广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终7499号上诉人（原审原告）：陈炳辉，男，1983年9月2日出生，汉族，住广东省英德市，委托诉讼代理人：关虎章，广东海瀚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鲁承虎，男，1962年3月5日出生，汉族，住北京市海淀区,，委托诉讼代理人：成见友，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。原审第三人：东莞市品位房地产中介有限公司，住所地：广东省东莞市凤岗镇中心区三正财富新地第****铺。法定代表人：张丽萍。上诉人陈炳辉因与被上诉人鲁承虎、原审第三人东莞市品位房地产中介有限公司（以下简称为品位公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。陈炳辉不服原审判决，上诉请求：1．撤销原审判决第五项；2．改判由鲁承虎向陈炳辉支付（2015）东三法民一初字第1638号、（2016）粤19民终3989号民事判决确定由陈炳辉承担的诉讼费合计23572.2元；3.改判由鲁承虎向陈炳辉支付房产差价损失，暂计为950321元，以实际结果为准（按基准日价格减去双方之买卖合同项下成交价计）；4.陈炳辉在本案二审期间支付的律师费25000元由鲁承虎承担。事实与理由：一、原审忽视《房地产买卖合同》第十二条的规定，作出关于与本案相关的另案诉讼费用已经生效判决作出裁决，不予重新处理的意见，是不正确。首先，陈炳辉所主张的该笔诉讼费用，是基于《房地产买卖合同》第十二条的约定，陈炳辉追究鲁承虎违约责任而发生的所有费用，包括但不限于评估费、律师费、诉讼或仲裁费用、查询费用等均应鲁承虎承担。其次，尽管与本案相关的另案没有支持陈炳辉要求继续履行合同的诉请，而根据诉讼费分担原则，确定由陈炳辉承担相应比例的诉讼费用。但是，另案的结束是本案的开始，陈炳辉因为鲁承虎恶意违约，现无法实现合同目的而解除合同，追究鲁承虎的违约责任，陈炳辉为此而支付的相关费用，由鲁承虎承担具有合同依据。二、原审以陈炳辉未提供有效证据证明房屋差价损失，不予支持该项诉请，既属于认定事实错误，亦属于适用法律不当，理应纠正。首先，自2015年3月30日国家出台新的房地产调控措施以来，案涉房产所在的整个凤岗镇的房价大幅上涨，是众所周知的事实，陈炳辉所主张的房屋差价损失是客观存在。鲁承虎通过其配偶出面，拒不配合陈炳辉继续履行合同的真实原因，正是为了非法获得本该由陈炳辉享有的房产上涨利益。其次，原审时，陈炳辉已就房产差价损失举证，在鲁承虎质证提出反对意见时，陈炳辉当庭申请房产价值评估，但原审以过举证期限为由予以拒绝。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第一百零二条第二款的规定，因本案房产差价损失具体金额的确定，是本案需要查明的基本事实，即使因陈炳辉逾期提出鉴定申请，人民法院也应当准许。即使人民法院认定陈炳辉逾期提出鉴定申请出于故意或重大过失，但据前述第一百零二条之第一款的规定，人民法院也应当准许。况且，陈炳辉在原审已就房产升值差价损失举证，且案涉房所在地已普遍大幅上涨的事实是众所周知，陈炳辉当庭提出鉴定申请，符合《最高人民法院关于适用的解释》第九十九条第三款的规定。二审期间，陈炳辉请求变更第四项诉讼请求为：判令鲁承虎向陈炳辉支付二审期间新产生的应由鲁承虎承担的费用，包括律师费、财产保全费、评估费。鲁承虎答辩称：原审事实清楚，适用法律正确，请维持原判。品位公司未在法定期限内向本院提交书面意见。陈炳辉起诉请求：1．解除陈炳辉与鲁承虎在2015年5月3日签订的《房地产买卖合同》；2．鲁承虎向陈炳辉支付违约金64000元；3．鲁承虎向陈炳辉退还已支付的购楼定金50000元；4．鲁承虎向陈炳辉支付陈炳辉已向品位公司支付的房地产咨询及买卖代理费13688元；5．鲁承虎向陈炳辉支付因鲁承虎违约陈炳辉曾向法院支付的（2015）东三法民一初字第1638号的受理费9963.2元、（2016）粤19民终3989号的受理费10200元、保全费3409元；6．