广西壮族自治区桂林市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)桂03民终3662号 上诉人（原审原告）：粟楚钧，女，1979年10月2日出生，汉族，无业，住广西壮族自治区桂林市临桂县。 委托诉讼代理人：倪新(系上诉人丈夫),男，1978年3月12日生，住广西壮族自治区桂林市临桂县。 被上诉人（原审被告）：桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司，住所地:桂林市秀峰区中山中路**大世界科技城****。 法定代表人：蒋玲艳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋海飞，男，1974年2月20日生，该公司销售主管，住广西壮族自治区桂林市叠彩区。 委托诉讼代理人：吕星，广西金桂律师事务所律师。 上诉人粟楚钧因与被上诉人桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司（以下简称为鑫易达通讯公司）劳动争议纠纷一案，不服广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院（2018）桂0302民初734号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人粟楚钧的委托诉讼代理人倪新，被上诉人鑫易达通讯公司的委托诉讼代理人蒋海飞、吕星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 粟楚钧上诉请求：撤销广西壮族自治区桂林市秀峰区人民法院作出的（2018）桂0302民初734号民事判决；判决被上诉人向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金38964元、法定节假日加班工资2068.97元、休息日的加班工资5517.24元、带薪年休假工资1053.79元、失业保险待遇赔偿金33320元；判决被上诉人按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为上诉人缴2009年6月至2017年8月期间的基本养老保费、城镇职工医疗保险费；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院没有认定被上诉人未依法为上诉人缴纳社会保险这一违法事实，反而认定被上诉人解除与上诉人的劳动关系合法导致错误判决。上诉人多次与被上诉人沟通要求被上诉人为上诉人缴纳社会保险，一直被上诉人用各种理由推诿；被上诉人违约在先，在收到上诉人邮寄的解除劳动关系通知书后被上诉人却以长期旷工为由解除与上诉人的劳动关系。上诉人认为，被上诉人违法解除劳动关系应当向上诉人支付违法解除劳动合同经济赔偿金38964元（2292元/月×8.5个月×2）；被上诉人没有为上诉人缴纳社会保险费违法，导致上诉人无法享受失业保险待遇应当向上诉人支付失业保险金33320元（980元/月×17个月×2）。另外，一审法院判决被上诉人向上诉人支付2016年法定节假日加班工资2068.97元、休息日加班工资5517.24元、带薪年休假工资1053.79元是正确的，应予以维持；仲裁裁决被上诉人缴纳社会保险费是正确的，应予以维持。 鑫易达通讯公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 粟楚钧向一审法院起诉请求：1.被告给付原告违法解除劳动合同经济赔偿金38964元；2.被告给付原告法定节假日加班工资2068.97元；3.被告给付原告休息日的加班工资5517.24元；4.被告给付原告带薪年休假工资1053.79元；5.被告给付原告失业保险待遇赔偿金33320元；6.被告按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为原告缴2009年6月至2017年8月期间的基本养老保费、城镇职工医疗保险费。 一审法院认定事实：原、被告于2009年5月31日建立劳动关系，原告系被告处手机销售员，双方未签订书面劳动合同，被告未为原告缴纳社会保险费，双方于2010年6月1日后视为订立无固定期限劳动合同。2017年1月1日原告开始休产假，2017年1月22日顺产生育一孩。2017年5月27日原告通过快递向被告公司邮寄一份申请，要求被告支付2017年1月1日至2017年5月28日合计148天的产假工资、购买2008年5月至今的社会保险、签订无固定期限劳动合同、申请哺乳假2个月。被告未作回应，庭审时被告称未收到该申请的快递。2017年7月25日，原告就产假期间的权益向桂林市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁。2017年7月27日原告向被告法定代表人蒋玲艳和公司主管蒋海飞发送手机短信，内容为“蒋总你好，我的产假休完了，且两个月前向你申请了2个月的哺喂请假单，但没有得到你回复，现在小孩大点了，我想问下我何时回去上班？”被告未作回应，庭审时被告称相关人员未收到短信。2017年8月22日被告出具《解除劳动关系通知书》，载明：“粟楚钧同志：（身份证号码:）因你自2017年5月29日起长期旷工，严重违反了我公司的规定。现我公司正式通知你如下：即日起解除与你的劳动关系，请收到书面通知之日起十日内来我公司办理交接手续，否则后果自负。”原告于2017年8月23日收到被告邮寄的上述通知书，当日亦向被告邮寄了一份《解除劳动关系通知书》，内容为：“桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司：本人入职至今，因公司一直没有和我签订劳动合同，并没有依法为我缴纳社会保险，现要求与公司解除劳动关系。通知人：粟楚钧2017年8月22日。”2017年8月31日，原、被告在桂林市劳动人事争议仲裁委员会进行仲裁，应被告要求，原告在被告出具的《解除劳动关系通知书》上签字。