山东省滨州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁16民终2355号上诉人（原审原告）：孙祥合，男，1964年1月1日出生，汉族，住山东省邹平县。委托诉讼代理人：王波，山东年轮律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：邹平县韩店镇辛庄村民委员会，住所地邹平县韩店镇辛庄。法定代表人：李勇，系该村村委会主任。委托诉讼代理人：吕东美，山东天健律师事务所律师，代理权限为特别授权。上诉人孙祥合因与被上诉人邹平县韩店镇辛庄村民委员会（以下简称辛庄村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省邹平县人民法院（2018）鲁1626民初649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。孙祥合上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判被上诉人支付上诉人安装预埋材料费155794.80、支付配电箱箱体款30000.00元3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、本案基本事实。2011年10月，上诉人承接了被上诉人建设的新辛家园1#、2#、3#、4#、住宅楼的水电暖工程。当时的承建方是山东诚钢建筑工程集团有限公司（简称诚钢集团），2012年，诚钢集团因资金断裂等原因，停止了新辛家园1-4号楼的建设。被上诉人全面承接了新辛家园1-4号楼的建设及相关债权债务，并于2012年8月2日委托滨州鑫诚工程造价咨询有限公司对新辛家园1#、2#、3#、4#、住宅楼进行成本核算，根据工程造价咨询报告书，被上诉人应支付上诉人安装预埋人工费、安装预埋材料费计931498.40元。被上诉人于2014年1月26日将新辛家园3号楼1单元五层东户作价331506元给上诉人顶账，2015年10月13日，被上诉人在新辛家园小区张贴了支付上诉人款项公告,后支付上诉人人工费67707.60元。并于2015年10月29日与上诉人签订“购房合同”，将新辛家园2号楼3单元502室作价376490元给上诉人顶账。上述三项被上诉人已经全部履行完毕，剩余部分被上诉人承诺处理阁楼时结算，现阁楼已处理。以上是本案基本事实。二、一审判决认定事实错误。1、一审本院认为：孙祥合证据2中既没有村委的公章又看不出张贴位置及周围环境，也没有其他证据予以佐证，故对孙祥合证据2不予确认（见判决书第8页），是错误的。孙祥合证据2，既被上诉人“公告”，该“公告”虽然没有村委公章，但上诉人已向法庭提交了相关证据，陈述了相关事实予以佐证。上诉人已向法庭提交的证据：（1），被上诉人委托的工程造价咨询报告书，报告书中上诉人施工成本与“公告”内容相吻合，且“公告”中明确写明，支付上诉人的款项是根据工程造价咨询报告书核算的。（2）、2015年10月29日，被上诉人与上诉人签订的以房顶账“购房合同”，“购房合同”中的楼号、房号、价格与“公告”内容完全一致。“公告”内容中，用3号楼住房一套作价331506元顶账，支付上诉人人工费67707.60元，被上诉人也已经履行。被上诉人于2015年10月13日，在新辛家园小区张贴的支付上诉人款项“公告”，新辛家园小区居民均有目共睹。被上诉人用二套房屋顶账并支付人工费的事实，与“公告”内容完全吻合，被上诉人用自己的行为印证了“公告”的真实性。该“公告”客观、真实，应予确认。不知一审法院为什么对上述证据和事实视而不见？2、一审本院认为：孙祥合证据3与本案无关联，不予确认（见判决书第8页），更是明显错误。孙祥合证据3，既2015年10月29日被上诉人与上诉人签订“购房合同”。