江苏省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏民终1211号上诉人（原审被告）：盐城中电绿科开关制造有限公司，住所地江苏省盐城经济技术开发区黄山南路**。法定代表人：刘敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈其维，上海其新律师事务所律师。委托诉讼代理人：付佳，上海其新律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：毛伟，男，1975年2月12日出生，汉族，住福建省邵武市。委托诉讼代理人：姚华，上海山田律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵婷，上海山田律师事务所律师。原审第三人：上海中电绿科集团有限公司，，住所地上海市浦东新区莲溪路**法定代表人：陈余皆，该公司董事长。上诉人盐城中电绿科开关制造有限公司（以下简称盐城中电公司）因与被上诉人毛伟、原审第三人上海中电绿科集团有限公司（以下简称上海中电公司）债权人代位权纠纷一案，不服江苏省盐城市中级人民法院（2017）苏09民初129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2019年1月16日公开开庭审理了本案。上诉人盐城中电公司的委托诉讼代理人陈其维、付佳，被上诉人毛伟及其委托诉讼代理人姚华到庭参加诉讼。原审第三人上海中电公司经本院公告传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。盐城中电公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回毛伟的诉讼请求。理由：1.一审判决认定上海中电公司对盐城中电公司享有债权的基本事实认定错误。一审判决据以认定盐城中电公司对上海中电公司负有债务的评估报告和鉴定意见存在重大瑕疵。第一，案涉资产评估报告书为2013年12月26日作出，有效期为2013年10月31日至2014年10月30日，不能作为认定本案债权债务是否存在的依据。第二，前述报告书反映的是盐城中电公司2013年的负债情况，盐城中电公司与上海中电公司的债务系走账产生，不存在基础法律关系，且盐城中电公司在2007年至2009年期间通过第三人代付和代还债的形式已予以偿还。第三，案涉司法会计鉴定意见书所依据的会计凭证残缺不全，本身不具有审计条件，鉴定结论具有不确定性，不能反映真实的债权债务情况，不能作为认定本案事实的依据。2.一审法院在无任何依据的情况下认定前述债权为到期债权，事实认定错误。毛伟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，盐城中电公司的上诉理由没有事实和法律依据，应予以驳回。毛伟一审提出诉讼请求：1.判令盐城中电公司代位上海中电公司向毛伟支付欠款人民币65054174.48元。2.判令盐城中电公司承担本案的诉讼费、保全费。事实和理由：毛伟与上海中电公司保证合同纠纷一案，经生效民事判决确认，上海中电公司应返还毛伟借款29600000元并支付相应利息，同时承担案件受理费373330元，以上债权截至2017年6月22日本息合计72376767元。判决生效后，上海中电公司并未在规定期间内履行付款义务，毛伟向上海市徐汇区人民法院（以下简称徐汇法院）申请了强制执行。因上海中电公司恶意转让资产逃避债务，徐汇法院在执行中对其做了司法审计。立信会计师事务所出具司法会计鉴定意见书确认：上海中电公司对盐城中电公司尚有65054174.48元的应收款；而根据徐汇法院调取的相关资料显示，盐城中博华资产评估有限公司（以下简称中博华公司）于2013年12月26日出具的《关于盐城中电绿科开关制造有限公司资产评估报告书》载明，盐城中电公司对上海中电公司负有78834936.76元的应付账款；徐汇法院在执行中向盐城中电公司发送协助执行通知书，要求其支付欠款6505万，但盐城中电公司以提出异议的方式再次规避法院执行。毛伟对上海中电公司的债权以及上海中电公司对盐城中电公司的债权金额清晰明确，上海中电公司怠于行使该到期债权，对债权人造成了损害。盐城中电公司系上海中电公司投资成立的子公司，为逃避债务规避法院执行，恶意将上海中电公司对盐城中电公司的股权以未支付对价的形式转让给案外人朱平，严重侵害了毛伟的合法债权，请求依法支持其诉讼请求。