河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终1335号上诉人（原审原告）：张强，男，1990年9月7日出生，汉族，现住唐山市。被上诉人（原审被告）：唐山华贸房地产开发有限公司，住所地：唐山市路**新华东道南侧。法定代表人：韩继永，该公司经理。委托诉讼代理人：黄宏伟，河北卓远律师事务所律师。上诉人张强因与被上诉人唐山华贸房地产开发有限公司（以下简称华贸房地产）房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初2614号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张强到庭参加诉讼，被上诉人华贸房地产经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张强上诉请求：依法改判支持上诉人全部诉讼请求。事实和理由：一、一审判决确认了交房合同中补充协议有效，并认定双方约定的交房时间和实际交房的时间分别为2015年9月30日和2017年7月13臼，认定上诉人已交房款为373324元，认定逾期交房违约金为日万分之一，上诉人对上述一审法院认定不存在异议。二、上诉人对一审法院判决酌情认定不可抗力存续时间为365天上诉人不予认可。首先，自由裁量权确实属于人民法院的权利但是自由裁量并非不需要任何依据随便裁量，一审法院在没有阐述适用自由裁量的原因及依据的情况下，适用自由裁量权出具判决书，让上诉人无法理解和信服。其次，按照证据规则，是否存在不可抗力以及不可抗力的时间均应该由被上诉人举证证明。在被上诉人没有证据证明，也未申请人民法院调取相关证据的情况下，被上诉人应当承担举证不能的后果，而不是应当由人民法院依据自由裁量杈去认定。三、被上诉人称其延期交房是因为遇到政府禁令，重污染天气等造成的，但上诉人与被上诉人签订合同日期为2015年7月2日，并在合同中约定2017年9月30日交房；上诉人认为政府行为不构成不可抗力。依据合同法，不可抗力是指不可预见的，不能避免并不能客服的客观情况。签订合同在2015年7月21日，距离合同约定的交房日期短短2个月零9天，这两个月的时间里很多事情是本来就存在的客观事实，比如说世园会期间的政府行为，这短短两个月的情况，全部是可预见的行为。交房日期之后的停工，是被上诉人拖延造成的停工，即使属于政府不可抗力因素，被上诉人的责任也不能免除。最后，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条规定，延期履行期间发生的不可抗力情况不能免除违约方的责任。四、自2016年被上诉人陆陆续给一小部分购房者交房领钥匙，前提条件是让签订放弃违约金的不平等协议，以簦订不平等协议要挟，才给我们钥匙，当时购房人忍无可忍．多次找到文北办事处和路南区政府，政府出面调停才给的钥匙，这些政府是有记录的。所以说直到交房，说明自从小区第一份给钥匙也就是2016年已经具备了可以给我们交房的条件，这延误完全是被上诉人故意为之。五、对于一审法院的酌情判决，希望上级法院可以参考唐山市同期交房延期的唐山市商品房的违约金纠纷案，为什么同期的交房，一样的唐山市区环境、一样的法律，别的案件判决的扣除天数和判决结果有天壤之别。综上，上诉人恳请二审人民法院依法予以纠正，维护法律的公信力和公正性。华贸公司未发表答辩意见。张强向一审法院起诉请求：华贸房地产支付逾期交房违约金24303元（自2015年10月1日至2017年7月12日）。一审法院认定事实：2015年7月21日，双方当事人签订《商品房买卖合同》，合同约定：“1、张强购买大洪桥周边旧城改造项目（水岸东方）一期A-02地块2楼1单元402室住宅一套。2、商品房的总价款为373324元。3、付款方式为首付房款223324元，余款15万元自合同鉴证之日起，张强须在10日内提供符合银行规定的按揭贷款手续并履行签字手续。4、华贸房地产在2015年9月30日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格的商品房交付张强使用。但如遇下列特殊原因，除双方协商同意解除合同或者变更合同外，华贸房地产可据实予以延期：1、遭遇不可抗力，且出卖人在发生之日起30日告知买受人的；2、其他非出卖人能控制的原因。5、如华贸房地产逾期交房，则按逾期时间，分别处理：1、逾期不超过30日，自本合同……；2、逾期超过30日后，买受人有权解除合同。买受人解除……支付违约金。