湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）鄂28刑终43号原公诉机关利川市人民检察院。上诉人（原审被告人）肖华，男，1990年6月5日出生于湖北省利川市，汉族，小学文化，无业，住利川市。因犯故意伤害罪，于2011年12月28日被广东省东莞市第二人民法院判处有期徒刑一年六个月。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于利川市看守所。辩护人向朝东，湖北图盛律师事务所律师。上诉人（原审被告人）王彪，男，1987年9月18日出生于湖北省利川市，汉族，初中文化，无业，住利川市。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年6月13日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于利川市看守所。原审被告人何毅，男，1987年8月23日出生于湖北省利川市，土家族，大专文化，中共党员，无业，住利川市。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年6月16日被刑事拘留，同年7月14日被逮捕。现羁押于利川市看守所。原审被告人罗里坤，男，1991年10月20日出生于湖北省利川市，土家族，初中文化，无业，住利川市。因犯贩卖毒品罪，于2013年7月9日被恩施州中级人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金人民币1000元，2015年5月25日刑满释放。因涉嫌犯组织卖淫罪，于2018年6月12日被利川市公安局监视居住。利川市人民法院审理利川市人民检察院起诉指控原审被告人何毅、王彪、肖华、罗里坤犯组织卖淫罪及原审被告人罗里坤犯故意毁坏财物罪一案，于2018年12月26日作出（2018）鄂2802刑初383号、422号刑事判决。原审被告人肖华、王彪不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案经合议庭评议并作出决定，现已审理终结。原判认定：（一）组织卖淫2018年3月，被告人王彪、何毅、肖华在利川市华美酒店旁的原“葡萄园”开设卖淫场所，组织高某（晨晨）、齐某（敏）、向某（雪儿）、“娟子”、“丽丽”等从事卖淫活动，被告人何毅、王彪负责店里开支，被告人肖华负责招募和管理卖淫女。因害怕被公安机关查处，何毅、王彪于2018年5月21日邀请身患疾病的罗里坤入伙，并给其股份，由罗里坤负责店里日常管理及接待客人。2018年6月11日“葡萄园”被公安机关查获，现场查获高某、齐某、向某（2000年11月22日出生）三名女子正在从事卖淫活动。经查，四被告人经营该卖淫场所至今，共获利人民币22000元，其中被告人王彪、何毅各分得人民币8000元（包含店里开支）,被告人肖华分得人民币3000元，被告人罗里坤分得人民币3000元。被告人何毅于2018年6月16日主动向公安机关投案，并如实供述上述事实。上述事实，有经庭审举证、质证的书证、证人证言、现场勘验笔录等、电子数据、被告人供述和辩解等证据证实。（二）故意毁坏财物2016年8月5日18时许，被告人罗里坤因不满被害人罗某在其投资入股的炸药仓库旁（位于利川市元堡乡东槽村**，小地名“榔树槽”）搭建了三栋钢架棚羊圈，影响了炸药仓库通过审核验收，且罗里坤与罗某多次协商未果，便雇佣方某（另案处理）为其操作租来的挖掘机。在罗里坤的指挥下，方某操作挖掘机将罗某搭建的三栋钢架棚羊圈挖毁。经利川市价格认证中心认定，被挖毁的三栋钢架棚羊圈在案发当天的市场零售价格合计为人民币4.2795万元。上述事实，有经庭审举证、质证的物证挖掘机1台（照片形式）；证据保全决定书、证据保全清单、发还清单、接受证据材料清单、土地租赁、流转资料、诊断证明、出院记录、违法犯罪记录查询、利川市人民法院刑事判决书、到案经过、人口信息资料、恩施监狱犯罪前科信息查询等书证；利川市价格认证中心价格认定书；证人方某、牟某1、熊某、谭某、仇某等人证言；被害人罗某的陈述；现场勘验、检查、辨认、指认笔录及被告人罗里坤的供述与辩解等证据证实，足以认定。一审法院审理认为，被告人何毅、王彪、肖华、罗里坤设置卖淫场所，招募、容留卖淫女，招揽嫖娼者，牟取非法利益，其行为均已构成组织卖淫罪；被告人罗里坤故意毁坏他人所有的财物，数额较大，其行为构成了故意毁坏财物罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。