上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终831号上诉人(原审被告)：李庆，男，1964年3月16日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：孙潇喆，国浩律师(上海)事务所律师。委托诉讼代理人：薛龙，国浩律师(上海)事务所律师。被上诉人(原审原告)：上海莱恩电子商务有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：刘立，总经理。委托诉讼代理人：宋崇宇，北京市中银律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：陈强，男，1978年10月7日出生，汉族，住上海市黄浦区。委托诉讼代理人：王笛，上海诺维律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘宇，男，1979年11月11日出生，汉族，住甘肃省。被上诉人(原审被告)：吴珺，男，1978年8月24日出生，汉族，住上海市杨浦区。被上诉人(原审被告)：张唯一，男，1981年4月30日出生，汉族，住上海市黄浦区。上诉人李庆因与被上诉人上海莱恩电子商务有限公司(以下简称“莱恩公司”)、陈强、刘宇、吴珺、张唯一股东损害公司债权人利益责任纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院(2017)沪0110民初27041号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李庆上诉请求：撤销一审判决，改判驳回莱恩公司的一审全部诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院系依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》(以下简称“公司法司法解释二”)第十八条第二款作出判决，但对该条中约定的“怠于履行义务”、“账册灭失”和“无法清算”的事实未予查明。1.李庆虽然是上海华游网络科技有限公司(以下简称“华游公司”)的大股东，但仅为财务投资人，并不参与华游公司日常经营管理，只是委派了财务总监，华游公司实际控制人是陈强。华游公司于2016年10月被吊销营业执照一事，李庆当时并不知情，也未收到过任何通知，直到本案一审期间才知悉。而且，从2016年10月开始，李庆一直忙于筹集款项清偿其自身及陈强、刘宇、吴珺、张唯一在(2016)沪02民终9号案件项下的应付款项。因此，李庆客观上不具备履行“成立清算组”这一义务的条件和能力，主观上则没有不履行股东义务的故意，相反李庆还积极主动履行法院生效判决，清偿了超出其责任范围的债务，故李庆怠于履行“成立清算组”义务的事实不能成立。2.陈强在一审中陈述无法获取华游公司账册，该陈述并非事实，且陈强与李庆之间存在利益纠纷，亦不属实。一审法院不能仅凭陈强的陈述认定华游公司“账册灭失”和“无法清算”，实际上，华游公司的账册始终存在，其清算工作也在进行中，完全可以清算。二、一审法院适用法律错误。公司法司法解释二第十八条第二款所述“怠于履行义务”系指保管公司主要财产、账册、重要文件的义务，而非“怠于履行成立清算组的义务”。“怠于履行成立清算组的义务”属于公司法司法解释二第十八条第一款所规定的事项，即便存在该事项，则李庆也仅需在“造成损失范围内对公司债务承担赔偿责任”，而华游公司并未因“怠于履行成立清算组的义务”而遭受任何实际损失。综上，一审判决认定事实和法律适用错误，应予纠正。被上诉人莱恩公司辩称：不同意李庆的上诉请求，请求驳回其上诉。李庆主张其不参与华游公司的经营管理不符合实际，在(2016)沪02民终9号判决中已经确认了李庆抽逃华游公司注册资金的事实，即李庆实际掌控华游公司财务。李庆作为华游公司的股东，理应知道华游公司被吊销营业执照的情况，也有及时对华游公司组织清算的义务。故李庆的上诉主张并无依据，一审判决认定事实及适用法律正确。被上诉人陈强辩称，其在2019年2月初已经找到了华游公司的部分账册，华游公司能够进行清算，陈强也在配合其他股东做清算准备工作。而且，华游公司在2010年时已经没有财产了，股东是否履行清算义务并不会损害债权人的利益。被上诉人刘宇、吴珺、张唯一未答辩。莱恩公司向一审法院起诉请求：1、判令李庆、陈强、刘宇、吴珺、张唯一向莱恩公司履行清偿义务，向莱恩公司返还3,903,016.40元；2、判令李庆、陈强、刘宇、吴珺、张唯一向莱恩公司支付自2016年3月26日起算至实际支付日止的迟延履行双倍利息；3、判令李庆、陈强、刘宇、吴珺、张唯一对诉请1、2项的赔偿责任承担连带责任。一审法院认定事实：2009年12月莱恩公司与华游公司签订“纳雅外传OL”协议，华游公司收取莱恩公司渠道款后，未按约履行协议。莱恩公司遂于2015年3月23日起诉至一审法院，案号(2015)杨民二(商)初字第350号，要求华游公司返还1,000万元及利息，并因华游公司的股东(即本案一审被告)有抽逃出资行为，要求各股东一并承担抽逃范围内的责任。因华游公司原股东陈元麟于2013年3月20日去世，朱小妹系其配偶，陈强系其儿子，莱恩公司故要求陈强、朱小妹在继承陈元麟遗产范围内承担相应责任。