四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川01民终1950号 上诉人（原审原告）：四川香榭尔电子商务有限公司，住所地：成都高新区府城大道西段**********。 法定代表人：武佼佼，董事长。 委托诉讼代理人：夏杨添，四川天润华邦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘思华，男，1986年11月26日出生，汉族，住四川省高县。 上诉人四川香榭尔电子商务有限公司（以下简称香榭尔公司）因与被上诉人刘思华劳动争议纠纷一案，不服四川省成都高新技术产业开发区人民法院（2018）川0191民初17650号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 香榭尔公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第四项、第五项、第六项、第七项，依法予以改判。事实和理由：一、一审对刘思华的月工资标准认定错误，故导致一审认定刘思华的一次性伤残补助金及停工留薪期工资错误。因刘思华的工作岗位是配送员，其工资由基本工资及配送部分工资构成，故刘思华的工资是根据每月配送量上下浮动的。《工伤保险条例》第三十七条中的工资是指平均工资，而一审认定的工资只能针对固定工资，与本案刘思华的工资性质不相符合，即使认定刘思华仅有一个月是满勤，也应按刘思华的日平均工资标准计算，而非选择其最高工资的月份进行认定。二、刘思华两次住院治疗的部分并不相同，一审对《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》的适用错误，导致停工留薪期认定错误。刘思华第一次出院证明书与第二次出院证明书的内容完全矛盾，故香榭尔公司认为应对刘思华两次入院治疗作具体分析，刘思华的停工留薪期应认定3个月。三、一审对刘思华第二次住院天数认定错误，导致对住院伙食补助费及住院期间护理费的认定错误。刘思华第二次住院期间医院认定的治疗期及恢复期远远超过《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》载明的该损伤部位的停工留薪期为3个月，香榭尔公司认为刘思华第二次住院的期间明显超过了正常治疗期限，故刘思华第二次住院期间的天数不应被采信，而应当以《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》载明的损伤部位停工留薪期为准，故刘思华的住院伙食补助费、护理费、医疗费均应予以改判。 刘思华辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。香榭尔公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。 香榭尔公司向一审法院起诉请求：一、撤销裁决书第一项、第七项，依法予以改判；二、香榭尔公司无需支付刘思华一次性工伤医疗补助金20440元；三、香榭尔公司无需支付刘思华一次性伤残就业补助金30660元；四、香榭尔公司无需向刘思华支付医疗费差额2844元；五、香榭尔公司无需向刘思华支付伙食补助费2920元；六、香榭尔公司无需向刘思华支付住院护理费17400元。 一审法院认定事实：一、刘思华于2017年3月22日进入香榭尔公司担任配送员。双方签订了自2017年3月22日起至2017年12月31日止的书面劳动合同。 二、2017年5月26日，刘思华因交通事故受伤，导致“右足骨筋膜室综合征、右足背动脉神经肌腱损伤、右足背脱套伤、右足第5跖骨骨折、右足舟骨骨折、右小腿皮肤软组织挫伤”。受伤当日，刘思华被送至中国人民解放军成都军区八一骨科医院治疗至2017年6月12日。刘思华于2017年6月12日转入成都中山骨科医院治疗至2017年10月18日。 三、刘思华在中国人民解放军成都军区八一骨科医院及成都中山骨科医院治疗期间共产生医疗费用42112.27元，肇事司机与保险公司支付了医疗费25267.3元、香榭尔公司支付了10000元。 四、2017年11月9日，刘思华所受工伤经成都市人力资源和社会保障局认定为工伤；2018年3月15日，刘思华所受工伤经成都市劳动能力鉴定委员会鉴定为工伤致残十级。 五、香榭尔公司与刘思华均向一审法院提交了工资发放的银行转账记录，从双方提交的银行转账记录可见，香榭尔公司向刘思华发放的2017年3月份（22日至31日）工资1200元、2017年4月份工资为5195.3元、2017年5月份工资为4140.2元（1日至26日）。从以上发放工资的情况来看，由于2017年3月、5日均系未足月支付的工资金额，故对于确定刘思华的工资标准应采纳香榭尔公司向刘思华支付的2017年4月份整月的工资，即5195.3元/月作为刘思华的工资标准。 六、于仲裁庭审中，双方当事人均认可香榭尔公司未为刘思华缴纳工伤保险，双方的劳动关系于2017年12月解除。 一审另查明，就案涉劳动争议事项，刘思华作为申请人于2018年4月4日向成都市高新区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都市高新区劳动人事争议仲裁委员会于2018年7月10日作出成高劳人仲委裁字（2018）第00097号《仲裁裁决书》，裁决香榭尔公司向刘思华支付一次性伤残补助金36367.1元、一次性工伤医疗补助金20440元、一次性伤残就业补助金30660元、医疗费差额2844元、伙食补助费2920元、住院期间护理费17400元、停工留薪期工资40427.8元、劳动能力鉴定检查费459元。