江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏08民终3895号 上诉人（原审原告）：涟水中联房地产开发有限公司。 法定代表人：张月芹。 委托诉讼代理人：郭继。 被上诉人（原审被告）：涟水县国土资源局。 法定代表人：祁鹤峰。 委托诉讼代理人：马伟。 委托诉讼代理人：朱苏宁。 被上诉人（原审被告）：涟水县土地储备中心。 法定代表人：徐锐。 委托诉讼代理人：孙智华。 上诉人涟水中联房地产开发有限公司（以下简称中联公司）因与被上诉人涟水县国土资源局（以下简称国土局）、被上诉人涟水县土地储备中心（以下简称储备中心）建设用地使用权出让合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院于2018年9月30日作出的（2018）苏0804民初2099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 中联公司提起上诉，请求改判令两被上诉人返还上诉人多交付的安置房（其中：住宅用房269236平方米，商业用房118.20平方米），若两被上诉人不能退房，则判令两被上诉人支付相应的购房款共计16935580元（其中：住宅用房款项为14807980元，商业用房款项为2127600元）及利息（自2018年5月14起按银行同期贷款利率计算）并判令被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误、证据不足：1、上诉人与国土局于2007年10月15日签订的《国有土地使用权出让合同》约定国土局出让给上诉人的宗地实际出让面积229764平方米，上诉人需缴纳土地出让金16400万元，并无偿提供住宅安置房8.2万平方米。根据该约定，上诉人取得涟地2006-14号宗地土地成本为713.7559元/平方米及相应的安置房。由此可见，上诉人对天元路占用面积7544平方米的土地成本为土地出让金5384681元及提供免费安置住宅2692.36平方米，商业用房118.20平方米。上诉人与国土局于2010年1月19日达成的《补充协议》仅就其退还因天元路占用面积所对应的土地出让金作出约定，而并未就是否退还相应比例的安置住宅及商铺作出约定。根据民法原理，民事主体放弃民事权利应采取明示方式。联系该案，上诉人作为该两份合同当事人并没有明确放弃对被上诉人返还相应比例的安置住宅及商铺的主张，故而还应该享有该项民事权利。因而一审法院认定上诉人“因天元路占用土地面积应减少住宅安置房和商业房面积没有合同依据”属于认定事实错误，证据不足；2、一审判决引用了最高院《合同法司法解释（二〉》第26条规定，将该案中被上诉人单方收回因建设天元路须占用土地的行为归类为情势变更,而非不可抗力。对于上诉人来说，被上诉人收回因建设天元路须占用土地的行为是其签订建设用地出让合同时是无法预见，履行该合同过程中不可避免和不能克服的客观情况，故而该行为应属于不可抗力，一审法院将认定上诉人收回天元路占用的土地不属于不可抗力属于认定事实错误、证据不足。二、一审法院适用法律错误，剥夺了上诉人享有的基于民事法律关系抑或基于行政法律关系主张自己合法权益的选择权。该案中因被上诉人收回土地的行为存在民事法律关系与行政法律关系的竞合问题，即基于合同变更，应属于民事法律关系，基于土地使用权征收，应属于行政法律关系。上诉人享有以何种法律关系主张自己合法权益的选择权。上诉人选择了民事法律关系主张自己的合法权益，要求被上诉人返还上诉人原先因取得天元路占用的土地多交付的免费安置住宅及商铺。然而一审法院枉顾上诉人的诉请,强行地将上诉人纳入了行政法律关系中，要求上诉人举证证明“天元路占用的土地上减少的住宅用房面积、价格及在天元路两边新建的商业用房的面积、价格”，以及“举证证明因政府规划天元路对原告造成的损失”，并据此判定上诉人败诉。实际剥夺了上诉人享有的基于何种法律关系主张自己合法权益的选择权。即使按照行政法律关系审视此案，上诉人也无须就上述事实进行举证：政府征收行为给被征收人造成的损失属于直接损失，而政府因修建道路给被征收人带来的收益属于间接受益且无法评估，二者无法权衡比较，故而政府从来都是直接补偿因征收给被征收人造成的损失，而不会要求被征收人在举证证明并核减因征收给被征收人带来的收益后才对被征收人造成的损失进行补偿。