新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）新01民终126号上诉人（原审原告）：乌鲁木齐迈图测绘工程有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市天山区光明路**E阳臻品综合楼****写字间。法定代表人:杨洪文，该公司总经理。委托诉讼代理人：初晓卫，新疆百丰天圆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：新疆中大电力设计有限责任公司，住所，住所地新疆乌鲁木齐市天山区中环路**幸福城市花园******div>法定代表人:李耀华，该公司经理。委托诉讼代理人：张万新，男，该公司办公室主任。被上诉人(原审原告)：乌鲁木齐迈图测绘工程有限公司巴州南疆分公司，住所地新疆库尔勒，住所地新疆库尔勒市新城辖区新城南沙依渠一巷******iv style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：张俊峰，该公司负责人。委托诉讼代理人：初晓卫，新疆百丰天圆律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐迈图测绘工程有限公司（以下简称迈图公司）、上诉人新疆中大电力设计有限责任公司（以下简称中大公司）与被上诉人乌鲁木齐迈图测绘工程有限公司巴州南疆分公司（以下简称迈图分公司）承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102民初6772号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人迈图公司、被上诉人迈图分公司的共同委托诉讼代理人初晓卫，上诉人中大公司的委托诉讼代理人张万新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。迈图公司上诉请求：1.中大公司支付剩余的测绘费65,000元;2.中大公司支付违约金1,950元。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。测绘成果已交付中大公司，但中大公司拒收，拒收表明我公司有向其交付测绘成果的实际行为，我公司已履行了合同义务。二、中大公司拒收测绘成果属于非法解除合同的行为，其从未口头或书面通知我公司停止测绘工作，我公司是守约方。三、我公司按照合同中载明的中大公司通信地址发出律师函，没有被退回，表明其收悉。中大公司没有提出异议也说明其收到了测绘成果。四、中大公司在庭审中陈述库车县机场开发区电力项目已被发改委叫停取消，但中大公司从未口头或书面通知我公司，致使我公司依约完成了全部工作，中大公司对此负有过错责任。我公司为完成测绘工作投入了设备和技术劳力，属于劳动成果，中大公司应当为我公司的损失承担全部责任。综上，中大公司拒付费用构成违约，应承担违约责任，请求二审法院支持我公司的上诉请求。中大公司辩称，我公司技术人员没有去现场，也没有提供任何坐标数据，不知道迈图分公司是如何测量的，我公司不同意给付测绘费。请求二审法院驳回迈图公司的上诉请求。迈图分公司述称，我公司同意迈图公司的上诉请求。中大公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判驳回迈图公司、迈图分公司的诉讼请求。事实和理由：双方的合同未实质履行实施，我公司无付款义务。一、我公司与迈图分公司约定测绘费用支付方式为：自合同签订之日起5日内预付合同总价款的50%即65,000元；提供测绘成果时，我公司支付剩余65,000元。库车县机场开发区电力迁改是库车县人民政府当时计划的一个开发项目，需要国网阿克苏供电公司对开发区用地范围的电力线路设施进行迁改，我公司为设计所需要的地形图，需委托迈图分公司进行测绘，我公司在得到当地政府取消该项目的电话通知后，立即电话通知迈图公司项目取消。三年多来我公司未收到迈图分公司任何测绘成品，而当时与迈图分公司合同所列预付款是项目启动费用，如果项目启动，只有我公司技术人员引领才能找到工作地点，而我公司从未委托技术人员引领迈图分公司去工作地点。迈图公司、迈图分公司并无我公司技术人员一同赴工作地点的证据，我公司没有付款义务，双方所签合同未实质履行。二、如项目启动，我公司需要开发建设方设定的测量范围坐标数据，并以公文形式交给我公司，我公司书面写出作业技术规范要求交给迈图分公司，并且我公司需派员引领迈图分公司去现场技术交底才可以开展工作。综上，请求二审法院支持我公司的上诉请求。迈图公司、迈图分公司辩称，一、中大公司上诉状中说当地政府取消涉案项目已电话通知我方，我方根本不知道此事。我方是在一审庭审中对方的委托代理人说涉案项目取消了才知晓此事。我方严格按照测绘合同完成了测绘工作。