宁波市北仑区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0206刑初33号 公诉机关宁波市北仑区人民检察院。 被告人赵永卫，男，1987年11月26日出生于河南省孟津县，汉族，中专文化，北京腾汛国际广告有限公司（以下简称腾汛广告）实际经营者，住河北省三河市燕郊开发区。因涉嫌犯诈骗罪、侵犯公民个人信息罪于2017年5月23日到案，次日被宁波市仑分局刑事拘留，同年6月30日被该局变更为监视居住，同年8月18日被依法逮捕。现羁押于宁波市北仑区看守所。 辩护人曹海江，浙江和义观达（宁波经济技术开发区）律师事务所律师。 辩护人何宁，河北张国庆律师事务所律师。 被告人孙学静，女，1989年9月12日出生于河北省文安县，汉族，大专文化，原腾汛广告售后人员，住河北省三河市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月23日到案，次日被宁波市仑分局刑事拘留，同年6月30日被该局变更为取保候审，2018年1月2日经本院决定被取保候审，2019年1月2日被变更为监视居住。 辩护人张奇、邱思佳，浙江导司律师事务所律师。 被告人安阳阳，男，1993年6月5日出生于河南省孟津县，汉族，初中文化，原腾汛广告财务人员，住孟津县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月13日被宁波市仑分局刑事拘留，同年9月18日被该局变更为取保候审，2018年1月2日经本院决定被取保候审，2019年1月2日被变更为监视居住。 辩护人刘贞，浙江海泰（宁波经济技术开发区）律师事务所律师，由宁波市北仑区法律援助中心指派。 被告人李迎春，女，1984年11月10日出生于山东省阳谷县，汉族，高中文化，原腾汛广告售后人员，住河北省三河市燕郊开发区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月23日到案，次日被宁波市仑分局刑事拘留，同年6月30日被该局变更为取保候审，2018年1月2日经本院决定被取保候审，2019年1月2日被变更为监视居住。 辩护人高荣荣，浙江凡心律师事务所律师，由宁波市北仑区法律援助中心指派。 被告人李婉容，女，1994年10月14日出生于山西省闻喜县，汉族，中专文化，原腾汛广告售后人员，住闻喜县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年5月23日到案，次日被宁波市仑分局刑事拘留，同年6月30日被该局变更为取保候审，2018年1月2日经本院决定被取保候审，2019年1月2日被变更为监视居住。 辩护人石晓铃，河北张国庆律师事务所律师。 被告人王晓静，女，1981年10月8日出生于河南省内乡县，汉族，硕士研究生文化，原腾汛广告售后人员，住内乡县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月18日被宁波市仑分局取保候审，2018年1月2日经本院决定被取保候审，2019年1月2日被变更为监视居住。 辩护人朱晓，浙江腾瑞律师事务所律师，由宁波市北仑区法律援助中心指派。 宁波市北仑区人民检察院以甬仑检公诉刑诉〔2018〕18号起诉书指控被告人赵永卫、孙学静、安阳阳、李迎春、李婉容、王晓静犯诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院于当日立案后，依法组成合议庭适用普通程序公开开庭审理了本案。宁波市北仑区人民检察院指派检察员陈曦出庭支持公诉。被告人赵永卫及其辩护人曹海江、何宁，被告人孙学静及其辩护人邱思佳，被告人安阳阳及其辩护人刘贞，被告人李迎春及其辩护人高荣荣，被告人李婉容及其辩护人石晓铃，被告人王晓静及其辩护人朱晓到庭参加诉讼。审理期间，本院根据公诉机关的建议延期审理两次，并经宁波市中级人民法院批准延长审理期限三个月。现已审理终结。 公诉机关指控： 2016年1月至2017年5月23日，被告人赵永卫纠集孙学静、安阳阳、李婉容、李迎春、王晓静等人在河北省三河市燕郊开发区102国道新锐时代1号楼2301室，以北京腾汛国际广告有限公司、北京佰渡科技有限公司、北京苹果国际广告传媒有限公司、北京亿度动力文化有限公司等公司（以下简称“公司”）的名义，对外开展短信推广及网络推广业务。公司建有自己的运营网站，通过网络广告方式吸引客户。 被告人赵永卫作为老板，负责公司全面运营管理。被告人安阳阳主要负责公司财务，于2016年10月离职。被告人孙学静前期负责网络推广售后，并于被告人安阳阳离职后，负责公司财务。被告人李婉容前期负责短信推广售后，后期亦负责网络推广售后。被告人李迎春主要负责短信推广售后，亦短暂负责网络推广售后。被告人王晓静负责网络推广售后，于2017年1月离职。公司在开展短信推广业务、网络推广业务活动中，通过第三方开发的软件，向客户展示推广状态。