云南省昆明市盘龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0103民初8203号原告：河南天立建筑工程技术有限公司自贡分公司，住所自贡市自流井区汇川路1469号，负责人刘曼华。委托诉讼代理人：郑建国，四川宏宗律师事务所律师，特别授权代理。被告：云南省世博工程总承包有限公司，住所云南省昆明市世纪城金源国际商务中心2幢12A号，法定代表人张友才。委托诉讼代理人：荣敬华，云南卓承律师事务所律师，特别授权代理。原告诉被告建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月1日受理后，适用普通程序，于2018年11月22日公开开庭进行了审理。原告的负责人刘曼华、委托诉讼代理人郑建国，被告的委托代理人荣敬华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款2213770元和超期使用费988680元及相应利息；2、被告返还原告投入的75个机位的设备材料（价值1576965元），并承担侵占期间的损失费（按每个机位每天70元计费）；3、被告承担违约金44万元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：原告系专门从事建设工程脚手架作业分包、建筑设备租赁的企业，2016年9月29日与云南省世博工程总承包有限公司第一分公司签订《全钢爬架专业分包合同书》，约定由原告分包被告承建的昆明市俊发名城1、2、3、4号楼项目爬架工程。工程采用固定总价包干形式，合同总价4251493元。合同签订后，原告组织爬架设备、工作人员按约完成了全部工作内容，项目工程已全部竣工，被告共计支付了工程款2037723元，尚欠2213770元至今未支付。原告在完成合同约定内容后，被告拒不允许原告将投入的脚手架设备离开现场，致使原告投入的设备被被告扣留至今。被告不按时支付工程款的行为已违反双方的合同约定，给原告造成经济损失，应按约定承担合同金额20%的违约责任。为维护原告的合法权益，依据相关法律规定，特向贵院提起诉讼，恳请依法支持原告的诉求。被告辩称：对原告的全部诉讼请求不予认可。1、原告诉讼主体不适格，真正履行双方之间协议的是案外人万昱麟，万昱麟与我方存在合作关系，不是建设工程施工合同关系，而且是合作经营协议，不是本案诉称的分包合同书。2、被告对本案原告不负有支付义务。3、原告所诉称该工程实际发生的工程款与其计算的结论不符，其证据无法支撑，无出入场时间、无设备投入的相关证据。4、原告诉称要求被告承担设备材料的侵占期间的损失费用，与本案无关，这本质上是侵权诉讼，不能合并诉讼。事实上，被告与原告签订的合同并未履行，被告不存在任何违约情形，其主张的违约金不应得到支持。原告为证明其诉讼主张提交了如下证据：第一组：1、营业执照，2、法定代表人身份证明，3、企业信用信息公示报告；证明原被告主体资格、企业信息。第二组：1、《建设工程专业分包合同》4页，2、《安全生产责任书》1页；证明2016年9月29日原告与被告签订《建设工程专业分包合同》、《安全生产责任书》，约定被告将承建的云南省昆明市俊发名城N15地块1、2、3、4、号楼爬架工程分包给原告，工程采用固定总价包干，总价4251493元，按月付进度款，封顶拆除时结清余款。超期费用每个机位每天按70元计费。违约金为合同总价的20%。第三组：1、被告付款情况明细30页；证明自2016年9月14日至2018年2月14日被告共付工程款2037723元，尚欠2213770元未支付。第四组：1、爬架超期费构成明细32页；证明在原告完工后，因被告不准运走爬架材料、设备造成的损失。第五组：1、爬架单个机位费用组成表，2、《产品购销合同》14页；证明爬架的组成、费用、计算依据。第六组：1、《合作生产经营协议书》，2、《天立爬架俊发名城N15项目股东投入明细表》，3、《合作经营解除协议》6页；证明被告第一分公司负责人赖廷河与万昱麟、陈新超于2017年9月8日签订了《合作协议》，其中赖廷河占30%股份，共同参与了涉案项目工程。并于2018年1月18日签字确认投入情况，同日各合伙人签订解除协议，约定了机位的分配，也确认了该工程项目已经完工及爬架拆除后的归属。第七组：1、俊发城N15地块1、2、3、4号楼全钢爬架专业分包合同付款明细，2、检测报告一份，3、世博公司劳务班组进度表，证明原告是根据被告的要求进行升降脚手架的，原告实际履行了施工义务。被告质证认为:第一组证据三性认可;第二组印章的真实性认可，但该合同并未实际履行;第三组证据被告的第一笔付款是在一分公司与案外人曹洪、万昱麟签署合作协议并实际履行后，向万昱麟支付款项，金额共计2127723元。并未向本案原告支付任何款项；第四组三性不认可，理由是与事实不符，无入场时间、无被告确认，案外人万昱麟与被告合作生产的爬架，事实上是三方签订合作经营协议后才入场的；第五组证据三性不认可，无我方确认，与事实不符；第六组证据真实性认可，但是在2017年9月8日，签订合作经营协议书之前，本案的被告与案外人曹洪、万昱麟曾签订另一份合作生产协议书，这份协议书才是真正履行的协议。这组证据中，赖廷河代表第一分公司进行签字。第七组证据三性不认可，因无被告公司签章。