、在被答辩人逾期还款期间，经答辩人追讨欠款时，罗大清在《借款协议书》的空白处写上备注并签上名字。根据民法总则第六十一条规定，罗大清作为丽湾公司的法定代表人，所作出批注，既属于罗大清个人身份的意思表示也是作为丽湾公司的意思表示。故此罗大清的还款承诺对其个人和丽湾公司均具有约束力。第三、备注的内容属于保证期限约定不明的情形，应适用保证期限两年的规定。本案借款履行届满期限为2016年7月27日，答辩人于2018年1月3日起诉，显然没有超过保证期间。综上，请求维持一审判决。原审被告张华庆表示对一审判决无意见。潘鸿文向一审法院起诉请求：1、判令被告赵颖向原告潘鸿文返还借款本金5000000元整及利息1275000元与补偿金425000元（利息按照1.5%/月计算，补偿金按照0.5%/月计算，从2016年7月28日起计至被告赵颖付清本金、利息、补偿金之日止，暂计至2017年12月27日为1700000元）；2、判令被告赵颖向原告潘鸿文返还律师费200000元；3、判令被告罗大清、丽湾房地产公司、张华庆对被告赵颖应承担的上述第一、二项的债务承担连带清偿责任；4、本案的诉讼费用全部由被告赵颖承担。一审法院认定事实：2016年1月28日，原告潘鸿文作为甲方（出借款人）、被告赵颖作为乙方（借款人）、被告丽湾房地产公司、罗大清作为丙方（担保人）共同签订《借款协议书》一份，协议主要约定：甲方出借5000000元给乙方，借款期6个月，自2016年1月28日至2016年7月27日；每月利息率为1.5%（即年利率18%），乙方每月一次性付清利息；乙方如不能按期归还借款，乙方愿意按欠款部分金额每天罚款0.1%（即年利率36%）给甲方作补偿金；乙方偿还借款的顺序为每月付利息到期还本金；乙方应觅担保人一名，确保合同的履行，担保人愿与乙方负连带返还本金、利息和追讨该借款的差旅费、律师费、诉讼费等的责任，并抛弃先诉抗辩权。原告潘鸿文在甲方处签名，被告赵颖在乙方处签名并按捺指模确认，被告丽湾房地产公司在丙方处加盖公章确认并备注“电白丽湾房地产开发有限公司提供丽湾商住楼项目作担保，并提供单位营业执照及土地使用证复印件加盖公司公章”；被告罗大清在丙方处签名并按捺指模确认。同日，被告赵颖向原告潘鸿文出具了《借据》一份，内容为：今借到潘鸿文人民币伍佰万元正（￥5000000.00），利息及有关事项按协议书约定，款项转给关高振银行账户。被告赵颖在《借据》上签字确认并按捺指模。2016年1月29日，被告张华庆作为借款担保人，在《借款协议书》底部空白处书写“上述借款人和担保人如不按期归还借款及支付利息，本人张华庆保证在2016年7月31日前负责偿还。”被告张华庆在《借款协议书》上签名并按捺指模确认。2016年1月29日，原告潘鸿文按照《借款协议书》约定将借款5000000元汇入被告赵颖指定的关高振的银行账户。经原告潘鸿文催收，2017年3月6日，被告罗大清在《借款协议书》第二页顶部空白处书写“备注：担保人负责借款人还清借款及借款利息为止。”被告罗大清在《借款协议书》上签名并按捺指模确认。借款到期后，被告赵颖只归还借款期限内的利息，借款本金及后续利息、补偿金均未偿还。原告潘鸿文多次催收未果，双方致成纠纷，原告潘鸿文遂于2018年1月3日诉至本院，请求判如所请。另查明，原告潘鸿文与广东诚挚律师事务所签订了《委托合同》一份，约定由原告潘鸿文委托广东诚挚律师事务所彭超暄、卢国桢律师作为本案一审阶段诉讼代理人参加诉讼，律师服务费为200000元。广东诚挚律师事务所于2018年3月1日开具已收取潘鸿文律师服务费200000元的广东增值税普通发票（NO：03978857、03978858、03978859）。庭审中，原告潘鸿文确认诉讼请求中的利息是按月1.5%（即年利率18%）计算，补偿金是按照月0.5%（即年利率6%）计算，其主张的利息和补偿金合计不超过年利率24%；其已收取借款期间的利息，其起诉主张的利息和补偿金是自2016年7月28日起计至款项付清之日止。原告潘鸿文主张2016年1月28日签订合同时被告罗大清与丽湾房地产公司均作为担保人，被告罗大清于2017年3月6日再次签名确认担保责任；被告张华庆于2016年1月29日签名承担担保责任。被告赵颖则抗辩称计算利息就不应该再计算补偿金，且补偿金的约定过高。被告罗大清辩称其不是本案的担保人，不应承担担保责任。