广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终3665号上诉人（原审第三人)：梁景元，男，汉族，户籍地址：广东省广州市东山区，现住广东省广州市花都区。委托诉讼代理人：陈弘，广东盈辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：莫丽冰，广东盈辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍树灿，男，汉族，住广东省清远市清城区。委托诉讼代理人：蓝战立，广东金亚律师事务所律师。委托诉讼代理人：赖文静，广东金亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈淑贤，女，汉族，住广东省广州市东山区。委托诉讼代理人：贺洪伟，广东红棉律师事务所律师。委托诉讼代理人：周映孜，广东红棉律师事务所实习律师。原审第三人：郭伟城，男，汉族，住广东省广州市海珠区。上诉人梁景元因与被上诉人伍树灿、陈淑贤、原审第三人郭伟城民间借贷纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初2320号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年11月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。上诉人梁景元上诉请求：1、判令撤销清远市清城区人民法院(2018)粤1802民初2320号民事判决书第三项，改判被上诉人伍树灿对清远市新城××路××城第×幢房屋(粤房地权证清字第××号)折价或者以拍卖、变卖的价款不享有优先受偿权；2、判令被上诉人两承担本案的一、二审诉讼费用。事实与理由：一审法院认为，“伍树灿关于就涉案借款抵押物变现所得价款享有优先受偿权的请求，具有事实和法律依据”属于适用法律错误。一、被上诉人对清远市新城××路××城第×幢房屋设立的抵押权无效。陈淑贤以伍树灿借款为由，在当时登记于陈淑贤名下的涉案房产办理抵押权，因为当时陈淑贤与上诉人仍为夫妻关系，抵押物为夫妻共同财产，但陈淑贤、伍树灿在办理借款或抵押时，从未获得上诉人的同意，依据《担保法》司法解释第五十四条的规定“共同共有人以其共同财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效。”且根据一般常识，伍树灿愿意借120万元人民币巨额资金给陈淑贤，伍树灿对陈淑贤的家庭情况有一定的了解，但伍树灿在此情况下，仍然在未得到涉案房屋共同共有人上诉人的同意情况下，办理抵押登记，显然不是善意取得。一审法院根据“善意取得制度”确认伍树灿获得涉案房屋的抵押权，明显是适用法律错误。二、清远市新城××路××城第×幢房屋的权属人是上诉人，上诉人不是借款人，该债务也不是上诉人和陈淑贤的共同债务，因此，伍树灿不能对清远市新城××路××城第×幢房屋的行使抵押权利。广州市越秀区人民法院依据生效的(2016)粤0104民初10988号民事调解书作出的(2017)粤0104执30416号之一执行裁定书，该裁定书早已送达并发生法律效力，即涉案房产已属于上诉人所有。且依据最高人民法院《关于印发的通知》(法(2016)399号)第14条的规定“物权法第一百九十一条第二款并非针对抵押财产转让合同的效力性强制性规定，当事人仅以转让抵押房地产未经抵押权人同意为由，请求确认转让合同无效的，不予支持。”因此，本案中抵押权人同意与否，都不影响涉案房产归属上诉人的事实。本案中，抵押权的设立已失效，抵押权人无权行使其抵押权，伍树灿对涉案房屋不具备优先权。同时，担保法司法解释第六十七条第二款规定“如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责任。”另根据最高院对“中国建设银行股份有限公司满洲里分行与满洲里中欧化工有限企业、北京伊尔库科贸有限公司信用证纠纷案”中，最高人民法院认为“抵押合同作为设权合同，其效力独立存在，一旦合同生效，抵押人通常需要按照合同约定的义务，促使抵押权生效，办理完抵押登记后债权人才对该抵押物享有优先受偿权，如果合同所设的权能行使，即债权人没有可行使的抵押权，此时的抵押合同涉及的是当事人是否违约的问题。违约者，应承担违约责任。”因此，导致伍树灿不能实现抵押权的原因是陈淑贤导致的，伍树灿可要求陈淑贤承担违约责任，但伍树灿对涉案房屋不具备优先受偿权。综上，原审认定伍树灿对涉案房屋具备优先受偿权是适用法律错误，请求二审法院确认伍树灿对涉案房屋不具备优先受偿权，被上诉人对清远市新城××路××城第×幢房屋设立的抵押权无效。被上诉人伍树灿口头答辩称：1、我方认为原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院对上诉人的上诉请求予以驳回。