江苏省宿迁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏13民终4700号上诉人（原审被告）：仲其军，男，1975年12月27日出生，沭阳县人，居民，住沭阳县。委托诉讼代理人：潘辉，江苏铸辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：淮安市百扬置业顾问有限公司，住所地江苏省淮安市清河区天山华庭小区二区10-A幢902室。法定代表人：黄欣蔚，总经理。委托诉讼代理人：葛明，江苏勤辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐青，江苏勤辉律师事务所律师。上诉人仲其军因与被上诉人淮安市百扬置业顾问有限公司（以下简称百扬公司）商品房委托代理销售合同纠纷一案，不服江苏省沭阳县人民法院（2017）苏1322民初19343号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人仲其军上诉请求：撤销一审判决，改判驳回百扬公司的诉讼请求；由百扬公司承担一、二审诉讼费。事实和理由：1.一审法院作为定案依据的销售合同和补充协议，均是由百扬公司和案外人沭阳县坤恒房地产开发有限公司（以下简称坤恒公司）签订，依据合同相对性，为仲其军设立义务的条款应系无效条款，百扬公司根本无权向仲其军主张佣金。一审法院推定仲其军对“百扬公司和坤恒公司约定了项目经理承担房屋成交价1%的服务费用”应当是明知的，并同意该约定；以上推理大错特错，这种销售协议涉及商业秘密，双方决不可能对外告知，更不能推定仲其军对该约定是明知的。2.百扬公司提供的明细表并非原件，仲其军对其真实性不予认可。且该复印件系百扬公司的工作人员签字，随时可以伪造补签，没有证明力。3.补充协议第六条明确约定：“新江南二期抵工程款房源不计入代理销售范围，不计销售业绩，不计佣金。坤恒房地产公司需提供抵工程款房源明细，如未及时提供，则百扬公司如已销售抵工程款房源的，均作为百扬公司销售业绩，并结算佣金。”从该条款内容看，涉案房屋分两种销售情况，销售前坤恒公司已经告知百扬公司房源明细的，则不能收取销售佣金；如果销售时坤恒公司未能及时提供明细，则由坤恒公司给付佣金。但上述两种情况都不应由仲其军支付销售佣金。4.一审法院认为：“原告作为涉案小区房屋的销售总代理，其不仅承担所有该物业之广告及市场推广费用，还负责寻找客源，原告为此付出了相应劳务。即使存在被告自带客户的情况，但起码原告前期的广告宣传及推广在一定程度上会对购房者的购买心理产生正面影响，更不用说原告为促成房屋交易付出的其他资源。故百扬公司提供了涉案房屋销售的前期广告宣传、市场推广、签约，备案等服务，以及销售人员的工资等成本，理应得到相应的补偿。”但一审法院忽略了百扬公司作为总代理，即使没有仲其军的涉案房屋，其仍然要投入上述成本。只有在百扬公司因为代理销售仲其军的涉案房屋后增大了本身应当承担的销售广告成本投入，才能向仲其军主张其多付出的佣金，得到相应的补偿，但目前为止百扬公司对此未能证明，故其无权向仲其军主张佣金。百扬公司辩称：1.在一审庭审中，百扬公司提交了仲其军与坤恒公司签订的建设工程施工合同，该合同在（2012）宿中商初字第0161号案件中被依法认定，足以证明仲其军是涉案小区的实际施工人。2.百扬公司与仲其军之间存在委托代理销售合同关系，百扬公司实际上销售了仲其军所抵工程款的房屋，并付出了相关劳务。仲其军系涉案小区的实际施工人，百扬公司系涉案小区的唯一销售总代理，为涉案小区的销售付出了劳务，包括前期的广告宣传、推广。本案中，百扬公司按照仲其军的指示与要求，对客户进行了项目介绍、核对价格、签约、按揭贷款等事宜，最终促成交易，仲其军实际上接受了百扬公司的劳动成果并从中受益。因此，百扬公司与仲其军之间形成了事实上的委托代理销售合同关系，百扬公司付出了相关劳务及成本，应当向仲其军收取佣金。3.涉案签约明细表均已在（2012）宿中商初字第0161号案件中予以认定，且与其他当事人及该案中两名证人的证言完全印证，因此真实性没有问题，足以证明百扬公司为仲其军销售涉案房屋的事实。