河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终2743号上诉人（原审被告）：河南居安供热技术有限公司，住所地郑州市金水区燕黑路升龙源小区**楼****，统一社会信用代码：91410105061355622F。法定代表人：周娟，该公司总经理。委托诉讼代理人：尚新权，巩义市明达法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：杨昱，该公司业务经理。被上诉人（原审原告）：刘冠军，男，1973年9月10日出生，汉族。委托诉讼代理人：孟光辉，河南三融律师事务所律师。委托诉讼代理人：申小红，河南三融律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：姚永立，男，1974年9月5日出生，汉族。委托诉讼代理人：孟光辉，河南三融律师事务所律师。委托诉讼代理人：申小红，河南三融律师事务所律师。上诉人河南居安供热技术有限公司（以下简称居安供热公司）因与被上诉人刘冠军、姚永立承揽合同纠纷一案，不服河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初2774号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人居安供热公司的法定代表人周娟其该公司的委托诉讼代理人尚新权、杨昱，被上诉人刘冠军的委托诉讼代理人孟光辉，被上诉人姚永立及其委托诉讼代理人孟光辉到庭接受了询问。本案现已审理终结。居安供热公司上诉请求：1.撤销河南省巩义市人民法院（2018）豫0181民初2744号民事判决书，改判驳回刘冠军、姚永立的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费、评估费用由刘冠军、姚永立承担。事实与理由：1.刘冠军、姚永立未将涉案工程施工完毕，应扣除其相应的工程款项。2.刘冠军、姚永立因工期延误等原因给居安供热公司造成7万元损失应从工程款扣除，同时，也应扣除相应的质保金。居安供热公司与姚永立、刘冠军于2015年3月签订《工程合同》，刘冠军、姚永立开始施工。根据《工程合同》约定：双方约定维修期为一年，工程竣工预留5%的质保金，质保期满一次性付清。2016年6月16日居安供热公司与郑州星月超市有限公司对星月超市工程结算;2018年2月1日居安供热公司与郑州星月时代广场商业发展有限公司才对巩义市星月时代广场工程结算。故一审法院查明刘冠军、姚永立于2017年6月15日将所有工程施工完毕的事实是错误的。刘冠军、姚永立的质保期应到2018年1月31日到期，一审审理时，工程的维修期未到期，工程款5%的质保金不应判决给付，一审法院判决没有扣除5%质保金明显错误。根据居安供热公司到庭的证人赵某1、刘某、赵某2等人的当庭陈述以及出具的往返巩义郑州的车票可以看出，在2016年至2018年10月期间，居安供热公司均派员工到刘冠军、姚永立施工的工程场地进行了部分安装和维修。但根据2015年3月居安供热公司与刘冠军、姚永立签订的《工程合同》约定：刘冠军、姚永立施工的涉案工程，无论在施工期和维修期，均应由刘冠军、姚永立负责施工和维修。事实上刘冠军、姚永立并未按照合同约定施工和维修，而是因其管理混乱等原因造成工程停工，延误工期造成居安供热公司损失的同时，还造成居安供热公司安排自己员工到工地安装和维修。按照法律规定和合同约定，居安供热公司安排自己员工到工地安装和维修的工程量以及损失，应由刘冠军、姚永立承担。故居安供热公司停止支付部分货款，属于依法行使顺序履行抗辩权，符合法律规定，该笔款项应占从总工程款中扣除。3.开具发票为刘冠军、姚永立的一项法定义务，也是一项重要的合同随附义务，刘冠军、姚永立截至目前未向居安供热公司开具过一张发票，刘冠军、姚永立的行为给居安供热公司带来了巨大的损失，付款条件不能成立。