贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终51号上诉人（原审被告）：中国水利水电第九工程局有限公司。住所地:贵阳市观山湖区诚信南路**。统一社会信用代码：91520000214428387H。法定代表人：徐鹏程，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉茂宇，北京炜衡(贵阳)律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓代雪，北京炜衡(贵阳)律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：云南水电十四局昆华建设有限公司。住。住所地:云南省昆明市五华区青年路北延长线中端滨江大厦****一社会信用代码：91530000216702888E。法定代表人：刘怀炯，该公司总经理。委托诉讼代理人:韦成佐,云南华熙律师事务所律师。委托诉讼代理人:杨礼闻,云南华熙律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：樊明东，男，1965年6月18日出生，汉族，云南省曲靖市麒麟区人，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人：聂泽屏，云南文策律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：务川自治县安达爆破工程有限公司。住所。住所地:务川自治县丹砂街道务星鑫港**社会信用代码：915203267952548639。法定代表人：付建忠，该公司总经理。委托诉讼代理人：游标，贵州标博律师事务所律师。委托诉讼代理人：李陶,该公司员工。上诉人中国水利水电第九工程局有限公司（以下简称水利水电九局）因与被上诉人云南水电十四局昆华建设有限公司（以下简称昆华公司）、樊明东、务川自治县安达爆破工程有限公司（以下简称安达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初949号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。水利水电九局上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或者依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：(一）原审判决认定事实错误。1.原审法院认定“原告安达公司诉请支付涪洋‘料场爆破工程款51000元，因工程方量签证单系2017年1月23日，此时第三人昆华公司已退出务川项目，林晓辉系继续留下为被告水利水电九局施工的施工队负责人，故涪洋‘料场爆破’工程款51000元应由被告水利水电九局支付”，该认定事实错误。被上诉人安达公司单方面举证一张非原件的仅有“林晓辉”签字的工程方量签证单，且签证单上所签“林晓辉”及日期的签字笔迹明显不同，林晓辉本人并未到庭予以确认,上诉人及被上诉人昆华公司对该证据的真实性均不予以认可。同时“林晓辉”非上诉人公司职工，亦非上诉人聘请的现场管理人员。该证据的客观性、关联性、合法性存疑，不足以作为被上诉人安达爆破实施相应工程量的证据，亦不应当作为法院认定由上诉人支付的依据。2.原审法院“原告安达公司诉请支付石朝乡小丫至唐家路段爆破工程款，务川县石朝乡小丫至唐家撤并建制村硬化公路施工图设计中载明路基土石方14.821千立方米，其中土石方为6.331千立方米，石方为8.490千立方米，按照合同约定一般岩土爆破每方8.5元（含钻孔、爆破），本院对其诉请的333043.20元予以认定，被告水利水电九局应当支付”的认定事实错误。首先，被上诉人安达公司因未能提供任何其在石朝乡小丫至唐家路段实施过爆破作业的证据，在该路段上诉人及被上诉人昆华公司未进行任何爆破作业收方签量。按原告所诉,如此大方量的土石方爆破作业，现场无工程施工方与常理不符。其次，被上诉人安达公司单方面提出其炸药出入库证明不能直接证明石朝乡小丫至唐家路段爆破作业工程量。在合同中双方明确约定“爆破工程量以双方测量认定的石方量作为最终结算方量”。再次，务川县石朝乡小丫至唐家撤并建制村硬化公路施工图设计中载明路基土石方14.821千立方米的方量不能直接证明实际施工需要进行多少土石方开挖，且该土石方开挖并不一定部分或全部需要通过爆破实施，用设计方量认定被上诉人施工工程量不符合事实和逻辑。