辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终7173号上诉人（原审原告）：李玉帮，男，1954年2月27日出生，汉族，沈阳市铁**房产二公司退休工人，住址沈阳市大**。委托诉讼代理人：郝沈武，辽宁玉硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高霞，女，1971年4月20日出生，汉族，辽宁亿茂服装有限公司总经理，住址沈阳市沈河区。委托诉讼代理人：姚志勇，辽宁众汕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张宝民，男，1969年12月21日出生，汉族，辽宁亿茂服装有限公司总经理助理，住址沈阳市沈河区。被上诉人（原审第三人）：项孝宇，男，1979年5月29日出生，汉族，无职业，住址沈阳市皇姑区。上诉人李玉帮因与被上诉人高霞、张宝民、项孝宇建设工程合同纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初13859号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。李玉帮上诉请求：1、撤销（2016）辽0103民初13859号民事判决；2、判决被上诉人高霞、张宝民给付工程款498159.24元；3、判令被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。主要上诉理由：一、原审判决事实不清，判决错误。1、2016年7月，被上诉人聘请上诉人为其河畔花园E7号别墅翻修改建，后被上诉人施工并要求支付工程预付款10万元，上诉人按照被上诉人要求增盖40平方米，后被上诉人要求重建，经上诉人核算，被上诉人应再支付工程款49万元。原审法院委托的鉴定机构将工程评估20余万元，严重失实；2、被上诉人项孝宇不能代表上诉人行使权力，无权代表上诉人签订撤场协议，更无权收取工程款，上诉人事前无授权，事后也无追认。二、二审应当重新委托鉴定机构评估。三、原审判决将10万元交给第三人，应视为交付原告工程款是错误的。1、上诉人是涉案工程的出资人和实际施工人，具有索要工程款的权利，他人无权领取；2、上诉人设立的沈阳成和建筑装饰工程公司2016年12月1日取得营业执照，而被上诉人提供的收据却盖有该公司公章，系伪造；3、被上诉人将工程款交付给他人，并不构成对上诉人工程款的给付，上诉人没有收到该部分工程款。高霞、项孝宇均辩称同意一审判决。张宝民未到庭参加庭审亦未提交书面答辩意见。李玉帮向一审法院起诉请求：1.判令二被告给付原告为其翻修改造房屋实际发生的尚欠费用498159.24元。2.判令二被告承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：原告与案外人王向清是朋友关系，王向清介绍原告与第三人认识。三人约定成立公司后：原告投资为老板，第三人负责揽活提工程纯利润的20%，王向清负责清管工程月工资9000元（原告支付）。2016年5月30日，沈阳市皇姑区市场监管督管理局的《企业名称预先核准通知书》载明：根据《企业名称登记管理规定》、《企业名称登记管理实施办法》等规定，同意预先核准下列2个投资人投资，注册资本（金）八十万人民币，住所设在沈阳市皇姑区，设立的企业名称为：沈阳成合建筑装饰工程有限公司，股东李玉邦，李承皓。以上预先核准的企业名称保留期至2016年11月30日。在保留期内，企业名称不得用于经营活动，不得转让。经企业登记机关设立登记，颁发营业执照后企业名称正式生效。2016年年初，经第三人发宣传单与二被告取得联系，达成了《河畔花园E7号别墅维修改造施工合同》，约定了关于该工程的相关内容等。2016年7月12日，开始施工，由王项清负责现场管理和组织施工购买材料，第三人也参与了部分材料的购买。同年8月1日，被告通过银行卡转账方式给原告转款110000元（包括1万元煤气改建的手续费）。同年8月30日，第三人为被告出具《收条》一份载明“收到河畔花园E7别墅改建项目工程进度款200000元。”第三人在经手人处签名，并在收款人处加盖沈阳成和建筑装饰工程公司的公章。同年10月7日，因工程质量问题双方产生纠纷，该工程停工。同年11月21日，杨伟身出具《证明》一份载明“2016年8月30日上午9点左右，河畔花园E7号别墅维修改造施工进度款现金人民币100000元整，面值100元人民币共10捆。给付地点：河畔花园E7号别墅门前，收款人项孝宇。收款后项孝宇开车回到位于永安路的公司办公室，将此款全部交给李玉帮。全部过程我都在场，特此证实。”以上证明为被告举证，第三人无异议（第三人让证人出具），原告对此不予认可，且证人未出庭作证，原告亦未出具收条，被告及第三人对此未提供其他证据予以佐证。同年12月1日，沈阳成和建筑装饰工程公司取得营业执照，法定代表人为原告李玉邦。原告为索要剩余工程款，经与被告协商未果，起诉来院。本院在审理过程中，原告向本院提交书面申请对涉案工程造价进行鉴定，经本院组织双方到沈阳市中级人民法院计术处，摇号确定鉴定机构为，沈阳建政造价咨询事务所有限公司，该公司出具最后的结论为，该工程的鉴定造价为203847元。鉴定费4300元为原告缴纳。