湖南省娄底市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）湘13刑再7号原公诉机关湖南省双峰县人民检察院。申诉人（一审被告人，二审上诉人）：朱维当，男，1974年12月19日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月14日被双峰县公安局刑事拘留，同年10月21日双峰县人民检察院批准逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕，2018年5月4日被本院二审判决犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币450000元；犯妨害信用卡管理罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币460000元。现服刑于湖南省怀化市监狱。辩护人：谢利池，湖南楚为律师事务所律师。二审上诉人（原审被告人）:曾永良，男，1973年6月9日出生于湖南省洪江市，汉族，初中文化，无业，住湖南省洪江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月14日被双峰县公安局刑事拘留，同年10月21日经双峰县人民检察院批准逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕。2018年5月4日被本院二审判决犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币500000元；犯伪造、买卖国家机关印章罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币510000元。二审上诉人（原审被告人）:朱亮军，男，1974年10月7日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，下岗工人，住湖南省娄底市娄星区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月14日被双峰县公安局刑事拘留，同年10月21日经双峰县人民检察院批准逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕。2018年5月4日被本院二审判决犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元二审上诉人（原审被告人）:曾伟明，男，1997年6月1日出生于湖南省洪江市，汉族，初中文化，无业，住湖南省洪江市。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月14日被双峰县公安局刑事拘留，同年10月21日经双峰县人民检察院批准逮捕，同日由双峰县公安局执行逮捕。2018年5月4日被本院二审判决犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元。二审上诉人（原审被告人）:张婷，女，1985年9月6日出生于湖南省怀化市，汉族，中专文化，无业，住湖南省怀化市鹤城区。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年9月14日经双峰县公安局决定取保候审，2017年6月16日由双峰县人民法院决定取保候审。2018年5月4日被本院二审判决犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币250000元。二审上诉人（原审被告人）:朱钧良(曾用名朱军良)，男，1981年1月5日出生于湖南省双峰县，汉族，初中文化，农民，住湖南省双峰县。因涉嫌犯诈骗罪，于2016年10月21日经双峰县人民检察院批准逮捕，同年10月31日被抓获并被关押在长沙铁路公安处看守所，同年11月2日由双峰县公安局执行逮捕。2018年5月4日被本院二审判决犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。湖南省双峰县人民法院审理湖南省双峰县人民检察院指控原审被告人曾永良、朱维当、朱亮军、曾伟明、张婷、朱钧良犯诈骗罪、伪造、买卖国家机关印章罪、妨害信用卡管理罪一案，于2017年12月25日作出（2017）湘1321刑初166号刑事判决。曾永良、朱维当、朱亮军、曾伟明、张婷、朱钧良不服，向本院提出上诉，本院于2018年5月4日作出（2018）湘13刑终63号刑事裁定，该裁定已经发生法律效力。原审被告人朱维当仍不服，向本院提出申诉，本院于2018年11月5日作出（2018）湘13刑申18号裁定，决定再审本案。本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。申诉人朱维当及辩护人谢利池到庭参加诉讼，湖南省娄底市人民检察院指派检察员李双出庭履行职务，本案现已审理终结。朱维当向本院申诉称：一、撤销双峰县人民法院（2017）湘1321刑初166号刑事判决第二项，撤销娄底市中级人民法院（2018）湘13刑终63号刑事裁定；判令申诉人朱维当构成诈骗罪，在五年有期徒刑以内量刑。主要事实和理由：一、本案二审程序严重违法，足以影响对被告人朱维当的公正审理，本案属于应当开庭审理的案件，二审法院却适用书面审理；二、原一、二审认定朱维当系诈骗罪的主犯，事实不清，证据不足；三、朱维当的行为构成手段与目的的牵连，对其诈骗行为进行了处罚，不应当再对妨害信用卡管理行为进行处罚；四、对朱维当判处十年有期徒刑，量刑畸重。综上，朱维当在诈骗罪中应当属于从犯，且不构成妨害信用卡管理罪，本案审理程序违法，量刑畸重，请求法院依法维护当事人合法权益。