广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤02民终2154号上诉人（原审被告）：陈俊延，男，1979年8月13日出生，汉族，住广东省韶关市浈江区。委托诉讼代理人：潘上虞，广东韶扬律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马小红，女，1972年5月12日出生，汉族，住广东省韶关市武江区。委托诉讼代理人：刘国明，广东周和律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：韶关市米甲资产管理有限公司。住所地：广东省韶关市武江区惠民南路市区交警大队住宅楼。清算组负责人：章程。上诉人陈俊延因与被上诉人马小红、韶关市米甲资产管理有限公司（以下简称米甲资产公司）损害公司利益责任纠纷一案,不服广东省韶关市武江区人民法院（2018）粤0203民初476号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭审理本案。本案现已审理终结。上诉人陈俊延上诉请求：1.请求撤销广东省韶关市武江区人民法院（2018）粤0203民初476号民事判决，驳回马小红的起诉或驳回诉讼请求；2.本案全部诉讼费用由马小红承担。事实及理由：一、涉案的31万元是邹志强、曹小红与陈俊延的个人债权债务，与米甲资产公司无关，米甲资产公司只是负责代陈俊延进行支付。涉案的借款合同是由陈俊延与邹志强、曹小红夫妇签订，一审法院的认定明显突破了合同相对性原则，且邹志强、曹小红和一审法院均未对突破合同相对性原则的事由进行充分的说明。即使邹志强于2017年4月18日提交了《情况说明》，也不能事后否认《借款合同》的性质及相对性。米甲资产公司的经营范围是中介服务公司，并不进行具体的出借业务。本案经过多次审理，邹志强、曹小红均不能提供由米甲资产公司作为出借人的合同。因此，米甲资产公司经营出借业务的认定完全没有事实和法律依据。陈俊延已经归还了米甲资产公司代支付款项，公司利益并没有受损。本案经过多次审理，我方认为广东省韶关市武江区人民法院在审理上出现了思维错误，其用民法上的思维来审理经济法和公司法的案件，通过对事情的经过对细节进行分析确认公司的利益受到损害，完全没有理解韶关市中级人民法院要求一审法院进行专项审计来查明公司的利益是否受到损害的目的。正因为本案未经专项审计，导致相关的事实并未查清，作出了错误的判决。二、本案一审程序违法。在本案中，米甲资产公司的股东及邹志强对于查明本案事实具有关键作用，一审法院并未审查陈俊延要求追加第三人的申请，也并未在判决书中予以释明。对于陈俊延在一审中补充提交的4份证据，一审法院并未进行质证，也没有说明不予质证的理由。原二审过程中，韶关市中级人民法院要求一审法院进行专项审计，查明事实的真相。但是一审法院在发回重审后并未依照该意见进行专项审计，甚至未在庭审过程中询问双方当事人的意见，仅凭主观意志认为双方没有审计基础而不进行审计，从而导致本案事实未予查明。另外，韶关市公安局武江分局经侦大队经侦查，均未查明陈俊延有侵占公司资产的事实，甚至连立案的标准都未能达到，在更严格的刑事程序中都不能认定陈俊延损害了公司的利益，如果曹小红、邹志强没有更充分的证据证明陈俊延具有损害公司利益的事实，本案应驳回其诉讼请求或者驳回起诉。被上诉人马小红辩称，一、在原一审中，陈俊延在提交的证据和进行答辩时均陈述并确认涉案的31万元借款是米甲资产公司出借的。在其后的上诉中，陈俊延便提出是个人借贷，明显表现了其不诚信，所述内容违背客观事实。二、关于专项审计的事项，一审已经进行了明确的说明和分析，且实际上各方当事人已委托相关机关进行审计，但是陈俊延不予配合，导致审计无法进行，而且在审计资料中，也进一步反映和确认了陈俊延认可31万元借款系公司业务，也是公司出借的款项。在刑事程序上，公安机关依据程序依法进行调查取证，目前没有立案并不代表公安部门不会在进一步获得相关证据情况下，继续调查取证并采取法律措施，公安机关也并没有作出不再进行调查的结论。被上诉人米甲资产公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交答辩意见。马小红向一审法院起诉请求：1.判令陈俊延返还第三人米甲资产公司31万元人民币及利息；2.案件受理费由陈俊延承担。