包头市中级人民法院   民事裁定书   （2019）内02民终153号   上诉人（一审原告）：谷静，女，1971年11月24日出生，汉族，现住包头市东河区。   委托诉讼代理人：裴翠英，包头市星宇法律服务所法律工作者。   上诉人（一审被告）：包头市起重机械有限公司。住所地：内蒙古包头市东河区西脑包前街135号   法定代表人：程学建，该公司董事长。   委托诉讼代理人：郭焰，内蒙古久望律师事务所律师。   委托诉讼代理人：崔敏，内蒙古久望律师事务所律师。   上诉人谷静因与上诉人包头市起重机械有限公司（以下简称起重公司）确认劳动关系纠纷一案，双方不服包头市东河区人民法院（2018）内0202民初3025号民事裁定，均向本院提出上诉。本院于2018年1月29日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。谷静及委托诉讼代理人裴翠英，起重公司的委托诉讼代理人崔敏到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   谷静上诉请求：1.请求依法裁定撤销包头市东河区人民法院（2018）内0202民初3025号民事裁定；2.指令包头市东河区人民法院对本案的实体进行审理；3.上诉费由被上诉人起重公司承担。事实与理由：1.一审裁定认定事实不清，认定1992年7月29日原包头市起重机械总厂发（92）36号《关于谷静同志旷工处理决定》（以下简称除名文件）有误，该份文件的复印件是伪造的，谷静被除名的事实不存在，是被上诉人为了占有巨额安置费故意减少安置对象而伪造的，复印件不能作为证据使用，且该文件没有向本人送达，属于孤证。1998年5月谷静在岗时被通知全体职工下岗待业，期间谷静多次到被上诉人处问询，被告知等待经济好转后再上岗，并非除名，2018年5月谷静接到被上诉人的电话通知办理解除劳动关系协议等事项，6月14日见到所谓“除名文件”上诉人才得知权利被侵害，被上诉人违法解除与上诉人的劳动关系，应承担法律责任。一审法院调取的被上诉人工商档案中的1997年7月28日包头市优化资本结构试点工作领导小组办公室出具的包优发（1997）24号文件及（1998）2号《关于将原包头市起重机械总厂资产划归包头市起重机械有限公司》的批复，同意将原包头市起重机械总厂安置职工的资产划归包头市起重机械有限公司，重组的公司负责安置所有职工，以及包头市国有资产管理局出具的包国资工企（1998）第6号《关于划转包头市起重机械总厂资产报告的批复》的内容，能够证明被上诉人给上诉人的“除名文件”的复印件是伪造的。被上诉人2018年5月在企业门口张贴公告、文件，电话通知所有下岗职工到单位办理解除劳动关系手续，多年来被上诉人没有安置上诉人，6月14日交付上诉人的职工人事档案内容缺失很多，被上诉人藏匿了人事档案中1997年12月升工资审批表和社会保险核定表，且没有除名文件，上诉人没有被安置，仍然与被上诉人存在劳动关系。上诉人的人事档案没有移交到社保局，没有领取失业保险金，被上诉人2018年6月14日在上诉人的人事档案袋上加盖“包头市起重机械有限公司”的公章后交给上诉人，证明上诉人与被上诉人延续劳动关系。2.一审法院不采信自行调取的证据而做出裁定，剥夺上诉人的诉求。被上诉人至今没有以任何方式对上诉人进行安置，不安置就是安置留用，社保局没有上诉人的失业记录，被上诉人与上诉人未签订过解除劳动关系协议也未经过公证，未送达给上诉人任何书面证明，违反《劳动合同法》的规定，上诉人在本企业劳动职工身份不变。被上诉人2018年5月30日在单位门口张贴公示文件，正式通知上诉人办理解除劳动关系协议并办理公证、申领失业保险金、发放安置补偿金等，证明双方延续劳动关系被上诉人是认可的，被上诉人应该按照社会保险法律规定承担上诉人的补交社会保险金的法律责任。3.2018年6月被上诉人电话通知上诉人办理解除劳动关系协议、公证，证明上诉人与其他签订《包头市起重机械有限公司职工解除劳动关系协议书》的职工具有同等权利，职工身份不变。4.被上诉人抗辩理由关于上诉人被除名的事实没有证据证明。5.一审法院裁定违背了《中华人民共和国劳动合同法》第33条、第34条和《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条之规定，适用法律错误；上诉人与被上诉人劳动关系应视为已经签订了无固定期限劳动合同，上诉人的诉讼请求应当被支持。综上，请求二审法院裁定撤销原一审裁定，指令原审法院进行审理。   起重公司上诉请求：原一审裁定适用法律错误，请求依法改判；诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审裁定事实认定清楚，裁定结果正确，但适用法律错误，在“本院认为”部分认定：被上诉人“于1992年7月29日被原单位包头市起重机械总厂除名”，该厂“1997年在政府主导下进行企业改制进入破产程序”，而划转可供分配资产的时间是1998年元月。根据一审查明的事实，被上诉人除名的事实发生时，其原单位包头市起重机械总厂并未进入破产、改制等程序，其除名事件本身与破产、改制没有任何关联性，不属于企业改制引发的纠纷，故一审法院裁定适用法律错误。根据一审查明的事实，被上诉人被除名的主体是包头市起重机械总厂，并非上诉人，一审被告主体错误；被上诉人被除名的时间在1992年7月，至今已有26年，已经超过诉讼时效期间，也超过法律所规定的20年最长诉讼时效，应当依法驳回。   谷静向一审法院起诉请求：1.依法确认原告与被告存在劳动关系，应依法判令原告与被告解除劳动关系。2.依法判令被告给付原告违法解除劳动关系经济赔偿金338460元（自治区2018年上年度职工平均月工资5641元×30个月=169230元×2倍=338460元，即1988年12月参加工作至2018年7月解除劳动关系合同共计29年7个月=赔偿30个月二倍）。