江西省高级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2018）赣行赔终33号上诉人（原审原告）上饶市东升实业有限公司，住所地：上饶市信州区南环路**，注册号：361102210002001。法定代表人刘金水，该公司董事长。委托代理人章红华，江西康润律师事务所律师。委托代理人王能文，江西康润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）上饶市信州区人民政府，，住所地：上饶市信州区三江大道**法定代表人王其中，该区区长。委托代理人陈金标，江西贤和律师事务所律师。委托代理人宣文丽，江西贤和律师事务所律师。上诉人上饶市东升实业有限公司（以下简称东升公司）与上诉人上饶市信州区人民政府（以下简称信州区政府）行政特许经营一案，不服上饶市中级人民法院作出的（2018）赣11行赔初2号行政赔偿判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院认定，为防控禽流感，商务部于2005年10月29日下发《关于加强高致命性禽流感防控工作保障肉类食品安全和市场稳定的紧急通知》，载明“没有开展加强屠宰管理工作的省市，要尽快按照《生猪管理条例》的要求，结合当地情况，开展家禽屠宰管理工作，防止禽流感通过屠宰加工环节传播”。国务院办公厅于2006年11月20日下发《关于整顿和规范活禽经营市场秩序加强高致病性禽流感防控工作的意见》，提到“规范市场活禽宰杀行为，逐步推行活禽定点屠宰制度”。2007年2月16日，江西省农业厅、江西省工商行政管理局、江西省卫生厅、江西省建设厅、江西省国内贸易行业管理办公室联合下发《关于整顿和规范活禽经营市场秩序加强高致病性禽流感防控工作的实施意见》，载明“三、规范市场活禽宰杀行为，逐步推进活禽定点屠宰制度”。2007年8月2日，信州区政府作出饶信府办发[2017]19号《上饶市信州区人民政府办公室关于推行活禽定点屠宰和活禽市场搬迁的实施方案》，该方案载明，经区政府研究，决定在中心城区范围内实行活禽定点屠宰制度。为积极稳妥有序地推进活禽市场搬迁和活禽定点屠宰工作，成立信州区上市活禽定点屠宰工作领导小组（以下简称领导小组）…办公室设在商务局。活禽定点屠宰厂的设立许可由领导小组根据中心城区发展与市场需要情况商市有关单位和部门提出活禽定点屠宰厂的规划布局意见，报经区政府常务会议研究同意后按有关程序予以设立。区活禽定点屠宰厂根据区政府意见依法进行公开招标。考虑到市民的消费习惯，活禽定点屠宰厂应同时设立活禽交易市场。活禽定点屠宰厂和活禽交易市场建设完毕经验收后，城区内所有农贸市场的活禽交易必须进行搬迁，集中到定点屠宰厂屠杀。2007年9月11日，领导小组以商务局名义发布招标公告及招标文件，确定项目标的为新建活禽定点屠宰场及经营权20年、新建活禽交易市场（过渡期）。招标公告发布后，刘金水、吴建中参与竞标，并于2007年10月中标。2007年11月8日，领导小组以商务局名义与刘金水、吴建中签订《投资兴建信州区家禽定点屠宰厂协议》，协议约定商务局根据规划规定，在信州区范围内设立家禽定点屠宰厂，并将家禽定点屠宰经营权授予刘金水、吴建中享有20年，有偿使用费40万元。2007年11月21日，刘金水向信州区商业局缴纳了该有偿使用费40万元。2008年3月22日，信州区政府下发饶信府办抄[2008]19号抄告单，称经区政府研究，同意创办上饶市东升活禽定点屠宰有限公司。2008年4月18日，刘金水、吴建中投资成立上饶市东升活禽定点屠宰有限公司，法定代表人为刘金水。2009年3月16日，该公司名称变更为上饶市东升实业有限公司。2008年4月22日，信州区政府、上饶市信州区生猪定点屠宰屠宰管理工作领导小组办公室（以下简称信州区生猪办）作出《关于推行活禽定点屠宰和活禽市场搬迁的通告》，载明，经区政府研究，决定在信州区中心城区范围内实现活禽定点屠宰制度，并通告了中标单位、定点屠宰和集中交易的活禽品种、要求城区内涉及活禽、禽肉等经营企业必须采购、销售定点屠宰禽肉等相关事项。2008年10月4日、18日，信州区生猪办分别向城区内各宾馆、酒店、食堂等餐饮单位及各超市、商店下发通知，要求信州区范围内上述单位使用肉类食品、采购销售肉品必须是经信州区定点屠宰厂定点屠宰，经检疫检验合格并加盖印讫的肉品。