福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽民终149号 上诉人（原审被告）：闽侯县南屿乐家便利店，经营场所福建省福州市闽侯县南屿镇忠观街3号旗山商贸街商住楼6#楼1层16-17店面。 经营者：郑滨，男，1990年5月19日出生，汉族，住福建省永泰县。 被上诉人（原审原告）：广州蓝月亮实业有限公司，住所地广东省广州市黄埔区云埔工业区埔南路36号。 法定代表人：罗文贵，董事长。 委托诉讼代理人：刘高见，上海泽玖欣律师事务所律师。 上诉人闽侯县南屿乐家便利店（以下简称乐家便利店）因与被上诉人广州蓝月亮实业有限公司（以下简称蓝月亮公司）侵害商标权纠纷一案，不服福建省福州市中级人民法院(2018)闽01民初749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 乐家便利店上诉请求：1.依法撤销(2018)闽01民初749号民事判决；2.认定侵害商标权的事实不存在，驳回蓝月亮公司的起诉；3.蓝月亮公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.没有合法的证据证明乐家便利店销售侵权商品的事实。蓝月亮公司声称其提交的涉案商品是乐家便利店售卖并依法取得的，但并未提交合法取得涉案商品的证明材料，也无证据证明涉案商品由乐家便利店出售给蓝月亮公司。涉案商品是案外人购买，并非蓝月亮公司合法取得的。蓝月亮公司不是法定的商品鉴定机构，更不是生产厂家，鉴别过程没有经过公证，不具备合法的取证程序、鉴定过程，鉴别证明非法无效。乐家便利店没有侵犯蓝月亮公司合法权益。2.被诉侵权产品有合法来源。乐家便利店提供的送货单、批发价格表、微信付款聊天记录等证据，可以证明被诉侵权产品具有合法来源，根据《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款的规定，乐家便利店不应承担赔偿责任。 蓝月亮公司未提交答辩意见。 蓝月亮公司向一审法院起诉请求：1.判令乐家便利店立即停止销售侵犯“蓝月亮”注册商标权益的商品；2.判令乐家便利店承担商标侵权赔偿金25000元及蓝月亮公司为本案支出的公证费、律师费、差旅费等合理费用5000元，共计30000元；3.判令乐家便利店承担本案所有诉讼费用。 一审法院认定事实：蓝月亮公司系第7613055号“蓝月亮”注册商标的注册人，注册有效期限为2010年11月7日至2020年11月6日，商标核定使用商品类别为第3类：肥皂；洗发液；香波；浴液；洗手膏；抑菌洗手液；漂白剂（洗衣用）；漂白水；洗涤剂；洗衣剂；清洁制剂；去渍剂；抛光制剂；皮革洗涤剂；研磨材料；磨光粉；香精油；烟用香精；化妆品；摩丝；牙膏；香；宠物用香波（截止）。 2017年11月22日，上海市东方公证处公证员张某、公证人员王某、上海泽玖欣律师事务所的委托代理人陈亮来到位于福州市闽侯县“乐家超市”进行证据保全公证，陈亮以70元的价格购买了两瓶外包装印有“蓝月亮”字样的同批号洗衣液。“乐家超市”店内挂有“闽侯县南屿乐家便利店”字样的烟草专卖零售许可证。过程中，公证员对该便利店及周边进行拍照，同时使用专用微型摄像机对陈亮的上述购物过程进行了摄像，并对所购得的洗衣液拍照后，对其中一瓶洗衣液连同超市提供的购物袋进行封存。2017年12月22日，上海市东方公证处就上述证据保全事项出具了（2017）沪东证经字第33643号公证书，并将所拍摄的照片作为附件。蓝月亮公司称其为此花费公证费500元，并提交了上海增值税普通发票一张，其上载明公证费500元。2018年3月23日，蓝月亮公司出具《鉴定报告》，对2017年11月22日在福州市闽侯县“乐家超市”购买到的蓝月亮薰衣草香深层洁净护理洗衣液（产品批号ＤＬ0520170728）作出鉴定结论：蓝月亮公司查无上述批次产品对应生产记录，该产品在外观属性标签、打码字体格式上与蓝月亮公司产品存在明显差异，该商品不是蓝月亮公司产品，为假冒蓝月亮公司厂名、厂址及侵犯商标专用权的假冒伪劣品。 一审法院在确认封存完好的情况下，对公证封存的实物进了拆封，内有蓝月亮薰衣草香深层清洁护理洗衣液一瓶。经比对，该商品在瓶身包装上使用的“蓝月亮”字样与蓝月亮公司持有的第7613055号“蓝月亮”商标完全相同。 乐家便利店为个体工商户，经营者郑滨，2015年2月12日登记注册，经营范围包括零售食品、烟草制品、日用杂品。 