辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终2639号上诉人（原审被告）：沈阳百纳建筑工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区长江街150号（爱林招待所518室）。法定代表人：杨志刚，该公司总经理。委托诉讼代理人：孟琳、赵博，均为北京大成（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：袁红梅，女，1969年5月25日出生，汉族，住址广东省增城市。委托诉讼代理人：罗树彪、李成，均为辽宁树正律师事务所律师。上诉人沈阳百纳建筑工程有限公司因与被上诉人袁红梅装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初8988号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳百纳建筑工程有限公司上诉请求：1.撤销沈阳市和平区人民法院（2018）辽0102民初8988号民事判决；2.改判驳回上诉人的诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，案涉工程的实际造价远高于原审中鉴定的装修款金额。一审法院认为：“原被告在庭审中均认可，案涉房屋在水电工程施工后现已停工，经鉴定机构鉴定，被告已施工部分价值为10806.48元，由此，被告应向原告返还多支付的装修款30143.52元（40950元-10806.48元）。”事实上，上诉人实际投入的工程造价为63000元，远高于原审中[2018]4118号《工程造价鉴定报告》鉴定的房屋装修工程造价10806.48元，一审法院在未查明事实的情况下，仅依据鉴定报告进行审判是错误的。二、一审法院直接依据鉴定报告金额进行审判，与上诉人实际支出的费用不符，严重损害了上诉人的合法权益。上诉人已经在原审提出工程总价为63000元，将“拆除工程”以折扣的形式赠送给原告，但在预算中是没有体现的。同时，上诉人已经全额支付了拆除费用，被上诉人支付的4万余元的工程款已全部用在工程中。然而，一审法院对于上诉人的实际投入并未核实。综上，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。袁红梅辩称,同意一审法院判决。袁红梅一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除原、被告签订的《建筑装饰工程施工合同》；2、请求法院判令被告向原告退还第一次装修费用40,950元；3、请求法院判令被告向原告支付违约金12,600元；4、请求法院判令被告向原告赔偿因未按期完工造成的租金损失3,500元×5=17,500元；5、本案诉讼费用由被告承担。后案件审理过程中，原告变更诉讼请求为：第2项诉讼请求变更为30,144元；第4项诉讼请求变更为38,500元；第5项诉讼请求增加鉴定费2,600元由被告承担。一审法院认定事实：2017年10月11日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《沈阳市百纳建筑装饰工程施工合同》，约定：乙方承包甲方的住宅装饰装修工程，工程地点为沈阳市和平区正大广场B座2-6-7号，建筑面积为107.48平方米；承包方式为乙方包工、部分材料，甲方提供部分材料；工程期限为80天；工程造价为63,000元，开工前三日支付65%即40,950元，工程进度过半（瓦工基本完工转入油饰工序前）支付33%即20,790元，验收合格后三日内支付2%即1,260元；对工程量变化或设计更改、不可抗力、甲方同意工期顺延的其他情况造成竣工日期延后，经甲方确认，工期相应顺延；因甲方未按合同的约定完成其应负责的工作而影响工期，工期顺延；因一方原因，造成合同无法继续履行时，该方应及时通知对方，办理合同终止手续和结算，同时支付对方工程总造价金额的20%作为违约金。该合同附件约定：甲方提供主材、瓷砖，乙方含人工费、机械费、材料费（水泥、沙子）。合同签订当日，原告向被告支付第一笔工程款40,950元。合同签订后，被告于10月份进场施工，后于12月份停工，仅施工了水、电部分。对于停工原因，原告主张系被告拖延工期；被告主张系原告一直未对水、电隐蔽工程予以确认，且原告迟迟未购买瓷砖，故被告无法继续施工。原、被告均举证了包含原告、被告法定代表人杨志刚、案涉工程设计师、监理等在内的六人微信群聊天记录，根据该聊天记录显示：聊天群是于2017年10月22日组建，被告称当天工程进度为大白明天早上过去；10月29日被告向原告提出水电准备进场施工，并向原告确认了几个关于装修方面的问题，此后双方一直就水电施工的事宜予以协商；11月28日，被告向原告称水电均已施工完毕，并等待原告确定买瓷砖的时间；12月13日，被告在群里发布水电验收；此后，截至2018年4月3日，双方在群里一直就水电装修事宜予以协商。案件审理过程中，原告申请对案涉房屋装修价值进行评估，经沈阳市中级人民法院摇号确定辽宁隆丰工程造价项目管理有限公司为鉴定机构，该鉴定机构于2018年9月26日出具辽隆造字[2018]4118号《工程造价鉴定报告》，评定：正大广场B座2-6-7号房屋装修工程造价为10,806.48元。原告支付鉴定费2,600元。原、被告均未申请复议。上述事实，有《沈阳市百纳建筑装饰工程施工合同》、微信聊天记录、《工程造价鉴定报告》及原、被告陈述在卷佐证已经开庭质证，本院予以确认。一审法院认为，原、被告所签订的《沈阳市百纳建筑装饰工程施工合同》系双方当事人真实的意思表示，且不违反法律及行政法规的禁止性规定，合法有效，双方均应依约履行。