浙江省象山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0225刑抗1号 原公诉机关浙江省象山县人民检察院。 原审被告人李斌（别名金宝、绰号“安徽小斌”），男，1985年9月2日出生，汉族，文化程度初中（未毕业），农民，住安徽省灵璧县。2007年11月9日因非法携带管制器具被浙江省象山县公安局决定行政拘留十日；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2009年10月16日被安徽省灵璧县公安局刑事拘留，2009年10月24日被取保候审，2009年12月28日因犯寻衅滋事罪被安徽省灵璧县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，缓刑考验期从2009年12月28日至2011年12月27日；因涉嫌犯赌博罪于2010年12月30日被浙江省象山县公安局刑事拘留，2011年1月25日被依法逮捕，2011年6月30日因犯赌博罪被浙江省象山县人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元，2011年8月29日刑满释放；因涉嫌犯寻衅滋事罪于2017年6月20日被安徽省灵璧县公安局刑事拘留，2017年7月26日被安徽省灵璧县人民检察院批准逮捕，2018年1月30日因犯聚众斗殴罪被安徽省灵璧县人民法院判处有期徒刑一年二个月，2018年8月18日刑满释放。因本案，经浙江省象山县人民检察院批准，于2018年8月18日被依法逮捕。现羁押于象山县看守所。 辩护人冯军，浙江丹峰律师事务所律师（法律援助）。 浙江省象山县人民检察院指控原审被告人李斌犯赌博罪一案，本院于2011年6月30日作出（2011）甬象刑初字第321号刑事判决，该判决已发生法律效力。2018年9月7日，浙江省宁波市人民检察院以甬检审刑抗[2018]20号刑事抗诉书对本案向浙江省宁波市中级人民法院提出抗诉。浙江省宁波市中级人民法院于2018年9月12日作出（2018）浙02刑抗22号再审决定书，指令本院另行组成合议庭对本案进行再审。本院立案受理后依法组成合议庭适用普通程序，于2018年11月6日公开开庭审理了本案。象山县人民检察院指派检察员鲍燕舞出庭履行职务，辩护人冯军到庭为被告人辩护，原审被告人李斌到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。 原审认定的事实如下：2010年5月底，原审被告人李斌伙同顾明葵、徐兆平、李四海、魏宝贵、王爱青（均已判刑）在象山县等地，以骨牌拔两张的形式结伙芦月平、董某1、董某2、俞某等人聚众赌博五日，期间共抽头获利人民币30000余元。其中被告人李斌占3份的份额，顾某占3份、徐某占1.5份、李某占1份、魏某占1份、王某1占0.5的份额。第四天中午，李某将该1份份额转让给王某2，当日抽头获利人民币8000元。原审被告人李斌到案后退清违法所得。 原审认为，被告人李斌以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为已构成赌博罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人李斌到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处理。到案后，被告人李斌退清违法所得，可酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款和最高人民法院、最高人民检察院《关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项的规定，判决如下：被告人李斌犯赌博罪，判处其有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元。 浙江省宁波市人民检察院抗诉认为，原审被告人李斌到案后，向司法机关故意隐瞒其犯寻衅滋事罪于2009年12月28日被安徽省灵璧县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年，尚在缓刑考验期内的事实。现有新证据证明原审判决认定事实错误，导致适用法律错误，量刑不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定对（2011）甬象刑初字第321号刑事判决提出抗诉。具体理由如下：1.原审判决未认定原审被告人李斌系在缓刑考验期限内犯新罪，却认定其归案后能如实供述自己的罪行，均属认定事实错误。安徽省灵璧县人民法院[2009]灵刑初字第0288号刑事判决书、情况说明、原审被告人李斌的供述等新证据证实，原审被告人李斌因犯寻衅滋事罪于2009年12月28日被判处有期徒刑一年，缓刑二年。其于2010年5月实施聚众赌博犯罪行为，系在缓刑考验期限内犯新罪。原审被告人李斌到案后，故意隐瞒了这一足以影响量刑的前科情况，导致原审判决未认定这一事实，却错误认定其归案后能如实供述自己的罪行。2.原审判决未依法对原审被告人李斌撤销缓刑并数罪并罚，却对其从轻处罚，均属适用法律错误，导致量刑不当。《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。故原审判决未依照《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款的规定，对原审被告人李斌撤销缓刑，把前罪和后罪所判处的刑罚实行并罚，属适用法律错误，导致量刑不当。