文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝05民终1339号上诉人:叶兆志,男,汉族,1977年04月14日出生,重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：蒋伯勇，重庆中钦国彦律师事务所律师。上诉人:叶兆琴,女,汉族,1973年01月07日出生,重庆市荣昌区。委托诉讼代理人：蒋伯勇，重庆中钦国彦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市汇宇置业发展有限公司，住所地重庆市荣昌区昌州街道向阳路****15-1，统一社会信用代码91500226765931376G。法定代表人：陆明。委托诉讼代理人：冷雪晖，重庆百君（荣昌）律师事务所律师。委托诉讼代理人：魏远畅，重庆百君（荣昌）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆海谊影视传媒有限公司，住，住所地重庆市荣昌区昌州街道向阳路汇宇建材市场****楼**218-230商铺一社会信用代码91500226MA5XEJ5225。法定代表人：范明杨。上诉人因与被上诉人重庆市汇宇置业发展有限公司（以下简称汇宇公司）、重庆海谊影视传媒有限公司（以下简称海谊影视公司）排除妨害纠纷一案，不服荣昌区人民法院（2018）渝0153民初1886号判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月30日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人向本院提出上诉请求：支持其诉讼请求。事实与理由：1、被上诉人改建没有经过业主同意，其出示的升顶补偿签字表不能反映业主真实意思。上诉人在有关部门另行调取的征求意见表就有虚假，不能达到法定要求。2、建设行政主管部门已经责令停工，一审没有判决拆除不当。一审以拆除会对社会资源造成极大浪费为由驳回原告请求不当，因为成本并不高。3、已经有部分安全隐患。改造后出现裂缝、加固。二被上诉人不同意上诉人的请求。叶兆志、叶兆琴向一审法院提出诉讼请求：1.判令被告停止对重庆市荣昌区昌州街道汇宇建材市场三期1号楼西南国际影视城项目楼顶改造施工，恢复原状、排除妨害，赔偿损失暂计20000元；2.本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2012年9月18日，被告汇宇公司作为建设单位，开发建设并取得了荣昌汇宇浙江小商品批发市场（1#楼）的《建设工程竣工规划核实确认书》（原荣昌县规划局渝规荣昌核[2012]0133号），该项目建设规模为63578.44平方米，地，地面**地下**共计**012年11月13日，该项目经消防验收合格（原荣昌县公安局消防大队荣公消验[2012]0044号）。汇宇公司将该项目第1层和第2层的部分商铺出售后，其余未售部分（包括地下1层和第3层的全部，第1层和第2层的部分）为被告汇宇公司所有。叶兆志、叶兆琴系购买商铺的业主，叶兆志、叶兆琴购买取得了第2层225号商铺的所有权，建筑面积为31.39平方米。根据汇宇公司举示的房产证载明第3层建筑面积为16367.55平方米（产权证号为：211房地证2014字第10566号）。2014年3月14日，汇宇公司向重庆市荣昌区规划局报送了《关于汇宇三期项目西南国际影城装饰装修规划设计方案审查的申请》。2017年3月27日，重庆市荣昌区规划局向汇宇公司出具了《关于汇宇三期项目西南国际影城装饰装修工程规划设计方案审查意见的函》，该函载明：你单位报送的《汇宇三期项目西南国际影城装饰装修工程规划设计方案》收悉，我局研究并对该装饰装修方案进行认真审查，现将方案审查意见函告如下：（一）原则通过该方案。（二）进一步优化调整方案。1.汇宇三期1#楼第3层局部商业建筑用作西南国际影城部分屋面升高后的外立面，其装饰材质、颜色、做法与原外立面协调一致；2.因汇宇三期1#楼第3层局部商业建筑用作西南国际影城，需要改变原商业交通组织等，对利害相关人造成影响的，应征得利害相关人同意；3.本次装饰装修工程涉及的结构、抗震、消防等，按国家现行规定执行。