在被告人赵永卫的要求下，公司售后人员在软件后台人为设置短信扣发比例，虚假上传数据，故意将虚假的推广状态向客户展示。在上述期间内，公司共非法获利人民币560余万元。 被告人安阳阳、王晓静分别于2017年9月13日、2017年9月18日到宁波市仑分局大碶派出所投案，均如实供其罪行。 为证明以上事实，公诉机关向法庭提供了相应证据。公诉机关认为，被告人赵永卫、孙学静、安阳阳、李迎春、李婉容、王晓静伙同他人以非法占有为目的，采用虚构事实、隐瞒真相的方式，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。提请本院依法予以判处。 被告人赵永卫认为其不构成诈骗罪，对公诉机关指控的犯罪金额有异议。同时认为：1.安阳阳2016年、2017年只做财务，没有做其他事情；李迎春一个人在负责短信，其他人对短信业务不知情；李婉容对网络推广也不知情。2.公司只有网页后台，没有软件后台，扣发比例其也在操作。3.公司按第三方软件发完后的记录上传，状态并不完全是虚假，而且其要求员工上传要真实，但事实上员工是否上传真实的状态其不清楚。4.扣发后其个人通过其他途径或者转换了其他产品进行补发；另其本人也有退款，不在孙学静的统计范围内。5.售后统计的数据虚高，不准确。 被告人赵永卫的辩护人曹海江提出以下辩护意见：被告人赵永卫不构成诈骗罪，1.赵永卫是正常经营公司，最多是民事欺诈行为，没有诈骗行为。2.本案证据存在重大缺陷，赵永卫公司在短信和网络除了在案的几个通道外，还有其他通道或软件发送；3.本案并非电信诈骗，适用法律错误。3.涉案被害人不具有代表性，不能证明短信、网络群发存在诈骗。即使构成犯罪，也应按照已查实的被害人损失金额进行量刑。 被告人赵永卫的辩护人何宁提出以下辩护意见：1.赵永卫的行为不符合诈骗罪的构成要件。2.指控赵永卫构成诈骗罪的证据不充分。3.不能根据赵永卫公司的财务报表及银行流水等数据认定犯罪金额。4.赵永卫公司的短信群发扣量的经营行为属于短信群发行业普遍存在的行业规则，短信群发扣量属于短信群发委托方与短信群发公司之间的合意行为，该行为不具有社会危害性，不应当被刑法所打击。5.即使赵永卫公司的行为构成诈骗罪，也应当计算出赵永卫公司涉嫌诈骗的具体金额，而不能将公司的营业收入直接视为诈骗金额。综上，请求法庭以证据不足认定赵永卫无罪。 被告人孙学静对起诉指控的罪名无异议，但犯罪金额请法庭核实。其辩护人同时认为，被告人孙学静系从犯，且自愿认罪，悔罪态度好，主观恶性小，系初犯、偶犯，只拿工资没有额外收入。综上，请求法庭对其从宽处罚并适用缓刑。 被告人安阳阳对起诉指控的罪名无异议，但犯罪金额请法庭核实。其辩护人同时认为，其系从犯，具有自首情节，主观恶性小，认罪悔罪态度好，系初犯、偶犯。综上，请求法庭对其从宽处罚并适用缓刑。 被告人李迎春对起诉指控的罪名无异议，但犯罪金额请法庭核实。其辩护人同时认为，其系从犯，具有坦白情节；系初犯，主观恶性较小，认罪悔罪态度好。综上，请求法庭对其从宽处罚并适用缓刑。 被告人李婉容对起诉指控的罪名无异议，但犯罪金额请法庭核实。其辩护人认为，其不构成诈骗罪。其主观上没有诈骗的故意，只是公司普通员工，也没有参与分赃，客观上也未实施诈骗行为；现有的证据无法证明李婉容构成了诈骗罪，也无法证明被告人李婉容的犯罪金额。总之，根据疑罪从无原则，请求法庭判决李婉容无罪。即使法院认定其构成犯罪，其系从犯，具有自首情节，且系初犯、偶犯，认罪悔罪态度好，也没有参与分赃，请求法庭对其从宽处罚并免予刑事处罚或适用缓刑。 被告人王晓静对起诉指控的罪名无异议，但犯罪金额请法庭核实。其辩护人同时认为，1.其系从犯，具有自首情节；2.其在发现公司经营中存在虚假上传数据、伪造推广日志等行为，在无法劝说其他同事停止犯罪的情况下于2017年1月主动离职，未参与之后的犯罪；3.其系初犯、偶犯，主观恶性较小。综上，请求法庭对其从宽处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2016年1月至2017年5月23日，被告人赵永卫纠集孙学静、安阳阳、李婉容、李迎春、王晓静等人在河北省三河市燕郊开发区102国道新锐时代1号楼2301室，以北京腾汛国际广告有限公司、北京佰渡科技有限公司、北京苹果国际广告传媒有限公司、北京亿度动力文化有限公司等公司（以下简称“公司”）的名义，对外开展短信推广及网络推广业务。公司建有自己的运营网站，通过网络广告方式吸引客户。 被告人赵永卫作为老板，负责公司全面运营管理。被告人安阳阳主要负责公司财务，于2016年10月离职。被告人孙学静前期负责网络推广售后，并于被告人安阳阳离职后，负责公司财务。被告人李婉容前期负责短信推广售后，后期亦负责网络推广售后。被告人李迎春主要负责短信推广售后，亦短暂负责网络推广售后。被告人王晓静负责网络推广售后，于2017年1月离职。公司在开展短信推广业务、网络推广业务活动中，通过第三方开发的软件，向客户展示推广状态。