广东省肇庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤12民终107号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司，住所地肇庆市。主要负责人：黄凯，该公司经理。委托诉讼代理人：梁剑华，广东余黎张律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁颖仪，广东余黎张律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：余万有，男，1994年11月4日出生，汉族，住肇庆市高新开发区。委托诉讼代理人：梁礼立，广东长科律师事务所律师。委托诉讼代理人：钟子淇，广东长科律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：梁伟泉，男，1974年6月6日出生，汉族，住肇庆市大旺综合经济开发区。委托诉讼代理人：冯松斌，广东承芳律师事务所律师。上诉人中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司（以下简称平安保险肇庆公司）因与被上诉人余万有、梁伟泉机动车交通事故责任纠纷一案，不服四会市人民法院（2017）粤1284民初1356号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。平安保险肇庆公司上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判平安保险肇庆公司在交强险保险责任死亡伤残限额范围内向余万有赔偿110000元，梁伟泉向余万有赔偿408762.71元；2.本案案件受理费由余万有、梁伟泉承担。事实与理由：（一）肇庆市公安局交通警察支队第三支队作出肇公交字【2018】第4412010C0002号道路交通事故认定书确认梁伟泉在本案发生时处于醉酒状态驾驶粤Ｈ×××**号轿车。醉酒驾车是我国法律法规明确禁止的行为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定，平安保险肇庆公司在接受梁伟泉投保时已向送达《电话营销专用机动车辆保险条款》并要求其在《中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单》“投保人签章”位置签名确认。同时，《中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单》中黑色加粗字体载明“本人确认已收到了《电话营销专用机动车辆保险条款》、《平安驾驶人意外伤害保险（A款）条款》，且贵公司已向本人详细介绍了条款内容，特别就黑体字部分的条款内容和手写或打印版的特别约定内容做了明确说明，本人已完全理解，并同意投保”，应认定平安保险肇庆公司在接受梁伟泉投保时已向投保人梁伟泉送达《电话营销专用机动车辆保险条款》，并向梁伟泉就前述保险条款中免责条款的免责事项作出提示。一审法院以平安保险肇庆公司在接受梁伟泉投保时，未就《电话营销专用机动车辆保险条款》中的免责条款作出提示并无事实依据，请求二审法院依法查明本案事实，改判认定平安保险肇庆公司在接受梁伟泉投保时已向投保人梁伟泉送达《电话营销专用机动车辆保险条款》，并向梁伟泉就前述保险条款中免责条款的免责事项作出提示，《电话营销专用机动车辆保险条款》中的免责条款对梁伟泉生效，平安保险肇庆公司在本案商业三者险赔偿范围内免除赔偿责任。（二）后续治疗费并未实际发生且存在不确定性，余万有应待实际发生后再凭相关票据主张，二审法院对此应予改判。（三）一审法院认定余万有的营养费数额过高，且无相关购买营养品发票证明余万有的相关支出，结合余万有的受伤情况应按20元/天的标准计算住院期间的营养费为20元/天×57天=1140元。（四）一审法院在余万有未提供劳动合同、购买社保证明、工资银行流水或工资现金签收条和个人完税证明等证据的情况下，仅依据肇庆市高新区华阳房地产开发有限公司出具的《证明》认定余万有在本案事故前为房地产行业从业人员并无事实依据。因此，余万有的误工费应计算为34757元/年÷365天×511天=48659.8元。（五）一审法院认定余万有的精神损害抚慰金数额畸高。