中华人民共和国最高人民法院 行 政 裁 定 书 (2018)最高法行申6959号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：颜玲明，男，1963年9月25日出生，汉族，浙江温岭市明华齿轮有限公司董事长。住浙江省温岭市。 再审被申请人（一审被告，二审被上诉人）：中国证券监督管理委员会，住所地北京市西城区金融大街**。 法定代表人：易会满，中国证券监督管理委员会主席。 再审申请人颜玲明因诉中国证券监督管理委员会（简称证监会）行政处罚和行政复议一案，不服北京市高级人民法院(2017)京行终4554号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 一审法院查明，2016年6月22日，证监会作出(2016)79号《行政处罚决定书》（以下简称被诉处罚决定），作出如下认定：一、利欧集团股份有限公司（以下简称利欧股份）于2014年2月10日发布停牌公告“筹划资产收购事宜”、2014年3月17日复牌公告“利欧股份收购上海漫酷85%股权”，该事项属于《中华人民共和国证券法》（以下简称证券法）第六十七条第二款第二项所述“公司的重大投资行为和重大的购置财产的决定”，构成内幕信息。内幕信息敏感期为2013年9月30日至2014年2月10日。王相荣为利欧股份董事长，决策收购事项，为内幕信息知情人；二、颜玲明与王相荣关系密切，在内幕信息敏感期内二人存在频繁联系，与交易时间、内幕信息形成时间高度吻合，交易利欧股份行为明显异常。颜玲明的行为违反了证券法第七十三条、第七十六条的规定，构成证券法第二百零二条所述内幕交易行为。证监会根据颜玲明违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据证券法第二百零二条的规定，决定对颜玲明没收违法所得4550512.81元，并处以13651538.43元罚款。颜玲明不服，向证监会提起行政复议。2017年1月16日，证监会作出(2017)5号行政复议决定书（以下简称被诉复议决定），维持被诉处罚决定。 颜玲明不服，向北京市第一中级人民法院提起行政诉讼，请求撤销上述被诉处罚决定及复议决定。 一审法院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点在于：一、证监会对内幕信息敏感期的认定是否正确；二、颜玲明交易利欧股份的行为是否构成内幕交易；三、证监会对违法所得的认定是否正确；四、被诉复议决定的行政程序是否合法。 关于争议焦点一，一审法院认为，证监会对本案内幕信息敏感期的认定并无不当。一般而言，内幕信息敏感期是指内幕信息自形成至公开的期间。证券法第六十七条第二款所列“重大事件”的发生时间应当认定为内幕信息的形成之时。影响内幕信息形成的动议、筹划、决策或者执行人员，其动议、筹划、决策或者执行初始时间，应当认定为内幕信息的形成之时。内幕信息的公开，是指内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露。由于案情的多样化、复杂性，不同案件内幕信息形成之时的认定必然存在差异。并购重组型内幕信息从形成到公开，是一个动态、连续、有机关联的发展过程。当某事实的发生能够表明相关重大事项已经进入实质操作阶段并具有很大的实现可能性时，该事实的发生时点即为内幕信息的形成时点。当内幕信息在国务院证券、期货监督管理机构指定的报刊、网站等媒体披露的时点，则为内幕信息的公开时点。 本案中，2013年9月下旬，利欧股份董事长王相荣、董秘张旭波在民族证券钱峰陪同下，在上海与上海漫酷郑晓东进行了会面。根据在案证据王相荣、张旭波、郑晓东的询问笔录可以证明，在会面商谈过程中，利欧股份了解了上海漫酷的基本情况，双方就收购事宜初步表达了合作意愿，并决定继续推进该事项后续工作。