重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝01民终8748号上诉人（原审被告）：余继琼，女，1969年9月21日出生，汉族，住重庆市沙坪坝区。委托诉讼代理人：黄兰芳，重庆渝汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡伟，重庆渝汇律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）:何梦梅，女，1978年2月28日出生，汉族，住重庆市渝中区。委托诉讼代理人：张宇星，重庆百君律师事务所律师。上诉人余继琼因与被上诉人何梦梅合同纠纷一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院于2018年11月7日作出的（2018）渝0106民初11464号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月10日进行了询问，余继琼及其委托诉讼代理人黄兰芳、胡伟，何梦梅的委托诉讼代理人张宇星到庭参加了询问。本案现己审理终结。余继琼上诉请求：撤销一审判决，依法判决驳回何梦梅的一审全部诉讼请求；一、二审案件受理费由何梦梅承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.余继琼已经按照双方签订的《出资转让协议》的约定逐步履行相关证件变更的义务，重庆沙坪坝区青木关镇苗苗幼儿园（以下简称苗苗幼儿园）的出资及手续均达到了双方签订协议时的期望状态；《出资转让协议》的约定仅关于苗苗幼儿园的出资份额，未涉及该幼儿园经营场所的租赁权，从合同的性质及约定目的来看，双方签订的《房屋租赁合同》是独立的合同，而非《出资转让协议》的从合同，《房屋租赁合同》的履行不会影响《出资转让协议》的履行；且案涉幼儿园目前仍正常合法经营，校内秩序良好。因此，《出资转让协议》的合同目的并未落空，解除该协议的理由不成立，双方应继续履行《出资转让协议》。2.依据余继琼提供的相关产权资料、幼儿园消防示意图，苗苗幼儿园租赁面积不包括市政人行通道，且根据一般人常理亦能推断该幼儿园一楼活动场所系占用人行通道；何梦梅具备多年经营幼儿园的经验，且实地考察了该幼儿园，应当认为其在签订《房屋租赁合同》时接受并且愿意承担该幼儿园违章建筑被拆除的风险。因此，何梦梅要求解除《出资转让协议》不应当适用不可抗力，其要求解除合同应当承担违约责任。何梦梅辩称，双方签订的《房屋租赁合同》系《出资转让协议》的附件，是《出资转让协议》的从合同。《出资转让协议》约定的是苗苗幼儿园的整体转让，整体应包括但不限于经营权、附属物、办园资质等幼儿园经营所需的全部构件。幼儿园使用场地为幼儿园经营必要构成要件，违法建筑的拆除导致苗苗幼儿园使用场地面积缩小，从合同《房屋租赁合同》的该变化致使主合同《出资转让协议》的合同目的不能实现，即不能达到《出资转让协议》履行的预期标准及案涉幼儿园经营资质的审批标准。因此，余继琼未依照《出资转让协议》的约定履行苗苗幼儿园的实际交付义务。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。何梦梅向一审法院起诉请求：1.解除余继琼与何梦梅于2018年6月10日签订的《重庆市沙坪坝区青木关镇苗苗幼儿园出资转让协议》；2.判令余继琼退还何梦梅14万元，并支付违约金4.2万元（协议约定违约金为总交易额的20%，自行调低到4.2万元，没有计算标准）。一审法院认定事实：苗苗幼儿园具有重庆市沙坪坝区教委核发的《重庆市学前教育机构办学许可证》【渝（沙）幼233010号】，并取得了《民办非企业单位登记证书（法人）》，法定代表人及出资人均为余继琼。