广西壮族自治区防城港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂06民终3号 上诉人(原审被告)：东兴市金花茶物业有限公司。住所：广西东兴市金冠西路。统一社会信用代码：91450681MA5KKT424K。 法定代表人：赵斌，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：卢琪，广西创想律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王德臻，广西创想律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：东兴市国土海洋局。住所：广西东兴市东兴镇北仑大道**。组织机构代码：34032219-6。 法定代表人：廖锦宁，该局局长。 委托诉讼代理人：袁德森，男，该局干部。 委托诉讼代理人：温燕飞，广西万益（防城港）律师事务所律师。 上诉人东兴市金花茶物业有限公司（以下简称金花茶公司）因与被上诉人东兴市国土海洋局（以下简称东兴市国土局）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服东兴市人民法院（2018）桂0681民初579号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金花茶公司的委托诉讼代理人卢琪、王德臻，被上诉人东兴市国土局的委托诉讼代理人袁德森、温燕飞到庭参加质证和接受询问。本案现已审理终结。 金花茶公司上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判驳回东兴市国土局的诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费由东兴市国土局承担。事实和理由：一、一审认定事实不清，证据不足。1、一审判决认定涉案土地用途是绿化用地不是商旅用地错误。东兴市国土局在《民事起诉状》中自认涉案土地的用途是商业旅游用地，其在一审提交的证据《建设工程规划许可证（1999年12月29日）》、《建设工程规划许可证审批单存根（1999年12月15日）》、《用地红线图（1998年6月29日）所载内容，与金花茶公司提交的证据《建设用地批准书》一致，共同证明从1998年6月29日的《建设用地批准书》到1999年12月15日的《建设工程规划许可证》，东兴市土地管理部门及规划和建设管理部门等政府管理部门都确认涉案土地用途是商旅，而不是公共绿化用地。根据1991年《土地管理法实施条例》第十八条第一款第（三）项、第十八条第二款及1990年5月19日起实施的《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十条的规定，土地使用权出让之前先有建设用地批准书，土地使用权出让用途等由土地管理部门会同城市规划和建设管理部门、房产管理部门报经批准后由土地管理部门实施出让土地。涉案土地的《建设用地批准书》（1999年6月29日）明确载明土地用途为商旅，确定了涉案土地用途为商旅后，东兴市土地管理局才出让涉案地块给金花茶公司并签订土地使用权出让合同。—审法院据以认定涉案土地用途是绿化用地的1997年3月24日《建设项目选址意见书》、1997年3月19日签订的《投资建设新华街心公园协议书》，均在1998年6月29日的《建设用地批准书》和1999年12月15日的《建设工程规划许可证》之前，根据法律规定，涉案土地用途应以土地管理部门和城市规划和建设管理部门后面核发的《建设用地批准书》和《建设工程规划许可证》为准。2、一审判决认定金花茶公司擅自将绿化用地变更为商业服务用地错误。如上所述，涉案土地用途是商旅，根据1993年6月22日国家土地管理局颁布的《城镇地籍调查规程》中的《城镇土地分类及含义》商旅用地的含义是指商业服务业及旅游业用地，其中商业服务业用地是指各种商店、公司、修理服务部、生产资料供应站、饭店、旅社、对外经营的食堂、文印誊写社、报刊门市部、蔬菜购销转动站等用地，旅游业用地是指主要为旅游业服务的宾馆、饭店、大厦、乐园、俱乐部、旅行社、旅游商店、友谊商店等用地。