北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终1812号上诉人（原审被告）：抚州市升隆汽车销售服务有限公司，住所地江西省抚州市临川区临川大道以北（原行政中心规划用地）78#-79#店面。法定代表人：官庆，总经理委托诉讼代理人：阮国忠，北京锦钟律师事务所律师。委托诉讼代理人：阚俊源，北京锦钟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王中勤，女，1976年12月18日出生，住北京市顺义区。委托诉讼代理人：庞帅，北京庞标律师事务所律师。委托诉讼代理人：董云霞，北京庞标律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：周文，男，1986年7月20日出生，住江西省抚州市临川区。上诉人抚州市升隆汽车销售服务有限公司（以下简称升隆公司）因与被上诉人王中勤、被上诉人周文民间借贷纠纷一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初28737民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。升隆公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求依法裁定中止审理本案并将本案移送公安机关处理；3.诉讼费用由王中勤、周文承担。事实和理由：一、升隆公司对周文向王中勤借款一事并不知情，升隆公司从未有向王中勤借款的意思表示，也从未使用过该笔借款，在合同专用章真假未知的情况下，一审法院径行作出判决属于认定事实错误。根据升隆公司法定代表人官庆向天津祺轩汽车贸易有限公司指定收款人王某的转账记录，可知升隆公司在2017年2月27日10点34分已将车架号尾号为×××的丰田埃尔法轿车的车款付清，早于王中勤向周文的转账时间。根据升隆公司法定代表人提供的聊天记录可知，升隆公司在2018年3月4日通过王中勤提供的二维码支付了车架号尾号为×××的丰田埃尔法轿车的保险费、运费等。进一步可以证明升隆公司从未指示周文向王中勤借款，也从未收到过该笔借款，周文对升隆公司亦进行了欺骗。另外根据升隆公司向法庭提供的承诺书，周文承认其盗用合同专用章，在公安机关对其的询问中其又声称私刻合同专用章，不论其盗用或是私刻，都未经升隆公司同意，升隆公司对周文盗用或私刻公章的行为不知情、也不存在任何过错。因此，周文以虚构事实、隐瞒其个人借款的真相被王中勤知晓后，拒不归还的行为已构成诈骗罪。王中勤完全可以选择向侦查机关报案，对周文进行刑事侦查立案，让其返还赃款，但其选择通过民事途径进行解决，如其听信周文所言与2018年3月25日向周文转款500元用于周文贷款使用，并选择与周文就借款重新约定还款期限等。虽然王中勤对周文可以选择民事起诉，放弃追究其刑事责任，但不能因此而加重升隆公司的责任。二、一审法官认为周文构成表见代理，属于适用法律错误。我国《合同法》第49条规定的表见代理不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。在王中勤与升隆公司之间的业务交往中，签订合同时一直使用的是公章而不是合同专用章，而本案中的《垫资合同》使用的却是合同专用章；另外《垫资合同》是需要法定代表人签字确认的，本案中的事项并未经法定代表人确认，款项也不是按照交易习惯汇入升隆公司账户或法定代表人账户；王中勤与升隆公司法人之间互有联系方式，却未向法定代表人打电话核实情况就径行打款。因此，王中勤主观上有重大过失，周文的行为并不能构成表见代理。升隆公司就周文涉嫌职务侵占一案从公安机关了解到，周文在2018年2月10日曾向王中勤账户汇入254500元，因此二人之间应该还有别的经济交往，对于周文没有代理权的事实并不能排除王中勤不知情，进一步证明其主观上是存在过失的。三、周文行为是否构成诈骗未确定前，一审法院径直作出一审判决，违反了法律规定。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第五条规定：“行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。”根据该条规定，周文行为一旦界定为刑事诈骗，升隆公司必然不用承担民事责任。根据前述分析及王中勤、周文之间的聊天，可知周文对升隆公司和王中勤进行欺骗，基于此一审法院应对升隆公司提交的《中止审理申请书》作出回应，并根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关”的规定中止审理本案，并将该本案移交公安机关立案侦查，待刑事侦查完毕再就民事责任承担作出合理判决。