江西省上饶市广丰区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣1103民初3972号 原告：江西奇伟建设有限公司，住所地江西省上饶市信州区凤凰大道财富广场第1幢2单元1201号。 法定代表人：刘少华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：饶明煌，江西时空律师事务所律师。 被告：上饶市广丰区教育体育局，住所地江西省上饶市广丰区裕丰大道。 法定代表人：周荣敏，局长。 委托诉讼代理人：汪月成，江西惟矩律师事务所律师。 原告江西奇伟建设有限公司（以下简称奇伟公司）诉被告上饶市广丰区教育体育局（以下简称广丰教体局）建设工程施工合同纠纷一案。本院于2018年8月14日立案后，同月31日原告因需调取证据向本院申请延期审理，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托代理人饶明煌和被告委托代理人汪月成均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告奇伟公司向法院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即赔付原告各项经济损失共计人民币304600元；2、诉讼费等由被告承担。事实与理由：被告就广丰区横山镇二十三都幼儿园新建和改建工程于2016年5月进行依法招标，原告投标后于2016年6月1日依法接到被告的《中标通知书》。原告持《中标通知书》按照规定的时限内多次要求与被告签订书面的合同书，但是被告以该项目因建设场地受当地群众阻拦无法实施而拖延签订合同书，原告组织人员进场施工垃圾清理、拆除旧厨房过程中也确实遭到当地群众的阻止，被告一直让原告等待通知再签订合同书。2018年6月份，被告以横山镇二十三都第二幼儿园新建工程组织招投标，原告方才明白被告实际已经不再实施原广丰区横山镇二十三都幼儿园新建和改建工程项目。被告以实际行为表明不再履行原广丰区横山镇二十三都幼儿园新建和改建工程招投标文件约定的义务，该行为已经构成违约。因被告违约造成原告各项损失共计人民币274600元（预期利润损失230000元、招标通知书费、场地费、接待费、代理费计18600元、部分工程款56000元）。原告与被告就违约损失不能达成一致，故依法起诉至贵院请求依法判决。庭审中，原告变更诉讼请求：要求被告赔付各项经济损失共计人民币570000元。 原告为证明自己的主张，提交以下证据： 第一组证据：原告的营业执照、法定代表人证明书复印件各1份，拟证明原告的企业信息和诉讼主体资格； 第二组证据：《招标文件》和《中标通知书》复印件各1份，拟证明被告发出广丰区横山镇二十三都幼儿园新建和改建工程招标的要约和原告中标等事实； 第三组证据：横山镇中心小学证明一份，拟证明原告对中标项目进行了部分施工，拆除了旧厨房和垃圾池，完成了对垃圾进行了处理等事实； 第四组证据：进度款发放表复印件1份，拟证明原告为被告垫付了部分款项，即16606元等事实； 第五组证据：项宁波领条、身份证复印件各1份，拟证明原告租赁挖机对项目进行了施工，支付租赁费46000元等事实； 第六组证据：原告与俞少华签订的沙石供货合同、俞少华出具的收条、身份证复印件各1份，拟证明原告支付了购买沙石定金50000元等事实； 第七组证据：原告与夏祥荣签订的水泥购销合同、收条、身份证复印件各1份，拟证明原告支付了购买水泥定金40000元等事实； 第八组证据：原告与杨某签订的架子工合同、收条、身份证复印件各1份，拟证明原告支付了架子定金10000元等事实； 第九组证据：原告与刘某签订的木工承包合同、收条、身份证复印件各1份，拟证明原告支付了木工定金10000元等事实； 第十组证据：原告与俞某签订的石匠施工合同、收条、身份证复印件各1份，拟证明原告支付了石匠定金40000元等事实； 第十一组证据：原告与俞秋云签订的油漆腻子粉采购合同、收条、身份证复印件各1份，拟证明原告支付了油漆腻子粉定金30000元等事实； 第十二组证据：原告与新中源瓷砖店签订的瓷砖购销合同、收条、身份证复印件各1份，拟证明原告支付了瓷砖定金30000元等事实； 第十三组证据：广丰区横山镇二十三都幼儿园新建和改建，技术负责人和建造师等五大员工资册1份，拟证明原告向以上人员支付了工资24000元等事实。 