云南省曲靖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云03民终8号上诉人（原审原告、反诉被告）：代竹春，男，汉族，1960年7月20日生，麒麟区人，住云南省曲靖市麒麟区。被上诉人（原审被告、反诉原告）：丁建有，男，汉族，1960年6月28日生，麒麟区人，住云南省曲靖市麒麟区。委托诉讼代理人:严利菊，云南天志律师事务所律师，特别授权代理。上诉人代竹春因与被上诉人丁建有农村建房施工合同纠纷一案，不服麒麟区人民法院（2018）云0302民初1917号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人代竹春上诉请求：撤销一审判决；改判由被上诉人支付上诉人建房欠款38000元，并从工程完工之日至付清全部欠款之日按同期银行贷款利息支付欠款期间的利息；上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人拖欠上诉人建房欠款38000元事实清楚，一审法院以没有结算为由驳回上诉人诉讼请求明显错误。上诉人是长期在农村承包建房的小包工头，没有建房资质是事实，但上诉人在农村建房几十年，其工艺水平在当地小有名气，是得到当地民众普遍认可的建房师傅，其至今建成的房屋几十上百家，从来没有出现过任何建房质量扯皮事件，要不然被上诉人也不会慕名找到上诉人为其建房。被上诉人在2016年6月房屋建成后对工程质量也没有提出什么问题，双方口头结算后被上诉人认可欠上诉人38000元剩余建房款，被上诉人主动提出因为困难一时拿不出来叫上诉人宽限一段时间，说待被上诉人按照农村风俗接客后就及时支付剩余欠款。上诉人出于同情和理解的态度同意宽限被上诉人一段时间再支付剩余工程款，上诉人当时把完工后的工程草图、面积书写后当着被上诉人的面交给被上诉人儿子，之后因为上诉人妻子患癌症住院治疗，上诉人忙于处理家中的琐事而没有及时找上诉人处理尾款一事。农村建房不可能有特别正式的结算报告，这个是常识也是普遍的交易规则。一审法院以“没有结算证明”判决驳回上诉人诉讼请求实在是强人所难。上诉人对被上诉人的信任、同情、理解反而成为被上诉人拒绝支付剩余欠款的理由。上诉人为被上诉人承建房屋是事实，房屋已经建成是事实，建房单价l90元／㎡也是事实，建成后的房屋面积客观存在，建成后的房屋总面积621㎡，总价就是ll7990元，减去被上诉人已经支付的80000元，欠37990元，这是一目了然的客观事实。在一审法院审理过程中，对建成后的房屋实际面积是多少没有查清，一审法院只是随便询问一下被上诉人，被上诉人为逃避支付欠款肯定是对已经建成后的房屋面积虚假陈述，缩小面积，但客观存在的事实再怎么歪曲都无法改变。已经建成后的房屋就在那里，随时都可以测量，由于被上诉人的不配合丈量，上诉人只能找到一起施工的工人代桥春、曹会书参与丈量、见证，无奈一审法院对上诉人的丈量绘图不予支持。一审法院认定事实严重错误，对本案关键问题(建成后的房屋面积)遗漏调查，草草了事、敷衍应对。二、被上诉人以工程存在重大质量问题为由拒绝支付剩余工程尾款的理由不成立。上诉人建房只包工不包料，建房所需的沙子、水泥、钢筋等原材料均是被上诉人自己提供，被上诉人也没有提供相应的施工图纸作为建房依据，房屋建成后的内墙粉刷是由被上诉人重新找人粉刷的。双方约定的工程质量验收标准也没有对墙体回潮等作出约定，在建房施工过程中被上诉人也没有提出工程存在质量问题的意见。双方签订的《施工协议》也没有对工程质量多少年内不出现回潮、漏雨作出保证或约定，在房屋建成后的一两年后，被上诉人以墙体回潮、漏雨等理由拒绝支付工程欠款，其理由过分牵强，没有任何依据。一审中被上诉人曾提出工程质量鉴定，如果鉴定结果是由于上诉人的施工原因造成质量问题，上诉人愿意赔偿被上诉人的一切损失，但被上诉人自愿放弃其权利，放弃鉴定，在无凭无据的情况下一口咬定是上诉人的施工存在严重质量问题，这纯属无理取闹。被上诉人丁建有辩称，上诉人没有按照协议完成工程，工程没有经过结算，工程存在质量问题，请求维持原判。