河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终547号上诉人（原审原告，反诉被告）:张东立，男，1979年2月19日生，汉族，住沈丘县。被上诉人（原审被告，反诉原告）:项城市圣书缘服饰有限公司。住所地：项城市产业集聚区纬二路16号法定代表人：吴心平，该公司总经理。委托诉讼代理人：高杨，河南平原律师事务所律师。上诉人张东立因与被上诉人项城市圣书缘服饰有限公司（以下简称项城市圣书缘公司）劳动争议纠纷一案，不服项城市人民法院（2018）豫1681民初4659号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张东立，被上诉人项城市圣书缘公司的委托诉讼代理人高杨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张东立上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判全部支持张东立的诉讼请求，并驳回项城市圣书缘公司的反诉请求；2.请求详细审理本案，查清本案劳动争议纠纷的真实情况和原因，查明项城市圣书缘公司反诉请求诉讼程序的合法合规性，反诉请求诉讼程序的合规合法性，反诉请求的目的和真实性、合理性，证人证言的可信度、权某、公某1、证明力；3.本案一、二审诉讼费用全部由项城市圣书缘公司承担。事实和理由：第一，程序方面，一审受理项城市圣书缘公司的反诉请求，违反劳动争议案件立案受理的基本流程，程序严重违法。项城市圣书缘公司虽然提交了项城市劳动人事争议仲裁委员会向一审法院的回函和送达回证，但是回函上明确载明项城市劳动人事争议仲裁委员会收到反诉申请书后因项城市圣书缘公司未在答辩期内做出反诉，应另案处理，回函也载明了经审查该反诉申请没有明确的事实和理由，不符合受理条件，项城市圣书缘公司提起反诉申请的时间为2018年8月17日，应当在5日内，也就是2018年8月22日之前向项城市圣书缘公司送达不予受理通知书，项城市圣书缘公司在收到不予受理通知书后应当在15日内，也就是9月6日之前向一审法院申请立案起诉；但是送达回证显示的不予受理通知书的签收时间是2018年9月27日，仲裁委印章日期显示为2018年12月24日，回函的出具日期是2018年12月19日，两份文件出具时间明显前后矛盾，且都是在一审法院2018年12月1日第二次开庭审理后补办补交的，该送达时间和向法院补交的时间明显违反劳动争议仲裁调解法律的规定；即便肯定送达回证的签收期限问题，项城市圣书缘公司在受到不予受理通知书后15天的法律规定的期限内向法院立案，项城市圣书缘公司作为原告起诉立案的诉讼案件属于民事损失赔偿，应当立案单独审理，张东立作为原告起诉立案的诉讼案件性质属于劳动人事争议纠纷，两个案件诉求、适用法律和性质均不同，应分属于两个不同案件分别单独审理；项城市圣书缘公司并未提交其作为原告向一审法院申请立案的案件受理通知书，却在超过法律规定的15天的法院立案期限后以反诉的形式递交反诉状，企图规避劳动争议案件仲裁前置程序以及规避劳动仲裁不予受理后15天内向法院起诉的时间规定，明显程序违法。第二，从实体上，一审法院驳回张东立的赔偿金、经济补偿金、全勤奖金、绩效工资，延时工作时间工资、双休日加班工资、节假日加班工资等诉讼请求，明显错误。关于赔偿金问题，项城市圣书缘公司2018年2月24日并未遵循提前30日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资的劳动合同解除的法定程序，在张东立无过错、不知情的情况下非法随意辞退张东立，应当向张东立支付赔偿金16000元。关于经济补偿金问题，一审法院已经认定项城市圣书缘公司存在拖欠2018年2月份工资的事实，完全符合经济补偿金的支付条件，法院驳回该诉讼请求明显错误。