江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民再336号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：刘素芳，女，1972年06月25日生，汉族，住江苏省盐城市。委托诉讼代理人：乐涛，上海厚普律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：森风集团盐城义德汽车有限公司，住所地江苏省盐城市经济开发区希望大道南路3号。法定代表人：沈峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱梦影，江苏大直律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜烨，江苏大直律师事务所律师。再审申请人刘素芳因与被申请人森风集团盐城义德汽车有限公司（以下简称森风义德公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终2714号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月31日作出（2018）苏民申2266号民事裁定提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人刘素芳的委托诉讼代理人乐涛，被申请人森风义德公司的委托诉讼代理人朱梦影、姜烨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘素芳申请再审称：一、本案一、二审认定事实不清。1、涉案车辆曾被案外人袁扬实际使用，根据案外人袁扬谈话笔录，袁扬提车发现与所购车辆不符，将车辆开至盐城4S店。射阳到盐城单程约76公里，公里数超出新车出厂合理范围。一审判决认定涉案车辆未被实际使用过与事实不符。2、最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第六十八条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”根据双方签订的《销售合同》约定，森风义德公司应向刘素芳交付的车辆为一汽马自达睿翼轿跑2.0豪华版，而在未签订新的购车合同情况下，森风义德公司实际交付车辆为睿翼轿跑2.0精英版，该做法属于欺诈。3、森风义德公司隐瞒涉案车辆曾经销售过的事实，将车辆销售给购买新车的刘素芳，该行为亦属欺诈行为。涉案车辆新车码表仅显示为29公里，而射阳到盐城约76公里，可以推断被申请人曾改动车辆码表，森风义德公司有故意隐瞒案涉车辆被销售过的事实，诱使刘素芳错误地认为所购车辆为新车，从而作出错误的意思表示。二、本案一、二审适用法律错误。本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。”森风义德公司用精英版车辆冒充豪华版车辆进行销售，同时隐瞒车辆被销售过的事实，该行为构成欺诈，应向刘素芳返还购车款人民币20万元及支付赔偿款60万元。三、本案一、二审程序不合法。一审判决载明：“2015年1月29日、5月26日公开开庭进行了审理。”但刘素芳并不知晓5月26日的开庭事实，一审法院剥夺刘素芳的辩论权利。综上，请求依法撤销本案一、二审判决，并判令森风义德公司构成欺诈，向刘素芳返还购车款人民币20万元、支付赔偿款60万元及相关诉讼费用及律师费。森风义德公司提交意见称，1、一、二审判决认定事实清楚，证据充分。2011年12月23日，案外人袁扬通过森风义德公司代理商射阳县风云汽车贸易有限公司订购的睿翼2.0L豪华版轿车，因其工作人员错发，导致袁扬当即退还给了森风义德公司，袁扬对涉案车辆并未实际交付使用，不属于二次销售。2012年1月10日，案外人陈国清与森风义德公司签订了一份汽车销售合同，订购的是一辆睿翼轿车2.0L豪华版轿车，车价为20万元。后刘素芳拿着该销售合同及收款收据要求提车。因该车型库存不足，又恰逢春节期间，刘素芳与森风义德公司协商，确定由刘素芳直接购买睿翼2.0L“精英版”，双方协商总价为19万元，另外支付1万元购买选装件（该选装件市场价27100元），此前陈国清交纳的车款直接抵刘素芳车款，同时刘素芳将陈国清两份收款收据退还给森风义德公司，因陈国清系刘素芳的姐夫，森风义德公司同意将陈国清的收据抵充其购车款，由刘素芳直接以19万元的价格购买睿翼2.0L“精英版”。刘素芳于2012年1月31日带现金提车，双方办理了《接车确认单》，确认交付的车型为“精英版”，车价为19万元，加另购选装件1万元，出库费495元，合计200495元。刘素芳在《交车确认单》上签字确认，后提车、检车，办理了有关上牌、保险等手续。