江苏省南京市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）苏01刑终912号原公诉机关南京市秦淮区人民检察院。上诉人（原审被告人）胡明霞，女，1970年3月9日出生，无业，住南京市建邺区。因涉嫌犯生产、销售伪劣产品罪于2017年8月10日被刑事拘留，因涉嫌犯非法经营罪于2017年9月16日被逮捕。现羁押于南京市看守所。辩护人罗利军，江苏三曦律师事务所律师。辩护人丁楚潇，北京市高朋（南京）律师事务所律师。南京市秦淮区人民法院审理南京市秦淮区人民检察院指控原审被告人胡明霞犯非法经营罪，于2018年11月20日作出（2018）苏0104刑初347号刑事判决，原审被告人胡明霞不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月30日公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员郭朝辉、检察官助理孙笑寒出庭履行职务，上诉人胡明霞及其辩护人罗利军、丁楚潇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，2016年以来，被告人胡明霞未经烟草专卖部门许可，在南京市建邺区长虹路10号2-10国豪酒业经营部内无证经营烟草制品。2017年8月9日，公安机关至上述地点搜查，当场查获中华、黄鹤楼等品牌香烟共计1027.8条，货值金额为人民币186670元。当日，公安机关还在南京市建邺区西城路路边查获为被告人胡明霞接送运输香烟的余某、李某（均另案处理），并从余某驾驶的苏Ａ×××**车内查获其为胡明霞从物流点提取的中华、利群等品牌香烟共计300条，货值金额为人民币154000元。经江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站检验，上述卷烟中有404条系假冒注册商标且伪劣卷烟，有95条因技术原因无法鉴别，其余均系真品卷烟。2017年8月9日，被告人胡明霞被公安机关抓获归案，后如实供述了上述主要犯罪事实。上述事实，有经庭审质证的被告人胡明霞的供述和辩解，证人李某、胡某的证言，证人余某、罗某、施某、刘某的证言及辨认笔录，个体工商户营业执照、税务登记证、食品流通许可证，广州诚冠物流有限公司物流单，搜查笔录、扣押清单，江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明、无牌号卷烟价格证明，户籍资料，抓获经过等证据证实。其中：1.被告人胡明霞的供述，其在南京市长虹路10号2-10国豪酒业经营部内卖香烟，有营业执照，但没有烟草经营许可证。该房子一开始是胡某、李某承租下来卖香烟的，后来二人因为非法经营被判刑，房子空置很长一段时间后，其就在该房子里开店卖酒，胡某、李某被抓后，一直由其支付房租。因为来买酒的客人要买香烟，其就帮他们拿货。店里的香烟有的是别人送上门的，有的是从别的地方发过来的。二三个月前，一个女的来店里找到其，问其要不要香烟，其说要香烟，她说可以发香烟来南京，让其到时候去物流公司拿，其答应后没多久，她就喊人给其送了一张电话卡，用来和她联系。一般香烟到了南京后，广州的上家就给其打电话，告诉其货在哪里，提货的时候报什么名字。其就联系表哥余某让他开车去物流公司取货，然后再通知李某去西城路找余某交接，其不想让余某知道取的货是香烟，其每次给余某120元的运费。货款都是那个女的派人来店里收取，都是现金。其让余某和李某从物流公司拖回来的香烟，一部分是真烟，一部分是出口烟。民警在长虹路10号2-10房屋内查获的香烟都是别人送上门来的。8月9日，其喊余某去板桥的德翔物流公司拿香烟，然后，其让李某去西城路找余某拿香烟。香烟是一个客户给其的，其只要了2箱共100条利群香烟，其他的香烟其不清楚，是客户让其帮忙转卖的，说会有人来拿。2.证人李某的证言，证明其系被告人胡明霞的姐夫，其于2017年3月开始帮胡明霞拖香烟，基本上隔一两天就要去拖一次，每次拖货的地点都是在被抓的地方。2017年8月9日中午1点左右，其接到胡明霞的电话，胡明霞说来货了，让其去拖货，其就驾驶一辆红色马自达轿车（车牌号为苏Ａ×××**）到了接货的“老地方”建邺区西城路。其将车停在路边，等了大概五分钟，来送货的白色金杯面包车开了过来，送货的是余某，是胡明霞的亲戚，每次给其送货的都是这个人。准备卸货时，民警将二人抓获。这次货物是由三个蛇皮口袋包起来的箱子，看样子一个里面有两件的香烟。其每次接到香烟都是送到长虹路10号院子里的仓库内。长虹路10号2-10房屋最早由其老丈人承租，老丈人去世后由其承租，2009年，其在该地址无证销售香烟，后被公安机关抓获，2011年因犯非法经营罪被判处有期徒刑五年二个月，2014年其假释出狱后，还是以其名义承租该房屋，但租金由胡明霞支付，并由胡明霞使用，用于存放、销售香烟。