在被告人赵永卫的要求下，公司售后人员明知软件后台已设置短信扣发比例，仍大比例扣发，虚假上传数据，故意将虚假的推广状态向客户展示。在上述期间内，共非法获利人民币431万余元。 2017年5月23日，公安机关依法扣押一体式电脑4台、笔记本电脑5台、电脑主机27台、猫池养卡器1台、手机60部。被告人安阳阳、王晓静分别于2017年9月13日、2017年9月18日到宁波市仑分局大碶派出所投案，均如实供其罪行。 证明上述事实的证据有： 1.证人张某2的证言及其开发的短信群发系统界面截图：赵永卫为他公司向其购买了一套短信群发软件及后期维护，应赵永卫要求，其先后将软件名称修改为中国软件群发、营销通短信平台。营销通短信平台分前台和后台，前台是客户注册操作；后台是公司人员对短信的审核和管理，还有就是对接口、扣量等设置。前台的发送状态是指客户提交发送信息详情，客户提交后除非后台审核不通过都显示发送成功，至于短信有没有发送出去和这个发送成功的记录状态没有关系。后台的短信日志操作有好几项，如果因客户提交的内容审核不通过需要叫其他公司帮忙发短信，就点虚发（客户提交了，不给上家发），但给客户显示发送成功，其实没有发送；短信发送统计是显示客户发送的内容审核通过后提交发送的量；接口管理是指设置上家接口；通道管理是通道选择设置；白名单管理是可以把重点（号码）放进去，第二次出现的发送号码自动加入白名单，白名单号码自动会到后台审核那里；扣量设置是指设置客户提交发送量到后台审核的比例，如设置90，就是客户提交量的10%到后台，白名单号码不会扣。客户提交发送数量是在短信发送统计功能里面，里面有设定日期内所有客户提交发送量，最下面汇总所有用户的提交量，包括手机数和计费数，手机数按号码计，有些字数多的短信会自动拆成2到3条发，这是计费数；客户提交发送数量只会统计审核通过的提交量。如果扣量设置90%，客户提交发送1万条，系统后台会显示1000/10000，审核通过系统会计提交发送1万条（未通过审核就不计入客户提交发送量），到后台的这1000条如果只发500条，可以点击审核里的虚发，给客户显示全部发送，但后台会从这1000条中挑出500条给上家发。其在后期软件维护时看到过赵永卫公司有90%的扣量设置。 2.证人王某2的证言：其应赵永卫要求为他们公司开发了营销通系统作为他们公司的业务平台。营销通软件分客户端和后台运行端；客户端是客户登录的页面，可以与他们公司业务员、售后进行联系，客户进行注册后填上信息、发送数量后提交发送；后台是公司员工针对客户提交的业务进行操作；软件上面的业务包含网络群发、QQ群发、微信群发、旺旺群发、邮件群发等。网络群发只有向他自己的小网站（大概100个）发送的功能，软件设置了链接日志自动生成功能，并将链接复制以达到自动补齐到设置的数量（即客户提交的数量），同时将链接的顺序打乱，后台人员还可以对已经生成的网络发送日志进行人工修改、删减，但客户在客户端发送状态显示完成，并可以下载日志。比如客户提交1万条，实际就向他提供的几十个小网站发送了一遍，然后把这几十个网站链接复制几百遍凑成1万个链接并将顺序打乱。营销通不具有QQ群发、微信群发、旺旺群发功能，但有上传日志的功能；比如说客户要求QQ群发，在客户端里填写内容提交1万条群发，后台就能看见，公司员工上传一张发送日志的表格，客户就可以下载查看，里面的内容就是向这些QQ号发送过了；微信群发、旺旺群发也是一样的。营销通的邮件群发只有少量发送的功能，里面设计了发送邮箱，填入发送邮箱的地址就可以了，但不能大量发送，因为一个邮箱短时间内大量发送相同内容的话，就会被封掉；如果客户提交超过10条到邮箱群发功能，他们都是人工来处理这些邮件群发。 3.证人于某的证言及光盘、数据说明：其是北京洪某阳晨科技有限公司（以下简称洪某公司）的老板，其公司经营短信群发业务。赵永卫经营的佰渡、亿度公司系其公司客户，通过其公司群发短信。赵永卫公司在其公司注册有四个账号，发送短信每条应支付3.5分至4.5分不等。赵永卫公司都是预充值的，如果账号内金额不够了，他们公司的员工会向其公司账号转账购买条数。经统计上述四个账号发送短信数自2016年3月30日至2017年1月14日，共计发送866384条。 4.证人刘某的证言及光盘、数据说明：其是北京富广通信息技术有限公司（以下简称广某公司）的老板，其公司经营短信群发业务，赵永卫经营的佰渡、腾汛公司系其公司客户，通过其公司群发短信。赵永卫公司在其公司注册有三个账号，发送短信每条应支付3分至4分不等。由于其公司服务器定期清理，只有2017年4月份以来的发送数据，经统计共计发送150669条。 5.证人钱某的证言及光盘、数据说明、支付宝交易记录明细：其是泸州伟廷科技有限公司（以下简称伟廷公司）的老板，其公司经营短信群发业务，赵永卫经营的佰渡、腾汛公司系其公司客户，通过其公司群发短信，其公司群发软件叫电话管家。赵永卫公司在其公司注册有一个账号，发送短信每条应支付5.5分至6分不等。