天津市东丽区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0110民初7136号原告：河北省安装工程有限公司（统一社会信用代码91130000104320324H），住所地河北省石家庄市新华路**。法定代表人：张国友，董事长。委托诉讼代理人：沈洁，女,该公司办公室主任。被告：任增学男，1964年1月10日，汉族，农民，住河北省邢台市宁晋县。委托诉讼代理人：任龙涛（与被告系父子关系，男，汉族，农民，住河北省邢台市宁晋县。委托诉讼代理人：袁莹，天津渤海律师事务所律师。原告河北省安装工程有限公司与被告任增学建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人沈洁，被告及委托诉讼代理人任龙涛、袁莹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北省安装工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告返还基于建筑工程合同超额领用的钢材、辅助材料折价款367952.8元及利息83651元。（自2014年11月27日起至2018年9月10日止，以367952.80元为基数，年息6%）；2、判令被告支付以法院确定数额为基数、自2018年9月11日起至实际给付之日止、按年息6%计算的利息。3、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年5月15日原告与石家庄市鹏晖劳务分包有限公司就天津钢铁集团有限公司265M2﹢360M2烧结余热发电工程签订《建设工程分包合同》，该合同实际施工人为被告。在该合同工程款纠纷一案中，经法院判决给付了被告工程款，同时确认了该合同工程量及材料使用量。该工程在诉讼中曾进行工程量鉴定，根据鉴定结果，被告超额领用钢材96.784吨未予退回，该部分钢材价值338744元。此外，被告还从原告处领取了应由其自行购置的价值35777.80元的辅助材料，亦应从工程款中予以扣减。为维护原告的合法权益，故起诉。河北省安装工程有限公司向本院提供如下证据：一、建设工程分包合同1份，拟证明合同第4页第8条规定原、被告对材料供应的内容和方式。二、《工程造价鉴定意见书》1份，拟证明被告应当使用的钢材用料。三、汇总表1份，拟证明被告实际领用的钢材和辅材的数量及金额。四、判决书1份，拟证明被告在工程中是实际施工人。五、图纸及设备租赁合同各1份，拟证明被告施工的塔吊基础图及租赁的塔吊型号，被告是按照该图纸施工的。六、《塔式起重机混凝土基础工程技术规范》打印件1份，拟证明该规范第5条第2款第3项规定，塔吊基础只要符合该规范要求就是合法有效的，可以用于工程。七、天津宏运达机械租赁有限公司出具的证明一份，拟证明原告在天钢余热发电项目租赁的塔吊型号。任增学辩称，本案案由为建设工程分包合同，但原告诉请案由应为返还原物。原告应举证证明被告超额领用部分。2014年11月18日原、被告对于项目所有物资进行了结算，并签订了未退物资的清单，不存在超额领用的问题。原告陈述另案的造价鉴定，该鉴定是为解决原、被告人工费的争议进行，该鉴定不能作为本案的证据。施工现场在天钢公司院内，出入都需要天钢公司的出门证，被告不能把钢材运出去。原物返还的问题不涉及利息。故请求驳回原告的诉讼请求。任增学向本院提供证据：一、未退丢失、损坏物资清单1份，拟证明所有物资均已经原、被告确认退还。二、《工程造价鉴定意见书》1份，拟证明该意见书仅为解决人工费争议进行的人工费鉴定，不能证明实际使用的钢筋量。三、现场塔吊照片1张，拟证明现场施工中钢筋的使用没有计入造价鉴定。四、签证单2张及报价单1张，拟证明现场施工变更较大。五、完工证1份，拟证明工程施工完毕，所有物资已经退还完毕。六、光盘1张（附录音材料），拟证明所有物资材料都已退还给原告，原告未给被告单据。七、图纸1张，拟证明原告诉请所有钢板全部用于工程，原告主张应该把所用钢板扣除，同时证明施工时用的钢板和领料的钢板不符。本院调取的证据：本院对河北朝华工程造价咨询有限公司调查笔录1份。被告对原告提供证据的质证意见：对证据一的真实性认可，但是与本案无关。对证据二无异议。对证据三汇总单的真实性认可，但是汇总单上的数量不认可。对证据四无异议。