湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终760号上诉人(原审原告)：肖金科，男，汉族，1964年2月4日出生，住长沙市开福区。委托诉讼代理人：何松，湖南金桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖偲威，湖南金桥律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：长沙金海物业管理有限公司，住所地长沙市开福区四方坪金帆小区****。法定代表人：肖瑞阳。委托诉讼代理人：李攀，湖南金厚律师事务所律师。委托诉讼代理人：付亚争，湖南金厚律师事务所律师。上诉人肖金科因与被上诉人长沙金海物业管理有限公司（以下简称金海物业公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院作出的（2018）湘0105民初3797号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。肖金科上诉请求：1、撤销一审判决，依法支持肖金科的全部诉讼请求；2、给付肖金科解除劳动合同的经济赔偿金与加付赔偿金57600元；3、给付肖金科加班费69040元；4、责令补交肖金科2010年5月至2018年6月社会保险124800元；5、赔偿肖金科因未与其签订劳动合同的11个月双倍工资26400元；6、返还肖金科被扣留工资1000元；7、判决由金海物业公司承担一审、二审全部诉讼费用。主要事实和理由：一、一审判决认定事实错误，肖金科应获得经济赔偿金。第一，金海物业公司提交的《劳动合同书》、《考勤管理制度》系伪造的，不能作为定案的证据；第二，金海物业公司与肖金科协商期间强行要求单方变更合同主要条款即工作地点，肖金科系被违法解除劳动合同。二、肖金科应当依法获得加班费。事实上，肖金科加班的事实已经经过一审法院审理查明。肖金科于2010年5月进入金海物业公司工作，任保安一职，月薪2400元/月。金海物业公司应当依照此标准支付肖金科加班费。金海物业公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。肖金科向一审法院起诉请求：1、给付肖金科解除劳动合同的经济赔偿金与加付赔偿金57600元（2400元/月×8月×3倍）；2、给付肖金科加班费69040元（仅计算两年，具体详见加班费计算细则）；3、责令补交肖金科2010年5月至2018年6月社会保险124800元（参考18年最低标准用人单位部分为1300元/月×96月）；4、赔偿肖金科因未与其签订劳动合同的11个月双倍工资26400元（2400元/月×11月）；5、返还肖金科被扣留工资1000元。一审法院认定：肖金科于2010年5月进入金海物业公司工作，一直在金帆小区担任保安一职。双方签订的最后一份《劳动合同书》中约定肖金科同意在金海物业公司安排的工作地点从事工作，因工作需要，肖金科同意金海物业公司变更工作地点。因金海物业公司需在2018年5月31日前从金帆小区撤场，于是金海物业公司向肖金科发出工作站点调整通知书。该通知书载明“因公司所服务项目金帆小区与小区业委会协商定于2018年5月31日退出小区服务，我司将不再该项目从事物业服务工作，故原工作站点将不复存在，根据国家及公司相关规定，公司将您的工作站点做相应的调整，调整后的工作站点为江湾管理处，您调整后的工资待遇维持原标准不变。请您在收到此通知书后即办理工作及物品交接手续，并于2018年6月4日到新工作站点报到。未按时报到的将作为旷工处理。”肖金科自2018年6月1日至今再未去金海物业公司处上班，并于6月8日向金海物业公司发函要求与金海物业公司协商补偿、加班费等问题，但金海物业公司拒收。事后，金海物业公司向肖金科发出《通知函》。该函载明“因肖金科未按公司通知到新站点报道，已构成旷工。旷工行为严重违反公司规章制度，我公司将按照《考勤管理制度》相关条款进行处理”，但金海物业公司至今未进行后续处理。另查明，肖金科在金海物业公司处的工作安排如下：实行两班倒，白班07：00-19:00,晚班19:00-07：00，一周休息一天，一个月休息四天。肖金科认可在一个月休息四天的情况下，实发工资为2400元。双方均认可肖金科每月少休一天，金海物业公司就会多发90元。金海物业公司在每个法定节假日均发放100元的过节补贴。金海物业公司主张的不定时工作制，没有经过行政部门的审批同意。根据金海物业公司提交的《考勤管理制度》第六条第二项，员工全年累计旷工30日以上者，金海物业公司有权予以解除劳动合同。在庭审中，肖金科申请对劳动合同中填写内容的填写时间进行鉴定，后向一审法院申请撤回鉴定，一审法院予以准许。因双方就劳动补偿、保险待遇等无法达成一致，肖金科向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。长沙市劳动人事争议仲裁委员会作出长劳仲不字（2018）第26号不予受理案件通知书。肖金科遂诉至一审法院。一审法院认为：一、关于经济赔偿金。一审法院认为，双方签订的《劳动合同书》中约定“肖金科同意在金海物业公司安排的工作地点从事工作，因工作需要，肖金科同意金海物业公司变更工作地点”。因金海物业公司需要从金帆小区撤场，肖金科原工作站点不复存在。肖金科在收到《工作站点调整通知书》后，于2018年6月1日至今一直未到金海物业公司处上班。现肖金科主张金海物业公司非法解除劳动合同的依据不足，对肖金科要求金海物业公司支付三倍经济赔偿金的诉求，一审法院不予支持。关于肖金科提出的劳动合同是在被欺骗的情况下签订，劳动合同有关事项系金海物业公司事后补填，该合同不成立的主张。一审法院认为肖金科未提交相应的证据证明，主张合同不成立的依据不足，不予采信。二、关于加班费。1、因为肖金科工作安排为两班倒，每周休息一天，每月休息四天。虽然双方未书面约定实发的工资是否包含加班工资，但综合考虑肖金科保安的工作性质、特点和工作安排，一审法院认为肖金科全勤情况下（每月休息四天）实发工资中已经包含延时加班费以及四天休息日的加班费。2、肖金科每月少休四天时，金海物业公司就会向肖金科多发放90元/天，并且每个法定节假日，肖金科均向金海物业公司发放100元的节日补贴。双方按此执行，肖金科从未提出过异议。一审法院认为该可视为肖金科对每月少休四天时休息日加班费及法定节假日加班费数额的认可。