根据重庆市教育委员会制发的幼儿园登记证书，苗苗幼儿园为二级幼儿园。业务范围为3-6岁幼儿教育。根据重庆渝咨会计师事务所有限责任公司的审计报告，截止2018年7月18日，苗苗幼儿园现有幼儿122人，幼儿园配套设施完善，功能齐全，占地面积1000平方米左右。2018年6月10日，何梦梅（乙方）与余继琼（甲方）签订一份《出资转让协议》，载明：第一条出资转让价双方同意，甲方将其拥有的重庆市沙坪坝青木关镇苗苗幼儿园100%的出资份额作价70万元全部转让给乙方，转让出资后，甲方不再享有出资人权利，也不再承担出资人义务。第二条交易方式1、经甲、乙双方友好协商，重庆市沙坪坝区青木关镇苗苗幼儿园100%的出资份额的转让金额为人民币70万元，交易过程中甲方除自身应付的中介费用外不承担任何费用，包括交易中产生的税费、手续费等由乙方承担。2、在甲、乙签定本协议时，乙方支付转让费为转让总金额的20%，人民币14万元。3、在甲乙双方签定本协议后60个工作日内（8月31日之前）甲乙双方启动幼儿园主体过户及幼儿园经营相关证件变更，并由甲方相关资料提交相关部门进行审批，同时乙方支付转让费为转让总金额的60%，人民币42万元。4、在幼儿园主体及相关证件完成变更后，乙方支付转让费为转让总金额的20%，人民币14万元。5.甲、乙双方协商2018年7月1日为交接时间点（交接内容详见附件1-9）及财务基准日。第三条附属物及办园资金的归属在甲方将有关于幼儿园的有效证件的法人变更为乙方后，并且乙方付清全部转让款后，幼儿园装修、装饰、设备等所有权全部无偿归乙方所有。如遇拆迁，赔付金额中产权部分为甲方所得，幼儿园装修、装饰、设备及运营搬迁部分由乙方所得。第四条责权、债务的承担乙方接手经营前该幼儿园及许可证上所载企业、个人等所欠一切债务及应缴纳的各类费用由甲方负责偿还和缴纳，与乙方无关。乙方接手后幼儿园新产生的所有债权、债务、安全责任、法律纠纷等由乙方承担，与甲方无关。第五条交易经营期间双方义务及交易前后双方责任1、甲方应保证在双方约定时间内继续达到对入园幼儿园的服务承诺，保证幼儿园的正常运营秩序，维护一切物品完好，不得遣散员工，不得散布转让信息，造成教师、幼儿家长慌乱。2、甲乙双方应对转让协议进行保密。如有任何一方将该合同泄密，引起的后果由泄密方负全责。第六条员工交易完成前甲方应保持幼儿园原有员工，如员工正常辞职，甲方应尽力挽留至交易完成，如无法挽留应在该员工决定辞职前通报乙方。第七条不可抗力交易完成前如因自然灾害等不可抗拒因素导致该幼儿园受损，乙方有权解除协议或根据受损情况减少补偿金额数，减少数额由双方协商，甲方应根据乙方要求扣还剩余抵扣金额，交易完成后因不可抗力造成的损失与甲方无关。第八条保密责任任何乙方因幼儿园转让而获知的另一方的商业机密，负有保密义务，如使用教材、教学方法、招生规定及价格、运营成本等不得向其他第三方泄露。第九条违约责任1、任何一方单方面解除协议或不履行协议，则视为违约行为。任何一方违约均应向守约方按交易总价的20%支付违约金。2、乙方必须按照上述约定付款，否则视为违约，甲方有权终止本协议并赔偿甲方损失。3、如因房屋（土地）产权及使用权问题，造成幼儿园无法正常经营乙方有权终止本协议并根据损失提起赔偿。协议的附件包括：1.苗苗幼儿园物品清单2.教师人员配备详细表3.儿童花名册及儿童出勤表4.财务资料5.幼儿园有效证件及消防合格证6.薪酬体系及教职员工工资表7.幼儿园原章程8.房产证明9.租赁合同。2018年6月24日，何梦梅（乙方）与余继琼（甲方）签订一份《房屋租赁合同》，约定：第一条租赁房屋概况1.1乙方承租房屋地址：重庆市沙坪坝区。1.2该房屋建筑总面积约为1500平方米。