四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0703民初7040号 原告:蔡建,男,1985年5月5日出生,汉族,住绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：刘文娟，四川石泉律师事务所律师。 被告:四川新华物业有限公司绵阳分公司,住所地：绵阳市涪城区西河西路无号市话调度大楼。 负责人:杨洋。 委托诉讼代理人：李艳，四川春雷律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蒋乾君，该公司员工。 被告:绵阳市广信物业服务有限责任公司,住所地：绵阳市涪城区临园路西段**。 负责人：曾春秀 委托诉讼代理人：唐俊忠，四川众城律师事务所律师。 第三人:四川通发广进人力资源管理咨询有限公司绵阳分公司,营业地：绵阳市高新区绵兴东路95-3号。 负责人：胡人心。 第三人：四川通发广进人力资源管理咨询有限公司金堂分公司,营业地：成都市金堂县着镇成金大道2888号。 负责人：陈瑶。 委托诉讼代理人：张鹏，该公司员工。 委托诉讼代理人：胡诗敏，该公司员工。 蔡建诉四川新华物业有限公司绵阳分公司（以下简称新华物业绵阳分公司）、绵阳市广信物业服务有限责任公司（以下简称广信物业公司）、四川通发广进人力资源管理咨询有限公司绵阳分公司（以下简称通发广进绵阳分公司）劳动争议一案，本院立案受理后，新华物业绵阳分公司在收到仲裁裁决书十五日内，以蔡建为被告，广信物业公司、四川通发广进人力资源管理咨询有限公司金堂分公司（以下简称通发广进金堂分公司）为第三人提起诉讼。虽在蔡建及新华物业绵阳分公司是诉状中将广信物业公司列为第三人，但依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(二)》第十条之规定，广信物业公司应为本案共同被告。本院依法适用简易程序，公开开庭对本案进行了审理。原告蔡建及委托诉讼代理人刘文娟，被告新华物业绵阳分公司的委托诉讼代理人李艳、蒋乾君，第三人广信物业公司的委托诉讼代理人唐俊忠，第三人通发广进金堂分公司的委托诉讼代理人张鹏、胡诗敏到庭参加诉讼。被告第三人通发广进绵阳分公司经本院传票传唤未到庭，本院依法缺席开庭审理了本案。本案现已审理终审。 原告蔡建向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告的事实劳动合同关系；2、判令被告一次性支付未与原告签订书面劳动合同的双倍工资25800元；3、判令被告一次性支付原告11个月的经济补偿金23650元；4、判令被告一次性支付原告2007年10月至2018年加班工资52193.1元；5、判令被告一次性赔偿未给原告购买2007年10月至2018年单位应缴纳社会保险费而未交的赔偿金56760元；6、诉讼费由被告承担。 被告新华物业绵阳分公司辩称：原告诉求与事实不符，被告并非原告等人的用人单位，原告诉求缺乏事实依据，诉求不能成立，请求法院予以确认并驳回原告对被告的诉求。判令被告不向原告支付任何费用。 被告广信物业公司辩称：请求依法驳回原告对答辩人的诉求。2009年6月答辩人变更为现在的名称，答辩人与新华物业绵阳分公司签订了劳务合作协议，明确了权力、义务关系，答辩人只是为原告代发工资，答辩人的法定代表人的配偶是新华物业绵阳分公司的员工，考虑到这个关系新华物业绵阳分公司把外包业务承包给答辩人，在外包时候承诺了相关事宜，答辩人承包外包业务以来得到的报酬就是法人的薪资，与代发工资的业务，答辩人实际上就是一个空壳公司，实际上用人单位就是被告。 第三人通发广进金堂分公司辩称：1、双倍工资已过失效。2、原告等人和我公司尚未解除劳动关系，并无经济补偿金的问题。3、加班工资：原告等人在用工单位工作期间，用工单位即被告严格按照相关法律规定控制用工时间，及时某些员工因为岗位的特别性需要调整用工时间，被告以轮班调整方式予以调整，并不充存在加班的情形。4、未缴纳社保的赔偿金系本人原因造成，我公司及被告并无义务赔偿。 被告通发广进绵阳分公司未答辩。 审理查明：在被告新华物业绵阳分公司承接绵阳电信大楼物业管理外包业务前，原告蔡建即在该大楼从事保安工作。后该大楼业主单位将物业管理外包给被告新华物业绵阳分公司。该大楼业主单位对外包前，原告工作期间的相关劳动待遇进行了补偿。