山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终2743号上诉人（原审原告）：张俏，女，1985年1月9日出生，汉族，户籍所在地吉林省舒兰市，现住山东省威海临港经济技术开发区。委托诉讼代理人：孙乐友，山东东方未来律师事务所律师。上诉人（原审被告）：威海高技术产业开发区东大妇科门诊部，住所地山东省威海火炬高技术产业开发区沈阳路**。经营者：张华清，男，1967年10月12日出生，汉族，住山东省威海市环翠区。委托诉讼代理人：李志青，女，该门诊部工作人员。委托诉讼代理人：李孝军，威海环翠西港明法律服务所法律工作者。上诉人张俏与上诉人威海高技术产业开发区东大妇科门诊部（以下简称东大妇科门诊部）因医疗损害责任纠纷一案，均不服山东省威海火炬高技术产业开发区人民法院（2017）鲁1091民初44号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张俏上诉请求：撤销原判，改判支持张俏关于直接损失、交通费的诉讼请求，重新认定医疗费、误工费、护理费的赔偿数额。事实和理由：1.一审确定的医疗费、误工费、护理费数额错误。因东大妇科门诊部拒不提交手术记录，导致鉴定部门无法就张俏申请鉴定的事项进行鉴定，张俏再次到医疗机构就目前的情况进行检查，支出了相应的检查费用，一审在未能确定举证期限的情况下直接以原先的医疗费单据确定赔偿数额明显与事实不符。张俏已提交证据证明其在北京工作和生活，误工费和护理费应当按照北京市城镇居民人均可支配收入标准计算。2.一审遗漏了关于直接损失和交通费的诉讼请求。张俏的原住所地在北京，由于东大妇科门诊部的医疗行为导致其在休治期间无法及时返回北京，但该期间仍需支付北京住房的房租，支出的该部分租金系东大妇科门诊部的过错导致，应由东大妇科门诊部负担。因东大妇科门诊部的过错，导致张俏后期多次到东大妇科门诊部进行治疗，提起本案诉讼后自北京往返威海，并到鉴定机构配合鉴定，产生了相应的交通费用。且一审法院在未确定举证期限的情况下以张俏未能提交相应证据为由对上述诉讼请求不予处理，属于遗漏诉讼请求，上述费用应当由东大妇科门诊部承担。东大妇科门诊部辩称，其在治疗过程中没有过错，张俏在治疗和恢复过程中已经痊愈，实施利普术治疗的医师具有治疗资质。东大妇科门诊部要求对张俏的病情及恢复、治愈情况进行鉴定，一审未予同意，申请在二审中对此进行鉴定。东大妇科门诊部上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、张俏就诊时，双方就病情进行了充分交流，经张俏签字同意对其进行了利普激光术治疗宫颈糜烂修复术及贴膜、假疣去除术，同时告知复查需进行抗生、抗炎、抗菌及对症治疗和相关注意事项，且该病情需要2-3个月恢复期，但张俏未按告知事项前来复查、治疗。2、一审法院对张俏病情的恢复期认定有误，该病属于门诊治疗，不影响正常工作，无误工及不需要专人护理，对精神损害抚慰金的认定于法无据。一审诉讼中，东大妇科门诊部要求对在诊疗过程中是否存在过错、该过错与张俏的损害后果之间是否存在因果关系及参与度进行鉴定，但一审法院未委托鉴定，显失公平。张俏辩称，一审法院经调查已确认开具处方的医生无处方权，东大妇科门诊部应承担全部责任，东大妇科门诊部的上诉请求没有事实和法律依据，请求予以驳回。张俏向一审法院起诉请求：东大妇科门诊部赔偿张俏的医疗费3139元、误工费15203元、直接损失14200元、交通费600元及精神损害抚慰金10000元，共计43142元；残疾赔偿金及被扶养人生活费待鉴定后另行主张。一审诉讼过程中，张俏增加诉讼请求，要求误工费及护理费参照2017年山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算，同时变更精神损害抚慰金的诉讼请求数额为50000元。一审法院认定事实：2016年9月8日，张俏因外阴瘙痒7余天就诊于东大妇科门诊部，东大妇科门诊部为张俏进行了血常规、超声、阴道镜检查及分泌物检验，诊断意见为：宫颈糜烂、宫颈囊肿及外阴假疣。