上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初59314号原告：上海潓美医疗科技有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：林信涌，执行董事。委托诉讼代理人：杨宇宙，北京大成(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴纯箴，北京大成(上海)律师事务所律师。被告：上海纳诺巴伯纳米科技有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区蔡伦路XXX号XXX、XXX、XXX、XXX室。法定代表人：穆华仑，董事长。委托诉讼代理人：吴昊，上海市金石律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐俊，上海市金石律师事务所律师。被告：上海汇康氢医学研究中心，住所地上海市浦东新区。法定代表人：肖中平，副理事长。委托诉讼代理人：王蓓，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐晨阳，上海市海华永泰律师事务所律师。原告上海潓美医疗科技有限公司(以下简称“潓美医疗公司”)与被告上海纳诺巴伯纳米科技有限公司(以下简称“纳诺巴伯公司”)、被告上海汇康氢医学研究中心(以下简称“汇康研究中心”)虚假宣传纠纷一案，本院于2018年8月4日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序进行审理。本院于2018年9月18日组织召开了庭前会议，于2018年11月8日、12月24日、2019年1月21日公开开庭进行了审理，原告潓美医疗公司的法定代表人林信涌(仅参加第二次庭审)、委托诉讼代理人杨宇宙、戴纯箴律师，被告纳诺巴伯公司的委托诉讼代理人吴昊律师、被告汇康研究中心的委托诉讼代理人王蓓律师到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告潓美医疗公司向本院提出诉讼请求：1、判令两被告立即停止虚假宣传的不正当竞争行为；2、判令被告纳诺巴伯公司在其官网(www.nanobubble.cn)主页以及微信公众号“氢思语”(微信号：hydrogen_thinker)上连续一个月刊登声明以消除影响(内容需法院审核)；3、判令两被告向原告作书面赔礼道歉(内容需法院审核)；4、判令两被告赔偿原告经济损失及原告为制止侵权行为的合理支出(包括公证费7,000元、律师费11.5万元)共计100万元(经济损失依法定赔偿，主要考虑两被告的主观恶意程度、原告的知名度、巨大投入等因素)。事实和理由：原告潓美医疗公司是与我国著名呼吸系统疾病专家钟南山院士共同研发氢分子医疗器械的专业领域公司，于2017年3月获得国家创新三类医疗器械资质，通过研发氢氧气雾化相关技术，应用氢气吸入结合药物雾化，开拓气体驱动雾化给药方式，原告致力于氢气产业的发展，推动氢分子医学的基础与临床应用研究。据被告纳诺巴伯公司官网介绍，其是一家自主研发纳米气泡产生设备的高科技公司，致力于拓展微纳米气泡溶氢技术在生物医学方面的应用，与该公司成立的被告汇康研究中心共同开发氢医学产品。两被告与原告具有直接竞争关系。被告纳诺巴伯公司在其官网及其他平台发布的产品介绍中使用“准医疗级”“首台匹配医疗需求的吸氢机”“唯一符合2%黄金吸入浓度的吸氢机”“目前性能最好、安全性最高的吸氢机解决方案”等宣传内容，以及研究项目统计数据、研究学者团队、被告纳诺巴伯公司的产品与友商产品的对比等宣传内容，涉嫌虚假宣传。两被告使用原告的研究项目统计数据、研究学者团队，以及与“准医疗级器械”相关的表述，对原告造成直接损害，不当攫取了属于原告等竞争者的商业机会，误导公众以为被告与原告正在申请医疗器械注册证的产品具有特定联系，搭原告在氢气机行业极高知名度的便车，违反诚信经营、公平竞争的商业道德，侵害了原告的合法权益。两被告的行为违反《中华人民共和国反不正当竞争法》(以下简称《反法》)第六条第四项、第八条的规定，应当承担相应的责任。被告纳诺巴伯公司辩称：1、其与原告不存在直接的竞争关系，原告的经营主要涉及医疗器械，其主要涉及日用产品，在消费用户上不存在竞合，也没有替代性。被告的吸氢机与原告的氢氧气雾化机工作原理不同，原告在氢氧气雾化机领域的知名度及在研究领域的地位与被告纳诺巴伯公司所从事的行业以及产品没有关系，纳诺巴伯公司的企业运营和产品销售不会给原告造成伤害和形成竞争。