4.百扬公司按照1%标准给付销售佣金并无不当。根据百扬公司与坤恒公司签订的补充协议约定，在签订此补充协议后，坤恒公司需确定并提交百扬公司二期所抵工程款房源及明细，如未及时提供，则百扬公司如已销售抵工程款房源的，均作为其销售业绩，可向坤恒公司主张销售佣金。协议还约定，在销售工程款所抵房源时，该房源销售相关费用有项目经理承担，百扬公司按房屋成交价1%收取服务费用。根据坤恒公司与仲其军之间的特殊关系，可以推定仲其军明知并同意涉案补充协议中关于销售工程款所抵房源佣金标准的约定，且该佣金标准仅系成本价，真正受益部分应当是溢价佣金。因此，百扬公司按照1%标准主张销售佣金并无不当。综上所述，百扬公司与仲其军之间虽未签订正式的委托代理销售合同，但百扬公司实际销售了仲其军抵充工程款的房屋，并且付出了相关劳务和成本，仲其军实际接受了销售结果并从中受益，双方之间委托代理合同关系成立，百扬公司要求按照1%标准支付销售佣金并无不当。百扬公司向一审法院起诉请求：要求被告仲其军给付销售佣金37271元。事实和理由：2008年8月13日，百扬公司与坤恒公司签订销售代理合同，约定百扬公司为其销售“新江南花园”房屋，百扬公司向其收取销售佣金及溢价佣金。2009年10月1日，百扬公司与坤恒公司签订补充协议，约定坤恒公司将部分房屋用于冲抵工程款，百扬公司就该部分房屋不再收取佣金，有关费用由项目经理承担。2012年11月，百扬公司因坤恒公司未支付佣金将其诉至宿迁市中级人民法院。该法院认定由于仲其军签字的房屋系抵充工程款房屋，该部分佣金不再由坤恒公司承担，而应由仲其军承担。现百扬公司为仲其军实际销售了部分房屋，双方之间虽未签订书面合同，未约定销售佣金计算标准，但基于百扬公司与坤恒公司签订了销售代理合同，且该合同约定的销售佣金计算标准较为真实地反映了销售佣金的市场价格。仲其军应按此标准向百扬公司支付销售佣金。一审法院认定事实：2008年8月13日，原告百扬公司（乙方）与坤恒公司（甲方）签订销售总代理合同，约定坤恒公司将定名为“新江南花园”的物业包括住宅、商业委托乙方为销售总代理。合同第二条约定，本合同自双方签订之日起生效直至自甲方取得委托总代理之该物业预售许可证并正式对外销售之日以后的24个月为止；第三条约定，所有该物业之广告及市场推广费用均由乙方承担，其广告及市场推广费用包括有关该物业的各项媒体广告、户外发布、公共媒体活动、展会、楼书、宣传海报、DM单页等所产生的一切费用；第八条约定，乙方实际成交的每套单位价格不得低于双方共同协商的该单位最低成交价格，唯甲方特批的成交价格除外，其优惠的价格还应算在甲方支付乙方佣金的比例之内。总代理期限内，该物业售出的每一套单位，甲方均须向乙方支付该单位的代理佣金，代理佣金分为两部分：A销售佣金销售回报以总销售价的1.5%结算给乙方；B奖励佣金（溢价部分）若某套成交单位实际成交价格高出该单位双方制定的最低成交价格，则甲方将该单位超出部分的销售金额的20%支付给乙方作为该单位的奖励佣金。2009年5月23日,百扬公司（乙方）与坤恒公司（甲方）签订新江南销售代理合同补充协议，载明本补充协议是以原销售代理合同为基础,经双方友好协商统一达成的补充条款。协议第二条约定，总代理期限内，该物业售出的每一套单位，甲方均须向乙方支付该单位的代理佣金，代理佣金分为两部分：A.销售佣金调整为以总销售额的1.0%结算……B.奖励佣金（溢价部分）按原销售代理合同执行；第六条约定，新江南二期房源中抵工程款房源不计入代理销售范围，不计销售业绩，不结算销售佣金。一期房源除5号楼以外甲方不得作为抵工程款处理，否则算乙方业绩，并结算佣金。（一期项目房源如要抵给一期项目经理，需提前一星期告知销售公司，并双方确认）。在签订此补充协议后，甲方需确定并提交乙方二期所抵工程款房源（约500套），并向乙方提供房源明细。如未及时提供，则乙方如已销售抵工程款房源的，均作为乙方销售业绩，并结算佣金。凡销售部老客户（在销售部做过登记客户），均不得算为项目经理抵工程款客户，如经甲乙双方协商同意抵给项目经理，则需计入乙方业绩。