出租范围：一楼所有房间及活动场地，二楼除过道右侧一间房间外（如甲方父母已经搬离乙方可使用）其他所有房间及活动场地，三楼舞蹈室，四楼两件幼儿寝室，五楼所有房间。第二条2.1乙方保证该房屋仅作幼儿园之用途。第三条3.1租赁期限为20年，自2018年7月1日至2038年6月30日止。3.2该房屋的装修、附属设施、设备状况等交付标准详见本合同附件2。3.3甲方应当于2018年7月1日向乙方移交房屋，若甲方未在该时间移交的，则租赁期限及开业时间相应顺延。2018年7月1日至7月31日为免租期。第四条约定租赁保证金及租金标准、支付方式。合同还约定了水电气费、物业费、房屋返还、违约责任等事项。附件为房屋平面图及双方身份证明资料。同日，何梦梅（乙方）与余继琼（甲方）签订一份《幼儿园园长聘任合同》，约定：一、聘用合同期限第一条本合同为固定期限合同。自2018年7月1日起至2019年1月31日止。本合同为转让合同的附件合同，园长为返聘，园长在返聘期间，需培养一名新园长做为幼儿园的工作的接手，甲方认可乙方培养的新园长的能力后，乙方即可提出离职申请。第二条乙方的工作岗位为执行园长。工作范围为苗苗幼儿园的授权管理、业绩考核、薪酬考核。双方还约定了权利义务、薪酬待遇、考核奖惩、工作职责。2018年6月10日，何梦梅向余继琼支付第一笔转让金2万元。2018年6月24日，何梦梅向余继琼支付第二笔转让金12万元。2018年6月26日，重庆市沙坪坝区青木关镇青云街社区居委会发出通知，载明：“……对辖区内所有楼顶彩钢棚、非法占用公共通道的停车库等违法建筑进行拆除……鼓励住户自行拆除，如在期限内未自行拆除，将组织强拆。”余继琼将上述通知内容告知何梦梅后，何梦梅于2018年7月10日向余继琼发函，称：“……协议签订后，本人严格按照协议的约定履行相关义务，但你在2018年7月4日告知本人由于幼儿园现有的室外场地系非法搭建，政府相关部门在近期将会对现有场地进行拆除。现有场地拆除后将导致幼儿园无任何室外活动场地，幼儿园将无法正常经营。鉴于上述情况，现特书面通知你：请在3日内提供室外场地的不会被政府相关部门进行拆除的书面证明材料，如未能提供或到期不提供的，本人将按照协议的约定终止协议，你应该在协议终止后立即全额退还本人已缴纳的14万元转让费，并按照协议的约定支付14万元违约金。且由此造成的一切损失概由你承担。”一审法院于2018年9月21日进行现场勘验，苗苗幼儿园占用了人行道做为幼儿活动场所，宽约5米，长约21米，现由可活动围栏围起；幼儿园二楼有一处平台，宽约7米，长约19米，供幼儿活动所用；四楼楼顶平台长19米，宽约14米，原先搭建的彩钢棚已拆除，目前未使用。根据余继琼陈述，人行道圈围区域原系固定栏杆，接到政府部门的通知后，余继琼于7月初将相关信息告知了何梦梅，何梦梅随即向余继琼发函（内容如上）。余继琼称2018年8月24日政府部门将人行道的固定围栏拆除，余继琼随即安装了可拆除的活动围栏，目前该区域仍用于幼儿活动；同日拆除的还有四楼楼顶的彩钢棚，拆除后未再使用。经何梦梅申请，证人罗某出庭作证称，证人系何梦梅、余继琼签订转让协议的居间人，在进行居间活动时不清楚苗苗幼儿园是否存在违法建筑，余继琼也未曾告知，何梦梅也未曾询问。但是凭经验可以判定幼儿园的户外场地不属于建筑物本身，公共的部分可以用于幼儿园的活动范围，合不合规是另外的事情。证人知道苗苗幼儿园有二级资质，进行居间活动时去现场看过，记不清楚有多少学生，余继琼在签订合同时提供了场地的证件及其他资料。审理中，何梦梅称幼儿园并未实际交付何梦梅，余继琼称2018年7月1日双方即已完成交接，只是未留有交接凭证，余继琼进行管理等活动只是依据园长聘用合同履行园长职责。一审法院认为，何梦梅与余继琼签订的《重庆市沙坪坝区青木关镇苗苗幼儿园出资转让协议》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方应当按照合同的约定履行各自的义务。