广东省高级人民法院 执 行 裁 定 书 （2019）粤执监32号 申诉人（被执行人）：广东电白二建集团有限公司，住所地：广东省茂名市电白县水东镇新湖街93号，统一社会信用代码：91440904195174149F。 法定代表人：崔雅基。 委托诉讼代理人：曾庆光，广东大洲律师事务所律师。 委托诉讼代理人：卢志强，广东大洲律师事务所实习律师。 申请执行人：东莞市锦骏贸易有限公司，住所地：广东省东莞市万江区蚬涌梅树墩，统一社会信用代码：91441900760621504L。 法定代表人：李某某。 申诉人广东电白二建集团有限公司（以下简称电白二建公司）不服东莞市中级人民法院（以下简称东莞中院）作出的（2018）粤19执复103号执行裁定，向本院申诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审查。本案现已审查终结。 关于东莞市锦骏贸易有限公司（以下简称锦骏公司）与电白二建公司买卖合同纠纷一案，2017年9月1日东莞中院作出（2017）粤19民终4755号民事调解书，确认：“一、电白二建公司同意在2017年10月31日前转账支付锦骏公司3300000元以了结本案，该款项分三期支付：1.在双方签订调解协议当日即2017年9月1日转账支付500000元；2.2017年9月6日前转账支付500000元；3.2017年10月31日前转账支付2300000元。上述款项由电白二建公司转账到锦骏公司指定的账户内。二、锦骏公司在收到第一项的全部款项后，锦骏公司同意放弃本案的其他诉讼请求。三、如果电白二建公司没有按期足额支付第一项款项，则锦骏公司有权就原审判决的内容向人民法院申请强制执行。四、一审诉讼费用16587.78元由电白二建公司承担，电白二建公司承担的一审受理费由电白二建公司在2017年9月6日前径行转账支付到锦骏公司指定的上述账户内。”电白二建公司于2017年9月1日向锦骏公司付款500000元和诉讼费，2017年9月6日向锦骏公司付款500000元，在2017年11月21日向锦骏公司付款1300000元，2017年11月27日向锦骏公司付款1000000元。 根据电白二建公司向东莞市第一人民法院（以下简称执行法院）提交的电话录音显示：2017年11月27日上午10时，电白二建公司账务人员陈某某以其电话136××××6788致电锦骏公司法定代表人李某某（电话135××××9868），通话内容主要为：“陈某某讲：今天将剩下的1000000元给你们，老板叫我打电话给你讲一声。李某某讲：哦得得，你们打进去就行了。陈某某讲：你们应该不会再追究我们的违约责任了吧？李某某讲：没事你们汇给我们就不会了，汇给我们到时签名就可以了。陈某某讲：哦超期了我以为你会追究我们的违约责任。李某某讲：不会，阿超会对账的，反正给我们就没事了。陈某某讲：哦那你交待财务开收据吧等下我过去拿。李某某讲：得了得了，你汇给我们有单据开给你们的。陈某某讲：喂喂刚才没信号。李某某讲：你把款汇过去行了没事的。陈某某讲：是吗？李某某讲：律师就算到时要起诉我也不会给他起诉的。陈某某讲：你要跟律师说清楚哦。李某某讲：可以了，可以了。陈某某讲：因为超期差不多一个月，我们就算不担心你也怕律师起诉的。李某某讲：好的，好的”。 锦骏公司以电白二建公司未按期履行民事调解书确定的义务，锦骏公司主张其于2017年11月10日向执行法院申请强制执行，请求执行法院执行：一、电白二建公司立即向锦骏公司支付货款2603064.3元及逾期付款违约金（暂计至2016年5月31日止的违约金为536019.84元，后续违约金以2603064.3元为基数，从2016年6月1日起按每日1‰计至实际清偿之日止，违约金总额以2603064.3元为限，但扣除电白二建公司至2017年9月6日止已支付的100万元）；二、电白二建公司加倍支付迟延履行期间的债务利息；三、由电白二建公司承担本案的执行费用。执行法院于2018年1月3日立案执行，执行案号为：（2018）粤1971执365号。执行法院于2018年1月12日向电白二建公司发出(2018)粤1971执365号执行令，限电白二建公司收到执行令后立即履行生效法律文书所确定的义务。电白二建公司认为已经履行完毕，向执行法院提出执行异议。 执行法院认为，依法生效的调解书不仅是对当事人在自愿、合法基础上达成的权利义务协议内容的确定，而且也是具有强制执行效力的法律文书。根据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第18条的规定，申请执行的法律文书应当有给付内容，且执行标的和被执行人明确。故对于可采取强制执行措施的生效法律文书所确定的内容必须具有给付性，如果一方当事人不按照确定的给付内容履行，另一方当事人可以就该确定的给付内容向人民法院申请强制执行。