中华人民共和国 福建省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽民终1384号 上诉人（原审被告、反诉原告）：彭小玲，女，汉族，1961年11月21日出生，住中华人民共和国福建省厦门市湖里区。 委托诉讼代理人：姜治鹏，北京观韬（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈友涛，北京观韬（厦门）律师律师事务所。 上诉人（原审被告、反诉原告）：王煜（ＷＡＮＧＷＡＴＧＡＮＡＩ），男，1938年5月15日出生，泰国居民，国内联系地址：中华人民共和国福建省厦门市思明区。 委托诉讼代理人：姜治鹏，北京观韬（厦门）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈友涛，北京观韬（厦门）律师律师事务所。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈忠志，男，1966年10月4日出生，汉族，住中华人民共和国福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：连重祥，福建远大联盟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡志全，福建远大联盟律师事务所律师。 上诉人彭小玲、王煜因合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民初字第1591号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人彭小玲、王煜委托代理人姜治鹏、陈友涛，被上诉人陈忠志委托代理人连重祥、蔡志全到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 陈忠志原审诉请判令：彭小玲、王煜返还合作经营结算款合计1231748元。事实和理由：2011年5月10日，彭小玲、王煜和陈忠志就合作经营“呼和浩特市联友包装有限公司”（以下简称联友公司）订立了一份《合作协议》，协议的主要内容为：（1）彭小玲、王煜授权陈忠志全权负责、全面经营管理联友公司；（2）彭小玲、王煜无偿提供生产场地、生产设备以及现有的运输工具和办公生活配套设施；（3）陈忠志不计息投入经营管理所需的流动资金；（4）财务管理由双方派人参与；（5）利润分配陈忠志40%，彭小玲、王煜60%；（6）合作期限自2011年5月1日至2012年12月31日止，解约或续约必须于2012年11月30日前提出。合作协议订立后，陈忠志依约派员进驻联友公司开展业务并负责经营管理，先后投入流动资金两百余万元（部分为原材料）用于联友公司的生产经营活动。由于联友公司远离厦门，加上派驻联友公司的相关人员管理不力等原因，联友公司至合作中期进入了亏损状态。陈忠志于2012年12月下旬委托林高仑、张鲁广前往联友公司进行了盘点，并向彭小玲、王煜委派的财务人员李喜梅及管理人员高丽萍、张云平、万景政等移交了货品及款项，金额合计为1231748元。联友公司合作经营终止后，由于各方面的原因，合作双方既未续约亦没能在彭小玲、王煜向陈忠志返还款项的问题上达成一致。2014年12月29日，陈忠志向彭小玲、王煜公证送达了《关于保留诉讼权利的函告》，该函件已由彭小玲、王煜签收。2015年1月9日，陈忠志委托林高仑、张鲁广、连重祥律师与彭小玲于厦门金雁酒店进行协商，后双方仍就此事进行了多次协商，但彭小玲、王煜却以要求陈忠志应承担土地使用税等为由认为无需返还原告款项，双方无法达成一致意见。