宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）银民初字第314号原告：李令建，男，1965年10月15日出生，汉族，宁夏瑞信房地产开发有限公司贺兰县江南新村第五标段项目施工负责人，住宁夏回族自治区贺兰县德胜村**。委托诉讼代理人：王树忠，宁夏大远律师事务所律师。委托诉讼代理人：庞传钊，宁夏大远律师事务所律师。被告：宁夏瑞信房地产开发有限公司，住所地宁夏回族自治区灵武市育才路梅花苑面**营业房。法定代表人：曹香瑞，该公司董事长。委托诉讼代理人：王超瑞，宁夏永合律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蒨，宁夏永合律师事务所律师。被告：宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司，住，住所地宁夏回族自治区贺兰县县城银河东路/div>法定代表人：董志荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘继飞，宁夏宁人律师事务所律师。原告李令建与被告宁夏瑞信房地产开发有限公司（以下简称瑞信公司）、宁夏贺兰星河建筑安装工程有限公司（以下简称星河公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月17日立案。审理期间，因当事人对涉案工程造价及工程未完工工程量不能达成一致，本院依原告申请于2016年12月15日通过随机摇号的方式委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对涉案工程进行造价鉴定，2018年11月宁夏三环信达建设工程咨询有限公司向本院提交鉴定报告书。本院依法组成合议庭，于2016年8月15日、2018年12月26日公开开庭进行审理。原告李令建及其委托诉讼代理人王树忠、庞传钊、被告瑞信公司的委托诉讼代理人王超瑞、张蒨、被告星河公司的委托诉讼代理人刘继飞到庭参加诉讼。因本案案情复杂，经本院院长批准延长审限六个月。本案现已审理终结。原告李令建向本院提出诉讼请求：1.请求判令二被告连带支付原告工程款13250522元；2.案件受理费由两被告共同负担。原告于2016年7月1日向本院提交变更诉请申请书，将诉讼请求变更为：1.判令二被告支付拖欠原告工程款13250522元，并支付拖欠工程款利息1152795元（从2014年7月1日至2016年7月1日），合计14403317元，利息判至实际履行之日，（该利息依据原告估算拖欠工程款计算，最终以司法鉴定确定工程造价后计算的拖欠工程款计算）；2.本案诉讼费、鉴定费由二被告连带承担。2018年11月9日原告提交变更诉请申请书，将诉讼请求变更为：1.判令二被告向原告支付工程款30501924元，工程款利息5871239元（计算截止到2018年11月9日），共计36373163元；2018年11月9日之后的利率按4.35%的年利率标准支持到被告实际清偿之日；2.案件诉讼费由被告负担。事实及理由：2013年8月25日被告瑞信公司将其开发建设的贺兰县江南中心村工程发包给被告星河公司进行建设施工。后2013年9月29日被告瑞信公司与被告星河公司事先拟定“贺兰县金贵镇江南中心村工程建设管理的三方协议书”，让原告个人在“乙方委托人”处签字认可。该“三方协议书”明确约定，被告瑞信公司指定原告李令建为贺兰县江南中心村第五标段工程的实际承包方，直接对瑞信公司负责，具体负责2-9号、13、14、89、91号共十二栋楼的建设施工任务。被告星河公司作为名义承包方负责工程资料及竣工备案资料的盖章。“三方协议书”签订后，原告筹集启动资金，组建施工人员进行施工，并向瑞信公司交纳了50万元保证金。到2014年11月原告负责施工的12幢楼房已基本竣工，经宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对原告施工的江南中心村2-9号、13、14、89、91号共十二栋楼的工程造价进行司法鉴定，明确原告实际施工工程造价为58663419.4元，原告对鉴定报告结论予以认可，并基于鉴定结论确认的工程价款，被告应向原告支付工程款30501924元（58663419.4元-28161495.5元）、利息5871239元（2014年7月1日至2018年11月9日，共1593天，30501924×1593×4.53%÷360），共计36373163元，2018年11月9日之后的利息由被告按照4.35%的年利率标准支付至实际清偿之日。