当日，张俏在手术同意书上签字，进行了宫颈糜烂修复术及贴膜、假疣去除术，术后在东大妇科门诊部处治疗至2016年9月13日。2016年9月8日至同年9月13日的门诊处方单及治疗单上的处方医师为赵海峰。张俏在东大妇科门诊部处手术及治疗花费共计2401元。2016年9月23日、10月14日及11月20日，张俏因术后不适到威海市立第二医院及威海市立医院就诊治疗，花费医疗费共计610.21元。张俏主张东大妇科门诊部不具备使用利普刀手术的资质，诊疗行为存在过错，被管理部门处以罚款2000元的行政处罚，并对该主张申请法院到威海市卫生和计划生育委员会调取相关的材料。经一审法院调取，2017年1月13日，威海市卫生和计划生育委员会对东大妇科门诊部作出了《行政处罚决定书》，因东大妇科门诊部存在使用未取得处方权的人员赵海峰开具处方的违法行为，被处以罚款2000元的行政处罚。张俏对东大妇科门诊部上述诊疗行为给其造成的身体伤害申请对伤残等级、后续治疗费用、误工时间、护理时间及人数进行鉴定，鉴定过程中，东大妇科门诊部向鉴定部门提交了2018年6月13日回补的手术记录，张俏在鉴定过程中放弃了伤残等级及后续治疗费的鉴定申请。鉴定意见为：张俏术后误工时间为3个月，其后期门诊治疗期间需1人陪护。经质证，双方当事人对鉴定意见均有异议，但未提供反证，张俏申请重新鉴定。张俏针对交通费的主张未举证证实，其主张的直接损失14200元为在北京居住承租房屋的租金损失。东大妇科门诊部对张俏主张的误工费及护理费同意按照2017年山东省城镇居民人均可支配收入的标准计算，对医疗花费单据的真实性无异议，但对张俏的其他诉讼请求不予认可。一审法院认为，《医疗机构手术分级管理办法》（试行）第二条规定，本办法所称手术是指医疗机构及其医务人员使用手术器械在人体局部进行操作，以去除病变组织、修复损伤、移植组织或器官、植入医疗器械、缓解病痛、改善机体功能或形态等为目的诊断或者治疗措施；第十三条规定，社区卫生服务中心、社区卫生服务站、卫生保健所、门诊部（口腔科除外）、诊所（口腔科除外）、卫生所（室）、医务室等其他医疗机构，除为挽救患者生命而实施的急救性外科止血、小伤口处置或者其他省级卫生行政部门有明确规定的项目外，原则上不得开展本办法规定的手术。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；（二）隐匿或者拒绝。本案中，东大妇科门诊部作为妇科门诊部为张俏进行了宫颈糜烂修复术（利普术）及贴膜、假疣去除术，其诊疗行为违反了《医疗机构手术分级管理办法》（试行）的有关规定，且为张俏出具治疗及用药处方的医师未取得处方权，东大妇科门诊部的医疗行为存在过错，与张俏的损害之间存在因果关系，故东大妇科门诊部对张俏因上述医疗行为造成的人身损害应承担全部赔偿责任。东大妇科门诊部对张俏主张的医疗花费单据的真实性及误工费、护理费计算标准无异议，故应承担赔偿责任；张俏主张的房屋租金损失并非直接损失，张俏是否支付租金与案涉医疗损害之间不存在因果关系，故该请求不予支持；关于张俏主张的精神损害抚慰金，东大妇科门诊部存在无资质且医护人员无处方权等违规行为，为张俏进行宫颈糜烂修复术（利普术）手术，且在手术过程中，未做手术记录，其行为不仅给张俏的身体带来了损害，更给张俏的精神方面带来了较为严重的损害，故应承担相应数额的精神损害抚慰金。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第五十四条、第五十八条，《医疗机构手术分级管理办法》（试行）第二条、第十三条之规定，判决：威海高技术产业开发区东大妇科门诊部于判决生效后十日内赔偿张俏医疗费3011.21元、误工费9197.25元、护理费5946.71元及精神损害抚慰金25000元，共计43155.17元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1878元，减半收取计939元，鉴定费780元，由张俏负担894元，东大妇科门诊部负担825元。二审中，当事人针对上诉请求提交相关证据。