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，自本合同第八条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房款万分之零点一的违约金”。依照合同的约定，2015年7月22日，张强向华贸房地产交付房款223324元；2015年8月26日，张强向华贸房地产交付房款150000元。2015年7月21日，双方签订《补充协议》，协议约定：“1、该商品房实际交付时间为2015年9月30日。在该时间如期交付，出卖人无需向买受人支付合同约定的逾期交房违约金。2、如出卖人未发生约定的延期交房情形，则自逾期交房之日起向买受人按日支付已交房款万分之一的违约金。”2017年7月13日，华贸房地产向张强交房。2014年9月16日，唐山市住房和城乡建设局颁发建筑工程施工许可证，施工单位为鹏达建设集团有限公司。2015年5月16日，华贸房地产与中盟联国际建设集团有限公司签订《河北省建设施工合同》。2017年8月25日，唐山市住房和城乡建设局颁发建筑工程施工许可证，施工单位为中盟联国际建设集团有限公司。华贸房地产提交唐山市人民政府关于环境、交通等影响施工进度的各类通告，欲证实因环境、世园会期间、交通限行等原因应扣除409天逾期交房的时间。一审法院认为，当事人签订《商品房买卖合同》、《补充协议》均系双方当事人的真实意思表示，应认定合法有效，双方应如约履行合同义务。张强按照合同的约定向华贸房地产交付房款373324元，华贸房地产理应按照合同、协议的约定于2015年9月30日向张强交付验收合格的商品房。《商品房买卖合同》中约定逾期交房的按照最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之零点一的违约金。《补充协议》中约定自逾期交房之日起向买受人按日支付已交房款万分之一的违约金。《商品房买卖合同》和《补充协议》中对违约金的计算方式不同，《补充协议》签订的时间在事实上应等于或晚于《商品房买卖合同》的签订时间，即使签订《补充协议》的时间晚于约定的交房时间，也应认为是对逾期交房后双方的约定，故应按照《补充协议》的约定计算违约金。华贸房地产辩称根据建筑法以及建筑工程施工许可管理办法的规定，未取得施工许可证不可擅自开工，进行施工时必须要取得建设施工许可证，因此在2015年5月16日至2017年8月期间造成的停工日期应该属于政府的不可抗力行为，华贸房地产辩称的该段时间结合唐山市路南区文化北后街街道办事处出具的说明，能证实停工的原因是因为原总包单位的负责人携款潜逃，但原总包单位是华贸房地产的承包单位，因承包单位的原因造成停止工程施工不能归于合同中约定不可抗力或其他非出卖人能控制的原因，故对华贸房地产的该辩论意见一审法院不予采信。华贸房地产出具的唐山市人民政府关于环境、天气、交通等影响施工进度的各类通告，在扣除第一次取得《建筑工程施工许可证》之前的环境原因、在不影响华贸房地产施工的断交施工的原因等，根据唐山市世园会的期间、重污染天气预警等原因一审法院决定对不可抗力的时间酌情扣除365天。综上所述，华贸房地产应自2015年10月1日起计算至2017年7月12日并扣除365天计算支付违约金的时间，即286天。华贸房地产应以已交房款373324元为基数乘以日万分之一乘以286天给付张强违约金10677.07元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第一百一十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告唐山华贸房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告张强违约金10677.07元；二、驳回原告张强其他诉讼请求。案件受理费408元，减半收取204元，由被告唐山华贸房地产开发有限公司负担。本院二审期间，张强提交华贸房地产向购房人出具的承诺书复印件一份，证明华贸房地产要求以不交付房屋为由要求购房人签署放弃主张违约金的承诺书。本院认为，上诉人张强主张一审法院自由裁量的停工天数过长于法无据，因一审法院裁判结果属于自由裁量权的行使，且未违反法律及程序的规定，故一审判决在华贸房地产应付违约金中酌情扣除365天计算支付违约金的时间并无不妥，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费408元由上诉人张强负担。本判决为终审判决。审判长 李木子审判员 孙乾辉审判员 王 健 二〇一九年二月二十二日书记员 刘雪姣