被告瑞信公司辩称：1.2013年8月25日，瑞信公司与星河公司签订的《建设工程施工合同》、《江南中心村施工合同》是合法、有效合同。依据合同相对性的原则，瑞信公司只对合同相对人星河公司负有履行义务的责任。2.原告依据瑞信公司、星河公司及中天银都（天津）建设工程有限公司银川分公司（以下简称中天银都公司）准备签订的《贺兰县金贵镇江南中心村工程建设管理的三方协议书》，认为瑞信公司将涉案工程发包给了原告，但是“三方协议书”产生的原因是，本来由原告李令建作为星河公司项目部经理进行施工，但由于他们二者之间的原因，经瑞信公司同意，由李令建继续负责施工原约定的工程，但必须以有资质的公司名义进行施工。该“三方协议书”只是对工程建设的管理事项进行约定，不涉及施工合同中对于施工范围、工期、工程进度、工程付款、违约责任、保修责任等基本条款的约定。该协议书的签订主体是瑞信公司、星河公司和中天银都公司，因李令建未取得中天银都公司的同意，中天银都公司未签署协议，根据协议约定“自三方主体签字之日生效”，故该协议未发生法律效力，对三方均不具有约束力。由此可以证实，三方仍应当按照原《施工合同》履行合同义务。3.原告主张的工程量、工程款结算的数额只是原告单方作出的，且未依据施工合同约定的计价依据进行；原告在诉状中自认未进行全部施工，经瑞信公司统计后，原告未完工工程量占总成量的30%-40%，但尚不能具体完全、明确的区分原告施工的界点，原告就2014年12月以后后续由第三方施工的工程款无权主张；原告主张的工程未经竣工验收，也未进行过决算。4.依据《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》和《江南中心村施工合同》的约定，涉案工程的质保金为工程总造价的5%，质保期自工程竣工验收合格备案之日起计算。而本案工程还未竣工验收，原告无权对质保金主张权利。综上，请求依法驳回原告对被告瑞信公司的诉请。被告星河公司辩称：1.原告在起诉状中陈述的事实予以认可，涉案工程由原告自行完成。2.在2013年9月29日，三方签订的协议是真实意思表示，且已按照三方签订的协议进行履行，原告也依照协议履行了；3.被告星河公司在本案中不承担给原告支付工程款的责任。首先，星河公司已经与瑞信公司解除了原告诉请的12幢楼的施工合同关系，星河公司与瑞信公司之间无建筑施工合同关系，原告与星河公司之间不存在合同法律关系。本案中只有原告与被告瑞信公司之间具有建筑施工合同法律关系。其次，从合同的履行看，星河公司并没有参与工程，没有收取瑞信公司任何工程款，工程款给付都是原告与被告瑞信公司之间进行。对当事人没有争议的证据本院予以认定并记录在案，对本案事实，本院认定如下：2013年4月20日，贺兰县住房和城乡建设局与被告瑞信公司签订《贺兰县新建金贵镇江南中心村安置房回购协议》，甲方：贺兰县住房和城乡建设局，乙方：瑞信公司，双方就合作开发“江南中心村”项目事宜达成协议，项目位于贺兰县金贵镇江南中心村，该项目系政府安置工程，暂定名为“江南中心村”。项目总用地面积约400亩（最终以国土地实测面积为准），项目四址：西临金贵镇潘昶二队农渠，东临金贵镇潘昶五队，北靠农田，南靠通山公路。规划用地性质为商住用地，土地使用年限为商业40年商住70年。项目总建筑面积约32.2万平方米左右。共计3168户；乙方按照社区要求建设社区用房，公厕、垃圾中转站等基础设施均由政府全部回购。项目的回购房价暂按2050元每平方米计算（土地价每亩暂按25万元计算）。由乙方全额垫资进行施工建设，土地由县政府进行挂牌出让，由乙方公司定向摘牌。土地价格暂定每亩为25万元，超出部分由政府与开发企业按4:6比例承担。对于安置房项目住宅结构及要求，约定由乙方建设的安置房为砖混结构6层楼房，且全部具备入住条件。卫生间、厨房地面及墙面全部为瓷砖；外门为钢制安全门；内门为复合木制门；内墙、外墙为乳胶漆；房内地面为水泥亚光；楼梯间墙面为涂料；水泥楼梯，木制或铁制楼梯护栏；窗户为塑钢推拉窗；供热方式为地热；照明采用普通日光灯。社区服务用房除具备上述条件外，要进行简单装修，具体施工方案详见施工设计图纸。项目工期，按建筑行业国家规定标准执行。安置房项目于2013年4月25日开工建设，2014年6月30日竣工，并于2014年7月30日一个月时间内完成交房及办完交房手续。