河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫10民终4209号上诉人（原审原告）：侯阳光，男，2008年9月19日出生，汉族，住许昌县。法定代理人：侯保成，男，1968年10月7日出生，汉族，住许昌县。系侯阳光之父。委托诉讼代理人：温学锋，男，河南烟城律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李梦炬，男，2008年9月17日出生，汉族，住许昌县。法定代理人：李渭钢，男，1976年2月5日出生，汉族，住许昌县。被上诉人(原审被告)：李渭钢，男，1976年2月5日出生，汉族，住许昌县。被上诉人(原审被告)：禄涵博，男，2009年1月5日出生，汉族，住许昌县。法定代理人：禄亚峰，男，1984年10月5日出生，汉族，住许昌县。系禄涵博之父。被上诉人(原审被告)：禄亚峰，男，1984年10月5日出生，汉族，住许昌县。被上诉人(原审被告)：许昌县邓庄乡蒋关小学。住所地：许昌县邓庄乡蒋关村。法定代表人：张新宪，男，1960年9月28日出生，汉族，住许昌县，任该校校长。委托诉讼代理人：樊建伟、李家华，河南名人律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司。住所地许昌市议台路**。负责人：吴国祯，男，1978年10月26日生，汉族，住郑州市金水区。任该公司总经理。委托诉讼代理人：程宏伟，河南金泰律师事务所律师。上诉人侯阳光因与被上诉人李梦炬、禄涵博、中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司（以下简称人保许昌公司）、禄亚峰、李渭钢、许昌县邓庄乡蒋关小学（以下简称蒋关小学）生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人侯阳光上诉请求：一、撤销许昌市建安区人民法院（2018)豫1003民初1593号民事判决,参照许昌红卫法医临床司法鉴定所做出的侯阳光九级伤残的鉴定意见，改判为支持侯阳光一审全部诉讼请求，由许昌县邓庄乡蒋关小学承担全部责任，第三人中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司在保险责任限额内承担责任,或发回重审；二、一审和二审案件受理费均由被上诉人许昌县邓庄乡蒋关小学承担。事实和理由：一、一审判决适用法律错误。侵权责任法第三十八条规定“无民事行为能力人在幼儿园、学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害的，幼儿园、学校或者其他教育机构应当承担责任，但能够证明尽到教育、管理职责的，不承担责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条“对未成年人依法负有教育、管理、保护义务的学校、幼儿园或者其他教育机构，未尽职责范围内的相关义务致使未成年人遭受人身损害，或者未成年人致他人人身损害的，应当承担与其过错相应的赔偿责任。”本案中，上诉人侯阳光和被上诉人李梦炬、禄涵博均为无民事行为能力的未成年人，被其监护人送到学校去学习和生活，家长的监护责任就已经转移到了学校，学校就应当尽到其应负的监护责任和教育、管理、和保护的职责。被上诉人李梦炬、禄涵博致上诉人侯阳光损害，是蒋关小学没有在进出口设置相应的栏杆和门锁，致使小学生夜晚很方便进去玩单杠，又没有教师值班禁止小学生夜晚去玩单杠，没有尽到其应负的监护责任和教育、管理、和保护的职责造成的。被上诉人李梦炬、禄涵博造成的损害和上诉人侯阳光受到的损害都应当有蒋关小学承担。被上诉人李梦炬之父李渭钢、禄涵博之父禄亚峰当时都不在场，在本次事件中并没有任何过错，一审判决他们各承担10%的责任，不好执行且有违上述法律规定。因此，应当改判决为由蒋关小学承担全部责任，第三人保险公司在保险责任限额内承担责任。二、一审判决采用的许昌建安法医临床司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，存在鉴定程序违法、检验检查记录不客观、鉴定意见不科学且自相矛盾，不能作为判决的依据。1.该鉴定书第2页“在场人员”不显示有“委托人”在场。一审开庭时，鉴定人出庭证实：鉴定机构现场检查检验所做的“检查检验记录”属于“现场提取鉴定材料”，该材料上没有鉴定委托人建安区人民法院指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。