江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏03民终4990号上诉人（原审原告）：邓万莉,女,1963年11月19日生,汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：李明华，邓万莉之夫，男，1960年9月3日生，汉族，住徐州市。委托诉讼代理人：李政谕，邓万莉之子，男，1985年2月3日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：吴依睿,女,1985年9月7日生，汉族，住徐州市云龙区。被上诉人（原审被告）：佟乐，女，1987年10月29日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审被告）：张银侠，女，1952年1月8日生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人邓万莉因与被上诉人吴依睿、张银侠、佟乐排除妨害纠纷一案，不服江苏省徐州市泉山区人民法院(2016)苏0311民初8171号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，上诉人邓万莉的委托诉讼代理人李明华、李政谕，被上诉人佟乐、张银侠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人邓万莉的上诉请求为：撤销一审判决，依法发回重审或改判；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：一、一审法院没有查明涉案违章建筑的历史变化，其演变过程包含两个方面：一方面是由石棉瓦搭的临时棚变为砖混结构的性质变化；二方面是由小（只占据中房公司给一楼每户圈定的院子的部分）到将院子完全覆盖的面积变化。一审法院错误的认定2002年该违章建筑物就已经完全遮盖104室南面的阳台和门窗（即104室当年就没有任何的通风与采光的功能）,从而判定“邓万莉对于佟昌昤已经加盖的建筑物的现状及由其继续使用予以认可”。假设一审法院的认定是符合事实的，那么协议中约定的2.7米X2.7米将无法解释，这与一审法院的认定严重矛盾。即在不追究约定的到底是“南院”还是“北院”的大前提下，不论“2.7X2.7”约定的是院子的空地面积还是临时棚的面积，也不论“可以使用”约定的是上诉人可以使用还是佟昌昤可以使用，104室是完全可以采光和完全通风的。所以，一审法院认定上诉人默认放弃采光权、通风权没有事实依据。二、被上诉人同样反对“邓万莉对于佟昌昤已经加盖的建筑物的现状及由其继续使用予以认可”的说法。被上诉人在开庭前和开庭过程中多次对于上诉人在这十几年来一直找有关部门主张权利的行为表示强烈的不满。且《中华人民共和国民法总则》第一百九十六条规定下列请求权不适用诉讼时效的规定：（一）请求停止侵害、排除妨碍、消除危险。所以，一审法院依照“诉讼时效”的理论认定上诉人默认放弃自己的合法权益是适用法律错误。三、一审法院依据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，认定本案应由相关行政机关处理，并非法院受案范围，从而驳回上诉人的请求亦是适用法律错误。江苏省高院对于此类诉讼做出过很多生效判决来纠正基层法院的类似做法。例如（2015)苏民再提字第00111号裁定书。四、被上诉人继续占用涉案违章建筑并获取收益的行为没有法律依据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十四条规定“自然人依法享有继承权。自然人合法的私有财产，可以依法继承”。《中华人民共和国继承法》第三条规定“遗产是公民死亡时遗留的个人合法财产”。上诉人认为违章建筑的非法性导致其不能被合法继承。这里引用江苏省徐州市中级人民法院（2018)苏03民终250号裁定书中的一句话来表迖上诉人的诉求：“人民法院不能通过民事审判保护未经合法手续建造房产的相关权利。”五、佟昌昤去世后，如果被上诉人不继续侵占涉案违章建筑，上诉人当然会自行拆除，以恢复通风采光的权利。但被上诉人继续占有并收取每月1400元的租金，其行为造成了侵权和不当得利的竞合，上诉人要求被上诉人赔偿每月1200元有理有据。被上诉人佟乐辩称，房子九十年代初就盖好了，上诉人不愿意多花钱买下全部，只买40多平方，双方都是同意的，也签协议了。上诉人说分不清前后不是事实，合同上约定了前后都没有卖给上诉人，只是中间一部分。