2、涉案房屋产权人登记在被上诉人陈淑贤一个人名下，上诉人与陈淑贤并没有联名登记，所以，我方作为善意取得第三人，不清楚涉案房屋是夫妻共有，对此不存在过错。我方向陈淑贤实际出借了款项，取得抵押权是有真实的交易为基础，亦付出了对价，所以，抵押合同合法有效。被上诉人陈淑贤口头答辩称：1、涉案债权是为家庭经营所发生，上诉人对此知情，依法应认定为夫妻共同债务。2、物权以公示为原则，上诉人并非产权登记的共有权人，婚姻状况的调查，并非抵押权人或登记机关办理抵押登记的法定前置程序和法定义务，因此本案的抵押登记合法有效。3、抵押权至登记之日起生效，主债权消灭或主债权实现之日起失效，因此，上诉人以登记机关注明的期限主张抵押权失效，依法无据。4、本案抵押设立在前，离婚析产在后，依据物权法第191条规定，受让人取得物权须经抵押权人同意或代为清偿消灭抵押权，因此，上诉人以离婚析产行为否定抵押权不符合法律规定。综上，原审查明事实清楚，适用法律正确，请予维持。被上诉人伍树灿向原审法院起诉请求：一、陈淑贤偿还借款本金人民币120万元及利息432,000元给伍树灿（利息按月利率2%计至2018年2月9日为432,000元，此后的利息按月利率2%计至本金还清之日止）；二、陈淑贤支付律师费70,960元给伍树灿；三、伍树灿本金、利息、诉讼费、律师费对陈淑贤用于抵押担保的清远市新城北江一路清远第一城别墅第九幢（房地产权证号：粤房地权证清字第××）房屋的变现款享有优先受偿权；四、本案诉讼费用及相关费用由陈淑贤承担。伍树灿在诉讼中将第一项、第二项诉讼请求的给付义务人变更为：陈淑贤及第三人郭伟城。原审法院认定事实：2015年6月9日，伍树灿与陈淑贤签订《借款合同》，约定陈淑贤向伍树灿借款120万元，通过银行转账到其指定的郭伟城收款账户；借款期限自2015年6月9日至2017年6月8日，借款抵押物为位于广东省清远市××城别墅××幢房屋（以下简称借款抵押物）；自支用之日起按实际金额计算利息，借款期内月利息为三分；陈淑贤如逾期还款，伍树灿有权处置抵押物以清偿全部借款本金及利息，陈淑贤应承担伍树灿实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。《借款合同》订立当日，伍树灿以银行转账方式支付120万元至郭伟城账户，陈淑贤、郭伟城共同签署《收据》确认收到借款。2015年6月11日，借款抵押物被办理了抵押权登记手续，权利人为伍树灿。郭伟城的微信转账记录显示，郭伟城于2017年3月7日向案外人谭玉云支付了2万元作为偿还借款利息，伍树灿在诉讼中确认已收到该款。另查明，陈淑贤与梁景元于1989年6月12日登记结婚，涉案借款抵押物所有权来源为2001年9月3日购买，权属人为陈淑贤。2016年9月29日，经广东省广州市越秀区人民法院主持调解，陈淑贤与梁景元达成自愿离婚协议，作为夫妻共同财产的涉案借款抵押物归梁景元所有。再查明，伍树灿为本案诉讼，于2018年4月27日与广东金亚律师事务所签订《委托代理合同》，并按合同约定支付律师费70,960元。原审法院认为：本案为民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护。陈淑贤向伍树灿借款120万元的事实，有双方签订的借款合同及伍树灿的转账支付凭证，陈淑贤、郭伟城共同签署的收据等证据证明，当事人亦无异议，原审法院予以认定。陈淑贤向伍树灿借款后未能按约还款，应当承担相应的民事责任，故伍树灿要求陈淑贤偿还借款本金人民币120万元的诉讼请求，合法有据，原审法院予以支持。伍树灿要求郭伟城承担共同还款责任的诉讼请求，鉴于郭伟城认可其亦为涉案借款的使用人，同时对承担偿还借款无异议，原审法院予以支持。伍树灿要求支付律师费70,960元的诉讼请求，有相应合同约定为依据，数额不违反相关收费标准，原审法院亦予以支持。关于借款利息问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。陈淑贤在诉讼中认为已经支付了2017年3月份之前的借款利息，但其只提供在上述日期支付了2万元的依据，不足以证明其提出的主张，原审法院不予采纳；伍树灿认为借款利息支付至2016年8月的陈述构成自认，原审法院予以采信，故借款利息起算日期应为2016年9月1日。当事人在借款合同中约定借款利息按月利率3%计算，伍树灿关于借款利息按月利率2%计算的主张，符合法律规定，原审法院予以支持。关于伍树灿就涉案借款抵押物变现所得价款是否享有优先受偿权问题。物权法第一百零六条第一款规定，无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。上述法律规定确立了善意取得制度，抵押权作为物权的种类之一，按照物权法第一百零六条第三款关于“当事人善意取得其他物权的，参照前两款规定。”的规定，亦适用上述法律规定。本案中，首先，涉案借款抵押物于2001年9月3日购买，处于陈淑贤与梁景元夫妻关系存续期间，虽然权属人登记为陈淑贤，但按婚姻法的规定，该财产为夫妻共同财产；伍树灿并无证据证明在涉案抵押权设立时取得梁景元同意，陈淑贤对涉案借款抵押物设置抵押权则构成无权处分。