河南省郑州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)豫01刑终67号 原公诉机关河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）樊超，男，1964年8月14日出生于河南省潢川县，汉族，大学文化程度，捕前系河南招银网络技术有限公司股东，住河南省郑州市。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月6日被郑州市公安局郑东分局指定居所监视居住，同月8日被该分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。 上诉人（原审被告人）陈利，又名程彦玺，男，1981年9月12日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化程度，捕前系河南招银网络技术有限公司员工，住四川省自贡市大安区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月8日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。 辩护人吴刚领，河南豫龙律师事务所律师。 辩护人王新强，河南豫龙律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈小梨，又名陈莉，女，1986年7月2日出生于河南省商丘市，汉族，初中文化程度，捕前系河南招银网络技术有限公司员工，住河南省商丘市睢阳区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月5日被郑州市公安局郑东分局指定居所监视居住，同月8日被该分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。 上诉人（原审被告人）常志磊，男，1977年4月27日出生于河南省郾城县，汉族，高中文化程度，捕前系河南招银网络技术有限公司员工，住河南省漯河市郾城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月8日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。 上诉人（原审被告人）韩永强，男，1977年8月13日出生于河南省郾城县，汉族，中专文化程度，捕前系河南招银网络技术有限公司员工，住河南省漯河市郾城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月8日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。 上诉人（原审被告人）张启龙，男，1982年7月15日出生于河南省尉氏县，汉族，初中文化程度，捕前系河南招银网络技术有限公司员工，住尉氏县。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月8日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。 辩护人秦红，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。 辩护人李倩倩，北京德和衡（郑州）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）朱继红，又名朱虹，女，1970年9月5日出生于河南省淮阳县，汉族，高中文化程度，捕前系河南招银网络技术有限公司员工，住郑州市金水区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月8日被郑州市公安局郑东分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。 辩护人于德水，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。 辩护人赵英英，上海市海华永泰（郑州）律师事务所律师。 原审被告人郭太芬，又名郭璐，女，1971年8月8日出生于四川省自贡市，汉族，初中文化程度，捕前系河南招银网络技术有限公司法定代表人、董事长，住郑州市金水区。因涉嫌犯诈骗罪，于2017年9月6日被郑州市公安局郑东分局指定居所监视居住，同月8日被该分局刑事拘留，同年10月14日被逮捕。 