广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终25369号上诉人（原审被告）：陈卫，男，1966年3月26日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。被上诉人（原审原告）：张伟强，男，1966年10月14日出生，汉族，身份证住址广东省五华县。委托诉讼代理人：李保华，广东星旭律师事务所律师。上诉人陈卫因与被上诉人张伟强合伙协议纠纷一案，不服广东省深圳市南山区人民法院（2018）粤0305民初11601号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人陈卫上诉请求：1.依法撤销原审判决；2.依法驳回被上诉人张伟强的全部诉讼请求；3.判令被上诉人张伟强承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、原来上诉人虽有意做养生事业，但资金实力不够所以一直在观望，因被上诉人愿意合作投资，上诉人才决定启动投入保健养生服务事业，当时上诉人、被上诉人双方签订的《个人入股协议书》是有效的投资入股协议，属于双方共同认可的投资行为，上诉人、被上诉人本应遵守承诺，共担风险、共享利润，但合同签订后，被上诉人张伟强本应出资120万元，却只出资50万元，因为被上诉人未按照约定足额投入资金，导致投资项目无法正常运营，还因资金不到位一直处于严重亏损状态，虽然这两年多上诉人全力投入，无奈独木难支，不但亏光了自己家庭的钱，还因此欠下很多债务并致多张信用卡因无法借到钱还款而逾期，且目前仍欠朋友三十多万元，被上诉人的故意违约明显给上诉人造成重大损失，依约上诉人有权收回乙方持有股份并以其所持股份抵扣赔偿。一审没有考虑被上诉人故意违约造成的重大过失，机械地根据“出资入股的退股”的相关约定作出判决有误。二、上诉人陈卫认真履行双方签订的协议，按照合伙协议对外投资养生保健行业，前后投入资金共150多万元，花费大量成本。由于被上诉人没有按照合伙协议足额投资，导致整个项目处于严重亏损状态，不得不在2017年3月终止合作。被上诉人与上诉人于2014年8月16日签订的《个人入股协议书》中表明，被上诉人和上诉人共同投资经营保健养生服务，被上诉人应出资120万元，持股30%，上诉人持股70%。该《个人入股协议书》并不旨在成立合伙企业或者公司，而是旨在确定双方各自在保健养生项目中的出资额和持股比例，具有法律效力。上诉人与被上诉人共同投资经营的保健养生服务需要双方投入大量的资金，双方签订的《个人入股协议书》中明确约定，被上诉人应当投入资金120万元，2014年8月18日,被上诉人通过中信银行向上诉人转账50万元作为投资款。2014年9月3日，根据双方签订的合同，为经营保健养生服务，增进经济效益，上诉人、被上诉人与崔X签订了《股份收购合作协议》，收购众本静嘉健康管理有限公司80%的股份，为此于2014年9月5日上诉人投入资金60万元作为定金，而被上诉人始终未足额投入该笔资金，违反合同约定，并致使整个保健养生服务运转困难，亏损严重，也造成上诉人遭受了重大损失。在上诉人、被上诉人与崔X签订的《股份收购合作协议》第九条中约定，若上诉人、被上诉人的资金不到位，则需赔偿崔X75万元，因被上诉人的资金并没有到位，需要承担违约责任。2014年10月20日，上诉人支付吉林美利日用品有限公司（以下简称“美利公司”）代理款60万元，并于2014年10月28日与美利公司签订《区域代理协议书》，获得美利公司在广东省广州市的区域代理经营权。上诉人先后分别于2014年8月30日、2014年10月22日、2014年11月23日，为经营保健养生服务购买了大量设备和货物。2014年9月30日，上诉人支付美利公司加盟配销及购货款193098元。2015年4月30日，上诉人支付美利公司货款38012元。上诉人在与被上诉人签订合同之后，一直在积极履行合同义务，经营养生保健项目，投入了大量的人力、物力，努力维护被上诉人作为投资者的经济利益，经营保健养生服务。三、被上诉人一直参与经营入股协议书中的保健养生服务，对该项目的经营投入进展是知情的。