宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）宁01民终854号上诉人（原审原告）：宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司，住所地宁夏回族自治区。法定代表人:郑江红，该公司经理。委托诉讼代理人：陈宏梁，宁夏宁竞达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司，住所地宁夏回族自治区贺兰县。法定代表人：董志荣，该公司经理。委托诉讼代理人：王琳，宁夏宁人律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张富强，男，汉族，1980年1月27日出生，甘肃静宁县人，初中文化，个体，住宁夏回族自治区贺兰县。委托诉讼代理人：韩智，宁夏言宗律师事务所律师。上诉人宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司因与被上诉人宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司（以下简称星河公司）、张富强建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区贺兰县人民法院（2018）宁0122民初2423号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月15日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人的上诉请求：1.请求撤销贺兰县人民法院做出的（2018）宁0122民初2423号民事判决书，发回重审或依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实不符合实际情况，判决按100%计算应付工程款不正确。一审判决认定张富强向原告提交了涉案工程竣工验收申请不是事实，张富强所完工程并没有达到“竣工备案”这一付款条件，应付工程款应按85%计算。《承诺书》违反了法律的禁止性规定，理应为无效承诺，星河公司应承担连带赔偿责任。被上诉人违约行为存在，损害后果发生，行为与结果存在因果关系，理应承担违约责任,应承担逾期交工违约金。被上诉人星河公司答辩意见：本公司对一审法院认定本公司与张富强存在挂靠关系，需要承担交付涉案工程的验收手续有异议，本公司仅收取上诉人一期管理费且一期管理费至今上诉人未支付完毕。涉案工程为二期工程，本公司未收取任何费用，工程的施工、工程款结算及支付均与本公司无关。除此之外，一审法院对于涉案工程款的支付、已付工程款的认定事实清楚，正确，请求二审法院予以维持。被上诉人张富强答辩意见：一审法院查明事实清楚。张富强直接与丰泽来公司签订施工合同，没有挂靠星河公司，对一审中已付款项的认定，其中税金8777元，在双方对账过程中明确系张富强垫付，不应计入本案的已付款，而应作为应付款而增加的部分。上诉人的上诉理由均不能成立，驳回上诉，维持原判。原审原告向一审法院提出诉讼请求：1.判令二被告返还原告超付的工程款1415743.85元，支付资金占用利息346513元（并以1415743.85元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率自起诉之次日持续计算至生效法律文书确定的还款之日止），承担逾期交工违约金1766531元（并以5888435元为基数，按工程总造价的1‰自起诉之次日持续计算至生效法律文书确定的还款之日止），合计3528787.85元；2.判令二被告继续履行合同，办理竣工验收手续并交付工程；3.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：被告星河公司通过招投标中标宁夏丰泽来房地产开发有限公司开发的锦螢湖畔1-21#商住楼工程，建设地点：贺兰县洪广镇洪广路以南、暖泉街以西、洪鑫路以北、三中以东，面积为66933.7平方米，中标价：柒仟壹佰壹拾陆万贰仟捌佰陆拾捌元（￥71162868），建造师：张学保。2012年8月20日，原告丰泽来公司贺兰分公司与被告星河公司签订《建设工程施工合同》，约定：一、工程概况：工程名称：锦瑩湖畔商住楼9#-14#、15#、16#-21#工程，建筑面积：31251平方米。二、工程承包范围：施工图纸范围内土建、水、暖、电安装。三、合同工期：工期610天，开工日期：2012年8月20日，竣工日期：2014年6月30日。五、合同价款：（大写）包干价：壹仟零贰拾元每平方米。（小写）￥：1020元/平方米。