云南省永胜县人民法院民 事 判 决 书(2018)云0722民初926号原告：中国农业银行股份有限公司永胜县支行。住所地：永胜县永北镇文明北路2号。负责人：张国华，行长。委托诉讼代理人（特别授权）：周建元，云南康滇律师事务所律师。被告：廖某1，男，汉族，2009年3月9日出生，云南省丽江市人，小学文化，学生，住丽江市古城区。法定代理人：王某，女，汉族，1981年3月10日生，云南省丽江市人，高中文化，待业，住丽江市古城区。系被告廖某1之母。法定代理人：廖某2，男，汉族，1977年10月5日生，云南省丽江市人，高中文化，无业，住昆明市盘龙区。系被告廖某1之父。委托诉讼代理人（特别授权）：王垠，云南瀛滇律师事务所律师。原告中国农业银行股份有限公司永胜县支行（以下简称：农业银行）与被告廖某1抵押合同纠纷一案，本院于2018年9月27日立案受理后，依法组成合议庭，2018年12月3日公开开庭进行了审理，原告农业银行的委托诉讼代理人周建元，被告廖某1的法定代理人廖某2及其委托诉讼代理人王垠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告农业银行向本院提出诉讼请求：1、请求判令拍卖、变卖被告抵押的位于丽江市古城区象山路378号花马溪谷商务中心76号房产，并判决优先偿还实现债权的费用及永胜县厚源工贸有限责任公司（以下简称：厚源工贸公司）欠原告的本金、利息和罚息。2、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：2014年1月29日，被告廖哲贤及案外人王某、廖祖雯、廖某2、廖国辉、徐文琼、廖某1用各自所有的位于丽江市古城区象山路378号花马溪谷商务中心10号及76号商住楼、丽江市古城区祥和丽城丽景湾住宅32号及33号住宅、丽江市古城区庆云路祥和顺天锦苑B区12栋及15栋住宅、华坪县中心镇河东住宅、华坪县中心镇河东住宅国有土地使用权、华坪县中心镇河东华兴社区七组国有土地使用权作为抵押担保与原告签订了《最高额抵押合同》，为厚源工贸公司在2014年1月29日至2019年1月28日期间向原告的借款提供最高额抵押担保，并依法办理了抵押权登记。2015年1月30日、2015年2月6日，原告与厚源工贸公司签订了两份《流动资金借款合同》，厚源工贸公司向原告借款2000万元，借款期限一年。借款合同签订后，原告分别于2015年1月30日、2015年2月6日将借款转至约定账户，履行了合同义务。借款期限届满后，厚源工贸公司未履行还款责任。原告遂提起诉讼，要求厚源工贸公司偿还借款，并处置抵押物，丽江市中级人民法院审理后，作出了（2016）云07民初4号民事调解书。之后，原告依法申请强制执行。在丽江市中级人民法院拟对上述抵押物之一即丽江市古城区象山路378号花马溪谷商务中心76号商住楼（被告廖某1享有70%的产权）执行时，被告廖某1提起执行异议申请及执行异议之诉，丽江市中级人民法院审理后，作出了（2017）云07民初79号《民事判决书》，认为在（2016）云07民初4号借款合同纠纷一案中廖某1不是案件当事人，判决不得执行廖某1享有的房产份额。为实现抵押权，维护合法权益，提出上述请求。被告廖某1的法定代理人辩称，原告与被告法定代理人签订的编号为53100620130002863号《最高额抵押合同》合法有效。而原告系依据编号为53100620140000268号《最高额抵押合同》主张抵押权，故其主张不能成立。首先，编号为53100620130002863号《最高额抵押合同》经（2017）云07民初79号民事判决书确认有效，应依据该合同的约定行使权利、承担义务；在该份《最高额抵押合同》中对主债权的范围进行了约定，其约定合法有效，当事人应遵守履行。而原告据以提起诉讼的两份《流动资金借款合同》，均在第三条第九款第（二）项约定“若采取最高额担保方式担保的，担保合同编号为53100620140000268”，故原告主张的债权不符合53100620130002863号《最高额抵押合同》约定的条件，被告无需承担担保义务。