广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）粤01民终351号上诉人（原审原告）：广东兴国新能源科技有限公司（曾用名：广州兴国新能源科技有限公司），住所地广东省广州市高新技术开发区科学城光谱西路**研发厂房****。法定代表人：陈冠华，董事长。委托诉讼代理人：洪绍武，广东昀升律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈桂兰，广东昀升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周威，男，1981年9月11日出生，汉族，住广东省广州市越秀区。委托诉讼代理人：段鑫，北京大成（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张佐参，广东达方律师事务所律师。上诉人广东兴国新能源科技有限公司（以下简称兴国公司）因与被上诉人周威损害公司利益责任纠纷一案，不服广东省广州市越秀区人民法院（2018）粤0104民初18258号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人兴国公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.改判周威赔偿兴国公司人民币136666.67元；3.判令周威承担本案的一审、二审诉讼费。事实和理由：兴国公司认为周威自2014年5月5日至2015年8月4日担任公司的执行董事及经理期间，周威负有管理公司、聘任负责管理人员并签订劳动合同的职责，但周威对公司内部管理机构设置混乱、制定公司的基本管理制度不明，致使内部员工的管理职权划分不清、签订劳动合同的程序不清，未与“负责管理人”王剑锋签订劳动合同，将广州市安飒网络科技有限公司（以下简称安飒公司）与兴国公司主体混同、用工混同、最终致使兴国公司被王剑锋追究未签订书面劳动合同的两倍工资差额的责任，周威的行为违反了公司章程的规定，违反了公司法规定的忠实义务和勤勉义务及在执行公司职务时违反法律、行政法规或公司章程的规定，给公司造成损失，周威应当承担赔偿责任。（一）一审判决部分具有重要关联性的事实未查明。1.根据兴国公司一审提交的证据5“【2016】2762号《仲裁裁决书》”中的第1页（证据编号30页）最后1段“申请人诉称：申请人于2015年5月入职被申请人处任技术总监”，第3页（即证据编号32页）第2段“经审理查明：……工作岗位是IT部门技术总监……”，证明提起劳动争议纠纷的王剑锋为部门负责管理人员。该事实与本案具有关联性，可以说明，王剑锋为负责管理人员。根据公司法第49条第1款第7项“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：……（七）决定聘任或解聘应由董事会决定聘任或解聘以外的负责管理人员”、《广东省人民政府关于企业全面实行劳动合同制的通知》第三条“……企业厂长（经理）与其任命或聘任的部门、组织签订劳动合同：其他人员与厂长（经理）或其委托代理人签订劳动合同（党、群专职人员签订合同的办法另行规定）”、2014年5月4日《公司章程》第十一条“四公司设经理，由执行董事聘任或解聘，经理对执行董事负责，行使下列职权：7聘任或解聘除应由执行董事聘任或解聘以外的负责管理人员”的规定，周威作为公司的法定代表人、执行董事兼经理，负有聘任负责管理人员王剑锋的职责。2.2015年5月4日《公司章程》“三公司设执行董事、执行董事对股东负责执行董事行使下列职权：7.决定公司内部管理机构的设置；8.聘任或者解聘公司经理（总经理）；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；9.制定公司的管理制度，证明公司的内部管理机构设置、基本管理制度的制定，是担任执行董事周威的职权范围。