综上，一审判决事实认定及法律适用错误，请求二审法院依法查清事实并依法裁判。刘冠军、姚永立答辩称，双方于2015年3月2日签订的《工程合同》所涉工程由刘冠军、姚永立按照合同约定全部施工完毕，刘冠军、姚永立不存在任何违约行为，涉案工程质保期已过，涉案工程实际工程价款经过评估机构评估，居安供热公司应将所欠剩余工程款283361元支付给刘冠军、姚永立，居安供热公司的上诉的事实与理由不成立，一审判决正确，应驳回上诉，维持原判。刘冠军、姚永立向一审法院提出诉讼请求:判令居安供热公司向刘冠军、姚永立支付工程款283361元，本案诉讼费用由刘冠军、姚永立承担。一审法院认定:2015年4月3日，居安供热公司和郑州市星月时代广场商业发展有限公司签订合同书，主要约定，由居安供热公司对巩义星月时代广场中央空调系统节能改造工程进行施工，结算方式为固定总价加签证合同，合同总款为3490360元，付款方式为，居安供热进入一期工程工地，2日内支付一期合同总款的30%，工程完工后，由郑州市星月时代广场商业发展有限公司现场验收确认合格，双方确认最终结算价款，支付总结算款的97%，合同总价款的3%作为质保金，质保期满后一次付清，一期工程居安供热公司保证于2015年5月1日前空调能正常运行，工程保修期为自验收合格之日起24个月或两个制冷季或采暖季。2016年3月28日，居安公司和巩义市星月超市有限公司签订合同书，主要约定，由居安供热公司对巩义星月超市中央空调系统节能改造工程外围商铺进行施工，结算方式为固定总价，合同总款为311000元，付款方式为，签订合同后2日内支付合同总款的50%，工程完工后，由巩义市星月超市有限公司现场验收确认合格，双方确认最终结算价款，支付总结算款的97%，合同总价款的3%作为质保金，质保期满后一次付清，居安供热公司保证于2015年4月30日前空调能正常运行，工程保修期为自验收合格之日起24个月或两个制冷季或采暖季。2016年3月28日，居安供热公司和巩义市星月超市有限公司签订合同书，主要约定，由居安供热公司对巩义星月超市中央空调系统节能改造工程外围商铺进行施工，结算方式为固定总价，合同总款为129000元，付款方式为，合同签订后2天内付合同总款的50%，工程完工后，由巩义市星月超市有限公司现场验收确认合格，双方确认最终结算价款，支付总结算款的97%，合同总价款的3%作为质保金，质保期期满后一次付清，居安供热公司保证于2015年4月30日前空调能正常运行，工程保修期为自验收合格之日起24个月或两个制冷季或采暖季。2016年6月16日，居安供热公司和巩义市星月超市有限公司签订两份星月超市工程结算书，其中1份记明，签约合同总价为311000元，实际验收审核总价为301000元，累计已付工程款为155500元；另1份载明，签约合同总价为129000元，实际验收审核总价为99000元，累计已付工程款为64500元。2015年3月2日，姚永立和居安供热公司签订工程合同1份，主要约定，工程名称为巩义星月时代广场商场中央空调系统改造工程，工程内容为，按商场建设方要求，1.旧设备及空调系统的拆除，2.新空调设备的安装调试，3.空调冷媒水管、冷凝水系统的安装、保温及调试，4.空调温控器安装调试、新风换气机安装调试，4.