对证据五、六、七均不认可，塔吊施工没有图纸，证据六与现场施工实际发生的情况无关，鸿运达公司与原告存在利害关系，不能证明现场的情况。对本院调取的笔录认为，笔录真实性认可，笔录中陈述如果没有及时结算时认为是施工方拿走及废料按照单价50%计价、3%废料的考虑不认可，其他内容无异议。原告对被告提供证据的质证意见：对证据一、四、五真实性无异议，但与本案无关。对证据二无异议。对证据三真实性不认可。对证据六、七真实性不认可，缺乏证明力。对本院调取的笔录认为，对笔录中钢材以大代小的情况不认可。其他无异议。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告对原告提供的证据一至四，原告对被告提供的证据一、二、四、五真实性无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、对证据认定如下：原告提供的证据五至七及被告提供的证据三、六和七无其他证据相互佐证缺乏证明力，以上证据本院均不采纳。原、被告对河北朝华工程造价咨询有限公司作出的《工程造价鉴定意见书》均无异议，且该造价公司作为有鉴定资质的第三方就《工程造价鉴定意见书》中与本案涉及的相关问题提供的意见具有专业性和客观性，本院对该调查笔录确认其证明力。二、对事实认定如下：2014年4月3日原告与天津钢铁集团有限公司（以下简称天钢集团）、武汉都市环保工程技术股份有限公司（以下简称武汉技术公司）签订《天津市建设工程施工合同》。合同约定，原告承包施工天钢集团265M2﹢360M2烧结余热发电工程设备土建部分。2014年5月15日石家庄鹏晖劳务分包有限公司（以下简称鹏晖公司）为被告出具《授权委托书》，委托被告负责上述土建工程的质量、进度、安全等施工管理与结算并处理与此有关的一切相关事宜。同日，原告（甲方）与鹏晖公司（乙方）签订《建设工程分包合同》。合同主要约定，原告将其承包的上述工程分包给鹏晖公司，工程名称，天钢集团265M2﹢360M2烧结余热发电工程，工程地点天钢集团厂区内；施工范围，汽机间、360㎡余热锅炉基础、360㎡辅助间、循环水泵房、冷却塔及附属工程施工。具体施工内容以图纸为准；工期自2014年5月5日至2014年8月30日；承包方式，劳务分包；本工程合同暂估价款300万元；由建设单位和甲方供应材料设备清单：钢筋、砼、水泥、砂石料、砌筑用砖等进入工程实体的主材。塔吊、挖掘机等大型机械设备；由乙方供应材料设备清单：除甲供主材以外完成本工程所有材料，钢筋加工设备、木材料加工设备、物料提升机，砂浆搅拌机、二级以下配电箱（含二级），各类手持工具等。合同签订后，被告以鹏辉公司的名义进场施工。施工后，被告向河北省石家庄市长安区人民法院提起诉讼，要求原告、天钢集团、河北省安装工程有限公司第六分公司、第三人鹏晖公司为其结算并向其支付劳务费80万元及利息。在该案诉讼中，被告申请要求对涉诉工程劳务施工进行鉴定。长安区法院委托河北朝华工程造价咨询有限公司对涉诉工程劳务施工进行造价鉴定。经该法院审理后出具（2016）冀0102民初538号民事判决书。原、被告对该判决书均不服，向河北省石家庄市中级人民法院提出上诉，石家庄中院出具（2018）冀01民终6439号民事判决书，该判决书认定，“任增学作为没有资质的实际施工人，借用有资质的鹏晖公司的名义，其以鹏晖公司名义与省安装公司签订的《建设工程分包合同》，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》，该合同为无效合同。任增学施工部分已经移交省安装公司，且双方签署的《完工证》已注明具备结算条件，现任增学要求支付工程款应予支持；关于工程造价问题，经鉴定机构依据该变更后的价格应作为本案的有效证据”。遂判决，一、河北省安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付任增学工程造价咨询费3.5万元；二、河北省安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付任增学工程款647436.26元，并以647436.26元为基数，按中国人民银行同期贷款利率支付利息（自2014年11月27日至实际付清之日止）。该判决书已发生法律效力。另查，在上述工程施工期间，被告对塔吊基础进行了钢筋制作。