四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终14051号 上诉人（原审被告）：谢直彬，男，汉族，1975年1月26日出生，住成都市成华区。 委托诉讼代理人：袁霞，四川上浩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐全龙，男，汉族，1973年3月5日出生，住成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：余公铭，四川豪俊律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都吉雅建设工程有限公司，住所地：成都市一环路西一段**。 法定代表人：陈林，执行董事。 委托诉讼代理人：苟联军，四川拓泰律师事务所律师。 上诉人谢直彬因与被上诉人徐金龙、成都吉雅建设工程有限公司（以下简称吉雅公司）建设工程分包合同纠纷一案，一案不服成都市温江区人民法院（2017）川0115民初1512号民事判决向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行审理。上诉人谢直彬及其委托诉讼代理人袁霞、被上诉人徐金龙的委托诉讼代理人余公铭、吉雅公司的委托诉讼代理人苟联军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 谢直彬上诉请求：一、一审法院认定事实不清，请求发回重审或者改判由吉雅公司向徐金龙支付工程款120172元；二、本案一审、二审诉讼费用由吉雅公司、徐金龙承担。主要事实与理由：1、一审法院认定事实不清，谢直彬是以花语岸项目的施工方吉雅公司名义签订的合同，不应由其个人承担付款义务；2、一审判决适用法律错误，即使吉雅公司否认对谢直彬进行授权，谢直彬的行为构成表见代理，仍然应该由吉雅公司承担付款义务；3、即使吉雅公司否认是合同相对方，那么谢直彬的行为也构成表见代理行为，吉雅公司应对谢直彬的行为承担法律责任；4、一审判决谢直彬支付工程款，没有明确谢直彬承担本案工程款的依据，谢直彬没有收益来源，无法履行判决，项目工程款都是由吉雅公司收取。 吉雅公司答辩称，1、本案系谢直彬个人与徐金龙本人合并签订的合同，与吉雅公司无关；2、吉雅公司未支付给徐金龙任何工程款项；3、吉雅公司将工程承包给段有金后，段有金将7、8、9号楼承包给了谢直彬，不构成表见代理；4、徐金龙一审诉求要求谢直彬支付工程款，谢直彬上诉不符合法律规定。 徐全龙答辩称，认同关于谢直彬对吉雅公司表见代理的意见，认同谢直彬提出的吉雅公司应当承担民事责任的意见。对谢直彬本人不承担责任的意见不认同。 徐全龙向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院判令谢直彬承担给付徐全龙工程款（人工费）149480元，并自结算之日起按照银行贷款利率计算资金利息至全部付清为止；2、请求法院判令吉雅公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3、本案诉讼费由谢直彬承担。 经一审法院审理查明，2012年2月1日，成都鸿祥置业有限公司（以下简称鸿祥公司）与吉雅公司签订了《花语岸1、2、7、8、9号商住楼项目施工合同》（以下简称《施工合同》），约定由吉雅公司承包位于成都市温江区万春镇长石社区九、十组的“花语岸”1、2、7、8、9号商住楼项目，合同价款为99850000元。2012年2月16日，段有金作为甲方，谢直彬、谢志国作为乙方，签订了《内部管理协议》，约定“花语岸”1、2号楼由谢志国承包，7、8、9号楼由谢直彬承包。甲方人员的人工工资、业务费、两个项目部公用的设施费由乙方两个项目部按建筑面积分摊，每月支付甲方财务。每月的材料报表及财务报表于每月5日前上报甲方。人工费、材料费、机械费、租赁材料等定购合同签订、费用支付必须经项目执行经理尹彦明审核签字。