山东省泰安市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）鲁09民终24号 上诉人（原审被告）：韩士君，男，1964年1月15日生，汉族，农村居民，住新泰市。 委托诉讼代理人：刘朋，新泰东都法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：中国太平洋财产保险股份有限公司泰安中心支公司，住所地泰安市东岳大街西段泰安市生资公司沿街综合楼。 负责人：高琪，经理。 委托诉讼代理人：孙勇，山东成顺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：万晓倩，山东成顺律师事务所律师。 上诉人韩士君因与被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司泰安中心支公司（以下简称太平洋泰安支公司）劳动争议纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2018）鲁0982民初5996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人韩士君上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人出具的证明属于当事人陈述，保险营销员招募信息登记表是2016年3月形成，且属山东分公司，是被上诉人公司开会时全员均签名的空白纸，也未告知以后上诉人与被上诉人属保险代理关系，以后更未签订保险代理合同，且营销员与保险代理人属不同身份，原审认定以上两份证据真实性错误；2、上诉人提交的证据能够证实双方劳动关系成立的要件，保险业务是被上诉人经营范围的最重要部分，上诉人受被上诉人劳动规章制度的约束，被上诉人支付上诉人劳动报酬，不能因调解书未注明是工资就认定不是工资，上诉人提交的工牌、工作证、社会保险费收款收据和养老保险、医疗保险证等更能证明存在劳动关系，被上诉人下属单位新泰支公司于2007年1月1日至2011年2月28日与上诉人签订过书面劳动合同，期满后上诉人一直在原单位继续工作，应视为双方继续履行劳动合同，自2011年3月起仍存在劳动关系，视为2012年3月起订立无固定期限劳动合同；3、新劳人仲案字（2018）第99号裁决书中被申请人是中国太平洋财产保险股份有限公司新泰支公司，第三人是本案被上诉人，一审遗漏当事人，程序违法，一审适用法律错误，举证责任分配不当。 被上诉人太平洋泰安支公司辩称，被上诉人与上诉人从未签订过劳动合同，双方系保险代理合同关系，被上诉人没有给上诉人发放过工资、奖金、补贴，也没有给上诉人交过社会保险，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人太平洋泰安支公司向一审法院起诉请求：1、依法判令原被告之间不存在劳动关系，不予补订书面无固定期限劳动合同；2、诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2007年1月1日至2011年2月28日被告与中国太平洋财产保险股份有限公司新泰支公司（以下简称太平洋新泰支公司）签订劳动合同，工作岗位为外勤。合同到期太平洋新泰支公司出具劳动合同解除（终止）证明书，写明原因为辞职，被告于2013年收到该证明书。2011年3月至10月太平洋新泰支公司为被告缴纳养老保险费。被告因劳动报酬纠纷一案以太平洋新泰支公司、太平洋泰安支公司为被告诉至一审法院，诉讼过程中，被告撤回对太平洋新泰支公司的起诉，审理过程中，原被告达成协议，一审法院出具（2018）鲁0982民初2271号民事调解书，调解内容为，“原告太平洋泰安支公司欠被告劳动报酬15014.15元，分三期付清，定于2018年8月9日还款5000元，2018年12月9日还款5000元，余款5014.15元于2019年4月9日全部付清……”。被告主张与太平洋新泰支公司存在劳动关系，请求补订书面无固定期限劳动合同、支付劳动报酬、二倍工资等向新泰市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，2018年7月3日仲裁委作出新劳人仲案字[2018]第99号裁决书，裁决如下：一、确认申请人（被告）自2003年3月至2011年2月与被申请人（太平洋新泰支公司）存在劳动关系，2011年3月至今与第三人（太平洋泰安支公司）存在劳动关系，并视为2012年3月起申请人（被告）与第三人（太平洋泰安支公司）已订立无固定期限劳动合同；二、自本裁决生效之日起十日内第三人（太平洋泰安支公司）应与申请人（被告）补订书面无固定期限劳动合同；三、驳回申请人（被告）其他仲裁申请请求。上述事实双方当事人均无异议，一审法院予以确认。 关于原被告是否存在劳动关系，原告提交如下证据：1、太平洋新泰支公司出具的证明，2013年、2015年、2016年欠职工手续费明细表一宗，证明原被告不存在劳动关系，双方是委托代理关系，欠职工手续费为保险佣金，非劳动报酬。2、太平洋泰安支公司出具的证明，证实被告为原告的保险营销员，双方是保险代理关系。3、保险营销员招募信息登记表，证明2016年3月1日被告作为保险营销员进行信息登记，表中为被告本人签名。经质证，被告对太平洋新泰支公司证明真实性有异议，认为没有负责人签名，证明内容不真实，被告不是保险代理人，证明出具单位是原告下设分公司，有利害关系。手续费明细表真实性无异议，是劳动报酬，不是佣金，（2018）鲁0982民初2271号民事调解书一案对劳动报酬进行了处理，双方是劳动关系，被告的工资由绩效工资、基本工资构成，调解书调解的是绩效工资。