四被告人组织未成年人卖淫，依法可以从重处罚。在组织卖淫的共同犯罪中，被告人何毅、王彪、肖华起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人罗里坤起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚，本院决定对其减轻处罚。被告人罗里坤在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其犯数罪，应当实行并罚。被告人肖华有前科，可以酌情从重处罚。被告人何毅犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚，本院决定对其减轻处罚。被告人王彪、肖华、罗里坤到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。四被告人在犯罪中违法所得共计人民币2.2万元，依法应当予以追缴。对被告人何毅的辩护人提出何毅系自首，认罪、悔罪，且系初犯，依法可以减轻处罚的辩护意见予以采纳；对被告人王彪的辩护人提出王彪系初犯、当庭认罪、悔罪，可以对其从轻处罚的辩护意见予以采纳；对被告人肖华的辩护人提出肖华不构成组织卖淫罪而是协助组织卖淫罪的辩护意见不予采纳，对其提出肖华的违法所得不是4000元而是3000元及肖华归案后如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，依法可以从轻处罚的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二款，第二百七十五条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第三条，第十三条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款的规定，判决：一、被告人肖华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币20000元；被告人王彪犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币20000元；被告人何毅犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币20000元；被告人罗里坤犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年六个月，并罚后决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元。二、继续追缴四被告人的违法所得人民币22000元，上缴国库。原判事实认定错误。1、上诉人于2018年4月底加入，在5月底退出，只参与了一个月时间。2、上诉人只介绍了“娟子”一人到该卖淫场所，其他人是“娟子”去了后互相串连而去的。“雪儿”与上诉人毫无关系。二、适用法律错误。1、相关证据表明“葡萄园”的管理是王彪和何毅，上诉人主观上无组织故意，客观上也只起到了招募、运送卖淫女的作用，只符合协助组织卖淫罪的要件。2、不是主犯。请求依法改判。其辩护人提出相同辩护意见。王彪上诉提出：1王彪上诉提出：1、自己起协助作用，不是主犯。2、对未成年人卖淫自己不知情。3、组织卖淫罪的最主要特征是招募、纠集、管理或者控制卖淫女的行为，自己在这几点上都没有。4、招揽嫖娼者本人也没有实施。请求从轻处罚。经本院审理查明的原审被告人罗里坤故意毁坏财物犯罪事实与一审一致，且原判认定的事实所依据的证据均经一审庭审质证，来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，本院予以确认。组织卖淫罪事实：经审理查明，2018年3月，原审被告人王彪、何毅在利川市华美酒店旁的原“葡萄园”开设卖淫场所，因卖淫女数量不足，王彪经人介绍结识原审被告人肖华后，王彪、何毅、肖华三人商议，由肖华提供卖淫女供“葡萄园”经营，占有20%至23%的股份，其他股份由王彪、何毅所有并负担相应开支。其间共组织“晨晨”（即高某）、“敏”（即齐某）、“娟子”、“丽丽”等从事卖淫活动，何毅、王彪负责店里开支，肖华负责招募和管理卖淫女。因害怕被公安机关查处，何毅、王彪于2018年5月21日邀请身患疾病的原审被告人罗里坤入伙，并给其股份，由罗里坤负责店里日常管理及接待客人。又因股份份额问题与肖华产生矛盾，肖华一气之下离开，此后罗里坤占有50%股份，何毅、王彪共同占有50%股份，并各自负责部分支出。