福建省莆田市涵江区人民法院 刑事判决书 （2018）闽0303刑初388号 公诉机关莆田市涵江区人民检察院。 被告人林金铸（绰号“吓高”），男，1977年11月20日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，初中文化，经商，住址莆田市涵江区。因涉嫌犯赌博罪于2018年1月16日被刑事拘留，同年1月25日转取保候审。 辩护人姚庆辉，福建大涵律师事务所律师。 被告人戴丽梅，女，1967年2月15日出生于福建省原莆田县，汉族，大专文化，教师，户籍所在地莆田市涵江区。因涉嫌犯赌博罪于2018年1月26日被刑事拘留，同日转取保候审。 辩护人张景松，福建大涵律师事务所律师。 被告人黄碧清，女，1975年3月16日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，初中文化，无业，住址莆田市涵江区。因涉嫌犯赌博罪于2018年3月8日被刑事拘留，同年3月22日转取保候审。 被告人吴庆生，男，1980年12月30日出生于福建省莆田市涵江区，汉族，初中文化，无业，住址莆田市涵江区。因涉嫌犯赌博罪于2018年3月14日被刑事拘留，同年4月12日转取保候审。 莆田市涵江区人民检察院以涵检公刑诉〔2018〕314号起诉书指控被告人林金铸、戴丽梅、吴庆生犯开设赌场罪、被告人黄碧清犯赌博罪于2018年11月12日向本院提起公诉。本院于次日立案受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市涵江区人民检察院指派检察员林丽丽出庭支持公诉，被告人林金铸及其辩护人姚庆辉、被告人戴丽梅及其辩护人张景松、被告人黄碧清、吴庆生到庭参加诉讼。现已审理终结。 莆田市涵江区人民检察院指控：2017年1月至2018年2月间，被告人黄碧清通过手机微信软件等方式接受参赌人员许某1、蔡某1、林某1等人的“六合彩”投注，并利用香港“六合彩”开奖信息进行输赢结算，往来赌资数额累计373140元（人民币，下同），并于2017年1月至8月间，将收受的投注款上报给被告人戴丽梅，从中抽头渔利。 2017年1月至2018年1月间，被告人戴丽梅与被告人林金铸经事先商议，由戴丽梅提供赌博网站的账户及密码，二人共同为上述赌博网站担任代理，层层发展下线，并由林金铸将收受的“六合彩”投注通过上述网站进行下注，并利用香港“六合彩”开奖信息进行输赢结算，往来赌资数额累计1785370元，从中抽头渔利。2017年9月底至2018年1月，被告人吴庆生帮助林金铸收受“六合彩”投注，往来赌资数额累计308770元。 案发后，被告人林金铸于2018年1月15日被公安机关抓获归案。2018年1月25日，林金铸带领民警抓获被告人戴丽梅。2018年3月7日，戴丽梅带领民警抓获被告人黄碧清。2018年3月14日，被告人吴庆生主动向公安机关投案。 指控上述事实，公诉机关提供相应的证据证明。公诉机关认为，被告人林金铸伙同被告人戴丽梅、吴庆生以营利为目的，共同为赌博网站担任代理并接受投注，其中，被告人林金铸、戴丽梅接受往来赌资累计1785370元，被告人吴庆生接受往来赌资累计308770元，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人黄碧清以营利为目的，组织多人赌博，赌资数额达373140元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百七十六条，应当以赌博罪追究其刑事责任。提请依法分别判处。 被告人林金铸对起诉书指控的主要事实及罪名均无异议，辩称指控的赌资数额中有三四十万元系戴丽梅的借款，请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见主要是：1．没有证据证明被告人林金铸具有赌博网站的代理账号，不能认定其为赌博网站的代理，其收受他人投注后再统一到赌博网站下注的行为应认定为赌博；2．被告人林金铸与戴丽梅的资金往来中存在部分借贷款项，不应全部计入赌资数额，且赌资数额应以投注或赢取的款项计算，不能以往来数额认定；3．