广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终7094号上诉人（原审第三被告）：惠州市建设集团建筑工程有限公司，住所：广东省惠州市南坛北路38号。法定代表人：叶建新。委托诉讼代理人：张辉铿，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁建华，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人一（原审原告）：广东省惠州强力实业发展总公司，住所：广东省惠州市鹅岭东路二号。法定代表人：黄健强。委托诉讼代理人：江剑，广东宇伦律师事务所律师。被上诉人二（原审第一被告）：广东东成居实业投资有限公司，住所：广东省惠州市龙丰沙下浪肚D栋601房。法定代表人：林友新。委托代理人：王恒，广东方正联合律师事务所律师。原审被告：刘微，男，汉族，1964年10月3日出生，住址：广东省惠州市惠城区，上诉人惠州市建设集团建筑工程有限公司因与被上诉人广东省惠州强力实业发展总公司、广东东成居实业投资有限公司及原审被告刘微追偿权纠纷一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初9740号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠州市建设集团建筑工程有限公司上诉请求：一、请求法院依法裁定撤销原审第二判项，依法驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。二、请求法院判令被上诉人承担本案的案件受理费。事实与理由：一、一审判决第5页倒数第3行及第7页第3～7行以(2017)粤13民终3203号民事判决书认定上诉人对被上诉人二东成居公司拖欠的款项承担补充责任为由，要求上诉人对被上诉人一强力公司承担补充清偿责任属事实认定错误，依法应当予以改判驳回被上诉人一对上诉人的全部诉讼请求。一审判决颠倒是非，错误理解(2017)粤13民终3203号民事判决书的判项内容，将本不属于上诉人的责任强加在上诉人身上。(2017)粤13民终3203号民事判决书第二、三判项首先判决东成居公司对晖华公司的货款、利息及违约金承担偿还责任；随后在第四判项判决刘微及强力公司对上述债务承担连带清偿责任；最后在第五判项判决上诉人建设集团公司对东成居公司拖欠的货款本金承担补充清偿责任。在这里需要明确一点的是强力公司在(2017)粤13民终3203号案件中承担的连带清偿责任，是担保之债。其按判决履行担保义务后只能向债务人即东成居公司或其他连带保证人即刘微追偿。上诉人在一审庭审中已陈述该观点并提出相应的法律规定：《中国人民共和国担保法》第十二条：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款：“连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。”根据上述法律规定，强力公司首先应当向债务人即东成居公司追偿，向债务人东成居公司不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。而本案中，上诉人既非债务人，也非连带共同保证的保证人，故强力公司以其承担了担保责任为由要求上诉人再向其承担补充偿还责任没有事实和法律依据。另外，根据(2017)粤13民终3203号民事判决书的判项内容，上诉人只对东成居公司拖欠的货款本金向惠州华晖混凝土有限公司承担补充清偿责任，该责任在第四判项的强力公司履行连带清偿责任且华晖公司的债权已全部获偿后已经消除，并不存在一审判决中所认为的建设集团公司另外对强力公司承担补充清偿责任。二、本案是追偿权纠纷，上诉人并非强力公司履行追偿权的适格对象，法院应当依法改判驳回被上诉人一对上诉人的全部诉讼请求。一审法院已查明事实，本案起源于东成居公司未履行(2017)粤13民终3203号民事判决书所确定的义务，强力公司承担连带责任后，以追偿权为由向法院提起的诉讼。根据《中国人民共和国担保法》第十二条及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条第二款规定，强力公司只能向债务人即东成居公司或其他连带保证人即刘微追偿，上诉人并非其三方关系的任一方(债权人—债务人—保证人)，并非本案的适格当事人，依法无须对上诉人的诉讼请求承担责任。