山东省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）鲁行终1881号上诉人（原审第三人）赵永华，男，1977年3月13日出生，汉族，住莱阳市。委托代理人王仙波，山东鑫士铭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）吕进荣，男，1967年8月13日出生，汉族，住莱阳市。委托代理人孙一海，山东孙一海律师事务所律师。委托代理人刘垒，山东孙一海律师事务所律师。原审被告烟台市人民政府，住所地烟台市莱山区芙蓉路**。负责人赵峰，副市长。委托代理人高福胜，烟台市人民政府法制办公室工作人员。委托代理人刘立志，烟台市人民政府法制办公室工作人员。吕进荣诉烟台市人民政府工伤认定行政复议一案，烟台市中级人民法院于2018年5月28日作出（2018）鲁06行初22号行政判决，原审第三人赵永华不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规，对本案进行了审理。本案现已审理终结。本案行政争议形成过程如下：烟台市人力资源与社会保障局（以下简称烟台市人社局）于2017年10月27日作出烟人社工伤案字[2017]第06-0264号工伤认定决定，认定吕晓林为工伤。赵永华不服，向烟台市人民政府申请行政复议，烟台市人民政府于2018年3月12日作出烟政复决字〔2017〕232号行政复议决定，撤销烟台市人社局作出的烟人社工伤案字[2017]第06-0264号工伤认定决定，责令烟台市人社局在30日内重新进行工伤认定。吕进荣不服，提起本案行政诉讼，请求撤销烟台市人民政府作出的烟政复决字〔2017〕232号行政复议决定，维持烟台人社局作出的烟人社工伤案字[2017]第06-0264号工伤认定决定。原审法院审理查明，莱阳市城厢恒顺装饰材料店（以下简称恒顺材料店）系2006年11月1日设立的个体工商户，经营者为本案第三人赵永华，经营范围为五金锁具、木线、装饰材料，现已被注销，该材料店现已注销工商行政登记。2016年11月9日，杜青志驾驶车牌号为鲁Ｆ×××**的小型普通客车（车主为赵永华）前往烟台市区，吕晓林乘坐该车一同前往。7时许，杜青志驾驶车辆沿国道204线由西向东行驶至国道204线48KM+455.7M处时，与于孟龙驾驶的车牌号为鲁Ｆ×××**的小型普通客车相撞，致两车损坏，吕晓林受伤经抢救无效于当日12时15分死亡。栖霞市公安局交通警察大队认定，于孟龙负事故主要责任，杜青志负事故次要责任，吕晓林对此次事故不负责任。2016年11月9日，栖霞市公安局交警大队对杜青志进行了询问，杜青志在接受询问时称：“赵永华是我们的老板，我和吕晓林都跟他干装修。”2016年11月25日，栖霞市公安局交通警察大队对赵永华进行了询问，赵永华在接受询问时称：“我是他们的老板，我是做装修材料的，我雇的他俩给我干活，平常他俩就开我这个车出去干活安装。”“那天早上不到七点，我叫杜青志和吕晓林去烟台莱山区天月湾小区干活安装……。”吕晓林生于1998年11月3日，吕进荣系吕晓林之父，其于2017年7月31日向烟台市人社局递交工伤认定申请，述称吕晓林是恒顺材料店员工，请求认定吕晓林所受伤害为工伤。工伤认定过程中，吕进荣还向烟台市人社局提交了个体户信息，居民死亡证明，吕进荣、吕晓林的关系及身份证明，道路交通事故认定书，住院病历复印件，栖霞市公安局交通警察大队对杜青志、赵永华的询问笔录等材料。收到工伤认定申请材料当日，烟台市人社局作出烟人社工伤举字[2017]06-0260号工伤认定调查限期举证通知书，告知恒顺材料店收到通知书30日内向烟台市人社局举证相关材料（意见、书证、物证、音像资料等）,于2017年8月2日向恒顺材料店邮寄送达。赵永华于其后向烟台市人社局提交了书面意见，认为吕晓林与其没有任何关系，不应认定为工伤。2017年10月25日，烟台市人社局对赵永华进行了调查，赵永华称不认识吕晓林，事发当日杜青志和吕晓林是借赵永华的车去烟台。2017年10月27日，烟台市人社局作出烟人社工伤案字[2017]第06-0264号工伤认定决定，认定用人单位为莱阳市城厢恒顺装饰材料店赵永华，对吕晓林2016年11月9日发生事故死亡认定为工伤。赵永华于2017年11月14日收到该工伤认定决定书。赵永华不服工伤认定决定，向烟台市人民政府申请行政复议要求予以撤销。烟台市人民政府于2017年12月29日受理了赵永华的复议申请。