安徽省肥西县人民法院民 事 判 决 书(2018)皖0123民初1105号原告：王代保，男，1971年12月22日出生，汉族，住安徽省肥西县。委托诉讼代理人：程林，安徽盛鸿律师事务所律师。被告：肥西县中医院，住所地安徽省肥西县巢湖南路5号，社会信用代码12340123485110821N。法定代表人：叶俊，系该院院长。委托诉讼代理人：张宇平，安徽皖国泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：代燕，女，系该院干事。第三人：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路银保大厦，社会统一信用代码91340100754857916L。委托诉讼代理人：梅丽，安徽皖国泰律师事务所律师。原告王代保与被告肥西县中医院、第三人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称中国人保合肥分公司）医疗损害纠纷一案,本院受理后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王代保及其委托诉讼代理人程林、被告肥西县中医院委托诉讼代理人张宇平、第三人中国人保合肥分公司委托诉讼代理人梅丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王代保向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告赔偿原告残疾赔偿金10000元、精神损害抚慰金5000元、误工费2000元、护理费2000元，住院伙食补助费500元（暂定合计19500元，待鉴定后变更）;2、诉讼费、鉴定费由被告承担。后，王代保根据鉴定结果变更诉请如下：1、请求法院判决被告赔偿原告27071元【含医疗费8293.97元、残疾赔偿金63280元（按2018年城镇居民人均可支配收入31640元/年×2年）、精神损害赔偿金8000元、误工费21716.7元（按2018年城镇非国有企业人均工资65150元，除以12个月，乘以4个月）、护理费16064.4元（按2018年城镇非国有企业人均工资65150元，除以12个月，乘以3个月）、营养费3000元(50元/天×60天)、律师代理费15000元，合计135355.07元，按20%参与度为27071元】；2、鉴定费6430元（5000元+1430元）及诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2015年1月28日因摔伤前往原县中医院检查治疗，该院拟诊“左骸骨骨折”予以中药口服；2015年4月18日原告前往肥西县中医院治疗且于2015年7月7日始连续在该院住院治疗，现左下肢屈伸不利，疼痛，无法正常行走。原告认为：肥西县中医院在实施手术过程中，手术方案错误，致使反复手术，膝关节因此遭受二次损伤。上述两被告的错误医疗行为是导致原告目前损害后果的主要原因。根据《侵权责任法》54条、57条规定向法院起诉，请求法院判决被告作如上赔偿。肥西中医院辩称，原告主张医疗费过高，医疗费没有证据证明与本次伤害有关联性的，应予以剔除；伤残赔偿金不应按城镇标准计算；精神抚慰金过高；误工费每天178元，不符合事实；护理费质证意见同上，过高；律师代理费没有依据；原告主张的参与度标准过高，我方认为应按照10%计算。另一点，保险公司在本案与我方之间有保险合同约定，免赔率10%或4000，以高者为算。中国人保合肥分公司意见同肥西县中医院。本院经审理认定事实如下：王代保于2015年1月28日因摔伤前往怀远县中医院检查治疗，该院拟诊“左髌骨骨折”予以中药口服。自2015年4月18日始，王代保多次前往肥西县中医院门诊治疗，2015年7月7日王代保因左膝关节活动疼痛半年余在肥西县中医院住院治疗，医方诊断为左膝双侧先天性盘状半月板（伴退变III。），于2015年7月9日行左膝关节镜探查+半月板部分切除术。术后王代保因左膝关节疼痛两次入住肥西县中医院，医方于2015年10月17日予以行“左膝关节镜探查术+外侧前角破裂部分切除术”。术后，王代保左膝仍屈伸不利，疼痛，无法正常行走，双方协调不成，以致成讼。本案审理过程中，根据王代保、肥西县中医院的申请，本院依法委托安徽天正司法鉴定中心鉴定下列事项：1、肥西县中医院对王代保的医疗行为是否存在过错；2、如存在过错，则肥西县中医院对王代保的诊疗行为与王代保的损害结果之间是否存在因果关系及原因力大小。安徽天正司法鉴定中心于2018年11月15日作出皖天正司鉴[2018]法临鉴字第2485号司法鉴定书，该司法鉴定意见书分析说明部分分析载明：根据委托人提供的现有材料，结合听证会医患双方陈述，综合分析如下：2015年1月28日，被鉴定人王代保因故致左膝损伤，先后多次门诊治疗。2015年7月7日，被鉴定人王代保因左膝关节活动疼痛半年余在肥西县中医院住院医疗，医方诊断为左膝关节左膝双侧先天性盘状半月板（伴退变III。），于2015年7月9日行左膝关节镜探查+半月板部分切除术。术后王代保因左膝关节疼痛多次入住肥西县中医院，医方于2015年10月17日予以行“左膝关节镜探查术+外侧前角破裂部分切除术”。膝关节盘状半月板指半月板先天发育所致解剖结构异常，边缘肥厚，增宽增大，内部纤维排列杂乱无章，形态异常非半月形，呈盘状而得名。