本协议一式四份，公司、甲方、两个项目部各一份。执行经理尹彦明在该《内部管理协议》上签字。2012年7月5日，吉雅公司作为甲方，段有金作为乙方，双方签订了《项目管理目标责任书》，约定：乙方按甲方要求组建项目部，按照甲方的管理制度、文件及各项要求组织施工，确保甲方与鸿祥公司签订的《施工合同》全面履行；《施工合同》中约定的承包人责任和义务全部由乙方负责承担；甲方向乙方收取工程决算造价2%的管理费用，管理费在收到的每一笔工程款中按此比例扣除；项目若需垫资，由乙方自筹，自筹的资金纳入甲方财务部集中管理；收到的工程款按规定扣除相关费用外，其余款项由乙方持成本票据和相关合同文件在甲方财务部门办理拨付手续；需要垫资施工，由乙方全部负责；乙方负责回收工程款的联系和协助工作，对项目经营实施的盈亏负全部责任。 2013年10月1日，甲方谢直彬以吉雅公司花语岸项目部的名义与乙方徐全龙签订《内墙涂料工程承包合同》，约定由乙方负责“花语岸”7号楼的内墙涂料工程的样板制作、材料供应和施工、检测验收及维护、清理杂物、工完场清，承包方式为包工包料。开工日期约定为2013年11月18日，交工日期约定为2014年6月28日。乙方将图纸内所有工程量完成后经甲乙双方验收合格在二十日内支付甲乙双方审定值的70%，在工程竣工验收后一个月内支付乙方审定值的90%，余款在竣工验收后三个月内支付至95%。甲方在工程结算时预留结算价款的5%为质保金，自工程竣工验收合格之日起满二年内无质量问题后30日内付清。甲方未按照合同约定支付工程款，每逾期一天，按所拖欠进度款或工程款的同期贷款利率支付乙方违约金。甲方签字人为谢直彬和张文元，没有吉雅公司或花语岸项目部的印章。张文元是谢直彬请的管理人员。2015年9月27日，谢直彬出具了《7号楼涂料组方量决算单》，计算出徐全龙班组费用合计为554480元。并记载2015年2月13日在万春派出所徐全龙借支300000元。2016年2月5日，徐全龙出具一份收条，记载：“今收到成都吉雅建设工程有限公司代谢直彬付7#涂料人工费105000元”。徐全龙已收到的工程款共计405000元。 另查明，2012年9月28日，吉雅公司与四川金顶集团成都恒通商品混泥土有限公司就温江花语岸（二期）1、2、7、8、9号商住楼工程签订了《成都市预拌（商品）混泥土供应合同》，尹彦明、段有金、谢直彬、谢志国作为吉雅公司的委托代理人签字。2012年10月18日，吉雅公司与成都市温江区精科建设工程质量检测中心就温江花语岸（二期）1、2、7、8、9号商住楼项目中的土建项目的检测签订了《项目工程试验业务协议》，段有金、谢直彬、谢志国作为吉雅公司的负责人签字。2013年5月25日，吉雅公司与成都港都筑浆建材有限公司就温江花语岸（二期）建设工程签订了《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》，段有金、谢直彬、谢志国作为吉雅公司的委托代理人签字。2013年9月3日，吉雅公司与成都建茂泰禾保温防水工程有限公司就温江花语岸（二期）1、2、7、8、9号商住楼项目的外墙保温专业分包工作签订了《外墙保温工程承包合同》，段有金、谢直彬、谢志国作为吉雅公司的委托代理人签字。尹彦明代表吉雅公司参加了2014年1月2日，1月9日，1月13日，1月16日，1月20日召开的案涉工程的工程例会，尹彦明在“温江（花语岸）商住楼工程例会签到单”上签字。2014年11月28日，温江花语岸（二期）7、8、9号商住楼完成竣工验收，吉雅公司出具温江花语岸（二期）7、8、9号商住楼的质量保修书。2017年8月25日一审法院在审理（2017）川0115民初2046号案件的庭审笔录中第8页，有吉雅公司对谢直彬的询问；第10页中有吉雅公司的陈述。2018年2月9日，四川省高级人民法院作出的（2017）川民再502号民事判决中的第25、26页有谢直彬与“国强公司”协商缔约时等是否构成表见代理的论证。 