四川省攀枝花市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川04民终107号 上诉人(原审被告):中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司，住所地：四川省攀枝花市炳草岗人民街**，统一社会信用代码：91510400904375446C。 负责人：郑旭瀚，该公司总经理。 委托诉讼代理人：谢连峰，四川民慷律师事务所律师，执业证号：15104201310462444。 被上诉人(原审原告):谭万建，男，1942年12月18日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人：刘忠国，四川极宇律师事务所律师，执业证号：15104201010922220。 被上诉人（原审被告）:张侠，女，1973年2月20日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 被上诉人(原审被告):张晓鸿，男，1969年9月29日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 委托诉讼代理人:张侠(系张晓鸿妻子)，女，1973年2月20日出生，汉族，住四川省攀枝花市**。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司(以下简称:人保公司)因与被上诉人谭万建、张侠、张晓鸿机动车交通事故责任纠纷一案，不服四川省攀枝花市东区人民法院(2018)川0402民初2473号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人人保公司的上诉请求：1.请求依法撤销四川省攀枝花市东区人民法院(2018)川0402民初2473号民事判决书。依法改判护理费35825元、鉴定费2400元、营养费1800元；2.被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：一、一审法院护理费判决错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数”的规定，一审判决书也确认鉴定机构意见可以确定护理天数，本案有明确的鉴定护理天数，可以确定谭万建的护理时间，护理天数应以鉴定结论75天为准，不应以医嘱250天为准；二、鉴定费2400元不应全部支持，因一审法院没有采信鉴定结论，我方认为只应承担1600元，其余800元（护理期、营养期）的鉴定费不应支持；三、没有医嘱，营养费不应予以支持。如果法院采信鉴定结论就应全部采信，也应采信护理期的鉴定意见，要不就不采信鉴定结论。综上所述，一审法院未能查明事实，故此上诉人提起上诉，望二审法院支持上诉人的上诉请求。 被上诉人谭万建辩称：人保公司的上诉理由不能成立。一、谭万建出院后遵照医嘱定期复查，进行复查的医生根据谭万建本人的伤情恢复情况出具的医嘱更符合谭万建当时伤情的恢复情况，因此医嘱载明谭万建需要护理的期限为250天具有客观性、真实性和关联性，而鉴定意见虽然只载明了护理期需75天，但与出院医嘱并不矛盾，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的规定，一审法院采信了出院医嘱计算谭万建的护理费应当是合法客观的；二、由于司法鉴定中心对谭万建的护理期、营养期以及误工期是统一作为一个鉴定项目进行收费和开展鉴定工作的，因此谭万建在攀枝花法正司法鉴定中心支付的2400元鉴定费包括了1600元的伤残等级鉴定以及800元的三期鉴定。由于谭万建已经年满76周岁，没有进行误工期的鉴定，但是攀枝花法正司法鉴定中心按照该项目统一收取了800元的鉴定费用，该费用的产生并非谭万建本人扩大损失所产生的，而是根据本次交通事故确定事故的损失所必然产生的，也是司法鉴定机关依法收取的费用，因此应由肇事方以及承担保险责任方承担；三、虽然攀钢集团总医院对谭万建进行治疗和门诊复查过程中有明确的加强营养字样的医嘱，但是并没有明确需要加强营养的期间，而攀枝花法正司法鉴定中心出具了营养期为60天的鉴定意见，也符合谭万建的伤情，因此一审法院依法采信并计算营养费是符合法律规定的。综上，一审判决查明事实清楚，适用法律正确，请驳回人保公司的上诉请求，维持原判。 被上诉人张侠、张晓鸿共同辩称，请法院依法判决。 一审原告谭万建的诉讼请求：1.判令张侠、张晓鸿连带向谭万建支付损害赔偿款合计96692.61元；2.判令人保公司在保险限额内向谭万建支付保险赔偿金；3.本案的诉讼费用由张侠、张晓鸿、人保公司承担。事实与理由：2017年3月17日9时许，张侠驾驶川D56X**号“别克”牌小型轿车沿钢城大道西段由05桥北往渡口桥北方向行驶，在行驶至攀枝花市东区钢城大道西段157号门前时，将从人行横道通过道路的谭万建撞伤。本起交通事故经攀枝花市公安局交通警察支队四大队于2017年3月23日作出《道路交通事故认定书》（攀公交认字[2017]第00813号），认定张侠负此次事故的全部责任，谭万建不负责任。