山东省鄄城县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1726民初1522号原告青岛市房屋建设集团股份有限公司（以下简称青岛房建公司）统一社会信用代码91370200163565874R。住所地青岛市市**辽阳西路**。法定代表人谭海雯，董事长。委托诉讼代理人（特别授权代理）王鹏，山东鲁能律师事务所律师。被告菏泽海达养老投资有限公司（以下简称海达养老公司）统一社会信用代码913717264941656210。住所地山东菏泽鄄城县鲁西南商贸城**/div>法定代表人申建刚，总经理。委托诉讼代理人（特别授权代理）田雪，北京市盈科（青岛）律师事务所律师。原告青岛房建公司与被告海达养老公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年4月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告青岛房建公司的委托诉讼代理人王鹏，被告海达养老公司的法定代表人申建刚及其委托诉讼代理人田雪均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告青岛房建公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告间签订的建设工程施工合同及其补充协议；2、由被告支付原告下欠工程款10937162.5元；3、由被告赔偿原告因延期施工增加的费用100万元；4、由被告支付原告欠付工程款及增加费用的利息；5、确认原告对涉案工程的折价或拍卖得得享有优先受偿权。事实与理由：2015年11月26日被告向原告发出了中标通知书，后双方订立了建设工程施工合同及补充协议，确定被告的“鄄城县社会福利综合服务中心项目”由原告包工包料施工建设，原告依合同及补充协议的约定进行了建设施工，至2016年4月15日工程框架主体已完工封顶。由于被告不能按合同约定的进度付款，加之被告未办理建设工程施工许可证，原告虽多次函告催促，已完工工程无法验收。经人民法院委托鉴定机构评估，原告已完成工程的建造价格为22127337.5元。按合同约定被告应支付原告工程款1300万元，但被告仅支付11190175元，尚欠原告工程款10937162.5元。由于被告违约造成原告窝工，增加材料、人工等费用约为100万元。因被告无经济实力导致工程长期停工，致使原告无法再继续履行合同及补充协议。被告海达养老公司辩称：一、原告所诉无事实及法律依据。原告包工包料承包被告方涉案工程是事实，2015年12月9日双方在招标基础上签订的建设工程施工合同约定“工程进度款按工程形象进度拨付，基础工程完成并验收合格后付合同价款的10%，主体完工验收合格后付至合同价款的25%，竣工验收合格后付至合同价款的40%，竣工验收合格后一年内付至工程价款的70%，剩余价款在工程竣工验收合格后两年内付清”。原告未按合同约定开工，更没按合同约定竣工，目前工程主体尚未完成亦未验收，然而被告却已付款11494652元，远远超过了工程价款的25%。二、原告请求解除合同及赔偿损失的诉请于法无据，不应给予支持。建设工程施工合同是双方真实意思的表示，双方应诚实善意地履行，目前原告仍有继续履行合同的能力，不应单方解除合同，更不应向被告索要所谓的窝工损失。按合同约定工程总价为45815397.37元，尽管工程未竣工验收，被告已支付的工程款已超过工程总价的25%，被告没有违约。三、工程造价鉴定报告在本案中没有实际意义，不应作为定案依据。本案工程是包死的合同价，应按合同价格执行，原告施工尚未达到25%的节点。该鉴定不是工程的市场价格，而且许多费用是将来可能发生的。四、虽然鉴定报告有缺陷，但目前情况下对其价格被告仍认可。尽管工程尚未竣工验收，工程质量也无法确定，被告仍同意接受建设成果。综上，请依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行证据交换和质证。对当事人质证无异议的，本院确认其证明力。对当事人虽有异议，但证据具有真实性，来源与形式合法，且与本案具有关联的，本院同样确认其证明力。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年5月15日海达养老公司注册成立领取营业执照，2014年12月海达养老公司为发包方、青岛房建公司为承包方签订了鄄城县养老福利中心项目施工总承包建设工程施工合同补充协议，约定基础工程中的桩基部分由发包方另行安排，不在承包方承包范围，双方以5200万元为节点拨付款的参照基数。