山西省大同市中级人民法院民事判决书（2019）晋02民终84号上诉人（原审被告）：刘建军，男，汉族，1978年3月21日出生，居住地大同市。委托诉讼代理人：武燕，山西得民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：肖明,男,汉族,1969年8月4日出生,住所地广州市白云区。委托诉讼代理人：要小品，山西星瑞律师事务所律师。上诉人刘建军因与被上诉人肖明居间合同纠纷一案，不服山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0214民初302号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人刘建军及其委托诉讼代理人武燕，被上诉人肖明的委托诉讼代理人要小品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘建军上诉请求：1、依法撤销一审法院判决,改判上诉人不返还被上诉人20万元,驳回被上诉人一审的诉求或者发回一审法院重新审理。2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，本案不应定为退款纠纷，而应定为居间合同纠纷。上诉人与被上诉人根本不认识，而是上诉人经吴小军介绍认识杨立新，之后认识被上诉人，另外商订20万元居间费由上诉人及吴小军，王宏伟，尚冬冬四人与被上诉人协商的，并不是上诉人单独与被上诉人协商的,四人与被上诉人双方达成口头承诺由四人介绍工程并从中赚取居间费用,介绍前期费用由上诉人及其他三个合伙人垫付,如果办成只要签订合同被上诉人支付上诉人及其他四个合伙人20万元居间费，上诉人的居间作用就完成，合同的审核及后期工程是否能继续下去，与上诉人及其他四个合伙人无关，如果合同无法签订，上诉人及三个合伙人的前期费用由自己垫付，由自己承担,达成协议后为使被上诉人与杨立新签订工程合同,上诉人及其他三个合伙人前后请人吃饭，来回奔波，期间花去了人力、物力，财力及交通费用等将近10万元，在上诉人的积极促成下，杨立新才放心将工程承包给被上诉人,在此期间被上诉人分文未给过上诉人,都是上诉人和其他三个合伙人垫付的，只要双方在合同上签名,签订合同成功，上诉人的居间作用就完成，至于合同有效没有，是否有资质，属于被上诉人的审核范围，与上诉人无关，吴小军、王宏伟、商冬冬介绍项目，是经被上诉人严格审核决定的，且是经被上诉人肖明交付安全质量保证金后,而实施的行为,现因被上诉人自已的过错没有认真审核杨立新的资质，导致他们双方签订的合同无效,因此产生的法律后果及损失,法律责任均应当由上诉人和案外人杨立新承担，与上诉人无关，上诉人的居间作用已经完成，无返还20万元居间费的理由。因此一审法院判决上诉人返还20万元居间费，但丝毫未考虑上诉人及其他三个合伙人前期垫付费用及双方的口头约定,不符合《民法通则〉公平原则，将被上诉人的过错责任及损失让毫无过错的上诉人承担,无事实和法律依据,一审法院系适用法律错误。退一步如果返还也应当退还上诉人在居间作用期间花费10万元，一审法院未考虑，只考虑被上诉人的利益，因此如果返还应当扣除上诉人及四合伙人在居间中所花的全部费用。商定20万元居间费，上诉人与被上诉人并不认识，当时谈项目，是由上诉人和其他三个合伙人共同谈的，他们三个人比较相信上诉人，他们当时一致商定让被上诉人打到上诉人的的银行卡上，20万元居介费用是由吴小军，王宏伟，尚冬冬与上诉人四个人共同合伙分割的，并不是上诉人自已拿的，上诉人只拿了很小一部分，被上诉人在明知四个人拿到居介费情况下，只起诉上诉人系起诉错误，一审时上诉人要求追加其他三个被告为本案的共同被告，并且提供了几名受益人的证据，均可以证实以上事实，但一审并未追加，况且被上诉人对这一事实也清楚，上诉人将居介费用分别给了王宏伟，吴小军，与尚冬冬，现在一审法院判决由上诉人独自返还被上诉人20万元,严重侵犯了上诉人的合法权益。综上所述,一审法院事实不清,适用法律错误，请求二审法院依法改判或者发回一审法院重审，支持上诉人的上诉请求。肖明辩称：原审判决认定事实清楚适用法律正确，应予维持。肖明向一审法院提出诉讼请求：1、被告退还原告20万元、赔偿损失39029元（从2014年11月13日至2018年10月1日按银行贷款利息计算）并赔偿损失至本金还清为止；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实,原告肖明于2014年11月11日与杨立新签订大同市云岗区宏洋美苑项目的《劳动分包合同》，并向杨立新支付了安全质量保证金；原告同时依口头约定于2014年11月的11日、13日分别汇款5万元、15万元给付介绍工程的被告刘建军共计20万元。2017年2月16日大同市中级人民法院以（2016）晋02民终1339号民事判决书认定杨立新不具有工程承包和转包资质、原告与杨立新签订的《劳动分包合同》无效。原告肖明以被告介绍的工程未成为由，多次要求被告退回已付的20万元，但被告刘建军对收到的20万元至今没有予以返还给原告。