胡明霞一个人负责买卖和销售，其和余某负责拖货，其老婆胡某负责配货。其曾帮胡明霞给鼓楼区姜家圩那里的烟草店送过七八条香烟，收来的钱都给了胡明霞。3.证人胡某的证言，证明其系被告人胡明霞的姐姐，2011年因犯非法经营罪被判处有期徒刑五年二个月。长虹路10号院子里的香烟是其妹妹胡明霞的，该房子是十几年前其老公李某租下来的，一开始，其和老公在里面非法经营香烟，2011年，其和老公被处理后，胡明霞就开始使用该房子。2014年，其和老公出狱后，还是由胡明霞使用，但是租房合同没有变，还是以李某名义承租，由胡明霞付房租。两个月前，其才开始在仓库帮忙，有时候下家来拿货，他们会自己去选烟，选好后放在桌子上，其会拿袋子给他们装起来。钱是直接付现金给其妹妹，其不经手，也没有送过货。其只知道香烟有一部分是从广州发来的，还有一部分是南京有人送货上门的。其老公李某也是两个月前开始用胡明霞的尼桑车或者自己家的红色马自达汽车，根据胡明霞的指示拖香烟。4.证人余某的证言及辨认笔录，证明其于2017年5、6月份开始帮胡明霞提货，其在德翔、翔发、诚冠物流公司提过香烟。8月9日9点多钟，胡明霞打电话告诉其德翔物流公司来了货，收货人叫李小兵，让其将货拖到西城路交给接货的人。其到了德翔物流公司后，把三箱用纸箱包装好的香烟，装到其驾驶的白色金杯面包车上（车牌号为苏Ａ×××**）。其开车到西城路时，李某已经到了，李某开的是一辆红色轿车。其准备把货搬到李某车上时，被民警抓获。其和胡明霞是表兄妹，胡明霞让其拖过十几次香烟，多时十几箱，少时几箱，每次给其120元或150元。李某接货就给他，没人接货就送到长虹路一个房子里。胡明霞没有让其给别人送过香烟，其在物流公司取货时都是签自己的名字。证人余某辨认出李某、胡明霞。5.证人罗某的证言及辨认笔录，证明其系广州诚冠物流公司南京分公司负责人，并辨认出余某。余某从2017年4、5月份开始来公司提货，提的是什么货、提了多少次，其记不清了，一般是几箱，最多是十几箱，每次提货均在物流单上签字。6.公安机关从罗某处调取的广州诚冠物流有限公司物流单，证明自2017年7月4日至2017年7月29日，余某共签收了15份物流单。7.搜查笔录、扣押清单，证明2017年8月9日14时许，公安机关对本市建邺区长虹路10号2幢102室门面房进行搜查，查获汽车钥匙、房门钥匙、手机、工商注册资料等物品，以及中华、牡丹、大前门等品牌香烟共计1027.8条；2017年8月9日13时许，公安机关在本市建邺区西城路路边，对余某驾驶的苏Ａ×××**汽车进行搜查，查获中华（软）香烟200条，利群（新版）香烟100条。8.江苏省质量技术监督烟草产品质量检验站出具的卷烟鉴别检验报告，证明经抽样检测，送检的长虹路10号的香烟，其中104条系假冒注册商标且伪劣卷烟，95条无法鉴定，其余为真品香烟；送检的苏Ａ×××**汽车内300条香烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。9.江苏省烟草专卖局出具的卷烟价格证明、无牌号卷烟价格证明，证明涉案卷烟在江苏省的零售指导价，以及江苏省2016年度卷烟平均零售价格为150元/条。原审判决认为，被告人胡明霞违反国家规定，未经烟草专卖部门许可，无证非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人胡明霞犯非法经营罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，予以采纳，但指控的犯罪数额有误，予以纠正。被告人胡明霞归案后如实供述了主要犯罪事实，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，以非法经营罪判处被告人胡明霞有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；扣押在案的各类香烟1327.8条，予以没收。上诉人胡明霞及其辩护人提出，1.原审判决事实不清，对涉案烟草数量认定有误，从余某驾驶的车内查获的香烟中只有100条利群牌香烟系其购买，其余的200条中华牌香烟并非其所购买，不应计入涉案烟草数量。2.原审判决认定的涉案金额有误，对涉案香烟种类价格鉴定意见采信有误。涉案200条中华牌香烟系出口的中华牌香烟，而非“中华（软）”香烟，按照江苏省2016年度卷烟平均零售价格，即150元/条计算非法营业数额，而不应按“中华（软）”香烟的零售价700元/条进行计算，故胡明霞非法经营数额应为231670元，低于情节特别严重的25万元数额标准，应当在五年以下量刑。希望二审法院依法改判并适用缓刑。其辩护人还提出，1.