朱维当的辩护人认为：一、本案中认定朱维当构成主犯的证据不充分；二、曾永良与张婷的供述不能相互印证，张婷的供述不能采信，朱维当在本案中没有起到主要作用，故不符合构成主犯的犯罪要件；三、诈骗金额超过40万元又是犯罪组织中的指挥人才能判处十年以上有期徒刑，朱维当不是本案的主犯，不应在十年以上量刑；四、按照犯罪的主客观一致的原则，朱维当的目的是诈骗，不应有两个罪名。娄底市人民检察院认为：一、原判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法；二、本案定性准确，量刑恰当。综上，申诉人朱维当的申诉理由均不成立，请合议庭驳回朱维当的申诉请求，维持原裁定。湖南省双峰县人民法院认定：一、诈骗罪1、2016年4月27日，福建省龙岩市的被害人林某收到曾永良发出的可以代办高额信用卡的虚假信息后，想办理一张10万元额度的交通银行信用卡，于是通过电话告知了对方身份证号码等个人信息，并按要求准备好一张交通银行的银行卡，开通了手机银行，然后存入了5万元现金。次日，曾永良冒充银行主任再次联系林某，要求其登陆手机银行，并通过QQ发送了一个软件到其手机上，骗取林某在手机上安装了该软件并点击接受协议，随即曾永良利用关联的银行卡之间自由转账的功能，将林某手机银行内的5万元转至其控制的户名张兴亮，账号62×××82的邮政储蓄卡上，后由被告人曾伟明持该作案银行卡在ATM机上转账并取现。湖南省双峰县人民法院认定上述事实的证据有：（1）被害人林某的陈述，证明2016年4月27日，她手机ｌ51××××2835接到一个17085875177的电话，对方是一个女的自称是交通银行的工作人员，问她要不要办交通银行的信用卡，她就把身份证号码用短信发给对方。次日下午，她的手机接到一个131××××****的电话，对方是个男的问她要不要办信用卡，她问要什么条件，对方说以卡办卡，后对方问她有没有办交通银行的手机银行，她说有，三天前就办了手机银行，对方叫她打开手机上的手机银行去看办信用卡的协议，对方要求通过QQ把协议发给她，她的QQ是26×××61加了对方的QQ24×××69，对方在QQ上发了一个交通银行的软件给她，她安装了那个软件并进入，点了接受协议，后提示叫她输入银行卡账号密码，她发现不对马上退出，她马上进入手机银行查询系统去查余额，发现有点和之前的不同，她就马上退出打电话给交通银行的客服查询余额，客服说她银行卡上的5万元刚被转走，被转到一个邮政储蓄银行张兴亮的户头上了，账户是62×××11l579382，她被骗的银行卡是交通银行卡62×××52l63。（2）被告人曾永良的供述，证明户名为张兴亮、刘康、夏争、沈四勤的邮政储蓄卡是他和朱维当两人做诈骗时朱维当买的，他拿了几张放在家里，他儿子曾伟明也知道，具体卡号他不记得了，他只知道当时曾伟明通过信息发过这些卡号给他，他们诈骗成功的那5万元就是使用这几张卡取的。（3）被告人曾伟明的供述，证明2016年4月12日，他爸爸曾永良要他将家中的做诈骗的银行卡卡号发过去，后他用17774582882的手机将五张诈骗用的银行卡发给他爸爸17769228290的手机上，五张卡的卡号分别是：“张兴亮62×××82”、“刘康62×××111820489”、“张兴亮62×××33l”、“夏争62×××111820356”、“沈四勤62×××111820661”。在2016年4月28日，他爸爸发短信给他，内容是：62×××82，此卡号我通知你去取，有五万，取的时候，另外准备两个卡，一个里转去2万，还有一个转一万就可以了。后他一个人在怀化市的一家银行自动取款机上操作，将62l79930001ll579382卡上的钱转到另外的两张卡上，用这三张银行卡将里面的5万元取出来。（4）银行交易明细，证明户名林某，账号62×××63的交通银行卡于2016年4月28日通过手机银行转账5万元至户名张兴亮，62×××82的银行卡上。户名为张兴亮，62×××82的银行卡于2016年4月28日进账5万元，ATM机取款2万元，转账转出20000元和9700元；户名为张兴亮，62×××33l的银行卡于2016年4月28日进账9700元，当日即取出；户名为张兴亮，62×××13的银行卡于2016年4月28日进账20000元，当日即取出。且上述户名为张兴亮的银行卡操作地点均为怀化市分行。（5）手机短信记录，证明曾伟明使用的手机号码为17774582882，曾永良使用的手机号码为17769228290。2016年4月12日曾伟明发送短信给曾永良，内容为：张兴亮62×××82、刘康62×××111820489、张兴亮62×××33l、夏争62×××111820356、沈四勤62×××111820661；2016年4月28日曾永良发送了短信给曾伟明，内容为：62×××11l579382。此卡等我通知你去取，有5万，取的时候，另外准备2个卡一个里面去转2万还有一个转一万就可以了。上述手机短信记录，均由曾伟明确认。2、2016年5月开始，被告人曾永良、朱维当共同商量以代理大额信用卡的方式进行诈骗，并在怀化市区租用了套房作为诈骗工作室，并请人发送可以办理大额信用卡的虚假广告，被害人看到虚假广告后就通过电话联系曾永良、朱维当等人，曾永良、朱维当雇佣被告人张婷、朱志华(另案处理)冒充银行客服接听被害人电话，以办理大额信用卡需验证客户是否具备偿还能力为由，要求被害人准备好银行卡并开通网上银行，往该卡内存入一定数额的钱。接单成功后，曾永良、朱维当与被告人朱亮军等人冒充银行主任与被害人联系，以审核资料为由，骗取被害人签订同意关联作案银行卡的协议，待被害人将钱存入自己的银行卡内后，朱亮军等人利用已相互关联的银行卡之间自由转账的功能，将被害人卡内的钱转至已关联的作案银行卡内，再分别转至其他多张用于诈骗的银行卡，由曾永良、朱维当以及曾永良的儿子被告人曾伟明等人将银行卡内的钱取出。所得赃款由曾永良、朱维当进行分赃。2016年6月16日，浙江省绍兴市的被害人章某收到曾永良、朱维当等人发出的可以办理高额信用卡的虚假广告后，想办理一张100万元额度的信用卡，于是电话联系张婷，张婷要求其办理一张民生银行卡并存入50万元。