海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）琼96民终40号 上诉人（原审原告）：海南文昌信义矿业有限公司，住所地文昌市翁田镇田岛东林场真正坡作业区办公楼。 法定代表人：符云雄，董事长。 委托诉讼代理人：冯冠，海南文昌信义矿业有限公司人事经理。 委托诉讼代理人：符喆，海南文昌信义矿业有限公司法务。 被上诉人（原审被告）：张业雄，男，1973年1月7日出生，汉族，现住海南省文昌市。 上诉人海南文昌信义矿业有限公司（以下简称信义公司）因与被上诉人张业雄劳动争议一案，不服文昌市人民法院(2018)琼9005民初2150号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年01月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人信义公司上诉请求：1.撤销原审判决第一、三项，改判上诉人无须向被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资5340.23元；2.本案的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：原审错误，应予纠正。张业雄于2017年12月16日入职上诉人公司，试用期3个月，试用期工资每月2000元。张业雄在试用期内严重违反劳动纪律，自2018年3月24日至2018年3月27日连续旷工3天，不开机上岗，造成工厂停工，给上诉人造成巨大经济损失。上诉人按照公司《考勤管理制度》(试行)相关规定，于2018年3月27日做出《关于生产班人员旷工处罚的通告》，通知解除张业雄的劳动关系。在计算工资差额时，应按试用期工资每月2000元进行计算工资差额，但是判决以每月2300元为基数进行计算，与事实不符。请二审法院依法审理，查明事实，作出公正判决，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人张业雄辩称，上诉人上诉的事实与理由不成立，请求维持原判、驳回上诉。 信义公司向一审法院起诉请求：1.判决原告无须向被告支付未签订劳动合同二倍工资5128.7元；2.被告承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：被告张业雄于2017年12月16日入职原告信义公司，双方未签订书面劳动合同，原告在入职申请表上与被告约定试用期3个月。2018年3月27日，原告以被告严重违反劳动纪律为由，通知解除与被告的劳动关系。其后，被告向文昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.依法裁决确认原、被告自2017年12月16日至2018年4月17日存在劳动关系；2.依法裁决原告向被告支付2017年12月16日至2018年4月17日未签订劳动合同的二倍工资差额6900元；3.依法裁决原告向被告支付经济补偿金1150元。文昌市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月14日作出文劳人仲裁字(2018)第24号仲裁裁决书，裁决：一、确认原、被告于2017年12月16日至2018年3月23日存在劳动关系；二、原告自裁决书生效之日起10日内向被告支付未签订劳动合同的二倍工资差额5128.7元；三、驳回被告的其他仲裁请求。原告于2018年6月21日签收该裁决书，2018年7月4日向一审法院提起诉讼。庭审中，双方确认被告试用期月薪2000元，转正后月薪2300元，以及双方存在劳动关系的时间为2017年12月15日至2018年3月23日。 一审法院认为，结合双方的诉辩主张，本案的争议焦点是：原告向被告支付的未签订劳动合同二倍工资差额应以多少元为基数进行计算。1.根据《中华人民共和国劳动合同法》第十九条第四款规定：“试用期包含在劳动合同期限内”，原告未与被告签订劳动合同，仅在《入职申请表》上与被告约定试用期3个月，视为未约定试用期，被告自原告用工之日起即与被告建立正式劳动关系，原告应按约定的转正月工资2300元给付劳动报酬，即本案原告向被告支付的未签订劳动合同二倍工资差额应以月工资2300元为基数进行计算。2.原、被告确认劳动关系存在的时间为2017年12月15日至2018年3月23日，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条之规定，原告应向被告支付2018年1月15日至差额5340.23元。原告请求判决纠正向被告支付未签订劳动合同二倍工资差额5128.7元的错误仲裁裁决，于法无据，依法应予驳回。对于被告向文昌市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁二项请求：1.依法裁决确认原、被告自2017年12月16日至2018年4月17日存在劳动关系；3.依法裁决原告向被告支付经济补偿金1150元。文劳人仲裁字(2018)第24号仲裁裁决书裁决确认原、被告于2017年12月16日至2018年3月23日存在劳动关系，双方虽未就此项裁决事项提起诉讼，但该裁决事项与双方在本案庭审中确认的劳动关系存在期间不一致，应以庭审中双方确认的时间为准。被告请求原告支付经济补偿金1150元，裁决书已予驳回，原、被告双方未就此事项提起诉讼，应视为对裁决的认可，本案对此项内容不再进行实质审查。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第七条规定，判决：一、驳回原告信义公司的诉讼请求；二、确认被告张业雄与原告信义公司于2017年12月15日至2018年3月23日存在劳动关系；三、原告信义公司向被告张业雄支付未签订劳动合同二倍工资差额5340.23元，限于本判决生效之日起十日内付清。案件受理费5元，由原告信义公司负担。 本院二审期间，当事人均未提交新证据，本院对于一审认定的事实与证据予以确认。 本院认为，本案系劳动争议，二审的争议焦点为上诉人应否向被上诉人支付未签订劳动合同二倍工资差额。根据查明的事实，被上诉人张业雄于2017年12月16日入职被上诉人信义公司，双方未签订书面劳动合同，上诉人在入职申请表上与被上诉人约定试用期3个月。2018年3月27日，上诉人以被上诉人严重违反劳动纪律为由，通知解除与被上诉人的劳动关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款、第七条的规定，上诉人作为用人单位，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者支付未签订书面劳动合同双倍工资是对用人单位未依法与劳动者签订书面劳动合同的惩罚性措施，双倍工资的计算应以劳动者应得收入为参考依据。关于被上诉人具体的工资数额，双方没有进行确认。因张业雄申请仲裁，仲裁裁决确认未签订书面劳动合同的双倍工资为5128.7元，张业雄对此仲裁结果并未向一审法院起诉，视为对仲裁裁决结果的接受，虽然上诉人对仲裁结果不服，但未提交证据证明已经签订书面劳动合同，或者未签订书面劳动合同的过错在于劳动者本身或者仲裁裁决的计算结果有误，故本院采纳仲裁裁决结果。一审法院在上诉人起诉、被上诉人未起诉的情况下，增加了未签订书面劳动合同双倍工资的数额，违反了不告不理原则，本院予以纠正。 综上所述，信义公司的上诉请求部分成立，本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款、第七条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持海南省文昌市人民法院(2018)琼9005民初2150号民事判决第二项； 二、撤销海南省文昌市人民法院(2018)琼9005民初2150号民事判决第一项； 三、变更海南省文昌市人民法院(2018)琼9005民初2150号民事判决第三项为上诉人海南文昌信义矿业有限公司向被上诉人张业雄支付未签订书面劳动合同二倍工资差额5128.7元，限于本判决生效之日起十日内付清。 一审案件受理费5元、二审案件受理费10元，均由上诉人海南文昌信义矿业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 卢静华 审 判 员 符 晓 审 判 员 王咸海 二〇一九年二月二十一日 法官助理 陈良艳 书 记 员 李博祺 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国劳动合同法》 第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。 《中华人民共和国劳动合同法实施条例》 第六条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并与劳动者补订书面劳动合同；劳动者不与用人单位订立书面劳动合同的，用人单位应当书面通知劳动者终止劳动关系，并依照劳动合同法第四十七条的规定支付经济补偿。 前款规定的用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。 第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。