被上诉人张银侠辩称，上诉人所述不是事实，也不是新证据，上诉人没有理由称是违章建筑，有关部门都没有认定为违章建筑，门面房已经盖了25年，原始产物不能更改，104室是拆迁安置更改的，政府允许盖门面房，刚开始城管不允许盖，经找到拆迁办，他们出面协商，房子就盖成了，城管也默认了。李明华原来不同意买门面房，2002年签订买卖合同时明确了只卖41平米的使用面积，门面房不作买卖留自己使用。邓万莉向一审法院起诉的请求为：1、判决佟乐、张银侠立即停止侵权行为，搬离案涉房屋南阳台及在阳台基础上的违章搭建房屋；2、赔偿从2015年11月至实际搬离之日止，按每月1200元计算的赔偿金；3、不改变现有城市景观墙的情况下佟乐、张银侠拆除所搭建的违章建筑物，恢复所必需的采光权、通风权及正常的出入通行。一审法院认定事实：张银侠原系佟昌皊（已故）配偶（后两人离异），佟乐系佟昌皊与张银侠的女儿。1993年2月10日，因佟昌皊居住房屋拆迁，被安置在案涉房屋，佟昌皊为承租人。2002年5月12日，佟昌皊收取了邓万莉3000元，并出具收条，内容为：“今收到房子订金计叁仟元正。”2002年5月15日，佟昌皊（甲方）与李明华（邓万莉配偶、乙方）签订协议书一份，约定：“甲、乙双方因买卖房屋特立协议（房证）。1、甲方因无职业，生活困难，特将甲方因拆迁，开发公司分配的住房卖给乙方，约使用面积41平方米。后院可以使用，不作买卖。约面积2.7平方米×2.7平方米，如乙方装饰、改建，甲方无权干涉。但如有一切后果，由乙方负责。前面楼梯走道属公有，乙方可以进出，不可乱放杂物。水、电由乙方按表交费。甲方只卖五期44#楼四单元104室，计人民币肆万元正。交款后住房，一切关系由乙方和开发公司建立。一切任何经济、房产等问题，甲方一概不得过问和负责。甲方可以提供乙方过户用的房证身份证、户口本。”案外人徐某作为中间人在该协议上签字。2002年5月23日，佟昌皊收到李明华交来35000元并出具收据。2002年6月2日，佟昌皊向李明华出具字据，内容为：“按协议，帐全部清。今收到现金贰仟元正。”另，2002年5月，邓万莉补交了44-4-104室房屋佟昌皊所欠的租金。2002年5月23日，邓万莉取得了涉案房屋的房屋租赁权。2006年12月30日，徐州中房房地产开发有限公司（甲方、卖方）与邓万莉（乙方、买方）签订《房地产买卖契约（房改优惠）》，约定：“根据《徐州市出售公有住房办法》，甲乙双方同意就下列房地产买卖事项，订立本契约，共同遵守。一、甲方自愿将案涉房地产（房屋建筑面积64.02平方米）出售给乙方。该房地产的基本情况已载于本契约附件。乙方已对甲方所要出售的房地产做了充分了解，愿意购买该房地产。二、甲乙双方按照评估价格：￥29119元（大写）贰万玖仟壹佰壹拾玖元成交……三、双方同意于二00六年十二月三十日由甲方将上述房地产正式交给乙方。房屋移交给乙方时，其该建筑物范围内的土地使用权一并转移给乙方。四、甲方保证上述房地产权属清楚。若发生与甲方有关的产权纠纷或债权债务，概由甲方负责清理，并承担民事诉讼责任，因此给乙方造成的经济损失，甲方负责赔偿……”2007年，邓万莉取得了涉案房屋产权证及土地使用权证。佟昌皊居住该房屋（104室）期间，自房屋南阳台向南延伸自行加盖建筑物（该建筑物与房屋东西基本等宽）。后佟昌皊将其加盖的建筑物隔断为南北两部分，南面用于临街门面出租，北面用于生活居住。涉案楼一楼沿街业主均在房屋南侧加盖了建筑物且大多用作门面租赁经营等，沿街墙面、门头等均统一装饰。2015年年底，佟昌皊去世，佟昌皊加盖的建筑物北半部由居住隔壁的其弟等人使用，南半部即沿街门面房由张银侠、佟乐占有。门面由张银侠出租他人进行经营，邓万莉认为该门面房承租人为吴依睿，继而提起诉讼，后在审理过程中追加张银侠、佟乐为被告。庭审中，邓万莉申请了证人徐某出庭作证。证人徐某陈述，邓万莉买佟昌皊的房子是其介绍的。他们买房子的时候签协议了，对协议内容大概了解。涉案房屋的院子是朝湖北路的，当时泉山区要把沿路搭的简易棚拆掉。当时佟昌皊说他离婚了，想把房子卖了重新买。卖房子肯定是一起卖，但棚子他要临时住，等他买好地，他就搬走。棚暂时不包括，等搬走了肯定就是邓万莉的了。水果店（门面）的位置就是买卖房屋时就有的那个棚，棚是谁搭的不知道。邓万莉向法庭陈述，佟昌皊称卧牛那边盖好房子就走，后来就不走了，在那里（涉案建筑内）干电气焊，后来年纪大了，就把门面改成两个，他住在里边，后面租出去。邓万莉向一审法院提交了2002年诉争房屋的图纸一份，该图纸显示紧靠案涉房屋南面搭建有“临时棚”，紧挨“临时棚”南边系“南院”，该“南院”南墙开有一门。庭审中，邓万莉对于一审法院询问“对于诉争房屋，你们有无进行加盖或者建设”的回答为“没有，这十来年我都没有动过，买的时候就那样”。