广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终7513号上诉人（原审原告）：中山市桦骏装饰设计工程有限公司，住所地广东省中山市**起湾商业街**首层（之一）。法定代表人：阮绮线，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈广平，广东正鸿律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨敏萍，广东正鸿律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：余大强，男，1964年5月13日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。委托诉讼代理人：余德河，男，1985年7月5日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县，系余大强的儿子。原审第三人：俞志国，男，1968年12月14日出生，汉族，住江西省上饶市广丰县。上诉人中山市桦骏装饰设计工程有限公司（以下简称桦骏公司）因与被上诉人余大强、原审第三人俞志国追偿权纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2018）粤2071民初9301号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，审查上诉意见，认为本案事实清楚，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。桦骏公司上诉请求：撤销（2018）粤2071民初9301号民事判决第二项，改判支持桦骏公司一审155263.4元的诉讼请求。事实和理由：一、桦骏公司有权全额向余大强追偿已垫付的费用，而不是30％的费用。即使工程非法转包、分包给不具备资质的用工主体是违法的，桦骏公司承担责任后有权全额向余大强追偿，而没有部分追偿之说。二、《定作承揽协议书》无效并不影响桦骏公司与余大强对安全、结果处理的约定。双方在《定作承揽协议书》第三条约定：“乙方（余大强）在施工期间必须根据甲方（桦骏公司）工艺要求及施工管理规定进行规范施工，随时接受甲方的监督、质量检查”，“严格执行有关安全操作管理规范”，“特殊工种需持证上岗”，特别在《定作承揽协议书》附件三中强调了施工管理规范。在《定作承揽协议书》第4.10条约定：“乙方工作过程中，甲方可能给乙方提供安全帽、工作服，但甲方与乙方或甲方与乙方聘请的人员均无劳动关系，乙方自主招聘，但必须得为其所招聘员工购买保险（社保、商业意外险），否则甲方因乙方员工的伤亡而遭到损失，有权要求乙方承担违约责任，并由乙方承担甲方全部损失。”原审第三人俞志国因没有严格按施工规范施工，导致受伤，此责任应由余大强承担全部责任。余大强辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。俞志国未作陈述。中山市桦骏装饰设计工程有限公司向一审法院起诉请求：判令余大强向桦骏公司返还已赔付给俞志国的工伤待遇、医疗费用221804.9元。一审法院认定事实：桦骏公司承接中山市五桂山御龙山花园二期二阶段3组团D6-302示范单位等工程。2016年9月28日，桦骏公司（定作人、甲方）与余大强（承揽人、乙方）签订《定作承揽协议书》一份，约定由乙方承揽中山市五桂山御龙山花园二期二阶段三组团D6栋首层电梯大堂、示范单位标准层及D6栋-302示范单位木工装修工程(以下简称涉案工程)，暂定造价为38100元；协议的“双方责任”章节约定：甲方责任仅为提供图纸、派监理人员进行质量检测、对乙方进行工艺、设计指导，其余条款均为约定乙方责任；协议中关于“违约责任”章节的条款，约定的均为乙方的违约责任，并未涉及甲方违约责任承担的问题。协议书附件三的第6点约定：乙方的施工人员由乙方自己聘请，并为其购买意外伤害保险，一切的劳资纠纷（包括工伤、意外事故等）、经济损失及法律责任由乙方自行负责和承担，与甲方无关。协议书签订后，余大强带人进场施工。2016年10月29日上午10时30分左右，俞志国在涉案工地施工过程中受伤。2017年1月25日，中山市人力资源和社会保障局作出中人社工认〔2017〕1217号认定工伤决定书，认定俞志国在涉案工地受到的事故伤害为工伤。此外，该认定书载明，余大强未领有营业执照，俞志国由余大强雇请做工。2017年5月15日，中山市劳动人事争议仲裁委员会受理申请人俞志国与被申请人桦骏公司工伤待遇纠纷有两起案件，分别是中劳人仲案字〔2017〕1046号、中劳人仲案字〔2017〕1740号。在中劳人仲案字〔2017〕1046号案中，俞志国的仲裁请求为：请求裁决：一、第一期手术住院伙食费1330元；二、第一期手术陪护费3800元；三、第二期手术医疗费46692.4元；四、第二期手术住院伙食费1260元；五、第二期手术陪护费3600元；六、第二期手术护士陪护服务部费用324元。该案经调解结案，调解结果：“一、被申请人于2018年1月10日前一次性申请人调解款项46692.4元（包括本案全部仲裁请求）……”。在中劳人仲案字〔2017〕1740号案中，俞志国的仲裁请求为请求裁决：一、一次性伤残补助金74360元（260元/天×26天×11个月）；二、一次性伤残就业补助金101400元（260元/天×26天×15个月）；三、一次性工伤医疗补助金27040元（260元/天×26天×4个月）；四、停工留薪期工资40560元（260元/天×26天×6个月）；五、劳动能力鉴定费用320元。