天津市高级人民法院民 事 判 决 书（2018）津民终457号上诉人（原审被告）：北方国际集团天津同鑫进出口有限公司，住所地天津市河**友谊路**。法定代表人：朱明春，董事长。委托诉讼代理人：王春花，女，该公司副总经理。委托诉讼代理人：张耀，天津耀达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：天津市森德乐器有限公司，住所地天津市静海区蔡公庄镇四党口中村村北500米。法定代表人：张春立，董事长。委托诉讼代理人：张耀，天津耀达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：天津市鹦鹉乐器有限公司，住所地天津市静海区旭华道**。法定代表人：罗松森，董事长。委托诉讼代理人：刘忠义，天津同文和律师事务所律师。上诉人北方国际集团天津同鑫进出口有限公司（以下简称北方同鑫公司）、天津市森德乐器有限公司（以下简称森德公司）因与被上诉人天津市鹦鹉乐器有限公司（以下简称鹦鹉公司）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服天津市第二中级人民法院（2018）津02民初707号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，2018年12月25日公开开庭进行了审理,上诉人北方同鑫公司的委托诉讼代理人王春花、张耀，上诉人森德公司的委托诉讼代理人张耀，被上诉人鹦鹉公司的委托诉讼代理人刘忠义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北方同鑫公司、森德公司上诉请求：1.撤销天津市第二中级人民法院（2018）津02民初707号民事判决，驳回鹦鹉公司的原审诉讼请求；2.一、二审案件受理费由鹦鹉公司负担。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.“鹦鹉PARROT及图”商标在国内外市场被广泛使用,并非仅用于出口国外销售,在国内外市场“鹦鹉PARROT及图”商标均享有极高的声誉。2.《关于解决鹦鹉牌商标确权问题的协议》由天津文教体育用品进出口公司与天津市乐器厂双方签订,合同期限自2001年1月1日至2003年2月28日,目前该两个案外人依然有效存续,且该合同在2003年2月28日到期后终止，双方没有进行续签。3.国家工商局于1990年6月13日发出的《关于解决工贸双方注册同一商标问题的意见》(工商[1990]165号)及12月19日发出的《关于重申工贸双方注册同一商标使用原则的通知》(工商[1990]422号)两份文件,目的是为了解决同一商标“两本账”的问题,上述两文件均于2004年废止。本案案涉商标不属于同一商标“两本账”问题,是分别注册的两个不同商标,而且鹦鹉公司晚于北方同鑫公司商标十五年之久,足以证明二者之间具有显著区别特征,具有一定的识别性。4.两个商标的鹦鹉文字分别为简体和繁体,图案下方的字母分别为汉语拼音“YINGWU”和英文“PARROT”具有明显区别，同时“鹦鹉PARROT及图”商品一直在国内外市场上销售.而且法院在先的判决或裁定也维护了“鹦鹉PARROT及图”商标权人的合法权利,驳回了鹦鹉公司的起诉。5.原审判决认定“鹦鹉PARROT及图”供生产企业出口使用，鹦鹉公司“鹦鹉YINGWU及图”商标在国内销售商品，但忽视了作为合法注册商标权人,在国内外市场使用自己的注册商标是商标法赋予商标权人的合法权利。二、原审判决适用法律不当。1.