辽宁省丹东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）辽06民终2144号 上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司丹东分公司。住所地：辽宁省丹东市边境经济合作区。 负责人：姜开铭，经理。 委托诉讼代理人：陈钊，辽宁名望律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王雨田，辽宁名望律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告）：红旗渠建设集团有限公司。住所地：河南省林州市国家红旗渠经济技术开发区。 法定代表人：李强，董事长。 委托诉讼代理人：肖复华，男，住辽宁省沈阳市铁**。 委托诉讼代理人：陈钊，辽宁名望律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：姜立鹏，男，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：陈恩伟，辽宁万鹏律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：丹东市振兴区金田小额贷款有限责任公司。住所地：辽宁省丹东市振兴区。 法定代表人：孙丹丹，董事长。 委托诉讼代理人：史光武，男，住辽宁省丹东市振兴区。 委托诉讼代理人：邹积富，男，住辽宁省丹东市振兴区。 被上诉人（原审被告）：丹东景程房地产开发有限公司。住所地：辽宁省丹东市振兴区。 法定代表人：高勤学，经理。 被上诉人（原审被告）：高勤学，男，住辽宁省丹东市振兴区。 丹东景程房地产开发有限公司、高勤学共同委托诉讼代理人：吴喜强，丹东市振兴区中心法律服务所法律工作者。 上诉人红旗渠建设集团有限公司丹东分公司（以下简称红旗渠丹东分公司）、红旗渠建设集团有限公司（以下简称红旗渠公司）、上诉人姜立鹏与被上诉人丹东市振兴区金田小额贷款有限责任公司（以下简称金田公司）、被上诉人丹东景程房地产开发有限公司（以下简称景程公司）、被上诉人高勤学借款合同纠纷一案，红旗渠丹东分公司、红旗渠公司、姜立鹏不服辽宁省丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初2424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人红旗渠丹东分公司及其与红旗渠公司共同的委托诉讼代理人陈钊、红旗渠公司的委托诉讼代理人肖复华，上诉人姜立鹏的委托诉讼代理人陈恩伟，被上诉人金田公司的委托诉讼代理人史光武、邹积富，被上诉人景程公司、被上诉人高勤学共同的委托诉讼代理人吴喜强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 红旗渠丹东分公司、红旗渠公司上诉请求：撤销原判第三项内容，改判驳回被上诉人金田公司要求红旗渠丹东分公司、红旗渠公司对借款本息承担连带赔偿责任的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。理由：一审判决对本案认定事实错误，适用法律错误，判决内容超出当事人诉请范围，错误认定红旗渠分公司订立的保证合同生效，错误判决红旗渠丹东分公司、红旗渠公司承担连带偿还责任。1、根据《中华人民共和国担保法》规定，红旗渠丹东分公司作为红旗渠公司的分支机构，未取得红旗渠公司的书面授权，因此在抵押借款合同中提供的保证行为因违反法律规定属于无效，应当根据红旗渠公司作为企业法人在整个借款（保证）合同中的地位、作用等，认定红旗渠公司对保证合同无效不存在任何过错，不应承担任何责任。一审判决红旗渠公司对景程公司的借款本息承担连带偿还责任，缺乏事实和法律依据。2、金田公司作为专业的小额信贷公司，应当承担未办理抵押登记的不利后果。上诉人即使在订立合同过程中存在过错也只是按照过错程度承担一定比例的赔偿责任。一审判决上诉人承担全部借款本息的“连带偿还责任”，而非“赔偿”责任，与金田公司的诉请不一致，判决内容明显超出权利人的诉请范围。3、在被上诉人金田公司有证据证明上诉人红旗渠丹东分公司存在明显过错的情况下，上诉人向金田公司承担的仅仅是实际损失部分的赔偿责任。被上诉人金田公司至今并未遭受任何损失，只是借款到期后未按期归还，抵押物至今属于景程公司的资产，且保证人高勤学、姜立鹏名下均有个人资产可供承担保证责任。