广东省佛山市中级人民法院刑 事 判 决 书（2019）粤06刑终31号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人）麦成彬，男，1982年1月6日出生，汉族，初中文化，无固定职业，户籍地广西壮族自治区横县。因犯贩卖毒品罪于2010年3月19日被横县人民法院判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币二千元，刑期至2011年2月14日。因本案于2017年10月10日被羁押，同日被刑事拘留，同年11月3日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。佛山市南海区人民法院审理佛山市南海区人民检察院指控原审被告人麦成彬犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月19日作出（2018）粤0605刑初27号刑事判决。原审被告人麦成彬不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问原审被告人，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原判认定，2017年7月底起，被告人麦成彬为非法获利，多次向关某1、崔某1及潘某1（均另案处理）贩卖毒品海洛因。具体犯罪事实如下：一、2017年7月底起，被告人麦成彬以现金方式收取毒资，多次在佛山市禅城区南庄镇梧村附近向关某1贩卖毒品海洛因。二、同年9月17日，被告人麦成彬以500元的价格，在佛山市禅城区南庄镇梧村附近向崔某1贩卖毒品海洛因一包。三、同年8月起，被告人麦成彬以微信转账或现金方式收取毒资，多次向潘某1贩卖毒品海洛因。同年10月10日16时许，麦成彬去到佛山市南海区西樵镇民强桥底，收取潘某1交付的毒资750元后，将一小包毒品海洛因交给潘某1，被民警当场抓获。民警在麦成彬身上查获毒资767元、毒品一包（净重0.41克）；在潘某1身上查获毒品一包（净重1.46克）。经鉴定，在被告人麦成彬及潘某1身上查获的毒品均检出海洛因成分。民警在被告人麦成彬处起获作案手机一部。原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的下列证据予以证实：1.证人潘某1的证言及辨认笔录。主要内容：2017年8月初，关某1介绍我认识了麦成彬，说麦成彬是出货的（指贩毒），并向我讲买毒品可以找麦成彬。过了几天我毒瘾发作，就打了麦成彬的电话（150××××5462），说我要拿500元的货（海洛因）。麦成彬叫我去西樵轻纺城雄威酒店后面等他，麦成彬来到，去到南庄镇梧村村口时，麦成彬问我拿了500元，叫我在梧村村口等他，过了一会，麦成彬从梧村出来，将一小粒用白色胶纸包装的东西给了我，之后我将包装拆开看到里面是海洛因，我就用针筒吸食了毒品。过了一天，我又向麦成彬购买毒品海洛因，麦成彬叫我到雄威酒店后面等他，我去到雄威酒店后面的士多店，麦成彬从旁边的小巷走出来，我将400元交给他，麦成彬将一小粒白色包装的物品交给了我。我回到八甲村家里吸食了。之后每隔一天就联系麦成彬购买毒品，有时是400元，有时是500元。到了9月中旬，我先用微信把购买毒品的钱转账给麦成彬后再去向他取货。被抓当日14时左右，我又打电话给麦成彬购买毒品，麦成彬叫我到西樵民强桥底等他，我去到民强桥底等了一会，麦成彬来到，我将750元给了麦成彬，麦成彬把一小粒黑色胶纸包装的毒品海洛因给了我，我收了货后打算回民乐八甲村，走了约100米左右，公安人员就把我抓获了，在我身上发现那一小粒黑胶纸包装的毒品。每次都是用我自己的摩托车搭载麦成彬去的。我用130××××1378这个电话号码联系麦成彬购买毒品海洛因。我一共向麦成彬购买过20次左右毒品海洛因，花费了约10000元。我记得在2017年9月12日用微信转账跟麦成彬交易了500元的毒品海洛因；同月14日又用微信转账跟麦成彬交易了450元的毒品海洛因；同月18日用微信转账跟麦成彬交易了450元的毒品海洛因。