河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀05民终33号上诉人(原审被告)：谢云科，男，1976年9月19日出生，汉族，住河北省邢台市南和县。委托诉讼代理人：任文增，男，河北甲信律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑丽霞，女，河北甲信律师事务所律师。上诉人(原审被告)：王瑞祥，男，1982年2月4日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。委托诉讼代理人：王会，男，1956年12月21日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。委托诉讼代理人：张建东，邢台市桥东区天平法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告)：薛鹏飞，男，1989年8月25日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。委托诉讼代理人：段高参，男，河北晓阳合众律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司鸡西市分公司，住所地黑龙江省鸡西市鸡冠区。负责人：李仁鹏，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司，住所地北京市东城区。负责人：郭少军，该公司总经理。委托诉讼代理人：马艳芳，女，河北东临律师事务所律师。上诉人谢云科、王瑞祥因与被上诉人薛鹏飞、中国人民财产保险股份有限公司鸡西市分公司（以下简称人保鸡西市分公司）、中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司（以下简称人保北京市分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河北省邢台市桥东区人民法院（2018）冀0502民初1515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，认为事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。谢云科上诉请求：1、上诉人请求撤销原审判决第二项，依法改判或发回重审。2、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：首先，原审法院适用法律错误，上诉人与被上诉人系雇佣关系，上诉人的责任应当由雇主承担。根据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任，上诉人谢云科事发时受被上诉人王瑞祥的指派去邢台东环装建筑垃圾，履行的是职务行为，该事实原审法院已经查清并认定，且上诉人驾驶证记满12分的事实，被上诉人王瑞祥是明知的，故该责任不应该由上诉人承担，应由被上诉人即雇主王瑞祥承担。其次，原审法院事实认定不清。第一、原审法院对护理费、伤残赔偿金、精神损失费、被扶养人生活费等损失的认定均过高。被上诉人薛鹏飞的伤情未达到需二人护理的程度；伤残赔偿金的系数过高，不符合法律规定；两个十级伤残的精神损失费也不可能达到1万元；被抚养人生活费应由被上诉人薛鹏飞夫妻二人共同承担，而原审法院却判决由其自己承担，且系数也过高；种种计算方式均损害了被上诉人的利益。第二、上诉人作为机动车驾驶人记分达到十二分是事实，但不应作为保险公司拒赔的理由。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条之规定，保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，需保险人对该条款作出提示，而在本案中，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司未提交任何证据证明其履行了提示义务，原审法院也未查明该事实，就依据保险条款的规定认定被上诉人中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司不应承担责任，明显适用法律错误，且被上诉人中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司并未出庭参加诉讼。