广东省汕头市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤05民终30号上诉人(原审被告)：华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司。负责人：林典昭。委托诉讼代理人：黄子宏，广东明捷律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨敏。委托诉讼代理人：徐济炜，广东介福律师事务所律师。原审被告：吴森坚。上诉人华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人杨敏、原审被告吴森坚机动车交通事故责任纠纷一案，不服汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：1、撤销汕头市金平区人民法院（2018）粤0511民初551号民事判决，依法予以改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由杨敏负担。事实与理由：一、一审判决程序违法，依法应当予以撤销。一审法院对保险公司一审期间对广东华民司法鉴定所作出的华民司鉴所[2018]临鉴字第503号《法医临床鉴定意见书》提出的意见至今没有作出合理解释，也未在一审判决中予以说理，并据此采信鉴定结论作出判决，程序违法。一审法院在第二次开庭审理过程中，杨敏没有就保险公司提出关于杨敏什么时间上班的问题予以回答，也未在一审法院规定的时间回复法庭。因此一审判决程序违法，依法应当予以撤销。二、一审判决选择性采信有利于杨敏的证据，作出错误判决，依法应当予以撤销。1、伤残赔偿金计算基数错误。保险公司已向一审法院提交杨敏与*公司签订的劳动合同，该合同显示杨敏自2014年至今的工作地点是在汕头市，也即是说自2014年至今杨敏的生活和工作地点是在汕头市，因此计算残疾赔偿金的基数应当是汕头市2016年城镇居民可支配收入的基数，而不是广东省一般地区的基数。一审法院采信杨敏提供的证据与杨敏实际经常居住和生活的地点不相符，依法应予以纠正。2、误工费的计算。根据杨敏提供的证据，杨敏自交通事故发生以后，每个月均有收入，不存在误工的问题，因此一审判决支持杨敏的误工费错误、违法。3、被扶养人生活费的计算。杨敏的大女儿*，因其父母离婚，而抚养权的归属和抚养费的承担至今没有提交证据予以证明，一审判决计算陈澞扬的生活费没有事实依据。另外，杨敏的父母虽达到退休年龄，但杨敏至今没有举证证明其父母的生活费应当在本案中计算。被上诉人杨敏辩称，一、关于保险公司称一审判决程序违法的问题。1、本案对杨敏伤情经鉴定基本一致，保险公司声称鉴定意见存在问题，但未提供相应的证据予以佐证。2、保险公司第二次开庭提问杨敏现有无上班，该问题与本案误工期限并无关联。发生交通事故时间为2017年9月5日，鉴定误工期为195天，即误工期限计算到2018年3月19日，保险公司提出该问题时间为2018年9月7日，显然，本案到2018年3月19日之后，无论杨敏有无上班均与本案无关。故此，杨敏未回答与案件无关联的问题，并不影响案件程序及实质。二、关于杨敏居住地问题。保险公司提交的所谓杨敏劳动合同，仅是复印件，该复印件来源不明，又无杨敏签名核实，其真实性无法确认。相比较杨敏提交的证据而言，有天河区社会保险基金管理中心出具《个人参保证明》，该证明显示杨敏自2014年开始至发生事故，均在广州参加工作和投保。另外，杨敏丈夫为广州户籍居民，夫妻在广州居住等事实均有该居住社区居委会出具的证明、户口簿、购房协议等一系列证据予以佐证，陈述符合常理，形成完整证据连。故此，一审法院以一般地区标准计算杨敏残疾赔偿金，认定事实清楚，适用法律正确。三、关于误工费问题。第一、杨敏提交的收入证明以及国税机关对杨敏个人所得税的征收而出具的《税收完税证明》中可见，杨敏发生事故后入院治疗导致其工资收入减少的事实。保险公司一审称杨敏月工资收入为两千元左右，显然，有违一般常识。