文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终287号上诉人（原审被告）：重庆舞衣坊服装有限公司，住所地重庆市渝中区。法定代表人：李祥丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：李静，重庆盈兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王启兰，女，1971年12月8日出生，汉族，无固定职业，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：徐利蓉，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：彭剑春，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。上诉人重庆舞衣坊服装有限公司（以下简称重庆舞衣坊公司）因与被上诉人王启兰劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初14201号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。本案现已审理终结。重庆舞衣坊公司上诉请求：请求撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初14201号民事判决，依法改判；本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一审法院认定上诉人在与被上诉人之间建立劳动关系是错误的，事实上双方建立的是承揽关系；即使如一审法院认定的双方为劳动关系，其认定的劳动关系存续时间为2013年6月28日至2018年4月23日也是错误的，被上诉人在2015年6月1日至2018年4月3日之间有中断劳动关系的行为；即使如一审法院认定的双方为劳动关系，一审法院认定上诉人应支付失业保障待遇损失15120元是错误的，被上诉人未达到领取失业保险金的条件。王启兰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。王启兰向一审法院起诉请求：判决被告重庆舞衣坊公司支付原告王启兰2013年6月5日至2018年4月20日期间的失业保险待遇损失赔偿金15120元（1050元/月×12个月×120%）。一审法院认定事实：原告王启兰于2013年6月到被告重庆舞衣坊公司处工作，由被告重庆舞衣坊公司提供工作场地和劳动工具，工作的内容为被告重庆舞衣坊公司将衣服设计、裁剪完毕后，交由原告王启兰通过电动缝纫机缝制为成品。原告王启兰每月的工资组成为基本工资、加班费、补贴。原告王启兰工作期间双方没有签订劳动合同，被告重庆舞衣坊公司也没有为原告王启兰缴纳社会保险，也未享受年休假及获得未休年休假工资。2015年6月1日，被告重庆舞衣坊公司要求原告王启兰与其签订了名为承揽协议书的合同。该合同的内容无承揽标的物、无报酬、无承揽方式、无履行期限、无数量和质量、验收标准。合同签订后，双方仍按原工作方式工作。2018年4月3日，原告王启兰未再去上班。2018年4月18日，原告王启兰向被告重庆舞衣坊公司邮寄了解除劳动合同通知，但是被告重庆舞衣坊公司拒收。2018年4月23日原告王启兰通过微信向被告重庆舞衣坊公司管理人员陈伟发出解除劳动合同通知。解除劳动关系通知书载明：“因被告重庆舞衣坊公司未与原告王启兰签订劳动合同；未依法给原告王启兰办理社会保险；克扣拖欠原告王启兰工资、加班费、年终奖、全勤奖；未足额支付劳动报酬；拖欠原告王启兰年休假工资，原告王启兰被迫提出解除劳动关系。”原、被告劳动关系于2018年4月23日解除。另查明，原告王启兰原系重庆市沙坪坝区曾家镇汤家村村民，于2016年转为城镇居民。2018年5月7日，原告王启兰向重庆市渝中区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求判决被告重庆舞衣坊公司支付原告王启兰失业保险待遇损失赔偿金15120元。2018年5月22日，仲裁委出具超过5个工作日未作出受理决定的证明。原告王启兰在法定期限内向人民法院提起诉讼，要求判如所请。上述事实，有原、被告的陈述及原告提交的被迫解除劳动关系通知书、被迫解除劳动关系通知书的微信截屏、农村商业银行的银行流水，证明被告股份陈伟每月向原告支付工资、原告与陈伟微信聊天记录截屏及证人霍某的证言等证据证明，这些证据的真实性、合法性、关联性已经当庭质证和本院审查，可以作为认定本案事实的依据。