江苏省泰兴市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1283民初8196号原告：袁羽文，男，1965年10月16日出生，汉族，住泰兴市济川街道新城市。委托诉讼代理人：李珍荣、张福杰，江苏常江律师事务所律师。被告：中兴建设有限公司湖南分公司，住所地长沙县星沙镇星沙大道以西望仙路以南（天和华城****）。负责人：张松林，经理。委托诉讼代理人：张新旗，男，该分公司职工。委托诉讼代理人：郭志军，泰兴市泰兴法律服务所法律工作者。被告：中兴建设有限公司，住，住所地泰兴市济川街道济川路**/div>法定代表人：倪道仁，董事长。委托诉讼代理人：季晓红，江苏人仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁成成，江苏人仁律师事务所实习律师。原告袁羽文与被告中兴建设有限公司湖南分公司（以下简称中兴湖南分公司）、中兴建设有限公司（以下简称中兴公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年9月15日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告袁羽文及其委托诉讼代理人李珍荣，被告中兴湖南分公司委托诉讼代理人张新旗、郭志军，被告中兴公司委托诉讼代理人季晓红、丁成成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁羽文向本院提出诉讼请求：1、判令两被告共同偿还原告借款6794320元及利息（按月利率2%标准自2016年5月3日计算至实际还款日止）；2、判令两被告承担本案诉讼费用。事实和理由：被告中兴湖南分公司因长沙工程需资金周转，其负责人陆振生联系原告借款，约定月利率2%，并指派其财务经办。原告即按被告要求将借款汇给被告，被告将借款均用于长沙工程。2016年3月10日，原告与被告中兴湖南分公司对账，确认截至2016年2月29日，利息结清，被告累计欠本金7783000元。2016年5月3日，被告中兴湖南分公司偿还原告1300000元，现仍欠本金6794320元。被告中兴湖南分公司作为中兴公司的分支机构，根据公司法的相关规定，不具有法人资格，民事责任应由中兴公司承担。原告多次催要未果，特向法院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。被告中兴湖南分公司、中兴公司共同辩称，两被告从未与原告发生过借贷关系，对原告诉称的借贷事由并不知情，请求驳回原告的全部诉讼请求。本院经审理认定事实如下：一、关于陆振生等人的身份、泰兴市天润建筑安装有限公司（以下简称天润公司）与被告中兴湖南分公司的关系。被告中兴湖南分公司于2008年5月13日登记设立，负责人为张松林。2008年下半年，陆振生任被告中兴湖南分公司常务副总，2012年10月13日，中兴建设有限公司西南分公司（以下简称中兴西南分公司）发文，进一步明确陆振生主持中兴湖南分公司全面工作。2016年9月12日，陆振生到泰兴市公安局自首。次日，泰兴市公安局以陆振生涉嫌职务侵占立案侦查。2016年9月12日，陆振生在公安机关接受询问时陈述，其原来在泰兴市第二建筑工程安装有限公司（天润公司前身）北京分公司，2002年泰兴第一、二、三、四建筑工程公司合并成立中兴公司，2003年调到中兴公司重庆分公司，2006年调到中兴公司西南分公司，2006年，中兴公司改制，泰兴市第二建筑工程安装有限公司从中兴公司脱离出来成立天润公司。他的社保全部是中兴湖南分公司将钱缴给天润公司，由天润公司在泰兴缴纳，但他是中兴公司的人。2008年，中兴公司西南分公司任命他为常务副总。其还陈述，虽然工商登记资料上中兴湖南分公司的负责人是张松林，实际是他全权负责，只是接项目必须经过张松林同意。真正中兴湖南分公司的公章保存在张松林委派的财务吴志俊那里。2016年10月13日，陆振生在公安机关第7次讯问时供述，中兴湖南分公司实际上是天润公司的分公司，一直是天润公司管理的。2002年左右，泰兴市政府将一建、二建、三建、四建等几家国有建筑公司倒牌创建了特级资质的中兴公司，但实际上倒牌合并只是一个形式，除了四建是被全部收购之外，一建、二建、三建还是以原先的单位为主进行经营，共享中兴公司这个特级资质牌子，所以在承建工程时有时是以中兴公司的资质进行的，然后缴纳一些管理费给中兴公司。二建在2002年之前，一直是借用中国对外建设总公司的名义在外承接工程，比如在重庆就成立了中国对外建设总公司重庆分公司，但重庆分公司人员都是二建公司的人员。中兴公司成立后，中国对外建设总公司重庆分公司更名为中兴建设有限公司重庆分公司。2004年，二建公司改制私有化，成立了天润公司，原二建的人员就变成了天润公司的人员，其也是天润公司的股东。