双方围绕该协议争议焦点有三：一是幼儿园是否完成交接；二是签订协议后幼儿园所在建筑物及周边的变化是否可以成为何梦梅解除合同的理由；三是余继琼是否构成违约。一、幼儿园是否完成交付何梦梅按约完成首期付款14万元之后，根据转让协议的约定。幼儿园的交接应当在2018年7月1日完成，附随的房屋租赁合同、园长聘用合同都是从当日起算。协议附件约定了具体的交接内容，余继琼主张于当日完成了交接，应当就此进行举证。从庭审查明的内容来看，协议附件的资料悉数由余继琼持有，也无相关交接给何梦梅的凭证，因此一审法院认为幼儿园的交接并未履行，余继琼所称的履行园长职务的抗辩不能成立。二、签订协议后幼儿园所在建筑物及周边的变化是否可以成为何梦梅解除合同的理由。签订协议后，幼儿园发生两处变化，一是用作幼儿活动场地的人行横道固定围栏拆除，余继琼自行更换为可活动围栏。二是四楼楼顶的彩钢棚拆除，未再投入使用。需要说明的是，幼儿园所在建筑物本身只有四层，因此租赁合同中所谓的“五楼所有房间”应当理解为彩钢棚与楼顶平台构筑的空间，这一判断也可以与何梦梅提交的彩钢棚拆除前的照片形成印证。因此，由于政府部门的拆除、整顿行为，原余继琼缔约时幼儿园尚在实际使用的人行道空间（合法与否不论，确已写入合同）因政府部门的否定变为不确定性（实际已勒令拆除，后由余继琼自行安装可活动围栏），四楼楼顶空间，即租赁合同中的“五楼所有房间”消失，上述两项面积总和约370平方米。根据教育行政部门对于幼儿园的评级标准和管理规范，幼儿园的可用面积与幼儿园的经营活动、招生规模、资质审查有直接关系。因此一审法院认为，签订协议后，上述两项变化足以成为何梦梅解除合同的理由，对于何梦梅提出的解除合同的诉讼请求，予以支持。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此对于何梦梅要求余继琼退还14万元已付款的请求予以支持。由于拆除行为是政府行为，不在双方当事人民事交往活动中的可预见范围之内，应参照《合同法》中的不可抗力条款予以解除，不应认定余继琼违约，因此对于何梦梅提出的违约金请求，不予支持。合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。本案系不公开开庭审理，解除合同后，何梦梅方应当对交易过程中获取的余继琼的经营秘密等进行保密。三、其他考虑因素。幼儿园经营权的转让，除双方当事人的民事利益之外，还在一定程度上关涉在读幼儿的权益。现何梦梅、余继琼双方因发生争议进入诉讼环节，幼儿园无法按照协议约定顺利完成交接，不宜强令继续履行，否则必将影响正常的教学活动，对在读幼儿造成影响。解除协议，维持现有较为稳定的经营状态为佳。何梦梅在签订协议数日之后即发生政府部门对于幼儿园所在建筑物的拆除行为，确实会对何梦梅的经营信心产生了严重的消极影响，也是人之常情。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条第（一）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、解除何梦梅与余继琼于2018年6月10日签订的《重庆市沙坪坝区青木关镇苗苗幼儿园出资转让协议》。二、余继琼返还何梦梅转让款14万元。于本判决发生法律效力后立即给付。三、驳回何梦梅的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元，减半收取5400元（何梦梅已预交），由何梦梅负担1250元，由余继琼负担4150元。余继琼负担部分于本判决发生法律效力之日立即给付何梦梅。