2008年11月4日，信州区生猪办向信州区动物检疫所发出通知，称上饶市东升活禽定点屠宰厂通过验收，符合投产条件，决定于2008年11月6日正式投入生产，要求该所派出检疫人员按时到厂进行检疫。2007年底，刘金水与南京军区第十房管分局签订《军队房地产租赁合同》，承租了坐落于江西省上饶市信州区车头村的建筑面积1450平方米的房屋，用于禽类生产加工。合同约定租赁期限自2008年1月1日至2010年12月31日，租金为9万元。合同还约定，承租方不得对所承租的房屋进行影响使用安全的改造、装修或者增扩设备，确需进行的须征得出租方书面同意，费用由承租方自理，权属归出租方所有，在租赁期满或者解除合同后，无偿移交给出租方；承租方不得在承租的场地上新建和添建永久性建筑物、构筑物，确需新建或添建的，须征得出租方书面同意，费用自理，权属归出租方所有，在租赁期满或者解除合同后，无偿移交给出租方。2007年11月18日，双方还签订一份《补偿协议》，其中约定：承租方在使用前应对所租赁的房屋进行全面整修及整治改造，包括现有厂房内三个大型水箱及操作台约30平方米砖墙和混凝土的清理，外墙涂料及部分面砖的粉刷和铺设，变压器旁框架厂房四面墙体、屋面、地面、地面的整治排房的翻修，绿化、部分路面及大门的新建改造等。2011年1月1日，双方续签了一份《军队房地产租赁合同》，租赁期限为2011年1月1日至2013年12月31日，租金为12.6万元，合同其他事项与上一份合同一致。2007年12月10日，刘金水与南京白云机械有限公司签订一份《设备定作合同》，购置了家禽宰杀加工设备一套，总价值96.8万元。东升公司在建设厂房、购置设备后于2008年年底开始投入生产，由于活禽交易市场经营户抵制、推行活禽定点屠宰的市场条件尚未成熟、信州区政府并未完全取消城区内的活禽交易与现场宰杀等原因，活禽定点屠宰供应量与协议约定及实际投入的生产能力相比严重不足，导致经营无法维持，一年后陷入停产停业状态。2010年4月2日，信州区政府召开协调会议，明确东升公司活禽定点屠宰厂由信州区商务局托管，托管期两年。2010年5月12日，信州区商务局与东升公司签订《协议书》，约定托管期自2010年4月10日至2012年4月9日，托管费为每年22万元，托管期二年不计算东升公司的经营权时间。原审另查明，2013年9月2日，信州区工商行政管理局作出饶信工商公处字【2013】第11号《行政处罚决定书》，以东升公司未在规定时间内接受年度检验为由，决定对东升公司处以罚款3万元。东升公司认为信州区政府创设家禽定点屠宰的行政许可行为违法无效，且给东升公司造成实际损失，向原审法院提起行政诉讼，该院就该行政特许经营及行政赔偿两案分别作出判决，均驳回东升公司的诉讼请求。东升公司不服该院一审判决提起上诉，本院于2017年9月13日分别作出（2017）赣行终191号行政判决书和（2017）赣行赔终7号行政赔偿裁定书，认定：根据信州区政府的实施方案，该府负有保障东升公司的活禽定点屠宰特许经营权的义务，但其没有完全履行该义务，故确认信州区政府未完全履行保障东升公司活禽定点屠宰特许经营权义务的行为违法，该违法行为给东升公司造成了损失，东升公司请求信州区政府承担行政赔偿责任的理由成立，因原审法院未对东升公司所诉请的损害赔偿进行审查，故对该案行政赔偿部分发回重审。原审法院审理认为，《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第三十六规定，行政机关及其工作人员在行使行政职权时侵犯财产权的，受害人有取得赔偿的权利；对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。信州区政府因未完全履行保障东升公司活禽定点屠宰特许经营权义务的行为已被（2017）赣行终191号生效行政判决确认违法，该违法行为给东升公司造成了损失，信州区政府应当承担行政赔偿责任。对于赔偿方式的确定，《中华人民共和国国家赔偿法》第三十二条规定，国家赔偿以支付赔偿金为主要方式；能够返还财产或者恢复原状的，予以返还财产或者恢复原状。本案东升公司被侵犯的财产权无法以返还财产或者恢复原状的方式进行赔偿，且东升公司亦以赔偿金方式主张赔偿，故该院确定信州区政府以赔偿金的方式进行赔偿。