一审法院在酌定余万有的精神损害抚慰金数额时未充分考虑余万有在本案事故中的过错程度，有失公允。本案余万有的精神损害抚慰金数额应以30000元为限。（六）本案余万有的各项损失如下：1．医疗费：212415.22元；2.住院伙食补助费：5700元；3．营养费：1140元；4.护理费：4160元；5.误工费：48659.8元；6.残疾赔偿金：597820.4元：7.鉴定费：3500元：8．后续护理费：122130元；9.精神损害抚慰金：30000元；10.交通费：2000元。以上1-10项合计共1027525.42元。扣减平安保险肇庆公司在交强险医疗限额范围内向余万有垫付的10000元和梁伟泉已向余万有赔付的50000元，平安保险肇庆公司应在交强险死亡伤残限额范围内向余万有赔偿110000元，梁伟泉应向余万有赔偿408762.71元【即（1027525.42元-110000元)×50％-50000元】。余万有辩称：（一）余万有于2018年6月26日签收一审判决，但8月20日才收到一审法院邮寄的上诉状复印件，且至今未收到本案上诉状原件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十七条规定，原审法院收到上诉状，应当在五日内将上诉状副本送达对方当事人。故请二审法院核实本案上诉是否已超过上诉期限。（二）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定，对于禁止性规定作为免责条款的，保险人虽不负有明确说明义务，但该条款应当在作出提示后才有效。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条规定，本案中，平安保险肇庆公司提交的保险条款中“责任免除”条文的文字、字体、符号或者其他明显标志未能与其它条文的文字、字体、符号或者其他明显标志足以引起投保人注意加以区分，根据《中华人民共和国保险法》及相关司法解释规定，平安保险肇庆公司并未履行相应的提示义务，该免责条款不产生法律效力。（三）关于后续治疗费，根据我省道路交通事故赔偿标准的纪要要求，余万有在一审审理提交有鉴定意见书予以佐证，一审法院认定余万有的后续治疗费无误。（四）营养费，根据上述纪要要求，涉残的营养费应为5000元×伤残赔偿指数（本案为86%)=4300元，一审判决并没有高于该标准，应予以维持。（五）对于其他损失的计算，一审法院认定合理合法，应予以维持。（六）根据保险原理，保险的意义是风险分担，机动车责任保险创立的目的在于事故伤者能高效快捷地获得保险赔偿金从而能够得到有效的治疗，但本案自事故发生至今已有三年多，平安保险肇庆公司只垫付了1万元医疗费后无再进行任何赔偿，余万有家庭因承担不起巨额康复费用，病情至今仍未有任何进展。因双目失明而靠家人照料，致使家庭经济困难，梁伟泉也表示没有能力承担赔偿，平安保险肇庆公司拒赔明显违背了保险的意义。故此，请二审法院对本案的实际情况加以考虑，判决驳回平安保险肇庆公司的上诉请求，或根据保险立法原理，结合公平、正义的基本原则，判决由平安保险肇庆公司在交强险及商业三者险范围内先行垫付相应的赔偿。梁伟泉辩称，一审判决认定平安保险肇庆公司所提交的保险条款中免责条款的免责事项对梁伟泉不发生效力正确。平安保险肇庆公司在一审中提交的《机动车交通事故责任强制保险条款》以及《电话营销专用机动车车辆保险条款》均是其单方面制作并提交。平安保险肇庆公司无证据证实其所提交的上述两份保险条款属于保险单的组成部分，也无证据证实该两份条款已经实际送达梁伟泉。根据《中华人民共和国保险法》第十条第二款的规定，即使梁伟泉有收到平安保险肇庆公司的保险条款，但该保险条款中没有对免责条款进行提示，平安保险肇庆公司也没有以书面及口头的方式向梁伟泉进行明确说明。在平安保险肇庆公司提交的两份投保单中，梁伟泉仅在投保人签章一栏进行签名，除签名外并没有书写过任何已经得到保险人明确说明免责条款等内容的文字，而梁伟泉在投保人签章的签名行为仅表示对保险投保单的确认，并不能免除平安保险肇庆公司明确说明的义务。平安保险肇庆所提交的该两份保险投保单中开头重要提示一栏及投保单最后一栏投保人声明均说明应对黑体字部分内容进行明确说明，但该投保单中也不能证实平安保险肇庆公司已经对梁伟泉作出说明的义务。因此平安保险肇庆公司主张按照保险条款的免责条款约定，免除其赔偿责任不成立。关于后续治疗费、营养费、误工费等相关赔偿项目，梁伟泉坚持一审期间的意见。