四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川2002民初6079号 原告：夏勇，男，1973年9月15日出生，汉族，住四川省简阳市。 委托诉讼代理人：谭德强，四川深兰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李莉，四川深兰律师事务所律师。 被告：四川省博克建设工程有限公司，住所地成都市武侯区长寿路7号4幢1单元13号，统一社会信用代码91510000765392392G。 法定代表人：卢润生，董事长。 委托诉讼代理人：魏齐廉，四川鼎博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈晓冬，四川明炬律师事务所律师。 被告：四川蓝光和骏实业有限公司，住所地成都市武侯区一环路南三段22号，统一社会信用代码9151010070928264X7。 法定代表人：余驰。 委托诉讼代理人：任哲，男，1990年9月2日出生，系四川蓝光和骏实业有限公司员工。 被告：资阳市川绵教育房地产开发有限公司，住所地四川省资阳市雁江区和平路南段14号楼2层202室，统一社会信用代码91512002052167072N。 法定代表人：刘家骥。 委托诉讼代理人：黄成强，男，1993年3月9日出生，系资阳市川绵教育房地产开发有限公司员工。 第三人：卓文彬，男，1975年2月20日出生，汉族，住成都市武侯区。 原告夏勇与被告四川省博克建设工程有限公司（以下简称博克公司）、四川蓝光和骏实业有限公司（以下简称蓝光公司）、资阳市川绵教育房地产开发有限公司（以下简称川绵公司）、第三人卓文彬建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月7日立案受理。在审理过程中，原告夏勇于2018年12月27日向本院提出财产保全申请，请求冻结被告博克公司银行存款810万元并提供保函，本院于2018年12月27日作出（2018）川2002民初6079号民事裁定，裁定冻结博克公司银行存款810万元，冻结期限一年。本院于2019年1月24日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告夏勇及其委托诉讼代理人谭德强、李莉到庭参加诉讼，被告博克公司的委托诉讼代理人魏齐廉、陈晓冬、被告蓝光公司的委托诉讼代理人任哲、被告川绵公司的委托诉讼代理人黄成强到庭参加诉讼，第三人卓文彬经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告夏勇向本院提出变更后的诉讼请求：1.判令被告博克公司向原告支付拖欠的工程款（含挖运费和机械用工费）共计6,436,587.8元；2.判令被告蓝光公司、川绵公司在未付工程款范围内对上述工程款承担支付责任；3.判令被告博克公司向原告支付违约金160万元（本项目总金额10%）；4.诉讼费由三被告承担。事实和理由：2018年1月26日，蓝光公司向博克公司出具《中标通知书》，2018年4月4日，蓝光公司以其新设控股公司川绵公司的名义与博克公司补签《资阳蓝光公园学府示范区、首开区、预选区土石方工程施工合同》约定川绵公司将资阳蓝光公园学府示范区、首开区、预选区土石方工程承包给博克公司。2018年4月23日，川绵公司与博克公司补签《蓝光.公园学府土石方开挖工程施工合同》，约定川绵公司将资阳蓝光公园学府土石方开挖工程承包给博克公司。卓文彬为博克公司项目经理。 2018年3月23日，博克公司与原告就蓝光公园学府的土石方挖运工程达成一致协议，原告于2018年3月26日组织施工队伍入场开挖土石方。