现肖金科要求支付另外的加班费，依据不足，一审法院不予支持。三、关于补交社会保险。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，一审法院认为劳动者直接起诉用人单位补交社保所发生的纠纷不属于人民法院受理范围，肖金科可通过其他途径依法解决。四、关于未签书面合同的双倍工资。根据《中华人民共和国劳动争议仲裁调解仲裁法》第二十七条第一款规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起计算。该条第四款规定，劳动关系存续期间，因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受上述仲裁时效期的限制。一审法院认为，未签订书面劳动合同的二倍工资并不是一种劳动报酬，而是一种法定的惩罚性的赔偿金，应受一年仲裁时效期间的限制。肖金科于2010年5月份入职，于2018年6月1日才向长沙市开福区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁要求赔偿双倍工资，该诉请已过诉讼时效，一审法院不予支持。五、关于返还肖金科1000元的诉求，金海物业公司予以认可，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、《中华人民共和国劳动争议仲裁调解仲裁法》第二十七条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条之规定，一审法院判决：一、金海物业公司在判决书生效十日之内向肖金科返还1000元；二、驳回肖金科其他的诉讼请求。如金海物业公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，因适用简易程序，减半收取5元，由肖金科承担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院二审审理查明：一、肖金科与金海物业公司双方均确认肖金科的工资基数为2400元/月。二、肖金科对一审法院判决的金海物业公司返还肖金科被扣留的工资1000元无异议，对其他上诉请求不变。三、肖金科与金海物业公司签订的《劳动合同书》第五条“劳动报酬”第1项中约定，金海物业公司以货币形式支付肖金科工资中已包含公司每月支付给肖金科用于购买社会保险的费用。本院对一审法院审理查明的其他事实予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：1、金海物业公司是否应支付肖金科解除劳动关系的赔偿金及加付赔偿金或补偿金。2、金海物业公司是否应支付肖金科加班工资。3、金海物业公司是否应支付肖金科未签订书面劳动合同的二倍工资以及为肖金科补缴社会保险费。关于焦点一。经审查，本案中，第一，金海物业公司与肖金科双方签订的《劳动合同书》中已经明确约定“肖金科同意在金海物业公司安排的工作地点从事工作，因工作需要，肖金科同意金海物业公司变更工作地点”。现因金海物业公司从金帆小区撤场，因客观情况发生变化，该公司依据双方签订的上述《劳动合同书》中所约定的条款对肖金科进行调岗符合法律规定。肖金科在收到金海物业公司向其送达的《工作站点调整通知书》后，一直未再至金海物业公司上班。金海物业公司亦未主动与肖金科解除劳动关系。现肖金科提出金海物业公司违法解除其劳动关系需支付违法解除劳动关系赔偿金及加付赔偿金的上诉意见，没有事实及法律依据，本院不予支持。第二，根据肖金科与金海物业公司签订的《劳动合同书》第五条“劳动报酬”第1项的约定，金海物业公司每月支付给肖金科的工资中已经包含了用于购买社会保险的费用，肖金科对此应知晓并认可。现肖金科再以金海物业公司未为其缴纳社会保险为由，提出与该公司解除劳动关系，并要求该公司向其支付解除劳动关系经济补偿的上诉意见违背诚实信用的基本原则，本院对此不予采信。一审法院此项认定并无不当。关于焦点二。经审查，本案中，肖金科与金海物业公司双方均认可肖金科的工作实行两班倒的模式，一周休息一天，一个月休息四天。肖金科在一个月休息四天的情况下，实发工资为2400元，其每月少休一天，金海物业公司就会多发90元。每个法定节假日，金海物业公司均向肖金科发放100元的节日补贴。对于上述工作模式及工资发放形式，肖金科从未提出过异议。由此可见，虽然金海物业公司与肖金科双方签订的书面劳动合同中未实际约定其实发工资中是否包含加班工资，但在实际工作中，肖金科亦认可该工作模式及工资发放结构和数额。因此，一审法院综合考虑肖金科担任保安的工作性质、特点和工作安排认定肖金科全勤情况下（每月休息四天）实发工资中已经包含延时加班费以及四天休息日的加班费以及法定节假日发放的100元节日补贴即为法定节假日加班工资并无不当，本院予以确认。肖金科提出金海物业公司应向其补发加班工资的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。一审法院此项认定并无不当。关于焦点三。经审查，第一，关于社会保险缴纳问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条的规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。社会保险反映的是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的管理与被管理的行政关系，不属于劳动争议仲裁受案的范围，肖金科可向有管辖权的劳动行政部门申请处理。第二，关于二倍工资问题。金海物业公司与肖金科已经签订了书面劳动合同，肖金科提出金海物业公司应支付其未签订书面劳动合同二倍工资的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。一审法院此项认定并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判处得当，本院应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费10元，由肖金科承担。本判决为终审判决。审判长 李  晴审判员 黎  藜审判员 肖  玲审判员 王 红 兰审判员 李 雨 佳二〇一九年二月二十七日书记员 林本实枝附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。