山东省日照市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)鲁11民终22号 上诉人（原审被告）：杨瑞修，男，1962年10月15日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：张永娜，山东名律律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘凯，男，1955年9月24日出生，汉族，居民，住莒县。 委托诉讼代理人：翟公宏，山东聚祥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛军儒，山东聚祥律师事务所实习律师。 原审被告：青岛北海盛机械化工程有限公司，住所地青岛市崂山区海青路**鲁信未央花园**楼****，统一社会信用代码91370212794015799Y。 法定代表人：牟泽信，经理。 委托诉讼代理人：张永娜，山东名律律师事务所律师。 原审被告：青岛港口投资建设（集团）有限责任公司，住所地，住所地青岛市黄岛区董家口港区港润大道**会信用代码913702006867633518。 法定代表人：苏建光，经理。 委托诉讼代理人：殷宗强，男，该公司职工。 原审被告：青岛海防工程局，住所地青，住所地青岛市四方区会昌路**信用代码91370200163581428W。 法定代表人：王朝军，局长。 上诉人杨瑞修因与被上诉人刘凯、原审被告青岛北海盛机械化工程有限公司（以下简称北海盛公司）、青岛港口投资建设（集团）有限责任公司（以下简称青岛港口公司）、青岛海防工程局提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山东省莒县人民法院(2017)鲁1122民初6110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 杨瑞修上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不承担赔偿责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人系涉案工程的劳务承包人与事实不符。证人刘某、冯某在事故发生时未参与涉案董家口纬十三路工地施工。事故发生何时、何地、如何发生，证人均不知情。上诉人与被上诉人均系农民工，自由结合去青岛建筑工地打工。上诉人亦是区分大工、小工并按日结算工资。上诉人自始未参与涉案工地的施工，记账等工作更不是上诉人所为，更不存在被上诉人接受上诉人领导安排之说。二、北海盛公司提交的《青岛港董家口港区纬十三路工程暗渠钢筋、模板制作安装施工合同》能够证实涉案工程的承包人系刘杰，本案应由刘杰承担赔偿责任。上诉人作为农民工，受自身局限性无法提供刘杰的具体身份信息，一审法院应当查明刘杰的身份信息并依职权追加刘杰为本案被告。三、一审法院认定的误工费过高。被上诉人系农村居民，一审按每天120元的标准认定误工费错误。 刘凯辩称，一、上诉人以证人未参与施工为由主张证言不具有证明力的观点错误。证人证明的内容系上诉人与被上诉人存在雇佣关系，而非系证明事故的发生经过。二、上诉人主张刘杰为涉案工程实际承包人的理由不成立，亦无证据证明。三、上诉人关于误工费过高的理由亦不成立。被上诉人虽系农民身份，但跟随上诉人在外工作多年，一直从事建筑业，打工收入已经成为其主要收入，根据就高不就低的原则，应当参照建筑业标准支付误工费。 北海盛公司述称，对上诉人的上诉请求无异议。 青岛港口公司述称，上诉人、被上诉人均未对青岛港口公司的责任问题提起上诉，故请求二审法院对于本案涉及青岛港口公司的责任问题不予审理。1、青岛港口公司通过招投标方式将涉案工程发包给青岛海防工程局，青岛港口公司从未与北海盛公司、上诉人、被上诉人及刘杰签订过任何合同，亦无任何往来。2、《中华人民共和国侵权责任法》规定承担连带责任的，被侵权人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任。