被上诉人与上诉人之所以签订“购房合同”，正是被上诉人履行被上诉人“公告”中，以新辛家园2号楼3单元502室作价376490元给上诉人顶账的付款行为。该证据直接证明了“公告”内容的真实性。该证据与本案不但有关联，而且有直接的关联性。3、一审本院认为：孙祥合与辛庄村委之间不存在合同关系；孙祥合要求辛庄村委向其支付剩余安装预埋材料费和配电箱箱体款证据不足，本院不予支持（见判决书第9页、10页），同样是错误的。新辛家园1-4号楼工程建设之初，上诉人是与诚钢集团签订的合同，后因诚钢集团停建，被上诉人全面接受工程建设及相关债权债务，并委托滨州鑫诚工程造价咨询有限公司对新辛家园1#、2#、3#、4#、住宅楼进行成本核算，根据工程造价咨询报告书，被上诉人应支付上诉人安装预埋人工费、安装预埋材料二项合计931498.40元。被上诉人对此笔债务予以认可（详见公告），这样，在被上诉人与上诉人之间已形成新的债权债务关系，否则，被上诉人不会先后支付上诉人安装预埋人工费、安装预埋材料费775703.60元。4、一审本院认为：辛庄村委无义务向孙祥合支付剩余安装预埋材料费（见判决书第10页），同样是错误的。诚钢集团出事后(控制人段刚入狱，公司瘫痪)，被上诉人全面接受了新辛家园1-4号楼在建工程，根据权利义务一致原则，被上诉人不能只接受权利（占有、处分新辛家园1-4号楼房屋），不接受义务，拒绝该工程所欠债务的偿付。5、配电箱箱体是上诉人投资安装的，工程造价咨询报告书成本核算中遗漏此项。被上诉人建设的新辛家园1-4号楼，从居住到现在，一直使用者上诉人投资安装的配电箱箱体。被上诉人不劳而获的使用者上诉人投资安装的配电箱箱体，而上诉人要求支付配电箱箱体款的请求却得不到保护和支持，天下那有这样的道理？三、一审判决适用法律错误。本案中，上诉人起诉被上诉人是基于被上诉人认可所欠债务并承诺偿还这一理由提起诉讼的，并非以实际施工人向发包人主张权利的理由提起诉讼的。因此，一审判决适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款对本案作出判决，显属适用法律错误。综上诉述，上诉人向法庭提交的工程造价咨询报告书、被上诉人张贴的“公告”、被上诉人与上诉人签订的以房顶账“购房合同”、以及被上诉人以房顶账、支付上诉人人工费的事实，已形成完整的证据链，足以证实被上诉人与上诉人之间存在的债权债务关系。被上诉人用二套房屋顶账并支付人工费的事实也印证了其“公告”内容的客观性、真实性。被上诉人对剩余未付的安装预埋材料费155794.80元及配电箱箱体款30000.00元，仍负有偿付义务。请二审法院查明事实，依法改判。辛庄村委辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请二审法院查明事实，驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。首先，被上诉人与上诉人之间不存在任何法律关系，并且上诉人承认是与开发商诚钢集团签订合同，但是上诉人至今没有提供该合同，因此无法确认上诉人与诚钢集团签订的合同约定内容及无法确定对上诉人所主张的材料费和箱体款的数额、方式等约定，因此上诉人没有证据证实诚钢集团还应该支付上诉人多少款。上诉人与诚钢集团之间的实际欠款数额没有证据证实，上诉人无权主张工程款，根据被上诉人和诚钢集团签的旧村改造议向书，诚钢集团建设被上诉人村的3-4号楼由诚钢集团出售回收投资，因此诚钢集团的投资是由出售3-4号楼的款项投资，不用被上诉人支付投资款。并且被上诉人也没有进行约定对上诉人的工程款进行支付。综上三点，上诉人起诉被上诉人没有事实和法律依据。孙祥合向一审法院起诉请求：1.立即支付安装预埋材料费155794.80元2、支付配电箱箱体款30000元3.承担诉讼费。一审法院认定事实：辛庄村委于2011年启动旧村改造建设新辛家园，由诚钢集团投资开发。