广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终185号原公诉机关深圳市宝安人民检察院。上诉人（原审被告人）何梓瑜（曾用名何婷婷），女，1990年10月30日出生，汉族，广东省兴宁市人，高中文化，住兴宁市。因本案，于2017年11月7日被羁押，同日被刑事拘留。2017年12月15日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。指定辩护人辛先霞，广东德纳（龙华）律师事务所律师。原审被告人温镇坤，男，1982年3月3日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，住陆丰市。因本案，于2017年11月8日被羁押，同日被刑事拘留。2017年12月15日被逮捕。现已取保候审。原审被告人唐国祥，男，1987年5月7日出生，汉族，广东省惠来县人，专科文化，住惠来县。因本案，于2017年11月8日被羁押，同日被刑事拘留。2017年12月15日被逮捕。2018年2月11日被取保候审。原审被告人李玉芝，女，1986年8月23日出生，汉族，广东省普宁市人，小学文化，住普宁市。因本案，于2017年11月15日被羁押，同日被刑事拘留，2017年12月14日被取保候审。原审被告人丘清苑（自报），女，1986年3月17日出生，汉族，广东省陆丰市人，初中文化，住陆丰市。因本案，于2017年11月10日被羁押，同日被取保候审。原审被告人张少清（自报），女，1986年6月10日出生，汉族，广东省惠来县人，初中文化，住惠来县。因涉嫌犯职务侵占罪，于2017年11月10日被羁押，同日被取保候审。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控的原审被告人何梓瑜犯职务侵占罪、诈骗罪，原审被告人温镇坤、唐国祥、李玉芝、丘清苑、张少清犯职务侵占罪一案，于2018年10月10日做出（2018）粤0306刑初1877号刑事判决。宣判后，原审被告人何梓瑜不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理本案。现已审理终结。原判认定：被告人何梓瑜原系深圳市祥申餐饮管理有限公司（以下简称祥申公司）员工，担任该公司旗下的深圳市光明新区日东光学有限公司便利店店长职位。何梓瑜利用职务便利，于2016年下半年开始伙同供应商深圳市兴杰锋商行、深圳市祥乐用品批发行、深圳市合盛发贸易有限公司三家供应商，以虚加送货单货物数量、虚加货物单价等方式向祥申公司报账，侵占公司财产。经鉴定，何梓瑜共计非法侵占祥申公司款项1237531.81元人民币。何梓瑜与深圳市兴杰锋商行的老板即被告人温镇坤、被告人丘清苑合伙侵占祥申公司约537593.23元人民币；何梓瑜与深圳市祥乐用品批发行的老板即被告人唐国祥、被告人张少清合伙侵占祥申公司约508812.88元人民币；何梓瑜与深圳市合盛发贸易有限公司的老板即被告人李玉芝合伙侵占祥申公司约191125.70元人民币。2017年7月20日左右，被告人何梓瑜为还高利贷，联系之前坐滴滴快车认识的朋友被害人刘某，谎称有投资期货的项目半个月返利40%，骗取被害人刘某的信任。刘某出于投资目的于2017年7月至10月先后多次转账给何梓瑜，共计100600元人民币，何梓瑜期间返还给刘某35000元，其余款均被何梓瑜用于偿还高利贷，被告人何梓瑜共诈骗刘某65600元。2017年10月16日，被害人刘某向公安机关报案，2017年11月6日，祥申公司到公安机关报案，次日，被告人何梓瑜接民警电话通知主动到派出所协助调查。2017年11月8日公安机关将被告人温镇坤、唐国祥抓获归案。2017年11月10日，被告人张少清、丘清苑接民警电话通知到派出所协助调查。2017年11月15日被告人李玉芝经传唤到公安机关协助调查。另查明，被告人唐国祥、张少清案发后退赔祥申公司55万元、被告人李玉芝退赔祥申公司191125.7元，祥申公司出具谅解书对被告人唐国祥、张少清表示谅解。