湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民初4352号原告（申请执行人）：罗国华，男。委托诉讼代理人：徐三海，湖北子翔律师事务所律师。被告（案外人）：祝海瑞，男。委托诉讼代理人：王怡珩，湖北山河律师事务所律师。委托诉讼代理人：王丽萍，湖北山河律师事务所律师。被告（被执行人）：融天建设工程有限公司。法定代表人：叶艳生，该公司总经理。委托诉讼代理人：王君，上海建纬（武汉）律师事务所。原告罗国华与被告祝海瑞、融天建设工程有限公司（以下简称融天公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年9月25日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月26日公开开庭进行了审理。原告罗国华委托诉讼代理人徐三海，被告祝海瑞及其委托诉讼代理人王怡珩，被告融天公司委托诉讼代理人王君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗国华向本院提出诉讼请求：1、请求撤销武汉市中级人民法院作出的（2018）鄂01执异1054号执行裁定；2、请求维持武汉市中级人民法院（2017）鄂01执异2303号之四执行裁定及协助执行通知书，驳回祝海瑞的异议申请。3、本案诉讼费用由祝海瑞、融天公司承担。罗国华当庭变更诉讼请求为：1、请求判决继续对被执行人融天公司在武汉地铁集团有限公司400万元工程款的执行；2、本案诉讼费用由祝海瑞、融天公司承担。事实和理由：祝海瑞在其异议申请书中称，融天公司与武汉地铁集团有限公司（以下简称地铁集团）签订的《大智门艺术中心项目施工（重新招标）施工承包合同》实际未履行，2014年9月18日，祝海瑞与融天公司签订《融天建设工程有限公司分包经营合同》，祝海瑞履行了工程管理及施工义务。从《融天建设工程有限公司分包经营合同》内容来看，合同实质上是非法借用融天公司的建筑工程施工资质，我国法律明确禁止以任何形式借用建筑工程施工资质。罗国华认为，融天公司以自己名义与地铁集团签订工程承包合同，地铁集团应付而未付的工程款在法律上即为融天公司的财产，案外人祝海瑞提出案涉争议款项系个人财产，其借用融天公司的施工资质为我国法律所禁止，完全不具有对抗第三人的法律效力。武汉市中级人民法院作出的（2018）鄂01执异1054号民事裁定认定祝海瑞借用融天公司施工资质对案涉工程进行施工，对融天公司未付工程款享有相应权利具有合法性，系错误认定。本案为执行异议之诉，并非建设工程施工合同纠纷，（2018）鄂01执异1054号执行裁定认定“祝海瑞可对剩余的工程款主张权利，是本院执行标的权利人”超出了本案异议范围，违反法律和司法解释规定。祝海瑞以其为地铁工程的实际施工人为由，对于案涉争议款项提出的执行异议，并不足以阻却人民法院的强制执行。武汉市中级人民法院在（2018）鄂01执异365号执行裁定书中对同类型的执行异议案件作出了与本案完全相反的结论，武汉市中级人民法院（2018）鄂01执异1054号执行裁定作出的结论，令人匪夷所思。祝海瑞对地铁集团案涉400万元工程款提出的异议请求不符合法律规定，特向贵院起诉，请求支持罗国华的诉讼请求。祝海瑞辩称，一、祝海瑞对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益有充分、有效的证据证明，应当解除对案涉工程款的冻结。祝海瑞与融天公司签订《融天建设工程有限公司分包经营合同》，约定祝海瑞以42895756元承包融天公司与地铁集团签订的《大智门艺术中心项目施工（重新招标）施工承包合同》中所有工程内容及相应附属工程，并承担融天公司应承担的全部合同义务和法律责任。祝海瑞已全部履行了分包经营合同，完成了工程施工和管理义务，支付了劳务费和其他工程款，出资购买了施工所需的全部材料。