综上，一审法院忽略了周文涉嫌刑事诈骗的重要事实，以表见代理径直作出一审判决属于事实认定不清、适用法律错误，恳请依法予以撤销，并将本案移送公安机关。王中勤答辩称，同意一审判决，不同意升隆公司的上诉请求，请求驳回升隆公司的上诉请求。周文经本院依法传唤未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。王中勤向一审法院起诉请求：1.请求判决周文偿还王中勤垫资款25万元、利息1500元、运费1400元、保险费500元，共计253400元；2.请求判决周文向王中勤支付违约金75420元；3.请求判决周文承担王中勤为解决争议产生的律师费20000元；4.请求判决升隆公司对前述第1、2、3项诉讼请求承担连带支付责任；5.案件受理费由周文、升隆公司共同负担。一审法院认定事实：2018年2月27日，周文持加盖有升隆公司合同专用章的《垫资运输服务协议书》，向北京虎悦顺平物流有限公司（以下简称虎悦公司）王中勤提出因升隆公司购买丰田埃尔法小汽车一辆（车架号×××），需虎悦公司垫资250000元，后王中勤于当日上午10时45分通过中国工商银行向周文账户内转账250000元，并在转账附言中写明：“虎悦王中勤垫资丰田×××车款”。后该车辆由虎悦公司代为承运。2018年3月4日，王中勤收到加盖有升隆公司合同专用章的《未回款协议》，该协议内容为：“抚州升隆汽车销售服务有限公司需于2018年3月5日向虎悦物流王中勤转回埃尔法垫资款金额253400元，如未按时回款贵公司承担王中勤的一切损失补偿”。2018年5月26日，周文向王中勤出具欠条一张，内容为：“本人周文由于垫资丰田埃尔法车款（车架号×××）因个人原因于2018年3月25日欠虎悦王中勤250000元，其中不包含运费、利息及逾期费用，另与2018年3月25日办理贷款借走500元整，合计260000元。本人周文承诺按照2018年6月26日还款伍万元，2018年7月26日还款伍万元，2018年8月26日还清尾款壹拾陆万元整，如未在2018年8月26日还清全部欠款，虎悦王中勤有权在北京市顺义区人民法院起诉，周文实现债权的费用包括但不限于律师费、诉讼费、误工费等均由周文承担”。现王中勤以上述材料为依据，要求周文及升隆公司就其诉讼请求承担连带给付责任。对此，升隆公司提供《车辆代售确认书》、垫付款声明、工商银行明细及电子回单，证明其公司购买丰田埃尔法小汽车（车架号×××）所使用的资金为其公司自行筹集，升隆公司已于2018年2月27日10时34分将购车款全部支付车辆出售方，要早于王中勤向周文转入250000元的10时45分，其公司未收到、也未借过该笔250000元。升隆公司提供与虎悦公司间的《垫资运输服务协议书》，说明两方之前的合作方式均为将垫资款项支付至升隆公司账户或公司法定代表人账户，在提车时也会将垫资款及运费等费用一并支付，而本案中王中勤主张的垫资行为与之前的交易习惯并不相符。升隆公司提供王中勤与周文及升隆公司法定代表人的微信聊天记录，周文出具的《保证协议》、《承诺书》，证明本案垫资行为系周文私自盗用公司合同专用章后与王中勤发生的借款关系，与升隆公司无关，升隆公司不应承担相应的民事责任。此外，升隆公司还提供微信支付记录及聊天记录，证明其公司依据周文所提供的微信付款码，已经就承运丰田埃尔法小汽车（车架号×××）支付了运费。升隆公司另提供《接受案件回执单》、《受案回执》，证明周文涉嫌职务侵占，升隆公司已报警，公安机关已受理。一审庭审中，王中勤表示因为其与升隆公司之间有长期的业务往来关系，以及周文系升隆公司员工，并持有加盖升隆公司合同专用章的合同。基于以上因素，王中勤认为此次垫资行为与双方之间之前的垫资行为并无区别，故其将垫资款支付至周文指定的账户内，并先行承担了运费、保险费等费用。因此升隆公司应当承担返还款项的义务。一审经查，王中勤系虎悦公司100%持股股东，公司的实际控制人。周文在前述事发过程中系升隆公司员工。一审法院认为：根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，周文经一审法院合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，应视为其放弃了答辩和质证的权利。《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。