四川省安岳县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川2021刑初243号 公诉机关四川省安岳县人民检察院。 被告人赖建扬，男，汉族，1975年10月5日出生于福建省漳州市平和县，文盲，无业。曾因犯盗窃罪,于2014年5月15日被福建省平和县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2014年9月13日刑满释放。因吸食毒品，于2015年3月17日被福建省平和县公安局强制隔离戒毒二年。因本案，于2017年11月29日被安岳县公安局刑事拘留，2018年1月3日被逮捕。现羁押于安岳县看守所。 被告人赖建楠，曾用名：赖建南，男，汉族，1967年2月22日出生于福建省漳州市平和县，小学文化，无业。因犯诈骗罪于2008年10月10日被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，2011年9月10日刑满释放。因本案，于2017年11月27日被安岳县公安局刑事拘留，同月28日被取保候审。2018年8月8日经本院决定取保候审。 辩护人吴庆顺，四川兴岳律师事务所律师。 被告人黄连福，男，汉族，1969年5月26日出生于福建省漳州市平和县，小学文化，无业。因本案，于2017年11月27日被安岳县公安局刑事拘留，2018年1月3日被逮捕。现羁押于安岳县看守所。 辩护人田林，四川川源律师事务所律师。 辩护人张丙林，四川川源律师事务所律师。 被告人赖清龙，男，汉族，1994年10月15日出生于福建省漳州市平和县，初中文化，无业。因本案，于2017年11月29日被安岳县公安局刑事拘留，同年12月27日被取保候审。2018年8月8日经本院决定取保候审。 四川省安岳县人民检察院以安检公诉刑诉（2018）227号起诉书指控被告人赖建楠、黄连福、赖建扬、赖清龙犯非法经营罪，于2018年8月6日向本院提起公诉。本院于8月8日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。四川省安岳县人民检察院指派检察员谢瑜聪出庭支持公诉，被告人赖建楠及其辩护人吴庆顺、被告人黄连福及其辩护人田林、被告人赖建扬、赖清龙到庭参加诉讼。期间，公诉机关申请延期审理，本院予以准许。现已审理终结。 四川省安岳县人民检察院指控：2017年9月底，被告人黄连福、赖建楠共谋一起卖假烟，由赖建楠负责联系假烟货源、联系下家，黄连福负责租赁、管理仓库、送假烟、联系下家。2017年11月，黄连福、赖建楠两次销售假烟给赖建扬，销售金额人民币23200元（以下币种均为人民币）。2017年11月27日，安岳县公安局民警在黄连福、赖建楠租赁的位于成都市金牛区青杠林村4组42号沙西仓储内查获价值142900元的香烟。经鉴定，被查获的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2017年6月至2017年11月底，被告人赖建扬、赖清龙共同在安岳销售假烟，由赖建扬负责货源、联系下家，赖清龙负责送货、帮忙搬货。赖建扬、赖清龙通过发放名片、上门推销的方式认识凡某某、安某某等人，并多次通过送货上门的方式销售假烟给凡某某、安某某等人，其中，赖建扬的销售金额为254500元；赖清龙的销售金额为122700元。2017年11月29日，安岳县公安局民警在赖建扬租赁的位于安岳县岳阳镇西大街七彩阳光宾馆旁边第一个门市（招牌日丰管）内查获价值58840元的香烟。经鉴定，被查获的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 公诉机关以相关证据指控被告人赖建楠、黄连福、赖建扬、赖清龙的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪，且赖建扬系累犯、主犯，赖清龙系从犯，提请本院予以判处。 被告人赖建楠的辩解意见是：在仓库里查获的假烟应按照进价计算货值。 被告人黄连福的辩解意见是：在仓库里查获的假烟应按照实际销售价格计算货值。 被告人赖建扬的辩解意见是：1、2017年11月在赖建楠处购买两次假烟属实。2、公诉机关指控赖建扬销售假烟的金额不属实。3、在仓库里查获的假烟与赖清龙无关。 被告人赖清龙的辩解意见是：对公诉机关指控的犯罪事实和罪名无异议，但在仓库里查获的假烟与赖清龙无关。 被告人赖建楠的辩护人提出：1、对公诉机关指控的罪名无异议。2、赖建楠与黄连福之间，分工协作，作用地位相当，不宜区分主从犯。3、赖建楠非法经营的数额，应当按照假烟的销售或购买价格计算。4、在仓库里查获的假烟并未销售，应认定犯罪未遂。 被告人黄连福的辩护人提出：1、赖建楠与黄连福共同犯罪中，赖建楠负责购买假烟、销售假烟、收取销售价款，黄连福仅负责租赁仓库和按照赖建楠的安排发货。黄连福居于从属地位，起辅助、次要作用，系从犯。2、本案中盖玉、盖中并非赖建楠与黄连福合伙销售的假烟，不应当作为认定黄连福非法经营数额的依据；黄连福的非法经营数额应当按照假烟的销售或购买价格计算，认定为55380元。3、在仓库里查获的假烟并未销售，应认定犯罪未遂。4、黄连福系初犯，认罪态度好，请求法院对其从轻处罚。 (一)被告人赖建楠、黄连福非法经营事实 公诉机关为指控被告人赖建楠、黄连福犯非法经营罪，当庭出示下列证据： 1、受案登记表、立案决定书、办案说明、抓获经过。证实：本案系安岳县烟草专卖局工作人员于2017年7月11日报案至安岳县公安局，该局于当日立案侦查。2017年11月27日赖建楠、黄连福被抓获归案。 2、拘留、逮捕材料、取保候审材料、不予、暂不收押通知书。证实：被告人赖建楠、黄连福被采取强制措施的情况。 3、基本信息。证实：被告人赖建楠、黄连福的身份情况。 4、社会调查报告、证人胡某某、赖某1的证言。证实：赖建楠平时表现较好，愿意对其进行监管和帮教。 5、刑事判决书、罪犯档案资料。证实：赖建楠因犯诈骗罪，于2008年10月10日被北京市昌平区人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金人民币五千元，于2011年9月10日刑满释放。 6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片、办案说明、勘查笔录。证实：2017年11月27日民警对成都市金牛区沙西仓储的仓库（黄连福租的仓库）进行搜查，现场查获云烟(如意）250条、红塔山（硬经典100）230条，云烟（紫）250条，牡丹（软）250条。并对上述物品予以扣押。 对成都市金牛区青杠林村4组42号沙西仓储进行检查，现场查获云烟（软云珍品）130条。并对上述物品予以扣押。 7、抽样笔录、抽样物品清单、抽样照片。证实：2017年12月5日，安岳县公安局民警对依法扣押的查获卷烟随机抽样送检。 8、检验报告、鉴定意见通知书。证实：经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，从黄连福处查获的烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 9、价格证明。证实：2018年1月3日，经四川省烟草专卖局川烟价证(2018)1号价格证明，对涉案香烟认定：云烟（软珍品）为230元／条，云烟（软如意）为110元／条，云烟（紫）为100元／条，中华（硬）为500元／条，中华（软）为700元／条，红塔山（硬经典100）为100元／条，玉溪（软）为230元／条，利群（新版）为140元／条，黄鹤楼（硬金砂）为160元／条，白沙（精品二代）为110元／条，牡丹（软）为150元／条、天子（硬）400元/条、玉溪（硬）230元/条。 10、证人赖某2的证言。赖某2系赖建楠的女儿。证实：赖建楠在成都经营了一家茶馆，位于成都市金牛区南光花满庭小区******。为了帮父亲管理茶馆，2月份左右我上成都，我父亲在成都除了经营茶馆，还做没做其他事情我不知道。 11、证人徐某1的证言、辨认笔录。证实：我是成都市金牛区金牛仓库的门卫。2011年11月28日，安岳县公安局的民警带着两个人来我们仓库搜查，那两个人在我们仓库租了2间库房，有时候他们上货或下货的时候，喊我和我老公帮忙，给我们钱，我们大概帮这两个人搬了8、9次货。警察打开他们租的那2间库房，我看见里面有很多黄皮纸箱，纸箱里面全是香烟。 徐某1辨认出黄连福、赖建楠。 12、证人江某某的证言、辨认笔录。证实：我和妻子徐某1一起居住在成都市金牛区青金牛仓库门卫室。2017年9月份的一天，一个男子到门卫室来租库房，徐某1联系了库房管理员徐某2，那个男子租了一间库房。后来那个男子进了两次货，第一次是2017年10月份的一天晚上，一辆摩托车运的25箱货，都是用黄皮纸箱包装的，是这个男子和另一个男子两人一起来的仓库，雇我帮他们下货。那个男子下货到库房后，每隔一两天都要到库房拿货发出去，每次帮他拉货出去的都是一个开三轮车的男子，我和徐某1帮该男子从库房把货搬到三轮车上去，一共搬过十次左右，每次那个男子都要给我们一点钱。第二次是2017年11月28日早上，一辆面包车运了30箱货，还是用黄皮纸箱包装的，这次那个男子说新来的这批货要跟以前的分开放，我们把这批货放到他们租的库房旁边的第二间库房了。当晚公安机关的人来了，把他们库房里面的货没收了。 江某某辨认出了下货的男子是赖建楠、开三轮车拉货的男子是万某某、租库房的男子是黄连福。 13、证人徐某2的证言、辨认笔录。证实：我是成都市金牛区金牛仓库的管理员。2017年9月份左右一个外省人租了金牛库房中的一间小库房来放日杂五金，每月租金350元，因为只是短租，所有没有签订合同。该男子租房子是金牛仓库的门卫代打电话给我的。 徐某2辨认出了租库房的男子是黄连福、仓库门卫是徐某1。 14、证人万某某的证言、辨认笔录。证实：我平日里跑三轮车。民警向我出示了的5组照片，我通过辨认，其中有5个是我认识的人，有一个戴眼睛的男的，找我拉过货（即赖建楠）；有一个胖胖的男的，找我拉过货（即黄连福）；一个身材比较壮的男的，接过我拉的货（即赖建扬）；还有一个小伙子，接过我拉的货（即赖清龙）；我第一次给他们两个（即赖建楠、黄连福）拉货是在2017年11月初。当天早上6时许，我和一群同行在我所住的府河新城小区西门等生意，来了一个胖胖的男子（黄连福）把我带到洪山路附近（金牛仓库）的一个仓库，抱了黄皮纸箱到我三轮车上，喊我的那个男子骑一辆电瓶车带我一起到古柏药材市场后面小路上，我们到的时候已经有一个男的在等了，这个胖胖的男子就把我三轮车上的黄皮纸箱搬下来给那个等着的男子，这个胖胖的男子要了我的电话号码，说他跟我住一个小区，以后有活就打电话给我。