湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终1456号上诉人（原审原告）：涂国强，男，1974年9月18日出生，汉族，住湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：徐轶，湖南云天律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐晶，湖南云天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:湖南四达建设开发有限公司，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**新时代商务广场**。法定代表人：姜伯伦，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海军，该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖南鸿华房地产开发有限公司，住所地湖，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路一段**v>法定代表人：张泳芝，该公司总经理。委托诉讼代理人：李胜，该公司员工。被上诉人（原审被告）：湖南盛世金融城置业有限公司，住所地湖南省，住所地湖南省长沙市开福区芙蓉中路**新时代商务广场**法定代表人：杨彦钦，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘苏立，湖南湘军麓和律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈天雪，湖南湘军麓和律师事务所律师。上诉人涂国强因与被上诉人湖南四达建设开发有限公司（以下简称四达公司）、湖南鸿华房地产开发有限公司（以下简称鸿华公司）、湖南盛世金融城置业有限公司（以下简称盛世公司）劳动争议纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院(以下称一审法院)（2018）湘0105民初4921号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。本案现已审理终结。涂国强的上诉请求：撤销一审判决，并依法改判：1、涂国强与盛世公司、鸿华公司、四达公司存在事实劳动关系，并判决解除涂国强与盛世公司、鸿华公司、四达公司之间的劳动关系；2、判决盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付2014年5月至2017年1月拖欠工资及停工津贴144000元及加发相当于工资报酬25%的经济补偿金36000元；3、判决盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付未休年假工资49808.43元；4、判决盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付经济补偿112500元；5、判决盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付因未签书面劳动合同应支付的双倍工资差额55000元；6、判决盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强补缴2003年4月至2017年1月的社保，若盛世公司、鸿华公司、四达公司无法补缴或涂国强已自行补缴，赔偿因欠缴保险费造成的损失276000元；7、判决盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付失业保险金损失26688元；8、一审、二审、重审的全部诉讼费用、财产保全费用由盛世公司、鸿华公司、四达公司连带承担。事实与理由：一审认定事实不清、适用法律错误。1、一审认定盛世公司、鸿华公司、四达公司仅拖欠涂国强一个月工资存在认定错误，从2014年5月开始，盛世公司、鸿华公司、四达公司开始拖欠涂国强的工资不发，拖欠时间不止一个月。事后涂国强曾多次找到盛世金融城公司当时的法人代表姜伯伦讨要，但其都以公司正在调整，让涂国强等公司安排等理由推脱。2、涂国强停工后有向盛世公司、鸿华公司、四达公司主张权利，并未过诉讼时效，且涂国强停工阶段与盛世公司、鸿华公司、四达公司的劳动关系并未解除，因此涂国强有理由要求盛世公司、鸿华公司、四达公司支付停工津贴。3、《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》虽然被《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》所废止，但该通知发布日期是2017年11月24日，而涂国强不论是权利被侵害还是向法院主张权利，都早于该时间，所以该办法应当适用于本案。