陈忠志认为，根据《合作协议》的约定，陈忠志要求彭小玲、王煜承担亏损没有合同依据，但陈忠志有权主张收回投入联友公司的款项。彭小玲、王煜以陈忠志应承担土地使用税等为由拒不返还属于陈忠志的款项，违法悖理。 彭小玲、王煜辩称，1.联友公司是彭小玲一人设立的有限公司，公司名下土地75亩，建筑面积2万多平方米，在这个基础之上，陈忠志与彭小玲、王煜共同签署了合作协议，提供公司名下的房产、设备作为合作条件，陈忠志出资，以联营方式进行经营；2.自合作以来，由于陈忠志管理不善导致亏损，双方之间未对双方合作之间产生的亏损进行核算，至今双方之间并没有对亏损的数额达成共识，陈忠志也未向法院申请对双方之间的经营状况进行审计和清算。彭小玲、王煜曾单方委托审计机构进行审计，审计亏损额为3795915.64元，陈忠志关于返还合作经营结算款的诉讼请求不应成立。 彭小玲、王煜反诉请求判令：陈忠志向彭小玲、王煜支付经营亏损1745915.64元、原辅材料货款296989.91元。事实和理由：彭小玲、王煜与陈忠志于2011年5月10日签订《合作协议》，就联友公司合作经营项目达成协议，约定：彭小玲、王煜提供生产场地、生产设备以及现有的运输工具和办公生活配套设施，陈忠志提供经营管理所需的流动资金；彭小玲、王煜提供的厂房及各项设施的租金、折旧费不纳入成本核算，陈忠志提供的流动资金亦不纳入成本核算；彭小玲、王煜与陈忠志的利润分配比例为6：4。根据厦门中友会计师事务所出具的《专项审计报告》，呼和浩特市联友包装有限公司2011年5月1日至2012年12月31日期间净利润应为-3795915.64元，扣除陈忠志提供的流动资金（包括原材料）221万元，联友公司在合作期间共亏损1585915.64元。《合作协议》约定，双方利润分配比例为6：4，但并未就亏损如何承担作出约定。在彭小玲、王煜提供相关厂房及机器设备、设施，同时提供相关客户资源的情况下，联友公司在合作期间经营不善而造成巨额亏损，应当由陈忠志承担全部损失。在合作期间，陈忠志接收了彭小玲、王煜原辅材料共计796989.91元，但仅向彭小玲、王煜支付了500000元，尚需支付296989.91元。综上，陈忠志尚需支付1745915.64元、原辅材料货款296989.91元。 陈忠志辩称，1.彭小玲、王煜提出反诉没有合同依据。彭小玲、王煜与陈忠志签订的合作协议约定利润分配比例为6:4，合作的条件和前提是彭小玲、王煜不计取租金、不计提折旧投入厂房、设备、生活设施，陈忠志不计息提供流动资金，全权负责公司的全面经营管理。这是一种特殊的合作形式，在没有盈利的情况下，陈忠志损失的是资金、利息等，而彭小玲、王煜的部分厂房设备得到了利用，陈忠志只是用了两三部机器，未必产生多大的损失，合作协议没有约定亏损的承担应视同各自负责。因此，彭小玲、王煜认为由一方承担合作期间的亏损缺乏依据。2.即便存在共担亏损之说，也须解决如下问题：（1）诉讼时效，双方合作结束于2012年12月31日，彭小玲、王煜于2016年1月15日提出反诉，已超过法律规定的两年诉讼时效。（2）亏损额的确定，为达到抵销陈忠志诉求的目的，彭小玲、王煜单方提交审计，既未经清算亦没有对账，采用虚增费用等方法扩大亏损额。（3）承担亏损的比例，在解决诉讼时效和实际亏损额的前提下，本着公平合理原则，参照合作协议有关盈利的分配比例，彭小玲、王煜应承担60%的亏损额。3、彭小玲、王煜提出要求陈忠志给付原辅材料货款296989.91元依据不足，且已超过诉讼时效。彭小玲、王煜提供的辅料出库表中2012年1月至12月的明细表没有陈忠志人员的签字确认，可以确定的金额仅为653987.80元。综上所述，彭小玲、王煜的反诉请求缺乏事实理由和依据。 