江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏民终679号上诉人(原审被告)：洪泽盛浦房地产开发有限公司,住所地江苏省淮安市洪泽区城东风路人民医院对面。法定代表人：张才良，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑夕林，该公司副经理。委托诉讼代理人：黄健，江苏法德永衡律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：南通一建集团有限公司,住所地江苏省南通市崇川区工农路**华辰大厦**。法定代表人:葛玉兰，该公司总经理。委托诉讼代理人：梅丛兵,北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：俞冬梅，北京市炜衡（南通）律师事务所实习律师。上诉人洪泽盛浦房地产开发有限公司（以下简称洪泽盛浦公司）因与被上诉人南通一建集团有限公司（以下简称南通一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中初字第0246号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人洪泽盛浦公司的委托诉讼代理人郑夕林、黄健，被上诉人南通一建公司的委托诉讼代理人梅丛兵、俞冬梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。洪泽盛浦公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回南通一建公司的诉讼请求，或发回重审。事实与理由：1.一审判决认定案涉工程总造价92058306.67元错误，案涉工程总造价应为90484625.21元。（1）双方当事人和双方共同选定的负责案涉工程造价审核的江苏永勤工程管理有限公司（以下简称永勤公司）于2013年9月27日共同确认不含D2楼的造价为67546248.28元，加上协商补价246420元，合计为67792668.28元，故应以双方当事人认可的67546248.28元对应的D1楼单价931.87元/平方米作为计算D2楼造价的依据，D2楼的造价应为23291348.93元〔（931.87+110元-30.54元+3.38元）×22953.7平方米〕。一审判决以2013年4月22日审核书中的935.08元/平方米单价作为计算D2楼的依据错误。（2）2013年12月24日，洪泽盛浦公司与南通一建公司造价员朱兴斌确认D2楼增加项目的工程款为900608元，并对案涉工程部分项目造价再次核减150万元，案涉工程造价应再减少150万元，一审法院未予减少不当。案涉工程的总造价应为90484625.21元(67792668.28+23291348.93+900608元-1500000元)。2.洪泽盛浦公司已付工程款合计88577996025元，只欠付1906628.96元，一审法院认定欠付工程款有误。（1）南通一建公司的收据中载明夏春坚负责工程维修，支付给夏春坚的20000元维修费应计入已付款。（2）洪泽盛浦公司向南通一建公司分别于2014年10月30给付15000元、2015年2月7日给付14500元，合计29500元应计入已付款。（3）2016年4月22日和5月25日，双方以房抵款2367574元应计入已付款。（4）南通一建公司项目负责人蔡江通于2010年10月12日向洪泽盛浦公司工作人员何国华借款12万元，蔡江通声称如未在2011年5月底归还则由业主方代扣。现蔡江通未归还该款，按约定由洪泽盛浦公司代扣，该12万元应计入已付款。（5）双方当事人曾约定如送审价超过审定价5%的部分审核费用由南通一建公司承担，南通一建公司送审价远超审定价，应承担超出部分审核费用1120933.74元，该费用已由洪泽盛浦公司支付，故应计入已付款。3.洪泽盛浦公司已退还100万保证金。洪泽盛浦公司于2012年5月22日电汇19.8万元南通一建公司，又于2012年5月23日代南通一建公司缴纳税金90.86万元，合计付款110.66万元。洪泽盛浦公司已将该款抵冲南通一建公司100万元保证金入账，故应视为洪泽盛浦公司退还的保证金。如不视为保证金，也应计入已付款。4.南通一建公司主张的逾期支付工程利息损失中的500万元无事实根据和计算依据，不应得到支持。自2009年7月10日双方签订《补充协议（三）》起至2009年7月24日止，洪泽盛浦公司付款合计379.422万元，超过约定的300万。自2009年7月28日至2009年8月26日，盛浦公司付款230万元，也符合约定。此后，南通一建公司还多次向洪泽盛浦公司借款，亦间接表明洪泽盛浦公司未拖欠工程款。同时，南通一建公司未列出计算方式，亦未申请鉴定，故一审法院判令洪泽盛浦公司支付500万元的利息损失缺乏依据。5.南通一建公司应承担工程逾期交付违约金及借款利息，该两项合计金额足以抵冲欠付工程款。双方约定工程逾期交付违约金为合同价款的日万分之一，案涉工程逾期竣工180天，南通一建公司应承担648万元违约金。同时，南通一建公司项目负责人蔡江通先后向洪泽盛浦公司借款653万元，承诺月息2分，借款本金已抵工程款，但利息430万元未计入。6.一审法院对洪泽盛浦公司反诉，既未通知交纳反诉费用，也未在一审判决中说明，一审法院的审理程序违法。南通一建公司辩称：1.关于工程总造价问题。双方约定应以审核报告为结算工程款依据，该审核报告本应以2013年1月28日的审核报告为准，但南通一建公司为减少诉累而认可了洪泽盛浦公司主张的2013年4月22日结算报告。该结算报告上载明的D1楼的单价就是935.08元/平方米，一审法院以此计算D2楼的工程造价正确，符合双方的约定。2.