山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁10民终1843号上诉人（原审原告）：威海宏智贸易有限公司，住所地威海经济技术开发区崮山镇鲍家山村。法定代表人：田茂忠，经理。委托诉讼代理人：周均晓，山东海丰威律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：山东新船重工有限公司，住所地威海经济技术开发区皂北湾。法定代表人：廖红兵，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：周磊，男，该公司职工。委托诉讼代理人：邵亮，山东威扬律师事务所律师。上诉人威海宏智贸易有限公司（以下简称宏智公司）因与被上诉人山东新船重工有限公司（以下简称新船重工）买卖合同纠纷一案，不服山东省威海经济技术开发区人民法院（2017）鲁1092民初2334号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宏智公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判新船重工给付宏智公司石料款2219866.09元，并确定其中的603630.39元自2007年12月1日起按中国人民银行同期流动资金的贷款利率计付利息至判决确定的履行之日。事实与理由：1.一审法院支持新船重工扣除宏智公司资源税29985.82元的主张，无事实和法律依据。新船重工在诉讼中，未提供资源税29985.82元的发票或者其他完税凭证；退一步讲，即使新船重工提交了资源税发票或者其他完税证明，一审法院也不应支持，因为涉税问题不属于法院民事诉讼受理范围，故一审法院扣除资源税29985.82元错误。2.一审法院隐匿了上诉人提供的证据，致使一审判决没能认定其主张的石料款603630.39元。一审诉讼中，上诉人就其主张“被上诉人应给付石料款603630.39元并赔偿相应利息”的事实，向法庭提供了“被上诉人对该事实自认的录音证据及相应的书面文字”。庭审中，被上诉人也对此进行了质证。但是，一审法院却在判决书中屏蔽了上诉人提供上述证据的事实，即没有提及该举证事实，更没有阐述不采信该证据的理由，而是以上诉人未能举证为由拒绝认定上诉人主张的相应事实。3.一审法院以上诉人未开具增值税发票为由未支持剩余石料款263749.88元不当，涉税问题不属于人民法院民事案件受理的范围，对于该263749.88元石料款应当予以支持。新船重工辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.资源税应当从石料款中扣除。根据《中华人民共和国资源税暂行条例》规定，收购未税矿产品的单位为资源税的扣缴义务人。根据《山东省人民政府关于对天然矿泉水等矿产品征收资源税的通知》，块石的征收标准为每方1元。根据块石采购合同约定，被上诉人与上诉人明确块石款的单价为含税价，包括资源税等税款。根据有关法律法规和合同规定，被上诉人在支付石料款时有权代扣代缴块石资源税。根据已发生法律效力的（2017）鲁1092民初2333号民事判决，该生效判决在认定被上诉人支付案外人文登埠口宏智公司（法定代表人为田茂忠）石料款时将相应的资源税扣除，文登埠口宏智公司对扣除资源税没有异议。2.29985.82方石料款未达到付款条件。根据上诉人与被上诉人签署的块石合同，合同第五条明确约定，块石达到5000立方米时结算一次，被上诉人十五个工作日内付款，最后剩余的块石款在收到符合被上诉人要求的全额发票后支付。根据被上诉人与上诉人双方确认的供应石块明细表，上诉人为3#防波堤项目供应块石29985.82方，按照上述结算方式及发票开立情况，最后一笔4985.82方块石款（29985.82方-25000方）应在被上诉人收到剩余块石款发票后支付，由于上诉人一直未开具发票，因此该笔款项尚未达到付款条件，并且应将相关资源税予以扣除。3.603630.39元块石款与被上诉人无关。