江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终10572号上诉人（原审原告）：李立智，男，1969年9月26日出生，汉族，住广西省柳州市柳州区。委托诉讼代理人：黄强业，江苏天晖律师事务所律师。上诉人（原审被告）：江苏三翼工程机械有限公司，住所地江苏省南京市江宁开发区胜太路**。法定代表人：邓富义，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭力士，该公司法务。原审第三人：三一重工股份有限公司，，住所地北京市昌平区北清路******法定代表人：梁稳根，该公司董事长。上诉人李立智因与上诉人江苏三翼工程机械有限公司（以下简称三翼公司）、原审第三人三一重工股份有限公司（以下简称三一重工公司）劳动合同纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初13189号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人李立智、上诉人三翼公司的委托诉讼代理人彭力士到庭参加诉讼。原审第三人三一重工公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。上诉人李立智的上诉请求：撤销一审判决，改判三翼公司支付李立智工资30000元（2015年10月、11月、2016年6月8月、10月每月工资6000元）、赔偿金260701.56元。上诉事实和兼答辩事由如下：1.李立智提供的劳动合同明确约定基本工资为6000元，应据此认定李立智的基本工资数额，李立智要求三翼公司补发少发的工资，也说明实际发放的工资不足额。即使根据实际发放的数额进行认定，也不能推断出基本工资数额是南京市最低工资标准。一审法院以南京市最低工资标准认定李立智的基本工资数额，缺乏依据。如果双方对于工资标准没有约定或者约定不明，应当根据李立智社会保险的缴费基数2628元/月来进行认定，故李立智的基本工资至少为2628元/月。2.李立智在2016年4月被三翼公司停职，没有实际履行新的职位，此后工资收入不正常，经济补偿金的计算标准应是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资，故应当按照李立智2015年5月至2016年4月期间的月平均工资12414.36元作为赔偿金的计算基数。3.李立智从事的是销售工作，销售款有无全部回款是企业应当承担的经营性风险，不应当认定为劳动者的过错。李立智在2009年至2011年期间一直在单位正常劳动。请求二审法院支持李立智的上诉请求。上诉人三翼公司上诉请求：撤销一审判决，改判三翼公司无需支付李立智赔偿金。上诉兼答辩事由如下：1.李立智作为南京科恒新型建材有限公司、南京恒晟混凝土有限公司销售订单责任营销代表，未能严格执行《销售业务权证管理制度》的车辆抵押登记规定，导致三翼公司的债权未能实现，遭受巨额损失。三翼公司依照《销售业务权证管理制度》第7条考核细则第1款第2项之规定辞退李立智，符合法律规定。2.即使三翼公司违法与李立智解除劳动合同，一审法院也对李立智的工作年限及离职前十二个月的平均工资数额认定错误。李立智与三一重工公司的劳动合同终止时间为2009年6月14日止，三翼公司成立于2011年2月21日，并于2011年5月1日起与李立智建立劳动合同关系，故李立智系从三一重工公司离职两年后自愿重新入职三翼公司，工作年限不应合并计算。李立智在2015年10月至2016年9月期间，报销费用共计14990.68元，该款项不应作为平均工资的计算基数，故李立智上述期间的平均工资应为3609.83元/月。李立智向一审法院提出诉讼请求：要求三翼公司支付李立智拖欠的工资66000元（2015年10、11月，2016年4、9-12月、2017年1-4月合计11个月按照6000元/月标准计算）及赔偿金260701.56元（平均工资12414.36元/月×10.5个月×2倍）。一审法院查明。双方无争议的事实：2006年6月15日，三一重工公司（甲方）与李立智（乙方）、李立明（丙方）三方签订了《保证合同》，约定：“为保证甲、乙双方劳动合同的切实履行，确保乙方在甲方工作期间严格遵守国家法律法规及甲方的一切规章制度，提升乙方的主人翁精神…丙方同意为乙方提供保证并签订保证合同，作为劳动合同的附件…本保证书在甲方同意乙方续签劳动合同时继续有效…”。