安徽省黄山市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖10民终29号上诉人（原审原告）：刘根火，曾用名刘根伙，男，1969年10月20日出生，汉族，住安徽省南陵县。委托诉讼代理人：童刚，安徽籍山律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽万成建设投资集团有限公司，住所地安徽省芜湖市弋江区弋江嘉园****楼**，统一社会信用代码91340200705077067M。法定代表人：戴自敏，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：黄山龙恒汇金置业有限公司，，住所地安徽省黄山市屯溪区八一大道**龙恒颐和观邸**统一社会信用代码91341000697377923M。诉讼代表人：郑明继,该公司管理人负责人。委托诉讼代理人：洪伟，安徽。上诉人刘根火因与被上诉人安徽万成建设投资集团有限公司（以下简称万成建设公司）、黄山龙恒汇金置业有限公司（以下简称龙恒汇金公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院（2017）皖1002民初1450号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。刘根火上诉请求：1.撤销一审判决，改判万成建设公司支付刘根火工程款9478835.74元、保证金145万元，龙恒汇金公司在10928835.74元范围内对刘根火承担付款责任。2.二审诉讼费用由万成建设公司和龙恒汇金公司承担。事实和理由：一审法院适用法律错误。1.龙恒汇金公司进入破产清算程序后，万成建设公司虽依据《中华人民共和国企业破产法》的有关规定申报了债权，但刘根火依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，请求万成建设公司支付工程款、龙恒汇金公司在欠付万成建设公司工程款范围内承担责任与万成建设公司已申报债权并不冲突或重合。2.本案案由为建设工程施工合同纠纷，并非是破产清算纠纷，根据特别法优于普通法的法理原则，即便《中华人民共和国企业破产法》与《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》在本案中适用有冲突，也应优先适用特别法的司法解释规定。3.一审法院既认定刘根火与万成建设公司之间的承包合同因违反法律强制性规定而无效，但又认定刘根火应当向万成建设公司支付3%的管理费，违反了法律强制性规定。龙恒汇金公司辩称：刘根火并非是破产人龙恒汇金公司的债权人，其未申报债权，故不能向龙恒汇金公司主张权利。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回刘根火的上诉请求。万成建设公司未提交书面答辩意见。刘根火向一审法院提出诉讼请求：1.万成建设公司支付刘根火工程款10942835.74元，龙恒汇金公司在欠付万成建设公司工程款范围内承担清偿责任。2.案件诉讼费用由万成建设公司承担。一审法院认定事实：2010年8月30日，万成建设公司与龙恒汇金公司签订黄山龙恒颐和观邸1-4#住宅楼建设工程施工合同，约定承包范围为建设工程施工图纸范围内的土建、安装、装饰工程等。合同价款4486万元。万成建设公司向龙恒汇金公司支付了500万元保证金，该款由刘根火提供。2010年9月18日，万成建设公司黄山项目部与刘根火签订项目经济承包申请及目标责任承诺书，约定由刘根火承包黄山龙恒颐和观邸工程，采用项目负责制，工程由承包人包工包料独立完成，承包人自负盈亏，工程依据招、投标文件及万成建设公司与龙恒汇金公司签订的施工合同条款所规定的内容执行，万成建设公司按照总造价的3%（不含税费）向刘根火收取管理费。合同签订后，周冶银、王永发即组织人员进行施工。另查明：龙恒汇金公司因明显丧失清偿能力于2015年3月1日被屯溪区人民法院裁定受理破产清算，并指定了安徽道同律师事务所为管理人。万成建设公司于2015年4月13日向龙恒汇金公司申报债权，债权金额12320149元，申报债权依据为黄山仲裁委员会（2014）黄仲裁字第83号裁决书及芜湖市中级人民法院（2013）芜中民一初字第00139号民事判决书。其中黄山仲裁委员会裁决查明龙恒汇金公司开发的坐落于安徽省黄山市屯溪区阳湖镇颐和观邸1-4#住宅楼工程由万成建设公司承建。1、2#楼工程于2013年3月通过竣工验收，龙恒汇金公司已付清1、2#楼的工程款；3、4#楼于2014年5月25日通过竣工验收，龙恒汇金公司未付清工程款。裁决龙恒汇金公司应支付万成建设公司工程款11128835.74元，万成建设公司对该工程款享有优先受偿权。