广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初4365号原告：康杰，男，汉族，1967年8月4日出生，住所地广东省深圳市福田区。委托诉讼代理人：肖盼盼，广东广和律师事务所律师。被告：广西华宇投资发展有限公司，住所地广西省南宁市青秀区民族大道131号航洋国际城2号楼2102号房。法定代表人：白鹰。委托诉讼代理人：罗强，男，汉族，1984年11月24日出生，住址广西宾阳县。被告：白鹰，男，汉族，1957年8月28日出生，住所地云南省昆明市盘龙区。上列原告康杰诉被告广西华宇投资发展有限公司（以下简称华宇公司）、被告白鹰民间借贷纠纷一案，本院于2018年1月19日立案受理后，两被告在答辩期内向本院提出管辖权异议申请，经审查，本院裁定驳回了该管辖权异议申请；两被告不服该裁定，提起上诉，深圳市中级人民法院审查后，裁定驳回上诉，维持原裁定。之后，本院依法组成合议庭适用普通程序，于2018年12月13日公开开庭进行了审理，原告委托诉讼代理人肖盼盼、被告华宇公司的委托诉讼代理人罗强、被告白鹰（同时为被告华宇公司的法定代表人）到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2010年4月22日，原告与被告华宇公司、被告白鹰、案外人刘某签订编号为深康借字100422号《借款协议书》，主要条款如下：1、原告向被告华宇公司提供借款1200万元；2、借款支付方式为，①第一笔支付：当原告、被告华宇公司和项目土地方宾阳县城建发展有限公司签订项目土地转让款支付协议书三个工作日内，由原告向被告华宇公司提供借款610万元，其中将500万元直接转入项目土地方指定账户，另支付现金110万元；②第二笔支付：当项目土地方办毕土地证户手续以及被告华宇公司向原告作为借款抵押的土地证《他项权利证书》后，原告向被告华宇公司提供第二笔借款590万元，其中530万元经被告华宇公司项目深圳账户直接转入项目土地方的指定账户；3、利息自第二笔借款到被告华宇公司账户之日起计算，在三个月内，按借款1200万元为本金计算月息，月息为1.5%，即每月支付利息18万元；三个月期满后，如果被告华宇公司不能如期归还本金，则每延迟支付一日，被告华宇公司向原告支付合同违约金每日千分之一点二，即月违约金3.6%，以未归还的本金金额计算；4、被告白鹰为本协议中的华宇公司法律责任承担全部连带担保责任直至本金、利息、违约金全部清还为止。2010年4月23日、27日，原告向被告白鹰支付现金110万元。2010年4月26日、30日，原告委托案外人深圳市南山xx电子市场xx电脑经营部分别向被告华宇公司转账支付100万元、400万元。2010年6月21日，原告向被告华宇公司转账支付400万元。2010年6月21日，原告委托案外人樊某向被告白鹰、被告华宇公司分别转账支付42万元、30万元。2010年6月21日，原告委托案外人深圳市南山xx电子市场xx电脑经营部向被告华宇公司转账支付26万元。2010年6月21日，原告委托案外人罗某向被告华宇公司、被告白鹰分别转账支付74万元、18万元。原告共计向被告华宇公司、被告白鹰支付出借款1200万元。截止今日，两被告共向原告现金偿付款项350万元。2013年1月13日，被告华宇公司将其名下位于广西省××县××远路明珠××层商铺××360万元抵债给原告。2013年8月，被告华宇公司将其名下位于广西省××县××远路明珠××单元××、××、××房、××单元××、××单元××房、××单元××房作价2665290元抵债给原告。以上还款共计9765290元。2015年1月，原告向深圳仲裁委员会对两被告提起仲裁。2015年5月28日，深圳仲裁委员会作出[2015]深仲裁字第xx号裁决书，裁决被告华宇公司向原告还款，被告白鹰对被告华宇公司的债务承担连带担保责任。其后，原告向南宁市中级人民法院申请强制执行，案号为（2015）南市执字第xx号。2017年，被告华宇公司、被告白鹰向南宁市中级人民法院申请不予执行仲裁裁决。南宁市中级人民法院裁定不予执行仲裁裁决。综上所述，两被告不按约定向原告偿还借款本息，依法应向原告承担民事责任。