假使务川县石朝乡小丫至唐家撤并建制村硬化公路施工图设计中载明路基土石方14.821千立方米的方量全部通过爆破实施，根据合同约定，爆破费用亦达不到333043.20元。故原审法院对被上诉人安达公司关于务川县石朝乡小丫至唐家爆破方面的诉请认定错误。综上，请求二审法院撤销原审判决中的第一项，发回重审或对一审判决直接予以改判，支持上诉人的上诉请求。安达公司辩称：1.关于涪洋料场51000元工程款无事实依据的问题，根据2016年12月22日及2017年5月24日上诉人公司的两次会议纪录均证明林晓辉系涪洋料场施工负责人，在一审审理时上诉人及第三人均无异议，上诉人提到2017年1月23日的工程量签证单系复印件不是事实，因为该案件在一审时通过两次开庭审理，上诉人前后出庭人员不一样，所以不知晓我方所提供的签证单有原件。2.关于333043.20元的工程款认定问题，该工程款的计算是按67968立方乘以4.9元得出的结果，是按实际情况和常规结算方式，其原因是上诉人在履行合同的过程中并未与我方进行结算和测量方量，所以才以此方式作为结算依据，一审法院根据我方申请调取了涉案工程土石方的数据，应当是14.821万立方米，我方在一审诉讼中提出的诉讼请求的工程价款远低于实际的工程量，如果按14.821万立方乘以合同约定的4.9元，该工程价款应当是726229元。昆华公司辩称：1.关于涪洋料场51000元工程款无事实依据的问题，我方意见与安达公司答辩意见一致；2.关于工程价款的问题，我方认可只尚欠质保金40120元。2016年12月20日以后的相应施工情况我方不清楚，相应的支付责任也不在昆华公司。樊明东答辩意见与昆华公司答辩意见一致。安达公司向一审法院起诉请求：1.判令水利水电九局支付安达公司工程款（材料款及工资、工程质保金、农民工工资保证金）共计424163.20元；2.昆华公司、樊明东承担连带责任；3.水利水电九局及昆华公司、樊明东以424163.20元为基础，按照每日5‰向安达公司支付从2017年4月16日起至还清工程费用之日止的违约损失；4.本案诉讼费由水利水电九局承担。一审法院认定事实：2016年1月18日，被告水利水电九局经招投标，中标遵义市“十三五”农村公路“建养一体化”服务第ZY3标段工程。2016年3月16日，原告安达公司与被告水利水电九局签订爆破工程技术服务合同书，约定由原告安达公司承接务川县石朝乡、涪洋镇范围内撤并建制村硬化路需爆破区域的土石方爆破作业，爆破工程量以双方测量认定的实方量作为最终结算方量，不计土石比，施工合同有效期：自2016年3月11日至2018年3月11日（至工程竣工验收并完成工程款结算为止）。收费标准及付款方式：一般岩土爆破每方8.5元（含钻孔、爆破），4.90元每方则只含爆破，不含钻孔。付款周期为一个月，次月15日前（提供发票）付清当月应付工程款和往期欠款，付款方式为银行转账。被告水利水电九局逾期不支付的，每拖欠一天原告安达公司有权按工程账款的5‰向被告水利水电九局进行索赔。合同签订后，报务川自治县公安局进行备案。2016年4月21日，被告水利水电九局与第三人昆华公司签订施工专业分包合同，由第三人昆华公司承建遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目。原告安达公司按照爆破工程技术服务合同的约定，对务川县石朝乡、涪洋镇范围内撤并建制村硬化路需爆破区域的土石方进行了爆破作业，相关工程款由第三人昆华公司、被告水利水电九局支付，已基本付清，庭审中，第三人昆华公司认可扣留原告安达公司质保金、农民工工资保证金共计40120元未付，表示如被告水利水电九局同意支付，其愿支付，被告水利水电九局表示并未要求扣留原告安达公司质保金、农民工工资保证金，第三人昆华公司是否支付，被告水利水电九局不进行干预。2016年12月22日，被告水利水电九局召集第三人昆华公司及除林世清八个工区外所有其他施工队的负责人或代表召开会议，明确第三人昆华公司于2016年12月21日退出务川项目，林世清、林晓辉、卢升等八个工区代表未按第三人昆华公司通知按时参会，被告水利水电九局表示八个工区继续留下施工，不存在去留问题，故不参会。原告安达公司在涪洋工区料场及路面开挖工程方量为6000方，含爆破和钻孔，按每方8.50元计算，工程款为51000元，2017年1月23日经施工队负责人林晓辉签字确认。