李立智与三一重工公司又签订了期限自2007年6月15日起至2008年6月15日止、自2008年6月15日起至2009年6月14日止的劳动合同2份，约定工作岗位为营销代表。2011年5月1日，李立智（乙方）与江苏三一工程设备有限公司（甲方，以下简称三一工程公司）签订了《劳动合同书》，约定：“合同期限为2011年5月1日起至2014年4月30日止，担任营销代表工作，工资标准为1140元/月。其他约定：本劳动合同签订之日起，乙方与三一重工公司的劳动合同自动失效”。2014年6月13日，李立智与三一工程公司签订了劳动合同期限自2014年5月1日起至2017年4月30日止的《劳动合同书》。三一重工公司于1991年11月22日成立并领取了营业执照，三一工程公司于2011年2月23日成立并领取了营业执照，2015年4月8日三一工程公司更名为三翼公司，三一重工公司在2015年8月25日前为三翼公司的股东之一。2016年10月20日，三翼公司向李立智发《关于解除李立智劳动合同的决定》，内容：“李立智系南京科恒新型建材有限公司、南京恒晟混凝土有限公司销售订单的责任营销代表，因李立智未能尽到销售客户资信的审慎审查义务致使江苏三翼工程机械有限公司遭受巨额损失。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二款、《江苏三翼离职管理制度》4.3条之规定，李立智严重失职。给用人单位造成重大损害，现做出以下决定：即日起解除与李立智的劳动合同。”三翼公司与李立智确认解除劳动合同时间为2016年10月20日，李立智的工资组成为基本工资、提成（销售奖+货款回笼奖）。2017年8月9日，李立智向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请，要求三翼公司支付拖欠工资、赔偿金。该仲裁委以不符合受理条件为由作出宁宁劳人仲不受字（2017）第470号不予受理通知书。李立智于法定期限内提起诉讼。另查明，自2015年7月至2016年12月，李立智社会保险个人应缴纳部分除2016年7月为313.53元外，其他月份均为285.94元/月。南京市最低月工资标准2015年为1630元、2016年为1770元。2013年3月8日，三一工程公司与南京科恒新型建材有限公司（以下简称科恒公司）签订《产品买卖合同》，约定由三一工程公司出售搅拌车3台，总金额6万元。2013年3月18日，三一工程公司与科恒公司签订《产品买卖合同》，约定由三一工程公司出售搅拌车10台，总金额500万元。2013年3月28日，三一工程公司与科恒公司签订《产品买卖合同》，约定由三一工程公司出售搅拌车30台，总金额1650万元。2013年4月9日，南京恒晟混凝土有限公司（以下简称恒晟公司，买受人）与三一工程公司（出卖人）签订《战略合作协议》。2013年4月18日，三一工程公司与恒晟公司签订《产品买卖合同》，约定由三一工程公司出售车载泵2台，金额150万元。2013年4月28日，三一工程公司与恒晟公司签订《产品买卖合同》，约定由三一工程公司出售泵车1台，金额420万元。2013年5月15日，三一工程公司与恒晟公司签订《产品买卖合同》，约定由三一工程公司出售泵车3台，总金额560万元。2015年2月9日，三一工程公司（甲方）、恒晟公司（乙方）、科恒公司（丙方）三方签订《协议》，内容：“…乙方、丙方分别2012年、2013年依次购买甲方搅拌站6条线、总额1530万元，泵车17台、总额6638万元，搅拌车73台、总额3725万元，车载泵2台1**万元（不含赠送1台），合计总销售额12043万元。截止至2015年2月9日，乙方、丙方已经逾期甲方分期款5254.59万元、康富款248.07万元，合计总逾期5502.66万元。”2015年12月2日，三翼公司（甲方）、科恒公司（乙方）、恒晟公司（丙方）三方签订《还款协议》，内容：“乙方、丙方于2011年至2013年期间从甲方购买三一牌工程机械设备，总合同价款11878万元，截至2015年10月31日，乙方、丙方尚拖欠甲方设备款项共计8434.765905万元，其中分期款5812.3000333万元（已全部到期），按揭款为100.52964万元（其中贷款余额91.107265万元，逾期金额9.422375万元），融资租赁款为2521.936268万元（其中租赁本金余额2200.03796万元，逾期租金额321.898308万元）。”