山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁02民终8564号 上诉人（原审被告）：王龙，男 被上诉人（原审原告）：青岛恒立顺劳务派遣有限公司黄岛分公司 法定代表人：林晓霞，经理。 委托诉讼代理人：王世峰，男，该公司经理。 原审第三人：青岛特殊钢铁有限公司 法定代表人：钱刚，董事长。 委托诉讼代理人：于飞，男，该公司员工关系科副科长。 委托诉讼代理人：李才华，女，该公司员工。 上诉人王龙因与被上诉人青岛恒立顺劳务派遣有限公司黄岛分公司（以下简称恒立顺黄岛分公司）、原审第三人青岛特殊钢铁有限公司（以下简称特殊钢铁公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初2300号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法依法组成合议庭进行了审理。上诉人王龙，被上诉人恒立顺黄岛分公司之委托诉讼代理人王世峰，原审第三人特殊钢铁公司之委托诉讼代理人李才华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人王龙上诉请求：1、撤销原审判决，依法改判或发回重审；2、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、上诉人王龙2015年7月26日入职时，被上诉人以及原审第三人均未要求上诉人具有煤气作业证，之后原审第三人又以上诉人无煤气作业证为由将上诉人退回，属于用工单位擅自提高了对劳动者的要求；而原审第三人称“上诉人不服从管理和威胁管理人员”,却未提供相应有效的证据，证人系原审第三人在职职工，与原审第三人有利害关系，其证人证言没有证明力。2、被上诉人根据《员工手册》相关规定，解除与上诉人的劳动合同，被上诉人以及原审第三人都未能举证证明上诉人存在《员工手册》列明的违规情节，被上诉人系违法解除劳动合同。离职前，被上诉人未给上诉人做健康职业病体检。综上，原审认定事实以及适用法律错误，请求二审法院查明事实依法改判或发回重审。 被上诉人恒立顺黄岛分公司答辩称，上诉人离职一年后，被上诉人电话通知上诉人进行职业病体检，上诉人称在北京无法回去。原审认定事实以及适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审第三人特殊钢铁公司陈述，原审认定事实以及适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 恒立顺黄岛分公司向一审法院提出诉讼请求：1、判决恒立顺黄岛分公司不支付王龙赔偿金20000元；2、判决恒立顺黄岛分公司不支付王龙未休带薪年休假工资1701.2元；3、诉讼费由王龙承担。 原审查明：2015年7月26日,恒立顺黄岛分公司与王龙建立劳动关系。2015年8月1日，双方签订自2015年8月1日起至2017年7月31日为期2年的劳动合同。2017年7月28日，双方续签自2017年8月1日起至2019年7月31日止为期2年的劳动合同。劳动合同约定王龙的工作岗位是钢铁冶金工种。签订劳动合同后，王龙被派遣到特殊钢铁公司从事调火工和中控室操作员工作。自2017年开始，王龙的岗位要求具备煤气作业证，特殊钢铁安排王龙于2017年4月26日参加煤气作业证考试，王龙未考过。2017年5月5日、2017年7月14日，特殊钢铁公司组织的二次考试王龙均未参加。2017年5月5日系王龙正常上班期间,2017年7月14日王龙休息。2017年9月8日，特殊钢铁公司以王龙未取得煤气作业证和对管理人员进行人身威胁为由，将王龙退回恒立顺黄岛分公司。2017年9月14日，恒立顺黄岛分公司以王龙在规定时间内不具备上岗证资格，在不同的岗位对多名班组管理人员进行人身威胁为由，解除了与王龙的劳动合同。2016年、2017年王龙的月平均工资均为3547元。 2017年10月16日，王龙向青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员提起仲裁，请求裁决恒立顺黄岛分公司和特殊钢铁公司支付：1、违法解除劳动合同赔偿金25000元。2、2015年7月至2017年9月饭补8800元。3、2015年7月至2017年9月年休假工资6000元。4、安排职业体检并支付误工费600元。5、2015年8月、9月高温补贴400元。6、支付失业金3000元。7、返还罚款150元。8、夜班补贴1200元。