4、涂国强未休年休假超过两年。《工资支付暂行规定》规定用人单位必须书面记录支付劳动者工资数额、时间、领取者姓名并签字，并保存两年备查，但这并不意味着用人单位承担举证责任的时间只有两年，一审法院的该点判决与劳动法的举证责任倒置的基本原则相违背。5、一审法院由于在计算涂国强工资基数时仅以银行流水为依据，没有考虑盛世公司、鸿华公司、四达公司以现金发放涂国强的工资收入，因此计算的数额少于涂国强实际应得的经济补偿。6、涂国强由于法律知识的缺乏，在求助律师并向法院起诉前并未意识到未签书面劳动合同侵犯了自己的权利，诉讼时效应当自涂国强知道或应当知道权利被侵犯起计算，因此涂国强追讨双倍工资并未超过诉讼时效。7、社会保险损失也是涂国强的损失，并未有法律规定不属于劳动争议案件的受案范围，因此涂国强有权主张。8、根据举证责任倒置的原则，涂国强不需要举证自己已办理失业登记，因此涂国强有权主张失业保证金损失。9、盛世公司从成立起就一直与四达公司、鸿华公司存在关联关系，盛世公司、鸿华公司、四达公司都是由姜伯伦创立或操控，是几家高度关联的企业，这几家企业的股东、高管存在严重的交叉。这几家企业采用同一套人马几块牌子的经营模式，在同一场地办公，用工存在严重的混同，因此盛世公司应当与四达公司、鸿华公司一起对涂国强承担连带责任。综上，为保障涂国强的合法权益，特向人民法院提起上诉，请求支持涂国强的上诉请求。四达公司辩称：1、一审法院认定劳动者的各项诉请金额正确，劳动者诉求部分事实与客观事实不符，主要是工资标准有差距；2、劳动者诉请要求支付停工津贴及25%的经济补偿金没有事实和法律依据；3、劳动者诉请要求支付未签订劳动合同的双倍工资已超过诉讼时效，应予驳回；4、劳动者诉请要求支付欠缴保险费造成的损失及失业保险费损失均没有事实和法律依据；5、劳动者属于自动离职，与四达公司已经不存在劳动关系。6、至于盛世公司是否在本案中承担责任，请求二审法院依法认定。鸿华公司辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。盛世公司辩称：1、盛世公司在参与诉讼后提交了证据证明了盛世公司与四达公司、鸿华公司不是关联企业，一审认定盛世公司与四达公司、鸿华公司不是关联企业是正确的。2、根据劳动者的证据已经证明事实劳动关系只存在于四达公司或鸿华公司，因为劳动者的报酬是由上述两公司发放，工作是由四达公司和姜伯伦指派，不存在混同用工。劳动者清楚地知道只有一个劳资关系，一份劳动报酬。因此，劳动者上诉称要求盛世公司作为关联公司承担混同用工的责任，没有事实与法律依据。涂国强向一审法院起诉请求：1、确认涂国强与盛世公司、鸿华公司、四达公司存在事实劳动关系，并判决解除涂国强与盛世公司、鸿华公司、四达公司之间的劳动关系；2、盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付2014年5月至2014年7月拖欠工资25000元及2014年7月至2017年1月停工津贴32860元（停工津贴按照超过一个月未安排工作依照失业保险标准发放工资）及加发相当于工资报酬25%的经济补偿金14465元；3、盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付未休年假工资49808.43元；4、盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付经济补偿金112500元；5、盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付因未书面劳动合同应支付的双倍工资差额55000元；6、盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强补缴2003年4月至2017年1月的社保，若盛世公司、鸿华公司、四达公司无法补缴或涂国强已自行补缴，赔偿因欠缴保险费造成的损失276000元；7、盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付失业保险金损失26688元。一审法院认定：四达公司成立于2000年7月21日，是姜伯伦实际控制的一家民营公司，姜伯伦还实际控制了多家关联公司。鸿华公司成立于2003年7月18日，法定代表人为陈小林，2013年4月10日其法定代表人变更为毛海清，其实际控制人为姜伯伦。盛世公司成立于2012年10月31日，其法定代表人为姜伯伦，股东为姜伯伦、姜伯述和毛海清，2012年12月19日其股东变更为鸿华公司独资（3000万元），同年12月24日为开发盛世公司名下拍得的长沙市芙蓉中路63号地块，根据盛世公司、鸿华公司、四达公司、姜伯伦与北京东富宝盈投资有限公司签订的《合作协议》，将盛世公司的股东变更为鸿华公司（30万元）和北京东富宝盈投资有限公司（2970万元）。