2015年10月23日，一审法院判决华游公司返还莱恩公司8,724,000元并支付利息2,308,719.36元，同时判决陈强在抽逃出资本息3,100,000元范围内、吴珺在在抽逃出资本息500,000元范围内、张唯一在抽逃出资本息200,000元范围内、刘宇在抽逃出资本息200,000元范围内、李庆在抽逃出资本息2,000,000元范围内对华游公司不能清偿部分承担补充赔偿责任，陈强、朱小妹以继承陈元麟遗产实际价值为限、在陈元麟抽逃出资本息1,000,000元范围内承担补充赔偿责任，李庆、陈强对其他一审被告的付款义务承担连带责任。判决后，莱恩公司及李庆不服，上诉于上海市第二中级人民法院[案号为(2016)沪02民终9号]，后被驳回上诉,维持原判。2016年莱恩公司就上述350号案件申请执行，李庆支付执行款本金680万元及2016年3月27日至10月31日的双倍迟延履行利息260,610元、诉讼费69,093元，共计7,129,703元。张唯一支付本金20万元。同时张唯一与莱恩公司签订执行和解协议约定，若张唯一按约付款，莱恩公司免除自判决生效之日起的执行罚息。2016年11月21日，因华游公司无财产可供执行，一审法院出具(2016)沪0110执1822号执行裁定书，裁定终结本次执行程序。一审法院另查明，华游公司于2016年10月17日被上海市杨浦区市场监督管理局吊销营业执照。2017年12月19日莱恩公司起诉，认为华游公司在出现解散事由后，未在法定时间内成立清算组，给莱恩公司造成损失。2018年6月13日庭审审理中，陈强自认无法获取华游公司账册，当时公司财务负责人带着账册离开，至今无法联系。目前只能通过向税务局调取相关资料、员工劳动合同及部分发放工资的凭证，来试图复原华游公司的财务情况。2018年6月19日，华游公司召开股东会，成立清算组。2018年7月5日，华游公司清算组委托上海求是会计师事务所对华游公司2009年7月1日至2010年7月31日的报表、账册凭证、银行流水单、签订合同等进行财务收支鉴证。截至2018年7月24日，华游公司账册仍不齐全。一审法院认为，本案主要争议焦点在于各一审被告是否应当对华游公司的债务承担连带清偿责任。华游公司欠莱恩公司的款项已经(2015)杨民二(商)初字第350号及(2016)沪02民终9号民事判决书确认。判决生效后，李庆、张唯一履行补足抽逃出资的义务，但华游公司对莱恩公司的债务并未全部清偿完毕。华游公司于2016年10月被吊销营业执照后，本案各一审被告作为华游公司的股东，理应在法律规定的期限内对华游公司进行清算，但各一审被告不仅未及时成立清算组进行清算，直至2017年12月莱恩公司起诉、各一审被告收到应诉材料后至本案开庭时，仍怠于成立清算组进行清算。2018年6月19日华游公司虽召开股东会成立清算组，但嗣后并未及时通知、公告债权人，对公司整个经营期间的所有财产也未进行清理，且华游公司的账册至今仍不齐全。根据法律规定，股东怠于履行义务，导致公司财产、账册等灭失，造成无法清算，债权人有权主张其对公司债务承担连带清偿责任。故莱恩公司主张各一审被告对华游公司的债务承担连带清偿责任的请求，可予支持。但依据莱恩公司与张唯一执行和解协议的约定，张唯一无需承担华游公司迟延履行期间的债务利息。一审法院据此判决：一、李庆、陈强、刘宇、吴珺对上海市杨浦区人民法院(2015)杨民二(商)初字第350号民事判决书中确认的华游公司欠款未付清部分以及相应迟延履行期间的债务利息，承担连带清偿责任；二、张唯一对上海市杨浦区人民法院(2015)杨民二(商)初字第350号民事判决书中确认的华游公司欠款未付清部分，承担连带清偿责任。一审案件受理费39,062元,公告费1420元，合计40,482元，由李庆、陈强、刘宇、吴珺、张唯一共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院认定一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院认为，公司法司法解释二第十八条第二款规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、帐册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。本案中，李庆主张其不参与华游公司的经营管理，在本案诉讼前也不知道华游公司被吊销营业执照，故不存在“怠于履行义务”。本院认为，李庆作为华游公司的大股东，其陈述向华游公司委派了财务总监，故其关于不参与经营管理、不知道被吊销营业执照的主张显然不能成立；即便其确实对吊销营业执照不知情，但根据本案现查明的事实，其亦存在未妥善保管华游公司财务账册之行为。关于公司能否进行清算的问题，李庆主张华游公司的账册始终存在，清算工作在正常进行中，但从本案起诉至今一年多的时间里，李庆均未能对其上述主张提交相应证据；陈强未对本案一审判决提起上诉，其在一审期间陈述无法找到账册，二审期间陈述已经找到部分财务资料，正配合其他股东进行清算，但截至本案判决之日，陈强对华游公司能够进行清算、且正在进行清算的主张始终未能提交证据证明。因此，一审法院依据公司法司法解释二第十八条第二款之规定要求李庆、陈强、刘宇、吴珺、张唯一对华游公司的债务承担连带责任，并无不当。李庆认为一审法院基于华游公司股东“怠于履行成立清算组的义务”作出判决，应适用公司法司法解释二第十八条第一款的规定，此系对一审判决理由的误读，本院不予采纳。综上所述，上诉人李庆的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费39,062元，由上诉人李庆负担。本判决为终审判决。法官助理及小同审判长 何 云审判员 李非易审判员 张明良二〇一九年二月二十五日书记员 董晓燕附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……