文书内容江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）苏民终2051号上诉人（原审被告）：徐州协众机械有限公司,住所地江苏省徐州市铜山区驿城第三工业园。法定代表人：包道坤，该公司总经理。委托诉讼代理人：马勇，江苏楼沈律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄苏豫，江苏楼沈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐州恒兴金桥机械科技有限公司,住所地江苏省徐州经济开发区蟠桃山南路**。法定代表人：姚为之，该公司总经理。委托诉讼代理人：王帆，江苏元封律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭伟，江苏元封律师事务所律师。原审被告：杭州阿里巴巴广告有限公司,住所地浙江省杭州市滨江区网商路****楼**。法定代表人：马云，该公司董事长。原审被告：阿里巴巴（中国）网络技术有限公司,住,住所地浙江省杭州市滨江区网商路**/div>法定代表人：张勇，该公司董事长。上诉人徐州协众机械有限公司（以下简称协众公司）因与被上诉人徐州恒兴金桥机械科技有限公司（以下简称恒兴金桥公司）、原审被告杭州阿里巴巴广告有限公司（以下简称阿里巴巴广告公司）、阿里巴巴（中国）网络技术有限公司（以下简称阿里巴巴网络公司）侵害专利权纠纷一案，不服江苏省徐州市中级人民法院(2016)苏03民初484号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年12月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人协众公司的委托诉讼代理人马勇，被上诉人恒兴金桥公司的委托诉讼代理人王帆到庭参加诉讼。原审被告阿里巴巴广告公司、阿里巴巴网络公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。协众公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回恒兴金桥公司的全部诉讼请求，一、二审诉讼费用由恒兴金桥公司负担。事实和理由：1.一审判决遗漏诉讼请求，违反法定程序。恒兴金桥公司一审起诉协众公司侵犯其6个专利，一审只对其中两个进行了审理。2.一审法院认定被控侵权产品落入涉案专利保护范围有误。被控侵权产品不具有涉案实用新型专利中的“柱体”和“打桩机倾斜调解装置”这两个技术特征，与涉案外观设计专利在视觉效果上也明显不同。3.涉案外观设计专利已经公开了涉案实用新型专利权利要求1-5的全部技术特征，一审法院未认定协众公司的现有技术抗辩错误。4.一审法院判决的赔偿数额明显不当。恒兴金桥公司答辩称，1.一审中其已经明确撤回4项专利的起诉，因此一审程序合法。2.被控侵权产品落入涉案实用新型及外观设计专利的保护范围，构成侵权。3.协众公司提出的现有技术抗辩及一审判决的赔偿额不当的主张均不能成立。阿里巴巴广告公司提交书面答辩状称，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。阿里巴巴广告公司作为网络服务提供者，已经尽到相应的法律义务。恒兴金桥公司一审诉讼请求：1.判令协众公司、阿里巴巴广告公司、阿里巴巴网络公司立即停止侵犯恒兴金桥公司涉案专利权的行为，并销毁库存产品；2.判令协众公司、阿里巴巴广告公司、阿里巴巴网络公司共同赔偿恒兴金桥公司经济损失100万元，律师费、调查取证费等10万元，合计110万元；3.判令协众公司、阿里巴巴广告公司、阿里巴巴网络公司承担本案的诉讼费、保全费。一审法院认定事实：一、涉案专利权的权利状态及保护范围2014年6月27日，恒兴金桥公司向国家知识产权局提出“液压打桩机倾斜调节装置”实用新型专利（以下简称涉案实用新型专利）申请，该申请于2014年11月26日获得授权公告，专利号为ＺＬ20142035××××.5。