河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终2230号上诉人（原审被告）：河南中力房地产发展有限公司。法定代表人：韩广收，该公司董事长。委托诉讼代理人：安辉，该公司职员。委托诉讼代理人：卢广东，该公司职员。被上诉人（原审原告）：招商银行股份有限公司郑州分行。负责人：熊开，该分行行长。委托诉讼代理人：朱晓森，河南英伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：张明月，河南英伦律师事务所律师。原审被告：冯桂芬，女，1978年12月28日出生，汉族。原审被告：王辉，女，1986年10月26日出生，汉族。上诉人河南中力房地产发展有限公司（以下简称中力公司）因与被上诉人招商银行股份有限公司郑州分行（以下简称招行郑州分行）及原审被告冯桂芬、王辉金融借款合同纠纷一案，不服河南省郑州高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0191民初21025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中力公司的委托诉讼代理人卢广东，被上诉人招行郑州分行的委托诉讼代理人张明月，原审被告冯桂芬到庭参加诉讼。原审被告王辉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。中力公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；由被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审法院送达程序违法，一审中上诉人没有收到开庭传票。二、一审法院认定被上诉人丧失优先受偿权，属于认定事实不清，适用法律错误。被上诉人与一审被告已签署并办理了涉案房屋《郑州市郑东新区预购商品房抵押合同》、《郑州市预购商品房抵押登记证明》等抵押登记手续，涉案房屋因冯桂芬未缴纳契税等原因至今未办理不动产登记权属证书，一审法院以被上诉人未提交房地产权属及办理抵押登记手续为由，直接否认了已经办理预抵押登记手续的抵押权效力，剥夺了被上诉人的优先受偿权，进而判定上诉人承担连带保证还款义务，将严重损害上诉人的合法权益。且涉案房屋因冯桂芬负债繁重，已被法院多次查封，一旦上诉人承担代偿责任追偿权亦无法实现。招商银行辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。冯桂芬述称，不管怎么处理，减少银行损失，减轻我的负担。王辉未作陈述。招商银行向一审法院起诉请求：一、冯桂芬偿还招行郑州分行贷款本金1549333.36元和利息、复息、罚息16721.08元，共计1566054.44元（暂计算至2018年3月12日），自2018年3月13日起至本息结清之日的利息、复息、罚息按《个人购房借款及担保合同》约定计算；二、招行郑州分行对冯桂芬位于郑东新区××中力××楼××单元××房产折价、拍卖、变卖所得价款在债权范围内享有优先受偿权。三、冯桂芬支付招行郑州分行为实现债权所支出的律师费93963.27元。四、王辉、中力公司对上述第一、二、三项内容承担连带保证责任。五、诉讼费由冯桂芬、王辉、中力公司承担。一审法院认定事实：2015年11月6日，冯桂芬提交《零售贷款申请表》向招行郑州分行申请贷款。2015年11月19日，冯桂芬、中力公司与招行郑州分行签订了《个人购房借款及担保合同》，合同约定：贷款金额166万元，贷款期限为360个月，即从2015年11月19日起到2045年11月19日止，贷款采用浮动利率，以贷款放款日前一个工作日中国人民银行公布的人民币基准利率执行，合同执行利率为年利率4.9％，具体以借款借据为准。利率调整方式按次年对应日调整方式进行调整。冯桂芬未按合同约定按时足额偿还贷款的，招行郑州分行有权对其未偿还的贷款本金按日在合同执行利率水平上加收50％计收罚息，直至贷款本息清偿完毕为止。对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利。还款方式为等额本金，贷款用途为购买住房。冯桂芬未按时足额偿还贷款本息即为违约，招行郑州分行有权宣布合同提前到期，提前收回已发放贷款的本息并要求支付相关费用，直接扣收冯桂芬在招行郑州分行系统内开立的账户上的存款，以清偿招行郑州分行的全部债务；要求共同债务人、保证人在规定的期限内清偿借款人在合同项下所欠的全部债务；按合同约定折价、拍卖、变卖抵押物，就所得价款优先受偿。中力公司自愿为冯桂芬在该合同项下的债务提供连带责任保证，保证范围包括但不限于合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等。冯桂芬以合同项下贷款所购位于郑东新区××中力××楼××单元××房产提供抵押担保，于2015年11月26日签订了《郑州市郑东新区预购商品房抵押合同》，于2015年12月2日办理了《郑州市预购商品房抵押登记证明》（证明号：D1507107266）。