三人经营期间，除前述卖淫女实施卖淫行为外，“雪儿”（即向某，2000年11月22日出生）于2018年5月29日经主动联系进入“葡萄园”卖淫。2018年6月11日“葡萄园”被公安机关查获，现场查获高某、齐某、向某三名女子正在从事卖淫活动。经查，四原审被告人经营该卖淫场所至案发，共获利人民币22000元，其中王彪、何毅各分得人民币8000元（包含店里开支）,肖华分得人民币3000元，罗里坤分得人民币3000元。何毅于2018年6月16日主动向公安机关投案，并如实供述犯罪事实。上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据证实：受案登记表、到案经过、关于罗里坤微信转账情况说明、本院（2013）鄂恩施中刑终字第00051号刑事判决书、广东省东莞市第二人民法院（2011）东二法刑初字第1642号刑事附带民事判决书、情况说明、利川市人民医院诊断证明、户籍信息等书证；证人李某、余某、张某1、张某2、陈某、冉某、向某、齐某、高某、牟某2的证言；现场勘验笔录、现场图、现场照片、辨认笔录21份；微信交易记录截图、支付记录、葡萄园1317744222群聊天截图、罗里坤微信交易截图、视频截图等电子数据；何毅、王彪、肖华、罗里坤的供述和辩解等。且上述证据来源合法有效，内容客观真实，并能相互印证，足以认定案件事实，本院予以确认。一、关于本案卖淫活动的组织、经营过程和相应时间问题。肖华供述2018年4月底的一天，在“葡萄园”经张某1介绍与王彪认识，王彪说他只有一个卖淫女，生意很差，我说我认识几个卖淫女可以介绍过来上班；我们一起合伙一个月左右，生意在好转了，王彪和何毅就想要吃掉我的股份，卖淫女也不受我控制了，我心里不舒服所以就报警干脆让警察来把他们都抓了；5月底的时候，王彪说转给一个叫罗里坤的人了，但其实没有转，只是想把我的股份降至15%，为此我和王彪、何毅闹翻了，我就将卖淫女带走了；我分了3000元。王彪供述于2018年3月份的时候，我和何毅觉得开设卖淫场所很赚钱，商量把原“葡萄园”接过来，我们当时因为没有卖淫女，所以一段时间有客人来了我们就从别的地方调卖淫女过来，后来张某1给我介绍了肖华，于是我们几个达成协议，肖华把卖淫女带到我们场子里来工作，肖华占股20%，后来肖华占股提高到23%，我们三个股东还商量了服务价格和服务内容；后来我们考虑今年扫黑除恶搞得比较凶，担心被查，于是我们就把罗里坤请来管理日常事务，给他股份，在商量具体给罗里坤多少股份的时候产生分歧，肖华就走了；我和何毅占50%的股份并支付房租、水电费，罗里坤占50%的股份并负责平时店里的开支和的士司机拉客提成；我们一起分过两次账，除去开支盈利8000多元；肖华离开后老板就只有我、罗里坤、何毅了。何毅的供述内容与王彪的供述基本一致。罗里坤供述其2018年5月21日到的“葡萄园”，来时老板王彪、何毅还带我上了两天班，中途王彪、何毅和肖华发生了矛盾。根据上述供述，肖华供述的其进出“葡萄园”的时间与王彪、何毅、罗里坤的供述基本吻合，能够认定王彪、何毅自2018年3月经营“葡萄园”一段时间后肖华参与合伙，直至5月底肖华离开，且肖华进入前和离开后“葡萄园”均有经营行为。二、关于肖华、王彪等在本案中所起作用和案件定性的问题。根据四名原审被告人的供述、证人李某和各卖淫女的证言，能够认定以下事实，即肖华在其参与期间与王彪、何毅各持股份，按股份分成，并在经营过程中存在限定上下班时间、明确性交易的价格和内容、以编号方式安排调度卖淫活动、分配嫖资、以在的士司机中建立微信群的方式推送招嫖广告等，为逃避查处，商量把身患疾病的罗里坤请来管理卖淫场所，给罗里坤股份，因股份份额问题，肖华与王彪、何毅等人发生矛盾，肖华遂带卖淫女离开。之后，罗里坤负责卖淫场所的管理，与何毅、王彪共占股份，罗里坤每天将店里的经营情况通过微信向何毅报告，并将相应收入转交给何毅。因此在本案中，肖华与何毅、王彪、罗里坤的行为均体现出控制性，其与卖淫人员之间形成管理与被管理的关系，本案应当定性为组织卖淫罪，且肖华、何毅、王彪三人在组织卖淫共同犯罪中起主要作用，均应当认定为主犯。肖华应当对其参与时间段的犯罪事实承担全部法律责任，与何毅、王彪相比，肖华参与时间稍短，系所起作用较小的主犯。因此，肖华、王彪及肖华的辩护人所提不是主犯的理由不能成立，本院不予采纳。肖华及其辩护人提出其行为只符合协助组织卖淫罪的要件的理由不能成立，本院不予采纳。王彪、何毅经历了“葡萄园”违法经营的全过程，是本案主犯，应当对全案承担法律责任。王彪提出其对未成年人卖淫不知情的理由不能成立，本院不予采纳。肖华及其辩护人提出未成年人“雪儿”与其无关系。