三、一审法院的判决除造成国有资产流失之外，还将造成强力公司作为连带保证人却不用承担责任这种非常荒谬的现象，明显是枉法裁判。首先，上诉人系国有企业，若错漏百出的一审判决生效后，上诉人将承担本不应承担的法律责任，必然支付判决书所述的数百万元的款项，这无疑会造成国有资产的流失，损害国家利益。其次，根据(2017)粤13民终3203号民事判决书的判项，上诉人仅对东成居公司拖欠的款项5921942.5元中对华晖公司承担补充清偿责任，该责任是补充清偿责任，是给华晖公司而非强力公司的。一审判决认为(2017)粤13民终3203号民事判决书判决上诉人承担补充清偿责任，所以也对强力公司承担补充清偿责任是片面的、不正确的理解，甚至是枉法裁判。最后，(2017)粤13民终3203号民事判决书判决的补充清偿责任是在其他当事人均无法偿还（全部）债务时承担的一种补充清偿责任，该责任和强力公司承担的连带清偿责任相比，明显是比较轻松的。但是若一审判决生效后，上诉人将向强力公司支付款项，而强力公司作为东成居所欠债务的连带保证人，到最后反而什么责任都不用承担？上诉人作为补充责任反而变成了承担责任最重的一方？假设法院判决原承担补充责任的上诉人在本案中承担责任，那么上诉人履行了义务后，是否可以再依据法院的判决书起诉强力公司，要求承担连带责任的强力公司承担其应承担的责任？综上所述，上诉人并非本案的适格当事人，依法无须对被上诉人一的诉请承担责任，请法院在查明案件事实及法律的基础上依法改判驳回被上诉人一对上诉人的全部诉讼请求，维护上诉人的合法权益。补充：追偿权来源于法律法规、司法解释的规定或者当事人合同的约定。本案强力公司向上诉人主张追偿权是没有法律规定，也没有合同上的约定。强力公司向上诉人主张追偿权，要求上诉人承担清偿责任理由不成立。广东省惠州强力实业发展总公司辩称，本案原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应当予以维持；被答辩人的上诉理由和上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。第一、本案中，被答辩人惠州建筑公司与原审被告东成居公司为所欠建筑材料款的共同债务人，被答辩人惠州建筑公司建立在其不是债务人基础上的上诉理由均不能成立。本案中原审被告东成居公司与被答辩人惠州建筑公司是挂靠与被挂靠的关系，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条的规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人”。所以本案中被挂靠人惠州建筑公司应与挂靠人东成居公司共同承担支付建筑材料款的责任，被挂靠人惠州建筑公司与挂靠人东成居公司为所欠建筑材料款的共同债务人。被答辩人惠州建筑公司建立在其不是原买卖合同纠纷债务人基础上的上诉理由均不能成立。第二、本案中，被答辩人惠州建筑公司既是原买卖合同纠纷中的受益方(因其收取了挂靠管理费)，又是原买卖合同纠纷中的过错方(因其违法发包而且对工程款项未进行监管)，根据权利义务一致的原则和过错责任原则，被答辩人惠州建筑公司均应承担相应的责任。参照最高人民法院(2016)最高法民申3743号民事裁定书中的裁判观点：(1)被挂靠者是挂靠者从事包括购买建材等经济活动的基础，建筑公司既然接受了实际施工人的挂靠，收取了管理费，相应地就必须承担挂靠关系带来的风险，不能只享受收取挂靠利益的权利，而不承担挂靠风险的义务。(2)实际施工人购买钢材、混凝土等建材，建筑公司作为被挂靠方，即使未在购销合同中盖章，也应承担共同付款责任。本案中，被答辩人惠州建筑公司既是受益方，又是过错方，而相对于被答辩人惠州建筑公司而言，答辩人强力公司既未受益，又无过错。被答辩人惠州建筑公司和原审被告东成居公司作为共同债务人理应共同承担最终的清偿责任，答辩人强力公司作为连带保证人在承担担保责任后依法向债务人行使追偿权，有充分的事实和法律依据。第三、参照最高人民法院(2017)最高法民申4336号民事裁定书：国有企业的利益不属于国家利益，法律并未对国有企业利益进行有别于其他市场主体的特殊保护，被答辩人惠州建筑公司提出的所谓“一审判决造成国有资产流失”的上诉理由没有事实和法律依据。综上所述，本案原买卖合同纠纷中被答辩人惠州建筑公司和原审被告东成居公司系共同债务人，本应承担共同付款责任，原判决判令被答辩人惠州建筑公司承担补充清偿责任已经是减轻了被答辩人的责任，但其主体身份仍是共同债务人，现不可进一步免除被答辩人作为受益者和过错者所应依法承担的责任，而让答辩人在无受益、无过错的情况下承担追偿权难以实现的后果。