山东省临沂市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）鲁13刑终676号 原公诉机关山东省临沭县人民检察院。 上诉人（原审被告人）殷庆福，男，1961年10月9日出生于山东省临沭县，汉族，初中文化，住临沭县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2017年12月24日被刑事拘留，2018年1月25日被逮捕。现羁押于临沭县看守所。 上诉人（原审被告人）张丽，女，1982年3月11日出生于山东省沂水县，汉族，中专文化，住临沭县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2018年3月1日被刑事拘留，同年3月16日被逮捕，同年4月12日被取保候审。 辩护人吴建华，山东嘉锐律师事务所律师。 原审被告人胡京霞，女，1973年2月17日出生于山东省临沭县，汉族，中专文化，临沭县临沭街道卫生院职工，住临沭县。因涉嫌犯组织、领导传销活动罪于2017年12月24日被刑事拘留，2018年1月25日被逮捕。2018年11月2日被取保候审。 山东省临沭县人民法院审理临沭县人民检察院指控原审被告人殷庆福、张丽、胡京霞犯组织、领导传销活动罪一案，于2018年11月2作出（2018）鲁1329刑初282号刑事判决。原审被告人殷庆福、张丽不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人并听取了辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2015年12月7日，汪某、谢某,4（均另案处理）等人在山东省微山县设立山东福斛农业科技有限公司（以下简称福斛公司），汪某任公司法定代表人，负责全面工作，并设计搭建了“会员购物商城”网站管理会员，以茶叶、保健品等作为产品向会员销售。福斛公司运作模式：会员共有十个级别，自下而上分别为普通会员、一级代理、二级代理、县级代理、市级代理、省级代理、一星董事、二星董事、三星董事、荣誉董事。参加者需要消费3600元购买福斛公司一单产品成为会员，每位会员有相应会员账号，然后可以发展两条下线会员，每一条下线的业绩均达到规定的数额或级别才能升级。其中，普通会员为公司销售7200元产品成为一级代理，形成左区、中区；左区、中区发展会员消费金额各达到人民币36000元成为二级代理；左区、中区发展会员消费金额各达到人民币360000元成为县级代理；左区、中区发展会员消费金额各达到720000元成为市级代理；左区、中区发展会员消费金额各达到1440000元成为省级代理，同时获得开辟C区的资格；在下线会员中发展有2名省级代理时成为一星董事，有2名一星董事时成为二星董事，有2名二星董事时成为三星董事，有2名三星董事时升级为荣誉董事。福斛公司根据不同级别会员消费金额制定了相应的返利规定。 2016年11月8日，福斛公司与具有直销经营许可证的山东永春堂集团有限公司（以下简称永春堂公司）达成合作协议，产品全部采购于永春堂公司，福斛公司以“永春堂福斛国际”直销为名，对会员继续使用上述运作模式。 2015年12月份以来，被告人殷庆福、张丽、胡京霞以福斛公司、永春堂福斛国际的名义，以高额回报为诱饵，以购买商品为加入资格，并按一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员数量、下线消费金额为依据给予返利，诱骗9000余人参与传销活动，涉案金额1.45亿余元。分述如下： 被告人殷庆福代理级别为一星董事，所在层级为6级，下属人数为9942人，下属层级为53级，总奖金为1886880元，提现为849000元，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计145159200元；殷庆福以其儿子殷彬彬的名义实施传销活动，总奖金为1094360元，提现为356700元。 被告人张丽代理级别为一星董事，所在层级为11级，下属人数为7040人，下属层级为48级，总奖金为919330元，提现为377200元，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计103078800元。 被告人胡京霞代理级别为省级代理，所在层级为26级，下属人数为563人，下属层级为31级，总奖金为710000元，提现为134000元，直接或者间接收取参与传销活动人员缴纳的传销资金数额累计10764000元。在诉讼过程中，被告人胡京霞退缴非法所得134000元。 