2、关于原告指控的虚假宣传行为，(1)涉及到广告和一些极限性词汇的使用，经行政部门的要求，纳诺巴伯公司已对这些用词、用语进行了调整，但该行为并不是不正当竞争行为，其不需要承担责任。(2)原告指控其使用原告的研究数据和专家团队，但纳诺巴伯公司在官网上的宣传是基于与被告汇康研究中心的合作，所陈述内容并非虚假，没有使用原告的数据。(3)关于与友商产品的体积对比问题，纳诺巴伯公司在官网罗列的并非原告产品，对比图片是其在百度图库中筛选的，消费者无法通过该图片明确了解是原告产品；70%的数值是其将现在主流市场上氢气产品进行比对后客观归纳的数值，并没有明确指向某一类产品，也没有捏造、欺骗相关公众。3、原告产品与纳诺巴伯公司的产品实质上有很大差异，相关公众能够作出区分，不会产生两者之间有特定联系的混淆，纳诺巴伯公司没有实施违反《反法》第六条第四项的行为。4、其没有对原告造成损害，原告主张的产品尚未获得医疗器械注册，没有上市销售的资格，且通过其取证，原告产品无论在商业合作领域还是面向个人消费者都没有开展市场销售，被告纳诺巴伯公司在主观上并没有侵害原告利益的恶意。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告汇康研究中心辩称，其并非《反法》所规定的经营者，和原告不具有同业竞争关系；汇康研究中心的研究数据与原告数据不同，专家团队也并非专属于原告，其未从事任何虚假宣传的行为，不可能造成相关公众的混淆、误解；原告的产品从未在市场上进行销售，无任何经营损失，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告围绕诉讼请求依法提交了如下证据：1、被告纳诺巴伯公司的企业登记信息、被告汇康研究中心的机构登记信息打印件；2、(2018)沪嘉证经字第41号公证书；3、(2018)沪闸证经字第461号公证书，其中包括关于批准建立2016年度第一批院士专家工作站的通知及通知附件；4、(2018)沪闸证经字第462号公证书，主要反映被告纳诺巴伯公司的微信公众号截屏；5、原告与康志敏签订的《顾问服务契约书》；6、(2018)沪闸证经字第482号公证书，主要反映原告官网、微信公众号文章截屏；7、国家食品药品监督管理总局医疗器械分类界定信息系统关于原告产品分类界定情况的页面截屏；8、国家食品药品监督管理总局上海医疗器械质量监督检验中心对原告氢氧气雾化机出具的检验报告四份；9、国家食品药品监督管理总局医疗器械技术审评中心出具的创新医疗器械特别审批申请审查通知单(编号XXXXXXXXX)；10、搜狐网报道截屏：题为《161款创新医疗器械进入特别审批！(附名单)》；11、增值税专用发票四张，证明公证费、律师费金额；12、上海市浦东新区市场监督管理局出具的行政处罚决定书。被告纳诺巴伯公司对原告提交的上述证据1-4、6、8-12的真实性、合法性基本无异议，对证据5、7的真实性不予认可，对证据12的关联性不予认可。对于上述证据的证明目的，认为在其官网上的极限性词汇涉及到广告法禁止使用的问题，与本案无关；提到的研究数据是汇康研究中心开展研究的结果，且没有提及项目名称，不能证明是使用了原告的研究数据；提到的学者团队是汇康研究中心的团队；其没有拿原告的产品来进行比对，70%的数值也是客观比对后形成的。转载文章的行为也是正常的，图片下方后面有被告纳诺巴伯公司的名称，是其系统转载图片时默认的一种操作，现已处理，不显示了。原告官网中所称的研究数据、项目数量等数据没有排他性，即便列出了合作单位名称也不能证明这些项目的存在；学者团队与原告也不存在唯一和排他性的合作关系；关于产品尺寸对比、外观的类似，是原告的片面理解。关于特别审批这一证据，并不能证明原告产品可以对外进行销售，其中提到产品性能结构及介绍，与被告纳诺巴伯公司的产品有本质区别，不属于同一类产品，没有相应的竞争关系。关于律师费，应当提交相关合同佐证。被告汇康研究中心对原告提交的上述证据1-4、6、8-12的真实性、合法性基本无异议，对证据2、3、12的关联性不予认可，对证据5、7的真实性不予认可。对于上述证据的证明目的，认为其是民办非企业单位，不是适格经营者，与原告不存在竞争关系。证据2公证书中的内容大部分为纳诺巴伯公司官网、微信公众号发布的内容，无任何由汇康研究中心发布的宣传内容，不能证明汇康研究中心实施虚假宣传的行为。证据3、4的公证书中涉及汇康研究中心的部分并非虚假宣传，汇康研究中心作为医学研究机构的确存在上述研究项目以及院士合作的情况，从宣传内容上也不构成虚假宣传，院士专家工作站部分的内容无法证明本案涉及的院士不能与第三方公司或机构建议合作关系。中食药监管信息查询平台并非官方网站，上面发布信息的也并非汇康研究中心。