关于全勤奖金，从张东立和项城市圣书缘公司提交的工资发放流水记录可以证明张东立存在6个月的全勤记录，项城市圣书缘公司对张东立岗位工资6000元的全勤全额发放的事实并未否认，项城市圣书缘公司也未向张东立下达过迟到、早退、旷工缺席的处罚书，足以说明张东立并未存在迟到、早退、旷工缺勤被罚的情形，项城市圣书缘公司应当按照规章制度支付每月200元的全勤奖金。关于2月份少支付工资的事实。项城市圣书缘公司于2018年2月24日非法辞退张东立，张东立于2月27日工作交接完毕后离开项城市圣书缘公司，2月份28天，项城市圣书缘公司应当支付张东立2月份工资5724元，项城市圣书缘公司已经支付2000元，尚欠2月份工资3724元。关于绩效工资的问题。项城市圣书缘公司的规章制度规定了绩效工资发放的时间和条件，该规定证明了有绩效工资的存在，项城市圣书缘公司否认存在绩效工资的辩解明显与其颁布的规章制度自相矛盾，如果项城市圣书缘公司未对减少劳动报酬承担举证责任的情况下，应当由项城市圣书缘公司承担举证不能的后果，支持张东立关于绩效工资的诉请。关于延时工作时间工资、双休日加班工资问题，项城市圣书缘公司的规章制度的制定时间是2017年3月1日，张东立入职项城市圣书缘公司的时间是2017年7月26日，规章制度应当作为张东立主张绩效工资及加班费的证据，项城市圣书缘公司单方提交的2017年3月8日其他版本的规章制度，不排除项城市圣书缘公司为了应对诉讼后来单方制作的可能，项城市圣书缘公司提交的规章制度不应作为认定事实的依据；项城市圣书缘公司制定的规章制度在劳动者工作时长及休息休假制度方面存在严重违反劳动法的情形，张东立作为劳动者超过法律规定的工作时间从事额外的劳动时间，项城市圣书缘公司作为用人单位未能及时安排调休的情况下，应当支付张东立延长工作时间、双休日、节假日的加班工资。第三，从实体上，项城市圣书缘公司的反诉证据无法证明损失与张东立存在因果关系，张东立不应当承担赔偿责任，一审判决张东立承担赔偿责任明显错误。项城市圣书缘公司认为张东立在职期间有过错对其造成损失，但是张东立在职期间从未收到来自项城市圣书缘公司的任何书面或者电子形式的处罚文件和罚款；在劳动仲裁期间项城市圣书缘公司也未提及受到损失，不排除项城市圣书缘公司虚构事实和捏造损失的情形；项城市圣书缘公司提交的证据和损失是其单方私自制作的，没有经过权威、中立、公证机构的鉴定，也没有经过张东立的认可，其提供的证人证言在真实性、权某、公某2、可信度以及证明力方面均存在较大争议，应不予认可。即使项城市圣书缘公司存在损失，张东立也不应当赔偿，张东立属于技术人员，项城市圣书缘公司在录用张东立时候，并未组织对张东立进行上岗前培训，即使发生损失，也应当由项城市圣书缘公司自行承担责任；张东立的直接上司是技术总监，技术总监没有尽到审核、确认的责任，也是因项城市圣书缘公司管理不善造成的，项城市圣书缘公司不应当将责任全部推给张东立；项城市圣书缘公司与张东立没有签订合同或协议约定因工作失误发生损失的责任如何划分，损失金额如何认定和计算，损失如何赔偿也未作约定。第四，在二审庭审后，张东立提交书面变更诉讼请求，请求变更诉讼请求第二条，由裁定项城市圣书缘公司支付张东立2月份工资2910元，变更为3724元，同时取消第11条裁定项城市圣书缘公司支付张东立未休年假工资2166元。项城市圣书缘公司辩称，第一，张东立上诉所称的程序违法，没有事实根据和法律依据。项城市圣书缘公司在2018年8月17日提出反诉，仲裁委员会于2018年9月27日作出不予受理通知书，项城市圣书缘公司在一审法院提出反诉的时间是2018年10月8日，从项城市圣书缘公司接到不予受理通知书到反诉时间，没有超过法律规定的15日，不存在任何违反法律规定的事宜；张东立关于程序违法的上诉理由属于个人片面理解，回函是仲裁委向法院出具的内容，显示的日期是回函的日期，不应当存在任何异议；不予受理通知书的签收时间是2018年9月27日，不予受理通知书上仲裁委印章日期是2018年12月24日，明确显示的是复印属实，这是复印该文书的日期，因为回函没有载明送达不予受理通知书的日期，所以在回函之后复印了送达回证。