该事实与本案具有关联性，因为一审法院认为“章程并未明确聘任员工、签署劳动合同等工作的具体流程和责任人”，而公司章程的规定明确规定，公司的内部管理机构设置、基本管理制度的制定，均是执行董事的职权范围，周威作为执行董事及经理，应当依法依规行使职权、承担责任。3.根据兴国公司一审提交的证据16的《劳动合同》，吴嘉杰为程序开发（即证据编号144页）、徐家洪为程序开发（即证据编号152页）、黄锐荣为程序开发（即证据编号160页）、李汉浜为程序开发（即证据编号168页）、黄汉川为程序开发（即证据编号168页），证明吴嘉杰、徐家洪、黄锐荣、李汉浜、黄汉川均为普通员工。该事实与本案具有关联性，可以说明，劳动法第16条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”以及劳动合同法第10条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，公司应当与员工签订劳动合同，这是劳动法对于公司应当与员工签订劳动合同的一般性规定，在公司法、《公司章程》中对于公司的除“经理外的负责管理人员”应当由经理聘任作出了特别的规定，不能将聘任普通员工、签订劳动合同与聘任“负责管理人员”、签订劳动合同相混淆，免除周威作为公司执行董事兼经理的法定职权。4.兴国公司在一审提交的证据12《王剑锋银行流水》，证明王剑锋在2015年5月11日领取了2015年4月份的工资8638.93元。该事实与本案具有关联性，可以说明，王剑锋在2015年4月就在兴国公司处工作，但该证据未明确显示交易对方的名称及账户信息，因此，兴国公司的代理律师向一审法院申请律师调查令，请求调查王剑锋在中国光大银行股份有限公司广州东风支行的银行账号62×××52中的一笔2015年5月11日工资8638.93元的银行流水（显示对方账户、对方名称），以证明兴国公司在2015年5月11日向王剑锋支付了2015年4月份的工资，但一审法院未予同意，兴国公司对此不服，认为该事实非常重要，可以证明王剑锋在2015年4月已经在兴国公司处工作，并不是2015年5月开始，也说明周威管理混乱。5.兴国公司在一审提交的证据5《仲裁裁决书》、证据6《民事判决书》，证明王剑锋事实上自2014年4月起即在兴国公司处工作，2014年11月离职后入职安飒公司；证据15《请假（调休）申请单》，证明王剑锋在2014年12月—2015年4月期间，一直在兴国公司所使用的《请假（调休）申请单》上以安飒公司开发部门领导行使审批权，证据17《工商信息》，证明安飒公司在2014年10月17日设立时的股东为兴国公司的员工胡振军、王剑锋；证据18《聘用合同》，证明兴国公司处存有王剑锋的劳动合同，但王剑锋否认是其本人签名。该事实与本案具有关联性，可以说明，周威管理期间，滥用管理职权、管理混乱，将安飒公司视同兴国公司的内部部门，致使安飒公司与兴国公司混同、用工混同。（二）一审法院认为“虽原告公司章程中规定‘公司设经理，由执行董事聘任或解聘，经理对执行董事负责，聘任或解除应由执行董事聘任或者解聘以外的负责管理人员’但章程并未明确聘任员工、签署劳动合同等工作的具体流程和责任人”，兴国公司认为该观点错误，周威作为法定代表人、执行董事兼经理有法定义务聘任王剑锋、签订劳动合同。1.根据劳动法第16条“劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同”以及劳动合同法第10条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”的规定，与员工签定劳动合同的责任在于公司。2.根据公司法第五十条“股东人数较少或者规模较小的有限责任公司，可以设一名执行董事，不设董事会。执行董事可以兼任公司经理。执行董事的职权由公司章程规定”的规定，公司可以设一名执行董事，执行董事可以兼任经理，兴国公司在一审提交的证据1《企业设立登记申请书》《章程》等工商档案查询资料、证据3《股东转让出资合同书》等，已经证明，周威自2014年5月5日至2015年8月4日担任兴国公司的法定代表人、执行董事及经理。3.公司法第49条第1款第7项的规定“有限责任公司可以设经理，由董事会决定聘任或解聘。