河南省许昌市中级人民法院民 事 判 决 书河南省许昌市中级人民法院民事判决书（2018）豫10民终4525号上诉人（原审被告）：刘欢，男，汉族，1990年1月8日生，住长葛市。委托诉讼代理人：乔建军，长葛市公平法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：齐鹏飞，男，汉族，1984年7月24日生，住河南省许昌县。委托诉讼代理人：胡宏远，许昌市建安区法信法律服务所法律工作者。原审被告：河南利达消防设备有限公司。住所地：郑州市107国道与迎宾路交叉口万客隆家俱数码城**。法定代表人：高松理。原审被告：张林勇，男，汉族，1986年1月23日生，住郑州市惠济区。上诉人刘欢因与被上诉人齐鹏飞、原审被告河南利达消防设备有限公司（以下简称利达消防）、原审被告张林勇提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初4153号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。上诉人刘欢上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院程序错误。刘欢是利达消防的员工，具体负责该工程的施工，刘欢行使的是职务行为，不是雇主，不是本案适格的诉讼主体，不应该承担本案的赔偿责任。2、一审法院认定事实错误。本次事故中，上诉人和一审被告尽到了安全注意义务，并采取了安全防范措施，此次事故是个意外，不可预知；本案中被上诉人的伤残等级及后期治疗费是被上诉人单方作出的鉴定，上诉人不予认可，鉴定结论不能作为定案依据；被上诉人的误工期定为472天过长，根据公安部人身损害关于跟骨骨折的误工期定为90日，原审认定明显与实际情况不符；被上诉人的父母年龄不到60岁，不能享受被扶养人的待遇。3、一审法院适用法律错误，错误适用《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定。齐鹏飞答辩称，1、被上诉人主体资格合法，事故发生后，上诉人单方面亲自写的有书面承诺，按的指印，一审上诉人也认可他包的工程代表利达公司。上诉人作为分包人事实清楚；2、施工设施的脱落导致提供劳务的人受伤不能作为被上诉人的责任，工伤事故是无责任的，刘欢在一审中没有申请重新进行伤残鉴定；3、误工期应定为定残前一天；4、齐鹏飞是家庭顶梁柱，所受的伤害对日常生活及收入受限制，被扶养人生活费应该支持。一审让上诉人与利达消防连带承担赔偿责任是适当的，一审程序合法，上诉人上诉没有理由。齐鹏飞向一审法院起诉请求：1、三被告连带赔偿原告住院伙食补助费720元、营养费720元、误工费46500元、护理费2040元、交通费500元、伤残赔偿金43412元、被扶养人生活费39435元、精神抚慰金10000元、二次手术费6000元、鉴定费840元，共计150167元;2、本案诉讼费用由三被告连带承担。一审法院认定事实：许昌市亨通房地产开发有限公司将位于许昌市魏都区莲城大道与魏文路西南角的“香格里拉大酒店”消防系统安装工程发包给河南利达消防设备有限公司,河南利达消防设备有限公司又将部分安装消防管道工程分包给刘欢,原告齐鹏飞受被告刘欢雇佣在其手下干活,每天按150元计算劳务费。2015年9月14日下午,因脚手架北架子板挂钩断裂，原告齐鹏飞从脚手架上摔落，后被送到许昌市中心医院住院治疗，入院诊断为“1.右侧跟骨粉碎性骨折；2.左肘部皮肤擦伤”。原告在许昌市中心医院住院24天，花费住院医疗费17467.96元，该费用被告刘欢已支付，并向原告支付了17800元赔偿款。后原告进行了二次手术，花费5800元。2016年12月31日，原告伤情经许昌重信法医临床司法鉴定所鉴定，伤残等级为：九级伤残，原告支出鉴定费700元。另查明，原告齐鹏飞户籍所在地为河南省许昌县××前××杨村，原告齐鹏飞之父齐喜安，生于1958年10月13日，之母屈凤云，生于1956年4月9日，齐喜安、屈凤云育有两子，原告齐鹏飞与妻子李雅娟育有一子齐明辉，生于2008年10月11日；以上人员均为农业户口。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系,提供劳务一方因劳务自己受到损害的,根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，被告刘欢作为雇主对雇员负有安全教育和保障雇员在生产作业时的人身安全义务,而被告刘欢没有为原告齐鹏飞提供必要的安全教育和安全保障措施,故被告刘欢对于原告齐鹏飞的损害后果应当负全部责任,并应当承担全部赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。”