文书内容黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终730号上诉人（一审被告、反诉原告）：海林市中鼎房地产开发有限公司，住所地海林市新华北区1委101室。法定代表人：左金海，该公司董事长。委托诉讼代理人：王海均，黑龙江国大律师事务所律师。委托诉讼代理人：全文军，黑龙江易律网典律师事务所律师。被上诉人（一审原告、反诉被告）：海林市荣江建筑安装有限公司，住所地海林市海林镇振兴西区28委（海林市第一中学西侧）。法定代表人：黄传江，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑秀芝，黑龙江宏硕律师事务所律师。一审第三人：黑龙江省建安公路工程有限公司，住所地哈尔滨市南岗区阿什河街26号。法定代表人：毛贵杰，该公司董事长。委托诉讼代理人：于庆波，该公司员工。上诉人海林市中鼎房地产开发有限公司（以下简称中鼎开发公司）因与被上诉人海林市荣江建筑安装有限公司（以下简称荣江建筑公司）以及一审第三人黑龙江省建安公路工程有限公司（以下简称建安工程公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民初90号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中鼎开发公司的委托诉讼代理人王海均、全文军，被上诉人荣江建筑公司的法定代表人黄传江及其委托诉讼代理人郑秀芝，一审第三人建安工程公司的委托诉讼代理人于庆波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中鼎开发公司上诉请求：一、撤销牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民初90号民事判决，依法发回重审或改判；二、诉讼费用由荣江建筑公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。判令中鼎开发公司给付荣江建筑公司工程款3000余万元确有错误。一、根据本案的鉴定结论，荣江建筑公司施工的工程质量不合格部分价款近1700余万元，在荣江建筑公司严重违约情况下，判决中鼎开发公司给付其工程款3000余万元确有错误。根据黑龙江中和力得尔工程咨询有限责任公司黑中力鉴字（2016）1321号司法鉴定意见书（以下简称力得尔咨询公司1321鉴定书），黑中力鉴字（2016）1321-1号司法鉴定意见书和黑中力鉴字（2016）1321-2号司法鉴定意见书（以下简称力得尔咨询公司1321-1号、1321-2号司法鉴定书），可以证实本案荣江建筑公司已经施工完成部分的工程质量不合格，其修复费用高达近1700余万元，而本案的全部工程价款也仅仅为1亿多元，由此可见，荣江建筑公司工程质量严重不合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《施工合同解释》）第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，第三条“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任”的规定,荣江建筑公司施工质量不合格，拒绝整改，致使该工程未具备给付全部工程款的条件。故一审判决中鼎开发公司给付荣江建筑公司工程款错误。二、荣江建筑公司拒不按照图纸施工，致使工程面积超出图纸面积700多平方米，一审法院却对荣江建筑公司违法施工的工程面积和工程款予以保护确有错误。一审法院对本项适用法律正确，即《施工合同解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”2013年11月20日，中鼎开发公司与荣江建筑公司签订的一标段的《建设工程施工合同》（以下简称第一份《施工合同》），已经履行了备案登记，应当以此备案中标合同做为本案结算工程价款的依据，但一审法院无视已经确认的事实与法律规定，在荣江建筑公司严重违约，拒不按图纸进行施工，工程质量严重不合格，超出图纸面积700余平方米的情况下，仍判决中鼎开发公司对荣江建筑公司存在隐患和严重质量问题的多余施工面积支付工程款确有错误。根据荣江建筑公司在起诉状及变更诉讼请求中的陈述以及鉴定结论，结合荣江建筑公司提供的图纸、房屋测绘成果认签表等证据，足以证实本工程并无设计变更，根据双方签订的两份《施工合同》（无论黑白合同）约定的“通用合同条款：1.6.3图纸的修改。图纸需要修改和补充的，应由施工监理征得发包人同意后，在该工程或工程相应部位施工前的合理期限内签发图纸修改图给承包人，具体签发期限在专用合同条款中约定。承包人应按修改后的图纸施工。专用合同条款：1.6.3图纸的修改。施工监理应当按照合同条款第1.6.1（2）约定的有合同约束力的图纸供应计划，签发图纸修改图给承包人”，荣江建筑公司在施工时未经中鼎开发公司及监理单位允许，未按图纸进行施工，致使实际工程施工面积比原设计多出700平方米，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款”之规定，给该工程造成安全隐患并致使该工程严重违法规划设计，导致无法竣工验收，因此荣江建筑公司不但无权向中鼎开发公司主张工程款，尚应承担因此给中鼎开发公司造成的一切损失。荣江建筑公司申请的面积鉴定恰恰证明荣江建筑公司实质性违约,因此，在荣江建筑公司未消除所有不利后果前,无权向中鼎开发公司主张支付工程款。