辽宁省营口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽08民终250号上诉人（原审原告）：大石桥市奥翔塑胶有限责任公司，住所地辽宁省大石桥市。法定代表人：高文林，执行董事。委托代理人：孙继成，辽宁海润律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:高占中，男，1967年4月4日出生，汉族，个体，住大石桥市。诉讼委托代理人：高宏，辽宁圆明律师事务所律师。原审第三人：大石桥市大生耐火化工有限公司，住所地辽宁省营口**经济开发区。法定代表人：蒋守国，董事长。诉讼委托代理人：王连峰，营口市广通法律服务所法律工作者。原审第三人：营口晟尔冶金新材料有限公司，住所地大石桥市经济开发区。法定代表人：谢文清，董事长。上诉人大石桥市奥翔塑胶有限责任公司（以下简称奥翔公司）因与被上诉人高占中、原审第三人大石桥市大生耐火化工有限公司（以下简称大生公司）、原审第三人营口晟尔冶金新材料有限公司（以下简称晟尔公司）执行异议纠纷一案，不服辽宁省大石桥市人民法院（2017）辽0882民初7260号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行审理。本案现已审理终结。奥翔公司上诉请求：一、依法撤销驳回上诉人原审诉讼请求的原审判决；二、依法改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：其一、原审第一第三人与原审第二第三人执行的和解协议合法有效。一是2012年12月14日，原审第一第三人即申请人，原审第二第三人即被执行人为和解执行大石桥市人民法院（以下简称大院）作出的(2012)大民二初字第00326号民事调解书，在大院的执行法官办公室，经自愿协商一致订立了《顶帐协议》，即执行的和解协议约定：原审第二第三人将自有的无产权登记、无抵押登记的约1400㎡大厂房一栋，约800㎡办公楼（不含一层抵押登记部分)，250千瓦变压器一套，山东临工30铲车一台，二条造粒生产线，三条烘干窑，一套除尘设备，一次性抵付原审第一第三人申请执行款项的货款1，519,255.00元，以及逾期利息，相关的诉讼与执行费用。协议履行后，债务清偿，由原审第一第三人向大院申请撤销案件。原审第一第三人收到财产后，如需办理相关财产过户手续，原审第二第三人需无条件协助。所抵付执行款项的财产中，并无原审第二第三人的无产权登记、无抵押的库房等房屋。原审第二第三人当即履行了和解协议，将抵付执行款项的财产，全部交付给原审第一第三人接收占有。而按照《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第230条，最高人民法院《关于适用〈民诉法〉的解释》（以下简称《民诉解释》）第466条、第467条，《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》（以下简称《执行规定（试行)》第86条等法律规范的规定，原审第一第三人与原审第二第三人依法只能自行和解执行的，不能由大院主持调解的执行和解，双方自愿协商一致，意思表示真实达成的和解协议合法有效，且履行和解协议已交付完毕的财产，法定不应恢复执行。二是2012年12月14日，原审第一第三人与原审第二第三人订立执行的和解协议《顶帐协议》，并已交付完毕抵付执行款项的财产之日，因尚需原审第二第三人按执行的和解协议，将其中的房产协助办理首次登记，且办理首次登记的必备建房材料不全，大院作出的(2012)大执字第01102号民事裁定书，才以原审第一第三人与原审第二第三人自愿协商解决，原审第一第三人申请本案暂中止执行为由，裁定中止执行。而按照《民诉法》第256条第1款第（5)项，《民诉解释》第466条、第467条等法律规范的规定，对原审第一第三人与原审第二第三人执行的合法有效和解协议，大院既可以裁定中止执行，亦可以裁定终结履行，且法无执行的和解协议，在无解除财产保全裁定或者执行终结裁定前无效力的规定。