海南省高级人民法院   民事裁定书   （2019）琼破终1号   上诉人（一审申请人）：海南琼山建筑工程公司。住所地：海南省海口市琼山区中山路**。   法定代表人：方忠和，该公司总经理。   委托诉讼代理人：杨书华，海南昌博律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈舒云，海南昌博律师事务所律师。   被上诉人（一审被申请人）：海南抱由水电站有限公司。。住所地：海南省乐东黎族自治县抱由镇   法定代表人：尤新云，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵坚，该公司员工。   海南琼山建筑工程公司（以下简称琼山建筑公司）因与海南抱由水电站有限公司（以下简称抱由水电站）申请破产清算纠纷一案，不服海南省第二中级人民法院（以下简称一审法院）作出的（2018）琼97破申3号民事裁定书（以下简称一审裁定），向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理，依法组成合议庭进行审理，现已审理完结。   琼山建筑公司上诉请求：撤销一审裁定，并裁定由一审法院受理此次破产清算。主要事实和理由为：一、琼山建筑公司提出破产申请后，抱由水电站并未提出异议，提出异议的是案外人新疆新投康佳股份有限公司（以下简称康佳公司）。一审裁定有关抱由水电站对其资不抵债提出异议的认定缺乏事实依据。二、海兴所评报字（2017）第1008号《资产评估报告书》（以下简称《第1008号资产评估报告书》）评估结论中的职工安置费用、项目所有负债显然不属于抱由水电站的资产，该报告书确认抱由水电站的资产为43345057.89元，负债为65862243.83元，充分证明其已资不抵债。三、抱由水电站全部固定资产已被一审法院查封，该电站现已停产，抱由水电站自认长期亏损无力经营扭亏，根本无力清偿债务，抱由水电站2016年的财务报表也说明其长期亏损、无盈利能力和清偿能力等事实。本案属于《最高人民法院关于适用若干问题的规定（一）》第四条规定的“人民法院应当认定其明显缺乏清偿能力”之情形。四、乐东黎族自治县人民政府（以下简称乐东县政府）确实曾有收购抱由水电站全部固定资产之意向，但案外人康佳公司向一审法院申请强制执行，抱由水电站资产已全部被查封并随时面临被司法拍卖。且因评估报告不实等原因，乐东县政府现已搁置收购工作。案外人康佳公司的真实目的是阻挠琼山建筑公司及其他债权人从抱由水电站中实现债权，以实现其独占司法拍卖价款或独占抱由水电站全部资产的企图。综上，请求二审法院裁定一审法院受理此次破产清算案件。   抱由水电站辩称：乐东县政府因公共政策原因需要收购抱由水电站，2015年9月已正式致函明确其收购意图，目前正在收购中。抱由水电站股东内部对垫付资金、利息等方面存在争议，在乐东县政府收购的时候，为了避免收购后的争议，对债权债务通过司法途径解决。如果抱由水电站破产以后按债权比例分配，康佳公司在分配方案中占的比例是有限的，对股东将造成重大损失。抱由水电站第一次评估价值1.37亿元，包含了琼山建筑公司的债务，马上就要进行第二次评估。虽然抱由水电站负有债务，但由政府收购能更好地解决债务问题。   一审法院查明：2010年3月8日，琼山建筑公司与抱由水电站签订《海南省乐东县抱由水电站工程建设合同书》，抱由水电站将抱由水电站工程发包给琼山建筑公司，并于2010年9月26日和2011年5月16日签订《施工补充协议》和《施工零星工程补充协议》。2012年12月工程竣工，双方结算确认工程价款为19666926.56元。2014年1月30日，双方签订《还款协议书》，该协议约定抱由水电站在2014年12月31日前清偿所欠工程款1588354.04元，该工程款自2014年2月1日起计息，利息按同期银行利息计算。2016年9月23日、2018年10月10日抱由水电站在琼山建筑公司的《海南琼山建筑工程公司对账函》上签章确认尚欠工程款1588354.04元。抱由水电站对该笔债务予以认定，故该笔债务未经审判程序确认。   2017年，康佳公司与抱由水电站借款合同纠纷一案，一审法院作出（2017）琼97民初37号民事判决确定抱由水电站应向康佳公司偿还借款本金37220000元，利息19638511元，本息合计56858511元。2018年9月，康佳公司向本院申请强制执行，抱由水电站的核心资产已被查封。2015年9月29日，乐东县政府向新疆投资发展（集团）有限责任公司复函中表示，因城市建设需要，在对抱由水电项目评估事项确定后，由县政府进行收购。2016年12月，海南兴平资产评估律师事务所接受海南××县资产进行评估，并作出《第1008号资产评估报告书》，截至2016年12月31日，抱由水电站所有负债合计65862243.83元，资产评估总价为137575716.06元。   