广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂14民初3号 原告：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司，住所地广西壮族自治区柳州市东环大道167号。统一社会信用代码91450200198614605J 法定代表人：黄鼎龙，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄云平，女，1991年3月15日出生，汉族，该公司职员，住广西壮族自治区钦州市钦南区。 委托诉讼代理人：陈蜀丽，广西桂盟律师事务所执业律师。 被告：南宁长江企业投资集团有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市金湖路49号圣展独立公社大厦。统一社会信用代码91450100MA5K9RDF25 法定代表人：覃万丰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：覃军，该公司职员。 委托诉讼代理人：欧兴国，广西桂三力律师事务所执业律师。 原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司（以下简称广西五建）诉南宁长江企业投资集团有限公司（以下简称长江公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。广西五建的委托诉讼代理人黄云平、陈蜀丽，长江公司的委托诉讼代理人覃军、欧兴国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广西五建向本院提出诉讼请求：1.判令长江公司支付广西五建工程款238841344元；2.判令长江公司支付广西五建工程款资金占用费341576元（资金占用费以238841344元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2016年11月19日起暂计至2016年12月1日，计至全部清偿为止）；3.判令广西五建对诉争工程享有工程价款优先受偿权；4.判令长江公司返还广西五建400万元履约保证金及其资金占用费781572.6元（资金占用费计算：以400万元为基数，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2014年1月16日起计至全部清偿为止，现暂计至2017年9月20日）。事实和理由：2010年7月26日，广西五建与长江公司签订《建设工程施工总承包合同》，约定由广西五建承建长江公司开发的崇左市江州汇豪城项目，并对施工过程中双方的各项权利义务进行了约定。合同签订后，广西五建按约定履行了施工义务，各单体工程于2012年11月1日至2013年12月26日期间已通过竣工验收。2016年8月18日，广西五建与长江公司签订《工程结算审定单》，约定最终结算价为690018658.96元。2011年3月21日至2016年9月23日期间，长江公司已陆续向广西五建支付工程款共计447037203元。根据双方签订的《建设工程施工总承包合同》第26.1条、26.2条约定“……余款待工程结算后3个月内由甲方支付到结算款的97%给乙方，剩余3%作为保修金待保修期满后按保修合同约定支付给乙方。”以及第34.3条约定“工程质量保修金为工程结算造价的3%，……发包人将在单体工程验收合格之日起2年期满15日内，将保修金余款的80%退还承包人，……。”截至目前，项目工程款结算已过3个月，单体工程验收合格已满2年。长江公司应支付广西五建工程款238841344元即690018658.96×97%+690018658.96×3%×80%-447037203=238841344。长江公司到期未支付广西五建工程款，除应全额支付所欠工程款外，还应支付因占用广西五建工程款产生的资金占用费。 长江公司辩称，1.广西五建的起诉与事实不符，本案工程价款双方没有进行结算，当时是为了让广西五建把未完成工程量完成，也为了配合广西五建提出的“僵尸项目”转让给第三方，因此双方做了虚假的结算审定单。2.广西五建主张的已付工程价款447037203元没有依据。