浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8928号 上诉人（原审原告）吴银标，男，汉族，1952年10月28日出生，住杭州市西湖区。 上诉人（原审原告）吴建，男，汉族，1982年10月27日出生，住杭州市西湖区。 二上诉人共同委托诉讼代理人陈涵，浙江天册律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）杭州旅游集散中心有限公司，住所地杭州市西湖区黄龙路**。 法定代表人王俊，总经理。 委托诉讼代理人傅林放，浙江四海方圆律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）浙江立喜国际旅游有限公司杭州分公司，营业场所杭州市萧山区宁围街道广孚联合国际中心2005、2006室。 负责人许皓。 被上诉人（原审被告）浙江立喜国际旅游有限公司，住所地杭州市潮王路红石中央大厦****。 法定代表人鲍立，董事长。 上述二被上诉人共同委托诉讼代理人姚云旺、高沈娟，浙江钱江律师事务所律师。 上诉人吴银标、吴建与被上诉人杭州旅游集散中心有限公司（以下简称旅游集散中心）、浙江立喜国际旅游有限公司杭州分公司（以下简称立喜杭州分公司）、浙江立喜国际旅游有限公司（以下简称立喜公司）侵权责任纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初2341号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年11月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 原审法院认定：立喜杭州分公司（组团社）作为甲方、旅游集散中心（委托社）作为乙方签订《出境游互为代理合作（委托）合同》一份，约定双方的合作内容为由乙方招徕、组织散客或者团队出国出境旅游，甲方为乙方安排落实游客赴境外旅游的计划接待；乙方负责与游客签订出境旅游合同，在合同中乙方应向游客明示哪一方为组团社、哪一方为代理社的信息；本合同自双方签订之日起生效，有效期至2016年10月11日，期满前3个月内如双方未提出书面异议，则自动延长一年，以后类推；该合同还约定了双方的其他权利义务。孙坚芬出生于1955年7月2日，吴银标、吴建系孙坚芬的丈夫、儿子。孙坚芬与张发花等人系同学关系，2017年3月22日，张发花作为包括孙坚芬在内的10名游客代表与旅游集散中心签订《出境旅游合同》，约定旅游线路是越南富国岛4晚5天的5日游，出发日期2017年3月27日，结束日期2017年3月31日，成人每人旅游费1999元、导游服务费100元、签证费360元；合同第六条约定旅游者的义务有如实告知与旅游活动相关的个人健康信息，确保身体健康状况适宜本次旅游，自行活动安排期间，应当在自己能够控制风险的范围内选择活动项目，并对自己的安全负责；第十四条约定老年人、未成年人参团旅游，行程中老年人、未成年人应注意自身安全，严禁参加高风险旅游及高风险娱乐项目。上述合同附件《旅游行程单》载明第四天的行程是“自由活动早餐后全天自由活动，或参加导游推荐当地特色自费项目”。上述合同附件《境外旅游行程须知》的第二条“安全注意基本事项”的第7条内容有旅游者应根据自身的健康状况选择参加带有刺激性、危险性的游览项目，并注意人身及财产安全，在从事户外活动或者水上活动时，请谨记领队、导游或者相关工作人员安全提示，留意景点的安全标识，切勿违反安全规定；第10条内容有行程中或者自由活动期间，旅游者应当选择自己能够控制风险的活动项目，除特殊团队外，本公司不安排潜水等高风险活动，也敬请旅游者尽量不要去参加此类活动，如旅游者坚持参加，请自行承担风险。第三条“旅行行程须知”第14条内容有在水上（包括江河、湖海、水库）游览或者活动时，旅游者须注意乘船安全，应穿戴救生衣，不可单独前往深水水域或者危险河道，选择水下游泳时，应携救生设备助游。该须知尾部由游客代表张发花签名确认就旅游合同、行程须知中的特别提醒、警示等公司已提醒注意并作充分说明。