湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘01民终661号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司，住所地：湖南省衡阳市蒸湘区船山大道**万恒茶文化广场****。负责人：杨军，总经理。委托诉讼代理人：崔亿，湖南人和律师事务所律师。委托诉讼代理人：高明，湖南人和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李四清，男，1965年3月27日出生，汉族，户籍地湖南省汨罗市。委托诉讼代理人：苏森林，湖南湘泉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘兆军，男，1967年4月18日出生，汉族，户籍地湖南省衡阳市雁峰区。被上诉人（原审被告）：余亚雄，男，1963年7月12日出生，汉族，户籍地湖南省衡阳市蒸湘区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人李四清、刘兆军、余亚雄机动车交通事故责任纠纷一案，不服湖南省长沙县人民法院(以下简称原审法院）作出的(2018)湘0121民初6350号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：一、请求撤销原审判决，依法驳回李四清对保险公司的诉讼请求；二、本案诉讼费由李四清、刘兆军、余亚雄承担。事实和理由：一、原审判决认定李四清的残疾赔偿金依据城镇居民标准计算错误。本案中李四清提交的居住证明拟证明其居住在长沙，但其工作证明又证明其是在外地工作，明显违背常理，真实性不能予以认定，故其提供的证据不足以佐证可依据城镇居民标准认定残疾赔偿金。二、本案司法鉴定意见依据不足，应当予以重新鉴定。根据李四清提交的出院记录可知：其伤肢疼痛好转及活动好转，伤肢末梢血运及感觉活动尚可。骨折端对线良好，右胫骨骨折系线性骨折，非粉碎性骨折，在行手术治疗后，回复情况良好，对关节活动度影响较小，不足以构成相应伤残级别。误工期评定过长，依据规定最多150天，应计算至定残日前一天为100天。保险公司在一审举证期限内提交重新鉴定的申请，但原审法院未予采纳，未保障保险公司的诉讼权利。被上诉人李四清辩称，请求二审法院维持原判。事实和理由：一、李四清在长沙买房并居住在长沙，经常居住地位于城镇，其在耒阳从事建筑施工承包工作，长沙至耒阳往返方便，并且其职业性质决定其并不限制在某地工作，故依据城镇居民标准计算残疾赔偿金正确。二、关于司法鉴定意见。出院记录系医生主观评价，司法鉴定机构依据相关活动度检查结果对李四清的伤残进行鉴定，其鉴定结论有客观数据支撑。三、保险公司引用的关于误工期的标准错误，根据最新标准10.2.14.a，胫骨骨折误工期是120-180天，再根据a8规定，鉴定机构确定误工期210天并无不当。被上诉人刘兆军、余亚雄均未予答辩。李四清在一审起诉请求：一、刘兆军、余亚雄、保险公司赔偿李四清因本次交通事故造成的各项损失155159元；二、保险公司在交强险及商业三者险范围内承担赔偿责任；三、诉讼费由刘兆军、余亚雄、保险公司承担。一审法院认定的事实：1、2018年4月21日，余亚雄因借用而驾驶刘兆军所有湘Ｄ××××**小型客车，与李江持C1的机动车驾驶证驾湘Ａ××××**（临）普通摩托车（搭乘李四清）发生碰撞，造成李四清受伤，车辆受损。交警队认定余亚雄承担此次事故的全部责任，李四清不承担责任。2、李四清因伤住院11天，用去医疗费12532.5元，保险公司垫付了7000元。3、湘Ｄ×××**小型客车在保险公司投保了交强险、商业三者险（限额50万元）、投保不计免赔险，事发在上述保险期限内。一审法院认为：交警队对本案交通事故作出的责任认定，原审法院予以采信。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条之规定，保险公司系湘Ｄ×××**小型客车交强险的保险人，对于李四清的损失应分项由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿。余亚雄承担事故的全部责任，李四清无责，不足部分由余亚雄赔偿，该车的所有人刘兆军将该车出借给具有驾驶资格的余亚雄使用中发生本次事故致李四清损害，其并无过错，故刘兆军不承担赔偿责任。经鉴定，李四清伤情构成十级伤残，后续治疗费为12000元（用于内固定取出、定期复查、促进骨折愈合、康复功能锻炼），误工时间210天，伤后护理90日，营养期90日（含二期手术时间）。保险公司对此提出异议并申请重新鉴定，原审法院认为，原鉴定非李四清单方委托而由交警队委托鉴定，李四清对保险公司超过举证期限提出关于伤残等级等的重新鉴定申请不予同意；原鉴定意见书载明：四、鉴定过程（2）检查……右踝关节活动度检查：背屈15°（左30°）、跖屈20°（左50°）……五、分析说明目前仍遗留右踝关节活动功能障碍，经计算，其右踝关节功能丧失达50％以上……损伤程度评定为十级伤残……护理期符合评定规范，上述鉴定并无不当；保险公司未提供充分的证据佐证其重新鉴定的抗辩，不能视为“具有明确依据且提供证据反驳原鉴定结论”。根据《最高人民法院民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，保险公司未提供证据证明原鉴定机构或者人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足等，故保险公司所提重新鉴定申请依据不足，理由不能成立，原审法院对该申请不予准许。保险公司等未对后续治疗费和营养期申请重新鉴定，亦未提供相反的证据予以反驳，原审法院对原鉴定意见中的“伤残等级、护理期、后续治疗费、营养期”依法予以采信，对误工期另依法认定。