本院二审期间，余继琼提交民办非企业单位登记证书、法定代表人登记表、民办非企业单位变更登记表，欲证明何梦梅系重庆市渝北区龙溪明星幼儿园的经营者，其具有幼儿园经营经验，在实际考察苗苗幼儿园及签订《出资转让协议》时，较之常人更具经验；何梦梅经营重庆市渝北区龙溪明星幼儿园期间，因场地原因申请更换了新场地，因此苗苗幼儿园使用面积的变化不会导致该幼儿园无法正常经营。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：对民办非企业单位登记证书、法定代表人登记表和民办非企业单位变更登记表的真实性、合法性予以认可，何梦梅在签订本案苗苗幼儿园《出资转让协议》之前，就已经担任重庆市渝**龙溪明星幼儿园法定代表人，并在经营该幼儿园期间因场地原因申请更换了新场地。本院二审还查明：双方签订《出资转让协议》前，何梦梅到了苗苗幼儿园现场进行过实地考察；目前苗苗幼儿园仍正常经营，余继琼将办学许可证申请了年审，并且审核通过。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为案涉《出资转让协议》与《房屋租赁合同》是否为主从合同关系，何梦梅是否享有本案所涉《出资转让协议》合同解除权。根据本案认定的事实，何梦梅与余继琼签订的《出资转让协议》与《房屋租赁合同》是双方的真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，合法有效。首先，虽然《出资转让协议》与《房屋租赁合同》因出资权益转让人和房屋所出租人均为余继琼、幼儿园租用该房屋经营而具有一定关联性，但是二者的法律关系性质具有根本性的区别。前者是出资权益转让法律关系，双方各自以获得转让款和受让取得苗苗幼儿园出资人权益为目的；后者是租赁合同法律关系，双方各自以获得房屋租金和房屋使用权为目的。《房屋租赁合同》并不以《出资转让协议》的存在和生效为前提，《出资转让协议》与《房屋租赁合同》是两个独立的合同。因此，不存在主从性。其次，即使认定《房屋租赁合同》依赖和附属于《出资转让协议》，也是作为“主合同”的《出资转让协议》的是否成立、效力和履行情况,影响作为“从合同”的《房屋租赁合同》的成立、效力和履行;作为“从合同”的《房屋租赁合同》的是否成立、效力和履行情况，一般不会影响作为“主合同”的《出资转让协议》的成立、效力和履行。案涉幼儿园违章建筑的拆除，不能用来评价余继琼履行《出资转让协议》是否构成违约。政府拆除苗苗幼儿园违章建筑导致该幼儿园使用面积缩小，虽然会对《房屋租赁合同》的履行造成影响，但并不致何梦梅《房屋租赁合同》目的不能实现，更不会导致其《出资转让协议》的目的不能实现；苗苗幼儿园仍在正常经营和通过年审，表明苗苗幼儿园并没有因政府要求拆除其使用的违章建筑而导致该幼儿园不能经营或者被限制经营；且何梦梅作为开办幼儿园有经验者，实地到过苗苗幼儿园现场进行过考察，应当明知苗苗幼儿园房屋使用情况瑕疵，仍与余继琼签订《出资转让协议》和《房屋租赁合同》，也认可了该瑕疵。综上，何梦梅没有举证证明余继琼在履行《出资转让协议》过程中有违约行为，致使其《出资转让协议》目的不能实现。因此，何梦梅不享有《出资转让协议》的解除权，对其关于解除《出资转让协议》，要求余继琼退还转让金，并支付违约金的主张不应支持。综上，余继琼的上诉理由成立，对其上诉请求，予以支持；一审判决举证责任分配不当、适用法律错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初11464号民事判决；二、驳回何梦梅的诉讼请求。本案一审案件受理费5400元；二审案件受理费10800元，合计16200元，由何梦梅负担。本判决为终审判决。审 判 长 俞旭东审 判 员 郑 鹏审 判 员 赵 一二〇一九年二月十二日法官助理 毕汇林书 记 员 韩 秦