对太平洋泰安支公司证明真实性有异议，相当于当事人陈述，部分陈述不属实。招募信息登记表真实性无异议，是被告的签名，2016年3月在太平洋泰安支公司开会时只让被告签名，当时上面没有任何内容，也没有告知签名的用意，标题是山东分公司，与原告无关。本人简历中记录的是自2002年至今在太平洋新泰支公司工作，证明2016年3月前原告承认存在劳动关系，之后原告并未与被告解除劳动关系，劳动关系仍然存续，保险公司员工的主要业务就是保险营销，不能因登记为营销员就否认劳动关系。 被告提交如下证据：职工养老保险手册、社会保险专用收款票据、医疗保险证、名片、工牌、银行工资卡复印件、工资卡交易明细、解除劳动合同证明书复印件、民事调解书、工资报告复印件、仲裁庭审笔录，证明双方存在劳动关系，应签订无固定期限劳动合同。经质证，原告对养老保手册、医疗保险证真实性无异议，对证明对象有异议，无法体现原被告之间具有劳动关系，社会保险费收款票据不是原告缴纳，且缴纳项目没有体现，从缴款数额和时间看，并非是社会保险费。名片、工牌不是原告和太平洋新泰支公司制作，无法证实存在劳动关系。工资卡及交易明细无法体现是发放的工资，是我单位发放的佣金。工资报告复印件不予质证。解除劳动合同证明书真实性无异议，原被告未签订过劳动合同，双方不存在劳动关系。仲裁庭审笔录真实性无异议，不能体现双方是劳动关系。民事调解书真实性无异议，虽案由为追索劳动报酬，但该款项为被告的佣金，从主张的劳动报酬数额看，明显不符合劳动报酬。 对上述原被告有争议的事实，一审法院认定如下：对原告提交的被告无异议的证据，一审法院对证据真实性予以采信。对太平洋新泰支公司出具的证明，无出具人签字，且与原告具有利害关系，一审法院不予采信。对太平洋泰安支公司出具的证明，与其提交的招募信息登记表内容及被告陈述相一致，一审法院对该证据真实性予以采信。对保险营销员招募信息登记表，被告认可内容中签名处为本人所签，其辩称签名时表中没有内容，未提交证据予以证明，一审法院对该证据真实性予以采信。对被告提交的原告无异议的证据，一审法院对证据真实性予以采信。社会保险费专用收款票据加盖相关单位公章，一审法院对其真实性予以采信。工资报告系复印件，未加盖原告公章，原告不予认可，一审法院对其真实性不予采信。名片、工牌未加盖原告公章，无法直接认定原被告存在劳动关系。 一审法院认为：本案争议的焦点是原被告是否存在劳动关系。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（1）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，被告曾与太平洋新泰支公司签订劳动合同，期限自2007年1月1日至2011年2月28日。合同到期后，被告未提交与太平洋新泰支公司或原告签订过劳动合同的证据。被告在向太平洋新泰支公司和原告追索劳动报酬时所依据的仅是太平洋新泰支公司出具的欠职工手续费明细表，并未明确注明是工资，民事调解书案由定为追索劳动报酬，原被告达成调解，不代表原告认可原被告存在劳动关系，该民事调解书也未对劳动关系作出明确认定。被告提交的社会保险费收款票据并非原告为被告缴纳，且缴纳社会保险并不代表一定存在劳动关系，需结合其它证据予以认定。原告提交的被告签名的山东分公司保险营销员招募信息登记表明确注明为佣金收入。综上，被告主张与原告存在劳动关系，未提交原告为其发放劳动报酬的证据，提交的其它证据不足以证明其需要遵守原告处劳动规章制度，受原告劳动管理、支配，故，被告要求与原告补订无固定期限劳动合同，于法无据，一审法院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求一审法院予以支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部[2005]12号）第一条之规定，判决：原告中国太平洋财产保险股份有限公司泰安中心支公司与被告韩士君不存在劳动关系，双方无需补订书面无固定期限劳动合同。案件受理费10元，减半收取5元，由被告韩士君负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院二审认定事实与一审认定事实一致。 本院认为，当事人应对其主张提供充分证据予以证实，上诉人主张双方存在劳动关系，其月工资为一千元，但又明确表示没有证据证实，被上诉人不予认可，上诉人对此应承担举证不能的法律后果，二审期间，上诉人明确认可其养老保险、医疗保险等社会保险在2011年10月之后由其自己交纳，上诉人亦无充分证据证实其需要遵守被上诉人的劳动规章制度，接受被上诉人的劳动管理、考勤，以上事实与被上诉人一审提交的上诉人签名的山东分公司保险营销员招募信息登记表能够相互印证，足以证实双方并不存在劳动关系，因此，对上诉人的上诉主张，本院不予支持。上诉人还主张一审遗漏诉讼主体，程序违法，从本案事实看，虽然在新泰市劳动人事争议仲裁委员会新劳人仲案字[2018]第99号一案中，被上诉人仅是第三人，但该案并未裁决被申请人中国太平洋财产保险股份有限公司新泰支公司承担民事责任，被上诉人因对该仲裁裁决书不服，提起本案诉讼，一审未追加中国太平洋财产保险股份有限公司新泰支公司参加诉讼，并不影响本案公正处理。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人韩士君负担。 本判决为终审判决。 审判长  王安广 审判员  李 健 审判员  刘增凯 二〇一九年二月二十二日 书记员  苏 倩