江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）苏09民终343号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司，住所地盐城市建军东路**。负责人：宋建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱旭，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）:刘必美，男，1963年2月27日出生，汉族，住江苏省阜宁县开发区。委托诉讼代理人：周加春，江苏阜源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高杭，男，1979年2月5日出生，汉族，住江苏省阜宁县。被上诉人（原审被告）：刘森，男，1959年10月24日出生，汉族，住江苏省阜宁县开发区。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司（以下简称人民财保盐城公司）因与被上诉人刘必美、高杭、刘森机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省阜宁县人民法院（2018）苏0923民初4227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人人民财保盐城公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人少承担赔偿款28948元；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：1.刘必美的误工损失认定依据不足，应依照1720元计算月工资，一审法院判决按照121元/天无事实依据；2.上诉人保险车辆的驾驶员承担的是同等责任，精神损害抚慰金不应超过2000元；3.刘必美的医药费中含有非医保用药，一审法院未予剔除，扩大了上诉人的损失。被上诉人刘必美辩称，关于误工费，被上诉人是个体工商户，本人亦居住在城镇，按照城镇标准计算误工损失符合事实；关于精神损害抚慰金，刘必美在案涉事故中没有责任，经过鉴定为九级伤残，年龄未超过60周岁，一审判决支持精神损害抚慰金10000元有事实与法律依据；关于非医保用药，刘必美受伤住院都是依照医院和医生的要求用药医疗，药品是否为非医保用药，刘必美无法知道，且上诉人并未举证证明医疗费中非医保用药的种类与范围，以及医保范围内的同类医疗费标准。一审法院认定事实清楚，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。被上诉人高杭辩称，其是车辆的全额投保人，案涉车辆已经造成了几万元的损失，不愿意再承担任何赔偿。被上诉人刘森未提交答辩意见。刘必美向一审法院起诉请求：判令人民财保盐城公司、高杭、刘森赔偿刘必美因本起交通事故受伤所致各项损失合计317916.54元以及本案诉讼费、鉴定费。一审法院认定事实：2017年3月9日10时10分左右，刘森驾驶苏Ｊ×××**号正三轮载货摩托车（乘坐刘必美）沿阜宁县沟墩镇迎宾大道由西向东行驶至与阳霖路交叉路口处时，与沿阳霖路由南向北行驶的由高杭驾驶的苏Ｊ×××**号小型轿车发生碰撞，致刘森、刘必美受伤，双方车辆不同程度损坏。2017年4月26日，阜宁县公安局交通警察大队作出阜公交认字[2017]第8001号道路交通事故认定书，认定刘森、高杭应分别承担本起事故的同等责任，刘必美无责任。苏Ｊ×××**号小型轿车在人民财保盐城公司投保了交强险和1000000元不计免赔率的商业三者险，苏Ｊ×××**号正三轮载货摩托车在中国人民财产保险股份有限公司茂名市分公司投保了交强险，事故发生在保险期间内。刘必美受伤后即被送往阜宁县中医院住院治疗，2017年3月16日转往盐城市第一人民医院住院治疗，2017年4月11日出院，用去医疗费84572.34元。经一审法院委托，盐城市射阳县人民医院司法鉴定所于2018年6月15日就刘必美的伤情作出射人医司鉴所[2018]临鉴字第280号法医学鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人刘必美因道路交通事故致颈2椎体左侧骨折、齿状突骨折、寰枢关节半脱位及颈6、7椎弓骨折等颈部损伤，遗留颈2椎体畸形愈合、颈部丧失活动度（丧失）在25%以上构成九级伤残；2.误工期限180日，护理期限60日，其中住院期间每天按2人计算，营养期限60日。刘必美为此支付鉴定费2074元。本次诉讼中，刘必美因交通事故所致各项损失为：1.医疗费，根据刘必美提供的医疗费发票、用药清单，确认医疗费为84572.34元；2.住院伙食补助费1020元；3.营养费900元；4.护理费7520元；5.误工费，参照法医学鉴定意见书建议的误工期限180日，刘必美是个体工商户，经营阜宁县刘必美水产养殖家庭农场，酌定误工费为21811元；6.残疾赔偿金，刘必美住所地属于城镇区域，主要收入来源于非农业生产，故其残疾赔偿金可以按照江苏省2017年度城镇居民人均可支配收入43622元计算，其在本起事故中所受损害构成九级伤残，赔偿指数0.20，赔偿年限20年，残疾赔偿金为174488元（43622元/年×20年×0.20）；7.