文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2493号上诉人（原审被告）：中山市叁柒电器有限公司。住所地：广东省中山市东凤镇东和平村和平大道南路103号二楼。法定代表人：李茂江，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：谭少华，男，1979年2月27日出生，汉族，住广东省从化市鳌头镇五丰村大冚队54号。委托诉讼代理人：陈均钦，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。原审被告：慈溪市附海威伟电器厂。住所地：浙江省慈溪市附海镇海晏庙村后塘路桥南11-2号。经营者：董顶立，男，1993年7月28日出生，汉族，住浙江省慈溪市观海卫镇白洋村古桥路2号。原审被告：宁波康努尔电器有限公司。住所地：浙江省慈溪市附海镇海晏庙村。法定代表人：岑聪。上诉人中山市叁柒电器有限公司（以下简称叁柒公司）因与被上诉人谭少华、原审被告慈溪市附海威伟电器厂（以下简称威伟电器厂）、宁波康努尔电器有限公司（以下简称康努尔公司）侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初452号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。叁柒公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案上诉费由谭少华承担。事实和理由如下：一、一审程序违法。1.本案中，谭少华对尹学谦的代理人资格提出了异议，主审法官要求尹学谦提交缴纳社保金的记录。因尹学谦是退休的公务员，不是法定的交纳社保金的人员，无法提交缴纳社保金的资料，主审法官当庭宣布取消尹学谦的代理人资格，尹学谦随后提出主审法官回避。休庭一小时后，主审法官宣读院长决定，驳回尹学谦的回避申请，由其继续审理该案，但主审法官拒绝将院长的决定给当事人核实，也没有通知在场旁听的尹学谦，也没有准许尹学谦申请复议，当庭非法剥夺了尹学谦的复议申请权。一审法院将本案与广州知识产权法院（2018）粤73民初451号案合并审理，违反了法定程序。2.主审法官此后未通知尹学谦参加本案2018年7月26日的庭询，显然违反法定程序。3.尹学谦的代理人资格已经被主审法官取消，但在判决书中却载明尹学谦仍是叁柒公司的代理人，违背了事实。二、一审判决认定事实不清，侵权证据不足。1.谭少华用单体部件外观专利指控叁柒公司成套产品侵权，并将被诉成套产品上的水柱拆卸下来与专利图片比对，没有法律依据。2.既然一审判决认定叁柒公司没有生产模具，又认定叁柒公司没有合法来源，并认定叁柒公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，属认定事实不清，证据不足。谭少华答辩称，对于叁柒公司代理人的身份由法院审核确定。涉案专利是茶炉水柱，与被诉侵权产品属于相同种类产品，两者的外观设计相同，叁柒公司侵犯了涉案专利权，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回叁柒公司的上诉，维持原判。谭少华向一审法院起诉，请求判令：1.威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司立即停止侵犯涉案专利号ZL20153041XXXX.8的外观设计专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品和生产模具；2.威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司赔偿谭少华经济损失及维权费用共20万元；3.本案诉讼费用由威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司承担。一审法院经审理查明，谭少华于2015年10月25日向国家知识产权局申请名称为“茶炉水柱（B14）”的外观设计专利，于2016年5月25日获得授权，专利号为ZL20153041XXXX.8。该专利权现处于有效期内。根据该外观专利证书记载，该外观设计产品用于安装于泡茶机上供使用者进行茶艺操作。该外观设计产品的设计要点在于产品的图案和形状及其结合，最能表明该外观设计设计要点的图片或照片为立体图（涉案外观设计专利图片见本判决书附图一）。谭少华的委托代理人甄淑贤向广东省江门市蓬江公证处（以下简称蓬江公证处）申请办理保全证据公证。