重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2019)渝04民终94号上诉人（原审被告）：余业江，男，1967年11月2日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。被上诉人（原审原告）：李永斌，男，1963年12月28日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：刘志伟，重庆律缘律师事务所律师。上诉人余业江因与被上诉人李永斌民间借贷纠纷一案，不服重庆市石柱土家族自治县人民法院（2018）渝0240民初4677号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭进行审理，并于2019年1月16日对上诉人余业江，被上诉人李永斌的委托诉讼代理人刘志伟进行了调查询问。本案现已审理终结。余业江上诉请求：一、撤销（2018）渝0240民初4677号民事判决；二、改判驳回李永斌的诉讼请求；三、判令由李永斌承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：1.截止2017年9月29日，余业江已将50000元分四次还清。余业江是李永斌妹夫，2007年5月8日，余业江向李永斌借款50000元并出具借条一张，2011年李永斌之妹，即余业江之妻病故，余业江之后与罗绍英组成新家庭，经罗少英清理余业江对外所欠债务并着手偿还，根据其记载，2008年3月7日转账还款5000元、2015年8月2日还款10000元、2016年8月4日还款10000元、2017年9月29日还款25000元，每次还款罗少英都进行了记载，李永斌都给罗少英出具了收条。2.李永斌虚假诉讼。罗少英还清借款后，李永斌将借条退还罗少英，由于罗少英无法辨认借条真伪，予以销毁，但罗少英有还款记录，2018年5月、7月李永斌多次找余业江还款，余业江称借款还清，这样李永斌才向法院提起诉讼。李永斌辩称，一审庭审时，余业江及其委托诉讼代理人均出庭，余业江认可2007年5月8日借款5000元已归还，对于50000元借条，余业江认可其真实性，但辩解没有实际交付借款。余业江今天又认为借款属实，又辩解已经还款，这与一审陈述的事实相矛盾。罗少英与余业江重组家庭应在2011年之后，其记载2007年5月8日就由罗少英经手还款与事实不符。请求驳回上诉，维持原判。李永斌向一审法院起诉请求：1.请求人民法院依法判令余业江偿还李永斌借款50000元以及资金利息（自本次起诉之日起，以50000元为基数，按年利率6%向李永斌支付借款利息至还清借款为止）；2.由余业江承担诉讼费。一审法院认定的事实：2007年5月8日，余业江向李永斌借款50000元，李永斌于同日在邮政储蓄取款50000元交给余业江，余业江向李永斌出具借条一张，载明“今借到李永兵现金50000.00元（大写伍万元整）。借款人：余业江，2007.5月8日。”2008年3月7日，余业江在石柱县马武邮政储蓄所通过转账方式向李永斌还款5000元。截止本案庭审结束，余业江仍未偿还李永斌剩余借款45000元。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款、到期返还借款并支付利息的合同，其中自然人之间的借款关系属于民间借贷法律关系，合法的民间借贷法律关系受法律保护。本案中，李永斌通过现金方式向被告借款50000元，余业江给李永斌出具了借条，双方的借款合同依法成立并生效。现尚余借款45000元未偿还，对李永斌要求余业江偿还借款45000元的诉讼请求予以支持。因借条并未约定还款时间及利息，按照《中华人民共和国合同法》第二百零六条之规定，李永斌可以要求余业江随时偿还借款。同时根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项之规定，对李永斌诉请余业江承担自起诉之日起至清偿之日止按年利率6%支付利息的诉讼请求予以支持。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条“夫或妻一方死亡的，生存一方应当对婚姻关系存续期间的共同债务承担连带清偿责任。”之规定，对余业江抗辩应当与前妻平均承担45000元债务的理由不予采纳。余业江抗辩其系借款5000元，为缓和家庭矛盾才出具的50000元的借条并未提供证据佐证，不予采信。遂依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十二条、第一百一十三条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告余业江于判决生效后七日内偿还原告李永斌借款本金45000元及利息(以45000元为基数，按年利率6%为从2018年10月29日起计算至付清之日止)；二、驳回原告李永斌的其余诉讼请求。案件受理费减半收取525元，由被告余业江负担462.50元，原告李永斌负担62.50元。余业江在二审期间，为了支持自己的诉讼主张，举示了以下证据：1.还款记录。拟证明2015年8月2日还款10000元、2016年8月4日还款10000元、2017年9月29日还款25000元。该记录是余业江自己记录的。2.出庭证人罗少英（余业江同居女友）证言。其证实2013年与余业江在一起生活，余业江欠的每笔债务都是她经手偿还，2015年开始还李文斌的钱，2017年还款后，收回了借条撕毁，没想到收回的是假借条，当时余业江也在场。该证人一审开庭时到庭参加了旁听。3.出庭证人余美容（余业江的女儿）证言。其证实2017年看见罗少英将25000元给李永斌的，收回了借条，余业江在家。该证人一审开庭时参加了旁听。李永斌质证认为，都不是新证据，余业江在上诉状中称是罗少英还款记账的，审理时又说是自己记账，前后矛盾；罗少英、余美容一审都出庭参加了旁听，罗少英陈述还款是核对了借条，按照罗少英的说法余业江当时就在家，现在又说收回的借条是假的，关键事实自相矛盾。上诉人所说的还款，也没有资金来源，上诉人经营的药店附近就有银行，完全可以通过转账还款。李永斌提供的证据达不到证明目的。本院认证认为，证人罗少英、余美容一审审理时均参加了旁听，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十八条的规定，证人不能参加旁听。这是对证人的隔离原则的规定，证人参加了案件审理的旁听，均不能再就本案的审理作为证人，防止证人在知道案件事实后编造事实作假证、伪证，这是为了确保案件公正审理而排除证人证言的规定。况且罗少英、余美容与余业江具有利害关系，其证言可塑性大。故对罗少英、余美容的证言不作本案证据采用。记账本系余业江自己记录，在一审中抗辩借款50000元没有实际发生，如果当时记账本客观存在，完全可以提交法庭抗辩已还款事实，其在二审中提交，在没有其他证据佐证的情况下，不能判断其真实性。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点是：余业江是否偿清了李永斌的借款。现分析评判如下：余业江给李永斌出具借款50000元的借条原件尚由李永斌掌握，并在一审中作为主张借款事实成立的证据向法院提交。余业江在一审中出庭应诉，主张余业江妻子借款5000元，为了缓和家庭矛盾才出具的50000元借条，5000元已经归还，50000元借款李永斌没有实际支付，故50000元借款事实不成立。二审中，又认可借款50000元属实，但已将借款分次还清，还提供一审参加旁听的并与自己有利害关系的证人出庭作证，其违背诉讼诚信原则。余业江提供的记账本，辩称还款几十万元都是记账（包括其他债权人），但没有提供证据证明，且记账本是孤证，如果真实存在，一审中完全可以提交人民法院查清事实，不必采取不诚信的方式规避债务，故对其真实性不予认定。根据证据优势原则，本院认定余业江尚有45000元及其利息没有对李永斌偿清。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应当予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人余业江负担。本判决为终审判决。审判长  何庆华审判员  黄 飞审判员  彭松涛二〇一九年二月二十七日书记员  何杰洪