文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤民终2492号上诉人（原审被告）：中山市泓雁电器有限公司。住所地：广东省中山市东凤镇同安村同安大道西50号二楼之一。法定代表人：张彦州，该公司总经理。被上诉人（原审原告）：谭少华，男，1979年2月27日出生，汉族，住广东省从化市鳌头镇。委托诉讼代理人：陈均钦，广州嘉权专利商标事务所有限公司专利代理人。上诉人中山市泓雁电器有限公司（以下简称泓雁公司）因与被上诉人谭少华侵害外观设计专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2018）粤73民初451号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泓雁公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案上诉费由谭少华承担。事实和理由如下：一、一审程序违法。1.本案中，谭少华在一审开庭时并没有对泓雁公司的委托诉讼代理人尹学谦的代理人资格提出任何异议，但在一审法院（2018）粤73民初451号案开庭时，谭少华对尹学谦的代理人资格提出了异议，主审法官要求尹学谦提交缴纳社保金的记录。因尹学谦是退休的公务员，不是法定的交纳社保金的人员，无法提交缴纳社保金的资料，主审法官当庭宣布取消尹学谦的代理人资格，尹学谦随后提出主审法官回避审理该两案。休庭一小时后，主审法官宣读院长决定，驳回尹学谦的回避申请，由其继续审理该案，但主审法官拒绝将院长的决定给当事人核实，也没有通知在场旁听的尹学谦，也没有准许尹学谦申请复议，一审违反了法定程序。2.主审法官此后未通知尹学谦参加本案2018年7月3日的庭询，显然违反法定程序。3.尹学谦的代理人资格已经被主审法官取消，但在判决书中却载明尹学谦仍是泓雁公司的代理人，违背了事实。二、一审判决认定事实不清，侵权证据不足。1.谭少华用单体部件外观专利指控泓雁公司成套产品侵权，并将被诉成套产品上的水柱拆卸下来与专利图片比对，没有法律依据。2.既然一审判决认定泓雁公司没有生产模具，又认定泓雁公司没有合法来源，并认定泓雁公司制造、销售、许诺销售了被诉侵权产品，属认定事实不清，证据不足。谭少华答辩称，对于泓雁公司代理人的身份由法院审核确定。涉案专利是茶炉水柱，与被诉侵权产品属于相同种类产品，两者的外观设计相同，泓雁公司侵犯了涉案专利权，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回泓雁公司的上诉，维持原判。谭少华向一审法院起诉，请求判令：1.泓雁公司立即停止侵犯涉案专利号ZL20163027XXXX.8的外观设计专利权的行为，即停止制造、销售、许诺销售侵犯涉案外观设计专利权产品的行为，并销毁库存侵权产品和生产模具；2.泓雁公司赔偿谭少华经济损失及维权费用共10万元；3.本案诉讼费用由泓雁公司承担。一审法院经审理查明，谭少华于2016年6月23日向国家知识产权局申请名称为“茶炉水柱（B15）”的外观设计专利，于2017年1月18日获得授权，专利号为ZL20163027XXXX.8。该专利权现处于有效期内。根据该外观专利证书记载，该外观设计产品用于安装泡茶机上供使用者进行茶艺操作，该外观设计产品的设计要点在于产品的图案和形状及结合，最能表明该外观设计设计要点的图片或照片为立体图（涉案外观设计专利图片见本判决书附图一）。谭少华的委托代理人杨延锦向广东省江门市江门公证处（以下简称江门公证处）申请办理保全证据公证。2018年1月15日，杨延锦与江门公证处公证人员到位于广东省中山市东凤镇的一座工厂建筑物，该工厂附近可见有相关“广东东臣科技实业有限公司”门牌的建筑物，该公司的门牌可见为“东凤镇同安大道西54号”。进入该工厂后，该厂的两名工作人员接待了杨延锦，在进入该工厂的二楼转角处，有“中山市泓雁电器有限公司”的字样，该厂工作人员带杨延锦参观该厂位于二楼的生产场所及有关产品陈列室，杨延锦要求购买陈列室的有关货物，在购买过程中，工作人员提供了有关产品宣传资料数张、名片一张给杨延锦。在现场交付有关货物后，杨延锦向一名工作人员支付了现金共1230元人民币，该工作人员将有关抬头为“中山市泓雁电器有限公司-销售单”的粉红色单据一张交给杨延锦，杨延锦将上述所取得的材料交由公证人员保存。