山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁02行终769号 上诉人（原审原告）青岛华通印刷包装有限公司，住所地青岛市即墨区华山一路**。 法定代表人张建波，总经理。 委托代理人英艳，山东文鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市即墨区综合行政执法局（原即墨市城市管理行政执法局）。 法定代表人滕先成，局长。 委托代理人刘彤，该局工作人员。 被上诉人（原审被告）青岛市即墨区人民政府（原即墨市人民政府）。 法定代表人吕涛，区长。 委托代理人刘翔宇，该政府法制办公室工作人员。 上诉人青岛华通印刷包装有限公司（以下简称华通公司）因诉被上诉人青岛市即墨区综合行政执法局作出的即城管强拆字〔2016〕8号《强制拆除决定书》及被上诉人青岛市即墨区人民政府作出的即复决字[2016］第33号《行政复议决定书》一案，不服青岛市即墨区人民法院（2016）鲁0282行初105号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2019年1月22日在第二十七审判庭公开开庭审理了本案。上诉华通公司的委托代理人英艳，被上诉人青岛市即墨区综合行政执法局的委托代理人刘彤，被上诉人青岛市即墨区人民政府的委托代理人刘翔宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2015年6月29日，被告青岛市即墨区综合行政执法局执法人员根据山东省2014年城乡规划遥感监测疑似违建情况通知到原告处检查，检查发现原告在即墨市××路××号院内建设二处二层钢结构房屋，经测量建筑面积9891.96平方米。现场调查原告委托人张建峰，其认可涉案工程系原告建设，未办理《建设工程规划许可证》。青岛市即墨区综合行政执法局致函原即墨市城乡规划局，要求对涉案建设工程是否符合规划出具书面意见。即墨市城乡规划局经勘查，于2015年7月27日作出认定意见，认定原告涉案工程未办理规划许可手续，不符合规划并回复被告青岛市即墨区综合行政执法局。2015年9月1日，被告青岛市即墨区综合行政执法局作出即城管限拆字〔2015〕29号《限期拆除决定书》送达原告，并作出即城管公字〔2015〕29号《限期拆除公告书》，责令原告在2015年9月8日前自行拆除涉案建筑物。后原告没有自行拆除。2015年10月16日，被告青岛市即墨区综合行政执法局作出即城管强拆催字〔2015〕47号《强制拆除催告书》送达原告，催告原告于2015年10月23日前自行拆除涉案建筑，并告知原告逾期不自行拆除将依法强制拆除。后原告仍没有拆除涉案建筑。2016年3月31日，被告青岛市即墨区综合行政执法局作出即城管强拆字〔2016〕8号《强制拆除决定书》，对原告华通公司在即墨市××路××号建设的9891.96平方米钢结构房屋决定强制拆除。原告华通公司不服该强制拆除决定，向青岛市即墨区人民政府申请行政复议，经复议，青岛市即墨区人民政府于2016年7月28日作出即复决字[2016］第33号《行政复议决定书》，维持了被告青岛市即墨区综合行政执法局作出的即城管强拆字〔2016〕8号《强制拆除决定书》。 原审认为，原告的涉案建筑未办理《建设工程规划许可证》，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件。《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第三条规定，对违法建设行为实施行政处罚时，应当区分尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形和无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。本案原告的涉案建筑未取得《建设工程规划许可证》，其情形不符合《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第（二）项的情况，因此被告青岛市即墨区综合行政执法局作出的即城管强拆字〔2016〕8号《强制拆除决定书》认定证据确凿，认定事实清楚，适用法律、法规正确，期间，被告也告知了原告救济的权利，行政程序合法。被告青岛市即墨区人民政府作出的即复决字[2016］第33号《行政复议决定书》程序合法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回青岛华通印刷包装有限公司要求撤销被告青岛市即墨区综合行政执法局作出的即城管强拆字〔2016〕8号《强制拆除决定书》和被告青岛市即墨区人民政府作出的即复决字[2016］第33号《行政复议决定书》的诉讼请求。案件受理费50元,由原告负担。 原审宣判后，华通公司不服，提起上诉，请求依法改判支持上诉人的上诉请求。其主要上诉理由为：一、在涉案建筑是否符合规划事实尚不确定的情况下，被上诉人直接作出《强制拆除决定书》没有事实依据，损害上诉人合法权益。1、被上诉人依据即墨区规划局作出的《关于协助认定刘延兴等所建建筑是否符合规划的认定意见》，以“涉案建筑未办理规划手续，不符合规划”为由，对上所人作出强制拆除决定。因上诉人一直在办理涉案建筑规划申请，规划局的认定是错误的。上诉人已针对即墨区规划局所作认定意见提起诉讼，目前该案仍在上诉程序中，在该案尚未终审结束前，涉案建筑是否符合规划是不确定的。因此，被上诉人所作《强制拆除决定书》依据的事实也是不确定的。2、涉案建筑目前虽未取得《建设工程规划许可证》，但不代表涉案建筑不符合规划。被上诉人在无充足证据证实涉案建筑不符合规划的情况下直接作出强拆决定错误。上诉人是经青岛服装工业园管理委员会招商引资而来，根据与青岛服装工业园管理委员会之间的合同，上诉人负责投资建设，相关土地及建设手续均由青岛服装工业园管理委员会负责办理。上诉人在建设过程中取得了用地规划手续及土地手续。目前，上诉人一直在申请办理建设工程规划的程序中，且上诉人的建筑也没有不符合当地的控制性详细规划和建设用地规划条件。在此情况下，被上诉人仅以即墨区规划局的认定意见就作出强制拆除决定显然证据不足，侵害上诉人合法权益。二、被上诉人对上诉人涉案建筑作出《强制拆除决定》适用法律、法规错误。被上诉人依据《城乡规划法》第四十条、六十四条规定及《青岛市城市管理相对集中处罚权条例》对上诉人涉案建筑作出强制拆除决定。原审法院依据中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第三条和第四条规定，认为涉案建筑未取得《建设工程规划许可证》，其情形不符合可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形。被上诉人及原审法院适用法律错误，该案在认定涉案建筑是否可以采取改正措施消除影响的情况上应适用《山东省城乡规划条例》，而非中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》。