四川省高级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川刑再14号 抗诉机关四川省人民检察院。 原审上诉人（原审被告人）张富银，男，1962年6月22日出生，汉族，大专文化，四川省广元市人，捕前住四川省广元市利州区，原四川金田农业科技有限公司股东、监事。因涉嫌犯抽逃出资罪于2014年9月5日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于同月30日被逮捕。现在四川省广元监狱服刑。 辩护人：吕绿化，四川中玉律师事务所律师。 辩护人：张健，四川中玉律师事务所律师。 原审上诉人（原审被告人）田启建，男，1969年5月5日出生，汉族，大专文化，四川省广元市人，捕前住四川省广元市利州区，原四川金田农业科技有限公司法定代表人、董事长。因涉嫌犯虚假出资罪、抽逃出资罪于2014年9月5日被刑事拘留，因涉嫌犯职务侵占罪于同月30日被逮捕。现在四川省广元监狱服刑。 辩护人：李成麟，四川中玉律师事务所律师。 广元市朝天区人民检察院指控原审被告人张富银、田启建犯职务侵占罪，广元市朝天区人民法院于2015年6月15日作出（2015）朝天刑初字第1号刑事判决，以原审被告人张富银犯职务侵占罪，判处其有期徒刑八年，并处没收财产六万元，以原审被告人田启建犯职务侵占罪，判处其有期徒刑五年五个月，并处没收财产五万元；宣判后，原审被告人张富银、田启建均不服，向四川省广元市中级人民法院提出上诉。四川省广元市中级人民法院于2015年12月28日作出（2015）广刑终字第118号刑事裁定，驳回上诉，维持原判。原审被告人张富银、田启建仍不服，向四川省广元市人民检察院提出申诉，四川省广元市人民检察院经立案复查，认为广元市朝天区人民法院（2015）朝天刑初字第1号刑事判决及四川省广元市中级人民法院（2015）广刑终字第118号刑事裁定确有错误，于2018年1月19日提请四川省人民检察院抗诉。四川省人民检察院于2018年6月12日向本院提起抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年9月12日公开开庭审理了本案。四川省人民检察院指派检察员余晶晶、检察官助理薛娜出庭履行职务，原审被告人张富银及其辩护人吕绿化、张健，原审被告人田启建及其辩护人李成麟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广元市朝天区人民法院一审认定，被告人田启建、张富银于2010年6月与姚胜安、寇闻芳共同出资建立广元金田农业科技有限公司（后更名为四川金田农业科技有限公司，以下简称金田公司），公司成立之初注册资本120万元，田启建出资48万元，占公司40%股权，张富银出资12万元，占公司10%股权，姚胜安、寇闻芳共同持有公司股权50%。2012年8月，公司股权发生变更，由谢某出资257万元购买姚胜安及寇闻芳所持有股权的39%。2013年3月开始，谢某与田启建、张富银商量不再担任金田公司股东事宜。2013年3月8日，金田公司以支票在工商银行广元分行支付给谢某195万元，支票存根联载明用途是退还股本金。同日，金田公司以同样的支付方式给谢某转账5万元，支付存根联载明用途为退股金。2013年8月2日，金田公司再次以支票在工商银行广元分行支付给谢某39.90万元。同日，以同样方式支付给谢某57.10万元。以上金田公司以支票合计支付给谢某297万元。2013年8月5日，由谢某与张富银、田启建签订股权转让协议，约定将谢某30%的股权共计150万元转让给张富银，9%的股权以45万元转让给田启建。2013年8月5日，金田公司股东会决议，决议载明谢某将公司所持有的9%的股权以45万元转让给田启建，将30%的股权共计150万元转让给张富银；并选举张富银为金田公司监事。同日，金田公司出具任职文件任命张富银为该公司的监事。2013年8月12日，金田公司的章程载明公司的股东名称为田启建、张富银，出资金额田启建为300万元，张富银为200万元，出资方式均为货币，出资比例田启建占60%，张富银占40%，出资时间均为2010年6月12日至2013年8月5日。2013年8月15日，金田公司提交该公司股东变更登记申请，申请变更登记事项是股东由田启建、张富银、谢某变更为田启建、张富银，变更登记申请后附有金田公司股东的出资信息表，其中出资信息内容与2013年8月12日金田公司章程的内容一致。 另查明，本案侦查立案时间为2014年9月23日。张富银、田启建于2014年6月17日主动到公安机关以维持金田公司正常生产和保护其人身安全为由，寻求保护。第二次询问时间是2014年8月12日，在第二次询问笔录中其如实供述了给谢某退股的钱不是张富银、田启建私人支出，而是从公司拿出来的。 认定上述事实的证据如下： 书证：1.