广东省深圳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤03刑终171号原公诉机关深圳市龙岗区人民检察院。上诉人（原审被告人）陈某某，男，1979年2月12日出生，汉族，初中文化，户籍住址广东省紫金县，曾因犯盗窃罪于1999年1月1日被深圳市龙岗区人民法院判处有期徒刑一年六个月。因本案，于2018年2月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人熊某某。上诉人（原审被告人）凌某某，男，1991年12月22日出生，汉族，小学文化，户籍住址广西壮族自治区灵山县，因本案，于2018年2月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现羁押于深圳市龙岗区看守所。指定辩护人夏某某。指定辩护人赖某某。上诉人（原审被告人）杨某某，男，1988年3月12日出生，彝族，初中文化，户籍住址云南省镇雄县，因本案，于2018年2月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现被取保候审。原审被告人骆某某，男，1985年8月6日出生，汉族，初中文化，户籍住址广东省龙川县，因本案，于2018年2月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现被取保候审。原审被告人汪某某，男，1987年4月7日出生，汉族，初中文化，户籍住址陕西省汉阴县，因本案，于2018年2月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现被取保候审。原审被告人李某某，男，1987年10月3日出生，汉族，小学文化，户籍住址陕西省长武县，曾因抢劫罪于2007年3月16日被东莞市人民法院判处有期徒刑三年六个月，2010年1月26日刑满释放。因本案，于2018年2月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现被取保候审。原审被告人杜某某，男，1987年7月15日出生，汉族，初中文化，户籍住址广东省普宁市，因本案，于2018年2月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现被取保候审。原审被告人柏某某，男，1984年4月21日出生，布依族，初中文化，户籍住址贵州省长顺县，因本案，于2018年2月2日被羁押，次日被刑事拘留，同年3月9日被逮捕。现被取保候审。深圳市龙岗区人民法院审理深圳市龙岗区人民检察院指控原审被告人陈某某、凌某某、杨某某、骆某某、汪某某、李某某、杜某某、柏某某犯开设赌场罪一案，于2018年11月13日作出（2018）粤0307刑初4380号刑事判决。宣判后，原审被告人陈某某、凌某某、杨某某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。本院审理过程中，上诉人杨某某申请撤回上诉。现已审理终结。原判认定，被告人陈某某、凌某某、杨某某、骆某某和杨某、罗某（二人均另案处理）为非法获利，经共同商议，自2018年1月中旬起，在位于深圳市龙岗区简龙工业区月XX工业园旁边果园的帐篷内开设赌场，组织人员赌“三公”，从中“抽水”获利，并召集、雇佣了被告人汪某某、李某某、杜某某、柏某某在赌档内负责发牌、“抽水”、“望风”等工作。公安机关在2018年2月2日行动中在该赌场现场查获参与赌博人员二十六人，缴获赌资人民币五万四千一百七十元。原判认定的上述事实，有物证振动器一个、扑克牌四副、桌子一张、凳子六个、赌资现金人民币24595元，受立案文书、抓获经过、提取笔录、扣押笔录、身份信息、违法犯罪经历比对报告、行政处罚决定书、前科材料、租地协议书，证人陈某1、陈某2友等二十八名证人的证言，被告人陈某某、凌某某、杨某某、骆某某、汪某某、李某某、杜某某、柏某某以及同案犯杨某、罗某的供述与辩解，辨认笔录，现场勘验笔录及照片等证据证实。原判认为，被告人陈某某、凌某某、杨某某、骆某某、汪某某、李某某、杜某某、柏某某参与开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪。八被告人归案后均能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，予以从轻处罚。在共同犯罪中，被告人陈某某、凌某某、杨某某、骆某某系赌场的股东，均分违法所得，均是犯罪行为的实施者，均是主犯；被告人汪某某、李某某、杜某某、柏某某系赌场的工作人员，起帮助作用，均是从犯，依法予以从轻处罚；同时，考虑各被告人在共同犯罪中的作用大小、参与时间、前科情况、悔罪表现等，在量刑时予以区别。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人陈某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币五千元。二、被告人凌某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币五千元。三、被告人杨某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。