被告新华物业绵阳分公司与被告广信物业公司分别于2009年7月24日签订《劳务合作协议》（约定期限为2009年6月1日至2009年12月31日），于2017年1月24日签订《2017年业务外包协议》、《业务外包补充协议》（约定期限为2017年1月1日至2017年12月31日）等具有劳务派遣性质的协议。约定，由广信物业公司派遣人员在新华物业绵阳分公司承接物业管理的地点从事保安、保洁等工作，新华物业绵阳分公司按月将派遣人员工资，及按20元/人/月标准向广信物业公司支付费用。 2009年7月1日，原告与被告广信物业公司签订《劳动合同》，约定原告担任保安岗位工作，合同期限为2009年7月1日至2012年12月31日。2013年1月1日，原告与被告广信物业公司再次签订《劳动合同续订书》，约定“本次续订劳动合同生效日期为2013年1月1日至广信物业公司与新华物业绵阳分公司的物业管理外包合同终止时即行终止。”在此期间，原告被安排在绵阳电信大楼从事保安工作，佩戴“新华物业”工作牌，直接接受新华物业绵阳分公司的管理;广信物业公司未给原告缴纳社会保险。《广信物业公司员工2017年（5月）工资发放明细表》显示，原告当月领取工资、绩效2100元、五一端午加班费280元。 被告新华物业绵阳分公司与被告广信物业公司的劳务派遣协议于2017年6月30日终止。2017年7月，被告新华物业绵阳分公司与第三人通发广进金堂分公司签订《劳务分包协议》，约定由通发广进金堂分公司进行物业管理人员的派遣，协议期限为2018年1月1日至2018年12月31日止。通发广进金堂分公司通知原告与自己签的新的劳动合同，因之前相关劳动待遇未解决，产生劳动争议，原告蔡建也未与通发广进金堂分公司签的劳动合同。同时蔡建以新华物业绵阳分公司、广信物业公司、通发广进绵阳分公司为被申请人，申请劳动仲裁。蔡建主张解除事实劳动关系；支付未签订书面劳动合同的双倍工资25800元；11个月的经济补偿金23650元；2007年10月至2018年加班工资52193.1元;2007年至2018年未交社保的赔偿金56760元。该仲裁庭审中，广信物业公司陈述，2009年7月前，新华物业绵阳分公司是将业务外包给绵阳创美保洁公司和绵阳永帮保洁公司。经仲裁，2018年7月31日，绵阳市涪城区劳动人事争议仲裁委员会作出绵涪劳人仲案【2018】169号《仲裁裁决书》，裁决，新华物业绵阳分公司与蔡建解除劳动关系；新华物业绵阳分公司向蔡建支付经济补偿金21296.43元；驳回蔡建其他仲裁请求。原告不服向本院起诉，同时，被告新华物业绵阳分公司也向本院提交起诉状。 至本案庭审结束时，原告仍在绵阳电信大楼从事保安工作。 诉讼中，原告诉讼请求费用清单显示，其主张工作11年的经济补偿金按月工资2150元，每年一月的标准计算；加班工资的依据为，每月两次加班，按计薪天数日工资二倍计算加班工资，共请求计算11年的加班工资。 本院认为：原告从2009年7月1日起与广信物业公司先后签订了《劳动合同》、《劳动合同续订书》，约定劳动合同至二被告的物业管理外包合同终止时即行终止；2017年6月30日，二被告劳务派遣协议合作终止；结合被告广信物业公司在仲裁庭审中的陈述，原告等劳动者在其与新华物业绵阳分公司合作前已在绵阳电信大楼工作的情况，被告新华物业绵阳分公司未对承接外包业务的时间进行举证。本院将2007年10月至2017年6月30日作为计算原告经济补偿金的工作期间。 2017年7月后，虽原告仍在绵阳电信大楼工作，但结合《劳动合同续订书》约定了劳动合同关系终止的条件；经第三人通发广进金堂分公司通知，原告拒绝与其签订新的劳动合同；及原告已通过仲裁申请形式提出解除劳动关系。则原告已经作出不愿继续在原工作地点从事原工作的意思表示。除原告已提供劳动的劳动报酬外，对原告将2017年7月至2018年，计入计算经济补偿金的工作年限的相关观点，本院不予采信。 同时，基于原告与广信物业公司签订了书面劳动合同；以及虽原、被告均未对2007年10月至2009年6月间是否存在书面劳动合同进行举证，但对该期间原告申请未签订书面劳动合同双倍工资的仲裁时效早已届满。对原告主张未签书面劳动合同双倍工资的请求，本院不予支持。 新华物业绵阳分公司承接绵阳电信大楼物业管理的外包业务，又通过协议，由第三方录用从事物业服务的人员，以劳务派遣形式派驻绵阳电信大楼工作。在此期间，新华物业绵阳分公司作为用工单位，及作为劳动者的原告未发生变更，只是劳务派遣单位进行了变更，则本案中原告的工作岗位是非临时性、非辅助性、非替代性的，且二被告合作期间，除去直接支付给劳动者的劳动报酬，劳务派遣单位所赚取的20元/人/月，不足以支付一般情况下劳动关系终止所应承担的经济补偿金，同时庭审中，广信物业公司明确表示该公司实为空壳公司。