辽宁省朝阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽13民终278号上诉人（原审原告、反诉被告）：沈阳市双润房屋开发有限公司，住所地沈阳市皇姑区步云山路**。法定代表人：张志超，董事长。委托代理人：宋金荣。委托代理人：董相辉，辽宁天维律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）姜雪梅。被上诉人（原审被告、反诉原告）刘鑫。二被上诉人委托代理人：丁亮，朝阳市朝阳县大庙镇法律服务所法律工作者。原审被告：冯树波。上诉人沈阳市双润房屋开发有限公司（以下简称双润公司）因房屋买卖合同纠纷一案，不服双塔区人民法院（2017）辽1302民初1168号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2019年1月30日公开开庭进行了审理。上诉人双润公司委托代理人宋金荣、董相辉，被上诉人姜雪梅、刘鑫的委托代理人丁亮到庭参加诉讼。原审被告冯树波经本院传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人双润公司上诉请求：撤销双塔区人民法院（2017）辽1302民初1168号民事判决，依法改判支持上诉人的一审诉请并驳回被上诉人的反诉请求。由被上诉人负担诉讼费及鉴定费。事实和理由：原审判决认定事实不清，证据不足，无法律依据。原审认定上诉人与被上诉人之间不存在商品房买卖关系证据不足，认定错误。在没有证据的情况下，竟然认定涉案房屋是抵账房屋错误。原审法院采信评估报告作为本案裁判的重要依据存在严重程序、实体错误。其一、该评估报告没有经过双方当事人质证，尤其是评估报告的造价师没有到庭接受双方的质询，程序违法。其二该报告的鉴定人员无鉴定资质，该报告无法律效力。其三，该报告鉴定内容中采信了大量未经双方质证的单方虚假证据。其四，评估中还有一个明显不合理的在于对于双方约定部分的价款标准未进行采纳。其五，该鉴定报告存在采取取费依据、套取定额等方面的实质性错误，应重新鉴定。姜雪梅、刘鑫辩称：1、一审法院表述的原告与被告涉案房屋的交易均未提出书面证据，是以双方存在建设施工合同关系后达成以房抵顶工程款的合意，且上诉人已经交付为前提确认双方不存在商品房买卖关系。既然双方通过合意以房抵顶工程款，那么被上诉人使用房屋自然合理合法，不存在侵权问题，故上诉人上诉第一点不成立。2、自上诉人交付涉案房屋一直由被上诉人使用，此为客观事实，而且改变房屋主体结构与其他房屋相连，此情况根本不符合房屋交易情况。关于评估程序、评估是依法接受法院委托的，程序合法，评估结论依据充分，原审判决认定事实清楚，应予维持。原审被告冯树波既未参加本院诉讼亦未提交意见。双润公司向一审法院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令解除与被告之间的商品房买卖合同，由三被告返还朝阳市双塔区号楼108、208室楼房及车库；2、请求判令被告赔偿占用该房屋期间给原告造成的损失，即2010年9月至房屋归还期间的同等地段房屋租赁费；3、被告承担诉讼费。事实和理由：原告系丰泽园小区的开发商，刘鑫为该小区的绿化硬化工程的承包人，2010年9月初，刘鑫要购买原告的涉案商网，经双方口头协商，刘鑫以697,726元的价款购买了涉案的商网及车库，协议达成后，原告将涉案房产交付给刘鑫，但刘鑫以种种理由拖欠房款至今未付。刘鑫、姜雪梅在一审中辩称：原告所诉不属实，原告所主张的房屋是其抵顶我方工程款，经结算不但房屋不足以抵顶工程款，原告尚欠我方工程款30多万元。并提出反诉请求；1、判令驳回原告的诉讼请求；2、判令原告立即给付拖欠工程款（以评估鉴定为准），并自施工完毕之日起至履行完毕之日止。按银行贷款利率的四倍赔偿损失；3、诉讼费由原告（反诉被告）负担。被告冯树波未答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了质证。对双方无争议的商品房现售许可证、房屋现状照片，商品房买卖合同及发票、小区绿化硬化合同、不动产发票、维修基金票据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实：1、原告提供的证人证言，原告与被告之间就涉案房屋的交易未签订相关的书面合同，且出庭证人与原告之间存在利害关系，该证人证言无其他证据予以佐证，不足以证明双方存在商品房买卖合同关系；2、被告提供的施工签字单、结算说明、经原告申请法院委托做出的鉴定报告，证明该证据形成的时间与实际不符、宋吉来签字非本人所签，对该证据及其所证明的事实，本院不予采信；3、被告申请法院委托做出的评估报告，可证明被告主张的其为原告施工的绿化硬化工程的工程总价款，本院予以采信；4、原告提供的工程结算单，无被告的签字确认，本院不予采信；5、原告主张被告强行进驻涉案房产，但未提供证据予以证明，本院不予采信。