北京市第二中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)京02刑终117号 原公诉机关北京市房山区人民检察院。 上诉人（原审被告人）何丽蓉，女，1968年1月28日出生，汉族，初中文化，无业，住北京市房山区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年3月11日被羁押，同年3月29日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。 原审被告人黄志明，男，1975年1月15日出生，汉族，大专文化，无业，住福建省厦门市思明区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2017年2月24日被羁押，因涉嫌犯诈骗罪于2017年3月29日被逮捕；现羁押在北京市房山区看守所。 原审被告人葛甲英，女，1960年12月11日出生，汉族，高中文化，无业，住北京市房山区；因涉嫌犯非法吸收公众存款罪于2016年12月30日被取保候审，2017年4月13日被逮捕,2018年6月12日被取保候审。 北京市房山区人民法院审理北京市房山区人民检察院指控原审被告人黄志明、何丽蓉、葛甲英犯非法吸收公众存款罪一案，于二○一八年十二月十四日作出（2018）京0111刑初261号刑事判决。宣判后，原审被告人何丽蓉不服，提出上诉。本院于2019年1月22日立案受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，并分别于2019年2月12日提讯了上诉人何丽蓉及原审被告人黄志明，于2019年2月15日提讯了原审被告人葛甲英，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。在提讯期间，本院分别向何丽蓉、黄志明、葛甲英交待了辩护权，三人均明确表示不委托也不需要本院指定辩护人。现已审理终结。 北京市房山区人民法院判决认定： 2013年4月至2016年5月间，被告人黄志明在未取得中国政府金融部门审批的情况下，向被告人葛甲英、何丽蓉等人宣传澳大利亚DKR国际资本集团有限公司（以下简称DKR公司），称其公司可帮助投资者进行网上外汇交易，并可获得高额回报，介绍他人参与外汇投资，还可获得相应提成及分红。后何丽蓉、葛甲英向投资人魏某等人宣传DKR公司，魏某等人先后将投资款汇入何丽蓉、葛甲英及黄志明提供的个人银行账户，同时魏某等人发展下线投资人100余人，至2016年5月间，该公司网络交易平台突然关闭。其间，被告人黄志明参与非法吸收公众资金人民币1000余万元，造成损失人民币900余万元；被告人何丽蓉参与非法吸收公众资金人民币300余万元；被告人葛甲英参与非法吸收公众资金人民币90余万元。 2017年2月24日，被告人黄志明被抓获归案；2016年12月30日，被告人葛甲英经电话传唤到案；2017年3月11日，被告人何丽蓉经电话传唤到案。 在本院审理期间，被告人葛甲英退缴违法所得人民币8万元。 一审法院认定上述事实的证据有：被告人黄志明、何丽蓉、葛甲英的供述，证人刘某1、冯某、朱某、邓某1、陈某1、李某、陈某2、谢某1、陈某3、谢某2、陈某4、陈某5、邹某、张某1、江某、全某1、邓某2、全某2、彭某、王某、刘某2、段某、魏某、贾某、张某2、张某3、毕某、毛某等人的证言，辨认笔录，何丽蓉提供的有关DKR公司的情况资料，中国银行业监督管理北京监管局出具的关于DKR公司有关情况的复函，银行卡存款凭条、业务凭证、客户资料登记变更表、银行账户交易信息、常住人口基本信息、在逃人员登记信息表、电话查询记录、到案经过等。 根据上述事实及证据，一审法院认为：被告人黄志明、何丽蓉、葛甲英非法吸收公众存款，扰乱金融秩序，其中被告人黄志明、何丽蓉数额巨大，三被告人的行为均已构成非法吸收公众存款罪，均应依法惩处。被告人黄志明到案后能如实供述其所犯罪行，认罪态度较好，可依法予以从轻处罚；被告人何丽蓉具有自首情节，可依法予以减轻处罚；被告人葛甲英具有自首情节，并积极退缴违法所得，可依法予以从轻处罚。故判决：一、被告人黄志明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十五万元。二、被告人何丽蓉犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币十万元。三、被告人葛甲英犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元。四、责令被告人黄志明退赔相关投资人的经济损失；继续追缴被告人何丽蓉的违法所得，发还相关投资人；已在案的被告人葛甲英的退赔款人民币八万元，发还相关投资人。 何丽蓉的上诉理由是：1．