河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫17民终4954号上诉人（原审被告）：中电建宁夏工程有限公司（原名称宁夏电力建设工程公司）。住所地银川市兴庆区凤凰南街南苑康晨4-1号办公室。法定代表人：刘万武，该公司总经理。委托诉讼代理人：张宏华，该公司员工。委托诉讼代理人：刘亚威，北京大成（银川）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨爱国，男，1960年8月3日生，汉族，住河南省确山县。委托诉讼代理人：李建伟，河南筑梦律师事务所律师。上诉人中电建宁夏工程有限公司因与被上诉人杨爱国建筑设备租赁合同与纠纷一案，不服河南省确山县人民法院（2018）豫1725民初3111号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中电建宁夏工程有限公司的委托诉讼代理人刘亚威、张宏华，被上诉人杨爱国的委托诉讼代理人李建伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中电建宁夏工程有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人杨爱国的诉讼请求或发回一审法院重审。事实与理由：1、一审法院判决认定事实错误。其与华润新能源（确山）有限公司签订了施工合同后将部分工程分包给了河北中海瑞元电力工程有限公司，该公司于2017年3月18日成立了宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部，同时任命于胜利为该项目部经理。一审法院遗漏了以上事实，错误认定系其成立了宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部。于胜利以该项目部的名义向被上诉人杨爱国出具欠条的行为系代表河北中海瑞元电力工程有限公司的职务行为，应由河北中海瑞元电力工程有限公司承担，上诉人与被上诉人之间不存在租赁合同关系，对欠付被上诉人的租赁费用依法不应由上诉人承担；2、原审法院判决适用法律错误，违反了合同相对性原则，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条第二十六条显然存在错误，按照上述法律规定，在建设工程施工合同纠纷项下存在违法分包、转包行为时，发包人在欠付工程款的范围内，对实际施工人的工程款承担责任。本案既不是建设工程施工合同纠纷项下的工程款，被上诉人也不是实际施工人，而本案是租赁合同关系项下的租赁费，被上诉人仅仅是设备出租方，因此原审法院错误地适用了与本案毫无关系的法律规定，从而错误的判决与被上诉人未发生租赁关系的上诉人承担支付租赁费的责任，显属判决错误；3、一审法院程序违法。其在一审中申请追加河北中海瑞元电力工程有限公司为本案共同被告，一审法院未追加，程序违法，导致认定案件事实错误。被上诉人杨爱国辩称，原审法院认定事实清楚、正确，适用法律正确，程序合法，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。理由为：1、原审法院认定上诉人承包华润新能源确山竹沟风电项目工程后，成立了宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部，于胜利是项目部人员，认定事实正确。华润新能源确山有限公司通过招标把华润新能源确山竹沟风电项目工程发包给中标方上诉人，上诉人按照施工合同约定，于2016年12月27日编制了“华润新能源确山竹沟风电项目工程施工组织设计”，在施工组织设计第5页项目部的施工组织机构图及在“宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部管理人员一览表中，均显示张宏华为项目经理，于胜利是综合管理部负责人。该施工组织设计经上诉人内部审批后，报送监理单位和建设单位审查后通过，要求上诉人在施工中严格执行。后上诉人在项目所在地确山县竹沟镇挂牌设立了宁夏电建华润新能源确山竹沟风电项目工程项目部，并组织人员施工。该项目部经理张宏华以中电建宁夏工程有限公司代理人身份到庭答辩，也印证了宁夏电建华润新能源确山竹沟风电项目工程项目部是上诉人设立。