原告安达公司主张自2016年10月24日至2017年3月26日在石朝乡高峰村堕坪即石朝乡小丫至唐家路段，进行土石方爆破作业，因无方量签证单，故以其投入相关炸材、人员等测算工程价款为333043.20元，被告水利水电九局及第三人昆华公司、樊明东均不认可，2018年6月4日务川自治县公安局石朝派出所出具证明，中国水利水电第九工程局有限公司撤并建制村硬化公路务川自治县石朝乡小丫（德江县长丰乡堕坪村加油站处交界处的小地名）至唐家路段，由务川自治县安达爆破工程有限公司进行爆破，务川县石朝乡小丫至唐家撤并建制村硬化公路施工图设计文件中载明路基土石方为14.821千立方米，其中土方为6.331千立方米，石方为8.490千立方米。因原告安达公司与被告水利水电九局及第三人昆华公司、樊明东就涪洋工区料场爆破、石朝堕坪的相关爆破工程款等款项协商无果，原告安达公司遂诉至一审法院。另查明，2016年5月19日，被告水利水电九局聘任第三人樊明东为中国水利水电第九工程局有限公司遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县项目部副经理。2016年6月13日，第三人昆华公司授权委托第三人樊明东全权办理遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路同中国水利水电第九工程局有限公司资金结算、拨付工作。一审法院认为：原告安达公司与被告水利水电九局签订爆破工程技术服务合同书，约定由原告安达公司承接务川县石朝乡、涪洋镇范围内撤并建制村硬化路需爆破区域的土石方爆破作业。根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款的规定，合同签订后，原告安达公司按照合同约定在石朝、涪洋进行了相关爆破作业，应当获得相应工程款。第三人昆华公司基于与被告水利水电九局签订的施工专业分包合同，由第三人昆华公司承建遵义农村公路“建养一体化”ZY3标务川县境内公路项目，故代被告水利水电九局支付了相应工程款。庭审中，第三人昆华公司认可扣留原告安达公司质保金、农民工工资保证金共计40120元未付，被告水利水电九局表示并未要求扣留原告安达公司质保金、农民工工资保证金，故质保金、农民工工资保证金共计40120元应由第三人昆华公司支付原告安达公司。原告安达公司诉请支付石朝乡小丫至唐家路段爆破工程款，务川县石朝乡小丫至唐家撤并建制村硬化公路施工图设计文件中载明路基土石方为14.821千立方米，其中土方为6.331千立方米，石方为8.490千立方米，按照合同约定一般岩土爆破每方8.5元（含钻孔、爆破），对其诉请的333043.20元予以认定，被告水利水电九局应当支付。原告安达公司诉请支付涪洋“料场爆破”工程款51000元，因工程方量签证单系2017年1月23日，此时第三人昆华公司已退出务川项目，林晓辉系继续留下为被告水利水电九局施工的施工队负责人，故涪洋“料场爆破”工程款51000元应由被告水利水电九局支付。原告安达公司诉请被告水利水电九局及第三人昆华公司、樊明东以424163.20元为基础，按照每日5‰向原告安达公司支付从2017年4月16日起至还清工程费用之日止的违约损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款的规定，工程款共计384043.20元，原告安达在石朝爆破施工的时间为2016年10月24日至2017年3月26日，按照合同约定应当在次月15日前（提供发票）付清当月应付工程款和往期欠款，但被告水利水电九局未按照合同约定支付，同时合同约定被告水利水电九局逾期不支付的，每拖欠一天原告安达公司有权按工程账款的5‰向被告水利水电九局进行索赔，一审法院支持以384043.20元为基数，被告水利水电九局按照每日5‰向原告安达公司支付从2017年4月16日起至还清工程费用之日止的违约损失。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第一款、第二款的规定，原告安达公司诉请第三人昆华公司、樊明东承担连带责任的证据不足，不予支持。