湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘01民终4800号上诉人（原审被告）：中南大学湘雅医院，住所地：湖南省长沙市开福区湘雅路**。法定代表人：雷光华，系该院院长。委托诉讼代理人：杨美莲，湖南银联律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱长安，男，1962年10月2日，汉族，住湖南省洪江市。上诉人中南大学湘雅医院（以下简称湘雅医院）因与被上诉人朱长安医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(2015)开民一初字第02180号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。湘雅医院上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、案件受理费由朱长安承担。事实与理由：1、一审判决湘雅医院承担90%的损失赔偿比例不合理，缺乏依据。医疗损害赔偿问题具有极强的专业性，法院委托复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，该鉴定意见明确写明湘雅医院的过错参与度为50-70%，但法院判决湘雅医院承担90%的损害赔偿比例过重。2、朱长安医药费中医保已报销费用不应纳入损失范围。根据《侵权责任法》的损失填平原则，该已报销费用非朱长安支出，不是其实际损失，故不应纳入损失范围予以赔偿。朱长安辩称，1、关于损害赔偿比例和已从医保报销的医疗费不应扣除，在长沙市中级人民法院（2015）长中民再重终字第00238号民事判决书中已确认，在湘雅医院没有相反证据足以推翻的情况下，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第（四）项之规定，朱长安无需再举证证明。2、（1）美罗华+CHOP方案化疗可通过HBV使患者发生爆发性××、肝衰和死亡，HBV再激活发生率高达50%。化疗前采取拉米夫定等核苷类似物抗病毒药进行预防治疗可有效预防××病毒感染者在接受化疗期间的病毒再激活。因此，中华医学会制定的2005年版《慢性××防治指南》第（六）项规定，对于因其他疾病而接受化疗、免疫抑制剂（特别是肾上腺糖皮质激素）治疗的HBsAg阳性者，即使HBV＿DNA阴性和ALT正常，也应在治疗前1周开始服用拉米夫定，每日100mg。（2）朱长安是一名HBsAg阳性的病灶局限的早期弥漫大B细胞型淋巴瘤患者，通过联合治疗，该淋巴瘤可达到治愈。该疾病的常规治疗方案是：3个周期的CHOP方案化疗继之30~40GY的受累野照射，在实施化疗前1周至全部疗程结束再至少12周的期间采取抗病毒预防治疗措施以预防HBV再激活。按照该常规方案进行治疗，朱长安所患淋巴瘤被治愈，HBV不会再激活，其所诉损害后果不会发生。（3）湘雅医院在对朱长安实施美罗华+CHOP方案化疗前，朱长安明确告知自己是HBsAg携带者，化疗前，朱长安无肝硬化、脾大，白细胞和血小板计数正常，湘雅医院对朱长安实施治疗期间没有采取抗病毒预防治疗措施，违反了《慢性××防治指南》第（六）条之规定，致使HBV再激活发生暴发性××并向肝衰竭方向发展，虽经北京解放军302医院抢救才幸免于难，但仍留下肝硬化、脾大、食管静脉曲张伴贲门静脉曲张、白细胞减少症和血小板减少症等后遗症，需长期进行抗病毒和抗纤维化治疗，需定期到肝病科和血液科复查。3、即无损害结果。湘雅医院对朱长安实施了两个周期的R+CHOP方案化疗，期间没有采取抗病毒预防治疗措施，违反了《慢性××防治指南》第（六）条之规定和专家共识。2008年5月，朱长安到湘雅医院处准备进行第三个周期的R+CHOP方案化疗时，检查发现朱长安××病毒再激活，经湘雅医院会诊诊断“病毒性××慢性重度乙型”疾病，中止化疗，转而进行护肝、抗病毒治疗，其后病情继续恶化并向肝衰竭方向发展。（2）朱长安的损害结果是可以防范避免的。朱长安所患淋巴瘤通过联合治疗可达到治愈，应用拉米夫定等核苷类似物抗病毒药进行预防治疗可有效预防××病毒感染者在接受化疗期间的病毒再激活。原审均认为，对朱长安实施R+CHOP方案化疗时采取了抗病毒治疗措施，××病毒就不会再激活，损害结果就不会发生。后来的治疗情况也进一步证明，如果湘雅医院在对朱长安实施R+CHOP方案化疗时遵照《慢性乙防治指南》规范和专家共识采取了抗病毒治疗措施，朱长安所患淋巴瘤被治愈，××病毒不会再激活，损害结果也不会发生。（3）我国《民法通则》、《侵权责任法》及相关司法解释规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担赔偿责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，应当承担赔偿责任。