河北省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀民再79号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：福建创辉建筑工程劳务有限公司，住所地福建省福州市台江区工业路**时代名城**楼**。法定代表人：林雄峰，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谢贤云，福建名仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：林岸涛，福建名仕律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：河北鸿泰建设工程有限公司，住所地河北，住所地河北省石家庄市长安区广安街**>法定代表人：王永，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕海波，该公司员工。委托诉讼代理人：宋建强，该公司法律顾问。被申请人（一审被告）：中建路桥集团有限公司（原河北路桥集团有限公司），住所地河北，住所地河北省石家庄市建设南大街**>法定代表人：刘吉成，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭珩，上海市建纬（北京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿婷，上海市建纬（北京）律师事务所实习律师。被申请人（一审被告）：河北省高速公路承赤管理处（原河北省高速公路承赤筹建处），住所地河北省，住所地河北省承德市双桥区水桥沟镇大窝铺村法定代表人：张军，该处处长。委托诉讼代理人：李月华，河北山庄律师事务所律师。再审申请人福建创辉建筑工程劳务有限公司(以下简称创辉公司)与被申请人河北鸿泰建设工程有限公司(以下简称鸿泰公司)、中建路桥集团有限公司、（以下简称路桥公司）、河北省高速公路承赤管理处（以下简称承赤管理处）建设工程施工合同纠纷一案，河北省承德市中级人民法院于2016年6月24日作出（2016）冀08民初4号民事判决。判后鸿泰公司不服，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日作出（2016）冀民终665号民事判决。判后创辉公司不服，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2017年5月25日作出（2017）最高法民申1639号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。创辉公司的委托诉讼代理人谢贤云、林岸涛，鸿泰公司的委托诉讼代理人毕海波、宋建强，路桥公司的委托诉讼代理人郭珩、耿婷，承赤管理处的委托诉讼代理人李月华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创辉公司向一审法院提起诉讼，请求法院依法判令：1、路桥公司、鸿泰公司共同向其支付工程款10684704元、质保金4375340元；2、路桥公司、鸿泰公司共同向其支付逾期付款利息（以第一项诉讼请求金额为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2014年1月18日起至实际付清之日止，暂计至2015年4月13日止的利息为1171361.97元）；3、承赤高速管理处对上述第一、二项诉讼请求承担连带责任；4、本案案件受理费、财产保全费、鉴定费等诉讼费用由被告负担。创辉公司申请再审称：1、陈小强、苗雷签署《劳务终期结算单》、《前营子隧道最后结算协议书》等的行为属职务行为，构成表见代理，本案讼争工程已经最终结算，各方均应依约履行项下的义务。路桥公司委托承赤管理处向创辉公司付款的《委托书》和《委托付款申请书》上均由陈小强签字确认应付款金额及收款账号。