其他意见与被告纳诺巴伯公司的质证意见相同。本院经审查认为，上述证据5，原告提交了证据原件，对该份证据的真实性本院予以确认；上述证据7，系原告为了证明其产品已申请医疗器械许可证而提交，结合其他证据可以认定真实性。综上，上述证据1-12真实、合法且与本案具有关联性，本院予以采纳，至于是否能够达到证明目的，本院将结合本案所有证据予以综合评判。被告纳诺巴伯公司依法提交了如下证据：1、纳诺巴伯公司网站截图、关于技术与产品介绍的截图及微信公众号的截图；2、原告、被告纳诺巴伯公司官网关于公司的介绍；3、两被告之间签署的战略合作协议；4、原告产品在百度的网页搜索、氢氧气雾化机百度词条搜索情况；5、与原告销售的电话咨询录音光盘；6、“氢氧雾化机”在百度图片中的搜索结果；7、产品体积比对表；8、纳诺巴伯公司ABS物料采购订单。原告潓美医疗公司对被告纳诺巴伯公司提交的上述证据1-4、6的真实性、合法性无异议；对证据5、7不予认可；对证据2、3、6的关联性不予认可；对证据8真实性无异议，但对订单履行情况及是否与被告官网上宣传的相符合，不予认可。原告提出，两被告的经营活动高度混同，被告纳诺巴伯公司用原告的氢氧雾化机产品和其吸氢机进行体积比对，恰恰证明两者是同类产品，有直接竞争关系。被告汇康研究中心对被告纳诺巴伯公司提交的上述证据无异议。本院经审查认为，上述证据5仅有通话内容，未明确拨打号码，无法确认通话对象真实身份及其与本案的关联性，本院不予采纳。上述证据7系被告纳诺巴伯公司为说明“与友商吸氢机的尺寸对比空间节省70%”宣传内容中“70%”的来源而自行制作，但未就友商吸氢机型号及相关尺寸来源提供证据，对于该份证据，本院不予采纳。上述证据1-4、6、8真实、合法且与本案具有关联性，本院予以采纳，至于是否能够达到证明目的，本院将结合本案所有证据予以综合评判。被告汇康研究中心依法提交了如下证据：1、汇康研究中心章程、上海市社会团体管理局关于民办非企业单位开设验资账户的证明；2、汇康研究中心出具的氢医学研究进展白皮书；3、《上海汇康氢医学研究中心聘书》及聘书签收回执。原告潓美医疗公司对被告汇康研究中心提交的上述证据1的真实性予以认可，但认为与本案无关联性；对证据2、3的真实性均不予认可，并提出白皮是被告单方制作的文档，提到的70多个项目没有合作单位，汇康研究中心成立于2017年10月，不可能在2018年1月已经达成70多个项目，其中还有10多个已完成项目，特别是临床单中心第一个项目，因为临床项目完成需要较长时间；聘书签收回执不能证明被告汇康研究中心与这些专家院士建立了合法有效的合作关系。原告还提出，被告汇康研究中心的登记组织形式不能排除《反法》的适用，被告汇康研究中心知道被告纳诺巴伯公司相关氢气产品的医学使用方法、提供相关产品临床认证的咨询与指导、提供氢医学安全检测，两者管理组织、经营活动混同。被告纳诺巴伯公司对被告汇康研究中心提交的上述证据无异议。本院经审查认为，上述证据1系被告汇康研究中心为证明其与本案原告是否存在竞争关系而提交，与本案有一定的关联性；证据2白皮书系被告汇康研究中心制作且提交了原件，本院予以确认；证据3聘书回执提交了原件，本院予以认可。至于上述证据是否能够达到证明目的，本院将结合本案所有证据予以综合评判。根据当事人陈述和经审查认定的证据，本院认定事实如下：一、原告与两被告注册登记的业务范围及基本信息原告潓美医疗公司成立于2013年8月2日，为一人有限责任公司(外商投资企业法人独资)，注册资本9,000万元，经营范围为从事医疗器械(除三类)、生物科技、计算机软硬件技术领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，一类医疗器械(医用供气输气装置)及零配件的生产，I类、II类医疗器械、家用电器、电子产品的销售，医疗器械(除三类)的租赁(不得从事金融租赁)等。被告纳诺巴伯公司成立于2014年7月7日，为有限责任公司(自然人投资或控股)，注册资本133万元，经营范围为从事民事纳米科技、生物科技、环保科技、农业科技领域内的技术开发、技术服务，水处理设备、家用电器、电子产品、电子设备、医疗器械的销售等。被告汇康研究中心系被告纳诺巴伯公司于2017年10月24日出资成立的民办非企业单位，业务范围为研究氢气对各类疾病的保护效应，承担氢分子向科创课题和项目的研究，参与制定所涉相关行业标准，提供氢医学的健康咨询(涉及行政许可的，凭许可证开展业务)。二、原告与两被告实际的经营业务开展情况原告潓美医疗公司是一家研发氢分子医疗器械的专业领域公司，通过研发氢氧气雾化相关技术，应用氢气吸入结合药物雾化，开拓气体驱动雾化给药方式，致力于氢分子医学的基础与临床应用研究。