新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）兵08民终16号 上诉人（原审被告）：湖南创高建设有限公司，住所地湖南省长沙市雨花区洞井中路**珑璟雅苑**。 法定代表人：朱凯，该公司董事长。 委托诉讼代理人：梁苏红，新疆瑞诚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：石河子市西部建设有限责任公司，住，住所地新疆兵团石河子高新技术产业开发区火炬路**/div> 法定代表人：高飞，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王超，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：张燕，新疆新石律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：新疆和润欣建筑安装劳务有限公司，住所地，住所地新疆乌鲁木齐高新技术产业开发区（新市区）高新街北二巷********iv> 法定代表人：陶新民，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：新疆如意时尚纺织科技有限公司，住所地新疆石，住所地新疆石河子开发区** 法定代表人：晁翔，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张来富，新疆君正律师事务所律师。 上诉人湖南创高建设有限公司（以下简称创高建设公司）因与被上诉人石河子市西部建设有限责任公司（以下简称西部建设公司）、新疆和润欣建筑安装劳务有限公司（以下简称和润欣劳务公司）、新疆如意时尚纺织科技有限公司（以下简称如意纺织公司）买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2017）兵9001民初3697号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人创高建设公司的委托诉讼代理人梁苏红、被上诉人西部建设公司的委托诉讼代理人王超、张燕、被上诉人和润欣劳务公司的法定代表人陶新民、被上诉人如意纺织公司的委托诉讼代理人张来富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 创高建设公司上诉请求：撤销一审判决书第一、二、三项，改判上诉人对一审判决第一、二项不承担连带责任；本案一、二审诉讼费、送达费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清、适用法律错误。1.和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司是和润欣劳务公司的分公司，故和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司的民事责任应当由和润欣劳务公司承担。2.和润欣劳务公司与和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司之间构成代理关系，和润欣劳务公司对其分公司与被上诉人西部建设公司签订的合同，应当承担相应的民事责任。二、本案混凝土购销合同的合同相对方是西部建设公司与和润欣劳务公司。根据合同相对性原则，创高建设公司在本案中不应当承担任何责任。三、本案逾期利息损失判决不当。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款的规定，一审判决以24%的利率判决逾期利息损失不当。如果我公司应当承担利息，也只能按月利率4.875‰计算。 西部建设公司辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确，应予维持。 和润欣劳务公司辩称，上诉人作为总承包人应当承担连带责任。同意上诉人关于利息损失按月利率4.875‰计算的上诉请求。 如意纺织公司辩称，我公司接手的是天盛纺织公司破产重组的甩项工程，故本案工程与我公司无关。 西部建设公司向一审法院起诉请求：一、判决被告支付原告货款1211145元；二、判决被告向原告支付违约金377877元（拖欠货款1211145元，自2016年3月21日至2017年4月20日共390天，按日万分之八计算）；三、由被告负担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2015年，如意纺织公司将位于石河子市厂区的厂房、厂区修整项目及厂区新建工程发包给创高建设公司，工程的子项目由创高建设公司分包给施工单位。2015年6月10日，原告与被告和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司签订《混凝土购销合同》一份，合同约定：原告向“山东如意科技集团重启原天盛实业纺织厂房、厂区整修项目14#车间续建工程、厂区修整项目12#、13#宿舍楼续建工程”供应混凝土；供应地点在石河子市；合同对混凝土的强度等级、检验方式、单价、付款方式及期限、违约损失的计算方式均作了约定。其中，该合同第二条“付款方式及期限”第2项约定“甲方必须在2015年11月20日前付清全部货款”、第十一条“如需方未按合同约定履行支付义务的”第2项约定“需方应当自付款期限届满之日起向供方支付违约金，标准为每日按所欠款的万分之八支付”。合同签订后，原告向“山东如意科技集团重启原天盛实业纺织厂房、厂区修整项目及续建工程”供应价值1211145元的混凝土。 又查明，如意纺织公司、创高建设公司、和润欣劳务公司均未向该院提交“山东如意科技集团重启原天盛实业纺织厂房、厂区整修项目14#车间续建工程、厂区修整项目12#、13#宿舍楼续建工程”的发包、承包、分包及施工、购买材料方面的证据。 一审法院认为，原告与和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司签订的《混凝土购销合同》不违反法律规定，双方均应按照合同约定行使权力、履行义务。原告按约定向和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司施工的工程供应混凝土后，和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司未按约定支付货款显属违约。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”。原告要求被告和润欣劳务公司承担责任，该院予以支持。混凝土属建筑材料，和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司购买大量的混凝土可以认定其并非简单的提供劳务。结合被告创高建设公司未提供涉案工程施工、分包的证据，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，不能排除和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司借用被告创高建设公司的名义施工。对此，创高建设公司应承担不利的后果。可以认定和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司不具备工程施工资质，借用被告创高建设公司的工程施工资质。该行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”的规定，双方均存在过错。被告创高建设公司允许和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司以其名义施工，可以认定为创高建设公司对和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司的授权（代理行为）。