三是原审第一第三人与原审第二第三人执行的和解协议《抵帐协议》合法有效，原审第二第三人当即交付原审第一第三人抵付执行款项的财产，上诉人依据的法律规范的规定，既无应当在中止执行或者终结执行的裁定书中，裁定确认和解协议效力的规定，亦无应当在中止执行或者终结执行的裁定书中，裁定确认按和解协议交付财产有效力的规定，并中止执行与终结执行的裁定书，法定是程序上的法律文书，并非实体上的法律文书，不能以执行裁定确认实体效力。而按照《民诉法》第230条，《民诉解释》第466条、第467条，《合同法》第44条第1款，《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第15条，最高人民法院《关于适用〈合同法〉若干问题的解释（二)》（以下简称《合同解释（二）》）第14条，《关于适用〈物权法〉若干问题的解释（一)》（以下简称《物权解释（一）》）第1条、第2条等法律规范的规定，原审第一第三人与原审第二第三人执行的和解协议，履行和解协议转移财产所有权，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均合法有效。四是原审第一第三人与原审第二第三人买卖合同纠纷一案，原审第一第三人在审判阶段申请的财产保全，大院于2012年10月9日作出的（2012)大民初字第00326号民事裁定书，2012年11月11日《查封清单》列出的查封原审第二第三人无产权登记，无抵押的大厂房约1400㎡，办公楼二层约800㎡，山东临工30铲车一台，造粒生产线二条，烘干窑三条，除尘设备一套，变压器一套，并无原审第二第三人的库房等房屋。原审第一第三人与原审第三第三人在诉讼的执行阶段，大院尚未解除为原审第一第三人查封原审第二第三人财产的裁定时，和解执行（2012)大二民初字第00326号民事调解书，自愿订立执行的和解协议《顶帐协议》，原审第二第三人将被裁定查封的财产，部分用于抵付原审第一第三人的申请执行款项，并当即交付财产转移所有权合法有效，且上诉人依据的法律规范的规定，亦无在为申请人执行的财产保全裁定未解除前，申请执行人与被执行人履行执行的和解协议，已抵付执行款项的财产，尚无交付转移财产所有权效力的规定。而原审第一第三人与原审第二第三人执行的和解协议，交付财产转移所有权，按照《民诉法》第230条，《民诉解释》第446条、第467条，《执行规定（试行)》第86条，《合同法》第41条第1款，《合同解释（二)》第14条，《物权法》第15条，《物权法解释(-)》第1条、第2条等法律规范的规定，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，即并非在为原审第一第三人财产保全裁定的解除前无效力。五是原审第一第三人与原审第二第三人达成执行的和解协议《顶帐协议》，原审第二第三人当即将抵付财产交付原审第一第三人占有前，大院于2012年12月4日，在执行2012年11月6日，被上诉人与原审第二第三人的建设工程施工合同纠纷一案的，（2012)大民一初字第00455号民事判决书中，以(2012)营大执字第01074号执行裁定书，将在前己为原审第一第三人裁定保全财产，尚未终结查封效力的(2012)大民二初字第00326号民事裁定书，《查封清单》中的约800㎡的办公楼二层，以及未査封的库房一并查封，且送达执行裁定书的《送达回证》的受送达人中，并无受送达人的签章，亦无留置送达的凭证。而大院在后为被上诉人作出的查封财产裁定，按照最高人民法院《关于人民法院执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第28条第1款等法律规范的规定，裁定查封原审第二第三人的己被在前为原审第一第三人裁定查封的财产，其中的办公楼二层在法定的轮候查封范围内，尚未发生查封效力，对原审第一第三人与原审第二第三人订立执行的合法有效和解协议，交付抵付执行款项的财产转移所有权，均无约束力。