河南省登封市人民法院民 事 判 决 书（2019）豫0185民初275号原告：王振山，男，1956年12月15日出生，汉族，住河南省登封市。委托诉讼代理人：刘如良，河南群达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国杰，河南群达律师事务所律师。被告：登封市兴登刚玉有限公司，住所地：河南省登封市阳城新登矿区，统一社会信用代码：91410185706517458C。法定代表人：陈洪超，系该公司经理。被告：陈洪超，男，1962年5月16日出生，汉族，住河南省登封市。被告：郑州东亚投资管理有限公司，住所地：河南省登封市区嵩阳路北段，注册号：410185000000643。法定代表人：金赟，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨泉，北京天达共和（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：富贵，北京天达共和（上海）律师事务所律师。被告：金赟，男，1978年9月23出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：杨泉，北京天达共和（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：富贵，北京天达共和（上海）律师事务所律师。原告王振山与被告登封市兴登刚玉有限公司（以下简称兴登刚玉公司）、陈洪超、郑州东亚投资管理有限公司（以下简称东亚投资公司）、金赟民间借贷纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王振山及其委托诉讼代理人刘如良，被告兴登刚玉公司的法定代表人陈洪超，被告陈洪超，被告东亚投资公司及金赟的委托诉讼代理人富贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告兴登刚玉公司、东亚投资公司偿还原告王振山借款本金13万元及利息（利息支付至款项清偿完毕之日止）、违约金、律师费；2、判令被告金赟在其未出资范围内和抽逃资金范围内对被告东亚投资公司的债务承担补充赔偿责任；3、判令被告陈洪超对上述借款本息、违约金承担连带偿还责任；4、本案的诉讼费用、保全费用、律师费及原告实现债权的全部费用由四被告承担。事实和理由：2015年4月1日兴登刚玉公司向原告借款13万元，借款期限均为3个月，月利率为1.6%，被告东亚投资公司为上述借款提供连带责任担保，保证责任范围为主债权、利息、违约金及实现债权的全部费用。上述三方于借款日签订了编号为00350号借款合同，并就借款及担保事宜进行了约定，合同签订当日，原告根据被告兴登刚玉公司的指定将上述款项以现金形式交给被告陈洪超，被告兴登刚玉公司收到原告款项后向原告出具了借据，后被告兴登刚玉公司仅将利息付至2015年7月。借款到期后经原告多次催要，被告兴登刚玉公司拒不偿还借款本息，被告东亚投资公司以资金困难为由拒不承担连带还款责任，2015年6月30日被告东亚投资公司向原告出具还款承诺函，承诺于2017年3月1日前一次性还清借款本息，并承担违约金、律师费及实现债权的全部费用，但至今被告东亚投资公司仍未履行还款义务。根据被告东亚投资公司工商登记信息及登封市人民法院相关生效判决，被告金赟作为该公司股东，欠缴东亚投资公司注册资本金额为2400万元，故被告金赟应对东亚投资公司的债务在未出资范围内承担补充赔偿责任。被告陈洪超作为兴登刚玉公司及东亚投资公司的股东应与其他三被告承担连带责任。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告陈洪超辩称，借款是兴登刚玉公司的借款，借款是事实。被告兴登刚玉公司辩称，陈洪超是兴登刚玉公司的法定代表人，陈洪超是东亚投资公司的股东，占5%股权，2015年4月1日兴登刚玉公司在资金不足的情况下向原告王振山借款13万元，月利率1.6%，借款期限3个月，是真实的，合同有编号，到期后没有偿还，东亚投资公司出具有承诺函。被告东亚投资公司、金赟辩称，一是2014年至2016年期间，陈洪超以兴登刚玉公司需要流动资金为由，以兴登刚玉公司的名义，向社会公众募集资金，并许诺以高额的利息，请求裁定驳回原告的起诉，将涉嫌非法集资的材料移至公安机关。二是兴登刚玉公司并未实际取得借款，东亚投资公司作为兴登刚玉公司的保证人，也不应当承担保证责任，在之前的庭审中，陈洪超承认借款用于富昶公司，并未用于兴登刚玉公司。三是原告起诉的借款应当认定为陈洪超的个人借款，根据原告提交的借款合同，陈洪超本人也是借款人，和兴登刚玉公司作为共同借款人签字盖章，其次，根据陈洪超之前庭审中的供述，陈洪超取得借款后，并未将钱转入兴登刚玉公司，也未将钱用于兴登刚玉公司，再结合陈洪超以个人账户向出借人偿还利息的事实，原告起诉的借款应当属于陈洪超的个人债务。四是关于保证责任，根据借款合同约定借款主体和使用主体都是兴登刚玉公司，资金使用的用途是兴登刚玉公司的企业流动资金，根据陈洪超之前的陈述，所有的借款、收款主体都是陈洪超本人，并且将钱用于富昶不锈钢公司，在此过程中，作为债务人的兴登刚玉公司也未提出任何异议，因此借款合同项下的出借人与借款人已通过其实际履行行为，变更了借款合同的主要条款，根据《中华人民共和国担保法》第二十四条的规定，保证人不承担保证责任。五是东亚投资公司的保证是未经股东会决定而为股东及实际控制人陈洪超提供的担保是无效的。六是涉案的13万元，被告并未见到交易流水，因此借贷行为并未实际履行。七是关于原告诉请的律师费，借款合同所约定的保证范围仅包括主债权、利息、违约金及债权产生的相关费用，并不包含维权的费用，同时借款合同第九条第三款明确约定甲方为实现债权而支付的相关费用，由乙方相关债务人承担，不应由东亚投资公司承担。