王相荣及郑晓东分别为利欧股份及上海漫酷重要决策人员，上述事实表明利欧股份收购上海漫酷这一事项已经初步进入实质操作阶段并且具有较大的实现可能性。2014年2月10日，利欧股份发布正在筹划资产收购事宜的停牌公告，此时应为本案内幕信息的公开时点。 颜玲明主张本案内幕信息的形成时点应为2014年1月中旬，即上海漫酷外方股东初步同意股权出售之日作为内幕信息形成时间，并认为王相荣与郑晓东的上海会面存在重大不确定性因素。对此，一审法院认为，并购重组类内幕信息的形成、发展是一个动态、连续的过程。此类内幕信息的形成并不需要该信息必须成熟为一个确定的或决定性的信息，只要具备一定程度的确定性，即可构成内幕信息。原因在于当某一信息具备了一定程度的确定性，在其未披露之前，存在影响证券交易价格的较大可能性。此亦符合证券法第七十五条规定的意旨。鉴此，对颜玲明的上述主张不予支持。 关于争议焦点二，一审法院认为，证监会认定颜玲明实施内幕交易行为并无不当。本案中并无直接证据证明颜玲明从王相荣处获悉内幕信息并实施内幕交易行为，需要结合内幕信息敏感期内有关账户的实际控制情况、交易行为特征、资金进出情况，人员关系等综合分析，并与内幕信息的形成发展过程进行吻合度比对。 首先，颜玲明为涉案账户的实际控制人。颜玲明与涉案账户名义所有人存在亲属关系，账户资金来源于颜玲明，股票买卖决策由颜玲明作出；其次，颜玲明买入利欧股份的时点与内幕信息的发展时点存在一定的吻合度。比如在2013年11月底，张旭波将利欧股份和上海漫酷双方股东之间交易架构的书面文件发送郑晓东。此时，本案内幕信息己经基本确定。颜玲明控制“颜佩娥”、“颜香娟”账户于2013年12月2日大量买入利欧股份；再次，涉案账户交易异常。比如，2013年12月2日、12月3日，颜玲明向“颜佩娥”、“颜香娟”三方存管银行账户分别转入350万元、300万元，并立即买入利欧股份，而“颜佩娥”、“颜香娟”三方存管银行账户在此之前数月内并无资金流入。再如，“林迪青”、“颜兴福”、“王梅领”、“颜冬生”账户在买入利欧股份之前仅用于打新股，在2013年1月1日至2013年12月2日首次买入利欧股份前没有任何二级市场股票买卖；最后，颜玲明与内幕信息知情人王相荣关系密切，在内幕信息敏感期内存在通讯联系，亦存在资金拆借关系。基于上述分析，可以认定涉案账户在内幕交易敏感期内尤其是2013年12月2日至12月30日期间，交易利欧股份的行为整体上呈现出分阶段轮仓操作、单向、集中等特征，交易量明显放大、买入态度坚决，并且资金进入时点、买入时点与内幕信息形成过程存在一定的吻合度。颜玲明的上述交易行为明显存在异常性。 颜玲明主张其系判断利欧股份基本面向好且有土地收储等利好消息，对比分析类股，基于其交易习惯实施的交易行为。对此，一审法院认为，颜玲明交易行为与利欧股份土地收储事项信息的披露过程明显不吻合。2013年9月27日，利欧股份对土地收储事项进行了提示性公告。同年10月25日，利欧股份披露温岭市政府审议公司土地收储、厂区搬迁事项，并申请停牌。10月28日，利欧股份停牌。11月4日，利欧股份又进一步披露了土地收储面积、金额等详细信息，并复牌。期间，利欧股份股价经历了多次调整，颜玲明此时有充分时间及充裕资金建仓但并未选择在此时建仓买入，而是选择在12月2日起开始买入。颜玲明对此的解释为王相荣通过其协调土地收储事宜，其对该信息更加肯定后进行的交易操作。上述解释显然无法说明市场对土地收储信息的反应，亦与一般投资者基于公开信息进行二级市场操作的交易习惯相背离。颜玲明的该项主张并不足以解释其交易行为出现的明显异常情形。另外，颜玲明有关其系基于对利欧股份基本面向好的判断及对类股进行对比的基础上进行的交易行为等主张，亦缺乏充分的事实根据。对其上述主张，不予支持。 颜玲明另主张证监会并无证据证明王相荣向其传递了内幕信息，并且证监会对内幕信息的知情人王相荣未予处罚可以反证其未利用内幕信息进行交易。