6月21日，朱亮军冒充银行主任电话联系章某，并对章某的电脑进行了远程控制，使其银行卡与作案银行卡进行了关联。6月23日，章某往其银行卡内存入了50万元现金。当晚，被告人朱钧良与朱亮军、曾永良、朱维当、张婷、曾伟明一起吃完晚饭，然后，朱维当、张婷、曾伟明驾车离开前往贵州准备取款，朱钧良、朱亮军轮流驾驶朱亮军的小车，装载作案电脑等工具、搭乘曾永良来到怀化市新晃县转账。6月24日凌晨2时许，朱亮军、朱钧良、曾永良三人合作，利用已关联的银行卡之间自由转账的功能，在20分钟内，将章某账号上的40万元先转至其控制的户名周如意,账号62×××44等8张作案银行卡上。随即，朱维当、曾伟明两人在贵州省铜仁市玉屏县县城的多家银行将该8张银行卡内的39万余元取走。湖南省双峰县人民法院认定上述事实的证据有：（1）证人彭某的证言，证明她是曾永良的妻子，曾永良是2016年5月份左右开始实施电信诈骗的，曾永良和张婷、朱维当一起实施的犯罪活动，她也帮忙接听过三天的电话。曾永良他们先是要别人群发一些办理信用卡的虚假信息，信息上留有他们专用于诈骗的联系电话，收到信息并有办理信用卡需求的人就会主动打电话过来咨询相关事项，负责接电话的张婷就谎称自己是民生银行的工作人员，要求对方提供个人身份信息，要其用本人身份证到民生银行办理一张银行卡，并要在该卡内预存所办信用卡额度的50%的现金，并将卡号告知曾永良等人，他们就通过与对方交流骗得对方的银行卡相关信息，然后通过转账的方式将对方卡内的钱转到曾永良他们持有的银行卡内并支取。（2）证人朱某的证言，证明他与朱亮军合伙在怀化租房冒充银行的工作人员，以办理信用卡的名义实施诈骗活动，但是没有骗到钱。（3）被害人章某的陈述,证明2016年6月16日左右，他的180××××****手机收到陌生号码发来的短信，短信上说其是民生银行的工作人员，能给他办理10-100万的信用卡，留下的电话是182××******。他因需要资金周转，他在20l6年6月16日用他手机180××××****拨打1182××××7729咨询，接电话的是一个女性，她说可以帮他办理一张100万的信用卡，他就相信了她，对方问他是否有民生银行卡，他说有，对方要他去开通网上银行，并说有人打电话来要他如何的回答，他答应了。2016年6月21日一个号码为135××××****打我电话，自称民生银行的经理，要他加其的QQ34×××98，昵称民生，他的QQ号是37×××24，那个经理说要他接受其的远程操作，对方要他插上银行卡绑定的U盘，然后对方通过QQ发了个链接过来，要他打开，按照其的提示输入密码，他就按对方的指示操作，在链接中输入了他的网银密码，等他输完后对方说可以了，弄好后他再打电话给182××******，告诉其远程操作这些已经全搞好了，对方说可以存钱了，2016年6月23日他就往自己62×××27的民生银行储蓄卡内存了50万元。2016年6月24日凌晨他手机关机了，他卡内的40万元被人通过网银转走了，24日早上他打开手机发现他的银行卡内只剩下10万了，他马上将卡内剩下的l0万取了出来。（4）被告人曾永良的供述，证明2016年5月份，他和朱维当就商量一起做电信诈骗，5月9号他在怀化市鹤城区中叉里租了房子用于诈骗，朱维当准备了用于诈骗的手机、电脑、银行卡等作案工具。他喊了张婷和侄女朱志华来冒充银行客服接听电话，给张婷底薪2500元，朱志华底薪1500元，按诈骗所得的10%提成，除了开支外所赚的由他和朱维当平分，和朱维当一起来怀化的还有其的一些朋友，外号“亮哥”、“均哥”、“朝哥”，诈骗广告是通过炸弹公司发短信的形式发的，内容是可以办理10万到100万的信用卡之类的，具体是朱维当、“亮哥”、“均哥”、“朝哥”与炸弹公司联系。张婷、朱志华她们接单后，就讲要审核资料，看对方是否符合条件，能否在哪家银行办理信用卡，然后把对方的电话告诉朱维当、“亮哥”等人，由“亮哥”冒充银行工作人员审核资料“送货”，“亮哥”会要对方先到银行办一张卡，开通网银，办好U盾，然后根据对方需要办理的信用卡额度，要对方往其自己的银行卡里打钱作为验证偿还能力的资金，一般办10万是打5万，办100万打50万，然后再对方打入验证资金后，就通过骗取对方的银行卡网银动态口令，通过网银转到了他们自己控制的账户上，再将钱取出。他不懂电脑，网上的操作他搞不清，都是“亮哥”、“均哥”负责，他和他儿子曾伟明取钱。他们在鹤城区中叉里的租房里20来天没有生意，他就到怀化职业技术学院边上租了另一套房子，工作室搬过去不久就做了第一笔5万元的生意，大概是6月份左右，是张婷接的单，对方要办一张民生银行10万元的信用卡，打了5万元验资，被“亮哥”转到了三张银行卡上，“亮哥”、“均哥”离开怀化城区送的货，他到芷江县，朱维当给他打电话后他就在农行、建行的ATM机取了钱，两张卡各两万，一张一万，取现后就把三张卡丢到了芷江县一条河里。手机和手机卡都是170或171的号码，做成了这单生意就连同手机和手机卡都丢了。第二笔诈骗是40万元，大概是2016年6月10日至20日，张婷接的对方要办理100万的信用卡，在对方往其自己的民生银行卡内打了50万元的验证资金的当晚凌晨，他和朱亮军、朱钧良三人开车到新晃县的一条河边上送货，朱钧良开的车，朱亮军、朱钧良在车里用笔记本电脑操作将对方账号里的50万元通过网银转到了25张银行卡上，朱亮军、朱钧良一个人拿鼠标操作、插U盾，另一个输银行卡。张婷、朱维当、曾伟明三人就到了贵州，身上带着这25张银行卡，等朱亮军讲转好账以后，他就电话通知朱维当取钱，大概取了38万多现金回来。张婷分了6万，这笔他和朱维当每人13万多，其余人分多少他不清楚。那时打“炸弹”主要是山东和浙江，这个客户估计是这两个省的。（5）被告人朱亮军的供述，证明他和朱某一起在怀化租房从事电信诈骗，他负责发诈骗信息，朱某负责接电话，用办信用卡的方式诈骗。他和曾永良是朋友，曾永良也是帮他人代办信用卡为由实施诈骗，他一共帮曾永良送过三次货，“送货”就是要对方用自己的网银进入民生银行的网站关联他们的银行卡，有时对方不懂电脑操作他们就对其远程控制。