其从1991年就到二建公司，工资一直由二建发放，社保一直在二建缴纳，后来二建改制成天润公司，他的工资是天润公司（工资具体发放由湖南分公司）发的，社保是天润公司缴的。后为迎合建设部两年专项整治行动，公司、人员、社保必须统一，就把其社保转到中兴公司后面，当时从天润公司一起转了几十个人的社保到中兴公司，但实际上缴社保的钱是天润公司打到中兴公司账户后，由中兴公司统一缴纳。（中兴公司和中兴西南分公司究竟是什么关系）其答：说到底中兴西南分公司就是借用中兴公司的资质，所以每年都缴纳一定管理费给中兴公司。中兴西南分公司与天润公司实际上是上下级关系，中兴西南分公司属天润公司管理。中兴湖南分公司属于天润公司、中兴西南分公司管理。公司人员由天润公司统一调配，天润公司正常对湖南分公司进行巡查，半年一次，然后通过天润月刊通报检查情况等。西南分公司有内部管理手册，每个月都要召集各分公司负责人及各项目负责人开会，或召开视频会议；正常每个季度西南分公司都要委派工程人员对湖南分公司工程情况进行检查等。另外，中兴西南分公司安排了张小东在湖南分公司专门负责收取管理费。收到工程款后，张小东负责将其中1.8%的管理费扣除（包括上缴泰兴地税的0.5%），其余的钱交到湖南分公司用于工程以及日常开销。工程决算后，2013年以前，盈利都由湖南分公司上缴天润公司。2013年开始各分公司承包经营、定额上缴。2016年10月20日，陆振生在公安机关第9次讯问时供述，2008年10月份开始，其被天润公司派到中兴湖南分公司担任常务副总，具体负责湖南地区的日常工作。从2008年到2012年，天润公司对湖南分公司实行内部责任目标承包。其受天润公司聘用、委托，在湖南市场以中兴公司名义，实行市场经营和管理，每年确定承包利润的上缴额度，超过部分再进行奖励。2016年10月12日，天润公司法定代表人、董事长陆守稳在接受公安机关询问时陈述，中兴西南分公司属于天润公司管理，是借用中兴公司资质承建工程。中兴湖南分公司是由中兴西南分公司于2008年成立的，负责人是张松林，实际也是借用中兴公司资质承接工程项目。2008年10月份，公司将陆振生调到湖南担任湖南分公司副总主持工作，负责日常管理，重大经营项目包括融投资必须经过西南分公司和我同意。中兴长沙分公司、望城分公司是应当地建设管理部门要求，在有业务行业的县市都要成立分公司，但实际上还是湖南分公司。中兴公司对湖南分公司不直接管理，也不向湖南分公司收取管理费，由西南分公司统一支付。仅仅是中兴湖南分公司使用的是中兴公司的资质。在我们公司内部，湖南分公司一直叫长沙分公司。其还陈述，陆振生是二建公司的人员，后来顺理成章就是天润公司的人员，另外也是天润公司的股东。陆振生的社保等一直是天润公司缴纳。2014年12月以后，为了迎合建设部两年专项整治行动，公司、人员、社保必须统一，后来陆振生的社保就转到中兴公司缴纳，当时一次性转了70多人的社保到中兴公司，实际上费用是天润公司出的，打到中兴公司账户后，由中兴公司代缴。2016年10月12日，中兴西南分公司、中兴湖南分公司负责人张松林在接受公安机关询问时陈述，西南分公司和湖南分公司都是天润公司的分公司。2008年，因为天润公司在湖南有工程，就成立了中兴湖南分公司，负责人是我。2008年年底，天润公司将陆振生从西南分公司调到湖南分公司任副总主持工作负责日常管理，重大经营项目包括融投资都必须经过我同意。中兴湖南分公司在湖南地区的启动资金是由西南分公司调拨，人员也是从天润公司的各个分公司调过去的。在天润公司内部，湖南分公司一直叫长沙分公司。二、关于原告袁羽文出借款项的相关情况。自2009年起，陆振生陆续向原告袁羽文借款。2016年3月10日，陆振生及财务杨勇出具“关于借款使用情况说明”1份，载明：“自2009年起中兴建设有限公司湖南分公司在长沙工程较多，工程资金需求较大，特别2013、2014年资金困难，为保证工程进度，确保项目顺利进行，分公司负责人陆振生联系向袁羽文借款以解工程之急，约定年利率为24%。借款办理由杨勇联系袁羽文，袁羽文将借款汇到分公司财务杨勇卡内，再由杨勇支付给中兴建设有限公司湖南分公司长沙工程项目使用。借款本金和利息由杨勇支付给袁羽文。截至2016年2月29日，利息结清，累计欠袁羽文本金金额为778.3万，特此说明。”杨勇作为“财务”也在该说明上签字。根据原告提交的银行转账记录，自2010年3月4日至2014年10月24日，原告共出借29笔，均汇至杨勇名下的银行账户内。