2016年12月2日，协众公司针对上述专利向国家知识产权局专利复审委提出宣告无效请求。2017年4月13日，专利复审委作出第31983号无效宣告请求审查决定书，决定维持上述专利权有效。协众公司不服该决定，已向北京知识产权法院提起行政诉讼。本案中，恒兴金桥公司主张以涉案实用新型专利权利要求1-5的内容作为其主张的专利权保护范围。涉案实用新型专利权利要求1-5载明：1、一种液压打桩机倾斜调节装置，其特征在于，柱体下端固定连接固定架，调节油缸一端铰接在所述固定架的侧边上，另一端铰接在车架上，所述固定架的底部铰接于车架上。2、根据权利要求1所述的一种液压打桩机倾斜调节装置，其特征在于，所述固定架的底部通过铰接板铰接于车架上。3、根据权利要求1或2所述的一种液压打桩机倾斜调节装置，其特征在于，所述固定架为方框型结构。4、根据权利要求3所述的一种液压打桩机倾斜调节装置，其特征在于，所述固定架与柱体通过焊接连接。5、根据权利要求1所述的一种液压打桩机倾斜调节装置，其特征在于，所述调节油缸通过操纵机构操控。2013年5月27日，恒兴金桥公司向国家知识产权局提出“公路护栏打桩、拔桩、钻孔一体机”外观设计专利（以下简称涉案外观设计专利）申请，该申请于2013年10月30日获得授权公告，专利号为ＺＬ20133021××××.2。该外观设计产品的用途为工程机械，外观设计要点在于产品的形状，最能表明设计要点的图片为立体图。2016年12月2日，协众公司针对上述专利向国家知识产权局专利复审委提出宣告无效请求。2017年4月17日，专利复审委作出第32034号无效宣告请求审查决定书，决定维持上述专利权有效。协众公司不服该决定，已向北京知识产权法院提起行政诉讼。二、涉案被诉侵权行为情况2016年9月28日，案外人栗广洲与协众公司签订书面销售合同，约定栗广洲以83000元购买协众公司XZ-330打拔钻一体机一台，交货地点位于协众公司，由栗广洲自提。当日，栗广洲交付定金3000元。应恒兴金桥公司申请，一审法院于2016年11月10日依法查封存放于协众公司内的XZ-330打桩机一台，恒兴金桥公司、协众公司均确认该台机器即为栗广洲所购买的XZ-330打拔钻一体机（以下简称被控侵权产品）。2017年7月14日，一审法院组织恒兴金桥公司、协众公司对存放于协众公司厂房内的上述被控侵权产品进行现场勘验。协众公司主张被控侵权产品与涉案实用新型专利权利要求1-5存在以下技术差异：1、被控侵权产品无倾斜调节装置，被控侵权产品无权利要求1中的柱体这一技术特征，继而与柱体相应的连接关系也不存在，未落入权利要求1的保护范围。2、鉴于被控侵权产品的技术方案未落入涉案专利权利要求1的保护范围，自然未落入权利要求2-5的保护范围。3、被控侵权产品中无操纵机构。协众公司同时主张被控侵权设计与涉案外观设计存在以下差异：被控侵权设计的柴油机是分体式的，油箱与柴油机主体分开设置，烟筒置于柴油机底部，不可见；风扇和散热器是一体式的，置于长方形的外壳中，位于被控侵权产品的左侧。而涉案外观设计的柴油机主体和油箱并未分开设置，柴油机左侧清晰可见烟筒，风扇和散热器位于外观设计产品的前部，而非侧边。涉案外观设计的其他设计特征均是由产品的技术功能决定，在进行外观设计相同或近似性判断时不应予以考虑。上述区别点使得被诉侵权设计与涉案外观设计整体视觉效果明显不同，被诉侵权设计未落入涉案外观设计专利权的保护范围。2016年8月30日，应恒兴金桥公司申请，江苏省徐州市徐州公证处公证员陈某,吴某,4在徐州市徐州公证处101室，操作该公证处的工作电脑，实施了网络信息保全证据行为，并出具（2016）徐徐证民内字第2730号公证书。根据该公证书显示的操作流程及后附的网页截图，在“阿里巴巴1688.com_全球领先的采购批发平台官网”搜索“打桩机”，在搜索到的页面第一页显示的商品列表中，展示有被告协众公司“路面机械打桩机公路护栏钻孔机打桩拔桩”。点击进入该商品页面，展示有被告协众公司生产的XZ-230/260/360/260A/26A型号的打桩机。