湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘09民终1498号 上诉人（原审被告）：湖南银日实业有限公司，住所地湖南省益阳市。 法定代表人：李建萍，该公司总经理。 委托诉讼代理人:曹益平，湖南义剑律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：通号工程局集团建设工程有限公司，住所地湖南省长沙市。 法定代表人：李诏华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：吴雪花，女，该公司员工。 委托诉讼代理人：蔡德华，湖南九方律师事务所律师。 原审第三人：赵志强，男，1966年10月30日出生，汉族，住湖南省益阳市。 上诉人湖南银日实业有限公司（以下简称银日公司）因与被上诉人通号工程局集团建设工程有限公司（以下简称通号公司）、原审第三人赵志强建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初2699号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人银日公司的法定代表人李建萍及委托诉讼代理人曹益平，被上诉人通号公司的委托诉讼代理人吴雪花、蔡德华到庭参加诉讼。原审第三人赵志强经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 银日公司上诉请求：1.依法改判一审判决的第二项违约金月百分之三为百分之一点五；2.依法改判一审判决的第三项支付律师费967300元为712000元；3.由通号公司承担诉讼费用。二审中，银日公司变更上诉请求为：1.依法改判银日公司仅返还通号公司借款1170万元；2.违约金按照中国人民银行同期贷款利率自2016年10月29日起计算至还清之日止；3.依法改判银日公司不支付律师费；4.由通号公司承担上诉费。事实与理由：1.诉争的1500万元不是履约保证金，而是赵志强与通号公司之间的借款。银日公司只是《借款协议》的担保人，借款是赵志强用于承包益阳市加州美墅馆项目。2.如果诉争的1500万元系履约保证金，违约金应予以核减。《加州住宅组团（美墅馆）北区项目履约保证金退还承担书》约定违约金月百分之三过高，通号公司的损失充其量是贷款利率损失（按月百分之零点六计算），况且一审已判决银日公司承担通号公司实现债权的费用，包括律师费、诉讼费、保全费等。3.一审认定律师费过高。 通号公司辩称，1.根据本案的《建筑工程施工承包合同书》、转账凭证、履约保证金收据、承诺书等书面证据，诉争的1500万元应为履约保证金，而非借款；2.一审认定的违约金不高，不应予以核减。本案非民间借贷纠纷，在涉案工程总价款为7000万元的情况下，履约保证金达到1500万元，远远超过了建筑领域履约保证金的交纳标准，加重了通号公司的义务。1500万元的履约保证金交纳时间为2014年12月10日，但是通号公司仅从2016年10月28日开始主张违约金，已损失了将近两年的利息。3.本案律师服务费不高。依据合同约定，律师费承担的标准为未归还部分总额的15%，一审认定的费用远远低于合同约定。由于银日公司上诉，违约金金额持续增长，律师费标准基数增大，且增加了二审律师代理费。综上，一审法院适用法律正确，请求驳回上诉。 赵志强未出庭未作答辩。 通号公司向一审法院起诉请求：1.判令银日公司立即退还通号公司履约保证金1450万元；2.判令银日公司支付2017年9月27日前的违约金478.5万元，并承担从2017年9月28日起，以1450万元为基数，按月息3%为标准计算至全部款项付清之日止的违约金；3.判令银日公司支付律师费132万元；4.判令银日公司承担本案的诉讼费和财产保全费。 一审法院认定事实：2014年11月28日，通号公司（当时的名称为“通号工程局集团湖南建设工程有限公司”）与银日公司签订《建设工程施工承包合同书》，约定银日公司将其在益阳市陆贾山路与轻工路交汇的加州住宅组团（美墅馆）北区房地产开发项目发包给通号公司施工建设，该工程建筑面积约49803平方米，工程造价约7000万元，开工日期为2014年11月8日。该合同第四条《合同书工期及相关约定》第四项履行保证金及退还约定“本项目乙方需交纳保证金1500万元（合同书签订后汇入甲方指定账号），合同生效。保证金退还时间：3#4#号栋主体完成11层返还600万元，主体封顶返还600万元，装饰完成返还300万元”。该合同还就工程结算方式、违约责任、工程款支付等作了详细约定。