这有违《司法鉴定程序通则》第24条第2款：“现场提取鉴定材料的，应当由委托人指派或者委托的人员在场见证并在提取记录上签名。”2.一审开庭时，原告发问鉴定人：司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构还进行了哪些工作。鉴定人说没有进行其他工作，就是写鉴定书。这表明司法鉴定人根本不知道、也没有在完成鉴定后安排有关人员进行“复核”。这有违《司法鉴定程序通则》第三十五条“司法鉴定人完成鉴定后，司法鉴定机构应当指定具有相应资质的人员对鉴定程序和鉴定意见进行复核。”这是鉴定程序违法的又一个表现。3.鉴定书上记载的“背屈尚可、掌屈40度”，没有标明是侯阳光自主完成的，还是在鉴定人员按压下被动完成的。而实际上是鉴定人员按压下被动完成的。因此，检验检査记录不客观。4.一审时原告方对出庭的建安司法鉴定所鉴定人发问，问建安司法鉴定所在计算侯阳光左腕关节活动丧失7.5%的计算公式是什么，而鉴定人并没有提供计算公式。该鉴定意见书一方面确认侯阳光“左腕关节活动稍受限”，另一方面又认为侯阳光构不成伤残，不科学，自相矛盾。三、本案可以参照或依据许昌红卫法医临床司法鉴定所做出的侯阳光九级伤残的鉴定意见来判决。理由如下：许昌建安司法鉴定意见书也确认侯阳光存在“左腕关节活动稍受限”。表明侯阳光有一定的残疾后果，对侯阳光来说是客观存在的损失，侵权人应当给予适当赔偿。建安鉴定意见书称阳光构不成伤残，鉴定人出庭时说计算侯阳光左腕关节活动丧失7.5%，小于25%够不上伤残。《人体损伤程度分级》上没有明确的列举，无法按《人体损伤程度分级》的标准来定残。无法按《人休损伤程度分级》的标准来定残的，××致残等级》可以定残的话，不失为解决问题的一个办法。××致残等级》的标准GB/T16180-2014第5.9.2.23条款，把侯阳光的伤残等级定为九级伤残可以作为判决的参照或依据。况且，建安司法鉴定因鉴定程序违法、检验检查记录不客观、鉴定意见不科学且自相矛盾而无法采用。此种情况下，被上诉人蒋关小学和保险公司没有证据反驳上诉人提供的红卫司法鉴定意见。侯阳光的残疾赔偿金即使按乘以7.5%来计算，也是对侯阳光“左腕关节活动稍受限”客观事实的尊重，也是对侯阳光的抚慰。综上，一审判决适用法律错误，建安司法鉴定存在鉴定程序违法、检验检查记录不客观、鉴定意见不科学且自相矛盾，不能作为本案判决的依据。一审没有判决学校承担诉讼费，有违人民法院诉讼费分担的规定，侯阳光“左腕关节活动稍受限”，被上诉人学校应当给予适当赔偿。建安司法鉴定无法采用情况下，本案可以参照或依据红卫司法鉴定意见来处理。被上诉人蒋关小学辩称，1.本案上诉人受到损害是由同校学生造成，侵权人应承担侵权责任，侵权人属于未成年人的其侵权责任由法定代理人承担；2.监护责任是法定责任，不因未成年人在学校生活就发生转移；3.没有任何法律规定在操场入口或者进出场口设立栏杆错误，不能认为学校未尽到管理职责；4.本案是突发事件，学校立即送至医院并垫付医疗费，充分尽到管理职责；5.就上诉人受伤一事，学校已经垫付了8352.27元，该数额保留向保险公司理赔的权利；6.一审依据司法鉴定是双方选定的鉴定机构，结果公正合法，能作为定案依据。综上，一审法院认定事实清楚、证据确实充分、程序合法，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人保险公司述称，一审依据的鉴定意见书程序合法，应驳回上诉，维持原判。原告侯阳光向一审法院起诉请求：判令被告蒋关小学和李梦炬、李渭钢、禄涵博、禄亚峰赔偿原告医疗费4789．59元、住院伙食补助费1400元、营养费2900元、护理费2597．24元、交通费600元、鉴定费1000元、鉴定时后期治疗费700元、鉴定时DR费140元、残疾赔偿金118231．44元、精神抚慰金10000元等共计132358．27元，并承担原告以后包括疤痕消除等后期治疗费用，同时由被告蒋关小学和李梦炬、李渭钢、禄涵博、禄亚峰承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：原告侯阳光与被告李梦炬、禄涵博均是被告蒋关小学的在校生。2017年6月18日20时许，晚自习结束后，原告侯阳光与被告李梦炬、禄涵博三人一起到操场单杠处玩耍。在原告侯阳光抓住单杠玩时，站在旁边的被告李梦炬与禄涵博先后推着送他，后原告侯阳光从单杠上摔下致伤。