此外，创辉公司在一审中提交结算单中隧道批复（未批复）结算变更台账、有争议计量项目、领料扣款汇总、领料对账单、劳务终期结算等证据材料中多处有陈小强、苗雷的签字及手印。结合鸿泰公司在二审中提交的陈小强与其的劳动合同书及苗雷的社保记录，充分说明陈小强与苗雷系其员工，二人在以上结算材料中进行签字确认均是职务行为。鸿泰公司与路桥公司系合作关系，不论陈小强与苗雷是鸿泰公司的员工还是路桥公司的员工，其二人均为项目的负责人，对施工现场进行管理。在创辉公司的施工过程中，均是与陈小强、苗雷商榷施工内容、汇报施工进度。施工现场的签字确认单亦均由二人签字确认，且这些确认单被鸿泰公司和路桥公司认定为支付前期工程款的依据。创辉公司有充分的理由相信陈小强和苗雷拥有代理权，故二人的签字行为属表见代理，效力应溯及路桥公司和鸿泰公司。其二人签字确认的《劳务终期结算单》及《前营子隧道最后结算协议书》合法有效，对创辉公司、鸿泰公司、路桥公司均具有法律效力，应当作为结算工程款和支付按期完工奖励款的依据。2、一审判决对工程质保金部分的判决适用法律错误，根据《建设工程质量保证金管理暂行办法》，鸿泰公司和路桥公司应当退还质量保证金。创辉公司与鸿泰公司签订的《隧道工程施工劳务协议书》约定质保金为工程劳务总价款的5%，在质量缺陷期满无质量问题时返还，经庭审查明工程质量缺陷期为二年，诉争工程投入使用至创辉公司起诉之日已满二十四个月，期间未产生任何质量问题，应当及时返还。《前营子隧道最后结算协议书》有关“质保金在审计没有问题的前提下，由承赤管理处返还后一个月内由路桥公司返还创辉公司”的约定违背了《建设工程质量保证金管理暂行办法》关于“工程缺陷责任期最长不超过二十四个月”的规定，单方面增加了创辉公司在主合同之外的义务，应当认定为无效。一审判决对此适用法律错误。3、《补充协议》中手写的部分系路桥公司、鸿泰公司自行添加的，创辉公司不予认可，且依据《隧道工程施工劳务协议书》，手写部分亦属无效，故450万元奖励款，鸿泰公司应当支付给创辉公司。首先，《补充协议》在创辉公司签字盖章时，不存在手写部分，而且手写部分只有鸿泰公司自行加盖的公章，没有创辉公司的盖章和签字，故创辉公司并未认可《补充协议》的手写违约条款，亦不存在鸿泰公司所称创辉公司违约应扣减此款的情形；其次，根据《隧道工程施工劳务协议书》22.3的约定，《补充协议》中打印部分是双方盖章确认的，鸿泰公司亦认为真实有效，而手写部分应属无效；第三，不论《补充协议》中的手写部分是否有效，路桥公司、鸿泰公司在未提供任何证据证明创辉公司存在围堵项目部、妨碍正常施工造成阻通的行为的情况下，创辉公司不构成违约；第四，根据《合同协议书》、《工程分包协议》、《补充协议》，本案工程的工期为34个月，十五标所有工程均按期完工，并通过验收，因此可以认定创辉公司已按期完工，不存在任何违约情形；第五，二审期间鸿泰公司已对《劳务终期结算单》《前营子隧道最后结算协议书》中除450万元以外的工程量予以结算，而依据前述可确认450万元的奖励款系双方合同约定的应付款项，故鸿泰公司应支付包括450万元奖励款在内的全部工程款项。鸿泰公司辩称：1、陈小强、苗雷签署《劳务终期结算单》、《前营子隧道最后结算协议书》等的行为不构成表见代理，且本案诉争工程并未最终结算。首先，对于创辉公司一审提交的《委托书》、《委托付款申请书》全部为复印件，且鸿泰公司和路桥公司都否认其三性，承赤管理处虽认可曾收到过，但对复印件的真实性有异议，故该两份证据不能作为本案定案的依据；其次，依据《隧道工程施工劳务协议书》第4.5.1条、第5.7条、第22.3条的约定，陈小强、苗雷无权签署结算文件；再次，陈小强、苗雷虽为鸿泰公司职工，但是其在未取得鸿泰公司授权的情况下，即便在《劳务终期结算单》、《前营子隧道最后结算协议》上签字，根据合同约定也是无效的，且创辉公司对此也是明知的，其本身存在过错，故其主张陈小强、苗雷签字行为构成表见代理的说辞没有事实和法律依据；最后，按照双方合同第5.5.4条的约定，本案案涉工程应先办理完工结算，至少2年后才可办理最终结算，即本案案涉工程并不具备最终结算的条件。2、创辉公司无权获得450万元奖励。