2017年12月25日，甄淑贤与公证人员到位于江门市蓬江区西区工业路的百世快递营业处内，向该营业处内一名女工作人员表示取快递单号为70401123675133的包裹，该名女工作人员取出单号分别为70401123675130、70401123675132、70401123675133的三件包裹交给甄淑贤，甄淑贤核对快递单号、收货人及发货人的信息后予以签收，公证人员对上述过程及现场拍摄后，甄淑贤随同公证人员将该货物带回公证处。公证人员在该公证处对上述三件包裹的货物进行查看，内含盖有“中山市叁柒电器有限公司发票专用章”的《收据》（日期为2017年12月24日，金额为592元）、快递单及货物,公证人员对上述物品进行拍照、封存，并将封存的货品交甄淑贤保管，据此作出（2018）粤江蓬江第000449号公证书。2018年１月18日，甄淑贤在蓬江公证处的公证员的监督下，利用该处的电脑设备进行如下操作：一、输入网址“http//www.taobao.com”进入淘宝首页；二、进入账户登录网页登录账号“beryl＿jm”，在淘宝网首页的上方点击“我的淘宝”，在该页面点击左侧“已买到的宝贝”的链接，在该链接的网页中显示有所购买商品的缩略图等信息的“所有订单”列表的网页；三、在“所有订单”列表的网页上点击“105441571734471165”的订单，点击“订单详情”的链接，该页面显示：当前订单状态为交易已成功，物流公司为百世快递，运单号为70401123675133、收货人为甄小姐；卖家信息：昵称为华生电器厂，真实姓名为慈溪市附海威伟电器厂；订单创建时间为2017年12月22日，付款时间为2017年12月22日，签收时间为2017年12月25日，成交时间为2017年12月30日等订单信息的交易详情。产品信息为“全自动上水壶电热水壶家用智能电茶炉烧水壶泡茶康努尔KNL-13-8C”，颜色为黑色和金色各2个，单价为198元，优惠后订单总金额为442元；四、在上述订单点击“全自动上水壶电热水壶家用智能电茶炉烧水壶泡茶康努尔KNL-13-8C”的链接，该页面显示商品ID为558826851688，价格为198元，功能介绍、产品参数、材质、颜色、用途等信息；五、在商品ID为558826851688交易快照的网页上“点击查看最新商品详情”的链接，网站显示“全自动上水壶电热水壶家用智能电茶炉烧水壶泡茶康努尔KNL-13-8C”，价格为128元，累计评为13786,产品下方方框显示:“该产品参与了公益宝贝计划，卖家承诺每笔成交将为乡村夏令营教师成长计划捐赠0.02元，该产品已累积捐赠15674笔”以及功能介绍、产品参数、材质、颜色、用途等信息。六、点击“所有宝贝”的链接进入淘宝网页，显示“华生电器厂家直销”网店的销售产品的图片列表，有多款电茶炉购买链接及图片。七、在上述华生电器厂家直销的产品列表网页点击“企业店铺”显示：店铺名称为华生电器厂家直销、评分、工商营业执照等。八、在上述页面的“公司基本信息”显示经营类型为生产厂家，公司简介有：“宁波威伟电器有限公司位落于美丽的城市宁波慈溪，我司专业生产茶吧机多种款式不同的产品，公司技术生产能力雄厚，拥有处于国内领先技术水平的自动化生产线，拥有工程技术研发人员多人，为广大用户提供更加优质的产品”等描述。九、查看该网店的经营者营业执照信息，公司名称为慈溪市附海威伟电器厂，注册号330282612053617，注册地址为浙江省慈溪市观海卫镇白洋村，经营范围为家用电器制造和加工。该处公证人员对上述操作进行全程拍摄，证明上述操作与实际情况相符，据此作出（2018）粤江蓬江第000445号公证书。谭少华提交了三个经公证封存的被诉侵权产品进行比对，经当庭对谭少华提交的公证封存的实物进行查验，叁柒公司确认公证封存的封条完好。对三个公证封存的实物拆封查验，每个公证封存的实物内含：水柱、消毒盆、水壶、玻璃板板面电茶炉、电源线各1件，以及《套装电热水壶使用说明书》2本、零件若干，产品的外包装盒正面印有：“康努尔®KANGNUER”、“WWW/DIANCHALU.NET”、“多功能茶艺电茶炉左侧”的字样，左右两侧均印有：“宁波市康努尔电器有限公司（监制）”、“中山市叁柒电器有限公司”的字样以及叁柒公司的地址、联系电话、网址、产品参数等信息；产品玻璃板面电茶炉上印有“康努尔KANGNUER”字样，说明书上无相关制造商信息。谭少华认为三个产品均一致，仅颜色分为黑色和金色两种，并选择颜色为金色的产品进行比对。谭少华认为其所购买的产品所包含的水柱侵犯了涉案专利权（被诉侵权产品图片见本判决书附图二）。经比对，谭少华认为被诉产品水柱的外观造型与涉案专利完全一致，构成相同。叁柒公司认为被诉侵权产品不是谭少华所述的涉案专利产品，其是售卖整套产品，没有出售单个水柱，且水柱是向第三方中山市东凤镇丙旺电器厂（以下简称丙旺电器厂）购买的，而不是其生产的，故不发表比对意见。叁柒公司当庭确认被诉侵权产品由其组装及销售。叁柒公司为证实被诉侵权产品具有合法来源提交了2018年3月期间与丙旺电器厂交易的3月份对账表1份、送货单28份、进仓单2份、交通银行电子银行业务受理单1份、交通银行个人客户交易清单1份。