四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川01民终15892号 上诉人（原审原告）:罗征泽，男，1972年11月18日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：唐寿兵，四川明炬（龙泉驿）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）:四川虹亚建筑工程有限公司，住所地：四川省成都市青羊区正府街******。 法定代表人：陈正林，总经理。 被上诉人（原审第三人）:陈正林，男，1975年1月4日出生，汉族，住四川省成都市青羊区。 被上诉人（原审第三人）:张银春，男，1979年11月15日出生，汉族，住四川省成都市双流区。 被上诉人（原审第三人）:邓林，男，1973年9月9日出生，汉族，住黑龙江省虎林市。 上诉人罗征泽与被上诉人四川虹亚建筑工程有限公司（以下简称虹亚公司）、陈正林、张银春、邓林建设工程合同纠纷一案，不服成都市锦江区人民法院（2016）川0104民初8869号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。罗征泽的委托诉讼代理人唐寿兵参加了诉讼，被上诉人虹亚公司、陈正林、张银春、邓林经本院合法传唤无正当理由未到庭应诉，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。 罗征泽上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判虹亚公司、陈正林共同偿还罗征泽保证金本金19万元及利息（利息计算至2016年11月4日为603805.81元，另以19万元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款3倍利率标准，自2016年11月5日起计算至付清之日止）；2、请求判令虹亚公司、陈正林承担本案一、二审的全部诉讼费。事实与理由：一审未查清全部事实，存在遗漏，适用法律错误，对一审判决第五页第五段至第六页认定罗征泽与虹亚公司2011年11月10日签订《水电安装工程合作意向协议书》，和2011年l1月l5日签订《伊泰苑项目安装工程承包合同》（以下简称合同）和《伊泰苑项目安装工程补充协议》（以下简称补充协议），以及在2011年11月l5日前分别向陈正林个人银行卡支付10万元和l40万元，共计150万元保证金，罗征泽和虹亚公司在《补充协议》约定未能在2011年12月31日前启动工程，罗征泽有权解除合同，虹亚公司应无条件退还150万元工程保证金，并按照人民银行公布的同期同类贷款利率的3倍向上诉人支付占用资金利息，以及《合同》未能实际履行，陈正林从2013年2月20日至2014年l0月24日向罗征泽退还131万元保证金等事实无异议。但一审判决把罗征泽根据《补充协议》占用资金利息约定条款，要求虹亚公司自解除合同，从2012年1月1日起承担资金占用利息误读为违约赔偿，《补充协议》的确约定了如因不能启动涉案工程导致合同解除的，虹亚公司应承担解除日前整个占用保证金期间，按照人民银行公布的同期同类贷款利率的3倍，向罗征泽承担违约赔偿金，但罗征泽在一审起诉中，并没有要求虹亚公司承担解除合同前的违约赔偿，而是要求虹亚公司承担解除合同后继续占用资金的利息损失，因为合同解除后，虹亚公司就应该在2011年l2月31日前全额退还l50万元保证金，该笔保证金本来就是罗征泽的，退还给罗征泽，虹亚公司没有任何损失，保证金虽因建设工程合同纠纷而交付，在双方解除（或终止）合同后，保证金就失去担保的必要，虹亚公司也无继续占用的理由，如虹亚公司继续占用保证金，此后占用性质就转化为民间借贷的法律关系，在没有特别说明的情况下，虹亚公司仍应按照《补充协议》关于依照人民银行公布的同期同类贷款利率的3倍向罗征泽支付占用资金利息约定内容．因为两者之间是前后衔接的，即双方解除或终止合同后，虹亚公司仍继续占用该笔保证金，才会按照《补充协议》仍继续占用该笔保证金，否则，虹亚公司只需无息退还即可。双方关于合同解除或终止后的占用资金利息约定，合同是否有效己无实质影响，该约定条款也没有违反法律禁止性规定，应当认定合法有效，予以支持。 关于合同解除时间，当虹亚公司在2011年12月31日，仍不能让罗征泽进场施工，甚至虹亚公司都没未取得案涉工程建设承包权时，罗征泽就在当天通知虹亚公司、陈正林解除案涉合同，虹亚公司、陈正林在参加第一次庭审时，也没有否认合同已于2011年l2月31日解除的事实，以及承认因资金困难，从2013年2月20日至2014年10月24日向罗征泽退还131万元保证金的事实，而且，从《补充协议》约定的解除合同条款来看当虹亚公司在2011年12月31日前不能履行合同时，罗征泽有单方面解除合同权利，虹亚公司、陈正林也没有对解除合同提出异议或诉求，因此，案涉合同的解除时间，应当确认为2011年12月31日。