余万有向一审法院起诉请求：1.梁伟泉赔偿余万有医疗费、伙食补助费、护理费、误工费、交通费、营养费、鉴定费、残疾赔偿金、残疾护理费、后续治疗费、精神损害抚慰金等共计人民币1585141.52元；2.平安保险肇庆公司在保险责任范围内对第一项请求金额承担保险理赔责任；3.本案诉讼费用由梁伟泉、平安保险肇庆公司共同承担。一审法院认定事实：2015年12月9日2时08分，余万有饮酒后，无驾驶证驾驶无号牌二轮摩托车沿肇庆市高新区景泰一路自南往北行驶至多可达公司门前路段时，车辆失控驶出车道外，先后与路边设置的金属警示桩及水泥电线杆发生连续碰撞，致使人、车分离倒地，造成余万有自身受伤、摩托车损坏的交通事故。至2时15分，梁伟泉饮酒后驾驶粤Ｈ×××**号轿车沿景泰一路自南往北直行到上述事故现场，没有注意倒在道路中间的余万有，致使粤Ｈ×××**号轿车从余万有身体辗压而过，造成余万有再次受伤的交通事故。事发后，肇庆市公安局交警支队第三大队作出了事故编号20NO.00009159《事故认定书》，认定梁伟泉应负事故全部责任。2015年12月9日至15日，余万有被送到佛山市三水区人民医院入住ICU治疗（共住院6天），出院诊断为：1.重型颅脑损伤：（1）双侧额叶挫裂伤；（2）双侧额部硬膜外血肿；（3）外伤性蛛网膜下腔出血；（4）额骨、左颞骨岩部、右颞骨乳突部骨折；（5）颅底骨折并颅内积气；（6）左额颞部及后枕部头皮挫裂伤；2.颌面部外伤：（1）筛骨、蝶骨体粉碎性骨折；（2）左颧弓骨折；（3）左眼眶内外侧壁及顶壁骨折；（4）双侧上颌窦壁骨折；（5）双侧鼻骨骨折；3.胸外伤：双肺挫伤；4.全身多处皮肤软组织挫裂伤；5.吸入性××。出院医嘱：建议回当地医院继续治疗。2015年12月15日，余万有转至南方医科大学珠江医院神经外科住院治疗至2016年2月4日（共52天），经诊断为：1.全身多发伤：重型颅脑损伤、全身多数皮肤软组织挫裂伤、双侧额部硬膜外血肿、双侧额叶挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颞骨骨折、颅底骨折并颅内积气、左额颞部及后枕部头皮挫裂伤、右额颞硬膜外血肿清除术后、颌面部外伤、筛骨、蝶骨体粉碎性骨折、左颧弓骨折、左眼眶内外侧壁及顶壁骨折、双侧视神经损伤、双侧上颌窦壁骨折、双侧鼻骨骨折、双肺挫伤；2.颅内感染；3.肺部感染。医生意见：按医嘱服药继续治疗，加强康复锻炼，2周后当地医院行眼科检查。截止至2017年4月20日，余万有在佛山市三水区人民医院、南方医科大学珠江医院、中山大学附属眼科医院、肇庆高新区人民医院住院、门诊治疗医药费花费合共219665.22元（其中含挂号费，有7250元在佛山市三水区正合医药有限公司的购药收据，余万有没有购药的医院处方）。2017年4月25日，余万有的家属自行委托广东明镜司法鉴定所对余万有的伤残程度、后续治疗费、护理依赖程度进行司法鉴定。同年5月3日，该所作出广东明镜司法鉴定所［2017］临鉴字第275号《广东明镜司法鉴定所司法鉴定意见书》，鉴定意见是：余万有双眼盲目4级以上，评定为三级伤残；左耳极度听觉障碍，评定为八级伤残；颅脑损伤致双侧轻度面瘫、难以恢复，评定为九级伤残；面部线状瘢痕累计10CM以上，评定为十级伤残。余万有面部线状瘢痕复术的费用为11000元，颅脑损伤给予作业疗法的费用为1000元。余万有的伤残程度需要大部分护理依赖。余万有支付了上述鉴定的法医收费3500元。庭审中，因平安保险肇庆公司、梁伟泉均不同意调解。本案未能调解。又查明：余万有于1994年11月4日出生，是广东省肇庆市高新开发区将军岗居委会凤岗作业区人；诉讼中，余万有提交一份肇庆市高新区华阳房地产开发有限公司的《营业执照》，一份由该公司出具的《证明》，以证实余万有自2015年7月23日在该公司工作，月薪4600元，于2015年12月10日离职；余万有提交了若干客运发票、通用定额发票，以证实支付了交通费用；余万有提交了《天天邦健高新区政德店小票》、《2003分店肇庆高新曙光》以证实购药花费合共127元；余万有提供一份由余万有的哥哥余万能与梁伟泉签订的《协议书》，该协议约定梁伟泉自愿承担本次事故的全部责任，负责在国家规定标准内承担余万有的医疗费、住院护理费、住院伙食费、误工费、后续治疗费、交通补贴费、伤残费等与事故相关的损失费用。