广西壮族自治区玉林市玉州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0902民初4263号 原告：田东县平马镇靖逸村民委员会4组，住所地广西田东县平马镇靖逸村斗口屯**。 负责人：黄盛隆，组长。 委托诉讼代理人：陆洁，广西桂臻律师事务所律师。执业证号：14510201011839067。 被告：陈辉林，男，1970年2月14日出生，汉族，住广西玉林市玉州区。 委托诉讼代理人：刘恩明，广西三益律师事务所律师。执业证号：14509199810462252。 第三人：黄绍红，男，1965年1月9日出生，壮族，住广西南宁市青秀区，送达地址：广西百色市田东县平马镇皇家一号二楼办公室。 第三人：广西红利房地产开发有限公司，住所地广西南宁市青秀区民族大道**宁汇新天地别墅区万景区**。送达地址：广西百色市田东县皇家一号二楼办公室。统一社会信用代码：914500006976303515。 法定代表人:黄绍红，董事长。 两第三人的共同委托诉讼代理人：梁伟，广西东晖律师事务所律师。执业证号：14510199410131095。 原告田东县平马镇靖逸村民委员会4组（以下简称靖逸村4组）与被告陈辉林，第三人黄绍红、广西红利房地产开发有限公司（以下简称红利公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年11月20日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告靖逸村4组的委托诉讼代理人陆洁，被告陈辉林的委托诉讼代理人刘恩明，第三人黄绍红、红利公司的共同委托诉讼代理人梁伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告靖逸村4组向本院提出诉讼请求：1、依法撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902执异5号《执行裁定书》；2、判决撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902执43号之一《执行裁定书》、（2018）桂0902执43号之二《执行裁定书》第二、三、四项裁定，并中止强制迁出皇家1号花园第7幢一层房屋内物品及将房屋过户到被申请人陈辉林名下的执行措施；3、案件受理费由被告承担。事实与理由：2018年8月30日，原告得知玉林市玉州区人民法院因申请执行人陈辉林与被执行人黄绍红、红利公司民间借贷纠纷一案，对位于田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园第7幢一层房屋予以执行，限期商户在2018年9月15日前迁出房屋。2018年9月10日，原告以快递邮寄方式递交了对玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902执43号《执行裁定书》而提交的《执行异议申请书》。玉林市玉州区人民法院于2018年10月23日向原告送达（2018）桂0902执异5号《执行裁定书》，驳回原告的异议。原告认为，根据原告与第三人红利公司于2011年4月25日签订的《项目工程联合开发合同书》以及2012年4月17日签订的《项目工程联合开发合同书补充协议》约定：皇家一号工程项目所使用的35亩土地属原告集体所有。原告以土地出资的方式取得田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园一层四面临街所有门面、商铺永久性的所有权和使用权。第三人红利公司提供位于田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园第7幢一层房屋（面积1126.59平方米）给被告陈辉林办理抵押担保登记属于田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园一层四面临街所有门面、商铺的范围内。田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园第7幢一层商铺是原告利用土地联合投资取得的合法利益，是原告全体村民在失去土地后的基本生活保障，具有安置的性质。被告陈辉林与第三人红利公司未经原告同意，私自将该商铺设定借款抵押是无效抵押。玉林市玉州区人民法院执行错误，应以纠正。原告提出的执行异议被本院驳回后，向本院提起诉讼。 被告陈辉林辩称，1、原告主张对涉案的房屋享有权属不是事实，本案涉案的房产在被执行之前属于第三人红利公司开发，与原告没有任何关联；2、本案涉案房屋已经是在被执行之前依法抵押给被告陈辉林，玉州区人民法院、玉林市中级人民法院、广西区高院均认定抵押有效，其享有抵押的权利；3、本案涉案房产已经依法执行并抵债给被告，被告及各方当事人均收到了相应的裁定。因此，本案涉案房产的权属与原告没有关联。请求法院驳回原告的诉讼请求。 第三人黄绍红、红利公司述称，第三人同意原告提出的诉讼请求。皇家1号第7幢一层房屋应属于原告所有，皇家1号花园小区是原告提供土地，由第三人出资合作开发的项目。根据合同约定，第7幢一层房屋是属于原告的，在第三人与被告借款时，因借款期限较短，在第7幢一层房屋办理抵押登记时没有征求原告的意见，在借款合同履行过程中发生了争议导致抵押的房屋被法院执行，其认为，由于涉案房屋属于原告所有，法院的执行是错误的，请求法庭查明事实，客观公正做出判决，支持原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告提供的证据1《项目工程联合开发合同书》和《项目工程联合开发合同书补充协议》，该两份证据证明原告以土地出资的方式和第三人红利公司进行联合投资开发建设，联合开发原告应得的利润是整个“皇家1号”花园一层四面临街所有门面、商铺永久性的所有权和使用权。