山东省济宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鲁08刑终493号 抗诉机关（原公诉机关）山东省曲阜市人民检察院。 上诉人（原审被告人）孔某，男，1973年9月26日出生于山东省曲阜市，汉族，初中文化，无业，户籍所在地曲阜市，住曲阜市。2015年6月3日因赌博被行政拘留五日。2017年7月29日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年9月5日被逮捕。 辩护人孔伟，山东众立律师事务所律师。 曲阜市人民法院审理曲阜市人民检察院指控原审被告人孔某犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月29日作出（2018）鲁0881刑初107号刑事判决。宣判后，原公诉机关曲阜市人民检察院提出抗诉，原审被告人孔某提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月29日公开开庭进行了审理。济宁市人民检察院指派检察员袁洪志出庭履行职务，上诉人孔某及其辩护人孔伟到庭参加诉讼。在审理过程中，济宁市人民检察院查阅案卷时间一个月。现已审理终结。 原审判决认定：被告人孔某在2016年11月至2017年6月期间，在曲阜市中医药学校东家属院内先后向吸毒人员孔某、王某、顾某、宫某贩卖含甲基苯丙胺成分的粉末（俗称冰毒）20次，数量共计4.9g。具体犯罪事实如下： 1.2016年11月前后的一天，2017年1月5日18时前后，被告人孔某向吸毒人员孔某、王某以300元的价格贩卖冰毒各0.3g，得款共计600元。 2.2016年12月至2017年3月期间，被告人孔某先后10次向吸毒人员孔某以200元的价格贩卖冰毒各0.2g，得款共计2000元。 3.2016年11月25日18时许、2017年3月3日17时许、4月19日17时许，被告人孔某向吸毒人员王某以300元价格贩卖冰毒各0.3g，得款共计900元。 4.2016年12月27日21时许，被告人孔某以200元的价格向吸毒人员顾某贩卖冰毒0.2g，得款200元。 5.2017年6月9日22时许、6月21日18时许、6月22日11时许、6月22日17时许，被告人孔某以200元的价格向吸毒人员宫某贩卖冰毒各0.3g，得款800元。 2017年7月29日11时许，被告人孔某在曲阜市校场路中医药学校东家属院内停车场处被曲阜市公安机关抓获，并在其随身携带的包内查获黄色粉末状物体两小袋，经计量称重为4.725g。经鉴定，从该粉末状物体中检出甲基苯丙胺成分。 上述事实，由经法庭质证、认证的下列证据予以证明：扣押物品清单、受案登记表、立案决定书、户籍信息、行政处罚决定书、微信转账记录、抓获说明、办案说明等书证，曲阜市公安局吸毒现场检测报告书、济宁市公安局刑事科学技术研究所检验报告、济宁市计量测试所检验证明等鉴定意见，证人王某、孔某、顾某、宫某等的证言，被告人孔某的供述和辩解，视听资料等证据。且上述证据取证来源合法，所证内容真实有效，足以认定本院所查明的事实。 原审法院认为，被告人孔某明知是毒品，向多人多次贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控的罪名正确，但指控的数额有误，予以纠正。李某2的证言证实三次向被告人孔某购买毒品都是和李某1一起去的，且下车从孔某手中拿到货后就上车和李某1进行了吸食，但公诉机关出具办案说明证实无法联系到李某1，被告人对该起指控未进行过供述，虽有孔某和李某2的转款记录但不能证实转款用途，亦无其他证据可以证实李某2从孔某手中购买毒品的事实，因此公诉机关对该起指控证据不足，不予支持。《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》中规定：贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，一般均应认定其贩卖的毒品，且无证据证明对于本案中从被告人随身携带的包内查获的毒品并非用于贩卖，因此，该查获的毒品应和被告人贩卖的毒品数量累计计算。被告人孔某当庭能够如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。根据其犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第四款、第七款、第四十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条、第六十七条第三款的规定，以贩卖毒品罪判处被告人孔某有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元；电子秤等系作案工具、黄色粉末状物品两小袋系违禁品，均扣押于曲阜市公安局，均由扣押机关依法予以没收。 宣判后，原公诉机关以“指控被告人孔某向李某2贩卖毒品的事实清楚，证据确实充分，一审判决未予认定，系认定事实错误，并导致量刑明显不当”等为由，提出抗诉。 原审被告人孔某以“一审判决将其随身携带的毒品与其贩卖的毒品数量累计计算属适用法律错误”为由，提出上诉。 在二审审理期间，上诉人孔某提出与其上诉理由相同的辩解意见；其辩护人以“一审判决对在孔某随身携带的包内查获的4.725克毒品计入贩卖毒品的数量系错误并导致量刑畸重、孔某当庭认罪可从轻处罚”等为由，提出辩护意见。 济宁市人民检察院的出庭意见是：二审期间，公安机关调取了证人李某1的证言，证实伙同李某2到曲阜市区购买冰毒的事实，结合原有证人李某2证言、微信转账记录、辨认笔录等证据，足以认定原审被告人孔某先后三次向李某2贩卖冰毒共计1.2克的犯罪事实；故一审判决认定事实错误，并导致量刑明显不当，请求二审法院依法纠正。 