其次，陈淑贤系涉案借款抵押物登记簿上记载的权利人，在公示公信原则下，伍树灿在涉案抵押权设立过程中只能信赖登记簿记载正确，使其相信陈淑贤对涉案借款抵押物享有处分权，且并不存在重大过失。第三，伍树灿按合同约定向陈淑贤支付了借款120万元，属于有偿取得抵押权。第四，涉案抵押权已经登记。因此，根据上述法律规定，伍树灿依法取得涉案借款抵押物的抵押权，伍树灿关于就涉案借款抵押物变现所得价款享有优先受偿权的诉讼请求，具有事实和法律依据，原审法院予以支持。关于涉案抵押权存续期间问题。按照物权法第二百零二条规定，抵押权存续期间为主债权诉讼时效期间。本案中，伍树灿在法律规定的诉讼时效内提起本案诉讼并行使抵押权，涉案抵押权依法应当受到保护。梁景元关于涉案抵押权设置的已到期限的主张没有法律依据，原审法院不予采纳。据此，原审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百零六条第一款、第三款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十三条、第四十六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条第二款第二项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2018年8月2日作出（2018）粤1802民初2320号民事判决：一、陈淑贤、第三人郭伟城于本判决生效之日起十日内向伍树灿共同偿还借款本金120万元及利息（利息从2016年9月1日起按120万元为基数及年利率24%计算至还清之日止，郭伟城已支付的2万元在上述利息中抵减）；二、陈淑贤、第三人郭伟城于本判决生效之日起十日内向伍树灿共同返还律师费70,960元；三、伍树灿在本判决第一项、第二项所确定的债权数额范围内，对位于广东省清远市××城别墅××幢房屋（粤房地权证清字第××号）折价或者以拍卖、变卖的价款享有优先受偿权。案件受理费减半收取计10,063元，由陈淑贤、第三人郭伟城共同负担。本院经审理查明，原审法院查明的事实基本属实，本院予以确认。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院认为，本案系民间借贷纠纷。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据上诉人的上诉请求与被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人伍树灿是否对涉案房屋在拍卖时享有优先受偿权。根据《中华人民共和国担保法》第三十三条关于“本法所称抵押，是指债务人或者第三人不转移对本法第三十四条所列财产的占有，将该财产作为债权担保，债务人不履行债务时，债权人有权依照本法规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿”规定，本案中，首先，虽然涉案房屋在办理抵押登记时为夫妻共同财产，但被上诉人陈淑贤在以涉案房屋办理抵押借款时，该房屋的产权证是登记在陈淑贤个人名下，且产权证登记的共有情况注明为单独占有，伍树灿在出借款项时为涉案房屋办理抵押权登记过程中基于对产权证登记公示内容的信赖从而相信陈淑贤对涉案房屋享有处分权并不存在重大过失，且已尽到审慎的注意义务，故原审法院认定伍树灿取得涉案房屋抵押权属于善意取得正确。上诉人以涉案房屋为夫妻共同财产且在办理抵押登记时未经其同意而认为原审法院适用善意取得错误的上诉请求，依据不足，本院不予采纳。其次，陈淑贤与梁景元离婚纠纷一案已经广东省广州市越秀区人民法院作出（2016）粤0104民初10988号民事调解书，该调解书已生效。虽然在该调解书中确认涉案房屋归梁景元所有，但该调解书是在办理抵押登记后作出，且至今未解除抵押登记，另外，根据陈淑贤提供的该案材料反映，在该案诉讼期间陈淑贤已提交了清远市国土资源局不动产登记出具的《不动产登记资料查询结果证明》，该证明已注明涉案房屋已抵押，抵押权人为伍树灿。上述事实，足以证实在离婚时梁景元已清楚知道涉案房屋已办理抵押登记的情况，且未解除抵押登记，故在该抵押登记未撤销之前，伍树灿对涉案房屋仍然享有在拍卖、变卖的价款中优先受偿。梁景元以涉案房屋已归其所有且抵押权已失效为由，认为伍树灿不享有涉案房屋的优先受偿权的上诉请求，缺乏法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人梁景元的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20126元，由上诉人梁景元负担。本判决为终审判决。审判长  李延存审判员  李奕东审判员  巢忠文二〇一九年二月二十二日书记员  潘丽泳