山西省太原市中级人民法院民事判决书（2019）晋01民终146号上诉人（原审被告）：山西康德顺房地产开发有限公司，住所地太原市万柏林区漪汾街26号麦特摩尔804、805、806室。法定代表人：张寿康，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：安会荣，男，1959年5月1日出生，该公司员工，住山西省五台县豆村镇东道头村中街9号。被上诉人（原审原告）：南通市常青建筑劳务有限公司，住所地如皋市常青镇常青南路18号。法定代表人：张浩，经理。委托诉讼代理人：张林健，男，1975年1月20日出生，该公司经理，住江苏省如皋市常青镇董王居十六组43号。委托诉讼代理人：孙庆敏，山西艾哲律师事务所律师。原审被告：山西省煤炭地质148勘查院，住所地太原市西矿街281号。法定代表人：马云利，院长。委托诉讼代理人：刘莉，山西新学府律师事务所律师。上诉人山西康德顺房地产开发有限公司（以下简称“康德顺公司”）因与被上诉人南通市常青建筑劳务有限公司（以下简称“常青公司”）及原审被告山西省煤炭地质148勘查院（以下简称“148院”）建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省太原市万柏林区人民法院（2018）晋0109民初3345号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人康德顺公司委托诉讼代理人安会荣，被上诉人常青公司委托代理人张林健、孙庆敏，原审被告148院委托诉讼代理人刘莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人康德顺公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项，依法改判上诉人应承担工程款项金额为1209130元；二、本案二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人属中途撤场，实际所作工程未最终经发包方、监理方、总承包方的多方验收，亦未确认己施工工程全部合格，尚未达至上诉人应向被上诉人最终结算的基本条件。一审法院判决在工程未进行最终结算情况下强行判决上诉人支付被上诉人工程款项，没有事实根据和法律依据。二、一审判决认定上诉人支付被上诉人工程欠款2018946元证据不足。（一）被上诉人提供的2016年5月10日签订的《西矿街281号棚户区改造项目》的所谓被一审法院认定上诉人支付依据的《协议》不具有合法性，不应作为认定上诉人欠被上诉人2018946元工程款的依据：其一，三方主体中没有甲方总承包单位的认可，而仅有上诉人与被上诉人的个人签字。其二，从该《协议》的形式要件来看，最终签订的主体仅有上诉人与被上诉人双方签订，且仅有上诉人法定代表人与本案被上诉人委托诉讼代理人的个人签字捺印，并无双方法人主体的盖章确认，《协议》上被上诉人签字代表张林健，即非被上诉人公司的法定代表人，亦未有被上诉公司对其签认该《协议》的书面委托授权书，该《协议》的签字确认行为不能被认定为是上诉人与被上诉人双方主体的意思表示，更不符合一审法院认定为是“二人的职务行为”的法定认定条件，因此，一审判决仅以该所谓《协议》及被上诉人单方提供的仅自行详列，无上诉人与总承包方确认认可的结算明细，来强行认定欠款金额为2018946元是明显错误的。三、上诉人应支付被上诉人工程款项金额应为1209130元，一审判决认定欠款金额错误。（一）通过双方往来结算可见，己完成工程等各项费用共计人民币18171040元,减去已支付款16952094元,应为1218946元,而非其无理由主张的2018946元。(二)被上诉人撤场后因工程质量不合格的补救'cd晟芢'b7倒し延?476980元应予扣除。一审法院判决确认为2018946元是错误的。综上，一审法院判决事实不清、证据不足，对工程款项结算的法定要件及工程款项金额认定均有错误，故恳请二审法院能够以事实为根据，有效甄别证据，正确适用法律的基础上，依法作出改判,以正确维护上诉人的合法权益。被上诉人常青公司辩称，一、实际上，本案诉争工程上诉人既是开发商又是总承包方。被上诉人并非自身原因中途撤场，而是上诉人不让其继续干下去，要求撤离。被上诉人干的是劳务，并非工程总承包方，无需等到工程竣工验收合格、审计以后才支付款项。上诉人既是涉案工程开发商又是总承包方。被上诉人并非自身原因中途撤场，而是上诉人不让其继续干下去，要求撤离，被上诉人无奈才与上诉人多次协商结算工程量和工程款项。