融天公司在收到地铁集团工程进度款，扣除了项目管理费和税费后向祝海瑞支付了工程款22583693元。地铁集团已对该项目进行了竣工验收。祝海瑞为该项目实际施工人，地铁集团工程款400万元实为祝海瑞所有，祝海瑞对本案执行标的享有足以排除强制执行的权益，故应当停止对祝海瑞的执行，并解除对该工程款的冻结。祝海瑞与融天公司签订分包经营合同的时间为2014年，而罗国华提起民间借贷诉讼的时间为2017年，施工合同的履行时间在罗国华与融天公司民间借贷诉讼之前，本案不存在为了逃避生效判决执行的情况。在（2018）鄂01执异1054号执行异议案件中，罗国华对祝海瑞在本案中的权利不持异议。二、罗国华提起执行异议之诉违反了法定程序，应当驳回其起诉。如果罗国华认为（2018）鄂01执异1054号执行裁定错误，应当按照审判监督程序申请再审，而不是提起执行异议之诉。融天公司辩称，融天公司不同意罗国华的诉讼请求。融天公司已将承接的大智门艺术中心项目全部工程分包给祝海瑞，其未参与工程实际施工，按承包合同收取1%管理费、扣除税费后，已将剩余款项全部给付祝海瑞。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人就真实性无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人就真实性有争议的证据，本院认定如下：1、罗国华提交的地铁集团在（2017）鄂01执2303号案件中向本院提交的情况说明，祝海瑞、融天公司均表示未见原件，真实性不予认可。罗国华称该情况说明原件在该案卷宗中，因（2017）鄂01执2303号案件尚未结案归档，申请本庭向本院执行局核对该情况说明原件。经核对原件后，本院对该情况说明的真实性予以认可。2、祝海瑞提交的《大智门艺术中心项目施工（重新招标）施工承包合同》，罗国华认为该合同内容共有107页，但祝海瑞只向法庭提交了其中的9页，致使该合同不全面、不客观，故罗国华对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议。经询问，祝海瑞表示其只提交《大智门艺术中心项目施工（重新招标）施工承包合同》中第一章合同书及补充协议、附件作为证据，合同其他部分不作为证据提交。融天公司亦向本院提交了完整的施工承包合同，罗国华、祝海瑞对融天公司提交的施工承包合同真实性均无异议。经核对原件，本院对祝海瑞提交的该部分合同形式上的真实性予以认可。3、祝海瑞提交的5份会议纪要及会议签到表、5张现场施工照片、9份监理日志、邓南平的情况说明、第1、7、13期中期支付证书，罗国华认为除邓南平的情况说明后，其余证据均为复印件，不认可真实性，邓南平的情况说明虽然为原件，但其内容与事实不符。本院认为，就祝海瑞无法提供原件的证据，本院无法确认其真实性；邓南平的情况说明应为证人证言，但祝海瑞并未申请邓南平作为证人出庭作证，故本院不予认可该情况说明的真实性。4、祝海瑞提交的《技术服务合同》及收据、银行转账记录，罗国华阅看原件后不认可该证据的真实性，认为《技术服务合同》中的服务方中南勘察设计院（湖北）有限责任公司系国有控股企业，而收据及银行转账记录中的收款人全部系自然人，中南勘察设计院（湖北）有限责任公司不可能让工作人员私人收费。本院认为，罗国华虽不认可该组证据的真实性，但未提交相应的证据予以反驳，经核对原件后，本院对该组证据形式上的真实性予以认可。但祝海瑞提交的银行转账记录中并未载明收款人信息，收据也未加盖中南勘察设计院（湖北）有限责任公司公章，无法证实该收据及银行转账记录与《技术服务合同》的关联性。5、祝海瑞提交的罗汉寺街祝店村民委员会出具的证明，罗国华认为无法确认其真实性，经核对原件，本院对该证明形式上的真实性予以认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：罗国华与融天公司民间借贷纠纷一案，本院于2017年5月3日作出（2016）鄂01民初1271号民事判决。