上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终822号上诉人(原审被告)：徐佳冰，男，1984年1月18日出生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：魏晓雷，上海创同律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：徐泯穗，男，1979年1月4日出生，汉族，住上海市静安区。委托诉讼代理人：赵俊，上海智有明律师事务所律师。上诉人徐佳冰因与被上诉人徐泯穗公司增资纠纷一案，不服上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初13386号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人徐佳冰上诉请求：撤销上海市嘉定区人民法院(2017)沪0114民初13386号民事判决，改判驳回被上诉人的全部诉请，或将本案发回重审。事实与理由：上诉人签署的《公司创始人尽职承诺》相关条款属于调整劳动者及用工单位之间权利义务的条款，为上诉人设定了过于严苛的义务，权利义务不对等，属于无效条款，一审法院依据该承诺判令上诉人承担赔偿责任，显属不当。另外，一审判令上诉人赔偿人民币30万元(以下币种同)，金额也明显过高。上诉人设立上海艾穆吉网络科技有限公司(以下简称艾穆吉公司)的行为没有对被上诉人的投资产生任何影响，故即便上诉人构成违约，其违约行为也极其轻微，不应承担如此高额的违约金。综上，上诉人认为一审判决明显不公，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人徐泯穗辩称，不同意上诉人的上诉请求。上诉人对于上海思墨信息科技有限公司(以下简称思墨公司)具有股东和劳动者的双重身份。本案所涉《公司创始人尽职承诺》是上诉人基于其股东和公司创始人的身份作出，并非关于劳动者和用工单位之间的条款，承诺书的内容也是上诉人自愿作出，合法有效。由于上诉人违反承诺的行为，被上诉人的投资目的无法实现，造成被上诉人严重经济损失，一审酌情认定上诉人赔偿30万元，已经偏低，上诉人现上诉称金额偏高，显属无理。综上，上诉人的上诉请求不应当得到支持，请求二审法院维持原判。被上诉人徐泯穗向一审法院起诉请求：一、上诉人给付被上诉人因违约而发生的损害赔偿金80万元；二、上诉人支付逾期付款利息，以80万元为基数，按中国人民银行同期存款利率，自2016年1月29日起至实际给付之日止计算。一审法院认定事实：2009年3月11日，思墨公司经工商部门核准设立，注册资本为45万元，上海市科技创业中心认缴出资15万元，持股33.33%；案外人程伟康认缴出资6万元，持股13.33%；上诉人认缴出资24万元，持股53.33%。由程伟康担任思墨公司执行董事及法定代表人，上诉人担任思墨公司总经理。2012年5月4日，上海市科技创业中心与张国昆签订股权转让协议一份，约定上海市科技创业中心将持有的思墨公司33.33%股权作价15万元转让给张国昆。同日，程伟康与上诉人签订股权转让协议一份，约定程伟康将持有的思墨公司13.33%股权作价6万元转让给上诉人。同日，思墨公司股东会作出决议，选举上诉人为公司执行董事即法定代表人。上述股权转让已办妥了变更登记手续。该次股权转让后，思墨公司股权结构为：上诉人认缴出资30万元，持股比例66.67%；张国昆认缴出资15万元，持股比例33.33%。2012年2月28日，被上诉人与上诉人、张国昆、李小俊签订《公司创始人尽职承诺》一份，列上诉人、张国昆、李小俊为承诺人，被上诉人为天使投资人。