云南省西畴县人民法院民 事 判 决 书(2018)云2623民初299号原告：王荣辉，男，1968年2月14日出生，壮族，教师，住云南省西畴县。委托诉讼代理人：陈加文，云南圆合圆律师事务所执业律师。特别授权。被告:贾崇高，男，1974年4月12日出生，汉族，农民，户籍地云南省西畴县，现住云南省西畴县。委托诉讼代理人：杜秀清，云南七花律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：骆诗华，男，住云南省西畴县,系贾崇高岳父。特别授权。原告王荣辉与被告贾崇高农村建房施工合同纠纷一案，本院于2018年4月19日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理,原告王荣辉及其委托诉讼代理人陈加文、被告贾崇高及其委托诉讼代理人骆诗华、杜秀清均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王荣辉向本院提出诉讼请求：1.请依法判决解除原、被告于2017年10月21日签订的房屋建筑工程施工合同;2.请依法判决由被告承担拆除已建房屋第二层至第三层半部分房屋的施工费、清理费30000元，建筑材料损失费约170000元，两项共计200000元;3.并由被告承担诉讼费。庭审中变更诉讼请求为：1.请依法判决解除原、被告于2017年10月21日签订的房屋建筑工程施工合同;2.判令被告贾崇高承担鉴定费8000元;3.判令被告退还原告预付的工钱52000元（第一层的工钱除外）;4.判令被告承担撤除已建住房二层以上部分的拆除、清理及建筑材料损失费共计90977.33元;5.判令被告承担违约金36400元（从新历2018年6月15日至2018年12月15日共6个月，按双方约定的逾期交房每天200元计算，逾期天数为182天）;6.判令被告赔偿原告被政府清理造成的水泥、沙子、砖的损失2200元（砖300块、沙子石子混合料5立方米、过期水泥20包）。事实与理由:2017年10月21日，我将位于西畴县鸡街岔街的房屋建设以包工不包料的方式发包给被告施工，双方签订了房屋建筑工程施工合同。合同约定：建盖结构为框架结构，层数为三层半。第一层层高4米、第二层层高3.8米、第三层层高3.6米、半层层高3.4米,半层板面上建4立方米水池一个。被告在施工过程中必须按时、按质施工，建房所需的房体材料由我提供。工期为6个月，即从2017年农历9月2日至2018年5月2日。施工过程中造成的质量问题由被告承担，工程单价为320元/平方米，具体计算方式以板面平方面积为准。合同签订后，我按照合同约定及被告要求及时供料，并按时预付了工程款。然而被告在施工过程中，只有第一层建盖的结构符合合同约定，从第二层起至第三层、第三层半的房屋建设被告却擅自改变结构，不按框架结构建盖，承重柱与承重梁的建筑搭接均不符合房屋安全需求，存在安全隐患，造成我提供的建筑材料损失，被告的行为已经明显违反了房屋建筑工程施工合同的约定，构成根本性违约。为此，我与被告发生纠纷，经与被告协商多次未果，现房屋建设工程施工合同已无法履行，被告的行为致使我的合法权益遭受严重侵害。为此，根据合同法及民事诉讼法有关规定，特向贵院起诉，请依法判决上诉诉讼请求为谢。贾崇高辩称，本人小学毕业后不久便外出打工，一直在各类建筑工地上做力气活和杂工，后经过实际操作磨练，在专业师傅的带领下，本人对房屋建筑施工专业从理论到实际操作技术已较为成熟，足以具备一些小型建筑承揽施工的条件。后因本人妻子是鸡街乡大田村人，所以选择到上安家落户，本人也靠做建筑来营生，近年来，在鸡街附近和鸡街街上已承揽了几十户人家的自建房屋建盖，没有出现过质量不合格或者其他纷争。现就本案答辩如下：一、双方签订的合同属于无效合同，原告主张的权利不应当得到支持。建设工程施工合同不同于一般的民事合同，涉及建筑工程质量，事关国家利益和社会公共利益，因此国家对建设工程施工合同的成立和生效给予更多的干预和监管。根据《建筑法》的规定，承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，没有施工资质而无效是施工合同最典型的七种无效合同之一；因被告作为个人没有施工资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》的规定，应认定双方签订的房屋建筑工程施工合同为无效合同，在宣告合同无效的情况下，只有合同中独立存在的有关解决争议方法的条款有效，其余条款均自始无效。