根据原告提交的上海市闸北公证处2018年7月19日出具的(2018)沪闸证经字第482号、(2018)沪闸证经字第461号公证书显示，原告系工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案的网站www.huimeimeditec.com、www.ascle-way.com、www.氢气机.com、www.纳米薰.com的开办单位，在其域名为www.asclepiusmeditec.com.cn的网站及微信公众号“潓美医疗科技”对该公司关于氢分子医学学术的研究情况、临床创新研究合作项目、研发的氢氧气雾化机产品等进行了宣传。内容主要有：氢气吸入对人类重要疾病的作用介绍、该公司正在进行的55项创新研究合作项目介绍(包括课题名称、工作单位及课题目前结论)、多中心及单中心临床项目介绍(包括项目名称、合作医院和临床人数)及该公司氢分子研究中心情况、2016年原告重大氢医学事件介绍(如召开相关学术研讨会等)。2016年，上海市院士专家工作站指导办公室发布《关于批准建立2016年度第一批院士专家工作站的通知》，原告潓美医疗公司的首批进站院士、专家有：中国工程院院士钟南山、夏照帆，复旦大学附属中山医院白春学，第二军医大学孙学军，复旦大学呼吸病研究所钮善福、中科院上海硅酸盐研究所王西安。2014年12月，原告与康志敏签订顾问服务契约书，康志敏就原告投入医疗器械研发、医疗器材临床试验等事宜提供顾问服务，该契约于2017年7月作废。根据原告提交的国家食品药品监督管理总局医疗器械分类界定信息系统关于原告产品分类界定情况的页面、国家食品药品监督管理总局上海医疗器械质量监督检验中心、医疗器械技术审评中心分别对原告氢氧气雾化机出具的检验报告及创新医疗器械特别审批申请审查通知单、搜狐网题为《161款创新医疗器械进入特别审批！(附名单)》的报道等材料，原告的氢氧气雾化机产品已被行政机关批准按照《创新医疗器械特别审批程序(试行)》进行审批，该产品主要由超声雾化系统、水电解槽系统及电脑控制系统组成，将药液分子雾化至3-8微米气体颗粒，将纯水电解分离出氢气和氧气，结合电解功率、混合气流量等方面的控制，在保障安全的基础上实现高浓度氢气的吸入治疗，通过氢氧混合降低肺部过度通气来改善通气效率，同等情况下减少机械通气时气压伤的发生。同时，在保留氦氧混合气驱动雾化给药优势的同时，显著减低气道阻力，促进氧气弥散交换，改善患者氧合情况；氢氧混合后驱动药液雾化，可发挥与雾化药物的协同作用，增强药效。被告纳诺巴伯公司是一家自主研发纳米气泡产生设备的高科技公司，技术特征是可以做到瞬时制备超饱和氢水，致力于拓展微纳米气泡溶氢技术在生物医学方面的应用。两被告签署有战略合作协议书，合作宗旨为共同推动“氢分子生物医学”领域发展，促进氢分子科研成果转化及氢产业发展，合作期限为2017年11月1日至2018年10月31日。被告汇康科研中心分享最新氢科研动态及氢医学研究成果，跟踪人群氢使用情况并对数据进行整理、分析、总结、共享，根据相关数据指导被告纳诺巴伯公司相关氢产品的医学使用方法，提供临床认证咨询与指导，支持纳诺巴伯公司氢医学科普宣传讲座及知识培训，对纳诺巴伯公司相关氢产品进行医学安全性检测等。被告纳诺巴伯公司积极参加汇康研究中心举办的氢医学会议、论坛，推广实施汇康研究中心人群氢应用专业方案，及时回馈案例，积极提供自有氢产品支持汇康研究中心开展人群实验，在力所能及的范围给予经费及产品支持等。三、原告申请对被告进行证据保全的内容根据原告提交的上海市嘉定公证处2018年1月15日出具的(2018)沪嘉证经字第41号公证书、上海市闸北公证处2018年7月19日出具的(2018)沪闸证经字第462号公证书显示，被告纳诺巴伯公司系工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案的网站www.nanobubble.cn的开办单位，在其经营的网站及微信公众号“纳诺巴伯氢友会”(2016年6月27日认证)对该公司产品纳诺巴伯吸氢机及其技术、原理、特点等进行了介绍、宣传。在www.nanobubble.cn网站首页产品介绍页面及“纳诺巴伯氢友会”微信公众号，被告纳诺巴伯公司对该公司吸氢机产品介绍有“准医疗级别”“首台匹配医疗需求”“联合医学专家设计、满足医学级使用需求”“进口ABS塑料、具有医疗级材质属性”“专业医学团队参与调教”“唯一符合2%黄金吸入浓度”“完全符合医学标准”“与友商吸氢机的尺寸对比空间节省70%”，将其核心组件描述为“目前性能最好、安全性最高的吸氢机解决方案”，技术介绍中描述其产氢模组和混氢模组“两大技术平台确保领先”、由“纳米气泡技术”“超饱和技术”“纯物理加氢技术”“闪电快制技术”“全进口管路接口”“AI智能操控界面”“超饱和体温氢气”“支持高温氢水”“高纯氢源99.999%超纯氢气”“可拆式水箱”十大品质科技成就纳诺氢王；其产品“支持6h+长时吸入，是首家可以实现‘睡眠吸氢’的家用吸氢机”、符合“10m3空间环境72小时+安全测试”要求。