代竹春向一审法院起诉请求：1.被告向原告支付工程欠款38000元，并支付从工程款欠款至付清时止的同期银行贷款利息；2.本案诉讼费由被告承担。丁建有向一审法院反诉请求：1.减少反诉人支付剩余工程款38000元；2.被反诉人承担因工程质量问题导致的修复造价及损失；3.本案诉讼费由被反诉人承担。一审庭审中，反诉原告丁建有放弃第一项诉讼请求，明确该诉请作为抗辩理由。一审法院认定事实：原告（反诉被告）代竹春承建被告（反诉原告）丁建有家的三层房屋进行建盖，双方于2016年2月24日签订《施工协议》，约定：工程按每平方米190元计算费用，施工中造成质量返工的一切费用，由代竹春按价格赔偿给丁建有；丁建有按工程进度向代竹春付款，每浇灌完一层暂付2万元，余下费用交工后验收完，无质量问题再付清，特殊情况例外。协议还对施工安全、双方责任、承包方式、工程质量（验收标准）等作了约定。2016年5月6日，代竹春收取丁建有向其支付的工程进度款8万元。施工完成后，双方未对工程量、工程价款等进行结算。代竹春承建的房屋现出现漏水、内墙回潮、墙体偏离等现象。因丁建有未支付剩余工程款，代竹春为此提起诉讼，要求丁建有支付工程欠款38000元。丁建有以房屋存在质量问题为由，反诉要求代竹春承担修复费用及损失。另查明，丁建有于2018年5月2日申请对代竹春所建房屋质量是否合格及修复造价和损失进行司法鉴定，后又以代竹春在庭审中认可所建房屋存在一定质量问题，且鉴定费用过高，没有能力预交为由，于2018年6月6日撤回该鉴定申请。一审法院认为，农村建房施工合同纠纷是指农村建房户与施工方就达成的在建设房屋过程中明确双方权利义务的合同产生的权利义务纠纷。本案中，原告承建被告的农村房屋超过三层，按建筑法的规定，原告需具备相应的从业资质，但其无相应资质，与被告订立《施工协议》的行为违反了法律的强制性规定，该《施工协议》无效。但根据公平原则，被告丁建有在原告代竹春完成房屋建盖后，仍负有向原告支付相应价款的义务。故在丁建有未支付相应价款时，代竹春享有要求其予以支付的权利。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，代竹春对其主张的丁建有尚欠其工程款38000元及相应利息负有举证证明责任。本案中，代竹春提交的证据不足以证实该主张，不予支持。同样，丁建有主张由代竹春支付其因工程质量问题导致的修复造价及损失，虽然代竹春认可房屋存在漏水、内墙回潮、墙体偏离等现象，但在丁建有放弃司法鉴定的情况下，其不能举证证明房屋的修复造价及损失，应承担反诉请求被依法驳回之不利后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、驳回原告（反诉被告）代竹春的诉讼请求。二、驳回被告（反诉原告）丁建有的反诉请求。案件受理费750元，由原告（反诉被告）代竹春承担；反诉费375元，由被告（反诉原告）丁建有承担。双方在二审中均未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审审理确认的事实一致，本院依法予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案上诉人代竹春与被上诉人丁建有签订《施工协议》，约定代竹春为丁建有建盖一套三层半的房屋，该房屋不属于农村自建低层住宅，必须由取得相应资质的施工单位实施，而代竹春并无相关资质，双方签订的合同违反法律强制性规定，应为无效合同。本案房屋建盖完工后也未经竣工验收合格，上诉人也未能提交证据证明双方进行结算，故上诉人代竹春要求被上诉人支付工程款38000元无相应事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人代竹春的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费750元，由上诉人代竹春负担。本判决为终审判决。审判长  邬汉洪审判员  廖 锐审判员  孙靖然二〇一九年二月十二日书记员  蔡 霞