被答辩人的上诉理由和上诉请求均无事实和法律依据，请求依法驳回上诉，维持原判。广东省惠州强力实业发展总公司向一审法院起诉请求：一、被告广东东成居实业投资有限公司立即偿还原告广东省惠州强力实业发展总公司承担连带清偿责任所支付的款项人民币7486691.38元及利息（利息按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算，其中：人民币1053905.12元自2018年4月20日起算；人民币3430400.48元自2018年7月5日起算；人民币3002385.78元自2018年7月10日起算，均计算至第一被告还清款之日止）。二、被告刘微对被告广东东成居实业投资有限公司的上述应还款项承担连带清偿责任。三、被告惠州市建设集团建筑工程公司对被告广东东成居实业投资有限公司的上述应还款项在人民币5921942.5元的本息范围内承担补充清偿责任。一审法院认定事实：第一被告广东东成居实业投资有限公司（以下简称：东成居公司）与惠州晖华混凝土有限公司（以下简称：晖华公司）存在商品买卖合同关系。2014年4月30日，东成居公司与晖华公司签订了一份《结清货款确认书》，在该《结清货款确认书》中原告广东省惠州强力实业发展总公司（以下简称：强力公司）承诺对东成居公司应付给晖华公司的货款承担连带清偿保证责任。后因被告东成居公司未依约定向晖华公司支付货款，晖华公司向惠州市惠城区人民法院提起诉讼。惠州市惠城区人民法院作出（2016）粤1302民初2534号《民事判决书》，因当事人不服提出上诉。2017年12月8日，惠州市中级人民法院作出了（2017）粤13民终3203号《民事判决书》，该终审判决：东成居公司应在判决生效之日起五日内向晖华公司支付拖欠的货款人民币5921942.5元及利息（以5921942.5元为本金，从起诉之日即2016年3月28日起至还清款日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；东成居公司应在本判决生效之日起五日内向晖华公司支付违约金622342.13元；强力公司、刘微对东成居公司拖欠的货款本金、利息及违约金承担连带清偿责任；惠州市建设集团建筑工程公司对东成居公司拖欠的款项5921942.5元承担补充清偿责任。上述终审判决生效后东成居公司未履行判决所确定的义务，晖华公司申请强制执行，本院已责令原告强力公司承担连带责任，并从强力公司账户划扣了7437060.38元的执行款项及49631元的强制执行费用，其中1053905.12元于2018年4月20日划扣，3430400.48元于2018年7月5日划扣，3002385.78元于2018年7月10日划扣，现已清偿全部债务。2018年7月24日，本院作出（2018）粤1302执987号《结案通知书》，通知该案已执行完毕，予以结案。东成居公司、刘微、惠州市建设集团建筑工程公司均未依照判决承担清偿义务。另查明：惠州市建设集团建筑工程公司于2018年4月份更名为惠州市建设集团建筑工程有限公司（以下简称：建设集团公司）。一审法院认为：本案为追偿权纠纷。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。本案中，由于东成居公司未能依约向晖华公司清偿货款，故晖华公司有权要求强力公司在保证期限、保证范围承担清偿责任。2017年12月8日，惠州市中级人民法院作出了（2017）粤13民终3203号《民事判决书》。终审判决生效后东成居公司未履行判决所确定的义务，晖华公司向本院申请强制执行，本院已从强力公司账户划扣了7437060.38元的执行款项及49631元的执行费，合计7486691.38元，其中1053905.12元于2018年4月20日划扣，3430400.48元于2018年7月5日划扣，3002385.78元于2018年7月10日划扣，现已清偿全部债务。强力公司在履行了保证人的保证责任后，有权在该范围内向东成居公司进行追偿，故强力公司要求东成居公司偿还其垫付的清偿债务及执行费合计7486691.38元并支付利息的诉讼请求,有事实与法律依据，本院予以支持。利息从实际划扣之日起，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。