广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终534号上诉人（原审原告、反诉被告）：广东莫莱卡焊接科技有限公司。住所地：广东省东莞市东城街道桑园工业园******。法定代表人：谢忠艺，总经理。委托诉讼代理人：陈文韬，广东莞祥律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：深圳市佑进清洗设备有限公司。住所地：广东省深圳市宝安区西乡街道黄麻布社区簕竹角背夫B工业区第**。法定代表人：郑羽茜，总经理。委托诉讼代理人：郑志勇，该公司职员。委托诉讼代理人：荣发，广东诚公律师事务所律师。上诉人广东莫莱卡焊接科技有限公司（以下简称莫莱卡公司）因与被上诉人深圳市佑进清洗设备有限公司（以下简称佑进公司）定作合同纠纷一案，不服深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初20912号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莫莱卡公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持莫莱卡公司的诉讼请求，驳回佑进公司的全部反诉请求；2.判令佑进公司承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、佑进公司从未主张过设备交付后存在的问题已经解决完毕，一审认定有误。一审庭审中，佑进公司承认设备交付后存在的问题已经解决完80%；未能完成的部分，一部分佑进公司无法解决；另一部分则是超出《设备开发合同》约定的设备技术要求，佑进公司没有义务解决。对于无法解决的问题，佑进公司提到设备焊接功能的问题无法解决，因为焊接配件是其他公司提供的，同时佑进公司也承认，焊接配件是由佑进公司自己购买，莫莱卡公司完全没有参与。莫莱卡公司认为，佑进公司的解释是推卸责任，推而广之，既然整套设备都是由五金材料构成的，那么设备存在问题，佑进公司是否有理由主张其无法解决，因为设备上的五金材料是由其他公司提供的？对于超出约定的技术要求的问题，莫莱卡公司认为，《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》并非是一份新合同，而是双方对原合同的变更，并经双方签名确认。《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》载明：佑进公司同意重新设计一台拉丝设备，并免费更换莫莱卡公司在线使用的拉丝设备。重新设计、免费更换均能证明案涉的设备存在问题。二、一审法院根据《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》载明的“在线使用”认定佑进公司已经按照《设备开发合同》制作并交付了符合约定的机器设备，亦属于认定事实错误。《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》载明：“对于已经在线使用的拉丝、清洗、烘干设备在2月底达成以下几个项目的改进和使用目标……。”首先，在线使用并不代表能在线正常使用，正是因为在线使用的设备不能正常使用，才需要改进；其次，在线使用的设备并不是《设备开发合同》项下的所有设备，事实上，《设备开发合同》项下的很大一部分设备现在是没办法使用的，现闲置在厂区内；最后，《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》并非是一份新合同，而是双方对原合同的变更。三、一审法院举证责任分配不当。一审法院认为莫莱卡公司未提交充分有效的证据证明涉案机器设备不符合《设备开发合同》或《设备规格书》规定的技术参数，在庭审中亦表示不申请鉴定，莫莱卡公司应承担举证不能的不利后果。莫莱卡公司认为，无论是《铝箔拉丝设备问题汇总及付款协商》，还是《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》都能直观地证明案涉机器设备存在种种问题，并且佑进公司在庭审中也自认设备交付后存在的问题并没有完全解决。莫莱卡公司已经举证证明案涉的机器设备存在问题，那么接下来应当由佑进公司举证证明已经解决了交付后存在的问题，或者由佑进公司举证证明案涉的机器设备不存在问题，若佑进公司不能证明，则需承担举证不能的不利后果。一审法院加重莫莱卡公司的举证责任，导致事实认定及适用法律错误。佑进公司答辩称：一、佑进公司已经按照双方确定的技术参数和《产品规格书》的要求依约履行合同义务。二、一审庭审中，莫莱卡公司当庭表示不就涉案机器设备是否符合《设备开发合同》规定的技术参数申请鉴定。一审法院已认定，设备交付后存在的问题已经100%解决。