点击进入被告协众公司阿里巴巴店铺，显示被告协众公司为诚信通1年会员。阿里巴巴广告公司系阿里巴巴网站的主办单位。注册成为阿里巴巴会员前需同意《阿里巴巴服务条款》，根据该条款第八条服务使用规范，会员应同意并承诺在注册、发布信息或交易等过程中，在任何公开信息场合或通过任何电子邮件形式，向阿里巴巴或其他用户提供的任何资料，不会侵犯任何第三者对该物品享有的版权、专利、商标、商业秘密或其他知识产权。诚信通系被告阿里巴巴网络公司提供的一种付费服务，缴纳6688元的年费成为会员后可享受诚信通提供的“品牌基础建站”、“商机全网引流”、“效能促进交易”等三大功能。协众公司成立于2011年11月15日，注册资本50万元，经营范围包括工程机械、食品机械及相关配件设计、制造、销售等。恒兴金桥公司成立于2008年10月28日，注册资本500万元，经营范围包括工程机械、矿山机械等。恒兴金桥公司为本案诉讼支出律师代理费30000元，公证费1500元。一审法院认为：一、关于被控侵权产品是否落入涉案实用新型专利权的保护范围《中华人民共和国专利法》第五十九条第一款规定，发明或者实用新型专利权的保护范围以其权利要求的内容为准，说明书及附图可以用于解释权利要求的内容。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第二条规定，人民法院应当根据权利要求的记载，结合本领域普通技术人员阅读说明书及附图后对权利要求的理解，确定专利法第五十九条第一款规定的权利要求的内容。该解释第七条第二款同时规定，被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。结合涉案实用新型专利权利要求1至5的内容，一审法院对被控侵权产品的技术方案与涉案实用新型专利的技术对比评判如下：1、关于被控侵权产品中有无倾斜调节装置和柱体。对该技术特征的比对首先应明确柱体在涉案实用新型专利权利要求中的含义。根据涉案实用新型专利说明书，“现有技术中的液压打桩机多为整体结构，在实际工作状态中不便于对柱体进行角度调节，大多需要人工反复手动进行柱体角度的调节，工作效率低下”“本实用新型提供一种液压打桩机倾斜调节装置，能够实现对打桩机柱体的微动调节，大幅提高倾斜调节的精度，进而显著提高施工效率，满足实际施工需要”，结合说明书附图中标示的柱体在打桩机中的位置和构造，能够确定权利要求中的柱体指代打桩机的打桩构造。在现场勘验过程中，被控侵权产品虽尚未安装桩锤，但能够清晰可见完整的桩架构造（左右导轨、升降臂、升降导轨等），且根据被控侵权产品使用说明书，通过操作被控侵权产品可以实现对打桩构造的角度调整，因此，被控侵权产品存在倾斜调节装置及柱体的技术特征，协众公司的此项抗辩不能成立。经过技术比对，被控侵权产品有相应的固定架、调节油缸及车架的技术特征，且打桩构造下端与固定架焊接在一起，调节油缸一端通过可转动的螺丝连接在固定架的侧边，另一端通过可转动螺丝连接在车架上，固定架的底部通过可转动螺丝与固定在车架上的三角板连接，上述技术特征均能与涉案实用新型专利权利要求1中的技术特征一一对应，落入权利要求1的保护范围。2、如前所述，被控侵权产品的固定架的底部通过可转动螺丝与固定在车架上的三角板连接，落入权利要求2的保护范围。3、通过现场勘验，被控侵权产品的固定架呈方框型结构，落入权利要求3的保护范围。4、如前所述，被控侵权产品打桩构造下端与固定架焊接在一起，落入权利要求4的保护范围。5、关于被控侵权产品是否包含操纵机构的技术特征。现场勘验过程中，被控侵权产品虽仅安装了部分操纵杆，但根据被控侵权产品的使用说明书，被控侵权产品的操纵杆面板具有导轨平衡前倾、后倾的操作，该操作可以利用调节油缸进行前后角度调节，从而牵动升降导轨及左右滑动导轨前后调节角度，以便在有坡度地方施工。因此，被控侵权产品存在操控调节油缸的操纵机构，落入权利要求5的保护范围。综上，被控侵权产品包含了与涉案实用新型专利权利要求1至5记载的全部技术特征相同的特征，落入涉案实用新型专利权利要求1至5的保护范围。