新华物业绵阳分公司采取使用劳务派遣人员从事非临时性、非辅助性、非替代性的工作岗位，及对劳务派遣单位的选定、合作方式，足以致劳动者权益受损。依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十六条“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。”、第九十二条“劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，被告新华物业绵阳分公司应对二被告合作期间，造成原告损害，与被告广信物业公司承担连带责任。 原告与广信物业公司在2009年7月1日至2017年6月30日期间订立了劳动合同，被告新华物业绵阳分公司在本案承担责任是基于违反法律相关规定，而承担劳动者损失的连带责任，对原告关于与新华物业绵阳分公司形成事实劳动关系而要求解除的观点，本院不予采纳。 原告主张经济补偿金按月工资2150元标准计算，与2017年5月份的工资发放明细表中所载原告工资2100元不符，本院酌情以2100元/月为原告计算相关待遇的标准。被告新华物业绵阳分公司应向原告支付2007年10月至2009年6月所对应的经济补偿金4200元（2100元×2个月）。被告广信物业公司应向原告支付2009年7月至2017年6月所对应的经济补偿金16800元（2100元×8个月）；被告新华物业绵阳分公司对被告广信物业公司的该部分的支付责任向原告承担连带责任。 基于原告直接接受被告新华物业绵阳分公司管理，由其安排工作任务的情况，并依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条第一款“用工单位应当履行下列义务：（一）执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；（二）告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；（三）支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；（四）对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；（五）连续用工的，实行正常的工资调整机制。”之规定，原告主张加班工资，被告未出示原告工作记录等证明原告未加班，或已支付相应加班费用的证据，应承担举证不能的责任，同时考虑到原告十余年工作期间，作为加班工资计算基数的日常工资存在逐渐增加的过程，及工作安排并非一成不变，而对此原告也未举证证明，本院酌情支持原告近两年来的，按每月两次加班，以计薪天数日工资二倍计算休息日加班工资9268.97元（2100元/月÷计薪天数21.75天/月×2天×2倍×24个月）。被告新华物业绵阳分公司作为用工单位应对原告该部分加班工资承担支付责任。对原告超出该部分的加班工资请求，本院不予支持。 对原告主张被告将应交而未交的单位承担的社保费用作为赔偿金支付给原告的请求，该请求不属劳动争议受理范围，本院在本案中不予处理。 对被告广信物业公司关于自己只是代发工资，新华物业绵阳分公司是实际上用人单位的辩解，与本案查明的事实不符，且其无保障劳动者应有权益的能力，而与劳动者签订劳动合同，致劳动者权益受损。对其不承担责任的辩解，本院不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条、第六十六条之规定，判决如下： 一、被告四川新华物业有限公司绵阳分公司于本判决生效后十日内向原告蔡建支付经济补偿金4200元、加班工资9268.97元； 二、被告绵阳市广信物业服务有限责任公司于本判决生效后十日内向原告蔡建支付经济补偿金16800元；被告四川新华物业有限公司绵阳分公司对被告绵阳市广信物业服务有限责任公司该支付义务承担连带支付责任； 三、驳回原告蔡建其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费5元，由被告四川新华物业有限公司绵阳分公司、绵阳市广信物业服务有限责任公司承担。 如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于绵阳市中级人民法院。 审判员 刘 鸿 二〇一九年二月二十日 书记员 李宏琳