江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣03民终30号上诉人（原审被告）：江西仁江科技有限公司。地址：萍乡市湘**下埠镇（萍乡陶瓷产业基地）。统一社会信用代码：913603006809290072。法定代表人：朱靖，总经理。委托诉讼代理人：王峰，江西赣西律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：程定邦，男，1958年10月6日生，汉族，住莲花县。委托诉讼代理人：郭海文，莲花县法律援助中心律师。上诉人江西仁江科技有限公司（以下简称仁江科技公司）因与被上诉人程定邦提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省莲花县人民法院（2018）赣0321民初127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人仁江科技公司的委托诉讼代理人王峰，被上诉人程定邦的委托诉讼代理人郭海文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仁江科技公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，驳回程定邦要求仁江科技公司支付赔偿的诉讼请求或发回重审；2.依法追加张小平、曹团辉、曾小辉为本案的被告，程定邦的损失由上述三人承担；3.一、二审诉讼费用由程定邦负担。事实和理由：一、原审判决认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系错误。1、被上诉人是由张小平、曹团辉、曾小辉雇请的，被上诉人和上述三人之间存在雇佣关系，本案证人也明确表示其是由张小平、曹团辉雇佣的。曹团辉并不是上诉人职员。因此，在此情形下认定上诉人与被上诉人之间有雇佣关系不符合事实。2、原审认定上诉人与被上诉人之间存在雇佣关系，也不符合市场交易习惯。按照目前的市场交易习惯，上诉人在接到任务后，在估算运费及人工费的基础上向发包方开具正式合同，然后自己找人安装。本案中上诉人不知道有哪些人去完成，更没有授权曾小辉去签合同。因此，一审认定上诉人与被上诉人为雇佣关系不符合交易习惯亦不符合事实。3、鉴于张小平、曹团辉、曾小辉为涉案的关键性人物以及和被上诉人存在雇佣关系，故请求追加上述三人为被告参加本案的庭审，由上述三人承担损害赔偿责任。4、被上诉人变更诉讼请求，一审法院理应告知上诉人是否请求延期举证，但是一审判决没有任何证据就判决上诉人赔偿被上诉人571395.65元的损害赔偿请求，明显剥夺了上诉人诉讼权利。被上诉人程定邦答辩称，1、本案依法可以确定工程是由仁江科技公司承包，根据施工合同明确了发包方是莲花县住房和城乡建设局，承包方是上诉人，并加盖有上诉人的公章。2、仁江科技公司承包工程之后，委托谁且找谁去做事情，是由上诉人安排，与答辩人无关，因此应由上诉人承担责任。3、上诉人与张小平、曹团辉、曾小辉之间有何约定是他们内部的事情，与答辩人无关。答辩人提出的请求依法应予以支持。4、上诉人现提出追加曹团辉、曾小辉为本案被告没有法律依据和事实依据，不应该得到支持。5、答辩人虽提出的请求是54万多，但因上诉人在庭审之后要求重新鉴定，而重新作出鉴定的结论金额比之前的鉴定数额有所增加，且因重新鉴定还花费了一些费用，所以答辩人是依据重新鉴定结论增加金额提出诉请金额，因此不存在一审判决没有通知。综上，请求二审法院依法驳回上诉。程定邦向一审法院起诉请求：判令仁江科技公司赔偿原告医疗费、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、残疾用具费等各项损失586692.07元。一审法院经审理查明：2017年1月16日，莲花县住房和城乡建设局通过询价采购的方式和流程将莲花县小街小巷亮化工程发包给仁江科技公司，双方签订了工程施工合同。仁江科技公司的指定代理人曾小辉、曹团辉在合同上签了名。合同签订后，仁江科技公司在施工过程中，张小平应曹团辉的要求介绍程定邦和张国豪参加工程施工。2017年7月13日，在莲花县县城白马路莲花县自来水公司旁施工时，程定邦在架线过程中被安装在此处的变压器电击受伤。程定邦于2017年7月13日至2017年10月30日在萍乡市第二人民医院住院治疗109天，花费医疗费用222519.47元。2017年12月25日，程定邦申请江西求实司法鉴定中心鉴定。2018年元月5日江西求实司法鉴定中心作出【赣求司（2017）假辅鉴字第1209号】辅助器具鉴定意见书，结论：装配残疾辅助器具的总费用178800.00元（不包含配置假肢时的交通、食宿及护理费用）。