据此，请求判令：1、被告华宇公司立即向原告偿还借款本金1200万元；2、被告华宇公司立即向原告偿还截至2012年11月8日之前的违约金2545.61元及以本金1200万元为基数、按年利率24%自2012年11月9日起计至实际清偿全部借款之日止的违约金，暂计至2018年1月l9日为14976000元；3、被告白鹰对被告华宇公司的上述两项债务承担连带清偿责任；4、两被告承担案件受理费等诉讼费用。庭审时，原告陈述，原告自查账目后确认于2010年6月21日通过樊厚裕支付42万元出借款的当日，被告白鹰向樊厚裕账户返回了174000元，该174000元在本金中予以扣除，据此，原告变更诉讼请求为要求判令：1、被告华宇公司立即向原告偿还借款本金11826000元；2、被告华宇公司立即向原告偿还以本金11826000元为基数、按年利率24%自2012年11月20日起计至实际清偿全部借款之日止的违约金（扣除6896元），暂计至2018年1月19日的违约金为14666416元；3、被告白鹰对被告华宇公司的上述两项债务承担连带责任；4、两被告承担本案诉讼费用。被告华宇公司口头答辩称，1、对于原告所说的借款事实，虽然借款合同约定是1200万元，实际原告转入公司的借款为1030万元，转入白鹰个人账户的借款为18万元，樊某转入白鹰个人账户的借款为42万元，余下的110万元是作为三个月的预收利息（按月利率3%、本金1200万元计算），并未实际支付，因此被告华宇公司收到的实际借款是1090万元。2、2010年6月通过白鹰转樊某账户偿还了174000元、20万元；2011年-2012年向康杰或康杰指定的账户转款共计330万元；2012年-2013年被告将二楼1000多万元的资产按360万元的价格抵偿给原告；2013年被告以其名下八套房产过户到原告名下，作价4615000元抵偿借款。3、借款时，被告白鹰将其在被告华宇公司持有的80%的股份质押给原告，当时是直接将股份过户到原告名下，之后原告一直没有将股份变更登记到被告白鹰名下，导致被告华宇公司生产经营受到影响。4、原告查封被告白鹰名下价值400多万元的房产。5、原告查封被告华宇公司名下69套房，其中包括业主已经付款的房产，对被告华宇公司的生产经营造成极大负面影响，影响还款能力。庭审过程中，被告华宇公司就其上述答辩意见中所提及的2013年以房产抵偿借款的作价金额4615000元更正为作价金额2665290元，明确以合同约定金额为准。被告白鹰口头答辩称，我方可以承担连带责任，但是原告不能在华宇公司有偿还能力的情况下查封我方的资产。经审理查明以下事实：一、涉案借款合同签订情况。2010年4月22日，原告（乙方）与被告华宇公司（甲方）、被告白鹰（丙方）及案外人刘某（丙方）签订《借款协议书》（深康借字100422号），主要约定以下内容：一、借款金额及用途：乙方向甲方提供借款1200万元，其中1030万元作为明珠雅苑项目土地转让费用和税费；60万元作为日常管理费用；100万元作为甲方公司的工程开支；二、借款支付方式：①第一笔支付，当甲乙双方和项目土地方宾阳县城建发展有限公司（以下简称：项目土地方）签订项目土地转让款支付协议书（深康合字100415号）三个工作日内，由乙方向甲方提供借款610万元，其中，由乙方监管经甲方深圳账户将500万元直接转入项目土地方指定账户，另支付现金100万元给甲方用于支付100万元的遗留工程费用以及10万元的本借款协议达成的中介手续费用；②第二笔支付，当项目土地方办毕土地证过户手续以及甲方向乙方作为借款抵押的土地证《他项权利证书》后，乙方向甲方提供第二笔借款590万元，其中530万元经甲方项目深圳账户直接转入项目土地方的指定账户；三、借款利息的支付方式：利息自第二笔借款到甲方账户之日起计算，在三个月内，按借款1200万元为本金计算月息，月息为1.5%，即每月支付利息18万元，每月支付一次，还息时间为每月期满后的二个工作日内；利息每延迟支付一日，甲方向乙方支付违约金，违约金按未支付利息款项的每日2‰计算；三个月期满后，如果甲方不能如期归还本金，则每延迟支付一日，甲方向乙方支付合同违约金，违约金以未还本金金额按每日1.2‰即月3.6%计算；四、甲方应在乙方支付第一笔项款之前，将甲方持有的广西xx投资发展有限公司股权的80%以800元的价格过户到乙方或乙方指定代理人刘某某名下，并到相关部门办理相关手续，同时甲方应每月支付刘某某顾问费5000元；五、若甲方借款本金逾期未还，且同时未能按时向乙方支付借款利息及违约金有延迟七天的情况下，乙方有权选择处理甲方提供的抵押物及甲方、丙方的其他财产，直至甲方所欠本息完全清偿为止；六、丙方为本协议中的甲方法律责任承担全部连带担保责任直至本金、利息、违约金全部清还为止；七、本协议如有未尽事宜，各方应协商解决，不能解决的，可提交深圳仲裁委员会仲裁。