被告丽湾房地产公司辩称原告未在借款到期后六个月内要求其承担担保责任，被告丽湾房地产公司的担保责任已免除。被告张华庆辩称其承担的是一般保证责任方式，其保证期间截至2016年7月31日，原告未在保证期间内向其主张担保责任，被告张华庆的担保责任已免除。被告赵颖等人辩称律师费发票没有注明案号，无法确定是本案的律师费，且原告未提供相关缴费凭证证实律师费已缴纳，原告主张的律师费缺乏依据。一审法院认为：合法的借贷关系应受法律保护。被告赵颖向原告潘鸿文借款5000000元，有借据、借款协议书及海南农村信用社个人汇款凭证为凭，事实清楚，足以认定。现原告潘鸿文请求被告赵颖偿还借款本金5000000元，于法有据，本院应予支持。本案主要的争议焦点如下：一、利息和补偿金是否可以并存及计算标准；二、律师费应否支持；三、被告罗大清、丽湾房地产公司、张华庆是否作为保证人及保证方式、保证期限的问题。一、关于本案的利息和补偿金是否可以并存及计算标准的问题根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，原告潘鸿文可以同时主张利息和补偿金，但利息和补偿金总计应以不超过年利率24%为限。被告赵颖辩称计算利息就不应该再计算补偿金的，于法无据，本院不予采纳。原、被告双方在借款协议中约定借款年利率为18%，逾期还款按欠款部分金额每天0.1%支付补偿金，但原告潘鸿文起诉主张的借款逾期利率按年利率18%计算，补偿金按年利率6%计算，请求的利息和补偿金合计年利率24%。原告潘鸿文自认其已收取借款期间的利息，属当事人自由处分的权利，不违反法律规定，本院予以确认。原告潘鸿文主张被告赵颖支付自2016年7月28日起至2017年12月27日止的利息为1275000元，补偿金为425000元，之后的利息按年利率18%计算、补偿金按年利率6%计算至还清款项之日止，于法有据，本院予以支持。二、关于律师费应否支持的问题首先，原、被告签订的《借款协议书》约定了担保人与借款人应承担原告追讨借款所产生的差旅费、律师费、诉讼费等费用；该约定系各方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效；其次，原告潘鸿文为实现债权与广东诚挚律师事务所签订了《委托合同》，合同约定原告潘鸿文需支付律师费200000元，且广东诚挚律师事务所开具的广东增值税普通发票显示金额合计200000元，购买方名称是潘鸿文。上述证据足以证明原告潘鸿文为实现债权已支付律师费200000元，现原告潘鸿文主张被告赵颖支付律师费200000元，理据充分，本院予以支持。被告赵颖等人抗辩称原告主张的律师费缺乏依据不应支持的意见，理据不足，本院不予采纳。三、关于被告罗大清、丽湾房地产公司、张华庆是否作为保证人及保证方式、保证期间的问题（一）被告罗大清、丽湾房地产公司是否作为保证人及保证方式、保证期间的问题《借款协议书》中担保人处有丽湾房地产公司盖章及罗大清签名，原、被告双方对被告丽湾房地产公司作为本案债务的担保人均没有异议。原、被告争议焦点在于罗大清作为丽湾房地产公司的法定代表人，其在《借款协议书》上的签名是公司行为还是个人行为，亦即罗大清个人是否同时作为本案债务的担保人的问题。从一般合同格式来看，若公司作为担保人，则在借款合同首部的担保人名称处写上公司名称，然后在尾部落款处则会有法定代表人签名及加盖公司公章；若公司及个人均作为担保人，则在借款合同首部的担保人名称处同时写上公司及个人名称，然后在尾部落款处则会有个人签名、法定代表人签名及加盖公司公章。本案中，首先2016年1月28日的《借款协议书》首部打印好丙方（担保人）是丽湾房地产公司并加盖公司公章，接着下一行手写加上罗大清名字及其身份证号码，即表明罗大清个人也作为担保人列在合同当事人名称处。其次，在《借款协议书》尾部丙方（担保人）由罗大清手写签名并加盖丽湾房地产公司公章，罗大清该签名可以同时代表公司行为和个人行为。最后，2017年3月6日被告罗大清个人在《借款协议书》第二页顶部的空白处书写的备注也进一步印证了罗大清个人是作为担保人身份承诺负责偿还借款本息。综上，本院有理由相信被告罗大清、丽湾房地产公司均作为本案的担保人。根据《借款协议书》第四条可知，被告罗大清、丽湾房地产公司承担的保证方式是连带责任保证。