山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民终5634号上诉人（原审被告）：司光利，男，1965年3月16日出生，汉族，居民，住泗水县。委托诉讼代理人：王霞，山东品誉律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王鲁，男，1962年1月8日出生，汉族，农民，住泗水县。委托诉讼代理人：孙建华，山东泗水滨律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郝玉利，男，1971年11月21日出生，汉族，农民，住泗水县。委托诉讼代理人：李文兵，山东亚联律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘晓云，山东亚联律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杜常均，男，1979年10月12日出生，汉族，农民，住泗水县。委托诉讼代理人：刘静，山东泗达律师事务所律师。原审被告：山东雅美食品股份有限公司。法定代表人：席新虎，董事长。上诉人司光利、王鲁因与被上诉人郝玉利、杜常均、原审被告山东雅美食品股份有限公司提供劳务者受害责任纠纷一案,不服山东省泗水县人民法院（2018）鲁0831民初162号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。司光利上诉请求：请求撤销原判，依法改判上诉人司光利不承担赔偿责任；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误。一、上诉人司光利与被上诉人郝玉利并不认识，被上诉人受雇于杜常均，为杜常均提供劳务，杜常均是实际接受劳务人员，因此，上诉人司光利与被上诉人郝玉利之间不存在任何关系，上诉人司光利不是劳务的接受者，上诉人司光利对被上诉人郝玉利的损害没有任何过错，依据《侵权责任法》第三十五条规定，上诉人司光利不应承担赔偿责任。对于郝玉利的损失，应由实际接受劳务一方即杜常均根据其与郝玉利各自的过错承担相应的责任。二、判决司光利与王鲁承担连带赔偿责任属适用法律错误。在原审庭审中已查明，上诉人司光利承包了山东雅美食品股份有限公司恒温库土建工程清工，上诉人司光利将内外墙抹灰等工程分包给了王鲁。根据上诉人司光利举证的2007年3月10日上诉人司光利与王鲁签订的《泗水雅美食品厂恒温库土建工程承包施工协议》，证明王鲁从上诉人司光利处承包了主体砌砖与浇灌砼工程、内外墙抹灰工程、地面工程等，承包范围包含搭内外墙脚手架。同时协议第五条安全约定：乙方负责本施工人员的所有安全事项以及上下班途中的安全事项，出现一切安全事故与上诉人司光利无关。该协议第七条约定：工程施工人员必须严格按规范标准要求施工，-----脚手架按规范搭设，并做好三宝四口的防护。以上协议约定，能够证明上诉人司光利将上述清工工程承包给王鲁，上诉人司光利与被上诉人郝传华之间不存在任何关系，脚手架的搭设与上诉人司光利无关。因上诉人系包清工，故在发包过程中不需要相应的资质，且本案案由系提供劳务者受害责任纠纷，应适用《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，原判适用最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，判决上诉人司光利与王鲁承担连带赔偿责任属适用法律错误。王鲁上诉请求：依法撤销原判，改判驳回被上诉人郝玉利对上诉人所提出的诉讼请求或裁定发回重审。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律不当，认定上诉人承担雇主赔偿责任违背事实、与法相悖。一、从法律关系上，上诉人系将涉案工程清工转包给被上诉人杜常均，杜常均与被上诉人郝玉利又发生法律关系，上诉人与杜常均系转承包关系，与郝玉利无直接关系，不应当成为郝玉利的雇主。对于上诉人将涉案工程清工转包给杜常均这一事实，有出庭证人司某证实，并有上诉人向杜常均支付及杜常均收取涉案施工费用等收条为证，特别是有杜常均招用郝玉利等人工并进行实际管理的客观事实为证，足以认定。上诉人将工程转包给杜常均后，由杜常均组织人员施工并进行管理，上诉人没有进行过任何管理，也未向杜常均之外的其他参与施工人员支付过任何费用，也没有记工、核算过包括郝传华在内的任何一名施工人员的报酬，不存在上诉人雇佣郝玉利等人的可能性。二、从事实上，原审认定上诉人系郝玉利的雇主违背事实，违反证据，不能成立。雇佣关系系基于选任、信任和管理而形成，上诉人至今不认识郝玉利，更谈不上对其选任和雇佣，在杜常均组织的施工过程中，由杜常均与上诉人结算、收取按平方米单价计算的承包费，杜常均进行施工管理和费用分配，包括郝玉利在内的参与施工人员与上诉人没有发生过任何关系、交集，上诉人与其之间并不具备雇佣关系的特征及权利义务内容。三、从被上诉人杜常均的另案及原审答辩中，亦可认定其承揽涉案清工工程并组织施工的基本事实。