河北朝华工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，该意见书中对被告施工项目涉及的钢筋制作及钢筋埋件的工程量进行了鉴定。其中，主厂房钢筋制作工程量97吨、埋件8吨，汽机间钢筋制作工程量34.23吨、埋件2.14吨，锅炉辅助间钢筋制作工程量8.40吨、埋件0.03吨，余热锅炉基础钢筋制作工程量6.42吨、埋件1.96吨，循环水泵房钢筋制作工程量152.16吨、埋件4.12吨，以上钢筋制作工程量共计298.21吨、埋件16.25吨。因缺少原始证据，朝华咨询公司对塔吊基础的钢筋工程量未能鉴定。被告在上述工程施工过程中因工程所需向原告分别领用各种钢材及辅助材料，原、被告分别在材料领用汇总表上签字确认。表中记载被告领用的钢材：盘条93.497吨，单价3500元，价值327239.50元；钢板9.832吨，其中4.5吨，单价2480元，其余单价3500元，总价值29822元；螺纹钢308.61吨，单价3500元，价值1080135元；等边角钢4.207吨，单价3500元，价值14724.50元；槽钢1.148吨，其中0.948吨，单价3500元，0.2吨，单价2480元，总价值3814元；以上共领用417.294吨，价值1455735元。钢板预埋件，其中δ=6380*680，12件，单价100元，价值1200元；δ=20380*680，12件，单价264元，价值3168元；δ=6620*780，4件，单价166元，价值664元；δ=20620*780，4件，单价494元，价值1976元，以上共价值7008元。表中载明被告领用的辅助材料：螺柱，M39*1110，72件，单价70元，价值5040元。螺母，M39，288个，单价3.50元，价值1008元。垫圈，δ=25，72个，单价10元，价值720元。螺栓，M20*1060，20套，单价33.40元，价值668元，M24*760，12套，单价21元，价值252元，总价920元。短管，DN20*100，1根，单价2元，价值2元；DN50*200，1根，单价10元，价值10元；DN25*200，1根，单价4.5元，价值4.50元，总价16.5元。套筒，规格25，1200个，单价3.80，价值4560元；规格22，910个，单价3.50元，价值3185元；规格20，3040个，单价3元，价值9120元，总价16865元。套筒反丝，规格25，100个，单价4元，价值400元。钢格网，20卷，单价25元，价值500元。变径，DN32*25，1个，单价5.50元，价值5.50元。冲压弯头，φ50，2个，单价5元，价值10元。管古，DN50，1个，单价8.50元，价值8.50元。补心，DN50*25，1个，单价6.50元，价值6.50元；DN25*20，1个，单价3元，价值3元，总价9.50元。双色塑铜线，6平方，68m，单价3.63元，价值247元。乳化油，3kg，单价40元，价值120元。108胶，910kg，单价0.92元，价值840元。防水粉，500kg，单价0.72元，价值360元。塑料垫块，12#，1000个，单价0.07元，价值70元。分隔条，规格1cm，100m，单价0.20元，价值20元；规格1.5cm，500m，单价0.25元，价值125元；规格2cm，32m，单价0.40元，价值12.8元，总价157.8元。滚丝轮，4套，单价350元，价值1400元。雨衣，2件，单价36元，价值72元。以上辅助材料价值共计28769.80元，被告未返还原告。施工完毕后，被告退还原告螺纹钢22.3吨，单价3500元，价值78050元。本院认为，本案原、被告争议焦点：一、原告主张的被告超额领用的钢材及辅助材料款是否应当返还的问题。首先，原告与鹏晖公司签订《建设工程分包合同》，合同中明确约定了原告提供的主材种类及被告提供的辅助材料种类。原告提供的材料领用汇总表能够证明，被告作为实际施工人向原告领取了施工所需的主材和辅助材料。虽《建设工程分包合同》已有生效法律文书确认为无效，但该工程已实际完工，扣除工程所需及被告已返还的钢材，被告应当将剩余钢材和辅助材料返还原告。诉讼中，被告表示，原、被告就领用的主材、辅助材料已结算并提供2014年11月18日原、被告确认的《未退丢失、损坏物资清单》，该清单不能证明被告领用的主材及辅助材料与原告已结算，且原告主张返还的主材和辅助材料与该清单无关，被告此抗辩理由本院不予采纳，鉴于被告表示汇总表中的主材和辅助材料均用于工程之中无法返还，原告主张返还折价款本院予以支持。