河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)豫01民终1504号上诉人（原审被告）：林州市昌弘建筑工程有限公司。法定代表人：卢长奇，董事长。委托代理人：王洪杰，河南金色阳光律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：郑朝阳。委托代理人：张鼎、李丽平，河南昱玮律师事务所律师。原审被告：新密市住房和城乡建设管理局。法定代表人：陈铁建，局长。委托代理人：丁艳红，该局工作人员。委托代理人：刘迎洲，河南长胜源律师事务所律师。上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司因与被上诉人郑朝阳、原审被告新密市住房和城乡建设管理局建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新密市人民法院(2018)豫0183民初1975号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实和理由：一审判决认定基本事实不清，程序不当，适用法律错误，判决结果错误，请求将本案发回原审法院重新审理或者查清事实后改判。被上诉人郑朝阳称同意一审判决，请求驳回上诉，维持原判。郑朝阳起诉请求：1、被告昌弘公司向原告支付3550000元（其中履约保证金1000000元，工程款2550000元）及利息（利息以3550000元为基数，按月利率2.5%自2017年2月15日计算至实际付清之日止）；2、被告新密市住建局对第一项诉请债务承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由被告承担。原审查明：2016年2月19日，被告新密市住建局（发包人）与被告昌弘公司（承包人）签订《新密市未来大道北延道路工程施工合同》一份，合同约定由被告昌弘公司承建施工新密市未来大道北延道路工程，工程内容为新密市未来大道北延道路工程施工二标段K1+280-K2+492.747,范围为招标文件中所包含的所有范围。此外，双方还在合同中对工期、价款、工程质量等进行了约定。石剑峰作为被告昌弘公司的委托代理人在合同上签字。2016年3月1日，石剑峰作为发包人委托代理人与承包人郑朝阳就新密市未来大道北延道路工程签订了《新密市未来大道北延道路工程劳务施工合同》（以下简称《劳务施工合同》），合同对施工范围、工期、价款、工程质量等进行了约定，合同第8条（1）项约定承包人进场前向发包人缴纳履约保证金1000000元，工程量完成一半时退还履约保证金500000元，工程完工三日内退还剩余履约保证金500000元。石剑峰在合同上发包人委托代理人处签字，原告在承包人处签字。合同签订后，原告向石剑峰缴纳了1000000元的履约保证金。随后，原告依约进场施工，在施工过程中，因原告的施工手续不全导致无法继续施工。2017年2月14日，原告与石剑峰就郑朝阳退出施工等问题签订《郑朝阳施工队赔偿退出协议》，协议第一条约定“退场所有费用计：3550000元（其中，1000000元为履约保证金，剩余款项为施工费用），昌弘公司代表石剑峰分三次付清，第一笔1000000元在本协议签订后七日内付清，第二笔2017年3月15日之前付1550000元，2017年4月30日前付清剩余款项及利息；利息从2017年2月15日起按月息0.025元/月·元计息，至本金3550000元还清”；协议第二条约定“第一笔1000000元付清后，进行现场交接，交接内容按计价清单计点（包括：钢筋、模版、方木、钢管、围挡、建筑材料、污水井钢模）”。退出赔偿协议签订后，石剑峰未能按照约定履行付款义务。原审认为：石剑峰代表昌弘公司与原告签订《劳务施工合同》，将涉案工程的劳务发包给原告，原告依约缴纳履约保证金并进场施工，后因施工资料不全导致原告无法施工，石剑峰又与原告签订了《郑朝阳施工队赔偿退出协议》。关于石剑峰是否有权代表昌弘公司与原告签订《郑朝阳施工队赔偿退出协议》的问题。原告认为石剑峰有权代表昌弘公司，石剑峰就是昌弘公司派驻到施工现场的项目经理，有权代表昌弘公司签订上述协议。昌弘公司称石剑峰不是该公司员工，该公司也从未授权或委托任何人以其公司名义与原告签订上述协议。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。适用表见代理应符合权利外观要件和相对人的主观因素要件。