后，被告亦向本院提交书面申请，要求对涉案工程的质量进行鉴定，经本院组织双方到沈阳市中级人民法院计术处，摇号确定鉴定机构为，辽宁省建设科学研究院司法鉴定所，该鉴定机构因申请方放弃鉴定，而退回我院。一审法院认为，第三人虽然出面与二被告联系的该工程事宜，并以沈阳成合建筑装饰工程有限公司名义与二被告签订施工合同，但当时该公司并未核准生效，公司成立后亦未对前款签订的合同予以确认。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，第三人与二被告签订的施工合同应属上述法律规定中的（一）无效合同的情形。但该工程确已实际施工，原告为该工程的实际施工人，故其有主张索要工程款的权利即作为本案原告的主体资格。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，该合同已解除，工程停工，施工方已撤场。经鉴定该工程造价为203847元，被告已付工程款20万元，其中直接付原告11万元（包括1万元煤气改建的手续费），另10万元二被告以现金的方式付给第三人，因第三人与二被告签订的施工合同及相关工程事宜，二被告有理由相信第三人有权代表原告，故其交付第三人10万元工程款的行为，应视为交付了原告工程款，剩余工程款3847元，因该工程未经鉴定为不合格，故二被告应将剩余工程款3847元给付原告。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。第九十二条“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。对于涉及身份关系、国家利益、社会公共利益等应当由人民法院依职权调查的事实，不适用前款自认的规定。自认的事实与查明的事实不符的，人民法院不予确认”。本案中，第三人收到被告的付的涉案工程款10万元问题，第三人已为被告出具收条，并在庭审中予以认可，本院对该事实予以确认。但对其是否交付原告问题，原告否认。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干问题规定》第五十五条“证人应当出庭接受当事人的质询。证人在人民法院组织双方当事人交换证据时出席陈述证言的，可视为出庭作证。”本案中，第三人举证书面证人证言证明其将工程款10万元交付原告，并未出庭作证，第三人亦未提供其他有效证据予以证明，故本院对第三人该主张因证据不足，不予确认。关于原告与第三人的债权债务关系与本案不是同一法律关系，本案系原、被告之间的建设工程施工合同纠纷，故不予合并处理，当事人可另案主张权利。综上所述，本院对原告的诉讼请求中，合理部分予以支持。判决：一、被告张宝民、高霞于本判决发生法律效力之日起十日内，一次性给付原告李玉帮工程款余款3847元；二、驳回原告李玉帮的其他诉讼请求。如未被告张宝民、高霞按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8770元，由原告李玉邦负担8693元，被告高霞、张宝民负担77元；鉴定费4300元，由被告高霞、张宝民负担。本院二审期间上诉人提供两份证据。1、拆除房屋照片，证明当时案涉房屋是拆改建，但是一审鉴定没有把拆除工作量计算在内；2、评估报告，证明鉴定公司鉴定有误，鉴定公司认可，但是没有修改。被上诉人高霞质证认为原审依据的鉴定报告没有问题，照片证明不了什么；被上诉人项孝宇质证称没有意见。本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点有二：一是案涉工程的工程造价，二是原审第三人项孝宇是否有权代表上诉人李玉帮收取工程款。关于焦点一即上诉人李玉帮提出案涉工程的造价问题，一审法院委托沈阳建政造价咨询事务所有限公司出具的工程造价鉴定结论为203847元。虽然上诉人对该鉴定意见提出复议，但鉴定机构已经对此进行了回复并在一审庭审中对上诉人的异议逐一进行了解释。上诉人主张鉴定程序违法及鉴定结论有误，但其并未提供相应证据予以证明，因此，本院认为该鉴定结论可以作为定案的依据，因此一审法院据此认定的案涉工程造价为203847元并无不当。关于焦点二即原审第三人项孝宇是否有权代表上诉人收取工程款的问题。本案中，上诉人承接的工程系项孝宇与被上诉人高霞联系后取得，高霞为甲方与沈阳成和建筑装饰工程有限公司为乙方之间的施工合同亦系项孝宇作为委托代理人与被上诉人签订，因此，本院认为，被上诉人高霞有理由相信项孝宇可以代表沈阳成和建筑装饰工程有限公司，而高霞给付该笔10万元工程款的时间为2016年8月30日，此时沈阳成和建筑装饰工程有限公司尚未领取营业执照，故高霞向项孝宇支付的10万元工程款应视为给付沈阳成和建筑装饰工程有限公司的发起人即上诉人李玉帮的工程款。如果李玉帮认为该笔款项项孝宇并未交给上诉人，可以单独向项孝宇主张权利，但不得以此为由对抗二被上诉人。综上，一审法院认定被上诉人已经向上诉人支付工程款200000元并无不当，对此，本院予以维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8770元，由上诉人李玉帮负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年二月二十二日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；