河南省汝州市人民法院刑 事 判 决 书（2019）豫0482刑初20号公诉机关河南省汝州市人民检察院。被告人程某某，男，1979年10月3日出生，汉族，初中毕业，农民，住河南省汝州市。因涉嫌犯盗掘古文化遗址、古墓葬罪于2018年8月28日被汝州市公安局刑事拘留，同年9月30日被汝州市公安局逮捕。辩护人张新明，汝州市法律援助中心律师。河南省汝州市人民检察院以汝检公诉刑诉[2018]881号起诉书指控被告人程某某犯盗掘古文化遗址罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。汝州市人民检察院指派检察员于旭光出庭支持公诉，被告人程某某及其辩护人张新明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。河南省汝州市人民检察院指控，2017年9月份，陈某（已判刑）、晋某（已判刑）、宋某1（已判刑）与张某2（另案处理）等人经商议、踩点，预谋盗掘被确定为国家重点文物保护单位的汝州市杨楼镇李楼文化遗址。2017年9月15日21时许，陈某、晋某、宋某1、张某1（已判刑）、曾某1（已判刑）、马某1（已判刑）、樊某1（已判刑）、杨某1（已判刑）、贾某1（已判刑）、张某2、房某1（已判刑）、潘某1（已判刑）与被告人程某某及白某某（在逃）、赵某1（在逃）、李某1（在逃）等人驾乘四部轿车自温县行至汝州市杨楼镇李楼村李楼文化遗址附近。按照计划，先由晋某带领贾某1、潘某1、白某某、赵某1、李某1等人持刀、棍等以殴打方式压制遗址内四名护林人员反抗，进而以宽胶带捆绑其手脚并以被子蒙住身体方式剥夺其自由。后由张某1、张某2二人分别带领两组盗墓经验丰富的人员，利用探条、洛阳铲、地钻、钢锨等工具对遗址内的两处区域实施挖掘。期间，被告人程某某一直在现场走动、查看。当晚24时许，因挖到了类似碎砖块的物体，上述人员误以为遗址已被他人挖掘，遂驾车逃离现场。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，盗挖地点在全国重点文物保护单位李楼遗址的保护范围内，文物部门未考古发掘区域，而且盗挖行为已经触及并破坏了龙山时期文化层。该盗挖行为对李楼遗址本体造成了较严重的破坏。公诉机关出示并宣读了相关证据，认为被告人程某某伙同他人，盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，且系二人以上共同故意犯罪，应当以盗掘古文化遗址罪追究被告人程某某的刑事责任。鉴于被告人程某某在共同犯罪中起次要作用，可认定为从犯。提请对被告人程某某判处三至四年有期徒刑，并处罚金。被告人程某某辩称，当时是受陈某的蒙蔽，让其去开车才去的，并表示认罪、悔罪。请求对其从轻处罚。辩护人的辩护意见是，1、公诉机关指控被告人程某某涉嫌盗掘古文化遗址罪的定性不能成立。本案中被告人程某某主观上不具有盗掘古文化遗址的故意，也不具有明知他人是实施盗掘古文化遗址犯罪的行为而为其提供帮助的认识。因此不具备盗掘古文化遗址罪的主观构成要件，不应作为犯罪处理。2、即便被告人盗掘古文化遗址罪成立，被告人程某某系初犯、偶犯，平时一贯表现良好，无前科劣迹。归案后一直如实向公安机关供述其犯罪事实，并书写《悔过书》，认罪、悔罪态度较好。被告人程某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。本案中被告人程某某受蒙蔽后被动的参与其中。在2017年9月15日晚上，既没有参与捆绑殴打看守人员，也没有进行对古文化遗址的挖掘。综上所述，建议对被告人程某某判处一年以下有期徒刑。经审理查明，2017年9月份，陈某（已判刑）、晋某（已判刑）、宋某1（已判刑）与张某2（另案处理）等人经商议、踩点，预谋盗掘被确定为国家重点文物保护单位的汝州市杨楼镇李楼文化遗址。2017年9月15日21时许，陈某、晋某、宋某1、张某1（已判刑）、曾某1（已判刑）、马某1（已判刑）、樊某1（已判刑）、杨某1（已判刑）、贾某1（已判刑）、张某2、房某1（已判刑）、潘某1（已判刑）与被告人程某某及白某某（在逃）、赵某1（在逃）、李某1（在逃）等人驾乘四部轿车自温县行至汝州市杨楼镇李楼村李楼文化遗址附近。按照计划，先由晋某带领贾某1、潘某1、白某某、赵某1、李某1等人持刀、棍等以殴打方式压制遗址内四名护林人员反抗，进而以宽胶带捆绑其手脚并以被子蒙住身体方式剥夺其自由。后由张某1、张某2二人分别带领两组盗墓经验丰富的人员，利用探条、洛阳铲、地钻、钢锨等工具对遗址内的两处区域实施挖掘。期间，被告人程某某一直在现场走动、查看。当晚24时许，因挖到了类似碎砖块的物体，上述人员误以为遗址已被他人挖掘，遂驾车逃离现场。经国家文物出境鉴定河南站鉴定，盗挖地点在全国重点文物保护单位李楼遗址的保护范围内，文物部门未考古发掘区域，而且盗挖行为已经触及并破坏了龙山时期文化层。该盗挖行为对李楼遗址本体造成了较严重的破坏。