依据2016年8月8日经莫莱卡公司的技术人员李某签名确认的《广东莫莱卡科技有限公司铝箔拉丝设备已经解决问题和未解决问题含方案》的文件，莫莱卡公司在一审庭审中已承认在李某签字时佑进公司已经解决问题占莫莱卡公司提出的问题约80%，并且在李某签字后佑进公司也解决了剩下的其他问题，所以不存在未完成部分的问题。至于莫莱卡公司提出的要求佑进公司增加拉丝轮转动轮压力控制表，不属于原合同义务，但是佑进公司为了配合莫莱卡公司提高其产品工艺，无偿为其安装拉丝轮转动轮压力控制表。《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》是一份新的合同，《设备开发合同》与《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》是两个不同的协议，后者不是前者的补充协议，而是新合同。涉案机器设备属于非标准化产品，在整个行业来讲，也是新事物。但莫莱卡公司对佑进公司提出无止尽的几近完美的技术要求已经超出合同约定，也不合理。莫莱卡公司所谓的质量问题实质是超出《设备开发合同》约定的设备技术要求，属于额外的服务，是升级版的高级别的设备技术要求，佑进公司没有义务提供该额外服务。至于协议中“佑进公司同意重新设计一台拉丝设备，并免费更换莫莱卡公司在线使用的拉丝设备”的条款，该条款后面紧跟“同时，佑进公司对新设备进行报价，双方协商后签订后续3台的订货协议”，相关证据证明佑进公司已经将原《设备开发合同》履行完毕，《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》的重新设计和免费安装条款是因佑进公司想与莫莱卡公司继续签订后续3台机器的协议，才附条件地与莫莱卡公司签订的，并非是莫莱卡公司所称佑进公司承认涉案设备存在问题而同意重新设计和免费修理。三、莫莱卡公司所称“在线使用并不代表在线正常使用”，并不能反证佑进公司提供的产品不合格。四、关于举证责任分配问题，本案应由莫莱卡公司承担举证责任。莫莱卡公司不能提交证据证明设备存在质量问题，且也没有提供权威第三方鉴定机构的鉴定证明产品存在问题。莫莱卡公司提交的用以证明产品存在质量问题的证据，只能证明双方一直在磋商、沟通、反馈、交流和改进，并不能作为产品质量有问题的证明材料。莫莱卡公司在一审庭审中亦表示不申请鉴定，故其理应承担举证不能的后果。五、一审法院酌情认定质保期从2017年1月6日起算，截至一审庭审时止，剩余10%的设备款的付款期限尚未届满，一审法院没有支持佑进公司主张的10%的剩余设备款55800元的诉讼请求。但截至目前，剩余10%设备款的付款期限已经届满，请求二审判令莫莱卡公司支付10%的剩余设备款。莫莱卡公司向一审法院起诉，请求：1.确认莫莱卡公司与佑进公司签署的《设备开发合同》于起诉之日解除；2.判令佑进公司向莫莱卡公司返还设备款334800元；3.判令佑进公司承担本案所有诉讼费。佑进公司提出反诉，请求判令：1.莫莱卡公司支付佑进公司货款223200元；2.判令莫莱卡公司承担本案全部诉讼费用。一审法院查明：2016年1月4日，莫莱卡公司与佑进公司、西安智拓精密焊接科技有限公司（以下简称智拓公司）签订了《设备开发合同》，约定佑进公司为莫莱卡公司设计制作全自动通过式铝箔清洗干燥分切机，具体内容为：佑进公司根据莫莱卡公司的要求制作《设备规格书》，交由莫莱卡公司和智拓公司共同确认，设备价格为580000元，莫莱卡公司在签订合同之日起的3个工作日内支付设备预付款（合同总金额30%），设备在完成安装调试及现场预验收后莫莱卡公司一次性支付合同总金额的30%，佑进公司承运设备至莫莱卡公司指定地点、完成生产现场的安装调试后，莫莱卡公司一次性支付合同总金额的30%，剩余10%的余款在12个月质保期后付清。《设备开发合同》第二章第二部分详细载明了三方共同确认的主要组成部分功能及技术参数。佑进公司提交了《设备规格书》，主张该规格书是双方确认的；莫莱卡公司予以否认，但莫莱卡公司亦未向法庭提交其认可的《设备开发合同》中明确载明的由佑进公司制作的《设备规格书》。《设备开发合同》签订后，佑进公司开发制作了涉案机器设备，并于2016年5月16日送至莫莱卡公司指定地址，莫莱卡公司确认已收到，但主张涉案机器设备至今仍存在质量问题，无法实现合同目的，并提交了《铝箔拉丝设备问题汇总及付款协商》《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》为证。《铝箔拉丝设备问题汇总及付款协商》载明，佑进公司制作的全自动清洗机器自2016年5月中旬调试其还存在漏水、溢水等问题，验收功能条件未达标、未实施。《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》载明，莫莱卡公司、佑进公司商定对于已经在线使用的拉丝、清洗、烘干设备在2月底前达成几个项目的改进和使用目标，包括配备2个干燥炉、增加防尘罩等项目。