陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终378号上诉人(原审被告)：田小红，男，1970年11月17日生，汉族，陕西省绥德县四十里铺镇人，农民，现住陕西省绥德县名州镇。委托诉讼代理人：王禄锦，陕西省绥德县148法律服务所工作人员。被上诉人(原审原告)：刘海飞，男，1970年3月28日生，汉族，陕西省绥德县四十里铺镇人，农民，现住该村。委托诉讼代理人：刘慧慧，女，1970年3月28日生，汉族，陕西省绥德县四十里铺镇大沟村人，工人，现住该村，系刘海飞之女。上诉人田小红因与被上诉人刘海飞合伙协议纠纷一案，不服陕西省绥德县人民法院（2018）陕0826民初473号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人田小红及其委托诉讼代理人王禄锦，被上诉人刘海飞及其委托诉讼代理人刘慧慧均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人田小红上诉请求：请求依法撤销一审判决，改判驳回上诉人的诉讼请求。事实与理由：第一，一审审理本案中程序违法。1、一审开庭审理中，被上诉人当庭变更诉讼请求，应当重新给上诉人预留法定的答辩期和举证期，本案一审法院径行开庭审理并判决，剥夺了上诉人的诉讼权利，审理案件程序违法；2、一审审理本案中主动为被上诉人收集有关证据，违反法律规定。我国民事诉讼法规定举证原则是：谁主张，谁举证。一审法院在审理中主动为被上诉人调查收集有关证据，不符合人民法院依据职权应当收集的证据范围，也没有被上诉人的申请，主动协助被上诉人收集证据，审理程序严重违法。3、合伙未经清算，原审支持被上诉人有关分割财产的诉请违反法律的禁止性规定。《中华人民共和国合伙法》第二十一条第一款规定，合伙人在合伙企业清算前，不得请求分割合伙企业的财产，但是本法另有规定的除外。由此可见，合伙清算是前置必经程序，本案中双方只是对前期工程进行过清算，但遗留近贰拾万元的债务未能偿还，双方对后期工程未进行清算，其诉讼主张理应依法驳回。4、一审法院没有依据证据规则中关于举证责任分配、举证责任转移的规定审理案件，却扮演起清算者的身份，对合伙进行了所谓的清算程序，从而免除了被上诉人的举证责任，在这种情况下做出判决，违反法定程序。第二，一审认定事实不清，实体判决显失公平公正，实体判决严重损害了上诉人利益，其判决应当依法撤销。本案中双方对后期合伙中的盈亏情况并未进行清算，而前期已经清算过的盈亏情况中，有近二十万元的合伙债务并未支付，只能在后期整体进行清算，一审判决直接将后期工程款44万元，减去所谓的工程开支，将近二十万元的余款，直接认定为工程利润分割，利润高达50%不符合常理。正常情况下，建筑施工企业利润在10%左右，本案中因水灾冲毁正在施工的涵洞造成很大经济损失，尾留工程橡胶缝及涵洞混凝土等未能按照要求施工，实际结算工程款被扣13万元，期间上诉人为了工程承包及结算，多次沟通斡旋，包括承包工程时通过第三人中介介绍，隐形开支非常大，一审判决避开这些客观事实，损害了上诉人的合法权益。被上诉人刘海飞答辩认为，第一，一审法院审理程序正当、合法。一审法院在2018年4月8日向被上诉人送达了书面的举证通知书和传票，举证期限截止2018年4月27日，被上诉人在2018年4月9日向一审法院通过邮寄方式送达了变更诉讼请求申请书三份、调查取证申请书两份，被上诉人在法定期限内以合法形式提出变更诉讼请求申请，程序合法。一审中，因涉及的工程结算价款及付款情况等资料，由相关政府部门保存，被上诉人无法调取，一审法院依据被上诉人申请及法律规定调取证据符合法律规定，程序合法。第二，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。被上诉人与上诉人之间为完成一个具体事务而形成的短暂的个人合伙关系，在合伙事务终结后，应当按照合伙协议的约定对合伙投资及收益情况进行清算、分配。被上诉人与上诉人之间合伙的事务为延川县育才路第二期路基河堤工程，早在2012年竣工并投入使用，按照合伙协议约定，被上诉人多次找上诉人结算工程款，上诉人多次拖延，拒不结算。2013年12月27日，双方对合伙事务的双方投资情况进行结算，被上诉人175399元，上诉人投资15309元。2015年1月27日，延川县审计局审定工程造价856465.62元，延川县住房和城乡建设规划局于2014年1月22日至2017年2月20日先后六次将剩余工程款456465.62元，转入延川县第一建筑工程公司，该公司扣除管理费后全部支付给上诉人，上诉人收到工程回款后一直未告知被上诉人，被上诉人知晓后多次找上诉人主张分配，上诉人拒不分配，其行为已构成违约，一审判决要求上诉人支付被上诉人合伙收益事实认定正确。