2、答辩人与河北中海瑞元电力工程有限公司没有任何关系，是宁夏电建华润新能源确山竹沟风电项目工程项目部租用答辩人的吊车，并雇佣答辩人开吊车施工。上诉人在上诉状中也认可原审法院查明的“宁夏电建华润新能源确山竹沟风电项目工程项目部雇佣答辩人及租赁答辩人的吊车为风电工程安装施工”的事实，因该项目部是宁夏电力建设工程公司设立，拖欠的答辩人人工及吊车费由该项目部负责人于胜利向答辩人出具欠条，于胜利出具欠条的行为是代表上诉人项目部履行职务的行为，因项目部人员已撤离，原审法院判决由上诉人承担支付吊车租赁费正确。3、原审法院适用法律正确。原审判决并未违反合同相对性原则，本案系其与上诉人之间的吊车租赁关系和劳务关系，其依据上诉人项目部人员于胜利出具的吊车租赁费欠条起诉上诉人，原审法院依据相关法律判决上诉人承担付款责任符合法律规定。4、原审判决程序合法。原审中，上诉人没有提出追加河北中海瑞元电力工程有限公司为被告的申请，也没有任何证据证明河北中海瑞元电力工程有限公司是必须共同进行诉讼的当事人，故原审诉讼程序合法。杨爱国向一审法院起诉请求：判令中电建宁夏工程有限公司支付机械设备租赁费20000元。一审法院认定的事实：2016年12月22日，华润新能源(确山)有限公司（业主）与中电建宁夏工程有限公司（承包商）签订《华润新能源确山竹沟风电项目工程施工合同》，将华润新能源确山竹沟风电项目承包给中电建宁夏工程有限公司。该合同第9页3.1合同的转让约定：“承包商不得将合同工程转包，也不得合同全部或部分转让给第三方实施。”该合同第9页2.3项目管理机构〈宁夏电建华润新能源确山竹沟风电项目工程项目部管理人员一览表〉中列有综合管理部于胜利。2017年2月19日，中电建宁夏工程有限公司将华润新能源确山竹沟风电项目分包给河北中海瑞元电力工程有限公司，于胜利为聘任为河北中海瑞元电力工程有限公司施工项目部经理。2017年10月20日至2018年7月21日期间，杨爱国经宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部管理人员于胜利安排，项目部租用杨爱国的吊车为该工程确山县竹沟基坑、泌阳县焦竹园基坑施工。并约定，连租赁设备带人工费，每天1000元。杨爱国依约为该项目部实际施工20天。施工结束后，于胜利为杨爱国出具有欠条两份，分别记载欠杨爱国吊车使用费15000元、5000元，合计欠款20000元。杨爱国称于胜利是以项目部的名义让我干活，欠我的20000块钱至今没有结算。中电建宁夏工程有限公司辩称，华润新能源确山有限公司给宁夏电建付款总额是2114万元，宁夏电建给河北中海瑞元电力工程有限公司的付款总额2207万元。该表中（指项目部）的于胜利和本案杨爱国提供欠条的于胜利是同一人。一审法院认为，杨爱国与中电建宁夏工程有限公司之间约定的租赁（施工）合同合法有效，应受法律保护。杨爱国依约为宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程的项目部施工20天，中电建宁夏工程有限公司依约应支付相应价款。中电建宁夏工程有限公司辩称“我公司在涉案工程中的合法分包单位为河北中海瑞元电力工程有限公司,是一家具有企业法人资质的单位,我公司分包行为合法有效。其是否欠付原告的工程款我公司不知,且我公司在涉案工程中已按照双方合同约定付清工程款。”现有证据显示中电建宁夏工程有限公司将华润新能源确山竹沟风电项目分包给河北中海瑞元电力工程有限公司违反了华润新能源(确山)有限公司（业主）与中电建宁夏工程有限公司的合同约定。现有证据也不能证明中电建宁夏工程有限公司的分包行为得到华润新能源(确山)有限公司（业主）的认可，依照《中华人民共和国住房和城乡建设部关于印发的通知》“第九条存在下列情形之一的，属于违法分包：…（三）施工合同中没有约定，又未经建设单位认可，施工单位将其承包的部分工程交由其他单位施工的；”的规定，中电建宁夏工程有限公司的分包行为属于违法分包。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条的规定，中电建宁夏工程有限公司（承包商）是工程结算直接付款义务人，中电建宁夏工程有限公司不能因为与河北中海瑞元电力工程有限公司的结算而免除自己的付款义务。