福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽02民终472号 上诉人（原审被告）：三弘(厦门)石制品有限公司，住所地福建省厦门市翔安区马巷镇舫阳村。 法定代表人：吕联坚，董事长。 委托诉讼代理人：林明种，福建开元大同律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：陈绪平，男，1990年6月18日出生，汉族，住贵州省大方县。 委托诉讼代理人：邓继，贵州锐驰律师事务所律师。 上诉人三弘(厦门)石制品有限公司（以下简称三弘公司）因与被上诉人陈绪平提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省厦门市翔安区人民法院（2018）闽0213民初1084号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 三弘公司上诉请求：撤销原判，改判驳回被陈绪平一审的诉讼请求，或发回重审；陈绪平承担本案一、二审的诉讼费及必要的诉讼费用。 事实与理由： 一、一审法院关于三弘公司与陈绪平之间存在雇佣法律关系的事实认定错误，本案并无充分的证据证明陈绪平系三弘公司雇佣 首先，陈绪平提供的录音资料均是陈绪平与案外人的对话，相关案外人没有参与到本案的诉讼中来，录音中与陈绪平对话者的身份无法确定，与三弘公司的关系也无法确定，因此，该类录音证据不得作为本案的定案依据。 其次，本案没有任何证据证明证人的身份，证人证言的真实性、与本案的关联性自然就无法认定。当然也就不能通过证人证言来认定双方存在雇佣关系。 再次，陈绪平在请求劳动关系确认的劳动争议仲裁阶段自认涂海平是三弘公司的包工头，但在一审中却诉称涂海平是三弘公司的管理人员，前后陈述明显矛盾。 二、陈绪平自认包工头为涂海平，也就是说，本案中如果存在雇佣关系的话，可能是陈绪平与涂海平之间的关系，与三弘公司无关。因此，本案一审其实也遗漏了当事人，一审的被告主体不适格。 三、即使最终法院判定三弘公司担责，赔偿标准的判定存在问题 （一）残疾赔偿金判定按照城镇居民的标准计算，事实认定错误。陈绪平出示的证据，仅仅体现其在深圳有五个月的社保缴交记录，该证据根本就无法证明其长期在城市务工，主要收入来源于在城市务工所得。陈绪平没有证据证明其在本案受伤前一年主要收入来源于在城市的务工。因此，关于残疾赔偿金应按农村居民的标准进行计算，一审法院判定适用城镇居民的标准是错误的。 （二）误工费方面：误工期应根据医院的出院医嘱建议按2-3周的天数计算，而不是按120天计算，应予以纠正。 （三）护理费方面：住院期间36天的标准应按每天70元的标准计算，出院后的护理期限24天，应按照部分护理的标准即按照每天35元的标准计算，即70×36+24×35=3360元。一审法院不区分住院及出院后的护理标准，均按每天70元计算护理费，存在不妥之处，应予以纠正。 （四）住院伙食补助费方面：每天应按照60元标准计算，即60×36=2160元，一审法院按每天100元的标准计算，应予以纠正。 （五）精神损害抚慰金方面：本案的伤残等级为10级，应按照5000元计算。 陈绪平辩称，一审法院事实清楚，证据充分，法律适用正确，依法应予维持。 一、关于提供劳务的客观事实，从陈绪平一审申请出庭作证的两个工友的证言可知，陈绪平在涉案事故发生前，一直为三弘公司正常提供劳务且接受三弘公司相应人员的管理。在事故发生之时，三弘公司未能保证提供安全的施工环境及安全防护措施，并由此导致涉案事故的发生，负有不可推卸的法定责任。法律规定知道案情的相关人员有义务出庭作证，但并未规定证人还要证明与三弘公司的关系才能作证。本案的发生也即是三弘公司未能依法签订劳动合同并缴纳工伤保险所产生，包括出庭作证的两个证人，同样未能正常缴纳工伤保险，故要求提供如劳动合同等证明证人与三弘公司关系的说法纯属无稽之谈。另外，关于劳动仲裁阶段劳动关系的确认，劳动仲裁部门是以陈绪平证据不足以证明劳动关系的存在为由驳回其仲裁申请，但众所周知，劳动关系是社会法调整的范畴，雇佣关系是民法调整的范畴，根据民诉法高度盖然性原则，涉案证人证言已充分证明陈绪平为三弘公司提供劳务并受伤的客观事实，三弘公司辩称证据不充分无任何事实依据，其上诉依法应予驳回。 二、本案不存在遗漏被告的说法，涉案提供劳务的主体系陈绪平，接受劳务的事实及该事实所产生的工作成果完全归于三弘公司。