甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘01民终3671号上诉人（原审原告）赵某某，男，1969年12月13日出生，汉族，住甘肃省山丹县。委托诉讼代理人：王伟，甘肃金城律师事务所律师。委托诉讼代理人：田娥，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）王某某，男，1981年7月17日出生，汉族，住永登县。委托诉讼代理人袁金道，甘肃金毓康律师事务所律师。上诉人赵某某因与被上诉人王某某劳务合同纠纷一案，不服甘肃省永登县人民法院(2018)甘0121民初1299号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵某某上诉请求：1.撤销一审法院作出的(2018)甘0121民初1299号判决；2．被上诉人向上诉人支付95861部队SQXLTJ建设项目HSH场区土石方拉运款人民币贰拾伍万陆仟元(256000)及迟延支付上述款项利息27120元；3.判决被上诉人承担一审、二审的全部诉讼费用。事实与理由：1.一审法院认为2016年10月4日上诉人与被上诉人签订的《土石方承包合同》双方已履行是错误的。首先，上诉人与被上诉人于2016年10月4日签订《土方工程拉运合同》，该《合同》第四条约定2016年10月4日为开始施工时间，没有明确约定工程结束时间，但是根据第一条约定的承包项目：山丹县红寺湖95861部队，HSH场坪平整土方工程。合同的结束时期应为上诉人将上述土方拉运完成之时。上诉人无论是在2016年10月份，还是在2017年3月至5月份，都从事的是HSH场坪平整土方工程的土方拉运，再没有为其他任何项目拉运土方，并且上诉人于2017年5月份才完成该项工程的土方拉运工作。其次，上诉人于2016年10月份拉运了十多天停工，是由于天气原因，受该工程项目部的安排停止拉运的，并且《合同》约定由上诉人完成的拉运任务也没有完工，只是进行了其中一小部分工程。第三，被上诉人于2016年年底给上诉人支付的运费，只是上诉人在履行《合同》过程中，被上诉人按《合同》第七条第二项约定应由被上诉人支付给上诉人的拉运费，并非《合同》履行完后支付的拉运费。综上，一审法院并未按照以上实事来认定被上诉人的违约行为，而是人为的将上诉人与被上诉人于2016年10月4日签订的HSH场坪平整土方工程《合同》分割开来，认为2016年10月4日签订的《合同》已履行，2017年3月份开工后上诉人与被上诉人再应签订一份新《合同》，这是完全错误的。2.一审法院认为“2017年赵某某拉运土石方时没有签订土石方承包合同，王某某按照……，原告接受每车按32.5元计算运费收据的行为，视为接受了王某某的报价”是完全错误的。首先，按照前述，上诉人与被上诉人于2016年10月4日签订的《合同》，既未终止，又没有解除，无需于2017年3月份开工后再签订一份新合同。其次，依据《合同法》第77条第l款规定：“当事人协商一致，可以变更合同”。合同是当事人协商一致的产物，合同的变更必须经当事人双方协商一致，方可变更合同内容。而本案的被上诉人在未经过与上诉人协商的情况下，无正当理由擅自变更合同内容，不仅不能对上诉人产生约束力，反而构成违约。第三，依据《合同》第八条：“本合同在履行过程中发生争议，由双方协商解决，协商不成，向甲方所在地法院提起诉讼，本协议未尽事宜双方协商后再做补充”，被上诉人单方面变更合同内容且与上诉人未达成一致的情况下，被上诉人既未对上诉人作出停止其继续拉运的行为，也未按合同约定到法院请求法院变更合同的行为，因此原合同关系仍然有效。综上，一审法院将上诉人于2017年继续履行已生效且尚未完全履行完合同的行为，订立新合同的行为，违背了本案的基本事实，是完全错误的。3.一审法院关于举证责任分配错误的问题。由于上诉人是在履行已生效且尚未完全履行完的合同，合同已明确约定了单价，无需再向法院提交任何单价变更的证据。相反，被上诉人在未经与上诉人协商一致的情况下，单方作出变更合同单价的行为，其应依法承担向法院提交变更合同内容相关证据的责任。因此，一审法院将本应由被上诉人举证的责任倒置给上诉人，严重违反了《民诉法》关于举证责任分配的相关规定。4.