河北省沧州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀09民终453号上诉人（原审被告）：赵文增，男，1964年8月20日出生，汉族，住献县。委托诉讼代理人：谭文欣、冯峰，河北中旺律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张爱民，男，1965年6月29日出生，汉族，住献县。委托诉讼代理人：赵月强，河北图是律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高保连，男，1960年9月27日出生，汉族，住献县。被上诉人（原审被告）：高国兵，男，1966年6月13日出生，汉族，住献县。被上诉人（原审被告）：张文浩，男，1965年4月1日出生，汉族，住献县。原审第三人：张普娟，女，1966年10月13日生，汉族，住献县。上诉人赵文增因与被上诉人张爱民、高保连、高国兵、张文浩，原审第三人张普娟民间借贷纠纷一案，不服河北省献县人民法院（2017）冀0929民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵文增上诉请求：1.请求二审法院依法撤销一审法院判决，查明事实后，予以改判上诉人承担民事责任的部分不应超过被上诉人高保连不能清偿部分的三分之一或者发回重审（争议金额276965.3元）；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定基本事实不清，上诉人与被上诉人张爱民签订的房屋抵押合同中明示了抵押权人也就是被上诉人张爱民的责任：抵押权人经实地勘验，在充分了解其权属状况及使用与管理现状的基础上，同意接受抵押人的房产抵押。因此被上诉人张爱民应当对上诉人抵押房产属于上诉人夫妻双方共有的事实有所了解，但是被上诉人张爱民仅要求上诉人签字，这种情况应当由夫妻双方共同签字确认，而且上诉人赵文增的妻子对此抵押行为并不知情，这属于共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效的情形，因此被上诉人张爱民存在过错。原审被告张文浩在原审中提交了一份证人证言，证明被上诉人张爱民直接转给了李玉香用于归还高保成的欠款，被上诉人张爱民和高保连在未经过抵押担保人书面同意的情况下改变了借款用途，因此被上诉人张爱民存在重大过错。同时签订房屋抵押合同后未按照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定进行抵押登记，使抵押合同生效，对于“抵押无效、抵押合同未生效”的情形，被上诉人张爱民处于主导地位，其过错大于上诉人，因此根据相关法律规定、上诉人承担民事责任的部分，不应超过原审被告高保连不能清偿部分的三分之一。在二审庭询中补充：在本案借款使用用途方面，高保连擅自改变了原合同的使用用途，请求二审法院对该部分内容予以查实确认。现在已经查明了本案主债务人高保连详细的联系方式及住址，其本人愿意出庭或者委托律师出庭说明当时的情况，请求二审法院依法准许或者延期开庭，给高保连参与庭审或者委托律师参与庭审的时间。原审判决书第八页倒数第五行显示该笔借款用于偿还高保连向李玉香的借款，而根据一审被告张文浩提供的证人证言显示该借款是用于偿还高保成所欠借款，其与高保连没有任何业务往来，而高保成为本案的案外人，一审法院认定事实明显错误。张爱民辩称，根据《担保法解释》第五十九条：当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。上诉人作为抵押人将房产证交给被上诉人，因献县房屋管理部门对自然人之间的房屋抵押行为不予登记，故虽然没有办理抵押登记，抵押权有效。被上诉人对抵押人房屋在其价值范围内享有优先受偿权。且房产证显示，该房屋是抵押人个人财产，没有共有人，上诉人所谓是夫妻共同财产的事实没有依据。即使是夫妻共同财产，根据《担保法解释》第五十四条：共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人的同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。本案自始至终没有第三人就该抵押财产提出异议，故抵押有效。上诉人的抵押与本案张文浩的抵押情况不同，张文浩提供的房产证所有人为其妻子张普娟，诉讼中张普娟作为第三人参与诉讼，提出异议，并提供证据显示张文浩在其不知情的情况下擅自用其房屋抵押，在诉讼之前张普娟即在报纸上刊登了房产证遗失声明。张文浩的抵押行为抵押人和抵押权人过错明显，而上诉人的抵押行为抵押权人没有任何过错。所以即使抵押无效，根据担保法解释第七条：主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，仍应承担连带赔偿责任。且按照最高人民法院指导案例：不动产抵押合同成立，抵押权因未办理抵押登记而未设立，债权人可以主张抵押人在抵押物价值范围内对债务承担连带清偿责任。