山东省青岛市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）鲁02行终30号 上诉人（原审原告）贺江华，女，汉族，住青岛市崂山区。 委托代理人戚威，山东柏瑞律师事务所律师。 委托代理人窦泽成，山东柏瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）青岛市崂山区卫生和计划生育局，住所地青岛市辽阳东路******。 法定代表人李兴水，局长。 行政机关出庭负责人矫秋云，该局综合监督局副局长 委托代理人李晶鑫，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 委托代理人高荣荣，山东众成清泰（青岛）律师事务所律师。 上诉人贺江华因诉被上诉人青岛市崂山区卫生和计划生育局行政处罚一案，不服山东省青岛市崂山区人民法院（2018）鲁0212行初43号行政判决，在法定期限内提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2019年1月14日在第十五法庭公开开庭审理了本案。上诉人贺江华的委托代理人窦泽成，被上诉人青岛市崂山区卫生和计划生育局的出庭负责人矫秋云及委托代理人李晶鑫、高荣荣，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院查明，2016年10月25日，被告根据移送线索到青岛崂山医保城中医医院（以下医保城中医院）进行调查，发现医保城中医院三楼妇科涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自执行，制作了现场笔录，该科室工作人员王梅丽自述其本人从事妇科检验工作，并在该笔录中签字确认。2016年11月3日，被告对医保城中医院的业务院长闫雪梅进行调查。闫雪梅陈述称三楼妇科不属于医保城中医院管理范围内。2016年11月3日，被告对三楼妇科的医师周素丽进行了调查。周素丽陈述称，其工资由贺江华发放至个人账户，且贺江华的指示在固定资产清单上签字。在工作过程中，贺江华从事B超检验工作。2016年11月3日，被告对贺江华进行调查，贺江华称其本人于医保城中医院属于合作关系，未签订书面协议。2016年11月23日的调查过程中，贺江华称其本人没有取得医师资格证和医师执业证。2016年12月28日，被告对医保城妇科从事检验工作的王梅丽进行调查。王梅丽陈述称，其自2016年4月份开始在医保城妇科从事检验工作，本人没有专业技术资质，工资由雇主贺江华于每月15日汇入其个人账户。2017年1月17日，被告对于鑫进行调查。于鑫陈述称，工资由贺江华发放，见过贺江华进行过B超操作检查，科室内的POS机系贺江华申请。2017年4月11日，医保城中医院向被告出具《青岛崂山医保城中医医院关于贺江华私自办理银行收费POS及等情况说明》，内容：一、贺江华在我医院组建妇科期间未征得本院领导同意签字及认可，私自办理银行P0S机，并建立新的收费账户，收费小票抬头为青岛医保城中医院，这个账户不是我院的收费账号，而且收费金额不详，属于私自收费，违反我医院的收费规定。而且所收金额不存在分配。二、贺江华在未征得青岛崂山医保城中医医院领导的同意，私自与金域公司签订关于妇科检验合作的协议，并加盖我青岛崂山医保城中医院公章，根据调查表明，所盖章时间没有盖章记录，因此我医院怀疑用假公章签署。且所获得的收费金额不详，没有利益分配。三、贺江华在笔录提到医保城中医院与其分成为30%，为此事我院询问了前任管理者，任何人都没有得到贺江华收入所得的30%，而且没有正式合作协议的签署。贺江华的私自收费，医保城中医医院账户没有详细的资料，也无法收取30%的利润，所以贺江华的口供是不属实的。通过上述情况表明贺江华私自办理相关银行收费pos机和妇科项目检验属于严重违反医院的管理规定，并损害了青岛崂山医保城中医医院切身利益，并造成很坏的影响。青岛崂山医保城中医医院保留对贺江华依法申诉的权利。2017年6月26日，被告向贺江华下达了《行政处罚事项告知书》，告知贺江华拟处罚的事实、法律依据及处罚事项，并告知了贺江华有申请听证的权利。2017年7月7日，被告依据贺江华的申请，举行了听证会。贺江华在听证会期间提出如下异议：1、贺江华与医保城中医院属于投资关系，不是承包、出租或是借用关系。2、扣押设备程序违法。3、违法收入认定事实不清。听证会结束后，被告调取了贺江华申请POS机的材料及POS机交易明细，证据显示贺江华的POS机刷卡交易额共计785886.13元。根据贺江华的申请，被告于2017年11月29日召开第二次听证会，向贺江华出示了上述证据，贺江华认为该证据因侵犯当事人合法权益，认定两台P**机的交易记录为贺江华的非法所得事实依据不足，缺乏合理性。