精神损害抚慰金，鉴于刘必美在本起交通事故中构成九级伤残，给其在精神上造成一定的损害，根据侵权行为所造成的后果、侵权人的过错程度、承担责任的经济能力和本地的平均生活水平等相关因素，对其主张的精神损害抚慰金10000元予以支持；8.交通费，根据刘必美的就医地点、合理的人数、次数，酌定交通费500元。以上损失，合计300811.34元。一审法院另查明：事发当日，刘必美、本起事故另一受害人刘森一起前往阜宁县沟墩镇白水塘村拉鱼苗。刘森于2018年8月20日向一审法院提起诉讼[案号：(2018)苏0923民初4660号]，要求高杭、人民财保盐城公司、刘必美赔偿其因本起交通事故受伤所致各项损失244047.20元。经一审法院审理，确认刘森因本起事故受伤所致损失为：医疗费36444.80元、住院伙食补助费540元、营养费1350元、护理费7200元、误工费9000元、残疾赔偿金183212.40元、精神损害抚慰金3300元、交通费500元、财产损失2000元，合计243547.20元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。刘必美因本起交通事故受伤，依法有权获得赔偿。本起交通事故经交警部门认定刘森、高杭应分别承担本起事故的同等责任，刘必美无责任，交警部门作出的事故责任认定符合本起事故发生的事实，对此予以采信，并作为定案依据。刘森抗辩其与刘必美之间属于雇佣关系，其作为雇员不应承担赔偿责任。对此，一审法院认为，本起事故发生在刘森为刘必美运输鱼苗过程中，运输工具苏Ｊ×××**号正三轮载货摩托车由刘森自行提供，油费由刘森自理，按趟计费，刘森获得的是运费而不是工资，运输过程并不受刘必美控制和支配，双方之间未形成从属关系，刘森与刘必美之间的法律关系符合运输合同关系的相关特征，故对刘森提出的此点辩解意见不予采纳。由于苏Ｊ×××**号小型轿车在人民财保盐城公司投保了交强险和1000000元不计免赔率的商业三者险，刘必美、刘森均在本起事故中受伤，故应按照刘必美、刘森的损失比例确定交强险的赔偿数额，刘必美因本起交通事故受伤所致各项损失300811.34元，应由人民财保盐城公司在交强险责任限额范围内赔偿63392元（医疗费用项下6929元、死亡伤残项下56463元），在商业三者险限额范围内赔偿118709.67元，合计182101.67元；由刘森赔偿118709.67元。据此，一审判决：一、人民财保盐城分公司于判决发生法律效力之日起十日内向刘必美支付182101.67元；二、刘森于判决发生法律效力之日起十日内向刘必美支付118709.67元。案件受理费6068元，减半收取3034元，鉴定费2074元，合计5108元，由刘必美负担113元，由人民财保盐城分公司负担4995元。二审中，当事人未提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院二审争议焦点：1.刘必美的误工损失应当以何标准计算；2.精神损害抚慰金10000元数额是否恰当；3.非医保用药费用应否扣减。一、关于刘必美的误工损失应当以何标准计算问题经审查，刘必美在案涉交通事故发生前从事鱼苗养殖业务，因其主张的误工损失计算标准较高，但未提供具体的收入证明，故一审法院参照江苏省上一年度城镇居民人均可支配收入标准（约121元/天）酌定支持误工损失，该计算标准并无不当。二、关于精神损害抚慰金10000元数额是否恰当问题根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定：“侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。”案涉交通事故致刘必美全身多处骨折并构成九级伤残，给其带来较大的精神创伤，其因此请求侵权人承担精神损害抚慰金符合法律规定。根据刘必美的损害后果、事故双方的过错程度、承担责任的经济能力和本地的平均生活水平等多重因素，一审法院支持精神损害抚慰金10000元并无不当。三、关于非医保用药费用应否扣减问题本院认为，国家基本医疗保险药品目录系有关职能部门建立和完善社会保险制度而制定，其适用范围为基本医疗保险和工伤保险，适用人群为已参加社会保险统筹的民众，其制定宗旨为保障参保人员的基本用药需求；道路交通事故则系侵权引起的第三者人身伤亡造成的医疗费用支出。在医治伤者时，医院有权利采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的健康。如果使用了非医保范围内的用药，也是旨在及时有效的救治伤者。但医院采用何种治疗方案及使用何种药物对伤者进行治疗，此系伤者及其亲属、投保人均无法控制的，客观上也无法要求医院使用非医保用药对伤者进行治疗。且本案中，人民财保盐城公司也未提交证据证实刘必美所支出的医疗费中即含有非医保用药部分，又未提交具有同等临床疗效的同类替代药品予以置换，故本院对人民财保盐城公司要求扣减非医保用药费用的主张不予支持。综上所述，人民财保盐城公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费524元，由人民财保盐城公司负担。本判决为终审判决。审判长 胡 勇审判员 俞静云审判员 张海静二〇一九年二月二十七日法官助理陈炳秀书记员李华英