为此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国水利水电第九工程局有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告务川自治县安达爆破工程有限公司工程款384043.20元，并以384043.20元为基数，被告中国水利水电第九工程局有限公司按照每日5‰向原告务川自治县安达爆破工程有限公司支付从2017年4月16日起至还清工程费用之日止的违约损失；二、第三人云南水电十四局昆华建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付原告务川自治县安达爆破工程有限公司质保金、农民工工资保证金40120元。三、驳回原告务川自治县安达爆破工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7640元，由被告中国水利水电第九工程局有限公司承担。本院二审过程中，上诉人水利水电九局向本院提交了如下证据：第一组：水利水电九局遵义农村公路“建养一体化”ZX3务川县项目经理部工程价款预结算单。证明目的：1、证明截止2016年11月25日，上诉人水利水电九局与昆华公司经过结算，昆华公司在务川县石朝乡小丫至唐家挖路基土方（含弃方）工程量为4748.25立方米、挖路基石方（含弃方）为7122.08立方米，结算工程款共231374.63元；截止昆华公司退场，务川县石朝乡小丫至唐家挖路基土方（含弃方）工程量为6330.70立方米、挖路基石方（含弃方）为9496.10立方米，结算工程款为308496元，该工程款水电九局已向昆华公司支付完毕。务川县石朝乡小丫至唐家挖机土石方的工程量共计为1.4821万立方米，并非安达公司所述的14.821万立方米。2、务川县石朝乡小丫至唐家撤并建制村硬化公路挖方工程的施工时间是在昆华公司退场前，而并非一审法院认定的2016年10月24日至2017年3月26日，一审法院认定事实完全错误。3、证明水利水电九局与昆华公司经结算从开工至退场的工程款共计为95538255元。安达公司质证意见：1.因为系水电九局与昆华公司的业务往来，真实性与我方无关；2.上诉人提交的证据中并不能体现土石方的方量为1.482万立方米。昆华公司质证意见:我方不予认可，因为该证据系上诉人单方制作和结算，未经双方签字认可。樊明东质证意见与昆华公司意见一致。第二组：1、2017年1月19日，昆华公司与水电九局支付工程款的《对账单》1页；2、《记账凭证》、《业务委托书》、昆华公司向水电九局出具的《委托付款申请》、《委托书》、《承诺书》，身份证复印件。3.水电九局代昆华公司支付民工工资的《证明》和《记账凭证》、《转款凭证》。4.2018年4月18日武川县人力资源和社会保障局出具的《证明》。证明目的：1、水电九局根据昆华公司的付款申请，共计向昆华公司支付或委托支付工程款、民工工资共计97923461.51元（不含水电九局替昆华公司代付工程所有保险）。水电九局向昆华公司支付的款项已经远远超过双方结算的水电九局应当向昆华公司支付的工程款。2、一审法院认定的务川县石朝乡小丫至唐家土石方爆破工程款已经包含在水电九局向昆华公司支付的97923461.51元工程款内，被上诉人安达公司无故起诉上诉人不仅属于起诉主体错误，且还属于滥诉。安达公司质证意见：对证据真实性我方不清楚，安达公司得到的工程款应当由上诉人支付，我方与昆华公司没有关系，上诉人应当与昆华公司另行结算。昆华公司与樊明东未发表质证意见。对于水利水电九局提交的证据，主要系其与昆华公司之间的业务往来，但本案涉及合同主体是安达公司与水利水电九局，故对其关联性和证明目的，本院不予认可。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本院二审各方当事人争议的焦点问题为：1.本案与安达公司履行爆破合同的合同相对方主体如何确定；2.安达公司应当获得的爆破工程款数额。关于与安达公司履行爆破合同的合同相对方如何确定的问题。签订爆破合同的双方是安达公司与水利水电九局，虽然水利水电九局将工程分包给昆华公司，昆华公司与安达公司进行了前期的计量和结算，并且由昆华公司向安达公司支付了部分工程款，安达公司同时陈述在其诉水利水电九局与四川恒熙建设有限公司另一案中，生效判决明确安达公司与水利水电九局签订的与本案一致的爆破合同只用于备案，履行主体是安达公司与四川恒熙建设有限公司，但在该案中，安达公司与四川恒熙建设有限公司在昆华公司退场后另行签订了补充协议并按该补充协议实际履行，故可以认定在该案中安达公司与水利水电九局签订的与本案一致的爆破合同没有实际履行。