权利外观要件指行为人无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，相对人主观因素要件指相对人善意无过失的相信行为人有代理权。本案中，《新密市未来大道北延道路工程施工合同》的合同当事人是昌弘公司与新密市住建局，石剑峰作为昌弘公司的委托代理人在合同上签字，施工合同签订后，石剑峰在施工现场负责涉案工程的施工管理，并成立了项目部，石剑峰在案涉工程进行施工管理的过程中，昌弘公司也从未提出异议，且郑朝阳提交的《报告单》、《关于申报变更项目造价的报告》上均有昌弘公司的印章，即石剑峰的行为具备表见代理的外观表象。从主观方面来看，原告在签订《郑朝阳施工队赔偿退出协议》时，已经尽到了合理的注意义务，主观上善意无过失，原告有理由相信石剑峰有权代表昌弘公司签订退赔协议，故石剑峰签订《郑朝阳施工队赔偿退出协议》的行为构成表见代理，其法律后果应由昌弘公司承担，故本院对原告要求被告昌弘公司支付工程款2550000元、履约保证金1000000元的诉讼请求，依法予以支持。昌弘公司辩称石剑峰不是昌弘公司工作人员，其因案涉工程涉嫌诈骗已被沈丘县及西华县公安机关立案侦查，经本院核实，石剑峰涉嫌诈骗罪的犯罪事实与本案无关，故本院对被告昌弘公司的上述主张不予采纳。关于原告主张被告按照月利率2.5%支付利息的问题，因双方在《郑朝阳施工队赔偿退出协议》中约定，利息以本金3550000元为基数从2017年2月15日起按月利率2.5%支付，但该标准超出法律规定，故本院对原告诉请中超出部分不予支持，即被告昌弘公司应按照月利率2%从2017年2月15日起支付利息至款项实际支付完毕之日止。关于新密市住建局是否应当对被告昌弘公司尚欠原告的2550000元工程款、1000000元履约保证金及利息承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”，本案中，昌弘公司将涉案工程的劳务发包给不具备劳务施工资质的郑朝阳施工，属于违法分包，被告新密市住建局作为发包人，只对其实际欠付的工程款承担责任，而不对返还保证金及利息承担责任，即新密市住建局在欠付被告昌弘公司工程款2550000元范围内对原告承担付款责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告林州市昌弘建筑工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告郑朝阳工程款2550000元，返还履约保证金1000000元；二、被告林州市昌弘建筑工程有限公司在本判决生效后十日内向原告郑朝阳支付利息（利息以3550000元为基数从2017年2月15日起按照月利率2%计算至款项实际支付完毕之日止）；三、被告新密市住房和城乡建设管理局在欠付被告林州市昌弘建筑工程有限公司工程款2550000元范围内对本判决第一项中工程款2550000元向原告郑朝阳承担付款责任；四、驳回原告郑朝阳的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费35200元，由被告林州市昌弘建筑工程有限公司负担。二审诉讼中，上诉人提供银行转账凭证、情况说明、询问笔录等证据，被上诉人质证不予认可。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本案中，石剑峰作为上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司的代理人与原审被告新密市住房和城乡建设管理局签订《新密市未来大道北延道路工程施工合同》，石剑峰又代表上诉人与被上诉人郑朝阳签订《劳务施工合同》，被上诉人有理由相信石剑峰有代理权，故原审判决认定石剑峰与被上诉人签订《郑朝阳施工队赔偿退出协议》构成表见代理并无不当，该协议系双方真实意思表示，应予履行。上诉人上诉称已经退还保证金20万元，被上诉人不予认可，上诉人提供的证据不足以证明其主张，本院不予采信。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持；上诉人上诉理由证据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35200元，由上诉人林州市昌弘建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 安 军审判员 侯军勇审判员 张向军二〇一九年二月二十七日书记员 王梦龙