江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终292号上诉人（原审被告）：涟源市第四建筑工程有限责任公司，住所地湖南省涟源市车站路，统一社会信用代码91431382187601593C。法定代表人：李宇明，该公司经理。上诉人（原审被告）：吴祥兵，男，1969年2月28日生，汉族，住湖南省涟源市。以上两上诉人委托诉讼代理人：罗人锴，江西五云律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王冠军，男，1984年10月3日生，汉族，住重庆市巫溪县。委托诉讼代理人：谢水云，江西祥昀律师事务所律师。上诉人涟源市第四建筑工程有限责任公司、吴祥兵因与被上诉人王冠军建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省万安县人民法院（2018）赣0828民初1020号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人涟源市第四建筑工程有限责任公司、吴祥兵上诉请求：1.撤销江西省万安县人民法院（2018）赣0828民初1020号民事判决，改判上诉人支付工程款156714.2元给被上诉人，驳回被上诉人的其他诉讼请求；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决上诉人应支付被上诉人劳务报酬1249465.4元，事实不清，证据不足。一审判决按被上诉人自报的数量来认定工程量错误，工程款计算方式有误，不论是以被上诉人主张的单价还是以上诉人主张的单价来计算都不可能还要支付给被上诉人1249465.4元。一审计算报酬错误，缺乏依据，因被上诉人的过错引起民工上访，导致中铁十六局按最低价支付工程款，故应以上诉人主张的价格计算报酬，扣减上诉人已经支付给被上诉人的1100259元，实际上诉人仅欠被上诉人156714.2元。二、上诉人吴祥兵与被上诉人王冠军签订的合同无效。一审判决认为“被告与中铁十六局订立的是劳务承包合同，原、被告之间也为劳务承包合同关系”，该推理错误。上诉人以每立方米900元的单价转包给被上诉人，被上诉人层层转包，工价层层扣减。最后中铁十六局以最低价480元每立方米直接和民工进行结算，导致上诉人不仅没有利润反要背负每立方米亏损420元带来的上百万元的巨额债务，显失公平。上诉人与被上诉人签订的合同是工程承包施工协议，并非劳务承包合同，工程承包对施工方有严格的资质要求，被上诉人没有资质，又违反合同约定转包给他人，应认定双方订立的合同自始无效，劳务价格应以上诉人与中铁十六局订立的合同价格为准。上诉人与中铁十六局订立的合同中没有明确约定具体的单价，但明确约定采用固定单价承包，单价执行公司劳务招标统一价。因被上诉人的过错导致上诉人无法得到与中铁十六局约定的工程款，被上诉人应当承担降低工程款的后果，让上诉人承担巨额劳务费用显失公平。综上，一审判决认定事实错误，证据不足，适用法律错误，显失公平公正。被上诉人王冠军辩称：一、关于工程量的确定。由于上诉人一直拒绝与被上诉人进行结算，因此被上诉人在起诉时，按照自己计算的工程量进行起诉，其中人工挖孔桩总工程量为1124.86立方，水磨钻孔桩总工程量为2293.89立方，合计3418.75立方。起诉后，被上诉人申请万安县人民法院对被上诉人所施工的工程量进行了调查取证。项目部认可的工程量，其中人工挖孔桩总工程量为1233.09立方、水磨钻孔桩总工程量为2473.83立方，合计3706.92立方，一审质证中上诉人对法院调取的工程量没有异议，一审中上诉人也未对被上诉人起诉的工程量提出异议。因王冠军起诉的工程量小于项目部认可的实际工程量，因此一审判决采纳了被上诉人起诉时自认的工程量，按被上诉人自认的工程进行判决是完全正确的。二、关于人工挖孔桩是否有三个不合格问题。上诉人在一审时从未提出过人工挖孔桩有三个不合格，也未提供相关证据，而且现在高铁已经建好，不存在人工挖孔桩有不合格的问题。三、水磨钻孔桩应当按900元/立方结算。根据合同相对性原则，上诉人与中铁二分部签订的合同，不能约束本案被上诉人，因此上诉人与中铁二分部之间就水磨钻孔的单价是否约定以及约定多少，均与被上诉人无关。上诉人将危险程度高的挖孔桩的工程发包给被上诉人承包，价格是双方协商确定的，其中水磨钻孔桩价格由850元/立方，调整为900元/立方。双方合同约定的单价对上诉人、被上诉人具有约束力，因此水磨钻孔桩应当按900元/立方结算。根据上诉人与中铁二分部签订的合同，上诉人承包的范围是桥梁下部工程及路基附属、围堰等工程。上诉人将危险程度较高的挖孔桩工程发包给被上诉人，而危险程度不高的其他工程则低价发包他人，从而达到价格整体平衡，因此不存在显失公平。四、无论合同是否有效上诉人均应支付约定款项。被上诉人所承包的是人工挖孔桩和水磨钻孔桩，是典型的重体力劳动，从事体力劳动本身不需要资质。