四、被告人骆某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元。五、被告人李某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十一个月，并处罚金人民币五千元。六、被告人汪某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。七、被告人杜某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。八、被告人柏某某犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元。九、随案移送振动器一个、扑克牌四副、桌子一张、凳子六个、赌资人民币二万四千五百九十五元，依法予以没收处理。宣判后，原审被告人陈某某上诉提出，原审判决量刑过重，本案赌资金额少于同类型案件，量刑却重于同类型案件。其与同凌某某、杨某某、骆某某都是股东关系，持股比例一致，平均分赃，而实际判决属其最重，其到案后如实供述自己的罪行，并认罪认罚，真诚悔罪。其患有严重的糖尿病，是家中唯一劳动力，上有老下有小需要其照顾。请求二审法院从轻处罚。其辩护人提出，一审虽认定上诉人陈某某与其他同案犯均属主犯，但量刑却最重，也比同类型案件要重。陈某某归案后如实供述自己的罪行，自愿认罪认罚，系初犯、偶犯。请求二审法院对陈某某从轻处罚。原审被告人凌某某上诉提出，其已深刻反省自己所犯的错误，真诚悔罪，绝不再犯。其小孩年幼，小孩及其妻子需要其照顾。请求二审法院从轻处罚，让其早日回归家庭。其辩护人提出，上诉人凌某某的犯罪行为对社会的危害性较小，涉案赌场的开设时间较短，参赌人数较小，依法可以酌情从轻处罚。凌某某系初犯、偶犯，认罪态度好，如实供述自己的罪行，真诚悔罪。凌某某的小孩年仅八个月大需要其抚养照料。请求二审法院对凌某某从轻处罚。经审理查明，原审判决认定的事实清楚，本案所采用证据均经原审庭审质证，证据确实充分，经本院审理亦未发生变化，本院依法均予确认。本院认为，上诉人陈某某、凌某某、杨某某、原审被告人骆某某、汪某某、李某某、杜某某、柏某某无视国家法律，开设赌场，其行为均已构成开设赌场罪，应依法惩处。陈某某、凌某某、杨某某、原审被告人骆某某、汪某某、李某某、杜某某、柏某某归案能够如实供述自己的罪行，自愿认罪，依法可从轻处罚。关于上诉人陈某某所提的上诉意见及其辩护人所提的辩护意见。经查，上诉人陈某某简单以赌资金额一项与其他案件进行类比从而主张原审对其量刑比同类型案件重，据理不足。上诉人陈某某、原审被告人李某某有犯罪前科，原审法院酌情从重处罚，于法有据；上诉人陈某某虽与上诉人凌某某、杨某某、原审被告人骆某某均系主犯，原审法院根据四人在本案中具体实施的行为、参与程度、有无前科等情节，在量刑时予以区分，有事实和法律依据。上诉人陈某某具有的坦白、认罪态度较好、有悔罪表现等情节，原判已依法予以认定，并据此对其从轻处罚。上诉人陈某某提出的其身体及家庭因素，不属于法定的量刑情节。上诉人陈某某要求对其再予从轻处罚的上诉意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人凌某某及其辩护人所提的上诉意见与辩护意见。经查，上诉人凌某某及其辩护人提出的其具有坦白、认罪态度好、有悔罪表现等情节，原判已依法予以认定，并据此对其从轻处罚。上诉人凌某某提出的其家庭因素，不属于法定的量刑情节。原审法院根据凌某某的犯罪事实、性质、情节、在犯罪中所起作用及悔罪表现等，对其定罪科刑并无不当。上诉人凌某某要求对其再予从轻处罚的上诉意见，据理不足，本院不予采纳。上诉人杨某某申请撤回上诉，应予准许。综上，原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项,最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百零五条第一款、第三百零八条之规定，裁定如下：一、准许上诉人杨某某撤回上诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 钟    华审判员 杨  爱  云审判员 何  远  彬二〇一九年二月二十一日书记员 杨心仪（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。最高人民法院《关于适用的解释》第三百零五条上诉人在上诉期满后要求撤回上诉的，第二审人民法院应当审查。经审查，认为原审认定事实和适用法律正确，量刑适当的，应当裁定准许撤回上诉；认为原判事实不清、证据不足或者将无罪判为有罪、轻罪重判等的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。被判处死刑立即执行的被告人提出上诉，在第二审开庭后宣告裁判前申请撤回上诉的，应当不予准许，继续按照上诉案件审理。第三百零八条在上诉、抗诉期满前撤回上诉、抗诉的，第一审判决、裁定在上诉、抗诉期满之日起生效。在上诉、抗诉期满后要求撤回上诉、抗诉，第二审人民法院裁定准许的，第一审判决、裁定应当自第二审裁定书送达上诉人或者抗诉机关之日起生效。