广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终21420号上诉人（原审原告）俞欢，男，汉族，1982年7月2日出生，户籍地址广东省深圳市龙华新区，委托诉讼代理人文开齐，广东扬权律师事务所律师。被上诉人（原审被告）深圳市中南服务巴士有限公司，住所地深圳市龙岗区布吉街道牛岭吓村**楼**B，统一社会信用代码914403007412203507。法定代表人黄生盟，董事长。委托诉讼代理人王彦玲，广东同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人丁环，广东同仁律师事务所实习律师。被上诉人深圳市中南巴士有限公司，住所地深圳市福田区下梅林通业大厦**楼南面，统一社会信用代码91440300715290099Y。法定代表人李美莲，董事长。上诉人俞欢因与被上诉人深圳市中南服务巴士有限公司（以下简称中南巴士公司）、深圳市中南巴士有限公司劳动合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初4842号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人俞欢的原审诉讼请求：1、被上诉人中南巴士公司支付上诉人俞欢2017年10月1日至2017年10月16日的工资3213.97元；2、被上诉人中南巴士公司支付上诉人俞欢被迫解除劳动合同经济补偿金86777.19元；3、被上诉人中南巴士公司支付上诉人俞欢2015年10月16日至2017年10月16日未休年休假工资11821.5元；4、被上诉人中南巴士公司支付上诉人俞欢2015年10月16日至2017年10月16日高温津贴差额1050元；5、被上诉人中南巴士公司支付上诉人俞欢服装费901元；6、被上诉人中南巴士公司支付上诉人俞欢2015年10月16日至2017年10月16日法定节假日加班工资29258.21元；7、被上诉人中南巴士公司支付上诉人俞欢2016年9月1日至2017年10月16日未签订劳动合同双倍工资差额70707.34元；8、被上诉人中南巴士公司补交上诉人俞欢的社会保险与住房公积金。原审判决主文：一、被上诉人中南巴士公司于本判决生效之日起三日内向上诉人俞欢支付2015年10月16日至2017年10月16日的带薪年休假工资10927.44元；二、驳回上诉人俞欢的其他诉讼请求。上诉人俞欢的上诉请求：请求撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初4842号民事判决第一项、第二项，并依法改判。其主要的上诉理由为：一、被上诉人中南巴士公司存在未及时足额支付劳动报酬、未依法支付未休年假工资的情形。上诉人俞欢在职期间的工资结构中有加班工资栏目，且上诉人俞欢也提交了被上诉人中南巴士公司的车辆调度记录，以证明上诉人俞欢存在加班事实。另外，被上诉人中南巴士公司没有按照法律规定提交上诉人俞欢的在职期间工资表。二、因被上诉人中南巴士公司存在未依法缴纳社保、依法支付加班费的情形，为被迫解除劳动关系，上诉人俞欢先通过EMS的方式向被上诉人中南巴士公司邮寄了被迫解除劳动合同通知书，但被上诉人中南巴士公司为逃避法律责任，拒收上诉人俞欢邮寄的快递，后上诉人俞欢于2017年10月16日当面向被上诉人中南巴士公司送达《被迫解除劳动合同通知书》，被上诉人中南巴士公司已经接收了该材料。因此，被上诉人中南巴士公司依法应当向上诉人俞欢支付被迫解除劳动合同关系的经济补偿。被上诉人中南巴士公司的答辩意见：上诉人俞欢的上诉请求缺乏事实与法律依据，请求二审法院驳回上诉，维持原判。其答辩的主要理由为：一、上诉人俞欢没有举证证明其存在加班的事实，应当承担举证不能的不利法律后果。二、上诉人俞欢没有举证证明其已将《补缴社保通知书》、《被迫解除劳动合同通知书》有效送达给被上诉人。被上诉人深圳市中南巴士有限公司的答辩意见：被上诉人深圳市中南巴士有限公司与上诉人俞欢之间并不存在劳动合同关系，上诉人俞欢对被上诉人深圳市中南巴士有限公司的相关请求缺乏法律依据。