广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终10920号上诉人（原审被告、反诉原告）：湖南牧特智能装备股份有限公司。住所地：湖南省华容县三封工业园牧特产业园****。统一社会信用代码为91441900584653573L。法定代表人：胡细平，该公司董事长。被上诉人（原审原告、反诉被告）：深圳市泓升自动化科技有限公司。住。住所地：广东省深圳市龙岗区坂田街道德润荣君府4C-8B一社会信用代码为91440300061436334E。法定代表人：贺诗涵，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭海荣，男，汉族，1971年6月24日出生，住广东省深圳市龙岗区，该公司员工。上诉人湖南牧特智能装备股份有限公司（以下简称牧特公司）因与深圳市泓升自动化科技有限公司（以下简称泓升公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3199号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泓升公司于2018年1月5日向一审法院提起诉讼，请求：1.牧特公司支付第一台设备余款43000元；2.牧特公司支付自第一台设备发票开出的时间（2017年10月15日）开始至实际付清之日的利息，按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，暂计至2018年1月5日共计840元；3.继续履行第二台设备的采购合同，并支付该台设备余款43000元；4.牧特公司承担本案全部诉讼费用。牧特公司向一审法院提起反诉，请求：1.解除牧特公司与泓升公司分别于2017年4月20日、2017年7月25日签订的两份《采购订单》（订单号：CGDDCMT17042542、CGDDCMT17073217）；2.泓升公司立即退还牧特公司已支付的预付款30000元；3.泓升公司承担反诉的诉讼费。一审法院依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、限牧特公司于判决生效之日起5日内向泓升公司支付设备余款43000元及其逾期利息，逾期利息按照中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率自2017年10月15日计至付清之日。二、牧特公司继续履行2017年7月25日的采购订单，具体办理步骤如下：1.牧特公司在判决生效之日起30日内将相应的机械、电器、屏蔽箱安装到位；2.泓升公司在前述设备安装到位后30日内交付并调试；3.牧特公司在定位设备调试合格达到功能后5日内支付余款43000元。三、驳回泓升公司的其他诉讼请求。四、驳回牧特公司的反诉请求。本案本诉受理费1971元，反诉受理费减半收取为1310元，均由牧特公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初3199号民事判决。牧特公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回泓升公司一审的全部诉讼请求；3.改判支持牧特公司的全部反诉请求；4.改判泓升公司承担一审、二审的全部案件受理费。事实与理由：（一）设备调试合格必须有双方书面确认的正式合格文件，但是泓升公司并未举证证明牧特公司已经书面确认案涉设备已调试合格。泓升公司员工彭海荣与牧特公司员工胥文峰的聊天记录只能说明双方就相关技术问题进行了沟通，不代表案涉设备已调试合格。牧特公司股东李克明同意安排余款的答复也是在误以为设备已验收合格的情况下作出的意思表示。（二）一审法院认定泓升公司已向牧特公司交付定位设备软件并没有任何证据予以证明。泓升公司员工彭海荣在一审现场勘验中表示无法正常使用执行文件，无法使用定位软件，可知泓升公司并未向牧特公司交付案涉定位设备软件。牧特公司并未收到定位设备软件，由牧特公司举证证明自己未收到软件的事实不符合常理。本案应由泓升公司承担已交付案涉软件的举证责任。（三）在第一台设备并未验收合格，且无法证明泓升公司是否具有编写及交付定位软件能力的情形下要求牧特公司继续履行合同违反公平原则，也将给牧特公司造成重大损失。(四)案涉第一台设备至今未完成验收，泓升公司也无法交付定位设备软件，泓升公司已经构成根本违约，合同目的已无法实现。牧特公司可以依据合同法的规定解除合同。泓升公司辩称，（一）泓升公司交付给牧特公司的设备已经调试合格。首先合同约定交货期为30天，如泓升公司不能按时交货或者交货不能达到所要求的性能，泓升公司必须退款。牧特公司第一台设备的订单与第二台设备订单间隔将近三个月，其在第一台设备交付后并未向泓升公司提出关于设备调试的问题就下了第二台设备的订单。后续泓升公司与牧特公司股东、案涉设备负责人李克明进行过微信催款，与牧特公司工程师胥文峰进行过微信沟通，牧特公司也未提出异议。牧特公司同意开票付款、接受增值税发票并抵扣的行为可说明泓升公司的合同义务已完成。（二）案涉设备需要软件和硬件结合才能正常调试和使用。一审现场勘验时，泓升公司已经指出了软件所在电脑的目录和名称，由于电脑在牧特公司内，牧特公司具有灭失证据的条件。泓升公司具有继续履行合同的能力。（三）牧特公司并未在合同约定的期限内对泓升公司提出退款主张，其一审反诉请求解除合同并要求退还预付款的主张没有事实和法律依据。二审期间，泓升公司、牧特公司均未向本院提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，结合上诉人牧特公司的上诉请求，本案二审争议焦点为：案涉合同是否能够继续履行。牧特公司主张泓升公司未将设备软件交付给牧特公司，第一台设备未验收合格，案涉合同没有继续履行的基础，法院应当判决解除两份订单并退还预付款。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。首先，泓升公司一审提交的微信记录等证据已能证明案涉设备软件已经交付牧特公司，在双方的多次沟通中，牧特公司并未提出案涉设备软件存在调试不到位等情况，且已安排余款并将发票抵扣税款；其次，一审法院曾组织现场勘查，在牧特公司电脑中找到了定位设备执行文件，且根据双方微信记录，设备本身并没有出现问题，而是牧特公司自行提供的架子存在问题；最后，牧特公司请求本院对案涉设备是否有定位功能进行鉴定，因其一审未提出该鉴定，且上述事实清晰明了，无鉴定必要，本院不予准许。综上所述，泓升公司具有继续履行合同的能力，牧特公司应当支付第一台设备余款并继续履行第二台设备的订单，一审法院判决并无不当，本院予以维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费4330元，由上诉人湖南牧特智能装备股份有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年二月一日书记员  施淑女肖静茹附相关法律法规《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。