文书内容云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终6267号上诉人（原审原告）：王潮兰，女，1973年3月4日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：赵海燕，云南博政律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗沐馨（实习），云南博政律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王燕梅，女，1985年11月13日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。上诉人（原审被告）：太黎，男,1985年11月18日出生，汉族，住云南省昆明市西山区。委托诉讼代理人：王燕梅（夫妻），住云南省昆明市西山区。上诉人王潮兰因与被上诉人太黎、王燕梅民间借贷纠纷一案，不服云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初6986号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王潮兰上诉请求：1.请求撤销昆明市西山区人民法院(2017)云0112民初6986号民事判决书；2.请求依法改判被上诉人归还上诉人借款本金11×××元，借款利息289800元，共计1439800元(利息以11×××元本金为基数，按年利率24%计算，自2017年6月18日起暂计算至2018年7月1日，具体金额以实际结清之日为准)；3.请求判决一审诉讼费、保全费、诉讼财产保全责任保险费、二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一审判决存在事实认定错误。上诉人出借的本金认定错误，被上诉人还应归还上诉人借款本金11×××元，而非一审法院认定的730000元。1、一审法院对于上诉人于2011年3月30日、2011年7月14日、2011年9月20日交付被上诉人的借款共计801580元不予认可，属于事实认定错误。上诉人于2011年3月30日与太黎共同至中国银行昆明马街支行柜台办理业务。上诉人通过名下银行卡取300000元后，由太黎直接存入本人账户，完成了对借款的实际交付。2011年7月14日、2011年9月20日上诉人在同一银行以完全相同的方式又向太黎分别交付了借款100000元、借款401580元。2、一审法院对于上诉人于2015年4月19日交付被上诉人的借款100000元不予认可，属于事实认定错误。2015年4月18日上诉人向太黎300000元，2015年4月19日上诉人将现金100000元交付给太黎，太黎当日当场向上诉人出具借条一张，借条载明的借款金额为2015年4月18日银行的300000元与2015年4月19日交付的现金100000元的总和，即400000元。太黎向上诉人一共出具借条三张，三张借条所载明的借款总额为1300000元。2017年1月28日，被上诉人向上诉人归还了本金×××元，此后未再归还过借款。2017年6月，上诉人找到被上诉人对账，确认被上诉人尚欠借款本金12×××元。于是被上诉人于2017年6月18日向上诉人出具借条一张，借条载明借款金额为11×××元;于2017年6月19日向上诉人出具借条一张，借条载明借款金额为100000元；以上两张借条载明的借款总额共计12×××元。上述借条所记载的借款金额与事实相符，且完全符合双方之前的交易习惯。太黎、王燕梅答辩并上诉请求：1.请求二审法院依法撤销昆明市西山区人民法院(017)云0112民初6986号民事判决对本案495900元利息的认定，对上诉人己偿还的借款本金予以重新认定，并依法改判偿还王潮兰316550元。2.判令由被上诉人依法承担一、二审诉讼费。事实和理由：一审判决认定事实错误、程序违法。本案原告起诉时仅主张自2013年12月起的所谓借款125万元(含另案10万元)，更未主张任何利息。针对原告起诉，庭审中，上诉人举证证明:自2013年12月至原告起诉时，只欠原告总借款金额31万余元。法庭辩论结束后，被上诉人也未增加诉讼请求标的额，或增加、变更诉讼请求。但此后一审法院却多次通知上诉人到庭，对被上诉人提供的部分银行流水进行核对。其间，被上诉人提出碍于亲戚关系，起诉时未主张利息。并声称双方约定了借款利息，有按月息1%、1.5%、2%计算的利息，以及其他双方协商的方式计算。事实是，被上诉人系上诉人王燕梅的亲嬢嬢，在上诉人夫妻创业时将自己的50万元借给上诉人，双方有借有还，被上诉人曾因盖房和其他投资需要，也向上诉人临时借款，双方从未约定过借款利息，更没有所谓的上述三种利率和其他利息的计算方式。被上诉人的原始本金借款就只有49万元，经过反复的借和贷，双方往来金额高达近三百万元，上诉人也曾因生意获利，给过被上诉人少量的“分红”。但绝对不是按什么利率支付利息。被上诉人突然主张利息，完全是受其代理人的挑唆。庭审中，经办法官专门询问被上诉人是否约定过利率，被上诉人陈述“没有……”，话刚出口，即被其代理人打断否认(可查看当时的庭审视频)。而其所谓的利息，是在庭审后由被上诉人及其代理人根据上诉人偿还的40多笔款项，倒算双方约定过了上述三种利率，最后还得出部分款项是利息、有的完全就是利息:而对不符合上述三种利率的，干脆说记不洁，或是以其他协商方式计算的。本案的利息就是这样混乱“倒算”出来的。一审法院还帮助被上诉人找出了部分还款有规律，根据所谓的支付情况、交易习惯、生活常识等，含混不清地认为是“比较符合”利息支付特征，将上诉人己经偿还的49万余元认定为是支付的借款利息。关键是被上诉人起诉时、至本案庭审结束后，并未增加、变更过诉讼请求。