浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙10民终131号 上诉人（原审原告）：叶小林，男，1959年10月26日出生，汉族，住台州市三门县。 委托诉讼代理人：周保清，浙江龙剑律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省三建建设集团有限公司，住所地浙江省杭州市上城区雷霆路60号长城大厦。 法定代表人：曹伟，董事长。 委托诉讼代理人：黄世雷，浙江高名律师事务所律师。 上诉人叶小林因与被上诉人浙江省三建建设集团有限公司建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院(2017)浙1021民初11053号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶小林上诉请求：1.撤销原判，改判被上诉人支付给上诉人工程款858141.38元；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：（一）原审认定事实错误，被上诉人欠上诉人工程款858141.38元。2005年9月2日、上诉人与被上诉人签订了《木工劳务分包合同》，合同约定：包工包料，单价按实际建筑面积55元/平方米计算，地下室按57元/平方米计算。原审认为：“本案中，原告木工班组所完成的工程量，据约结算工程款应为228453048元，双方已认同被告于2006年8月前支付了1587745.20元，只要认定被告自2006年9月份起再支付了696785.28元，即可认定被告已支付完毕工程款”。事实上，原审这种认定是不成立的，依据图纸设计及合同约定的计算标准，工程做到2006年9月份，原告已完成了1－14楼的工程，包括1－14楼地下室、空架层、卫生间，计工程款2444667.38元，减去被上诉人支付的1586526元、被上诉人还尚欠上诉人858141.38元。（二）上诉人未领取被上诉人工资，即使班组成员领取工资，也与上诉人无关，是班组成员与被上诉人之间形成了新的法律关系。工资表所涉人员领款凭证，经鉴定大部分非班组成员及上诉人所签。退一步讲，即使领款凭证为真，木工班组领工资的行为与上诉人也无关，是班组成员与被上诉人之间的关系，是一个新的法律关系，与被上诉人没有法律上的关系。2006年10月的证明也可证实，班组成员从2006年9月份起工资由被上诉人项目部发放，与被上诉人无关。但原审却认定这些工资凭证即为工程款，这有悖于事实。事实上，双方约定以模板价款充抵工人工资，故被上诉人发放的工资不应作为上诉人领取的工程款。 因上诉人叶小林在本院二审期间增加诉讼请求，被上诉人不同意调解，经本院释明后，上诉人叶小林坚持其一审诉讼请求。 浙江省三建建设集团有限公司答辩称，叶小林的上诉请求缺乏事实与法律依据，本案不存在以模板充抵工人工资的约定，2006年9月份起，木工班组施工人员的工资由被上诉人项目部直接发放，与上诉人无关，被上诉人已付清了全部工程款，且已经超额支付，被上诉人保留主张的权利。原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。 叶小林向一审法院起诉请求：要求被告给付原告工程款人民币696785.28元，并赔偿自起诉日起至款项履行完毕之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失。 一审法院认定事实：被告原名浙江省长城建设集团有限公司，于2016年3月1日变更为现名。2004年12月8日，浙江苏泊尔房地产开发有限公司经相关部门审批，获准在玉环陈此兴港路南侧兴建商品房（1号楼、2号楼、2号楼及地下室）之后，该公司将整体工程发包给被告施工。被告承建后，成立项目部，并以项目部的名义与以原告为代表的木工承包班组于2005年9月2日签订了一份木工劳务分包合同，于2006年5月31日签订了一份补充协议。分包合同约定原告木工班组的承包范围为1、2、3、号楼及地下室的模板工程；承包方式为包工包料；承包单价按实际建筑面积每平方米55元、地下室按每平方米57元计算；付款方式按当月完成工程量计算，以楼层砼烧播完为准，月底付70%模板拆除后经验收合格月底付20%、余额10在中间结构验收后一个月内全部付清；总建筑面积38000平方米，其中地下室7000平方米；建筑面积的计算规则按浙江省建筑工程预算定额（1994）的建筑面积为依据；总价款暂定2104000元等事宜补充协议约定1、2、3号楼首层（即架空层）按实际建设面积每平方米55元计算；卫生间设计变更，每个另补150元计付。原告组织约120位施工人员于2005年9月12日进场施工。初期一、二个月，被告将原告木工班组施工人员的工资造册后，现金交付原告，由原告进行发放。