北方同鑫公司作为商标权人,自行使用或许可他人使用其注册商标是商标法赋予的商标专用权利,符合商标法的宗旨和原则,森德公司在被许可范围内使用“鹦鹉PARROT及图”商标,是依法行使商标被许可人的权利,履行商标许可合同的义务,该许可行为已经在国家商标局备案,而原审判决却认定北方同鑫公司自行使用或许可他人使用合法注册商标是侵害了鹦鹉公司的权益,违背了商标法的宗旨和原则。2.本案两个商标均为注册商标,相互间具有显著的区别特征,不会引起公众混淆,而且经过市场的长期销售使用,相关公众已对两个商标的商品来源有明确认知,原审判决保护注册在后的鹦鹉公司商标,限制北方同鑫公司正当行使权利,是对商标法的误读。3.北方同鑫公司、鹦鹉公司均是同类商品经营者，北方同鑫公司的商标在先注册并在国内外市场广泛使用,获得国际知名品牌的美誉,原审判决却将北方同鑫公司、森德公司的行为认定为不正当竞争行为,鹦鹉公司虽获得“津门老字号”等荣誉称号,但并不能改变北方同鑫公司注册商标的事实。4.森德公司被许可使用“鹦鹉PARROT及图”注册商标,未使用鹦鹉公司的注册商标,不存在商标侵权和不正当竞争行为，且森德公司仅使用了不到半年即被起诉,原审法院认定判赔数额过高。鹦鹉公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、案涉的两个商标，均为合法注册的商标，但是由于注册时的条件和当时的历史环境，导致两个商标在适用的区域上有所区别。在北方同鑫公司所持有的英文注册商标注册时，明确区域范围的规定适用于国外。随后在多年的使用过程中，对于英文商标和汉语拼音商标的使用范围，无论是原持有人之间有过约定，还是有关部门的规定上，都对两个商标不同的使用区域，有过明确的约定。同时北方同鑫公司并非是鹦鹉手风琴的生产厂家，只是一个商标的持有人，注册这个商标是为了生产经营所用的，其注册区域目的非常明显。二、两个商标高度类似，消费者无法区分，鹦鹉手风琴在国内销售已经多年享有较高的知名度。如果共同在国内使用，势必对这个商标的生产质量和声誉都会造成一个混淆。三、关于法律适用问题，原审法院适用法律正确。四、北方同鑫公司、森德公司的侵权行为已经构成了商标侵权及不正当竞争，给鹦鹉公司造成了一定的经济损失，应予赔偿。鹦鹉公司向一审法院提出请求：1.请求判令北方同鑫公司不得在国内自行销售及许可他人销售“鹦鹉PARROT”牌手风琴；2.判令森德公司不得在国内销售“鹦鹉PARROT”牌手风琴；3.判令北方同鑫公司、森德公司共同赔偿鹦鹉公司的经济损失1000000元。一审法院认定事实：第40540号“鹦鹉PARROT”商标是原中国轻工业品进出口公司天津分公司于1962年1月22日注册，核定使用的商品为第65类西乐器、口琴、电子琴等，国际分类第15类，主要用于出口案外人天津市乐器厂生产的手风琴。后该商标转让给天津文教体育用品进出口公司，2004年9月14日转让给北方同鑫公司。2017年5月，该商标获得天津市商务委员会认定“天津市重点培育的国际自主品牌”。该商标在国外20多个国家进行了注册。经查，北方同鑫公司系天津市文教体育用品进出口公司于2000年6月29日通过企业转制成立的企业，根据其庭审陈述北方同鑫公司对于涉案两个鹦鹉商标注册、使用的历史背景等情况均清楚。第119207号“鹦鹉YINGWU”商标是案外人天津市乐器厂1979年10月31日注册，核定使用的商品为第65类手风琴、提琴，国际分类第15类，该商标于2004年9月14日从天津市乐器厂转让至鹦鹉公司名下。2008年5月，“鹦鹉YINGWU”商标被天津市工商行政管理局认定为“天津市著名商标”。2009年6月，鹦鹉公司的“鹦鹉乐器”，天津市商务委员会、天津市商业联合会认定为“津门老字号”，后被国家商务部认定为“中华老字号”。2011年11月，该商标被国家工商行政管理总局商标局认定为“中国驰名商标”。由于工贸双方就注册同一商标的使用问题在1990年前后经常出现争议，国家工商行政管理局曾发布工商（1990）165号《关于解决工贸双方注册同一商标的意见》规定了工贸双方商标权的归属原则。