广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2268号上诉人（原审被告）：雷州市君爵俱乐部。住所地：广东省雷州市西湖大道。投资人：陈友谊。委托诉讼代理人：邓兴军，广东鹏讯律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏梦，女，满族，1973年2月1日出生，身份证住址：北京市海淀区。委托诉讼代理人：居永和，北京大嘉律师事务所律师。上诉人雷州市君爵俱乐部(以下简称君爵俱乐部)与被上诉苏越侵害作品表演权纠纷一案，因苏越于2018年8月22日死亡，其妹苏梦作为继承人继续参加本案诉讼。本案君爵俱乐部不服广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初第122号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。上诉人君爵俱乐部上诉请求：1、依法撤销一审判决，依法改判驳回苏越全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由苏越承担。事实和理由：一、君爵俱乐部在经营场所的点播设备中提供消费者点播涉案歌曲的版权是经过合法取得，其由消费者点播，借助技术设备对音乐作品的机械表演具有合法来源，并不存在侵害被上诉人上述歌曲的表演权。二、君爵俱乐部被一审法院认定侵害苏越的表演权明显适用法律错误。被上诉人苏梦在二审中申请书面审理，并未出具书面答辩意见。苏越向一审法院起诉请求判令君爵俱乐部向苏越支付赔偿金人民币30000元。一审法院经审理查明：《苏越音乐作品集粹》由三辰影库音像出版社出版，其ISBN编码为978-7-88074-837-6。该出版物共收录有30首歌曲，其中包括苏越在本案中所起诉的30首歌曲中的25首。根据该出版物及其所附清单记载，以下8首歌曲的词、曲作者为苏越：《对你的爱越深就越来越心痛》、《别无选择》、《未来需要等待》、《人生一世》、《最爱》、《红颜知己不是梦》、《我在他乡》、《再牵你的手》；以下15首歌曲的曲作者为苏越：《黄土高坡》、《热血颂》、《伤心是一种说不出的痛》、《血染的风采》、《不老的老师》、《月满西楼》、《等我唱完这支歌》、《是否还需要一份安慰》、《想你总是在雨季》、《爱你和从前一样》、《一个人的日子还好吗》、《忘了我》、《心甘情愿》、《世界很小》、《牵挂》。另有《世纪清晨》、《一生约定》为苏越独立作曲并与他人合作作词。苏越针对以上作品向国家版权局申请自愿登记并取得《作品登记证书》，《作品登记证书》中记载的作品名称及作者情况与前述《苏越音乐作品集粹》中记载的情况一致。此外，根据苏越提供的《作品登记证书》，苏越是以下5首歌曲的曲作者：《姐妹弟兄》、《妈妈哪去了》、《用最傻的方式爱你》、《永远的朋友》、《浪漫红尘中》。苏越在本案中亦针对该5首歌曲提起诉讼。根据苏越提供的证据5即江苏省镇江市镇江公证处（2017）镇镇证民内字第4751号《公证书》记载，苏越的委托代理人方三林向该公证处申请对涉嫌侵犯著作权的经营者的营业活动进行证据保全。2017年9月2日，公证员杜某、公证员助理张某及方三林指派的工作人员杨某某、张某以普通消费者的身份来到广东省雷州市西湖大道中国园酒店旁招牌为“君爵俱乐部日夜场KTV”的营业场所V302包厢，由杨某某操作包厢内的点歌系统，依次点播“黄土高坡”等30首歌曲，所点歌曲均可流畅播放，播放过程由张某由自备专用的品牌型号为OPPOA57的手机进行摄像保存，生成视频文件。付费后取得收据一张(未盖章），所得票据原件由公证人员保存，择期复印后交张某保存。拍摄前，公证人员检查了拍摄用手机，该手机未安装SIM卡，未连接互联网，手机蓝牙功能设置为关闭状态，现场插入SD卡并做清洁处理，照片、视频设置为SD卡优先保存。拍摄结束后，SD卡即交公证人员保存并将摄录内容择期刻录成光盘。2017年9月22日，江苏省镇江市镇江公证处作出（2017）镇镇证民内字第4751号《公证书》，证明公证书相粘连的复印件与现场索取的票据原件一致，证物袋内光盘上的文件为张鑫于上述时间和场所拍摄所得文件的拷贝件，拍摄的图像和声音等内容与现场当时情景一致。另，公证书附有“点播歌单”一份，并记载有30首歌曲，即苏越起诉中所称的30首歌曲。另，公证书所附收款收据复印件显示此次消费支出为70元。根据苏越提交的证据3，苏越、其委托代理人方三林及北京大嘉律师事务所于2017年11月5日订立《关于音乐作品著作权维权合作协议》，约定北京大嘉律师事务所接受苏越委托指派居永和律师及其团队人员为苏越与广东省范围内的侵权诉讼案件代理人，每宗案件律师费为2500元（包括一审、二审及执行程序）。另查明，君爵俱乐部成立于2013年10月17日，企业类型为个人独资企业，其经营范围为自助式卡拉OK。一审法院认为：本案为侵害作品表演权纠纷。本案的焦点问题包括：1、苏越是否是涉案歌曲的著作权人；2、君爵俱乐部在经营场所提供涉案歌曲卡拉OK点播服务的行为是否侵害苏越的表演权；3、若君爵俱乐部侵权其应承担的民事责任问题。一、关于苏越是否是涉案歌曲的著作权人的问题根据查明事实，本案中苏越诉请保护的作品类型为音乐作品。