结算及付款方式，甲方暂按每平米2050元回购价格和安置房总面积（以房屋测绘公司出具的数据为准）计算安置房项目总工程款，三年全部付清。乙方同意安置房以暂定价2050元/平米（不含土地价）的暂定价格由甲方全额收回后，乙方负责出具商品房销售发票，配合业主办理相应的产权证书。乙方有权决定此项目的施工方，有权决定此项目的材料供应商。乙方自主、独立的实施对本项目的开发和管理。乙方享有取得此项目除安置房以外土地的房地产开发权和收益权。2013年8月25日，被告瑞信公司（甲方、发包方）与被告星河公司（乙方、承包方）签订《江南中心村施工合同》，约定被告星河公司承建贺兰江南中心村，一、工程概况：3.工程内容：施工图纸、图纸会审中明确的全部内容，并且包括以下内容：土建、给排水、采暖、电照安装等；室内管道出墙两米，窗户为塑钢推拉窗，外墙为瓷砖，平顶带局部造型，毛墙毛地，两遍腻子，无卫生洁具、无内门；楼道为大理石踏步、内墙保温、内墙瓷砖、不锈钢扶手；营业房含门口1.5米-2米花岗岩台面，不锈钢楼梯扶手；4.建筑楼号与结算面积：建筑楼号未约定，结算面积以国家05规范测算面积为准；5.承包范围：大包干，含以上工程内容里明确的全部内容：包工包料、劳保基金、四项措施费、包工期、包质量、包安全文明施工、包验收、包资料归档、所有资料费、环境监测、包竣工备案、包保修，含场地区域内、外、相邻等地界的施工道路及围挡；6.合同工期：开工日期2013年8月25日，竣工日期2014年6月30日，合同工期总日历天数170天；7.质量标准：合格，符合国家相关质量规范及甲方、监理、质监站验收要求。达不到约定条件的部分，甲方一经发现，可要求乙方返工，乙方应按甲方要求的时间返工，直到符合约定条件。因乙方原因达不到约定条件，由乙方承担返工费用，工期不予顺延。返工后仍不能达到约定条件，乙方承担违约责任，甲方派人返工，费用从乙方工程款中双倍扣除。二、工程合同总价、单价：1.工程合同总价为结算面积乘以工程单价。最终应付工程款以工程竣工后双方结算价款为准；2.工程单价包干价：多层住宅、（砖混）1100元/平米、营业房（砖混）1180/平米、框架1400元/平米（此价包含以上承包范围内的全部内容），楼梯间、室内、外墙、装饰部分如有变动按实际发生量增减；3.工程量变更的说明，工程变更、增减项均以甲方项目部发通知单，乙方严格按照通知内容执行。三、付款方式：1.工程款60%甲方以现金方式支付，35%以甲方开发金贵房屋抵顶，5%保修费；2.合同签订前，乙方需一次性向甲方指定账户打入象征性履约保证金20万元。待乙方工程进度全部达到正负零，甲方一次性无息退还；3.付款方法：以建筑公司为单位，整标段拨付。一层整体封顶付总造价现金的10%；四层整体封顶付现金10%；主体整体封顶付现金10%，抵顶20%的房子；整体拆外架抵顶15%的房子；塔吊拆除，发泡完成，临设拆除，现场清理完毕具备外网施工条件，整体付现金10%；工程竣工备案，决算核定后三个月内扣除总价5%保修费及其他应扣款外，乙方向甲方补齐工程合同总价等额工程款发票，甲方向乙方现金付至结算总价的95%。保修期结束后，如无遗留问题，所有工程款无息付清（如顶营业房，砖混3500元/平米，框架4000元/平米，每个项目部一套）。保修期以质监站竣工备案日期开始计算。抵顶住宅价格一至六层均价为2400元/平米。四、工程款付款约定及工作对接要求：该工程所有工程款（进度款）的拨付，乙方需提前出具工程款发票，完成付款审批程序。……六、在正常使用条件下，房屋建筑工程的最低保修期限为：（1）地）地基基础工程和主体结构工程设计文件规定的该工程的合理使用年限；（2）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（3）供热系统，为2个实际使用采暖期；（4）电气管线、给排水管道、设备安装为2年；（5）保修费除防水外，其余2年付清。七、乙方义务：4.为了保证工程质量，统一工程形象，对于配电箱、塑钢窗型材及五金件、地、地热管、外墙砖、花岗岩踏步、屋顶瓦、水、电表等材料，甲方将直接指定品牌（在物价不上涨的前提下，指定材料中塑钢型材不超过12000元/吨，地，地热管不超过2元/米，配电箱不超过8元/平米）；对于给排水管材及管件、电线及相关配件等材料，甲方将指定不少于三家品牌；防盗门采购安装、楼宇对讲采购安装、地、地热发泡、地热管采购铺设、地平浇筑、外墙瓷砖采购等，甲方将直接按实际价从乙方工程款中切除（防盗门、楼宇对讲18元/拍卖、地、地热工程分水器以内43元/平米梁板柱浇筑必须使用商砼。