后来每隔一两天，那个胖胖的男子就打电话给我喊我拉货，全都是他从那个仓库搬出来的纸箱子，然后送到不同地方去，每次远近不同，我收费也不同。我总共帮这个胖胖的男子（即黄连福）拉过10多次货。年纪较大的男的（即赖建扬），接过我几次货，具体次数我记不清楚了，基本上都是在量力城接的货，都是仓库里面那两个男子让我交货给这个人。另外一个小伙子（即赖清龙）接过一次货，是拉的8个小箱，当时也是一辆小车来接的货。 万某某辨认出了赖建扬（多次接货的年纪大一点的男子）、赖清龙（接过一次货的小伙子）、赖建楠（多次让其拉货的戴眼镜的男子）、黄连福（多次让其拉货的胖胖的男子）。 15、被告人赖建扬的供述。证实：我于2017年初到成都，6月初，我和侄儿赖清龙一起到的安岳，在安岳聚星楼宾馆开的房住到6月27号，后在粮都花园租的房子，这期间我们一直在安岳跑市场，卖假烟。哥哥赖建楠给我发货，有时候我自己到成都去拿，见面后把钱给赖建楠的，到现在我总共给了赖建楠17000元货款，还差他假烟货款，但具体好多我也不清楚。我从赖建楠处拿的中华（软、硬）是100元一条，软云、玉溪65元一条，利群、黄鹤楼、白沙、金塔、紫云40元一条。 我和黄连福没有什么关系，我跟他认识是因为我去成都赖建楠那里拿假烟到安岳卖，赖建楠把我带到金牛仓库时，黄连福已经在仓库里面了，我之前没见过黄连福，那次拿烟才知道黄连福是和赖建楠一起做假烟生意。 当庭陈述：2017年11月我在赖建楠处拿了两次假烟，一次是自己去拿的，第二次是赖清龙去拿的。 16、被告人赖清龙的供述、视听资料笔录、辨认笔录。证实：2017年5月20号左右，我和叔叔赖建扬到安岳县考察，想自己来做假烟生意。2017年11月10号左右赖建扬回福建处理家务事。11月15号，赖建扬给我打电话让我去成都帮他拿一批货，三轮车上拉了8个纸箱子，每个箱子三十条假烟。 17、被告人赖建楠的供述、视听资料笔录、辨认笔录。证实：我和黄连福都没有烟草专卖零售许可证。我们在成都市金牛区蓝光花满庭小区里我的茶楼认识的，2017年9月，我与黄连福共谋销售假烟，我负责购买假烟、寻找买家，黄连福负责租赁存放假烟的仓库、管理仓库和收发货，二人平分利润。黄连福联系的存储假烟的仓库位于成都市金牛区，租了两间库房，我联系的假烟到了成都，就喊黄连福到仓库等我一起接货，后来每次假烟来了我就喊黄连福去接货，有时候我也去仓库接货，如果下家要烟我让黄连福送货给下家。我们送烟给下家，只收现金。购买假烟的钱是我出的，具体多少钱我没有记，租仓库的钱和找车送货的钱是黄连福出的。因为我们合伙的时间比较短，所以我只分了3000元给黄连福。 我的假烟都是在“老黑”那里买的。我一共在“老黑”那里进了三次假烟，我购买软云烟的价格是50元一条，卖出的价格是60元一条；紫云烟、金塔、牡丹、如意假烟的进价都是32元或者34元一条，卖出的价格都是42元一条。 我是2017年10月份的时候才知道我弟弟赖建扬在安岳县做假烟生意的。赖建扬在我这里拿过两次假烟，第一次拿了4箱假烟，每箱50条，分别是2箱紫云和2箱金塔，我喊黄连福把假烟给赖建扬的，赖建扬给了烟款6800元；第二次赖建扬拿了8箱假烟，分别是盖玉、紫云、金塔、盖中各2箱，因为赖建扬回了福建，他喊赖清龙来成都拿的货，赖建扬先给我打电话，赖清龙到成都后，黄连福喊了个三轮车从金牛仓库把假烟运到量力钢材城，然后我和黄连福一起在量力钢材城门口把假烟拿给赖清龙的，赖建扬从福建回来后给我结的烟款，一共是16400元现金。我卖给赖建扬的价格是紫云、金塔都是34元/条、盖玉60元/条、盖中100元/条。 赖建楠辨认出了江某某（门卫）、万某某（三轮车司机）。 18、被告人黄连福的供述、视听资料、辨认笔录。证实：我没有烟草专卖许可证。我从2017年9月份跟赖建楠合伙，我负责送货和管仓库；赖建楠负责货源，赚的钱我和赖建楠对半分。我们放假烟的仓库在成都市金牛区青杠林村4组42号沙西仓储，这个仓库是我在2017年9月25日租的。租了两个月，花了750元。我们合伙卖烟后，赖建楠分给我3000元。 我送了很多次货，我和赖建扬没有关系，只见过一次面。11月中旬那次是赖建扬到成都找赖建楠拿货，赖建楠给我打电话让我送了4件50条（两件紫云，两件金塔）到量力刚材城去给他弟弟赖建扬。 2017年11月上旬的一天，我到府河星城小区西门的门口找了一个专门跑三轮车的男的，带他一起到仓库拉货到古柏药材市场后面给下家，拉完后我就要了三轮车司机的电话号码，后来每次发货给下家，都是找的该司机运货。我租仓库的门卫给我下了8、9次货。 我们进烟的价格：牡丹（软）、红塔山（硬经典）、云烟（紫）、云烟（如意）的进价都是34元一条，云烟（软珍品）进价46元一条。我们卖出去的价格：牡丹（软）、红塔山（硬经典）、云烟（紫）、云烟（如意）的出售价格都是38-42元一条；云烟（软珍品）卖55元一条。牡丹（软）、红塔山（硬经典100）、云烟（紫）、云烟（如意）全卖1900元一件（50条），平均38元一条，云烟（软珍品）卖2700元一件（50条），平均54元一条。黄连福辨认出了万某某（三轮车司机）、徐某1（门卫）。 