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条规定：“在诉讼中，当事人为达成调解协议或者和解目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。”关于上诉人提到的录音，该录音是在上诉人一审起诉后，被上诉人找上诉人协商和解过程中，由上诉人偷录。由于被上诉人与上诉人之前合作较好，因此在收到诉状后，被上诉人多次找上诉人和解，希望就涉案的石料款总数额达成一致，并且在一审过程中也主动提出调解。但是最终由于上诉人一直不肯同意和解与调解，一分钱不让步，双方未能就付款总数达成一致。上诉人的主张与事实不符，没有法律依据，该录音证据不属于自认，不能作为对被上诉人不利的证据。上诉人所主张的603630.39元乱石款与被上诉人无关，从上诉人提交的乱石统计表可以看出，乱石收料单位是山东省筑港总公司而不是新船重工，石料统计表注明该批石料是10-100公斤乱石，而被上诉人从未与上诉人签署过上述规格的乱石采购合同，也未向上诉人采购过该批乱石，乱石单价是在乱石统计表写上去的，该单价的真实性无法核实。因此，对于上诉人所主张的603630.39元乱石款与被上诉人无关，上诉人要求被上诉人支付该乱石款没有事实和法律依据。宏智公司向一审法院起诉请求：被告给付石料款2219866.09元及利息585766.79元（其中603630.39元自2007年12月31起至2017年12月31日止为462682.69元；1616235.7元自2016年4月1日起至2017年12月31日止为123084.1元）。诉讼中原告变更利息部分的诉讼请求，要求被告赔偿利息损失作为违约金，利息的计算期间为本金603630.39元自2007年12月1日至判决确定的履行之日；本金1616235.7元自2016年4月3日至判决确定的履行之日。事实和理由：2007年5月20日，原、被告签订了石料供应协议。在该协议履行中，原告供应了石料2万余方，被告欠款603630.39元。此后，双方又于2016年2月22日签订了石料采购合同，原告供应石料29985.82方，价款1616235.7元，被告仍没有履行付款义务。一审法院审理查明：2007年5月20日，原告与被告签订《威海船石整体搬迁工程石料供需合作协议书》，约定原告为被方供应不同类型的块石，合作期限为两年，自2007年5月19日至2009年5月18日。2016年2月，原、被告签订《防波堤大块石护坡项目合同》，约定原告向被告供应单块大于300公斤以上的大块石，工期自2016年2月24日至2016年3月25日，单价每立方米53.9元（含税价），以上单价包括块石原材料费、运输费、装卸费用等一切费用。大块石完成量达到5000立方米时结算一次，被告十五个工作日内支付结算金额；同时提供符合被告要求的等额发票，工程完工后剩余工程款被告在收到与签订合同单位要求相符的等额发票后支付。付款前原告须提交核对收料小票及有关单据，矿产资源税每立方米1元由被告每次付款前代扣，如果原告已交纳需提供完税证明。原、被告均认可2016年合同项下供应石料总计29985.82立方米，原告未出具发票，被告未结算价款，其中原告分别于2016年3月11日、15日、20日、23日、27日供料达到5000方。对有争议的证据和事实，认定如下：1.原告提交供料单位为原告、收料单位为山东省筑港总公司威海船厂整体搬迁扩建工程项目经理部的10－100公斤乱石统计表三张，主张涉案2007年合同项下有603630.39元石料款未结算。被告对此不予认可，称原告提交的统计表中明确载明收料单位为山东省筑港总公司威海船厂整体搬迁扩建工程项目经理部，且统计表注明该批石料是10－100公斤乱石，而被告从未与原告签订过乱石采购合同，该批石料欠款与被告无关。一审法院审查后认为，原告提交的三张统计表注明的收料单位非被告，部分供料日期早于原、被告间2007年合同约定的期间，原告提交的证据无法证明该宗石料款项应由被告负责结算。2.被告主张2016年合同中明确约定被告超过约定的支付时间不支付工程款，从约定支付时间之日第15天起按同期银行贷款利率支付利息作为违约金，违约金总额最高不超过合同价款的3%。