被告上饶市广丰区教育体育局辩称，1、本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，并不存在违约的问题，原告诉讼请求缺乏法律依据；建设工程施工合同不同于一般的合同，其应是法律上有特殊形式和内容要求的合同。建设工程施工合同并不能简单地按一般合同的订立要件及形式来判定，应当具备正式签订合同并办理备案登记等相关手续。而本案所涉项目，原告与被告并未订立书面正式的建设工程施工合同，也未进行备案，故不符合建设工程施工合同成立的特殊要求，不能认定双方签订合同成立并生效；2、原告请求赔偿违约损失依法不能成立。被告未在约定期限内与原告签订正式的建设工程施工合同并没有使原告产生损失。原告在尚未与开发区建投公司签订正式建设工程施工合同的情况下，与他人签订合同，租赁机械设备等，属自行扩大损失的行为，应由原告自行承担，该项诉讼请求不应予以支持。请求法院在查明基本事实的基础上，驳回原告的各项诉讼请求。本案项目不能实施，并非被告主观原因，而是由于其他客观原因不能实施。未提交相关证据。 证人俞某到庭陈述如下：原告在2016年6月份期间中标后，原告的工作人员找到我们，把石工这个项目包给我做，签了合同，支付了定金40000元，后来这个工程一直就没有做了；原告要求我退定金，我没有退给原告。 证人杨某到庭陈述如下：我收到了原告的定金10000元，我们之前签订了脚手架的施工材料合同，现在原告违约了，定金就没有退给原告。 证人刘某到庭陈述如下：我收到了原告的模板定金10000元，2016年6月份，原告派人找到我，叫我去现场看一下，让我去做模板，我就收了10000元定金并签订了合同，出具了收据，后来我问他什么时候开工，但至今都没有开工，由于原告单方面的违约，我就没有把10000元退还原告。 当事人围绕诉讼请求依法提交的上述证据和证人证词，本院组织当事人进行了庭审举证、质证，原、被告对证据无异议的部分，本院予以确认并附卷佐证，对有异议的证据结合其他证据和双方所陈述的事实作综合性考虑。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据本院认定事实如下：2016年4月22日，被告广丰教体局发出广丰区横山镇廿三都幼儿园新建和改建工程的招标文件，2016年5月25日原告奇伟公司向上饶市广丰区招标办公室汇入该项目保证金25300元；原告通过招投标中标了被告的广丰区横山镇廿三都幼儿园新建和改建工程施工项目；2016年6月1日，被告广丰教体局向原告奇伟公司发出中标通知书，中标总造价为人民币1297372.19元。原告中标后就组织人员和机械设备对该工程项目进行开工；原告分别于2016年6月8日与案外人俞少华签订了砂石供货合同，并支付50000元定金，同月9日与案外人夏祥荣签订了水泥购销合同，支付定金40000元，同月10日与案外人刘某签订了木工劳务承包协议书，支付定金10000元，同日与案外人俞某签订了石匠施工合同，支付定金40000元，同月11日与案外人广丰新中源陶瓷签订了陶瓷购销合同，支付定金30000元，同月12日与案外人杨某签订了建筑架子承包合同，支付定金10000元，同日与案外人俞秋云签订了油漆、腻子粉采购协议，支付定金30000元；同月20日原告支付项宁波该项目拆除厨房、垃圾池挖机费和装运费46000元；同月28日原告替被告垫付审核费和编制费16606元；同年7月15日原告支付技术负责人和建造师等五大员工资24000元。原告在组织人员进场拆除厨房、垃圾池施工时，遭到当地群众阻止，原告多次要求被告签订书面《建设工程施工合同》，因该工程项目受到当地老百姓阻止，被告告知原告等待通知再签订施工合同书。2018年6月间，被告以横山镇廿三都第二幼儿园新建和改建工程组织招投标，由其他公司承建。事后，双方就损失赔偿问题协商不成，故原告向本院提起诉讼，经多次调解无效。 本院认为，原告奇伟公司经过招投标程序中标了案涉工程，被告广丰区教体局向原告奇伟公司发出了中标通知书，虽然未签订正式的书面《建设工程施工合同》，但是根据合同签订的法理，招标文书是一种要约邀请，原告的标书是一种要约，被告的中标通知是一种承诺。在被告向原告发出中标通知到达原告时该施工合同成立并生效。虽然之后双方没有签订书面的建设工程施工合同，但由于中标通知书中包含了建设工程施工合同的基本要素，故未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同关系。被告认为没有签订书面合同，故双方之间的合同关系未成立的理由不能成立。