上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初46654号原告：陈卫国，男，1958年1月30日出生，汉族，住上海市普陀区。被告：上海融御商贸有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：丁祥发。被告：上海瑞利实业有限公司，住所地上海市黄浦区。法定代表人：韩佳丽。原告陈卫国与被告上海融御商贸有限公司、上海瑞利实业有限公司保证合同纠纷一案，本院于2018年7月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈卫国到庭参加诉讼。被告上海融御商贸有限公司、上海瑞利实业有限公司经本院传票传唤未到庭，故本院依法进行了缺席审理。根据原告陈卫国的申请，本院依法作出财产保全的民事裁定，冻结被告上海融御商贸有限公司、上海瑞利实业有限公司名下银行存款人民币180万元或查封、扣押其相应价值财产。本案现已审理终结。原告陈卫国向本院提出诉讼请求：判决两被告对上海和平企业(集团)有限公司(以下至判决主文前简称“和平公司”)的债务(借款本金180万元及自2017年11月4日起至实际清偿日止按日万分之五计算的逾期还款滞纳金)承担连带保证责任。事实和理由：原告出借210万元给和平公司用于其旗下相关项目公司开发的“上海伦敦城”等项目。双方签订了投资咨询及管理服务协议，约定借期一年，借款利率年13.2%，还约定若和平公司未按时足额偿还贷款本息发生诉讼，由和平公司承担诉讼费(或仲裁费)、保全费、律师费等。两被告在2014年7月15日出具股东会决议(担保函)，确认为和平公司旗下相关项目的前期建设资金需求提供担保。借款到期后，原告于2017年11月9日赎回本金10万元，2018年2月12日赎回本金10万元，2018年3月9日赎回本金10万元，剩余180万元和平公司未归还。故原告以两被告作为和平公司的连带保证人，应对和平公司上述债务承担连带责任为由而诉至本院。被告上海融御商贸有限公司、上海瑞利实业有限公司未答辩。本院经审理认定事实如下：2016年11月3日，原告作为乙方(贷方)与作为甲方(借方)的案外人和平公司、丙方(咨询方)上海周康股权投资管理有限公司(以下至判决主文前简称“周康公司”)签订《投资咨询及管理服务协议》，约定周康公司作为咨询方向原告推荐和平公司的资金筹集需求，原告了解并自愿向和平公司提供资金，借款用于和平公司旗下相关项目公司开发的“上海伦敦城”等项目，借款金额为210万元，借款期限自2016年11月3日起至2017年11月2日止，按年化收益13.2%计算利息，和平公司应在合同到期后五个工作日内将本息余额归还至原告指定账户。协议还约定，在和平公司未按时足额偿还贷款本息的，原告有权追究和平公司及第三连带方的责任，和平公司按照每天万分之五的利息支付滞纳金，并可向法院申请强制执行，由此产生的诉讼费(或仲裁费)、保全费、公告费、执行费、律师费、差旅费及其他费用由和平公司承担。协议另约定，如协议履行过程中发生纠纷，双方约定向上海仲裁委员会提起仲裁，以仲裁方式解决争议。《投资咨询及管理服务协议》第九页以两被告于2014年7月15日出具的《担保函》彩色复印件为附件，内容为“上海和平企业(集团)有限公司：鉴于和平集团旗下相关项目的前期建设资金需求，旗下上海融御商贸有限公司、上海瑞利实业有限公司的固定资产作为本息还款保证，并以项目作为无限连带责任担保。为有效保障权益，提供如下担保：一、上海融御商贸有限公司作为第一担保人；二、上海瑞利实业有限公司作为第二担保人。……”该复印件上加盖了和平公司合同专用章及其法定代表人周和平的私章。同日，案外人陈某某向周康公司出具《协议款到期过户转让申请书》，确认其将与两案外人签订的《投资咨询及管理服务协议》中投资款10万元，于2016年11月1日协议期满后转让过户到原告名下。同日，原告向周康公司转账200万元。由和平公司作为收款单位、周康公司作为见证人共同向原告出具《收款确认书》，确认收到原告投资款200万元。原告于2017年11月9日、2018年2月12日、2018年3月9日分三次各赎回本金10万元，合计30万元。之后，和平公司未向原告偿还剩余本金。另查明，2018年4月13日，原告以案外人和平公司、周康公司为被申请人，向上海仲裁委员会提起借款合同争议的仲裁申请，上海仲裁委员会于2019年1月4日作出(2018)沪仲案字第0957号裁决书，裁决案外人和平公司向原告偿还本金180万元，并向原告支付2017年11月5日至2018年6月4日期间的逾期滞纳金36,050元及以180万元为基数、按照日利率万分之五的标准、自2018年6月5日起计算至实际清偿完毕之日止的逾期还款滞纳金，并承担律师费7万元、仲裁费38,345元。裁决书自作出之日起发生法律效力。上述事实，由原告提供的投资咨询及管理服务协议、建设银行转帐凭条、收款确认书、协议款到期过户转让申请书、银行交易明细、上海仲裁委员会裁决书及原告的陈述等证据证实。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案的争议焦点为两被告的保证是否成立。从合同形式上看，保证合同是保证人与债权人之间所签订的书面合同，合同中应当包括：“(1)被保证的主债权种类、数额；(2)债务人履行债务的期间；(3)保证的方式；(4)保证担保的范围；(5)保证的期间；(6)双方认为需要约定的其他事项。”保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。本案中，两被告出具的担保函并非与原告所签订，而是与和平公司签订，不符合法律关于保证合同的定义，且缺乏包括被保证的主债权数额等主要的成立要件，也未有其他补充证据对担保函内容加以补正，仅以一份复印件作为合同附件，故此份担保函尚未成立为保证合同。从担保函的形成时间上看，担保函形成于2014年7月15日，而原告与和平公司之间的借款形成于2016年11月3日，时间间隔上相差了2年，而担保合同系从合同,以其他主合同存在为前提。综上，原告要求两被告对和平公司的债务承担保证责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。另外，两被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，放弃了对原告所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此可能产生的不利后果应由其自行承担。依照《中华人民共和国担保法》第六条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告陈卫国的诉讼请求。案件受理费21,000元，减半收取计10,500元、诉讼保全申请费5,000元，合计15,500元，由原告陈卫国负担(已交纳)。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 张 晖二〇一九年二月十二日书记员 苏胜眉附：相关法律条文一、《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十五条保证合同应当包括以下内容：（一）被保证的主债权种类、数额；（二）债务人履行债务的期限；（三）保证的方式；（四）保证担保的范围；（五）保证的期间；（六）双方认为需要约定的其他事项。保证合同不完全具备前款规定内容的，可以补正。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。