山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁15民终3128号上诉人（原审被告）：山东省东阿县姚寨镇杨北村民委员会，住所地姚寨镇杨北村。法定代表人：刘庆锋，该单位主任。委托诉讼代理人：楚红霞，山东鸣远律师事务所律师。委托诉讼代理人：范宗华，山东鸣远律师事务所律师。杨连银（原审原告）：杨连银，男，1967年2月24日出生，汉族，农民，住东阿县铜城街道办事处东堂子村**。委托诉讼代理人：朱士训，山东雄迈律师事务所律师。上诉人山东省东阿县姚寨镇杨北村民委员会(以下简称姚寨镇杨北村委会)因与杨连银建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省东阿县人民法院（2018）鲁1524民初369号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。姚寨镇杨北村委会上诉请求：依法撤销一审判决,发回重审或依法改判驳回杨连银的一审诉求;本案诉讼费用由杨连银承担。事实和理由：一审判决认定事实不清,证据不足。一、杨连银没有诉讼主体资格。理由如下:首先,本案系建设工程施工合同纠纷,我单位系工程发包人,案外人东阿县新城建安有限公司系承包人,而杨连银系承包人的项目经理,根据合同相对性原则,只有承包人有权向我单位主张工程款。杨连银作为项目经理无诉我单位的资格。其次。因杨连银系工程的项目经理。所以其与我方进行案涉工程一切事宜的洽谈协商,以及受领材料款、工程款和结算等行为均属于履行职务行为,后果应由承包人承担。最后,依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定,只有实际施工人才有权利超越合同相对性原则起诉发包方要求支付欠付工程款,但我单位认为，杨连银系案涉工程承包人的项目经理,其与案外的承包人属于内部承包关系,并非实际施工人,所以,杨连银个人无权单独起诉我单位要求支付工程款。二、假设杨连银属于实际施工人,因我单位现已超付了60多万元工程款,杨连银的一审诉求仍应被驳回。2017年2月27日,杨连银代表承包人与我单位会计进行了结算,并将已结算过的其签署的工程款收条收回,我单位会计刘某出具了尚欠174425元工程款的欠条。在结算后,一审庭审时,我单位发现结算时遗漏了358386元及289560元两笔已付出的工程款,总计为647946元,所以,现我单位不仅不欠承包人工程款,而且已超付工程款60多万元,即使杨连银属于实际施工人,其一审诉求也应被驳回。我单位就超付工程款一事,已向东阿县人民法院提出起诉,在该案未判决前,请贵院先对本案中止审理,这样也能便于贵院查清本案事实,以防错案的发生。综上,一审法院在没有查清案涉建设工程施工合同的主体及杨连银与我单位结算时的身份、结算过程、结算总额等一系列问题就作出一审判决,属于认定事实不清,证据不足,所以,请贵院依据我国民事诉讼法第170条第一款第三项的规定,将本案发回重审或依法改判。杨连银辩称，一、杨连银具有诉讼主体资格。虽然案涉工程的承包人系东阿县新城建安有限公司,但杨连银系实际施工人,案争工程杨连银自主经营、自负盈亏,东阿县新城建安有限公司出具的证明已经明确说明“本公司不再因该工程向东阿县姚寨镇杨北村村民委员会主张工程款”,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定,显然,杨连银具备本案原告的诉讼主体资格。二、姚寨镇杨北村委会并没有超支工程款,杨连银的诉求应予支持。2017年2月27日结算时,并非仅仅是姚寨镇杨北村委会的会计刘某参加,还有闫某、张芳华、田召华、杨连银等人,经结算仍欠杨连银工程款174425元,由会计刘某当时书写了欠工程款证明。经一审法院合法传唤,姚寨镇杨北村委会第一次开庭审理时拒不到庭,庭后一审法院于2018年3月19日对姚寨镇杨北村委会的法定代表人刘庆锋进行调查时,刘庆锋坚称2017年2月27日的证明就是结算依据,且出具证明后没有还过款。