广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初18284号原告：叶金显，男，1960年4月19日出生，汉族，身份证住址广东省和平县，委托诉讼代理人：练智峰，广东环广律师事务所律师。委托诉讼代理人：袁晓君，广东环广律师事务所实习律师。被告：中山市晶艺光电科技有限公司，住所地广东省中山市南区昌盛路4号，统一社会信用代码91442000740817286L。法定代表人：蓝国贤，总经理。委托诉讼代理人：张高生，广东鼎汉律师事务所律师。原告叶金显与被告中山市晶艺光电科技有限公司（以下简称晶艺公司）合同纠纷一案，本院于2018年8月30日立案受理。晶艺公司不服同一仲裁裁决于2018年9月4日向本院提起诉讼[本院（2018）粤2071民初18572号案]，本院依法裁定（2018）粤2071民初18572号案并入本案审理，并以先起诉方叶金显作为原告，后起诉方晶艺公司作为被告。本案依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告叶金显的委托诉讼代理人练智峰、袁晓君，被告晶艺公司的委托诉讼代理人张高生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告叶金显向本院提出诉讼请求：判令被告向原告支付经济补偿金79846元（原告月平均工资为6142元，共供职13年，经济补偿金按13个月工资标准计算）。诉讼中，原告叶金显变更诉讼请求为判令被告向原告支付经济补偿金82917元（原告月平均工资为6142元，共供职13年5天，经济补偿金按13.5个月工资标准计算）。事实和理由：原告自2005年3月18日入职被告处，任被告东莞办事处（未办理工商登记）副总经理一职，负责东莞市场及周边市场的业务开发，供职时间为13年5天，月平均工资为6142元。自原告入职以来，被告未与原告签订书面劳动合同，也未为原告购买社保，工资也屡有拖欠。现原告已于2018年3月22日以未签订劳动合同、未购买社保、未及时支付劳动报酬为由向被告发出解除劳动合同关系的通知。原告认为被告的行为侵害了原告的合法权益，特诉至法院，请求公正判决。被告晶艺公司辩称：原告与我方没有劳动关系。一、2005年3月，原告与我方法定代表人认识后，双方经洽商达成合作经营意见：原告与我方共同在东莞设立办事处，用于经销我方的产品。为方便业务运作，我方法定代表人为东莞办事处总经理，原告为副总经理并负责办事处的具体运作执行等事务，包括负责该区域的业务洽谈、接受业务订单、货款回收等工作。办事处的选址、房屋租赁及费用、水电费、办公费用、车辆及销售等均有原告负责，我方与原告共同聘用一名跟单文员，该文员的选任、工资标准等均由原告决定，我方承担其工资中的1800元，其余部分由原告承担。东莞办事处在形式和名义上是我方的一个办事处，但实际上是挂靠我方，我方承担每月3000元的办事处固定费用，其余均是原告支付。双方合作过程中，我方从没有向原告发放过任何工资或给予劳动关系中的员工待遇，例如劳动保险、病事假等。二、合作经营中，双方不定期按口头约定进行会计统计核算，方式是：原告提出结算的意向，汇总经销成果，安排办事处的跟单文员以《东莞办某年某月-某年某月份回款提成统计表》及其《客户回扣明细表》并附加文字说明的形式，通过邮件，发送给我方财务对数，经我方确认无误后，将有关款项支付给原告指定的个人账户。其中，关键是附加的文字说明，界定了有关款项的性质不属于工资。原告对东莞办事处销售货物并显示货款回收的，按5%的比例提成给原告，客户回扣作为促销手段根据个案由原告提出经双方共同确定后通过我方支付给客户。