公证人员在公证处对上述购买过程中所得的材料及货物进行拍照、封存后，交由杨延锦保管。江门公证处据此作出（2018）粤江江门第770号公证书，证明公证书所附的46张照片为拍摄购买取得上述货物的场所及所购取得的货物与实际情况相符。其中，抬头为“中山市泓雁电器有限公司-销售单”显示，客户名称为杨生，日期为2018年1月15日，单号为ZS-HY-2018011401，货物明细：1.货物名称为泓雁010,数量为2套，单价为75，金额为150；2.货物名称为泓雁010Q金,数量为2套，单价为100，金额为200；3.货物名称为泓雁008金,数量为2套，单价为115，金额为230；4.货物名称为泓雁008黑,数量为2套，单价为110，金额为220；5.货物名称为泓雁008A,数量为2套，单价为165，金额为330；6.货物名称为泓雁005金,数量为1套，单价为100，金额为100；总金额为1230；审核人为陈茂彬，收货人为杨生。公证书所附“吴灿林”的名片正反面均显示“泓雁Hongyan”字样，并印有手机号、微信、QQ、公司电话、传真等信息以及电茶炉图样。谭少华认为公证书中第27页的宣传单型号为“HY-005玻璃”以及28页上方第一、二张图片型号为“HY-008”黑色、金色和“HY-005”黑色、金色的产品展示的是被诉侵权产品。泓雁公司承认宣传单是其公司所有，但谭少华指控宣传单的5款产品没有侵犯涉案专利权，涉案专利是单项产品,而宣传单所示的是整套产品。谭少华提交了三个经公证封存的被诉侵权产品进行比对，经当庭对谭少华提交的公证封存的实物进行查验，泓雁公司确认公证封存的封条完好。产品的外包装盒正反面印有:“泓雁Hongyan”、“智能养生电热壶”的字样以及被诉侵权产品图样，包装盒左右两侧面均印有“泓雁Hongyan”、“中山市泓雁电器有限公司”的字样及地址：中山市东凤镇同安大道西，并印有产品名称为自动上水茶艺炉、型号为HY-008A、颜色为玻璃、尺寸等产品参数。对三个公证封存的实物拆封查验，每个公证封存的实物内各含：玻璃消毒盆、玻璃烧水壶、安装了水柱的玻璃板面电茶炉各1件以及《自动吸式快速电热水壶》1本、零件若干，玻璃板面电茶炉的正面及茶壶印有“泓雁Hongyan”的字样，电茶炉底部贴有标签，标签显示“中山市泓雁电器有限公司”的字样及产品型号为HY-010、烧水功率等产品参数，说明书上无相关制造商信息。谭少华认为三个产品均一致，仅颜色分为黑色和金色两种，并选择颜色为金色的产品进行比对。谭少华认为其所购买的产品包含的水柱侵犯了涉案专利权（被诉侵权产品图片见本判决书附图二）。谭少华经比对认为：涉案专利设计为水柱形状，前面面板及出水嘴为宽窄渐变形状，被诉侵权产品的外观设计与涉案专利设计完全一致，构成相同。泓雁公司经比对认为，水柱是成套产品中的一部分，不单独对被诉侵权产品的水柱发表意见，并确认被诉侵权产品由其销售。公证书第27页附卷的宣传单底端印有“中山市泓雁电器有限公司”的字样及企业地址，该宣传单上印有型号为HY-008黑色及金色的电热茶炉图片（详见本判决书附图三、四）。公证书所附卷的图片没有明确显示公证购买被诉侵权产品的场所有库存的被诉侵权产品、生产模具以及谭少华没有提交相关证据证明泓雁公司有库存的被诉侵权产品及专用生产模具。谭少华主张本案支付了包括购买被诉侵权产品费用1230元、公证费用1200元、照片复印费55.2元在内的维权费用。谭少华请求法院在法定赔偿范围内酌定赔偿数额。泓雁公司为证实被诉侵权产品具有合法来源，提交证据2中的中山博诚电子科技有限公司交易的销售出库单记载日期为2018年1月28日，商品名称为步进电机，数量为600，价格为0；中山市优帝电器有限公司销售单的日期为2018年1月7日，货物名称为全自动单炉控制板，数量为1000，送货人一栏有“卢金玲”的字样；佛山市顺德区吉器电子有限公司NTC温度传感器送货单记载送货日期为2018年1月9日，产品名称为不锈钢探头，数量为20000，产品名称为螺母，数量为20000等；佛山市正鸿玻璃工艺制品有限公司的送货单记载了无法辨析的产品货号、名称、数量、单价及金额；没有明确出具单位的送货单分别记载了步进电机、螺母、硅胶、连接线全自动单炉控制板、金色立体柱、黑色立体柱、黑水柱（金边）、“大水柱（金色）”等货品的数量、颜色金额等信息，送货单位及经手人一栏有“励豪唐良玉”、“励豪唐”、“韋保忠”的字样，上述销售出库单、送货单、销售单均没有加盖公章，泓雁公司亦未明确被诉侵权产品具体来源的供货单位以及被诉侵权产品在送货单上记载的货物名称。