被上诉人征收因建设天元路须用的土地的使用权，给上诉人造成了多支付相应比例的免费安置住宅及商铺的损失，就应直接返还上诉人多交付的免费安置住宅及商铺，而不应是权衡该次征收行为是否给上诉人带来收益后才决定是否予以返还。可见，一审法院适用法律错误。 储备中心答辩称：1、在原土地出让合同中关于交付安置房的约定，没有被依法变更、撤销、解除或者认定无效之前，不能直接请求退还依照合同约定已经交付的标的物；2、并无证据证明规划天元路给原告造成损失；3、原告在2013年主动依照土地出让合同约定履行交付安置房义务之后，到2016年才提起诉讼要求返还多交付安置房，超出诉讼时效。 国土局答辩称：同储备中心意见，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持。 中联公司提起一审诉讼，请求判令：1、两被告返还原告多交付的安置房，其中住宅安置房2692.36平方米、商业安置房118.20平方米，若不能返还则按市场价退还原告相应款项；2、两被告退还5384681元的违约金1703600元；3、两被告承担本案诉讼费用。案件审理过程中，原告变更诉讼请求为:1、两被告返还原告多交付的安置房，其中住宅安置房2692.36平方米、商业安置房118.20平方米；若两被告不能退房，则两被告支付相应的购房款共计16935580元（其中住宅用房购房款为14807980元，商业用房购房款为2127600元）及利息（自2018年5月14日起按银行同期贷款利率计算）；2、本案诉讼费用由两被告负担。 一审法院认定事实为：2007年10月15日，原告中联公司与被告国土局签订《国有土地使用权出让合同》，约定国土局出让给原告的宗地位于安东中路西侧、红日路两侧，宗地编号涟地2006-14号，宗地实际出让面积229764平方米；中联公司同意在合同项下宗地范围内无偿提供红日路南侧住宅安置房82000平方米、红日路北侧商业安置房3600平方米。2009年因城区规划调整，在涟地2006-14号宗地内规划一条城市公共道路天元路，天元路占用原告涟地2006-14号宗地7544平方米土地。2010年1月19日，中联公司与国土局签订《国有土地使用权出让合同补充协议》，约定因规划部门在涟地2006-14号宗地中规划了一条南北向的天元路，道路占地面积7544平方米，国土局同意将涟地2006-14号宗地的出让面积由229764平方米变更为222220平方米，同意扣减相应的土地价款，扣减的土地价款为164000000÷2297641.4×7544＝5384681元，最终涟地2006-14号宗地土地成交价款158615319元。2012年10月30日，被告储备中心（其前身为涟水县土地储备城市资产投资发展中心，2014年6月更名为涟水县土地储备中心）与中联公司就原告购买涟地2006-14号、2007-19号宗地拖欠土地出让金和安置房款等问题签订协议，约定根据2006-14号宗地合同约定原告应无偿提供82000平方米住宅用于拆迁安置，拆迁办实际安置住宅123426.54平方米，实际安置面积超出合同应提供安置面积为31426.54平方米，按合同约定，超面积部分按市场同期价格由政府按其第一次开盘均价2804元/平方米支付给原告，溢出安置房价款计8812.018万元；关于商业用房剩余问题，按合同约定原告无偿提供3600平方米商业用房，按合同约定“底层面积按拆迁时实际发生的底层面积计算，其余面积安置在二楼”，现实际安置约2350.71平方米，底层实际拆迁面积为1600平方米，底层商业安置超出面积750.71平方米，按1﹕1.4折算成二层商业房面积为1050.99平方米，原告在位于红日大道北侧、天元路东侧中联壹城天元商业中心6号楼二楼无偿提供商业房面积为949.01平方米给政府；原告先按以上方案结算欠款，待安置结束后购房款再按实结算。2014年7月28日，原告与被告国土局签订《国有土地使用权出让补充合同》，约定本合同作为《国有土地使用权出让合同》的补充，除本补充合同约定的条款外，合同双方所承担的其他义务仍按以往的《国有土地使用权出让合同》约定的条款执行；并约定按照相关文件精神，对涟地2006-14号宗地的容积率进行调整。天元路规划后，原告对设计方案进行了调整，现天元路两边新建了商业用房。