以上事实，有当事人陈述，当事人身份信息、工商登记信息，《花语岸1、2、7、8、9号商住楼项目施工合同》、《项目管理目标责任书》、《内部管理协议》、《内部涂料工程承包合同》、《7号楼涂料组方量决算单》、收条，《成都市预拌（商品）混泥土供应合同》、《项目工程试验业务协议》、《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》、《外墙保温工程承包合同》、工程例会记录、温江（花语岸）商住楼工程例会签到单”、《质量保修书》、（2017）川0115民初2046号案件的庭审笔录、四川省高级人民法院作出的（2017）川民再502号民事判决等证据在案佐证，经庭审调查核实，一审法院予以采信。 一审法院认为，本案系因欠付工程款而引发的诉讼，根据各方的诉辩意见及审理查明的法律事实，一审法院综合分析评判如下： 首先，根据一审庭审查明的法律事实，本案案涉《内墙涂料工程承包合同》上只有谢直彬签字，没有吉雅公司盖章，且本案发回重审后，在庭审过程中，徐全龙变更诉讼请求，即请求法院判令谢直彬支付工程款及其利息，一审法院予以支持。对徐全龙提出的第二项诉讼请求，即请求判令吉雅公司在欠付工程款范围内承担连带责任。因徐全龙未提交证据证明吉雅公司是否存在欠付谁的工程价款以及欠付多少工程价款，且要求吉雅公司承担连带责任无事实和法律依据，故对徐全龙提出的第二项诉讼请求，一审法院不予支持。 其次，关于谢直彬提出的本案案涉的《内墙涂料工程承包合同》是吉雅公司与徐全龙的合同关系，谢直彬不是该合同的责任主体以及徐全龙主张谢直彬的行为构成表见代理应由吉雅公司承担民事责任的观点是否成立。按照合同具有相对性的基本民法原理，除了法律的特殊规定外，当事人只能向合同相对人主张合同权利。谢直彬主张是以吉雅公司的名义与徐全龙签订的案涉合同，但吉雅公司并不认可，故《内墙涂料工程承包合同》本身不能证明吉雅公司是合同相对一方当事人。因此，吉雅公司是否应承担民事责任，在于谢直彬签订合同的行为是否产生代表或代理吉雅公司的效力。其一，谢直彬与徐全龙签订合同的行为是否属于职务行为或授权行为。徐全龙在一审庭审中主张谢直彬是吉雅公司的管理人员，吉雅公司与谢直彬是内部管理关系，应当由吉雅公司承担合同责任。一审法院认为，根据审理查明的法律事实，谢直彬在案涉工程中参与了部分施工内容的管理工作，但在建设工程中，多种主体基于不同的身份都可能参与工程管理，据此不足以认定谢直彬是吉雅公司的管理人员。谢直彬主张《内部管理协议》是与吉雅公司签订，自己是吉雅公司的员工，只参与对方量的认定，付给自己的钱都是材料款和管理人员的工资，又称自己没有领到过工资。一审法院认为，谢直彬参与工程的《内部管理协议》的甲方明确写明为段有金，吉雅公司未列为协议当事人，协议上亦没有吉雅公司的盖章或代表人签字，且协议第11条约定“本协议一式四份，公司、甲方、两个项目部各一份”，故谢直彬知晓或应当知晓作为协议甲方的段有金与吉雅公司并非同一主体。另外谢直彬所举的《成都市预拌（商品）混泥土供应合同》、《项目工程试验业务协议》、《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》、《外墙保温工程承包合同》、工程例会记录、温江（花语岸）商住楼工程例会签到单”也只能证明谢直彬在案涉工程中参与了部分施工内容的管理工作，并不能证明谢直彬与徐全龙签订的《内墙涂料工程承包合同》是代表吉雅公司的职务行为或授权行为。另在（2017）川0115民初2046号案件的庭审笔录中吉雅公司也未明确认定谢直彬与徐全龙签订的合同是代表吉雅公司的职务行为或授权行为。故谢直彬与徐全龙签订合同的行为，不属于代表吉雅公司的职务行为或授权行为。其二，谢直彬与徐全龙签订合同的行为能否构成表见代理。