湖北省武汉市中级人民法院民 事 裁 定 书（2019）鄂01民终1160号上诉人（原审原告）：刘定波，男，1979年8月20日出生，汉族，户籍所在地湖北省汉川市，委托诉讼代理人：和宇明，云南裕承律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：武汉东升阳金融服务有限公司，住所地：湖北省武汉市武昌区武珞路**亚贸广场******。法定代表人：林汉桥。被上诉人（原审被告）：中稷永通能源动力有限公司，住所，住所地：湖北省红安县经济开发区新型产业园区div>法定代表人：江长。委托诉讼代理人：汪慧，湖北浩泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：许黎，湖北浩泽律师事务所律师。原审被告：林汉桥，男，1958年2月25日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，上诉人刘定波因与被上诉人武汉东升阳金融服务有限公司（以下简称东升阳金融公司）、中稷永通能源动力有限公司（以下简称中稷公司）及原审被告林汉桥民间借贷纠纷一案，不服湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初14965号民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。刘定波上诉请求：1、撤销一审裁定；2、裁定指令一审法院受理并进行实体审理；3、上诉费由东升阳金融公司、中稷公司承担。事实和理由：1、虽然林汉桥构成非法吸收公众存款罪，但东升阳金融公司及担保人中稷公司均不是非法吸收公众存款一案的刑事主体，不能适用《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条，一审法院认定事实错误，从而导致法律适用不当。2、追究林汉桥的刑事责任不影响本案民事案件的审理。3、根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定，起诉担保人，法院应依法予以受理，并进入审理。东升阳金融公司未到庭。中稷公司辩称：一审裁定认定事实清楚，本案应该在对林汉桥涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事案件审理和执行终结后，再由刘定波视案件审理和执行结果，向人民法院提出民事诉讼。刘定波向一审法院起诉请求：1、判令东升阳金融公司、中稷公司、林汉桥偿还241377.60元及迟延提现的利息（自2016年2月1日起至清偿欠款之日止按同期银行贷款利率计算）；2、判令东升阳金融公司、中稷公司、林汉桥支付其为实现债权产生的费用（包括诉讼费等）。一审法院查明事实：东升阳金融公司拥有黄鹤金服（××，原黄鹤财富ｗｗｗ.ｈｕａｎｇｈｅｃａｉｆｕ.ｃｏｍ）网站经营权，为用户提供信用咨询，为交易提供信息服务。东升阳金融公司法定代表人为林汉桥，股东为林汉桥、段建群、左红兰，2015年1月19日开业时注册资金为2160万元，2015年4月30日注册资金增至5160万元。2016年7月18日，林汉桥因涉嫌非法吸收公众存款罪，被武汉市公安局东西湖区分局取保候审；因涉嫌非法拘禁罪，于2017年6月24日被武汉市公安局江岸区分局刑事拘留，同年7月31日经武汉市江岸区人民检察院批准逮捕，次日由武汉市公安局江岸区分局执行。该案由武汉市公安局东西湖区分局侦查终结，武汉市公安局东西湖区分局以被告人林汉桥涉嫌非法吸收公众存款罪、非法拘禁罪，分别于2017年9月19日、2017年11月16日、2018年1月31日向武汉市东西湖区人民检察院移送审查起诉。2018年3月14日，武汉市东西湖区人民检察院向武汉市东西湖区人民法院提起公诉，武汉市东西湖区人民检察院武东检刑诉〔2018〕140号起诉书中载明:经依法查明：（一）非法吸收公众存款罪1.被告人林汉桥系武汉东升阳科技有限公司（以下简称东升阳科技公司）、武汉东升阳金融服务有限公司（以下简称东升阳金融公司）的实际控制人，公司，公司经营地武汉市东西湖区舵落口大市场家电五金涂料******14年2月至2016年2月，东升阳科技公司、东升阳金融公司在未经国家有关部门批准的情况下，利用互联网媒体宣传、推荐会、电视宣传等形式进行公开宣传，开展互联网金融业务，运营Ｐ2Ｐ网贷平台“黄鹤财富”（后更名为“黄鹤金服”）。该平台通过网络推广，向社会公众宣传，吸引投资人向该平台上的借款标的进行投资，并承诺有高额利息作为回报。该网络借贷平台运营至2016年2月，非法向社会不特定公众吸收资金人民币304437172.83元（以下所涉币种均为人民币），涉及人数1332人，不能兑现账户余额********.6元。2.（略）。被告人林汉桥将募集资金用于支付投资人本息、发放贷款、公司运营、消费支出等。2016年5月5日，被告人林汉桥主动到公安机关接受调查。认定上述事实的证据如下：1.