2017年11月3日，被告作出被诉《行政处罚决定书》，内容：2016年10月25日，我局接到滨州市卫生和计划生育委员会移送的案件线索，对青岛崂山医保城中医医院进行调查，在调查取证过程中发当事人涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，于2016年11月3日立案调查，经过三次案件延期，现已调查终结。现查明，当事人于2016年5月24日至10月期间借用青岛崂山医保城中医医院的《医疗机构执业许可证》在三楼妇科擅自开展诊疗活动，上述事实有以下证据证实:1、现场笔录(2016年10月25日)用于证明青岛崂山医保城中医医院三楼妇科有诊疗设备、器械，处于正常接诊状态;2、《询问笔录》(闫雪梅2016.11.3)用于证明：1、该医疗机构人员的工资由医保城集团统一发放，形式为现金或银行卡2、三楼妇科的B超机等医疗设备、器械不属于该医疗机构所有;3、询问笔录(曲亚男，总经理秘书，2016.10.27)用于证明该医疗机构的收费均在一楼收款处;4、曲亚男身份证复印件、名片用于证明曲亚男工作身份信息;5、《询问笔录》(王梅丽，检验人员，2016.12.28)用于证明三楼妇科开展的诊疗活动、医学检验以该医疗机构名义;6、该医疗机构检验报告单若干，提起三张检验报告、一张处方笺用于证明对外以该医疗机构名义开展;7、王梅丽交通银行卡交易明细以及王梅丽的说明用于证明工资由贺江华发放而不是该医疗机构8、《询问笔录》(周亲丽，2016.11.3)用于证明：三楼妇科的医疗设备、器械属于“青岛好美德妇产医院”所有；2、工资由贺江华发放，形式为打到建行卡里；9、《询问笔录》(贺江华，2016.11.23)用于证明：1、贺江华与该医疗机构是投资合作关系；2、于鑫、周素丽、王梅丽由贺江华管理并发放工资；3、医疗设备、器械是其租赁来的；4、该医疗机构出借《医疗机构执业许可证》以营利为目的，承诺有贺江华收入的30%分成；10、《询问笔录》(贺江华2016.11.3)用于证明医疗设备、器械是贺江华投资的；11、《证据先行登记保存决定书》、《证据先行登记保存处理决定书》用于证明三楼妇科内的医疗设备、器械有：OCU宫内节育器1个、吸引管2把、扩张棒2个、一次性产包1个、斯曼峰电动流产吸引器1台、V0LUSONE8立式B超机1台、台式电脑服务器1台、“迈瑞”便携式多普勒彩色超声机1台、耦合剂1箱加2盒、检测试剂?包、全自动免疫分析仪1台、生物显微镜1台、医用离心机1台、“伟力”医疗操作台1套、恒温控制器1台、精子计数器1个、智能型电热恒温培养箱1个、电子石英定时针1个、微量振荡器1个、电脑主机5台、显微镜2台、血沉检测架1个、样本架12个、橡胶手套0.5盒、移液管3个、××试剂盒0.5盒、××试剂盒0.5盒、RV反应杯5盒、采血枪2盒、一次性吸管1盒、流产包1.5箱、一次性医用中单1箱、扩阴器2箱、一次性注射器7盒、药品1箱；12、委托书(刘磊)用于证明签收《证据先行登记保存决定书》、《证据先行登记保存处理决定书》的人员为贺江华委托的；13、周素丽提供的建设银行活期账户明细及文字说明用于证明周素丽工资由贺江华发放而非青岛崂山医保城中医医院；14、青岛崂山医保城中医医院提供的情况说明及工资明细证明三楼妇科人员工资并非由该医疗机构发放同时证明贺江华非本医疗机构人员；15、青岛卓信医疗器械有限公司送货单及报价单用于证明诊疗设备、器械归妇科，由三楼妇科的工作人员王梅丽签收，归当事人的“青岛好美德妇产医院有限公司”所有，并非该医疗机构所；16、银盛支付服务股份有限公司出具的贺江华在青岛崂山医保城中医医院设立的两台P**机的交易明细以及设立时提供的原始资料证明商户号为826452051228072、826452051228073的POS机收入归贺江华所有，同时证明贺江华在三楼妇科的违法所得，826462061228072的POS机收人240，536.13元，26462061228073的P06机收入546,360,00元，违法所得合计785,886.13元；证明贺江华在青岛崂山医保城中医医院妇科经营的开始日期为2016年5月24日；17、于鑫2017年1月17日询问笔录第2页证明POS机是贺江华申请设立的，放置在三楼妇科一个诊室内。2017年4月5日，我局召开了案件合议会议，合议人员一致同意承办人员的处理意见。2017年5月5日，我局召开重大案件讨论会议，会议确定了当事人依法应当承担的法律后果，2017年6月21日，崂山区人口和计划生育领导小组同意我局的处罚意见，2017年6月26日，我局向当事人送达青崂卫医罚告字(2017)第1002号《行政处罚事先告知书》，当事人提出听证，2017年7月7日我局依当事人申请召开听证会，双方争议的焦点归纳如下：1、证据与违法事实之间的关联性，我局取得的证据是为了证明当事人有承租或者构成了事实上的承租青岛崂山医保城中医医院三楼妇科的事实，出租承包科室的构成要件主要有人员的独立、设备设施的独立、经营管理的独立、经营风险独立承担等，上述证据分别证明每一个构成要件，因此与违法事实之间有关联性。