一审法院违反诉讼程序，将上诉人已经偿还的40多笔借款“指认”为利息，实质上是主动为当事人增加了主张利息的诉讼请求。司法解释己经明确规定”自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持”。而一审法院却去适用毫不相关的利息约定条款，推定双方约定过明确的利息，且未超出“附表”计算的36%的利率。上诉人认为一审法院完全失去了公正、公平的立场，违反诉讼程序，千方百计的为一方当事人寻找有利的借口和理由。为此，上诉人特请求二审法院依法撤销一审判决对本案利息的认定，重新认定上诉人的还款金额，以维护上诉人的合法权利。王潮兰辩称，以上诉意见作为答辩意见。王潮兰向一审法院起诉请求：1、判令被告归还原告借款本金11×××元；2、本案诉讼费、保全费及相关费用由被告承担。一审法院认定事实：被告太黎、被告王燕梅于2007年12月3日登记结婚。2014年11月20日被告太黎出具借条载明：借到原告王潮兰800000元。2015年4月19日被告太黎出具借条载明：借到原告王潮兰400000元。2017年6月18日被告太黎、被告王燕梅出具借条载明：借到原告王潮兰11×××元。原告和被告太黎往来账务如下：1、2009年12月30日原告王潮兰向被告太黎汇款300000元，2009年12月31日原告王潮兰向被告太黎汇款90000元；2010年2月25日原告王潮兰向被告太黎390000元；2010年6月7日原告王潮兰向被告太黎100000元；2012年3月5日原告王潮兰向被告太黎490000元；2012年7月13日原告王潮兰向被告太黎300000元；2012年11月6日原告王潮兰向被告太黎160000元；2013年11月11日原告王潮兰向被告太黎300000元；2014年5月8日原告王潮兰向被告太黎100000元；2014年6月25日原告王潮兰向被告太黎汇款100000元；2014年10月15日原告王潮兰向被告太黎1×××元；2014年10月20日原告王潮兰向被告太黎1×××元；2015年1月14日原告王潮兰向被告太黎汇款100000元；2015年4月18日原告王潮兰向被告太黎6笔×××元共计300000元。2、2010年2月18日，被告太黎向原告王潮兰390000元；2010年4月30日被告太黎向原告王潮兰110000元；2010年6月20日被告太黎向原告王潮兰151500元；2011年5月3日被告太黎向原告王潮兰306000元；2011年11月22日被告太黎向原告王潮兰300000元；2012年6月26日被告太黎向原告王潮兰306000元；2012年8月23日被告太黎向原告王潮兰30000元；2012年11月15日被告太黎向原告王潮兰60000元；2014年5月16日被告太黎向原告王潮兰113850元；2014年9月21日被告太黎向原告王潮兰505350元；2017年1月28日被告向原告王潮兰微信×××元。关于以上款项原告陈述：2010年6月20日支付的151500元中1500元为利息、2011年5月3日306000元中6000元为利息、2012年6月26日306000元中6000元为利息、2014年5月16日113850元中13850元为利息、2014年9月21日505350元中5350元、2012年8月23日的30000元和2012年11月15日的60000元为利息，其余款项均为偿还本金。3、2012年6月7日、2012年8月3日，被告太黎向原告王潮兰分别7350元；2012年8月13日被告太黎向原告王潮兰4000元；2012年9月9日、2012年10月8日、2012年11月9日被告太黎向原告王潮兰分别7350元；2012年12月10日、2013年1月10日、2013年2月7日、2013年3月7日、2013年4月10日、2013年5月11日、2013年6月9日、2013年7月8日、2013年8月12日、2013年9月10日被告太黎向原告王潮兰分别9350元；2014年1月17日、2014年2月11日、2014年3月4日、2014年4月14日、2014年6月20日、2014年7月20日被告太黎向原告王潮兰分别13850元；2014年8月22日被告太黎向原告王潮兰15350元；2014年10月27日被告太黎向原告王潮兰7500元；2014年11月19日、2014年12月23日、2015年1月13日被告太黎向原告王潮兰分别12000元；2015年2月15日、2015年3月20日、2015年4月16日被告太黎向原告王潮兰分别13500元；2015年5月25日、2015年6月17日被告太黎向原告王潮兰分别18000元；2015年7月28日被告太黎向原告王潮兰5000元；2015年11月25日被告太黎向原告王潮兰10000元；2016年2月4日被告太黎向原告王潮兰10000元。关于以上款项原告陈述：此部分的款项均为被告支付的利息，7350元的利息构成是390000元的本金，其中300000元按月利率2%计算每月6000元，另90000元按月利率1.5%计算每月1350元；2014年11月19日之后按本金800000元月利率1.5%计算，每月利息12000元；2015年2月15日后，包含6985号案件借款本金100000元在内，以本金900000元月利率1.5%计算，每月13500元；2015年5月25日后以本金1200000元即为该案800000元和400000元的借条金额，按月利率1.5%计算，每月18000元；2015年7月28日之后四个月没有付利息，经双方协商付了2015年11月25日和2016年2月4日的两笔利息各10000元，没有按月利率1.5%计算。其它几笔利息的计算现已记不清楚了。另，原告为该案支出保全费5000元，诉讼财产保全责任保险费9200元。