广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2379号上诉人（原审原告）：百威（中国）销售有限公司。住所地：湖北省武汉市汉阳区琴断口上首。法定代表人：JEREISSATINETOJEAN。委托诉讼代理人：罗亚菲，广东敦和律师事务所律师。委托诉讼代理人：侯明婧，广东敦和律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：中山金星啤酒有限公司。住所地：广东省中山市黄圃镇食品工业园。法定代表人：李艮富，董事长。委托诉讼代理人：吴健，广东百言律师事务所律师。被上诉人：罗定市浩洋贸易有限公司。住所地：广东省罗定市素龙街道凤西村委潭波垌。法定代表人：李大海。委托诉讼代理人：陈燕萍，女，该公司员工。上诉人百威（中国）销售有限公司（以下简称百威公司）、上诉人中山金星啤酒有限公司（以下简称中山金星公司）因与被上诉人罗定市浩洋贸易有限公司（以下简称浩洋公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省云浮市中级人民法院（2017）粤53民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。百威公司上诉请求：1.撤销一审判决第二、四项；改判中山金星公司和浩洋公司连带赔偿百威公司经济损失人民币300万元。2.判决中山金星公司和浩洋公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院对中山金星公司、浩洋公司部分侵权事实未予认定，严重影响判决结果。中山金星公司因为侵害百威公司注册商标专用权的行为在各地被执法机关多次查处并处罚的情况下，依然明知故犯，继续侵害百威公司的权益，其侵权事实确凿，主观意图明确且十分恶劣。二、中山金星公司故意侵害百威公司注册商标专用权的意图明显，应对其适用惩罚性赔偿。中山金星公司答辩称：请求二审法院依法改判并驳回百威公司诉讼请求。答辩理由与其上诉理由一致。浩洋公司答辩称：我公司接受案外人英国博伦百威啤酒有限公司（以下简称博伦公司）授权销售啤酒，不知道侵害百威公司商标。本案纠纷发生后，罗定工商部门已经扣除我方货品300余件，百威公司要求我方承担连带赔偿责任，我方认为不公平。中山金星公司上诉请求：1.依法撤销一审判决并驳回百威公司全部诉讼请求；2.判决百威公司承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、中山金星公司未侵害百威公司注册商标专用权。中山金星公司受博伦公司委托，生产被诉侵权产品，属于定牌加工行为，中山金星公司在被诉侵权产品上标识商标的行为不属于商标法意义上的使用，并已尽合理注意义务，是合法接受委托生产，能说明来源，依法不承担赔偿责任。并且，涉案商标与被诉侵权标识虽然有部分相似之处，但从整体上看，图标、文字区别较大。况且，以目前消费者对品牌识别的敏锐度，将被诉侵权产品误认为百威产品的可能性不大。二、中山金星公司并非销售者，一审法院认定有误。中山金星公司并未参与销售。三、中山金星公司已经审查博伦公司的外观专利证书和商标注册申请受理通知书。尽到了应尽的注意义务。四、一审法院关于侵权责任认定错误，判赔数额过高。博伦公司为侵权主责任人，中山金星公司仅为共同侵权人。浩洋公司购买被诉侵权产品500件，销售100余件，获利极少。中山金星公司发货量少，且获知被诉侵权产品涉嫌侵权后，立即停止发货，封存所有涉嫌侵权产品，防止侵权行为进一步扩大。中山金星公司与浩洋公司均为受害者，不应承担全部责任。五、本案应当追加博伦公司与陶国义为共同被告。百威公司答辩称：一审法院侵权认定正确，应予维持。中山金星公司认为其受博伦公司委托生产的说法不能成立，中山金星公司是被诉侵权产品的生产者，与博伦公司人财物各方面高度混同，参与整个生产、销售、宣传等工作，其提出的合法来源抗辩只适用于侵权产品销售者。请求二审法院全额支持百威公司诉讼请求。百威公司向一审法院起诉请求：1.判令中山金星公司、浩洋公司停止实施侵害百威公司“百威”商标（注册号：1221628号、1022842号）红底肩章麦穗图形商标（注册号：167323号）、Budweiser图形组合商标（注册号：18960795）、“A+鹰”图形组合商标（注册号：1221627号、注册号：3154731号）商标专用权的侵权行为；2.判令中山金星公司、浩洋公司连带赔偿百威公司经济损失人民币300万元；3.中山金星公司、浩洋公司承担本案诉讼费用。