一审法院认为：《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款规定，“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”。也即破产申请提起的条件是债务人不能清偿到期债务和资不抵债。本案中，琼山建筑公司以其债权到期，且康佳公司债权已进入执行阶段，即认定抱由水电站资不抵债，明显缺乏清偿能力，申请破产。但从《第1008号资产评估报告书》看出，截至2016年12月31日止，抱由水电站所有负债合计65862243.83元，资产评估总价为137575716.06元。尽管该报告已经超过有效期，但在没有其他新增外债的情况下，仍具有参考价值。并且，乐东县政府对抱由水电站项目正在收购过程中。琼山建筑公司也没有提交充分证据证明抱由水电站明显缺乏清偿能力。综上，琼山建筑公司的申请不符合上述法律规定，故对其申请，不予受理。依照《中华人民共和国企业破产法》第十二条第一款之规定，裁定如下：对海南琼山建筑工程公司的申请，不予受理。   琼山建筑工程公司二审提交了两份证据材料，分别为海南佳合信会计师事务所出具的佳合信审字[2017]第011024《海南抱由水电站有限公司审计报告》（以下简称《第011024审计报告》）和佳合信审字[2017]第011023号《海南抱由水电站有限公司清产核资报告》（以下简称《第011023清产核资报告》）。两份证据载明截止至2016年12月26日，抱由水电站固定资产净值（未包含土地价值）为38890311.10元；债务合计65867394.12元，证明抱由水电站长期亏损，已资不抵债，不能清偿到期债务且明显缺乏清偿能力。   抱由水电站的质证意见为：认可证据的真实性，但该证据属于乐东县政府为了收购抱由水电站而作的资产评估，不确定能否在本案中作为证据使用，而且资产评估中包含了琼山建筑公司的债务。因政府拟整体收购抱由水电站，不宜对抱由水电站进行破产清算。   本院质证意见为：因抱由水电站对上述两份证据的真实性无异议，本院予以确认。但两份评估报告均是因乐东县政府有收购抱由水电站意向而由乐东黎族自治县水务局（以下简称乐东县水务局）和抱由水电站共同委托进行的评估，其适用范围主要用于政府收购之用途，正如《第011023清产核资报告》中“审计目的”所称“全面清理企业的资产、负债及所有者权益，核实企业现有资金，为县政府收购抱由水电站提供价值参考”；该报告的“使用范围”亦称“以上清产核资审计报告仅供抱由水电站主管部门审查清产核资结果和检查清产核资机构之用，非法律、行政法规规定，报告的全部或部分内容不得提供给其他任何单位和个人，不得见诸于公开媒体”。现上述两份报告均未被乐东县水务局和乐东县政府明确采用，故不能作为本案认定抱由水电站资产现状之依据。   出于同样的理由，琼山建筑公司一审提交的《第1008号资产评估报告书》也不宜作为本案认定抱由水电站资产现状之依据。   一审法院查明的事实有相关证据佐证，本院予以确认。   本院认为，琼山建筑公司申请对抱由水电站进行破产清算，依据《中华人民共和国企业破产法》第二条第一款“企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力的，依照本法规定清理债务”的规定，其应证明抱由水电站存在资不抵债或明显缺乏清偿能力之情形。琼山建筑公司在一审及二审期间先后提交了三份评估报告，但三份评估报告均是因乐东县政府有收购意向而启动的评估，其评估目的和主要用途均是政府收购，但均未被乐东县政府和乐东县水务局明确采用，且评估的是2016年12月31日的资产状况，与本案起诉时的资产状况存在一定的差异，故不能作为认定本案抱由水电站资产现状以及偿债能力的依据。本案乐东县政府确有收购抱由水电站的意向，乐东县政府至今也未明确其放弃收购行为。琼山建筑公司本案债权尚未经审判程序确认，且其所占抱由水电站整体债权的比例很小，乐东县政府收购抱由水电站更有利于整体债务的解决，故本案不宜进入破产清算程序。   一审裁定认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定并自即日起生效。   审 判 长 林 达   审 判 员 王芸芸   审 判 员 徐正伟     二○一九年二月十三日   法官助理 刘文慧   书 记 员 吴 菲   附相关的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条【二审裁判】第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。