陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终474号 上诉人（原审被告)：陕西宏一建设工程有限公司，住所地：岐山县。统一社会信用代码：91610323MA6X9F0C6X。 法定代表人：唐宏春，任公司经理。 委托诉讼代理人：蔡宗怀，系该公司员工。 被上诉人（原审原告）：安都让，男，生于1960年6月16日，汉族，农民，住陕西省凤翔县。 被上诉人（原审被告）：陕西建工第十建设集团有限公司，住所地：陕西省汉中市汉台区。统一社会信用代码：9161000022053053X8。 法定代表人：孙海勇，任公司董事长。 委托诉讼代理人：陆威，陕西宝吉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王艳蓉，陕西宝吉律师事务所律师。 上诉人陕西宏一建设工程有限公司与被上诉人安都让、陕西建工第十建设集团有限公司（以下简称陕十建）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省宝鸡市陈仓区人民法院（2018）陕0304民初2707号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陕西宏一建设工程有限公司上诉请求，请求二审法院依法撤销原判，发回重审或者改判；一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，证据不足。上诉人没有承包劳务合同的资质，上诉人与被上诉人陕十建没有劳务分包合同，被上诉人陕十建将劳务分包给上诉人存在过失，被上诉人陕十建对现场的安全负监管责任。以上事实原审法院没有认定。二、原审法院对本案定性不准，导致适用法律错误，判决结果不公正。被上诉人将劳务分包给没有劳务资质的上诉人，且其对施工现场的安全缺乏监管责任。被上诉人安都让自己从脚手架上跳下来的，被上诉人安都让使用进口医用材料，加大了损失。依据《最高人民法院关于人事损害赔偿案件适用法律问题的解释》第十一的规定，被上诉人陕十建应对本案承担连带责任。被上诉人安都让擅自使用进口器材人为扩大损失，应减轻上诉人承担的医疗费。后期治疗费8000元，依据不足，应以实际发生的费用为准，再次起诉。原审法院判决上诉人承担2000元精神抚慰金，依据不足，被上诉人安都让被认定为十级伤残，原审法院判决的残疾赔偿金就是其取得的精神抚慰金。故请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人安都让辩称，原审法院判决正确。上诉人称是被上诉人自己故意从脚手架上跳下来的，没有证据支持。用进口医用材料是医院决定的，不是被上诉人决定的。请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 被上诉人陕西建工第十建设集团有限公司辩称，陕西省作为住房城乡建设部划定的试点，从2016年5月以后就停止新申请劳务企业资质审批，订立劳务合同只需持有营业执照即可，被上诉人与上诉人之间的劳务分包关系符合法律规定，不存在没有资质发包的情节，所以请求二审法院判决驳回上诉，维持原判。 被上诉人安都让在原审的诉讼请求：1、判令被告建工第十集团公司、宏一建设工程公司赔偿他经济损失118410元；2、本案诉讼费由被告建工第十集团公司、宏一建设工程公司承担。 一审法院认定事实：2018年4月，原告安都让去被告建工第十集团公司承包的宝鸡市高新区XX工地干活，开始原告是在宝鸡市丰达劳务分包公司从事支模板工作，在支模板工作结束后，从7月中旬开始，原告在宏一建设工程公司从事拉砖、浇灌混凝土等工作。2018年8月2日早7时许，宏一建设工程公司的带班上官天忠安排原告安都让与另一工友罗平孝浇灌混凝土，当时原告安都让站在脚手架上，在原告弯腰给罗平孝指提水的地方时，不慎从脚手架上滑落，摔到地上受伤。后原告被送往磻溪镇卫生院检查后转入宝鸡市陈仓医院住院治疗27天，经诊断为：1、右跟骨粉碎性骨折，2、多处软组织损伤。出院医嘱：1、按时按量服药，暂时不可负重活动；2、积极功能锻炼，勿过早下地；3、建议暂时休息贰月，每月门诊复查；4、2月后拍片观察骨折愈合情况，考虑扶拐下地，患肢不负重活动，3月后拍片观察骨折愈合情况，骨折愈合后可考虑负重活动，1年后骨折愈合考虑取除内固定。2018年11月8日，原告的伤情经陕西宝鸡中园法医司法鉴定所鉴定：1、安都让在工作中受伤被致成：右跟骨粉碎性骨折，现遗留右足足弓结构部分破坏，构成十级伤残。2、安都让后期取除右跟骨内固定物费用约需人民币捌仟圆（￥8000元）。3、安都让误工期限应评定为180天；护理期限应评定为90天；营养期限应评定为90天。 本次事故给原告安都让造成以下经济损失：1、医疗费24297.1元（被告宏一建设工程公司垫付），2、误工费21600元（180天×120元/天），3、护理费13500元（90天×150元/天），4、住院伙食补助费810元（27天×30元/天），5、营养费2700元（90天×30元/天），6、交通费200元，7、残疾赔偿金20530元（10265元∕年×20年×10%），8、后续治疗费8000元，9、法医鉴定费2400元，10、精神损害抚慰金2000元，以上合计96037.1元。 