山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁04民终2688号上诉人（原审原告）：张晴，女，1983年6月出生，汉族，中专文化，现住枣庄市薛城区。委托诉讼代理人：张辉，山东长明阳律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵萌，男，1981年6月出生，汉族，大学文化，枣庄市房产管理局员工，现住枣庄市市中区。委托诉讼代理人：于昕晖，山东德衡（枣庄）律师事务所律师。原审被告：殷超，男，1981年5月出生，汉族，大学文化，现在滕州监狱服刑，原住枣庄市薛城区。原审原告张晴因与原审被告赵萌、原审被告殷超案外人执行异议之诉纠纷一案，不服枣庄市市中区人民法院（2018）鲁0402民初2128号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张晴及委托诉讼代理人张辉，被上诉人赵萌及委托诉讼代理人于昕晖，原审被告殷超到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张晴上诉请求：⒈请求依法撤销（2018）鲁0402民初2128号民事判决书，终止执行枣庄市薛城区光明花苑6号楼东单元1101室的房产；⒉依法确认位于枣庄市薛城区光明花苑6号楼东单元1101室的房产属于上诉人个人所有。上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，适用法律错误。一审应对涉案房屋产权归属做出认定；离婚协议关于不动产归属的约定虽未办理变更登记，但不影响其效力；一审忽略了张晴与殷超已经协议解除婚姻关系并就涉案房屋进行分割的问题。二、一审未充分考虑债权与物权在本案中的平衡，使上诉人一方合法权益受损。上诉人实际占有房屋，且赵萌申请执行的债务是殷超的个人债务，根据山东省高级人民法院的意见规定，金钱债权执行中，夫妻一方依据离婚协议的约定对登记在夫妻另一方名下的房产提起执行异议之诉，请求排除执行，经审查夫妻一方在法院查封前已实际占有使用该房产，且对未办理过户登记没有过错的，可予支持。但双方恶意串通，逃避债务的除外。另外，诉争房产具有为张晴及其子女提供生活保障的功能，与被上诉人的金钱债权相比，张晴及其子女享有的请求权具有优先性。赵萌辩称，一审程序合法，适用法律正确，依法应当驳回上诉人的请求，维持原判。殷超述称，同意上诉人的上诉理由和请求。张晴向一审法院起诉请求：一、停止对位于薛城区光明西路光明花苑6号楼1单元1101室房产的执行，并解除查封措施；二、请求依法确认位于薛城区光明西路光明花苑6号楼1单元1101室房产属于张晴个人所有；本案诉讼费由赵萌、殷超承担。一审法院认定事实：张晴与殷超原系夫妻关系，双方于2005年3月28日经婚姻登记机关登记结婚，2015年3月9日经婚姻登记机关登记离婚。2015年3月6日，张晴与殷超自愿达成《离婚协议》约定，将夫妻共同所有的位于枣庄市薛城区光明西路光明花苑6号楼1单元1101室房产的所有权归女方张晴所有。在张晴与殷超婚姻关系存续期间，2008年8月7日，因欠殷超工程款，枣矿第四工程处以其下属企业枣庄德圣房地产开发有限公司开发的房产用“以房抵债”方式将涉案房产抵给殷超，并签订书面《商品房买卖合同》一份，合同约定：出卖人枣庄德圣房地产开发有限公司，买受人殷超，房屋建筑面积195.21平方米，单价2,750元/平方米，房屋总金额人民币536,828元。2013年4月27日，殷超向赵萌借款人民币160万元，2015年8月24日，一审法院作出（2015）市中民初字第1108号民事判决，判决殷超偿还赵萌借款人民币160万元及利息，案件受理费19,200元和财产保全费5,000元由殷超负担。2016年10月18日，经赵萌申请，一审法院对上述民间借贷判决予以立案执行。2017年3月22日，作出（2016）鲁0402执2389号执行裁定书，查封了涉案房产。2017年10月26日，作出（2016）鲁0402执2389号执行裁定书，裁定评估、拍卖被执行人殷超所有的涉案房产。