山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终2925号上诉人(原审被告)：威海市文登区大水泊镇人民政府，住所地威海市文登区大水泊镇驻地。法定代表人:张先庆，镇长。委托诉讼代理人：张军伟，上海市中联鼎峰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：威海龙易达置业有限公司，住所地威海市文登区大水泊镇驻地。法定代表人：张军辉，总经理。委托诉讼代理人：朱方官，上海朱方官律师事务所律师。委托诉讼代理人：黎荣杰，上海朱方官律师事务所律师。上诉人威海市文登区大水泊镇人民政府（以下简称大水泊镇政府）因与被上诉人威海龙易达置业有限公司（以下简称龙易达公司）合同纠纷一案，不服威海市文登区人民法院（2017）鲁1003民初5753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。大水泊镇政府上诉请求：撤销原判决，依法改判驳回龙易达公司的诉讼请求。事实与理由：1.原判决认定事实不清，未查明双方的合同权利义务。双方签订的合作协议书第十条约定，大水泊镇政府的合同义务为：负责相关地块的征地、补偿及坟地迁移工作及负责相关地块的挂牌工作；在龙易达公司取得相关地块国有土地使用权后，协助龙易达公司办理用地、立项、环评、规划、建设等相关手续等。第十二条约定，龙易达公司开发相关地块应取得国有土地使用权。双方签订三个补充协议的原因均是为合法办理相关地块的征地、土地挂牌、龙易达公司能合法取得国有土地使用权。2.原判决对协议书的定性错误。根据协议书对双方权利、义务的约定，并非大水泊镇政府将集体土地使用权进行转让，亦非大水泊镇政府以集体土地出资与龙易达公司合作开发房地产，而是在相关地块办理土地征用、出让后将集体土地变更为国有出让土地，且龙易达公司取得国有土地使用权后，双方进行合作开发房地产。协议书及相关补充协议不存在违反土地管理法、城乡规划法的情形。3.原判决适用法律错误。合同法第五十二条规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。涉案协议书及补充协议关于双方权利、义务的约定不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形；原判决认为补充协议（三）违反国家关于土地招拍挂出让制度的规定，而非违反法律、行政法规的强制性规定，且补充协议三仅是对龙易达公司摘牌成功情况进行约定，而非大水泊镇政府保证龙易达公司能够摘牌成功。因此，双方签订的协议书及三份补充协议不存在法定无效的情形，应为有效合同。龙易达公司辩称，大水泊镇政府作为政府机关，对相应辖区的集体土地不享有所有权和处置权，因此双方签订的协议和补充协议均无效。双方签订合作协议书实际上是商业行为，大水泊镇政府是管理机构，没有商业合作开发权限，合同应属无效。原判决正确，应予维持。龙易达公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令终止2011年7月12日双方签订的《大水泊镇大水泊村军民路两侧旧村改造项目合作协议书》；2.判令大水泊镇政府立即退还龙易达公司履约保证金300万元；3.判令大水泊镇政府支付龙易达公司违约金400万元。原审中，龙易达公司将诉讼请求第1项变更为：解除双方于2011年7月12日签订的《大水泊镇大水泊村军民路两侧旧村改造项目合作协议书》及其补充协议。重审中，龙易达公司将诉讼请求第1项变更为：判令双方签订的《大水泊镇大水泊村军民路两侧旧村改造项目合作协议书》及其补充协议无效；第3项诉讼请求变更为：大水泊镇政府支付龙易达公司损失人民币400万元。一审法院认定事实：双方当事人于2011年7月12日签订《大水泊镇大水泊村军民路两侧旧村改造项目合作协议书》（以下简称原合作协议），约定“一、总体思路：甲方（即大水泊镇政府）负责提供土地，乙方（即龙易达公司）负责旧村拆迁躲迁费的出资及安居工程的建设，并按拆壹还壹同业态安置的原则进行安置，即拆迁1平方米住宅还1平方米住宅、拆1平方米门面商铺还1平方米门面商铺。