贵州省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔民终1050号 上诉人（原审被告）：贵州新宏成房地产开发有限公司，住所地贵州省贵阳市北新区路3-25号。 法定代表人：彭发新，系该公司董事长。 被上诉人（原审原告）：朱忠国,男,1958年3月16日生,汉族,住贵州省贵阳市云岩区。 委托诉讼代理人：穆昌亮，贵州桓智律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周秩明，男，1969年11月24日生,汉族,住贵州省贵阳市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：金家特，贵州慎行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赖雨亭，贵州慎行律师事务所（实习）律师。 上诉人贵州新宏成房地产开发有限公司（以下简称新宏成公司）因与被上诉人朱忠国、周秩明合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市中级人民法院（2018）黔01民初495号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新宏成公司法定代表人彭发新、朱忠国及其委托诉讼代理人穆昌亮、周秩明委托诉讼代理人金家特到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 上诉人新宏成公司上诉请求：1.请求判决驳回被上诉人的诉讼请求；2.请求判决被上诉人赔偿上诉人的经济损失；3.诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1.朱忠国提供的项目余额表和《协议书》并不是投资凭证，投资事实应该有投资付款的行为，包括收款收据、银行流水等相互印证，因此，不能认定朱忠国已投资50万元。2.本案的收款收据、打款凭证不是新宏成公司出具给朱忠国的，而是给周秩明的，并且是由我方向法院提供，证明的目的是只有收到真实投资，就必然有收款收据、银行流水等记录。3.根据举证规则，应由朱忠国提供证据证明，一审认定以新宏成公司不能证明朱忠国未投资是错误的。4.一审法院合议庭成员未全程参加开庭审理，对新宏成公司提供的手机信息、录音光盘没有质证。 被上诉人朱忠国辩称：新宏成公司签订的投资协议书及协议书都是真实的，投资表、余额表是经过三位投资人签字确认的，也经过庭审质证，上诉人的请求不能成立。朱忠国在新宏成公司的项目上没有拿过工资和奖金。本案真实情况是彭发新承建项目时因为资金缺少，朱忠国引荐周秩明给彭发新认识，就启动项目建设，朱忠国是否能拿出资证明不是本案关键。新宏成公司给周秩明出具了收据，没有向我方出具，这种行为是正常的。 被上诉人周秩明辩称：原审判决驳回朱忠国对周秩明的诉讼请求，周秩明对判决无异议。上诉人的上诉是针对第一被上诉人是否实际出资，是否享有投资收益，该诉讼请求与周秩明无关。请法院依法判决。 朱忠国向一审法院提出诉讼请求：1.依法判令新宏成公司支付朱忠国投资收益280万元，违约金84万元；迟延履行期间的利息203.84万元，合计567.84万元;2.依法判令新宏成公司承担本案诉讼费用。 一审法院经审理查明：2008年4月29日朱忠国、新宏成公司、周秩明分别作为丙方、甲方、乙方签订《投资合作协议书》，约定三方因贵定县城关镇王大坝经济适用住房小区建设项目需要达成该合作协议，该协议第一条约定?项目启动资金约需650万元左右，甲方出资150万元，乙方出资450万元，丙方出资50万元联合投资建设，税后利润甲、乙双方按45%分配，丙方按10%分配。……第四条约定?由乙方派财务。收、支必须经甲、乙方许可后方可收、支。协议还对各方在涉案项目的其他权利义务进行了约定。涉案项目2010年12月31日余额表1份、2011年4月30日至2013年2月29日科目余额及开发成本表8份、2012年3月31日统计的三方2012年6月6日签字确认的余额表1份?实收资本-朱忠国一栏均载明500000元，每份表格下方均有新宏成公司法定代表人彭发新、周秩明、朱忠国的签字。 2013年6月6日，周秩明、朱忠国、新宏成公司分别作为甲方、乙方、丙方签订《协议书》，约定：第一条、现丙方同意将甲方的投资的1485万元，乙方投资280万元退还甲方及乙方。第二条、退款方式为分期支付，其中：1、2013年6月8日，丙方退还甲方投资450万元，乙方投资50万元。2、2013年6月30日，丙方退还甲方投资345万元，乙方投资75万元。3、2013年9月30日，丙方退还甲方投资345万元，乙方投资75万元。