融天公司不服该判决，提起上诉。湖北省高级人民法院于2017年11月29日作出（2017）鄂民终3037号民事判决：一、撤销武汉市中级人民法院（2016）鄂01民初1271号民事判决；二、融天公司于本判决生效之日起十日内向罗国华偿还下欠的借款本金19252200元及利息1004002.5元，并支付以19252200元为基数按年利率24%计付自2014年8月26日起至本金还清之日止的利息；三、驳回罗国华的其他诉讼请求。该判决生效后，罗国华向本院申请执行，本院以（2017）鄂01执2303号立案执行。2018年2月11日，地铁集团向本院出具关于协助执行融天公司工程款的情况说明，称该公司在收到本院（2017）鄂01执2303号协助执行通知书后，对融天公司工程款情况进行了清理，现说明如下：武汉市轨道交通1号线大智门艺术中心项目由融天公司承建，合同金额为42895756元。该项目于2017年6月完工，经中竞发工程管理咨询有限公司初步审定金额为40784974元。该公司现已支付32824551元，剩余800万元尚未最终审定结算。此外，该项目现有约380万元的工资需要向民工支付，部分民工已多次到该公司信访索要工资。恳请能够优先保障民工合法权益，解除380万元工程款的冻结，确保民工工资支付。2018年7月23日，本院作出（2017）鄂01执2303号之四执行裁定，载明2018年1月26日，本院作出（2017）鄂01执2303号之一执行裁定，冻结融天公司享有的工程款，停止向其支付款项3500万元。2018年2月13日，本院作出（2017）鄂01执2303号之三执行裁定，解除对被执行人融天公司在地铁集团工程款180万元的冻结。裁定：一、解除对被执行人融天公司在地铁集团工程款400万元的冻结。二、截留提取被执行人融天公司在地铁集团工程款400万元，直接支付至武汉市中级人民法院。该执行裁定作出后，案外人祝海瑞向本院提起执行异议申请，请求停止执行（2017）鄂01执2303号之四执行裁定书中的400万元工程款，并解除对该工程款的冻结。本院于2018年8月29日作出（2018）鄂01执异1054号执行裁定，认为虽然罗国华提出祝海瑞通过非法转包对大智门艺术中心项目进行施工，但不能以此否定祝海瑞为该项目建设实际垫付资金，对融天公司未付工程款享有相应权利的事实，故祝海瑞对执行标的享有足以排除强制执行的权益，其异议理由成立，裁定：中止对融天公司在地铁集团工程款400万元的执行。罗国华不服该裁定，遂提起本案诉讼。另查明，2014年6月1日，地铁集团（业主）与融天公司（承包商）签订《大智门艺术中心项目（重新招标）施工承包合同》，约定工程名称为大智门艺术中心项目施工，总建筑面积为15325平方米，建设地上三层6890平方米，地下**8435平方米。合同附中标通知书，载明地铁集团大智门艺术中心项目施工（重新招标）项目于2014年5月23日10时开标后，确定融天公司中标。中标价为42895756元。本次招标内容为土方开挖及外运、主体结构施工、机电设备及安装、室内装修工程、弱电工程、外立面幕墙、门窗工程、给排水、消防、室外工程等全部工程。合同工期为210日历天。工程质量标准为合格。合同价款依据招标文件工程量清单所列的预计数量和投标单价计算为42895756元，实际结算与支付按照投标单价和业主计量工程师审定的工程量进行。合同价款采用的确定方式为固定单价合同。工程质量保修金为合同总价的5%。工程款按月度实际完成工程量的90%支付，竣工验收并办理结算后支付至结算价的95%。结算价的5%作为质量保修金在质量保证期终止证书签字后14天内一次性返还给融天公司。监理单位委派的工程师为葛桦，项目经理为邓南平。该合同还约定了质量保修、违约、争议处理、技术规范等内容。2014年9月18日，融天公司（发包方，甲方）与祝海瑞（分包方，乙方）《分包经营合同》，约定分包工程基本情况详见融天公司于2014年6月18日与地铁集团所签订的大智门艺术中心工程承包合同的第1-2条的工程情况。