一审法院经审理查明：美国安海斯-布希公司经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准注册了以下商标：第1221628号“百威”商标，第1022842号“百威”商标，第167323号“红底肩章麦穗”图形商标，第18960795号“Budweiser及红底肩章麦穗”组合商标，第1221627号和第3154731号“A+鹰”图形组合商标。其中第18960795号商标由第167323号图形商标下方加“Budweiser”字样组成，核定使用商品均为第32类：果汁、矿泉水、啤酒、汽水等。六个注册商标的有效期分别至2028年11月6日，2027年6月6日，2022年12月14日，2027年2月27日，2028年11月6日和2023年9月6日。安海斯-布希公司与百威公司于2017年12月13日签订《商业标识许可及维权授权》合同，约定安海斯-布希公司对在中华人民共和国境内已注册包括上述注册商标在内的商业标识，许可百威公司使用，使用期限至许可商标有效期届满之日止。百威公司针对发生在中华人民共和国境内的各种侵犯许可商标的行为，代表安海斯-布希公司对许可商业标识进行司法、行政维权、证据保全等。双方还约定，对于制止本授权书生效之前已发生和本授权书生效后发生于中华人民共和国的各种侵犯许可商业标识的行为，安海斯-布希公司授权百威公司有权在中华人民共和国以百威公司的名义单独或与安海斯-布希公司共同提起诉讼。浩洋公司是在2017年6月16日经工商行政管理部门核准登记成立的有限责任公司（自然人独资），经营范围包括销售家用电器、塑料制品、布匹、服装、玩具等商品，并批发、零售食品。中山金星公司于2006年8月18日成立，企业类型属有限责任公司，经营范围包括生产销售饮料（汽水）、酒类（啤酒）等。在生产经营过程中，该公司生产销售的产品包括了RANBONA品牌啤酒。百威公司认为中山金星公司生产销售的RANBONA啤酒在包装模仿其享有注册商标专用权的商标，侵犯了其注册商标专用权，而浩洋公司作为涉案啤酒的罗定地区总代理，存在共同侵权行为，遂向一审法院提起诉讼，提出前述请求。在诉讼中，中山金星公司认为RANBONA啤酒是受博伦公司委托生产的，博伦公司有自身的注册商标，而RANBONA文字图形组合商标已向商标局申请注册，受博伦公司委托生产的啤酒是其自身品牌“RANBONA”。为此，中山金星公司提交的授权委托书载明：“博伦公司授权金星啤酒有限公司委托生产博伦公司系列产品。”同时，中山金星公司还提交了博伦公司取得商标权的相关资料。该资料反映：2018年2月7日，广州市马继辉广告设计有限公司经中华人民共和国工商行政管理总局商标局核准注册第22182364A号“布兰妮Bulanni”注册商标，核定使用商品为第32类：啤酒、水（饮料）、矿泉水（饮料）、果昔、乳酸饮料（果制品、非奶）、纯净水（饮料）、豆浆。商标注册有效期自2018年2月7日至2028年2月6日止。广州市马继辉广告设计有限公司出具授权书，将上述注册商标授权给博伦公司使用，授权书明确博伦公司可使用上述商标，并可以再授权其他公司使用该商标。2016年12月2日，博伦公司向中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局申请注册RANBONA文字图形组合商标，应用于第32类商品，中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局于2016年12月7日出具了受理通知书，但该商标至今未核准注册。2017年12月13日，百威公司委托广东省广州市南方公证处对其取证行为进行公证。在公证人员的监督下，百威公司的受托人通过计算机进入internet,通过搜索“博伦百威”，查到“博伦百威全国招商加盟”、“广东博伦百威总代理”等广告，联系地址为广东中山市黄圃镇新丰北路，并查到刊登广东博伦百威总代理的招商广告，所配图片为博伦百威啤酒。此外，还截取了淘宝网“恒发隆食品商行”里面的相关图片，含“特价百威啤酒英国博伦百威330ml24听整箱易拉罐经典冰醇啤酒”销售宣传图片。对上述行为，广东省广州市南方公证处于2018年1月4日出具了（2017）粤广南方第088905号公证书。2017年12月13日，百威公司委托广东省广州市南方公证处对其取证行为进行公证。在公证人员的监督下，百威公司的受托人通过手机进入罗定电台微信公众号，查取了题为《博伦百威&鼎胜防水，“出彩人生，快乐足球”》的文章，文章反映为宣传罗定足球的赛事，于2017年7月1日在罗定当地搞了一场宣传活动，活动的主办单位为罗定市广播电视台罗定电台，冠名单位为英国博伦百威啤酒、鼎胜建筑防水公司。文章附了大量的图片，其中活动舞台背景的宣传所写的主题为“英国博伦百威&鼎胜防水，出彩人生，快乐足球”，部分图片内容为参加活动人员在饮啤酒，图片下方配以“开怀畅饮英国博伦百威啤酒，共奔美好前程！”