有时麦成彬叫我到西樵民强桥底等他，当我们在民强桥底见面后，麦成彬直接把毒品交给我的，有时是麦成彬叫我搭载他到禅城区南庄镇梧村村口等他的，他进入梧村一会后将毒品交给我。麦成彬的微信名是Dabin。我的微信号是×××。证人潘某1辨认出麦成彬、关某1，指认了其与麦成彬的微信转账记录和短信聊天记录，指认在其身上发现的毒品。2.证人关某1的证言及辨认笔录。主要内容：我吸食的毒品是向麦成彬购买的。在戒毒所的时候，麦成彬告诉我他是出货的，所以我知道他贩毒。我从2017年7月底开始向麦成彬购买毒品海洛因，每次购买500元约1克的毒品海洛因，一共向麦成彬购买过三次毒品海洛因，花费了1500元。我第一次向麦成彬购买毒品是在2017年7月底的一天，第二次是在9月10日左右，第三次是在10月8日14时左右，交易地点都是在禅城区南庄镇梧村。每次都是用我的手机136××××6743打电话给麦成彬的手机150××××5462。我与麦成彬交易毒品是用现金方式支付的。每次麦成彬将一小颗用白色胶纸包着的毒品海洛因给我。每次麦成彬带我去禅城区南庄镇梧村，去到后麦成彬就叫我在村口等他，大约十来分钟麦成彬从梧村出来将毒品交给我。我认识潘某1，我还叫他需要购买毒品就自己联系麦成彬，并把麦成彬电话150××××5462给了潘某1。证人关某1辨认出麦成彬、潘某1。3.证人崔某1的证言及辨认笔录。主要内容：2017年9月17日我向麦成彬购买了500元约一克的毒品海洛因，是现金支付的。麦成彬给我的毒品是一小粒，重约1克，用白色透明的胶纸包装着。交易地点是，去到后，麦成彬就叫我在村口的小卖店坐，麦成彬向村内走去，过了十分钟左右将一小粒用白色透明胶纸包着的毒品海洛因交给了我。我是用手机176××××1118用微信跟麦成彬联系购买毒品的，麦成彬的微信号码我记不起来，只记得他微信的昵称是Dabin。我曾问过麦成彬有没有办法可以买到海洛因，麦成彬就向我讲要买海洛因可以到南海西樵找他。麦成彬手机号码是150××××5462。证人崔某1辨认出麦成彬，2017年9月17日我就是向他购买了500元毒品海洛因的。4.现场勘查笔录及照片。5.抓获经过、起赃经过、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、扣押物品照片。证实2017年10月10日16时许，民警抓获交易毒品的麦成彬、潘某1，从麦成彬身上搜查发现一粒用白色胶纸包装疑似毒品的物体、现金767元、手机一台；在潘某1身上搜查发现一粒用黑色胶纸包装疑似毒品的物体。6.称量、取样笔录。证实从被告人麦成彬身上起获的毒品净重0.41克（编号AJ3660），取样0.41克；从潘某1处起获的一小包疑似毒品净重为1.46克（编号AJ43626），取样0.76克。7.毒品检验鉴定报告。证实起获的AJ3660、AJ43626样本均检出海洛因成分。8.微信转账记录、聊天记录。证实潘某1指认其与麦成彬购买毒品海洛因的微信转账交易记录，潘某12017年8月11日向麦成彬微信支付400元，8月17日微信支付500元，8月27日微信支付200元，9月12日微信转账500元，9月14日微信转账450元，9月18日微信转账450元。短信聊天记录显示与麦成彬150××××5462短信联系，潘：“拿一只4仔”（2017年9月12日），“彬仔付钱比你，我自己过去行吗”（2017年9月25日），“有急事”（2017年9月27日）。9.通话清单。证实麦成彬的电话150××××5462与关某1电话136××××6743案发时间段内有频繁通话。麦成彬与潘某1的电话130××××1378在案发时间段内有多次通话记录。10.视频截图。证实麦成彬与潘某1在2017年10月10日毒品交易的截图。11.现场检测报告书。证实潘某1、关某1、崔某1的尿检结果是吗啡呈阳性。麦成彬的尿检结果是吗啡呈阴性。12.吸毒成瘾严重认定书。证实崔某1认定为吸毒成瘾严重。13.情况说明。14.被告人的户籍资料、前科材料、健康检查笔录。15.被告人麦成彬的供述及辨认笔录。主要内容为：我不知道民警从我身上搜出的是什么物品，我没有贩卖过毒品。