湖南省益阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘09民终1954号上诉人（原审被告）：柯毛毛，女，1981年5月2日出生，汉族，住海南省海口市龙华区。委托诉讼代理人：莫平，湖南理定明律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：赵韵新，男，1970年11月14日出生，汉族，住益阳市资阳区。委托诉讼代理人：王伟，湖南德宽律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人柯毛毛因与被上诉人赵韵新房屋租赁合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初4803号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，于2019年1月16日公开开庭进行了审理。上诉人柯毛毛及其委托诉讼代理人莫平，被上诉人赵韵新及其委托诉讼代理人王伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。柯毛毛上诉请求：1、撤销益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初4803号民事判决第三项、第四项，一并调解分摊租赁物装修费，并由赵韵新承担妨害柯毛毛的经营损失和侵犯其租赁权的损失；2、依法裁判一、二审诉讼费用。事实与理由：1、一审认定柯毛毛未按约履行支付租赁费义务，欠交租金超过二个月，构成根本违约及构成合同解除的主要原因错误。第一、柯毛毛没有拒交租金的故意，不存在根本违约的主观恶意。第二、柯毛毛已交押金5万元，在柯毛毛资金周转困难时，可以起冲抵租金的作用。押金足以付清租金不能认定为根本违约。第三、柯毛毛不具备根本违约的主、客观基础。承租人投入数百万元进行装修，不可能因些许租金支付而影响经营大局。第四、合同约定解约期为二个月以上并不是二个月，根据民法总则第一百六十条的规定，为附期限约定，该约定只约定了始期而未约定终期，属于终期约定不明，一审判决认定二个月为始期为终期违反了上述法律规定。根据《中华人民共和国合同法》第六十一条的规定，本案的解约期应当依据城市房屋租赁惯例确定，故本案解约期约定的二个月以上应理解为六个月。事实上，双方在2015年、2016年还在协商如何交租金，并未涉及解约问题。因此，本案合同解约期的约定不明，不能作为解约的适用依据。第五、合同法第二百二十七条规定，即使已到解约期，还应给予合理的催告期，只有过了催告期方可解除合同，这是法定程序。综上，赵韵新解除合同条件不成就。相反，赵韵新采取赶人锁门的侵权措施致合同事实解除，虽属于法律推定解约而非本意解约，但客观上已致柯毛毛不能依约行使租赁权，不能实现合同目的。柯毛毛未交付租金为诱因，赵韵新既违约又侵权，是合同解除直接的、根本的原因。2、一审认定柯毛毛承担占用使用费错误。一审判决认定合同已于2015年12月2日解除正确，但合同解除后，柯毛依法不应再交纳租金。因赵韵新采取赶人锁门的侵权措施而解除合同，租赁物已由赵韵新掌控，柯毛毛因此丧失了对租赁物事实上的管领和控制，这表明，柯毛毛已无返还租赁物的义务。合同解除后，双方没有新的约定，柯毛毛对租赁物即未占有，也未使用，更未获取收益，租赁物已消灭，赵韵新已收回租赁物，柯毛毛没有事实租赁行为，不存在支付占用使用费的基础和法律依据，故不应支付占用使用费。这与合同到期后，对租赁物继续占用、使用，并获取收益，而支付占用使用费的性质不同，因此，一审判决错误，应予改判。赵韵新因房屋闲置存在损失，但该损失不能以柯毛毛逾期腾房为由要求柯毛毛承担。第一、合同解除后，赵韵新已收回了租赁物，赵韵新拥有完全的支配权，赵韵新有权也有义务通知柯毛毛限期腾空房屋，但赵韵新怠于行使权利和履行义务，以致柯毛毛没有得到通知而尚未腾空房屋。赵韵新如及时通知，损失就可能不会产生，责任承担会依法转移。赵韵新应承担过错责任。第二、合同解除后，承租人应交还租赁物，出租人应采取适当措施防止损失的扩大，因合同解除至今，赵韵新未通知柯毛毛腾房，也未采取措施减少损失的发生，对本不应该发生的损失，根据《中华人民共和国合同法》第119条的规定，赵韵新不得要求赔偿。3、一审判决认定柯毛毛承担逾期贷款利息错误。因柯毛毛不应承担占用使用费，自然不应承担由此产生的逾期利息。4、赵韵新应承担部分租赁物装修费、妨害柯毛毛经营的损失和侵害柯毛毛租赁权损失。合同约定租赁期为8年，柯毛毛投入装修费用达100多万元，根据最高人民法院《关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干的解释》第11条规定，赵韵新应承担部分租赁装修残值损失。租赁期间，赵韵新因自身装修妨害了柯毛毛长达三个月的经营，赵韵新曾承诺予以赔偿，这也是柯毛毛协商冲抵租金的重要因素，应依约一并处理。