等内容。其中有一张啤酒广告图片，出现了“英国博伦百威啤酒”“有品味人饮既啤酒”“英国博伦百威罗定总代理浩洋贸易有限公司”及代理公司的联系电话等。此外，文章还有浩洋公司门面的图片。对上述公证行为，广东省广州市南方公证处于2018年1月4日出具了（2017）粤广南方第088902号公证书。2017年12月14日，受申请人百威公司的委托，广东省广州市南方公证处派出公证员徐某、公证员助理蔡某前往广东省罗定市双东街道六竹村进行证据保全。上述公证人员在广东省××××一家悬挂“六竹乡村农庄”的饭店，申请人百威公司的委托代理人在上述饭店用餐时点了四瓶“百威啤酒”，该店服务员提供了四瓶啤酒，并当场取得名片、发票各一张。公证人员对上述啤酒、发票、名片予以封存，并对饭店的坐落位置、门面、物品封存后的情况进行拍摄。广东省广州市南方公证处于2018年1月4日出具（2017）粤广南方第088909号公证书。2017年12月19日，受申请人百威公司的委托，广东省广州市南方公证处派出公证员徐某、公证员助理蔡某前往广东省江门市荷塘镇霞村工业区霞阳路42号的店铺取证，该店铺门面有“好又多全国连锁超市荷塘店”字样的招牌。在上述公证人员的监督下，申请人百威公司的委托代理人在上述店铺购买了五罐和三瓶啤酒及其他饮料，并取得小票一张、胶袋两个。公证人员对所购物品及取得的小票、胶袋进行封存，并对店铺的坐落位置、门面、物品封存后的情况进行拍摄。对上述公证行为，广东省广州市南方公证处于2018年1月4日出具了（2017）粤广南方第088911号公证书。在本案诉讼中，百威公司提交了由广东省广州市南方公证处见证的两次取证活动所分别保全的“RANBONA啤酒”，同时提交了其生产销售的正品“百威啤酒”。保全的中山金星公司生产销售的“RANBONA啤酒”两款，其中一款为棕色酒瓶，另一款为无色酒瓶，灌装了啤酒后显示啤酒本身的黄色。棕色酒瓶的瓶肩位置的浮雕与百威公司第1221627号、第3154731号“A+鹰”注册商标图形相同，另一款啤酒酒瓶没有“A+鹰”浮雕。两款“RANBONA啤酒”及正品“百威啤酒”的酒瓶上粘贴的标识均分为两部分，即瓶颈与瓶身部分，标识覆盖的位置相近，所粘贴标识均采用了红色底纸。瓶颈标识部分，百威公司正品印有“Budweiser”字样，而两款“RANBONA啤酒”所印的图形文字，中间为正方形，正方形中有冰山和英文“RANBONA”，两边的旗帜呈对称分布，旗帜下方有麦穗，两款“RANBONA啤酒”瓶颈所印图形文字实质是博伦公司申请注册的商标。百威公司正品啤酒瓶身所贴标识印有第167323号“红底肩章麦穗”注册商标与“Budweiser”组合而成的第18960795号注册商标，商标使用了白色底。“红底肩章麦穗”图形中间为正方形，正方形中间有“HB”字样两边有肩章呈对称分布，肩章下方为麦穗，在“红底肩章麦穗”图形下方有“Budweiser”字样。而“RANBONA啤酒”的瓶身所粘贴标识上部分图案中间为正方形，正方形中有冰山和英文“RANBONA”，两边有旗帜，旗帜下方有麦穗，在该图形文字组合下方印有“Bincenbeer”字样，上述内容采用了白颜色底，“Bincenbeer”字样使用了与百威公司商品包装上采用的“Budweiser”相近的美术字体。百威公司的啤酒瓶身标识下方印有大写英文“ANHEUSER-BUSCH”字样，而中山金星公司生产的涉案啤酒的瓶身标识下方印有“英国博伦百威啤酒有限公司”字样，该字字体较之于酒瓶上所印的“RANBONA”大。在诉讼中，百威公司认为其为了宣传自身产品，投入了庞大的费用，向一审法院提交了上海李奥贝纳广告有限公司与其签订的相关维权及广告宣传合同复印件。百威公司还认为其在本案中主张的损失是按如下方式计算的：从中山金星公司销售的网站反映，该公司是1995年成立的，公司的啤酒生产能力是200万，2005年在广东的中山黄圃镇投资7亿元，2006投产，年产30万吨，根据其生产能力和生产规模，30万吨相当于年产4170万件600ml规格的啤酒。根据销售利润，一箱价格是54元，上述产量销售金额是225180万元，按照2017年度啤酒产业板块整体的毛利率37.4%来算，利润是84217.32万元。即使只有最低的利润1%的产品为涉案的仿冒产品，这部分的销售利润都达到了8421732元，百威公司主张的赔偿300万元远低于中山金星公司、浩洋公司对百威公司造成的侵权的损失和商誉的损失。一审法院认为：本案是侵害商标权纠纷。