广东省深圳市中级人民法院刑 事 附 带 民 事 裁 定 书（2019）粤03刑终98号原公诉机关深圳市宝安区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴某某，男。辩护人邓某某，广西xx律师事务所律师。上诉人（原审被告人）甘某某，男。辩护人谢某某，广西xx律师事务所律师。原审附带民事诉讼原告人舒某某，男。深圳市宝安区人民法院审理深圳市宝安区人民检察院指控原审被告人甘某某、吴某某犯故意伤害罪一案，于2018年10月10日作出（2018）粤0306刑初4047号刑事附带民事判决。宣判后，原审被告人吴某某、甘某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式进行审理。现已审理终结。原判认定，2017年7月16日凌晨2时许，被告人甘某某、吴某某伙同陶某平、张某华、王某省、吉某（后二人在逃）在深圳市宝安区吃夜宵时，因陶某平见到了其前女友与被害人舒某某以及其他几名男子在一起，陶某平遂上前邀约其前女友与其一同喝酒，双方因此发生了口角，双方争吵了一阵后，各自散去。约十多分钟后，陶某平、甘某某、吴某某见舒某某等人还没离开，吴某某从便利店拿出三把水果刀，分给陶某某等人，陶某某、吴某某、王某某拿着水果刀，甘某某、张某某、吉某也持酒瓶向舒某某等人所在的方向冲去对舒某某等人实施殴打，并将舒某某打伤后各自逃离现场。经鉴定，舒某某腹部穿通伤，肝破裂，胰腺破裂、结肠、空肠破裂，损伤程度为重伤二级，伤残等级为九级和十级。经侦查，民警于2018年1月3日将甘某某抓获；2018年1月26日，吴某某主动到派出所接受调查。原审另查明，附带民事诉讼原告人舒某某提交了深圳市宝安区福永人民医院入院记录证实因本案于2017年7月16日住院281天，共发生医疗费用73818.44元，提交月收入证明3200元-3500元，鉴定费缴费发票3276元。原判认定上述事实，有经原审当庭举证、质证的以下证据：1.书证：情况说明、抓获经过、入院记录、医疗收费单据、工资收入证明等。2.证人证言：（1）黄某辉（被害人一方的朋友）:证实发生打架的过程，没有辨认出被告人。（2）陆某富（被害人的同事）:辨认出陶某某是参与打架的人。（3）郑某及（被害人一方的朋友）：证实发生打斗的过程，没有辨认出被告人。（4）张某（被告人一方的朋友）：看到了陶某某、吴某某、甘某某每人手中拿着一把刀往那些人里面冲，张某某、王某某、吉某拿着啤酒瓶跟了过去，而自己坐在吃饭的地方没有动。打架之前大家没有商量的，就是吴某某从身上拿出一把刀插在了桌子上，说如果对方再过来的话就捅死他们。接着甘某某也从身上拿出一把刀插在桌子上，打完架了之后我又看到吴某某他们几个人往工业园方向跑，我问张某某是怎么回事，张某某说把对方给打了，所以要跑。吴某某、甘某某没有提打架的事，他们说怕对方报复所以要躲起来，至于为什么怕报复没有说。指认甘某某拿刀插在桌子上，后面拿着刀冲过去和对方打架。指认吴某某当时手中拿着刀。（5）陶某某（同案犯）：称2017年7月15日23时许和朋友吃夜宵，一直吃到16日凌晨1时许，看到我们厂门口有曾经在一起的同事，叫下来一起喝酒。2时许我看到我前女友和一帮男子走过来，我叫了我前女友叫她来吃东西，对方有六七个人，一个男的向我们走来，我同桌的老王和甘某某以为对方要打我就站了起来。对方一个男子跟我干了一杯酒后拉着我的前女友，老王问什么意思，双方就发生争吵，后来散了，我们继续喝酒。过了十几分钟，我们看到对方带了人过来，我看到老王和吴某某拿了水果刀坐回原来的位置，另一伙人的其中一人被打了，我就过去看了一下。我问对方干吗，其中一个打人的人问我们干什么的，我们这边叫胖胖的，即张某某，他拿了啤酒瓶叫对方放开他，对方没有放开，他就砸了过去。当时场面混乱，有人拉住我叫我不要上去，我就在一个角落看。过了十多分钟我接到甘某某给我打电话，说他们回宿舍叫我报警，后来我去了朋友家，最后在公明被抓。在2018年1月2日的笔录中称自己没有持刀，吴某某和王某某有持刀。指认吴某某和王某某是当时手里拿刀的男子。3.被害人舒某某的陈述:当天我和同事陆某富、朱某敏、黄某辉、邓某其五人吃饭后喝了酒，回宿舍门口时有八九个男子拦住我们，要我的同事朱泽敏陪他们再喝酒，我们当时不同意，对方辱骂我们。