双方于2011年4月26日签订的《补充协议》对奖励的条件进行了明确约定，双方于2011年5月16日签订的《补充协议》对施工期限也进行了约定。依据一审法院调取的“中间交工证书”，可以证实创辉公司完工时间为2013年8月，相比补充协议约定的工期超出9个月左右，明显没有按期完工，故根据双方约定，创辉公司其无权获得奖励。3、依据合同约定，创辉公司无权要求鸿泰公司返还质保金。一审法院已经查明该工程于2013年12月9日试通车，如果按照此日期为计算缺陷责任期起点，那么缺陷责任到期日为2015年12月，而创辉公司起诉的时间为2015年4月，并未达到质保金退还期限，且工程的最终结算还没有进行或完成，还没有最终的支付数据，业主方也未支付给鸿泰公司该笔款项，因此退还质保金还没有达到条件。4、根据合同相对性原则，创辉公司请求路桥公司承担连带责任没有法律依据。按照二审判决本院认为部分的认定，依照《合同法》第八条的规定，创辉公司应当向鸿泰公司主张权利，而非路桥公司。5、按照合同约定计算，鸿泰公司非但不再欠创辉公司工程款，而是其应当向鸿泰公司承担违约责任。6、一审法院没有调取创辉公司存在组织人员妨碍鸿泰公司工程正常施工的违约行为的证据对鸿泰公司有失公平。路桥公司辩称：1、就创辉公司与鸿泰公司签订的《隧道工程施工劳务协议书》项下欠付工程劳务款，一审法院和二审法院判令路桥公司就鸿泰欠付的工程劳务款向创辉承担连带给付责任系适用法律错误，再审法院应依法改判路桥不承担任何责任。首先，路桥公司与创辉公司没有合同关系，创辉公司提出的路桥公司与鸿泰公司系共同发包人的主张不能成立，路桥公司向创辉公司承担连带给付责任没有事实依据和合同依据。其次，路桥公司不存在对鸿泰公司欠付创辉公司的工程劳务款承担连带给付责任的法定情形。2、关于本案《劳务协议书》项下的质量保证金问题，鉴于路桥公司与创辉公司没有合同关系，创辉公司无权要求路桥公司支付质量保证金；另外，创辉公司所主张返还之质量保证金亦尚不满足其承诺的支付条件。3、工期奖励金系鸿泰公司与创辉公司之间达成的约定，也并非工程劳务款的组成部分。创辉公司枉顾其与鸿泰公司订立的合同约定，恣意曲解，根本无权向路桥公司主张支付工期奖励金。况且，创辉公司在施工中严重延误工期，其向鸿泰公司主张支付工期奖励金亦是欠缺事实依据的。承赤管理处辩称：再审申请人起诉承赤管理处，作为一审被告的主体资格不适格，一二审判决判令承赤管理处在欠付工程款范围内承担给付责任，属于认定事实不清，适用法律错误。1、再审申请人与承赤管理处之间没有任何合同关系，创辉公司公司不能突破合同相对性，向承赤管理处主张权利，根据相关法律规定，突破合同相对性向合同外的当事人主张权利必须符合相应的法定条件，就本案来讲，本案应当存在建设施工合同，因违法分包无效的情形，同时，主张权利的主体必须是非法承包工程的实际施工人及个体包工人员，其不具备相应的建筑资质，而违法分包人处于歇业破产或者下落不明的状态，实际施工人在讨债无门的状态下，法律准许其向工程发包人主张权利。突破合同相对性主张权利必须存在工程的发包人欠付承包人工程款的情形，而本案不存在违法分包、合同无效的情形，不存在不具有建筑施工资质的个体包工头作为实际施工人的情况，更不存在工程分包人倒闭或者下落不明的情形，承赤管理处作为发包人不存在拖欠工程款的情形，所以一二审判决承赤管理处承担相应的责任是错误的，应予以纠正。河北省承德市中级人民法院一审经审理查明：2010年12月13日河北路桥集团有限公司经投标成为河北省高速公路承赤筹建处在河北省茅荆坝至承德公路路基、路面、桥梁、隧道工程施工十五标段的中标人，双方于2010年12月24日签订《合同协议书》，后河北路桥集团有限公司承赤高速十五标段项目部又与鸿泰公司签订《工程分包协议》，将承赤高速十五标段项目的部分工程分包给鸿泰公司。2011年鸿泰公司与创辉公司签订《隧道工程施工劳务协议书》，协议约定，鸿泰公司将承赤高速公路十五标段隧道工程项目交予原告施工，劳务报酬采取固定单价方式，劳务费用结算和支付方式为待原告完工后，经相关方验收合格且原告方出具没有欠款的证明，双方履行完毕退场协议，鸿泰公司视资金情况给原告支付劳务费，累计支付总额不得超过应结算劳务费总额的95%，缺陷责任期2年，质量缺陷责任期满后，原告方再无其它问题，鸿泰公司给原告方办理最终结算，一次性结清全部劳务费，原告所承担劳务工程的质量保证金为工程劳务总价款的5%，在质量缺陷期满无质量问题时返还。