该会于2017年12月26日作出中劳人仲案字〔2017〕1740号仲裁调解书：“一、被申请人支付申请人调解款项93307.6元（包括本案全部仲裁请求），分两期支付，于2018年1月10日前支付第一期调解款33307.6元，于2018年4月30日前支付第二期调解款60000元；……二、被申请人若不能按时支付申请人调解款项的，则须额外支付申请人违约金20000元；……”。按调解协议，两案件桦骏公司共应支付14万元。2018年1月9日桦骏公司向俞志国转账80000元，2018年4月6日桦骏公司又向俞志国转账60000元，两次共140000元。在劳动仲裁阶段，俞志国承认桦骏公司已支付医疗费72754.7元、护工费306元。另外俞志国的女儿俞晶于2016年11月23日向桦骏公司写了一张收条，载明收到该公司支付的治疗款8745元。一审法院认为，本案系追偿权纠纷。1、关于协议效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”本案中，涉案工程的性质为建设工程，桦骏公司为涉案工程的承包方，而余大强为不具备资质的个人，桦骏公司与余大强签订的协议书名为定作承揽，实为分包合同，符合上述司法解释关于认定合同无效的条件，故认定其为无效合同。2、关于桦骏公司是否有追偿权的问题。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条的规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，桦骏公司违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的余大强，其承担对俞志国的工伤赔偿责任后，有权向俞志国的雇主余大强追偿。3、关于双方的责任比例问题。桦骏公司与余大强签订的协议书为无效合同，其中约定的“一切的劳资纠纷（包括工伤、意外事故等）、经济损失及法律责任由乙方自行负责和承担，与甲方无关”条款亦为无效条款，故双方责任的大小不能以协议为据。桦骏公司存在明知余大强无相应资质和安全生产条件而将涉案工程分包给他，且未进行必要的安全监管应当承担选任过失及监管不力责任；余大强作为俞志国的雇主，是俞志国在工地上的直接管理人，未尽到自己的安全管理责任且明知自己无相应资质及安全生产条件而承包工程，也应承担过错责任。结合本案中的其他证据，再考虑到余大强实际亦为施工的工人之一，认定桦骏公司与余大强各自应承担的责任比例为70％、30％。桦骏公司主张其已支付俞志国先期治疗费81805.7元，有相应的证据支持，予以确认；桦骏公司根据生效的仲裁调解书已向俞志国赔付各项工伤待遇赔偿款140000元，有汇款单为凭，亦予以确认。根据认定的责任比例，余大强依法应赔偿俞志国66541.5元[（140000+81805.7）×30%]，此款实际已由桦骏公司代其向俞志国支付，应由余大强返还给桦骏公司。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，缺席判决：一、余大强于本判决生效之日起七日内向桦骏公司返还代付款66541.5元；二、驳回桦骏公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4627元，减半收取为2314元（桦骏公司已预交），由桦骏公司负担1714元，余大强负担600元（余大强于本判决生效之日起七日内迳付桦骏公司）。二审中，当事人未提供新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案为追偿权纠纷。本案焦点为桦骏公司可向余大强追偿垫支俞志国工伤保险待遇的份额。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定，用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位，用工单位承担赔偿责任后，有权向相关组织、单位和个人追偿。本案中，桦骏公司作为承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任后，有权向余大强追偿。《中华人民共和国安全生产法》第一百条第一款规定，生产经营单位将生产经营项目发包给不具备安全生产条件或者相应资质的单位或者个人的，导致发生生产安全事故给他人造成损害的，与承包方承担连带赔偿责任。本案中，桦骏公司将案涉工程转包给无相应资质的余大强，发生生产安全事故造成俞志国人身损害，所产生的损失应由桦骏公司与余大强共同承担连带赔偿责任。《中华人民共和国侵权法》第十四条规定，连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额，支出超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。本案中，桦骏公司将案涉的工程分包给无施工资质的余大强，并且在施工过程中疏于管理，对造成俞志国的人身损害存在过错。一审判决根据本案情况认定桦骏公司对俞志国的损失承担70％的责任并无不妥，桦骏公司对其不应承担的30％部分，有权向余大强追偿。综上所述，中山市桦骏装饰设计工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4627元，由中山市桦骏装饰设计工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  钟平春审判员  王小红审判员  卢俊辉二〇一九年二月二十二日书记员  杨绮琪