盛世公司、鸿华公司、四达公司的注册地址均在长沙市开福区芙蓉中路一段161号或163号新时代商务广场，但上述公司均未在注册地址办公。盛世公司办公地址实为长沙市开福区芙蓉中路一段好来登酒店12楼，该地址与四达公司、鸿华公司的实际办公地址一致。2014年5月以来四达公司因资金危机无法正常运转，陷入停业状态，鸿华公司法定代表人在2014年5月21日变更为史彩强，其股东为史彩强、张子谷、曹玲、毛海清，公司的实际控制人由姜伯伦变更为张奇华。2015年6月1日，盛世公司的法定代表人变更为杨彦钦，股东为鸿华公司、北京东富宝盈投资中心（有限合伙）。另认定，涂国强于2003年4月入职四达公司。在职期间，涂国强与四达公司未签订书面劳动合同。涂国强称其在四达公司停止营业时一直工作到2014年7月，但四达公司的工资仅发放至2014年4月。此前涂国强的月平均工资为4500元。涂国强在2017年1月以盛世公司、鸿华公司、四达公司为被申请人向长沙市劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁，提出的仲裁请求为：1、确认涂国强与盛世公司、鸿华公司、四达公司存在事实劳动关系，并解除涂国强与盛世公司、鸿华公司、四达公司的劳动关系；2、盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付2014年5月至2017年1月拖欠工资及停工津贴57860元及加发相当于工资报酬25%的经济补偿金14465元；3、盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付未休年假工资49808.43元；4、盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付经济补偿金112500元；5、盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付因未书面劳动合同应支付的双倍工资差额55000元；6、盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强补缴2003年4月至2017年1月的社保，若盛世公司、鸿华公司、四达公司无法补缴或涂国强已自行补缴，赔偿因欠缴保险费造成的损失276000元；7、盛世公司、鸿华公司、四达公司向涂国强连带支付失业保险金损失26688元。2017年1月18日，长沙市劳动人事争议仲裁委员会做出长劳仲不字（2017）第017号不予受理通知书。故涂国强诉至一审法院。还认定：2016年12月5日，四达公司出具证明一份，内容为：“兹证明：我公司所有员工自2014年8月起至今，曾经多次、不间断向我公司及关联公司湖南鸿华房地产开发有限公司、湖南省盛世金融城置业有限公司主张其作为劳动者应享有的相关劳动权利和福利待遇，提出要求支付拖欠工资、购买社会保险并补交社会保险费、支付经济补偿等，我公司曾多次向员工承诺待公司资金到位、公司经营状况好转后一定向员工发放拖欠工资、福利待遇、经济补偿等，力争保障员工的劳动权利，但由于资金紧张、经营困难，一直暂未支付。特此证明！证明单位：湖南四达建设开发有限公司二0一六年十二月五日”。一审中，四达公司亦认可盛世公司、鸿华公司、四达公司存在关联性。一审法院认为，一、根据涂国强提供的工资表与银行转账单、工资流水记录应认定涂国强与四达公司之间存在事实劳动关系，涂国强认为其在四达公司爆发危机后上班至2014年7月，故要求四达公司支付所拖欠的2014年5月至7月三个月工资，而四达公司辩称在2014年公司陷入危机后大部分员工在2014年4月底就已离职，公司停止营业，但四达公司对以上事实未提供相应证据，四达公司应承担举证不能的责任，考虑到四达公司停止营业后管理混乱等特殊原因，一审法院酌情对涂国强在内的员工在四达公司的工作时间统一认定至2014年5月。故四达公司应向涂国强支付2014年5月的拖欠工资，其拖欠工资数额根据本案涂国强平均月工资标准4500元计算为4500元。二、对于涂国强要求解除劳动合同、支付停工津贴的请求，涂国强在内的公司员工在2014年6月离职后未再向四达公司提供劳动，也未主张相关权利，应视为双方已协商解除劳动合同关系，故一审法院对涂国强要求判令解除劳动合同以及由四达公司发放停工津贴的请求不予支持；三、对于涂国强要求支付25%经济赔偿金的请求，涂国强根据原劳动部制定的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》的规定要求四达公司支付因拖欠劳动者工资25%经济赔偿金，因该办法已根据《人力资源社会保障部关于第五批宣布失效和废止文件的通知》废止，故涂国强的该项请求没有法律依据，一审法院不予支持；四、关于年休假工资的问题。根据《职工带薪年休假条例》，单位应保证职工享受年休假，单位因工作需要未能安排职工年休假的，应当按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。