赵永卫公司都是预充值，账号内余额不够了，他们公司员工李迎春会向其公司账号转账购买条数。2016年1月1日至案发，赵永卫公司通过其公司账号共计发送291220条。 6.证人甄某的证言：其于2017年3月底至案发在赵永卫公司负责网络推广售后业务。网络售后是其和李婉容，通过营销通平台去操作。关于网络群发，客户发送信息后，系统后台会马上自动生成链接日志，显示信息都发送出去了，其实点开的链接都是公司制作的几十个假网站，系统会自动将假网站的链接成几十倍、几百倍的重复生成，然后无规则的打乱，是按照客户所提交的条数生成，有些客户看出破绽，其就会按照赵永卫教的话术去拖住客户。关于QQ、微信、旺旺群发，客户将要发送的内容提交到平台，然后可以选择要发送的区域，系统会自动形成一份发送的名单，客户看起来都发送了，但其实一个都没发送出去，都是假的，客户要看的日志，都是员工人工编辑做成Excel表格后上传到平台，就形成客户看到的日志了。关于邮件群发，平台也没有这个功能，通过公司平台根本发送不了，但客户那边显示是全部发送成功，赵永卫会要求其用另外一个邮件群发的软件发送。为了不让客户发现，公司做法是：根据客户发送的内容有些留有QQ和微信，公司售后就会在文职群里通知让业务员加这些号码；客户发送的内容里留有电话号码的，老板会专门出钱给打电话的人做效果；客户发送的内容里有需要注册的也都是业务员去注册；客户发送的内容里有链接的，老板会走淘宝去刷流量；总而言之，客户需要发送的内容，通过公司平台其实都发送不出去，公司会制造这些效果让客户觉得公司平台都能发送。 7.证人李某1的证言：其是2017年4月1日到赵永卫公司上班，其专门通过微信方式为公司做推广，平时也会接点业务，是使用云控室的电脑，这个电脑专门用来操作云控室的90部手机。 8.证人郝某的证言：其是2015年下半年到赵永卫公司上班，做业务员。公司业务有企信通，包括网络信息群发、微信群发、语音群呼、QQ群发、旺旺群发、邮件群发、网站排名；还有手机短信群发。公司规定什么内容的信息都接，包括诈骗内容的信息，公司规定业务员不能对客户说不。接单的时候告诉客户，普通短信到达率是70%-80%，精准的到达率是95%。公司售后负责发送客户提交的短息、信息，实际上会大量扣发，然后做效果给客户、欺骗客户，意思让客户认为其公司已经按照要求发送成功了，如果客户有问题由售后解决，如果客户发现被骗了，要投诉要退款，经赵永卫同意，由孙学静进行退款。做效果就是通过做出发送成功的截图给客户；或者微信、QQ装作收到信息，按照信息上的内容联系客户，让客户认为是这些微信、QQ收到了其公司成功发送的信息来咨询业务的，造成假象欺骗客户；还有电话做效果。其公司是通过发诈骗广告短信和大量扣发信息数量欺骗客户发送成功（也包括扣发诈骗短信）来诈骗的。客户打款到赵永卫、李某2、卫某账户，还有公司对公账户。公司规定验证码、通知、祝福类的一般每条8-10分，其他类每条1.5-8分，量大（50-100万条以上）的详谈，价钱可以谈到每条1-3分。 9.证人王某3的证言：其是2014年初到赵永卫公司上班，一直做业务员。其工作QQ有6个，昵称全部叫王鑫。其知道公司对客户要求发送的信息没有实发，有些短信的单接过来才1分一条，连成本都不够，肯定要大量扣发。不管是正规信息还是违法信息都会扣发，有些违法的信息不发的也有，扣发的比例不是很清楚，比例是老板设置的，由售后在处理。在接业务时有些客户要求试发，公司就通过自己的卡发通道发送。关于网络这块听客户说都是重复的网址，还有大量的客户投诉说没有效果。业务员只做微信、QQ效果，就是用公司专门分配的微信、QQ去加客户发送内容里面留的微信、QQ，装作收到公司发送的信息去咨询，让客户感到公司帮他把信息发送出去了，有人收到信息后来咨询，反正就是骗客户。李某1负责云控系统，就是利用系统操控多部手机微信。其接到过一个要求虚拟短信的客户，续充了好几次，每次都是充值1400元买50万条，不需要实际发送。 10.证人周某3的证言：其是2013年到赵永卫公司上班的，做业务员，知道公司推广业务存在扣发的情况，具体扣发的操作由售后负责。因为公司并不会按照客户要求发送广告，而是大量的扣发，为防止客户发现，公司有时会安排业务员利用公司另外的微信或QQ账号来冒充自己是看到广告的人和客户联系，让客户误以为发出去的广告有效果，实际上是没有发。其接单的时候都会和客户讲所有的广告包括短信、微信、QQ、旺旺、邮件、网络论坛等网络信息都会按照客户要求的数量去发，但不一定能全部都接收到，普通短信或网络广告发送到达率是70%至80%，精确的短信或网络广告发送到达率为95%，但公司做不到这个承诺，都是在骗客户，业务员都是按照公司规定的话术去说。做效果是赵永卫要求的，售后也会和业务员讲，公司规章制度也有规定。 11.证人张某3、邵某、胡某、王某4、边某、张某4的证言：上述证人均是赵永卫公司业务员，证实公司短信和网络都有扣发的情况，但具体的操作由售后负责；公司还要求业务员去加客户提交信息里留的电话、QQ、微信等联系方式，按照客户提交的信息内容去咨询，以这种方式做效果，让客户感觉到他们在其公司办的业务有效果。 