浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终3209号上诉人（原审被告）：徐发进，男，1964年1月5日出生，汉族，住浙江省杭州市下城区。委托诉讼代理人：孙中原，浙江泰杭律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：海宁市长安镇豪方土石方工程队，住所地：浙江省海宁市长安镇修川路655号内，统一社会信用代码：92330481MA2B8TL74T。经营者：叶高，男，1976年1月23日出生，汉族，住海宁市。委托诉讼代理人：颜佳宁，浙江紫薇律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽勤丰建设工程有限公司，住所地：安徽省合肥市包河区龙川路东段葛大店社居委办公楼5楼，统一社会信用代码：91340100153629360W。法定代表人：宋宗明，总经理。委托诉讼代理人：徐明福、朱永强，浙江君度律师事务所律师。原审被告：陈坚，男，1979年6月14日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人徐发进因与被上诉人海宁市长安镇豪方土石方工程队（以下简称豪方工程队）、安徽勤丰建设工程有限公司（以下简称勤丰公司）、原审被告陈坚建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省海宁市人民法院（2018）浙0481民初7163号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。徐发进上诉请求：撤销一审判决，改判勤丰公司支付豪方工程队工程款529542元；一、二审诉讼费由豪方工程队与勤丰公司负担。事实和理由：一、一审认定徐发进与勤丰公司之间属于违法分包关系认定错误，双方系内部承包关系。徐发进与勤丰公司签订有《项目内部承包责任书》，责任书明确了双方权利义务。实际上建设单位直接与勤丰公司进行工程款结算，然后勤丰公司再与徐发进结算，案涉工程项目财务由勤丰公司统一管理和结算。是否签订劳动合同不是劳动关系成立的必要条件，徐发进对外无独立施工资质，系作为公司员工代表勤丰公司负责项目施工，而且一审中勤丰公司也认可双方为内部承包关系。二、案涉土方工程施工合同系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，勤丰公司作为施工单位和合同当事人，应支付豪方工程队工程款。1、勤丰公司系案涉施工合同当事人。合同虽加盖了勤丰公司技术专用章，但技术专用章系勤丰公司刻制，主要用于项目施工，实际用于多份资料使用。豪方工程队施工部分系由勤丰公司承包，加盖技术专用章有其合理性和客观性。对于很多施工人来说只认公章，不会区别是技术专用章还是其他公章。一审基于合同加盖了技术专用章而认定合同对勤丰公司不具有约束力，脱离了客观事实和法律规定。2、陈坚在案涉施工合同及相关资料上签字构成表见代理。一审开庭时，豪方工程队表示其认为合同是与勤丰公司签订，知道所拉土石方是勤丰公司的工程，但一审仅认定豪方工程队在经他人介绍认识陈坚时并未获取关于勤丰公司的信息，有失偏颇。对豪方工程队来说，陈坚代表项目部，也是直接代表施工单位勤丰公司，豪方工程队与陈坚联系、向陈坚催讨工程款就是跟勤丰公司联系。综上，应由勤丰公司支付豪方工程队工程款，一审判决徐发进承担支付工程款的义务没有事实和法律依据。勤丰公司辩称，徐发进认为案涉土方合同当事人应是勤丰公司与事实不符，陈坚在土方施工合同上签字不构成表见代理。一审适用法律正确，判决正确，请求二审予以维持。豪方工程队辩称，各方当事人对本案中尚欠工程款之事实无异议，二审主要问题是由谁支付工程款，而不是是否应该支付工程款，对一审判决是认同的，请求依法判决。陈坚未到庭参与庭询，也未书面答辩。豪方工程队向一审法院起诉请求：1.判令勤丰公司、徐发进、陈坚支付工程款529542元；2.本案诉讼费由勤丰公司、徐发进、陈坚承担。一审法院认定事实：海宁市佳源房地产开发有限公司系海宁长安佳源中心广场样板区工程的发包人，安徽省佳源建设工程有限公司（以下简称：安徽佳源公司）系该工程的承包人。2013年7月10日，安徽佳源公司与徐发进就该工程补签有《项目内部承包责任书》一份，约定由徐发进承包该工程的基础与主体结构及初装饰工程、水电安装工程、配电房（若有），由安徽佳源公司“分包”打桩工程、表前立管、门窗工程、阳台栏杆、阳台雨蓬、空调百叶、外墙涂料、GRC或EPS线条、精装修工程、地下室地坪面层、外立面幕墙及石材湿贴、消防等；徐发进在承包责任范围内实现独立核算、自负盈亏；工期自2013年1月19日开工至2014年3月24日竣工；分包管理配合费按地上建筑面积5元/㎡，由安徽佳源公司向徐发进交纳；安徽佳源公司向徐发进收取工程总价2‰的质安管理基金；合同同时指定了徐发进的联系单接发人为陈坚。