关于恒兴金桥公司提出的被告协众公司在阿里巴巴网站销售的XZ-230/260/360/260A/26A型号的打桩机所使用的技术方案同样落入涉案实用新型专利保护范围的主张，一审法院认为，因恒兴金桥公司未能提供上述产品实物，亦未能提供证据证实上述型号的打桩机与被控侵权产品使用了相同的被诉技术方案，仅凭网站展示的产品图片尚不能完成技术比对，因此无法确认上述型号的打桩机使用了涉案专利技术，故对恒兴金桥公司的该项主张不予支持。二、关于被控侵权技术方案是否属于现有技术根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十四条，被诉落入专利权保护范围的全部技术特征，与一项现有技术方案中的相应技术特征相同或者无实质性差异的，人民法院应当认定被诉侵权人实施的技术属于现有技术。因此，现有技术应为一项完整的技术方案，即为解决某一项技术问题所采取的技术措施或技术特征的集合。本案中，协众公司以涉案外观设计专利主张现有技术抗辩，对此，一审法院认为，涉案外观设计专利公开的仅是产品的图片，从该图片或许能获取某些产品构件的形状、位置，但因涉案外观设计专利未对产品的结构、连接关系、工作原理等进行说明，本领域技术人员无法仅从该图片中获取整套技术方案，因此，涉案外观设计专利虽在涉案实用新型专利申请日前公开，但因无法从其中获取某一项完整的技术方案，其不构成现有技术，不具备技术比对的条件，协众公司的此项抗辩不能成立。三、关于被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围我国专利法第五十九条第二款规定，外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。第十一条第一款规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。涉案外观设计专利由主视图、左视图、右视图和立体图表示，其中立体图最能表明设计要点。根据图片显示，授权外观设计有类似方形的车架，车架四角有四个轮子，车架中部的上方是弯折的、呈平行双杆状的升降导轨，升降导轨通过连接双侧的折叠油缸、升降缸等机构与升降臂、升降支架等机构连接。而升降臂位于升降导轨双臂之间，其端部通过锤随动架设置了方柱状的打桩设置。上述机构与车架连接处有三角形的固定装置。车架前方有类似长方体的发动机箱、散热风扇以及圆柱烟管等装置，车架后方有长方体的控制箱、座椅、方向盘、一排棍状的控制器等。排除涉案外观设计专利的技术功能因素决定的设计特征，一审法院认为，授权设计的设计特征集中于专利的打桩构造、驾驶仓位、散热器和发动机等功能区在专利产品中的比例和排列布局，以及弯折的、呈平行双杆状的升降导轨、折叠油缸、升降缸、升降臂、升降支架等组合形成的特殊的打桩构造的形状。经过现场勘验，被控侵权设计在上述设计特征上与涉案外观设计基本一致，协众公司提出的二者在烟筒、散热器、发动机上的差异属普通消费者不易察觉的细微差异，二者在整体视觉效果上无实质性差异，应当认定两者构成近似。被控侵权产品与专利产品同为打桩机，属相同种类产品，协众公司在被控侵权产品上采用与涉案外观设计近似的外观设计，落入涉案外观设计专利的保护范围。关于恒兴金桥公司提出的协众公司在阿里巴巴网站销售的XZ-230/260/360/260A/26A型号的打桩机的外观设计同样落入涉案外观设计专利保护范围的主张，一审法院认为，鉴于协众公司未提供上述不同型号打桩机的图片，依据其展示在阿里巴巴网站的产品实拍图作为上述型号打桩机的外观设计图片，经比对，二者虽在烟筒、散热器、发动机上存在细微差异，但并不影响对二者整体视觉效果上构成近似的判断，应认定协众公司在XZ-230/260/360/260A/26A型号打桩机产品上采用了与授权外观设计近似的外观设计，落入涉案外观设计专利的保护范围。四、关于阿里巴巴广告公司、阿里巴巴网络公司应否承担侵权责任本案中恒兴金桥公司主张阿里巴巴广告公司、被告阿里巴巴网络公司构成共同侵权。