扣减150万元问题涉及到双方D2楼签证增加工程量问题，南通一建公司一直主张D2楼变更和新增工程应为290多万元。洪泽盛浦公司在一审中认可新增的工程量只有90余万元，南通一建公司为减少诉累才接受该90余万元，但不代表南通一建公司认可朱兴斌有权确认增加工程款90余万元和扣减造价150万元。朱兴斌没有南通一建公司授权，洪泽盛浦公司提出扣减150万元造价没有依据。3.关于保证金问题。一审庭审中明确认定，南通一建公司共交了300万元保证金，洪泽盛浦公司返还保证金为200万元，实欠100万元未返还。4.关于逾期利息损失500万元的问题。根据双方补充协议二、三的约定及施工合同关于付款节点的约定，本案工程款的进度款需要以1.2亿元标的为计算依据，而不是实际造价为支付进度款的依据。洪泽盛浦公司没有按时间节点支付进度款，造成了案涉工程多次停工，双方多次形成了以月息二分利息对南通一建公司进行补偿的协议。南通一建公司向一审法院提交了计算方式，从2009年6月15日到2012年12月15日累计利息1500万余元。南通一建公司在一审中本来可以要求鉴定并增加诉请，但为便于结案而牺牲自身利益仅主张550万元。5.关于洪泽盛浦公司提出的其他问题均没有依据，请法院依法审查。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法，判决结果公平公正，洪泽盛浦公司上诉请求没有事实和法律依据，请求依法判决驳回洪泽盛浦公司的上诉，维持原判。南通一建公司向一审法院起诉请求：1.洪泽盛浦公司立即支付南通一建公司工程款14193010.15元及逾期利息（自起诉之日始按同期银行贷款利率四倍计算至洪泽盛浦公司实际给付之日止）；2.洪泽盛浦公司支付南通一建公司工程款逾期利息损失550万元；3.洪泽盛浦公司返还南通一建公司工程保证金100万元；4.本案诉讼费用由洪泽盛浦公司承担。一审法院认定事实：南通一建公司、洪泽盛浦公司于2008年11月2日订立《建设工程施工合同》，约定由南通一建公司承建洪泽盛浦公司开发的位于洪泽县城区高层商住楼工程。2008年11月28日，双方签订《补充协议》，对于合同暂定价、工期、相关取费问题进行了约定。2009年5月13日，双方签订《补充协议二》，约定：“……甲方（指洪泽盛浦公司，下同）承诺在2009年5月22日前，支付乙方（指南通一建公司，下同）工程款200万元；2009年5月底前支付乙方工程款300万元；2009年6月15日前支付乙方工程款1500万元，之后按施工合同遇到支付相应款项。甲方承诺在2009年5月22日前完成施工许可证的申领工作，由此引发的一切经济责任由甲方全权承担，施工许可证延办责任与乙方无关。甲方若没有按照以上承诺履行，乙方有权停止施工，甲方承担由此产生的一切后果，并根据施工合同约定的拖欠乙方工程款，按建设银行同期贷款利率的三倍，向乙方支付垫资利息……”。2009年7月10日，双方签订《补充协议三》，约定：“……甲方承诺在2009年7月25日前支付300万元；2009年8月25日前支付200万元，从2009年9月10日开始按施工协议约定支付工程款2000万元（如果贷款到账，按合同支付工程款3000万元）。在9月10日甲方还不支付乙方工程款，所拖欠的工程款甲方自愿将现建的C2号住宅楼作为担保，按工程成本价将工程转给乙方。甲方同意对2009年5月30日前拖欠乙方工程款进行补偿，补偿金为50万元。甲方同意对2009年6月10日后起所拖欠乙方工程款（直至甲方按照施工合同约定支付工程款时）按月息2分支付利息，作为对乙方的经济补偿……”。2011年9月19日，南通一建公司、洪泽盛浦公司签订《决算审核补充协议》，约定对C、D区工程决算按照审核单位审核金额作为支付工程款依据。2012年11月14日，南通一建公司、洪泽盛浦公司签订《关于弘浦D2楼审计结算的协议》，约定D2楼的决算总价为：D1楼审计决算单价加上110元/平方米减去D1楼外墙保温折算平方价（乙方不另收取配合管理费）加上D2楼外墙涂料折算平方价，签证、变更项目单独计算。2013年1月18日，南通一建公司、洪泽盛浦公司双方共同选定的审核单位永勤公司出具了工程结算报告书，审定南通一建公司施工的C、D区工程（不包含D2楼，D2楼造价另计）造价为68981007.58元。2013年4月22日永勤公司又作出新的审核报告，审核造价为68791205.2元（其中D1楼单价935.08元/平方米）。2013年9月27日，洪泽盛浦公司与南通一建公司副总经理吉美芳签订了《会议纪要》，双方协商确认的价格为67792668.28元。洪泽盛浦公司对于增加项目主张核定价900608.09元，南通一建公司亦予认可。一审法院另查明，南通一建公司分别于2008年6月13日、6月16日、9月1日各支付洪泽盛浦公司100万元工程履约保证金，洪泽盛浦公司已返还200万元保证金。洪泽盛浦公司主张剩余的100万元保证金已经返还，但未能提供证据证明。D2#楼建筑面积为22953.7平方米。关于已付工程款，洪泽盛浦公司主张已支付南通一建公司工程款84915753.51元，南通一建公司对其中三笔不予认可，分别为：1.2010年10月15日代垫统筹金1320600元；2.2011年12月个人借款238000元；3.2013年8月31日和2013年9月9日夏春坚各1万元。对于代垫统筹金1320600元，洪泽盛浦公司提供了其转账凭证、南通一建公司于2012年5月24日出具的领取代缴统筹发票的证明；对于借款238000元，洪泽盛浦公司提供了蔡江通及吴萍签名并由南通一建公司项目部盖章的借款单；对于夏春坚的2万元，洪泽盛浦公司提供了夏春坚签名的用款申请单及汇款凭证。南通一建公司对前两笔付款未表异议，对第三笔认为不知夏春坚为何人。一审法院归纳本案的争议焦点为：1.南通一建公司主张的工程价款应当如何确定。2.