受理案件登记表、立案决定书、拘留类程序文书、逮捕决定书、广元市朝天区公安局向广元市朝天区人大常委会报告对田启建采取强制措施及广元市朝天区人大常委会许可对田启建采取强制措施的复函，证实案件的来源，程序启动的合法性，对二被告人采取强制措施程序合法。2.企业名称预先核准通知书、公司设立登记申请书、金田公司股东发起人名录、办理筹办营业执照申请书、营业执照复印件、金田公司股东会决议、法人及监事的任职文件、公司章程、公司变更登记申请、股东发起人的出资信息，证实了金田公司由田启建、寇闻芳、姚胜安、张富银四名股东出资成立，其中田启建出资48万元，投资比例占40%，寇闻芳出资30万元，投资比例占25%，姚胜安出资24万元，投资比例占20%，张富银占股18万元，投资比例占15%。公司章程第六章明确规定，股东转让出资由股东会讨论通过，股东向其他股东以外的人转让出资的，由全体股东一致同意，不同意转让出资的，其他股东有优先购买权。3.2012年9月6日，金田公司召开股东会议，同意寇闻芳将公司20%股权中的11%股权以现金方式转让给田启建，寇闻芳将持有的20%股权中的9%转让给谢某，将姚胜安持有的30%股权以现金方式转让给谢某。2012年9月10日，金田公司召开股东会，决议选举谢某为该公司监事。同日，金田公司出具任职文件，任命谢某为金田公司监事。2012年9月12日，寇闻芳与谢某，寇闻芳与田启建，姚胜安与谢某，分别签订了转让协议。寇闻芳将公司20%股权中的11%股权作价55万元转让给田启建，寇闻芳将持有的20%股权中的9%作价45万元转让给谢某，将姚胜安所持有的公司30%股权作价150万元转让给谢某。金田公司章程修订、公司变更登记、公司变更注册资本、实收资本的股东决议、验资报告及银行查询函、信用社进账单、会计事务所的营业执照复印件，证实金田公司变更后的公司资本为500万元。4.金田公司变更登记申请，公司发起人信息，2013年8月5日，由谢某与张富银，谢某与田启建签订了股权转让协议，约定将谢某30%的股权共计150万元转让给张富银，9%的股权以45万元转让给田启建。2013年8月5日，金田公司股东会决议，证实谢某将持有的公司9%的股权以45万元转让给田启建，将30%的股权以150万元转让给张富银。2013年8月5日，股东会决议，选举张富银为公司监事。同日，金田公司出具任职文件，任命张富银为该公司监事。5.2013年8月8日，谢某与田启建、张富银再次签订转让股权协议，约定将谢某30%的股权共计291万元转让给张富银，9%的股权以87万元转让给田启建。6.金田公司在2013年3月8日通过支票在工商银行广元分行支付给谢某195万元，支票存根联载明用途是退还股本金。同日，金田公司以同样的支付方式给谢某转账5万元，支付存根联载明用途为退股金。2013年8月2日，金田公司再次通过支票在工商银行广元分行支付给谢某39.90万元。同日，以同样支付方式支付给谢某57.10万元。以上金田公司通过支票共计支付给谢某297万元。7.田启建、张富银的户籍证明，证实二人均已达到刑事责任年龄，具备刑事责任能力。8.张富银2014年6月16日恳求书的主要内容证实金田公司借了高利贷，已无力支付高额利息，公司法定代表人田启建已无法取得联系，放高利贷的人已经威胁其家人安全，恳求政府和公安机关保护，并维持公司的正常运转。 证人证言：1金田公司出纳杨秀婷证实，金田公司为有限责任公司，以前有3名股东，其中谢某占股39%，田启建占股51%，张富银占股10%，2012年底，谢某提出要退股，田启建和张富银于2013年3月让杨秀婷从公司的基本存款账户转了200万元给谢某，后来又到工商局作了股权变更登记，变更为张富银占股40%，田启建占股60%。当时是公司出的钱，钱是从公司的工商银行存款账户上转出去的。这个200万元好像是退股，以前看到过一个股权转让协议，在凭证里面应该有，到底是一个退股协议还是股权转让协议记不清了。从账面上看只有299.60万元，但实际上应该是337万元，还有37.40万元在账面上找不到了，因为换了几任会计，管理比较混乱，所以最后变成了299.60万元。当时谢某进入公司的时候缴纳了257.40万元，一部分转给了姚胜安和寇闻芳，一部分进入了公司的资本公积，账面上反映的是250万元作为股权转让，7.40万元进入了公司账，但在工商登记时，实际上是谢某以195万元购买公司39%的股权。后来谢某退出后，在工商登记的是195万元转让股权，其中田启建以45万元购买谢某持有的9%股权，张富银以150万元购买谢某持有的30%的股权，但实际转股价格并不清楚，只有他们三个人才知道，但价格肯定比195万元高。195万元是公司出的钱，张富银和田启建没有出钱。公司的经营一直是亏损。2.该公司会计张文平证实，其在2014年6月到的金田公司，知道公司的法定代表人是田启建，股东是田启建和张富银，股权比例是田启建占股60%，张富银占股40%。3.证人张某（田启建之妻）证实，其曾经在金田公司担任过出纳、采购员。金田公司成立于2010年，刚成立的时候注册资本是100万元，开始的股东是4人，分别是田启建占股40%，张富银占股10%，姚胜安占股30%，寇闻芳占股20%。