另查明，2018年9月26日，本院（2018）豫0482刑初605号刑事判决书以盗掘古文化遗址罪判处同案犯张某1有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元（从犯）；陈某有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元（从犯）；晋某、宋某1均有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元（从犯）；曾某1、马某1、樊某1、杨某1、贾某1均有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（从犯）。上述事实，有下列证据证实：1、书证（1）被告人程某某户籍证明及无前科证明证实被告人的身份及无前科情况。（2）到案经过证实被告人程某某被抓获情况。（3）第七批全国重点文物保护单位名单288，7-0288-1-288，李楼遗址，新石器时代至夏，河南省平顶山市汝州市。（4）《河南省第六批国保第四、五批省保保护范围和建设控制地带》文件一份李楼遗址（新石器时代·汝州杨楼乡李楼村）保护范围：以保护标志为基点，向东110米到河沟，向西245米至小路断崖，向南80米到河沟，向西445米至水泥渠。（5）汝州市杨楼镇人民政府杨发〔2018〕150号《中共杨楼镇委员会、杨楼镇人民政府关于杨楼镇马庄村李楼遗址建设小农水利工程的情况汇报》证实相关部门对涉案古文化遗址的措施。（6）汝州市文物局《关于杨楼镇政府在未履行相关文物保护手续的情况下在国家级文物保护单位李楼遗址边修建小农水利工程的函》证实水利工程如果破坏涉案古文化遗址会被依法追究责任。（7）接处警登记表、受案登记表、立案决定书证实汝州市公安局对此案的接处警、受案及立案侦查情况。（8）对被告人程某某采取强制措施的法律文书。（9）本院（2018）豫0482刑初605号刑事判决书证实2018年9月26日，本院（2018）豫0482刑初605号刑事判决书以盗掘古文化遗址罪判处同案犯张某1有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；陈某有期徒刑四年，并处罚金人民币一万元；晋某、宋某1均有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币八千元；曾某1、马某1、樊某1、杨某1、贾某1均有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元。2、证人证言（1）赵某2证言证实2017年9月15日晚，其和宋某2在杨楼遗址的板房内聊天，听见外面有轿车声音，起来到外面看情况，忽然一把刀伸了进来，接着四、五个人就进来，有人拿着洋镐把朝其夯了一下，然后就晕了，接着其和宋某2就被人按在床上用宽透明胶带缠住手，到了夜里十二点多他们离开了。（2）宋某2证言证实2017年9月15日晚，其和赵某2在聊天的时候，从外面进来四、五个人，朝赵某2身上夯，然后用透明胶带把其和赵某2捆住了，并警告他们明天六点前不准出去。（3）李某2证言证实2017年9月15日晚上10点多，其在屋里睡觉，突然屋门被跺开，进来五、六个人，把其按在床上，然后就把屋里面的监控主机的线都拔掉了，把主机拆下来拿走了。（4）赵某3证言证实2017年9月15日晚，其到杨楼李楼遗址去找宋某2，结果其刚进到屋里，就看到屋里有三个人手里拿着洋镐把、匕首指着其说：“别动、手机掏出来”！然后其就被人用胶带把手缠上了。3、同案犯的供述（1）陈某的供述证实2017年9月份，其与晋某、张某2、宋某1等人经事先商议、踩点后，预谋在汝州市杨楼镇李楼村文化遗址进行采挖。2017年9月15日晚，陈某、晋某、张某2、程某某、杨某1、宋某1等人分乘几部轿车到达李楼文化遗址进行开挖，后未挖到东西便离开现场。（2）杨某1的供述证实2017年9月份，陈某事先联系其去挖墓。后一天晚上，其跟随着陈某、晋某、程某某等人到汝州市杨楼镇的一个村里挖墓。后未挖到东西便离开了。4、被告人的供述与辩解证实2017年9月15日下午17时，其开陈某的车和其它共四辆车从郏县走汝州市南环，到高速路口接上五六个人就直接去了杨楼李楼那里。当时一共下车了六七个人，他们手里拿着撅头把，然后就到了小树林边上的简易房。当时简易房子里边有人，他们就把在简易房子里边的人控制住了。然后其就溜达着向西去了。他们挖了大概有一个多小时左右的样子，然后就开车回温县了，路上听他们说没有挖住东西。5、鉴定意见（1）国家文物出境鉴定河南站豫文鉴字（2018）第37号文物鉴定意见书鉴定意见：对盗坑处的考古钻探可知，两个盗坑皆已触及并破坏文化层；盗挖区域未见考古发掘探方回填土，故不在已考古发掘区域内；盗坑处非以往发掘区，即盗挖了遗址的原生古代文化堆积。李楼遗址是一处重要的河南龙山文化遗址，遗址面积较大，文化内涵丰富而重要，对研究河南地区古文化的发展、演变，为探索夏文化、研究新时期时代黄河流域的水稻起源、栽培和河南龙山文化的农业生产，具有重要的历史和科学价值。该盗挖地点在全国重点文物保护单位李楼遗址的保护范围内，文物部门未考古发掘区域，而且盗挖行为已经触及并破坏了龙山时期文化层。