另外，通过《税收完税证明》记载的个人所得税缴纳情况，亦可倒推出杨敏发生事故前与发生事故后的工资收入与其所在单位出具《收入证明》一致。故此，一审认定杨敏发生事故后每月工资减少9481元，事实清楚，证据确凿。四、关于被抚养人生活费问题。第一，杨敏的长女*，即便无提交任何证据，法院推定为承担抚养义务人为两人是无任何争议，何况，杨敏已向一审法院提交生效的《民事调解书》，证明杨敏需要承担抚养其长女**。第二，杨敏父母抚养费问题，杨敏为独生子女，其父母抚养义务应由杨敏独自承担，无论根据《人身损害赔偿司法解释》第二十八条还是适用《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》规定，男年满60周岁，女年满55周岁，推定为无生活来源，杨敏对此，已提交户口簿、证明书等，证明需承担其父母的抚养义务。相反，保险公司未能提供相应证据反驳杨敏的主张，故此，一审法院认定杨敏承担抚养人数符合法律规定。第二，《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第8条和《关于广东省道路交通事故损害赔偿标准的纪要》规定，基于杨敏经常居住地为广州，其被扶养人费亦按一般地区居民生活性消费支出计算，符合前述法律法规规定。原审被告吴森坚述称，对保险公司的上诉没有意见。杨敏向一审法院起诉请求：一、保险公司、吴森坚连带赔偿杨敏各项经济损失合计682677.51元【具体赔偿项目：1、住院期间医疗费用：82933.05元；2、住院伙食补助费：8700元;3、营养费：1800元；4、后续治疗费：16900元；5、护理费:30023.67元；6、康复费：3000元；7、交通费：2610元；8、误工费：117097.50元；9、残疾赔偿金：254045元；10、被扶养人生活费：397858.65元;11、精神损害抚慰金：16000元。上述各项合计930967.87元，根据事故责任，保险公司、吴森坚应连带赔偿杨敏687677.51元，扣除保险公司垫付的5000元，保险公司、吴森坚应赔偿杨敏682677.51元】；二、本案的受理费、鉴定费由保险公司、吴森坚承担。一审法院认定事实：对于当事人没有争议的事实，包括本交通事故发生的时间、地点、损害后果、保险期限内的交强险及商业三者险、保险金额（不计免赔率）、保险公司、吴森坚已垫付的医疗费等，一审法院予以确认。诉讼期间，杨敏向一审法院申请司法鉴定，一审法院依法委托广东东方法医临床司法鉴定所对其伤残等级等进行鉴定，该所于2018年4月13日作出东方司鉴[2018]临鉴字第158号《法医临床鉴定意见书》：1、杨敏的伤残程度评定为八级伤残一处、十级伤残一处；2、后续治疗费15000元，康复费3000元，无需残疾辅助器具费；3、误工期180天，营养期90天，护理期105天，护理期前49天，每天配护理人员2名，之后56天，每天配护理人员1名，增加营养费1800元。杨敏已支付鉴定费2810元。保险公司对鉴定结论有异议并申请对杨敏的伤残等级、护理依赖程度及人数、后续治疗费、误工期限进行重新鉴定，杨敏表示同意，一审法院依法委托广东华民司法鉴定所对保险公司上述申请事项重新进行鉴定，该所于2018年7月20日作出华民司鉴所[2018]临鉴字第503号《法医临床鉴定意见书》：1、杨敏的伤残程度评定为八级伤残一处、十级伤残一处。伤残程度无需护理依赖；2、后续治疗费16900元；3、护理期135天，误工期195天（建议：护理期内，伤后住院期间前30天配护理人员2名/天、后42天配护理人员1名/天；出院后63天配护理人员1名/天）。保险公司已支付鉴定费4690元。对于保险公司未对初次已鉴定的康复费、营养费申请重新鉴定，应认定该损失项目双方无争议，其他损失项目以第二次鉴定结论为据。一审法院认为：本案是机动车交通事故引起的人身损害赔偿纠纷。保险公司认为本案《道路交通事故认定书》是对事故中车辆发生碰撞事实相互作用大小的划分作出认定，而不是对民事赔偿责任的承担作出划分。根据《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条，公安机关交通管理部门不仅根据交通事故当事人的行为对发生交通事故所起的作用大小，还根据当事人在事故中过错的严重程度，确定当事人的责任。