江苏省泰州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)苏12刑终344号原公诉机关泰州市海陵区人民检察院。上诉人（原审被告人）黄振特，个体。2017年4月26日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月25日被取保候审，2018年11月16日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。辩护人黄龙水，福建旭恒律师事务所律师。上诉人（原审被告人）陈东籍，个体。2017年4月26日因涉嫌犯开设赌场罪被刑事拘留，同年5月23日被取保候审，2018年11月16日被逮捕。现羁押于泰州市看守所。指派辩护人陈志学，江苏胜泰律师事务所律师。原审被告人叶步云，泰州市海阳化纤厂工人。2017年6月2日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。原审被告人曹月红，无业。2017年6月7日因涉嫌犯开设赌场罪被取保候审。泰州市海陵区人民法院审理泰州市海陵区人民检察院指控原审被告人黄振特、陈东籍、叶步云、曹月红犯开设赌场罪一案，于2018年11月16日作出（2018）苏1202刑初417号刑事判决。原审被告人黄振特、陈东籍不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月22日公开开庭进行了审理。江苏省泰州市人民检察院指派检察员潘友娟出庭履行职务，上诉人黄振特及其辩护人黄龙水，上诉人陈东籍及其辩护人陈志学到庭参加诉讼。现已审理终结。原判决认定：2016年10月13日至2017年2月10日间，被告人黄振特、陈东籍在叶梦蝶（已判刑）开设的“新势力牌九”微信赌博群中担任股东，为该赌博群发展赌客、活跃赌博气氛等，其中被告人黄振特在此期间另帮助叶梦蝶记录赌资流水，后参与抽头渔利。在此期间，该赌博群共计接收赌资合计人民币1400余万元，其中2月8日至10日抽头合计人民币7.21万元。2016年7月16日至8月18日、12月7日、12月28日至30日间，被告人叶步云利用其本人银行卡、微信、支付宝等为叶梦蝶开设的“新势力牌九”微信赌博群接收、返还赌资、汇总抽头、发放工作人员工资、玩家福利等，并获得固定工资及当日抽头金额的5%。在此期间，该赌博群共计接收赌资合计人民币400余万元。2016年10月13日至2017年2月10日间，被告人曹月红利用其本人的银行卡、微信、支付宝等协助叶梦蝶开设的“新势力牌九”微信赌博群接收、返还赌资、发放赌博红包并拍摄视频、计算赌客赌资等，并获得该赌博群部分抽头。在此期间，该赌博群共计接收赌资合计人民币1400余万元，其中2月8日至10日抽头合计人民币7.21万元。被告人叶步云、曹月红犯罪后均主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。被告人黄振特向公安机关退出赃款人民币18万元；被告人陈东籍向公安机关退出赃款人民币20万元；被告人叶步云向公安机关退出赃款人民币5万元。上述赃款合计人民币43万元现暂扣于泰州市公安局海陵分局内。上述事实，被告人黄振特、陈东籍、叶步云、曹月红在一审庭审过程中无异议，且有证人陈来宏等人的证言，同案犯叶梦蝶等人的供述和辩解，交易记录，扣押清单，扣押决定书，提取笔录，搜查笔录等证据证实。原审人民法院认为：被告人黄振特、陈东籍、叶步云、曹月红开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，均应依法惩处。被告人黄振特、陈东籍在共同犯罪中起主要作用，均系主犯。被告人黄振特、陈东籍在共同犯罪中相对于叶梦蝶作用相对较小，酌情从轻处罚。被告人叶步云、曹月红在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。被告人黄振特、陈东籍归案后能如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，依法对其从轻处罚。被告人叶步云、曹月红犯罪以后均自动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法对其从轻处罚。被告人黄振特、陈东籍、叶步云、曹月红均积极退赃，酌情从轻处罚。被告人叶步云、曹月红积极预交罚金，酌情从轻处罚。结合被告人叶步云、曹月红的犯罪情节、悔罪表现及社区矫正机构的意见，均可给其一定的缓刑考验期限。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一款、第三款，第七十二条第一款、第三款，第六十四条之规定，以开设赌场罪，分别判处：被告人黄振特有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元；被告人陈东籍有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三十万元；被告人叶步云有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人曹月红有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元；涉案已退出赃款人民币四十三万元，应予没收并上缴国库。