再查明，泓雁公司为自然人独资的有限责任公司，成立于2016年4月5日，法定代表人为张彦州，注册资本为50万人民币，经营范围为生产、加工、销售：家用电器、厨房电器、厨卫制品、电磁炉、茶炉、电子元件、五金配件、塑料制品。以上事实，有双方当事人提交的证据、当事人当庭陈述及一审法院庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，本案为侵害外观设计专利权纠纷。根据谭少华提交的涉案专利证书、国家知识产权局专利收费收据、外观专利权评价报告可以证实谭少华是专利号为ZL20163027XXXX.8、名称为“茶炉水柱（B15）”的外观设计专利权人，该专利按期缴纳了年费，现处于有效期内，其专利权应受法律保护，他人未经谭少华许可，不得为生产经营目的实施该专利。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点为：一、被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利权的保护范围；二、泓雁公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为；三、泓雁公司提出的合法来源抗辩的理由是否成立；四、如构成侵权，侵权责任的认定。一、被诉侵权产品的设计是否落入涉案专利权的保护范围。《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计”。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条规定：“在与外观设计专利产品相同或者相近种类产品上，采用与授权外观设计相同或者近似的外观设计的，人民法院应当认定被诉侵权设计落入专利法第五十九条第二款规定的外观设计专利权的保护范围。”该法第十一条规定：“人民法院认定外观设计是否相同或者近似时，应当根据授权外观设计、被诉侵权设计的设计特征，以外观设计的整体视觉效果进行综合判断。被诉侵权设计与授权外观设计在整体视觉效果上无差异的，应当认定相同；在整体视觉效果上无实质性差异的，应当认定近似。”本案中，涉案专利与被诉侵权产品均为茶炉水柱，产品种类相同，可以进行比对。将被诉侵权产品的设计与涉案专利设计进行比对，两者在形状、轮廓、线条等方面基本一致。将整体形状、主要的细节设计相结合进行综合判断，两者设计特征相同。因此，被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。二、关于泓雁公司是否实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于泓雁公司是否实施了销售被诉侵权产品的行为的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定:“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”在本案中，谭少华为证明泓雁公司存在侵权行为，向一审法院提交了由江门公证处出具的涉案公证书。根据该涉案公证书记载，谭少华的委托代理人杨延锦在泓雁公司的经营场所购买了被诉侵权产品，并取得抬头为“中山市泓雁电器有限公司”的销售单、销售人员名片等证据，足以证明泓雁公司向谭少华销售了被诉侵权产品，泓雁公司亦当庭确认被诉侵权产品由其售卖。因此，谭少华认为泓雁公司实施了销售被诉侵权产品的侵权行为的诉讼理由成立，一审法院予以采纳。关于泓雁公司是否实施了制造被诉侵权产品的行为问题。本案中，经公证购买的被诉侵权产品的外包装上分别印有泓雁公司的企业名称“中山市泓雁电器有限公司”的字样以及地址，与被诉侵权产品整套销售的产品中的玻璃板面电茶炉、烧水壶上均印有“泓雁Hongyan”标识，上述证据起到宣示包括被诉侵权产品在内的电茶炉烧水壶由泓雁公司制造的法律效果。再结合泓雁公司工商登记的经营范围为生产、加工、销售家用电器、厨房电器、茶炉等，足以证明泓雁公司有制造被诉侵权产品的资质和能力，并实际制造了本案的被诉侵权产品。