包头市中级人民法院   民事判决书   （2019）内02民终111号   上诉人（原审原告）：包头市京奥港置业有限责任公司，住所地：内蒙古包头市昆都仑区林荫南路与黄河路十字路口西南角。   法定代表人：赵亮，该公司董事长。   委托诉讼代理人：姚为民，内蒙古卓铄律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：任艳茹，女，1984年11年1日出生，汉族，无职业，住内蒙古包头市昆都仑区。   上诉人包头市京奥港置业有限责任公司（以下简称京奥港公司）因与被上诉人任艳茹劳动争议纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市昆都仑区人民法院（2018）内0203民初3541号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。   京奥港公司上诉请求：1.依法撤销包头市昆都仑区人民法院作出的（2018）内0203民初3541号民事判决第一、四、六、七项并依法改判；2.请求依法判决一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定上诉人应当向被上诉人支付2016年1月至5月佣金24625.42元缺乏依据，被上诉人主张2017年1-5月份佣金应当提交相关证据加以证明，被上诉人在一审期间提供了自己的单方计算表，数额未经公司认可，公司根据实行的2017年佣金计算办法计算后被上诉人2017年佣金不足6000元，佣金具有劳务性质，被上诉人应举证证明其主张，被上诉人应承担举证不能的责任；2.一审判决上诉人向被上诉人支付2016年、2017年带薪年休假工资11612.03元错误，公司从未安排员工在周末加班或不允许职工休假，部分员工为了不损失佣金自愿放弃带薪年休假从而赚取高额佣金，被上诉人2016年、2017年的年休假已零星换休，因此上诉人不必向被上诉人支付未休假工资，且计算时不应将佣金计算在内，只能按基本工资计算；3.一审法院判决上诉人向被上诉人支付经济补偿金123984元错误，被上诉人与上诉人在2015年2月24日签订劳动合同，合同期限自2015年2月24日至2017年2月24日，合同到期后上诉人于2017年4月20日通知被上诉人由于集团公司规定各版块不能超过100人，现已超员公司不再与其续签劳动合同，被上诉人也同意不再续签，并于2017年5月10日办理了工作交接手续，此后不再来公司上班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条及《劳动部关于贯彻执行若干问题的意见》第38条之规定，上诉人不应向被上诉人支付经济补偿金，且佣金不应计算在工资总额内，销售佣金是指企业在销售业务发生时支付给中间人的报酬，收入具有不确定性、随机性。领取佣金的人员具有房地产经纪人身份性质，该部分收入应按劳务关系处理，不计入工资总额。   任艳茹辩称：2017年1月至5月份的佣金计算应当以公司2017年4月1日起执行的佣金管理制度来计算，5月10日被上诉人即因公司裁员而办理离职，上诉人主张用2017年10月23日公司制定的制度来计算佣金的意见不能予以认可。公司的考勤制度证明不可能换休，休假的申请向领导汇报过，但终究没有审批未能休假。劳动合同在2017年2月到期后，公司与我续签了劳动合同，时间为2017年2月至2019年2月，该份证据已经在一审期间提交，公司在合同期内裁员单方解除劳动关系，应当支付补偿金，故请求维持原一审判决。   京奥港公司向一审法院起诉请求：1、原告不必向被告支付经济补偿金123984元；2、原告不必向被告支付2017年1月至5月佣金24625.42元；3、原告不必向被告支付2016年、2017年带薪休假工资15907.04元。   一审法院认定事实：被告于2009年2月25日入职原告处，2015年2月24日，双方签订劳动合同书，合同约定：双方劳动合同为固定期限劳动合同，期限自2015年2月24日至2017年2月24日止；原告聘用被告从事销售副经理工作。被告的工资由月基本工资、岗位津贴、绩效工资组成。2017年2月24日劳动合同期满后，被告仍继续在原告处工作，双方未签订书面劳动合同。2017年4月20日，原告通知被告解除双方劳动合同，被告亦表示同意。2017年5月10日，被告从原告处离职。关于被告2017年1月至5月佣金，被告主张数额为24625.42元，原告认可其数额为6000余元。根据原告提供的工资表，被告离职前12个月平均基本工资即底薪为4166.61元。上述事实，有劳动合同、工资表、仲裁裁决书、包头帝景项目2017年1-5月份任艳茹佣金明细表及双方当事人陈述在案佐证，足以认定。   一审法院认为，首先，关于被告的工资组成，根据原告提供的被告2015年1月至2017年4月的工资表，被告只有两个月发了佣金，而根据原告自认，被告2016年1-12月个人销售佣金即为100926.82元，2017年1-5月佣金为6000余元，故该院认定该工资表实际为原告的基本工资表即底薪表。根据工资表和双方当事人陈述等证据综合判断，被告的工资实际上是由基本工资即底薪加佣金组成。关于被告2017年1-5月的佣金，原告的工资表并未反映，原告自认是6000余元，但未提供任何证据，被告主张为24625.42元，并提供了相应的明细表，该院对被告的证据予以采信，认定被告2017年1-5月佣金为24625.42元。被告离职前12个月的平均底薪为4166.61元，月平均佣金为16880.19元，月平均工资为21046.8元。