贵州省毕节市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）黔05民终346号 上诉人（原审原告）李章鲜，男，1987年6月13日出生，汉族，住威宁县。 委托诉讼代理人（特别授权）许可，贵州草海律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）威宁县瑞鑫家具厂。住所地:贵州省毕节市威宁县五里岗街道梨坪村。统一社会信用代码:91520526MA6DJDHFXR。 执行事务合伙人王朝荣。联系电话：18685******。 上诉人李章鲜因与被上诉人威宁县瑞鑫家具厂劳动争议纠纷一案，不服贵州省威宁彝族回族苗族自治县人民法院（2018）黔0526民初5324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审原告李章鲜向一审法院起诉称：2017年12月被告承建威宁雪山镇三石建材砖厂的钢架大棚工程，招用原告替其做工。被告未与原告签订劳动合同而是口头与原告约定每人每天300元工钱。2017年12月9日上午10时许，原告在为被告承建的钢架大棚上从事焊接工作时从脚手架上摔下受伤，伤后原告被送至威宁县医院、贵州水矿控股集团有限责任公司总医院治疗，被告支付了原告的医疗费和住院期间生活费。原告治疗出院后，被告拒不为原告申请工伤认定，也不同意在工伤申请表上签字。原告向劳动仲裁委员会申请确认劳动关系，仲裁委却认为原告提交的证据不足以证明原被告之间存在劳动关系，故裁决驳回原告的申请。原告认为仲裁委故意歪曲事实，导致作出错误的裁决结果，从而侵犯了原告的合法权益。现特向法院提起诉讼，请求法院查明案件事实，依法判决原告与被告之间存在劳动关系并承担案件受理费。 原审被告威宁瑞鑫家具厂辩称：我方认为我方与原告之间不存在劳动关系，因为我方与原告之间的关系不符合1、劳动给付行为已成立；2、从属关系已成立；3、默认的意思表示；4、形式要件的齐备等确定劳动关系的四个要素。同时，我方与原告的关系也不符合劳社部发（2005）12号文件通知的关于确定劳动关系事项的通知的相关规定，故我方与原告不存在劳动关系，请求人民法院驳回原告的诉讼请求。 一审法院认定事实：2017年，威宁瑞鑫家具厂承建了威宁雪山镇三石建材砖厂的钢架大棚工程。威宁瑞鑫家具厂的法定代表人王朝荣将三石建材砖厂的钢架大棚的焊接工作发包给原告李章鲜。当时，原被告双方未签订协议，就用工主体、用工性质、用工期限、用工报酬等进行约定，而仅口头约定原告李章鲜在焊接三石建材砖厂的钢架大棚期间每人每天300元工钱。李章鲜找到赵某、李某、陈某、李双瑞等人于2017年12月7日一起承接三石建材砖厂钢架大棚的焊接工作。2017年12月9日，原告李章鲜在所从事焊接的钢架大棚上坠落摔伤，致其被送至威宁县人民医院及贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院治疗。原告李章鲜出院后，原被告双方因赔偿未能达成协议，原告李章鲜便向威宁劳动人事争议仲裁委员会就其与被告之间存在劳动关系申请劳动仲裁。威宁劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月22日以威劳人仲字【2018】第74号裁决书认为原被告之间不存在劳动关系，故裁决驳回申请人李章鲜的仲裁请求。李章鲜不服该裁决，于2018年10月31日向一审法院提起诉讼，要求确认其与被告之间存在劳动关系。 一审法院认为，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部【2005】12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之规定，在劳动争议纠纷案件中，不仅要审查劳动关系双方主体是否合适，是否有书面的劳动合同等情形，还应审查当事人之间是否符合劳动关系的实质要件，是否发生实际用工、劳动者是否提供有偿劳动并接受用人单位的管理，双方是否存在稳定的人身隶属关系等情形。本案中，原被告之间未签订劳动合同，被告亦不认可与原告之间存在劳动关系，原告李章鲜应对双方之间存在劳动关系承担基本的举证责任。原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定，未签订书面劳动合同的，其他劳动者的证言可以作为确认劳动关系的证据之一。但这一规定较为笼统，根据审判实践，用人单位与劳动者未签订劳动合同的，需要从是否存在下列情形综合分析认定是否存在事实劳动关系：用人单位向劳动者支付报酬；劳动者实际接受人用人单位的管理、指挥与监督，对于被交付的工作，劳动者没有自由选择同意或不同意的权利；劳动者付出的劳动是用人单位业务的组成部分；劳动者提供的劳动不能由他人代替；劳动工具一般由用人单位提供；劳动者一般在用人单位安排的工作场所进行劳动；劳动者除了取得报酬外，另外享受各种福利待遇；用人单位向劳动者发放“工作证”、“服务证”、“出入证”、“签到卡”等身份证件，或者填写“登记表”、“报名表”，允许劳动者以用人单位员工名义工作或明知而不为反对意见；用人单位向劳动者提供统一的能够表征为用人单位人员的工作服装；工作期限较长；用人单位通过用工招用、录用或聘用程序。