原审被告人李斌故意隐瞒前科，依法不能认定为如实供述自己的罪行，不能从轻处罚，原审判决依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款对其从轻处罚，亦属适用法律错误，导致量刑不当。 原审被告人李斌辩护认为，自己当时并不是故意隐瞒2009年被灵璧县人民法院判处有期徒刑的事实，公安机关录口供的时候，我是提到的，可能公安机关没有记录。对于犯罪事实自己承认，请求法院从轻处理。 辩护人认为，第一，鉴于庭审中被告人自愿认罪，结合本案的其他证据，辩护人对公诉机关指控被告人的行为构成赌博罪的定性没有异议。第二，原审对被告人具有如实供述自己犯罪行为情节认定正确。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项规定：“如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。”这里的“主要犯罪事实”显然是指与犯罪构成要件相关的事实，而不应包括有关犯罪嫌疑人人身危险性的事实，如累犯、其一贯表现等等，因为后者与判断其是否构成犯罪无关，只是在构成犯罪后影响量刑轻重，并非犯罪事实。如将后者认为是犯罪事实，那每一犯罪嫌疑人都须将前科、一贯表现、是否有悔改表现等等交代清楚才算自首，这与情与法与实践操作都相违背。因此，辩护人认为被告人李斌只要如实交代了本案赌博的主要犯罪事实，即使隐瞒了前科，也符合法律规定如实供述的要件，不影响其在本案中对赌博罪如实供述的认定。另外，对于前科情况，对一般的普通人来说，释放了就认为没事了，被告人李斌只有初中文化程度，对缓刑什么的不是十分清楚，再说公安机关一查就能查清楚公民的前科情况。因此《刑事抗诉书》认为被告人隐瞒前科就全部抹煞被告人如实供述的事实，是对法律的从严适用，是对被告人的苛求。第三，对《刑事抗诉书》关于撤销缓刑数罪并罚问题，辩护人认为已经超过了追诉时效期限，法定最高刑为不满5年有期徒刑的，追诉时效的期限为5年。 本案再审查明，除原审查明的事实部分外，另查明的事实：原审被告人李斌于2009年12月28日，因犯寻衅滋事罪被安徽省灵璧县人民法院判处有期徒刑一年，缓刑二年（案号[2009]灵刑初字第0288号）。原审被告人李斌于2010年5月底实施赌博犯罪行为及本院于2011年6月30日作出（2011）甬象刑初字第321号刑事判决时，原审被告人李斌尚在缓刑考验期内。 上述事实，原审被告人李斌在原审开庭审理过程中亦无异议，并有案犯顾某、徐某、李某、魏某、王某1、王某2等人的供述，证人刘某、俞某、黄某、芦月平、洪某、董某1、董某2、陈某、张某的证言、象山县公安局行政处罚决定书、本院的（2011）甬象刑初字第321号刑事判决书、到案经过、罚没款专用票据、户籍证明、安徽省灵璧县人民法院[2009]灵刑初字第0288号刑事判决书等证据予以证实。 本院认为，被告人李斌以营利为目的，结伙聚众赌博，其行为已构成赌博罪。原审公诉机关指控的罪名成立。被告人李斌在缓刑考验期内犯新罪，依法应当撤销缓刑，对新犯的罪作出判决，前罪和后罪所判处的刑罚依法予以数罪并罚。被告人李斌能自愿认罪，且退清全部违法所得，可酌情从轻处罚。由于原审侦查机关未查清被告人李斌于2009年12月28日，因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年、缓刑二年的犯罪前科事实，亦未提供相关证据，且公诉机关也未指控，导致原审认定原审被告人李斌如实供述自己的罪行，且未撤销缓刑予以数罪并罚，致使原审认定事实、适用法律错误，应予纠正，抗诉机关抗诉的理由成立。虽然原审认定被告人李斌坦白而予以从轻处罚，致使适用法律错误，但被告人李斌在原庭审中除了2009年12月28日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年、缓刑二年的犯罪前科未坦白外，其他主要犯罪事实均已交待清楚，并自愿认罪，且退清全部违法所得，可酌情从轻处罚，故原审该认定也未影响对被告人李斌的量刑，因此，原审量刑得当。对于辩护人提出数罪并罚超过追诉时效的辩护意见，因被告人李斌在2009年12月28日因犯寻衅滋事罪被判处有期徒刑一年、缓刑二年，且被告人李斌又在2010年5月底实施赌博犯罪，被告人李斌属于在缓刑考验期限内犯新罪，并未超过追诉时效，故辩护人提出数罪并罚超过追诉时效的辩护意见不符合法律规定，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第七十七条第一款和1997年修订的《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定，判决如下： 一、撤销本院的（2011）甬象刑初字第321号刑事判决； 二、被告人李斌犯赌博罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；撤销安徽省灵璧县人民法院（2009）灵刑初字第0288号刑事判决中对被告人李斌宣告缓刑二年的执行部分。被告人李斌原犯寻衅滋事罪判处的有期徒刑一年与新犯赌博罪有期徒刑八个月、并处罚金人民币10000元并罚，决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币10000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即2018年8月18日至2019年3月8日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  梁 梁 审 判 员  林 鹰 审 判 员  包丽丽 二〇一九年二月二十一日 代书记员  史夏祯