关于陈正林责任的承担，从证据上看，保证金是交付给陈正林个人，因涉案工程并没有启动，合同没有实际履行，就是说保证金并没有用于涉案项目，也没有证据证明陈正林将150万元保证金交付给虹亚公司，从证据链和事实来看，陈正林负有证明将收取的保证金交付给虹亚公司责任，陈正林不能证明或不证明，则当然负有交出该笔保证金责任，因此，陈正林应和虹亚公司共同承担退还保证金及利息责任。 关于过错分摊，首先，罗征泽只要求虹亚公司、陈正林承担解除合同后，继续占用资金的利息，合同是否有效，以及各方的过错，均不应影响终止合同后资金占用利息的约定，并且，合同能否实际履行，合同效力并不是决定因素（建设工程施工合同解释有规定），本案决定罗征泽能否进场施工的绝对因素是虹亚公司是否取得建设承包权，而真实情况也是，因为虹亚公司没有取得案涉工程承包，才导致罗征泽无法进场施工，进而导致合同解除，否则，合同能够继续履行，工程验收合格，罗征泽同样能够获得报酬，即虹亚公司应对合同的解除，负完全责任，而一审判决却错误的采用过错分摊原则，按照《补充协议》约定利息计算标准的六分之一来裁决。这和当今民间借贷成本相差太大，远不能弥补上诉人损失，完全有失公允。 虹亚公司、陈正林、张银春、邓林未到庭应诉，也未提交书面答辩状。 罗征泽向一审法院起诉请求：1.判令解除罗征泽、虹亚公司于2011年11月15日签订的《伊泰苑项目安装工程承包合同》（一审庭审中罗征泽当庭表示撤回该项诉讼请求，一审法院予以准许）；2.判令虹亚公司退还罗征泽剩余工程保证金19万元并偿付利息（利息以占用资金本金为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率3倍，自2012年1月1日起计算至付清本金日止，暂计算至2016年11月4日的利息共计603805.81元）；3.判令虹亚公司承担本案的全部诉讼费。一审庭审中，罗征泽要求陈正林与虹亚公司共同退还剩余工程保证金及支付利息。 一审法院认定事实：2011年11月10日，罗征泽、虹亚公司双方签订《水电安装工程合作意向协议书》，约定虹亚公司将攀成钢14号地“伊泰苑”项目约12万平方米水电安装工程交由罗征泽施工，计价及支付方式与虹亚公司和总包方签订的合同一致；并约定罗征泽须向虹亚公司交付150万元保证金，其中在签订该意向书后当日支付诚意金10万元，其余140万元在2011年11月16日前支付；还约定罗征泽向虹亚公司缴纳工程总价的3%作为虹亚公司的业务费用，税费由罗征泽自行承担。该意向书签订后，罗征泽依约向虹亚公司法定代表人陈正林的个人银行账户上转账支付全部保证金150万元，虹亚公司出具了相应收据。一审庭审中，虹亚公司确认收到了罗征泽支付的150万元保证金。 2011年11月15日，罗征泽、虹亚公司双方又签订《伊泰苑项目安装工程承包合同》，双方对上述《水电安装工程合作意向协议书》约定的工程承包内容进一步进行约定，并约定了双方的权利义务。其后，双方又签订《伊泰苑项目安装工程补充协议》，约定：根据双方签订的《伊泰苑项目安装工程承包合同》，经双方协商，总包方若未在2011年12月31日前破土动工，罗征泽有权解除合同，虹亚公司应无条件退还乙方交纳的150万元履约保证金，并支付同期银行贷款利率的3倍利息作为违约金。 因上述《伊泰苑项目安装工程承包合同》未能实际履行，虹亚公司于2013年2月20日至2014年10月24日向罗征泽退还保证金共计131万元。 2015年6月22日，陈正林以四川至诚园林环保有限公司百家宴项目负责人的身份向罗征泽出具《委托付款书》，载明：罗征泽劳务班组在我公司承建的非遗公园百家宴工程项目中承担了相关劳务分包工作，该工程已于2011年5月全面完工，目前我公司尚欠你班组劳务费19万元，现业主方（青羊城乡建设发展有限公司）的审计结算已于2014年全部完成，欠我公司工程款140万元，现委托由业主方（青羊城乡建设发展有限公司）代支付19万元给贵班组。一审庭审中，罗征泽明确其并未收到虹亚公司或陈正林委托的案外人支付的上述19万元。 一审法院认为，罗征泽、虹亚公司双方签订《水电安装工程合作意向协议书》、《伊泰苑项目安装工程承包合同》、《伊泰苑项目安装工程补充协议》，约定虹亚公司将攀成钢14号地“伊泰苑”项目约12万平方米水电安装工程交由罗征泽施工。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”之规定，本案罗征泽作为自然人并无相关施工企业资质，其就案涉水电安装工程承包事宜与虹亚公司签订的《水电安装工程合作意向协议书》、《伊泰苑项目安装工程承包合同》、《伊泰苑项目安装工程补充协议》应属无效合同。