二、我方对中大公司陈述只有把坐标数据以公文形式交给我方，我方才能去测绘不认可。2015年6月双方签订的测绘合同第2条规定的详细完全，第3条执行技术标准也约定的比较规范，中大公司的上诉请求没有合同依据。三、测绘合同第8条约定了违约责任，我方是按照测绘合同的约定完成劳动成果,中大公司理应承担违约金。综上,请求二审法院驳回中大公司的上诉请求。迈图公司、迈图分公司向一审法院起诉请求：1.中大公司支付测绘费130,000元；2.中大公司支付违约金3,900元。一审法院认为，中大公司与迈图分公司之间的合同关系成立，双方当事人均应当严格按照约定履行合同。迈图分公司依约履行了合同义务，中大公司亦应当在承诺的期限内支付相应的价款，但中大公司未及时支付应当承担相应的违约责任，故迈图公司、迈图分公司要求中大公司支付测绘款及违约金的诉讼请求合理，一审法院予以支持。因迈图分公司未提供证据证实其向中大公司交付了测绘成果，故依照双方在合同中写明的“甲方（中大公司）应当在合同签订之日起5日内支付65,000元”的约定，对迈图公司、迈图分公司要求中大公司支付测绘费的诉讼请求，一审法院在65,000元的范围内予以支持。因中大公司对其抗辩理由未提供证据加以证明，其应当承担举证不能的不利后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、中大公司支付迈图测绘分公司、迈图公司测绘费65,000元；二、中大公司支付迈图分公司、迈图公司违约金1,950元（65,000元×3%合同约定）。以上中大公司应给付款项，自本判决生效后立即付清。二审中，当事人没有提交新证据。依据双方当事人的举证质证，本院认定如下事实：2015年6月10日，中大公司（甲方）与迈图分公司（乙方）签订《库车县机场开发区电力设计1：2000地形图测绘合同》约定，由迈图分公司完成库车县机场开发区13平方公里制作电力设计1：2000地形图测绘工作，测绘工程总价13万元整。第五条：甲、乙双方义务：1.自合同签订之日起，甲方向乙方提供相关资料，促使测绘工作顺利展开；2.甲方应做好前期协调，保障乙方顺利进入现场，并对乙方工作提供必要条件。乙方义务：1.甲、乙双方在本协议生效后，乙方根据甲方要求，编制测绘技术设计书（或技术大纲），经甲方审定，并迅速组织测绘队伍进场作业；2.乙方应根据本项目设计书要求，确保测绘项目按期保质保量完成……。第六条：测绘项目完成工期1.全部测绘成果于2015年6月30日前提交甲方；2.成果交付甲方后，由甲方组织和硕县相关专家对测绘成果进行评审。第七条：测绘工程费支付方式1.自合同签订之日起5日内甲方向乙方支付本合同总价的50%为预付款，即人民币6.5万元，乙方提交测绘成果时，甲方向乙方支付剩余的50%工程款即人民币6.5万元。第八条：甲、乙双方的违约责任1.合同签订后，因甲方原因造成工程终止，并且乙方已进入现场工作，甲方应按完成的实际工作量支付工程款，并按工程总价的3%向乙方赔款……。合同中亦约定了执行技术标准等其他条款。庭审中，迈图分公司为证实其已完成上述合同中约定的测绘工作并交付了测绘成果，提交《库车县电力普查项目专业技术总结（测绘部分）》，《库车电力普查项目专业技术设计书（测绘部分）》、相关测绘人员的测绘作业证、劳动合同书及迈图公司向中大公司出具的授权迈图分公司代为签订合同并履行义务的《授权委托书》、律师函等证据。中大公司对上述证据均不认可，抗辩主张其未收到涉案合同项下的测绘成果，涉案合同签订后，因库车机场项目接到政府通知停建，中大公司电话告知了迈图公司的法定代表人杨洪文，涉案合同并未实际履行。对于上述抗辩主张，中大公司未提供有效证据加以佐证。另查明，迈图分公司提交的测绘资料中载明，测绘目的为库车县西南区域大约13平方公里区域内的电力普查、测量工作。认定上述事实，有库车县电力普查项目专业技术总结（测绘部分）、库车电力普查项目专业技术设计书（测绘部分）、测绘作业证、劳动合同书、授权委托书、律师函、当事人陈述及一、二审庭审笔录等证据附卷为证。本院认为，本案争议焦点为：1．涉案合同是否实际履行；2.中大公司是否应当向迈图公司、迈图分公司支付测绘费；如需支付，测绘费数额应当如何认定。一、关于涉案合同是否实际履行的问题《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”；第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”；第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。本案中，迈图公司、迈图分公司主张迈图分公司依据所签《库车县机场开发区电力设计1：2000地形图测绘合同》完成了测绘工作，迈图分公司对于已依约完成测绘成果并交付中大公司等事实应当承担举证责任；中大公司抗辩主张涉案合同签订后因库车机场项目停建，双方并未实际履行，且其已通过电话通知迈图公司的法定代表人杨洪文，中大公司对于双方之间法律关系变更、消灭的事实应当承担举证责任。