介绍吸氢机产品系与被告汇康研究中心共同开发，同页面汇康研究中心图标右侧，显示“氢医学的基础研究项目50+”“单中心临床研究项目10+”“多中心临床研究项目6+”。在www.nanobubble.cn网站首页产品介绍页面，介绍了被告汇康研究中心研究学者团队由钟南山院士(呼吸病学专家)、吴孟超院士(肝胆外科专家)、夏照帆院士(烧伤外科专家)、王红阳院士(肝脏肿瘤专家)、孙学军教授(中国氢医学第一人)、于观贞教授(资深肿瘤学专家)、康志敏教授(资深氢医学专家)。在www.nanobubble.cn网站首页专家讲坛页面，发布有《钟南山院士：氢分子医学在我国发展前景广阔！》，文中有配图下方显示“钟南山院士：氢分子医学在我国发展前景广阔！上海纳诺巴伯纳米科技有限公司”。四、被告纳诺巴伯公司被处行政处罚的情况2018年11月30日，上海市浦东新区市场监督管理局出具沪监管浦处字[2018]第XXXXXXXXXXXX号行政处罚决定书：被告纳诺巴伯公司主要从事吸氢机产品的研发和销售。2018年2月起，被告纳诺巴伯公司在其设立的网站(www.nanobubble.cn)对产品纳诺巴伯吸氢机PRO(产品型号：NB-XB71A)进行宣传时设计、制作、使用并发布如下广告用语：“准医疗级氢气吸入机”“首台匹配医疗需求的吸氢机”“满足医学级使用需求”等医疗广告用语，但该公司的纳诺巴伯吸氢机PRO(产品型号：NB-XB71A)产品未获得医疗器械认证，属于普通商品，不属于医疗器械。上海市浦东新区市场监督管理局认为，被告纳诺巴伯公司发布广告中对普通产品使用医疗用语的行为违反《中华人民共和国广告法》第十七条“除医疗、药品、医疗器械广告外，禁止其他任何广告涉及疾病治疗功能，并不得使用医疗用语或者易使推销的商品与药品、医疗器械相混淆的用语”的规定，根据该法第五十八条第一款第(二)项的规定，对被告纳诺巴伯公司处罚款10万元。五、原告支出的合理费用北京大成(上海)律师事务所出具发票，收取原告律师费115,000元。上海市闸北公证处出具发票，收取原告(2018)沪闸证经字第461、462、482号公证书的公证费共计7,000元。综合双方当事人的诉、辩称意见，本案的争议焦点为：一、原告与两被告之间是否存有竞争关系；二、涉案网站、微信公众号上的宣传内容是否存在虚假或不当；三、涉案宣传行为是否构成对原告的不正当竞争；四、本案两被告的责任承担及对原告诉请的处理。关于第一个争议焦点。被告纳诺巴伯公司辩称其与原告不存在直接的竞争关系。本院认为：第一，从原告及被告纳诺巴伯公司核准登记的经营范围来看。原告潓美医疗公司可以从事医疗器械领域内的技术开发、服务、医用供气输气装置及零配件的生产及I类、II类医疗器械、家用电器的销售等；被告纳诺巴伯公司可以从事民事纳米、生物等科技领域内的技术开发、服务、水处理设备、家用电器、医疗器械的销售及健康咨询等。两者的经营范围虽不完全相同，但都包含了医疗器械的销售。第二，从原告及被告纳诺巴伯公司实际从事的业务情况来看。根据当事人提供的证据材料，原告在官网上对其各种型号、适用于不同场所(家庭、美容院、办公室、医院等)的氢氧气雾化机作了介绍，还对该公司临床试验方面的具体项目研究、专家工作站成员等情况作了介绍；被告纳诺巴伯公司在官网及微信公众号中对其氢气吸入机产品及技术作了详细介绍，该公司主要从事研发纳米气泡产生设备，与被告汇康研究中心合作，共同促进氢分子医学及氢产品的创新发展。可见，原告与被告纳诺巴伯公司在氢氧气雾化机、氢气吸入机产品的研发、销售方面具有一定的业务交叉。第三，从原告及被告纳诺巴伯公司业务面向的消费群体来看。两公司都需要为了各自的发展在市场上争取客户，双方在各自企业的宣传中都强调了氢气吸入对人体健康甚至对抗多种疾病具有积极、正面的作用，双方的产品都与氢分子医学理论与实践的研究、推进紧密相关。被告纳诺巴伯公司认为其产品是日用品类，而原告产品是医疗器械，在消费用户上不存在竞合，但原告在官网宣传的氢氧气雾化机产品除了符合医疗器械要求的型号外，也有适合家庭、办公、美容等大众日常使用的型号，相关公众完全可以根据自己的需要选择不同型号购买，故原告与被告纳诺巴伯公司存在部分消费群体互换的可能性。综上，原告与被告纳诺巴伯公司存在竞争关系。被告汇康研究中心辩称其并非《反法》所规定的经营者，和原告不具有同业竞争关系。