邓万莉还认为，协议书中“后院不做买卖”，那么前院就是卖给邓万莉的。在其后的审理过程中，邓万莉陈述，涉案楼房开发时一楼都带院子，一户一个院子。但院子南面没有门。买的时候已经有门了，佟昌皊在里面搞电气焊。当时院子里面只有临时的棚，占院子的一半，当时没有隔开。后来他就住在南院，南院一分为二，前面自己用，后面自己住。西隔壁原来是开发商的水厂，水厂拆了之后，他就改的西门，前面租出去了，他从西门进出。房屋北面是车棚，即协议上的2.7米*2.7米，当时购买房屋时放佟昌皊的车子、杂物，后来我接过来。2015年8月，车棚被城管拆除了。一审法院认为，民事主体从事民事活动，在不涉及国家利益、公共利益及第三人利益的情况下，平等民事主体之间可以对自己的权利义务进行处分或者予以约定。一、邓万莉在与佟昌皊签订协议时即约定“后院可以使用，不作买卖”，该“后院”双方存在争议。首先，协议书中明确提到“前面楼梯走道属公有”，即双方均认可，楼梯走道的位置（北面）是房屋前面，那么后院按此理解应为南院即104室房屋南面。其次，邓万莉称2.7米*2.7米系车棚（104室北面），或放置杂物，该处指后院。根据证人徐某的证词，佟昌皊是要“临时”住在104室南面“棚子”内的，而徐某又称“水果店（门面）的位置就是买卖房屋时就有的那个棚”，结合邓万莉所述内容可以确认104南面的搭建物面积及位置优势远大于北面车棚，在协议中明确“甲方只卖五期44#楼四单元104室”的情况下，不对南面建筑物的使用或归属作出约定，显然不符合常理。再者，自双方签订协议、佟昌皊迁出104室后，涉案的建筑物（即104室以南）一直由佟昌皊占有、使用十几年。故，一审法院认为，双方对本案争议的建筑物即协议中“后院”部分进行了明确约定，即双方在签订协议时，邓万莉对于佟昌皊已经加盖的建筑物的现状及由其继续使用予以认可，对相应的法律后果邓万莉是明知的，应视为邓万莉对自身权利的一种处分，即确认了在本人取得房产物权后的对他人的一种容忍的义务。现占用涉案建筑的主体为佟昌皊亲属，邓万莉以恢复其所必需的采光权、通风权及正常的出入通行为由要求拆除涉案建筑物，不予支持。如邓万莉仅以涉案建筑物为违章建筑为由要求拆除，根据《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，对于建筑物违章确认及其拆除问题，依法由相关行政机关处理，并非法院受案范围。三、依据邓万莉与佟昌皊所签订的协议所示内容，及其后双方履行情况来看，邓万莉要求佟昌皊搬离涉案建筑，并支付自2015年11月至实际搬离之日止，每月赔偿1200元的请求，无约定及法律依据，不予确认。四、邓万莉认为吴依睿承租涉案房屋并要求赔偿损失，依据不足，不予确认。遂判决：驳回邓万莉的诉讼请求。本院二审期间，邓万莉围绕上诉请求依法提交证据，本院组织双方当事人进行了证据交换，质证情况如下：邓万莉提供如下证据：1、2002年5月23日租约一份，证明被上诉人所说的只卖41平方是不成立的，41平方并没有经过实际测量，而是包含前面院子的面积。2、三份一楼房屋买卖合同，证明买房送院是一种交易习惯。3、与2002年相近的买卖房产价格的汇总表一份，证明当时出的4.7万元不是低价，是合理的价格。4、2001年地图一份，证明当时湖北路并没有修通，后面是荒地，体现不出当时的价值。被上诉人佟乐、张银侠辩称，1、租约是上诉人自己找的，真实性不确定，也与本案无关。2、对于买房送院是不对的，签合同时未涉及院子。3、对于价格问题，与本案无关。4、对于地图的真实性不认可，也与本案无关。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：被上诉人应否从涉案建筑物中迁出。本院认为，物上请求权是以物权为基础而产生的权利，否则，未有物权的则不享有排他的效力。首先，邓万莉与佟昌皊签订协议时约定“甲方只卖五期44#楼四单元104室”，对于涉案建筑物一直由佟昌皊占有、使用十几年，说明邓万莉对于涉案建筑物的现状及由佟昌皊继续使用予以认可，其并未通过约定的方式取得涉案建筑物的所有权；其次，邓万莉从徐州中房房地产开发有限公司购买的案涉室房地产也不包括涉案建筑物。综上，邓万莉主张对涉案建筑物享有产权和使用权无约定及法定依据，其请求被上诉人从涉案建筑物中迁出并要求赔偿的主张不予支持。综上所述，邓万莉的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160元，由上诉人邓万莉负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 超审 判 员  陈小兵审 判 员  赵淑霞二〇一九年二月二十一日法官助理  沙 莎书 记 员  薛淑淑