4、2014年1月30日，丙方退还甲方投资345万元，乙方投资80万元。第四条第3款约定：3、违反第二条第3项和第四项的，达到10天（含10天）的，甲方及乙方按丙方未退款的10%计收违约金；丙方违约达到10天至20天（含20天），甲方及乙方按丙方未退款的20%计收违约金；丙方违约达到20天至30天（含30天），甲方及乙方按丙方未退款的30%计收违约金，并终止本协议的履行，按《投资合作协议书》中约定的投资比例即甲方继续享有“新乐家园”项目45%的投资权利和收益，乙方继续享有“新乐家园”项目10%的投资权利和收益。第五条、在丙方未完全退还甲方及乙方投资前，“新乐家园”项目资金账户由甲、丙两方共同监管，甲方在与丙方共管项目账户期间，必须在每周星期三（遇节假日顺延）上午十点之前派人到项目所在地履行相关配合义务，如甲方违反本项约定的视为甲方违约，所造成的法律和经济损失均由甲方承担，并按总投资额的2300万元的20%付予丙方。……第十二条、本协议自甲方及乙方收到本协议第二条第1项规定的款项时生效。 协议书签订后，新宏成公司陆续向被告周秩明支付了1485万元。朱忠国以新宏成公司一直未支付280万元投资款项为由，诉至一审法院，诉请如前。 一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护，对当事人具有法律约束力。合同的各方当事人应当按照合同的约定，本着诚实信用、相互协作的精神，全面适当地履行自己的义务。本案中，当事人之间的《协议书》系经各方平等协商一致所签订，系各方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形。各方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。现朱忠国依据该协议书约定的应退还280万元投资款起诉主张权利，各方当事人对该协议书的真实性均不持异议，朱忠国有权依据该协议书的约定取得280万元投资收益，该协议书的付款主体系新宏成公司，故被告新宏成公司有付款的义务。 新宏成公司抗辩认为没有进行实际的投资，故不应当取得该投资款及收益。经查，根据各方提交的证据证实，2008年4月29日朱忠国、新宏成公司、周秩明分别作为丙方、甲方、乙方签订《投资合作协议书》，约定三方因贵定县城关镇王大坝经济适用住房小区建设项目需要达成该合作协议，该协议约定了各方的出资金额、利润分配比例及各方的权利义务。之后在合作过程中，涉案项目余额表、科目余额及开发成本表上载明“实收资本-朱忠国500000元”，每份表格下方均有新宏成公司法定代表人彭发新、周秩明、朱忠国的签字。2013年6月6日，周秩明、朱忠国、新宏成公司分别作为甲方、乙方、丙方签订《协议书》，约定现丙方同意将甲方的投资的1485万元，乙方投资280万元退还甲方及乙方，并约定了退款的时间。故朱忠国提交的证据能够形成证据锁链，证实其主张。而新宏成公司虽提交了相关的凭证，但只能证实周秩明实际投资及退回投资款及收益这个并无异议的事实，而不能证明朱忠国未投资，其提交的证人证言并不能推翻朱忠国提供的证据，其也无法说明为何在其认为朱忠国没有投资的情况下，仍在2013年6月6日，签订协议书认可退还朱忠国280万元投资款及收益，故新宏成公司的抗辩理由不能成立，不予采纳。 关于朱忠国主张违约金84万元，系抽取协议书中违约条款部分约定的文字表述主张权利而并非依据该约定的整体违约条款全面主张终止本协议，故朱忠国该项主张，不符合合同的约定，不予支持。 至于朱忠国主张迟延履行期间的利息损失203.84万元的问题，朱忠国请求依照民间借贷法律关系中相关情形按年利率24%的标准计算，而本案不属于民间借贷法律关系，当事人之间又没有特别约定，朱忠国该项诉请与事实相悖，也没有法律依据，鉴于本案诉讼标的属于投资收益款的客观事实，应以朱忠国的实际损失即银行同期贷款利率计算利息损失更为妥当，利息损失支付时间应从协议约定投资收益款最后给付时间的第二日即2014年1月31日起开始计算。 综上所述，朱忠国的部分诉请符合客观事实，应予支持；部分诉请缺乏事实和法律依据，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第四十五条、第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定,并经一审法院审判委员会讨论决定，判决如下： 一、贵州新宏成房地产开发有限公司于本判决生效之日起10日内支付朱忠国投资收益款280万元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付朱忠国上述280万元投资收益款的利息损失（自2014年1月31日起计算至实际付清之日止）；二、驳回朱忠国的其余诉讼请求。