贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终760号上诉人（原审被告）：贵州春晖房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市正安县桃园社区世纪福园****楼24-4。统一社会信用代码91520324MA6DUWHF1X。法定代表人：蔡露，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：谭丽，女，汉族，1990年12月21日出生，贵州省正安县人，住正安县。上诉人贵州春晖房地产开发有限公司（以下简称贵州春晖房开公司）因与被上诉人谭丽商品房预售合同纠纷一案，不服贵州省正安县人民法院（2018）黔0324民初3549号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。贵州春晖房开公司上诉请求：1．撤销正安县人民法院作出的（2018）黔0324民初3549号判决；2．查清事实，依法驳回被上诉人的诉讼请求；若必须解除合同，由被上诉人承担违约责任，所付定金不退。3．本案一审二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。对于《定购协议》的性质，一审法院认定为仅具有预售合同性质、不是商品房买卖合同错误。本案中，上诉人与被上诉人之间签订的《定购协议》，对被上诉人定购的商铺号、面积、单价、总价款等均有约定，该约定基本达到住建部《商品房销售管理办法》规定的商品房买卖合同应当明确的大部分主要内容。从司法实务来看，商品房的预购、定购合同并非全部条款都要与《办法》规定的内容一致，只要具备主要内容即可。二、一审法院适用法律错误。上诉人迟延签订商品房买卖合同的行为不会导致合同目的不能实现，本案中，上诉人一直认可与被上诉人之间《订购协议》，本案涉及协议的目的是被上诉人是否实际能获得房屋并办理合法的不动产证，而合同约定在什么时候签订正式商品房买卖合同和物业管理合同并不是合同的目的，同时，合同约定的房屋主体已经完工近60%以上，现在施工也是正常，没有任何证据证明上诉人的商品房项目不再开发，因此一审以合同目不能实现为由错误。与此同时，上诉人通知被上诉人签订商品房买卖合同时被上诉人拒绝签订，但其并不愿意且只要求退钱，因此，上诉人一直积极履行合同约定，但被上诉人拒不履行配合义务，明显违约。被上诉人谭丽未向本院提交书面答辩意见。谭丽向一审法院起诉请求：1．判令解除谭丽与贵州春晖房开公司签订的商品房预售合同；2．由贵州春晖房开公司退还谭丽购房款300,000.00元，并按照农村信用合作联社同期定期存款利率计算支付利息；3．本案的诉讼费用由贵州春晖房开公司承担。一审法院认定事实：2018年02月28日，谭丽与贵州春晖房开公司签订了两份《定购协议》，谭丽向贵州春晖房开公司购买其开发的位于凤仪街道人民广场旁的春晖国际广场1号楼1B-056号及1B-069号商铺，其中1B-056号商铺面积为15.02㎡，原单价为12,137.00元/㎡，优惠单价为9,320.90元/㎡，优惠后总房款为140,000.00元；1B-069号商铺面积为16.53㎡，原单价为12,059.00元/㎡，优惠单价为9,679.37元/㎡，优惠后总房款为160,000.00元。两份协议均约定了相关内容：协议签订时，乙方（指谭丽）交付定金20,000.00元；乙方签订本协议后于2018年03月19日前携带本协议、定金收据、约定房款等到甲方（指贵州春晖房开公司）营销中心签订《商品房买卖合同》、《物业管理合同》；签订《商品房买卖合同》时，乙方一次性支付剩余购房款；甲方收取乙方定金后，即认定该物业在乙方遵循协议的前提下确认出售给乙方，在乙方守约的前提下甲方无权再另行出售或终止出售给乙方，乙方不得以任何理由要求解除本协议，否则定金不予退还，甲方可另行出售。协议签订后，谭丽于2018年03月23日一次性向贵州春晖房开公司支付了购房余款260,000.00，共计支付购房款300,000.00元。后贵州春晖房开公司一直未与谭丽签订《商品房买卖合同》及《物业管理合同》，谭丽于2018年10月26日向起诉，请求支持其诉讼主张。另查明，贵州省农村信用合作联社六个月的定期存款年利率为1.885%。一审法院认为：本案的争议焦点是一、谭丽与贵州春晖房开公司签订的《定购协议》属预售合同还是买卖合同，该合同是否有效；二、如果双方签订的《定购协议》有效，贵州春晖房开公司是否具有违约情形，谭丽的主张是否符合法律的规定。关于本案的第一个焦点问题。根据谭丽与贵州春晖房开公司于2018年02月28日签订的《定购协议》内容，谭丽以总价款300,000.00元购买贵州春晖房开公司开发的位于正安县凤仪街道人民广场旁“正安县春晖国际广场”1号楼1B-056号及1B-069号商铺，协议约定谭丽交纳定金40,000.00元，于2018年03月19日持该协议及相关手续与贵州春晖房开公司签订《商品房买卖合同》及《物业管理合同》，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”以及住建部《商品房销售管理办法》第十六条“商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容（一）当事人名称或者姓名和住所；（二）商品房基本状况；（三）商品房的销售方式；（四）商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（五）交付使用条件及日期；（六）装饰、设备标准承诺；（七）供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（八）公共配套建筑的产权归属；（九）面积差异的处理方式；（十）办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的方法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项”的规定，谭丽与贵州春晖房开公司签订的《定购协议》明显不符合上述法律、法规关于商品房买卖合同需具备的主要内容，因此，该《定购协议》仅具有预售合同性质，而不是《商品房买卖合同》。