在双方当事人均不能提交充分有效的证据证明各自所持主张的情况下，本院依据上述法律规定，分析认证如下：第一，中大公司作为定作人，虽然享有单方任意解除权，但其在本案中主张已通过电话通知的方式告知迈图公司、迈图分公司不再履行涉案合同，对此并未提交有效证据加以佐证，且迈图公司、迈图分公司对该事实不予认可，故中大公司关于涉案合同已解除的抗辩主张缺乏事实及法律依据，本院不予采信。第二，庭审中，中大公司抗辩主张因涉案合同不再履行，故其未向迈图分公司提供相关坐标数据，故迈图分公司并不具备进场测绘条件。经查，涉案合同第五条约定“1.自合同签订之日起，甲方（中大公司）向乙方（迈图分公司）提供相关资料，促使测绘工作顺利展开；2.甲方应做好前期协调，保障乙方顺利进入现场，并对乙方工作提供必要条件”，经本院询问，迈图公司、迈图分公司未能举证证实中大公司已向其提供完成测绘工作所需的基础数据，且对测绘范围如何确定未能作出合理解释；第三，涉案合同第六条约定“1.全部测绘成果于2015年6月30日前提交甲方；2.成果交付甲方后，由甲方组织和硕县相关专家对测绘成果进行评审”，迈图公司、迈图分公司主张已通过光盘向中大公司交付了测绘成果，但对于该事实主张，迈图公司、迈图分公司并未提交有效证据加以印证，且中大公司对此亦不认可，本院对迈图公司、迈图分公司该项事实主张不予采信；第四，涉案合同第七条约定“自合同签订之日起5日内甲方向乙方支付本合同总价的50%为预付款，即人民币6.5万元，乙方提交测绘成果时，甲方向乙方支付剩余的50%工程款即人民币6.5万元”。涉案合同签订时间为2015年6月10日，约定交付测绘成果的时间为2015年6月30日，迈图公司、迈图分公司理应在2015年6月15日前收到中大公司预付的65,000元测绘费，在提交测绘成果时收到剩余65,000元，但直至提起本案诉讼，除己方陈述外，迈图公司、迈图分公司均未提交有效证据证实其在上述合同约定的付款条件成就后积极向中大公司主张了债权，其所持放任态度有悖于常理；第五，迈图公司、迈图分公司在本案中提交两份测绘技术资料，但上述资料中载明的测绘目的系为库车县西南区域大约13平方公里区域内的电力普查、测量工作，并非《库车县机场开发区电力设计1：2000地形图测绘合同》中约定的由迈图分公司完成库车县机场开发区13平方公里制作电力设计1：2000地形图测绘工作。庭审中，迈图公司、迈图分公司对于上述两者的测绘目的一致亦未提交其他有效证据加以印证。综上几点分析，本院认为中大公司主张涉案合同未实际履行，虽未提交有效证据，但其提出的抗辩主张较为符合常理；迈图公司、迈图分公司主张涉案合同已履行完毕，但就该事实主张并未提交充分有效的证据加以佐证，理应自行承担举证不能、于其不利的法律后果。本院对迈图公司、迈图分公司提出的诉讼主张不予采信，认定涉案合同并未实际履行。二、关于中大公司是否应当向迈图分公司、迈图总公司支付测绘费；如需支付，测绘费数额应当如何认定的问题理由如上所述，在涉案合同未实际履行，且迈图公司、迈图分公司未能提供有效证据证实其实际已完成工作量的情况下，迈图公司、迈图分公司诉请中大公司全额支付测绘费缺乏事实及法律依据，本院不予采信。涉案合同虽约定中大公司在合同签订之日起5日内支付预付款65,000元，但该笔款项包含在双方约定的合同总价中，其目的仍然是为了保障涉案合同得以顺利履行。在现有证据尚不足以证实迈图分公司实际完成工作量的情况下，一审法院判令中大公司支付65,000元测绘费缺乏事实及法律依据，本院二审予以纠正。另，鉴于中大公司不应向迈图公司、迈图分公司支付测绘费，且迈图公司、迈图分公司未能提交有效证据证实涉案合同第八条约定的违约金支付条件已成就，一审法院判令中大公司向迈图公司、迈图分公司支付违约金1,950元缺乏法律依据,本院二审予以纠正。综上所述，迈图公司的上诉请求不能成立，应予驳回；中大公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条、一百零五条规定，判决如下：一、撤销新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市天山区人民法院（2018）新0102民初6772号民事判决；二、驳回乌鲁木齐迈图测绘工程有限公司巴州南疆分公司、乌鲁木齐迈图测绘工程有限公司的诉讼请求。一审案件受理费1,489元（迈图公司、迈图分公司已预交），由迈图公司、迈图分公司负担；二审案件受理费2,947.5元（迈图公司已预交1,473.75元、中大公司已预交1,473.75元），由迈图公司、迈图分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈映红审判员  李卫玲审判员  田 姝二〇一九年二月二十五日书记员  杨 玲