佑进公司对《铝箔拉丝设备问题汇总及付款协商》《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》的真实性予以认可，但主张其已经履行完《设备开发合同》的内容，《铝箔拉丝设备问题汇总及付款协商》中涉及的问题也已全部解决，《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》内容已超出原合同的约定，提高了设备的水平，属于新的合同。庭审中，莫莱卡公司当庭表示不就涉案机器设备是否符合《设备开发合同》规定的技术参数申请鉴定。另查明，莫莱卡公司于2016年1月18日向佑进公司转账支付设备款167400元，于2016年8月24日向佑进公司转账支付设备款167400元，以上合计334800元，尚余设备款223200元未支付。一审法院认为，莫莱卡公司、佑进公司及第三方智拓公司签订的《设备开发合同》是当事人的真实意思表示，双方应按照合同约定履行合同义务，双方的权利义务应受法律保护。本案中，佑进公司已按照《设备开发合同》和其主张的《设备规格书》制作并交付了涉案机器设备，虽然设备交付后存在部分问题，佑进公司主张其已解决完毕；莫莱卡公司主张涉案机器设备至今仍存在问题，无法实现合同目的，但莫莱卡公司未提交充分有效的证据证明涉案机器设备不符合《设备开发合同》或《设备规格书》规定的技术参数，在庭审中亦表示不申请鉴定，莫莱卡公司应承担举证不能的不利后果。此外，莫莱卡公司提交的《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》已明确说明佑进公司交付的设备已在线使用，该协议约定的是双方对佑进公司已交付的设备的进一步改进和完善，亦佐证了佑进公司已按照《设备开发合同》制作并交付了符合约定的机器设备。综上，一审法院对莫莱卡公司主张的机器设备的质量问题不予采信，莫莱卡公司据此主张的解除《设备开发合同》、佑进公司返还已支付的设备款334800元缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于佑进公司反诉剩余设备款的问题。根据《设备开发合同》第二章第三部分第2条规定，佑进公司已完成设备生产现场的安装调试，莫莱卡公司应按照约定支付第三期款项合同总金额的30%，即167400元。至于剩余的10%设备款，《设备开发合同》第二章第三部分第2条规定剩余10%的余款在12个月质保期后付清，本案中佑进公司未提交充分有效的证据证明质保期的起始日期，而根据双方签字确认的《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》，双方认可在《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》签订之日2017年1月6日涉案机器设备已在线使用，故一审法院酌情认定质保期从2017年1月6日起算，截至庭审时止剩余10%的设备款的付款期限尚未届满，一审法院对佑进公司关于莫莱卡公司即刻支付该10%剩余设备款的诉讼请求不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、莫莱卡公司于判决生效之日起三日内向佑进公司支付设备款167400元；二、驳回莫莱卡公司的全部诉讼请求；三、驳回佑进公司的其他反诉请求。一审案件受理费3161元，由莫莱卡公司负担；反诉费1162元，由莫莱卡公司负担871.5元，由佑进公司负担290.5元。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查，一审庭审中，佑进公司提交了《设备规格书》，表示其开发的案涉设备属于非标准产品，没有国家标准和行业标准，也没有同行业其他公司生产出来，很多技术需要双方多次改进和磨合，尽管如此佑进公司还是满足了莫莱卡公司不断提高的技术标准，且做到了80%左右，莫莱卡公司提出的技术标准已超出《设备规格书》的技术参数要求和《设备开发合同》的约定，是额外的升级服务，但佑进公司还是对这部分超出合同范围的要求履行了80%。莫莱卡公司不确认佑进公司提交的《设备规格书》，主张与佑进公司向其发送的电子版本不一致，莫莱卡公司表示“理解案涉设备系非标产品需要磨合和改进。”双方确认佑进公司于2016年5月16日将设备送至莫莱卡公司。在被问及“设备制造的参数及规格是什么”时，莫莱卡公司表示“按《设备开发合同》及在后续调试过程中有不断改变参数。”在被问及“主张解除合同的原因是什么”时，莫莱卡公司表示是案涉设备达不到相应的参数，合同目的无法实现。