黑龙江省高级人民法院民 事 裁 定 书（2019）黑民终92号上诉人（一审原告）：王宾，男，1963年3月16日出生，汉族，哈尔滨市宾县二龙山房地产开发有限公司董事长，住黑龙江省宾县。委托诉讼代理人：李明，哈尔滨市宾县。被上诉人（一审被告）：黑龙江省工程学院昆仑旅游学院，住所地哈尔滨市南岗区王岗镇前兴隆1号。法定代表人：汪洋，该学院校长。委托诉讼代理人：王森穆，黑龙江凯熠律师事务所律师。上诉人王宾因与被上诉黑龙江省工程学院昆仑旅游学院（以下简称旅游学院）合同纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初721号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理本案。王宾及其委托诉讼代理人李明，旅游学院委托诉讼代理人王森穆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王宾上诉请求：1.撤销哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初721号民事判决；2.依法改判旅游学院给付王宾工程款19,124,098.18元及利息9,100,680.22元；3.一、二审案件受理费由旅游学院承担。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误。王宾与旅游学院存在建设工程施工合同关系,虽没有书面合同,但王宾已实际施工案涉工程。王宾与汪洋之间的合作关系已经解除，本案与合作关系无关。旅游学院辩称，请求二审法院驳回上诉，维持原判。王宾在一审法院诉讼请求：1.判令旅游学院给付工程款19,124,098.18元及利息9,100,680.22元(暂计至2018年7月30日,应计至旅游学院给付全部欠款之日止);2.判令旅游学院承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月15日，汪洋（甲方）与王宾（乙方）就昆仑旅游学院二龙山校区合作办学事宜签订《合作办学协议》，约定：一、经甲、乙双方共同确认昆仑旅游学院二龙山校区，现有资产总值为人民币贰亿元整，其中包括四万平方米校舍及附属建筑物、四十五万平方米土地、教学设备、图书、无形资产、办学资质等资产（明细一个月内报给乙方，亦包括学院现有教职员工、学生名册及财务报表及亏损利润情况）。现100%股份均为甲方持有。二、乙方拟在二年内投入建筑工程四万平方米，余下投入共计贰亿元整。工程造价以黑龙江省当年工程预决算执行。三、乙方在完成上述投资额度后，昆仑旅游学院总资产约为人民币四亿元，甲、乙双方所持股份各为50%，并按双方所占股份享有分配效益的权利及承担亏欠义务。四、在乙方分批投资期间，亦可根据其投资数额，投入时间，按其所占股份比例，合理享有本年度分配效益及承担亏欠义务。……八、在双方合作期间，任何一方欲转让股份，均需对方同意，在同等条件下，甲乙双方相互有优先购买权。合同签订后，王宾对昆仑旅游学院宿舍楼和庭院建设进行了建设施工。双方对庭院建设的施工内容没有书面约定，昆仑旅游学院庭审中自认王宾施工的庭院建设部分包括护坡、地面、喷泉、路灯。2018年6月15日，汪洋为王宾出具《关于王宾与汪洋合作办学签订协议的情况证明》，载明：汪洋与王宾签订《合作办学协议》后，王宾投入了庭院建设等工程项目，并于2016年11月28日交给汪洋一份19,124,098.18元的预决算书。目前，王宾因急需用钱，需要汪洋给予证明王宾已对学院进行实际投入价值不低于600万元。另查明，2018年7月5日，昆仑旅游学院法定代表人汪洋诉至黑龙江省宾县人民法院（以下简称宾县法院），请求判令解除汪洋与王宾签订的《合作办学协议》。宾县法院认为汪洋以个人名义提起诉讼要求解除该协议主体不适格，作出（2018）黑0125民初3427号民事裁定，驳回汪洋的起诉。王宾不服该裁定，以汪洋主体适格为由上诉至哈尔滨市中级人民法院（以下简称哈中院），哈中院认为案涉《合作办学协议》合同主体部分体现甲方是汪洋，汪洋主体适格，宾县法院以加盖昆仑旅游学院公章为由否认汪洋的主体资格错误，故哈中院2018年9月28日作出（2018）黑01民终7050号裁定，撤销一审裁定，指令宾县法院审理。一审法院认为，厘清双方之间法律关系性质是处理本案纠纷的焦点问题。