上述对账表制作主体不明确，叁柒公司认为是丙旺电器厂制作的，但对账表无丙旺电器厂盖章确认，仅加盖了叁柒公司的印章；送货单记载了线扎、茶具、电镀上盖、硅胶、蓝电、水柱等产品的数量及单价，在送货单位及经手人一栏有“丙旺”或“丙旺杨”的字样，但未加盖公章；进仓单记载了茶具、水柱等产品的数量、颜色，但商品名称、款号记载不清晰，无法确定产品的具体型号。交通银行电子银行业务受理单显示李茂江分别于2018年3月19日转账19600元、同年4月3日向杨兆华转账40000元、同年4月15日转账20000元，转账金额没有附言备注。交通银行个人客户交易清单显示李茂江分别于2018年1、3、4月向杨兆华的银行账号转入款项。叁柒公司在诉讼中明确表示本案不作现有设计抗辩。谭少华在诉讼中没有提交相关证据证明威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司有库存产品及专用生产模具的证据。谭少华主张本案支付了包括购买被诉侵权产品费用592元、公证费2800元在内的维权费用。谭少华请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。再查明，威伟电器厂为个体工商户，经营者为董顶立。成立于2016年3月28日，经营范围为家用电器制造、加工。康努尔公司为成立于2010年5月18日的自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为158万元人民币，经营范围为家用电器及配件、足浴盆、塑料制品、五金配件制造、加工；自营和代理货物和技术的进出口。“康努尔”是康努尔公司用于生产经营的商标，主要用于冰箱、电炊具、电加热装置，电暖气等。叁柒公司为成立于2017年7月31日的自然人投资或控股的有限责任公司，注册资本为50万元人民币，经营范围为研发、生产、加工、销售：家用电器、厨房电器、电子产品、橡胶制品、制冷设备、电器设备。谭少华于2018年1月16日向一审法院申请财产保全，请求对威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司价值100000元的财产进行保全，担保人中国人民财产保险股份有限公司江门市分公司自愿为该保全提供担保。一审法院经审查认为，谭少华的申请及所提供的担保符合法律规定，作出（2018）粤73民初452号裁定，冻结威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司的银行存款100000元或查封、扣押其价值相当的财产。以上事实，有双方当事人提交的证据、当事人当庭陈述及一审法院庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据谭少华提交的涉案专利证书、国家知识产权局专利收费收据可以证实谭少华是专利号为ZL20153041XXXX.8、名称为“茶炉水柱(B14)”的外观设计专利权人，该专利按期缴纳了年费，现处于有效期内，其专利权应受法律保护，他人未经谭少华许可，不得为生产经营目的实施该专利。根据各方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、谭少华认为威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的理由是否成立；三、叁柒公司主张的合法来源抗辩的理由是否成立；四、如构成侵权，侵权责任的认定及承担。一、关于被诉侵权产品的设计是否落入谭少华的涉案专利权的保护范围问题。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该法第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。”本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为茶炉水柱，产品种类相同，可以进行比对。将被诉侵权产品的设计与涉案专利设计进行比对，两者在形状、轮廓、线条等方面基本一致。将整体形状、主要的细节设计相结合进行综合判断，两者设计特征相同。因此，被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。因叁柒公司在本案中不作现有设计抗辩，一审法院对其所提交的案外人的外观专利设计不与本案被诉侵权产品进行比对。二、关于威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为问题。