后来姚胜安和寇闻芳退出了，又进来一个股东谢某，之后谢某也退出了，最后金田公司只剩下田启建和张富银两个人，田启建占股60%，张富银占股40%。公司注册资本由注册之初的100万元变更为500万元。2014年公司变更为四川金田农业科技有限公司。4.证人谢某证实，2012年10月其曾经入股金田公司。当时在金田公司的股东寇闻芳和姚胜安处购买了39%的股份，并担任公司副总经理，后来又将股份转让给了田启建和张富银。当时决定进入公司是因为田启建、张富银拿了一张公司总资产1981.10万元的表给其看，但看不懂，以为公司经营状况不错，入股后，谢某带了一个财务人员去，但田启建的妻子迟迟不肯交账，后来其带去的杨秀婷说公司根本没有那么多钱，而且谢某也发现财务管理混乱，田启建获得寇闻芳11%的股份也没有出钱，另外田启建说在2011年有几个股东入伙100万元的事情也没有。当时觉得田启建在骗人，就要求转让公司股权，后来在2013年8月的时候，就把自己持有的39%的股权以378万元卖给了田启建和张富银，张富银获得30%股权，作价291万元，田启建获得9%股权，作价87万元，但实际上工商局备案是195万元。两份协议内容不一致，是为了回避当时20万元的税钱。5.寇闻芳的证言证实，其在公司成立之初有金田公司20%的股权，开始田启建借了寇闻芳的钱大概几十万元，后来就让其干脆入股，占20%的股权，到2012年的时候，因二期建厂房需增加投入，当时说没有那么多钱，要求退股，然后公司大概陆续退了100万元的样子，转给了一个姓谢的，是田启建他们找的人。金田公司成立之初有4个股东，田启建是董事长，张富银是监事长，还有一个姚胜安，加上寇闻芳共四个股东。当时退股是公司的钱，陆续从公司账上打给寇闻芳的。 被告人的供述：1.田启建在侦查机关共作了10次供述。其主要内容为：在2010年6月成立的金田公司，先期公司注册资本是500万元，现在是3000万元。公司的性质是有限责任公司。股东是田启建，占60%的股份，张富银占40%的股份。公司主要经营农产品加工，公司一直没有分过红，利润投入到一期、二期的厂房建设上面了，现在欠款有5000万元左右。详细供述了其在外债务、债权、公司的固定资产情况，以及其与张富银共同投资成立了品生农业开发有限公司，主要从事农产品深加工。公司设立之初有4名股东的投资、占股情况及后期谢某加入公司、姚胜安与寇闻芳退股事宜，与张富银的供述及前述书证能够相互印证。另供述购买寇闻芳持股的钱和谢某持股的钱都是公司出的，且都是作了股权变更登记的，里面还有股权转让协议。还证实在工商变更登记时以45万元购买谢某的股权，但私下签订的是87万元购买了他的股权。因为当时谢某说他购买的39%股权价格是195万元，按照他的要求股权转让价格要交20%的溢价股权部分的所得税。他要求转让总价是378万元，其中田启建9%是87万元，张富银30%作价291万元。谢某加入后公司一直没有营利，谢某进入公司时总共缴纳了257.40万元，其中195万元是股东转让的钱，62.40万元是公司借他的钱，另外谢某在帮公司跑项目，有300万元的资金补贴，他要求在这300万元中分一部分，公司还在他那里借了12.50万元，所以这378万元是把借款和他要分的项目资金算在一起的，股权转让的钱只有260万元左右。这378万元给了谢某337万元。260万元股权转让的钱是由公司出的，田启建与张富银都没有拿钱。按照收购股权的比例，田启建应该出60万元左右，剩下都该张富银出。从姚胜安那里获得的10%股权也是公司出钱买的。田启建和张富银商量后，一起想的办法，当时也不懂法，不知道这样犯法，认为只要不往自已包里装钱就不算拿公司的钱。2012年12月，谢某提出退股，田启建和张富银也基本同意，当时没有签订股权转让协议。从2013年3月开始，田启建和张富银陆续从公司的账上给谢某转了一部分股权转让款，后来正式办理股权转让手续和签订协议是在2013年8月。当时没有签订股权转让协议是因为谢某在帮公司办理一个补贴项目，主要是考虑那个项目没有定下来，所以就先没有办理手续，后来项目定下来以后才办理了股权转让手续。2.张富银在侦查机关共作了9次供述。其主要内容为：公司成立之初有4名股东以及持股情况至后来谢某加入进来的情况。证实谢某加入公司后，还作了工商变更登记。在2013年时，谢某要求退股，后来从公司的账上给谢某退了300万元左右，谢某的9%股权转到田启建名下，另外30%转到张富银名下。在这之后，张富银占40%的股份，田启建占60%的股份。给谢某的钱是公司拿的，田启建和张富银没有出钱，公司共增资了两次，一次增资到500万元，第二次增资到3000万元。在2013年8月5日，谢某将金田公司持有的股份9%作价45万元转让给田启建，将30%作价150万元转让给张富银。转让后张富银占公司的股份49%，田启建占51%的股份。其与田启建购买谢某在金田公司的股份都没有出钱，而是由金田公司出的钱。