对上述欠款三方达成还款协议。双方在一审中对下列事实存在争议：一、关于工资标准李立智主张工资为6000元，提供了劳动合同书，证明签合同时，其要求填写工资项，三翼公司认为其工作岗位是营销，工资由业绩决定所以不固定，当时其就在由其保存的劳动合同书上填了6000元/月，三翼公司留存的劳动合同书当时未填写工资数额。三翼公司对劳动合同中的工资数额有异议，主张李立智工资为1630元/月，同时亦提供由其保存的劳动合同书，证明其与李立智签订的第一份劳动合同工资数额是1140元，第二份劳动合同是1630元，这两份劳动合同都是与李立智当面签订的，其留存的合同当时就填好的工资是1630元，为南京市最低工资标准，6000元系李立智自行添加。因双方针对各自主张的工资数额提供的证据，可以证明未约定具体工资数额，故可以根据李立智实际工资发放的情况确认其工资数额。三翼公司提交2011年至2013年销售合同、还款协议，证明其公司因李立智未能尽到对客户的资信审查，包括客户资质、管控、后续跟踪等义务，造成重大损失，故在2014年调整李立智的工作岗位。李立智质证后对证据的真实性认可，但认为销售系董事长亲自洽谈，只是以其名义签合同，其2011年开始是销售部长，后于2014年因此事被停职，工作岗位调整为专门收款。因对2014年至劳动合同解除时李立智已调整工作岗位，且李立智已按照新的工作岗位实际履行的事实，双方均认可，故可以认定李立智的工作内容与2014年之前存在不同。二、关于工资发放数额李立智提交2014年、2015年、2016年收入一览表（工资实际发放的情况）和银行交易明细，内容：1.招商银行卡（尾号0069）的发放明细为：2014年1-12月份为1126元-2587.84元不等；2015年10-12月份0、0、5847.38元，2016年1-3月份为7994.56元、7122.28元、1463.11元、2016年4-8月份无发放记录、9月份为1100.87元；2.招商银行卡（尾号6258）的发放明细为：2015年10-12月份4000元、0、990.68元，2016年1-4月份无发放记录、5-7月份1374.04元（李立智4月份工资）+10000元（李立智借支）、1263.08元（李立智5月份工资）、6696元（李立智补发7月份工资）、8-9月份无发放记录，2015年10月至2016年9月期间实际发放的基本工资、提成（销售奖+货款回笼奖）共计为47852元。证明其招商银行卡号尾号为0069的记录系三翼公司发放的工资，其中“借支”就是提成，三翼公司都是以借支的形式支付提成，2016年1月、2月、7月份发放的7994.56元、7122.28元、6696元除基本工资2000元外多出来的部分是回收设备的奖金，2013年或2014年的时候把基本工资改成了2000元，在这之前基本工资都是2500元。三翼公司对上述证据的真实性认可，但认为其中有借款并非工资和提成，不应计算为工资，2016年5月30日支付1374.04元应为4月份工资，2015年10月支付4000元系工资非提成，2016年5月借支10000元系李立智之前业务提成剩余部分。因李立智的银行交易明细不能证明其主张的月工资为6000元，且李立智对银行打款中存在数额较大（超过6000元）的情形解释为除基本工资外有奖金，结合2014年至2016年的工资实际发放情况，可以认定李立智的基本工资按照南京市最低工资标准发放，李立智2015年10月、11月、2016年6月、8月、10月的工资无发放记录。三、关于赔偿金三翼公司提供2013年5月1日三一工程公司董事会议记录，证明《销售业务权证管理制度》经过民主程序制订。李立智认为不符合法律规定的民主程序。因三翼公司解除李立智的规章制度是《江苏三翼离职管理制度》，三翼公司未提供该制度的制订已经民主程序的证据，故三翼公司对解除依据应承担举证不能的责任。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。李立智与三一重工公司、三一工程公司签订的劳动合同成立、有效。