鲁承虎向陈炳辉赔偿房屋差价损失950321元。原审法院认定事实如下：陈炳辉基于同一事实，经过原审法院（2015）东三法民一初字第1638号、本院（2016）粤19民终3989号判决，并于2017年9月1日生效。原审法院对（2015）东三法民一初字第1638号、（2016）粤19民终3989号判决审理查明的内容予以确认。审理查明内容主要如下：鲁承虎与沈宗璟于1995年5月8日登记结婚，婚后购买了位于东莞市××中心区××山花园住宅小区××房的案涉房屋，并于2013年5月27日登记在鲁承虎的名下（房地产权证号：粤房地权证莞字第**）。房地产权证显示，鲁承虎系案涉房屋的单独所有权属人，案涉房屋抵押给东莞农商行桥头支行，抵押期限自2011年4月21日至2026年4月14日。2015年5月2日，鲁承虎出具《委托书》给鲁礼旗，委托鲁礼旗代为买卖案涉房屋及一旁的9栋205号房屋等相关手续。2015年5月3日，鲁承虎作为卖方、鲁礼旗作为卖方代理人，陈炳辉作为买方，品位公司作为经纪方，三方共同签订了一份《房地产买卖合同》（合同编号：NO.0014986）。该《房地产买卖合同》主要约定：一、由卖方将案涉房屋转让给买方，转让款为640000元，定金50000元于签订本合同的同时支付，首期款142000元于银行或担保公司通知做首期资金监管起五个工作日内支付，第三部分楼款448000元买方须在7个工作日内向银行申请按揭贷款支付给卖方；二、卖方需赎楼的，注销抵押登记取回房产证原件后7日内，双方到房管所签署《房地产买卖合同》；三、因买方或卖方违反本合同约定，包括但不限于拒不配合提供交易所需要资料或逾期办理交易、按揭等买卖相关手续、逾期交付房产、逾期支付房款、逾期不迁出户口等无故不履行或怠于履行本合同项下义务，则：1、逾期未超过十天的，违约方须按逾期每日总楼价千分之一向守约方支付违约金；2、逾期超过十天仍未履行的，守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金。若守约方解除合同的，守约方应向违约方发出解除合同通知书，已收之房款应于解除合同发出之日起五天内退还；3、若守约方同意继续履行合同的，守约方有权要求违约方按每日总楼价的千分之一支付违约金；四、合同三方任何一方追究违约方违约责任的，违约方除按前述条款承担违约责任外，守约方为追究违约责任而发生的所有费用，包括但不限于评估费、律师费、诉讼或仲裁费用、查询费等均由违约方承担；等等。陈炳辉主张，该《房地产买卖合同》签订后，陈炳辉已将购房定金50000元交付给鲁礼旗，对此主张，陈炳辉举证了有鲁礼旗签名的收款收据为证；鲁承虎对收款收据上鲁礼旗的签名予以确认，但表示陈炳辉并没有实际向鲁承虎支付该定金，主张该定金实际由品位公司监管，并据此主张陈炳辉违约。品位公司则陈述称，购房定金50000元经双方同意交由品位公司监管，并由鲁礼旗向陈炳辉出具了收据。另，陈炳辉主张，在缴纳了购房定金后，鲁承虎拒绝提供相关的资料，导致《房地产买卖合同》无法继续履行。此主张得到品位公司的证实。鲁承虎未举证予以反驳。沈宗璟主张陈炳辉、鲁承虎、品位公司签订上述《房地产买卖合同》时其并不知情，也未经得沈宗璟的同意；陈炳辉予以否认，主张鲁承虎提供的房产证显示是其单独所有，沈宗璟对案涉房屋没有所有权，且整个交易过程中，沈宗璟未曾出现，陈炳辉不知沈宗璟的存在；鲁承虎主张由于沈宗璟一直在国外，鲁承虎是在收到案件的诉讼资料后才告知了沈宗璟案涉房屋的交易事项。2015年10月19日，陈炳辉提起案件诉讼，并为案件诉讼支出律师费24000元，财产保全保险费5120元。鲁承虎在案件中提起反诉，并为案件反诉支出律师费26000元。陈炳辉在案号为（2015）东三法民一初字第1638号的诉讼请求是：1．鲁承虎继续履行与陈炳辉于2015年5月3日签订的《房地产买卖合同》（合同编号为：NO.0014986），并协助陈炳辉办理东莞市××中心区××山花园住宅小区××房（房地产权证号：粤房房地权证莞字第**）屋的过户手续；2．