山东省济南市章丘区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0181民初6994号 原告：章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司，住所地济南市。 法定代表人：刘传玉，总经理。 委托诉讼代理人：袭祥伟，男，1987年1月27日出生，汉族，该公司清欠办工作人员，住济南市。 被告：山东中特防科技有发展有限公司,住所地济南市。 法定代表人杨茂德，总经理。 诉讼代表人：王勇，山东中特防科技有发展有限公司破产管理人负责人。 委托诉讼代理人：宫凯杰，男，1993年4月8日出生，汉族，清算组工作人员，住章丘区官庄街道办事处东矾硫村然字巷8号。 委托诉讼代理人：王凌云，女，1994年11月13日出生，汉族，清算组工作人员，住济南市。 第三人：山东章丘农村商业银行股份有限公司，住所地济南市。 法定代表人：任成常，经理。 委托诉讼代理人：赵忠庆，男，1969年5月15日出生，汉族，该公司法务工作人员，住济南市。 原告章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司（简称二建公司）与被告山东中特防科技发展有限公司（简称中特防公司）、第三人山东章丘农村商业银行股份有限公司（简称章丘农商行）别除权纠纷一案，本院于2018年9月6日立案后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。因案情复杂，依法转为普通程序，并追加章丘农商行为第三人参加诉讼，再次公开开庭进行了审理。原告二建公司的委托诉讼代理人袭祥伟，被告中特防公司的委托诉讼代理人宫凯杰、王凌云，第三人章丘农商行的委托诉讼代理人赵忠庆均到庭参加诉讼。现已审理终结。 二建公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告对被告中特防公司工程款债权5280609.95元享有优先受偿权；2、本案涉诉费用由被告承担。后将主张享有优先受偿权的数额变更为：4041378.05元。事实与理由：2008年7月12日，原告与中特防公司签订了建设工程施工合同，承建该公司创新科技园办公楼工程，按合同约定于2009年8月31日进行了竣工验收，按合同约定中特防公司于2009年3月28日委托造价咨询公司竣工结算审核，造价咨询公司依据施工与建设方提供的结算资料于2015年2月11日完成结算初步审核，《工程造价咨询定案表》已经中特防公司代表周杰签字确认。但由于中特防公司的原因，造成本工程《工程造价咨询定案表》中建设单位一栏至2018年4月20日未加盖公章，导致造价咨询公司无法出具正式工程结算审核报告。2018年4月，原告接到济南市章丘区人民法院宣布破产还债裁定书后多次与中特防公司及破产管理人协调，并由原告垫付相应的工程造价咨询费用后，中正信造价咨询有限公司于2018年5月8日正式出据了双方认可的《审核报告书》，该报告书确认工程总造价为7604028.05元。经破产管理人核实，建设单位已支付工程进度款3562650.00元，尚余工程款：4041378.05元。但原告申报债权后，破产管理人对此认定为一般债权，未予认定优先受偿权。原告认为该债权应为优先受偿权。因为，依据原、被告间建设工程施工合同专用条款第26条，“工程款支付已明确约定竣工后甲方六个月付至经审计确认工程款的95%，余款5%作为质保金，保修期满七日内付清”。由上可以看出，双方约定以第三方的审计结果作为工程款的结算依据，在该审计结果未作出之前，不具备支付工程款的条件，也就相应不具备主张优先受偿权的条件，因此，原告认为在确定建设工程承包人优先权行使期限起算点时，应当充分尊重当事人之间的特殊约定，而不能机械适用司法解释规定的起算点。最高人民法院对有关生效法律案例审判提出指导意见：“当事人明确约定工程款支付时间晚于工程竣工之日的，承包人行使优先权的期限不应再从工程竣工之日起计算”。综上，请求法院确认，原告对中特防公司创新科技园办公楼工程欠款4041378.05享有优先受偿权。 二建公司提供的证据：1、建设工程施工合同一份； 债权审查初审意见函； 审核报告书一份； 4、中正信造价咨询有限公司关于涉案工程竣工结算审核工作说明一份； 5、造价咨询费发票1张（复印件）。 中特防公司辩称：2008年7月12日原告与被告签订建设工程施工合同，约定竣工之日为2009年8月31日。实际竣工之日也为2009年8月31日，被告已办理房产证。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用问题司法解释二第22条及最高人民法院关于建设工程价格优先受偿权问题的批复第4条之规定，原告要求优先受偿权已超过行使期限6个月，原告依据2018年5月8日出具的审核报告书主张优先受偿权起算日，但该建设工程施工合同专用条款第26条明确约定竣工后6个月内甲方（被告）付至审计工程款的95%，而非约定审计确认工程款后的6个月。竣工后6个月被告未付至工程款的95%，即构成对原告的侵权，竣工后6个月也即为应当给付建设工程价款的起算之日。原告陈述2009年3月28日委托造价咨询公司竣工结算审核，2015年2月11日才完成结算初步审核，明显与常理不符，期间原告也未主张其权利。被告认为，在2009年8月31日工程竣工验收后，在被告按合同约定委托审计支付工程款时审计报告是否出具，影响的是工程价款的金额，不影响权利主张，原告在工程竣工验收9年后才主张优先受偿权，不应当算是给付工程价款的起算点。另外对原告现变更诉讼请求数额无异议。 中特防公司提交的证据：竣工验收报告一份（复印件）。 第三人述称，涉案工程在我单位办理抵押，我单位享有优先受偿权。 第三人提供的证据：他项权证书一份、贷款凭证两份。 原、被告及第三人围绕诉讼请求向法庭提交了证据。本院庭审时组织当事人进行了质证。