被上诉人杜常均原审辩称“具体施工地点也是听从了被告王鲁的安排后开始进行施工”，也即上诉人仅确定了施工地点，没有进行施工及现场管理。“原告、我及其他几个工友一起从事此类工作多年”，说明二被上诉人系一相对稳定的施工团体，其内部管理及分配系由被上诉人之间自行商定和处理，与上诉人无关。“平时谁有活干的时候都是相互通知”，说明被上诉人的施工团队系自行组合，且有1人承接业务后，再组织其他人进行施工。被上诉人杜常均在原审诉讼中的辩称“架子也加固了”，说明杜常均负有加固脚手架的义务即承包和组织施工，并主张已经加固脚手架。据此，按杜常均另案及原审的部分答辩，亦可认定被上诉人郝玉利并非上诉人所雇佣，而是由施工团队的本次业务承接人杜常均组织人员进行施工。鉴于上诉人系向杜常均发包工程，杜常均承揽业务后又组织其施工团队进行施工。至于该施工团队内部具体管理方式，不影响杜常均承揽业务和组织施工的基本事实，不因此发生上诉人成为自己未选任、不知道、没管理的“雇员”的雇主责任。四、被上诉人杜常均同时承揽了脚手架搭建加固工作，该项业务与抹灰业务系同一整体，上诉人并向杜常均增加支付了该业务的价款（每平方米1元），但承揽人杜常均未进行脚手架加固工作，并由此发生脚手架断裂致郝玉利摔伤，被上诉人杜常均对此存在重大过错，应当承担赔偿责任。原判未考虑杜常均的承揽行为及过错责任，判决该主要责任方不承担任何责任，严重不公，请予纠正。郝玉利辩称，原判认定事实清楚，法律关系明确，被上诉人郝玉利的损失有合法依据，判决基本正确，请求二审法院驳回二上诉人的上诉请求。杜常均辩称，原判认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，依法应当驳回上诉，维持原判。一、原判认定上诉人为本案雇主正确，并无不当，通过庭审证人证实及法庭调查，杜常均及被上诉人郝玉利系共同工友，共同受雇于上诉人王鲁。工资由王鲁发放及施工全部工具均是由上诉人王鲁提供。上诉人王鲁提供的证人司某庭审时也陈述工资是找王鲁要，并证实脚手架不是很规范，此证人证言恰恰证实了王鲁为雇主的事实且脚手架本身存在安全隐患。原审时上诉人王鲁提供的收到条，所证明的目的与事实不符，且杜常均未认可，收到条中的款项并非上诉人所述支付的施工费用，工程完工后总劳务费2万元左右与收到条中的数额差距较大，且在原审庭审上诉人王鲁主张收条上的款项系出借给杜常均的，完全与事实及上诉状中的陈述相矛盾，收到条中也未载明系施工费用，而是出事后垫付的被上诉人的医疗费，而且此费用也已全部支付给被上诉人，被上诉人也已认可，主张损失时已扣除。以上均可证实王鲁系本案雇主。二、认定上诉人王鲁为本案雇主事实清楚，证据充分。雇佣关系系基于选任和管理而形成，不能因上诉人主张不认识被上诉人郝玉利，即以此来否认双方之间的雇佣关系。原审时杜常均申请的证人已证实，与杜常均、被上诉人均系共同工友关系，施工过程中杜常均也不存在对郝玉利进行指挥、支配及管理，都是分工明确，各尽其责。杜常均与郝玉利等其他工友的工资分配均是同工同酬，不存在杜常均从中取得报酬，多拿提成的事实，工资全部是根据实际劳动平均分配。即使上诉人给付杜常均工资，杜常均也仅是劳务费的接收者或者说代收者。上诉人以此否认其雇主身份，明显缺乏证据。三、事故发生是因脚手架钢管折断导致被上诉人郝玉利受伤，事故发生并非脚手架加固问题，而是因质量问题，应由脚手架提供者承担部分赔偿责任。针对司光利上诉状中提出的与王鲁签订的协议中约定：一方负责本施工人员的安全事项，并出现一切安全事故与上诉人司光利无关。由此可以证实，实际雇主为王鲁，同时此协议中的约定与法律规定相违背，明显存在规避法律风险的约定，应以法律规定为准，将施工工程发包给无相关资质的施工承包人王鲁，应当承担连带责任。原审被告山东雅美食品股份有限公司未作陈述。郝玉利向一审法院起诉请求：判决被告连带赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、交通费、误工费、伤残赔偿金等各项费用共计131998.26元。一审法院认定事实：被告司光利承包了山东雅美食品股份有限公司恒温库存土建工程清工，被告司光利将内外墙抹灰等工程分包给了被告王鲁。被告王鲁通过司某、席磊介绍，找到杜常均，后由杜常均与原告等人干内外墙抹灰工程。2017年4月29日上午9时许，原告正和工友站在高约4米的搭架上腻冷库外墙，搭架所用钢管突然折断，原告和两工友一起跌落，导致原告肩部、腰部等全身多处受伤。后在泗水县人民医院、济宁人民医院住院治疗，经鉴定原告的伤情构成两处十级伤残。事故发生后，2017年4月29日至2017年6月3日，原告在泗水县人民医院住院治疗35天，花费医疗费36382.15元，2017年7月23日至2017年8月1日原告在济宁济宁市第一人民医院住院治疗，共住院9天，医疗保险报销后花费医疗费20823.41元。泗水县人民医院出具住院病历记载原告伤情为高处附落伤、L1椎体压缩性骨折、L1左侧椎板骨折、L3右侧横突骨折、多处软组织挫伤、左侧肩袖损伤。原告主张交通费1000元。