山东省济宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁08民终5882号 上诉人（原审被告）：谷纪海，男，1976年7月5日出生，汉族，住汶上县。 被上诉人（原审原告）：马绪贞，男，1967年6月15日出生，汉族，住汶上县。 委托诉讼代理人：马祥宝，男，1962年10月14日出生，汉族，住汶上县。 上诉人谷纪海因与被上诉人马绪贞提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省汶上县人民法院(2018)鲁0830民初2857号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 谷纪海上诉请求：依法撤销(2018)鲁0830民初2857号民事判决，并改判上诉人赔偿被上诉人医疗费、后续治疗费、误工费、护理费、交通费、住院伙食补助费、营养费等各项损失扣减被上诉人已先行支付的金额后共计7万元（不服一审判决金额为42328.19元）；二、本案诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院判决认定被上诉人存在过错，但对责任分成错误。一审判决认定，被上诉人为完全民事行为能力人，知道或应当知道在自己工作的地方存在危险却未避免，自身对于损害的发生存在过错。对此事实认定正确。但是，一审判决却认定“承担20%的过错责任为宜”，显然不恰当。诚然，被上诉人受伤，对其过错程度适当予以降低，上诉人也能够理解。但是，上诉人认为，被上诉人作为具有专业知识的施工人员，理应在预见危险的时候提醒上诉人避免危险，正是由于被上诉人预见危险不予以制止，才发生了损害。其过错程度较大，应分摊40%-50%的责任。一审判决对于责任分成显然认定错误。二、一审判决认定误工日期错误。一审判决认定误工日期为受伤之日至伤残鉴定之日，共计425天，显然认定错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤残持续误工的，误工时间可以计算到定残日的前一天。结合本案实际情况，被上诉人受伤为骨折，自受伤后三个月即具备伤残评定条件。可见425天的误工时间，也是被上诉人未及时申请评定伤残造成的。同时，被上诉人也没有提交治疗机构的证明。因此，对其误工日期可以酌情认定，但不应认定为425天的时间。三、一审法院判决认定雇佣关系错误。上诉人认为，上诉人与被上诉人之间的关系应当为承揽加工合同关系，而非雇佣关系。被上诉人仅仅是完成了上诉人交付的安装工程，并非上诉人雇佣人员。综上所述，请求二审法院依法查明案件事实，支持上诉人的诉讼请求。 马绪贞辩称，一、上诉人上诉状中所述理由既不符合客观事实又不符合法律规定，其上诉请求更是没有任何道理，请二审法院在认定事实的基础上依法驳回其无理诉求，维持原判。1、一审法院认定上诉人与被上诉人之间系雇佣关系符合法定事实。2017年5月26日被告给原告打电话要求被上诉人为其经营的饭店安装净化器风柜，双方约定工资报酬每天150元，原被告之间形成合法的雇佣关系，依据《中华人民共和国侵权责任法》规定，雇员在雇佣活动中受伤的，雇主应当承担赔偿责任。上诉人主张的所谓承揽关系不符合客观事实及法律相关规定。2、对于上诉人主张误工费认定错误也是没有任何道理。被上诉人购买了泉河丽景2期19号楼3单元301室，并且居住一年以上，按照城镇居民计算伤残符合法律规定。被上诉人受伤后由于关节疼痛截止今日都不能继续工作，误工时间计算正确。4、对于责任划分，被上诉人应该由上诉人承担全部的赔偿责任，而不是只赔偿80%。被上诉人虽为完全民事行为能力人，但其主观上无论如何也没有让自己受伤的故意，自高空落下其本人无任何责任。二、一审判决标准偏低，且一审对于应当支持的赔偿项目没有予以支持，违背相关法律规定，应当依法予以改判，以维护被上诉人的合法权益。被上诉人足部粉碎性骨折，长期卧床不起，一审法院仅认定护理期限16天，是在有悖于客观事实。综上，请二审法院驳回上诉人的诉求，维护被上诉人的合法权益。 马绪贞向一审法院起诉请求：1、依法判令被告赔偿原告医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等各项损失40000元（庭审中，原告变更诉讼请求为：医疗费、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费、伤残赔偿金等各项损失189626.85元）；2、诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2017年5月26日，被告给原告打电话预约，为被告经营的饭店安装净化器风柜，双方约定被告每天给付原告报酬150元。