上述证据经当庭质证，被告人赖建楠、黄连福及其辩护人均无异议。该证据来源合法，证明的内容真实客观，各证据之间能够相互印证，形成完整的证据锁链，本院予以采信。 被告人黄连福的辩护人向法庭出示票据，证实黄连福已退出违法所得3000元。经当庭质证，公诉人无异议，本院予以采信，作为量刑参考。 关于控辩双方的争议焦点，本院作出如下评判： 关于被告人赖建楠、黄连福及其二辩护人所提仓库查获的假烟应按实际进价或销售价格计算货值的问题。经查：1）赖建楠、黄连福供述的假烟进价各异；2）赖建楠、黄连福、赖建扬供述的假烟销售价格各异。本院根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，查获的假烟品种按照四川省烟草专卖局出具的价格计算。本院采纳公诉机关指控的仓库查获假烟金额。 关于被告人黄连福的辩护人所提本案划分主从犯的问题。经查，赖建楠、黄连福在本案中分工协作，其作用、地位相当，不宜划分主从犯。本院不予采纳该辩护意见。 关于被告人赖建楠、黄连福的辩护人所提在仓库里查获的卷烟并未销售，应认定未遂的问题。经查，赖建楠、黄连福在未办理烟草专卖许可证的情况下，销售假烟，其行为构成非法经营罪，行为人只要实施了生产、购买、储存、运输、销售中的任一非法经营行为，就构成犯罪既遂。故本院不予采纳该辩护意见。 关于被告人黄连福的辩护人所提黄连福系初犯，从轻处罚的辩护意见与查明事实一致，予以采纳。 经上述确认的证据证明，结合本院评判的意见，查明被告人赖建楠、黄连福非法经营的事实如下： 2017年9月底，被告人赖建楠、黄连福共谋一起卖假烟，利润平分。由赖建楠负责联系假烟货源、联系下家，黄连福负责租赁、管理仓库、送假烟、联系下家。黄连福租赁了位于成都市金牛区青杠林村4组42号沙西仓储的两间库房存放假烟。2017年11月，黄连福、赖建楠两次销售假烟给赖建扬，其中：第一次销售云烟（紫）100条、红塔山（硬经典100）100条，销售金额为6800元。第二次销售玉溪（硬）、云烟（紫）、中华（硬）、红塔山（硬经典100）各2箱，销售金额为16400元。2017年11月27日，安岳县公安局民警在黄连福、赖建楠租赁的仓库内查获的假烟价值142900元。经鉴定，被查获的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。赖建楠、黄连福于2017年11月27日被公安机关抓获归案后，如实供述了上述犯罪事实。 另查明，被告人黄连福、赖建楠在销售假烟过程中，赖建楠分给黄连福3000元。黄连福已退出违法所得3000元。 （二）被告人赖建扬、赖清龙非法经营事实 公诉机关为指控赖建扬、赖清龙犯非法经营罪，当庭出示下列证据： 1、受案登记表、立案决定书、办案说明、抓获经过。证实：本案系安岳县烟草专卖局工作人员于2017年7月11日报案至安岳县公安局，该局于当日立案侦查。2017年11月27日、28日，赖建扬、赖清龙先后被抓获归案。 2、拘留、逮捕、取保候审材料。证实：四被告人被采取强制措施的情况。 3、基本信息。证实：被告人赖建扬、赖清龙的身份情况。 4、社会调查报告、证人赖某3、赖某4的证言。证实：赖建楠平时表现较好，愿意对其进行监管和帮教。 5、强制隔离戒毒决定书、刑事判决书、罪犯档案资料。证实：赖建扬因犯盗窃罪，于2014年5月15日被福建省平和县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币2000元，于2014年9月13日刑满释放。赖建扬因吸食毒品于2015年3月17日被福建省平和县公安局处强制隔离戒毒二年。 6、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、搜查照片、办案说明、勘查笔录。证实：2017年11月29日民警对安岳县岳阳镇西大街七彩阳光宾馆旁边第一个门市（招牌日丰管）进行搜查，现场查获红塔山（硬经典100）1000盒，玉溪（软）200盒、中华（硬）350盒，利群（新版）330盒，中华（软）100盒，黄鹤楼（硬金砂）205盒，白沙（精品二代）140盒，云烟（紫）87盒，云烟（软珍品）410盒，并对上述物品予以扣押。 安岳县烟草专卖局对凡某某、刘某某、田某某、唐某某存放烟的地点进行了检查，现场查获了假烟。其中，查获凡某某假烟87.9条、刘某某假烟11.6条、田某某假烟202条、唐某某假烟29条。 7、抽样笔录、抽样物品清单、抽样照片。证实：2017年12月5日，安岳县公安局民警对依法扣押的查获卷烟随机抽样送检。 8、检验报告、鉴定意见通知书。证实：经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验，从黄连福、赖建扬处查获的烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。从凡某某、刘某某、唐某某、邹某（田某某）处查获的烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 9、价格证明。