我们和对方吵起来，对方有一个男子突然拿出一把匕首，其他男子拿啤酒瓶对着我，我们见状就跑开了。跑出一段发现肚子很痛，原来我被人用刀捅了腹部，流血出来了，后来昏迷了。未能辨认出刺伤其的人员。4.被告人的供述和辩解：（1）甘某某：2017年7月15日和张朋、张某某、王某某、吉某、吴某某、陶某某七人喝酒，碰到陶某某前女友和几个男的，陶某某叫女的过来聊，随后发生争吵。吴某某从小卖部拿了三把水果刀过来，对方看到之后就走了。我们继续喝酒，喝完走到恩派厂门口，对方来了六七名男子找我们打架。张某某拿啤酒瓶砸了对方男子的头，王某某推了对方一个男子。吴某某手里拿着刀，但有没有打对方我不清楚。我在旁边拿着啤酒瓶准备打架，但对方没有打到我，我也就没有打对方。我看到他们跑了我也就跟着跑了。我们这边参与打架的人张某某、陶某某、王某某、吴某某。我跟张某某拿着酒瓶，王某某拿什么我没看到，吴某某拿着刀。在2018年5月16日的笔录中称陶某某有持刀。（2）吴某某：我们和陶某某一起喝酒，遇到陶某某前女友跟其几个男子，随后我们跟对方发生冲突。我很生气，去小店拿了五六把水果刀，是没给钱的。拿回来放到吃饭地方的桌上，我拿着水果刀指着对方，我们一方的人都站了起来，手中都拿着啤酒瓶，对方的人害怕就离开了。对方离开之后王某某从中拿了一把刀，陶某某也拿了一把刀插在桌上。过了一会看到对方的人在附近打人，我们就过去看一下。我、甘某某、王某某、张某某、吉某、张朋，我们一起跟着陶某某过去，过去对方一男子就抓住我的衣领，王某某见状上前用手把对方男子推开，对方打了王某某一耳光，张某某用酒瓶打了对方男子头部。随后我和甘某某、王某某等人逃回宿舍。我拿刀过来的时候是放在桌子上，但过去打架的时候没有拿工具，其他人拿没拿我不清楚。当时在吵架的时候我有用刀指着对方，当着对方的面说“不要把我逼急了，把我逼急了我会拿刀捅你们”。2018年5月16日的笔录中称自己虽拿刀但未分给他人，而是全部放在桌上。5.鉴定意见：被害人舒某某损伤程度为重伤二级，伤残等级为九级和十级。6.现场勘验、检查笔录。原判据此认为，被告人甘某某、吴某某无视国家法律，故意伤害他人身体并致一人重伤，其行为已构成故意伤害罪。综合在案证据材料，被告人甘某某、吴某某及辩护人谢某某、邓某某的无罪辩护意见不成立，理由一是本案双方在第一现场发生纠纷后，吴某某即去附近小店拿来刀具放置在桌上，并声称“不要把我逼急了，把我逼急了我会拿刀捅你们”。甘某某亦拿起桌上的酒瓶或刀具伙同他人一起站立起来，威胁被害人一方，此时甘某某、吴某某等人事中即已形成了故意伤害的意思联络，在第二现场又共同参与实施了故意伤害被害人的行为并导致重伤的后果，因此本案应系共同犯罪；二是在案证据虽无法确证被害人的刀伤具体系何人所为，但能证实为甘某某、吴某某一方所致，故基于共同犯罪部分实行共同承担刑事责任的归责原则，应认定由甘某某、吴某某共同承担故意伤害的刑事责任。而作案使用的刀具是由吴某某拿至现场，且可以确认吴某某也具有持刀参与打斗行为，故应认定吴某某在故意伤害犯罪中起主要作用，应认定为主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。甘某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。被告人甘某某、吴某某在承担刑事责任的同时，还应当赔偿附带民事诉讼原告人舒某某因此遭受的损失。结合附带民事诉讼原告人的诉讼请求及已查明的事实，甘某某、吴某某须向附带民事诉讼原告人舒某某支付赔偿款：1.医疗费73818.44元（以医疗票据为准）；2.伙食补助费28100元（计住院日期281天，100元/天）；3.误工费32783.33元（以工资证明为准，计误工期281天）；4.营养费2000元（酌定）；5.交通费2000元（酌定）；6.护理费51661元（依据《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》居民服务业平均收入67104元，计护理期281天）；7.鉴定费3276元（以发票为准）。合计应赔偿人民币193638.77元。