谭万建于事故当日被送往攀钢集团总医院治疗，于2017年6月5日出院。谭万建因此次交通事故受伤，经攀枝花法正司法鉴定中心鉴定为：致残程度十级伤残、护理期75日、营养期60日。川D56X**号“别克”牌小型轿车登记车主为张晓鸿，并且该车在人保公司投保了机动车第三者责任强制保险（以下简称：交强险）和第三者责任商业保险（以下简称：商业三者险）。由于双方对本次事故的赔偿项目及赔偿金额无法达成一致，为维护谭万建的合法权益，特向人民法院提起诉讼，望判如所诉。 一审法院审理查明：2017年3月17日9时许，张侠驾驶川D56X**号“别克”牌小型轿车沿钢城大道西段由05号桥北往渡口桥北方向行驶。当车行驶至攀枝花市东区钢城大道西段157号门前道路时，与从其车辆行驶方向右侧往左侧横过道路的行人谭万建相撞，造成谭万建受伤，车辆受损的交通事故。当日，谭万建被送往攀钢集团总医院住院治疗，入院诊断为：1.头部外伤，头皮血肿；2.双肺下叶挫伤；3.胸2、3胸棘突骨折；4.右侧骶椎骨折；5.右侧耻骨骨折；6.腰4/5椎间膨出。谭万建于2017年3月17日入院接受治疗，2017年6月5日出院，共计住院80天。出院医嘱出院休息壹个月，后三次门诊分别医嘱休息壹个月，一次门诊医嘱休息半个月。谭万建自行垫付医疗费29203.11元，垫付门诊费850元，支付病历复印费8元。张侠垫付门诊费1625元、医疗费20638.74元，垫付护理费5500元，为谭万建购买矫正器支付3500元，人保公司垫付住院医疗费9900元。2017年3月23日，攀枝花市公安局交通警察支队四大队作出《道路交通事故认定书》（攀公交认字[2017]第00813号），认定张侠负此次事故的全部责任，谭万建无责任。2018年4月18日，攀枝花法正司法鉴定中心作出《攀法正2018临鉴字第344-1号鉴定意见书》，确认谭万建其颅脑损伤评定为拾级伤残，谭万建支付伤残等级鉴定费1600元。2018年4月18日，攀枝花法正司法鉴定中心作出《攀法正2018临鉴字第344-2号鉴定意见书》，确认被鉴定人谭万建其护理75日，营养60日，谭万建支付鉴定费800元。张侠驾驶的川D56X**号事故车辆的登记车主为张晓鸿，张晓鸿为登记在其名下的川D56X**“别克”牌小型轿车在人保公司投保了交强险和商业三者险（限额为500000元），保险期限自2016年9月5日0时起至2017年9月4日24时止。 一审法院认为，本案的争议焦点为：1.本次交通事故中应当承担民事赔偿责任的主体问题；2.关于谭万建主张的赔偿项目和金额是否合理的问题。一审法院评判如下： 一、关于本次交通事故中应当承担民事赔偿责任的主体问题。首先，张晓鸿是否应承担民事赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条“机动车发生交通事故造成损害，机动车所有人或者管理人有下列情形之一，人民法院应当认定其对损害的发生有过错，并适用侵权责任法第四十九条的规定确定其相应的赔偿责任：（一）知道或者应当知道机动车存在缺陷，且该缺陷是交通事故发生原因之一的；（二）知道或者应当知道驾驶人无驾驶资格或者未取得相应驾驶资格的；（三）知道或者应当知道驾驶人因饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病等依法不能驾驶机动车的；（四）其他应当认定机动车所有人或者管理人有过错的。”的规定，张晓鸿将事故车辆借给有驾驶资格的张侠使用，且车辆投保了交强险，加之谭万建未提供证据证明张晓鸿对损害的发生存在过错，一审法院认为当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故，一审法院认为张晓鸿在案涉交通事故中，不承担民事赔偿责任。对谭万建要求张晓鸿连带支付赔偿款的诉讼请求，一审法院不予支持。其次，张侠、人保公司是否应承担民事责任的问题。张侠驾驶川D56X**“别克”牌小型轿车与行人谭万建相撞，致谭万建受伤属实。攀枝花市公安局交通警察支队四大队认定张侠负事故的全部责任，谭万建无责任，认定事实清楚，程序合法，一审法院予以确认。根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条“因租赁、借用等情形机动车所有人与使用人不是同一人时，发生交通事故后属于该机动车一方责任的，由保险公司在机动车强制保险责任范围内予以赔偿。不足部分，由机动车使用人承担赔偿责任；机动车所有人对损害的发生有过错的，承担相应的赔偿责任。”