大连市甘井子区人民法院民 事 判 决 书（2018）辽0211民初11431号原告：张隆博。委托诉讼代理人：瞿士静，系辽宁知本律师事务所律师。委托诉讼代理人：崔建纯，系辽宁知本律师事务所律师。被告：亿丰（大连）汽车城管理有限公司。法定代表人：李玉亭，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘应明。被告：上海亿丰企业集团大连置业有限公司。法定代表人：李玉亭，系该公司经理。委托诉讼代理人：王笑笑。委托诉讼代理人：张媛媛。被告：大连千兆集团有限公司。法定代表人：闵晓峰，系该公司总经理。委托诉讼代理人：高凡。原告张隆博与被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司、被告大连千兆集团有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭审理。原告张隆博的委托诉讼代理人瞿士静、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司的委托诉讼代理人刘应明、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司的委托诉讼代理人张媛媛和王笑笑、被告大连千兆集团有限公司的委托诉讼代理人高凡到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张隆博向本院提出诉讼请求：1、判令被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司立即支付拖欠收益款人民币52,699.50元（2017年10月1日至2019年3月30日）；2、判令被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司立即支付自逾期支付收益款之日起至拖欠收益款全部清偿之日止的违约金，违约金按日千分之二计算；3、判令被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司、被告大连千兆集团有限公司对被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司的上述债务承担连带清偿责任；4、判令诉讼费由上述三被告共同承担。事实和理由：2013年11月24日，原告与被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司共同签订编号为：0000055的《委托经营管理协议书》，依据上述协议约定原告将其购买的“某汽车城”A*号，建筑面积为32.21平方米的商铺委托给被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司经营。委托经营期限为5年，自2014年10月1日起至2019年9月30日止。收益方式为：委托期内的前三年，原告将上述商铺无偿交给被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司统一经营管理，被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司经营管理该商铺自负盈亏，第四年收益为人民币33,878元，第五年收益为人民币37,643元。收益支付方式为：第四年至第五年的收益为每半年结算一次，被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司分别于当年的9月30日前及次年的3月30日前支付给原告。被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司的违约责任为：逾期支付收益，每日按逾期部分的千分之二向原告支付违约金。担保人为被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司，其为被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司担保《委托经营管理协议书》中所约定的各项权利义务。上述《委托经营管理协议书》签订后，原告按协议约定将其购买的“某汽车城”A*号（原告已取得该房屋的产权证）交给被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司经营，但被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司未按协议约定的日期向原告支付上述房屋收益，经原告多次催告，截止起诉前被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司仍未履行协议义务向原告支付房屋收益，被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司亦未按《委托经营管理协议书》约定承担保证责任。另，被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司系一人有限责任公司，被告大连千兆集团有限公司是被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司的股东。综上，原告与被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司所签订的《委托经营管理协议书》是各方真实意思表示，其内容及形式均合乎法律、法规之规定，是合法有效的。被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司不按协议约定支付收益，被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司不按协议约定承担担保责任，均构成违约，理应承担相应的违约责任。