2013年2月，豪方工程队经营者叶高经时任海宁市佳源房地产开发有限公司经理的曹建良和时任主任职务的陈建林介绍认识了陈坚，叶高经介绍得知陈坚系长安佳源中心广场样板区工程的项目负责人，其老板系徐发进，后豪方工程队经陈坚允许进入工地，进行该项目样板区相关土方施工，工程直至2013年9月完工，期间2013年3月，豪方工程队作为承包方（乙方）与陈坚补签《长安佳源中心广场样板区工程土方工程施工承包合同》，该合同发包方（甲方）一栏显示的是安徽佳源公司，甲方盖章处盖有“安徽省佳源建设工程有限公司长安佳源中心广场一期工程Ⅰ标段技术资料专用章（签订合同无效）”字样的章，代表签字系陈坚所签，合同约定由豪方工程队承包样板区工程的土方工程，工作内容为1#、2#楼基坑土方开挖、承台、地梁挖土及人工修整，砖胎膜砌筑后回填，土方外运、±0.000完成后放坡处回填及施工现场地平整、压实、场内土方运输临时道路车辆冲洗及马路保洁等全部工作内容；土方工程量按实计算，综合单价为32元/m?,建筑垃圾单价为38元/m?；工期暂定自2013年3月1日起至2013年3月15日止。实际施工过程中，豪方工程队增加了工程量——挖机台班82.5小时。2014年6月，豪方工程队就其施工的工程与陈坚进行对账，形成班组（分包）结算会签单一份，会签单显示分包人系叶高，承包范围为土方外运及建筑垃圾回填，结算总额为779542元（土方量18331m?×32元/m?=586592元，建筑垃圾4600m?×38/m?=174800元，挖机台班82.5时×220元/时=18150元），结算总额处由章青江签字确认，会签单项目经理栏由陈坚签名，会签单同时显示已支付25万元，已支付的25万元豪方工程队陈述系通过名为吴蔚的个人账户于2013年5月11日支付了15万，2013年7月12日支付了10万，勤丰公司认可由徐发进支付，徐发进、陈坚确认该款确实由徐发进支付。2015年10月9日，安徽佳源公司变更为勤丰公司。2017年3月28日，豪方工程队找到陈坚催讨尚欠工程款，陈坚在结算会签单下方备注“土方外运及建筑垃圾回填，共支付25万元整，余529542元”，对尚欠工程款再次予以确认。一审法院认为，本案的争议焦点在于：案涉土方外运及建筑垃圾回填工程的工程款的支付义务在于谁。要确定工程款支付义务人，首先要明确下列问题：一、勤丰公司与徐发进之间的法律关系是内部承包关系还是违法分包关系。本案中，徐发进并非勤丰公司的在册职工，且根据该双方签订合同的主要内容、甲方乙方的权利义务等，勤丰公司与徐发进名为内部承包，实为违法分包，勤丰公司将承包的长安佳源中心广场样板区工程中的部分工程，即基础与主体结构及初装饰工程、水电安装工程、配电房工程分包给了徐发进，案涉土石方外运及建筑垃圾回填工程即为徐发进分包的基础工程中的一部分。勤丰公司称其与徐发进只就2013年7月后的工程签订了内部承包协议，但根据该内部承包责任书第1页显示，合同制作时间为2013年1月16日，合同约定的工期是自2013年1月19日开工至2014年3月24日，显然与勤丰公司陈述不符，合同显示签订时间为2013年7月10日，应系勤丰公司与徐发进倒签。二、土方工程施工承包合同对勤丰公司是否具有法律效力。该合同中，甲方处盖具的是技术资料专用章，并明确写明签订合同无效，故就合同本身而言，对勤丰公司不具有约束力，至于陈坚的行为能否构成对勤丰公司的表见代理，一审认为，豪方工程队在经他人介绍认识陈坚时，获得的信息是陈坚是项目负责人，其老板是徐发进，而没有获得关于勤丰公司的信息，故豪方工程队在看到这枚印章时，理应产生合理怀疑，但豪方工程队并未就此进一步核实确认或提出异议，在之后的合同履行过程中，豪方工程队也没有与勤丰公司产生过联系，在催讨工程款的过程中，也未向勤丰公司主张过，故陈坚在合同上加盖签订合同无效的技术资料专用章，不应也不足以，事实上也没有使豪方工程队产生合理信赖，从而有理由相信其有权代表勤丰公司。三、徐发进与陈坚之间的法律关系，根据《项目内部承包责任书》，陈坚系徐发进就长安佳源中心广场样板区工程分包工程所指定的联系单接发人，争议在于陈坚是否有权限对案涉工程的工程量及工程价款进行结算，本案中：1、根据豪方工程队陈述，其在经介绍认识陈坚时，介绍人介绍其身份为项目负责人，老板系徐发进，豪方工程队能不能获得案涉工程，需经徐发进同意，后经徐发进同意，豪方工程队进入工地进行施工，陈坚作为代表在案涉承包合同上签字；2、施工过程中，徐发进向豪方工程队支付了工程款25万元；3、结算会签单上，陈坚以项目经理的身份对案涉工程款进行了两次签字确认。