浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）浙03民终114号上诉人（原审原告）：上海阿乐乐可工业设计有限公司，住所地上海市普陀区金沙江路******。法定代表人：周荪，执行董事。委托诉讼代理人：汪玉平，上海方本（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张家玉，上海方本（苏州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平阳县光盐工艺品厂，经营场所浙江省平阳县万全镇郑一村底前路**。经营者：杨崇崇，男，1991年8月11日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：朱梅玲，浙江品和律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏为晓，浙江品和律师事务所律师。上诉人上海阿乐乐可工业设计有限公司（以下简称阿乐乐可公司）因与被上诉人平阳县光盐工艺品厂（以下简称光盐厂）侵害商标权纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2018）浙0381民初11416号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，于同年1月28日公开开庭审理了本案。上诉人阿乐乐可公司的委托诉讼代理人汪玉平及张家玉、被上诉人光盐厂的委托诉讼代理人朱梅玲到庭参加诉讼，本案现已审理终结。阿乐乐可公司向本院提出上诉请求：1.撤销瑞安市人民法院（2018）浙0381民初11416号民事判决，依法改判支持其一审全部诉讼请求；2.本案一审诉讼费、保全费及二审诉讼费由光盐厂负担。事实与理由：1.阿乐乐可公司提供的证据已达到高度盖然性标准，足以证明光盐厂实际生产、销售被诉侵权产品。理由如下：第一，自2018年6月11日始，阿乐乐可公司员工通过QQ账号与光盐厂的经营者杨崇崇就购买被诉侵权产品进行沟通，杨崇崇将加盖光盐厂公章的授权书、光盐厂厂房及被诉侵权产品照片、光盐厂及杨崇崇银行账户信息发送给阿乐乐可公司员工，阿乐乐可公司才授意其员工在彩虹网红创意店进行购买公证；第二，淘宝购物聊天记录中卖家确认被诉侵权产品是由光盐厂生产，这与光盐厂开具的购物发票以及前期的QQ聊天记录相互印证；第三，光盐厂关于代彩虹网红创意店开具购物发票的陈述没有任何证据予以证实。2.光盐厂生产、销售的被诉侵权产品使用了“allocacoc”字样，侵害了阿乐乐可公司的注册商标专用权，应承担相应的侵权责任。光盐厂辩称：1.彩虹网红创意店经营者是案外人，并非光盐厂；淘宝聊天记录系阿乐乐可公司单方提供，真实性无法核实，即使真实，也只能认定该网店是销售商，并不能证明光盐厂是生产商。2.QQ账号并非光盐厂所有，聊天记录中除银行账号外，其他内容均与光盐厂无关。3.被诉侵权产品上没有标注涉案商标标识。4.代开发票虽不合法，但在商业活动中较为普遍，并不能证明光盐厂是被诉侵权产品的生产商、销售商。综上，一审判决事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。阿乐乐可公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令光盐厂立即停止侵犯阿乐乐可公司第21022910号“allocacoc”注册商标专用权的行为；2.判令光盐厂赔偿阿乐乐可公司经济损失20万元；3.判令光盐厂承担阿乐乐可公司的维权合理开支3万元；4.判令光盐厂承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：阿乐乐可公司系一人有限责任公司，成立于2014年4月11日，注册资本500万元，经营范围包括工业设计、电脑图文设计制作、从事电子科技领域内的技术开发、技术咨询、技术服务、技术转让、电子产品、五金交电、日用百货、工艺礼品（除专项）的设计销售等。阿乐乐可公司系第21022910号“allocacoc”商标注册人，注册有效期从2017年10月14日至2027年10月13日，核定使用商品包括第11类的电暖器、空气调节设备、消毒设备、电炊具、发光二极管（LED）照明器具、照明器械及装置等。光盐厂系个体工商户，成立于2016年5月27日，经营范围为工艺品加工。2018年7月3日，上海方本（苏州）律师事务所的委托代理人汪玉平，表示其律所受李赞文的委托，向江苏省苏州市苏州公证处申请证据保全。