浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终1275号 上诉人（原审原告）：姜华星，男，1971年5月27日出生，汉族，住浙江省开化县。 上诉人（原审原告）：姜妹女，女，1971年9月10日出生，汉族，住浙江省开化县。 两上诉人委托诉讼代理人：许成顺，浙江三同律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：开化金佰汇控股有限公司，住所地浙江省开化县华埠镇根博路**。 法定代表人：姜金丽，执行董事。 委托诉讼代理人：吴梅红，浙江民凯律师事务所律师。 上诉人姜华星、姜妹女因与被上诉人开化金佰汇控股有限公司（以下简称金佰汇公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服浙江省开化县人民法院（2018）浙0824民初3030号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 姜华星、姜妹女上诉请求：撤销原判并依法改判；一、二审诉讼费由金佰汇公司承担。事实及理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院认定金佰汇公司已按补充协议约定于2017年1月份开通205国道通往3号楼与4号楼之间的机动车行驶道路与事实不符，金佰汇公司未提供竣工验收报告，实际道路也未能开通交付使用。2.金佰汇公司未开通上述道路并不属情势变更的情形，金佰汇公司有主观过错，应当承担为此产生的商业风险。签订补充协议前，上诉人担心广告册宣传的该机动车道不能真正开通多次向金佰汇公司询问，金佰汇公司一直承诺会开通，并与上诉人签订了补充协议，上诉人这才正式签订买卖合同。3.案涉道路能否开通是上诉人购买商铺的前提条件。该道路的开通对店铺的价值和经营环境产生巨大影响，上诉人会因此而放弃购买商铺。二、一审判决适用法律不当。上诉人起诉是违约之诉，并非要求变更或解除合同。 金佰汇公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确。二、涉诉道路开通是政府规划方案所要求的，并且是不得修改的，被上诉人有理由并且是相信涉诉道路将持续开通。被上诉人的宣传资料也是根据政府规划方案所做出来的，不存在虚假宣传，被上诉人只是告知上诉人规划方案当中对道路交通组织的开通情况。补充协议的约定不是被上诉人对涉诉道路私下的承诺，双方当时只是为了明确涉诉道路具体的开通时间，也不是上诉人购买商铺的前提条件。因为在双方签订补充协议之前就已经签订了认购书，上诉人前后两次向被上诉人支付了房款。上诉人在上诉状中对于购买房屋过程的描述只是其一面之词，并无任何依据。上诉人说对购房款可以完全放弃的说法，是事后说法，并不符合购买房屋的初衷。三、被上诉人已经根据补充协议约定的日期提前完成了涉诉道路的开通，不存在违约。后面由于交通安全问题被政府部门设置隔离带，不是被上诉人的过错所造成的，是政府行为，也是被上诉人无法预见的，应该属于情势变更。被上诉人不应该承担赔偿责任。至于道路未经竣工验收的问题，项目工程也就是3号楼、4号楼，已经在2017年3月31日通过了竣工验收，包含了该路段的竣工验收。最后，截止到二审开庭，被上诉人也一直在和政府部门进行沟通，希望尽早解决道路封堵的问题，政府考虑到金佰汇广场原来的规划以及205国道本身交通安全的需要，采取了205国道路开通便道的方案，修建辅路进金佰汇广场，能够满足交通方面的需求。综上，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 姜华星、姜妹女向一审法院起诉请求：1.判令金佰汇公司按双方签订的《金佰汇购铺补充协议》的约定支付违约金849744元；2.由金佰汇公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年3月15日，开化县人民政府与金佰汇公司签订《开化县岙滩旅游商业综合体开发项目协议书》，该项目系省级招商引资重点商业开发项目。按照协议书约定，金佰汇公司必须按照项目土地出让时提供的建筑设计方案进行施工建设。涉及室外环境的功能、交通组织等内容，金佰汇公司不得修改。根据金佰汇广场项目建设总体平面设计方案规定，金佰汇广场将沿205国道设置高端酒店专用出入口，并形成U型广场，同时对外开放，让周边裙房部分商业价值最大化；交通组织方面，结合项目消防要求沿205国道、永吉二路、江东中路及东侧道路规划设置车辆出入口。2016年7月9日至8月12日期间，姜华星、姜妹女为购买金佰汇公司商铺，先后向金佰汇公司支付认筹金人民币160,000元。