即使被上诉人没有资质而认定双方的合同无效，但根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，本案被上诉人建设的所有人工挖孔桩和水磨桩均为合格，通过了中铁十六局二分部的监理检验，进行了下一道的工序，现在桥梁也建起来了，人工挖孔桩和水磨钻孔桩均投入使用。因此根据上述规定也应当按双方的约定支付工程价款。五、一审判决上诉人支付被上诉人款项1249465.4元正确。人工挖孔桩工程款为（1124.86立方*190元/立方）213723.4元，水磨钻孔桩工程款为（2293.89立方*900元/立方）2064501元，加上进场车费5000元、生活费12000元，合计2295724.4元，扣减已付1046259元，上诉人应付工程款1249465.4元，一审判决正确。为此请求二审法院维持一审判决。王冠军向一审法院起诉请求：判决被告支付原告工程款1249465.4元及利息（利息从2017年1月1日起按中国人民银行同期贷款利率计算到工程款付清为止），并承担本案诉讼费用。一审法院查明：2016年4月6日，被告涟源四建（合同称乙方）与案外人中铁十六局集团昌赣客专CGZQ-8标项目经理部二分部（合同称甲方）签订《劳务承包施工合同》，合同约定：劳务承包工程名称为昌赣客专CGZQ-8标段桥梁下部工程，包括路挖基坑、抽水、回填、承台、墩柱、桥台等；劳务施工采用固定单价承包，乙方过程计价及完工结算价款按通用条款及专用条款约定办理；乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。被告吴祥兵作为被告涟源四建的代表在合同书上签字。2016年11月11日，原告王冠军（协议书称乙方）与被告吴祥兵（协议书称甲方）签订《新建铁路南昌至赣州客运专线CGZQ-8标二分部人工挖孔桩基水磨钻工程承包施工协议书》，协议书约定的主要内容：乙方自愿承包甲方合同段的人工挖孔水磨钻项目；工程项目名称为新建铁路南昌至赣州客运专线CGZQ-8标；工程内容为人工挖孔桩基水磨钻工程，八号路基右侧锚固桩（61#-90#桩基）一共30根：桩截面2.0×2.25m，侧沟平台以上部分于桩两侧设厚0.4m、宽0.3m牛腿，其中水磨钻桩20个、人工挖孔桩10个，每开挖一米左右要及时施作护壁砼，护壁砼采用C15钢筋混凝土，护壁厚度一边为0.2m；工程量总方量以实际开挖到桩底标高工程量收方为准、人工挖孔验收合格后按190元每立方米计价，水磨钻验收合格后按900元每立方米计价，所有的水磨钻基、人工挖孔桩桩基全部完工一个星期内结算清，由甲方补足乙方进场车费5500元、因工地停电不能正常施工补足生活费12000元纳入总工程款一起结算。协议签订后，原告组织工人施工，全部30根桩基于2016年12月26日完工。施工过程中，中铁十六局集团二分部垫付原告工程款1046259元用于发放工人工资。在诉讼过程中，原告申请一审法院向中铁十六局集团二分部调取八号路基右侧锚固桩（61#-90#桩基）的工程量，经原告按协议书中约定的价格计算工程款为2278224.4元。因被告未付剩余工程款，为此原告诉至法院。一审法院认为：依法成立的合同对当事人具有法律约束力，根据合同相对性原则，合同当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，原告王冠军与被告吴祥兵签订的《新建铁路南昌至赣州客运专线CGZQ-8标二分部人工挖孔桩基水磨钻工程承包施工协议书》，系双方的真实意思表示，协议内容不违反法律规定，该协议书合法有效，故原、被告应按协议的约定履行义务。同理，被告提出其与案外人中铁十六局订立的合同中没有约定工程款单价按每立方米900元计算，该合同并不能约束原告，因此被告提出与原告不能按每立方米900元计算的辩称理由，于法无据，不予采纳。本案中，被告与中铁十六局签订的是劳务承包合同，同理原、被告之间也为劳务承包合同关系，故被告提出原告无资质证明而认为双方合同无效的辩称意见，不予采纳。原告核算劳务费合计为2295724.4元（含进场车费5500元、生活费12000元）未超出协议的约定，扣除垫付工人工资1046259元，对剩余劳务费1249465.4元，被告需按合同约定完工的一个星期内支付，未按期支付还需按中国人民银行同期贷款利率支付逾期利息。被告吴祥兵作为被告涟源四建的代理人履行职务与原告签订协议，所产生的法律后果依法由被告涟源四建承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零九条、第三百九十六条、第四百零二条之规定，一审判决：一、被告涟源市第四建筑工程有限责任公司在判决生效后一个月内支付原告王冠军劳务报酬1249465.4元及利息（利息从2017年1月3日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止）；二、驳回原告王冠军的其他诉讼请求。案件受理费16500元、保全费5000元，由被告涟源市第四建筑工程有限责任公司负担。本院二审期间，上诉人为支持其主张提交了以下几组证据：1.