吉林省白城市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2019）吉08民终176号 上诉人（原审原告）：徐连涛，男，1977年4月3日出生，汉族，住松原市宁江区。 委托诉讼代理人：汤长春，系吉林金辉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赵庆龙，男，1977年12月2日出生，汉族，住白城市洮**。 被上诉人（原审被告）：窦杰，女，1978年11月3日出生，汉族，住白城市洮**。 上诉人徐连涛因与被上诉人赵庆龙、窦杰民间借贷纠纷一案，不服吉林省白城市洮北区人民法院（2018）吉0802民初2776号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年2月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐连涛及其委托诉讼代理人汤长春、被上诉人赵庆龙、窦杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐连涛上诉请求：撤销原审错误裁定，指令洮北区人民法院审理。上诉理由：一、原审裁定认定事实错误。原审法院认定本案基础法律关系为合伙关系错误，本案系民间借贷关系，对此请二审法庭予以纠正。（一）上诉人与被上诉人系同学关系，因被上诉人欲通过杨学信承包土建工程，于2014年11月7日向上诉人借款35万元。并约定此款自工程结束之日还清，注：工程没有施工就由赵庆龙本人承担350，000元（参拾伍万元）还给徐连涛。以上借据能够充分证明双方有借贷关系存在。（二）关于2014年11月14日双方签订合伙协议书，第二条已经明确约定，该土方工程总盈利额除了各项正常开支（劳务费用和土方工程运营费用》和先期投资40万保证金之外的盈余按照甲乙双方各占50%比例分配。该协议条款说明双方已经明确约定40万保证金不属于双方共同合伙投资。结合2014年11月7日被上诉人为上诉人出具的借据，说明即使双方在11月14日之后合伙，亦已约定先期投入的40万保证金由被上诉人承担，40万保证金系合伙人之间的债务。而且双方的合伙协议因被上诉人被杨学信诈骗并没有实际履行。2014年11月7日的借据中附条件还款所附条件已成就，应由被上诉人承担还款责任。（三）已经发生法律效力的洮北区人民法院（2017）吉0802刑初313刑事判决和白城市中级人民法院（2018）吉08刑终11号刑事裁定，杨学信诈骗一案认定事实为被上诉人赵庆龙系受害人出庭，指控杨学信诈骗其40万，包括本案35万元。而上诉人作为证人证明被上诉人被诈骗的40万元，是通过其转账转给杨学信的。刑事判决结论为杨学信退赔被害人窦晶、赵庆龙所诈骗款项55万元。已生效刑事判决认定事实应作为本案认定事实依据。而且被上诉人赵庆龙一直都认可这个借贷事实，当时在借钱时被上诉人窦杰与赵庆龙系夫妻关系，并且知情，认可事实有还款记录、短信记录等为凭。但原审错误地将借贷与合伙混同，导致原审认定基础法律关系错误。二、原审适用法律错误，不应驳回上诉人起诉，应对本案进行实体审理。原审所依据的《证据规则》第三十五条是关于举证期限的规定，与本案无关联。《民间借贷司法解释》第二条第二款是关于民间借贷原告主体资格的认定，如认定原、被告之间不存在债权债务关系则驳回原告的起诉，而本案上诉人具备原告主体资格，被上诉人出具的借据中明确标明上诉人系债权人。《民间借贷司法解释》第十五条应作如下理解，如一审法院认为本案系合伙纠纷不是民间借贷纠纷，向上诉人释明未变更诉讼请求后，也应按合伙纠纷判决，而不应驳回起诉。故本案不适用以上法律规定。综上，原审法院判决认定事实错误，适用法律错误。导致结果错误，故上诉人提起上诉，请求二审法院查清本案事实，依法撤销原裁定，指令洮北区人民法院对本案实体审理。 赵庆龙辩称，我认为是合伙关系，借款合同上存在着合伙关系，还有合伙协议写明了共同经营、共同劳动、共担风险，这是合伙的标准，所以是合伙关系。 窦杰辩称，我已经与赵庆龙离婚了，当时赵庆龙说他要合伙做生意，他在家里拿了钱，其他的我不清楚。。 徐连涛向一审法院起诉请求：判令被告偿还原告借款本金33万元及利息，利息从2014年11月7日起至偿还之日止按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。 一审法院认为：徐连涛与赵庆龙系合伙关系，并非民间借贷关系。