2、当事人为王梅丽支付的，工资报酬问题，尾号3956的银行流水由王梅丽从银行打印，并书面说明是由当事人为其发放的工资，工资额度因每个月的工作量不同而有差别是正常的，没有其他证据证明这些欺项不是工资报酬。3、pos机小票所体现的收入归属问题，当事人质证时提出，pos小票上的款项并不能证名归当事人，为了确定款项的归属，我局执法人员调取了P08机设立公司的原始档案材料(证据16)，证明两台P**机均由当事人申请设立，地点，地点在青岛崂山医保城中医医院的银行账户为当事人的，收入进入当事人的账户。4、证据先行登记保存问题，证据先行登记保存经过领导审批，在立案之前，执法人员认为证据有可能事后难以取得，采取先行登记保存的方式来固定证据，程序合法。在做出处理决定的时限内(7日)均做出了处理决定，仅仅是文书使用方面有瑕疵，不影响作为证据的使用，尽管物证可以采取照片的形式，但并不说明执法人员的证据先行登记保存决定错误。5、于鑫询问笔录所记载的事项的证明效力，于鑫作为当事人雇佣的主要工作人员，直接参与了三楼妇科的具体工作，其所作的陈述应当作为证据使用。6、出租承包妇科的事实认定。出租承包科室的事实认定，不以是否有书面协议为判定标准，双方均承认有口头协议，取得的证据足以证明出租承包的各个构成要件，因此出租承包妇科的事实清楚。针对两台P**机的交易明细及原始资料，当事人提出以下质证意见：1、真实性有异议。当事人不记得相关交易记录，因此对于此份证据的所载内容是否真实不能确认。2、合法性有异议。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》规定，银行账户交易流水属于公民个人信息，受到法律保护。根据《金融机构协助查询、冻结、扣划工作管理规定》第四条规定，有权查询个人或单位在金融机构交易信息的机构不包含贵局，即贵局在无法律法规授权的情况下不能向金融机构查询个人或单位的银行账户交易信息，否则将构成侵权。金融机构对于提供公民存款信息尚受法律法规的限制，作为非银行金融机构的银盛支付服务股份有限公司同样也不应任意侵犯公民的合法权益。首先无权获取公民存款的个人信息，其次也无权向无法律法规授权获取公民存款信息的行政执法部门提供。贵局即便获取了相关信息，也是在法无授权的情况下取得的非法证据。根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十七条第一、第八项之规定，不能作为定案依据。3、关联性有异议。此份证据的提供方是银盛公司，与本案相关当事方均无关联，与认定贺江华是否涉嫌未取得《医疗结构执业许可证》而擅自执业以及非法进行胎儿性别鉴定也无关联。我局认为：1、证据真实。此份证据来源于P0S机的设立公司(银盛支付服务股份有限公司)，提供的交易明细加盖了公章，因此证据证实。2、证据合法。银盛支付服务股份有限公司作为非金融机构，不受《金融机构协助查询冻结、扣划工作管理规定》调整，因此我局可以依法查询交易信息我局是为了案件需要调取当事人的与案件有关的P0S机的交易信息，所取证据仅仅为了本案使用，未侵犯当事人的合法权益.此份证据是P0S的交易明细而非当事人的个人存款信息，POS机是以“青岛医保城中医院”名义设立的，并非当事人个人名义设立的，我局查询青岛医保城中医院的P0S机交易信息合法。3、关联性，此份证据可以认定当事人的违法所得，可以认定违法所得的归属，因此与违法事实有关联性。鉴于事实和证据的变化，2017年11月17日，我局向当事人送达第二次《行政处罚事先告知书》(青崂卫医罚告字【2017】第5002号)，当事人提出听证申请，我局于2017年11月29日依程序组织听证会，听证会上，当事人委托代理人除了对新证据的合法性、真实性、关联性提出质证意见外，还对非法所得的认定提出意见，主要为交易流水的信息不能确定为诊疗活动的费用，当事人还有可能存在其他合法交易项目。针对这一争议焦点，我局认为，认定为违法所得的证据有三个，分别为P0S机设立的地点为青岛崂山医保城中医医院，设立的名义以医疗机构的名义设立，于鑫的询问笔录中叙述P0S机是放在三楼的一个诊室内，不交现金的就刷卡，不认定为非法所得的证据当事人尚未提供，因此，应当依法认定有效的交易流水为诊疗活动所得。综上，根据《卫生部关于对有关医疗机构涉嫌出租承包科室处理意见的通知》(卫监督发(2004)342号)五，《卫生部关于对非法采供血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》(卫政法发(2004)224号)一(五)的规定，当事人的行为属于承包妇科。当事人的行为违反了《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，构成了未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为。