浙江省金华市婺城区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0702行初152号 原告胡德贵，男，1963年9月15日出生，汉族，住浙江省永康市 委托代理人冯振兴，北京在明律师事务所律师。 被告浙江省永康经济开发区管理委员会（以下简称永康开发区管委会），住所地浙江省永康市经济开发区银川西路**。 法定代表人胡文建，主任。 诉讼负责人应业东，党工委副书记。 委托代理人吕朝统，浙江丽州律师事务所律师。 原告胡德贵诉被告永康开发区管委会违法建筑物拆除行政通知一案，于2018年5月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日受理后，依法组成合议庭，于同年8月27日公开开庭进行了审理。原告胡德贵及委托代理人冯振兴，被告永康开发区管委会诉讼负责人应业东及委托代理人吕朝统到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告胡德贵起诉称：2018年4月20日，被告作出限期改正通知书，责令原告在2018年5月20日以前自行拆除违法建筑物内的财物。逾期不拆除的，将对违法建筑物进行强制断电、拆除。经查，被告是浙江省人民政府于2002年8月批准设立的省级经济开发区。原告对此不服，理由如下：1.被告超越法定职权执法。被告没有提供具有对案涉房屋所在区域进行执法管辖的相关材料。案涉房屋系合法建造，至今从未有相关政府部门要求补办手续或提供合法建造证明材料。2.被告作出的处罚决定，事实认定错误。原告是在依法审批的土地使用权范围内建设厂房，经合法审批后建房。而且，国土部门已经收取原告缴纳的建房费用，原告不属于违法占用村集体土地的情形。原告于2000年依法取得了建设工程规划审批，原芝英镇人民政府予以同意。2000年7月6日，永康市国土资源局和永康市芝英镇堰头村民委员会签订了征用土地协议书，原芝英镇人民政府对合同鉴证。用于办理原告建房所需的土地使用权。2000年6月29日，永康市建设和环境保护局向原告所属的永康市堰头海东工具厂颁发村镇规划选址意见书。2000年，原告厂房的“征地红线图”、“平面布置图”、“红线控制图”同时取得芝英镇堰头村民委员会、芝英镇人民政府、永康市建设与环境保护局的审批同意。历年来，永康市地方税务局一直全额收取原告所属厂房的土地使用税和房产税，一直认可原告的房产为合法财产。案涉区域为原永康市计划委员会于1988年批复设立的工业区。被告没有对规划影响程度予以调查了解，本案厂房实际用途与规划用途相一致，属于可以补办的情形，不属于限期拆除的情形。根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定和《浙江省违法建筑处置规定》第十一条规定，“城镇违法建筑有下列情形之一的，应当认定为城乡规划法律、法规规定的无法采取改正措施消除影响，由城乡规划主管部门责令限期拆除（含局部拆除，下同），依法处以罚款：（一）未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇控制性详细规划的强制性内容或者超过规划条件确定的容积率、建筑密度、建筑高度的；”因此，被告作出的上述限期拆除通知书，事实认定严重错误。3.被告作出的处罚决定，程序违法。被告拒绝召开听证会，程序违法。被告未依法告知听证权利，同时也没有依法公开听证审理责令原告限期拆除住宅房屋一案。同时，根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条及《最高人民法院指导案例第6号：黄泽富、何伯琼、何熠诉四川省成都市金堂工商行政管理局行政处罚案》的裁判要旨：本案限期拆除行政处罚适用听证程序。但是，被告未告知听证权利，也未予理会听证申请，而直接作出被诉限期拆除的行政处罚决定，明显违法。被告未出示行政执法证，明显违法。根据《浙江省行政执法证件管理办法》第十条规定，行政执法人员依法执行职务时，应当出示行政执法证件。不出示行政执法证件或者超越规定的执法业务、执法区域的，当事人有权拒绝。未取得行政执法证件的，不得从事行政执法活动。但是，被告作出的上述责令限期拆除通知书的整个过程中，相关工作人员从未向原告出示过行执法证，这违反了前述强制性规定。因此，被告作出的上述行政行为明显违法。被告未依法履行调查程序，违法。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十六条至第四十二条的规定，行政机关作出行政处罚决定依法应当依法履行立案、调查、听证、作出决定、送达等程序。在本案中，被告在未履行上述法定程序的情况下作出的行政处罚决定明显违法。被告限制原告的合法权益，明显违法。根据《中华人民共和国行政强制法》第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。同时，根据该法第五十三条规定，当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不履行行政决定的，没有行政强制执行权的行政机关可以自期限届满之日起三个月内，依照本章规定向人民法院申请强制执行。因此，被告作出的“本处罚决定在行政复议、行政诉讼期间不停止执行”的决定，明显违法。