六是上诉人就原审第一第三人与原审第二第三人执行的和解协议《顶帐协议》有效，在前裁定查封的部分财产所有权，已抵付执行款项转为原审第一第三人所有，上诉人提供的证明证据，既有在前的(2012)大民二初字第00326号民事裁定书、《查封清单》，(2012)大民二初字第00326号民事调解书，亦有执行的和解协议《顶帐协议》，中止执行的（2012)大执字第1102号民事裁定书，且有上诉人与原审第一第三人的《买卖协议》，原审第一第三人收上诉人买受价款的《收据》等证据。而上诉人提供的证明执行的和解协议有效，在前查封的财产所有权已转移给原审第一第三人，并非只有中止执行的(2012)大执字第1102号民事裁定书。则综上可见，原判决以上诉人以大院中止执行的（2012)大民执字第1102号民事裁定作为证据证明《顶帐协议》有效，因该裁定并未涉及《顶帐协议》财产所有权确认的内容，且大院于2014年12月4日，在为被上诉人执行过程中作出（2012）营大执字第01074号执行裁定书，对原审第二第三人的库房一处，办公楼二楼进行了查封为由，不予采信上诉人提供的相关证据，判决驳回上诉人的确认原审第一第三人与原审第二第三人订立的《顶帐协议》有效，原审第二第三人已取得原审第二第三人的顶帐财产所有权的诉讼请求，显然是认定事实是错误，适用法律错误，所致的判决结果错误。其二、原审第一第三人与原审第二第三人执行的和解协议《顶帐协议》，原审第二第三人履行和解协议，将抵付执行款项的财产交付给原审第一第三人，均合法有效。2013年9月17日，在先已成为抵付财产的实际所有权人的真实权利人，即原审第一第三人将以和解协议取得的无产权登记，无抵押登记财产，其中的约1400㎡大厂房约400平方米办公楼二层，一套变压器，以价款800，0000.00元出卖给上诉人，且同日原审第二第三人将出卖财产交付给上诉人，向上诉人出具了收到全部价款的《收据》。上诉人与原审第一第三人订立的《买卖协议》，按照《合同法》第41条第1款、第132条第1款《合同解释（二）》第14条、《物权法》第15条，《物权法解释（一）》第1条、第2条等法律规范的规定，并未违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均合法有效。而在原审第一第三人将依执行和解协议取得的原审第二第三人抵付执行款项中的部分财产，向上诉人出卖并交付后，上诉人已成为买受财产所有权的合法真实权利人，依法不得以上诉人买受的财产为被上诉人执行。则综上可见，原判决以中止执行的大院（2012）大民执字第1102号民事裁定书，并末对涉案的财产进行确权，大院为原审第一第三人保全原审第二第三人财产的大民二初字第00326号民事裁定书，大院为被上诉人保全原审第二第三人财产的（2012）营大执字第01074号裁定书未被解除，原审第一第三人无权处分被查封的财产为由，判决驳回上诉人的确认上诉人与原审第一第三人的《买卖协议）有效，上诉人已取得的买受原审第一第三人的出卖财产所有权的诉设请求，既不符合法律规范的规定，亦于法无据，显然是认定事实是错误，适用法律错误，所致的判决结果错误。其三、营口市中级人民法院（以下简称营院）执行大连银行股份有限公司营口分行（以下简称大营分行）与原审第二第三人等的借款合同纠纷一案，于2013年4月28日作出的（2013）营民二初字第41号民事调解书，在2013年10月23日作出的（2013）营执字第56号执行裁定书，裁定拍卖原审第二第三人有产权登记，并抵押登记给大营分行的房地产，并在2013年12月26日，将上诉人依与原审第一第三人的合法有效《买卖合同》，已取得占有的无产权登记，无抵押登记的约1400㎡大厂房，约400㎡办公楼二层，以及不在上诉人买受财产内的库房等房屋一并整体拍卖，所拍卖的价款减去营大分行垫付的无照房评估费47，405．00元，尚有的13，70098．84元，其中的上诉人被一并拍卖的无照房产的拍卖价款，应当依法返给上诉人而在营院将拍卖无照房减去评估费的拍卖价款交由大院处理后，大院将全部的并非抵押物的拍卖价款，认定为营院为大营分行执行，拍卖原审第一第三人抵押财产的抵押物剩余拍卖价款，既与事实不符，亦无证明证据，且无法定依据。