安徽省合肥市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）皖01刑终168号原公诉机关安徽省合肥市蜀山区人民检察院。上诉人（原审被告人）严长保，男，1971年10月17日出生于安徽省六安市，汉族，小学文化，安徽豪润投资管理有限公司、安徽久昌投资管理有限公司业务经理，户籍地安徽省六安市裕安区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月16日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年3月21日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。现羁押于合肥市看守所。辩护人陈立东，安徽金的律师事务所律师。原审被告人秦先海，男，1979年3月10日出生于安徽省六安市，汉族，初中文化，安徽豪润投资管理有限公司、安徽久昌投资管理有限公司业务员，户籍地安徽省六安市裕安区。因涉嫌犯诈骗罪于2018年2月28日被合肥市公安局蜀山分局刑事拘留，同年3月21日经合肥市蜀山区人民检察院批准逮捕，次日由合肥市公安局蜀山分局执行逮捕。2018年12月29日被合肥市蜀山区人民法院取保候审。安徽省合肥市蜀山区人民法院审理安徽省合肥市蜀山区人民检察院指控原审被告人严长保、秦先海犯诈骗罪一案，于2018年12月29日作出（2018）皖0104刑初314号刑事判决。原审被告人严长保不服，提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：2015年，陈某2、秦某、郭某、胡某、崔某按比例出资在本市政务区财智中心1-办901室设立豪润公司。陈某2等人谎称豪润公司获得香港资本公司授权，在该公司自身没有发放贷款能力，也没有融资渠道的情况下，以融资贷款为诱饵，欺骗客户只要通过豪润公司审核即可发放贷款。之后，以客户办理融资贷款需要制作项目风险评估报告和律师尽职调查报告为由，要求客户在与其有“合作”关系的数据分析公司和律师事务所做项目风险评估报告和律师尽职调查报告，以此骗取相关费用，并按比例分成。豪润公司将所得资金的50%分给参与骗取客户的业务人员，剩余50%用于公司开支及股东分红。得手后，豪润公司再罗列一系列客户无法满足的条件，以客户条件不符为由终止“合作”。2016年3月，陈某2等五人又注册成立久昌公司，并于2017年3月将办公场所搬至蜀山区新华金融广场B幢2501、2502室，沿用豪润公司人员及业务模式。2016年5月，被告人严长保经秦某邀约到豪润公司担任业务经理。2016年7月，被告人秦先海经秦某邀约到豪润公司担任业务员。两人明知豪润、久昌公司以贷款融资为由，骗取他人评估费和律师费，仍通过报纸、网络发广告或熟人介绍，发展有资金需求的客户以获取分成。2017年3月，被害人陈某1受河南省三门峡市陕县千秋矿业有限公司委托为矿区建设项目寻求贷款，后经人介绍联系上久昌公司业务经理严长保，严长保承诺业务做成后给予贷款金额1-2%的提成。秦某、严长保在久昌公司接待了陈某1等人，欺骗陈某1签订合作意向书。之后，为进一步取得陈某1等人的信任，严长保、秦先海一起到陕县对该项目进行了所谓的实地考察，并谎称项目完全符合久昌公司的贷款条件。之后，以要求做项目投资风险评定及偿债能力分析报告为名，骗取实际由陈某1向第三方机构支付的评估费用14万元，严长保分得赃款约5.9万元。2018年2月15日，被告人严长保被公安机关抓获归案，并如实供述了案件事实。2018年2月27日，被告人秦先海被公安机关抓获归案。原判认定上述事实证据有：1、归案经过，证明被告人严长保因涉嫌诈骗于2018年2月15日被合肥市公安局蜀山分局民警抓获归案；被告人秦先海于2018年2月27日被抓获归案。2、户籍信息，证明被告人严长保、秦先海的基本身份情况，作案时均已年满18周岁。3、查询信息，证明被告人严长保、秦先海未受过刑事或者行政处罚。4、案发现场方位图，证明安徽豪润投资管理有限公司位于合肥市蜀山区财智中心1-办910室；安徽久昌投资管理有限公司位于合肥市蜀山区新华金融广场B座2501、2502室。5、被害人陈某1提供的证据材料，包括合作意向书、项目合作确认函、承诺函、分析报告编制协议、指定账户声明、转账记录、收据、银行流水等，证明陕县千秋矿业有限公司与安徽久昌投资管理有限公司于2017年3月16日签订了一份关于融资的合作意向书，约定陕县千秋矿业有限公司应向安徽久昌投资管理有限公司递交《项目投资风险评定及偿债能力分析报告》，陕县千秋矿业有限公司支付14万元（分三笔转入指定的罗素萍账户）在北京正一宏宇数据分析有限公司做了此项报告。