经理对董事会负责，行使下列职权：（七）决定聘任或解聘应由董事会决定聘任或解聘以外的负责管理人员”、《广东省人民政府关于企业全面实行劳动合同制的通知》第三条“……企业厂长（经理）与其任命或聘任的部门、组织签订劳动合同；其他人员与厂长（经理）或其委托代理人签订劳动合同（党、群专职人员签订合同的办法另行规定）”、2014年5月4日《公司章程》第十一条“四公司设经理，由执行董事聘任或解聘，经理对执行董事负责，行使下列职权：7聘任或解聘应由执行董事聘任或解聘以外的负责管理人员”的规定，周威作为公司的执行董事及经理负有与应由董事会决定聘任或解聘以外的负责管理人员的职权，而王剑锋属于“应由董事聘任或解聘以外的负责管理人员”中的部门负责管理人员，周威有法定义务聘任王剑锋、与王剑锋签订劳动合同。4.2015年5月4日《公司章程》“三公司设执行董事、执行董事对股东负责执行董事行使下列职权：7.决定公司内部管理机构的设置；8.聘任或者解聘公司经理（总经理）；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；9.制定公司的基本管理制度”，明确公司的内部管理机构、基本管理制度，是执行董事的职权范围，而周威作为当时的执行董事兼经理，周威如何设置管理机构、如何制定公司的管理制度是周威的职权，周威未明确“聘任员工，签署劳动合同等工作的具体流程和责任人”，是周威违反公司章程的行为，周威应当承担责任。（三）一审法院认为“另，原告提交的其与吴嘉杰、徐家洪、黄锐荣、李汉滨、黄汉川等人的聘用合同原告公司处，也仅加盖公司印章，并无具体负责人员的签名”，兴国公司认为该观点错误，周威是公司当时的法定代表人、执行董事及经理，内部如何管理公司是周威的职责。1.吴嘉杰、徐家洪、黄锐荣、李汉滨、黄汉川均为王剑锋的下属，即普通员工，不是公司的负责管理人员，普通员工的聘用及签订劳动合同的职权不属于周威基于法定及章程规定的直接负责的职权范围，一审法院将“公司与普通员工”签订劳动合同的职权责任与“执行董事及经理聘任负责管理人员”签订劳动合同的职权责任相混淆，明显错误。2.周威作为当时的执行董事及经理，其如何管理公司，如何设定聘任普通员工、签署劳动合同等工作流程和责任人、在劳动合同上是否需要负责人员签字，完全是由周威所控制的，若周威未作出管理规定，周威不愿意在劳动合同上签字，完全是由周威的主观意愿所决定的，他人无法对其作出干涉，周威未依法依规行使职责，造成公司损失的，周威就应当承担赔偿责任。综上所述，周威在聘任王剑锋后，应当与王剑锋签订劳动合同，因周威未与王剑锋签订劳动合同，致使兴国公司被王剑锋追究了未签订劳动合同的二倍工资差额126666.67元的责任，周威未尽忠实和勤勉义务、在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程、管理混乱，造成兴国公司与安飒公司混同、用工混同、致使兴国公司被王剑锋追究未签订劳动合同的责任，周威应当依法向兴国公司承担赔偿责任。被上诉人周威辩称：（一）一审认定事实清楚，适用法律正确。通过查看一审案卷卷宗可知，一审法院通过公开审理、询问证人以及庭后要求双方再次补充证据及质证一系列庭审程序，已将围绕本案争议焦点，即周威在任职期间是否侵害了公司的权益的相关事实查明清楚。无论是通过查看兴国公司章程可知并未明确聘任员工以及签署劳动合同等工作的具体流程和负责人，亦或是兴国公司实际运营过程中一直存在人事部门主管一职（兴国公司补充证据9）以及同级别管理人员分别由不同人员具体负责聘任及签署劳动合同（周威证人证言）的实际情况，都可以明确与职员的具体聘用以至签署劳动合同的工作，都不应由公司法定代表人及执行董事兼总经理负责。兴国公司没有相应的证据以证实该主张，且该主张明显超出一般人能理解的逻辑范围，甚至严重违背一般企业的经营方式。一审法院驳回兴国公司的诉讼请求认定事实清楚，适用法律正确。（二）即便退一万步来说，按照兴国公司的主张，应由公司法定代表人及执行董事兼总经理负责具体安排职员的劳动合同签署事宜。