上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪01民终49号上诉人（原审原告）：徐馥如，男，1962年5月11日出生，汉族，住浙江省平湖市。委托诉讼代理人：汪俊晶，浙江红船律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈东琴，浙江红船律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：上海叮当网络科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区青铜路****地下****。法定代表人：陈雷，经理。被上诉人（原审被告）：陈雷，男，1975年6月5日出生，汉族，住上海市长宁区。以上两被上诉人的共同委托诉讼代理人：窦玉波，上海致格律师事务所律师。上诉人徐馥如因与被上诉人上海叮当网络科技有限公司（以下简称叮当公司）、陈雷与公司有关的纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初41515号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。徐馥如上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持徐馥如一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院以董事会未作出关于赠与徐馥如股票期权数量的决议为由，认定徐馥如无权要求赔偿，存在错误。董事会有权作出决议改变赠与数量，而无权作出决议否定赠与事实。且董事会从未作出变更赠与数量或不赠与的决议。2、一审法院认定本案超过诉讼时效，适用法律错误。《股票期权赠与通知书》用于计算行权的时间，而并非诉讼时效的起算点。且即使按照《股票期权赠与通知书》计算诉讼时效，亦应以最后一期履行届满日2015年12月31日作为起算点，本案并未超过诉讼时效。3、徐馥如与叮当公司签订《叮当公司股权期权协议书》（以下简称《股权期权协议书》），叮当公司拥有主动权，如果叮当公司不发出《股票期权赠与通知书》，徐馥如将无法行权。叮当公司以不作为的方式导致协议无法履行，应当向徐馥如赔偿0.6%股权所对应的价值。4、陈雷作为叮当公司的法定代表人和大股东且代表叮当公司签订涉案协议，在履行协议中亦存在重大过失，应当承担赔偿责任。叮当公司、陈雷共同辩称：不同意徐馥如的上诉请求。1、徐馥如能否获得相应期权以及期权的数量应当由董事会决定，涉案期权行权条件并未成就。2、叮当公司已经发生兼并，徐馥如对此亦已知晓。3、徐馥如的最晚行权日为2017年2月2日，徐馥如从未行权也未主张过对价。4、陈雷系叮当公司的法定代表人，徐馥如要求陈雷承担赔偿责任，缺乏依据。徐馥如向一审法院起诉请求：判令叮当公司、陈雷赔偿徐馥如叮当公司0.6%股权对应的损失。一审法院认定事实：叮当公司于2011年3月1日成立，陈雷是叮当公司的发起人、股东兼现任法定代表人。2011年7月，徐馥如进入叮当公司工作。2013年2月3日，徐馥如（甲方）与叮当公司（乙方）签订《股权期权协议书》，约定：第一条，乙方承诺从2013年开始在3年内向甲方赠与0.6%的股票期权，计18万股，为第一年0.2%，第二年0.2%，第三年0.2%，赠与数量由公司的董事会决定，甲方可在指定的行权日以行权价格购买公司的普通股；第二条，股票期权有效期1年，从最终赠与日起满1年时股票期权将失效；第四条，甲方有权在赠与日满3月开始行权，每3个月可行权一次；第五条，甲方在前4个行权日中的每个行权日拥有赠与数量1/4的行权权利，若某一行权日未行权，必须在其后的第一个行权日行权，但最后一个行权日必须将所有可行权部分行权完毕，否则，股票期权自动失效；第六条，甲方若欲在某一行权日对其可行权部分实施全部或部分行权，则必须在该行权日前7个交易日缴足现款；第八条，当乙方被兼并、收购时，除非新的股东大会同意承担，否则甲方尚未赠与的部分停止赠与，已赠与未行权的部分必须立即行权；第十一条，乙方在赠与甲方股票期权时必须以《股票期权赠与通知书》的书面形式进行确认，甲方须在一个交易日内在通知书上签字，否则视为不接受股票期权；第十二条，甲方行权缴款后必须在行权日前以《股票期权行权通知书》的形式通知乙方，同时必须附有付款凭证。2017年1月，徐馥如获得叮当公司授予的《荣誉证书》，被评定为优秀员工。2017年12月31日，徐馥如从叮当公司离职。叮当公司、陈雷提交有徐馥如签字的《离职交接表》，显示徐馥如自动离职。