陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）陕08民终744号上诉人（原审被告）:中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司，住所地：陕西省榆林市高新技术产业园区桃李路南建业大道西莱德大厦。负责人：侯永利，系公司总经理。委托诉讼代理人：乔伟，陕西富能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:王翻，女，汉族，现住陕西省榆林市榆阳区。委托诉讼代理人：刘咪，陕西正北律师事务所律师。原审被告:李晓莉，女，汉族，现住陕西省榆林市榆阳区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司因与被上诉人王翻、原审被告李晓莉机动车交通事故责任纠纷一案，不服陕西省榆林市榆阳区人民法院（2018）陕0802民初10128号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年2月25日公开审理了本案。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司的委托诉讼代理人乔伟、被上诉人王翻的委托诉讼代理人刘咪到庭参加了诉讼。本案现已经审理终结。上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司上诉请求：1、依法撤销原判决第一项，改判上诉人赔偿被上诉人13974.54元（与一审差额89167.4元）；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由:1、一审中关于被上诉人因本次交通肇事造成的伤残等级过高，鉴定违反法定程序，本案案件事实认定不清。本案被上诉人在一审中鉴定的伤残等级不合理，鉴定的伤残等级过高。一审鉴定虽然为法院委托，但是在选定鉴定机构时未通知上诉人选定鉴定机构，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第二款：“人民法院准许当事人鉴定申请的，应当组织双方当事人协商确定具备相应资格的鉴定人。当事人协商不成的，由人民法院指定。”本案在选择鉴定机构时上诉人未收到遴选鉴定机构的通知，故一审鉴定时鉴定机构的选择违反法定程序，一审中上诉人曾提出过重新鉴定，但一审法院当庭驳回。故一审中形成的《司法鉴定意见书》因为鉴定程序违反法定程序不能作为证据使用。2、一审法院认定误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金缺乏依据。一审查明被上诉人的工资为3000元/月，其误工费应当按照100元/日计算。一审鉴定的伤残等级过高，被上诉人的伤情不构成伤残，被扶养人生活费以及精神损害抚慰金不应当支持。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，严重损害了上诉人的合法权益，应依法改判或发回重审，以维护上诉人的合法权益。被上诉人王翻未提交书面答辩状，口头答辩认为，1、伤残等级鉴定是法院委托的，程序合法。2、被上诉人王翻的工资不是固定的，其工资是底薪3000元加提成，按照省在岗平均职工工资计算是合法合理的。3、被上诉人王翻构成十级伤残，上诉人保险公司应当支付被抚养人生活费、精神损害抚慰金。原审被告李晓莉未提交书面答辩状。王翻向原审法院提出诉讼请求：1、依法判令被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在保险限额范围内赔偿原告因交通事故造成的医疗费6037.14元，住院伙食补助费450元，护理费900元，误工费23680元，伤残赔偿金61620元，后续治疗费2000元，鉴定费1560元，道路救援费224元，被抚养人生活费6116.4元，交通食宿费1000元，精神损害抚慰金5000元，共计108587.54元，不足部分由被告李晓莉承担连带赔偿责任；2、由二被告共同承担本案的全部诉讼费用。后原告在庭审笔录中依法变更第一项诉讼请求为：1、依法判令被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在保险限额范围内赔偿原告因交通事故造成的医疗费8297.54元，住院伙食补助费450元，护理费900元，误工费23680元，伤残赔偿金61620元，后续治疗费2000元，鉴定费1560元，道路救援费224元，被抚养人生活费6116.4元，交通食宿费1000元，精神损害抚慰金5000元，共计110847.94元，不足部分由被告李晓莉承担连带赔偿责任。原审判决审理查明：2018年7月10日10时10分许，李晓莉驾驶陕KXX1“现代”小轿车，由东向西行驶至榆林市上郡路“龙沙绿园”小区门前进入非机动车道途中，与由南向北行驶于非机动车道内王翻驾驶的“澳柯玛”两轮电动车相撞，造成王翻受伤及两车受损的交通事故。经榆林市公安局交警支队二大队于2018年7月24日作出第610812120180000238号《道路交通事故认定书》，认定李晓莉承担此次事故的全部责任，王翻无责任。事故发生后，原告被送往榆林市中医医院住院治疗9天，经诊断：1、左腕舟状骨骨折；2、右第8肋骨骨折；3、胸部闭合性损伤；4、左膝内侧副韧带损伤；5、双膝部软组织损伤；6、闭合性颅脑损伤，原告为此花费医疗费7624.54元。被告李晓莉所有的陕KXX1小轿车在被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司处投有一份保险限额为12.2万元交强险，保险期间自2018年7月6日起至2019年7月5日止，事故发生在保险期间内。