2011年11月10日，原被告签订《关于锦莹湖畔工程协议书》，约定：“甲方（本案原告）、乙方（本案被告星河公司），甲方指定施工队伍（张富强、孙纳、张志诚、陈述峰），甲方丰泽来公司贺兰分公司于2011年5月开发建设暖泉“锦莹湖畔商住楼工程”，属甲方自建工程，但后来甲方公司自选施工队进行建设，建筑施工楼号为1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#栋楼，总建筑面积为29286.2平方米。因甲方无资质施工和工程完工后无法办理相关手续，经双方协商签订本协议：二、工程承建范围及事由：2.根据工程建设实际情况，此项工程由宁夏丰泽来房地产开发公司贺兰分公司自筹资金、自行组织开发施工，施工队伍由甲方选派指定安排，所以工程款结算由宁夏丰泽来公司贺兰分公司与施工队直接付款结算，乙方公司员工负责监督施工税金上交和管理费收回，而且与投资者直接结算。施工企业只负责竣工和相关资料办理，质量把关由甲方和监理部门承担全部责任，公司派一名联络员协调工作并监督落实。”原告向被告星河公司出具了《承诺保证书》，载明：“由我公司开发建设暖泉锦莹湖畔商住楼工程，1#-21#楼总面积66933.7平方米，由你公司名义承建。因客观原因，你公司实际未参与管理监督，施工队伍是我方自行选择。所有工程款拨付由我公司均以现金、顶房结算，均与施工队发生往来，我公司直接与施工队办理抵顶房手续，星河公司配合出具手续。为完善相关工程款拨付手续、施工程序，确保该项工程顺利施工和竣工，为此，我公司及实际施工人特向贵公司保证承诺如下：1.税金、管理费按协议约定由我公司代扣，税金及时上缴税务部门，按付款进度交纳，并向星河公司提供完税证据。管理费按形象进度及时拨付星河公司并在竣工备案前一次结清。2.我公司所扣的保修费与你公司无关，结算由我公司直接与施工队结算。”2012年9月8日，原告与被告张富强签订《建筑工程承包合同》1份，合同约定：被告承建原告开发的贺兰锦瑩湖畔13、16号楼工程，承包范围包括土建、水、暖、电安装工程，建筑面积暂定5443平方米（住宅3282平方米，营业房2161平方米。最终以施工图实际核算的面积为准），本工程造价为包死价，每平米带外保温单价1060元，营业房每平方米1115元，工程总造价：伍佰捌拾捌万捌仟肆佰叁拾伍元￥：5888435元。合同工期：2012年5月20日开工至2013年5月30日竣工。八、合同价款：1.本合同价款为包死价，每平方米带外保温为砖混1060元/平方米，商网（砖混）1115元/平方米。决算以包死价加减变更签证为准。2.各项税费按工程决算5.43%上交国家，如税费不变动，按文件执行；所提税银地税发〔2002〕227号文件执行，费用由乙方负责，甲方为乙方垫付的相关费用如前期招投标费用等由乙方承担，甲方从工程款中扣回。3.乙方承担费用：水电费、建管费、噪声费、保险费及其他未提及的相关费用。4.付款方式：（1）按工程总价15%配置现金作为人工费，分五次划拨（主体一层、三层、六层封顶各付一次，装饰工程完成，安装工程完成各付一次）。（2）扣除乙方5%的保修费、5.43%的工程税金、1.5%的管理费以及公司垫付的人工、钢材、水泥、保险、水电等费用后，剩余工程款全部乙方划房（住宅均价1760元/平方米，营业房3300元/平方米）。（3）工程施工到一层封顶后将应配置的房源一次性全部划给乙方，并根据工程进度及时给乙方办理已开出顶抵工程进度款房屋的相关手续。（4）付房明细及付款方式、明细详见附件（房源留置明细）。2013年5月5日，监理单位银川硕研建设工程监理咨询有限公司向被告星河公司及各项目部负责人出具关于涉案工程竣工验收的通知。2013年5月18日，被告张富强向原告提交了涉案工程竣工验收申请。由银川硕研建设工程监理咨询有限公司盖章确认。另查明，2018年7月15日，原告与被告张富强对涉案工程总造价及已付工程款进行了结算对账：工程总造价5888435元，已付工程款合计5227476元（包括进房门、单元门、对讲系统38160元，抵顶房屋总价款2291720元，水泥款346720元，现金付款798968元）无争议。在争议扣事项为：（1）钢材139.676吨（张富强只认可总吨位数，对单价有争议；（2）抵顶房屋：12-2-502室待核实实际出卖人，12-3-601室、13-2-601室、10-3-102室三套房屋未签订合同、交付房屋；（3）保险费、电费需按照交费发票再确认；（4）进户门、单元门、对讲系统：除认可部分外，有1800元未确认；（5）除认可部分外，有12220元差额未确认；（6）付款现金：2013年7月3日4560元，2013年11月12日10万元及2014年6月3日10万元（张富强认为此款为一期工程款，不应计入二期工程款，但双方同意在本案中合并抵顶计算），2015年3月12日5000元（张富强认为与2015年2月18日5000元属于同一笔款项同，不应重复计算），2014年3月8日48600元（水泥款，张富强认为已包含在认可的水泥款中，不应重复计算），13-3-202房屋税金8777元（此款为张富强已垫付的款项，不应计入丰泽来公司的已付款，但双方同意在本案中合并抵顶计算），（7）张富强持有的变更、签证、欠条涉及款项127116元。