乙方不承担安居工程房屋的办理房产证发生的契税及相关费用。拆迁安置后剩余土地所有权归乙方所有，并由乙方进行商业、住宅、旅游等综合开发。为确保乙方利益，甲方同意将军民路两侧旧村改造及农村安居工程地块（详见附件一）免费提供给乙方进行改造开发，并将本开发区域外北侧，威海国际机场对面，空港客运站周边60亩土地（详见附件一）以及威石路以西、大水泊国土分局以东67亩土地（详见附件二）以每亩壹拾万元人民币的价格出让给乙方进行商住开发（此款包含付给村委的土地补偿费、新增建设用地有偿使用费、耕地开垦费、耕地占有税、管理费及办理挂牌和国有土地使用证的全部费用，且不受政策变化的影响）。甲方负责上述三地块的全部挂牌工作，双方约定于2011年11月前完成旧村改造地块的挂牌，空港客运站周边地块分两批于2011年底前及2012年二季度完成挂摘牌。大水泊国土局以东地块分两批于2012年年底及2013年上半年完成挂摘牌。在全部土地完成挂牌手续之日起2个月内，乙方负责将镇驻地与镇污水处理厂之间的管网按甲方规划要求铺设完毕，铺设费用乙方承担壹佰壹拾万元。”…“十四、履约保证：本协议签定之日起5日内向甲方支付肆佰万元人民币作为履约保证金，该保证金用于拆迁户的躲迁费用及履约保证金，待乙方将安居工程主体验收合格后5个工作日内，甲方将剩余款项返还乙方。”…“十六条、其他约定:甲方若无法按约定条款完成本协议约定的三个地块的土地挂牌及土地证办理，甲方须及时返还乙方的履约保证金400万元人民币并向乙方支付违约金400万元人民币。若挂牌及土地证办妥后乙方未按约定要求进行开发建设，乙方将履约保证金抵作违约金支付给甲方。”合同签订当日，龙易达公司向大水泊镇政府支付履约保证金400万元。2012年4月23日，双方签订《大水泊镇大水泊村军民路两侧旧村改造项目补充协议》（以下简称补充协议），其中约定“第三条为支持乙方的旧村改造工作，甲方同意将与原合作协议中约定的威石路以西、大水泊国土分局以东67亩土地连在一起的另81亩土地（详见附件）以每亩壹拾万元人民币的价格（此款包括支付给村委的土地补偿费、新增建设用地有偿使用费、耕地开垦费、耕地占用税、社会保障费、管理费及办理挂牌和国有土地使用证实的全部费用，且不受政策变化及土地价格上涨的影响）出让给乙方进行商住开发。”“第八条本补充协议与原合作协议书具有同等法律效力，原合作协议书与本补充协议有冲突之处，以本补充协议为准。”2012年6月7日，大水泊镇政府向龙易达公司出具《承诺书》一份，内容为“我方将于6月8日前将龙易达公司交付的400万元人民币保证金中的100万元进行双控，并确保大水泊镇军民路改造项目在2012年6月底前完成需拆迁168户中的90%，如达不到上述要求，我方愿意将余下的300万元人民币保证金在6月底与成易达公司进行双控。2012年9月底将军民路77亩土地净地交付龙易达公司。如达不到上述要求，我方愿意承担龙易达公司的全部损失及相关法律责任”。2012年12月7日，大水泊镇政府将100万元转至龙易达公司文登联社大水泊信用社帐户中。2012年8月29日，双方签订《大水泊镇大水村军民路两侧旧村改造项目补充协议书（二）》【以下简称补充协议（二）】。2013年3月13日，双方签订《大水泊镇大水泊村军民路两侧旧村改造项目补充协议书（三）》【以下简称补充协议（三）】，该协议约定“目前，第一批35亩土地指标已经解决，正在进行挂牌前的准备。”…“第二条在35亩土地摘牌成功后，如因乙方原因（非乙方原因除外）造成未按原合同开展军民路旧村改造，乙方同意按20万元/亩的价格向甲方支付该35亩土地价款，违约责任按原项目合作协议中的规定执行。如因甲方原因在本次补充协议签订后一年内未按原项目合作协议的约定将净地交付给乙方，甲方的违约责任亦按原协议执行。”对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.