二、原告出借款项情况和被告华宇公司还款情况。1、原告出借款项情况。关于转账方式。双方确认，上述合同签订后，2010年4月26日至2010年6月21日期间，原告通过自己账户或案外人（包括深圳市南山xx电子市场xx电脑经营部账户和樊某）账户向被告华宇公司账户转入借款共计1030万元，原告通过案外人（包括樊某和罗某）账户向被告白鹰账户转入借款共计60万元。上述共计1090万元的借款支付时间和金额具体为：2010年4月6日100万元、2010年4月30日400万元、2010年6月21日七笔转账共计590万元。原告并提交相应转账记录和收款收据等证据证明上述事实，两被告确认收到上述借款共计1090万元。关于现金方式。原告主张依照合同约定通过现金方式向被告华宇公司出借了110万元，原告并为此提交了两份取款单、案外人罗某出具说明以及被告华宇公司出具的两份收款收据。两份取款单显示：原告于2010年4月23日取款70万元，罗某于2010年4月27日取款40万元，罗某在说明中确认其将取款40万元交付给了原告用于支付给被告华宇公司。两份收款收据载明：被告华宇公司确认分别于2010年4月22日和2010年4月27日收到原告支付的现金50万元、60万元。两被告否认收到该110万元，并称该110万元系按本金1200万元、月利率3%预收的三个月利息，原告并未实际支付。2、被告华宇公司还款情况。双方确认以下还款事实：①被告华宇公司于2010年6月21日还款174000元；②被告华宇公司于2011年5月至2012年11月期间通过转账方式还款共计350万元；③2013年1月13日，被告华宇公司将其名下位于广西省××县××远路明珠××层商铺作价抵债给原告，抵偿涉案债务360万元；④2013年8月16日、12月19日，被告华宇公司将其名下位于广西省××县××远路明珠××单元××、××、××房、××单元××、××单元××房、××单元××房作价抵债给原告，抵偿涉案债务2665290元；上述款项合计9939290元。对上述还款事实，有双方提交的证据以及双方所作陈述加以证实，本院予以认可。2013年1月28日，被告白鹰出具《借款确认函》，确认：根据协议书（深康借字100422号），被告华宇公司向原告借款1200万元，现因被告华宇公司原因，该笔借款及部分利息和违约金尚未归还（未归还的借款利息及违约金按借款协议书的第三条约定执行，不计复利）；在所有款项结清后，股东白鹰可以以800元的价格向股东康杰（即原告）无条件购回被告华宇公司80%的股份。三、就涉案债务纠纷的仲裁情况。2015年1月14日，原告就涉案债务纠纷以本案两被告为被申请人向深圳仲裁委员会申请仲裁。开庭时，本案两被告未到庭参加审理。2015年5月28日，深圳仲裁委员会作出[2015]深仲裁字第xx号裁决书，裁决：华宇公司向原告偿还借款1200万元并支付逾期还款违约金和利息，白鹰承担连带保证责任。上述仲裁裁决作出后，原告向广西壮族自治区南宁市中级人民法院（以下简称南宁中院）申请强制执行。在执行过程中，华宇公司向南宁中院申请不予执行深圳仲裁委员会[2015]深仲裁字第xx号仲裁裁决。经审查，南宁中院于2017年12月26日作出（2015）南市执字第xx号之一执行裁定书，认为：本案原告未向深圳仲裁委员会仲裁庭披露本案两被告履行部分付款义务的事实和证据，在两被告未实际收到参加仲裁的法律文书、未参加仲裁行使抗辩权的情况下，原告隐瞒合同履行的事实、证据，致使仲裁庭未能查明案件的事实，足以影响案件的公正裁决，据此裁定：不予执行深圳仲裁委员会[2015]深仲裁字第xx号裁决书。之后，原告向本院提起本案诉讼。本院认为，原告与被告华宇公司之间成立合法有效的民间借贷关系。关于原告出借款项的金额。对双方不存争议的1090万元，本院予以认可。