一审法院认为，阿里巴巴广告公司和阿里巴巴网络公司作为网络服务提供商，不直接参与协众公司商品信息的上传、编辑，其事前并不明知协众公司利用其网络服务实施侵权行为，面对阿里巴巴网站海量的商品信息，其亦不具备事前主动审查的能力，且恒兴金桥公司在本案起诉前未就涉案侵权行为向二被告进行投诉，故阿里巴巴广告公司、阿里巴巴网络公司对涉案侵权行为不存在明知或应知的过错，不构成帮助侵权。鉴于恒兴金桥公司已明确要求阿里巴巴广告公司断开被控侵权产品链接，对其此项请求予以支持；有关赔偿请求，不予支持。关于恒兴金桥公司要求阿里巴巴网络公司停止对协众公司进行诚信认证的请求，一审法院认为，断开涉案产品链接已足以达到有效阻止侵权行为继续发生的效果，对恒兴金桥公司的该项诉请，不予支持。综上，协众公司未经恒兴金桥公司许可，为生产经营目的制造、销售其专利产品，构成对恒兴金桥公司实用新型专利权和外观设计专利权的侵犯，应当依法承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。鉴于恒兴金桥公司未提供证据证明其因被侵权所受到的实际损失或者协众公司因侵权所获得的利益或者涉案专利的专利使用费，恒兴金桥公司主张按照法定赔偿方式确定赔偿数额。一审法院综合考虑涉案专利权的类别、被控侵权产品的售价及生产、销售规模、恒兴金桥公司为本案支出的公证费、律师费等合理开支情况，酌定协众公司在本案中因侵权应予赔偿的数额为300000元。对于恒兴金桥公司提出的销毁库存产品的诉请，因恒兴金桥公司未能举证证明库存产品的数量、存放地点等信息，且判决协众公司停止侵权行为已经能够有效阻止侵权产品继续流向市场，对其该项诉请不予支持。综上，依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第二款、第六十五条第二款，《中华人民共和国侵权责任法》第三十六条第二款，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条第二款、第八条规定，一审法院判决：一、徐州协众机械有限公司立即停止生产、销售侵犯徐州恒兴金桥机械科技有限公司专利号为ＺＬ20142035××××.5的实用新型专利和专利号为ＺＬ20133021××××.2的外观设计专利的产品；二、杭州阿里巴巴广告有限公司立即删除涉案侵权产品销售页面链接；三、徐州协众机械有限公司于判决生效之日起十五日内赔偿徐州恒兴金桥机械科技有限公司经济损失及合理开支共计300000元；四、驳回徐州恒兴金桥机械科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14700元，保全费7180元，合计21880元，由恒兴金桥公司负担1880元，协众公司负担20000元。二审中，协众公司补充提交如下两组新证据：第一组：国家知识产权局专利复审委员会（以下简称专利复审委员会）2018年11月8日作出的第37819号无效宣告请求审查决定书，证明涉案实用新型专利被宣告全部无效。第二组：授权公告日为2013年1月23日，专利申请号为201220337791.3，名称为“带有液压折叠油缸的打桩机”的实用新型专利的权利要求书及说明书；授权公告日为2007年10月10日，专利申请号为200620126264.2，名称为“自行式公路防撞护栏液压打桩机”的实用新型专利的权利要求书及说明书；授权公告日为2012年9月5日，专利申请号为201230081809.3，名称为“液压打桩机”的外观设计专利的设计图片；机械工业出版社2009年9月出版的《凿岩机、钻机、打桩机、掘进机、破碎机故障诊断与排除》一书的封面复印件。以上证据证明涉案外观设计专利中除了柴油机、散热器、油箱、烟囱的形状和位置外，其余诸如车架、车轮、液压油缸、打桩机构及座位等部件的形状和位置均是由其技术功能决定的惯用设计，在进行外观设计比对时不应当予以考虑。恒兴金桥公司质证意见：对第一组证据真实性认可，但是该无效审查决定书还未生效，恒兴金桥公司后续会提起行政诉讼。