山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终6185号上诉人（原审原告）：拓权明，男，1974年3月2日出生，汉族，太原市杏花岭区涧河街办个体经营者，住太原市。委托诉讼代理人：王芦，山西真强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：祁小永，男，1968年9月14日出生，汉族，江苏省射阳县个体经营者，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：张亮亮，北京德恒（太原）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：丁朝霞，女，1966年7月29日出生，汉族，江苏省射阳县个体经营者，住江苏省射阳县。委托诉讼代理人：张亮亮，北京德恒（太原）律师事务所律师。上诉人拓权明因与被上诉人祁小永、丁朝霞合伙协议纠纷一案，不服山西省阳曲县人民法院（2018）晋0122民初169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。拓权明上诉请求：1、撤销原审判决；2、依法改判二被上诉人偿还上诉人欠款175万元及利息21万元；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审认定事实不清、适用法律错误。一、上诉人提供的证据《证明》及欠条，明确载明了被上诉人应向上诉人支付的款项，包括了190万元的争议款项。出具《证明》后，被上诉人又出具欠条，再次对应付上诉人款项进行确认，而且庭审中，被上诉人对欠款175万元的金额本身没有异议。根据《最高人民法院关于贯彻执行民法通则若干问题的意见》55条规定，被上诉人应当按照双方书面约定支付上诉人欠款。二、原审判决划分举证责任错误，增加上诉人的举证责任，免除了被上诉人的举证责任，显失公平。上诉人已经提供证明及欠条，已经完成举证任务，而被上诉人未提供任何相反证据的情况下胜诉，明显是偏袒被上诉人。三、庭审中上诉人已经明确说明了主要争议的190万元的构成。包括角块项目回报款30万元，2012年和2013年的回报款160万元。在双方自愿协商一致的《证明》中已经明确记载，但原审法院在被上诉人无任何证据的情况下，否认证明。综上，原审认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院撤销原判，依法改判支持上诉人的诉请。祁小永、丁朝霞辩称，一、答辩人与被答辩人并未合作过角块项目，2012年、2013年双方未合作其他项目，双方之间并不存在个人合伙法律关系，不存在收益分配或者支付回报的事实基础，这与一审法院前往孝义市园林局现场取证查明的事实一致。二、根据“谁主张，谁举证”的民事诉讼证据规则，被答辩人应举证证明该190万元属于投资款、报酬、利息等，举证不利的后果应由其自行承担。综上，请求依法驳回上诉，维持原判。拓权明向一审法院起诉请求：1、判决祁小永、丁朝霞偿还拓权明欠款175万元及利息21万元；2、案件诉讼费由祁小永、丁朝霞承担。一审法院认定事实：2008年起，祁小永与拓权明在阳曲县及孝义市合作绿化专项工程，工程款项结算时，双方对工程盈利款项及拓权明工程垫资款项进行了结算分配，2014年4月12日，祁小永给拓权明出具“证明”一份，双方签字确认。双方就账务收支形成一致意见。该“证明”约定：“2009年祁小永、拓权明在山西合作绿化工程，其中孝义项目工程（按评审结论）：迎宾路南延（2722299．6元﹢冻害补偿10万）、景观大道（862455元）、340省道移栽（537880元），石太高铁阳曲县绿化（201．3万按已付1703200元计算），总收入5925834元（除税后）。经双方核对账务往来总投入5194574元，其中祁2838347元、拓2356227元。回笼款中阳曲县2009年6月回笼17．7万祁收入3．7万拓收入14万，2009年11月回笼38．97万祁收入8．97万拓收入30万，孝义项目2009年8月回笼119万祁收入69万拓收入50万2009年12月回笼99万祁收入59万拓收入40万2010年回笼中拓收入51万2011年大孝堡项目回笼拓收入60万2012年春节拓收入30万2013年春节拓收入10万2014年春节阳曲县回笼拓收入13万孝义回笼拓收入60万。拓累计收入358万。2010年祁给拓单做大孝堡通道绿化98．36万元；2011年祁给拓单做森林公园护网项目（工程总价待评审暂按50万计算）。合计148．36万元。这两个项目的管理费拓尚未付给，待结算。2009年拓角块投资抽出19万元；2011年拓借给祁25．6万2012年拓借给祁70万垫支费用报销6．1万及给郝刚的5万的利息1．13万元；2013年拓垫支费用1．8万。合计123．64万元。祁在2009年双方合作的基础上愿意再回报拓2009年角块项目30万，2012年80万2013年80万。合计190万元。综上所述祁小永截止目前应付拓权明（5925834﹣5194574＝731260／2＝365630﹢2356227﹢148．36万﹢123．64万﹢190万﹣358万）人民币叁佰柒拾陆万叁仟元整（含拓单做森林公园护网暂按五十万计算，待评审结论出来双方再多退少补），其中从2014年3月起每月承担壹佰肆拾万贷款月利息贰万捌仟元整，其余贰佰叁拾陆万叁仟不计息。