本案百威公司以中山金星公司、浩洋公司侵害其注册商标为由提起诉讼，认为中山金星公司生产销售的啤酒使用了其享有专用权的六个注册商标，即第1221628号和第1022842号“百威”文字商标、第167323号“红底肩章麦穗”图形商标、第18960795号“Budweiser”字样与“红底肩章麦穗”图形组合的商标、第1221627号和第3154731号“A+鹰”图形组合商标。对于上述商标，百威公司提交了商标权利证书、续期的证明及原权利人美国安海斯-布希公司的授权证明文书等证据，根据上述文书，百威公司对于发生在中华人民共和国的对上述商标的侵权行为可以作为百威公司提起诉讼，百威公司的主体适格。双方争议的焦点问题包括三方面：一是中山金星公司是否侵害百威公司注册商标专用权；二是浩洋公司是否侵害百威公司注册商标专用权；三是关于商标侵权的赔偿数额。（一）关于中山金星公司是否侵害百威公司注册商标专用权的问题对于百威公司主张的侵权行为，实际上是指中山金星公司在其生产销售的啤酒包装上使用了与百威公司享有注册商标相同或相近似的文字图形，对此百威公司委托了公证部门对中山金星公司生产销售的啤酒进行了证据保全，并在诉讼中向法院提交了实物证据，即中山金星公司生产销售的两款“RANBONA”啤酒，百威公司还提交了其生产销售的正品“百威”啤酒。对于中山金星公司是否侵害百威公司注册商标专用权的判断，应对中山金星公司生产销售的“RANBONA”啤酒与百威公司的正品“百威”啤酒及百威公司提交的注册商标文件等进行比对。百威公司主张的商标权包括第1221628号“百威”文字商标、第1022842号“百威”文字商标、第167323号“红底肩章麦穗”图形字母组合商标、“红底肩章麦穗”与“Budweiser”组合的第18960795号注册商标、第1221627号“A+鹰”图形组合商标、第3154731号“A+鹰”图形组合商标。首先，对于是否侵害百威公司第1221627号和第3154731号“A+鹰”注册商标专用权的问题。中山金星公司生产销售的涉案啤酒，其中一款为棕色酒瓶包装，该款啤酒的酒瓶上的浮雕与百威公司第1221627号、第3154731号“A+鹰”注册商标图形相同，而且中山金星公司也承认回收使用了百威公司的旧瓶，只是认为酒瓶由委托其生产的博伦公司提供，但其作为啤酒的生产厂家，无论是其设计的包装，还是使用他人提供的包装物，均应该避免与他人产品相混淆，避免对他人注册商标专用权的侵害。中山金星公司生产销售的该款啤酒，酒瓶上刻有“A+鹰”浮雕，使用了与百威公司相同的注册商标，构成了商标侵权。其次，关于中山金星公司是否侵害百威公司主张的其他注册商标专用权的问题。虽然中山金星公司认为其生产销售的涉案啤酒有自身的商标，即已申请注册的“RANBONA”与图形组合的商标，即其生产销售的为“RANBONA”啤酒，但该啤酒瓶身标识上印有“英国博伦百威啤酒有限公司”，含有百威公司注册的商标“百威”内容，而且该内容字体明显大于其自身商标中的“RANBONA”字样。虽然中山金星公司生产销售的啤酒酒瓶上所印的“英国博伦百威啤酒有限公司”是企业名称，但在企业名称的使用上，不能侵害他人已注册的商标专用权。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于商标法规定的给他人注册商标专用权造成其他损害的行为。根据上述法律规定，中山金星公司的行为侵害了百威公司的“百威”注册商标专用权。至于中山金星公司认为涉案啤酒是受博伦公司委托生产，委托人有自身的注册商标即“布兰妮Bulanni”商标，但从本案现有证据反映，涉案啤酒并非使用上述注册商标，其辩解理据不成立。百威公司的正品“百威”啤酒与中山金星公司生产销售的“RANBONA”啤酒的包装，虽然图案的细节及文字、字母并不相同，但在整体上，涉案啤酒酒瓶的文字、字母及图案的位置、标识采用的底色，及图形的排列方式等与正品“百威”啤酒的包装上的第167323号、18960795号商标相近似，特别是在中山金星公司生产销售的涉案啤酒酒瓶标识上印有“英国博伦百威啤酒有限公司”内容的情况下，更容易引起消费者误认。据此，百威公司认为中山金星公司侵害其第167323号、18960795号注册商标的主张，理据充分，一审法院予以支持。综上，中山金星公司生产销售的“RANBONA”啤酒与百威公司的正品“百威”啤酒包装的相似程度足以引起相关公众的混淆，中山金星公司生产销售涉案啤酒的行为构成对百威公司注册商标专用权的侵害，应停止生产销售涉案啤酒，并应赔偿百威公司的损失。（二）关于浩洋公司是否侵害百威公司注册商标专用权的问题《中华人民共和国商标法》第五十七条规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的行为属于侵犯注册商标权。根据此规定，浩洋公司销售中山金星公司生产的涉案侵权产品，属于侵害百威公司注册商标权的行为。浩洋公司以其产品有合法来源为由抗辩，理据不足。