广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤51民终560号上诉人（原审原告）：杨锦源，男，1995年12月23日出生，汉族，住潮州市潮安区。委托诉讼代理人：洪曼，广东粤威律师事务所律师。委托诉讼代理人：许晓冰，广东粤威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈协，男，1985年7月10日出生，汉族，住饶平县。委托诉讼代理人：潘桂海，广东凤江律师事务所律师。委托诉讼代理人：张钰仪，广东凤江律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司潮州市饶平支公司，住所地饶平县黄冈镇沿河南路南江苑教育路**。负责人：何卫平，总经理。委托诉讼代理人：陈绿水，该公司职员。上诉人杨锦源因与被上诉人陈协、中华联合财产保险股份有限公司潮州市饶平支公司（下称中华保险饶平支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服潮州市潮安区人民法院（2018）粤5103民初1070号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理，上诉人杨锦源的委托诉讼代理人洪曼、许晓冰、被上诉人陈协的委托诉讼代理人潘桂海、张钰仪、被上诉人中华保险饶平支公司的委托诉讼代理人陈绿水到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人杨锦源上诉请求：1、撤销潮州市潮安区人民法院(2018)粤5103民初l070号《民事判决书》，并依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：首先，一审法院对上诉人杨锦源的各项损失的认定存在认定事实错误，适用法律错误的情形。上诉人在诉讼期间向一审法院提出司法鉴定申请，对上诉人的伤残等级、出院后后续治疗(含康复)时限及费用、营养费、护理依赖程度(包括住院及出院后护理期限及护理人员人数)等项目进行司法鉴定，广东东方法医临床司法鉴定所于2018年8月14日出具《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：杨锦源因本案交通事故造成九级伤残，后续治疗费10000元，康复费2000元，营养期90日，护理期105日，护理期前38天，每天护理人员2名，之后67天，每天配护理人员1名，增加营养费1800元，鉴于上：1、营养费，根据上诉人的九级伤残情况，参照广东东方法医临床司法鉴定所的鉴定意见，营养费应为1800元，一审法院只认定营养费l000元明显偏低。2、护理费，一审法院只认定护理期为住院治疗期间38天，护理人数1人系认定事实错误，适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（下称《人身损害赔偿解释》）第十九条、第二十一条的规定，且结合上诉人的实际情况即潮汕骨伤科医院的出院小结中出院医嘱：“继续门诊治疗，胸腰部支具外固定3个月，术后1年复查，依骨折愈合情况酌情取出内固定装置，正确功能锻炼，定期复查，不适随诊”，再参照广东东方法医临床司法鉴定所的鉴定意见，上诉人的护理期应为105日，护理期前38天，每天护理人员2名，之后67天，每天配护理人员1名，即上诉人的护理费应为l50元／天×38天×2人+120元／天×67天×l人=19440元。3、误工费，一审法院误工费计算标准适用错误，且误工天数38天的认定错误。根据《人身损害赔偿解释》第二十条：“受害人因伤致残持续误工的，误工时间可计算至定残前一天”的规定，且结合上诉人的实际情况即潮汕骨伤科医院的出院小结中出院医嘱：“继续门诊治疗，胸腰部支具外固定3个月，术后1年复查，依骨折愈合情况酌情取出内固定装置，正确功能锻炼，定期复查，不适随诊”，再参照广东东方法医临床司法鉴定所的鉴定意见，上诉人的误工时间应计算至定残前一天合计为109天。另，上诉人户口性质为城镇，且其收入来源于城镇，应适用城镇标准53347元／年计算误工费。4、残疾赔偿金，一审法院残疾赔偿金的计算标准适用错误，上诉人户口性质为城镇，且其收入来源于城镇，应适用按广东省城镇居民人均可支配收入标准40975元／年计算残疾赔偿金。为证明上诉人杨锦源的户口性质为城镇，且收入来源于城镇，上诉人已提交了《个人参加社会保险证明表》、《国家统计局2017年统计用区划代码和城乡划分代码》、潮州市公安局潮安分局及潮州市海盛管理有限公司出具的《工作证明》，潮州市××××区庵埠镇潮之尚包装商行出具的《证明》，足以证实上诉人杨锦源自2015年9月24日至2018年1月8日由潮州市海盛物业管理有限公司劳务派遣至潮州市公安局潮安分局巡警大队当辅警，2018年1月8号辞职后至潮州市××××区庵埠镇潮之尚包装商行工作的事实。且不说按照国家统计局关于城乡的划分上诉人的户口性质应定性为城镇户口，即便其户口性质为农业户口，按照最高院的相关规定及司法实践，也应当按照城镇户口标准计算其各项损失。