同时，对双方在施工期间的权利义务也做了详尽的约定。该工程于2011年3月开工，2013年12月试通车，在施工期间，河北路桥集团有限公司多次通过转账的方式向原告支付劳务款。2013年10月2日、2014年1月17日河北路桥集团有限公司承赤高速公路十五合同项目部又委托河北省高速公路承赤筹建处向原告付款4500000元和6184704元。高速公路承赤筹建处在收到委托付款申请后，认为并不拖欠河北路桥集团有限公司的款项，后该两份委托付款申请被撤回。2014年1月8日，创辉公司与负责该项目的项目总工苗雷、项目经理陈小强签署了承赤十五项目部2014年1月《劳务终期结算单》，结算单确定最后结算数量及结算金额已由经理部全部复核无误，结算金额除暂扣4375340元外，按71961028元结算。2014年1月17日，创辉公司与承赤高速十五项目部项目经理陈小强签订承赤高速工程项目十五标段《前营子隧道最后结算协议书》，协议第4项明确，原告共完成合同内工程款87506791元，各项扣款11170423元，扣质保金4375340元，应结算71961028元，已付款61276234元，最后应付款10684704元（其中包括根据补充协议调整的金额4500000元）。另，河北路桥集团有限公司后经河北省工商行政管理局准予变更为中建路桥集团有限公司；河北省高速公路承赤筹建处现为河北省高速公路承赤管理处。河北省承德市中级人民法院一审认为，创辉公司与鸿泰公司签订的《隧道工程施工劳务协议书》系双方当事人真实意思表示，双方应按合同约定的内容履行各自应尽的义务，并承担相应的责任。合同签订后，创辉公司按合同约定完成了承赤高速公路十五标段部分隧道工程项目，鸿泰公司和路桥公司亦向其给付了61276324元的劳务款项，虽然在庭审中，路桥公司提出向创辉公司付款是基于鸿泰公司的委托，但并未向法庭提交鸿泰公司委托路桥公司付款的证据，通过路桥公司提交给承赤管理处的两份委托付款申请及路桥公司多次向创辉公司支付劳务费用的证据来看，虽然两份委托付款申请最后被撤回，但撤回的原因是承赤管理处认为已经超付路桥公司工程款，且从承赤高速管理处提交的撤回记录上看，承赤管理处曾经收到过路桥公司的委托付款申请，因认为已经并不拖欠路桥公司工程款而未支付路桥公司的委托付款的款项，所以并不影响路桥公司是知悉和认可向创辉公司支付劳务费用的。虽然在路桥公司的中标通知书及承赤管理处与路桥公司合同协议中承包方的项目经理是耿东方，中标通知书中的项目总工是赵国卫，路桥公司和承赤管理处的合同协议的项目总工变更为李保栓，但从结算单中隧道批复（未批复）结算变更台账、有争议计量项目、领料扣款汇总、领料对账单、劳务终期结算单等证据材料上看，施工现场的项目总工是苗雷，项目经理是陈小强，而在路桥公司承赤高速公路十五合同项目部委托承赤管理处向原告付款的委托书上亦有陈小强的签字，足以说明陈小强系鸿泰公司、路桥公司认可的承赤高速十五项目部施工的项目负责人。在创辉公司提交的承赤十五标段项目部2014年1月《劳务终期结算单》上苗雷和陈小强均签字确认了最后结算数量及结算金额，2014年1月17日，陈小强签字确认了承赤高速工程项目十五标段《前营子隧道最后结算协议书》。虽然鸿泰公司提出最终结算协议书应当由法定代表人签字加盖公章才可，但从双方的《隧道工程施工劳务协议书》中关于工程量计算部分约定结算依据需经双方的法定代表人或其授权人签字确认，游福作为创辉公司的授权人签署了《前营子隧道最后结算协议书》，而通过一系列的施工现场的签字确认单和证据可以得出，陈小强作为该项目的项目经理，应属公司授权的人，其签署的《前营子隧道最后结算协议书》系职务行为，该最后结算协议对双方都具有效力。鸿泰公司应在创辉公司完成合同约定的承赤高速公路十五标段前营子隧道工程后按照结算协议约定的最后应付款履行给付义务，因创辉公司与鸿泰公司签订的劳务合同是基于鸿泰公司和路桥公司关于承赤高速公路十五标段中前营子隧道工程提供的劳务，系路桥公司承包的承赤高速公路十五标段工程中的一部分，路桥公司又对创辉公司提供劳务的情况是知悉的，路桥公司应当对鸿泰公司欠付创辉公司的工程劳务款负有连带给付的责任。