江苏省南京市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏01民终10234号 上诉人（原审被告、反诉原告）：苏飞，男，1975年2月10日生。 委托诉讼代理人：吴华祥，江苏永衡昭辉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：司盆景，江苏永衡昭辉律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：魔方（中国）投资有限公司，住所地江苏省南京市玄武区珠江路**佳汇大厦**。 法定代表人：张其奇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘伟斌，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：樊钰琪，男，该公司员工。 上诉人苏飞与被上诉人魔方（中国）投资有限公司（以下简称魔方公司）房屋租赁合同纠纷一案，不服南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初5869号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 苏飞上诉请求：1.变更一审第一项判决，改判驳回被上诉人要求支付占有使用费的诉讼请求；2.撤销一审第三项判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；3.判决本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人没有证据证明有权收取上诉人的占有使用费。从租赁合同当事人分析，固然基于无效租赁合同上诉人应向合同相对人被上诉人返还占用房屋，但房屋占有使用费本质为房屋所有权人收益权或房屋所有权人许可占用人收益权的赔偿。从一审证据可见，被上诉人与房屋所有权人房屋租赁合同到期后没有续签，没有证据证明被上诉人有权处置案涉租赁房屋，也没有证据证明房屋所有权人己经向被上诉人主张了房屋占用费损失，被上诉人尚没有发生实际损失，故一审判决上诉人向被上诉人支付占有使用费没有事实根据。二、被上诉人应予赔偿上诉人的经营损失。案涉当事人签订《房屋租赁合同》无效，被上诉人应负全部责任,被上诉人为专业房屋租赁经营法人，较上诉人具备更专业知识，且与房屋所有权人直接接触，应当了解房屋规划详情，签订合同时应予告知上诉人租赁房屋建筑无规划事实。上诉人基于对被上诉人信赖签署租赁合同，基于租赁合同餐饮用途约定装修房屋，招聘员工，为履行合同作了充分准备。尽管因为餐饮业务规模限制，上诉人将二楼餐饮大厅用于配套办公，但该建筑一楼一直从事与园区规模相当的餐饮经营，依据生活常理上诉人基于无效合同不能履行必然发生经营损失，被上诉人应予合理赔偿该损失。三、被上诉人申报税收为行政法律关系，向上诉人出具发票为合同附随义务应予履行。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。本案，上诉人己向被上诉人支付156万元租金，被上诉人基于合同关系获得的房屋收益应向付款方（上诉人）开具发票，该义务为收益人合同附随义务。被上诉人向税务机关申报纳税为行政法律关系，与提供发票给付款人系基于不同法律关系的不同义务，两者不冲突。一审判决基于申报纳税的行政法律关系否定上诉人基于民事关系主张被上诉人履行提供税票义务，没有法律依据。四、一审法院剥夺上诉人申请鉴定的权利，程序违法。一审期间上诉人撤回要求被上诉人赔偿装修损失的诉请，系迫于无奈。一审期间鉴定机构与上诉人联系，要求上诉人支付5万元鉴定费用，鉴定机构明确表示系因没有提供图纸产生的费用，上诉人提出有装修图纸且已提交法庭，但鉴定机构未给予任何答复，也没有向上诉人催收，也未告知上诉人将退卷处理，而是直接退回一审法院。上诉人提出应该重新选择鉴定机构，但一审法院未予回应，上诉人只能无奈撤回关于装修损失的诉请。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。 