陕西省宝鸡市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）陕03刑终31号 原公诉机关宝鸡市陈仓区人民检察院。 上诉人（原审被告人）张卫良，农民，2010年8月6日因犯非法拘禁罪被湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院判处有期徒刑七个月，2010年8月28日刑满释放，2018年1月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局传唤并羁押，2018年1月31日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局刑事拘留，2018年3月7日被逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。 上诉人（原审被告人）蔡军勤，农民，2018年2月2日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局传唤并羁押，同年2月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局刑事拘留，同年3月7日被逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所。 上诉人（原审被告人）张卫刚，农民，2016年7月因聚众赌博被凤翔县公安局行政拘留十五日，2018年1月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局传唤并羁押，2018年1月31日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局刑事拘留，2018年3月7日被逮捕，现羁押于宝鸡市陈仓区看守所，系上诉人（原审被告人）张卫良之弟。 原审被告人蔡建忠，小名飞飞，农民，2017年6月15日因犯危险驾驶罪被陕西省凤翔县人民法院判处拘役五个月，缓刑一年（缓刑考验期自2017年6月28日至2018年6月27日止），并处罚金三千元（已缴纳），2018年2月2日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局传唤并羁押，2018年2月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局刑事拘留，2018年3月7日被逮捕，2018年12月1日被宝鸡市陈仓区人民法院决定取保候审。 原审被告人李金龙，农民，2005年1月20日因犯抢劫罪被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二千五百元，2007年5月2日刑满释放，2018年1月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局抓获并羁押，2018年1月31日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局刑事拘留，2018年3月7日被逮捕，2018年11月29日被宝鸡市陈仓区人民法院决定取保候审。 原审被告人王军，农民，2018年1月30日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局抓获并羁押，同年1月31日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局刑事拘留，同年3月7日被逮捕，同年10月12日被宝鸡市陈仓区人民法院决定取保候审。 原审被告人史波，农民，2018年2月2日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局传唤并羁押，同年2月3日因涉嫌犯聚众斗殴罪被宝鸡市公安局高新分局刑事拘留，同年3月7日被逮捕，同年10月12日被宝鸡市陈仓区人民法院决定取保候审。 宝鸡市陈仓区人民法院审理宝鸡市陈仓区人民检察院指控原审被告人张卫良、张卫刚、蔡军勤、蔡建忠、李金龙、王军、史波犯聚众斗殴罪一案，于二0一八年十月十日作出（2018）陕0304刑初199号刑事判决。宣判后，原审被告人张卫良、蔡军勤、张卫刚均不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷、讯问原审被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年11月23日21时许，被告人蔡军勤与被告人张卫良因琐事在电话通话中发生争吵，并约架到底店村路口。张卫良纠集被告人张卫刚、王军从陈仓区×××KTV驾车赶至陈仓区×××路口，被告人蔡军勤阻挡同桌吃饭欲离开的被告人蔡建忠、史波、李金龙，并称让该三被告人先等等。被告人张卫良、张卫刚、王军赶至×××路口处，下车后张卫良在该路口垃圾台附近捡一空酒瓶随身携带，并捡一根棍子交给被告人王军，被告人张卫刚在附近修理部内借到扳手两把。