证实：2018年1月3日，经四川省烟草专卖局川烟价证(2018)1号价格证明，对涉案香烟认定：云烟（软珍品）为230元／条，云烟（软如意）为110元／条，云烟（紫）为100元／条，中华（硬）为500元／条，中华（软）为700元／条，红塔山（硬经典100）为100元／条，玉溪（软）为230元／条，利群（新版）为140元／条，黄鹤楼（硬金砂）为160元／条，白沙（精品二代）为110元／条，牡丹（软）为150元／条、天子（硬）400元/条、玉溪（硬）230元/条。 10、证人凡某某的证言、辨认笔录。证实：我在安岳县林凤镇其凤街开了一个副食品门市，位置在林凤中学斜对面，卖各种副食品和香烟。2017年6月份，小张（即赖建扬）和小王（即赖清龙）到我门市上来，给了我5包烟，说这些烟价格便宜，先免费送给我试卖一下，如果卖得好的话可以联系他，并给了我一个电话号码(13540******)。过了几天，他送给我的这5包烟卖得很快，买了烟的人也说这些烟还可以。我就打电话给他买烟，陆陆续续花了三万余元，买了二百多条烟，包括紫云烟、金红塔山、利群、软玉溪，我在他们那里拿烟都没有记账，具体数目和金额记不清楚了。小王（即赖清龙）给我送过几次烟到我门市上来。小张卖给我的硬中430元一条、盖玉、硬天子、软云、软玉都是120元一条、紫云、金塔60元一条、利群80元一条。 凡某某辨认出了赖建扬、赖清龙。 11、证人刘某某的证言、辨认笔录。证实：我在林凤镇开了一家水业门市。2017年6、7月份，我辨认出的年长那个人（赖建扬）到我门市，给了张名片，问我要不要烟，他说他卖的烟便宜。从2017年6、7月份开始，我在赖建扬处购买了一万多元钱的烟，最后一次是2017年10月23日，赖清龙送来30条盖玉，给了他4500元的现钱。赖建扬卖给我的价格：硬中220元一条，盖玉150元一条，紫云60元一条，金塔60元一条，利群70元一条，软云1**元一条，我们都是现金交易的。 刘某某辨认出了赖建扬、赖清龙。 12、证人田某某的证言、辨认笔录。证实：我在安岳县龙台西大街开了一家鑫颢超市，超市销售的烟是从两个说普通话的外地人手里买的。一个年纪大一点（即赖建扬）；另外一个是个年轻小伙子（即赖清龙），从2017年6月开始在赖建扬、赖清龙处购买假烟，假烟交易金额达到了5万余元。2017年11月份那两次是赖清龙一个人送香烟并收钱。我在赖建扬、赖清龙那里买的盖中是150元一条、软玉、盖玉、软云、天子100元一条、金塔、紫云60元一条、芙蓉王120元一条、白沙55元一条、利群70元一条、西黄鹤楼80元一条。 田某某辨认出了赖建扬、赖清龙。 13、证人唐某某的证言，辨认笔录。证实：我在安岳县白水乡慈惠村开了一个村邮乐购便利店，我店内销售的烟是从两个外地人手里买的。这两个外地人年纪大一点的男的大概四十几岁（赖建扬），小伙子（赖清龙）二十几岁。从2017年6、7月份开始，我在两个外地人处购买假烟，大概购买了一百多条假烟，共花了13000元左右。除了第一次是赖建扬与赖清龙一起到店之外，其余都是其中的一人送烟和收钱。因为我知道是假烟就没有记账，所以具体的数字和金额就记不清楚了。我从他们那里买的盖中200元一条、盖玉、软玉120元一条、芙蓉王130元一条、金塔、白沙60元一条、天子100元一条、牡丹80元一条。 唐某某辨认出了赖建扬、赖清龙。 14、证人杨某某的证言、辨认笔录。证实：我在安岳县龙台镇开了一个新阳光超市，卖各种副食品以及烟酒。我门市上销售的烟大部分是从烟草公司进的正规烟。之前在两个福建人那里买了200多条“地下香烟”。那两个福建人推销香烟给我说的，说他们推销的这种“地下香烟”都是地下工厂生产的香烟，里面的工人都是以前正规烟厂出来的工人，生产出来的香烟跟真烟差不多，一般人都是辨别不出来的，而且各种品种都有。给我发了一张名片，上面名字叫“小张”，大概四十几岁（即赖建扬）：另外一个外地人是个小伙子，他自己说他叫“小王”（即赖清龙）。赖建扬送了50条共计5个品种的“地下香烟”，分别是10条盖玉、10条软云、10条紫云、10条盖中和10条金塔，因为小张只收现金，我就给了小张5800元现金。过了十几天，赖建扬送了100条香烟，我知道买的烟有问题，所以不敢记账，具体的我记得不清楚，我只记得后来每隔二十天左右我都要打电话给小张卖香烟，花了2万多元钱。最后一次在他们那里进香烟是在2017年11月中旬，赖清龙开摩托车来我店里送的烟，我买了两箱共计60条香烟，分别是30条金塔和30条紫云，我给了3600元现金。我购买的盖中220元一条、盖玉120元一条、芙蓉王130元一条、金塔60元一条、天子100元一条、利群80元一条、软云1**元一条、紫云60元一条。 杨某某辨认出了赖建扬、赖清龙。 15、证人曾某2的证言、辨认笔录。证实：我在安岳县岳新乡高石街190号开了一个副食品门市，门市上销售的烟是我从2个自称成都烟草公司的外地人那里购买的，一个年纪大点（即赖建扬），另外一个是小伙子（即赖清龙）。从2017年6月份开始在赖建扬、赖清龙处购买假烟，一共买了100多条烟，共1万多元。最后一次是赖清龙送的15条紫云和20条金塔。我购买的硬中200元一条、盖玉、天子、软云、软玉120元一条、紫云、金塔60元一条、黄鹤楼、利群80元一条 曾某2辨认出了赖建扬、赖清龙。 16、证人付某某的证言、辨认笔录。