言明：上诉人、张国昆、李小俊为在思墨公司引入天使投资人，对思墨公司的经营管理和职业操守作出如下承诺：1、薪水报酬。上诉人、张国昆承诺在以下两个条件中至少有一个条件符合后才领取薪水报酬，薪水报酬的数额需和被上诉人协商……上诉人、张国昆、李小俊承诺公司在获得被上诉人注资后，其他公司雇员的薪资报酬和公司在获得被上诉人注资之后维持一致；2、资金使用……；3、行为准则和职业操守。除非被上诉人同意，上诉人、张国昆、李小俊在思墨公司获得被上诉人注资后，并且公司依然存续的情况下，三年内不得离开公司，不得从事兼职工作，不得直接或间接持有其他非上市公司股份(在被上诉人注资公司前拥有的其他公司股份不计算在内)，不得成为其他公司董事、独立董事、法人(在被上诉人注资前已经成为其他公司的董事、独立董事或法人的，可以保留相关身份)。上诉人、张国昆、李小俊在离开公司3年内不得从事平板电脑应用软件开发和销售行业；遵守《保密和不引诱协议》；4、违约责任。……如上诉人及张国昆违反上述约定中任一条款，上诉人及张国昆各向被上诉人赔偿80万元，该笔款项在违反上述任一条款后一年内支付；……2012年8月1日，思墨公司作出股东会决议一份，决议如下：一、公司注册资本由45万元增加至125万元；二、同意吸收新股东徐泯穗，增加注册资本43.75万元；同意吸收新股东李小俊，增加注册资本12.5万元；股东张国昆增加注册资本23.75万元；三、股东增加注册资本后，各股东的出资额和持股比例如下：股东徐泯穗，出资额43.75万元，出资比例35%；股东张国昆，出资额38.75万元，出资比例31%；股东徐佳冰，出资额30万元，出资比例24%；股东李小俊，出资额12.5万元，出资比例10%。2012年9月4日，思墨公司股东会作出决议，选举上诉人为公司执行董事即法定代表人，选举张国昆为公司监事，聘请上诉人为公司经理。上述变更事项已经完成工商登记手续。2014年4月8日，思墨公司作出股东会决议一份，决议事项主要为延长公司经营期限、变更公司住所地以及增加公司注册资本至2,000万元。思墨公司增加注册资本后，股东的出资额和持股比例如下：被上诉人认缴出资700万元，持股比例35%；张国昆认缴出资620万元，持股比例31%；上诉人认缴出资480万元，持股比例24%；李小俊认缴出资200万元，持股比例10%。上述公司增资事项已经完成工商登记手续。2016年12月2日，上诉人将其持有的思墨公司24%的股权(对应出资额480万元)作价1元转让给被上诉人。同日，李小俊将其持有的思墨公司10%的股权(对应出资额200万元)作价1元转让给被上诉人。同日，思墨公司作出股东会决议，同意上诉人及李小俊将各自股权转让给被上诉人，并免去上诉人公司执行董事即法定代表人职务，另选举张国昆为公司执行董事，免去张国昆公司监事职务，选举被上诉人为公司监事。上述股权转让后，思墨公司股权结构为：被上诉人认缴出资1,380万元，持股比例69%；张国昆认缴出资620万元，持股比例31%。上述变更事项已于2016年12月16日办妥了工商登记手续。同时期，上诉人从思墨公司离职。一审另查明，2015年1月29日，艾穆吉公司经工商部门核准设立，注册资本为1,000万元，股东为上诉人及张国昆。一审法院认为，本案争议焦点：一、关于《公司创始人尽职承诺》的性质及效力。首先，从签订《公司创始人尽职承诺》的背景来看，在该份书面材料签订之前，被上诉人已就向思墨公司投资80万元与思墨公司及其股东达成了合意。为了获得被上诉人的投资，上诉人及张国昆、李小俊自愿就其三人在公司今后的经营管理和职业操守方面向被上诉人作出相应承诺。