香榭尔公司不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼，其诉请如前。 一审法院认为，关于该案的赔偿项目责任主体的问题。香榭尔公司作为用人单位，依法应当为刘思华办理并缴纳工伤保险。依据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定：依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。于该案中，由于香榭尔公司作为用人单位未依法为刘思华办理工伤保险，应当由香榭尔公司按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向刘思华支付费用。即刘思华遭受工伤后所产生的医疗费用、住院伙食补助费、护理费、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和一次性伤残就业补助金、劳动能力鉴定费、停工留薪期工资均应由香榭尔公司承担。 关于香榭尔公司要求撤销裁决书第一项、第七项，依法予以改判的主张。一审法院认为，仲裁裁决书第一项是裁决香榭尔公司向刘思华支付一次性伤残补助金36367.1元，依据《工伤保险条例》三十七条之规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。于该案中，刘思华的工伤伤残等级为十级，其本人月工资标准为5195.3元。故香榭尔公司应支付刘思华一次性伤残补助金36367.1元（5195.3元/月×7个月）。仲裁裁决书第七项是裁决香榭尔公司支付刘思华停工留薪期工资40427.8元，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。由于刘思华因工受伤导致“右足骨筋膜室综合征、右足背动脉神经肌腱损伤、右足背脱套伤、右足第5跖骨骨折、右足舟骨骨折、右小腿皮肤软组织挫伤”，参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》及出院医嘱之规定，其中“右足背动脉神经肌腱损伤”的部位损伤所对应“踝和足水平的其他神经损伤S94.8”的停工留薪期为12个月，故香榭尔公司应支付刘思华停工留薪期工资62343.6元（5195.3元/月×12个月）。但由于仲裁裁决香榭尔公司向刘思华支付停工留薪期工资40427.8元之后，刘思华未提起诉讼，视为对仲裁裁决事项的认可，故香榭尔公司应支付刘思华停工留薪期工资40427.8元。综上，一审法院对香榭尔公司的该项主张不予支持。 关于香榭尔公司要求无需支付刘思华一次性工伤医疗补助金20440元以及一次性伤残就业补助金30660元的主张。一审法院认为，依据《工伤保险条例》三十七条之规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……。（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依据《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发［2011］28号）第三条规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：一次性工伤医疗补助金标准为七级伤残10个月，八级伤残8个月，九级伤残6个月，10级伤残4个月。一次性伤残就业补助金标准为七级伤残26个月，八级伤残18个月，九级伤残10个月，10级伤残6个月。于该案中，刘思华工伤伤残等级为十级，故香榭尔公司作为用人单位，应支付刘思华一次性工伤医疗补助金20440元（统筹地区上年度职工月平均工资5110元/月×4个月），一次性伤残就业补助金30660元（统筹地区上年度职工月平均工资5110元×6月）。 关于香榭尔公司要求无需向刘思华支付医疗费差额2844元的主张。一审法院认为，依据《工伤保险条例》第三十条第一款之规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。于该案中，刘思华因工伤治疗期间共产生医疗费用42112.27元，扣减肇事司机与保险公司支付了医疗费25267.3元以及香榭尔公司已垫付的10000元，香榭尔公司还应支付刘思华医疗费6844.97元（42112.27元-25267.3元-10000元），但由于仲裁裁决香榭尔公司向刘思华支付医疗费2844元之后，刘思华并未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故一审法院确认香榭尔公司应支付刘思华医疗费2844元。 关于香榭尔公司要求无需向刘思华支付伙食补助费2920元的主张。一审法院认为，依据《工伤保险条例》第三十条第三款之规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。于该案中，刘思华共住院146天，按20元/天计算，香榭尔公司应支付刘思华住院伙食补助费2920元。 关于香榭尔公司要求无需向刘思华支付住院护理费17400元的主张。一审法院认为，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。于该案中，刘思华共住院146天，按护理费为120元/天计算，故香榭尔公司应支付刘思华护理费17520元。但由于仲裁裁决香榭尔公司向刘思华支付护理费17400元之后，刘思华并未提起诉讼，视为对仲裁裁决的认可，故一审法院确认香榭尔公司应支付刘思华护理费17400元。 