江苏省苏州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏05民终10401、10402号 上诉人【原审原告（原审被告）】：江苏赛尔体育文化发展有限公司，住所地江苏省张家港市杨舍镇金港大道新泾中路2号。 法定代表人：蔡骏飞，总经理。 委托诉讼代理人：唐翱翔，江苏益友天元（张家港）律师事务所律师。 上诉人【原审被告（原审原告）】：崔世庆，男，1982年12月21日出生，居民身份证号码230306198212214013，汉族，住黑龙江省鸡西市城子河区城西村。 委托诉讼代理人：朱晓洁,江苏梁丰律师事务所律师。 被上诉人【原审被告（原审第三人）】：张家港市易贝体育发展有限公司，住所地江苏省张家港市金港镇后塍健康南路21号。 法定代表人：徐丽娟，总经理。 委托诉讼代理人：朱伟，江苏梁丰律师事务所律师。 上诉人江苏赛尔体育文化发展有限公司（以下简称赛尔公司）、崔世庆因与被上诉人张家港市易贝体育发展有限公司（以下简称易贝公司）竞业限制协议纠纷二案,不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初8601、8887号民事判决,向本案提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 赛尔公司上诉请求：撤销原判，支持赛尔公司的诉讼请求或发回重审。事实和理由：1、一审认定与崔世庆的劳动合同于2018年1月19日解除无事实和法律依据。解除劳动关系这件事情要按照程序来。崔世庆一直未履行辞职相关手续，以致于上诉人一直为其缴纳社保至2018年5月份，足以认定与崔世庆的劳动关系至今未解除。2、一审认定易贝公司无需承担连带责任没有事实和法律依据。易贝公司系对于崔世庆是赛尔公司的足球总教练的身份，以及崔世庆与赛尔公司签订了竞业限制协议均是明确知晓的。崔世庆为易贝公司在梁丰初中教学至今未中断。易贝公司与崔世庆在与萨尔公司尚未解除劳动关系的前提下一直存在事实劳动关系，易贝公司应当承担连带责任。3、一审法院判决崔世庆仅需支付违约金190000元没有事实和法律依据。 崔世庆上诉请求：撤销原判，发回重审或改判。事实和理由：竞业限制协议主体不适格，该协议无效。崔世庆不是劳动合同法中所列举的“用人单位的高级管理人员与高级技术人员”，也不应属于其他负有保密义的人员。赛尔公司自上诉人离职至今也从来没有发放竞业限制补偿金。过一审法院适用法律错误，该竞业限制协议对崔世庆没有法律上的约束力。一审中违约金的认定明显不合理。一审仅凭微信公众号的截图认定崔世庆为易贝公司提供服务证据不足。 赛尔公司向一审法院起诉请求：崔世庆支付违约金510000元，易贝公司对崔世庆上述债务承担连带责任。 崔世庆向一审法院起诉请求：确认本人向赛尔公司支付违约金194541.60元，确认无须履行竞业限制协议。 一审法院经审理查明：崔世庆为赛尔公司的技术主管、总教练。 2017年10月1日赛尔公司与崔世庆签订书面劳动合同，合同期限为2017年10月1日至2018年9月30日，岗位为技术主管，工资为8000元/月。同日，双方签订《竞业限制协议》，约定：崔世庆在竞业限制期限内承担竞业限制义务，不成为赛尔公司的竞争对手，不为赛尔公司的竞争对手提供服务，不直接或间接从事与赛尔公司存在或可能存在相竞争业务活动。竞业限制行为为青少年足球、篮球培训、赛事交流、活动、运动设备设施及服装销售等业务领域。竞业限制地域为苏州大市范围内。竞业限制经济补偿标准为崔世庆离职前十二个月报酬总额月平均值的20%，经济补偿按月支付，崔世庆如违反竞业限制协议的约定，应向赛尔公司一次性支付违约金，标准为崔世庆离职前十二个月报酬总额（不足十二个月，以月均额换算十二个月报酬总额）的五倍，如违约金不足以弥补赛尔公司的损失，赛尔公司有权要求崔世庆赔偿损失，并赔偿赛尔公司为制止、调查违约行为所支付的交通费（如燃油费、过路费等）、住宿费、律师代理费、诉讼（仲裁）费等一切费用开支。崔世庆在承担违约责任后，仍应继续履行竞业限制义务，无权要求赛尔公司继续给予补偿。 