一审法院认为，原、被告之间争议的焦点是：一、双方建立的是劳动关系还是承揽关系。劳动关系和承揽关系不同之处是：1、劳动关系中，劳动者属于用人单位的一员，接受用人单位的管理，从事用人单位安排的工作。承揽合同关系承揽人依约完成劳动成果即可，不受用人单位管理及工作安排，不受用人单位规章制度的约束。2、劳动关系中劳动方提供的是劳动力，而承揽关系中劳动方提供的是劳动成果。其区别在于劳动关系中的劳动者只提供劳动，至于劳动的结果是否符合要求，可能会影响劳动报酬的多少，但不能不支付劳动报酬。而承揽关系则不同，承揽人付出劳动后的劳动成果如果不符合要求，定作人可以不支付报酬。3、在劳动关系中是以周或月为周期，定时给付劳动报酬，而承揽关系中承揽人的报酬一般是一次性结算报酬，不具有周期性。4、劳动关系中用人单位提供各种劳动场所、劳动工具和相关的劳动资料等。承揽合同关系中，承揽人以自己的设备、技术完成主要工作。本案中，被告重庆舞衣坊公司是生产服装的单位，由被告重庆舞衣坊公司自行设计或根据其客户提供的图纸制作衣服，衣服由专门的裁剪师傅进行裁剪，原告王启兰负责用电动缝纫机把裁剪好的衣服进行缝制。由此可见，原告王启兰并非是制作整件衣服，仅仅是在制作衣服的流水线作业中完成缝制程序。其工作内容仅仅是提供劳动力而非完成工作成果。其次，在劳动过程中被告重庆舞衣坊公司提供了设备、经营场所、材料，原告王启兰仅提供劳动，其提供的劳动是被告重庆舞衣坊公司生产经营活动的组成部分。再次被告重庆舞衣坊公司按月为周期，定时向原告王启兰给付劳动报酬，而非承揽关系中通常的一次性结算报酬。最后，被告重庆舞衣坊公司虽然提供了承揽协议书，但该承揽标合同的内容主要条款不明，也没有证据证明双方实际履行了承揽合同。综上，原、被告之间系劳动关系而非承揽关系。二、被告重庆舞衣坊公司应否支付原告王启兰失业保险待遇损失赔偿金15120元。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条：劳动合同法第七条规定的职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容。因此，被告重庆舞衣坊公司应当证明劳动关系的建立时间，但其未提供证据。原告王启兰陈述双方是2013年6月建立的关系，与本案查明的其他事实并不矛盾，本院予以采纳。故被告重庆舞衣坊公司最迟应于2013年7月为原告王启兰缴纳失业保险费。《中华人民共和国社会保险法》第四十四条：职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费。第四十五条：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。第四十七条失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准。《重庆市失业保险条例》第二十四条：失业人员领取失业保险金的期限，根据其失业前所在单位和本人累计缴纳失业保险费的时间确定。具体划分为：（一）累计缴费时间满一年不足两年的为三个月；（二）累计缴费时间满两年不足三年的为六个月；（三）累计缴费时间满三年不足四年的为九个月；（四）累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月；（五）累计缴费时间满五年不足七年的为十五个月；（六）累计缴费时间满七年的为十六个月。以后累计缴费时间每增加一年，领取期限增加一个月，最长不超过二十四个月。渝人社发〔2018〕181号的规定，重庆市沙坪坝区的失业保险金发放标准为每月1200元。根据《失业保险条例》第二条第一款、第二款：“城镇企业事业单位、城镇企业事业单位职工依照本条例的规定，缴纳失业保险费。城镇企业事业单位失业人员依照本条例的规定，享受失业保险待遇。”的规定，被告应当为原告缴纳失业保险。其不缴纳失业保险造成原告不能领取一次性生活补助金，应当赔偿原告损失。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条：单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。根据上述规定，原、被告从2013年6月28日劳动关系建立至2018年4月23日劳动关系解除，被告重庆舞衣坊公司应赔偿原告王启兰失业保险金损失17280元（1200元×12月×120%），现原告王启兰只要求被告重庆舞衣坊公司赔偿15120元，本院予以支持。一审法院判决：由被告重庆舞衣坊服装有限公司向原告王启兰赔偿失业保险待遇损失15120元。