也未提出过上诉人存在违法情形，根据不告不理原则，原审法院不应依据该内容作出判决。再次，原审原告薛鹏飞与原审被告中国人民财产保险公司鸡西市分公司的委托代理人系同一律所的律师，原审法院未对此行为提出异议，属程序错误。综上所述，原审判决认定事实不清、适用法律错误、程序错误，恳请二审法院在查实究竟后，撤销原审判决第二项，依法改判或发回重审。在二审审理中，谢云科明确表示不再主张被上诉人薛鹏飞和人保鸡西市分公司一审代理人的身份问题。上诉人王瑞祥答辩称，一、上诉人谢云科称：根据《侵权责任法》第三十四条规定，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。上诉答辩人王瑞祥认为：我与谢云科系雇用关系。即民事关系，受《合同法》的调整范围，不属于《劳动合同法》的调整对象，故不适用《侵权责任法》第三十四条的规定。除保险公司理赔外，由谢云科承担此事故的赔偿责任。二、上诉人谢云科称：上诉人驾驶证已记满十二分的事实，被上诉人王瑞祥是明知的，故该责任不应有上诉人承担，应有被上诉人即雇主王瑞祥承担。上诉答辩人王瑞祥认为：谢云科是想推辞赔偿责任而自页其说。众所周知，用人要名副其实，案得住，信得过，我花钱能雇一个没有资质的驾驶员吗？我与谢云科治谈有关事宜时，他说一切证件齐全、有效。我相信他，才敢用他；我无权审查他的证件齐全和真伪与否，只能听之信之。事故发生后，经交警的盘问和审查才知道其驾驶证已被扣满十二分，不能驾驶机动车。谢云科隐瞒真相，欺骗雇主，根据交通事故责任认定谢云科负主要责任，而不是车主负主要责任，理所当然由谢云科负赔偿责任；受害人即原审原告薛鹏飞，根据事故责任认定负次要责任，车主我王瑞祥既无错又无过，何有分担赔偿的责任和义务？难道说车主就应该为有过错的人买单，无故为受害人补偿吗？有失公平，有违于《侵权责任法》的过错责任原则，故我不承担赔偿责任。三、对其他上诉理由无异议。综上所述，请求邢台市中级人民法院依法改判，由谢云科按事故责任的认定承担赔偿责任，王瑞祥无过错，不承担赔偿责任。被上诉人薛鹏飞答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予以维持。被上诉人人保北京市分公司答辩称，第一、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持。第二、冀Ｅ×××**车辆在我公司投保第三者责任险50万元，车辆的投保人以及被保险人均是陈天雷，对于我公司免责条款以及保险条款的内容，在投保人陈天雷投保时，已经向其做出过提示和明确说明，所以免责条款在双方保险合同关系中是有效的条款，在本案中也应当适用。被上诉人人保鸡西市分公司未答辩。王瑞祥上诉请求：一、原审原告要求赔偿300945.4元，而原判认定赔偿数额377636.27元，故认定、计算有误。二、原审判决按城市居民收入和生活标准计算赔偿原审原告是错误的。据政府统计部门获悉，原审原告居住地是村民委员会即是农村，不应该按城镇居民收入和生活标准计算给予赔偿。三、原判认定被抚养人生活费40170元，（两个未成年人，按伤残指数的15%计算）。此认定是错误的：生活费有误、承担两个未成年人的义务有误、伤残指数的计算有误。四、由原审原告出示有效证据：误工费、护理费、伤残赔偿费、精神抚慰金、交通费、车损费等，请求中级人民法院依法认定和改判。综上所述，原判责任不明，认定和计算错误，特提出上诉。在二审审理中，王瑞祥明确表示放弃对交通费的上诉请求。上诉人谢云科答辩称，我们对王瑞祥的上诉请求没有异议，我方也认为原审法院对被抚养人生活费、精神损失费、伤残赔偿金等项目的赔偿数额判决过高。被上诉人薛鹏飞答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，被上诉人薛鹏飞损失数额均提交证据，且经过庭审质证，原审数额及计算方式无误。被上诉人人保北京市分公司答辩称，同我方针对谢云科的答辩意见。被上诉人人保鸡西市分公司未答辩。