三、在双方终止合作经营的关系，签订《叶金显综合费用确认书》中内容与表述措辞中使用的“综合费用”、“双方债权、债务已结清”，而没有工资劳动关系性质的任何字眼，也说明双方是基于非劳动关系的事实。四、原告发放东莞办事处跟单文员部分工资的事实，除了录音证据外，还有原告提供部分微信聊天记录也能证实该事实，且原告近几年几次住院大手术，但没有向我方请假的记录，也无发放病假工资的记录，更无报销医疗费用的记录。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告晶艺公司向本院提出诉讼请求：晶艺公司无需支付叶金显经济补偿金。事实与理由：我方与原告没有劳动关系，但原告于2018年5月4日向中山市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请劳动仲裁，要求我方支付其经济补偿金。同年6月25日劳动仲裁委裁决我方应向叶金显支付解除劳动关系经济补偿金55165.24元。我方认为劳动仲裁委的裁决错误，诉至法院，请求公正判决。针对被告晶艺公司的诉讼请求，原告叶金显除前述在诉讼主张中陈述的观点以外，还有以下主要答辩观点：一、关于3000元的办公费用，我方在仲裁中主张是我方固定工资，退一步来讲，该3000元系我在进行东莞办工作中自行垫付租金、水电费用，故该笔费用属于补贴，根据广东省工资支付条例第五十四条规定也应属于工资的一种形式；二、关于相关的病假待遇，我准备另案起诉；三、我在职期间工资构成为3000元补贴加5%的提成，相对于其他业务员等来说比例是较高的，故我向被告提出上调工资时，被告也以此为由拒绝；四、关于回扣，是我经被告授意向客户垫付的业务费用，被告向我支付时是以报销的形式向我返还的。本院经审理认定事实如下:2005年开始，被告晶艺公司设立东莞办事处（未办理工商登记），原告叶金显任该办事处副总经理，以晶艺公司名义对外开展业务。晶艺公司未为叶金显参加社会保险。2018年2月2日，晶艺公司（甲方）与叶金显（乙方）签订了《叶金显综合费用确认书》，该确认书首先核算形成了“叶金显历史提成、回扣、账目瑕疵统计表”，计算余额为61917元。该表下方记载“上表经甲乙双方进行计算核对，为乙方历史提成、回扣、账目瑕疵，乙方清楚并确认因入账错误、借款等原因，应向甲方支付61917元。2017年10月，乙方向甲方提交《2015年12月份-2017年10月份回款提成统计表》，甲方清楚并确认尚欠乙方综合费用83939.78元。现双方自愿就上述款项达成一致，约定由甲方签订本确认书当日内向乙方下附账户支付22023元，此后，除本确认书中涉及的款项外，双方其他债权、债务已结清，互不拖欠。本确认书一式两份，由甲、乙双方各自收执一份，自双方签字后生效。另：甲方已于2018年2月2日向乙方返还购车借款借条原件（载明：购车款5万元）。”晶艺公司已于确认书签订当日向叶金显支付所涉款项。叶金显提供的经晶艺公司确认的《东莞办2015年10月份-2017年8月份回款提成统计表、客户回扣明细表》上附有的文字备注显示：“备注：客户回扣是根据每月对账单核算。（1）、回款提成金额32954.17元+客户回扣48784.5元+办事处费用24000元（2017年01月份+02月份+03月份+04月份+05月份+06月份+07月份+08月份）+2015年10月-2016年12月未付清叶生的汇款提成综合费用：7298.31元；合共应支付给叶生综合费用：113037.52元。特别提示：叶生综合费用113037.52元。请老板娘直接汇入叶生交通银行或工商银行账户上。制表：张双梅2017年9月30日老板娘直汇叶生账户50000元。尚欠63037.52元”。