一审法院认为，本案争议焦点为：一、被告星河公司是否承担相应的责任；二、对于原告与被告张富强于2018年7月15日就本案工程款应付、已付的如何认定问题；三、二被告是否应承担逾期交房违约以及办理竣工验收手续的问题。被告星河公司是否承担相应的责任的问题。通过贺建招（施）字〔2011〕第162号中标通知书、原告与被告星河公司于2012年8月20日《建设工程施工合同》、《承诺保证书》能够证实被告星河公司通过招投标中标宁夏丰泽来房地产开发有限公司开发的锦瑩湖畔1-21#商住楼工程，建造师为张学保。被告星河公司通过招投标承包涉案工程后，同意由原告找具体的实际施工人进行施工，由其收取相应的管理费，被告星河公司的行为表明其允许实际施工人张富强挂靠其名义承包涉案工程，这种行为属建筑领域中常见的挂靠关系，符合建设工程合同中的挂靠的行为，其所收取的管理费就是挂靠费，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。结合本案事实，被告张富强是挂靠被告星河公司的名义承包涉案工程，故星河公司应承担向原告交付涉案工程的竣工验收手续。二、对于原告与被告张富强于2018年7月15日就本案工程款应付、已付的如何认定问题。由于原告与被告张富强签订的《建筑工程承包合同》违反法律、行政法规的强制性要求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”结合本案事实，原告与被告张富强签订的《建筑工程承包合同》应属无效合同。对于工程总造价、已付工程款，原告与被告张富强于2018年7月15日进行了对账确认，具体确认工程总造价为5888435元，扣除双方约定的预留款项（包括工程税金5.43%、保修费5%、管理费1.5%），应付总工程款为5888435元-702490元（5888435元×5.43%工程税金×5%的保修费×1.5%的管理费）=5185945元，已付工程款双方确认无争议的数额为3475568元。对于双方有争议的付款数额法院认定如下：（1）钢材139.676吨，被告张富强不认可钢材的单价，但未向法庭提交证据，法院按照双方约定的价格4850元/吨计算，钢材价款应为139.676吨×4850元/吨=677429元，故对双方争议的钢材总价款认定为677429元；（2）抵顶房屋：12-2-502室、12-3-601室、13-2-601室、10-3-102室四套房屋，被告向原告作了抵顶手续且房屋已交付，只是上述房屋尚未签订合同，根据被告张富强所作抵顶手续记载内容，上述房屋抵顶工程款530738元（126468元+119300元+142000元+142970）；（3）保险费、电费24493元按照双方约定应由被告张富强承担，故法院按照双方约定认定该费用由被告张富强承担；（4）进户门、单元门、对讲系统1800元，除双方已确认的38160元外，原告无证据证明其主张，应由其承担不利法律后果，故进户门、单元门、对讲系统1800元不应计入已付工程款；（5）除双方对账时确认的346720元，有12220元水泥款差额因被告不认可，虽然被告张富强认为是一期工程的，但一期工程已经法院（2017）宁0122民初4000号民事判决书处理，故双方在争议的12220元应计入涉案已付工程款；（6）付款现金：2013年7月3日4560元，2013年11月12日10万元及2014年6月3日10万元，结合双方意见，法院从工程款中予以抵顶，2015年3月12日5000元与2015年2月18日5000元从记载时间来看，不应是同一笔款，应计入已付工程款；2014年3月8日48600元，结合双方意见，该款为水泥款，且涉案工程于2013年5月已竣工，故该款应计入双方已确认的水泥款346720元中，故该款项不应计入已付工程款；对于13-3-202房屋税金8777元结合双方同意在本案中合并抵顶的意见，法院抵顶已付工程款；（7）张富强持有的变更、签证、欠条涉及款项127116元，结合被告张富强提交的证据及原告的质证意见，认定该款为涉案工程增加的工程款；（8）佣金52811元，因被告张富强向原告作出财务手续，表示其认可该部分费用，应计入已付工程款。结合上述法院对双方争议事项的认定，原告已付工程款总额为：677429元+530738元+24493元+12220元+4560元+100000元+100000元+5000元+8777元+52811元=1516028元。综上所述，原告扣除工程税金5.43%、保修费5%和管理费1.5%后应付总工程款为5185945元+127116元（合同外签证单工程款）=5313061元，已付工程款为3475568元（无争议部分）+1516028元（法院认定的部分）=4991596元。因此，原告不存在超付工程款的情形。三、二被告是否应承担逾期交房违约以及办理竣工验收手续的问题。