湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终565号上诉人（原审被告）：长沙兴营建筑安装有限公司。法定代表人：万龙江，系该公司董事长。委托诉讼代理人：马若虎，男，1955年10月23日出生，汉族，湖南省长沙市人，系该公司员工（特别授权）。被上诉人（原审原告）：宁远县星海达混凝土有限公司。法定代表人：余元周，系该公司董事长。委托诉讼代理人：文海军，湖南铭慧律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：宁远县力源建材有限公司。法定代表人：文水红，系该公司董事长。委托诉讼代理人：刘鹏辉，男，1978年12月15日出生，汉族，湖南省宁远县人，系该公司员工（特别授权）。原审被告：柏忠立，男，1980年3月14日出生，汉族，湖南省宁远县人。原审被告：廖善良，男，1952年12月5日出生，汉族，湖南省长沙市人。原审被告：黄永红，男，1971年1月14日出生，汉族，湖南省宁远县人。原审被告：易根其，男，1968年10月16日出生，汉族，湖南省长沙县人。上诉人长沙兴营建筑安装有限公司因与被上诉人宁远县星海达混凝土有限公司、宁远县力源建材有限公司，原审被告柏忠立、廖善良、黄永红、易根其买卖合同纠纷一案，不服湖南省宁远县人民法院（2018）湘1126民初334号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了书面审理。本案现已审理终结。长沙兴营建筑安装有限公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、一审认定货款金额证据不足，双方未进行有效结算。被上诉人提供的“对账单”、“领款凭证”等材料均是被上诉人单方面制作和提供，没有上诉人加盖的公章或由上诉人负责人签字认可，被上诉人未与上诉人进行有效结算。2、一审认定押金50万元及违约金错误。被上诉人没有证据证实其已向上诉人支付了50万元押金（或以混凝土货款抵扣押金）。合同无效，则违约金的条款无效，不应判令上诉人支付违约金。3、一审法院未对混凝土用量进行鉴定，导致一审认定事实错误，应当准许鉴定。宁远县星海达混凝土有限公司、宁远县力源建材有限公司辩称，“对账单”、“领款凭证”等材料是结算依据，具有法律效力，双方已经结算；50万元押金有合同依据，与另外的100万元现金押金没有关系；上诉人违反合同约定逾期给付货款，一审判决违约金有事实依据和法律依据；被上诉人在供货时，上诉人安排了专人对账单的数量进行核对认可，上诉人提出对混凝土用量进行鉴定没有实际意义。一审判决认定事实清楚，请求二审法院驳回上诉，维持原判。柏忠立、廖善良、黄永红、易根其未进行答辩。宁远县星海达混凝土有限公司、宁远县力源建材有限公司向一审法院起诉请求：1、解除原、被告双方签订的《星海达商品混凝土购销合同》。2、责令五被告连带给付货款2,294,150元，以及按未支付货款每月3％承担违约金。3、案件受理费由被告承担。一审法院认定事实：被告长沙兴营建筑安装有限公司承建宁远县明德湘南学校的工程项目，由被告柏忠立、黄永红、廖善良负责施工，公司派被告易根其监督工程。原告宁远县力源建材有限公司在2017年有营业执照，但没有取得建筑业企业资质（2018年5月2日取得建筑业企业资质证书），就挂靠原告宁远县星海达混凝土有限公司与被告长沙兴营建筑安装有限公司签订合同。被告长沙兴营建筑安装有限公司为承建该工程项目向原告购买商品混凝土，双方于2017年3月12日签订了一份《宁远县建设工程商品混凝土购销合同》。2017年4月17日签订了《商品混凝土补充协议》。合同约定了等级、单价、付款方式，以及双方的权利义务等条款，合同第四条约定：预拌混凝土结算方式及付款方式。4.1货款结算：乙方根据甲方每次签认的结算编制及双方约定的实际用量达到结算数额时，乙方一式两份的对帐结算单给甲方确认签字，作为货款结算依据，如有异议，甲方应在三天内提出，否则逾期视为确认。4.3付款方式：前期垫付料款伍拾万元，后甲方每月结算付清给乙方当月的混凝土款，否则，甲方按未付清款项金额计算向乙方支付每月3％逾期违约金。剩余货款和伍拾万元垫付款在完成后（以送货单最后一车为准）一个月内付清。如不按时支付，按每月3％逾期违约金。原告宁远县力源建材有限公司按约交付了被告所需的商品混凝土，履行了合同约定的全部义务，被告给付了部分货款。宁远县明德湘南学校的工程于2017年9月封顶。2017年7月14日、8月9日、8月24日、8月17日、8月31日、9月6日、9月19日、9月14日被告实际施工人柏忠立、黄永红、廖善良及长沙兴营建筑安装有限公司财务人员分别在对账单上和收款凭证、领款凭单上签名对原告在2017年6、7、8、9月供应的混凝土数量、价格、金额予以认可。