关于补发工资，根据双方各自提供的于2014年6月13日签订的劳动合同书，可以认定双方对工资标准并未明确约定，结合李立智实际的工资发放数额和社会保险缴纳等情况，李立智的工资应确定是按照南京市最低工资标准发放的。在一审庭审中，李立智承认与其解除劳动合同的方式为三翼公司单方解除、解除时间为2016年10月20日，李立智未能提供证据证明解除劳动合同后双方又继续履行劳动合同至2017年4月，故一审法院对李立智主张补发至2016年10月20日的工资的请求予以支持。因李立智2015年10月、11月、2016年6月、8月、10月的工资未发放，三翼公司已为李立智缴纳了社会保险个人应缴纳部分，故补发的工资应计算为6997.89元[（1630元/月×2个月+1770元/月×2个月+1770元/月÷21.75天×20天）-（285.94元/月×5个月）]。关于赔偿金，因三翼公司对解除李立智所依据的规章制度，未提供经民主程序制订的证据，不能作为处理双方劳动争议的依据，且三翼公司未提交证据证明解除李立智的劳动合同经过合法程序，故李立智主张三翼公司支付违法解除赔偿金，一审法院予以支持。李立智与三一重工公司于2006年6月15日签订了劳动合同，又非因李立智原因被安排到与三一重工公司有关联的三一工程公司工作，并与三一工程公司签订了劳动合同，三一工程公司在劳动合同中亦承诺在签订之日起，李立智与三一重工公司的劳动合同自动失效，三一重工公司未提供证据证明已支付李立智经济补偿，因三一工程公司更名为三翼公司，故对李立智主张三翼公司违法解除劳动合同赔偿金的工作年限自2006年6月起计算的请求，一审法院予以支持。李立智主张按照2015年5月至2016年4月期间的平均工资12414.36元/月作为解除前十二个月的平均工资，无事实及法律依据，一审法院不予支持。因2015年10月至2016年9月期间，李立智的劳动报酬除工资外还有提成、奖金部分，李立智解除劳动合同前十二个月的平均工资应发数额为4859.06元/月[（47852元+6997.89元+285.94元/月×11个月+313.53元）÷12个月]，赔偿金应计算为102040.26元（4859.06元/月×10.5个月×2倍）。三一重工公司经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，可缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十条、第十八条、第三十九条第二项、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《江苏省劳动合同条例》第二十二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百四十四条之规定，一审法院缺席判决：江苏三翼工程机械有限公司支付李立智工资6997.89元、赔偿金102040.26元，合计109038.15元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取。双方当事人对一审法院查明的无争议事实不持异议，本院对于一审法院查明该部分案件事实予以确认。二审中，李立智提交下列新证据：1.2010年4月15日三一重工公司签订的产品买卖合同复印件，以证明李立智在2009年至2011年期间为三翼公司提供劳动。2.李立智的社会保险缴费清单，以证明在2009年至2011年期间由三一重工公司为李立智缴纳社会保险费，双方之间存在劳动关系。3.2009年11月17日三一重工公司营销河南分公司提交的关于江苏营销代表跨区域抢单的报告复印件，以证明李立智2009年时为三一重工公司工作。4.2009年5月18日跨区域销售信息报告表原件，邓富义作为三一重工股份有限公司江苏分公司经理在该表上签字，以证明李立智在2009年时为三翼公司提供劳动。三翼公司质证认为：证据1、证据3系复印件，故对真实性均不予认可，且与本案无关联性；对证据2的真实性予以认可，但认为社会保险缴费代码为A9993的缴费记录与三翼公司无关，不清楚是否是三一重工公司的代码，且三翼公司与三一重工公司是相互独立的法人，李立智与三一重工公司的劳动关系与三翼公司无关；对证据4的真实性予以认可，但仅能够证明李立智2009年时在三一重工公司任职。二审中，三翼公司提交下列新证据：1.