同时根据最高人民法院有关司法解释，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人知道或者应当知道接受发包方没有相应资质的，应当承担连带赔偿责任。青岛港口公司将涉案工程发包给有资质的青岛海防工程局承包施工，无任何过错。 青岛海防工程局未作陈述。 刘凯向一审法院起诉请求：1.判令杨瑞修、北海盛公司、青岛港口公司、青岛海防工程局赔偿刘凯各项经济损失共计66022.79元[医疗费14264.13元+误工费14746.5元（163.85元/天×90天）+护理费2624元（164.01元/天×16天）+住院伙食补助费480元（30元/天×16天）+交通费1000元+精神抚慰金3000元+残疾赔偿金27908元（13954元/年×20年×10%）+后续治疗费8000元-7000元（被告已垫付）]；2.诉讼费由杨瑞修、北海盛公司、青岛港口公司、青岛海防工程局负担。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。刘凯为证明自己的主张，提交如下证据： 1.情况说明一份，载明“杨瑞修队民工在董家口纬十三路工程施工中意外受伤，经双方确认（按照合同约定）甲方青岛北海盛机械化工程有限公司无责任，但出于人道主义，甲方给予包工头杨瑞修7000元用于受伤民工治疗，此款专款专用，不能用于其他途径（以此说明为准，收据只作确认），特此证明，确认签字：空白，日期：2017年1月14日”，用以证明事故发生后，北海盛公司出具该证明让刘凯与杨瑞修都签字再送北海盛公司保存，但刘凯收到该说明后没有签字，并将该证据留存，该证据可以证明刘凯与杨瑞修、北海盛公司之间的关系，以及北海盛公司已经垫付7000元的事实。杨瑞修和北海盛公司质证称，对该证据不知情。 2.医疗费票据、医疗耗材发票、住院病历、用药明细、诊断证明、伤残鉴定意见书各一宗，用以证明刘凯支出医疗费数额、伤残等级、取内固定费用约需8000元等与受伤治疗相关事实。杨瑞修和北海盛公司质证称，诊断证明中的后续治疗费是后添加的，对医疗费及伤残等级均有异议。 3.莒县招贤鸿翔养鸽服务专业合作社营业执照复印件一份，法定代表人为王瑞治，用以证明刘凯住院期间由其女婿王瑞治护理，护理费应按照农林牧副渔业每日164.01元的标准计算。杨瑞修和北海盛公司质证称，应按农村居民标准计算。 4.刘某与冯某的证人证言。一审法院于2017年11月27日向该两证人作调查询问笔录，均称是杨瑞修领着干活，工资是杨瑞修给定的，大工每天150元，小工每天130元，平时主要跟着姓牟的干，没有活的时候，也跟着别人干。刘凯质证称，两人均陈述工资是杨瑞修给定，说明刘凯受雇于杨瑞修。杨瑞修、北海盛公司质证称，事故发生时，两人均不在现场，实际上北海盛公司只承包了纬十三路的部分工程，包括土石方、人行道铺装、管线接装，刘凯受伤时的工程是管涵工程，是“刘老板”承包的，但并不知道“刘老板”的具体身份信息。 青岛港口公司对刘凯提交的上述证据均不予质证。青岛港口公司提交工程施工合同一份，证明该公司已经将青岛港董家口港区纬十三路工程经招投标发包给青岛海防工程局，刘凯受伤与青岛港口公司无关。刘凯质证称，若青岛海防工程局无施工资质，则不能免除青岛港口公司责任；青岛海防工程局承包涉案工程后，又转包给北海盛公司，作为发包方的青岛港口公司存在管理不当，也应承担责任。杨瑞修和北海盛公司质证称，从合同来看施工单位是青岛海防工程局，应追加青岛海防工程局为被告。 北海盛公司提交《青岛港董家口港区纬十三路工程暗渠钢筋、模板制作安装施工合同》复印件一份，称该证据系从工程监理处复印，因青岛海防工程局主体现已不存在，无法提交原件。用以证明涉案工程为暗渠工程，实际承包人为刘杰，与北海盛公司无关，应追加刘杰为被告。刘凯质证称，该证据系复印件，不符合证据规则要求；刘凯从未与刘杰发生过任何关系，不存在直接雇佣关系；杨瑞修是涉案工程经多次分包后的包工头，刘凯直接受雇于杨瑞修，应先由杨瑞修承担责任，杨瑞修承担赔偿责任后，可依法向他人追偿。