宣判后，黄振特上诉称：1、其并没有全程参与叶梦蝶所组织的微信赌博活动，所谓的股东，其实就是一个说辞，其并不是本案的组织者、策划者，其主观目的只是想赌博，其拉人的人数占赌博总人数的比例并不大，暖场也是应叶梦蝶的要求和安排而为，在共同犯罪中完全具有可替代性，故认定其行为构成主犯，依据不足；2、其犯罪后主动投案，具有自首情节；3、其系初犯，且能积极退赃，具有明显的悔罪表现。综上，一审量刑过重，请求二审改判，对其减轻处罚并适用缓刑。上诉人黄振特的辩护人黄龙水提出以下的辩护意见：1、上诉人黄振特系接到派出所的通知后主动到公安机关投案，归案后如实供述，其行为应构成自首，依法可从轻、减轻或免除处罚；2、上诉人黄振特在开设赌场犯罪中所起的作用小，系从犯，依法应从轻、减轻或免除处罚；3、关于涉案赌资认定的事实不清；4、上诉人黄振特无前科劣迹，起初只是一名赌徒，后在叶梦蝶的招募下才加入其开设的赌博群股东，其并没有主动参与开设赌博群，主观恶性小，社会危害性小，且其认罪态度好，有明显的悔罪表现。综上，原判决量刑过重，请求二审依法改判，并对其适用缓刑。陈东籍上诉称：1、其在共同犯罪中不属主犯；2、原判量刑过重。请求二审对其从轻处罚。上诉人陈东籍的辩护人陈志学提出以下辩护意见：1、上诉人陈东籍不属于法律意义上的股东，其只是叶梦蝶所设立的微信赌博群的参与者，其系在叶梦蝶的要求下参与拉人、活跃气氛等，应认定为从犯；2、上诉人陈东籍的非法所得约为4、5万元，一审判决没收其在公安机关所缴纳的20万元，依据不足；3、上诉人陈东籍具备适用缓刑的条件。综上，一审对主刑和附加刑的量刑过重，请求二审依法改判，对其减轻处罚并适用缓刑。江苏省泰州市人民检察院的出庭意见：原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑并无明显不当，建议维持原判，并对全市开设赌场罪进一步统一量刑尺度。二审经审理查明：2016年10月13日至2017年2月10日间，上诉人黄振特、陈东籍在叶梦蝶（已判刑）开设的“新势力牌九”微信赌博群中担任股东，为该赌博群发展赌客、活跃赌博气氛等，其间上诉人黄振特曾帮助叶梦蝶记录过赌资流水，两人均参与抽头渔利。在此期间，该赌博群共计接收赌资合计人民币1400余万元，其中2月8日至10日抽头合计人民币7.21万元。2016年7月16日至8月18日、12月7日、12月28日至30日间，原审被告人叶步云利用其本人银行卡、微信、支付宝等为叶梦蝶开设的“新势力牌九”微信赌博群接收、返还赌资、汇总抽头、发放工作人员工资、玩家福利等，并获得固定工资及当日抽头金额的5%。在此期间，该赌博群共计接收赌资合计人民币400余万元。2016年10月13日至2017年2月10日间，原审被告人曹月红利用其本人的银行卡、微信、支付宝等协助叶梦蝶开设的“新势力牌九”微信赌博群接收、返还赌资、发放赌博红包并拍摄视频、计算赌客赌资等，并获得该赌博群部分抽头。在此期间，该赌博群共计接收赌资合计人民币1400余万元，其中2月8日至10日抽头合计人民币7.21万元。原审被告人叶步云、曹月红犯罪后均主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行。上诉人黄振特、陈东籍分别向公安机关退出了人民币18万元、20万元；原审被告人叶步云向公安机关退出赃款人民币5万元。上述款项现暂扣于泰州市公安局海陵分局。上述事实，上诉人黄振特、陈东籍及原审被告人叶步云、曹月红在一、二审庭审过程中无异议，且有经一、二审人民法院庭审质证并认证的证人陈来宏等人的证言，同案犯叶梦蝶等人的供述和辩解，交易记录，扣押清单，扣押决定书，提取笔录，搜查笔录等证据证实，足以认定。关于本案争议的焦点：一、关于上诉人黄振特的涉案赌资数额能否认定为1400余万元？经查：本案案发后，公安机关提取了叶梦蝶、叶步云、曹月红等人的相关涉案银行卡的交易记录，上述客观证据所记载的涉案数额与上诉人黄振特、陈东籍及同案人叶梦蝶、叶步云、曹月红等人的供述相互印证，足以认定原判决所确认的涉案赌资数额成立。上诉人黄振特的辩护人所持“本案涉案赌资认定的事实不清”之辩护意见，查无事实依据，本院不予采纳。二、关于上诉人黄振特是否存在自首情节？经查：侦查机关所出具的抓获经过材料证实，2017年4月26日下午，福建南安市水头镇派出所民警系以办身份证的名义电话通知黄振特到派出所，在黄振特至派出所后泰州警方将其抓获，上诉人黄振特亦对自己的到案经过作了供述，其供述与该抓获经过的材料相互印证，足以认定，上诉人黄振特在到案当时主观上并无投案自首的故意，其行为并不符合自动投案这一自首构成要件，其自首不能成立，故对上诉人黄振特及其辩护人所持“黄振特存在自首情节”之辩解及辩护意见，本院不予采纳。三、关于上诉人黄振特、陈东籍的违法所得应如何认定？经查：上诉人黄振特、陈东籍均参与了抽头渔利的分成，关于具体的分成数额，上诉人陈东籍归案后供称，其非法所得约为4、5万元，该供述与同案人叶梦蝶所作的供述及相关的交易记录相互印证，另结合上诉人黄振特、陈东籍所参与的共同犯罪时间相同、地位相当、作为股东所分得的抽头基本相同之事实，本院就低认定上诉人黄振特、陈东籍的非法所得分别为人民币4万余元。