经庭审调查，2014年11月7日原告徐连涛将自有的35万元和赵庆龙的5万元共计40万元一起汇款给案外人杨学信，赵庆龙为原告出具借据一枚，借据中载明该款用于工程。在2014年11月14日，徐连涛与赵庆龙签订了《合伙协议书》，协议约定双方先期投资40万元投入工程，并约定共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，约定了盈余按照双方各占50%比例分配。11月14日当日被告赵庆龙将杨学信出具的40万元的收据给了原告徐连涛。收据也载明了工程用款明细。2017年案外人杨学信因诈骗罪判处有期徒刑，通过调取刑事卷宗，2017年3月15日原告徐连涛在白城市公安局洮北分局刑警大队的询问笔录中，徐连涛自述其与被告赵庆龙先是借贷关系，之后合伙干铺路的工程。被告赵庆龙在刑警大队的询问笔录与徐连涛的陈述相一致，系合伙干工程。在杨学信的刑事案件的庭审笔录中，杨学信也陈述该款为赵庆龙与朋友合伙投资的钱。在询问笔录中原告已经自认其与被告赵庆龙系合伙关系，且与被告赵庆龙与案外人杨学信的陈述相符合，因此2014年11月7日双方形成的借贷关系已经在2014年11月14日转变为合伙关系。依照《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”及第三十一条“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”双方签订的合伙协议书符合合伙的构成要件，且具有双方的合意，故徐连涛与赵庆龙系合伙关系，原告起诉的35万元系与被告赵庆龙合伙做工程的投资，双方是合伙关系不属于借贷关系。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”一审法院依法向原告徐连涛进行本案法律关系的释明，询问其是否变更诉讼请求，原告徐连涛坚持其诉讼请求。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款“当事人持有的借据、收据、欠条等债权凭证没有载明债权人，持有债权凭证的当事人提起民间借贷诉讼的，人民法院应予受理。被告对原告的债权人资格提出有事实依据的抗辩，人民法院经审理认为原告不具有债权人资格的，裁定驳回起诉。”原告请求所依据的基础法律关系应为合伙关系，本案应按照真实基础法律关系即合伙关系进行审理，由于原告不同意变更诉讼请求，因此一审法院对原告要求被告偿还借款及利息的请求不予以支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第二款、第十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定裁定如下：驳回原告的起诉。案件受理费3125元退回原告徐连涛。 本院二审期间，各方当事人均未提供新的证据。 本院认为：一、本案的基础法律关系应为合伙关系，而非民间借贷关系。理由为：2014年11月7日赵庆龙向徐连涛借款35万元，并出具了借据一枚，载明：用途是工程转账用现金。徐连涛和赵庆龙共同将徐连涛上款35万元和赵庆龙的5万元共计40万元汇给案外人杨学信。赵庆龙将杨学信出具的40万元收据给了徐连涛。2014年11月14日，徐连涛与赵庆龙签订了合伙协议书，约定：双方自愿合伙经营土方工程；合伙双方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏，该土方工程总盈利额除了各项正常开资和先期投资40万元保证金之外的盈余按照双方各占50%比例分配等事项。结合徐连涛、赵庆龙在杨学信刑事卷宗其二人在白城市公安局洮北分局刑警大队的询问笔录中陈述，能够佐证徐连涛与赵庆龙系合伙经营关系。二、关于法律适用问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条规定，人民法院应当依照查明的案件事实，按照基础法律关系审理。由于原审法院已经向徐连涛释明是否变更诉讼请求，徐连涛坚持其诉讼请求，二审庭审中徐连涛也不同意变更诉讼请求。依照上述法律规定及“不告不理”的原则，原审法院驳回原告的起诉是正确的。 综上，徐连涛的上诉请求不能成立，一审裁定认定事实清楚、适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  常宗仁 审 判 员  张天秋 代理审判员  李 瑞 二〇一九年二月二十一日 书 记 员  张 琨