故涉案土地上有商店、饭店、食堂等符合商旅用地的土地用途，金花茶公司没有改变土地用途。3、一审法院不认可东兴市人民政府委托的防城港市建设经济技术协作中心对涉案土地项目工程出具的东兴新华街街心公园经营性项目等五项工程的《建设工程结算报告书》和东兴新华街街心公园设施项目等八项工程的《东兴市市政工程结算报告书》错误，导致事实不清。二、一审适用法律错误。如上所述，金花茶公司没有改变土地用途，按合同约定履行了义务，一审适用合同法第九十四条、第九十七条、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题解释》第六条等规定错误。 东兴市国土局辩称，一审认定事实清楚、证据确凿充分、程序合法、适用法律正确，应当予以维持，金花茶公司的上诉没有事实和法律依据，应予以驳回。一、涉案《国有土地使用权出让合同》是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定，真实合法有效，依法受法律保护，双方都应当严格遵守。二、金花茶公司违约的事实清楚且情节严重，证据确凿。(一）金花茶公司改变土地用途、对外出租用于经营。整个街心公园宗地面积为8592平方米（含公共用地分摊面积），其中出让给金花茶公司的地块面积为4654平方米（含公共用地分摊面积），现金花茶公司对外出租经营地块面积为5007.64平方米（其中出让宗地内出租经营总面积为2381.65平方米，出让宗地外出租经营总面积为2625.99平方米）。(二）涉案土地是用于建设公园，但在案发前，金花茶公司已将整个街心公园对外出租用于经营，实行的是开放性管理，明显改变了街心公园的用途，违约事实清楚。(三）对照涉案宗地的土地使用条件中相关名词的说明，可以看出涉案宗地的用途及营业性建筑面积，从而证明金花茶公司违反合同约定的事实。在涉案宗地的土地使用条件中，要求容积率为1.2，即：建筑总面积应小于等于4654平方米×l.2=5584.8平方米；要求绿化率为大于等于50%，即：绿化面积应大于等于4654平方米×0.5=2327平方米；要求建筑密度为15%，即：建筑占地面积应小于等于4654×15%=698.1平方米。以上证据充分证明金花茶公司改变土地用途的事实。三、根据涉案《国有土地使用权出让合同》第五条的约定及《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、合同法第九十七条的规定，金花茶公司的行为已经构成违约，东兴市国土局有权要求解除涉案《国有土地使用权出让合同》并要求金花茶公司退还土地、恢复原状。 东兴市国土局向一审法院起诉请求：1．解除金花茶公司与东兴市土地管理局在1998年6月23日签订的《国有土地使用权出让合同》［东土出让字（1998）57号］；2．金花茶公司在合同解除后10天内退还土地，恢复原状；3．本案的诉讼费由金花茶公司承担。 一审法院认定事实：1997年，东兴市为加快城市基础设施建设采取有偿使用的投资原则，在新华路东侧兴建一座城市街心小公园。金花茶公司向东兴市计划委员会递交《东兴市金花茶公园项目建议书》，东兴市计划委员会于1997年1月20日批复金花茶公司，同意其投资建设东兴市金花茶项目立项；该项目规划总用地面积5500平方米，其中园林面积5000平方米，营业性用地约500平方米，年经营规模15万人次；项目总投资125万元，资金由金花茶公司自行筹措。 1997年3月19日，东兴市人民政府（甲方）与金花茶公司（乙方）签订了《投资建设新华街心公园协议书》，双方达成如下协议：一、公园以种植观赏花、木竹、草为主，兼以花、鸟、书画，盘景经营为辅，实行封闭式管理。投资者享有经营权。二、公园用地面积5500平方米。按园地面积4900平方米，营业性用地约500平方米。投资经营权30年，30年满后所有权、经营权全部归属甲方。三、投资项目按甲方批准的规划设施方案建设，建设期限为八个月（从甲方拆迁完毕，把地给乙方之日起算）。项目经营权限从投入使用时起计。四、公园建设投资计划125万元，其中经营性项目投资30万元由乙方自付。95万元用于公园项目投资。