江西省赣州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）赣07刑终643号 原公诉机关瑞金市人民检察院。 上诉人（原审被告人）钟海平，男，1970年12月15日出生于江西省瑞金市，汉族，初中文化，无业，家住瑞金市，因涉嫌犯诈骗罪，于2017年6月9日被瑞金市公安局刑事拘留，同年7月11日经瑞金市人民检察院批准由瑞金市公安局执行被逮捕。现羁押在瑞金市看守所。 辩护人宋强、刘绳州，江西华瑞律师事务所律师。 原审被害人张泽峰，男，1972年3月28日出生，汉族，无业，户籍地瑞金市，现居住瑞金市。 原审被害人杨冰，男，1967年12月13日出生，汉族，经商，家住瑞金市。 原审被害人陈洁，女，1973年5月2日出生，汉族，经商，家住瑞金市。 被害人钟先锋，男，1975年8月20日出生，汉族，经商，家住瑞金市。 瑞金市人民法院审理瑞金市人民检察院指控原审被告人钟海平犯诈骗罪一案，于二○一八年八月十四日作出(2018)赣0781刑初26号刑事判决。原审被告人钟海平不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人（原审被告人），于2019年1月3日公开开庭审理，江西省赣州市人民检察院指派检察员赖玲出庭履行职务，上诉人钟海平及其辩护人宋强到庭参加诉讼，原审被害人张泽峰、杨冰、陈洁、钟某经通知未到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 原审判决认定：一、被害人张泽峰与被告人钟海平因共同在读总裁班时认识。2013年5月份的一天，被告人钟海平找到被害人张泽峰，谎称其在贵州省岑巩县搞到“岑巩县新兴土石方工程”项目，要其出资20万元，并称给张泽峰20%的股份。为骗取张泽峰的信任，钟海平拿出一份“岑巩县新兴安置区土石方工程施工合同”给张泽峰看，该合同盖有赣州三和工程建造有限公司合同专用章及钟海平的签名，无发包方的签名或盖章。张泽峰信以为真，便于2013年4月26日通过张某清的账户将20万元现金打入钟海平账户，钟海平收到20万元后，将10万元打给罗瑞春，作为投标土石方工程的保证金；将8万元打给了陈某1。后来罗瑞春将10万元打回给了钟海平。2013年4月26日，钟海平打了一张借条给张泽峰，并在借条上注明张泽峰占工程项目20%的股份。但钟海平没有承包到岑巩县新兴村安置区土石方工程项目。2014年8月15日，钟海平写了一份张泽峰占岑巩县注溪乡农贸市场、水尾镇大理石矿项目2%股份的承诺书给张泽峰，但钟海平并没有承包这两个项目；同日，钟海平和张泽峰商量20万元算借给钟海平，并承诺会算8万元的利息给张泽峰，钟海平还写了一张28万元的借条给张泽峰。之后钟海平就躲着张泽峰，不接张泽峰的电话。2016年4月22日张泽峰向原审人民法院提起民事诉讼，原审人民法院于2016年6月14日作出（2016）赣0781民初1192号民事判决书，判决钟海平应还张泽峰20万元及利息。 原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人张泽峰的陈述；2.被告人钟海平的供述；3.证人王某1（赣州三和工程建造有限公司经理）的证言；4.瑞金市公安局向中国工商银行瑞金市支行调取的张彩清在该行账户（账号62×××86）的交易记录及钟海平在该行账户（账号62×××99）的交易记录、中国工商银行网上银行电子回单；5.钟海平出具给张泽峰的借条、承诺书；6.“岑巩县新兴安置区土石方工程施工合同”，证明钟海平向张泽峰提供了该合同，合同中无工程价款，也无发包方岑巩县住房和城乡建设局的印章。7.原审人民法院（2016）赣0781民初1192号民事判决书、法律文书生效证明、（2016）赣0781执1499号执行通知书；8.瑞金市公安局刑事侦查大队出具的情况说明；9.罗瑞春通过微信向瑞金市公安局所作的说明。以上证据经庭审质证，被告人钟海平亦无异议。 二、2013年6月份，被告人钟海平找到被害人杨冰、陈洁夫妇，谎称其在贵州省岑巩县搞到“岑巩盛世豪门娱乐城”项目，要其出资50万元，并称给杨冰、陈洁夫妇15%的股份。为骗取杨冰、陈洁夫妇的信任，钟海平拿出其与岑巩县招商局局长陈某2签订的“岑巩县娱乐城项目投资协议书”给杨冰陈洁看，杨冰、陈洁信以为真，遂于2013年7月2日将50万元现金打入钟海平账户。钟海平收到该50万元后，未将该50万元用于投资，而是当即将10万元转账给了廖小平，2013年7月10日又将5万元转账给了刘勇，2013年7月12日将10万元转账给了刘某。