河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0185民初279号原告：王占峰，男，1976年9月5日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：景建和，河南国计律师事务所律师。被告：陈洪超，男，1962年5月16日出生，汉族，住河南省登封市。被告：郑州东亚投资管理有限公司，住所地：河南省登封市区嵩阳路北段，注册号：410185000000643。法定代表人：金赟，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨泉，北京天达共和（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：富贵，北京天达共和（上海）律师事务所律师。被告：金赟，男，1978年9月23出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：杨泉，北京天达共和（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：富贵，北京天达共和（上海）律师事务所律师。原告王占峰与被告陈洪超、郑州东亚投资管理有限公司（以下简称东亚投资公司）、金赟保证合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王占峰的委托诉讼代理人景建和，被告陈洪超，东亚投资公司及金赟的委托诉讼代理人富贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告东亚投资公司承担保证责任偿还原告王占峰借款本金5万元及利息；2、被告陈洪超、金赟在认缴出资额的范围内对上述债务承担补充赔偿责任；3、本案的诉讼费用由三被告承担。事实和理由：债务人登封市兴登刚玉有限公司（以下简称兴登刚玉公司）因流动资金困难于2015年2月23日向原告借款5万元，借款期限为3个月，月利率为1.6%，由被告东亚投资公司作为连带责任保证人。借款到期后，兴登刚玉公司仅支付了部分利息，对借款本金和剩余利息以无款为由拒不支付。无奈原告要求被告东亚投资公司承担保证责任，该公司于2015年5月20日为原告出具还款承诺函，承诺于2016年11月22日前一次性还清借款本金及逾期的利息。被告东亚投资公司承诺的履行期限届满后，经原告多次讨要，其均以无款为由拒不支付。经原告自行查询，被告陈洪超和金赟系被告东亚投资公司的股东；公司注册资金3000万元，出资形式为认缴制。被告陈洪超和金赟均未出资到位，且存在抽逃资金的情况。根据《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条的规定，特提起诉讼。被告陈洪超辩称，借款是兴登刚玉公司的借款，借款是事实。被告东亚投资公司、金赟辩称，一是2014年至2016年期间，陈洪超以兴登刚玉公司需要流动资金为由，以兴登刚玉公司的名义，向社会公众募集资金，并许诺以高额的利息，请求裁定驳回原告的起诉，将涉嫌非法集资的材料移至公安机关。二是兴登刚玉公司并未实际取得借款，东亚投资公司作为兴登刚玉公司的保证人，也不应当承担保证责任，在之前的庭审中，陈洪超承认借款用于富昶公司，并未用于兴登刚玉公司。三是原告起诉的借款应当认定为陈洪超的个人借款，根据原告提交的借款合同，陈洪超本人也是借款人，和兴登刚玉公司作为共同借款人签字盖章，其次，根据陈洪超之前庭审中的供述，陈洪超取得借款后，并未将钱转入兴登刚玉公司，也未将钱用于兴登刚玉公司，再结合陈洪超以个人账户向出借人偿还利息的事实，原告起诉的借款应当属于陈洪超的个人债务。四是关于保证责任，根据借款合同约定借款主体和使用主体都是兴登刚玉公司，资金使用的用途是兴登刚玉公司的企业流动资金，根据陈洪超之前的陈述，所有的借款、收款主体都是陈洪超本人，并且将钱用于富昶不锈钢公司，在此过程中，作为债务人的兴登刚玉公司也未提出任何异议，因此借款合同项下的出借人与借款人已通过其实际履行行为，变更了借款合同的主要条款，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，保证人不承担保证责任。五是东亚投资公司的保证是未经股东会决定而为股东及实际控制人陈洪超提供的担保是无效的。六是涉案的5万元，被告并未见到交易流水，因此借贷行为并未实际履行。七是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律的若干问题的规定》第十六条判断借贷行为是否发生应结合借贷的金额款项交付、当事人的经济能力、双方的交易方式、交易习惯综合判断，本案的涉案金额5万元无银行流水证据，款项交付及双方的交易方式并不符合常理，同时本案的债务人在一定期间连续参与了近几十余起民间借贷诉讼，且对明显存疑的债务履行情况未提出任何异议，原告与陈洪超之间存在恶意串通虚假诉讼的可能。八是原告要求陈洪超在东亚投资公司出资范围内对东亚投资公司的债务承担补充责任，基于原告的诉请，法庭应当依法查明陈洪超对东亚投资公司的出资情况及是否存在抽逃、挪用出资的情况。