我的手机号码是150××××5462。我的微信名是Dabin。被告人麦成彬辨认出潘某1、关某1、崔某1。根据上述事实和证据，原判认为，被告人麦成彬多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。麦成彬有前科劣迹，酌情从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，作出如下判决：一、被告人麦成彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万六千元。二、起获的毒品海洛因，均予以没收并销毁；起获的作案手机一部以及毒资767元，予以没收，上缴国库。宣判后，原审被告人麦成彬上诉提出，原判大量采用不能查证属实的证言，进行有罪推定，造成原判事实不清，证据不足，原判认定其多次贩卖毒品与事实不符，定罪不当，量刑过重。经审理查明，2017年8月起，上诉人麦成彬以微信转账或现金方式收取毒资，多次向潘某1贩卖毒品海洛因。同年10月10日16时许，麦成彬去到佛山市南海区西樵镇民强桥底，收取潘某1交付的毒资750元后，将一小包毒品海洛因交给潘某1，被民警当场抓获。民警在麦成彬身上查获毒资767元、毒品一包（净重0.41克）；在潘某1身上查获毒品一包（净重1.46克）。经鉴定，在上诉人麦成彬及潘某1身上查获的毒品均检出海洛因成分。民警在上诉人麦成彬处起获作案手机一部。原判认定上述事实有经原审庭审举证、质证的上述证据予以证实。对于上诉人麦成彬提出原判认定其多次贩卖毒品与事实不符、证据不足的上诉意见，经查，原判认定上诉人麦成彬向潘某1多次贩卖毒品的事实的证据有证人潘某1的证言及辨认笔录，证人潘某1与上诉人麦成彬的微信转账记录、通话清单、短信记录，现场抓获经过、起赃经过、现场交易视频截图，现场检测报告，毒品检验鉴定报告等，足以认定，本院予以确认。但原判认定上诉人麦成彬向关某1多次贩卖毒品的事实的证据只有证人关某1的证言及辨认笔录、证人关某1与上诉人麦成彬的通话清单，原判认定上诉人麦成彬向崔某1贩卖毒品的事实的证据只有证人崔某1的证言及辨认笔录，缺乏其他证据予以印证，均证据不足，本院予以纠正。故对上诉人麦成彬提出原判认定其向潘某1贩卖毒品的事实不清、证据不足的上诉意见不予采纳，但对上诉人麦成彬提出原判认定其向关某1、崔某1贩卖毒品的证据不足的上诉意见予以采纳。本院认为，上诉人麦成彬多次贩卖毒品，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人麦成彬具有贩卖毒品犯罪前科，可以酌情从重处罚。原判认定上诉人麦成彬向潘某1贩卖毒品的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，但原判认定上诉人麦成彬向关某1、崔某1贩卖毒品的证据不足，本院予以纠正，并对原判量刑予以调整，对上诉人麦成彬提出的量刑异议予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第四条第（一）项的规定，判决如下：一、维持广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605刑初27号刑事判决第一项的定罪部分和第二项。二、撤销广东省佛山市南海区人民法院（2018）粤0605刑初27号刑事判决第一项的量刑部分。三、上诉人麦成彬犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万三千元。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月10日起至2021年1月9日止。罚金从本判决发生法律效力之日起三十日内缴纳)。本判决为终审判决。审判长  林永春审判员  古加锦审判员  李寿桥二〇一九年二月十八日书记员  张绍辉附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。