对于南通一建公司主张的逾期利息损失应否支持，该损失应当如何确定。3.工程保证金洪泽盛浦公司有无返还。关于工程价款问题。2013年9月27日，洪泽盛浦公司与南通一建公司副总经理吉美芳签订了《会议纪要》，双方经协商确认C、D区工程造价为67792668.28元。基于吉美芳的特定身份，洪泽盛浦公司有理由相信其有权代表南通一建公司进行结算，故该结算结果对南通一建公司具有约束力。D2#楼的工程价款23365030.3元，增加项目900608.09元，故工程总价款应为92058306.67元。对于洪泽盛浦公司主张已支付南通一建公司工程款84915753.51元，因洪泽盛浦公司就夏春坚的身份及其与南通一建公司之间的关系未能提供证据，故对夏春坚领取的2万元不予认定，则已付工程款为84895753.51元，洪泽盛浦公司尚欠款应为7162553.16元。双方约定按照月息二分支付工程款利息，该约定标准过高，一审法院酌定按中国人民银行同期贷款利率标准的2倍计息，自南通一建公司起诉之日即2014年10月29日起支付利息至实际给付之日。关于逾期利息问题。对于逾期支付工程进度款的利息，根据双方签订的《补充协议三》约定，洪泽盛浦公司2009年5月30日之前应付利息为50万元，2009年6月10日之后按照月息二分支付利息，作为对南通一建公司的经济补偿。南通一建公司现仅主张工程款逾期利息损失550万元，远低于双方约定的标准，一审法院对此予以支持。关于工程保证金问题。洪泽盛浦公司主张其100万元保证金已经返还，但未能提供充分证据证明，一审法院不予采信。洪泽盛浦公司对该100万元保证金应予返还。综上，一审法院逐判决：1.洪泽盛浦公司于判决生效后十日内给付南通一建公司工程款7162553.16元，并按中国人民银行同期贷款利率标准的2倍自2014年10月29日起支付利息至实际给付之日；2.洪泽盛浦公司于判决生效后十日内给付南通一建公司逾期支付工程款利息损失550万元及保证金100万元；3.驳回南通一建公司的其他诉讼请求。案件受理费145265元，保全费5000元，合计150265元，由南通一建公司负担50265元，由洪泽盛浦公司负担100000元。对于一审法院已查明事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。本院二审另查明以下事实：洪泽盛浦公司（甲方）与南通一建公司（乙方）在2008年11月2日签订的《建设工程施工合同》专用条款关于工程款（进度款）支付中约定：“按监理单位核定的形象进度确定工程量付款：（1）乙方完成地下室（±0.00以下）及人防工程主体完工，甲方支付工程款壹仟壹佰万元（含同期约定应退的合同保证金）。（2）项目总体结构完成五层，甲方支付人防工程工程总价的85%。（3）±0.00以上裙楼部分、标准层每四层作为付款节点，甲方支付已完成工作量的60%。主体结构封顶时甲方支付所有已完成工作量的70%。单体工程竣工验收合格甲方支付已完成工作的85%。工程竣工验收交付后六个月甲方完成决算审计，并支付至工程总造价的95%。余款5%的保修金按年支付，其中支付按单体工程竣工后的第一年付1.5%，第二年付1.5%，第三年（2%）全部付清。”双方当事人在2018年11月28日签订《补充协议》中约定：“双方就‘天水弘浦·幸福广场’项目的《建设工程施工合同》中的合同价款共同认定为1.2亿元人民币（暂定），并同意以此价款作为合同的进度款付款依据，付款节点详见附表一。”在该附表中，列明了工程完成进度日期和付款金额，并在下方栏中载明封顶付1100万、退200万元保证金，共1300万元；房子主体结构五层完成付600万元、同时退100万元保证金。双方在2008年11月2日签订的《房屋建筑工程质量保修书》中约定屋面防水工程的质量保修期为5年，并在质量保修责任中约定：属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内，派人修理，发包人可另委托其他人员修理，修理费用从质保金内扣除。洪泽盛浦公司在一审提交一份南通一建公司于2012年2月29日向洪泽盛浦公司发函和一份2013年9月27日吉美芳签名的《天水泓浦花苑C、D区结算审核协商会议纪要》（一审法院查明事实中的《会议纪要》，以下亦称《会议纪要》），以证明工程款结算应以《会议纪要》为准。南通一建公司的函中称：“我司副总经理吉美芳同志一直负责处理与贵司的业务联系，她完全有权代表我司与贵司洽谈。如果贵司需要，我司可以开具法人委托书，以免贵司再有疑虑。”《会议纪要》载明：“对永勤公司2013年1月20日出具的C、D区结算审核汇总表的审定价67546248.28元（不含D2楼造价部分）双方均无异议，确认。”“以上内容签字后作为双方审定价款认定依据。”南通一建公司在一审质证时，对函的真实性无异议，但称未收到过《会议纪要》，吉美芳无权代表南通一建公司签订工程款结算协议。洪泽盛浦公司在一审中提交了一份手写《承诺书》和一份《检查核定计算书》，以证明工程造价应核减150万元。承诺书内容为：“本人承诺审计有小夏和郑工核对工程量，后有朱工和郑工核价及有相差的量。凡是有第三人来有蔡陪同，保证不再对私人有冲突。如有再发生以前冲突，罚款伍万。审计完成本承诺自动失效，动手打人罚款加倍。”承诺书后署名“蔡江通”，落款日期为“2013年1月30日”。《检查核定计算书》上有手写内容“经检查确认核减额为壹佰伍拾万元整。”署名“郑夕林”和“朱兴斌”，日期为“2013年12月24日”。南通一建公司一审庭审中对该两项证据质证时表示无法确定其真实性，需要回去核实，但一审卷宗中未见南通一建公司的反馈意见。洪泽盛浦公司在一审中提交了一份洪泽盛浦公司用款申请单和一份银行支票存根，以证明已支付2万元工程款。在洪泽盛浦公司用款申请上手写“2013年8月31日收到人民币壹万元（10000.00元）夏春坚”，在用款用途上手写“维修费用”。