预付工程款，拟证明上诉人吴祥兵通过微信转账和现金支付给王冠军的预付工程款共计54000元；2.水磨钻基工程量及工程款发放表，拟证明水磨钻基的工程量只有1639.85立方米，按立方米480元计算发放报酬，每浇一个护壁按1500元计算，一共浇了20个水磨钻基；3.人工挖孔10个的工程量，拟证明人工挖孔工程量1083.03立方米，按190元/立方米计价，不合格的3个，计339立方米，按95元每立方米计算价格；4.已支付民工工资名册（工程款），拟证明上诉人已经支付工程款1046259元，通过工程款的支付与中铁公司按照工程量来计算发放的数额是一致的，请求法院根据中铁发放工资的工程量来计算整个的工程款。被上诉人质证称，对证据1通过代理人现场电话联系王冠军，王冠军陈述其记不清楚上述款项是否是预付工程款，且陈述其中有一些款项是吴祥兵归还的借款；对证据2因发放工资时没有计算水钻的护壁工程量，无法从民工发放工资表中判断工程量，另，上诉人发放工资时不知是否包括牛腿和耳朵的方量，因此被上诉人只认可发放工资的数额，但不认可以此作为工程量的计算依据，此外，人工挖孔桩的护壁算了工程量，没有道理水钻的护壁不算工程量；对证据3人工挖孔桩的方量，我们认可上诉人提交的方量数额1233.09立方，也认可有3个不合格，但不合格的全部经返工已交付，也不认可3个不合格的孔桩按95元的单价计算工程价款；对证据4对付款的发放数额没有异议，也认可是上诉人支付的，但是不同意按工资支付的数额为准来计算方量。本院认证：对证据1，通过上诉人所提供证据，无法根据其内容判断款项支付内容及支付目的，本院对该证据不予采信。对证据2及证据4，涉案工程量不能凭借工资发放数额来确定，且一审法院向中铁调取了工程量的证据，一审经质证上诉人无异议，该调取的证据应予认定，上诉人要求以证据2、证据4为依据计算工程量本院不予支持。对证据3，该证据能证实10个人工挖孔桩的工程量，但上诉人拟证明其中3个人工不合格的挖孔按95每立方米的单价计算工程量，因其未提供相关的证据予以佐证，本院对其拟证明的事实不予认定。本院认为，本案的争议焦点是：1.吴祥兵与王冠军所签订的施工协议是否有效？2.涉案工程单价应当如何计算？3.一审采信的工程量是否有误？被上诉人诉请给付工程款以及工程款的数额能否支持，应当支持的数额是多少？本案双方当事人就昌赣客专CGZQ-8标段桥梁下部工程签订了工程承包施工协议书，根据该协议书的内容，被上诉人自愿承包上诉人工程中的人工挖孔桩基水磨钻工程，该工程包括人工挖孔、水磨钻桩、浇护壁砼等，对于施工方而言有一定的技术要求，国家对于合同中的承包人有劳务分包资质要求，且涉案工程完工后构成不动产物的基础工程，因此本案应认定为建设工程施工合同纠纷。本案施工人未取得相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定合同无效。因此，本案吴祥兵与王冠军所签订的施工协议应认定为无效。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。上诉人提出有3个人工挖孔不合格，由于3个人工挖孔桩经修复后已交付使用，虽然双方对谁修复的事实各执一词，但就在卷证据分析，3个人工挖孔桩不合格并不代表验收不合格，且上诉人就工程验收是否合格未提交证据予以证实，上诉人的主张与工程已交付使用的客观事实不相符，故本院对王冠军诉请按合同约定支付工程价款予以支持。上诉人上诉请求，由于被上诉人的原因，给其造成损失，致使其与中铁十六局的水磨钻合同单价从1200元降到了780元，认为与王冠军的约定单价亦应相应降至650元。本院对此认为，吴祥兵主张合同单价按650元计算，没有事实和法律依据，且本案吴祥兵与王冠军的合同明确约定单价为900元，王冠军主张按该单价约定支付工程款符合法律规定，故本院对于上诉人要求以650元单价计算工程量的上诉意见不予支持。上诉人认为，一审采信的工程量有误，理由是一审法院调取的工程量包含其他队伍完工的量，应按发放给民工的工资为依据计算工程量。本院对此认为，中铁十六局系工程的发包方，一审法院向该单位所调取的证据较为客观真实，且调取的证据经质证，上诉人在一审中并未提出异议，其要求以发放给民工的工资为依据计算工程量不足采信。上诉人认为合同约定以实际开挖的工程量为计算依据，因此水磨桩的护壁不应计算工程量，对此本院认为，上诉人一方面主张合同约定无效，另一方面又要求按照合同的约定来计算工程量，其上诉意见自相矛盾，且在同一份合同的约定情形下，人工挖孔桩计算了护壁工程量，水磨桩的护壁相应计算工程量并无不当，故而本院对上诉人关于一审工程量的计算有误的上诉意见不予支持，对一审判决的工程量及工程款的支付数额予以确认。综上所述，上诉人涟源市第四建筑工程有限责任公司、吴祥兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16500元，由上诉人涟源市第四建筑工程有限责任公司、吴祥兵负担。本判决为终审判决。审判长  黄小红审判员  龙小毛审判员  李国红二〇一九年二月二十七日书记员  尹素珍