因此，一审法院依法认定泓雁公司实施了制造被诉侵权产品的行为。至于泓雁公司是否实施了许诺销售被诉侵权产品的行为问题。依据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条规定：“专利法第十一条、第六十九条所称的许诺销售，是指以做广告、在商店橱窗中陈列或者在展销会上展出等方式作出销售商品的意思表示”。公证书附卷的宣传单中有HY-008黑色及金色的电热茶炉的图片，其水柱与涉案专利外观设计相同，即证明泓雁公司在宣传单上以广告方式作出销售被诉侵权产品的意思表示，因此，谭少华主张泓雁公司实施了许诺销售被诉侵权产品的行为有事实和法律依据，一审法院予以支持。关于谭少华请求法院判令泓雁公司销毁库存侵权产品及生产模具的问题，因其并未提交充分证据证明泓雁公司存有侵权产品及专用生产模具，故其该项诉请没有事实和法律依据，一审法院对谭少华的该项请求不予支持。三、关于泓雁公司主张的合法来源抗辩的理由是否成立问题。根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。在本案中，泓雁公司提交了2018年1月期间与中山博诚电子科技有限公司交易的销售出库单、中山市优帝电器有限公司销售单、佛山市顺德区吉器电子有限公司NTC温度传感器送货单、中山市正鸿玻璃工艺制品有限公司送货单以及没有明确出具单位的送货单及东莞农村商业银行支票存根、广发银行ICCB支票存根、银行对账单等证据以证明被诉侵权产品是来源合法，一审法院认为，上述单据均没有加盖公章，对于所发生的交易也没有买卖合同或其它符合交易习惯的证据相佐证，送货单、销售出库单、销售单上的产品虽然包括“黑水柱（金边）”、“大水柱（金色）”等，但并不能与本案被诉侵权产品形成对应关系，不足以证明即为本案被诉侵权产品。至于泓雁公司提交的东莞农村商业银行支票存根、广发银行ICCB支票存根、银行对账单的款项无法反映泓雁公司所称与第三方交易购买被诉侵权产品的事实。综上，泓雁公司提交的上述证据尚不足以证明被诉侵权产品来源于第三方，故其合法来源抗辩的理由不能成立，不予采纳。四、关于侵权责任的认定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。第十五条规定，承担侵权责任的方式包括停止侵害和赔偿损失等，承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。本案中，泓雁公司未经专利权人许可，擅自制造、销售、许诺销售落入涉案专利权保护范围的产品，侵害了谭少华的涉案专利权，依法应当承担相应的民事侵权责任。因此，谭少华起诉要求泓雁公司停止制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为并赔偿损失的请求依法有据，一审法院予以支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定：“侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿”。本案中，由于谭少华没有提交充分证据证明其因被侵权所受的损失，亦没有提交泓雁公司因侵权获利的具体数额，一审法院综合考虑涉案专利的类型为外观设计专利、泓雁公司行为的性质和情节、侵权产品的销售价格以及被诉侵权产品为泓雁公司所销售的产品中的一个构成部件、谭少华为本案诉讼所支付的合理维权费用等因素，酌定泓雁公司应赔偿谭少华经济损失60000元（含合理维权费用）。对谭少华的其他诉讼请求，不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条、第七十条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条、第九条、第十一条，《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十九条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、泓雁公司立即停止制造、销售、许诺销售侵害谭少华专利号为ZL20163027XXXX.8号，名称为“茶炉水柱（B15）”外观设计专利权产品的行为；二、泓雁公司于判决发生法律效力之日起十日内赔偿谭少华经济损失60000元（含合理维权费用）；三、驳回谭少华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费2300元，由谭少华负担460元，泓雁公司负担1840元。