二、原告应当对工程的损失承担相应的法律责任。由于答辩人没有建筑资质，导致双方的合同无效，因此，原告在明知答辩人无建筑施工资质的情况下，仍然与答辩人签订房屋建筑工程施工合同，其自身对造成合同无效的后果也负有一定过错。因此，原告对造成的损失应当承担相应的责任。三、该工程为合格工程，即使不符合框架结构，也依然应当视为合格工程，不应当拆除重建。本案双方约定了房屋结构为框架结构，如果第一层是框架结构就应当按照框架结构计算工程款，之所以第二、三层变为半框架结构，是因为答辩人按照原告的设计要求进行的变更，符合合同的约定，双方在合同的第二条约定的很清楚“乙方在施工过程中必须按甲方要求，按时，保证质量依照设计施工（在建筑规划设计中，乙方可以提出合理化的建设设计方案，以供甲方参考，最终以甲方的建设设计方案为准）”，因此，整栋房屋从建盖到完工，均由原告在场监督指挥和提供设计方案，每一层工程都是经过原告验收合格后进行的下一步工程，均按照原告的设计方案为准，换句话说在建盖期间的变更结构的行为都是原告同意并依照原告的设计变更，答辩人不应当承担框架结构变更的责任，如果框架结构变更成其他结构就要求答辩人承担全部责任的话既不合理也不符合基本生活常识，责任应当由原告全部承担。双方对质量的要求有明确的约定“墙体外表平滑。混土搅拌均匀，钢筋混泥土柱子、梁、板面外膜脱开后钢筋不能裸露表面、混泥土浇筑扎实不能有空洞。外墙瓷砖勾缝贴实、整齐。内墙瓷砖及地板砖贴实。无高低之分、水平整齐”因此，答辩人建盖的住房不存在双方约定的质量问题，应当视为质量合格。换句话说，如果答辩人建盖的住房，不符合双方约定的结构，存在瑕疵，对于存在的局部结构缺陷，可以采取补强的方法整改，整改后通常可以达到设计要求。房屋作为建筑物，不同于普通工业产品，不可能做到完美无瑕，即使存在表面瑕疵，已并不影响质量、价值与使用功能。房屋存在表面瑕疵，既不影响其价值，也不影响其正常使用。该房屋不应当拆除重建，而应当参照其他结构的住房工程对答辩人的施工工程款进行扣减，避免给双方造成更大的经济损失，也有利保护生态环境，降低社会影响。四、原告起诉延期完工不是答辩人的行为造成，答辩人已经按照合同履行了自己义务，原告起诉的违约金不符合法律的规定，不应当支持。本案中，因合同无效，所以原告依据合同约定主张的违约金缺乏依据，不应予以支持。综上所述，答辩人认为，原告住房延期完工的责任不是答辩人的过错，延期的责任在原告，因此，答辩人不应当承担违约金，房屋质量合格，不应当拆除，而是应当降低答辩人的承揽工程价款，故请求人民法院驳回原告不合理的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益。对于双方当事人没有争议的事实，本院予以确认。对当事人有争议的事实，本院主持举证、质证、认证如下：王荣辉为证明其诉讼主张，向本院提交以下证据：1.《房屋建筑工程施工合同》原件一份，证明原告以包工不包料的方式将房屋承包给被告施工建盖，建盖房屋的结构为第一、二、三层为框架结构，第三层半为砖混结构。被告在施工过程中必须按照要求，按质、按时施工。2.房屋现场状况照片6张，证明被告所建设的房屋第二层、第三层不是框架结构，被告已经违反了房屋建设工程施工合同第一条、第二条之规定，已经严重违约，且房屋第二层至第三层承重柱及承重梁建设不合理，没有搭接梁，房屋存在安全隐患，被告的行为属严重违约。3.现场照片7张，证明因被告方未能按时交房，堆放在门口的砖、砂石料被政府清理走，损失2200元的事实。4.文山安信司法鉴定所司法鉴定意见书原件一份，证明被告承建的住房二层以上房屋存在严重安全隐患建议拆除重建；二层以上建筑的拆除、清理及建筑材料损失费共计90977.33元。5.鉴定费发票原件一张，证明原告支付鉴定费8000元。经质证，贾崇高对王荣辉提交的证据1无异议，但认为房屋是按照原告所说的先砌砖后浇灌板面建盖的；对证据2无异议，原告的房屋二层以上没有承重梁、承重柱是因为原告叫我们这样做的。对证据3有异议，对照片的真实性无法核实，不予认可，且该证据不能证明施工材料被政府清理走，因此损失与被告无关；对证据4有异议，虽然鉴定结果与合同约定的结构不一致，但我方认为该房屋不影响使用，因此不应当拆除，而且改变结构是原、被告协商一致后才依照原告的设计进行改变的；最后半层符合双方约定的砖混结构，所以我方不应当承担最后半层的损失；对证据5的三性无异议，但我方认为鉴定费应当由原告承担，理由是被告负责施工，设计都是按原告意见进行的，因此被告方不应当承担鉴定费用。