根据民诉法解释328条的规定，将上述反诉提请二审法院一并调处。赵韵新答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。1、柯毛毛与赵韵新于2012年3月31日签订了《房屋租赁合同》，系双方当事人真实意见表示，合法有效。该合同第七条第四款明确约定：乙方（柯毛毛）应按约定交纳由乙方支付的各项费用，拖欠房租累计2个月以上，甲方（赵韵新）有权终止合同。上述合同条款约定非常明确，只要柯毛毛拖欠房租超过2个月，赵韵新就有权行使合同解除权，柯毛毛并未按约履行支付租金义务且欠交租金超过合同约定的2个月，并且在赵韵新起诉时已拖欠租金2年多时间，柯毛毛已构成根本违约。同时，该合同第三条第三款约定：乙方应另行交纳押金5万元，合同届满后，乙方不续租且无违约行为，甲方应退还押金，不计利息。因此，该合同约定押金是履约保证金，并不能抵扣租金。柯毛毛拖欠租金后，赵韵新多次电话、短信催要租金，要求柯毛毛处理拖欠租金事宜，但柯毛毛一直予以拖延，直至最后不接听电话。至今为止，柯毛毛已拖欠赵韵新租金3年多时间。综上，柯毛毛未按时交付租金已构成根本违约，且赵韵新已给予了柯毛毛合理的催告期。2、柯毛毛至今为止没有将租赁物交付给赵韵新，租赁物一直是由柯毛毛占用控制。租赁房屋是由赵韵新从他人处承租而来，赵韵新需向他人支付租金，柯毛毛的违约给赵韵新造成了巨大损失。原审判决由柯毛毛支付占用使用费并承担利息损失正确。3、在一审的审理过程中，一审法院询问了柯毛毛是否就其装修残值及经营损失提出反诉，但柯毛毛并未提出，且本案房屋租赁合同解除完全是由于柯毛毛违约行为所致，因此，柯毛毛在二审中提出要求赵韵新承担其装修残值及经营损失于法无据，二审应予驳回。赵韵新向一审法院起诉请求：1、解除赵韵新与柯毛毛所签订的《房屋租赁合同》，柯毛毛立即腾退所占用的房屋；2、柯毛毛支付房屋租金457380元（暂计算至2017年9月30日止，后续租金按263538元/年的标准计算至实际给付之日）；3、支付违约金123220元（暂计算至2017年9月30日止，之后逾期交付的利息按日万分之五的标准支付至实际给付之日止）。一审认定事实：2012年3月31日，赵韵新、柯毛毛签订《房屋租赁合同》，约定赵韵新将坐落在益阳市龙洲路海棠大厦裙楼四层部分第三层出租给柯毛毛作为办公使用，建筑面积986平方米，租期为2012年4月1日至2020年3月31日止，2012年4月1日至2012年9月30日为免租期，前三年的租金198000元/年，第四年起每年按上年度租金的10%递增，租金2012年分两次交纳，2013年起在上一年度届满前一个月交纳，如逾期则按租金和应交纳费用的0.05%支付日利息，按合同总额的5%支付违约金，如果逾期2个月，赵韵新有权终止合同。合同签订之后，柯毛毛向赵韵新交纳押金5万元，赵韵新将房屋交付柯毛毛使用，柯毛毛支付租金至2015年9月30日，之后便未按照合同约定履行自己的义务，赵韵新向柯毛毛催收未果后，于2015年12月2日对涉案房屋断电、锁门，后经双方多次协商，柯毛毛以资金周转困难为由一直未按合同约定交纳租金，赵韵新亦未对涉案房屋另做处理。另查明，涉案房屋系益阳市朝阳综合经济开发区大海塘资产管理委员会集体所有，赵韵新转租经过了房屋所有权人同意。一审法院认为，赵韵新与柯毛毛签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应当按照约定履行自己的义务。柯毛毛未按约履行支付租金的义务且欠交租金已超过合同约定的2个月，构成根本违约，赵韵新通知柯毛毛后即可解除合同，柯毛毛在庭审中对合同在赵韵新采取锁门断电的当天即2015年12月2日解除亦没有异议，上述租赁合同于2015年12月2日已实际解除。至于柯毛毛辩称因此造成的损失，可另行向赵韵新主张。租赁合同解除后，柯毛毛应搬出所租赁的房屋，将租赁标的物返还赵韵新。合同解除的主要原因系柯毛毛根本违约，但柯毛毛从2015年12月2日起对涉讼房屋停电、停水，致使涉诉房屋不能正常使用，赵韵新对损失的扩大负有一定的责任，该日起之后柯毛毛应付的房屋占有使用费不能全额参照约定租金标准，应当酌情确定。故赵韵新要求柯毛支付房屋租金457380元（暂计算至2017年9月30日止，后续租金按263538元/年的标准计算至实际给付之日）的诉讼请求，应支持柯毛毛按合同约定支付2015年9月30日至2015年12月2日的租金38115元，此租金从柯毛毛预交的押金5万元中扣除，之后房屋的占有使用费参照原定租金的70%计算，其中应减去剩余押金11885元。柯毛毛逾期支付房屋占有使用费，给赵韵新造成的损失，柯毛毛应当以上述应付房屋占有使用费为基数按银行同期贷款利率支付逾期付款利息。