云南省楚雄彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云23民终158号上诉人（原审被告）：董尚勤，男，1977年8月30日出生，汉族，农民，住云南省楚雄市。委托诉讼代理人：袁其委，云南聂宗林律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被上诉人（原审原告）：苏绍林，男，1970年6月22日出生，汉族，农民，住云南省永仁县。委托诉讼代理人：赵刚，云南滇楚律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人董尚勤因与被上诉人苏绍林建设工程施工合同纠纷一案，不服双柏县人民法院(2018)云2322民初346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人董尚勤及其委托诉讼代理人袁其委，被上诉人苏绍林及其委托诉讼代理人赵刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董尚勤上诉请求：1.请求依法撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。2.请求依法公开开庭审理此案。3.请求判令被上诉人承担二审诉讼费用。事实与理由：上诉人与被上诉人建筑工程施工合同纠纷一案，上诉人于2018年I2月19日下午签收了（2018）云2322民初346号云南省双柏县人民法院民事判决书，上诉人认为该判决认定事实不清、证据采信不公正、适用法律错误，上诉人有充足的新证据推翻一审判决，特依法提起上诉：一、一审法院判决董尚勤尚欠苏绍林130940元的工程款的判决，与2018年11月24日庭审查明的情况相矛盾。2018年11月24日下午庭审，法庭调查中，庭审录像的1小时40分钟左右，下午4点左右，审判长贾法官问苏绍林“被告还差你多少钱？有没有相应的单子？”苏绍林说：“先支付我钱后，我写过收条给被告，单子在我朋友处，具体差不少钱我不知道”。为查找这句话的原话，上诉人在中国庭审公开网上查找了所有贾法官的庭审视频，有八月开庭的该案视频，没有11月24日的开庭视频，上诉人申请二审公开播放该天庭审法庭调查阶段，贾法官询问苏绍林的视频。从庭审调查中可以得出两个与判决相矛盾关键事实：1.如果董尚勤是真正的合同相对人，是该工程的老板，既然是董尚勤欠苏绍林工程款，有一般常识的人都知道，苏绍林出具“收条”，那么，应当把“收条”交给董尚勤，而不是到庭审时“收条”都在苏绍林的朋友那里，这与一般常理相矛盾。2.苏绍林当庭说，“收条”在他朋友处，董尚勤还差多少钱他不清楚。苏绍林作为一审原告，依法应当提供充足的证据董尚勤还欠他多少工程款，苏绍林作为正常的工程老板，其连其认为差他工程款的“老板董尚勤”实际差多少钱都不知道，这也不符合常理。苏绍林提交的结算清单明确写明“项目负责人”是康学言，也就是老板是康学言，董尚勤作为康学言与苏绍林的共同朋友，帮忙算了一个账，由于不懂法，写成“结算人”，当时大家写“结算人”的意思是董尚勤帮忙算出来的，而不是法律上的“结算人”。在11月24日庭审中，审判长贾法官对《结算清单》证据进行当庭阐明也是明确，该证据不能得出唯一结论：董尚勤是工程老板。在苏绍林自己当庭陈述董尚勤差他多少钱他不清楚，单据在他朋友处；唯一与款项有关的证据《结算清单》不能得出唯一结论的情况下，判决董尚勤承担支付130940元工程款的责任是与庭审查明情况相矛盾的。二、一审法院对证据采信上明显不公正，被上诉人提供的对上诉人有利的证据一审法院不予采信，一概认定上诉人提供的所有证据都与本案无关，然而，结合被上诉人提供的证据，上诉人一审提供的证据足以证明老板是康学言。被上诉人苏绍林一审提供的证据第二组《中标合同》，证据第8页，明确写明法定代表人或其委托代理人“康学言”，同时该组证据第7页正数第三行“并明确2名专职工程技术人员、1名工程质量管理人员和1名专职安全管理人员进行现场指挥和管理”。事实上，康学言无施工资质，其挂靠在十四冶建设云南水利水电工程有限公司名下，中标双柏县麻栗树营盘山3标段工程，这是双柏县管理局众人皆知的事情。