桂林市劳动人事争议仲裁委员会于2017年9月15日作出的桂林市劳人仲案字（2017）676号生效裁决书显示，原告应休产假天数为148天，时间为2017年1月7日至2017年6月4日，被告应支付该期间的生育津贴11307.2元。 另查明，2017年6月4日后原告未回岗工作，被告提交的《规章制度》载明：“3.不准旷工或请霸王假，连续三天旷工扣罚500元！连续旷工十五天公司按开除处理！员工如遇紧急情况可以请假，得到公司批准。事后补事假或病假条，公司领导签字后生效。否则按旷工处理！批准者按无薪假期。”被告未提交证据证明该规章制度已公示并告知原告。原告每月工资组成为1500元底薪+提成，原告生产前十二个月平均工资为2292元。 2017年12月8日原告向桂林市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1.被告支付违法解除劳动合同赔偿金38964元；2.被告支付2016年1月1日至2016年12月31日期间的法定节假日加班工资4109．79元及休息日加班工资10959．45元；3.被告支付2016年度带薪年休假工资1053．79元；4.被告支付失业赔偿金33320元；5.被告为原告补缴2009年6月至2017年8月期间的基本养老保险费、城镇职工医疗保险费。桂林市劳动人事争议仲裁委员会认为原告离职系其在2017年6月5日至2017年8月22日期间长期旷工而被解除劳动关系，非被告过错解除合同，原告2016年度法定节假日加班10天，休息日加班40天，未休带薪年休假5天，故于2018年5月28日作出裁决：1.被告自裁决生效之日起十五日内一次性支付原告2016年度休息加班工资5517.24元；2.被告自裁决生效之日起十五日内一次性支付原告2016年度法定节假日加班工资2068.97元；3.被告自裁决生效之日起十五日内一次性支付原告2016年度带薪年休假工资1053.79元；4.被告自裁决生效之日起十五日内按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为原告缴纳2009年6月至2017年8月期间基本养老保险费、城镇职工医疗保险费，其中，个人缴费本金部分由原告承担；5.原告的其他仲裁请求，依据不足，不予支持。原告对仲裁未裁决被告给付原告违法解除劳动合同经济补偿金及失业保险待遇赔偿金不服，遂提起本案诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点为原告的各项诉讼请求是否有事实及法律的依据，是否应予支持。 一、关于被告桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司是否存在违法解除劳动合同情形的问题。 《女职工劳动保护特别规定》（国务院令第619号）第九条关于哺乳期的规定为：“用人单位应当在每天的劳动时间内为哺乳期女职工安排1小时哺乳时间”。原告于2017年5月27日通过快递向被告公司邮寄申请，提出请哺乳假2个月等要求，在该申请未获被告答复批假的情况下，原告应在2017年6月4日产假结束后回岗工作。但原告在产假结束至2017年7月27日向被告负责人发送手机短信询问何时回公司上班未获回复，近两个月的时间里原告一直未回岗工作亦未曾向被告主张要求回岗工作。且此后至双方互相发出解除劳动关系通知书，原告均未再向被告主张过要回岗工作。由于原告未提交其未回岗工作系被告过错或未安排其工作所致的证据，原告应承担举证不能的不利后果，因此对于被告主张原告长期旷工的主张，该院予以采信。本案中，被告虽未提交证据证明其《规章制度》已向原告公示或告知，但向用人单位提供劳动是劳动者的基本义务，不得长期旷工是劳动者理应明知的基本劳动纪律，被告的《规章制度》中规定“不准旷工或请霸王假”、“连续旷工十五天公司按开除处理”这一内容未违反法律法规、国家政策以及公序良俗原则，应当视为有效的劳动纪律。因此，对于原告提出因被告处的《规章制度》未告知其本人，所规定的劳动纪律内容对其不具有约束力的主张，该院不子采信。原告在2017年6月5日至2017年7月27日期间存在长期旷工行为，被告公司讨论处理原告旷工行为的会议原告是否知情，均不影响被告依据单位规章制度以原告长期旷工为由单方解除劳动合同。故对于原告提出被告解除其劳动合同行为系违法解除劳动合同的主张，该院不予采信，对于原告要求被告支付其违法解除劳动合同赔偿金的请求，依据不足，该院不予支持。 二、关于被告是否应支付原告2016年度法定节假日和休息日加班工资的问题。 原告于2017年8月23日签收被告邮寄的解除劳动关系通知书。被告作为用人单位未提交原告在劳动关系解除之日前两年的考勤情况，依据原告提交的2016年10月和11月的考勤表及排班表复印件，按每周工作六天、休息一天，可推算出其2016年度法定节假日加班10天、休息日加班40天。《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项规定:“休息日安排劳动者工作与不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”，第三项规定:“法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”。故被告应支付原告2016年度法定节假日加班工资2068.97元（1500元/月÷21.75天/月×10天×300％），支付休息日加班工资5517.24元（1500元/月÷21.75天/月×40天×200％）。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定:“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，第四款规定:“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。原告主张的法定节假日和休息日加班工资属于劳动报酬，被告认为其加班费的时效只能从2016年12月7日开始计算的主张无事实和法律依据，该院不予采纳。 三、关于被告是否应支付原告2016年度未休带薪年休假的加班工资。 