此款限被告重庆舞衣坊服装有限公司于本判决发生法律效力时立即付清。案件受理费10元，减半收取计5元（原告已预交），由被告重庆舞衣坊服装有限公司负担。此款限被告重庆舞衣坊服装有限公司于本判决发生法律效力时立即向原告王启兰付清。本院根据劳动案件的特点和简便、快捷的要求，采用劳动案件要素式问卷调查的方式对本案进行了审理，双方当事人以书面回复的方式接受了本院询问。二审中，王启兰举示了申请人张茜与被申请人重庆舞衣坊公司的仲裁调解书（渝中劳人仲案字﹝2017﹞第158号）和申请人刘运平与被申请人重庆舞衣坊公司（渝中劳人仲案﹝2017﹞第164号），张茜的2015年6月至2016年9月的银行卡流水和刘运平2015年6月至2015年12月的银行卡流水，拟证明王启兰、张茜、刘运平与重庆舞衣坊公司同样存在劳动关系以及重庆舞衣坊公司管理人员陈伟发放工资的情况。对于该证据，由于与本案缺乏关联性，本院不予采纳。本院查明的其余事实与一审审理查明的事实一致。本院认为，根据上诉人的上诉请求及理由并结合被上诉人的答辩意见，归纳双方当事人之间的争议焦点为：1、上诉人与被上诉人是劳动关系还是承揽关系；2、如果是劳动关系，那么双方劳动关系的建立的时间和中途是否中断；3、如果是劳动关系，那么上诉人是否应该支付被上诉人失业保险待遇损失赔偿金。就以上争议焦点，本院分别评述如下：一、根据承揽合同关系的形式要件和实质要件，承揽合同是独立的合同行为，是以完成工作成果为目的，提供劳务则是完成工作成果的手段，承揽合同履行中所发生的风险由完成工作成果的劳务承揽人承担。承揽合同的当事人之间不存在支配与服从的关系，承揽人在完成工作中具有独立性，劳动报酬按完成的工作成果，一次性结算劳动报酬。本案中，被上诉人王启兰负责用电动缝纫机把裁剪好的衣服进行缝制，接受上诉人安排工作，工作过程受上诉人管理，并服从上诉人管理人员李雅姝的领导，遵守上诉人制定的管理制度和劳动纪律，上诉人按月支付劳动报酬。从承揽关系的形式要件和实质要件上看，上诉人与被上诉人王启兰之间不存在承揽关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，用人单位招用劳动者未订立劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被上诉人在上诉人单位从事的服装加工是上诉人单位业务的组成部分，受上诉人的领导、管理、指挥和监督，按照上诉人的规章制度从事劳动并获取劳动报酬。因此，上诉人和被上诉人王启兰都同时具备劳动和社会保障部《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条规定的情形，被上诉人王启兰与上诉人双方之间的劳动关系成立，上诉人重庆舞衣坊公司诉称双方之间存在的是承揽关系的主张不能成立。二、根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。现重庆舞衣坊公司仅以双方2015年6月1日签订的《承揽协议》来主张双方的劳动关系建立时间，其所举证据不足以证明2013年6月至2015年5月重庆舞衣坊公司与王启兰双方不存在劳动关系，重庆舞衣坊公司应当承担举证不能的法律后果。结合双方提供的现有证据来看，重庆舞衣坊公司未能充分举证王启兰的具体入职工作时间，一审法院据此认定双方之间的劳动关系自2013年6月28日建立并无不妥。同时，从微信聊天记录来看，2015年6月1日至2018年4月3日期间王启兰在上诉人处工作并无中断，一审法院认定的从2013年6月28日至2018年4月23日计算连续工龄并无不当。三、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条：失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条：单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。现重庆舞衣坊公司未依法为王启兰缴纳失业保险费，因此应该比照王启兰工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。一审法院对此认定并无不当，本院予以维持。综上所述，重庆舞衣坊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由重庆舞衣坊服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 宋 勇审判员 刘家秀审判员 赖生友二〇一九年二月二十一日法官助理秦金星书记员李艾玲