2014年1月26日，最高人民法院发布的第六批第24号指导案件确立的“交通事故的受害人没有过错，其体质状况对损害的影响不属于可以减轻侵权人责任的法定情形”规则，为统一解决受害人特殊体质侵权案件提供了法律适用的标准和执法尺度，依照《最高人民法院关于案件指导工作的规定》第七条之规定，各级人民法院在审判类似案件时应当参照。可见，裁判本案赔偿比例的标准是过错责任大小，以“参与度”为标准于法无据。复旦大学上海医学院司法鉴定中心出具的鉴定意见，应视为朱长安HBsAg阳性与湘雅医院医疗过错行为事实原因力比例。朱长安对损害后果的发生无任何过错，湘雅医院可以通过谨慎医疗行为加以避免，前诉再审和本案一审判决湘雅医院承担90%的赔偿比例正确。4、医疗保险待遇与人身损害赔偿产生的事实基础不同，法律属性不同，前者是合同之债，受经济法调整，后者是侵权之债，受民法调整，两者不属于同一原因，没有因果关系。设立社会医疗保险制度的根本目的是为了保障公民在患病时能得到医疗救助，而不是为了免除或者减轻有过错的侵权人的赔偿责任。朱长安从医保机构报销的医疗费不能从湘雅医院损害赔偿中减扣。朱长安向一审法院起诉请求：1、依法判决湘雅医院赔偿朱长安医疗费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、误工费、护理费、鉴定费、鉴定人出庭服务费、残疾赔偿金、精神损失抚慰金、邮寄费、诉讼费等经济损失共计591981元；2、本案诉讼费用湘雅医院负担90%。一审法院认定事实：2008年4月1日，朱长安因发现肿块至湘雅医院处治疗。朱长安入院时自述表明其为××病毒抗原携带者。湘雅医院对朱长安进行体检后，诊断为非霍奇金淋巴瘤，并对朱长安施美罗华+CHOP治疗方案。2008年4月10日，朱长安出院。2008年4月29日，朱长安以治疗淋巴瘤再次要求进入湘雅医院治疗，入院诊断增加慢性××。2008年5月1日，湘雅医院对朱长安施美罗华+CHOP治疗方案，并于同年5月6日出院。2008年5月30日，朱长安第三次至湘雅医院处住院。2008年6月5日，病程记录显示朱长安肝功能较前异常与使用化疗方案中存在免疫抑制剂有关。同日，经朱长安同意，湘雅医院改变原治疗方案，需长期口服核苷类似物恩替卡韦抗病毒治疗。2008年6月17日，朱长安出院。后2008年6月至2017年11月期间，朱长安因本案所涉医疗纠纷多次至怀化、长沙、北京多家医院就医，诊疗。朱长安因本案所涉疾病，于2013年1月7日—2013年1月15日在中国人民解放军第三○二医院住院8天；于2013年8月19日—2013年8月26日在中国人民解放军第三○二医院住院7天；于2014年4月14日—2014年4月21日在中国人民解放军第三○二医院住院7天；于2014年12月16日—2014年12月16日在中国人民解放军第三○二医院住院8天；于2016年9月12日—2016年9月21日在中国人民解放军第三○二医院住院9天；于2017年6月5日—2017年7月17日在中国人民解放军第三○二医院住院42天；于2017年10月23日—2017年10月31日在中国人民解放军第三○二医院住院8天，上述住院天数共计89天。朱长安因本案所涉疾病，于2013年1月7日—2013年1月15日，在中国人民解放军第三○二医院治疗诊疗及医药费18348元；于2013年1月9日，在北京肿瘤医院花费门诊及检测费177元；于2013年8月19日—2013年8月26日，在中国人民解放军第三○二医院治疗诊疗及医药费16757.48元；于2013年8月，在北京肿瘤医院花费门诊及检测费306元；于2014年1月17日，在怀化市洪江中医院花费西药费1200元；于2014年3月21日，在怀化市洪江中医院花费西药费1200元；于2014年4月14日—2014年4月21日，在中国人民解放军第三○二医院治疗诊疗及医药费18454.58元；于2014年8月3日，在怀化市洪江中医院花费彩超费100元；于2014年8月15日，在怀化市洪江中医院花费西药费2400元；于2014年12月8日—2014年12月16日，在中国人民解放军第三○二医院治疗诊疗及医药费18353.67元；于2013年12月10日，在北京肿瘤医院花费门诊及检测费312元；于2015年4月13日，在怀化市洪江中医院花费西药费2400元；于2015年9月23日，在怀化市洪江中医院花费西药费1200元；于2015年11月18日，在怀化市洪江中医院花费西药费960元；于2015年11月30日—2015年12月8日，在中国人民解放军第三○二医院治疗诊疗及医药费17379.32元；于2015年12月2日，在北京肿瘤医院花费门诊及检测费312元；于2016年6月13日，在怀化市洪江中医院花费西药费2440元；于2016年9月12日—2016年9月21日，在中国人民解放军第三○二医院治疗诊疗及医药费22664.39元；于2016年9月18日，在北京肿瘤医院花费门诊及检测费267元；于2016年9月20日，在北京肿瘤医院花费门诊及检测费70元；于2016年12月2日，自购西药花费1890元；于2017年6月5日—2017年7月17日，在中国人民解放军第三○二医院治疗诊疗及医药费76903.66元；于2017年10月23日—2017年10月31日，在中国人民解放军第三○二医院治疗诊疗及医药费20428.99元，上述医疗费共计224524元。