原告陈述：原、被告约定支付借款利息，2012年以前的利息按年支付，2012年以后按月支付，利率有按月利率1%、1.5%、2%以及其它双方协商的方式计算，2012年、2013年的借款本金是滚动的，现无法明确，基于双方的亲戚关系起诉时未主张利息。被告陈述：原、被告是亲戚，原告帮助被告创业，未约定借款利息和借款期限，被告只是说过如果生意情况好会分钱给原告，2011年到2013年收益好就多分，除此就少分，2013年以后生意不好做就还本金，多分是为了表示感谢。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。原、被告在较长时间内，存在相当多次的款项往来，两被告共同出具借条且认可借款用于家庭共同经营，两被告为共同借款人，原告和两被告成立合法有效的民间借贷关系。就双方争议的是否应当支付利息的问题，从2012年6月7日至2016年2月4日之间的银行往来记录来看，被告支付款项形成一定的规律性，从原告认为是支付利息的款项的金额和时间的零散性也比较符合利息支付的特征，且原告对相应款项构成进行了合理说明，而被告亦认可有分红的承诺，虽然不认可为利息，但结合支付情况、交易习惯和生活常识，原告对利息计算的陈述尚属合理且能与银行流水相印证，被告对分红的表述应视为是支付的利息承诺，故应当认为原、被告口头约定支付借款利息，同时鉴于原、被告借款、还款及利息支付的时间跨度长且交互混杂，在被告没有相反证据的情况下，对原告认为所付款项中为利息的部分予以确认，原告认可被告支付款项中为偿还本金的部分亦不违反法律规定，予以确认。则除6985号案件确认的本金和利息外，原告共计2930000元，收到被告归还的本金2200000元、支付的利息495900元。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题规定》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”和第三十一条：“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”之规定，被告已支付利息未超过法律规定上限（具体计算方式见附表），予以确认。故根据《中华人民共和合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。”之规定，双方未约定还款时间，被告应及时返还，对于原告要求被告归还借款本金人民币730000元的请求予以支持，原告主张的剩余本金无事实和法律依据不予支持。判决：一、被告太黎、被告王燕梅于本判决生效之日十日内归还原告王潮兰借款本金730000元；二、驳回原告王潮兰的其它诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。王潮兰申请本院于2018年10月24日调取6份银行业务原始凭证，欲证明其于2011年3月30日交付出借款项30万元、2011年7月14日交付出借款项10万元、2011年9月20日交付出借款项40万元，太黎、王燕梅质证称认可证据的真实性、合法性、关联性、证明目的；王潮兰申请本院于2018年11月20日调取10份银行业务原始凭证，欲证明其于2011年1月20日、3月11日、5月12日、5月16日分别交付出借款项30万元、20万元、10万元、20万元，太黎、王燕梅质证称认可证据的真实性、合法性、关联性、证明目的；太黎、王燕梅申请本院于2018年11月20日、2019年1月16日调取各2份银行业务原始凭证，欲证明其于2010年8月8日、2011年6月19日分别归还款项45.9万元、31万元，王潮兰质证称认可证据的真实性、合法性，认可2019年1月16日调取证据关联性、证明目的，不认可2018年11月20日调取证据的关联性、证明目的。本院认为本院依当事人申请调取的证据符合法律对于证据的规定，本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：1.双方经过二审审理可以确认：王潮兰分别于2011年1月20日、3月11日、3月30日、5月12日、5月16日、7月14日、9月20日交付出借款项30万元、20万元、30万元、10万元、20万元、10万元、20万元；太黎、王燕梅于2011年6月19日归还款项31万元。2.太黎、王燕梅认为遗漏归还款项，其中2010年8月8日45.9万元、20万元，2012年4月20日10万元；王潮兰不予认可。本院认为，2010年8月8日，太黎、王潮兰在同一银行网店分别取出、存入45.9万元，双方之前存有类似交易习惯，王潮兰关于该款项系家人补偿款的主张并无相应证据证实，故本院认为2010年8月8日归还45.9万元形成证据上的高度盖然性，本院予以确认；太黎、王潮兰对于另外两笔归还款项2010年8月8日20万元、2012年4月20日10万元，并未提交证据予以证实，且王潮兰不予认可，本院不予确认。另，当事人对于一审认定的其他事实并无异议，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。”本案中，王潮兰主张利息超出一审诉讼请求范围，且当事人对于利率不能达成一致，故本院不予处理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”第二十八条第一款规定：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中，王潮兰作为出借人，太黎、王燕梅作为借款人，双方在一段时间内建立民间借贷关系，双方均认可借款存有利息，但是均不能就利率进行举证，本院依照法律规定仅对利息支付是否违法进行审查。