杨瑞修质证称，应追加刘杰为被告，杨瑞修与刘凯身份相同，是涉案工程实际施工人之一，与刘凯不存在雇佣关系。青岛港口公司质证称，从合同施工范围内容看，与刘凯受伤时所从事的施工内容相近，该合同与青岛港口公司无关，相关举证责任应由青岛海防工程局举证。 杨瑞修提交2017年1月30日刘凯向其出具的收到条一份，载明“收条，收到现金2000元（贰仟元）整，刘凯，2017年1月30日”，用以证明杨瑞修及其工友为刘凯垫付2000元医疗费，除该2000元外，刘老板还垫付了5000元。刘凯质证称，收款属实，更加证明刘凯直接受雇于杨瑞修，医疗费一共垫付7000元属实。 对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：2016年12月25日，刘凯在青岛董家口纬十三路从事施工过程中，刘凯等5人同时在一个施工架上施工，因施工架上人员及放置的施工原料过多致使施工架坍塌，造成刘凯受伤。刘凯伤后到莒县招贤中心卫生院住院治疗16天（自2016年12月25日至2017年1月10日），支出医疗费9529.13元、检查费200元，入院诊断为右胫骨远端粉碎性骨折、肋骨骨折，2016年12月26日行“切开复位内固定术”，刘凯支出医疗耗材费（钢板）4395元，上述医疗费合计为14124.13元。刘凯伤残等级经日照市人民检察院司法鉴定中心鉴定，构成十级伤残。杨瑞修和北海盛公司对刘凯医疗费及伤残等级存有异议，但未在规定期限内交纳鉴定费。 涉案工程青岛港董家口港区纬十三路工程，工程发包方为青岛港口公司，承包人为青岛海防工程局。 刘凯主张其受雇于杨瑞修，工资标准是杨瑞修定，由杨瑞修发放。杨瑞修不认可，称其与刘凯不存在雇佣关系，跟刘凯一样均系干活的，也不从中提成，具体工资是老板定，发放工资时要扣除每人均摊的生活费，刘凯的工资每天是130元。 一审法院认为，公民的身体权、健康权、生命权受到法律保护，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 本案中，双方争议焦点主要是刘凯与杨瑞修之间是否存在雇佣关系，谁应对刘凯的损失承担赔偿责任。结合各方提交的证据，可以认定刘凯等人与杨瑞修均系老乡，且刘凯等人常年跟杨瑞修干活，每人工作量是杨瑞修给记账，每人的工资标准也是杨瑞修给定，具体工作也是接受杨瑞修安排，杨瑞修联系不同的活，但是刘凯等人的工资标准都是固定的。从上面分析可以看出，杨瑞修陈述的其与刘凯一样均系受雇于他人的说法并不成立，杨瑞修实际为劳务承包人。刘凯在劳务过程中受到损害，应根据各自过错程度承担相应责任。根据刘凯陈述的施工过程中共有5人在施工架上，因放置的施工材料过多导致施工架坍塌的情况来看，刘凯在实际施工过程中自身存在一定过错，结合本案实际情况来看，以刘凯承担30%，杨瑞修承担70%的责任为宜。 杨瑞修虽然抗辩称刘凯受雇于“刘老板”，应追加“刘老板”为被告，但是根据庭审情况来看，刘凯从事的活是杨瑞修给联系的，也是杨瑞修安排刘凯等人去干的活，且工资也是杨瑞修跟“刘老板”结算的，但是杨瑞修不能提供刘老板的具体身份信息，不能明确需要追加的被告主体，应由杨瑞修承担举证不能的法律责任。杨瑞修可在承担赔偿责任后，另行向有关义务人主张权利。 对于北海盛公司提交的青岛海防工程局与刘杰之间的施工合同，因该证据系复印件，无法核实其真实性。即使是真实的，但是不能提供刘杰的详细身份信息，不能确定合同涉及的工程与刘凯受伤时的工程是否为同一工程，也不能证明刘杰与杨瑞修所称的“刘老板”是否是同一个人。即使刘杰与杨瑞修所称的“刘老板”是同一个人，刘杰与杨瑞修承担的也是连带责任，刘杰并非本案必须追加的被告，杨瑞修可在承担赔偿责任后，另行向刘杰主张权利。同时，北海盛公司虽然辩称刘凯受伤时的工程不在其承包范围内，但是北海盛公司也未提交证据证明其在该工程中的具体承包范围。刘凯及其他当事人也未提交证据证明青岛海防工程局对涉案工程是否存在合法分包及违法分包的情形。故对刘凯要求青岛海防工程局及北海盛公司承担赔偿责任的主张，暂不予支持。 青岛港口公司将青岛港董家口港区纬十三路工程经招投标发包给青岛海防工程局，不存在违法分包的问题，对刘凯的损失不承担赔偿责任。 