本院认为，《反法》第二条规定的经营者包括从事商品生产、经营或者提供服务的自然人、法人和非法人组织。被告汇康研究中心属民办非企业单位，是从事非营利性社会服务活动的社会组织，虽然国务院《民办非企业单位登记管理暂行条例》第四条规定民办非企业单位不得从事营利性经营活动，但《反法》对经营者的界定并不以“营利性”为必要条件，被告汇康研究中心可以成为《反法》所规制的经营者。从两者的业务范围来看，汇康研究中心主要从事氢医学领域的科研等业务，而原告潓美医疗公司除了医疗装置零配件的生产、医疗器械的销售等业务外，也从事医疗器械领域内的技术开发和服务，在此过程中也会涉及到相关医学领域的技术研究。因此，原告与被告汇康研究中心在一定范围内存在竞争关系。关于第二个争议焦点。原告认为，被告纳诺巴伯公司相关网页或公众号中至少包括以下使用歧义性语言、对商品作片面的宣传或者对比等作虚假或引入误解的商业宣传：1、“准医疗级氢气吸入机”中的“准医疗级”；2、“首台匹配医疗需求的吸氢机”中的“首台”、“匹配医疗需求”、“诸多专业技术首次下放到民用产品中”中的“首次”、“满足医学级使用需求”“进口ABS塑料、具有医疗级材质属性”“专业医学团队参与调教”；3、“氢医学基础研究项目50+”“单中心临床研究项目10+”“多中心临床研究项目6+”中关于研究项目的数据是原告的研究成果统计数据；4、学者团队中的“钟南山院士”“夏照帆院士”“孙学军教授”是原告的研究学者团队，以及“康志敏教授”中职称是虚假的；5、“完全符合医学标准的家用吸氢机”中的“完全符合医学标准”及其带有暗示性的医生配图；6、“目前性能最好、安全性最高的吸氢机解决方案”中的“性能最好”及“安全性最高”；7、“唯一符合2%黄金吸入浓度的吸氢机”中的“唯一”；8、“首家可以实现‘睡眠吸氢’的家用吸氢机”中的“首家”；9、“十大品质科技成就纳诺氢王”中的“氢王”和关于十大品质科技的描述；10、“两大技术平台确保领先”中的“确保领先”；11、“支持6h+长时吸入”“符合“10m3空间环境72小时+安全测试”；12、“与友商吸氢机的尺寸对比空间节省70%”中忽略每分钟制氢量数据，仅将原告产品与友商吸氢机体积进行片面的宣传及对比；13、发布文章《钟南山院士：氢分子医学在我国发展前景广阔！》，配图下方文章标题后面标注了“上海纳诺巴伯纳米科技有限公司”。本院认为，经营者在开展业务过程中，为了推广自己的产品、尽可能地吸引众多的消费者，对自己的产品作适当的宣传，受我国法律保护。经营者应当保证其宣传内容的真实、合法，可以适当夸大但不能虚假，不能损害消费者的合法利益、破坏市场公平竞争的秩序。经营者对其宣传内容的真实性负有举证责任。根据原告主张的事实，结合现有证据，本院具体分析如下：(一)关于涉案“准医疗级氢气吸入机”“首台匹配医疗需求的吸氢机”“满足医学级使用需求”“完全符合医学标准的家用吸氢机”“满足医学级使用需求”及带有暗示性的医生配图等宣传内容。本院认为，“准”具有标识程度上虽不完全够，但可以作为某类事物看待的意思，被告未提供证据证明其产品符合医学标准、首台匹配医疗需求或满足医学级使用需求，上海市浦东新区市场监督管理局也已就被告纳诺巴伯公司在发布的广告中对普通产品使用医疗用语的行为作出行政处罚。因此，上述宣传内容均系虚假。(二)关于涉案“诸多专业技术首次下放到民用产品中”“目前性能最好、安全性最高的吸氢机解决方案”“唯一符合2%黄金吸入浓度的吸氢机”“首家可以实现‘睡眠吸氢’的家用吸氢机”“两大技术平台确保领先”等宣传内容。本院认为，“诸多专业技术首次下放到民用产品中”以相对较小的字体列于“首台匹配医疗需求的吸氢机”下方，相关公众更易关注到“首台”及“匹配医疗需求”的宣传内容，被告纳诺巴伯公司称其产品第一次投入了多种专业技术，原告尚无初步证据证明该表述不真实。“目前性能最好、安全性最高的吸氢机解决方案”，是被告纳诺巴伯公司在介绍其吸氢机产品核心组件CCM膜电极的“零间距”特性时，为宣传其技术可使纯水电解的导电性、安全性俱佳而使用了最高级形容词的表述，确有不当。“两大技术平台确保领先”，是被告纳诺巴伯公司为了强调其产氢模组、混氢模组两方面技术对其产品的重要性，原告尚无初步证据证明该表述不真实。“唯一符合2%黄金吸入浓度的吸氢机”，被告纳诺巴伯公司在官网上对于“2%吸入浓度”的来源和依据作了介绍，有一定的理论基础，但称其为“唯一”无证据证实，确有不当。“首家可以实现‘睡眠吸氢’的家用吸氢机”，系被告纳诺巴伯公司对其产品可以“支持6h+长时吸入”这一特性所作的强调性描述，原告尚无初步证据证明该表述不真实。