本案经过一审、二审分别确定的双方资金的往来（详见附表）；截止2014年11月20日太黎、王燕梅向王潮兰出具借条，王潮兰向太黎、王燕梅支付款项金额之和为423万元，太黎、王燕梅向王潮兰支付款项金额为329.69万元，二者之差大于80万元，太黎、王燕梅向王潮兰出具借条载明本金为80万元，系当事人对自己权利的处分，本院予以确认。2015年4月18日，王潮兰向太黎、王燕梅通过30万元；4月19日，太黎向王潮兰出具40万元借条；王潮兰主张太黎出具借条时支付10万元现金，太黎、王燕梅对此不予认可。本院认为，王潮兰在太黎出具借条之前，且太黎、王燕梅不能对借条上所载明金额为40万元作出合理解释，本院认为王潮兰的主张具有高度盖然性，本院确认王潮兰于2015年4月19日完成40万元的出借。2014年11月20日至2017年6月18日太黎、王燕梅出具借条期间，王潮兰向太黎、王燕梅支付40万元，太黎、王燕梅向王潮兰支付12.25万元；太黎、王燕梅支付的款项并不存在超过月利率3%而予以抵扣本金的情形，太黎、王燕梅于2017年6月18日出具借条载明借款本金115万元，系当事人对出借款项的结算，并不违反法律规定，本院予以确认。综上所述，王潮兰的上诉请求部分成立，太黎、王燕梅的上诉请求不能成立。依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、第二十八条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初6986号民事判决第二项“驳回原告王潮兰的其它诉讼请求”；二、变更云南省昆明市西山区人民法院（2017）云0112民初6986号民事判决第一项“被告太黎、被告王燕梅于本判决生效之日十日内归还原告王潮兰借款本金730000元”为“太黎、王燕梅于本判决生效之日十日内归还原告王潮兰借款本金1150000元”。一审案件受理费15150元、保全费5000元、诉讼财产保全责任保险费9200元，由太黎、王燕梅负担。二审案件受理费15150元，由太黎、王燕梅负担。本判决为终审判决。审判长 贾 音审判员 付立红审判员 李蔚然二〇一九年二月二十八日书记员 王炜进双方款项往来明细            时  间              太黎收款（元）              王潮兰收款（元）                  2009.12.30              30万                                2009.12.31              9万                                2010.2.18                            39万                  2010.2.25              39万                                2010.4.30                            11万                  2010.6.7              10万                                2010.6.20                            15.15万                  2011.1.20              30万                                2011.3.11              20万                                2011.3.30              30万                                2011.5.12              10万                                2011.5.16              20万                                2011.5.3                            30.6万                  2011.6.19                            31万                  2011.7.14              10万                                2011.9.20              40万                                2011.11.22                            30万                  2012.3.5              49万                                2012.6.7                            7350                  2012.6.26                            30.6万                  2012.7.13              30万                                2012.8.3                            7350                  2012.8.13                            4000                  2012.8.23                            3万                  2012.9.9                            7350                  2012.10.8                            