原判认定上述事实的证据有：被告人何梓瑜、温镇坤、唐国祥、李玉芝、丘清苑、张少清的供述、证人吴某1、张某、陈某2的证言、被害人陈某1、刘某的陈述、搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、送货单复印件、微信转账记录截图、供述与保证书、营业执照复印件、抓获经过、谅解书、微信聊天记录截图、银行流水清单等书证材料、会计司法鉴定意见书、现场勘验、检查笔录及照片、辨认笔录等。原判认为，被告人何梓瑜、温镇坤、唐国祥、李玉芝、丘清苑、张少清以非法占有为目的，利用职务上的便利，将单位财物占为已有，其中被告人何梓瑜数额巨大，被告人温镇坤、唐国祥、李玉芝、丘清苑、张少清犯罪数额较大，六名被告人的行为均已构成职务侵占罪。被告人何梓瑜以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人何梓瑜在公安机关的供述承认因为自己欠越来越多的高利贷和越来越多的钱怎么努力都还不清，2017年7月20日被高利贷逼得没办法时，自己就找到刘某，跟他虚构了一个炒饮料期货的投资项目，当时刘某找朋友借了5万元转给自己，一拿到钱后自己根本没有做什么投资而是直接先还给了高利贷解决燃眉之急。到了2017年8月4日，因为之前答应过刘某要返利就拿自己的工资和供货商的回扣支付了2万元给刘某，第二天为了还高利贷的钱自己就和刘某说要继续投资，让其转了2万元，后来自己转给刘某其儿子做手术的钱1.5万元。2017年9月4日自己被高利贷逼得实在不行了就跟刘某说借3万给自己第二天就返还4万给其，刘某就给自己转了3万元。2017年10月6日，高利贷又找到自己让自己还钱，在没有办法的情况下就让刘某转1万元说用来搞定公司的财务，到时候就可以拿到投资利润以及之前投资的本金和利息一起支付给刘某，但刘某没有钱只转了600元。被害人刘某的陈述与被告人何梓瑜的供述能够相互印证，证实了被告人何梓瑜编造期货投资项目向刘某诈骗钱财的犯罪事实。被告人何梓瑜返还部分金额给刘某只是为了稳住被害人不起疑心继续实施诈骗，其因为被高利贷逼迫债台高筑，向刘某要钱时根本就没有还款能力，其主观上对于刘某转给其的资金具有非法占有的故意，其行为构成诈骗罪。被告人何梓瑜接公安机关电话通知后主动到案，归案后如实供述职务侵占及诈骗的犯罪事实，有自首情节，可以对其减轻处罚。被告人李玉芝、丘清苑、张少清虽然是接公安机关电话通知主动到案，但三人归案后并未如实供述犯罪事实，不成立自首。被告人何梓瑜称有用房产抵押赔付祥申公司，没有提供任何证据予以证明，亦未查询到相关民事立案信息，被害公司对此也予以否认，称谅解书系之前出具但未收到被告人何梓瑜的赔付款，辩护人关于被告人有积极赔付被害人取得被害人谅解的相关辩护意见，不予采纳。被告人温镇坤称自己帮助何梓瑜侵占的数额只有33万元，经查，温镇坤及何梓瑜均不能提供具体明细予以核实，公诉机关根据会计鉴定报告核查的结果来进行指控，鉴定意见显示供应商兴杰锋供给祥申公司的饮料存货差额为537593.23元，鉴定意见鉴定程序合法，鉴定依据真实，依法予以采信，被告人温镇坤的辩解以及辩护人吴某2、左某关于犯罪数额的异议并无证据支持，不予采纳，认定被告人温镇坤、丘清苑的犯罪数额为537593.23元。在共同犯罪中，被告人何梓瑜利用职权侵吞公司财产，起积极主要作用，是主犯；被告人温镇坤、唐国祥、李玉芝、丘清苑、张少清配合何梓瑜虚加货物单价及数量，帮助被告人何梓瑜实施犯罪，起次要作用，是从犯，应当对五名被告人从轻处罚。辩护人吴某2、司某、孙某、左某、彭某的相关辩护意见，予以采纳。被告人唐国祥、李玉芝、张少清对祥申公司进行了足额退赔，取得被害公司的谅解，在庭审中能如实供述犯罪事实，符合刑法有关规定，对被告人唐国祥、李玉芝、张少清适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，本院决定对被告人唐国祥、李玉芝、张少清依法宣告缓刑。被告人温镇坤、丘清苑二人系夫妻关系，尚有三名未成年子女需要抚养，被告人丘清苑能在庭审中如实供述犯罪事实，在共同犯罪中所起的作用相对较小，在侦查阶段就已被取保候审，对其适用缓刑对所居住的社区没有重大不良影响，决定对被告人丘清苑依法宣告缓刑。被告人何梓瑜一人犯数罪，应当实行并罚。鉴于被告人温镇坤、唐国祥、李玉芝、张少清、丘清苑均未获利，量刑时可以酌情从轻处罚。