河南省新蔡县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1729民初585号原告：田云，男，汉族，1977年5月21日出生，住江西省九江市武宁县。委托诉讼代理人：陈亚萍，河南亚太人律师事务所律师。委托诉讼代理人：聂玉冰，河南亚太人律师事务所律师。被告：河南飞龙置业有限公司。统一社会信用代码914101006881916844。法定代表人：程飞，该公司董事长。住所：新蔡月亮湾街道人民西路与开元大道交叉口（飞龙国际酒店**）。被告：程飞，男，汉族，1978年1月1日出生，住河南省新蔡县。被告：刘瑞，女，汉族，1981年2月4日出生，住河南省新蔡县。三被告委托诉讼代理人：韩建民，河南问津律师事务所律师。原告田云与被告河南飞龙置业有限公司、程飞、刘瑞装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年8月1日立案后，于2017年10月31日作出（2017）豫1729民初2228号民事判决，原告田云不服提起上诉，河南省驻马店市中级人民法院于2017年12月27日作出（2017）豫17民终5122号民事裁定，撤销新蔡县人民法院（2017）豫1729民终2228号民事判决，发回新蔡县人民法院重审。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告田云的委托诉讼代理人陈亚萍、聂玉冰，被告河南飞龙置业有限公司法定代表人程飞、被告程飞及其河南飞龙置业有限公司、程飞、刘瑞的委托诉讼代理人韩建民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告田云向本院提出诉讼请求：1、判令被告河南飞龙置业有限公司偿还原告1-3层装饰款2850823元；2、判令被告支付原告违约金400000元（以2850823元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率从2016年1月17日起计算至实际清偿完毕之日止）；3、判令被告承担原告向其主张工程款所产生的财产保全担保费12000元；4、判令被告程飞、刘瑞对以上债务承担连带责任；5、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2014年5月23日，原告与被告河南飞龙置业有限公司签订了《装饰施工合同》，约定原告承包新蔡县飞龙国际酒店客房装饰工程，双方对工程量、工程造价、付款方式均做出了约定。在施工过程中，因考虑到楼上部分楼层暂时用不到，被告对合同中约定的部分楼层做出了变更调整，其他按原合同约定执行，双方达成了口头协议。后原告按照被告的要求完成了相应的装饰施工，但被告未按约定支付原告工程款，经原告多次催要未果。为维护合法权益，特起诉。另被告公司作为法人，设立其他交易账户，滥用股东有限责任，程飞、刘瑞应当依法承担连带责任。被告河南飞龙置业有限公司、程飞、刘瑞辩称，1、程飞、刘瑞诉讼主体不适格，不应列为被告。本案纠纷是合同纠纷，合同具有相对性，而签订合同的是河南飞龙置业有限公司，具有独立的法人资格，能够独立承担民事责任，而程飞、刘瑞作为股东，在法律上是独立于公司的。且被答辩人所称的滥用股东有限责任也是没有任何事实及法律依据的，所谓的股东滥用有限责任是股东在公司设立时虚假出资，抽逃出资或在清算时违反法定义务才出现的情形，本案根本不涉及，也就不存在承担连带责任的问题，所以程飞、刘瑞不应当承担责任，不是适格被告；2、双方签订的《装饰工程施工合同》应为无效合同。根据《建设工程质量管理条例》第二条规定，本条例所称建设工程，是指土木工程、建筑工程、线路管理和设备安装工程及装修工程。最高院给福建省高院的[（2004）民一他字第14号]回函内容：“最高院民一庭经研究后认为：装修装饰工程属于建设工程”。同时根据最高院审理建设工程施工合同纠纷的司法解释第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，认定为无效。本案中，田云是个人，根本没有取得相应的施工资质，签订的合同应为无效合同。而且飞龙置业有限公司也不存在违约；3、被答辩人起诉的285万元数额没有事实依据。虽然双方合同签订的是4到21层，但被答辩人施工的楼层仅仅是5到16层，且12到16层还有部分工作被答辩人没有施工，从5到16层15、17号房间均没有施工完毕，目前还不能投入使用，是在被答辩人撤场后，答辩人又找人装修的。1到3层被答辩人仅仅做了一小部分工作，答辩人已经支付给被答辩人4099000元，按照合同约定每平方米330元的价格，减去答辩人应当得到的5到16层的部分工程款，剩余款项还有数十万元，答辩人认为已经足以支付1到3层的工程款，所以被答辩人的诉讼请求没有事实依据。并且对1到3层的装修单价并没有约定，没有达成任何口头协议，原告是在没有在被告允许的情况下，自行撤场，我们保留给被告造成损失的权利；4、原告所说的第二项变更为40万元，后来增加的利息，不属于变更，而属于增加，均没有利息的请求。增加请求应该有明确的数额和具体的诉讼请求，相关的诉讼费用也应该缴纳。