本案中，经公证购买的被诉侵权产品的外包装上印有“宁波市康努尔电器有限公司（监制）”“中山市叁柒电器有限公司”的字样及叁柒公司的地址、联系电话等信息，外包装和被诉侵权产品整套销售的产品中的玻璃板面电茶炉上印有“康努尔”商标，被诉侵权产品即涉案水柱的网页链接上也注明产品为“全自动上水壶电热水壶家用智能电茶炉烧水壶泡茶康努尔KNL-13-8C”，上述证据其起到宣示包括被诉侵权产品在内的电茶炉烧水壶是由康努尔公司、叁柒公司共同生产的法律效果。再结合康努尔公司工商登记的经营范围为家用电器及配件、足浴盆、塑料制品、五金配件制造、加工，叁柒公司工商登记的经营范围为研发、生产、加工、销售：家用电器、厨房电器、电子产品、橡胶制品、制冷设备、电器设备，足以证明康努尔公司、叁柒公司有制造被诉侵权产品的资质和能力，并实际生产了本案的被诉侵权产品。谭少华起诉认为康努尔公司、叁柒公司实施了制造被诉侵权产品的理据充分，一审法院予以支持。关于威伟电器厂是否制造了被诉侵权产品的问题。谭少华认为威伟电器厂的经营范围为家用电器制造加工，故实施了制造被诉侵权产品的行为，但其没有提供其它证据加以证明威伟电器厂有制造被诉侵权产品的行为。本案中仅依据威伟电器厂的生产资质尚无法证明涉案被诉侵权产品为威伟电器厂所制造。因此，谭少华依法应承担举证不能的法律后果。故谭少华主张威伟电器厂实施了制造被诉侵权产品的行为的依据不充分，不予支持。关于威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”在本案中，谭少华为证明威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司存在销售被诉侵权产品的行为，向一审法院提交了由蓬江公证处出具的涉案公证书。根据该涉案公证书记载，谭少华的委托代理人甄淑贤在威伟电器厂在淘宝网站开设的“华生电器厂家直销”的网店购买了被诉侵权产品，并取得盖有“中山市叁柒电器有限公司发票专用章”的收据等证据，让普通消费者完全有理由相信威伟电器厂、叁柒公司是共同的销售主体，威伟电器厂的出售行为与叁柒公司的收款行为共同构成公证书上的销售事实。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定：“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任”。因此，谭少华认为威伟电器厂、叁柒公司实施了销售被诉侵权产品的侵权行为的诉讼理由成立，予以采纳。谭少华认为涉案网店所销售的被诉侵权产品使用了康努尔公司的商标“康努尔”，康努尔公司构成销售。对此，一审法院认为，在本案中，虽然现有证据不能直接证明康努尔公司向谭少华销售了被诉侵权产品，但被诉侵权产品是康努尔公司和叁柒公司共同生产的，从其生产目的来看，其生产的目的是为了经营获利，在市场上有康努尔公司和叁柒公司所生产的被诉侵权产品流通，据此可认定康努尔公司和叁柒公司共同销售了被诉侵权产品。至于威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为问题。依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。威伟电器厂在其淘宝网站所开设的网店展示了被诉侵权产品，其行为构成许诺销售被诉侵权产品的行为。涉案网站为威伟电器厂所经营，谭少华没有提交证据证明该网店由康努尔公司、叁柒公司共同参与经营，亦没有提交相关证据证明康努尔公司、叁柒公司对被诉侵权产品以广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售的意思表示，故对于谭少华主张康努尔公司、叁柒公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为的理由不能成立，不予支持。关于谭少华请求法院判令威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司销毁库存侵权产品及专用生产模具的问题，因其并未提交相关证据证明存威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司存有侵权产品及专用生产模具，故其该项诉请没有事实和法律依据，对谭少华的该项请求不予支持。三、关于叁柒公司主张的合法来源抗辩的理由是否成立问题。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。在本案中，叁柒公司提交了制作人不详的交易的对账表以及送货单、进仓单、交通银行电子银行业务受理单、交通银行个人客户交易清单等证据证明被诉侵权产品来源于丙旺电器厂，对此，一审法院认为，对账表的制作人不详，仅加盖了叁柒公司的印章，在没有充分的证据证明对账表的交易真实发生的情况下，该对账单不能作为本案认定事实的依据。