多见于青壮年，好发于外侧半月板，因盘状半月板不能适应膝关节的运动，在运动中很容易出现半月板损伤。临床表现以关节疼痛、交锁和弹响为主，部分伴有关节肿胀，关节外侧间隙压痛、麦氏征阳性。盘状半月板主要通过MRI影象诊断，表现为半月板的增大、增宽和增厚，连续三层或三层以上显示半月板体部宽度增宽。治疗方法：盘状半月板损伤手术方式多采取关节镜下半月板部分切除成形术，创伤小、疗效较好，患者术后膝关节功能恢复快，关节稳定性好，有利于最大限度保留半月板正常功能、延缓关节退变。保守治疗可针灸、理疗、调理外敷等。影响盘状半月板损伤治疗效果的因素有很多，研究发现：盘状半月板损伤患者越年轻，治疗时间越早，其远期治疗效果越好，而年龄大的患者由于半月板的退变加重，病史也比较长，加之长期延误治疗会继发关节的退行性改变，疗效往往比较差。根据委托人提供的资料：被鉴定人王代保因左膝关节活动疼痛半年余入住肥西县中医院，医方诊断为左膝双侧先天性盘状半月板（伴退变III。），结合手术记录记载及影像片资料，医方诊断明确。医方确诊被鉴定人王代保左膝双侧先天性盘状半月板（伴退变III。）后，予以行左膝关节镜探查+半月板部分切除术，该治疗符合一般诊疗思维。肥西县中医院2015年7月9日手术记录记载“右侧膝关节腔滑膜增生，外侧半月板呈小盘状，半月板后角、体部层裂，内侧半月板未见明显破裂”，结合2015年10月17日手术记录记载“左侧膝关节外侧半月板体部及后角成型良好，无破损，宽度约8mm左右，边缘光滑，前角有破裂约三度，宽度比正常半月板前角约宽2mm左右”。表明肥西县中医院在对被鉴定人王代保首次手术治疗过程中未发现左膝半月板前角破裂，未针对相应损伤部位进行全面彻底的治疗，以至于首次手术后被鉴定人王代保左膝病情改善差，未达到应有的治疗效果，延长被鉴定人王代保的病程，对被鉴定人王代保的病情控制产生一定的不利影响。综上所述，被鉴定人王代保自身因素（左膝外伤、先天性盘状半月板）是导致其目前损害后果的主要原因。肥西县中医院在对被鉴定人王代保治疗过程中存在术中探查不仔细、病历书写不规范等方面的不足，该不足之处与被鉴定人王代保损害后果之间存在间接的因果关系，系轻微责任，原因力大小拟为10%-20%之间，供委托人参考。鉴定意见：肥西县中医院在对被鉴定人王代保治疗过程中存在不足，该不足之处与被鉴定人王代保损害后果之间存在间接的因果关系，系轻微责任，原因力大小10%-20%之间，供委托人参考。后，根据王代保的申请，本院依法委托安徽全诚司法鉴定中心对王代保的伤残等级及三期（误工期、护理期和营养期）进行鉴定，该鉴定中心于2019年1月18日出具皖全诚司法鉴定中心[2018]临鉴字第1997号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：（一）被鉴定人王代保左膝双侧盘状半月板，前交叉韧带损伤，髌上囊及关节腔少量积液，经手术治疗后，遗留右膝关节功能丧失25%以上（不足50%），构成十级伤残。（二）被鉴定人王代保误工期共计以120日为宜，护理期共计以90日为宜，营养期共计以60日为宜。王代保为此支出鉴定费1430元。本院认为，医疗行为具有专业性和技术性强的特点，对医疗单位在诊疗护理过程中是否存在过失行为、有无医疗损害后果等凭借经验方法难以确定，须依靠技术鉴定方法对有争议的医疗损害事实的因果关系、诊疗护理过程中是否存在过错等，委托鉴定机构运用专门知识和现代科技手段进行检测、分析、鉴别后作出鉴定结论。本案各方当事人就肥西县中医院在对王代保的诊疗过程中是否存在过错，如存在过错，该过错行为与王代保损害后果之间是否具有因果关系，如具有因果关系，该因果关系的参与度是多少等事项进行司法鉴定。应各方申请，本院依法委托安徽天正司法鉴定中心进行鉴定。依据安徽天正司法鉴定中心的鉴定意见书，肥西县中医院对王代保的医疗行为存在不足，该不足之处与被鉴定人王代保损害后果之间存在间接的因果关系，系轻微责任，原因力大小10%-20%之间。各方对该鉴定结论均未提出异议，综合案情及鉴定机构的鉴定意见，本院确定肥西县中医院医疗过错参与度为17%，肥西县中医院依法应对王代保的各项损失承担17%的赔偿责任。王代保的各项损失为：1、医疗费。王代保在肥西县中医院门诊及住院治疗共产生医疗费7582.26元（115.06元+100.72元+2777.02元+28元+299.96元+173.94元+993.70元+111.96元+1851.90元+1130元），另有医疗费962.6元（20元+575.95元+123.82元+148.78元），虽非王代保在肥西县中医院治疗所花费用，但该部分费用系王代保在肥西县中医院治疗后针对对其左膝损伤后续治疗所产生的费用，亦应计算在肥西县中医院承担范围之内，综上，王代保的医疗费损失共计8544.86元（7582.26元+962.6元），王代保主张医疗费用为8293.97元，系其对自身权利的处置，本院予以确认。按照过错程度，肥西县中医院应承担的医疗费用为1410元（8293.97元×17%）；2、误工费。综合案情及鉴定机构的鉴定意见，本院确定王代保的误工期为120日。