魔方公司辩称，上诉人的上诉请求、事实及理由均没有事实依据。案涉房屋有建筑规划许可证，案涉合同应属合法有效。对于鉴定问题，上诉人因未交纳鉴定费而撤回装修损失的主张，一审法院按照其要求判决正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 魔方公司向一审法院起诉请求：1.判令苏飞将其租赁的南京市栖霞区和燕路371号（东南大学晓庄校区）的部分房屋恢复原状后腾空返还魔方公司；2.苏飞支付自2017年9月18日起至实际返还租赁房屋之日止按每年48万元计算的房屋占用费；3.诉讼费用由苏飞负担。 苏飞向一审法院反诉请求：1.判决魔方公司赔偿餐厅经营损失340万元；2.魔方公司返还押金5万元；3.魔方公司开具已支付156万元的租赁发票；4.魔方公司承担本案的诉讼费用。2018年7月27日，苏飞向一审法院申请撤回了魔方公司赔偿装修损失260万元（最终以评估价值确定）的诉讼请求。 一审法院认定事实：魔方公司原名魔方（中国）公寓管理有限公司，2015年11月18日变更为现名魔方公司。2014年4月15日，魔方公司与苏飞签订《房屋租赁合同》一份，双方约定“出租方（甲方）：魔方公司，承租方（乙方）：苏飞；甲方将其合法拥有使用权的座落于南京市栖霞区和燕路371号（东南大学晓庄校区）的部分房屋给乙方用于餐厅及配套办公经营，该房屋面积（含公摊）约为2777平方米；租赁房屋用途：乙方租赁房屋作为餐厅及配套办公经营使用（不得用于KTV、酒吧、洗浴、修理等噪音或脏污严重的行业）。乙方向甲方承诺在租赁期限内，未事先征得甲方的书面同意，乙方不得擅自改变房屋的原有结构和用途；租赁期限：合同租期自2014年4月18日起至2015年4月17日止，其中2014年4月18日至2014年9月17日为免租期。此后房屋租赁合同一年一签，如乙方未出现违约情形的，则租赁期届满后，可逐期续租至2023年8月31日止，但每个续租期内不再给予乙方免租期；租金及支付方式：第1-6年租金为人民币48万元，第7-8年租金为50万元，第9-10年租金为每年52万元，租金按季支付，乙方应支付房屋及水电押金为5万元，待租赁期满且结清费用后，甲方应于15日内将租金无息退还给乙方；租赁期满，乙方未续租的，甲方有权收回房屋。乙方添置的用于经营的所有可以移动、拆除的设备归乙方所有，未能移动、拆除的设备设施无偿归甲方所有，乙方应保留甲方交付现状不得予以破坏；乙方应在租赁期满后10日内搬离，逾期未搬离物品视为乙方遗弃物品，甲方有权进行处置，甲方不因此向乙方承担任何责任；乙方在不破坏房屋原主体结构的基础上，有权根据营业需要对上述房屋进行装修，装修前乙方应将装修方案报甲方审批，经甲方同意后乙方方可装修。甲方对乙方装修方案的同意，并不免除乙方因装修破坏房屋主体结构及其他设施给甲方或第三方造成损失而应承担的赔偿责任。为保持东南大学国家大学科技园栖霞园区所有建筑风格统一协调以及建筑物安全性，该房屋的装修改造方案还必须经东南大学相关部门及东南大学建筑设计研究院有限公司审定后方可实施。乙方需装修房屋或者增设附属设施和设备的，必须事先征得甲方的书面同意，且不得破坏房屋的整体结构；租赁期满，甲方有权收回全部出租房屋，乙方应如期交还。乙方在同等条件下有优先租赁权，但必须在租赁期满前的二个月向甲方提出书面申请。双方可根据本合同约定情形，结合实际情况重新协商后，签订新的租赁合同；在租赁期间，未经甲方书面同意，乙方不得将房屋部分或全部以转租或其他形式交予第三方使用……”。 2016年3月15日，魔方公司向苏飞发出《整改函》，该函件中，魔方公司告知苏飞因租赁期间案涉房屋出现：1.经营范围不符合要求、存在大面积非餐饮业态；2.实际装修和申报图纸不符，改动很大；3.管理混乱，乱停车、乱堆放杂物、乱摆放宗教迷信物品现象严重。魔方公司曾于2015年4月1日致函苏飞整改，但未见效果。因东南大学相关部门要求魔方公司在2016年3月31日前整改完毕及因未续约案涉房屋仍在苏飞实际控制下，魔方公司要求苏飞在2016年3月20前出具整改方案，并于2016年3月31前整改完毕，否则魔方公司将主张解除合同，魔方公司另告知苏飞如未能续约签署正式书面协议，魔方公司将收回房屋。 