故四达公司未能安排涂国强等员工享受年休假的，涂国强除正常工资外，还可要求四达公司支付其余2倍的年休假工资报酬差额。对于应支付年休假工资报酬的年限，由于《工资支付暂行规定》第六条规定：用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。故四达公司仅对涂国强申请仲裁前两年的年休假记录应当承担举证责任，四达公司对此不提供的，应当承担不利后果，对于两年以上的年休假记录，四达公司可以不承担举证责任。另根据《职工带薪年休假条例》的相关规定，涂国强在四达公司的工作期间后两年应享受的年休假为10天，故被告应向涂国强支付年休假工资差额为：4500元÷21.75×10天×2倍×2年=8276元。五、关于经济补偿的问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，用人单位提出并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，因四达公司陷入危机后双方事实上协商解除劳动合同关系，非劳动者主动提出解除劳动合同关系，故四达公司应按照涂国强工作年限向涂国强支付经济补偿金。涂国强在四达公司工作从2003年4月至2014年5月，故四达公司应支付涂国强解除劳动合同经济补偿金4500元/月×11.5个月=51750元。六、涂国强要求四达公司支付因未签书面劳动合同应支付的双倍工资差额，四达公司认为该项请求已超过诉讼时效，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道权利被侵害之日起算，因涂国强诉称入职时双方就未签订书面劳动合同，故涂国强要求支付双倍工资差额的诉讼请求已超过仲裁申请时效，法院对此不予支持。七、关于缴纳社会保险的问题。社会保险反映的是国家社会保险征缴部门与缴费义务主体之间的管理与被管理的行政关系，不属于劳动争议仲裁受案的范围，涂国强可向有管辖权的劳动行政部门申请处理。八、关于失业保险金损失的问题。因涂国强未向法院举证证明已办理失业登记，故对涂国强要求盛世公司、鸿华公司、四达公司支付失业保险金损失的诉讼请求，法院不予支持。九、关于鸿华公司、盛世公司是否承担混同用工责任的问题，一审法院认为鸿华公司在2014年5月股东及法定代表人变更前与被告四达公司同属于姜伯伦实际控制，办公地点相同，鸿华公司无独立的办公人员，由姜伯伦安排的四达公司人员办理鸿华公司名下事务，且通过鸿华公司的账户为被告四达公司名下员工发放工资，故一审法院认为涂国强的主张事实成立，鸿华公司应承担混同用工责任，对四达公司所欠员工工资等承担连带偿还责任。而盛世公司虽在成立之初与四达公司存在交叉或混同关系，但其混同关系不具有持续性，在该公司2012年12月19日股东变更为鸿华公司与北京东富宝盈投资有限公司时起就与四达公司没有了交叉或混同关系，其财产及法人人格独立，故一审法院对涂国强要求盛世公司承担连带责任的请求不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第一款、第四十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条第一款、第五条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，一审法院判决：一、涂国强与四达公司之间存在事实劳动关系，双方之间的劳动关系于2014年5月30日解除；二、四达公司、鸿华公司于判决书生效之日起10日内支付涂国强2014年5月拖欠工资4500元；三、四达公司、鸿华公司于判决书生效之日起10日内支付涂国强未休年休假工资8276元；四、四达公司、鸿华公司于判决书生效之日起10日内支付涂国强解除劳动合同经济补偿金51750元；五、驳回涂国强的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，公告费560元，由四达公司、鸿华公司共同承担。二审中，上诉人涂国强围绕其上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人涂国强提交了湖南华楚工程建设咨询监理有限公司于2004年9月12日向盛世公司出具的《关于长沙金融城壹号工程后续工作如何开展及目前已产生费用的函》，证明：1、盛世金融城项目已投入建设并且已经实际施工，且基础工程已经完成。2、本案的32个劳动者为盛世金融城项目提供了劳动。盛世公司对其真实性不认可。认为涂国强等劳动者是四达公司派过来做事的，并非盛世公司的员工，工资由四达公司发放，工作由四达公司指派。鸿华公司与四达公司对该证据无异议。本院经审查认为,该证据不能证明涂国强系盛世公司的员工,也不能证明其为盛世公司提供了劳动,该证据与本案没有关联性，本院不予采信。对一审查明的事实，本院予以确认。