红旗渠分公司也有一定的资产和到期债权，足以清偿过错比例内的赔偿责任。是否不能清偿需要按照规定及执行阶段的实际情况，确定是否需要追加红旗渠公司为被执行人承担补充性的赔偿责任。4、一审适用简易程序审理本案权利义务争议较大案件属于程序违法。 姜鹏辩称：同意上诉人红旗渠丹东分公司、红旗渠公司的上诉意见。 金田公司辩称：一审法院认定金田公司与高勤学、姜立鹏的保证关系依法成立并生效不存在任何问题，至于红旗渠丹东分公司的保证行为有无效力，按照法律规定，红旗渠丹东分公司的保证行为无论是否有效都无法免除红旗渠分公司及法人的民事责任；2、红旗渠丹东分公司未经法人授权为他人担保，本身就存在过错，红旗渠公司对红旗渠丹东分公司的活动有管理职责，红旗渠丹东分公司不依法办事，法人也是有责任的；3、本案的客观事实是红旗渠丹东分公司承包景程公司的开发工程，基于对景程公司的信任自愿为其担保。在一审当中，景程公司已经确认本案借款用于景程公司拖欠红旗渠丹东分公司的工程款，红旗渠丹东分公司为其提供担保，尽快取得工程款是其当务之急；4、关于景程公司是否有可供偿还债务的财产，高勤学、姜立鹏是否有提供担保责任的财产，红旗渠丹东分公司是否有可供承担民事责任的财产问题，上诉人在一审中并没有提供任何证据予以证明。5、关于一审法院审判程序问题，法院审判程序的运用，是审判人员根据案件具体情况通过具体分析确定的，而且法院对审判流程管理也是有明确规定的，并不是以案件某一方当事人的看法来确定，且上诉人一审中对此未提出异议。 景程公司、高勤学共同辩称：请求法院依法公正审判，认可一审判决。 姜立鹏上诉请求：撤销原判第二项内容；依法驳回被上诉人金田公司对姜立鹏的诉讼请求；本案诉讼费由被上诉人承担。理由：1、借款合同明确约定以景程公司开发的房屋提供担保，姜立鹏提供保证的前提是景程公司以其开发的房屋作抵押，是在抵押担保范围外承担的补充保证责任。而实际上景程公司开发的房屋因手续不全无法办理抵押，景程公司未将该事实告知姜立鹏，使姜立鹏陷入错误的认识，故姜立鹏不应承担保证责任。2、金田公司怠于行使权利，放弃物的担保，姜立鹏在金田公司放弃权利范围内免除保证责任。景程公司于2017年1月26日取得预售许可证，具备办理抵押手续的条件，景程公司已确认将该事实通知金田公司，金田公司未积极履行抵押担保合同，致使没有取得房屋的抵押权，其行为等同于放弃物的担保，姜立鹏应当在金田公司放弃权利的范围内免除保证责任。3、景程公司提供抵押的房屋20套，总价值超过1500多万，足以清偿全部债务。 红旗渠丹东分公司、红旗渠公司辩称：同意姜立鹏的上诉主张。 金田公司辩称：1、本案抵押登记没有办理，金田公司没有取得抵押物的抵押权，所以抵押不成立，不符合担保法第28条所规定的保证担保与物的担保并存时保证责任的承担情况，一审法院认定事实和适用法律是正确的；2、未能办理抵押登记的责任不在金田公司，姜立鹏在上诉状中确认了签订抵押合同时并不具备抵押登记的备案条件，景程公司后来迟迟未提供办理抵押登记的手续将抵押房屋出售，有些房屋被法院查封，导致抵押登记无法办理，金田公司并未取得抵押物的抵押权；3、姜立鹏是红旗渠丹东分公司法定代表人的儿子，红旗渠丹东分公司承揽了景程公司的建设工程，姜立鹏在涉案工程中是实际现场负责人，对用来抵押的房屋实际情况非常了解，并不存在其对抵押房屋不能登记不知情的情况。这笔借款在一审中已经证实是景程公司用于向红旗渠丹东分公司支付工程款。4、在三份借款合同中，金田公司和景程公司及各担保人在合同中约定的非常明确，该合同是各方当事人的真实意思表示，姜立鹏的上诉理由不成立。 景程公司、高勤学辩称：请求法院依法判决。 金田公司向一审法院起诉请求：1、被告景程公司立即偿还借款750万元及利息（利息自2017年9月20日起至欠款付清之日止，按照月息千分之二十计算）；2、被告高勤学、姜立鹏对上述借款本息承担连带偿还责任；3、被告红旗渠丹东分公司、红旗渠公司对上述借款本息承担连带赔偿责任；4、诉讼费及原告为追讨欠款所支出的费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年1月12日，原告（甲方）与被告景程公司（乙方）、担保人被告姜立鹏签订借款合同一份，载明：甲方自2016年1月12日起至2017年1月11日止，以抵押担保方式向乙方贷款人民币贰佰万元整，用于乙方经营流动资金。借款实际发放数额和期限等以借据为准，借据是本合同的附件，同本合同具有同等法律效力。