被告瑞信公司在甲方处盖章，该公司法定代表人曹香瑞、委托代理人王永刚在甲方处签字，被告星河公司在乙方处盖章，星河公司法定代表人董志荣、委托代理人李令建在乙方处盖章、签字。2013年9月26日，被告星河公司通过招投标的方式中标承建被告瑞信公司发包的贺兰县金贵镇江南中心村1-14号、89-91号工程。2013年9月29日，被告瑞信公司与被告星河公司签订《建设工程施工合同示范文本》，约定星河公司承建“贺兰县金贵镇江南中心村1-14号、89-91号工程”，结构形式为砖混、框架，层数3-6层，建筑面积57922.55平方米，资金来源自筹，承包范围：施工图纸，图纸绘审中明确的全部内容，包括土建、水暖、电安装等，合同工期为274天，未约定开工日期和竣工日期，工程质量标准：合格，合同价格款采用固定总价合同方式确定，合同总价：68333993.07元，发包人向承包人预付工程款的时间和金额或占合同价款总额的比例见补充条款，工程进度款结算的时间、支付方式：执行补充条款，确定原则必须按进度付款，最终结清：发包人承包人约定结算审查期：工程完工后1月内，工程保险执行通用条款，工程治疗保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目，对于具体工程质量保修期未进行约定，工程质量保修金一般不超过施工合同价款的5%，双方未约定本工程质量保修金为施工合同价款的比例。2013年9月29日，被告瑞信公司作为发包方（甲方）、中天银都公司（李令建）作为实际承包方（乙方）、被告星河公司作为名义承包方（丙方）签订《贺兰县金贵镇江南中心村工程建设管理的三方协议书》，约定：一、事由，甲方瑞信公司开发建设的贺兰县金贵镇江南中心村1#—14#劳动移民工程，89#—91#商住楼工程，经招投标，丙方中标。并与丙方签订了一份《江南中心村施工合同》。现甲方指定由乙方组织施工，甲、乙双方签订的《建设工程合同》中，1—9#、13#、14#、89#、91#不再履行。但该工程由丙方中标并办理了手续，如乙方施工今后无法办理备案手续，故丙方协助负责工程资料及竣工备案资料的盖章。鉴于乙方施工队伍是甲方选定的，而且给甲方汇入保证金并承诺施工，为了确保工程质量、工期和安全生产，乙方直接对甲方负责，签订协议合同，对工程安全负责。竣工后丙方协助甲、乙方完善办理工程备案一切手续，为此，三方签订协议。二、协议具体条款：1.甲方和丙方解除施工合同指的是1—9#、13#、14#、89#、91#工程合同，解除合同后，总计面积约45000平方米从中标范围内切除。乙方施工中以中天银都公司名义施工，施工门牌挂该标牌。2.由于以丙方名义办理备案，工程款发票需要以丙方名义开具。为此：根据税务局委托，甲方代开发票，代交税金。3.协议约定，切除项目的税金。管理费、工程进度、工程质量、安全生产、验收、决算、维修均由乙方承担责任，所发生一切经济责任、法律责任与星河公司无关。4.由于该工程是甲方同意指定乙方组织施工，并向甲方交纳安全质量保证金。鉴于丙方不了解乙方实际施工能力，无法管理的实际，为了监督工程顺利开展，甲、乙双方同意丙方派驻一名监督联络员和一名技术领导协调工程建设相关管理工作，参与办理手续和监督工作。丙方派驻人员等费用由丙方全部承担。如发现安全质量问题，书面向甲方反映，整改不彻底，停办一切手续。5.因甲、乙方在办理备案时，需丙方协助办理备案手续；丙方又派驻了一名联络员和技术领导，为此：经三方协商，甲乙方同意给丙方10万元协调和备案手续费，2万元招标费。丙方选派了一个施工队伍王富社组织施工的10#、11#、12#、89#商业房、90#营业房，共计12900平方米，丙方负责收取丙方所派队伍税费和工程结算款。乙方承担的1—9#、13#、14#、89#、91#楼工程施工由甲方与乙方另签施工合同，由甲方代扣代交税金，（因外地企业）甲方直接与乙方结算工程款，与丙方无关。按约定，乙方付丙方10万元协调备案手续费，分两次付清，主体封顶前付5万元，在办理备案手续前付5万元。由甲方扣除划入丙方账户2万元招标费，丙方已垫付，在2014年3月20日前由甲乙方交丙方，否则，丙方不予协助办理备案和资料一切手续。被告瑞信公司在甲方盖章，该公司法定代表人曹香瑞、委托人王永刚在甲方处签字，原告李令建在乙方委托人处签字，未盖中天银都公司印章，被告星河公司在丙方处盖章，该公司法定代表人董志荣、委托人孙国忠、王富社在丙方处签字。上述合同签订后，原告李令建作为实施施工人对贺兰县金贵镇江南中心村2-9#、13-14#、89#Ⅰ、Ⅱ段、91#楼进行了施工。