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与兴登刚玉公司、东亚投资公司于2015年2月23日签订借款合同一份（合同号：00322），合同约定：兴登刚玉公司（乙方）向原告（甲方）借款5万元，用期3个月，自2015年2月23日至2015年5月22日，月利率1.6%；东亚投资公司（丙方）提供连带保证责任，保证责任的范围包括主债权本息、违约金及实现债权产生的相关费用；逾期还款自逾期之日起按借款本息总额的日万分之十五支付违约金。借款合同签订当日，兴登刚玉公司作为借款人，被告东亚投资公司作为担保人给原告出具借到原告现金5万元借据一份。2015年2月23日的借款合同是2014年11月24日5万元借款合同到期后续签的合同，该合同签订的同时，原合同销毁。2014年12月24日、2015年1月23日陈洪超通过银行转账向原告汇款，每次金额均为800元，为原5万元借款的利息。2015年2月23日、2015年3月23日、2015年4月25日、2015年5月25日陈洪超通过银行转账向原告汇款每次800元。2015年5月20日，东亚投资公司给原告出具一份还款承诺函，保证其于2016年11月22日前一次性向原告偿付全部借款本息。后原告以经多次催要，被告拒不还款为由向本院提起诉讼。另查明：被告东亚投资公司于2009年1月13日经工商登记成立，注册资本3000万元，被告金赟和陈洪超为公司股东。根据公司章程，二人分别出资2850万元和150万元，但截至目前二被告实际出资600万元，其中金赟出资450万元，陈洪超出资150万元，尚余2400万元注册资本未出资到位。本院认为，原告与兴登刚玉公司及东亚投资公司在平等自愿、协商一致基础上所签订的借款合同系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。关于东亚投资公司的责任问题，借款到期后，兴登刚玉公司未按时偿还借款本息，其行为已构成违约，东亚投资公司作为保证人，应当对兴登刚玉公司的借款承担连带责任，故对原告要求被告东亚投资公司承担保证责任偿还借款本息的诉讼请求，本院予以支持，东亚投资公司承担担保责任后可以依法向兴登刚玉公司追偿。关于金赟的责任问题，金赟作为东亚投资公司股东，未按公司章程规定期限缴纳出资，欠缴出资额为2400万元，原告要求金赟在未出资的2400万元范围内对东亚投资公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任，于法有据，本院予以支持。关于借款本金的数额问题，因原告在出借5万元时即收取了陈洪超所支付的一个月利息800元，属于预先在本金中扣除利息，故借款本金应按实际出借金额49200元计算，按月利率1.6%计算，每月利息为787.2元，三个月利息为2361.6元，陈洪超实际付息2400元，超过部分38.4元抵充借款本金后，尚欠借款本金49161.6元。关于利息问题，因利息按月利率1.6%支付至2015年5月22日，应自2015年5月23日起按月利率1.6%计算。关于陈洪超的责任问题，被告东亚投资公司作为依法登记注册成立的企业法人，没有法定事由股东不需对公司债务承担责任，原告以被告陈洪超为东亚投资公司的股东为由，要求陈洪超承担还款责任的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。关于被告东亚投资公司、金赟辩称请求裁定驳回原告的起诉，将涉嫌非法集资的材料移送公安机关的意见，根据原告所提供的证据及被告兴登刚玉公司、陈洪超对借款事实的确认，结合本地的交易习惯，本院综合判断原告与被告兴登刚玉公司之间存在真实的民间借贷关系，对该意见，本院不予采纳。关于被告东亚投资公司、金赟辩称原告起诉的借款应当认定为陈洪超的个人借款的意见，根据借款合同、借条显示内容及陈洪超提供的证据能够证明该借款系兴登刚玉公司的借款，对该意见，本院不予采纳。关于被告东亚投资公司、金赟辩称的未经股东会决定而为股东及实际控制人陈洪超提供的担保是无效的意见，因《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定属于公司内部的管理性规范，并非效力性规定，对该意见，本院不予采纳。关于被告东亚投资公司、金赟辩称的陈洪超未实际出资应当在未出资范围内承担赔偿责任的意见，陈洪超作为东亚投资公司股东，已按公司章程规定期限缴纳出资，对该意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，判决如下：一、被告郑州东亚投资管理有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告王占峰借款49161.6元及利息（以49161.6元为基数，按月利率1.6%自2015年5月23日起计算至借款清偿完毕之日）；二、被告金赟对郑州东亚投资管理有限公司上述债务在其2400万元未出资范围内向原告承担补充赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1050元，减半收取525元，由原告王占峰负担25元，被告郑州东亚投资管理有限公司、金赟负担500元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式二十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  杨军献二〇一九年二月二十五日书记员  乔梦亭