对第二组证据的真实性、合法性、关联性认可，但认为并不能达到证明目的。该组证据中的《凿岩机、钻机、打桩机、掘进机、破碎机故障诊断与排除》一书封面中图形与涉案外观设计专利明显不同；其他证据中并未公开被控侵权产品中的相应结构，如升降导轨的结构形状、升降导轨下部的矩形框架、连接矩形框架的油缸、方向盘下部的结构形状等。本院认证意见：对协众公司提交的第一、二组证据的真实性、合法性均确认，关联性将在裁判理由部分详细阐述。一审法院查明的事实，均有相关证据证实，本院予以确认。本院二审另查明，专利复审委员会2018年11月8日作出的第37819号无效宣告请求审查决定书，宣告名称为“液压打桩机倾斜调节装置”，专利号为ＺＬ20142035××××.5的实用新型专利权全部无效。另，二审中恒兴金桥公司书面明确其在一审中的诉请赔偿100万元中，涉案实用新型专利的赔偿额是60万元，涉案外观设计专利的赔偿额是40万元。本案二审争议焦点：1.被控侵权产品是否落入涉案实用新型专利权的保护范围；2.协众公司的现有技术抗辩是否成立；3.被控侵权产品是否落入涉案外观设计专利权的保护范围；4.一审判决确定的赔偿额是否适当。本院认为：一、恒兴金桥公司基于涉案实用新型专利权提起的起诉可先予驳回《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条规定，权利人在专利侵权诉讼中主张的权利要求被专利复审委员会宣告无效的，审理侵犯专利权纠纷案件的人民法院可以裁定驳回权利人基于该无效权利要求的起诉。有证据证明宣告上述权利要求无效的决定被生效的行政判决撤销的，权利人可以另行起诉。本案中，因二审出现的新证据，恒兴金桥公司的涉案实用新型专利已被专利复审委员会宣告全部无效，故对其基于该专利权提起的起诉应予驳回，如上述无效宣告请求审查决定被生效的行政判决撤销，恒兴金桥公司可以另行提起专利侵权诉讼。关于协众公司生产的被控侵权产品是否使用的是现有技术，本院暂不理涉，如上述无效宣告请求审查决定被生效的行政判决撤销，恒兴金桥公司另行提起专利侵权诉讼后，协众公司仍可主张现有技术抗辩。需要说明的是，驳回恒兴金桥公司基于涉案实用新型专利提起的起诉应使用民事裁定书，但由于本案一审判决未将涉及涉案实用新型和外观设计专利的内容作出区分，故为统一处理相关判决内容，本院将该裁定驳回起诉部分内容放至本判决书中一并作出裁判。二、被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条规定，人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断；对于主要由技术功能决定的设计特征以及对整体视觉效果不产生影响的产品的材料、内部结构等特征，应当不予考虑。授权外观设计区别于现有设计的设计特征相对于授权外观设计的其他设计特征，通常对外观设计的整体视觉效果更具有影响。本案中，首先，被控侵权产品中的车架底座及四个车轮，属于主要由技术功能决定的设计特征，在协众公司提交的众多有关“打桩机”的专利证据中，也可以看出均有相同的车架底座及车轮，故在侵权比对时对该外观特征应不予考虑。其次，在恒兴金桥公司作为专利权人，名称为“带有液压折叠油缸的打桩机”的实用新型专利（专利申请号为201220337791.3，授权公告日为2013年1月23日）的说明书附图1中，已经公开了涉案外观设计专利中的打桩装置、升降导轨、锤随动架、折叠耳、升降缸、升降支架、升降臂等设计特征的外观及这些部件组合后的外观及整体形状。且在该实用新型专利说明书中明确说明升降导轨4可以折向升降臂7，直到处于和升降臂7平行状态，折叠后，其外观与涉案外观设计专利右视图基本一致。该实用新型专利的授权公告日在涉案外观设计专利的申请日之前，故其所公开的外观设计属于现有设计。涉案外观设计专利中与该些现有设计相同的设计特征，对整体视觉效果产生的影响较为微弱。再次，将被控侵权产品与涉案外观设计专利中区别于现有设计的设计特征进行详细比对，两者存在如下区别：1.