广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终11137号上诉人（原审原告、反诉被告）：后海英，女，1967年10月18日出生，汉族，住广东省深圳市宝安区，委托诉讼代理人：望开华，广东展创律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄舒敏，广东展创律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：卢肖娟，女，1991年2月9日出生，汉族，住广东省东莞市，委托诉讼代理人：严驰，广东金词律师事务所律师。委托诉讼代理人：严晶，广东金词律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、反诉被告)：东莞市星源房地产中介有限公司。住所地：广东省东莞市虎门镇锦绣半山花园**楼首层管理处旁边铺位。统一社会信用代码：914419005744942305。法定代表人：雷秀云。上诉人后海英因与被上诉人卢肖娟、东莞市星源房地产中介有限公司（以下简称星源公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2018）粤1972民初2668号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审判决：一、驳回后海英的全部诉讼请求；二、确认卢肖娟、后海英、星源公司签订的编号NO.xy0000211的《星源房地产买卖合同》继续履行，后海英于一审判决发生法律效力之日起十五日内协助卢肖娟办理过户手续，卢肖娟应同时向后海英支付楼价余款426000元；三、限后海英于一审判决发生法律效力之日起十五日内支付违约金（以426000元为基数，从2018年3月19日起按每日千分之一的标准计算至协助办理房产过户手续之日止）给卢肖娟；四、驳回卢肖娟的其他反诉诉讼请求。本案一审本诉受理费475元，由后海英负担；本案一审反诉受理费3995元，保全费1520元，合计5515元，由后海英承担。后海英上诉请求：一、撤销原审判决第一、第二、第三判项；二、改判解除三方签订的二手房买卖合同、卢肖娟支付违约金46000元、星源公司退还一手房完税证明、购房发票及发展商售房票据；三、二审诉讼费、保全费由后海英、星源公司承担。事实与理由：一、原审判决认定“合同未能继续履行系后海英的违约行为所导致”与事实和法律规定不符，支付购房款是买方卢肖娟的法定及约定义务，在卢肖娟无能力一次性支付购房款，需要通过银行按揭贷款支付购房款的情况下，后海英已配合卢肖娟到广发银行办理贷款申请手续，已履行合同约定义务，后海英作为卖方要求卢肖娟提供银行贷款承诺函等书面文件是其正当权利，后海英此项要求符合法律规定，并不存在任何违约行为，原审判决将合同不能继续履行的责任强加给后海英，纯属主观臆断。（一）原审判决认定卢肖娟在广发银行的贷款申请已获得审批通过并无相关证据予以证明，属于认定事实错误。原审作出上述认定唯一证据系卢肖娟提供的微信聊天记录，该微信聊天记录只是显示一个叫“黄丹霞”的通过手机短信的方式通知卢肖娟贷款申请已获得广发银行审批通过，卢肖娟一审虽然申请黄丹霞出庭作证，但被黄丹霞拒绝，卢肖娟至今不能证明黄丹霞是广发银行的员工，也未提供黄丹霞的手机证明上述短信系黄丹霞发出的，即不能证明该手机短信的真实性，卢肖娟至今未提供确凿的书面证据证明其在广发银行的贷款申请已获得银行审批通过的事实，原审法院仅凭无其他书面证据佐证的微信聊天记录即认定卢肖娟的上述主张，明显属于主观推断。（二）原审认定“后海英在星源公司告知其贷款批准结果后表示怀疑，星源公司提出可以共同到银行核实或重新选择有书面文件的银行办理贷款，但后海英均未积极处理，其行为进一步导致合同无法继续履行”也与事实严重不符，也属于认定事实错误。事实是后海英一再要求卢肖娟提供其在广发银行贷款已获得批准的书面文件，但卢肖娟一再无法提供，卢肖娟提出可以向农业银行申请贷款，后海英同意但要求卢肖娟提供农业银行同意其贷款申请的书面文件，卢肖娟一直无法提供，且卢肖娟在无法取得银行贷款支付购房款的情况下，在长达两年多的期间内并未支付约定购房款给后海英，才是导致合同无法继续履行的根本原因，这有三方之间的微信聊天记录予以佐证。（三）原审判决认定“后海英在怀疑卢肖娟未取得贷款的情况下并未要求卢肖娟全额付款，而简单地以没有书面同贷书等文件为由拒绝履行”也与事实不符，事实是后海英早在2016年9月18日与中介韩晓晴的微信聊天中就明确要求卢肖娟把购房款打到她指定的银行卡上才配合办理房屋过户手续，并明确说明没有收到购房款拒绝办理过户手续。而卢肖娟在签订合同后至后海英起诉前的两年多期间，除支付20000元定金外，至今未支付任何购房款，导致合同无法继续履行的原因在于卢肖娟，并非原审认定的系后海英的违约行为导致。二、原审判决后海英从卢肖娟提起反诉之日即2018年3月19日起按楼价余款426000元每日千分之一的标准支付违约金与合同约定和法律规定不符。（一）原审判决后海英按上述标准支付卢肖娟违约金并不符合二手房合同所约定的支付违约金的约定条件。一是如上所述导致合同不能继续履行并非后海英的过错，二是即使后海英违约，支付违约金的前提条件按合同第七条第二约定为“因卖方违反本合同约定，或拒不配合提供交易所需资料，或无正当理由逾期办理交易、按揭等相关手续等，逾期超十个工作日，守约方应书面通知违约方并给予合理宽限期，若违约方仍怠于履行义务的”，但卢肖娟并未以任何书面方式通知后海英履行义务，更未给予任何宽限期，可见即使后海英违约，卢肖娟因未履行合同约定的书面通知义务无权要求后海英支付违约金。