另阳曲县项目余款30．98万元尚未回笼，待回笼后除去税金各得百分之五十。此据双方签字确认后之前所有账目以此为准，所有双方往来欠条一律作废。”另查明，祁小永与丁朝霞系夫妻关系。2014年4月16日，祁小永给拓权明出具欠条一支。该“欠条”约定：“今欠到拓权明合作工程款叁佰柒拾陆万叁仟元整。之前所有欠条一律作废。对照4月12日协议执行”。上述“证明”和“欠条”签署后，祁小永和拓权明对照2014年4月12日协议即“证明”进行了履行，根据上述“证明”和“欠条”，祁小永应付拓权明“回报”款190万，已付拓权明15万元，尚欠拓权明“回报”款175万元未兑现。一审法院认为，经拓权明与祁小永确认，2008年双方合作的阳曲县石太高铁绿化工程与2009年孝义市迎宾路南延通道绿化工程的工程款已全部结清，且双方已按约定分配收入。2010年孝义市大孝堡工程以及2011孝义市的森林公园护网工程均由拓权明单独负责，且收入亦归拓权明单独所有，对此双方均无异议。庭审中，拓权明称其与合伙参与2009年的角块项目工程，但祁小永予以否认，拓权明也未提供其他证据加以证明合伙该项工程及存在投资收益；对于证明中第五段记载的“2012年80万2013年80万”，拓权明称是贷款利息和劳务报酬，但祁小永予以否认，拓权明也未提供其他证据证明。上述两项合计190万元，祁小永已经自愿支付拓权明15万元，剩余175万元未支付。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上所述，拓权明提供的证据不足以证明主要争议款项190万元的产生经过，应当承担不利的法律后果。故拓权明主张祁小永、丁朝霞偿还欠款175万元及利息21万元的诉讼请求，证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告拓权明的诉讼请求。本院二审期间，上诉人拓权明申请证人卫某1、王某、卫某2出庭作证，证明2012、2013年上诉人负责对祁小永的项目工地进行管理。被上诉人质证认为，证人中王某、卫某2与被上诉人并不认识，被上诉人和拓权明在相关工地上的职务均由三位证人推定而来，证人是由拓权明找来的，与拓权明存在重大的利害关系，三位证人编造事实，无从查证，证人证言不能证明其参与了角块项目及其他项目；被上诉人提交上诉人的会计王治伟手写的记账本，证明上诉人未干过角块项目。上诉人拓权明质证对该证据不予认可，其记账流水是否真实无法核实，且会计王治伟在一审也没有出庭，无法体现本案争议焦点。二审查明的基本事实与一审一致。本院认为，本案被上诉人祁小永于2014年4月12日书写的《证明》系对截止2013年与上诉人拓权明工程合作及往来的结算，基于该《证明》，被上诉人祁小永于2014年4月16日给上诉人拓权明书写了欠条，欠款金额为376.3万元。该欠条的金额来源于《证明》，均系被上诉人祁小永自愿的意思表示，确认了双方之间的债权债务，且在欠条之后已陆续支付上诉人拓权明部分欠款，截至2016年3月31支付给上诉人拓权明10万元后未再支付，尚欠175万元未付。双方当事人对上述事实均无异议。被上诉人祁小永抗辩不再履行的理由，认为《证明》中的190万元是赠与，其中角块项目上诉人未参与、2012年至2013年间让上诉人帮忙管理，上诉人未能管理好给其造成损失，不应再给上诉人拓权明回报款。上诉人拓权明称不仅参与，还管理着很多工地，被上诉人是拖延不支付。本案被上诉人祁小永并未提供证据证明在其债务履行过程中，对履行《证明》及欠条提出过异议，也未有证据证明撤销了其书写的欠条，故涉案欠条中的债务并未消灭。涉案欠条中的“对照4月12日协议执行”并未标明可以部分不履行或附条件的履行，故被上诉人祁小永不再支付尚欠上诉人拓权明175万元的理由不能成立。欠条不同于借条，且本案欠条所载明的债务是通过《证明》对双方的合作工程及往来进行了结算并由被上诉人祁小永加以确认的债权凭证，在该欠条未撤销的情况下，被上诉人祁小永应当履行欠条所载明的债务。关于上诉人主张的利息21万元，因涉案欠条并未约定利息也未约定支付期限，故上诉人拓权明要求支付利息的请求证据不足，本院不予支持。被上诉人祁小永与被上诉人丁朝霞系夫妻关系，有被上诉人祁小永对外签订的合同，2012年、2013年有被上诉人丁朝霞对外签订的合同，且在履行支付上诉人欠款中由被上诉人丁朝霞负责转账，被上诉人祁小永与被上诉人丁朝霞应视为共同经营，故尚欠上诉人拓权明的欠款175万元应由被上诉人祁小永、丁朝霞共同承担。综上所述，上诉人拓权明的部分上诉请求成立，予以支持。本案经调解双方最终未能达成一致调解协议。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省阳曲县人民法院（2018）晋0122民初169号民事判决；二、被上诉人祁小永、被上诉人丁朝霞在本判决生效后十日内共同支付上诉人拓权明175万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计44880元，由上诉人拓权明负担5386元，由被上诉人祁小永、被上诉人丁朝霞共同负担39494元。本判决为终审判决。审判长 张俊红审判员 曹轶群审判员 唐 璐 二O一九年二月二十六日书记员 李晔君