江苏三一工程设备有限公司2012年3月的公司章程，载明三一重工公司所占的出资比例为19%，以证明三翼公司与三一重工公司无隶属关系，三翼公司具有独立的经营自主权。2.《员工离司管理制度》，其中4.3.1（2）、（3）载明严重违反规章制度以及严重失职，给用人单位造成重大损害的，可以解除劳动关系，以证明三翼公司系根据上述规章制度与李立智解除劳动关系。3.李立智与三翼公司签订的竞业限制与保密协议，以证明三翼公司向李立智支付的工资中包括300元的竞业限制补偿金。4.李立智探亲费、医疗费的明细账、报销凭证及借支凭证，以证明三翼公司向李立智支付的款项中包括探亲费等报销款。李立智经质证认为，对证据1的真实性不能确认；对证据2的真实性不予认可；对证据3的真实性予以认可，但对证明目的不予认可，该协议中未注明有300元的竞业限制补偿金，且协议有效期是解除或终止劳动之日起两年内；对证据4的真实性予以认可，但是从李立智在公司的账户中借支，属于提成的一部分。本院经审理查明，李立智与三翼公司于2011年5月21日签订的竞业限制与保密协议约定：竞业限制期限是双方解除或终止劳动合同之日起二年内，从离职之日起由三翼公司按当地最低工资标准按月向李立智支付竞业限制补偿金。三翼公司在二审中述称，三翼公司《销售业务权证管理制度》7.1.2规定：车辆五台未办理抵押登记手续，给予签单责任营销代表，或执行业务营销代表辞退处分；《员工晋升和淘汰管理制度》第三条营销体系第2.1中第二项规定：连续三个月回款任务逾期率上升的，给予转岗或辞退，其根据上述规章制度与李立智解除劳动关系，上述两份规章制度经过公司董事会决议及全体营销代表学习，但未经过全体职工大会或职工代表大会制定。本院另查明，双方劳动关系存续期间，三翼公司向李立智的邮箱发送电子版工资条，在2016年9月之前，电子版工资条中载明的李立智的固定工资为2000元，此后固定工资为1700元，但增加了一项保密协议300元。李立智在二审中述称，此前三翼公司均向李立智提供空白的劳动合同要求其签字，在签订期限自2014年5月1日起至2017年4月30日止的劳动合同时，因李立智不同意三翼公司的转岗要求，故李立智自行在劳动合同上填写了工作岗位为营销、工作地点为南京及工资为6000元；2014年1月1日起，李立智按照基本工资2000元加回款提成的方式领取工资。三翼公司在二审中提交的李立智探亲费、医疗费等费用的明细账中载明“对方科目”为“销售费用/应付职工薪酬”或“管理费用/应付职工薪酬”或“银行存款”，对此三翼公司述称仅为公司财务类别归类，无实际意义。本案二审争议焦点为：一、三翼公司应当向李立智支付的工资数额是多少；二、三翼公司是否应当向李立智支付违法解除劳动合同赔偿金及数额。关于第一项争议焦点。本院认为，李立智在一审中虽然提交了工资为6000元的劳动合同，但李立智自认该工资数额由其自行填写，且三翼公司持有的劳动合同副本中工资数额为空白，故李立智自行填写的工资数额对三翼公司不产生约束力，李立智上诉主张按照6000元/月的标准支付岗位工资差额，证据不足，本院不予采信。三翼公司在劳动关系存续期间向李立智发送的电子版工资条中载明李立智的岗位工资为2000元，李立智未提出异议，故应当视为双方在劳动合同实际履行过程中已对李立智的岗位工资数额达成一致意见。虽然李立智与三翼公司于2011年5月21日签订了竞业限制与保密协议，但该协议约定的竞业限制期限是双方解除或终止劳动合同之日起二年内，竞业补偿金的标准是当地最低工资标准，因此，虽然三翼公司自2016年9月起将李立智的岗位工资拆分为岗位工资1700元及竞业限制补偿金300元，但工资条中载明的竞业补偿金的支付时间及数额均不符合双方签订的竞业限制与保密协议约定，三翼公司主张该300元系竞业限制补偿金，缺乏事实依据，本院对三翼公司的该项上诉意见不予采信。本院认为，李立智在劳动合同履行过程中的岗位工资应为2000元/月。因李立智对一审法院计算岗位工资的期间及计算方式没有异议，故三翼公司应向李立智支付2015年10月、11月、2016年6月、8月、10月的岗位工资8409.7元[（2000元/月×4个月+2000元/月÷21.75天×20天）-（285.94元/月×5个月）]。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。