一审判决中鼎开发公司对该超出面积给付荣江建筑公司工程款错误，判决中鼎开发公司对荣江建筑公司所建不合格的工程支付工程款确有错误。三、根据鉴定结论，荣江建筑公司二标段工程质量不合格，一审判决中鼎开发公司参照未备案合同向其支付工程款确有错误。荣江建筑公司与中鼎开发公司签订的第一份《施工合同》和荣江建筑公司与建安工程公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称《施工合同》），该两份合同是经过招投标后备案的合同（白合同），根据《施工合同解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据”的法律规定，本案应当以该两份备案中标合同做为本案结算工程价款的依据。本案所涉工程为棚户区改造工程项目，无论其建设规模还是国投的因素，该项目都是按照规定必须进行招投标的项目。2014年3月27日，荣江建筑公司与中鼎开发公司签订的《建设工程施工合同》（以下简称第二份《施工合同》），违背招投标实质内容，未经备案的合同，属黑合同。根据《中华人民共和国招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，该合同无效。且根据监理公司下发给建安工程公司的各项通知可以证实，双方实际履行的一直是备案的第一份《施工合同》。第二份《施工合同》是在第一份《施工合同》履行后的第二年春季开工期，在荣江建筑公司以不开工为要挟，为了及时开工避免重大经济损失的情况下签订的，不能作为结算工程款的依据。因此，一审判决中鼎开发公司参照未备案的第二份《施工合同》向荣江建筑公司支付工程款确有错误。另外，一审法院判决中鼎开发公司按照第二份《施工合同》约定，给付荣江建筑公司工程款，所依据《施工合同解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，但根据本案的事实，荣江建筑公司施工的本案工程质量不合格、修复工程价款已达1700万元，以上可以看出荣江建筑公司工程质量不合格达到了工程的近五分之一。此情况下一审法院仍按工程质量合格的要求，判决中鼎开发公司向荣江建筑公司给付3000余万元工程款，由此可见一审法院认定事实错误，适用法律确有错误。并且一审判决中鼎开发公司参照未备案的第二份《施工合同》向其支付工程款，与引用的《施工合同解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的法律规定相悖，自相矛盾并无法自圆其说。四、中鼎开发公司未擅自向业主交付房屋，一审法院对此事实认定确有错误。中鼎开发公司所举示的视听资料证据和荣江建筑公司所举的入住登记及业户与中鼎开发公司确认函可以证实，中鼎开发公司并未擅自交付和使用本案所涉房屋,而是在诉讼中为了缓解因荣江建筑公司延期交付房屋造成的业户围攻政府和上访的压力,双方达成一致而形成的由荣江建筑公司向住户交付房屋的行为。而不是中鼎开发公司擅自使用并向业主交付房屋，因此一审法院认定荣江建筑公司不承担600余万元质量不合格的损失确有错误。五、一审法院对荣江建筑公司未向中鼎开发公司出具已付款发票不予审理确有错误。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十条规定“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”；第一百三十六条规定“出卖人应当按照约定或者交易习惯向买受人交付提取标的物单证以外的有关单证和资料”，这是附随义务在我国法律体系中的体现。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定“合同法第一百二十六条规定的‘提取标的物单证以外的有关单证和资料’，主要应当包括保险单、保修单、普通发票、增值税专用发票、产品合格证、质量保证书、质量鉴定书、品质检验证书、产品进出口检疫书、原产地证明书、使用说明书、装箱单等”，该规定明确出具普通发票以及增值税专用发票系基本义务。但本案中一审法院却对中鼎开发公司已付工程款近九千万元的事实视而不见，拒不判决荣江建筑公司向中鼎开发公司履行出具发票的义务，严重侵害了中鼎开发公司的合法权益。二审庭审中，中鼎开发公司补充上诉请求，按照合同约定，由荣江建筑公司承担案涉工程5%工程质量保证金。荣江建筑公司辩称，荣江建筑公司认为中鼎开发公司的上诉理由均不成立。中鼎开发公司在一审庭审中出示的证据，足以证明荣江建筑公司已将案涉房屋全部交付使用。这一事实在一审庭审中客观事实已经存在，并在一审判决中予以确认。虽然中鼎开发公司一再辩称是政府信访压力等所为，实际上是中鼎开发公司违约支付工程款进度款所致。因此，中鼎开发公司并不能否认房屋擅自使用的客观事实。根据《施工合同解释》第十三条的规定，对于中鼎开发公司提出的质量问题，荣江建筑公司在施工过程中均得到中鼎开发公司及监理单位的同意进行施工。荣江建筑公司从未收到过中鼎开发公司及监理单位的整改通知，因此，中鼎开发公司对荣江建筑公司的施工行为事先是同意的，事后擅自交付业主使用，依法应视为房屋质量合格。荣江建筑公司不应支付修复费用及违约金，中鼎开发公司不支付工程款是没有法律依据。二、一审法院按照实际施工面积所产生的工程价款，判决中鼎开发公司承担给付责任，符合法律规定。