12.证人李某2的证言：证实了公司的基本情况、公司接收资金的相关账号，其是2016年12月开始为公司员工发工资。 13.被害人彭某1的陈述及银行交易凭证、短信应用合作协议书、中国短信群发系统发送信息状态页面截图，该笔业务发送数据统计表：其是海南易椰城科技有限公司的市场策划。其通过百度找到了腾汛公司，后向腾汛公司购买过短信推广业务，分别是2016年11月花费2000元购买12万条验证码短信业务（经计算单价约1.67分/条），2016年12月花费3000元购买了22万条短信业务（经计算单价约1.36分/条）。2017年2月花费1万元购买80万条短信业务（经计算单价约1.25分/条），转账凭证其已提供。其通过他们公司平台去发送，前两次购买的信息都发送完了，第三次发了大部分。测试的都能收到，把测试发送的号码夹杂到大批量发送号码内，有时还加了其他同事的号码，测试发送的号码都能收到，新夹杂的同事号码收不到，和他们公司联系，报了号码又能收到。平台显示凡是操作发送的都显示成功的。海南易椰城科技有限公司通过赵永卫公司中国短信群发系统发送短信近8万条，发送状态均为发送成功，但对短信平台数据进行统计，实际通过电话管家（即钱某家通道）发送短信条数仅187条。 14.被害人周某1的陈述及聊天记录截图：其是上海瑾岚物流有限公司的法定代表人。其被人以网络推广的名义骗了1000元钱，说是可以帮其在网络上推广1万条。通过他们公司平台可以看到发送好的条数，但实际在网络上发布的条数其不知道。其钱是通过支付宝支付的，对方支付宝账号是李某2，QQ号名叫腾讯通，郝售后（即郝某）。其专门买了一个手机号等客户联系，但没有一个电话打进来，没有效果。 15.被害人王某1的陈述及转账记录截图：其是上海捷信医药科技有限公司的高级运营经理。其通过百度搜索引擎找到了佰渡公司，通过他们公司引导并注册进入一个平台，按照他们的模板编入内容，平台显示1万条已经发送了，但在知名论坛网络上都找不到，也没有人主动来联系，没有效果。花费了1000元钱。 16.被害人吴某的陈述：其是杭州园正教育科技有限公司的法定代表人。其通过百度搜索引擎找到腾汛公司，他们在百度的首页，后向腾汛公司购买了群发的业务，买过二次，一次1000元分类信息网群发业务，一次是600元短信群发业务。他们自己说公司可以做微信或网络推广，并给其一个平台链接，注册好后，其输入了一条信息，在他们这个平台上其看到是发了二次5000条，但在网络上是搜不到的，也没有人联系其。后又联系了他们要求短信群发，2017年5月4日发送的短信，其看到平台显示是发送中，没有发送成功。他们实际发送的分类信息网络群发以及短信群发的条数其不知道。 17.被害人叶某的陈述及转账记录截图：其是杭州余杭易构建材有限公司的员工。其在百度上搜索网络营销，结果佰渡公司在最上面，其后向佰渡公司购买过1000元的群发业务，通过他们公司的网络平台发送网络信息，2016年12月份发送了以后效果不理想，其通过注册号进入他们的页面，看到才发了120元钱的网络信息，因为没有一个人联系其，其就没有联系他们，到了2017年4月份，其想这钱不能提现不能退，就叫他们全部消费掉了。其联系的人姓郝（即郝某）。 18.被害人檀某的陈述及转账记录截图、客服信息截图：其是成都道顺文化传媒有限公司南充分公司的市场部主管。其百度上搜到了亿度公司，后其公司向亿度公司购买过短信、网络群发业务，其公司再找需要群发广告的客户，赚取差价，就是下家代理。短信是1-2分不定，还购买了网络论坛、QQ、微信、邮件群发业务。客户可以在系统内下载发送报告，报告内都显示发送成功，具体有没有成功不知道。微信是一点效果都没有，其下家客户说打电话给他的客户回访过，一个也没有收到；短信也没有效果，其下家客户向其反映说他们的会员群发短信通知到店里领礼品，但没人来领，电话回访客户才知道根本没有收到群发短信；还有购买的微信群发软件也没有群发效果。其多次要求他们退款，但他们一直找各种理由拖着，没有退。 19.被害人姜某1、黄某、薛某、张某1、蒋某、顾某、周某2的陈述及转账记录截图，中国短信群发系统信息发送条数、状态发送成功状态截图：上述证人证实各自通过网络找到了赵永卫公司，并向他们公司购买了短信或网络、QQ群发推广业务，但均无实际效果。其中有试发信息，除了试发过的几个号码能收到，其他的号码收不到。赵永卫公司业务员在谈业务时对上述被害人作出了信息90%、95%、100%不同到达率的承诺。 20.搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片：证实2017年5月23日，民警对河北省三河市燕郊开发区天洋城4代21号102室进行搜查，搜查到笔记本电脑2台（Haier牌500型、银白色，DELL牌Inspiron15-5547型，银白色）；同日，民警对河北省三河市燕郊开发区102国道新锐时代1号楼2301室进行搜查，搜查到电脑主机27台，一体式电脑4台，笔记本电脑3台（SONY牌VPCEG-111T型、粉色，神州牌PAF413型、黑色，acer牌LH1型、银色），猫池养卡器1台，手机60部（30部CooIpad牌Y71-711型、白色，15部LG牌E960型、黑色，15部LG牌D820型）。