一审法院认为，公民间应依法从事相关的民事活动，符合法律规定的民事行为，法律依法予以保护。原告肖明因与杨立新签订了《劳动分包合同》而给付介绍工程的被告刘建军20万元报酬，但是该工程经大同市中级人民法院（2016）晋02民终1339号民事判决书认定杨立新不具有工程承包和转包资质、原告与杨立新签订的合同无效，即被告刘建军介绍的工程不实，原告所签订的《劳动分包合同》没有合法有效成立，根据公平原则，对原告因此遭受到的损失，被告应当返还已经取得的20万元。被告刘建军关于不认识原告，该承包工程是吴小军让原告支付20万元居间劳务费，是在合同签订并交付质保金后支付的，不应退还，且费用已经被居间人员分割，应追加王宏伟、尚冬冬、吴小军为被告进行了辩解；但是，由于被告是20万元的收款人，被告不同意退还的理由及追加他人为本案被告的辩解意见均没有法律依据，故本院不予支持。原告肖明主张被告支付按银行贷款利息赔偿损失的请求，因当事人双方没有明确的约定，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第五十八条的规定，判决：被告刘建军于本判决生效后十五日返还原告肖明20万元整。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4885元，减半收取2443元，由被告承担。本院二审期间，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议，本院予以确认。刘建军申请证人王红伟出庭作证，欲证明刘建军居间为肖明介绍签订本案所涉劳动分包合同的过程及居间情况，肖明认为王红伟与刘建军在居间活动中存在利害关系对其证言不予认可。刘建军提交户名为“华文萍”的现金存款凭条复印件一张，欲证明其与王红伟、尚冬冬、吴小军共同居间介绍了本案所涉劳动分包合同，肖明对该凭证与本案的关联性不予认可。本院认为王红伟欲证明的居间过程及事实仅有其个人证言而无其他证据予以佐证，本院不予采信。刘建军提交的现金存款凭条系复印件，且户名为“华文萍”与本案缺乏关联性，本院对该证据的真实性及关联性均不予确认。本院查明的事实与一审一致。本案的争议焦点为：刘建军应否返还肖明居间费用200000元。本院认为，本案系因刘建军居间介绍肖明与案外人杨立新签订《劳动分包合同》，现肖明请求刘建军返还居间费用起。因此，本案案由应确定为居间合同纠纷。刘建军居间介绍杨立新与肖明于2014年11月11日签订《劳动分包合同》，后肖明向刘建军实际支付居间费用200000元，2017年2月16日经本院二审确认该劳动分包合同因肖明及杨立新均不具有相关工程承包及转包资质而无效。肖明与刘建军达成口头居间合同并不违反国家法律和行政法规的强制性规定，应为有效合同。根据《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定：“居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。”刘建军作为居间人在接受肖明委托寻求订立合同机会的居间活动中，未认真考察居间服务欲订立的合同的重要事项，即杨立新是否具备订立案涉劳动分包合同资质这一重要事实，并如实告知肖明，应认定其在居间协议履行过程中存有瑕疵，未能实际、全面、适当地履行协议内容，存在过错。同时，本案所涉劳动分包合同被确认为无效的原因之一系肖明本身也不具备相关工程的承包资质，肖明明知其无相关工程承包资质而委托刘建军居间介绍签订案涉劳动分包合同，亦是导致本案居间协议未能全面履行的原因之一，其本身也存在过错,故肖明请求返还全部居间费用200000元，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”肖明及刘建军在本案居间合同履行过程中，致使居间合同履行存在瑕疵未能实际、全面履行完毕的过错各占50%，故本院支持刘建军返还肖明居间费用100000元。刘建军辩称其与王红伟、尚冬冬、吴小军共同合伙居间接介绍了本案所涉劳动分包合同，但其未提供切实充分的证据予以佐证，本院不予采信。综上所述，刘建军的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四百二十五条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山西省大同市云冈区人民法院（2018）晋0214民初302号民事判决；二、刘建军于本判决生效之日起十五日内返还肖明居间费用100000元；三、驳回肖明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4885元，减半收取2443元，由肖明负担1221元，由刘建军负担1222元。二审案件受理费4300元，由刘建军负担2150元，由肖明负担2150元。本判决为终审判决。审判长 陈大涵审判员 常 春审判员 智绪鲁 二〇一九年二月二十二日书记员 樊芙蓉