云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7705号上诉人（原审被告）：毛建军，男，1968年7月12出生，身份证住址：湖南省岳阳市君山区。委托诉讼代理人：龙云锋，云南凌云律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：朱玉平，男，汉族，1976年5月4日出生，身份证住址：湖南省江华瑶族自治县，现住云南省禄劝彝族苗族自治县。委托诉讼代理人：李孝坤，云南法研律师事务所律师，特别授权代理。上诉人毛建军因与被上诉人朱玉平合伙协议纠纷一案，不服云南省禄劝彝族苗族自治县人民法院（2018）云0128民初1053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法报延审限并获得批准，现已审理终结。上诉人毛建军上诉请求：撤销一审判决并改判驳回朱玉平的一审诉讼请求。事实理由：一、一审判决依赖的主要证据《退伙协议》即非事实，也非毛建军的真实意思表示。其与朱玉平之间不存在真实的合伙关系，毛建军从未投资与朱玉平一起共同经营。一审中，朱玉平并未提交证据证明毛建军有过投资行为以及双方存在合伙关系。本案中之所以出现《退伙协议》，原因是毛建军受朱玉平胁迫，毛建军为了工程能够顺利进行而做的权宜之计。即使双方存在合伙关系，但双方并未进行真正结算，项目没有利润，朱玉平要求35万元的收益无事实及法律依据。一审中，朱玉平明确表示只要本金，一审判令支付利息明显错误。二、一审判决适用法律不当。《中华人民共和国民法总则》已经在一审判决前生效，但一审法院依然适用《中华人民共和国民法通则》；三、一审判决后，毛建军有新的证据证明《退伙协议》系受朱玉平胁迫所致，双方没有合伙关系，也没有进行过结算，更没有利润可以分配。综上，请求二审法院支持毛建军的上诉请求。被上诉人朱玉平辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。朱玉平向一审法院起诉请求：由毛建军给付朱玉平退伙款35万元并支付自2016年4月15日起至款项还清之日止按月利率4.375%计算的资金占用费。一审法院认定事实：2014年8月15日，被告毛建军作为湖南天辰建设有限公司的授权代表人与禄劝彝族苗族自治县人民政府签订《禄劝彝族苗族自治县信息共用地下管网投资建设合同书》，约定就禄劝县人民政府授权范围内的信息共用地下管网进行统一建设、统一配置、统一管理、统一维护，合作期限5年。2014年7月29日被告设立禄劝建平商贸有限责任公司，公司类型为自然人出资有限责任公司。2014年9月15日原、被告签订《合伙协议》，约定：合伙人毛建军与合伙人朱玉平自愿合伙经营禄劝建平商贸有限责任公司的禄劝彝族苗族自治县信息共用地下管网投资建设项目。2014年9月17日为被告设立的禄劝建平商贸有限责任公司《营业执照》登记时间。2015年11月2日，云南大智通信科技有限公司与禄劝彝族苗族自治县人民政府签订《禄劝彝族苗族自治县信息共用地下管网投资建设合同书》，双方形成合作关系。2015年11月30日，被告毛建军与云南大智通信科技有限公司签订《云南大智通信科技有限公司关于禄劝县信息共用地下弱点通信管网工程合作协议书》，承包（分包）禄劝县信息共用地下弱点通信管网工程。2015年12月14日，经原告与被告双方协商签订《退伙协议》，约定：鉴于2014年9月15日甲方（毛建军）与乙方（朱玉平）乙方双方签订《合伙协议》，经湖南天辰建设有限责任公司委托，双方合伙实施湖南天辰建设有限责任公司取得建设施工权的“禄劝县信息共用地下管网投资建设”项目的建设，在前期投入过程中，乙方投入资金较大，工程建设施工部分工程后，因客观原因，工程款项未能按约定支付，加之，甲、乙双方因经营的理念不一致，经双方协商，乙方同意退出双方对该项目建设经营的合伙，现就退伙事宜达成如下协议（双方曾于2015年1月21日签订一份退伙协议，因内容不太明确，且将双方成立的公司涉入，现另签订本协议），以供双方共同遵守履行。双方同意乙方退伙，经退伙结算甲方同意支付乙方退伙款项人民币350000元；甲方于2016年4月15日前支付，此前合伙产生的一切债权、债务由甲方享有和承担。双方于2014年9月15日签订的《合伙协议》、2015年1月21日签订的《退伙协议》不再履行。被告（欠款人）于同日（2015年12月14日）出具《欠条》一份交原告收执，载明欠朱玉平禄劝县信息共用地下管网投资建设项目投资费用经结算共计人民币350000元，欠款人同意退还，注：以前欠条作废。但此后经原告多次向被告催要退伙款项未果，遂提起诉讼。一审法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理。