2016年9月12日，魔方公司向苏飞发出《关于合同变更的沟通函》，魔方公司要求将与苏飞的合同续签及履行合同的相关事宜由案外人魔方（南京）企业管理咨询有限公司代替魔方公司进行处理，苏飞明确表示拒绝。 2017年8月3日，魔方公司向苏飞发出《解约通知函》，魔方公司称，因合同签订后苏飞存在：1.未经魔方公司同意的装修方案进行内部装修；2.未经魔方公司同意擅自改变房屋用途，将房屋部分或全部以转租或其他形式交于第三方使用，东南大学也一再指出苏飞仍存在2016年3月15日《整改函》中的现象，魔方公司告知苏飞双方租赁关系于2017年8月7日解除，并要求苏飞尽快搬出案涉房屋并于2017年9月1日前将案涉房屋恢复原状交还魔方公司。 2017年8月18日，苏飞向魔方公司发出《回复函》，苏飞称其已于2017年8月14日收到《解约通知函》，苏飞明确不同意解除租赁合同，并认为其不存在魔方公司所述的违约行为，并表示其已缴纳了下一季度的租金，不会搬离案涉房屋。 2017年10月10日，魔方公司向苏飞发出了《解约通知函（第二次）》，魔方公司坚持双方的租赁关系在2017年8月7日正式解除，要求苏飞在2017年10月20日前将案涉房屋恢复原状并交还魔方公司。魔方公司承诺在和苏飞履行完毕交房手续后支付给苏飞100万元作为补偿金。魔方公司明确表示如苏飞逾期交房或者拒绝履行《解约通知函（第二次）》所附义务，魔方公司将要求苏飞进行赔偿。 一审法院另查明，苏飞已缴纳了5万元押金，案涉房屋的租金苏飞已足额缴至2017年12月17日。 2014年10月8日，苏飞在案涉房屋所在的南京市栖霞区和燕路371号注册经营了南京市栖霞区苏飞大酒店，工商登记的经营范围为餐饮服务。 2014年10月9日，苏飞在案涉房屋所在的南京市栖霞区和燕路371号注册经营了南京苏艺瓷酒店用品有限公司，工商登记的经营范围为酒店用品、餐具厨具、茶具酒具、家居用品、不锈钢制品、窗帘、布艺用品、针纺织品、服装设计、销售；餐饮管理、酒店管理；提供建筑劳务服务；文化艺术设计；酒店装修设计、施工；会务服务、展览展示；软件开发、销售；工艺品、礼品、初级农产品销售。 一审法院再查明，案涉房屋系南京市栖霞区和燕路371号东南大学校区里的其中一栋单独的楼房，案涉房屋无公安编号，无东南大学的内部编号，亦无对应的该栋楼房的产权证。魔方公司提供的仅为东南大学就和燕路371号整体的国有土地使用证（宁栖国用2005第02164号）及房产证（宁房权证栖初字第443340号），且该房产证上载明楼房系6层、建筑面积20936.94平方米。 一审庭审中，一审法院组织魔方公司、苏飞双方至案涉房屋进行现场勘验，经调查发现案涉房屋系单独的小楼，案涉房屋内设有隔开分别经营的若干场所，案涉房屋一层、二层全部隔开，就案涉房屋的南部形成一个独立的套内空间，单独由一出入口进入，在该处经营的工作人员称该处为南京黄龙酒店用品公司（以下简称黄龙公司）的经营场所。案涉房屋北面一楼由名为国际宏红大酒店的饭店在经营，案涉房屋就国际宏红大酒店对应北面楼上二层部分为南京苏艺瓷酒店用品有限公司经营场所。除国际宏红大酒店作为餐饮使用外，苏飞指认的作为学生餐饮的地方为一处已被四周隔开的很小（约40㎡左右）的已被锁上的密闭空间，该密闭空间摆放圆桌、桌椅若干，靠墙密集堆放未使用过的碗碟、瓷器。除国际宏红大酒店及上述密闭空间外，案涉房屋剩余的绝大部分面积（包括黄龙公司经营使用面积）除几处小房间用于办公外，随处可见各种陈列架并堆满了各种类型数量众多的瓷器、灶具等。 对于在案涉房屋处经营的黄龙公司，魔方公司称苏飞未经魔方公司允许擅自转租给黄龙公司经营；苏飞坚持其是黄龙公司的实际控制者，并称其不可能在同一处楼房转租给从事同样业务的竞争对手，苏飞提交了其利用微信朋友圈宣传黄龙公司销售产品的截图来证明其主张。经查，黄龙公司法定代表人系尧晓文，股东为尧晓文、尧淑文，注册地，注册地址为南京市雨花台区玉兰路**期为2012年8月27日。一审法院认为，苏飞在微信朋友圈介绍黄龙公司的销售产品，该举证并不能完成其系黄龙公司的实际控制人的证明责任，故一审法院认定苏飞将案涉房屋的部分面积交付了案外人黄龙公司经营使用。 