对此，一审法院认为，证监会并未提交直接证据证明颜玲明从王相荣处获悉了内幕信息，亦没有提交内幕信息敏感期内颜玲明与王相荣通讯记录的证据材料。但鉴于颜玲明对两人在内幕信息敏感期内存在通讯联系予以认可，并且已有王相荣的询问笔录等证据予以佐证，而内幕信息敏感期内的通讯联系仅为考量颜玲明行为是否构成内幕交易的因素之一，故即便不考虑颜玲明与王相荣之间存在通讯联系的具体细节，在对颜玲明交易行为特征等诸多因素综合分析的基础上，亦可对颜玲明交易利欧股份行为的性质进行认定。另外，证监会是否对内幕信息知情人王相荣进行处罚并不影响证监会对颜玲明行为的认定。 综上，在案证据可以证明颜玲明于内幕交易敏感期内知悉相关内幕信息并实施了明显异常的交易行为，颜玲明对此作出的解释不足以推翻上述认定。证监会据此认定颜玲明的行为构成内幕交易行为并无不当，应予支持。 关于争议焦点三，一审法院认为，证监会对颜玲明实施内幕交易行为违法所得的认定并无不当。关于本案违法所得数额的计算。结合证监会庭审中的陈述，证监会以颜玲明控制涉案账户于2013年12月2日首次买入利欧股份为起点，以利欧股份复牌日即2014年3月17日为终点，以涉案账户在此期间卖出金额及2014年3月17日涉案账户余股市值（以复牌日收盘价计算）之和，减去涉案账户在此期间的买入金额及税费、佣金，即以颜玲明的实际获利数额计算违法所得。 颜玲明对证监会以该计算方法所得结果不持异议。一般情况下，违法所得指通过实施违法行为直接或者间接产生、获得的任何财产或财产性收益。证监会以颜玲明于内幕信息敏感期内实施的交易行为所获得的实际收益为基础计算其违法所得，并无不当。颜玲明主张其于利欧股份停牌前卖出部分股票所获收益不计入违法所得，其主要理由仍在于此卖出行为不构成内幕交易。如前分析，内幕信息公开前即在内幕信息敏感期内利用内幕信息进行的买入及卖出行为均应构成内幕交易。颜玲明的该项主张缺乏法律依据，不予支持。 关于争议焦点四，一审法院认为，证监会作出被诉复议决定行政程序并无不当。证监会在作出被诉复议决定过程中，履行了相关告知、送达等程序，保障了颜玲明的阅卷权等权利，听取了颜玲明的陈述申辩意见，其行政程序并无不当之处。 颜玲明主张证监会未依其请求举行听证程序。对此，《中华人民共和国行政复议法实施条例》第三十三条规定，行政复议机构认为必要时，可以实地调查核实证据；对重大、复杂的案件，申请人提出要求或者行政复议机构认为必要时，可以采取听证的方式审理。《中国证券监督管理委员会行政复议办法》第二十七条第一款规定，申请人、被申请人或者原承办部门对案件事实争议较大或者案件重大复杂的，行政复议机构可以采取听证的方式审理。可见，听证程序并非法律及规范性文件规定的证券监管部门行政复议程序的必经程序，并且证券监管部门对于是否举行听证具有裁量权。证监会于复议程序中并未依颜玲明申请举行听证程序，直接作出被诉复议决定，并无违法之处。颜玲明的该项主张，缺乏法律依据，不予支持。 另外，证监会结合颜玲明违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，在没收颜玲明违法所得的基础上给予颜玲明三倍罚款的处罚，处罚幅度亦无不当。 综上，颜玲明的相关诉讼理由均不能成立，对其要求撤销被诉处罚决定及被诉复议决定的诉讼请求，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条规定，判决驳回颜玲明的诉讼请求。 颜玲明不服一审判决，向北京市高级人民法院（以下简称二审法院）提出上诉，请求二审法院撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。 二审法院认为，内幕信息形成时点的认定，并不必然要求该信息已达至基本确定的程度，影响内幕信息形成的动议、筹划本身即有可能对该公司证券的市场价格产生重大影响。故颜玲明主张本案内幕信息敏感期的起始时间至少应为2014年1月中旬，理由并不充分。 