甲方除以北园小区或西园小区的10亩土地补偿外，乙方再用公园的门面和门票经营权作补偿。经营期内甲方不再承担任何费用。（建设项目估算附后，最终投资以结算为准）。 1997年3月24日，东兴开发区城乡建设委员会、东兴市建设局出具建设项目选址意见书，同意公园选址于之间的绿化用地内。1997年3月29日，东兴市计划委员会通知金花茶公司，其已收到金花茶公司报来的基建计划，同意金花茶公司用自筹资金125万元新建公园5000平方米，该计划纳入1997年基建计划安排，按国家规定征收固定资金投资方向调节税。金花茶公司接文后按基建计划程序办理了有关手续。 为了履行市政府与金花茶公司之间的《投资建设新华街心公园协议书》，东兴市国土局（甲方）与金花茶公司（乙方）于1998年6月23日签订了东土出让字〔1998〕57号《国有土地使用权出让合同》，约定东兴市国土局将位于东兴市小区的宗地，面积为4654平方米的土地使用权出让给金花茶公司，出让年限为30年；土地使用权出让金为164元／平方米，总额为763256元，该出让金用金花茶公司垫资修建的公园及配套设施的工程款抵顶；土地的总体规划是建设街心公园项目。在出让期限内如需改变合同规定的土地用途和《土地使用条件》，应当取得东兴市国土局的同意，并依照有关规定重新签订土地使用权出让合同，调整土地使用权出让金，并办理土地使用权登记手续；金花茶公司根据本合同和《土地使用条件》投资开发利用土地，且投资必须达到总投资（不包括出让金）的25％（或建成面积达到设计中心面积的60％）后，有权将合同项下的全部或部分地块的余期使用权转让、出租。金花茶公司取得土地使用权后未按合同规定建设的，应缴纳已付出让金10％的违约金；连续两年不投资建设的，东兴市国土局有权无偿收回土地使用权。合同约定的土地利用要求是主体建筑物的性质规定为公园；建筑容积率1.2；建筑密度15％；建筑限高为1至3层；绿化比率为大于或等于50％；其他有关规划参数以批准规定文件为准（注：根据具体情况定）。合同还约定了金花茶公司必须在1998年12月30日前，完成地上建筑面积不少于可建总建筑面积的80％的建筑工程量。金花茶公司应在1999年12月30日以前竣工（受不可抗力影响除外），延期竣工的应至离建设期限届满之日前1个月，向东兴市国土局提出具有充分理由的延建申请，且延期不得超过一年。除经东兴市国土局同意外，自上述规定的建设期限届满之日起，在规定的建筑工程量完成之日止，超过半年的，由东兴市国土局无偿收回该宗地的土地使用权以及地块上全部建筑物或其它附着物。合同还对其它事项进行了约定。 东兴开发区城乡建设委员会、东兴市建设局规划科审核金花茶公司对于公园的建设用地规划申请，东兴市建设局规划科出具的建设项目规划设计条件及要求中的用地性质为绿化用地，总用地面积为4654平方米。东兴市土地管理局于1998年6月29日向金花茶公司颁发了东兴市（1998）地证字第**建设用地许可证。1999年12月29日，东兴市建设局向金花茶公司颁发了建设规模为407.6平方米二层商住楼、3800平方米绿地的建设工程规划许可证［编号：（东兴）城规管建建工字第99-256号］。金花茶公司将砖混结构的二层商住楼分包给东兴建设集团公司进行施工。涉案宗地上的围墙、新华路大门、贵州路大门、公共厕所、公园内道路、园内花岗岩地坪、公园内填土、园内绿化等项目建设工程于2002年5月份前陆续竣工。1999年1月18日，金花茶公司将面向贵州路小公园门口15.3米×9.4米的铺面地块出租给黄厚贵、毛其武，租期为30年；当月29日，金花茶公司收到毛其武、黄厚贵的30万元租金，并出具收条一张。之后，两人就在该地块上自建房屋门面，经营易昌文具店、361°服装店、英雪果汁。2006年6月30日，金花茶公司将涉案宗地的1500平方米面积即贵州路中段公园内所有用地至公园外北门口至新华路边出租给唐上干作临时大排档餐饮即深源美食城，租期10年。2011年1月18日，金花茶公司将涉案宗地上位于铺面出租给谢晓经营餐饮、农资销售之外的商业。此后，金花茶公司陆续将涉案宗地向睡宝床垫、福宝蛋糕店、沈妹火锅城、唯爱奶茶店、老国猪肚鸡粉店、山源花卉店、蝴蝶结美容店出租。 