另，对于仲裁裁决香榭尔公司支付刘思华劳动能力检查费459元的主张，双方均未提起诉讼，视为双方对该项仲裁裁决的认可，一审法院予以确认。据此，依照《工伤保险条例》第三十条、三十三条、三十七条、第六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条、第一百六十条之规定，一审判决：一、香榭尔公司于判决生效之日起五日内支付刘思华一次性伤残补助金36367.1元；二、香榭尔公司于判决生效之日起五日内支付刘思华一次性工伤医疗补助金20440元；三、香榭尔公司于判决生效之日起五日内支付刘思华一次性伤残就业补助金30660元；四、香榭尔公司于判决生效之日起五日内支付刘思华医疗费差额2844元；五、香榭尔公司于判决生效之日起五日内支付刘思华伙食补助费2920元；六、香榭尔公司于判决生效之日起五日内支付刘思华住院期间护理费17400元；七、香榭尔公司于判决生效之日起五日内支付刘思华停工留薪期工资40427.8元；八、香榭尔公司于判决生效之日起五日内支付刘思华劳动能力鉴定检查费459元；九、驳回香榭尔公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由香榭尔公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新的证据材料，且对一审认定的事实无异议，本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，本案二审的争议焦点为：一、刘思华的月工资标准应如何认定；二、刘思华的住院天数为多少天；三、刘思华的停工留薪期应如何认定；四、香榭尔公司是否应当支付刘思华医疗费差额2844元。对此，本院作如下评述： 关于刘思华的月工资标准应如何认定的问题。根据查明的事实，从双方提交的银行转账记录可见，香榭尔公司向刘思华发放的2017年3月22日至3月31日的工资为1200元、2017年4月份工资为5195.3元、2017年5月1日至5月26日的工资为4140.2元。从以上发放工资的情况可以看出，刘思华于2017年3月、5月均未足月领取工资，故一审根据刘思华于2017年4月领取的整月工资5195.3元/月作为其月工资标准并无不当，本院予以确认。 关于刘思华的住院天数为多少天的问题。刘思华于2017年5月26日因交通事故受伤被送至中国人民解放军成都军区八一骨科医院治疗至2017年6月12日，后刘思华于2017年6月12日转入成都中山骨科医院治疗至2017年10月18日，两次住院期间共计146天。香榭尔公司上诉认为刘思华的住院天数超过了病情的实际需要，但香榭尔公司并未提供相应的证据证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”，及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，香榭尔公司未对其主张刘思华的住院天数不真实提供相应的证据予以证明，故香榭尔公司应承担举证不能的不利后果，本院对香榭尔公司的主张不予采纳，并根据刘思华两次住院的《出院证明书》认定刘思华的住院天数为146天。 关于刘思华的停工留薪期应如何认定的问题。刘思华因交通事故受伤，第一次出院诊断为“右足骨筋膜室综合征、右足背动脉神经肌腱损伤、右足背脱套伤、右足第5跖骨骨折、右足舟骨骨折、右小腿皮肤软组织挫伤”，根据《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》载明，“右足背动脉神经肌腱损伤”的部位损伤所对应“踝和足水平的其他神经损伤S94.8”的停工留薪期为12个月，故一审对此认定并无不当，本院予以确认。 关于香榭尔公司是否应当支付刘思华医疗费差额2844元的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条第三款“职工因第三人的原因导致工伤，社会保险经办机构以职工或者其近亲属已经对第三人提起民事诉讼为由，拒绝支付工伤保险待遇的，人民法院不予支持，但第三人已经支付的医疗费用除外。”，及《工伤保险条例》第三十条第一款“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇”之规定，本案中，刘思华因工伤治疗期间共产生医疗费用42112.27元，扣减肇事司机与保险公司已支付的医疗费25267.3元以及香榭尔公司已垫付的10000元，香榭尔公司还应支付刘思华医疗费6844.97元（42112.27元-25267.3元-10000元），但由于仲裁裁决香榭尔公司向刘思华支付医疗费2844元之后，刘思华并未提起诉讼，应视为对仲裁裁决的认可，故一审法院认定香榭尔公司应支付刘思华医疗费2844元并无不当，本院予以确认。香榭尔公司上诉主张不支付刘思华医疗费差额无相应的事实及法律依据，本院不予支持。 综上，因本院认定的刘思华的月工资标准为5195.3元，停工留薪期为12个月，以及住院天数为146天与一审认定一致，故一审关于香榭尔公司应支付刘思华一次性伤残补助金36367.1元、伙食补助费2920元、护理费17400元、停工留薪期工资40427.8元的认定并无不当，本院予以确认。 另香榭尔公司未对一审判决第二项、第三项、第八项提起上诉，故本院不再对此予以评述。 综上所述，香榭尔公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由四川香榭尔电子商务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  范艾玓 审判员  童庆勇 审判员  冯 燕 二〇一九年二月二十二日 书记员  王清影