2018年4月5日，博克公司与原告补签《土石方挖运协议》，约定被告博克公司将资阳蓝光集团项目工程土石方挖运承包给原告（因博克公司仅与川绵公司签订《资阳蓝光公园学府示范区、首开区、预选区土石方工程施工合同》，就先行按该合同名称写明承包范围的土石方挖运事宜，实际承包范围包括资阳蓝光公园学府全部土石方挖运事宜），承包单价为11.2元/?，地下室部分被告自愿增加每立方1元作为机械补贴，工程款按月支付，每月25日计量，经双方签字生效后，次月10日前被告必须按时支付原告土石方工程款，被告按月进度80%滚动支付，剩余20%滚入下月结算，以此类推。2018年4月26日，第三人卓文彬代表被告与原告签订《土石方挖运补充协议》，约定实际挖运以实际放线为准，挖运方量以实际挖运为准（施工图作为挖运范围的基础资料），超过2公里外的运费由被告支付每车160元给原告，且约定如一方违反本协议约定事项，应向守约方承担项目总金额10%的违约金。合同履行过程中，被告博克公司多次变更土石方倒场，双方就倒场距离涉及的运费补贴达成口头协议，经卓文彬签证确认：商会站补贴运费194元/车，政府倒场补贴160元/车，砖厂倒场补贴110元/车，龙飞、张家湾倒场补贴135元/车，装料场内转补贴运费40元/车，燕城大院补贴80元/车。除燕城大院卓文彬未签字确认以外，其余倒场均有现场管理人员和卓文彬签字确认。 2018年5月21日，卓文彬与原告对账确认2018年3月-5月19日，主合同之外原告为卓文彬垫支的运费为1,556,692元；2018年7月13日，卓文彬与原告对账确认2018年5月19日-6月19日，主合同之外原告为卓文彬垫支的运费为1,117,615元。后卓文彬生病瘫痪，无法继续进行工程确认、对账和签字。2018年9月4日，被告博克公司的现场管理人（卓文军、任安福、李涛）在原告的会计统计的政府倒场和燕城大院2018年6月20日-8月29日运输车数单上签字确认车数，政府倒场7595车，燕城大院倒场292车。2018年9月5日-9月19日蓝光学府至政府倒场的车数未对账，但有被告的现场管理人李涛签字确认的票据为证，共计329车。因此，2018年6月20日-9月19日，原告垫付的运输费为1,291,200元。原告在主合同之外垫付的运输费用共计3,965,507元，卓文彬已付140万元，尚欠2,565,507元未支付。 2018年9月4日，被告博克公司指定工作对接人尹显辉、现场管理人卓文军、任安福和康四杰在零星工程结算单上签字，确认机械费用为23,625元，该费用未支付。 2018年11月14日，被告博克公司的现场管理人黄光玉和测量员谭伟与原告的现场管理人测算了土石方挖运的工程总量为1,197,924.8?，扣除其他施工队伍开挖工程款134,034.8?，剩余工程量1,063,890?，结算107万立方米。经核算，一区、二区地下室方量为350,514?，合同单价为12.2元，共计4,276,273.24元，地面挖方工程方量为720,641?，合同单价为11.2元，共计8,071,182.56元。因此，本案涉及的主合同工程款共计12,347,455.8元，卓文彬已支付850万元，剩余3,847,455.8元未支付。 综上，被告博克公司欠付原告的工程款（含运输费及零星工程费）总额为6,436,587.8元。原告与被告博克公司签订的合同真实有效，已经履行了相关义务，被告未按约支付工程款，给原告造成巨大经济损失，被告除应向原告支付未付工程款以外，还应当承担合同约定的违约金。蓝光公司和川绵公司均应视为本案所涉及合同的发包人，根据相关法律规定，二被告应在未付工程款范围内对被告博克公司欠原告的工程款承担支付责任。为维护原告合法权益，故诉至法院如请求目的。 被告博克公司辩称，本案涉及一份500万元和一份1500万元，共计2000万元的合同，案涉工程并非是原告一人完成，案外人赖高陆也是案涉工程土石方挖运人，其已收到案涉工程款1,894,000元。