贾崇高为证明其辩解主张，向本院提交以下证据：1.证人骆某1出庭证实，我与原、被告都没有关系，原、被告都是我在做工之后才认识的，被告是我的老板。我们在原告方工地上建盖房屋过程中，老板在的时候听老板的，老板不在的时候听房主的，房屋建盖成今天的样子是房主叫这样盖的。房主是不懂房屋建盖的，房主是否指挥错误，我们没有考虑过，即使是指挥错了，也是原告方指挥的，房主叫我们如何做我们就如何做，合同是怎么约定的我不清楚，但是建盖的时候我参与建盖。这个房屋是半框架，之所以这样做是因为这是房主在工地上向老板要求这样做的，要去这样做的具体时间我记不清楚了，在场人有老板和一起做工的工人。房屋什么叫全框架半框架我现在都不太清楚，都是老板叫怎么做我就怎么做。2.证人骆某2出庭证实，我与原告是寨邻关系，被告是我的老板，我们在帮原告方建盖房屋的时候，老板在听老板的，老板不在听房主的，我们都是按照他们两个的指示做的。原告的房屋一楼是框架结构，二楼是砖混结构，之所以这样做是因为老板与房主协商后做的，他们协商时我没有在场，是老板说他已经与房主协商好了，二楼以上做成砖混结构，我们才这样做的，做工过程中原告都经常在工地上，原告不在的时候他老婆在，他们去工地上不是去看工程进度而是去指导我们该怎么做。3.证人骆某3出庭证实，我与原告是老表关系，被告是我的老板。原告家的房子在一、二、三层建盖的时候我不在，建盖第四层的时候我才来做工，在工地上老板在听老板的，老板不在听房主的，头天收工后第二天的工作是听老板安排，房主去工地上不安排我们做工，只是做完之后我们问房主给对，房主说对。对于房屋从二层以上没有构造梁房屋是否安全的问题，因为我们在鸡街建盖的房屋已经有十多家都没有构造梁，对于时间的耐久性我是不敢包的，我认为房屋出现今天的结果是房主对房屋建盖略懂不懂的才出现的，我不清楚今天谁应该对这个结果承担责任。经质证，王荣辉对贾崇高提交的3组证人证言均有异议，认为三证人与被告之间存在两层利害关系，一是三证人都是被告的雇员，二是三证人都是被告老婆那边的亲戚。三证人的证人证言均不客观不真实，不能作为定案依据。本院认为，王荣辉提交的证据1、2、3、4、5、客观真实，来源合法，且与本案具有关联性，本院予以采信；贾崇高提交的证据1、2、3中对三人是贾崇高雇佣的工人予以采信，对其预证明房屋盖成这样是房主叫这样盖的，都是听老板说的，三人均系传来证据，本院不予采信。根据庭审、举证、质证及认证，本院确认本案法律事实如下：2017年10月21日，王荣辉将位于西畴县上岔街的房屋建盖以包工不包料的方式发包给贾崇高施工，双方签订了《房屋建筑工程施工合同》。合同约定：建盖房屋结构为框架结构，层数为三层半：第一层层高4米、第二层层高3.8米、第三层层高3.6米、半层层高3.4米,半层板面上建4立方米水池一个。贾崇高在施工过程中必须按时、按质施工，建房所需的材料全部由王荣辉提供；工期为6个月，即从2017年农历9月2日至2018年5月2日。施工过程中造成的质量问题由贾崇高承担，工程单价为320元/平方米（包括主体、砌砖、刷墙，贴瓷砖等），具体计算方式以板面平方面积为准。合同签订后，经双方协商一致后同意再加盖一层，总层数为四层半。王荣辉按照合同约定及贾崇高要求及时供料，并按时预付了工程进度款。然而贾崇高在施工过程中，只有第一层建盖的结构符合合同约定，从第二层起至第四层半的房屋建设均被贾崇高擅自改变了建筑结构，未按框架结构建盖，承重柱与承重梁的建筑搭接也存在安全隐患。为此，王荣辉与贾崇高发生纠纷，经双方多次协商未果，故王荣辉诉至本院，要求解决。另查明：王荣辉房屋现已建成四层半，只有第一层符合框架结构约定，第一层工价款为16081.8元（庭审中双方协商一致认可的工价款）。贾崇高向王荣辉领取了60000元工价款及2000元定金。在办理案件过程中，此房屋经文山安信司法鉴定所鉴定后形成鉴定意见如下：1.鉴定对象西畴县上王荣辉已建住房二层以上结构体系未按双方约定施工，存在严重安全隐患，建议拆除重建。2.鉴定对象西畴县上王荣辉已建住房二层以上部分拆除、清理及建筑材料损失金额为90977.33元。王荣辉支付鉴定费8000元。本院认为，王荣辉与贾崇高签订的《房屋建筑施工合同》是否有效问题？根据《村庄和集镇规划建设管理条例》及《建设部关于加强对村镇建设工程质量安全管理的若干意见》的规定，自建房二层（含二层）以下的住宅不需要建筑资质，三层（含三层）以上则需要建筑资质，受建筑法调整。