《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定“代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任”，故被告和润欣劳务公司与被告创高建设公司对外应当承担连带责任。原告要求被告和润欣劳务公司及被告创高建设公司给付货款、支付违约金的请求，该院予以支持。原告主张的货款数额，该院予以确认。原告按合同约定日万分之八主张违约金损失过高，被告如意纺织公司提出异议，该院予以采信。本案中，被告如意纺织公司未购买原告的混凝土，原告要求其承担责任既无事实依据，也无法律依据，该院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民法通则》第六十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决： 一、被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司支付原告石河子市西部建设有限责任公司货款1211145元； 二、被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司支付原告石河子市西部建设有限责任公司逾期付款利息损失310584.03元（1211145元×24%÷365天×390天，自2016年3月21日至2017年4月20日共390天）； 以上一、二项合计1521729.03元，被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司于本判决生效后三十日内给付原告石河子市西部建设有限责任公司。 三、被告湖南创高建设有限公司对上述款项的给付与被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）。 四、驳回原告石河子市西部建设有限责任公司要求被告新疆如意时尚纺织科技有限公司承担责任的诉讼请求。 案件受理费19102元，其他诉讼费90元，合计19192元（原告已预付），由被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司负担，被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司于判决生效后十日内给付原告石河子市西部建设有限责任公司。 本院二审期间，上诉人提交和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司江雪融出具的承诺书复印件一份，用以证明本案货款应由和润欣劳务公司负担。被上诉人西部建设公司、和润欣劳务公司对该证据的三性均不认可，本院认为上诉人提供的证据为复印件，且被上诉人均不认可该证据，故对其真实性本院不予确认。 二审中，上诉人称其未参与签订西部建设公司与和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司之间的合同，对该合同的内容不予确认，对一审查明的其他事实无异议。被上诉人如意纺织公司除对一审查明的“2015年，如意纺织公司将位于石河子市厂区的厂房、厂区修整项目及厂区新建工程发包给创高建设公司，工程的子项目由创高建设公司分包给施工单位”的事实予以认可外，对一审查明的其他事实均称不清楚。被上诉人西部建设公司与和润欣劳务公司对一审查明的事实无异议。因上诉人未提交证据证实其异议，本院对其异议不予支持。因三被上诉人对一审查明的与自己相关的事实无异议，本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查：1.上诉人在二审认可山东如意科技集团重启原天盛实业纺织厂房、厂区整修项目14#车间续建工程、厂区修整项目12#、13#宿舍楼续建工程的施工工程系被上诉人和润欣劳务公司施工完成；上诉人未购买商砼用于和润欣劳务公司施工的工程。2.和润欣劳务公司营业执照登记的经营范围是：国内劳务派遣，园林绿化，保温工程服务。（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动） 本院认为，根据上诉人的上诉理由及被上诉人的答辩意见，本案争议焦点为：上诉人创高建设公司应否在本案承担连带责任。和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司是被上诉人和润欣劳务公司的分公司，和润欣劳务公司乌鲁木齐六分公司的民事责任由被上诉人和润欣劳务公司承担。被上诉人和润欣劳务公司的经营范围中不含有建筑工程的施工，而其开展了施工行为，其施工的工程系上诉人承包工程的一部分，应当认定和润欣劳务公司分包了创高建设公司承包工程的一部分，二者存在工程分包关系。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”上诉人创高建设公司与被上诉人和润欣劳务公司的分包关系违反上述法律规定。对此，上诉人具有过错，上诉人依法应对和润欣劳务公司拖欠的货款及利息承担连带责任。 本案被上诉人西部建设公司依据双方签订的买卖合同约定的违约金计算方法，要求相关当事人承担支付利息损失的责任。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”的规定，违约金应当以当事人的实际损失为基础。西部建设公司未提供其经济损失的证据，本院参照银行利息计算其损失。本案当事人在合同中约定的违约金为每日按欠款的万分之八计算，此违约金的约定过高。上诉人提出按月息4.875‰计算损失，符合法律规定，本院予以支持。本院确认本案货款利息损失为76756元（1211145元×4.875‰÷30天×390天，2016年3月21日至2017年4月20日）。一审法院依据民间借款的利息计算的损失与本案买卖合同法律关系的性质不符，计算的利息损失数额本院予以变更。 综上所述，上诉人的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、第一百三十条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持石河子市人民法院（2017）兵9001民初3697号民事判决第一、三、四项，即：“被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司于判决生效后三十日内支付原告石河子市西部建设有限责任公司货款1211145元；被告湖南创高建设有限公司对上述款项的给付与被告新疆和润欣建筑安装劳务有限公司承担连带责任（此项及于诉讼费用的负担）；驳回原告石河子市西部建设有限责任公司要求被告新疆如意时尚纺织科技有限公司承担责任的诉讼请求”； 二、变更石河子市人民法院（2017）兵9001民初3697号民事判决第二项为被上诉人新疆和润欣建筑安装劳务有限公司于判决生效后三十日内支付被上诉人石河子市西部建设有限责任公司逾期付款利息损失76756元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费19102元，其他诉讼费90元，小计19192元（石河子市西部建设有限责任公司已交纳），由被上诉人石河子市西部建设有限责任公司负担3838元，由被上诉人新疆和润欣建筑安装劳务有限公司负担15354元，于判决生效后三十日内给付被上诉人石河子市西部建设有限责任公司。二审案件受理费18496元（湖南创高建设有限公司已交纳），由上诉人湖南创高建设有限公司负担14796元，由被上诉人石河子市西部建设有限责任公司负担3700元，于判决生效后三十日内给付上诉人湖南创高建设有限公司。 本判决为终审判决。 审判长  杨新宝 审判员  商 栋 审判员  李红敏 二〇一九年二月二十五日 书记员  石 静