因此，人民法院在受理执行案件时，首先应对申请人的债权请求权是否存在予以审查，即有权对调解书等法律文书是否具有可执行性进行审查，主要包括审查法律文书是否已经生效、义务人是否在法律文书确定的期限内履行义务、法律文书确定的强制执行条件是否明确等。就本案而言，电白二建公司未按调解书第一条履行关于“2017年10月31日前转账支付2300000元”的义务，已经违反了调解书确定的义务，存在违约。但电白二建公司在2017年11月21日向锦骏公司付款1300000元，2017年11月27日向锦骏公司付款1000000元；电白二建公司支付上述款项时已经于2017年11月27日由其财务人员电话与锦骏公司法定代表人李某某沟通，当电白二建公司财务人员问及“哦超期了我以为你会追究我们的违约责任”时，锦骏公司法定代表人李某某在电话中明确表示“没事你们汇给我们就不会了，汇给我们到时签名就可以了”。由于锦骏公司法定代表人在执行法院立案执行前已经作出明确表示，视为锦骏公司与电白二建公司就款项的给付达成了口头协议，锦骏公司放弃向电白二建公司追究违约责任的权利，（2017）粤19民终4755号民事调解书约定电白二建公司的给付义务已经全部履行完毕，锦骏公司向执行法院申请执行的内容已不存在，锦骏公司的执行申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条的规定。因此，电白二建公司的异议主张成立。 2018年5月11日，执行法院作出（2018）粤1971执异88号执行裁定，中止（2018）粤1971执365号案件的执行。 锦骏公司不服上述异议裁定，向东莞中院申请复议称，请求依法撤销执行法院异议裁定，恢复（2018）粤1971执365号案件的执行，理由如下：第一，执行法院认为锦骏公司法定代表人在本院立案执行前已经作出明确表示属于事实认定错误。电白二建公司财务人员与锦骏公司法定代表人通话时，本案已进入执行阶段，并非在立案执行前。因电白二建公司未能按期履行民事调解书确定的义务，锦骏公司于2017年11月10日向执行法院申请执行，到执行法院南城法庭提交了立案材料，执行法院工作人员对资料进行了接收。但执行法院未按规定在七日内予以立案，直到2018年1月3日才立案作出《受理申请执行案件通知书》。执行法院未能在法定期限内立案执行，违反了法律规定，而法院不合法行为不能否定锦骏公司合法申请已进入执行阶段的事实，更不能由锦骏公司来承担不利后果。第二，电白二建公司财务人员与锦骏公司法定代表人于2017年11月27日电话通话内容并未达成和解协议，锦骏公司也未放弃过执行款项。录音中所指的不追究违约责任仅指不追究电白二建公司2017年10月31日迟付款的利息，而电白二建公司录音当时所欠基本是货款本金，不属于违约责任范围，不可能放弃。另外录音表明不追究违约责任的条件是先对账，执行法院选择性地、颠倒顺序地摘录录音内容、主观地理解违约金的范围也属于事实认定错误。至2017年11月10日，电白二建公司尚欠本息380万左右，后于2017年11月21日付了130万，因一审判决书确定了电白二建公司履行债务的清偿顺序为先抵充违约金后本金，因此到双方录音通话时，电白二建公司尚欠本金260万和利息120万左右、迟延履行加倍部分债务利息等执行款项。从通话内容看，锦骏公司所理解的违约责任是迟延履行加倍部分债务利息，没有明确表示锦骏公司放弃追究执行款或260万元本金。另外违约责任包括很多种，因此当事人双方对违约责任的理解不同、意思表示不一致的情况下，只能认定双方未达成和解。一审裁定主观地认定执行款中的本金部分就是违约责任，实为不妥。在电话录音中，因锦骏公司法定代表人李某某不清楚账目，究竟电白二建公司已给付了多少，是否还余下100万元他并不清楚，所以还要求电白二建公司去对账，如果锦骏公司放弃执行款，根本不需要再对账。异议裁定引用的“超期了我以为你会追究我们的违约责任”的下一句是“不会，阿超会对账的，反正给我们就没事了”，锦骏公司真实意思表示是对账后如果是给齐了全部法院的判决款项，我们就不再追超期后的利息。从电话通话形式来看，电白二建公司工作人员于2017年11月27日、28日汇款期间多次来到锦骏公司处，但均没有要求锦骏公司开具任何放弃判决款项的书面证明或者双方签订书面协议，而是采取偷偷录音方式，足以证明电白二建公司完全知晓锦骏公司没有放弃执行款项的意思表示。第三，执行阶段达成执行和解协议需要符合法律规定的要件，本案双方并未达成执行和解协议。根据《民事诉讼法》等有关法律规定，在执行中，当事人达成的执行和解协议必须符合书面的形式要件，经法院执行机构审查确认后，才能够变更执行依据确定的义务并终结执行程序；无书面协议的，应由法院执行人员将和解协议的内容记入笔录，并由双方当事人签名或盖章。因此，本案在执行期间，双方未能就履行标的、金额等达成书面的和解协议，双方也没有共同到法院由法院执行人员将和解协议的内容记入笔录，不符合和解协议的形式要件。 