双方对已支付的工程价款从未进行核对，根据长江公司的统计，长江公司已支付工程价款为466855824元，所以广西五建起诉的金额是推算出来的。3.广西五建违反合同，擅自停工，严重损害了长江公司和相关业主的权利，造成了相当严重的影响，请求法院责令广西五建复工并按合同完成竣工验收备案，并进行工程结算，移交竣工资料和图纸等。3.合同约定工程造价按1100元每平方米计算，总工程量为45万平方米，共4.9亿多元的造价，长江公司已支付了46685万元，已按合同支付了工程款，包含了履约保证金，故不存在履约保证金及资金占用费。4.驳回广西五建的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、广西五建提供《工程结算审定单》，主张双方已对涉案工程进行结算，工程价款确定为690018658.96元。长江公司对此不予认可，主张涉案工程尚未实际进行结算，当时双方签订该《工程结算审定单》是为了帮助广西五建处理僵尸工程，且广西五建未按会议纪要将工程的收尾工作完成。本院认为，2016年6月23日，双方形成的会议纪要中第2点内容明确了涉案工程暂按69000万元下限作为江州汇豪城结算总价，具体最终结算双方必须在2016年10月30日前落实签定；如多于69000万元则按实际金额签认，2016年10月30日前未能达成共识的则按69000万元作为江州汇豪城最终结算总价，双方不再另行结算。2016年8月18日，双方又签订《工程结算审定单》，审定工程价款金额为690018658.96元，并注明结算审定金额含乙方（广西五建）施工过程中的甲方（长江公司）处罚金额和总承包合同内乙方未施工，导致甲方另行请第三方施工的费用。可见，虽然涉案工程确实存在未完成工程量，但根据双方的意思表示，可认定双方已对涉案已完成工程量进行了附条件的结算。广西五建主张双方已对涉案工程进行结算，理由成立，予以支持。长江公司主张未实际进行结算，理由不成立，不予采信。 二.关于长江公司已支付广西五建工程款的数额问题。长江公司提供了转账凭证等证据，拟证实其已向广西五建支付了工程款466855824.73元，广西五建对转账收款人为广西五建的金额457039249.73元没有异议，但认为其中的7372046.13元为支付消防部分的款项，不应列入本案的已付工程款中，长江公司实际已支付广西五建本案工程款为449667203.6元。对广西五建认可已领取长江公司的工程款数额449667203.6元，本院予以认定，不再评述。对广西五建存在争议的部分，本院认定如下：1.长江公司主张已支付消防工程部分的工程款7372046.13元为已付本案工程款，广西五建不予认可。本院认为，因双方于2016年8月18日签订《工程结算审定单》中审核说明第3点已明确审定金额不包括消防通风安装工程、消防工程，故广西五建对此提出异议，认为该款项不能计入本案工程款的已付款，理由正当，应予支持；2.长江公司主张转入崇左市住房和城乡建设委员会金额160万元（代付农民工工资保障金）为已付本案工程款，广西五建予以认可，但主张该款项已含在认可的已付工程款457039249.73元，长江公司对此予以认可，故本院予以认定；3.长江公司主张支付给沈夏的款项265万元为已付本案工程款，广西五建对此不予认可。本院认为，从本案的证据分析，本案工程的工程联系函、工程竣工报告、工程结算审定单等重要材料中均有沈夏代表广西五建一方签字确认，在施工过程中为支付工人工资等，沈夏向长江公司申请借款，约定待长江公司支付工程款时归还或抵扣，并加盖广西五建公司江州汇豪城项目部技术业务专用章，长江公司为此向沈夏支付款项，从表见代理角度应视为已付工程款，应予认定。4.长江公司主张支付给黄少强的款项70万元为已付本案工程款，广西五建对此不予认可。本院认为，长江公司支付该款项的理由与支付沈夏一致，均有沈夏的签字确认，故应视为长江公司已付本案工程款；5.长江公司主张支付给广西珠晖贸易有限公司48万元为已付本案工程款，广西五建对此不予认可。本院认为，理由与上述第3、4点相同，应视为长江公司已付本案工程款；6.长江公司主张以商铺抵扣的3001575元为已付本案工程款，广西五建认为，关于以商铺抵扣工程款的问题，虽有对应函件，但广西五建并未在函件上签字盖章，不是广西五建的真实意思表示，擅自设立债务的行为结果应由长江公司与实际办理人自行承担，广西五建不予认可。