本案中，王荣辉住房为四层半，需要贾崇高具有建筑资质，庭审查明，贾崇高并未取得任何建筑资质。根据《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资格或者超越资质等级的，应当根据合同法第五十二条第五项规定，认定合同无效。故本案中，王荣辉与贾崇高签订的《房屋建筑施工合同》属无效合同。合同无效，就不存在撤销的问题。故对王荣辉要求撤销双方签订的《房屋建筑施工合同》本院依法不予支持。王荣辉要求贾崇高返还支付工价款，承担拆除、清理、建筑材料损失费，承担鉴定费，承担违约金，赔偿砖、砂石料、水泥损失费等诉讼请求是否能得到支持的问题。合同无效、被撤销或者终止后，不影响合同中独立存在的有关解决争议的条款效力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者不需要返还的，应当折价补偿。有过错一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过程的，应当各自承担相应的责任。建筑工程施工合同无效后但建筑工程经验收合格后，承包人可以参照合同要求支付工程款，反之，则不能领取工程款。本案中，贾崇高建筑的二层以上楼层经鉴定存在严重安全隐患，建议拆除，即二层以上建筑工程不合格。贾崇高不能据此要求支付工价款，已领取工价款应当扣除一层工价返还王荣辉。贾崇高建设的二层以上工程为不合格工程，存在严重安全隐患，应予以拆除，拆除后果是贾崇高建筑的工程不合格导致的，故其应承担拆除、清理及建筑材料损失的费用。庭审中，贾崇高提出其之所以会这样建盖是王荣辉要求的，但其未能提供证据予以佐证，且贾崇高作为承包人、施工方，建筑安全、稳固的住房是其首要义务，造成现今房屋需要拆除重建的后果是其建筑技术不过硬，没有严把质量关所导致的，其有不可推卸的责任，故对贾崇高这一辩解理由，本院不予支持；贾崇高还提出半层的建筑结构符合约定，其不应当承担半层的损失。庭审中确实查明半层的建筑结构符合约定，但是庭审中还查明了二层以上(不包括半层)建筑质量不合格需要拆除，不可能留着半层作为空中阁楼，这以现实中半层依托下层而存在的实际情况相违背，故对贾崇高的这一辩解意见，本院也依法不予以支持。双方签订的《房屋建筑施工合同》无效，而原合同中解决争议的条款可独立存在。本案中，因贾崇高建筑的工程质量不合格导致二层以上房屋需要拆除重建，于约定期限交房给王荣辉是不可能完成的，而双方在房屋建筑施工合同中约定了逾期交房违约金，该约定可以独立存在，不受房屋建筑施工合同无效的影响。但是本院认为该违约金约定过高，但逾期交房时间又确实过长，本院酌情适当支持12400元〔计算方法=（60000元+2000元）×20%=12400元〕。王荣辉要求贾崇高赔偿被政府清运走的砖、砂石料及水泥损失，因其未能提供证据予以证明，故本院不予支持。本案中，贾崇高未取得任何建筑资质导致房屋建筑施工合同无效，王荣辉具有选任过失，其应承担总损失15%的责任较为适当，而王荣辉支付的工价款是根据合同无效依法返还的，不应当计算在损失范围内。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十七条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建筑施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、由贾崇高赔偿王荣辉住房二层以上部分拆除、清理及建筑材料损失费共计77330.73元（90977.33元×85%）。二、由贾崇高退还王荣辉工价款45918.2元（60000元+2000元-16081.8元）。三、由贾崇高赔偿王荣辉逾期交房违约金10540元（12400元×85%）。四、鉴定费8000元，由贾崇高承担6800元（8000元×85%）。五、以上一项至四项中贾崇高应赔偿费用共计140588.93元。此款，限本判决生效后三十日内履行完毕。六、驳回王荣辉其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，减半收取计2150元，由贾崇高承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。审判员  李文师二〇一九年二月二十日书记员  陆克梅