2017年12月8日，青岛西海岸新区青岛市黄岛区劳动人事争议仲裁委员作出青黄劳人仲案字[2017]第11021号裁决书，裁决：1、恒立顺黄岛分公司向王龙支付赔偿金20000元、未休带薪年休假工资1701.2元。2、驳回王龙的其他仲裁请求。恒立顺黄岛分公司对该裁决书不服，诉至一审法院。 对有争议的事实，一审法院认定如下： 特殊钢铁称：自2017年8月开始，王龙的岗位按照上级要求必须有煤气特种作业证，特殊钢铁公司组织劳务派遣职工考取煤气特种作业证，但王龙拒不参加考试，也不参加正常班组会议。因为这二个理由特殊钢铁公司扣罚了王龙的奖金。因为被扣罚了奖金，王龙便利用电话、短信、微信方式对班组管理人员周丰勤、高兴传、王某进行恐吓，特殊钢铁公司对王龙进行批评教育，但王龙不改正。因王龙没有上岗资格证，又不服从管理，特殊钢铁公司无法对王龙继续管理，于2017年9月6日作出《关于对外协工王龙违纪情况的处理建议》，内容如下：“我厂外协工王龙进厂以来先后在炼焦作业区调火及中控室岗位工作，在职期间其拒不参加公司组织的煤气特种作业培训，未取得上岗作业所必须具备的《煤气特种作业证》，且工作中无视厂规厂纪，经常不参加班后会等正常的班组工作安排，在班组对其进行经济考核时不仅不能正确对待自己的错误，反而利用电话、短信、微信等通讯工具多次对班组管理人员进行无理纠缠和恐吓威胁，在作业区领导对其进行批评教育并转岗后仍我行我素，不思悔改。鉴于上述，王龙在职期间在规定时间内不具备上岗资格，不服从班组管理，在不同岗位对多名班组管理人员进行人身威胁，已严重扰乱了正常的工作和生产秩序，为此，建议对王龙予以辞退处理。”特殊钢铁公司将王龙退回了恒立顺黄岛分公司。特殊钢铁提交王龙威胁、恐吓周丰勤、王某的短信截图，第三人的证人王某出庭作证，证明王龙向其发恐吓短信，但短信内容被其删除了。 王龙对特殊钢铁公司的陈述称，第一次特殊钢铁公司安排在休假的时候去参加煤气证考试，王龙去了但没有考上，第二次、第三次特殊钢铁公司仍然安排在休假的时候去参加考试，因为在休假期间所以不去。王龙承认与王某沟通过，但系正常沟通，从来没有发过恐吓的短信。王龙不认可与周丰勤沟通，要求周丰勤提交通话记录来证明发生过电话、短信联系。王龙对《关于对外协工王龙违纪情况的处理建议》记载的内容不认可。 特殊钢铁公司对王龙的陈述称，周丰勤已经从单位离职了，因为怕被王龙威胁周丰勤不愿意出庭作证。第一次王龙确实去参加了考试，但没有考过，安排王龙在休班的时候去考试，但事后可以安排王龙调休。 恒立顺黄岛分公司向一审法院提交:1、《员工手册》，员工手册第四节“处罚规定”规定：根据情节轻重将处罚分为四级，给公司造成经济损失的，公司保留追究经济和法律责任的权利。一级违规：终止劳动合同，解除劳动关系。视为一级违规的行为有：（21）“妨碍劳动督查人员、专业管理部门人员开展检查和考核，对刑事督查、批评、考核、处分等管理人员进行威胁、辱骂、陷害、无理取闹的”；二级违规:调离岗位，下岗培训15天，直至考试合格重新上岗……。视为二级违规的行为有：（3）无正当理由不服从工作分配、调动、指挥的；……四级违规：考核绩效工资200元，并作出书面检查，出现两次视为三级违规，出现三次，视为二级违规，出现四次视为一级违规。视为四级违规的行为有：（9）“利用书面、电话、网络等载体谩骂、诽谤、侮辱他人的”。2、关于讨论并实行《青岛恒立顺劳务派遣有限公司员工手册》的会议决定，证明《员工手册》作为员工管理规定符合公司管理程序。3、推选工会代表证明，证明恒立顺黄岛分公司选举了职工代表，代表职工行使权益。4、《青岛恒立顺劳务派遣有限公司员工手册》的签收记录记载，2017年3月14日组织王龙在内的员工学习员工手册，王龙在签收记录上签字，王龙已学习员工手册。5、《关于对王龙违纪情况的处理决定》，内容如下：“2015年8月王龙身份证号由我公司派遣到青岛特殊钢铁有限公司焦化作业区调火及中控室岗位工作，在职期间其拒不参加公司组织的煤气特种作业培训，未取得上岗作业所必须具备的《煤气特种作业证》，且工作中无视厂规厂纪，经常不参加班后会等正常的班组工作安排，在班组对其进行经济考核时不仅不能正确对待自己的错误，反而利用电话、短信、微信等通讯工具多次对班组管理人员进行无理纠缠和恐吓威胁，无正当理由不服从分配、调动，在作业区领导对其进行批评教育并转岗后仍我行我素，不思悔改，为此由青岛特殊钢铁有限公司退至我公司。鉴于上述，王龙在职期间严重违反青岛恒立顺劳务派遣有限公司黄岛分公司《员工手册》，在规定时间内不具备上岗资格，不服从班组管理，在不同岗位对多名班组管理人员进行人身威胁，已严重扰乱了正常的工作和生产秩序，为此，对王龙予以辞退处理。”证明恒立顺黄岛分公司是在王龙违反公司管理规定的情况下辞退，并且符合公司管理规定。 