故赵韵新要求柯毛毛支付违约金123220元（暂计算至2017年9月30日止，之后逾期交付的利息按日万分之五的标准支付至实际给付之日止）的诉讼请求，应不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百一十二条之规定，判决如下：一、赵韵新与柯毛毛2012年3月31日签订的《房屋租赁合同》于2015年12月2日解除；二、柯毛毛于判决生效之日起三十日内搬出赵韵新位于益阳市龙洲路海棠大厦的租赁房屋；三、柯毛毛于判决生效之日起十日内赵韵新20**年12月2日之后按原定租金的70%支付房屋占有使用费至柯毛毛搬离诉争房屋之日止，应减去剩余押金11885元（其中2015年原定租金为198000元，之后每年按上年度10%递增）；四、柯毛毛应于判决生效之日起十日内以上述第三项判决的金额为基数按银行同期贷款利率支付赵韵新20**年12月2日之后逾期支付占有使用费的利息损失；五、驳回赵韵新的其他诉讼请求。案件受理费9600元，由柯毛毛承担9000元，赵韵新承担600元。二审期间，双方当事人均未向法庭提供新证据。二审经审理查明：一审中，赵韵新向法庭所提交了自2015年10月至2017年3月赵韵新与柯毛毛的微信（短信）聊天记录，柯毛毛对其真实性不持异议。该记录能够证实：赵韵新多次主动与柯毛毛联系，协商处理案涉房屋租赁事宜，但柯毛毛以各种理由推诿。二审查明的事实与一审查明的一致。本院认为，赵韵新与柯毛毛签订的《房屋租赁合同》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。因合同明确约定“如果逾期2个月，赵韵新有权终止合同”，柯毛毛已欠交租金超过合同约定的2个月时间，已构成根本违约，赵韵新通知柯毛毛后即可解除合同。柯毛毛上诉提出未按时支付租金不构成根本违约的上诉理由不能成立，本院不予支持。因《房屋租赁合同》目的无法实现，且一审判决该合同于2015年12月2日解除，双方不持异议，本院予以确认。《房屋租赁合同》解除后，柯毛毛应当搬出所租赁的房屋，将租赁房屋腾空并返还给赵韵新。赵韵新在一审中向法庭提交了自2015年10月至2017年3月赵韵新与柯毛毛的微信（短信）聊天记录，柯毛毛质证称对其真实性无异议，该证据能够证实赵韵新一直主动与柯毛毛协商处理案涉房屋租赁事宜，但柯毛毛以各种理由推诿。2015年12月2日之后，柯毛毛虽未实际经营，但一直占有案涉房屋，既不交纳租金，又不将案涉房屋腾空交付给赵韵新，应当支付案涉房屋的占有使用费用。赵韵新于2015年12月2日起对涉案房屋采取锁门、停电、停水措施，导致涉案房屋不能正常使用，赵韵新亦应承担相应的责任。因此，柯毛毛导致长期占用案涉房屋，赵韵新、柯毛毛均有过错，一审法院酌情认定从2015年12月3日起至柯毛毛搬离诉争房屋之日止，柯毛毛向赵韵新按照合同约定租金标准的70%支付案涉房屋占有使用费并无不当，二审应予维持。柯毛毛按合同约定应支付2015年9月30日至2015年12月2日的租金38115元，此租金从柯毛毛预交的押金5万元中扣除。余款11885元冲抵柯毛毛应支付的2015年12月2日之后的房屋占有使用费。虽然《房屋租赁合同》约定了违约责任，但柯毛毛长期占用案涉房屋，双方均有过错，故赵韵新要求柯毛毛支付违约金的诉讼请求，本院不予支持。最高人民法院《关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。本案中，柯毛毛在二审中提出要求赵韵新承担其装修残值及经营损失，调解协商不成，根据上述法律规定，柯毛毛可另行主张权利。综上所述，柯毛毛的上诉理由部份成立，对成立部份本院予以部份支持。原审法院认定事实清楚，但适用法律不当。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条、第一百二十条之规定、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项规定，判决如下：一、维持湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初4803号民事判决第一项、第二项；二、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初4803号民事判决第三项、第四项、第五项；三、柯毛毛于本判决生效之日起十日内向赵韵新支付租赁房屋的占有使用费（从2015年12月2日起至柯毛毛搬离诉争房屋之日止，按《房屋租赁合同》约定租金的70%标准计算房屋占有使用费，应扣减剩余押金11885元，2015年租金为198000元，之后每年按上年度10%递增）；四、驳回赵韵新的其他诉讼请求。如果未本按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9600元，由柯毛毛承担9000元，赵韵新承担600元；二审案件受理费9000元，由上诉人柯毛毛承担8500元，被上诉人赵韵新承担500元。本判决为终审判决。审判长  曾艳红审判员  周佑明审判员  彭 青二〇一九年二月二十六日书记员  张 楠