四川省南充市嘉陵区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1304民初3131号 原告：南充市兴达建筑建材有限公司，住所地南充市嘉陵区李渡镇汉塘村六组。 法定代表人：王得中，董事长。 委托诉讼代理人：王昶抡，男，1992年11月4日出生，汉族，系该司总经理。 委托诉讼代理人：邓翔文，南充市嘉陵区嘉陵法律服务所法律工作者。 被告：四川中喻建设集团有限公司，住所地成都市金牛区二环路北三段245号1幢3楼5号。 法定代表人：喻得安，执行董事。 委托诉讼代理人：罗张明，四川环奕律师事务所律师。 被告：南充彬林房地产开发有限公司，住所地南充市顺庆区人民南路66号南充新世纪购物广场2号楼1单元16层4号。 法定代表人：罗良盛，执行董事。 委托诉讼代理人：明峰，四川果城律师事务所律师。 第三人：李江涛，男，1975年2月5日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：李长青，男，1947年3月17日出生，汉族，住四川省南充市顺庆区，系李江涛之父。 原告南充市兴达建筑建材有限公司（以下简称兴达公司）诉被告四川中喻建设集团有限公司（以下简称中喻建设公司）、南充彬林房地产开发有限公司（以下简称彬林房产公司）、第三人李江涛买卖合同纠纷一案，本院于2018年9月29日立案受理后，依法适用简易程序进行审理，于2019年1月17日公开开庭进行审理。原告兴达公司的委托诉讼代理人王昶抡、邓翔文，被告中喻建设公司委托诉讼代理人罗张明，被告彬林房产公司委托诉讼代理人明峰，第三人李江涛委托诉讼代理人李长青到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告兴达公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告1给付原告货款3,663,901.5元及违约金；2、判令被告2对上述债务承担连带担保责任；3、判令被告承担本案全部诉讼费用。诉讼过程中，原告兴达公司又将诉讼请求第1项变更为判令被告1给付原告货款4,389,659.054元，从2017年11月1日起，每逾期一天以未付金额千分之三支付违约金。事实及理由：2016年2月1日，原告与各被告签订了《南充市建设工程预拌混凝土供需合同》，合同约定被告中喻建设公司因承建南充市嘉陵区李渡镇嘉州花园工程在原告处购买商品混凝土，供货量以实际供货量为准，被告需在2017年10月30日前或原告供货至6,000立方米时三日内付清全部货款，被告未按期支付货款的，每逾期一天按未付金额0.3%支付违约金，被告彬林房产公司为中喻建设公司提供连带责任保证。2017年12月，原、被告经结算，被告下欠3,663,901.5元货款未支付。现经原告多次催收，被告以各种理由推诿拒绝，为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求贵院依法公正裁判。 被告中喻建设公司辩称，1、原告主张的货款合同依据即供需合同并非原告与我司协商一致意思表示，双方未实际履行，该合同的实际协商与履行，均由彬林房产公司与原告之间协商达成的；2、根据合同约定，该合同生效条件须经三方法定代表人或授权代表签字并加盖合同专用章（印章）后生效，合同生效条件缺一不可，该合同只有印章，无任何人签字，合同未生效；3、根据原告与彬林房产公司的结算，所欠付的混凝土本金仅仅为起诉金额，现变更的金额已包含按每月2%支付的资金占用利息，原告不能重复主张违约金。同时，原告主张的每日千分之三的违约金标准过高，在合同未生效的前提下不应当适用违约金条款；4、原告所主张的货款已经通过原告与彬林房产公司之间的以房抵债的方式清偿，原告所主张的债务已不存在，原告不能重复主张；5、本案案涉工程实际由彬林房产公司自行开发建设，彬林房产公司已向我司出具书面承诺自行承担相关债务，同时第三人也向我方出具承诺明确该项债务由第三人承担。故应驳回原告对我司的诉讼请求。 