被告未按时给付退伙款项属于违约行为，应承担违约责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告（乙方）与被告（甲方）双方于2014年9月15日协商订立《合伙协议》约定合伙经营，后因工程款项未能按约定支付及双方经营理念不一致等原因，双方于2015年12月14日协商签订《退伙协议》，甲方同意支付乙方退伙款项人民币350000元，甲方于2016年4月15日前支付，此前合伙产生的一切债权、债务由甲方享有和承担。双方于2014年9月15日签订的《合伙协议》、2015年1月21日签订的《退伙协议》不再履行。被告于2015年12月14日写下欠退伙款项350000元的《欠条》一份交原告收执，但至今被告未予给付。原告要求被告给付退伙款项符合法律规定，依法予以支持。对于原告要求被告给付退伙款项自2016年4月15日至款项付清为止按月利率4.375%计算的资金占用费，符合法律规定，依法予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由被告毛建军于判决生效后十日内给付原告朱玉平退伙款项350000元及自2016年4月15日至款项付清为止按月利率4.375%计算的资金占用费。二审中，毛建军向本院提交以下证据：禄劝建平商贸有限责任公司工商登记资料，证明朱玉平于2014年9月1日入股毛建军成立的禄劝建平商贸有限责任公司，成为该公司股东，担任监事，持股50%，至今为止依然是该公司股东及监事，双方不存在合法关系。毛建军申请甘德均出庭作证，甘德均陈述，其对毛建军与朱玉平是如何合伙的不清楚，但其知道毛建军向朱玉平出具了35万元的欠条。对于欠条的书写过程，其未亲眼看到，但其知道双方在书写欠条时发生了争吵。朱玉平质证认为，对上述证据的三性无异议，但对证明内容有异议。本院认为，因朱玉平对上述证据的真实性无异议，故本院予以确认，至于是否能证明各方当事人的证明主张，本院在下文予以评述。对于一审判决认定的事实，毛建军提出部分异议，其认为：1、毛建军与朱玉平只是合伙经营禄劝建平商贸有限责任公司，并非合伙经营禄劝信息共用地下管网建设；2、禄劝建平商贸有限责任公司实际是2014年7月29日设立；3、2015年12月14日签订的《退伙协议》系被胁迫签订；4、2015年12月4日的《欠条》实际是2017年11月左右签订的，该份协议也是被胁迫签订的；5、双方之间不存在合伙关系。除此之外，对一审判决认定的其他事实无异议。毛建军对一审判决认定的事实无异议。本院认为，对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认，对于异议事实，本院在下文予以评述。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：一、毛建军与朱玉平是否存在合伙关系，合伙的项目是什么？二、毛建军是否应当退还朱玉平合伙款？本院认为，首先，朱玉平主张其与毛建军就禄劝县信息共用地下弱电工程存在合伙关系，应当对其主张承担举证责任。依据朱玉平提交的证据，能够证明毛建军实际实施了禄劝县信息共用地下弱电工程。根据朱玉平提交的《合伙协议》、《退伙协议》，能够证明朱玉平与毛建军就禄劝县信息共用地下弱电工程形成了合伙关系。上述协议中虽涉及合伙经营禄劝建平商贸有限责任公司的事项，且在工商登记中朱玉平亦是该公司的股东，但该事实并不能否认双方就禄劝县信息共用地下弱电工程存在合伙关系。一审判决对此认定正确，本院予以确认。毛建军虽对此予以否认，但未提交充分证据予以反驳，本院对毛建军的异议不予支持。第二，根据《退伙协议》及《欠条》的内容，能够证明双方就禄劝县信息共用地下弱电工程的合伙事宜进行清算，并由毛建军退还35万元给朱玉平。毛建军虽认为上述协议系被胁迫出具，但未提交充分证据予以证实，故本院确认上述协议系双方当事人的真实意思表示，毛建军应当上述协议的内容支付35万元给朱玉平。一审判决对此认定正确，本院予以维持。对于资金占用费，一审判令按照月利率4.375%计算支付无事实及法律依据，且有违公平原则，本院予以纠正，本院按照年利率4.375%计算资金占用费。综上所述，毛建军的上诉请求部分成立，本院予以部分改判。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第一百一十八条之规定，判决如下：一、撤销云南省禄劝县人民法院（2018）云0128民初1053号民事判决；二、由上诉人毛建军于判决生效后十日内支付被上诉人朱玉平35万元并支付自2016年4月15日至款项付清为止按照年利率4.375%计算的资金占用费；三、驳回上诉人毛建军的其他上诉请求；四、驳回被上诉人朱玉平的其他诉讼请求。一审案件受理费3275元，二审案件受理费6550元，均由上诉人毛建军承担。本判决为终审判决。审判长 孙 建审判员 李 鸿审判员 符圆圆二〇一九年二月二十五日法官助理毛维清书记员李孟擎