重庆市第二中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)渝02民终35号 上诉人（原审被告）：重庆华众园林景观设计工程有限公司，住所地：北部新区栖霞路******5-3，统一社会信用代码：91500000768852561。 法定代表人：敖华海，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：万蜀川，重庆四正律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张向渝，男，1973年4月16日出生，汉族，住云阳县。 委托诉讼代理人：杜海均，重庆市云阳县永昌法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：重庆一建建设集团有限公司，住所地：九龙坡区石坪桥正街**，统一社会信用代码：915000002028150726。 法定代表人：王列卡，系该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：重庆云嘉置业发展有限公司，住所，住所地：云阳县青龙街道滨江大道**社会信用代码：91500235057786323K。 法定代表人：刘相福，系该公司董事长。 上诉人重庆华众园林景观设计工程有限公司（简称华众园林公司）因与被上诉人张向渝、重庆一建建设集团有限公司（简称一建司）、重庆云嘉置业发展有限公司（简称云嘉置业公司）物件损害纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2017）渝0235民初5050号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人华众园林公司上诉请求：撤销原判，改判华众园林公司不承担责任；一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审认定事实正确，但适用法律错误。一审适用《侵权责任法》第八十五条，判决华众园林公司作为活动板房的使用人，承担侵权责任，适用法律错误。张向渝是因活动板房的过道断裂塌落导致摔伤，系建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害，应当适用《侵权责任法》第八十六条，由建设单位与施工单位承担责任。二、华众园林公司为张向渝垫付了49720.34元，一审在抵扣该垫付款项后，判决华众园林公司在余下的86299.32元中承担连带责任，剥夺了华众园林公司的追偿权利。 被上诉人张向渝答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。张向渝是因活动板房巷道的梯子断裂而摔伤，不是因为活动板房坍塌而受伤，本案应当适用《侵权责任法》第八十五条的规定，不适用《侵权责任法》第八十六条。一审适用法律正确，华众园林公司的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人一建司书面答辩称，张向渝不是一建司的员工。华众园林公司使用一建司的活动板房办公，虽然活动板房是一建司的，但华众公司的活动板房是华众公司自己架设使用，一建司没有收取费用。一建司在本案中没有过错，故一建司不应当承担责任。 被上诉人云嘉置业公司未出庭应诉答辩。 张向渝向一审法院起诉请求：1.判决华众园林公司、一建司、云嘉置业公司共同赔偿张向渝各项损失费用共计125788.32元；2.本案诉讼费由华众园林公司、一建司、云嘉置业公司承担。 一审法院认定事实：2013年12月，云嘉置业公司将重庆云阳城中城广场一期工程总承包给一建司。2015年，发包方云嘉置业公司、总包方一建司与分包方华众园林公司签订《云阳城中城广场项目一期园林景观工程施工合同》，合同约定：云嘉置业公司将“云阳城中城广场项目一期园林景观工程”分包给华众园林公司进行施工，并纳入一建司的总承包施工管理。由一建司提供一建司在工程现成的脚手架等供华众园林公司使用、提供办公场地及材料堆放场地（在工程现场或建造中的建筑物内提供地方，华众园林公司架设自己的办公室、辅助设施及临时场地），后华众园林公司使用一建司的活动板房办公。张向渝系华众园林公司雇请的挖掘机驾驶员。2017年1月24日，张向渝应约到华众园林公司的办公地点拿工资，行至二楼过道时，二楼活动板房过道断裂，致使张向渝从约三米高的二楼过道摔落受伤。张向渝受伤后在云阳县人民医院住院治疗37天，华众园林公司支付了张向渝医疗费24720.34元、拐杖费100元、轮椅费400元、现金20000元，张向渝自行垫付医疗费1478.32元。张向渝的伤经重庆市云阳司法鉴定所鉴定，系十级伤残，张向渝后期取出内固定物需人民币壹万贰仟元左右、住院时间3周。张向渝花费鉴定费1400元。张向渝系城镇户籍。 一审法院认为，本案争议焦点：1.张向渝主张的各项损失是否合法。2.华众园林公司、一建司、云嘉置业公司是否承担赔偿责任及如何承担赔偿责任。 针对争议焦点一。医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。经审查双方提交的医疗费票据，张向渝的住院医疗费共计24720.34元、门诊医疗费共计1478.32元，予以确认。张向渝主张后续治疗费12000元，有司法鉴定意见佐证，予以确认。故确认张向渝的医疗费合计为38198.66元。 残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。张向渝系城镇户籍，未满60周岁，其主张残疾赔偿金59220元（29610元/年×20年×10%）符合法律规定，予以确认。 护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的标准计算，护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。张向渝主张护理费5800元[（住院治疗37天+后期取内固定物21天）×100.00元/天]，符合当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准，予以确认。 张向渝主张住院伙食补助费2900元[（住院治疗37天+后期取内固定物21天）×50.00元/天]符合当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准，予以确认。 