被告彬林房产公司辩称，1、本案法律关系是原告系材料商，承建方是中喻建设公司，我司是开发商，我司将涉案工程发包给被告中喻建设公司，购买方是被告中喻建设公司；2、欠款金额，以原告出示证据并结合有关账户予以确认，严格按合同约定进行；3、原告起诉的时间是2018年9月28日，原告增加的金额我司不予认可；4、违约金计算应以6,000立方米作为节点，且计算标准过高，请求法院调整为同期银行贷款利率计算资金占用费；5、以房抵债的协议，仅为担保，不是抵偿，被告中喻建设公司认为已抵偿的说法错误。 第三人李江涛述称，1、案涉合同是无效合同，没有任何人签字；2、本案买受人应为彬林房产公司，原告与彬林房产公司又签订买卖协议书，双方并在实际履行，被告彬林房产公司已用9套商品房网签抵款，双方的合同才是真实意思表示，所有签单、结算等均没有中喻建设公司或第三人的签字盖章，均为彬林房产公司；3、被告中喻建设公司没有参与嘉州花园的项目施工和管理，也没有与原告发生买卖合同关系，嘉州花园项目是彬林房产公司借用中喻建设公司的资质实行独立开发、施工、销售，被告中喻建设公司与李江涛未参与施工管理；4、原告隐瞒与彬林房产公司签订商品混凝土买卖协议的事实，起诉被告中喻建设公司系无诚信行为；5、李江涛作为本案第三人主体不适格，其不是合同当事人，也不是案涉合同的实际施工人。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的事实，根据原、被告提交的证据，结合庭审情况，本院认定事实如下，2016年，被告中喻建设公司（甲方，买方）与原告兴达公司（卖方，乙方）、被告彬林房产公司（担保方，丙方）签订《南充市建设工程预拌混凝土（砼）供需合同》（以下简称《供需合同》），约定“第一条甲方工程项目概况及乙方供货量、范围1、本工程项目名称：嘉州花园；2、建设单位：彬林房产公司；3、承建单位：中喻建设公司；4、工程地点：嘉陵区李渡镇……6、商品砼总金额约2,000万元，以实际用量为准；7、预计总金额约500万元，以实际金额为准；8、乙方供货范围：本工程商品砼的供应全部由乙方承担；9、合同期限：至货款付清为准。第二条甲方向乙方订购商品砼强度等级、结算单价、砼输送方式等。1、基本结算单价为C15为220元／立方米，C20为230元／立方米，C25为240元／立方米，C30为250元／立方米，C35为265元／立方米，C40为280元／立方米，……，含运费、泵费及税费按实际计算。……第三条商品砼及其他材料数量确认1、本项目的所有商品砼及其他材料（钢材、水泥、砂石等）均按乙方的送货单，经甲方签字确认，甲方以乙方的送货单红联或客户联作为存根联对账进行结算。……第五条结算方式及付款方式1、结算方式：双方按以上约定的单价及方法每月5日前办理上月供货结算。2、付款方式1、从乙方供货之日起至2017年10月30日或至乙方首次供货之日起或商砼方量供至6000立方米；以上二个到期付款节点以先到为准，甲方即应于三日内向乙方支付累计供货金额100%的货款。……4、甲方未按合同约定确认数量及金额或未按合同约定支付货款，从逾期之日起，每月按未付金额的2%利率向乙方支付资金占用利息。在此期间，乙方有权停止供货，同时在未付清乙方全部货款前甲方不得更换其他供应商，因此产生的一切后果由甲方承担。5、甲方应在乙方就本合同的砼结算单送达后三日内进行确认，并加盖公章或财务章、项目章；若甲方不加盖印章，甲方确定杜冬洋（身份证号2102131988××××××××）为指定签字人，在每月砼结算单上签字确认，作为最终结算依据，并由甲方承担一切责任。6、甲方应以银行转账的方式向乙方支付货款。如以现金或承兑汇票支付，乙方收款人必须出具乙方公司的正式收款委托书。……第八条担保条款1、担保范围：本合同包含的全部货款本金及利息、违约金、损害赔偿金及实现债权所产生的一切费用。2、担保期限：至货款结清为止。丙方作为甲方担保人，自愿为甲方全面履行本合同义务提供连带责任保证，同时对各条款的约定均予以认可并同意约定的有关担保人的义务自动对乙方产生法律效力，独立于本合同之外，不受本合同效力之影响。……第九条违约责任及赔偿……2、乙方未按期交付商品砼，每逾期一天，应向甲方支付迟延计划部分货款金额0.3%的违约金。甲方未按期确认数量或未按期付款，每逾期一天，向乙方支付未付货款金额0.3%的违约金。……第十三条其他事项1、本合同经三方法定代表人或其授权代表签字并加盖合同专用章（公章）后生效。