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”之规定，虹亚公司应向罗征泽返还已收取的150万元保证金。根据一审庭审已查明的事实，虹亚公司已经向罗征泽返还了131万元，其应当向罗征泽返还剩余的19万元。关于虹亚公司辩称其已委托案外人向罗征泽付款，但罗征泽否认收到案外人的付款，虹亚公司也未提供证据证明其或者案外人已经向罗征泽支付了该19万元。故虹亚公司的上述辩称理由一审法院不予采纳。由于案涉合同被认定为无效后，罗征泽作为付款方存在一定的资金占用利息损失。根据上述法律规定，罗征泽、虹亚公司双方应根据各自的过错承担相应责任，而案涉合同无效系因为承包人系自然人而无相应的施工资质，故罗征泽、虹亚公司双方分别作为承包方和发包方对此均应承担过错。一审法院基于公平原则，并综合各自的过错程度和罗征泽的具体损失酌定虹亚公司应向罗征泽支付截止2016年11月4日的资金占用利息损失10万元，并按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%向罗征泽赔付从2016年11月5日起至付清之日止的剩余保证金的资金占用利息损失。 综上所述，本案中罗征泽的诉讼请求，一审法院仅部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决：一、虹亚公司应于判决发生法律效力之日起十日内向罗征泽返还剩余保证金19万元，并赔付资金占用利息损失（截止2016年11月4日的资金占用利息损失为10万元；从2016年11月5日起至付清之日止的资金占用利息损失以19万元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%计算）；二、驳回罗征泽的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11738元，由罗征泽负担7450元，由虹亚公司负担4288元，公告费900元以及后续送达裁判文书的费用由虹亚公司负担。 二审中，本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。二审另查明，一审庭审辩论终结前，罗征泽明确要求陈正林与虹亚公司共同退还保证金及支付利息。 二审中，各方均未提交新证据。 本院认为，本案二审的审理焦点为：一、陈正林是否应退还19万元保证金及支付利息；二、案涉利息的计算标准及金额。现将以上问题分述如下： 一、陈正林是否应退还19万元保证金及支付利息 根据本案已查明的事实，案涉《水电安装工程合作意向协议书》等协议系由罗征泽与虹亚公司签订，罗征泽支付案涉保证金后亦是由虹亚公司出具收据。故，案涉合同主体为虹亚公司而非陈正林个人。至于罗征泽向陈正林个人账户支付保证金的行为属合同的具体履行方式，陈正林收取款项后是否交由虹亚公司亦属于虹亚公司内部管理问题，上述行为均不影响案涉合同签订及履行主体为虹亚公司的事实。故，罗征泽要求非合同相对方的陈正林返还保证金及利息无合同和法律依据，本院不予支持。 二、案涉利息的计算标准及金额 本案中，罗征泽并无相应的施工资质，一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（五）之规定认定案涉《水电安装工程合作意向协议书》、《伊泰苑项目安装工程承包合同》、《伊泰苑项目安装工程补充协议》无效正确。同时，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，有过错的一方应赔偿对方遭受的损失，双方都有过错的，应各自承担相应的责任。因本案中，上述协议无效系由罗征泽无相应的施工资质所致，而虹亚公司亦未尽到合理的审查义务，双方对于合同无效后果的产生均负有一定的过错。故，一审依据各自的过错程度及罗征泽遭受的具体损失酌定虹亚公司应向罗征泽支付截止2016年11月4日的资金占用利息损失10万元，以及2016年11月5日以后的资金占用利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的50%计算并无不当，本院予以维持。 综上所述，上诉人罗征泽的上诉请求不成立；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费的负担方式不变；二审案件受理费11738元，由上诉人罗征泽负担。 本判决为终审判决。 审判长  田笛 审判员  王果 审判员  李玲 二〇一九年二月二十七日 书记员  郭雪