江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣04民终385号上诉人(原审原告)：许路，男，汉族，1987年11月6日出生，住江西省永修县。委托诉讼代理人：卢腊根，北京市中银（南昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李波禄，北京市中银（南昌）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：江西新嘉懿新材料有限公司，住所地：江西省永修县星火工业园，统一社会信用代码：×××6ＸＢ。法定代表人：顾震，总经理。委托诉讼代理人：毛京平，永修县永丰法律服务所法律工作者。上诉人许路因与被上诉人江西新嘉懿新材料有限公司劳动争议纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2018)赣0425民初504号民事判决,向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人许路上诉请求：1、请求依法撤销永修县人民法院（2018）赣0425民初504号第一项民事判决并依法改判上诉人无须履行竞业限制义务请求；2、依法撤销第二项民事判决并依法改判上诉人无须向被上诉人支付违约金77614．05元；3、请求依法撤销第三项民事判决并依法改判被上诉人无须向上诉人支付竞业限制补偿金；4、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、一审法院认为《保密协议》中关于被上诉人在上诉人离职后不给上诉人竞业限制补偿金是对在职期间违反协议的约定，在本案中条件未成就，且认为该条款无效与客观事实不符，属认定事实错误。（1）《保密协议》第五条第一款约定的：若乙方即上诉人在职期间违反本协议，甲方即被上诉人有权单方解除与乙方的劳动合同不再向乙方提供保密费。在乙方离职后甲方不再向乙方支付竞业限制补偿费，乙方应无条件遵守对甲方的保密和竞业限制义务。该条关于在上诉人离职后不再向上诉人支付竞业限制补偿费的约定并非如原审法院认为的系对上诉人在职期间的约定，从语句上理解完全是对上诉人离职后的约定，且该约定与双方签订的《劳务合同》第九条约定的“双方若解除、终止本合同的，甲方无需向乙方支付任何补偿金”的约定内容一致。（2）一审法院认为上述条款的条件是否成就及对上诉人认为该条款的无效与客观事实不符就不予采信，是对法律强制性规定的误解。《合同法》第五十二条第（五）款规定合同无效的是指违反法律、行政法规的强制性规定。本案的《保密协议》和《劳务合同》中关于被上诉人在上诉人离职后不再向上诉人支付竞业限制补偿费的约定和甲方无需向乙方支付任何补偿金的约定均违反了《劳动合同法》第二十三条第二款规定的“在解除或者终止劳动合同后的，在竞业限制期限应按月给予劳动者经济补偿”的强制性规定，应认定为无效，该约定的条款无效与条款的条件是否成就以及是否与客观事实是否相符没有关联性，且与上述法律规定不符。2、一审法院按《保密协议》第五条第二款的约定判决上诉人支付违约金与双方对该条款已变更的真实意思表示等事实不符。（1）《保密协议》第五条第二款虽有对上诉人违反竞业限制规定，应支付给被上诉人已领取得保密费和禁业限制补偿金总额十倍的违约金的约定，但该约定已由之后双方签订的《劳动合同书》第十七条第三款“合同生效前双方签订的任何《劳动合同》自合同签订之日起自动失效，其他之前签订的相关协议文本（包括但不限于《保密协议》《培训协议》《竞业限制协议》）的规定与本合同不一致的，以本合同为准。”和第十四条第二款“如涉及竞业限制的则需要通过双方另签订《竞业限制协议》，若乙方违反本协议规定的，应支付违约金。”的约定进行了变更，该变更后的违约金并没有约定具体金额或者违约金的计算标准，《保密协议》自2017年3月1日即已失去法律效力。（2）《劳动合同书》第十四条约定“如涉及竞业限制的则需要通过双方另签订《竞业限制协议》”，之后上诉人与被上诉人并没有另行签订《竞业限制协议》。因此，一审法院仍按照己失效的《保密协议》判决上诉人应支付违约金与事实不符。3、一审法院认为被上诉人与江西蓝星星火有机硅有限公司的经营范围有交叉，认定上诉人存在竞业限制与事实不符。（1）江西蓝星星火有机硅有限公司的经营范围是有机硅单体及相关产品的生产、销售、研发与被上诉人的经营范围是有机硅及其它精细化工品的生产、销售、研发有显著的区别，不存在经营范围交叉之说，被上诉人亦未能举证证明上诉人目前就职的岗位与被上诉人存在竞业限制及上诉人已经违反了竞业限制义务的相关证据。（2）一审法院仅依据营业执照中的经营范围认定上述两单位存在竞业限制不足、认定事实不清。二、一审法院适用法律错误。1、一审法院认为上诉人应履行竞业限制义务与法律规定不符。