1990年12月19日，国家工商行政管理局发布工商（1990）422号《关于重申工贸双方注册同一商标使用原则的通知》规定：“一、外贸企业拥有出口商品商标专用权，只能用于安排出口货源、经销出口商品时使用，不得用于内销商品生产和销售，也不得擅自许可他人在内销商品上使用；工业企业拥有内销商品商标专用权，不得擅自用于出口商品。二、外贸企业需要将出口商品转内销，或工业企业需要将内销商品转外销时，双方必须签订商标使用许可合同。若一方未经对方许可，超越自己商标专用权范围使用商标的，属于侵犯对方商标专用权行为，应比照《商标法》第三十九条的规定予以处理。”上述两文件均于2004年废止。多年间，天津市乐器厂和天津文教体育用品进出口公司在上述两个“鹦鹉”注册商标使用过程中亦争议不断，经国家相关部委、协会、天津市人民政府多次协调，双方未能对商标权属问题达成一致。直至2000年11月1日，历经将近10年的协调，天津文教体育用品进出口公司与天津市乐器厂签订《关于解决鹦鹉牌商标确权问题的协议》约定：“1、采取对历史上各自注册的鹦鹉牌商标分别续展的办法，解决商标确权争议。即：由天津文教体育用品进出口公司续展“鹦鹉PARROT”牌商标，由天津市乐器厂续展“鹦鹉YINGWU”牌商标。2、天津市乐器厂出口本厂生产的手风琴，可以长期无偿使用天津文教体育用品进出口公司的“鹦鹉PARROT”牌商标。3、双方共同做好使用“鹦鹉PARROT”牌商标出口乐器的质量保障工作，共同维护商标信誉。4、天津文教体育用品进出口公司原则上不在国内销售“鹦鹉PARROT”牌商标的手风琴，并在同等条件下优先考虑收购天津市乐器厂的手风琴产品供出口。5、双方依法签订“鹦鹉PARROT”牌商标使用许可合同。6、双方从有利于发展生产、扩大出口、壮大名牌、增强竞争力出发，加快改革和发展的步伐，积极创造条件，尽早实现优势互补的联合重组。”后双方签订许可使用期间自2001年1月1日起至2003年2月28日止的《商标使用许可合同》，约定：天津文教体育用品进出口公司将“鹦鹉PARROT”商标许可天津市乐器厂使用在15类手风琴商品上。合同期满，如需延长使用时间，由双方另行续订商标使用许可合同。天津文教体育用品进出口公司有权监督天津市乐器厂使用注册商标的商品质量，天津市乐器厂应当保证使用该注册商标的商品质量。天津市乐器厂必须在使用该注册商标的商品上标明自己的企业名称和商品产地。天津市乐器厂不得任意改变天津文教体育用品进出口公司注册商标的文字、图形或者其组合，并不得超越许可的商品范围使用该注册商标。未经天津文教体育用品进出口公司授权，天津市乐器厂不得以任何形式和理由将该注册商标许可第三方使用。许可使用费及支付方式为无偿使用。违约责任按照有关法律法规的规定执行。2017年1月13日，北方同鑫公司与森德公司签订（2017）津同商标01号《商标使用许可合同》约定：北方同鑫公司将其注册的使用在第15类手风琴商品上的第40540号“鹦鹉PARROT”商标，许可森德公司使用在15类手风琴商品上；许可使用的期限自2017年1月1日起至2019年12月31日止，合同期满延长使用时间由双方另行续订商标使用许可合同。森德公司必须在使用该注册商标的商品上标明自己的企业名称和商品产地。森德公司制作的商品及商品产地与北方同鑫公司无关，若出现问题森德公司需承担全部责任。森德公司不得任意改变注册商标的文字图形或者其组合，并不得超越许可的商品范围使用该注册商标。注册商标标识的提供方式为森德公司自供。许可使用费及支付方式为有偿，森德公司向北方同鑫公司共交纳9万元人民币作为商标许可使用费，森德公司分三年付清，每年交纳3万元。违约责任：森德公司生产的标有北方同鑫公司商标标识的产品，只能在国内销售，不能以任何方式提供第三方出口。