依据《医疗机构管理条例》第四十四条，《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第(二)项、第(三)项，《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》第1条较重情形的规定，拟对当事人作出如下行政处罚，现第二次事先告知没收非法所得柒拾捌万伍仟捌佰捌拾陆元壹角叁分(785,886.13元)没收0CU宫内节育器1个、吸引管2把、扩张棒2个、斯曼峰电动流产吸引器1合V0LUS0NE8立式B超机1台、“迈瑞”便携式多普勒彩色超声机1台、耦合剂1箱加2盒、检测试剂1包、全自动免疫分析仪1台、生物显微镜1台、医用离心机1台、伟力医疗操作台1套、恒温控制器1台、精子计数器1个、智能型电热恒温培养箱1个、电子石英定时针1个、微量振荡器1个、显微镜2架、血沉检测架1个、样本架12个、橡胶手套0.5盒、移液管3个、××试剂盒0.5盒、××试剂盒0.5盒、RV反应杯5盒、采血枪2盒、一次性吸管1盒、流产包1.5箱、一次性医用中单1箱、扩阴器2箱、一次性注射器7盒、药品1箱。罚款人民币捌仟元整(8000.00元)。上述款项应于收到本决定书之日起15日内缴至中国农业银行股份有限公司青岛崂山支行。逾期不缴纳罚款的，依据《行政处罚法》第五十一条第(一)项规定，每日按罚款数额的3%加处罚款。 原审另查明，在本案行政调查过程中，被告向青岛市卫生和计划委员会申请延长办案期限三次。 原审法院认为，本案争议焦点：一、原告与医保城中医院之间是承包关系还是投资合作关系？二、关于原告未取得执业资格在医保城中医院妇科开展诊疗活动的定性？三、被告在执法程序中作出先行登记保存行为，是否违反法律规定，作出的没收决定是否有事实和法律依据？四、原告在听证过程中的陈述和申辩被告是否进行了复核？ 关于原告与医保城中医院之间是承包关系还是投资合作关系的问题。根据《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》（卫政法发[2004]224号）中将“医疗机构出租承包科室”的概念界定为：“医疗机构将科室或房屋承包、出租给非本医疗机构人员或者其他机构并以本医疗机构名义开展诊疗活动。”本案中，根据对于鑫、王梅丽和周素丽的调查及医保城中医院出具的说明，可以认定贺江华系三楼妇科的负责人，该妇科在医保城中医院独立经营，其设备、收费、检验检查均独立于医保城中医院，贺江华对其管理对象发放工资，实质上实现了人、财、物的独立。虽然贺江华没有与医保城中医院签订书面协议，但是依据上述事实可以认定贺江华与医保城中医院形成承包科室的关系，贺江华是否实际向在医保城中医院缴纳费用，不影响本案的定性。贺江华主张其与医保城系投资合作关系，该抗辩属于对被告已经认定事实的反驳。因行政处罚程序区别于行政诉讼，在行政处罚调查程序中行政机关负有查明违法事实的责任，作出或者不作出行政处罚决定所依据的事实，都由行政机关根据当事人、利害关系人提供的证据以及执法人员依法收集的证据负最终的证明义务。但是，这并不排除当事人、利害关系人在特定的情况下承担相应的举证责任。最高人民法院《关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条规定：“被告（即行政机关）在行政程序中依照法定程序要求原告（即行政程序中的当事人）提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼程序中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”这一规定实际上从另一角度规定了在行政处罚程序中当事人对有利于自己的积极事实依法负举证责任。本案中，贺江华仅是口头陈述其系与医保城中医院属于投资合作关系，但是该事实被医保城中医院予以否认。因此，被告依据调查获取的证据认定贺江华与医保城中医院之间系科室承包关系，事实清楚，证据充分。 关于原告未取得执业资格在医保城中医院妇科开展诊疗活动的问题。根据《医疗机构管理条例》第二十四条任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第四十四条违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。原告贺江华自述没有获得医师资格证和医师执业证，其在医保城中医院妇科从事B超检验工作，显然违反上述规定，构成非法行医。被告认定原告的行为构成未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的行为，认定事实清楚，适用法律正确。 关于被告在执法程序中作出先行登记保存行为，是否违反法律规定的问题。《行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。