其次，无证据证明签订《流动资金借款合同》时，被告及其他担保人同意对上述两份《流动资金借款合同》提供担保。且房屋抵押权登记日期为2014年1月28日，编号为53100620130002863的《最高额抵押合同》签订于抵押权登记日前，所以，该合同与原告诉称的签订于2014年1月29日的53100620140000268号《最高额抵押合同》并非同一份合同，原告虽称登记在先，签订抵押合同在后系行政机关要求所致，但并未提供证据证明其主张。未经被告同意，原告单方将53100620130002863号《最高额抵押合同》变更为53100620140000268号《最高额抵押合同》，实质性地增加了被告的担保义务，对被告不发生法律效力。第三、关于原告诉称的53100620140000268号《最高额抵押合同》是否成立并生效等问题。原告可对该合同当事人另行提起诉讼，但将其他合同擅自变更为53100620140000268号《最高额抵押合同》并要求被告承担合同义务的行为，违反了意思表示真实的法律原则，于法无据。另外，案外人廖某2、王某等人在其他案件中，对自己的权利作出处分，但其法律效果并不及于被告。该事项已为（2017）云07民初79号民事判决书确认。综上所述，本案中，原告不享有对被告房屋的抵押权，其要求被告承担担保责任于法无据。恳请依法驳回原告的全部诉讼请求。归纳原、被告的诉辩主张，双方主要争执焦点是：对被告廖某1享有的位于丽江市古城区象山路378号花马溪谷商务中心76号商住楼70%产权份额原告是否享有抵押权。针对争执焦点，原告农业银行提交如下证据材料：1、被告及其他抵押人、借款人资信材料复印件一套，包括厚源工贸公司营业执照、户主为廖某2的户口册、廖某2与王某的结婚证和身份证等，拟证明被告法定代理人、厚源工贸公司的身份情况。2、同意房产抵押承诺书及公证书复印件，拟证明被告廖哲贤及王某、廖祖雯等人同意以各自的房产作为抵押，为厚源工贸公司向原告的借款提供担保。3、《最高额抵押合同》及抵押清单，拟证明原告与抵押人王某、廖某2、廖祖雯、廖国辉签订抵押合同，为厚源工贸公司的借款提供担保的事实。4、抵押物权利证书及他项权利证书一套，包括房屋所有权证、国有土地使用权证、房屋他项权证，拟证明抵押权已办理登记手续，并已生效的事实；5、快速贷款1500万元、500万元申请、股东会议决议、流动资金借款合同各两份、借款凭证、委托支付通知单、流动资金借款申请书、委托书，拟证明原告与厚源工贸公司签订借款合同，并向厚源工贸公司发放借款2000万元的事实。6、（2016）云07民初4号《民事调解书》、（2016）云07民初4号《民事裁定书》、（2017）云07执异21号《执行裁定书》、（2017）云07民初79号《民事判决书》及法律文书生效通知书，拟证明原告与厚源工贸公司的借款合同纠纷经丽江市中级人民法院调解结案，在执行被告廖某1的房产份额中，被告廖某1提出执行异议，丽江市中级人民法院判决不得执行等事实。上述证据经质证，被告廖某1的法定代理人认为：证据1，三性无异议；证据2，其中关于被告廖某1部分三性不予认可，其签字不是被告所签，即使是被告签字，其为限制民事行为能力人，签订系无效的。对涉及被告廖某1的公证书无异议，其他无关联性；证据3，三性均不予认可，其《最高额抵押合同》的编号与被告法定代理人提交的不同，系原告自行变造，系对合同主要条款进行了实质变更；证据4，三性无异议，但抵押权登记日期早与抵押合同签订日期，与事实不符，不能依据该份合同设立抵押权；证据5，真实性、合法性无异议，关联性不予认可。本院经审查认为，上列证据均真实、合法，与本案具有关联性，予以采信。被告廖某1的法定代理人提交如下证据材料：1、居民户口簿复印件三页，拟证明被告廖某1系廖某2、王某次子，生于2009年3月9日。2、居民身份证复印件两份，拟证明王某、廖某2的身份信息。