利率：本合同项下利率为固定利率，月利率为25‰。保证条款：乙方以其所开发拥有的坐落于丹东市振兴区江左之星住宅楼1号楼三单元705室，面积：107.9平方米；706室，面积107.9平方米；805室，107.9平方米；806室，面积107.9平方米；905室，面积107.9平方米；906室，面积107.9平方米以上六处房产作为抵押保证。保证的期限自本合同履行期届满之日起两年。乙方提请自然人：姜立鹏（即丙方）为本次借款提供担保，丙方自愿为乙方在甲方的上述借款提供连带责任保证，保证的期限至本合同履行期届满之日起两年。被告高勤学在合同担保人处签字。被告红旗渠丹东分公司在担保人处盖章。2016年5月12日，原告（甲方）与被告景程公司（乙方）、担保人被告红旗渠丹东分公司、担保人姜立鹏签订了借款合同一份，载明：甲方自2016年5月12日起至2017年11月11日止，以抵押担保方式向乙方贷款人民币贰佰万元整，用于乙方经营流动资金。借款实际发放数额和期限等以借据为准，借据是本合同的附件，同本合同具有同等法律效力。利率：本合同项下利率为固定利率，月利率为25‰。保证条款：乙方以其所开发拥有的坐落于丹东市振兴区江左之星住宅楼1号楼二单元303室，面积：138平方米；403室，面积138平方米；503室，138平方米；603室，面积138平方米；703室，面积138平方米；二单元404室，面积104平方米以上六处房产作为抵押保证。保证的期限自本合同履行期届满之日起两年。乙方提请担保人：红旗渠集团有限公司红旗渠丹东分公司及自然人：高勤学、姜立鹏（即丙方）为本次借款提供担保，丙方自愿为乙方在甲方的上述借款提供连带责任保证，保证的期限至本合同履行期届满之日起两年。被告高勤学在合同后连带责任保证人处签字。2016年12月9日，原告（甲方）与被告景程公司（乙方）、担保人被告红旗渠丹东分公司、担保人姜立鹏签订了借款合同一份，载明：甲方自2016年12月9日起至2017年6月8日止，以抵押担保方式向乙方贷款人民币叁佰伍拾万元整，用于乙方经营流动资金。借款实际发放数额和期限等以借据为准，借据是本合同的附件，同本合同具有同等法律效力。利率：本合同项下利率为固定利率，月利率为30‰。保证条款：乙方以其所开发拥有的坐落于丹东市振兴区江左之星住宅楼1号楼四单元0207室，面积：107平方米；1号楼四单元0307室，面积107平方米；1号楼四单元0407室，107平方米；1号楼四单元0308室，面积107平方米；1号楼四单元0108室，面积101平方米；1号楼四单元0107室，面积101平方米；1号楼四单元0408室，面积107平方米；1号楼四单元0208室，面积107平方米以上捌处房产作为抵押保证。保证的期限自本合同履行期届满之日起两年。乙方提请担保人：红旗渠集团有限公司红旗渠丹东分公司及自然人：高勤学、姜立鹏（即丙方）为本次借款提供担保，丙方自愿为乙方在甲方的上述借款提供连带责任保证，保证的期限至本合同履行期届满之日起两年。被告高勤学在合同上的连带责任人处签字。上述借款本金共计750万元，原告均已支付给被告景程公司。被告景程公司偿还利息至2017年9月19日，本金及剩余利息至今未还。在借款合同中载明的用于抵押的房屋现均没有办理抵押登记。 一审法院认为：原告与被告景程公司之间的民间借贷关系依法成立并生效，受法律保护。被告应按照双方约定的还款期限及时偿还借款并按照约定支付利息，至今未偿还系违约行为，应承担相应的违约责任。原告诉请被告偿还借款及支付利息，且利息的请求符合法律规定，故予以支持。原告与被告高勤学、红旗渠丹东分公司、姜立鹏的保证合同关系依法成立并生效，且原告主张权利没有超过保证期间，上述被告应在其承诺保证的范围内对原告承担保证责任，因被告红旗渠公司系设立红旗渠丹东分公司的总公司，应承担相应的民事权利。原告诉请上述被告承担保证责任，有事实及法律依据，予以支持。关于被告高勤学抗辩其不应承担保证责任一节，该院审查认为，被告高勤学在合同上均以担保人或连带责任保证人、连带责任人处签字确认，足以认定其对保证人身份的认可，故对于该项抗辩意见，不予采纳。关于被告红旗渠丹东分公司、红旗渠公司、姜立鹏抗辩其应免除保证责任一节，经审查认为，涉案合同中虽载明作为抵押物的房产位置，但因抵押登记没有办理，原告并未取得上述抵押物的抵押权，故本案的担保形式为保证，且被告没有提供证据证明因原告的过错导致抵押登记没有办理或原告自愿放弃物的担保等情形，故几名被告的该项抗辩意见，不予采纳。 