关于被告的带薪年休假工资，原告未提供充分证据证明被告已于2016年、2017年享受过年休假，故原告应承担举证不能的不利后果。被告在原告处工作年限不足八年六个月，故被告每年享受带薪年休假为5天。根据《职工带薪年休假条例》与《企业职工带薪年休假实施办法》规定，被告2016年享受带薪休假5天，2017年享受1天，共计6天，原告应支付其带薪年休假工资11612.03元（21046.8元/月÷21.75天×6天×200%=11612.03元）。关于原告主张不须支付被告经济补偿，其理由是双方劳动合同期满，劳动合同终止，故原告作为用人单位不应支付被告经济补偿。该院认为，原告所述不符合事实，双方书面劳动合同约定2017年2月24日期满，但期满后，被告仍在原告处继续工作，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定，“劳动合同期满后，劳动者仍在原用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。……”。根据原告诉状所述，在劳动合同期满后，被告继续在原告处工作约两个月，随后原告向被告提出解除劳动合同，后经双方协商一致解除劳动合同。根据《劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条规定，原告应当支付被告经济补偿，因被告的月工资已高于本市上年度职工月平均工资的三倍，故经济补偿标准应按本市职工月平均工资三倍的标准支付，根据被告在原告处的工作年限，其经济补偿的数额为135966元（5332元/月×3×8.5个月=135966元）。鉴于被告仲裁请求主张经济补偿的数额为123984元，故该院支持其123984元。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条和《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，判决：一、驳回包头市京奥港置业有限责任公司的诉讼请求；二、包头市京奥港置业有限责任公司支付任艳茹2016年1月至12月公佣金173366.17元，于判决生效后十日内付清；三、包头市京奥港置业有限责任公司支付任艳茹2016年1月至12月个人销售佣金100926.82元，于判决生效后十日内付清；四、包头市京奥港置业有限责任公司支付任艳茹2017年1月至5月佣金24625.42元，于判决生效后十日内付清；五、包头市京奥港置业有限责任公司支付任艳茹2017年5月底薪1499.81元，于判决生效后十日内付清；六、包头市京奥港置业有限责任公司支付任艳茹带薪年休假工资11612.03元，于判决生效后十日内付清；七、包头市京奥港置业有限责任公司支付任艳茹经济补偿123984元，于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由包头市京奥港置业有限责任公司负担。   二审中，双方当事人没有提交新证据，经本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，上诉人京奥港公司通过与被上诉人任艳茹签订劳动合同，双方自2009年2月25日建立劳动关系。自2016年1月至2017年5月10日任艳茹离职前，京奥港公司未按照公司制度向任艳茹发放佣金，京奥港公司提出解除劳动合同后任艳茹于2017年5月10日办理了离职手续，双方劳动关系解除。关于任艳茹2017年1月至5月佣金的计算问题，上诉人京奥港公司主张以公司2017年10月23日开始执行的佣金管理制度计算佣金数额，因该管理制度实行的时间在任艳茹离职后，对任艳茹不具有约束力，故原审判决支持任艳茹提供的按照京奥港公司2017年4月1日起执行的佣金管理制度计算2017年1月至5月佣金正确，应予支持。关于任艳茹工资中应否包含佣金的问题，经查，京奥港公司与任艳茹签订的劳动合同约定基本工资与绩效工资是任艳茹工资收入的组成部分，除本案争议的佣金外，京奥港公司未举证说明任艳茹收入中还存在其他绩效工资，而根据京奥港公司对佣金定义为底薪加激励提成的营销机制等内容，可见本案中争议的佣金是面向公司员工发放且包含在工资结构中，不具备向房地产经纪人提成的性质，故对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人应否向任艳茹支付补偿金的问题，京奥港公司在与任艳茹劳动关系存在的情况下提出解除劳动合同并与任艳茹协商一致解除合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项之规定，京奥港公司应当向任艳茹支付经济补偿，故对上诉人的该项上诉请求不予支持。关于上诉人提出任艳茹2016年、2017年的年休假已零星换休不必向被上诉人支付未休假工资的请求，因未提供相应的证据予以证明，故本院不予支持。   综上，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，计算依据充分，应予维持。京奥港公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费10元，由上诉人包头市京奥港置业有限责任公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 牛惠卿   审判员 孙彩霞   审判员 韩 楚     二○一九年二月二十八日   书记员 刘 冰   附：本判决所援引主要法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。