一审法院认定事实：第三人米甲资产公司成立于2015年7月10日，类型为有限责任公司，公司成立时股东分别是马小红、陈俊延，马小红任公司的法定代表人兼执行董事，陈俊延任公司监事。营业执照载明的公司经营范围为：受企业委托提供资产管理、资产经营服务（不含证券、期货、金融、保险、依托业务）；提供企业管理咨询服务；为企业并购重组提供咨询服务；房地产信息咨询；代办按揭贷款相关手续。在实际经营过程中，米甲资产公司主要业务是以公司股东个人名义向他人提供贷款，以收取高额贷款利息及所谓的经济信息服务费作为公司营利。2016年1月28日，米甲资产公司股东增加至六人，分别是马小红、陈俊延、章程、刘新财、蓝雪梅、钟秀娟。2015年11月16日，马小红、陈俊延签订《韶关市米甲资产管理有限公司最新财务约定》，明确：1.陈俊延名下的韶关市农村信用社借记卡（卡号6217………7516）为米甲资产公司的财务账号，里面的资金属于公司。2.从2015年11月开始，股东马小红负责记账，股东陈俊延负责转账。3.账户内资金不得用于非合伙人业务。上述约定同时由米甲资产公司签章确认。此后，由于在经营过程中，股东之间产生分歧，米甲资产公司停止经营，并于2016年5月18日成立清算组，对公司的资产进行清算。2016年6月16日，马小红、陈俊延等股东六人共同委托韶关市智杰会计师事务所对马小红、陈俊延两人指定的银行账户在2015年1月1日至2016年6月13日期间与米甲资产公司经营相关的收入、支出情况进行专项审计。本次审计的内容主要是由马小红、陈俊延各自提供与米甲资产公司经营有关的个人银行账户，由韶关市智杰会计师事务所对上述银行账号的流水进行汇总，再由马小红、陈俊延各自在自己的银行账号流水汇总表内对与米甲资产公司经营相关的银行流水进行打钩确认。韶关市智杰会计师事务所接受委托后，依据马小红、被双方提供的审计材料并经双方打钩签字确认，做出了初步审计报告，但陈俊延对初步审计报告提出异议，并否认其之前确认的流水，且拒付审计费用，故审计程序终止。米甲资产公司经营期间，2015年11月23日，案外人邹志强、曹小红夫妇向米甲资产公司借款5万元，米甲资产公司以陈俊延个人名义向邹志强、曹小红出借，并由邹志强、曹小红向陈俊延出具借据一份，借据载明在2015年12月22日前还清本息。之后，款项通过陈俊延名下6217………7516的银行账户转账5万元至陈俊××号××工商银行账号（该账号××给韶关市智杰会计师事务所用于审计的银行账号之一），之后再由陈俊延尾号8323的工商银行账号转账47750元至曹小红的个人银行账户。2016年1月26日，邹志强、曹小红再向米甲资产公司借款26万，米甲资产公司仍以陈俊延个人名义向邹志强、曹小红出借，并由陈俊延与邹志强、曹小红签订借款合同、抵押合同等，合同约定借款期限以30天为一期，至2016年2月27日止，上述合同均采用米甲资产的封面文本，同时，米甲资产公司与邹志强、曹小红签订经济信息服务协议。随后，米甲资产公司通过陈俊延名下6217………7516的银行账户转账250100元至邹志强的个人银行账户，根据邹志强出具的借款收据显示，26万的借款另有9900元以现金形式收取。2017年4月18日，邹志强出具情况说明，证实邹志强、曹小红向米甲资产公司于2015年11月23日借款5万元，于2016年1月28日借款26万元及相关利息、服务费均已清偿，款项均是支付给米甲资产公司总经理陈俊延。马小红认为，陈俊延在收到邹志强、曹小红归还给米甲资产公司的上述借款31万元后，未将该款项归还给米甲资产公司，故向一审法院提起本案诉讼。陈俊延提出，其于2016年2月4日通过其本人尾号0971的建设银行账号（该账号系陈俊延提供给韶关市智杰会计师事务所用于审计的银行账号之一）向其本人名下6217………7516的银行账号转账30万元，即是用于返还米甲资产公司出借给邹志强、曹小红的31万元借款，此外，陈俊延于2016年3月31日以其个人银行账户分两笔转账至6217………7516的银行账号，转账金额分别是7280元，摘要载明为邹生26万融资成本，另一笔金额是1750元，摘要载明为邹生5万服务费。另查明，2016年2月4日，案外人邹韬（WEI、韦)通过其尾号1421的银行账户向陈俊延尾号0971的建设银行账户转账30万元，陈俊延提出上述30万元是邹韬（WEI、韦)与其私人的资金往来。