另查明，东兴市金花茶物业有限公司于1997年4月1日成立，法定代表人及股东是郑丽莉，另一股东是钦州市建设集团东兴公司。郑丽莉在2000年6月12日将其在金花茶公司190000元的股金转让给郑安宁，郑安宁成为金花茶公司的执行董事兼法人代表。在2004年7月，郑丽莉以600000元的价格将该公司转让给胡梅花、麦兰英。2004年7月8日，胡梅花、麦兰英以1568000元的价格将金花茶公司转让给赵斌、兰军。当天，金花茶公司将法定代表人郑安宁变更为赵斌，将股东钦州市建设集团公司东兴公司、郑安宁变更为赵斌、兰军。 一审法院认为，合同解除权属于形成权，不适用诉讼时效的规定。公园是供公众游览、观赏、休息、开展科学文化及锻炼身体等活动，有较完善的设施和良好绿化环境的公共绿地。具有改善城市生态、防火、避难等作用。东兴市为加快城市基础设施建设，采取有偿使用的投资原则，与金花茶公司于1997年3月19日在平等协议的基础上签订了《投资建设新华街心公园协议书》，该协议书旨在东兴市新华路东侧兴建一座城市街心公园。该协议不违反法律、行政法规的规定，是合法有效的投资合同。双方在1998年6月23日签订的《国有土地使用权出让合同》就是为了推进街心公园项目的实施，该出让合同符合法律、行政法规的规定，合法有效，双方都应该受该合同的约束。从涉案公园的立项到报建所涉及的项目建议书、建设用地选址意见书、建设用地规划许可证申请表、建设用地规划许可证审批单、建设工程规划许可证等证据都能够和上述协议书、出让合同共同证明涉案宗地的用地性质是建设公园的城市绿化用地，金花茶公司辩称涉案宗地的用地性质是商旅与实际不符，不予采纳；涉案宗地的建设规模是407.6平方米的二层商住楼、3800平方米的绿地。涉案宗地的建设按《投资建设新华街心公园协议书》的约定是公园门楼、花草竹木、喷泉假山、园内道路、公园栏杆、公园彩灯、营业竹楼、儿童娱乐设施、公园门店铺面、雕塑。金花茶公司在未建设完成前就将公园门口的15.3米×9.4米的铺面地块出租给毛其武、黄厚贵，违反了国有土地使用权出让合同出租条件；且将属于公园绿地的土地使用权分割出租给睡宝床垫、福宝蛋糕店、深源美食街、沈妹火锅店、唯爱奶茶店、老国猪肚鸡粉店、山源花卉店、易昌文具店、361°服装店、英雪果汁，承租人在绿地面积范围内违法搭建进行经营，使本应该是为了供公众游览、观赏、休息、开展科学文化及锻炼身体等活动的公共绿地变成私人盈利活动的经营场所，金花茶公司擅自将绿化用地变更为商业服务业用地的行为，严重违反了双方签订的出让合同的约定，违背了东兴市政府与金花茶公司投资建设公园的初衷；公园应以种植观赏花、木竹、草为主，兼以花、鸟、书画、盘景经营为辅，金花茶公司的行为是对《投资建设新华街心公园协议书》、《国有土地使用权出让合同》的根本违约，使合同目的不能实现，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项的规定，当事人一方有其他违约行为致使不能实现合同目的，另一方当事人可以解除合同；又根据《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条及《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条的规定，东兴市国土局诉请解除与金花茶公司签订的《国有土地使用权出让合同》［东土出让字（1998）57号］符合法律规定，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除的效力的规定，合同解除后，金花茶公司应将涉案宗地退还给东兴市国土局，除了东兴市国土局与金花茶公司合同约定建设的地上建筑物及其他附着物，其他应恢复原状。依照《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第十七条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，判决：一、解除东兴市国土局与金花茶公司签订的东土出让字（1998）57号《国有土地使用权出让合同》；二、金花茶公司在本判决生效后10日内将4654平方米的位于之间的土地退还给东兴市国土局，且除了《投资建设新华街心公园协议书》、《国有土地使用权出让合同》约定建设的地上建筑物及其他附着物外，其他应恢复原状。