双方约定的其他工作内容；承包方式为，包人工包辅材包机械，辅材界定以《河南安装预算定额单位估价表》2008版划分；本合同为固定单价合同，按实际安装数量计算；工程质量为，严格按照施工图纸和通风空调工程验收规范施工，保证合格并争创优良工程，在施工过程中刘冠军、姚永立应随时接受居安供热公司代表及其委托人的检查检验，双方对工程质量有异议时，由工程质量监督部门仲裁；付款方式为，合同签订后预付2万元进场费，以后按月结算，每月25号上报实际完成的工程量，由居安供热公司现场项目经理签字认可后，下月5号之前付款至本次结算价的80%，工程竣工、调试及验收合格付到合同价款的95%，予留5%的质保金，质保期1年期满1次付清；主材即设备及材料由居安供热公司负责购买，质量由居安供热公司负责，辅材由刘冠军、姚永立负责购买，质量由刘冠军、姚永立负责；工程结束后，刘冠军、姚永立向居安供热公司提交竣工报告，居安供热公司接到竣工报告后5日内组织有关人员进行验收签证，否则视为工程合格；售后服务约定，维修期为1年，自交工之日开始计算，在维修期间刘冠军、姚永立施工缺陷免费提供维修服务，如居安供热公司提供的设备、材料出现故障质量问题，如需刘冠军、姚永立提供维修服务按每工日150元结算。姚永立系刘冠军的妹夫，刘冠军、姚永立合伙对巩义星月时代广场商场中央空调系统改造工程进行施工，2016年6月份，除1间商铺外，刘冠军、姚永立已施工完毕，2017年6月15日，刘冠军、姚永立将所有工程施工完毕。截止2017年8月7日，居安供热公司已支付刘冠军、姚永立工程款660000元。刘冠军、姚永立与居安供热公司双方对刘冠军、姚永立施工的巩义星月时代广场商场中央空调系统改造工程的工程量及工程价款产生争议，经刘冠军、姚永立申请，一审法院委托河南省豫华价格事务所有限公司对涉案工程价款进行价格评估，该公司于2018年12月6日出具豫价评估[2018]巩义法院1201号价格评估结论书，评估结论为：1.巩义星月时代广场商场中央空调系统改造工程价款为930611元，签证工程价款为12750元。以上工程价款总计为943361元。在本案审理过程中，居安供热公司认为刘冠军、姚永立没有将合同约定的工程施工完毕，申请证人刘某、赵某2、赵某1出庭作证，刘某出庭证明：刘某系居安供热公司的员工，负责空调维保工作，其曾于2017年8月至2018年10月受居安供热公司委派，在星月超市3楼装风道及其他小活，居安供热公司购买风道让其安装。赵某2出庭证明：赵某2系居安供热公司的员工，负责空调维修及开关，2017年8、9月份，2018年9月份，其受居安供热公司的委派到星月超市3楼，对风道口、空调口进行维修，对风道出风口加长。赵某1出庭证明：赵某1系居安供热公司的采购员，购买材料，巩义星月时代广场商场中央空调系统改造工程先由姚永立施工，后来孙立生施工了一部分，因姚永立对空调风道没有安装到位，赵某1陪同刘某、赵某2过来安装。对上述3名证人证言，刘冠军、姚永立认为，该3名证人系居安供热公司的员工，负责空调维修，不负责安装，其与居安供热公司具有利害关系，其做出的证言系伪证，法庭不应采纳。涉案合同工程全部由刘冠军、姚永立施工完毕。一审法院认为，2015年3月2日，姚永立、刘冠军和居安供热公司签订工程合同后，刘冠军、姚永立对巩义星月时代广场商场中央空调系统改造工程已施工完毕，工程已被投入使用至今，经一审法院委托河南省豫华价格事务所有限公司对涉案工程价款进行价格评估，工程价款总计为943361元，居安供热公司已付给刘冠军、姚永立660000元，余款283361元，居安供热公司依法应当付给刘冠军、姚永立。合同约定的质保期1年，2016年6月份，除1间商铺外，刘冠军、姚永立已施工完毕，2017年6月15日，刘冠军、姚永立将所有工程施工完毕，涉案工程已被投入使用至今，故居安供热公司辩称工程未过质保期的理由不成立，一审法院不予支持。在庭审中居安供热公司辩称，刘冠军、姚永立未将合同工程施工完毕，申请了其公司3名员工作证，该3名证人证言，仅证明证人对星月超市3楼的风道口、空调口进行维修，不能证明刘冠军、姚永立未将合同工程施工完毕。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条规定，判决：居安供热公司于判决书生效之日起十日内支付刘冠军、姚永立工程款283361元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5550元，评估费28300元，共计33850元，由居安供热公司负担。