《劳动合同法》第二十四条第一款规定“竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。竞业限制的范围、地域、期限由用人单位与劳动者约定，竞业限制的约定不得违反法律、法规的规定”。本案上诉人并非属于竞业限制的主体人员，且被上诉人亦未举证证明上诉人属于该负有保密义务的主体人员。即使上诉人负有保密义务，但上诉人从未泄露被上诉人的商业秘密，也没有利用被上诉人的商业秘密进行牟利、更没有给上诉人造成任何的经济损失。被上诉人要求上诉人履行竞业限制义务与法律规定不符。2、一审法院判令上诉人支付违约金与法律规定不符。《劳动合同法》第二十三条第二款明确规定竞业限制属于约定义务而非法定义务，即使在用人单位与劳动者存在竞业限制约定的情况下，对于竞业限制的期限及经济补偿金问题亦作了明确的强制性规定。本案中双方签订的《劳动合同书》第十七条第三款和第十四条第二款已对《保密协议》中的违反竞业限制义务应支付违约金的约定进行了变更，该变更后的违约金并没有约定具体金额或者计算标准及方式。《合同法》第一百一十四条第一款规定当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，被上诉人提供的格式劳动合同书并未对违反竞业限制违约金数额或者损害赔偿额的计算标准进行明确约定，被上诉人亦未能举证证明其是否遭受了损失数额。一审法院判令上诉人支付被上诉人违约金无事实依据，且与法律规定不符。3、即使上诉人应支付违约金给被上诉人，一审法院判令上诉人支付违约金数额亦过高，上诉人要求二审法院予以减少。《合同法》第一百一十四条第二款规定约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。本案中被上诉人并没有举证证明上诉人是否泄露了其商业秘密亦未能举证证明是否给其造成了经济损失，上诉人领取的保密费仅15522.81元，一审法院却判令上诉人支付违约金77614.05元显失公平，违约金金额畸高，现上诉人要求贵院依法予以判决减少。被上诉人江西新嘉懿新材料有限公司辩称：上诉人的上诉请求不能成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。一、一审认定事实清楚。1、《保密协议》第五条第一款的约定，是指上诉人在职期间违反本协议的约定，针对本案，该条件并未成就，上诉人认为条款无效不符合客观事实；2、《劳动合同》第十七条第三款指的是之前的《劳动合同》或《保密协议》与本合同不一致的，以本合同为准，并不当然无效。《保密协议》和《劳动合同》均未放弃对保密费的约定，两者之间也未有不一致之处；3、被上诉人与江西蓝星星火有机硅有限公司的经营范围存在明显的交叉，均是以生产有机硅及相关产品的企业，无需争辩。二、一审适用法律准确。1、上诉人系被上诉人实验室工作人员，接触、掌握被上诉人的生产配方及工艺流程等，因此，在入职时就签订了《保密协议》。上诉人陈述其不属负有保密义务的主体人员，可谓自欺欺人。2、一审判令上诉人支付违约金符合法律规定。上诉人在被上诉人处工作期间，被上诉人按月支付了上诉人保密费，上诉人离职后立即入职蓝星星火有机硅有限公司，明显违反竞业限制的约定，依法应承担违约责任。在上诉人离职后，被上诉人将离职后2017年10月至2017年12月三个月的经济补偿金转账支付给了上诉人，之后又按月支付。但上诉人将所收到的全部经济补偿金一并转汇给被上诉人，并取消了在被上诉人处工作时办理的银行卡，被上诉人人事主管通知短信联系上诉人，要求上诉人告知收款账户，便于被上诉人按时支付经济补偿金，但上诉人置之不理，导致被上诉人无法支付竞业限制经济补偿金。从2017年10月至今，上诉人一直在江西蓝星有机硅有限公司工作，其违约、违法状态一直持续至今，其行为严重地损害、侵害了被上诉人的合法权益，上诉人采取不断起诉、上诉的方式拖延时间，使其违约行为持续。请二审法院据实考虑上诉人这种违法行为对被上诉人的侵害，及早判决，使被上诉人的合法权益能早日得到保障。江西新嘉懿新材料有限公司向一审法院起诉请求:1、要求判令原告无须履行竞业限制义务；2、要求判令原告无须向被告支付违约金；3、要求判令被告无须支付竞业限制经济补偿金给原告；4、要求判令被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年5月13日，原、被告签订《劳动合同书》一份，约定原告在被告处工作，期限为无固定期，工种为实验室实验员，约定了工作内容、工作地点、工作时间及合同解除等相关条款，在工资中确认了原告的基本项目，其中包含竞业保密费200元/月，若被告工资制度发生变化或原告工作岗位变动，按新工资标准确定。同时签订《保密协议》一份，协议约定原告的保密义务和相关竞业限制条款，其中竞业限制期为3年；在违约责任中约定了，若原告违背竞业限制规定，应当返还其在被告处领取的保密费和竞业限制经济补偿金，并支付已经领取保密费和竞业限制经济补偿金总额十倍的违约金。