森德公司应严格按照双方共同设计的内外包装印刷图案进行印刷和操作，不得将印刷操作的内外包装盒等授权商标相关产品和物品给予第三方使用。森德公司应在商标使用许可合同的期限内完成相关产品的生产和销售，如果仍想在到期后销售北方同鑫公司授权商标的相关产品，须提前与北方同鑫公司商议合同续期事宜，若超出合同规定期限仍在销售相关产品，且并未告知北方同鑫公司，北方同鑫公司有权追究其法律责任。在授权期限内，森德公司每季度末定期以书面形式将鹦鹉牌相关产品的规格数量等详细资料提供给北方同鑫公司备案。自签订之日起三个月内由北方同鑫公司送商标局备案。2017年3月23日，北方同鑫公司取得国家工商行政管理总局商标局就上述许可的商标使用许可备案受理通知书。森德公司是2011年7月28日在天津市××区成立的专门制作乐器的有限责任公司。2017年1月，森德公司取得北方同鑫公司“鹦鹉PARROT”商标使用许可后，开始生产销售“鹦鹉PARROT”牌手风琴商品。2017年4-5月间，鹦鹉公司发现森德公司在淘宝网上销售“鹦鹉PARROT”牌手风琴，同时使用“中华老字号”称号进行宣传销售，以森德公司侵害商标权及不正当竞争向天津市第一中级人民法院提起诉讼，要求判令森德公司停止使用其“鹦鹉YINGWU”商标、并停止使用“中华老字号”荣誉称号。后鹦鹉公司撤回该案的起诉。一审法院认为，鹦鹉公司自2004年通过继受取得案涉“鹦鹉YINGWU”商标专用权，通过精心培育，知名度不断提升，之后曾获评天津市著名商标、津门老字号、驰名商标、中华老字号，在国内乐器领域享有较高的知名度和美誉度，对该商标应提供较高强度的法律保护。在案涉事实环境下，由于历史原因造成在相同商品类别上又同时存在“鹦鹉PARROT”注册商标的情形，故有必要对两个鹦鹉商标的权利界限给予公平划分，以有利于权利人商标权的有效行使和维护，并兼顾社会公众的权益保护，更好发挥注册商标的效能。因此本案侵权与否的判定需根据商标法的宗旨和原则，综合判断“鹦鹉PARROT”牌手风琴国内销售行为是否损害了“鹦鹉YINGWU”商标标识商品来源的功能及承载的商誉，并结合案涉两商标的形成背景、历史使用沿革等因素予以综合考量。从商标的功能来说，商标首先是能够将一个企业的商品或者服务同其他企业的商品或者服务区别开来的标志。消费者通过这种标记，识别或者确定该商品的生产者、服务的提供者。商标的最基本功能就是区分商品或服务的来源。同时，商标也是生产、经营者所使用的创立信誉、保持信誉的一种重要手段，商标中体现了商标所有人辛勤积累的智力成果，是商标权人对其商品质量、品质的保证，承载着商标的商誉。具体到本案而言，两个鹦鹉商标均属有效注册状态，是基于早期体制条件下形成的局面，即外贸企业注册“鹦鹉PARROT”商标供生产企业出口使用，生产企业在国内注册“鹦鹉YINGWU”商标在国内销售商品。两商标虽存在英文PARROT和拼音YINGWU的区别，但商标的主体鹦鹉图案和中文，以及整体构图完全相同，以相关公众对商品商标的一般称谓习惯，对两商标称呼亦完全相同，因此两商标属于极尽近似又极易混淆的标识。在当时的历史背景下，由于两鹦鹉商标的商品载体均来自天津市乐器厂，社会各个层面亦是作为同一商标、相同品质商品看待，只是因国内、国际销售地域不同，体现在贴附的商标标识不同。随着社会主义市场经济的逐步推进，商品进出口制度的变化，生产企业取得商品进出口权，工贸双方的矛盾日益显现，经国家相关部门不懈协调，曾形成生产企业天津市乐器厂与出口企业天津文教体育用品进出口公司就两鹦鹉商标的使用协议，天津文教体育用品进出口公司原则上不在国内销售“鹦鹉PARROT”牌手风琴，同等条件下优先考虑收购天津市乐器厂的手风琴产品供出口。