湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鄂01民终382号上诉人（原审被告）：武汉新东方房地产开发有限公司，住所地湖北省武汉经济技术开发区沌口小区。法定代表人：李理，该公司总经理。委托诉讼代理人：查骏飞，该公司员工。委托诉讼代理人：王静，该公司员工。被上诉人（原审原告）：李火军，男，1971年3月20日出生，汉族，住湖北省大悟县，委托诉讼代理人：陈祖信，湖北人言律师事务所律师。上诉人武汉新东方房地产开发有限公司（以下简称新东方公司）因与被上诉人李火军商品房预售合同纠纷一案，不服湖北省武汉市蔡甸区人民法院(2018)鄂0114民初1932号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新东方公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判解除商品房买卖合同，新东方公司按房屋总价的1%支付违约金；2、本案二审诉讼费由李火军承担。事实和理由：一、涉案的《商品房认购书》、《武汉市商品房买卖合同》及合同补充协议实质上是以物抵债协议，本案案由应当是合同纠纷，而不是商品房预售合同纠纷。若李火军要求解除合同，则解除的后果应当是抵债涉及的相关债权债务没有消灭，恢复债权债务原状，而不应当承担卖房的违约责任。二、即使本案认定为商品房预售合同关系，一审法院判决新东方公司按照现在的房屋市价与合同约定价款的差额赔偿李火军损失，也严重缺乏事实依据和法律依据，有失公允。1、根据合同第十一条约定，逾期交房超过90日的，买受人有权解除合同。买受人按本条规定解除合同的，应在有权解除合同之日起7日内决定并书面通知出卖人，超过7日没有通知的视为买受人同意继续履行合同。李火军没有在逾期后97日内提出解除合同，解除权消灭，其不享有合同解除权，因其没有及时行使解除权，应当就扩大的损失自行承担责任。2、双方签订合同时无法预测到房价的上涨，且李火军签订合同的目的不是为了购房和投资，而是基于以物抵债，其损失只能按照合同约定的累计已付房款的1%计算。李火军辩称，双方存在商品房买卖合同关系，双方已签订商品房买卖合同且开具发票，只是付款方式有差别，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。李火军向一审法院起诉请求:1、依法判决解除李火军与新东方公司签订的《武汉市商品房买卖合同》；2、判令新东方公司返还李火军已付购房款671904元，并赔偿李火军经济损失727896元，合计1399800元；3、本案保全费、诉讼费由新东方公司承担。一审法院认定事实：2015年4月15日，案外人湖北大集建设集团有限公司（以下简称大集公司）向新东方公司出具《联系函》，载明：“武汉新东方房地产有限公司：按照2014年12月25日我司与贵司签订《抵房协议》约定2015年6月30日前我司可自行处置协议中约定的抵款房屋。我司决定将誉天·幸福海1号楼2101室转售给我公司职工李火军，该房屋预测面积为139.98㎡，房屋单价为4800元∕㎡，总房款671904元。以上671904元房款视同我司收到与贵司2013年10月10日签订的‘二期一标段项目建设施工合同’等同金额工程款。我司会在7个工作日内依据抵房协议中该房源约定总价款向贵司开具同等金额发票。望贵司尽快帮其办理相关购房手续为感。”次日，李火军作为买受人与新东方公司作为出卖人签订《商品房认购书》一份，该认购书第一条约定买受人自愿认购出卖人所开发的“誉天·幸福海”项目第1栋21层01号商品房（以下简称涉案房屋），建筑面积共139.98平方米，总房款为人民币671904元；第二条注明“根据与大集建设公司签订《抵房协议》约定，用于抵工程款。”同年5月，双方签订《武汉市商品房买卖合同》一份，对认购书中约定的涉案房屋的买卖作具体约定，约定李火军购买新东方公司开发的位于武汉市蔡甸区大集街塔尔山村“中恒·湖居天下”（一期）亦即“誉天·幸福海”项目的涉案房屋，房屋面积及总房款与认购书约定一致，付款方式为一次性付款，交房期限为2015年9月30日前，如新东方公司未按合同约定期限将涉案房屋交付给李火军，逾期超过90日后，李火军有权解除合同，新东方公司应当自李火军解除合同书面通知到达之日起60天内退还全部已付款，并按李火军累计已付款的1%向李火军支付违约金。合同同时就其他权利义务作了约定。合同签订后，李火军依约按大集公司欠其工程款抵款方式向新东方公司支付涉案房屋总房款671904元，新东方公司于2015年5月21日出具同等金额的《销售不动产统一网络发票》一份。因新东方公司未按合同约定期限交付涉案房屋，李火军于2017年10月17日向法院提起诉讼要求新东方公司履行交房义务，诉讼过程中李火军得知涉案房屋已于2015年1月7日被武汉市中级人民法院查封，因新东方公司同意以同地段同面积的其他房屋交换给李火军作为条件与李火军私下协商处理，李火军撤回起诉。