2017年4月27日，汇宇公司（甲方）与东方华悦（香港）酒店管理有限公司（以下简称东方华悦公司）（乙方）签订《荣昌汇宇建材市场三期1号楼铺面租赁经营合同》，载明：汇宇公司将自有的1号楼3层中间位置（建筑面积约5000平方米，最终以实际建筑面积为准）出租给东方华悦公司进行电影院经营。东方华悦公司需对铺面进行装修或改善增设它物的，应事先征得汇宇公司同意，将装修方案报经汇宇公司审批同意。合同签订后，东方华悦公司成立了重庆海谊影视传媒有限公司（被告海谊影视公司）负责此项目的相关工作。2017年6月13日，重庆市荣昌区公安消防支队作出荣公消审字（2017）第0032号《建设工程消防设计审核意见书》，同意该装修工程消防设计。海谊影视公司在庭审中陈述：因经营影院需要建7个影厅，原有楼层高度不能满足需要，海谊影视公司委托建筑公司自2017年9月施工至今，将第3层的部分楼顶进行开挖，开挖楼顶后，直接在屋面上搭建高度约2米-3.5米之间的钢结构构筑物，该构筑物的主体结构已经完工，且已经部分装修。2017年11月22日，重庆市荣昌区规划局以汇宇公司、海谊影视公司为相对人，发出渝规停荣昌字（2017）第144号《责令停止违法建设通知书》载明：你单位擅自在重庆市荣昌区昌州街道向阳路162号荣昌汇宇建材市场三期1号楼楼顶修建的钢结构的建筑物，未进入规划审批程序，属于《重庆市城乡规划条例》第七十四条规定的违法建设。因你单位（个人）正在进行建设，现根据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款的规定，责令你单位（个人）立即停止违法建设，并于本通知书送达之日起3日内自行消除在建违法建筑。拒不停工或者逾期未自行消除的，本机关将依据《重庆市城乡规划条例》第七十五条第二款的规定，提请重庆市荣昌区人民政府责成昌州街道办事处强行制止直至消除在建违法建筑等。2018年1月30日，重庆市荣昌区规划局主持召开西南国际影视城项目建设听证会，听证会笔录显示：对影院入驻给整栋楼带来收益是认可的，但参会个别业主同时表示，在不影响建筑质量安全的情况下表示同意，也有部分参会人员表示同意修建电影院但不支持该设计方案。2018年2月13日，重庆市荣昌区规划局发布《关于昌州街道汇宇建材市场三期1号楼西南国际影视城项目建设听证会有关情况的公告》载明：“各相关利害关系人：经过前期公告及公示，重庆市荣昌区昌州街道汇宇建材市场三期1号楼西南国际影视城项目建设听证会已于2018年1月30日上午9时30分在重庆市荣昌区昌元街道兴荣大厦14-7会议室按程序举行，昌州街道办事处板桥社区书记何成美等8名同志作为听证人，杨学群等8名利害关系人代表参加了本次听证会，并形成如下意见：1.参会人员身份及代表性真实有效，听证会符合法律程序及相关规定；2.会议对西南国际影视城项目建设方案无异议。之后，汇宇公司陆续向1号楼第1层、第2层部分业主通过银行转账的方式支付了影院升顶补偿款，叶兆志、叶兆琴未在领取补偿款之列。2018年7月30日，重庆市荣昌区规划局以汇宇公司、海谊影视公司为相对人，发出渝规改荣昌字[2018]第225号《责令限期改正违法建设通知书》，载明：依据《重庆市城乡规划条例》第七十三条第一款第一项的规定，你单位在重庆市荣昌区昌州街道向阳路162号荣昌汇宇建材市场三期1号楼楼顶修建的钢砌体结构建筑物，工程设计方案通过审查，但未取得建设工程规划许可证进行建设，属于违法建设。现按照《重庆市城乡规划条例》第八十三条第一款第一项的规定：责令你单位自收到本通知之日起十五日内按以下要求改正：一、按照《重庆市荣昌区规划局关于汇宇三期项目西南国际影城装饰装修工程规划设计方案审查意见的函》相关要求，建设行为对利害相关人造成影响的，应征得利害相关人同意；二、对不符合汇宇三期项目西南国际影城装饰装修工程规划设计方案进行建设的，在规定期限内按照规划设计方案予以整改。2018年8月9日，重庆市荣昌区规划局以汇宇公司、海谊影视公司为相对人作出荣规发[2018]13号《关于停止西南国际影城项目违法建设的通知》，载明：经我局调查核实，你单位在位于重庆市荣昌区昌州街道向阳路162号荣昌汇宇建材市场三期1号楼建设西南国际影城项目过程中，工程设计方案通过审查，但未取得建设工程规划许可证进行建设，按照《重庆市城乡规划条例》第七十三条第一款第一项的规定，属于违法建设。对此，我局已于2017年11月22日向你单位依法作出并送达了《重庆市荣昌区规划局责令违法建设通知书》（渝规停荣昌字[2017]第144号），要求你单位立即停止违法建设，主动消除违法建设后果。