诉讼中，梁伟泉提出了肇庆市公安局交警支队第三大队作出了事故编号20NO.00009159《事故认定书》不符合适用简易程序处理的条件，程序违法，要求由肇庆市公安局交警支队第三大队对余万有、梁伟泉于2015年12月9日发生的机动车交通事故责任进行重新认定。一审法院依法致函肇庆市公安局交通警察支队。2018年2月12日，肇庆市公安局交通警察支队予以《复函》认为：该案件不适用简易程序处理；该事故属于二次事故，第一次事故由余万有负全部责任，第二次事故由梁伟泉负全部责任，余万有的伤情是由第一次事故和第二次事故共同作用造成。2018年3月5日，由肇庆市公安局交警支队第三大队作出了肇公交认字［2018］第4412010C0002号《道路交通事故认定书》，认定余万有承担初次事故的全部责任，梁伟泉承担第二次事故的全部责任。事故发生时，粤Ｈ×××**号轿车的驾驶人、所有人均是梁伟泉，梁伟泉机动车驾驶证的准驾车型是B2E，有效期限2015年7月28日至2025年7月28日，机动车行驶证的检验有限期至2016年11月。该车在平安保险肇庆公司处投保交强险，保险金额是122000元，投保第三者商业险，保险金额是500000元，附加不计免赔，事故发生在保险期限内。事发发生后，平安保险肇庆公司向余万有垫付了医疗费10000元。梁伟泉向余万有垫付了50000元。诉讼中，平安保险肇庆公司提交了《机动车交通事故责任强制保险条款》以及《电话营销专用机动车车辆保险条款》，这两个条款中“责任免除”条文的文字、字体、符号或者其他明显标志并未能与其他条文的文字、字体、符号或者其他明显标志足以清晰的、显著的、足以引起投保人注意的加以区分。平安保险肇庆公司依据梁伟泉在《中国平安机动车交通事故责任强制保险投保单》、《中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单》上投保人的签名提出了对粤Ｈ×××**号轿车参保的机动车第三者商业险在保险责任范围内免赔，在交强险保险责任范围内承担赔偿责任后保留向该车辆的所有人、驾驶人追偿的权利。一审法院认为：公民享有生命健康权。本案是机动车交通事故责任纠纷。事件中，余万有因饮酒后无证驾驶无号牌二轮摩托车失控与路边金属警示桩及水泥电线杆发生连续碰撞，致使人、车分离倒地，造成自身受伤、摩托车损坏的初次交通事故。之后，梁伟泉饮酒后驾驶粤Ｈ×××**号轿车因没有注意倒地的余万有致使车辆从余万有身体辗过，造成余万有再次受伤的交通事故。经肇庆市公安局交通警察支队第三大队作出《道路交通事故认定书》认定：余万有负初次事故的全部责任，梁伟泉负第二次事故的全部责任。公安交警部门作出的《道路交通事故认定书》认定事实清楚，证据充分，程序合法，予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿…”和《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予以支持”的规定，对于余万有因事故造成的损失，应先由平安保险肇庆公司在肇事车辆粤Ｈ×××**号轿车参保的交强险保险责任赔偿限额范围内予以赔偿，不足部分，在车辆参保的第三者商业险保险责任限额范围内赔偿，仍有不足，依法由梁伟泉赔偿。根据审理查明的事实，相关法律的规定，核定余万有在本案中因该事故造成的损失：1.医疗费：按照提交的票据为219665.22元，但其中包含了余万有没有医院处方的购药费用7250元，实际发票金额应为219665.22元-7250元=212415.22元；2.住院伙食补助费：100元/天×余万有主张住院57天=5700元；3.护理费：余万有住院期间前6天在ICU治疗，后52天在神经外科治疗，根据病情按1人护理计算为80元/天×52天=4160元；4.误工费：余万有虽提供了肇庆市高新区华阳房地产开发有限公司出具的《证明》，以证实余万有自2015年7月23日在该公司工作，月薪4600元，但余万有已于2015年12月10日离职，该工作时间不足6个月，且没有银行流水等予以佐证，该工资收入不足以确信，可按《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》房地产业国有同行业在岗职工年平均工资61065元/年的标准计算，因余万有最高残疾为三级伤残，从2015年12月9日始至定残前的2017年5月2日为511天，则误工费应为61065元/年÷365天×511天=167.30元/天×511天=85490.3元，余万有主张按77280元，按77280元计算；5.