上述行为表明刘素芳已对涉案合同进行协议变更。另外，涉案车辆交给刘素芳时里程表上显示的里程表数核查为29公里，属于新车出场后的合理公里数。车辆表盘系数控一体化，客观上4S店无法改动。2、一、二审判决适用法律正确。一审法院认定刘素芳主张森风义德公司构成欺诈的证据不足，其在二审上诉时也未能提供新证据，故认定森风义德公司不构成欺诈，因此不能适用《中华人民共和国消费者权益保护法》中有关对商家惩罚性赔偿条款的规定，一审法院认定森风义德公司在合同履行过程中未向刘素芳全面告知出售车辆的真实情况，侵犯刘素芳的知情权，进而认定森风义德公司在销售过程中存在一定过错，适用《中华人民共和国合同法》的违约条款对本案作出判决并无不当。3、一、二审审理程序合法。一审法院组织双方开庭、质证均由相应双方签字确认的庭审笔录记录在卷，不存在刘素芳不到场的情况径行判决，森风义德公司于2015年5月26日参与了一审法院组织的听证并发表了相关质证意见。综上，请求依法驳回刘素芳的再审申请，维持一、二审判决。刘素芳向一审法院起诉请求：1、森风义德公司收回刘素芳所购轿车，森风义德公司返还购车款20万。2、赔偿损失20万、上临牌495元、车辆购置税16239元、装潢费3820元。以上合计420554元。一审法院经审理查明：2012年1月10日，案外人陈国清与森风义德公司签订销售合同一份，合同主要约定：陈国清向森风义德公司购买一汽马自达睿翼轿跑2.0L豪华版经典红色汽车一辆，车价20万元，选装件赠送脚垫、蜡把、贴膜、真皮、DVD导航、氙气大灯、昼行灯、一键启动。合同购车方由陈国清签名，购车方固定电话189××××2368（刘素芳电话）。该合同备注中载明：1.若客户在本公司做按揭，则在本公司做三年商业险；2.若客户在本公司现金提车，则在本公司做一年商业险、上牌。合同签订后，陈国清于当日及同月12日分别刷卡支付定金1万元、7万元，计8万元。森风义德公司向陈国清出具了两份收据。2012年1月31日，刘素芳持上述销售合同及8万元定金收据到森风义德公司付清余款后提车，森风义德公司的车辆开票、出库单载明刘素芳所提车辆型号为“睿翼轿跑2.0精英”，车辆颜色为经典红，车价20万元，定金8万元，余额12万元，备注：开票价19万元，另上牌。《Mazda一汽轿车交车确认单》显示实际交付给刘素芳的车辆单价为19万元、上牌出库费495元、购买导航、真皮、氙灯、一键启动1万元，赠送脚垫、香水、防滑垫、毛巾、新秀丽高档座垫等计2280元的赠品。《森风义德汽车销售服务有限公司交车确认单》显示车型为“睿翼轿跑2.0精英”，里程表数为29公里。刘素芳在上述两份交车确认单上签字。同日，刘素芳在森风义德公司处向中国人民财产保险股份有限公司为所购车辆投保了交强险及商业险计8119.35元，同年2月2日缴纳车辆购置税16239元，森风义德公司出具给刘素芳的机动车销售统一发票上载明轿车价合计为19万元。2013年1月18日，刘素芳续交交强险及商业险保费5310.95元。2011年12月23日，案外人袁扬通过射阳县风云汽车贸易有限公司（系森风义德公司的二级经销商）购得本案讼争车辆，车价为179800元，并向中国平安财产保险股份有限公司投保了交强险及商业三责险费用计7920.09元。2012年11月份，平安保险公司通知刘素芳续交车辆保险费，因车辆保险尚未到期，刘素芳怀疑其所购车辆曾经向他人销售，遂向森风义德公司主张赔偿事宜。双方于2012年12月8日及13日在开发区消协进行了两次调解。调解过程中，消协工作人员陈云通过电话向袁扬了解购车情况，袁扬陈述提车后发现所购车辆与自己订购车型的配置不符，便将车开至盐城4S店更换了车型。森风义德公司工作人员向开发区消协提供了一份《关于客户刘素芳车辆的情况说明》，主要内容如下：“2011年12月23日，射阳二级经销商（风云汽贸）通过电话订购马自达轿跑精英导航版一辆，车架号36588，经销商当日提车，办理相关手续后，将车运至射阳；次日，袁扬提车时，发现车型与自己订购的豪华版车型配置不符，少了电动座椅，经协商同意更换；24日上午，经销商与客户袁扬将车辆开至盐城4S店调换，并于25日办理了退保手续。”在消协调解过程中，刘素芳进一步发现所购车辆与合同约定的型号及配置不符，双方矛盾加大，致消协调解未果。一审法院还查明，豪华版车型与精英版车型的配置差别是豪华版是高级真皮座椅，驾驶员座椅8向电动调节，带3组位置记忆功能，而精英版为高级布座椅，驾驶员座椅6向手动调节。刘素芳对案涉车辆目前一直在使用。一审法院认为，本案的争议焦点，森风义德公司向刘素芳出售车辆中存在欺诈行为还是存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。”