本院经二审查明，原审查明的事实清楚，各方当事人均无异议，本院予以确认。另查，在二审庭审过程中，被上诉人中南巴士公司确认上诉人俞欢离职前十二个月平均工资为人民币6427.94元。再查，在二审期间，上诉人俞欢向本院提交了特快专递的邮寄单，以证明其曾于2017年9月4日向被上诉人中南巴士公司邮寄了《请求补缴社会保险费申请书》，于2017年10月18日向被上诉人中南巴士公司邮寄了《被迫解除劳动合同通知及声明》以及《请求补缴社会保险费申请书》。被上诉人中南巴士公司提出质证意见称，该两份证据并非新的证据，亦不属于上诉人在仲裁及一审期间无法提交的证据，上诉人在二审期间提交已经超过了举证期限，不应予以采纳。此外，该两份邮寄单所显示的退件原因为“原址查无此人以及电话无人接听”，可以据此推定该两份文件并非被上诉人中南巴士公司拒绝接受，而是根本没有收到。最后，该两份邮件上所注明的被上诉人地址虽然是被上诉人的工商注册地址，但并非实际办公地址，根本没有被上诉人的工作人员在上述工商注册地址办公。本院认为，上述快递邮寄单虽然上诉人在一审期间没有提交，但该邮寄单可以证明上诉人俞欢曾以邮寄方式向被上诉人中南巴士公司递交过被迫解除劳动合同关系的通知，将该邮寄单排除在本案证据之外可能导致裁判明显不公，本院据此将该邮寄单视为新的证据。关于证据的真实性问题，上述两份邮寄单为原件，被上诉人中南巴士公司对其真实性不予认可，但没有提出相反的证据予以反驳，本院依法认定上述两份邮寄单的真实性。本院认为，针对上诉人俞欢的各项上诉请求，本院具体分析认定如下：一、关于2017年10月1日至2017年10月16日的工资问题，本案双方当事人认可上诉人俞欢离职前十二个月平均工资为人民币6427.94元。被上诉人中南巴士公司未提交证据证明上诉人俞欢在2017年10月份的正常工作时间工资标准，本院推定上诉人俞欢在2017年10月份的工资标准为6427.94元/月。据此计算，2017年10月1日至2017年10月16日被上诉人中南巴士公司应当向上诉人俞欢支付工资3317.65元（16天÷31天×6427.94元）。根据银行流水，被上诉人中南巴士公司已经支付上诉人俞欢2017年10月份工资2865.46元。因此，被上诉人中南巴士公司仍应支付上诉人俞欢2017年10月1日至10月16日工资差额452.19元。原审判决对此计算有误，本院依法予以纠正。二、关于2015年10月16日至2017年10月16日未休年休假工资的问题，被上诉人中南巴士公司确认未支付上述期间的年休假工资。本院认为，根据相关法律规定，上诉人俞欢的该项诉请并未超过劳动仲裁时效，具体理由与原审判决一致。上诉人俞欢并未提交证据证明其在入职被上诉人中南巴士公司之前已有的累计工作年限，原审判决据此计算上诉人俞欢在2015年10月16日至于2015年12月31日可享受的带薪年休假为2天、2016年可享受的带薪年休假为10天、2017年可享受的带薪年休假为7天，并据此判令被上诉人中南巴士公司向上诉人俞欢支付2015年10月16日-2017年10月16日带薪年休假工资为10927.44元，符合法律规定，本院依法予以维持。三、关于高温津贴问题，上诉人俞欢所驾驶的车辆为公交车辆，均配置空调设备，按照社会生活常理，其工作环境温度一般不超过33度。因此，上诉人俞欢主张高温津贴，缺乏事实依据，本院依法予以驳回。四、关于服装费问题，上诉人俞欢没有提供证据证明被上诉人中南巴士公司向其收取了服装费901元，原审判决据此驳回上诉人俞欢关于服装费的诉讼请求，符合法律规定，本院依法予以维持。五、关于法定节假日加班工资的问题，根据最高人民法院《关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，劳动者主张加班费的，首先应当就加班事实的存在承担初步举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。据此，劳动者应首先对存在加班情形的相关事实主张承担举证责任。