《借款协议书》虽然没有约定保证期间，但从被告罗大清于2017年3月6日书写的还款承诺可知，原告潘鸿文曾向被告罗大清催收借款，被告罗大清才会于2017年3月6日作出还款承诺。被告罗大清同时作为丽湾房地产公司的法定代表人，原告潘鸿文向被告罗大清催收借款的效力亦及于被告丽湾房地产公司。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，被告罗大清承诺“担保人负责借款人还清借款及借款利息为止”应视为保证期间约定不明，被告罗大清、丽湾房地产公司的保证期间为主债务履行期届满之日起二年，即从2016年7月27日起至2018年7月26日。原告潘鸿文在保证期间内于2018年1月3日向本院提起诉讼，请求被告罗大清、丽湾房地产公司对本案债务承担连带清偿责任，具有合同依据，符合法律规定，本院予以支持。（二）被告张华庆作为保证人承担的保证方式及保证期间的问题被告张华庆承诺“上述借款人和担保人如不按期归还借款及支付利息，本人张华庆保证在2016年7月31日前负责偿还”，被告张华庆该承诺应视为保证方式约定不明确。根据《中华人民共和国担保法》第十九条“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任”之规定，被告张华庆应按照连带责任保证承担保证责任。被告张华庆上述承诺没有约定保证期间，被告张华庆承诺最后债务履行日期为2016年7月31日，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任”之规定，被告张华庆的保证期间应自2016年7月31日起算六个月到2017年1月30日止。原告潘鸿文未能提供证据证明其在上述保证期间内有向保证人张华庆主张过权利，保证人张华庆的保证责任应予免除。原告潘鸿文于2018年1月3日向本院起诉要求被告张华庆对本案债务承担连带清偿责任，于法无据，本院不予支持。关于诉讼费用的负担问题。原告潘鸿文仅要求被告赵颖负担诉讼费用，属当事人自由处分的权利，不违反法律规定，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、限被告赵颖于本判决发生法律效力之日起十日内偿付借款本金5000000元、利息1275000元及补偿金425000元（利息、补偿金自2016年7月28日起暂计至2017年12月27日止，之后的利息按年利率18%计算、补偿金按年利率6%计算，均计至还清款项之日止）给原告潘鸿文；二、限被告赵颖于本判决发生法律效力之日起十日内支付律师费200000元给原告潘鸿文；三、被告罗大清、茂名市电白区丽湾房地产开发有限公司（原电白县丽湾房地产开发有限公司）对以上第一、第二项债务承担连带清偿责任；四、驳回原告潘鸿文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60100元，保全费5000元，合计65100元（原告潘鸿文已预付），由被告赵颖负担。被告赵颖应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付原告潘鸿文，本院不作另行退收。二审中，当事人没有提交新证据。二审庭审中，罗大清、丽湾公司向本院提交了《司法鉴定申请书》，申请：1、对潘鸿文提供的《借款协议书》、《民事起诉状》、《诉讼保全申请书》、《授权委托书》、《委托合同》上的“潘鸿文”签名是否为潘鸿文本人所签进行司法鉴定；2、对《借款协议书》第一页“罗大清”的签名及第二页页眉“备注：担保人负责借款人还清借款及借款利息为止、罗大清、2017年、6/3”字迹是否为罗大清本人所写进行司法鉴定。被上诉人认为该鉴定申请不符合法律规定，应予驳回。对此，本院认为：1、上诉人以潘鸿文在《委托合同》的签名笔迹与《民事起诉状》、《诉讼保全申请书》、《授权委托书》的不一致为由申请对潘鸿文的笔迹进行鉴定。即使潘鸿文在《委托合同》的笔迹不是其本人所写，但潘鸿文已实际委托了律师代理本案诉讼，其行为已经认可了《委托合同》的效力。2、对于《借款协议书》，本案三上诉人及原审被告张华庆在一审均已经对《借款协议书》的原件进行质证并认可了其真实性，且在一审程序及上诉状中均未对该协议书的笔迹问题提出异议和鉴定申请。