被告人林金铸具有立功、坦白情节，无前科、劣迹，且愿意缴纳罚金；综上，建议对其从轻处罚并适用缓刑。 被告人戴丽梅对起诉书指控的主要事实及罪名均无异议，辩称其与被告人林金铸的资金往来中存在部分借贷款项，具体数额记不清，请求对其从轻处罚。其辩护人的辩护意见主要是：1．被告人戴丽梅系赌博网站的普通会员而非代理，应以赌博罪追究其刑事责任；2．本案赌资应从投注的金额或赢取的金额中二择一认定，不能直接以往来资金累加计算，且被告人林金铸、戴丽梅存在30万元左右的借贷往来，应予扣减；3．被告人戴丽梅具有立功、坦白及退赃情节，且系从犯，无前科、劣迹，愿意缴纳罚金；综上，建议对其免予刑事处罚。 被告人黄碧清、吴庆生对起诉书指控的事实及罪名均无异议，请求对其从轻处罚。 经审理查明：2017年1月至2018年1月间，被告人戴丽梅与被告人林金铸经事先商议，通过使用戴丽梅从“庄家”（身份尚未查清）处获取“六合彩”赌博网站投注账户及密码聚集参赌人员利用香港“六合彩”开奖信息进行赌博，从中抽头渔利。而后，林金铸将其与戴丽梅各自收集的林某2、谢某1、李某1等多名参赌人员投注下注到该投注账户，待开奖后通过微信、银行转账等方式进行赌资结算，再由戴丽梅通过银行转账、现金交接等方式与“庄家”交接赌资及抽水。其间，被告人黄碧清于2017年1月至2017年8月间受戴丽梅指使作为其“下线”为其揽注，接受参赌人员许某1、蔡某1等人投注后上报给戴丽梅；被告人吴庆生于2017年9月至2018年1月间受林金铸指使为其抄录参赌人员投注情况。截止案发，林金铸、戴丽梅流转赌资数额累计1778370元，其中吴庆生、黄碧清分别参与流转赌资累计371940元、约30万元，林金铸、戴丽梅、黄碧清、吴庆生分别从中获利2.5万元、3万元、5500元、3000元。 案发后，被告人林金铸于2018年1月15日被公安机关抓获归案，并于同月25日带领民警抓获被告人戴丽梅。同年3月7日，戴丽梅带领民警抓获被告人黄碧清。同年3月14日，被告人吴庆生主动向公安机关投案。公安机关向林金铸扣押作案工具三星牌手机1部，向戴丽梅扣押作案工具小米牌手机1部，向黄碧清扣押作案工具OPPO牌手机1部。林金铸、戴丽梅、黄碧清、吴庆生归案后均已向公安机关退出全部违法所得。 上述事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证实：   受案登记表、立案决定书，证明：公安机关对本案立案侦查的情况。   到案经过、情况说明，证明：被告人林金铸于2018年1月15日被公安机关抓获归案，并于同月25日带领民警抓获被告人戴丽梅；戴丽梅于同年3月7日带领民警抓获被告人黄碧清。同年3月14日，被告人吴庆生主动向公安机关投案。   户籍证明，证明：四被告人的基本身份信息情况。   搜查证、搜查笔录、提取笔录、扣押决定书、扣押清单、福建省行政暂时扣留（或冻结）财物收据，证明：公安民警分别向被告人林金铸扣押三星牌手机1部、违法所得款2.5万元，向被告人戴丽梅扣押小米牌手机1部、违法所得款3万元，向被告人吴庆生扣押违法所得款3000元，向被告人黄碧清扣押OPPO牌手机1部、违法所得款5500元的情况。   人口基本信息查询表、行政处罚决定书，证明：参赌人员林某2、谢某1、许某1、林某1因在本案中参与赌博被公安机关行政处罚的情况。   微信账号详细资料、转账记录、聊天记录，证明：被告人林金铸、戴丽梅、黄碧清通过微信接受参赌人员投注“六合彩”赌博的情况。   中国建设银行银行卡客户交易明细清单、交易记录汇总表，证明：被告人林金铸、戴丽梅、黄碧清以及参赌人员之间的银行流水情况。其中，林金铸所使用的林某4、林金铸、罗某1、郑某1的银行卡与戴丽梅所使用的梁某2、黄某1、代某1的银行卡往来流水情况，林金铸转出金额累计1510480元、收入金额累计325890元；黄碧清的银行卡与戴丽梅使用的梁某2的银行卡往来流水情况，黄碧清转出金额累计303173元、收入金额累计68767元；上述资金往来情况均经被告人林金铸、戴丽梅、黄碧清确认。   辨认笔录，证明：林金铸辨认戴丽梅、吴庆生、林某2；戴丽梅辨认林金铸、黄碧清、谢某1、李某1；吴庆生辨认林金铸；黄碧清辨认许某1、蔡某1、林某1；林某2辨认林金铸；谢某1辨认戴丽梅的情况。   