并陈述当时没有钱，想等金田公司有钱了，在公司分红给其的钱里面折抵。谢某进金田公司没有多久就退股了，是先从公司账户上支付了一部分钱后来再签订的股权转让协议，具体经过田启建最清楚。另外还供述了公司增资的情况。 一审法院认为，被告人张富银在担任金田公司监事、被告人田启建在担任金田公司的法定代表人、董事长期间，利用职务上的便利，共同侵占了金田公司基本储蓄资金用于自己购买公司其他股东的股份，其中田启建侵占45万元为自己购买股份9%，张富银侵占150万元为自己购买股份30%；二被告人购买本公司股东谢某的股权后通过工商变更登记，将谢某的股权转至其二人名下，故公诉机关指控二被告人犯职务侵占罪的犯罪事实和罪名成立，予以支持。从本案证据显示，二被告人分别与谢某签订的股权转让协议金额、股东大会决议认可的转让金额以及公司变更后的公司章程认定的金额均为195万元；且二被告人与谢某均认可金田公司转让给谢某的297万元除了195万元的转让股权费用外，还包括有其他费用，故侵占金额应认定为195万元，属数额巨大。其余资金102万元，因证明系二被告人用该款购买股权的证据存在矛盾，不能合理排除，本着有利于被告人的原则，不应认定为犯罪金额，但均属于违规使用资金，应依法追缴。所以公诉机关指控二被告人侵占297万元的金额与查明的事实不符，不予支持。关于二被告人及其辩护人辩称不构成职务侵占罪的辩护意见，本案二被告人在购买公司其他股东的股权时，本应自己出资，而不应利用公司董事长和监事的职权，擅自让公司财务人员将公司基本储蓄账户上的资金作为自己购买股份的资金，侵害了公司作为独立法人资格的合法权益。同时，二被告人所在的金田公司为有限公司，对外是以该公司的财产承担有限责任，二被告人以金田公司的资金购买股份，虽未将195万元（张富银150万元，田启建45万元）现金转移至自己名下供自己使用，但其通过内部循环为自己购买了股份，使金田公司原来的股东由三人变成了二被告人，股份虽未变化，但该公司的资金减少了195万元，使公司对外承担债务的风险增加，侵害了合法债权人的利益，二被告人实际私自占用了公司资金。故二被告人及其辩护人的辩解不成立，不予采信。关于田启建的辩护人辩称二被告人同意从公司转款给谢某系公司回购股份后应再行减少注册资本而实际未减少的民事行为，根据《中华人民共和国公司法》第七十四条第一款的规定，有下列情形之一的，对股东会该项决议投反对票的股东可以请求公司按照合理的价格收购其股权：（一）公司连续五年不向股东分配利润，而公司该五年连续盈利，并且符合本法规定的分配利润条件的；（二）公司合并、分立、转让主要财产的；（三）公司章程规定的营业期限届满或者章程规定的其他解散事由出现，股东会会议通过决议修改章程使公司存续的。本案谢某向二被告人提出不继续担任金田公司股东，要求转让股份时，二被告人予以认可，但因二被告人无钱支付转让股份资金也未有其他新的股东愿意购买谢某的股份，所以从公司的基本储蓄账户上支付了购买谢某股份的资金。综合全案证据，二被告人与谢某从开始商量事宜至从公司基本账户通过支票方式转账给谢某的期间，未出现有《中华人民共和国公司法》第七十四条第一款公司按照合理的价格收购其股权的任何情形之一，故被告人及辩护人辩称系公司回购股份的辩解理由不能成立，亦不符合《中华人民共和国公司法》第一百七十七条关于公司需要减少注册资本时，必须编制资产负债表及财产清单。公司应当自作出减少注册资本决议之日起十日内通知债权人，并于三十日内在报纸上公告。债权人自接到通知书之日起三十日内，未接到通知书的自公告之日起四十五日内，有权要求公司清偿债务或者提供相应的担保的规定，故对田启建的辩护人辩解二被告人的行为系公司回购股份并应减资的民事行为，不予采纳。二被告人辩解其有自首情节，从证据显示，被告人张富银系自动投案，在立案前如实供述了犯罪事实，但在庭审中二被告人均翻供，且均不认罪，根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（三）项“犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首”的规定，故张富银辩解具有自首情节的理由不能成立，不予采纳。被告人田启建虽也自动投案，并如实供述了犯罪事实，但其在庭审中不认罪并翻供，故田启建辩解其系自首的理由亦不成立，不予采纳。综上，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第六十四条之规定，并经审判委员会决定，判决：一、被告人张富银犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产六万元；（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月5日起至2022年9月4日止）二、被告人田启建犯职务侵占罪，判处有期徒刑五年五个月，并处没收财产五万元；（刑期从判决生效之日起计算。