在销售工程款所抵房源时，乙方须积极配合对客户进行项目介绍、核对价格、签约、按揭贷款等事宜，该房源销售有关费用由项目经理承担，乙方按房屋成交价1%收取服务费用。所抵工程款房源，如该房源项目经理要求委托乙方销售，须与乙方签订委托协议，乙方将根据实际情况，在不影响甲方利益的前提下帮助其进行销售，每套房源向项目经理收取一定销售费用。第七条约定，乙方承担项目推广的广告费用其中包括电视媒体，户外广告，印刷宣传单页，条幅，楼书户型单页等。促销礼品，庆典，展会不在广告费范畴，乙方提出计划后报甲方审批，此费用由甲方承担。其后，百扬公司为坤恒公司销售房屋，双方发生纠纷，百扬公司以坤恒公司为被告诉至江苏省宿迁市中级人民法院。该院于2015年5月5日作出（2012）宿中商初字第0161号民事判决，坤恒公司提供的两名证人腾某、仲某均系该项目的承建商即项目经理，坤恒公司亦抵账了部分房屋给该二人。该两名证人在该案中均陈述抵账的房屋由百扬公司的销售员仲芹负责销售。同时，证人仲某证实：销售公司销售抵款房屋不一定要项目经理签字，如销售价格便宜则要项目经理本人签名，如不便宜则不需要项目经理签字。该事实亦经百扬公司提供的原销售部员工证言所证实。上述判决认定百扬公司自2011年10月1日起从案涉项目销售部退场。另查明，仲其军系涉案工程实际施工人，坤恒公司以部分房屋向其抵充工程款，百扬公司为仲其军销售了部分房屋。涉案中，百扬公司主张佣金所依据的14套房屋均在（2012）宿中商初字第0161号民事判决所认定的《抵工程款分户明细》中。该判决认定《抵工程款分户明细》中载明的房源产生的佣金不应由坤恒公司支付而应由项目经理承担。本案一审争议焦点为：百扬公司是否有权要求仲其军按照1%标准向其支付房屋销售佣金。对此百扬公司认为，其虽未与仲其军签订委托销售合同，但其按照仲其军指示和要求实际进行了销售，仲其军接受了其劳动成果，并从中受益，可以说明其与仲其军之间存在委托代理销售合同关系。另百扬公司主张的销售佣金低于市场标准，应予支持。仲其军认为，其与百扬公司之间不存在委托合同关系，百扬公司提供的签约明细表系复印件，对真实性不予认可，故百扬公司无权主张佣金。一审法院认为，百扬公司有权按照1%标准向仲其军主张销售佣金，理由为：首先，百扬公司虽未与仲其军签订书面委托合同，但是百扬公司实际已为仲其军销售了房屋。百扬公司提供的签约明细表上均有百扬公司工作人员签字确认，说明百扬公司参与了房屋销售。其次，百扬公司作为涉案小区房屋的销售总代理，其不仅承担所有该物业之广告及市场推广费用，还负责寻找客源，百扬公司为此付出了相应劳务。即使存在仲其军自带“客户”的情况，但起码百扬公司前期的广告宣传及推广在一定程度上会对购房者的购买心理产生正面影响，更不用说百扬公司为促成房屋交易付出的其他资源。故百扬公司提供了涉案房屋销售的前期广告宣传、市场推广、签约，备案等服务，以及销售人员的工资等成本，理应得到相应的补偿。第三，百扬公司虽没有与仲其军约定销售佣金及奖励佣金的比例，但是结合百扬公司与坤恒公司签订的新江南销售代理合同补充协议中的约定，在销售工程款所抵房源时，百扬公司须积极配合对客户进行项目介绍、核对价格、签约、按揭贷款等事宜，该房源销售有关费用由项目经理承担，百扬公司按房屋成交价1%收取服务费用，考虑到包括仲其军在内的实际施工人与坤恒公司之间的关系，仲其军应当明知该约定，并同意该约定。否则，坤恒公司仅需与百扬公司约定抵工程款的房屋不计算佣金，而无需约定百扬公司向实际施工人收取费用，并约定费用标准。另外，从该补充协议来看，抵工程款房屋并非少数，而已达500余套。百扬公司积极配合对客户进行项目介绍、核对价格、签约、按揭贷款等事宜，应认定为百扬公司为此付出了成本。由此可见，百扬公司不可能不收取费用。综上，百扬公司要求仲其军按照1%标准支付销售佣金并无不妥，一审法院予以支持。综上，本院公司与仲其军之间存在事实上的商品房委托代理销售合同关系，百扬公司已为仲其军销售房屋，仲其军应向百扬公司支付销售佣金。鉴于仲其军与坤恒公司之间的特殊关系，应推定仲其军明知并同意涉案补充协议中关于销售工程款所抵房源佣金标准的约定。现百扬公司要求仲其军按照补充协议中约定的1%标准给付房屋销售佣金，并无不妥，一审法院予以支持。