复议期间，赵永华向烟台市人民政府提交了有署名杜青志签字的结算单复印件两页，赵永华妻子李红2017年11月13日与杜青志的通话录音资料一份，莱阳市人民法院（2017）鲁0682民初941号民事判决书复印件一份。结算单及录音资料并未指明赵永华与杜青志之间的关系，民事判决书相关内容详见后述事实。2018年1月2日，烟台市人民政府做出了行政复议答复通知书，要求烟台市人社局提出书面答复。2018年1月3日，烟台市人社局提交了行政复议答复书，并提供了相关证据材料和依据。2018年1月10日，烟台市人民政府做出了第三人参加行政复议通知书，要求吕进荣参加行政复议。后吕进荣提交了答辩状及补充答辩状，并提交了吕进荣亲属与赵永华的谈话录音资料两份，录音资料显示赵永华承认吕晓林跟着其干活。2018年3月12日，烟台市人民政府作出烟政复决字〔2017〕232号行政复议决定：撤销被烟台市人社局作出的烟人社工伤案字[2017]第06-0264号工伤认定决定，责令烟台市人社局在30日内重新进行工伤认定。理由为：在工伤认定中，劳动关系是工伤认定的基础要件。本案中，吕进荣在按照被申请人的要求补正相关材料后，烟台市人社局应对吕进荣提交的相关材料进行充分的调查核实确认劳动关系存在与否。在赵永华不认可与吕晓林之间存在劳动关系的情况下，烟台市人社局未对其它证据进行核实，仅凭栖霞市公安局做的询问笔录，就认定申请人与吕晓林之间存在劳动关系，属于认定事实不清，证据不足。吕进荣于2018年3月19日收到上述复议决定书。另查明，事故发生后，杜青志电话告知赵永华，赵永华赶到事故现场。吕晓林伤后在烟台桃村中心医院抢救治疗，赵永华在医院授权委托书、手术知情同意书上受托人签名处签字。抢救治疗共花费医疗费23506.50元，由赵永华支付。吕晓林的父母吕进荣、陈喜娥因此次事故诉赵永华、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，由莱阳市人民法院立案审理。该案审理过程中，赵永华辩称，杜青志是我公司员工，是职务行为，吕晓林非我公司员工。莱阳市人民法院于2017年5月13日作出（2017）鲁0682民初941号民事判决：一、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司赔偿吕进荣、陈喜娥556424.45元，于判决生效后十五日内一次性付清；二、赵永华赔偿吕进荣、陈喜娥159832.55元，于判决生效后十五日内一次性付清；三、驳回吕进荣、陈喜娥的其他诉讼请求。宣判后，赵永华不服，提起上诉，该案尚在审理过程中。原审法院认为，涉诉的工伤认定决定是应吕进荣的申请而作出，吕进荣是该行政行为的相对人。烟台市人民政府作出的复议决定撤销了工伤认定决定，吕进荣对此不服而提起本案诉讼，其作为本案原告的主体适格。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十六条规定，复议机关改变原行政行为的，复议机关是被告。烟台市人民政府作出的复议决定撤销了原行政行为，其作为本案被告适格。吕进荣于2018年3月19日收到复议决定，于2018年4月2日诉至，未超过法定十五日的起诉期限。恒顺材料店、吕晓林均具备法律、法规规定的劳动关系主体资格，且吕晓林从事的工作也是恒顺材料店的业务组成部分。工伤认定过程中，吕进荣向烟台市人社局提交了栖霞市公安局交通警察大队对杜青志、赵永华的询问笔录复印件。赵永华在接受询问时明确表示其是杜青志、吕晓林的老板，雇他俩给自己干活，该陈述表明了其对吕晓林的用工者身份。杜青志在接受询问时对于用工关系的陈述与赵永华所述一致。吕进荣在工伤认定过程中提交的证据已初步证实其与恒顺材料店之间存在劳动关系。恒顺材料店作为用工单位，对劳动者负有管理责任，其应当制作并掌握劳动用工方面的资料，如认为与劳动者之间不存在劳动关系，应当举证证实。工伤认定过程中，烟台市人社局向赵永华送达了限期举证通知书，告知其应当提供的资料。赵永华在接受烟台市人社局调查时称其不认识吕晓林，该陈述与此前接受公安机关询问时所述截然相反，并不可信。对于其与吕晓林之间不存在劳动关系的主张，赵永华仅向烟台市人社局提交了一份书面的意见书，未提交其他证据佐证，依法不应采信。依据当事人在工伤认定过程中提交的材料，烟台市人社局认定吕晓林与恒顺材料店之间存在劳动关系正确。吕晓林是在接受恒顺材料店经营者赵永华安排前往履行工作职责途中遭遇交通事故伤害，其所受伤害依法应当认定为工伤。