他是自己在民生银行的网站上发现这一功能的，关联主要就是要对方同意并在网上银行操作与他们的用于作案的银行卡进行关联，也就是对方允许与其关联的银行卡之间相互转账，他们就能够通过网银将对方银行卡里的钱转到他们的银行卡上。他们先是在曾永良怀化的工作室内操作绑定对方的银行卡，他冒充银行工作人员加受害人QQ，发链接，由他操作电脑，张婷和曾永良冒充银行客服。当时是受害人加的他QQ，然后他要对方接受远程操作，他再发送银行的一项可以允许别人转自己卡内的钱的协议书给对方，对方输密码之后再确认，这步完成之后就绑定成功了，对方存钱到卡后他们就可以将卡内的钱转出来了，受害人是男的，是民生银行的卡。2016年的6月份的时候，曾永良打电话给他，要他帮忙去转下钱，他当时问具体是多少钱，曾永良说要转了才知道，后就开着自己的车子接着朱钧良，朱钧良是想学做诈骗所以一起去，和曾永良汇合之后，他们在一起吃饭，当时在一起吃饭的有六个人，他、曾永良、朱钧良、朱维当、张婷、曾伟明，吃完后朱维当、张婷、曾维明三人先到贵州那边去等着取他们要转的这笔钱，过了一阵子他、曾永良、朱钧良三才走，傍晚时，曾永良说去新晃，他和朱钧良轮流开着他的车，个把小时后到了新晃县一条河边，曾永良说要晚点转，怕被客户发现。他们在车上休息一直到半夜两点左右，在车上一起进行转账，他和朱钧良坐在后排，曾永良在前面，电脑放在后排，只有一台电脑，他拿鼠标，朱钧良在笔记本电脑上输入银行账号，曾永良将事先准备好的纸条上的银行卡号读给他们听，同时他还负责查看手机验证码，操作键盘都是朱钧良。因为受害人的这笔50万元需要多级卡，多级账号，每张卡最多能转入5万元钱，当天晚上他们是先将那笔万元钱中的40万元转入到他们持有的8张卡内，然后再从这8张卡内将钱转出来到其它的卡内，共20多张卡，后再将钱取出来。操作从这8张卡转到下级卡的话就需要他们插上U盾，还要输验证码，下级银行卡，所以他们三个人输的输卡号，插的插U盾，看的看验证码，三个人一起操作才将那40万元钱转到多级卡内，将钱取走，他们这么分工是为了节省时间。过了两天，曾永良分了15000元给他。他还帮曾永良另外送过二次货，其中一笔是五万，另一笔是三万还是五万他不记得了，他按曾永良提供的电话与对方联系后，把对方的银行卡账号绑定到了工商银行的网银互联账号内，只要对方往其办的信用卡内打钱就可以转钱的，但曾永良跟他讲这两次都没有骗到钱。（6）被告人曾伟明的供述，证明他开始参与电信诈骗是2016年4月份左右，一起的有他、他爸爸曾永良、张婷、“端妹机”（朱维当）、还有一个30岁左右的中年男子。他们是在电话里谎称是银行工作人员，可以帮别人办贷款，但是办贷款需要对方先办理一张银行卡并往卡里存钱。他都是在他爸爸的安排下做事，去取钱。他一共帮忙取了三笔钱，第一笔是2016年4月28日，他爸爸曾永良发短信给他，要他去取五万块钱那一次。第二笔是2016年6月份的时候，他到曾永良的工作室，他爸爸给了他三张卡说里面有五万，要他去取出来，要他戴上帽子、口罩，然后他在怀化市中心步行街一家银行ATM机上分三次取了五万块。2016年6月份左右的一天，他爸带他到工作室，和“端妹子”、张婷一起去取钱，并告诉他有好几张卡，都在“端妹子”手里，到时候“端妹子”要他取多少张卡就取多少张卡。后张婷开车载着他和“端妹子”出了怀化，走了三、四个小时，到了贵州铜仁。他们大约是分了四个银行取钱，“端妹子”大概分了八、九张银行卡给他，他总共在自动取款机上取了十八万左右，“端妹子”大概取了二十万左右，他取到钱后，将钱全给了“端妹子”，当时已经是凌晨一、二点了。总共大约取了四十万左右，还有一些钱没有取出来，具体为什么他不清楚。回怀化后，张婷、他爸爸、“端妹子”三人就在工作室把钱分了。他爸爸大约分了十四万左右，“端妹子”和张婷分了多少他就不清楚了。（7）被告人张婷的供述，证明她在牌馆里认识了曾永良，曾永良就让她替其打工，工作就是每天接听电话，每个月工资两千。参与诈骗的有曾永良、朱维当、她、“华姐”、曾伟明、“亮哥”等，曾永良和朱维当是老板，负责整个流程，她和“华姐”是接电话，曾伟明去取过钱，“亮哥”是冒充银行主任和电脑操作。2016年6月份，在怀化市沿河路五楼的一间房间内，曾永良给了她一个本子，上面写着接听电话需要说的话，如果对方按照他们的方法去办理了民生银行的银行卡，她就告诉曾永良。工作室还有一个“华姐”和她一起接听诈骗电话，“华姐”干了10天左右就走了。后来他们还把工作室搬到了怀化市杨家新村里十栋一单元302房，大概过了几天，她就接到一个客户电话，要办10万额度的信用卡，她就要对方用短信把身份证和姓名发过来，再到民事银行办理一张卡，再存信用额度一半的钱到卡里，10万的信用卡就存5万，接下来由“亮哥”冒充银行的主任和对方联系，主要是“亮哥”操作电脑，后来“亮哥”就告诉她这单成交了，第二天朱维当和曾永良就把五万块取了回来，并给了她一万元当作提成。半个月左右，她又接了一个电话是一百万的单，她按曾永良给的本子上方法说，要对方先存一半的钱到银行卡内，她和对方谈了一个多星期受害人决定办理了，她告诉曾永良之后就是曾永良负责去处理了，曾永良成功诈骗了对方50万。诈骗到钱的当晚，朱维当说带她出去玩，朱维当开车载着她、曾永良、曾伟明、还有一个她不认识。他们在怀化吃了饭，朱维当就带着她、曾伟明开车往芷江方向走，开了一段路，朱维当就让她开车。他们从怀化走低速来到贵州，她也不知道开到哪里，朱维当就让她停车。朱维当和曾伟明下车，她在车上睡了两三个小时，朱维当和曾伟明回来了，他们又开车回去。回到租房后，曾永良等已经在那了，朱维当和曾永良从包里把钱拿出来清点了一下，大概是四十万左右。曾永良和朱维当丢了五万元在床边，说是给她的。她拿了五万元后，就问曾永良，她的提成到底是多少，其说十万是百分之二十的提成，二十万是百分之十五的提成，三十万以上是百分之十。（8）被告人朱钧良的供述，证明今年5月，他跟朱亮军、朱某三人一起到怀化，他们三人在怀化长乐天城租了一套房子，他看到朱亮军、朱某在那里做诈骗生意他也想学着做，但朱亮军、朱某没有具体告诉他怎么做。