鉴于王代保未能举证证明其因误工造成的实际损失情况，亦未能举证证明其最近三年的平均收入，鉴于王代保系农村户口，故对王代保的误工损失参照2017年度安徽省城镇非私营单位农、林、牧、渔业平均工资标准予以确定，该部分损失经计算为11879.01元（36132元/年÷365天×120天），据此，肥西县中医院应承担的赔偿责任为2019.43元（11879.01元×17%）；3、护理费。综合案情及鉴定机构的鉴定意见，本院确定王代保的护理期为90日。护理费标准参照2017年度安徽省居民服务、修理及其他服务业职工平均工资48500元／年的标准予以计算，该项合计为11958.90元（48500元／年÷365天×90天），据此，肥西县中医院应承担的赔偿责任为2033.01元（11958.90元×17%）；4、营养费。综合案情及鉴定机构的鉴定意见，本院确定王代保的护理期为60日。王代保要求按照每天50元的标准计算营养费，符合法律规定，本院予以支持，该部分费用合计为3000元（50元/天×60天），据此，肥西县中医院应承担的赔偿责任为510元（3000元×17%）；4、残疾赔偿金。王代保系农村户口，其所提供的加盖有肥西县高店乡人民政府公章的人口安置确认书，仅能显示2018年10月23日，其户成员被确认为安置人口，并不能显示其房屋及土地已被征迁，王代保以此为由主张其属失地农民，应按城镇居民损害赔偿标准计算残疾赔偿金不能成立。王代保的残疾赔偿金标准应按2017年度合肥市农村居民人均纯收入12758元／年的标准计算，其残疾赔偿金为25516元（12758元/年×20年×10%），肥西县中医院应承担其中的17%即4337.72元。7、精神抚慰金。本案中，王代保的伤情经鉴定为十级伤残，肥西县中医院未能尽早发现王代保左膝外侧前角破裂的病情，对王代保病情的控制产生一定的不利影响，结合肥西县中医院的过错程度，本院对王代保所主张的精神损害抚慰金酌情予以支持2000元。8、鉴定费。根据王代保提交的鉴定费发票，王代保预先支付了本案的鉴定费用1439.06元。由肥西县中医院按过错程度承担244.64元。王代保主张律师费，无事实依据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款和第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款的规定，判决如下：一、肥西县中医院应于本判决生效之日起十日内，赔偿王代保医疗费1410元、误工费2019.43元、护理费2033.01元、残疾赔偿金4337.72元、精神损害抚慰金2000元、鉴定费244.64元，共计11800.16元；二、驳回王代保的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费288元，由原告王代保负担88元；被告肥西县医院负担200元。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于合肥市中级人民法院。审判员  杜倩倩二〇一九年二月十三日书记员  陈 倩附相关法条：《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第五十七条医务人员在诊疗活动中未尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。第十八条受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。精神损害抚慰金的请求权，不得让与或者继承。但赔偿义务人已经以书面方式承诺给予金钱赔偿，或者赔偿权利人已经向人民法院起诉的除外。第十九条医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。第二十一条护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。第二十三条住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。第二十五条残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。第三十五条本解释所称＂城镇居民人均可支配收入＂、＂农村居民人均纯收入＂、＂城镇居民人均消费性支出＂、＂农村居民人均年生活消费支出＂、＂职工平均工资＂，按照政府统计部门公布的各省、自治区、直辖市以及经济特区和计划单列市上一年度相关统计数据确定。＂上一年度＂，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度。《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条因侵权致人精神损害，但未造成严重后果，受害人请求赔偿精神损害的，一般不予支持，人民法院可以根据情形判令侵权人停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉。因侵权致人精神损害，造成严重后果的，人民法院除判令侵权人承担停止侵害、恢复名誉、消除影响、赔礼道歉等民事责任外，可以根据受害人一方的请求判令其赔偿相应的精神损害抚慰金。第十条精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对残疾赔偿金、死亡赔偿金等有明确规定的，适用法律、行政法规的规定。