叁柒公司提交的送货单在“送货单位或经手人”一栏虽有“丙旺”或“丙旺杨”的字样，但该送货单没有加盖公章，对于所发生的交易也没有买卖合同或其它符合交易习惯的证据相佐证，送货单上的产品虽然包括“水柱”等，但并不能与本案被诉侵权产品形成对应关系，不足以证明即为本案被诉侵权产品。叁柒公司提交的进仓单的商品名称记载为茶具和水柱，与被诉侵权产品也不能形成对应关系，同样不足以认定即为本案被诉侵权产品，至于叁柒公司提交的交通银行转账汇款电子回单、交通银行个人客户交易清单的款项无法反映叁柒公司所称与丙旺电器厂交易被诉侵权产品的事实，综上，叁柒公司提交的上述证据尚不足以证明被诉侵权产品来源于第三方，故其合法来源抗辩的理由不能成立，不予采纳。四、关于侵权责任的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，威伟电器厂未经专利权人许可，擅自销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，康努尔公司、叁柒公司未经专利权人许可，擅自制造、销售落入涉案专利保护范围的产品，侵害了谭少华的涉案专利权，依法应当承担相应的民事侵权责任。因此，谭少华起诉要求威伟电器厂停止销售、许诺销售以及康努尔公司、叁柒公司停止制造、销售被诉侵权产品的行为并赔偿损失的请求依法有据，予以支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，由于谭少华没有提交证明其因被侵权所受损失的充分证据，亦没有提交威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司因侵权获利的证据，一审法院综合考虑涉案专利的类型为外观设计专利、威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司行为的性质和情节、产品销售价格以及被诉侵权产品为威伟电器厂所销售的产品中的一个构成部件、谭少华为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定威伟电器厂与叁柒公司为其销售被诉侵权产品的行为共同赔偿谭少华经济损失30000元（含合理维权费用），康努尔公司与叁柒公司为其生产和销售被诉侵权产品的行为共同赔偿谭少华经济损失50000元（含合理维权费用），威伟电器厂许诺销售被诉侵权产品应赔偿谭少华的合理维权费用，已在上述销售行为承担了相关维权费用，一审法院不作另行判决。谭少华的其他诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、威伟电器厂立即停止销售、许诺销售侵害谭少华专利号为ZL20153041XXXX.8，名称为“茶炉水柱（B14）”外观设计专利权产品的行为；康努尔公司、叁柒公司立即停止制造、销售侵害谭少华专利号为ZL20153041XXXX.8，名称为“茶炉水柱（B14）”外观设计专利权产品的行为；二、威伟电器厂与叁柒公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿谭少华经济损失30000元（含合理维权费用）；三、康努尔公司与叁柒公司于判决发生法律效力之日起十日内共同赔偿谭少华经济损失50000元（含合理维权费用）；四、驳回谭少华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费4300元，由谭少华负担1290元，威伟电器厂与叁柒公司共同负担1129元、康努尔公司与叁柒公司共同负担1881元。财产保全费用1020元，由威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司共同承担。本案案件受理费已由谭少华预付，应由威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司负担部分经谭少华同意一审法院不予退回，由威伟电器厂、康努尔公司、叁柒公司上述判决履行期限内向谭少华迳付。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院另查明，一审法院开庭审理本案时，叁柒公司的法定代表人李茂江到庭参加了诉讼。叁柒公司向一审法院提供的《诉讼文书送达地址确认书》显示：叁柒公司的邮寄送达地址为“中山市东凤镇东和平村和平大道南路103号二楼”、联系人为“李茂江”、联系电话为“18813394006”，该确认书盖有叁柒公司的印章。2018年10月19日，一审法院向上述地址邮寄送达一审《民事判决书》和《上诉须知》，该邮件已于2018年10月20日由他人签收。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。谭少华系名称为“茶炉水柱（B14）”、专利号为ZL20153041XXXX.8的外观设计专利权人，本专利目前处于有效状态，谭少华的合法权益应受法律保护。