原告李令建与被告瑞信公司均认可原告李令建于2014年年底退出涉案工程建设，原告未完成全部工程施工工作。2013年11月—2014年12月被告瑞信公司根据原告付款申请，按照工程进度向原告李令建以现金支付工程款23242336.6元（含管理费、施工电费、甲供材，详见附表一）,以房屋抵顶支付工程款9926001元（详见附表二）,共计33168337.6元。2014年原告施工期间，被告瑞信公司供应外墙通体砖和屋面瓦、烟道、风帽材料，价值624587.2元。2014年12月29日，江南新村项目部作出《关于成立江南新村Ⅴ标段专项工作小组的通知》，确认小组副组长为马锋，组员为张国吉、吕帅宾、汪杰。2015年3月17日，马锋、张国吉、吕帅宾在《五标段未签合同分项工程》签字确认，该清单涉及的楼号为9#、13#、14#、89#、91#。2016年6月22日，贺兰县金贵镇江南中心村2-9#、13-14#楼取得《工程竣工验收备案表》，2017年3月2日，贺兰县金贵镇江南中心村89#Ⅰ、Ⅱ段楼取得《工程竣工验收备案表》，2017年5月12日，贺兰县金贵镇江南中心村91#楼取得《工程竣工验收备案表》。原告李令建实际施工的涉案十二栋楼结构为：2-9#、13-14#楼为多层住宅砖混，89#Ⅰ、Ⅱ段和91#楼为营业房框架。被告瑞信公司根据国家2005规范测算涉案十二栋楼结算建筑面积分别为：2-6#楼均为3625.62平方米、7#楼1820.22平方米、8#楼2713.92平方米、9#楼4192.02平方米、13#楼2823平方米、14#楼3771.72平方米、89#Ⅰ段3278.5平方米、89#Ⅱ段2985.35平方米、91#楼4044.76平方米。（见附表三）因当事人对工程量及工程造价不能达成一致意见，本院依据原告的申请按照鉴定程序委托宁夏三环信达建设工程咨询有限公司对贺兰县金贵镇江南新村2-9#、13-14#、89#、91#楼工程造价及原告李令建完成的工程造价进行鉴定。鉴定机构依据施工合同，该工程于2013年8月25日开始施工，2014年6月30日工程竣工，经现场勘查，工程已交付被告使用。鉴定依据：《鉴定委托书》、当事人提供的资料、施工现场勘查记录、2008版《宁夏建筑装饰装修工程计价定额》、《建设工程费用定额》以及相关文件。计价标准：2-6#、8#、13-14#、91#执行三类企业，三类工程；7#执行三类企业，四类工程；89#执行三类企业，二类工程；材料价格：依据合同施工时间的当期材差文件调整，执行宁夏造价管理站发布的2013年第4-5期价格，2014年2期价格的平均价格执行，材差文件中没有的材料价格按市场询价调整；涉案工程未提供劳保基金相关资料，总价中未记取3%劳保基金；税金按3.4875%计入工程造价；人工费依据宁建（科）发【2013】6号文件自2013年3月1日以后施工的建筑工程，计价定额中人工单价由45元/工日调整为60元/工日；装饰装修工程，人工单价由45元/工日调整为65元/工日；经过对已完工现场实际完成工程核查，发现现场部分工程做法与施工图纸不符，具体内容包括：（1）楼梯间墙面图纸设计为粘贴内墙砖墙面，实际为乳胶漆墙面，鉴定结果按乳胶漆墙面计入；（2）单元楼梯间栏杆图纸设计为不锈钢栏杆，实际为铁艺栏杆木扶手，鉴定结果按铁艺栏杆木扶手计入；（3）楼梯间地面图纸设计为防滑地砖，实际为花岗岩地面，鉴定结果按花岗岩楼梯间地面计入；（4）楼梯间踢脚图纸未实际，实际为地砖踢脚，鉴定结果按地砖踢脚计入；9#、13#、14#楼楼梯间墙面未做保温，鉴定结果中未计入该项；工程资料中显示部分未签合同（非原告李令建施工内容）如下：（1）9#、13#、14#楼上人爬梯及盖板、防护栏、一层防盗窗、屋面铁艺造型、管道进门、管道井沟盖板、楼梯间大理石；（2）89#、91#楼暖气主、立管、消防、二层护栏、检查井盖板、一层不锈钢门、商网卫生间防水，以上内容鉴定结果中未计入；三方协议书中注明，丙方（星河公司）名义办理备案，工程款发票需要以丙方名义开具。为此：根据税务局委托，甲方（瑞信公司）代开发票，代交税金。协议约定，切除项目税金。鉴定结果中暂未扣除项目税金，需甲方提供相关税务发票原件及相关证明资料方可扣除税金；三方协议书注明丙方派驻监督联络员技术领导人员等费用由丙方全部承担，甲乙方同意给丙方10万元协调和备案手续费，2万元招标费等相关费用。由于证据不全，表述不清，鉴定结果中未计入该项费用。在本案第二次开庭时，被告瑞信公司提出江南中心村89#Ⅲ段不是原告施工建设，提交证人王富社证言、结算书、付款凭证证据，本院组织当事人进行了质证。