本案中，苏越为证明其对《黄土高坡》等25首歌曲的著作权人身份，向一审法院提供了收录有该25首作品的合法出版物《苏越音乐作品集粹》及该25首歌曲的《作品登记证书》作为证据；为证明其对《姐妹弟兄》等5首歌曲的著作权人身份，向一审法院提供该5首歌曲的《作品登记证书》作为证据，以上证据均能证明苏越是相应歌曲的作者。根据《中华人民共和国著作权法》第十一条规定，著作权属于作者。如无相反证明，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。故一审法院确认苏越是涉案《黄土高坡》、《姐妹弟兄》等30首歌曲的著作权人。二、关于君爵俱乐部在经营场所提供涉案歌曲卡拉OK点播服务的行为是否侵害苏越的表演权的问题《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第九项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利”，本案中，苏越提供的（2017）镇镇证民内字第4751号《公证书》及其所附光盘、收款收据等证据之间相互印证，证明君爵俱乐部确有在其经营场所的点播设备中将苏越享有著作权的《黄土高坡》等30首歌曲提供给消费者点播并收取费用的行为，该行为系借助技术设备对音乐作品的机械表演，君爵俱乐部未到庭证明其播送行为系经过苏越或其他有权主体的许可，因此该行为侵害了苏越作为作者对上述歌曲的表演权，应承担相应的民事责任。三、关于若君爵俱乐部侵权其应承担的民事责任问题《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，苏越请求君爵俱乐部赔偿30000元，并表示该赔偿数额中含有合理费用，但苏越未能提供具体损失的证据，其庭审时亦表示具体赔偿数额由一审法院依法酌定。故一审法院综合君爵俱乐部使用涉案作品的方式和规模，君爵俱乐部经营场所的收费标准，涉案作品的流行程度，苏越为维权而付出的必要合理支出等，酌情确定赔偿数额为每首歌曲500元（含合理费用），君爵俱乐部共侵犯苏越对30首歌曲的表演权，故君爵俱乐部总计应赔偿苏越损失15000元（含合理费用）。综上，一审法院依照《中华人民共和国著作权法》第三条第三项，第十条第一款第九项，第十一条第一款及第四款，第四十八条第一项，第四十九条；《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条，第二十五条第一款及第二款，第二十六条；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条；《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决：一、雷州市君爵俱乐部于判决发生法律效力之日起十五日内赔偿苏越经济损失15000元（含合理费用）；二、驳回苏越的其他诉讼请求。如雷州市君爵俱乐部未按判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由苏越负担275元，雷州市君爵俱乐部负担275元。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，二审期间，苏梦向本院提交（2018）镇镇证民内字第3922号公证书，证明苏梦继承苏越包括本案涉案作品财产权利在内的遗产。二审中，君爵俱乐部提交两份证据证明其合法取得涉案作品并已支付版权费用：1.星网视易VOD系统设备购销安装合同，该合同记载君爵俱乐部向案外人湛江市赤坎区江珊软件开发部购买视易星云数码KTV娱乐系统软件的相关硬件设备。2.中国音像著作权集体管理协会授权书。该授权书记载：中国音像著作权集体管理协会授权福建星网视易信息系统有限公司在其设备和系统中使用该协会管理的音乐电视作品制作卡拉OK曲库……取得曲库的卡拉OK歌厅，应另行按法律规定取得放映权许可，并交纳著作权使用费。苏梦对上述证据质证意见为：证据1中没有任何一条能证明君爵俱乐部播送涉案歌曲的录音制品行为得到了该合同乙方的授权或者得到了任何其他人的授权，该证据与本案无关。证据2真实性、合法性予以确认，但是中国音像著作权集体管理协会或福建星网视易信息系统有限公司与苏梦或苏越没有任何关系。该证据与本案无关。本院认为，本案系侵害作品表演权纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.君爵俱乐部是否侵权；2.君爵俱乐部如侵权，其民事责任如何认定。一、关于君爵俱乐部是否侵权的问题对君爵俱乐部播放的被诉侵权MTV作品进行法律属性的认定是进行侵权判断的基础。经逐一播放核对涉案30首MTV，本院认定如下：首先，本案被诉侵权MTV中，《黄土高坡》、《热血颂》、《伤心是一种说不出的痛》、《对你的爱越深就越来越心痛》、《不老的老师》、《一生约定》、《月满西楼》、《等我唱完这支歌》、《是否还需要一份安慰》、《想你总是在雨季》、《爱你和从前一样》、《一个人的日子还好吗》、《忘了我》、《世纪清晨》、《未来需要等待》、《别无选择》、《最爱》、《牵挂》、《再牵你的手》、《红颜知己不是梦》、《我在他乡》、《姐妹弟兄》、《妈妈哪去了》、《浪漫红尘中》、《永远的朋友》、《用最傻的方式爱你》26部音乐电视的画面选择、编排和创意与词曲的意境相互配合，体现了制片人的独创性劳动，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需要借助适当的装置放映或以其他方式传播的作品，属于我国著作权法意义上的以类似摄制电影的方法创作的作品。