另查明，事故发生后，被告宏一建设工程公司给原告安都让垫付医疗费、给付现金等共计26000元。 同时查明，原告安都让受伤的宝鸡市高新区XX工地系被告建工第十集团公司承包，被告建工第十集团公司又将部分工程分包给了被告宏一建设工程公司。 一审法院经审理认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案被告宏一建设工程有限公司雇佣原告安都让进行浇灌混凝土等工作，原告安都让在从事雇佣活动中受伤，被告宏一建设工程有限公司作为雇主应承担赔偿责任。被告宏一建设工程有限公司关于原告系自己从脚手架上跳下来摔伤的辩解证据不足，本院不予采信。被告宏一建设工程有限公司具有建筑资质，被告建工第十集团公司并不存在选任过失，对原告要求被告建工第十集团公司承担连带责任的诉讼请求，本院不予支持。《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。本案原告安都让疏于防范，对损害的发生也有过错，可适当减轻被告宏一建设工程有限公司的赔偿责任。 《中华人民共和国侵权责任法》第十六条规定，侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助器具费和残疾赔偿金。《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定，受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包含医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。据以上规定，对原告主张的医疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等的合理部分，本院予以支持。原告的误工、护理及营养期限有法医鉴定结论予以确定，故对原告的误工、护理及营养期限本院予以认定。原告主张的住院伙食补助费标准过高，本院确定为每天30元。原告提交的证据不能证明护理人员收入减少情况，本院酌定为每天150元。原告主张的交通费，根据原告的伤情及就医地点、时间等，本院酌定200元。鉴定费系原告为确定自己因本次事故所造成的损失支出的必要、合理的费用，对该主张本院予以支持。原告主张营养费并无不当，本院予以支持。对原告关于按城镇居民计算残疾赔偿金的请求，原告提交的证据不能证明其在发生事故时已经在城镇连续居住一年以上，且原告户口为农村居民，故应按农村居民处理，各被告关于对原告不应按城镇居民计算残疾赔偿金的辩解予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百一十九条、第一百三十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四、第二十五条之规定，判决：一、被告陕西宏一建设工程有限公司于本判决生效之日起三十日内赔偿原告安都让各项经济损失96037.1元的90%即86433.39元，已赔付26000元，实际还应赔付60433.39元。二、驳回原告安都让对被告陕西建工第十建设集团有限公司的诉讼请求。三、驳回原告安都让的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2668元，由原告安都让承担800.4元，由被告陕西宏一建设工程有限公司承担1867.6元。 二审认定的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。 本院认为，上诉人认可其从被上诉人陕十建处承包了建筑劳务，上诉人营业执照营业范围有房屋建筑工程施工，所以上诉人与被上诉人陕十建之间签订的建筑劳务分包合同合法有效。被上诉人陕十建选任上诉人承包建筑劳务并存在过失，被上诉人安都让给上诉人提供劳务，上诉人应对被上诉人安都让在施工现场的安全施工负责监管责任，上诉人要求被上诉人陕西十建对本案承担连带责任，依据不足，本院不予支持。上诉人称被上诉人安都让擅自使用进口医用材料，扩大损失，被上诉人安都让称用何种医用材料是医院决定的，现上诉人关于被上诉人安都让擅自使用进口医用材料扩大医疗费损失的理由，依据不足。上诉人称被上诉人安都让从脚手架上故意跳下来，属自残，对此被上诉人安都让否认，上诉人的此项上诉理由，缺乏证据支持。原审法院认定本案误工费、护理费、精神抚慰金数额，妥当，也符合法律规定，本院对此予以认定。关于被上诉人安都让后期治疗费8000元，有鉴定报告，为减少被上诉人安都让诉累，原审法院判决上诉人在本案中承担，并无不妥。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求及理由，依据不足，不能成立，应予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2668元，由上诉人陕西宏一建设工程有限公司承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 付金国 审 判 员 李婧雯 审 判 员 彭 澍 二〇一九年二月二十八日 法官助理 陆新宁 书 记 员 秦昕茹 1