江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏03民终8053号上诉人（原审被告）：徐州市芭田生态有限公司，住所地沛县能源经济开发区郝寨路南。法定代表人：潘有理，董事长。委托诉讼代理人：胡绍龙，江苏金维律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱真真，女，汉族，1983年6月25日生，住江苏省沛县经济开发区，该公司职工。被上诉人（原审原告）：许新村，男，1967年9月4日出生，汉族，居民，住沛县。委托诉讼代理人：杨志刚，江苏苏韵律师事务所律师。上诉人徐州市芭田生态有限公司（以下简称芭田公司）因与被上诉人许新村劳动争议纠纷一案，不服江苏省沛县人民法院（2017）苏0322民初5156号民事判决，向本院提出上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人徐州市芭田生态有限公司、被上诉人许新村到庭参加诉讼活动，现本案已审理终结。上诉人徐州市芭田生态有限公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求。理由如下：一审判决以上诉人没有向被上诉人送达《解除劳动合同通知书》和相关证明来认定上诉人系违法解除劳动合同错误。被上诉人无故旷工已严重违反了上诉人的规章制度，上诉人有权解除劳动合同。从实体上，上诉人解除劳动合同合法。在程序上，上诉人是向被上诉人送达了解除劳动合同通知书，但被上诉人拒绝签字。在此情况下，上诉人采用了张贴的方式予以告知。《劳动合同法》第五十条规定，只是规定了用人单位解除劳动合同之后的后续事宜，并非判定用人单位是否违法解除劳动合同的评判依据，也没有规定用人单位向劳动者个人送达解除劳动合同通知书必须直接当面送达。在劳动者拒绝或者送达不到的情况下，用人的单位采取张贴公示的方法也符合该规定的立法宗旨。而且在本案仲裁和一审中，被上诉人也陈诉到，上诉人的工作人员也采用了口头方式告知解除劳动合同。退一步讲，即使认定上诉人解除劳动合同违法，判定支付赔偿金的标准也应以基本工资计算。许新春在沈阳希杰工作期间的收入也不应算认定其在上诉人工作期间的工资，其在沈阳的工资都是沈阳公司发放的，而不是上诉人发放。综上，上诉人解除劳动合同合法。一审判决认定事实不清和适用法律错误。被上诉人许新村答辩称：1、上诉人的上诉理由不能成立，从解除劳动合同的实质要件来看，被上诉人在病假期满后一直要求上班，上诉人一直推脱不给被上诉人安排工作，反而以被上诉人旷工为由解除合同，违背了最基本的道德底线。上诉人主张2016年7月20日解除劳动合同，而直到2017年4月却一直为被上诉人缴纳着社会保险，因此被上诉人有理由证明该份解除劳动合同通知书是后补的，当时是不存在的，更不存在无故旷工的事实。从解除劳动合同的形式要件来看，上诉人在双方一直有通话联系的情况下完全可以直接送达，并且被上诉人在多次要求出具书面的通知书，上诉人不给，被诉人实在没有办法的情况下，才求助沛县劳动监察大队要求上诉人出具解除劳动合同通知书，上诉人在诉讼主张中主张通过张贴的方式已经送达解除合同通知既不合法也不合理，也不真实。因此上诉人的理由不能成立。2、被上诉人在工作期间被临时派往沈阳芭田生态公司工作，其各项社会保险均由上诉人缴纳，期满后又回上诉人处继续工作，在此期间的工资当然应该计算为个人平均工资，因此主张是沈阳公司发放，不应计入被上诉人工资理由不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持原判，驳回上诉。许新村向一审法院起诉请求1、请求判令被告支付违法解除劳动合同违约金108429.48元（6023.86年/元*9年*2）；2、判令被告支付病假工资及生活费13440元（1400元*80%*12月）；3、判令被告赔偿因未缴纳社会保险费造成原告的损失9333元（777.75*12）；4、判令被告赔偿失业金损失13440元（1400元*80%*12月）合计144642.48元；5、判令被告为原告办理档案和社会保险关系转移手续。6、本案诉讼费用由被告承担。：一审法院认定事实，2006年5月20日，经中共江苏沛县经济开发区工委批复，芭田公司成立工会。2008年5月，许新村到芭田公司工作，双方签订了书面劳动合同，并办理了养老、医疗、工伤、生育、事业保险。2015年7月，许新村被派往沈阳芭田希杰生态工程有限公司工作至2015年11月，2015年12月又回到芭田公司工作，许新村在沈阳芭田希杰生态工程有限公司工作期间，其各项社会保险仍由芭田公司缴纳。2011年11月4日，经芭田公司职工大会会议决议书表决通过《员工考勤管理制度》、《员工违纪管理制度》。《员工考勤管理制度》第五页5.4.2载明“连续旷工三天以上,或一年内旷工累计超过五天者并扣10分，公司与其解除劳动关系”。2015年6月17日考勤管理制度培训知晓确认表显示培训内容为《考勤管理制度》各条款内容，许新村作为芭田公司员工在该表上签字。2016年5月26日，许新村在工作中突发疾病入住沛县人民医院治疗，并履行了请假手续，2016年7月13日病假到期，此后许新村未返岗工作。2016年7月18日，芭田公司人事行政办向芭田公司提交关于申请解除与许新村劳动关系的报告，2016年7月20日，芭田公司工会委员会出具《关于许新村解除劳动合同批复的通知》，内容为：“因2016年7月18日收到关于申请解除与许新村劳动关系的报告，现徐州市芭田生态有限公司工会委员会通过调查了解该员工自2016年7月14日无故旷工一直未到公司上班，违反公司规章制度，经160714员工代表会议员工代表一致表决同意与许新村解除劳动合同之处理决定。”