同日，汪玉平在公证员和公证人员的监督下，使用该公证处电脑，打开淘宝网页，搜索店铺“彩虹网红创意店”，进入该店铺主页，选择名为“抖音同款智能平衡灯磁吸衡灯LED台灯创意小夜灯磁悬浮台灯床头灯”的商品，选择黑色10个进行购买，并在“给卖家留言”一栏中备注“亲，请提供发票哦，抬头就写：汪玉平，要用于报销，黑色和红色各来五个，谢谢”。2018年7月5日、7月13日，“百世快运”“百世快递”快递员先后将邮件包裹（快递单号分别为10825687655、71332201480334）送达至公证处，由公证处工作人员签收后存放在公证处办公室。2018年7月27日，汪玉平在公证员和公证人员的监督下，对其中一个邮件包裹（快递单号为10825687655）的快递详情单和外包装进行拍照后拆开邮件包裹，经清点，包裹内装有10件商品，汪玉平从中选取了红色和黑色的商品各1件，打开包装盒查看商品并拍照。随后，汪玉平将所有从邮件包裹内取出的物品重新装入包裹内，并在公证员的监督下加贴封条进行封存、拍照，该包裹经封存后交由汪玉平自行保管。同时，汪玉平又对另一个邮件包裹（快递单号为71332201480334）的快递详情单和外包装进行拍照后拆开邮件包裹，并对包裹内取出的所有物品拍照。随后，汪玉平将所有从包裹内取出的物品以及包裹包装袋另装入公证处提供的空白信封内，并在公证员的监督下对信封加贴封条进行封存、拍照，该信封经封存后交汪玉平自行保管。该邮件包裹（快递单号为71332201480334）内的物品包括一张光盐厂于2018年7月12日开具给汪玉平的金额为990元的普通发票。2018年7月31日，江苏省苏州市苏州公证处对上述操作过程分别出具了（2018）苏苏证经内字第1786、1787、1788号公证书。一审法院认为，本案双方当事人的争议焦点为被诉侵权产品是否光盐厂生产、销售。本案中，被诉侵权产品由阿乐乐可公司委托代理人汪玉平通过淘宝平台向彩虹网红创意店购买，该店并非光盐厂经营，且被诉侵权产品上未显示光盐厂系产品的生产者。阿乐乐可公司为证明其主张的涉案侵权产品由光盐厂生产、销售，提供了光盐厂开具给汪玉平的购物发票及汪玉平与彩虹网红创意店的淘宝购物聊天记录，其中光盐厂开具的购物发票，仅能反映光盐厂实施了开具发票的行为，但不能以此推定光盐厂实际实施了生产、销售行为，而淘宝购物聊天记录发生于汪玉平与彩虹网红创意店之间，更不能以彩虹网红创意店的单方陈述证明光盐厂实际实施了生产、销售行为。因此，阿乐乐可公司提交的证据不足以证明光盐厂实际实施了生产、销售被诉侵权产品的行为。阿乐乐可公司认为光盐厂生产、销售被诉侵权产品，构成商标侵权并应承担相应民事责任的主张，缺乏事实依据，不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回阿乐乐可公司的诉讼请求。一审案件受理费4750元，减半收取2375元，保全费1670元，合计4045元，由阿乐乐可公司负担。在二审期间，阿乐乐可公司提交了以下证据：1.（2019）沪徐证经字第799、800号公证书，拟证明光盐厂生产、销售被诉侵权产品的事实；2.《劳动合同续订书》、身份证，拟证明成凌啸是阿乐乐可公司员工；3.短信、网页及导航截图，拟证明被诉侵权产品发货地是温州平阳一部即平阳县，距光盐厂不到2公里，距彩虹网红创意店登记地平阳县有几十公里远，故被诉侵权产品是由光盐厂在万全镇寄出。光盐厂未提交证据。本院对上述证据认证如下：关于证据1、2，虽然QQ邮件内容及QQ聊天记录涉及光盐厂，但与阿乐乐可公司员工进行聊天并发送邮件的人员身份不明，无法确定其与光盐厂之间的关系，故不能证明阿乐乐可公司主张的待证事实；对证据3的真实性、合法性、关联性予以确认，可以证明被诉侵权产品是由百世快运温州平阳一部寄出的事实，至于能否实现被诉侵权产品是由光盐厂寄出的证明目的，本院将在下文予以评述。本院二审经审理查明：2018年7月3日，汪玉平在公证员和公证人员的监督下，在彩虹网红创意店购买“抖音同款智能平衡灯磁吸衡灯LED台灯创意小夜灯磁悬浮台灯床头灯”时，该页面显示，累计评论为62个，交易成功记录有156个，库存有1686个。2018年7月12日，光盐厂开具给汪玉平的浙江省国家税务局通用机打发票上载明：购物方名称为汪玉平，销售方名称为平阳县光盐工艺品厂，货物名称为平衡灯，数量10件，单价99元，总值990元。另查明，公证实物为10件平衡灯，每个平衡灯的外包装盒上标注有“allocacoc”字样。