安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终35号上诉人（原审被告）：皖南医学院弋矶山医院，住所地安徽省芜湖市镜湖区赭山西路**，统一社会信用代码12340000485123497P。法定代表人：朱向明，该院院长。委托诉讼代理人：刘虹，安徽纬纶律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁京京，安徽纬纶律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：方琴，女，1981年6月13日出生，汉族，住安徽省芜湖市镜湖区。上诉人皖南医学院弋矶山医院（以下简称弋矶山医院）因与被上诉人方琴医疗损害责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市镜湖区人民法院（2018）皖0202民初4965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。弋矶山医院上诉请求：一、请求改判驳回被上诉人的诉讼请求或裁定将（2018)皖0202民初4965号案件发回重审；二、上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：上诉人认为一审法院事实认定不清，适用法律错误。一、被上诉人作为受害人未能举证证明医院的过错造成哪些损失。在医疗损害责任纠纷案件中，被上诉人负有两项举证责任（1)证明医院的医疗行为存在过错（2)证明过错造成的损失。本案中被上诉人通过司法鉴定的方式证明（1)医院存在对Mirizzi综合征这一疾病的诊治认识不足、实施T管引流术的指征不明确等过错（2)上述医疗过错造成的损害后果是增加实施T管引流术、致胆总管内长时间置管并延长病程（见司法鉴定科学研究院出具的《鉴定意见书》)。依据《鉴定意见书》，被上诉人应当举证证明损害后果实施T管引流术、致胆总管内长时间置管并延长病程给其造成哪些财产损失，譬如增加实施T管引流术本身是否会构成伤残、是否会增加医疗费用、是否会增加住院天数从而导致营养费、护理费的增加等等，但被上诉人在一审中未能提交证据证明损失的存在，被上诉人的举证责任没有完成。二、被上诉人主张的所有损失都是因九级伤残而产生的，依据是安徽广济司法鉴定所出具的鉴定意见，而鉴定意见证明的是被上诉人行胆囊切除术、术中行T管引流术治疗的损害后果构成九级伤残，但行胆囊切除术（胆囊切除即构成九级伤残）是上诉人针对被上诉人的病情实施的正确的诊疗行为所造成的，不是错误的医疗行为所造成的后果。三、“增加实施T管引流术、致胆总管内长时间置管并延长病程是否致残”是被上诉人应当举证证明的事实，上诉人向法院提交申请请求对损失进行鉴定是为了便于法院查明案件事实，不能因为上诉人的“越俎代庖”而认定作为侵权人的医院需要去证明侵权行为造成哪些损失。综上，请求二审判如所请。方琴辩称，一、上诉人认为答辩人未能举证证明医院的过错造成哪些损失的上诉理由不能成立。根据司法鉴定科学研究院的《司法鉴定意见书》，可以认定上诉人在对答辩人的诊疗过程中存在误诊、误治等医疗过错，上诉人的过错与増加实施T管引流术、致胆总管内长时间置管并延长病程之间存在直接因果关系，系主要原因，过程参与程度拟为80%-90%。上诉人存在医疗过错行为己是不争的事实。而根据我国《侵权责任法》、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》明确规定了，侵权者应承担赔偿责任的范围，一审庭审过程中答辩人已一一举证证明了答辩人的损失范围，一审对此已予以认定。二、上诉人认为答辩人构成玖级伤残不是医疗过错行为导致，而是因为本身病情所致，理由不能成立。根据《人体损伤致残程度分级》标准5-9-4腹部损伤中第7项、第8项明确规定，胆道损伤胆管外引流术后及胆囊切除术后均可构成玖级伤残。