江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终10977号上诉人(原审原告)：张家港市杨舍乘航老兴华家常菜馆，住所地江苏省张家港市杨舍镇乘航乘杨路**。经营者：袁文娟，女，1967年7月3日出生，汉族，住江苏省张家港市。委托诉讼代理人：王佳伟,江苏颐华（张家港）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：罗秀花，女，1982年5月13日出生，汉族，住河南省虞城县。被上诉人（原审被告）：闫若琪，女，2012年8月24日出生，汉族，住河南省虞城县。被上诉人（原审被告）：闫浩博，男，2015年2月22日出生，汉族，住河南省虞城县。被上诉人（原审被告）：闫存生，男，1958年7月9日出生，汉族，住河南省虞城县。被上诉人（原审被告）：张素云，女，1959年9月10日出生，汉族，住河南省虞城县。委托诉讼代理人（代理上述五被上诉人）：葛国柱,张家港市杨舍法律服务所法律工作者。上诉人张家港市杨舍乘航老兴华家常菜馆(以下简称老兴华菜馆)因与被上诉人罗秀花、闫若琪、闫浩博、闫存生、张素云劳动争议纠纷一案,不服江苏省张家港市人民法院（2018）苏0582民初10970号民事判决,向本案提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。老兴华菜馆上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判。事实和理由：上诉人的主营业务是经营、提供餐饮服务，上诉人并未将主营业务发包给彭勇个人。彭勇虽然不符合《劳动合同法》规定的用工主体，但彭勇与闫建伟之间是事实雇佣关系，不适用《劳动合同法》规定对其进行约束。上诉人与闫建伟之间也不存在劳动合同关系，故不存在应当要与其签订书面点劳动合同，上诉人也不应当承担相应的二倍工资差额的赔偿。老兴华菜馆向一审法院起诉请求：：确认与闫建伟之间2016年9月15日至2017年12月28日不存在劳动关系，无需支付二倍工资差额49500元。一审法院经审理查明：闫存生、张素云为闫建伟的父母，罗秀花为闫建伟的配偶，闫若琪、闫浩博为闫建伟与罗秀花所生子女。2017年12月19日8:55左右，闫建伟发生交通事故，2017年12月28日经抢救无效死亡。罗秀花、闫若琪、闫浩博、闫存生、张素云向张家港市劳动人事争议仲裁委员会申诉，要求确认闫建伟2016年9月15日至2017年12月28日与老兴华菜馆存在劳动关系，并要求老兴华菜馆支付2016年10月15日至2017年9月14日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额55000元。2018年7月31日，仲裁委员会裁决确认闫建伟与老兴华菜馆2016年9月15日至2017年12月28日期间存在劳动关系，老兴华菜馆支付罗秀花等二倍工资差额49500元。老兴华菜馆对仲裁裁决不服，向提起诉讼。一、老兴华菜馆与闫建伟之间是否存在劳动关系老兴华菜馆主张其将厨房发包给彭勇，闫建伟由彭勇雇用。闫建伟曾以“炜丰缘”的名义办理有效期至2018年11月29日的《从业人员预防性健康检查合格证明》（以下简称健康证），证实闫建伟此后未在老兴华菜馆工作。2018年6月15日，老兴华菜馆向劳动争议仲裁委员会提交《说明》，陈述“健康证的办理，不需要单位出具盖章的委托手续等材料，凭个人身份证等信息材料即可办理。……闫建伟首次来说明人（老兴华菜馆）处的时间大约在2016年9月左右，之间陆续间断来过，至2017年8月之后，闫建伟没有再来过说明人处”。仲裁委员会庭审过程中，彭勇出庭作证，其证词主要内容如下：老兴华菜馆没有自己的厨师，证人自七八年前承包了老兴华菜馆的厨房，双方未签订书面承包合同，承包范围包括配菜、烧菜、冷菜等，买菜、洗菜、送菜不在承包范围内。证人按照十人左右的名额找人来干活，老兴华菜馆不参与人数和人员的决定，仅是每月固定向证人支付45000元的承包费，其中包括证人与厨师的工资。2016年下半年证人开始雇用闫建伟，当时约定4500元/月，即150元/天，来一天算一天。2017年7、8月闫建伟当面告诉证人不干了，听说闫建伟去了西张某个饭店，后来又回来工作了一段时间，记不清具体多长时间了。