银行支票存根的出票日期是2013年9月，收款人栏手写“夏春坚”，金额栏手写“￥10000”，用途栏手写“维修费用”。南通一建公司一审质证时对该两笔费用不予以认可。洪泽盛浦公司在一审提交一份《南通一建往来清单》，列明洪泽盛浦公司向南通一建公司支付工程款的时间、收款人、事由和金额，共编号147。一审中，经过洪泽盛浦公司与南通一建公司对账，南通一建公司对《南通一建往来清单》中编号116号之前的付款没有异议，对之后编号117、118、122、123、124、125、128、131、132、147以及2011年10月30日15000元不予以确认。在南通一建公司认可的付款中，编号146对应时间是2014年9月26日，金额为15000元；编号119对应时间是2012年5月22日，电汇19.8万元；编号120对应时间为2012年5月22日，税金90.86万元；编号121号对应时间为2012年5月22日，保证金转－100万元；编号25对应时间是2009年7月15日，银行转郭明告20万元；编号27对应时间是2009年7月13日，垫付工作保险费19.422万元；编号28对应时间是2009年7月17日，垫付安全生产风险抵押金20万元；编号29的时间是2009年7月24日，银行转支郭明告300万元；编号30至35号对应时间从2009年7月28日至2009年8月19日，通过银行转款郭明告共计150万元；编号36对应时间是2009年8月26日，银行转郭明告80万元；编号91对应时间是2010年11月2日，借款100万元；编号92对应时间是2010年11月4日，借款150万元；编号93对应时间是2010年11月23日，借款30万元；编号94对应时间是2010年12月2日，借款30万元；编号96对应时间是2011年1月30日，借款150万元；编号97对应时间是2010年12月26日，借款50万元；编号98对应时间是2011年2月1日，借款30万元；编号99对应时间2011年2月2日，借款50万元；编号100对应时间是2011年3月4日，借款20万；编号101对应时间是2011年3月16日，借款20万元；编号102对应时间是2011年3月21日，借款23万元；编号104对应时间是2011年6月15日，借款30万元；编号105对应时间是2011年7月12日，借款50万元。洪泽盛浦公司和南通一建公司在一审均提交2011年9月19日洪泽盛浦公司（甲方）和南通一建公司（乙方）签订的的《决算审核补充协议》，内容为：“经甲、乙双方商定，现对C、D区工程竣工决算，送审计单位审核达成以下意见：1.甲方选择三家审计单位，由乙方抓阄，乙方抓阄选定的审计单位，也是双方共同确认的审计单位，最终决算按审核金额作为支付工程款依据；2.乙方应本着实事求是、公平公正的原则上报工程决算审核，不得虚报、多报，如果乙方虚报、多报致使审减额超过5%，超出部分审计费用由乙方承担；3.甲、乙双方要共同配合选定的审计单位审计，紧密配合审计进度，如因任何一方导致送审决算时间延误，则责任由责任方承担；4.本补充协议一式两份，双方各执一份，签字盖章生效。”双方当事人均在该协议上签字盖章。洪泽盛浦公司在一审中提交一份洪泽盛浦公司作为甲方和永勤公司作为乙方的《意向协议书》，其中约定：“甲方同意按以下计算方法支付乙方的正常服务酬金：（1）基本费：按照审定价1‰收取；（2）审减费：按照审减额的3.5%计取;（3）当审减费超过基本费时不再收取基本费。”本院二审期间，洪泽盛浦公司围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院对当事人争议的事实分别认定如下。1.关于工程造价的证据（1）永勤公司2013年7月20日出具的《天水泓浦苑工程C、D区结算审核汇总表》（以下简称《审核汇总表》）。洪泽盛浦公司提交该证据的目的是证明D1楼的单价应为931.87元/平方米。洪泽盛浦公司认为，双方在《会议纪要》中确认的永勤公司审定造价67546248.28元，是指2013年7月20日的《审核汇总表》中的价格。该《审核汇总表》标明，D1楼的单价是931.87元/平方米，而非一审法院认定的935.08元/平方米。南通一建公司质证认为，吉美芳无权代表南通一建公司签订结算协议，南通一建公司也未见过2013年7月20日的《审核汇总表》，该汇总表也不属于新证据，不能作为二审证据使用；双方在一审同意以永勤公司2013年4月22日出具的审核书审定的68791205.2元造价进行结算，其中D1楼审定单价为935.08元/平方米，一审法院按935.08元/平方米的单价确定D2楼的决算总价并无不当。针对《会议纪要》载明的永勤公司2013年1月20日出具的C、D区结算审核汇总表，洪泽盛浦公司认为2013年1月20日是2013年7月20日的笔误，南通一建公司未发表意见。本院认为，永勤公司2013年7月20日出具的《审核汇总表》有永勤公司的公章，且载明的审定造价67546248.28元与《会议纪要载明》的审定价67546248.28元一致，其真实可信度较高。同时，双方当事人在一、二审中均未提交证据证明《会议纪要》所称“2013年1月20日天水泓浦苑工程C、D区结算审核汇总表”的存在，本院对洪泽盛浦公司关于《会议纪要》中2013年1月20日系2013年7月20日笔误的解释予以采信。因此，永勤公司2013年7月20日出具的《审核汇总表》与《会议纪要》能相互印证，本院确认2013年7月20日出具的《审核汇总表》的真实性。（2）朱兴斌出庭作证的证言。朱兴斌出庭作证称：其受南通一建公司蔡江通的委托担任预算员，蔡江通向其发放报酬，核减是事实，曾在检查核定计算书上的签名，签字后向一同去洪泽盛浦公司的吉美芳进行了汇报。