本起医疗纠纷中认定上诉人存在医疗过错的主要原因是：上诉人在腔镜手术中致答辩人胆道损伤而行胆管引流术。上诉人之所以给答辩人行T管引流术，是因为胆道损伤所致。综上，请求二审依法驳回上诉，维持原判。方琴向一审法院起诉请求：判令被告赔偿因其医疗过错行为给原告造成的各项经济损失计210647.87元（其中包括医疗费19274.27元、住院伙食补助费30元/天×19天=570元、营养费30元/天×60天=1800元、护理费121.5元/天×90天=10935元、误工费136.98元/天×270天=36984.6元、残疾赔偿金29156元/年×20年×20%=116624元、精神损害抚慰金15000元、鉴定费6460元、交通费3000元）。一审法院认定事实：2016年3月4日，方琴因反复右上腹胀痛不适半年余入弋矶山医院住院治疗，经诊断为：胆囊结石伴胆囊炎，于同年3月8日在气管插管全麻下行“腹腔镜探查＋胆囊切除＋T管引流术”，术中见胆囊颈部结石嵌顿，压迫胆总管，mirizzi综合症（Ⅲ型），胆总管内径约5mm，院方遂告知方琴家属后中转手术，因胆总管直径较细，遂行T管引流术。2016年3月23日出院，出院医嘱：注意休息、避免受凉劳累；保留T管，一月后复查；随诊。上述住院期间医药费计16611.79元，其中医保统筹支付8838.30元，方琴支付7773.49元。方琴出院后，于2016年4月6日、4月22日、5月18日、5月29日、9月8日在弋矶山医院门诊治疗，共计支付医药费2662.48元。2017年1月6日，安徽维晨律师事务所委托安徽广济司法鉴定所对方琴的伤残等级进行鉴定，该所于2017年1月18日出具鉴定意见：被鉴定人方琴慢性结石性胆囊炎急性发作行胆囊切除术，术中行T管引流术治疗，伤残等级评定为九级。方琴为此支付鉴定费800元。2018年6月15日，安徽铭诚律师事务所委托安徽广济司法鉴定所对方琴的“三期”期限进行法医学鉴定，该所于2018年6月21日出具鉴定意见：被鉴定人方琴因“慢性结石性胆囊炎急性发作、mirizzi综合症（Ⅲ型）”，行T管引流术，结合其目前伤情，自受伤之日起酌情给予其误工期270日、护理期60日、营养期90日，建议参考采纳。方琴为此支付鉴定费660元。双方就赔偿事宜协商未果，遂成讼。另查明：1、方琴与其丈夫经营镜湖区汀棠便利店。2、本案立案前，经双方共同申请，该院依法委托司法鉴定科学研究院就弋矶山医院在对方琴的诊疗过程中是否存在过错；若有过错，其与方琴的损害后果之间是否存在因果关系及其过错参与程度进行法医学鉴定。2018年5月3日，司法鉴定科学研究院出具司法鉴定意见书，其分析说明中记载：（1）根据方琴入院时临床症状、体征，结合临床辅助检查结果及术中探查所见，分析认为弋矶山医院作出“胆囊结石伴胆囊炎”等诊断成立，术后病理学检验结果亦支持上述临床诊断。弋矶山医院选择腹腔镜探查、胆囊切除术的术式恰当，符合临床一般诊疗原则；术中因胆囊颈部结石嵌顿并压迫胆总管，且无法探及胆囊管，中转开腹切除胆囊亦符合当时实际情况；（2）Mirizzi综合征的典型表现为胆囊颈部水平以上的胆管扩张，而以下水平胆管管径正常，胆囊颈或胆囊管内可见结石。Mirizzi综合征的诊断对于正常手术方式极为重要，可避免不必要的胆总管探查，以免造成永久性狭窄。对于Ⅱ型Mirizzi综合征则需要直接切开胆总管，但嵌顿的结石常可通过切开的胆囊取出。在壶腹部和肝总管之间贴近瘘管1-2cm切开，并在此位置横断缝合，通常情况下没有必要切开胆总管行T管引流。（3）本例中，根据术前超声检查结果、入院时体格检查、术前各项化验结果及术中探查所见，提示均未见胆道梗阻或黄疸表现，仅在术中探查见胆囊颈部结石嵌顿并压迫胆总管致胆总管直径变细。由此可见，弋矶山医院作出Mirizzi综合征的诊断不成立，存在过错；弋矶山医院对Mirizzi综合征这一疾病的诊治认识不足，实施T管引流术的指征不明确，存在过错；（4）本例为慢性结石性胆囊炎合并胆囊颈部结石压迫胆总管，且胆总管直径由于结石长期压迫变细，该疾病确有其复杂性和难预见性，给临床诊疗的判断带来一定的难度。