诚钢集团于2012年7月停止对新辛家园1-4号住宅楼的建设，辛庄村委委托滨州鑫诚工程造价咨询有限公司对诚钢集团建设的新辛家园1-4号住宅楼工程的成本结算进行了审计，审定工程造价为14923626.09元，其中有孙祥合的安装预埋人工费399213.60元、安装预埋材料费532284.80元。诚钢集团停止建设引发了农民工因工资问题的集体上访，经协调，辛庄村委设法为诚钢集团垫付了人工费及其他部分工程款，其中辛庄村委付清了孙祥合的安装预埋人工费399213.60元和部分安装预埋材料费。诚钢集团停止建设新辛家园后，接手新辛家园的承建方已支付孙祥合配电箱箱体款20000元。孙祥合当庭认可其系与诚钢集团签订的合同，未与辛庄村委签订合同。孙祥合一直未向法庭提供与诚钢集团签订的合同。一审法院认为，首先，孙祥合与辛庄村委之间不存在合同关系，孙祥合系与诚钢集团签订的合同，且孙祥合未能提供该合同，本院无法确认其与诚钢集团的合同约定内容，故亦无法确定对孙祥合所诉安装预埋材料费及配电箱箱体款的付款数额、方式等的相关约定。其次，孙祥合无证据证明辛庄村委对诚钢集团负有法定或约定的支付工程款的义务，辛庄村委为证明其对诚钢集团不具有付款义务向法庭提供了建筑工程造价报告书、旧村改造议项书、邹平县韩店镇韩店办事处总支委员景峰出具的证明及为解决上访而支付部分款项的付款单据等予以证明，孙祥合虽提出异议但未提供相应证据予以反驳。综合庭审及原辛庄村委提交证据情况，原审法院认为孙祥合要求辛庄村委向其支付剩余安装预埋材料费和配电箱箱体款证据不足，原审法院不予支持。再次，孙祥合无证据证明与辛庄村委有约定付款协议，孙祥合仅提供了一张公告的照片来证实村委支付了部分款项且其仍应支付剩余款项。原审法院认为该照片中的公告既无村委公章又看不出张贴地点及周围情况，也没有相应证据佐证，且辛庄村委对该公告当庭予以否认，对其真实性无法确认。辛庄村委为解决上访问题垫付了人工费及其他部分工程款不能当然认为其应当或约定支付全部工程款，故辛庄村委无约定义务向孙祥合支付剩余安装预埋材料费。另外，关于配电箱箱体款，在诚钢集团停止建设新辛家园后，接手新辛家园的承建方已支付孙祥合配电箱箱体款20000元，孙祥合也无证据证明与辛庄村委约定由辛庄村委再支付其30000元，故对孙祥合要求辛庄村委支付配电箱箱体款的请求，不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条、第七十六条、《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，判决如下：驳回孙祥合对邹平县韩店镇辛庄村民委员会的诉讼请求。案件受理费4015元，由孙祥合承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。孙祥合二审中向法庭提交了与诚钢集团签订的合同、与诚钢集团2011年度水电暖工程结算付款表、辛庄村委公告照片、其他购房户的购房合同、诚钢集团名称变更登记资料等证据。辛庄村委向法庭提交了邹平县建设工程安全监督站出具的建筑工程安全隐患整改通知书。法庭依照辛庄村委的申请，向邹平县公安局韩店派出所调取了诚钢集团向孙祥合付工程款的会计资料。二审经审理查明，辛庄村委于2011年启动旧村改造建设新辛家园，辛庄村委于2011年7月10日与诚钢集团签订《旧村改造议项书》，双方约定由诚钢集团全部投资开发，辛庄村委协调诚钢集团办手续。2011年建设四栋住宅楼，1-2号楼供该村村民居住，3-4号楼由诚钢集团出售，回收投资。村民搬迁后，空出的宅基地由诚钢集团继续投资开发，收回投资后剩余利润双方分成。具体事宜双方签订有关合同书。后来诚钢集团对新辛家园1-4号楼进行了施工，施工过程中，诚钢集团与孙祥合于2011年10月6日签订《建设工程施工合同》，约定孙祥合对新辛家园1#、2#、3#、4#住宅楼水电暖工程进行施工。