总造价42895756元。承包范围为融天公司与地铁集团所签上述工程承包合同内的所有工程内容及其相应附属工程。祝海瑞承担总承包合同中融天公司应承担的全部合同义务和法律责任。祝海瑞以包工包料、包安全、包质量、包进度、包工期、独立核算、自负盈亏的方式进行承包。融天公司按本工程结算价款总额的1%的比例收取项目管理费。本工程的所有税费（包括但不限于建安税3.54%，企业所得税2%）均按税务及建设行政主管部门的规定，凡该由融天公司承担的部分，均由祝海瑞承担，由融天公司进行代扣代缴。工程款的拨付按融天公司与建设单位所签合同约定执行，融天公司在收到建设单位拨款后的三个工作日内，除扣收相关费用及按比例收取管理费和税金外，另行预留工程回款1%的安全保证金，余款应及时拨付给祝海瑞。如因建设单位延期付款，祝海瑞不得要求融天公司垫付或代付。本工程所产生的各种费用均由祝海瑞负责和承担，概与融天公司无关。以融天公司名义承担的，融天公司从拨付给祝海瑞的工程款中直接扣除。融天公司在现场成立项目部，经融天公司同意，祝海瑞可委派人员参与项目部组建和管理。祝海瑞委派的项目部人员必须服从融天公司及项目部的指挥和管理，项目部的运作管理经费由祝海瑞承担。融天公司为本项目的对外法人，涉及项目的一切对外事宜，均应以融天公司及项目部名义办理。2014年11月6日至2016年8月30日期间，融天公司共计向祝海瑞的账号转款********.07元。融天公司称地铁集团共计向其支付工程款25403429元，大智门艺术中心项目工程至今未与地铁集团进行工程结算。2016年6月28日，施工单位工程竣工报告载明大智门艺术中心项目单位工程质量自评结论为合格，同日出具的单位工程质量竣工验收记录载明竣工日期为2016年6月28日，分部工程、质量控制资料核查、观感质量、安全和主要使用功能核查及抽查结果均验收合格，同意验收。融天公司及项目经理邓南平、北京东方华太建设监理有限公司及监理工程师葛桦、武汉市轨道交通建设有限公司均在竣工报告及竣工验收记录上签章确认。还查明，融天公司大智门项目部就大智门艺术中心项目与案外公司或个人签订有多份合同，包括有：一、2014年6月18日，融天公司大智门项目部（发包方）与湖北乐筑建设工程有限公司（承包方）签订《土石方工程施工合同》，约定工程名称为地铁集团大智门车站艺术中心工程，工程内容为基坑内土方开挖及外运、土方回填。二、2014年8月14日，融天公司大智门项目部（甲方）与武汉科顺联合防水工程有限公司（乙方）签订《防水工程分包合同》，约定融天公司大智门项目部将大智门艺术中心防水工程分包给武汉科顺联合防水工程有限公司施工。三、2014年8月21日，融天公司大智门项目部（买方）与武汉平安诚海水泥制品有限公司（卖方）签订《武汉市建设工程商品混凝土买卖合同》，约定融天公司大智门项目部向武汉平安诚海水泥制品有限公司购买约11000平方米商品混凝土。四、2014年9月5日，融天公司大智门项目部与湖北晨发消防装饰工程有限公司签订《消防施工合同》，约定承包范围为地铁集团大智门艺术中心项目工程消防部分。五、2014年9月5日，融天公司大智门项目部（购货方）与武汉市欣扬帆新型墙体材料有限公司（供货方）签订买卖合同，约定采购加气砼砌块2800立方米。六、2014年10月8日，融天公司大智门项目部（需方）与武汉鑫奕鸣物资有限公司（供方）签订《钢材购销合同》，融天公司大智门项目部向武汉鑫奕鸣物资有限公司采购工程建设所需钢材。七、2014年10月31日，融天公司大智门项目部（承租方）与湖北诚诚志设备租赁有限公司（出租方）签订《机械租赁合同》，融天公司大智门项目部向湖北诚诚志设备租赁有限公司租赁塔吊设备。八、2016年2月18日，融天公司大智门项目部（甲方）与胡国林（乙方）签订《内外墙涂料装饰工程施工合同》，融天公司将大智门艺术中心项目工程分包给胡国林涂料班组。