判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日，即从2014年9月5日起至2020年2月4日止）三、涉案赃款297万元依法予以继续追缴。 原审被告人张富银上诉称：1.因原股东谢某见金田公司负债几千万元，经营困难，要强行退股，加之有求于谢某，才借了高利贷将谢某的股份买下。因为股东变化，需要重新办理营业执照，这些股份又没有人愿意接手，才将股份登记在其与田启建名下，其并无侵占公司资金的行为。2.其没有非法占有公司财物的故意和行为，也没有侵害他人利益，因金田公司就是其与田启建两个人的，其与田启建也是借了几千万元投入公司经营，债务也是其与田启建负责，本案没有受害人。3.用公司资金购买股份是普遍现象，不应构成犯罪。其辩护人提出：1.一审判决认定事实不全面。张富银接受退股股东的股权不仅没有使公司对外承担债务的风险增加，其反而以个人的名义及财产为公司承担了巨大的债务，在客观上没有损害公司的财产利益，不具有职务侵占罪的客观要件。2.张富银分配股权的目的并不是为了非法占有公司资产，而是承担了更大的责任，主观上没有非法占有公司财物的故意。3.客观上张富银没有非法占有公司财产的行为，更没有采用侵吞公司财产的任何手段，被侵占的客体并不存在。4.本案没有严重的社会危害性，属于民法及行政法规调整的范围，而且已有相关判决证明，该行为不属于刑法调整的范围。5.张富银具有抽逃出资的行为，并具有典型的自首表现，但抽逃出资已不属于刑事犯罪，按照从旧兼从轻的刑法原则不应对其刑事处罚，一审判决适用法律错误。6.出庭检察员认为应属于挪用资金罪，该意见不能成立。因为，张富银不具有挪用资金罪的犯罪主、客观要件，该公司本身就是两位股东的公司，而且两位股东对公司债务承担着连带责任，不存在自己挪用自己资金的说法。综上，应改判张富银无罪。 原审被告人田启建上诉称：1.其没有非法占有公司财物的故意和行为，不构成职务侵占罪。2.谢某退股本金、金田公司回购股权的行为符合《中华人民共和国公司法》第一百七十七条的规定，应当认定合法有效。3.其没有侵害公司的利益，也没有侵害债权人的利益。相反，其把全部家庭财产投入公司经营，还为此背上了沉重的债务，请求改判无罪。其辩护人提出：1.田启建主观上没有侵占金田公司财物的动机。金田公司就是属于二被告人的。2.田启建的行为没有侵害金田公司的财产权。二被告人用金田公司资金支付195万元购买谢某39%股权的行为，是金田公司所有股东协商一致的公司行为，没有侵害金田公司的利益，也没有侵害公司其他股东的利益。3.二被告人在客观上也没有实施将金田公司财物“非法占为己有”的行为，也没有将金田公司的财物划归自己名下使用挥霍。金田公司划账给谢某195万元的行为性质是退股而不是转股。谢某退股后，二被告人作出股东会决议，就剩下的股份重新作出分配，是合法有效的。请求改判田启建无罪。 出庭检察员的意见为田启建、张富银支付谢某195万元股金的行为就是转股行为，二被告人用公司的钱支付本应由自己支付的股金可以定性为挪用资金罪；二被告人有投案自首情节，且社会危害性小，建议二审改判，予以从轻、减轻处罚。 四川省广元市中级人民法院二审查明的事实和证据与一审认定一致。 二审中，辩护人提交了以下证据：1.金田公司负债表（附相关借款合同、借条）证实张富银和田启建对外借款1988.50万元用于投入金田公司的经营。2.四川省广元市中级人民法院（2015）广民终字第103号民事判决书，证实案件中王某与广元市某某公司之间的股权转让，由公司出资购买股份的行为已被生效判决认定为民事行为。3.广元市利州区人民法院（2014）广利州民初字第1793号民事判决书及执行通知书，证实张富银和田启建借款用于金田公司经营活动的事实。 二审法院认为，原审被告人张富银在担任金田公司监事，原审被告人田启建在担任金田公司董事长期间，利用职务上的便利，使用金田公司资金购买公司其他股东的股份，尔后又将公司股份转让在自己名下，其中田启建占有用45万元购买的9%的股份，张富银占有用150万元购买的30%的股份，二人行为构成职务侵占罪。二被告人及其辩护人提出由公司出资购买股份的行为已被生效判决认定为民事行为，不应以犯罪论处，二审认为二被告人将公司转让的股份登记在自己名下时，就应由自己出资购买，而不应利用公司董事长和监事的职权，无偿占有了公司的股份，使公司的资金减少了195万元，侵害了公司作为独立法人资格的合法利益。同时，金田公司是有限公司，对外是以该公司的全部财产承担责任，二被告人以金田公司的资金购买股份，使公司对外承担债务的风险增加，侵害了债权人的合法利益，具有社会危害性，应以职务侵占罪追究其刑事责任。出庭检察员提出二被告人应定性为挪用资金罪及具有自首情节，建议改判，二审认为二被告人系自动投案，但二人均不认罪，依法不能认定为自首。二被告人利用职务上的便利，使用金田公司资金购买公司其他股东的股份，又将公司股份转在自己名下，其行为符合职务侵占罪的构成要件。其意见于法无据，不予采纳。