案件受理费51548.8元，由贵州新宏成房地产开发有限公司负担30000元，由朱忠国负担21548.8元。 本院二审期间，当事人未提交新的证据，本院查明事实与一审法院查明事实一致，予以确认。 另查明，2011年1月28日，周秩明向新宏成公司交纳投资款940000元，2011年6月7日，周秩明向新宏成公司交纳投资款1000000元。 根据双方的诉辩意见，本案争议焦点：朱忠国主张退还投资及收益款能否支持，朱忠国是否缴纳投资款。 本院认为，第一，朱忠国主张的退还投资及收益款能否支持。2013年6月6日，周秩明、朱忠国、新宏成公司法定代表人彭发新签订《协议书》，约定新宏成公司将朱忠国的投资280万元退还。该协议系各方当事人的真实意思表示，不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，各方当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。现朱忠国依据该协议书约定的应退还280万元投资款起诉主张权利，各方当事人对该协议书的真实性均不持异议，朱忠国有权依据该协议书的约定取得280万元投资收益，该协议书的付款主体系新宏成公司，故新宏成公司有付款义务。 第二，关于朱忠国是否缴纳投资款。新宏成公司主张因朱忠国未实际投入资金到公司，其不享有返还投资及收益的权利。为此，朱忠国提供了《科目余额及开发成本表》载明：“实收资本-朱忠国，贷：500000元。”新宏成公司认为该表记载的仅表示应收资本500000元，并不能代表朱忠国已经实际缴纳投资款。本院认为，根据2010年12月31日到2012年6月6日《科目余额及开发成本表》显示，朱忠国实收资本均为500000元，并未发生变化，但在记录周秩明实收资本时，分别为2010年12月31日的2560000元，2011年4月3500000元，2011年6月4500000元。在2011年6月以后记载均为4500000元。即在2010年12月31日-2011年4月，周秩明实收资本增加940000元，2011年4月-2011年6月，周秩明实收资本增加1000000元。两段时间中《科目余额及开发成本表》周秩明变化的实收资本，刚好与新宏成公司提供的周秩明实收资本的收款收据及银行转账记录载明的时间及金额一致，且新宏成公司对周秩明的实收资本缴纳时间及金额并无异议，可以认定新宏成公司在财务记录时，只有在实际收到投资款后，才会如实在《科目余额及开发成本表》记录相应的数额，且在《科目余额表及开发成本表》等证据均有新宏成公司原有股东周秩明，彭发新、朱忠国签订确认，从朱忠国投资入股，企业经营，协商退股的过程中，新宏成公司未提过朱忠国未缴纳投资款的情形。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”之规定。根据朱忠国提供的证据并结合上述论述的事实，本院确信待证事实的存在具有高度可能性，认定朱忠国缴纳500000元的投资款的事实存在。 对于新宏成公司提出在一审期间提供的手机信息、录音光盘，都没有在开庭过程中有所涉及，更没有质证环节的上诉意见。经查，在2018年7月18日，一审法院组织的庭前证据交换笔录第4页显示：新宏成公司提交的第三组证据手机短信记录，第四组证据电话录音光碟及电话录音记录。经过新宏成公司的举证，朱忠国、周秩明均针对证据的真实性、合法性、关联性及证明力大小发表了质证意见。新宏成公司提出在一审期间提供的手机信息、录音光盘没有质证的上诉意见，没有事实依据，本院不予支持。 对于新宏成公司提出的要求判决朱忠国、周秩明赔偿新宏成公司的诉讼请求。本院认为，在第二审程序中，新宏成公司该项上诉请求是增加独立的诉讼请求，本院已组织各方当事人就新增加的诉讼请求进行调解。各方当事人表示不同意调解，也不同意由本院一并裁判。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条规定，新宏成公司可另行起诉。 对于新宏成公司认为根据朱忠国提供的短信记录认定朱忠国与周秩明存在虚假诉讼的问题。本院认为，短信记录只是朱忠国与周秩明针对新宏成公司起诉周秩明要求解除银行账户诉讼案件的沟通协商，仅凭短信记录不足以认定双方存在虚假诉讼。对于该项意见，本院不予采纳。 综上，上诉人新宏成公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费51548.8元，由贵州新宏成房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  贾鸿雁 审判员  陈 荣 审判员  杨 锐 二〇一九年二月二日 法官助理龙龑 书记员沈颢桢