关于出借款项及还款情况，原告罗列具体包括：（1）2010年3月4日借款30万元（实际转账29.1万元），月息1.5%；（2）2010年10月4日借款50万元（实际转账45.5万元，预扣6个月利息，月息1.5%）；（3）2011年4月13日借款30万元，2011年4月25日还款30万元；（4）2011年4月29日借款30万元，2011年5月6日还款30万元；（5）2011年6月9日借款50万元（实际转账49万元，预扣1个月利息，月息2%）；（6）2011年6月17日借款60万元（实际转账58.8万元，预扣1个月利息，月息2%）；（7）2011年8月4日借款100万元（实际转账95.6万元）；（8）2011年9月7日借款50万元（实际转账46.5万元，预扣利息3.5万元），2011年12月9日还款51万元；（9）2011年12月18日借款30万元，2011年12月24日还款30万元；（10）2011年12月26日借款50万元，2012年1月7日还款50万元；（11）2011年12月29日借款50万元（实际转账45.4万元），2012年3月1日还款52.6万元；（12）2012年1月21日借款30万元，2012年2月12日还款30万元；（13）2012年5月18日借款30万元，2012年5月22日还款30万元；（14）2012年5月25日借款150万元（实际转账138.2万元），2012年8月28日还款150万元；（15）2012年7月17日借款90万元，2012年7月27日还款94.6万元；（16）2012年7月30日借款30万元，2012年8月10日还款30万元；（17）2012年8月14日，借款100万元（实际转账96万元）；（18）2012年8月31日借款50万元，2012年11月9日还款50万元；（19）2012年9月7日借款20万元，2012年9月13日还款20万元；（20）2012年11月19日借款100万元（实际转账94万元）；（21）2013年2月28日借款100万元（实际转账98万元）；（22）2013年5月31日借款150万元（实际转账147万元），2013年8月5日还款150万元；（23）2013年6月6日借款90万元，2013年6月8日还款90万元；（24）2013年6月15日借款100万元（实际转账98万元），2013年7月16日还款100万元；（25）2013年8月9日借款200万元（实际转账170.7万元）；（26）2013年9月30日借款100万元（实际转账68.4万元）；（27）2014年2月26日借款60万元；（28）2014年8月15日借款100万元，2014年8月22日还款100万元；（29）2014年10月24日借款30万元，2014年10月31日还款30万元。另于2012年7月11日还款50万元，2014年11月14日还款50万元，2015年2月15日还款100万元，2015年2月16日还款100万元，2015年9月1日还款100万元，2015年10月20日还款20万元，2015年11月13日还款30万元，2015年11月20日还款20万元，2015年12月4日还款9万元，2015年12月17日还款10万元，2016年1月8日还款10.5万元，2016年2月2日还款50万元，2016年5月3日还款130万元。根据原告提供的银行转账情况，以上29笔借款均是通过银行转账汇至杨勇名下的银行账户内。原告所陈述的还款也是从杨勇、周云、宋娜等人银行账户转账给原告。本案审理过程中，本院还就借款的经过、人员身份、中兴湖南分公司运营等事实分别对陆振生、杨勇进行了调查，并形成笔录。另外，根据原告的申请，本院于2017年9月19日依法作出（2017）苏1283民初8196号民事裁定书，裁定冻结中兴湖南分公司、中兴公司银行存款9000000元或查封同等价值的财产。本院认为，本案争议焦点：本案是否应由两被告承担清偿债务的责任。本案是否应由两被告承担清偿债务的责任，就要审查陆振生的借款行为是否是代表两被告职务行为，陆振生是否构成有权代理，是否构成表见代理。一、陆振生的行为是否属于代表两被告的职务行为。1、陆振生于2008年任中兴湖南分公司常务副总，但该分公司的负责人仍是张松林，陆振生作为常务副总，并无证据证明其有代表分公司对外融资借款等重大事项的职权。2012年，中兴西南分公司进一步明确陆振生主持中兴湖南分公司的全面工作，但从工商登记的相关情况来看，中兴西南分公司与中兴湖南分公司并无隶属关系，中兴西南分公司明确陆振生主持中兴湖南分公司全面工作的行为，不具有法律上的效力。另外，从陆振生不掌握中兴湖南分公司公章、银行账户，以及陆守稳、张松林等在接受公安机关调查时所述湖南分公司的重大经营项目包括融投资必须经过其二人同意等情况来看，陆振生无权自行决定中兴湖南分公司的投融资活动。在现无证据证明已经陆守稳、张松林同意的情况下，陆振生对外借款的行为不能认定为职务行为；2、根据陆振生、陆守稳及张松林等人在接受公安机关调查时所述，还可以认定，天润公司借用中兴公司资质，以中兴湖南分公司名义对外经营湖南建筑市场。天润公司在经营的湖南地区建筑市场业务上，与被告中兴公司是挂靠与被挂靠的关系。