的规定，张侠在使用川D56X**“别克”牌小型轿车时造成谭万建受到损害，其作为使用权人依法应承担侵权责任，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条“机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任”，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：……（二）机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；……”，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”的规定，本案中，川D56X**号车在人保公司投保有交强险和商业三者险，且事故发生在保险期内，人保公司应在交强险限额内对谭万建承担相应的赔偿责任，超出交强险限额部分，应由人保公司在商业三者险限额内承担赔偿责任，不足部分由侵权人张侠承担赔偿责任。 二、关于谭万建主张的赔偿项目和金额是否合理的问题。1.关于医疗费。一审法院根据双方当事人提交的票据核实，谭万建因此次事故产生的医疗费共计61856.85元，其中张侠、张晓鸿垫付门诊费1265元，垫付住院治疗费20638.74元，人保公司垫付住院医疗费9900元，谭万建垫付医疗费29203.11元、门诊复查费850元。人保公司关于医疗费中5325.19元属于非医保类用药保险公司不负责赔偿的抗辩主张，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条“保险合同约定按照基本医疗保险的标准核定医疗费用，保险人以被保险人的医疗支出超出基本医疗保险范围为由拒绝给付保险金的，人民法院不予支持；保险人有证据证明被保险人支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，要求对超出部分拒绝给付保险金，人民法院应予支持”的规定，首先，人保公司与投保人张晓鸿之间的保险合同约定不能对抗第三人，其次，当事人对自己提出的抗辩主张有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，人保公司并未举证证明支出的费用超过基本医疗保险同类医疗费用标准，故，人保公司提出应扣除自费项目再行赔付医疗费抗辩主张，缺乏事实依据，一审法院不予支持；2.关于住院伙食补助费，谭万建住院80天，攀枝花市行政事业单位工作人员市内出差伙食补助费为80元/天，住院伙食补助费为80天×80元/天=6400元，对谭万建主张的住院伙食补助费6400元，一审法院予以支持；3.关于营养费。双方对营养期为60日均无异议，一审法院对谭万建的营养费依法核定为：30元/天×60天=1800元；4.关于残疾赔偿金。一审被告对谭万建主张的残疾赔偿金的金额无异议，且谭万建的主张没有超过法律规定，故对谭万建主张的残疾赔偿金15363.5元，本院予以支持。5.关于交通费500元。谭万建虽未提供票据加以证明，一审法院考虑到交通费为谭万建住院治疗必然产生的费用，根据伤者治疗护理需要、地区物价水平以及本案的实际，酌情支持交通费300元；6.关于护理费。结合谭万建的住院病历及门诊诊断书中的医嘱，2017年3月17日至2017年11月22日期间（共计250天）需陪护。被告抗辩应以鉴定意见书确定护理时间，即谭万建需护理的时间是75天。本院认为，医嘱是医生根据原告的伤情、康复情况作出的专业性判断，以此确定护理时间更为合理，故，一审法院采信医疗机构出具的意见为准确定护理时间，即一审法院认定谭万建因此次交通事故受伤需护理的时间为250天，按照四川省2017年度居民服务业平均工资37401元的标准计算，谭万建因此次事故产生的护理费损失为：37401元/年÷12个月÷21.75天×250天=35825元，张侠、张晓鸿已垫付护理费5500元，应予以扣除；7.关于精神损害抚慰金，谭万建因交通事故受伤致残，给其思想造成了较大负担和精神痛苦，应给予精神抚慰。根据谭万建受伤程度、地区物价水平及本案实际，一审法院予以支持精神损害抚慰金为2000元；8.关于鉴定费。谭万建提供的鉴定费发票等能够证实其因鉴定产生费用2400元，谭万建主张的鉴定费2400元，一审法院予以支持。人保公司提出依据保险合同约定其不应当承担鉴定费的抗辩主张缺乏依据，据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，本案中，谭万建为确定致残程度而进行鉴定所支付的鉴定费用2400元，属于必要合理的费用，人保公司应予赔偿；9.关于复印费。系张侠的侵权行为造成的必要诉讼成本，属于必要合理的费用，谭万建提供的发票能够证实其因复印病历产生费用8元的事实，故对谭万建主张的复印费8元，一审法院予以支持。综上，谭万建因此次交通事故共产生各项损失合计129453.35元（其中张侠、张晓鸿垫付30903.74元，人保公司垫付9900元）。谭万建因此次交通事故产生医疗费用为70056.85元（医疗费61856.85元+住院伙食补助费6400元+营养费1800元），扣除人保公司已在交强险医疗费用赔偿限额内支付的医疗费9900元，尚余60156.85元，其中100元人保公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿，60056.85在第三者责任商业保险限额内赔偿。扣除张侠、张晓鸿垫付的21903.74元，其余医疗费用38253.11元由人保公司向谭万建赔付。