陕西省咸阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕04刑终51号 原公诉机关礼泉县人民检察院。 上诉人（原审被告人）张掌行，曾用名张分行，男，1973年11月4日出生于陕西省咸阳市兴平市，汉族，农民,小学文化，住兴平市。2018年3月20日因涉嫌贩卖毒品罪被礼泉县公安局刑事拘留，同年4月26日经礼泉县人民检察院批准被执行逮捕。现羁押于礼泉县看守所。 辩护人苟大伟，陕西法鉴律师事务所律师。 礼泉县人民法院审理礼泉县人民检察院指控被告人张掌行犯贩卖毒品罪，于2019年1月25日作出（2019）陕0425刑初5号刑事判决。以被告人张掌行犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币1万元。张掌行不服，提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，经过讯问上诉人，征得辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审查明，2018年3月初一天，被告人张掌行以200元的价格向刘某出售毒品海洛因0.1克；3月17日，又以200元的价格向刘某出售毒品海洛因0.1克。 2018年3月初一天，被告人张掌行以200元的价格向郭某1出售毒品海洛因0.1克；同年3月18日又以200元的价格向郭某1出售毒品海洛因0.1克。 2018年3月16日，被告人张掌行向郝某、郭某2出售毒品海洛因0.1克，通过微信转账收取两人200元；3月17日又向二人共出售毒品海洛因，通过微信转账收取两人680元；3月18日再向二人出售毒品海洛因，通过微信转账收取两人900元。 被告人张掌行被礼泉县公安局抓获后，办案民警在张掌行家中后院狗粮袋中搜出一包4.98克毒品，经咸阳市公安司法鉴定中心鉴定，所送检材系海洛因。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭举证、质证的下列证据予以证明。 一、物证：黑色OPPOA73手机一部；黑色外壳、带“100g*0.01g”标识电子秤一个。 二、书证。 1．受案登记表、立案决定书、归案情况说明各一份。证明：2018年3月19日礼泉县公安局治安大队民警抓获吸毒人员郝某、郭某1等人。经查，毒品从张掌行处购买，3月20日礼泉县公安局民警在礼泉县建设路将张掌行抓获，当日该局立案侦查。 2．提取笔录一份、扣押清单两份。证明：2018年3月19日，办案民警从被告人张掌行处提取海洛因4.98克，电子秤一个，包装海洛因的塑料纸一张，底料70片，并予以扣押；2018年3月20日，扣押张掌行黑色OPPOA73手机一部； 3．毒品收据及证明各一份。证明：2018年3月26日，礼泉县公安局治安大队将查获张掌行的4.98克海洛因予以没收，并移交缉毒大队。 4．行政处罚决定书四份。证明：礼泉县公安局对吸毒人员郭某1、郭某2、郝某、刘某各予以行政拘留十五日，并处罚款2000元。 5．户籍证明一份。证明：被告人张掌行身份信息与判决书罗列一致。 三、证人证言。 1．证人刘某证言，证明：他先后两次在张掌行处购买毒品。2018年3月初在张掌行家中购买了200元的海洛因一包，3月17日又购买了200元的海洛因一包，并在张掌行家中吸食一部分。3月19日，他帮张掌行妻子罗娟迎开车将其孩子送至礼泉县城，在吸食剩余毒品时被抓获。张掌行还给郝某、郭某2等几个人卖过毒品。 2．证人郭某1证言，证明：他在张掌行处购买过两次毒品。2018年3月12日或13日早上，何建带他到张掌行家中购买300元约0.15克海洛因一包；第二次是3月18日早上，他打电话联系后又在张掌行家中购买了250元约0.1克的海洛因一包。 3．证人郝某证言，证明：2018年3月18日10时许，他通过电话联系张掌行购买毒品，张掌行让他去家里取毒品，他通过郭某2的微信给张掌行微信转账300元，在张家里购买毒品一包。当日，他和郭某2在足浴店吸食毒品时被抓获。之前，他和女朋友郭某2还在张掌行处购买过多次毒品，都是通过现金或微信转账的方式，每次购买300元到600元不等的海洛因。郭某2的微信名为“小女人”，张掌行的微信名为“2018-宝贝计划”。 4．证人郭某2证言,证明：2018年3月18日，男朋友郝某从张掌行处购买毒品一包，她俩在足浴店吸食时被抓获。她和郝某通过微信转账或现金付款的方式还在张掌行处多次购买了300元到600元不等的毒品。张掌行的微信号是159××××5805（2018-宝贝计划），她的微信号是×××（小女人）。 四、被告人张掌行的供述与辩解。证明：2018年初，他因吸毒没有资金，就想到了以贩养吸。后来他从咸阳的“折子”和西安的“老梁”处以每克八百元的价格分别拿过毒品，又以每克两千多元的价格卖给吸毒人员。 