王宾主张双方为建设工程施工合同关系，但双方并未签订任何关于庭院建设的书面建设工程施工合同，该项目未经土地、规划及建设行政主管部门审批备案，王宾亦未提交可以证明存在发承包关系的施工中形成的技术资料、施工日志及现场签证等证据，王宾提交的证据仅能够证实其对庭院建设进行了施工，而王宾进行施工所依据的是王宾与汪洋签订的《合作办学协议》，该协议明确约定王宾以投入建设工程方式投资2亿元后，汪洋和王宾各持股50%，并按该股份享有分配效益的权利及承担义务。由此可见，本案系汪洋与王宾之间的合伙纠纷，王宾对案涉工程进行建设施工是其投资方式，王宾与昆仑旅游学院之间不存在建设工程施工合同关系。经向王宾释明，其主张的法律关系性质与案件事实不一致，是否变更诉讼请求，其坚持本案为建设工程施工合同纠纷，并不变更诉讼请求。且就主体而言，哈中院于2018年9月28日作出的（2018）黑01民终7050号生效裁定认定汪洋为适格诉讼主体，故王宾请求昆仑旅游学院承担给付责任错误，不予支持。因《合作办学协议》并未全面履行，在（2018）黑01民终7050号案件中双方均表示同意解除该协议，故王宾实际投入的建设工程价款应在宾县法院实体审理解除协议之诉时一并处理解除后的出资清算问题。综上所述，王宾的诉讼请求无事实和法律依据，不予支持。判决：驳回王宾的诉讼请求。案件受理费182,923.89元，由王宾负担。本院二审期间，王宾提交了汪洋在宾县法院的起诉状、开庭笔录、裁定书、上诉状等诉讼材料。欲证明本案与另案合伙纠纷非同一主体，本案所涉建设工程非投资行为，应单独结算。旅游学院对该组证据的真实性予以认可，但不认可王宾欲证明的问题。旅游学院不认可王宾对合作项目存在投资行为，亦否认王宾施工建设案涉工程。本院认证认为，王宾提交的证据均为汪洋在另案诉讼中所交的材料及法院出具的文书，对该证据的真实性予以认定。但无法依据该组证据确认旅游学院与王宾存在建设工程施工合同关系并欠其工程款。本院审理查明：王宾与汪洋合伙纠纷一案，哈中院指令宾县法院审理，汪洋在审理中撤回起诉。除此，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，汪洋作为旅游学院的法定代表人与王宾签订了关于旅游学院二龙山校区合作办学事宜的《合作办学协议》并约定王宾在两年内投入建筑工程四万平方米，余下投入共计贰亿元，工程造价以黑龙江省当年工程预决算执行。王宾现以其为旅游学院建设施工诉请旅游学院给付工程款，故本案争议的焦点问题为，王宾与旅游学院之间为何种民事法律关系。本案在一审审理中，汪洋作为《合作办学协议》的签约一方已向宾县法院起诉要求解除协议，宾县法院以汪洋主体不适格驳回起诉，该案进入二审后，哈中院认为该案主体适格，指令宾县法院审理。汪洋在审理中撤回起诉。汪洋自由行使权利并无不当。双方《合作办学协议》所指向的项目系旅游学院二龙山校区的建设。而王宾诉争的工程亦是旅游学院二龙山校区的建设。且王宾在本案审理中未提供双方签订的书面合同。故其称诉争工程为独立于《合作办学协议》之外的工程，应单独结算的请求无事实依据及法律依据。无论汪洋与王宾之间的《合作办学协议》在履行过程中，亦或是已经解除。对于王宾的投入均应通过《合作办学协议》予以确认或清算。而王宾坚持按照建设工程施工合同纠纷案由提起诉讼，拒绝变更。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的规定，一审诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或民事行为的效力与一审法院根据案件事实作出的认定不一致，一审法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。本案中，经一审法院告知后，王宾仍未变更诉讼请求，由于王宾主张的法律关系性质与一审法院根据案件事实认定的不一致，一审法院不应作出实体判决，而应驳回王宾的起诉。一审法院在王宾经释明仍未变更诉讼请求的情形下，迳行裁判，违反了人民法院审理民事案件的法定程序。综上，一审判决违反法定程序，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条第(一)项、第(三)项，最高人民法院《关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞若干问题的意见》第186条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，裁定如下：一、撤销哈尔滨市中级人民法院(2018)黑民初号民事判决；二、驳回王宾的起诉。一审、二审案件受理费365,847.78元，退还王宾。本裁定为终审裁定。审判长 王 剑审判员 胡乃峰审判员 安学思二〇一九年二月十四日书记员 丁 馨