《卫生行政处罚程序》第二十二条规定：“卫生行政机关在收集证据时，在证据可能灭失、或者以后难以取得的情况下，经卫生行政机关负责人批准，可以先行登记保存。执法人员应向当事人出具由行政机关负责人签发的保存证据通知书。卫生行政机关应当在七日内作出处理决定。卫生法律、法规另有规定的除外”。《无证行医查处工作规范》第十三条采取证据先行登记保存措施时，监督人员应当制作《证据先行登记保存决定书》，予以指定地点保存或就地保存。第十四条规定，需要登记保存的药品、器械等物品不宜当场清点的，监督人员可以使用《封条》先行封装，予以指定地点保存，并告知当事人限期到场拆封清点。当事人在规定的期限内不到场，作出证据先行登记保存决定的机关可以自行清点，不影响作出行政处罚决定。自行清点的，应当由两名以上监督人员实施，填写物品清单，并签名。第十五条规定，对先行登记保存的物品，作出证据先行登记保存决定的机关应当在采取先行登记保存措施之日起7日内作出以下处理决定，制作《证据先行登记保存处理决定书》，并告知当事人：（一）经核查与案件无关的，依法予以退还；（二）经核查与案件有关的，在实施行政处罚前，根据案件查处需要，作为物证；（三）作出没收行政处罚决定的，依法予以没收。前款第（二）项的《证据先行登记保存处理决定书》，处理决定可以书写为“由于当事人×××的行为涉嫌违反了××××法律（法规或规章），已(拟)于×年×月×日立案，上述先行登记保存的物品作为物证。”本案中，被告于2016年12月22日作出的《证据先行登记保存决定书》后，于2016年12月29日、2017年1月6日、2017年1月13日继续采取《证据先行登记保存决定书》的方式，采取继续先行登记保存的方式保存物证，至2017年1月15日才作出《证据先行登记保存处理决定书》。尽管被告在《行政处罚决定书》中自认处理过程存在瑕疵，但未予纠正，违反了《无证行医查处工作规范》第十五条应当于7日内作出处理决定的规定，但该程序未对当事人的权利义务产生影响。对于原告所称，登记保存的部分物品未使用的问题。行政机关可根据案件的具体情形采取证据先行登记保存处理决定，该处理决定不以证据是否已经使用为前提，而应当与案件事实具有关联性。本案中，根据被告登记保存作出处理的物品均系原告在医保城诊疗活动中使用或是准备使用的医疗器械或设备。原告的抗辩无事实依据，不予支持。 关于原告在听证过程中的陈述和申辩被告是否进行了复核的问题。被告在听证会过程中向原告出示了调取的证据，告知了拟处罚的事实及处罚依据，并根据原告的陈述和申辩进一步调取了POS机的交易明细，补充了证据，且给予原告第二次听证陈述、申辩的机会。针对原告提出的异议，被告在作出的行政处罚决定书中一一作出解释和认定，被告已经履行了审查和复核的义务。 综上，被告作出青崂卫医罚告字[2017]第1002号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，但执法过程中对于部分证据采取证据先行登记保存措施后未在7日内作出处理，程序存在瑕疵。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(二)项之规定，判决确认被告青岛市崂山区卫生和计划生育局于2017年11月30日作出青崂卫医罚告字[2017]第1002号《行政处罚决定书》违法。案件受理费50元，由被告负担。 上诉人贺江华不服原审判决，上诉称，一、原审法院认定事实错误，证据不足。上诉人与医保城中医院之间是投资合作关系，且口头约定。根据被上诉人提交的曲亚男、贺江华、于鑫的询问笔录、医保城中医院检验报告单、检验报告、处方笺，先行登记保存决定书由中医院院长闫雪梅、于秀娥的签字等证据，足以说明上诉人是受医保城中医院的同意管理，而非独立经营。根据行政诉讼法举证责任，被上诉人应当对自己的主张提出证据，而原审认为上诉人没有提交承包协议，应当承担举证不能的后果，并忽视上诉人关于否定承包关系的事实和理由。上诉人与中医院股东的投资协议是口头协议，上诉人提供不出书面证据，故在听证阶段要求上诉人针对其与医保城中医院的合作关系进行核实，但被上诉人未进行核实，违反了《行政处罚法》第三十二条、第四十一条的规定，被诉处罚决定不能成立。周素丽是注册在医保城中医院的职业医师，受医保城管理，且医保城中医院《医疗机构执业许可证》的诊疗科目中有妇产科专业，上诉人不构成非法行医。二、原审法院认定被上诉人作出的行政处罚合理是错误的。被上诉人在先行登记保存证据时，将先行登记保存的部分物品先搬运到崂山区卫生计划生育局监督一科，再让相关人员在证据先行登记保存决定书上签字，实质上是扣押措施，属于行政强制措施，没有法律授权，没有履行相关法律手续，程序违法，同时给上诉人造成了停业的严重后果，并且经过三次延长办案期限，实质上在被上诉人没有作出停业处罚的情况下，导致被上诉人已经停业达一年之久，有悖于行政合理性原则。据此产生的巨大心理压力，以至于相关人员作出不客观的陈述。