湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终145号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**华创国际广场**栋**。负责人：孙朝，系该公司总经理。委托诉讼代理人：方雷，湖南华湘律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭九鼎。委托诉讼代理人：瞿思，湖南融厦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周海强。被上诉人（原审被告）：徐淑梅。上诉人中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司（以下简称平安财险公司）因与被上诉人谭九鼎、徐淑梅、周海强机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙市望城区人民法院（2018）湘0112民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人平安财险公司的委托诉讼代理人方雷、被上诉人谭九鼎的委托诉讼代理人瞿思、被上诉人周海强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。平安财险公司上诉请求：一、撤销长沙市望城区人民法院（2018）湘0112民初1869号判决书并依法改判，委托司法鉴定机构对谭九鼎的伤情进行重新鉴定并对平安财险公司的赔偿金额予以重新核算。2、被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实与理由：第一、上诉人的重新鉴定申请应该得到支持。首先，根据《司法鉴定程序通则》第十一条规定，司法鉴定机构应当统一受理办案机关的司法鉴定委托，《中华人民共和国民事诉讼法》第七十六条规定，当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。故司法鉴定机构接受法院的委托进行鉴定才是正当的程序。而谭九鼎提交的《湖南迪安司法鉴定中心司法鉴定意见书》的结论明显与其伤情事实不符。误工期、护理期、营养期时间明显畸长，不符合常理。其次，该结论是单方面委托鉴定机构所作出的，并未通知平安财险公司，平安财险公司应当有权对人身伤害的损失进行审核。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。在平安财险公司以充分的理由向一审法院提出要求对谭九鼎的伤情进行重新鉴定时，一审法院对此不予准许，认可了该鉴定意见书作为证据并以此为依据计算出了谭九鼎的损失。一审法院的上述行为明显不当，侵犯了平安公司的合法权益，应当予以纠正。第二、被上诉人谭九鼎本身系退休职工，且其提供的继续在友仁镇中学工作的证据不足，当庭陈述也多次自相矛盾，无法证明其有误工损失。谭九鼎辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。周海强辩称，不予答辩。徐淑梅未予答辩。谭九鼎向一审法院起诉请求：1.判令平安财险公司、周海强、徐淑梅赔偿谭九鼎各项损失共计183133.96元，平安财保公司在保险范围内（包括交强险和商业三者险）承担赔偿责任；2.判令周海强、徐淑梅承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年12月16日14时30分许，周海强驾湘Ａ××××**小型普通客车，沿319国道由长沙往宁乡方向行驶，当行驶至国道3191184KM+200M时，恰遇谭九鼎驾驶无牌普通二轮摩托车在其前方沿319国道由东往西左转弯行驶，湘Ａ×××**的小型普通客车与谭九鼎驾驶无牌二轮摩托车相撞，造成谭九鼎受伤两车受损的道路交通事故。事故发生后，谭九鼎当即被送往湖南航天医院住院治疗31天，于2017年1月16日出院，产生门诊费2124.02元、住院费48540.92元，出院诊断为：左侧胫腓骨上段开放性粉碎性骨折，脑震荡，蛛网膜下腔出血，脑萎缩，左侧胫骨髁间棘撕脱性骨折，左膝外侧半月板损伤；出院医嘱为：注意休息、加强营养、避免剧烈活动，建议继续佩戴外固定支具半个月后、建议手内固定手术后绝对卧床休息3个月、3个月内避免患者负重、具体负重时间根据复查情况决定，适当服用钙剂及促进骨质愈合的药物、1年半左右取出内固定、定期每月门诊复查、不适随诊。