由于刚开始投资，经营业绩不理想，还未进入盈利期，被上诉人觉得该项目没钱可赚，就不再愿意继续投入资金，于是一直拖着未将后期投资款及时注入该项目中。被上诉人也明知自己存在违约情形，曾发短信给上诉人称欲撤走已经投入的资金，要求返还40万元，其余10万用于赔偿上诉人的损失。四、双方合作协议关于“出资入股的退股”有如下约定：“1.乙方与甲方合作关系终止时，甲方在第三年，或在三年以上按乙方原出资额购回乙方出资入股股份；2.若乙方在持股期间因故意或重大过失的行为，给甲方造成较大损失的，甲方有权购回或收回乙方所持有股份，并可以其所持股权抵扣赔偿。”而被上诉人未按约定足额出资是严重的违约行为，也是导致上诉人因此被迫陷入耗财耗力耗时难以为继却又难以自拔重大损失的根本原因。综上，请求依法支持上诉人的全部上诉请求。被上诉人张伟强对上诉人陈卫的上诉答辩称：按照双方签订的《个人入股协议书》第五条第一款的规定，乙方可要求甲方回购入股股份，该时间已经超过三年。张伟强一审的诉讼请求为：1.陈卫以50万元回购张伟强的出资入股股份；2.本案的诉讼费、保全费、担保费由陈卫承担。原审法院经审理查明，2014年8月16日，陈卫（甲方，负责人）与张伟强（乙方）签订《个人入股协议书》，约定：为了更多人能参与为社会提供好的保健养生服务，陈卫邀请张伟强入股经营；个人入股主要采取出资入股方式；总资产（以签约当日起算计）共计100股，此为原始股，含有形（现有设备等）及无形（技术团队及品牌、客户资源），甲方持股70%，个人入股为30%，每股4万元；乙方出资共计120万元，计30股，占总股份的30%，出资方式以入股时一次性现金支付（或转账），出资购股部分自2014年8月16日起计算，入股期限为三年以上；每月营业额，扣除税收、工资、房租、水电、管理费、折旧提摊费等所有支出后，是为当月纯利润；分红分配时间为第一年一次，合作满一年，结算分红，第二年，每半年一次，第三年以后，每季度一次，分红按照股份分配；乙方与甲方合作关系终止时，甲方在第三年，或三年以上按乙方原出资额购回乙方出资入股股份；双方合作期限为不计年限的长期合作；乙方在持有甲方的股份共同经营时，共同成立利益及风险。2014年8月18日，张伟强妻子黄秀清向陈卫中国民生银行账户转账支付50万元。张伟强主张双方签订涉案合伙协议后，陈卫并未去经营保健养生的项目，且张伟强在出资50万元后，陈卫亦未向其分红，也未将其中的项目财务报表等相关经营情况告知张伟强。陈卫对此予以了否认，并表示其在签订合伙协议后，对养生项目投入了大量的人力和物力，其与张伟强共同投资了案外人崔X的众本静嘉公司并收购了上述公司80%额的股份，购买了相关的设备及对众本静嘉公司门店进行了装修，并与美利公司签订相应代理协议以开展养生保健项目，陈卫对此提交了《股份收购合作协议》、收条、收款收据、点收单、SOQI区域代理协议书、律师见证书、广州众本静嘉健康管理有限公司装修工程结算表等证据予以证明，其中，《股份收购合作协议》的落款时间为2014年9月3日，甲方为崔X，乙方为陈卫、张伟强，内容约定乙方同意以150万元收购甲方的众本静嘉公司80%的股份，项目地址为广州番禺汇景大道398号，但上述合作协议的乙方落款处仅有陈卫的签名；收条显示系由崔X于2014年9月5日出具，内容为收到陈卫交纳的首期投入资金60万元。张伟强对上述证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，并表示其对陈卫所称的合作协议并不知情，且张伟强曾去看过协议上项目地址，根本没有项目，收条并不能证实陈卫的证明目的；陈卫提交的门店装修费用的工程合同是虚假的，装修根本没有发生。庭审中，陈卫表示系因张伟强出资不足才导致众本静嘉保健项目后期经营不下去且一直亏损；其投资养生项目系以个人名义进行，并未成立公司；其后加入众本静嘉，占了80%的股份，但因投资不够因此没有办理变更登记手续；张伟强系委托陈卫经营，张伟强并未实际参与项目经营活动；陈卫称在张伟强投入资金后有向张伟强报告过财务信息，但张伟强一直没来；双方并未分红且陈卫亦亏损了200多万元。张伟强则表示其入股期限已满3年，可根据涉案入股协议书约定要求陈卫按其原出资额购回张伟强出资入股股份。