通过三弘公司垫付医疗费行为事实及之后双方反反复复协商的录音证据，可以充分证实接受劳务的主体系三弘公司，且三弘公司未提供任何安全防护措施。 三、关于残疾赔偿金，根据受伤前一直在城镇提供劳务的社保缴纳记录及厂牌等证据可知，陈绪平系居住在城市，其残疾赔偿金应按照城市标准予以计算，误工费有鉴定意见作为裁判依据，三弘公司所称的部分护理说法无法律依据，同样，其主张住院伙食补助费计算也无法律依据。 四、涉案事故发生已将近两年，因陈绪平系贵州毕节市人员，涉案事故发生后，不能正常工作，且三弘公司均一直无理的拖延处理陈绪平受伤相关事宜，陈绪平实属无奈，才起诉到法院要求赔偿。现今，陈绪平为此多次奔波于贵州及福建之间，已产生数万元的交通费，该费用系因三弘公司行为所导致，依法应由三弘公司承担该项损失。三弘公司利用诉讼程序以达到拖延的目的，严重损害陈绪平的合法权益，望二审法院予以考虑该情节。 陈绪平向一审法院提出的诉讼请求：判决三弘公司赔偿陈绪平误工费24000元、护理费6000元、营养费9000元、残疾赔偿金100037.6元、住院伙食补助费3600元、鉴定费2600元、交通费5000元、精神抚慰金10000元，共计160237.6元。 一审法院认定事实：证人唐某到庭陈述称，其自2015年下半年至2017年下半年期间在三弘公司处上班，与三弘公司未签订合同，没有底薪，年底与一个叫“瞎子”的按件结算；其与陈绪平是同事，均从事“中切机”工作，每天工作时间为自早上7点到晚上7点。事故发生当天早上，在工作中，板材掉下来砸到陈绪平的脚，唐某叫管理人员过来，带他去医院。事发时，三弘公司未采取安全防护措施，事故发生之后公司采购了钢板劳保鞋。 证人刘某到庭陈述称，其在三弘公司处上班时，与陈绪平是同事，均从事“大理石切中切”工作；与三弘公司未签订合同，按工作量计算工资，陈绪平到三弘公司上班两个月后就被砸伤脚了。刘某上夜班，事故发生时的具体情况其不大清楚，是唐某告诉他，陈绪平被砸到脚了；后刘某和“瞎子”涂海平、老板娘一起送陈绪平到医院；刘某自当天即2017年8月2日起跟陈绪平去医院，就一直陪着陈绪平，直到十几号才回去，后陈绪平的妹夫去照顾他，之后刘某又去照顾陈绪平。事发时，三弘公司未给员工采取安全防护措施，陈绪平受伤之后公司才采取防护措施。 三弘公司在庭审中陈述，其将部分业务发包给涂海平。 2017年8月2日，陈绪平受伤后被送往福建医科大学附属第二医院治疗，门诊诊断为:左足压榨伤。福建医科大学附属第二医院于2017年9月7日出具的《出院小结》载明陈绪平入院诊断为：左足压榨伤，出院诊断为左足压榨伤——左足第1趾开放性骨折伴趾间关节脱位、左脢趾坏死，右足伤口感染，出院时间为2017年9月7日。 2018年6月14日，福建正大司法鉴定所出具鉴定意见：1.被鉴定人陈绪平在工作时被石头砸伤至左踇趾近节及远节趾骨粉碎性骨折伴趾间关节脱位的损伤及后遗症，构成人体损伤致残程度分级十级伤残。2.根据被鉴定人陈绪平的原发损伤，结合其临床治疗、恢复情况，综合评定其误工期120日、护理期60日、营养期90日。 陈绪平于2017年12月20日向厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认陈绪平与三弘公司自2017年5月29日起存在劳动关系；请求裁决三弘公司支付陈绪平工资9774元，二倍工资差额32870元。厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会于2018年2月2日作出厦翔劳仲案[2018]24号裁决书，驳回陈绪平的仲裁请求。 因本案所涉事故产生的住院医疗费为17845.68元、门诊费用为133.5元。陈绪平陈述，第一次发生的医疗费是邵姓老板的妻子（即老板娘）支付的。 陈绪平于2016年9月至2017年2月期间在深圳市参保社会保险。 一审法院认为，本案一审的争议焦点为：三弘公司是否应对陈绪平所受的损害承担责任？虽然厦门市翔安区劳动人事争议仲裁委员会认定陈绪平与三弘公司之间不具有劳动关系，但陈绪平提供的证人证言与其举证的其他证据可以形成证据链，可以认定陈绪平在为三弘公司提供劳务时受伤。因此，三弘公司应对陈绪平在提供劳务过程中所遭受的损害承担相应的赔偿责任。 关于陈绪平主张的各项赔偿项目及金额，一审法院认定如下： 1.误工费。2018年6月14日，福建正泰司法鉴定中心出具鉴定意见，综合评定其误工期120日。