第三，上诉人就其在一审中主张的开支未提供任何证据予以证明，应当由其承担举证不能的法律后果，一审酌定认可3万元，已属于过高认定了上诉人的支出，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘海飞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告返还合伙收益50000元；2、请求判令被告按照中国人民银行同期贷款利率向原告支付从起诉之日起至款项实际支付之日止的利息；3、本案诉讼费用由被告承担。审理中变更诉讼请求为：1、请求判令被告向原告返还工程垫付款5399元。2、请求判令被告向原告返还工程合伙收益125586.85元。3、请求判令被告按照中国人民银行同期贷款利率从2018年2月22日起至上述款项实际支付之日的利息。4、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年9月25日，原、被告合伙以延川县第一建筑工程公司的名义与延川县住房和城乡建设规划局签订了延川县育才路第二期路基河堤工程（延川县刘家湾）合同。原、被告双方约定，被告负责承包、与发包方进行协调的工作，原告负责工程的现场施工、材料采购、民工雇佣及前期工程的垫资。工程的投资、盈亏共担。工程结算后，由被告返还原告的投资，支付收益。工程完工后，2013年12月27日，原、被告双方对工程进行了结算，其中原告刘海飞垫资水泥款68680元，沙、石子款72280元，税款19910元，铲车费26110元，石头款180252元，开支41067元，人工工资83500元，计491799元，被告田小红垫资37909元，共计529708元；工程结回400000元，去掉支认费用53000元，管理费8000元，实际进账339000元，其中刘海飞借支323000元，被告田小红借支16000元；卖搅拌机收入8000元，一标补填1200元，计9200元，被告田小红收取，被告田小红借原告刘海飞2000元，总计原告刘海飞垫资175399元，被告田小红垫资15309元。该工程2015年1月27日通过延川县审计局审定工程造价为856465.62元。延川县住房和城乡建设规划局于2014年1月22日至2017年2月20日先后6次将剩余的工程款456465.62元，转于延川县第一建筑工程公司，公司先后扣除管理费8800元后将剩余款额全部转给被告，被告于2014年给原告付款170000元。被告在庭审中辩称给工程中介人10万元，支付456465.62元的税款22800元，支付高文利石头款15000元，因开税票贷款40000元支付利息9600元，给技术员6000元，给城建局会计3000元，给审计事务所人员6000元，付甲方电缆、电费16000元，付一标5吨水泥款1400元，因监理盖章、请客吃饭支800元，给监理20000元，去延川审计局多次开会座谈吃饭、住宿、路费共支出4700元，去城建局多次开会吃、住、路费共计支出4700元，因决算资料、验收签证支9000元，吃、住、路费花3600元，因验收工程多次去延川吃、住等花费3800元，多次去延川要款吃、住、路费花费6000元。要求原告在合伙款项中予以支出，原告认可水泥款1400元，电费6000元，税款应当按3％计算，关于工程是由高明兴介绍并不认识高明辉，而且在2013年12月27日结算时已将53000元认支费交于被告，其他因被告未提供相应的证据不予认可。一审法院认为，原、被告合伙承包工程并约定被告负责承包、与发包方进行协调的工作，原告负责工程的现场施工、材料采购、民工雇佣及前期工程的垫资。工程的投资、盈亏共担。其行为符合《中华人民共和国民法通则》第三十条及《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第五十条的规定，双方合伙关系成立。根据该意见第五十五条的规定，合伙终止时，双方应按约定应盈亏共担的原则结算处理，2013年12月27日结算后尚欠原告垫资款175399元，田小红垫资款15309元，工程结算456465.62元，去掉管理费8800元后，实际给被告转工程余款447665.62元。被告垫资456465.62元的税款22800元，虽然原告认为应当按3％计算，根据先支付400000元的税款19910元计算应为5％，故被告请求予以支持，被告还垫资电费6000元，水泥款1400元。