交通费：余万有在佛山市三水区人民医院、南方医科大学珠江医院住院合共两次，根据实际情况酌情为2000元；6.营养费：按50元/天×57天（余万有主张住院57天）=2850元；7.鉴定费：按照支出票据为3500元；8.残疾赔偿金：余万有为居民，主张按34757元/年计算，残疾等级为一个三级、一个八级、一个九级、一个十级，则残疾赔偿金应为34757元/年×20年×86%=597820.4元；9.后续治疗费：根据鉴定意见书为12000元；10.后续护理费：余万有事发前从事的2017年度广东省房地产业国有同行业在岗职工年平均工资为61065元/年，经评定其伤残后需大部分护理依赖，根据实际情况先行计算5年，参照《工伤保险条例》第三十四条第二款规定计算为61065元/年×40%×5年=122130元；11.精神损害抚慰金：余万有因事故造成的残疾等级为一个三级、一个八级、一个九级、一个十级，根据本地区经济发展情况与生活消费水平酌情70000元。以上11项，合计1109855.62元。对于上述赔偿项目余万有计算赔偿标准和金额不当的，予以改正。余万有的以上损失，应由平安保险肇庆公司在粤Ｈ×××**号轿车参保的机动车交强险保险责任医疗费用赔偿限额范围内赔偿医疗费10000元（此款平安保险肇庆公司已经垫付），在死亡伤残赔偿限额范围内赔偿残疾赔偿金、精神损害抚慰金合共110000元。余下医疗费、住院伙食补助费、护理费、误工费、交通费、部分残疾赔偿金、营养费、鉴定费、后续护理费、后续治疗费合共989855.62元，由于本次事件是余万有饮酒后驾车碰撞路边公共设施后倒地受伤造成初次事故，之后再被梁伟泉驾车辗过再次受伤造成二次事故，本次损害应为先后二次事故共同造成的损害，按照初次事故由余万有负全部责任，第二次事故由梁伟泉负全部责任的事故责任认定作为考量依据，综合事故的整个过程，梁伟泉应对余万有减去交强险后尚余的损失承担50%的赔偿责任，即989855.62元×50%=494927.81元，减去已经垫付了50000元，剩下444927.81元，此款由平安保险肇庆公司在粤Ｈ×××**号轿车参保的机动车商业三者险保险责任500000元限额范围内予以赔偿。余万有自负减去交强险后尚余损失的50%责任，即989855.62元×50%=494927.81元。关于平安保险肇庆公司提出的对粤Ｈ×××**号轿车参保的机动车在商业三者险保险责任范围内免赔问题。根据《中华人民共和国保险法》若干问题的解释（二）第十一条的规定“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”但本案中，平安保险肇庆公司提交的《机动车交通事故责任强制保险条款》以及《电话营销专用机动车车辆保险条款》，这两个条款中“责任免除”条文的文字、字体、符号或者其他明显标志并未能与其他条文的文字、字体、符号或者其他明显标志足以清晰的、显著的、足以引起投保人注意的加以区分。根据《中华人民共和国保险法》第十条第二款规定“……对保险合同中免除保险人责任的条款，保险人在订立合同时应当在投保单、保险单或者其他保险凭证上作出足以引起投保人注意的提示，并对该条款的内容以书面或者口头形式向投保人作出明确说明；未作提示或者明确说明的，该条款不产生效力。”鉴于平安保险肇庆公司对其与梁伟泉订立的《机动车交通事故责任强制保险条款》以及《电话营销专用机动车车辆保险条款》时对合同条款未作提示，因此平安保险肇庆公司对粤Ｈ×××**号轿车参保的机动车商业三者险在保险责任范围内提出的免赔主张，依据不足，不予支持。梁伟泉、平安保险肇庆公司对余万有诉讼主张的抗辩，合理部分予以采纳，不合理部分不予采纳。一审判决：一、平安保险肇庆公司应在该判决生效之日起10日内在粤Ｈ×××**号轿车参保的机动车交强险保险责任死亡伤残赔偿限额范围内赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金合共110000元，在车辆参保的机动车商业三者险保险责任限额范围内赔偿444927.81元给余万有；二、驳回余万有的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均没有提交新证据。