洪泽盛浦公司认为，蔡江通是南通一建公司在案涉工程的项目负责人，朱兴斌的证言，结合洪泽盛浦公司在一审中提交的蔡江通《承诺书》、《检查核定计算书》和《工程预算书》，可以证明蔡江通以《承诺书》的形式授权给朱兴斌审核造价，朱兴斌在检查核定计算书签字确认核减150万元，案涉工程造价应当核减150万元。南通一建公司质证认为，《承诺书》不是对朱兴斌有权核减造价的授权，从内容上看也仅是安排人员核对价差。核准造价必须有公司的明确授权，朱兴斌没有授权也没经过追认，且不符合工程造价审核的惯例，南通一建公司从未认可过朱兴斌核减150万元。本院认为，南通一建公司在一审庭后未反馈对《承诺书》和《检查核定计算书》真实性的意见，在本院二审中亦未否认其《承诺书》的真实性，本院对《承诺书》的真实性予以确认。同时，南通一建公司未否认洪泽盛浦公司主张《承诺书》中“朱工”是指朱兴斌，本院对《承诺书》中的“朱工”即为朱兴斌亦予确认。朱兴斌出庭证实曾核减价款并在《检查核定计算书》上签字，本院对该事实予以认定。2.关于已付工程款的证据（1）2013年12月20日盛浦公司用款申请单和2013年12月22日南通一建公司的收据。2013年12月20日盛浦公司用款申请单手写“维修费用”、“收到现金贰万元。夏春坚”等内容。2013年12月22日南通一建公司的收据上载明金额20000元和事由为“夏春坚组织的维修费”。洪泽盛浦公司提交该组证据的目的是证明夏春坚系南通一建公司在案涉工程的现场维修负责人，并以此主张洪泽盛浦公司于2013年8月31日和9月9日支付给夏春坚支付的2万元维修费用应计入已付工程款。南通一建公司质证认为，同意将2013年12月22日的20000元计入工程款，但不认可2013年8月31日和9月9日的20000元是夏春坚代表南通一建公司收取的款项。本院认为，南通一建公司2013年12月22日出具的收据载明收款事由是夏春坚组织的维修费，表明南通一建公司认可夏春坚是其维修人员，本院对夏春坚是南通一建公司维修人员的事实予以认定。（2）2014年9月22日署名夏春坚的《幸福广场CD区维修情况》、2014年9月23日南通一建公司出具的44500元的收据、2014年9月26日15000元银行付款凭证、2014年9月30日洪泽盛浦公司记账凭证、2014年10月30日向南通一建公司银行帐户汇款15000元银行业务回单、2014年10月31日洪泽盛浦公司的记账凭证、2015年2月7日用款申请单和2015年2月28日记账凭证。其中，2014年9月22日《幸福广场CD区维修情况》内容为：“目前C区住宅共6户，D区住宅现有8户，按照甲、乙双方现场查看实际维修工程量，大约需支付人员工资、维修材料在1.5万元左右，不包括零星维修。尚欠原维修款、人工工资共计1.95万，夏、王生活费1万元。上述款项经甲方工程科、总工办审核确定，凭南通一建总公司出具收款凭证后给予支付。”2014年9月23日南通一建公司出具的收据上有洪泽盛浦公司负责人2014年9月25日手写“根据工程进度分三次支付”。2015年2月7日洪泽盛浦公司用款申请单上用款用途上手写“维修款.2014.9.23.”，用款金额上手写“壹万肆仟伍百元”，收款经办人手写“夏春坚（收现金）支付工人工资”。2015年2月28日记账凭证上载明支付方式为库存现金。洪泽盛浦公司提交该组证据的目的是证明洪泽盛浦公司是依南通一建公司的申请支付了4.45万元费用，并以此主张除南通一建公司在一审中已认可其中的1.5万元，剩余的2.95万元亦应计入已付工程款。对于该组证据中，南通一建公司认可2014年9月22日署名夏春坚的《幸福广场CD区维修情况》、2014年9月23日南通一建公司出具的44500元的收据、2014年9月26日1.5万元银行付款凭证、2014年9月30日洪泽盛浦公司记账凭证的真实性，认为其余证据不属于新证据，不发表质证意见。本院认为，南通一建公司认可2014年9月22日署名夏春坚的《幸福广场CD区维修情况》、2014年9月23日南通一建公司出具的44500元的收据、2014年9月26日15000元银行付款凭证、2014年9月30日洪泽盛浦公司记账凭证的真实性，本院对其真实性予以确认。虽然南通一建公司拒绝对2014年10月30日向南通一建公司付款1.5万元银行业务回单、2014年10月31日洪泽盛浦公司的记账凭证、2015年2月7日用款申请单和2015年2月28日记账凭证发表质证意见，但洪泽盛浦公司均提交证据原件，且与南通一建公司认可证据的内容能相互印证，能形成完整的证据链条，本院对前述证据的真实性予以确认，对洪泽盛浦公司于2014年10月30日和2015年2月7日共支付29500元的事实予以认定。（3）2016年4月22日洪泽盛浦公司用款申请书、2016年4月22日南通一建公司收据、2016年5月25日洪泽盛浦公司用款申请书、2016年5月25日南通一建公司收据。2016年4月22日洪泽盛浦公司用款申请单上用款金额栏手写“柒拾伍万伍仟贰佰伍拾元”，用款用途栏手写“工程款（抵房）”，收款经办人手写“吉美芳”。2016年4月22日南通一建公司收据金额栏中手写“柒拾伍万伍仟贰佰伍拾元”，收款事由栏中手写“工程款（抵房）”，收款方式栏手写“转账”，备注栏中手写”B12202室一单元”、“B21707室二单元”、“A12201一单元”，经办人栏手写“吉美芳”，单位盖章栏盖有“南通一建集团有限公司财务专用章”。2016年5月25日洪泽盛浦公司和2016年5月25日南通一建公司收据内容除金额为“壹佰陆拾壹万贰仟叁佰贰拾肆元”外，其他内容与前述用款申请单和收据内容一致。洪泽盛浦公司提交该组证据的目的是证明洪泽盛浦公司已用房抵付南通一建公司工程款236.7574万元，并以此主张该笔费用应计入已付工程款。南通一建公司质证认为，对该组证据的真实性无异议，南通一建公司是先出具收据，且在收据上载明收款方式是转账，但南通一建公司未收到该款，以房抵债没有实际履行。