该两份合同是原告可取得整个“皇家1号”花园一层四面临街所有门面、商铺永久性的所有权和使用权的依据，但不是原告拥有整个“皇家1号”花园一层四面临街所有门面、商铺物权的依据，不认可原告已取得了整个“皇家1号”花园一层四面临街所有门面、商铺的物权。证据2能证明政府部门征用原告的部分集体土地，政府给原告安排安置三产用地，但不能反映出具体的用地位置且与本案有关联。证据3经营者不是原告，场地出租方也不是原告，不能证明“皇家壹號”花园一层四面临街所有门面、商铺的所有权和使用权归原告所有。证据4能证明原告的主张，原告的主体适格。证据5不能证明法院执行错误。对被告陈辉林提供的证据1两份法院作出的判决书，该二份判决书已经发生法律效力，拟证明的内容也是判决的内容，本院予以采纳。补充的第2份证据《在建工程抵押登记证明》，系国家行政机关依法作出，具有法律效力，本院予以采纳，该证据能证明田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园第7幢一层房屋于2013年12月3日已经依法办理了抵押登记手续，抵押权人是陈辉林。 综合全案的证据及各方当事人陈述的事实进行分析，本院认定事实如下：2011年4月25日，原告与第三人红利公司签订《项目工程联合开发合同书》。该合同约定：1、原告将属于己有的座落于田东县广场（祥和花园小区）东面的35亩地块（其中12亩是原告村民住宅安置用地，23亩属开发商品房用地）和第三人红利公司进行联合投资开发建设；2、联合开发利润分割：原告享有整个“皇家壹号”花园一层四面临街所有门面、商铺永久性的所有权和使用权。2012年4月17日，第三人红利公司与原告签订《项目工程联合开发合同书补充协议》。该协议约定：1、合作方式：（1）第三人红利公司提供该项目的全部建设资金，原告负责提供该项目建设用地；（2）原告使用权权属的23亩土地归属的约定：原告将23亩土地的国有土地使用权转入第三人红利公司名下；2、土地抵押的约定（仅限权属是原告的23亩国有用地使用权）按本协议第二条第二项的约定合作的实施方案，《国有土地使用权证》由原告组长保管，第三人红利公司如因开发该项目的需要，需以原告权属的23亩土地向银行、其他金融机构或第三方进行抵押借款的，必须征得原告方书面同意。2013年11月28日，第三人黄绍红、案外人黄彩霞作为共同借款人，第三人红利公司作为担保人，与被告陈辉林签订了《民间借贷/担保合同》。合同约定：1、第三人黄绍红向被告陈辉林借款1000万元，借款期限6个月，自2013年11月28日起至2014年5月27日止；2、抵押人自愿向贷款人提供抵押担保。合同签订后，被告陈辉林依约支付了借款1000万元给第三人黄绍红、案外人黄彩霞。第三人黄绍红、案外人黄彩霞收到被告陈辉林的借款后，与第三人红利公司立写了《借条》交被告陈辉林收执。《借条》内容为：“今借到陈辉林人民币（现金）壹仟万元整，小写（￥10000000元），本笔借款支付方式（现金）支付。借款时间从2013年11月28日至2014年5月27日到期。用我家庭全部财产作承诺担保。”为确保黄绍红、黄彩霞还款，第三人红利公司以其开发的位于田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园第7幢一层的在建工程为黄绍红、黄彩霞向被告陈辉林借款提供抵押担保。2013年12月3日，陈辉林与红利公司到田东县房产管理所办理了在建工程抵押登记，登记证号为：东房建字第00000310。第三人黄绍红、案外人黄彩霞借款后，没有按约定足额还款给被告陈辉林。被告陈辉林于2017年1月20日向本院起诉，请求：1、判令黄绍红、黄彩霞偿还借款670万元及利息给原告（利息的计算：以670万元为基数，按利率2%计算，自2015年10月27日起计至还清全部本息之日止）；2、被告红利公司对上述第一项债务承担连带清偿责任；3、判决陈辉林对抵押物即红利公司所有的位于田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园第7幢一层的在建工程在折价或者拍卖、变卖该抵押物所得的价款享有优先受偿权。在诉讼期间，本院依陈辉林的申请，于2017年1月24日裁定查封了红利公司位于田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园第7幢一层房屋。本院经审理后于2017年7月4日判决：1、黄绍红归还借款本金670万元及相应利息给陈辉林；2、红利公司对黄绍红所负的债务承担连带清偿责任；3、陈辉林对红利公司所有的位于田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园第7幢一层的在建工程在折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权。判决生效后，黄绍红、红利公司均没有履行判决确定的义务，陈辉林于2017年12月18日向本院申请强制执行，本院于2018年1月8日立案执行。在执行过程中，黄绍红、红利公司仍不履行判决确定的义务，本院于2018年1月29日作出（2018）桂0902执43号之一《执行裁定书》，依法裁定对已办理抵押登记的位于田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园第7幢一层房屋（面积1126.59平方米）进行拍卖。经过公开拍卖，因无人参加竞买，拍卖不成交。