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条之规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理的构成要件是:代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、单位部门、项目章等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。一审法院认为，案涉《内墙涂料工程承包合同》中签名的是谢直彬和谢直彬请的管理人员张文元，是否构成表见代理与尹彦明的行为无关。是否构成表见代理，首先要考察合同签订之时，无权代理行为是否有让相对人有合理理由相信的权利外观。本案中，徐全龙主张其在签订合同时，相信谢直彬有权代理吉雅公司签订合同的原因是项目现场办公室的地点和谢直彬的现场管理人员身份。如前所述，多种主体基于不同的身份都可能在现场参与工程管理，并且即使是吉雅公司的员工也不能当然代表吉雅公司签订合同。故徐全龙提出的原因并不能构成其相信谢直彬有权代表吉雅公司签订合同的合理理由，谢直彬以吉雅公司的名义与徐全龙签订合同的行为不能构成表见代理。其三，吉雅公司对谢直彬的无权代理行为是否进行追认。谢直彬签订的《内墙涂料工程承包合同》将吉雅公司作为合同发包人，故吉雅公司的追认行为除了可以明确表示追认外，还可以表现为与徐全龙结算、向徐全龙付款等履行合同的行为。本案无证据证明吉雅公司与徐全龙进行了结算。徐全龙自认2015年2月13日在万春派出所收到了30万元工程款，并称是由吉雅公司支付。吉雅公司和谢直彬均表示对此次付款的具体情况不清楚。徐全龙称是吉雅公司支付，尹彦明来发的。尹彦明陈述称钱是业主方鸿祥公司取来的现金，建筑公司在场，谢直彬委托案外人陈秀权在现场安排支付。徐全龙的陈述与证人证言矛盾，又无其他证据予以佐证，并且付款地点是在派出所这一特殊场所，不能证明2015年2月13日是吉雅公司为了履行合同，以自己的名义向徐全龙付款。2016年2月5日，徐全龙收到吉雅公司支付的人工费105000元，出具一份收条，记载：“今收到成都吉雅建司代谢直彬付7#楼涂料人工费105000元”。徐全龙陈述此收条内容系吉雅公司所要求。此事实证明吉雅公司并不认可以自己的名义向徐全龙付款，拒绝对谢直彬的无权代理行为进行追认。故根据审理查明的事实，吉雅公司未追认谢直彬的无权代理行为。 综上，谢直彬在没有吉雅公司代理权的情况下以吉雅公司的名义与徐全龙订立合同，属于无权代理，且不构成表见代理。吉雅公司未予追认，该无权代理行为对吉雅公司不发生法律效力，应当由行为人即谢直彬承担民事责任。 第三，关于谢直彬应向徐全龙付款的工程款金额以及工程款利息。谢直彬在2015年9月18日出具的《7号楼涂料组方量决算单》中，徐全龙班组的结算金额为554480元，谢直彬在庭审中也表示认可，一审法院亦予认可。根据庭审查明的法律事实，徐全龙已经收到付款405000元，还应支付的金额为149480元。《内墙涂料工程承包合同》第十一章第6条约定：“甲方在工程结算时预留结算价款的5%为质保金，自整体工程竣工验收合格之日起满二年内无质量问题后30日内付清。”2014年11月28日，温江花语岸（二期）7、8、9号商住楼完成竣工验收，吉雅公司出具了温江花语岸（二期）7、8、9号商住楼的质量保修书。案涉工程质保期已经届满，故谢直彬应向徐全龙支付工程款149480元。关于资金利息的计算方式，一审法院认为，《内墙涂料工程承包合同》第十二章第3条约定：“甲方未按照合同约定支付工程款，每逾期一天，按所拖欠进度款或工程款的同期贷款利率支付乙方违约金。”故徐全龙主张按银行贷款利率计算资金利息的方式符合合同的约定，且与实际损失相符，不违反法律规定，一审法院予以支持。关于资金利息的起算时间，《内墙涂料工程承包合同》第八章第1条约定：“乙方将图纸内所有工程量完成后经甲乙双方验收合格在二十日内支付甲乙双方审定值的70%，在工程竣工验收后一个月内支付乙方审定值的90%，余款在竣工验收后三个月内支付至95%。”《内墙涂料工程承包合同》约定的交工日期是2014年6月28日，徐全龙第一次收款日期是2015年2月13日。