本院将上述证据转交给鉴定机构，要求鉴定机构进行补充鉴定。鉴定机构于2019年1月17日、2019年1月29日向本院提交《司法鉴定意见补正书》、2019年2月11日向本院提交《90#楼情况说明》。鉴定意见为：贺兰县金贵镇江南新村2-9#、13-14#、89#Ⅰ、Ⅱ段、91#楼合同内完成项目工程造价55270846.31元，未签合同扣除部分工程造价808723.54元，以上造价均不含劳保基金。原告在鉴定过程预交鉴定费250000元。本院认为，被告瑞信公司与贺兰县住房和城乡建设局签订安置房回购协议，合作开发贺兰县金贵镇江南中心村项目，后被告瑞信公司与被告星河公司签订《江南中心村施工合同》，原告作为被告星河公司委托代理人在合同中签字，该合同约定了工程内容、合同工期、工程单价包干价、工程款付款方式、房屋建筑工程最低保修期限等内容，但是该合同未约定施工建筑楼号。被告瑞信公司就该项目进行招标，被告星河公司中标承揽建设贺兰县金贵镇江南中心村1-14#、89-91#工程，双方签订《建设工程施工合同示范文本》，同时原告李令建以中天银都公司的委托人身份与被告瑞信公司、星河公司签订三方协议书，该协议将“江南中心村”1-9#、13#、14#、89#(除89#商业房）、91#楼工程施工从被告星河公司承建范围中分割出来，由被告瑞信公司选定的中天银都公司进行施工，约定瑞信公司与中天银都公司另签施工合同，但三方协议书由瑞信公司、星河公司签字盖章，中天银都公司未签字盖章，仅有原告作为该公司委托人签字，也未再另行签订施工合同。原告述称其实际承建了江南中心村2-9#、13#、14#、89#、91#楼，但是没有全部施工完毕，被告瑞信公司认可原告系实际施工人，施工范围为2-9#、13#、14#、89#Ⅰ、Ⅱ段、91#楼，但是存在未完工工程。据此，双方存在事实上的建设工程施工合同关系。因原告没有施工资质，双方之间的建设工程施工合同无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已经竣工验收，且实际投入使用，现原告要求被告瑞信公司支付工程款的诉讼请求，应予支持。被告星河公司辩称原告系瑞信公司指定施工，根据三方协议书的约定，其未参与原告施工工程建设，其不负有承担支付工程款的责任，本院结合三方协议书、被告瑞信公司提交的付款证据，可以认定被告星河公司未对原告进行管理，且未收取原告工程税费，双方不存在建设工程施工合同关系，故被告星河公司对涉案工程不承担责任。原告与被告瑞信公司就涉案工程存在争议，本院分述如下：（一）关于施工工程范围的认定。本案当事人签订了多份建设工程施工合同，其中涉及原告签字的合同为《江南中心村施工合同》及三方协议书，但是对于施工工程范围均未明确约定。原告自认施工建设了江南中心村的2-9#、13#、14#、89-91#楼，被告瑞信公司在第二次庭审之前均予以认可，但在第二次庭审中，被告瑞信公司主张89#楼分为Ⅰ、Ⅱ、Ⅲ段，其中89#Ⅲ段由王富社施工建设并与瑞信公司结算，工程款已经付清，被告瑞信公司仅认可原告施工建设范围为2-9#、13#、14#、89#Ⅰ、Ⅱ段、91#楼，结合被告瑞信公司出示的证人王富社证言、结算单及付款凭证等证据，能够相互印证，证实89#Ⅲ段为王富社实际施工，原告认为其实际施工了89#楼Ⅲ段，但是未提交证据予以证实，故本院认定原告施工范围为2-9#、13#、14#、89#Ⅰ、Ⅱ段、91#楼。（二）关于已完工工程量及对鉴定意见的认定。对于上述的施工范围，原告与被告瑞信公司均认可原告并未全部施工完毕，在2014年年底原告退出了涉案工程的施工。但是对于已经完成的工程量，双方均未进行取证、公证等工作。原告对于工程量认可其出示的《五标段未签分项施工合同清单》载明的项目系其未施工工程，被告瑞信公司对此不予认可，并向法庭出示与第三方施工合同及付款凭证，单方制作了施工节点及付款说明一份，原告对此证据的真实性不予认可。本院经审查认为，被告瑞信公司单方制作的施工节点及付款说明缺乏证明力，其与第三方签订的施工协议及付款凭证未经原告同意，且原告对证据的真实性不予认可，本院不予采信；原告提交的《五标段未签分项施工合同清单》由吕帅宾、张国吉、马峰签字确认原告未施工工程，结合被告瑞信公司申请证人吕帅宾出庭作证，吕帅宾认可其在该清单的签字属实，原告提交的证据证明力大于被告瑞信公司提交证据的证明力，故本院认定《五标段未签分项施工合同清单》载明的未施工项目系原告未完工工程量。