被上诉人薛鹏飞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医药费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、交通费等共计300945.4元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年11月18日21时50分，被告谢云科驾驶冀Ｅ×××**重型自卸货车沿325省道由东向西行驶至325省道4公里＋800米处时，与前方由东向西薛鹏飞驾驶的无号牌四轮机械车发生交通事故，造成薛鹏飞受伤，两车不同程度损坏，交警部门认定谢云科违反《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第二十八条“机动车驾驶人在机动车驾驶证丢失、损毁、超过有效期或者被依法扣留、暂扣期间以及记分达到12分得，不得驾驶机动车”之规定，薛鹏飞持与准驾车型不符的驾驶证驾驶无号牌机动车，谢云科负事故的主要责任，薛鹏飞负事故的次要责任。谢云科驾驶的冀Ｅ×××**重型自卸货车在被告中国人民财产保险股份有限公司鸡西市分公司投保交强险，在中国人民财产保险股份有限公司北京市分公司投保第三者责任险，保额500000元。事故发生后原告在邢台市人民医院住院141天，被诊断为多发颅骨骨折、眼外伤、双肺挫伤、多发肋骨骨折、右侧液气胸等多种损伤，经司法鉴定颅脑损伤十级伤残、胸部损伤十级伤残，误工期180日、护理期150日、营养期150日。原告的各项损失有医药费135442.27元、住院伙食补助费7050元（50元×141天）、营养费7500元（50元×150天）、误工费21000元（3500元÷30天×180天）、护理费30600元（按照城镇居民服务业标准37349元÷365天×150天×2人）、伤残赔偿金91644元（30548元×20年×15%）、精神抚慰金10000元、被抚养人生活费61800元（20600元×20年×15%）、交通费1000元、鉴定费1600元，车辆损失10000元，共377636.27元，原告要求被告赔偿300945.4元。人保鸡西分公司已垫付原告10000元医药费。驾驶员谢云科与冀Ｅ×××**车辆所有人王瑞祥是雇佣关系。一审法院认为，根据《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十二条规定，被告谢云科超分驾驶，发生事故不属于保险公司免责范围，人保鸡西分公司依法应在交强险限额内赔偿原告损失。根据机动车第三者责任保险条款规定，超分驾驶属于保险人免除责任范围，人保北京分公司免除赔偿责任。人保鸡西分公司赔偿范围包括医药费10000元（已垫付医药费10000元）、车损2000元、误工费21000元、护理费30600元、精神抚慰金10000元、部分伤残赔偿金48400元（110000元－21000元－30600元－10000元按城镇标准计算），共计122000元，扣除已垫付的10000元医药费，应再支付原告112000元。交强险未赔付的医药费125442.27元、住院伙食补助费7050元、营养费7500元、伤残赔偿金43244元（城镇标准）、被抚养人生活费40170元（两个未成年人，伤情重，伤残指数按15%计算）、交通费1000元、车损8000元、鉴定费1600元共计234006元由驾驶员谢云科和车主王瑞祥共同按份负担70%，为163804元。谢云科虽为雇员，但发生事故被交警部门认定负主要责任，其对损害的发生负有重大过错，谢云科应当承担60%赔偿责任为98282.4元，王瑞祥任用驾驶员未尽到审慎义务，选任有过失，应承担40%赔偿责任为65521.6元。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，（中华人民共和国民事诉讼法）第一百四十四条的规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司鸡西市分公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告薛鹏飞112000元。二、谢云科自本判决生效之日起十日内赔偿薛鹏飞98282.4元，王瑞祥自本判决生效之日起十日内赔偿薛鹏飞元65521.6元。三、驳回薛鹏飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费950元，减半收取475元，由被告王瑞祥负担。本院二审期间，上诉人王瑞祥当庭提交1张河北省邢台市桥东区祝村镇区划表网上下载打印件，拟证明被上诉人薛鹏飞所在的村委会相家屯村的设置是村委，因此薛鹏飞是农村居民。上诉人谢云科质证称，针对王瑞祥提交的证据没有异议，也认为薛鹏飞系农村户口。