本案中，原告李章鲜主张与被告威宁瑞鑫家具厂存在劳动关系，但其除证人证言外，不能提供其他证据对此予以证明。同时其在仲裁时申请出庭作证的证人李某、赵某的证言与其在诉讼时申请出庭作证的证人陈某的证言均主要系证明原告受伤的事实，不能证明原告与被告之间存在劳动关系，且李章鲜在庭审中的陈述及李章鲜申请出庭的证人的证言均印证了李章鲜和威宁瑞鑫家具厂之间的关系是：威宁瑞鑫家具厂如有工程则联系李章鲜等人具体施工，李章鲜等人做一天工威宁瑞鑫家具厂支付一天的报酬，如威宁瑞鑫家具厂没有工程则不发放工资，李章鲜等人另觅他活自找收入。由此可见李章鲜与威宁瑞鑫家具厂没有人身隶属关系，威宁瑞鑫家具厂有工程可联系李章鲜等人做，也可不联系李章鲜等人而联系他人做，威宁瑞鑫家具厂的工程李章鲜等人可以选择承接，也可选择拒绝承接。双方之间没有固定的、长期的、稳定的工作时间、地点，李章鲜并不受威宁瑞鑫家具厂规章制度的约束，双方之间并不存在管理与被管理，监督与被监督的关系，故双方之间不存在劳动关系，因此李章鲜主张应根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定确认双方存在劳动关系的诉讼理由不成立。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第八十三条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回原告李章鲜的诉讼请求。案件受理费5元由原告李章鲜承担。 上诉人李章鲜上诉请求：撤销原审判决，依法确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：一、原审法院认定事实错误。1、原审法院查明：瑞鑫家具厂法定代表人王朝荣将三石建材砖厂的钢架大棚的焊接工作发包给上诉人李章鲜。李章鲜找赵某、李某、陈某、李双瑞等人一起承接三石建材砖厂钢架大棚焊接工作。原审法院查明的这一事实有误，上诉人李章鲜叫工友赵某等人一起为钢架大棚从事焊接工作，每人每天支付300元劳动报酬。上诉人与工友不是与被上诉人约定工程劳务费，也不是工程完工支付工程款。因此，上诉人与被上诉人之间不存在承接焊接工作，而是为被上诉人提供劳动。2、在威宁劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁及原审法院审理时，上诉人为了证明双方存在劳动关系，申请了证人李某、赵某、陈某出庭作证，其几人的证言足以证实被上诉人安排上诉人等去指定的工地工作（搭建钢架大棚的事实），被上诉人及其证人的证言也充分证实上诉人是在为被上诉人承建的钢架大棚工作时受伤的事实，且被上诉人辩称为上诉人受伤住院支付了医疗费和生活护理费，与上诉人之间形成的是雇佣关系，而不是劳动关系。由此可见，上诉人为被上诉人工作事实清楚，双方存在劳动关系，所以上诉人对双方是否存在劳动关系已经尽到了举证责任。因此，原审法院认为上诉人主张根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》的相关规定认定双方存在劳动关系的诉讼理由不能成立系适用法律错误。二、原审法院适用法律错误。根据原审上诉人提交的工商登记信息，被上诉人具有从钢架大棚加工承建的资质，被上诉人威宁瑞鑫家具厂承建雪山镇三石建材砖厂的钢架大棚搭建工程，招用上诉人到厂里协商相关事宜，双方达成用工协议，由上诉人为其从事电焊工作，每天300元工钱，虽然上诉人与被上诉人之间没有签订书面的劳动合同，但上诉人与被上诉人口头约定了工作的地点为威宁雪山镇三石建材砖厂的钢架大棚工程；工作的劳动报酬也以每天300元的标准计算，上下班时间由被上诉人确定控制，而不由上诉人自由选择，上诉人是按国家规定的职工工作时间上下班计算每天的工作时间，上诉人不可能上一小时或半小时离开，而被上诉人向其支付300元工钱，因此，上诉人是在被上诉人指定的工作地点、工作时间内从事指定安排的工作时受伤，被上诉人与上诉人发生了实际用工，上诉人实际为被上诉人提供有偿劳动，并接受被上诉人管理。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。虽然上诉人与被上诉人未签订长期固定的劳动合同，但根据《中华人民共和国劳动合同法》第十五条用人单位与劳动者协商一致，可以订立以完成一定工作任务为期限的劳动合同。