嗣后双方未协商成功，李火军再次提起诉讼，提出前述诉讼请求。案经一审法院主持调解未果。李火军于2018年7月16日向一审法院申请诉前财产保全，一审法院依法准许并依法裁定对新东方公司银行存款人民币1399800元（资金监管账号：湖北银行100600120100016474）予以冻结。“中恒·湖居天下”商住楼现更名为“朗诗·西海岸”楼盘，该楼盘2018年9月16日开盘均价为11000元∕㎡（含装修价2000元∕㎡），即毛坯价为9100元∕㎡。一审法院认为，李火军与新东方公司签订的《武汉市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属合法有效合同，对双方当事人均具有约束力，均应按合同内容履行义务。新东方公司抗辩称本案房屋买卖涉其与案外人大集公司的抵房协议及大集公司与李火军的合同关系而否认与李火军的商品房买卖关系，新东方公司的上述意见仅能证实涉案房屋房款的来源，但不能否认其与李火军的商品房买卖合同关系，故一审法院对新东方公司的该意见不予认可；新东方公司称其与李火军的《武汉市商品房买卖合同》违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》“司法机关决定查封的房地产不得转让”的规定，而应认定合同无效，一审法院认为，《武汉市商品房买卖合同》并未违反法律法规的效力性强制规定，对新东方公司无效合同的意见不予支持。因涉案房屋仍处于查封状态，李火军合同目的不能实现，其要求解除与新东方公司签订的《武汉市商品房买卖合同》的请求符合法定解除条件，故对李火军要求解除合同及新东方公司返还购房款的诉请予以支持。新东方公司抗辩称不知涉案房屋被查封的意见显然不合理，新东方公司存在根本性违约。在合同解除后，依法应承担合同履行后李火军可获得利益的损失。李火军要求新东方公司赔偿损失727896元过高，一审法院参照同地段楼盘2018年9月16日开盘价（不含装修2000元∕㎡）9100元∕㎡减李火军购房单价4800∕㎡，即按4300元∕㎡计算李火军的损失为573918元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、第一百一十三条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：一、解除李火军与武汉新东方房地产开发有限公司签订的《武汉市商品房买卖合同》。二、武汉新东方房地产开发有限公司于一审判决生效之日起三十日内向李火军返还购房款671904元并赔偿损失573918元，合计人民币1245882元。三、驳回李火军的其他诉讼请求。一审案件受理费17398元，减半收取8699元，保全费5000元，合计人民币13699元，由李火军负担1699元，武汉新东方房地产开发有限公司负担12000元（李火军已垫付，执行时由新东方公司一并给付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新东方公司向本院提交中恒·湖居天下（一期）的备案信息价格和房地产市场评估价，拟证明涉案房屋评估价为7000元左右，不到9000元。经质证，李火军对该两份证据的真实性均有异议，且认为不能达到其证明目的。本院认为，新东方公司提交的两份证据均为复印件，真实性无法核实，本院不予采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，李火军与新东方公司签订的《武汉市商品房买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定享有权利和履行义务。合同签订后，李火军应当支付的购房款已经用于抵偿新东方公司与大集公司之间的工程款，李火军的付款义务已经履行完毕。新东方公司认为双方不存在商品房买卖合同关系的上诉理由，无事实和法律依据，本院不予采纳。因涉案房屋被查封，李火军购买房屋的合同目的不能实现，其请求解除双方签订的《武汉市商品房买卖合同》符合《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”的规定，一审法院予以支持，并无不当。新东方公司将被查封的涉案房屋出卖给李火军，导致合同目的不能实现，其行为已经构成根本违约，应当赔偿因此给李火军造成的损失，一审法院参照同地段楼盘的开盘价计算李火军的损失，并无不当。综上所述，新东方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费17398元，由武汉新东方房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 薇审判员 李 瑜审判员 胡丹丹二〇一九年二月十八日书记员 肖宇晴