一审法院认为，蓝月亮公司系涉案第7613055号“蓝月亮”注册商标权人，其合法权益依法受法律保护。蓝月亮（中国）有限公司作为蓝月亮洗衣液的生产商，并不影响蓝月亮公司享有第7613055号“蓝月亮”注册商标专用权，蓝月亮公司依法享有本案诉权。《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属侵犯注册商标专用权。乐家便利店未经商标权人许可，在经营场所内销售使用了与涉案“蓝月亮”商标相同文字的洗衣液，其行为侵犯了蓝月亮公司的涉案商标专用权，应当依法承担停止侵权并赔偿损失的民事责任。根据我国《公证法》第三十六条的规定：“经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。”乐家便利店没有提交相反证据足以推翻（2017）沪东证经字第33643号公证书中所证明的事实，因此一审法院认定公证购买的假冒的蓝月亮洗衣液由乐家便利店销售，其应当承担赔偿责任。乐家便利店辩称被诉商品具有合法来源的，一审法院认为，乐家便利店提供的送货单没有制作主体盖章，也无法确认销售单上签字人的身份，且经查询，并不存在福州市泽斌贸易公司的工商登记信息，在没有其他证据予以佐证的情况下，其合法来源抗辩不能成立。关于赔偿数额，因蓝月亮公司未能举证证明其遭受的具体损失、乐家便利店的侵权获利，亦未举证证明涉案商标许可费，故一审法院综合考虑涉案注册商标的知名度、侵权行为性质、侵权产品价值、乐家便利店的经营规模等因素，并酌情考量蓝月亮公司为制止侵权所支出的合理费用，确定本案的赔偿数额为7000元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第三条、第五十七条第一项、第三项，第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、闽侯县南屿乐家便利店于判决生效之日起立即停止销售侵犯第7613055号“蓝月亮”注册商标专用权的商品；二、闽侯县南屿乐家便利店于判决生效之日起十日内向广州蓝月亮实业有限公司赔偿经济损失及为制止侵权行为支出的合理费用共计7000元；三、驳回广州蓝月亮实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费550元，由蓝月亮公司负担400元，由闽侯县南屿乐家便利店负担150元。 本院经审理查明，一审法院查明的事实基本属实，予以确认。 二审中，乐家便利店向本院提交了一份微信聊天记录（打印件），证明被诉侵权产品具有合法来源。本院认为，乐家便利店提交该份证据的时间已经超过一审举证期限，且该证据不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条规定的新证据，故本院对该证据不予采纳。 本院认为，蓝月亮公司在一审中提供了上海市东方公证处出具的（2017）沪东证经字第33655号《公证书》，该公证书证实被诉侵权产品系乐家便利店所销售，至于购买主体并不影响对侵权事实的存在。蓝月亮公司作为商标权利人，对被诉侵权产品的真假具备鉴别能力，其出具的《鉴定报告》对被诉侵权产品与正品的差异作了客观、详细描述，在乐家便利店未能就上述情形作出合理解释的情况下，《鉴定报告》可以作为认定被诉侵权产品为假冒伪劣品的依据。乐家便利店关于《鉴定报告》非法无效的上诉理由不能成立。 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。本案中，乐家便利店为证明被诉侵权产品具有合法来源，在一审中提交了送货单和批发价格表，但该组证据无法证明送货单指向的经营主体“福州市泽斌贸易有限公司”合法存在。因乐家便利店无法说明被诉侵权产品的具体提供者，根据上述法律规定，本院对乐家便利店有关合法来源抗辩的上诉主张不予支持。 综上所述，乐家便利店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由闽侯县南屿乐家便利店负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 蔡 伟 代理审判员 孙 艳 代理审判员 曹慧敏 二〇一九年二月××日 法官助理陈美婷 书记员江菲 附：相关法律 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。