2017年2月19日、谭九鼎在长沙市廖家坪谭迪武眼科诊所门诊治疗，临床诊断为：因外伤损伤头部神经所致视一为二症，建议中西医药综合治疗两到三个月基本康复，产生门诊费541元；2017年3月6日，谭九鼎在长沙市廖家坪谭迪武眼科诊所门诊治疗，产生门诊费488元。2017年2月13日、3月14日，谭九鼎在湖南航天医院门诊治疗，分别产生门诊费591.85元、80元。2017年4月6日，谭九鼎在湘雅三医院门诊治疗，产生门诊费15元。2017年5月13日，谭九鼎在湖南航天医院住院治疗11天，于2017年5月24日出院，产生门诊费169.57元、住院费5693.68元，出院诊断：软组织感染（左小腿），骨折术后恢复期（左胫骨骨折术后骨折延迟愈合），原发性高血压（2级，高危组），出院医嘱为：转院继续治疗。2017年5月23日、5月27日、6月1日、6月2日、6月9日、6月10日，谭九鼎分别在浏阳市骨伤科医院门诊治疗，产生门诊费分别为1771.7元、40元、65元、1099.1元、65元、1428.4元。2017年6月15日，谭九鼎在湖南航天医院住院治疗产生住院费17天，于2017年7月2日出院，产生住院费6893.73元，出院诊断：骨折术后（左胫骨平台骨折术后并感染、骨折延迟愈合），原发性高血压（2级，高危组），出院医嘱为：注意休息、监测血压、加强营养、避免剧烈活动，注意患肢红肿热痛情况、一旦再次发作住院手术取出内固定并清创、逐渐加强功能锻炼、患肢目前部分负重，定期门诊复查（2、3、6月）直至骨折愈合、视复查情况决定进一步是否需要植骨再固定，不适随诊。2017年8月14日、9月29日、11月30日，谭九鼎分别在湖南航天医院门诊治疗产生门诊费473.81元、474.64元、458.44元。2017年12月18日，娄底市中心医院住院治疗45天，于2018年2月1日出院，产生门诊费72元、住院费47714.59元，出院诊断为：左小腿创伤性骨折内固定术后骨不连，高血压病，慢性支气管炎；出院医嘱为：回当地医院继续住院治疗，加强营养、注意休养、适当功能锻炼，继续促进骨折愈合治疗，定期复查、据结果回报拆除左下肢内固定装置，左下肢勿负重，随诊。谭九鼎前述进行门诊、住院治疗产生的医疗费合计118800.45元，其中周海强垫付了50808.67元，平安财保公司垫付30000元，谭九鼎支付37991.78元。另，本次事故发生后，周海强向谭九鼎支付现金1200元。本次交通事故，望城区公安局交通交警大队作出望公交认字[2016]第00284号道路交通事故认定书认定：周海强承担此次交通事故的主要责任，谭九鼎承担此次交通事故的次要责任。2018年4月8日，经谭九鼎委托，湖南迪安司法鉴定中心作出湘迪安司鉴中心[2018]临鉴字第79号司法鉴定意见书，鉴定意见为：谭九鼎因交通事故所致左下肢损伤构成九级伤残；其后续治疗费不能准确估计，建议按医院实际发生计；其伤后误工期、护理期、营养期评定至定残前一日。本次鉴定，谭九鼎支付鉴定费1900元。平安财保公司对谭九鼎伤残等级、误工期、护理期、营养期申请重新鉴定，其主要事实和理由为：鉴定系谭九鼎个人委托，平安财保公司未参与，难以确认鉴定过程是否合理合法，谭九鼎左胫骨平台骨折经手术治疗，恢复后对膝关节会产生一定影响，鉴定认定关节功能丧失50%以上缺乏事实依据，误工期、护理期、营养期超过此类损伤最长期限。谭九鼎于1949年3月11日出生，住湖南省长沙市望城区白箬铺镇白箬集镇社区。本次事故发生前，谭九鼎由长沙市望城区白箬铺镇友仁中学聘任从事工程监理工作，月工资为1200元，本次事故发生后长沙市望城区白箬铺镇友仁中学于2017年5月份起停发谭九鼎工资。谭九鼎受伤后由周海强聘请护工护理了32天，其余护理期谭九鼎由家属护理。湘Ａ×××**车行驶证登记所有人为徐淑梅，周海强为该车在平安财保公司投保了机动车交通事故责任强制保险(限额122000元)、商业三者险（限额300000元）及不计免赔，周海强持有C1驾驶证驾驶湘Ａ×××**车发生本次事故，本次事故发生在保险期内。本案审理过程中，周海强、平安财保公司经协商一致约定非医保用药费用在超出交强险限额赔偿外按15%进行核减。一审法院认为，公安机关交通管理部门根据交通事故当事人的违法行为与交通事故之间的因果关系认定周海强承担此次交通事故的主要责任，谭九鼎承担此次交通事故的次要责任，因双方当事人均未提出异议，应予确认。谭九鼎因本次交通事故遭受损失，依法有权获得相应的赔偿。