上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终75号上诉人(一审被告)：马志女，女，1988年8月27日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：陶平，上海申浩律师事务所律师。被上诉人(一审原告)：管连众，男，1960年9月18日出生，汉族，户籍地浙江省温州市。委托诉讼代理人：姬泽辉，上海济铭律师事务所律师。上诉人马志女因与被上诉人管连众房屋租赁合同纠纷一案，不服上海市静安区人民法院(2017)沪0106民初38282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马志女上诉请求：撤销一审法院(2017)沪0106民初38282号民事判决第二、三项，改判马志女支付欠付租金19,021元，驳回管连众要求马志女向其支付2017年4月6日至2017年4月30日房屋占有使用费9,500元的诉讼请求。事实与理由：服务咨询费16,800元并不存在重复扣减的问题，应当在马志女欠付的租金中进行扣除。根据查明的事实，马志女没有支付保证金，管连众也没有支付房屋咨询费。在合同解除的情况下，保证金应当返还马志女。因此，无论相关款项的系争是服务咨询费还是保证金，都应当予以扣除。关于房屋占有使用费，上海创美凯威奇涂料商贸有限公司(以下简称创美凯威奇公司)自2017年3月就再未向马志女支付租金，而是直接与管连众另行签订《租赁合同》。管连众要求马志女承担2017年4月6日至2017年4月30日房屋占有使用费没有事实和法律依据。请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人管连众辩称：服务咨询费根据双方当事人的约定不纳入一审审理范围，扣减没有依据。关于房屋占有使用费，是管连众解除合同后，马志女仍然占有涉案房屋，直至管连众与创美凯威奇公司直接建立合同关系。马志女占用期间的租金损失是实际发生，应当由马志女承担，请求维持一审判决。管连众向一审法院起诉请求：1、确认管连众、马志女就上海市静安区常德路XXX弄XXX号XXX室房屋签订的《委托租赁合同》于2017年4月5日解除；2、马志女向管连众支付2016年4月1日至2016年12月31日累计欠付租金7,020元、2017年1月1日至2017年4月5日租金38,000元；3、马志女向管连众支付2017年4月6日至2017年4月30日房屋占有使用费10,000元。一审法院认定事实如下：系争房屋权利人为管连众。2016年3月26日，管连众妻子潘彩清代管连众(甲方、委托方)与马志女(乙方、受托方)就系争房屋签订《委托管理协议》及《委托租赁合同》。其中，《委托管理协议》约定，委托方因故无法亲自办理出租、管理系争房屋相关事宜，特委托受托方为代理方，就上述房地产代表委托方办理下列事项：(1)代为出租和管理上述房地产，签订出租合同，收取租金及押金。……咨询费：以甲、乙双方《上海市房屋租赁合同》签署的实际金额为准，按照租赁成交月租金金额一个月支付乙方作为咨询劳务费，若第二年第三年租客续租，甲方只需按照成交金额月租金的50%支付于乙方。甲方应在收到乙方的收据或凭证的7日内及时付款，未经乙方同意而延迟支付，乙方有权追索滞纳金(按照迟延支付佣金数额每天5%计算)。当日，潘彩清代管连众(甲方)与马志女(乙方)签署《咨询服务费确认书》。其上载明，系争房屋交易方式为租赁，甲方为出租方，交易金额为12,000元，咨询费16,800元，支付日期为甲方收到租金当日，支付方式为转账。《委托租赁合同》则约定：出租方(甲方)管连众，承租方(乙方)马志女，租赁期限自2016年4月1日起至2018年3月31日止，甲方应于2016年3月28日前将房屋交付乙方使用。租金为每月12,000元(包含物业管理费租赁税费)，乙方以划账形式支付给甲方。租金按壹月为壹期支付；第一期租金于2016年4月15日前支付清；以后每期租金于当月的1日以前缴纳，先付后住。为确保房屋及其附属设施之安全与完好，及租赁期内相关费用之如期结算，乙方同意于2016年4月15日前支付给甲方保证金12,000元。即日，马志女向管连众支付租金定金2,000元。同日，马志女与案外人创美凯威奇公司就系争房屋签订租赁合同，租期为2016年4月1日起至2018年1月31日止，租金为每月12,300元(包含物业管理费/租赁税费)。此后，系争房屋由创美凯威奇公司实际使用。物业管理费由管连众实际承担。马志女先后于2016年4月26日、5月27日、6月30日、8月31日、9月5日、9月20日、10月21日、12月1日以及2017年2月8日向管连众支付系争房屋租金8,000元、11,255.8元、11,000元、12,000元、12,000元、10,800元、10,800元、10,790元、11,990元。