本院依陈辉林的申请，于2018年7月3日作出（2018）桂0902执43号之二《执行裁定书》，裁定：一、解除属红利公司借款时在建工程登记抵押的位于田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园第7幢一层房屋（面积1126.59平方米）的查封；二、属红利公司借款时在建工程登记抵押的位于田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园第7幢一层房屋解除查封后，以拍卖底价9125368元抵偿债务给陈辉林；三、红利公司应于裁定书送达后15日内迁出存放在上述房屋内的物品，逾期迁出的本院依法强制执行；四、陈辉林应持本裁定书在30日内到房地产有关部门办理相关产权过户登记手续。2018年9月10日，原告向本院提出执行异议，申请：1、依法中止玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902执43号对位于田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园第7幢一层房屋（面积1126.59平方米）的执行裁定；2、撤销玉林市玉州区人民法院（2018）桂0902执43号裁定对皇家1号花园第7幢一层房屋限期迁出的执行措施。本院受理后依法进行审查，并于2018年10月19日作出（2018）桂0902执异5号《执行裁定书》，裁定驳回原告提出的异议。原告不服，于2018年11月6日向本院提起诉讼，本案于2018年11月20日受理。 本院认为，综合双方当事人的诉辩主张和第三人的陈述，本案的争议焦点是，原告要求撤销本院（2018）桂0902执异5号执行裁定书、（2018）桂0902执43号之一执行裁定书，以及撤销本院（2018）桂0902执43号之二执行裁定书第二、三、四项，中止强制迁出皇家1号花园第7幢一层房屋内物品及将该房屋过户登记到被告陈辉林名下的执行措施是否有法律依据。根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”的规定，本案原告与第三人红利公司签订的《项目工程联合开发合同书》和《项目工程联合开发合同书补充协议》，约定的是原告以土地投资，与第三人红利公司联合开发皇家1号花园应得的利润是整个皇家1号花园一层四面临街所有门面、商铺永久性的所有权和使用权。原告与第三人红利公司签订的《项目工程联合开发合同书》和《项目工程联合开发合同书补充协议》仅赋予原告依约定可获得整个皇家1号花园一层四面临街所有门面、商铺永久性的所有权和使用权的权利。但原告没有向房产登记机构申请预告登记，也没有申请物权登记，其尚未实际取得整个皇家1号花园一层四面临街所有门面、商铺的物权。原告与第三人红利公司签订的《项目工程联合开发合同书》和《项目工程联合开发合同书补充协议》没有发生物权设立、变更的效力。原告主张其以土地出资的方式取得皇家1号花园一层四面临街所有门面、商铺永久性的所有权和使用权，无事实和法律依据，本院不予采纳。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定，“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器。第一百八十七条规定：“以本法第一百八十条第一款第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。”，第一百七十九条规定：“为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权对该财产优先受偿”。本案原告与第三人红利公司签订的《项目工程联合开发合同书补充协议》仅约定第三人红利公司需以原告权属的23亩土地向银行、其他金融机构或第三方进行抵押借款的，必须征得原告方书面同意。没有约定第三人红利公司用正在建造的建筑物进行抵押也需要征得原告同意。因此，第三人红利公司为担保黄绍红、黄彩霞还款给被告陈辉林，以其正在建造的建筑物“位于田东县平马镇祥和花园小区东面皇家**花园第****房屋”抵押给被告陈辉林，并没有违反双方合同的约定，第三人红利公司的抵押行为并无不当。第三人红利公司与被告陈辉林约定用红利公司正在建造的建筑物抵押后进行了抵押登记，抵押权成立。黄绍红、黄彩霞没有按约定还款给陈辉林，本院判决黄绍红还款，并判决陈辉林对红利公司所有的位于田东县平马镇祥和花园小区东面皇家1号花园第7幢一层房屋的在建工程在折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权是正确的。在执行过程中，本院依法拍卖皇家1号花园第7幢一层房屋，因无人竞买，拍卖不成交后，依法将该房屋以拍卖底价抵偿债务给陈辉林，限红利公司于裁定书送达后15日内迁出存放在上述房屋内的物品，以及限陈辉林持本裁定书在30日内到房地产有关部门办理相关产权过户登记手续均是正确的。综上，原告请求撤销本院（2018）桂0902执异5号《执行裁定书》、（2018）桂0902执43号之一《执行裁定书》，以及撤销本院（2018）桂0902执43号之二《执行裁定书》第二、三、四项，中止强制迁出皇家1号花园第7幢一层房屋内物品及将该房屋过户登记到被告陈辉林名下的执行措施，均无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第一百八十条、第一百八十七条、第一百七十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条第一款第（二）项的规定，判决如下： 驳回原告田东县平马镇靖逸村民委员会4组的诉讼请求。 本案受理费100017元（原告已预交），由原告田东县平马镇靖逸村民委员会4组负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于玉林市中级人民法院。 审 判 长  李良敏 人民陪审员  李翠云 人民陪审员  蒋 鑫 二〇一九年二月二日 法官助理吴春艳 书记员李豪