原审查明： 2011年5月10日，以彭小玲、王煜为甲方，以陈忠志为乙方，双方签订一份《合作协议》，约定双方同意就“呼和浩特市联友包装有限公司”经营项目达成协议：（1）甲方授权乙方全权负责公司的全面经营管理；（2）甲方提供生产场地、生产设备以及现有的运输工具和办公生活配套设施；乙方提供经营管理所需的流动资金；交接日期为2011年5月1日，交接时，甲方作为库存的原辅材料（含半成品），乙方按成本价接收；交接前公司的债权债务由甲方承担收付，交接日起公司所发生的债权债务由乙方承担收付，交接后公司的基本账户由乙方独立使用，财务管理由双方派人参与，甲方所提供的厂房、设备和生产、生活设施不计租金、不提折旧费，即租金和折旧不纳入成本核算，乙方所提供的流动资金不计利息，即不纳入成本核算；利润分配甲方：乙方=6:4；合作期限自2011年5月1日至2012年12月31日止，解约或续约必须于2012年11月30日前提出。合作协议订立后，陈忠志负责联友公司的经营管理，先后通过厦门市鸿裕兴纸业有限公司、厦门市瑞祥和进出口有限公司、厦门美林达彩印有限公司的账户向联友公司投入流动资金220万元，用于联友公司的生产经营活动。 后联友公司在经营过程中发生亏损，陈忠志委托林高仑、张鲁广至联友公司进行盘点。2012年12月30日，陈忠志向联友公司移交物资、产成品、半成品等，根据各方确认的《2012年12月30日盘点后移交给联友的物资、产成品、半成品等清单》显示，实物和产成品小计为1157984.46元，并载明上述已由联友公司的财务人员李喜梅列入联友公司账务，参加盘点人员和移交人处载明：高丽萍、张方平、万军政均签字确认。在该清单所附的《2012年12月底原纸库存表》《2012年12月办公用品盘点表》等表中，交接人处分别有林高仑以及高丽萍、张方平、万军政、李喜梅等的签名字样。彭小玲、王煜在庭审中确认接收陈忠志移交的货品金额为1157984.46元。后双方终止合作关系。 2014年12月29日，陈忠志通过邮政特快专递方式邮寄给彭小玲、王煜一份《关于保留诉讼权利的函告》。 2015年1月，彭小玲与林高仑、张鲁广、连重祥律师曾就双方合作经营联友公司的债权债务等事宜进行协商。 陈忠志在庭审中认可其在双方合作期间接收了彭小玲、王煜的原辅材料共计653987.8元，陈忠志向彭小玲、王煜支付了50万元。 彭小玲、王煜在原审庭审中称陈忠志移交的物品仍在彭小玲、王煜处，还未处理。 据此，陈忠志将诉讼请求变更为要求彭小玲、王煜返还2012年12月30日盘点的货品及原辅材料等（详见彭小玲、王煜提交的证据货品交接清单）。 对于双方有争议的证据和事实，原审认定如下： 陈忠志提供一份《截止2012年12月31日联友公司财务账面清单》，拟证明其于2012年12月下旬委托林高仑、张鲁广前往联友公司进行了盘点，张鲁广与联友公司财务李喜梅移交了相关剩余款项，金额合计为73763.54元。彭小玲、王煜对该财务账面清单的真实性不予确认，认为当时公司是由陈忠志全权来管理，公司人员只听陈忠志的领导。原审认为，财务账面清单接收人处有李喜梅的签名字样。虽然彭小玲、王煜认为李喜梅的签名无法确认，但彭小玲、王煜已认可李喜梅为原联友公司的员工，也已确认接收陈忠志移交的货品金额为1157984.46元，且在陈忠志举证的《2012年12月办公用品盘点表》等表中也有李喜梅的签名字样，故彭小玲、王煜的上述抗辩不能成立，可以证明截至2012年12月31日，联友公司应收款为1161229.57元，应付款为1111306.96元，银行存款为19798.27元，现金为4042.66元，陈忠志已向彭小玲、王煜移交了上述财务账面清单上的款项。 