河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终1210号上诉人（原审被告）：张博，男，1986年1月27日出生，汉族，户籍地河南省杞县，住河南省中牟县。委托诉讼代理人：晁鹏敏，河南中亨律师事务所律师。委托诉讼代理人：张豫红，河南中亨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑州威利实业有限公司，住所地郑州市郑东新区白沙镇镇兴路北侧、青年路南侧宽豪斯**楼112铺。法定代表人：金小兵，总经理。委托诉讼代理人：谷聪慧，河南思敬律师事务所律师。上诉人张博因与被上诉人郑州威利实业有限公司（以下简称威利公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市管城回族区人民法院（2018）豫0104民初8597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张博上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：一、一审判决上诉人支付被上诉人房屋总价款1001146元的5%的违约金不符合《商品房买卖合同》的约定，上诉人承担违约金过高；二、对于上诉人已经支付的购房款，一审判决应对此部分予以明确，判决被上诉人返还上诉人；三、上诉人没有收到法院的开庭传票。张博另补充上诉理由：一、上诉人与被上诉人签订的《商品房买卖合同》已履行完毕；二、本案的案由改为追偿权纠纷较为合适；三、上诉人与被上诉人签订的附件四合同补充协议中第2条第（5）款关于被上诉人有权随时通知上诉人解除《商品房买卖合同》的条款无效；四、上诉人为购买涉案房屋在银行办理抵押贷款，银行是第一顺位抵押权人；五、被上诉人作为保证人在承担保证责任后，可以依法向上诉人追偿。但是被上诉人要求的违约金明显过高，应酌定上诉人按照被上诉人实际代偿金额57744.69元的20％即11548.94元支付违约金给被上诉人。综上，请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，对第三项中违约金数额根据被上诉人代偿金额予以调整，酌定上诉人按照被上诉人实际代偿金额57744.69元的20％即11548.94元支付被上诉人。被上诉人威利公司辩称：一、涉案《商品房买卖合同》及补充协议是双方真实的意思表示，合法有效，商品房买卖合同约定双方的合同义务除了交付房款，还有按时偿还银行贷款，上诉人未按时偿还银行贷款导致被上诉人承担保证责任，构成违约，符合合同约定的解除条件。根据双方签订的《商品房买卖合同》附件补充协议约定，如因××连续或累计三次未能按期归还银行贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，出卖人有权随时以通知方式解除《商品房买卖合同》，且××须向出卖人支付房款总额百分之五的违约金，并承担相关费用。截至一审开庭时，被上诉人已经为上诉人垫付贷款本息共13期，共57744.69。一审庭审至今被上诉人仍在为上诉人垫付贷款本息，被上诉人诉讼权利的行使并未对上诉人产生威慑，从而使其停止违约行为，且其通过首付分期的方式在上诉人处借款281146元，该款项已于2017年10月31日期限届满，上诉人所欠本息均未偿还。《物权法》明确规定不动产物权的变更必须依法登记，自记载在不动产登记簿时才发生效力，该案所涉房屋尚未办理不动产权证，被上诉人仍是房屋的权利人。上诉人的持续违约行为及所欠大额首付分期款未支付的行为，充分表明上诉人不具有履行能力，将导致被上诉人的合同目的无法实现。一审认定上诉人构成违约，判令解除合同并使其承担违约责任，合法有据，应当予以维持；二、本案是被上诉人基于双方签订的《商品房买卖合同》约定的合同解除权及代偿款项的追偿权，相应的合同解除条件与追偿权的条件在《商品房买卖合同》中均有约定，被上诉人有权行使上述合同权利，一审确定案由正确；三、一审过程中，被上诉人已经明确表明了愿意退还上诉人购房款，优先偿还剩余的银行抵押贷款。若上诉人不配合被上诉人办理注销房屋预告登记及房屋备案合同，需要法院强制执行，法院强制执行过程中，在要求房地产管理部门协助办理注销本案《商品房买卖合同》手续时，需要首先解除银行的抵押权预告登记，此时需要被上诉人结清上诉人就本合同项下的银行贷款的款项，银行抵押权的实现在执行过程中能够得到保障。