河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终297号上诉人（原审被告）：杜伟，男，1978年4月25日出生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：方丽，新蔡县法律援助中心律师。被上诉人（原审原告）：李树海，男，1971年2月12出生，汉族，住河南省新蔡县。委托诉讼代理人：杨正田，新蔡县蔡州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：驻马店市鹏宇房地产开发有限公司。住所地：河南省驻马店市乐山路北段。法定代表人：朱新红，该公司总经理。委托诉讼代理人：周邦俊，河南博惟盛律师事务所律师。上诉人杜伟因与被上诉人李树海、驻马店市鹏宇房地产开发有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省新蔡县人民法院（2018）豫1729民初5024号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人杜伟及其委托诉讼代理人方丽，被上诉人李树海及其委托诉讼代理人杨正田，被上诉人驻马店市鹏宇房地产开发有限公司的委托诉讼代理人周邦俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杜伟上诉请求：1、依法撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判李树海承担40%的责任、其承担10%的责任；2、追加谢某、驻马店市鹏昊建设工程有限公司为共同被告。事实与理由：1、李树海的雇主是谢某。其为鹏宇新天地商铺一标2#、3#楼商业二次结构的劳务承包方。其又将劳务转包给谢某，由谢某负责提供工人，承包费按一个工人每日260元结算。2、李树海应当对自己摔伤的后果承担主要责任。李树海在下脚手架时未按照顺序上下，违规直接蹦至地面，放任危害后果的发生，应当对自己的伤害承担主要责任。3、本案事故发生的工地系驻马店市鹏宇房地产开发有限公司发包给驻马店市鹏昊建设工程有限公司，驻马店市鹏昊建设工程有限公司又将部分项目发包给其。其与驻马店市鹏昊建设工程有限公司签订的承包合同书约定重大事故按责任划分。应当依法追加谢某、驻马店市鹏昊建设工程有限公司为本案共同被告。李树海辩称：1、雇主为杜伟，谢某为干活工人的代表，不是雇主。2、其在垒墙时双脚在脚手架上来回挪动不慎右脚踩空，摔落在砖堆上受伤，该事实有在场人证明。杜伟不在现场，杜伟称其违规操作的说法没有事实依据。3、驻马店市鹏昊建设工程有限公司与杜伟合同的约定与其无关。请求维持一审判决。驻马店市鹏宇房地产开发有限公司辩称：1、杜伟未参加一审庭审系个人原因所致。2、杜伟要求追加被告没有法律依据。请求维持一审判决。李树海向一审法院起诉请求：1.依法判令驻马店市鹏宇房地产开发有限公司、杜伟连带赔偿其住院期间的医疗费、住院生活补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费、检查费、交通费、被抚养人生活费等合计70798.45元。减去杜伟垫付的药费8000元，实际金额为62798.45元；2.驻马店市鹏宇房地产开发有限公司、杜伟承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：2018年7月李树海应杜伟的通知到其承包经营的项目处务工，杜伟按照每天270元发放报酬。2018年7月9日中午12时左右，李树海在项目商铺楼顶垒墙时，因脚踩空不慎从脚手架上摔落，当日被送往新蔡县中医院治疗，2018年7月22日出院共计住院13天，李树海伤情诊断为右脚跟骨骨折，花费住院费8448.33元、门诊费310元，合计8758.33元。在李树海住院治疗期间，杜伟已垫付了医药费8000元。2018年10月15日经驻马店蔚康法医临床司法鉴定所出具司法鉴定意见：1.李树海右足损失评定为十级伤残；2.建议后期取内固定手术治疗费用需6000元；护理时限90日、误工损失日180日、营养时限90日，用去鉴定费1900元、拍片检查费935元。李树海多次协商赔偿事宜未果。为此，李树海起诉要求赔偿各种损失62798.45元。另查明：1.河南省农村居民纯收入为12719.18元；农村居民消费性支出为9211.52元。