本案中，根据刘素芳、森风义德公司双方签订的汽车买卖合同约定，森风义德公司应向刘素芳交付的车辆为豪华版，而实际交付的车辆为精英版，但从森风义德公司向刘素芳开具的车辆发票、出库单以及交车确认单上均载明的是精英版以及刘素芳在交车确认单签字这一节事实来看，刘素芳在付款提车时是应当知晓所交付的车辆为精英版，此时双方在买卖合同履行过程中的标的物已经变更，刘素芳对此未提出异议。关于案涉车辆是否存在二次销售的问题。经查，案涉车辆森风义德公司虽曾销售过给案外人袁扬，但袁扬接收车辆后发现与其购买的不符，随即将该车退还给被告，并未实际使用该车辆。因此，刘素芳购买的车辆并不属于事实上二次销售的车辆，但森风义德公司作为专业的汽车销售公司，在合同履行过程中未向刘素芳全面告知真实情况，侵犯了刘素芳的知情权，森风义德公司在销售过程中存在一定的过错。综上，刘素芳要求认定被告森风公司构成欺诈依据不足，不予支持。但森风义德公司在合同履行过程中存在一定的违约行为，应承担相应的违约责任。根据刘素芳对车辆的实际使用情况及森风义德公司违约责任的过错程度，酌定森风义德公司赔偿原告10万元。案经一审法院审判委员会讨论决定，判决：一、森风义德公司应于判决生效后十日内赔偿刘素芳人民币10万元。二、驳回刘素芳的其他诉讼请求。案件受理费8394元，由刘素芳负担6700元，森风义德公司负担1694元。刘素芳不服该案一审判决，上诉请求：1、依法撤销原审判决；2、判令森风义德公司收回一汽马自达6睿翼轿跑2.0L精英版轿车（发动机号为90059777），并返还刘素芳购车款20万元，赔偿购车损失3万元；3、判令森风义德公司赔偿上诉人60万元；4、一、二审诉讼费用由森风义德公司负担。事实和理由：1、森风义德公司作为专业销售经营者，在先后39天内两次以同样的方式和手段，将案涉车辆以低配冒充高配欺诈消费者，证据充分，森风义德公司明显存在违约行为又存在欺诈行为，一审法院仅认定构成违约并酌情赔偿明显依据不足。2、刘素芳依据新的消费者权益保护法，增加赔偿标准的新诉讼请求，符合法律规定，而一审法院未作答复，程序明显违法。二审法院经审查确认一审法院查明的事实。二审法院认为，根据相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，森风义德公司与案外人陈国清签订的汽车买卖合同约定所购买的车辆为豪华版，后刘素芳持该合同及陈国清的订金票据提车。森风义德公司向刘素芳交付车辆应为豪华版，而实际交付的车辆为精英版，但森风义德公司向刘素芳开具的车辆开票、出库单以及交车确认单上均载明的是精英版，且结合刘素芳在交车确认单上签字的事实，刘素芳在付款提车时应当知晓所交付的车辆为精英版，而刘素芳对此未提出异议，一审法院据此认定双方在合同履行过程中标的物已经变更，并无不当。现刘素芳主张森风义德公司以低配车辆冒充高配车辆欺诈消费者，未能提供充分有效证据证明，本院不予采信。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定，经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍。对于何为欺诈，民通意见第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”可见只有一方当事人具有主观故意而诱使另一方当事人作出错误表示的情形下才能认定为欺诈行为。本案中，案涉车辆森风义德公司虽曾销售过给案外人袁扬，但袁扬接收车辆时发现与其购买的车型不符，随即将该车退还给森风义德公司，袁扬并未实际使用该车辆。因此，森风义德公司在向刘素芳销售案涉车辆时主观上认为不属于事实上二次销售亦属正常。刘素芳也未能提供充分有效证据证明，森风义德公司在销售时存在故意隐瞒二次销售的真实情况而诱使其购买该车辆，故一审法院认定森风义德公司构成欺诈依据不足，并无不当。但是森风义德公司作为专业的汽车销售公司，在合同履行过程中未向刘素芳全面告知出售车辆的真实情况，侵犯了刘素芳的知情权，森风义德公司在销售过程中存在一定的过错。一审法院根据森风义德公司违约过错的程度以及刘素芳对案涉车辆的实际使用情况，酌定森风义德公司赔偿10万元，并无不当。综上，二审法院驳回刘素芳的上诉请求，维持一审判决。本院再审期间，当事人没有提交新的证据，本院对于原一、二审法院查明的事实予以确认。本院认为，第一，关于森风义德公司是否存在以精英版车型冒充豪华版车型进行销售的问题。本案中，案外人陈国清与森风义德公司于2012年1月10日签订销售合同一份，合同约定：陈国清向森风义德公司购买一汽马自达睿翼轿跑2.0L豪华版经典红色汽车一辆，车价20万元，选装件赠送脚垫、蜡把、贴膜、真皮、DVD导航、氙气大灯、昼行灯、一键启动。合同购车方由陈国清签名，购车方固定电话189××××2368（刘素芳电话）。合同签订后，陈国清分别刷卡支付定金1万元、7万元，计8万元。森风义德公司向陈国清出具了两份收据。