因本案当事人对于工程造价及工程完成量存有较大争议，原告申请本院启动了工程造价鉴定程序，被告瑞信公司不同意启动鉴定程序，且在工程鉴定过程中不予配合，拒绝提供施工图纸等资料，鉴定机构因涉案工程系政府安置房项目，依据原告提交的施工图纸采用了清单定额计价方式进行鉴定，本院组织当事人对鉴定意见进行质证，并要求鉴定人员出庭接受质询，被告瑞信公司对施工图纸真实性不予认可，本院组织当事人对施工图纸进行质证，并要求被告瑞信公司提交施工蓝图进行比对，被告瑞信公司未在限定时间内提交，应承担不利的法律后果，本院对于鉴定报告书予以采信。鉴定结论为合同内应完成项目工程造价55270846.31元，未签合同扣除部分工程造价808723.54元，据此计算出原告施工建设的完成度为98.53%。结合被告瑞信公司提交的向原告支付工程款证据及当事人签订的《江南中心村施工合同》，可以认定原告完成施工进度及被告瑞信公司支付工程进度款是按照《江南中心村施工合同》的约定履行，故本院参照《江南中心村施工合同》约定的结算面积测算标准及工程单价，认定原告施工范围2-9#、13#、14#、89#Ⅰ、Ⅱ段、91#楼的工程总价为51225932元【（住宅砖混面（住宅砖混面积33448×单价1100元）＋（营业框架面积10308.61平方米×单价1400元）】详见附表三），原告已完成工程应付工程款为50472910.8元（51225932元×98.53%完成度）。（三）关于未付工程款的认定。被告瑞信公司提交的向原告付款凭证及顶房协议等证据，证实被告瑞信公司2013年11月—2014年12月根据原告付款申请，按照工程进度向原告李令建以现金支付工程款23242336.6元（含管理费、施工电费、甲供材，详见附表一）,以房屋抵顶支付工程款9926001元（详见附表二）,共计33168337.6元；对于付款审批单中记载的税率为5.5%，本院调整为鉴定意见书采用的建筑行业税金税率3.4875%计算，应当扣减税金为1760242.76元（50472910.8×3.4875%）；被告瑞信公司提交的外墙通体砖和屋面瓦材料进场确认单一份及提货单、涂料油漆提货单及证人吕帅宾的证言，证实原告施工期间，被告瑞信公司供应外墙通体砖和屋面瓦、油漆涂料价值611192元，被告瑞信公司提交的烟道、风帽材料进场单，不能证实材料单价及结算价格，本院不予认定；关于质保金，参照《江南中心村施工合同》第六款房屋建筑工程的最低保修期限的约定，屋面防水工程为5年，供热系统为2个实际使用采暖期，电气管线、给排水管道、设备安装为2年，保修费除防水外，其余2年付清，自2017年5月12日涉案工程取得竣工验收至今，尚未超过保修期限，应当扣减质保金。关于质保金扣减比例，参照《江南中心村施工合同》的约定，按工程价款结算总额5%的比例扣减质保金2523645.54元（50472910.8×5%）。综上，被告瑞信公司欠付原告工程款12409492.9元（应付工程款50472910.8元-已付工程款33168337.6元-税金1760242.76元-甲供材611192元-质保金2523645.54元）。（四）关于原告主张的利息能否支持。原告主张欠付工程款30501924元，工程款利息5871239元（计算截止到2018年11月9日），共计36373163元；2018年11月9日之后的利率按4.35%的年利率标准支持到被告实际清偿之日。因原告未将涉案工程施工完毕，不能证实涉案工程的交付时间，原告与被告瑞信公司也没有进行结算，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，被告瑞信公司向原告支付自原告起诉之日即2015年12月17日起以12409492.9元为基数按照年利率4.35%计算至判决确定的给付之日止的利息。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告宁夏瑞信房地产开发有限公司于本判决生效十日内向原告李令建支付工程款12409492.9元，并按照年利率4.35%向原告支付12409492.9元自2015年12月17日至本判决确定的给付之日止的利息；二、驳回原告李令建的其他诉讼请求。