三、备案的第一份《施工合同》中，双方未约定工程款相关事项，该备案合同约定的内容涉及的工程款有缺陷，中鼎开发公司与荣江建筑公司在2014年3月27日签订的第二份《施工合同》，是对备案合同进一步完善和补充，符合《合同法》第六十一条的规定，该合同双方实际履行，应当按照该合同的约定结算工程价款。四、不同意扣除质量保证金。建安工程公司述称，一审判决事实清楚，适用法律正确，对一审判决没有异议。荣江建筑公司向一审法院起诉请求：一、中鼎开发公司履行合同给付欠荣江建筑公司工程款37,809,075.94元；二、诉讼费用由中鼎开发公司承担。中鼎开发公司向一审法院反诉请求：一、支付逾期交房违约金2,890,603.96元；二、判令荣江建筑公司未按图纸施工造成的返修费用、材料差价款16,975,305.66元；三、判令荣江建筑公司按中鼎开发公司已经支付工程款数额向中鼎开发公司开具等额发票或赔偿等额税金损失；四、判令荣江建筑公司按照法律规定向中鼎开发公司交付工程内业资料；五、判令荣江建筑公司承担本案诉讼费用、鉴定费用及其他费用。一审法院认定事实：2013年11月18日，中鼎开发公司开发的海林市鼎鸿公元小区棚户区改造工程项目，通过招、投标程序确定承包人分别为：荣江建筑公司承包该项目的第一标段建筑包括6号、7号、10-13号楼，招标面积约为24289.77平方米，中标工程价款30,892,045.03元；建安工程公司承包该项目的第二标段建筑包括1-5号、8号、9号、14-18号楼，招标面积约为66461.58平方米，中标工程价款85,118,968.14元。2013年11月20日，中鼎开发公司分别与荣江建筑公司及建安工程公司签订的第一份《施工合同》，并报送建设行政主管部门备案。合同主要约定，工程名称：鼎鸿公元；工程内容：根据甲方提供的图纸、资料和有关文件，承包的施工和工作内容；承包范围：1.按甲方确认的施工图纸、图纸会审记录和有关变更文件、资料、以及双方签订的有关协议所包含的内容。合同工期：2013年11月30日至2014年11月30日，共计365天；合同采用固定价格，分别为30,892,045.03元与85,118,968.14元。建安工程公司未对中标工程进行施工。荣江建筑公司在签订第一份《施工合同》之前已进场对一标段、二标段部分工程进行施工。2014年3月27日，中鼎开发公司（甲方）又与荣江建筑公司（乙方）签订第二份《施工合同》，主要约定：一、工程名称为鼎鸿公元。二、工程承包范围：1.按甲方确认的施工图纸、图纸会审记录和有关变更文件、资料、以及双方签订的有关协议所包含的内容。2.乙方负责对本工程土建部分进行施工总承包，包括基础（含基坑支护）、主体结构、装饰装修工程（不含二次装饰）及水电（含防水）工程，以包工、包料、包施工、包质量、包进度及包安全文明施工的大包干形式发包给乙方施工。3.乙方承包范围内的因设计变更而引起的增减工程。三、合同工期：2013年9月6日至2014年10月30日，共计420天。1.其中:多层、车库、商业于2014年10月15日前完工，高层于2014年10月30日前完工；2014年11月15日前进行整体竣工验收。2.工期违约责任：因甲方原因（需甲方书面签认）影响，则工期顺延；因乙方原因导致总工期拖延，每超期一天按1万元扣减工程款，提前三天以上每天奖励1万元。……五、合同价款与支付：1.框架结构面积35388.63平方米，按1,670元/平方米,合计59,099,012元。砖混结构面积41551.23平方米，按1460元/平方米，合计60,664,759元。2.金额为119,763,807元。3.合同总价按最终实际建筑面积进行计算。4.合同价款在本合同中已约定，任何一方不得擅自改变。合同总价包含所有变更及调整（因设计变更产生的工程量增加或减少，不给予工程价款增加或扣除）。5.支付方式如下：（1）单体楼主体结构封顶，支付该楼总工程款现金部分的60%（高层单体楼主体结构到5层顶板完成，支付该楼总工程款现金部分的30%，主体结构封顶，支付该楼总工程款现金部分的30%）。（2）单体楼装修工程完成，支付该楼总工程款现金部分的20%。（3）整体竣工验收完成后，支付总工程款现金部分的15%。预留总工程款5%作为质量保证金，即5,988,190.35元，质保期详见六-3。（4）各单体楼面积及工程造价详见附表一。并注明，工程款的60%支付现金，工程款的40%给房屋。双方对甲方指定的材料品牌罗列了明细。荣江建筑公司在履行招、投标程序及签订上述合同时具备的建筑企业资质为三级，于2016年8月5日取得建筑工程施工总承包二级的资质证书。2014年4月11日，中鼎开发公司（甲方）与荣江建筑公司（乙方）签订《补充协议书》，主要内容：甲方将海林市鼎鸿公元小区工程发包给乙方，工程总造价的40%用鼎鸿公元小区房源抵顶，经甲乙双方协商，房源已确认，多层住宅74户，高层住宅73户，车库41户，房款共计46,675,964.36元，抵补房源明细附后。自2013年11月19日至2016年1月7日，中鼎开发公司共支付荣江建筑公司现金38,601,421.00元；用185套房屋抵工程款46,788,643元，两项合计85,390,064元。此期间，荣江建筑公司开具733万元的完税发票。2016年6月5日，中鼎开发公司委托黑龙江鑫鼎律师事务所律师井春杰向荣江建筑公司制发律师函，告知荣江建筑公司进场复工，并支付相关损失400万元。2016年6月14日，中鼎开发公司出具收回6月5日律师函的说明。2016年6月14日，荣江建筑公司委托黑龙江宏硕律师事务所律师郑秀芝向中鼎开发公司制发律师函，要求中鼎开发公司按照合同约定支付拖欠的工程款6,682,393.67元。