3、房屋所有权证、土地使用权证复印件一份，拟证明涉案房屋古城区象山路378号花马溪商务中心76号产权登记为王某15%，廖某215%，廖某170%。4、合同编号53100620130002863《最高额抵押合同》打印件一份，拟证明该合同经丽江市中级人民法院（2017）云07民初79号民事判决书确认为合法有效的合同；合同对被担保主债权形成时间未作出约定，而约定需要承担抵押担保责任的债权仅为2014年的借款，而该借款已偿还了2000万元；原告和被告签订的合同部分内容均为空白，未有约定，原告依据其需要单方对合同的内容进行变更。5、（2017）云07民初79号判决书，拟证明编号为53100620130002863的《最高额抵押合同》系经丽江市中级人民法院民事判决书确认为合法有效，并判决不得执行古城区象山路378号花马溪谷商务中心76号房屋中廖某1享有的70%份额。6、贷款到期通知书两份，拟证明尾号为350号的借款合同最后一次催款是2015年1月29日，第二天即1月30日原告与厚源工贸公司签订了借款合同，如两笔借款是用同一个担保合同担保，那么已明显超出了担保额度，除非两笔借款使用了不同的合同进行担保。被告的法定代理人王某对350号的借款合同毫不知情，可证明原告对担保主合同内容的填写具有一定的自主性和随意性。7、廖某1作业本封面复印件一份，拟证明廖某1在2014年前后签字的字样。上述证据经质证，原告农业银行认为：证据1、2、3，三性无异议；证据4，三性无异议，但对拟证明的事实不予认可；证据5，与原件一致；证据6，系原告与厚源工贸公司的另一笔借款；证据7，三性不予认可。本院经审查认为，被告提交的证据1、证据2和证据3，原告无异议，予以采信。证据4，真实、合法，予以采信，但部分拟证明事实不能成立，不予采纳。证据5，系生效法律文书，应当作为认定事实的依据。证据6和证据7，均与本案无关联性，不予采信。综上，根据原、被告陈述及审查确认的证据，本院认定本案法律事实如下：2014年1月29日，原告农业银行作为抵押权人与抵押人王某、廖某2、廖祖雯、廖国辉、廖某1、被告廖哲贤签订了《最高额抵押合同》。合同订立时被告廖某1系未成年人，其在该合同上的签名为法定代理人代签。合同约定：“抵押人自愿为抵押权人与债务人厚源工贸公司形成的债权提供最高额抵押担保，担保的债权最高余额折合人民币2138万元整；抵押权人自2014年1月29日起至2019年1月28日止，与债务人办理约定的各类业务所形成的债权。该期间为最高额担保债权的确定期间。抵押人同意以王某、廖某2、廖祖雯、廖国辉的房地产设定抵押，抵押物详见房地产抵押清单，抵押清单为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力”。房地产抵押清单载明抵押物为：位于丽江市古城区象山路378号花马溪谷商务中心10号及76号商住楼、丽江市古城区祥和丽城丽景湾住宅32号及33号住宅、丽江市古城区庆云路祥和顺天锦苑B区12栋及15栋住宅、华坪县中心镇河东住宅、华坪县中心镇河东华兴社区七组国有土地使用权（廖祖雯）、华坪县中心镇河东华兴社区七组国有土地使用权（王某）。上述抵押物中位于丽江市古城区象山路378号花马溪谷商务中心76号商住楼被告廖某1享有70%产权，其父母廖某2、王某各享有15%产权。合同签订后，办理了抵押权登记手续，抵押登记时间分别为2014年1月27日、28日。抵押权生效后，厚源工贸公司向原告提出贷款申请，分别申请贷款1500万元、500万元，双方于2015年1月30日、2015年2月6日签订了《流动资金借款合同》，合同对借款期限、利率、罚息、复利等事项作了约定。嗣后，原告农业银行向厚源工贸公司发放了贷款共计2000万元。借款期限届满，厚源工贸公司未按约定偿还借款，原告遂以厚源工贸公司为被告提起诉讼，丽江市中级人民法院审理后，作出了（2016）云07民初4号民事调解书，调解书裁明：由厚源工贸公司偿还原告借款2000万元及利息，并处置王某、廖某2、廖祖雯、廖国辉、徐文琼的抵押物优先偿还原告实现债权的费用及本息。