被上诉人苏绍林一审提供的证据第三组《欠费名册》，证据的第13页：盖有建设管理局公章的《康学言名下欠费名册（马栗树坡耕地）》，序号4，明确证明康学言欠苏绍林258000元，这笔款项与苏绍林提供的证据《结算清单》中所写258000元款项一致，这进一步证明了苏绍林的老板是康学言，要工程款应当找康学言去要，而不是董尚勤。上诉人董尚勤一审提交的第一组证据：1.《开工申请》；2.《施工总进度计划表》；3.《现场组织机构及主要人员报审表》；4.《主要岗位职责》；5.《本工程施工的项目负责人和主要技术、经济管理人员情况表》这5份证据均有康学言的签名，能够证明四点：第一，苏绍林所做工程是十四冶建设云南水利水电工程有限公司双柏麻栗树坡坡耕地治理工程项目部的工程，实际负责人是康学言，康学言是实际的老板，他借用挂靠了该公司；第二，苏绍林的工程是从康学言处承揽的，而非被告的工程；第三，康学言是该工程的委托代理人，与原告提供的《中标合同》相互印证；第四，董尚勤是该工程的专职安全员。上诉人董尚勤一审提交的第二组证据通话录音：自2015年苏绍林在楚雄市法院起诉董尚勤后，董尚勤发觉苏绍林为了钱，瞬间就能把曾经帮助过自己的朋友，诬告成老板，董尚勤在苏绍林每次打电话时就注意录音。自2015年至2018年，三年的时间共录了12段录音，虽然苏绍林不认可2015年的两段录音，上诉人可以认可他不认可这两段录音；但是，2016年2018年两年间，不同年月，共录了10段录音，苏绍林对真实性是认可的。如:2018年2月5日通话录音通话录音的第7-8分钟，苏绍林明确说加上邹曼祥1标部分，康学言还差苏绍林9万多元的工程款;如果除去邹曼祥1标部分，康学言还差苏绍林2万多元，苏绍林通话录音中明确承认，这些账目和事实康学言是认账的。这10段录音能够明确证明四点：1.苏绍林明知该工程是康学言包给苏绍林的。2.苏绍林明知董尚勤是康学言的安全员，与董尚勤提供的第一组证据形成证据链。3.苏绍林承认董尚勤代理康学言所签的合同得到康学言的追认，并且认可董尚勤签字也是因为苏绍林与康学言不太熟，在康学言的授权下董尚勤才代签的。4.工程款包含帮忙邹曼祥的，康学言只欠苏绍林9万多元，其中帮忙邹曼祥石头田部分是124亩。那么，在这么多苏绍林自己的证据及董尚勤的证据，均能证明合同老板是康学言的证据面前，一审法院是如何认定这些证据的呢？对苏绍林提供的《施工合同》，一审判决书第3页正数第7至10行“本院认为，该证据仅能证明涉案工程系十四冶建设云南水利水电工程有限公司承建，无法证实被告系自该公司违法分包工程的事实，故对原告欲证明的事实不予认定。”但是，对上诉人质证指出的落款处明确写着“委托代理人：康学言”，康学言是挂靠该公司的实际老板，一审法庭未阐明，虽然是苏绍林的证据，但是恰好证明了董尚勤要证明的事实，康学言是事实上的老板。对苏绍林提供的《欠费名册》，一审判决书第3页倒数第4至1行“被告质证称，对真实性、合法性、关联性无异议，需要说明的是该证据已经明确欠款人是康学言而不是被告。本院认为，原告欲证明的事实与本案无关联性，故不予认定”。这是一份苏绍林自己提供的对董尚勤十分有利的证据，被一审法院“不予认定”否决了！对于董尚勤的所有证据，一审法院在判决书第4页正数16至17行“本院认为，被告提交的证据与本案无关联性，故不予认定。”纵观一审判决在证据认定上，不论是苏绍林提供的证据，还是董尚勤提供的证据，只要是能够证明真正老板是康学言的证据，一审法院一律采取与本案无关联性而给与否决。这种对董尚勤有利，就认定为与案件无关的证据认定，是十分明显的显示公平的证据认定。特别是通话录音，只要能证明苏绍林认可老板是康学言，一标帮忙邹曼祥所做124亩是康学言让苏绍林去做，就可以完全证明该案件的工程款与上诉人无关；至于被上诉人与康学言实际还差多少钱，作为安全员的上诉人是无法知晓的，也无法证明的。苏绍林在录音里明确承认老板是康学言、合同的相对人实际上就是康学言，这是多次提到，并十分明确的，一审法院不能听而不闻，对打印出来的文字材料，不能视而不见，更不能强人所难的要求上诉人证明康学言与苏绍林之间的具体欠款数额。三、上诉人二审将提供从《建设管理局》调取的证据，及知道苏绍林所做工程的老板是康学言的三名证人出庭作证，这些新证据足以推翻一审判决。综上，上诉人主张事实清楚，证据确实充分，请二审法院支持上诉人的上诉请求。苏绍林答辩称：一审法院认定事实清楚，请求维持原判。苏绍林向一审法院起诉请求：1.判决董尚勤支付工程款130940元及违约金100000元；2.