故上诉人的责任承担不能比照张文浩。关于借款用途，借款合同约定用于经营周转，经营周转是个很宽泛的概念，上诉人所谓借款用途超越经营周转的范围没有依据。综上，请求驳加上诉人的上诉请求。张文浩辩称，对上诉人的上诉没有意见。资金改变用途的证据有李玉香的证明，钱也打到了李玉香的账户，用于偿还高国兵向李玉香借款100万元，但主合同显示为资金周转，附合同的借款借据签字人高保连和高国兵，抵押人没有签字，高保连实际并没有收到该100万元，所以，我认为张爱民与借款人、担保人隐瞒了事实真相，欺骗了抵押人，使抵押人受到蒙骗，在不知道真实的情况下让抵押人签字，该签字应是无效的。希望贵院判决签字无效。一审判决第八页倒数第五行认定有误，应表述为“高国兵向李玉香借款”。张普娟述称，我与张文浩是夫妻关系。2015年6月，张文浩在未征得我同意的情况下，擅自将我名下的房本拿走，为高保连民间借款作抵押。后因为找不到房本，我于2016年2月在沧州日报社登报挂失，同时声明该房本作废。依据《中华人民共和国担保法司法解释》第六条：有下列情形之一的，对外担保合同无效。（一）未经国家有关主管部门批准或者登记的对外担保的；同时第54条共同共有人以其共有财产设定抵押未经其他共有人的同意，抵押无效。房本上的名字是我的，作抵押，一要我知情，二需要我签字，他人代签无效。三需要在主管部门办理不动产他项权证。而现在这三项任何一项都没有，所以抵押无效，同时担保也无效。双无效是不应承担任何责任的。所以我请求法院还我们一个公道。同时我要向法官们澄清借款的由来：本案借款人高保连主合同上是通过贷款途径解决经营周转问题，有合同为证。但实际上，他签订了主合同后就将该款项打到了李玉香的账户上，目的是偿还担保人高国兵向李玉香借的欠款。第一次开庭后高国兵证明他曾为高保连的弟弟高保成向李玉香借过款（有李玉香证明一份）。因此这笔贷款没有用于高保连周转经营上，而是为其弟偿还由担保人高国兵向李玉香所借的欠款。总之一句话，高保连贷款，偿还高国兵的欠款，这是事实。同时张文浩没有在借款人高保连及担保人高国兵所指定的借款借据上（附合同书）上签字。因此，证明张文浩根本不知道该笔贷款打到了李玉香的名下，被当事人蒙骗了。借款人与贷款人签订的主合同第2条和第11条都明确规定了：贷款用于资金周转，未经贷款人书面同意，贷款不得挪作他用，贷款人有权监督贷款使用。双方虽有约定，但结果改为偿还欠款，没有用于经营周转，实际是双方的合谋。所以本合同为改变了资金用途由经营周转变为偿还他人欠款。纯属弄虚作假恶意欺骗，是债务人、出借方、担保人恶意串通，是对抵押人的欺骗行为。因此，张文浩不承担任何责任。希望法官核查事实真相，公平判决。不要让弄虚作假的人逍遥快活，善良人蒙受冤屈。为此，我们所受到的精神损失，债务人，出借方，担保人要给予一定补偿。献县人民法院判决书第8页有明显的错误。即：本院认为：该笔借款用于归还高保连向李玉香的借款，没有超出合同的约定的“经营周转”范围。该表述实际应该是：将“高保连”改为“高国兵”。名字错了，结果就发生了根本性的改变。高保连与李玉香根本不认识更没有任何往来。献县人民法院根本没有调查高保连与李玉香是否认识及有无往来，就武断做出错误的判决，对张文浩实属不公！希望贵院以事实为依据，合理判决，还我们公道。高保连、高国兵未作二审答辩。张爱民向一审法院起诉请求：1.判令被告高保连偿还原告借款本金419413元；2.判令被告高保连偿还原告至2017年8月20日的利息28800元，并按月利率2%偿还至本金付清；3.判令被告高国兵、赵文增、张文浩对借款本息承担连带清偿责任；4.诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2015年6月30日，被告高保连向原告张爱民借款100万元，约定借款期间为2015年6月30日至2015年8月29日，借款利率为月利率3%，并签订了民间借贷合同。同日，原告与被告高国兵、高保连签订借款借据，约定了贷款接收人为李玉香。2015年6月30日，高国兵为高保连的该笔借款提供担保，并签订了担保合同，约定担保的范围为“借用的人民币本金一百万元整及其相应的利息和为实现债权而支出的诉讼费、律师费、差旅费及逾期应支付中介方的服务费等费用提供担保”，约定担保期间为“本合同项下贷款到期之日起两年内”。2015年6月30日，被告赵文增与原告张爱民签订房屋抵押合同，以登记在其名下的凯荣小区2号楼1单元301室的房屋做抵押，但是未办理抵押登记。2015年6月30日，被告张文浩与原告张爱民签订了房屋抵押合同，以登记在张普娟名下的北环西路县一中西侧的房屋做抵押，也未办理抵押登记。2015年6月30日原告张爱民依照借款借据的要求将100万元转入李玉香的名下。后各被告共先后偿还99万元，尚欠部分本金及利息未支付。2016年2月27日，被告张普娟曾在沧州日报上刊登声明：献县张普娟不慎丢失房屋产权证，证号002499，声明作废。