虽然，浩洋公司不是涉案啤酒的生产者，而其作为销售者，理应对产品的来源合法性负有审慎的注意义务。在销售涉案啤酒时，浩洋公司理应知道有正品“百威”啤酒销售的事实，在其销售的啤酒恰恰在生产企业名称中含有“百威”内容时，浩洋公司未对两者关系厘清，故其未尽销售者之审慎注意义务。相反，浩洋公司在商品的推介活动中还使用“英国博伦百威啤酒”的内容进行宣传。显然，从宣传内容反映“百威”已作为其经销的啤酒的商标使用，而非生产企业名称。虽然，浩洋公司能提供产品的来源，但其未尽到经销商应尽的注意义务，构成了对百威公司注册商标专用权的侵害，应承担赔偿责任，并停止销售涉案啤酒。（三）关于商标侵权的赔偿数额问题对于商标侵权的赔偿数额，《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”本案中，虽然百威公司提供了上海李奥贝纳广告有限公司与其签订的相关维权及广告宣传合同复印件，但未能证明其因被侵犯商标权造成的损失，至于其在诉讼中主张的以估算产值计算中山金星公司因侵犯商标权的获益，亦依据不足。对于权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款规定：“由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”根据上述规定，一审法院根据侵权人的过错程度、经营规模及侵权地经济发展水平等因素确定赔偿数额。中山金星公司应赔偿百威公司损失人民币50万元。浩洋公司作为中山金星公司的区域代理商应对生产者的赔偿款项在人民币5万元范围内承担连带责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十五条第一款第一项、第六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十六条、第五十七条第二、第三、第七项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，判决：一、中山金星公司停止生产销售侵害百威公司第1221628号、1022842号、167323号、18960795号、1221627号、3154731号注册商标的啤酒；二、中山金星公司应于判决发生法律效力之日起十日内赔偿百威公司人民币50万元；三、浩洋公司停止销售侵害百威公司第1221628号、1022842号、167323号、18960795、1221627号、3154731号注册商标的啤酒；四、浩洋公司应对上述第二判项确定的款项在人民币5万元范围内承担连带赔偿责任，限于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；五、驳回百威公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费30800元，由百威公司负担10000元，中山金星公司负担18800元，浩洋公司负担2000元。二审期间，百威公司向本院提交19份证据。其中，证据1-9：龙市监稽查处字（2017）第29号文书公示截图等九份各地工商行政管理局出具的行政处罚决定书，拟证明中山金星公司侵权规模较大；证据10：博伦公司公证云电子数据保管函，拟证明博伦公司与中山金星公司在宣传、财务、办公地址及生产设备方面存在混同；证据11：广东省广州市国家税务局通用机打发票，拟证明百威公司对博伦公司官方网站的网页公证的证据保全费用；证据12、13：民事委托代理合同及律师费发票，拟证明百威公司为制止侵权行为支出的维权费用；证据14：中山金星公司涉嫌商标侵权投诉线索处理通知书，拟证明执法机关对中山金星公司商标侵权案件已经进行立案调查；证据15：驰名商标公示文书截图，拟证明“百威”商标为驰名商标，且已向社会公示；证据16、17、18：可信时间戳证书、网页截图及CN201730368123号外观设计专利证书，拟证明中山金星公司大量生产和招商侵害百威公司注册商标的啤酒；证据19：百威公司年度服务合同，拟证明百威公司针对中山金星公司和浩洋公司的侵权行为，委托知识产权咨询公司处理维权事宜。中山金星公司对上述证据的质证认为：对证据1-9，中山金星公司为生产商，没有销售行为，且查处数量不多；对证据10，该宣传网站是博伦公司员工李显喜受博伦公司委托制作，与中山金星公司并无关联；对证据11-13，合同约定高于50万的赔偿部分50%作为律师费，说明委托人心理预期认定赔偿金额不会超过50万。证据14不能证明中山金星公司参与销售行为；对证据15-18，相关宣传不是中山金星公司制作；对证据19，如果认定侵权，博伦公司应负主要责任，中山金星公司作为代加工方是次要责任。