对此，洪泽盛浦公司补充提交2013年5月31日案外人唐卫青购买房屋B1-2202室、金额为757538元的发票和B2-1707室、金额为961001元的发票，2015年5月31日案外人刘刚和邬红梅购买房屋A1-2201室、金额为701932元的发票。洪泽盛浦公司解释，双方达成以房抵债协议后，南通一建公司吉美芳找来案外人唐卫青、刘刚和邬红梅购买约定的房屋，共卖出242万余元，超出双方约定以房抵款2367574元，吉美芳将超出5200余元用现金返还给了洪泽盛浦公司。南通一建公司对该组证据的真实性无异议，但要求洪泽盛浦公司提供如何支付的证据。本院认为，南通一建公司对上述两组证据的真实性无异议，本院予以确认，并认定如下事实：洪泽盛浦公司与南通一建公司案涉工程达成协议以A1-2201室、B1-2202室和B2-1707室抵付工程款2367574元，南通一建公司分别于2016年4月22日和2016年5月25日向洪泽盛浦公司开具以房抵付工程款2367574元的收据。2016年5月31日，洪泽盛浦公司向案外人唐卫青、刘刚和邬红梅开具购房发票，购房发票所载明的房号与南通一建公司收据所载明的房号一致。（4）案外人淮安锦绣防水工程有限公司（以下简称淮安锦绣公司）分别于2016年6月30日、7月11日向洪泽盛浦公司出具的15000元和9235元发票二张、案外人朱发权关于D2楼屋面防水维修的说明、2016年7月18日洪泽盛浦公司向淮安锦绣公司银行转帐24235元进账单、2016年7月31日洪泽盛浦公司的记账凭证和2012年5月10日的D2楼竣工质量验收记录。洪泽盛浦公司提交该组证据的目的是证明D2楼的屋面维修还在5年质保期中，洪泽盛浦公司已向案外人淮安锦绣公司支付维修费用24235元，并以此主张应将该款计入已付款。洪泽盛浦公司解释，2016年需要维修时南通一建公司已全部撤出维修人员，南通一建公司不履行屋面防水维修义务，遂由淮安锦绣公司进行维修。南通一建公司质证认为，对D2楼竣工验收记录无异议，但按照质保书的约定，发生质保事项发包人应履行相应的通知义务，否则就不属于承包人维修范围，南通一建公司未收到洪泽盛浦公司的维修通知，洪泽盛浦公司提交的维修证据与本案无关。本院认为，洪泽盛浦公司提交了D2楼屋面防水维修的证据原件，本院对该组证据的真实性予以确认，且该组证据能够形成证据链，对洪泽盛浦公司于2016年6月和7日间委托淮安锦绣公司维修D2楼屋面防水并支付24235元费用的事实予以确认。（5）2010年10月12日蔡江通出具的借条。借条手写“今借到何国华人民币壹拾贰万元正（12.0000万元）。借款人：蔡江通。2010年10月12号”、“5月底还清以上借款，如5月份未还清有业主代扣。2011年3月21号。”洪泽盛浦公司提交该证据的目的是将蔡江通向盛浦公司工作人员何国华的借款的事实，并以此主张应按借条约定将借款12万元计入已付工程款。南通一建公司质证认为，对该证据三性不予认可，与本案无关联，蔡江能是否有债务与本案属于不同法律关系。本院认为，借条所涉当事人蔡江通和何国华均属本案案外人，借条所涉当事人之间的纠纷与本案无关，本院对该证据在本案中不予采纳，对相关事实亦不予认定。（6）2014年1月10日永勤公司出具的《工程造价咨询项目费用一览表》、江苏省洪泽县人民法院（以下简称洪泽法院）（2015）泽商初字第00286号民事判决书、江苏省淮安市中级人民法院（2015）淮中商终字第00343号民事判决书、洪泽法院（2015）泽执字1384号执行通知书稿、2013年2月13日建设银行客户专用回单、2017年2月22日洪泽法院收取洪泽盛浦公司执行标的1014921元的票据、2017年3月31日洪泽盛浦公司记账凭证。其中，永勤公司出具的《工程造价咨询项目费用一览表》中送审价为102950238.9元，审定价为67546248.28元，核减额为35403990.62元，造价咨询费为1239140元，并注明工程结算审核费用按核减额（核减额=送审介-审定价）的3.5%计取。洪泽盛浦公司提交该组证据，结合一审中已提交的洪泽盛浦公司与永勤公司签订的《意向协议书》和2011年9月19日《决算审核补充协议》，目的是证明洪泽盛浦公司已将造价咨询费用全部支付给永勤公司，并以此主张南通一建公司应按双方协议承担审减部分造价咨询费1120933.74元，该1120933.74元应入已付工程款。南通一建公司对该组证据的真实性无异议，但认为根据双方当事人在2011年9月1日和2011年9月19日签订的相关补充协议的约定，审核应在3个月内完成，洪泽盛浦公司以各种理由不认可审核结果并要求核减，才造成所谓核减额超过5%的，造价咨询费用应当由洪泽盛浦公司承担。本院认为，南通一建公司对洪泽盛浦公司在二审中提交的该组证据的真实性无异议，本院对该组证据的真实性予以确认，认定洪泽盛浦公司已向永勤公司支付案涉工程造价咨询费用1239140元的事实。同时，双方当事人在一审中均提交了2011年9月19日《决算审核补充协议》，本院对该协议的真实性予以确认。洪泽盛浦公司在一审中提交的其与永勤公司2011年9月16日《意向协议书》与南通一建公司无异议的永勤公司2014年1月10日出具的《工程造价咨询项目费用一览表》内容相互印证，且该协议经人民法院生效判决确认有效，本院对其真实性予以确认。3.关于100万元保证金的证据洪泽盛浦公司用款申请单、2012年5月22日洪泽盛浦公司委托银行向南通一建公司付款19.8万元凭证、2012年5月23日两张纳税人为南通一建公司总纳税额90.86万元的完税证、2012年7月31日洪泽盛浦公司记账凭证。结合一审中已提交并被南通一建公司认可的《南通一建往来清单》的编号内容，洪泽盛浦公司提交该组证据的目的是证明100万保证金已通过电汇和代南通一建公司纳税方式给付。