新疆生产建设兵团第六师中级人民法院   民 事 判 决 书     （2018）兵06民终226号   上诉人（原审被告）：潘良平，男，汉族，1968年3月19日出生，五家渠双丰收塑料厂经营者，住新疆五家渠市。   委托诉讼代理人：李东晓，新疆函育律师事务律师。   被上诉人（原审原告）：五家渠湖海洋农业科技有限公司，住所地：新疆五家渠市103团8连。   法定代表人：杜仙群，该公司董事长。   委托诉讼代理人：夏国耀，新疆塞北律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王彪，新疆塞北律师事务所律师。   原审第三人：五家渠双丰收塑料厂，住所地：新疆五家渠市二十三区酿造厂旁。   经营者：谢海燕，该公司负责人。   上诉人潘良平与被上诉人五家渠湖海洋农业科技有限公司（以下简称湖海洋公司）侵权责任纠纷一案，新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院于2017年5月27日作出（2017）兵0601民初字436号民事判决，潘良平不服提出上诉后，本院以（2017）兵06民终271号民事裁定发回新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院重审。新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院于2017年12月5日重新受理后， 在案件审理中，潘良平申请追加五家渠双丰收塑料厂（以下简称双丰收塑料厂）作为本案第三人参加诉讼。新疆生产建设兵团五家渠垦区人民法院于2017年5月27日作出（2017）兵0601民初2272号民事判决，潘良平仍不服，向本院提出上诉。本院立案后依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。上诉人潘良平及其委托诉讼代理人李东晓，被上诉人湖海洋公司的委托诉讼代理人王彪、夏国耀，原审第三人双丰收塑料厂的经营者谢海燕就案件事实、法律适用阐述了自己的意见，并接受法庭询问。本案现已审理终结。   潘良平上诉请求：1、裁定撤销（2017）兵0601民初2272号民事判决，改判驳回湖海洋公司的诉讼请求或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由湖海洋公司承担。   事实与理由：一审判决认定事实错误。1、一审判决认定：“2014年9月，原告聘用被告潘良平为业务经理，……后双方解除聘用合同”与事实不符。事实上，潘良平是双丰收塑料厂的实际经营者。湖海洋公司与双丰收塑料厂在2014年5月达成口头联营协议，约定由双丰收塑料厂派实际经营者潘良平为湖海洋公司提供技术、销售服务。谢海燕收取湖海洋公司打款的字据，并有证据予以证实。一审判决将湖海洋公司提供的工资表与其他证据割裂作出上述认定不当。2． —审认定：潘良平在担任湖海洋公司业务经理期间，对外产生往来账款727,236.4元，其中潘良平已收回客户货款336,779元、订金1,692元，未收回账款为36,565 元所依据的对账单，只有杜仙群、潘良平两人签字，与第一次对账时，参加人潘良平、杜仙群、谢海燕、白仲随、孙刚共同约定的“如有错误，共同核对更改”的要求及湖海洋公司当庭也承认“双方尚未进行最终清算”不符。另，一审判决对法律关系的认定有误。湖海洋公司以不当得利纠纷为案由提起的诉讼，而一审法院重审后，却以“债权债务纠纷”为案由判决。而该案由并非《民事案件案由规定》所规定，故该判决对法律关系的认定是错误的，以致将原审原告与第三人的联营关系认定为原审原告与原审被告之间的聘用关系。   湖海洋公司答辩称：1、潘良平与湖海洋公司之间系业务合同关系，湖海洋公司与双丰收塑料厂之间不存在“联营关系”；2、潘良平非法占有湖海洋公司的440,651元“货款、定金”及其孳息（利息）46,191元，依法已构成侵权，应予以赔偿；3、潘良平侵犯了湖海洋公司的财产权，湖海洋公司报案后，第六师公安局没有作为刑事案件立案，故人民法院对本案有管辖权。综上，一审判决正确，应当维持。   双丰收塑料厂述称，自己公司与湖海洋公司系合伙关系，虽为口头约定，但实务中双方是按合伙关系合作的。   湖海洋公司向一审法院起诉请求：1．判令潘良平向湖海洋公司返还款项440,651元；2．判令潘良平承担逾期付款利息46,191元（440,651元×6%÷365天×638天=46,191元，计息期间2015年7月1日至2017年3月31日）；合计486,842元；3．判令潘良平承担本案诉讼费和邮寄送达费等。   一审法院查明，2014年9月，双丰收塑料厂聘用潘良平为业务经理，湖海洋公司委托潘良平负责湖海洋公司的生产、销售等经营活动。后双方解除聘用合同。2016年10月25日，经湖海洋公司与潘良平对账，双方确认，潘良平在担任湖海洋公司业务经理期间，对外产生往来账款727,236.4元，其中潘良平已收回客户货款336,779元、订金1,692元，未收回账款为368,565元（包括一厂大管款12,604.4元、潘良平本人欠湖海洋公司毛管款123,630元、客户欠毛管款252,531元）。