故保险公司的抗辩，于法无据，一审法院不予采纳。保险公司认为交警部门未穷尽义务，查找事故证人，处理程序违法，但保险公司在《道路交通事故认定书》作出后在法定期限内没有提出复核且又无提供相应证据，故保险公司的抗辩，一审法院不予采纳。依据事故责任认定，吴森坚应对杨敏的损失依法承担70%的民事赔偿责任。保险公司系粤Ｄ×××**号小货车交强险、商业三者险的保险人，且事故发生在保险期间内，保险公司应在保险限额内直接赔偿杨敏，超出保险限额部分由吴森坚承担赔偿责任。因本事故另一受害者蔡晓梅已另案审理，蔡晓梅与本案杨敏均需在保险公司交强险及商业三者险的赔偿限额内赔偿，按照二者各分项损失比例确定赔偿数额。杨敏的各项损失及数额，一审法院经审核，分别确认如下：1、门诊、住院医疗费用：82933.05元(其中保险公司已垫付5000元，吴森坚已垫付1500元）。2、住院伙食补助费：8700元[100元/天×(39天+10天+23天＋后续需手术住院治疗15天）]。3、营养费：根据东方司鉴[2018]临鉴字第158号《法医临床鉴定意见书》为1800元。4、后续治疗费：根据华民司鉴所[2018]临鉴字第503号《法医临床鉴定意见书》为16900元。5、护理费：参照法定上一年度城镇居民服务业收入标准，杨敏请求护理费按每年66416元计算，一审法院予以照准，根据华民司鉴所[2018]临鉴字第503号《法医临床鉴定意见书》的护理意见，护理费为30023.67元[66416元/年÷365天×（30天×2人＋42天×1人＋63天×1人）]。6、康复费：根据东方司鉴[2018]临鉴字第158号《法医临床鉴定意见书》为3000元。7、交通费：杨敏虽未提供交通费用票据，但考虑其伤情及出院后需康复治疗，客观上发生一定交通费用，按照住院天数每天30元计算（包括后续住院），杨敏请求交通费2610元，一审法院予以支持。8、误工费：杨敏提供*公司的《企业登记信息》以及由该司2017年9月15日出具的《收入证明》和2015年7月14日至2017年9月13日期间杨敏的《税收完税证明》，证明杨敏自2014年8月8日入职*公司到事故发生前的平均月收入为18015元；又提供该司2018年6月11日出具的《收入证明》和2017年9月13日至2018年5月14日期间杨敏的《税收完税证明》，证明杨敏自事故发生后的平均月收入为8534元。因杨敏主张的收入与纳税数额基本能够相互印证，故一审法院依法认定杨敏因本事故导致每月工资收入减少9481元（18015元-8534元）。根据华民司鉴所[2018]临鉴字第503号《法医临床鉴定意见书》的误工期，即误工费为61626.50元（9481元/月÷30天×195天）。保险公司提供《交通银行个人客户交易清单》复印件并主张应当按照该证据认定杨敏的误工费标准，由于该证据中并未载明杨敏的工资收入且保险公司也没有提供其他证据予以佐证，杨敏也予以否认，故对于保险公司的抗辩，一审法院不予采纳。杨敏请求超出部分，一审法院不予支持。9、残疾赔偿金：杨敏提供广州市天河区社会保险基金管理中心2018年3月20日出具的《个人参保证明》（载明杨敏自2014年8月起参保基本养老保险、工伤保险、失业保险、生育保险，所属单位为广州南方人才市场）、广州市荔湾区站前街克山社区居民委员会2018年4月12日出具的《证明》及《广州车辆段经济适用住房认购协议》，证明杨敏自2014年至今居住在广州城区的事实，对上述证据一审法院依法予以确认。保险公司抗辩杨敏的工作地点在汕头，应以汕头标准计赔，一审法院不予采纳。根据华民司鉴所[2018]临鉴字第503号《法医临床鉴定意见书》，杨敏构成八级伤残、十级伤残各一处，叠加赔偿指数按31%计算，自定残之日起，杨敏已年满36周岁，赔偿年限20年，参照上一年度本省一般地区城镇居民人均可支配收入40975元/年计算，赔偿金额为254045元(40975元/年×31%×20年)。