后公安机关将上述物品依法予以扣押。 21.辨认笔录及照片：证人周某3、王某4辨认出被告人安阳阳。 22.调取证据通知书、银行历史交易明细、网上银行交易凭证：证实赵永卫公司资金流水情况，及交易对手信息。 23.赵永卫提供的公司账户、经营许可证、名称变更通知、营业执照、赵永卫提供的公司网页、互联网合规认证：证实北京苹果国际广告传媒有限公司、北京佰渡国际科技有限公司、北京腾汛国际广告有限公司的相关情况。 24.电子证物检查工作记录，远程勘验工作记录、勘验检查图片记录表：证实公安机关对赵永卫公司查扣的电脑进行电子证物检查并对赵永卫公司网站、短信平台、网络平台开展远程勘验工作，后对相关数据以刻录方式制作光盘和转化为书证形式予以封存、固定。 25.公司制度、奖罚制度、话术=内部不外传等文件：上述文件均自赵永卫电脑中提取。其中话术=内部不外传等文件显示：“普通短信是按提交计费80%到达率，精准短信是95%以上到达率。”即公司承诺了相应的短信到达率。“微信平台通过内置数百个微信号帮您定位群发广告，如何知道是否真实发送：提交后有详细记录。包括每条成功记录发送截图，和哪个微信号发布的朋友圈，您可查看微信号的朋友圈等方式查询是否真实发送，无法作假保证质量！”即公司承诺了微信真实发送，以平台记录为凭。“我们拥有数百个服务器上千个QQ号码上亿群成员信息，通过大量QQ号码向群成员发与您相关的行业广告信息，成功率100%，是目前最佳的QQ营销方法，发送后有详细的记录和发送截图可下载。”即公司承诺了QQ推广100%发送，以平台记录为凭。奖罚制度显示：“普通客户，有效果的话就不买精准的了。普通客户一般不要求效果。重点发白名单和联通号码。发联通比移动来电效果好。发送联通号码不要超过总提交的10%！普通客户3万以上必须手动处理。尤其发普通内容没有电话的。更不要效果的，就发白名单若有违反则取消高奖励。”售后问题处理宝典记载：“精髓：所有的问题都是国家和互联网监察非常严格造成。让投诉的客户记住咱们是北京万利通科技有限公司，……经常要给客户说话带上我们是万利通的。”在证人郝某、王某3、周某3的电脑中亦提取到上述部分文件，被告人孙学静、李迎春、李婉容对上述文件亦进行了确认。 26.QQ群、旺旺聊天记录截图及QQ旺旺邮箱手动做记录文件夹：由被告人赵永卫、李迎春、李婉容三人组成的亿度售后群聊天内容证实李迎春若往上家充值短信条数需要向赵永卫汇报，并同时报送每日通道统计表。关于发送短信数量，2015年11月份，赵永卫要求6分以内都发白名单，8分以内最多10%发送，每天控制实发2万条以内；2016年11月份，赵永卫要求一天实发不超过1万条，控制好，并要求短信以后加入做效果，所有发超过100条以上的都要和其说，白名单太多的都删除下。由被告人赵永卫、李婉容及证人甄某、草木文化组成的群聊天内容证实关于网络推广发送的情况，被告人李婉容及证人甄某交叉使用的旺旺号和淘宝客户聊天内容、旺旺记录账号文件以及从被告人李婉容邮箱中提取的QQ旺旺邮箱手动做记录文件夹内容证实赵永卫公司在经过QQ旺旺邮箱发送的内容是手动做记录的情况。 27.退款申请表文件夹：该文件自李迎春电脑中提取，其中退款申请表显示退款原因为微信、短信均收不到，网络群发信息百度根本不收录。 28.每日通道统计表、短信充值记录表，以及虚拟短信统计表格：其中婉容每日通道统计表证实2016年3月1日至2017年2月15日间，从每日通道统计表中统计出客户提交发送短信数为56848476条，实际发送短信数为3699246条，与迎春每日通道统计表能够相互印证。另从短信充值记录表统计出虚拟客户短信数80万条，失败返还条数147177条，赵永卫等人扣发短信数量达52202053条，短信扣发率达90%以上。 29.工资、银行文件夹：上述文件均自李某2电脑中提取。证实2016年2月至2017年4月，公司售后人员及业务人员的工资情况以及在此期间赵永卫公司短信业务收入共计323万余元，非短信业务收入共计311万余元，经营性支出共计178万余元（扣除售后人员工资等费用）。其中非短信业务中微信推广业务2016年10月至2017年4月的业务收入共计25万余元。另外，在每月公司财务报表中亦可看到赵永卫公司有做效果的情况。 30.孙学静支付表：文件自孙学静电脑中提取，证实2016年1月至2017年4月孙学静支付包括上家充值及退客户款项金额（该部分金额包括在上述工资文件夹中的支付表内）。 31.到案经过陈述笔录：证实被告人赵永卫、孙学静、安阳阳、李迎春、李婉容、王晓静的到案情况。 32.常住人口基本信息：证实被告人赵永卫、孙学静、安阳阳、李迎春、李婉容、王晓静的身份情况。 