对于在庭审过程中，鸿泰公司提出的创辉公司未按照合同约定履行给付发票的义务，在创辉公司提供合法税收的发票之前，不能给付工程款，法院不予支持。对于当建设工程合同中关于债权人须先交付发票，债务人才支付价款的明确约定时，债权人交付发票只能作为合同给付义务的附随义务，债务人不能以债权人未交付发票为由拒绝支付价款。故本案中不能以创辉公司未开具相应发票为由拒付工程款。虽然不能以创辉公司未开具相应的发票为由拒付拖欠的工程款，但创辉公司仍需按双方合同的约定履行给付相应发票的义务。对于欠付工程价款利息的计付问题，利息作为欠付工程款的法定孳息，有约定的按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。关于质保金的返还问题，创辉公司与鸿泰公司签订的《隧道工程施工劳务协议书》中约定质保金为工程劳务总价款的5%，在质量缺陷期满无质量问题时返还，而在《前营子隧道最后结算协议书》中备注又约定质保金的返还经河北路桥、鸿泰公司、创辉公司三方协商后确定承赤十五标段前营子隧道的5%工程质量保证金在审计没有问题的前提下，由承赤管理处返还后一个月内由河北路桥五公司支付给创辉公司。据此，《前营子隧道最后结算协议书》中质保金的返还约定应系对《隧道工程施工劳务协议书》中质保金返还约定的变更，质量保证金的返还应按最后结算协议中的约定，待审计部门审计后，在条件成就时创辉公司再另行主张。鸿泰公司提出创辉公司未在补充协议规定的施工工期内按时完工，其有权扣减原告应支付的履约保证金及因延误交工的违约金，应扣除相应的工程款共计610万元，且创辉公司因违反补充协议中关于450万元奖励款的约束性规定，鸿泰公司不应再给付创辉公司450万元的奖励款。《前营子隧道最后结算协议书》已经双方签字确认，并确定了最后应给付创辉公司工程款的数额，如果鸿泰公司认为创辉公司在施工过程中有违约行为，欲追究创辉公司的违约责任，应属反诉的内容，因鸿泰公司未在法律规定的反诉期内向法院提交反诉状，法院已告知鸿泰公司另行主张。综上,依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项、第十七条、第十八条第一款第一项、第二十六条之规定，判决如下：一、鸿泰公司于本判决生效后十日内给付拖欠创辉公司的工程劳务款10684704元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年1月18日起计算至本判决生效之日止）；二、路桥公司对鸿泰公司欠付创辉公司的工程劳务款10684704元承担连带给付责任；三、承赤管理处在欠付路桥公司工程款的范围内对创辉公司承担给付责任；四、驳回创辉公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费119188.44元，由鸿泰公司承担81000元，创辉公司承担38188.44元。本院二审期间，鸿泰公司提交了两份证据，陈小强与鸿泰公司的劳动合同书以及苗雷的社保记录，证明陈小强与苗雷都是鸿泰公司的员工。创辉公司质证认为，1、这两份证据不属于新证据。2、苗雷社保综合信息并不等于苗雷就在鸿泰公司工作，社保可以挂靠管理，苗雷在向一审法院提交的证据中显示其2013年9月至2014年4月在路桥公司担任生产副经理职务，陈小强也应当提供社保记录。综合来讲，这两份证据不能证明当时他们是鸿泰公司的员工，即使他们是鸿泰公司的员工，派驻承赤高速十五标项目部也是代表路桥公司履行职务行为。本院审查上述证据认为，用人单位与劳动者签订劳动合同书以及为劳动者缴纳社会保险是认定劳动关系存在的重要依据，鸿泰公司提交的这两份证据已经初步完成了举证义务，创辉公司若认为社保存在挂靠管理的情况，则有义务对其主张提交证据加以证明。现其只是认为存在挂靠管理的可能，并未提交任何证据证明挂靠管理事实的存在，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，不足以推翻鸿泰公司的主张。