浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终1264号 上诉人（原审被告）：乐清市枫城房地产开发有限公司，住所地浙江省乐清市磐石镇珠城路**，统一社会信用代码91330382554778949D。 法定代表人：陈朝松。 委托诉讼代理人：王晓丹，上海尚庭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：吴胜福，男，1976年6月27日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：叶亚会，浙江乔泰律师事务所律师。 上诉人乐清市枫城房地产开发有限公司因与被上诉人吴胜福房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省乐清市人民法院（2018）浙0382民初10283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 乐清市枫城房地产开发有限公司上诉请求：1、撤销原判，发回重审或依法改判驳回吴胜福一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由吴胜福承担。事实和理由：一、涉案《调解书》系乐清市枫城房地产开发有限公司在业主不停的诉讼纠缠及错过上诉期限的情况下迫于无奈签订，其内容不应作为事实认定的依据。一审法院将调解书的内容作为裁决的依据，显属错误。乐清市枫城房地产开发有限公司一审提交了乐清市住房和城乡规划局出具的《建设工程竣工规划核实复核意见》及涉案房产的照片，证明涉案房产项目部分业主擅自装修入住，导致无法通过规划核实，也无法进入竣工验收，需先行整改。《调解书》在业主已经装修入住的情况下，由乐清市枫城房地产开发有限公司承担不能完成竣工验收及办理产权证的一切责任，排除法律强制性规定，系无效条款，业主基于该条款主张违约责任，不应予以支持。二、吴胜福在本案一审中陈述其于2015年初入住涉案房屋，说明涉案房屋在2014年下半年就已经在装修，这个阶段恰好是乐清市枫城房地产开发有限公司提起规划核实及竣工验收的阶段。而在2015年的案件中，吴胜福主张自己于2015年1月份开始装修，显系虚假陈述。一审判决依据的（2015）温乐柳民初字第460号民事判决及（2016）浙0382民初6008号民事判决系建立在虚假事实上的判决，依法不能直接作为裁决的依据。一审法院对乐清市枫城房地产开发有限公司提出的“根据新的事实，以严格责任为归责原则作出新的判定”的请求不予理会，也未进行释明，属程序违法。三、乐清市枫城房地产开发有限公司对业主的赔偿是建立在两次案件赔偿的基础上，对已经入住的业主的赔偿是根据一次判决的金额进行赔偿，对尚未入住的业主协商的基础是两次判决，一审法院认为不同调解书中的区分表述系同一概念，错误。一审法院认为应由乐清市枫城房地产开发有限公司对“二次判决书中放弃的金额”为第二次民事判决书判决的金额承担举证责任，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》。四、一审对吴胜福的诉讼请求予以支持，系适用法律错误。吴胜福在占有使用涉案房屋的情况下，主张乐清市枫城房地产开发有限公司按照前述判决支付逾期交房违约金及利息，缺乏法律依据。且吴胜福已经早早入住涉案房屋，不存在损失，故其关于违约金的主张不应得到支持。 吴胜福辩称：一、涉案调解书系当事人真实意思表示，不存在任何无效或应当解除的情形，乐清市枫城房地产开发有限公司应当按照调解书的约定履行义务。二、吴胜福不存在虚假陈述的情形，乐清市枫城房地产开发有限公司至今未能办理产权证系其自身原因造成，并非业主原因造成。三、调解书中涉及的两次判决书放弃的金额是指两次判决认定的总金额，并不是第二次的金额。四、本案不存在违约金过高的情形，涉案违约条款是关于乐清市枫城房地产开发有限公司在调解协议后的违约情形的约定，而违约条款涉及的金额是判决认定的金额，并非单纯的违约金。综上，请求驳回上诉，维持原判。 吴胜福向一审法院起诉，请求：1、乐清市枫城房地产开发有限公司向吴胜福支付违约金95536.25元及利息（以95536.25元为基数，自2017年11月26日起按月利率1％计算至判决确定履行之日止）；2、本案的诉讼费用由乐清市枫城房地产开发有限公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月25日，吴胜福作为乙方、乐清市枫城房地产开发有限公司作为甲方，签订了《调解书》，约定：甲、乙双方协商确认（2015）温乐柳民初字第460号民事判决书判决的金额为77569元、（2016）浙0382民初6008号民事判决书判决的金额为76144元，甲方按（2015）温乐柳民初字第460号民事判决书判决金额的7.5折（即58176.75元）一次性赔付给乙方；乙方自愿放弃乐清市人民法院二次判定赔偿金额，同时保留追究房产验收事宜及房产证的办理权利；乙方已装修套房保持不变，涉及房开整体各类验收事宜，由甲方负责处理妥当，与乙方无关；甲方保证自本调解书签订之日起一年内将房产验收事宜及房产证办理完毕，甲方愿意出资一万元作为履约担保金一次性赔付给乙方；若甲方不能为乙方办理过户登记手续的，对二次判决书中放弃的金额按月息1%向乙方支付本息，并申请法院强制执行；因甲方带来错误的决定，误导乙方部分业主装修及入住，如果因乙方装修引起的违章，一切后果由甲方承担。