补充协议签订后青岛房建公司进场施工。2015年9月海达养老公司对“鄄城县社会福利综合服务中心建设项目”进行招标，2015年11月26日海达养老公司向青岛房建公司发出中标通知书，中标价为45815397.37元，工期为530日。此时地下室已建设完工，地基基础已出地面。2015年12月9日双方根据中标情况签订了建设工程施工合同，合同约定“一、工程概况，1、工程名称：鄄城县社会福利综合服务中心建设项目。2、工程地点：鄄城县陈王路西，泰山街北。3、工程立项批准文号：鄄发政审批字（2015）61号。4、资金来源：自筹。5、工程内容：桩基基础，框架剪力墙结构26840平方。6、工程承包范围：土石方工程、主体工程、电气工程、给排水工程、采暖供热工程等施工图纸及工程量清单范围内的全部内容。二、合同工期，计划开工日期2015年12月9日，计划竣工日期2017年6月30日。四、签约合同价与合同价格形式，1、签约合同价为45815397.37元，2、合同价格形式：暂定合同总价，工程量按实结算。关于付款周期约定：本工程进度款按工程形象进度拨付，基础工程完成并验收合格后付合同价款的10%，主体完工验收合格付至合同价款的25%，竣工验收合格后付至工程价款的40%，竣工验收合格后一年内付至工程价款的70%，剩余价款在竣工验收合格后两年内付清”。合同签订后，原告继续施工，至2016年初工程主体框架完工封顶。原告以被告未能及时支付工程款及施工手续不全无法验收为由停工。2018年4月25日原告向法院起诉，要求被告支付工程款900万元。2018年4月27日法院根据原告的申请作出（2018）鲁1726民初1522号民事裁定书，对被告位于山东省菏泽市鄄城县陈王路西泰山路北侧（鄄城县民政局院内）在建的“鄄城县社会福利综合服务中心”建筑物予以查封。庭审中被告提供银行流水复印件、入库单、送货单、收据、收条、钢筋进场数量及价格明细，证明已付原告工程款11494652元，原告认可其中的11190175元。对被告提交的转账支付李月奎53222元、支付宁文起的150000元；陈庆凯的40000元钢筋款、支付济南德鑫恒利建筑劳务有限公司的35000元、支付山东富泽建筑安装公司搅拌站的26255元有异议。2018年12月19日山东瑞华工程造价咨询有限公司根据法院委托，作出鄄城县社会福利综合服务中心建设项目造价鉴定报告，报告载明“五、鉴定结果，菏泽鄄城县社会福利综合服务中心建设项目已完成工程的造价为21965079.5元。六、工程造价鉴定说明，1、该工程施工时间为2015年至2016年；2、本鉴定报告的造价，仅包括主体框架、回填土方，不含桩基基础及开挖土方；3、材料价格参考施工同期菏泽造价信息的加权平均价格；4、本鉴定报告的造价包含了水、电费用”。2019年1月2日山东瑞华工程造价咨询有限公司出具鄄城县社会福利综合服务中心建设项目补充造价鉴定报告，在鉴定造价21965079.5元的基础上，补充鉴定造价162258.03元，补充鉴定报告造价仅包括强电、弱电、消防报警、防雷接地的安装预埋。原告对造价鉴定报告及补充报告无异议，并依据鉴定报告变更了诉讼请求额。被告对鉴定报告及补充报告有异议，但仍表示愿接受已建设的建筑物。本院认为：2000年5月1日施行的《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》虽于2018年6月6日废止，但《必须招标的基础设施和公用事业项目范围规定》没有溯及力，所以本案所涉鄄城县社会福利综合服务中心建设项目是否属必须招标范围的确定上，应适用合同成立时的规定，即适用《工程建设项目招标范围和规模标准的规定》，依据该规定第三条第四项，涉案工程属必须招标的社会福利项目。原、被告之间先签订补充协议，施工建设后又招标、投标的行为，违反了《中华人民共和国招标投标法》第四十三条关于在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的规定，背离了招投标的宗旨。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，原、被告之间所订立的建设工程施工合同及进场施工时签订的补充协议均应为无效合同。