电白二建公司称，执行法院异议裁定认定事实清楚，适用法律正确，恳请上级法院依法维持原裁定，驳回锦骏公司复议申请。 东莞中院对执行法院查明的事实予以确认，另查明：锦骏公司于2017年11月10日向执行法院递交了申请执行书，执行法院于2018年1月3日立案受理。以上补充查明事实，有申请执行书、执行案件立案登记表等材料附卷为证。 东莞中院认为，本案争议焦点在于锦骏公司是否放弃追究电白二建公司违约责任。首先，锦骏公司在上述通话前已经向执行法院申请强制执行。根据本案复议阶段查明的事实，锦骏公司在双方人员电话沟通之前，即2017年11月10日向执行法院申请强制执行，尽管执行法院最终立案的时间是2018年1月3日，但不影响锦骏公司申请强制执行的法律效力。其次，通话录音不构成锦骏公司放弃追究电白二建公司违约责任的意思表示。债权人放弃追究债务人的违约责任，即债的免除，是债权人一方纯受损、债务人一方纯获益的单方行为，应当谨慎认定。本案中，案涉录音只是锦骏公司法定代表人李某某与电白二建公司员工陈某某之间就付款事宜进行电话沟通的片段，李某某对于陈某某正在进行电话录音并不知情，结合当时双方电话沟通的语境分析，李某某在通话时并无代表锦骏公司作出放弃追究电白二建公司违约责任的意思。综上所述，本案认定锦骏公司放弃追究电白二建公司违约责任理据不足。执行法院异议裁定认定事实错误，结果应予纠正。 2018年11月16日，东莞中院作出（2018）粤19执复103号执行裁定，撤销执行法院（2018）粤1971执异88号异议裁定。 电白二建公司不服上述复议裁定，向本院申请执行监督，请求：1、裁定撤销东莞中院（2018）粤19执复103号执行裁定，或发回重审；2、裁定确认申诉人与申请执行人双方于2017年11月27日就（2017）粤19民终4755号民事调解书的付款期限及逾期付款违约责任条款变更达成的“2017年11月27日原告将剩下的100万元支付给被告，被告同意不再追究原告在调解书中的逾期付款违约责任”的口头和解协议有效，且已经全面履行完毕；3、裁定中止或终结（2017）粤19民终4755号民事调解书的执行。申诉理由是申请执行人的法定代表人李某某与陈某某通过对话作出的意思表示对申请执行人有法律上的约束力，申诉人有权通过代理人陈某某与申请执行人口头协商，该口头和解协议的主要内容为：2017年11月27日申诉人将剩下的100万元付给申请执行人，申请执行人同意不再追究申诉人在调解书中的逾期付款违约责任，申请执行人亦明确承诺放弃了后续违约金的强制执行权。同时，申诉人在达成这一口头和解协议当天的3小时以内即支付了这100万元，口头和解协议于当天履行完毕。 本院经审查，对东莞中院查明的案件事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是锦骏公司是否明确放弃追究电白二建公司的违约责任。首先，根据（2017）粤19民终4755号民事调解书关于付款金额、付款期限和违约责任的约定，电白二建公司应于2017年10月31日之前支付完毕所有款项，但电白二建公司于2017年11月27日才向锦骏公司支付完剩余款项1000000元，明显违反了上述民事调解书的约定。锦骏公司于2017年11月10日就原审判决内容向执行法院申请强制执行，以实际行动表明没有放弃追究电白二建公司的违约责任。执行法院最终立案时间不影响锦骏公司申请法院强制执行的法律效力。其次，针对锦骏公司法定代表人李某某与电白二建公司工作人员于2017年11月27日的电话录音资料，结合双方电话沟通的前后语境以及锦骏公司已经构成事实违约的情形进行分析，李某某在电话沟通中的主要意思表示是同意接收付款，这也符合市场交易主体行为习惯。双方在付款事后关于逾期付款的违约责任没有达成任何书面一致意见，锦骏公司也否认李某某在电话录音中的陈述即为放弃追究违约责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条的规定，存有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据。因此，在没有其他证据佐证的情况下，单凭这一份电话录音证据难以认定锦骏公司已经明确放弃追究电白二建公司的违约责任。 综上所述，电白二建公司主张锦骏公司已经明确放弃追究其违约责任的申诉理由不能成立。东莞中院（2018）粤19执复103号执行裁定认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。电白二建公司的申诉请求不能成立，本院不予支持。参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》129条的规定，裁定如下： 驳回广东电白二建集团有限公司的申诉请求。 审判长  蒋先华 审判员  李昙静 审判员  庄绪义 二〇一九年二月二十六日 法官助理彭惠连 书记员郑荣辉