被上诉人薛鹏飞质证称，针对王瑞祥提交的证据，对该证据的真实性、合法性没有异议，该证据也表明了其区划代码为122与我方提交统计局相应证据（详见原卷111页至114页《关于统计上划分城乡的规定（试行）4页》）属于一致，122为其他建制镇的镇区，证明薛鹏飞系城镇户口，该证据不能证明上诉人王瑞祥的证明目的。一审认定城镇户口正确。被上诉人人保北京市分公司质证称，对该份证据无异议,并当庭提交有投保人陈天雷签字的投保单及三者险的保险条款各1份，共6页，证明我公司对免责事项尽到了提示和明确说明义务，投保单中有投保人在我公司预留的电话以及电子邮箱，我公司的投保单是电子保单，投保单以及保险条款以电子形式发送至投保人陈天雷提供的电子邮箱。王瑞祥质证称，对上述证据无异议。根据该三者险条款，我方车辆驾驶人的情况不属于该条款的免责事项。谢云科质证称，对上述证据的真实性无异议，但是该证据并不能证明保险公司对免责条款尽到了提示说明义务，因投保人尽在投保单上签名，而且投保单上并没有免责的保险条款。薛鹏飞质证称，对上述证据的真实性不认可，该证据不属于新证据，一审中北京分公司应该提交，二审中提交请法庭依法不予认可。对于王瑞祥一审中提交的谢云科驾驶的冀Ｅ×××**号涉案车辆商业险及交强险的保险单无异议，认可投保人为陈天雷。被上诉人人保鸡西市分公司均未提交任何书面意见，应视为自愿放弃质证权。对于王瑞祥提交的河北省邢台市桥东区祝村镇区划表，经核实薛鹏飞的户籍系农村，故对该证据本院不予采纳。对于人保北京市分公司提交的陈天雷签字的投保单及三者险的保险条款，由于王瑞祥、谢云科对该证据真实性无异议，薛鹏飞虽不认可，但结合其对谢云科驾驶的冀Ｅ×××**号涉案车辆商业险及交强险的保险单无异议，且认可投保人为陈天雷的事实。本院对该证据予以采信。经本院审理查明的事实与一审基本一致，对一审查明的事实予以确认。本院认为，二审应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于上诉人谢云科驾驶的涉案车辆商业险是否应当免赔问题。由于各方当事人均认可该车辆在被上诉人人保北京市分公司进行投保的投保人系案外人陈天雷，且该公司也提交了其对免责事项尽到了提示和明确说明义务的有关证据，上诉人谢云科、王瑞祥虽提出该公司未履行提示说明义务，原判免责错误，但并未提供足以证实其主张的有效证据，故本院对该项主张不予支持。对于城镇标准及伤残系数问题。薛鹏飞有两处十级伤残，原审认定15%的伤残系数并无不当，但薛鹏飞的户籍显示系农村，薛鹏飞也未提供证据证明其经常居住地为城镇，故原审判决按照城镇标准计算薛鹏飞的伤残赔偿金、被抚养人生活费错误，应予纠正。即伤残赔偿金为：12881元X20年X15%=38643元；被抚养人生活费为：[（10536元X20年X2人÷2人）+（10536元X12年÷2人）+（10536元X15年÷2人）]X15%=52943元。对于护理费问题。薛鹏飞虽称护理人为其配偶及弟弟，但未提供该二人的收入或居住地证据，故原审判决按照城镇居民服务业标准计算护理费缺乏依据，应予纠正，结合本案案情，即护理费为64元X150天X2人=19200元。对于车辆损失问题。因薛鹏飞自认其车辆损失无证据，无发票，故原审法院在此情况下认定车辆损失不妥，薛鹏飞可待证据充足后另行主张。但对于被上诉人人保鸡西市分公司承担的2000元车损，因该公司未提出上诉，视为认可，故对该部分本院不予变更。对于误工费、营养费、精神抚慰金问题。依据薛鹏飞的收入、伤情及病历、鉴定意见书等证据，再结合本案案情，原审判决酌定的误工期、营养费、精神抚慰金并无不当，本院予以维持。对于二上诉人责任承担问题。二上诉人系雇佣关系，依据涉案事故认定书，并结合案情，原审法院酌定二人承担相应赔偿责任并无不当。综上所述，上诉人谢云科、王瑞祥的上诉请求均有部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持河北省邢台市桥东区人民法院（2018）冀0502民初1515号民事判决第一项；二、上诉人谢云科自本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人薛鹏飞72399元，上诉人王瑞祥自本判决生效之日起十日内赔偿被上诉人薛鹏飞48266元。三、驳回被上诉人薛鹏飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变。二审案件受理费，由上诉人谢云科、上诉人王瑞祥各负担950元。本判决为终审判决。审判长 武 洁审判员 刘素娟审判员 郑延铎二〇一九年二月二十八日书记员 袁 方