同时，苏飞在庭审中申请对案涉房屋残存装修价值进行鉴定，因苏飞拒不缴纳鉴定费致鉴定机构退案。2018年7月27日，苏飞向一审法院申请撤回了其主张魔方公司赔偿其装修损失260万元的诉讼请求。 一审法院认为，出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。本案中，案涉房屋无公安编号，亦无内部编号。魔方公司提交的产权人东南大学的国土证及房产证坐落均为栖霞区和燕路371号，房产证载明的楼层、面积亦与案涉房屋不符，东南大学取得土地的方式为划拨，魔方公司也未能举证案涉房屋的建设工程规划许可证，魔方公司与苏飞均无法准确表述案涉房屋的具体坐落，故魔方公司与苏飞之间于2014年4月15日签订的《房屋租赁合同》应属无效。魔方公司主张苏飞恢复原状，因魔方公司并未能够举证苏飞在案涉房屋形成装修添附前的样貌，亦未能举证证明苏飞实际改变的状况，且对形成添附装修物的处置会影响案涉房屋的再次使用，故一审法院对魔方公司的该项诉讼请求不予支持。魔方公司主张苏飞返还房屋并按每年48万元的标准支付房屋占有使用费，因合同无效且苏飞租金已足额交至2017年12月17日并支付了押金5万元，故苏飞应将案涉房屋返还魔方公司并按照每年48万元的标准支付自2017年12月18日起至实际返还之日止的房屋占有使用费，押金5万元在上述房屋占有使用费中予以冲抵。 苏飞主张魔方公司赔偿餐厅经营损失340万元，但该费用系苏飞自行估算在合同履行期内的预期收益。合同虽约定了案涉房屋用途为餐厅及配套办公经营使用，但未明确约定比例及相关说明，合同虽无效，但考虑到苏飞在使用案涉房屋时将绝大部分面积作为展示架堆放可供销售的碗碟等瓷器及灶具，苏飞在案涉房屋经营的南京苏艺瓷酒店用品有限公司及部分面积交付他人使用的黄龙公司从工商登记载明的经营范围亦与餐厅的配套办公经营无关。故对苏飞的此项主张，一审法院不予支持。苏飞主张魔方公司退还押金5万元，一审法院予以支持，该项费用在房屋占有使用费中予以折抵。苏飞另主张魔方公司开具156万元的租赁发票，魔方公司租赁所得公司收入应依法向税务机关申报，苏飞诉请的租赁发票无法律事实依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条之规定，一审法院判决：一、苏飞于判决生效之日起三十日内将位于南京市栖霞区和燕路371号内《房屋租赁合同》项下的租赁房屋（具体坐落为经营有南京苏艺瓷酒店用品有限公司等单位的整栋楼房）腾空并返还给魔方（中国）投资有限公司，并按照每年48万元的标准自2017年12月18日起至实际返还之日止支付房屋占有使用费（该费用优先扣除应退的押金5万元）；二、驳回魔方（中国）投资有限公司的其他诉讼请求；三、驳回苏飞的其他诉讼请求。一审案件受理费80元，减半收取40元，由苏飞负担；反诉案件受理费54150元，保全费5000元，由苏飞负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 1.关于案涉房屋的合法建设手续。二审中，被上诉人魔方公司提供建设工程规划许可证一份，证明其出租的房屋有合法建设手续，产权人原有1200多平方米的老房子，在此基础上进行了1488.5平方米的扩建，总共面积是2773平方米，并非将原房推翻重建，只是因历史原因致产权证资料不全，故案涉租赁合同应合法有效。上诉人苏飞对该许可证的真实性无异议，但认为该许可证上载明的面积为1488.5平方米，而租赁合同约定的租赁面积近3000平方米，说明房屋所有人并没有按照规划许可的要求进行建设，根据最高人民法院司法解释的相关规定，该合同仍然应属无效。本院经审查认定，案涉房屋建设许可证载明的食堂改造面积1488.5平方米，与实际面积相差较大，被上诉人未提供证据证明该房屋系在合法建筑之上进行的扩建，故现有证据不能证明其系按建设工程规划许可的要求进行了房屋建设。 2.关于魔方公司承租案涉房屋的情况。一审中，魔方公司提供了其与东南大学签订的《房屋租赁合同》及国有土地使用权证证书各一份，证明案涉土地属于东南大学所有，东南大学将房屋出租给魔方公司。