后乐清市枫城房地产开发有限公司依约向吴胜福支付了58176.75元赔偿款，但涉案房产至今未通过竣工验收，吴胜福也未取得相关产权证书。 2013年3月29日，吴胜福向乐清市枫城房地产开发有限公司购买坐落于乐清市商品房，并签订了《商品房买卖合同》。后吴胜福因乐清市枫城房地产开发有限公司逾期交房和办证分别于2015年10月14日、2016年7月4日诉至乐清法院，乐清法院于2015年11月18日作出（2015）温乐柳民初字第460号民事判决书，判决乐清市枫城房地产开发有限公司支付吴胜福2014年10月1日至2015年9月6日期间的逾期交房违约金36531元、2015年1月1日至2015年9月6日期间的逾期办证违约金41038元；于2016年8月2日作出（2016）浙0382民初6008号民事判决书，判决乐清市枫城房地产开发有限公司支付吴胜福2015年9月7日至2016年6月12日期间的逾期交房违约金29996元、逾期办证违约金46148元。上述判决生效后，乐清市枫城房地产开发有限公司未履行判决书确定的义务，吴胜福依约申请执行，执行过程中，双方签署了本案所涉的《调解书》，吴胜福于2016年12月20日向乐清法院出具结案证明书，载明：双方已经和解，且吴胜福已经受偿了全部和解款项，执行案件已执行完毕。 一审法院认为，双方签订的《调解书》系双方真实意思表示，且根据《商品房买卖合同》的约定，乐清市枫城房地产开发有限公司作为出卖方应按约向吴胜福交付房产并办理产权证明，故《调解书》中关于房产验收及办理产权证的约定并未违反相关法律、法规的规定，即一审法院对乐清市枫城房地产开发有限公司关于《调解书》中部分条款无效的相关答辩意见不予采纳。现乐清市枫城房地产开发有限公司未按约办理房产竣工验收及产权证，其行为构成违约，应承担相应的违约责任，综合《调解书》上下文的意思表示可知，“二次判定赔偿金额”“二次判决书中放弃的金额”中的“二”均为数量词并非序数词，即为（2015）温乐柳民初字第460号、（2016）浙0382民初6008号两份民事判决书的总金额，该些金额均经生效文书确定，故吴胜福起诉要求乐清市枫城房地产开发有限公司支付剩余违约金95536.25元（36531元+41038元+29996元+46148元-58176.75元）及利息（自2017年11月26日起按月利率1％计算）有事实和法律依据，予以支持。乐清市枫城房地产开发有限公司辩称涉案房产产生的违约金已超出吴胜福的损害、“二次判决书中放弃的金额”应为（2016）浙0382民初60008号民事判决书判决的金额、涉案房屋无法竣工验收系吴胜福等业主擅自装修导致的，但未提供充分的证据予以证明，且签订《调解书》时乐清市枫城房地产开发有限公司明知案涉的商品房已经装修完毕，故一审法院对乐清市枫城房地产开发有限公司的上述辩解不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：乐清市枫城房地产开发有限公司应支付吴胜福违约金95536.25元及利息（以95536.25元为基数，自2017年11月26日起按月利率1％计算至实际履行完毕之日）。款交一审法院转付。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2383元，减半收取1191.50元，由乐清市枫城房地产开发有限公司负担。 二审期间，双方均未提供新的证据。本院审核了当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判决认定的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于执行和解若干问题的规定》第九条规定：被执行人一方不履行执行和解协议的，申请执行人可以申请恢复执行原生效法律文书，也可以就履行执行和解协议向执行法院提起诉讼。乐清市枫城房地产开发有限公司在（2015）温乐柳民初字第460号民事判决、（2016）浙0382民初6008号民事判决执行过程中与吴胜福达成的《调解书》系执行和解协议，该《调解书》系当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律、法规的强制性规定，一审认定为合法、有效，正确。乐清市枫城房地产开发有限公司主张该《调解书》系在受胁迫的情况下签订，但未提供充分的证据予以证明。在没有证据证明涉案《调解书》存在无效或可撤销事由的情况下，吴胜福根据《调解书》的约定要求乐清市枫城房地产开发有限公司支付违约金及利息，于法有据。鉴于部分业主装修入住早于《调解书》签订的时间，该事实并非《调解书》签订后出现的新的事实，乐清市枫城房地产开发有限公司以涉案项目无法竣工验收系业主的原因导致为由主张其无需承担《调解书》约定的逾期竣工验收及办理权属证书的违约责任，其理由不能成立。一审联系《调解书》上下文认定《调解书》约定的“二次判决书中放弃的金额”是指两次判决而不是第二次判决，并无不当。至于原生效判决对于违约金数额的认定是否正确的问题，并不属本案审理范围。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。乐清市枫城房地产开发有限公司的上诉理均不成立，对其上诉请求本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2383元，由上诉人乐清市枫城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  余 萌 审 判 员  蔡蓓蓓 审 判 员  曾 慧 二〇一九年二月二十七日 法官助理周婷婷 代书记员  李鹏程