被告河南利达消防设备有限公司将所承包的工程违法分包给不具有用工资质的自然人刘欢,应当承担连带赔偿责任。经本院审核，原告齐鹏飞的损失为：1、住院伙食补助费，住院24天，每天30元，该项费用为720元。2、营养费，住院24天，每天30元，该项费用为720元。3、二次手术费，为5800元。4、误工费，原告受伤之日至定残前一日共计472天，原告主张误工时间为465天，并主张按2016年度河南省建筑业职工平均工资标准计算符合法律规定，误工费为41283元/年÷365天×465天＝52593.41元，原告主张46500元符合法律规定，本院予以支持。5、护理费，原告主张按2016年度河南省居民服务业和其他服务业平均工资标准计算符合法律规定，护理费为33857元/年÷365天×24天＝2226.21元，原告主张2040元符合法律规定，本院予以支持。6、残疾赔偿金，原告主张按2016年度河南省农村居民人均可支配收入11696.74元标准计算符合法律规定，残疾赔偿金为11696.74元/年×20年×20%＝46786.96元，原告主张43412元符合法律规定，本院予以支持。7、被扶养人生活费，齐鹏飞父亲齐喜安、母亲屈凤云、儿子齐明辉均为被扶养人，扶养年限分别为20年、20年、11年，原告主张按2016年度河南省农村居民人均年生活消费支出8586.59元/年标准计算符合法律规定，齐喜安的被扶养人生活费为8586.59元×20年×20%÷2=17173.18元；屈凤云的被扶养人生活费为8586.59元×20年×20%÷2=17173.18元；齐明辉的被扶养人生活费为8586.59元×11年×20%÷2=9445.25元；三人共计43791.61元；原告主张被扶养人生活费为39435元符合法律规定，本院予以支持。8、精神损害抚慰金，根据原告的伤残程度，本院确定为10000元。9、交通费，为75元。10、鉴定费，为700元。上述损失共计149402元，核减被告刘欢已支付给原告的赔偿款17800元，其还应支付原告131602元；被告河南利达消防设备有限公司对该款项承担连带赔偿责任。原告提供的“香格里拉大酒店消防设备安装合同”显示被告张林勇为技术负责人，且原告没有其他证据证明被告张林勇承包了本案工程，故原告要求被告张林勇承担赔偿责任的诉讼请求，因证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告刘欢于本判决生效之日起十日内赔偿原告齐鹏飞各项损失131602元；二、被告河南利达消防设备有限公司对上述款项承担连带赔偿责任；三、驳回原告齐鹏飞的其他诉讼请求。二审期间，各方当事人均未提供新证据。本院二审审理查明事实与一审认定事实一致。本院认为，首先，关于齐鹏飞的实际雇主是否系刘欢的问题，齐鹏飞陈述跟刘欢干活务工，结合刘欢签字认可的事故经过及刘欢签字的前期赔偿协议等证据，能够一致证实刘欢系齐鹏飞的雇主，且在事故发生后刘欢向齐鹏飞支付了部分医疗费，故齐鹏飞与刘欢之间构成事实上的雇佣劳务关系，刘欢应对齐鹏飞的损害后果承担赔偿责任。其次，关于原审对各方过错责任认定是否妥当的问题。本案中，刘欢作为接受劳务一方未提供安全的施工环境及生产设施、未能尽到安全管理职责，对事故发生存在较大过错，齐鹏飞作为提供劳务一方对施工环境存在的安全隐患未尽到相应的安全注意义务，对事故发生也存在一定过错，原审按无过错原则处理此案不当，本院根据全案事实及各方在事故中的过错，依法酌定刘欢对齐鹏飞的损害后果承担80%的赔偿责任，齐鹏飞对自身损害后果承担20%的责任，故刘欢应赔偿齐鹏飞的各项损失为131602×80%=105281.6元。关于刘欢提出原审对误工期限及被扶养人生活费的认定存在错误的理由，经审查，原审系根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》对各项费用的标准依法认定计算的，并无不当。综上所述，上诉人刘欢的部分上诉理由成立，予以采纳。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初4153号民事判决第二、三项；二、变更河南省许昌市魏都区人民法院（2018）豫1002民初4153号民事判决第一项为“刘欢于本判决生效之日起十日内赔偿齐鹏飞各项损失105281.6元”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3304元，由齐鹏飞负担988元，由刘欢、河南利达消防设备有限公司负担2316元；二审案件受理费3304元，由齐鹏飞负担988元，由刘欢负担2316元。本判决为终审判决。审判长  杨天兰审判员  蒋家康审判员  刘 兵二〇一九年二月十八日书记员  杨 冰