被告大连千兆集团有限公司系被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司的股东，应对被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司的债务承担连带责任。原告为维护自身的合法权益，现诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求，原告主张的款项至今尚未到期。被告大连千兆集团有限公司虽为我公司的全资股东，但双方并无资金混同情况，故不应承担连带清偿责任。被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司辩称，不同意原告的诉讼请求。首先，《委托经营管理协议书》第三条第二项就第四年、第五年的收益款支付时间做出了明确约定。委托经营管理协议第四条明确体现了被告的经营方式，被告接受相应委托，代原告及相应的业主收取收益款之后再返还，这个条款能够明确收益款的返还时间系次年9月30日，并非当年。如若当年的话，被告需要承担巨大的经营压力，垫付所有业主的返利，所以原告确实存在重大误解，在合同没有开始履行之前即支付相应款项，被告认为有背商业运作模式，不符合常理。其次，原告主张的收益款应当为盈利性返利，虽然合同中约定的是固定性收益，但其全部款项是要根据亿丰（大连）汽车城在实际经营中收取款项的情况来定的。双方是委托经营关系，应当风险共担。再次，只有被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司在判令后不偿还的情况下，被告上海亿丰公司才应履行相应的担保责任，现被告亿丰公司责任并未判定，被告上海亿丰公司理应享有先诉抗辩权。最后，关于违约金，合同约定的计算方式所得出的数额远超银行同期贷款利率，不应得到法院支持。被告大连千兆集团有限公司辩称，原告将大连千兆集团有限公司列为被告，主体不适格且无事实与理由。第一，大连千兆集团有限公司并未参与原告与其他被告的任何经济往来及活动，将大连千兆集团有限公司列为被告无事实理由及根据。第二，原告依据公司法法律法规主张大连千兆集团有限公司承担连带清偿责任，但依据相关法律法规规定，其主张获得支持需具备前提条件，第一，被告亿丰汽车城公司至今并未解散，仍在运营中，且原告无证据证明大连千兆集团有限公司存在出资不实的情况；第二，被告亿丰汽车城公司财产足以支付公司相关债务，所以原告如坚持诉讼主张，应一并举证证明。根据“谁主张，谁举证”的原则，举证责任应该由原告承担。被告的证据充分证明大连千兆集团有限公司与亿丰（大连）汽车城管理有限公司不存在相应的资金往来，更不存在资产混同情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证，并依法对证据进行了审查，现对案件事实认定如下：1、2013年11月24日，原告作为委托方（甲方），被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司作为受托方（乙方），被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司作为担保方（丙方），签订《委托经营管理协议书》，约定：为做好“某汽车城”项目商业业态的统一规划、统一管理，甲方自愿将其购买的A*号商铺在一定期限内委托乙方经营管理，乙方在该期限内拥有该商铺的经营权限为：统一规划、统一招商、统一定价、出租、统一管理，形成交易市场；委托期限从2014年10月1日起至2019年9月30日止；收益方式为：（一）委托期内的前三年（从2014年10月1日起至2017年9月30日止），甲方将该商铺无偿交由乙方统一做市场培育和经营管理；在此期间，乙方经营管理该商铺自负盈亏，（二）第四年至第五年（从2017年10月1日起至2019年9月30日止），乙方分别根据如下所示向甲方支付收益：1、第四年收益为人民币33,878元，2、第五年收益为人民币37,643元，（三）本协议期满后（即2019年10月1日起），甲方选择继续委托乙方经营管理的，按五年为一个周期重新签署《委托经营管理协议》，甲乙双方按乙方实际收取收益款九一分成（甲方得九，乙方得一）；支付方式：第四年至第五年收益每半年结算一次，乙方分别于当年9月30日前及次年3月30日前支付给甲方，支付方式由甲方提供合法、有效发票，乙方直接汇入甲方指定账户；违约责任：乙方逾期支付收益，每日按逾期部分的千分之二向甲方支付违约金，逾期达半年，甲方可单方面解除协议；甲方无权提前结束协议，若因甲方原因导致本协议不能履行或不能足期履行的，甲方须一次性赔偿违约金给乙方，违约金计算方式为：未履行天数乘以本协议第三条第二款约定总收益千分之二计算；甲方需在该商铺出卖人公示交付日期当日与乙方办理商铺交接手续，因甲方原因导致不能办理商铺交接手续的，乙方有权延期支付本合同所述相应收益；丙方为乙方担保本协议所约定的各项权利及义务。该协议还约定了甲、乙双方的其他权利和义务。《委托经营管理协议》签订后，至本案法庭辩论终结时，案涉商铺一直由被告管理使用。2、原告已取得案涉商铺的房地产权证，取得方式为购买商品房。3、原告提供了被告的宣传资料及被告在相关媒体上宣传“某汽车城”商铺的相关资料，显示：被告对外宣传某汽车城项目为“大连首个全能型汽车城”，“亿丰旺铺，全民创富”，“五年40%固定收益，10年100%预期收益”等。4、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司系有限责任公司，注册资本500万元，于2013年4月18日成立，经营范围包括物业管理；普通仓储（不含专项审批货物）；展览展示服务、经营广告业务；经济信息咨询；市场营销策划；汽车装饰用品及汽车零配件销售；房屋租售代理；场地出租。该公司工商登记变更情况查询单显示：2013年12月4日，该公司由有限责任公司（自然人投资或控股）变更为其他有限责任公司。2015年7月10日，该公司的投资人变更为上海上亿投资管理有限公司和陶建军。