综上所述，作出鉴定意见：弋矶山医院在对方琴的诊疗过程中存在误诊、误治等医疗过错，上述过错与弋矶山医院增加实施T管引流术、致胆总管内长时间置管并延长病程之间存在直接因果关系（系主要原因，过错参与程度拟为80%-90%）。方琴为此支付鉴定费5000元，弋矶山医院为此支付鉴定费8150元。弋矶山医院对该鉴定意见书持有异议，于2018年8月17日向一审法院提交“需要鉴定机构回复的问题”，要求司法鉴定科学研究院解答：（1）根据《人体损伤致残程度分级》的规定，“胆囊切除术后”即构成九级伤残，弋矶山医院对方琴增加实施T管引流术、致胆总管内长时间置管并延长病程是否会导致方琴伤残等级的增加？（2）鉴定结论中“延长病程”是否可以理解为在“胆囊切除术”所造成的方琴必要的治疗时间以外的治疗时间的增加？是否导致方琴恢复时间（如三期等情况）的增加？该院依法将上述问题函告司法鉴定科学研究院，司法鉴定科学研究院于2018年9月3日回复该院，其第（1）个问题不在鉴定范围，不作答复；第（2）个问题中提及的“延长病程”可以理解为在“胆囊切除术”后需必要的治疗时间以外所增加的治疗时间，至于三期评定事宜，不在委托事项内。2018年9月28日，弋矶山医院向该院提交鉴定申请书，请求对（一）实施T管引流术、致胆总管内长时间置管并延长病程是否致残；（二）实施T管引流术、致胆总管内长时间置管并延长病程的致残等级；（三）实施T管引流术、致胆总管内长时间置管并延长病程的“三期”进行鉴定。因该鉴定申请超出举证期限，该院未予准许。一审法院认为，一、方琴因反复右上腹胀痛不适半年余入弋矶山医院处住院治疗，入院后，弋矶山医院完善相关检查后在行腹腔镜探查＋胆囊切除＋T管引流术，有住院病历予以证实，方琴与弋矶山医院的医患关系成立。经一审法院委托司法鉴定科学研究院鉴定，弋矶山医院对方琴施行的医疗行为存在误诊、误治等医疗过错，该医疗过错与弋矶山医院增加实施T管引流术、致胆总管内长时间置管并延长病程之间存在直接因果关系（系主要原因，过错参与程度拟为80%-90%）。综上，结合司法鉴定意见书确定的责任比例与本案实际情况，认定弋矶山医院对方琴所受损失，由方琴自行承担15%，弋矶山医院承担85%。二、方琴的具体损失认定如下：（一）医疗费10435.97元。方琴住院治疗期间统筹支付8838.3元应予扣除，按7773.49元＋2662.48元计算为10435.97元。弋矶山医院对方琴出院后治疗的合理性和必要性提出异议，但未能举证证明，对该抗辩不予采纳；（二）住院伙食补助费570元，按30元/天×19天计算；（三）营养费1800元，按30元/天×90天计算为2700元，方琴主张1800元，放弃部分诉请，于法不悖，予以确认。弋矶山医院对方琴的伤残等级、营养期限、护理期限和误工期限提出异议，但未能举证证明，不予采信；（四）护理费7290元。护理费标准按安徽省2016年居民服务业平均工资44353元/年计算，即121.5元/天（44353元/年÷365天/年），按121.5元/天×60天计算为7290元；（五）误工费36984.6元。方琴系个体工商户，误工费标准按安徽省2016年批发和零售业平均工资49999元/年计算，即136.98元/天（49999元/年÷365天/年），按136.98元/天×270天计算为36984.6元；（六）残疾赔偿金116624元。方琴经鉴定构成九级伤残，定残时不满60周岁，按29156元/年×20年×20%计算为116624元；（七）精神损害抚慰金酌定12000元；（八）鉴定费1460元，该费用为方琴申请伤残等级及“三期”期限鉴定的费用，双方共同申请司法鉴定科学研究院的费用，在诉讼费用中列明；（九）交通费酌定1000元。上述各项损失合计188164.57元，由方琴自行承担28224.69元（188164.57元×15%），由弋矶山医院赔偿方琴159939.88元（188164.57元×85%）。