则综上可见，原判决将上诉人提出的确认上诉人被一并拍卖财产的拍卖价款，并非原审第二第三人被一并拍卖的抵押物剩余拍卖价款，不得为被上诉人执行上诉人被一并拍卖财产的拍卖价款的诉讼请求，全部判决駁回，显然是认定事实错误，适用法律错误、所致的判决结果错误。综上所述：上诉人恳请依照《民诉法》第170条第1款第（2）项等法律规范的规定，支持上诉人的合法上诉请求，依法作出合法判决，且由被上诉人负担全部诉讼费，以正确处理执行异议诉讼，保护当事人的合法权益，维护正常的诉讼秩序。高占中辩称，一审判决是正确的，上诉人的上诉请求不能成立。现针对上诉人的上诉请求提出答辩如下：一、从执行标的137万元的来源上看，上诉人翱翔公司不是这137万元的权利人。137万元的执行款是营口市中级人民法院在执行大连银行与营口晟尔案件时，营口市中级人民法院将晟尔公司的整体资产拍卖，将拍卖款偿还大连银行后余137万元。营口市中级人民法院根据大石桥市法院的截留通知，将137万元汇到大石桥市法院。大石桥市法院在请示中院的情况下作出的分配方案，由本案的被上诉人和第一第三人及另外两个申请人共同参与分配。由此可见，营口市中级法院、大石桥市法院这两级法院均认为这137万元是被执行人晟尔公司的财产，与上诉人无关。如果上诉人认为自己是137万元的权利人，上诉人应在营口市中法拍卖时即2013年就应向中法提出异议，而不是在时隔5年后向大石桥法院提出。所以明确这137万元的来源就能进一步明确这137万元是可供执行财产。二、上诉人提供的正据不足以证明其对执行标的享有足以排除强制执行的权利。第一，营口市中级人民法院汇到大石桥市人民法院的137万元是拍卖被执行人营口晟尔公司的库房及办公楼的二楼的价款。这部分资产是被上诉人高占中为被执行人所建的，这部分资产是未登记的建筑物，上诉人不能提供权利凭证证明其是权利人。第二，（2012）大执字第01102号执行裁定并没有确认顶账协议的效力，也没有对涉案财产进行确权，仅是以程序中止执行，故该裁定书不能证明其对执行标的享有足以排除强制执行的权利；第三，顶账协议不真实、不合法，被执行人晟尔公司及第三人大生公司均无权处分案涉的已经被法院查封的财产，故不能证明享有排除执行的权利。（一）上诉人无法证明顶账协议的真实，上诉人提供的晟尔与大生公司之间签订的顶账协议，由于协议一方当事人晟尔公司不出庭，无法确认协议真实。（二）如果顶账协议真实也存有不合法的情况。签订顶账协议时顶账的财产处于查封状态，查封裁定明确写明不得转让财产。房地产管理法明确规定被司法机关查封的财产不得转让。（三）顶账协议的财产是未登记的不动产，房地产管理法也明确规定末依法登记领取权属证书的不得转让。（四）转让的价格明显低于市场价格，属于低价转让，损害其他债权人利益的情况。根据营口中院拍卖时评估报告，案涉房屋及办公楼二楼评估了208万余元，然而顶账协议中顶账的财产除办公楼、库房外，还有变压器、铲车、两条生产线、三条烘干窑、一套除尘设备才顶151万元，显然是明显低于市场价转让。（五）晟尔公司、大生公司明知顶账资产被法院查封，不得转让，还签订顶账协议，显然存在恐意串通损害其他债权人利益的情况。综上，请求二审法院维持一审判决，骏回上诉人的请求。大生公司述称同意上诉人上诉意见。晟尔公司未作陈述。奥翔公司向一审法院起诉请求：1.判决确认大生公司与晟尔公司订立的财产《顶账协议》有效，大生公司已取晟尔公司的顶账所有权；2.判决确认原告与大生公司订立的财产《买卖协议有效》，原告已取得买受大生公司的出卖财产所有权；3.判决确认原告被一并拍卖财产的拍卖价款，并非晟尔公司被一并拍卖的抵押物剩余拍卖价款；4.判决不得为被告执行原告被一并拍卖财产的拍卖价款1370098.84元。一审法院认定事实：1.关于原告要求本院确认大生公司与晟尔公司订立的《顶账协议》有效的诉求，本院庭审中查明，晟尔公司欠大生公司贷款，经本院调解确认为1519255元【（2012）大民二初字第00326号民事调解书】。