九、2016年4月26日，融天公司大智门项目部与武汉博泰达机电设备工程有限公司签订《销售合同》，融天公司大智门项目部向武汉博泰达机电设备工程有限公司采购风管机等。十、融天公司大智门项目部与武汉市光明建筑劳务有限公司签订《建筑安装劳务合同》，约定武汉市光明建筑劳务有限公司为大智门艺术中心提供劳务作业。十一、融天公司大智门项目部与中南勘察设计院（湖北）有限责任公司签订《技术服务合同》，约定中南勘察设计院（湖北）有限公司为大智门艺术中心项目工程提供基坑施工监测服务。本院认为，罗国华根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百零六条的规定，以融天公司和祝海瑞为共同被告，提起本案执行异议之诉，请求对执行标的继续执行，本案纠纷为申请执行人执行异议之诉。结合当事人的诉辩主张，本案的争议焦点为：祝海瑞就执行标的（地铁集团400万元应付工程款）是否享有足以排除强制执行的民事权益。合同纠纷一般情形下都应适用合同相对性原则，建设工程合同纠纷中存在的例外情形，是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”，突破了合同相对性原则，赋予实际施工人直接向发包人主张工程款权益的权利。我国法律并不禁止建设工程中承包人进行劳务分包、专业分包等，这些合法分包主体只能依合同相对性向承包人主张权利，对发包人并不直接享有工程款请求权益。实际施工人本身是违法转包、分包主体，从“不得从违法行为中获利”的法律原理讲，其不应当享有比合法分包主体更多的实体或程序权利，上述司法解释赋予其超越合法分包主体突破合同相对性原则的权利，旨在对实际施工人所雇请农村进城务工人员经常无法兑现报酬现象进行的特殊保护。因此，建设工程纠纷案件中，实际施工人向发包人主张工程款权益的，应依该条司法解释规定的程序进行，即由其以承包人、发包人为被告通过民事诉讼活动来进行，而不能以执行异议之诉的程序进行；在人民法院判决实际施工人对发包人享有工程款权益之后，其在发包人欠付工程款范围内，可排除承包人将此工程款用于自己对外债务的执行。本案中，首先，融天公司经招投标程序中标地铁集团大智门艺术中心项目，并与地铁集团签订施工承包合同，双方之间成立了建设工程施工合同关系。诉争工程现已竣工验收合格，地铁集团已向融天公司支付部分工程款，按照合同的相对性原则，融天公司就该工程中地铁集团应付未付工程款享有权益。虽然融天公司称大智门艺术中心项目未进行最终结算，但地铁集团向本院出具的情况说明自认还有800万元工程款未予支付，该款项高于本案执行所冻结400万元款项，故可认为该400万元为到期债权。因此，本院截留提取该工程中地铁集团应付400万元工程款用于执行，并无不当。其次，祝海瑞主张其是工程实际施工人，享有地铁集团未付工程款的权益，因其个人与发包人地铁集团之间不成立直接的合同关系，也未以“实际施工人”身份向发包人地铁集团提起诉讼。在未经人民法院判决认定其实际施工人身份且发包人应向其支付工程款的情况下，其无权径行突破合同相对性原则，在执行异议之诉案件中，主张对发包人享有到期债权。综上所述，融天公司享有对地铁集团应付工程价款请求权的民事权益，罗国华请求继续执行地铁集团应付工程款于法有据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第三百一十三条的规定，判决如下：准许对武汉市中级人民法院（2017）鄂01执2303号之四执行裁定书中确定的执行标的予以执行。案件受理费38800元，由被告祝海瑞、融天建设工程有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于湖北省高级人民法院。本院（2018）鄂01执异1054号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审判长 任 文审判员 黄 浩审判员 吴伶俐二〇一九年二月二十五日法官助理叶优子书记员程玉