证实：我在永顺镇玉观村7组开了一个副食店，2017年6月的一天，有两个说普通话的男子骑了一辆摩托车来到我店里，年纪大一点（即赖建扬）；小伙子应该二十几岁（即赖清龙）。问我要不要香烟，我问他们是什么香烟，那个年纪大一点的男子就跟我说，他们来自福建，福建生产的地下工厂的烟全国都出名，不比真烟差，要是不说的话一般人都辨别不出来真假。开始只买了他们5条香烟，分别是1条盖玉、1条软云、1条紫云、1条金塔、1条利群，总共给了440元钱现金。5条假烟卖得差不多了，也没有人来找我反映说这个香烟有问题，那两个福建人又来到我的店里，我又在他们那里买了15条香烟，分别是5条盖中、5条盖玉、5条紫云，还是给的现金，给了他们2000元现金。过了一个多月后，香烟差不多要卖完了，他们来我店里时，我又买了15条香烟，分别是5条金塔、5条利群和5条紫云，给了他们1000元现金。我购买的金塔、紫云60元一条、利群80元一条、盖中220元一条。 付某某辨认出了赖建扬、赖清龙。 17、证人邓某某的证言、辨认笔录。证实：我在安岳县龙台镇大桥村4组开了一家邓姐商行。2017年7月份的一天，天气很热，小张（即赖建扬）和小伙子（即赖清龙）到我门市来说他们有走私烟，价格便宜品质高，并给我5包烟给我免费试卖，这5包烟我一两天就卖完了。过了几天，那两个福建人又来了，我当天就在小张那里购买了20条金塔、4条紫云和5条硬玉溪，他们只收现金，我给了小张1940元。从2017年7月份开始购买假烟，共买了100多条假烟，共1万多元。 邓某某辨认出了小张就是赖建扬，小伙子就是赖清龙。 18、证人安某某的证言、辨认笔录。证实：我在安岳县龙台镇经营了一家诚信副食店，有烟草专卖零售许可证，我大部分烟是从烟草公司进的，但还进了一些走私烟。2017年7月的一天，具体时间记不清了，有两个骑摩托车的外地男子到我的店来问我要不要香烟，他们说是地下工厂生产的，和真烟差不多。年纪大点的男子（即赖建扬）给了我3包烟试卖。我卖了后没有人反应有问题，我就打电话给那两个外地人让他们送5条硬中华烟过来，是年轻点男子（即赖清龙）送过来的，说每条硬中华150元，他们只收现金，我就给了这个小伙子750元。这5条中华烟卖出去后，我要了10条硬中华、20条软云烟、20条硬玉溪。过了半个多月，卖得差不多了，我又打电话给那两个外地人让他们送烟过来。他们说我要的货比较多，送到我门市别人看见不好，我们约定每次送烟到内遂高速安岳出口不远的地方给我，我自己运回去。从2017年7月开始在赖建扬、赖清龙处共买了300多条假烟。我从两个外地人处购买的硬中华150元一条、硬玉溪100元一条、软云烟100元一条。 安某某辨认出了年纪大点的就是赖建扬，年轻小伙子就是赖清龙。 19、证人李某某的证言。证实：我在西大街开了一家“兰秀”副食店，主要经营副食、香烟和酒水。2017年6月份左右，有两个福建男子到我门市上来推销香烟，说他们的香烟都是正规渠道的香烟。 李某某辨认出了赖建扬、赖清龙。 20、证人杨某2的证言。证实：我在安岳县永顺镇岳庆街、永顺小学附近开了一个文具店门市，主要经营文具、副食。2017年夏天的一个晚上，有两个骑摩托车的男子到我门市上来问我卖不卖香烟，我说不卖，他们又问我要不要香烟自己抽，他们有正规渠道的便宜香烟，我自己本身就要抽烟，我就想试一下，喊他们拿了几支给我试抽，还不错，我就向这两个男子购买了一条紫云，我记得是60元一条，我给那个年纪大一点的男子（即赖建扬）60元现金，然后他还给了我一个电话号码，说以后要买烟就找他。过了几天，这两个男子又到我的门市上，问我还要不要香烟，我买了15条烟，分别是5条紫云、5条盖玉和5条金塔，紫云和金塔的价格是60元/条，盖玉是120元/条，我总共给了那个年纪大点的男子1200元现金。最后一次是过了两个多月后，我在他们那里买的香烟抽完了，我主动打电话给他们，这次是年轻一点的男子送的烟过来，我买了5条紫云、5条利群、5条盖玉和5条天子总共20条香烟，天子100元/条、利群80元/条，我总给了那个年轻男子1800元现金。 杨某2辨认出了赖建扬、赖清龙。 21、被告人赖建扬的供述。证实：我于2017年初到成都，6月初，我和侄儿赖清龙一起到的安岳，在安岳聚星楼宾馆住到6月27号在粮都花园租的房子，这期间我们一直在安岳跑市场，卖假烟。哥哥赖建楠给我发货，有时候我自己到成都去拿，见面后把钱给赖建楠的，到现在我总共给了赖建楠17000元货款，还差他很多假烟货款，但具体差多少我也不清楚。2017年8月初租赁安岳县西大街七彩阳光大门左边第一个门市作为存放假烟的仓库。赖清龙是帮我卖假烟的，我们没有谈过工资，他没钱的时候我都是几百几百的给他钱用。平时我和他都在负责拿货、跑市场、卖货。 我从赖建楠处拿的中华（软、硬）是100元一条，软云、玉溪65元一条，利群、黄鹤楼、白沙、金塔、紫云40元一条。我销售出去的价格是中华（软、硬）150元一条，软云、玉溪80元一条，利群、黄鹤楼、白沙、金塔、紫云60元一条。 我和黄连福没有什么关系，我跟他认识是因为我去成都赖建楠那里拿假烟到安岳卖，赖建楠把我带到金牛仓库，我和赖建楠到金牛仓库时，黄连福已经在仓库里面了，那次拿烟才知道黄连福是和赖建楠一起做假烟生意。 我总共去送了7次假烟，送的是朝阳、龙台、安岳城区。 当庭陈述：2017年11月我在赖建楠处拿了两次假烟属实，一次是自己去拿的，第二次是赖清龙去拿的。 