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一款、第二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：皖南医学院弋矶山医院于本判决生效之日起十日内赔偿方琴各项损失计159939.88元。本案案件受理费减半收取2230元，鉴定费13150元（已交至鉴定单位），合计15380元，由方琴负担1760元，皖南医学院弋矶山医院负担13620元。本院二审期间当事人均未提交新的证据材料。经审理询问各方当事人和查阅原审卷宗，本院对原审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的主张有责任提供证据。现针对当事人上诉请求的有关事实和适用法律结合本案查明的事实综合分析认定如下：一、关于方琴的伤残等级问题。根据方琴向一审提交的安徽广济司法鉴定所出具的鉴定意见书可知，方琴因慢性结石性胆囊炎急性发作行胆囊切除术，术中行T管引流术治疗，参照《人体损伤致残程度分级》5.9.4.7条之规定，伤残等级评定为九级。而该条相应内容为“胆道损伤胆管外引流术后”，也即该伤残九级的评定意见并非引用上述分级5.9.4.8条“胆囊切除术后”而作出，与其自身胆囊疾病被切除无关。一审庭审质证时，上诉人弋矶山医院并未对此鉴定意见提出质疑。虽然二审期间向本院主张根据上述分级的适用指南相关说明“胆道损伤后常需行‘T’字形管外引流术，待数周后拔除‘T’字形管。此类手术可属于本标准5.10.4.3所称‘胆道修补术’的范畴，”方琴的伤残等级可以评定为十级，但经咨询原鉴定机构，得到答复为该适用指南并非分级标准，只能代表个人观点，且与分级标准相矛盾，应以上述分级为标准仍然评定为九级伤残，故对弋矶山医院上述主张本院不予采信。二、关于方琴的三期问题。根据方琴提交的安徽广济司法鉴定所出具的三期鉴定意见书可知，被鉴定人方琴于2016年3月8日行“T管引流术”，根据医方陈述，经过了6个多月的时间，方拔除胆总管的T管，胆总管需要一定时间的恢复约2个多月时间，即经历9个月方恢复，故比照（GA/T1193-2014）《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》标准8.6.1、附录A.2之规定，酌情给予其误工期270日，护理期60日，营养期90日，建议参考采纳。由此可见方琴的三期鉴定就是针对“T管引流术”而作出的，对此一审予以采纳并无不当。上诉人认为没有与自身疾病予以区分，因自身疾病胆囊被切除与胆总管切开引流损伤处于两个不同的部位及手术，且时间处于并行重叠状态，对此主张本院不予采信。三、关于弋矶山医院医疗过错是否给方琴造成损失问题。首先，双方当事人就弋矶山医院是否存在医疗过错已共同申请委托司法鉴定科学研究院作出了相应的鉴定，认为存在误诊、误治，根据方琴的病情通常情况下没有必要切开胆总管行T管引流，而弋矶山医院因误诊而增加实施T管引流术，过错参与程度拟为80%-90%。对此双方均无异议。其次，由上述两项分析可知，方琴已提交因该增加实施T管引流术而致伤残及三期鉴定，证明了相应的伤残等级及三期时间，一审庭审也予以了质证。虽然上诉人一、二审均申请对实施T管引流术致胆总管内长时间置管并延长病程是否致残及致残等级与三期进行鉴定，一审以该鉴定申请超出举证期限未予准许，但经本院审查认为，该申请鉴定内容实质上即与上述两项鉴定内容相雷同，均是针对T管引流术而作出的，采信理由在此不再赘述，故本院对此申请不予准许。综上所述，弋矶山医院的上诉请求和理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3499元，由上诉人皖南医学院弋矶山医院负担。本判决为终审判决。审判长  王桂珍审判员  鲍 迪审判员  叶 彪二〇一九年二月二十八日书记员  章晓敏书记员  姚 昊附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。