2015年冬季有业主陆续入住荣江建筑公司承建的3号、5号、6号、7号、10号、11号、12号、17号楼。2017年8月，荣江建筑公司根据中鼎开发公司给购房人出具确认函，向持函的购房人交付房屋钥匙，确认函所涵盖8号、9号、13号、14号、15号、16号楼，至此，荣江建筑公司承建的工程均已交付。荣江建筑公司在诉讼期间，先后申请对案涉工程的建筑面积及合同外增项工程造价进行司法鉴定。2017年2月23日，一审法院委托黑龙江远大司法鉴定服务有限公司作出黑远大技鉴字[2016]第0227号鉴定意见书（以下简称远大鉴定公司0227号鉴定意见书），鉴定意见主要为：经现场实地测量，海林市鼎鸿公元小区3号、5号、6号、7号、10号、11号、12号、17号八栋住宅楼建筑面积如下：            楼号              1-6层建筑建筑面积（平方米）              阁楼建筑面积      （平方米）              总建筑面积      （平方米）                  3              4037.47              196.07              4233.54                  5              4553.93              212.94              4766.87                  6              3063.97              143.73              3207.70                  7              4553.93              212.94              4766.87                  10              4393.49              215.24              4608.73                  11              3759.21              183.07              3942.28                  12              4058.68              191.86              4250.54                  17              3074.20              143.73              3217.93      2018年3月7日，一审法院委托远大鉴定公司对海林市鼎鸿公元小区8号、9号、13号、14号、15号、16号、1-6号车库、2-5号商服的实际建筑面积和合同外增加的工程量造价进行补充鉴定，并作出黑远大技鉴字[2018]第6号鉴定意见书（以下简称远大鉴定公司6号鉴定书），主要鉴定意见为：            序号              建筑名称              面积（平方米）                  1              海林鼎鸿公元8号楼              6904.94                  2              海林鼎鸿公元9号楼              6872.56                  3              海林鼎鸿公元13号楼              4286.65                  4              海林鼎鸿公元14号楼              8365.14                  5              海林鼎鸿公元15号楼              8366.14                  6              海林鼎鸿公元16号楼              5786.99                  7              海林鼎鸿公元1号车库              83.88                  8              海林鼎鸿公元2号车库              221.50                  9              海林鼎鸿公元3号车库              87.08                  10              海林鼎鸿公元4号车库              234.08                  11              海林鼎鸿公元5号车库              579.94                  12              海林鼎鸿公元6号车库              375.76                  13              海林鼎鸿公元2号商服              2395.97                  14              海林鼎鸿公元3号商服              98                  15              海林鼎鸿公元4号商服              162.91                  16              海林鼎鸿公元5号商服              893.48      2.