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告与被告兴登刚玉公司、东亚投资公司于2015年4月1日签订借款合同一份（合同号：00350），合同约定：兴登刚玉公司（乙方）向原告（甲方）借款13万元，用期3个月，月利率1.6%；东亚投资公司（丙方）提供连带保证责任，保证责任的范围包括主债权本息、违约金及实现债权产生的相关费用；逾期还款自逾期之日起按借款本息总额的日万分之十五支付违约金。借款合同签订当日，被告兴登刚玉公司作为借款人，东亚投资公司作为担保人给原告出具借到原告现金13万元借据一份。双方口头协商同意利息按月利率1.7%支付。该借款合同是以前借款合同续签而来，2015年10月2日13万元借款合同三个月到期后，2015年1月2日原告取出3万元，剩余的10万元续签借款合同，三个月到期，2015年4月1日原告又交付3万元现金与原10万元借款合在一起签订了13万元的借款合同，该合同签订的同时，原合同销毁。因双方协商同意利息按月利率1.7%支付，2014年10月2日、2014年11月2日、2014年12月2日陈洪超通过银行转账向原告支付利息，每次金额均为2210元，是支付2015年10月2日13万元借款的利息。2015年1月2日、2015年3月2日，陈洪超通过银行转账向原告支付利息每次1700元，2015年2月份的1700元利息，陈洪超通过现金方式支付给原告，是支付2015年1月2日10万元借款的利息。2015年4月1日原告收到陈洪超以现金形式支付的一个月利息2210元，后陈洪超于2015年5月1日、6月1日、7月7日、8月7日、9月8日通过银行向原告汇款，每次金额2210元。2015年6月30日，东亚投资公司给原告出具一份还款承诺函，保证其于2017年3月1日前一次性向原告偿付全部借款本息。后原告以经多次催要，被告拒不还款为由向本院提起诉讼，并要求支付律师代理费3900元。另查明：被告东亚投资公司于2009年1月13日经工商登记成立，注册资本3000万元，被告金赟和陈洪超为公司股东。根据公司章程，二人分别出资2850万元和150万元，但截至目前二被告实际出资600万元，其中金赟出资450万元，陈洪超出资150万元，尚余2400万元注册资本未出资到位。本院认为，原告与被告兴登刚玉公司及东亚投资公司在平等自愿、协商一致基础上所签订的借款合同系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，均为有效合同。借款到期后，兴登刚玉公司、东亚投资公司未按时偿还借款本息，其行为已构成违约，故对原告要求被告兴登刚玉公司、东亚投资公司连带偿还借款本息并承担律师代理费的诉讼请求，本院予以支持。金赟作为东亚投资公司股东，未按公司章程规定期限缴纳出资，欠缴出资额为2400万元，原告要求金赟在未出资的2400万元范围内对东亚投资公司不能清偿的债务部分承担补充赔偿责任，于法有据，本院予以支持。关于借款本金的数额问题，因原告在出借13万元时即收取了陈洪超所支付的一个月利息2210元，属于预先在本金中扣除利息，故借款本金应按实际出借金额127790元计算，按月利率1.7%计算，每月利息为2172.43元，5个月利息为10862元，陈洪超实际付息11050元，超过部分188元抵充借款本金后，尚欠借款本金127602元。关于利息及违约金问题，原告在主张借款利息的同时，又依据合同约定主张日万分之十五的逾期违约金，因合并计算已超过了年利率24%，故对超过部分本院不予支持，又因利息按月利率1.7%支付至2015年8月30日，借款期限为三个月（2015年4月1日到2015年6月30日），从违约之日（2017年7月1日）到2017年8月30日年利率按3.6%计算，自2015年9月1日起按年利率24%计算。关于陈洪超的责任问题，被告兴登刚玉公司及东亚投资公司作为依法登记注册成立的企业法人，没有法定事由股东不需对公司债务承担责任，原告仅以被告陈洪超为兴登刚玉公司和东亚投资公司的股东为由，要求陈洪超对二公司债务承担还款责任的诉讼请求，没有法律依据，本院不予支持。关于被告东亚投资公司、金赟辩称请求裁定驳回原告的起诉，将涉嫌非法集资的材料移送公安机关的意见，根据原告所提供的证据及被告兴登刚玉公司、陈洪超对借款事实的确认，结合本地的交易习惯，本院综合判断原告与被告兴登刚玉公司之间存在真实的民间借贷关系，对该意见，本院不予采纳。关于被告东亚投资公司、金赟辩称原告起诉的借款应当认定为陈洪超的个人借款的意见，根据借款合同、借条显示内容及陈洪超提供的证据能够证明该借款系兴登刚玉公司的借款，对该意见，本院不予采纳。关于被告东亚投资公司、金赟辩称的未经股东会决定而为股东及实际控制人陈洪超提供的担保是无效的意见。因《中华人民共和国公司法》第十六条第二款的规定属于公司内部的管理性规范，并非效力性规定，对该意见，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第二十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定，判决如下：一、被告登封市兴登刚玉有限公司自本判决生效之日起十日内偿还原告王振山借款127602元及利息（以127602元为基数，按年利率3.6%自2015年7月1日起计算至2015年8月30日止的利息+按年利率24%自2015年9月1日起计算至借款清偿完毕之日止的利息），并支付原告王振山律师费3900元；二、被告郑州东亚投资管理有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、被告金赟对郑州东亚投资管理有限公司不能清偿的债务部分在其2400万元未出资范围内承担补充赔偿责任；四、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取1450元，由原告王振山负担25元，被告登封市兴登刚玉有限公司、郑州东亚投资管理有限公司、金赟负担1425元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状一式二十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院。审判员  杨军献二〇一九年二月二十五日书记员  乔梦亭