鲁承虎每日按总楼价的千分之一向陈炳辉支付违约金（即以总楼价640000元为基数，每日支付千分之一的违约金，自立案之日起计算至案涉房屋过户手续办理完毕之日时止）；3．由鲁承虎承担案件律师费24000元、财产保全保险费5120元；4．由鲁承虎承担案件的保全费、诉讼费。在（2015）东三法民一初字第1638号案件中承办法官已向陈炳辉释明是否需要变更诉讼请求为解除合同及要求鲁承虎承担相应违约责任，但陈炳辉不同意变更诉讼请求。因此，（2015）东三法民一初字第1638号案件对陈炳辉请求继续履行合同的诉请予以驳回，判决内容部分是：1．鲁承虎应于判决发生法律效力之日起三日内赔偿陈炳辉为案件诉讼而产生的律师费24000元、财产保全保险费5120元；2．驳回陈炳辉的其他本诉诉讼请求。（2016）粤19民终3989号判决对（2015）东三法民一初字第1638号判决结果予以维持。陈炳辉主张房屋差价损失，并提交价格评估查询结果复印件予以佐证。鲁承虎质证认为，对此证据不确认，此证据不具有参考性。陈炳辉提供收据，证明陈炳辉向品位公司缴纳购买东莞市××中心区××山花园住宅小区××房、XX房房屋的佣金12000元。原审法院认为，品位公司经法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，视为其放弃质证与抗辩的权利，应当承担由此产生的不利法律后果。陈炳辉与鲁承虎签订的《房地产买卖合同》是双方真实意思的表示，约定的内容条款并没有违反法律法规强制性的规定，故原审法院认定案涉的《房地产买卖合同》合法有效，对各方当事人均具有约束力，各方当事人均应按合同约定全面履行合同义务。（2015）东三法民一初字第1638号判决认定鲁承虎的行为构成违约，陈炳辉系案涉合同的守约方，陈炳辉与鲁承虎对此均无异议，原审法院予以确认。陈炳辉诉请解除《房地产买卖合同》，原审法院予以支持。本案的争议焦点是：陈炳辉各项诉请是否合法有据。1．关于陈炳辉诉请鲁承虎向陈炳辉支付违约金64000元。根据《房地产买卖合同》“守约方有权解除合同并要求违约方承担定金责任（双倍返还定金或没收定金）或支付等额于总楼价百分之十的违约金”的约定，现陈炳辉选择适用违约金条款，因此，鲁承虎应向陈炳辉支付相当于总楼价640000元百分之十的违约金即64000元。2．关于陈炳辉诉请鲁承虎返还已支付的购房定金50000元。由于《房地产买卖合同》解除，鲁承虎应返还已收到的定金50000元。鲁承虎辩称，该定金由品位公司监管，鲁承虎并未实际收取。原审法院认为，鲁承虎同意品位公司监管该款项的行为，是鲁承虎对该款项的单方处分行为，视为鲁承虎已实际收取该款项。因此，鲁承虎应向陈炳辉返还已收到的定金50000元。3．关于陈炳辉诉请鲁承虎向陈炳辉支付陈炳辉已支付的房地产咨询及买卖代理费13688元。根据陈炳辉提供的收据显示，陈炳辉向品位公司缴纳购买东莞市××中心区××山花园住宅小区××房、XX房房屋的佣金12000元。因此，原审法院对陈炳辉已经实际支出的佣金12000元予以支持；超过上述部分，由于陈炳辉没有提供证据佐证，原审法院不予支持。4．关于陈炳辉诉请鲁承虎向陈炳辉支付已生效案件（2015）东三法民一初字第1638号、（2016）粤19民终3989号的诉讼费用。由于此诉讼费用已经生效判决作出裁决，本案不予重复处理。5．关于陈炳辉诉请鲁承虎赔偿房屋差价950321元。陈炳辉诉请的房屋差价损失，提供价格评估查询结果复印件予以佐证。原审法院认为，此证据并无原件，且并非由相应鉴定资质的鉴定机构作出，原审法院对此证据不予采信。由于陈炳辉未提供有效的证据证明房屋差价损失，因此，原审法院对陈炳辉此项诉请不予支持。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第六十条、第九十三条、第九十六条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条的规定，判决：一、确认解除陈炳辉与鲁承虎于2015年5月3日签订的关于买卖位于东莞市××中心区××山花园住宅小区××号（房地产权证号：粤房地房地权证莞字第**）房地产买卖合同》（合同编号：NO：0014986）；二、鲁承虎应于判决发生法律效力之日起三日内向陈炳辉支付违约金64000元；三、鲁承虎应于判决发生法律效力之日起三日内向陈炳辉退还购房定金50000元；四、鲁承虎应于判决发生法律效力之日起三日内向陈炳辉支付陈炳辉已向品位公司支付的购房佣金12000元；五、驳回陈炳辉的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7357元，由陈炳辉负担6515元，由鲁承虎负担842元。