一审认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，量刑适当。裁定：驳回上诉，维持原判。 四川省人民检察院审查查明，2010年6月，田启建、张富银与姚胜安、寇闻芳共同出资建立广元金田农业科技有限公司（2014年更名为四川金田农业科技有限公司），注册资本120万元，田启建出资48万元，占公司40%股权，张富银出资18万元，占公司15%股权，姚胜安出资24万元，占公司20%股权，寇闻芳出资30万元，占公司25%股权。2011年3月23日，金田公司申请变更登记，将注册资本虚增至500万元，田启建占公司股份40%，寇闻芳占公司股份20%，姚胜安占公司股份30%，张富银占公司股份10%。 2012年9月6日，金田公司经股东会决议，将寇闻芳持有的金田公司20%的股权以现金方式分别转让给田启建和谢某（田启建受让11%、谢某受让9%）；同意姚胜安将持有的金田公司30%的股权以现金方式转让给谢某。2012年9月12日，寇闻芳与谢某、寇闻芳与田启建、姚胜安与谢某分别签订了股权转让协议，寇闻芳将持有的金田公司20%股权中的11%作价55万元转让给田启建；9%作价45万元转让给谢某；姚胜安将持有金田公司30%的股权作价150万元转让给谢某。 2013年3月，谢某要求退股。田启建、张富银只得同意。2013年3月8日，金田公司通过支票在工商银行广元分行支付给谢某195万元，支票存根联载明用途是退还股本金。同日，金田公司以同样的方式支付给谢某5万元，支付存根联载明用途为退股金。2013年8月2日，金田公司再次通过支票在工商银行广元分行支付给谢某39.90万元。同日，以同样方式支付给谢某57.10万元。以上金田公司通过支票合计支付给谢某297万元，其中包括退股金195万元，公司向谢某的借款12.50万元，还包括谢某为公司垫支的土地款、项目补贴等款项。 2013年8月5日，谢某与张富银签订股权转让协议，约定将谢某30%的股权共计150万元转让给张富银；谢某与田启建签订股权转让协议，约定将谢某9%的股权以45万元转让给田启建。同日，金田公司召开股东会决议，决议载明谢某将公司所持有的9%的股权以45万元转让给田启建、将30%的股权共计150万元转让给张富银；并选举张富银为金田公司监事。金田公司同日出具任职文件，任命张富银为该公司的监事。2013年8月12日，金田公司的章程载明公司的股东名称为田启建、张富银；出资金额田启建为300万元，张富银为200万元，出资方式均为货币，出资比例田启建占60%，张富银占40%，出资时间均是2010年6月12日至2013年8月5日。2013年8月5日，金田公司提交该公司股东变更登记申请，申请变更登记事项为股东由田启建、张富银、谢某变更为田启建、张富银，变更登记申请后附有金田公司股东的出资信息表，其中出资信息内容与2013年8月12日金田公司章程的内容一致。2013年10月22日，公司申请变更登记，将注册资本虚增至3000万元。 由于张富银为金田公司生产经营而四处举债，无力支付高额利息，张富银于2014年6月17日以债权人已威胁自己家人安全为由到公安机关寻求保护。2014年8月12日，张富银、田启建在广元市公安局朝天分局的第二次询问笔录中如实供述给谢某退股的钱，不是张富银和田启建个人支出，而是由金田公司资金支出。该案于2014年9月23日立案侦查。 金田公司有900余万元的借款用于公司经营，系公司仅有的两名股东张富银、田启建以个人名义担保。2013年8月15日至2014年5月19日，金田公司共向杨天云借款241万元，借条上有公司盖章及张富银、田启建签名，系金田公司借款，但借条上均签有“本人自愿用个人财产为抵押提供抵押担保”的内容，张富银、田启建为此借款提供担保，承担风险；2013年8月1日，张富银、田启建向杨天云借款200万元（就以前借款汇总出具借条），用于公司经营周转。借条上无金田公司印章，系张富银、田启建个人借款用于公司经营。该笔资金于2013年8月进入金田公司财务账。 四川省人民检察院抗诉认为，广元市朝天区人民法院（2015）朝天刑初字第1号刑事判决及四川省广元市中级人民法院（2015）广刑终字第118号刑事裁定确有错误，理由如下： 一、据以认定原审被告人张富银、田启建构成职务侵占罪的证据不确实、不充分。 1.现有证据不能证实原审被告人张富银、田启建具有非法占有金田公司财产的主观故意。 首先，现有证据之间相互矛盾，不能证实金田公司原股东谢某与原审被告人张富银、田启建之间的行为性质是股东之间的股权转让还是谢某与金田公司之间的退股行为。现有证据中的一份书证为2013年3月8日金田公司向谢某支付195万元的凭证，有公司原会计杨秀婷注有“退股本金”字样，此外金田公司向谢某退还股本金时以及之后较长一段时间内，金田公司仅有的三名股东谢某、张富银、田启建之间也没有签订股权转让协议，直至2013年8月5日三人才签订《股份转让协议》，与股权转让的常理相悖。