合同签订后，依合同关于履约保证金约定，向银日公司指定的银行账户农业银行湖南益阳支行18xxxxxxxxx25账户内汇款两次，共计1500万元，银日公司于2014年12月10日出具两张共计1500万元的收据，其中一张收据面额为900万元，另一张收据面额为600万元，此后，通号公司即依合同约定组织机械设备、施工人员开始了施工活动。 2016年7月23日，银日公司向通号公司出具《加州住宅组团（美墅馆）北区项目履约保证金退还承诺书》，主要内容有：1、银日公司因资金困难不能按原约定退还履约保证金时间节点支付通号公司履约保证金，需要重新约定支付时间，银日公司承诺分为八次退还履约保证金，具体时间节点及金额分别为：第一次于2016年9月28日退还50万元；第二次于2016年10月28日退还100万元；第三次于2016年11月28日退还200万元；第四次于2016年12月28日退还250万元；第五次于2017年3月28日退还150万元；第六次于2017年4月28日退还150万元；第七次于2017年5月28日退还200万元；第八次于2017年6月28日退还400万元，合计退还履约保证金1500万元。2、银日公司承诺逾期未退还的违约责任有三条：①银日公司未按照上述承诺的退款时间或金额履行退还义务的，则每月按未归还部分总额（1500万一已经按时按量退还金额）的3%向通号公司支付违约金（不足一个月的按照一个月计算）；②银日公司承诺承担通号公司因维权所支付的包含但不限于律师费（按照上述未归还部分总额的15%计算）、诉讼费、误工费、交通费等一切费用；③银日公司未遵守上述承诺的，自愿承担以上条款引起的法律责任和经济责任，并放弃一切追索要求和诉讼权利。该承诺书加盖了银日公司的行政印章并由经办人签名，通号公司接受了银日公司关于退还履约保证金的上述方案，也同意了银日公司违约责任的约定。银日公司所承诺的方案第一次退款期限到后，银日公司于2016年10月28日通过中国建设银行向通号公司汇款了50万元，银日公司在汇款单上注明该款系“退还保证金款”。此次汇款后，银日公司再没有退还保证金了。2016年11月30日，通号公司向银日公司发送了《通号工程局集团湖南建设工程有限公司关于退还履约保证金及支付违约金的函》，要求银日公司切实履行承诺，及时退还履约保证金，但银日公司仍然不履行退款义务，由此双方酿成纠纷。另认定，银日公司将涉案工程发包给通号公司后，通号公司将该工程劳务分包给了益阳市顺盛建筑劳务有限公司，赵志强是益阳市顺盛建筑劳务有限公司劳务承包该业务的项目负责人，因劳务承包的报酬支付问题，通号公司、银日公司及赵志强均有经济往来，赵志强通过银行收取了银日公司的多笔款项，且数额巨大，所收取的款项中有工程款、借支款、利息款等，其中利息款项有280万元。“通号工程局集团湖南建设工程有限公司”，于2017年6月29日变更为“通号工程局集团建设工程有限公司”，即通号公司现在的名称。 一审法院认为，通号公司与银日公司于2014年11月28日签订的《建设工程施工承包合同书》系双方当事人真实意思的表示，没有违反法律禁止性规定，合法有效，通号公司与银日公司均应依照合同的约定全面履行合同义务。银日公司收取通号公司履约保证金1500万元，有合同约定、有通号公司依合同约定汇入了银日公司指定的银行账户内的汇款凭证、还有银日公司向通号公司出具履约保证金退还承诺书等证据证实，应予认定。银日公司关于涉案1500万元系通号公司出借给了赵志强的主张，与查明的事实不符，不予支持。银日公司于2016年7月23日向通号公司出具的《加州住宅组团（美墅馆）北区项目履约保证金退还承诺书》，是在其资金困难取得通号公司谅解的基础上对通号公司履约保证金时间节点调整后的退还方案，是对银日公司有利（推迟了退还时间）的修改，但通号公司仅履行了承诺的第一期50万元，尚有1450万元未付，已构成违约，应向通号公司承担违约责任，银日公司应尽快退还尚欠的履约保证金，并应按约支付违约金、承担通号公司主张权利聘请律师的费用。 关于违约金。涉案工程总造价为7000万元，而通号公司支付的履约保证金为1500万元，履约保证金占工程款总额的20%有余，超出了交易习惯，且自缴款之日2014年12月1日至今有相当一段时间为银日公司无偿占用，通号公司谅解银日公司资金困难同意履约保证金退还时间延期后，银日公司又不能按约退款，银日公司的违约行为给通号公司造成了巨大的经济损失，综合本案案情，一审法院认为银日公司承诺的违约金按月3%的比例计算，不是明显过高，故银日公司关于按月3%计算违约比例过高要求按银行贷款利率四倍计算的答辩意见，不予采纳。银日公司关于违约金计算基数为每月未归还部分总额（1500万元减去已经按时按量退还金额）的承诺，系其真实意思的表示，也不违反法律禁止性规定，故确认违约金计算基数为1450万元（1500万－50万元），银日公司要求违约金分段计算的答辩意见，未提供证据，且与银日公司“按月未归还总额的3%向贵公司（通号公司）支付违约金”承诺的不符，亦不予采纳。