同年8月11日，双方签订《金佰汇认购书》一份，约定，姜华星、姜妹女认购金佰汇公司开发的金佰汇广场3号楼113、115、116号商铺，面积为236.04平方米，单价18,000元/平方，认购总价为4,248,720元，定金10万元须于签署本认购书时付清，姜华星、姜妹女需于2016年8月26日前补足50％首付款或一次性付清全款（含定金），双方签署上述合同文件并缴付购房款的时间为2016年8月26日前，姜华星、姜妹女应于该时间与金佰汇公司签署上述合同及办理相关手续等，认购书对双方的权利义务作了详细约定。2016年8月31日，双方签订《金佰汇购铺补充协议》一份，协议约定：1.乙方（即姜华星、姜妹女）购买的店铺为金佰汇广场3号楼116、115、113室，由乙方自主经营；2.甲方（即金佰汇公司）应确保乙方经营家居类（窗帘软装和墙饰产品）的正常经营，其他国家政策允许的行业经物业公司同意备案后均可经营；3.甲方应确保205国道通往3号楼与4号楼之间的机动车行驶道路在2018年2月30日开通；4.乙方同意在甲方规定的开业时间内与市场同步一起开业；5.乙方愿意遵守甲方的统一管理；6.本协议双方应对照执行，在合同履行期间如有一方违约，违约方应赔偿被违约方总房款20％的赔偿。具体补偿事宜可以双方协商，协商不成的可向当地仲裁部门申请仲裁等，双方均在访协议上签名盖章。2016年11月25日，双方签订了2016预0001911、2016预0001912、2016预0001913号《浙江省商品房买卖合同》各一份，合同约定，姜华星、姜妹女购买金佰汇公司开发的位于金佰汇广场3幢113、115、116号商铺、单间面积均为78.68㎡、总面积为236.04㎡，单价18,000元/平方，总价为4,248,720元，合同还对付款方式、面积确认及面积差异处理、交付期限、违约责任、规划设计变更等相关事项作了详细约定。根据合同约定，姜华星、姜妹女应于2016年11月25日前向金佰汇公司支付房屋首付款2,148,720，余款2,100,000元向银行办理按揭贷款。合同签订当天，姜华星、姜妹女由于资金困难，向金佰汇公司出具欠条及承诺书各一份，确认尚欠金佰汇公司房屋首付款800,000元，并承诺该款于2017年3月31日前分两次付清，否则自愿承担所欠房款20%的违约金。但在承诺期内，姜华星、姜妹女未按时付款，至今尚欠房屋首付款500,000元未支付。2017年1月份，位于205国道通往**楼与**楼之间的机动车行驶道路开通，金佰汇公司也提前完成了金佰汇U型广场出入口的开通工作。在该路段机动车道路开通使用半年之后，2017年5月，因芹江三桥至凤凰中路1727KM+50M路段被浙江省安全生产委员会（以下简称浙安委）列入《2017年省级挂牌治理道路交通多发点段》，同年5月10日，浙安委以浙安委（2017）10号文件限各地人民政府等部门于2017年11月30日前完成治理工作。为此，开化县公安局牵头，召集相关部门召开了2017年开化县省级道路事故黑点进行整治工程设计方案评审会，会议决定对205国道芹江三桥至岙滩红绿灯路段实施国道中间隔离和机非隔离的整治方案，由县公路段具体实施该路段的整治项目。2017年8月，该路段实施了机动车中间隔离和机非隔离措施。为此，姜华星、姜妹女要求金佰汇公司根据《金佰汇购铺补充协议》第3条的约定赔偿姜华星、姜妹女总房款20%的违约金，金佰汇公司做出《关于姜华星提出索赔款给付通知的回复》，书面通知姜华星、姜妹女，认为金佰汇公司已完全按规划进行了施工并通车半年之久，不存在违反补充协议第3条，拒绝赔偿。姜华星、姜妹女索赔未果，诉至法院。 一审法院认为，双方在自愿基础上签订的《金佰汇购铺补充协议》系双方当事人真实意思表示，合法有效。本案的争议焦点在于：一、金佰汇公司是否履行了补充协议第3条约定在2018年2月30日前开通205国道通往3号楼与4号楼之间的机动车行驶道路义务；二、有关部门在205国道设置机非隔离带是否属于情势变更，金佰汇公司主观上是否有过错；三、案涉道路的开通是否姜华星、姜妹女购买商铺的前提条件。对于争议焦点一，金佰汇公司是否履行了补充协议第3条约定在2018年2月30日前开通205国道通往3号楼与4号楼之间的机动车行驶道路义务的问题。首先，经庭审查明，金佰汇公司提前完成了金佰汇U型广场出入口的开通工作；其次，2017年1月份，位于205国道通往**楼与**楼之间的机动车行驶道路开通。因此，金佰汇公司已按补充协议约定，履行了该协议约定的合同义务。只是因为此后发生了政府设置机非隔离带措施这一客观情况，导致案涉道路未能持续开通。对于争议焦点二，有关部门在205国道设置机非隔离带是否属于情势变更，金佰汇公司主观上是否有过错的问题。