本案中，王中勤依据其与升隆公司间存在长期业务往来所建立的信任关系以及交易方式，认为持有加盖升隆公司合同专用章合同的升隆公司员工周文有权代理公司办理垫资运输业务，并且周文所办理的垫资业务，也是王中勤与升隆公司间长期存在的业务，其原有的垫资行为方式与本案中的方式并无二致，王中勤有理由相信周文的代理人身份，故周文的行为构成表见代理，由此产生的法律责任，升隆公司应当承担。周文作为表见代理人，对外不承担相应责任，升隆公司可在对外承担责任后，向周文进行追偿。王中勤主张的垫资款250000元、利息1500元、运费1400元、保险费500元均包含在《未回款协议》中，对此升隆公司应当承担给付义务，王中勤主张的违约金及律师费，均见于《垫资运输服务协议书》中，升隆公司亦应承担给付义务，但该协议书中对于违约金的约定比例过高，一审法院依法予以调整。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、抚州市升隆汽车销售服务有限公司于判决生效之日起七日内给付王中勤垫资款、利息、运费、保险费、违约金、律师费共计二十八万八千四百八十四元；二、驳回王中勤的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，升隆公司向本院提交抚州市公安局高新技术产业开发区分局对周文涉嫌诈骗案的立案决定书，证明周文在本案中所涉及的民间借贷纠纷实质上是周文涉嫌诈骗罪的犯罪事实，依据法律规定，法院应当中止审理本案，或通过其他方式向侦查机关了解涉及本案的事实部分。王中勤发表如下质证意见：真实性认可，合法性、关联性以及证明目的均不认可。另，升隆公司向本院提交《调取证据申请书》、《中止审理申请书》，分别申请依法向抚州市公安局高新技术产业开发区分局调取周文涉嫌诈骗案卷材料及将本案中止审理。本院在二审中依法补充查明：升隆公司在一审中提交了由抚州市公安局高新分局刑警大队出具的《接受案件回执单》，其中报案内容载明：升隆公司资源部经理周文于2018年2月10日利用职务之便，非法侵占其公司支付给南昌绿地凯迪拉克4S店的购买XTS汽车的购车款254900元。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”该条是关于订立合同中的表见代理的规定，是善意相对人通过被代理人的行为足以相信无权代理人具有代理权，基于此项信赖善意相对人与无权代理人进行交易，由此产生的法律后果由被代理人承担。结合本案案情，从合同的签署及履行过程看，周文使用升隆公司的微信账户与王中勤沟通，沟通事项为双方之间长期存在的垫资运输业务，周文签字的《垫资运输服务协议书》以及后出具的《未回款协议》上亦均加盖升隆公司合同专用章，综合以上情节，王中勤有理由相信周文系代表升隆公司从事交易行为，故升隆公司应承担相应的法律后果。升隆公司上诉主张涉案垫资运输服务与以往双方交易惯例不符，王中勤并非善意相对方，故周文的行为不构成表见代理。对此本院认为，根据升隆公司提交的证据，并不足以证明双方此前就垫资服务业务达成了相对固定的交易惯例或双方对交易模式有过相关约定，亦不足以否认本案周文所具有的代理权外观，进而否认王中勤系善意相对方，且从保护交易安全的角度，亦不宜对无权代理情形下的善意相对方苛以过高的注意义务，故本院对升隆公司的该项上诉主张不予采信。综上，王中勤有理由相信周文具有代理权，其主观上属于善意，周文的行为构成表见代理，由此产生的法律责任，升隆公司应当承担。一审法院根据本案实际情况判令升隆公司给付王中勤垫资款、利息、运费、保险费、违约金、律师费等并无不当，本院予以维持。《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条规定：“单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。”第十条规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。”升隆公司上诉主张周文涉嫌刑事诈骗，故应当将本案移送侦查机关。对此本院认为，周文的行为是否构成犯罪，不影响升隆公司依法承担民事责任，故对升隆公司的该项上诉主张本院不予采信。升隆公司在二审中向本院申请调取周文涉嫌诈骗案卷材料并中止本案审理，但因周文是否构成犯罪与本案无关，不影响升隆公司承担民事责任，故对其升隆公司的上述申请本院不予准许。综上所述，升隆公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6532元，由抚州市升隆汽车销售服务有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长 龚勇超审 判 员 蒙 瑞审 判 员 李 淼二〇一九年二月十八日法官助理 李思巧书 记 员 刘 鸽书 记 员 李安康