2018年3月22日，叶金显向晶艺公司寄送《被迫解除劳动合同通知书》，以晶艺公司未与其签订书面劳动合同、未依法为其缴纳社会保险、未及时足额支付劳动报酬为由，提出解除劳动关系，并要求晶艺公司支付解除劳动关系经济补偿金。上述通知书，晶艺公司已签收。2018年5月7日，中山市劳动仲裁委员会立案受理申请人叶金显与被申请人晶艺公司的劳动仲裁纠纷，申请人叶金显仲裁请求裁决被申请人支付其解除劳动关系经济补偿金79846元（6142元/月×13个月），该委于2018年6月25日作出中劳人仲案字[2018]1729号（以下简称1729号案）仲裁裁决书，裁决：“被申请人须于本裁决生效后即支付申请人解除劳动关系的经济补偿55165.24元。”叶金显、晶艺公司对上述裁决结果均不服，叶金显认为其离职前月工资标准为6142元；晶艺公司认为其与叶金显之间不存在劳动关系，无需支付叶金显解除劳动关系经济补偿金，故叶金显、晶艺公司分别在法定期限内向本院提起诉讼。另查，双方提交证据显示以下事实：叶金显提交的委派证明、合同、往来传真类证据显示：2006年12月26日，晶艺公司出具《委派证明》显示该公司委派业务员叶金显、何幼娟负责公司业务。叶金显有代表晶艺公司与其他公司签订各类销售合同等。2009年1月，晶艺公司向叶金显颁发表扬叶金显销售成绩的荣誉证书。2008年至2010年期间，叶金显与蓝国贤之间存在多次关于叶金显向蓝国贤请示工作、申请资金的传真往来，有蓝国贤的相关批示。2016年12月期间，叶金显告知晶艺公司停发东莞办跟单文员朱秋娴的工资，改发给跟单文员张双梅。2017年1月至2018年1月期间，叶金显多次与晶艺公司方人员沟通其综合提成发放的问题，其中晶艺公司方人员曾要求叶金显向其发送提成的电子档给其，并表示其司将不再向东莞办补给费用，及要求收回当初其司置办的办公用品；叶金显于2018年1月16日向晶艺公司的该工作人员往来中提及“工资”的表述，具体为询问“你说本月东莞办的费用不给（本人3000元的工资），那之前的提成和工资你打算何时给我？我因心脏问题出院没几天，身心真的很脆弱，折腾不起”。晶艺公司还提交了2006年至2017年期间的东莞办相关的提成统计表传真件、复印件及部分银行转账凭证，拟证明双方合作过程中费用结算情况及已实际按统计表履行款项往来。证据形式显示统计表下空白处一般会附有叶金显说明，内容主要为回收货款情况、需支付回扣情况、扣除费用情况、扣除提成数额及余额汇附情况等。其中部分表格上核准签名处显示为“叶金显（繁体字）”，表下有手写字体，其中提及“……东莞办费用3000元……”，制表人分别为何幼娟、吕云、叶玉灵、朱秋娴、张双梅；部分表下有打印字体备注，其上显示“……办事处费用……”，并该费用按月计算为3000元/月。上述表格制式与叶金显提交的表格制式基本一致。叶金显不确认上述统计表、转账凭证的真实性。根据本院向中山市劳动仲裁委员会调取的1729号案的庭审笔录显示：叶金显陈述统计表系由东莞办的跟单员（分别是何幼娟、吕云、叶玉灵、朱秋娴及张双梅）制作，其中，何幼娟是蓝国贤的表妹，吕云是蓝国贤配偶的亲属，叶玉灵是其女儿，朱秋娴是其儿媳妇，张双梅是直接招聘的，何幼娟、吕云是晶艺公司招聘的，叶玉灵、朱秋娴及张双梅是其找的，且上述五人工资均为晶艺公司发放，且受晶艺公司财务安排制作统计表；其上班不需要考勤，但需按照晶艺公司的上班时间进行作息；其工资标准及结构为底薪3000元/月+提成5%，办公费用是固定3000元/月，提成按回款的5%计收，办公费用是固定发放且不受业务成绩影响，故其认为该办公费用是其工资构成的一部分。