刘凯诉讼请求中的医疗费14124.13元，有相应费用票据予以证实，予以支持；2017年1月1日支出140元，无正规发票证实，无法证明是否与刘凯的伤情有关，不予支持。误工费过高，应按照每天120元计算，误工期参照《人身损害误工期护理期营养期评定规范GAT11922014》7.2.2酌情认定60天，合计为7200元。护理费按照每天60.23元，计算16天，合计为963.68元。刘凯主张的交通费1000元过高，酌情认定200元。刘凯主张的住院伙食补助费480元，残疾赔偿金27908元，符合法律规定，予以支持。精神损害抚慰金酌情认定1000元。鉴定费1000元，未提交证据予以证实，不予支持。刘凯主张的后续治疗费8000元，暂未实际发生，可待实际支出后，另行主张权利。杨瑞修及他人已垫付费用合计7000元，应从总的赔偿数额中予以扣除。 综上所述，刘凯诉讼请求中的合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、第十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条的规定，判决：一、杨瑞修于判决生效后十日内赔偿刘凯各项损失计29313.07元[（残疾赔偿金27908元+医疗费14124.13元+误工费7200+护理费963.68+住院伙食补助费480元+交通费200元+精神损害抚慰金1000元）×70%-7000元（已垫付）]；二、驳回刘凯对北海盛公司的诉讼请求；三、驳回刘凯对青岛港口公司的诉讼请求；四、驳回刘凯对青岛海防工程局的诉讼请求；五、驳回刘凯的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1452元，由刘凯负担920元，杨瑞修负担532元。 二审中，北海盛公司提交《青岛港董家口港区纬十三路工程暗渠钢筋、模板制作安装施工合同》原件一份（一审时已提交复印件），证实涉案工程由青岛海防工程局分包或发包给刘杰。经质证，上诉人对该证据无异议。被上诉人认为，该证据并非新证据，上诉人应该在一审时提供，但其在一审仅提交该证据的复印件，故一审法院不予采纳是正确的。上诉人如对本案处理结果有异议，可以依据该施工合同另行向刘杰主张权利。青岛港口公司认为，该施工合同与青岛港口公司没有任何关系。本院认证，对北海盛公司二审提交的《青岛港董家口港区纬十三路工程暗渠钢筋、模板制作安装施工合同》本院将综合本案其他证据予以认定。 本院查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的是刘凯与杨瑞修之间是否存在个人劳务关系，杨瑞修对刘凯的损失应否承担赔偿责任。综合刘凯受伤的事实及证人证言，一审认定杨瑞修为劳务承包人，刘凯在为杨瑞修提供劳务过程中受到损害并无明显不当。综合事故发生的原因及杨瑞修、刘凯在本次事故中的过错，一审酌定杨瑞修承担70%的责任，刘凯自行承担30%的责任亦无明显不当。杨瑞修虽主张刘凯受雇于刘杰，应追加刘杰为被告，但根据调查的事实来看，刘凯从事的劳务是杨瑞修联系、安排的，即使刘杰系涉案工程的非法转包人，刘杰在本案中承担的责任亦是连带赔偿责任，并非必要诉讼参加人，故一审未追加刘杰为被告并无不当。杨瑞修可在承担赔偿责任后，另行向有关义务人主张权利。关于误工费的认定标准问题。刘凯虽系农村居民，但其跟随杨瑞修外出劳务多年，一直从事建筑业劳务工作，其外出劳务收入已系其主要经济来源，根据就高不就低的原则及杨瑞修认可刘凯外出劳务每天130元工资的事实，一审酌定每天按120元的标准计算误工费亦无明显不当。 综上所述，杨瑞修的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，判决结果得当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费533元，由上诉人杨瑞修负担。 本判决为终审判决。 审判长  卜雪雁 审判员  宋海红 审判员  刘丽艳 二〇一九年二月二十八日 书记员  辛 娜