另查明，2008年3月22日，朱长安与湘雅医院就其医疗事宜协商赔偿未果，遂诉至法院。经两级法院多次审理，湖南省长沙市中级人民法院于2017年12月28日作出（2015）长中民再重终字第00238号民事判决书，判决确认：湘雅医院因本案所涉医疗行为给朱长安造成损害，故湘雅医院应当承担朱长安因此产生的90%的损失。该判决书就2008年4月至2011年12月之间的朱长安损失进行了处理，判决湘雅医院应当向朱长安赔偿医疗费、鉴定费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、护理费和误工费、残疾赔偿金、精神抚慰金等共计415638.73元。因对2012年1月至2018年3月19日本案庭审之日止的损失赔偿问题存在争议，朱长安遂诉至一审法院，请求判如所请。一审法院认为，一、对于朱长安所主张的2012年1月至2018年3月19日，因湘雅医院对其不当的医疗行为造成的损失赔偿比例问题，根据（2015）长中民再重终字第00238号案件审理过程中所做司法鉴定意见，湘雅医院对朱长安于2008年4月至2008年5月期间实施的医疗行为有一定的过错，且与朱长安目前加重原慢××毒性××发展，加速肝硬化、脾肿大等永久性损害结果之间有一定的因果关系，建议损害参与度为50%—70%；对于朱长安需长期进行抗肝纤维化治疗，需定期到肝病科和血液科复查，后续治疗费难以评估，故一审法院确认湘雅医院需对朱长安因湘雅医院不当诊疗行为造成的加速肝硬化、脾肿大等永久性损害的相关损失承担赔偿责任。考虑到朱长安被激活的疾病严重且不可逆转，朱长安对于自身疾病被激活无过错，也考虑到朱长安作为三级甲等医疗机构，在朱长安已经向湘雅医院清楚陈述既往病史的情况下，未对朱长安已患疾病尽到普通医疗机构应当尽到的基本、审慎的注意义务，选用不当的治疗方式对朱长安进行治疗，造成了严重的损害后果，故一审法院确认本案中，湘雅医院应当对朱长安2012年1月至2018年3月19日期间，因湘雅医院对其不当的医疗行为造成的损害承担90%的赔偿责任。二、对于朱长安2012年1月至2018年3月19日期间的损失，一审法院作出如下认定：1、医药费224524元，该费用有票据在卷佐证，一审法院予以确认。对于朱长安提出的其他医疗费的主张，因朱长安经一审法院释明，并未在指定的期限内向一审法院提交证据证明发生了其他医药费，且湘雅医院对于朱长安所主张的医药费要求严格依法核查，故对于朱长安所主张的超出一审法院所确认的医药费损失，一审法院不予支持。对于湘雅医院提出的要求将朱长安医保费用从上述损失费用中予以扣除的主张，根据《中华人民共和国社会保险法》第八条之规定，因第三人侵权造成的损失，不应当由医保基金予以支付。故在第三人侵权的情况下，应由赔偿义务人对损失予以负担，赔偿义务人不因受害人投保医疗保险而减轻赔偿责任。现朱长安通过医保将部分医药费已经报销，但该损失的实际承担者应当为实际侵权人，即本案湘雅医院，故对于湘雅医院提出的该项主张，一审法院不予采信。2、交通费18405.5元，该费用有部分票据在卷佐证，考虑到朱长安居住地点及治疗疾病等情况，一审法院对朱长安的主张予以确认。3、住宿费7510元，该费用有部分票据在卷佐证，考虑到朱长安居住地点及治疗疾病等情况对朱长安所主张的损失，一审法院对朱长安的主张予以确认。4、住院伙食补助费5340元，经查明，根据朱长安向一审法院提交的证据材料显示，朱长安因病住院89天，按照60元/天的标准计算，故朱长安因病产生住院伙食补助费为5340元（60元/天×89天）。5、护理费11446元，考虑到朱长安病情治疗的具体情况，一审法院确认朱长安于2017年住院期间需要一人护理。考虑到朱长安妻子向雅昕确实参加了对朱长安的护理工作，也考虑到向雅昕的职业为公立医院职工，故一审法院参照2016年度湖南省城镇非私营单位居民服务业从在岗职工人员年平均工资标准，结合2017年朱长安至北京实际住院50天，故一审法院确认朱长安妻子向雅昕因护理朱长安造成的护理费损失为10846元（79175元/年÷365日×50日），对于朱长安主张的其住院期间自行聘请护工，因此支付护理费600元的主张，因该费用相对合理，且有收据在卷佐证，一审法院予以确认。对于朱长安所主张的超出一审法院认定范围的护理费损失，因除单位证明及制度外，朱长安并未向一审法院递交向雅昕工资流水、单位工资表、个人纳税证明等其他证据材料证据向雅昕因护理朱长安造成的实际误工损失情况，故对于朱长安所主张的超出上述标准的护理费损失一审法院不予支持。6、鉴定费7050元及鉴定人出庭服务费6522元，上述费用有票据在卷佐证，且湘雅医院对此予以认可，一审法院予以确认。上述损失共计280797.5元。