一审法院对上述证据证明的事实及最高法院的规定视若无睹，按照农村户口标准计算，是严重的认定事实、适用法律错误，依法应予以纠正。其次，一审法院混淆了上诉人与二被上诉人之间机动车交通事故责任纠纷、二被上诉人之间的保险合同纠纷以及上诉人与被上诉人陈协之间的追偿权纠纷的法律关系。一审法院判决中华保险饶平支公司支付的杨锦源赔偿款，并不包括保险医疗费限额项目的赔偿款，而一审法院判决被上诉人中华保险饶平支公司履行赔偿款的方式为将陈协垫付的部分医疗费直接支付给被上诉人陈协，明显处理不当亦极大损害了上诉人的合法权益。综上所述，上诉人认为一审法院认定事实错误，适用法律错误，判决处理不当，袒护二被上诉人，甚至出现同案不同判的情形。上诉人恳请二审法院查明事实作出公正裁判，维护司法公正及上诉人的合法权益。陈协答辩称，原审认定事实基本正确，被上诉人陈协垫付的费用一审只确认了39000元，实际是44000多元。除此之外，一审认定事实和适用法律都没有意见。中华保险饶平支公司答辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持原判，驳回上诉人的上诉请求。关于上诉人认为原审法院认定各项损失金额有异议，被上诉人中华保险饶平支公司发表如下意见：1．营养费：上诉人没提供医生医嘱、入出院记录中均没有记载上诉人需加强营养的意见，依法应不予认可该费用，原审法院已认定营养费l000元合理合法，并无不当。2．护理费：上诉人称其实际情况即潮汕骨伤科医院的出院小结中出院医嘱：“继续门诊治疗，胸腰部支具外固定3个月，术后1年复查，依骨折愈合情况酌情取出内固定装置，正确功能锻炼，定期复查，不适随诊”，但该意见也没有注明及证明上诉人出院后需护理人员护理，及上诉人的疾病证明，入出院记录中均没有证据证明其出院后仍需护理人员护理。鉴定意见仅作为参照但不能作为确定上诉人出院后仍需护理的依据，上诉人提供证据不足，原审法院认定正确。3．误工费：上诉人提供出院小结医生医嘱不足以证明上诉人出院后仍存在误工损失，广东东方法医临床司法鉴定所的鉴定意见中也没有关于上诉人出院后误工期的意见，上诉人主张出院后存在误工损失依据不足，原审法院认定误工期为38天合理合法。4．残疾赔偿金：关于上诉人提供的《个人残疾社会保险证明表》、《国家统计局2017年统计用区划代码和城乡划分代码》，被上诉人认为与本案系没有关联性的。上诉人提供的本案发生交通事故前一年上诉人的误工情况证据仅为潮州市公安局潮安分局及潮州市海盛管理有限公司出具的《工作证明》、潮州市××××区庵埠镇潮之尚包装商行出具的《工作证明》，远远不足以证明上诉人所从事工作类型及误工损失情况。上诉人的户口性质为农村居民户口，主张按照国家统计局关于城乡的划分上诉人的性质应定性为城镇户El，又无提供足可定性为城镇户口的必要证据；即使按照最高院的相关规定及司法实践，上诉人提供的证据也远远不足以证明可按照城镇户口标准计算残疾赔偿金及误工费等相关损失费用。杨锦源向一审法院提出诉讼请求：1.判令中华保险饶平支公司在交强险限额内赔偿杨锦源医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、鉴定费、精神损失费等各项损失合计人民币120000元。2.判令陈协赔偿杨锦源人民币70773.94元。3.判令陈协对中华保险饶平支公司在交强险的上述赔偿义务承担连带赔偿责任。4.本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：1.2018年4月27日2时52分左右，杨锦源饮酒后驾驶悬挂“粤Ｕ×××**”号牌的二轮摩托车沿潮州市××××区庵埠镇亨利路自东往西方向行驶至彩庵线（X088）亨利路口时闯红灯，适遇陈协饮酒后驾驶粤Ｄ×××**小型轿车沿彩庵线（X088）自南往北行驶至该处遇黄灯通行，双方车辆发生碰撞，造成杨锦源受伤和两车不同程度受损的道路交通事故。2.杨锦源应负事故的主要责任，陈协应负事故的次要责任。3.事故发生当天，杨锦源先后被送往庵埠华侨医院、汕头大学医学院附属第二医院门诊治疗，分别用去治疗费用人民币371元、3040.45元；同日，杨锦源转至潮汕骨伤科医院住院治疗，至2018年6月4日出院，住院38天用去医疗费人民币63753.84元；出院医嘱：继续门诊治疗，胸腰部支具外固定3个月，术后1年复查，依骨折愈合情况酌情取出内固定装置，正确功能锻炼，定期复查，不适随诊。4.陈协为杨锦源支付治疗费人民币3411.45元、垫付医疗费人民币36500元；中华保险饶平支公司为杨锦源垫付医疗费人民币1000元。5.因本案交通事故杨锦源构成九级伤残；后续治疗费人民币10000元；康复费人民币2000元；营养期90日，增加营养费人民币1800元。6.杨锦源于2018年1月8日前由潮州市海盛物业管理有限公司派遣到潮州市公安局潮安分局担任辅警，后辞职。7.号牌为粤Ｄ×××**小型轿车的登记所有人、驾驶员为陈协；该车在中华保险饶平支公司处投保机动车交强险；本案交通事故发生在保险期限内。8.经广东省潮州市公安司法鉴定中心鉴定，本案事故发生时，杨锦源、陈协每100毫升血液中的乙醇含量为36.0毫克、56.5毫克。双方争议的要素：1.杨锦源主张住院伙食补助费5300元。