证人林某2的证言，证明：2017年初，他和身边一些朋友都有玩六合彩赌博，他就想自己做六合彩外围投注的生意，便告诉身边一些玩六合彩赌博的朋友可以找他投注。之后，陆续有一些朋友用微信报给他投注号码和投注额，并通过微信红包将赌资转给他。六合彩赌博正常是逢星期二、四、六晚上9时30分开奖，赌客在晚上9点前将所选号码报给他。他汇总每个下线所选的号码和投注额，等到开奖后再和投注的人计算输赢结果。六合彩赌博一共有49个号码，每次搅珠结果有7个号码，前面6个号码叫平码，最后一个号码叫特码。赌客只能选择特码进行投注，他与下线之间的赔率是1赔47，如果有中的话，他就直接用微信发红包给投注的人。到目前为止，他记得收了“咪啊”、陈某1、林某3等人的外围投注，他与这些人之间的微信转账记录就是投注的赌资。他从2017年初开始是将投注上报给外号叫“吓高”（即林金铸）的男子（微信名：大海，另一个微信名：花卉吓高），现在大部分是上报给梁某1。他共向“吓高”、梁某1投注金额约9万元。经核对微信聊天记录，他向“吓高”微信投注额总共64641元，向梁某1微信投注额总共26162元。每期开奖后，他就与“吓高”、梁某1核对该期的输赢结果，然后用微信红包转账兑现当期金额。他自己有押注，也帮“吓高”、梁某1收受投注单。他没有收取上线的回扣或其它回报，他帮下线押注是赚人情，上线给他多少倍，他给下线也是多少倍。   证人吴某1的证言，证明：他从2017年年初起发现他女朋友戴丽梅在他们租住的莆田市城厢区旁边的房子里用手机收受别人投注六合彩。后来有一两次，一个外号叫“吓高”的高个男子到他们家中找戴丽梅，他听到“吓高”和戴丽梅一起在交谈六合彩赌博的事情，后来戴丽梅告诉他说其每次收受的六合彩投注都是上报给“吓高”。戴丽梅每周二、四、六晚有用手机收受别人上报给其的六合彩投注号码和投注款，并把这些数据用纸统计好了再上报给“吓高”。戴丽梅之前在收受别人上报的投注后，再将投注号码和投注金额录入一个六合彩赌博网站。过了一段时间后，戴丽梅就把收受的六合彩投注号码和投注金额上报给“吓高”。戴丽梅有时有用现金，有时用几张银行卡转账进行结账。   证人谢某1的证言，证明：2017年3月份，她做生意亏本，就想通过六合彩赌博赢点钱。她知道戴丽梅有收受六合彩赌博投注，就将自己选中的六合彩号码报给戴丽梅，每期押几百元不等。经核对微信转账记录，从2017年3月至2018年1月，她共向戴丽梅押注1万多元，都是通过微信转账结算赌资。六合彩赌博逢星期二、四、六晚上9时30分开奖。她一般在每期晚上9点半前通过电话将所选的号码和投注额报给戴丽梅。等到开奖后，她再和戴丽梅进行输赢结果的核对并结账。但她们一般是隔一段时间通过微信转账结算一次。   证人许某1的证言，证明：2017年1月初，一个朋友跟他聊天时说黄碧清有收六合彩，如果想玩可以找黄碧清，并给了他联系方式。之后他就通过电话与黄碧清联系，从2017年1月份起开始报地下六合彩给黄碧清，每期大约300元左右，没有每期都压，钱也是压几期后结算一次。他断断续续报注给黄碧清到2017年12月份。之后他因为没有钱了就没压了，他共报给黄碧清50000元左右。六合彩赌博是参照香港六合彩开奖结果，每逢星期二、四、六晚上9时35分开奖，一共有49个号码，对应12生肖，每次搅珠结果有7个号码，前面6个号码叫平码，最后一个号码叫特码，特码中奖是46倍。他一般都是通过手机或者微信将看中的号码报给黄碧清，然后通过他的建设银行卡（卡号×）转账给黄碧清的建设银行卡（卡号×），微信记录都删除了。   证人林某1的证言，证明：她是黄碧清的亲家，她得知黄碧清有坐庄收受六合彩赌博押注，他就于2018年2月份在黄碧清位于涵江区的家里向黄碧清投注了400元六合彩，没有压中。后她又通过手机微信向黄碧清押注了两期，每期400元，也都没有压中，都是给黄碧清现金。她共向黄碧清投注1200元。六合彩号码一共有49个，每次搅珠结果有7个号码，前面6个号码叫平码，最后一个号码叫特码。49个号码对应12个生肖，特码的开奖倍数是47倍。   证人高某1的证言，证明：他母亲黄碧清以前跟戴丽梅的关系是很好，戴丽梅经常到他位于涵江区的家中找黄碧清玩。2017年4月份左右，他听到黄碧清跟戴丽梅在聊六合彩押注的事情，戴丽梅会跟黄碧清说晚上少她七八百元钱之类的事情。