具体理由如下：根据《中华人民共和国合同法》第十三条“当事人订立合同，采取要约、承诺方式”，第十四条“要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：（一）内容具体确定；（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束”以及第十五条“要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。商业广告的内容符合要约规定的，视为要约”的规定，案涉投标文件的内容具有足以使得合同成立的主要条款，且投标文件表明投标人的主观目的是缔结合同，中标后将受投标文件的约束。同时，《中华人民共和国招标投标法》第四十五条的规定，明确了中标通知书的法律效力和对双方当事人的法律约束力。当招标人向中标人发出中标通知书，表示招标人接受该投标人的要约并向其发出中标通知书的行为，应属承诺。中标通知书到达中标人时，招标人与中标人既有要求对方签订施工合同的权利，也有及时配合对方签订施工合同的义务。《中华人民共和国招标投标法》第四十六条的规定进一步强化了中标通知书对双方的法律约束力，招投标双方应在中标通知书发出后30日内，依据招投标文件所确定的内容，签订书面合同。投标人发出的投标文件（要约）和招标人发出的中标通知书（承诺）显然均已符合书面形式的要求，招投标双方当事人未签订书面合同并不影响双方之间成立建设工程施工合同的法律关系，任何一方拒绝履行都应承担违约责任。 《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，被告承担违约责任除赔偿直接损失外，还应包括合同履行后可以获得的预期利益，但以合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失为赔偿上限。本案中，综合本案实际情况，根据双方当事人基本利益平衡的公平原则和民商事活动诚实信用的原则予以衡量，兼顾当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，本院酌定案涉工程利润金额为基数酌情在中标价的20%利润的范围内作为预期利益赔偿金向被告支付38921元（1297372×20%×15%=38921元），以弥补原告的违约损失。原告提供证据证实，自原告中标后，为实施该中标项目，即与案外人俞某、杨某、刘某等人分别签订了供货合同和施工承包协议，并支付案外人定金210000元；由于被告招标前期工作未到位，使该工程迟迟未开工，而原告在组织人员进场施工时，已遭到当地群众阻止，应当预计到此项工程继续性；该笔经济损失系双方均有过错所造成的，结合双方的过错，本院酌情该项损失赔偿金为84000元（210000元×40%）较为恰当。原告提出对其支付他人该项目拆除厨房、垃圾池挖机费及装运费46000元和支付技术负责人、建造师等五大员工资24000元以及原告替被告垫付审核费和编制费16606元的主张，有事实与法律依据，应予以支持。对原告过高的部分本院不予支持。 关于场地费、接待费及购买招标文件费用，原告未提交证据证明，本院不予支持；被告的抗辩观点缺乏事实和法律依据，本院不予采信。原告向上饶市广丰区招标办公室交纳的项目保证金，其可以办理有关手续要求招标办退回。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第十三条、第十四条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第四十二条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 限被告上饶市广丰区教育体育局在本判决生效之日起十五日内赔付原告江西奇伟建设有限公司各项损失计人民币209527元； 二、驳回原告江西奇伟建设有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费9500元，减半收取4725元，由原告江西奇伟建设有限公司负担2988元，被告上饶市广丰区教育体育局负担1737元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交副本及缴纳上诉费，上诉于江西省上饶市中级人民法院。 本案生效判决书确定的履行期限届满，当事人向人民法院申请强制执行的期限为两年。 审判员  郑师炎 二〇一九年二月一日 书记员  周讷婷