包头市中级人民法院   刑事裁定书   （2019）内02刑终4号   原公诉机关包头市东河区人民检察院。   上诉人（原审被告人）王存义，捕前住包头市东河区，户籍所在地包头市。2018年10月8日因涉嫌犯故意伤害罪被包头市公安局东河区分局刑事拘留，同年10月19日经包头市东河区人民检察院批准逮捕。现羁押于东河区看守所。   指定辩护人任树军、门哲婧，内蒙古辰星律师事务所律师。   包头市东河区人民法院审理包头市东河区人民检察院指控原审被告人王存义犯故意伤害罪一案，于2018年11月28日作出（2018）内0202刑初540号刑事判决。宣判后，原审被告人王存义不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   包头市东河区人民法院判决认定，2018年4月13日20时许，被告人王存义饮酒后到东河区瓦窑沟巷一麻将馆内，被害人马某（已另案提起公诉）让其押上100元钱拍烟一事双方发生纠纷。后相互厮打，在被该麻将馆内的数人拉开并将被告人王存义推出麻将馆。被告人王存义在麻将馆外继续叫喊，让被害人马某出来。马某出来后再次与被告人王存义继续厮打。被告人王存义故意将马某嘴部打伤，经包头市公安局东河分局刑事科学技术室鉴定，马某口唇全层裂创，损伤程度为轻伤二级。   另查明，被害人马某自愿放弃对被告人王存义刑事附带民事诉讼的申请，但对王存义的行为表示谅解。   包头市东河区人民法院判决认为，被告人王存义故意伤害他人身体健康，致一人轻伤，其行为构成故意伤害罪。公诉机关指控被告人的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。辩护人关于王存义如实供述自己的罪行，庭审中自愿认罪悔罪，系坦白的辩护意见于法有据，予以采纳。王存义取得被害人的谅解，可以酌定从轻处罚。根据被告人王存义犯罪的具体情节以及对社会的危害程度等因素，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条、第六十七条第三款之规定，以被告人王存义犯故意伤害罪，判处有期徒刑六个月。   宣判后，原审被告人王存义不服，提出上诉称，一审判决量刑过重，本案情节较轻，上诉人自愿认罪，主观恶性较小，被害人有一定过错，已取得被害人谅解，希望从轻处罚，适用缓刑。其指定辩护人提出，对一审判决的定性不持异议，但量刑过重，上诉人王存义王某21一贯表现良好，系初犯偶犯，与被害人是因琐事发生矛盾，被害人先动手殴打上诉人引发的双方肢体冲突，被害人存在重大过错，上诉人犯罪情节较轻，社会危害性较小，建议改判上诉人拘役四个月。   经审理查明，2018年4月13日20时许，上诉人（原审被告人）王存义饮酒后来到东河区瓦窑沟巷一麻将馆内，与正在玩游戏拍烟的被害人马某（已判刑）因言语不和发生纠纷，进而相互厮打，与马某一起的魏彬（已判刑）也参与殴打王存义，后双方被该麻将馆内的人拉开并将王存义推出麻将馆。王存义在麻将馆外继续叫喊，让马某出来。马某出来后与王存义继续厮打，厮打中，王存义将马某嘴部打伤，马某与魏彬将王存义头面部、左上肢等处打伤。后二人分别被他人送往医院救治。经包头市公安局东河分局刑事科学技术室鉴定，伤者马某系被外伤面部，其中口唇全层裂创，右侧眼眶内侧壁骨折，左上中切牙缺如，牙齿松动2枚以上，鉴定意见：伤者马某损伤程度为轻二级。伤者王存义的损伤程度为轻伤二级。后经包头市公安司法鉴定中心重新鉴定，王存义系被外伤致头面部、右颈部及左上肢损伤，其中头皮下多处软组织肿胀及血肿；右顶部一处头皮瘢痕，单条瘢痕长度达2.5厘米；右面部两处皮肤瘢痕，累计长度达2.6厘米；右眼眶内侧壁骨折；右颈部一处皮肤瘢痕，单条瘢痕长度达0.7厘米；左侧尺骨近中部粉碎性骨折；左侧尺桡关节脱位分离；鉴定意见：被鉴定人王存义损伤程度为轻伤一级（注：该事实系针对马某、魏彬已经发生法律效力的刑事判决所认定）。   