综上所述，一审法院认定事实如下：2009年5月20日原告与被告刘鑫之间签订有一份《丰泽园小区地面砖施工合同》，约定由被告刘鑫为原告开发的丰泽园小区作地面透水砖及彩砖的施工，总价款96.5万元，并约定，工程验收合格后，原告以丰泽园15#9号178.11平方米商网，按每平方米4,400元的价格，总价款748,880元抵顶工程款，剩余工程款一次性给付。在该合同施工期间，经双方协商，原告又将大门及门卫、凉亭、绿化、场区撤土工程交由被告刘鑫施工，双方未签订书面合同。2009年8月25日原告按施工合同约定履行了以房屋抵顶工程款的约定，双方签订了商品房买卖合同，抵偿工程款787,460元，并已交付给被告姜雪梅。2010年9月被告占有使用涉案房产，双方未签订书面合同、办理相关手续。在本案审理过程中，因双方对涉案施工工程未进行结算，但原告已接收使用，经被告申请，本院依法委托对被告施工的工程进行评估，结论为该工程总造价为1,715,175.88元。本案审理过程中原告与被告议定涉案房屋面积108、208商网115.96平方米、1-24号车库22.69平方米，计138.65平方米，单价每平方米4,400元，总价款610,060元。一审法院判决认定：本案中原告与被告之间就涉案房屋的交易，均未提供书面证据，原告主张其与被告之间存在商品房买卖合同关系，但其提供的证据不足以证明其主张的事实，而原告与被告刘鑫之间存在工程施工合同关系，对以房屋抵顶工程款的事项达成合意，被告刘鑫于2010年9月开始占有使用涉案房产，原告在近7年的时间里未向被告主张权利，亦无证据证明其被告非法占有涉案房产，且被告施工的工程款远超过双方已抵工程款的房产的价款，被告的抗辩及反诉主张足以否定原告的主张，原告交付涉案房屋的行为，应认定为按约定支付工程款，对被告的反诉请求一审法院予以支持。综上，原告应给付被告拖欠工程款1,715,175.88元-787,460元-610,060元=319,655.88元。被告反诉要求原告给付损失费，但双方无此约定，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，该院判决：一、驳回原告（反诉被告）沈阳市双润房屋开发有限公司的诉讼请求。二、原告（反诉被告）于本判决生效后十日内给付被告（反诉原告）刘鑫工程款319,655.88元。三、驳回被告（反诉原告）刘鑫的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期限的债务利息。诉讼费100元（原告（反诉被告）预交），反诉费6,095元，评估费30,000元，合计35,995元，由原告（反诉被告）沈阳市双润房屋开发有限公司负担，鉴定费29,369元（原告（反诉被告）预交）由被告（反诉原告）刘鑫负担。一审判决所认定的事实二审予以认定。经过查阅一审庭审笔录（庭审笔录第十四页、一审卷宗第一册第122页）上诉人称：对鉴定不予质证。认为三个造价员其中有一个造价员未出具资质证书，存在问题。但并未申请鉴定人员出庭质证。本院认为：上诉人双润公司与被上诉人姜雪梅、刘鑫之间存在建设工程施工关系，上诉人主张的双方之间存在房屋买卖关系缺乏证据支持。原审判决认定上诉人与被上诉人之间所涉及的房屋是抵顶工程款证据充分。被上诉人在一审中的反诉请求亦有足够证据支持其请求。关于上诉人提出的鉴定报告能否适用问题，在一审上诉人并未对此鉴定报告提出重新鉴定请求，亦未申请鉴定人员出庭质证。关于上诉人提出三个鉴定人员有一个未出具资质问题，并不影响本鉴定的效力，因在此鉴定报告中还中另二位造价师是有鉴定资质的。尤其是上诉人在一审中对此鉴定报不予质证。应视为其弃权行为。故一审法院使用该鉴定报告并无不妥。关于上诉人提出申请调取证据问题，经审查其所申请调取的证据不属人民法院调取证据范畴，故不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，上诉人的上诉理由不充分，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6,095元，由上诉人沈阳市双润房屋开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张九东审判员  刘永志审判员  王海娇二〇一九年二月二十日书记员  贲 娜