本院认为，以商铺抵扣工程款有谢寿柳、沈夏出具的函件，并加盖广西五建第三分公司江州汇豪城项目部技术业务专用章，表示同意用工程款220万元抵扣黄进高购买江州汇豪城20-122、20-123；同意用工程款2132408元抵扣钟健勤购买江州汇豪城9-111商铺；同意用工程款42万元抵扣黄金友购买长江公司园区西路9栋107号商铺；同意从工程款或结算中扣除12#楼商铺空调板混凝土等材料费14380元；同意以李创校、谢树李分别购买长江公司二期1-3-2803号（105.82平方米）、2-3-101号（113.18平方米）房款抵扣工程款，长江公司据此出具收据收取黄进高一期20-122商铺款725920元、一期20-123号商铺款676260元、收取钟健勤一期9-111号商铺款730228元，收取黄金友一期商铺9-107号商铺款492786元（其中刷卡72786元，工程款抵42万元），收取李创校二期商品房1-3-2803号房款（广西五建工程款抵债）367195元，其中黄进高、钟健勤的商铺并在崇左市房产管理部门进行备案登记；回函同意先行供应12#楼商铺空调板混凝土等材料并已完成供应，费用14380元在工程款或结算中扣除。虽然广西五建没有在上述函件盖章，但有谢寿柳、沈夏签字确认，结合谢寿柳、沈夏的身份及日常处理工程事务行为，长江公司有理由相信该函件是广西五建的意思表示，该商铺抵款可视为已付工程款，但根据现有证据已付工程款数额应认定为2933983元，长江公司主张已付工程款3001575元超出部分不予支持。至于长江公司与黄金友等人形成的买卖合同关系是另一法律关系，不影响长江公司与广西五建以商铺抵扣工程款的问题。7.长江公司主张支付给谢寿柳的197万元为已付本案工程款，广西五建对此不予认可。本院认为，理由与上述第3、4、5点相同，应视为长江公司已付本案工程款，但是长江公司提供的支付凭证中支付数额仅为187万元，对其中一笔10万元未能提供相应的支付凭证，故仅认定已支付本案工程款为187万元；8.长江公司主张支付给崇左市聚源塑钢门窗经营部的85万元（有支付凭证的84万元）为已付本案工程款，广西五建对此不予认可。本院认为，因双方于2016年8月18日签订《工程结算审定单》中审核说明第3点已明确审定金额不包括小区道路工程及建设单位分包的其他工程，长江公司虽有转账84万元的凭证，但该款项是否为本案工程款项或是否经广西五建同意支付均未能提供证据予以证实，故本院对长江公司该主张不予支持。9.长江公司主张支付给罗庆赫30万元为已支付本案工程款，广西五建不予认可，本院认为，理由与上述第3、4、5、7点相同，应视为长江公司已付本案工程款。综上，长江公司已付广西五建工程款为449667203.6元+8933983元=458601186.6元。 三、关于长江公司主张在施工过程中应对广西五建扣款、罚款的问题。 第一部分扣款：长江公司主张扣广西五建：1.因给水网管问题，造成水费损失共717303.46元；2.因渗漏水扣物业费共24498元；3.因消防器材、商铺渗漏、委托第三方施工收尾等原因扣款5510763.4元；4.主张扣18#-19#楼井盖采购及安装等相关费用，但未提供扣款金额；5.主张扣除12#楼商铺空调板混凝土等材料费14380元，扣除游泳池顶板的商品混凝土材料费555195元，合计569575元；6.扣除电梯损害整改费192257元，7.关于室外雨水管道问题事宜、电梯底坑渗水情况等共扣70800元，合计7085196.86元。提供的证据有工程联系函等材料，广西五建均不予认可，认为联系函为长江公司单方制作，未经广西五建确认和同意，且长江公司无扣款的事实和依据，无权单方扣款。本院认为，根据双方于2016年8月18日签订《工程结算审定单》中建设单位意见第2点“结算审定金额含乙方施工过程中甲方处罚金额和总承包合同内乙方未施工，导致甲方另行请第三方施工的费用”的约定，以及双方签订的总承包合同的约定“承包人未有按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔”。长江公司提出的上述扣款关于以广西五建工程质量存在问题等造成其损失，是另一法律关系问题，长江公司对该损失直接以单方扣款方式在工程款中直接抵扣款，广西五建不予认可，因此，本院不予支持。