2017年9月27日，济宁正诚法医司法鉴定所出具司法鉴定意见书，被鉴定人郝玉利外伤致：1.左肩袖损伤、左肱二头肌长头腱移位并关节囊外段损伤、左肩关节积液手术治疗后，左肩关节功能丧失32%，属十级伤残。2.腰1椎体压缩性骨折、腰1左侧椎板骨折、腰3右侧横突骨折手术治疗后，属十级伤残。3.二次医疗费约需人民币12000元。原告另支付鉴定费1200元。原告提供泗水县济河街道办事处东高村村民委员会证明、户口本及身份证，证实被扶养人郝庆刚（1948年8月出生）、王纪英（1950年4月出生）系原告父母，原告有兄弟二人。原告有子女三人，长女郝传平（1990年11月出生）、次女郝蕊（2000年5月出生）、长子郝传跃（2003年10月出生）。事发后，被告王鲁支付原告医疗费30000元。一审法院认为，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案原告受雇于被告王鲁，且系在工作期间因工作受伤，应认定为系为被告王鲁从事雇佣活动中受伤。被告王鲁作为雇主，原告在从事雇佣活动中的受到伤害，被告应承担赔偿责任。被告司光利将内外墙抹灰等工程分包给了被告王鲁，被告司光利作为发包方，将工程发包给没有相应资质的被告王鲁，应当与被告王鲁承担连带赔偿责任。原告郝玉利在高处坠落受伤，对自身的安全未尽到注意义务，是导致事故发生的原因之一，故原告对自身损害的发生存在过错，应承担一定的责任。综合事故发生的原因和庭审情况，原告应承担30%的责任，被告王鲁承担70%的赔偿责任。原告郝玉利的损失包括：1、医疗费57205.61元,今后治疗费12000元；2、误工费，原告主张按其建筑业标准每天143.62元计算，原告工作不固定，收入不稳定，故对其主张不予支持，应按农民纯收入每天38.23元计算，至定残前误工141天，计款5390.43元；3、住院伙食补助费，按每天30元计算，住院44天，计款1320元；4、护理费，按一般护工人员收入标准每天60元计算，住院44天，二人陪护，计款5280元；5、伤残赔偿金，按农民人均纯收入每年13954元，赔偿20年，乘以伤残等级12%，计款33489.6元；6、被扶养人生活费，按农民人均消费支出每年9519元计算，被扶养人郝庆刚生活费，赔偿10年，乘以伤残等级12%，除以2人，计款5711.4元；被扶养人王纪英生活费赔偿12年，乘以伤残等级12%，除以2人，计款6853.68元；被抚养人郝蕊生活费赔偿1年，乘以伤残等级12%，除以2人，计款571.14元；被抚养人郝传跃生活费赔偿3年，乘以伤残等级12%，除以2人，计款1713.42元；7、鉴定费1200元；8、交通费，酌情认定为500元，9、精神抚慰金，酌情认定1000元。以上共计132235.28元。由被告王鲁承担70%的责任，计款92564.7元。扣除被告王鲁已支付原告30000元，扣减后剩余62564.7元，由被告王鲁支付，被告司光利对上述款项承担连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十七条、第二十二条之规定，判决：一、被告王鲁赔偿原告郝玉利损失62564.70元，于本判决生效后十日内一次性付清；二、被告司光利对上述赔偿款承担连带赔偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2980元，原告郝玉利负担894元，被告王鲁负担2086元。二审中，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的争议焦点是：一、被上诉人郝玉利是在为哪一方提供劳务时受伤；二、上诉人司光利是否应承担连带责任。关于第一个焦点问题，根据原审法庭调查和证人证言证实，在被上诉人郝玉利受伤的内外墙抹灰工程中，由上诉人王鲁提供施工材料和工具，被上诉人杜常均和郝玉利等人提供内外墙抹灰服务，完工后按照平方数由王鲁统一结算支付工资。故以上事实足以认定被上诉人郝玉利是在为上诉人王鲁提供劳务时受伤，上诉人王鲁作为雇主理应对被上诉人郝玉利的损失承担相应赔偿责任。关于上诉人王鲁主张被上诉人杜常均为劳务实际接受者，其不应承担雇主赔偿责任，明显与庭审查明的事实不符，故对于该项诉讼主张，本院不予采信。关于第二个焦点问题，上诉人司光利将内外墙抹灰等工程分包给了上诉人王鲁，上诉人司光利作为发包方，将工程发包给没有相应资质的上诉人王鲁，依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，一审法院判决上诉人司光利与王鲁承担连带赔偿责任正确，并无不当。对于上诉人司光利主张与郝玉利不存在任何关系，其不应承担赔偿责任，该诉讼主张明显与客观事实不符，本院不予采信。综上所述，司光利、王鲁的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4344元，由上诉人司光利负担1364元,上诉人王鲁负担2980元。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年二月二十日书记员  孟 雪