关于颜玲明是否实施了内幕交易行为，被诉处罚决定及被诉复议决定均认定颜玲明与王相荣关系密切，对于被诉处罚决定中二人通话时间及通话次数的认定，被诉复议决定未予认定。在复议机关维持原行政行为，作为共同被告的诉讼制度中，复议机关改变原行政行为处理结果的，才属于复议机关改变原行政行为。这意味着，在复议机关决定维持原行政行为处理结果的前提下，复议机关可以根据自己调查的事实和对法律适用的理解，改变原行政行为认定的事实和依据。因此，有必要基于复议决定改变后的事实和依据审查原行政行为的合法性。故本案被诉处罚决定认定的事实是经过被诉复议决定修正后的事实，二者具有统一性。根据审理查明的事实，颜玲明与王相荣关系密切的认定成立，颜玲明买入利欧股份的时点与涉案内幕信息发展变化基本吻合，且同时存在交易行为明显异常的情形。故证监会就此提供的证据已达到清楚而有说服力的证明标准，足以推定颜玲明非法获取了涉案内幕信息，并利用该信息实施了交易行为。尽管颜玲明主张其交易利欧股份与涉案内幕信息无关，但并未能提供有说服力的证据排除其存在利用内幕信息从事相关证券交易活动的行为。故被诉处罚决定认定颜玲明违反证券法第七十三条及第七十六条的规定，构成内幕交易违法行为事实清楚，证据充分。对于认定与内幕信息知情人有密切关系的人是否存在内幕交易行为，并不需要以与内幕信息知情人的联系、接触为事实要件，且其证券交易活动与内幕信息达到基本吻合的程度即可构成内幕交易行为。故颜玲明主张并无证据证明其从王相荣处获取了内幕信息，其交易利欧股票的行为与内幕信息的发展变化并未达到高度吻合的程度的诉讼理由，并不影响其内幕交易行为的构成。此外，颜玲明主张与内幕信息知情人有密切关系的人应指与配偶、父母、子女处于相似地位，即有血缘、姻缘或抚养关系的近亲属，该诉讼理由缺乏法律依据，二审法院不予支持。 根据证券法第二百零二条规定，非法获取内幕信息的人，在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券，责令依法处理非法持有的证券，没收违法所得，并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款。因在内幕信息敏感期买入及卖出与内幕信息有关的证券，均构成内幕交易违法行为，故颜玲明主张其在本案内幕信息公开前已经卖出大部分利欧股票，不构成内幕交易的诉讼理由缺乏法律依据，二审法院不予支持。此外，证监会以颜玲明于内幕信息敏感期内实施的交易行为所获得的实际收益为基础计算其违法所得，并无不当。证监会结合颜玲明违法行为的事实、性质、情节与社会危害程度，依据上述证券法规定，在没收其违法所得的基础上给予其三倍罚款的处罚，并不存在行政处罚明显不当的情形。 对于被诉行政复议决定程序的合法性，经审查，二审法院同意一审法院判理。 综上，一审法院判决驳回颜玲明的诉讼请求并无不当，二审法院应予维持。颜玲明的上诉理由缺乏事实及法律根据，二审法院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决驳回上诉，维持一审判决。 颜玲明不服一、二审判决，向我院申请再审。请求我院依法再审并判决撤销一、二审行政判决和被诉处罚决定书。主要理由如下： 1、处罚决定认定内幕交易主要证据不足，二审判决维持该处罚决定所依据的事实不清，重要证据“通话记录”缺失。 2、申请人买卖股票的方式不符合“明显异常”的特点。 3、处罚决定对“违法所得”的认定严重错误，处以“违法所得”3倍过千万的罚款明显不当。 4、复议机关拒绝听证，违反正当程序原则。 5、本案在没有处罚王相荣的情况下，处罚颜玲明不当。 经审查，本院认为，颜玲明提出的主要申诉意见及理由不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的人民法院应当再审的情形： 1、《证券法》及其他相关法律均未将通话记录列为证实双方存在联系的必须要件，仅因较为常规、典型，故将其作为证实内幕交易人获知内幕信息的重要渠道之一，但并不是唯一渠道和唯一证据，且通话联系也只是证实有获取内幕信息的途径和可能性，而非确凿的消息来源。 