2017年5月11日，该公司的投资人变更为千兆地产有限公司、陶建军。2017年7月13日，该公司的投资人变更为千兆地产有限公司，该公司的市场主体类型由其他有限责任公司变更为有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。2017年8月7日，该公司的投资人变更为大连千兆集团有限公司。2017年9月11日，该公司的注册地址由大连市甘井子区玉带路8号变更为辽宁省大连市甘井子区西北路872A、872A-1至19、872A-21至35、872A-37至56、872A-58、872A-60号，872B、872B-1至6号，872C、872C-1至24、872C-26、872C-27、872C-29至39、872C-42至45、872C-47、49、51、53号，872D号。2018年7月5日，该公司的投资人变更为大连领航家汽车城经营管理有限公司与大连千兆集团有限公司，企业性质由有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）变更为其他有限责任公司。5、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司向本院提交了《亿丰（大连）汽车城管理有限公司2017年1月1日至2018年11月30日资产情况专项审计报告》，该报告系由北京双斗会计师事务所（普通合伙）于2018年12月27日作出。该报告的审计依据是：1．亿丰（大连）汽车城管理有限公司提供的2017年1月1日至2018年11月30日的财务软件数据、财务报表、财务明细账、记账凭证和原始凭证等；2．相关合同及相关的法律、法规文件等资料。该报告的审计结果是：亿丰（大连）汽车城管理有限公司具有独立的财务核算和财务管理制度；2017年1月1日至2018年11月30日，亿丰（大连）汽车城管理有限公司与控股股东大连千兆集团有限公司在本次审核期间内并未发生资金往来业务；2017年1月1日至2018年11月30日，亿丰（大连）汽车城管理有限公司的资产均归公司所有，亿丰（大连）汽车城管理有限公司与控股股东大连千兆集团有限公司在本次审核期间内并未发生资产混同业务。审计报告使用限制为，本报告仅供核查亿丰（大连）汽车城管理有限公司与大连千兆集团有限公司是否存在资金往来业务和资产混同业务的发生，不适用其他使用目的，因使用不当产生的后果与本会计师事务所及执业注册会计师无关。6、原告向本院提交了亿丰汽车城业主在追索款项时的视频资料及大连千兆集团有限公司官网宣传资料，显示：亿丰汽车城业主多人多次向被告催要收益款；千兆集团的法务人员参与了相关行政部门关于纠纷的协调会或在被告单位接待了业主，表示我们承接了上海亿丰企业集团，并对委托经营协议的内容谈了自己的认识；2018年3月30日，千兆汽车城副总经理在接待业主时表示“大家的利益绝对会得到保障，我们会全力以赴、尽快、分批、有序的给大家返利”…另，从工商登记资料和千兆集团的宣传资料等看，亿丰（大连）汽车城管理有限公司的部分高管人员系由大连千兆集团有限公司的高管兼任。本院认为，原告购买案涉商铺后，与被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司签订《委托经营管理协议书》，将案涉商铺交由被告统一规划、统一招商、统一定价、出租、统一管理，被告前三年无偿使用该商铺，第四年、第五年需要支付收益款，双方之间形成合同关系。该《委托经营管理协议》系双方自愿订立，内容不违反法律规定，该合同合法有效，双方均应遵守，任何一方不履行合同义务的，均应承担违约责任。本案的争议焦点是：1、双方约定的第四年、第五年收益款的数额及给付条件、给付时间如何确定；2、双方约定的违约金是否应予调整；3、上海亿丰企业集团大连置业有限公司是否应当承担连带给付责任及范围；4、被告大连千兆集团有限公司是否应承担连带给付责任。1、关于收益款的数额及给付条件、给付时间。原告认为双方约定的收益款是固定的，无论被告是否将案涉商铺对外招租或使用，是否获得收益，该收益款均应支付；被告认为是否支付收益款，应当以该商铺被告管理使用过程中是否取得收益为条件，若未取得收益，不应支付收益款。对此，本院认为，《委托经营管理协议书》中已经将第四年、第五年收益款的数额予以明确，并同时强调，在此期间乙方经营管理该商铺自负盈亏，可见该收益款的数额是固定的，且乙方的盈亏并不影响收益款的给付。《委托经营管理协议书》第四条约定：“支付方式：第四年至第五年收益每半年结算一次，乙方分别于当年9月30日前及次年3月30日前支付给甲方”。按照正常文义解释，“当年的9月30日”应当指年度开始的9月30日，“次年3月30日”应当指该年度期间开始后第二年的3月30日，即被告应于2017年9月30日前支付2017年10月1日至2018年3月31日的收益款，应于2018年3月30日前支付2018年4月1日至2018年9月30日的收益款，应于2018年9月30日前支付2018年10月1日至2019年3月31日的收益款，应于2019年3月30日前支付2019年4月1日至2019年9月30日的收益款。因此原告要求被告支付2017年10月1日至2019年3月30日的收益款52,699.50元(33,878+37,643÷2)的诉讼请求，具有事实基础和法律依据，本院予以支持。关于被告辩称收益款尚未到期一节，本院认为，首先，《委托经营管理协议书》文本系被告单方制作，应按正常文义解释付款期限。其次，案涉合同的期限是五年，而不是两年，前三年被告对案涉商铺也享有使用权、收益权，客观上不存在被告所述的尚未发生收益就需支付原告收益的情况。最后，《委托经营管理协议书》约定“在此期间乙方经营管理该商铺自负盈亏”，该期限的约定也符合市场交易惯例。因此，被告的该项辩称，没有事实基础和法律依据，本院不予采纳。2、关于违约金是否应予调整。