因贵州春晖房开公司取得了商品房预售许可证，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，双方签订的《定购协议》有效。关于本案的第二个焦点问题。双方签订的协议约定，谭丽在签订协议并交纳了定金后于2018年03月19日签订《商品房买卖合同》，但贵州春晖房开公司却在谭丽已交清全部房款的情况下，一直未与谭丽签订《商品房买卖合同》，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，贵州春晖房开公司存在违约行为，谭丽主张解除合同，符合法律的规定，予以支持。合同解除后，谭丽已交纳的全部购房款，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百一十三条以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条的规定，谭丽已经交纳的包括定金在内的购房款，贵州春晖房开公司应当予以返还，谭丽主张的由贵州春晖房开公司按贵州省农村信用合作联社定期存款利率支付其损失，未超出法律的规定，予以支持，计算期间应为自约定签订《商品房买卖合同》之日（即2018年03月19日）起至退清购房款之日止。综上所述，一审判决：一、解除谭丽与贵州春晖房地产开发有限公司签订的《定购协议》；二、由贵州春晖房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还谭丽购房款300,000.00元，并按照年利率1.885%支付自2018年03月19日起至退清购房款之日止的利息。案件受理费5,800.00元，减半收取2,900.00元，由贵州春晖房地产开发有限公司负担。本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，各方当事人争议的焦点问题为：1、涉案《订购协议》的性质；2、《订购协议》是否应当解除。关于第一个焦点：预约合同，是指当事人约定将来订立一定合同的合同，而将来应当订立的合同，则为本约。判断当事人之间订立的合同系本约还是预约，应当根据当事人的意思表示来确定，如果当事人存在将来订立一个新的合同，以明确双方之间形成某种法律关系的内容，则为预约合同。本案中，首先，《订购协议》虽然约定了房屋的单价，房屋位置、支付方式，但双方对买卖房屋的交房时间、办证时间、交付使用条件、装饰、设备标准承诺、供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺以及有关违约责任等等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定，需在签订正式房屋买卖合同时协商一致达成，故《订购协议》不具备商品房买卖合同的主要内容；其次，双方在《订购协议》中明确约定双方在2018年3月19日签订《商品房买卖合同》，故《订购协议》符合预约合同的法律特征，故本案案由应为商品房预约合同纠纷。而商品房预售合同并非为了将来订立本约所订立的合同，其本身就是一种独立的房屋买卖合同，一审认定《订购协议》为商品房预售合同的性质错误，本院予以纠正。关于第二个焦点。根据《中华人民共和国合同法》第四条“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”的规定，自愿原则是合同法的基本原则，体现了民事活动的基本特征，合同当事人通过协商，自愿决定和调整相互权利义务关系。由于《订购协议》并非商品房买卖合同，双方对买卖房屋的交楼时间、办证时间、违约责任等诸多直接影响双方权利义务的重要条款并无明确约定，需在签订买卖合同双方在平等自愿的基础上协商一致达成，在未达成一致意见的情况下，无论是上诉人还是被上诉人，均不能根据《订购协议》强制要求对方与自己签订商品房买卖合同，上诉人请求驳回被上诉人的请求，实质上是请求双方签订商品房买卖合同，该请求不符合自愿原则。同时，如前所述，双方签订《订购协议》的目的是签订《商品房买卖合同》，但在《订购协议》中约定的签订《商品房买卖合同》时间届满后，根据上诉人一审陈述，系因其与政府部门之间的相关手续没有办理完善，导致双方未能如期签订《商品房买卖合同》，直至被上诉人向一审法院起诉时，上诉人仍未与被上诉人签订《商品房买卖合同》，故一审法院判决双方解除《订购协议》并无不当，由于本案合同解除主要原因系上诉人，故一审判决上诉人退还被上诉人包含定金在内的购房款正确，上诉人的上诉请求不能成立。综上所述，贵州春晖房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5,800元，由贵州春晖房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 娄 强审判员 贺灿灿审判员 施正高二〇一九年二月二十五日法官助理侯振伟书记员钟永海