浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终4770号 上诉人（原审被告）：宁海七振模具厂。住所地：浙江省宁海县桃源街道檀香路**。 经营者：谢菊飞，女，1987年7月28日出生，汉族，住浙江省宁海县。 委托诉讼代理人：陈鹏川，浙江知仁律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈安琼，女，1964年7月18日出生，汉族，住四川省资阳市安岳县。 委托诉讼代理人：高建刚，宁海县天河法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：鲍睿，宁海县天河法律服务所法律工作者。 原审被告：谢菊飞，女，1987年7月28日出生，汉族，宁海七振模具厂经营者，住浙江省宁海县。 上诉人宁海七振模具厂因与被上诉人陈安琼、原审被告谢菊飞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省宁海县人民法院（2018）浙0226民初4630号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 上诉人宁海七振模具厂上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，证据不足。关于被上诉人陈安琼受伤经过，只有其单方陈述，没有其他证据可以佐证，因此被上诉人在提供劳务中受伤的事实难以令人信服。一审关于被上诉人居住在城镇、收入为非农的认定无事实依据，且证据不足。被上诉人的被扶养人均为农村户口，其被扶养人生活费参照城镇居民标准计算依据不足。一审中重新司法鉴定结论不合理，且不公正。上诉人在一审期间提出再一次重新鉴定申请，一审不予准许，存在程序违法。 被上诉人陈安琼在二审中答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决客观、公正，请求维持原判，驳回上诉人的上诉请求。一、被上诉人在上诉人处因提供劳务受伤证据充分，并非只有单方陈述。二、被上诉人受伤前居住、消费在城镇，收入来源于非农，故残疾赔偿金按照城镇居民标准计算符合法律规定，被扶养人生活费也应按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均消费性支出标准计算。三、根据被上诉人单方申请作出的司法鉴定意见及上诉人在一审中提出重新鉴定申请后作出的鉴定意见，被上诉人的伤残等级均为十级。上诉人提出再次鉴定的申请缺乏事实及法律依据，一审不予准许符合程序规定。 原审被告谢菊飞在二审中未作陈述。 原审原告陈安琼向一审法院起诉请求：1.两原审被告赔偿原审原告医疗费5085.52元（包括原审被告垫付的1876.51元）、伤残赔偿金134704元[伤残赔偿金51560元/年×20年×10%+被扶养人生活费（父亲31584元/年×6年×10%÷2+母亲31584元/年×9年×10%÷2+女儿31584元/年×5年×10%÷2）]、误工费24840元（138元/天×180天）、护理费4976元（168元/天×2天+80元/天×58天）、营养费2700元（30元/天×90天）、精神抚慰金2000元、鉴定费1900元、住院伙食补助费60元（30元/天×2天）、交通费300元，合计176565.52元；2.本案诉讼费由两原审被告承担。 一审法院认定事实：原告在被告宁海七振模具厂处从事操作工工作。2017年6月7日晚上，原告在机车上倒料时不慎从车上掉下来而受伤。同日，原告到宁海县医院住院治疗，并于次日出院。2018年1月4日，经宁波天童司法鉴定中心鉴定，原告伤势被认定为十级伤残，误工期限为180日，护理期限为60日，营养期限为60日，并花去鉴定费1900元。在治疗期间，原告共花去医疗费4796.12元（包括地奥司明片212.6元）、交通费300元，其中被告谢菊飞垫付医疗费1876.51元。宁海县公安局桃源派出所出具证明证实原告自2012年4月5日至2017年3月26日、2017年6月20日至2017年10月13日居住在。在本案审理过程中，两被告对宁波天童司法鉴定中心出具的司法鉴定意见书有异议，并申请重新鉴定。宁波崇新司法鉴定所于2018年7月31日出具司法鉴定意见书，认定原告伤残等级为十级，误工期限为6个月，护理期限为2个月（含住院期间）、营养期限为3个月，并认为地奥司明片与外伤的关联性建议由相关医生进行说明。 另，原告父亲陈华贵出生于1944年2月28日，母亲纪洪芳出生于1947年12月2日，两人育有一子一女。 一审法院审理认为：提供劳务一方在从事劳务活动中遭受人身损害的，用人单位作为接受劳务一方应承担赔偿责任。本案双方争议焦点为：一是原告与被告宁海七振模具厂之间的劳务关系是否成立；二是如双方劳务关系成立，原告的损失为多少；三是原告对其自身损失是否需承担相应责任；四是被告谢菊飞是否要作为被告。关于争议焦点一，该院认为被告谢菊飞作为被告宁海七振模具厂的经营者在原告受伤后为原告垫付了当天及第二天的医疗费用，且从原告提供的录像中也可以看出被告谢菊飞认可原告在被告宁海七振模具厂工作并受伤的事实，故原告主张其与被告宁海七振模具厂成立劳务关系，该院予以认定。关于争议焦点二，两被告主张宁波崇新司法鉴定所出具的鉴定意见书与事实不符，要求再次鉴定。