见到被告人蔡军勤后，被告人张卫良、张卫刚上前殴打在邮政储蓄银行门口垃圾台附近站立的蔡军勤。期间，张卫良持捡的空酒瓶在蔡军勤身上乱拍，致酒瓶破碎，后继续持破碎酒瓶在蔡军勤脖子、后背、肩膀处戳刺，被告人张卫刚持扳手击打蔡军勤腿部，蔡军勤遂逃跑，被告人张卫良、张卫刚继续追打被告人蔡军勤，被告人王军手持棍子随后紧跟。被告人蔡军勤跑向路口西北角站立等候的被告人蔡建忠、史波、李金龙，并呼喊“飞飞”（蔡建忠小名），被告人蔡建忠、史波、李金龙听见后即冲向被告人张卫良、张卫刚、王军，张卫良见状即持现场的铁板凳将赶来的李金龙头部打伤并与李金龙互相撕扯；被告人史波在与张卫良撕扯过程中持现场捡拾的太阳伞把抡打，打伤张卫良头部；蔡军勤持现场砖块扔砸在王军肚子处，王军遂与蔡建忠发生撕扯。后蔡军勤因受伤喊蔡建忠、史波、李金龙驾车送其就医治疗，王军见状上前拍打车门阻拦对方四名被告人离开并继续挑衅，还与车内乘坐的蔡建忠发生争吵，李金龙见状遂持车上电警棍下车朝张卫良、张卫刚、王军方向抡挥，将对方三被告人逼退，后驾车将蔡军勤送往医院救治。当晚22时30分，蔡军勤到宝鸡市第二中医医院救治期间，双方人员再次发生争执，被赶至医院的宝鸡市公安局陈仓分局民警现场处置，未发生肢体冲突。经鉴定，蔡军勤为创伤性颅脑损伤，头皮裂伤，头皮血肿；右下肢组织损伤；多处软组织损伤；颈、项部刀砍伤遗留颈部瘢痕累计达9CM，构成轻伤二级。张卫良为闭合性颅脑损伤、头皮裂伤、软组织损伤，其受钝性外力作用致头皮挫裂伤属轻微伤。 另查明，被告人蔡建忠于2017年6月15日因犯危险驾驶罪，被凤翔县人民法院判处拘役五个月，缓刑一年，（缓刑考验期自2017年6月28日起至2018年6月27日止），并处罚金3000元(已缴纳)。被告人李金龙于2005年1月20日因犯抢劫罪被本院判处有期徒刑二年六个月，刑期自2004年11月3日起至2007年5月2日止，并处罚金2500元。 还查明，2018年1月15日19时许，被告人蔡军勤驾驶蔡建忠的白色轿车，故意撞毁被告人张卫刚家大门，并向张卫刚之母问询张卫刚下落。同年1月21日，被告人张卫良、张卫刚、王军一次性赔偿被告人蔡军勤医疗费等各项经济损失共计16000元。 原审法院经审理认为，被告人张卫良、蔡军勤因琐事发生争执，后各自纠集被告人张卫刚、王军、史波、蔡建忠、李金龙在公共场所聚众相互斗殴，造成一人轻伤、一人轻微伤，其中被告人张卫良、张卫刚、蔡军勤、王军、史波的斗殴行为情节严重，各被告人的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，构成聚众斗殴罪。宝鸡市陈仓区人民检察院指控七被告人的犯罪事实和罪名成立。依法应予以惩处。本案中，被告人张卫良、蔡军勤因纠纷约架至事发地点，系本案中各自一方的首要分子，应对各自一方的斗殴行为承担责任。张卫良持酒瓶、铁凳与张卫刚持扳手参与斗殴，系持械斗殴行为，应属情节严重。张卫刚为斗殴准备工具，受被告人张卫良指使持械参与斗殴，系作用较大的从犯；王军手持棍子有持械的情节，但现有证据并未证实具有使用该器械积极参与斗殴的行为，应较一般的持械斗殴行为有所区别，且受被告人张卫良指使参与斗殴后阻挡对方车辆驶离现场，在共同犯罪中作用较小，系作用较小的从犯。蔡军勤作为首要分子，应对自己一方的斗殴行为承担责任，并有手持砖块扔砸的行为，应属情节严重，但其事先并未明知或指使自己的一方的某被告人持械斗殴，应与其他持械斗殴构成情节严重情形有所区别。史波持伞把的行为虽属于持械行为，但系随手捡起，就地取材，应与事先准备犯罪工具的持械斗殴行为不同，应与其他情节严重情形有所区别；李金龙在准备驾车带蔡军勤离开现场救治时，遭到王军及张卫良、张卫刚在车前阻挡和挑衅，被动持电警棍驱赶对方三人，无持电警棍斗殴的主观故意和目的，不能认定该行为属于持械斗殴情形。被告人张卫良、张卫刚、蔡军勤、蔡建忠、史波经公安机关传唤，到公安机关自愿认罪，并如实供述犯罪事实，系自首；被告人王军、李金龙到案后自愿认罪，并如实供述犯罪事实，系坦白；具有法定从轻处罚情节。被告人蔡建忠在缓刑考验期内，实施新的违法犯罪行为，具有酌情从重处罚情节。被告人张卫良、李金龙有犯罪前科，具有酌情从重处罚情节。被告人张卫良辩护人关于案发后被告人张卫良主动投案，系自首；积极赔偿蔡军勤的经济损失并取得谅解，可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；被告人张卫刚辩护人关于被告人张卫刚系自首和从犯，积极赔偿蔡军勤的经济损失，并取得谅解，可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；被告人蔡军勤辩护人认为，被告人蔡军勤有自首情节，系初犯，可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；被告人王军辩护人关于被告人王军系从犯和初犯，且积极赔偿蔡军勤经济损失，可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；被告人史波辩护人关于被告人史波有自首情节，系从犯、可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳；被告人蔡建忠辩护人关于被告人蔡建忠有自首情节的辩护意见成立，予以采纳；被告人李金龙辩护人关于被告人李金龙自愿认罪，如实供述犯罪事实，系从犯可从轻处罚的辩护意见成立，予以采纳。