广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤13刑终36号原公诉机关广东省博罗县人民检察院。上诉人（原审被告人）余雪英，女，1980年12月9日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省博罗县。因犯贩卖毒品罪，于2015年9月2日被广东省博罗县人民法院判处有期徒刑三年，2017年12月6日刑满释放。因涉嫌贩卖毒品罪，于2018年6月2日被博罗县公安局抓获，同年6月3日被博罗县公安局刑事拘留，经博罗县人民检察院批准，同年7月7日由博罗县公安局执行逮捕。现羁押于博罗县看守所。指定辩护人姚望，广东惠泰律师事务所律师，由惠州市法律援助处指派。广东省博罗县人民法院审理广东省博罗县人民检察院指控原审被告人余雪英犯贩卖毒品罪一案，于2018年11月28日作出（2018）粤1322刑初636号刑事判决书。宣判后，原审被告人余雪英不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，为上诉人指定辩护人，通过阅卷并提讯上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定：2018年5月份开始，被告人余雪英先后六次在博罗县，将甲基苯丙胺（俗称：冰毒）贩卖给吸毒人员朱某，非法获利720元。同年6月2日，公安民警在博罗县水映山小区门口将余雪英抓获归案。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、受案登记表、立案决定书。证实公安机关依法受理本案并对本案立案侦查。2、户籍证明，证实：被告人余雪英的身份信息，其作案时已达到完全刑事责任年龄。3、到案经过，证实：博罗县公安局城郊派出所于2018年6月2日15时30分将被告人余雪英抓获。4、被告人余雪英供述称，其花名叫“妹头”，帮“帆仔”向黄某购买过冰毒共6次。第一次是2018年5月下旬某一天14时许，其去黄某住处楼下拿冰毒，随后带冰毒到文化广场的厕所给“帆仔”；第二次是第一次过了一天的10时许，其去黄某住处楼下拿冰毒，于12时在解放中路附近老博中门前路边将冰毒交给“帆仔”；第三次是第二次过了一天11时30分许，黄某将冰毒送到其上班的地方给其，15时许“帆仔”到水映山小区门前找其拿；最后一次是2018年6月2日13时许，黄某将冰毒送到其上班的地方给其，15时许“帆仔”到其上班的地方找其拿。每次帮“帆仔”向黄某购买冰毒都是“帆仔”通过微信转账600元给其，其再转账给黄某，然后去找黄某拿冰毒给“帆仔”，因为其欠别人钱，就从中赚了一些。黄某交给其的冰毒都是用红包袋装着，其没有拆封就直接交给“帆仔”，不知道重量多少。其微信昵称是“一切随缘”，微信号是×××，“帆仔”的微信昵称是“AAA深帆坚少全系列车136××××****”，微信号是×××，黄某有两个微信号，一个昵称是“柴柴哥哥！”，微信号是×××，另一个昵称是“小柴”，微信号是×××。其本人使用的微信号上有其与“帆仔”、黄某之间购买毒品的交易转账记录，6次共获利720元。其以前跟黄某是男女朋友关系，知道他有吸食毒品的行为，他也告诉过其可以拿得到冰毒，但不知道他冰毒的来源。2018年4月份黄某刑满释放后找到其，说刚出监狱没有身份证，其办理电话卡要身份证，当时其用着136××××****、136××××****两个号码，因为136××××****这个号码不常用，就借给他用了，黄某答应其不会拿手机号码去做坏事，等身份证办理好开通电话卡后就将136××××7472号码还给其。5、证人证言（1）黄某证言，其使用两部电话，分别是135××××****（微信号×××，微信名柴柴哥哥）、136××××****（微信号×××，微信名小柴）。2003年（具体时间不记得）其开始吸食毒品，2017年4月17日至2018年1月16日因非法持有毒品罪在从化监狱服刑，释放后在2018年5月23日左右复吸毒品，最后一次是2018年6月2日0时许在自己家里（博罗县湖镇镇显岗村）。其和“妹头”（微信名“一切随缘”，微信号是×××，手机号码是136××××****）是朋友关系，平时也有电话聊天。其一共贩卖过两次冰毒给“妹头”，第一次是2018年5月中旬某一天14时许，“妹头”打电话给其说要500元冰毒自己吸，并说没空要其送过去，然后微信转账给其500元，其就从家中拿出约5克冰毒放在裤袋送过去给她；第二次是第一次隔一天14时许“妹头”再次向其购买了500元约5克冰毒，也是上述方式送过去，公安机关调查其两个微信账号跟“一切随缘”的6次合计2880元转账记录，其中两次500元是“妹头”向其购买冰毒，其余都是生活中双方正常使用的转账记录。其还和湖镇镇光辉村的“蛇彬”（名字不清楚，男，约35岁，身高约1.75米，中等身材）一起吸食两次过冰毒，一次在他家一次在自己家。公安机关在其住处查获的6包冰毒都是其的，其中10克是用4000元跟张绍健（广州海珠区人，约40岁，身高约1.6米，身材偏肥，联系方式131××××****）买的，50克是跟“啊友”（女，约38岁，身高约1.6米，身材中等，博罗人）买的，其余都是他们送给其吸食的，买来的毒品不是其自己一个人吸食。