山西省大同市中级人民法院刑事裁定书（2019）晋02刑终26号原公诉机关山西省灵丘县人民检察院。上诉人（原审被告人)马某，男，汉族，1988年6月5日出生，小学文化，山西省灵丘县人，农民，住灵丘县。曾因犯聚众斗殴罪、盗窃罪于2006年12月22日被大同市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；因犯盗窃罪于2015年8月10日被广灵县人民法院判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币五千元；因犯盗窃罪于2017年11月21日被灵丘县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。又因本案于2018年4月24日被灵丘县公安局取保候审，同年10月17日被灵丘县人民法院取保候审。灵丘县人民法院审理灵丘县人民检察院指控被告人马某犯盗窃罪一案，于2018年12月13日作出（2018）晋0224刑初56号刑事判决。判后，原审被告人马某不服，提出上诉，本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2017年4月25日13时许，被告人马某采用撬门锁等手段进入灵丘县城道坡村鲁某家，盗走现金1800元。另认定，被告人马某曾于2012年10月29日进入灵丘县惠民医院实施盗窃。原判认定上述事实的证据有：1、被害人鲁某的报案材料及陈述，证明2017年4月25日中午发现其城道坡新农村二层住宅失盗，二楼衣柜里黑色皮包中的1800元现金被盗。并称当天家里被翻动得厉害，二楼的防盗门被破坏，地上遗留有两个装好东西的编织袋未被带走；小偷是用鲁某家南房的锤头、铁棍、螺丝刀弄开的门锁。2、李新生的报案材料及证言，证明其系灵丘县惠民医院院长，2012年10月29日下午1时许惠民医院失盗，二楼院长办公室被盗走一台数码照相机，该照相机是2009年以500元之价购买。小偷是从二楼手术室进来的，一楼药房及收费室的玻璃都被砸了。3、受案登记表、立案决定书，证明2017年4月25日13时20分灵丘县公安局接到被害人鲁某的报案称其家中失盗信用卡一张及1800元现金，灵丘县公安局于2017年5月8日作为刑事案件予以受理并决定立案侦查。4、×××号现场勘验检查笔录、现场图及照片、提取笔录，证明2017年4月25日13时10分至15时10分，灵丘县公安局刑侦大队城关中队对案发现场灵丘县武灵镇城道坡新农村鲁某自建二层楼房进行勘验，街门门锁完好无损，一楼客厅靠西侧墙处的柜子、东起第三间卧室靠北侧的衣柜有明显翻动痕迹，二楼防盗门门锁被人为损坏，地面上放有作案工具。西起第一间卧室靠北侧衣柜有翻动痕迹，西起第三间为一书房，靠北侧书架有翻动痕迹。现场提取斧子、斧把、扳手、管钳、套管各一把，提取的斧子和套管以备送检。现场图及照片客观反映现场方位、概貌、提取物品外部特征，其中提取笔录中所称的“斧子”，照片反映该物品没有斧刃，应为锤头。5、大公（灵）勘[2012]×××号现场勘验检查笔录、现场图及照片、提取痕迹登记表，证明2012年10月29日15时40分至17时50分灵丘县公安局对案发现场灵丘县惠民医院进行勘验，一楼收费室电脑桌第一、二个抽屉有翻动痕迹，收费室门上玻璃被打碎，玻璃上有一滴血迹。地上有碎玻璃和血迹（已提取）；一楼西药房门上玻璃被打碎，地上有碎玻璃，玻璃和门框上有血迹，正中间黄色办公桌有翻动痕迹，办公桌前方黄色椅子坐垫上有血迹一处（已提取）；二楼院长办公室写字台抽屉的物品被扔于地上、床上，写字台上有一张惠民医院装修结算清单，清单上有非常明晰的血指纹一枚（已整体提取）。写字台上纸张有可疑斑迹（已提取）。地上散落的纸袋上有血迹（已提取）。椅上有一块蓝色布条，上面布满血迹（已整体提取）。当日公安人员还以直接照相的方法提取现场指纹及门上穿鞋足迹，以棉签擦拭的方法提取玻璃上、椅子上的血迹，以整体提取的方法提取了纸带上、蓝色布条上的血迹及写字台纸张上可疑斑迹。现场图及照片客观反映现场方位、概貌、现场遗留血迹等具体情况。6、提取笔录，证明为进行DNA比对，2018年3月21日灵丘县公安局刑侦大队民警提取马某的血样，以备送检。