2018年元月5日作出【赣求司（2017）医鉴定第12128号法医学鉴定意见书】，鉴定意见：（一）被鉴定人程定邦左上肢损伤伤残等级评定为六级；右下肢神经损伤伤残等级评定为九级；体表损伤伤残等级评定为九级。（二）被鉴定人程定邦后续治疗费用评定为人民币陆万元整（60000元）。（三）被鉴定人程定邦自损伤之日起误工期评定为365日，护理期评定为150日，营养期评定为120日。鉴定费用7280元。2018年5月8日被告申请对原告的配假肢费用、残疾等级、后续治疗费、误工期限、护理期、营养期进行重新鉴定。2018年5月16日，双方选定江西天剑司法鉴定中心作重新鉴定，2018年9月27日因江西天剑司法鉴定中心对假肢装配鉴定缺乏资质，变更选定江西康复辅助器具司法鉴定中心对假肢装配进行鉴定。2018年7月30日，江西天剑司法鉴定中心作出【天剑司法鉴定中心（2018）临鉴定第（186）号】鉴定意见书，鉴定意见：1、被鉴定人程定邦的损伤评定为一个六级伤残，二个九级伤残；2、误工期365日、营养期120日、护理期150日（均自受伤之日起计算）；3、后续治疗费陆万元人民币。2018年10月26日江西康复辅助器具司法鉴定中心作出（2018）假鉴字第48号假肢装配鉴定意见书，结论：程定邦装配残疾辅助器具的总费用193900元。仁江科技公司支付鉴定费用（2478元+1900元+1700元）6078元。程定邦属农业户口。一审法院认为：本案程定邦虽不是仁江科技公司直接雇请，但程定邦经他人介绍后在仁江科技公司承包的亮化工程项目中从事架线、装灯等作业，其从事亮化工程安装是仁江科技公司所承包经营范围的劳务活动，一审法院认定双方当事人之间构成雇雇佣关系。程定邦在从事雇佣活动中遭受人身损害，仁江科技公司应当承担赔偿责任。程定邦未取得相关操作资质，在具体操作中未尽安全防患义务，对损害的发生亦有一定的过错，故程定邦对自身的损害应自负一定的责任。本案护理人员系无固定收入又未证明近三年的平均收入，其护理费参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资按51848元/年计算。重新鉴定结论与原鉴定一致，其鉴定的费用由申请人承担。仁江科技公司提出本案小街小巷亮化工程的实际承包人为王恒波，没有委托他人聘请程定邦进行工程安装的抗辩，经查核与事实不符，不予采信。仁江科技公司提出程定邦误工费过高，应按88.5元/天，经查程定邦属农业户口，无固定工作。根据程定邦年龄、身体状况应按照农、林、牧渔业工资标准计算较妥，仁江科技公司的抗辩予以采信。程定邦住院伙食补助50元/天，营养补助20元/天，在合理范围内，予以确认。综述程定邦受伤致残的损失认定如下：1、医疗费222519.47元；2、误工费365天×88.5元/天=32302.50元；3、护理费150天×142元/天=21300元；4、住院伙食费109天×50元/天=5450元；5、营养费120天×20元/天=2400元；6、残疾赔偿金13242元/年×20年×【50%+2%+2%】=143013.60元；7、残疾辅助器具的费用193900元；8、后续治疗费60000元；9、精神抚慰金25000元；10、鉴定费7400元；11、重新鉴定车旅费959元。（1-11项）合计714244.57元。由仁江科技公司赔偿80%计571395.65元，程定邦自负20%计142848.92元。依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、第一百三十一条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：由江西仁江科技有限公司在本判决生效十日内赔偿程定邦受伤致残的损失费571395.65元，核减已付150000元，还应赔偿421395.65元。诉讼费9262元，由程定邦承担2000元，江西仁江科技有限公司承担7262元。本院二审期间，上诉人仁江科技公司提交了证据1，民事诉状、一审第三次开庭笔录以及一审民事判决书各一份，拟证明一审程序违法，被上诉人程定邦在一审第三次庭审中才提交施工合同并变更诉请，一审法院未告知上诉人是否请求延期举证且在上诉人的原审代理人未出庭质证的情况下就对本案作出了判决；证据2，一审第二次开庭笔录、询问笔录（张小平）以及文件和资料盖章登记表各一份，拟证明真正的施工人和承包人是张小平和曹团辉，并怀疑是曾小辉伪造公司公章或私自偷盖；证据3，莲花县小街小巷亮化工程施工合同及记账付款凭证各一份，拟证明合同签订的时间是2017年1月16日，合同约定的工期是30天，而本案被上诉人受伤的时间是7个月之后，并且莲花县住建局是在被上诉人受伤之后才付款给上诉人，从这几份证据可以说明，假定施工合同是真实的，按约定根据付款方式工程完成一半要付款70%，而莲花县住建局在被上诉人受伤之后才付款给仁江科技公司，所以可能是曹团辉他们借仁江科技公司的资质进行承包。