本案案件受理费已由谭少华预付，应由泓雁公司负担部分经谭少华同意一审法院不予退回，由泓雁公司于上述判决履行期限内向谭少华迳付。本院庭审时，泓雁公司当庭明确表示放弃上诉状中关于尹学谦被非法剥夺代理人资格和一审法院违反法定程序的上诉理由。但泓雁公司在庭审后向本院提交的《法律意见书》中又重述该上诉理由。二审中当事人没有提交新证据。经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案系侵害外观设计专利权纠纷。谭少华系名称为“茶炉水柱（B15）”、专利号为ZL20163027XXXX.8的外观设计专利权人，本专利目前处于有效状态，谭少华的合法权益应受法律保护。本案一审时，谭少华没有对泓雁公司的委托诉讼代理人尹学谦的代理人资格提出异议，一审法院没有宣布取消尹学谦的代理人资格，泓雁公司也没有向一审法院申请主审法官回避，因此泓雁公司关于尹学谦被非法剥夺代理人资格和一审法院违反法定程序的上诉理由与本案无关，而且泓雁公司在本院二审庭审时已明确放弃该上诉理由，因此本院对泓雁公司该上诉理由不予审理。综合泓雁公司的上诉理由和谭少华的答辩意见，本案二审争议焦点在于：被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围；泓雁公司主张的合法来源抗辩是否成立；泓雁公司是否实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为。一、关于被诉侵权产品是否落入涉案专利权的保护范围的问题《中华人民共和国专利法》第五十九条第二款规定：“外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准，简要说明可以用于解释图片或者照片所表示的该产品的外观设计。”因此，在确定侵权产品的比对对象时，应以与专利产品相对应的产品为准。涉案外观设计专利名称为“茶炉水柱”，其产品图片亦为茶炉水柱，且其简要说明中记载“本外观设计产品的用途：本外观设计产品用于安装于泡茶机上供使用者进行茶艺操作”。虽然谭少华向泓雁公司购买到的产品为成套茶炉产品，但是，该成套产品中包含有茶炉水柱部件，一审法院将该茶炉水柱部件与涉案专利产品进行比对是正确的，泓雁公司认为应将成套产品与涉案专利产品图片进行比对，缺乏法律依据，本院不予支持。将被诉侵权产品茶炉水柱的设计与涉案专利设计进行比对，两者在形状、轮廓、线条等方面基本一致，从该外观设计专利产品的一般消费者的知识水平和认知能力进行整体观察、综合判断，两者整体视觉效果上无差异，属于相同设计，因此，被诉侵权产品的设计落入涉案外观设计专利权的保护范围。一审判决对此认定正确，本院依法予以维持。二、关于泓雁公司主张的合法来源抗辩是否成立的问题根据《中华人民共和国专利法》第七十条的规定，为生产经营目的使用、许诺销售或者销售不知道是未经专利权人许可而制造并售出的专利侵权产品，能证明该产品合法来源的，不承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释（二）》第二十五条第三款的规定，合法来源是指通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得产品。对于合法来源，使用者、许诺销售者或者销售者应当提供符合交易习惯的相关证据。本案中，泓雁公司主张被诉侵权产品具有合法来源，为此提交了2018年1月期间与中山博诚电子科技有限公司交易的销售出库单、中山市优帝电器有限公司销售单、佛山市顺德区吉器电子有限公司NTC温度传感器送货单、中山市正鸿玻璃工艺制品有限公司送货单以及没有明确出具单位的送货单及东莞农村商业银行支票存根、广发银行ICCB支票存根、银行对账单等证据来支持其主张。