现被上诉人作为被承诺的一方，在《公司创始人尽职承诺》上予以签字确认，表明上诉人及张国昆、李小俊一方已与被上诉人达成了协议，各方均应当信守承诺，即被上诉人向思墨公司按时足额出资，上诉人及张国昆、李小俊遵守《公司创始人尽职承诺》约定恪尽职守、对思墨公司尽到忠实、勤勉义务；其次，从《公司创始人尽职承诺》的内容来看，列上诉人及张国昆、李小俊为承诺人，被上诉人为投资人。《公司创始人尽职承诺》第1条主要针对上诉人及张国昆领取薪水报酬的约定；第2条针对的是被上诉人投资款使用的约定；第3条针对上诉人及张国昆、李小俊三人的职业操守的约束；第4条针对上诉人及张国昆、李小俊违反第3条约定而应承担的违约责任。上诉人认为，《公司创始人尽职承诺》第1、3、4条的内容涉及劳动者与用人单位之间劳动关系，上述约定内容剥夺了上诉人作为劳动者选择劳动和领取报酬的权利，故认为上述条款应属无效。一审法院认为，《公司创始人尽职承诺》系思墨公司的管理团队及股东与公司引入的投资人之间的协议，而非公司与职员之间关于劳动报酬的协议。《公司创始人尽职承诺》中关于上诉人及张国昆的薪水报酬附加了相应条件，系为了激励公司的管理团队作出业绩。何况，作为公司股东参与公司经营管理，亦应与职员工作相区别。至于《公司创始人尽职承诺》第3条约定内容对于公司管理团队的要求虽然高于相关法律及公司章程规定的对公司负有的忠实、勤勉义务，但并不违反法律及行政法规的强制性规定。综上，一审法院认为，《公司创始人尽职承诺》第1、3、4条约定系当事人之间的真实意思表示，应当认定为有效；最后，从《公司创始人尽职承诺》签订之后的履行情况看，上诉人和被上诉人对于被上诉人履行投资义务的时间为2012年8月1日即思墨公司办理注册资本由45万元增加至125万元的时间点并无异议。通过该次增资手续，被上诉人认缴并实缴思墨公司新增资本43.75万元，获得了思墨公司35%的股权。被上诉人表示思墨公司另外两名股东张国昆、李小俊认缴的新增资本23.75万元、12.5万元实际系由被上诉人出资，而由被上诉人将相应的股份赠与张国昆及李小俊。对此，上诉人仅认可被上诉人实际向思墨公司出资43.75万元，而不认可被上诉人通过张国昆及李小俊向思墨公司缴纳的出资款。一审法院认为，被上诉人在签署《公司创始人尽职承诺》时所承诺的投资80万元的对象是思墨公司。从2012年8月1日思墨公司股东会做出增资80万元，并确定由被上诉人、张国昆、李小俊三人分别认缴的决议时，上诉人应当知晓这一增资情况。另外，张国昆、李小俊已在本案中出具情况说明确认其名下认缴的出资系属被上诉人实际出资。相反，自签署《公司创始人尽职承诺》至本案诉讼之前，上诉人从未就被上诉人未足额向思墨公司出资提出过异议。故一审法院认为，上诉人的该项抗辩意见无法否定其在《公司创始人尽职承诺》所作的承诺及应承担的相应后果。综上，被上诉人与上诉人及张国昆、李小俊之间签订的《公司创始人尽职承诺》合法有效，各方当事人均应遵循诚实信用原则，全面履行各自义务。二、上诉人是否违反了《公司创始人尽职承诺》的约定。被上诉人所述的上诉人违约行为主要表现为以下两个方面：1.违反《公司创始人尽职承诺》第3.1条约定，自思墨公司获得被上诉人投资之后的三年内另行设立了艾穆吉公司并成为该公司股东；2.违反《公司创始人尽职承诺》第3.1条约定，自思墨公司获得被上诉人投资之后的三年内在与被上诉人经营范围一致的闪店联公司从事兼职工作，并实际上成为该公司的股东、高级管理人员。根据《公司创始人尽职承诺》第3.1条约定，除非被上诉人同意，上诉人、张国昆、李小俊在思墨公司获得被上诉人注资后，并且公司依然存续的情况下，三年内不得离开公司，不得从事兼职工作，不得直接或间接持有其他非上市公司股份(在被上诉人注资公司前拥有的其他公司股份不计算在内)，不得成为其他公司董事、独立董事、法人(在被上诉人注资前已经成为其他公司的董事、独立董事或法人的，可以保留相关身份)。