福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终192号 上诉人（原审原告）：福建省新黑龙食品股份有限公司，住所地福建省莆田市涵江区江口镇锦江路，统一社会信用代码91350300611252813A。 法定代表人：刘文闻，董事长。 委托诉讼代理人：郭志伟、彭春剑，福建理策律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。 被上诉人（原审被告）：杨美英，女，1973年10月12日出生，傣族，住云南省玉溪市新平彝族傣族自治县。 委托诉讼代理人：郑阳春、陈希，福建大涵律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。 上诉人福建省新黑龙食品股份有限公司因与被上诉人杨美英劳动争议纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4437号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭开庭审理了本案。上诉人福建省新黑龙食品股份有限公司（以下简称新黑龙公司）的委托诉讼代理人郭志伟、彭春剑，被上诉人杨美英的委托诉讼代理人郑阳春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新黑龙公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判新黑龙公司无需向杨美英支付未休年休假工资、解除劳动关系经济补偿金。事实和理由：一、本案新黑龙公司不存在过错，无需向杨美英支付经济补偿金。1.杨美英的工资发放方式一直是当月工资在次月发放。其5月份和6月份的工资，新黑龙公司已事先通知其6月15日来领取，杨美英也于当日领取。故新黑龙公司不存无故拖欠工资、拒不发放情况，不适用未及时足额支付劳动报酬情形。2.新黑龙公司已为杨美英建立社会保险关系并缴纳社会保险。即使存在个别缴纳月份不足，杨美英也可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现。新黑龙公司不存在未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬的情形，依法无需支付经济补偿金。本案系杨美英在公司未存在任何过错的情况下主动以旷工的行为表示解除劳动关系，虽然此前杨美英有书面通知新黑龙公司解除劳动合同，但未提前30日书面通知，故杨美英解除劳动合同的程序违法，其最终以旷工的实际行动解除劳动关系，解除的过错在于杨美英。原审法院判决新黑龙公司应当支付给杨美英解除劳动关系经济补偿金错误。二、新黑龙公司无需支付杨美英未休年休假工资。新黑龙公司一直按照法律规定和公司规章制度给员工实行带薪年假制度，不存在未休年休假问题。近两年杨美英的年休假已休完毕，一审判决新黑龙公司支付给杨美英未休年休假工资缺乏事实和法律依据。综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法改判，支持新黑龙公司的上诉请求。 杨美英辩称，一、新黑龙公司未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费，杨美英提出解除劳动合同符合法律规定，新黑龙公司依法应当支付经济补偿金。1.新黑龙公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形。新黑龙公司自2018年3月份开始没有向全体员工发放工资，杨美英等人为此向涵江区劳动保障监察大队投诉，2018年5月31日涵江区劳动保障监察大队向新黑龙公司作出《劳动保障监察限期整改指令书》，责令其在2018年6月8日前支付杨美英2018年3-5月份工资。2018年5月15日新黑龙公司被迫向杨美英发放了2018年3、4月份的工资，但未按指令发放5月份工资。2018年6月12日杨美英向新黑龙公司发出《解除劳动合同通知书》明确公司存在未支付工资的情况要求解除劳动合同后，新黑龙公司才于2018年6月15日发放给杨美英2018年5月1日至6月15日的工资。因此新黑龙公司存在未及时向杨美英支付劳动报酬的事实。2.新黑龙公司存在未依法缴纳社会保险费的情形。《劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定的资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳保险费。第七十三条第三款规定，劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。为此用人单位为劳动者参加社会保险并缴纳保险费是用人单位的法定义务。新黑龙公司诉称杨美英主动放弃社会保险，以及将社保折算成钱连同工资每月一并发放给杨美英，不仅不符合法律规定，也缺乏证据支持。杨美英在2018年6月12日邮寄给上诉人的《解除劳动合同通知书》中明确写明新黑龙公司没有依法为杨美英办理社会保险，但至今新黑龙公司也没有为其补办补缴社保，因此新黑龙公司存在未依法缴纳社会保险费的情形。新黑龙公司主张已为答辩人建立社会保险并缴纳社会保险费，不符合客观事实。3.新黑龙公司主张杨美英须提前30日提出解除劳动合同，缺乏法律依据。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。由于新黑龙公司存在未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费的情形，因此，杨美英书面通知新黑龙公司就可以发生解除劳动合同的法律后果，新黑龙公司主张应当提前30日以书面形式通知解除劳动合同，于法无据。4.原审判决新黑龙公司支付解除劳动合同经济补偿金33350元，符合法律规定。《劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定向劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿案劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。杨美英于2007年5月16日入职，到2018年6月16日解除劳动关系，工作年限11.5年，原审法院按其离职前12个月的平均工资2900元，计算11.5个月的经济补偿金符合法律规定。新黑龙公司主张杨美英主动以旷工的行为表示解除劳动关系，因此无须支付经济补偿金的理由，缺乏事实及法律依据。 二、杨美英要求新黑龙公司支付未休年休假工资，符合法律规定。根据《职工带薪年休假条例》的相关规定可见，法律赋予职工年休假的权利，新黑龙公司主张一直按照法律规定和公司规章制度给予员工实行带薪休假制度，但无法提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。