《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权归制片者享有，但编剧、导演、摄影、作词、作曲等作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。”该条文第二款规定：“电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品中的剧本、音乐等可以单独使用的作品的作者有权单独行使其著作权。”就权利主体而言，以类似摄制电影的方法创作的作品作为包括词曲等内容的完整作品，词曲与影像不可分割，在法律已明确规定该类作品的著作权归于制片人，词曲作者在该类作品中仅享有署名权和获得报酬权利的情形下，当他人侵害该类作品著作权时，侵害的应是整体作品的权利，只能由制片人就整体作品提起诉讼。只有在他人单独使用音乐作品时，音乐作品的词曲作者才能单独行使著作权。相反，如果允许词曲作者可就以类似摄制电影的方法创作的作品中的词曲主张权利，经营者将面临双重收费的困境，势必阻滞此类作品的广泛传播。本案中，君爵俱乐部作为经营者使用以类似摄制电影的方法创作的前述26部作品显然不是割裂音频与视频对词曲的单独使用，而是对该作品的整体使用，此时使用者只要经过该类作品的著作权人即制片人同意即可，无需再获得原词曲作者的许可，词曲作者及其继承人不应逾越制片人而直接向使用者主张权利。退一步讲，即使苏越或其继承人未曾就其享有著作权的音乐作品授权许可他人制作音乐电视，但在词曲已融入音乐电视构成新作品的情况下，其可根据《中华人民共和国著作权法》第十五条第一款的规定，向制片人主张相应报酬。因此，苏越及其继承人苏梦关于《黄土高坡》等26部MTV侵害其表演权的主张，既不符合现行法律规定，也不利于作品的广泛传播，本院不予支持，一审法院对此认定有误，本院依法予以纠正。其次，对于《世界很小》、《血染的风采》、《心甘情愿》、《人生一世》4部被诉侵权MTV，其画面与词曲本身并无有机配合，只是机械地将自然风光、人物、电视剧情节通过摄像设备予以存储，尽管剪辑体现了一定的个性化选择，但并不具有著作权法所规定的独创性，应当认定为录像制品。录像制品并非著作权法上的作品，词曲的著作权仍然由词曲作者享有，苏越作为词、曲的著作权人有权单独就上述MTV中的音乐作品主张权利。《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（九）项规定：“表演权，即公开表演作品，以及用各种手段公开播送作品的表演的权利。”本案中，君爵俱乐部未经苏越或其授权的集体管理组织许可，在其经营场所内向不特定消费者提供《血染的风采》等4首卡拉OK的点播放映服务并收取费用,系对音乐作品的机械表演，侵害了苏越对涉案音乐作品享有的表演权。一审法院据此认定君爵俱乐部侵害苏越上述四首音乐作品的表演权，于法有据，本院予以支持。二、关于君爵俱乐部民事责任如何认定的问题君爵俱乐部主张其播放的涉案作品均合法来源于案外人湛江市赤坎区江珊软件开发部，双方签订了《星网视易VOD系统设备购销安装合同》，君爵俱乐部亦支付了相应费用，不构成侵害苏越涉案作品表演权。对此，本院认为，君爵俱乐部提交的《中国音协著作权集体管理协会授权书》中明确记载：“取得曲库的卡拉OK歌厅，应另行按法律规定取得放映权许可，并交纳著作权使用费。”君爵俱乐部并未证明其已按上述约定向集体管理组织交纳著作权使用费，因此仍然应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。《中华人民共和国著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿，实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”本案中，苏越由于侵权行为造成的实际损失以及君爵俱乐部因侵权所获得利润均不能确定，本院综合考虑涉案四首作品的性质、君爵俱乐部被诉侵权情节以及苏越为制止侵权所支付的合理开支等因素，综合确定君爵俱乐部赔偿苏越经济损失共人民币2000元。综上，君爵俱乐部上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2018）粤08民初第122号民事判决；二、雷州市君爵俱乐部于本判决发生法律效力之日起十五日内赔偿苏梦经济损失2000元（含合理费用）；三、驳回苏梦其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由雷州市君爵俱乐部负担275元，苏梦负担275元。二审案件受理费275元，由上诉人雷州市君爵俱乐部负担100元，被上诉人苏梦负担175元。雷州市君爵俱乐部已向本院预交二审案件受理费275元，本院退回雷州市君爵俱乐部175元；苏梦应自本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳二审案件受理费175元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  肖海棠审判员  喻 洁二〇一九年二月二十一日法官助理石静涵书记员孙燕敏