陈绪平未提交证据证明其近三年的平均收入，三弘公司认为误工费应按照厦门市农林牧渔行业的标准每天177元计算，故认定陈绪平的误工费为21240元（177元/天×120天）。 2.住院伙食补助费。陈绪平因案涉事故住院36天。参照厦门市国家机关一般工作人员的出差伙食补助100元/天的标准计算住院伙食补助费，对陈绪平主张的住院伙食补助费3600元（100元/天×36天）予以认定。 3.营养费。营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案中，因医院出具的出院记录未建议陈绪平加强营养，鉴定机构评定营养期90日，结合本案医疗费情况，酌定陈绪平的营养费为4000元。 4.护理费。鉴定机构评定其护理期60日，参照厦门市护工劳务报酬每日70元标准计算护理费，认定陈绪平的护理费为4200元（70元／天×60天）。 5.残疾赔偿金。福建正泰司法鉴定中心出具的鉴定意见书体现陈绪平因案涉事故造成人体损伤十级伤残。陈绪平系1990年6月18日出生，残疾赔偿金计算年限为20年。陈绪平主张参照2017年厦门市城镇居民人均可支配收入50019元／年计算残疾赔偿金，予以支持。故对陈绪平主张的残疾赔偿金100038元（50019元／年×20年×10%）予以认定。 6.交通费。交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。陈绪平主张交通费5000元，该费用包含因鉴定所发生的交通费，缺乏依据。结合陈绪平住院的天数，酌定交通费为1080元。 7.鉴定费。陈绪平提交的厦门市增值税普通发票体现陈绪平因本次事故支付鉴定费1800元，予以认定。 综上所述，陈绪平为三弘公司提供劳务过程中受伤造成损失合计为135958元。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。因此三弘公司应向陈绪平支付赔偿金135958元。关于陈绪平主张的赔偿精神损害抚慰金10000元的请求，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。陈绪平受伤后造成伤残，精神必然遭受一定痛苦，酌定其精神损害抚慰金以6000元为宜。因此，三弘公司应赔偿陈绪平的损失共计为141958元。陈绪平主张的金额超出以上的部分，不予认定。 一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十条、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第六项、第十六条、第三十九条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、三弘公司于判决生效之日起十日内向陈绪平支付赔偿款141958元；二、驳回陈绪平的其他诉讼请求。 二审中，双方均未举证。对于一审查明的事实，陈绪平无异议。三弘公司对“证人唐某到庭陈述称”、“证人刘某到庭陈述称”陈述的内容不认可，但是承认前述两证人的确有作一审载明的陈述；对“陈绪平陈述，第一次发生的医疗费是邵姓老板的妻子（即老板娘）支付的”不认可，认为是涂海平付的钱。对各方均无异议的一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，本案为提供劳务者受害责任纠纷。陈绪平的举证已形成证据链，能够证明陈绪平在为三弘公司提供劳务时受伤。三弘公司否认与陈绪平之间存在劳务关系，并认为一审遗漏当事人，均未提供证据证实，本院不予采信。陈绪平一审的举证及其当庭陈述，能够给证明陈绪平长期在城镇务工的事实，一审法院按照城镇标准计算残疾赔偿金，并无不当。一审认定的误工费、护理费、住院伙食补助费、精神损害抚慰金，均有鉴定机构鉴定意见或医疗机构意见作为事实依据，亦符合法律规定，本院予以维持。 综上所述，三弘公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1060元，由三弘（厦门）石制品有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张南日 审 判 员 陈丽端 审 判 员 王思思 二〇一九年二月二十八日 法官助理陈文琳 代书记员 刘佳颖 附页：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。