浩洋公司经本院多次催促，未提交书面质证意见。根据各方当事人的意见，本院对上述证据认定如下：证据1-13、15为国家机关出具的行政文书以及公证机关出具的电子证据保管函，在中山金星公司、浩洋公司未提交相反证据的情况下，本院对上述证据予以采信；证据14：真实性、合法性可予采信，但与本案无关联性；证据16-18，中山金星公司对该证据真实性并无异议，本院予以认可，至于关联性，本院结合本案情况在下文论述；证据19为委托服务合同，与百威公司在一审提交的增值税发票相互印证，中山金星公司对其真实性、合法性亦无异议，本院予以采信。中山金星公司亦向本院提交14份证据：证据1：博伦公司注册证明书及首次董事会议记录，拟证明博伦公司是一家香港注册并存续的公司；证据2-6：金星啤酒（代工）购销合同、啤酒委托加工补充协议、外观设计专利证书、商标注册申请受理通知书、授权书：拟证明中山金星公司受博伦公司委托加工啤酒，被诉侵权产品由博伦公司负责销售，中山金星公司在被诉侵权产品上使用被诉侵权标识不属于商标法意义上的使用行为且博伦公司已提供外观设计专利证书，并承诺涉及知识产权问题中山金星公司概不负责；证据7：中山金星公司销毁被诉侵权产品视频及照片，拟证明中山金星公司在厂区将博伦公司涉嫌侵权的产品进行统一销毁；证据8：案外人谢海风身份证及情况说明，拟证明中山金星公司采取措施防止侵权行为进一步扩大；证据9-14：案外人李显喜的身份证明以及网页推广说明、英国博伦百威啤酒17年啤酒代理合同、送货单，拟证明博伦公司聘请案外人李显喜为销售业务员，负责销售，并授权其在网页上进行推广，中山金星公司对博伦公司行为不知情，仅为代加工产品。百威公司对上述证据的质证意见为：证据1没有原件，不确认真实性、合法性、关联性，且域外证据未经公证，不符合证据要件。对证据2-6的真实性、合法性、关联性不予确认，且并非新证据。授权书和博伦公司相关文件属于域外证据，未经公证。一审中中山金星公司并未提供任何委托加工的证据，在二审中提出类似证据不应予以采信。至于外观设计专利，中山金星公司在一审已经提交，该证据与本案无关。证据7没有原件，不予质证。证据8不属于新证据，且案外人出具的情况说明没有其他证据佐证，对其真实性、合法性、关联性不予认可。证据9-14没有原件印证，对其真实性、合法性、关联性不予认可。根据各方当事人意见，本院对上述证据认证如下：证据1系域外形成证据，未经公证认证，不予采信；证据2-5系中山金星公司单方面提供，且在一审未提交，在百威公司不确认其真实性、合法性和关联性的情况下，本院对此不予采信；证据6在一审已提交并质证，并非二审新证据；证据7的真实性、合法性无法确认，且与本案无关联性，本院对此不予采信；证据8-14：该组证据为案外人出具的证人证言，且李显喜为博伦公司员工，存在利害关系，证明力较弱，在没有其他证据相互印证的情况下，本院对此不予采信。中山金星公司还于2019年1月30日又向本院提交两组证据：证据1：博伦公司向中山金星公司支付货款明细表；证据2：银行收款入账通知及收据10份。前述证据严重超出举证期限，且两组均为复印件，证据1为中山金星公司单方制作，证据2并无交易明细，真实性、合法性与关联性均无法确认，本院对此不予采信。本院经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。另查明，百威公司提交的被诉侵权产品包括瓶装啤酒与易拉罐装啤酒。其中，瓶装啤酒又分棕色瓶子包装与无色瓶子包装，两款外面所贴标志一致，只是棕色瓶子瓶肩上还有“A+鹰”图形浮雕，无色瓶子下部上有“百威英博”浮雕。中山金星公司在一、二审庭审中均确认棕色瓶子为回收百威公司旧瓶后重新灌装并贴附包装。还查明，百威公司第1221628号、第1331878号商标分别于1998年和1999年被核定使用在第32类啤酒商品上。百威公司为大型跨国企业，在中国多地设有投资公司，品牌销售收入在全国同行业排名均在前十位。百威公司通过在主流媒体投放广告、商业赞助等形式，对涉案商标进行了广泛的宣传，在啤酒商品上建立了较高知名度，为相关消费者普遍知晓。其在啤酒商品上注册的“百威”、“BUDWEIRSER”商标分别于1999年、2000年被国家商标局列入《全国重点商标保护名录》，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字【2012】第20545号争议裁定书中，认定“百威”商标为驰名商标并在其官方网站上向社会公示。再查明，百威公司二审中提交的广东各地工商行政管理部门作出的行政处罚决定书显示，中山金星公司生产的被诉侵权产品在广东省××、××、××、××、××、××、××、××等地被查处，且每个经销商被查处的被诉侵权产品数量为80-600箱不等，每箱售价为50-80元不等。