长江公司对其损失可通过法律途径另行解决；关于长江公司主张扣除其委托第三方施工收尾款项3759000元，虽双方签订的工程审定结算单有相关约定，但对长江公司委托第三方进行施工收尾工作的事实及产生的费用等均未有提供证据予以证实，故本院不予支持；关于主张扣除12#楼商铺空调板混凝土等材料费14380元及扣除游泳池顶板的商品混凝土材料费555195元的问题，长江公司对12#楼商铺空调板混凝土等材料费14380元，其已在上述已付工程款部分进行了主张，本院已进行了支持确认，对主张扣除游泳池顶板的商品混凝土材料费555195元，广西五建不予认可，长江公司又未能提供证据予以证实，故本院不予支持。综上，本院对长江公司主张扣款部分的请求，不予支持。 第二部分罚款：共558060元，1.28份工程联系函，均是由长江公司发出的，罚款共317000元；2.项目监理机构广西建业中天工程咨询有限公司江州汇豪城项目监理部发出的罚款通知单54份，共239460元，广西五建均不予认可。本院认为，根据双方于2016年8月18日签订《工程结算审定单》中建设单位意见第2点“结算审定金额含乙方施工过程中甲方处罚金额和总承包合同内乙方未施工，导致甲方另行请第三方施工的费用”的约定，以及双方签订的涉案总承包合同第二部分内容第9条关于承包人工作第10点对施工场地的环境卫生管理及安全文明施工管理的约定，项目监理机构广西建业中天工程咨询有限公司江州汇豪城项目监理部根据《关于工程质量缺陷和安全防护落实不到位的问题作出相应处罚》规定，发出的罚款通知均有照片为据，应予认定，长江公司主张在工程款中扣除该罚款239460元，理由正当，予以支持。长江公司单方制作的28份工程联系函，主张罚款317000元，同上扣款所述理由，其以广西五建工程质量存在问题等造成其损失直接以单方罚款方式要求在工程款中直接抵扣，广西五建不予认可，因此，本院不予支持。长江公司对其损失可通过法律途径另行解决。 综上，关于长江公司主张对广西五建扣款、罚款的问题，本院对其主张罚款239460元，予以支持，对其主张的其他扣款、罚款，不予支持。 四、广西五建和长江公司对广西德元工程项目管理有限责任公司作出《江州区汇豪城小区项目司法鉴定工程工程造价鉴定意见书》（文号：德元鉴字2018-1号），涉案未完成工程量造价为1761254.91元均无异议，本院予以认定。长江公司对广西德元工程项目管理有限责任公司于2019年1月9日作出的《江州区汇豪城小区项目补充工程司法鉴定说明函》及《江州区汇豪城小区项目司法鉴定补充工程鉴定工程意见书》均无异议，认可对涉案未完成工程量造价补充增加121240.27元；广西五建对该补充说明函的第1、2点内容无异议，但对第3点所述内容有异议，认为长江公司未将其列入向法院提交申请鉴定的鉴定范围，应由长江公司自行承担不利后果，且未在现场勘验笔录中确认第3点所述内容属于未完成工程内容，故第3点内容部分的量不应计入未完成工程量。本院认为，对第3点内容部分应否计入未完成工程量范围的问题，虽长江公司未将该内容列入申请鉴定范围，但从评估现场有指证，确实存在未完成工程的事实，故对该内容可视为未完全工程范围。对量的计算问题，因双方没有确定工程量且不在委托鉴定范围，故广西德元工程项目管理有限责任公司未将该内容录入现场勘查笔录。现广西德元工程项目管理有限责任公司以图纸计算工程量并无不妥，故对广西德元工程项目管理有限责任公司作出的上述补充说明函及补充工程鉴定工程意见书应予认定。综上，本案未完成工程量总造价为1882495.18元（1761254.91元+121240.27元）。 综合全案证据本院确认事实如下，2010年7月26日，广西五建（乙方）与长江公司（甲方）签订《建设工程施工总承包合同》，约定由广西五建承建长江公司开发的江州汇豪城工程，工程地点：崇左市龙峡山路，总建筑面积约447200平方米，工程承包范围：江州汇豪城基础工程、主体结构施工、二次结构工程（砖砌体，构造柱）、装修工程、门窗工程、一般水电安装工程、弱电系统、消防通风安装工程、电梯安装工程及园林绿化工程、小区道路等附属工程。以上施工范围最终以施工图纸为准。承包方式为包工包料。合同工期：各单体合同工期按楼层不同划分为：2层以下10个月，6层12个月，11层18个月，18层22个月，24层以上30个月，沿街商铺和周边环境（包括水电管网工程）总工期为12个月。