合同外增加工程量造价：①室外消防水池及室外消防控制室工程造价672,761.28元；②换热站基础和主体框架工程造价76,157.78元；③2013年冬季施工加焊防冻剂工程造价209,235.68元；以上工程总造价958,154.74元。2018年4月17日，远大鉴定公司作出《答复函》，主要内容为：8号楼可分为高层11层建筑面积为4448.59平方米，多层6层建筑面积为2456.35平方米。9号楼可分为高层11层建筑面积为4364.42平方米，多层6层建筑面积为2508.14平方米。荣江建筑公司共支付鉴定费用139,525元。中鼎开发公司在诉讼期间先后申请对案涉工程的质量问题进行司法鉴定。2017年2月20日，一审法院委托力得尔咨询公司作出1321号鉴定书，鉴定意见为：鼎鸿公元小区工程实物现状存在以下工程质量问题：1.已交付工程（3号、5号、6号、7号、10号、11号、12号、17号楼）：⑴地基基础、主体结构部分工程：7号楼板混凝土强度存在未达到设计要求的严重工程质量缺陷。对存在工程质量缺陷的部位按建议的修复方案进行处理，其修复费用预计为31,821.48元。⑵装饰装修建筑给排水及采暖部分工程：①3号、5号、6号、7号、10号、11号、12号、17号楼窗口檐口滴水线（槽）、观望窗内侧窗膀处基层处理、地面向外墙内外侧保温、造型檐板底基层处理、楼梯间墙面保温、外侧窗膀处真石漆饰面层、外墙内侧2米范围一层地面垫层下保温、地面混凝土垫层内钢丝网、管道井内采暖管保温存在未达到设计要求的工程质量缺陷；3号、5号、10号、11号楼露台护板板栏玻璃存在未达到设计要求的工程质量缺陷；对存在工程质量缺陷的部位，按建议的修复方案进行处理，其修复费用预计为3,012,055.17元。②3号、5号、6号、7号、10号、11号、12号、17号楼单元门、地热管、DN32阀门等未按设计或合同约定施工，其材料差价为339,608.55元。2.未交付工程（8号、9号、13号、14号、15号、16号楼）：⑴8号、9号、13号、14号、15号、16号楼窗口、檐口滴水线、地面向外墙内外侧保温、造型檐板地基层处理、楼梯间墙面保温、外侧窗膀真石漆、外墙内侧2米范围一层地面垫层下保温、地面混凝土垫层内钢丝网、管道井内采暖保温存在未达到设计要求的工程质量缺陷；13号楼外墙保温苯板密度存在未达到设计要求的工程质量缺陷；8号、9号、13号、14号、15号、16号楼地下排水出户横管存在未达到设计要求的工程质量缺陷；对存在工程质量缺陷的部位按建议的修复方案进行处理，其修复费用预计为3,999,451.17元。⑵8号、9号、13号、14号、15号、16号楼单元门、地热管、DN32阀门等未按设计或合同约定施工，其材料差价为436,042.47元。3.特别事项说明：⑴关于申请方提出的土建工程质量问题第9、10项，即屋面防水、保温问题，由于现场勘验时不具备勘验条件，故本次鉴定未包括此项内容。⑵关于申请方提出的土建工程质量问题第16项，即“楼梯扶手白钢管厚度达不到图纸要求”问题，经查验设计图纸楼梯扶手为硬木扶手，由于其设计图纸与实物材质不相符，故本次无法对该项问题给出相应的鉴定意见。⑶关于分水器、给排水管、用户箱、断路器、5孔插座、漏电保护断路器品牌差价问题，因申请方未能提供需计算材料差价的有关材料价格，故本次鉴定无法计算出相应的材料差价，而单元门、地热管的品牌价格差，因申请方与被申请方双方对合同约定存在分歧，本次是依据申请方提供的材料价格计算差价，并单独列示，提供给法庭。⑷关于采暖管井内DN32铜阀门问题，现场听证、勘验时根据申请方陈述，管井内2个铜阀门主材为申请方购买。由被申请方安装，但未提供相关的证据。在现有条件下，故将DN32铜阀门主材费用列入材料差价内提供给法庭。2017年6月20日，力得尔咨询公司作出1321-1号鉴定书，鉴定意见为：鼎鸿公元小区3号、5号、6号、7号、10号、11号、12号、17号楼屋面分部工程实物现状存在以下工程质量问题：屋面防水保温层未达到设计图纸要求，工程存在严重质量缺陷。对存在工程质量缺陷的部位按建议的修复方案进行处理，其修复费用预计为2,502,438.30元。2017年11月13日，力得尔咨询公司作出黑中力鉴[2016]第1321-2号司法鉴定意见书（以下简称1321-2号鉴定书），鉴定意见为：鼎鸿公元小区8号、9号、13号、14号、15号、16号住宅楼；2号、3号、4号、5号商服；1号、2号、3号、4号、5号、6号车库工程实物现状存在以下严重工程质量问题：1.8号、9号、13号、14号、15号、16号住宅楼屋顶保温层岩棉复合保板温板防火隔离带未达到设计图纸要求；2.8号、9号、13号、14号、15号、16号住宅楼外窗开启扇制作和安装工程质量未达到国家规范、标准要求；3.8号、9号、13号、14号、15号、16号住宅楼混凝土楼板钢筋保护层工程质量未达到设计图纸及国家规范标、准要求；4.8号、9号、13号、14号、15号、16号住宅楼、2号、3号、4号、5号商服、1号、2号、3号、4号、5号、6号车库2层装饰檐屋面挂瓦条未达到国家规范要求；5.8号、9号、13号、14号、15号、16号住宅楼、2号、3号、4号、5号商服、1号、2号、3号、4号、5号、6号车库屋面防水、保温层未达到设计要求；6.8号、9号、14号、15号、16号住宅楼外墙保温板密度未达到设计图纸要求；7.8号、9号、13号、14号、15号、16号住宅楼；2号、3号、4号、5号商服；1号、2号、3号、4号、5号、6号车库辐射供热地面测面绝热层未达到设计图纸要求。