那时候他才知道黄碧清有押注六合彩给戴丽梅。2017年5月份之后，他到辽宁省吉林市去打工不在家里面，直到2018年2月份才回到家里面，这期间就不知道黄碧清押注情况了。   被告人林金铸的供述，证明：2017年1月，戴丽梅给他一个六合彩下注的网址和登陆账号密码。他收完下线投注后，在每期晚上9点30分开盘前登陆账号密码，往网站里面下注。赌博网址和账号密码会经常变换，可能是为了逃避公安打击。戴丽梅之所以要介绍赌博网站给他投注并帮他与庄家交接赌资是因为戴丽梅说庄家是其亲戚，钱的方面不会出问题，其当老师可以做担保，他没见过庄家。他每次先向六合彩赌博网站投注，一般是第二天再结账。他会把投注的钱汇给戴丽梅提供的银行卡，戴丽梅给了他三个银行卡账号用于结账，分别是：梁某2（卡号×）、黄某1（卡号×）、代某1（卡号×）。戴丽梅收到钱后再与庄家进行结账，他不知道具体怎么结算，他有赢钱，庄家会让戴丽梅把钱汇给他。他汇给梁某2、代某1和黄某1这三张银行卡的款项就是他上报给戴丽梅六合彩投注的赌资。梁某2、代某1和黄某1三张银行卡汇给他的，就是他投注投中的钱和他抽水的钱，还有一部分是戴丽梅忙不过来叫他帮其往网站里投注的赌资。他经营六合彩赌博，主要使用林某4及他本人的银行卡，偶尔也有使用郑某1、罗某1的银行卡。2017年1月至今，他共向戴丽梅上报六合彩150期。经核对他所使用的林某4银行卡（卡号×）、林金铸银行卡（卡号×）、郑某1银行卡（卡号×）、罗某1银行卡（卡号×）与戴丽梅提供的梁某2、代某1、黄某1的银行卡之间的往来记录，他汇给戴丽梅共计1510480元，戴丽梅汇给他共计325890元。戴丽梅和其男朋友租在莆田附近一民房里面做六合彩，房子里有几部手机、笔记本电脑专门用来收六合彩单子。戴丽梅下面还有很多小组长。他往六合彩赌博网站里面下注的约100万元赌资包括收取下线人员林某264641元赌资，戴丽梅叫他帮忙投注四五十万元，还有一些下线赌博人员暂时想不起来，他自己也有下注一部分。六合彩赌博逢星期二、四、六晚上9时30分开奖，赌博人员一般在晚上9点30分前用微信将所选的号码和投注额发到他微信上，并用微信红包支付赌资。他汇总每个投注人员所选的号码和投注额，等开奖后再和投注的人计算输赢结果。六合彩号码一共有49个，每次搅珠结果有7个号码，前面6个号码叫平码，最后一个号码叫特码。赌客只能选择特码进行投注，他与下线之间的赔率是1赔47。每期开奖后，他就计算输赢结果，再和投注的人兑现输赢结果的。他投注的六合彩有中的话，戴丽梅就给他0.2倍抽成，平均每个月能抽成约2000多元。2017年9月，吴庆生到他的花卉店内跟他说其现在没事干，可以帮他做六合彩，他就让吴庆生帮忙统计下线人员向他上报的投注数字及金额，然后由他再统一向网站里面下注。他占九成股份，吴庆生占一成股份。2017年1月至今，他共赚2.5万元，吴庆生入伙4个月，赚约两三千元。   被告人戴丽梅的供述，证明：2017年初，她在黄碧清家里玩，就和黄碧清一起玩“六合彩”赌博，起初投注很少。后她认识了“吓高”，知道“吓高”有收六合彩投注。她就跟黄碧清说可以报给她，她再上报给“吓高”。黄碧清自己也有收别人的六合彩投注，黄碧清就成了她的下线，每期报几千元不等，并从她这抽取1.5%到2%的抽成。差不多时间，她认识了“王某1”，知道“王某1”是六合彩的大庄家，有投注六合彩的网址。她就找“王某1”拿了六合彩下注的网址和登陆账号密码，她将收到的六合彩数字及金额投注到网站。投注一段时间后，她觉得比较麻烦，就继续上报给“吓高”。其间，她把“王某1”给她的六合彩赌博网站提供给“吓高”，供其投注。“王某1”有更改网址和登录账号密码，她会电话联系“吓高”跟其说新的六合彩下注网址和登录账号密码。她将网址和登录账号密码给了“吓高”后，她就只向“吓高”上报，并从中抽成2%到3%。她给“吓高”三个银行卡账号，分别是梁某2（卡号×）、黄某1（卡号×）、代某1（卡号×）。她是通过这三张银行卡汇给“吓高”的钱就是她上报给“吓高”的赌资，“吓高”通过林金铸、罗某1、林某4、郑某1的银行卡汇给她的钱就是她投注中的钱和抽水的钱，还有一部分是庄家“王某1”的钱，即“吓高”投注到网站里面的赌资。