被告人何梓瑜、温镇坤归案后能如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二百六十六条、第六十九条、第六十七条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：一、被告人何梓瑜犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千元；总和刑期有期徒刑五年六个月，决定执行有期徒刑五年，并处罚金人民币二千元。二、被告人温镇坤犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年四个月。三、被告人唐国祥犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。四、被告人丘清苑犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月。五、被告人李玉芝犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。六、被告人张少清犯职务侵占罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年。七、责令被告人何梓瑜、温镇坤、丘清苑退赔祥申公司人民币537593.23元。宣判后，原审被告人何梓瑜提出上诉，其所提上诉理由及其辩护人的辩护意见是：关于何梓瑜涉嫌职务侵占罪，何梓瑜具有自首和坦白情节；何梓瑜已用房屋抵押赔偿被害人祥申餐饮有限管理公司损失，并取得被害人谅解；何梓瑜主观上没有犯罪故意，主观恶性小；何梓瑜系初犯、偶犯。关于何梓瑜涉嫌诈骗罪，何梓瑜没有非法占有的目的，涉案款项属于借款。请求对何梓瑜减轻处罚。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，原判据以定罪的证据，业经原审庭审质证，证据内容客观真实，经本院审理未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人何梓瑜、原审被告人温镇坤、唐国祥、李玉芝、丘清苑、张少清以非法占有为目的，利用职务上的便利，将单位财物占为已有，其中上诉人何梓瑜数额巨大，原审被告人温镇坤、唐国祥、李玉芝、丘清苑、张少清犯罪数额较大，六人的行为均已构成职务侵占罪。上诉人何梓瑜以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，诈骗他人财物，数额较大，其行为构成诈骗罪。对上诉人何梓瑜应数罪并罚。上诉人何梓瑜接公安机关电话通知后主动到案，归案后如实供述职务侵占及诈骗的犯罪事实，有自首情节，可以对其减轻处罚。在共同犯罪中，上诉人何梓瑜利用职权侵吞公司财产，起积极主要作用，是主犯；原审被告人温镇坤、唐国祥、李玉芝、丘清苑、张少清配合何梓瑜虚加货物单价及数量，帮助上诉人何梓瑜实施犯罪，起次要作用，是从犯，应从轻处罚。原审被告人唐国祥、李玉芝、张少清对祥申公司进行了足额退赔，取得被害公司的谅解，可酌情从轻处罚。鉴于原审被告人温镇坤、唐国祥、李玉芝、张少清、丘清苑均未获利，量刑时可以酌情从轻处罚。对于上诉人何梓瑜及其辩护人提出何梓瑜已用房屋抵押赔偿被害人祥申餐饮有限管理公司损失，取得被害人谅解以及何梓瑜对刘某转的资金没有非法占有的目的，涉案款项属于借款的上诉理由、辩护意见，经查与上诉人何梓瑜在在一审阶段提出的辩解辩护意见一致，一审法院已予以充分注意并综合全案证据作出针对性的分析和评判，本院同意一审法院的意见，相关上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。对于上诉人何梓瑜及其辩护人提何梓瑜具有自首、坦白情节等上诉理由、辩护意见，经查一审对此均予以认定，并在量刑时予以体现，上诉人及其辩护人据此再次请求从轻判处的上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 武  文  芳审判员 李    静审判员 张    薇二〇一九年二月二十八日书记员 陈思莼（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。