周海强驾驶的湘Ａ×××**车在平安财保公司投保了交强险（赔偿限额122000元）、商业三者险（赔偿限额300000元）及不计免赔，本次事故发生在保险期内，平安财保公司应在交强险及商业三者险保险范围内承担相应的赔偿责任。平安财保公司对谭九鼎伤残等级、误工期、护理期、营养期申请重新鉴定，其事实和理由为：鉴定系谭九鼎个人委托，平安财保公司未参与，难以确认鉴定过程是否合理合法，谭九鼎左胫骨平台骨折经手术治疗，恢复后对膝关节会产生一定影响，鉴定认定关节功能丧失50%以上缺乏事实依据，误工期、护理期、营养期超过此类损伤最长期限。一审法院经审查认为，谭九鼎委托鉴定机构对自身伤情进行鉴定没有违反法律规定，湖南迪安司法鉴定中心[2018]临鉴字第79号司法鉴定意见书的鉴定机构和鉴定人员具备鉴定资质，鉴定程序合法，鉴定结论亦有充分明确的依据，平安财保公司申请重新鉴定没有提供相应的证据反驳该鉴定结论，故一审法院对该鉴定结论予以采信，对平安财保公司重新鉴定申请不予准许。一审法院对谭九鼎因本次交通事故受到的各项损失逐一评述认定如下：1.医疗费118800.45元，其中非医保用药费用为16320.07元[（118800.45元-10000元）×15%]；2.关于住院伙食补助费，谭九鼎实际住院共计104天，一审法院按60元/天的标准计算为6240元（104天×60元/天）；3.关于营养费，考虑谭九鼎因本次交通事故受伤构成九级伤残，一审法院酌定为2000元；4.关于护理费，根据湖南迪安司法鉴定中心其护理期评定至定残前一日的鉴定意见，谭九鼎主张其护理期为472天，一审法院予以支持。其中，谭九鼎受伤后周海强聘请人员护理32天，周海强主张32天垫付的护理费4800元，并提供陪护协议及华人照护医院服务管理有限公司收据佐证，谭九鼎及平安财产保险公司予以认可护理事实，对护理费标准不予认可，一审法院对周海强聘请人员护理的事实予以认定，但一审法院认为周海强提交的收据并非正规发票，对其主张的护理费标准和金额不予支持，一审法院参照2017年湖南省城镇非私营单位居民服务业在岗职工年平均工资标准计算该32天的护理费为4198.14元（47885元/年÷365天×32天）。另，对周海强聘请人员护理32天之外的剩余护理期限440天（472天-32天），谭九鼎主张按120元/天的标准予以计算护理费符合2017年湖南省城镇非私营单位居民服务业在岗职工年平均工资标准，一审法院予以支持，该440天的护理费为52800元（440天×120元/天）。以上护理费合计56998.14元；5.关于误工费，本次事故发生前，谭九鼎由长沙市望城区白箬铺镇友仁中学聘任从事工程监理工作，月工资为1200元，长沙市望城区白箬铺镇友仁中学于2017年5月份起停发谭九鼎工资，结合湖南迪安司法鉴定中心其伤后误工期评定至定残前一日的鉴定意见，谭九鼎的误工时间应从2017年5月1日计算至2018年4月8日，故误工期为343天，谭九鼎的误工费计算为13720元（40元/天×343天）；6.关于残疾赔偿金，谭九鼎于1949年3月11日出生，住湖南省长沙市望城区白箬铺镇白箬集镇社区，谭九鼎主张按城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金符合法律规定，一审法院予以支持，截至定残之日谭九鼎为69周岁，本次事故造成谭九鼎受伤构成九级伤残，按2017湖南省城镇居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金为74685.6元（33948元/年×11年×20%）；7.关于精神损害抚慰金，本次交通事故造成谭九鼎受伤构成九级伤残，给谭九鼎及其家人造成了一定的精神痛苦，一审法院结合谭九鼎伤情及居民生活水平等综合因素酌情认定为10000元；8.关于交通费，谭九鼎因治疗伤情、进行司法鉴定，不可避免会发生交通费用，一审法院酌定交通费为1000元；9.司法鉴定费1900元；10.关于残疾辅助器具费，谭九鼎主张578元，并提供湖南诺舟大药房连锁有限公司购药票据佐证，一审法院认为该票据没有写明付款人，且非正规发票，一审法院不予采信，谭九鼎应承担举证不能的法律后果，故一审法院对谭九鼎该项请求不予支持；以上各项损失合计285344.19元。就谭九鼎上述285344.19元的损失，平安财保公司应当在交强险限额内赔偿谭九鼎医疗费、住院伙食补助费、营养费共计10000元；护理费、误工费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、交通费共计110000元；合计120000元。