关于仲其军辩解其并非项目经理的问题，百扬公司庭审中提供了江苏三善建设有限公司与坤恒公司签订的《协议书》复印件，但该复印件系从宿迁市中级人民法院（2012）宿中商初字第0161号民事案件卷宗复印而来，一审法院对其真实性予以认可。该协议书中仲其军以承包单位负责人身份签名，故一审法院依法认定仲其军系涉案工程实际施工人即项目部经理，仲其军的该辩解理由与本案查明的事实不符，不予采信。仲其军辩称百扬公司提供的销售签约明细表系复印件，对证据的真实性不予认可。一审法院认为，百扬公司提供的上述签约明细表系从宿迁市中级人民法院（2012）宿中商初字第0161号民事案件卷宗复印而来且加盖该院档案室公章，故对其真实性予以确认，结合上述判决中已认定上述14套房屋系抵工程款房源且签约明细表中要么有仲其军签名要么有销售人员的相关标注为仲其军所有，故一审法院对仲其军的辩解理由不予采信。根据百扬公司提供的销售房屋明细表，其自认为仲其军销售的房屋总计14套，房屋总价为3262238元。但房号为7-3-402、4-2-1002室房屋系百扬公司退场后出售，故百扬公司无权向仲其军主张佣金。综上，仲其军应向百扬公司给付房屋销售佣金29477.31元【（3727131元-358000元-421400元）×1%】。调解不成，依照《中华人民共和国合同法》第三百九十六条、第四百零五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定,判决：一、被告仲其军应于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告淮安市百扬置业顾问有限公司房屋销售佣金29477.31元；二、驳回原告的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。二审查明事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的主要争议焦点为：百扬公司是否有权向仲其军主张涉案房屋的销售佣金。对此仲其军上诉主张，百扬公司与坤恒公司之间签订的协议为仲其军设立了义务，依据合同相对性，该条款应系无效条款，百扬公司根本无权向仲其军主张佣金。本院认为，百扬公司虽未与仲其军签订书面委托合同，但是百扬公司已为仲其军实际销售了涉案房屋，提供了涉案房屋销售的前期广告宣传、市场推广、签约、备案等服务，仲其军实际享受了百扬公司提供的上述服务成果，故双方形成了事实上的商品房委托代理销售合同关系，百扬公司有权向仲其军主张涉案房屋的销售佣金。本院在百扬公司诉坤恒公司商品房委托代理销售合同纠纷一案中作出的（2012）宿中商初字第0161号生效民事判决，亦认定“百扬公司对其为上述房源付出的相关劳务，可以另案向项目经理主张服务费用或佣金”，对此本院予以确认。故仲其军关于百扬公司无权向其主张房屋销售佣金的上诉主张不能成立，本院不予支持。仲其军还对百扬公司所提供的销售签约明细表复印件的真实性持有异议；但上述签约明细表系从本院审理的（2012）宿中商初字第0161号民事案件卷宗复印而来，其真实性应予确认，一审法院结合该判决已认定涉案房屋系抵工程款房源且签约明细表中或有仲其军签名或有销售人员标注为仲其军所有，对涉案销售签约明细表作为定案证据予以采信并无不当。关于涉案房屋的销售佣金标准问题。本院认为，百扬公司虽未与仲其军约定销售佣金及奖励佣金的比例，但综合全案情况，涉案小区的抵工程款房屋并非少数，已达500余套，百扬公司需对该批房屋的销售进行项目介绍、核对价格、签约、按揭贷款等事宜，应当得到相应报酬。一审法院结合百扬公司与坤恒公司之间约定的房屋成交价1%服务费用标准，加之考虑到包括仲其军在内的实际施工人与坤恒公司之间的关系，最终认定仲其军应按照涉案房屋成交价1%标准向百扬公司支付销售佣金；该认定并无不当，本院予以确认。综上所述，仲其军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费537元，由上诉人仲其军负担。本判决为终审判决。审判长  黄亚非审判员  陈泽环审判员  朱 海二〇一九年二月十三日书记员  苏 淼