关于赔偿金的计算标准的确定。《中华人民共和国国家赔偿法》第十五条规定，人民法院审理行政赔偿案件，赔偿请求人和赔偿义务机关对自己提出的主张，应当提供证据。一、东升公司主张的场地租赁费损失21.6万元。根据其提供的两份《军队房地产租赁合同》，其租赁期限为2008年1月1日至2013年12月31日，租赁费金额为21.6万元，因信州区政府未能履行保障特许经营权义务，导致东升公司难以维持经营，停业停产，故在东升公司停业停产后的租赁期间相应的租赁费，应当认定为其损失。虽然东升公司在生产一年时间后即陷入停产停业状态，但2010年4月10日至2012年4月9日的托管期间，因东升收取了托管费，应当认定托管期为继续经营期间，故东升公司租赁费损失的期间应当认定为托管期结束后至租赁期届满时，即2012年4月10日至2013年12月31日，按租赁合同约定的年租金4.2万元计算，该部分损失应当认定为4.2万元/年÷12个月×21个月=7.35万元。二、东升公司主张的设备损失96.8万元。东升公司就该主张提供了《设备定作合同》及设备清单附件等证据，用以证明其购买96.8万元设备用于建设家禽定点屠宰厂。信州区政府虽辩称该《设备定作合同》中存在价格虚高情形，并提供两份设备清单予以佐证，但提供的设备清单中所载明的时间、主体均与东升公司提供的《设备定作合同》不一致，不能就此否定东升公司提供的《设备定作合同》的真实性。故信州区政府的主张未提供充分证据证明，该院不予支持，同时，鉴于东升公司建设厂房、采购设备并进行实际生产的事实，该院依法对东升提供的《设备定作合同》予以采信。因东升公司所采购的设备实际用于生产，其设备价值已经部分从生产经营活动中得到实现，且在停产停业后，东升公司本应积极对财产进行有益处分，避免损失扩大，其未举证证明该设备是否经过残值处理，应当承担一定的责任，故该院对东升公司的设备损失酌情认定为40万元。三、东升公司主张的屠宰有偿使用费40万元。该费用系特许经营权有偿经营费用，所对应的特许经营权期限为20年，因被告信州区政府的违法行为致使东升公司的特许经营权无法实现，扣除东升公司实际经营期间对应的经营权使用费，剩余部分信州区政府应当予以返还。因托管协议中明确约定，托管期不计算东升公司的经营权时间，故东升公司实际享有案涉特许经营权的时间为：2007年11月8日签订《投资兴建信州区家禽定点屠宰厂协议》，获得家禽定点屠宰经营权许可时起，至2010年4月10日政府托管时止，共计29个月，剩余211个月对应的经营权使用费被告信州区政府应当返还，即40万元÷20年÷12个月×211个月=35.17万元。四、东升公司主张的新建厂房损失265.605万元及场地绿化和硬化40万元。根据原告所提供的房屋租赁合同约定，原告在经营期间如需对租赁物进行改造、装修或者增扩设备，或者确需新建和添建临时建筑物、构筑物的，在租赁期满后，改造、装修、增扩设备、新建添建临时建筑物、构筑物的所有权均属出租方所有，且原告所提供的房屋评估报告仅是对现有九处房产的价值进行评估，无法确定该九处房产是否由东升公司新建，也无法区分其中改造投入的费用，故其主张新建厂房的赔偿没有提供充分证据证明，该院不予支持。另外，根据东升公司与出租方签订的补充协议，其在使用厂房时，确需对厂房水箱、墙面、屋面、地面、地面、路面、大门等进行清理和翻修，实际上确实投入部分资金，因东升公司的停业停产确实造成了一定的损失，对该部分该院酌情认定为20万元。五、东升公司主张的行政处罚损失3万元。信州区工商行政管理局因东升公司未在规定时间内进行年度检验，对其处以3万元的行政处罚，该行政处罚与信州区政府未能履行保障特许经营权义务，导致东升公司难以维持经营、停业停产的行为无关，东升公司将该行政处罚作为其损失主张于法无据，该院不予支持。东升公司主张的其他经营损失58万元，未提供任何证据证明，该院不予支持。综上，信州区政府因未能履行保障特许经营权义务，造成东升公司损失总计102.52万元，应当予以赔偿。依照《中华人民共和国国家赔偿法》第四条、第十五条、第三十二条、第三十六，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条之规定，判决上饶市信州区人民政府赔偿上饶市东升实业有限公司102.52万元。东升公司上诉请求撤销一审赔偿判决，改判信州区政府赔偿其464.005万元。