身份信息、报案材料、到案经过、破案经过、工商登记资料、查询回函、投资合同、借款合同、投资协议书、投资担保函银行交易记录、宣传资料等书证；2.检验告书、司法会计鉴定意见书；3.证人雷效慈、汪某等人的证言；4.被害人雷某、周某等人的陈述；5．被告人林汉桥的供述和辩解。（二）非法拘禁罪（略）。……。2018年8月2日，武汉市东西湖区人民法院作出了（2018）鄂0112刑初138号刑事判决书（该刑事判决书已发生法律效力）。该刑事判决书中关于对非法吸收公众存款的事实和证据及本院认为载明的内容为:经审理查明，（一）、1、被告人林汉桥为从事网络借贷业务，于2012年开始，先后成立了武汉东升阳科技有限公司（以下简称东升阳科技公司）、武汉东升阳金融服务有限公司（以下简称东升阳金融公司，公司经营，公司经营地武汉市东西湖区舵落口大市场家电五金涂料******司的经营范围均不包括销售私募基金、销售理财产品，亦未取得《中华人民共和国金融许可证》，不具备从事银行业金融机构的业务活动的资格。2014年2月至2016年2月，东升阳科技公司、东升阳金融公司利用互联网媒体宣传、推荐会、电视宣传等形式公开宣传Ｐ2Ｐ网贷平台“黄鹤财富”（后更名为“黄鹤金服”），向社会公众宣传吸引投资人向该平台上的借款标的进行投资，并承诺有高额利息作为回报。该网络借贷平台运营至2016年2月，已经非法向社会不特定公众吸收资金人民币共计304437172.83元，涉及投资人数1332人。被告人林汉桥授意公司财务人员将投资人的投资款全部从网络平台转至自己个人账户，后以更高利息对外出借，从中赚取利息差。自2016年1月开始，被告人林汉桥回款出现问题，无法兑现投资人的本息，造成投资人损失共计人民币58973515.21元。2、被告人林汉桥系武汉京汉大秦资本有限公司、大秦基金管理有限公司武汉分公司（以下简称大秦武汉分公司）实际控制人，该公司的经营范围不包括销售私募基金、销售理财产品。且未登记为私募基金管理人，亦无备案产品。2015年7月至2016年3月期间，被告人林汉桥指使公司员工以大秦武汉分公司的名义，通过发送传单等途径向社会公开宣传销售宜昌金德瑞国际酒店扩建项目投资基金、方舟一号（Ｉ期）股权定增基金、大秦梨花湖壹号投资基金，承诺高额利息，非法向45名社会不特定公众吸收资金人民币3719370元，被告人林汉桥相继将投资人的投资款以更高利息出借给宜昌金德瑞国际酒店扩建项目、黄石爱康医院建设等项目，从中赚取利息差。被告人林汉桥未能按期回收借款，无法兑现投资人本息，造成投资人损失共计4033361元。2016年5月5日，被告人林汉桥主动到公安机关接受调查。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认（略）……。（二）、非法拘禁的事实和证据（略）。……。本院认为，被告人林汉桥违反国家金融管理法律规定，非法向社会公众吸收资金308156542.83元，数额巨大，造成被害人损失63006876元，其行为构成非法吸收公众存款罪。被告人林汉桥伙同他人非法剥夺公民人身自由，且具有殴打情节，其行为已构成非法拘禁罪。被告人林汉桥一人犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人林汉桥非法吸收公众存款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首，可以从轻处罚。关于被告人林汉桥辩解其黄鹤财富吸收的公众存款为七千多万元，没有起诉书指控的三亿多元的意见以及辩护人相同的辩护意见，经查，公安机关通过提取林汉桥运营的Ｐ2Ｐ网络贷款平台三个第三方支付平台的电子数据，并经司法鉴定，确认“黄鹤财富”（后更名为“黄鹤金服”）网络借贷平台于2014年2月至2016年2月吸收1332人的资金共计304437172.83元，该电子数据具有客观性，鉴定意见具有科学性，应当予以认定。故被告人及其辩护人的上述意见，本院不予采纳。关于辩护人提出本案应该认定单位犯罪的辩护意见，经查，被告人林汉桥系东升阳科技公司和东升阳金融公司、大秦武汉分公司的实际控制人，公司经营的Ｐ2Ｐ网络贷款均由林汉桥个人决定并将吸收的资金控制在自己手中使用，并非经过公司董事会讨论，不能体现单位集体意志，且被告人林汉桥成立公司的目的就是为了从事Ｐ2Ｐ网络贷款即向不特定人吸收资金而获取利益，公司从成立到案发，一直从事侵害国家金融秩序的违法犯罪活动，故不宜以单位犯罪论处。辩护人的上述意见，本院不予采纳。关于被告人林汉桥辩解其没有实施非法拘禁行为的辩解以及辩护人相同的辩护意见，经查，本案证据显示，被告人林汉桥得知被害人张某被罗落新等人控制后，即要求罗落新等人不要放走张某，并出资在酒店开房间让罗落新等人看管，叮嘱看管人员不得让张某离开。被告人林汉桥的行为既有非法限制的主观故意又有客观行为，符合非法拘禁罪的构成要件。故被告人及辩护人的上述意见，本院不予采纳。