大水泊镇政府提交自中国土地市场网下载打印的文登市国土资源局国有土地使用权拍卖出让公告（文国土资告字[2013]16号），以证实2013年7月1日文登市国土资源局发布国有土地使用权拍卖出让公告，决定以拍卖的方式出让文登市威石路以西、老309国道北23334平方米（35亩）土地,交纳竞买保证金的时间至2013年7月22日14时，拍卖时间定于2013年7月23日15时。龙易达公司对该公告真实性不予认可，上述拍卖公告经登陆中国土地市场网核实，对其真实性一审法院予以认定，该证据可以证实大水泊镇政府于2013年7月1日履行了对威石路以西、老309国道北23334平方米（35亩）土地的挂牌义务。龙易达公司未于规定期间交纳竞买保证金也未参加拍卖。另外，龙易达公司陈述双方在签订补充协议（三）时该35亩地的具体位置并不确定，后来确定位置后龙易达公司到现场进行察看发现该块土地离镇区较远没有开发价值，所以未进行摘牌。2.补充协议（三）中约定的35亩地的具体位置及与原合作协议的三个地块之间的关系。通过现场勘查及对照附件、卫星影像图可以看出，该35亩地位于卫星影像图红线标注的位置，并不在原合作协议约定的三个地块范围内，而在2012年4月23日补充协议第二条约定的与原合作协议约定的威石路以西、大水泊国土分局以东67亩土地连在一起的另81亩土地范围内，该81亩土地双方亦约定以每亩10万元的价格出让给龙易达公司进行商住开发。一审法院认为，一、涉案合作协议书及三份补充协议书的效力问题。在签订案涉合同时，涉案土地均系农民集体所有的土地，其土地使用权分属于各农村集体经济组织所有，而大水泊镇政府以自己的名义与龙易达公司签订合同，其主张案涉土地的集体经济组织均同意由大水泊镇政府处分土地，未有证据提交，不予认定。从合同约定的内容分析，大水泊镇政府实际是在进行集体土地使用权转让。国家严格实行土地用途管制制度，《中华人民共和国土地管理法》规定，农民集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设，但是符合土地利用总体规划并依法取得建设用地的企业，因破产、兼并等情形致使土地使用权依法发生转移的除外。大水泊镇政府主张案涉土地均在规划建设的用地建筑红线之内，其有合法处分权，证据不足，不予认定。涉案土地不符合法律规定的可以转让的农民集体所有土地使用权的情形，依法不得进行转让。即使按照大水泊镇政府庭后提交的2016年9月5日山东省人民政府建设用地批件，只是同意征收上列农用地，大水泊镇政府亦未有证据证明案涉土地已办理规划许可等审批手续、能够进行开发建设。另，我国施行的国有土地使用权招拍挂制度充分体现公开公平、公正竞争和诚实信用的市场基本原则，有关部门依法发布公告，组织招投标，经综合评标，以土地利用综合条件最佳确定土地使用者。本案双方签订的补充协议（三），在中标前即约定龙易达公司对案涉35亩土地摘牌成功的事宜，违反国家关于土地招标拍卖挂牌出让制度的规定。综上，案涉合作协议及补充协议违反《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等效力性强制性规定，应为无效合同。二、涉案合同无效的后果。法律规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案大水泊镇政府收取龙易达公司履约保证金400万元，已返还100万元，龙易达公司请求其返还剩余的300万元，于法有据，予以支持。龙易达公司请求大水泊镇政府支付损失400万元，未有证据证明，大水泊镇政府应按银行同期贷款利率支付300万元利息损失。因大水泊镇政府在本案中主张涉案合同为有效合同，并请求继续履行，因此，对于该合同无效产生的后果等，大水泊镇政府可以另行主张。