浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）浙04行终20号上诉人（原审原告）吴国良，男，1944年9月24日出生，汉族，住桐乡市。被上诉人（原审被告）桐乡市人力资源和社会保障局，住所地桐乡市梧桐街道振东新区中华路98号。法定代表人沈富春，局长。委托代理人李瑾，浙江百家律师事务所律师。吴国良因要求桐乡市人力资源和社会保障局履行社会保障法定职责一案，不服桐乡市人民法院于2018年12月4日作出的（2018）浙0483行初31号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理，本案现已审理终结。原审查明，2017年7月18日，吴国良向桐乡市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）提出申请：要求确认辞职前1957年至1979年12月及1984年7月至1987年12月间的工作时间认定为连续工龄。8月3日，人社局告知吴国良提供材料。9月1日，吴国良向人社局提供刑事判决书等材料。2017年9月11日，人社局向吴国良作出答复：一、吴国良工作经历如下：1959年11月至拘押，梧桐照相钟表门市部任练习生；1960年12月13日，因反革命罪被判处有期徒刑五年；1971年至1980年5月，蔬菜厂工作；1979年12月18日，撤销原判；1980年5月至1982年11月，崇福棉毛针织厂；1982年11月至1984年7月，崇福日用品厂；1984年7月至1987年12月，崇福书场工作。二、根据《浙江省劳动厅关于企业部分职工连续工龄与缴费年限计算问题的通知》（浙劳险[1995]221号）（以下简称221号文件）等文件规定，吴国良要求1957年至1979年12月及1984年7月至1987年12月的工作时间不能计算为连续工龄。吴国良于2011年8月已退休。原判认为，本案当事人争议的焦点在于：一、人社局答复是否合法；二、221号文件是否合法。一、关于答复合法性。吴国良所提申请分为两个阶段，一是1957年至1979年12月，二是1984年7月至1987年12月。第一阶段，1979年12月份以前吴国良工作身份为学徒等，1979年12月其被判反革命罪虽被撤销，但不能当然确定为正式职工身份。根据《全国总工会劳动保险部关于实行劳动保险条例单位的学徒的劳动保险待遇的处理意见》第五条规定，学徒在本企业学习期满转为正式工人、职员以后，其学习期间应作为本企业工龄计算。1979年12月份以前，无充分证据证明吴国良已转为正式职工，其要求计算工龄，缺乏依据。第二阶段，1984年7月至1987年12月份，该期间吴国良在崇福书场工作，后虽提出辞职，但根据桐商集字（1987）第285号文件，系对其作自动离职处理，而非允许辞职。根据221号文件第一条规定，职工自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。故依现有证据，吴国良系作自动离职处理，其要求计算工龄，依据不足。吴国良提供的通知、复函等，系针对开除公职、平反后直接在劳改单位转为国家职工或留场（厂）安置就业等情形，与本案所涉事实不同，故该文件均不能适用本案。二、关于221号文件的合法性。《浙江省职工基本养老保险条例》第十八条第二款规定，国有企业或者城镇集体所有制企业参加职工基本养老保险社会统筹之前，职工参加工作年限，经劳动保障行政部门审核，符合国家和本省有关规定的，为视同缴费年限。目前，本省关于连续工龄的规定，即221号文件。221号文件系根据上述条例，结合本省实际制定，并未违反法律规定。吴国良称221号文件违反法律规定，但不能提供上位法依据，其理由不能成立。综上所述，人社局根据吴国良申请进行答复，认定事实清楚，程序正当，符合规定。吴国良主张221号文件不合法，亦缺乏依据。原判据此依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回吴国良的诉讼请求。吴国良上诉称，原审法院认为上诉人未提供221号文件违反上位法错误，上诉人一审时提交的《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发[1994]48号）、《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计（1983）61号）、《企业职工奖惩条例》等相关法律法规，均是上位法律。原审法院将县商业局主管的梧桐照相馆、崇福饮食服务公司排除在城镇集体所有制企业之外属认定事实不清。请求二审撤销原判，撤销人社局作出的答复。被上诉人人社局答辩称，上诉人虽曾在梧桐照相钟表门市部任练习生，但因其未转为正式工人或职员，故该段工作时间不能计算为连续工龄。上诉人1960年被判处有期徒刑五年，该判决1979年12月18日被撤销，但上诉人要求1960年至1979年12月期间认定为连续工龄，无相应的法律及政策依据。上诉人1987年12月18日从崇福书场自动离职，根据221号文件规定，职工自动离职的，其连续工龄自其重新参加工作日开始计算，因此其要求认定其在自动离职前的工作时间为连续工龄，缺乏依据。221号文件是根据劳动部办公厅《关于除名职工重新参加工作后的工龄计算问题的复函》（劳办发[1994]376号）（以下简称《376号复函》）和《对“关于除名职工重新参加工作后工龄计算有关问题的请示”的复函》（劳办发[1995]104号）（以下简称《104号复函》）等文件出台，未违反法律规定，上诉人认为该文件违反上位法的规定，缺乏依据。请求二审驳回上诉人的上诉。上诉人二审未提交新的证据材料。经审理查明，原判认定事实清楚且双方当事人均无异议，本院对此予以确认。本院认为，人社局确认根据档案资料记载，吴国良1959年11月起至被拘押时在梧桐照相钟表门市部任练习生，根据《全国总工会劳动保险部关于实行劳动保险条例单位的学徒的劳动保险待遇的处理意见》规定，其练习生的经历不能计算为连续工龄。上诉人自述其1957年即到梧桐照相馆工作，但未提交相应证据，不予采信。上诉人要求被上诉人将1960年因蒙冤入狱五年至1979年12月平反期间认定为连续工龄缺乏法律依据。1987年12月18日，上诉人从崇福书场自动离职，根据221号文件第一条规定，上诉人要求认定其在自动离职前的工作时间为连续工龄，亦缺乏依据。对视同缴费年限的认定问题，法律、法规均没有明确的规定，主要由相应的政策调整。劳动部办公厅《376号复函》《104号复函》和浙江省劳动厅的221号文件对此作出了明确的规定。上诉人认为221号文件第一条“职工受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分的，或者自动离职的，其连续工龄应从重新参加工作之日起计算。实行职工个人缴纳基本养老保险制度后，他们在受刑事处分、开除、劳动教养并开除公职处分或者自动离职以前的实际缴费年限可与重新参加工作后的缴费年限合并计算”违反上位法，经审查，221号文件上述规定与劳动部办公厅《376号复函》《104号复函》关于自动离职职工的工龄计算按除名职工的意见处理的规定一致，并无冲突。上诉人上诉提到的《劳动部办公厅关于自动离职与旷工除名如何界定的复函》（劳办发[1994]48号）已被人社部（2017）87号文件宣布废止；《关于企业职工要求“停薪留职”问题的通知》（劳人计（1983）61号）也于2016年6月由人力资源社会保障部宣布废止，至于《中华人民共和国企业劳动争议处理条例》《企业职工奖惩条例》则与221号文件涉及的内容无关联，故上诉人认为221号文件违反前述法律和规范性文件规定缺乏事实依据。上诉人的上诉理由于法无据，不予采信。原判认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人吴国良负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  李土根审判员  许艳华审判员  孙 军二〇一九年二月二十五日书记员  孔成捷