在二审庭审中，罗大清已对其在该借款协议尾部落款处的签名予以确认；而对于协议第二页页眉备注内容处其签名的陈述为“签名的字迹像我的笔迹”，对该处签名所盖手指摸的陈述为“印象中没有按捺”，故罗大清并无充分理由推翻其在一审已对借款协议的真实性予以确认的诉讼行为。并且，即使协议第一页及备注内容不是罗大清本人书写，但罗大清在协议尾部及备注内容之下签名，表明其对该部分内容进行了确认。所以对协议第一页及备注内容的笔迹,不论是否属于罗大清本人的笔迹,都已无鉴定的需要。故本院确认《借款协议书》的真实性。综上，本案已无鉴定的必要，本院不予准许罗大清、丽湾公司提出的司法鉴定申请。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，本案中，上诉人对于赵颖向被上诉人潘鸿文借到500万元没有异议，结合双方的诉辩意见，本案争议焦点有四点：一、逾期还款补偿金的利率问题《借款协议书》第二条约定的逾期还款补偿金属于违约金的性质，如按照借款协议中约定补偿金为每日0.1%的利率，则超出了法定的24%年利率，但潘鸿文已经对补偿金的诉请变更为年利率6%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九第二款第（二）项“约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”以及第第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定，潘鸿文主张按照年利率18%计算逾期利息和年利率6%计算违约金，总计并未超过年利率24%，其请求符合法律规定，应予支持。二、潘鸿文支出的律师费应否支持的问题《借款协议书》中关于律师费等费用的负担所作出的约定，是各方当事人的真实意思表示，合法有效。潘鸿文为实现债权确实聘请了律师并支付律师费200000元，有发票为证。因此，按照合同约定，潘鸿文关于律师费的诉请合法有据，应予支持。三、上诉人罗大清是否是本案债务的连带责任保证人的问题对于丽湾公司系本案债务的连带责任保证人，各方均无异议。现争议在于罗大清作为丽湾公司的法定代表人，其在《借款协议书》“丙方”处的签名是代表公司行为还是其个人行为，由此涉及到罗大清是否是债务的保证人。首先，从借款协议中签名和盖章的布局特征来看，在借款合同的首部和尾部落款处均列出罗大清的名字，还分别标明其身份号码和盖有手指模；且个人签名在前、公司加盖公章在后，相互间隔较大，表现出个人与公司是并列又独立的布局特征。其次，从各当事人的庭审陈述可知，罗大清个人签名与丽湾公司的盖章并非同时所为，而是罗大清先自行签名，事后再由丽湾公司的员工在合同上另行写上“丽湾公司提供丽湾商住楼项目作担保”的内容并加盖丽湾公司公章。故从合同签字、盖章而使合同成立的时间来看，是由罗大清与丽湾公司分开两个主体作出的行为。综上两点，可以证明罗大清具有其个人作为担保人的意思表示，一审判决认定罗大清个人也是本案债务的连带责任保证人并无不当。四、罗大清、丽湾公司应否承担连带保证责任的问题从借款协议签订的过程可得知，罗大清在对协议第二页页眉的备注内容予以签名确认时，已经清楚知道丽湾公司的担保人身份，故其作为丽湾公司的法定代表人，在没有特别注明的情况下，其行为可以视为同时代表公司行为及个人行为。由此，该备注条款属于罗大清与丽湾公司同时对借款协议的保证期间所作出的补充约定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”的规定，备注中“担保人负责借款人还清借款及借款利息为止”的内容应视为保证期间约定不明，故罗大清、丽湾公司的保证期间应为主债务履行期届满之日起二年，即从还款期限届满的2016年7月26日起至2018年7月25日。因此，潘鸿文于2018年1月3日提起诉讼主张保证责任，没有超过保证期间，罗大清、丽湾公司仍需对本案债务承担连带保证责任。综上所述，赵颖、罗大清、丽湾公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60100元，由上诉人赵颖、罗大清、丽湾公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年二月一日书 记 员  梁 哲朱华倩