合同签订后，原告遂供职于被告的实验室，担任实验员。被告于2013年5月起至2017年9月合计向原告发放保密费15522.81元。2017年3月1日，双方再次签订《劳动合同书》，除约定双方上述权利义务外，还约定竞业限制期间，被告需向原告给予一定的经济补偿，若原告违反规定，则应当向被告支付违约金，在该合同第十七条第3款中约定，之前签订的《劳动合同》失效，但其他相关协议的规定与合同不一致的，以该合同为准。2017年9月2日原告向被告递交辞职报告，9月25日双方签订离职协议，再次约定原告自离职之日起3年内不得从事有机硅树脂，含氢硅氧烷及含氢聚硅氧烷系列相关产品行业，有机硅压敏胶制作等相关行业工作。原告离职前十二个月平均工资为3202.15元。2017年11月原告入职江西蓝星星火有机硅有限公司在研发中心担任中试工。一审法院认为，原、被告双方于2013年5月13日签订《劳动合同书》、《保密协议》系双方真实意思表示，合法成立并生效，但关于《保密协议》中关于竞业限制期间3年的约定超出相关法律规定的2年期限，超出部分无效。2017年3月1日，双方再次签订《劳动合同书》并未对竞业限制条款进行变更，并进一步明确了在竞业限制期内，被告需向原告支付一定的经济补偿，若原告违反竞业限制规定，应当支付违约金。基于上述约定，原告于2017年9月25日从被告处离职后应当继续遵守双方签订的《保密协议》，原告劳动关系2017年9月25日协议解除后，在其离职后2年内，不得从事与被告业务竞争的业务，对应的竞业限制期限为2017年9月26日至2019年9月25日，但原告于2017年11月即入职江西蓝星星火有机硅有限公司，并继续从事实验员的工作，违反了其与被告签订的竞业限制约定，故原告要求法院判令其无须履行竞业限制义务的诉讼请求，不符合双方约定亦不符合法律规定，本院不予支持；而双方在合同中约定若原告违反竞业限制条款，需要向被告支付已经领取的保密费和竞业限制经济补偿金的十倍，经审理查明，原告自入职被告公司后共领取保密费15522.81元，被告同意原告按五倍支付违约金，系被告对自己权利的行使，并不违反法律规定，故原告要求判令其无须向被告支付违约金的诉讼请求，不符合法律和双方合同约定，本院根据双方合同约定及被告的最后主张予以确认；关于原告提出的要求判令被告无须支付竞业限制经济补偿金给原告的诉讼请求，本院认为，根据相关法律和司法解释，当事人在劳动合同或者保密协议中约定了竞业限制，但未约定解除或者终止劳动合同后，应当给予劳动者竞业限制经济补偿的具体标准，用人单位按照不低于劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月平均工资的30%按月支付，并不低于劳动者所在地最低工资标准，要求劳动者履行竞业限制协议义务，用人单位应当予以支付，结合原告离职前十二个月平均工资，被告向原告支付的竞业限制经济补偿金1500元/月的标准，不低于其离职前平均工资的30%，亦不低于法律规定的最低标准，本院确认被告在竞业限制期内，按该标准向原告进行补偿，故对原告上述诉讼请求不予以支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十八条、第二十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第六条、第七条之规定，判决：一、原告许路按合同履行竞业限制义务，竞业限制期间为2017年9月26日至2019年9月25日止；二、原告许路于本判决生效之日起30日内向被告江西新嘉懿新材料有限公司支付违约金77614.05元；三、被告江西新嘉懿新材料有限公司在竞业限制期间内向按1500元/月的标准向原告许路支付竞业限制经济补偿金，支付期间自2017年10月至2019年9月止，其中2018年7月前的补偿金15000元，于本判决生效之日起10日内支付，2018年8月起，每月竞业限制经济补偿金于当月15日前支付；四、驳回原告许路的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告许路负担。二审中,当事人未向本院提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点有以下几个方面：一、关于上诉人与被上诉人签订的《劳动合同书》及《保密协议》中所涉竞业限制协议条款是否有效问题。上诉人称一审法院认定双方《保密协议》中关于上诉人离职后不给竞业限制补偿金是对在职期间违反协议的约定以及2017年3月1日双方再次签订《劳动合同书》并未对竞业限制条款进行了变更，属认定事实错误，《保密协议》中竞业限制条款应属无效条款，双方再次签订《劳动合同书》后《保密协议》已失效的问题。