另外，即便是原告的房屋确实建设在城市规划控制区内，也并不意味着原告未办理相关规划许可审批手续，就必须得承担强制拆除的后果。对于可以通过补办手续消除对于规划实施的影响的，依法应当允许其补办。选择对于公民危害最小的行政手段是比例原则的要求，也是前述立法的精神所在。然而，被告完全不顾立法的这一要求，不计其行为对于公民的危害，肆意采取最为暴力、损害最为严重的拆除手段，这属于明显违反比例原则的行为，也是严重的事实认定错误。综上所述，被告作出前述具体行政行为严重违法，滥用行政权力，严重侵犯了原告的合法权益。原告请求法院：依法撤销被告2018年4月18日对原告作出的限期改正通知行政行为。 原告向本院提交的证据有（均系复印件）：1.限期改正通知书1份，证明本案行政行为客观存在；2.永政办抄（2000）128号永康市人民政府办公室抄告单、永计（1988）65号“关于溪岸乡、堰头乡工业区总体规划的批复”各1份，证明在1988年案涉区域就已经设立为堰头乡工业区辖区范围，建造厂房与该总体规划所规定的规划内容相吻合；3.门牌××份，证明该处厂房的所有权人为原告；4.建设工程规划审批表1份，证明原告在建造过程中已经依法取得了规划审批手续；5.征用土地协议书1份，证明原告占用土地已经依法办理的土地手续；6.固定资产投资项目许可证4份，证明原告在开办工厂及建设厂房的过程中，其投资已经获得了立项核准手续，厂房建设投资已经取得许可；7.收款收据6张，证明原告占用的厂房已经依法支付了土地费用，土地来源合法；8.永康市计划与经济委员会关于永康市堰头海东工具厂扩建项目的批复、永康市发展计划局关于永康市堰头海东工具厂扩建厂房的批复各1份，证明原告厂房建设经过立项许可；9.土地估价报告及土地估价结果确认书各1份，证明本案原告土地已经经过土地使用权出让环节，并且经过永康市原土地管理局的土地估价确认，符合补办土地出让手续的条件，即不属于违法占地，也不属于违法建设；10.村镇规划选址意见书1份，证明原告建设的厂房办理了规划许可手续；11.征地红线图、红线控制图、平面布置图各1份，证明原告建设厂房经过审批并符合规划。 被告永康开发区管委会答辩称：1.根据浙江省人民政府浙政函（2002）132号文件及中共永康市委永委（2006）12号文件，我管委会对案涉违法建筑具有执法管辖权。2.案涉建筑无任何审批手续且不符合规划，属于违法建筑，应当予以拆除。原告提供的《建设工程规划审批表》、《征用土地协议书》、《城镇规划选址意见书》等材料均不足以证明案涉土地实际办理了出让手续及相关建筑办理了合法的审批手续，显然属于违法建筑。3.限期改正通知书并非正式的行政处罚决定书，系在正式进入行政处罚程序前要求相对人自行纠正违法状态的通知行为，不具有可诉性。综上，被告请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告向本院提交的证据有（均系复印件）：1.统一社会信用代码证书，证明被告诉讼主体资格；2.浙政函（2002）132号、永委（2006）12号文件各1份，证明被告对本案房屋所涉区域具有执法管辖权；3.永委办发（2017）136号文件、堰头小微创业园区规划各1份，证明本案所涉房屋不符合规划要求。 在审理过程中，本院依法组织到庭当事人及代理人对上述证据进行了当庭质证。根据质证意见及证据审核认定的有关规定，本院认证如下： 1.对原告证据1、2，被告无异议。本院确认原告证据1、2的证明力。 2.对原告证据3，被告提出：对真实性无异议，但不能证实被告所建设的房屋是经过审批，属于合法建筑。经查：原告提供该证据仅用于证明该处厂房所有权人为原告，被告异议不影响原告的证明目的。本院确认原告证据3的证明力。 3.对原告证据4，被告提出：审批表不等于规划许可证，不能视为已经获得许可。原告解释：建设工程规划审批表是在取得建设用地规划许可证之后才能获得审批，原告的涉案建设已经取得了规划许可。经查：被告对真实性无异议，本院确认该证据的相应证明力。 4.对原告证据5，被告提出：对真实性无异议，但是土管局没有盖章，并未实际征用。原告解释：征用土地协议书镇政府是以鉴证人的身份盖章确认，证明了本案的土地是可以通过补办方式来取得工业用地使用权。经查：被告对真实性无异议，本院确认该证据的相应证明力。 5.对原告证据6，被告提出：对真实性无异议，但不能证明建设房屋的合法性。经查：被告异议不影响原告证明目的，本院确认原告证据6的证明力。 6.对原告证据7，被告提出：对真实性无异议，缴纳的不是土地出让金，不能证明原告取得合法土地使用权。经查：被告对真实性无异议，本院确认该证据的相应证明力。 7.对原告证据8，被告提出：对真实性无异议，计划委员会的批复只是进行工程建设规划审批的前置程序，不能代替规划审批。经查：被告异议成立，本院确认该证据的相应证明力。 8.对原告证据9，被告提出：对真实性无异议，但是最终未签订土地出让协议。原告解释：土地估价报告是出让手续的必备环节，土地出让金以土地估价报告为依据，证明可以补办手续。经查：被告异议部分成立，原告未提交证据证明其缴纳土地土让金，鉴于被告对该证据真实性无异议。本院确认该证据的相应证明力。 9.对原告证据10，被告提出：对真实性无异议，但是不能等同于规划许可。原告解释：选址意见书就是规划许可手续。经查：被告异议成立，本院不确认该证据的证明力。 10.