判决董尚勤承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2011年12月14日，十四冶建设云南水利水电工程有限公司中标承建云南省楚雄州双柏县麻栗树小流域坡耕地水土流失综合治理试点工程03标段营盘山片区工程。2011年12月15日，苏绍林与董尚勤签订了工程机械施工合同，约定由董尚勤将双柏县麻栗树小流域治理3标段营盘山片区坡改梯工程以包干的方式交由苏绍林进行施工，同时双方对工期、工程量、付款方式、工程质量、安全责任及施工中的违约责任均做了约定。工程完工后，苏绍林与董尚勤于2013年6月25日进行了工程量结算，确定工程总价款为488940元，已付258000元，余款的80%在2013年6月底左右一次性付清，剩余20%在有关部门验收合格拨款后20个工作日内付清。结算后董尚勤又支付了100000元工程款给苏绍林，余款至今未付。一审法院认为：苏绍林与董尚勤之间签订的合同虽名为工程机械施工合同，但实际系针对建设工程中土建工程的施工营造，故双方之间因此而产生的纠纷应为建设工程施工合同纠纷。本案中，苏绍林并无相应承建资质，苏绍林与董尚勤也未提交其他合法发包、承建的依据，苏绍林与董尚勤之间的施工合同应认定无效，但董尚勤应参照合同约定给付实际施工人工程价款，故对苏绍林要求董尚勤支付工程款的主张应予支持。对苏绍林要求董尚勤赔偿违约金的主张，因双方之间订立的合同为无效合同，违约金条款并非合同争议解决条款，故作为合同内容之一的违约金条款亦无效力，且双方约定的违约金条款适用的范围为“施工过程中”的违约，并不适用结算后拖欠工程款的情形，故对苏绍林该主张不予支持。对董尚勤关于其并非合同相对人，仅作为案外人康学言的代理人签订合同，及欠款仅为90000余元的辩解，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，董尚勤对自己的辩解应提供相应的证据予以证明。本案中董尚勤如欲证明自己为案外人康学言的代理人，应提供相应的委托材料，或者提供双方存在董尚勤曾经多次以委托代理人的身份与苏绍林签订类似合同的商业习惯的证据，再或者提供足以认定苏绍林知晓合同相对人为康学言的其他证据，以及提供已付工程款的相关材料证明欠款的实际数额，但董尚勤未能完成该证明责任。董尚勤提交的视听资料证据中，虽然苏绍林多次提及案外人康学言及欠款数额，但均未直接承认案外人康学言系合同相对人和欠款实际数额，在无其他证据相互印证的情况下，该视听证据无法对抗苏绍林提交的施工合同及结算清单形成的优势证据的证明力，故对董尚勤的该辩解不予支持。董尚勤如认为其与案外人康学言存在以自己名义为委托人从事贸易活动形成的行纪合同关系，可另案予以处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：一、由董尚勤于判决生效后六十日内给付苏绍林工程款130940元；二、驳回苏绍林其他诉讼请求。判决发生效力后，如果义务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4764元，由苏绍林负担2715元，由董尚勤负担2049元。本院二审期间，上诉人董尚勤提交的证据：1.03标段营盘山片区工程施工程施工合同，欲证实康言学是十四冶建设云南水利水电工程有限公司委托代理人；2.双柏县马栗树小流域坡耕地水土流失综合治理试点工程会议纪要（水保监理【2011】纪要01号）、会议签到表，欲证实康言学是三标段的项目经理，因康言学实际是挂靠在十四冶建设云南水利水电工程有限公司，康言学是实际的老板。一标段的项目经理是邹曼祥，邹曼祥是一标段的实际老板；3.第三标鉴定书、工程验收参会人员签到表、单位工程验收鉴定书、单位工程验收参会人员签到表；4.进场通知书（水保监理【2011】纪要03号）、第3标营盘山片区施工标结算书、基本建设工程结算审核验证定案表、提起农民工工资保障金申请表、提起农民工工资保障金通知书、审计证据材料；5.01标莲花坝片区工程施工标、工程施工合同、进场通知书、安全责任书，欲证实每一份文件都要康学言签字，康学言作为3标的负责人，其就是3标的实际老板；6.双柏县麻栗树小流域坡耕地水土流失综合治理试点工程建设管理局关于成立安全生产领导小组的通知（双坡耕通【2011】3号，欲证实邹曼祥是1标的委托代理人，康学言是3标的委托代理人，董尚勤是3标的专职安全员；7.