一审认定其为第二被告不当，其是葛甲英发展的投资人，也是本案的受害者，地位作用应该在葛甲英之后，属于初犯、从犯。2．原判认定的犯罪数额有误，审计报告中的数额包含其自己投资的数额。其投资的金额以及转给黄志明招商银行卡用于炒股的30余万元不应计算在犯罪金额中，应当予以扣除。3．原判量刑过重，罚金过高。 经审理查明：一审法院认定上诉人（原审被告人）何丽蓉，原审被告人黄志明、葛甲英犯非法吸收公众存款罪的事实是正确的。 认定上述事实有经一审法院庭审举证、质证并予以确认的被告人黄志明、何丽蓉、葛甲英的供述，证人刘某1、冯某、朱某、邓某1、陈某1、李某、陈某2、谢某1、陈某3、谢某2、陈某4、陈某5、邹某、张某1、江某、全某1、邓某2、全某2、彭某、王某、刘某2、段某、魏某、贾某、张某2、张某3、毕某、毛某等人的证言，辨认笔录，何丽蓉提供的DKR公司的情况资料，中国银行业监督管理北京监管局出具的关于DKR公司有关情况的复函，银行卡存款凭条、业务凭证、客户资料登记变更表、银行账户交易信息、常住人口基本信息、在逃人员登记信息表、电话查询记录、到案经过等证据。本院审查后亦予以确认。二审期间没有新的证据和事实。 对于何丽蓉所提上诉理由，根据本案证据，结合所认定的事实和有关司法解释，本院综合评判如下： 1．关于何丽蓉非法吸收公众存款金额的认定 首先，何丽蓉所提其交给黄志明的投资款26万余元和用于炒外汇的30余万元，因何丽蓉供述的打款的方式、时间不清楚，无法核实。 其次，一审判决认定何丽蓉犯罪金额的标准是依据其账户向黄志明提供的相关账户转账的数额。何丽蓉称其尾号7976工商银行账户、尾号0713农业银行账户、尾号0617农业银行账户、尾号3581平安银行账户以及何碧会名下尾号为6515的农业银行账户都是用于本案转款的。上述银行账户在2013年10月8日至2015年5月5日犯罪期间向黄志明提供的张某1、邓某2、陈某4、陈某3、陈某5、邹某、李某、黄志明的账户转款共计3094379元。而实际上，何丽蓉发展的38名投资人向何丽蓉用于收款的上述账户转入资金共计3979460元。一审法院在认定何丽蓉非法吸收公众存款的金额时已作有利于其的考量，认定的犯罪数额远远低于实际数额。 2．关于一审判决被告人的排序问题 一审判决在对被告人排序时是根据3名被告人吸收资金、所判处刑罚等因素综合考量确定。本案中，何丽蓉发展的人数、吸收的资金数额比葛甲英多，且葛甲英还比何丽蓉多一个积极退赃的从轻情节，故一审对何丽蓉判处的刑罚要重于葛甲英正确，将其排在葛甲英前也没有问题。 3．关于何丽蓉在共同犯罪中的地位作用问题 何丽蓉积极参与非法吸收公众存款犯罪活动，发展人员，吸收资金，就其所发展的人员、吸收的资金对应的该部分犯罪事实而言，所起作用十分重要，非次要、辅助作用，故在认定的该部分犯罪活动中，其不属于从犯。 4．一审判决裁量的刑罚是否适当的问题 根据最高人民法院《关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款第一项的规定，个人非法吸收或者变相吸收公众存款数额在100万元以上的，属于非法吸收公众存款数额巨大，依法应判处三年以上有期徒刑、并处五万元以上五十万元以下罚金，一审法院认定何丽蓉具有自首情节从而对其减轻处罚，降挡量刑，在三年以下有期徒刑、并处二万元以上二十万元以下罚金的量刑幅度内，判处何丽蓉有期徒刑两年六个月，并处罚金十万元并无不当。 综上，一审法院认定的事实、犯罪金额、何丽蓉在共同犯罪中的地位无误，判决书的排序并无不妥，一审法院根据何丽蓉在犯罪中的地位、作用所裁量的刑罚适当，二审没有新的可从轻、减轻的事实、情节，故何丽蓉的所有上诉理由均不能成立，本院不予采纳。 本院认为：上诉人（原审被告人）何丽蓉、原审被告人黄志明、葛甲英违反国家金融管理法律规定，未经有关部门批准，非法向社会公众吸收资金，扰乱金融秩序，行为均已构成非法吸收公众存款罪，且黄志明、何丽蓉非法吸收公众存款数额巨大，依法均应予惩处。鉴于黄志明到案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，依法予以从轻处罚；何丽蓉具有自首情节，依法予以减轻处罚；葛甲英具有自首情节，并积极退缴违法所得，依法予以从轻处罚。一审法院根据何丽蓉、黄志明、葛甲英犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对于社会的危害程度所作出的判决，定罪及适用法律正确、量刑适当、对扣押钱款的处理亦无不当，审判程序合法，应予维持。本院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回何丽蓉的上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  谭劲松 审判员  常 燕 审判员  周 耀 二〇一九年二月二十八日 法官助理童蕊 书记员黄珊