合同签订后，孙祥合对涉案水电暖工程进行了部分施工。诚钢集团因故于2012年7月停止对新辛家园1-4号住宅楼的建设，辛庄村委委托滨州鑫诚工程造价咨询有限公司对诚钢集团建设的新辛家园1-4号住宅楼工程的成本结算进行了审计，审定工程造价为14923626.09元。其中有孙祥合具体施工的水电暖工程部分安装预埋人工费399213.60元、安装预埋材料费532284.80元，合计931498.40元。诚钢集团停止建设新辛家园1-4号楼项目，引发了农民工因工资问题的集体上访。经协调，辛庄村委设法为诚钢集团垫付了人工费及其他部分工程款。其中辛庄村委以现金和涉案部分楼房抵债形式支付给孙祥合工程款775703.6元，剩余155794.80元未支付。诚钢集团停止建设新辛家园后，接手新辛家园的承建方已支付孙祥合配电箱箱体款20000元。诚钢集团停止建设后，辛庄村委又联系案外人张超对新辛家园1-4号楼进行了剩余施工。经法庭释明，辛庄村委陈述其与张超未签订施工方面的合同。诚钢集团在停止建设前对3-4号楼部分房屋对外进行了出售，取得价款11085695元。诚钢集团停止施工后，以辛庄村委的名义对剩余楼房进行了出售，辛庄村委主张连同诚钢集团出售房屋的剩余房款，共计收回房款14371841元，房款由新的建设方张超收取了涉案款项。辛庄村委主张在诚钢集团对涉案工程停止施工后，通过借款来源的现金、楼房抵债、出卖楼房的部分款项等共计为诚钢集团垫付了4758403.6元。经法庭释明，辛庄村委陈述诚钢集团退出后，出售房屋收取款项没有详细账目，新辛家园1-4号楼建成、安置、出售完毕后，没有最终进行审计。本案二审审理过程中，辛庄村委申请调取诚钢集团会计账目资料，以查明诚钢集团向孙祥合支付工程款的情况。本院依法到相关会计账目资料存放单位邹平市公安局韩店派出所对诚钢集团会计账目资料进行了查阅。根据会计账目记载，诚钢集团2011年3月-2012年1月支付孙祥合工程款1533000元。关于支付的此部分工程款与新辛家园是否相关问题，孙祥合向法庭提交《孙祥合：2011年度水电暖工程结算付款表》《孙祥合：2011年度水电暖零星项目付款表》各一份，载明，至2012年1月15日，孙祥合为诚钢集团施工且已经完工的东王别墅、鲁明花园、昌德小区等项目，尚欠工程款999379.77元+155116.12元=1154495.89元，两份付款表由诚钢集团相关负责人员签字。诚钢集团支付给孙祥合的工程款中，2012年1月21日支付给孙祥合900000元。邹平县诚钢建筑安装工程有限公司名称于2011年12月1日变更为山东诚钢建筑安装工程集团有限公司。本院认为，本案二审期间的争议焦点有：1.关于辛庄村委应否承担责任的问题；2.关于涉案工程款数额认定问题；3.关于涉案工程诚钢集团是否向孙祥合支付部分工程款问题。对此，本院分述如下：一、关于辛庄村委应否承担责任的问题。1.辛庄村委是否承担责任的依据是当事人之间的法律关系。诚钢集团因故对新辛家园1-4号楼工程停止建设后，涉案工程处于建设中状态，新辛家园作为合同相关方筹措资金、寻找新的施工人继续对涉案楼房进行施工，并对涉案剩余楼房继续出售，应当依法视为全部接收了中止建设的新辛家园1-4号楼工程。辛庄村委接手了中止建设的工程，依法不但享有相关权利，也应承担相应责任。换言之，辛庄村委在对涉案楼房进行继续建设、出售，也应该对涉案楼房所欠工程款承担偿还义务。即使依照辛庄村委与诚钢集团之间的合同约定，房屋建成后1-2号楼供该村村民居住，3-4号楼由诚钢集团出售，那么辛庄村委依法也不享有继续建设、出售3-4号楼房屋的权利，辛庄村委既然继续建设、出售了3-4号楼房屋，享有了诚钢集团遗留的对3-4号楼的相关权利，那么就应当偿还建设涉案楼房之前所欠的工程款。2.