抵押担保范围包括但不限于合同项下贷款本金、利息、罚息、复息、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用（包括但不限于律师费、诉讼费、仲裁费、执行费、公告费、送达费、差旅费）等。抵押期间为抵押权设立之日起至本合同项下贷款本息及其他一切相关费用债权诉讼时效届满的期间。2017年3月18日，王辉向招行郑州分行出具了《共同还款承诺书》，自愿为冯桂芬与招行郑州分行签订的《个人购房借款及担保合同》项下的债务承担共同还款义务。上述合同签订后，招行郑州分行依约发放贷款，冯桂芬未依约还款，截至2018年3月12日，冯桂芬尚欠招行郑州分行贷款本金1549333.36元，利息、罚息、复息16721.08元，共计1566054.44元。另查明，招行郑州分行提供的委托代理合同、律师费发票证明招行郑州分行为实现该债权支付律师费93963.27元。一审法院认为，双方签订《个人购房借款及担保合同》、《郑州市预购商品房抵押合同》系各方当事人的真实意思表示，其内容不违反我国现行法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人各方应当根据合同内容履行相应的权利和义务。合同签订后，招行郑州分行依约履行合同义务，冯桂芬使用贷款后，未按约还款，已构成违约，应承担相应的违约责任。招行郑州分行主张冯桂芬偿还借款本息，符合双方合同约定，该院予以支持。王辉向招行郑州分行出具了《共同还款承诺书》，自愿为冯桂芬与招行郑州分行签订的《个人购房借款及担保合同》项下的债务承担共同还款义务，因此王辉应承担共同还款责任，对招行郑州分行的诉讼请求予以纠正。招行郑州分行诉请对冯桂芬位于郑东新区××中力××楼××单元××房产在债权范围内享有优先受偿权，但招行郑州分行未提交证据证明冯桂芬取得房地产权属证书，并办妥以贷款人为抵押权人的抵押登记手续，故招行郑州分行请求就冯桂芬所提供的抵押物折价、拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权，该院不予支持。招行郑州分行请求中力公司承担连带保证责任，有《个人购房借款及担保合同》相印证，尚在保证期间内，该院予以支持。招行郑州分行请求冯桂芬支付律师费93963.27元，有《委托代理合同》、律师费发票相印证，参照《河南省律师协会律师服务收费行业指导意见》，该院支持律师费70000元。王辉、中力公司经该院合法传唤，未参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国合同法》第十八条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、冯桂芬、王辉于判决生效之日起十日内偿还招商银行股份有限公司郑州分行借款本金1549333.36元，利息、罚息、复息16721.08元，共计1566054.44元（暂计算至2018年3月12日），自2018年3月13日起至本息清偿之日止的利息、复息、罚息按合同约定计算；二、冯桂芬、王辉于判决生效之日起十日内支付招商银行股份有限公司郑州分行律师费70000元；三、河南中力房地产发展有限公司对上述判决内容承担连带保证责任；四、驳回招商银行股份有限公司郑州分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19740元，保全费5000元，共计24740元，由招商银行股份有限公司郑州分行负担200元，由冯桂芬、王辉、河南中力房地产发展有限公司负担24540元。本院二审期间，上诉人提交（2018）豫0191民调4743号传票及EMS物流跟踪信息。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院查明事实与一审查明事实一致。本院认为，根据冯桂芬与招行郑州分行2015年11月26日签订的《郑州市郑东新区预购商品房抵押合同》第七条约定，冯桂芬在取得该商品房的《房屋所有权证》后，须冯桂芬、招行郑州分行重新办理房地产抵押登记。郑州市住房保障和房地产管理局直属分局于2015年12月2日出具《郑州市预购商品房抵押登记证明》，证明要求“自该套房屋取得房屋所有权证书后，由抵押人（××）、抵押权人到原登记机关重新办理房地产抵押登记，领取《房屋他项权证》。该证明自动作废。”时至二审庭审中，中力公司、冯桂芬、招行郑州分行确认冯桂芬仍未取得房屋所有权证书，各方亦未能办理房地产抵押登记手续，领取《房屋他项权证》。据此，中力公司认为招行郑州分行对房屋享有优先受偿权的上诉主张，没有事实和法律支持，本院不予采纳。关于一审传票送达的问题。中力公司认可收到了一审法院通过EMS向其邮寄送达的（2018）豫0191民调4743号到庭传票，一审法院以相同地址通过EMS向其邮寄送达开庭传票，地址无误。综上所述，中力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。原审被告王辉经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19740元，由上诉人河南中力房地产发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郑志军审判员  谢颂琳审判员  刘 皓二〇一九年二月二十六日书记员  王 研