22、被告人赖清龙的供述、视听资料笔录、辨认笔录。证实：我和叔叔赖建扬到安岳县考察，想自己做假烟生意。我们去了永顺、龙台、永清这三个乡镇，我们到这三个乡镇考察市场，问了很多人，他们都不要假烟，只有几个人有兴趣，我们给他们留下了联系方式，在一张纸条上写的小张和电话号码13540******，这个电话号码是赖建扬一直用的电话号码。我们在安岳呆了三天回成都了。五六天后我和赖建扬又到安岳，这次来是发名片和给客户看样品，我们印好了的名片上写的就是小张和1354084****这个电话号玛，拿了七十条假烟样品。去了安岳县城和永顺、永清、龙台、周礼、白水、通贤、石羊、林凤、岳新、文化等乡镇发名片及给客户看样品。住在安岳普州大道聚星楼宾馆，住了半个月，在安岳客运总站附近买了一辆本田摩托车，主要是为了发名片和送货方便。6月底我和叔叔租住在安岳粮都花园4栋或1栋605，在这期间我们主要是发名片，也向客户销售假烟，这一个月我们补了两、三次货，每次差不多就是一两件，补货是赖建扬负责联系，因为当时没有租仓库，补货就放在我们租住的地方。拿货和送货都是我叔叔用摩托车运送的，我只是有时帮助他一下。2017年7月20号左右，因为我家人反对我和赖建扬做假烟生意，就回福建了。 2017年8月底，赖建扬打电话叫我到安岳帮忙，他一个人忙不过来，他也没有说一个月要给我多少钱。2017年9月4号我到安岳。这次去发现赖建扬在七彩阳光宾馆门口租了一个招牌叫“日丰管”的门市，主要用于存放假烟，这期间我在安岳购买了一辆摩托车。9月底，我叔叔第一次叫我给别人送货，是在安岳内遂高速入口附近给一个龙台人送的。2017年11月10号左右我叔叔回福建处理家务事。11月15号，叔叔给我打电话让我去成都帮他拿一批货，三轮车上拉了8个纸箱子，每个箱子三十条假烟。 进货都是我叔叔在负责，我只是帮他送货，他自己也要送货。我在安岳内遂高速入口附近给龙台信诚超市的老板（即安某某），送了四次货，大概有三百条假烟，其中盖中华40条左右，其余的都是盖玉和软云；给龙台华安堂药店旁边送水店的老板送了一次（即刘某某），30条紫云跟金塔；给龙台新阳光平价超市老板（即杨某某）送了两次货，一次是紫云30条，一次是金塔30条；给林凤中学附近的一个中等副食店（即凡某某）送了三次货，一共150条左右，其中紫云、金塔100条左右，软云和盖玉50条左右；给岳新中学对面的一个商铺（即曾某2）送了一次货，紫云15条，金塔20条；给龙台鑫景超市老板（即田某某）送了两次货，第一次送的是金塔30条，软云20条，另一次送的是50条盖玉；给永顺小学附近一个二十几岁的年轻人（杨某2）送了两次，一次是十几条，另一次是用二十几条装的纸盒装的，里面装了多少我就不知道了；我和赖建扬总共销售了3次假烟给永顺马路边那个杂货店（付某某），一共30条左右的假烟，每次去送烟都是我叔叔赖建扬去送的，我都是站在杂货店外面没有进去，销售假烟的钱也是我赖建扬在收；龙台邓姐商行（邓某某）我不清楚要了多少假烟，因为大部分都是赖建扬去送的烟和收烟款，我只去送过两次烟，一次十几条。给白水乡一个老年男子（唐某某）送了两次货，送了大概50条假烟。其余的就是一些散的客户，我记不清楚了。2017年11月21日最后一次送假烟给安岳两个下家。一个是龙台镇上的鑫颢超市（即田某某），另外一个是龙台镇上的新阳光平价超市共收了1万多块钱。 赖清龙辨认出了杨某2、唐某某、安某某、凡某某、杨某某、田某某、曾某2、刘某某、付某某、邓某某。 上列证据经当庭质证，被告人赖清龙无异议，赖建扬提出：赖建扬在安岳销售了假烟，但销售的数额不属实。经本院审查证据认为：1、证人凡某某、刘某某、田某某、唐某某、杨某某、曾某2、付某某、邓某某、安某某、杨某2所证实在赖建扬、赖清龙处购买假烟的数量、品种与赖建扬的供述不能相互印证。其中：凡某某购买云烟（紫）、红塔山（硬经典100）共100条、云烟（软云珍品）、玉溪（硬）共50条；刘某某购买云烟（紫）、红塔山（硬经典100）共30条；田某某购买红塔山（硬经典100）30条、云烟（软云珍品）20条、玉溪（硬）50条；杨某某购买云烟（紫）30条、红塔山（硬经典100）30条；曾某2购买云烟（紫）15条、红塔山（硬经典100）20条；安某某购买（中华）40条、云烟（软云珍品）、玉溪（硬）共260条的事实，有上述证人的证言与被告人赖清龙的供述相互印证，本院采信证人该部分证言，作为认定赖建扬、赖清龙的销售假烟的数额。2、唐某某购买50条假烟；杨某2购买35条假烟；付某某购买30条假烟；邓某某购买20条假烟的数量，有上述证人的证言与赖清龙的供述相互印证，但上述证人证实其购买的假烟品种、价格只有上述各证人的证言，无其他证据印证，系孤证，不予采信，本院认定其销售假烟数量。3、证人凡某某、刘某某、田某某、唐某某、杨某某、曾某2、付某某、邓某某、安某某、杨某2所证实的各种品牌假烟的单价，除云烟（紫）、红塔山（硬经典100）两种品牌的单价均是60元/条，且与赖建扬供述相互印证外，其余品牌的单价与赖建扬供述的不一致，且各证人之间证实的单价也不一致。