7350                  2012.11.6              16万                                2012.11.9                            7350                  2012.11.15                            6万                  2012.12.10                            9350                  2013.1.10                            9350                  2013.2.7                            9350                  2013.3.7                            9350                  2013.4.10                            9350                  2013.5.11                            9350                  2013.6.9                            9350                  2013.7.8                            9350                  2013.8.12                            9350                  2013.9.10                            9350                  2013.11.11              30万                                2014.1.17                            1.385万                  2014.2.11                            1.385万                  2014.3.4                            1.385万                  2014.4.14                            1.385万                  2014.5.8              10万                                2014.5.16                            11.385万                  2014.6.20                            1.385万                  2014.6.25              10万                                2014.7.20                            1.385万                  2014.8.22                            1.535万                  2014.9.21                            50.535万                  2014.10.15              15万                                2014.10.20              15万                                2014.10.27                            7500                  2014.11.19                            1.2万                  2014.12.23                            1.2万                  2015.1.13                            1.2万                  2015.2.15                            1.35万                  2015.3.20                            1.35万                  2015.4.46                            1.35万                  2015.4.19              40万                                2015.5.25                            1.8万                  2015.6.17                            1.8万                  2015.7.28                            5000                  2015.11.25                            1万                  2016.2.4                            1万                  2017.1.28                            5万