（2）朱某证言，其是2016年8月份开始吸毒，跟一个花名叫“妹头”的人购买过6次毒品，第一次是2018年5月19日在博罗县罗阳街道办文化广场厕所门口交易，第二次是2018年5月20日在博罗县附近交易，第三次是2018年5月21日在博罗县水映山小区门口交易，第四次是2018年5月22日在博罗县水映山小区门口交易，第五次是2018年5月30日在博罗县水映山小区门口交易，第六次是2018年6月2日在博罗县水映山小区门口交易。除了第五次购买了500元冰毒，其余几次都是购买了600元冰毒，每次都是“妹头”给其一个红包袋包着冰毒一小包（用白色透明密封袋包装）给其，约0.5克。其不知道“妹头”贩卖的冰毒的来源，也不知道她有没向其他人贩卖冰毒。最后一次吸毒是2018年5月30日晚上21时许在博罗县城一间酒吧吸食冰毒，2018年6月2日当晚其在酒吧喝酒喝醉，那天购买的冰毒掉了。6、辨认笔录，证实：公安机关组织被告人余雪英、黄某、朱某对不同相片组进行辨认：余雪英辨认出“帆仔”朱某、黄某；黄某辨认出余雪英；朱某辨认出余雪英。7、现场检测报告书，证实：经公安机关现场检测，被告人余雪英吗啡、冰毒、氯胺酮检测结果呈阴性；黄某氯胺酮、吗啡检测结果均呈阴性、甲基安非他明检测结果呈阳性；朱某吗啡、甲基安非他明、氯胺酮检测结果呈阴性。8、中国移动通信用户开户资料及通话清单，证实：被告人余雪英手机号136××××****的开户资料、朱某手机号136××××****的开户资料，以及被告人余雪英与黄某、朱某的通话记录。被告人余雪英在2018年4月19日至2018年6月2日与黄某有多次通话记录、在2018年5月11日至2018年6月2日与朱某有多次通话记录。9、鉴定文书、检验报告，证实：经惠州市公安司法鉴定中心检测，公安机关在黄某身上及其住处查获的八小包疑似毒品的物品均检出甲基苯丙胺成分。10、现场勘验笔录、现场图、现场照片，证实：案发现场位于广东省惠州市博罗县水映山小区门口，公安机关对案发现场的物理情况进行了勘验检查，未发现有价值痕迹物证。11、手机微信截图，证实：被告人余雪英、黄某、朱某的微信详细资料截图及余雪英与黄某、朱某之间的微信交易记录，证实被告人余雪英于2018年5月19日收到朱某微信转账600元，并通过微信支付黄某500元；于2018年5月20日收到朱某微信转账600元，并通过微信支付黄某500元；于2018年5月21日收到朱某微信转账600元，并通过微信支付黄某500元；于2018年5月22日收到朱某微信转账500元，并通过微信支付黄某430元；于2018年5月30日收到朱某微信转账600元，并通过微信支付黄某450元；于2018年6月2日收到朱某微信转账600元，并通过微信支付黄某500元。12、刑事判决书及释放证明。证实被告人余雪英因犯贩卖毒品罪，于2015年9月2日被广东省博罗县人民法院判处有期徒刑三年，2017年12月6日刑满释放。13、情况说明。博罗县公安局城郊派出所出具证明，被告人余雪英没有带办案人员到黄明辉住处（博罗县罗阳镇观华区人民路福兴巷7座10号）进行搜查。原判认为，被告人余雪英违反国家毒品管理法规，明知是毒品冰毒仍多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控罪名成立。被告人余雪英曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，属累犯，依法应当从重处罚。鉴于被告人归案后能如实供述自己的犯罪事实，认罪态度较好，依法可以从轻处罚，但被告人余雪英前后罪均为毒品犯罪，量刑幅度不宜过轻。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条、第六十七条第三款的规定，一审判决：被告人余雪英犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币48000元。上诉人余雪英及其辩护人提出以下上诉意见：1、上诉人协助公安机关抓获上家黄某，并从其家中搜到毒品，具有立功情节；2、上诉人如实供述犯罪事实，一审量刑过重，罚金过高。经审理查明，原判认定上诉人余雪英犯贩卖毒品罪的事实清楚，有一审开庭时当庭举证质证的证据予以证实。二审期间控辩双方均未提供新的证据，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人余雪英违反国家毒品管理法规，明知是毒品冰毒仍多次贩卖给他人，情节严重，其行为已构成贩卖毒品罪。对于上诉人余雪英及其辩护人提出的意见，经查，1、上诉人余雪英多次贩卖毒品冰毒给吸毒人员朱某坚属实，以上事实有到案经过、现场勘验笔录、辨认笔录、通话清单、证人证言、手机微信截图、上诉人供述等证据予以证实；2、根据公安机关出具的《情况说明》证实上诉人余雪英没有带办案人员将黄某抓获，因此不具有立功情节；3、一审判决量刑适当，量刑时已考虑上诉人具有坦白等情节，上诉人在二审期间没有其他从轻或者减轻的量刑情节。综上，对上诉人余雪英及其辩护人的上诉和辩护意见不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  游小勇审判员  黄 静审判员  李浩浩二〇一九年二月二十二日法官助理谭芷珊书记员吴海锋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。