对存在工程质量缺陷的部位需按建议的修复方案进行，其修复费用预计为6,653,888.52元。中鼎开发公司共支付鉴定费用33万元。2016年2月期间，鼎鸿公元小区购房者胡舰丰等46人向海林市人民法院提起诉讼，要求中鼎开发公司承担逾期交房的违约责任，上述案件中鼎开发公司均败诉，经生效法律文书确认的中鼎开发公司应支付的违约金及诉讼费为762,097.66元，但是涉及楼房有25人购买的房屋不在本案荣江建筑公司承建的工程范围内，属于本案荣江建筑公司承建房屋的违约金及诉讼费为391,115.43元。一审判决认为，一、关于本案诉争施工合同的效力问题。在本案中根据已查明的，荣江建筑公司在招标及与中鼎开发公司签订第一份《施工合同》之前，就已进场施工。荣江建筑公司在投标及与中鼎开发公司签订两份《施工合同》时，并不具备高层楼房施工的二级资质。建安工程公司在中标及签订合同之后并未实际参与诉争工程的施工。2013年11月20日，中鼎开发公司分别与荣江建筑公司及建安工程公司签订了两份《施工合同》，合同内容极为简单，而中鼎开发公司与荣江建筑公司在2014年3月27日签订的第二份《施工合同》的内容较为具体详细，且双方在2014年4月11日签订的《补充协议》，对工程款支付方式等合同的主要内容，又进行了详细的约定等案件事实，可以认定荣江建筑公司与中鼎开发公司在履行招投标程序之前，就建设工程施工合同的主要内容已进行了实质性的协商达成了合意并予以履行，建安工程公司仅是因为具备二级施工资质而为完成工程备案程序进行的招投标，并无承建工程的意愿。综合上述事实，根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，案涉工程为棚户区改造工程属于必须进行招标的项目。荣江建筑公司、中鼎开发公司及建安工程公司在中标之前就建设工程施工合同内容进行实质性协商并借用资质完成招标备案程序，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”和第五十五条：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”的规定，案涉工程中标无效。故根据《施工合同解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，中鼎开发公司分别与荣江建筑公司及建安工程公司签订的两份《施工合同》及中鼎开发公司与荣江建筑公司签订的《施工合同》，违反国家强制性法律规定，应为无效。二、关于本案诉争工程的工程造价问题，即本案应按何种标准结算工程价款的问题。本案中，就荣江建筑公司承建的工程存在三份施工合同，其中2013年11月20日签订的第一份《施工合同》已备案。根据《施工合同解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”的规定，中鼎开发公司与荣江建筑公司于2013年11月20日签订的第一份《施工合同》已经履行了备案手续，故应依照该合同中约定的工程造价来确定一标段工程的造价。虽然备案合同中约定的固定总价为30,892,045.03元，但是实际施工面积为25062.77平方米，超出中标时确定的24289.77平方米多达773平方米，若仍然将该部分工程造价确定为约定的固定总价显然不当。为确保各方当事人的利益不过分失衡，公平的保障当事人的合法权益，应当按照约定的固定总价计算每平方米单价，进而以实际施工面积确定一标段工程造价为31,875,156.47元（30,892,045.03元÷24289.77平方米×25062.77平方米）。二标段的工程虽然也履行了招、投标程序并予以备案，但是中标人及合同签订人为建安工程公司，且建安工程公司并未予以施工而是由荣江建筑公司实际施工的，即二标段工程所依据的是中鼎开发公司与荣江建筑公司于2014年3月27日签订的第二份《施工合同》。如上所述，该份合同亦无法律效力，故根据《施工合同解释》第二条:“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应按照第二份《施工合同》约定的固定单价的方式对荣江建筑公司施工的二标段工程进行结算。中鼎开发公司与荣江建筑公司签订的第二份《施工合同》中约定，框架结构（高层、商服）的工程按1670元/平方米计算；砖混结构（多层、车库）的工程按1460元/平方米计算。依据远大鉴定公司作出的司法鉴定意见，荣江建筑公司承建的二标段工程中框架结构的工程总面积为34881.64平方米（高层31331.28平方米+商服3550.36平方米），工程造价为58,252,338.80元（34881.64平方米×1670元）；砖混结构的工程总面积为18765.07平方米（多层17182.83平方米+车库1582.24平方米），工程造价为27,397,002.20元（18765.07平方米×1460元）；合同外增加工程量造价为958,154.74元（672,761.28元+76,157.78元+209,235.68元）；故案涉工程总造价为118,482,652.21元（31,875,156.47元+58,252,338.80元+27397002.20元+958,154.74元）。中鼎开发公司已向荣江建筑公司支付工程款85,390,064元，中鼎开发公司尚欠荣江建筑公司33,092,588.21。