同日，芭田公司人事行政办下发《关于与许新村解除劳动合同的通知》，主要内容为依据《考勤管理制度》相关规定，经征求同级工会意见后，视为许新村自动离职给予解除劳动合同。该《关于与许新村解除劳动合同的通知》采用张贴的方式告知，而未向许新村本人送达。同月，芭田公司终止了许新村的养老、医疗、生育、失业保险等，许新村的工伤保险费缴至2017年6月，工资发放至2016年5月。许新村2015年6月至2016年5月每月领取工资分别为3538.41元、3961.33元、3656.41元、6708.06元、7519.68元、9441.22元、7531.73元、4948.78元、4516.80元、4652.60元、4678.79元、4597.31元。以上工资合计65751.12元，月平均工资为5479.26元。许新村请求判令芭田公司赔偿因未缴纳社会保险费造成的损失9333元（777.75*12）；判令芭田公司赔偿失业金损失13440元（1400元*80%*12月）合计144642.48元；判令芭田公司为其办理档案和社会保险关系转移手续三项诉讼请求在申请仲裁时未作为仲裁请求事项提出要求。一审法院认为，关于被告解除与原告的劳动合同是否违法并应否支付违法解除劳动合同赔偿金及数额问题，《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”根据这一规定，用人单位单方解除劳动合同时，向劳动者送达解除劳动合同的通知和相关证明，属于法律规定的义务，也是用人单位解除劳动合同的必经程序。本案中，芭田公司未提供充分的证据证明向许新村本人送达《解除劳动合同通知书》和相关证明，而是通过采用张贴通知方式送达解除劳动合同通知，不符合法律规定。因此，本院认为芭田公司解除与许新村的劳动合同不符合法律、法规及司法解释的规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。本案中，许新村不要求继续履行劳动合同，芭田公司应当依照规定支付赔偿金。许新村在2008年5月在芭田公司工作，2016年7月20日解除合同，许新村在芭田公司工作已满8年，解除劳动合同前十二个月月平均工资为5479.26元，因此芭田公司应支付许新村赔偿金87668.16元（5479.26元∕月*8年*2），许新村主张超过部分，本院不予支持。关于被告是否应支付原告停工期间的生活费及数额，《江苏省工资支付条例》第二十七条规定“劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定医疗期内的，用人单位应当按照工资分配制度的规定以及劳动合同、集体合同的约定或者国家有关规定，向劳动者支付病假工资或者疾病救济费。病假工资、疾病救济费不得低于当地最低工资标准的百分之八十。国家另有规定的，从其规定。”原国家劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》（劳部发【1994】479号）第三条规定企业职工患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，实际工作年限十年以下的，五年以上的为六个月。本案中，许新村在芭田公司工作八年以上，依据规定可享受六个月的医疗期。因此许新村2016年5月26日住院，出院后病请至2016年7月13日，且许新村2016年5月工资已支付，因此芭田公司应支付许新村病假工资及生活费1590元（1400元*80%*1个月+1400元*80%*13天∕31天），许新村主张超过部分，本院不予支持。关于争议焦点被告应否赔偿因未缴纳社会保险费给原告造成的损失；被告应否赔偿原告失业金损失及数额；被告应否为原告办理档案和社会保险关系转移手续等问题，未经过仲裁前置程序一审法院不予理涉。综上，一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、第四十七条、第四十八条、第五十条、第八十七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，参照《江苏省工资支付条例》第二十七条，原国家劳动部《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条之规定，判决：一、被告徐州市芭田生态有限公司于判决生效之日起十日内支付原告许新村赔偿金87668.16元；二、被告徐州市芭田生态有限公司于判决生效之日起十日内支付原告许新村病假工资1590元；三、驳回原告许新村的其余诉讼请求。二审期间双方当事人均无新证据提供，一审查明事实二审予以确认。本院认为，上诉人虽主张向被上诉人邮寄送达过《解除劳动合同通知书》，系被上诉人拒绝签收，但上诉人并未就此提供证据证明，本院不予采信。根据查明事实，上诉人就《解除劳动合同通知书》仅进行了张贴公示，并未向被上诉人进行送达，不符合关于用人单位解除与劳动者之间的劳动关系，应向劳动者出具解除或终止劳动关系通知书的规定。因此，一审法院判决上诉人解除与被上诉人之间的劳动关系违法，上诉人支付被上诉人赔偿金并无不当。关于被上诉人解除劳动合同前十二个月的平均工资计算问题，上诉人主张被上诉人被派往沈阳芭田希杰生态工程有限公司工作期间的工资，并非上诉人向被上诉人发放，不应当计入平均工资，但被上诉人系因上诉人的安排外出工作，双方劳动关系存续，上诉人亦未向被上诉人支付工资。一审法院以该期间被上诉人的收入作为计算被上诉人被解除劳动关系前十二个月平均工资，亦无不妥。综上，上诉人徐州市芭田生态有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。判决为终审判决。审判长  廖伟巍审判员  宋新河审判员  孟 娟二〇一九年二月十八日法官助理曹勇书记员陆滢冰