张俏提交如下证据：证据一、北京市房屋租赁合同一份及收条七份、水表勘察单一份，拟证实张俏自2016年4月至2017年4月在北京居住，租金为5100元/月，其误工费、护理费应当按照北京市城镇居民人均纯收入标准计算，并主张一审时张俏即要求以该标准计算，一审判决中载明其要求按照山东省城镇居民收入标准计算误工费和护理费系书写错误。因一审法院未确定最后的举证期限，且通知最后一次开庭时间较为仓促，故一审时未能将上述证据原件提交；证据二、2016年9月7日张俏在威海市立医院超声检查报告单两份及门诊收费票据两张、2018年2月23日燕郊人民医院超声影像报告单一份及门诊收费票据两张、2018年8月首都医科大学附属北京朝阳医院门诊病历三份及超声诊断报告单一份、门诊收费票据两张，拟证实张俏在后续复查和诊断过程中的诊疗和花费情况，共花费医疗费1416.34元，上述证据一审时未来得及提交，其中2018年支出的费用因一审起诉时尚未发生，故未在诉讼请求中予以主张；证据三、火车票五张、出租车发票七张及滴滴打车费用清单打印件一份，拟证实张俏为本案诉讼往返于威海和北京以及在两地诊疗过程中产生的交通费用，共计1431.1元，一审未提交原因同证据一，一审时鉴定机构要求张俏到就近医院进行检查并将检查结果送至鉴定机构，故没有后期诊疗费用和报告书。经质证，东大妇科门诊部主张对证据一的真实性无法确认，认为收条应系一次性书写，一审时张俏自称在威海市居住，且是否在北京居住与治疗病情无关，该证据与本案无关联性；证据二中的病历系单张打印且无医师签字，应当提供完整的门诊病历，且病历中治疗科目为甲状腺胰腺外科及相关检查，并非针对案涉病情，与东大妇科门诊部无关，通过检查亦可证明张俏病情已经痊愈；对证据三的真实性无异议，张俏的病情在威海进行检查和治疗，该病应有一定的恢复期，交通费用应由其自己承担。双方当事人对于上述证据及相关事实存在争议，本院对此认定如下：关于证据一，张俏提交了形式规范的房屋租赁合同，对于租赁房屋的主要细节均有较为完整的约定，落款处有出租人、承租人签字、联系方式及居间人的签章确认，并附有房屋交割清单等，结合其向居间人交付服务佣金的收据等证据，可以认定张俏于2016年4月起在北京市租房的事实。关于证据二，第一，张俏在威海市立医院所做超声检查报告单及门诊收费单据显示其就诊时间系2016年9月7日，系在东大妇科门诊部就诊之前，故上述就诊记录及费用的支出与案涉纠纷无关，本院不予采信；第二，张俏在燕郊人民医院、北京朝阳医院就诊的相关证据显示其就诊时间系2018年2月23日、2018年8月11日及8月13日，影像诊断结果分别为双侧乳腺增生、双侧腋下多发淋巴结以及月经紊乱、慢性子宫颈炎、子宫肌瘤和子宫腺肌瘤（子宫肌腺症），上述诊疗行为发生于一审诉讼期间，张俏于一审时未提交上述证据，且无法确定其上述就诊事实与东大妇科门诊部对其进行的诊疗有关，故对该证据本院不予采信。关于证据三，上述交通票据均产生于一审诉讼之前或一审诉讼期间，张俏于一审时未能提交上述证据，且无法确定上述单据与本案的关联性，故对该证据本院不予采信。另查明，一审法庭调查结束前，明确询问张俏其主张的医疗费是否即为提交的单据中所载数额时，张俏陈述目前就是这些；就交通费没有证据提交。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，关于本案的责任承担问题。张俏因外阴瘙痒至东大妇科门诊部就诊，接受了宫颈糜烂修复术（利普术）及贴膜、假疣去除术治疗后，术后产生不适并多次到其他医疗机构就诊治疗。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条第一项之规定，患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定……。东大妇科门诊部为张俏实施宫颈糜烂修复术（利普术）及贴膜、假疣去除术的行为违反了《医疗机构手术分级管理办法》（试行）中关于手术分级的相关规定，且根据威海市卫生和计划生育委员会作出的行政处罚决定，东大妇科门诊部在实施上述诊疗行为过程中，存在使用未取得处方权的人员赵海峰开具处方的违法行为，故根据上述法律规定，可以认定东大妇科门诊部存在过错。《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。