广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终59号原公诉机关深圳市龙华区人民检察院。上诉人（原审被告人）吴海滨，男，1984年9月25日出生，汉族，大专文化，户籍所在地江苏省睢宁县，暂住广东省深圳市龙华区。因涉嫌组织卖淫，于2018年1月10日被羁押，2018年1月12日被刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现押于深圳市宝安区看守所。辩护人赖智欣，广东长燊律师事务所律师。辩护人李文杰，广东长燊律师事务所律师。深圳市龙华区人民法院审理深圳市龙华区人民检察院指控原审被告人吴海滨犯组织卖淫罪一案，于2018年10月22日作出（2018）粤0309刑初254号刑事判决。原审被告人吴海滨不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，被告人吴海滨在其经营管理的深圳市龙华区民乐花园龙泉会所内长期组织卖淫女进行卖淫活动，吴海滨负责给会所男性服务员发工资，批准服务员和卖淫女的请假，管理会所的其他日常事务。证人许某1、陈某1、彭某1等作为龙泉会所的服务人员，负责接待、收取嫖资、端茶倒水、打扫卫生以及按照约定分成比例通过现金或微信转账的方式与卖淫女结算工资，并将剩余营业收入交给吴海滨。2018年1月10日22时许，公安民警在深圳市龙华区民乐花园龙泉会所内现场查获正在进行卖淫嫖娼活动的卖淫女张某1、熊某1、邹某1和嫖客符某东、颜某淇、苏某奇共6人，现场抓获被告人吴海滨。原判认定上述事实的证据有：一、物证：手机2部。缴获的涉案苹果6S手机，华为荣耀6手机各一部，暂扣于上塘派出所；二、书证：被告人身份信息、违法犯罪经历查询情况说明、到案经过、扣押决定书、扣押清单、行政处罚决定书、在逃人员登记表、吴某的微信聊天记录截图等；三、证人证言：证人许某1、陈某1等10人的证言；四、被告人的供述与辩解；五、勘验、检查、辨认等笔录：包括案发现场的勘验检查笔录以及本案的多名证人对被告人的辨认等。原判认为，被告人吴海滨无视国家法律，组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴海滨犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；二、扣押的手机二部，依法予以没收。宣判后，原审被告人吴海滨上诉提出：一、没有证据证实当晚女技师与嫖客之间达成一致进行性交；二、即使当晚女技师与嫖客之间确实达成一致要做包括性交的套餐，也仅能说明女技师与嫖客之间就性交服务达成的一致，并不能证明龙泉会所在其中起组织、管理作用，同时也没有其他证据显示龙泉会所在女技师的性交服务中起管理、服务作用；三、龙泉会所作为以足浴、泰式按摩、拨火罐等作为主营项目的服务机构，并不是原审判决所称的“固定卖淫场所”；四、女技师与龙泉会所之间是松散的合作关系，并不存在原审判决所称的“管理与被管理”的关系；五、吴海滨对龙泉会所的参与度极低，吴海滨受朋友之托偶尔来龙泉会所看一下情况，但基本上很少参与龙泉会所的经营管理，吴海滨即使参与了龙泉会所的部分管理工作，也不能证明他就对女技师从事会所经营范围外的提供性交服务的行为进行了管理；六、现有法律并未对“卖淫”的内容进行明确规定，而在法学理论界，通说认为单纯组织为异性提供手淫服务而不涉及性交服务的，一般不构成“组织卖淫罪”，即使吴海滨参与龙泉会所的部分管理并知道有个别女技师会给客人提供性交服务而不加以制止的，他的行为即使构成犯罪，其构成的也是容留卖淫罪，而非组织卖淫罪；七、吴海滨到案后积极配合调查，如实陈述案情，对其所知的龙泉会所提供打法律擦边球的口吹、口爆等项目都如实供述，认罪态度较好，可以从轻处罚。其辩护人提出的辩护意见是：一、“组织卖淫”中的“卖淫”行为应当被解释为提供性交易，而不能扩大解释为提供手推、口吹、口爆等行为；二、性有证据并不能证明龙泉会所有人提供性交易服务；三、女技师与龙泉会所之间是松散的合作关系，并不存在原审判决所称的“管理与被管理”的关系，即使个别女技师为客人提供性交服务的，也不能认定为是在龙泉会所的组织下进行的，吴海滨即使“知道而不加以制止”，只构成“容留卖淫”而不构成“组织卖淫”。