广西壮族自治区高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）桂执复12号 复议申请人（异议人、利害关系人）：广西正地建设发展有限公司。住所地：广西玉林市桂安街**（原一环东路**）。 法定代表人：李继孟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴世锋，广西立辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈善进，广西立辉律师事务所律师。 申请执行人：广西贺州桂东农村合作银行。住。住所地：广西贺州市建设东路**/div> 法定代表人：曾建华，该行董事长。 被执行人：广西贺州市国渊农资贸易有限公司。住。住所地：广西贺州市八步区新兴社区八达西路****/div> 法定代表人：陈海波，该公司董事长。 被执行人：广西金湖置业开发有限公司。住所地。住所地：广西钦州市永福西大街金湖国际大厦iv> 法定代表人：黎天，该公司董事长。 被执行人：陈海波，男，1990年12月8日出生，汉族，住湖南省双峰县。 被执行人：唐伍，男，1971年9月4日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县。 被执行人：黎天，男，1962年10月29日出生，住广西钦州市钦**。 被执行人：方苑全，女，1985年9月15日出生，汉族，住广西钦州市钦**。 被执行人：方军，男，1975年1月28日出生，汉族，住广西南宁市兴宁区。 被执行人：陈国柱，男，1976年2月22日出生，汉族，住广西南宁市。 被执行人：韦新甜，女，1975年2月20日出生，住广西南宁市。 复议申请人广西正地建设发展有限公司（以下简称正地公司）因不服贺州市中级人民法院（以下简称贺州中院）（2018）桂11执异2号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审查。现已审查终结。 贺州中院在执行申请执行人广西贺州桂东农村合作银行（下称桂东农合行）与被执行人广西贺州市国渊农资贸易有限公司（以下简称国渊公司）、广西金湖置业开发有限公司（下称金湖置业公司）、陈海波、唐伍、黎天、方苑全、方军、陈国柱、韦新甜借款合同纠纷一案中，正地公司对该院拍卖被执行人金湖置业公司位于钦州市××××大街南面、大力神酒店西面的土地使用权及附着物的房产与在建工程不服，向该院提出书面异议。 贺州中院查明，2016年3月8日，该院作出(2015)贺民二初字第5号民事调解书，内容为：广西贺州市吉瑞农资有限公司归还桂东农合行贷款本金3500万元及利息，并对金湖置业公司名下的担保财产（①房屋所有权证号为：钦房权证城区字第××号、钦房权证城区字第××号、钦房权证城区字第××号、钦房权证城区字第××号、钦房权证城区字第××号、钦房权证城区字第××号；②土地证号：钦国用（2004）第A10**，面积2513.89平方米，座落钦州市××××大街南面、大力神酒店西面）在借款本金、利息及各项费用的范围内享有优先受偿的权利。因债务人不履行生效调解书确定的义务，债权人桂东农合行向贺州中院申请强制执行，案件执行过程中，该院依法对本案担保财产即金湖置业公司位于的钦州市××××大街南面、大力神酒店西面土土地证号为钦国用（2004）第A10**土地使用权和该土地上在建工程进行拍卖。第一次拍卖起拍价为7100万元，因无人竞买而流拍；第二次拍卖起拍价为5680万元。异议人正地公司在第二次拍卖过程中提出异议请求停止拍卖。 贺州中院认为，本案争议的焦点为：一、能否对金湖置业公司位于的钦州市××××大街南面、大力神酒店西面土地土地证号为钦国用（2004）第A10**地使用权和该土地上在建工程进行拍卖；二、正地公司作为在建工程承建方能否要求停止拍卖。针对争议焦点一，该院认为可以依法对该土地使用权及在建工程进行拍卖。理由如下：1.《中华人民共和国物权法》第一百九十五条规定，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿。抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产。本案中，债务人不履行还款义务，案件执行过程中对抵押财产金湖置业公司位于的钦州市××××大街南面、大力神酒店西面土地证土地证号为钦国用（2004）第A10**使用权进行拍卖符合法律规定；2.根据房地一体的权属转移原则，在变价处理土地使用权、房屋时，土地使用权、房屋所有权同时转移，因此该院在依法拍卖抵押财产金湖置业公司的土地使用权时，应将该土地使用权上的在建工程一并拍卖。针对争议焦点二，贺州中院认为正地公司不能要求停止拍卖。理由如下：1.虽然正地公司为拍卖标的“金湖大厦综合楼二期工程”的承建方，其有要求业主方支付工程款的权利，该权利本质上为债权而非物权，“金湖大厦综合楼二期工程”的所有权人仍为金湖置业公司。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百四十四条“被执行人未履行法律文书确定的义务，人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产”，该院可以依法拍卖上述在建工程；2.《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定的建设工程款的优先受偿权所针对的是工程折价款或者拍卖款，而非建筑工程本身。本案中，利害关系人正地公司若主张建设工程款优先受偿权，可在涉案建筑工程拍卖变现后提出申请，由法院依法审查处理。