被告黄永红、廖善良、易根其均在原告于2017年12月7日开具的领款凭单上签名，证实下欠的货款及押金共计2,294,150元未给付原告宁远县力源建材有限公司。一审法院认为，被告长沙兴营建筑安装有限公司承建宁远县明德湘南学校的工程项目，由被告柏忠立、黄永红、廖善良负责施工，公司派被告易根其监督工程。原告宁远县力源建材有限公司在2017年有营业执照，但没有取得建筑业企业资质（2018年5月2日取得建筑业企业资质证书），就挂靠原告宁远县星海达混凝土有限公司与被告长沙兴营建筑安装有限公司签订混凝土购销合同。原、被告之间形成了买卖合同关系，由于原告宁远县力源建材有限公司当时没有资质并借用其他有资质的公司名义签订合同，该合同依法应无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”合同约定的标的物已交付，且工程已经验收合格并交付使用，被告长沙兴营建筑安装有限公司应按合同约定数额支付价款给原告宁远县力源建材有限公司。因此，对原告要求被告给付货款诉请，法院予以支持。对其要求按每月3%给付违约金的诉请，因合同无效，原被告均有过错，法院酌情按未给付货款每月2%计算原告损失。被告柏忠立、黄永红、廖善良为实际施工人，依法应承担连带责任；被告易根其系公司聘请的员工，依法不承担责任。被告长沙兴营建筑安装有限公司要求对混凝土用量进行鉴定，因双方已经对混凝土用量进行了结算，就没有必要再进行鉴定，法院对其申请不予支持。被告长沙兴营建筑安装有限公司提出“本案并没有最后结算，是否有欠款和欠多少款不明确；实际施工方是本案的被告柏忠立、黄永红、廖善良，如有拖欠货款应由其三人承担，与我司无关”的辩解意见法院不予采纳；被告长沙兴营建筑安装有限公司提出“原告诉称的货款包含50万元押金，不是事实，押金已经退还”的辩解意见，经查，该50万元押金系原告按合同第四条约定前期垫付的料款，被告应一并给付。为此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百三十条、第一百五十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由被告长沙兴营建筑安装有限公司给付原告宁远县力源建材有限公司货款2,294,150元，并按未支付货款每月2%赔偿损失（从2017年12月7日起计算至给付完毕之日止）。被告柏忠立、黄永红、廖善良承担连带责任。限本判决发生法律效力后十五日内付清。二、驳回原告宁远县星海达混凝土有限公司及宁远县力源建材有限公司的其它诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25,154元，由被告长沙兴营建筑安装有限公司负担。二审期间，当事人未向法庭提交新的证据。对一审查明的事实，本院予以认定。本院认为，针对上诉人长沙兴营建筑安装有限公司提出的上诉理由，本院评定如下：1、被上诉人主张的货款金额，有上诉人的授权代表人和管理人员签字确认的领款凭证、付款委托书、收款凭证等材料证明，且有列明详细数量、规格、单价、金额的对账单予以佐证，足以证实双方对货款进行了结算，上诉人主张双方未进行有效结算，与事实不符，本院不予支持。一审认定货款金额证据充分，本院予以确认。2、关于押金50万元的问题，双方在购销合同中明确约定“前期垫付料款伍拾万元，后甲方每月结算付清给乙方当月的混凝土款”、“剩余货款和伍拾万元垫付款在完成后一个月内付清”，说明50万元垫付款应在最后结算完成后支付，双方签字的领款凭证中亦明确了该50万元应予以支付，故一审判令给付该50万元垫付款有事实依据和法律依据，本院予以维持。3、根据双方的约定和买卖合同交易习惯，被上诉人向上诉人供应货物，上诉人应在双方结算后及时给付下欠的货款，上诉人迟延给付货款，一审酌情判令上诉人赔偿被上诉人未给付货款造成的损失，并无不当。4、鉴于双方当事人经过结算，下欠货款金额已经明确，上诉人提出对混凝土用量进行鉴定，对案件处理没有实际意义，一审法院未予准许，处理正确。综上所述，上诉人长沙兴营建筑安装有限公司的上诉理由均不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，处理结果正确，本院依法维持原判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25,154元，由上诉人长沙兴营建筑安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王兰青审判员  杨世清审判员  黄 素二〇一九年二月二十七日书记员  彭 馨附相关法律条款：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。