截止最后一次庭审时，荣江建筑公司所承建的工程均已交付使用，故中鼎开发公司应当承担支付工程款义务，即中鼎开发公司应当支付荣江建筑公司33,092,588.21元工程款。三、关于荣江建筑公司是否应当赔偿中鼎开发公司逾期交房损失的问题。依据中鼎开发公司举示的民事判决可以认定存在逾期交房300多天的事实，而逾期交房亦是由荣江建筑公司停工所导致。双方当事人对停工的原因各执一词，荣江建筑公司的理由是中鼎开发公司未按照合同约定及时拨付工程款；中鼎开发公司的理由是荣江建筑公司擅自停工。一审法院认为，在施工过程中，中鼎开发公司自2013年11月19日至2016年1月7日期间，始终在支付工程款，虽然与双方约定的工程节点款数额存在差异，但中鼎开发公司履行了部分合同义务，而且工程能否按时交工不仅仅是合同当事人之间的权利义务，更与广大的回迁户及购房者的权益息息相关。所以，荣江建筑公司以未足额收到工程款为由予以停工的做法明显不当，其应对中鼎开发公司已支付的逾期交房赔偿金承担赔偿责任。中鼎开发公司举示的民事判决确定违约金及诉讼费为762,097.66元，但是涉及的楼房中有25人购买的房屋，不在本案荣江建筑公司承建的工程范围内，故荣江建筑公司只对属于本案审理的其承建的房屋的违约金及诉讼费共计391,115.43元，承担赔偿责任。四、关于荣建公司是否应担承担返修费用和材料差价款的问题。对于中鼎开发公司提出的要求荣江建筑公司承担工程质量责任的主张，荣江建筑公司以《施工合同解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”的规定予以抗辩。一审法院认为，虽然在最后一次庭审结束前，荣江建筑公司已将全部工程交付，但是荣江建筑公司的工程交付行为分为前后两次，所以根据工程的交付等相关情况，本案不宜进行一刀切的处理，即不能以工程是否交付使用来判断荣江建筑公司是否应当承担质量责任，进而全部驳回中鼎开发公司的关于工程质量责任的主张；而应当根据工程交付的先后顺序结合案件受理和审理情况区别对待。荣江建筑公司第一次交付工程是在2015年冬季，所涉及的工程是3号、5号、6号、7号、10号、11号、12号、17号楼。此次的工程交付行为早于荣江建筑公司的起诉，所以这对该部分工程中鼎开发公司无权要求荣江建筑公司承担除主体工程以外工程的质量责任，力得尔咨询公司1321号鉴定书中，关于已交付工程中主体工程部分质量鉴定意见：“⑴地基基础、主体结构部分工程：7号楼板混凝土强度存在未达到设计要求的严重工程质量缺陷。对存在工程质量缺陷的部位按建议的修复方案进行处理，其修复费用预计为31,821.48元。”的31,821.48元修复费用承担质量责任；而对于已交付工程的其他质量责任荣江建筑公司则无需承担。荣江建筑公司第二次交付工程的行为发生在2017年8月，荣江建筑公司根据中鼎开发公司给购房人出具确认函，交付剩余的8号、9号、13号、14号、15号、16号楼。在本次交付工程之前，案件已进入审理阶段，中鼎开发公司已就工程质量问题提出反诉，并申请对工程质量进行司法鉴定，且中鼎开发公司给购房人出具确认函是因为存在中鼎开发公司承担大量逾期交房违约金和购房者采用到政府信访的方式，要求中鼎开发公司交房等事由。所以中鼎开发公司出具确认函要求荣江建筑公司交付房屋的行为，不能视为其放弃要求荣江建筑公司承担工程质量责任的权利，即荣江建筑公司应当就第二批交付的工程承担质量维修责任。力得尔咨询公司1321号、1321-2号鉴定书的鉴定意见，针对第二次交付工程（8号、9号、13-16号楼）存在工程质量缺陷部位的修复费用为11,089,382.16元（3,999,451.17元+436,042.47元+6,653,888.52元）。综上所述，荣江建筑公司就工程的质量问题应承担的维修款总计为11,121,203.64元（11,089,382.16元+31,821.48元）。五、关于荣江建筑公司是否应向中鼎开发公司开具发票或赔偿等额税金损失的问题。依据我国税收及发票的相关管理规定，发票及税收管理工作属于税务机关的行政管理权的范畴，不属于人民法院民事案件的管辖范围，且中鼎开发公司未举证证明关于荣江建筑公司未开具发票造成的具体损失，故对中鼎开发公司的该部分诉讼请求本院不予审理。中鼎开发公司作为工程的发包人和付款方，可依法向税务机关反映相关问题、主张权利。六、关于荣江建筑公司是否应向中鼎开发公司交付工程内业资料的问题。根据建筑领域的相关规定，工程施工的内业资料涉及到工程的验收、产权登记等环节，对购房者具有重大影响。荣江建筑公司应当将工程内业资料交付中鼎开发公司，以便房屋能够进行验收登记，以维护广大购房者的合法权益。综上所述，对荣江建筑公司的诉讼请求和中鼎开发公司的反诉请求，符合法律规定部分予以支持。依照《合同法》第五十六条和《施工合同解释》第一条、第二条、第二十一条规定，判决：一、中鼎开发公司在本判决生效之日起十日内给付荣江建筑公司工程款33,092,588.21元；二、荣江建筑公司在本判决生效之日起十日内给付中鼎开发公司逾期交房损失和工程维修费共计11,512,319.07元；三、荣江建筑公司在本判决生效之日起十日内向中鼎开发公司交付案涉工程的内业资料；四、驳回荣江建筑公司其他诉讼请求；五、驳回中鼎开发公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。荣江建筑公司预交的本诉案件受理费232,901元，退还荣江建筑公司2056元。