烟台市人社局作出的工伤认定决定事实清楚、证据充分、结果正确。行政复议过程中，赵永华提交的证据并不能证实其与吕晓林之间不存在劳动关系，而吕进荣提交的证据却进一步印证了赵永华对吕晓林的用工者身份。另外，赵永华向吕晓林提供工作所需交通工具，在事故发生后赶往现场，在对吕晓林进行抢救的手续上签字，支付了吕晓林的医疗费用，这些行为也与赵永华的用工者身份相符。复议决定认为，工伤认定决定认定赵永华与吕晓林之间存在劳动关系，属于认定事实不清，证据不足。该认定缺乏依据，不予支持。复议决定以此为由撤销工伤认定决定，主要证据不足。吕进荣请求撤销被诉复议决定，依法应予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第四十五条、第七十条第一项之规定，判决如下：一、撤销烟台市人民政府作出的烟政复决字〔2017〕232号行政复议决定；二、确认烟台市人力资源与社会保障局作出的烟人社工伤案字[2017]第06-0264号工伤认定决定的法律效力。案件受理费50元，由被告烟台市人民政府负担。上诉人赵永华不服原审法院判决提出上诉，认为原审法院认定事实不清，请求二审法院撤销原判，维持烟台市人民政府作出的烟政复决字〔2017〕232号行政复议决定。理由如下：一、原审法院判决认定事实不清，上诉人与吕晓林之间不存在劳动关系。1.根据劳动和社会保障部2005年第12号文件《关于确定劳动关系事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，吕晓林不受赵永华的管理，也不从赵永华处领取报酬；赵永华恒顺材料店业务只是出卖装饰材料，并不负责施工，吕晓林随杜青志去现场施工，其提供的劳动不是赵永华恒顺材料店业务的组成部分。因此，上诉人与吕晓林之间不存在劳动关系。2.杜青志与吕晓林系承揽上诉人的工程，上诉人提供材料，杜青志与吕晓林提供劳动成果，结算的方式是2.5元/米，符合承揽关系的特征。二、涉案行政复议决定认定事实清楚、适用法律正确、程序合法。1.烟台市人民政府认为烟台市人社局没有提供赵永华与吕晓林之间存在劳动关系的证据，仅凭上诉人的言词证据就认定劳动关系成立，进而作出工伤认定决定的证据不足、原行政行为认定事实不清，据此撤销工伤认定决定书并无不当。2.原审法院不能以被上诉人在诉讼过程中提供的、烟台市人社局在工伤认定程序中未作为依据的证据作为认定原行政行为合法的依据。行政复议期间，被上诉人提交了通话录音、吕晓林病例等证据，该证据不是烟台市人社局作出工伤认定决定的依据，不能据此认定工伤认定决定合法。被上诉人吕进荣未向本院提交书面答辩意见。原审被告烟台市人民政府未向本院提交书面答辩意见。二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案审理的重点问题是被上诉人烟台市人民政府作出的烟政复决字〔2017〕232号行政复议决定是否合法正确，在审查该复议决定时一并对原审法院判决认定事实、适用法律是否正确进行评价。复议程序中，申请人赵永华否认其与吕晓林之间存在劳动关系，并以此主张其不应当承担工伤保险责任。复议机关烟台市人民政府经审查认定，在赵永华不认可与吕晓林之间存在劳动关系的情况下，烟台市人社局未对其他证据进行核实，仅凭栖霞市公安局做的询问笔录，就认定申请人与吕晓林之间存在劳动关系，属于认定事实不清，证据不足。对此，本院认为，根据《工伤保险条例》的相关规定，在一般情况下，劳动者与用人单位之间存在劳动关系是认定工伤并依法享受工伤待遇的前提，而对于劳动关系的认定，既包括用人单位与劳动者签订书面劳动合同，也包括用人单位与劳动者形成事实劳动关系。现因吕晓林已死亡，其父吕进荣在工伤认定程序中无法提供书面劳动合同，赵永华亦否认其经营的装饰材料店与吕晓林签订了劳动合同。因此，吕晓林与赵永华经营的恒顺材料店之间是否形成事实劳动关系是工伤认定程序中应查明的基础前提事实。吕晓林之父吕进荣作为申请人主张吕晓林生前系恒顺材料店的员工，因在恒顺材料店经营者赵永华的安排下与员工杜青志一起去烟台送货的路上发生交通事故死亡，从而申请对吕晓林的死亡认定为工伤；工伤认定程序中，吕进荣向烟台市人社局提交了个体户信息、道路交通事故认定书、栖霞市公安局交通警察大队对杜青志、赵永华的询问笔录等材料，从而证明赵永华已经明确自认吕晓林系其经营的恒顺材料店的员工。