从2018年元月中旬开始，郭某2和郝某分别用微信“小女人”先后转账多次购买毒品，其中400元、600元、300元、200元的都有，他就把钱转给妻子罗娟迎的微信“秋风”，他手机微信上的交易记录就可以说清楚。有时候郭某2和郝某一块来买毒，每次有200元的小包及300元的大包不等。 2018年3月初，郭某1在他跟前拿过一次200元的包，3月18号拿过一个200元的包，每次都是现钱，在礼泉交易。小包约0.1克，卖200元，大包装0.15克，卖300元，用计量器称重，再用白纸包好卖给吸毒人员。 2018年3月17日下午，刘某给打电话要毒品，他就叫其来家取，过了一会刘某来了，给了他200元，他就给了一包毒品海洛因，刘某先用锡纸吸食了两口，没有吸食完就走了。2018年3月初，刘某给他打电话要毒品，到后给了200元，他给了一包毒品海洛因。 五、咸阳市公安局司法鉴定中心（咸）公（司法）鉴（理化）甲字[2018]28号《毒品检验鉴定报告》一份。证明：从所送0.17克疑似毒品中检出海洛因，未检出甲基苯丙胺及氯胺酮。 六.勘验、检查、辨认等笔录。 1．辨认笔录两份及照片。证明：2018年3月28日，礼泉县公安局治安大队民警带领张掌行对其贩卖毒品、藏毒的地点进行了辨认，经辨认，贩卖毒品地点分别位于礼泉县东二环果品包装市场租住的出租房内；兴平市店张镇尚志村张掌行家后院。 2．称量笔录一份。证明：2018年3月19日，办案民警对从张掌行处查获的毒品可疑物进行称量，经称量，白色块状毒品可疑物净重4.98克，并提取其中0.17克封装送检。 3．提取笔录一份。证明：2018年3月20日，公安民警在张掌行处提取用于毒品交易的黑色OPPOA73手机一部。 七、电子证据：微信交易记录及情况说明各一份。证明：礼泉县公安局从张掌行手机中提取了微信“小女人”给“2018-宝贝计划”的微信转账记录，并经张掌行确认。其中：16日转款200元；17日转款400元、100元、180元；18日转款500元、400元。 上列证据，来源合法，内容真实，证据之间相互关联且能够相互印证，足以认定。 原审认为，被告人张掌行以营利为目的，多次向多人出售毒品，情节严重，其行为已构成《中华人民共和国刑法》第三百四十七条所规定的贩卖毒品罪。礼泉县人民检察院指控被告人张掌行犯贩卖毒品罪的犯罪事实及罪名成立，应予依法惩处。被告人张掌行具有以贩养吸情节，并能够当庭自愿认罪，故对其可从轻判处。对于被告人张掌行辩解他未向刘某出售毒品，经查，此节事实有吸毒人员刘某的证言，且有被告人张掌行在侦查阶段的多次供述相印证。其辩解不认识郭某2一节，因郭某2和郝某通过微信转账共同购买了毒品，被告人张掌行是否认识郭某2并不影响贩卖毒品的事实成立，故对其辩解不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人张掌行犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金10000元人民币。 （罚金于判决生效后十日内缴纳）。二、对作案工具黑色OPPOA73手机一部、黑色外壳电子秤一个予以没收。 被告人张掌行不服，以其未向刘某卖过毒品，也没有拿过刘某的钱；郭某2的证言不实为由提起上诉。 上诉人张掌行的辩护人苟大伟提出上诉人张掌行无犯罪前科；主观恶性不大，社会危害性小；归案后基本如实供述自己的罪行，认罪态度好，请求从轻处罚的意见。 经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实一致，有经一审庭审举证、质证、认证的证据在卷佐证，证据来源合法，所证内容真实可信，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张掌行违法国家对毒品的管理规定，明知是毒品，为牟取非法利益，多次向他人出售毒品海洛因，共计约5.48余克，情节严重，应依法惩处。上诉人张掌行系以贩养吸，在一审庭审中自愿认罪，可予以从轻处罚。关于张掌行上诉所提理由，经查，上诉人张掌行向刘某贩卖毒品的事实，不仅有其自己的供述，也有刘某的证言证实；其向郝某及郭某2贩卖毒品，有其自己的供述和郝某和郭某2的证言及微信转账记录证实，并能相互印证，故其上诉理由不能成立，不予采纳。关于上诉人张掌行的辩护人所提意见，经查，上诉人张掌行虽无前科，但其主观恶性较深，多次向他人出售毒品海洛因，具有一定的社会危害性，应依法惩处；针对认罪态度一节，一审法院在对张掌行量刑时已做考虑，故辩护人的此节辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人所提公安机关从其家中查获的毒品也有可能是其弟隐藏的辩护意见，经查，辩护人所提该意见仅是一种猜测，并没有任何事实依据和证据证实，故辩护人的此节辩护意见不能成立，不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  王新华 审判员  刘彩霞 审判员  樊宝云 二〇一九年二月二十五日 书记员  石锦凤