(三)关于涉案“十大品质科技成就纳诺氢王”“高纯氢源99.999%超纯氢气”“支持6h+长时吸入”“符合10m3空间环境72小时+安全测试”等宣传内容。本院认为，“十大品质科技成就纳诺氢王”，是被告为了强调该公司最好的氢健康产品综合了纳米气泡技术、超饱和技术、纯物理加氢技术、闪电快制技术、“高纯氢源”等十个方面的优点，其中关于99.999%超纯氢气，原告在庭审中也认可现有技术可以达到这个程度，但称其为“王”过分夸大，确有不当；“支持6h+长时吸入”“符合10m3空间环境72小时+安全测试”，是被告对于其自身产品技术和特性的描述，被告在庭审中也对这些技术、特性作了解释，原告尚无初步证据证明这些内容具有不真实性。关于“专业医学团队参与调教”的宣传内容，被告纳诺巴伯公司的确与被告汇康研究中心进行合作，而汇康研究中心已提交证据证明其医学专家团队，对被告纳诺巴伯公司的吸氢机产品参与调教，并非虚假。关于“进口ABS塑料、具有医疗级材质属性”的宣传内容，被告纳诺巴伯公司提交了与供应商之间的ABS物料采购订单，订单明确产品技术要求为使用医用级材质，并非虚假，且使用医用级材质并不代表其产品就达到了医疗级水平。(四)关于涉案“与友商吸氢机的尺寸对比空间节省70%”的宣传内容。原告认为被告系将其产品与原告产品进行片面比对，故意忽略每分钟制氢量，易使公众产生误解。本院认为，根据公证书显示的页面情况，相关公众无法从被告纳诺巴伯公司的宣传内容中直接判断比对对象系原告产品；另一方面，被告在产品规格介绍中对产品型号、每分钟产氢量、尺寸等都有描述，其对产品空间做宣传是为了强调产品的便携性。因此，上述宣传内容并非虚假，也不会造成相关公众的误解。(五)关于涉案“氢医学基础研究项目50+”“单中心临床研究项目10+”“多中心临床研究项目6+”、学者团队中的“钟南山院士”“夏照帆院士”“孙学军教授”以及康志敏的职称等宣传内容。本院认为，被告汇康研究中心对上述宣传予以认可，并针对该中心的研究项目、研究学者团队，提交了氢医学研究进展白皮书及聘书签收回执等证据，可以初步证明被告纳诺巴伯公司宣称的其合作方被告汇康研究中心所开展的研究项目及学者团队，原告认为这些表述对应的是原告研究项目及学者团队，没有事实依据。(六)关于涉案网站上发布文章《钟南山院士：氢分子医学在我国发展前景广阔！》，文末有“钟南山院士：氢分子医学在我国发展前景广阔！上海纳诺巴伯纳米科技有限公司”的宣传内容。本院认为，该部分内容并不涉及被告纳诺巴伯公司对其产品进行宣传，而是被告在官网专家讲坛栏目发布的一篇与氢分子医学有关的文章，主要是钟南山院士参加世界胸科大会时对于氢分子医学在我国发展情况的观点介绍，并非虚假。关于第三个争议焦点。原告主张两被告实施了涉案虚假宣传的不正当竞争行为，侵害了其合法权益，应依据《反法》第八条的规定承担责任。本院认为，《反法》第八条第一款规定，经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第八条规定，经营者具有下列行为之一，足以造成相关公众误解的，可以认定为《反法》规定的引人误解的虚假宣传行为：(一)对商品作片面的宣传或者对比的；(二)将科学上未定论的观点、现象等当作定论的事实用于商品宣传的；(三)以歧义性语言或者其他引人误解的方式进行商品宣传的。以明显的夸张方式宣传商品，不足以造成相关公众误解的，不属于引人误解的虚假宣传行为。人民法院应当根据日常生活经验、相关公众一般注意力、发生误解的事实和被宣传对象的实际情况等因素，对引人误解的虚假宣传行为进行认定。可见，《反法》禁止的虚假宣传行为是“引人误解”的虚假宣传行为，若相关宣传虽系虚假，但尚未达到引人误解的程度，则不受《反法》调整。就涉案被控宣传内容而言，有些表述确系虚假，有些表述使用了最高级形容词及无证据证实的绝对化用语，这些表述是否构成《反法》意义上的“引人误解的虚假宣传”，还需结合宣传内容本身予以综合评判。综合本案证据，原、被告的产品均对人体呼吸系统的保健、辅助治疗等具有一定的积极作用，相关公众除了普通的消费者，也包括从事美容保健行业的经营者以及医疗机构。现原告可以证明其系目前唯一一家氢氧气雾化机产品获得有关行政机关批准进入创新医疗器械特别审批程序的单位，原告也在官网上对其产品进行了介绍和推广，被告在官网及微信公众号上宣传其吸氢机产品时，使用的“准医疗级氢气吸入机”“首台匹配医疗需求的吸氢机”“完全符合医学标准的家用吸氢机”“满足医学级使用需求”及带有暗示性的医生配图、“目前性能最好、安全性最高的吸氢机解决方案”“唯一符合2%黄金吸入浓度的吸氢机”“纳诺氢王”等表述，在一定程度上易使相关公众误认为被告纳诺巴伯公司的吸氢机已是业内第一台匹配医疗需求的产品，其产品品质、技术含量、稳定性等达到了医疗级水平，并在业内属于最高水平，而事实上被告纳诺巴伯公司并未就其吸氢机产品申请医疗器械审批，这可能对原告相关产品将来的市场利益造成一定的损害。