本院二审期间，居安供热公司提交的证据有：证据1，2016年6月16日星月超市工程结算书，证明：星月超市结算的时间为2016年6月16日。证据2，2018年2月1日星月时代广场装修工程结算书，证明：星月时代广场结算时间以及维修期，刘冠军、姚永立延误工期以及消防不合格，造成居安供热公司损失。证据3，扣除外铺空调耽误工期及监理旷工明细，证明：刘冠军、姚永立延误工期以及管理混乱，造成居安供热公司损失。证据4，扣除外铺空调剩余材料明细，证明：刘冠军、姚永立管理混乱，造成居安供热公司物品丢失的损失。证据5，巩义星月梅经理与居安供热公司杨昱的微信记录，证明：刘冠军、姚永立管理混乱，延误工期、工程质量问题的事实。证据6，居安供热公司向刘冠军、姚永立送达罚款通知书，证明：刘冠军、姚永立管理混乱，延误工期、工程质量问题、丢失物品的事实。证据7，现场物品照片，证明：刘冠军、姚永立管理混乱、丢失物品的事实。证据8，视频光盘（光碟内容就是梅经理与杨昱经理的聊天记录中的工程没有做完的视频，另外，至今都没有做完，星月公司款项因此未给居安供热公司支付）。证明：刘冠军、姚永立工程质量有问题，由居安供热公司派人维修的原因。综上证明刘冠军、姚永立没有按照双方合同约定及时施工并由居安供热公司派人进行了部分施工和安装。刘冠军、姚永立对此证据的意见是：证据1不是新证据，一审法院已经调取，并且双方进行过质证。对证据2，真实性和证明目的均有异议，首先是复印件，不是原件，星月公司和居安供热公司什么时间结算，与刘冠军、姚永立没有关系。刘冠军、姚永立已按照双方合同约定完成涉案工程，刘冠军、姚永立没有任何违约行为，法院不应采纳。证据3、4，对真实性和证明目的均有异议，首先是居安供热公司单方制作的复印件，不符合法律规定的证据，该组证据达不到其证明目的。证据5，真实性和证明目的均有异议。首先，居安供热公司没有证据证明梅平产系星月广场的经理，梅平产也未到庭进行作证该聊天记录的真实性。另外这是单方的部分聊天记录，居安供热公司应当提供全部的聊天记录，该组证据达不到其证明目的。证据6，真实性和证明目的均有异议，居安供热公司自己单方制作的，其内容也不属实，该组证据刘冠军、姚永立从来没有见过，达不到其证明目的。证据7、8，照片真实性和证明目的以及关联性均有异议，该照片没有显示拍摄时间，也没有显示拍摄地，显示不出与本案有关，达不到其证明目的。对当事人二审争议的事实，本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，姚永立、刘冠军根据其与居安供热公司于2015年3月2日签订的《工程合同》对案涉巩义星月时代广场商场中央空调系统改造工程进行了施工，截止2016年6月份，除1间商铺外，刘冠军、姚永立已施工完毕，至2017年6月15日刘冠军、姚永立将所有工程施工完毕，且涉案工程已被投入使用至今，居安供热公司上诉称刘冠军、姚永立未施工完毕，由于其一审期间申请的证人仅说明对星月超市3楼的风道口、空调口进行了维修，故不能证明刘冠军、姚永立未将合同工程施工完毕，至于居安供热公司所称的工程质量问题，未在法律规定的期限内提出，其可通过其他合法有效的途径进行解决，故其所称的应扣除涉案工程的质保金的理由，本院亦不予支持。一审根据法院委托的鉴定机构就涉案工程价款价格进行的评估情况及居安供热公司支付工程款情况所作出的判决，于法有据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5550元，由上诉人河南居安供热技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 成 锴审判员 李剑锋审判员 王 怡二〇一九年二月二十八日法官助理张彩娟书记员王一斐