经审查，未成年人“雪儿”（即向某）证称自己是2018年5月29日进入“葡萄园”卖淫，肖华供述其于2018年5月底离开“葡萄园”，二人间是否形成或者存在管理与被管理关系没有充分证据证实，因此不能认定肖华对“雪儿”的卖淫行为负责。肖华及其辩护人提出的该项上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，原审被告人何毅、王彪、肖华、罗里坤设置卖淫场所，招募、容留卖淫女，招揽嫖娼者，牟取非法利益的行为均已构成组织卖淫罪；罗里坤故意毁坏他人财物，数额较大的行为构成故意毁坏财物罪。在组织卖淫的共同犯罪中，何毅、王彪、肖华起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的犯罪处罚，肖华所起作用相对较小，可在量刑时酌情考虑；罗里坤起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。何毅、王彪、罗里坤组织未成年人卖淫，依法可以从重处罚。罗里坤在刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚；其犯数罪，应当实行并罚。肖华有前科，可以酌情从重处罚。何毅犯罪后自动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。王彪、肖华、罗里坤到案后，如实供述犯罪事实，系坦白，依法可以从轻处罚。四原审被告人在犯罪中违法所得共计人民币2.2万元，依法应当予以追缴。原判根据上述量刑情节，并考虑各原审被告人认罪、悔罪态度和实际情况，对王彪、何毅、罗里坤判处的刑罚适当，本院予以确认。王彪上诉请求从轻处罚无事实和法律依据，本院不予支持。原判对于肖华参与本案的时间、所起作用大小、是否应当对未成年人卖淫负责等认定不准确，导致罪、责、刑不相适应，本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第二款，第二百七十五条，第二十五条，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条，第六十五条第一款，第六十七条第一款、第三款，第六十九条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理组织、强迫、引诱、容留、介绍卖淫刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条，第三条，第十三条，最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条，《关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第三项的规定，判决如下：一、维持利川市人民法院（2018）鄂2802刑初383号、422号刑事判决第一项中关于王彪、何毅、罗里坤的定罪、量刑部分，即被告人王彪犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年二个月，并处罚金人民币20000元。被告人何毅犯组织卖淫罪，判处有期徒刑四年二个月，并处罚金人民币20000元。被告人罗里坤犯组织卖淫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币6000元；犯故意毁坏财物罪，判处有期徒刑二年六个月，并罚后决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币6000元。二、维持利川市人民法院（2018）鄂2802刑初383号、422号刑事判决第二项，即继续追缴四被告人的违法所得人民币22000元，上缴国库。三、撤销利川市人民法院（2018）鄂2802刑初383号、422号刑事判决第一项中关于肖华的定罪、量刑部分，即被告人肖华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币20000元。四、原审被告人肖华犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币20000元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年6月13日起至2023年7月12日止。所处罚金于本判决生效之日起二十日内缴纳）。本判决为终审判决。审判长  吴任荣审判员  张 凯审判员  陈 敏二〇一九年二月十四日法官助理邓旭辉书记员李敏