辛庄村委主张诚钢集团在停止建设前取得价款11085695元，审定的工程造价为14923626.09元，其通过借款来源的现金、楼房抵债、出卖楼房的部分款项等共计为诚钢集团垫付4758403.6元后不再负有支付其他工程款的义务。经查，辛庄村委通过现金形式垫付了部分工程款，另外还通过楼房抵债、出卖房屋的部分款项支付了工程款，而楼房抵债、出卖房屋的款项并非辛庄村委自有的款项，其中也有诚钢集团享有的部分权利，不能视为辛庄村委自身支付的工程款。另外，诚钢集团停止建设前收取的房款为收益，审定的工程造价为成本，二者之间并非通过相减得出辛庄村委应补充支付的工程款数额，辛庄村委的主张自身也不能成立。3.辛庄村委主张在接手涉案工程后案外人张超取得了剩余的出售房屋所得的价款，但是在诚钢集团退出后出售房屋的合同、收款相关收据等证据均显示系辛庄村委收取了购房户的购房款，对其主张不予支持。而且，即使按其所述，售房款由张超收取，也是辛庄村委委托张超对涉案工程进行了续建，不影响辛庄村委承担支付工程款的责任。4.涉案工程完工、房屋出售完毕后，辛庄村委并无详细账目提交，也未对涉案工程进行最终审计，其接手后的赢赔情况并无权威记载，所以辛庄村委也不能以其接手涉案工程后亏损为由拒绝承担依法应当承担的法律责任。二、关于涉案工程款数额认定问题。根据辛庄村委委托滨州鑫诚工程造价咨询有限公司对诚钢集团建设的新辛家园1-4号住宅楼工程的成本审计报告，孙祥合具体施工的水电暖工程部分工程款931498.40元，双方共同确认辛庄村委已经支付给孙祥合工程款775703.6元，剩余155794.80元未支付，本院对此未付工程款数额依法予以确认。另外，孙祥合主张在涉案工程中还有配电箱箱体款30000元未支付，因审计遗漏未列入审计报告。经查，孙祥合无证据证实在张超向其已经支付配电箱箱体款20000元的情况下，其在涉案工程中仍有30000元未支付，而且此项支出未列入审计范围，此项支出是否实际存在、数额如何确定等，均无法证实，对孙祥合的此项主张不予支持。三、关于涉案工程诚钢集团是否向孙祥合支付部分工程款问题。辛庄村委以孙祥合与诚钢集团签订的合同中约定主体完工付工程款的70%主张，孙祥合应当已经收到了诚钢集团70%的工程款。经查，主体完工付工程款70%是合同约定，并不能以此推定已经实际支付了70%的工程款。依照辛庄村委的申请，本院依法调取了诚钢集团支付给孙祥合工程款的原始会计账目资料，会计账目资料中无向孙祥合支付新辛家园工程款的记载。根据会计账目资料记载，诚钢集团2011年3月-2012年1月支付孙祥合工程款1533000元，部分记载了其他项目的名称，部分无工程名称。对此，孙祥合提交了2012年1月15日孙祥合与诚钢集团对账的证据，根据证据显示，对账涉及的工程均为竣工应当支付工程款的工程，无涉案新辛家园工程。对账结果为诚钢集团欠付孙祥合工程款1154495.89元，并且2012年1月21日支付给孙祥合900000元，此笔付款为诚钢集团向孙祥合的最后一笔付款。根据诚钢集团向孙祥合支付工程款的会计账目资料、支付工程款的习惯以及本案的客观情况，不能认定诚钢集团向孙祥合支付了涉案新辛家园工程的部分工程款。综上所述，孙祥合的部分上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销山东省邹平县人民法院（2018）鲁1626民初649号民事判决；二、邹平县韩店镇辛庄村民委员会于本判决生效之日起十日内支付孙祥合工程款155794.80元（经原审法院过付）；三、驳回孙祥合的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4015元，由孙祥合负担599元，由邹平县韩店镇辛庄村民委员会负担3416元。二审案件受理费4015元，由孙祥合负担599元，由邹平县韩店镇辛庄村民委员会负担3416元。本判决为终审判决。审判长  景晨光审判员  吴金魁审判员  刘连义二〇一九年二月一日书记员  刘泽宇