2017年3月27日，张发花作为游客代表在旅游集散中心向包括孙坚芬在内的10名游客发送的《越南富国岛4晚5天出团通知书》上签名，该通知书载明本次旅游的组团社为立喜杭州分公司，境外接待旅行社为越南皇茶旅行社。孙坚芬等人在越南的旅游由立喜公司杭州分公司安排实施，具体实施人有从国内随行的领队及越南皇茶旅行社的地接导游。在旅游过程中，2017年3月30日是游客的自由活动时间，孙坚芬等人自愿报名参加了地接导游推荐的自费项目浮潜，当日导游从酒店接上孙坚芬等游客陪同前往浮潜地点下船浮潜，后孙坚芬在浮潜的过程中被同行游客发现溺水，导游即与船上工作人员、医生游客等对孙坚芬进行急救并回岸，并立即通知医院来现场救护，抵岸后孙坚芬由救护车送医院抢救，孙坚芬经抢救无效死亡。2017年4月1日吴银标、吴建等人到达越南处理相关事项，4月5日吴银标、吴建等人搭乘航班将孙坚芬的遗体从越南运至上海浦东国际机场，然后再由杭州殡仪馆车辆从机场将孙坚芬的遗体运至杭州。吴银标、吴建支付了遗体在机场出关费用6375.6元及杭州殡仪馆的租车费用5500元。2017年5月15日，吴建就孙坚芬旅游中溺亡事件向浙江省旅游局进行投诉，投诉事项有旅游集散中心未给家属提供事件详细说明、旅游集散中心将旅游团转包给立喜杭州分公司未经孙坚芬确认、孙坚芬参加自费项目未签署协议、旅游集散中心未尽到监管责任等。浙江省旅游局将投诉转至杭州市旅游质量监督管理所处理，该所经调查后进行了函复，认为旅游集散中心将旅游团业务委托立喜杭州分公司以及越南地接社的相关信息告知了游客代表张某某，未发现该旅游团在行程中存在强迫游客参加另行付费项目的违法行为。在调查过程中杭州市旅游委员会对与孙坚芬同行的游客张发花、饶道琴、周芝芳进行了询问。张发花陈述的主要内容有：孙坚芬自愿参加自费项目浮潜，后来浮潜的时候，虽然她是会游泳的，我们其他人都带了泳衣，就她一个人没带泳衣，所以我劝她不要去，她当时说来都来了，不去要后悔的，她可能因为没有带泳衣，穿个内衣，可能不想我们看到，就自己不知道什么时候下船去浮潜，当时都没有人注意到她下水了，后来发现就已经出事了，当时总共有3艘大船停在岛边上，发现的时候她穿着救生衣离另外一艘大船近一些，先救到那艘船上，有个游客是医院的医生也参与抢救；浮潜开始前旅行社或船上工作人员对安全注意事项讲过的，如果在水里不舒服，就吹哨子、举举手，哨子就咬在嘴巴里的长管子上，发生意外后旅行社的工作人员都在积极抢救的，整个过程我都参与的。饶道琴当日一起出游坐船去岛上，没有参加其中的浮潜，但陈述了浮潜是自愿报名的，在浮潜前旅行社介绍过安全注意事项，发现不对把两个手举起来，因我不浮潜，所以没有仔细听。周芝芳陈述浮潜是自愿报名参加，浮潜前安全注意事项导游讲过的，讲得很仔细的，包括浮潜管子怎么咬牢，在车上也讲过在浮潜时感觉不舒服手举起来，船上的人会来救你的等等；孙坚芬发生意外后进行抢救的，旅行社马上打电话联系的。 吴银标、吴建在原审的诉讼请求为：1.判令旅游集散中心、立喜杭州分公司共同向吴银标、吴建支付孙坚芬的丧葬费28192.5元，上海龙耀物流有限公司代办遗体从上海机场出关、查验代理费用6000元，上海机场领取遗体及查验费用375.6元，上海机场至杭州殡仪馆殡仪车租赁费用5500元；共同向吴银标、吴建赔偿孙坚芬死亡赔偿金845775元（按2016年度浙江省单位在岗职工年平均工资56385元，计算15年），精神损害赔偿金50000元，合计935843.1元；2.立喜公司对上述诉请承担连带赔偿责任；3.本案诉讼费用由三原审被告共同承担。 原审法院认为：一、游客孙坚芬由张发花代为与旅游集散中心签订了《出境旅游合同》，虽旅游集散中心与立喜杭州分公司订有合同存在合作关系，但《出境旅游合同》及作为合同组成部分的《旅游行程单》、《境外旅游行程须知》中均未载有旅游集散中心与立喜公司之间的委托代理信息，故原审法院依法认定签订合同的旅行社即旅游集散中心为孙坚芬的组团社；后在出团前旅游集散中心又向游客发送《越南富国岛4晚5天出团通知书》，该通知书载明组团社为立喜杭州分公司，但并没有说明旅游集散中心不再是组团社的内容，故原审法院认为就上述情形对游客来讲，旅游集散中心系组团社之性质未改变，立喜杭州分公司又加入作为游客的组团社，故旅游集散中心、立喜杭州分公司共同成为孙坚芬的组团社，两者各自实施的行为构成组团社的整体行为，在旅游过程中共同负有保证游客人身、财产安全的义务。