据此，一审认定东大妇科门诊部承担赔偿责任，合法有据。对于张俏的合理损失，东大妇科门诊部应予赔偿。关于张俏的医疗费。一审诉讼过程中，张俏对与其诉讼请求相关的证据应当及时提供。张俏要求东大妇科门诊部赔偿医疗费3139元，并在一审中提交总金额为3011.21元的医疗费收费票据，其在二审中提交的医疗费收据及相关诊疗证据未在一审中提交，亦未就医疗费数额变更其诉讼请求。一审法庭调查结束前，审判人员询问张俏就医疗费是否就是其提交的单据中所载数额时，张俏并未变更诉讼请求或补充证据。二审中张俏关于其医疗费的主张，系其在二审新增加诉讼请求，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款之规定，在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。故对张俏的上述医疗费主张，本院不予处理。一审法院根据张俏的诉讼请求及举证情况确定其医疗费损失为3011.21元是正确的，本院予以确认。关于张俏的误工费和护理费。首先，经一审法院委托，山东永鼎司法鉴定中心出具鉴定意见，认为张俏术后误工时间为3个月，后期门诊治疗期间需1人陪护。东大妇科门诊部虽有异议，但未举证予以反驳，亦未举证证实上述鉴定存在鉴定机构或者鉴定人员不具备相应的鉴定资质、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足或者其他经质证不能采信的情形，故对上述鉴定意见应予以采信，张俏据此主张其误工费和护理费，合法有据。其次，关于误工费和护理费计算标准。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条第二款规定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案中，张俏未能举证证实其本人及护理人员因误工减少的实际收入或最近三年的平均收入、其相同或相近行业的平均工资，故一审法院以受诉法院所在地即山东省上一年度城镇居民人均可支配收入为标准计算误工费和护理费，较为公平合理，应予维持。依据上述法律规定，张俏的误工费和护理费计算标准与其居住地无必然联系，其主张应以北京市城镇居民收入标准计算误工费和护理费，于法无据，本院不予支持。关于张俏主张的房租损失和交通费。首先，根据张俏主张，案涉纠纷发生前其已在北京租房，用于居住和生活，即使不存在本次治疗的事实，其亦会支出上述房租，该笔费用并非因其接受本次治疗而支出，与东大妇科门诊部的诊疗行为之间不存在因果关系。故张俏要求东大妇科门诊部赔偿其房租损失，理由不当，一审未予支持该项诉请是正确的，本院予以确认。张俏在一审中未能提交有关交通费支出的证据，且一审法庭调查结束前询问其关于交通费是否有证据提交，其答复为没有证据。故张俏以一审未指定举证期限为由主张遗漏该项诉讼请求，理由不当。另一方面，张俏二审提交的交通费单据，在无其他证据佐证的情况下，不足以认定与本次治疗病情相关。张俏主张的为本次诉讼支出的交通费，不属于侵权行为导致的直接损失，其要求东大妇科门诊部承担赔偿责任，亦无法律依据。一审法院未支持其交通费的主张，并无不当，本院予以维持。关于张俏主张的精神损害抚慰金。张俏因外阴瘙痒在东大妇科门诊部接受治疗后，术后不适并多次在不同医疗机构就诊治疗，该部位属于女性的隐私部位，必然给张俏带来一定的精神压力，病情发展和治疗经过亦会给其造成严重的心理困扰，东大妇科门诊部系在无相应资质的情况下对张俏实施手术治疗，违反相关法律规定，主观过错明显。一审结合张俏病情及诊疗经过、东大妇科门诊部的过错等，酌定精神损害抚慰金为25000元，并无明显不当，本院予以维持。综上所述，张俏、东大妇科门诊部的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1877元，由张俏负担977元，威海高技术产业开发区东大妇科门诊部负担900元。本判决为终审判决。审判长  杨秀萍审判员  万景周审判员  金永祥二〇一九年二月二十七日法官助理赵娟书记员唐亚敏