本院对一审判决查明的事实除“平安保险肇庆公司提交了《机动车交通事故责任强制保险条款》以及《电话营销专用机动车车辆保险条款》，这两个条款中“责任免除”条文的文字、字体、符号或者其他明显标志并未能与其他条文的文字、字体、符号或者其他明显标志足以清晰的、显著的、足以引起投保人注意的加以区分。”不予确认外，其余事实属实，本院予以确认。另查明：（一）平安保险肇庆公司提交的《电话营销专用机动车辆保险条款》第四条约定“发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：……（五）饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品的；”该字体已作加黑加粗字体显示。（二）梁伟泉在《中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单》投保人签章处签名确认。该投保单中“投保人声明”处载明：“2、本人确认已收到了《电话营销专用机动车辆保险条款》、《平安驾驶人意外伤害保险（A款）条款》……”。（三）《电话营销专用机动车辆保险单（正本）》“明示告知”一栏处载明：“1.请详细阅读保险条款，特别是责任免除和投保人、被保险人义务。”（四）结合梁伟泉在肇庆市公安局交通警察支队第三大队所作的询问笔录、对梁伟泉的人体血液进行的乙醇定量分析鉴定意见、肇庆市公安局交通警察支队于2018年2月12日所作的《复函》、本案《道路交通事故认定书》等，在本案第二次事故发生时，梁伟泉驾驶涉案机动车时处于醉酒状态。（五）经二审法庭调查向各方当事人出示相关回执查明：平安保险肇庆公司签收一审判决的日期为2018年6月26日，平安保险肇庆公司提出上诉的日期为2018年7月5日。本院认为，本案系机动车交通事故责任纠纷，一审法院案由定性正确，本院予以维持。经审查，平安保险肇庆公司提出上诉日期未超出法定上诉期限。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本案应围绕平安保险肇庆公司的上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案争议焦点是：（一）一审判决认定余万有的后续治疗费、营养费、误工费、精神损害抚慰金是否正确；（二）平安保险肇庆公司应否承担商业三者险的赔偿责任。关于一审判决认定余万有的后续治疗费、营养费、误工费、精神损害抚慰金是否正确的问题。1.后续治疗费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款“医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。”的规定，本案中，余万有的后续治疗费虽未实际发生，但广东明镜司法鉴定所出具的《司法鉴定意见书》，确定了余万有面部线状瘢痕复术的费用为11000元，颅脑损伤给予作业疗法的费用为1000元。余万有在本案一并主张该后续治疗费，一审判决据此认定余万有的后续治疗费为12000元并无不当，本院予以维持。2.营养费，结合余万有的伤残情况、住院时间等，一审判决认定余万有营养费为2850元（即50元/天×57天）并未超出合理范围，本院予以维持。平安保险肇庆公司认为营养费为20元/天的主张理据不足，本院不予支持。3.误工费，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，余万有在一审期间提供的肇庆市高新区华阳房地产开发有限公司出具的《证明》证实其从事销售主管，但未能举证证明其最近三年的平均收入状况，故一审判决参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》房地产业国有同行业在岗职工年平均工资61065元/年的标准计算误工费为85490.3元（61065元/年÷365天×511天），因余万有只主张77280元，故一审判决按77280元计算其误工费并无不当，本院予以维持。平安保险肇庆公司认为一审判决认定的误工费标准有误的主张理据不足，本院不予支持。4.精神损害抚慰金，根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条第一款“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。”