苗雷向一审法院提交的书面证明中称其“2013年9月至2014年4月在河北路桥公司承赤高速公路15标项目部工作”，并未表述称其是路桥公司的员工，案涉工程项目部全称就叫做“河北路桥集团有限公司承赤高速公路十五合同项目部”，因河北路桥将其承包的十五标段中的一部分工程分包给鸿泰公司，鸿泰公司也在十五标项目部项下，故在该项目部工作并不必然等于是路桥公司的员工。创辉公司提交的两份委托付款单上虽有路桥公司十五项目部印章及陈小强签字，但该证据为复印件，在没有原件比对的情况下路桥公司及鸿泰公司对该证据的真实性均不认可；即使该复印件是真实的，陈小强在该材料上签字也不能证明其就是路桥公司的员工。因此，创辉公司的主张不足以推翻鸿泰公司的上述两份证据，本院对鸿泰公司关于陈小强、苗雷是其公司员工的主张予以确认。本院二审对一审查明的其他事实予以确认。本院二审认为，本案的焦点问题有三个，一是创辉公司施工部分工程款应如何认定、《劳务终期结算单》及《前营子隧道最后结算协议书》能否作为认定创辉公司工程款的依据，二是鸿泰公司能否以创辉公司未足额开具发票为由拒付工程款，三是鸿泰公司提出的违约金主张应如何对待。关于创辉公司施工部分工程款应如何认定、《劳务终期结算单》及《前营子隧道最后结算协议书》能否作为认定创辉公司工程款依据的问题，创辉公司认为《劳务终期结算单》及《前营子隧道最后结算协议书》是陈小强和苗雷代表路桥公司与其进行结算的结果，主张以此认定工程欠款数额。鸿泰公司、路桥公司主张陈小强和苗雷是鸿泰公司的员工，该二人没有对外结算工程款的权限，该结算单不能作为创辉公司主张工程款的依据。本院认为，首先，《劳务终期结算单》及《前营子隧道最后结算协议书》不能认定为是路桥公司和创辉公司之间进行的结算。创辉公司主张路桥公司和鸿泰公司是案涉项目的共同发包人，就此问题一审已经对相关事实作出了明确认定，即路桥公司将其总承包的十五标段部分工程分包给鸿泰公司，鸿泰公司又将其所承包工程中的隧道工程项目分包给创辉公司，因此路桥公司与创辉公司之间并无合同关系，创辉公司主张路桥公司与鸿泰公司共同向其发包隧道工程缺乏事实依据。创辉公司还主张路桥公司已因指挥施工、确认工程量、支付劳务费等行为与其建立了事实上的合同关系，路桥公司作为十五标段的总承包人指挥施工理所当然，向创辉公司支付劳务费系因路桥公司与鸿泰公司之间签有委托付款协议，路桥公司的付款行为是受鸿泰公司委托而为，并不是以发包人身份向合同相对方支付工程款，故上述行为均不能证明路桥公司与创辉公司之间直接建立了新的合同关系。至于创辉公司所称的路桥公司为其确认工程量问题，因本案中在工程量确认文件上签字的人员是陈小强和苗雷，本院二审已查明此二人是鸿泰公司的员工而非路桥公司的员工，故亦不能证明是路桥公司为其确认工程量。创辉公司提交的两份委托付款单是复印件，路桥公司、鸿泰公司不认可其真实性，承赤高速管理处认可曾收到过委托付款单，即使这两份证据是真实的，也是鸿泰公司、路桥公司、承赤管理处之间的行为，并不是与创辉公司之间的结算行为，对工程结算的审查认定应严格把握，不宜仅以委托付款单的数额与创辉公司提交的结算单数额吻合就推定路桥公司认可该结算书。综上，在陈小强、苗雷既不是路桥公司的员工，也没有路桥公司授权的情况下，无法认定其是代表路桥公司对外结算，再加上路桥公司与创辉公司之间并无合同关系，因此创辉公司关于《劳务终期结算单》和《前营子隧道最后结算协议书》是陈小强、苗雷代表路桥公司与其进行结算的主张明显依据不足，该两份文件对路桥公司没有约束力。其次，《劳务终期结算单》及《前营子隧道最后结算协议书》也不能认定为是鸿泰公司和创辉公司之间进行的最终结算。一审已经认定鸿泰公司（甲方）与创辉公司（乙方）签订的《隧道工程施工劳务协议书》是双方当事人的真实意思表示，对双方当事人具有约束力，双方对此均无异议。