但我局在近期内对城乡规划的实施情况进行监督检查中发现，你单位在未征得利害关系人同意，且未取得建设工程规划许可证的情况下仍在开展建设活动，按照《重庆市城乡规划条例》第七十六条第一款第三项的规定，现通知你单位立即停止违法建设，拒不停止建设的，我局将依据《重庆市城乡规划条例》相关规定予以处理。2018年10月9日，重庆市荣昌区规划局作出渝规听告荣昌字[2018]第225号《行政处罚听证告知》载明：《重庆市城乡规划条例》第八十三条第一款第二项的规定，本机关依法拟作出以下行政处罚：对重庆市荣昌区昌州街道向阳路162号荣昌汇宇建材市场三期1号楼西南国际影城项目配套设施（升顶工程）按照没收违法收入方式处理，计处罚人民币29.14万元。2018年10月22日，重庆市荣昌区规划局作出渝规罚荣昌字[2018]第225号《行政处罚决定书》，载明：被处罚单位：汇宇公司、海谊影视公司；违法事实：当事人（汇宇公司、海谊影视公司）在重庆市荣昌区昌州街道向阳路162号荣昌汇宇建材市场三期1号楼楼顶建设西南国际影城项目配套设施（升顶工程）时存在如下违法事实：建设工程设计方案通过审查，但未取得建设工程规划许可证进行建设。经重庆市荣昌区大地规划勘察设计有限公司现场实测，总建设面积2042.78平方米。行政处罚依据：《重庆市城乡规划条例》第八十三条第一款第二项。行政处罚理由：无法采取改正措施消除对规划实施影响的，责令限期拆除；......不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十罚款。行政处罚决定：对重庆市荣昌区昌州街道向阳路162号荣昌汇宇建材市场三期1号楼西南国际影城项目配套设施（升顶工程）按照没收违法收入方式处理，计处罚人民币29.14万元。2018年10月23日，海谊影视公司缴纳了该罚款。2018年10月26日，重庆市荣昌区规划局致函（荣规函[2018]190号）区城乡建委，内容为：对重庆市汇宇置业发展有限公司、重庆海谊影视传媒有限公司在重庆市荣昌区昌州街道向阳路162号荣昌汇宇建材市场三期1号楼建设西南国际影城项目配套设施（升顶工程）过程中的违法建设处理问题，属《重庆市城乡规划条例》第八十五条规定的不能拆除的情形。我局已根据《重庆市城乡规划条例》第八十三条第一款第二项，对其按照没收违法收入的方式进行了处理。现建设单位已履行处罚决定，按规定该建设内容可保留使用，但不予办理产权登记。2018年11月9日，重庆市荣昌区城乡建设委员会对海谊影视公司作出（荣昌）建罚字（2018）第034-1号《行政处罚决定书》，载明：你单位在荣昌汇宇建材市场三期1号楼西南国际影城项目的室内装饰装修工程未办理建筑工程施工许可证擅自施工，违反了《重庆市建筑管理条例》第七条的规定，作如下处罚决定：责令停止施工，并处罚人民币8万元。该罚款被告海谊影视公司目前尚未缴纳。庭审中，原告为证明汇宇公司提交的《重庆市汇宇置业发展有限公司一号楼影院升顶补偿款领取统计表》存在重大瑕疵，不能证明有三分之二以上业主同意改造房屋结构，申请了10名证人出庭作证，10名证人均认可《重庆市汇宇置业发展有限公司一号楼影院升顶补偿款领取统计表》上是自己或自己家属的亲笔签名，也认可已收到被告汇宇公司发放的补偿款，但有些证人称领取的补偿款是因被告的建设行为破坏了楼顶影响招租而领取的补偿款，有证人称领取的补偿款是因自己购买的门面多年未出租被告补偿的租金，有证人称并不清楚领取是什么款项，证人均称不知被告海谊影视公司建设电影院的建设方案。针对证人证言，叶兆志、叶兆琴认为：证人证言足以证明签字领取补偿款并未明确系改造房屋结构或违章建设的补偿，证人能证明该补偿是针对租金进行的补偿，且签字领取补偿金之前被告并未公示相关改造方案。针对证人证言，汇宇公司及海谊影视公司认为：证人证言部分真实，原告申请出庭的10名证人均认可已收到补偿款及在《重庆市汇宇置业发展有限公司一号楼影院升顶补偿款领取统计表》上的签字系本人或其近亲属所签，该行为被告认为是对影院的建设行为及其方案的认可，证人对于其非真实意思表示是不合常理的，没有其他证据予以证实，根据被告提交的2018年2月13日重庆市荣昌区规划局发布《关于昌州街道汇宇建材市场三期1号楼西南国际影视城项目建设听证会有关情况的公告》，证明被告对建设方案进行了公告，证人陈述收到的款项系补偿的租金没有事实依据，因1号楼门面在影院项目开工时即为闲置状态。