晶艺公司陈述其每月向叶金显支付办公费用3000元，办公费用及提成不定期发放，其司核对叶金显制作的统计表后再发放，叶金显向其司申请对跟单员工资补贴，其司每月直接支付该工资补贴至叶金显聘请的跟单员的银行账户，叶金显在东莞独立运作，不受其司管理，其司与叶金显是合作关系，双方在合作期间，叶金显曾因病住院，叶金显未向其司主张医疗费及社会保险，亦未向其司请休过事病假。诉讼中，本院询问叶金显与晶艺公司关系存续过程中的具体情况，双方陈述如下。叶金显称：东莞办事处办公场所的租金最开始是由其承担，晶艺公司提供了东莞办事处的办公用品，东莞办事处的跟单文员的工资是由晶艺公司发放，且该跟单人员受晶艺公司财务部的控制，其工资最初约定每月10日左右发放，之后没有按约定的周期履行；初期双方结算款项是由其在收取的现金回款中扣除其应得款项后将余额转账给晶艺公司，从2015年开始，晶艺公司要求由晶艺公司直接回收货款，之后由晶艺公司的蓝国贤或吕丽敏或晶艺公司的公司账户支付其应得款项；其如需申请资金或开展业务需要经费，需先向晶艺公司申请，获批后由其先行垫付，并以客户回扣的方式计算到综合费用里；其与晶艺公司没有约定如其不按晶艺公司上班时间进行作息的后果，且其没有发生过不按晶艺公司上班时间作息的情况，其需获得晶艺公司批准后才能休病、事假；其未与晶艺公司约定其工作量或工作成果的最低要求的具体数额；其需要遵守晶艺公司的规章制度，其没有享受加班费，其放假制度与晶艺公司一致；其有口头向晶艺公司就待遇问题提出异议。晶艺公司称：晶艺公司每月承担东莞办事处的3000元的费用，东莞办事处的事务由叶金显负责，后叶金显聘请跟单文员，其司负责补贴一部分跟单文员的工资；其司向叶金显提供了部分东莞办事处的办公用品；其司与叶金显没有约定固定结算周期，是根据销售情况、回收货款及叶金显的申报来结算的；前期双方合作时，由于是叶金显收取货款现金，故叶金显在扣除其应收款项后把余款支付到晶艺公司的固定账户；后期货款直接收回到晶艺公司账户上，如叶金显收款金额不足以支付相关的综合费用，就由晶艺公司支付应付款项给叶金显；叶金显开展业务需要申报的经费经晶艺公司批准后可以在客户回扣中予以扣减；晶艺公司未与叶金显约定考勤制度，叶金显休息亦不需其司批准，晶艺公司未与叶金显约定叶金显的工作量或工作成果最低要求；晶艺公司有规章制度，但叶金显不受其司的规章制度约束；晶艺公司的员工工资均是每月月底通过银行转账的方式发放上月工资，且有签订劳动合同、购买社保；叶金显未向晶艺公司就待遇问题提出过异议。诉讼中，本院依晶艺公司申请分别向广东省东莞市社会保障局、广东省河源市人力资源和社会保障局调取叶金显的参保情况。广东省河源市和平县社会保障基金管理局于2018年11月19日复函称，叶金显为和平县林业局热水林业站下岗转制人员，在和平县参保至2008年12月，叶金显社保关系于2012年5月已转移至东莞市社会保险管理中心。广东省东莞市社保保险基金管理中心回复资料显示，叶金显2009年1月至2011年10月期间均在东莞市的其他公司参加社会保险。本院认为，本案系劳动合同纠纷，争议焦点为：一、叶金显与晶艺公司之间是否为劳动关系；二、如双方是劳动关系，晶艺公司应否支付叶金显解除劳动合同经济补偿金及数额。关于焦点一。在认定劳动关系时需要考虑以下三个要素：一、双方是否具备法律、行政法规规定的主体资格；二、用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否使用于劳动者、劳动者是否受用人单位的劳动管理、劳动者是否从事用人单位安排的有报酬的劳动；三、劳动者提供的劳动是否为用人单位业务的组成部分。本案中，晶艺公司、叶金显均具备法律、行政法规规定的劳动主体资格，叶金显销售晶艺公司产品所提供的劳动亦是晶艺公司业务的组成部分，但并不能因此确定双方成立劳动关系，具体分析如下。