《隧道工程施工劳务协议书》第4.5.1条对工程量计算进行了约定，“工程项目经监理验收合格后，工程数量的计算以本协议所附《计量与结算规则》、设计文件、实际完成的施工内容、双方签认的基础数据为依据进行，并依据图纸按照工程量计算原则计算的工程量，还需经甲乙双方的法定代表人或其授权人签字确认，才能作为唯一最终的结算依据”，并对最后三句话用加黑字体书写；《隧道工程施工劳务协议书》第5.7条对劳务费用结算和支付进行了约定，“劳务费支付按甲方财务结算办法及程序进行支付。本合同及其他相关附件（如甲方工作人员出具的相关数据等）中表明的数量及单价与双方最终签字认可的结算单标明的数量及单价不一致的，以双方最终签字认可的结算会签单（必须由双方法人代表或书面授权代表签字确认，否则无效）标明的数量及价格为准”；《隧道工程施工劳务协议书》第22.3条约定，“非本协议约定的双方履约人员签署的任何证明、材料均不能作为解决双方争议的合法有效证据。即使是双方约定的履约人员签署的任何证明、材料，如非打印格式且加盖双方印章的也不能作为解决双方争议的合法有效的证据。只有双方约定的履约人员签署的正式格式证明、材料且加盖双方或甲方印章，才能作为唯一合法有效的解决双方争议的依据。”由上述诸多合同条款内容可知，双方当事人对于工程量计算及劳务费用结算这一工程重大事项进行了特别而明确的约定，按照合同的要求，即使没有加盖公章，至少也要有双方法定代表人或者授权人员签字的材料才能作为双方结算的依据。而《劳务终期结算单》和《前营子隧道最后结算协议书》只有陈小强和苗雷个人签字，没有鸿泰公司盖章，也没有证据证明该二人有代表鸿泰公司结算工程款的授权，不符合《隧道工程施工劳务协议书》中关于结算的特别约定，因此这两份结算书对鸿泰公司也不具有法律约束力。综上所述，《劳务终期结算单》和《前营子隧道最后结算协议书》不能作为创辉公司向路桥公司或鸿泰公司主张工程款的依据。虽然如此，鸿泰公司表示其对结算单中的产值和扣款是认可的，只是对450万元按期完工奖励款不认可，因此欠付的工程劳务款金额应认定为6184704元（10684704元-450万元）。关于鸿泰公司能否以创辉公司未足额开具发票为由拒付工程款问题，案涉施工合同的主要权利义务为创辉公司进行施工建设，鸿泰公司支付工程价款，虽然合同约定施工方主张工程款之前须先交付发票，但这并不能改变开具发票是合同附随义务的属性，以附随义务对抗主合同义务的履行既违背《合同法》的相关规定，也违反诚实信用原则和公平原则，一审法院对鸿泰公司的这一主张不予支持正确，本院予以维持。关于鸿泰公司提出的违约金主张应如何对待问题，其关于创辉公司公司存在违约行为而主张阻通违约金、延期交工违约金的请求属于独立的反请求，依法应以反诉的形式主张。鸿泰公司没有提起反诉，一审法院告知其另诉处理并无不当。综上，鸿泰公司的上诉请求部分成立。本院依照中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（二）项之规定，判决：一、维持承德市中级人民法院（2016）冀08民初4号民事判决第三项；二、撤销承德市中级人民法院（2016）冀08民初4号民事判决第一项、第二项、第四项；三、河北鸿泰建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付拖欠福建创辉建筑工程劳务有限公司的工程劳务款6184704元及利息（利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，自2014年1月18日起计算至本判决生效之日止）；四、中建路桥集团有限公司对河北鸿泰建设工程有限公司欠付福建创辉建筑工程劳务有限公司的工程劳务款6184704元承担连带给付责任；五、驳回福建创辉建筑工程劳务有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费119188.44元，由福建创辉建筑工程劳务有限公司负担70241.44元，由河北鸿泰建设工程有限公司负担48947元；二审案件受理费119188.44元，由福建创辉建筑工程劳务有限公司负担70241.44元，由河北鸿泰建设工程有限公司负担48947元。本院再审查明的事实与原审一致。本院再审认为，关于《劳务终期结算单》及《前营子隧道最后结算协议书》能否作为认定创辉公司工程款的依据的问题。