（二）原审判决卖方后海英与买方卢肖娟须同时履行办理过户及支付购房款的义务，依据《中华人民共和国合同法》第六十六条规定，在卢肖娟未支付全部楼款的情况下，后海英享有同时履行抗辩权，依法有权拒绝其相应的履行要求，即后海英不存在违约，依法无需支付卢肖娟违约金。（三）依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定，违约损失赔偿款应当相当于因违约给守约方造成的损失。即使认定后海英违约，卢肖娟并未提供任何证据证明其实际损失到达了每天420元，即使其提供证据证明其损失每天达到了420元，支付违约金的时间也应当从后海英在判决生效后且卢肖娟已履行支付全部楼款义务后仍拒绝履行办理过户手续时开始计算，原审判决从卢肖娟提起反诉之日开始计算没有任何事实根据和法律依据。三、原审判决支持卢肖娟的反诉请求要求继续履行合同并不符合广东省高级人民法院《关于审理房屋买卖合同纠纷案件的指引》[粤高法（2017）191号]第三十七条所规定的可以继续履行合同的情形，本案不符合该条款所规定的继续履行合同的条件，应当依法驳回卢肖娟的全部反诉请求。依据省高院上述文件规定，当事人约定以办理房屋贷款作为付款方式的，买受人只有在符合“一、已经依约付清购房款、或者同意在合理期限内一次性付清全部购房款且有充分证据证明其有履行能力的；三、已经取得银行贷款承诺函，且贷款银行在诉讼中明确表示同意按照承诺函发放贷款的”，该指引充分证明后海英要求买方卢肖娟提供银行贷款书面文件有明确的法律依据，且卢肖娟即无法提供银行贷款承诺函，虽然口头表示有能力一次性支付剩余购房款，但并未提供任何证据证明其履行能力，更未在长达两年多的期间内付清全部购房款，其要求继续履行合同的反诉请求应当依法不予支持。卢肖娟未在法定期限内提出答辩意见。星源公司未在法定期限内提出答辩意见。本院经审理对原审判决查明的事实予以确认。二审另查明：二审期间，后海英提交如下证据材料：一、同意贷款书（兴业银行股份有限公司东莞分行、东莞银行股份有限公司中心区支行），用于证明交易房产银行出同贷书；二、微信记录，用于证明卢肖娟承诺请担保公司、更换银行未做到，卢肖娟多次要求退款后海英没有接受，证明卢肖娟有意取消合同，后海英是守约人。卢肖娟对上述证据发表质证意见如下：一、同意贷款书不属于新证据，应不予采纳，案涉房产贷款银行为广发银行，一审微信聊天记录及星源公司的陈述已表明广发银行没有书面出示同意贷款书的先例，而后海英提交的同意贷款书并不是广发行出具的，对该同意贷款书的真实性、合法性、关联性均不确认；二、微信聊天记录不属于新证据，应不予采纳，卢肖娟与后海英的微信聊天记录应以一审卢肖娟提交的微信聊天记录为准，后海英无理要求，星源公司要求后海英去银行核实后海英不去，对微信聊天记录真实性、合法性、关联性均不确认，部分微信聊天记录是在一审已经质证过，小部分微信聊天记录为一审判决后双方协商和解时形成，不能作为诉讼证据，星源公司韩晓晴与卢肖娟的微信聊天记录与案件无关。星源公司未对上述证据材料发表质证意见。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，本院对后海英上诉请求的有关事实和法律适用进行审查。本案二审的争议焦点为：案涉合同未能继续履行系哪方违约。卢肖娟提供的微信聊天记录显示广发银行已同意其贷款申请，该微信聊天记录内容产生于双方发生纠纷之前，且时间系在三方共同向银行提出贷款申请之后一周左右，星源公司对此亦予以确认，故卢肖娟主张银行已经批准贷款申请，可信度较高。在星源公司告知后海英广发银行的贷款申请已获批准后，后海英表示怀疑，星源公司提出可三方到银行去核实或重新选择银行办理贷款，但后海英均未积极处理。合同的顺利履行，需要三方的积极配合，鉴于星源公司提出的前述两个方案均较为可行，而该两方案均需要后海英协助与配合才可实施，后海英消极对待直接导致案涉合同未能继续履行。后海英的行为不符合《中华人民共和国合同法》第六条“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”的规定，卢肖娟在履行合同过程中并无违约行为。后海英二审提交的兴业银行股份有限公司东莞分行、东莞银行股份有限公司中心区支行出具的同意贷款通知书与本案无关，本院依法不予采纳。后海英二审提交的微信聊天记录并不能证明其上诉主张，本院对该些微信聊天记录亦不予采纳。综上，后海英已构成违约，其应承担相应的违约责任。卢肖娟有权要求后海英支付相应的违约金，原审法院判令后海英应向卢肖娟支付违约金（以426000元为基数，从2018年3月19日起按照每日千分之一的标准计算至协助办理房产过户手续之日止），具有合同及法律依据，本院予以维持。后海英诉请解除合同及要求卢肖娟承担违约责任、星源公司返还证件等，缺乏依据，原审法院对后海英的诉求予以驳回，并无不当。鉴于卢肖娟在本案一审庭审中明确表示可一次性支付剩余房款，故原审法院据此判令后海英、卢肖娟、星源公司继续履行案涉合同，后海英协助卢肖娟办理案涉房产过户手续，卢肖娟应向后海英支付楼价余款426000元，并无不当。综上所述，后海英的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7779元，由后海英负担。本判决为终审判决。审判长 许 卫审判员 邹凤丹审判员 陈美苑二〇一九年二月十四日书记员 何洁莹