实际竣工时间以设计、勘察、监理、甲方及施工单位验收合格之日为准，同时乙方提交全部竣工材料。合同价款暂估价为44720万元，以实际结算为准，本工程乙方同意按结算总造价让利1.5%。双方约定乙方向甲方交纳合同履约保证金600万元，履约保证金的交纳时间及返还时间，以及质量标准等相关约定。 合同签订后，广西五建进场施工。2012年12月1日、2013年7月25日、2013年12月17日、2013年12月26日，1#、5#、6#、9#、10#、11#、16#、17#、18#、19#、20#、21#号楼相继竣工验收。2#、3#、7#、8#、12#、22#号楼有竣工验收会议签到表及13#、15#号楼竣工验收报告显示于2014年8月6日、2015年11月30日、2013年7月24日由建设单位、监理单位、施工单位、勘察单位和设计单位人员签字验收，但未有质监站人员参与，及竣工验收报告未经五方验收单位盖章。诉讼时，涉案工程均已交付使用。广西五建分别于2010年7月29日、2012年7月16日向长江公司交纳履约保证金共400万元。 2016年6月23日，长江公司作为甲方与广西五建作为乙方召开会议，形成会议纪要，会议纪要内容：1、本纪要签字盖章后乙方同意投入资金三个月内对本工程进行收尾并做完剩余所有工作（详见附表），作为补偿条件甲方取消施工合同要求乙方让利1.5%条款，即乙方结算总价不再让利1.5%。2、双方同意涉案合同内的基础工程、主体结构施工、二次结构工程（砖砌体，构造柱）、装修工程、门窗工程、一般水电安装工程、室外管网工程、弱电系统线管暗埋值暂按69000万元（不含劳保费用及甲方分包的弱电穿线安装、小区道路等附属工程款）下限作为江州汇豪城结算总价，具体最终结算双方必须在四个月内（2016年10月30日前）落实签定；如多于69000万元则按实际金额签认，2016年10月30日前未能达成共识的则按69000万作为江州汇豪城最终结算总价，双方不再另行结算。3、甲方在2016年10月30日前将江州汇豪城20#楼的销售按揭回款支付1500万元给乙方做为工程款，2016年7月1日前拿出二期圣展汇豪城住宅五套房抵扣工程进度款给乙方支付各分包商和材料供应商并配合办好各有关手续，同时2016年7月1日后两个月内陆续推出圣展汇豪城不少于2000万元的房产给乙方以抵工程进度款。4、考虑到甲方结算后无法及时支付剩余工程款，乙方同意甲方2016年8月1日前制定一揽子还款计划报乙方公司审核再协调决定。5、本会议纪要一式八份，甲乙双方各执四份。会议纪要附表载明江州汇豪城项目乙方未完成工作量内容，并备注“本附表作为会议纪要不可或缺的条款，附表的内容真实有效，剩余工作除上述列出的外包含图纸要求乙方施工未列出的工作但不包含甲方分包的外墙涂料、屋面瓦、入户门、防火门、GRC构件、弱电穿线安装工程、消防工程、消防通风安装工程、电梯安装工程及园林绿化工程、小区道路等附属工程。同时甲方分包的上述工程造价不包含在本会议纪要的结算暂定价陆亿玖仟万元整（¥690，000，000元）人民币内。”。2016年8月18日，广西五建与长江公司签订《工程结算审定单》，送审金额为759399132.65元，核减金额为69380473.69元，审定金额为690018658.96元。审核说明：1.审定金额为合同内的工程结算价，合同外的工程结算价双方另行审定；2.审定金额中弱电系统包括线管暗埋，不包括穿线安装；3.审定金额不包括消防通风安装工程、消防工程、电梯安装工程、园林绿化工程、小区道路工程及建设单位分包的其他工程；4.审定金额不含养老保险费，养老保险费双方另行核定；5.送审金额不含养老保险费，养老保险费25274341.04元；6.按照桂建价【2016】2号文的通知应调整并列入结算的养老保险费双方另行核定。建设单位意见：1.同意并按2016年6月23日双方形成的会议纪要执行；2.结算审定金额含乙方施工过程中的甲方处罚金额和总承包合同内乙方未施工，导致甲方另行请第三方施工的费用。施工至今，长江公司以各种付款方式已陆续向广西五建支付工程款共计458601186.6元。广西五建在施工过程中，因违反安全管理等规定，由监理方广西建业中天工程咨询有限公司江州汇豪城项目监理部发出的罚款通知单54份，共239460元。 另查明，2017年2月24日，长江公司向本院提出管辖权异议。