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，请二审法院维持上诉，维持原判。威利公司向一审法院起诉请求：1、判令解除双方签订的《商品房买卖合同》，被告配合原告办理撤销商品房买卖合同备案、注销商品房预告登记等相关退房手续；2、判令被告向原告支付合同违约金52933.97元（此数额暂计至2018年7月4日，具体数额计算至实际偿还之日止）；3、判令被告归还原告为其代偿的贷款本息共计39566.45元（暂计至2018年7月4日，具体数额计算至实际偿还之日止）；4、本案诉讼费、律师费、财产保全费等费用由被告承担。诉讼过程中，威利公司将诉讼请求明确为：1、判令解除双方签订的《商品房买卖合同》，被告配合原告办理撤销商品房买卖合同备案、注销商品房预告登记等相关退房手续；2、判令被告向原告支付合同违约金56399.68元(计算至2018年11月20日)；3、判令被告归还原告为其代偿2017年5月27日至2018年10月30日的贷款本息共计57744.69元；4、本案诉讼费、律师费、财产保全费等诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年7月9日，威利公司（出卖人）与张博（××）签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》，主要约定：1.××购买的商品房为中牟县白沙镇康庄大道西侧、郑信路东侧、规划路南侧D座4单元22层2201号房；2.房屋总价款1001146元，其中首付款301146元，付款方式为现金，剩余房款700000元，付款方式为商业贷款；3.如××未按期偿还到期贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，××应在出卖人发出缴款通知三日内将出卖人代其向贷款银行偿还的全部款项支付给出卖人，并从出卖人代其还款之日起，按出卖人代其向贷款银行还款金额每日万分之五的标准向出卖人支付违约金；4.如因××连续或累计三次未能按期归还银行贷款本息，导致出卖人承担担保责任的，出卖人有权随时以通知方式解除《商品房买卖合同》，且××须向出卖人支付房款总额百分之五的违约金，并承担相关费用。2015年8月4日，中国工商银行股份有限公司郑州陇海路支行（贷款人）、张博（借款人、抵押人）与威利公司（保证人）签订《个人购房借款/担保合同》，主要约定：1.该银行向张博发放700000元的个人购置商用房贷款，贷款期限自2015年8月14日起至2045年8月14日止，采取按月等额本金还款法；2.保证人自愿向贷款人提供连带责任保证。截止2018年10月30日，威利公司共累计代张博偿还贷款本息13期，共计57744.69元。2018年7月1日，威利公司（甲方）与河南思敬律师事务所（乙方）签订《委托代理合同书》一份，主要约定：1.甲方聘请乙方担任甲方与李会娜、霍建强、李会亚、马春丽、朱元初、范小娟、侯德果、张瑞杰、程琳琳、王松涛、张子龙、余德敏、张博、汪明义、王艳房屋买卖合同纠纷一案一审阶段的委托诉讼代理人；2.双方商定甲方向乙方按照每个案件3000元的标准支付律师费。后威利公司向河南思敬律师事务所交纳律师费3000元，同年7月2日，河南思敬律师事务所出具河南增值税普通发票。威利公司称其已向张博发出了书面通知，对张博逾期还款导致威利公司承担代偿义务及解除双方签订的《商品房买卖合同》的有关事项进行了告知。为证明上述主张，其向本院提交律师函复印件、EMS邮寄单及邮件查询单。诉讼过程中，威利公司表示涉案房屋《商品房买卖合同》已经办理了合同备案登记及抵押预告登记，房屋已经交付。经本院释明，威利公司表示法院判令合同解除后，威利公司将退还张博的购房款优先偿还剩余的银行抵押贷款，办理抵押权注销手续后再解除《商品房买卖合同》。一审法院认为，保证人承担保证责任后有权向债务人追偿。当事人可以在合同中约定解除合同的条件，当合同中约定的解除合同的条件成就时，守约一方具有解除合同的权利。