在怀化时朱维当和他们一起玩过，后朱维当介绍“胖子”（曾永良）、“胖子”的儿子和一个女的给他们认识。2016年6月份的一个晚上，朱亮军喊他一起吃晚饭，有“胖子”、“胖子”的儿子、朱维当、朱亮军、还有那个女的一起在怀化吃的饭。吃完后，朱维当、“胖子”的儿子，那个女的，三人就先开车走了。他、朱亮军、“胖子”三个人坐了二十分子的样子才动身，由朱亮军开车往芷江那个方向走，到了新晃还是贵州玉屏，已经很晚了，“胖子”接了个电话后，朱亮军开车到一条河边上，在车子里用笔记本电脑操作转账。那次好像听说了骗了40万，这些钱怎么分配的他不知道，在哪取的他不知道，如何转账的他也不知道。（9）银行交易明细，证明2016年6月24日凌晨2点至3点，章某的民生银行卡62×××27卡内转款40万元至户名周如意(工商银行62×××44)、莫春园(工商银行621225100100l449080)、周志芳(工商银行6212261913002743576)、李行金(邮政银行62179958000203881l6)、曾富峰(工商银行6212261913002836156)、肖成松(工商银行6212261913002806753)、张五新(中国银行621725700000l484199)、陈程(工商银行62×××73)的银行卡上(每张5万元)。其中李行金(邮政62179958000203881l6)于当日在铜仁分行ATM取款2万元，通过网银汇入张兴亮（邮政6217993000l89231403）2万元，往账退回9800元；张兴亮（邮政6217993000l89231403），从总行汇入1万元，从尾数8116汇入2万元，当日在铜仁市分行取款19900元，转账9900元。其他银行卡均取现2万元后通过网银转出。（10）取款视频截图，证明曾伟明于2016年6月24目2时59分在中国农业银行、建设银行玉屏县支行ATM机取款视频截图(经曾伟明确认)；朱维当于20l6年6月24日在中国农业银行玉屏县支行ATM机取款视频截图(经曾伟明确认)。综上诈骗事实，被告人曾永良、曾伟明诈骗数额为450000元，被告人朱维当、朱亮军、张婷、朱钧良的诈骗数额为400000元。二、伪造、买卖国家机关印章罪被告人曾永良由于其驾驶的湘Ｎ×××**小车违章太多，于是在制作假证的人手中购买了一枚刻有“湖南省怀化市公安局交通警察支队”的假印章和车牌为湘Ｎ×××**、湘Ｎ×××**的临时牌共26张，将自己的车牌取下，使用印有“湖南省怀化市公安局交通警察支队”印章的临时牌照。2016年9月13日，侦查人员在曾永良住处将其使用的假印章及临时牌照予以扣押。2016年10月18日经怀化市公安局交警支队核实，在曾永良处所扣押的临时牌照并非其所核发。认定上述事实的证据有：（1）搜查笔录及扣押物品清单，证明2016年9月3日公安民警在曾永良位于怀化市鹤城区黄家山五组14栋1单元402房内依法搜查时扣押了该房内刻有“怀化市公安局交通警察支队”印章一枚，车牌为湘Ｎ×××**的临时牌照12张，车牌为湘Ｎ×××**的临时牌照14张。（2）怀化市公安局交通警察支队车辆管理所出具的说明函，证明湘Ｎ×××**和湘Ｎ×××**临时机动车牌共计26份均不是该所核发。（3）证人彭某的证言，证明她是曾永良的妻子，在他们怀化402房的租房内扣押的26张临时车牌和1枚印章是曾永良制作的，是曾永良用于自己的车上的。（4）被告人曾伟明的供述，证明在他房间里搜到的印章是他爸爸曾永良放的，怎么来的他不知道，因为他爸爸曾永良平常开车违章比较多，为了不扣分，他爸爸就在外面搞了这点东西。（5）被告人曾永良的供述，证明在他家里扣押的刻有怀化市公安局交通警察支队的印章是他电话给做假证的人专门制作的，他因为自己的湘Ｎ×××**小车违章太多就购买了这个印章和临时牌照，将他自己的车牌拆掉后使用。三、妨害信用卡管理罪2016年6月份，被告人朱维当准备实施诈骗活动，在网上以300元一张的价格购买了六张以他人身份证明开户的银行卡，分别是九江银行卡两张，户名为郑红悫，卡号为62×××56，户名为张颖，卡号为62×××97；交通银行卡一张，户名为宋立英，卡号为62×××91；邮政银行卡两张，户名为丁萍，卡号为62×××67，户名为宋立英，卡号为62×××26；中国银行卡一张，户名为焦锐，卡号为62×××90。2016年9月13日，侦查人员在朱维当住处将上述六张银行卡查获并予以扣押。经查，以上户主户籍分别系湖南岳阳、湖南衡阳、陕西、江苏淮安等地。认定上述事实的证据有：（1）搜查笔录、扣押物品清单、银行卡开户资料，证明2016年9月3日公安民警在朱维当租住在怀化市鹤城区河西杨家新村十栋一单元302房的住处进行搜查时，扣押到银行卡6张。分别是九江银行卡62×××56户主为郑红悫、九江银行卡62×××97户主为张颖、交通银行卡62×××91户主为宋立英、邮政银行卡62×××67户主为丁萍、邮政银行卡62×××26户主为宋立英，中国银行卡62×××90户主为焦锐。（2）被告人朱维当的供述，证明他因做生意不景气，经朋友介绍做起了信用卡诈骗，于是他在2016年6月份在怀化市鹤城区河西杨家新村十栋一单元302租了一套房子，然后在娄底市绿岛手机城购买了4台手机和手机号码用于诈骗。后在互联网上联系了一下出售银行卡的女子在其手上以300元一张的银行卡购买了多张银行卡用于诈骗。这些用于诈骗的银行卡有中国银行卡一张，卡号是62×××90；两张九江银行卡，卡号是62×××56(郑红亮168l68为密码)和62×××97密码是l68168，卡后面写着“张X,168l68”；两张邮政银行卡，卡号是62×××00l0000126（卡后面写有朱立英，138139)和卡号是62×××67（卡后写有丁萍32088219860210304X，115118）；还有一张交通银行卡，卡号是62×××91，卡后面写有朱立英138139。他购买的这些银行卡是准备用于诈骗的，他把这些卡放在租房子里的柜子里。他购买的六张银行卡的开户人他都不认识。2016年9月13日，双峰县公安局民警在怀化市鹤城区将被告人曾永良、朱维当、朱亮军、曾伟明、张婷抓获；2016年10月31日被告人朱钧良在长沙火车站被民警抓获。