马小红不予认可，提出邹韬（WEI、韦)也是米甲资产公司的客户之一，邹韬（WEI、韦)转账给陈俊延的上述30万元是邹韬（WEI、韦)归还米甲资产公司的借款，与本案无关。再查明，一审法院依据马小红的申请向韶关市公安局武江分局经侦大队调取了韶关市智杰会计师事务所对马小红、陈俊延两人指定的银行账户在2015年1月1日至2016年6月13日期间与米甲资产公司经营相关的收入、支出情况进行专项审计的相关材料。其中，陈俊延的银行流水显示：2015年10月19日，陈俊延尾号0932的建设银行账号（该账号系陈俊延提供给韶关市智杰会计师事务所用于审计的银行账号之一）转账288000元至邹韬（WEI、韦)尾号1421的银行账户，之后，邹韬（WEI、韦)通过尾号1421的银行账户从自2015年11月25日至2016年2月4日累计向陈俊延尾号0971的建行账号转账324500元，其中2016年2月4日单笔金额为30万元。陈俊延于2016年7月8日对韶关市智杰会计师事务所做出的《陈俊延2015年1月1日-2016年6月13日银行账户流水汇总》表中有关陈俊延尾号0932的建设银行账户转账288000元及邹韬（WEI、韦)尾号1421的银行账户、邹韬（WEI、韦)通过尾号1421的银行账户向陈俊延尾号0971的建行账号转账324500元、邹志强及曹小红与陈俊延银行账户资金往来的流水内容均打钩确认并签字，认可上述资金流水系与米甲资产公司有关的业务。此外，马小红虽然是米甲资产公司的法定代表人，但在马小红向一审法院提起诉讼时并未掌握公司公章，当时公司公章由股东蓝雪梅掌握。2018年1月6日，蓝雪梅将米甲资产公司公章交由股东刘新财保管。公司清算组负责人章程在原审中陈述，公司现在只有马小红及陈俊延之间的账目不清楚，其他股东之间没有纠纷。一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。根据当事人的诉辩内容，一审法院确定本案的焦点为：一、涉案31万元是陈俊延与邹志强、曹小红夫妇的借贷关系，与米甲资产公司无关，还是米甲资产公司以陈俊延名义出借给邹志强、曹小红的借款。二、陈俊延收到邹志强、曹小红夫妇归还的31万元借款后，是否将该款返还给米甲资产公司。关于焦点一的问题。分析如下：1、米甲资产公司最新财务约定从2015年11月16日开始，公司以陈俊延名下的6217………7516的银行账号作为公司财务账号，账户内资金不得用于非合伙人业务，而涉案出借给邹志强、曹小红夫妇的31万元是在2015年11月16日之后产生，且是以上述银行账号支出，可以认定是米甲资产公司的业务，而非公司代陈俊延转账的个人业务；2、邹志强于2017年4月18日出具的《情况说明》，明确所借的涉案31万元是米甲资产公司的借款，归还上述借款、利息及服务费是支付给米甲资产公司的总经理陈俊延。该份情况说明可以认定涉案的31万元是米甲资产公司以陈俊延的名义出借，是米甲资产公司的业务，而非代陈俊延转账的个人业务；3、陈俊延于2016年7月8日对韶关市智杰会计师事务所做出的银行账户流水汇总打钩并签字确认亦显示，邹志强、曹小红与陈俊延银行资金往来是属于与米甲资产公司有关的业务。综上几点，并结合陈俊延与邹志强夫妇签订借款合同时使用的封面文本、米甲资产公司经营业务的模式等因素，可以认定涉案31万元是米甲资产公司以陈俊延名义出借给邹志强、曹小红的借款。关于焦点二的问题。陈俊延收到邹志强、曹小红夫妇归还的涉案31万元借款后，是否将该款归还给米甲资产公司。本案马小红、陈俊延对邹志强、曹小红向陈俊延归还涉案31万元借款的事实没有争议。陈俊延提出其于2016年2月4日通过其个人尾号0971的建设银行账号转账30万元至米甲资产公司使用的财务账号6217………7516，即是返还出借给邹志强夫妇的借款。对陈俊延的该辩解意见，首先，从陈俊延与邹志强夫妇于2016年1月26日签订的借款合同约定的期限一个月看，在借款时即已扣除了借款利息的情况下，提前归还借款不符合常理。再则、如果陈俊延于2016年2月4日归还的30万元为涉案借款，那么陈俊延于2016年3月31日从其个人银行账户分两笔转账至6217………7516的银行账号共计9030元，作为邹志强支付的涉案借款的融资成本及服务费，亦不符合逻辑。其次，陈俊延于2016年2月4日转入的30万元，从金额上看，不论是以31万借款本金，还是以6217………7516银行账户实际转出的金额300100元，均不相符。