一审法院认为违约金应自2016年10月29日起按所欠总额1450万元为基数计算至偿还清之日止。 关于聘请律师的费用。通号公司与湖南九方律师事务所签订了《委托代理合同》，约定了代理费，并通过中国建设银行转账已向湖南九方律师事务所支付了132万元律师服务费，湖南九方律师事务所依《委托代理合同》指派蔡德华律师参加了本案诉讼活动，履行了代理职责，双方委托关系成立并已实际履行，银日公司关于通号公司与律师事务所没有实际形成委托关系的主张，与查明的事实不符，不予支持；又因银日公司有“承担贵公司因维权所支付的包含但不限于律师费（按照上述未归还部分金额的15%计算）诉讼费、误工费、交通费等一切费用”的承诺，故通号公司关于要求银日公司负担聘请律师费用的该项主张，应予支持。但银日公司承诺的律师费的计算比例过高，一审法院认为以《湖南省律师服务收费行业指导标准》所确定的比例计算为宜，计算基数应为作出判决之日银日公司应退还的履约保证金及应支付的违约金之和，经核算为96.73万元，通号公司主张的132万元和银日公司主张的71.2万元，均不采纳，以一审法院核算的为准。赵志强与涉案履约保证金退还纠纷没有法律意义上的利害关系，其所收取银日公司的款项系另外的法律关系，不属于本案审理范围，赵志强在本案中不承担法律责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、银日公司返还尚欠通号公司履约保证金1450万元；二、银日公司向通号公司支付逾期返还履约保证金的违约金，违约金以1450万元为基数按每月3%自2016年10月29日起，计算至还清之日止；三、银日公司支付通号公司因追索涉案款项而聘请律师所花费的费用96.73万元；上列一、二、三项，限银日公司在判决生效后十日内付清；四、驳回通号公司的其他诉讼请求。本案案件受理费147680元，由银日公司负担。 二审中，银日公司向本院提交了二份证据，证据一为借支单，拟证明赵志强在通号公司向银日公司转账1500万元后，就从银日公司拿走了300万元，此款为借款；证据二为加州住宅组团北区工程未完工程情况说明表，拟证明通号工程违约。通号公司质证认为，对证据一的真实性无异议，但与本案无关联，借款人为赵志强，且该协议未实际履行；对证据二的真实性不持异议，但是该说明表系通号公司单方制作，因银日公司未支付工程款，违约责任在于银日公司。赵志强未予质证。本院对上述证据认证如下，证据一、二的真实性均予以确认，但是不能达到其证明目的，本院不予采信。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，各方二审争议焦点为，一、通号公司支付的1500万元是履约保证金还是属于通号公司与赵志强的借款；二、一审计算违约金、律师费是否过高。 一、关于通号公司支付的1500万元是履约保证金还是属于通号公司与赵志强的借款问题。本案中，通号公司与银日公司签订的《建设工程施工承包合同书》约定“本项目乙方（通号公司）需交纳保证金1500万元”，通号公司按约支付至银日公司账户，银日公司出具了收到保证金的收据。在约定的保证金退还条件成就时，通号公司向银日公司出具了《通号工程局集团建设工程有限公司关于退还履约保证金及支付违约金的函》，银日公司亦回复《加州住宅组团（美墅馆）北区项目履约保证金退还承诺书》。一审法院根据上述事实认定通号公司支付的1500万元系履约保证金并无不当，本院予以维持。银日公司提出的通号公司支付的1500万元系借款的上诉理由，无事实依据，本院不予支持。 二、关于一审计算违约金、律师费是否过高的问题。根据合同法的规定，衡量合同违约金过高的标准应以实际损失为依据。本案中，一审法院结合履约保证金占工程款总额的20%，超出交易习惯，在当事人发生纠纷达成延期返还履约保证金的合意后，银日公司未按约归还的事实，认定违约金按月3%计算并不明显过高，不予调整并无不当，本院予以维持。因律师费的支付有合同约定，一审法院按照《湖南省律师服务收费行业指导标准》确定的比例计算银日公司应向通号公司支付的律师费损失为96.73万元并无不当，本院予以维持。银日公司提出违约金计算过高，不应支付律师费的上诉理由，无事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，上诉人银日公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费89569元，由上诉人湖南银日实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 喻 宁 审判员 刘觅琼 审判员 雷 宏 二〇一九年二月十三日 书记员 方赛兰