虽然被告未提供相应的证据证明其它支出，但被告后期去延川对工程进行结算、审计、要款等应该有一定的支出，故酌情认定其支出30000元。综上，应先从工程余款447665.62元中支付原告的垫资款175399元，被告的15309元，再扣除被告垫付的税款22800元、电费6000元、水泥款1400元其他支出30000元，下余196757.62元为工程盈余款额，按盈亏共担的原则各应得98378.81元。故被告应付原告垫资款175399元，已付170000元，再付5399元；被告应付原告工程收益98378.81元。原告请求判令被告按照中国人民银行同期贷款利率从2018年2月22日起至上述款项实际支付之日的利息，因原、被告于2013年12月27日对工程的前期工作进行了结算，还有审计、验收等工作需要完成，并非最后结算，故不予支持。综上所述，原告请求判令被告向原告返还工程垫付款5399元，予以支持；请求判令被告向原告返还工程合伙收益125586.85元，支持98378.81元；请求判令被告按照中国人民银行同期贷款利率从2018年2月22日起至上述款项实际支付之日的利息，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《最高人民法院关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见（试行）》第五十条，第五十五条的规定，判决：一、由被告田小红于判决生效后二十日内返还原告刘海飞垫资5399元。二、由被告田小红于判决生效后二十日内支付原告刘海飞工程收益98378.81元。三、驳回原告刘海飞的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，由原告负担500元，被告负担2400元。二审中被上诉人为支持其主张提交证据：一审法院出具的举证通知书和邮寄变更诉讼请求申请书快递单一份，证明原告在法定期限内以合法形式提出变更诉讼请求申请书，并在法定期限提交了调查取证申请，一审审理程序合法。上诉人质证认为，对证据的真实性认可，证明目的有异议，因为举证通知书没有案件是案号和当事人姓名，故有异议；快递单里的内容不清楚，故有异议。本院经庭审质证对被上诉人提供的证据认定如下：经审查一审卷宗，一审法院在2018年4月19日就向上诉人送达了原告提交的变更诉讼请求申请书，且卷宗中记载的调查取证申请书的时间是2018年4月8日，故对被上诉人提交的两份证据的真实性予以认定。二审经审理查明的事实与原审查明的事实相同，故本院予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点是一审审理程序是否违法、一审判决上诉人向被上诉人支付工程收益是否正确的问题。关于程序问题。上诉人称被上诉人当庭变更诉讼请求，未给其留有法定答辩期和举证期，程序违法。经查，一审法院于2018年4月19日向上诉人送达了被上诉人提交的变更诉讼请求申请，一审第二次开庭的时间是2018年9月19日，上诉人有充足的时间答辩和举证，上诉人的该上诉理由不能成立。上诉人称一审法院主动为被上诉人收集证据，违反法律规定。经查，一审卷宗中被上诉人提交了调查取证申请书，结合二审中被上诉人提交的快递单，可以认定一审法院调取证据是经被上诉人申请，并不是一审法院主动为被上诉人收集证据，上诉人的该上诉理由亦不能成立。上诉人称合伙未经清算，被上诉人诉讼请求分割财产违反法律禁止性规定。经查，上诉人与被上诉人之间属于个人合伙，不应适用《中华人民共和国合伙企业法》的规定，上诉人主张合伙清算是分配利润的前置程序没有依据，上诉人的该上诉理由不能成立。关于工程收益分配问题。上诉人称其对涉案的合伙事项还有一些支出未计算在内，且根据一审法院计算的涉案工程利润高达50%以上，不符合常理。对于上诉人所称的其他开支，被上诉人不认可，上诉人也再未提供证据证明存在其他开支，并且一审法院已经酌情确定了3万元的支出，被上诉人也未提出上诉，一审对此认定并无不当。至于工程利润是否符合常理的问题，诉争工程款共计447665.62元，盈余为196757.62元，并没有达到50%，且上诉人未提供证据证明其主张的工程盈余为10%左右的依据，上诉人的该项上诉理由证据不足，不能成立。综上所述，田小红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2376元，由上诉人田小红负担。本判决为终审判决。审判长 王 燕审判员 魏 霞审判员 张彩莲二〇一九年二月二十二日书记员 艾 聪