上诉人黄振特所持其“非法所得为人民币1万余元”的辩解，查无其他证据证实，不足采信。四、关于上诉人黄振特、陈东籍能否认定为从犯？经查：上诉人黄振特、陈东籍在叶梦蝶所开设的“新势力牌九”微信赌博群中担任股东，为该赌博群发展赌客、活跃赌博气氛等，其间上诉人黄振特曾帮助叶梦蝶记录过赌资流水。上诉人黄振特、陈东籍在共同犯罪中行为积极、主动，在共同犯罪中亦起了主要作用，应属主犯，故对两上诉人及其辩护人所持“应认定黄振特、陈东籍在共同犯罪中系从犯”之辩解及辩护意见不予采纳。本院认为：上诉人黄振特、陈东籍及原审被告人叶步云、曹月红开设赌场，情节严重，其行为均已构成开设赌场罪，且系共同犯罪，均应依法惩处。上诉人黄振特、陈东籍在共同犯罪中起主要作用，均系主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。上诉人黄振特、陈东籍在共同犯罪中相对于叶梦蝶作用相对较小，酌情从轻处罚。原审被告人叶步云、曹月红在共同犯罪中起辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。上诉人黄振特、陈东籍归案后如实供述自己的罪行，当庭亦自愿认罪，依法对其从轻处罚。原审被告人叶步云、曹月红犯罪以后均自动投案，并如实供述自己的罪行，均系自首，依法对其从轻处罚。上诉人黄振特、陈东籍及原审被告人叶步云、曹月红均积极退赃，酌情从轻处罚。原审被告人叶步云、曹月红积极预交罚金，酌情从轻处罚，结合其犯罪情节、悔罪表现及社区矫正机构的意见，均可给予其一定的缓刑考验期限。原判决认定上诉人黄振特、陈东籍及原审被告人叶步云、曹月红的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对原审被告人叶步云、曹月红的量刑适当，应予维持，唯对黄振特、陈东籍量刑时未能充分体现其在共同犯罪中系所起作用相对较小的主犯这一事实，故应对原判决对两人的量刑应作改判。另鉴于两上诉人的非法所得数额为4万余元，故原判决所作的没收两上诉人在公安机关所退出的全部款项依据不足，亦应予以纠正。关于上诉人黄振特、陈东籍及其辩护人所持相关“原判决量刑过重，请求二审改判并适用缓刑”之辩护意见，经查，上诉人黄振特、陈东籍虽系共同犯罪中的主犯，但其所起的作用相对于同案人叶梦喋较小，且归案后认罪态度较好，能自愿认罪，且具有退赃的悔罪表现，二审在量刑时将予以充分考虑，对上述辩护意见中的合理部分予以采纳，但鉴于两上诉人犯罪的涉案数额特别巨大，给社会危害造成的危害后果较大，只宜对其从轻处罚，减轻处罚并适用缓刑查无有事实和法律依据，故对该部分的辩护意见不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第（二）项及《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第二十七条，第六十七条第一、三款、第七十二条第一款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202刑初417号刑事判决主文的第三、四项，即被告人叶步云犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年，并处罚金人民币二万元；被告人曹月红犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币二万五千元。二、撤销泰州市海陵区人民法院（2018）苏1202刑初417号刑事判决主文的第一、二、五项，即被告人黄振特犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币三十五万元；被告人陈东籍犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币三十万元；涉案已退出赃款人民币四十三万元，应予没收并上缴国库。三、上诉人（原审被告人）黄振特犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月26日起至2022年10月16日止；罚金在黄振特向公安机关所退出的款项内予以抵扣。）四、上诉人（原审被告人）陈东籍犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币八万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月26日起至2022年8月18日止；罚金在陈东籍向公安机关所退出的款项内予以抵扣。）五、上诉人黄振特、陈东籍向公安机关所退出的非法所得人民币各四万元及原审被告人叶步云所退出的非法所得五万元合计非法所得人民币十三万元，予以没收并上缴国库。本判决为终审判决。审判长 陈 勇审判员 徐 佼审判员 陈蓉蓉二〇一九年二月二十一日书记员 丁 楠附：相关的法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻；(二)有悔罪表现；(三)没有再犯罪的危险；(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。