张东立关于反诉应当分别审理的上诉理由没有法律依据，项城市圣书缘公司反诉符合法律规定的反诉条件，一审没有驳回项城市圣书缘公司的反诉也充分说明了反诉的正确性。第二，张东立关于赔偿金、经济补偿金、全勤奖金、绩效工资、延时工作时间工资、双休日加班工资、节假日加班工资的上诉理由，是无视事实与法律的表现。关于赔偿金，张东立的计算标准按照每月8000元，没有任何证据证实。关于经济补偿金，张东立要求赔偿金是因为项城市圣书缘公司解除劳动合同，要求经济补偿金是因为自己解除劳动合同，张东立的诉请存在矛盾，不能合理解释，本案既不是张东立要求解除，也不是项城市圣书缘公司解除劳动合同，而是张东立的离职而解除，张东立并不符合支付经济补偿的情形，项城市圣书缘公司不应当支持任何经济补偿金。关于全勤奖金，张东立提交的规章制度是没有经过公司通过的版本，项城市圣书缘公司实际使用的规章制度是2017年3月8日审议通过的；从项城市圣书缘公司提供的打卡记录看，张东立严重违纪，没有对其处罚，项城市圣书缘公司给张东立按照约定的6000元发放工资也不能证明全勤，张东立所称的打卡记录可以删除更改，这可以申请痕迹鉴定。关于2月份少支付的工资，张东立自2018年2月份开始断断续续打卡，连续旷工，随后一直未到项城市圣书缘公司上班，并且并未向公司提交辞职报告，直至到张东立提起民事诉讼时，才得知张东立在2018年2月28日已经入职到周口繁简服饰有限公司，且在3个月后提出劳动仲裁和民事诉讼，一审判决项城市圣书缘公司支付少支付的2000元，项城市圣书缘公司也认可。张东立诉请的双倍工资差额和经济补偿等，均不符合法律规定的条件。关于绩效工资、加班工资、节假日工资、双休日工资、年假工资，张东立没有证据证明存在加班、节假日加班，2018年春节张东立放假12天，张东立不存在加班，该项上诉理由没有事实根据和法律依据。第三，张东立称项城市圣书缘公司的反诉请求没有证据证明与其存在因果关系，张东立不应当承担赔偿责任的上诉理由不能成立。项城市圣书缘公司没有给张东立任何书面处罚，张东立涉及的三批，有两批发生在2017年9月份，一批发生在2017年11月份，2017年9月份出现后，项城市圣书缘公司念及张东立才来到，没有书面处罚，但是进行了口头告知，项城市圣书缘公司提供的证据能够证明是因为张东立的行为造成项城市圣书缘公司损失严重，张东立不是技术工种，而是高级技术人才，制版师在服饰公司技术上是权威，张东立是项城市圣书缘公司唯一的一位制版师，是技术上最高级别的人员，一审只判决张东立承担50%的责任，并没有让张东立承担全部责任；证人洪某出庭证明张东立一意孤行，技术能力不高是造成项城市圣书缘公司的根本原因；张东立作为项城市圣书缘公司曾经的高级技术人员，因为自己的过错或者重大过失给项城市圣书缘公司造成损失，本案完全可以界定张东立存在过错或者重大过失，张东立应当干承担赔偿责任；一审判决张东立赔偿的损失数额过低，张东立给项城市圣书缘公司造成的损失实际高达几十万元，一审只让张东立承担50%的38040元，项城市圣书缘公司为了平息案件，没有提出上诉。张东立在项城市圣书缘公司工作6个月，项城市圣书缘公司给其发放工资39602元，其离职后诉讼要求高达18万多，张东立的上诉理由不能成立。综上，请求驳回上诉，维持原判。张东立向一审法院起诉请求：1.依法确认张东立与项城圣书缘公司自2017年7月26日起至2018年2月27日期间存在劳动关系；2.裁令项城圣书缘公司支付张东立2018年2月的工资：2910元；3.裁令项城圣书缘公司支付张东立2017年7月26日起至2018年2月27日期间的全勤奖金：200元/月×6个月=1200元；4.裁令项城圣书缘公司支付张东立2017年7月26日起至2018年2月27日期间的绩效工资：2000元/月×7个月=14000元；5.裁令项城圣书缘公司向张东立支付因其2017年8月26日起至2018年2月27日期间未与张东立签订书面劳动合同所应付的双倍工资差额：8000元/月×6月=48000元；6.