2018年5月11日，张晴作为（2016）鲁0402执2389号执行案件的案外人向一审法院提出书面异议，一审法院于2018年5月15日作出了（2018）鲁0402执异27号执行裁定书，认为：（2015）市中民初字第1108号民事判决书认定借款为被执行人殷超的个人债务，异议人张晴与被执行人殷超在离婚协议中约定夫妻共同的房屋归异议人张晴所有，这是被执行人殷超对夫妻共同财产中自己应得份额的放弃，殷超不能提供其他财产的情况下，该行为损害了债权人赵萌的利益。该院查封涉案房产只是为了执行属于被执行人殷超的份额，并无不当，因此，异议人张晴的异议不能成立。并裁定驳回异议人张晴的异议。张晴不服该裁定，于2018年6月12日向该院提起案外人执行异议之诉。一审法院认为，根据《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，夫妻在婚姻关系存续期间所得的下列财产，归夫妻共同所有：（一）工资、奖金；（二）生产、经营的收益；（三）知识产权的收益；（四）继承或赠与所得的财产，但本法第十八条第三项规定的除外；（五）其他应当归共同所有的财产。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第一项，婚姻关系存续期间，一方以个人财产投资取得的收益，属于婚姻法第十七条规定的“其他应当归共同所有的财产”。涉案房产是在张晴与殷超婚姻关系存续期间，枣矿第四工程处欠殷超工程款，并用“以房抵债”方式抵给殷超的，该房应为张晴与殷超在婚姻关系存续期间的夫妻共同财产。殷超在婚姻关系存续期间向赵萌借款，根据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，民事主体依法享有债权；第一百七十六条规定，民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。殷超对欠赵萌的债务，按照法律规定应依法履行还款责任。而其非但没有承担还款义务，且在离婚时在不能提供其尚有其他财产用以偿还债权人赵萌债务的情况下，却将其应得的夫妻共同财产之份额自动放弃给张晴，其放弃财产的行为明显损害了债权人赵萌的利益。法院查封执行该套房产，仅是执行该套房产属于殷超部分的份额，并无不当。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十一条第一项，《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条之规定，判决如下：驳回原告张晴的诉讼请求。案件受理费9,600元，由原告张晴负担。本院二审期间，上诉人提交了从枣庄市不动产登记中心薛城分中心调取的（2015）市中民初字1108号民事裁定书、该中心出具的查档证明。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明事实与一审一致。另查明，赵萌起诉殷超（2015）市中民初字第1108号一案，枣庄市市中区人民法院于2016年4月7日查封殷超拥有的京福花苑房屋一套，该房产已被其他案件强制执行完毕。殷超与张晴的离婚协议约定，涉案房产所有权归张晴所有，位于滨河路左岸春天的两处房产所有权归殷超所有。殷超取得涉案房屋至今未办理不动产物权初始登记。自2012年至殷超因涉嫌经济犯罪被采取强制措施，殷超与张晴均在涉案房屋居住。还查明，殷超的工作是经营煤炭。殷超向赵萌借款的用途是购买煤炭。本院认为，本案争议的焦点是，上诉人是否对涉案房屋享有阻却执行的实体权利。依照《中华人民共和国婚姻法》第十七条的规定，涉案房屋是张晴与殷超夫妻关系存续期间，殷超的经营收益，且由夫妻共同居住，属于夫妻共同财产。殷超所欠赵萌债务系张晴与殷超夫妻关系存续期间，殷超借赵萌款项用于经营所形成。殷超名下有多处房产，其与张晴共同居住于涉案房屋，却在未能偿还欠赵萌的债务且未能提供其他财产用以偿还债务的情况下，在协议解除婚姻关系时放弃其涉案房屋所有权，其行为损害了债权人赵萌的利益。涉案房屋未进行不动产物权登记，不属于上诉人主张的山东省高级人民法院意见所述情形。涉案房屋面积较大，执行殷超所有的份额不足以影响上诉人及其子的居住权或生存权。上诉人对涉案房屋并不享有阻却执行的实体权利。上诉人的上诉理由不成立。一审法院驳回张晴的诉讼请求并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9600元，由张晴负担。本判决为终审判决。审判长  关光明审判员  王 利审判员  朱运涛二〇一九年二月十四日书记员  徐龙辉