事实与理由如下：第一，一审认定其设备损失为40万元无合法、合理性。根据东升公司提供的《设备定做合同》证据证实，该套设备的价值为96.8万元，定做该套设备后，虽然进行了生产，但是从始至终均未盈利，无从谈起设备的部分价值已经从生产中实现。且该设备具有专属性，是根据厂房设计要求，专门定做家禽屠宰设备，无法挪作他用，无法在市场上重新进行交易流通。原审法院认定东升公司未积极进行有益处分，导致损失扩大，应当承担责任错误。第二，原审不予认定投资兴建厂房等资产的损失不合法、不合理。根据东升公司与出租人签订的租赁合同及补充协议可看出，出租方交付给东升公司的建筑物仅包括厂房、变压器旁框架厂房(无墙体)、一幢排房，剩余建筑物移交时并不存在，该部分均为东升公司新建。根据东升公司提交的评估报告，各栋建筑物的价值是单独进行评估，资产价值完全可以进行区分确定。评估报告除对移交时存在的厂房以及变压器旁的框架厂房进行评估之外，剩余部分的评估资产均是东升公司新建，应当作为损失的依据。第三，原审认定的租金赔偿标准以及特许经营权有偿使用费返还标准不具有合法、合理性。东升公司承租的厂房虽然进行了使用，取得特许经营权后进行了经营，但并未从中受益，对租赁费及有偿使用费信州区政府应当全额赔偿和返还。信州区政府上诉请求撤销原审判决，驳回东升公司的诉讼请求。事实与理由如下：1.原审认定东升公司租金损失为7.35万元不妥，东升公司向出租房支付的房屋租金是企业的经营投入，系东升公司应支出部分，原审认定由信州区政府承担不妥。2.一审对东升公司主张的设备损失酌情认定为40万元不妥。东升公司提供的《设备定做合同》不能直接作为认定其损失的依据，即使该合同是真实的，该合同也仅能证明合同签订主体就设备定做达成合意，制造方是否按合同约定提供了设备，委托方是否履行了付款义务均不得而知。更何况，信州区政府提供的落款日期为2007年12月6日、2013年7月5日南京新白云设备有限公司出具的《主设备清单及报价》中的设备名称、规格型号与东升公司提供的落款日期为2007年12月10日其和南京白云机械有限公司签订的《设备定做合同》附件中的设备名称、规格型号相同，但价格却相差两倍之多。南京新白云设备有限公司与南京白云机械有限公司有相同的股东，也可以说明这两家公司的关联性。再者，现存设备仍由东升公司保管，其具有一定的价值。3.原审认定应当返还东升公司经营权使用费35.17万元不妥。原审法院已认定东升公司收取了托管费44万元，但未在东升公司要求支付的款项中予以扣除，事实上，该44万元是以托管费的形式向东升公司返还了其原向上饶市信州区商务局支付的活禽定点屠宰有偿使用费40万元，因此，信州区政府无需返还东升公司经营权使用费。4.一审法院对东升公司停业停产造成的损失酌定为20万元不妥。根据东升公司签订的《军队房地产租赁合同》中的约定，东升公司租赁期内新建的各类建筑物、构筑物、门窗、水电设施设备、水泥场地、绿化等全部归房屋出租方所有，期满后无偿交出租方接收。另根据该合同的约定，租期于2013年12月31日届满。东升公司并未提交对厂房水箱、墙面、地面、地面等进行清理和翻修支出款项的证据东升公司作为一家具有独立法人资格的企业，其应对自己的经营行为独立承担责任，自负盈亏，独立承担市场风险。本院审理查明的事实与原审基本一致。本院认为，信州区人民政府未完全履行保障东升公司活禽定点屠宰特许经营权义务的行为已被（2017）赣行终191号生效行政判决确认违法，该违法行为给东升公司造成了损失，东升公司请求信州区政府承担行政赔偿责任的理由成立，本案争议的焦点问题是，信州区政府对东升公司进行国家赔偿范围及计算标准应当如何确定。关于本案赔偿范围的问题，根据国家赔偿法的规定，国家赔偿只赔偿直接损失，也即是积极损害，指现有财产或者利益的减少。在本案指东升公司基于因信州区政府未保障特许经营权的实现给东升公司造成的实际损失和现有财产的减少。同时结合过错分担及损益相抵的原则，东升公司应获赔偿的计算公式是:东升公司应获赔偿金额=公司原投入价值-东升公司应承担的残存价值损失-所得收益。关于东升公司原投入价值的问题。根据查明的事实结合东升公司的主张，其原投入价值包括四部分，第一部分是缴纳的许可费用40万；第二部分是设厂的动产及不动产支出。具体包括以下几项：1.场地租赁费用。