对另外110万元借款是否通过现金方式实际支付，双方存在争议，对此，本院作如下分析认定：首先，合同明确约定了该110万元的支付方式为现金，并明确约定了该款项的具体用途；其次，原告提交的提款单显示，原告在2010年4月27日之前通过自己和委托他人取款获得了110万元的资金来源，被告华宇公司并出具了两份收款收据确认截至2010年4月27日收到了现金借款共计110万元，且该时间与合同约定的随同该110万元支付的第一笔借款中剩余500万元转账支付时间仅相差三天，属同一时间段的履行行为，与合同约定相符，虽然被告华宇公司出具的两份收款收据的时间和分两笔收取现金金额与原告提交的取款时间有些许出入，但不影响上述事实的认定；再次，在两被告偿还了部分款项即已履行了部分合同义务后，被告白鹰作为被告华宇公司的法定代表人及涉案借款的担保人，其在2013年1月28日出具的《借款确认函》中再次确认借款本金为1200万元，并未就实际收到的借款本金金额提出异议；最后，两被告辩称该110万元实际系按本金1200万元、月利率3%预收的三个月利息，但两被告主张的月利率3%与合同约定不符，且即使按照其所主张的利率月3%计算三个月利息，所得出的金额亦与110万元不符。综合上述分析，本院认为，原告提交的关于其主张以现金方式支付110万元借款的证据能形成证据链，并与其它证据相互佐证，能完整、合理地对现金支付110万元借款的事实进行印证和说明，且符合合同约定内容，原告据此已完成基本的举证责任，在两被告未能提供充分证据予以反驳的情况下，本院认定原告已以现金方式向被告华宇公司出借款项110万元。综上，对原告关于其已按约定向被告华宇公司出借款项共计1200万元的主张，本院予以确认。被告白鹰于2010年6月21日向樊某账户返回了174000元，原告主张该174000元在本金中予以扣除，本院予以照准，则借款本金最终确定为11826000元（1200万元-174000元）。关于利息和违约金，对涉案合同约定的没有超出法律保护范围的利息和违约金计算标准，本院予以认可，而对于违约金中超出法律保护范围的计算标准的部分约定应为无效。对于未还款部分，原告自愿将违约金调至年利率24%计算，没有超过法律保护范围，本院予以支持。对于已还款部分，此属于被告华宇公司的自愿还款行为，原告主张按照合同约定的月利率1.5%扣除借款期内利息和按照年利率36%扣除违约金，本院予以认可，据此，对于被告华宇公司已经偿还的共计9765290元（合计还款9939290元-已作本金扣除的还款174000元），经核算，被告华宇公司已还清截至2012年11月19日按月利率1.5%计算的借款期内利息和按年利率36%计算的逾期违约金，还款金额中多出的6896元用于抵扣自2012年11月20日开始按照年利率24%计算的逾期违约金。关于被告白鹰，依据合同约定，被告白鹰为被告华宇公司的涉案债务提供连带责任保证，据此，原告有权要求被告白鹰就涉案债务承担连带清偿责任。综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律的若干规定》第二十六条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告广西华宇投资发展有限公司应于本判决生效之日起10日内向原告康杰偿还借款本金11826000元；二、被告广西华宇投资发展有限公司应于本判决生效之日起10日内向原告康杰支付逾期还款违约金（违约金以11826000元为基数，自2012年11月20日起按年利率24%计至实际履行之日止，违约金计算总金额中应扣除6896元）；三、被告白鹰就上述判项一、二确定的被告广西xx投资发展有限公司应负债务向原告康杰承担连带清偿责任。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费176693元（已由原告预交），因原告减少部分诉讼请求而相对应的案件受理费2431元，由本院直接退还原告，剩余案件受理费174262元，由两被告共同负担。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知之日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 张  凌  炜人民陪审员 吴  显  龙人民陪审员 景  志  平二〇一九年二月十四日书 记 员 殷智华（代）杨湘楠