一审认为，对于《项目内部承包责任书》中对陈坚权限的约定，豪方工程队无从得知，豪方工程队仅知在签订合同时陈坚受徐发进雇佣，陈坚在承包合同中签字后能进入工地施工，事后也得到了徐发进支付的部分工程款，故豪方工程队完全有理由相信陈坚足以代表徐发进。现陈坚与豪方工程队进行了结算，徐发进虽表示不认可，但没有任何证据予以反驳其工程量计算有误，故一审对于陈坚签字确认的工程量予以认定。结合上述几点，本案中豪方工程队的合同相对人实际上为违法分包人徐发进，豪方工程队应当向其合同相对方主张权利，故扣除徐发进已付款项，案涉工程余款529542元的支付义务人应为徐发进。关于本案是否已过诉讼时效，由于陈坚于2017年3月28日对工程结算进行了确认，且豪方工程队一直就本案工程款进行催讨，一审对徐发进、陈坚、勤丰公司的该项抗辩不予采纳。至于勤丰公司所提案涉承包合同第18条改动处的“陈坚”与该合同第三页代表处的“陈坚”笔迹是否系同一时间的鉴定申请，一审认为，陈坚已在庭后陈述确实不系同一时间书写，故无鉴定必要，其所提案涉承包合同第18条改动处的“陈坚”与结算会签单下方“陈坚”笔迹是否同一时间的鉴定申请，与本案实体审理无直接关联，亦无鉴定必要，对其鉴定申请均不予准许。据此，一审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、徐发进于判决生效后十日内支付豪方工程队工程款529542元；二、驳回豪方工程队的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9096元，减半收取4548元，由徐发进负担。二审中，徐发进提交了沉降观测示意图一份，证明勤丰公司技术资料专用章确实存在，勤丰公司知道且实际在使用。勤丰公司质证意见：对该证据真实性没有异议，技术资料章需要回去核实，即使这个章真实存在，也是工程快完结时才刻的，前期的时候技术章是没有用的，也不会刻制。示意图上的章后面有分号，和合同上的章不一致。豪方工程队质证意见：对证据真实性没有异议，具体认定请求法庭判定。本院认证意见：该证据从海宁市城乡建设档案馆复印而来，当事人对真实性均无异议，故对证据本身予以认定。但从表象上看，该证据上的技术资料专用章被签名所遮盖，无法与涉案土方工程施工承包合同加盖的技术资料专用章比对，且该章“签订合同无效”后有一类似分号的符号，与涉案合同上加盖的公章明显不同，徐发进对此未能作出解释，勤丰公司亦不予认可，故无法确定与涉案合同加盖的技术章为同一公章。其次，技术资料专用章明确签订合同无效，顾名思义应限于在技术资料范畴内使用，徐发进提交的沉降观测记录属技术层面，而本案涉及的问题是技术资料章能否用于签订合同，故无法与本案进行类比，不能证明徐发进的主张，故对待证事实本院不予认定。本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案二审所涉争点如下：一、关于徐发进与勤丰公司是否为内部承包。建筑企业内部承包的特征之一为主体特定，即一方为建筑企业，另一方为企业内部人员或职能部门，与企业存在管理上的行政隶属关系。本案中徐发进与勤丰公司未签订劳动合同，勤丰公司也未为徐发进缴纳社保，没有证据证明双方之间存在劳动或隶属关系。故双方签订的合同虽名为内部承包，但不符合内部承包的构成要件，徐发进认为签订劳动合同并非内部承包的必要条件，进而主张其与勤丰公司之间系内部承包关系的上诉理由不能成立。二、关于勤丰公司应否支付豪方工程队工程款。第一，尽管合同冠以勤丰公司名义，但实际系陈坚订立，落款处由陈坚签字，而陈坚并非勤丰公司员工，也未获授权，不能代表勤丰公司订立合同。合同上加盖的是技术资料专用章，明确显示“签订合同无效”，故从合同相对性角度，无法认定相对方为勤丰公司，勤丰公司不受该合同权利义务约束。第二，陈坚的行为无法构成对勤丰公司的表见代理。如前所述，落款处印章关于“签订合同无效”之表象，不足以使豪方工程队产生合理信赖。豪方工程队亦陈述在合同签订、履行过程中一直是与陈坚、徐发进联系，其知晓陈坚的“实际老板”是徐发进，催讨工程款也未向勤丰公司主张，反而是陈坚对工程量和工程款进行确认之后，徐发进支付了豪方工程队部分款项，故豪方工程队有理由相信陈坚的行为系代表徐发进。结合合同对陈坚权限的约定以及徐发进关于陈坚系由其找来并发放工资的陈述，一审判令由徐发进支付豪方工程队剩余工程款，并无不当。徐发进认为应由勤丰公司支付欠付工程款的理由不能成立。综上，徐发进的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9096元，由徐发进负担。本判决为终审判决。审判长  金富祥审判员  毛 彦审判员  王世好二〇一九年二月二十一日法官助理沈文潇书记员陈丽琼