2.杨锦源主张护理费150元/天×38天×2人+120元/天×67天×1人=19440元。3.杨锦源主张误工费53347元÷365天×109天=15931.02元。4.杨锦源主张交通费2000元。5.杨锦源主张残疾赔偿金40975元×20年×20%=163900元。6.杨锦源主张精神损害抚慰金10000元。7.杨锦源请求鉴定费2810元由中华保险饶平支公司承担。8.陈协应承担的赔偿责任比例是40%还是30%。9.陈协反诉请求杨锦源赔偿因本案交通事故造成的经济损失人民币9152.5元。一审法院认为，结合庭审的举证、质证，对上述争议的要素确定为：1.住院伙食补助费按住院天数计算确定，住院伙食补助费为100元/天×38天=3800元。2.根据杨锦源经鉴定的伤残等级，营养费为5000元×20%=1000元。3.杨锦源住院治疗38天，医疗机构没有出具杨锦源出院后需要护理的医嘱，确认护理期为38天，杨锦源护理费为150元/天×38天×1人=5700元。4.误工天数根据医嘱与鉴定意见确定，年收入数额结合职业、户籍性质、收入来源地等综合判断；杨锦源主张误工费计算标准的依据不足，应予调整；误工费为40578元/年÷365天×38天=4224.56元。5.根据病历资料，杨锦源住院38天，交通费为30元/天×38天=1140元。6.残疾赔偿金根据身份证、户口簿、收入来源证明综合认定；杨锦源主张残疾赔偿金计算标准的依据不足，应予调整；残疾赔偿金为15780元/年×20年×20%=63120元。7.按鉴定的伤残等级，精神损害抚慰金酌定为人民币8000元。8.鉴定费系查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，应由中华保险饶平支公司承担。9.杨锦源对交警部门就本案交通事故作出的事故认定书没有异议，也未能提供证据推翻该事故认定书所认定的事实，确定由陈协承担30%的赔偿责任。10.因诉讼当事人的范围并不完全相同，对陈协就涉案事故车辆的损失提起的反诉，不与本案合并审理。杨锦源因本案交通事故受伤所造成的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费合计为人民币80965.29元，由中华保险饶平支公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿人民币10000元（已履行1000元），余款人民币70965.29元，由陈协按承担30%的责任比例赔偿人民币21289.59元。杨锦源的护理费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、营养费、康复费、交通费、鉴定费合计为人民币87994.56元，由中华保险饶平支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿。抵除陈协为杨锦源支付、垫付的医疗费共人民币39911.45元，杨锦源应在收取中华保险饶平支公司的赔偿款项后返还陈协人民币18621.86元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十三条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、《人身损害赔偿解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、第二十五条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十二条、第九十六条之规定，判决：被告中华保险饶平支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告杨锦源的经济损失人民币96994.56元（履行方式：其中78372.70元支付给原告杨锦源，18621.86元支付给赔偿款垫付人被告陈协）；驳回原告杨锦源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费人民币722元,由原告杨锦源负担人民币242元、被告中华保险饶平支公司负担人民币480元。本案在二审审理期间，当事人没有提交新证据。对二审争议事实，本院认定如下：一审审理期间，一审法院委托广东东方法医临床司法鉴定所对杨锦源的伤残等级、后续治疗费等事项进行司法鉴定，广东东方法医临床司法鉴定所的鉴定意见为：杨锦源的伤残等级为九级伤残、后续治疗费10000元、护理期105日，护理期前38天，每天配护理人员2名，之后67天，每天配护理人员1名，增加营养费1800元。另查明：杨锦源居住位于广东省××潮××区庵埠镇××号，经查国家统计局网站，该站统计的杨锦源居住区域的城乡代码为111，首位1即为城镇，且杨锦源在一审审理期间有提供证据证实其于2015年9月24日至2018年1月8日由潮州市海盛物业管理有限公司派遣到潮州市公安局潮安分局当辅警工作，2018年1月9日辞职到潮州市××××区庵埠镇潮之尚包装商行工作，在该店从事淘宝店客服员。对于其他事实，本院认为一审查明正确，予以确认。