一审庭审中，徐馥如表示《离职交接表》不是其本人所签。2018年1月，徐馥如向叮当公司与陈雷发出《关于股票期权行权的书面请求》，要求对公司赠与的18万股进行行权。2018年2月，徐馥如向叮当公司发出《律师函》，要求叮当公司联系办理股票行权、股权登记等事宜。叮当公司确认收到《关于股票期权行权的书面请求》和《律师函》。徐馥如还提交了由案外人童某、秦某、陈某出具的书面说明，称曾是叮当公司的员工，陈雷在2017年年会宣布徐馥如拥有叮当公司的股份，但均未出庭作证。对此，叮当公司、陈雷确认童某、秦某、陈某是叮当公司的员工，但已经离职，与叮当公司存在利害关系，对证明内容也不认可。一审庭审中，叮当公司、陈雷确认董事会至今没有作出过赠与徐馥如股票期权的决议，今后董事会也不会作出赠与徐馥如股票期权的决议。徐馥如、叮当公司、陈雷均确认，叮当公司从未向徐馥如发出过《股票期权赠与通知书》。一审法院还查明，2013年12月至2014年11月期间，叮当公司的股东、董事发生过变更。一审法院认为，徐馥如与叮当公司签订的《股权期权协议书》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应恪守。《股权期权协议书》约定，股票的赠与数量由公司的董事会决议，徐馥如有权在赠与日满3个月开始行权，每3个月可行权一次。故叮当公司董事会作出赠与徐馥如股票期权数量的决议是徐馥如行权的先决条件。由于叮当公司没有作出赠与徐馥如股票期权的董事会决议，徐馥如不满足行权条件。此外，《股权期权协议书》还约定，叮当公司承诺从2013年开始在3年内向徐馥如赠与0.6%的股票期权，即从2013年至2015年开始每年向徐馥如赠与0.2%的股票期权，股票期权有效期为1年，从最终赠与日起满1年时股票期权将失效。叮当公司一直未向徐馥如发出书面的《股票期权赠与通知书》，徐馥如理应知道自己的权益可能受到侵害，但直至徐馥如2017年12月31日离职之前，都未曾向叮当公司提出异议，没有及时向叮当公司主张股票期权。故徐馥如要求叮当公司赔偿徐馥如叮当公司0.6%股权对应的损失，缺乏依据，不予支持。徐馥如要求陈雷承担责任，亦缺乏依据，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条之规定，判决如下：驳回徐馥如的全部诉讼请求。一审案件受理费4,300元，减半收取计2,150元，由徐馥如负担。双方当事人二审期间均未向本院提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审判决查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为，本案争议焦点为：徐馥如主张叮当公司、陈雷向其赔偿股权损失是否具有事实和法律依据？本院对此作如下分析：其一，《股权期权协议书》约定，叮当公司承诺在2013年开始的3年内向徐馥如赠与股票期权。但根据叮当公司于二审中的陈述，该协议书约定的股权系由叮当公司的股东进行让渡，并非叮当公司持有自身股权并将其进行赠与。徐馥如亦称实际系由陈雷向其让渡股权。股东是否向公司员工出让股权，叮当公司并无权作出决定。《股权期权协议书》并未对股东如何向徐馥如出让股权作出约定，股东亦未作出让渡股权的承诺。因此，《股权期权协议书》并不能直接履行，尚需股东出让股权的前提。其二，《股权期权协议书》中约定赠与数量由董事会决定，而董事会并未作出相应决议。且在该协议签订后，叮当公司的股权发生了变化。《股权期权协议书》亦约定，当叮当公司被兼并、收购时，徐馥如的受赠应由新的股东大会同意。现并无证据证明，在叮当公司股权发生变化后，叮当公司股东会曾同意向徐馥如赠与股权。其三，《股权期权协议书》履行期间为2013年开始的三年，徐馥如对其在此期间未向叮当公司主张相应权利，亦不能作出合理解释。此外，徐馥如主张陈雷共同承担赔偿责任，亦缺乏事实和法律依据，本院难以支持。一审法院驳回徐馥如的诉讼请求，并无不当，本院予以支持。综上所述，徐馥如的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4,300元，由上诉人徐馥如负担。本判决为终审判决。审判长  郑军欢审判员  胡玉凌审判员  成 阳二〇一九年二月二十二日书记员  俞泊泓附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；......三、第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。