工程施工完毕，货款结清后自动失效。2、未尽事项，三方可签订补充协议，三方签订的补充协议与本合同具有同等的法律效力。……”，合同尾部均加盖原、被告公司印章，但无任何人签字。 2016年（具体时间不详），原告兴达公司向被告彬林房产公司李渡嘉州花园工地（以下简称案涉工地）供应商砼，2018年5月后，经被告彬林房产公司与原告兴达公司结算，形成《南充市兴达建筑建材有限公司汇总结算表》，该表载明截止2018年5月，原告兴达公司供应商砼价款为3,663,901.5元、利息金额为73,278.03元，加上税金219,357.844元，共计4,389,659.054元。在《南充市兴达建筑建材有限公司汇总结算表》尾部，原告兴达公司作为供货单位盖章、总经理王昶抡作为供货单位经办人签字，被告彬林房产公司作为收货单位盖章、杜海洋作为收货单位经办人签字。 同时查明，2016年3月29日，被告彬林房产公司现法定代表人罗良盛、原法定代表人杜玉辉向被告中喻建设公司出具《郑重承诺书》，内容为“我公司于2016年3月29日与贵公司签订建设工程施工合同和内部承包合同，实行两块牌子，（彬林房产公司、中喻建设公司）一套人马，全权由彬林房产公司负责开发、施工、管理。从签订之日起，我司和以中喻建设公司名义与外界所签订的商混、钢材、钢管、塔吊租赁合同、劳务合同和民工工资、该建筑工地有关材料等所发生的一切债权、债务，均与中喻建设公司无关。所有相关的一切债权、债务由彬林房产公司全权负责”，在《郑重承诺书》尾部加盖彬林房产公司印章。2018年12月1日，被告彬林房产公司现法定代表人罗良盛、原法定代表人杜玉辉再次向被告中喻建设公司出具《郑重证明和承诺》，内容为“一、嘉州花园项目是招商引资项目。是我司借用你司资质独立开发、独自承建、独自销售、债权独自享受、债务独自承担的商住楼项目。你司仅借资质、收取管理费，并未实际施工。……三、嘉州花园项目无论以你司名义所签订的劳务合同、材料供需合同均属无效合同。其发生的经济、民事纠纷均由我司全权负责，与你司无关。……以上郑重证明和承诺，是我司事实求是、依法、依规的证明和承诺”，在《郑重证明和承诺》尾部加盖了彬林房产公司印章。 2016年4月1日，被告彬林房产公司与被告中喻建设公司签订《南充市嘉陵区李渡镇嘉州花园建筑工程施工合同》，约定合同价款暂定74,000,000元；2017年6月5日，被告彬林房产公司（乙方）与被告中喻建设公司（甲方）又签订《嘉州花园工程建设建安总承包工程补充协议》，约定乙方以甲方资质名义实行两块牌子（彬林房产公司、中喻建设公司嘉州花园项目部）、一套人马独立实施李渡镇嘉州花园商品楼，乙方对该项目实行“自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担”的经营模式。全面承担《建筑施工合同》的履约责任。双方的债权各自享有，双方的债务各自承担，乙方以开发公司名义将分项分部工程分包具有资质的劳务公司承建，全权负责该项目的工程质量、安全、工期、纳税、民工工资的发放、设备租赁、材料采供，本项目双方约定定额管理费800,000元，双方在签订施工合同时交纳100,000元，第一次银行贷款到账交纳200000元，第三次主体工程完成交纳300,000元，第四次竣工验收交纳200,000元。 2017年（具体时间不详），原告兴达公司（甲方）与被告彬林房产公司（乙方）签订《协议书》，约定“一、乙方因工程建设需要，向甲方购买商品混凝土（商砼）6,000立方米，货款金额为150万元，泵费及税按实际计算。二、因乙方目前资金困难，暂无法支付商砼货款，双方协商确认，以乙方开发修建的位于嘉陵区李渡镇嘉州花园小区的房屋9套，商品房过户到甲方名下并办理网签备案，用于暂时冲抵商砼货款。具体房屋信息如下：……三、具体方式如下：1、双方于本协议签订后10日内，乙方将上述房屋通过网签备案，暂以冲抵混凝土货款。具体网签备案所需手续及税费均由乙方负责；甲方于网签备案办理成功后开始供货。2、如乙方融资成功，于2017年10月30日前付清已供混凝土全款，则甲方配合乙方办理退房手续。3、如乙方于2017年10月30日前未付清已供商砼货款，甲方有权对房屋进行处置（包括自行出卖或委托乙方进行出卖），届时乙方需无条件配合甲方办理房屋过户手续，……”。