原审裁判以不符合公司法关于公司回购股份的相关规定为由就认定为系股权转让行为，不具有唯一性和排他性。综合全案证据看，原审被告人张富银、田启建主观上认为是退股而非股权转让，存在合理性。 其次，现有证据不能证实原审被告人张富银、田启建有非法占有的主观故意。现有证据中，金田公司原股东谢某的证言及相关书证、原审被告人张富银及田启建的供述证实，谢某要求退股后，张富银与田启建四处找人接手该部分股份，但因企业经营不善，处于亏损状态，无人愿意接手。同时，金田公司注册资本从120万元虚增至500万元，谢某占有39%的股份按500万元注册资本计算为195万元，按120万元注册资本计算仅为46.80万元，张富银、田启建在明知公司注册资本系虚增且自己为公司经营已身负大量债务的情况下，其主观上不愿、客观上无法受让折价195万元的股份，其辩解具有合理性。此外，股权是较为特殊的财产性利益，既是公司向股东进行利润分配的依据，也是公司股东对外承担债务的载体。在金田公司已严重亏损的情况下，原审被告人张富银、田启建分配谢某退股股权实则会导致增加二人对外承担金田公司债务相应份额的后果，其分配谢某退股股权的目的不是为了非法占有公司财产。 2.现有证据不能证实原审被告人张富银、田启建实施了非法占有公司财产的行为。从现有证据看，金田公司的资金与原审被告人张富银、田启建的个人资金存在混同。原审被告人张富银、田启建是金田公司从建立直至案发一直存在的两名股东，也是谢某退股后金田公司仅有的两名股东，金田公司有900余万元的借款均由张富银、田启建用个人房产抵押，同时张富银、田启建为了金田公司的经营也有以个人名义借款的情形。现有证据中有一份书证为2013年8月1日张富银、田启建向杨天云借款200万元用于金田公司经营周转的借条，借条上无金田公司盖章，金田公司无偿还义务，系张富银、田启建个人借款用于金田公司生产经营。该证据与新证据即从广元市公安局朝天分局扣押的金田公司账册相互印证，这笔以张富银、田启建个人名义的借款200万元于2013年8月进入金田公司财务账，为金田公司使用。从客观上看，作为有限公司股东的张富银、田启建实则为金田公司承担的是无限连带责任。其分配谢某退股股权的行为并没有让金田公司对外承担债务的风险增加，反而增加了张富银、田启建个人承担金田公司债务的风险。 因此，现有证据不能证实张富银、田启建的行为符合职务侵占罪的构成要件，原审裁判据以认定原审被告人张富银、田启建构成职务侵占罪的证据不确实、不充分。 二、原审裁判未予认定原审被告人张富银、田启建具有自首情节系认定事实错误。 原审判决认定张富银、田启建系自动投案，在立案之前如实供述了犯罪事实；但在庭审中二被告人均翻供且均不认罪。原审裁定认定，张富银、田启建系自动投案但二人均不认罪，依法不能认定为自首。《最高人民法院》规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首，被告人对行为性质的辩解不影响自首的成立。现有证据中的立案决定书及原审被告人张富银、田启建的供述、庭审笔录等能证实张富银、田启建在立案前已如实供述案件事实且一直供认不讳。原审被告人张富银、田启建认为自己的行为不符合职务侵占罪的构成要件是对其行为性质的辩解，是对其辩护权的合法行使，不影响自首的成立。原审裁判以张富银、田启建不认罪为由而否定张富银、田启建具有自首情节，与现有证据不符且于法无据。据此，原审裁判未予认定原审被告人张富银、田启建具有自首情节系认定事实错误。 三、原审裁判认定297万元均属赃款系认定事实错误。 原审裁判认定张富银、田启建侵占金田公司资金195万元，但判决追缴赃款297万元。四川省人民检察院认为，现有证据能证实金田公司向金田公司原股东谢某支付的297万元中，包含金田公司向谢某支付的退股金195万元、金田公司向谢某的借款12.50万元以及土地垫支款等金田公司应当支付给谢某的款项，原审裁判认定297万元均属赃款系认定事实错误。 四川省人民检察院认为，广元市朝天区人民法院（2015）朝天刑初字第1号刑事判决及四川省广元市中级人民法院（2015）广刑终字第118号刑事裁定据以定罪的证据不确实、不充分，且认定事实错误，请依法予以纠正。 张富银及其辩护人辩称：1.张富银在接受金田公司另一股东的股份时，主观上没有非法占有金田公司财物的故意，客观上也没有导致公司资金损失，其行为不符合职务侵占罪的主客观构成要件。2.原审二被告人与公司法人混同的行为不具有严重的社会危害性。二被告人将有限公司错误的当做两人的合伙企业，将公司的财产与个人财产混同。虽然二被告人同意谢某退股及虚增、抽逃公司注册资本的行为违反公司法、工商行政管理等方面的法律法规，但并不构成犯罪。3.按照刑法的谦抑性原则，二被告人的行为属于民法及行政法规调整的范围，不能作刑事处罚。 田启建及其辩护人辩称：1.田启建在接受金田公司另一股东的股份时，主观上没有非法占有金田公司财物的故意。2.田启建在接受金田公司另一股东的股份时客观上没有获得利益，也没有非法占有金田公司财物。3.