2017年6月2日，原告为被告经营的芙蓉酒家三楼安装净化器风柜，当日下午5时30分许，原告在芙蓉酒家三楼安装的风柜上拉被告谷纪海时摔下。原告受伤后被告安排酒店人员将原告送往汶上县人民医院住院治疗16天，按照被告安排，原告以被告谷纪海的名字入院。经诊断原告的伤为：右跟骨骨折、右踝外伤。原告花费医疗费13678.85元，由被告谷纪海支付1500元。原告的伤经本院委托山东金盾司法鉴定所鉴定，原告的伤构成十级伤残，后续治疗费8000元，原告花费鉴定费2100元。后双方因赔偿问题形成纠纷。 一审法院认为，本案争议的焦点有：1、原被告之间的雇佣关系是否成立；2、原告受伤后的损失是否应由被告赔偿。关于焦点一、原告为被告安装净化器风柜，报酬由被告支付，原告与被告形成合法的雇佣关系；关于焦点二、原告在工作中受伤，被告作为雇主应当承担赔偿责任。原告作为完全民事行为能力人，知道或应当知道在自己工作的地方存在危险却未避免，自身对于损害的发生存在过错，应当减轻赔偿人的赔偿责任。本院认为原告对损害的发生，承担20%的过错责任为宜。原告要求的营养费未提供需增加营养的证明，对原告要求被告赔偿营养费的请求不予支持；原告要求被告赔偿精神抚慰金，根据原告的伤残程度，本院认为构不成精神损害，对原告的该项请求本院不予支持；原告要求的交通费未提供证据证明，本院亦不予支持。原告受到的损失为：医疗费费13678.85元、护理费1612.64(100.79×16)元、住院伙食补助费480（30×16）元、误工费42835.75（2017年6月2日至2018年8月2日100.79×425）元、伤残赔偿金73578（36789×20×10%）元、鉴定费2100元、后续治疗费8000元，总损失为142285.24元。被告应赔偿原告所受到的损失142285.24×80%为113828.19元，扣除被告已支付的原告的损失1500元，被告应再赔偿原告损失为112328.19元。依照《中华人民共和国民法通则》第五条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第七条、第十六条、二十二条之规定，判决:一、被告谷纪海于本判决生效后十日内一次性赔偿原告马绪贞医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、伙食补助费、鉴定费、后续治疗费共计112328.19元；二、驳回原告马绪贞其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2047元，由原告马绪贞负担834元，被告谷纪海负担1213元（原告已垫付，待被告履行本判决义务时一并与原告结清）。 二审查明的事实与一审判决认定的事实相一致。 本院认为，2017年5月26口。谷纪海电话联系马绪贞安装净化器风柜的事宜，口头约定每天支付150元，在本案涉及的事故中，马绪贞从事的是为谷纪海安装净化器风柜的行为，且报酬系由谷纪海按天支付，故一审法院认定谷纪海与马绪贞之间系雇佣关系，并无不当；根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，一审法院考虑马绪贞自身对于损害的发生存在过错，适当减轻谷纪海的赔偿责任，认定由谷纪海承担80%的赔偿责任，符合本案事实，合法正确；关于误工时间的问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条的规定：“…误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天”，本案中，马绪贞没有提交医疗机构出具的证明，也未能提供证据证明其持续误工，故谷纪海关于“一审判决认定误工日期错误”的上诉主张，理由成立。本院结合马绪贞住院16天及出院记录中“注意休息，2至3个月内避免下地负重活动”的出院医嘱，酌情确定马绪贞的误工期为120天，即相应误工费应为12094.8元。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持山东省汶上县人民法院(2018)鲁0830民初2857号民事判决第二项及诉讼费用的负担； 二、变更山东省汶上县人民法院(2018)鲁0830民初2857号民事判决第一项为：谷纪海于本判决生效后十日内一次性赔偿马绪贞医疗费、误工费、残疾赔偿金、护理费、伙食补助费、鉴定费、后续治疗费共计87735.43元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定。加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费859元，由谷纪海负担215元，马绪贞负担644元。 本判决为终审判决。 审判长  朱壮男 审判员  史宝磊 审判员  张 芳 二〇一九年二月二十五日 书记员  李梦琦