后经原告申请榆林市中级人民法院司法技术室委托陕西榆林正大法医司法鉴定所对原告的伤残等级及后续治疗费进行鉴定，认定原告伤残等级为属十级伤残，后续治疗费为2000元，原告为此支付鉴定费1560元。事故发生后，被告保险公司在交强险医疗费项下向原告垫付医疗费6000元。另查明，原告王翻有被扶养人婚生子霍一鑫一人，生于2006年4月21日。有两名扶养义务人。原审判决认为：2018年7月10日10时10分许，李晓莉驾驶陕KXX1“现代”小轿车，由东向西行驶至榆林市上郡路“龙沙绿园”小区门前进入非机动车道途中，与由南向北行驶于非机动车道内王翻驾驶的“澳柯玛”两轮电动车相撞，造成王翻受伤及两车受损的交通事故。经榆林市公安局交通警察支队二大队出具道路交通事故认定书，认定被告李晓莉在此次事故中承担全部责任，原告王翻在此次事故中无责任。对此事实，本院依法予以确认。因陕KXX1“现代”小轿车在被告保险公司投保有一份保险限额为122000元机动车交通事故责任强制保险，被告保险公司作为保险人，理应按照《中华人民共和国保险法》的规定和合同的约定在保险限额范围内，全面履行自己的义务。依据《中华人民共和国保险法》第六十五条之规定：“保险人对责任保险的被保险人给第三者造成的损害，可以依照法律的规定或合同的约定，直接向该第三者赔偿保险金。”，被告保险公司对被保险人因该起事故应给付原告的赔偿金在机动车交通事故强制保险限额范围内予以足额赔偿，不足部分按照责任比例由被告李晓莉予以赔偿。原告在此次交通事故中的损失依法确定为：医疗费7624.54元，误工费因原告王翻未能提交确实充分的证据证明其收入状况，故其误工费应以受诉法院所在地相同或相近行业上一年职工的平均工资计算至评残前一日为23647元（67433元/年/365天×128天），护理费100元×9天＝900元，住院伙食补助费50元×9天=450元，伤残赔偿金61620元，后续治疗费2000元，被扶养人生活6116.4元（婚生子霍一鑫20388元/年×6年×10%÷2人=6116.4元），鉴定费1560元，施救费224元，精神抚慰金5000元，以上共计109141.94元。原告主张交通食宿费因未提交证据予以证明，本院依法不予支持。由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内已向原告赔偿了6000元，还需赔偿原告103141.94元，因被告保险公司可足额赔偿原告损失，被告李晓莉不再承担赔偿责任。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第八项、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条（六）项、第十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第一项、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：1、本判决生效后十日内，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司在交强险限额内赔偿原告王翻103141.94元。2、驳回原告王翻的其他诉讼请求。案件受理费1260元，由被告中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。本院二审审理期间，各方当事人均未提交证据。本院经审理查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：1、原审法院采信由陕西榆林正大法医司法鉴定所作出的陕榆正法[2018]临鉴字第1252号司法鉴定意见书认定王翻十级伤残是否正确的问题；2、原审判决关于王翻误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的认定是否正确的问题。关于原审法院采信由陕西榆林正大法医司法鉴定所作出的陕榆正法[2018]临鉴字第1252号司法鉴定意见书认定王翻十级伤残是否正确的问题。本案中，王翻因涉案事故受伤，后经榆林市中级人民法院委托，由陕西榆林正大法医司法鉴定所作出陕榆正法[2018]临鉴字第1252号司法鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人王翻左下肢外伤，评定为十级伤残。后续治疗费人民币贰仟元。上诉人虽对上述鉴定结论提出异议，但并未提交有效证据支持其主张。原审法院采信陕榆正法[2018]临鉴字第1252号司法鉴定意见书认定王翻十级伤残并无不当，上诉人所持王翻伤残等级鉴定结论过高且鉴定程序违法的上诉理由无事实及法律依据，依法不能成立。关于王翻误工费、被扶养人生活费、精神损害抚慰金的认定是否正确的问题。经查，王翻于涉案事故发生前在榆林市榆阳区玛莎服装店打工，其工资包括基础工资及提成，收入不具有稳定性，因王翻不能举证证明其最近三年的平均收入状况，原审法院参照受诉法院所在地相同或相近行业上一年职工的平均工资计算其误工费并无不当，上诉人所持王翻误工费认定错误的上诉理由依法不能成立。至于王翻被扶养人生活费及精神损害抚慰金的问题。本案中，王翻因涉案事故受伤致残，原审判决支持其被扶养人生活费及精神损害抚慰金并无不当，上诉人的该上诉理由无事实及法律依据，依法不能成立。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人所持上诉理由均不能成立，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2020元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司榆林中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨忠东审 判 员 王 娟审 判 员 惠莉莉二〇一九年二月二十六日法官助理 韩依娇书 记 员 段欣兵