该意见系行政机关内部的行为，不具备普遍约束力，执法须依据法律，而不能以行政机关之间的红头文件或行为为依据。本案应适用《山东省城乡规划条例》。根据《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款的规定，涉案建筑并不属于无法采取改正措施消除影响，应当限期拆除的情形。综上，请求二审法院依法撤销青岛市即墨区人民法院作出的（2016）鲁0282行初105号行政判决，依法改判；本案诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人青岛市即墨区综合行政执法局辩称，一、被上诉人作出强制拆除决定书事实认定清楚。被上诉人有即墨区城乡规划局作出的规划认定意见即该建筑物未取得建设规程规划许可证，不符合规划的意见，结合现场询问笔录等证据作为认定依据，事实认定清楚。二、被上诉人作出强制拆除决定书的法律适用准确。主要是依据《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条及中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条第二款规定，涉案建筑未取得《建设工程规划许可证》，其情形不符合可以采取改正措施消除对规划实施影响的情形。综上所述，请求二审法院维持原判。 被上诉人青岛市即墨区人民政府辩称，上诉人未办理建设工程规划许可证即建成涉案建设事实清楚，上诉人亦予以认可，关于对其建筑是否符合规划一事，据被上诉人了解，上诉人对即墨区规划局提起的行政诉讼已经法院终审判决确认即墨区规划局作出的规划认定意见合法有效。因此，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原审判决，驳回上诉人的上诉。 关于原审法院的审判程序，上诉人未提出异议。经审查，本院确认原审法院审判程序合法。 各方当事人在原审中提供的证据已经质证，并已随案移送本院。经审查，本院同意原审法院确认的案件事实。二审另查明。 本院已经生效的（2018）鲁02行终529号行政判决书认定：即墨规划局作出的《关于协助认定刘廷兴等所建建筑是否符合规划的认定意见》中，有关对华通公司位于青岛市即墨区××路××号建设房屋工程认定为“该工程未办理规划许可手续，不符合规划”的认定意见证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，驳回了华通公司要求撤销即墨区规划局作出的“该工程未办理规划许可手续，不符合规划”的认定意见的诉讼请求。 本院认为，关于上诉人所提出涉案建筑是否符合规划事实尚不确定、被上诉人直接作出《强制拆除决定书》没有事实依据的主张，本院已经生效的（2018）鲁02行终529号行政判决书已经认定涉案建筑未办理规划许可手续，不符合规划，即墨区规划局所作出的认定意见证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，驳回了上诉人要求撤销即墨区规划局作出该涉案建筑未办理规划许可的认定诉讼请求，因此，对上诉人的该主张，本院不予支持。 《中华人民共和国城乡规划法》第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。申请办理建设工程规划许可证，应当提交使用土地的有关证明文件、建设工程设计方案等材料。需要建设单位编制修建性详细规划的建设项目，还应当提交修建性详细规划。对符合控制性详细规划和规划条件的，由城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府核发建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据以上规定，上诉人华通公司在即墨区××路××号建设涉案钢结构房屋应依法办理建设工程规划许可证。本案中，上诉人华通公司称其正在办理建筑规划许可证，然截至二审庭审时，上诉人仍未办理建设工程规划许可证，对于这一事实上诉人亦予以认可,上诉人华通公司该行为违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，原审对此认定正确。 根据中华人民共和国住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能够符合审查文件要求的。本案中，上诉人华通公司未取得建设工程规划许可证即开工建设，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，不存在尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形，被上诉人青岛市即墨区综合行政执法局据此作出的被诉强制拆除决定事实清楚，适用法律正确，并无不当。至于上诉人应适用《山东省城乡规划条例》第七十四条的相关规定的主张，本院认为，《山东省城乡规划条例》第七十四条第二款规定：“前款所称无法采取改正措施消除影响应当限期拆除的情形包括:(一)擅自占用规划确定的道路、广场、绿地、河湖水面、海岸带、轨道交通、公交场站、燃气设施、供热设施、给水排水设施、公共服务设施用地等进行建设的；(二)违反建筑间距、建筑退让等技术规范、标准或者规划条件确定的强制性内容进行建设的；(三)擅自占用物业管理区域内业主共有的道路、绿地或者其他场地进行建设的；(四)擅自在建筑物顶部、底层或者退层平台进行建设的；(五)其他对规划实施造成严重影响的违法建设行为”，该条例第七十四条第二款第五项“其他对规划实施造成严重影响的违法建设行为”，与《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条之规定并不冲突。上诉人在未取得建设工程规划许可证的情况下，擅自开工建设9891.96平方米钢结构房屋的行为对规划实施造成严重的影响，已无法采取改正措施消除影响。因此，上诉人该上诉理由缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。上诉人对被上诉人青岛市即墨区人民政府行政复议程序明确表示无异议，经审查，本院确认青岛市即墨区人民政府的复议程序合法。 综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。上诉人的上诉缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人青岛华通印刷包装有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  徐奎浩 审判员  李玉兰 审判员  高沛沛 二〇一九年二月二十五日 法官助理张杰 书记员 赵洪峰 书记员 王倩倩