虽然表面看来天津市乐器厂只是将“鹦鹉YINGWU”商标转让给鹦鹉公司，但承载于“鹦鹉YINGWU”商标的商品品质保证等商誉亦由鹦鹉公司承继。当然，如果鹦鹉公司受让该商标后，商品质量出现较大下降，引起消费者对“鹦鹉YINGWU”手风琴失去信任则另当别论。但恰恰鹦鹉公司在取得商标权后的社会评价有所提升，之后几年中连续被认定为天津市著名商标、津门老字号、中华老字号、驰名商标，企业规模不断扩大，并进一步成为国内手风琴行业龙头企业，相关公众已将“鹦鹉”牌手风琴与鹦鹉公司建立起唯一对应联系。在此背景下，市场上再行出现相同称谓品牌、且商标标识基本相同的“鹦鹉PARROT”牌手风琴商品，则会误导相关公众，误认为该“鹦鹉PARROT”牌手风琴与“鹦鹉YINGWU”牌手风琴系出同源，或生产企业之间存在某种特定联系。北方同鑫公司作为天津文教体育用品进出口公司的转制企业对两个鹦鹉商标产生的历史背景、两个鹦鹉商标手风琴长期形成的销售地域格局有较深了解，对鹦鹉公司“鹦鹉YINGWU”商标知名度和美誉度亦属明知。在“鹦鹉YINGWU”商标已形成辐射全国的高强度知名商标的情况下，北方同鑫公司应本着尊重历史沿革、增强出口商品竞争力的态度，进一步发挥其国际知名品牌优势拓宽海外市场。虽然国家政策鼓励如“鹦鹉PARROT”商标等国际知名品牌开发国内市场，但“鹦鹉PARROT”商标的情况有别于其他知名品牌，其所采取的开发国内市场方式即自行或许可他人国内销售必然触碰鹦鹉公司“鹦鹉YINGWU”商标权利界限，割断相关公众对“鹦鹉”商标与鹦鹉公司之间的唯一联系，形成市场出现若干家质量参差不齐的鹦鹉手风琴生产企业，并借用“鹦鹉YINGWU”商标知名度和鹦鹉公司良好信誉混淆消费者的选择和判断，侵夺鹦鹉公司的市场份额，导致鹦鹉公司的商誉受损，因此北方同鑫公司自行或许可他人在国内销售的行为方式缺乏正当性。综合以上情节考虑，北方同鑫公司在国内自行销售或许可他人销售手风琴应属于违反《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项“给他人的注册商标专用权造成其他损害”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”规定的行为，侵害鹦鹉公司注册商标专用权，并构成不正当竞争。鉴于北方同鑫公司国内自行销售和许可他人在国内销售“鹦鹉PARROT”手风琴商品不具有合法性，森德公司在国内销售其制造的“鹦鹉PARROT”手风琴商品亦足以使消费者产生混淆，且森德公司与鹦鹉公司作为同在天津市××区注册经营从事多年专业乐器制造的生产企业，对鹦鹉公司的“鹦鹉YINGWU”商标的知名度和美誉度应有相当的了解，虽然其使用的“鹦鹉PARROT”商标是合法注册商标，但其对鹦鹉公司商标权权利范围亦应进行合理避让，其主观上具有放任混淆的心理态度，亦构成商标侵权和不正当竞争。北方同鑫公司和森德公司应依法停止侵害鹦鹉公司的合法权益，并根据《中华人民共和国侵权责任法》第九条的规定，由北方同鑫公司对森德公司的直接侵权行为承担连带赔偿责任。关于本案的赔偿数额，因本案权利人的损失、北方同鑫公司和森德公司获得的利益均难以确定，双方亦未提供其他可供参考因素，故一审法院考虑案涉商标权的具体情况、历史背景、北方同鑫公司和森德公司的侵权情节以及鹦鹉公司为制止侵权行为的合理开支酌情确定赔偿200000元。