2017年2月28日、3月1日，管连众接连通过短信联系马志女，要求其当面协商系争房屋租赁事宜。同年3月3日，管连众通过微信向马志女发送其整理的租金支付情况，要求马志女进行核对。对此马志女回复要求对方提供银行流水。2017年4月5日，管连众向马志女发送短信，表示因马志女多次延期支付租金，2017年1月1日至今的租金均未支付，多次联系均借故拖延，故根据合同法相关规定，依法解除双方之间的《委托租赁合同》，并要求马志女腾空房屋、支付拖欠租金等。之后，马志女在微信中表示截至2017年2月其未欠付任何租金。2017年5月27日，马志女通过电子邮件向管连众发送系争房屋第一期支付租金时其整理的扣款信息，其上载明：“……3)、扣除咨询服务费12,000元整”、“扣除2个月我方代开发票钱4-5月份的发票和6、7月份的发票费用(租金费用的5%/月=2,400元整)……”。因马志女与管连众未能就后续结算事宜协商一致，管连众遂诉至法院。一审另查明，2016年7月29日，马志女曾通过微信与潘彩清联系，称“上次因为有留1,000是发票的钱，还有这次的发票到现在还没有出来，因为税务局又在改制”、“改不了，所以没有开，钱也没有到账”、“嗯，我让下面的小伙伴去问过了”、“我会尽快开好然后打给您”、“嗯，最近事情比较多”、“税务又经常改制”、“动不动就发票不能开，我们好多能等着，开个发票要等大半天”、“我尽快吧”、“但税务我也没有办法”、“而且我们现在很多房子在整改”。潘彩清回复称“朋友枫景的房子8月份到期要转租，问我的中介咋样，我都不知道怎样回答了”、“发票的事你跟租客联系，我的发票钱已留在你那里了，应该不会这么复杂”。一审还查明，在管连众起诉本案当日，案外人创美凯威奇公司以房屋租赁合同将马志女诉至一审法院。在该案审理中，创美凯威奇公司确认其于2017年5月1日起与管连众建立起房屋租赁合同关系，并于当日开始向管连众支付房租。马志女则确认其收取创美凯威奇公司支付的租金截至2017年4月30日。目前该案尚在审理中。一审审理中，一审法院组织双方就马志女应付的租金及其已支付的租金进行了对账。经核对，双方无异议的内容为：1、自2016年4月1日起租日起，至2017年4月5日管连众主张的解除之日止，马志女实付租金100,635.80元。2、系争房屋上一任租客搬离时未缴纳、实际已由马志女垫付的电费344.2元，由管连众承担，管连众表示该款已在诉请中予以扣除。3、《委托租赁合同》项下马志女应付保证金12,000元，已与《委托管理协议》项下管连众应付咨询服务费12,000元相抵扣，双方均未向对方进行实际给付。但是，对马志女2016年4月1日至2017年4月5日期间应付租金金额及管连众是否有权解除合同一节，管连众认为，马志女应付租金为每月12,000元，共计146,000元，扣除上述无争议的电费344.20元，尚欠租金45,020元。其中，自2017年1月1日起马志女未支付任何租金，已构成根本违约，故其有权解除双方合同。对此马志女则认为，其应付租金中应当扣除每月600元的代开发票款，以及管连众应付的咨询服务费16,800元，故截至2016年年底，其付给管连众的租金其实是多付了。至于2017年1月起的租金，是由于2016年11月起创美凯威奇公司未及时向其支付租金，导致其也无法按时足额向管连众支付租金，且其与管连众至2017年3月仍在对账，管连众无权单方解除合同。关于代开发票款，管连众认为，物业管理费虽然是管连众承担的，但管连众没有向马志女开具过发票，故租赁税费没有实际发生，不存在缴税的问题，且合同中也没有明确约定发票费用应由管连众承担。对此马志女则认为，双方合同中虽约定月租金为12,000元，但在实际履行中已对此约定进行了改变，税务改制之前是按照百分之四点几计算的，因为可能还会发生交通费用，所以当时双方说好就按照5%即600元计算；从双方微信记录和付款金额来看，管连众对代开发票款是明知的，且长期以来对此从未提出过异议。代开发票款并非每个月都从租金中扣除，所以有的月份其支付的租金金额仍为12,000元，有的月份支付的租金中集中扣除几个月的代开发票款。关于咨询服务费，马志女认为，双方最初约定服务费第一年为12,000元，第二年为6,000元，共计18,000元，之后双方签订确认书，将服务费调整至16,800元，其中12,000元已从租金中直接抵扣，还有4,800元管连众表示晚点再扣，故也应在其租金中扣除。对此管连众则认为，认可咨询服务费为12,000元，另4,800元的支付条件是第二年续签，但实际情况是双方未能续签，故该款不应按16,800元计算；且从马志女自己提供的微信聊天截图和邮件截图来看，马志女均自认咨询服务费为12,000元，即双方在履行中已将咨询费金额变更为12,000元，而该款已与马志女应支付的保证金进行了抵扣，不应再次与租金进行抵扣。