河南省汝州市人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0482民初5317号原告:郑州鑫发耐火材料有限公司，住所地新密市曲梁尚庄火车站，统一社会信用代码：914101837662248416（1-1）。法定代表人：尚新法，男，公司总经理。委托诉讼代理人：随伟杰，河南博裕润律师事务所律师，特别授权。被告：新密市华丰耐火材料有限公司，住所地新密市平陌镇耿堂村，统一社会引用代码91410183764898076H。法定代表人：杜冠军，男，公司总经理。委托诉讼代理人：李朋，河南豫和律师事务所律师。被告:天瑞集团铸造有限公司，住所地河南省汝州市临汝镇汽车站南，统一社会信用代码91410000719165455C。法定代表人:杨永前，男，公司董事长。委托诉讼代理人:黑亚南（公司员工），男，1988年7月29日出生，汉族，住河南省汝州市，特别授权。被告：张新营，男，1964年3月11日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：牛团伟，河南科序律师事务所律师。原告郑州鑫发耐火材料有限公司（以下简称鑫发公司）与被告新密市华丰耐火材料有限公司（以下简称华丰公司）、天瑞集团铸造有限公司（以下简称铸造公司）、张新营合同纠纷一案，本院于2017年6月9日立案，经审理依法作出（2017）豫0482民初6220号民事判决书，宣判后华丰公司不服提起上诉，平顶山市中级人民法院经审理作出（2018）豫04民终944号民事裁定书，裁定撤销原判，发回本院重审。重审时本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫发公司的委托诉讼代理人随伟杰、被告华丰公司的委托诉讼代理人李朋、被告铸造公司的委托诉讼代理人黑亚南、被告张新营的委托诉讼代理人牛团伟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鑫发公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告新密市华丰耐火材料有限公司和天瑞集团铸造有限公司共同给付剩余的耐火材料款共计143947元及迟延履行金；2.判令被告张新营对上述款项承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2011年12月16日，原告与被告铸造公司签订一份《耐火材料及设备砌筑承包合同书》，该合同约定，承包期限为一年。合同到期后，原告不再承包，按照约定原告将剩余价值143947元的耐火材料移交给新的承包方即被告华丰公司，被告张新营代表被告华丰公司签字接收。但是，被告华丰公司接收后却以被告铸造公司没有给付材料款为由，拒不支付材料款，三被告之间相互推诿。综上所述，原告通过被告铸造公司已经将剩余的耐火材料交付给被告华丰公司，原告已按约履行自己的义务。剩余的耐火材料价值143947元，经原告多次与被告协商，三被告至今未支付。故原告依据相关法律规定，具状诉至贵院，望依法判如所诉，以维护原告的合法权益。被告华丰公司辩称，张新营在盘库记录的签字行为，不构成对华丰公司的表见代理，华丰公司不存在必然接受鑫发公司剩余的材料，实际上也并未接受该涉案的材料，华丰公司不应承担支付货款的责任。被告铸造公司辩称，我公司现在只欠华丰的钱，不欠原告钱，原承包合同中约定，由我方协调新旧承包方之间接受剩余耐火材料，我公司没有接受义务，所以剩余材料与我公司无关。被告张新营辩称，我是跟华丰干活的，我在盘货表上签名，是职务行为，我于2010年在华丰公司工作一年，2011年到鑫发公司又工作了一年，到2013年大约1、2月份又到华丰公司上班工作，我的工作地点都是在天瑞集团铸造公司2厂工作，主要从事砌耐火墙工作，2013年大概2月份，当时我是华丰公司的员工，尚铭英通知我去盘库，我以华丰公司员工的身份在盘货表上签名，当时签名的还有尚铭英、顾清水、吴军华在盘货单上签字，当时华丰公司正在生产，我所签字的行为是职务行为，代表华丰接收了鑫发公司库存材料，我不应当承担支付货款的责任。本院经审理查明案件事实如下：2011年11月26日，原告郑州鑫发耐火材料有限公司作为乙方与被告天瑞集团铸造有限公司作为甲方签订耐火材料及设备砌筑承包合同书，约定原告以自备筑砌工具、机具及耐火材料等方式承包被告天瑞集团铸造有限公司下属二厂的5吨偏心炉2台、精炼炉、浇注包，从事耐材材料及设备砌筑项目，承包期限自2012年1月1日至2012年12月31日，合同第六条承包费用核算办法4约定，乙方首期承包需接收甲方库存耐火材料及承包期满剩余耐火材料数量的规定；核算办法6约定，乙方具备耐火材料生产实力，承包期间不需要过大的库存，假如承包期满因种种原因不再延续合同，剩余的耐火材料库存金额，新承包方愿意接收的必须低于承包开始甲方库存耐火材料金额，剩余的耐火材料价格，由甲方沟通原承包方和新承包方协商定价，原则上按公司供应部采购的三个厂的平均价格执行，或原承包方和新承包方协商定价。