上述事实，有经原审庭审举证、质证的证人汪某、谢某,4、于某,4、宋某,4、李某1、周某,4等人的证言，盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所计算机司法鉴定意见书、受案登记表、抓获经过、企业登记信息、合作协议、直销企业名单、银行账户交易流水明细、办案说明及投资人明细、常住人口登记卡等书证以及被告人殷庆福、张丽、胡京霞的供述等证据予以证实。 原审法院认为，被告人殷庆福、张丽、胡京霞组织、领导以推销商品为名，要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。被告人殷庆福、张丽、胡京霞对汪某等人成立的传销组织的扩大、传销活动的实施起关键作用，属于共同犯罪，相对于汪某等人在传销组织的地位和作用，被告人殷庆福、张丽、胡京霞在传销组织中均起次要作用，系从犯，应当从轻或者减轻处罚；在从犯中，各被告人的涉案金额、发展人员、在传销活动中所起作用等情况亦有不同，根据各被告人的犯罪事实和情节，决定对被告人殷庆福、张丽从轻处罚；对被告人胡京霞减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条之一、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，以被告人殷庆福犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币五十万元；被告人张丽犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十万元；被告人胡京霞犯组织、领导传销活动罪，判处有期徒刑三年缓刑四年，并处罚金人民币十二万元。被告人殷庆福违法所得1205700元、被告人张丽违法所得377200元予以追缴，被告人胡京霞的违法所得134000元予以没收，均上交国库。 宣判送达后，原审被告人殷庆福、张丽不服，提出上诉。殷庆福的上诉理由如下：一审判决量刑过重。张丽的上诉理由如下：一审判决认定的事实错误，上诉人只发展了一百三十九人，没有发展一审判决所认定的七千多人，上诉人名下的李某2是殷庆福发展的下线；一审判决量刑过重。其辩护人提出如下辩护意见：盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所出具的《计算机司法鉴定意见书》不能作为定案的依据；李某2是殷庆福发展的下线，只是虚挂在上诉人张丽的名下，应将该人数从一审判决认定的事实中予以扣除；上诉人在共同犯罪中系从犯，应减轻处罚。 经二审审理查明的事实和证据与一审判决相同。 本院认为，上诉人殷庆福、张丽与原审被告人胡京霞组织、领导以推销商品为名，要求参加者以购买商品的方式获得加入资格，并按照一定顺序组成层级，直接或间接以发展人员的数量作为计酬或者返利依据，引诱参加者继续发展他人参加，骗取财物，扰乱经济社会秩序的传销活动，情节严重，其行为均已构成组织、领导传销活动罪。 对于上诉人张丽所提“一审判决认定的事实错误，上诉人只发展了一百三十九人，没有发展一审判决所认定的七千多人，上诉人名下的李某2是殷庆福发展的下线”的上诉理由及其辩护人所提“盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所出具的《计算机司法鉴定意见书》不能作为定案的依据；李某2是殷庆福发展的下线，只是虚挂在上诉人张丽的名下，应将该人数从一审判决认定的事实中予以扣除”的辩护意见，经审理认为，一审判决所依据的《计算机司法鉴定意见书》是侦查机关依照法定程序委托盘石软件（上海）有限公司计算机司法鉴定所出具的鉴定意见书，并经原审庭审予以质证，可以作为认定案件事实的证据。一审判决依据鉴定意见书认定上诉人张丽组织领导传销活动组织所发展的人数并无不当。故对该上诉理由及辩护意见不予采纳。 对于上诉人张丽的辩护人所提“上诉人在共同犯罪中系从犯”的辩护意见，经审理认为，一审判决对上诉人张丽的从犯情节已予以认定并从轻处罚，二审不再予以重复评价，故对该辩护意见不予采纳。 对于上诉人殷庆福、张丽所提“一审判决量刑过重”的上诉理由，经审理认为，一审判决依据上诉人殷庆福、张丽的犯罪事实、犯罪情节以及认罪态度对其所判处的刑罚并无不当，故对该上诉理由不予采纳。 综上，原审判决认定事实清楚，证据充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  侯培栋 审判员  李殿基 审判员  吴洪林 二〇一九年二月二十八日 书记员  张 宁