中联公司已陆续交付安置房，被告向原告移交了相关拆迁户的安置结算表，双方最终结算前中联公司要求按比例减少安置房，双方协商未果引致诉讼。 原审认为：2007年10月15日，中联公司与国土局签订的《国有土地使用权出让合同》约定中联公司同意在合同项下宗地范围内无偿提供住宅安置房82000平方米、商业安置房3600平方米。合同履行过程中，因政府规划了天元路，占用中联公司受让的涉案宗地范围内7544平方米的土地，2010年1月19日，中联公司与国土局签订《国有土地使用权出让合同补充协议》，约定就天元路占用土地的面积相应扣减土地价款。该补充协议对《国有土地使用权出让合同》其他条款未进行变更。根据法律规定，当事人协商一致，可以变更合同。现原告与国土局通过补充协议对《国有土地使用权出让合同》中约定的土地价款进行了变更，对因天元路占用土地面积应否相应减少住宅安置房和商业用房面积双方并未协商一致变更合同。故原告主张因天元路占用土地面积应相应减少住宅安置房和商业用房面积没有合同依据。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）第二十六条规定，“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。”本案中，因天元路占用土地面积，原告与国土局已经达成了补充协议，原告认为除补充协议约定的减少土地价款外，还应相应减少住宅安置房和商业用房面积。判断是否应减少住宅安置房和商业用房面积应当根据公平原则进行确定。因政府规划天元路占用土地，原告减少了住宅用房面积，但原告根据天元路设计了建设方案，在天元路两侧新建了商业用房，可见，因天元路问题，原告已相应调整了建设方案，而并非仍按原建设方案施工。现原告并未举证证明天元路占用的土地上减少的住宅用房面积、价格及在天元路两边新建的商业用房的面积、价格，也未举证证明因政府规划的天元路对原告造成了损失，故原告要求因天元路占用土地面积应相应减少住宅安置房和商业用房面积没有法律依据，对原告的诉讼请求不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告涟水中联房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费20132元，由原告负担。 二审期间，上诉人提交天元路两侧的商铺照片两张，证明天元路商铺大多没法出售，上诉人没有获得相应收益；提交六张天元路南北照片，证明天元路南北两侧都是断头路，没有商业收益。 储备中心与国土局共同质证称：对照片真实性没有异议，但断头路的事实不存在，照片所反映的事实和本案没有关系。因为上诉人开发的小区还没有完全建成，没有形成气候，一时没有卖出去很正常，不存在房屋卖不出去的问题。 经审理查明，原审认定事实无误，本院予以确认。 经双方当事人一致确认，本案二审争议焦点为：双方当事人之间就安置房交付是否应当随着土地使用权转让面积的变化而做相应调整。 本院认为:依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当依照合同约定，全面履行自己的义务。本案中，中联公司与国土局于2007年10月15日签订的《国有土地使用权出让合同》及2010年1月19日签订的《国有土地使用权出让合同补充协议》，均系双方当事人的真实意思表示，均未违反法律法规的强制性规定，因而均合法有效，双方当事人据此享有约定的权利并负有相应的约定义务。在《国有土地使用权出让合同》订立后，因建设天元路，需要对中联公司实际使用土地的面积作出调整，在双方对此情形均为明知的情况下，中联公司与国土局又通过补充协议调整了双方之间的权利义务内容，即对《国有土地使用权出让合同》中约定的土地价款予以相应核减，而并未对相应减少住宅安置房和商业用房面积作出约定，故中联公司提出的相应减少住宅安置房和商业用房面积的主张没有合同依据，原审未予支持并无不当，本院对此亦不予支持。 综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20132元，由上诉人涟水中联房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  蒋同宝 审判员  张桂林 审判员  孙 艳 二〇一九年二月十八日 法官助理李萍 书记员徐丹