一审开庭审理时,双方均认可2016年9月11日出具的11376780元的收据系结算总条,均认可总工程款为1400多万元。姚寨镇杨北村委会欠杨连银工程款174425元,事实清楚,证据充分。三、本案不应中止审理。姚寨镇杨北村委会是否起诉,杨连银不清楚,杨连银也没有收到法院送达的有关法律文书,即使一审法院受理了姚寨镇杨北村委会的起诉,本案也不符合中止审理的条件。姚寨镇杨北村委会经一审法院合法传唤,第一次开庭审理时拒不到庭,当庭给其法定代表人打电话仍不到庭,现在不但提起上诉,并又起诉,可见,姚寨镇杨北村委会是无视法律,浪费司法资源,故意拖延付款时间。综上所述,一审法院认定事实清楚,适用法律正确,杨连银的起诉证据充分,为此,请二审人民法院驳回姚寨镇杨北村委会的上诉请求,维持原判。杨连银向一审法院起诉请求：1.判令姚寨镇杨北村委会立即支付工程款213523.49元及利息（从立案之日起至判决生效之日止，按同期银行贷款利率计算）；2.案件受理费等其他一切费用均由姚寨镇杨北村委会承担。一审法院认定事实：杨连银于2014年4月份承建姚寨镇杨北村委会杨北住宅小区1#、2#商住楼的建设工程。工程竣工后于2016年底投入使用。2017年2月27日，姚寨镇杨北村委会会计刘某出具证明一份，欠杨连银工程款拾柒万肆仟肆佰贰拾伍元正杨柳社区刘某。杨连银提交《工程预（结）算书》一份，显示工程造价为39098.49元，后附《建筑工程费用表》、《建筑工程预算表》、《单位工程人材机汇总表》。法院对姚寨镇杨北村委会主任刘庆锋调查时其称：对增加的3万余元不认可，2017年2月27日出具的证明就是结算的依据。在质证时，姚寨镇杨北村委会提交载明金额为289560元、358386元的收据两份，证明给付杨连银的工程款已经超出约定。一审法院认为：杨连银承建姚寨镇杨北村委会杨北住宅小区1#、2#商住楼的建设工程，该工程现已投入使用，视为案涉工程已竣工验收合格，故杨连银可以请求支付工程价款。姚寨镇杨北村委会主张289560元、358386元的两张收据独立于2016年9月11日出具的11376780元的收据，但双方均认可2016年9月11日出具的11376780元的收据系结算总条，且358386元的收据出具时间为2016年9月2日，早于结算总条，故姚寨镇杨北村委会辩称不予支持。会计刘某出具证明系依职务行为，亦得到姚寨镇杨北村委会主任刘庆锋的认可，该工程款174425元应予支付。杨连银主张39098.49元工程款未有支付，该《工程预（结）算书》未有姚寨镇杨北村委会签字，形成时间亦不能确定是在2017年2月27日的证明前或后，且姚寨镇杨北村委会不认可，现不能支持该工程款，杨连银可继续举证，另行主张。杨连银要求姚寨镇杨北村委会支付工程款及自起诉之日起的利息，符合法律规定，法院予以支持。为保护双方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、限山东省东阿县姚寨镇杨北村民委员会于判决书生效之日起十日内支付杨连银工程款174425元、保全费1670元及以174425元为基数自起诉之日起至实际给付之日起按中国人民银行同期同种类人民币贷款基准利率计算的利息。二、驳回杨连银其他诉讼请求。案件受理费4504元减半收取2252元，由杨连银负担358元，由山东省东阿县姚寨镇杨北村民委员会负担1894元。二审中，姚寨镇杨北村委会提交以下证据：证据一、协议书一份，拟证明姚寨镇杨北村委会与案外人东阿县新城建安有限公司系案涉工程的发包人和承包人，杨连银作为承包人的项目经理，其与姚寨镇杨北村委会进行结算、受理材料款、出具工程款收条等行为均是履行职务行为，所以本案应由承包人主张工程款，杨连银个人无诉讼主体资格。证据二、收款凭证一组（20张），拟证明姚寨镇杨北村委会将一审提交的2016年9月11日杨连银出具11376780元工程款收到条后，姚寨镇杨北村委会已将抵顶的20套楼房交付给杨连银，同时也能印证一审时姚寨镇杨北村委会提交的20套楼房开具明细的真实性。证据三、收款凭证第一联3张（2016年8月30日出具，均是1194620元），是姚寨镇杨北村委会委员闫某给案外人田召华出具的，拟证明姚寨镇杨北村委会用楼房代杨连银偿还了田召华的借款，杨连银向姚寨镇杨北村委会出具358386元工程款收据，同时该证据能证明358386元工程款收条的真实性。