6、项目投资风险评定及偿债能力分析报告，证明北京正一宏宇数据分析有限公司为陕西千秋矿业有限公司编制了项目投资风险评定及偿债能力分析报告。7、被害人陈某1的陈述及报案材料，证明因为陕县千秋矿业有限公司需要资金，而负责人朱治民是其好朋友，陈某1通过网络认识了久昌投资有限公司的项目经理严长保，说久昌公司可以对房地产、矿山投资贷款，于是陈某1和陕县千秋矿业有限公司的卫德森于2017年3月16日来到安徽久昌公司进行洽谈，由秦总接待并同意了贷款事宜。三天后，严长保、秦某去到三门峡市陕县千秋矿业有限公司考察，认为其公司符合贷款条件，并要求其做一个《项目投资风险评定报告》，陈某1在网上查找到了北京正一宏宇数据分析有限公司，并与此公司的郝主任联系，以14万元的价格做了风险评定报告。8、证人陈某2、秦某、郭某、胡某、崔某的证言，证明陈某2和秦某之前一起在其他投资公司做业务员，两人掌握诈骗手法后，于2015年商量一起开公司骗钱。后由陈某2找来崔某、郭某，秦某找来胡某，五人按比例出资设立豪润公司，后又设立久昌公司。其中，陈某2和秦某占股更多。公司成立后，由陈某2担任执行董事；秦某是公司的总负责人；郭某、胡某是副总经理；崔某是项目经理。公司没有能力为客户融资，靠虚假宣传骗取客户信任，谎称公司资金雄厚，可满足客户资金需求。公司的运营模式是先由项目经理在各种报刊上刊登贷款融资报告，有贷款意向的客户就会联系项目经理到公司进行洽谈，再由公司负责审核客户资质、向客户吹嘘公司实力，并承诺只要客户的项目符合要求，就一定能贷到款。随后，公司要求客户到指定的评估公司、律师事务所做“资产评估报告”和“尽职调查报告”，这些评估公司和律师事务所都是秦某洽谈的，在收取高额的调查费用后，再和评估公司、律师事务所瓜分骗取的钱款。钱到手后，公司再以客户不符合贷款条件为由，推拖打发客户。公司抽拿的回扣会给做成业务的项目经理或者业务员50%的提成，剩下50%作为公司开支及5个股东的分红。关于本起，秦某还供述称陕县千秋矿业有限责任公司的业务是严长保拉来的业务，来公司谈的人叫“陈总”，这个客户由秦某和严长保一起接待，他们骗“陈总”花了14万元在北京正一宏宇数据分析有限公司做了评估报告。北京正一宏宇数据分析有限公司由秦某负责联系，谈好评估费以二八分成，久昌公司分八成，严长保分得几万元。9、被告人严长保的供述，证明久昌公司、豪润公司的股东有陈某2、秦某等人，秦某是他的妹夫，2016年5月，他被秦某叫到公司上班。久昌公司在报纸上刊登贷款诈骗广告，吸引客户前来洽谈贷款业务。客户来公司后，股东和业务员一起吹嘘久昌公司的放贷能力以骗取客户信任，并承诺只要客户的项目符合公司要求就给客户放款，之后，再和客户签订合作意向书。合作意向书签好后，他们会到客户项目所在地进行考察，向客户虚假承诺说他们的项目没有任何问题，骗他们只要按照公司要求就可以顺利贷款。随后，要求客户去他们指定的评估公司和律师事务所做“资产评估报告”和“尽职调查报告”，收取高额调查费，再和评估机构、律师事务所瓜分客户交纳的费用。客户的钱骗到手后，他们就以客户证件不齐、负债过高等理由说客户没有通过公司审核，不能放款。河南省三门峡市陕县千秋矿业有限公司的业务是他拉来的，来公司谈的人叫陈某1，这个客户由秦某和他一起接待的，严长保让陈某1花14万元在北京正一宏宇数据分析有限公司做了评估报告，北京正一宏字据分析有限公司由秦某负责联系，商议好评估费以二八分成，久昌公司分八成，共分得12万元，他分得5．95万元，其余股东分得6万元，秦先海分1条硬中华香烟，价值约500元。10、被告人秦先海的供述，证明豪润公司、久昌公司是陈某2等人设立的，2016年7月，他被堂哥秦某喊到公司。豪润公司和久昌公司通过吹嘘公司实力骗取贷款客户的信任，介绍客户去评估机构和律师事务所做各种调查、评估以骗取客户交纳高额的费用，再和评估机构、律所瓜分客户交纳的费用，最后以各种理由向客户推脱无法办理贷款。他在公司一年多，没有帮客户做成过一单，也没有看见其他业务员帮客户成功贷款。他进公司时，秦某就跟他说公司干的就是骗钱的买卖。2017年上半年，严长保拉来了河南省三门峡市陕县千秋矿业有限公司，来公司谈的人叫陈某1，这个客户由秦某和严长保一起接待的，秦某安排他陪同严长保到当地考察，回来后严长保让陈某1在北京正一宏宇数据分析有限公司做了评估报告，他分得1条硬中华香烟，价值约500元。