广西壮族自治区凭祥市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂1481民初76号 原告：覃东，男，1974年6月8日出生，汉族，住广西凭祥市。 委托诉讼代理人：江宗立，广西睦南律师事务所执业律师。 被告：广西凭祥鸿毅边贸市场有限公司，住所地凭祥市弄坏广东商贸城二期V7栋C-189、C-190号。统一社会信用代码：91451481763097488W。 法定代表人：赖汉标，董事长。 委托诉讼代理人：杨晓峰，广西程和程律师事务所执业律师。 第三人：黄忠朝，男，1978年4月18日，壮族，住广西田东县。 原告覃东与被告广西凭祥鸿毅边贸市场有限公司（以下简称鸿毅公司）、第三人黄忠朝民间借贷纠纷一案，本院于2018年1月25日立案后，依法适用普通程序审理。2018年8月13日，经鸿毅公司申请，本院依法追加黄忠朝作为本案第三人参加诉讼。2018年4月2日开庭，原告覃东、被告鸿毅公司的委托诉讼代理人杨晓峰到庭参加诉讼。2018年11月13日及2019年1月8日开庭，原告覃东及其委托诉讼代理人江宗立，被告鸿毅公司的委托诉讼代理人杨晓峰到庭参加诉讼。第三人黄忠朝经送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 覃东向本院提出诉讼请求：1.判令鸿毅公司按与覃东签订的商品房预售合同向覃东交付房屋，该批房屋坐落于凭祥市商贸城东南面，房号分别为C12幢13、15、25、27、28、29、30、31号，C18幢1、2、15、16号；2.鸿毅公司向覃东支付逾期交房违约金，违约金从2016年7月1日起，按日万分之三的比率，以总房款225万为基数，计算至鸿毅公司交房之日止，暂时计算至起诉之日止为39.15万元。 事实和理由：覃东于2015年3月13日与鸿毅公司购买鸿毅公司开发的广东商贸城商品房12套，签订预售编号分别为C12-13、A12-15、C12-25、C12-27、C12-28、C12-29、C12-30、C12-31、C18-1、C18-2、C18-15、C18-16的商品房预售合同，向鸿毅公司购买由鸿毅公司开发的商品房12套，覃东已经全额交纳了房款225万元。根据签订的合同，鸿毅公司应在2016年6月30日将房屋交付覃东，但到期至今鸿毅公司拒不交付，为此成诉。 2018年12月6日，覃东变更诉讼请求：1.判令鸿毅公司、黄忠朝连带偿还借款225万元及相应利息，利息按照年利率24%计算，其中75万元自2014年12月20日起计算，50万自2015年1月26日计算，130万自2015年2月6日计算。2.鸿毅公司、黄忠朝承担律师费4万元。 鸿毅公司辩称，本案属于民间借贷，即覃东与黄忠朝之间的借贷，签订的房屋买卖合同属于抵押担保性质，该借贷关系与鸿毅公司无关。至于覃东汇款至鸿毅公司账号，是因为该段时期鸿毅公司的账号是黄忠朝在使用，与鸿毅公司无关。本案商品房合同虽然是真实的，但鸿毅公司是在错误理解下签署的，鸿毅公司在发现覃东与黄忠朝之间的借款关系后，已经分别把钱打回给覃东或黄忠朝。针对覃东变更诉讼请求，鸿毅公司答辩，鸿毅公司不应在本案中承担任何法律责任；覃东与黄忠朝之间的借款无利息约定，不应支持。 黄忠朝未到庭参加诉讼，也未向法庭提交证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 覃东提交的证据有：1.12套商品房的《商品房买卖合同（预售）》，2.收款收据，3.对账查询单，4.营业执照，5.短信记录。鸿毅公司对证据3、4没有异议，对证据1、2的关联性有异议；对证据5有异议。 鸿毅公司提交的证据有：1.鸿毅公司活期对公交易明细查询单，2.借款协议书。覃东对证据1的证明目的有异议；对证据2没有异议。 覃东申请证人吴某出庭作证，各方对该证人证言均无异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：覃东提交的12套商品房的《商品房买卖合同（预售）》和收款收据均有鸿毅公司盖章，鸿毅公司提交的鸿毅公司活期对公交易明细查询单有银行盖章，以上证据的真实性可以确认，与本案具有关联性，予以采信。覃东提交的短信记录，来源不能证实，真实性不能确认，不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年1月23日，覃东作为甲方（出借方）、黄忠朝作为乙方（借款方），签订《借款协议书》，约定： 1.甲方借给乙方265万元，借款期限6个月（2015年1月23日至2015年7月23日），利息按月息3.5分计算； 2.该项借款乙方以在凭祥；C12栋10#、11#、12#、13#、15#、27#、28#、29#、30#、31#），其中3套以15万元每套，11套以20万元每套，共计265万元作为抵押，并以上述14套商铺预约协议书作为本次借款的附件； 3.如乙方中途归还部分借款，利息按原来本金265万元减去本次归还部分计算，同时解除相应归还金额的商铺抵押； 4.