后根据施工人员的要求，由被告进行工资造册后、由各施工人员直接领取。截止2006年8月，被告共支付原告或原告木工班组各施工人员款项1587745.20元。均由原告出具借条或领条。期间，因工程量增加、材料款计付、合同外点工工资计付，以及工期延误等，原、被告产生纠纷。为此，双方经协商，认同自2006年9月份开始，木工及架子工的工资由被告承担支付，与原告无关。但是，双方就木工班组前期完成的工程量以及与之相应的工程款，未予进行结算。此后，原告基本离开工地，其两个儿子叶继阔、叶继托等木工班组数十位施工人员仍留在工地继续施工。期间，被告也进行工资造册，直接支付各施工人员工资，并垫付材料费医疗费及暂借生活费等。2007年4月、木工劳务分包合同所涉部分完工，原、被告未予进行最终结算，但原告所带木工班组其他人员因后期向被告直接领取工资等、也未向原告或被告要求结算。原告认为根据分包合同的约定。被告支付工程款不足，遂引起诉讼。该院对原告木工班组所完成工程量据约结算工程款，审核并认定如下：1、三幢楼的工程款为1710953.20元（31108.24mx55元），双方均无异议，该院予以确认。2、地下室的工程款为415720.38元（7293.34mx57元，因双方另有约定，调整差价1140元（20mx57元），故为414580.38元。双方均无异议，该院予以确认。3、卫生间的工程款为57600元（384间x150元），双方均无异议，该院予以确认。4、对加空层的工程款双方存在异议。原告要求按补充协议约定每平方米55元计算。被告称根据省建筑面积计算规则，加空层高度超过2.2m时，按全部面积计算，不足2.2m，按一半面积计算，而图纸中高度仅2.145m故要求按一半面积计算。该院认为，对加空层的计算方式，双方已有明确约定，应予遵照履行，不再受其他因素制约，经审核，确认101396.90元（1843.58m”x55元）。综上，原告木工班组完成的工程量据约计算的工程款为2284530.48元。原、被告双方对被告于2006年8月前支付原告木工班组款项1587745.20元，均无异议，而对之后支付款项金额存在异议。该院查证如下：被告称自2006年9月起至2007年4月工程完工止，被告直接支付原告木工班组人员款项1081054.40元，并附上相应凭证73份、该院统计为1072381.40元。原告认同领取人、经手人签名为“叶小林”、“叶继阔”、“叶继托”、“李铁”的37笔，共41913.90元；视为认同（原告原提出笔迹鉴定申请，后撤回）的10笔，共87728元；不认同领取人、经手人签名为“徐林生”、汪信才”“胡章清、“卢高峰”、“杨继刚”、“刘勇”、“潘明友”或空白的20笔，共282290.50元；提出笔迹鉴定申请的6笔，共660449元。对原告申请笔迹鉴定的6份凭证，被告承认2006年11月25日金额为245089元的领款凭证上的“叶小林”三字确非原告本人书写，而是被告公司工作人员向木工班组发放工资时所作的备注说明，要求对该份凭证不作鉴定。经协商同意，该院委托宁波天童司法鉴定中心对分别有“叶小林”、“叶继周”“叶继托”签名的5份领款凭证是否为其本人书写进行司法鉴定。该中心出具司法鉴定意见书，对2006年9月21日金额为115758元的领款凭证中的“叶继阔”比照样本后，倾向同一人书写；对2006年9月29日金额为9100元的领款凭证中的“叶继托”比照样本后，倾向同一人书写；对2006年9月21日金额为61600元的领款凭证中的“叶继托”，因签名字迹系复写形成。笔画不清晰，比对条件差，不具备鉴定条件、而未作鉴定；对2006年10月20日金额为89979元的领款凭证和2006年10月21日金额为138923元的领款凭证中的“叶小林”，比照样本后，倾向不是同一人书写。被告质证认为，对叶继托签名的另一份检材，因系复写，不具备鉴定条件，即使归责于被告，但被告确已据实支付。即使认定另2份检材中的“叶小林”非其本人书写，也是被告公司工作人员向木工班组发放工资时所作的备注说明，被告已支付相应款项。对上述领款凭证等所涉款项，被告均有最能反映支付状况的工资表直接予以证明。为此，被告提供了2006年9月至12月份木工班组人员的工资表29张，计款790414元。被告称台头标明2006年8月份的工资表实系9月份支付，这些工资表中的人员签名与之前工资表中人员签名相符，能够证明被告实际发放工资。对被告提供的29张工资表，原告质证认为，这些工资表中的人员不真实，被告对领款凭证造假，故该工资表也系造假。该院查证上述29张工资表所涉人员与原告认同的以前工资表所涉人员基本相符，故要求原告对29张工资表所涉人员领款的真实性。承担举证责任，而原告未予举证。以上事实，有身份证，公司登记基本情况表，木工劳务分包合同，补充协议，证明，建设工程规划许可证，领款清单，领款凭证，工资表司法鉴定意见书，以及原、被告庭审的一致陈述等证据材料予以证实。 