被上诉人干的是劳务，施工时干完一层验收合格一层才能进行浇筑，其并非工程总承包方，无需等到工程竣工验收合格以后才支付款项。《施工劳务合同》第二条约定：实行大清包方式，包括劳务、施工机械、甲供材料以外的全部材料。《结算协议》第5、6、9项停工的人工费和机械租赁费，是经上诉人与被上诉人反复协商后才签字认可的，上诉人康德顺作为开发商、总承包方应当按照协议约定支付被上诉人这部分费用，验收、审计只是上诉人拖延付款的托辞。二、一审法院认定上诉人支付被上诉人工程欠款2018946元，事实清楚、证据确凿，应予支持。1、上诉人既是涉案工程开发商又是总承包方，且被上诉人《施工劳务合同》的主体也是上诉人并非第三方。因此，双方签订的《结算协议》，从主体要件来说是合法的。2、上诉人与被上诉人签订的《结算协议》虽未加盖公章，但二人分别为项目负责人、公司法定代表人，实施的行为均可以代表公司，是职务行为非个人行为，且协议内容均是双方在平等、自愿协商一致的基础上签订的。3、被上诉人提供的明细是根据上诉人与被上诉人往来支付凭证列出的，且在一审中上诉人均予以认可各笔款项，故一审法院认定的欠款数额，事实清楚、证据确凿，应予支持。三、被上诉人对上诉人认为的欠款金额1209130元，不予认可。1、既然上诉人确认与被上诉人发生工程总额为18171040元，那么说明上诉人对《结算协议》的合法性及其内容是认可的。通过核减往来已支付款项费用16152094元后，欠款数额为2018946元。2、《结算协议》第10条约定:“以上是乙方在此工程上所实际产生的费用，甲方减去借支余额应100%付清，不应再有回访维修费，因为1年工期3年还没有干完，已经给乙方造成了巨大的经济损失。”依据上述约定，双方结算后被上诉人不负责工程回访维修，且上诉人也未提供相关证据证明因补救、完善和返修产生费用50余万元。因此，该部分费用被上诉人不予认可，不能在应付款项中予以扣除。综上所述，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。原审被告148院称，原审判决在第二项里面已经驳回了本案被上诉人对本案原审被告的诉讼请求，结合本案上诉人提出的上诉请求，原审被告与现上述争议事项无任何法律关系，因此我们认为一审法院判决在对原审被告的责任认定方面是正确的。被上诉人常青公司向一审法院起诉请求：1、判令被告山西康德顺房地产开发有限公司支付原告工程款2018946元，并支付逾期付款滞纳金807578.4元（暂计自2017年1月1日至2018年8月1日止，以欠款2018946元为基数，按月2%计算），共计2826524.4元；2、判令被告山西省煤炭地质148勘查院在上述欠付工程款及滞纳金范围内承担付款责任；3、本案诉讼费、保全费、保全担保费由二被告负担。一审法院查明，被告康德顺公司于2013年通过公开招标购买了被告148院的位于万柏林区西矿街281号的土地使用权，于2014年开始进行棚户区改造项目的开发建设。2013年8月，原告与被告康德顺公司签订《太原市西矿街281号棚户区改造工程墨玉花园1#、2#住宅楼施工劳务合同》，约定：原告以劳务大清包方式，承包被告康德顺公司作为总承包人，开发的太原市西矿街281号棚户区改造项目1#、2#楼，建筑面积约1#楼23515.29㎡、2#楼26392.49㎡，结构类型为全剪力墙，建筑层数为1#楼地下3层、地上33层；2#楼地下3层、地上29层。合同价款为建筑面积300元／㎡，价款包含劳务分包商所提供的辅助材料价款、劳务报酬、机械费用、管理费用、组织技术措施费用。结算方式为按单位工程建筑面积平米包干。合同签订后，原告按双方约定对上述工程进行了施工。2016年5月10日，原告的经理张林健与被告康德顺公司法定代表人张寿康签订关于“西矿街281号棚户区改造项目”的协议一份，双方一致确认“由江苏南通市常青建筑劳务有限公司，2013年8月承揽的山西中展建筑工程有限公司西矿街281号棚户区1号楼、2号楼的主体部分工程及车库等分项工程。1号、2号楼主体于2015年11月顺利封顶，现甲方要求更换队伍，经过双方协商，特制定如下协议。”协议中双方还确认了应结算的费用共9项，金额为18171040元。2016年8月30日前支付100万元，2016年12月30日前付清余款，如没有及时支付，将承担2%的滞纳金。庭审中，原告诉请主张的应付工程款项2018946元，是原告在上述工程款中减去其实际收到的款项及原告认可的应核减的借支款额16952094元后计算得出。