营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定，张向渝主张营养费2000元，但并无医疗机构的意见予以佐证，不予支持。 误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。张向渝未提供其有固定收入的的证据，亦未提交证据证明其近三年来的平均收入，张向渝主张误工费35400元（6000元/月÷30天×177天）明显偏高，且计算天数错误，结合张向渝所从事的行业及定残日，支持张向渝误工费21401元（50396元/年÷365/天×155天）。 交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以实际票据为凭；有关票据应当与就医地点、时间、人数、次数相吻合。张向渝主张交通费500元，但未提供交通费票据予以证明，考虑到张向渝因治疗、鉴定的实际需要，酌定其交通费为100.00元。 张向渝因被侵权而致残，其身体和精神遭受一定痛苦是显而易见的。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款“因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金”之规定，张向渝可以主张精神抚慰金，但其主张的金额过高，结合其伤情及当地经济发展水平，确认张向渝的精神抚慰金为2000.00元。张向渝主张鉴定费1400元，有鉴定意见书及鉴定费发票佐证，予以确认。 残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理标准计算，华众园林公司为张向渝垫付的拐杖费100元、轮椅费400元符合张向渝伤情的客观需要，予以确认。 综上所述，确认张向渝的损失为：医疗费38198.66元（含后续治疗费12000元）、残疾赔偿金59220元、护理费5800元、住院伙食补助费2900元、误工费21401、交通费100元、精神抚慰金2000元、鉴定费1400元，残疾辅助器具费500元，共计131519.66元。 针对争议焦点二。张向渝系因工地的活动板房二楼楼道断裂所引起的伤害。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八十五条规定“建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿”。本案中，一建司系张向渝受伤工地所断裂的活动板房的所有人，华众园林公司系张向渝受伤工地所断裂的活动板房的使用人。按照发包方云嘉置业公司、总包方一建司与分包方华众园林公司签订的《云阳城中城广场项目一期园林景观工程施工合同》的约定，一建司对该活动板房负有管理责任。云嘉置业公司不是该活动房的所有人、管理人或使用人，在本案中不应承担赔偿责任。张向渝应约前往华众园林公司的办公地点领取工资，在本案中不存在过错，对其损失自身不承担责任。一建司作为活动板房的所有人、管理人，华众园林公司作为活动板房的使用人均未证明自身不存在过错，依法应承担连带赔偿张向渝损失的民事责任。经审查，张向渝的损失共计131519.66元，品除华众园林公司垫付的医疗费24720.34元、拐杖费100元、轮椅费400元、现金20000元后，一建司、华众园林公司还应连带赔偿张向渝损失共计86299.32元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十五条、第十六条、第二十二条、第八十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决：一、重庆一建建设集团有限公司、重庆华众园林景观设计工程有限公司在本判决生效后十日内连带赔偿张向渝医疗费、残疾赔偿金、护理费、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神抚慰金、鉴定费、残疾辅助器具费等损失共计86299.32元；二、驳回张向渝的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取514元（张向渝未预交），由重庆一建建设集团有限公司、重庆华众园林景观设计工程有限公司负担。 二审中，双方当事人均未出示新证据。 二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院对一审审理查明的事实予以确认。 本院认为，关于一建司在书面答辩状中提出其不应当承担责任的主张，因其未在法定期间提出上诉，故该主张不属于本案二审审理范围。 本案的争议焦点是，一审适用法律是否正确,即本案应当适用《侵权责任法》第八十五条还是第八十六条确定侵权责任。《侵权责任法》第八十五条规定的是建筑物、构筑物或者其他设施及其搁置物、悬挂物发生脱落、坠落，造成他人损害，所有人、管理人或者使用人应当承担侵权责任。《侵权责任法》第八十六条规定的是建筑物、构筑物或者其他设施倒塌，造成他人损害，承担责任的主体、责任方式等。本案中，张向渝受伤的原因是，活动板房的过道断裂，致使张向渝摔倒，从而导致张向渝受伤。而活动板房并未倒塌，因此本案是建筑物的部分设施致人损害，应当根据《侵权责任法》第八十五条的规定确定侵权责任，一审适用法律正确。根据《侵权责任法》第八十五条的规定，华众园林公司作为活动板房的使用人，应当承担侵权责任。华众园林公司上诉认为一审适用法律错误，其不应当承担侵权责任的主张不能成立，本院不予支持。 关于华众园林公司上诉提出一审剥夺其追偿权的理由，审理认为，本案是张向渝因遭受人身损害而起诉，要求侵权人承担侵权责任，一审依法认定由华众园林公司和一建司对张向渝的损失承担连带赔偿责任。本案审理的是连带责任人对于被侵权人张向渝的赔偿责任，因连带责任人之一华众园林公司已经支付了部分费用，在对外的赔偿责任上，一人之履行相当于全部之履行，故华众园林公司和一建司还需赔偿张向渝862**.32元，一审判决正确。本案不涉及华众园林公司和一建司的内部责任，故不存在是否剥夺华众园林公司的追偿权问题。关于华众园林公司和一建司的内部责任分担，不属于本案审理范围，当事人可协商解决或者另案主张。 综上，华众园林公司的上诉理由不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费763元，由重庆华众园林景观设计工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  李遇贵 审判员  黄能萍 审判员  盛建华 二〇一九年二月十三日 法官助理刘非燕 书记员李蕾