案发后，双峰县公安局扣押了曾永良长城哈佛汽车一台；扣押了朱亮军长城哈佛汽车一台、现金2300元；扣押了曾伟明雪佛兰小车一台。2016年9月15日，张婷主动向公安机关退还赃款60000元；2017年1月20日，被告人朱亮军家属代为退还赃款15000元；2017年2月24日，被告人曾永良的家属代为退还赃款20000元。2016年11月21日，双峰县公安局将扣押到的朱亮军的车辆、手机退还其家属。2017年2月24日，双峰县公安局将扣押到的曾永良、曾伟明的车辆、手机均退还给其家属；现已退还被害人章某80000元。其余财物暂由双峰县公安局保管。认定上述事实的证据有：（1）户籍资料，证明被告人朱维当、曾永良、朱亮军、曾伟明、张婷、朱钧良的基本身份情况。（2）到案经过，证明曾永良、曾伟民于2016年9月13日被公安民警在怀化市区曾永良家被抓获；朱亮军于2016年9月13日被公安民警在怀化市鹤城区尚品国际1号楼2205室抓获；张婷、朱维当于2016年9月13日被公安民警在怀化市鹤城区杨家新村十栋302房间抓获；朱钧良于2016年10月31日在长沙火车站被公安民警抓获。（3）搜查笔录、扣押笔录、押物品清单，证明2016年9月13日民警对被告人曾永良、曾伟明、彭某的租住的怀化市鹤城区黄家山五组14栋1单元402房依法进行了搜查，搜查扣押了曾永良持有的银行卡11张，手机卡2张，手机4台，笔记本电脑2台，网银U盾2个，汽车临时牌照26张，印章一枚，无线网卡2个，银行申请表3份，存折2本，身份证3张，笔记本2个，汽车1辆，扣押曾伟明手机1台，小车1台；2016年9月l3日民警对被告人朱维当的租住的怀化市鹤城区河西杨家新村十栋1单元302房间依法进行了搜查，搜查扣押了朱维当持有的工作手册4本，银行卡10张，电话号码卡托10张，银行单据1张，U盾1个，电话SIM卡8张，手机22台，手抄纸1张,在张婷随身的背包内扣押了手机一台，手机卡一张，邮政银行回执单一张，建设银行卡一张，工商银行卡一张；2016年9月13日民警对被告人朱某、朱亮军的租住的怀化市尚品国际1号楼2205房间依法进行了搜查，搜查扣押了朱某持有的平板手机5台，智能手机1台，银行卡7张，网银盾3个，现金1230元，帽子5个，笔记本2个，搜查扣押了朱亮军持有的项链1条，汽车1辆，人民币2300元，租金收条1张，笔记本电脑1台，银行卡16张，电信天翼VIM卡2张，身份证2个，手机6台，银行交易回执单1张，U盾4个，口令器1个，手机SIM卡1个。2016年9月15日，张婷主动向公安机关退还赃款60000元；2017年1月20日，被告人朱亮军家属代为退还赃款15000元；2017年2月24日，被告人曾永良的家属代为退还赃款20000元。（4）辨认笔录，证明由曾永良辨认出朱志华、朱亮军、朱钧良；由曾伟明辨认出朱维当；由彭某辨认出朱亮军、张婷、朱维当；由张婷辨认出朱亮军、朱志华、朱钧良；由朱亮军辨认出张婷、曾永良、曾伟明、朱维当、朱钧良。（5）领条、银行汇款单，证明2017年2月5日被害人章某领回人民币5万元；2017年1月20日公安民警将朱亮军家属退还的15000元存入章某账户(62×××78)上；2017年4月13日曾永良家属退还的15000元由章某领取。2017年2月24日彭某领回湘Ｎ×××**、湘Ｎ×××**两辆汽车，手机两台；2016年11月21日朱亮军的小车、手表、手机等财物由朱某领回。湖南省双峰县人民法院一审认为，被告人曾永良、朱维当、朱亮军、曾伟明、张婷、朱钧良以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，情节特别严重，其行为已构成诈骗罪；被告人曾永良买卖国家机关印章，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百八十条，业已构成伪造、买卖国家机关印章罪；被告人朱维当非法持有以他人身份证明开户的信用卡，数额较大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十七条，业已构成妨害信用卡管理罪；依法应当追究被告人曾永良、朱维当、朱亮军、曾伟明、张婷、朱钧良的刑事责任。在诈骗共同犯罪中，被告人曾永良、朱维当起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人朱亮军、曾伟明、张婷、朱钧良起次要和辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。被告人曾永良、朱维当均系一人犯数罪，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定数罪并罚执行的刑期。被告人曾永良、朱维当、朱亮军、曾伟明、张婷到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。在本案侦查过程中，被告人曾永良的亲属代为退还赃款20000元，被告人张婷主动退还赃款60000元，被告人朱亮军的家属代为退还赃款15000元，可以酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，第二百八十条第一款、第一百七十七条之一第一款第(二)项，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第五十二条，第六十七条第三款，第六十九条，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第（一）项之规定判决：第四款、第二十七条、第六十九条、第五十六条之规定，羞一、被告人曾永良犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币500000元；犯伪造、买卖国家机关印章罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十一年，并处罚金人民币510000元。