南通一建公司质证认为，因双方财务记账方式可能不一样，认定收付款不能单纯以表格内容为准，南通一建公司确认已收到工程款8489余万元，且南通一建公司收到退还的保证金后均出具了收据，仅收到200万元。本院认为，洪泽盛浦公司提交了该组证据的原件，且该组证据内容与一审中被南通一建公司认可的《南通一建往来清单》中编号119、120、121内容相互印证，本院对该组证据的真实性予以确认，对洪泽盛浦公司于2012年5月22日向南通一建公司付款19.8万元和2012年5月23日代南通一建公司纳税的事实予以认定。经征询当事人意见，本院归纳二审争议论点为：1.案涉工程造价如何确定，主要是D2楼工程造价如何确定及是否应核减150万元造价。2.洪泽盛浦公司的已付工程款如何确定：（1）支付给夏春坚的2万元应否计入已付款；（2）洪泽盛浦公司主张的29500元现场维修费应否计入已付款；（3）洪泽盛浦公司主张的以房抵款2367574元应否计入已付款。（4）维修费用24235元是否应抵扣工程款。（5）蔡江通向何国华借款12万元应否抵扣工程款。（6）洪泽盛浦公司主张的造价咨询费1120933.74元应否抵扣工程款。3.洪泽盛浦公司是否已退还100万保证金。4.南通一建公司主张的逾期支付工程利息损失中的500万元有无事实根据和计算依据。5.盛浦公司主张南通一建公司应承担430万元的借款利息及逾期完工违约金从而主张抵销工程款是否有事实和法律依据，及一审程序是否违法。本院认为，案涉工程为非强制招标工程，双方当事人签订的案涉工程施工合同及系列补充协议系当事人真实意思表示，不违反法律强制性规定，均为有效，当事人应按约定履行。（一）案涉工程造价问题1.关于D2楼造价的问题。根据南通一建公司2012年2月29日向洪泽盛浦公司的发函，南通一建副总经理吉美芳有权代表南通一建公司与洪泽盛浦公司洽谈，吉美芳2013年9月27日签字确认的《会议纪要》应作为双方结算工程款的依据。对于南通一建公司认为吉美芳无权代表南通一建公司结算工程款的主张，本院不予支持。双方当事人在《会议纪要》C、D区造价为共同确认的67546248.28元，故应采用与该造价一致的、由永勤公司2013年7月20日出具《审核汇总表》中确定的D1楼931.87元/平方米的单价作为计算D2楼造价的依据。一审法院以双方未一致确认的结算审核书来计算D2楼造价有误，本院予以更正。按照双方当事人2012年11月14日达成的D2楼结算协议确定的计算方式，D2楼的造价应为23291348.93元〔（931.87元+110元-30.54元+3.38元）×22953.7平方米〕。2.关于朱兴斌核减工程造价150万元的问题。虽然本院对《承诺书》真实性予以确认，但《承诺书》强调了“审计完成本承诺自动失效”。双方当事人已于2013年9月27日以《会议纪要》的形式确定了案涉工程造价，工程造价审核工作已经完成，即《承诺书》已失效。即使认可《承诺书》曾对朱兴斌核价有过授权，但朱兴斌2013年12月24日在《检查核定计算书》签字时已超过授权期限，朱兴斌无权核减工程造价。因此，本院对洪泽盛浦公司要求核减150万元工程造价的上诉主张不予支持。根据2013年9月27日《会议纪要》确定的案涉工程造价67792668.28元（确认审定价67546248.28元和协议补价246420元），加上D2#楼的造价23291348.93元以及双方在一审中确认的调价900608.09元，案涉工程的总造价为91984625.3元。（二）关于已付工程款问题1.关于夏春江2013年8月31日和9月9日领取20000元应否计入已付款的问题。南通一建公司出具的收据能够证明夏春坚是其维修人员，故夏春坚2013年8月31日和9月9日领取20000元维修费应计入洪泽盛浦公司的已付工程款。2.关于29500元应否计入已付款的问题。洪泽盛浦公司2014年10月30日支付的15000元是通过银行直接汇入了南通一建公司的账户，该15000元应计入洪泽盛浦公司的已付款。夏春坚是南通一建公司在案涉工程的现场维修人员，其于2015年2月7日领取的14500元维修费用亦应计入洪泽盛浦公司的已付款。3.关于以房抵付工程款2367574元的问题。洪泽盛浦公司提交的证据能证明已将抵付工程款的房屋交付给南通一建公司吉美芳，故以房抵付工程款2367574元应计入洪泽盛浦公司的已付款。吉美芳是否将房款交付给南通一建公司，属于南通一建公司内部管理问题，本院在本案中不予理涉，对南通一建公司以未收到该款为由不应将该款计入已付工程款的主张不予支持。4.关于D2楼屋面防水维修费24235元应否抵扣工程款问题。双方约定屋面防水的保修期为5年，D2楼于2012年5月10日竣工验收，洪泽盛浦公司委托淮安锦绣公司进行D2楼屋面防水维修的时间在2016年6月和7月间，尚在质量保修期内。虽然洪泽盛浦公司未提交证据证明已通知南通一建公司进行维修，但维修的事实存在，洪泽盛浦公司支付了本应由南通一建公司承担的维修费用，且南通一建公司要求给付的工程款中已包含了质保金，故该24235元的维修费用应扣抵南通一建公司的工程款。5.案外人蔡江通借款12万元应否计入已付款问题。案外人蔡江通与何国华之间的纠纷与本案缺乏关联性，洪泽盛浦公司请求将该借款计入已付款缺乏合同和法律依据，本院不予支持。6.洪泽盛浦公司支付的造价咨询费用应否抵冲工程款。洪泽盛浦公司在一审中是将请求南通一建公司支付造价咨询费作为反诉主张，一审法院因洪泽盛浦公司未缴纳反诉费用而未予理涉。二审中，洪泽盛浦公司认为可以将应由南通一建公司承担的造价咨询费抵冲工程款作为抗辩进行主张。对此，本院认为，咨询造价费用是双方当事人确定工程造价所直接产生的费用，与本案南通一建公司主张工程款直接相关，洪泽盛浦公司可以在本案中行使抗辩权，无须反诉或另诉。双方当事人在2011年9月19日签订的《决算审核补充协议书》是双方当事人的真实意思表示，不违反法律的强制性规定，该决算审核补充协议有效，双方当事人应按约履行。