叶兆志、叶兆琴在庭审中称坚持不申请被告的建设行为对建筑质量造成的影响进行评估，叶兆志、叶兆琴要求的20000元是因被告增加了3000多个平方使用面积，属于公摊面积，承重加大，抗震能力减低，门面租金减低，故暂定20000元的损失。另查明，2018年9月10日，重庆市荣昌区规划局作出荣规信访[2018]023号《关于对叶兆琴信访事项的处理意见书》载明:处理意见如下：我局已按行政执法程序对重庆市汇宇置业发展有限公司的违法建设行为进行处理。一审法院认为，根据《重庆市城乡规划条例》第八十五条规定：“本条例第八十三条所称不能拆除的违法建设是指：（一）拆除违法建设对公共利益造成重大损害的；（二）拆除违法建设严重损害无过错利害关系人合法权益的；（三）拆除违法建设影响建筑结构安全或者相邻建筑结构安全的；（四）进入规划许可程序，未取得建设工程设计方案审查意见即开工建设但建设内容符合规划要求，建筑质量符合规定，且拆除该违法建设会对社会资源造成极大浪费的”。本案二被告的违法建设行为即属于该条第（四）项所规定的情形。汇宇公司向重庆市荣昌区规划局报送了《关于汇宇三期项目西南国际影城装饰装修规划设计方案审查的申请》，重庆市荣昌区规划局也向汇宇公司公司出具了《关于汇宇三期项目西南国际影城装饰装修工程规划设计方案审查意见的函》，该函对汇宇公司的方案审查意见为原则通过该方案，进一步优化调整方案。后重庆市荣昌区公安消防支队作出《建设工程消防设计审核意见书》，同意该装修工程消防设计。二被告的违法建设行为已经进入规划许可程序，未取得建设工程设计方案审查意见即开工建设，因该违法建设的总建设面积为2042.78平方米，且二被告修建的构筑物主体结构已经完工，如果采取拆除的方式处理，对社会资源将会造成极大的浪费，属于《重庆市城乡规划条例》规定的不能拆除的情形，且重庆市荣昌区规划局也对该违法建设的行为作了行政处罚，故一审法院对原告要求停止对重庆市荣昌区昌州街道汇宇建材市场三期1号楼西南国际影视城项目楼顶改造施工，恢复原状、排除妨害的诉讼请求不予支持。对于叶兆志、叶兆琴要求赔偿损失20000元的诉讼请求，因原告没有举示证据证明被告的违法建设行为是否对其所有的第二层225号商铺构成损害以及损害的具体内容，故一审法院对原告请求赔偿损失20000元的诉讼请求不予支持。为此，依照《重庆市城乡规划条例》第八十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告叶兆志、叶兆琴的诉讼请求。案件受理费300元，由原告叶兆志、叶兆琴负担。二审法院查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为，二被上诉人对物业进行升顶，实际上是对建筑物的扩建改造，涉及主体工程。按照法律规定，扩建改造建筑物，应当征得多数业主的同意。本案中被上诉人举示的业主签字同意领取补偿费用的统计表显示，已经达到双2/3的法定要求，并且有关部门已经召开听证会，因此，应当认定其他业主知晓此事，应当认定签字同意为其他业主的真实意思。上诉人否定其真实性，应当由上诉人承担证明责任。上诉人仅仅推断其他业主不知晓签字的法律意义，但并无证据予以证明，本院不予采信。房屋的扩建不仅需要征得多数业主同意，同时应当获得规划建设等行政许可等全部审批手续。业主可以依据民事法律的规定对扩建行为进行规制，同时可以申请行政机关依据行政法律、法规、规定进行处理。本案是民事诉讼案件，只应当审理民事行为是否符合民事法律的相关规定。不应当在民事案件中处理行政法上的问题。故本案对是否应当依据行政规定对扩建部分予以拆除、恢复不予认定处理。上诉人可以另行申请有关部门依法处理，直至采取行政复议、行政诉讼等进一步的行政法律措施。没有证据证明被上诉人的扩建施工给上诉人造成经济损失，其要求赔偿2万元本院也不予支持。有关部门应当严格依照法律规定对本案扩建行为进行认定处理，确保人民生命财产安全和维护建设管理秩序。综上所述，上诉人在民事诉讼中要求拆除本案扩建建筑物的诉讼请求不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人叶兆志、叶兆琴负担。本判决为终审判决。审判长  胡智勇审判员  芦明玉审判员  陈 华二〇一九年二月二十六日（院印）书记员  孙 翠