由此，上诉人的竞业期限应当自被上诉人注资之日即2012年8月1日起至2015年7月31日止。关于艾穆吉公司，根据工商资料显示，艾穆吉公司设立于2015年1月29日，股东为上诉人及张国昆。一审法院认为，上诉人在三年竞业禁止期限内确实设立并持有艾穆吉公司的股权。该行为已经违反了《公司创始人尽职承诺》第3.1条的约定。上诉人认为，其投资并成为该家公司股东，系获得了思墨公司其他股东的同意，且该公司另一股东张国昆同时也是思墨公司的股东。另外，艾穆吉公司自设立之后并未实际开展经营业务，上诉人的行为并未对被上诉人及思墨公司造成损失。一审法院认为，上诉人所述并无相应证据佐证，尽管张国昆亦系思墨公司的股东，其知晓并同意上诉人另外持有非上市公司的股份，并不当然地推定被上诉人对上诉人行为的容忍与默示同意。被上诉人在本案中主张的是因上诉人违反《公司创始人尽职承诺》而产生的违约责任，故艾穆吉公司是否开展经营业务并非判定上诉人是否承担违约责任的必要条件。至于闪店联公司，根据被上诉人提供的证据，一审法院尚无法认定上诉人在三年竞业禁止期限内从事了兼职工作。至于上诉人是否利用其掌握的思墨公司所有的“易在云”系统损害了思墨公司的利益，应当由思墨公司另行向上诉人主张。综上，一审法院认为，上诉人的行为已违反了《公司创始人尽职承诺》的约定，应当承担相应的违约责任。《公司创始人尽职承诺》第4.2条明确约定了上诉人违约而产生的赔偿损失金额为80万元。该损失赔偿金额本质上属于违约金。现上诉人认为被上诉人主张的金额过高，请求法院予以适当调整。一审法院根据上诉人的违约程度及因上诉人违约对被上诉人造成的损失情况等因素考虑，酌情将该金额调整为30万元。至于被上诉人主张的逾期利息，一审法院认为，被上诉人在本案诉讼前并未就此向上诉人提出过主张，故一审法院对此不予支持。一审法院判决：一、徐佳冰应于判决生效之日起十日内赔偿徐泯穗违约金30万元；二、驳回徐泯穗其余诉讼请求。徐佳冰如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11,800元，由徐泯穗负担7,375元，徐佳冰负担4,425元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，上诉人兼具思墨公司的股东和高管双重身份，而从《公司创始人尽职承诺》的内容分析，该承诺系思墨公司在增资过程中，由公司原股东、高管、创始人等向投资人就其自身经营管理和职业操守所作出的承诺，前述承诺的内容并非单纯属于员工和用工单位之间的约定，而属于商事承诺之范畴，且承诺内容系上诉人的真实意思表示，未见显失公平之处，当属合法有效。上诉人主张《公司创始人尽职承诺》相关条款无效的观点，本院不予认同。根据查明的事实，上诉人未遵守承诺，设立了艾穆吉公司，理应按照自己的承诺承担相应赔偿责任。至于赔偿金额，一审法院已经根据案件实际情况，将赔偿金额由《公司创始人尽职承诺》中约定的80万元酌情调整为30万元，上诉人仍主张金额过高，却并未提供充分依据，本院对该主张不予采纳。综上所述，上诉人的上诉理由均无法成立，一审法院认定事实清楚，判决结果亦属合理，可予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币5,800元，由上诉人徐佳冰负担。本判决为终审判决。审判长  张晓菁审判员  王 曦审判员  李非易二〇一九年二月二十七日书记员  杜自强附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……