原告侯阳光受伤后，于2017年6月18日至2017年7月7日在许昌东方医院住院治疗19天，伤情被诊断为左侧尺桡骨骨折，共支付医疗花费11544．87元，其中医保报销7692．6元、自费3852．27元。2018年2月3日至2018年2月11日，原告侯阳光在许昌市立医院住院治疗8天，伤情被诊断为左桡骨远端骨折内固定遗留，共支付医疗花费4789．59元，其中医保报销1477．65元、自费3311．94元。本案事故发生后，被告蒋关小学已实际向原告支付赔偿款8352．27元（含为原告在许昌东方医院垫付的医疗费和在许昌市立医院借支的4000元与500元伙食费）。另查明，2016年8月31日，被告蒋关小学通过许昌市东城区教育局在第三人人保许昌公司处投保了地方性校（园）方责任保险（保险期间自2016年9月1日0时起至2017年8月31日24时止，每次事故的责任限额为450万元，每人的责任限额为30万元）。2017年12月30日，经原告之父侯保成委托，许昌红卫法医临床司法鉴定所作出许红司（2017）临鉴字第331号司法鉴定意见书，原告侯阳光的损伤伤残程度被评定为九级伤残，后期治疗费用6000元左右。原告侯阳光为此支付鉴定花费1840元（含伤残鉴定花费1000元、鉴定时的后期治疗鉴定花费700元与DR花费140元）。在本案审理过程中，第三人人保许昌公司对之提出重新鉴定申请。经该院技术部门委托，2018年6月11日，许昌建安法医临床司法鉴定所作出许建司鉴所（2018）临鉴字第137号司法鉴定意见书，认定原告侯阳光之损伤构不上伤残。一审法院认为，公民享有生命健康权，任何组织或个人均不得非法侵犯。公民、法人由于过错侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。另，在诉讼过程中，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，除非法律另有规定，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，原告侯阳光在校期间，于晚自习结束后，在操场抓住单杠玩耍时，站在旁边的被告李梦炬与禄涵博先后推着送他，后原告侯阳光从单杠上摔下致伤的基本事实，有原、被告提交的证据及双方的当庭陈述与质证意见等为证，事实清楚、证据确凿，本院予以确认。关于被告方在本案中的责任承担问题。因原告侯阳光与被告李梦炬、禄涵博均系无民事行为能力人，且本案所涉伤害事故发生于三人在校期间，而截至本判决作出前，被告蒋关小学所提交的现有在卷证据并不足以证明其确已尽到教育、管理、保护职责，故被告蒋关小学对本案事故的发生负有不可推卸的责任，依法应当对原告侯阳光因本案事故所造成的相关损失承担相应的民事赔偿责任。但鉴于被告蒋关小学在第三人人保许昌公司处投保的有地方性校（园）方责任保险（每人的责任限额为30万元），故应由被告蒋关小学承担的相关赔偿责任依法由第三人人保许昌公司予以承担。当然，被告李梦炬与禄涵博作为本案伤害事故的直接侵权人，自然依法亦应当承担相关的民事赔偿责任。但由于被告李梦炬与禄涵博在本案伤害事故发生时尚未年满九周岁，系无民事行为能力人（属于未成年人），故因本案而产生的相关民事赔偿责任依法应由其监护人即作为被告李梦炬之父的被告李渭钢与作为禄涵博之父的禄亚峰承担。考虑到被告方在本案中的过错情况、原告的损失情况以及投保情况等因素，除涉案诉讼费及鉴定费由被告李梦炬之父李渭钢与被告禄涵博之父禄亚峰予以分担外，剩余费用部分则以由被告蒋关小学（实最终由第三人人保许昌公司）承担其中的80％，被告李梦炬之父李渭钢与被告禄涵博之父禄亚峰分别承担10％为宜。关于原告应获得的赔偿项目、计算标准及计算依据等问题。对于医疗费，因有相应的住院收费票据为证，故该院对其花费金额予以确认，但鉴于其中的9170．25元（7692．6元＋1477．65元）已进行医保报销，故仅对其中的自费部分（即3852．27元＋3311．94元=7164．21元）予以支持。对于住院伙食补助费，根据本地实际情况及本院司法实践中的通常做法，本院认为，以原告实际住院天数（即19天＋8天=27天）为基数，以每天按30元为标准计算为宜。对于营养费，根据原告的伤情（左尺桡骨骨折）并参照《人身损害营养期评定规范》10．2．5尺桡骨折b）手术治疗营养60-90日的规定，本院认为，以将其营养期间酌定为75天，以每天按10元为标准计算为宜。对于护理费，依据原告的伤情与实际住院天数（27天），参照《人身损害护理期评定规范》10．2．