在主视图中，一是被控侵权产品的后部安装有操作室框架而涉案外观设计没有框架；二是被控侵权产品的右侧烟囱、油箱的外观、形状与涉案外观设计专利不同；三是被控侵权产品在锤随动架后方并无涉案外观设计中的三角形支撑架设计。2.在右视图中，一是涉案外观设计中的风扇与被控侵权产品中的散热片的形状、方向布局均不相同；二是被控侵权产品中的柴油机及烟囱的形状、位置与涉案外观设计专利均不同；三是被控侵权产品中升降缸的液压杆与折叠油缸的液压杆组成V字型，而涉案外观设计中的设计为Y形，两者在整体视觉效果上存在差异。3.在左视图中，两者在操作室框架、升降缸的液压杆与折叠油缸的液压杆组成形状等方面同样存在差异。4.在立体图中，两者在操作室框架、柴油机及烟囱、三角形支架部件的形状、外观等方面亦存在差异。综上，虽然被控侵权产品中的打桩装置、升降导轨、锤随动架、折叠耳、升降缸、升降支架、升降臂等部件的外观与涉案外观设计专利基本相同，但这些设计特征均与现有设计相同，对外观设计的整体视觉效果不具有显著影响。而被控侵权产品中的操作室框架、散热片、柴油机、烟囱等区别于现有设计的设计特征与涉案外观设计专利存在较大差异，故在区别于现有设计的设计特征对整体视觉效果更具影响的前提下，本院认为被控侵权产品与涉案外观设计专利在整体视觉效果上存在实质性差异，不相同也不相近似，被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围。一审法院关于两者整体视觉效果上无实质性差异的认定有误，本院对此予以纠正。关于协众公司销售的XZ-230/260/360/260A/26A等型号的打桩机，基于上述同样理由，本院认为其外观与涉案外观设计专利亦不相同也不近似，未落入涉案外观设计专利的保护范围。协众公司关于一审判决遗漏诉讼请求的上诉理由，因恒兴金桥公司在一审法院审理期间2017年8月2日的证据交换笔录中已经明确其在本案中仅主张涉案的两项专利侵权，故一审判决并不存在遗漏诉讼请求的问题，协众公司的该条上诉理由不能成立。关于诉讼费分担，根据恒兴金桥公司二审明确的比例，本院酌定涉及涉案实用新型专利的诉讼费为全部诉讼费的百分之六十，涉及涉案外观设计专利的诉讼费为全部诉讼费的百分之四十。因本院将驳回恒兴金桥公司基于涉案实用新型专利的起诉，且认定被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权的保护范围，故对协众公司提出的一审判决赔偿额不当的上诉理由不再理涉。综上所述，协众公司关于被控侵权产品未落入涉案外观设计专利权保护范围的上诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，判决如下：一、撤销江苏省徐州市中级人民法院(2016)苏03民初484号民事判决；二、驳回徐州恒兴金桥机械科技有限公司基于名称为“液压打桩机倾斜调节装置”，专利号为ZL201420354477.5的实用新型专利权提起的起诉；三、驳回徐州恒兴金桥机械科技有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费14700元，其中的60%即8820元由一审法院退还徐州恒兴金桥机械科技有限公司，40%即5880元，由徐州恒兴金桥机械科技有限公司负担，保全费7180元，由徐州恒兴金桥机械科技有限公司负担。二审案件受理费5800元，其中的40%即2320元，由徐州恒兴金桥机械科技有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  魏 明审 判 员  袁 滔审 判 员  史乃兴法官助理  顾正义二〇一九年二月十三日书 记 员  易 丹附件：图1：“带有液压折叠油缸的打桩机”实用新型专利说明书附图（授权公告日2013年1月23日）图2：涉案外观设计专利主视图图3：被控侵权产品主视图图4：涉案外观设计专利右视图图5：被控侵权产品右视图图6：涉案外观设计专利左视图图7：被控侵权产品左视图图8：涉案外观设计专利立体图图9：被控侵权产品立体图