原告承认合同约定的真实性，但主张合同约定的最高违约金数额与其实际损失数额相差悬殊，要求将该违约金调整为以银行同期贷款利率计算利息，自欠款之日计算至判决书确定的履行之日。3.被告提交双方于2007年5月至2009年10月签订的合同及供应石块明细表一宗，主张原告共向被告供应石块543394.2方，加上2016年合同项下的29985.82方，要求从欠付原告的石料款中代扣资源税573380.02元。原告不同意由被告代扣前述543394.2元资源税，称合同约定的价格为市价，如果扣资源税就会相应提高单价，同期被告采购其他供应商的价格也是按此方法结算，而2014年之后双方才把资源税加入价款之内。一审法院经审查，对被告抗辩的代扣2016年合同项下欠付石料款范围内的资源税，予以支持；被告已经结算完毕的石料款中可能包含的资源税，本案不予处理。一审法院认为，依法成立的合同对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、赔偿损失等违约责任。原告要求被告支付2007年4月4日至2007年7月1日所供石料的款项603630.39元并赔偿相应利息，被告否认负有相应付款及赔偿义务，原告未能举证证实其主张的合理性，不予支持。原、被告于2016年签订的涉案合同合法有效，双方均认可该合同项下所供石料为29985.82立方米，扣除被告应代扣代缴的每立方米1元的矿石资源税，被告欠付原告石料款数额为1586249.88元（如果原告自行交纳了相应资源税，可向被告增加要求支付相应石料款），予以认定。根据合同的约定，被告欠付的款项中的1322500元应分五笔，每笔264500元，分别于2016年3月26日、3月30日、4月4日、4月7日、4月11日前支付；剩余款项应在原告提交合同约定的发票后支付。原告诉请被告支付石料款中的合理部分1322500元，予以支持；其余款项，原告可于条件成就后另行主张。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以增加。涉案合同约定被告逾期付款的情况下，从约定支付时间之日第15天起按同期银行贷款利率支付利息作为违约金，违约金总额最高不超过合同价款的3%。被告拖欠原告石料款已经两年多，依该约定计算得出的违约金数额明显低于原告方实际损失数额，原告要求增加，予以支持。综合考虑，一审法院酌定被告应赔偿原告违约金损失的计算方式为：以1322500元为基数，自2016年4月11日至判决确定的履行之日，按中国人民银行同期贷款利率进行计算。综上所述，原告诉讼请求的合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国资源税暂行条例》第十一条规定，判决：被告山东新船重工有限公司于判决生效之日起十日内支付原告威海宏智贸易有限公司石料款1322500元，并赔偿原告违约金（以1322500元为基数，自2016年4月11日起至判决确定的履行之日按中国人民银行同期贷款利率计算）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取为14623元，由原告负担6860元，被告负担7763元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。上诉人宏智公司提交其委托诉讼代理人周均晓与新船重工委托诉讼代理人周磊的通话录音一份，录音中新船重工委托诉讼代理人周磊称“核对了一下，石料款本金大体没问题，就有一笔60万的，收料是另外一公司签字盖章的，需要核实一下。再就是可能有一部分是资源税的问题要扣除，再就是利息的计算方式与我们财务计算有出入，大体就这情况。那天跟田总交流时也说了一下，现在我们家领导的意思就是，跟老田合作这么久了，大家不想在法庭上搞来搞去的，所以说咱们把利息放弃之后，我们就是，其他的款项的话，包括刚才说的60万及资源税我们都认，这事定下了，把款分几批付给老田就完了。”周均晓称其在外面，卷不在身边，具体数不能确定。该证据证实新船重工同意支付诉争的63万元石料款。