原告自2009年5月31日在被告处工作，根据《职工带薪年休假条例》第三条“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天”的规定，原告每年可享受5天的带薪年休假。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“……年休假在1个年度内可以集中安排，也可以分段安排，一般不跨年度安排……”。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款规定：“用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。”因带薪年休假不跨年安排，且未休带薪年休假工资中的二倍工资属赔偿性质，故劳动者要求用人单位支付未休带薪年休假加班工资有时效限制。原告于2017年提起仲裁，其要求2016年度的带薪年休假工资未超过仲裁时效，该院予以支持，被告认为原告的该项主张不符合法律规定并超过仲裁时效，无事实和法律依据，该院不予采纳。 《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条第一款、第二款规定:“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。在本用人单位工作时间不满12个月的，按实际月份计算月平均工资。”原告生产前十二个月平均工资为2292元，故被告应当支付原告2016年度带薪年休假工资总额为1053.79元[2292元/月÷21.75天／月×5天×（300%-100%）]。 四、关于被告是否应支付原告失业赔偿金的问题。 原告离职系其旷工而被解除劳动关系，非被告过错解除合同，故原告离职系其本人原因而解除劳动合同。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项规定:“失业人员符合下列条件的，从失业保基金中领取失业保险金……（二）非因本人意愿中断就业的……”故原告的离职行为不符合上述法律规定享受失业待遇的条件，因此，对于原告要求被告支付其失业赔偿金的请求，依据不足，该院不予支持。 五、关于被告是否应按照桂林市社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为原告缴2009年6月至2017年8月期间的基本养老保费、城镇职工医疗保险费的问题。 根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，征缴社会保险费属社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故原告的该项诉请，该院不予处理。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十四条第二项、第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条第二项、第六十三条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第二款、《女职工劳动保护特别规定》第九条及《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条的规定，判决如下：一、被告桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司支付原告粟楚钧2016年度休息日加班工资5517.24元；二、被告桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司支付原告粟楚钧2016年度法定节假日加班工资2068.97元；三、被告桂林市鑫易达通讯设备有限责任公司支付原告粟楚钧2016年度带薪年休假工资1053.79元；四、驳回原告粟楚钧的其他诉讼请求。 本院二审期间，上诉人围绕上诉请求提交了新证据：1.顺丰速运运单详情。上诉人主张该证据证实上诉人收到被上诉人邮寄的解除劳动关系通知的时间是2017年8月26日。2.2016年秀峰区劳动保障监察两网化受理咨询、投诉登记表。上诉人主张该证据证实上诉人曾要求被上诉人购买社保。 被上诉人围绕上诉人上诉请求未提交新证据。 经庭审质证，被上诉人对上诉人提供的两份证据的真实性均予以认可。 本院对上述证据的认定如下：对于上诉人提供的证据1、2，因均为复印件，且证据2未加盖单位公章，故本院对上述两份证据不予采信。 经二审审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，归纳本案争议焦点为：本案是谁先提出解除劳动关系，被上诉人是否应向上诉人支付解除劳动合同经济赔偿金、失业保险金。 上诉人主张是其先以被上诉人未缴纳社会保险费为由向被上诉人提出解除劳动关系，被上诉人则主张是其先以上诉人长期旷工为由向上诉人提出解除劳动关系。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。本案中，根据上诉人提供的运单详情、被上诉人提供的《解除劳动关系通知书》及上诉人的委托诉讼代理人在一审庭审时陈述上诉人在2017年8月23日已收到被上诉人向其邮寄的《解除劳动关系通知书》可知，上诉人是在2017年8月23日收到被上诉人邮寄的《解除劳动关系通知书》后才向被上诉人邮寄的《解除劳动关系通知书》。故本院对上诉人上述主张不予采信，一审法院认定本案系被上诉人依据单位规章制度以上诉人长期旷工为由单方解除劳动合同是正确的。据此，一审法院判决被上诉人无需向上诉人支付违法解除劳动关系经济赔偿金及失业保险金并无不当，依法应予以维持。 综上所述，上诉人粟楚钧的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人粟楚钧负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吕秀文 审 判 员 唐 勇 审 判 员 蒋子秀 二〇一九年二月十一日 法官助理 龙艳祥 书 记 员 申峰峰