闫建伟在老兴华菜馆附近发生交通事故，证人过去看到了，便与另一名同事接了罗秀花去医院，并打电话通知袁文娟，袁文娟也去了医院。健康证是厨师自己去办的，不需要饭店出具证明。仲裁委员会向乘航派出所调取了两段处警视频资料。其中一段视频中，处警民警问道“死者是你员工吗？”袁文娟回答“死者是我员工，但他出事的时间不是在我这个上班时间，已经过了上班时间”。老兴华菜馆对彭勇的证词无异议，认为法律并不强制规定承包合同为要式合同，老兴华菜馆厨师及厨房人员的录用、管理均由彭勇负责，老兴华菜馆不参与管理监督；袁文娟在回答处警民警的提问时，由于心里紧张，未认真考虑“员工”的法律含义，其想表述的是闫建伟曾经在老兴华菜馆工作。老兴华菜馆未能提供其他证据证实2016年9月后闫建伟曾自老兴华菜馆或彭勇处离职。罗秀花等认为：证人至今尚在老兴华菜馆工作，其大部分证言是老兴华菜馆授意的，在没有任何书面证据佐证的情况下，不能认定老兴华菜馆与彭勇之间为承包关系；之所以以“炜丰缘”的名义办理健康证，是因为闫建伟住在张家港市，与老兴华菜馆住所地有一定距离，闫建伟为方便起见，就以“炜丰缘”的名义办理了健康证；袁文娟已确认了闫建伟是老兴华菜馆员工的事实。一审法院认为，即便老兴华菜馆与彭勇之间存在承包关系，但老兴华菜馆作为《劳动合同法》中规定的用工主体，将其主营业务发包给不具用人主体资格的自然人彭勇，彭勇雇用的劳动者闫建伟与老兴华菜馆之间存在劳动关系。双方对劳动关系的起始时间陈述相吻合，确认劳动关系始于2016年9月15日。彭勇作证称2017年7、8月闫建伟离职，但首先，老兴华菜馆与彭勇皆陈述办理健康证无须单位出具任何材料，故健康证不能证实闫建伟与老兴华菜馆解除劳动关系；其次，袁文娟对处警民警的回复也足以证实闫建伟发生交通事故时在老兴华菜馆处工作。老兴华菜馆提交的证据无法证实2016年9月15日之后闫建伟曾与老兴华菜馆解除劳动关系，确认闫建伟与老兴华菜馆2016年9月15日至2017年12月28日之间存在劳动关系。二、未签订书面劳动合同的二倍工资差额罗秀花、闫若琪、闫浩博、闫存生、张素云对仲裁委员会裁决的二倍工资差额无异议。老兴华菜馆主张应当按照最低工资标准计算。一审法院认为，老兴华菜馆作为用人单位，应对闫建伟的工资标准提供证据，老兴华菜馆未能举证，结合彭勇的证词及当地一般工资水平，确认闫建伟月平均工资为4500元。二倍工资差额为49500元。一审法院遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十一条的规定判决：1、确认闫建伟与张家港市杨舍乘航老兴华家常菜馆于2016年9月15日至2017年12月28日存在劳动关系；2、原告张家港市杨舍乘航老兴华家常菜馆于判决生效后10日内向被告罗秀花、闫若琪、闫浩博、闫存生、张素云支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额49500元；3、驳回原告张家港市杨舍乘航老兴华家常菜馆诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，本院予以免交。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，五被上诉人的陈述与处警视频资料反映的内容及彭勇的证人证言相互印证，可以证明闫建伟在老兴华菜馆工作。闫建伟以“炜丰缘”的名义办理健康证不足以证明闫建伟曾解除与老兴华菜馆的劳动关系。一审依据双方陈述的内容和袁文娟在处警视频资料中陈述的内容确认闫建伟与老兴华菜馆2016年9月15日至2017年12月28日存在劳动关系并无不当。老兴华菜馆未与闫建伟签订书面劳动合同，老兴华菜馆应向闫建伟每月支付二倍的工资。一审闫建伟月平均工资为4500元并根据法律规定计算老兴华菜馆应向闫建伟支付的未签订书面劳动合同的另一倍工资数额亦无不当。故上诉人的上诉理由无事实依据，不能成立，本院不予采纳。一审判决认定事实清楚，所作判决无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张家港市杨舍乘航老兴华家常菜馆负担。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一九年二月二十五日书记员 郭婷婷