被上诉人依据此“物证”和不客观的询问笔录作出的行政处罚不能成立。被上诉人对非法所得数的认定错误。被上诉人仅提供POS机交易小票及POS机的提供单位银盛支付服务股份有限公司出具的POS机交易明细，却没有POS机和实际付款人等证据，无法确认付款人的实际用途，也不能证明此收入是从事非法诊疗活动所得。被上诉人的处罚结果不合理。上诉人与医保城中医院是合作关系，但被上诉人对医保城中医院没有进行处罚，违反了行政合理性原则，有失法律公正。三、原审法院适用法律错误。原审法院认定被上诉人采取先行登记措施存在程序违法，而且被上诉人的程序违法对上诉人产生了实际影响，应当依据《行政诉讼法》第七十条第(三)项之规定，撤销被诉处罚决定，而非确认违法。综上，请二审法院撤销原审判决，撤销被诉处罚决定中的罚款8000元、没收非法所得785,886.13元、没收药品、器械并返还上诉人，案件受理费由被上诉人负担。 被上诉人青岛市崂山区卫生和计划生育局辩称，一、被上诉人作出青崂卫医罚字（2017）第1002号《行政处罚决定书》认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。（一）上诉人与青岛市崂山区医保城中医院（简称“医保城中医院”）之间构成了事实上的科室承包关系。上诉人与医保城中医院虽然没有书面的承包协议，但上诉人作为非医保城中医院的人员，对该医院三楼妇科进行独立运营、管理，对外以医保城中医院的名义开展诊疗活动，形成了事实上的妇科科室承包关系。具体表现在如下方面：（1）三楼妇科的人事独立。闫雪梅的询问笔录（2016.11.3）证实，三楼妇科不属于医保城中医院管理范围。被上诉人对周素丽、王梅丽、于鑫的询问笔录证实，上诉人为三楼妇科的负责人，周素丽、王梅丽、于鑫等人均由上诉人聘任，工资由上诉人发放。2016年11月23日，被上诉人对上诉人调查询问时，上诉人自认周素丽、王梅丽、于鑫的工资由其发放。医保城中医院提供的员工工资明细中，也并未包含周素丽、王梅丽、于鑫等人。上述证据充分证明，三楼妇科的人员聘用、工资发放均由上诉人独立管理。（2）三楼妇科的财务独立。被上诉人向银盛支付服务股份有限公司青岛分公司调取的POS机原始档案资料和POS机的交易明细，于鑫的询问笔录（2017.1.17）、现场检查发现银联小票商户存根以及医保城中医院出具的情况说明等证据证实，上诉人向银盛支付服务股份有限公司青岛分公司申请在医保城中医院三楼妇科开设了两台P**机。POS机放在三楼妇科的诊室内，就诊病人以现金或POS机刷卡的方式支付费用。虽然收费小票抬头为医保城中医院，但两台P**机收取的费用均进入了上诉人在威海市商业银行青岛分行开设的银行账户中，且上诉人与医保城不存在利益分配。另外，上诉人以医保城中医院三楼妇科的名义单独与青岛金域医学检验有限公签订检验合作协议委托检验并支付费用。以上证据说明三楼妇科的财务由上诉人独立管理。（3）三楼设备、设施等财物独立。被上诉人对闫雪梅、周素丽、王梅丽的询问笔录、青岛卓信医疗器械有限公司送货单等证据证实三楼妇科的器械设备属于原告担任法定代表人的“青岛好美德妇产医院有限公司所有或承租。”2016年11月3日，上诉人在接受询问时自认医保城中医院的医疗设备系由其投资的，由其联系厂家提供，放在医保城中医院妇科使用。（4）三楼妇科对外以医保城中医院的名义进行经营。三楼妇科主要从事妇科疾病的诊疗活动，对外出具的门诊处方笺、检验报告单、检验报告等带有“医保城”、“医保城中医院的字样，银联小票商户存根显示的商户名称为“青岛医保城中医院”。即三楼妇科对外以医保城中医院的名义进行经营。综上，根据上述事实足以认定上诉人与医保城中医院形成了事实上承包科室的关系。上诉人主张与医保城中医院系投资合作关系，但相关的仪器设备并未纳入医保城中医院固定资产，三楼妇科的人事、财务也并非由医保城中医院进行统一管理，上诉人的主张与事实不符，不能成立。（二）被上诉人对上诉人违法所得数额认定正确。被上诉人向银盛支付服务股份有限公司青岛分公司调取的POS机原始档案资料，证明POS机的申请人为上诉人，《银盛支付特约商户入网申请表》记载的POS机的装机地点为极地海洋世界医保城三楼。于鑫的询问笔录（2017.1.17）证实是上诉人申请的POS机，放在三楼妇科一个诊室内，有的不交现金的就刷卡。现场检查发现的付款人签字的银联小票商户存根，消费时间、消费金额与银盛公司提供的POS机的交易明细完全一致。上述证据足以认定POS机的交易金额即为上诉人违法开展诊疗活动收取的费用。上诉人提出申辩，但未提交任何证据证明POS机的交易并非诊疗活动收取的费用。被上诉人对上诉人的违法所得数额认定正确。（三）行政处罚适用法律正确《卫生部关于对有关医疗机构涉嫌出租承包科室处理意见的通知》（卫监督发〔2004〕342号）五、承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的，属于《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》(卫政法发(2004)第224号)“一”规定情形的，应当依照《医疗机构管理条例》第四十四条及有关法律法规的规定，对承包、承租者予以处罚。