根据权利义务相对等原则，周威在兴国公司主张的侵权期间，已经证实无实际管理权，亦无权安排员工签约事宜。首先，根据一审证人原兴国公司工程项目部负责人张某均陈述以及周威提供的《会议纪要》及《股东会决议》，在兴国公司主张周威侵权期间，即案外人王剑锋入职兴国公司时，周威仅为股权过渡期名义上的法定代表人及执行董事兼总经理，实际公司新的管理层已不再让周威参与管理兴国公司，周威亦无实际工作。其次，根据劳动合同法第十条“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同”，又依据兴国公司与案外人王剑锋（2016）2762号《仲裁裁决书》及相应的生效民事判决书认定事实，案外人王剑锋是2015年5月1日再入职兴国公司，在兴国公司长达一年未与其签署劳动合同后方提起劳动仲裁。即，没有与案外人王剑锋签署劳动合同的责任应当是由2015年5月31日有权安排签署劳动合同但仍未安排的兴国公司相关人员负责。在2015年5月18日兴国公司管理会议上再次全员明确通告公司掌控权转移给新管理人陈冠华、郑海燕，即便兴国公司认为当时公司在移交管理权，可其后长达一年的时间里案外人王剑锋一直在兴国公司工作，兴国公司若主张不知道未与案外人王剑锋签署过劳动合同明显不符常理亦属于兴国公司的管理责任，而结合案外人的劳动仲裁裁决及相应判决内容，兴国公司刻意拖延不愿与案外人王剑锋签署对等的劳动合同应属事实。（三）兴国公司上诉内容逻辑混乱，与本案有关联的部分没有相对应证据证实，与本案无关的与案外人部分争议，已有它案仲裁裁决及相应民事判决。综上，请求二审法院在查明事实的基础上，驳回兴国公司的全部诉讼请求，维持原判。上诉人兴国公司向一审法院起诉请求：1.判令周威向兴国公司赔偿人民币136666.67元。2.判令周威承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：案外人王剑锋因与兴国公司劳动争议一案向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁，广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会于2016年9月14日作出穗天劳人仲案【2016】2762号仲裁裁决书，其中认定王剑锋的入职时间为2015年5月1日，离职时间为2016年4月30日，并作出裁决要求兴国公司一次性支付王剑锋2015年7月28日至2016年4月30日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额120919.54元等。后双方均不服，向法院提起诉讼，广州市天河区法院作出（2016）粤0106民初16801、17723号民事判决书，判决广州兴国新能源科技有限公司支付王剑锋未签订书面劳动合同的二倍工资差额126666.67元、4月工资15000元、经济补偿金12902.3元等。后广州兴国新能源科技有限公司向本院提起上诉，本院作出（2018）粤01民终8736、8737号民事判决书，维持原判。兴国公司提交的中国光大银行借记通知显示，兴国公司2018年6月5日向王剑锋支付154568.97元。兴国公司主张周威存在损害公司利益的行为，依据为：周威作为王剑锋入职时的法人及执行董事及经理，根据《中华人民共和国公司法》第四十九条第一款第七项及劳动部发（1994）360号劳动部关于全面实行劳动合同制的通知四有关政策第一条以及粤府（1994）116号第三条的规定，周威负有与王剑锋签订劳动合同的法定职责，但因其管理混乱，没有签订致使王剑锋向公司追究了未签订书面劳动合同的责任，属于侵害公司的利益，其应当承担责任。广州兴国新能源科技有限公司于2015年5月5日设立，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），周威、陈冠华、邓扬礼、靳巧莲各自持股25%。