依据《中华人民共和国刑法》第一百七十六条第一款、第二百三十八条第一款、第三款、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第六十七条第一款的规定，判决如下：一、被告人林汉桥犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币二十万元；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑九个月，决定执行有期徒刑六年三个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年6月24日起至2023年9月23日止。罚金于判决生效之日起十日内缴纳，期满不缴纳，强制缴纳。）；二、被害人所受损失共计人民币63006876元，继续向被告人林汉桥追偿。（各名被害人损失金额明细详见附表）。另查明，武汉市东西湖区人民法院作出了（2018）鄂0112刑初138号刑事判决书中关于各名被害人损失金额明细附表，本案刘定波已列在被害人名册中。一审法院认为，依照最高人民法院、最高人民人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》中第七条关于涉及民事案件的处理问题:“对于公安机关、人民检察院、人民法院正在侦查、起诉、审理的非法集资刑事案件，有关单位或者个人就同一事实向人民法院提起民事诉讼或者申请执行涉案财物的，人民法院应当不予受理，并将有关材料移送公安机关或者检察机关。人民法院在审理民事案件或者执行过程中，发现有非法集资犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉或者中止执行，并及时将有关材移送公安机关或者检察机关。公安机关、人民检察院、人民法院在侦查、起诉、审理非法集资刑事案件中，发现与人民法院正在审理的民事案件属同一事实，或若被申请执行的财物属于涉案财物的，应当及时通报相关人民法院。人民法院经审查认为确属涉嫌犯罪的，依照前款规定处理。”和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条:“人民法院立案后，发现民间借贷行为本身涉嫌非法集资犯罪的，应当裁定驳回起诉，并将涉嫌非法集资犯罪的线索、材料移送公安或者检察机关。公安或者检察机关不予立案，或者立案侦查后撤销案件，或者检察机关作出不起诉决定，或者经人民法院生效判决认定不构成非法集资犯罪，当事人又以同一事实向人民法院提起诉讼的，人民法院应予受理。”第八条:“借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。”的规定。本案刘定波向一审法院提起的民事诉讼即刘定波对东升阳金融公司、林汉桥民间借贷纠纷起诉的事实与林汉桥涉嫌非法吸收公众存款罪所涉刑事犯罪的事实是基于同一事实。故本案刘定波的上述民事起诉，应予以驳回。本案刘定波对东升阳金融公司、中稷公司的诉请，待林汉桥涉嫌非法吸收公众存款罪的刑事案件审理并执行完毕后，依据该案审理和执行结果向人民法院另行起诉主张权利。综上，依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条、第八条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定和最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理非法集资刑事案件适用法律若干问题的意见》第七条的规定，裁定：驳回刘定波的起诉。案件受理费4920元，由一审法院全部退还刘定波。二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第八条规定：借款人涉嫌犯罪或者生效判决认定其有罪，出借人起诉请求担保人承担民事责任的，人民法院应予受理。及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十三条第一款规定：借款人或者出借人的借贷行为涉嫌犯罪，或者已经生效的判决认定构成犯罪，当事人提起民事诉讼的，民间借贷合同并不当然无效。人民法院应当根据合同法第五十二条、本规定第十四条之规定，认定民间借贷合同的效力。本案中，虽然武汉市东西湖区人民法院作出的（2018）鄂0112刑初138号刑事判决书认定东升阳金融公司的法定代表人林汉桥的行为构成非法吸收公众存款罪，并明确刘定波已列在被害人名册中，但依照前述法律规定，东升阳金融公司与中稷公司在本案中是否应承担民事责任，应通过人民法院对案涉民间借贷合同与担保合同的效力、当事人的过错程度进行审查后予以确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销湖北省武汉市武昌区人民法院（2018）鄂0106民初14965号民事裁定；二、本案指令湖北省武汉市武昌区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判长  张海鹏审判员  白 瑞审判员  周 晨二〇一九年二月十三日书记员  范义伟