《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》卫政法发〔2004〕224号一、有下列情形之一的，按照《医疗机构管理条例》第四十四条规定予以处罚：……（五）非本医疗机构人员或者其他机构承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的。上诉人的行为属于承包妇科，上诉人为非卫生技术专业人员。根据POS的交易明细显示的交易时间以及周素丽、王梅丽、于鑫陈述到医保城三楼妇科工作的时间，证实三楼妇科营业时间在三个月以上。被上诉人依据《医疗机构管理条例》第四十四条、《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项、第（三）项，按照《山东省卫生计生行政处罚裁量标准》第1条较重情形予以处罚，适用法律正确。二、被上诉人作出青崂卫医罚字（2017）第1002号《行政处罚决定书》程序合法。2016年10月25日，崂山卫计局接到滨州市卫计局移送的案件线索对崂山区医保城中医院进行了现场检查过程中，发现三楼妇科存在事实上的出租承包现象，上诉人涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自开展诊疗活动。被上诉人于2016年11月3日对本案立案调查。调查终结后，案件承办人员出具了案件案件调查终结报告。被上诉人分别于2017年4月5日和5月5日召开会议对案件进行了内部合议和重大案件集体讨论。在作出行政处罚前向上诉人送达了行政处罚事先告知书，告知其拟作出的行政处罚及其享有陈述、申辩和听证的权利。根据上诉人的听证申请，被上诉人于2017年7月7日依法组织了听证，听取了上诉人的陈述、申辩意见。根据上诉人的陈述、申辩意见，被上诉人进一步调取了POS机交易明细等证据。2017年11月7日，被上诉人重新向上诉人送达了《行政处罚事先告知书》,根据上诉人的听证申请，被上诉人于2017年11月29日再次组织了听证。2017年11月30日，被上诉人依法作出青崂卫医罚字（2017）第1002号《行政处罚决定书》,并于2017年12月4日送达上诉人。被上诉人作出行政处罚符合法定程序。在案件调查过程中，执法人员发现医保城中医院涉嫌出借《医疗机构执业许可证》、上诉人涉嫌未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业、上诉人、于鑫涉嫌组织妊娠妇女实施非医学需要的胎儿性别鉴定、于鑫涉嫌非医师行医等多个违法行为，几个案件的调查同步进行。案件疑难复杂，无法在在三个月内作出处理决定。被上诉人报请青岛市卫计局进行延期，符合法定程序。在调查过程中执法人员认为证据有可能事后难以取得，根据每个案件涉及的违法行为，分批次采取先行登记保存的方式来固定证据，并在法定期限内依法作出处理决定。只有对2016年12月22日作出的证据先行登记保存作出处理决定时，处理决定内容为“继续先行登记保存”，没有按照《无证行医查处工作规范》的要求规范书写。且因上诉人一直称其在外地，不配合文书送达，导致送达延期。即便依据《无证行医查处工作规范》作出证据先行登记保存处理决定书将先行登记保存的物品作为物证，相关物品也不能返还给上诉人，相关物品最终依法应予没收。因此，文书方面的轻微瑕疵并不影响上诉人的权利义务。一审法院依据《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项作出判决，适用法律正确。综上，被上诉人作出青崂卫医罚字（2017）第1004号《行政处罚决定书》,认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确。一审法院认定事实清楚，适用法律法律正确，依法应予维持。 上诉人没有在原审提交证据，被上诉人在原审提交的证据均经原审庭审质证，并随卷宗移送本院。经审查，本院确认原审法院对证据的认证意见及据此认定的事实成立。 本院认为，一、《卫生部关于对有关医疗机构涉嫌出租承包科室处理意见的通知》（卫监督发〔2004〕342号）规定，承包、承租医疗机构科室或房屋并以该医疗机构名义开展诊疗活动的，属于《卫生部关于对非法采供血液和单采血浆、非法行医专项整治工作中有关法律适用问题的批复》(卫政法发(2004)第224号)“一”规定情形的，应当依照《医疗机构管理条例》第四十四条及有关法律法规的规定，对承包、承租者予以处罚。《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。