10、被扶养人生活费：参照杨敏残疾赔偿金的赔偿标准，杨敏被扶养人的赔偿标准应当按照上一年度本省一般地区城镇居民人均消费支出30198元/年计算，根据杨敏提供的《户口本》、《出生医学证明》、《结婚证》、汕头市金平区光华街道杏花社区居委会《证明书》，杨敏有被抚养人四人，杨敏父亲杨时武68周岁、母亲陈丽辉65周岁，承担赡养义务为杨敏一人；杨敏长女***9周岁、小女**2周岁，承担抚养义务共有二人。赔偿年限分别为12年、15年、9年、16年，叠加赔偿指数按31%计算，故被扶养人生活费为：369774.51元[30198元×（12年＋15年）×31%＋30198元×（9年＋16年）÷2人×31%]。保险公司抗辩杨敏未证明其父母需要杨敏扶养，但保险公司未能举证反驳，因杨敏父母均已达法定退休年龄，一审法院依法推定杨敏父母无生活来源，故保险公司的抗辩，一审法院不予采纳。杨敏请求超出部分，一审法院不予支持。11、精神损害抚慰金：根据杨敏的伤情，一审法院酌定15500元。杨敏请求超出部分，一审法院不予支持。12、鉴定费：根据鉴定机构出具的《发票》，东方司鉴[2018]临鉴字第158号《法医临床鉴定意见书》的鉴定费为2810元（杨敏垫付）；华民司鉴所[2018]临鉴字第503号《法医临床鉴定意见书》的鉴定费为4690元（保险公司垫付）。上述1-4项合计110333.05元，“蔡晓梅案”交强险医疗费用赔偿限额部分合计29311.84元，该二笔费用应先在交强险医疗费用赔偿限额10000元内赔付，按照各自损失数额比例计算，本案在交强险医疗费用赔偿限额赔偿金额为7900.97元[10000元×110333.05元/（110333.05元+29311.84元）]。超出交强险医疗费用赔偿限额部分，根据事故责任比例，保险公司应在商业三者险的限额内赔偿杨敏71702.46元[（110333.05元-7900.97元）×70%]。上述5-12项合计744079.68元，“蔡晓梅案”交强险死亡伤残赔偿限额部分合计42709.20元，该二笔费用应先在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔付，按照各自损失数额比例计算，本案在交强险死亡伤残赔偿限额赔偿金额为104028.88元[110000元×744079.68元/（744079.68元+42709.20元）]。超出交强险死亡伤残赔偿限额部分，根据事故责任比例，保险公司应在商业三者险的限额内赔偿杨敏448035.56元[（744079.68元-104028.88元）×70%]。上述超出交强险医疗费用赔偿限额及死亡伤残赔偿限额部分合计519738.02元（71702.46元+448035.56元），“蔡晓梅案”超出交强险医疗费用赔偿限额及死亡伤残赔偿限额部分合计为44765.63元。本案商业三者险的限额为500000元，按照各自损失数额比例计算，对于超出交强险限额部分，本案保险公司应在商业三者险的限额内赔偿杨敏460349.57元[500000元×519738.02元/（44765.63元+519738.02元）]。超出商业三者险赔偿限额部分59388.45元（519738.02元-460349.57元），由吴森坚赔偿杨敏。综上，剔除保险公司垫付的医疗费5000元、鉴定费4690元，保险公司实际应赔付杨敏562589.42元（7900.97元+104028.88元+460349.57元-5000元-4690元）。剔除吴森坚垫付的医疗费1500元，吴森坚应赔付杨敏57888.45元（59388.45元-1500元）。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十二条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国保险法》第六十五条第一款、第二款、《中华人民共和国道路交通安全法实施条例》第九十一条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于确认民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十四条第一款之规定的规定，一审法院作出如下判决：一、保险公司于判决生效之日起三日内赔偿杨敏562589.42元。