基于上述理由，又因立喜杭州分公司是立喜公司设立的分公司，不具有法人资格，其应承担的民事责任依法应由立喜公司承担，故若由于组团社的过错行为给游客造成损害的，相应民事责任应由旅游集散中心、立喜公司共同承担。至于旅游集散中心与立喜公司对外共同承担了本案的相关责任后，其内部责任可依据两者订立的合同另行处理。二、2017年3月30日系孙坚芬参团旅游的第四天，旅行社的《旅游行程单》载明第四天的行程为“自由活动早餐后全天自由活动，或参加导游推荐当地特色自费项目”，当日，孙坚芬参加了导游推荐的自费项目浮潜。立喜公司认为旅行社已明确表明不组织潜水等高风险活动，孙坚芬自费参加浮潜活动属于旅游法第七十条第三款规定的“旅游者自行安排活动”情形，故根据该规定旅行社应尽的义务只限于安全提示、救助义务。原审法院认为，作为旅游合同组成部分的《境外旅游行程须知》中虽载有旅行社不安排潜水活动的内容，但《旅游行程单》又载明游客第四天的行程可参加导游推荐的当地特色自费项目，而孙坚芬参加的浮潜项目正是由地接导游推荐而成，导游的行为是履行旅行社职务的行为，其行为应认定为改变了旅行社原定的不安排潜水活动的约定；孙坚芬进行浮潜虽是自费项目，包价合同的价款中不包括浮潜的费用，但案涉旅游合同的标的是合同中既定的整个行程以及旅行社提供导游的旅游服务，标的指向不是各个项目的旅游产品，且当天孙坚芬等游客从住宿地出发至岛屿进行浮潜，整个过程均由导游全程随行提供服务，孙坚芬参加浮潜并非是其脱离导游服务自行安排的个人自由活动；因此，孙坚芬参加浮潜不属法律规定的“旅游者自行安排活动”情形，本案不适用立喜公司主张的相关法律条款，组团社对孙坚芬应当全面履行安全保障义务，而不是仅限于安全提示、救助义务。三、2017年3月30日孙坚芬在浮潜过程中不幸溺水身亡，对于导致该损害结果的发生各方当事人是否存在过错责任，原审法院认为，作为组团社的旅游集散中心、立喜公司在与孙坚芬签订的《出境旅游合同》、《境外旅游行程须知》中已详细就旅游行程中游客应注意的自身安全、包括水上活动时的安全作了告知、提醒义务，再结合证人证言亦能证明针对孙坚芬等游客参加的浮潜项目，组团社就浮潜的具体方法、浮潜过程中发生不适该如何求助等事项事先进行了告知和警示，孙坚芬溺水后组团社亦积极进行了现场抢救及送医抢救，但是，在孙坚芬在海面进行浮潜时，此时对孙坚芬来讲其生命安全处于较高风险状态，而组团社却疏忽大意，未能谨慎观察、防范孙坚芬浮潜时的危险状况，以致孙坚芬发生意外时未及时发现，对此其负有过错，组团社未完全尽到对孙坚芬的安全保障义务，该行为与孙坚芬的溺亡存在一定的因果关系，依法应承担相应的赔偿责任。同时，孙坚芬系具有完全民事行为能力的成年人，根据日常生活经验及组团社的警示，其应充分意识到浮潜项目存在的安全风险，在浮潜过程中亦应格外注意自我保护，但孙坚芬自身未尽到应有的注意义务，故其本人亦负有一定的过错责任。原审法院根据本案已查明的案件事实，并结合组团社与孙坚芬各自的过错程度，酌情确定双方对损害结果各承担60%、40%的责任，故旅游集散中心、立喜公司应共同赔偿吴银标、吴建因孙坚芬死亡而遭受的经济损失的60%。四、吴银标、吴建因孙坚芬死亡而遭受了经济损失，请求的丧葬费28192.5元未有不当，原审法院予以确认；因孙坚芬在越南身亡，故吴银标、吴建将其遗体从越南运送回杭州产生了费用11875.6元，原审被告方认为该费用应包含在丧葬费中，吴银标、吴建不能再另行主张，原审法院认为，该遗体运送费用是因孙坚芬出境旅游身亡这一特定事件而发生，吴银标、吴建将孙坚芬遗体运送回国亦符合情理，其具体情形不同于发生在国内的死亡事件，故该费用损失不应包含在丧葬费中，原审法院对吴银标、吴建主张的该损失金额予以确认；关于孙坚芬死亡赔偿金，吴银标、吴建主张的计算标准无依据，原审法院认为，因孙坚芬死亡时已满六十一周岁，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》有关规定，应按浙江省上一年度城镇居民人均可支配收入计算十九年，现吴银标、吴建主张的金额845775元低于上述计算标准，故原审法院予以确认；以上各项损失合计885843.1元，原审被告应赔偿其中的60%即531505.86元。