之后，原告依法申请强制执行，丽江市中级人民法院拟对抵押物即权属于廖某1、廖某2、王某位于丽江市古城区象山路378号花马溪谷商务中心76号商住楼予以执行。执行过程中被告廖某1以案外人身份提出执行异议申请，认为其享有该商住楼中70%的份额，执行于法无据，要求停止执行，解除查封。丽江市中级人民法院作出（2017）云07执异21号执行裁定书，驳回了廖某1的执行异议。廖某1不服裁定，提起了执行异议之诉，丽江市中级人民法院认为在农业银行与厚源工贸公司借款合同纠纷一案中，农业银行未将廖某1列为该案被告，未要求其承担民事责任，执行依据系（2016）云07民初4号民事调解书，在该调解书中并未提及处置廖某1的财产，故作出了（2017）云07民初79号民事判决书，判决：一、不得执行位于丽江市古城区象山路378号花马溪谷商务中心76号房屋中廖某1享有的70%份额；二、确认合同编号为53100620130002863《最高额抵押合同》合法有效。审理查明，被告廖某1的母亲王某系厚源工贸公司的法定代表人。原告持有的《最高额抵押合同》合同编号原为53100620130002863，原告将合同编号修改为53100620140000268。被告法定代理人持有的《最高额抵押合同》合同编号为53100620130002863。合同为填充式，两份合同内容一致，编号不同，被告持有的合同部分内容未填写。本院认为，依法成立的抵押权受法律保护。原告与被告法定代理人在平等、自愿基础上签订抵押合同，为借款人厚源工贸公司的借款提供担保，并办理了抵押权登记，抵押物为位于丽江市古城区象山路378号花马溪谷商务中心76号的商住楼，该抵押物记载于抵押物清单内，明确具体，与抵押合同具有同等效力，足以认定原告对该抵押物享有抵押权，在借款人厚源工贸公司未依约偿还借款，债务履行期限届满，抵押权人即原告未受清偿时，其要求实现抵押权具有事实和法律依据，依法应予以支持。被告法定代理人主张其持有的《最高额抵押合同》合同编号为53100620130002863，而原告据以主张权利《最高额抵押合同》合同编号为53100620140000268，非同一份合同，原告不享有对被告房屋产权份额的抵押权，对此，原告解释称签订抵押合同时是手工台账编号，录入管理系统时发现系重号，重新编号后，对合同编号进行了修改，本院认为原告对合同编号的解释成立，予以采纳。订立合同时，原告虽有不严谨之处，从而导致抵押合同编号存在瑕疵，但其双方各自持有的抵押合同内容一致，担保指向的债权明确，综合在案证据可以认定其各自持有的抵押合同为同一合同，合法有效，系为厚源工贸公司的借款提供担保。被告以合同编号不同等理由据此否定抵押合同效力，其主张不能成立，本院不予采纳。关于被告法定代理人提出的无证据证明被告廖某1是否同意抵押的问题。抵押合同订立时，被告廖某1系未成年人，其在抵押合同上的签名为法定代理人代签，但并未违反法律的禁止性规定，抵押权依法成立，被告法定代理人为获取贷款，利用被告廖某1的财产抵押担保，在取得贷款后又以各种理由主张抵押权不能成立，于法无据，且违背了诚实信用原则，本院不予采纳。综上，本院依据《中华人民共和国担保法》第五十三条、第五十九、第六十条之规定，判决如下：准许拍卖、变卖被告廖某1位于丽江市古城区象山路378号花马溪谷商务中心76号房屋70%的份额，拍卖、变卖所得款项优先偿还实现债权的费用及（2016）云07民初4号民事调解书确定的永胜县厚源工贸有限责任公司向原告中国农业银行股份有限公司永胜县支行的借款。案件受理费46224元，由被告廖某1及其法定代理人廖某2、王某承担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至云南省丽江市中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向本院申请强制执行。审 判 长  黎 勇审 判 员  陈正芳人民陪审员  杨益生二〇一九年二月二十日书 记 员  关亚林