截至本院开庭前，案涉工程停工已达8个月，原、被告仍未就继续施工问题予以解决，合同目的明显已不能实现，故本院对原告主张解除合同的诉求予以支持。关于原告主张被告无资质的问题，根据被告营业执照的登记信息显示，被告经营范围包括室内外装饰装修工程，故被告对案涉房屋装修并未超出经营范围，符合法律规定。同时，根据法律规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告在庭审中均认可，案涉房屋在施工了水电工程后现已停工，现已经鉴定机构评估，被告已施工的部分价值为10,806.48元，由此，被告应向原告返还多支付的装修款30,143.52元（40,950元-10,806.48元）。关于原告主张违约金的诉求，此涉及被告是否存在延误工期的问题。双方合同约定工期为80天，被告辩称未在合同约定工期内完工的原因在于：原告迟迟未对水、电工程确认，以及原告未购买瓷砖，致使被告无法继续施工。关于水电工程确认的问题，根据原、被告提供的微信聊天记录来看，被告在整个施工过程中确实一直就水电施工问题与原告予以协商。在2017年10月29日，被告告知原告水电准备进场，并询问了关于水电方面的几个问题，此后，双方就该几个问题一直予以协商，但最终就水电的走向一直未完全达成一致，这其中因原告需购买电器的型号无法确定致使水电位置亦无法确定占很大方面的原因。电器需原告购买在双方签订合同时已确定，原告有义务及时向被告提供相应的尺寸以供被告确定水电位置，同时，被告作为专业的装修机构，亦有义务及时向原告告知装修进度，并与原告沟通协调装修方案，导致案涉房屋水电工程迟迟未予确认双方均有过错。关于购买瓷砖的问题，从聊天记录可以看出，被告确实于2017年11月28日向原告提出过购买瓷砖的问题，但原告一直没有购买，通过双方的合同可知，瓷砖确系原告提供主材范围内，在双方迟迟未就水电工程确认达成一致的情况下，被告提出购买瓷砖以进行下一步装修符合情理，原告迟迟未购买亦是导致停工的原因。由此，本院认为，本案被告并不存在延误工期，本院对原告主张的违约金不予支持。关于原告主张的租金损失，即便不考虑案涉房屋是否计划要出租的问题，如前述，原告对停工亦有过错，且工程于2017年12月份停工后，通过聊天记录可看出，原告就装修一事还在与被告沟通，同时，在与被告协商无法达成一致的情况下，原告亦可及时终止与被告的合同，另找他人继续装修案涉房屋，以减少损失的扩大，综合上述因素，本院对原告所主张的租金损失不予支持。关于鉴定费，因被告对原告主张已装修部分的价值不予认可，且主张已收取的装修费用全部支出，致使原告就案涉工程价值申请鉴定，且鉴定结论远低于被告所陈述的装修价值，由此，原告因此所支出的鉴定费应由被告承担。一审法院判决：一、解除原告袁红梅与被告沈阳百纳建筑工程有限公司于2017年10月11日签订的《沈阳市百纳建筑装饰工程施工合同》；二、被告沈阳百纳建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告袁红梅装修款30,143.52元；三、驳回原告袁红梅的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，向原告加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取788元，鉴定费2,600元，均由被告沈阳百纳建筑工程有限公司承担。本院二审期间，上诉人提供人工费结款单和销售单各一份。被上诉人对该证据真实性、关联性不予认可，被上诉人质证认为结算单上的工地只是正大广场，不能证明该费用是用于被上诉人，而且日期均是发生在一审判决送达以后，存在事后补钱、伪造的可能，该证据在一审时并未向法庭出示，违反诉讼法规定，另外关于工程造价问题一审时已经委托了造价公司进行鉴定，上诉人已经在一审阶段对评估发表过意见，请求法院对该证据不予采信。对于上诉人提供的人工费结款单所属工地为正大广场，无法表明与案涉工程有直接联系，销售单为事后制作，并且无法证明所列建材用于案涉工程，因此，对于以上两份证据本院不予采纳。本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人沈阳百纳建筑工程有限公司与被上诉人袁红梅就案涉工程签订了《沈阳百纳建筑工程有限公司施工合同》，该合同是双方当事人真实的意思表示，不违反法律行政法律禁止性规定，双方均应当恪守履行。关于上诉人提出案涉工程造价鉴定结果过低的问题。本案一审过程中，双方当事人通过摇号选定鉴定机构，对案涉工程造价进行鉴定，鉴定机构派员出庭对于上诉人提出的相关费用、鉴定依据、价格构成等问题均作了合理的解释和说明，因此，对于上诉人主张鉴定造价过低的主张本院不予采纳，对于上诉人提出鉴定造价过低而申请鉴定人再次出庭的申请亦不予支持。另外，关于上诉人提出被上诉人支付的4万余元已全部用于案涉工程的问题。当事人应当对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人对案涉工程进行施工的部分经鉴定机构鉴定造价为10806.48元，上诉人亦未提出证据证明其主张的4万余元全部用于案涉工程，因此，对于上诉人的该项主张本院不予支持。综上所述，沈阳百纳建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费1576元，由沈阳百纳建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年二月十五日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；