证据四、申请闫某、刘某出庭作证。杨连银质证称，对协议书的真实性无异议，需要说明的是该协议书系建设工程施工合同的一部分，杨连银在一审时已向一审法院提交了建设工程施工合同，姚寨镇杨北村委会与杨连银均对建设工程施工合同认可，对姚寨镇杨北村委会证明的目的有异议，该证据不能证明杨连银不是实际施工人，不能够证明杨连银没有原告的主体资格，杨连银一审时提交了东阿县新城建安有限公司的证明一份，该证明证明了案涉工程杨连银系实际施工人，东阿县新城建安有限公司对下欠工程款不再主张权利。对证据二有异议，杨连银对这些收款凭证不知情，并且收款凭证中注明的杨连银也并非是杨连银的签名，另外需要释明的是在工程施工完毕，楼房交付后，姚寨镇杨北村委会曾经用楼房抵顶过工程款，但并没有像姚寨镇杨北村委会所说的有20套，比如收款凭证中交款人为秦元广的收款凭证，是因为姚寨镇杨北村委会欠秦元广钱而抵顶的秦元广的楼房。对证据三有异议，杨连银从没有借过田召华的款项，也未借过孙书芹的款项，该证据也没法证明孙书芹与田召华是夫妻关系。证人证言不能作为本案定案的依据，一是属于利害关系人，二是在一审开庭审理时，闫某之妻及刘某参与了旁听，三是证人出庭作证，当事人应该在开庭七日前向人民法院提交书面申请，本案姚寨镇杨北村委会是当庭申请证人出庭作证，四是两证人的陈述与事实不符，2017年2月27日算账时，参加人员有刘某、闫某、杨连银、张芳华、田召华五人，并非仅仅是刘某和杨连银两人，另外根据两证人的陈述，说是在收到一审的开庭传票后向刘庆锋说明了还有两张单子没结算，按常理，姚寨镇杨北村委会应积极举证、应诉，甚至提出反诉，但姚寨镇杨北村委会没有按时出庭，一审法院在开庭当日打电话仍没有到庭，一审在第一次开庭后的2018年3月19日对姚寨镇杨北村的法人代表人刘庆锋进行调查时，刘庆锋明确说明了2017年2月27日的证明就是结算依据，并作为质保金留下，出具证明后没还过杨连银款项，证人证言与一审法院对刘庆锋的调查相互矛盾，所以两证人的证言不能作为定案的依据。2019年2月14日，杨连银提请东阿县新城建安有限公司财产负责人王秋英携带该公司法定代表人雷加平的身份证到庭称：雷加平有事太忙让她来的，她是雷加平的妻子，一审卷宗第18页证明是东阿县新城建安有限公司公司出具的，上面的公章是她加盖的，东阿县新城建安有限公司未收取杨连银的管理费，涉案工程是杨连银自己找的，自己结算的，东阿县新城建安有限公司未参加。杨连银对该证言无异议。姚寨镇杨北村委会对该证言不予认可。二审中，姚寨镇杨北村委会提交以下证据：证据一、协议书一份，拟证明姚寨镇杨北村委会与案外人东阿县新城建安有限公司系案涉工程的发包人和承包人，杨连银作为承包人的项目经理，其与姚寨镇杨北村委会进行结算、受理材料款、出具工程款收条等行为均是履行职务行为，所以本案应由承包人主张工程款，杨连银个人无诉讼主体资格。证据二、收款凭证一组（20张），拟证明姚寨镇杨北村委会将一审提交的2016年9月11日杨连银出具11376780元工程款收到条后，姚寨镇杨北村委会已将抵顶的20套楼房交付给杨连银，同时也能印证一审时姚寨镇杨北村委会提交的20套楼房开具明细的真实性。证据三、收款凭证第一联3张（2016年8月30日出具，均是1194620元），是姚寨镇杨北村委会委员闫某给案外人田召华出具的，拟证明姚寨镇杨北村委会用楼房代杨连银偿还了田召华的借款，杨连银向姚寨镇杨北村委会出具358386元工程款收据，同时该证据能证明358386元工程款收条的真实性。证据四、申请闫某、刘某出庭作证。杨连银质证称，对协议书的真实性无异议，需要说明的是该协议书系建设工程施工合同的一部分，杨连银在一审时已向一审法院提交了建设工程施工合同，姚寨镇杨北村委会与杨连银均对建设工程施工合同认可，对姚寨镇杨北村委会证明的目的有异议，该证据不能证明杨连银不是实际施工人，不能够证明杨连银没有原告的主体资格，杨连银一审时提交了东阿县新城建安有限公司的证明一份，该证明证明了案涉工程杨连银系实际施工人，东阿县新城建安有限公司对下欠工程款不再主张权利。