多个经销陈述被查扣产品购买自中山金星公司。又查明，湖北省武汉市工商行政管理局于2018年9月3日出具（鄂武）外资变准字【2018】第1210号外商投资企业变更登记通知书，准予百威公司名称变更，即从百威英博（中国）销售有限公司变更为百威（中国）销售有限公司。本院认为，本案系侵害商标权纠纷。根据各方当事人的上诉与答辩理由，本案的争议焦点为：1.中山金星公司是否侵害百威公司注册商标专用权；2.一审判决赔偿数额是否合理。一、关于中山金星公司是否侵害百威公司注册商标专用权的问题本案中，百威公司主张保护的商标权包括第1221628号“百威”文字商标、第1022842号“百威”文字商标、第167323号“红底肩章麦穗”图形字母组合商标、“红底肩章麦穗”与“Budweiser”组合的第18960795号注册商标、第1221627号“A+鹰”图形组合商标、第3154731号“A+鹰”图形组合商标。根据一审法院查明的事实以及百威公司提交公证书的记载，中山金星公司生产、销售的被诉侵权啤酒共有两款，分别为易拉罐包装和玻璃瓶包装，被诉侵权产品上均有字体较大的“英国博伦百威啤酒有限公司”标识，玻璃瓶体上有“博伦百威”浮雕，小票显示商品名称为“百威冰醇啤酒”，其显著部分显然是“百威”，此与百威公司第1221628号、第1022842号“百威”文字商标构成相近似；被诉侵权产品上均有由中部菱形、两边蝴蝶结、下方有麦穗的整体形似勋章且背景为红色的图案，此与百威公司第167323号“红底肩章麦穗”商标相近似；被诉侵权产品的类似勋章标识下还印有“Bincenbeer”字体，整体与百威公司第18960795号注册商标相近似。并且，中山金星公司在一审庭审中确认棕色瓶子为回收百威公司啤酒产品旧瓶后重新灌装封贴，该酒瓶上刻有百威公司第1221627号和第3154731号注册商标“A+鹰”的浮雕。可见，本案被诉侵权产品上的众多标识均与百威公司注册商标在读音、形状等客观要素上相近似，且百威公司在一审中已经提供大量证据证明百威商标的知名度，中山金星公司在被诉侵权产品上大量使用与百威公司多个商标相近似的标识，容易造成消费者的混淆、误认。因此，中山金星公司在啤酒商品上使用相关标识的行为，侵害百威公司注册商标专用权。中山金星公司认为被诉侵权标识与百威公司注册商标差异明显，不会造成混淆、误认，与事实不符，本院不予支持。至于中山金星公司上诉主张其仅系受博伦公司委托制作被诉侵权产品，既非商标性使用，亦非销售者一节，本院认为，根据一审百威公司公证购买情况、被诉侵权产品的宣传状况及各地工商行政管理局的查处记录，中山金星公司生产的被诉侵权产品在国内市场大量销售，已在我国领域内发挥商标的识别性功能，中山金星公司所谓其仅系物理贴附、不构成商标性使用的主张不能成立。而且，从本案情况看，中山金星公司并非单纯的受委托加工方，而是深度参与被诉侵权产品的制造销售过程并与博伦公司存在紧密合作关系。根据百威公司一审提交的（2017）粤广南方第088905号公证书的记载，博伦公司在其公司网站上宣称博伦百威啤酒在香港注册、中国大陆生产，是一家集研发、生产、销售为一体的大型啤酒企业。其生产地址即记载为中山金星公司，并宣称中山金星公司系其广东总代理，所留联系方式和地址均与中山金星公司相关信息一致，博伦公司网站上在公司简介、资质证书和工厂环境等多个栏目下，还展示了中山金星公司的生产车间和相关证书。此外，广东各地工商部门查处的多个被查处人均陈述是从中山金星公司处购买被诉侵权产品。以上事实足以证明中山金星公司和博伦公司并非简单的委托加工关系，而是在制造、销售各环节存在深度合作，中山金星公司不仅系被诉侵权产品的生产基地，还是博伦公司广东总代理，全面负责招商、加盟、销售工作。中山金星公司声称其仅系受托方，并未销售，不是侵权者，显然与事实不符。其以此为由在二审中要求追加博伦公司与陶国义为共同被告，不能成立，本院不予支持。二、关于一审判决赔偿数额是否合理的问题《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。”该条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”本案中，本院考虑以下几方面的因素，综合确定赔偿数额：一、百威公司涉案商标具有较高知名度。根据一、二审法院查明的事实，百威公司通过在主流媒体投放广告、商业赞助等形式，对涉案商标进行了广泛的宣传，在相关商品上建立了较高知名度，为相关消费者普遍知晓。