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。另查明，原审法院（2015）东三法民一初字第1638号案件于2016年1月13日开庭审理，庭审中，法官向陈炳辉释明其继续履行合同的诉讼请求可能存在事实上和法律上的障碍并询问其是否变更诉讼请求，陈炳辉明确表示不变更诉讼请求，坚持要求过户。再查明，陈炳辉于二审期间提交房产价值评估申请，申请对东莞市××中心区××山花园住宅小区××号（房地产权证号：粤房地权房地权证莞字第**）价值进行评估，本院对其申请予以准许，并依法委托广东正中联行土地房地产评估有限公司对案涉房产进行评估，基准日分别为2016年1月13日、2017年4月13日。广东正中联行土地房地产评估有限公司于2018年12月5日作出房地产估价报告，结果为估价对象在价值时点2016年1月13日的市场价值为897400元；估价对象在价值时点2017年4月13日的市场价值为1101300元。评估费用为13900元（包含东莞市××中心区××山花园住宅小区××房的评估费用）。经质证，鲁承虎对评估报告没有异议，陈炳辉提出异议，认为评估报告的诸多内容不符合《房地产估价规范》的规定。针对陈炳辉提出的异议，本院发函要求广东正中联行土地房地产评估有限公司予以答复。广东正中联行土地房地产评估有限公司已给予书面答复，其鉴定人员亦已出庭接受双方当事人的质询。后陈炳辉提出补充异议并认为应重新评估，广东正中联行土地房地产评估有限公司亦已针对陈炳辉的补充异议给予书面答复。还查明，陈炳辉在二审期间另提交了以下证据：1．委托代理合同；2．法律服务委托合同；3．03279581号发票；4．08818950号发票，上述四份证据拟证明陈炳辉上诉委托律师产生的费用25000元。5．转账凭证，拟证明陈炳辉支付评估费用13900元的事实；6．85237488、85237489号增值税普通发票，拟证明陈炳辉申请财产保全而向保险公司支付的保费；7．安居客房价走势图网页，拟证明案涉房地产估价报告所作估价结果严重偏离客观事实；8．09030936号发票、商品房买卖合同，拟证明陈炳辉在2016年1月16日购凤岗房地产单价为17753.25元/平方米，案涉房地产估价报告所作估价结果严重偏离客观事实。鲁承虎质证称，对于证据1-4的真实性确认，但上述证据逾期，违反了举证期限的规定；对证据5真实性无异议，但认为这属于陈炳辉应当承担的费用；对证据6真实性无异议，但认为这属于陈炳辉应承担的成本；对证据7不予确认，对证据8，认为与本案无关。陈炳辉另在二审期间提出财产保全申请，申请查封鲁承虎价值1000000元的财产，并预交了保全费5000元。最后查明，陈炳辉在二审庭审后提出增加诉讼请求，鲁承虎明确表示不同意二审处理该新增加的诉讼请求。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷，原审判令鲁承虎应向陈炳辉返还购房定金50000元，并支付违约金64000元、购房佣金12000元，双方当事人均无异议，本院予以维持。现依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院针对陈炳辉上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据双方当事人的意见，本案的主要争议焦点在于鲁承虎应否向陈炳辉支付房屋差价损失，若需支付，房屋差价损失如何确定。