该盗挖行为对李楼遗址本体造成了较严重的破坏。（2）汝州市文物局关于对汝州市人民检察院要求补充鉴定资质的回复国家文物局文物博函（2015）3936号《关于指定北京市文物进出境鉴定所等13家机构开展涉案文物鉴定评估工作的通知》涉案文物鉴定评估机构名单（第一批）9国家文物出境鉴定河南站夏志峰郑州市人民路11号（3）关于豫文鉴字（2018）第37号文物鉴定意见书的更正说明原豫文鉴字（2018）第37号文物鉴定意见书落款时间为2018年5月16日，更正落款时间为2018年5月29日。6、勘验笔录汝州市文物局调查证明：经汝州市文物局文物调查，2017年9月16日全国重点文物保护单位李楼遗址被盗挖区域在重点文物保护范围内，尚未进行过考古发掘工作，且该盗挖区域已触及文化层。上述证据，经庭审质证，客观真实，且能相互印证，足以认定查明的事实。本院认为，被告人程某某伙同他人，盗掘确定为全国重点文物保护单位的古文化遗址，其行为已构成盗掘古文化遗址罪，且系二人以上共同故意犯罪。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人程某某在共同犯罪中起次要或者辅助作用，是从犯。对其依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。关于被告人“表示认罪、悔罪”及其辩护人“被告人程某某系初犯、偶犯，平时一贯表现良好，无前科劣迹。归案后一直如实向公安机关供述其犯罪事实，并书写《悔过书》，认罪、悔罪态度较好。被告人程某某在共同犯罪中起次要或辅助作用，系从犯。在2017年9月15日晚上，既没有参与捆绑殴打看守人员，也没有进行对古文化遗址的挖掘”的辩解辩护意见，与本院查明的事实相符。故对该辩解辩护意见，本院依法予以采纳。关于被告人“当时是受陈某的蒙蔽，让其去开车才去的”及其辩护人“公诉机关指控被告人程某某涉嫌盗掘古文化遗址罪的定性不能成立。被告人程某某不具备盗掘古文化遗址罪的主观构成要件，受蒙蔽后被动的参与其中。不应作为犯罪处理”的辩解辩护意见，经查，结合被告人程某某的供述与辩解，同案犯的供述，鉴定意见及勘验笔录等相关书证，被告人程某某明知是古文化遗址，在相关同案犯利用探条、洛阳铲、地钻、钢锨等工具对遗址内的两处区域实施挖掘期间，一直在现场走动、查看。显然属于伙同他人参与实施盗掘行为，已构成盗掘古文化遗址罪。至于其是否认识到盗掘的是全国重点文物保护单位的古文化遗址，并不影响对其犯罪故意的认定。故该项辩解辩护意见，本院依法不予采纳。结合被告人程某某的犯罪事实、性质、情节、庭审中的认罪和悔罪表现、造成古文化遗址破坏的程度和社会危害程度、系从犯、在共同犯罪中的作用等具体情况，在量刑时一并予以综合考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条第二款之规定，判决如下：被告人程某某犯盗掘古文化遗址罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元（罚金限判决生效后十日内缴纳完毕）。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年8月28日起至2021年8月27日止）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向平顶山市中级人民法院提起上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  冯海欠审 判 员  王晓辉人民陪审员  桂会芳二〇一九年二月十五日书 记 员  武世栋相关法条：《中华人民共和国刑法》第三百二十八条盗掘具有历史、艺术、科学价值的古文化遗址、古墓葬的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节较轻的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）盗掘确定为全国重点文物保护单位和省级文物保护单位的古文化遗址、古墓葬的；（二）盗掘古文化遗址、古墓葬集团的首要分子；（三）多次盗掘古文化遗址、古墓葬的；（四）盗掘古文化遗址、古墓葬，并盗窃珍贵文物或者造成珍贵文物严重破坏的。盗掘国家保护的具有科学价值的古人类化石和古脊椎动物化石的，依照前款的规定处罚。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害文物管理等刑事案件适用法律若干问题的解释》第八条刑法第三百二十八条第一款规定的“古文化遗址、古墓葬”包括水下古文化遗址、古墓葬。“古文化遗址、古墓葬”不以公布为不可移动文物的古文化遗址、古墓葬为限。实施盗掘行为，已损害古文化遗址、古墓葬的历史、艺术、科学价值的，应当认定为盗掘古文化遗址、古墓葬罪既遂。采用破坏性手段盗窃古文化遗址、古墓葬以外的古建筑、石窟寺、石刻、壁画、近代现代重要史迹和代表性建筑等其他不可移动文物的，依照刑法第二百六十四条的规定，以盗窃罪追究刑事责任。