故杨爱国诉请中电建宁夏工程有限公司支付20000元施工欠款，予以支持。一审法院判决：中电建宁夏工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付给杨爱国20000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300元，减半收取150元，由中电建宁夏工程有限公司负担。二审中，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换及质证。上诉人中电建宁夏工程有限公司提交下列证据：第一组：授权委托书、委托付款书壹份、分包商资质审查表两份。拟证明于胜利系河北中海瑞元电力工程有限公司的人员，于胜利出具欠条的行为代表河北中海瑞元电力工程有限公司，与上诉人无关。第二组：宁夏电力建设工程公司文件一份，用以证明其在华润确山竹沟风电项目工程成立的项目部为宁夏电力建设工程公司新能源公司华润新能源确山竹沟风电项目部，项目经理为张宏华，宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部不是其成立；第三组：2017年2月19日上诉人与河北中海瑞元电力工程有限公司签订的《华润新能源山竹沟风电项目工程施工合同》，拟证明该合同约定上诉人将承包的华润新能源确山竹沟风电项目部分工程分包给河北中海瑞元电力工程有限公司进行施工；该合同明确约定于胜利为河北中海瑞元电力工程有限公司的工程项目经理。被上诉人杨爱国质证称:对第一组证据的真实性有异议，证明材料均为复印件，且来源不明；分包商资质审查表没有形成时间；授权委托书印章大小不一致，真实性无法核实，不能证明与本案工程有关；委托书出具时间是2016年5月20日，真实性无法核实，而且本案华润新能源确山竹沟工程招标时间是2016年的10月份，上诉人中标的时间是2016年的10月22日，委托书不能证明与本案工程有关，也不能证明华润新能源确山竹沟项目部是由河北中海瑞元电力工程有限公司设立的；对于第二组证据，真实性无异议。文件证明成立宁夏电力建设工程公司项目部的通知就是成立原审认定的上诉人成立的项目部；对于第三组证据，首先对于合同的真实性有异议；其次，华润新能源项目签订总施工合同分包必须经业主方书面同意。而截止目前，河北中海瑞元公司没有在确山竹沟现场设立任何项目部，相同的其他起诉上诉人案件中法院已经到竹沟现场核实，河北中海瑞元公司没有成立项目部。被上诉人杨爱国提交证据：1、照片三张，拟证明宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部现场情况，明确显示了项目部的名称和项目部的组织机构，是上诉人成立了该项目部。在上诉人制作的公司以及项目部的宣传版面中显示张宏华、于胜利为该项目部的负责人，而被上诉人是在该项目部接的工程。2、工程进度付款申请、监理签证、业主审批单及工程进度报表两份（来源于业主单位），拟证明在上诉人的项目部向监理单位和业主报送的工程进度报表及付款申请中，经理张宏华在承包商项目经理栏上签字，于胜利在校核人处签字，加盖“宁夏电力建设工程公司华润新能源确山竹沟风电工程项目部”印章。3、授权委托书复印件一份。拟证明中电建宁夏工程有限公司于2018年10月15日授权于胜利等人，全权处理华润新能源确山竹沟风电项目工程结算的一切事宜，印证于胜利是中电建宁夏工程有限公司项目部人员；4、招标文件复印件一份。拟证明华润新能源确山竹沟风电项目工程2016年10月招标，上诉人2016年12月2日中标，而于胜利的委托书出具时间为2016年5月20日，在中标前与本案无关。上诉人中电建宁夏工程有限公司质证称，对被上诉人提交的这几组证据的真实性及合法性均不予以认可。二审经审理查明：2017年2月19日，上诉人与河北中海瑞元电力工程有限公司签订华润新能源确山竹沟风电项目工程施工合同，约定将上诉人承包的华润新能源确山竹沟风电项目部分工程分包给河北中海瑞元电力工程有限公司进行施工。另查明，上诉人在确山竹沟设立该公司简介及项目施工组织机构展示牌，该公示牌显示该项目施工单位为宁夏电力建设工程公司，项目施工组织机构综合管理部经理为于胜利。同时，上诉人还在该项目部悬挂宁夏电建华润确山竹沟风电项目部门牌。