田启建的行为不具有严重的社会危害性。4.按照刑法的谦抑性原则，田启建的行为属于民法及行政法规调整的范围，不应作刑事处罚。 再审中，四川省人民检察院当庭出示了以下证据： 第一组证据，证实原审被告人张富银、田启建用个人财产作抵押，为金田公司生产经营向杨天云借款。由三份证据组成：1.张广珍离婚证。由原审被告人张富银前妻张广珍提供。证实原审被告人张富银与张广珍于2014年5月13日解除婚姻关系。证据来源为原审被告人张富银前妻张广珍提交的申诉材料。2.借条两张。原审被告人田启建于2013年1月27日和2011年5月2日出具的借条，内容为将兴和园住房一套、南河二棉厂的门面一间、住房一套用于为金田公司借款作抵押。借条上有金田公司印章及田启建签名及法定代表人用印。证据来源为原审被告人张富银前妻张广珍提交的申诉材料。3.兴和园住房及南河二棉厂门面一间、住房一套的房屋所有权证。证据来源为原审被告人张富银前妻张广珍提交的申诉材料。证实兴和园住房的所有权人为张广珍；南河二棉厂门面一间、住房一套的所有权人为张富银。 第二组证据，证实原审被告人张富银以个人名义借款用于金田公司生产经营。由五份证据组成：1.借条。原案侦查卷证据卷第一卷Ｐ30。内容为2013年8月1日张富银向杨天云借款200万元用于金田公司经营周转，借条上仅有张富银和田启建个人签名，无金田公司印章及金田公司法定代表人用印。2.金田公司财务账（现金日记账）。该证据复印件来源为原审被告人张富银的律师张健于2016年10月9日复印于广元市公安局朝天分局经侦大队。载明2013年8月2日以张富银个人名义向债权人杨天云所借的200万元汇入金田公司账户，供金田公司开支使用。3.金田公司2013年8月会计凭证中的中国工商银行客户存款对账单，该对账单显示2013年8月2日从原审被告人账户转入200万元至金田公司账户。该证据来源为四川省人民检察院向金田公司提取。4.对金田公司原会计汪文平的调查笔录。结合公司财务账证实张富银、田启建没有从金田公司支取资金为个人使用，经常以个人名义借款补贴金田公司。5.金田公司2013年3月8日银行存款对账单。该证据来源为四川省人民检察院向金田公司提取。该对账单显示从张富银账户转款200万元至金田公司，与金田公司向谢某支付195万元退股金是同一天。 对以上两组证据的补充。原案侦查卷中的证据卷1第2页至第47页均是张富银、田启建为金田公司生产经营而对外借款的借款合同。一部分是张富银、田启建以个人财产担保为金田公司生产经营而借款；一部分是以个人名义为金田公司生产经营借款，其中第11页为田启建、张某夫妇于2012年8月10日为金田公司生产经营对外借款20万元的借款合同，无金田公司印章，系个人借款。第20页为2014年3月18日张富银、田启建向杨天云借款50万元用于金田公司生产经营的借款合同，无金田公司印章，系个人借款。第21页为2014年4月3日张富银、田启建向杨天云借款20万元用于金田公司生产经营的借款合同，无金田公司印章，系个人借款。 上述证据，原审被告人张富银、田启建及其辩护人均不持异议，本院予以确认。 经本院再审查明的事实与四川省人民检察院认定的案件事实一致，本院予以确认。 本院再审认为，原审被告人张富银、田启建不构成职务侵占罪。理由如下：首先，本案中现有证据不能证实原审被告人张富银、田启建具有非法占有金田公司财产的主观故意。《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款规定的职务侵占罪，要求行为人具有非法占有的主观故意，且为直接故意。张富银、田启建接受谢某转让的股份，是在金田公司处于严重亏损且没有其他人接手的状态下，才被动接受了该部分股份。其次，原审被告人张富银、田启建的行为不符合职务侵占罪的客观要件。张富银、田启建在金田公司成立之时即为公司的股东，在谢某退股后成为了仅有的两名股东，为了金田公司的生产经营，二人以个人名义借款且以个人财产抵押借款，为公司债务承担无限连带责任，在客观上没有损害公司财产利益的行为。最后，原审被告人张富银、田启建与谢某之间的股权转让行为系民事法律行为，不构成刑事法律关系中的犯罪行为。 综上所述，原审被告人张富银、田启建依法不构成犯罪。四川省人民检察院的抗诉意见及理由确实、充分，本院依法予以支持。一、二审裁判认定事实及适用法律错误，据以定罪的证据不确实、不充分，依法应当予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条、第二百三十六条第一款第三项、第二百条第三项的规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、撤销四川省广元市中级人民法院（2015）广刑终字第118号刑事裁定及广元市朝天区人民法院（2015）朝天刑初字第1号刑事判决； 二、原审被告人张富银、田启建无罪。 本判决为终审判决。 审判长 何 丛 审判员 卢 忠 审判员 任冀川 二〇一九年二月二十八日 书记员 杨 爽