原告进行了实质性的施工建设，其投入的原材料及劳动力已物化成建筑物，被告对已建设的建筑物质量虽有质疑，但表示接受该建设成果，应视为原告已完成的工程质量符合双方约定，为合格工程。为不致使社会财富造成损失和浪费，应支持被告接受建设成果的主张。被告接受建筑成果即应支付相应兑价，山东瑞华工程造价咨询有限公司系具有相应资质的机构，其接受法院委托对涉案工程所作的建造价格结论，具有真实性、合法性及与本案具有关联性的特征，应作为有效证据使用，故原告已完成工程的建造价格应为22127637.53元。被告主张已支付原告工程款11494652元，原告认可其中的11190175元，对被告支付给李月奎的53222元、宁文起的150000元、陈庆凯的40000元、济南德鑫恒利劳务有限公司的35000元、山东富泽建筑安装公司搅拌站的26255元，共计304477元有异议，依据是该笔款项原告公司无账目记录。原告承认其将劳务分包给了济南德鑫恒利劳务有限公司，因农民工工资问题经鄄城县民政局协调原告同意由被告支付劳务费300万元，通过银行汇给劳务公司2965000元，支付现金35000元，有劳务公司收据为凭，应予认定。原告承包的工程为包工包料，而李月奎、宁文起、陈庆凯系钢材供应商户，富泽公司搅拌站系商砼供应商，被告支付给李月奎的53222元有银行流水且与李月奎的身份能相互印证，宁文起、陈庆凯有收据、入库单、结算明细为凭，商砼款有送货单及收据为凭，结合本案应认定为被告代原告方代支的建材款，被告的证据能形成完整的链条，原告的反驳难以成立，故应认定该304477元为被告已支付给原告的工程款。被告关于已支付原告工程款11494652元的主张应予支持，故被告尚欠原告工程款10632985.53元。原告关于欠付工程款利息的主张，因双方建设工程施工合同无效，而且原告完成的工程亦未经竣工验收，利息应以欠款数为基数自原告起诉之日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。原告关于增加的100万元费用的主张，实质为主张被告赔偿损失，但原告所举损失大小、被告过错及过错与损失间因果关系的证据不足以支持其主张，故对原告该主张不予支持。原告关于优先受偿权的主张，因原告系涉案工程的承包人，属于享有优先受偿权的法定主体，而且原告以诉讼的方式在付款条件成就后提出，符合合同法第286条及相关司法解释的规定，应予支持。关于工程建造价格评估费用，因导致合同无效的责任不能完全归责于原、被告任何一方，且在工程未竣工验收，双方无法结算的情况下原告申请的鉴定评估，是为了双方共同的利益，应由原、被告双方分担。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百八十六条、《中华人民共和国招标投标法》第四十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释（二）》第三条第一款、第二十条、第二十一条，《最高人民法院关于适的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告菏泽海达养老投资有限公司于本判决生效后30日内支付原告青岛市房屋建设集团股份有限公司工程款10632985.53元及利息（以10632985.53元为基数，自2018年4月25日起至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算）；二、原告青岛市房屋建设集团股份有限公司对被告菏泽海达养老投资有限公司的鄄城县社会福利综合服务中心项目的折价或拍卖的价款在10632985.53元范围内享有优先受偿权；三、由被告菏泽海达养老投资有限公司于本判决生效后30日内支付原告青岛市房屋建设集团股份有限公司评估费86000元；四、驳回原告青岛市房屋建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费93423元，由原告青岛市房屋建设集团股份有限公司负担7309元，由被告菏泽海达养老投资有限公司负担86114元。诉讼保全费5000元，由被告菏泽海达养老投资有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省菏泽市中级人民法院。审判长  连进伟审判员  石养同审判员  谭春亭二〇一九年二月二十八日书记员  韩淑丽