33.被告人赵永卫的供述：其在侦查阶段供述佰渡国际、苹果国际、亿度传媒等公司均系其成立的公司，经营有短信群发、网络群发、微信群发等推广业务，公司通过网络投放广告，建有自己的网站，业务员在百度、搜狗、360上做广告，通过QQ、微信与客户洽谈；短信推广存在扣发情况，扣发量由其决定，对于非法内容基本不发，合法短信根据金额按一定比例扣发，但业务员和客户谈业务时说短信到达率80%以上，这样做是为了保证公司利润；公司通过做效果的方式，有意联系客户，让客户相信公司的推广是有效果的，做效果有图片、微信、QQ、电话效果，图片效果就是通过给客户显示发送成功的截图，微信、QQ效果就是用公司专门的微信、QQ修改相应的信息，然后根据发送信息内容联系客户，电话效果就是根据信息内容打电话给客户；如果客户闹的厉害，由售后向其汇报退款，退款由孙学静处理；云控系统可以向他人微信账号以打招呼的形式发送信息。 34.被告人孙学静的供述：其供述与本院审理查明事实一致。并供称自2016年11月份左右，赵永卫购买了很多的手机，增加了云控功能，可以通过云控的工具批量搜索别人的手机号码，然后给这些手机注册微信的客户进行打招呼发广告。 35.被告人安阳阳的供述：其供述与本院审理查明事实一致。 36.被告人李迎春的供述：其供述与本院审理查明事实一致。关于其记录的每日通道统计表供述：售后直接扣发的短信不记入统计报表。对上家不允许发送或发送失败的短信会统计进入报表，随后上家会返还给其公司，其会手动给客户账号内充返还的量，客户再次提交发送时，其也把这个提交发送量统计进表内，这样有重复的，但其会在短信充值表里备注“发送失败返还”；因上家通道余额条数不够，再次充值的条数量也会直接计入到“始”的项下。客户购买短信群发后，若转其他产品，会予以备注。客户要求退款的，提交数会纳入统计表格，但会予以记录。客户不要求实发的会备注虚拟。系统有时会瘫痪，但恢复正常之后不影响统计报表的数据。 37.被告人李婉容的供述：其供述与本院审理查明事实一致。关于其记录的每日通道统计表供述与李迎春供述基本一致。 38.被告人王晓静的供述：其供述与本院审理查明事实一致。并供称2016年年底，赵永卫买了很多手机，增加了云控系统，可以通过云控的工具批量去搜索别人的手机号码，然后给这些手机注册微信的客户进行打招呼发广告。 被告人赵永卫的辩护人何宁向本院提交以下证据： 云控设备工作照片、视频、操作手册及功能展示：证实2016年12月，赵永卫公司增加云控系统，具备微信群发功能。 上述证据，经庭审质证，本院予以确认。 关于被告人及其辩护人提出的辩解（护）意见，本院综合评判如下： 一、关于每日通道统计表的数据是否完整问题。经查，被告人李迎春、李婉容系该表的实际统计人，二人在各自的供述中均对该表的数据依据、形成过程等问题进行了说明，证实数据的真实性；同时，该数据亦能够与被告人安阳阳、李婉容、李迎春（均为短信售后人员）的供述，证人张某2（软件开发维护人员）、证人郝某、王某3、周某3等（均为业务员）的证言，洪某、广某、钱某等上家通道的实发短信数据相互印证。据此，本院对该证据的完整性予以认定，对上述数据不准确等相关辩护意见，均不予采纳。 二、关于对涉案证据电子证物检查工作记录，远程勘验工作记录、勘验检查图片记录表的合法性有异议的辩护意见。经查，上述证据均系具备相关专业知识和技能的侦查人员依照法定程序依法勘验并提取，应予以采纳，对上述辩护意见，不予采纳。 三、关于本案定性问题。被告人赵永卫等人均实施了虚构事实、隐瞒真相的诈骗行为，各被告人共同配合完成本案的诈骗犯罪。赵永卫作为公司老板，负责公司全面运营，通过建立自己的运营网站，并在百度等网络平台上，利用互联网等技术手段针对不特定对象发布广告，让客户即被害人购买其公司业务产品，再通过公司售后人员进行大比例扣发甚至不发信息、上传虚假日志，以及通过让业务员按客户信息的内容去注册、联系客户，或者出钱给打电话的人去咨询、淘宝刷流量等方式让客户以为其信息全部发送成功并取得较好效果的手段欺骗客户，从而达到非法占有被害人财物的目的。以上事实有相关证人的证言、每日通道统计表、QQ和微信的聊天记录、银行交易记录及13名被害人的陈述、5名被告人的供述等证据相互印证，足以认定。故对被告人赵永卫及其辩护人提出的其公司在扣发后通过其他途径进行了补发，也进行过退款，系合法经营行为；以及被告人李婉容的辩护人认为现有证据无法证明其主观上具有诈骗的故意，客观上实施了诈骗行为；以及在案证据具有重大缺陷，本案适用法律错误，二被告人的行为均不构成犯罪的相关辩解（护）意见，与查明的事实不符，不予采纳。 四、关于犯罪数额认定问题。1.本案中赵永卫公司建有自己的网站，并在网络上发布广告，犯罪对象针对的是不特定的人，且人数众多，确因客观条件有限，无法逐一收集每位被害人的陈述，但根据赵永卫公司财务报表，结合各被告人的供述，已收集的被害人陈述，以及由公安机关依法调取的银行账户交易记录等证据，对犯罪数额予以综合判断。