本案一、二审认定双方在信息敏感期内可能存在联系的主要证据，是颜玲明在2015年11月21日向证监会提交的申辩书中明确表示其“与王相荣确实有经常联系……都是一些正常交往中的电话联系”、2014年8月20日接受被告调查人员询问时表示“…我跟王相荣一直都有联系的，不一定是几天联系一次，或者有时候一天联系好几次也是有的…”，以及“庭审中对其与王相荣二人在本案内幕信息敏感期内存在联系亦不否认”等证据，证监会未能提供通话记录，使其认定“在内幕信息敏感期内二人存在频繁联系”欠缺有力证据支持，故一、二审未再确认“频繁联系”，但基于上述主要证据，这一欠缺并未从根本上动摇对“二人在内幕信息敏感期内存在联系”的认定。 2、《证券法》虽未明确认定内幕交易的具体要件，但对于交易是否“明显异常”，实践中可参照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理内幕交易、泄露内幕信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条之规定，从时间吻合程度、交易背离程度和利益关联程度等方面综合予以认定。 本案中，颜玲明于2013年12月2日至2014年2月10日期间，用七个账户共计买入利欧股份1424343股，买入金额17939449元，并在此期间分批售出，至利欧股份复牌前仅剩余256226股，共计获利4550512.81元。从交易的时间、数量、方式等方面分析，均较为符合上述解释中规定的行为特征，如激活资金账户的时间、资金变化、买入或者卖出与内幕信息有关证券的时间与内幕信息的形成、变化和公开时间及其获悉内幕信息的时间基本一致、买入或者卖出证券行为明显与平时交易习惯不同，且均具有较高的吻合度等。一审认定“整体上呈现出分阶段轮仓操作、单向、集中等特征，交易量明显放大、买入态度坚决，并且资金进入时点、买入时点与内幕信息形成过程存在一定的吻合度。颜玲明的上述交易行为明显存在异常性”较为客观。 关于股票售出时间，《证券法》对该时间节点规定为“在涉及证券的发行、交易或者其他对证券的价格有重大影响的信息公开前，买卖该证券”，停牌或内幕信息公开前卖掉绝大部分股票，确与一般内幕交易模式有所区别，但仍在上述时间节点规定的范围内，尚不足以影响对该行为的定性。且当事人在已获得较大收益的情况下及时清仓，亦符合常情常理。 3、证监会以颜玲明于内幕信息敏感期内实施的交易行为所获得的实际收益为基础计算其违法所得，并无重复计算等情况，对其没收违法所得并处以三倍罚款，并未超出《证券法》第二百零二条规定的“违法所得一倍以上五倍以下”的处罚标准，处罚适用标准适中，并无明显不当。 4、《中华人民共和国行政复议法实施条例》、《中国证券监督管理委员会行政复议办法》等均将复议程序中是否听证的选择权赋予了证券监管部门。根据上述规定，在决定是否举行听证时，案情重大、复杂、事实争议较大、申请人提出要求等因素均可考虑，但这些因素并非充分条件。听证的目的在于查明事实，以及更好地保护当事人的合法权益。就本案情况看，虽然证监会在复议程序中没有采纳申请人的听证申请，但并未因此而导致认定事实的错误，亦未损害当事人的合法权益，故不宜认定被诉行政复议决定违法。 5、是否处罚内幕信息来源提供者等其他涉案人员，牵涉对其是否明知及故意还是过失的证明标准问题，实践中如何衡量把握，因案而异，较为复杂，因此，在认定和处理上不宜将二者完全等同，也不宜将此作为处罚内幕信息交易者的先决条件。 综上，颜玲明的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下： 驳回再审申请人颜玲明的再审申请。 审判长 孙 江 审判员 李纬华 审判员 李绍华 二〇一九年二月十八日 书记员 李林涛