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人均应恪守履行。根据本案查明的事实，双方当事人之间同时存在委托出租及租赁合同两层关系。其中，租赁合同履行中，管连众认为马志女长期拖欠、未足额支付租金，已构成根本违约，遂于2017年4月5日通过短信解除合同，现要求确认合同解除。根据本案查明的事实及双方当事人的陈述，法院认为，本案的发生原因在于合同履行过程中马志女支付租金未有一以贯之的计算方式，管连众对此亦未有过书面异议，导致双方现对马志女应付租金金额各执一词。对此一审法院认为，现马志女提出需从其应付租金中扣除的、双方尚存争议的款项为每月600元的代开发票款，以及双方委托管理合同关系项下的咨询管理费。其中，第一，关于代开发票款，双方合同中约定12,000元租金中含物业管理费和租赁税费，实际履行中物业管理费为管连众承担，故税款也应由管连众承担。现马志女认为双方在实际履行中并非以税款的实际发生为管连众承担的前提，而是另行约定为每月600元。对此，首先，马志女通过邮件发给管连众的第二期租金相关扣款清单中，已对该款项予以列明；其次，从管连众妻子与马志女之间的微信聊天记录内容来看，管连众对该款的存在也已明知且未有异议；再次，马志女付款金额时有600元倍数上下的差额变化，但管连众就此亦从未提出异议。综上，一审法院认为管连众明知且认可每月600元代开发票款需从租金中予以扣除的盖然性较大，马志女应付每月租金实为11,400元。第二，关于咨询服务费，审理中双方均确认租赁合同项下的保证金12,000元已与咨询服务费12,000元相互抵扣，从实际履行情况来看，马志女亦确未曾支付12,000元保证金，且从未向管连众主张咨询服务费，故法院认为双方对该节已达成口头协议。但是，马志女在己方的租金计算方式中，却将咨询服务费(时而为12,000元，时而为16,800元)在其应付租金中又进行了抵扣，实属重复抵扣，无理无据，法院对该意见不予采纳。至于马志女主张在租金中还应抵扣的4,800元咨询服务费，鉴于双方对管连众应付咨询服务费的金额尚存争议，在案证据亦不足以证明管连众曾同意在租金中抵扣咨询服务费4,800元，双方可依据《委托管理协议》另行解决。需说明的是，双方租赁合同项下的保证金原本应在合同终止后返还，现因合同履行过程中马志女并未实际支付保证金，故管连众亦无需进行返还；但租赁合同终止后，双方《委托管理协议》项下的12,000元咨询服务费管连众仍应向马志女进行给付，就此双方可与上述4,800元咨询服务费问题一并解决。综上，截至2017年4月5日，马志女应付租金金额为138,355.8元，实付累计100,635.80元，尚欠37,720元。综合考虑双方合同履行情况，管连众以马志女根本违约为由解除合同，与法有据，法院予以确认。合同解除后，马志女应及时向管连众返还房屋，并支付返还房屋前的占有使用费。现根据本案查明的事实及各方陈述，系争房屋系由案外人创美凯威奇公司实际使用，管连众向马志女发出解除通知后，并未自马志女处收回房屋，而是通过与房屋实际使用人创美凯威奇公司建立起新的房屋租赁合同关系，完成了房屋的实际交接。鉴于马志女自认其已收取创美凯威奇公司支付的“租金”至2017年4月30日，且创美凯威奇公司表示已于2017年5月1日起向管连众支付租金，现管连众向马志女主张自合同解除后至2017年4月30日期间的房屋使用费，并无不当，一审法院予以支持。至于使用费标准，参照管连众、马志女之间的租金标准，法院予以调整。一审法院据此判决：一、确认管连众与马志女就上海市静安区常德路XXX弄XXX号XXX室房屋签订的《委托租赁合同》于2017年4月5日解除；二、马志女应于判决生效之日起十日内向管连众支付2016年4月1日至2017年4月5日期间累计欠付的租金37,720元；三、马志女应于判决生效之日起十日内向管连众支付2017年4月6日至2017年4月30日期间房屋占有使用费95,00元。案件受理费650元(管连众已预缴)，由马志女负担。本院经审理查明，一审法院认定事实无误，本院予以确认。本院认为：关于欠付租金数额，因双方当事人对房屋咨询费的计取存有异议，一审法院未在本案中予以处理，给双方当事人指明另行解决的路径，该处理方式并无不妥，本院予以认同。关于房屋占有使用费，管连众向马志女主张解约后，马志女未能及时将系争房屋返还管连众，而创美凯威奇公司是于2017年5月1日与管连众建立租赁关系，故2017年4月6日至2017年4月30日期间房屋占有使用费应由马志女负担。马志女的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费650元，由上诉人马志女负担。本判决为终审判决。法官助理贾妍彦审判长 汪 毅审判员 王亚勤审判员 承怡文二〇一九年二月十八日书记员 贾妍彦附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……