被告康德顺公司对该协议中的第五项“2014年第一次停工期间给工人的补助费40万元”、第六项“2014年第二次停工期间，工人补助费80万元”、第九项“由于停工次数多，时间长，给劳务队带来了巨大的经济损失，总停工天数为427天，减去冬季及春季期间的120天，实际天数为300多天，按300天计算，每天的机械周转材料等费用损失3667元／天，合计110万元”，表示当时协议中的约定仅是一个框架，并非最终结算依据，应等整个工程审计后，按实际情况核定具体的数额。双方对此各执一词，故原告诉至法院，请求依法裁判。一审法院认为，关于被告148院是否为该工程的发包单位的问题，被告康德顺公司于2014年1月通过公开招投标取得了太原市西矿街281号的国有土地使用权，被告148院系该宗土地的原合法使用人，被告康德顺公司已办理相应的审批手续并以自己的名义对该宗土地开发建设，并非从被告148院承包建设，原告未能提供充分证据证明被告148院是案涉工程的发包单位，故对其提出由被告148院在欠付工程款的范围内承担付款责任的主张，本院不予支持。被告康德顺公司经批准的建设项目名称为“太原市西矿街281号棚户区改造项目1#、2#楼”，被告康德顺公司作为建设单位就该工程的勘察、设计、施工、监理等进行了公开招标，该项目的《建筑工程施工许可证（副本）》中显示的施工单位为山西中展建筑工程有限公司。关于建设工程的承包、分包，《建筑法》、《招标投标法》等相关法律中均有严格的规定，但原告常青公司与被告康德顺公司未按上述法律规定执行，自行签订了一份《太原市西矿街281号棚户区改造工程墨玉花园1#、2#住宅楼施工劳务合同》，虽然原告常青公司具有合法资质，但双方签订该合同的行为违反了法律强制性规定，故本院认定该合同为无效合同。鉴于双方在合同中约定的内容并无不当，且原告作为实际施工人，已经完成了相应的工程量，原告可就其所实际付出的劳务取得相应的报酬。被告法定代表人张寿康与原告委托代理人张林健于2016年5月10日签订的该项目的协议，虽然双方都未加盖公司印章，而是个人签名确认，但结合本案实际情况，应视为二人的职务行为。根据原告提交的与被告康德顺公司的协议及往来明细，详细列出了被告的付款、原告施工期间的借支款等项目，并计算得出尚欠工程款数额，被告虽对个别项目有异议，但未提供相关的证据，故对原告主张的2018946元，本院予以认定。对于原告主张的逾期付款滞纳金，因原告与被告康德顺公司共同违反国家法律强制性规定，以致形成本案诉讼，原告也有相应的过错，故本院不予支持。综上，依法判决：一、被告山西康德顺房地产开发有限公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告南通市常青建筑劳务有限公司欠付的工程款2018946元。二、驳回原告南通市常青建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。案件受理费减半收取14706元，保全费5000元，由原告南通市常青建筑劳务有限公司负担9853元，由被告山西康德顺房地产开发有限公司负担9853元。二审中，上诉人没有提交新证据证明其上诉主张事实，本院对一审认定的事实予以确认。本院认为，本案中被上诉人常青公司应上诉人要求施工中途退出，作为实际施工人，其可就其已经完成了的工程量所实际付出的劳务取得相应的报酬，基于此上诉人法定代表人张寿康与被上诉人常青公司委托代理人张林健于2016年5月10日签订的西矿街281号棚户区改造项目协议，是对被上诉人撤场后完成工程款项的结算，是双方的当时真实意思表示，虽然双方都未加盖公司印章，而是个人签名确认，但属二人的职务行为，为合法有效协议，双方应依法履行协议确定的义务，上诉人应依约支付欠付工程款项。依据双方所签合同，被上诉人提供的是工程劳务，已经过双方结算，上诉人主张工程未经验收，尚未最终结算的理由不能成立；对于被上诉人要求上诉人支付的2018946元，系双方结算后工程欠款1218946元，及应退还的保证金800000元合计所得，一审法院认定并无不当，故上诉人主张一审法院认定工程欠款数额证据不足的理由不能成立；上诉人主张被上诉人撤场后因工程质量不合格的补救'cd晟芢'b7倒し延?476980元应予扣除，但其不能提供有效证据证实，故对该项请求不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15682元，由上诉人山西康德顺房地产开发有限公司司负担。本判决为终审判决。审 判 长 梁锡文审 判 员 刘补年审 判 员 焦跃峰 二O一九年二月二十日法官助理 赵文林书 记 员 张秀请