首先，按照项目规划方案交通组织方面的要求，规划方案规定结合项目消防要求沿205国道、永吉二路、江东中路及东侧道路规划设置车辆出入口，而该规划方案金佰汇公司不得修改，金佰汇公司有充分理由相信案涉路段机动车行驶道路将持续开通；其次，根据项目规划方案及规划图，205国道并非只有一个车辆出入口，结合项目消防要求沿205国道设置车辆出入口并非指消防通道；再次，2017年8月，该路段实施机动车中间隔离和机非隔离措施系政府行政行为，该行政行为发生在补充协议签订后，是金佰汇公司在订立补充协议时所无法预见的客观事实，金佰汇公司对此主观上并无过错。政府设置隔离带的行政行为，不属于从事商业活动所固有的风险，因此，该风险不属于商业风险，政府设置机非隔离带这一客观情况变化符合情事变更原则的适用条件。最后，如果继续履行该项约定，对金佰汇公司明显不公，也与诚实信用和公平原则相违背。对于争议焦点三，案涉道路的开通是否姜华星、姜妹女购买商铺的前提条件。根据庭审查明的事实，姜华星、姜妹女在2016年7月9日至8月12日期间，为购买金佰汇公司案涉商铺，就先后向金佰汇公司支付认筹金人民币160,000元，并于同年8月11日，与金佰汇公司签订了《金佰汇认购书》，而《金佰汇购铺补充协议》签订于2016年8月31日，可见，签订补充协议并非姜华星、姜妹女购买案涉商铺的前提条件。综上所述，姜华星、姜妹女及其委托诉讼代理人提出金佰汇公司未按协议将道路开通等代理意见，与事实和法律相悖，不予采信。姜华星、姜妹女的诉讼请求，缺乏事实和法律依据，难以支持。金佰汇公司委托诉讼代理人提出金佰汇公司已提前完成了案涉机动车道开通、本案属情势变更等答辩意见，符合事实和法律规定，予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回姜华星、姜妹女的诉讼请求。案件受理费人民币12,297元，减半收取6148.50元，由姜华星、姜妹女负担。 二审中，上诉人姜华星、姜妹女向本院提交如下证据材料：承诺书、开化县人民法院（2018）浙0824民初3406号民事判决书各一份，欲证明双方都是因房屋买卖合同所产生的法律关系，双方约定20%违约金，作为上诉人已经按照合同约定承担，作为被上诉人也应当按照补充协议的约定向上诉人承担20%的违约金。被上诉人金佰汇公司质证认为，真实性没有异议，和本案没有关联性；承诺书中的违约责任已经另案处理，法院已判决生效；补充协议上约定20%的违约金，因为被上诉人不存在违约，也就谈不上20%违约金支付的问题。被上诉人金佰汇公司向本院提交：1.方案介绍一份和凌云公司发给被上诉人的函一份，欲证明政府已经着手解决金佰汇道路封堵的问题，实施了沿205国道修复路径金佰汇广场的方案，工程已经开始动工。2.工程竣工验收报告一份，证明涉案道路区域的项目工程3号楼、4号楼，已经于2017年3月31日通过竣工验收，该竣工验收包含附属道路的规划验收。上诉人质证认为，规划方案只是一种设想，没有真正的开通，函是表明可能以后有开通道路的想法，合同明确规定，到2018年2月底之前一定要开通这个道路；竣工报告不能体现道路是否正常开通，应以实际开通为准，而且之前开通这个道路是供装修运送车辆临时通行的，没有达到正常通行的条件。本院认为，对双方当事人提交的证据材料的真实性予以确认，与本案实体处理的关联性将在下文综合论述。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审主要争议焦点为被上诉人金佰汇公司是否存在违约行为及是否应按《金佰汇购铺补充协议》第6条的约定承担违约责任。首先，根据本案查明的事实，讼争道路在2017年1月份确已开通并使用，被上诉人金佰汇公司积极履行合同约定，并未有主观违约的意愿；其次，被上诉人金佰汇公司按规划方案建设项目工程，并开始投入使用，并不能预料到2017年8月份政府对讼争路段实施机动车中间隔离和机非隔离措施，该政府行为属于不可抗力的范畴。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十七条的规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。上述情况产生后，被上诉人金佰汇公司积极应对，政府也出具修复方案着手解决该道路封堵的问题，故上诉人要求被上诉人承担违约责任的请求不能成立。一审法院认定事实及实体处理正确，但适用情势变更原则不当，应予纠正。综上，姜华星、姜妹女的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12297元，由上诉人姜华星、姜妹女负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 勇 审判员 郑日知 审判员 袁小荣 二〇一九年二月二十六日 法官助理潘婷 书记员程涵薇