裁令项城圣书缘公司支付张东立自2017年7月26日起至2018年2月27日期间的经济补偿金8000/月×1月=8000元；7.裁令项城圣书缘公司支付张东立自2017年7月26日起至2018年2月27日期间因违法解除劳动关系应支付的赔偿金：8000/月×1月×2倍=16000元；8.裁令项城圣书缘公司支付张东立自2017年7月26日起至2018年2月27日期间延时工作时间的加班工资（部分月份）：8000元/月÷21.75÷8×150%×280小时=19310元；9.裁令项城圣书缘公司支付张东立自2017年7月26日起至2018年2月27日期间双休日加班工资：8000元/月÷21.75÷8×200%×530小时=48726元；10.裁令项城圣书缘公司支付张东立自2017年7月26日起至2018年2月27日期间节假日加班工资：8000元/月÷21.75×300%÷8×20小时=2758元；11.裁令项城圣书缘公司支付张东立自2017年7月26日起至2018年2月27日在职期间未休年休假工资：8000元/月÷21.75×（158天÷365天）×5天×200%+8000元/月÷21.75×（57天÷365天）×5天×200%=2166元；12.裁令项城圣书缘公司支付张东立社保损失：20000元；以上数额合计为：183070元。项城市圣书缘公司向一审法院反诉请求：1.要求张东立赔礼道歉。2.要求责令张东立赔偿给我单位造成的损失23万元。一审法院认定事实：张东立于2017年7月26日入职项城市圣书缘公司，在项城市圣书缘公司担任服装制版师，月工资6000元。2018年2月24日张东立离职，2017年7月26日至2018年2月24日张东立与项城市圣书缘公司未签订劳动合同。张东立在项城市圣书缘公司工作期间，在2017年9月份商水县圣书缘服饰有限公司与焦作市宇华实验学校、郑州市学校签订校服供应合同，商水县圣书缘服饰有限公司把两笔订单交给项城市圣书缘公司制作，项城市圣书缘公司制版师张东立由于不按程序做，不试缩水率，做好的校服严重缩水，致使项城市圣书缘公司损失30000元。2017年11月份项城市圣书缘公司接受河南建和服饰有限公司制作法院法官服装及法警服装时，项城市圣书缘公司委托张东立负责该笔职业装的量体工作。由于张东立的失误，造成定制服装的量体错误，致使定制服装出现大量返修，返工，因而导致项城市圣书缘公司延迟3个多月向河南建和服饰有限公司交付服装，河南建和服饰有限公司少结算货款10%，致使项城市圣书缘公司损失46080元。一审法院认为，张东立于2017年7月26日入职项城市圣书缘公司，在项城市圣书缘公司担任服装制版师，月工资6000元。2018年2月24日张东立离职，在2017年7月26日至2018年2月24日张东立与项城市圣书缘公司未签订劳动合同。违反了《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。张东立主张项城市圣书缘公司支付2017年7月26日至2018年2月24日双倍工资差额应为6000元/月×6月=36000元。张东立请求项城市圣书缘公司支付2018年2月份的10天工资2910元，因张东立每月工资6000元，故支持张东立2000元的诉讼请求。关于张东立主张项城市圣书缘公司支付全勤奖、绩效工资、经济补偿金、赔偿金、延时工作时间工资、双休日加班工资、节假日加班工资、未休年休假工资、社保损失的诉讼请求。庭审中查明2018春节项城市圣书缘公司放假12天，而不是张东立起诉状所述没有节假日，节假日一直加班工作。张东立也未提供社保等具体损失，无法确认其具体损失。庭审中张东立未提供充分有效证据加以佐证，故驳回张东立的全勤奖、绩效工资、经济补偿金、赔偿金、延时工作时间工资、双休日加班工资、节假日加班工资、未休年休假工资、社保损失的诉讼请求。项城市圣书缘公司诉称，要求责令张东立赔偿给项城市圣书缘公司造成的损失23万元的诉讼请求，庭审中查明由于张东立在工作中存在违反规章制度、操作流程，严重工作失误，致使项城市圣书缘公司损失76080元，张东立应当对项城市圣书缘公司的损失承担50%的责任，即38040元。