案件本诉受理费230,845元，鉴定费139,525元，保全费5000元，由中鼎开发公司负担330,926元，由荣江建筑公司负担44,444元；案件反诉受理费70,772元，鉴定费33万元由海林市荣江建筑安装有限公司负担232,448元，由中鼎开发公司负担168,324元。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，一、案涉工程存在质量问题情况下，中鼎开发公司应否给付荣江建筑公司工程款；二、一审判决参照未备案的第二份《施工合同》作为结算工程款依据的问题；三、中鼎开发公司应否向荣江建筑公司支付700余平方米超面积工程款；四、案涉工程质量责任的承担；五、荣江建筑公司应否向中鼎开发公司出具已付工程款的发票；六、案涉工程价款是否应扣除质保金，为本案的焦点问题。关于案涉工程存在质量问题，中鼎开发公司应否给付荣江建筑公司工程款的问题。根据前述鉴定机构的鉴定结论，荣江建筑公司施工的案涉的部分工程存在质量问题，中鼎开发公司已通过向一审提起反诉，请求荣江建筑公司承担返修费用的方式行使权利，相关合同亦未约定工程质量问题作为支付工程款的条件，现中鼎开发公司以工程质量不合格为由拒付工程款，无事实和法律依据。故对中鼎开发公司该主张，本院不予支持。关于一审判决参照未备案的第二份《施工合同》作为结算工程款依据的问题。因备案的第一份《施工合同》签订方包括建安工程公司，而建安工程公司并未参与施工，该合同无效，且该合同主要内容约定不明，在此情况下，一审法院参照中鼎开发公司与荣江建筑公司签订的第二份《施工合同》，该合同内容具体明确，为双方当事人的真实意思表示，故一审法院以此作为双方的结算依据正确。故对中鼎开发公司认为不应以第二份《施工合同》作为结算工程价款依据的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于中鼎开发公司应否支付700余平方米超面积工程款。中鼎开发公司上诉认为，按照图纸及房屋测绘成果认签表，在案涉工程无设计变更的情况下，房屋测绘实际施工面积超出图纸设计的面积700余平方米，不应支付该部分的工程款。客观上，开发单位与施工企业签订合同时依据的图纸载明的面积，与实际履行完成施工义务后施工面积存在一定差异，为建筑行业通常现象，荣江建筑公司虽提出该主张，但未提供荣江建筑公司擅自更改图纸或增加工程量的行为和证据，中鼎开发公司亦未向本院明确具体超图纸设计的具体位置。另外，第二份《施工合同》第五.3条约定，合同总价按最终实际建筑面积进行计算。故中鼎开发公司该上诉主张不能成立，本院不予支持。关于中鼎开发公司是否擅自使用案涉工程的问题。根据一审期间荣江建筑公司提交的确认函及双方当事人在庭审中的陈述，可以认定荣江建筑公司依照中鼎开发公司同意向购房人等开具的房票，才向购房人交付了房屋，能够认定中鼎开发公司未经竣工验收，擅自允许使用案涉工程。对此，虽然中鼎开发公司辩称是为了缓解购房人上访压力才同意交付房屋以及荣江建筑公司同意交付房屋的理由，均不能成为阻却中鼎开发公司应当按照国家的规定，经验收合格后交付使用的理由和法定条件。故中鼎开发公司该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于荣江建筑公司应否向中鼎开发公司开具已付工程款的发票问题。施工方向建设方开具已付款的发票，既是建设工程施工合同的附随义务，又是法定义务。故中鼎开发公司上诉主张荣江建筑公司向其开具已付工程款的发票78,060,064元（已付工程款85,390,064元-已开具733万元发票），符合法律规定，本院予以支持。关于荣江建筑公司应否支付中鼎开发公司质保金。中鼎开发公司在一审审理期间未提出该主张，本院审理期间提出，根据本院另查明的事实，能够认定荣江建筑公司于2015年冬季，将案涉3号、5号、6号、7号、10号、11号、12号、17号楼交付给中鼎开发公司使用，质保期自此开始起算，但时至今日已达两年多时间，其大部分工程已超过一般工程两年以内的质保期，对超过两年以上质保期的工程，中鼎开发公司未具体明确相应的工程价款，缺乏计算5%质保金的基础。一审诉讼期间，于2017年8月，荣江建筑公司根据中鼎开发公司给购房人出具确认函，将案涉其余的8号、9号、13号、14号、15号、16号楼交付业主使用，同样存在中鼎开发公司未具体明确不同工程类别质保期年限相对应的工程价款，亦未提供相应的证据加以证实，本院无从确认扣留质保金的具体数额以及时间。因此，对中鼎开发公司该项请求，本院不予支持。综上所述，中鼎开发公司的部分上诉请求成立，本院予以支持；部分上诉理由不成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持牡丹江市中级人民法院（2016）黑10民初90号民事判决第一至五项；二、海林市荣江建筑安装有限公司于本判决生效之日起十日内，向海林市中鼎房地产开发有限公司开具已付款78,060,064元的发票。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费230,845元，鉴定费139,525元，保全费5000元，由中鼎开发公司负担330,926元，由荣江建筑公司负担44,444元；一审案件反诉受理费70,772元，鉴定费33万元由海林市荣江建筑安装有限公司负担232,448元，由中鼎开发公司负担168,324元。二审案件受理费301,617元，由中鼎开发公司负担301,417元，由荣江建筑公司负担200元。本判决为终审判决。审判长 曹 茗审判员 王晓兵审判员 安学思二〇一九年二月二日书记员 孙思宇