但是上述单据均没有加盖公章，对于所发生的交易也没有买卖合同或其它符合交易习惯的证据相佐证，泓雁公司也没有提供有关证据证明所涉交易主体是真实存在的主体，因此该些单据的真实性无法确认；送货单、销售出库单、销售单上的产品虽然包括“黑水柱（金边）”、“大水柱（金色）”等，但并不能与本案被诉侵权产品形成一一对应关系，不足以证明有关单据上所涉的产品即为本案被诉侵权产品；至于泓雁公司提交的东莞农村商业银行支票存根、广发银行ICCB支票存根、银行对账单的款项无法反映泓雁公司所称与第三方交易购买被诉侵权产品的事实。综上，泓雁公司提交的上述证据不足以证明被诉侵权产品来源于第三方，其合法来源抗辩理由不能成立，一审判决对此不予采纳，并无不当。三、关于泓雁公司是否实施了制造、许诺销售、销售被诉侵权产品的行为的问题在本案中，谭少华为证明泓雁公司存在侵权行为，提交了由江门公证处出具的涉案公证书。根据该涉案公证书记载，谭少华的委托代理人杨延锦在泓雁公司的经营场所购买了被诉侵权产品，并取得抬头为“中山市泓雁电器有限公司”的销售单、销售人员名片等证据，足以证明泓雁公司向谭少华销售了被诉侵权产品，泓雁公司亦当庭确认被诉侵权产品由其售卖。公证书附卷的宣传单中有HY-008黑色及金色的电热茶炉的图片，其水柱与涉案专利外观设计相同，该事实证明了泓雁公司实施了许诺销售行为。经公证购买的被诉侵权产品的外包装上分别印有泓雁公司的企业名称“中山市泓雁电器有限公司”的字样以及地址，与被诉侵权产品整套销售的产品中的玻璃板面电茶炉、烧水壶上均印有“泓雁Hongyan”标识；泓雁公司工商登记的经营范围为生产、加工、销售家用电器、厨房电器、茶炉等，足以证明泓雁公司有制造被诉侵权产品的资质和能力；上述已认定泓雁公司主张的合法来源抗辩不能成立。综上，一审法院认定泓雁公司实施了制造、销售、许诺销售被诉侵权产品的行为，有充分的事实和法律依据，本院予以支持。虽然谭少华没有提交充分证据证明泓雁公司存有专用生产模具，但并不能据此否定被诉侵权产品是由泓雁公司制造的事实，泓雁公司认为一审判决认定事实不清，理由不成立，本院不予支持。综上所述，泓雁公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1300元，由中山市泓雁电器有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓燕辉审 判 员 肖海棠审 判 员 喻 洁二〇一九年二月十九日本件与原本核对无异法官助理 张苏柳书 记 员 简紫君附图一：涉案专利图片                    ⺀                            ⺁                        主视图              俯视图                          ⺂                            ⺃                        后视图              仰视图                          ⺄                            ⺅                        左视图              立体图                          ⺆                                      右视图                    附图二：被诉侵权产品图片                            ⺇                            ⺈                        主视图              俯视图                          ⺉                            ⺊                        后视图              仰视图                          ⺋                            ⺌                        左视图              立体图                          ⺍                                      右视图                    图三：公证书附卷宣传单图四：公证书附卷宣传单附图五：公证购买的被诉侵权产品