在本院执行过程中，2012年12月14日，双方达成《顶账协议》，一是债务人晟尔公司以其公司部分资产【含债务人院内西侧1400平方米左右大厂房一栋、800平方米左右办公楼（不含一层已抵押部分）及250千瓦变压器一套、该公司库房内山东临工30铲车一台，该公司北厂房内两条造粒生产线、三条烘干窑及一套除尘设备作价上述总债款数额（含所欠贷款本息，诉讼及执行费）】一次性抵顶上述欠债权人大生公司债务；二是上述协议履行后，债务清偿，并由债权人向法院申请撤销案件；三是债权人接收上述财产后，如需办理相关财产过户手续，债务人需无条件协助。同日，本院作出裁定书【（2012）大执字第01102号】。内容为：“本院在依据（2012）大民二初字第00326号民事调解书执行申请执行人大石桥市大生耐火化工有限公司与被执行人营口晟尔冶金新材料有限公司买卖合同纠纷一案过程中，双方自愿协商解决，申请人申请本案暂中止执行。本院裁定如下：中止本院（2012）大民二初字第00326号民事调解书的执行；在中止执行的情形消失后，申请执行人可以向本院申请恢复执行。”原告以此裁定作为证据证明《顶账协议》有效，查封的财产所有权已转移给原告。因该裁定并没有涉及上述财产所有权确认的内容，并且本院（2012）大民一初字第00455号民事判决书生效后，该案原告高占中也申请执行晟尔公司所欠工程款600000元及利息，本院2014年12月4日在执行过程中又作出（2012）营大执字第01074号执行裁定书，对晟尔公司的库房一处，办公楼二楼进行了查封。故原告主张《顶账协议》有效所提供的相关证据本院不予采信。至于原告提出的第一、二、三诉讼请求也是基于上述本院不采信的证据。一审法院认为，原、被告争议的焦点是《顶账协议》中的库房、办公楼二楼的所有权是否转移给原告。通过上述本院查明的事实可以看出，本院（2012）大执字第01102号执行裁定书并没有对涉案的财产进行确权，并且本院（2012）大民二初字第00326号诉讼保全裁定书及本院（2012）营大执字第01074号执行裁定书在大生公司与晟尔公司签订《顶账协议》时也没有被本院解除查封。故大生公司与晟尔公司依法无权处分本院所查封的财产，故原告要求确认大生公司与晟尔公司《顶账协议》有效、涉案财产已归大生公司所有等四项请求，不享有足以排除强制执行的民事权益，本院不予支持。一审法院判决：驳回原告大石桥市奥翔塑胶有限责任公司的诉讼请求。案件受理费100元，由大石桥市奥翔塑胶有限责任公司负担。二审期间双方均未提交新的证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为本案的争议焦点为上诉人对本案案涉财产是否享有排除法院强制执行权利。上诉人欲达到排除法院强制执行的诉讼目的，需证明对被执行财产享有物权，或法律规定的其他排除妨碍情形。但上诉人在诉讼中即没有证明对涉案财产享有物权，亦未证明法律规定的其他排除法院执行的法定情形。本案中原审第三人大石桥市大生耐火化工有限公司虽与原审第三人营口晟尔冶金新材料有限公司签订了《顶帐协议》，但该协议只能约束协议双方的权利义务。依据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十八条第（二）项的规定，司法机关查封的房地产不得转让。依据《最高人民法院关于法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条的规定，被执行人就已经查封、扣押、冻结的财产所作的转移不得对抗申请执行人。所以大生耐火化工有限公司与晟尔冶金新材料有限公司签订的协议不能产生对涉案财产物权变动的效力，故原审第三人大石桥市大生耐火化工有限公司不能依据《抵顶协议》获得本案涉案财产所有权，因此上诉人奥翔公司提出的其从大石桥市大生耐火化工有限公司购买的案涉执行财产进而排除被上诉人执行的理由不能成立。综上所述，上诉人大石桥市奥翔塑胶有限责任公司的上诉请求不成立，应予驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人大石桥市奥翔塑胶有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 崔 卿审判员 盖国林审判员 关春秋二〇一九年二月二十五日法官助理陆云生书记员翟健含