另查明，现张普娟名下房权证献权字第**、赵文增名下房房权证献权字第**的屋所有权证在原告处。以上事实有当事人的陈述、原、被告提交的证据以及开庭笔录可供认定。一审法院认为，原告张爱民与被告高保连之间民间借贷关系明确，被告应偿还原告相应的本金及利息。原告在第一次庭审中自认被告共还款99万元，但被告提交的证据仅为93万元，后在第二次庭审中，原告又以被告若提交不出6万元的证据，就仅认可被告提交还款证据的93万元，一审法院认为，原告在法庭上对事实的承认视为其免除对方当事人的举证责任，其没有证据证实其承认行为是在受胁迫或者重大误解的情况下作出的且与事实不符，故对原告在第二次庭审中以被告若提交不出6万元的转账记录则仅承认还款93万元的主张，一审法院不予支持。原告提交的还本付息明细表中承认的99万元，包括高国兵还的93万元及高保连还的6万元，因被告未提交出6万元的还款记录，故一审法院以原告自认的还款人、还款时间和金额认定，即：被告高保连于2015年7月30日还款3万元，2015年9月3日还款3万元。高国兵通过高保成及高秀芳的账户向原告还款情况如下：2015年10月1日还款15万元，2016年3月2日还款20万元，2016年3月3日还款20万元，2016年3月18日还款20万元，2016年12月1日分两次还款共计5万元，2016年12月5日还款3万元，2017年4月30日还款5万元，2017年5月9日还款5万元，以上共计93万元。因为被告在还款时未约定是偿还本金还是利息，故被告的还款应先支付利息，超过利息的部分视为偿还本金。原告张爱民与被告高保连之间的合同约定月利率为3%，已经偿还部分的利息按照月息3%支付，不违反法律的规定，经计算截止到2017年5月9日，被告共欠原告借款本金415447.9元，2017年5月8日之前的利息已经还清了。被告高国兵主张担保合同与借款借据上约定的担保期限、方式不一致，担保合同为借款借据的附件，故应以借款借据上对担保的约定为准，一审法院认为，原告张爱民与被告高国兵之间的借款借据上对担保的期限没有明确约定才签订的担保合同，担保合同虽属附属合同，但其也是对主合同的补充，是双方经过合意签订的独立的合同，故对于被告高国兵的该项抗辩一审法院不予支持。被告高国兵还主张根据担保合同的约定，担保期限为“贷款到期之日起两年内”即2015年8月29日起两年内，根据《中华人民共和国民法通则》第一百五十四条的规定“规定按照日、月、年计算期间的，开始的当天不算入，从下一天开始起算”，即2015年8月30日起两年内的截止日期为2017年8月29日，原告张爱民提交材料立案的日期为2017年8月29日，是在被告高国兵的保证期间内向被告高国兵主张权利，故对于被告高国兵的该项抗辩一审法院不予支持，被告高国兵应对被告高保连的借款承担连带责任。一审法院认为，张文浩以不在自己名下的家庭共有房产给被告高保连的借款提供抵押担保，是其真实意思表示，但因未征得房产共有人即本案第三人张普娟的同意，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效”的规定，导致该房屋抵押无效，其存在过错。同时，原告在被告张文浩已经将其妻子即本案第三人名下的房屋所有权证交付给原告的情况下，原告未尽到审查义务，既未要求房屋产权证载明的本案第三人张普娟签字确认同意使抵押有效，也未按照《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条的规定进行抵押登记，使抵押合同生效，对于“抵押无效、抵押合同未生效”的形成，原告处于主导地位，其过错大于被告，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条的规定，结合本案事实，一审法院认为张文浩承担民事责任的部分，应为被告高保连不能清偿部分的三分之一。被告张文浩还主张担保物权的权利人行使权力应当在主债务期限届满的诉讼时效之内行使，本案的诉讼时效截止日期为2017年8月28日，故原告无权再向被告张文浩主张权利，一审法院认为，借款期间为2015年6月30日至2016年8月29日，2016年8月30日为原告权益受到侵害之日，根据《中华人民共和国民法通则》一百三十五条、一百三十七条、第一百五十四条的规定，诉讼时效的截止日期应为2017年8月29日，故对于被告张文浩的该项抗辩一审法院不予支持。第三人张普娟认为其一直不知道被告张文浩用房屋抵押的事情，且在其发现房本丢失的情况下在《沧州日报》上刊登了声明，因此抵押合同无效、抵押无效，一审法院认为，原、被告签订的房屋抵押合同，事先没有征得共同共有人同意，事后没有得到共同共有人追认，侵犯了共同共有人即本案第三人张普娟的权利，故对于张普娟的该项抗辩一审法院予以支持。被告张文浩还提交了一份证人证言，拟证实被告高保连在未通知担保人的情况下改变了借款用途，一审法院认为，该笔借款用于归还高保连向李玉香的借款，没有超出合同约定的“经营周转”范围，张文浩的担保责任不能因此免除，故对于被告的该项抗辩不予支持。