其次，本院参照朝华咨询公司出具的意见，材料领用汇总表中记载的材料，其中盘条、钢板、螺纹钢、钢板预埋件、等边角钢、槽钢等钢材应为主材，其余为辅助材料。材料领用汇总表中钢板预埋件被告按件数领用，原、被告均认可工程需要钢板预埋件，《工程造价鉴定意见书》中亦有体现使用了埋件，但原告未提供充分的证据证明工程实际使用钢板预埋件的工程量，因此，原告主张钢板预埋件为辅材并要求返还折价款本院不予支持。二、被告应当返还超额领用的钢材及辅助材料款的具体数额问题。首先，《建设工程分包合同》中明确约定了原、被告应当提供的主材和辅助材料，被告领用的钢材及辅助材料是双方合意的结果，但原、被告对领用的材料是否返还、如何返还并未约定，对此，原、被告均应承担不利后果，故本院参照朝华咨询公司提供的意见处理。朝华咨询公司出具的《工程造价鉴定意见书》中未考虑钢筋制作工程量的废料问题，按照河北省建筑行业（2012）定额，废料考虑为3%，超额领用的部分如不能返还，不管是可用的还是废料按照建筑业的习惯参照领用价格的50%返还。首先，材料领用汇总表能够证明，被告领用各类钢材417.294吨，减去退还螺纹钢22.3吨，剩余394.994吨，减去工程所用298.21吨及废料8.946吨（298.21×3%），剩余87.838吨，87.838×1750元=153716.50元。工程施工期间，原、被告均认可对塔吊基础进行了钢筋制作，在鉴定时因缺少原始证据，朝华咨询公司对塔吊基础的钢筋工程量未能鉴定。庭后，原告提交书面鉴定申请，要求对塔吊基础的钢筋用量进行司法鉴定。原告作为发包方，被告作为塔吊基础的实际施工人均有义务提供鉴定依据，但原、被告均未提供充分的鉴定依据，原告的鉴定申请缺乏鉴定条件，故本院不准予鉴定。塔吊基础实际已使用钢筋是不争的事实，本院从公平角度出发，酌情确定塔吊基础钢筋工程量价值为12000元。上述剩余钢材折价款153716.50元减去12000元后即141716.50元由被告给付原告。其次，经本院核查，被告领用的辅助材料价值28769.80元，该款由被告给付原告。三、原告主张的利息问题。被告系基于原告与鹏晖公司签订的《建设工程分包合同》向原告领用钢材及辅助材料，该合同经生效法律文书确认为无效合同，合同即无效不存在违约的问题，且原、被告在实际履行过程中亦未约定利息，原告此主张缺乏依据，对此，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第八项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告任增学于本判决生效之日起十日内给付原告河北省安装工程有限公司领用钢材折价款141716.50元。二、被告任增学于本判决生效之日起十日内给付原告河北省安装工程有限公司领用辅助材料折价款28769.80元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告河北省安装工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8268元、保全费2864元，由原告河北省安装工程有限公司负担4547元，被告任增学负担6585元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  刘 媛人民陪审员  朱跃峰人民陪审员  马锡玲二〇一九年二月二十五日书 记 员  曲莲钰本判决所依据的相关法律法规一、《中华人民共和国合同法》第五条：当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。第六条：当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。二、《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条：民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。第一百七十九条第一款第八项：承担民事责任的方式主要有：（八）赔偿损失；三、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。