另查明，在诉讼过程中，被害人马某自愿放弃对被告人王存义刑事附带民事诉讼的申请，并对王存义的行为表示谅解，建议对王存义从轻处罚。   上述事实，有下列证据予以证实：   1、包头市公安局回民派出所出具的到案经过证实，2018年4月13日晚，回民派出所接到报警后，值班民警赶到现场后已无人，后赶到中心医院，见王存义、马某均在急诊处置治疗，后传唤王存义，王存义均按时来到派出所配合进行了讯问笔录制作。   2、证人贾某的证言证实，2018年4月13日晚21时30分左右，马某和一个三十多岁个子挺高的后生（即魏彬）进了其麻将馆，坐在拍烟机那拍烟，拍烟过程中，王存义进了麻将馆，进来后打了一声招呼后就和马某坐在那说话，说了没有多长时间俩人就吵起来了，和马某相跟那个后生拿起个凳子就上去砸了王存义一凳子，砸在王存义身上了，马某看到俩人打起来，他也上去和那个后生打王存义。玩麻将的人就把他们拉开了，把王存义推出了门外，那个三十多岁的后生也出去了，马某还在麻将馆里坐的，门外的王存义叫马某出去，其拦着马某不让他出去，拦不住。马某一开门，就不知道让王存义使用什么东西往嘴上砸了一下，当时就流开血了，其赶快给找了点卫生纸让他捂住点。一会其和马某从麻将馆出去，麻将馆门口全是人，堵的什么都看不到。其就拉着马某回了他的门市洗了一下伤口后就去了二医院。当时在麻将馆里是和马某相跟那个大个子后生先动的手。后来外面发生了些什么事情其不清楚。王存义左小臂上的伤是谁造成的不清楚，应该是把王存义推出去以后造成的，谁打的不知道。王存义身上所有的伤都是在外面造成的。   3、证人王某的证言证实，2018年4月13日晚，其在麻将馆斜对面巷口和人闲聊，听到麻将馆处有人吼叫，其一看一个男人在麻将馆外面吼叫，这个人好像拿着一个烧开水的铝壶，然后麻将馆的人就一下都出来了，就有一个人跟吼叫的人厮打开了，先是用拳脚打，一会看到他们各自在地上摸东西了，摸到什么物品没看到，接着马某的脸上就有血了，他捂着嘴跑了，对方哪受伤没看到，然后其就离开了。   4、证人杨某的证言证实，2018年4月13日晚，当时其正骑自行车要去马某底店看他的鸽子，到了底店没进去，看见北侧围有一群人说打架了，其就过去了，看到马某满脸是血在地下躺着呢，对方有个人后来知道叫王存义手里拿了块砖正用脚踹马某呢，其没有拉，就到马某底店看谁在告诉一声，但去了没人，然后那面不打了，有人送他去医院了。马某手中什么也没有。   5、证人吴某的证言证实，2018年4月13日晚，其在麻将馆旁边的北侧福瑞苑东门门口坐着闲聊，看到王存义右手里不知道拿的什么东西往如蛋麻将馆里面走，马某好像从麻将馆里往外走，马某一开门王存义就向马某面部打了一下，然后麻将馆里面的人出来拉架，其看打起来了，就赶快去马某门市叫马某的母亲，马某母亲不在，就告诉了他的同居女友，当时就看到马某嘴上有血了。后来的事情就不知道了。马某还手没还手其不知道，后来有没有别人参与不知道。   6、证人郜某的证言证实，2018年4月13日晚上，其在麻将馆玩麻将，马某等人在门口拍烟机跟前玩，喝了酒后进来被打的人什么时间进来的，他们怎么发生的争执其没有注意，然后他们就突然打起来了，先是用手脚，紧接着抄起了不知是盆、还是水壶扔起来了，人们就全站起来了，然后“如蛋”（即贾某）就拉，帮马某打“喝了酒的人”的年轻些的男子操起什么物品打其没有注意，其看打起来就从麻将馆西北侧后门出去了，出去后听到麻将馆跟前喝了酒被打的人还在叫骂呢，其一看玩不成了就准备走，结果走到瓦窑沟麻将馆前面来，就看到斜对面往东拐的小道上有几个人在撕扯，因天黑看不清是几个人，但能听到有两人在骂，其中一个是喝了酒的那人声音高，也看不清他们都持什么物品打架了，其往过走时是没有人过去拉架。再后来的情况就不知道了。其没看到马某、喝了酒的人伤哪了。   