涉案房屋已于2013年5月18日符合竣工验收条件，被告张富强亦提交了竣工验收申请且得到监理部门的确认，原告作为发包方应当及时进行组织验收，但原告在未对涉案房屋进行验收的情况下已将涉案房屋出售，且交付买受人使用。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项的规定，“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”因本案中原告未及时对涉案工程进行验收的情况下将涉案房屋出卖于他人，原告作为发包人已将涉案工程实际擅自使用，故原告要求二被告承担逾期交房违约金的诉讼请求不能成立，但二被告应履行向原告交付涉案工程的竣工验收手续的义务。综上所述，对于原告要求二被告返还原告超付的工程款1415743.85元，支付资金占用利息346513元（并以1415743.85元为基数，按中国人民银行同期贷款年利率自起诉之次日持续计算至生效法律文书确定的还款之日止），承担逾期交工违约金1766531元（并以5888435元为基数，按工程总造价的1‰自起诉之次日持续计算至生效法律文书确定的还款之日止），合计3528787.85元的诉讼请求不能成立，不予支持；对于原告要求二被告继续履行合同，办理竣工验收手续并交付工程的诉讼请求，被告星河公司作为承包人，有义务对涉案工程办理相关竣工验收手续，被告张富强作为实际施工人，有义务配合被告星河公司办理涉案工程的竣工验收手续，故二被告应当履行办理涉案工程竣工验收手续的义务。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条之规定，判决：一、被告宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司、张志诚向原告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司交付贺兰锦瑩湖畔13号、16号楼工程的竣工验收手续，于本判决生效之日起60日办理完毕；二、驳回原告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35030元，由原告宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司34930元，由被告宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司、张志诚负担100元。二审中，上诉人提交以下证据：分项工程验收单，证明星河公司是涉案工程的承包方。星河公司质证称，该组证据不属于新证据，该证据系一般抹灰分项工程，与涉案工程无关，承包单位处加盖的公章为宁夏星河建安公司暖泉锦螢湖畔工程资料报验专用章与星河公司无关。张富强质证称，该组证据不属于新证据，一审中上诉人已经提交相应的报验单，该证据中张学保的签名与一审中张学保的签名不一致，也达不到证明目的，同时该证据反映出涉案工程的报验资料已在上诉人处。经审查，该证据上虽然有星河公司的印章，但结合上诉人向星河公司出具的《承诺保证责任书》，可以得知星河公司仅是名义上的施工方，实际施工队伍由上诉人自行选择，故对该证据的证明目的不予采信。经二审审理查明的事实与一审一致。本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.付款比例是否应当按85%计算；2.被上诉人是否应当承担逾期交工违约金；3.星河公司是否应当承担赔偿责任。上诉人与张富强签订的《建筑工程承包合同》附件第七条第（2）项约定“工程达到预验收标准工程款付至85%，竣工备案后一个月内扣除5%保修费将剩余工程款全部结清”，被上诉人张富强提交了涉案工程的竣工验收申请，且由监理单位盖章确认，但是否进行竣工验收，应当是上诉人的职责，上诉人没有及时组织竣工验收，又以没有进行竣工验收来主张应付工程款的比例为85%不能成立。同理，因上诉人没有及时组织竣工验收，且将涉案房屋出售，交付买受人使用，现又主张逾期交工违约金不能成立。上诉人与星河公司签订的《关于锦螢湖畔工程协议书》，上诉人向星河公司出具的《承诺保证书》，均可证明涉案工程星河公司仅是名义上的承包人，实际施工人由上诉人指定，工程款的结算和支付由上诉人与实际施工人直接结算，故星河公司不应承担关于工程款方面的责任。但其将自己的资质外借，应当承担交付相关竣工验收手续的责任。综上，上诉人的上诉请求均不能成立。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35030元，由上诉人宁夏丰泽来房地产开发有限公司贺兰分公司与负担。本判决为终审判决。审判长  赵和平审判员  赵来珍审判员  杨璐璐二〇一九年二月二十五日书记员  张彦萍附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。