被上诉人程定邦质证认为，对于证据1，真实性无异议，但依法不应认定上述材料是新证据，上诉人提出一审第三次庭审才主张57万多是事实，但是被上诉人是依据上诉人提出重新鉴定之后在新的鉴定结论的基础上提出，并且额外产生的费用是在重新鉴定的过程中产生的费用，这笔费用本来就应是上诉人应该承担的费用。关于施工合同，上诉人在第一次开庭之前已经向法院提交过这份合同。关于证据2，开庭笔录以及询问笔录，一审已经作出了认定，不是二审中新证据。对于盖章登记表是上诉人单方面提供的，相反从这些材料可以体现出曾小辉是上诉人公司的员工，在施工合同签了字，是公司的行为，并且从公司的付款，一审开庭也委派了律师，对鉴定结论也申请了重新鉴定，如果不是他们公司的行为不可能垫付医疗费。关于证据3，对于真实性予以认可，但不属于二审新证据，至于上诉人提到是他人偷盖公章还是其他原因，上诉人没有提出证据证明，至于上诉人提出有可能是出借资质，与被上诉人无关，应由出借资质的人承担责任。本院经审查认为，对于上诉人仁江科技公司提交证据1的真实性予以认定，但不能达到其证明目的；对于证据2，开庭笔录以及询问笔录系在一审中已经形成的材料，不属于二审的新证据，对于文件和资料盖章登记表因是上诉人单方制作提供，且被上诉人不予认可，故对该份材料的三性均不予认定；关于证据3，因上述证据在一审中已经做出认定，不属于二审新证据。二审查明的事实基本与一审一致，本院对此予以确认。本院认为，结合双方当事人的诉辩意见，本院二审的争议焦点为：1.上诉人仁江科技公司是否是莲花县小街小巷亮化工程的实际承包人及上诉人与被上诉人之间法律关系如何认定；2.本案是否应当追加张小平、曹团辉、曾小辉为被告；3、一审程序是否违法。关于争议焦点1，根据被上诉人程定邦在一审中提交的加盖有仁江科技公司公章的莲花县小街小巷亮化工程施工合同、支付申请书、仁江科技公司开具的增值税发票、记账凭证以及证人证言等相关内容，上述证据能够形成证据链证明上诉人仁江科技公司系莲花县小街小巷亮化工程的实际承包人。关于仁江科技公司上诉提出其并非实际承包人的相关意见，因仁江科技公司并未提供充分证据予以反驳证明，且虽然施工合同签订日期为2017年1月16日，约定工期为合同生效后30日内安装调试完毕，但合同亦明确约定如遇雨天不便施工，工期往后顺延，再结合仁江科技公司在程定邦受伤后曾支付150000元相关费用的事实，故对仁江科技公司上诉提出其并非实际承包人的意见本院不予支持。因程定邦系经他人介绍后在上诉人仁江科技公司承包的小街小巷亮化工程项目中从事架线、装灯等作业，从事的工作范畴是仁江科技公司所承包经营范围的劳务活动，因此，仁江科技公司与程定邦之间构成了事实上的雇佣关系，一审法院对双方之间法律关系的认定并无不当。关于争议焦点2，上诉人仁江科技公司上诉提出被上诉人程定邦实际系张小平、曹团辉、曾小辉雇请。但根据查明的事实，莲花县小街小巷亮化工程施工合同是莲花县住房和城乡建设局与仁江科技公司通过询价采购的方式和流程签订，工程内容系上诉人仁江科技公司经营承包范围，且合同约定安全事故由承包人仁江科技公司自行负责，在仁江科技公司未提供充分证据证实本案工程系张小平、曹团辉、曾小辉实际承包施工及程定邦与张小平、曹团辉、曾小辉之间形成了雇佣关系的情况下，上诉人仁江科技公司要求追加上述三人为本案被告的申请理由不成立，本院不予支持。关于争议焦点3，虽然被上诉人程定邦在一审第三次庭审中增加了部分诉请金额并提交了莲花县小街小巷施工合同及付款凭证等，但是其增加诉请金额系依据由上诉人仁江科技公司向法院申请重新鉴定所做出的司法鉴定结论以及因重新鉴定而产生的车旅费等相关费用而增加，程定邦在此基础上当庭变更增加诉请损失金额符合相关法律规定，仁江科技公司经一审法院依法传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼而没有对程定邦增加费用的诉请及举证进行答辩及质证，应视为其自行放弃相关诉讼权利，一审法院并未违反法律程序。综上，仁江科技公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9262元，由上诉人江西仁江科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄红建审判员  阳 涛审判员  周金颉二〇一九年二月一日书记员  李颖倩