原告与被告签订的《商品房买卖合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，各方当事人均应按照合同约定全面履行自己的义务。因被告未按约归还贷款本息，原告为被告向贷款银行申请的贷款提供担保，截止2018年10月30日，原告代被告向贷款银行偿还贷款本息13期，共计57744.69元，原告代偿后有权向被告追偿，故原告要求被告支付代偿款57744.69元，理由正当，证据充分，予以支持。原告为被告代偿13期，依据《商品房买卖合同》的约定，原告有权要求解除《商品房买卖合同》，且原告已向被告发出交纳代偿款的通知，但被告一直未交纳代偿款，故原告要求解除《商品房买卖合同》，理由正当，证据充分，该院予以支持。因涉案房屋在贷款银行办理有抵押预告登记手续，原告表示愿意将被告已经支付的购房款优先用于偿还银行抵押贷款。因此，该院酌定涉案房屋抵押预告登记注销后解除原、被告签订的《商品房买卖合同》。合同解除后被告有义务履行协助原告办理《商品房买卖合同》备案登记注销手续及预告登记注销手续的义务。被告未按合同约定偿还银行贷款致使原告承担担保责任，原告要求被告按照合同约定支付房屋总价款1001146元5%的违约金即50057.3元，该院予以支持。因该违约金已经能够弥补原告损失，故原告要求按照垫付款的日万分之五支付违约金，该院对此不予支持。原告为实现债权实际支出律师费3000元，并提交有《委托代理合同书》及律师费发票，故原告要求被告支付律师费3000元，予以支持。被告缺席，未在本院规定的举证期限内进行举证，其应自行承担不利后果。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条规定，判决如下：一、待位于中牟县白沙镇康庄大道西侧、郑信路东侧、规划路南侧D座4单元22层2201号房屋的抵押预告登记注销后当日解除原告郑州威利实业有限公司与被告张博签订的编号为ZM150××××****的《商品房买卖合同》；二、编号为ZM150××××****的《商品房买卖合同》解除后十日内，被告张博协助原告郑州威利实业有限公司办理《商品房买卖合同》备案登记注销手续及预告登记注销手续；三、被告张博于判决生效之日起十日内支付原告郑州威利实业有限公司代偿款57744.69元、违约金50057.3元、律师费3000元；四、驳回原告郑州威利实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2783元，财产保全费945元，由原告郑州威利实业有限公司负担197元，被告张博负担3531元。本院二审期间，被上诉人提交借款协议一份，证明上诉人未支付案涉房屋的首付款，向被上诉人借款281146元，该借款已于2017年10月31日全部到期，上诉人未支付借款协议项下的任何一笔借款本息，且根据其持续不偿还银行贷款的行为，充分证明上诉人已明显不具有履行债务的能力，被上诉人有权解除合同。上诉人对被上诉人提交的证据发表以下意见：商品房买卖合同中明确写明上诉人是以现金方式支付被上诉人首付款301146元，该借款协议与本案不是同一法律关系，只能证明被上诉人借给过上诉人钱，并不能证明上诉人没有履行完毕，商品房买卖合同没有支付首付款。被上诉人想要借款协议项下款项，应另案起诉。对借款协议的真实性没有异议。本院经审理查明的事实同一审法院查明的事实相一致。本院认为，上诉人张博与被上诉人威利公司签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按合同约定履行。因张博未按约定偿还银行贷款本息，威利公司为张博代偿13期贷款本息，且威利公司已向张博发出交纳代偿款的通知，但张博一直未交纳代偿款，依据双方合同约定，威利公司有权要求解除《商品房买卖合同》并要求张博支付违约金。根据合同约定及张博的违约行为，一审法院认定的违约金数额并无不当。威利公司提供的借款协议载明，威利公司向张博所借款项用于支付房屋首付款，且威利公司仍为张博代偿银行贷款本息，关于张博主张《商品房买卖合同》解除后有关房款问题，双方可另行解决。综上，张博的上诉请求不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2586元，由上诉人张博负担。本判决为终审判决。审判长 周 金审判员 扈孝勇审判员 张晶晶二〇一九年二月二十五日书记员 董琳斐