各辩护人其他辩护意见与本案查明事实及相关规定不符，不予采纳。经评估，被告人王军、史波适宜社区矫正条件。原审法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十九条第二款、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款之规定，判决：1、被告人张卫良犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。2、被告人蔡军勤犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。3、被告人张卫刚犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年三个月。4、被告人蔡建忠犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十个月；撤销前罪犯危险驾驶罪的缓刑执行部分，与判处拘役五个月，并处罚金3000元（已缴纳），合并执行有期徒刑十个月。6、被告人王军犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。7、被告人史波犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑一年六个月。 宣判后，被告人张卫良、蔡军勤、张卫刚均不服，均向本院提出上诉。 原审被告人张卫良的上诉理由是：1、一审没有将其自首情节体现在量刑中。2、他没有指使，量刑过重。请求公平公正判决。 原审被告人蔡军勤的上诉理由是：一审量刑过重。 原审被告人张卫刚的上诉理由是：一审量刑过重。请求公平、公正裁决。 经审理查明，原审判决认定上诉人（原审被告人）张卫良、蔡军勤、张卫刚、原审被告人蔡建忠、李金龙、王军、史波聚众斗殴的犯罪事实清楚、正确，有下列证据证实： 1、受案登记表、立案决定书、到案经过、接警记录证实，本案立案经过及各被告人到案情况。 2、现场勘验笔录、现场图、现场照片证实，案发现场的相关情况。 3、提取笔录及照片、提取物证登记表证实，公安民警依法从XX镇XX店路口“×××××”店主常某处提取双方斗殴期间使用的铁质修车工具扳手一付（两把）。 4、辨认笔录及照片证实，被告人蔡建忠、李金龙、张卫良、王军辨认出案发当晚被告人张卫刚使用的扳手；被告人史波辨认出作案工具扳手；被告人张卫刚辨认出作案时使用的扳手和借用扳手的地点。被告人李金龙辨认出案发当晚叫他去参与打架的人系被告人蔡军勤；被告人蔡军勤、史波辨认出被告人张卫刚、王军、张卫良是案发当晚与其发生互殴的人；被告人张卫良、张卫刚、王军辨认出被告人史波、李金龙、蔡建忠、蔡军勤是案发当晚参与互殴的人；被告人蔡军勤、蔡建忠、史波、李金龙、张卫良、张卫刚、王军辨认出发生互殴的地点。 5、宝鸡市第二中医医院诊断证明证实，被告人张卫良伤情诊断为：闭合性颅脑损伤、头皮裂伤、软组织损伤；被告人蔡军情的伤情诊断为：创伤性颅脑损伤、头皮裂伤、头皮血肿、颈、项部刀砍伤、右下肢软组织损伤、多处软组织损伤。 6、宝鸡市公安司法鉴定中心法医学人体损伤程度鉴定书、陕西宝鸡中园法医司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定机构资格证书、鉴定人资格证书、鉴定意见通知书、情况说明证实，经鉴定，被告人张卫良受钝性外力作用致头皮挫裂伤，属轻微伤。被告人蔡军勤受外力作用被致成：颈、项部刀砍伤，经测量计算，现遗留颈部瘢痕累计达9CM，构成轻伤二级；其误工期限评定为60天、护理期限为7天、营养期限为7天。李金龙伤情未达到鉴定标准，未作伤情鉴定。 7、刑事判决书、执行通知书、社区矫正告知书、社区矫正人员警告审批表证实，2017年6月15日被告人蔡建忠因犯危险驾驶罪被凤翔县人民法院判处拘役五个月，缓刑一年，缓刑考验期自2017年6月28日起至2018年6月27日止，并处罚金3000元。2005年1月20日被告人李金龙因犯抢劫罪被宝鸡市陈仓区人民法院判处有期徒刑二年六个月，刑期自2004年11月3日起至2007年5月2日止，并处罚金2500元。2010年8月6日被告人张卫良因犯非法拘禁罪被湖北省武汉东湖新技术开发区人民法院判处有期徒刑七个月，2010年8月28日刑满释放。 8、调解协议书、谅解书证实，2018年1月21日，由被告人张卫良一次性赔偿被告人蔡军勤医疗费等各项经济损失共计16000元，被告人蔡军勤给被告人张卫良出具了谅解书。 