综合叁柒公司的上诉理由和谭少华的答辩意见，本案二审争议焦点在于：一审法院是否违反了法定程序；被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；叁柒公司主张的合法来源抗辩是否成立；叁柒公司是否实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。一、关于一审法院是否违反了法定程序的问题根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第八十八条第四项的规定，当事人的工作人员作为诉讼代理人的，除了应当提交授权委托书外，还应提交身份证件和与当事人有合法劳动人事关系的证明材料。本案中，叁柒公司以尹学谦系其员工为由委托尹学谦作为诉讼代理人参加本案诉讼，但只提供叁柒公司与尹学谦签订的《顾问合同》，没有提供叁柒公司为尹学谦缴纳社保的记录凭证或者其向尹学谦支付工资的凭证，上述证据还不足以证明叁柒公司与尹学谦之间存在合法的劳动人事关系。当谭少华在本案一审庭审中对尹学谦的代理人资格提出异议时，一审法院要求尹学谦提供由叁柒公司代其缴纳社保的证明，否则对其代理人资格不予确认。庭后，尹学谦向一审法院补充提交授权委托书、身份证、退休证、湖北省行政执法证、专利行政执法证、广东省简易劳动合同等资料。一审法院经审查质证后，准许尹学谦继续代理叁柒公司进行诉讼。一审法院该做法虽有不当之处，但不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定的严重违反法定程序而应当撤销原判并发回重审的情形。一审庭审中，尹学谦以主审法官不能依法办事为由申请其回避，主审法官休庭后立即将当事人申请其回避的情形呈请该院院长决定。在院长作出决定后重新开庭审理时，主审法官口头告知当事人其申请回避的事由不符合民事诉讼法规定的应回避的情形，亦没有证据显示该主审法官有不正当审理的情况，故驳回叁柒公司的回避申请。经审查，叁柒公司申请回避的理由并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第四十四条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四十三条、第四十四条规定的应当回避的情形，因此一审法院的上述做法并没有违反法定程序。一审庭审时，叁柒公司的法定代表人李茂江到庭参加诉讼并发表了意见，一审法院并没有存在违法剥夺当事人辩论权利的情形；一审法院也没有将本案与（2018）粤73民初451号案合并审理；一审法院依照叁柒公司提供的《诉讼文书送达地址确认书》所确认的送达地址向其邮寄送达一审民事判决书并已被签收。综上，叁柒公司上诉认为一审法院严重违反法定程序，理由不成立，本院不予支持。二、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”因此，在确定侵权产品的比对对象时，应以与专利产品相对应的产品为准。涉案外观设计专利名称为“茶炉水柱”，其产品图片亦为茶炉水柱，且其简要说明中记载“本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于安装于泡茶机上供使用者进行茶艺操作”。虽然谭少华购买到的产品为成套茶炉产品，但是，该成套产品中包含有茶炉水柱部件，一审法院将该茶炉水柱部件与涉案专利产品进行比对是正确的，叁柒公司认为应将成套产品与涉案专利产品图片进行比对，缺乏法律依据，本院不予支持。将被诉侵权产品茶炉水柱的设计与涉案专利设计进行比对，两者在形状、轮廓、线条等方面基本一致，从该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，两者整体视觉效果上无差异，属于相同设计，因此，被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。一审判决对此认定正确，本院对此依法予以维持。三、关于叁柒公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，叁柒公司主张被诉侵权产品具有合法来源，为此提交了制作人不详的交易对账表以及送货单、进仓单、交通银行电子银行业务受理单、交通银行个人客户交易清单等证据证明被诉侵权产品来源于丙旺电器厂。但是，上述对账表的制作人不详，仅加盖了叁柒公司的印章，在没有充分的证据证明对账表的交易真实发生的情况下，该对账单不能作为认定本案事实的依据。叁柒公司提交的送货单在“送货单位或经手人”一栏虽有“丙旺”或“丙旺杨”的字样，但该送货单没有加盖公章，对于所发生的交易也没有买卖合同或其它符合交易习惯的证据相佐证，送货单上的产品虽然包括“水柱”等，但并不能与本案被诉侵权产品形成一一对应关系，不足以证明即为本案被诉侵权产品。