本院根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条“非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额：（一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算”的规定，销售的红塔山（硬经典100）、云烟（紫）两种假烟均按60元/条的价格计算，其余假烟品种按照四川省烟草专卖局出具的价格计算。由此计算出赖建扬、赖清龙的销售假烟金额为122700元。综上，采纳赖建扬的质证意见。对赖建扬、赖清龙的销售金额认定为122700元。 关于控辩双方的争议焦点，本院作出如下评判： 关于被告人赖建扬、赖清龙所提在仓库里查获的假烟与赖清龙无关的问题。经查，赖建扬、赖清龙在未办理烟草专卖许可证的情况下，销售假烟构成非法经营罪，其经营过程包括销售、储存、运输等，只要实施其中一种行为都构成非法经营罪，其储存的假烟货值应计入非法经营数额。赖建扬、赖清龙系共同犯罪，应对其共同犯罪金额承担责任。不予采纳该辩解意见。 经上述确认的证据证明，结合本院评判的意见，查明被告人赖建扬、赖清龙非法经营的事实如下： 2017年6月至2017年11月底，被告人赖建扬租赁位于安岳县岳阳镇西大街七彩阳光宾馆旁边第一个门市（招牌日日丰管）存放假烟，安排被告人赖清龙帮忙宣传、送货、到成都进货等。赖建扬、赖清龙通过发放名片、上门推销的方式认识凡某某、安某某等十人，并通过送货上门的方式销售假烟给凡某某17500元、刘某某1800元、田某某17900元、杨某某3600元、曾某22100元、安某某79800元，共计销售金额为122700元；销售假烟给唐某某50条、付某某30条、邓某某20条、杨某235条。2017年11月29日，安岳县公安局民警在赖建扬租赁的仓库内查获价值58840元的香烟。经鉴定，被查获的香烟系假冒注册商标且伪劣卷烟。 2017年11月27日、28日，被告人赖建扬、赖清龙先后被公安机关抓获归案。赖清龙到案后，如实供述了上述犯罪事实。社会调查报告显示，赖清龙无其他犯罪记录，家庭、基层组织具有监管、帮教条件。 本院认为：被告人赖建扬、赖建楠、黄连福、赖清龙违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门的许可，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，非法销售卷烟，扰乱市场秩序，其中：赖建扬、赖清龙非法经营数额181540元；赖建楠、黄连福非法经营数额166100元，情节严重，四被告人的行为已构成非法经营罪，且系共同犯罪。公诉机关指控赖建扬、赖建楠、黄连福、赖清龙犯非法经营罪的罪名成立。对公诉机关指控赖建扬的非法经营数额予以纠正。赖建扬在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；赖清龙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，予以从轻处罚；赖建楠、黄连福、赖清龙到案后，如实供述其罪行，予以从轻处罚；赖建扬在被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，予以从重处罚。据此，根据本案事实、情节、性质、社会危害程度，结合各被告人的认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十五条第一款、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下： 一、被告人赖建扬犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月29日起至2019年11月26日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。） 二、被告人赖建楠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币四万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。） 三、被告人黄连福犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月27日起至2019年2月26日止。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。） 四、被告人赖清龙犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币二万元。 （缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金限在本判决生效之日起十日内缴纳。） 五、对被告人赖建楠、黄连福的违法所得各三千元予以追缴，上缴国库。 六、对公安机关扣押在案的假烟予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省资阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员  袁林利 人民陪审员  刘昌仲 人民陪审员  陈善贵 二〇一九年二月二十五日 书 记 员  龙菊会