关于刘微的责任承担问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担。没有约定的，平均分担。由于保证人强力公司与刘微对于东成居公司未能偿还部分的债务的比例分担没有约定，故应平均分担。因此，刘微应对强力公司已清偿7486691.38元承担一半的责任，即为3743345.69元，并支付相对应的利息。关于建设集团公司的责任承担问题，惠州市中级人民法院作出了（2017）粤13民终3203号《民事判决书》，判令惠州市建设集团建筑工程公司对东成居公司拖欠的款项5921942.5元承担补充清偿责任。现强力公司请求建设集团公司承担补充清偿责任，依法有据，予以支持。强力公司的其它诉讼请求，缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、第一被告广东东成居实业投资有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广东省惠州强力实业发展总公司偿还为其垫付的清偿债务及执行费合计7486691.38元，并支付相应利息（利息，分别以1053905.12元本金，从2018年4月20日起；以3430400.48元为本金，从2018年7月5日起；以3002385.78元为本金，从2018年7月10日起，均按照中国人民银行同期同类贷款利率，计算至债务清偿之日止）。第二被告刘微对上述款项承担50%的连带清偿责任。二、第三被告惠州市建设集团建筑工程有限公司对第一被告广东东成居实业投资有限公司应付款项5921942.5元承担补充清偿责任。三、驳回原告广东省惠州强力实业发展总公司的其他诉讼请求。本案受理费64206.83元（原告已预交），由第一被告广东东成居实业投资有限公司负担。第一被告应负担受理费，应于本判决生效之日起七日内直接向本院缴纳，逾期本院将依法强制执行。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系追偿权纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：上诉人是否应对被上诉人二应付款项5921942.5元承担补充清偿责任。本院作出的（2017）粤13民终3203号生效民事判决，判决“东成居公司应在判决生效之日起五日内向晖华公司支付拖欠的货款人民币5921942.5元及利息（以5921942.5元为本金，从起诉之日即2016年3月28日起至还清款日止按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算）；东成居公司应在本判决生效之日起五日内向晖华公司支付违约金622342.13元；强力公司、刘微对东成居公司拖欠的货款本金、利息及违约金承担连带清偿责任；惠州市建设集团建筑工程公司对东成居公司拖欠的款项5921942.5元承担补充清偿责任。”，该判决认定上诉人对被上诉人二拖欠的货款承担的是补充清偿责任，而补充清偿责任系在前面的清偿责任人，即债务人及连带清偿责任人未能清偿债务的情况下承担的一种补充责任，而本案中被上诉人一作为连带清偿责任人，已经全部清偿了债务，即上诉人的补充清偿责任已消除。依据《中华人民共和国担保法》第十二条：“已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。”之规定，被上诉人一承担保证责任后，只能向债务人（被上诉人二）追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人（原审被告刘微）清偿其应当承担的份额，其要求上诉人承担补充清偿责任，没有法律依据。一审判决上诉人对被上诉人二应付款项5921942.5元承担补充清偿责任错误，本院予以纠正。综上所述，惠州市建设集团建筑工程有限公司的上诉请求成立，予以支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初9740号民事判决第一、三项和诉讼费负担部分；二、撤销广东省惠州市惠城区人民法院(2018)粤1302民初9740号民事判决第二项；二审案件受理费64206元（上诉人已预交），由被上诉人广东省惠州强力实业发展总公司负担，由被上诉人广东省惠州强力实业发展总公司迳付给上诉人惠州市建设集团建筑工程有限公司。本判决为终审判决。审判长  刘艳妹审判员  沈 巍审判员  邓耀辉二〇一九年二月十三日法官助理汤美玲书记员王威立