被告赵文增与原告签订了房屋抵押合同，两次开庭均无正当理由不到庭，且未作答辩，因此，一审法院认定，该抵押合同是双方的真实意思表示，抵押合同成立，但是未办理抵押登记，因而房屋抵押权未设立，故被告赵文增仅在约定的抵押房产价值范围内承担连带责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条的规定，担保人高国兵、赵文增、张文浩承担了相应的责任后，可向被告高保连追偿。遂依照《中华人民共和国物权法》第二百零二条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条、第一百五十四条、《中华人民共和国担保法》第四十一条、第四十二条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、被告高保连偿还原告张爱民借款本金415447.9元及相应的利息，利息以415447.9元为基数，按照年息24%计算，自2017年5月9日起至本判决生效之日止；二、被告高国兵对被告高保连的上述给付内容承担连带偿还责任；三、被告赵文增在抵押房产评估价值的范围内承担连带责任；四、被告张文浩对本判决第一项确定的被告高保连不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任；五、驳回原告其他诉讼请求。以上给付内容于本判决生效之日起十日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8023元，保全费2801元，由被告高保连负担。二审庭询中，到庭当事人围绕上诉请求进行了陈述，其中赵文增向本院提供如下证据：1.赵文增与王素兰的结婚证，证明双方在1986年11月28日登记结婚，至今为合法夫妻关系。2.赵文增户口页三张，证明与王素兰结婚至今夫妻关系存续。3.赵文增的房屋产权证书复印件，证明本案中作为抵押的房屋产权取得时间是2003年，为其与王素兰的夫妻共同财产。4.赵文增住院病历等材料，证明其自2016年6月份至今患有骨髓增生异常综合征，已经经过骨髓移植的治疗，因其身患重病在原审审理期间本人并没有接到法庭的传票，其与王素兰的子女基于考虑赵文增的病情和身体情况并没有将原审诉讼的事实告知其与王素兰，因此，其与王素兰对本案原审原告提起的诉讼并不知情。在出院记录中写明了入院情况一栏中主因是发现其贫血已经达到十一个月，足以证实2016至2018年期间其忙于治病，王素兰疲于照顾病人，因此，王素兰错过了提出异议的期间。张爱明质证认为，1.结婚证是2019年1月22日补发的，所以对其补发之前的上诉人的婚姻状况不能起到证明作用，因为离婚复婚这种情况也很多，不能证实抵押的房产就是夫妻关系存续期间取得的。2.户口本不能证实夫妻关系，离婚之后也有可能在一个户口本上。3.房产证上没有标注共有人，所有权人就是赵文增，抵押房产的所有权行为应以登记为准，且本案审理的是民间借贷纠纷，也不能直接认定夫妻共同财产问题，如果上诉人想证明抵押房产是夫妻共同财产，应该再单独通过一个诉讼来认定。4.诊断证明和病历的真实性没有异议，但与本案没有关联性。既然赵文增夫妇一直在一起，那么法院通知其参加诉讼，赵文增的配偶王素兰也应该知道，但是王素兰自始至终没有提出过异议，这也能推断出赵文增用该房产抵押王素兰是知情的。张文浩质证认可上诉人夫妻关系的事实及赵文增生病的事实。张普娟未有针对性的质证意见。本院二审查明的其他案件基本事实及证据均与一审判决相一致。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”。根据上述规定并结合赵文增的上诉请求，本案二审应围绕赵文增应如何承担民事责任进行审理。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条第二款规定：“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。但是，其他共有人知道或者应当知道而未提出异议的视为同意，抵押有效。”本案中，登记在赵文增名下的案涉房产即便属于其与王素兰的夫妻共同财产，但因共有人王素兰知道或者应当知道设定抵押的事实未提出异议，应根据上述规定认定为抵押有效。赵文增以王素兰对原审诉讼不知情错过提出异议的期间等为由主张其签订的抵押合同无效，其理据不足，本院不予支持。另，本院对一审法院关于案涉借款未超出合同约定的“经营周转”范围的认定，不持异议。同时，即便借款人擅自变更了借款用途，亦属借款人自主利用资金的行为，出借人并无监管的义务，在案涉房屋抵押合同未明确约定借款用途不得变更的情形下，抵押人赵文增仍应承担相应的担保责任。综上，一审法院认定案件基本事实清楚，适用法律及处理并无不妥。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5454元，由上诉人赵文增负担。本判决为终审判决。审判长  刘晓莉审判员  李 霞审判员  付 毅二〇一九年二月十八日书记员  李志敏