“吓高”如果输钱，会通过林金铸、罗某1、林某5、郑某1的建设银行卡将钱汇给她，然后她将钱取出来拿给“王某1”。如果“吓高”赢钱，“王某1”会拿现金给她，让她转交给“吓高”。“王某1”很谨慎，不肯用银行卡交易，让她用现金交易，每次都是“王某1”电话联系她到莆田市某小区三角站见面，然后她将现金直接给“王某1”。2017年1月至今，她共向“吓高”上报六合彩投注150期。经核对“吓高”使用的林某4、林金铸、郑某1、罗某1的建行卡与她使用的梁某2、黄某1和代某1三张银行卡的汇款记录，她共汇给林金铸325890元，林金铸汇给她1510480元。她也有通过现金向林金铸投注。黄碧清的从2017年1月至今向她押注六合彩赌注有三十来万元；谢某1向她押注六合彩赌注有1万多元；李某1最近两期向她押注六合彩，共押注1798元，直接给她现金。黄碧清是她的下线，有将别人押注给其的六合彩赌注上报给她，并从她这抽取1.5%到2%的抽成，李某1和谢某1是单纯押注到她这边赌博六合彩。她有中奖的话，“吓高”会给她0.2至0.3倍抽成，平均每个月能抽成约2000元左右，2017年1月至今共赚约3万元。她使用他人银行卡经营六合彩赌博是为了逃避公安打击。   被告人黄碧清的供述，证明：2017年初，戴丽梅到她家里玩，看到她有玩六合彩赌博，就叫她发展下线人员，统一向其上报，到时候给她一定比例的回扣，她觉得有钱赚就开始叫身边的朋友有玩六合彩赌博的话就报给她。起初投注很少，后面慢慢变多了，每期一般报二三千元不等，并从戴丽梅那边抽取1.5%抽成，她渐渐成了戴丽梅底下的小组长之一。她一般是使用自己的手机，通过电话、短信、微信上报给戴丽梅。从2017年1月至8月，基本上每期都有上报，大约汇了有30多万元给戴丽梅。戴丽梅没有使用自己的银行卡，而是使用梁某2（卡号×）的银行卡收取下线人员六合彩投注。她平时是使用自己建行卡（卡号×）汇款给戴丽梅使用的梁某2银行卡里。经核对汇款记录，她共汇给戴丽梅的303173元就是她上报给戴丽梅的六合彩投注的赌资，戴丽梅汇给她的68767元就是她投注中的钱。她与戴丽梅之间一般几千元结账一次，通过银行卡汇款结算。从2017年8月开始，戴丽梅要求每期直接结账，因为她没有太多的现钱，所以就没再玩六合彩赌博了。她记得收取许某1、蔡某1的投注28万多元，她再上报给戴丽梅，她自己也有押注2万多元。她平均每个月能抽成约七八百元，2017年1月至8月共赚约五六千元。2018年2月开始，她又开始玩六合彩赌博约六七期，她有加一个名叫“娱乐城”的微信群，里面有收六合彩投注，她就往里面报投注约1000多元。她有帮林某1投注约1200元，她没有赚林某1的抽成。   被告人吴庆生的供述，证明：2017年9月底，他到林金铸开的花卉店玩，知道林金铸有收六合彩赌博投注，而且忙不过来。林金铸就叫他合作，林金铸负责收单打盘，他负责记账，并约定林金铸占九成股份，他占一成股份。他从2017年9月底开和林金铸始合作。六合彩赌博逢星期二、四、六晚上9时30分开奖，每期晚上8时左右，他就到林金铸那边帮忙。赌博人员通过微信上报六合彩投注的数字与金额到林金铸使用的微信上，他再把投注数字和金额用笔抄出来，汇总每个下线所选投注号码与金额后交给林金铸；最后由林金铸统一打盘。等晚上开奖后，他们算下这期赚多少钱后，再由林金铸与参赌人员结账，结束后他就回家了。六合彩号码一共有49个，每次搅珠结果有7个号码，前面6个号码叫平码，最后一个号码叫特码。赌客只能选择特码进行投注，他与下线之间的赔率是1赔47。他记得有一个微信名叫“秋菊”或“傲兰菊竹”（即戴丽梅）投注金额比较多，其他的情况他不清楚，要问林金铸。因为收单都是林金铸在负责，他自己都没有收单。林金铸将赌博人员所选的数字和金额往庄家提供的六合彩赌博网站的网址里面投注，庄家会给他们一定的抽水。网站的网址是微信名叫“秋菊”或“傲兰菊竹”的人介绍给林金铸的。偶尔，林金铸也没有打盘，而是自己当庄家，都“吃掉”，这样输赢结果就比较大。他们没有把收的六合彩上报给吴志君的。每期收多少人他不清楚。从2017年9月底到2018年1月初，他们共收取约三十万元的六合彩投注，抽水约3万元，按股份分，林金铸赚2.7万元，他赚3000元。 