但在本案中，根据安达公司与昆华公司签订的《工程价款支付证书》，安达公司与昆华公司前期的计量、结算和付款均是依据该爆破合同履行，且昆华公司退场后，安达公司继续为水利水电九局施工，故本院认定水利水电九局与安达公司是爆破合同的订立者，也是合同履行的双方，是适格主体。昆华公司自认应当支付安达公司质保金和农民工工资保证金40120元，本院予以确认。关于水利水电九局所持已经将安达公司在本案中主张的爆破工程款支付给昆华公司，不应再向安达公司支付款项的理由，因为向安达公司支付工程款的主体应当是水利水电九局，故其与昆华公司之间的付款行为并不能免除其在本案中的支付责任，如其认为已经向昆华公司支付了相关款项，可以与昆华公司另行结算或另案主张。关于本案安达公司应当获得的爆破工程款数额的问题。林晓辉于2017年1月23日签订的价款51000元的签证单，是在昆华公司2016年12月21日退出项目后所签订，此时林晓辉系继续留下为水利水电九局施工的施工队负责人，该签证单明确具体，故水利水电九局应当支付该签字证明的款项51000元。关于安达公司施工的石朝乡小丫至唐家路段的爆破工程款问题，因当事人之间未进行计量和结算，一审法院以务川县石朝乡小丫至唐家撤并建制村硬化路施工图设计文件载明的14821千立方米作为工程量依据，符合工程客观实际，但根据安达公司与水利水电九局之间签订的爆破合同约定的单价，爆破工程价款应为14821立方米×8.5元=125928.50元，一审法院认定为333043.20元属计算错误，本院予以纠正。综上，水利水电九局应当支付安达公司的工程款为125928.50元+51000元=176978.50元。安达公司主张应当按其从公安机关领取的炸材数量计算爆破土石方工程量，但安达公司提供的《民爆物品使用流向登记备案表》只载明领取的炸药用于石朝乡项目部，而石朝乡有多个爆破施工项目点，安达公司并未举证证明该批炸材均用于小丫至唐家路段的施工，也未举证证明炸药数量与土石方方量之间符合客观上的一一对应关系，故对该项理由，本院不予采纳。双方合同约定被告水利水电九局逾期不支付工程款，每日按工程款的5‰赔偿，是对违约损失的约定，但按该约定计算明显高于实际损失，水利水电九局虽未明确主张调减违约金，但其主张不应承担工程款支付责任，可视为已包含违约金过高要求减少的意思，根据《最高人民法院适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，故本院酌情调整为按每年利率24%的标准计算违约金。综上所述，中国水利水电第九工程局有限公司的上诉请求不能成立，但一审判决计算工程价款及违约金错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初949号民事判决第一项、第三项即撤销：“1、中国水利水电第九工程局有限公司于本判决生效之日起10日内支付务川自治县安达爆破工程有限公司工程款384043.20元，并以384043.20元为基数，中国水利水电第九工程局有限公司按照每日5‰向务川自治县安达爆破工程有限公司支付从2017年4月16日起至还清工程费用之日止的违约损失；2、驳回务川自治县安达爆破工程有限公司的其他诉讼请求”；二、维持贵州省务川仡佬族苗族自治县人民法院（2018）黔0326民初949号民事判决第二项，即维持：“云南水电十四局昆华建设有限公司于本判决生效之日起10日内支付务川自治县安达爆破工程有限公司质保金、农民工工资保证金40120元”；三、中国水利水电第九工程局有限公司于本判决生效之日起10日内支付务川自治县安达爆破工程有限公司工程款176978.50元，并以176978.50元为基数，按照年利率24%的计算，由中国水利水电第九工程局有限公司向务川自治县安达爆破工程有限公司支付从2017年4月16日起至还清工程费用之日止的违约损失；四、驳回务川自治县安达爆破工程有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费7640元，二审案件受理费7061元，共计14701元，由中国水利水电第九工程局有限公司负担6134元，由务川自治县安达爆破工程有限公司负担8567元。如未按指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延期间的债务利息。本判决为终审判决。审判长 张 洪审判员 王 妤审判员 胡晓波二〇一九年二月二十八日法官助理徐星星书记员向应松