案件受理费223666元，由原告李令建负担120779元，由被告宁夏瑞信房地产开发有限公司负担102887元；鉴定费250000元，原告李令建负担125000元，由被告宁夏瑞信房地产开发有限公司负担125000元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审判长  邢雪梅审判员  张建国审判员  张旭霞二〇一九年二月二十七日书记员  陈丽霞附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。附表一瑞信公司向李令建支付工程款情况（现金）序号付款日期应支付金额扣税扣管理费电费甲供材支付形式12013.11.5500000借款22013.11.8313029217216656345支票（含11.5借款500000）32013.11.15300000借款42013.11.26993030.25461617874支票（含11.15借款300000）52013.11.28268660147766917支票62013.11.2850000027500支票（预付款）72013.12.11200000110001800支票82014.1.22500002750450支票92014.4.31667659.49172115009支票102014.4.284219625.42045793347645847.1支票112014.6.53392153.612331830529403602.24支票122014.5.6200000代付商砼款132014.5.19700000495008100借款142014.6.231301454715791171335484.8支票152014.6.23800000借款（支付工资）162014.7.41000000550009000借款172014.8.2200000110001800借款182014.9.315000008250013500借款192014.9.4450000247504050代付工组工资202014.9.26200001100180借款212014.9.30500002750450转账222014.10.1420000转账232014.10.28300001650270支票242014.10.28296864代付窗扇材料252014.11.13300000165002700代付电线材料费262014.11.2615000825135支票272014.12.30295717826614.6125835代付合计25061916.61019580240912.6207167403602.24附表二李令建无异议的顶房李令建有异议的顶房序号房号总价序号房号总价协议人1江南新村90-615120001金瑞名邸12-3-602136752邢泽辉2江南新村91-615120002金瑞名邸8-1144310403枣园湖畔商铺-马小军12052803金瑞名邸13-3-6011119094枣园湖畔A区1-2-11013597764金瑞福邸5-1-6022814005枣园湖畔A区1-2-11023597765金瑞福邸5-2-6012814006枣园湖畔A区1-3-11013597766金瑞福邸3-2-6022814007枣园湖畔A区1-4-11013606407金瑞福邸10-3-6022801408枣园湖畔A区1-4-11023606408幸福小镇22-3-5022325569枣园湖畔A区1-5-11023606409江南新村86-5537975李全荣10幸福小镇21-3-10223580910幸福小镇11-4-101287109常凝建材11幸福小镇31-3-40224077311幸福小镇11-4-30130725712金瑞福邸S1-105188868012幸福小镇11-4-60226192413金瑞福邸10-3-60127953113幸福小镇21-1-601215951卢伟14金瑞名邸A5-10132368015江南新村87-8567000总计9926001附表三结算面积及单价楼号结构结算面积合同单价2号住宅砖混3625.6211003号住宅砖混3625.6211004号住宅砖混3625.6211005号住宅砖混3625.6211006号住宅砖混3625.6211007号住宅砖混1820.2211008号住宅砖混2713.9211009号住宅砖混4192.02110013号住宅砖混2823110014号住宅砖混3771.721100小计33448.98*11003679387889号1段营业框架3278.5140089号2段营业框架2985.35140091号营业框架4044.761400小计10308.61*140014432054总计51225932