双方对账后，湖海洋公司多次要求潘良平向公司缴纳和支付已收货款336,779元、订金1,692元及本人欠款123,630元，潘良平拒付。湖海洋公司为维护其合法权益，将潘良平诉至法院，在扣减湖海洋公司曾欠潘良平21,450元款项后，要求潘良平支付欠款440,651元并承担欠款利息。   一审法院另查，第三人双丰收塑料厂，类型为个体户，组成形式为个人经营，经营者为谢海燕，经营范围：废旧塑料回收；塑料薄膜、节水器材制造、销售。潘良平与谢海燕系夫妻关系。原告与第三人五家渠双丰收塑料厂之间存在业务往来。   以上事实，有湖海洋公司提交的对账单、考勤表、工资表，潘良平提交的对账单、双丰收塑料厂工商登记、湖海洋公司与双丰收塑料厂之间的业务往来材料及庭审笔录为证，一审法院予以确认。   一审法院认为，债务应当清偿。本案中，根据湖海洋公司与潘良平提供的对账单及其他相关证据，能够证实潘良平在湖海洋公司任职期间，收取客户货款336,779元及订金1,692元后，未上缴公司的事实，亦能证实在未收回货款中尚有其本人欠付湖海洋公司货款102,180元（123,630元－21,450元），湖海洋公司有权要求潘良平就上述欠款予以清偿，故湖海洋公司要求潘良平偿还欠款440,651元的诉求，一审法院予以支持；因潘良平未能及时给付湖海洋公司货款，应当承担货款被占用期间给湖海洋公司造成的经济损失，故湖海洋公司要求潘良平支付利息44,065.1元（440,651元×6%÷12个月×20个月，自2015年7月1日至2017年3月31日），一审法院予以支持，对超出部分不予支持；潘良平辩称，湖海洋公司与第三人系合伙经营关系，其与湖海洋公司对任职期间的往来业务进行对账系代表第三人双丰收塑料厂与湖海洋公司进行核算，货款不应由其本人给付的辩解意见，因潘良平未能提供充分的证据证实对账行为系代表第三人双丰收塑料厂的行为，亦无证据证实第三人双丰收塑料厂欠湖海洋公司货款的事实，故对潘良平的上述辩解理由，一审法院不予采信；对第三人陈述与湖海洋公司系合伙经营，潘良平系代表双丰收塑料厂与湖海洋公司对账，虽然湖海洋公司与第三人在经营过程中有过业务往来，但不足以证实双方系合伙经营，亦不能证实潘良平在湖海洋公司任职期间产生的往来账款系为第三人双丰收塑料厂所欠账款，故对第三人双丰收塑料厂的陈述意见，一审法院不予采信。综上。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，判决：一、潘良平于判决生效后十日内给付湖海洋公司欠款440,651元、利息44,065.1元，共计484,716.1元；二、第三人双丰收塑料厂不承担本案的民事责任；三、驳回湖海洋公司其他诉讼请求。本案一审案件受理费8,602元，邮寄送达费68.8元，合计8670.8（湖海洋公司已预交），由潘良平负担。   二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审审理查明的案件事实与一审查明的一致。   本院认为：本案争议的焦点为潘良平是否承担本案责任。《中华人民共和国民法总则》第三条：“民事主体的人身权利、财产权利以及其他合法权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”。经查， 2014年9月，潘良平被湖海洋公司委聘潘良平负责湖海洋公司的生产、销售等经营活动。后双方解除聘用合同。2016年10月25日，经湖海洋公司与潘良平对账确认，潘良平在被聘期间，对外产生往来账款727,236.4元，除其已收回货款336,779元、订金1,692元，未收回款为368,565元。双方对账后，湖海洋公司多次要求潘良平向公司缴纳和支付已收货款336,779元、订金1,692元及本人欠款123,630元，潘良平拒付。从上述潘良平的经营活动情况看，其销售、收取货款行为应属职务代理行为。其对外经营收益应归湖海洋公司所有。潘良平上诉提出其为双丰收塑料厂实际经营者，代表该厂为湖海洋公司提供技术、销售服务和湖海洋公司与双丰收塑料厂未最终清算，由其承担欠款部分的责任不当的意见。第一，潘良平与湖海洋公司订有聘用合同，实际经营活动中其代为湖海洋公司销售产品、收取货款。潘良平符合湖海洋公司被聘人员的行为特征。即使潘良平作为双丰收塑料厂实际经营者，为湖海洋公司提供技术、销售服务的意见成立，其为湖海洋公司对外销售的货款亦不应由自己占有。第二，关于潘良平称湖海洋公司与双丰收塑料厂未最终清算，由其承担欠款部分的责任不当的意见。鉴于案涉欠款123,630元系潘良平个人行为，该欠款与湖海洋公司和双丰收塑料厂最终清算与否无关，潘良平至今未向湖海洋公司清偿侵害了该公司的合法权益。一审法院判决并无不当。关于潘良平上诉理由缺乏事实和法律依据不能成立。   综上，潘良平的上诉请求不能成立；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费8,570元，由上诉人潘良平负担。   本判决为终审判决。           审判长  渠源   审判员  刘君   审判员  孙杰       二〇一八年十二月三十日     书记员  吴蓓蕾