案件受理费5249元，由金花茶公司负担。 二审中，东兴市国土局提交证据东兴市住房和城乡建设局给东兴市城市管理综合执法局出具的一份《关于查处违法建筑的函》，证明涉案土地上的违章建筑已被拆除。经组织质证，金花茶公司对上述证据的合法性、关联性有异议，认为该函不能证明涉案建筑是违法建筑，要认定违法建筑需要经过行政认定程序，其认可涉案土地上建筑已经被拆除完毕。本院认为，东兴市国土局二审提交的证据具备真实性、合法性和关联性，予以采纳。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本院另查明，东兴市住房和城乡建设局于2018年4月8日向东兴市城市管理和综合执法局发出《关于查处违法建筑的函》，载明：经我局巡查发现，位于东兴市心公园范围内所搭建的建（构）筑物，经我局核实未取得《建设工程规划许可证》和《建设工程施工许可证》，已违反《广西壮族自治区实施办法》第三十一条的规定，属违法建筑。根据我市政府部门职责规定，现特告知贵局，请派员进行查处。涉案土地上的违法建筑现已被拆除。 本院认为，涉案《国有土地使用权出让合同》是原东兴市土地管理局和金花茶公司为履行东兴市人民政府与金花茶公司之间的《投资建设新华街心公园协议书》而签订，上述两份合同均合法有效，《投资建设新华街心公园协议书》是《国有土地使用权出让合同》的有机组成部分，合同双方均应严格依约履行。根据《投资建设新华街心公园协议书》的约定，金花茶公司投资建设的公园应以种植观赏花、木竹、草为主，兼以花、鸟、书画、盘景经营为辅，实行封闭管理，金花茶公司应在涉案土地上建设公园门楼、花草竹木、喷泉假山、园内道路、公园栏杆、公园彩灯、营业竹楼、儿童娱乐设施、公园门店铺面、雕塑等，但金花茶公司在上述项目未建设完成前就将公园门口的15.3米×9.4米的铺面地块出租给毛其武、黄厚贵，违反了合同约定的对外出租条件。涉案《国有土地使用权出让合同》约定涉案宗地面积为4654平方米，《土地使用条件》中约定主体建筑物性质为公园，建筑密度为15%，绿化比率≥50%。结合1999年12月29日东兴市建设局向金花茶公司颁发的编号为（东兴）城规管建建工字第99-256号建设工程规划许可证上载明的“建设项目名称为商住楼、绿化草地，建设规模为407.6平方米二层商住楼、3800平方米绿地”的内容来看，金花茶公司将涉案宗地分割后出租给案外人用于经营睡宝床垫、福宝蛋糕店、深源美食城、沈妹火锅店、唯爱奶茶店、老国猪肚鸡粉店、山源花卉店、易昌文具店、361°服装店、英雪果汁，对公园实施的是开放式管理，与合同约定的“公园实行封闭管理，金花茶公司用公园的门面和门票经营权作补偿”不相符。承租人所租用的土地占用了原规划的公园绿地，承租人违法搭建的建筑面积和密度也远远超出合同约定的15%的建筑密度（4654平方米×15%=698.1平方米），承租人所经营的项目明显与公园的用途和功能不相符。金花茶公司的行为违背了东兴市政府与金花茶公司投资建设街心公园供公众游览、观赏、休息、开展科学文化及锻炼身体等活动的初衷，严重违反合同约定，致使合同目的不能实现，构成根本违约。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项及第九十七条的规定，东兴市国土局请求解除涉案《国有土地使用权出让合同》，金花茶公司退还涉案土地、恢复原状，有事实和法律依据，一审判决予以支持正确，本院予以维持。 综上所述，金花茶公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5249元（上诉人东兴市金花茶物业有限公司已预交），由上诉人东兴市金花茶物业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 崔 静 审判员 禤汉奇 审判员 李丽莉 二〇一九年二月二十五日 书记员 廖 兰 附：本案判决所依据的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重。