2、李树海之女李祺诺于2014年10月23日出生，现年4岁。一审法院认为，李树海是在受雇于杜伟从事建筑活动的过程中遭受的人身损害，作为雇主的杜伟没有尽到安全保障义务，应当承担赔偿责任，但李树海作为完全民事行为能力人，应当预见到高空施工中存在的危险因素，自身不小心谨慎作业，对损害结果的发生也存在一定的过错，应减轻杜伟的赔偿责任。关于李树海要求驻马店市鹏宇房地产开发有限公司的赔偿责任的诉讼请求，因其未提供证据证明鹏宇公司将施工工程非法转包或违法分包给杜伟施工，应承担举证不能的法律后果。结合查明事实和相关规定，李树海主张的赔偿数额具体为：医疗费为8758.33元，误工费为12719.18元÷365天×180天=6272.47元，护理费应为12719.18元÷365天×90天=3136.23元，住院伙食补助费为50元×13天=650元，营养费应为30元×90天=2700元，交通费根据距离远近、人数酌定为300元，后期治疗费根据鉴定意见应为6000元，残疾赔偿金应为12719.18元×20年×10%=25438.36元，被扶养人生活费应为14年×9211.52元÷2人×10%=6448.06元，精神抚慰金为5000元，鉴定费应为2835元。综上所述，李树海要求杜伟、驻马店市鹏宇房地产开发有限公司承担提供劳务者受害责任的诉讼请求，符合法律规定的合理部分，予以支持。一审法院判决：一、限杜伟于判决生效后十日内赔偿李树海医疗费8758.33元、误工费6272.47元、护理费3136.23元、住院伙食补助费650元、营养费2700元、交通费300元、后期治疗费6000元、残疾赔偿金31886.42元（含被扶养人生活费）、精神抚慰金5000元，鉴定费2835元，合计共67538.45元的70%计款47276.92元，扣除其已支付的8000元，实际的赔偿额为39276.92元；二、驳回李树海的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费314元，李树海负担94元，杜伟负担220元。本院二审期间，杜伟为支持其上诉请求以有新证据为由提交照片一张，证明李树海因在脚手架上踩空摔倒的说法不属实；提交常住人口登记表一份及《二次结构承包合同书》一份，证明其曾用名为杜新华、其以杜新华的名字与驻马店市鹏昊建设工程有限公司签订合同约定对于安全事故2000元以下由杜新华负担，重大事故按责任划分，因此应追加驻马店市鹏昊建设工程有限公司为被告。对上述证据，李树海的质证意见为：照片不能证明事故发生的原因；杜伟与杜新华是同一人；杜伟与驻马店市鹏昊建设工程有限公司签订的合同与其无关。驻马店市鹏宇房地产开发有限公司的质证意见为：照片不能证明事故的发生原因；《二次结构承包合同书》甲方的签名不是驻马店市鹏昊建设工程有限公司工作人员，印章也不是驻马店市鹏昊建设工程有限公司的印章。根据双方当事人的质证意见，结合《中华人民共和国民事诉讼法》、《最高人民法院关于适用的解释》关于证据的规定，杜伟提交的照片不能证明事故发生原因及李树海虚构受伤原因的事实，不予采信。杜伟提交的《二次结构承包合同书》系杜伟与驻马店市鹏昊建设工程有限公司之间的约定，与本案李树海诉请的提供劳务者受害责任纠纷系不同法律关系，不予采信。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，李树海在从事雇佣活动中受到损害，雇主杜伟应当承担赔偿责任。杜伟上诉称，李树海的雇主为谢某、谢某应当承担赔偿责任，李树海直接蹦至地面受伤对自己的伤害承担主要责任。李树海一审庭审中申请证人谢某、薛某出庭作证，证明杜伟为雇主、李树海在放砖过程中踩空摔倒的事实，李树海的陈述与证人证言相互印证。一审法院判决杜伟承担70%赔偿责任并无不当。杜伟的该项上诉理由缺乏证据证明，不予支持。杜伟上诉称应追加驻马店市鹏昊建设工程有限公司为被告的问题。李树海受雇于杜伟，在从事雇佣活动中受到损害，杜伟应当承担赔偿责任。杜伟与驻马店市鹏昊建设工程有限公司关于事故责任的约定系其双方的约定，与本案不是同一法律关系，不影响李树海的损害赔偿请求权。杜伟该项上诉理由缺乏事实和法律依据，不予支持。综上所述，杜伟的上诉请求不能成立，予以驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费628元，由上诉人杜伟负担。本判决为终审判决。审判长  曹宝川审判员  肖萌菊审判员  李 欢二〇一九年二月十八日书记员  郑一贵