上述合同签订及履行期间，被告张新营作为原告公司员工在天瑞集团铸造有限公司下属二厂工作。上述合同期满后，被告新密市华丰耐火材料有限公司作为乙方与被告天瑞集团铸造有限公司作为甲方签订耐火材料及设备砌筑承包合同书，约定乙方以自备筑砌工具、机具及耐火材料等方式承包被告天瑞集团铸造有限公司下属二厂的5吨偏心炉2台、精炼炉、浇注包，从事耐材材料及设备砌筑项目，承包期限自2013年1月1日至2013年12月31日，合同第六条承包费用核算办法4约定，乙方首期承包需接收甲方库存耐火材料及承包期满剩余耐火材料数量的规定；6约定，乙方具备耐火材料生产实力，承包期间不需要过大的库存，假如承包期满因种种原因不再延续合同，剩余的耐火材料库存金额，新承包方愿意接收的必须低于承包开始甲方库存耐火材料金额，剩余的耐火材料价格，由甲方沟通原承包方和新承包方协商定价，原则上按公司供应部采购的三个厂的平均价格执行，或原承包方和新承包方协商定价。该合同承包期内，被告张新营继续在天瑞集团铸造有限公司下属的二厂工作，2013年2月23日，在被告天瑞集团铸造有限公司下属二厂工作人员吴军华、顾清水见证下，原告公司工作人员将原告公司承包期满后价值143974元的剩余库存耐火材料进行移交，被告张新营予以接收。该合同承包期内，被告新密市华丰耐火材料有限公司进行了实际生产经营活动。2013年2月、3月，被告新密市华丰耐火材料有限公司向被告天瑞集团铸造有限公司出具了相应金额的增值税发票。2013年3月28日，被告天瑞集团铸造有限公司下属的二厂出具证明，证实2013年3月份被告新密市华丰耐火材料有限公司承包二厂冶炼车间耐火材料费、净产量1538.89286吨。现原告以已将剩余耐火材料移交，被告未给付款项为由，诉至本院。重审时本院查明的事实与原一审一致。另查明：庭审中张新营称其是专业砌炉子和耐火墙的，鑫发公司和华丰公司，哪个公司承包，张新营就随哪个公司干，哪个公司给张新营发工资；铸造公司称张新营不是铸造公司的员工，他是专门砌炉子的专业人员，一直在现场干活，鑫发公司和华丰公司谁承包，谁给张新营发工资。本院认为，债务应当清偿。本案中，被告新密市华丰耐火材料有限公司接收原告郑州鑫发耐火材料有限公司剩余材料的事实，由被告张新营签名的盘库记录为证，被告新密市华丰耐火材料有限公司称未接收原告上述剩余的材料，但结合被告张新营签名的盘库记录以及被告张新营在被告新密市华丰耐火材料有限公司承包被告天瑞集团铸造有限公司下属的二厂耐火材料及设备项目期间一直在该厂工作的事实，被告张新营在盘库记录上签字的行为应视为代表被告新密市华丰耐火材料有限公司接收原告剩余库存的行为，且被告张新营签收原告上述库存后，被告新密市华丰耐火材料有限公司实际进行了生产经营活动，被告张新营在签收原告移交的库存材料时，被告天瑞集团铸造有限公司也派员进行了见证，结合原告与被告天瑞集团铸造有限公司之间签订的承包合同书以及被告新密市华丰耐火材料有限公司与被告天瑞集团铸造有限公司签订的承包合同书均约定乙方（承包方）首期承包需接收甲方库存耐火材料及承包期满剩余耐火材料数量的规定的约定，本院确认，被告新密市华丰耐火材料有限公司实际接收了原告承包期满后的剩余库存耐火材料，考虑到本案被告新密华丰耐火材料有限公司与天瑞集团铸造有限公司签订承包合同后并实际进行了生产经营活动的事实，原告也未提供证据证明被告新密华丰耐火材料有限公司将剩余库存材料已使用完毕，铸造公司供应部采购的三个厂的平均价格无法确定，根据本案实际情况，本院酌定，被告新密华丰耐火材料有限公司支付原告郑州鑫发耐火材料有限公司剩余材料价款80000元。被告张新营在盘库记录上签名，但张新营作为由谁承包为谁工作的技术人员并未实际使用原告的剩余库存材料，故张新营不应当承担支付原告款项的责任；被告天瑞集团铸造有限公司未接收原告上述材料，亦不应承担支付原告款项的责任。对于原告要求被告支付迟延履行金的诉讼请求，因原告与被告新密市华丰耐火材料有限公司未就迟延履行的违约责任作出约定，故对原告的该项请求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告新密市华丰耐火材料有限公司于本判决生效后十五内支付原告郑州鑫发耐火材料有限公司材料款80000元；二、驳回原告郑州鑫发耐火材料有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3178元，由被告新密市华丰耐火材料有限公司负担1766元，原告郑州鑫发耐火材料有限公司负担1412元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省平顶山市中级人民法院。审 判 长  耿建立审 判 员  王朝霞人民陪审员  张新河二〇一九年二月二十五日书 记 员  薛玛杰附：本案裁判法律条文《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。