彭小玲、王煜提供《说明》《原辅料出库表》，拟证明在双方合作期间，陈忠志接收了彭小玲、王煜的原辅材料共计796989.91元，陈忠志对该证据中有其人员签字的2011年5月至12月的《原辅料出库表》予以确认，《说明》《原辅料出库表》可以证明自2011年5月至12月期间原辅料出库金额共计520473.29元。对于彭小玲、王煜提供的《2012年1-11月份新联友用旧联友辅料、各材料明细表》以及《2012年12月份用旧联友材料明细表》，认为没有陈忠志方人员的签名，不予认可。因2012年1月-12期间的明细表确没有陈忠志方人员的确认，对陈忠志的质证意见予以采纳，对2012年1月至12月期间的明细表不予采信。 彭小玲、王煜提供证据《联友公司专项审计报告》《责令限期改正通知书》，拟证明联友公司自2011年5月1日至2012年12月31日期间的净利润应为-3795915.64元。陈忠志对审计报告的真实性没有异议，但认为审计报告将联友公司和陈忠志实际经营期间的账混同，是彭小玲、王煜为抵销陈忠志本诉的请求而制造亏损，与本案没有关联性。陈忠志对该审计报告中的以下项目不予认可：1、房产税、土地使用税732200元及其滞纳金460956.51元，陈忠志认为根据合同的约定，彭小玲、王煜提供相应的场地和设施，因此有关该场地的相关税费应由彭小玲、王煜承担；2、其他应付款中厦门华泰包装有限公司的应付款150万元、光夏包装（厦门）有限公司的应付款比2011年4月30日多出的115000元，陈忠志认为厦门华泰包装有限公司、光夏包装（厦门）有限公司是王煜全资控股的公司，该应付款不应由陈忠志承担；3、2011年5-12月的审计费51500元，2012年度的审计费2000元，2011年5-12月的无形资产摊销9094.05元与2012年的无形资产摊销7794.76元。 针对陈忠志的质证意见，彭小玲、王煜提交一份由作出上述审计报告的厦门中友会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告释疑说明》，说明审计报告中体现的其他应付款明细中光夏包装（厦门）有限公司在2011年4月30日至2012年12月31日期间净增加115000元、厦门华泰包装有限公司的应付款增加150万元并未列入利润表中计算该期间利润的成本费用。 彭小玲、王煜还向原审法院申请委托审计机构对陈忠志经营联友公司期间（2011年5月1日至2012年12月31日）的亏损情况进行审计。但因双方对于委托审计的范围未能达成一致意见，彭小玲、王煜也无法明确其实际损失以及应由陈忠志承担损失的范围，因此本案不具有再次委托鉴定的必要性和可能性。 原审认为，本案为涉外合同纠纷，原审庭审中各方一致选择本案适用中华人民共和国法律，于法不悖，予以照准。本案的争议焦点为：1.陈忠志与彭小玲、王煜合作期间的亏损数额是多少？2.陈忠志是否应向彭小玲、王煜支付经营亏损及原辅材料货款？3.彭小玲、王煜是否应向陈忠志返还剩余资金、货品及原辅材料？ 1.关于陈忠志与彭小玲、王煜合作期间的亏损数额是多少的问题。彭小玲、王煜提供联友公司专项审计报告，以证明联友公司自2011年5月1日至2012年12月31日期间的亏损额为3795915.64元。陈忠志则认为审计报告将联友公司和陈忠志实际经营期间的账混同。因双方就联友公司经营形成以彭小玲、王煜提供生产场地、生产设备等，陈忠志负责公司的经营管理，并提供经营管理所需流动资金的合作模式，该合作模式并不同于各方作为投资人，共同出资设立公司的模式，故联友公司的审计报告虽然可以反映联友公司自2011年5月1日至2012年12月31日期间的亏损数额，但不能直接作为确定陈忠志与彭小玲、王煜合作期间亏损额的依据。 