对此，本院分析如下：《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”陈炳辉与鲁承虎在案涉《房地产买卖合同》中已约定守约方解除合同时，违约方需支付总楼价百分之十的违约金，现陈炳辉请求鲁承虎支付违约金及房屋差价，若陈炳辉所遭受的损失高于约定的违约金，依照上述条文的规定，陈炳辉请求的房屋差价应予以支持。关于房屋差价如何确定，本院认为，房屋差价在解除合同时即已发生，在计算损失时，应当扣除守约方未采取合理措施不当扩大的损失、守约方因此获得的利益以及取得利益需要支出的必要费用，并综合考虑守约方的履约情况等确定，但不得超过违约方订立合同时预见到或者应当预见到的因违约可能造成的损失。本案中，鲁承虎出现违约行为后，陈炳辉即提起（2015）东三法民一初字第1638号诉讼要求鲁承虎继续履行合同，但法院于2016年1月13日庭审时经审查认为该案存在不能履行的情形并向陈炳辉释明是否解除合同，陈炳辉此时应当解除合同，但其不同意变更诉请，该行为实属放任损失的扩大，故本院认为应以2016年1月13日为基准日来计算陈炳辉主张的房屋差价。陈炳辉主张以（2016）粤19民终3989号案件判决之日，即2017年4月13日为基准日来确定房屋差价，本院不予支持。至于鲁承虎主张以其向陈炳辉表示不履行合同的时间，即2015年8月17日为基准日来确定，本院认为，鲁承虎作为违约方提出解除合同没有法律依据，在陈炳辉没有行使合同解除权时，房屋差价尚未发生，故鲁承虎主张的基准日依据不足，本院亦不予支持。二审期间，陈炳辉已申请对案涉房屋的价值进行评估，广东正中联行土地房地产评估有限公司接受本院委托对案涉房屋进行评估并作出评估报告。陈炳辉对评估报告提出异议并请求重新评估，广东正中联行土地房地产评估有限公司已派鉴定人员接受咨询且对陈炳辉的异议给予书面答复。本院经审查认为，陈炳辉所提出的异议及提交的材料均不足以说明案涉评估报告存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第一款规定的需要重新鉴定的情形，陈炳辉申请重新评估，依据不充分，本院不予采纳。如上所述，结合评估报告的内容，本院计算得出房屋差价损失为：897400元-640000元-违约金64000元=193400元。对于陈炳辉诉请超出上述范围的部分，本院不予支持。另外，陈炳辉请求鲁承虎承担（2015）东三法民一初字第1638号、（2016）粤19民终3989号案件的诉讼费用，没有法律依据，本院不予支持。陈炳辉诉请鲁承虎承担其二审期间产生的律师费、财产保全的保险费问题，亦依据不足，本院亦不予支持。最后，关于评估费问题，陈炳辉在二审期间提出评估申请，实属逾期举证，陈炳辉对此并无合理解释，其行为直接增加了当事人的诉累，故依照《诉讼费用交纳办法》第四十条的规定，本院酌定陈炳辉承担80%的评估费用，即13900元×80%=11120元，其余评估费用由鲁承虎承担。综上，陈炳辉的上诉请求部分成立，本院对其成立部分予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项及前述援引法律条文的规定，本院判决如下：一、维持广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初660号民事判决第一项、第二项、第三项、第四项。二、撤销广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初660号民事判决第五项。三、鲁承虎应于本判决发生法律效力之日起三日内向陈炳辉支付房屋差价损失193400元。四、驳回陈炳辉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费7357元，由陈炳辉负担4635元，鲁承虎负担2722元。二审案件受理费13789元，由陈炳辉承担11169元，鲁承虎承担2620元；保全费5000元，由陈炳辉承担2883元，鲁承虎承担2117元；评估费13900元[含（2018）粤19民终7500号]13900元，由陈炳辉承担11120元，鲁承虎承担2780元。本判决为终审判决。审判长  陈天宇审判员  刘冬虹审判员  陈锦波二〇一九年二月二十五日书记员  梁善华王晨