李四清的损失应作如下认定：1、医疗费12532.5元；2、后续治疗费12000元（用于内固定取出、定期复查、促进骨折愈合、康复功能锻炼）；3、住院伙食补助费，根据住院费发票等载明的情况，原审法院确认住院时间为11天，故该项费用为660元（60*11）；4、营养费，李四清主张5000元，原审法院酌情认定500元；5、护理费，经鉴定，李四清护理期为90日，李四清提供了陪护协议、护理费票据，证明垫付8天护理费1440元（180*8），剩下的82天其由家人护理，可按2017年湖南省城镇私营单位居民服务、修理和其他服务业从业人员年平均工资35745元计算，故护理费为9470.38元(1440+35745÷365×82)；6、交通费，李四清主张2000元，原审法院酌情认定1300元（含转院费1000元）；7、误工费，李四清构成伤残并持续误工，误工时间可自受伤日算至定残日前一日，为100天，结合评定准则，考虑二次手术时间，保险公司认可150天，原审法院确认150天；李四清从事建筑业工作，不能举证证明最近三年的平均收入状况，可参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资即2017年湖南省城镇非私营单位建筑业在岗职工年平均工资48596元计算其误工费，故误工费为19970.96元（48596元/365×150）；8、残疾赔偿金，李四清为居民家庭户口，其提供的居委会、物管出具的居住证明（载明李四清居住在长沙市芙蓉区三湘展览馆路）、李四清房屋的不动产权证、李四清从事建筑业工作的施工协议书、施工合同、委托书、财政局文件，与李四清的陈述相互印证，基本一致，形成完整的证据链，证实李四清的居住地和主要收入来源地均在城市。《最高人民法院民一庭关于经常居住地在城镇的农村居民因交通事故伤亡如何计算赔偿费用的复函》，李四清按城镇居民计算残疾赔偿金为宜，定残日为2018年7月31日，残疾赔偿金为67896元（33948*20年*10%）；9、精神损害抚慰金5000元；10、鉴定费2500元。以上损失共计131829.84元。李四清的残疾赔偿金67896元、护理费9470.38元、误工费19970.96元、交通费1300元、精神损害抚慰金5000元，合计103637.34元，由保险公司在交强险死亡伤残赔偿限额内先行向李四清赔付；李四清的医疗费12532.5元、住院伙食补助费660元、营养费500元、后续治疗费12000元，合计25692.5元，由保险公司在交强险医疗费用赔偿限额内赔偿10000元。故保险公司在交强险限额范围内赔偿李四清共计113637.34元（103637.34元+10000元）。保险公司垫付了7000元，故在交强险内还应赔偿李四清106637.34元。李四清其余损失18192.5元(131829.84元-113637.34元)由余亚雄赔偿。根据《保险法》第六十五条之规定、保险公司不承担鉴定费的条款约定，保险公司在商业三者险责任限额内向李四清赔偿15692.5元（18192.5元-2500元），余亚雄向李四清赔偿2500元。保险公司关于“应在交强险外商业三者险内依责任扣除非医保用药费用”的问题，其未申请鉴定亦未达成一致意见，该问题属于保险合同纠纷，不在本案侵权纠纷案中一并处理为宜，其可根据保险法和保险合同与另谋合法途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条、第十六条、第二十二条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在判决生效后七日内在机动车第三者责任强制保险限额范围内赔偿李四清因本次交通事故造成的各项损失106637.34元；二、限中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司在判决生效后七日内在第三者责任商业保险限额范围内赔偿李四清因本次交通事故造成的各项损失15692.5元；三、限余亚雄在判决生效后七日内赔偿李四清因本次交通事故造成的各项损失2500元；四、驳回李四清的其他诉讼请求。二审中，各方当事人均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的上诉争议焦点在于：一、是否应当依据城镇居民标准计算李四清的残疾赔偿金的问题；二、是否应当对李四清的残疾等级及三期进行重新鉴定的问题。一、是否应当依据城镇居民标准计算李四清的残疾赔偿金的问题。本案中李四清提交房屋产权证，证明其在长沙购置住房并居住；提交多份承包协议，证明其在耒阳承包工程，且依据常理推断，李四清的工作性质并不限于在长沙工作，故李四清的经常居住地在城镇且主要收入来源于城镇，生活、消费与城镇居民无异，原审判决依据城镇居民标准计算其残疾赔偿金符合法律规定，本院予以维持。二、是否应当对李四清的残疾等级及三期进行重新鉴定的问题。保险公司上诉称司法鉴定意见依据不足，误工期认定错误，应当重新鉴定。本院认为：李四清提交的湖南省文成司法鉴定中心鉴定意见系长沙县公安局交通警察大队委托，鉴定机构及人员具有资质。鉴定机构对李四清进行查体、关节活动度及阅片等检查，认定李四清系右胫骨骨折内固定术后、右踝关节功能丧失达50%以上，并评定为十级伤残，保险公司虽对该认定有异议，但未提交足以反驳的证据，故对保险公司要求对李四清的伤残等级进行重新鉴定，本院不予准许。关于误工期，原审判决根据司法鉴定意见、《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范GA/T1193-2014》并结合二期误工期综合认定误工期为150天，保险公司虽有异议，也未提交足以反驳的依据，故对保险公司要求对三期重新鉴定，本院亦不予准许。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1076元，由中国平安财产保险股份有限公司衡阳中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  柳江华审判员  赵康宁审判员  张文欢二〇一九年二月二十五日书记员  梁俊伟附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。