的规定，余万有因本案交通事故致其双眼盲目4级以上，评定为三级伤残；左耳极度听觉障碍，评定为八级伤残；颅脑损伤致双侧轻度面瘫、难以恢复，评定为九级伤残；面部线状瘢痕累计10CM以上，评定为十级伤残。结合余万有的伤残等级、伤残部位，侵权人的过错，本地区的生活水平等因素，一审判决酌定精神损害抚慰金为70000元并未超出合理范围，本院应予维持。平安保险肇庆分公司认为精神损害抚慰金为30000元的主张明显过低，理据不足，本院不予支持。关于平安保险肇庆公司应否承担商业三者险的赔偿责任的问题。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第二款“饮酒、服用国家管制的精神药品或者麻醉药品，或者患有妨碍安全驾驶机动车的疾病，或者过度疲劳影响安全驾驶的，不得驾驶机动车。”的规定，饮酒后不得驾驶机动车，这是属于法律禁止性的行为。《电话营销专用机动车辆保险条款》第四条约定“发生意外事故时，驾驶人有以下情形之一的，保险人不负赔偿责任：……（五）饮酒或服用国家管制的精神药品或麻醉药品的；”该免责条款将法律的禁止性规定作为免责事由。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十条“保险人将法律、行政法规中的禁止性规定情形作为保险合同免责条款的免责事由，保险人对该条款作出提示后，投保人、被保险人或者受益人以保险人未履行明确说明义务为由主张该条款不生效的，人民法院不予支持”的规定，平安保险肇庆公司需对上述免责条款履行提示义务，否则不生效。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国保险法〉若干问题的解释（二）》第十一条第一款规定：“保险合同订立时，保险人在投保单或者保险单等其他保险凭证上，对保险合同中免除保险人责任的条款，以足以引起投保人注意的文字、字体、符号或者其他明显标志作出提示的，人民法院应当认定其履行了保险法第十七条第二款规定的提示义务。”本案中，平安保险肇庆公司主张的免责条款在其提交的保险条款中已作加黑加粗字体显示，与其他条款明显字体不同，足以引起投保人注意。且结合《电话营销专用机动车辆保险单（正本）》《中国平安财产保险股份有限公司机动车辆保险投保单》内容，证实了梁伟泉已收到了相关保险条款，故平安保险肇庆公司已证实其履行了提示义务，上述免责条款生效。本案中，在第二次事故发生时，梁伟泉处于醉酒状态，其造成人员伤亡，按照上述免责条款约定，平安保险肇庆公司在商业三者险限额内无需承担赔偿责任。一审判决认定平安保险肇庆公司未就免责条款履行提示义务，免责条款不生效，平安保险肇庆公司应在商业三者险限额内承担赔偿责任有误，本院予以纠正。故结合本案责任比例，对于超出交强险部分余万有的余下损失989855.62元，应由梁伟泉承担50%的赔偿责任，即989855.62元×50%=494927.81元，减去梁伟泉已经支付的50000元，梁伟泉仍应向余万有赔付444927.81元。综上所述，平安保险肇庆公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销四会市人民法院（2017）粤1284民初1356号民事判决第二项；二、变更四会市人民法院（2017）粤1284民初1356号民事判决第一项为中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司应在本判决发生法律效力之日起十日内在粤Ｈ×××**号轿车参保的机动车交强险保险责任死亡伤残赔偿限额范围内赔偿精神损害抚慰金、残疾赔偿金合共110000元；三、梁伟泉应于在在本判决发生法律效力之日十日赔偿444927.81元给余万有；四、驳回余万有的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9533元（余万有已预交），由余万有负担6196元，中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司负担661元，梁伟泉负担2676元。二审案件受理费7431.44元（中国平安财产保险股份有限公司肇庆中心支公司已预交），由梁伟泉负担7431.44元。上述案件受理费应由给付义务人在履行给付义务时一并核算支付，法院不作收退。本判决为终审判决。审判长  张日红审判员  蔡红茂审判员  黄春歌二〇一九年二月二十八日法官助理陈家敏书记员张静娉