按照《决算审核补充协议书》的约定，南通一建公司应当承担送审价超出审定价5%的造价咨询费用。但是，南通一建公司未参与洪泽盛浦公司和永勤公司之间关于造价咨询费用计算方法的协商，洪泽盛浦公司直接以其与永勤公司约定的造价咨询费用计算方式向南通一建公司主张造价咨询费用，且其主张的1120933.74元接近全部造价咨询费用1239140元，对南通一建公司有失公允，故本院酌定由南通一建公司承担50%即619570元造价咨询费。综上，除一审中双方均已认可的已付款84895753.51元，还应将上述3060879元（20000元+29500元+2367574元+24235元+619570元）计入已付款，即洪泽盛浦公司已给付工程款87956632.51元。案涉工程造价为91984625.3元，洪泽盛浦公司尚欠付工程款4027992.79元。三、关于100万保证金返还问题洪泽盛浦公司于2012年5月22日向南通一建公司付款19.8万元和2012年5月23日代南通一建公司纳税，但在计账时作为退还保证金扣减了100万元，南通一建公司在一审中对《南通一建往来清单》中该项扣款予以认可，应视为南通一建公司确认收到该100万元的保证金。一审法院判令洪泽盛浦公司给付100万保证金错误，本院予以更正。四、关于逾期支付工程款利息损失500万元问题双方当事人就工程款的支付先后在《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充协议（二）》和《补充协议（三）》进行约定、补充和变更，故应以最后确定付款时间、金额的《补充协议（三）》作为确定洪泽盛浦公司付款义务的主要依据，并以此确定洪泽盛浦公司是否存在逾期付款事实及应当承担的责任。《补充协议（三）》约定洪泽盛浦公司对2009年5月30日前拖欠工程补偿50万元，即双方当事人对之前逾期支付工程款的损失达成一致意见。对于此后的支付时间节点和支付金额的安排，《补充协议（三）》除明确约定2009年7月25日前支付300万元和2009年8月25日前支付200万元外，约定从2009年9月10日起按施工协议约定支付工程款2000万元，即需要按照《建设工程施工合同》、2008年11月28日《补充协议》及其附表来确定支付时间节点及支付金额。《建设工程施工合同》、2008年11月28日《补充协议》及附表均载明付款时间节点与工程量进度相关联。按照谁主张谁举证的规则，南通一建公司主张逾期支付工程款利息损失就应举证证明洪泽盛浦公司逾期付款的事实，即需要证明其已按《建设工程施工合同》、《补充协议》及其附表载明的时间完成约定工程量和洪泽盛浦公司在此节点应付工程金额和逾期付款金额，并提交相应计算方式。但是，在本案一、二审过程中，南通一建公司未提交证据证明其已按约定完成相应工程量。同时，对照被南通一建公司一审认可的《南通一建往来清单》编号中载明的付款情况，洪泽盛浦公司于2009年7月10日签订《补充协议（三）》后至2009年7月25日之间共支付359.422万元，符合《补充协议（三）》中于2009年7月25日前支付300万元的约定；至2009年8月19日，洪泽盛浦公司又支付150万元，加上之前多支付的59.422万元，亦符合2009年8月25日前支付200万元的约定。因此，根据现有证据，南通一建公司不能证明其要求洪泽盛浦公司支付除《补充协议（三）》明确约定补偿50万元外其余500万逾期支付工程款利息损失的主张，南通一建公司应承担举证不能的不利后果。一审法院判令洪泽盛浦公司支付500万元逾期利息损失缺乏依据，本院予以更正。五、关于洪泽盛浦公司主张的借款利息、逾期完工违约金和一审程序是否违法问题洪泽盛浦公司主张的借款利息与本案不是同一法律关系，本院在本案中不予理涉。洪泽盛浦公司要求南通一建公司承担逾期完工违约金是独立诉请，应当提出反诉才能与本案合并审理。但因洪泽盛浦公司未缴纳反诉费用，一审法院对洪泽盛浦公司要求南通一建公司承担逾期完工违约金未予理涉，并无不当，洪泽盛浦公司可另案主张权利。综上所述，洪泽盛浦公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0146号民事判决第三项：驳回南通一建集团有限公司的其他诉讼请求；二、变更江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0146号民事判决第一项为：洪泽盛浦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付南通一建集团有限公司工程款4027992.79元，并按中国人民银行同期贷款利率标准的2倍自2014年10月29日起支付利息至实际给付之日；三、变更江苏省淮安市中级人民法院（2014）淮中民初字第0146号民事判决第二项为：洪泽盛浦房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付南通一建集团有限公司逾期支付工程补偿金50万元。四、驳回洪泽盛浦房地产开发有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件审理费145265元，保全费5000元，合计150265元，由南通一建集团有限公司承担109079元，由洪泽盛浦房地产开发有限公司承担41186元。二审案件受理费103775元，由南通一建集团有限公司承担60957元，由洪泽盛浦房地产开发有限公司承担42818元。洪泽盛浦房地产开发有限公司已向本院预交103775元，剩余60957元由本院退回，南通一建集团有限公司于本判决生效之日起十日内向本院交纳受理费60957元。本判决为终审判决。审判长  潘军锋审判员  朱加赛审判员  何 斐二〇一九年二月一日书记员  戚亦萍