《隧道工程施工劳务协议书》第4.5.1条约定：“工程项目经监理验收合格后，工程数量的计算以本协议所附《计量与结算规则》、设计文件、实际完成的施工内容、双方签认的基础数据为依据进行，并依据图纸按照工程量计算原则计算的工程量，还需经甲乙双方的法定代表人或其授权人签字确认，才能作为唯一最终的结算依据”，并对最后三句话用加黑字体书写。《隧道工程施工劳务协议书》第5.7条约定：“劳务费支付按甲方财务结算办法及程序进行支付。本合同及其他相关附件（如甲方工作人员出具的相关数据等）中表明的数量及单价与双方最终签字认可的结算单标明的数量及单价不一致的，以双方最终签字认可的结算会签单（必须由双方法人代表或书面授权代表签字确认，否则无效）标明的数量及价格为准”。《隧道工程施工劳务协议书》第22.3条约定：“非本协议约定的双方履约人员签署的任何证明、材料均不能作为解决双方争议的合法有效证据。即使是双方约定的履约人员签署的任何证明、材料，如非打印格式且加盖双方印章的也不能作为解决双方争议的合法有效的证据。只有双方约定的履约人员签署的正式格式证明、材料且加盖双方或甲方印章，才能作为唯一合法有效的解决双方争议的依据。”由上述合同条款可知，双方当事人对于工程量计算及劳务费用结算十分慎重，均进行了特别而明确的约定。而《劳务终期结算单》和《前营子隧道最后结算协议书》只有陈小强和苗雷的个人签字，没有鸿泰公司盖章，也没有证据证明该二人有代表鸿泰公司结算工程款的授权，故二审认定《劳务终期结算单》和《前营子隧道最后结算协议书》的签署方式不符合《隧道工程施工劳务协议书》中关于结算的特别约定，这两份结算书对鸿泰公司不具有法律约束力，并无不当。关于鸿泰公司是否应按照《补充协议》的约定给付创辉公司450万元奖励款的问题。首先，《隧道工程施工劳务协议书》第5.7条约定：“劳务费支付按甲方财务结算办法及程序进行支付。本合同及其他相关附件（如甲方工作人员出具的相关数据等）中表明的数量及单价与双方最终签字认可的结算单标明的数量及单价不一致的，以双方最终签字认可的结算会签单（必须由双方法人代表或书面授权代表签字确认，否则无效）标明的数量及价格为准。”按照该约定，即使《补充协议》有效，对于其所涉的奖励款也应按照相应的程序进行结算后才能给付。其次，创辉公司提交了路桥公司与承赤管理处签订的涉案工程承包合同，称其施工的工期并未超过该合同约定的34个月，从而鸿泰公司应按《补充协议》的约定向其支付450万元奖励款。对此鸿泰公司曾提交一份其与游福签署的《补充协议》，证明双方约定的工期为19个月，创辉公司完工已超过该协议约定的工期，不应得到奖励款。经查，创辉公司提交的工程承包合同是整个十五标段的大合同，创辉公司所做的只是其中一个隧道的贯通工程，而鸿泰公司提交的协议虽然没有创辉公司的印章，也没有签订时间，但游福系创辉公司在涉案工程现场施工的负责人，故从常理推断，鸿泰公司认为涉案工程的工期为19个月，创辉公司超过双方约定的工期完工，有一定依据。另外，考虑到该450万元奖励款并非工程款，从平衡双方的利益角度出发，二审未判令鸿泰公司给付创辉公司该款项，亦无不妥。关于涉案工程的质保金是否应当返还的问题。首先，原一审判决中未支持创辉公司要求返还质保金的诉请，创辉公司对此并未提出上诉，故应认定其对不返还质保金的判决结果是认可的。现创辉公司申请再审过程中再提出此问题，从程序角度来说不应予以审查。其次，质保金一般应是作为发包方的承赤管理处在工程质保期过后，未出现质量问题的情况下再行给付的。原一、二审中承赤管理处均承认未曾向路桥公司支付过质保金，而本次再审开庭时承赤管理处虽称已支付了该款项，但未提交证据证实，创辉公司亦未提交相关的证据证明付款的情况，因此原审未支持创辉公司返还涉案质保金的请求，并无不当。综上，创辉公司的再审申请理由不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：维持本院（2016）冀民终665号民事判决。本判决为终审判决。审判长 宋 威审判员 李俊杰审判员 张新峰二〇一九年二月二十五日书记员 刘 洁