7、证人丁某的证言证实，2018年4月13日晚，其和丈夫去麻将馆打的麻将，马某和“虎东”（即魏彬）是什么时间去的麻将馆其没有在意，王存义没去时其也没有在意，王存义进来到其丈夫坐的麻将桌前，王存义给其丈夫递了一颗烟，他那天好像喝酒了，就在递烟的工夫，马某和“虎东”从后面上来跟王存义撕扯上了，火炉子、炉筒就倒了，其就起来站到墙边了，其丈夫把其拽到西北角后面从后门出去了，其就想去告诉王存义的媳妇来把王存义叫回去，其绕到前面正路上时，他们已从麻将馆内部到了外面了，围的都是人，路已经堵断了，里面都有哪些人在上手打架其看不到，其往北走迎头就碰到了白某，其就告诉她王存义王某跟人打架呢，快给他媳妇打电话把他叫回去，旁边跟着个老太太听见就往前跑，其才反应过来老太太是王存义的母亲，其再往回走到麻将馆处，这时人已散得不多了，王存义抱着动不了的左胳膊在麻将馆对面蹲着呢，然后白某就打了报警电话和120电话，然后有人说哪能等上救护车呢，这样就拦了个从上面下来的出租车先去医院了。在麻将馆内发生打架时，双方各持什么物品，其没有看到。   8、证人解某的证言证实，2018年4月13日晚，其饭后和妻子丁某去麻将馆玩麻将，在玩的过程中，马某是在拍烟机前拍烟呢，“虎东”什么时间进来的没在意，王存义进来走到其身后递给其一颗烟，其继续打麻将，也不知什么原因，马某和“虎东”就到了王存义跟前了，也没有听到他们吵骂，就撕扯到一块了，馆内火炉、炉筒就忽的一声倒了，桌上的四个人就都站起来了，其就赶快到旁边桌子上揪着其妻子丁某从西北角的后门出来了，听到外面的人们吵吵打起来了，其妻子就说去叫一下王存义的媳妇去，其就跟她去了北侧，其妻子去找人通知王存义的媳妇后，其返下来已经打完了，马某、“虎东”、王存这几人都看不到了，然后其和妻子就回的家。他们是因为什么发生的打架不清楚。他们分别持什么物品没有看到。   9、证人白某的证言证实，2018年4月13日20点左右，其在瓦窑沟的一麻将馆里呆着，听见外面的人说：王存义打架了，其听见后就赶紧往出跑，出去后看见王存义扶着胳膊要追马某了，其看见王存义浑身是血，就拉住他不让他追了，当时王存义的头上流了很多血，其就用王存义母亲的衣服把头给包住了，其看见马某在前面的路上边骂边把一个水壶给摔在了路上，然后马某就走了，其和王存义的母亲、他媳妇打车把王存义送到了二医院。当时天挺黑的，而且周围围了挺多人，其出去的时候，他们还打的了，但是打架的人其没看清脸面，当时看到就是马某和王存义打架了，还有两个马某的小弟也动手了。后来其问麻将馆的老板，他说除了马某和他两个小弟打王存义外，还有一个小名叫“虎东”的男的也打王存义了，至于“虎东”的大名叫啥其也不知道。   10、被害人马某的陈述证实，2018年4月13日晚20时50分左右，其在东河区瓦窑沟如蛋麻将馆拍烟机上拍烟，这时喝了酒的王存义进来围着其乱说，其劝他回家，他不听，嘴里骂着，别人都没理他，其就走到他跟前，就和他拳脚相加打在一起，众人一看就给拉开，把王存义拉出门外，其就坐在麻将馆里，王存义这时在门外喊让其出来。其往外走，一开门，王存义手拿砖头对其脸上打来，当时其左上嘴唇就被打破流血了，其当时用手捂嘴感觉牙没了，就冲出去了，在地上捡了两块砖头，冲过去就和他打在了一起，当时其看到他手里也拿着砖头，其就拿砖头对他身上、头上、胳膊上打起来，当时其看到他脸上流血了，后来众人一起给拉开了，当时麻将馆主就把其带到二医院救治。是其先动手打的他，对方也是用拳头还手打的，其当时手里拿着铝壶对他身上打了一下。第一次两人揪扯打在一起双方身上都没有伤。第二次打架时，是王存义先用砖头拍的其，打在其的左上唇，其也是拿砖头打的他，打在他的头上、身上、胳膊上，打了多少下不清楚，当时就能看清他脸上有血，具体伤情如何不太清楚。在麻将馆内的一个30多岁的男的，其不认识这个人，也没看见他打没打。没有看到还有谁帮其与他发生肢体接触动手的。   11、包头市公安局东河分局刑事科学技术室出具的《法医学人体损伤程度鉴定书》及回民派出所出具的情况说明证实，对于伤者马某的伤情进行两次鉴定的情况及最终鉴定意见是伤者马某的损伤程度为轻伤二级的情况。   