一审法院判决：一、被告丹东景程房地产开发有限公司于本判决生效后3日内偿还原告丹东市振兴区金田小额贷款有限责任公司借款本金750万元及利息（自2017年9月20日起至本判决确定的给付之日止，按照月息2%计算）；二、被告高勤学、姜立鹏对上述借款承担连带偿还责任；三、被告红旗渠建设集团有限公司红旗渠丹东分公司、红旗渠建设集团有限公司对上述借款承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32150元（已减半），由被告丹东景程房地产开发有限公司、高勤学、红旗渠建设集团有限公司红旗渠丹东分公司、红旗渠建设集团有限公司、姜立鹏负担（原告已预交，被告随上述款项一并支付原告）。 本院二审期间，被上诉人金田公司提交了一份关于景程公司偿还借款利息的情况说明；金田公司与景程公司签订的借款合同和贷款凭证一张；本息收据20张。证明：景程公司偿还款项均是利息，并不包括本金；其中另外一笔60万借款本金的利息是68400元，共计668400元不包括在本案诉讼金额之内。 上诉人红旗渠丹东分公司、红旗渠公司的质证意见为，对情况说明、借款合同的真实性没有异议，对本息收据真实性、关联性、合法性均有异议。从现有证据来看，金田公司与景程公司共发生四笔借款，第一笔借款期限为2016年1月12日至2017年1月11日，第二笔借款期限为2016年5月12日至2017年11月11日，第三笔借款期限为2016年12月9日至2017年6月8日，第四笔借款期限为2017年3月7日至2017年4月6日。根据金田公司的自认，已经实际收到款项3478570元，结合借款合同第二条2.2的约定，借款是按月计息，借款到期后，一并偿还本息，而本案中，第一笔借款于2017年1月11日首次到期，因此景程公司在2017年度所偿还的所有款项均应当以第一笔首签到期的借款进行清偿，依据《合同法解释二》第二十条规定，借款人与出借人之间存在多笔同类债务时，在没有书面约定的情况下首先偿还到期债务，因此2016年1月12日至2017年9月期间景程公司所偿还的借款除扣除第一笔200万元借款借期内利息及逾期利息外，剩余所支付的款项均应当认定偿还的是第一笔借款的本金。由于第二笔借款至第四笔借款的借期届满都发生在第一借款到期之后，依据上述法律规定景程公司所偿还的347万元除扣除200万元20个月的利息共计100万元外，剩余的247万元中的200万元应当视为偿还第一笔借款的200万元本金，超出的40余万元依此类推认为偿还第二笔到期的借款本金。借款合同与红旗渠丹东分公司、红旗渠公司无关。本息收据属于金田公司单方制作入账，没有景程公司的签章确认，因此不应认定为偿还利息，应依据法律规定在本金中予以扣除。 上诉人姜立鹏的质证意见为，同意红旗渠公司及红旗渠丹东分公司的质证意见。 被上诉人景程公司、高勤学的质证意见为，同意红旗渠公司及红旗渠丹东分公司的质证意见。 上诉人红旗渠丹东分公司、红旗渠公司提供一份汇款凭证，来源于景程公司。证明：景程公司在2017年6月30日就第一笔200万元借款到期后，偿还本金60万元。 上诉人姜立鹏的质证意见为，同意红旗渠公司及红旗渠丹东分公司的意见。 被上诉人金田公司的质证意见为，这笔就是金田公司收取景程公司的60万元借款，与金田公司提交的2017年6月30日的收据是吻合的，在借款合同中已经加盖贷款结清的印章。 被上诉人景程公司、高勤学的质证意见为，景程公司确实给过这笔钱，但如何入账不清楚。 本院的认证意见为，关于被上诉人金田公司提供证据，被上诉人金田公司提供的情况说明、借款合同，各方当事人对真实性未提出异议，本院予以确认。本息收据与情况说明的内容相互吻合，本院予以采信。上述证据可以证明被上诉人景程公司共计偿还被上诉人金田公司3478570元。其中关于涉案三笔共计750万元的贷款共偿还利息2810170元，另外2017年3月7日的60万借款偿还本金和利息668400元。关于上诉人红旗渠公司及红旗渠丹东分公司提供的证据，该汇款凭证与被上诉人金田公司提供的本息收据吻合，本院予以确认。 本院对于各方当事人在一审提供的证据的认证意见与一审法院的认证意见一致。 本院经审理查明，关于涉案的三笔借款本金750万元，景程公司已偿还利息共计2810170元。 本院查明的事实与一审法院查明的事实相同。 本院认为，本案争议的焦点问题是：一、姜立鹏应否对被上诉人景程公司借款750万元及利息承担连带偿还责任；二、红旗渠丹东分公司、红旗渠公司应否对被上诉人景程公司借款750万元及利息承担连带偿还责任。 