协议签订后，2017年8月1日，原告兴达公司对约定的9套住房在南充市房地产管理局嘉陵办事处进行了网签。 2017年8月1日，原告兴达公司与被告彬林房产公司签订《补充协议》，确认截止2017年7月31日被告彬林房产公司尚欠原告兴达公司商砼款219,830元未支付，从2017年8月1日起原告兴达公司向被告彬林房产公司供应的商砼在原合同单价基础上增加20元每立方米，结算及付款方式按原合同执行，本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等效力，除本合同明确所修改的条款外，原合同的其余部分完全继续有效。 2017年9月1日，原告兴达公司与被告彬林房产公司签订《补充协议》，确认从供货之日截止2017年9月1日被告彬林房产公司尚欠原告兴达公司商砼款900,238元未支付；从2017年8月1日起，原告兴达公司向被告彬林房产公司供应的商砼在原合同单价基础上增加20元每立方米，从2017年8月27日增加70元每立方米，从2017年9月1日起增加100元每立方米，结算时间及付款方式按原合同执行。 2017年12月6日，原告兴达公司向被告彬林房产公司嘉州花园项目出具通知，载明因2017年12月6日水泥涨价，从2017年12月6日起在原合同单价基础上上调20元每立方米，并要求彬林房产公司在一日内予以回复，逾期视为默认，被告彬林房产公司收到该通知函后，未提出异议。 2017年（具体日期不详），原告兴达公司（甲方）与被告彬林房产公司（乙方）再次签订《协议书》，约定“一、乙方因工程建设需要，向甲方购买商品混凝土（商砼）6,000立方米，货款金额为300万元，泵费及税按实际计算。二、因乙方目前资金困难，暂无法支付商砼货款、泵费、税费的全部货款，双方协商确认，以乙方开发修建的位于嘉陵区李渡镇嘉州花园小区的21套商品房过户到甲方名下并办理网签备案，用于暂时冲抵商砼货款。三、具体方式如下：1、双方于本协议签订后10日内，乙方将上述房屋通过网签备案，过户到甲方名下，暂以冲抵混凝土货款、泵费、税费的全部货款》……。2、如乙方融资成功，于2018年1月30日前付清已供混凝土货款、泵费、税费的全部货款，则甲方配合乙方办理退房手续。3、如乙方于2018年1月30日前未付清已供商砼货款、泵费、税费的全部货款，甲方有权对房屋进行处置包括自行出卖或委托乙方进行出卖），届时乙方需无条件配合甲方办理房屋过户手续……”。但该合同签订后，双方并未办理约定房屋的网签手续。 另查明，2015年3月3日，第三人李江涛与被告中喻建设公司签订《南充分公司经济.质量.安全承包管理责任书》，约定任命李江涛为南充分公司负责人，由李江涛承包经营，因本案诉讼，2018年12月20日，第三人李江涛向被告中喻建设公司出具《承诺书》，载明“因嘉州花园项目和以中喻建设公司名义对外签订的所有合同导致的一切法律责任，包括但不限于合同项下的付款责任、违约责任以及项目应付民工工资等，均由李江涛承担。中喻建设公司先行承担的，有权在其所在地提起诉讼全额向李江涛追偿，并按照年利率18%的标准承担资金利息”。 再查明，在本案诉讼中，原告兴达公司申请诉讼保全，被本院准许。 本院认为，本案争议焦点为： 《供需合同》效力问题。《供需合同》约定“本合同经三方法定代表人或其授权代表签字并加盖合同专用章（公章）后生效”，虽《供需合同》中原告兴达公司、被告中喻建设公司、被告彬林房产公司均无法定代表人或其授权代表签字，但均加盖了公司印章，且合同各方对印章的真实性没有异议，合同内容系合同各方真实意思表示，后原告兴达公司已按照合同履行约定义务，故无法定代表人或其授权人签字，系合同各方的疏忽，只是存在瑕疵，该瑕疵不影响该合同的成立和生效，被告中喻建设公司辩称合同未生效，与事实不符，本院不予采纳。现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出,原、被告在《供需合同》第九条第二项约定“中喻建设公司未按期确认数量或未按期付款，每逾期一天，向兴达公司支付未付货款金额的0.3%的违约金”过分高于违约造成的损失，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，被告中喻建设公司认为双方约定的违约金过高的理由成立，本院予以调整，将违约金调整为按中国人民银行同期同类贷款基准利率1.3倍支付违约金。 