河南省郑州高新技术产业开发区人民法院审理河南省郑州高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人郭太芬、樊超、陈利、陈小梨、常志磊、韩永强、张启龙、朱继红犯诈骗罪一案，于二○一八年十二月三十一日作出(2018)豫0191刑初604号刑事判决。宣判后，原审被告人樊超、陈利、王新强、陈小梨、常志磊、韩永强、张启龙、朱继红不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年10月31日，被告人郭太芬注册成立河南招银网络技术有限公司，住所地为郑州市郑东新区CBD千玺广场****，注册经营范围为计算机技术开发、技术转让、技术咨询、计算机软硬件技术开发、企业管理咨询、网上批发零售电子产品、办公用品、工艺美术品、日用百货、计算机软硬件。郭太芬任该公司法定代表人、董事长，负责招银公司的经营管理；被告人樊超系该公司股东，参与公司的经营管理。公司下设招商部、运营部、财务部、行政部、技术部等部门。被告人陈利系招商部负责人，被告人陈小梨、韩永强、张启龙、常志磊系该公司的招商经理，被告人朱继红系该公司财务负责人。 该公司成立后，通过召开招商会等宣传方式对外自称“招银（中国）”，并谎称是“新加坡东方投资控股集团有限公司”旗下的子公司以及在中国项目的委托机构，总部位于新加坡，总部投资方与新加坡多家公司、基金会、银行以及国内的招商行、广发银行等金融机构有合作关系。 在实际经营内容上，该公司向外推销其自制并印有仿招商银行标志的图形或者中国银联“UnionPay”字样的“招银惠民通卡”、“招银融通卡”、“招银车贷卡”等所谓的贷款卡、消费卡，且声称办理上述卡无视黑白户、无地域限制、利息低、额度高、下款快、可贷款、借款额度1万元至200万元，致他人误以为此卡具备银行信用卡功能，以此来诱骗他人办卡或者代理办卡收取费用。 在业务开展方式上，该公司以欺骗性的宣传、承诺提供业务用车等手段，通过其招商经理在全国各地发展代理商，各代理商在其代理区域发展会员，亦有该公司的招商人员直接发展会员。该公司向每名代理商收取5万元或者10万元的代理费，向每名会员收取3300元或者8000元的办卡费和服务、激活费。对于会员缴纳的费用，该公司和招商经理共抽成一半，代理商抽成另一半作为发展客户的奖励。客户缴纳费用成为会员后，该公司向会员邮寄额度为30万元至80万元不等的招银卡，但在会员向该公司申请借款时，实际上仅有部分会员能从该公司借款数百元至千元。 经审计，2016年11月至2017年7月，郭太芬、樊超组织公司人员共骗取代理费、代理商缴纳的车辆费用、会员卡办卡费、激活费共计5593151.5元。陈利骗取代理费、会员卡办卡费及服务、激活费共计394210元，提成获利106435元。陈小梨骗取代理费、代理商缴纳的车辆费用、会员卡办卡费服务、激活费共计1915812元，提成获利246000元。常志磊骗取代理费、会员卡办卡费及服务、激活费共计481112元，提成获利150000元左右。韩永强骗取代理费、会员卡办卡费及服务、激活费共计459000元，提成获利65000元。张启龙骗取代理费、会员办卡费及服务、激活费共计97800元，提成获利30000元左右。 原审另查明，被告人郭太芬、樊超、陈小梨因本案被郑州市公安局郑东分局指定居所监视居住2天。 上述事实，有各被告人及其他涉案人员陈艳丽、韩会强等的供述；被害人蒙某、周某、郑某等人的陈述；证人海乐乐、王某、张某的证言；辨认笔录；招银公司宣传培训视频、宣传彩页；审计报告书；被告人户籍证明、无前科证明、到案经过；扣押物品清单、情况说明；招银公司发行的卡片信息、招银公司卡片申请表、代理合同、授权证书；招银公司工商登记情况、营业执照；招银公司账目、银行交易记录、招银公司客户信息和记载客户缴费、发卡、借款、还款等情况的信息表等书证等证据予以证明。 原审法院根据上述事实和证据，以诈骗罪分别判处原审被告人郭太芬有期徒刑十二年，并处罚金人民币十万元；原审被告人樊超有期徒刑十年，并处罚金人民币九万元；原审被告人陈利有期徒刑六年，并处罚金人民币六万元；原审被告人陈小梨有期徒刑九年，并处罚金人民币八万元；原审被告人常志磊有期徒刑七年，并处罚金人民币八万元；原审被告人韩永强有期徒刑七年，并处罚金人民币七万元；原审被告人张启龙有期徒刑三年，并处罚金人民币三万元；原审被告人朱继红有期徒刑五年，并处罚金人民币六万元；涉案赃款依法予以追缴并发还被害人。 原审被告人樊超上诉称，一审认定其系主犯错误，请求认定其为从犯并减轻处罚。 