被告提交了如下证据：1、三方在2017年3月签署的合作经营协议书，2、被告累计向案外人万昱麟、曹洪，根据合作协议所支付的款项明细；证明实际履行的协议是该协议（三方在2017年3月签署的合作经营协议书），而并非本案原被告之前签署的协议。原告质证认为：证据1是作废的协议，我方第六组证据第九条第3项载明该协议作废，不能证明被告的证明内容；证据对凭证本身原告无异议。被告所称是与案外人万昱麟、曹洪签订的，万昱麟是原告公司的实际经办人，是负责人刘曼华的儿子，上面注明了是指定付款，被告称其为案外人的说法是不成立的。被告知道该款项是付给原告的200余万元。上述证据，本院认为：当事人对于自己所主张的事实都有义务提交证据加以证实。任何一项证据要成为定案依据，必须具备真实性、合法性、关联性三个特征。对于原告的第一、二、六组证据的真实性被告无异议，本院予以确认；第三组证据被告认为是向案外人万某付款，但庭审中原告认可万某即原告公司的实际经办人并认可付款行为，故对于该组证据本院予以确认；对于第四组证据因原告不能提供证据证明收货人毛某的身份及与被告的关联性，本院对该组证据不予确认；对于第五组证据被告虽不予认可但无相反证据予以支持其主张，对该组证据本院认为能够与原告的其他证据相互印证，本院予以确认；第七组证据因缺乏被告的签字认可，缺乏与本案的关联性，本院不予确认。被告的证据1因2017年9月8日的《合作生产经营协议书》已经载明该份协议作废，故对于该份证据本院不予确认；证据2因原告认可，本院予以确认。本院依据上述证据及认定，查明以下案件事实：2016年9月29日原告与云南省世博工程总承包有限公司第一分公司签订《全钢爬架专业分包合同书》，约定由原告分包被告承建的昆明市俊发名城N地块1、2、3、4号楼项目爬架工程。工程采用固定总价包干形式，合同总价4251493元。合同签订后预付合同总价的10%作为订金，架体全部安装完成并检测合格后付至合同总价的30%。剩余工程款按每月所完成工程量计算每月应付进度款。（以每层建筑面积计算）。1、2号楼均从3层覆盖到42层，标准层建筑面积1155.06平方米；3、4号楼均从3层覆盖到34层标准层建筑面积928.66平方米。封顶拆除时结清余款。超过工期费用每个机位每天70元计费支付给原告。双方同时约定违约金为总价款的20%。合同签订后，原告组织爬架设备、工作人员完成了上述工作内容，2018年4月11日开始拆除爬架，项目工程已全部竣工，被告共计支付了工程款2027723元，尚欠2213770元至今未支付。本院认为：本案的主要争议在于本案的《全钢爬架专业分包合同书》效力及是否进行了实际履行？原告主张的款项是否具有相应的事实及法律依据？关于合同的效力问题，上述合同的内容并未违反法律的强制性规定，当事人意思表示真实，并无导致合同无效的相关情形，应属于有效合同。关于履行的问题，在合同中万某代表原告与被告签订合同，并收取被告支付的部分款项，被告虽认为款项是支付给万某，但被告认可万某为原告的项目负责人并且原告也认可万某的行为，应当视为原、被告建立了合同关系并由原告收取了被告的付款，可以认定双方当事人对上述合同进行了实际履行。此外原告提供相关证据可以证明其完成了相应的工程，证据能够相互印证，被告认为合同未实际履行的主张本院不予采纳。关于原告要求被告支付工程款的问题，在合同中约定了采用固定包干形式，总价为4251493元，双方的主要争议在于被告实际付款的问题，根据被告提交的付款凭证证明其付款2127723元，其中两笔共计10万元收款人为曹某，原告不认可收到相应款项，由于被告不能证明该款项的支付为向原告的支付，该笔款项应当予以扣除，被告实际付款为2027723元，尚欠原告2223770元，原告主张2213770元并无不当本院予以支持。关于原告主张的要求返还设备材料及超期使用费、侵占损失费的诉讼请求，因双方合同中未明确约定相应设备的具体拆除时间，据以支持原告该项主张的主要证据除原告单方制作的统计表外，仅有丁某、毛某作为收货人的发货材料单及收货单、聊天记录，在原告不能证明毛某、丁某身份及与被告关联性的情况下，本院认为原告不能证明该项主张的成立，故对此项诉讼请求本院不予支持。关于原告对违约金的诉讼请求，由于双方约定了违约金为合同总价款的20%，被告未足额支付工程款已经构成违约，现原告主张44万元并无不当本院予以支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条的规定，判决如下：一、被告云南省世博工程总承包有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告河南天立建筑工程技术有限公司自贡分公司工程款2213770元；二、被告云南省世博工程总承包有限公司于判决生效之日起十日内支付给原告河南天立建筑工程技术有限公司自贡分公司违约金440000元；三、驳回原告河南天立建筑工程技术有限公司自贡分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33572元由原、被告各承担16786元。如不服本判决，可于接到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。审 判 长  谢劲梅人民陪审员  于迎春人民陪审员  陈 欣二〇一九年二月二十八日书 记 员  张 熙