对于朱长安所主张的误工费损失，因朱长安系公职人员，现朱长安除提供单位盖章证明外，并未向一审法院提供工资流水、单位工资表、个人纳税证明等其他证据材料证明朱长安因本案所涉疾病的误工损失情况，故对于朱长安的该项损失主张，一审法院不予支持。对于朱长安所主张的邮寄材料费87元，因该损失主张无法律依据，一审法院不予支持。对于朱长安所主张的多次诉讼的诉讼费负担，应当在各自案件中由人民法院予以确定。对于朱长安所主张的残疾赔偿金及精神抚慰金，朱长安同意另案起诉处理。三、根据一审法院确认的损失赔偿金比例，故湘雅医院应当向朱长安支付2012年1月至2018年3月19日期间的医药费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费及鉴定人出庭服务费等共计252718元（280797.5元×90%）。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十八条之规定，判决如下：一、湘雅医院于判决生效之日起五日内赔偿朱长安2012年1月至2018年3月19日期间的医药费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费及鉴定人出庭服务费等共计252718元；二、驳回朱长安的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息本案受理3513元，因适用简易程序减半收取1756.5元，由湘雅医院承担。朱长安在二审期间提交了洪江区医保局报销的住院费用明细表，医保报销金额为113466.76元，湘雅医院认可朱长安提交的医保报销金额。本院审理查明的事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案争议焦点是：一、一审法院对湘雅医院应承担的责任比例认定是否正确；二、朱长安已通过医保报销的医疗费应否从赔偿范围中扣除。关于焦点一，本案所涉纠纷已经两级法院多次审理，本院于2017年12月28日作出（2015）长中民再重终字第00238号生效法律文书对本案的基础事实、赔偿责任比例等问题进行认定，并判决确认湘雅医院因本案所涉医疗行为给朱长安造成损害，湘雅医院应当承担朱长安因此产生的90%的损失。本案中，朱长安主张的是2012年1月至2018年3月19日期间的后续治疗费等损失，根据（2015）长中民再重终字第00238号确定的责任比例，考虑到湘雅医院未对朱长安已患疾病尽到普通医疗机构应当尽到的基本、审慎的注意义务，选用不当的治疗方式对朱长安进行治疗，造成了朱长安的疾病被激活的严重损害后果，一审法院确认湘雅医院应当对朱长安该期间的损害承担90%的赔偿责任并无明显不妥，本院予以维持。关于焦点二，《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，医疗费用依法应当由第三人负担的，第三人不支付或者无法确定第三人的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。因此，社会医疗保险事关公共利益，侵权人和被侵权人都不能从中获取额外的利益。人身损害赔偿是赔偿受害人的损失，具有填补性质。当因侵权行为发生医疗费从医保中已得到部分或全部报销时，实际上已经减轻了受害人的损失，如再要求侵权人承担，则受害人得到双重赔偿，与损害赔偿的填补功能相悖。故湘雅医院请求在医药费中扣除已由医保报销的费用应予支持，又根据朱长安提交的医保报销票据及湘雅医院的确认，医保报销金额为113466.76元，核减该费用后，湘雅医院应赔偿朱长安2012年1月至2018年3月19日期间的医药费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费及鉴定人出庭服务费等共计150597.67元。综上所述，湘雅医院的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖南省长沙市开福区人民法院(2015)开民一初字第02180号民事判决；二、中南大学湘雅医院于本判决生效之日起十日内赔偿朱长安2012年1月至2018年3月19日期间的医药费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、护理费、鉴定费及鉴定人出庭服务费等共计150597.67元；三、驳回朱长安的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。一审案件受理3513元，因适用简易程序减半收取1756.5元，由中南大学湘雅医院承担，二审案件受理费3513元，由中南大学湘雅医院承担3162元，由朱长安承担351元。本判决为终审判决。审判长  张玉霞审判员  姜 文审判员  孟宝慧二〇一九年二月十四日书记员  陈 聪附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。