11、辨认笔录，证明陈某1辨认出秦某、严长保、秦先海，严长保、秦先海辩认出了被害人陈某1。原审法院认为：被告人严长保、秦先海以非法占有为目的，采用欺骗方法骗取他人财物，计14万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人严长保起主要作用，是主犯，应按其罪行予以适当量刑。被告人秦先海起次要、辅助作用，属从犯，依法应对其从轻或者减轻处罚。被告人严长保归案后能如实供述其罪行，属坦白，依法可从轻处罚。被告人秦先海自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合被告人秦先海犯罪的事实、性质、情节等，决定对其减轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人严长保犯诈骗罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币二万元。二、被告人秦先海犯诈骗罪，有期徒刑一年三个月，缓刑一年九个月，并处罚金人民币一万元。三、继续追缴被告人严长保的违法所得人民币五万九千元。原审被告人严长保上诉提出：1、本案应依法认定为合同诈骗罪；2、其系从犯；3、其归案后能如实供述犯罪事实并积极退赃，请二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出了基本相同的辩护意见。二审审理查明的事实与一审相同，原判所列证据均经一审庭审出示、辨认、质证等法庭调查程序查证属实，内容客观真实且能相互印证，本院对一审认定的事实和证据予以确认。针对上诉人及其辩护人提出的上诉理由、辩护意见，本院根据审理查明的事实、证据，综合评述如下：1、关于原审被告人严长保及其辩护人提出的本案应认定为合同诈骗罪的上诉理由、辩护意见。经查，合同诈骗罪是指以非法占用为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的行为。此处合同必须符合《合同法》规定，具有合同基本条款，包括合同标的、数量、质量、价款或报酬、履行期限、地点及方式、违约责任和解决争议的方法等。本案中，首先，《合作意向书》不具有合同的基本条款，不是法律意义上的合同；其次，严长保并不是被害人与评估机构之间签订的合同当事人。综上，严长保的行为不符合合同诈骗罪的构成要件，上诉人及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。2、关于原审被告人严长保及其辩护人提出的其系从犯的上诉理由、辩护意见。经查，严长保通过在报纸上刊登贷款诈骗广告的方式招揽了被害人；在被害人与其联系后，积极实施了夸大其公司经济实力，承诺被害人项目没有任何问题、只要被害人取得评估公司的“资产评估报告”和律师事务所的“尽职调查报告”就可以办理贷款等虚构事实、隐瞒真相的具体诈骗行为；诈骗成功后，其分得公司所得赃款的一半。综上，严长保是本案的直接实施者，并非起辅助或次要作用，不应认定为从犯，故上诉人及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、关于原审被告人严长保及其辩护人提出的其归案后积极退赃的上诉理由、辩护意见。经查，现有证据不能证实严长保在归案后由退赃行为，故上诉人及其辩护人的该节上诉理由、辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为：上诉人严长保与原审被告人秦先海以非法占有为目的，采用欺骗方法骗取他人财物，计14万元，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。在共同犯罪中，被告人严长保起主要作用，是主犯，应按其参与的全部犯罪处罚。原审被告人秦先海起次要、辅助作用，属从犯，依法应对其减轻处罚；其自愿认罪，可酌情从轻处罚，故可对其依法适用缓刑。上诉人严长保归案后能如实供述其罪行，属坦白，依法可从轻处罚。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 鲍 杰审判员 汪 蕾审判员 高晓云二〇一九年二月二十日书记员 刘佳慧附：本裁定所引用的法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。