土石方挖运协议、土石方挖运补充协议履行或全部履行的事实应当由原告承担举证责任，夏勇诉请支付案涉工程的工程款所对应的量、价、款等尚未与博克公司及其他人进行确认，博克公司已经支付原告1004万余元，还为原告及其合伙人垫付48,098元，案涉工程的工程款所对应的量、价、款等尚未确定，工程款支付条件尚未成就，应依法驳回原告对博克公司的诉讼请求。 被告蓝光公司辩称，蓝光公司并不是案涉工程的发包人，发包人为川绵公司，原告要求蓝光公司承担支付责任没有事实和法律依据，从施工过程来看，工程管理方一直为被告川绵公司，即便认定蓝光公司是发包人，目前该工程也未完成结算，原告对被告蓝光公司的请求没有事实依据。 被告川绵公司辩称，川绵公司已经向博克公司支付工程款25,942,747元，目前案涉工程尚未办理最终结算，不存在工程款欠付情况，原告对川绵公司的请求无事实依据，请求法院驳回原告对川绵公司的诉讼请求。 第三人卓文彬未提出答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原告方提交的《土石方挖运补充协议》、《资阳蓝光公园学府示范区、首开区、预选区土石方工程施工合同》、《蓝光.公园学府土石方开挖工程施工合同》、《蓝光.公园学府土方开挖工程施工合同补充协议2》，被告博克公司提交的授权委托书、转账给李圆的账户明细、借记卡明细、中国工商银行境内汇款电子回单、工地出车明细表（收票6/15-6/24），被告川绵公司提交的《蓝光.公园学府土方开挖工程施工合同补充协议》，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对原告提交的《中标通知书》，被告博克公司对其真实性、合法性、关联性不予认可，但被告蓝光公司作为招标单位认可其向被告博克公司发出《中标通知书》，故本院对该证据予以采信，对被告博克公司作为案涉土石方工程中标单位的事实予以确认；对原告提交的法定代表人授权委托书及微信截图，被告质证因无原件比对不予认可，本院认为，因该组证据系复印件，且被告均不予认可，本院无法核实其真实性，故在本案中不予确认；原告提交的2018年4月5日签订的《土石方挖运协议》，被告博克公司对协议中加盖的公章真实性存疑但未提出鉴定申请，认可协议中项目经理卓文彬的签名，故本院对该协议予以采信；原告方提交的土石方挖运结算表3张、2018年蓝光集团项目工程土石方挖运明细确认书3份、运输明细3张、收款收据6页、蓝光学府用工明细表中，被告博克公司质证认为原告单方制作和无项目经理签字确认的部分均不予认可，只认可其中一份有项目经理卓文彬在2018年5月21日签字确认的一份土石方挖运明细确认书，本院认为，对卓文彬于2018年5月21日签字的土石方挖运明细确认书予以采信，对该组证据的其余部分，结合本案原、被告陈述及本案中当事人提交的其他证据，仍无法核实其真实性，故在本案中不予确认；原告提交的关于博克建设的付款说明以及付款明细，三被告质证对付款说明不予认可，对蓝光公司、川绵公司对博克公司的付款行为的真实性予以认可，本院认为，案涉工程未进行最终结算，发包人对承包人是否欠付工程款尚不能核实，对该组证据不予采信；原告提交的蓝光公园学府项目总平面图、土石方平场计算图、地下室土石方挖方计算图，三被告质证对其证据的真实性、合法性和关联性均不予认可，本院认为，该组证据从形式上看系单方制作，且不能证明所计方量为原告的施工方量，故本院不予采信。2.对被告博克公司提交的其项目经理卓文彬转账给案外人李利的转账明细，原告认为超出授权不予认可，本院认为，依据本案中当事人的陈述与提交的证据，尚不能认定案外人李利与本案当事人之间的关系，故本院对该证据在本案中不予确认；对被告博克公司提交的案外人出具的收条、图纸和支付凭证，原告质证称与本案无关联性，本院认为，被告博克公司提交的该组证据系复印件，对该组证据的认定有可能影响到案外人的利益，且该组证据与本案原、被告之间土石方挖运施工并无关联性，故在本案中不予确认。3.