关于陈忠志主张扣除的房产税、土地税及其滞纳金部分，因双方约定生产场地由彭小玲、王煜提供，且彭小玲、王煜提供的厂房、设备不纳入成本核算，故房产税、土地税及其滞纳金不应计入双方合作期间的亏损数额。 关于厦门华泰包装有限公司应付款150万元、光夏包装（厦门）有限公司应付款增加额115000元，彭小玲、王煜认为该部分应付款并未纳入盈亏的核算，审计报告亏损额未包含上述应付款，并提交《专项审计报告释疑说明》予以证明。原审法院认为，彭小玲、王煜提供的审计报告载明“审计结果”部分体现联友公司2011年5月1日至2012年12月31日期间净利润为-3795915.64元，在“其他事项说明”部分，2011年5月至2012年12月利润表与截至2011年4月30日应收账款、预付账款、其他应收款等均作为附件部分，审计报告未体现出审计结果系根据应收账款、预付账款、其他应收款等数据作出，结合厦门中友会计师事务所有限公司出具的《专项审计报告释疑说明》，对陈忠志的相关抗辩意见不予采纳。 关于审计费和无形资产摊销，彭小玲、王煜认为审计费是企业年检所需审计所发生的费用，无形资产摊销是公司运营所必需的财务软件在此期间所摊销的费用。原审法院认为，审计费与无形资产摊销部分均属于公司运营中所发生的必要费用，因此应列入合作期间的亏损额，陈忠志关于审计费和无形资产摊销不应计入亏损额的抗辩不能成立。 综上，陈忠志与彭小玲、王煜合作期间的亏损数额应扣除房产税、土地税及其滞纳金部分，计2602759.13元[3795915.64元-（732200元+460956.51元）]。 2.关于陈忠志是否应向彭小玲、王煜支付经营亏损及原辅材料货款的问题。 首先，关于陈忠志是否应该承担合作期间的亏损的问题。双方在合作协议中并未约定亏损如何承担，仅约定利润分配比例为彭小玲、王煜60%，陈忠志40%。根据权利和义务对等及公平原则，彭小玲、王煜与陈忠志承担亏损的比例也应按6:4确定，陈忠志应承担40%的亏损，计1041103.65元（2602759.13元×40%）。其次，关于陈忠志是否应向彭小玲、王煜支付经营亏损的问题。陈忠志虽然应承担合作期间40%的亏损，但彭小玲、王煜并未举证证明其已承担了应由陈忠志承担的亏损，或实际遭受了损失，且陈忠志在投入220万元资金后，在合作终止时向彭小玲、王煜移交的货品金额价值为1157984.46元，剩余资金计73763.54元，二者存在968252元的差额，应视为陈忠志已承担了部分损失。因此彭小玲、王煜要求陈忠志支付经营亏损的反诉请求不能成立。 关于陈忠志是否应向彭小玲、王煜支付原辅材料货款的问题。彭小玲、王煜以陈忠志接收了价值为796989.91元的原辅材料，但仅支付500000元为由，要求陈忠志支付296989.91元。但彭小玲、王煜提供的证据仅能证明陈忠志接收的原辅材料价值为520473.29元。在原审庭审中陈忠志认可在双方合作期间接收了彭小玲、王煜的原辅材料价值共计653987.8元，故扣除陈忠志已向彭小玲、王煜支付的500000元，陈忠志还应向彭小玲、王煜支付原辅材料货款153987.8元。 关于彭小玲、王煜的反诉是否超过诉讼时效期间的问题。陈忠志认为双方合作结束于2012年12月31日，彭小玲、王煜于2016年1月15日提起反诉已超过诉讼时效期间。原审法院认为，虽然双方于2012年12月31日结束合作，但并未对债权债务进行清算，陈忠志提供的录音资料体现双方曾于2015年1月9日就经营合作事宜进行协商。故彭小玲、王煜提起反诉并未超过诉讼时效期间。 3.关于彭小玲、王煜是否应向陈忠志返还剩余资金、货品、原辅材料的问题。 双方签订的《合作协议》约定双方解约或续约必须于2012年11月30日前提出。双方于2012年12月30日至联友公司进行盘点，后陈忠志向联友公司移交物资、产成品、半成品等行为，可见双方在合同期限届满后终止了合作关系。