本院查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。经庭审比对，阿乐乐可公司认为，被诉侵权产品平衡灯是照明灯具，与涉案商标核定使用的发光二极管（LED）照明器具属于同一种商品，被诉侵权产品外包装上标注的“allocacoc”字样与涉案“allocacoc”商标标识相同。光盐厂同意上述比对意见。本院认为，本案二审的争议焦点如下：1.被诉侵权产品是否为光盐厂生产、销售的产品；2.阿乐乐可公司主张的赔偿经济损失20万元及合理费用3万元是否有事实和法律依据。关于争议焦点一，据光盐厂开具的购物发票载明的商品名称、单价、数量、购货方以及销售方等信息可知，发票中所指向的货物平衡灯即被诉侵权产品的销售商为光盐厂。并且，被诉侵权产品是通过百世快运温州平阳一部寄给阿乐乐可公司代理人汪玉平，经地图查询，百世快运温州平阳一部在平阳县，光盐厂厂址亦在平阳县，但彩虹网红创意店登记地址在平阳县，而萧江镇属于百世快运温州平阳三部的揽收范围。因此，从证据的高度盖然性而言，光盐厂邮寄了被诉侵权产品，并开具了自己为被诉侵权产品销售方的购物发票，应对销售被诉侵权产品的行为承担相应责任。阿乐乐可公司以淘宝购物聊天记录中卖家“嗯”的含糊回答来推定光盐厂系被诉侵权产品的生产商，但未提供其他证据予以佐证，本院对其主张不予支持。光盐厂主张其是应彩虹网红创意店经营者顾某的要求代其开具购物发票，并未销售被诉侵权产品，但光盐厂未提供相应的证据予以证实，本院对其主张不予支持。关于争议焦点二，涉案第21022910号“allocacoc”注册商标合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国商标法》第五十七条第一、三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权的行为。被诉侵权产品本身虽然没有标注“allocacoc”字样，但外包装上标注了该字样，具备识别商品来源的作用，属于《中华人民共和国商标法》第四十八条规定的商标使用。经比对，被诉侵权产品——平衡灯是照明灯具，与涉案商标核定使用的发光二极管（LED）照明器具属于同一种商品，被诉侵权产品外包装上标注的“allocacoc”字样与涉案“allocacoc”商标标识相同。光盐厂销售了侵害“allocacoc”注册商标专用权的产品，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项的规定，应承担停止侵害、赔偿损失等侵权责任。关于赔偿数额，原告未能提供证据证明其因侵权行为所遭受的损失以及被告因侵权行为所获得的利益，亦无相应许可使用费作为参照，原告请求依照法定赔偿方式确定赔偿数额。本院依据《中华人民共和国商标法》第六十三条第三款的规定，综合考虑以下因素确定光盐厂的赔偿数额为50000元：1.“allocacoc”商标注册于2017年10月14日，使用时间较短；2.根据本案现有证据，光盐厂为销售商，且除本案10件产品外，其他销售数量不明；3.原告为制止侵权支出公证费、律师费等合理费用。综上，一审判决认定事实错误，适用法律错误，实体处理不当，予以改判。阿乐乐可公司的上诉请求和理由部分成立，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一、六项，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条第一及三项、第六十三条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销浙江省瑞安市人民法院（2018）浙0381民初11416号民事判决；二、平阳县光盐工艺品厂立即停止销售侵害上海阿乐乐可工业设计有限公司第21022910号“allocacoc”商标权的商品；三、平阳县光盐工艺品厂于本判决生效之日起十日内赔偿上海阿乐乐可工业设计有限公司经济损失（包括为制止侵权行为支出的合理费用）50000元；四、驳回上海阿乐乐可工业设计有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各4075元，均各由上海阿乐乐可工业设计有限公司负担1630元，平阳县光盐工艺品厂负担2445元；一审保全费1670元，由平阳县光盐工艺品厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 锋审 判 员  曹新新审 判 员  蔡卓森二〇一九年二月十四日法官助理黄萍萍代书记员  林恩慈