对被告川绵公司提交的付款记录，原告对其真实性不予认可，被告博克公司质证认为不能证明工程款已经支付完毕，本院认为，在本案中该证据仅能证明被告川绵公司与博克公司的一笔资金往来，对其真实性予以确认，但与本案无关联性，故不予采信。4.对原告方申请的证人证言，被告均质证认为证人与原告之间存在利害关系，且原告主张的方量均为原告自行计算，并未得到被告的确认，不予认可，本院认为，本案案涉工程并未进行结算，证人证言不能证实原告所施工的具体方量、单价以及账目情况，故不予采信。 本院认定事实如下：第三人卓文彬系博克公司在资阳蓝光.公园学府项目中的项目经理。2018年1月26日，被告博克公司中标“资阳119亩项目首开区（2栋楼）、首批次预选区（4）栋楼、示范区土石方工程”。2018年4月4日，川绵公司（甲方）与博克公司（乙方）签订《资阳蓝光公园学府示范区、首开区、预选区土石方工程施工合同》，其中约定由乙方承担资阳蓝光公园学府示范区、首开区、预选区土石方工程的开挖及外运，合同含税总价暂定580万元，乙方指派卓文彬为项目经理等。2018年4月23日，川绵公司（甲方）与博克公司（乙方）又签订一份《蓝光.公园学府土石方开挖工程施工合同》，其中约定由乙方承担蓝光.公园学府土石方开挖工程施工的土石方开挖及外运，合同暂定含税总价20,547,445.98元，乙方指派卓文彬为项目经理等。2018年5月4日和2018年7月18日，川绵公司（甲方）与博克公司（乙方）分别签订《蓝光.公园学府土方开挖工程施工合同补充协议》和《蓝光.公园学府土方开挖工程施工合同补充协议2》，主要内容均为因项目建设需要，新增乙方承包内容等事宜。 2018年4月5日，被告博克公司的项目经理卓文彬（甲方）与原告夏勇（乙方）签订《土石方挖运协议》，由乙方承包资阳蓝光集团项目工程土石方挖运，并约定了承包方式、承包单价、付款方式等内容。2018年4月26日，卓文彬（甲方）与夏勇（乙方）签订《土石方挖运补充协议》，补充约定：“1、超过2公里外的运费由甲方支付每车160元给乙方。2、挖方的计量方式：由甲方指定的技术人员进行放线，甲方按放线区域进行挖方并按挖方实际方量进行计算，不按设计图纸计算，按照放线区域进行挖方如造成多挖、少挖或挖错的，由甲方自行承担所有责任，与乙方无关；……。3、违约责任：……（二）甲、乙双方应严格遵守并履行本协议，如一方违反本协议约定事项之一者，应向守约方承担本项目总金额10%的违约金……”。协议签订后，原告组织实施了土石方挖运。其中，2018年5月21日，卓文彬与原告签字确认2018年3月-2018年5月19日挖运承运人夏勇自资阳绵阳中学后蓝光学府至商会站（即搅拌站）、政府倒场、砖厂运输费合计1,556,692元。期间被告博克公司向原告支付了部分款项，但双方未就原告挖运方量、各倒场价格等进行结算。被告博克公司与发包人未进行结算。2018年12月7日，原告夏勇诉至法院如请求目的。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，原告主张要求被告博克公司支付拖欠的工程款，但双方并未就原告所施工工程进行结算，原告也未提出有效的证据证明实际发生的工程量与被告博克公司应付工程款数额。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。原告对其主张不能提供证据证明，应承担举证不能的后果，故原告夏勇的诉讼请求不能获得支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告夏勇的诉讼请求。 案件受理费68,056元，财产保全费5000元，合计73,056元，由原告夏勇负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省资阳市中级人民法院。 审 判 长  徐 旭 人民陪审员  王显明 人民陪审员  于 雁 二〇一九年二月二十六日 书 记 员  石雨颖