崔世庆在赛尔公司工作至2018年1月，后未再回到赛尔公司工作。赛尔公司向崔世庆发放工资至2018年1月底，为崔世庆缴纳社保至2018年4月。 2018年3月17日，微信公众号“jshl-edu，江苏翰林教育集团”发布一篇文章，主要内容为2018年3月10日易贝体育有限公司总经理陈一新及总教练崔世庆一行到苏州东吴足球俱乐部参观学习。该微信公众号账号主体为“江苏翰林教育发展有限公司”。江苏瀚林教育发展有限公司（以下简称翰林公司）为易贝公司的股东之一。 赛尔公司的经营范围为足球赛事策划组织服务；运动场地管理服务；票务代理；信息咨询服务（不含投资咨询，金融信息服务）；服装、体育用品、文具用品、办公用品、日用百货购销；设计、制作、代理、发布国内各类广告服务；体育器材的租赁。易贝公司经营范围为体育赛事策划服务；体育场馆管理服务；广告设计、制作、发布、代理服务；服装、体育用品、文具用品、办公用品、日用百货购销；体育器材的销售及租赁服务；建筑装饰装修工程设计；信息咨询服务（不含投资咨询，金融信息咨询）；自营和代理各类商品及技术的进出口业务。 赛尔公司向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求崔世庆支付违约金510000元，支付律师费、公证费等损失合计41540元；易贝公司承担连带赔偿责任；崔世庆继续履行竞业限制协议。2018年6月18日，仲裁委员会裁决崔世庆向赛尔公司支付违约金194541.60元；赛尔公司与崔世庆继续履行竞业限制协议；驳回赛尔公司其他仲裁请求。赛尔公司与崔世庆均提起诉讼。 一、竞业限制协议的效力 崔世庆主张竞业限制协议无效。理由为：1、竞业限制人员的范围是指知悉用人单位商业秘密和核心技术的人员，并不适用于每个劳动者。崔世庆作为足球教练，其劳动的基础是本身的技术，在工作中并不会接触到赛尔公司的商业秘密及商业数据。崔世庆不应包含在竞业限制人员的范围内。2、竞业限制补偿费标准低于法定的30%。 赛尔公司认为竞业限制协议应当有效：1、崔世庆属于承担竞业限制义务的范围，其职务为总教练，对公司的客户资源、定价标准等应当归属于商业秘密范畴的内容均非常了解。2、尽管约定的补偿标准低于《江苏省劳动合同条例》的规定，但并不导致协议无效，且崔世庆在劳动关系未解除的情形下违反竞业限制协议，此时尚未到支付补偿款的时间。 一审法院认为，崔世庆作为赛尔公司总教练、技术主管，完全有可能接触到赛尔公司的商业秘密。赛尔公司与崔世庆签订的竞业限制协议为当事人真实意思表示，虽然协议约定的竞业限制补偿费低于《江苏省劳动合同条例》的规定，但并未导致协议根本无效，双方关于竞业限制的约定有效。 二、劳动合同有无解除 崔世庆主张其2018年1月19日通过微信向赛尔公司法定代表人提出解除劳动关系，赛尔公司法定代表人表示同意。双方劳动合同自此解除。 赛尔公司否认其曾同意与崔世庆解除劳动合同，认为双方劳动关系至今未解除。 2018年1月18日，蔡骏飞通过微信对崔世庆说“援助易贝在梁丰初中继续教学，我想也是因为我们的顾全大局，但是如果因为这个把你挖过去的话，我想我们也不会那么伪善良的。……你现在还是赛尔的职工。……你的社保我们每月也正常缴纳的。……明天开始你就不用去梁丰初中了。我来与陈一新讲。……崔导你也有梦想，您及时跟我沟通。……您考虑一下，尽快给我个答复。……怎么一个考虑明年。你早点给我一个回答。然后大家觉得这个可以商量的话，就继续商量一下。不行的话就反正具体的话还是主要看你自己的想法。因为马上过年了，我们也要为明年做个打算。”。2018年1月19日，崔世庆回复“老大，我准备要去那边带梁丰去，不好意思。”，蔡骏飞回复“那好的，这个没问题的，反正按照程序来。”，崔世庆答道“好的，不好意思，不能和你一起走下去，希望赛尔越来越好！”，蔡君飞继续回复“崔导，我的建议是你可以去张豪、鸵鸟、首发等积极向上的俱乐部试一下，在易贝，你不会得到你想要的东西的，这是我自己的一点点想法，我也不想以后兵戎相见。……我建议不要在张家港”。2018年3月1日之后蔡骏飞曾说崔世庆的社保还在赛尔公司处、崔世庆也没有提出辞职、未履行辞职手续、把东西一搬就走了等。