2012年1月31日，刘素芳持上述销售合同及8万元定金收据到森风义德公司付清余款后提车，森风义德公司的车辆开票、出库单载明刘素芳所提车辆型号为“睿翼轿跑2.0精英”，车辆颜色为经典红，车价20万元，定金8万元，余额12万元，备注：开票价19万元，另上牌。《Mazda一汽轿车交车确认单》显示实际交付给刘素芳的车辆单价为19万元、上牌出库费495元、购买导航、真皮、氙灯、一键启动1万元，赠送脚垫、香水、防滑垫、毛巾、新秀丽高档座垫等计2280元的赠品。《森风义德汽车销售服务有限公司交车确认单》显示车型为“睿翼轿跑2.0精英”，里程表数为29公里。刘素芳在上述两份交车确认单上签字。从上述事实可以看出，刘素芳在提车时应当知晓所交付的车辆为精英版，并且对此未提出异议，可以认定双方在履行合同过程中，合同标的物已经合意进行了变更。现刘素芳主张森风义德公司以低配车辆冒充高配车辆欺诈消费者，未能提供充分证据予以证明，故对于该主张本院不予采信。第二，关于涉案车辆是否为新车销售以及是否因此构成欺诈的问题。最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条规定：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”一审时，森风义德公司工作人员在开发区消协提供的一份《关于客户刘素芳车辆的情况说明》载明：2011年12月23日，案外人袁扬通过射阳县风云汽车贸易有限公司（系森风义德公司的二级经销商）购得本案讼争车辆，车价为179800元，并向中国平安财产保险股份有限公司投保了交强险及商业三责险费用计7920.09元。次日，袁扬提车时，发现车型与自己订购的豪华版车型配置不符，少了电动座椅，经协商同意更换；24日上午，经销商与客户袁扬将车辆开至盐城4S店调换，并于25日办理了退保手续。从该说明的主要内容以及一审法院对袁扬的调查笔录可以看出，袁扬曾经确实购买过涉案车辆且已办理提车手续，后因车型不符，即将涉案车辆从射阳开至盐城4S店进行调换。然而，对于案外人袁扬购买涉案车辆的真实情况，森风义德公司在刘素芳购车时并未如实告知，且森风义德公司辩称车辆系用货车拖运交付至袁扬，也未提供充分证据予以证明，其主观上故意隐瞒涉案车辆已交付袁扬，且该行为最终导致刘素芳做出了错误的意思表示购买了涉案车辆。由此可见，森风义德公司的上述行为符合最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条所规定的欺诈情形，应承担相应损害赔偿责任。鉴于本案中，刘素芳一审诉讼请求为：1、森风义德公司收回刘素芳所购轿车，森风义德公司返还购车款20万；2、赔偿损失20万、上临牌495元、车辆购置税16239元、装潢费3820元。随后，其在一审法庭辩论终结后，于2015年9月21日增加诉讼请求，将赔偿损失20万元增加至60万元，已超过变更诉讼请求的法定期限，故本院对于该增加的诉讼请求不予支持。结合本案涉案车辆刘素芳已实际使用多年以及该车的目前市场价值情况，涉案车辆已不宜返还。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款及《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条规定，涉案车辆不予返还，森风义德公司赔偿刘素芳20万元。综上，刘素芳申请再审的理由部分成立，二审法院法律适用错误，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第68条、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第二款、《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百七十条第一款第（二）项、第二百零七条第一款之规定，判决如下：一、撤销江苏省盐城市中级人民法院（2016）苏09民终2714号、江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第128号民事判决；二、森风集团盐城义德汽车有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿刘素芳20万元；三、驳回刘素芳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8394元，由刘素芳负担3394元，森风集团盐城义德汽车有限公司负担5000元；二审案件受理费6108元，由刘素芳负担2108元，森风集团盐城义德汽车有限公司负担4000元。本判决为终审判决。审 判 长  高 洪审 判 员  秦岸东审 判 员  陈 丽法官助理  缪 晔二〇一九年二月十二日书 记 员  陈婷婷