经本院查阅该询问笔录，赵永华在栖霞市公安局交通警察大队于2016年11月25日向其询问过程中称，“我是做装修材料的，雇佣杜青志、吕晓林他俩给我干活，我是他们的老板，平常他俩就开我的车出去干活安装；2016年11月9日早晨大概七点多，我安排杜青志和吕晓林去烟台莱山天月湾小区干活安装，杜青志开着我的鲁Ｆ×××**号小型普通客车拉着吕晓林，吕晓林不会开车坐在副驾驶，两人从我恒顺材料店里出发往烟台莱山走了；大约早上八点左右，我接到了驾驶人杜青志的电话，杜青志说他开车在栖霞市被一辆车撞了，接完电话我就赶到现场了，去了以后交警队已经在勘察现场了，杜青志也在现场，吕晓林已经被拉到医院了。”因此，该询问笔录所记载的内容能够认定赵永华自认吕晓林是其经营的恒顺材料店的员工这一事实，赵永华对于这一事实的自认亦与杜青志于2016年11月9日接受栖霞市公安局交通警察大队询问中所陈述的“赵永华是我们老板，我和吕晓林都跟他干装修；2016年11月9日我开着赵永华的鲁Ｆ×××**号小型普通客车从莱阳出发去烟台干装修，吕晓林坐在副驾驶位置”等相关内容相互印证。工伤认定程序中，赵永华不认可吕晓林是其经营的恒顺材料店的员工这一事实，2017年10月25日赵永华在接受烟台人社局的工伤调查中所陈述的“我不认识吕晓林，不清楚事故当天是杜青志还是吕晓林开的车”等内容，意在否认其之前在接受栖霞市公安局交通警察大队调查中的陈述。但赵永华并未提交充分有效的证据推翻之前的陈述，其单纯的否认行为并不构成对吕进荣所主张的吕晓林系其经营的恒顺材料店员工这一事实的实质性抗辩。因此，吕晓林作为赵永华经营的恒顺材料店的员工，与赵永华经营的恒顺材料店形成了事实劳动关系，其在接受经营者赵永华的工作安排前往履行职责途中遭受了交通事故伤害，烟台市人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（五）项的规定对吕晓林2016年11月9日发生事故死亡认定为工伤，并无不当。烟台市人民政府以烟台市人社局认定事实不清、证据不足为由撤销涉案工伤认定决定，没有事实及法律依据。原审法院据此撤销涉案行政复议决定，依法确认涉案工伤认定决定的法律效力，并无不当。本院注意到，上诉人在2016年11月25日接受栖霞市公安局交通警察大队调查询问时明确自认杜青志、吕晓林系其恒顺材料店的员工；在工伤认定程序中，赵永华在2017年10月25日接受烟台市人社局调查时又否认认识吕晓林，称在接受栖霞市公安局询问所陈述的内容是吕晓林家里人叫其所说，目的是让保险公司多赔钱；在（2017）鲁0682民初941号吕进荣、陈喜娥诉被告赵永华、中国人民财产保险股份有限公司烟台市分公司机动车交通事故责任纠纷一案中，赵永华答辩称杜青志是其公司员工，是职务行为，吕晓林不是其公司员工；在赵永华提起本案行政复议时又主张称赵永华与杜青志形成的是临时雇佣关系，不存在劳动关系，杜青志联系吕晓林做帮工，杜青志与吕晓林之间更未形成劳动关系；赵永华在本案诉讼中称杜青志与吕晓林系承揽其经营恒顺材料店的工程，上诉人提供材料，杜青志和吕晓林提供劳动成果，结算方式是2.5元/米，符合承揽关系的特征。通过上诉人赵永华的上述陈述、答辩、主张可以看出，在吕晓林发生交通事故死亡后，其在配合交通事故认定、理赔、工伤认定、行政复议、行政诉讼、民事诉讼等各个阶段就其与杜青志、吕晓林之间存在何种关系的陈述上不断发生变化，我们有理由相信其陈述的变化是基于在各个阶段对其利益最大化满足的目的。对于本案的事实认定而言，上诉人赵永华在接受栖霞市公安局交通警察大队调查询问时所作的陈述，是其第一次在公权力机关介入时所作的最初陈述，其此时的陈述尚不涉及到对其本人不利的责任承担问题，其陈述所受外界干扰较小、可信度高；其陈述与杜青志的调查陈述形成相互印证，与吕进荣申请工伤认定时所主张的事由及本案诉讼中补充提交的证据材料亦能形成相互印证，能够较为客观地证实吕晓林系上诉人经营的恒顺材料店的员工这一事实。上诉人在上述工伤认定等后续程序中的陈述意在推翻其自认的吕晓林系其经营的恒顺材料店的员工这一事实，但均未提供充分有效的证据予以支持，且其在后续程序中的陈述、答辩、主张亦存在相互矛盾之处，依法不予采信。综上，上诉人的上诉请求无事实及法律依据，依法应予驳回。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费50元，由上诉人赵永华负担。本判决为终审判决。审判长 许 琳审判员 曹林灿审判员 王云阁二〇一九年二月二十二日书记员 鞠 彤