因此，被告的上述宣传内容构成《反法》意义上的虚假宣传。但本案原告指控的其他宣传内容，一方面并非虚假，另一方面，即使有些表述存在不当，也不会造成相关公众的误解，更不会对原告的合法权益造成损害，故不符合《反法》第八条的构成要件。关于第四个争议焦点。原告认为被告汇康研究中心系被告纳诺巴伯公司出资成立，两者组织架构、经营活动高度混同，两者签订的合作协议也证明汇康研究中心直接或间接向竞争市场提供氢气体应用相关的商品或服务，故两被告应当对虚假宣传行为向原告承担连带责任。对此，本院认为，公示的网站ICP备案主体、微信公众号账号主体应对网站及微信公众号上发布的内容承担法律责任。本案中，涉案网站www.nanobubble.cn的ICP备案登记在被告纳诺巴伯公司名下，微信公众号“纳诺巴伯氢友会”的账号主体亦为被告纳诺巴伯公司，故被告纳诺巴伯公司应对涉案网站及微信公众号中的宣传内容承担法律责任。仅根据投资关系、合作协议，无法认定两被告的经营活动高度混同，且被告汇康研究中心的业务范围包括研究氢气对各类疾病的保护效应、参与制定所涉相关行业标准、提供健康咨询等，并非只针对被告纳诺巴伯公司，在被告纳诺巴伯公司官网上、微信公众号上与汇康研究中心有关的宣传内容亦不构成虚假宣传。综上，现有证据无法证明被告汇康研究中心实施了被控虚假宣传行为，其不应承担民事责任。被告纳诺巴伯公司就其虚假宣传的不正当竞争行为，依法应当承担停止侵害的民事责任。因原告涉案氢氧气雾化机产品尚未被正式批准为医疗器械，也未推向市场，被告在庭审中表示其吸氢机产品目前处于宣传、业务洽谈阶段，尚未正式对外销售，原告亦未证明被告产品已对外销售，故本案现有证据无法证明原告因被告的虚假宣传行为遭受了实际损失，也无法证明被告因侵权行为获得了经济利益，故原告要求被告纳诺巴伯公司承担赔偿损失的民事责任，本院不予支持。鉴于被告确实实施了虚假宣传的不正当竞争行为，对原告潓美医疗公司所提合理费用的主张，本院结合公证内容、律师实际工作量、案件复杂程度、诉讼请求金额、判赔金额等因素，酌情支持被告纳诺巴伯公司负担律师费、公证费等合理费用共计3万元。鉴于本院已就原告指控被告的虚假宣传行为进行了处理，不宜再就同一行为运用《反法》第六条第四项的规定进行评判。赔礼道歉一般是针对自然人和法人的人身、人格利益受到侵害的情形，而不正当竞争行为所造成的损害通常指向商誉，故对于原告的该项诉请，本院不予支持。鉴于原告并未提交证据证明被告的行为对其商誉造成不良影响，故对于原告消除影响的诉讼请求，本院亦不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第一项、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条第一款、第十七条第一、二、三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之的规定，判决如下：一、被告上海纳诺巴伯纳米科技有限公司于本判决生效之日立即停止虚假宣传行为；二、被告上海纳诺巴伯纳米科技有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海潓美医疗科技有限公司合理费用人民币3万元；三、驳回原告上海潓美医疗科技有限公司的其余诉讼请求。案件受理费人民币13,800元，由原告上海潓美医疗科技有限公司负担6,693元，被告上海纳诺巴伯纳米科技有限公司负担7,107元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  倪红霞审 判 员  陆光怡人民陪审员  李加平二〇一九年二月二日书 记 员  孙奇珺附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……二、《中华人民共和国反不正当竞争法》第八条经营者不得对其商品的性能、功能、质量、销售状况、用户评价、曾获荣誉等作虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者。……第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。……三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……四、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。