王龙称，恒立顺黄岛分公司组织职工学习过员工手册，签字不记得是否是本人的笔迹了，对员工手册制定程序不清楚。不认可处理决定的内容。 特殊钢铁公司主张已安排王龙休2016年和2017年带薪年休假，但提供的考勤登记表上没有王龙的签字，王龙对考勤登记表不认可。 原审认为，因王龙的工作岗位必须有煤气作业证，特殊钢铁公司安排王龙参加煤气证考试，王龙在第一次考试未考过的情况下，在2017年5月5日和2017年7月14日特殊钢铁公司继续安排王龙参加考试，但王龙拒不参加，特殊钢铁公司以王龙没有上岗资格证，不服从管理，无法对其继续管理为由，将王龙退回恒立顺黄岛分公司，恒立顺黄岛分公司根据王龙学习过的员工手册相关规定，解除了与王龙的劳动合同，符合劳动合同法第三十九条第（二）项的规定，对王龙要求恒立顺黄岛分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，一审法院不予支持。 特殊钢铁公司提交的考勤登记表没有王龙签字，王龙对此也不认可，因此，对特殊钢铁公司主张已安排王龙休2016年和2017年带薪年休假的意见，一审法院不予采纳。2015年7月26日,王龙参加工作，至2016年7月25日满1年,王龙可享受带薪年休假。2016年王龙应享受带薪年休假2天；2017年9月14日恒立顺黄岛分公司与王龙解除劳动合同，2017年王龙应享受带薪年休3天。王龙2016年和2017年的带薪年休假工资共计1630.80元，对王龙主张1701.20元的过高部分，一审法院不予支持。王龙要求特殊钢铁承担连带责任，没有法律依据，一审法院不予支持。 据此，判决：一、青岛恒立顺劳务派遣有限公司黄岛分公司于判决生效之日起10日内支付给王龙2016年和2017年的带薪年休假工资共计1630.80元。二、驳回王龙的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元,由青岛恒立顺劳务派遣有限公司黄岛分公司承担。 经审理查明，双方均认可上诉人离职前十二个月平均工资为3547元；二审查明的其他事实与原审一致。 本院认为，上诉人与被上诉人签订的劳动合同，是双方真实意思表示，符合有关法律规定，双方应严格依约履行。上述劳动合同并未约定劳动者具备煤气作业的资格，原审第三人以上诉人无煤气作业证为由将上诉人退回，属于擅自提高了对劳动者的用工标准和要求。2017年9月14日，被上诉人以上诉人“在规定时间不具备上岗资格，在不同岗位对多名班组管理人员进行人身威胁”为由，解除了与上诉人之间的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十三条“用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。用人单位违反法律、行政法规规定或劳动合同约定的，工会有权要求用人单位纠正。用人单位应当研究工会的意见，并将处理结果书面通知工会”的规定，被上诉人未提交证据证明其解除与上诉人劳动合同时事先将理由通知了工会，且提交的证据也不足以证实其主张，其解除劳动合同的程序不合法。经查，上诉人离职前十二个月平均工资为3547元，入职时间两年零十三天（应按两年半工龄计赔偿金）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿金标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，被上诉人应支付上诉人赔偿金17735元（3547元／月×2.5月×2）。 综上，原审认定事实及适用法律有误，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国劳动合同法》第五十三条、第八十七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初2300号民事判决第一项； 二、撤销山东省青岛市黄岛区人民法院（2018）鲁0211民初2300号民事判决第二项； 三、被上诉人青岛恒立顺劳务派遣有限公司黄岛分公司于本判决生效后10日内支付上诉人王龙赔偿金17735元； 四、驳回被上诉人青岛恒立顺劳务派遣有限公司黄岛分公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，由被上诉人青岛恒立顺劳务派遣有限公司黄岛分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  谢雄心 审判员  李晓波 审判员  孙秀强 二〇一九年二月十三日 书记员  韩明玉