河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终262号上诉人(原审被告)：郑州中鼎钢结构工程有限公司。法定代表人：胡恒翔，该公司总经理。委托诉讼代理人：王彩阁，河南经东律师事务所律师。委托诉讼代理人：成永，河南经东律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨祖义，男，1973年3月21日出生，汉族，住河南省宁陵县。委托诉讼代理人：林鹤，河南豫龙律师事务所律师。原审被告：史喜群，男，1967年2月17日出生，汉族，住河南省荥阳市。委托诉讼代理人：王彩阁，河南经东律师事务所律师。上诉人郑州中鼎钢结构工程有限公司（以下简称中鼎公司）因与被上诉人杨祖义、原审被告史喜群建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初9155号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。中鼎公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：中鼎公司与杨祖义不存在施工合同关系，史喜群代表中鼎公司与中建七局签订施工合同，并不是履行职务行为，史喜群与中鼎公司系挂靠关系，中鼎公司没有授权史喜群与杨祖义签订施工合同，中鼎公司从未与杨祖义签订施工协议，中鼎公司不应承担责任；即便认定史喜群是职务行为，杨祖义提供的证据不足以证明其实际施工量，更不能证明其施工已合格，相反，中鼎公司已提交证据证明其施工是不合格的，不应当支付剩余费用；杨祖义虽然于2011年3月正式进场，但进场之前的2010年11月13日，杨祖义与史喜群已就该工程达成口头协议，并在当天预支了2万元工程款，一审以该费用支出时间不在施工区间认定不是预支工程款错误，2011年7月保温棚款是工地为了施工人员休息所用的款项，依据协议约定，该费用应由杨祖义本人承担，故应予扣除；即使2013年补签了合同，双方的实际工程量没有结算，一审判决从2013年2月4日开始计算利息没有事实依据。杨祖义辩称，在其他案件中上诉人多次向法院提交工程量清单，对工程量清单显示的施工工程量没有异议；上诉人称工程存在质量问题，已在另案处理完毕，不在本案审理范围；被上诉人与史喜群早已认识，已在该工程做了保温棚施工，保温棚是工程材料如石子类的保温堆放区，并不是上诉人所称为施工人员休息提供的场所，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。史喜群同意中鼎公司上诉意见。杨祖义向一审法院起诉请求：判令中鼎公司、史喜群支付其劳务费111326元及利息（自2013年2月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。一审法院认定事实：2011年3月9日，中鼎公司与中铁七局集团第五工程有限公司石武客专郑州动车组运用所项目部一分部签订墩顶检查梯及人行道栏杆施工合同，约定由中鼎公司承包一分部墩顶检查梯、桥面系上人行道栏杆施工工程，工程地点位于郑州市××东新区XX镇边，承包范围为动车走行线1、2特大桥墩顶检查梯、桥面人行道栏杆加工安装，人行道步板运输安装。合同总价为160万元，最终结算与支付以实际完成的可计量合格工程数量为准，合同尾部有中鼎公司盖章及史喜群作为法人代表或委托代理人签字确认。2013年2月4日，杨祖义与史喜群签订协议书，约定杨祖义承揽石武客运专线人行道步栏制作安装工程，史喜群提供图纸、制作场地、电源及原材料，杨祖义在后期加工、制作、安装过程中，所产生的电费、焊条、运费、附材等一切费用由杨祖义承担。杨祖义承包价600元／吨，原材料加工过程中，不得超出1.5％的损耗，超出部分由杨祖义承担，合同制作安装量1000吨，按实际安装量结算。史喜群按照杨祖义工程进度分次付款，工程完成后，经史喜群验收合格后，将剩余款一次性结清。双方确认杨祖义施工周期为2011年3月至9月，该合同系离场后双方补签而来。杨祖义提交的工程量清单显示其施工量为327.21吨。中鼎公司、史喜群亦在一审法院（2013）开民初字第4336号、（2016）豫0191民初8670号案件中提交该工程量清单。