之后，龙恒汇金公司支付了20万元工程款。万成建设公司的债权经管理人审核、债权人会议核查、屯溪区人民法院确认为12120158.04元。其中颐和观邸1-4#工程款9478835.74元、保证金145万元。再查明：刘根火非万成建设公司员工，曾用名刘根伙。万成建设公司在收到龙恒汇金公司支付涉案工程款后扣除3%管理费再支付给周治银、王永发。刘根火与周治银、王永发系合伙关系，约定承包涉案颐和观邸1-4#工程，由刘根火对外签订合同，周治银、王永发负责现场管理、施工、收付款、结算等事务。周治银、王永发同意由刘根火一人主张涉案工程全部尚欠款项。刘根火或周治银、王永发均未向龙恒汇金公司申报债权。一审法院认为：万成建设公司作为涉案工程的承包人，其将承建工程转包给不具备相应资质的自然人刘根火施工，双方签订的项目经济承包申请及目标责任承诺书，因违反了法律法规的强制性规定，应属无效。关于刘根火是否有权参照总包合同的约定请求万成建设公司支付工程价款的问题。涉案工程虽系龙恒汇金公司发包给万成建设公司承建，但万成建设公司将该工程转包给刘根火施工，其系涉案工程的实际施工人，总包合同的义务由实际施工人刘根火实际履行。刘根火与万成建设公司在项目经济承包申请及目标责任承诺书中约定工程依据招、投标文件及万成建设公司与龙恒汇金公司签订的施工合同条款所规定的内容执行，万成建设公司按总造价的3%收取管理费。刘根火与万成建设公司签订项目经济承包申请及目标责任承诺书无效，但涉案工程已竣工验收，刘根火有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定请求万成建设公司支付工程款。刘根火主张未支付的工程款应在本院确认万成建设公司的工程款及保证金范围内，并应扣除管理费3%，故刘根火应得工程款为9194470.72元[工程款9478835.74*（1-3%）]、保证金145万元。龙恒汇金公司于2015年3月1日被屯溪区人民法院裁定受理破产清算，万成建设公司向龙恒汇金公司申报债权，且该债权已被屯溪区人民法院裁定为无争议债权。刘根火依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定主张，龙恒汇金公司应在欠付万成建设公司工程款范围内承担清偿责任。龙恒汇金公司辩称，根据《中华人民共和国企业破产法》第五十六条第二款规定，债权人未依照本法规定申报债权的，不得依照本法规定的程序行使权利，应驳回对龙恒汇金公司的诉讼请求。龙恒汇金公司与万成建设公司就涉案工程签订了合同，与刘根火、周治银、王永发均无直接合同关系，万成建设公司将涉案工程转包给刘根火等人施工。龙恒汇金公司已进入破产清算程序，应依据《中华人民共和国企业破产法》规定承担责任，而万成建设公司已就刘根火主张的工程款项申报债权并确认债权，确认的债权数额包含本案的诉请，故刘根火不应再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，要求龙恒汇金公司承担责任，刘根火该项诉请不予支持。综上所述，刘根火的诉讼请求，予以部分支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、安徽万成建设投资集团有限公司于判决生效后十日内支付刘根火工程款9194470.72元、保证金145万元；二、驳回刘根火其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94521元，由刘根火负担8854元，万成建设公司负担85667元。公告费820元，由万成建设公司负担。二审期间，双方均未提交新的证据，所举证据与一审相同，相对方质证意见也同于一审。二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。本院认为：刘根火与万成建设公司签订的项目经济承包申请及目标责任承诺书虽无效，但案涉工程已竣工验收，刘根火有权依法请求万成建设公司支付工程款，故一审法院在确认工程款数额后，按照项目经济承包申请及目标责任承诺书的约定扣除管理费3%，并无不当。龙恒汇金公司已进入破产清算程序，而万成建设公司已就案涉工程款申报债权，且该债权已被确认，故刘根火不应再依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定，要求龙恒汇金公司承担责任。综上，刘根火的上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费85667元，由刘根火负担。本判决为终审判决。审判长 戴 勇审判员 戴英杰审判员 余淑媛二〇一九年二月二十五日书记员 汪卫东附相关法律规定：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。