利害关系人正地公司以金湖置业公司拖欠了工程款为由要求停止拍卖，依法应不予支持。3.正地公司与金湖置业公司关于“金湖大厦综合楼二期工程”的工程款尚未经过司法确认，需经诉讼确认后方能依法申请对拍卖价款中的在建工程部分优先受偿，其在诉讼中亦可以依法申请诉讼保全。综上，异议人正地公司要求停止拍卖的请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条和《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议若干问题的规定》第十七条第（一）项之规定，裁定驳回正地公司的异议请求。 正地公司向本院申请复议，请求撤销贺州中院（2018）桂11执异2号执行裁定，停止对金湖置业公司位于钦州市××××大街南面、大力神酒店西面的土地使用权及附着物的房产与在建工程进行拍卖。复议理由：一是复议申请人对“金湖大厦综合楼二期”享有留置权。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十七条和第二百六十四条的规定，建筑工程合同属于特殊的承揽合同，定作人未向承揽人支付报酬或者材料费等价款的，承揽人对完成的工作成果享有留置权。本案中，复议申请人承建了“金湖大厦综合楼二期工程”，发包人金湖置业公司尚未支付工程款7554838.85元。因此，复议申请人对该建筑工程享有留置权；二是“金湖大厦综合楼二期工程”至今尚未竣工，也没有交付使用，该在建工程不符合拍卖的条件，因此请求停止对该财产的拍卖。 桂东农合行、金湖置业公司、国渊公司等未提交书面答辩意见。 本院查明，根据贺州中院2016年3月8日作出的(2015)贺民二初字第4号民事调解书，确认：国渊公司归还桂东农合行贷款本金3500万元及利息，并对金湖置业公司名下的担保财产（房屋所有权证号为：钦房权证城区字第××号、钦房权证城区字第××号、钦房权证城区字第××号、钦房权证城区字第××号、钦房权证城区字第××号、钦房权证城区字第××号）在借款本金、利息及各项费用的范围内享有优先受偿的权利。因国渊公司没有在期限内履行生效法律文书确定的义务，桂东农合行即向贺州中院申请执行。2017的9月15日，贺州中院作出（2017）桂11执12号之一执行裁定，裁定拍卖、变卖上述金湖置业公司名下担保的房屋。因案外人提出异议，该院裁定本案终结本次执行程序。2018年8月24日，贺州中院根据权利人申请，恢复本案执行，案号为（2018）桂11执恢8号。2018年11月19日，贺州中院在淘宝网络司法拍卖平台发布拍卖公告，定于2018年12月10日10：00至2018年12月11日10：00止（延时的除外）拍卖金湖置业公司位于钦州市××××大街南面、大力神酒店西面的土地使用权及附着物的房产与在建工程。 本院认为，本案争议的焦点为正地公司请求停止对金湖大厦综合楼二期工程的拍卖是否有事实和法律依据。 本案因被执行人国渊公司不履行生效调解书确定的义务，贺州中院根据债权人桂东农合行的申请，依据生效法律文书，依法对担保人金湖置业公司提供的担保财产即位于钦州市××××大街南面、大力神酒店西面房屋和土地土地使用权（证号为钦国用（2004）第A1022号）及该土地上在建工程进行拍卖，符合《中华人民共和国物权法》第一百九十五条“债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，抵押权人可以与抵押人协议以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿……抵押权人与抵押人未就抵押权实现方式达成协议的，抵押权人可以请求人民法院拍卖、变卖抵押财产”的规定。复议申请人正地公司以其公司承建了“金湖大厦综合楼二期工程”，发包人金湖置业公司尚未支付工程款，工程尚未交付使用，其公司对该建筑工程享有留置权，请求停止拍卖该工程。本院认为，正地公司虽为“金湖大厦综合楼二期工程”的承包人，根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，其公司仅对建设工程款有优先受偿权，所针对的是工程折价款或者拍卖款，而且应在执行分配程序中主张，而该工程的所有权人仍为被执行人金湖置业公司。正地公司所主张的对该工程有留置权，也仅是工程款优先受偿的理由。根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》40条“人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产，可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款，应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后，其余额部分用于清偿申请执行人的债权”之规定，正地公司的该复议主张没有法律依据，理由不成立。 综上，贺州中院（2018）桂11执异2号执行裁定虽部分事实认定不当，但适用法律及处理结果正确，应予维持。正地公司的复议理由不成立，应予驳回。依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回广西正地建设发展有限公司复议申请，维持贺州市中级人民法院（2018）桂11执异2号执行裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨家杰 审判员  易凤英 审判员  阮传华 二〇一九年二月二十一日 法官助理邓波 书记员梁芸瑕