转给刘某的10万元，用于偿还钟海平担保的廖小平向刘某的借款。 原审判决认定上述事实的证据有：1.被害人杨冰的陈述；2.被害人陈洁的陈述及辨认笔录；3.被告人钟海平的陈述；4.证人陈某1的证言；5.证人陈某2的证言；6.证人刘某的证言；7.瑞金市公安局向江西赣州银座村镇银行股份有限公司调取的户名为廖玉萍的账户62×××47的交易记录、户名为陈洁的账户62×××20汇款50万元的交易凭证；8.瑞金市公安局向中国工商银行股份有限公司岑巩支行调取的钟海平账户62×××66的开户、交易记录；9.瑞金市公安局向中国建设银行股份有限公司调取的廖小平6227002136670080286账号的交易记录；10.刘某提供的借条、记事单；11.钟海平出具给陈某1的借条一张；12、“岑巩县娱乐城建设项目投资协议书”；13.钟海平出具给杨冰的承诺书。以上证据经庭审质证，被告人钟海平亦无异议。 三、2013年6月份，被告人钟海平找到被害人钟先锋，谎称在贵州省岑巩县投资承建农贸市场，要钟先锋先出资2万元办工程项目的手续等花销，并承诺事成之后分股份给钟先锋，钟先锋信以为真，就将2万元打到钟海平指定的账户，同年6月份，钟海平又打电话给钟先锋，谎称其承建农贸市场项目的手续快办下来了，还需要现金3万元，钟先锋信以为真，就将3万元打到钟海平指定的账户，钟海平骗得钱款用后未在贵州省岑巩县投资承建农贸市场，而将诈骗所得用于个人挥霍。 还查明：被告人钟海平出生于1970年12月15日，无犯罪前科。2017年6月9日被抓获。2017年6月12日，瑞金市公安局刑事侦查大队扣押了被告人钟海平人民币14340元，由被害人张泽峰领取3872元，钟先锋领取1004元，被害人陈洁领取9464元。 原审判决认定上述事实的证据有：1.被告人钟海平的陈述、2.被害人钟先锋的陈述；3.常住人口信息；4.瑞金市公安局象湖派出所出具的证明；5.瑞金市公安局刑事侦查大队出具的“犯罪嫌疑人钟海平归案情况说明”；6.扣押清单、现金进账单、领条。以上证据经庭审质证，被告人钟海平亦无异议。 原审判决认为，一、关于被告人钟海平取得张泽峰20万元是否构成诈骗的问题。钟海平开始叫张泽峰投资时，张泽峰不愿投资，后来钟海平拿出了“岑巩县新兴村安置区土石方工程施工合同”，张泽峰才听信钟海平而进行投资。但该合同系虚假的合同，并没有发包方的盖章或者签名，钟海平利用张泽峰不懂得合同的弱点，骗取张泽峰的信任。虽然钟海平将10万元打给罗瑞春用于承包工程，但未承包成功，罗瑞春将10万元打回给了钟海平后，钟海平并未如实告诉张泽峰，也未把钱退还给张泽峰，而是继续欺骗张泽峰还有其他工程项目。因此，被告人钟海平取采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取张泽峰的财产，骗得后又继续虚构事实，占有张泽峰的财产，被告人钟海平骗取张泽峰20万元的行为构成诈骗罪。二、关于被告人钟海平向陈洁、杨冰取得的50万元是否构成诈骗罪的问题。钟海平同样是采纳虚构在岑巩县签到了娱乐城项目的事实，使陈洁、杨冰产生错误认识，骗得了50万元。从钟海平取得50万元后的使用情况来看，钟海平将部分用于偿还债务，部分用于平时花费，具有非法占有的故意。因此钟海平骗取陈洁、杨冰50万元的行为也构成诈骗罪。三、关于被告人钟海平取得钟先锋的5万元的行为，钟海平先虚构有项目的事实，骗得钟先锋2万元，后来又虚构工程手续快办好了的事实，再骗得钟先锋3万元，也构成诈骗罪。 综上，被告人钟海平虚构事实，隐瞒真相，骗取他人财物人民币75万元，构成诈骗罪，数额特别巨大，且拒不认罪。应依法惩处。被告人钟海平关于不构成犯罪的辩解意见不予采纳，辩护人关于除骗取钟先锋三万元之外的其他行为不构成诈骗罪的意见也不予采纳。根据被告人钟海平的犯罪事实、情节，对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人钟海平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，并处罚金人民币五万元；二、继续追缴被告人钟海平的犯罪所得735660元，发还被害人张泽峰196128元、发还杨冰、陈洁490536元、发还钟先锋48996元。 原审被告人钟海平上诉称：原审判决认定事实有误、定性不准，法律适用不公，量刑偏重，有利于被告人的事实没有准确处理，裁判存在错误。