一审法院认为：涉讼工程由原告的木工班组承建，原告为代表与被告签订分包合同、该工程虽于2006年4月竣工，但原、被告双方未就分包合同约定的计价方式进行最后结算，原告现起诉，并未超过诉讼时效。被告承包了玉环苏泊尔河花园整体工程后，将模板工程分包给没有施工资质的原告木工班组施工，应认定该分包合同无效。现工程验收合格，应按无效合同规则处理。相关法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告木工班组所完成的工程量，据约结算工程款应为2284530.48元，双方已认同被告于2006年8月前支付了1587745.20元，只要认定被告自2006年9月份起再支付了696785.28元，即可认定被告已支付完毕工程款。从被告提供2006年9月份之后的73份领款凭证看，数额高达1072381.40元，显已超额支付。虽然有几份大额的领款凭证的领款人签名经司法鉴定并非被告所称领款人本人，或无法鉴定，但不能排除被告已经实际分散支付而凭证予以汇总做账的可能。最能反映支付状况的应为由几十名施工人员签名的工资表，光统计被告提供的自2006年9月份（支付8月份）起同年12月份（支付11月份）的工资表，被告支付的款项就高达790414元，已超过696785.28元，而不必再去统计原告已认同的小额的材料、医疗和生活费等款项。对照该时段工资表中施工人员名单，包括原告的两个儿子叶继阔、叶继托，与之前经原告认同的工资表中施工人员名单，具有一致性，故没有理由怀疑该时段施工人员直接领款的真实性。原告一概予以否认，违反诉讼诚信原则。原告应该对该时段施工人员领款的真实性，承担举证责任，而原告既未遵照该院的要求申请施工人员出庭质证，也未遵照该院的要求申请对施工人员的签名予以鉴定，致被告后期支付的款项无法准确统计，原告应该承担举证不能的责任。从现有证据看，被告支付的款项已经超过总工程款2284530.48元，原告的诉讼请求应予驳回。被告超过支付的原因在于原、被告合同虽约定了工程量的计价方式及包工包料的承包方式，但在实际履行支付工程进度款时，也对增加的工程量、合同外点工量进行据实计酬，以及被告垫付了部分材料费（按约应由原告负担）等，其超过部分的处理，已不属本案的审理范围。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条之规定，判决：驳回原告叶小林的诉讼请求。案件受理费8963元，由原告叶小林负担（已缴纳）。鉴定费人民币12000元，由原告叶小林负担4800元，由被告浙江省三建建设集团有限公司负担7200元。 本院二审期间，上诉人叶小林申请证人陈某出庭作证，以证明双方当事人约定以模板充抵工人工资。本院组织当事人对该证人证言进行质证后认为，该证人证言不能证明上诉人主张的双方约定以模板充抵工人工资的事实，故本院对此不予确认。 经审理，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案双方当事人对工程款总价为2284530.48元，2006年8月前被上诉人已支付给上诉人木工班组款项1587745.20元均无异议。现争议的是2006年8月以后，被上诉人是否尚欠上诉人工程款未予结清。上诉人叶小林对工程款包含了材料款和工人工资、2006年9月份开始木工班组施工人员工资由被上诉人直接向班组施工人员发放、被上诉人每月发放工资等事实予以确认。现上诉人主张，被上诉人自2006年9月份发放的工资金额未经其签字确认，该工资款的发放存在造假的可能，且双方有约定以上诉人的模板充抵工人工资，故其发放的自2006年9月份起的工资不能算作支付给上诉人的工程款。由于工资是由被上诉人直接向施工人员发放的，该工资系工程款的组成部分，虽然工资表未经上诉人签字确认，但被上诉人提交的由几十名施工人员签名的工资表与之前经上诉人认同的工资表中施工人员名单具有一致性，上诉人在未能举证证明该工资表存在造假，亦未申请法院要求工资表中的相关施工人员出庭作证，更未对工资表中施工人员的签名申请鉴定的情况下，应当承担举证不能的不利后果。据该工资表可以反映被上诉人自2006年9月份起至2007年4月份工程完工止共支付的工程款已超过696785.28元（2284530.48元－1587745.20元）。上诉人主张该部分工资款系双方约定以模板价款充抵，但未能提供有效证据予以证实，故本院不予采信。综上，被上诉人就涉案工程并没有拖欠上诉人工程款，上诉人的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8963元，由上诉人叶小林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 阮丹军 审 判 员 王安安 审 判 员 胡精华 二〇一九年二月二十八日 代书记员 应一娇