据工商档案中2014年5月的兴国公司《董事、监事、经理、法定代表人任职证明》显示：周威是依公司章程规定的程序，被任命（选举）为董事长（执行董事），任期三年；周威被聘用为公司的经理；陈冠华为公司监事，任期三年；公司法定代表人依照章程的规定，由周威担任。2014年5月4日的《广州兴国新能源科技有限公司章程》第十一条载明：公司设经理，由执行董事聘任或解聘，经理对执行董事负责，聘任或者解除应由执行董事聘任或者解聘以外的负责管理人员。2015年8月4日，周威、靳巧莲、邓扬礼（均为转让方）与陈俊宏、陈冠华（均为受让方）签订《股东转让出资合同书》，其中约定：周威股东将原出资125万元（占公司注册资本25%）的全部125万元转让给陈冠华；靳巧莲股东将原出资125万元（占公司注册资本25%）的全部125万元转让给陈冠华；邓扬礼股东将原出资125万元（占公司注册资本25%）的全部125万元转让给陈俊宏。2015年8月4日受让方需将转让金额375万元全部付给转让方。至2015年8月4日，本公司债权债务已核算清楚，无隐瞒，转让方和受让方均已认可。从2015年8月4日起陈俊宏成为本公司的股东，承认修改后的本公司章程，享有股东权益，并按《中华人民共和国公司法》第三条规定承担责任。周威、邓扬礼、靳巧莲股东自转让之日起，不再是公司股东，不得以公司的名义对外从事任何活动。同日，广州兴国新能源科技有限公司的《任（免）职证明》载明：聘任陈冠华担任本公司的执行董事（法定代表人）职务，任期三年；聘任陈冠华担任本公司的经理职务，任期三年；聘任陈俊宏担任本公司的监事职务，任期三年；免去周威执行董事（法定代表人）的职务；免去周威经理职务；免去陈冠华监事的职务。2015年8月11日，广州兴国新能源科技有限公司监事由陈冠华变更为陈俊宏；执行董事兼经理由周威变更为陈冠华；法定代表人由周威变更为陈冠华。2016年9月26日，广州兴国新能源科技有限公司名称变更为兴国公司。2015年5月16日的《股东会决议》内容显示：2015年5月18日起，由陈冠华逐步接手日常管理，计划用1个月时间，完成公司权力交接，陈冠华带人协助了解公司财务及运营，暂时不由公司负担工资等。兴国公司认为，按照该决议，陈冠华于2015年6月18日以后才开始管理公司并且过渡期间不增加业务及人员，但王剑锋声称2015年5月1日才再次入职工作。周威在本案提交了《会议纪要》以及《律师调查笔录》证实其主张：1.2015年5月18日有周威、王剑锋、张某均、陈冠华、郑海燕、王燕（记录）等人参加会议的《会议纪要》显示“从今天起，陈总（陈冠华）、海燕姐（郑海燕）就会参与兴国的管理工作。以后有任何管理上的问题反馈给海燕姐及陈总。”之后2015年5月25日以及2015年6月1日的《会议纪要》显示周威均缺席。上述《会议纪要》内容系王燕2015年5月20日、2015年5月26日、2015年6月3日通过邮箱发送。2.周威代理人对张某均的《律师调查笔录》，载明“问：请简单陈述你为什么确认周威不再担任广东兴国新能源科技有限公司管理职位并离开公司。答：我们会有一个公司内部的管理会议，该会议是由公司各项目的负责人及公司管理层领导参与的，在2015年5月18日的一次会议上领导就明确告知我们以后公司的大小决策事务不要再和周威汇报，直接和郑海燕或者陈冠华汇报。并且实际上在2015年5月之前周威就已经没有实权了，当时公司由越秀区东风中路金安大厦搬迁至珠江新城办公室时，新公司办公室场所也没有设立周威的办公位置。问：你们这个例会是每周固定时间固定人员召开的吗？答：原则上是每周一次，但也要根据实际工作情况……问：也就是在2015年5月后你们的工作都是向陈冠华或郑海燕汇报的？答：是的，周威在2015年4月底左右就已经被架空了，没有话语权。问：周威不再担任兴国公司管理职位并离开公司的情况公司其他管理层人员是否清楚？答：清楚，2015年4月底以后周威基本上不再管权大家都知道，而且那次例会上王燕也说的很清楚，2015年7月我离职以后去了上海挚达科技发展有限公司工作至今，这间公司与周威及前单位之间没有任何关联性。”本案审理过程中，张某均到庭作证，证实上述《律师调查笔录》中陈述属实；但表示周威举证的《会议纪要》的参会情况因时间太久已经记不清楚，也记不清楚何人给证人办理了离职手续。