一审法院查明以下事实：毛伟与上海中电公司保证合同纠纷一案，经上海市第一中级人民法院（2015）沪一中民一（民）再终字第11号民事判决确认，上海中电公司应返还毛伟借款29600000元，上海中电公司按照每月2%的标准支付毛伟上述款项截止至还款之日止的利息（其中：以9600000元为基数，自2011年7月26日起算；以10000000元为基数，自2011年8月8日起算；以10000000元为基数，自2011年8月19日起算）；上海中电公司按照每月2%的标准支付毛伟已归还款项利息（均自2011年7月26日起算，其中280000元计算至2011年8月24日，1006000元计算至2011年9月2日，404000元计算至2011年9月9日，200000元计算至2011年9月16日，210000元计算至2011年9月20日，300000元计算至2011年9月30日）。上海中电公司还需支付案件受理费373330元，以上债权截至2017年6月22日本息合计72376767元。判决生效后，上海中电公司并未在规定期间内履行付款义务，毛伟依法向徐汇法院申请了强制执行，执行案号为（2015）徐执字第2831号。在执行过程中，上海市高级人民法院委托立信会计师事务所对上海中电公司的资产状况及经营状况进行会计鉴定。依据上海中电公司提供的账册，立信会计师事务所于2016年11月14日出具编号为信会师报字（2016）第152042号《立信会计师事务所司法会计鉴定意见书》确认：上海中电公司对盐城中电公司尚有65054174.48元的应收款。在该鉴定意见中，立信会计师事务所表示：由于上海中电公司提供的会计资料不齐全，无会计账册，提供的凭证也有缺损，银行对账单不全，未见银行账户销户手续。鉴定人对上海中电公司的资产、经营情况的分析和判断存在一定的不确定性，仅能就现有的会计资料，发表鉴定意见。另查明，中博华公司于2013年接受盐城中电公司的委托对该公司的整体资产进行评估，评估基准日为2013年10月31日。中博华公司于2013年12月26日出具《关于盐城中电绿科开关制造有限公司资产评估报告书》，该报告书载明盐城中电公司对上海中电公司负有78834936.76元的应付账款，同时盐城中电公司对上海中电公司享有其他应收款65万元，两者冲抵后，截止2013年10月31日，盐城中电公司对上海中电公司负有78184936.76元的应付款。徐汇法院在执行毛伟、朱志凤、周益、方秀琴等人与上海中电公司保证合同纠纷一案中，于2017年3月17日向盐城中电公司发送协助执行通知书及执行裁定书，要求盐城中电公司在收到通知书、裁定书15日内向法院履行对被执行人上海中电公司到期债务人民币6505万元，并不得向被执行人清偿。盐城中电公司以经调查核实该公司不存在对上海中电公司任何应付债务为由向徐汇法院提出了执行异议申请，申请该院撤销（2015）徐执字第2831、2828、2829、2877、2861号协助执行通知书。一审法院还查明，上海中电公司原系盐城中电公司的大股东，占股份84.47%，后上海中电公司于2014年1月15日将所持股份转让给朱平。一审法院认为，一、关于盐城中电公司是否欠上海中电公司款项65054174.48元的问题。根据中博华公司于2013年12月26日出具的资产评估报告书，截止2013年10月31日，盐城中电公司对上海中电公司负有78184936.76元的应付款。该资产评估报告书系盐城中电公司委托资产评估公司作出，能够反映盐城中电公司与上海中电公司之间的债权债务关系。毛伟在庭审中提供了立信会计师事务所于2016年11月14日出具的编号为信会师报字（2016）第152042号《立信会计师事务所司法会计鉴定意见书》，拟证明上海中电公司对盐城中电公司尚有65054174.48元的应收款，虽然该鉴定意见书系在上海中电公司未能提供全部账册的情况下作出，可能存在与实际往来的误差，但该证据有中博华公司出具的评估意见书相佐证，可以作为认定本案事实的依据。盐城中电公司认为其不欠上海中电公司款项，对此负有相应的举证责任，其在庭审中提供的证据均系2007-2009年之间的往来，远远早于上述评估报告出具的时间，不能达到其主张的不欠款项的证明目的。一审法院认定盐城中电公司对上海中电公司负有65054174.48元的应付款。二、毛伟要求盐城中电公司代上海中电公司向毛伟支付欠款65054174.48元的诉讼请求应当予以支持。首先，毛伟对上海中电公司享有的债权已经生效的法律文书所确认，系合法债权。