一审法院对本案以劳务合同纠纷为案由审理不妥。本案中的土石方拉运都是由机械操作完成的，几乎没有劳务，因此一审法院对本案以劳务合同纠纷为案由审理极为不妥。王劲来服判并答辩称：一审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决结果得当。请求：驳回上诉，维持原判。赵某某向一审法院提出的诉讼请求：1.判令被告王某某支付原告运费256000元；2.判决被告支付利息27120元；3.要求被告承担案件诉讼费用。一审法院审理认定事实如下：2016年10月4日，陕西黎明建设工程有限公司95861部队SQXLTJ建设工程施工项目经理部将SQXLTJ建设工程HSH场坪及道路清表土方装车、拉运承包给王某某，作业开始日期为2016年10月4日，大约结束日期为2016年10月9日。同日王某某与赵某某签订“土石方承包合同”，王某某将拉运土方工作分包给赵某某，约定每车50元，拉运距离不得超过2公里，超过2公里每车补15元，自2016年10月4日开始施工。赵某某工作15天后停止施工，2016年双方已将运费结算清楚。2017年3月19日，陕西黎明建设工程有限公司95861部队SQXLTJ建设工程施工项目经理部将SQXLTJ建设工程HSH场坪及道路部分砂砾石挖、运工程及临星机械台班租赁承包给王某某，作业开始日期为2017年3月19日，大约结束日期为2017年5月19日。2017年3月21日参照王某某与赵某某2016年10月4日签订的“土石方承包合同”，赵某某再次进入工地开始拉运土石方，截止2017年5月23日赵某某共计拉运26827车。王某某给赵某某出具的收据中14629车注明运费是每车32.5元，12198车注明运费是每车50元。2017年5月29日王某某按照收据中注明的车数和运费给赵某某结算清了2017年运费。上述查明事实，由土石方承包合同、施工协议书、收据等证据在卷佐证。一审法院认为：2016年10月4日原、被告签订的“土石方承包合同”双方已履行。2017年赵某某拉运土石方时没有签订土石方承包合同，王某某按照拉运土石方距离长等因素，确定给每车土石方的运费按50元或32.5元计算，并每天给赵某某出具收据确认车数和运费，原告赵某某接受每车按32.5元计算运费收据的行为，视为接受了王某某的报价。庭审中，原告赵某某没有提供被告王某某曾口头承诺运费按每车50元计算的证据，也没有提供自己收到按32.5元计算运费的收据后提出异议和要求变更的证据，现双方已将其中14629车按每车32.5元结算运费，故原告赵某某按照每车50元要求王某某给付14629车的运费显然不合理，其请求本院不予支持。综上所述：原告赵某某的诉讼请求不成立。据此，根据《中华人民共和国合同法》第三条、第八条之规定，判决：驳回原告赵某某的诉讼请求。案件受理费5537.62元，减半收取计2769元，由原告赵某某负担。本案二审期间，当事人未提交证据，一审查明的事实基本属实，本院予以认定。本院认为，综合当事人的诉辩主张及二审查明的事实，本案上诉后争议焦点为:2017年拉运的14629车土方每车应按照32.5元还是50元结算运费。本案中，赵某某提交双方于2016年10月4日签订的《土方工程拉运合同》一份证明每车运费是50元。王劲来提交2017年出具的70余张《收据》证明2017年拉运共计26827车土方中的14269车运费是32.5元，二审中，赵某某认可车辆的数量，但否认运费变更为32.5元。关于运费是否变更的问题在2018年6月5日一审开庭笔录赵某某回答法庭提问时说：“2017年刚开始标注为32.5元时我不接受，后来经过项目部经理协商我让先干，当时被告也给我说，你先给拉运，不会亏你的，当时是写了32.5元，但是额外承诺按照50元计算”。故赵某某在2017年拉运时就知道运费发生了变化，其虽陈述王劲来承诺按照50元支付，但未向法庭提交证据予以证明。故一审法院认定14629车土方每车运费32.5元并无不当。综上，赵某某上诉请求应予驳回；一审法院事实认定清楚，适用法律正确，判决结果得当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5547元，由上诉人赵某某承担。本判决为终审判决。审判长 王 博审判员 王海燕审判员 王锡东二〇一九年二月二十六日书记员 赵倩文