兴国公司质证后表示：对《会议纪要》的真实性、合法性以及关联性不予确认，兴国公司认为执行董事及经理应当承担的法定职责是不能转让的；对《律师调查笔录》不予确认；证人张某均自述在离职过程中与兴国公司存在矛盾，其证言不予采信。周威认为张某均的证言属实。兴国公司为证实其主张，在本案还提交了：2014年6月至2015年9月工资表，2014年7月至2015年10月光大银行借记通知，2014年6月至2015年9月单位人员名册信息，请假（调休）、加班申请单等，王剑锋银行流水等，印章使用申请，支付证明单，（2016）粤01民终12793、12794号民事判决书，兴国公司与吴嘉杰、徐家洪、黄锐荣、李汉浜、黄汉川的劳动合同，安飒公司与吴嘉杰、徐家洪、黄锐荣、李汉浜、黄汉川的劳动合同，安飒公司的工商信息，王剑锋的聘用合同。其中兴国公司与吴嘉杰、徐家洪、黄锐荣、李汉浜、黄汉川等人的聘用合同兴国公司处仅加盖公司印章，并无具体负责人员的签名。兴国公司提交上述证据拟证实：周威一直在行使办公室人事管理部审核、总经理的管理职责，蔡锦贤、胡振军为周威管理期间聘请的人员，为人事主管，其中胡振军至2015年6月3日期间均在行使办公室主任、人事管理部审核、总经理的管理职责；郑海燕2015年6月才开始在兴国公司处领取工资，2015年5至8月期间兴国公司没有招聘主管级员工入职；王剑锋一直在兴国公司处工作；周威未尽管理职责，导致兴国公司与安飒公司主体混乱，用工混乱，导致被法院认定王剑锋再次入职等结果。周威质证后表示：对2014年6月至2015年9月工资表、2014年7月至2015年10月光大银行借记通知真实性、合法性以及关联性均无法确认；2014年6月至2015年9月单位人员名册信息真实性、合法性无异议，关联性不予确认；对请假（调休）、加班申请单等合法性无异议，真实性、关联性不予确认，胡振军并非是周威的代理人，胡振军作为兴国公司员工是对兴国公司负责；对王剑锋银行流水及之后的证据，真实性、合法性以及关联性均不予以确认，上述证据均说明的是另案的关系，且相关事实已有认定。兴国公司主张，诉讼请求的计算方式为：生效判决认定的二倍工资差额126666.67元以及1万元的律师费。为证实兴国公司因王剑锋劳动争议案发生的律师费损失，兴国公司提交了《民事委托代理合同》两份（律师费金额分别为10000元、5000元）以及律师费发票（金额15000元）一份。周威对上述《民事委托代理合同》以及律师费发票不予确认。另，在本案审理中，兴国公司在一审法院申请对兴国公司与王剑锋的劳动合同中的笔迹及公章的形成时间进行鉴定，并申请调取王剑锋在2015年5月11日起账号为62×××52的银行账户流水，因与本案的审理无关，一审法院未接纳兴国公司上述申请。一审法院认为，本案的争议焦点为周威是否负责有与直接王剑锋签订劳动合同的责任。对此一审法院分析如下：最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。虽兴国公司章程中规定“公司设经理，由执行董事聘任或解聘，经理对执行董事负责，聘任或者解除应由执行董事聘任或者解聘以外的负责管理人员。”但章程并未明确聘任员工、签署劳动合同等工作的具体流程和责任人。另，兴国公司提交的其与吴嘉杰、徐家洪、黄锐荣、李汉浜、黄汉川等人的聘用合同兴国公司处，也仅加盖公司印章，并无具体负责人员的签名。综上，无论在王剑锋再次入职公司时，周威是否实际控制公司，兴国公司现有证据无法证实公司员工的招聘、合同的签署以及解聘等工作由法定代表人、执行董事兼经理周威直接负责，也即兴国公司现有证据不足以证实周威的具体岗位要求、职责大小、工作流程要求，不足以证明周威违反了法律、行政法规或者公司章程的规定。兴国公司诉请周威在执行职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给兴国公司造成了损失的请求不成立，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十九条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回兴国公司的全部诉讼请求。