7、情况说明及作案工具，证明被害人鲁某报案材料中提到的锤头、铁棍、螺丝刀是其根据现场看到的部分物品描述，现场勘验时提取物证登记表中的斧子（锤头）、斧把（锤把）、扳手、管钳、套管是技术人员根据案件所需从现场提取，都是鲁某自己家的物品，因此两者不符。作案工具经当庭辨认，被告人马某不予认可，其中斧子（锤头）实物与现场照片载明的外部特征一致，没有斧刃，应确定为锤头。8、（同）公（司）鉴（法物）字[2018]40号鉴定书，证明经大同市公安司法鉴定中心鉴定，送检的西药房椅子、院长办公桌纸张、院长办公桌蓝布上可疑斑迹中均检出人血，送检的斧子、套管上可疑斑迹中均检出人DNA，与马某的血样在DBS1179等15个基因座基因型相同，其似然率为8.10×1018倍。9、刑事判决书，证明被告人马某因犯聚众斗殴罪、盗窃罪于2006年12月22日被大同市中级人民法院判处有期徒刑八年，并处罚金人民币五千元；因犯盗窃罪于2015年8月10日被广灵县人民法院判处有期徒刑一年零十一个月，并处罚金人民币五千元；因犯盗窃罪于2017年11月21日被本院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元。10、户籍证明，证明被告人马某，男，1988年6月5日出生，汉族，农民，山西省灵丘县人，户籍住址为灵丘县武灵镇大作村。原审法院认为，被告人马某曾因盗窃受过刑事处罚，又以非法占有为目的，盗窃他人现金1800元，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，予以支持。被告人马某在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。被告人马某采用撬门锁等破坏性手段入户实施盗窃，应酌情从重处罚。对于其盗窃惠民医院的行为，应作为量刑事实予以考虑。鉴于被告人马某因犯盗窃罪于2017年11月21日被灵丘县人民法院判处有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元，在判决宣告之后、刑罚执行完毕之前发现其2017年4月25日的盗窃犯罪尚未判决，应当对新发现的漏罪作出判决，把前后两罪所判刑罚并罚，决定执行的刑罚。随案移送的作案工具锤头、套管等物应予没收，存档备查。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条第一款、第六十九条第一款、第七十条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项之规定，判决：被告人马某犯盗窃罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币二千元。与前罪所判有期徒刑七年，并处罚金人民币五万元并罚，决定执行有期徒刑七年十个月，并处罚金人民币五万二千元；随案移送的作案工具锤头、套管等物予以没收，存档备查。上诉人马某的上诉理由是2017年4月25日其在家中养病，未参与作案，请求二审法院公正判决。本院经审理查明的事实及据以定案的证据与原判相同。关于上诉人马某所提其未参与2017年4月25日盗窃被害人鲁某家的上诉理由，经查，上诉人马某虽否认参与本起犯罪，但被害人鲁某的报案材料及陈述证明当日其家中失窃，小偷是用鲁某家南房的锤头、铁棍、螺丝刀弄开的门锁，现取勘验检查笔录、现场图及照片、提取笔录证明案发当日办案机关对现场进行了勘验并提取了斧子（锤头）、套管等作案工具，（同）公（司）鉴（法物）字[2018]40号鉴定意见，证明送检的斧子、套管上检出了上诉人马某的DNA，以上证据相互印证，能够证实上诉人马某于案发当日对被害人鲁某家实施盗窃的犯罪事实，上诉人马某的上诉理由不能成立。本院认为，上诉人马某以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪。原审法院认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对新发现漏罪的量刑及与前罪刑罚合并执行的刑期均适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 韩志民审判员 王文娟审判员 董雁翔 二0一九年二月二十五日书记员 穆晓睿