本案中被上诉人与上诉人口头约定由上诉人为其完成钢架大棚建设，每天工钱300元，双方订立的口头合同即属《中华人民共和国劳动合同法》第十五条规定的以完成一定工作任务为期限的劳动合同。上诉人主张根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定确认双方劳动关系成立符合法律规定，原审法院认为上诉人的主张不能成立属适用法律错误。三、被上诉人（用人单位）以按日300元的标准向上诉人（劳动者）支付了劳动报酬；上诉人工作的时间、地点、方式等实际上也接受被上诉人的管理、指挥与监督，对于被上诉人交付的工作，上诉人根本没有自由选择同意或者不同意的权利，且上诉人也是在被上诉人安排的工作场所内进行的劳动。所以，根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十五条规定及法院有关审判实践，足以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。综上所述，一审法院判决认定事实错误，适用法律存在错误，导致作出错误的判决结果，请求二审法院依法改判，确认上诉人与被上诉人劳动关系成立，维护上诉人的合法权益。 被上诉人威宁瑞鑫家具厂二审未作答辩。 二审中，当事人未提供新的证据。 经审理，二审查明：李章鲜会焊工，可以从事高空作业。威宁瑞鑫家具厂有工程需要焊工时，其法定代表人王朝荣会找李章鲜做，工资不固定，做工就有报酬，没有做工就没有报酬，工资按做工天数领取，做一天给一天。无工程需要时，李章鲜可以去做其他生意，比如做酒生意，有其他焊接工作的，李章鲜也会去做。做工时，威宁瑞鑫家具厂对上、下班时间有规定，但具体工作由李章鲜自行完成。威宁瑞鑫家具厂承建了威宁雪山镇三石建材砖厂的钢架大棚工程后，钢架大棚的焊接工作，王朝荣与李章鲜联系，以每人每天300元的工钱由李章鲜找人为其完成。李章鲜找到赵某、李某、陈某、李双瑞等人于2017年12月7日一起做三石建材砖厂钢架大棚的焊接工作，支付每人每天300元工资。故二审除对一审查明的事实“威宁瑞鑫家具厂的法定代表人王朝荣将三石建材砖厂的钢架大棚的焊接工作发包给原告李章鲜。当时，原被告双方未签订协议，就用工主体、用工性质、用工期限、用工报酬等进行约定，而仅口头约定原告李章鲜在焊接三石建材砖厂的钢架大棚期间每人每天300元工钱。李章鲜找到赵某、李某、陈某、李双瑞等人于2017年12月7日一起承接三石建材砖厂钢架大棚的焊接工作。”不予以确认，对一审查明的其他事实，予以确认。 上述事实有双方当事人的陈述、证人陈某证言及一审法院依申请调取的仲裁庭审笔录等证据在卷为凭。 二审争议焦点：上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系？ 本院认为：本案中，李章鲜与威宁瑞鑫家具厂的法定代表人王朝荣约定每人每天300元做三石建材砖厂钢架大棚的焊接工作，李章鲜找赵某、李某、陈某、李双瑞等人一起完成，亦是按300元一天支付所找来的人的工资，李章鲜仅是为威宁瑞鑫家具厂找人做工，一审认定李章鲜承包三石建材砖厂钢架大棚的焊接工作属认定事实错误，本院予以纠正。李章鲜上诉认为该事实认定错误的上诉理由成立。 关于上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系的问题。从李章鲜为威宁瑞鑫家具厂提供劳动的方式看，李章鲜不受威宁瑞鑫家具厂规章制度管理，虽在做工时有对上下班时间的规定，但只能是按天计算工资的要求，不能因此认定双方之间有管理与被管理、监督与被监督的隶属关系。按天数计算报酬，做就有工资，不做就没有工资，不符合劳动关系中劳动者提供劳动，用人单位按月支付工资报酬的特征。从李章鲜与威宁瑞鑫家具厂之间的用工关系上分析，威宁瑞鑫家具厂有焊工工作时，请李章鲜做，做一天支付一天的报酬，符合劳务关系特征，双方之间在提供劳务时存在劳务关系，不存在劳动关系，一审认定双方不存在劳动关系正确。李章鲜所请证人并非威宁瑞鑫家具厂职工，证人证言仅能证明其受伤的事实，其认为证人证言能证明双方有用工关系，按每天300元支付报酬，对上下班有规定，即是对其进行了管理、指挥与监督，其没有自由选择工作或不工作的权利，故双方存在劳动关系，一审适用法律错误的上诉理由不成立。 综上，一审判决认定事实虽有瑕疵，但适用法律正确，裁判结果正确，故对李章鲜的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定,判决如下: 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人李章鲜负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  周 莺 审 判 员  殷 勇 审 判 员  吉 雪 二〇一九年二月二十二日 法官助理  王 江 书 记 员  李倩倩