3.依法判令被告给原告缴纳我国法律规定的由用人单位补缴纳的养老保险金，从1991年至2018年度（包括迟延交纳的滞纳金）150000元（以包头市社保要求缴费标准为准）；并缴纳至原告退休之日止。4.依法判令被告给原告办理城镇企业职工医疗保险手续，并缴纳医疗保险费80000元（以包头市社保要求缴费标准为准），以上合计568460元。5.本案诉讼费及因本案引发的一切费用由被告承担。   一审查明的事实：原告谷静于1988年12月26日经包头市机械工业局分配至包头市起重设备厂工作，工种为油工。1992年7月29日包头市起重机械总厂出具包起厂发（92）第36号《关於谷静同志旷工处理决定》，内容为“总装车间职工谷静同志。无视厂组织纪律，经常旷工，从92年5月份全月旷工，92年6月份旷工12天。为严肃厂纪，根据企业职工奖惩条例第十八条规定，经研究决定给予除名处理，从文到之日执行，一九九二年七月二十九日”。1997年7月28日，包头市优化资本结构试点工作领导小组办公室出具包优办发【1997】24号《关于对包头市起重机械总厂破产预案的批复》，同意包头市起重机械总厂破产。1997年10月6日包头市中级人民法院签发（1997）包经破字第59-2号《民事裁定书》，裁定包头市起重机械总厂破产程序终结。1998年元月23日包头市优化资本结构试点工作领导小组办公室出具包优办发【1998】2号《关于将原包头市起重机械总厂资产划归包头市起重机械有限公司的批复》，同意将原包头市起重机械总厂安置职工的资产划归包头市起重机械有限公司，重组的公司负责安置所有职工。1998年1月23日包头市国有资产管理局出具包国资工企（1998）第6号《关于划转原包头市起重机械总厂资产报告的批复》“经我们核实将可供分配资产3842万元划转给原包头市起重机械总厂职工做为安置费用”。   另查明，被告包头市起重机械有限公司成立日期为1997年8月6日。2018年5月20日包头市起重机械有限公司企业改革土地征收职工安置工作组、包头市起重机械有限公司出具包起企组发【2018】14号《关于包头市起重机械有限公司企业除名人员遗留问题的解决意见》，就包头市起重机械有限公司（原包头市起重机械总厂、包头市起重设备厂、包头市通用机械厂）1983年至2004年期间企业做出除名人员97名遗留问题提出了具体解决意见（详见该意见）。该意见于2018年5月30日以包起企改土征组公【2018】第29号《公示》的形式进行了公示。2018年6月1日包头市起重机械有限公司企业改革土地征收职工安置工作组、包头市起重机械有限公司出具包起企组发【2018】31号公示，内容为“经包头市起重机械有限公司企业改革土地征收职工安置工作组、包头市起重机械有限公司对企业除名人员进行审核，现将包头市起重机械有限公司（原包头市起重机械总厂、包头市通用机械厂、包头市起重设备厂）除名人员名单予以公示，公示时间从2018年6月1日-2018年6月5日。.............除名人员名单王琳娜、温小清、席雅娉、冀芳、张永革......谷静......牛丽君”。原告获悉上述公示后，向包头市劳动人事争议仲裁院提起仲裁，要求确认与被告存在劳动关系并解除劳动关系，支付解除劳动关系经济赔偿金并缴纳养老保险及医疗保险。2018年9月10日，该仲裁院认为“其未提供有效证据证明至被申请人1997年8月成立后，申请人与被申请人存在劳动关系，所述各项仲裁请求，没有事实依据，驳回了谷静的各项仲裁请求”（详见包劳人仲案字【2018】833号《仲裁裁决书》）。谷静不服该裁决，向东河区人民法院提起诉讼，要求确认劳动关系，支付解除劳动关系经济赔偿金并缴纳养老保险及医疗保险。   一审法院认为：原告已于1992年7月29日被包头市起重机械总厂除名。而包头市起重机械总厂(国营企业)随后于1997年由政府主导进行企业改制后进入破产程序（此后经人民法院裁决破产程序终结）。经包头市国有资产管理局决定，将原包头市起重机械总厂的可供分配的资产划转给于1997年8月份重新组建成立的本案被告即包头市起重机械有限公司，由其负责对原包头市起重机械总厂（包括包头市起重设备厂、包头市通用机械厂）的所有职工进行安置。本案是由于包头市起重机械有限公司作出的《关于包头市起重机械有限公司企业除名人员遗留问题的解决意见》准备对除名人员遗留问题进行一次性解决而直接引发的，其仍然属于上述企业改制而引发的劳动争议纠纷。对于非因企业自主进行改制而引发的劳动争议纠纷，不属于平等主体之间的民事法律关系，人民法院不应受理。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》在第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告谷静的起诉。   本院认为，上诉人谷静于1992年7月29日经原包头市起重机械总厂除名。2018年5月，包头市起重机械有限公司企业改革土地征收职工安置工作组、包头市起重机械有限公司作出《关于包头市起重机械有限公司企业除名人员遗留问题的解决意见》，对除名人员遗留问题进行一次性解决，双方由此发生争议。故本案属于因政府主导下企业改制引发的纠纷，不属于人民法院受理民事案件的范围。   综上，上诉人谷静及上诉人起重公司的上诉理由均不能成立。一审裁定认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。   审判长 王雪冰   审判员 牛惠卿   审判员 韩 楚     二Ｏ一九年二月二十二日   书记员 何 欢   附：本裁定所适用的法律条文:   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。   第一百七十一条第二审人民法院对不服第一审人民法院裁定的上诉案件的处理，一律使用裁定。