谭万建因此次交通事故产生伤残损失为56988.5元（交通费300元+护理费35825元+残疾赔偿金15363.5元+精神损害抚慰金2000元＋残疾辅助器具费3500元），扣除张侠、张晓鸿已垫付的9000元（护理费5500＋残疾辅助器具费3500元），剩余47988.5元由人保公司在交强险死亡伤残赔偿限额110000元内赔偿给谭万建。谭万建因此次交通事故产生鉴定费2400元、复印费8元，人保公司依法应当赔偿给谭万建。综上，人保公司应赔付谭万建各项损失共计88649.61元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（三）》第十九条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第二十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的如干规定》第二条之规定，判决：一、中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效后十日内赔付谭万建各项损失共计88649.6元；二、驳回谭万建的其他诉讼请求。 二审中，当事人均没有提交新证据。一审法院查明的事实与本院经审理查明的事实一致，本院对此予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、一审法院判决确认的护理天数是否正确；二、本案鉴定费是否应由上诉人人保公司全部承担；三、一审法院判决确认的营养天数是否正确。 关于一审法院判决确认的护理天数是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。……”的规定，本案被上诉人谭万建在攀钢集团总医院住院治疗出院后，又按医嘱到医院定期进行复诊,攀钢集团总医院根据谭万建的伤情康复情况出具医嘱,该医嘱更能够真实证明谭万建的生活自理能力恢复情况,以医嘱确定谭万建的护理时间更为合法、合情和合理,故一审法院根据医疗机构出具的医嘱认定谭万建的护理期为250天是正确的。上诉人人保公司上诉称护理天数应以鉴定结论75天为准，不应以医嘱250天为准的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 关于本案鉴定费是否应由上诉人人保公司全部承担的问题。根据《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，本案被上诉人谭万建为查明和确定自身损失程度进行的伤残鉴定，是本案应当支付的必要的、合理的费用，应由人保公司承担符合上述法律规定。但是，被上诉人谭万建进行的护理期、营养期的鉴定，不属于为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，并且，该鉴定意见并未被采信。上诉人人保公司上诉称鉴定费2400元不应全部由其承担，其只应承担1600元，其余800元（护理期、营养期）的鉴定费应由申请鉴定人自行承担的上诉理由成立，本院依法予以支持。 关于一审法院判决确认的营养天数是否正确的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定，本案审理中已查明，被上诉人谭万建的医嘱营养天数为30天，虽然，在一审中上诉人人保公司和被上诉人张侠、张晓鸿对被上诉人谭万建诉讼请求所主张的营养天数无异议，但是，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款“自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”的规定，对被上诉人谭万建的营养天数应按审理查明的30天计算确认，即：30元/天×30天＝900元。上诉人人保公司的该上诉理由成立，本院依法予以支持。 综上所述，上诉人人保公司的上诉请求部分成立，应予支持。本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销四川省攀枝花市东区人民法院(2018)川0402民初2473号民事判决； 二、中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司于本判决生效后十日内赔付谭万建各项损失共计86949.6元； 三、驳回谭万建的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费2217元，减半收取计1108.5元，其中998.5元由中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司负担，110元由谭万建负担；二审案件受理费400元，由中国人民财产保险股份有限公司攀枝花市分公司负担280元，由谭万建负担120元。 本判决为终审判决。 审判长  饶庆华 审判员  胥 军 审判员  李 涛 二〇一九年二月二十八日 法官助理罗军 书记员刘玲