变更、增加诉讼请求与客观事实不符。原告所主张的285万余元也并非指的是1-3层的费用，而是整个工程所拖欠的费用。应该一并处理，由于原告不同意对4-21层的工程量进行评估确认，所以无法证明整个工程量的具体数额。所以原告的起诉缺乏事实依据，应当驳回诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院引导双方进行了充分的举证。根据审理情况，本院认定如下事实：2014年5月23日，原告田云与被告河南飞龙置业有限公司签订了《装饰施工合同》，约定原告田云承包新蔡县飞龙国际酒店客房装饰工程，双方对工程范围为4-21层，共计15600平方，混合价格为每平方330元，共计费用为5150000元。在施工过程中，原、被告对工程范围进行了变更，原告田云对飞龙国际酒店1-3层楼，也进行了部分施工，但对施工面积、价格未进行约定。原告田云未施工完毕，退出施工。另查明，新蔡县飞龙国际酒店部分楼层已经投入使用。被告河南飞龙置业有限公司共支付给原告田云工程款4099000元。原告田云无建筑企业施工资质。庭审中原告田云申请对新蔡县飞龙国际酒店1-3层楼施工工程造价进行鉴定，经新蔡县人民法院委托洛阳敬业工程造价咨询有限公司进行鉴定，洛阳敬业工程造成咨询有限公司于2018年9月21日出具洛敬工字（2018）第0862号鉴证报告，认为原告田云施工的飞龙国际酒店1-3层的装修工程费用（不含河南飞龙置业有限公司提供的材料费用）为1103362.91元。支出鉴定费20000元。被告河南飞龙置业有限公司主张原告田云对1-3和4-21层施工交叉，支付费用交叉，要求对新蔡县飞龙国际酒店4-21层原告田云施工的工程造价申请鉴定，本院要求田云于2018年10月21日前到庭，对其施工的4-21工程量大小及实际施工面积进行质证，但原告田云在规定时间未到庭亦未提供质证意见。被告河南飞龙置业有限公司委托驻马店振兴资产评估事务所（普通合伙）对新蔡县飞龙国际酒店4-21层原告田云装修费用进行评估，于2018年12月14日驻马店振兴资产评估事务所（普通合伙）出具驻振评报字【2018】第479号资产评估报告书，认为新蔡县飞龙国际酒店4-21层田云装修装饰工程在评估基准日2016年9月20日的实际完工程度为60%，按照合同约定范围实际施工的人工费为3001189元。原告田云对被告河南飞龙置业有限公司提供的驻振评报字【2018】第479号资产评估报告书提出异议，但不申请重新鉴定。本院认为，庭审中，原告田云、被告河南飞龙置业有限公司对洛阳敬业工程造价咨询有限公司出具的洛敬工字（2018）第0862号鉴证报告，没有提出异议，本院予以确认，即原告田云施工的飞龙国际酒店1-3层的装修工程费用（不含河南飞龙置业有限公司提供的材料费用）为1103362.91元。针对原告田云施工的4-21层工程量，原告田云在规定的时间未质证，且在被告河南飞龙置业有限公司单方委托鉴定后，没有对鉴定实质内容提出异议，亦不申请重新鉴定，应视为对其权利的放弃，故对驻马店振兴资产评估事务所（普通合伙）出具驻振评报字【2018】第479号资产评估报告书，本院予以确认。即原告田云合同约定范围实际施工的人工费为3001189元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”，本案中，原告田云并未取得建筑施工企业资质，故被告河南飞龙置业有限公司主张合同无效，本院予以确认。合同无效自始没有法律效力。合同无效后，双方应相互返还各自应得的财产。因原告田云未提供证据证明4-21和1-3层工程款系分别结算，故对其要求1-3层工程款的主张，本院不予采信。原告田云施工1-21层工程款为4104551.91元（4-21层工程款3001189元+1-3层工程款1103362.91元），支出的鉴定费为20000元，而被告河南飞龙置业有限公司支付工程款为4099000元，相互冲抵后，被告河南飞龙置业有限公司应支付原告田云工程款25551.91元。因同原告田云签订的《装饰施工合同》相对方为被告河南飞龙置业有限公司，故对原告田云要求被告程飞、刘瑞承担责任的主张，本院不采信。因双方签订的《装饰施工合同》系无效合同，故原告田云主张违约金，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十六条、第五十八条、第二百六十九条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告河南飞龙置业有限公司于本判决生效后十日内支付原告田云工程款25551.91元。二、驳回原告田云的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39303元，保全费5000元，合计44303元，原告田云负担43956元，被告河南飞龙置业有限公司负担347元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审 判 长  张洪民审 判 员  钟 俊人民陪审员  杨 伟二〇一九年二月二十五日书 记 员  梅晓莉