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”本案中，双方约定的按日千分之二计算支付违约金，相当于年利率73%，超过了法律规定的标准，应按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定予以调整。本院综合考虑实际损失情况、合同履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，认为按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金较为合适。因此原告的该项诉讼请求，本院部分予以支持。3、关于原告要求被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司承担连带给付责任的诉讼请求，本院认为，连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。本案中，《委托经营管理协议书》中明确约定“丙方为乙方担保所约定的各项权利义务”，现被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司未按照约定的数额和时间支付原告收益款，被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司作为保证人，应当对全部债务承担连带给付责任。因此，原告的该项诉讼请求，本院予以支持。关于被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司辩称其享有先诉抗辩权的意见，本院认为，根据《委托经营管理协议书》的约定，被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司作为保证人承担的是连带保证责任，而非一般保证责任，其主张享有先诉抗辩权，没有依据，本院不予采纳。4、关于被告大连千兆集团有限公司是否应承担连带给付责任。本院认为，《中华人民共和国公司法》第六十三条的规定：“一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。”被告大连千兆集团有限公司于2017年8月7日成为亿丰（大连）汽车城管理有限公司的全资股东，被告应当举证证明两公司不存在资产混同的情况，否则应对公司在此期间的债务承担连带责任，但被告提供的证据不足以充分证明上述事实。被告提供的《变更情况查询卡》只能证明亿丰（大连）汽车城管理有限公司的投资人变更情况，不能证明投资人与该公司资产是否存在混同。被告提供的审计报告，系被告单方委托而形成的审计报告，原告不予认可，且被告也未提供证据证实亿丰（大连）汽车城管理有限公司已按照公司法的规定每年编制财务会计报告，并经会计事务所审计。因此，该证据不能证明公司财产独立于股东自己的财产。自2017年7月13日至2018年7月5日，大连千兆集团有限公司是（亿丰）大连汽车城管理有限公司的独资股东，其基于一人有限责任公司股东的身份承担连带责任的期限应与上述期限一致，以债务实际发生日开始计算至股东变更日止。本案原告诉请的收益款分别于2017年9月30日、2018年3月30日、2018年9月30日到期，其中到期日为2017年9月30日、2018年3月30日在大连千兆集团有限公司作为一人股东的期间内，其应对上述收益款及2018年7月5日之前的违约金承担连带给付责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十一条，《中华人民共和国公司法》第六十三条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张隆博2017年10月1日至2019年3月30日的收益款52,699.50元。二、被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告张隆博逾期付款违约金（其中16,939元收益款的违约金自2017年10月1日起计算至本判决确定的给付期限届满之日止；其中另16,939元收益款的违约金自2018年3月31日起计算至本判决确定的给付期限届满之日止，其中18,821.50元收益款的违约金自2018年10月1日起计算至本判决确定的给付期限届满之日止，均按照中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算）。三、被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司对上述被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司的付款义务承担连带给付责任。四、被告大连千兆集团有限公司对上述被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司应付的收益款33,878元及2018年7月5日之前的违约金承担连带给付责任。五、驳回原告张隆博的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。案件受理费人民币1,770元（原告已预交），由被告亿丰（大连）汽车城管理有限公司负担，并应于本判决发生法律效力之日起十日内给付。被告上海亿丰企业集团大连置业有限公司、被告大连千兆集团有限公司承担连带给付责任。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。申请执行的期限为二年。审 判 长  刘秀娟人民陪审员  王景华人民陪审员  张爱华二〇一九年二月二十五日书 记 员  修建华附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。《中华人民共和国公司法》第六十三条一人有限责任公司的股东不能证明公司财产独立于股东自己的财产的，应当对公司债务承担连带责任。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。