一、从双方建立关系合意方面。双方建立关系时未签订书面合同，现存在根本分歧，故本院根据双方实际履行情况进行判断。在双方签订的综合费用确认书中，已说明是对叶金显应收历史提成、回扣、账目瑕疵和晶艺公司尚欠叶金显综合费用进行结算，并明确结算事项及其他债权债务已结清、互不拖欠，上述文义表述与双方在长期关系过程中的结算、对话往来中结算费用的表述一致，并未提及涉及劳动关系特有的工资、奖金、保险待遇等字样。从案中双方证据来看，叶金显在2018年1月同晶艺公司对话时，以在综合费用后面括注“工资3000元”的形式首次提及工资，但该对话并未得到确认；同时，其在2018年1月提及东莞办每月费用（工资）3000元未付，于2018年2月2日与晶艺公司签订费用确认书结算内容是包括晶艺公司支付叶金显东莞办事处每月费用的，而确认书已载明所有债权债务均已结清，故叶金显另行提出本案劳动争议纠纷，认为费用确认书未解决该争议，存在自相矛盾之处，亦不符合一般常理。另一方面，在双方关系长期存续期间，叶金显在其他公司参加社会保险，晶艺公司未为叶金显缴纳过社会保险，一般情况下，不能排除是晶艺公司违反法律强制性规定未给叶金显缴纳，但经本案如前分析，因叶金显认可与晶艺公司未建立劳动关系而未购买社会保险，更具有有高度概然性。其二、从双方款项支付情况方面。劳动关系中劳动报酬的支付应在支付周期、支付金额及支付方式上具有相对稳定性。而本案中，叶金显与晶艺公司之间的款项结算从无载明工资等字样，同时，结算数额、周期不具有固定性、规律性，且双方的结算方式随着市场主体结算方式的变化而变化，叶金显亦会先行垫付开展业务的经费、客户的回扣等后与晶艺公司统一进行结算的情况，均与一般劳动关系的劳动报酬发放的规律不一致，故叶金显提出的涉案款项往来为其工资的理由难以成立。其三、从双方从属性方面。劳动关系因相互的管理与被管理关系，劳动者对用人单位的从属性强。本案中，叶金显主张其受晶艺公司的规章制度管理，并同时主张双方没有约定不按晶艺公司上班时间作息的后果，叶金显未能明确晶艺公司有何种规章制度，其上述主张存在矛盾，同时叶金显亦未能举证证明其接受晶艺公司规章制度约束的证据。再次，叶金显确认其存在生病住院的事实，并主张其需获得晶艺公司批准后方可请休病事假，但叶金显未能举证其曾向晶艺公司请休病假并获得批准的事实，亦未能说明其通过何种方式、向晶艺公司的何人请休病假，结合其确认的上班不需要进行考勤的主张，可反映本案双方关系中管理特征弱而更具有各自独立性，本院对叶金显提出的其受晶艺公司管理的主张不予采纳。综上，叶金显未能充分举证证明其与晶艺公司之间存在劳动关系，故本院对叶金显提出的其与晶艺公司之间存在劳动关系的主张不予采纳。关于焦点二。叶金显主张晶艺公司支付其解除劳动关系经济补偿金的法律基础为双方存在劳动关系，本院前述已认定叶金显与晶艺公司之间不存在劳动关系，故其相关主张及诉求，无法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告叶金显的诉讼请求。二、被告中山市晶艺光电科技有限公司无需支付原告叶金显解除劳动关系的经济补偿金。案件受理费10元（原告已预交），由原告叶金显负担。本院（2018）粤2071民初18572号案件受理费10元（被告中山市晶艺光电科技有限公司已预交），由原告叶金显负担（原告叶金显于本判决发生法律效力之日起五日内迳付被告中山市晶艺光电科技有限公司，本院不另行收退）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  高 尚人民陪审员  陈明玉人民陪审员  刘爱诗二〇一九年二月二十七日书 记 员  郭小琪黄雪仪