在被问及设备现在还存在哪些问题时，莫莱卡公司称系“改进协议约定进行改进的几项”，佑进公司主张“改进协议还没有履行，是完全升级的内容，是新的超出原改进开发合同的范围”。二审调查中，佑进公司表示产品的数据莫莱卡公司仅给了初级的要求，在不断调试中需要不断增加完善配置，佑进公司是应莫莱卡公司的要求不断改进调试，2016年8月18日由技术人员上门对设备进行调试后出具了一份方案，由对方的工程人员确认这些问题已经解决，就没有解决的问题工程师也出具了方案。本院认为，本案系定作合同纠纷。二审中双方当事人争议的焦点问题是佑进公司所供拉丝、清洗、烘干设备是否符合合同约定，莫莱卡公司提出解除合同及由佑进公司返还已付设备款是否成立。现评判如下：一、佑进公司在《设备开发合同》签订后已向莫莱卡公司交付设备。莫莱卡公司系在设备使用过程中向佑进公司提出问题及发出《铝箔拉丝设备问题汇总及付款协商》。佑进公司经过调试，已向莫莱卡公司出具《广东莫莱卡科技有限公司铝箔拉丝设备已经解决问题和未解决问题含方案》并经其确认。虽然双方在此后达成的《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》中提到佑进公司重新设计一台拉丝设备并免费更换在线使用的案涉设备，但双方同时亦约定协商签订后续3台的订货协议，由佑进公司对新设备进行报价，佑进公司主张其想与莫莱卡公司继续签订后续3台机器的协议，才附条件地承诺为莫莱卡公司免费更换在线使用的案涉设备，本院予以采信，故双方签署该协议系对已在线使用的案涉设备进行的协商改进，仅根据《拉丝、清洗、烘干设备改进协议》的内容无法直接推导出佑进公司所供设备不符合《设备开发合同》约定的结论。《设备开发合同》载明的设备技术参数系莫莱卡公司通过电子邮件发送给佑进公司，《设备开发合同》载明由佑进公司制作《设备规格书》经莫莱卡公司确认，莫莱卡公司对佑进公司一审提交的《设备规格书》不予认可，又未提交经其及智拓公司确认的《设备规格书》，并表示不对案涉设备是否符合《设备开发合同》的技术要求申请质量鉴定，应承担举证不利的法律后果。故莫莱卡公司以佑进公司所供设备不符合《设备开发合同》约定为由提出解除合同及返还已付的两期设备款于法无据，本院不予支持。二、双方当事人均认可案涉设备系非标产品，虽然《设备开发合同》约定的技术参数系莫莱卡公司提出，莫莱卡公司也自认在《设备开发合同》约定的基础上，在后续设备调试过程中有不断改变参数，莫莱卡公司对佑进公司依据其设定的参数制作设备未能达到其理想状态应承担相应的技术风险。但佑进公司作为设备开发制作方，具备相应的专业技能，亦清楚莫莱卡公司定制案涉设备的功能及用途，在接受莫莱卡公司的技术参数及要求制作案涉设备的过程中，理应考察设备运转中可能出现的各种问题，对莫莱卡公司提出的参数及要求应进行可行性分析及沟通。根据查明的事实，案涉设备自2016年5月交付后在使用过程中出现一些运行问题，即便佑进公司进行调试，根据其出具的《已经解决问题和未解决问题含方案》，仍存在影响设备运行的多项技术问题，势必影响莫莱卡公司的生产与经营，双方也因此达成改进协议，虽然最终目标是满足莫莱卡公司的更高要求，但佑进公司作为承揽方亦应承担一定的责任。现质保期虽已届满，但鉴于案涉设备运行现状，根据公平原则，本院酌定莫莱卡公司按设备合同总价款558000元的80%承担付款义务，扣除莫莱卡公司已付的334800元，莫莱卡公司尚应支付剩余设备款111600元；莫莱卡公司付清该款项后，佑进公司不得再行主张剩余的10%质保金。综上所述，莫莱卡公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。一审判决认定事实清楚，但实体处理有不妥之处，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初20912号民事判决第二项；二、撤销深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初20912号民事判决第三项；三、变更深圳市宝安区人民法院（2016）粤0306民初20912号民事判决第一项为：上诉人广东莫莱卡焊接科技有限公司应于本判决生效之日起三日内向被上诉人深圳市佑进清洗设备有限公司支付设备余款111600元；四、驳回被上诉人深圳市佑进清洗设备有限公司的其他反诉请求。如上诉人莫莱卡公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件本诉受理费3161元，由莫莱卡公司负担；反诉受理费1162元，由莫莱卡公司负担581元，由佑进公司负担581元。二审案件受理费6322元，由上诉人莫莱卡公司负担4217元，佑进公司负担2105元。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 梁 晴 敏二〇一九年二月十五日书记员 黄纯（兼）