9、证人刘某证言证实，2018年1月15日19时，她在家中听到很猛烈的撞击声，出门看见自家大门被一辆白色轿车撞裂了，蔡某某（蔡建忠）在车副驾驶坐着问她儿子张卫刚是否在家，并称明天还会在来，让张卫刚在家里等着，后她报警。 10、证人吕某证言证实，2018年11月23日22时许，他在XX镇XX店路口摆摊卖肉时听见有人在大声打电话，他看见是一个胖小伙在电话里和对方吵架，打电话断断续续有十几分钟，后他看见三个年轻人在追打那个打电话的胖小伙，其中一个小伙用板凳打在胖小伙的头上，胖小伙倒地后那三个人用铁棍、板凳继续打，打的过程胖小伙这边也有几个人参与了，后胖小伙被同伙拉走。 11、证人常某证言证实，2018年11月23日22时许，他在自己经营的×××××修理部，一个胖小伙跑进店里拿起两个扳手称车坏了需要修车，要借用一下扳手，他就收了80元押金。过了一会他走出店门看见垃圾台旁边，那胖小伙在用扳手打架，胖小伙用扳手打那个人的腰、背等位置，胖小伙这方最少有三个人撕打，后被打的那人直接跑到了底店路口，胖小伙这一方三个人继续追着打，后胖小伙这方三个人与另一方四个人相互撕打，现场有摔烂的板凳，打断的木棍，摔碎的酒瓶等。 12、证人蔡某证言证实，他是蔡建忠的父亲。具体时间他记不清了，有天中午高新刑侦大队和千河派出所民警来到他家告知他儿子蔡建忠涉嫌聚众斗殴，公安机关正在传唤。因蔡建忠手机一直关机，他也联系不上。几天后蔡建忠拿别人手机给他打电话说去千河镇司法所，然后再去高新刑侦大队，后来他也前往千河司法所，去后看到司法所工作人员在给蔡建忠做笔录，笔录还没做完，刑侦大队的人就来到了千河司法所，后将蔡建忠带走。 13、各被告人对上述事实供认。 14、身份信息证实，七被告人及相关证人的身份和年龄。 上述证据经原审公开开庭举证、质证，来源合法，内容客观，并相互印证，本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）张卫良、蔡军勤因琐事发生争执，后各自纠集上诉人（原审被告人）张卫刚、原审被告人王军、史波、蔡建忠、李金龙在公共场所聚众相互斗殴，致一人轻伤、一人轻微伤，其中上诉人（原审被告人）张卫良、张卫刚、蔡军勤、原审被告人王军、史波的斗殴行为情节严重，前述各被告人的行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款之规定，均构成聚众斗殴罪。原公诉机关指控前述各被告人犯罪罪名成立。结合各被告人具体犯罪行为，上诉人（原审被告人）张卫良、蔡军勤均系首要分子，均对各自一方的斗殴行为承担责任。上诉人（原审被告人）张卫良持酒瓶、铁凳与上诉人（原审被告人）张卫刚持扳手参与斗殴，系持械斗殴行为，应属情节严重。上诉人（原审被告人）张卫刚为斗殴准备工具，受上诉人（原审被告人）张卫良指使持械斗殴，系作用较大的从犯。原审被告人王军虽手持棍子，但在案证据不能证明其持该器械积极参与斗殴，且受上诉人（原审被告人）张卫良指使参与斗殴后阻挡对方车辆驶离现场，系作用较小的从犯。上诉人（原审被告人）蔡军勤手持砖块扔砸，亦属情节严重，但与其他持械斗殴构成情节严重情形有所区别。原审被告人史波持伞把的行为虽属持械行为，与事先准备犯罪工具的持械行为不同，与其他持械斗殴构成情节严重情形有所区别。原审被告人李金龙在准备驾车载蔡军勤离开现场救治时，遭到原审被告人王军及上诉人（原审被告人）张卫良、张卫刚在车前阻挡和挑衅，被动持警棍驱赶该三人，无持电警棍斗殴的主观故意，原判未认定该行为系持械斗殴正确。上诉人（原审被告人）张卫良、原审被告人张卫刚、上诉人（原审被告人）蔡军勤、原审被告人蔡建忠、史波均经公安机关传唤，均到公安机关自愿认罪，并均能如实供述犯罪事实，均系自首，均可依法从轻处罚；原审被告人王军、李金龙到案后均自愿认罪，并均能如实供述犯罪事实，均系坦白，均可依法从轻处罚。原审被告人蔡建忠在缓刑考验期内，实施新的犯罪行为，依法酌情从重处罚。上诉人（原审被告人）张卫良、原审被告人李金龙均有犯罪前科，均依法酌情从重处罚。上诉人（原审被告人）张卫良、张卫刚均积极赔偿蔡军勤的经济损失并均取得谅解，均依法可酌情从轻处罚。上诉人（原审被告人）张卫良的上诉称其没有指使之理由，经查，与本案查明事实不符；其上诉称一审没有将其自首情节体现在量刑中及量刑过重之理由，以及上诉人（原审被告人）蔡军勤、张卫刚均上诉称一审量刑过重之理由，经查，原判在量刑时已充分考虑了各原审被告人的法定和酌定情节，原判依据各原审被告人犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，对各原审被告人的量刑适当。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人（原审被告人）张卫良、蔡军勤、张卫刚的上诉理由均不能成立，其上诉请求均依法不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 杨瀚黎 审 判 员 曹维丽 审 判 员 吕 梁 二〇一九年二月二十日 法官助理 洪 军 书 记 员 董晓君 1