经质证，新船重工认为该录音并未对涉案款项的具体金额及利息作出认定，且该录音是在上诉人与被上诉人协商调解期间双方的通话录音，根据法律规定，该录音内容不能作为认定案件事实的依据，且该录音内容可以看出被上诉人对于涉案款项的问题不能确定，且明确表述该60万元款项是另外一个公司所加盖的印章，与被上诉人无关。本院经审查认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零七条规定，除法律另有规定或者当事人均同意的外，当事人在诉讼中为达成调解协议或者和解协议作出妥协而认可的事实，不得在后续的诉讼中作为对其不利的根据，新船重工虽然在调解时同意在宏智公司放弃利息的情况下支付诉争石料款63万元，但不能作为对其不利的根据，且在录音中被上诉人新船重工委托诉讼代理人也称对于该63万元石料款，“收料是另外一公司签字盖章的，需要核实一下”，故该录音证据不能作为认定新船重工同意支付诉争63万元石料款的依据。被上诉人新船重工提交：1.税收通用缴款书8份，证实交易期间新船重工根据《资源税暂行条例》规定，已代扣代缴资源税，根据《资源税暂行条例》及双方合同约定，在上诉人未缴纳资源税的情况下，被上诉人有权代扣代缴资源税；2.新船重工与山东省筑港总公司签订的《威海船厂整体搬迁扩建工程3万吨船台、2号码头及3号码头西段工程施工合同》，证实山东省筑港总公司在施工新船重工工程时对于相关材料，除钢轨及配件橡胶护舷外，均由山东省筑港总公司自行采购、保管。经质证，上诉人对税收通用缴款书的真实性没有异议，但认为缴款书中显示的数额远远大于上诉人在该期间内的供货，缴款书也没有明确显示被上诉人系代扣代缴上诉人所供应石块的资源税，与上诉人应负担资源税的数额也不能一一对应，且在上述期间并非只有上诉人向被上诉人供应石料，缴款书中载明的税款不能排除系被上诉人代其他供货方缴纳的资源税；上诉人对于工程施工合同的真实性有异议，认为对于工程施工合同的真实性需要山东省筑港总公司出庭确认。本院经审查认为，上诉人对于税收通用缴款书的真实性予以认可，同时主张同时期还有其他供应商向新船重工供应石料，新船重工也认可包括宏智公司在内共有15家供货商向其供应石料，其代扣代缴资源税时对于供应商没有进行区分，从缴纳资源税的数额看，远远大于宏智公司的供货数额，结合宏智公司与新船重工签订的《防波堤大块石护坡项目合同》关于“矿产资源税每立方米1元由新船重工每次付款前代扣，如果宏智公司已交纳需提供完税证明”的约定，在宏智公司未提交完税证明的情况下，对于新船重工提交的税收通用缴款书的证明效力，依法予以认定；对于《威海船厂整体搬迁扩建工程3万吨船台、2号码头及3号码头西段工程施工合同》，来源、形式及内容均符合法律规定，该施工合同第11.1材料与设备条款第（1）项约定：“工程所用材料、设备除钢轨、钢轨配件及橡胶护舷外，均由承包人（即山东省筑港总公司）按照设计和技术标准的要求自行采购、运输、检验和保管”，与本案事实具有关联性，对于该证据的证明效力，予以采信。另查明，关于诉争603630.39元石料款，一审中宏智公司提交了三张统计表，统计表中的时间为2007年4月、5月、6月、7月，按天分别列明供应石料的单据数量、过磅数量和折合方数量，统计表加盖山东省筑港总公司威海船厂整体搬迁扩建工程项目经理部印章。新船重工提交了2007年合同项下《威海宏智贸易有限公司供应大石块明细表》一宗，该明细表加盖新船重工工程技术部印章，宏智公司对明细表的真实性无异议。从日期上看，宏智公司提交的统计表中的日期中4月下旬开始与新船重工提交的明细表一致，即存在同一日宏智公司供应的石料既有加盖山东省筑港总公司威海船厂整体搬迁扩建工程项目经理部印章，也有加盖新船重工印章的情况，二审中，本院要求宏智公司进行解释，宏智公司称盖章管理不规范，有时候新船重工盖章，有时候山东省筑港总公司盖章。本院二审查明的其他事实与一审法院查明的一致，对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、被上诉人主张按照每立方米石料扣除1元矿产资源税有无事实和法律依据；二、上诉人主张被上诉人支付诉争603630.39元石料款是否有事实和法律依据；三、上诉人要求被上诉人支付剩余不足5000立方米的石料款263749.88元是否有事实和法律依据。