崔世庆多次要求赛尔公司支付工资，并称去年就说过要去易贝。2018年4月10日，蔡骏飞称双方劳动关系没有解除，不好停社保，要求崔世庆提交辞职报告。崔世庆告知赛尔公司停交社保，其没有必要提交辞职信。 一审法院认为，虽然赛尔公司法定代表人在2018年3月之后屡次表示崔世庆未提交辞职申请，未履行辞职手续，双方劳动关系并未解除，但2018年1月18日、1月19日的谈话内容明显说明赛尔公司为了当年工作安排，曾就崔世庆的去向进行询问，崔世庆的回复只能理解为其向赛尔公司辞职，而赛尔公司也表示接受。故双方劳动合同于2018年1月19日解除。 三、竞业限制协议对崔世庆是否有约束力 崔世庆主张：1、赛尔公司未在劳动合同解除后向其支付竞业限制补偿费，依照《江苏省劳动合同条例》第二十八条的规定，竞业限制协议对崔世庆无约束力。2、2018年1月19日解除劳动合同是基于双方协商自愿，赛尔公司虽然明确表示对崔世庆的离开很遗憾，但也支持崔世庆去其他俱乐部发展。如果赛尔公司要求崔世庆严格按照竞业限制协议履行约定的义务，则不会建议崔世庆去其他俱乐部发展；赛尔公司对崔世庆新工作提出的建议，对崔世庆没有约束力。赛尔公司的该行为应视为竞业限制协议对双方不再具有约束力，即便崔世庆去易贝公司工作，也是基于对赛尔公司的信赖产生的行为。 赛尔公司认为崔世庆在微信聊天中明确其会至易贝公司带球队，同时易贝公司的股东之一翰林公司微信公众号发布文章写明崔世庆为易贝公司总教练，赛尔公司据此有理由相信崔世庆违反竞业限制协议的约定，其不支付竞业限制补偿具有正当理由，该协议对双方仍有约束力。赛尔公司法定代表人建议崔世庆可选择的张豪、鸵鸟、首发三家俱乐部均不在苏州大市范围内，不存在赛尔公司放弃竞业限制协议的事实。 赛尔公司提交的企业信息公告显示张豪任法定代表人的上海海域体育发展有限公司住所地为上海市奉贤区、宁波首发足球俱乐部有限公司住所地为浙江省宁波市、台州市鸵鸟足球俱乐部有限公司住所地为浙江省台州市椒江区。崔世庆对此无异议。 一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条规定：当事人在劳动合同或者保密协议中约定的竞业限制和经济补偿，劳动合同解除或者终止后，因用人单位的原因导致三个月未支付经济补偿，劳动者请求解除竞业限制约定的，人民法院应予支持。按照该规定，即便由于赛尔公司的原因未支付竞业限制补偿费，崔世庆也必须在解除劳动合同三个月之后才能够请求解除竞业限制约定，即崔世庆在2018年4月18日之前必须履行竞业限制约定。 双方对于竞业限制的地域范围约定为苏州大市范围内，赛尔公司法定代表人在得知崔世庆有离职意向后，向崔世庆建议就业的三家公司均不在苏州地区内，且言辞中明显表示不希望崔世庆选择去易贝工作。崔世庆认为赛尔公司同意解除竞业限制协议，无事实依据。 双方签订的竞业限制协议对崔世庆具有约束力。 四、崔世庆有无违反竞业限制协议的行为 赛尔公司认为双方劳动关系至今未解除、崔世庆在微信聊天记录中明确表示其将去易贝公司工作、翰林公司的微信公众号证实崔世庆2018年3月已去易贝公司任总教练，以上事实证实崔世庆至2018年3月已作出违反竞业限制协议的行为。 崔世庆及易贝公司均否认崔世庆曾在易贝公司工作。易贝公司称崔世庆仅是受江苏瀚林教育集团的邀请前往观摩，崔世庆作为足球爱好者欣然前往。翰林公司的宣传只是其商业手段，易贝公司无法控制、亦不知情，易贝公司从未向崔世庆支付过任何款项。崔世庆陈述其与易贝公司的法定代表人认识，当时以朋友的身份前往参观。 一审法院认为，易贝公司的经营范围与赛尔公司有重合之处，且经营注册地均在张家港市，双方具有竞争关系，易贝公司为赛尔公司与崔世庆竞业限制协议约定的崔世庆在一定期限内不得为之服务的企业之一。 按字面意思理解微信聊天记录的内容，可以得出崔世庆在与赛尔公司解除劳动合同之前已经有去易贝公司工作意向的结论。翰林公司为易贝公司股东，其在微信公众号上发布的消息应视为对易贝公司的经营状况向公众进行公示。 据此，确认2018年3月崔世庆已至易贝公司任总教练，其行为违反竞业限制协议约定。 