上述证据收集程序合法，客观真实，相互印证，能够认定指控的事实，本院依法予以确认。 审理期间，被告人林金铸、戴丽梅、黄碧清、吴庆生分别向本院预交罚金4万元、4万元、1万元、1万元候判。 关于被告人林金铸、戴丽梅的辩护人提出被告人的行为应定性为赌博罪的辩护意见。经查，在案没有证据证明被告人林金铸、戴丽梅在赌博网站上使用的账号设置有下级账号，被告人林金铸、戴丽梅利用掌握的“六合彩”赌博网站投注账号，为自己投注和接受他人投注，后在网站下注赌博并从中抽头渔利，组织多人通过网络进行赌博活动，不能认定其为赌博网站担任代理，其行为不属于刑法规定的“开设赌场”，属于“聚众赌博”，符合赌博罪的构成要件，应当以赌博罪追究被告人的刑事责任。故上述辩护意见成立，予以采纳。 关于被告人林金铸、戴丽梅及其辩护人提出的本案赌资数额认定问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条规定，赌博犯罪中用作赌注的款物和通过赌博赢取的款物均属于赌资，本案中被告人一伙在投注时并未交付赌资，而是在每期赌资输赢结果出来后直接进行折抵结算，并通过银行账户等方式与“庄家”交接款项，即被告人林金铸、戴丽梅与“庄家”的结算数额系已折抵结算后的投注额或赢取额，只会低于实际投注额或赢取额，公诉机关以该结算数额扣减二人抽头渔利的金额认定为赌资已是就低指控，符合存疑有利于被告人原则；被告人林金铸、戴丽梅当庭辩称部分往来资金系借贷往来无相应证据予以证实，不予采信。故被告人林金铸、戴丽梅及其辩护人有关此节的辩解、辩护意见不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人林金铸、戴丽梅、黄碧清、吴庆生以营利为目的，利用“六合彩”赌博网站的投注账号、密码等信息，用以自己投注和接受他人投注，通过网络聚众赌博，其中被告人林金铸、戴丽梅赌资数额累计人民币1778370元、被告人黄碧清、吴庆生赌资数额分别累计人民币371940元、约30万元，四被告人的行为均已构成赌博罪。公诉机关指控被告人林金铸、戴丽梅、吴庆生的罪名不当以及指控四被告人的数额有误，依法予以纠正。在共同犯罪中，被告人林金铸、戴丽梅起主要作用，均系主犯，应按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人黄碧清、吴庆生起次要作用，均系从犯，均依法予以从轻处罚；并按各被告人的罪责大小分别予以处罚。被告人林金铸、戴丽梅、黄碧清归案后能如实供述其罪行，均依法予以从轻处罚；被告人吴庆生案发后主动向公安机关投案，并能如实供述其罪行，属自首，依法予以从轻处罚。四被告人均已全部退赃，均酌情予以从轻处罚。被告人林金铸、戴丽梅协助公安机关抓获同案人，有立功表现，均依法予以从轻处罚。被告人林金铸、戴丽梅的辩护人有关此节的辩护意见成立，予以采纳。综合考虑四被告人的犯罪事实、情节、社会危害性以及悔罪表现，且宣告缓刑对其所居住的社区没有重大不良影响，本院依法对四被告人适用缓刑。被告人林金铸、戴丽梅的辩护人有关此节的辩护意见成立，予以采纳。被告人林金铸、戴丽梅、黄碧清、吴庆生均应当接受社区矫正，自觉改造，回归社会，在缓刑考验期间，不准出境。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第四十五条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第六十八条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条，《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：   被告人林金铸犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四万元（已缴纳）；   被告人戴丽梅犯赌博罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币四万元（已缴纳）；   被告人黄碧清犯赌博罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年三个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（已缴纳）；   被告人吴庆生犯赌博罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币一万元（已缴纳）。   被告人林金铸、戴丽梅、黄碧清、吴庆生分别向公安机关退出的违法所得款人民币2万元、2.3万元、5500元、3000元，均予以没收，上缴国库；   扣押在公安机关的作案工具三星牌手机、小米牌手机及OPPO牌手机各1部，均予以没收，由扣押机关依法处理。   如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。         审  判  长  邱  益  鹏 人民陪审员  陈  志  奇 人民陪审员  李  剑  萍 二○一九年二月二日 书  记  员  庄  金  琴 附：相关法律条文 1．《中华人民共和国刑法》 第三百零三条第一款  以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 第二十五条第一款  共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款 组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款  对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条  在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻或者免除处罚。 第四十五条  有期徒刑的期限，除本法第五十条、第六十九条规定外，为六个月以上十五年以下。 第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条  犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款 犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款  犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十八条  犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。 第七十二条第一款 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款  被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款  有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款  缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 2．《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条 以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 第八条 赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。 3．《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》 第五条  根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后有检举、揭发他人犯罪行为，包括共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，经查证属实；提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实；阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。