即使被告人构成诈骗罪，原审判决所认定的犯罪数额错误，已归还杨冰、陈洁5万元，钟先锋2万元不应认定为诈骗。综上，恳请二审法院以事实为依据，以法律为准绳，依法对上诉人作出公正的判决。 其辩护人辩称：被告人钟海平与张泽峰是债务纠纷，也是民事纠纷，不应认定为诈骗；被告人钟海平与杨冰、陈洁也是基于达成投资合意，与钟某说明是用于项目的前期开支费用，工程项目未成，不能确定是上诉人故意不成。故取得杨冰、陈洁的50万元不宜认定为诈骗所得，取得钟先锋2万元不属于诈骗所得。如果本案构成犯罪，上诉人转由陈某1代其归还杨冰、陈洁的5万元不应属于诈骗所得。上诉人犯罪数额应为48万元（取得杨冰、陈洁45万元，钟某3万元），且上诉人有部分退赃行为，具有悔罪表现，原审对上诉人的量刑畸重，应当改判。 二审经审理查明，原审判决认定的第一起事实已经民事判决。同一法律事实已经一诉讼程序，不应再作出不同种处置，且民事判决已发生法律效力，亦未经合法程序撤销，故原审判决认定的第一起事实应确定为民事纠纷，本案中现不应认定为犯罪行为。本院经审理查明其他的事实与原审判决认定一致。原审判决认定第二、三起及“还查明”部分的犯罪事实的证据均经一审庭审质证属实，可以作为定案的根据，本院予以确认。上诉人钟海平上诉称，案发前已归还被害人杨冰、陈洁5万元，钟先锋2万元。经查证，案发前，杨冰、陈洁未收到上诉人钟海平归还款项，而上诉人与转款人陈某1另有借款纠纷，陈某1未将5万元转还给杨冰、陈洁，不应认定上诉人已归还杨冰、陈洁5万元。故本院对上诉人钟海平辩称已归还杨冰、陈洁5万元款项的上诉辩解不予采纳。 本院认为，上诉人钟海平以非法占有为目的，提供未生效的合同以与人合作为由，骗取他人信任，占有他人财物数额达55万元，数额巨大，其行为构成诈骗罪，应处十年以上有期徒刑。关于上诉人钟海平的行为是否构成诈骗罪，原审判决已作出充分论证及述理，对于原审判决的定性，本院予以支持。关于钟某给付上诉人前期开支的2万元费用是否应当认定诈骗数额的问题。因上诉人在不能进行项目开展，以此为由向他人收取开支费用，构成编造虚假事由，且之后也未承包工程项目，故应认定诈骗犯罪数额。上诉人及其辩护人就此所提的辩称缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人钟海平归案后，公安机关将扣押上诉人钟海平的款项分别发还了被害人杨冰、陈洁9464元，被害人钟某1004元，并非是上诉人自愿退赃。上诉人仍有539532元不能退赔被害人，应当继续追缴。追缴后，发还被害人杨冰、陈洁490536元，发还被害人钟先锋48996元。综上，上诉人钟海平称原审判决认定的第一起犯罪事实应为民事纠纷的的上诉理由可以成立，本院予以采纳；其他上诉理由和请求与法无据，本院不予支持。原审判决审判程序合法，适用法律正确，认定部分犯罪事实不当，依法应予纠正，同时，对上诉人钟海平的量刑予以相应纠正。综上，根据上诉人钟海平的犯罪金额及犯罪具体情节，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）（二）项和《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体运用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下： 一、维持瑞金市人民法院(2018)赣0781刑初26号刑事判决第一项中对上诉人钟海平定罪部分、罚金刑部分，即被告人钟海平犯诈骗罪，并处罚金人民币五万元，和第二项中“发还杨冰、陈洁490536元，发还钟先锋48996元”部分。 二、撤销瑞金市人民法院(2018)赣0781刑初26号刑事判决第一项中对上诉人钟海平量刑部分，即对被告人钟海平判处有期徒刑十一年六个月，和第二项中“继续追缴被告人钟海平的犯罪所得735660元，发还被害人张泽峰196128元”。 三、上诉人钟海平犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币五万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月9日起至2028年6月8日止。罚金限上诉人钟海平在判决生效后一个月内缴纳） 四、继续追缴被告人钟海平的犯罪所得539532元，发还被害人杨冰、陈洁490536元，发还被害人钟先锋48996元。 本判决为终审判决。 审 判 长  张慧珍 审 判 员  肖福林 审 判 员  刘廷轩 二〇一九年二月十一日 代理书记员  黄若平