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷案件，双方当事人在二审的争执焦点是：一审对杨锦源的营养费、护理费、误工费损失及残疾赔偿金的认定是否正确?首先，关于杨锦源的营养费损失认定问题。根据《人身损害赔偿解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”一审审理期间，一审法院委托广东东方法医临床司法鉴定所对杨锦源的伤残等级等情况进行司法鉴定，该所出具的意见是杨锦源的营养费1800元，对此，应予以参考该鉴定意见，一审酌定杨锦源的营养费1000元不当，本院予以纠正。关于杨锦源的护理费问题。根据《人身损害赔偿解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。”杨锦源因本案的的道路交通事故致使其人身受损害而住院治疗，杨锦源的住院治疗病历中虽没有记载其出院后必须护理，但杨锦源住院治疗中有手术治疗，手术治疗产生骨内固定物取出的后续治疗，后续治疗费必然产生住院治疗的情况，而一审也对后续治疗费予以支持，故广东东方法医临床司法鉴定所提出杨锦源的护理期为90天加二次手术15日共105天应予以参考，杨锦源在一审中提出护理费损失为：l50元／天×38天×2人+120元／天×67天×l人=19440元，可予以支持，一审仅认定杨锦源的护理费按其已发生的住院天数38天计算不当，本院予以纠正。关于杨锦源的误工费和残疾赔偿金的计算问题。首先，应当认定杨锦源的居民身份是农村还是城镇，杨锦源的住所地位于广东省××潮××区庵埠镇××号，该区域的城乡代码为城镇，结合杨锦源提供的工作证明情况，可认定为杨锦源为城镇居民，其误工费和残疾赔偿金的计算标准可参考城镇居民的标准进行计算，因杨锦源无能提供其因伤所致的误工费损失情况，其误工费的可参考广东省2017年城镇私企的年平均工资收入即年53347元来计算其误工损失，而对于误工时间的问题，根据《人身损害赔偿解释》第二十条第二款的规定：“误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。”杨锦源从2018年4月27日至定残前一日即2018年8月13日共109天，一审仅将杨锦源的住院时间38天作为误工时间不当，本院予以纠正，误工费的计算为：53347元÷365×109=15931.02元。根据《人身损害赔偿解释》第二十五条第一款的规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”即杨锦源的残疾赔偿金应为：40975元×20×20%=163900元。综上所述，杨锦源的医疗费、住院伙食补助费、后续治疗费、营养费合计为82765.29元，由中华保险饶平支公司在交强险医疗费用项目赔偿1万元，该款中华保险饶平支公司支付1000元，中华保险饶平支公司应当再支付9000元给杨锦源，余款72765.29元，由陈协按30%的责任承担21829.58元。杨锦源的误工费15931.02元、护理费19440元、残疾赔偿金163900元、精神损害抚慰金8000元、康复费2000元、交通费1140元、鉴定费2810元合计为人民币213221.02元，由中华保险饶平支公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内予以赔偿（精神损害抚慰金在交强险部分赔偿），超出部分为103221.02元，由陈协按其应承担的30%的责任赔付人民币30966.31元，因此，陈协应承担的赔偿款为30966.30元+21829.58元=52795.88元，抵除陈协已支付杨锦源赔偿款39911.45元，故陈协还须赔偿杨锦源人民币12884.44元。综上所述，一审判决认定部分事实不当，适用法律错误，处理不当，应予以纠正。杨锦源的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，判决如下：一、撤销潮州市潮安区人民法院（2018）粤5103民初1070号民事判决。二、中华联合财产保险股份有限公司潮州市饶平支公司应于本判决发生法律效力之日起十日内赔付杨锦源人民币119000元。三、陈协应于本判决发生法律效力之日起十日内赔付杨锦源人民币12884.44元。四、驳回杨锦源的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审受理费人民币722元，由杨锦源承担200元，陈协承担48元，中华联合财产保险股份有限公司潮州市饶平支公司承担474元；二审受理费人民币1444元，由杨锦源承担400元，陈协承担96元，中华联合财产保险股份有限公司潮州市饶平支公司承担948元。二审受理费杨锦源已向本院预交722元，本院不作退费，陈协应将其承担的96元直接付还杨锦源，中华联合财产保险股份有限公司潮州市饶平支公司应将其承担的948元中的226元直接付还杨锦源，还应于本判决发生效力之日起十日内向本院交纳二审受理费722元。决为终审判决。审 判 长  朱 萍审 判 员  李照雄代理审判员  张晓霞二〇一九年二月十五日书 记 员  吴冬莉