本院于2017年3月29日作出（2017）桂14民初3-8号民事裁定书裁定驳回长江公司对本案管辖权提出的异议。长江公司不服，向广西壮族自治区高级人民法院提起上诉。广西壮族自治区高级人民法院于2017年5月3日作出（2017）桂民辖终24号民事裁定书驳回长江公司的上诉，维持原裁定。诉讼中，根据长江公司的申请，本院依法委托广西德元工程项目管理有限责任公司对涉案工程未完成工程量价款进行评估鉴定。2018年12月28日，广西德元工程项目管理有限责任公司作出《江州区汇豪城小区项目司法鉴定工程工程造价鉴定意见书》（文号：德元鉴字2018-1号），涉案未完成工程量造价为1761254.91元。2019年1月9日，广西德元工程项目管理有限责任公司作出《江州区汇豪城小区项目司法鉴定补充工程鉴定工程意见书》，对涉案未完成工程量造价补充增加121240.27元。未完成工程量总造价为1882495.18元。 本案在审理过程中，2017年1月20日，广西五建向本院申请财产保全，请求对被申请人长江公司及其分支机构崇左分公司的银行账户存款、土地及房产进行财产保全，保全财产价值以239182920元为限，并向本院提供了保函。本院经审查，于2017年1月23日裁定冻结长江公司及其分支机构崇左分公司的银行账户存款及查封其土地、房产等财产，总价值上限为239182920元。本院作出（2017）桂14执保1号、（2017）桂14执保1号之一执行裁定书分别对长江公司的财产予以保全。 根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：1.涉案工程已完成的工程款如何确定，长江公司应否尚需向广西五建支付工程款；2.长江公司应否需向广西五建支付资金占用费；3.长江公司应否需向广西五建返还履约保证金400万元及相应的资金占用费。 本院认为，广西五建与长江公司签订的涉案建设工程施工总合承包合同是双方的真实意思表示，内容符合法律规定，合法有效，双方应当遵照执行，履行合同的权利义务。 1.关于涉案工程已完成的工程款如何确定，长江公司应否尚需向广西五建支付工程款的问题。从本案查明事实及证据分析，2016年6月23日，双方形成的会议纪要第2点内容中明确约定工程造价暂定69000万元，具体最终结算双方必须在四个月内（2016年10月30日前）落实签字，如多于69000万元则按实际金额确认，2016年10月30日前未能达成共识则按69000万元作为江州汇豪城最终结算总价，双方不再另行结算。2016年8月18日，双方签订《工程结算审定单》审定金额为690018658.96元，核减金额为69380473.69元。据此，应视为双方已对该工程进行结算，工程价款为690018658.96元，广西五建主张双方已对涉案工程进行结算，理由正当，应予以支持。双方签订的《工程结算审定单》中注明审定金额690018658.96元含乙方施工过程中甲方处罚金额和总承包合同内乙方未施工，导致甲方另行请第三方施工的费用。经查明认定，长江公司处罚广西五建金额为239460元，未完成施工工程量造价1882495.18元，则实际涉案工程完成工程量的工程款为687896703.78元（690018658.96-239460-1882495.18）。根据双方签订的《建设工程施工总承包合同》第26条工程款（进度款）支付的约定，余款待工程结算后3个月内由甲方支付到结算款的97%给乙方，剩余3%作为保修金待保修期满后按保修合同约定支付给乙方。截至目前，项目工程款结算已过3个月，长江公司应支付广西五建工程款为667259802.67元（687896703.78×97%），已支付458601186.6元，尚欠208658616.07元，因此，广西五建主张长江公司支付工程款，符合事实及法律规定，本院予以支持，但超出部分，本院不予支持。广西五建主张长江公司返还质保金（工程款余下的3%）中的80%，长江公司不予认可，表示涉案工程未完成且存在质量问题。从查明的事实分析，确实存在未完成工程及存在质量问题，对该质保金，本案不作审理，双方可另行处理。 2.