徐全龙主张自结算之日即2015年9月27日起算资金利息，一审法院予以支持。据此，依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、谢直彬于判决生效之日起十日内向徐全龙支付工程款149480元；二、谢直彬于判决生效之日起十日内向徐全龙支付欠付工程款149480元的利息（以149480元为本金，自2015年9月27日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至谢直彬履行给付义务完毕时止）；三、驳回徐全龙的其他诉讼请求。如果谢直彬未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3290元，由谢直彬负担。 二审中，谢直彬认为2015年9月27日，谢直彬是以吉雅公司的名义出具的《7号楼涂料组方量决算单》。2016年2月5日，徐全龙是应吉雅公司的要求才收的吉雅公司代谢直彬支付的人工费，实际上就是吉雅公司支付的，而非代谢直彬支付的。吉雅公司认为案涉承包合同应该是谢直彬自行与徐全龙签订的。 二审中，吉雅公司在庭审中表示对其承建的案涉工程项目经理身份不知情，也未提供证据证明项目经理身份，本院对于一审确认尹彦明为项目执行经理予以确认。 二审另查明，四川省高级人民法院做出的（2017）川民再502号、（2017）川民再680号民事判决书，均查明2013年5月25日及9月3日，吉雅公司与成都市温江区精科建设质量检测中心、成都港都筑桨建材有限公司及成都建贸泰禾保温防水工程有限公司分别签订了《项目工程试验业务协议》、《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》、《外墙保温工程承包合同》，段有金、谢直彬、谢志国均作为吉雅公司委托代理人签名。 本院认为，本案二审争议焦点为：一审确认与徐全龙建立案涉工程承包合同关系的相对人是谢直彬个人的结论是否正确。 根据本案查明事实，徐全龙、谢直彬、吉雅公司均未提供证据证明谢直彬系吉雅公司员工或经吉雅公司委托有权对外订立合同，同时在本案案涉合同履行过程中，也并无吉雅公司对谢直彬行为的直接追认证据，但根据四川省高级人民法院再审生效判决确认谢直彬以吉雅公司案涉项目委托代理人身份，与第三方签订的多份《项目工程试验业务协议》、《成都市建筑工程预拌砂浆采购合同》、《外墙保温工程承包合同》协议事实，并结合有执行经理尹彦明签字的《内部管理协议》约定内容可知，吉雅公司作为总包方在同一施工项目的其他管理事项中，已经对项目人员谢直彬对外签订合同具有代理权的身份予以认可，为维护民事诉讼诚实信用原则，从保护债权人的利益角度出发，本案中谢直彬签订与徐全龙签订《内墙涂料工程承包合同》并出具《7号楼涂料组方量决算单》的行为，应视为其代表吉雅公司的代理行为。一审判决认定徐全龙与吉雅公司之间并未建立建设工程分包合同关系，案涉结算欠款应由谢直彬个人负担的结论错误，本院依法予以纠正。本案一审中，徐全龙的诉讼请求为判令谢直彬承担欠付工程款支付责任，并判令吉雅公司在欠付工程款范围内承担连带责任。根据本院前述事实认定，徐全龙一审中请求判令谢直彬个人承担欠款支付责任的主张对象错误，请求判令吉雅公司在欠付工程款范围内承担连带责任的主张也缺乏事实及法律依据，本院依法不予支持。徐全龙可另案直接向吉雅公司主张欠款支付责任。 综上，谢直彬的诉讼请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下： 一、撤销成都市温江区人民法院（2017）川0115民初1512号民事判决； 二、驳回徐全龙全部诉讼请求。 二审案件受理费3290元，由成都吉雅建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  夏伟 审判员  李玲 二〇一九年二月十三日 书记员  马莉