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定作出判决：一、被告人甘某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑三年六个月。二、被告人吴某某犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年六个月。三、责令被告人甘某某、吴某某和陶某某（另案判决）连带赔偿附带民事诉讼原告人舒某某各项损失人民币193638.77元。限本判决生效后一个月内付清。宣判后，原审被告人吴某某及其辩护人提出：一审判决认定上诉人吴某某的行为构成故意伤害罪，上诉人吴某某对此不持异议，但判处上诉人吴某某有期徒刑四年六个月，量刑过重，上诉人投案自首，且系初犯，应当酌情从轻、减轻处罚。上诉人吴某某不是本次矛盾纠纷的发起人，不是主犯，没有作案动机。上诉人吴某某属于初犯，没有前科，依法可以从轻处罚。上诉人吴某某没有主观犯罪的故意，且案发时，是上诉人吴某某第一个报的警。上诉人吴某某案发时仅为19岁，刚刚成年，希望从轻处罚。原审被告人甘某某及其辩护人提出：对一审判决认定上诉人犯故意伤害罪存在异议，认为一审判决认定事实不清，判决上诉人构成故意伤害罪证据不充分，刑事附带民事判决上诉人承担赔偿责任没有法律依据。上诉人等人是没有故意伤害他人的意思联络的。上诉人在本案当中并没有参与打架，更没有持刀捅人的行为。本案当中，舒某某所受伤害为刀伤，鉴定意见也是以受伤部位为依据，作出了其伤情达到重伤二级的鉴定意见。但从本案证据来看，上诉人手上所拿的是酒瓶，舒某某所受伤害不可能是上诉人所致，一审法院以刑事责任的归责原则认定上诉人有罪，违反了《刑事诉讼法》“疑罪从无”的法律原则。上诉人在本案当中不存在侵权行为，不应当承担本案刑事附带民事的连带责任。经审理查明，本案的事实已经一审法庭查明并认定，证据确实、充分，本院予以确认。本院认为，上诉人吴某某、甘某某无视国家法律，故意伤害他人身体并致一人重伤，均已构成故意伤害罪。上诉人吴某某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。上诉人甘某某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，可以从轻处罚。上诉人吴某某、甘某某在承担刑事责任的同时，还应当赔偿附带民事诉讼原告人舒某某因此遭受的损失。对于上诉人吴某某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，本案的作案工具刀具来源于吴某某，且有证据证明吴某某在打斗中持有刀具，虽然目前证据不能充分证实被害人的伤是吴某某造成，但其所起的是主要作用，罪责比甘某某大，原判认定其是主犯符合法律规定；吴某某虽有主动到公安机关投案的行为，但其归案后的供述避重就轻，其否认作案时持有刀具，与查明的事实不符，属于没有如实供述主要犯罪事实，不构成自首。上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。对于上诉人甘某某及其辩护人所提的上诉理由和辩护意见，经查，甘某某持啤酒瓶与其他持刀的同伙参与和被害人一方斗殴的事实，有其本人的供述和同案人的指证及相关证人的证言所证实，虽没有充分证据证实甘某某具体的伤害行为，但其明知同伙持有刀具，其本人亦持啤酒瓶参与打斗，主观上已与其他同案人产生了共同的伤害故意，故原判认定其构成故意伤害罪并承担民事赔偿责任，符合法律规定；原判已考虑到甘某某在案件中并非起主要作用，认定其为从犯并给予从轻处罚，量刑并无不当；原判根据被害人的治疗票据、住院天数，客观认定了民事赔偿的数额，合情合理，并无违反法律规定。上诉理由和辩护意见与查明的事实不符，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 周  永  鹰审判员 王    丽审判员 马  学  平二〇一九年二月二十七日书记员 那竞文（兼）附：相关法律条文第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。