甲乙双方于2014年12月18日签订的65万元借款及相应商铺预约协议书双方申明作废； 5.265万元，其中75万元已转私人账户，余款190万元转入广西凭祥鸿大房地产开发有限公司建行凭祥支行，账号为45×××38的账户内。 覃东作为出借方、黄忠朝作为借款方、吴某作为担保方在该协议书上签字。 2015年2月6日，覃东向《借款协议书》指定账户转款130万元。2015年3月31日，覃东向《借款协议书》指定账户转款50万元。 广西凭祥鸿大房地产开发有限公司为鸿毅公司曾用名，位于凭祥市商贸城项目由鸿毅公司开发。庭审中，鸿毅公司陈述，黄忠朝是鸿毅公司凭祥市商贸城项目的承建人之一，黄忠朝承建项目至今没有完工,对此鸿毅公司未提交证据。 2015年3月13日及3月19日，鸿毅公司与覃东签订12份《商品房买卖合同（预售）》，约定鸿毅公司分别向覃东出售位于凭祥市商贸城C12幢13、15、25、27、28、29、30、31号和C18幢1、2、15、16号房屋，其中3套房屋价格为每套15万元，9套房屋价格为每套20万元。以上房屋在《借款协议书》中约定用作担保的范围。同日，鸿毅公司向覃东出具已经收到购房款的收据12张，总房款为225万元。庭审中，双方确认上述签署的《商品房买卖合同（预售）》至今没有进行合同备案，商品房没有进行预告登记，亦没有交付覃东使用。 2015年4月17日，鸿毅公司向覃东转款30万元。庭审中，覃东陈述，因中途归还30万本金，根据《借款协议书》减少2套房屋（每套15万）作担保，因此本案只签署12套房屋的《商品房买卖合同（预售）》，较借款协议约定的14套少2套。庭审中，鸿毅公司陈述，该段时期鸿毅公司的账户由黄忠朝使用，鸿毅公司在发现覃东与黄忠朝的借款关系后，已经将覃东转来的款项返还给覃东或者按照黄忠朝指示转到黄忠朝账户。 2018年12月6日，本院依法向覃东释明是否变更诉讼请求，同日，覃东向本院书面提出变更诉讼请求。 本院认为，本案的争议焦点为：1.本案的基础法律关系应当如何确定；2.覃东支付的本金及相应利息数额是多少；3.覃东诉请的律师费应否支持；4.黄忠朝、鸿毅公司在本案应承担何种责任。 （一）本案的基础法律关系 覃东与黄忠朝签订的借款协议是双方真实意思表示，覃东根据与黄忠朝签订的借款协议，实际向黄忠朝或者黄忠朝指定的账户支付借款。根据《中国人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”覃东按照协议支付借款，本案借款合同已经生效。根据借款协议，覃东与鸿毅公司签订的12套《商品房买卖合同（预售）》，用作该借款协议的担保物。上述借款协议的内容可以证明，覃东与鸿毅公司的《商品房买卖合同（预售）》并非为了实现房屋买卖，真实的意思是作为借款协议的担保。本案的商品房买卖合同效力是依附于作为主合同的民间借贷关系，因此，本案的基础法律关系应当以主合同民间借贷法律关系为准。覃东向本院起诉要求履行商品房买卖合同，颠倒了本案主从合同关系。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第一款，“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。”，本院将本案立案案由商品房预售合同纠纷变更为民间借贷纠纷，并依法向覃东作出释明是否变更诉讼请求。覃东向本院提交书面变更诉讼请求申请书，要求履行借款协议。 （二）本案借款本金及利息 关于本案借款本金的问题。黄忠朝和覃东签订的《借款协议书》确认覃东在签订借款协议书时已经转私人账户75万元，又约定覃东将剩余190万元转入鸿毅公司账号；2015年2月6日，覃东向鸿毅公司账户转款130万元；2015年3月31日，覃东向鸿毅公司账户转款50万元；2015年4月17日，鸿毅公司向覃东转款30万元。根据查明的事实，覃东主张本案借款本金为225万，事实充分，予以认定。 关于本案利息的问题。黄忠朝和覃东签订的《借款协议书》约定，利息按月息3.5分计算，即年利率为42%。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案约定的利息超过年利率24%，对于超过部分，不予支持。覃东主张按照年利率24%计算本案利息，不违反法律规定，予以支持。关于利息计算方式，根据《中华人民共和国合同法》第二百零八条的规定，“借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。”已经转到私人账户的75万元应当按照借款协议约定的借款期限开始计算，即从2015年1月23日起计算利息，其他款项从给付之日起计算利息，期间已还的本金30万，应当从支付的第一笔本金开始扣减。因此，本案利息为：以75万为本金，按照年利率24%，从2015年1月23日计算至2015年4月17日止；以45万为本金，按照年利率24%，从2015年4月18日计算至实际付清之日止；以130万为本金，按照年利率24%，从2015年2月6日计算至实际付清时之日止；以50万为本金，按照年利率24%，从2015年3月31日计算至实际付清之日止。 （三）本案律师费应否支持 本案的《借款协议书》对律师费用没有约定，且没有证据证明其因本案支出律师费4万元。覃东主张律师费4万元，不符合合同约定，没有事实和法律依据，不予支持。 （四）黄忠朝、鸿毅公司应如何承担本案责任 关于黄忠朝在本案应当承担何种责任。根据《中国人民共和国合同法》第二百零六条的规定，“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”本案借款协议约定，借款期限为6个月（2015年1月23日至2015年7月23日），黄忠朝至今尚未还款，已经超过约定借款期限。覃东主张黄忠朝偿还借款本金225万及利息，依法有据，予以支持。关于鸿毅公司在本案应承担何种责任。鸿毅公司根据黄忠朝与覃东签订的借款协议，与覃东签订12份商品房买卖合同，作为本案借款的担保，但以上合同均未向房屋登记机关进行合同备案或商品房预告登记。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条第二款的规定“按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”本判决生效后，黄忠朝不履行本判决确定的金钱债务的，覃东向法院申请强制执行时，可以申请拍卖鸿毅公司位于凭祥市商贸城C12幢13、15、25、27、28、29、30、31号和C18幢1、2、15、16号房屋，以偿还债务。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条第二款，“当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。”本案用于担保的是建设中的房屋，但签订的《商品房买卖合同（预售）》未进行合同备案，也未进行商品房预告登记，即未进行相关物权或准物权登记。因此，覃东在申请拍卖该12套房屋偿还本案确定的债务时，不得对抗第三人。覃东主张鸿毅公司承担连带偿还责任，没有法律依据，不予支持。 综上所述，覃东的诉讼请求，部分予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零八条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条、第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十九条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条、第一百四十四条规定，判决如下： 一、黄忠朝偿还覃东借款本金225万元及利息（利息计算方式：以75万为本金，按照年利率24%，从2015年1月23日计算至2015年4月17日止；以45万为本金，按照年利率24%，从2015年4月18日计算至实际付清之日止；以130万为本金，按照年利率24%，从2015年2月6日计算至实际付清时之日止；以50万为本金，按照年利率24%，从2015年3月31日计算至实际付清之日止）。 二、驳回覃东的其他诉讼请求。 上述债务，义务人应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。逾期则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请强制执行。 案件受理费27932元（覃东已预交），由黄忠朝负担27000元，覃东负担932元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于崇左市中级人民法院。 审 判 长  冯潆予 人民陪审员  郭 卫 人民陪审员  农汉普 二〇一九年二月一日 法官助理罗永秀 书记员杨蕊驰 附:法律条文及司法解释 《中华人民共和国合同法》 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。 第二百零八条借款人提前偿还借款的，除当事人另有约定的以外，应当按照实际借款的期间计算利息。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十四条当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。 第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。 借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第四十九条┈┈。 当事人未办理抵押物登记手续的，不得对抗第三人。《中华人民共和国民事诉讼法》 第五十一条原告可以放弃或者变更诉讼请求。被告可以承认或者反驳诉讼请求，有权提起反诉。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。