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、威海龙易达置业有限公司与威海市文登区大水泊镇人民政府于2011年7月12日签订的《大水泊镇大水泊村军民路两侧旧村改造项目合作协议书》、2012年4月23日签订的《大水泊镇大水泊村军民路两侧旧村改造项目补充协议书》、2012年8月29日签订的《大水泊镇大水泊村军民路两侧旧村改造项目补充协议书（二）》及2013年3月13日签订的《大水泊镇大水泊村军民路两侧旧村改造项目补充协议书（三）》无效；二、威海市文登区大水泊镇人民政府于判决生效后十日内返还威海龙易达置业有限公司履约保证金3000000元，并以3000000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率支付自2011年7月12日起至实际付款之日止的利息；三、驳回威海龙易达置业有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60800元，由威海龙易达置业有限公司负担21360元，威海市文登区大水泊镇人民政府负担39440元。二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织双方进行了证据交换和质证，对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1.大水泊镇政府提交土地性质图一份，主张该图为文登区国土资源局、文登区城乡规划局共同编制，形成于涉案协议签订之前，拟证实涉案合同项下四块土地在办理土地征用审批手续及竞拍方面不存在法律及客观上的障碍，虽然签订协议时属于农村集体土地，但均在城镇空间范围内，不属于法律禁止办理土地征用手续的基本农田。龙易达公司对该证据真实性有异议，认为无法显示为主管部门所出具，且其中标明的位置无法确认与本案有关联性。即使该证据属实，相关土地也属于大水泊镇政府无权处置的集体土地。2.双方当事人确认大水泊镇政府将100万元转至龙易达公司文登联社大水泊信用社帐户的时间为2012年6月13日。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，关于双方当事人签订的上述协议及补充协议性质与效力问题。该协议虽名为旧村改造项目合作协议书，形式上为合资、合作开发房地合同，但从协议及补充协议约定内容看，无论是对旧村改造的军民路两侧土地还是后续其他地块的处置，均明显具有土地使用权出让的实质性内容。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条规定，合作开发房地产合同约定提供土地使用权的当事人不承担经营风险，只收取固定利益的，应当认定为土地使用权转让合同。上述规定虽系针对国有土地使用权，但对涉案协议及补充协议性质判断亦具备参照价值。根据涉案协议与补充协议的约定，大水泊镇政府只是按照既定价格收取土地出让费用及其他固定收益，不承担经营风险。因此，相关协议及补充协议应认定具有土地使用权出让性质。而相关土地使用权原均归村集体经济组织所有，大水泊镇政府进行出让，违反《中华人民共和国土地管理法》、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》等法律法规强制性规定，应属无效。二审中，大水泊镇政府提交土地性质图以证实涉案土地虽然签订协议时属于农村集体土地，但在城镇空间范围内。但该图真实性无法确认，且根据《中华人民共和国城市房地产管理法》的规定，城市规划区内的集体所有的土地，经依法征收转为国有土地后，该幅国有土地的使用权方可有偿转让。土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。故大水泊镇政府该主张事实，不改变涉案土地性质，亦不影响对涉案协议效力的认定。因涉案协议无效，大水泊镇政府基于该协议收取的剩余300万元履约保证金，应予返还，而相关利息亦属法定孳息，应予计取。至于合同无效产生的损失问题，龙易达公司未就此提起上诉，大水泊镇政府亦未于一审中基于合同无效进行主张，故不属于本案二审审查范围。综上，大水泊镇政府之上诉请求不能成立，应予驳回；原判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费60800元，由威海市文登区大水泊镇人民政府负担。本判决为终审判决。审判长  侯进荣审判员  于大海审判员  王军志二〇一九年二月二十八日书记员  丛丽颖