本案中，上诉人俞欢主张法定节假日加班工资，被上诉人中南巴士公司则主张上诉人俞欢不存在加班的情况。在此情况下，上诉人俞欢应当就其在被上诉人中南巴士公司工作期间存在加班事实的主张首先承担举证责任。但上诉人俞欢并未能够提供任何证据证明其存在加班的事实，故本院对其关于法定节假日加班工资的请求不予支持。六、关于二倍工资的问题，上诉人俞欢于2017年10月16日即已离职，双方所签订的无固定期限劳动合同所标注的合同起始时间为2018年7月31日，完全不符合常理。原审判决根据其他关联案件亦存在类似笔误的情况，认定上述起始时间应为2016年7月31日，符合常理及逻辑。上诉人俞欢关于二倍工资的诉讼请求缺乏事实依据，本院依法予以驳回。七、关于经济补偿的问题，上诉人俞欢主张，因被上诉人中南巴士公司存在未依法足额缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬、未依法足额支付加班费、违法收取押金、强制安排上诉人俞欢高强度工作等情形，上诉人俞欢已于2017年9月13日向被上诉人中南巴士公司送达过《补交社会保险费申请书》，并于2017年10月16日向被上诉人中南巴士公司当面送达《被迫解除劳动合同通知书》。被上诉人中南巴士公司则主张上诉人俞欢系自动离职。如上所述，被上诉人中南巴士公司确实存在未足额支付劳动报酬的情形，上诉人俞欢已通过特快专递的方式向被上诉人中南巴士公司的工商注册地址邮寄了《被迫解除劳动合同通知书》，虽然该件并未实际送达被上诉人中南巴士公司，但结合上诉人俞欢提交的当面递交通知书的相关录音证据材料，根据社会生活常理，上诉人俞欢所主张的已于2017年10月16日双方协商时当面向被上诉人中南巴士公司送达了上述通知书，具有高度盖然性，本院据此采信上诉人俞欢的相关事实主张，认定上诉人俞欢已当面向被上诉人中南巴士公司送达了《被迫解除劳动合同通知书》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条的规定，用人单位未足额支付劳动者劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同，并要求用人单位按法律规定支付经济补偿。本案双方当事人确认上诉人俞欢离职前十二个月平均工资为6427.94元/月，被上诉人中南巴士公司应当向上诉人俞欢支付被迫解除劳动合同的经济补偿金86777.19元（6427.94×13.5年）。上诉人俞欢的相关上诉请求具有事实及法律依据，本院依法予以支持。八、关于补交社会保险与住房公积金的问题，上述请求不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，本院对该请求不予处理，上诉人俞欢可另循法律途径解决。九、关于上诉人俞欢对被上诉人深圳市中南巴士有限公司的各项上诉请求，未经劳动仲裁前置程序，本院依法不予审理。综上，原审判决认定事实存在部分不清，导致适用法律错误，本院依法予以纠正。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初4842号民事判决第一项；二、撤销广东省深圳市龙岗区人民法院（2018）粤0307民初4842号民事判决第二项；三、被上诉人深圳市中南服务巴士有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人俞欢支付2017年10月1日至2017年10月16日期间的工资差额452.19元；四、被上诉人深圳市中南服务巴士有限公司于本判决生效之日起三日内向上诉人俞欢支付解除劳动合同经济补偿金86777.19元；五、驳回上诉人俞欢的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费15元，由被上诉人深圳市中南服务巴士有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 彭    琛审判员 庄  齐  明审判员 周    洁二〇一九年二月十八日书记员 陈茜 （ 兼）书记员 魏楚娟（兼）