对原、被告及第三人所提交证据的真实性本院予以确认。根据双方当事人提供的证据，并结合原、被告及第三人的陈述，本院对以下事实予以确认： 1、2008年7月6日，原告与中特防公司签订了《建设工程施工合同》，发包人：中特防公司，承包人：二建公司。工程名称：创新科技园办公楼，工程内容：建筑面积9576.8平方米，一幢五层局部四层、框架结构。开工日期：2008年7月8日，竣工日期：2009年8月31日。合同价款：6670739.07（以实际结算为准）。关于工程款的拨付，该合同的专用条款第26条约定，双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间，按每月工程形象进度，甲方拨付完成工程量的50%，竣工后，甲方6个月内付至经审计确认的工程款的95%，余款5%作为质保金，保修期满七日内付清。关于质量保修期，双方约定如下：地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；装修工程为二年；电气管线、给排水管道、设备安装工程为二年；供热及供冷系统为二年采暖期、供冷期；住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为二年。 上述合同签订后，原告依约施工，完成了工程建设，并于2009年8月31日通过了四方竣工验收。 2018年4月20日，中正信造价咨询有限公司（简称中正信造价公司）出具一份关于“山东中特防科技发展公司办公楼及室外工程”竣工结算审核工作的说明，证实：中正信造价公司于2009年3月28日受中特防公司的委托负责中特防公司章丘科技园办公楼及室外工程的竣工结算审核工作。本工程于2009年9月开始审计，原报工程造价为8677960.94元，审定工程造价为7604028.05元，净审减值为1073932.89元。本工程于2015年2月11日完成结算审核工作，工程造价咨询定案表已经建设单位代表周杰签字确认，但由于中特防公司的原因，造成本工程的造价咨询核定总表中建设单位一栏至今未加盖公章，导致本公司无法出具工程结算审核报告。 4、2018年5月8日，中正信造价公司就涉案工程（中特防公司办公楼、传达室及室外工程）出具审核报告书，审定结算值为7604028.05元。原告支付审计费32000元。 5、2018年3月28日，本院根据章丘农商行的申请裁定受理中特防公司破产清算一案。同日，本院作出（2018）鲁0181破2号决定书，为中特防公司破产清算一案指定了管理人，清算组成员，清算组组长为济南市章丘区区领导王勇。 中特防公司经法院受理进入破产还债程序后，原告至管理人处申报债权，中特防公司初步审查意见为：确认债权总额为5229009.95元，其中本金4041378.05元，利息1187631.90元。未给原告确认优先受偿权，原告遂诉至本院。 本院认为，关于工程款优先受偿权的规定主要体现在合同法及新近出台的司法解释上。合同法第286条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。2019年2月1日施行的《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条规定，承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。 本案的焦点在于“发包人应当给付建设工程价款之日”的确认，因为此日为优先受偿权的起算点。本案中，发包人应当支付承包方建设工程价款之日的确认依据，应该有约定，从约定，无约定，从法律规定。 原、被告双方所签订建设工程施工合同是双方真实意思表示，且不违背相关法律及行政法规的强制性规定，应确认为有效合同。该建设工程施工合同专用条款第26条约定，“双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按每月工程形象进度，甲方拨付完成工程量的50%，竣工后，甲方6个月内付至经审计确认的工程款的95%，余款5%作为质保金，保修期满七日内付清”。根据此条规定，甲方于竣工后6个月内给付工程款有个前提，即须在工程造价审计报告也是在工程竣工6个月内已作出的情况下。而，本案实际情况是，由于建设方建设资金短缺，在工程造价审计上不作为、不配合，迁延时日，导致审计单位中正信造价公司并不能在规定期限内、合理期限内完成造价审计。最终，审计结果是在甲方即本案被告已经本院裁定破产还债、进入破产程序后，在原告垫付审计费的情况下，才得以作出，此时距工程竣工已8年零8个月。无疑，发包方的拖延审计行为，对承包方来讲，既不诚信，亦不公平，致使原告至今未能拿到涉案工程款。故本院认为，根据双方所签合同的约定，宜认为审计结果的作出时间为原告享有工程款优先受偿权的起算点，因为此时才满足了合同中所约定的工程款的支付条件。 审计结果系于2018年5月8日出具，原告起诉时间为2018年9月6日，未超出优先受偿权6个月的时限，故原告对涉案工程得享有优先受偿权。优先受偿权的数额为被告所欠原告工程款的数额，计4041378.05元。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十二条之规定，判决如下： 确认章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司对山东中特防科技有发展有限公司享有的工程款债权4041378.05元具有优先受偿权（以章丘市第二建筑安装（集团）有限责任公司承建的山东中特防科技有发展有限公司办公楼、传达室及室外工程折价款或拍卖款为限）。 案件受理费100元，由山东中特防科技发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。 审?判长刘焕敏 人民陪审员 张 工 业 人民陪审员 鹿清珂?? 二〇一九年二月一日 ? 书?记?员李丽