原审被告人陈利上诉称，审计报告鉴定的涉案数额不客观真实，不能作为定罪量刑的依据；其在犯罪中起辅助作用，到案后如实供述，具有坦白情节，并自愿认罪认罚，原判量刑过重。其辩护人辩护称，原判认定陈利犯罪数额的证据不充分，陈利在共同犯罪中起辅助作用，请求依法改判。 原审被告人陈小梨上诉称，其没有诈骗的主观犯意，只是公司普通客户服务员，应以其实际所得定罪处罚，其是从犯，到案后主动坦白，自愿认罪认罚，原判量刑过重。 原审被告人常志磊口头上诉称，原判认定其提成数额错误，其只提成了四五万元。 原审被告人韩永强上诉称，其犯罪数额应为255800元，原判认定其涉案金额459000元错误；其具有从犯、自愿认罪认罚、坦白等从宽情节，原判刑期过重，罚金过高，请求改判三年以下有期徒刑并适用缓刑。 原审被告人张启龙及其辩护人上诉、辩护称，张启龙的涉案数额最多为32800元，原判认定其犯罪数额和获利金额不客观真实，判决刑期过重、罚金过高。 原审被告人朱继红上诉称，其只是公司的普通文职人员，不是财务负责人，公司以其名字办理的银行卡资金完全受老板控制，在犯罪中起次要和辅助作用，归案后如实供述，主动坦白，自愿认罪认罚，原判刑期过重、罚金过高。其辩护人辩护称，朱继红不具有实施诈骗的主观犯意，也没有非法占有目的，只是公司的一般财务人员，不应对全部犯罪数额负责，原判认定事实错误；原判刑期过重，罚金过高。 经二审审理，查明的事实和证据与一审认定的相同，且相关证据经一审当庭举证、质证，查明属实，本院经二审审核无误，予以确认。 关于上诉人樊超提出其应为从犯的上诉理由，经查，上诉人樊超出资五万元和郭太芬于2016年10月共同成立河南招银网络技术有限公司,占股10%，并担任公司监事，实际参与决策公司的发展方向、组织架构和营利模式，并以其出资一万新加坡元占股49%的新加坡东方智慧投资有限公司股东的名义和虚构的新加坡东方控股集团代表的身份，为河南招银网络技术有限公司夸大实力以大量骗取客户和代理商费用站队宣传，还提供其在中信银行的账户用于POSS机刷卡收费，致使一千余名客户受骗，诈骗数额高达550多万元，对社会造成严重危害，其虽不具体参与经营管理，亦不影响认定其为主犯，故其上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于上诉人陈利、陈小莉、常志磊、韩永强、张启龙及其辩护人分别对犯罪数额、提成金额、鉴定意见和定罪量刑提出的相应上诉理由和辩护意见，经查，郑州市公安局郑东分局依法委托具有合法鉴定资质的河南立信会计师事务所有限公司进行专项审计，受托机构依据在卷言词证据和被骗报案人提供的代理协议、收据、相关涉案银行卡账户流水及河南招银网络技术有限公司财务部提供的财务资料和代理商汇总表、会员信息汇总表等基础资料，经综合审核印证后，就相关上诉人的犯罪数额、提成获利金额作出的鉴定意见客观真实，原审根据上诉人陈利、陈小莉、常志磊、韩永强、张启龙的主观故意、参与程度、涉案数额、追赃挽损及认罪态度等情节，认定为诈骗罪定性正确，量刑适当，二审没有新的从宽情节，故相关上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。 关于上诉人朱继红及其辩护人对犯罪数额和原判刑罚提出的上诉理由和辩护意见，经查，朱继红在河南招银网络技术有限公司成立后即到该公司担任财务负责人直至案发，对公司运营模式完全知悉，任职期间提供其名下的两张银行卡用于公司收取费用和向郭太芬转帐，负责代理商、客户、会员向公司缴纳费用的收取和招商经理、代理商提成返利的发放，经办公司经营场所租赁费用、员工工资、网络系统维护费用等支出事项，从事记账核算事务，在共同犯罪中起到承上启下、沟通各方的重要作用，并非一般财务人员，应对公司经营期间发生的全部犯罪数额承担刑事责任，原判根据其系受郭太芬指示从事事务和没有参与具体招商活动直接实施诈骗犯罪，将其认定为从犯准确，据以判处刑罚适当。故其上诉理由和辩护意见均不能成立，本院不予支持。 本院认为，原审被告人郭太芬纠集上诉人（原审被告人）樊超、陈利、陈小梨、常志磊、韩永强、张启龙、朱继红以非法占有为目的，采取虚构事实、隐瞒真相的手段骗取他人财物，其行为均已构成诈骗罪，依法应予惩处。原判认定事实清楚，适用法律正确，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。对相关上诉人的上诉理由和辩护意见均不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  宋应红 审判员  宁 伟 审判员  王新茹 二〇一九年二月二十六日 书记员  苗金金 马于珍