中兴湖南分公司的人员、资金均由天润公司调配，由天润公司管理，被告中兴公司不投入人员和资金，不对该分公司进行管理。陆振生是天润公司的员工，由天润公司调至中兴湖南分公司担任常务副总。认定职务行为的首要前提是行为人是企业法定代表人或其他工作人员。陆振生并非被告中兴公司员工，其向袁羽文借款的行为，不符合认定代表两被告职务行为的条件；3、案涉借款均系转至杨勇个人账户，并未转入中兴湖南分公司或中兴公司银行账户，且在2016年3月10日对借款进行汇总结算后出具情况说明时，也是由陆振生签字确认，未加盖中兴湖南分公司的公章，事后两被告也未予以追认，故借款行为本身不能反映出案涉借款系职务行为。二、关于陆振生是否有代理权限。根据本案查明的事实，陆振生在向原告袁羽文借款时，并未提供两被告的授权委托书等证据，证明两被告授权陆振生对外借款。因此，即使陆振生以中兴湖南分公司名义向袁羽文借款，其行为也属于无权代理。三、既然陆振生向袁羽文借款的行为属无权代理，那么借款行为是否构成表见代理。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。该条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。对此本院认为，首先，从出借款项之前的角度分析，原告袁羽文陈述在出借之前，陆振生未提供过其与中兴公司或中兴湖南分公司之间关系的证据，包括职务任命文件、授权委托书等材料，仅是陆振生说张松林派他到中兴湖南分公司负责全面工作。原告在未向张松林或中兴公司核实陆振生的身份及有无对外融资借款权限情况下就出借款项，这说明原告在出借前没有尽到审慎审查义务。即使陆振生是主持全面工作，也并不代表分公司的所有事项都有权决定，一些重大事项如融资借款等，是否有权自行决定，原告在出借款项之前还是应该进行必要的审查。至于原告在本案中为证明陆振生为中兴湖南分公司负责全面工作的常务副总身份所提交的证据，是为了本次诉讼另行调取的材料，不能以此证实其出借款项时已审慎审查了陆振生的身份。原告称其在中兴湖南分公司搬家时曾去过并参观过工地，但该情节不足以说明陆振生在客观上形成具有代理权的表象。其次，从出借款项过程的角度分析，本案原告共出借29笔，总金额达1900多万元，时间跨度4年之久。原告在出借款项时，未要求被告中兴湖南分公司或中兴公司出具任何加盖公章、财务专用章的借款或收款手续，甚至在2016年4月10日进行最终结账时，也只是陆振生以个人名义出具了情况说明。原告之所以未要求分公司出具手续，应是建立在相信陆振生有权代表分公司借款的基础上。但根据前述分析，原告在未进行过核实的情况下，就相信陆振生有权代表公司借款，显然没有尽到合理的注意义务，存在一定的过失。再次，从款项交付情况来看，原告理应知道对单位而言应有完备的财务管理制度。单位对外借款，除非明确表示汇入个人账户外，借款应当汇入单位账户，然后由单位人员根据财务制度履行相关手续后再进行支配和使用，这是基本的常识。原告本应将出借的款项汇入单位账户，却按陆振生的指令将借款汇入杨勇个人银行账户内。同样的道理，如果是单位还款，也应从单位账户转出，但本案还款均是从杨勇、周云等个人卡上转出还给原告。对借款人做出的与常识相悖的行为，原告从未向被告中兴公司进行必要的核实和查验。从这一点上来讲，原告未尽到适当的合理注意义务，主观上存在明显的过失。即使杨勇解释过他的个人银行卡为公司所用，也不能免除原告进行必要审查和核实的义务。因此，在款项出借之时，如原告认为陆振生的行为能够代表中兴湖南分公司或中兴公司，主观上存在明显过失，陆振生的借款行为对中兴公司公司或中兴湖南分公司不构成表见代理。对原告要求两被告承担还款责任的诉讼请求，本院依法不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十条、《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，判决如下：驳回原告袁羽文的诉讼请求。案件受理费74580元，保全费5000元，合计79580元，由原告袁羽文负担（已交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省泰州市中级人民法院。审 判 长  刘世浩人民陪审员  崔丽娜人民陪审员  封云花二〇一九年二月十九日书 记 员  丁 晖附：本案引用有关法律规定《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。法人或者非法人组织对执行其工作任务的人员职权范围的限制，不得对抗善意相对人。《中华人民共和国合同法》第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。