2.根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》规定，“多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任”，因此本案中各被告人均应对其在职期间整个团伙所涉的诈骗数额承担刑事责任，但可根据各被告人实际参与程度及所起作用大小，在量刑上予以区分考量。3.被告人赵永卫等人以上述手段，骗取被害人财物；但其中语音和排名业务是真实开展，还有其他业务中有部分是真实履行，该部分数额应予以扣除，经查该部分数额为178万余元；另外，赵永卫公司后增加了云控设备用于微信推广业务，关于该设备的使用时间，结合被告人孙学静、王晓静的供述，以及被告人赵永卫辩护人提交的证据，从有利于被告人原则就低认定自2016年10月开始使用该设备，且在案证据无法证实在增加该设备后关于微信推广业务有无扣发或虚假上传日志行为，该部分数额应予以扣除，经查该部分数额为25万余元；故本案犯罪数额共计431万余元。综上，对赵永卫辩护人何宁提出不能将赵永卫公司的营业收入直接视为诈骗数额的辩护意见予以采纳，同时对其他被告人及其辩护人关于犯罪数额的辩解（护）意见，以本院认定数额为准；但对部分被告人及辩护人提出的被害人人数证据不足等相关辩解（护）意见，均不予采纳。 本院认为，被告人赵永卫、孙学静、安阳阳、李迎春、李婉容、王晓静以非法占有为目的，利用网络技术手段虚构事实、隐瞒真相，骗取公私财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，且系共同犯罪，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。被告人赵永卫在共同犯罪中起主要作用，系主犯，应按照其所组织、指挥的全部犯罪处罚。被告人孙学静、安阳阳、李迎春、李婉容、王晓静在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法减轻处罚。被告人安阳阳、王晓静犯罪以后主动投案并如实供述主要犯罪事实，系自首，依法从轻处罚。被告人孙学静、李迎春、李婉容到案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。根据被告人孙学静、安阳阳、李迎春、李婉容、王晓静的犯罪情节和悔罪表现，可宣告缓刑。本案部分被告人及其辩护人就以上量刑情节所提的相关辩解（护）意见，本院予以采纳。关于被告人赵永卫提出除李迎春外其他人对短信推广业务不知情、李婉容对网络推广业务不知情的辩解，以及其辩护人提出的赵永卫公司还有其他途径或通道为客户发送信息的辩护意见，与本院查明事实不符，不予采纳。供犯罪所用的工具，应予没收；各被告人的违法所得，应予退赔。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人赵永卫犯诈骗罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金人民币三十万元。 （刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月18日起至2029年6月15日止。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人孙学静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人安阳阳犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 四、被告人李迎春犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 五、被告人李婉容犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币四万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 六、被告人王晓静犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后十日内缴纳）。 七、扣押在案的一体式电脑四台、笔记本电脑五台、电脑主机二十七台、猫池养卡器一台、手机六十部，予以没收（详见扣押清单，由公安机关依法处理）。 八、责令被告人赵永卫、孙学静、安阳阳、李迎春、李婉容、王晓静退赔各被害人损失四百三十一万元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省宁波市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 （此页无正文） 审 判 长  李东阳 人民陪审员  汪胜荣 人民陪审员  王朝辉 二〇一九年二月二十五日 代书 记员  郑敏芬