第四款规定：用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。第四十三条规定：用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，三翼公司于2016年10月20日作出的《关于解除李立智劳动合同的决定》中载明的解除理由是李立智未尽到销售客户资信的审慎审查义务致使三翼公司遭受巨额损失，故三翼公司应当对李立智失职导致三翼公司遭受巨额损失承担举证责任，但三翼公司未提供充分证据予以证明，且上述决定依据的《江苏三翼离职管理制度》未按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定经过民主程序制定，故不能作为处理本案纠纷的依据。三翼公司在二审中述称与李立智解除劳动合同的制度依据是《销售业务权证管理制度》第7.1.2项及《员工晋升和淘汰管理制度》第三条第2.1，但上述规章制度亦未经过民主程序制定并告知李立智，亦不应作为处理本案纠纷审理的依据。三翼公司根据上述规章制度与李立智解除劳动合同违法，且未履行通知工会的法定程序，应当向李立智支付相应的违法解除劳动合同赔偿金。本院认为，李立智与三翼公司于2011年5月1日签订的劳动合同中约定自本合同签订之日起，李立智与三一重工公司的劳动合同自动失效，能够证明此前李立智系与三一重工公司之间存在劳动关系，且从李立智在二审中提供的南京市社会保险缴费清单来看，李立智在2007年3月至2013年4月期间，均由代码为A9993的单位为其缴纳社会保险费用，缴费期间部分覆盖了李立智与三一重工公司及三翼公司劳动关系存续期间。此外，三一重工公司是三翼公司的股东之一，与三翼公司存在一定的关联关系，三翼公司亦未提供证据证明李立智入职其公司经过了相应的招聘、应聘流程。结合李立智关于其入职情况的陈述及上述相关事实，可以认定李立智非因本人原因从三一重工公司被安排至三翼公司工作，工作年限应当连续计算，一审法院自2006年6月起计算李立智的工作年限，并无不当。李立智在二审中述称，其自2016年4月起被三翼公司停职，没有实际履行新的职位，此后工资收入不正常，但李立智未提供证据证明其及时对被停职及工资降低向三翼公司提出异议，故应当视为双方对劳动合同进行了变更。李立智上诉主张按照2016年4月前的平均工资计算赔偿金的数额，缺乏法律依据，本院不予支持。三翼公司在二审中提交的李立智报销探亲费、医疗费等费用的明细账中载明“对方科目”为“销售费用/应付职工薪酬”或“管理费用/应付职工薪酬”或“银行存款”，对此三翼公司虽称仅为财务类别归类，无实际意义，但从科目分类看，属于三翼公司应当向李立智支付的薪酬范围，故亦应当属于李立智工资的组成部分。三翼公司上诉主张上述报销款不应作为赔偿金的计算基数，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。因三翼公司应向李立智支付的2015年10月、11月、2016年6月、8月、10月的岗位工资为8409.7元，故李立智离职前十二个月平均应发工资为4976.7元[（47852元+8409.7元+285.94元/月×11个月+313.53元）÷12个月]，三翼公司应当向李立智支付违法解除劳动合同赔偿金为104510.7元（4976.7元/月×10.5个月×2倍）。综上，李立智的上诉请求部分成立，本院予以支持；三翼公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第十八条、第三十条、第四十三条、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，缺席判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初13189号民事判决；二、江苏三翼工程机械有限公司支付李立智工资8409.7元、赔偿金104510.7元，合计112920.4元；三、驳回李立智的其他上诉请求；四、驳回江苏三翼工程机械有限公司的上诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院免予收取；二审案件受理费10元，本院免予收取。本判决为终审判决。（此页无正文）审判长  袁奕炜审判员  毕艳红审判员  王 熠二〇一九年二月二十一日书记员  王宇白