经审理查明，原判认定的事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。关于上诉人吴海滨的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：一、关于案发当晚，龙泉会所有无进行卖淫活动的问题。经查，案发当晚，在龙泉会所内现场查获正在进行卖淫嫖娼活动的卖淫女张某1、熊某1、邹某1和嫖客符某东、颜某淇、苏某奇共6人的证言均证实，他们之间所进行的均为450元的套餐，包括按摩、波推、口爆、做爱等服务。公安机关《行政处罚决定书》均认定上述卖淫女与嫖客所进行的系卖淫违法行为。故现有证据足以认定案发当晚，在龙泉会所有进行卖淫活动。二、关于卖淫活动是否包括“手推”、“口爆”等行为。公安部《关于对同性之间以钱财为媒介的性行为定性处理问题的批复》称，根据《中华人民共和国治安管理处罚条例》和全国人大常委会《关于严禁卖淫嫖娼的决定》的规定，不特定的异性之间或者同性之间以金钱、财物为媒介发生不正当性关系的行为，包括口淫、手淫、鸡奸等行为，都属于卖淫嫖娼行为，对行为人应当依法处理。故“手推”、“口爆”等行为理应属于“卖淫”行为。三、关于女技师与龙泉会所之间是否存在“管理与被管理”的关系。经查，证人张某1证实在龙泉会所没有底薪，就拿提成，做“198”套餐，其能分100元，公司分98元，刚刚做了一个450元的做爱套餐，其能分一半钱，另一边归会所。证人邹某1证实虽然没有入职培训，但会所会安排同事教她们，其没有底薪，就拿提成，她们和会所对半分。证人熊某1证实其来龙泉会所上班，是会所安排其做这些服务的（卖淫）。龙泉会所的管理者、普通员工、女技师之间还建立一个微信群，微信内容包括“美女们，搞点扩钟，别顾着玩手机”、“新来的技师，把照片发到群里”、“打扫的时候大厅一个套，下次发现遗留服务用品查出罚款”。由此可见，女技师在龙泉会所进行的卖淫活动，是受到龙泉会所管理的，其所获得的收益也要与龙泉会所均分。四、关于上诉人吴海滨是否是龙泉会所的管理者的问题。经查，现有证据足以证实上诉人吴海滨为龙泉会所的老板，理由如下：第一，相关微信聊天记录以及本案证人证言证实，龙泉会所建立了工作群，工作人员如需请假，均会在群里向吴海滨进行请假；第二，会所员工许某2、陈某2和吴某的证言以及微信转账记录等，均指认被告人吴海滨为会所老板，给他们发放工资，且微信记录中有员工追问拖欠工资的情况，还证实了会所客人消费服务项目支付的钱也转账给吴海滨，其中证人许某2证实会所进行性交做爱服务的服务项目是从老板吴海滨、陈某2到部长所有的人都知道，我有老板吴海滨的微信，最近我还在微信里一直跟他要工资，他欠我工资不给，我手机微信截图里的转账记录，都是我向吴老板转的营业收入，证人陈某2证实会所的老板一个是吴海滨，一个姓唐，只见过一次，同时在2017年10月份多次给吴海滨发信息谈到会所进行的卖淫项目，也证实吴海滨就是该会所老板，证人吴某证实龙泉会所的事情都是由吴海滨抓主意的。第三，微信聊天记录亦证实上诉人吴海滨在龙泉会所的身份，吴海滨在微信中指挥许某2去检查空调、马桶、花洒，让陈某2去“搞点大钟”，对于女技师请假申请不予批准等。因此，足以认定上诉人吴海滨为龙泉会所的老板和实际管理人员，并直接对会所进行经营管理，统筹和组织实施卖淫活动。本院认为，上诉人吴海滨无视国家法律，组织他人卖淫，其行为已构成组织卖淫罪。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人吴海滨及其辩护人所提上诉、辩护意见，均理据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟    华审判员 杨  爱  云审判员 何  远  彬二〇一九年二月二十七日书记员 丘国栋（兼）附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。