此外，孙坚芬的死亡确实给吴银标、吴建造成了精神损害，根据原审被告方的过错程度及吴银标、吴建精神受损害程度，原审法院酌情确定原审被告方赔偿精神损害抚慰金40000元。至于原审被告主张的因孙坚芬死亡已垫付的费用证据不足，其中认为已支付过吴银标、吴建8000美元亦无依据，故原审被告方要求扣减相关款项原审法院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条以及《中华人民共和国公司法》第十四条以及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十七条、第二十九条之规定，判决：一、杭州旅游集散中心有限公司、浙江立喜国际旅游有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿吴银标、吴建因孙坚芬死亡的丧葬费28192.5元、死亡赔偿金845775元、遗体运送费11875.6元（合计885843.1元）的60%即531505.86元；二、杭州旅游集散中心有限公司、浙江立喜国际旅游有限公司于判决生效之日起十日内共同赔偿吴银标、吴建精神损害抚慰金40000元。三、驳回吴银标、吴建的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费6579元（已减半收取），由吴银标、吴建负担1821元，由杭州旅游集散中心有限公司、浙江立喜国际旅游有限公司共同负担4758元。 宣判后，吴银标、吴建不服，向本院提出上诉称：一审法院认定事实不清，有涉案的重要事实没有进行调查，且适用法律依据不当。一、一审法院对被上诉人安排的涉案旅游项目（浮潜）场所的安全保障和安全设施情况，包括死者孙坚芬被打捞上船过程的重要事实均没有查清，上诉人对一审法院作出认定双方对损害结果各承担60％和40％责任的观点完全不能接受。1、死者孙坚芬参加的《旅游行程单》第四天行程是地接导游推荐的当地特色自费项目（海上浮潜），且从住宿地出发至岛屿进行浮潜均由导游全程随行提供服务。海上浮潜项目具有一定的危险性，尤其是在国外进行这一项目，安全监管方而与国内不同，有可能存在重大隐患，因此旅行社就更应负有比一般旅游活动更高的安全注意义务，这种安全注意义务应表现在旅行社除了事前采取足够多的善意提醒、安全警示外（警示责任），还必须保证安排浮潜项目的海面（项目场所）是适于浮潜的场所（没有鲨鱼、海面浪高适于浮潜、海底平坦无礁石），并保证在浮潜场所安排有救生船、救生员、抢救设施、急救医护人员等，在浮潜过程还应有专业资质的浮潜人员陪同并进行适当照顾和及时救助，即海面浮潜场所能提供必要的安全保障和救助功能。2、孙坚芬意外事件发生后，被上诉人一直拒绝向上诉人提供意外事件发生情况的书面说明，在一审庭审时不能提供浮潜场所安排有救生船、救生员、抢救设施、急救医护人员等证据，不能回答上诉人关于安全保障方面提问的问题，在浮潜过程也没有安排有专业资质的浮潜人员陪同并进行适当照顾和及时救助（证明安排的浮潜场所缺乏必要的安全保障设施）。根据一审法院查明的事实，孙坚芬发生意外后，是同行浮潜的游客发现的，后被搭乘其他旅游团的船只打捞上船（证明在浮潜海域没有专门的救生船和救生员），在当地医院的急救车到达前，是由在场游客帮助给予急救，证明在最关键的抢救时间内，浮潜区域没有救生人员、没有医生、没有急救设施，因此被上诉人对安排给游客的旅游项目（海面浮潜）没有尽到必要合理的安全保障和救助义务，其行为与孙坚芬的死亡有因果关系。旅行社安排的浮潜项目存在有重大的安全隐患，一审法院仅凭导游做过安全警示，就酌情认定双方各承担60％、40％的责任，忽略了被上诉人没有尽到安全保障和救助责任的重大过错，上诉人对一审判决的此项观点不服。