本案受理费3033.3元（兴国公司已预付），由兴国公司负担。经审查，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审期间，上诉人兴国公司向本院递交《鉴定申请书》，请求对其在一审提交的证据18（兴国公司与王剑锋的劳动合同）中的笔迹及公章的形成时间进行鉴定。此外，兴国公司还向本院递交《律师调查令申请书》，请求向中国光大银行股份有限公司广州东风支行查询王剑锋账号在2015年5月11日工资8638.93元的银行流水（显示对方账户、对方名称）。二审查明：2014年5月4日的《广州兴国新能源科技有限公司章程》第三条规定：“公司设执行董事、执行董事对股东负责。执行董事行使下列职权：……7.决定公司内部管理机构的设置；8.聘任或者解聘公司经理（总经理）；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；9.制定公司的管理制度。”本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。故根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：周威是否应向兴国公司赔偿未与案外人王剑锋签订书面劳动合同所致损失136666.67元。兴国公司上诉认为周威未履行与担任管理人员的案外人王剑锋签订劳动合同的义务应承担赔偿责任；周威则认为对公司员工的具体聘用以至签署劳动合同的工作并不由法定代表人及执行董事兼总经理负责。对此，本院认为，经查，兴国公司章程规定：“公司设经理，由执行董事聘任或解聘，经理对执行董事负责，聘任或者解除应由执行董事聘任或者解聘以外的负责管理人员。”且规定：“公司设执行董事、执行董事对股东负责。执行董事行使下列职权：……7.决定公司内部管理机构的设置；8.聘任或者解聘公司经理（总经理）；根据经理的提名，聘任或者解聘公司副经理、财务负责人，决定其报酬事项；9.制定公司的管理制度。”虽然兴国公司章程规定周威作为公司执行董事负有决定公司内部管理机构的设置、制定公司管理制度的职权，但兴国公司未能提供证据证实周威未履行设置公司内部管理机构或未制定公司管理制度的事实，兴国公司亦未提供证据证实因周威未履行公司内部管理机构的设置及管理制度的制定职责与公司未与案外人王剑锋签订书面劳动合同存在因果关系，其应承担举证不能的不利后果。综上，兴国公司提供公司章程及其与吴嘉杰、徐家洪、黄锐荣、李汉浜、黄汉川等人签订的聘用合同等证据，均不能证实周威负有与王剑锋签订书面劳动合同的直接责任，兴国公司关于周威违反法律、行政法规及公司章程规定的主张，缺乏理据，本院不予采纳。兴国公司上诉请求周威应向其赔偿未与案外人王剑锋签订书面劳动合同所致损失136666.67元，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。此外，兴国公司在二审期间向本院申请对其在一审提交的证据18（兴国公司与王剑锋的劳动合同）中的笔迹及公章的形成时间进行鉴定，并申请向中国光大银行股份有限公司广州东风支行查询王剑锋账号在2015年5月11日工资8638.93元的银行流水（显示对方账户、对方名称），因上述鉴定事项及调查事实不影响本案实体处理，本院不予接纳。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。上诉人兴国公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予采信，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3033元，由上诉人广东兴国新能源科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  唐佩莹审判员  蔡粤海审判员  徐 艳二〇一九年二月十八日书记员  罗雅之祝茵茵