五、违约金数额 崔世庆主张违约金约定过高，要求调整至不超过赛尔公司向崔世庆支付的两年竞业限制补偿费总额的三倍，具体由法院酌定。赛尔公司不同意调整违约金数额。 一审法院认为，双方约定的违反竞业限制协议违约金不低于480000元，该数额相较于崔世庆的违约行为以及赛尔公司承诺的竞业限制补偿费而言的确过高，本院酌情确定为190000元。 六、易贝公司是否需要承担连带责任 赛尔公司认为易贝公司原为赛尔公司股东，对赛尔公司与崔世庆之间的竞业限制协议是明知的，而且2018年1月18日崔世庆在与蔡骏飞的微信聊天记录中称“我就想带一支队伍，梁丰真的很适合我”，可见，易贝公司在赛尔公司与崔世庆解除劳动合同之前就已经招用崔世庆，依据《民法总则》第一百七十八条、《反不正当竞争法》第十条、第二十条、《劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十条、第九十一条、《劳动合同法司法解释（一）》第十一条、《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》第六条等规定，易贝公司应承担连带责任。 一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第九十一条规定：用人单位招用与其他用人单位尚未解除或者终止劳动合同的劳动者，给其他用人单位造成损失的，应当承担连带赔偿责任。本案中，虽然崔世庆在聊天记录中显示其有至易贝工作的意向，但赛尔公司并未提供证据证实崔世庆在解除劳动合同前已被易贝公司招用，赛尔公司要求易贝公司承担连带责任，于法无据，不予支持。 七、其他 赛尔公司同意竞业限制协议于2018年9月3日解除。崔世庆要求确认竞业限制协议于2018年1月19日解除，否则，则同意于2018年9月3日解除。 一审法院认为，如前所述，竞业限制协议并未于2018年1月19日解除，确认竞业限制协议于2018年9月3日解除。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第二十四条、第九十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第八条的规定判决：1、确认崔世庆与江苏赛尔体育文化发展有限公司于2017年10月1日签订的竞业限制协议于2018年9月3日解除；2、崔世庆于判决生效后10日内向江苏赛尔体育文化发展有限公司支付违约金190000元；3、驳回江苏赛尔体育文化发展有限公司、崔世庆其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，予以免交。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，赛尔公司与崔世庆订立的竞业限制协议系双方真实意思表示，内容未违反法律法规，应为有效。该竞业限制协议未解除前，对崔世庆具有约束力。依据2018年1月18日、19日蔡骏飞与崔世庆通过微信交流的内容，可以证明崔世庆2018年1月19日解除了与赛尔公司的劳动合同。该微信聊天记录中反映的崔世庆解除与赛尔公司的劳动合同后的工作去向与翰林公司微信公众号上关于崔世庆的内容互相印证，亦可以证明崔世庆于2018年3月已至易贝公司任总教练。易贝公司与赛尔公司存在在张家港市经营范围重合的情况，一审认定崔世庆至易贝公司任总教练的行为违反了双方之间的竞业限制协议的约定并无不当。崔世庆请求调整竞业限制违约金金额，一审酌情确定崔世庆应当向赛尔公司支付190000元违约金亦无不当。在崔世庆和赛尔公司否认的情况下，仅依赛尔公司陈述不能证明崔世庆在解除劳动合同前已被易贝公司招用，一审不支持赛尔公司要求易贝公司承担连带责任的请求正确。故上诉人的上诉理由均无事实和法律依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费20元，由上诉人江苏赛尔体育文化发展有限公司、崔世庆各负担10元。 本判决为终审判决。 审判长 汪 文 审判员 朱婉清 审判员 锁文举 二〇一九年二月二十五日 书记员 包 芳