即便是孙坚芬自己有一定的责任，但由于其是参加旅行社安排的旅游活动发生意外，并且旅行社没有尽到必要的安全保障和救助义务，因此在这一意外事件中，孙坚芬最多承担10％的责任，被上诉人应承担90％的责任。二、上诉人是依据《侵权责任法》和相关司法解释提出孙坚芬死亡赔偿金金额诉请的，但一审判决认为上诉人主张的计算标准无依据，在庭审时没有向上诉人予以示明，在判决时径直适用的最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的有关规定，导致上诉人丧失了在一审时变更诉讼请求的机会。上诉人在一审第一次开庭时就陈述了诉请孙坚芬死亡赔偿金的法律依据，即最高法院在2010年7月1日发布的关于适用《侵权责任法》若干问题的通知（法发〈2010〉23号）中规定：侵权责任法施行发生的侵权行为引发的民事纠纷案件，适用侵权责任法的规定。因此上诉人是依据最高法院侵权责任法司法解释第22条提出孙坚芬死亡赔偿金额的。但在本案中，一审法院适用的是2004年5月1日施行的最高法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第29条。因此在本案中，计算孙坚芬死亡赔偿金额存在着两种截然不同的计算方式，也有两种计算结果，一审法院在庭审时没有向上诉人做出在本案中应适用哪一个司法解释的示明，却认为上诉人主张的计算标准无依据，也使得上诉人丧失了在一审时变更诉讼请求的机会，上诉人不服。综上，一审法院没有查清被上诉人在孙坚芬意外死亡事件中没有尽到安全保障和救助义务的重要事实，对孙坚芬死亡过错责任的划分比例不合理，对适用的法律规定没有向上诉人做必要的释明。请求二审法院撤销本案一审判决书的第一项判决，将本案发回重审或改判。 被上诉人旅游集散中心二审答辩称：一审认定事实没有问题，法律适用也没有异议。一审判决60%的责任已经严重的超过了旅游集散中心实际应当承担的责任。旅游集散中心从事旅游行业的法律工作已经有将近10年，像此类案件大多数判决在20%或30%，极少有超过50%，本案已经严重超过常规判决。旅游集散中心考虑到诸多因素，没有提起上诉。对于上诉人的上诉，旅游集散中心觉得非常吃惊。 被上诉人立喜公司、立喜杭州分公司二审共同答辩称：立喜公司及立喜杭州分公司认同旅游集散中心的答辩意见。一审法律事实已经查清，法律适用也不存在问题。立喜公司认为浮潜系自由活动，责任是尽必要的提示和救助义务。立喜公司没有在法定时间内提起上诉也是考虑到多方面的原因。上诉人在上诉状中所提到的侵权责任法的司法解释第二十二条，立喜公司、立喜杭州分公司没有找到发布年份或文号。 各当事人在二审中均未提交证据。 本院经审理，查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：虽然案涉浮潜活动属于旅游者自费参加，不属于案涉旅游合同中包含的标的，但旅游集散中心、立喜公司作为组团社，根据既定的行程安排，仍应为旅行者提供相应的导游及领队服务，其中应包括安全保障义务。从现有证据看，旅游集散中心、立喜公司不能举证证明其推荐的当地旅游项目具备适格的软、硬件水平，未能及时关注旅游者在具有较高风险的浮潜中的状况，未尽到适格的安全保障义务，且与案涉事故的发生存一定的关联性，故应承担相应的赔偿责任。同时，受害人孙坚芬作为完全民事行为能力人，对上述浮潜项目的风险应有一定的认识，尤其是在组团社做出相应警示的情况下，更应注意自我保护，故本人对案涉事故的发生亦负有一定的责任。原审法院在综合考量当事人的过错情况，酌情确定的责任比例，尚属合理，本院予以维持。 至于上诉人就死亡赔偿金诉请部分所提上诉，系上诉人对相关法律规定及司法解释的误读，从而导致计算错误的问题，不属于人民法院依法释明的范畴，上诉人以此为由要求发回重审无法律依据，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费用3642元，由上诉人吴银标、吴建负担。吴银标、吴建于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。 本判决为终审判决。 审判长 余江中 审判员 周志军 审判员韩昱 二〇一九年二月十二日 书记员 陈凯雯