综上所述，鹦鹉公司的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项、第六十条、第六十三条，《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项、第十七条，《中华人民共和国侵权责任法》第九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决“一、被告天津市森德乐器有限公司于本判决生效之日起停止在国内销售“鹦鹉PARROT”牌手风琴商品；二、被告北方国际集团天津同鑫进出口有限公司于本判决生效之日停止在国内销售并停止许可他人在国内销售“鹦鹉PARROT”牌手风琴商品；三、被告天津市森德乐器有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告天津市鹦鹉乐器有限公司经济损失200000元；四、被告北方国际集团天津同鑫进出口有限公司对上述天津市森德乐器有限公司赔付款项承担连带赔偿责任。五、驳回原告天津市鹦鹉乐器有限公司其他诉讼请求。案件受理费13800元，由原告天津市鹦鹉乐器有限公司负担5520元，被告北方国际集团天津同鑫进出口有限公司、天津市森德乐器有限公司负担8280元。”本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。北方同鑫公司、森德公司提交了（2018）津河西证经字第1989号和（2018）津河西证经字第1990号《公证书》两份，证明1.鹦鹉公司实际控制人华韵乐器公司在其网站上将“鹦鹉PARROT”注册商标使用在网页首页和手风琴上，因此可以证明在2018年6月1日之前鹦鹉公司一直使用“鹦鹉PARROT”注册商标生产销售手风琴，“鹦鹉PARROT”一直在国内使用，鹦鹉公司也不是认为“鹦鹉PARROT”仅限于出口。2.在鹦鹉公司授权经销商的网站上公布的《通知》，其内容可证明“鹦鹉PARROT”为原logo,“鹦鹉YINGWU”为新logo,并加盖鹦鹉公司公章，时间是2018年6月1日，因此可以证明鹦鹉公司“鹦鹉YINGWU”商标是从2018年6月1日才开始使用，因此该商标没有知名度和美誉度。鹦鹉公司质证意见为：华韵乐器有限公司的网站并非出自鹦鹉公司，尽管华韵乐器有限公司与鹦鹉公司为关联企业，但各自为独立法人单位，鹦鹉公司对华韵公司的行为不承担责任。鹦鹉公司授权的经销商在网站上公布的内容真实性及消息来源等均与鹦鹉公司无关，由于网站并非是鹦鹉公司的网站，鹦鹉公司对此不承担任何责任。如果经销商网站构成侵权，与本案并非同一法律关系，应另案解决。本院认证认为，第一，由于华韵乐器公司与鹦鹉公司是两个独立的法人单位，故华韵乐器公司在其网站上将“鹦鹉PARROT”注册商标使用在网页首页和手风琴上，与鹦鹉公司无关，因此，对北方同鑫公司、森德公司关于鹦鹉公司一直将“鹦鹉PARROT”在国内使用的主张，本院不予支持，对北方同鑫公司、森德公司提交的《公证书》证据，本院不予采信。第二，依据原审期间鹦鹉公司提交的“鹦鹉YINGWU”商标被认定为“天津市著名商标”；鹦鹉公司的“鹦鹉乐器”被认定为“津门老字号”；国家商务部认定为“中华老字号”以及国家工商行政管理总局商标局认定为“中国驰名商标”等证据，可以充分证明“鹦鹉YINGWU”商标具有较高的知名度和美誉度，故对北方同鑫公司、森德公司针对的鹦鹉公司“鹦鹉YINGWU”是从2018年6月1日才开始使用，因此没有知名度和美誉度的主张，本院不予支持，对北方同鑫公司、森德公司提交的《公证书》证据，本院不予采信。一审法院查明的事实无误，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：第一，北方同鑫公司、森德公司在国内销售“鹦鹉PARROT”牌手风琴，是否构成对鹦鹉公司的“鹦鹉YINGWU”商标侵权及不正当竞争；第二，如果构成侵权，原审法院认定赔偿数额问题是否适当。第一，关于北方同鑫公司、森德公司在国内销售“鹦鹉PARROT”牌手风琴，是否构成对鹦鹉公司的“鹦鹉YINGWU”商标侵权及不正当竞争问题。涉案“鹦鹉YINGWU”商标于2004年通过天津市乐器厂继受取得商标专用权，目前该商标属于合法有效注册状态，依法应予以保护。