经查，该合同载明总租赁自2013年10月1日起至2023年9月30日止，本期合同自2016年4月1日起至2017年9月30日止。本院经审查认定，案涉房屋系东南大学建设，该租赁合同能够证明魔方公司承租使用案涉房屋的事实。 3.关于苏飞已经缴纳的租赁费用。苏飞主张其已缴纳租赁费用156万元，魔方公司予以认可，本院予以确认。 对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，上诉人苏飞与被上诉人魔方公司签订的房屋租赁合同，被上诉人二审中所提供的建设工程规划许可证只能证明案涉房屋部分有规划许可手续，但案涉房屋出租面积约2777平方米，建设工程规划许可证载明的食堂改造面积只有1488.5平方米，两者相差过大，不能证明案涉房屋系按建设工程规划许可证的要求进行建设，故一审法院认定案涉房屋租赁合同无效并无不当。 关于苏飞应否支付房屋占有使用费。案涉房屋系案外人东南大学在自己的校区内建设，魔方公司依据其与东南大学签订的《房屋租赁合同》管理使用该房，无论该合同是否有效或到期，因未超出该租赁合同约定的总租赁期限，在并无证据证明东南大学已经收回或要求收回该房的情况下，应当视为东南大学同意魔方公司继续管理使用该房屋，故魔方公司有权占有使用案涉房屋。合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还。魔方公司与苏飞之间存在租赁合同关系，苏飞基于该合同所取得的房屋应当返还魔方公司，其占有使用房屋期间，出租人魔方公司有权要求苏飞参照合同约定支付占有使用费，故上诉人苏飞认为其不应向魔方公司支付房屋占有使用费，无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于苏飞主张的经营损失。根据法律规定，合同无效，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，苏飞撤回了要求魔方公司赔偿装修损失的诉讼请求，只要求魔方公司赔偿经营损失340万元。因苏飞并未提供充分的证据证明其经营损失客观存在，且该损失亦非其因履行案涉合同所受到的损失，故苏飞此项上诉请求，无事实和法律依据，本院不予采纳。 关于苏飞主张的租赁费发票。《中华人民共和国发票管理办法》第十九条规定，销售商品、提供服务以及从事其他经营活动的单位和个人，对外发生经营业务收取款项，收款方应当向付款方开具发票。本案中，被上诉人认可收到上诉人支付的156万元租金，其依法应当向上诉人开具发票，一审法院未予支持确有不当，本院予以纠正。 关于一审鉴定程序。上诉人认为其一审时对鉴定机构要求缴纳的5万元鉴定费用有异议，鉴定机构退案后，其要求重新选择鉴定机构，但原审法院未予同意，剥夺了其申请鉴定的权利，程序违法。因上诉人未按规定缴纳鉴定费用导致鉴定机构退案，相应的法律后果应当由其自行承担，其要求重新选择鉴定机构，不符合法律规定，一审法院未予同意并无不当。上诉人据此主张一审法院程序违法，无事实和法律依据，本院不予采信。 综上所述，苏飞的上诉请求部分成立，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条，《中华人民共和国发票管理办法》第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初5869号民事判决第一、二项； 二、撤销江苏省南京市栖霞区人民法院（2017）苏0113民初5869号民事判决第三项； 三、魔方（中国）投资有限公司于本判决生效之日起十日内向苏飞出具156万元发票； 四、驳回苏飞其他反诉请求。 一审本诉案件受理费80元，减半收取40元，由苏飞负担；一审反诉案件受理费48930元，保全费5000元，由魔方公司负担1245元，苏飞负担52685元。二审案件受理费34160元，保全费5000元，由魔方公司负担80元，苏飞负担39080元。 本判决为终审判决。 审判长  夏海南 审判员  龚 达 审判员  白文虎 二〇一九年二月十一日 书记员  孙雪松