关于长江公司应否需向广西五建支付资金占用费的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”从案件查明的事实及证据分析，广西五建与长江公司双方签订的《建设工程施工总承包合同》第33.3条规定，发包人收到各楼栋竣工结算及结算资料审核经双方签字认可后不能按本合同第26条款规定支付工程单体竣工结算价款，从第90天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。因此，广西五建主张长江公司按中国人民银行同期贷款利率计付拖欠工程款的资金占用费，符合法律规定，应予支持。本案虽然双方于2016年8月18日签订工程审定结算单，但长江公司对该款项不予认可，故广西五建主张长江公司从2016年11月19日起计付资金占用费，理由不当，应从广西五建起诉之日（2017年1月18日）起计付，即以208658616.07元为基数，从2017年1月18日起，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费至付清该工程款之日止。 3.关于长江公司应否需向广西五建返还履约保证金400万元及相应的资金占用费的问题。履约保证金是指为合同的履行所提供的一种金钱保证。根据双方签订的《建设工程施工总承包合同》第十二条关于履约保证金返还的约定，现本案涉案的单体工程已交付使用，因此，广西五建主张返还履约保证金400万元，理由正当，应予支持。但双方未对履约保证金支付资金占用费进行约定，且广西五建也未提供证据证明长江公司拒不返还履约保证金的事实，故广西五建主张长江公司支付履约保证金的资金占用费，没有事实及法律依据，故本院不予支持。 关于广西五建主张优先受偿权的问题。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条“承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿等主张优先受偿的，人民法院不予支持”，第二十二条“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”。广西五建主张对长江公司的涉案工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。本案中，长江公司应支付广西五建工程款208658616.07元，因此，广西五建对长江公司的涉案工程折价或拍卖的价款在208658616.07元范围内享有优先受偿权。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十一条、第二十二条的规定，判决如下： 1、被告南宁长江企业投资集团有限公司支付原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司工程款208658616.07元及资金占用费（资金占用费以工程款208658616.07元为基数，从2017年1月18日起，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用费至付清该工程款之日止）； 二、被告南宁长江企业投资集团有限公司返还原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司履约保证金400万元； 三、原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司对涉案施工合同工程折价或拍卖的价款在208658616.07元范围内享有优先受偿权; 四、驳回原告广西建工集团第五建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起90日内付清，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1282766元，财产保全费5000元，鉴定费180000元，合计1467766元，由广西建工集团第五建筑工程有限责任公司负担188766元，南宁长江企业投资集团有限公司负担1279000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审 判 长  林文标 审 判 员  黄 秀 人民陪审员  吴剑峰 人民陪审员  李云庆 人民陪审员  方焕飞 二〇一九年二月十三日 书 记 员  黄翔俊