二、被告人朱维当犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币450000元；犯妨害信用卡管理罪，判处拘役六个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，合并决定执行有期徒刑十年，并处罚金人民币460000元。三、被告人朱亮军犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元。四、被告人曾伟明犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币300000元。五、被告人张婷犯诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币250000元。六、被告人朱钧良犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币100000元。七、追缴在案的赃款人民币15000元返还被害人章某；继续追缴被告人曾永良、曾伟明违法所得人民币50000元返还被害人林某；继续追缴被告人曾永良、朱维当、朱亮军、曾伟明、张婷、朱钧良违法所得人民币305000元返还被害人章某。宣判后，原审被告人曾永良、朱维当、朱亮军、曾伟明、张婷、朱钧良均不服，向本院提出上诉。曾永良上诉提出：不是主犯，量刑过重。曾伟明、张婷上诉均提出：量刑过重。张婷的辩护人提出量刑畸重；请求开庭审理。朱维当上诉提出：诈骗数额应为39万元，不是主犯，量刑过重。朱亮军上诉提出：诈骗数额应为39万元；量刑过重。朱钧良上诉提出：不构成诈骗罪。理由：案发前及案发过程中没有与其他被告人共同商量过诈骗一事；没有与其他被告人实施诈骗行为，没有参与转账；曾永良与朱亮军的供述有矛盾，不足以采信；在双峰县水陆派出所讯问时办案民警有恐吓、诱导的情形。朱钧良的辩护人提出不构成诈骗罪。理由：没有证据证明朱钧良主观上与其他被告人有共同的诈骗犯意；同案被告人供述的对朱钧良在该案中的行为情节均不一致且自相矛盾；朱钧良没有得到一分钱。本院二审经审理查明，原审认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。本院二审认为，上诉人曾永良、朱维当、朱亮军、曾伟明、张婷、朱钧良以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额特别巨大，六上诉人的行为已构成诈骗罪；上诉人曾永良买卖国家机关印章，其行为已构成伪造、买卖国家机关印章罪；上诉人朱维当非法持有以他人身份证明开户的信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。在共同诈骗犯罪中，上诉人曾永良、朱维当起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；上诉人朱亮军、曾伟明、张婷、朱钧良起次要和辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。上诉人曾永良、朱维当均系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。上诉人曾永良、朱维当、朱亮军、曾伟明、张婷到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。在本案侦查过程中，上诉人曾永良的亲属代为退还赃款20000元，上诉人张婷主动退还赃款60000元，上诉人朱亮军的家属代为退还赃款15000元，可以酌情从轻处罚。朱钧良上诉提出：不构成诈骗罪。理由：案发前及案发过程中没有与其他被告人共同商量过诈骗一事；没有与其他被告人实施诈骗行为，没有参与转账；曾永良与朱亮军的供述有矛盾，不足以采信；在双峰县水陆派出所讯问时办案民警有恐吓、诱导的情形。朱钧良的辩护人提出不构成诈骗罪。理由：没有证据证明朱钧良主观上与其他被告人有共同的诈骗犯意；同案被告人供述的对朱钧良在该案中的行为情节均不一致且自相矛盾；朱钧良没有得到一分钱。经查，上诉人朱钧良明知朱亮军等人实施电信诈骗犯罪，仍然帮忙在电脑上输入银行账号，把骗取的40万元转入诈骗专用的银行卡上，系共同犯罪，应以诈骗罪定罪处罚。另外没有证据证实双峰县公安局水陆派出所民警在讯问过程中对其恐吓、诱导。故其上诉理由及辩护人的该辩护意见均不能成立，本院不予采纳。曾永良、朱维当上诉均提出不是主犯。经查，曾永良、朱维当共同商量实施诈骗，两人分工合作，骗取他人钱财，其行为积极、主动，均系主犯。故其上诉理由不能成立，本院二审不予采纳。朱维当、朱亮军均上诉提出：诈骗数额应为39万元。经查，上诉人一伙将被害人章某账号上的40万元分别转至由上诉人一伙控制的8张银行卡上，随即从这8张银行卡上取走39万余元。其犯罪数额应以被害人账号上被转走的数额来认定。故其上诉理由不能成立，本院二审不予采纳。张婷的辩护人提出：请求开庭审理。经查，本案中，朱维当、朱亮军、朱钧良对定性及犯罪数额提出了异议，经依法讯问了上诉人，听取了辩护人的意见，认为本案事实清楚，可以不开庭审理。故其辩护意见不能成立，本院二审不予采纳。曾永良、曾伟明、张婷、朱维当、朱亮军上诉均提出：量刑过重。张婷的辩护人提出量刑畸重。经查，原审判决根据各上诉人在本案中的犯罪地位、情节及犯罪后的悔罪表现所作出的判决是恰当的，故其上诉理由均不能成立，本院二审不予采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，定性准确，量刑恰当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。经再审审理，本院确认原二审认定的事实。