对原告证据11，被告提出：对真实性无异议，但不能代替规划许可，不能作为涉案建设合法的依据。原告解释：可以证明本案办理规划许可手续的前提条件均已具备，本案已经获得了建设工程规划审批，不存在违反建设的情形。经查：被告异议部分成立，但被告对上述证据的真实性均无异议，本院确认该证据的相应证明力。 11.对被告证据1，原告无异议。本院确认被告证据1的证明力。 12.对被告证据2，原告提出：浙政函（2002）132号文件真实性、合法性无异议，证明目的有异议，批复的四至范围有明确的陈述，明确不包含本案所涉建筑物所在的堰头村。永委（2006）12号文件真实性无异议，合法性、关联性不予认可，是永康市委的文件，不是政府的文件，这份材料如果作为管委会执法的依据，显然与省政府的设立文件相背立，不具备以此证明被告具备执法主体资格的依据。该意见的第二页最后两行开始，涉及到规划的问题，均是在市建设局的统一组织下来实施具体相关事务，即使这个文件可以作为执法依据，也是建设局的执法范围，而不是管委会的执法范围，该份文件不能作为被告执法依据。经查：原告异议部分成立，本院确认上述证据的相应证明力。 13.对被告证据3，原告提出：与本案无关，内容恰恰可以说明本案现状与小微企业建设内容一致，完全可以通过改造和整改的方式达到小微企业建设的标准，不需要推倒重来。本案原告均符合相关条件；对永康市容总体规划（2006年-2020年）真实性无异议，同时证明原告涉案建筑所在的土地类别即为工业用地；对堰头小微创业园区规划真实性无异议，合法性不予认可，尚未进行审批，从规划的图纸来看，涉案厂房部分厂房是按工业产房的标准来建造的，其他部分可以改造、整治的方式来达到规划目的，无需拆除。被告解释：案涉的厂房是属于低效厂房，未经审批，从环保、消防、道路等各方面都不符合相关法律要求，不可能通过整改达到小微企业建设的目的。经查：原告异议部分成立，但原告对该证据真实性无异议。本院确认该证据的部分证明力。 根据本院确认证明力的上述证据和到庭当事人及代理人当庭陈述，本院确认本案事实如下： 2000年6月，原告胡德贵投资设立永康市堰头海东工具厂。同月，原告胡德贵以永康市堰头海东工具厂申请厂房建设项目审批，建筑面积1000平方米。经原永康市计划与经济委员会批复同意后，原永康市建设与环境保护局于同月29日向永康市堰头海东工具厂作出村镇规划选址意见书，项目选定的地点和位置为芝英镇堰头村，建设规模1000平方米，用地面积2460平方米。此后，原告在芝英镇××村××现××经济开发区致富小区××号建设厂房，建筑面积为1900平方米。2018年4月18日，被告永康开发区管委会向原告胡德贵作出限期改正通知，载明：你单位在永康经济开发区致富小区200号未经批准擅自进行建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》及《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定。现责令你户（单位）在2018年5月20日以前自行拆除违法建筑物（构筑物）内的财物。逾期不拆除的，将依据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条、《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条及《浙江省城乡规划条例》第六十条之规定对违法建筑物（构筑物）进行强制断电、拆除。原告不服，于同年5月9日诉至本院。 2018年7月，原告上述厂房被拆除。 另查明：永康市堰头海东工具厂已于2010年11月4日注销。此后，上述厂房由原告胡德贵租赁给他人使用。 本院认为：根据法律规定，过程性行政行为是指为作出行政行为而实施准备、论证、研究、层报、咨询等行为，其行为特点是行为内容不具有终局性，即对外不产生直接法律后果。涉案被告向原告所作限期改正通知中，认定原告涉案建筑物属未经审批建设，并责令原告自行拆除，并确定原告未拆除的法律后果。可见，该通知对原告涉案建设行为已作出明确处理，直接限定了原告的相关权利义务，符合行政行为终局性、外化性的特点，属于可诉行政行为范畴。被告称涉案通知属过程性行政行为，理由不足，本院不予采信。行政机关应当在法律法规授权范围内依法行使职权并遵循法定程序。对于违法建设行为，应根据《中华人民共和国土地管理法》《中华人民共和国城乡规划法》等规定，分别由负有相应管理职责的职能部门依法作出处理。被告虽具有独立行政主体资格，但法律未明确授予被告对违法建设进行管理并实施处罚的权力。故本案建筑即使属原告违法建设，亦应由相关职能部门依法作出处理。被告对原告作出涉案责令限期改正决定，属越权执法，依法应予撤销。综上所述，原告诉讼请求合法有据，本院予以支持。被告抗辩依据不充分，本院难以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（四）项规定，判决如下： 撤销被告浙江省永康经济开发区管理委员会于2018年4月18日向原告胡德贵作出的限期改正通知。 本案受理费人民币50元（原告已预交），由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  杨君花 人民陪审员  王 姗 人民陪审员  汪奕南 二〇一九年二月二日 代书 记员  王妍芯