对证据二有异议，杨连银对这些收款凭证不知情，并且收款凭证中注明的杨连银也并非是杨连银的签名，另外需要释明的是在工程施工完毕，楼房交付后，姚寨镇杨北村委会曾经用楼房抵顶过工程款，但并没有像姚寨镇杨北村委会所说的有20套，比如收款凭证中交款人为秦元广的收款凭证，是因为姚寨镇杨北村委会欠秦元广钱而抵顶的秦元广的楼房。对证据三有异议，杨连银从没有借过田召华的款项，也未借过孙书芹的款项，该证据也没法证明孙书芹与田召华是夫妻关系。证人证言不能作为本案定案的依据，一是属于利害关系人，二是在一审开庭审理时，闫某之妻及刘某参与了旁听，三是证人出庭作证，当事人应该在开庭七日前向人民法院提交书面申请，本案姚寨镇杨北村委会是当庭申请证人出庭作证，四是两证人的陈述与事实不符，2017年2月27日算账时，参加人员有刘某、闫某、杨连银、张芳华、田召华五人，并非仅仅是刘某和杨连银两人，另外根据两证人的陈述，说是在收到一审的开庭传票后向刘庆锋说明了还有两张单子没结算，按常理，姚寨镇杨北村委会应积极举证、应诉，甚至提出反诉，但姚寨镇杨北村委会没有按时出庭，一审法院在开庭当日打电话仍没有到庭，一审在第一次开庭后的2018年3月19日对姚寨镇杨北村的法人代表人刘庆锋进行调查时，刘庆锋明确说明了2017年2月27日的证明就是结算依据，并作为质保金留下，出具证明后没还过杨连银款项，证人证言与一审法院对刘庆锋的调查相互矛盾，所以两证人的证言不能作为定案的依据。2019年2月14日，杨连银提请东阿县新城建安有限公司财产负责人王秋英携带该公司法定代表人雷加平的身份证到庭称：雷加平有事太忙让她来的，她是雷加平的妻子，一审卷宗第18页证明是东阿县新城建安有限公司公司出具的，上面的公章是她加盖的，东阿县新城建安有限公司未收取杨连银的管理费，涉案工程是杨连银自己找的，自己结算的，东阿县新城建安有限公司未参加。杨连银对该证言无异议。姚寨镇杨北村委会对该证言不予认可。本院认为:《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，姚寨镇杨北村委会与东阿县新城建安有限公司签订《建设工程施工合同》，由东阿县新城建安有限公司承包案涉工程，后由杨连银组织承建，现已交付使用。杨连银虽系东阿县新城建安有限公司项目经理，但东阿县新城建安有限公司已出具说明，案涉工程由杨连银自主经营、自负盈亏，该工程自始至终都是杨连银施工、结算，该公司不再因该工程向姚寨镇杨北村委会主张工程款。且姚寨镇杨北村委会会计刘某出具的几份证明中均是欠杨连银款。故姚寨镇杨北村委会主张杨连银是职务行为，无事实和法律依据，本院不予支持。杨连银作为姚寨镇杨北村委会知情的实际施工人，有权就本案工程款向姚寨镇杨北村委会主张权利。姚寨镇杨北村委会主张结算时遗漏了两笔已支付的工程款共计647946元，但在一审举证期限内未提交相关证据，在一审开庭时未到庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见，应视为对其诉讼权利的放弃，其在一审开庭后为此提交了两张收据，但因未有其他证据相佐证，一审对此未予采信，并无不当。姚寨镇杨北村委会虽然在二审中对其主张提交了大量证据，但均不属于新证据，亦未在二审举证期限届满前提交；姚寨镇杨北村委会就本案的相同事实选择以杨连银为被告另行向山东省东阿县人民法院提起诉讼主张权利，该院已经立案、尚未结案，据此本院二审对姚寨镇杨北村委会的该项主张不再在本案中予以处理，进而姚寨镇杨北村委会主张本案应以前述一审另案的审理结果为依据、请求本院中止审理，无事实和法律依据，本院亦不予采信。综上所述，姚寨镇杨北村委会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4504元，由上诉人山东省东阿县姚寨镇杨北村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  郭召勇审判员  石 鑫审判员  孔繁奎二〇一九年二月二十二日法官助理杜宏伟书记员肖天一