陈俊延对此不能做出合理的解释。再次，一审法院查明陈俊延所述的2016年2月4日的30万元，是邹韬（WEI、韦)通过尾号1421的银行账户转到陈俊延尾号0971的建行账户，陈俊延再通过此账户转入6217………7516的公司公账账户。邹韬（WEI、韦)与陈俊延之间的银行资金往来，已由陈俊延于2017年7月8日在韶关市智杰会计师事务所做出的《陈俊延2015年1月1日-2016年6月13日银行账户流水汇总》确认为与米甲资产公司有关的业务。该30万可以认定为邹韬（WEI、韦)与米甲资产公司有关的业务，故陈俊延提出该30万元是用于返还米甲资产公司出借给邹志强夫妇的借款的抗辩理由，一审法院不予采信。陈俊延未能提交有效证据证明其已将邹志强夫妇归还的涉案31万元借款返还公司，应当承担举证不能的法律后果。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”的规定，米甲资产公司对陈俊延享有31万元的应收账款，马小红要求陈俊延返还31万元给米甲资产公司的诉讼请求，一审法院予以支持。至于马小红要求陈俊延支付利息的请求，应当从马小红主张权利之日（即2017年5月19日）起按中国人民银行一年期贷款利率，即年利率4.35%计算利息。对于米甲资产公司专项审计的问题。在米甲资产公司进行清算阶段后，公司股东曾委托韶关市智杰会计师事务所对马小红、陈俊延两人指定的银行账户在2015年1月1日至2016年6月13日期间与米甲资产公司经营相关的收入、支出情况进行专项审计，但最终因故未能出具审计报告。专项审计应当提供公司记账凭证，没有记账凭证，本案便没有审计基础。按照马小红、陈俊延作出的财务约定：从2015年11月开始，马小红负责记账，股东陈俊延负责转账。从上述约定看，马小红负有保管公司记账凭证的义务。但陈俊延在本案原审中提供的2015年11月至2016年1月期间米甲资产公司记账凭证，又可以证实陈俊延事实上掌握了公司的部分记账凭证，因马小红、陈俊延双方均否认掌握公司记账凭证，本案没有审计基础，专项审计无从进行。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款的规定，判决：陈俊延于判决生效之日起十日内返还31万元及利息（利息的计算，从2017年5月19日起按年利率4.35%计算至判决确定履行之日止）给米甲资产公司。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5950元，由陈俊延负担。本院二审期间查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。根据上诉人及答辩人的诉辩内容，本案的焦点为：陈俊延是否损害了米甲资产公司的利益。本院评析如下：从查明的事实看，米甲资产公司约定在财务活动中，从2015年11月16日开始，公司以陈俊延名下的韶关市农村信用社借记卡（卡号6217………7516）为公司财务账号，里面的资金属于公司，而出借给邹志强、曹小红夫妇的31万元是从该账号于2015年11月16日之后支出，故可认定是米甲资产公司的业务，非陈俊延的个人业务。同时根据邹志强出具的《情况说明》，明确是向米甲资产公司借款31万元，并将借款、利息及服务费归还给了米甲资产公司的总经理陈俊延。而且陈俊延对韶关市智杰会计师事务所做出的银行账户流水汇总打钩并签字确认，亦可说明邹志强、曹小红与陈俊延的银行资金往来是属于与米甲资产公司借、还款的资金往来。陈俊延收到邹志强、曹小红夫妇归还的涉案31万元借款后，是否将该款归还给米甲资产公司，本案双方存在争议。陈俊延提出其已在收到还款后归还米甲资产公司使用的财务账号6217………7516，一审判决中已经对此予以合理详细分析，本院予以认同，在此不再赘述。因陈俊延未能提交充分证据证明其已将邹志强夫妇归还的涉案31万元借款返还公司，应当承担举证不能的法律后果。陈俊延未归还米甲资产公司享有31万元的应收账款，损害了该公司的利益，一审法院判决支持马小红要求陈俊延返还31万元给米甲资产公司的诉讼请求，并无不当。综上所述，陈俊延的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5950元，由上诉人陈俊延负担。本判决为终审判决。审判长  焦晓巍审判员  危 晖审判员  李飞洲二〇一九年二月二日法官助理肖卫青书记员刘宇璠