根据双方关于陈忠志不计息投入流动资金，交接前公司的债权债务由彭小玲、王煜承担，交接后所发生的债权债务由陈忠志承担，以及合作开始交接时，彭小玲、王煜库存的原辅材料由陈忠志按成本接收等的约定，可以看出陈忠志在经营联友公司期间所掌控的原辅材料与投入的资金与原联友公司是独立的。双方合作终止时，陈忠志向彭小玲、王煜移交了物资、产成品、半成品以及剩余资金，上述移交的物品、资金应来源于陈忠志投入的资金。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条关于合同解除后，已经履行的，当事人可以要求恢复原状的规定，本案中，在双方合作终止时，上述货品、原辅材料、资金应返还给陈忠志。 陈忠志举证的《截止2012年12月31日联友公司财务账面清单》载明应收款为1161229.57元，应付款为1111306.96元，银行存款为19798.27元，现金为4042.66元，应收款、银行存款、现金共计1185070.5元，扣除应付款1111306.96元，余额为73763.54元。因此，彭小玲、王煜应向陈忠志返还款项73763.54元以及于2012年12月30日移交给联友公司的物品（详见附件，价值共计1157984.46元）。如果彭小玲、王煜未能向陈忠志返还上述物品，则应按附件中标明的金额向陈忠志赔偿损失。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条规定，判决：一、彭小玲、王煜应于判决生效之日起十日内向陈忠志返还物品（详见附件，价值共计1157984.46元），如果彭小玲、王煜未能向陈忠志返还上述物品，则应按附件中标明的金额向陈忠志赔偿损失；二、彭小玲、王煜应于判决生效之日起十日内向陈忠志支付73763.54元；三、陈忠志应于判决生效之日起十日内向彭小玲、王煜支付原辅材料货款153987.8元；四、驳回彭小玲、王煜的其他反诉请求。如果彭小玲、王煜、陈忠志未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费15886元，由彭小玲、王煜共同负担，反诉受理费21746元，由彭小玲、王煜承担19968元，由陈忠志承担1778元。 一审宣判后，彭小玲、王煜不服，向本院提起上诉，上诉请求：一、撤销原审判决第一、二项，改判驳回被上诉人陈忠志的全部诉讼请求；二、撤销原审判决第四项，判令陈忠志向彭小玲、王煜支付经营亏损1595915.64元；三、陈忠志承担一、二审诉讼费用。事实与理由：关于本诉部分：一、案涉货品及原辅材料作为双方的合作权益，在双方因出现巨额亏损后终止合作后，被上诉人无权要求上诉人返还案涉物品。彭小玲、王煜提供生产场地、生产设备以及现有的运输工具和办公生活配套设施，陈忠志提供经营管理所需的流动资金，双方合作经营联友公司，同时约定利润分配比例为6:4。双方在合作终止后，对联友公司剩余的货品、原辅材料进行盘点，由上诉人接收相关物品价值共计ll57984.46元(以下简称“案涉物品”)。现陈忠志要求彭小玲、王煜将前述物品全部返还，毫无事实与法律依据。1、双方合作期间发生巨额亏损，正因其自知经营不善导致发生亏损，被上诉人在终止合作时才会将相关物品移交给上诉人接收，案涉物品用于弥补合作亏损及上诉人在合作期间场地和设备的租金损失折旧，若案涉物品需要返还，那是在双方终止合作时被上诉人完全可以直接取回案涉物品。被上诉人关于返还案涉物品的诉讼请求没有事实依据。2、案涉货品及原辅料形成于双方合作期间，双方合作终止应当按约定比例进行分配，即案涉物品并非完全归被上诉人所有，而属于双方合作权益。