关于第一个焦点问题。《中华人民共和国担保法》第十八条规定：“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”本案中，金田公司与景程公司之间的民间借贷关系依法成立并生效，受法律保护。姜立鹏为景程公司的涉案三笔借款承担连带保证责任，现债权人金田公司请求保证人姜立鹏偿还债务符合上述法律规定。姜立鹏主张借款合同明确约定以景程公司开发的房屋提供担保，其提供保证的前提是景程公司以其开发的房屋作抵押，是在抵押担保范围外承担的补充保证责任。经审查，借款合同虽约定了以景程公司的房屋作抵押，但因涉案房屋并未办理抵押物登记，金田公司并未取得涉案房屋的抵押权，上诉人姜立鹏未提供证据证明因金田公司的过错导致抵押登记没有办理或金田公司自愿放弃物的担保等情形，姜立鹏作为连带保证人仍应对景程公司的债务承担保证责任，故一审判决姜立鹏对景田公司的借款及利息承担连带偿还责任并无不当。本院对姜立鹏提出的不应对上述款项承担连带责任的上诉请求，不予支持。 关于第二个焦点问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”，第七条规定，“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，红旗渠丹东分公司作为红旗渠公司的分支机构，在未经红旗渠公司书面授权的情况下提供保证，致使其承担保证义务的条款无效，存在过错；金田公司作为债权人，在未核实红旗渠丹东分公司是否具有对外担保能力的情形下，即接受其担保，亦存在过错。《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款规定，“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担”，红旗渠丹东分公司作为红旗渠公司的分支机构，因对外担保无效而应负担的民事责任应由红旗渠公司承担。依据上述法律规定，本院确定红旗渠公司应对金田公司债务不能清偿部分的二分之一承担赔偿责任。一审判决红旗渠公司、红旗渠丹东分公司对景程公司的债务承担连带偿还责任无法律依据，本院予以纠正。关于上诉人姜立鹏、红旗渠丹东分公司、红旗渠公司提出一审法院遗漏了景程公司已经偿还300余万元的事实，经审查，二审中，金田公司已提供证据证明收到景程公司3478570元，其中本案的三笔借款利息2810170元。差额的668400元为金田公司与景程公司另外一笔借款，与本案无关联。金田公司本次起诉的是景程公司750万借款本金及自2017年9月20日的利息，已偿还部分的利息未在本次诉请范围内。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条规定：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”本案中，借款合同虽未明确约定借款本金和利息的清偿顺序，但依据上述法律规定和交易习惯，应当是先偿还利息后偿还本金，故景程公司已支付给金田公司的款项应认定为利息。 至于当事人的其他诉辩意见，不影响本院在前述认定基础上对本案依法处理，不再赘论。综上所述，姜立鹏的上诉请求不能成立，应予驳回；红旗渠丹东分公司、红旗渠公司的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下： 维持丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初2424号民事判决第一项、第二项； 撤销丹东市振兴区人民法院（2018）辽0603民初2424号民事判决第三项； 三、红旗渠建设集团有限公司对丹东景程房地产开发有限公司所欠丹东市振兴区金田小额贷款有限责任公司借款本金750万及利息（自2017年9月20日起至本判决确定的给付之日止，按照月息2%计算）不能清偿部分的二分之一向丹东市振兴区金田小额贷款有限责任公司承担赔偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费32150元，由丹东景程房地产开发有限公司、高勤学、姜立鹏负担；二审案件受理费64300元，姜立鹏负担32150元，红旗渠建设集团有限公司负担32150元。 本判决为终审判决。 审判长  张春霞 审判员  吕伯昌 审判员  关 爽 二〇一九年二月十四日 书记员  王晓宇