本院认为，根据本案案情及双方当事人发表的诉辩意见，本案争议焦点为：1、涂国强与四达公司之间的劳动关系何时解除，四达公司是否应向涂国强支付2014年6月、7月的工资以及2014年8月至2017年1月的停工津贴。2、涂国强在职期间的月工资标准如何认定。3、四达公司应否支付涂国强未休年休假工资及数额。4、四达公司是否应向涂国强支付25%的经济补偿金。5、盛世公司在本案中应否承担连带责任。现分述如下：关于焦点一。经审查，第一、2014年5月以来四达公司因资金危机无法正常运转，陷入停业状态。现没有证据证明涂国强在2014年5月之后为四达公司提供了劳动。根据上述事实，一审法院酌情认定涂国强在四达公司的工作时间至2014年5月并无不妥，本院予以确认。第二、2014年5月后，四达公司已不能为涂国强提供工作岗位，涂国强未再向四达公司提供劳动，根据上述情况，一审法院认定四达公司与涂国强系协商解除劳动合同关系并无不当，本院予以认可。综合上述两点，上诉人涂国强提出的要求四达公司向其支付2014年6月、7月的工资以及2014年8月至2017年1月的停工津贴的上诉意见，没有事实和法律依据，本院不予支持。关于焦点二。经审查，本案中，现有证据证明涂国强的月平均工资为4500元，涂国强没有提交证据证明盛世公司、鸿华公司、四达公司以现金方式向其发放过工资，因此，一审法院认定涂国强的月平均工资为4500元并无不当。故上诉人涂国强提出的一审法院在计算涂国强的工资基数时没有考虑盛世公司、鸿华公司、四达公司以现金发放涂国强的工资收入以致少计算了涂国强实际应得的经济补偿的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。关于焦点三。经审查，本案中，四达公司辩称涂国强在四达公司工作期间已安排涂国强休了年休假，但其没有提交证据证明。根据相关法律规定，四达公司对涂国强申请仲裁前两年的年休假记录应当承担举证责任。根据上述事实和相关法律规定，一审法院判决四达公司应支付涂国强两年的未休年休假工资并无不当，本院予以确认。上诉人涂国强提出的四达公司应向其支付超过两年的未休年休假工资的上诉意见，没有法律依据，本院不予支持。关于焦点四。经审查，《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第三条规定：“用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的，以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的，除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外，还需加发相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金。”本案中，涂国强2003年4月入职四达公司后，截止2014年4月的工资四达公司均已发放。2014年5月后因资金危机该公司无法正常运转，陷入停业状态。以至没有向涂国强发放2014年5月的工资。上述事实表明四达公司不存在克扣或者无故拖欠涂国强工资的，以及拒不支付涂国强延长工作时间工资报酬的情况，因此，上诉人涂国强提出的要求四达公司向其支付相当于工资报酬百分之二十五的经济补偿金的上诉意见，缺乏事实依据，本院不予支持。关于焦点五。经审查，上诉人涂国强认为盛世公司从成立起就一直与鸿华公司、四达公司存在关联关系，盛世公司、鸿华公司、四达公司都是由姜伯伦创立或操控，是几家高度关联的企业，这几家企业的股东、高管存在严重的交叉。这几家企业采用同一套人马几块牌子的经营模式，在同一场地办公，用工存在严重的混同，因此,盛世公司应当与鸿华公司、四达公司一起对涂国强承担连带责任。但是，相关生效判决认定，盛世公司虽在成立之初与四达公司存在交叉或混同关系，但其混同关系不具有持续性，在该公司2012年12月19日股东变更为鸿华公司与北京东富宝盈投资中心（有限合伙）时起就与四达公司没有了交叉或混同关系，其财产及法人人格独立，故一审法院对涂国强要求盛世公司承担连带责任的请求不予支持正确，本院予以确认。关于上诉人涂国强提出的要求四达公司为其补缴2003年4月至2017年1月的社会保险费的问题,因交纳社会保险不属于劳动争议仲裁受案的范围，故其可寻求劳动行政部门处理解决。至于上诉人涂国强提出的其他上诉意见，经审查，均无事实和法律依据，本院均不予支持。综上所述，上诉人涂国强的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费10元，由上诉人涂国强承担。本判决为终审判决。审判长 李 晴审判员 李祖湖审判员 熊晓震审判员 黎 藜审判员 王红兰审判员 黄红萍审判员 李雨佳审判员 戴 静审判员 龙付送二〇一九年二月二十五日书记员 刘佳林附本案所适用的相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。