第四十四条规定，违反本条例第二十四条规定，未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，由县级以上人民政府卫生行政部门责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并可以根据情节处以1万元以下的罚款。《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条规定，对未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以三千元以下的罚款；对擅自执业的人员为非卫生技术专业人员、擅自执业时间在三个月以上的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，处以三千元以上一万元以下的罚款。《山东省卫生计生行政处罚裁量基准》1未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业，情节较重的，责令其停止执业活动，没收非法所得和药品、器械，并处以五千元以上八千元以下的罚款。本案中，根据被上诉人提交的证据，能够充分证明上诉人为非卫生技术专业人员，未取得医师资格，也未取得医疗机构执业许可证，承包了青岛崂山医保城中医院三楼妇科科室并以该医保城中医院名义开展诊疗活动，营业时间在三个月以上，收取的相关费用为785,886.13元，且自行购置了大量医疗器械及药品。被上诉人根据上述法律规定，作出没收违法所得785,886.13元、医疗器械及药品，并罚款8000元的被诉行政处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人应为其主张的与青岛崂山医保城中医院是合作关系及不存在非法行医的行为承担举证责任，但上诉人在行政程序及诉讼程序中均未能提交任何证据证明其主张，应承担不利的法律后果。 二、《中华人民共和国行政处罚法》第三十七条第二款规定：“行政机关在收集证据时，可以采取抽样取证的方法；在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下，经行政机关负责人批准，可以先行登记保存，并应当在七日内及时作出处理决定，在此期间，当事人或者有关人员不得销毁或者转移证据”。《卫生行政处罚程序》第二十二条规定：“卫生行政机关在收集证据时，在证据可能灭失、或者以后难以取得的情况下，经卫生行政机关负责人批准，可以先行登记保存。执法人员应向当事人出具由行政机关负责人签发的保存证据通知书。卫生行政机关应当在七日内作出处理决定。卫生法律、法规另有规定的除外”。《无证行医查处工作规范》第十三条规定，采取证据先行登记保存措施时，监督人员应当制作《证据先行登记保存决定书》，予以指定地点保存或就地保存。第十五条规定，对先行登记保存的物品，作出证据先行登记保存决定的机关应当在采取先行登记保存措施之日起7日内作出以下处理决定，制作《证据先行登记保存处理决定书》，并告知当事人：（一）……；（二）经核查与案件有关的，在实施行政处罚前，根据案件查处需要，作为物证；（三）……。前款第（二）项的《证据先行登记保存处理决定书》，处理决定可以书写为“由于当事人×××的行为涉嫌违反了××××法律（法规或规章），已(拟)于×年×月×日立案，上述先行登记保存的物品作为物证。本案中，根据被上诉人提交的《证据先行登记保存决定书》、《证据先行登记保存处理决定书》，能够证明被上诉人对上诉人的涉案药品及医疗器械作为证据进行先行登记保存。但被上诉人于2016年12月29日、2017年1月6日继续作出《证据先行登记保存决定书》后，至2017年1月15日才作出《证据先行登记保存处理决定书》，显然违反了上述法律法规关于7日内应作出《证据先行登记保存处理决定书》的规定。另外，被上诉人对其于2016年12月29日作出的《证据先行登记保存处理决定书》中处理决定内容为“继续先行登记保存”，没有按照《无证行医查处工作规范》的要求规范书写为“……，上述先行登记保存的物品作为物证”。经审查，被上诉人上述先行登记保存程序中的不规范行为，并未对当事人的权利义务产生实际影响。因此，原审法院认定被上诉人存在行政程序瑕疵并无不当。原审法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第(二)项之规定，判决确认被上诉人作出的被诉行政处罚决定违法，适用法律正确。 综上，原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法予以维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人贺江华负担。 本判决为终审判决。 审判长  李国宁 审判员  林 桦 审判员  刘力铭 二〇一九年二月十八日 法官助理  管筱笛 书记员  王崧 书记员  刘佳