根据东升公司与南京军区第十房管分局签订的两份租赁协议，其租赁费分别为：2008年3月1日至2010年12月31日期间，租金9万元，2011年1月1日至2013年12月31日期间，租金12.6万元，合计21.6万元。2.设备购入费用，根据东升公司于2007年12月10日与南京白云机械有限公司签订的《设备定做合同》，其设备支出为96.8万元；3.厂房建设、路面硬化等费用。根据（2017）赣行赔终7号案中的现场拍摄图片及现场调查笔录，东升公司确实自行建造了部分厂房，也进行了路面的硬化等工程，原审酌定此部分为20元，并无不当，本院予以支持。第三部分是经营期间人员工资及水电费等维护费用，本院酌定为5万元。此三部分合计183.4万元。关于东升公司所投入价值的残存价值及其承担的问题。东升公司与南京军区第十房管分局签订的租赁合同约定，东升公司租赁期内新建的各类建筑物、构筑物、门窗、水电设施设备、水泥场地、绿化等全部归房屋出租方所有，期满后无偿交出租方接收。因此，上述厂房等不存在残存价值。仅东升公司购买的屠宰设备存在残存价值，该设备实际使用了大约一年时间，东升公司在停产停业后并未将该设备转卖，也未对该设备的残存价值进行评估，本院根据备使用时间及设备属于定制的性质，酌定其残存价值为原价值的50%即48.4万元。东升公司主张该设备具有专属性，是根据厂房设计要求，专门定做家禽屠宰设备，无法挪作他用，无法在市场上重新进行交易流通。但经现场调查，该设备并非与厂方不可分割，其性能亦不因移动而发生改变，不存在东升公司所称的无法挪作他用，同时本院在酌定其残存价值时，已经把该设备属于定制，有可能影响其残存价值的因素予以考虑，因此东升公司主张该设备无法在市场重新交易，不存在残存价值的主张不予支持。信州区政府在托管期间，未实际经营使用上述设备，也在一定程度进一步降低了该设备的价值。本院综合双方的过错程度，酌定东升公司承担残存价值损失的80%，即48.4×80%=38.72万元。关于东升公司收益的问题。东升公司实际经营了大约一年时间，根据庭审笔录及调查笔录，其实际收取了部分屠宰费用，但无证据证明收取的金额，对该部分收益，本院酌定为1万元。除此之外，东升公司另收取了信州区商业局支付的托管费用，此部分金额是44万元。信州区政府上诉时主张，该44万元是以托管费的形式向东升公司返还了其原向上饶市信州区商务局支付的活禽定点屠宰有偿使用费40万元，信州区政府无需返还东升公司经营权使用费。该主张与事实相符，本院予以采信，因此该笔费用应当从东升公司的损失予以扣除。据此，东升公司应获赔偿的数额是:原投入价值183.4万元-东升公司应承担的残存价值损失38.72万元-所得收益1万元-托管费用44万元=99.68万元。原审法院认为东升公司在生产一年时间后即陷入停产停业状态，但2010年4月10日至2012年4月9日的托管期间，因东升收取了托管费，应当认定托管期为继续经营期间，故东升公司租赁费损失的期间应当认定为托管期结束后至租赁期届满时，因此在计算租金损失只计算了2012年4月10日至2013年12月31日的损失，计算许可费的返还时也扣除了托管期间的费用。本院认为，根据（2017）赣行终191号生效行政判决，信州区政府自始至终均未履行保障东升公司特许经营权的义务，东升公司自开始经营以来其屠宰量均未达到其与信州区政府约定的屠宰量，因此，东升公司的损失应涵盖整个投资经营阶段，其租金费用及许可费支出应全额计算在赔偿金额内，原审法院对于东升公司租赁费损失及许可费返还的计算方法错误，本院依法予以纠正。同时，信州区政府托管期间并未实际经营，其支付东升公司的托管费用实际是其返还东升公司的特许经营费用及相关利息，该项费用应当从东升公司的损失中扣除，原审法院遗漏该项费用不当，本院亦予纠正。原审法院认为东升公司未对设备积极处分存在过错，判决其承担部分损失的理由正确，本院予以支持。综上，原审判决认定事实、适用法律基本正确，但对赔偿金的部分项目计算方法不当。鉴于本院认定的赔偿金额中也存在诸多酌定项目，且原审判决确定的赔偿金额与本院认定的大致相当，故本案已无改判之必要。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下:驳回上诉、维持原判。本判决为终审判决。审判长  江怀玉审判员  陈雯雯审判员  彭彩玲二〇一九年二月二十五日法官助理丁雪书记员张建平