关于张东立辩称，项城市圣书缘公司的反诉请求在程序上违法，程序违法应当驳回。张东立于2018年6月27日向项城市劳动仲裁委提出，出具仲裁受理通知书，2018年7月19日上午8点50分仲裁开庭，在答辩期间项城市圣书缘公司并未提交任何反仲裁申请，而项城市圣书缘公司提出反仲裁时间已经超过法律规定的提交时间，项城市圣书缘公司反仲裁请求及本案中的反诉状所诉事实均属于劳动纠纷，其应当先就其反诉请求申请仲裁立案，否则人民法院应当驳回其反诉请求。因项城市圣书缘服饰有限公司在张东立申请劳动仲裁时已经提出反诉，因其超过答辩期，不符合仲裁法的规定，项城市劳动人事争议仲裁委员会，对该反诉申请作另案处理，后经审查该申请不符合审理条件，仲裁委决定不予受理，并送达了不予审理通知书。项城市圣书缘服饰有限公司是在项城市劳动人事争议仲裁委员会作出不予受理决定后，提起的反诉，符合法律规定。故张东立辩称理由不成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第四十五条之规定，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条之规定，判决：一、项城市圣书缘服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付给2017年7月26日至2018年2月24日双倍工资差额应36000元；二、项城市圣书缘服饰有限公司于判决生效之日起十日内支付给张东立支付2018年2月份的10天工资2000元；三、张东立于判决生效之日起十日内赔偿项城市圣书缘服饰有限公司损失38040元；四、驳回张东立其他诉讼请求；五、驳回项城市圣书缘服饰有限公司其他反诉请求。案件受理费10元，由项城市圣书缘服饰有限公司负担，反诉费2375元，张东立负担750元，项城市圣书缘服饰有限公司负担1625元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1.一审审理程序是否违法；2.张东立主张的赔偿金、经济补偿金、全勤奖金、绩效工资、延时工作时间工资、双休日加班工资、节假日加班工资等诉讼请求是否应当支持；3.张东立是否应当赔偿项城市圣书缘公司的损失。焦点1，关于一审审理程序是否违法的问题。项城市圣书缘公司在2018年9月27日收到项城市劳动人事争议仲裁委员会不予受理通知书后，依法向一审法院提出反诉，项城市圣书缘公司提出反诉的程序并不违法。项城市圣书缘公司诉请的损失问题是在双方履行劳动合同中产生的纠纷，与本案劳动争议具有关联性，为了节约司法资源，一审将本诉和反诉合并审理，程序上并无违法之处。焦点2，关于张东立主张的赔偿金、经济补偿金、全勤奖金、绩效工资、延时工作时间工资、双休日加班工资、节假日加班工资等诉讼请求是否应当支持问题。张东立主张的赔偿金是针对用人单位违法主动解除合同的情况下对劳动者承担的赔偿责任，其主张的经济补偿金是双方协商一致或者用人单位解除劳动合同符合法律规定等情况下对于劳动者的补偿，张东立同时主张赔偿金和经济补偿金，本院不予支持。张东立的关于全勤奖金、2月份少支付的工资、绩效工资、延时工作时间工资、双休日加班工资、节假日加班工资等主张并无相应的证据予以证明，本院不予支持。焦点3，关于张东立是否应当赔偿项城市圣书缘公司的损失的问题。项城市圣书缘公司在一审提供了相应的证据证明张东立任职期间因违反规章制度和工作流程造成的损失情况，虽然张东立对项城市圣书缘公司提供的证据不予认可，但是其并未提供充分的证据证明其上诉主张，本院不予支持；一审法院判决张东立对相应的损失承担50%的责任，并无不当。综上所述，张东立的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张东立承担。本判决为终审判决。审判长  张群阳审判员  金 薇审判员  石 磊二〇一九年二月二十二日法官助理王明旭书记员马家欣