叁柒公司提交的进仓单的商品名称记载为茶具和水柱，与被诉侵权产品也不能形成对应关系，同样不足以认定即为本案被诉侵权产品。叁柒公司提交的交通银行转账汇款电子回单、交通银行个人客户交易清单也无法反映叁柒公司所称与丙旺电器厂交易被诉侵权产品的事实。综上，叁柒公司提交的上述证据不足以证明被诉侵权产品来源于第三方，其合法来源抗辩理由不能成立，一审判决对此不予采纳，并无不当。四、关于叁柒公司是否实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为的问题本案中，经公证购买的被诉侵权产品的外包装上印有“宁波市康努尔电器有限公司（监制）”“中山市叁柒电器有限公司”的字样及叁柒公司的地址、联系电话等信息，外包装和被诉侵权产品整套销售的产品中的玻璃板面电茶炉上印有“康努尔”商标，被诉侵权产品即涉案水柱的网页链接上也注明产品为“全自动上水壶电热水壶家用智能电茶炉烧水壶泡茶康努尔KNL-13-8C”，上述证据证明了包括被诉侵权产品在内的电茶炉烧水壶是由康努尔公司、叁柒公司共同生产的。康努尔公司工商登记的经营范围为家用电器及配件、足浴盆、塑料制品、五金配件制造、加工，叁柒公司工商登记的经营范围为研发、生产、加工、销售：家用电器、厨房电器、电子产品、橡胶制品、制冷设备、电器设备，足以证明康努尔公司、叁柒公司有制造被诉侵权产品的资质和能力，而且前述已经认定叁柒公司的合法来源抗辩不成立。因此，一审判决据此认定康努尔公司、叁柒公司实施了制造被诉侵权产品的行为，该认定有充分的事实和法律依据，本院予以支持。根据蓬江公证处出具的涉案公证书的记载，谭少华的委托代理人甄淑贤在威伟电器厂在淘宝网站开设的“华生电器厂家直销”的网店购买了被诉侵权产品，并取得盖有“中山市叁柒电器有限公司发票专用章”的收据等证据，一审判决据此认定威伟电器厂、叁柒公司共同实施了销售行为，并无不当，本院予以支持。一审法院依据谁主张、谁举证原则，认为谭少华没有提交充分证据证明康努尔公司、叁柒公司存有专用生产模具，因此对谭少华请求判令康努尔公司、叁柒公司销毁生产模具的诉讼请求不予支持，并无不当，但并不能据此否定被诉侵权产品是由康努尔公司、叁柒公司制造的事实的认定。本案中，一审判决认为谭少华指控康努尔公司、叁柒公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为的理由不能成立，谭少华对此没有提出上诉，叁柒公司上诉认为一审判决错误认定其实施了许诺销售行为，该主张不成立，本院不予支持。综上所述，叁柒公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1800元，由中山市叁柒电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓燕辉审 判 员 肖海棠审 判 员 喻 洁二〇一九年二月十九日本件与原本核对无异法官助理 张苏柳书 记 员 简紫君附图一：涉案专利图片                            ⺀                            ⺁                                                                ⺂                            ⺃                                                                ⺄                            ⺅                                                                ⺆                          附图二：被诉侵权产品图片                            ⺇                            ⺈                        主视图              俯视图                          ⺉                            ⺊                        后视图              仰视图                                      ⺋                                  ⺌                        左视图              立体图                          ⺍                                      右视图