本院再审认为，申诉人朱维当与原审被告人曾永良、朱亮军朱亮军、曾伟明、张婷、朱钧良以非法占有为目的，发布虚假信息，虚构事实，骗取不特定人员的财物，其行为已构成诈骗罪，属于其他特别严重情节的情形，应依法予以惩处。曾永良买卖国家机关印章，其行为已构成伪造、买卖国家机关印章罪；朱维当非法持有以他人身份证开户的信用卡，数量较大，其行为已构成妨害信用卡管理罪。在共同诈骗犯罪中，曾永良、朱维当起主要作用，系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；朱亮军、曾伟明、张婷、朱钧良起次要和辅助作用，均系从犯，应当减轻处罚。曾永良、朱维当均系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。曾永良、朱维当、朱亮军、曾伟明、张婷到案后如实供述了自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。在本案侦查过程中，曾永良的亲属代为退还赃款20000元，张婷主动退还赃款60000元，朱亮军的家属代为退还赃款15000元，可以酌情从轻处罚。朱维当及其辩护人申诉提出其不是主犯，应当认定为从犯。经查，根据同案犯曾永良、张婷、曾伟明等人在侦查、一审、二审的供述情况，在整个诈骗犯罪活动中，朱维当与曾永良等人分工合作，朱维当购买手机卡、电脑等作案工具，负责取款和分赃，其行为积极主动，应认定为主犯，故原审被告人朱维当申诉称其不是主犯的主张与本案事实不符，本院再审不予支持。朱维当及其辩护人申诉提出其行为构成手段与目的牵连，对其诈骗行为进行了处罚，不应当再对妨害信用卡管理行为进行处罚。经查，本案中朱维当对其非法持有6张以他人身份证开户的银行卡且该卡并没有在诈骗犯罪活动中使用的事实没有异议，朱维当购买他人银行卡与在本案中实施的诈骗行为不具有刑法上的牵连关系，因此原一、二审对朱维当的行为进行数罪并罚并未违反有关法律规定，原审被告人朱维当的此项申诉理由亦不能成立，本院再审亦不予采纳。朱维当及其辩护人申诉还提出对其判处十年有期徒刑量刑畸重的问题。经查，朱维当与他人共同诈骗犯罪金额为40万元，且为诈骗犯罪的主犯，虽然其犯罪金额没有达到法律规定的数额特别巨大的标准，但朱维当在与他人共同犯罪的过程中有“通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的”的法定情形，依法可以认定朱维当的行为具有其他特别严重情节，且其犯罪金额已接近法律规定的“数额特别巨大”的标准，因此在对其量刑时可以适用《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第三款：“数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。”的规定，原判决对朱维当以诈骗罪判处其十年有期徒刑并无不当，但原一、二审均认定朱维当的犯罪数额特别巨大明显有误，本院再审应予纠正。朱维当在再审过程中还提出本案二审未开庭审理属于程序严重违法的问题，经查，本院二审在讯问朱维当等原审被告人时，朱维当等被告人对一审判决认定的事实没有提出异议，故本院二审经阅卷、讯问被告人、听取辩护人意见后，对本案不开庭审理并不违反有关法律规定。因此朱维当的该项申诉理由不能成立，本院再审亦不予采纳。综上所述，申诉人朱维当的申诉理由及其辩护人的辩护意见均不成立，本院再审不予采纳，原一、二审认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，但朱维当、曾永良等人的诈骗犯罪应当属于有“其他特别严重情节”的情形，原一、二审认定为“犯罪数额特别巨大”错误，本院再审依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百五十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第（二）项之规定，裁定如下：驳回申诉，维持本院（2018）湘13刑终63号刑事裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  童赞辉审 判 员  魏正宇审 判 员  谭 芳二〇一九年二月二十六日法官助理晏鹏代理书记员  梁嘉欣附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。第二百五十六条人民法院按照审判监督程序重新审判的案件，由原审人民法院审理的，应当另行组成合议庭进行。如果原来是第一审案件，应当依照第一审程序进行审判，所作的判决、裁定，可以上诉、抗诉；如果原来是第二审案件，或者是上级人民法院提审的案件，应当依照第二审程序进行审判，所作的判决、裁定，是终审的判决、裁定。人民法院开庭审理的再审案件，同级人民检察院应当派员出席法庭。《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条再审案件经过重新审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决、裁定认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回申诉或者抗诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定定罪准确、量刑适当，但在认定事实、适用法律等方面有瑕疵的，应当裁定纠正并维持原判决、裁定；（三）原判决、裁定认定事实没有错误，但适用法律错误，或者量刑不当的，应当撤销原判决、裁定，依法改判；（四）依照第二审程序审理的案件，原判决、裁定事实不清或者证据不足的，可以在查清事实后改判，也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原判决、裁定事实不清或者证据不足，经审理事实已经查清的，应当根据查清的事实依法裁判；事实仍无法查清，证据不足，不能认定被告人有罪的，应当撤销原判决、裁定，判决宣告被告人无罪