3、即使需要返还部分物品，上诉人也仅有义务在联友公司仓库现场返还相应部分货物，如何处理及运输则由被上诉人自行安排，与上诉人或联友公司无任何关系。二、双方在合作终止后交接中涉及的应收款、应付款、银行存款以及现金均属于《联友公司专项审计报告》中利润表的范围。现合作期间发生巨额亏损，陈忠志无权要求支付所谓“剩余资金”73763.54元。在合作出现巨额亏损的情况下，被上诉人无权主张返还“剩余资金”，反而在合作结束后应当向说明人支付相应的经营亏损。被上诉人关于支付“剩余资金”的请求没有事实依据。关于反诉部分：一、双方合作期间的亏损数额应当包括房产税、土地税及其滞纳金部分，亏损数额应当为《联友公司专项审计报告》中所载明的3795915.64元。原审判决认为房产税、土地税及滞纳金不应计入双方合作期间的亏损数额系认定事实错误。被上诉人应当承担扣除其提供的流动资金外的全部经营亏损1595915.64元（3795915.64-2200000）。二、退一步说，假设如原审判决所认定的双方合作期间亏损数额2602759.13元，亏损承担方式参照利润分配6：4的比例，陈忠志仍应当向彭小玲、王煜支付一定数额的经营亏损。综上，彭小玲、王煜与陈忠志分别通过投入场地设施和流动资金，合作经营联友公司。因陈忠志的经营管理不善，在《合作协议》约定的合作期限届满时发生账面亏损及剩余存货1157984．46元。存货作为公司资产的一部分，因未作为原料用于生产过程，与联友公司的利润不存在关联，与账面亏损相互独立。而应收款、应付款、银行存款以及现金均属于《联友公司专项审计报告》中利润表的范围，不应作为独立项目进行核算和分配。账面亏损部分，假使按原审判决的认定，合作期间发生亏损2602759.13，彭小玲、王煜与陈忠志承担亏损的比例为6-4，扣除陈忠志提供的220万元流动资金，陈忠志仍需要向彭小玲、王煜支付经营亏损l61103.65元；存货部分，因案涉物品形成于双方合作期间，作为合作权益，退一万步讲，双方仍应参照利润分配比对涉案物品进行分割。也即陈忠志至多可要求彭小玲、王煜返还463193.78元(1157984.46*0.4)货品或原辅材料；剩余资金部分，因所有项目均纳入联友公司合作期间的利润核算，陈忠志关于支付剩余资金的请求没有事实与法律依据。因此，请求支持上诉请求。 陈忠志答辩称：就本诉而言：一、双方合作终止后，被上诉人有权要求上诉人根据移交时双方盘点清算返还案涉物品及剩余资金。二、上诉人不能以所谓的亏损作为抗辩拒绝返还案涉物品。三、上诉人不能以所谓的亏损作为抗辩拒绝返还剩余资金。就反诉而言：一、上诉人无权要求由被上诉人单方承担全部亏损。二、房产税、土地税及其滞纳金部分不应计入亏损。三、上诉人将被上诉人投入的流动资金作为成本进行先行扣除的计算方式存在明显错误。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新证据。双方对一审查明的事实均无异议，本院对无异议的事实予以确认。 本案二审争议的焦点是：一、陈忠志是否应当承担合作期间的亏损；二、彭小玲、王煜是否应向陈忠志返还案涉物品及剩余款项及数额多少。对此，本院分析如下： 一、关于陈忠志是否应当承担合作期间亏损问题。 彭小玲、王煜上诉主张，双方在合作期间发生巨额亏损，陈忠志应当参照《合作协议》约定的利润分配比例，承担40%的亏损额，且亏损数额应包括房产税、土地税及滞纳金部分。本院认为，双方均明确在合作期间联友公司已经出现了亏损，对于亏损的数额，彭小玲、王煜提交了《审计报告》用于证明亏损金额为3795915.64元，陈忠志对该《审计报告》的真实性没有异议，故该《审计报告》可以反映联友公司的亏损数额。