基于该商标曾获得天津市著名商标、津门老字号、中华老字号、驰名商标等称号，在国内乐器领域享有较高的知名度和美誉度，故对该商标应提供较强的法律保护。从涉案商标的历史背景分析，由于在计划体制条件下，外贸企业注册“鹦鹉PARROT”商标供生产企业出口使用，生产企业在国内注册“鹦鹉YINGWU”商标在国内销售商品，但两个鹦鹉商标的商品载体均来自天津市乐器厂，社会大众及消费者亦是将两个商标作为同一商标、相同品质商品看待，只是因国内、国际销售地域不同，体现在贴附的商标标识上有所不同。随着我国市场经济的发展，商品进出口制度发生变革，生产企业拥有自主商品进出口权。为解决工贸双方的矛盾，当时的生产企业天津市乐器厂与当时的出口企业天津文教体育用品进出口公司曾就两个鹦鹉商标的使用问题达成一致协议，约定天津文教体育用品进出口公司原则上不在国内销售“鹦鹉PARROT”牌手风琴，同等条件下优先考虑收购天津市乐器厂的手风琴产品供出口。因此，作为上述两个商标的承继者即本案的双方当事人，在使用“鹦鹉PARROT”商标及涉案商标“鹦鹉YINGWU”时，均应尊重并考虑两个商标的历史发展沿革和背景。上述两个商标虽存在英文PARROT和拼音YINGWU的区别，但商标的主体鹦鹉图案和中文，以及整体构图几乎完全相同。以相关公众对商品商标的一般称谓习惯，对两个商标的称呼亦完全相同，因此两个商标属于高度近似又极易混淆的标识。如前所述，在涉案“鹦鹉YINGWU”商标具有较高的知名度和美誉度的情况下，对涉案商标应提供较强的法律保护。在“鹦鹉PARROT”和“鹦鹉YINGWU”两个商标属于高度近似又极易混淆的情况下，国内市场上再行出现相同称谓品牌且商标标识基本相同的“鹦鹉PARROT”牌手风琴商品，则会误导相关公众，误认为该“鹦鹉PARROT”牌手风琴与“鹦鹉YINGWU”牌手风琴系出同源，或生产企业之间存在某种特定联系。因此，北方同鑫公司自行或许可他人在国内销售“鹦鹉PARROT”牌手风琴以及森德公司在国内销售其制造的“鹦鹉PARROT”牌手风琴均构成商标侵权和不正当竞争。原审法院依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第七项“给他人的注册商标专用权造成其他损害”和《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第四项“其他足以引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系的混淆行为”的规定，认定北方同鑫公司、森德公司侵害鹦鹉公司注册商标专用权并构成不正当竞争，并无不当。故对北方同鑫公司、森德公司关于其不构成商标侵权和不正当竞争行为的主张，本院不予支持。第二，关于原审法院认定赔偿数额问题是否适当问题。由于本案权利人鹦鹉公司的损失或者侵权人北方同鑫公司和森德公司获得的利益均难以确定，且双方亦未提供其他可供参考因素，故原审法院综合考虑案涉商标权的具体情况、历史背景、北方同鑫公司和森德公司的侵权情节以及鹦鹉公司为制止侵权行为的合理开支酌情确定北方同鑫公司和森德公司连带赔偿鹦鹉公司经济损失200000元，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；北方同鑫公司、森德公司的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由上诉人北方国际集团天津同鑫进出口有限公司、天津市森德乐器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  咸胜强审 判 员  黄砚丽代理审判员  赵 博二〇一九年二月××日法官助理王倩书记员马翠翠