该院认为，两被告要求再次鉴定依据不足，理由已在证据认证阶段进行阐述，在此不再赘述。故该院认定原告因此次事故造成伤残等级为十级，误工期限为6个月，护理期限为2个月（含住院期间）、营养期限为3个月。现被告对原告诉请的误工费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、住院伙食补助费、交通费无异议，该院予以认定，确定误工费为24840元、营养费为2700元、精神损害抚慰金为2000元、鉴定费为1900元、住院伙食补助费为60元、交通费为300元。关于医疗费，被告认为应剔除地奥司明片，原告在庭审中也自愿扣除该部分用药，故医疗费为4583.52元。关于伤残赔偿金，被告认为应按农村居民标准计算。该院认为，宁海县公安局桃源派出所出具的证明可以显示原告在受伤前后居住在，现原告虽无受伤时的居住证明，但结合原告受伤时在被告宁海七振模具厂工作的事实，可以认定原告生活在城镇、收入为非农，故原告要求按照城镇居民标准计算伤残赔偿金和被扶养人生活费，理由充分，该院予以支持。原告申请撤回要求被告支付女儿陈香的被扶养人生活费的诉请，不违反法律规定，该院予以准许。据此确定原告的伤残赔偿金为126808元[伤残赔偿金51560元/年×20年×10%+被扶养人生活费（父亲31584元/年×6年×10%÷2+母亲31584元/年×9年×10%÷2）]。关于护理费，结合原告的伤势，其要求按80元/天计算出院后的护理费，符合规定，予以准许，据此确定原告护理费为4976元（168元/天×2天+80元/天×58天）。关于争议焦点三，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，被告作为接受劳务一方未提供安全保障措施，而原告在工作中疏于自身安全防范，未尽足够的谨慎注意义务，双方对损害结果的发生均有过错。该院结合各自的过错程度，酌定原告对其自身损失承担30%的责任。关于争议焦点四，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息”。被告宁海七振模具厂系个体工商户，应以字号为当事人，原告要求将经营者谢菊飞列为被告，无法律依据，不予支持。 综上，原告因此次事故造成的损失有：医疗费4583.52元、残疾赔偿金126808元、误工费24840元、护理费4976元、营养费2700元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费1900元、住院伙食补助费60元、交通费300元，合计168167.52元。被告宁海七振模具厂应赔偿原告117717.26元（168167.52元×70%），扣除已支付的1876.51元，尚应支付115840.75元。 据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十九条第一款之规定，作出如下判决：一、被告宁海七振模具厂应于本判决生效后十日内赔偿原告陈安琼损失共计115840.75元；二、驳回原告陈安琼其他的诉讼请求。如果被告宁海七振模具厂未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。案件受理费3813元，减半收取计1906.5元，由原告陈安琼负担656元，被告宁海七振模具厂负担1250.5元；鉴定费3380元，由被告宁海七振模具厂负担。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为：提供劳务一方在从事劳务活动中遭受人身损害的，用人单位作为接受劳务一方应承担赔偿责任。本案中，原审被告谢菊飞作为上诉人宁海七振模具厂的经营者认可被上诉人陈安琼在上诉人宁海七振模具厂工作并受伤的事实，原审被告谢菊飞在被上诉人陈安琼受伤后还为被上诉人陈安琼垫付了当天及第二天的医疗费用，据此应认定被上诉人陈安琼与上诉人宁海七振模具厂成立劳务关系，上诉人宁海七振模具厂应对被上诉人陈安琼所遭受的人身损害承担相应的赔偿责任。 关于伤残赔偿金和被扶养人生活费的计算标准，根据宁海县公安局桃源派出所出具的证明，被上诉人陈安琼在受伤前后居住在，结合被上诉人陈安琼受伤时在上诉人宁海七振模具厂工作的事实，可以认定被上诉人陈安琼生活在城镇、收入为非农，故一审判决对被上诉人陈安琼的伤残赔偿金和被扶养人生活费按照城镇居民标准计算，并无不当。 至于上诉人在二审中提出对被上诉人陈安琼的伤情再次鉴定的申请，本院认为，被上诉人陈安琼的伤情已经两次鉴定，鉴定意见均认为其伤残等级为十级，且宁波崇新司法鉴定所的鉴定是在一审法院审理过程中依据上诉人的申请启动，在鉴定人员进行鉴定时上诉人代理人也到场，一审中宁波崇新司法鉴定所对上诉人提出的异议已进行了书面答复，而上诉人并无证据证明此次鉴定程序严重违法，也无证据证明鉴定结论明显依据不足，故上诉人提出再次鉴定的申请缺乏依据，本院不予准许。 综上，上诉人宁海七振模具厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2616.80元，由上诉人宁海七振模具厂负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  马金平 审判员  孙长虎 审判员  俞灵波 二〇一九年二月十八日 书记员  陆 琼