二、吴森坚于判决生效之日起三日内赔偿杨敏57888.45元。三、驳回杨敏的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5313元（已减半），由杨敏承担484元，吴森坚承担451元，保险公司承担4378元，受理费杨敏已预交，一审法院不予退回，吴森坚、保险公司所承担的受理费于判决生效之日起三日内迳付杨敏。二审中，当事人没有提交新证据。本院审理查明，一审判决认定的事实与本案的证据一致，本院予以确认。本院认为，第二审人民法院应当围绕上诉人的上诉请求进行审理。关于一审判决是否程序违法的问题。经查，广东华民司法鉴定所作出的华民司鉴所[2018]临鉴字第503号《法医临床鉴定意见书》是一审法院根据保险公司对杨敏的伤残等级、护理依赖程度及人数、后续治疗费、误工期限进行重新鉴定的申请，依法委托广东华民司法鉴定所进行鉴定而形成的，该司法鉴定程序合法，作出的鉴定意见也与一审法院先前委托广东东方法医临床司法鉴定所所作出的鉴定意见基本一致。保险公司虽对此存有异议，但没有证据证明广东华民司法鉴定所作出的鉴定意见存在鉴定结论明显依据不足、依法应重新鉴定的法定情形，因此本院对广东华民司法鉴定所作出的《法医临床鉴定意见书》的证明效力依法予以确认，一审法院将该《法医临床鉴定意见书》作为杨敏各项损失赔偿的计算依据并无不当，本院予以维持。另外，在杨敏提交的证据足以使一审法院对其误工损失作出认定的情况下，杨敏是否就保险公司有关其上班问题的提问作出回答并不影响本案的实质审理，保险公司以此为由认为一审程序违法，没有依据，本院不予支持。关于杨敏的残疾赔偿金计算基数问题。杨敏对于其主张的自2014年至今居住在广州城区的事实有其提交的广州市天河区社会保险基金管理中心2018年3月20日出具的《个人参保证明》（载明杨敏自2014年8月起参保基本养老保险、工伤保险、失业保险、生育保险，所属单位为广州南方人才市场）、广州市荔湾区站前街克山社区居民委员会2018年4月12日出具的《证明》及《广州车辆段经济适用住房认购协议》等证据予以为证，上述证据的证明力大于保险公司提交的用以证明杨敏自2014年至今的生活、工作地为汕头市的其与*公司签订的劳动合同复印件，因此一审判决适用2017年全省一般地区城镇居民人均可支配收入40975元/年计算杨敏的残疾赔偿金，并无不当，本院予以维持。保险公司上诉主张适用汕头市2016年城镇居民人均可支配收入的标准计算杨敏的残疾赔偿金，依据不足，本院不予支持。关于杨敏的误工费认定问题。根据本案查明的事实及杨敏提交的证据显示，杨敏自2014年8月8日入职*公司到事故发生前的平均月收入为18015元，而自事故发生后的平均月收入为8534元，一审判决据此认定杨敏因本事故导致每月工资收入减少9481元（18015元-8534元）符合本案客观事实，本院予以维持。保险公司上诉主张杨敏不存在误工损失事实依据不足，本院不予支持。关于杨敏的被扶养人生活费认定问题。根据法律规定，父母与子女间的关系，不因父母离婚而消除。离婚后，父母对于子女仍有抚养和教育的权利和义务。本案中，杨敏对大女儿*的抚养义务并不因离婚而消除，因此一审判决将*认定为杨敏的抚养对象并以此计算被扶养人生活费并无不当，依法应予维持。另外，至杨敏定残时，杨敏的父母杨时武、陈丽辉均已达到法定退休年龄，保险公司也没有证据证明杨敏的父母不需要杨敏抚养，因此一审判决计算杨敏父母的被扶养人生活费，事实依据充分，本院予以维持。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10626元，由上诉人华安财产保险股份有限公司广东分公司汕头中心支公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 张丹华审 判 员 翁汉光审 判 员 林思浩二〇一九年二月十八日法官助理 范晓武书 记 员 郑晓芸