12、公安机关出具的辨认笔录证实，证人白某辨认出马某就是在麻将馆内殴打王存义的人；证人贾某辨认出王存义就是在麻将馆内打架的称为“二毛”的人，辨认出魏彬就是在麻将馆内帮马某用凳子砸打王存义的人。   13、2018年11月12日与马某的谈话笔录及马某出具的谅解书，证实被害人马某放弃对王存义提起刑事附带民事诉讼的申请，对王存义的行为表示谅解，并建议对王存义从轻处罚的事实。   14、公安机关出具的户籍证明、无违法犯罪记录证明、现场检测报告书证实，完成已达到刑事责任年龄及无违法犯罪记录等事实。   15、原审被告人王存义的供述及讯问的同步录音录像视频证实，2018年4月13日晚上8时多，其进麻将馆看见马某和虎东正坐在门口拍烟机上拍烟，其就跟马某打了招呼，马某让其放点钱拍一拍，其说不拍，就往里走了，走到一麻将桌前站那看打麻将，其中有个认识的男子其递烟打招呼，马某就从后面上来用拳头打其后脑袋一拳，其就和马某撕扯到一起了，麻将馆的馆主和其他人就拉，这时“虎东”就操起麻将馆的小凳往其头上打，小凳子砸到其头上当时就流出血了，当时麻将馆里面就乱了，有抱马某的，有往出推其的，其就出了麻将馆，马某和“虎东”随后追出来继续打其，这个时候又从马某的店面跑出来至少3个小伙子，这几个人一起打其，他们手持的什么物品其看不清，马某手中是持了一个烧水的铝茶壶，“虎东”还持的凳子，其中有手持物品的从上面往下打其，其用左小臂一挡，其左小臂当时就感觉断了，其就用右手将马某抱住，说胳膊让打断了。这个过程中，从北面跑来了老邻居小白和其母亲，小白喊：“别打了，打死呀，血流这么多快往医院送吧”。这时马某带着他的小弟都跑了。其什么也没有拿。马某嘴上及牙齿的伤情是怎么造成的其不清楚。当时其就给妻子打电话，其妻子边下楼边报警，到现场后看等不上救护车就用出租车把其送到二医院急诊。   上述证据均经一审庭审举证质证，查明属实，本院予以确认。   本院认为，上诉人（原审被告人）王存义与被害人马某因琐事言语不和双方发生互殴，造成双方受伤，王存义致马某轻伤二级，其行为已构成故意伤害罪。上诉人王存义及其指定辩护人提出的一审判决量刑过重，上诉人有自愿认罪，取得被害人谅解等从轻处罚情节的上诉理由和辩护意见，经查，一审判决已予认定，并在量刑时已给予充分考虑，故不再采纳；上诉人王存义及其指定辩护人提出被害人有过错的上诉理由和辩护意见，经查，虽然双方在麻将馆内发生争执后被害人马某动手，但双方被在场人拉开后，上诉人王存义不能冷静处理，继续叫骂从而引发双方再次互殴，致使双方受伤，双方均有过错，故上诉人王存义的上诉理由和辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。包头市东河区人民法院判决认定原审被告人王存义的犯罪事实清楚，证据确实充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。应予维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长 刘志强   审判员 梁立众   审判员 宋庆海     二〇一九年二月二十二日   书记员 李 清   附相关法律规定：   《中华人民共和国刑事诉讼法》   第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：   (一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；   (二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；   （三）原判决认定事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。