陈卫对此辩称双方约定的合作期限系3年以上，且为不计年限的长期合作。另查，张伟强曾于2015年1月21日以合同纠纷为由起诉陈卫至本院，后因张伟强逾期未交纳诉讼费用而按撤诉处理。张伟强后又于2016年8月15日以合伙协议纠纷为由起诉陈卫至本院，要求解除张伟强、陈卫签订的《个人入股协议书》，并要求陈卫返还张伟强出资款及支付违约金，本院后于2016年11月2日作出（2016）粤0305民初9685号民事判决书，认为因没有证据证明陈卫有根本违约行为且张伟强入股期限尚未届满，判决驳回了张伟强的诉讼请求。原审法院认为，张伟强、陈卫签订的《个人入股协议书》系双方真实意思表示，内容不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应全面遵照履行。关于涉案合伙协议的合作期限，协议书约定张伟强的入股期限为3年以上，且双方的合作为不计年限的长期合作，因双方并未约定合作关系的结束日期，可视为双方系3年以上无固定期限的合作关系，现张伟强的入股期限已满4年，张伟强据此要求终止双方的合作关系，符合法律规定，原审法院对此予以支持。关于张伟强主张陈卫以50万元回购其出资入股股份的诉请。根据《个人合伙协议书》约定，陈卫在双方合作关系终止时，在第三年或三年以上按张伟强原出资额购回张伟强出资入股股份。本案中，双方合作关系已终止，陈卫亦在庭审中确认其从事的保健养生项目目前已无法进行，张伟强现依据合同约定要求陈卫按照张伟强实际出资的50万元回购其出资入股股份，有事实和法律依据，原审法院对此予以支持。另外，关于陈卫在庭审中所称张伟强在本案中的诉请与张伟强在2016年起诉的诉请相同的情况，张伟强在本案中系以入股期限届满要求陈卫回购股份，上述情况属于前案判决生效后发生的新事实，张伟强并不构成重复起诉。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：陈卫应自判决生效之日起十日内向张伟强以50万元回购张伟强的出资入股股份。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费8800元，由陈卫负担。二审审理中，上诉人提交个人信用报告，欲证明其信用卡透支，逾期三个月未还款。因为被上诉人未足额投资，上诉人到银行借钱导致信用卡透支，无法再借钱还款。被上诉人对上述证据质证称与本案没有关联性。本院二审查明，一审查明事实无误，本院予以确认。本院认为：上诉人主张被上诉人实际出资50万元，未能实际履行《个人入股协议书》约定的120万元出资额的约定，导致其在收购众本静嘉健康管理有限公司80%的股份以及取得吉林美利日用品有限公司SOQI区域代理计划广东广州区域代理权等相关项目中因资金不足而亏损严重，构成违约，根据《个人入股协议书》相关约定，上诉人有权购回或收回被上诉人所持有的股份，并可以其所持股权抵扣赔偿。但上述项目相关合同《股份收购合作协议》、《SOQI区域代理协议书》均以陈卫个人名义签订，被上诉人张伟强未在合同中签字，且陈卫没有提交证据证明被上诉人张伟强知悉上述合同项目，根据现有证据无法证明上述项目系陈卫与张伟强合伙经营的项目。即便上述项目系上诉人与被上诉人合伙经营的项目，上诉人提交的合同、单据等证据没有相应的银行流水佐证，且被上诉人持股仅30%，故上诉人提交的证据尚不足以证明上述项目的资金投入具体数额以及上述项目中止、亏损系被上诉人没有足额出资所致。因此上诉人以被上诉人未足额履行出资义务而致其遭受较大损失为由，拒绝履行购回被上诉人出资入股股份义务，没有事实依据，本院不予采纳。被上诉人入股已满4年，原审法院判决终止合作关系并要求上诉人依约以50万元回购其出资入股股份，有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，上诉人陈卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4400元，由上诉人陈卫负担。本判决为终审判决。审判长  王雅媛审判员  伍 芹审判员  陈 亮二〇一九年二月二十日书记员  陈 娃附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。