关于焦点一，缴纳矿产资源税是法律规定的义务。2016年宏智公司与新船重工签订的《防波提大块石护坡项目合同》约定，矿产资源税每立方米1元由新船重工每次付款前代扣，如果宏智公司已交纳需提交完税证明。本案中，宏智公司未提交缴纳矿产资源税的完税证明，新船重工有权按照合同约定在付款前按照每立方米1元代扣，二审中，新船重工提交了缴纳矿产资源税的完税证明，足以证实新船重工已代宏智公司缴纳了矿产资源税，故新船重工主张在应付石料款中扣除资源税29985.82元应予支持。上诉人以涉税问题不属于人民法院民事案件审理范围为由主张不应扣除资源税29985.82元的上诉理由不成立。关于焦点二，首先，603630.39元石料款相应的单据加盖的系山东省筑港总公司威海船厂整体搬迁扩建工程项目经理部印章，新船重工不认可，从证据形式上看，诉争603630.39元石料款与新船重工没有关联性；其次，从新船重工二审提交的《威海船厂整体搬迁扩建工程3万吨船台、2号码头及3号码头西段工程施工合同》看，对于山东省筑港总公司施工新船重工工程时的相关材料，除钢轨及配件橡胶护舷外，均由山东省筑港总公司自行采购、保管；再次，该603630.39元石料供应的时间部分早于诉争2007年5月20日合同的签订时间，部分时间与双方无争议的加盖新船重工印章的统计表的时间一致，宏智公司也未给予合理解释。故上诉人要求被上诉人新船重工支付该诉争603630.39元石料款，一审法院未予支持并无不当。关于焦点三，诉争2016年2月《防波提大块石护坡项目合同》约定，大块石完成量达到5000立方米时结算一次，新船重工十五个工作日内支付结算金额，同时提供符合新船重工要求的等额发票，工程完工后剩余工程款新船重工在收到与签订合同单位要求相符的等额发票后支付。本案中，虽然宏智公司未开具发票，但是新船重工也未按照合同约定在宏智公司供货达到5000立方米时结算一次，在宏智公司供货达到29985.82立方米时仍未付款，已经严重违反合同约定。且从上述约定看，新船重工的付款义务在先，在新船重工未履行任何付款义务，已构成违约的情况下，宏智公司有权要求新船重工先支付剩余石料款，同时宏智公司应按照合同约定向新船重工开具开票。一审法院以宏智公司未出具发票为由，未支持宏智公司要求支付剩余不足5000立方米石料款263749.88元不当，本院予以纠正，在新船重工付款的同时，宏智公司应按照合同约定向新船重工出具发票。综合考虑合同约定及新船重工的违约情况，对于该263749.88元的违约金，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更威海经济技术开发区人民法院（2017）鲁1092民初2334号民事判决“被告山东新船重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告威海宏智贸易有限公司石料款1322500元，并赔偿原告违约金（以1322500元为基数，自2016年4月11日起至本判决确定的履行之日按中国人民银行同期贷款利率计算）”为：“被上诉人山东新船重工有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人威海宏智贸易有限公司石料款1586249.88元，并支付威海宏智贸易有限公司违约金（以1322500元为基数，自2016年4月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算），同时威海宏智贸易有限公司按照合同约定向山东新船重工有限公司开具金额为1586249.88元的等额发票。”二、驳回上诉人威海宏智贸易有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14623元，由上诉人威海宏智贸易有限公司负担5714元，被上诉人山东新船重工有限公司负担8909元；二审案件受理费12774元，由上诉人威海宏智贸易有限公司负担9020元，被上诉人山东新船重工有限公司负担3754元。本判决为终审判决。审判长  张英秋审判员  于 晶审判员  葛俊生二〇一九年二月二十日法官助理薛淑娴书记员陈俣彤