关于“2016年2月29日《双柏县水务局要求安排人员核查兑付有关差欠费用》通知的情况”的回复、双柏县中小型水利工程建设管理局关于协商麻栗树坡耕地、麻栗树小型灌区、普龙坡耕地、峨足坡耕地四个工程差欠农民工工资和其他费用协调会的会议纪要、协调会议签到表，欲证实原十四冶建设云南水利水电工程有限公司明确“对于此项工程所有支付的费用如：材料款、工资、材料运输费等都是康学言所经办，是他的责任”，康学言是3标的实际老板，苏绍林也知道老板是康学言，参加了协调会，并在协调会议签到表上签到：康学言“跑路”未参加，管理局没有通知董尚勤参加；8、银行流水、微信聊天记录，欲证实2013年7月18日康学言付了18600元给苏绍林，2014年1月25日又支付了3万元给苏绍林，与康学言联系后，康学言在微信上说不差苏绍林钱了。同时二审中，上诉人董尚勤申请证人夏某、刘某到庭作证，欲证实康学言是工程的老板，他们是给康学言做工程的。上述证据经质证，苏绍林对1到7组证据的真实性认可，但对其合法性、关联性不予认可，认为也不能证实康学言就是苏绍林所做工程的老板，达不到上诉人董尚勤的证明目的。对第8组证据的合法性、真实性、关联性均不予认可。对出庭证人夏某、刘某的证言的合法性、真实性、关联性均不予认可，认为夏某与董尚勤是朋友、同学关系，且旁听了一审庭审，刘某证实康学言付钱给苏绍林，只是听说的，并没有看到康学言付钱给苏绍林。本院认为，上述证据不属于二审中出现的新证据，且证据只能证实涉案工程系十四冶建设云南水利水电工程有限公司承建，康学言、邹曼祥是项目负责人，但不能证实董尚勤发包给苏绍林的工程系康学言、邹曼祥承包的工程，康学言、邹曼祥才是实际的老板。银行流水、微信聊天记录的真实性无法核实。证人夏某、刘某的证言，夏某旁听了一审庭审，刘某证实康学言付钱给苏绍林是传闻证据，故对上诉人董尚勤提交证据欲证明的事实不予认定。二审中，经征询双方当事人对一审判决认定事实的意见，董尚勤对一审判决认定的以下事实有异议：对“结算后被告又支付了100000元工程款给予原告，余款至今未付”有异议，认为董尚勤从来没有支付过任何款项给苏绍林。遗漏认定苏绍林明确承认这10万元他写了条子，但条子在他朋友那里。对双方当事人均无异议的一审判决认定事实，本院予以确认。对双方有异议的事实本院将结合本案的争议焦点进行评述。归纳双方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：1.董尚勤应否支付工程款给苏绍林?2.如果应该支付，支付金额是多少？针对争议焦点1，本院认为：董尚勤与苏绍林签订工程机械施工合同，合同的甲方（发包方）是董尚勤，合同的乙方（承包方）是苏绍林，董尚勤也认可苏绍林按合同约定进行了施工，工程完工后进行了工程量结算，董尚勤以结算人的名义在工程量清单上签名、捺印，对工程总价、已付工程款、尚欠工程款及付款时间作了明确约定，双方理应按合同约定履行义务。董尚勤上诉提出他是代康学言签订的合同，他不是履行合同的主体，应由康学言支付工程款的上诉理由，因其签订合同、工程结算董尚勤均是以本人的名义进行，并不是康学言的名义进行，董尚勤与康学言之间不存在代理行为。董尚勤也不能提交受康学言委托从事民事活动的证据，董尚勤应当对自己从事的民事活动承担责任，至于董尚勤与康学言之间的关系不属于本案的处理范围。故董尚勤提出不是合同主体，不承担付款责任的上诉理由不成立，董尚勤应当支付工程款给苏绍林。针对争议焦点2，本院认为：董尚勤与苏绍林签订的工程量清单中，已明确工程总价款为488940元，已付258000元，结算后又支付了100000元，董尚勤应按双方的结算支付剩余工程款。董尚勤上诉提出工程量清单中包含了邹曼祥的工程的上诉理由，该理由在工程量清单中确有体现，苏绍林抗辨他是与董尚勤签订合同后进行施工，工程范围由董尚勤指定，工程款由董尚勤支付，该抗辨与董尚勤在工程量清单中自己将两处工地工程量合并计算工程总价相一致，董尚勤应按工程量清单中结算的工程量支付对应价款给苏绍林。至于工程款中是否包含邹曼祥的工程款，不在本案的处理范围。董尚勤上诉提出工程量清单中包含了邹曼祥的工程的上诉理由不成立，董尚勤应按工程量清单中结算的金额支付工程价款给苏绍林。综上，董尚勤请求改判的理由本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2919元由董尚勤负担。本判决为终审判决。审判长  夏绍兴审判员  蒋文娟审判员  蔡建华二〇一九年二月十五日书记员  王 力