其在啤酒商品上注册的“百威”、“BUDWEIRSER”商标分别于1999年、2000年被国家商标局列入《全国重点商标保护名录》，国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字【2012】第20545号争议裁定书中，认定“百威”商标为驰名商标。百威公司在二审中提交的国家工商行政管理总局商标局网站于2012年4月27日发布的信息中记载，商标评审委员会在商标异议复审、争议案件中认定的150件驰名商标包括百威公司的“百威”商标。因此，涉案商标具有较强的显著性和较高的知名度，应得到与之相适应的司法保护力度。二、中山金星公司侵权形式多样，侵权情节恶劣。根据一、二审法院查明的事实，中山金星公司既有回收百威公司产品旧瓶重新灌装的行为，也有自行生产和包装被诉侵权产品的行为。被诉侵权产品的种类既包括易拉罐产品也包括瓶装产品。上述各种产品均大量使用了侵害百威公司注册商标权的“百威”文字标识、红底肩章麦穗图形标识及“A+鹰”等多个商标。此外，中山金星公司不仅自己实施生产、销售被诉侵权产品的行为，还在广东、广西等省大规模招揽销售商，推广、销售被诉侵权产品，同时也在网络上进行销售，自称为“广东百威啤酒总代理”，产品介绍多处突出使用“百威”文字，侵权行为多样、情节恶劣。三、中山金星公司生产、销售被诉侵权产品数量较多、范围较广。根据百威公司提交的广东龙川、河源、江门、云浮、汕头、汕尾、阳江、珠海等地工商行政管理局的行政处罚的相关记录，被诉侵权产品经销商遍布广东全省，且每个经销商被查处的被诉侵权产品数量为80-600箱不等，每箱售价为50-80元不等。结合中山金星公司还在淘宝网等线上平台进行销售的事实，本院认定其制造、销售侵权产品数量较多，金额较大；四、中山金星公司主观恶意明显。中山金星公司作为专业制造啤酒产品的公司，理应熟知业内知名品牌，其在明知博伦公司相关商标未获准注册的情况下生产被诉侵权产品，并辩称不知被诉侵权产品侵害百威公司商标权，只是接受博伦公司委托，不符常理，本院不予支持。并且，本案一审于2017年12月21日立案，至少截至此时，中山金星公司已经知道被诉侵权产品涉嫌侵权的事实，但根据百威公司提供的工商行政管理局处罚决定书和可信时间戳认证证书记载，中山金星公司至2018年11月仍然继续销售被诉侵权产品，侵权故意明显；五、百威公司为制止侵权所支付的合理维权费用较高。本案中，百威公司为制止侵权，不仅委托律师作为诉讼代理人，而且委托广州市大纵横商务顾问有限公司对侵权行为进行调查、追踪，并收集相关证据，根据百威公司提交的服务合同和增值税发票的记载，百威公司支付的维权费用较高。此外，广东各地工商行政管理局作出的处罚决定亦可从侧面证实百威公司针对中山金星公司的维权范围和规模较大，其合理维权支出应当予以支持。综上，本院认为百威公司主张的经济损失及合理费用人民币300万元符合本案情况，本院予以支持。一审法院判决的赔偿数额偏低，无法有力制止侵权并弥补权利人损失，本院依法予以纠正。至于浩洋公司赔偿责任的问题，一审法院考虑浩洋公司的主观过错、侵权情节及当地消费水平，判决其在五万元的范围内承担连带责任，并无不当。百威公司认为浩洋公司亦与博伦公司有密切联系，参与被诉侵权产品的营销活动，但其单方面提交的微信信息未经公证，在浩洋公司不确认其真实性的情况下，本院不予采信。综上所述，百威公司的上诉请求基本成立，本院予以支持。中山金星公司上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，但判赔数额过低，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省云浮市中级人民法院（2017）粤53民初127号民事判决第一、三、四项；二、撤销广东省云浮市中级人民法院（2017）粤53民初127号民事判决第五项；三、变更广东省云浮市中级人民法院（2017）粤53民初127号民事判决第二项为：中山金星啤酒有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿百威（中国）销售有限公司人民币300万元；四、驳回百威（中国）销售有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费30800元，由中山金星啤酒有限公司负担28800元，罗定市浩洋贸易有限公司负担2000元。二审案件受理费30800元，由中山金星啤酒有限公司负担。百威（中国）销售有限公司向本院预交的二审案件受理费26800元，本院予以退回。中山金星啤酒有限公司已向本院预交二审案件受理费8800元，需在本判决发生法律效力之日其十日内，向本院补交二审案件受理费22000元。本判决为终审判决。审判长  邓燕辉审判员  喻 洁审判员  肖海棠二〇一九年二月十四日法官助理石静涵书记员孙燕敏