5尺桡骨折b）手术治疗护理30-60日的规定，本院认为，以45天（包含其实际住院天数）为基数，以一人护理为原则，并参照上一年度居民服务业和其他服务业在岗职工平均工资为标准计算其护理费为宜。对于鉴定花费（含鉴定时的DR检查花费），虽然原告单方委托进行的司法鉴定结论被推翻，但无论原告之伤情构成构不成伤残，为确定其伤情及具体损失项目与金额，原告诉前进行相关鉴定的做法都不为过，因之而产生的费用也属正常开支，故该院予以支持。对于鉴定时为确定后期治疗费而支付的鉴定花费，因后期治疗花费于鉴定时一般在数额上都无法最终准确界定，且在司法实践中通常情况下也系待其实际发生后再行主张并据其实际发生情况予以支持，故该部分鉴定花费并非伤残鉴定时之必要花费，因此该院不予支持。对于残疾赔偿金与精神损害抚慰金，因据现有在卷证据情况看，原告之伤情并未构成伤残，故该院不予支持。对于交通费，因原告未提交相关的证据予以证明，故该院不予支持。对于原告以后关于疤痕消除等后期治疗而产生的费用，因尚未实际发生，且数额无法具体确定，故该院不予支持。经该院核定，原告侯阳光的各项损失具体为：1、医疗费7164．21元（3852．27元＋3311．94元），2、住院伙食补助费810元（27天×30元／天），3、营养费750元（75天×10元／天），4、护理费4542．9元（36848元／年÷365天×45天），5、鉴定花费1140元（含伤残鉴定花费1000元与鉴定时的DR花费140元）。以上损失共计14407．11元。原告所提诉讼请求中超出上述核定范围及数额之外的部分，该院则不予支持。依据前述关于被告方在本案中责任承担问题的分析情况，故被告李渭钢与禄亚峰分别需向原告侯阳光支付的赔偿款金额为1896．71元［（14407．11-1140元）×10％＋1140元／2=1326．71元＋570元］；第三人人保许昌公司需向原告侯阳光支付的赔偿款金额为2261．42元［（14407．11-1140元）×80％-8352．27元=10613．69元-8352．27］。遂判决：一、被告李渭钢于本判决生效之日起三日内一次性向原告侯阳光支付赔偿款1896．71元。二、被告禄亚峰于本判决生效之日起三日内一次性向原告侯阳光支付赔偿款1896．71元。三、第三人中国人民财产保险股份有限公司许昌市分公司于本判决生效之日起三日内一次性向原告侯阳光支付赔偿款2261．42元。四、驳回原告侯阳光的其他诉讼请求。案件受理费2947元，由原告侯阳光承担2897元，由被告李渭钢承担25元，由被告禄亚峰承担25元。被告李渭钢与禄亚峰承担部分，暂由原告侯阳光垫付，待履行时或执行时一并返还。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审经审理查明事实与一审法院查明事实一致。本院认为，一、关于本案损失赔偿责任划分问题。上诉人侯阳光上诉称应由蒋关小学承担全部责任，本案系侵权案件，蒋关小学因对在校学生具有教育、管理、保护职责，一审判决其对侯阳光事故损失承担主要民事赔偿责任并无不当。因李梦炬、禄涵博系直接侵权人，依法也应当承担相关的民事赔偿责任。且侯阳光作为一审原告，一审起诉请求也主张李梦炬、禄涵博及其法定代理人承担赔偿责任，二审侯阳光上诉请求蒋关小学承担全部赔偿责任依据不足，本院不予支持。二、关于司法鉴定意见采信问题。一审侯阳光自行委托的许昌红卫法医临床司法鉴定所作出的司法鉴定意见系其单方委托，蒋关小学及人保许昌公司均不认可，人保许昌公司申请重新鉴定，且进行人体损伤致残程度鉴定自2017年1月1日起统一适用《人体损伤致残程度分级》，侯阳光自行委托的鉴定意见适用《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》不当。许昌建安法医临床司法鉴定所作出许建司鉴所（2018）临鉴字第137号司法鉴定意见系一审法院司法技术部门委托专业的技术机构作出，来源正当、形式合法、内容客观，比侯阳光自行委托的鉴定更为客观，且所涉鉴定人员出庭接受了当庭质询，上诉人虽有异议，但其没有确实相反证据推翻，一审采信该鉴定意见作出判决并无不当。三、关于诉讼费负担问题。诉讼费用的负担是人民法院根据案件案情决定当事人负担的数额。一审法院根据本案性质和具体情况作出诉讼费负担的决定并无不当。综上所述，上诉人侯阳光的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2947元，由上诉人侯阳光负担。本判决为终审判决。审 判 长  信宏敏审 判 员  谢新旗代理审判员  徐瑞娟二〇一九年二月十八日书 记 员  娄潇爽