该《审计报告》中体现亏损包括房产税、土地税及滞纳金部分。彭小玲、王煜与陈忠志合作经营联友公司，其以厂房、设备投资，双方在《合作协议》中的约定，彭小玲、王煜提供的厂房、设备不纳入成本核算，根据税务相关制度，房产税、土地税等税费应当由房产及土地的所有人缴纳，因此有关场地的相关费用应由彭小玲、王煜负责，产生的税费不应纳入亏损数额。而缴纳相应的税款本身就是彭小玲、王煜自身的义务，因其未及时缴交所导致的滞纳金也不能纳入亏损数额。原审法院在扣除该部分金额后，认定双方合作期间的亏损数额为2602759.13元并无不当。鉴于双方合作模式是上诉人不计取租金、不计折旧费投入厂房、设备、生活设施，被上诉人不计息提供流动资金，在此模式下，双方应承担合作期间各自应承担的损失。双方在《合作协议》中仅约定利润分配比例，而未约定亏损承担也印证了双方各自承担属于自己因合作导致损失的责任。联友公司在合作终止后仍有货品、资金剩余，可见陈忠志系在承担了亏损后移交的上述物品、资金，因此，彭小玲、王煜要求陈忠志支付经营亏损的主张不能得到支持。 二、关于彭小玲、王煜是否应向陈忠志返还案涉物品及剩余款项及数额多少的问题。 在双方合作终止后，联友公司进行了盘点，陈忠志向彭小玲、王煜移交了货品及剩余款项，彭小玲、王煜确认收到陈忠志移交的货品金额1157984.46元，但主张因双方合作出现亏损陈忠志无权要求返还上述物品。对于剩余资金73763.54元，彭小玲、王煜对该资金的真实性有异议，该金额来源于《截止2012年12月31日联友公司财务账面清单》，由联友公司原员工李喜梅签字确认，彭小玲、王煜无法否认李喜梅的身份，在彭小玲、王煜确认的证据中亦有李喜梅签名确认，故对李喜梅签字的该份《截止2012年12月31日联友公司财务账面清单》的真实性应当予以确认，即可以证明陈忠志已向彭小玲、王煜移交了上述财务账面清单上的款项73763.54元。彭小玲、王煜与陈忠志分别通过投入场地设施及流动资金的方式合作经营联友公司，虽然案涉物品来源于陈忠志投入的资金，但其将资金投入公司后所产生的收益应归属于公司所有，合作期间产生的剩余货品、资金，应属于双方的权益。因此，在联友公司进行盘点时，联友公司尚有剩余货品、资金，双方当事人已经在《合伙协议》中约定利润分配比例为6:4，根据公平原则，对剩余货品、资金也应当按照该比例予以分配，即在合作终止时陈忠志应分得的剩余货品价值为463193.78元（1157984.46元×40%）、剩余资金为29505.41元（73763.54元×40%）。 综上，彭小玲、王煜的上诉的理由部分成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、变更福建省厦门市中级人民法院（2015)厦民初字第1591号民事判决第一项为“彭小玲、王煜应于判决生效之日起十日内向陈忠志返还物品，如果彭小玲、王煜未能返还物品，则应按价值为463193.78元金额向陈忠志赔偿损失。” 二、变更福建省厦门市中级人民法院（2015)厦民初字第1591号民事判决第二项为“彭小玲、王煜应于判决生效之日起十日内向陈忠志返还款项29505.41元。” 三、维持福建省厦门市中级人民法院（2015)厦民初字第1591号民事判决第三项、第四项。 本案二审案件受理费15886元，由上诉人彭小玲、王煜负担7195.51元，由被上诉人陈忠志负担8690.49元；一审案件受理费、反诉受理费按照一审判决执行。 本判决为终审判决。 审 判 长  林泽新 审 判 员  黄志江 代理审判员  陈小霞 二〇一九年二月十三日 书 记 员  吴仕春 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。