根据主客观相统一的原则，对涉案中华（软）香烟按照700元/条的价格计算对上诉人有失公平。对于上诉人胡明霞而言，判断烟草制品的品种，最主要的依据是为产品的字样，而非产品的条形码，在看到包装侧面专供出口字样后，就会判断该烟草产品为专供出口的中华香烟。根据主客观相统一的原则，该当将涉案的200条“中华（软）”香烟认定为出口的中华香烟。2.原审量刑畸重，没有认定胡明霞有认罪认罚的情节并予以从轻处罚。请求二审法院依法改判。出庭检察员认为，原审法院判决认定的事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。建议驳回上诉，维持原判。在二审中，出庭检察员向法院提交了以下证据：1.南京市烟草专卖局出具的情况说明1份；2.公安机关制作的刑事摄影照片；3.询问笔录，拟证实涉案200条“中华（软）”香烟是仿冒的内销真品中华（软）香烟，依法应当按700元/条计算非法经营数额，原审判决认定的非法经营数额正确。辩护人认为，上述证据材料不能证明涉案的待证事实不应作为定案证据予以采信。二审审理查明，上诉人胡明霞的犯罪事实与原审判决认定的一致。上诉人胡明霞及其辩护人在本院二审期间均未提供新的证据。本院对原审判决认定的事实及证据予以确认。出庭检察员提出的证据材料来源合法、客观真实且能证明案件事实，本院予以采信。针对上诉人、辩护人提出的上诉意见、辩护意见，本院综合评判如下：1.关于涉案200条中华（软）香烟是否应当计入非法经营烟草数量的问题。经查，上诉人胡明霞的供述、证人余某、李某的证言相互印证，证实上诉人胡明霞与其上家联系后，才通知余某到物流公司提货，并通知李某去西城路接货，因此在余某驾驶的汽车上查获的全部香烟（包括涉案200条中华[软]香烟）均应认定为胡明霞所购买的香烟。虽然上诉人胡明霞提出，涉案200条中华（软）香烟系上家卖给其他下家由胡明霞代收的辩解，但没有相关证据或者证据线索予以印证，故该上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2.关于原审判决认定的涉案金额是否错误的问题。经查，虽然上诉人胡明霞及其辩护人均提出涉案200条中华（软）香烟上印有“专供出口”字样，应认定为出口中华（软）香烟的意见，但南京市烟草专卖局出具的情况说明、公安机关制作的刑事摄影照片、询问笔录等证据，证实涉案200条中华（软）香烟除了印有“专供出口”字样外，其商标图案、原产地标识的印刷等均与内销的真品中华（软）香烟相似，且商品条形码与内销的真品中华（软）香烟相同，涉案中华（软）香烟与合法出口的中华（软）香烟在商品条形码、商标图案、目标市场语言使用上均无相似性，故涉案200条中华（软）香烟系仿冒的内销中华（软）香烟而非出口的中华（软）香烟。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定，在无法查清销售价格或者购买价格的情况下，有品牌的，按照该品牌卷烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算非法经营的数额。涉案200条中华（软）香烟按照700元/条计算非法经营的数额符合法律规定，上诉人及其辩护人提出应将涉案200条中华（软）香烟认定为出口的中华（软）香烟并按150元/条计算非法经营数额的意见，无事实和法律依据，原审判决认定的非法经营金额正确，故相关上诉意见、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3.关于辩护人提出“根据主客观相统一的原则，对涉案中华（软）香烟按照700元/条的价格计算对上诉人有失公平”的辩护意见，经查，即使上诉人胡明霞将涉案200条中华（软）香烟误认为是出口的中华（软）香烟，但胡明霞仍然可以认识到其从事非法经营香烟的事实，故该认识错误不影响对行为性质的认定，也不是影响量刑的法定因素，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。4.关于辩护人提出“原审量刑畸重，没有认定胡明霞有认罪认罚的情节并予以从轻处罚”的辩护意见，经查，上诉人胡明霞不承认涉案200条中华（软）香烟系其购买的事实，因胡明霞对部分犯罪事实不予认可，原审未适用认罪认罚程序并无不当；原审判决根据胡明霞的罪行以及如实供述主要犯罪事实的情节在法定刑幅度之内从轻量刑，并无不当，故该辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）胡明霞未经烟草专卖部门许可，无证非法经营烟草制品，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  任志中审判员  汪 波审判员  邓 玲二〇一九年二月十四日书记员  孟鑫鑫