还查明，上诉人与华润新能源（确山）有限公司于2016年12月22日签订华润新能源确山竹沟风电项目工程施工合同后，宁夏电力建设工程公司更名为中电建宁夏工程有限公司。原发包合同第3项转让和分包第3.1合同的转让中约定：承包商不得将合同工程转包，也不得将合同全部或部分转让给第三方实施。3.2分包约定：承包商未经业主的书面同意不得将合同的任何部分分包出去。经业主同意的分包项目，也不免除承包商根据本合同应担负的任何责任或应尽的任何义务。如果承包商擅自分包，除不能得到进度款外，还要承担违约责任。以上事实，有双方当事人的陈述、上诉人与华润新能源（确山）有限公司签订的华润新能源确山竹沟风电项目工程施工合同、上诉人与河北中海瑞元电力工程有限公司签订的华润新能源确山竹沟风电项目工程施工合同、被上诉人杨爱国提交的宁夏电建华润确山竹沟风电项目部现场照片在卷为证，足以认定。本院对一审法院判决认定的其他事实予以确认。本院认为，关于中电建宁夏工程有限公司上诉称其将承包的部分工程分包给了河北中海瑞元电力工程有限公司，案涉项目部由河北中海瑞元电力公司设立，于胜利系河北瑞元的项目经理，租赁费应由河北中海瑞元电力公司承担，与上诉人无关的问题。对此，中电建宁夏工程有限公司既未提交证据证明该分包行为经过发包人华润新能源（确山）有限公司同意，其在二审中提交的证据亦不能证明宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部系河北中海瑞元电力工程有限公司设立并对外公示了分包方身份，也不能证明系河北中海瑞元电力工程有限公司直接租赁杨爱国的吊车。而综合本案具体案情以及现有证据，能够认定双方当事人争议的“宁夏电建华润新能源确山竹沟风电工程项目部”应为上诉人公司发文中的“宁夏电力建设工程公司华润新能源确山竹沟风电工程项目部”的简称，案涉项目部由上诉人建立。杨爱国从2017年10月20日至2018年7月21日，向案涉项目部出租吊车，之后亦与于胜利对租赁费进行结算。由于该项目部系上诉人成立，于胜利又系该项目部综合管理部负责人，其进行结算的行为属于履行职务行为。由此，中电建宁夏工程有限公司作为项目部的设立人，其公司与杨爱国之间形成租赁合同关系。该合同系双方当事人的真实意思地表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。中电建宁夏工程有限公司应及时偿付下欠租赁费。上诉人不予承担还款义务的上诉理由缺乏事实基础和法律依据，不予支持。关于中电建宁夏工程有限公司上诉称一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第二十六条存在错误的问题。对于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，鉴于上诉人存在明显有违上诉人与华润新能源（确山）有限公司签订的华润新能源确山竹沟风电项目工程施工合同中关于转包、分包合同约定的行为，一审法院适用该条规定，认定上诉人存在违法分包行为，并无不当。至于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，由于本案案情并不涉及实际施工人追要欠付工程款问题，一审法院适用该条规定，属于适用法律错误，予以纠正。关于中电建宁夏工程有限公司上诉称其公司一审期间申请追加河北中海瑞元电力工程有限公司为本案共同被告，一审法院未予追加属于程序违法的问题。经审查，在卷未有材料显示上诉人中电建宁夏工程有限公司在一审中申请追加，其上诉主张一审法院未准许其追加河北中海瑞元电力工程有限公司为本案共同被告的申请，属程序违法的上诉理由不能成立，不予采纳。综上所述，上诉人中电建宁夏工程有限公司的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审法院虽适用法律存在瑕疵，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项以及《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费300元，由上诉人中电建宁夏工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张雪奎审判员  刘 涛审判员  郑志宏二〇一九年二月十九日书记员  曾 克