谭九鼎各项损失超出交强险赔偿范围的部分共计165344.19元（285344.19元-120000元），应由谭九鼎、周海强按在事故中各自过错比例分担。周海强承担此次交通事故的主要责任，谭九鼎承担此次交通事故的次要责任，根据事故发生的经过及双方过错程度，周海强应承担该损失70%的民事赔偿责任即115740.93元（165344.19元×70%），该损失剩余30%的民事赔偿责任由谭九鼎自行承担。因周海强驾驶的湘Ａ×××**车在平安财保公司投保了商业三者险（赔偿限额300000元）及不计免赔，故对于机动车交强险赔偿限额外周海强应承担的赔偿责任即115740.93元应先由平安财保公司在商业三者险的赔偿限额内进行赔偿，但根据周海强与平安财保公司的协议，非医保用药费用11424.05元（16320.07元×70%）及保险条款约定的司法鉴定费用1330元（1900元×70%），合计12754.05元不在平安财保公司赔付范围内，故平安财保公司在商业三者险的赔偿限额内应赔偿谭九鼎102986.88元（115740.93元-12754.05元），其余部分12754.05元应由周海强承担赔偿责任。平安财保公司应在交强险及商业三责险限额范围内共赔付谭九鼎222986.88元（120000元+102986.88元），周海强应赔偿谭九鼎12754.05元。因周海强已为谭九鼎支付医药费50808.67元、现金1200元、护理费4198.14元，合计56206.81元，故周海强已经履行了其赔偿责任12754.05元且多垫付给谭九鼎43452.76元（56206.81元-12754.05元），扣除谭九鼎已多得到周海强赔付的43452.76元，平安财保公司应赔偿谭九鼎179534.12元（222986.88元-43452.76元），再扣除平安财保公司已为谭九鼎垫付的30000元医疗费，故平安财保公司尚应赔偿谭九鼎149534.12元。周海强多垫付的43452.76元由平安财保公司直接支付给周海强。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第三十一条、第三十五条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故强制保险和第三者责任商业保险限额范围内赔偿谭九鼎各项损失共计149534.12元；二、中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司于本判决生效后十五日内在机动车交通事故强制保险和第三者责任商业保险限额范围内支付周海强共计43452.76元；三、驳回谭九鼎其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1216元，因适用简易程序减半收取608元，由谭九鼎负担110元，周海强负担498元。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是一审鉴定意见是否应当采信以及谭九鼎是否存在误工损失。平安财险公司对湖南迪安司法鉴定中心作出的[2018]临鉴字第79号《司法鉴定意见书》提出异议。本院认为，该份鉴定意见是由有资质的鉴定机构作出，虽属谭九鼎单方委托但并非程序违法。平安财险公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，根据最高人民法院民事诉讼证据的若干规定第二十七条之规定，平安财险公司所提重新鉴定申请依据不足，理由不能成立，一审法院对重新鉴定申请不予准许，对原鉴定意见中的伤残等级等予以采信并无不当。关于谭九鼎是否存在误工损失的问题，根据谭九鼎一审提交的《白箬铺镇友仁中学临聘人员协议》《长沙市望城区白箬铺镇友仁中学证明》《白箬铺镇中心学校临聘人员6-12月份工资发放明细表》等证据，能够证实谭九鼎的误工损失，一审法院支持谭九鼎的误工损失并无不当，本院予以维持。综上，平安财险公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1216元，由中国平安财产保险股份有限公司湖南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  丁念红审判员  王晓虹审判员  曾 明二〇一九年二月十四日法官助理曾慧红书记员郭晨附相关法律条文：《中人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。