杨美英有权要求新黑龙公司按照《职工带薪年休假条例》规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 新黑龙公司向一审法院起诉请求：新黑龙公司无需支付给杨美英未休年休假工资、解除劳动关系经济补偿金。 一审法院认定事实：2007年5月16日，杨美英入职新黑龙公司。在职期间，新黑龙公司没有与杨美英签订书面劳动合同，未为杨美英安排年休假或支付未休年休假工资，也未为杨美英缴纳社会保险费。杨美英每月工资由新黑龙公司通过其公司高管的账户发放至杨美英配偶封正辉的银行账户，2017年6月至2018年5月杨美英的月平均工资为2900元。2018年6月12日，杨美英向新黑龙公司邮寄一份《解除劳动合同通知书》，以“未及时足额支付劳动报酬、未依法为其缴纳社会保险费”为由通知新黑龙公司解除双方之间的劳动合同，并要求新黑龙公司三日内与其办理工作交接手续，逾期视为双方无需办理工作交接。新黑龙公司于次日签收前述通知书。新黑龙公司支付杨美英的工资至2018年6月15日。2018年7月3日，杨美英向涵江区劳动仲裁委申请仲裁。申请事项：1.杨美英与新黑龙公司之间的劳动关系于2018年6月22日解除；2.新黑龙公司向杨美英支付2018年6月16日至6月22日的工资933元并加付25%计233元经济补偿金；3.新黑龙公司为杨美英办理自2007年5月起至2018年6月的社会保险；4.新黑龙公司支付杨美英未签订劳动合同双倍工资差额34800元；5.新黑龙公司支付杨美英未休年休假工资29260元；6.新黑龙公司支付杨美英解除劳动关系经济补偿金33350元及50%计16675元额外的经济补偿金；7.新黑龙公司为杨美英出具解除劳动合同证明书。2018年9月27日，涵江区劳动仲裁委作出闽莆涵劳人仲案[2018]077-6号裁决书，裁决：一、杨美英与新黑龙公司双方劳动关系于2018年6月16日解除，由新黑龙公司出具解除劳动关系的证明文件；二、由新黑龙公司支付给杨美英未休年休假工资、解除劳动关系的经济补偿金，共计37083.3元；三、驳回杨美英的其他仲裁请求。尔后，新黑龙公司不服该仲裁裁决，于法定期限内向一审法院提起诉讼 一审法院认为，新黑龙公司与杨美英之间形成的劳动关系，合法有效，受法律保护。新黑龙公司未及时支付劳动报酬及未依法为杨美英缴纳社会保险费，杨美英依法解除与新黑龙公司的劳动合同，新黑龙公司依法应当支付杨美英解除劳动关系经济补偿金2900元/年×11.5年=33350元。新黑龙公司未举证证明其有安排杨美英年休假或有支付未休年休假工资，应承担举证不能的不利后果，依法应当支付杨美英未休年休假工资。杨美英在新黑龙公司累计工作已满10年不满20年，年休假应为10天，新黑龙公司应支付杨美英2017年度、2018年度未休年休假工资3733.3元（2900元／月÷21.75天／月×（10+4）天×200%＝3733.3元）。杨美英主张按仲裁裁决处理本案系其对实体权利的处分，且于法有据，一审法院予以照准。新黑龙公司主张无需向杨美英支付解除劳动关系经济补偿金及未休年休假工资，缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条第一项、第四十七条、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条第三款、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条第一款、第十一条第一款、第十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、杨美英与新黑龙公司的劳动合同关系于2018年6月16日解除；二、新黑龙公司应在判决生效之日起十五日内向杨美英出具解除劳动合同证明；三、新黑龙公司应在判决生效之日起五日内支付给杨美英未休年休假工资3733.3元、解除劳动关系经济补偿金33350元，合计37083.3元；四、驳回新黑龙公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由新黑龙公司负担。 二审期间，双方均未提供新证据。新黑龙公司对一审查明的事实有异议，认为：1.双方有签订书面劳动合同，因档案材料被杨美英等人自行带走导致无法提供。2.不存在未及时足额支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险费的情形，故无需支付经济补偿金。3.对于入职时间有异议，应当以缴纳社会保险费的开始时间作为入职时间。4.公司有按规定安排员工休年休假，不存在未休年休假问题。新黑龙公司对一审查明的其他事实没有异议。杨美英对原审查明的事实没有异议。本院经审查认为，新黑龙公司主张其与杨美英有签订书面劳动合同且已安排年休假，但并未提供证据予以证实，故对此本院不予采信。对于杨美英的工作年限，新黑龙公司无法举证证实，应承担举证不能的法律后果，一审以员工登记表上载明的时间为准并无不当。综上，本院认定事实与一审一致。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。新黑龙公司在5月份才予以支付杨美英3月份工资，且根据莆田市涵江区劳动保障监察大队向新黑龙公司发出劳动保障监察限期整改指令书，新黑龙公司2018年3月停产整顿，拖欠全公司约120名员工的2018年3-5月份的工资近60万元，该指令书责令其2018年6月8日前支付。故新黑龙公司主张其不存在未及时足额为劳动者支付工资报酬的理由不能成立。且新黑龙公司未为杨美英缴纳社会保险，其主张杨美英主动放弃社保将社保折算后连同工资一并发放给杨美英亦没有依据。根据劳动合同法第38条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。而该法第46条规定，劳动者依照第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。本案中，杨美英以新黑龙公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费由提前通知新黑龙公司解除劳动合同，符合支付经济补偿金的条件，一审判决支付解除劳动关系的经济补偿金并无不当。新黑龙公司主张其不存在过错故无需支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。此外，新黑龙公司并未提供证据证实其已安排杨美英年休，故一审判决新黑龙公司应当支付杨美英未休年休假工资亦无不当。 综上所述，新黑龙公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省新黑龙食品股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴远征 审判员  黄冰晶 二〇一九年二月十八日 法官助理吴扬城 书记员林子娟 江琦敏 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -10-