杨祖义签字收条显示2011年4月份至7月份共计收到款项92000元（其中2011年6月23日收条，杨祖义庭审予以认可；2011年7月12日收条，显示保温棚款4000元）。董少平、张东海签字收条显示自2011年6月至2011年9月共计收到款项19340元。杨祖义认可董少平、张东海最早跟着其施工，2011年6月后离开。一审法院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，杨祖义为中鼎公司承包的工程进行施工，现杨祖义提交的工程量清单显示施工工程量为327.21吨，中鼎公司、史喜群亦在另案中提交该份清单说明工程量，故视为认可杨祖义该施工量，协议书约定单价为每吨600元，工程款总计为196326元。董少平及张东海最初跟着杨祖义施工，杨祖义虽称二人于2011年6月之后离开，但杨祖义施工周期至2011年9月份，而董少平及张东海签字的收条均为2011年7-9月份，故认定该二人收到款项19340元与杨祖义有关，在应付工程款中予以扣除。杨祖义本人收到的92000元中2011年7月12日保温棚工程款4000元，与涉案工程施工内容无关，不予扣除；2010年11月13日杨祖义签字金额为2万元的收到条不在杨祖义施工区间，不应认定为涉案工程款，故不予扣除。故应扣除工程款总计为107340元，剩余88986元中鼎公司应予以支付。对利息，双方确认杨祖义于2011年9月离场，对其施工完成部分应付工程款，杨祖义主张自2013年2月4日即双方达成解决矛盾纠纷书面约定之日起算利息，经审查并无不当，予以支持，故利息自2013年2月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止。鉴于中鼎公司与中铁七局签订合同时，以法人代表或委托代理人身份签字，故确认史喜群在本案中系履行职务行为，其行为后果应由中鼎公司承担，故史喜群在本案中不再承担责任。对史喜群辩称的返工维修费用及超1.5％损耗的材料费，已经过另案处理完毕，本案不再重复处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州中鼎钢结构工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告劳务费88986元及利息；二、驳回原告杨祖义的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行期间的迟延履行金。案件受理费3236元，诉讼保全费1254元，由原告杨祖义负担1211元，被告郑州中鼎钢结构工程有限公司负担3279元。二审中，各方均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审判决认定事实一致。本院认为：史喜群以中鼎公司委托代理人身份，代表中鼎公司与中建七局签订施工合同，后史喜群又将该工程中部分施工项目发包给杨祖义施工，且在另案纠纷中，中鼎公司及史喜群已认可杨祖义施工的事实，故一审判决认定中鼎公司对杨祖义承担工程款支付义务，合法有据，并无不当。杨祖义在一审提交的工程量清单，中鼎公司及史喜群在另案中亦作为其证据提交，应视为中鼎公司、史喜群对该工程量清单无异议，一审判决根据该工程量清单记载工程量，以协议约定单价计算杨祖义工程款，合理有据，亦无不当。中鼎公司所称工程质量问题，在另案中已处理完毕，不能对抗杨祖义本案中关于工程款的主张。另中鼎公司称2010年11月13日杨祖义收到的2万元及2011年7月12日收到的4000元保温棚工程款，均系支付杨祖义涉案工程的工程款，杨祖义不予认可，且上述款项支付时间及款项性质均显示与杨祖义承包的涉案工程无关联性，中鼎公司对此亦未能提交有效证据予以证明，其主张从工程款中扣减上述费用，证据不足。杨祖义于2011年9月离场，后于2013年2月4日与史喜群补签施工协议，对杨祖义施工事实及双方权利义务予以确认，杨祖义一审提交的工程量清单显示双方对工程量已进行计算，故一审判决认定自双方补签协议之日起计算应付工程款利息，并无不当。综上所述，中鼎公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2025元，由上诉人郑州中鼎钢结构工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张林利审判员  钟晓奇审判员  张 晔二〇一九年二月二十一日书记员  王梦娇