1、本案中，从2015年5月13日上诉人入职时与被上诉人签订《劳务合同》、《保密协议》中涉及保密和竞业限制条款内容来看，双方约定竞业限制期限为三年，被上诉人按月支付上诉人保密竞业费，在上诉人离职后被上诉人不再向上诉人支付竞业限制补偿费，上诉人应无条件遵守对被上诉人的保密和竞业限制义务。对此本院认为,上诉人与被上诉人于2013年5月13日签订《劳务合同》、《保密协议》系双方真实意思表示，合法成立并生效，但《保密协议》中关于竞业限制期间3年的约定超出相关法律规定的2年期限，超出部分无效；对上诉人离职后不再向其支付竞业限制补偿费的约定，违反相关法律规定，应属无效。2、从2017年3月1日双方再次签订《劳动合同书》第十七条第三款中“合同生效前双方签订的任何《劳动合同》自合同签订之日起自动失效，其他之前签订的相关协议文本（包括但不限于《保密协议》《培训协议》《竞业限制协议》）的规定与本合同不一致的，以本合同为准。”的内容来看，系指此前《劳动合同》自合同签订之日起自动失效，双方《保密协议》中涉及保密和竞业限制的条款与该合同并无一致，该合同未对竞业限制条款进行变更。据此，本院认为双方《保密协议》并未失效。关于《劳动合同书》第十四条第二款中“如涉及竞业限制的则需要通过双方另签订《竞业限制协议》”的约定，因上诉人与被上诉人已在《保密协议》中约定了竞业限制条款，被上诉人已按约定支付了上诉人在职期间的保密费，且于2017年9月25日双方签订离职协议时，再次约定上诉人自离职之日起3年内不得从事有机硅树脂，含氢硅氧烷及含氢聚硅氧烷系列相关产品行业，有机硅压敏胶制作等相关行业工作。故不能以双方未另行签订《竞业限制协议》为由，而否定双方已对竞业限制进行约定的事实。二、关于上诉人是否应履行竞业限制义务？被上诉人是否应向上诉人支付竞业限制经济补偿金问题。上诉人称其不属于竞业限制的主体人员，一审法院认定被上诉人与江西蓝星星火有机硅有限公司的经营范围有交叉、存在竞业限制与事实不符，不应履行竞业限制义务的问题。根据劳动合同法的有关规定，竞业限制人员包括高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。上诉人在被上诉人处工作，工种为实验室实验员，掌握着相关产品的技术秘密，属于负有保密义务的人员，符合竞业限制的主体。上诉人入职江西蓝星星火有机硅有限公司后继续从事实验员的工作，两个企业的经营范围均是生产有机硅及相关产品。本院认为，一审法院认定被上诉人与江西蓝星星火有机硅有限公司的经营范围有交叉、存在竞业限制，上诉人应履行竞业限制义务，对其无须履行竞业限制义务的诉讼请求不予支持，均有事实和法律依据。故对上诉人此项上诉理由不予支持。一审法院根据劳动合同法和有关司法解释的规定，确认上诉人在竞业限制期内，被上诉人按1500元/月的标准向上诉人进行补偿，于法有据。三、关于上诉人是否应承担违约责任及双方约定违约金是否明显过高问题。本案中，上诉人因违反竞业限制规定，依法应承担违约责任。上诉人与被上诉人在违约责任中约定：若上诉人违背竞业限制规定，应当返还其在被上诉人处领取的保密费和竞业限制经济补偿金，并支付已经领取保密费和竞业限制经济补偿金总额十倍的违约金。一审法院依照被上诉人主张的按上诉人领取的保密费15522．81元的五倍，判令上诉人支付违约金77614．05元，上诉人认为被上诉人未举证证明是否泄露了商业秘密、是否给被上诉人造成了经济损失，一审判决违约金金额畸高，显失公平，请求二审法院依法予以调减。本院认为，上诉人与被上诉人约定的违约金明显过高，本院依法予以调减。综合考量竞业限制期限、每月支付的保密费及竞业限制补偿金数额、上诉人工资收入、被上诉人未举证证明给其造成了经济损失等实际情况，本院酌情确定上诉人支付被上诉人违约金按上诉人领取的保密费15522．81元的三倍计算为46568.43元。综上所述，一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确，上诉人许路对一审判决第一、三、四项的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人许路对一审判决第二项违约金的部分上诉请求成立，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第二项之规定，判决如下：维持江西省永修县人民法院（2018)赣0425民初504号民事判决第一、三、四项；变更江西省永修县人民法院（2018)赣0425民初504号民事判决第二项为：许路于本判决生效之日起30日内向江西新嘉懿新材料有限公司支付违约金46568．43元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元、二审案件受理费10元,由上诉人许路负担。本判决为终审判决。审判长  徐新友审判员  尹 强审判员  刘 敏二〇一九年二月二十七日书记员  马善盈