经二审审理查明的部分事实、证据与一审相同，对一审法院判决书中认定的证据，本院经审查后予以确认。 二审另查明：2017年7月15日、18日和26日，上诉人孔某在曲阜市中医药学校东边家属院的停车场内，向吸毒人员李某2贩卖甲基苯丙胺（俗称冰毒）三次，数量分别为0.2克、0.5克和0.5克，李某2通过微信转账分别向孔某付款300元、800元和700元。 上述事实，由经二审庭审质证、认证的下列证据予以证实： 1.证人李某2证实，2017年7月份，他先后三次从孔某处购买冰毒，共计约1.2克，他通过微信转账向孔某付款后，与李某1一起开车到曲阜市中医药学校东边家属院的停车场，李某1在车上等着，他下车找孔某拿冰毒，所购冰毒被他和李某1吸食了。第一次支付300元购买冰毒约0.2克，第二次支付800元购买冰毒0.5克，第三次支付700元购买冰毒约0.5克。 2.证人李某1证实，他与李某2是朋友关系，曾在一起吸食过毒品。2017年7月份，他跟随李某2到曲阜市城区找一个叫“祥文”的购买过三次冰毒，都是李某2联系好之后，他和李某2一起开车去拿的冰毒，冰毒的价格和数量他不清楚，所买冰毒被他和李某2一起吸食了。 3.辨认笔录记载，2017年8月14日，在曲阜市公安局刑警大队，由见证人在场，证人李某2对12张不同男性青年的免冠照片进行辨认，指认孔某就是向其出售冰毒的人。 4.证人李某2的微信转账记录显示，2017年7月15日、18和26日，李某2通过微信先后转账给“放手”（孔某微信昵称）300元、800元、400元、300元。 5.上诉人孔某在二审庭审中供述，2017年，具体时间记不清了，他在所居住的家属院内，先后三次向李某2贩卖冰毒，数量共计约1.2克，李某2通过微信转账付款。孔某所供情节与证人李某2、李某1的证言、微信转账记录、辨认笔录等证据所证情节一致。 上述事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人孔某先后多次向多人贩卖甲基苯丙胺（10克以上），其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款的规定，构成贩卖毒品罪。上诉人孔某在一审庭审期间不能如实供述全部犯罪事实，虽在二审庭审中予以供述，但不适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定。 关于孔某向李某2贩卖冰毒的犯罪事实和证据，经查，原审法院在审理期间要求原公诉机关补充调取证人李某1的证言，后公诉机关提供了侦查机关出具的办案说明，证明经多次到泗水县泉林镇北贺庄村查找李某1，因李某1常年在外打工，手机又无人接听，故无法联系到李某1。由于原审被告人孔某自归案后至一审开庭审理，对此始终不予供述，虽有微信转账记录等，但不能证实转账用途，在案证据不足以认定孔某向李某2贩卖毒品的事实，故一审判决以“指控的证据不足”为由，未予认定，符合刑事证据规则；在二审审理期间，济宁市人民检察院重新调取的证人李某1的证言，与李某2的证言相印证，庭审中原审被告人孔某对此予以供述，且其供述与李某2、李某1所证情节一致，结合微信转账记录、辨认笔录等证据，能够认定孔某先后三次向李某2贩卖1.2克冰毒。 关于上诉人孔某所提“一审判决将其随身携带的4.725克毒品与其贩卖的毒品数量累计计算属适用法律错误”上诉理由和辩护人所提“一审判决对在孔某随身携带的包内查获的4.725克毒品计入贩卖毒品的数量系错误并导致量刑畸重”的辩护意见，经查，根据相关规定，贩毒人员被抓获后，对于从其住所、车辆等处查获的毒品，在没有证据证明并非用于贩卖的情况下，应认定为贩卖的毒品；本案中，上诉人孔某系贩卖毒品人员，在被抓获前长期实施贩卖毒品的行为，在其身上查获的毒品，应当计入其贩卖毒品的数量；原审法院根据上诉人孔某犯罪的事实、犯罪的性质和情节、社会危害程度及其当庭认罪等情节，确定对孔某的刑罚，量刑并无不当；因此，上诉人孔某所提上诉理由和辩护人所提辩护意见均不能成立，不予采纳。 原审判决定罪准确，审判程序合法。二审期间因出现新的证据，认定原审被告人孔某贩卖甲基苯丙胺的数量出现变化，并增加至十克以上，应依法重新作出判决。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百四十七条第一款、第三款、第七款，第四十五条，第四十七条，第五十二条，第五十三条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（二）项的规定，判决如下： 一、维持曲阜市人民法院（2018）鲁0881刑初107号刑事判决第一项对被告人孔某的定罪部分和第二项，即“被告人孔某犯贩卖毒品罪”和“电子秤等系作案工具，黄色粉末状物品两小袋系违禁品，均扣押于曲阜市公安局，均由扣押机关依法予以没收”； 二、撤销曲阜市人民法院（2018）鲁0881刑初107号刑事判决第一项对被告人孔某的量刑部分，即“判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八千元”； 三、上诉人（原审被告人）孔某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金一万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月29日起至2024年7月28日止。罚金限于判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  于建淞 审判员  郭方浩 审判员  谢 斌 二〇一九年二月二十六日 书记员  李 琰