各被告责任问题。1、被告中喻建设公司及第三人李江涛所举的证据中二被告签订的《南充市嘉陵区李渡镇嘉州花园建筑工程施工合同》、《嘉州花园工程建设建安总承包工程补充协议》及《郑重承诺书》等足以证明被告彬林房产公司系借用（挂靠）被告中喻建设公司进行施工的，在施工过程中，被告彬林房产公司系实际施工人；同时被告彬林房产公司以被告中喻建设公司名义施工，二公司在施工过程中资产部分、人事交叉、业务相同，存在人格混同，与其交易的第三人无法分清是与彬林房产公司、还是与中喻建设公司进行交易；故二被告均应对施工过程中的民事责任承担连带责任。2、第三人李江涛，一是未与原告兴达公司签订合同，二是未参与合同履行，其不应当对原告兴达公司的债务承担责任。 原告兴达公司与被告彬林房产公司签订的《协议书》、《补充协议书》性质问题。原告兴达公司与被告彬林房产公司签订的《协议书》、《补充协议书》均约定用一部分商品房通过网签备案，过户到原告兴达公司名下，暂以冲抵混凝土货款、泵费、税费的全部货款，如果被告彬林房产公司融资成功，付清已供混凝土货款、泵费、税费的全部货款，则原告兴达公司配合乙方办理退房手续，上述协议符合“名为买卖，实为担保”的特征，被告彬林房产公司辩称上述协议为债务担保，本院予以采纳。 商砼款及起算违约金时间问题。原告兴达公司已举出《汇总结算单》，被告彬林房产公司在该结算单上盖章并签字确认，该结算单显示截止2018年5月被告彬林房产公司尚欠原告兴达公司商砼款3,663,901.5元，原告兴达公司要求各被告连带支付商砼款3,663,901.5元的诉请本院予以支持。因原、被告的《汇总结算单》没有结算时间，根据《中华人民共和国合同法》第一百六十一条“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付”之规定，结合原告兴达公司供货截止日期为2018年5月的事实，本院认定被告方支付违约金的时间从2018年6月1日起。至于税金219,357.844元，该税金系被告彬林房产公司与原告兴达公司之间达成的支付协议，故被告彬林房产公司应当向原告兴达公司支付税金219,357.844元，原告兴达公司无证据证明被告中喻建设公司同意支付税金，原告兴达公司要求被告中喻建设公司支付税金，本院不予支持。 综上所述，原告兴达公司的部分诉讼请求，事实清楚、证据确凿，符合法律规定，本院予以支持。为维护交易秩序的稳定，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第三款“……买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算”之规定之规定，判决如下： 一、被告南充彬林房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向原告南充市兴达建筑建材有限公司支付商砼款3,663,901.5元及违约金（违约金以3,663,901.5元为基数，从2018年6月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率的130%计付违约金至该款付清为止）； 二、被告四川中喻建设集团有限公司对被告南充彬林房地产开发有限公司应向南充市兴达建筑建材有限公司支付的商砼款及违约金承担连带清偿责任； 三、被告南充彬林房地产开发有限公司于本判决生效后三日内向原告南充市兴达建筑建材有限公司支付税金219,357.844元； 四、驳回原告南充市兴达建筑建材有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费减半收取20,958元、保全费5,000元，由原告南充市兴达建筑建材有限公司负担案件受理费3,465元，由被告南充彬林房地产开发有限公司、被告四川中喻建设集团有限公司负担案件受理费17,493元、保全费5,000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审判员  王从银 二〇一九年二月十一日 书记员  何 倩