其次，盐城中电公司自2013年以来差欠上海中电公司大额债务，上海中电公司在对外存在较大数额债务的情况下，未能履行对债权人毛伟的到期债务，又不以诉讼方式或仲裁方式向其债务人盐城中电公司主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人毛伟的到期债权未能实现，符合法律规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害”的情形。最后，上海中电公司对盐城中电公司的债权非专属于上海中电公司自身的债权。因此，毛伟提起代位权诉讼符合法律规定。盐城中电公司对上海中电公司负有65054174.48元的债务，该数额未超出毛伟对上海中电公司享有的债权数额，对毛伟的诉讼请求依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十一条、第十三条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决盐城中电公司于判决生效后十日内代位上海中电公司向毛伟支付欠款人民币65054174.48元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费367071元，诉讼保全费5000元，公告费600元，合计372671元，由盐城中电公司负担。本案二审期间，各方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方诉辩意见及庭审陈述，本案二审争议焦点是：上海中电公司是否对盐城中电公司享有到期债权，毛伟本案代位权诉讼请求是否成立。本院认为，一审认定上海中电公司对盐城中电公司享有65054174.48元的债权有事实依据。首先，本案中，中博华公司出具的资产评估报告书确认，截止2013年10月31日盐城中电公司对上海中电公司尚负有78184936.76元的应付款。在案涉债权执行过程中，上海市高级人民法院委托立信会计师事务所对上海中电公司的资产状况及经营状况进行会计鉴定，该事务所出具的司法会计鉴定意见书确认，截止2014年10月30日上海中电公司对盐城中电公司尚有65054174.48元的应收款。案涉评估报告书和司法鉴定意见书能够相互佐证，可以作为认定本案事实的依据。其次，盐城中电公司主张中博华公司的评估报告已经过了有效期，不能作为认定上海中电公司对盐城中电公司享有债权的依据。对此，本院认为，本案并无证据显示盐城中电公司曾就该评估报告向中博华公司提出相关异议。盐城中电公司虽主张该应付款系走账形成并已经通过第三人代付或代还债的形式予以偿还，但盐城中电公司并未举证证明上述债务未实际发生，其提交的证据均形成于该评估报告之前，也无法证实该债权已经偿还。再次，盐城中电公司主张案涉司法会计鉴定意见书所依据的会计资料残缺不全，不能作为认定本案事实的依据，但该会计资料不全系因上海中电公司自身原因所致，盐城中电公司、上海中电公司亦未提交足够的证据推翻该鉴定意见。综上，一审判决认定上海中电公司对盐城中电公司负有65054174.48元的债权，有事实依据，并无不当。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十三条规定，合同法第七十三条规定的“债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的”，是指债务人不履行其对债权人的到期债务，又不以诉讼方式或者仲裁方式向其债务人主张其享有的具有金钱给付内容的到期债权，致使债权人的到期债权未能实现。次债务人（即债务人的债务人）不认为债务人有怠于行使其到期债权情况的，应当承担举证责任。本案中，毛伟对上海中电公司享有的债权已经由生效法律文书确认。在本案现有证据可以认定上海中电公司对盐城中电公司享有65054174.48元的债权的情况下，根据前述法律规定，盐城中电公司应当就上海中电公司没有怠于行使其到期债权的情况承担举证责任。现盐城中电公司并未提交证据证实案涉债权约定了履行的期限且尚未到期，上海中电公司亦未以诉讼方式或者仲裁方式向盐城中电公司主张债权，故一审法院认定毛伟本案诉讼请求符合代位权的构成要件，有事实和法律依据。综上，盐城中电公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费367071元，公告费560元，合计367631元，由盐城中电绿科开关制造有限公司负担。上诉人预交二审案件受理费中的剩余部分2369元由本院退还。审 判 长  顾 韬审 判 员  赵 畅审 判 员  陈飞翔法官助理  费 行二〇一九年二月二十二日书 记 员  闻方惠