文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终243号上诉人（原审被告）：重庆德威房地产置换有限责任公司，住所地重庆市渝中区邹容路****，统一社会信用代码915001032033212423。法定代表人：周龙，董事长。委托诉讼代理人：张磊，女，汉族，1983年10月20日出生，住重庆市万盛区，系该公司员工。被上诉人（原审原告）：万玉琴，女，1983年11月25日出生，汉族，住重庆市巴**。委托诉讼代理人：徐浩，上海江三角律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴若菡，上海江三角（重庆）律师事务所实习律师。上诉人重庆德威房地产置换有限责任公司（以下简称天府德威公司）因与被上诉人万玉琴劳动合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2018）渝0103民初14991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。德威公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不承担赔偿金31900元或发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：1、被上诉人款旷工天数已满90天，上诉人依据《劳动合同制实施办法》解除与被上诉人的劳动关系，有事实依据和法律依据；2、即便《劳动合同制实施办法》没有经过相应的民主程序并将该办法公示或告知原告，并不代表上诉人违法解除劳动合同，上诉人长期旷工，违反我公司（2014）10号文，严重违反劳动纪律，理应被解除劳动关系。万玉琴辩称，一审认定事实清楚，适用法律准确，程序合法，应予维持。万玉琴向一审法院起诉请求：要求德威公司支付万玉琴违法解除劳动合同的赔偿金46400元。。一审法院认定事实：2012年9月11日，德威公司与万玉琴签订《劳动合同》。2017年9月28日，德威公司作出《员工调令》，载明：“权证部：因工作需要，你部员工万玉琴调至重庆德威房地产置换有限责任公司办公室工作。于2017年10月9日到德威公司办公室报到上班。调动人员工作岗位由德威公司自行安排；工资待遇由德威公司自行确定，其工资从10月1日起停发。请调职员工做好工作交接，按时到新部门报到上班。”德威公司在对万玉琴调岗时并未明确其调岗的工作内容、工资待遇及作息时间，只告知万玉琴到德威公司办公室报到之后进行面谈或者根据个人工作能力进行考核，然后再确定工作内容和待遇。万玉琴因对调令中未明确工作岗位及工资待遇等有异议故仍在原工作岗位打卡上班。2017年11月17日，德威公司主管阻止万玉琴继续在原岗位工作，万玉琴未能继续在原岗位工作，也未能与德威公司就新的工作岗位协商一致。2017年12月30日，德威公司作出《解除劳动合同通知书》，根据德威公司《劳动合同制实施办法》中第八条规定“（四）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，但是应当提起三十日以书面形式通知乙方本人：1、因公司机构改革，不能从事原岗位工作也不服从公司另行安排的工作，连续旷工90天以上的。”从2017年12月30日起解除与万玉琴的劳动合同。万玉琴从2016年1月起，每月工资为2900元。对于上述当事人双方没有争议的事实，予以确认。万玉琴举示办理社会保险申请表照片打印件，拟证明其2010年3月起到德威公司工作，德威公司对该证据真实性不予认可。一审法院认为该证据为照片打印件，万玉琴未能证明其真实性，不予采信。德威公司举示《劳动合同制实施办法》，拟证明万玉琴违反了劳动合同制实施办法，德威公司依法解除与万玉琴的劳动合同关系；万玉琴对该证据三性不予认可，认为没有签收过该实施办法，该实施办法也没有经过民主制定程序。该证据由德威公司自行制定，并提交原件予以核对，对其真实性予以采信。一审法院认为:《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定“用人单位应当依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。在规章制度和重大事项决定实施过程中，工会或者职工认为不适当的，有权向用人单位提出，通过协商予以修改完善。用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”第四十七条规定“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”第四十八条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，德威公司依据其制定的《劳动合同制实施办法》中第八条规定“（四）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知乙方本人：1、因公司机构改革，不能从事原岗位工作也不服从公司另行安排的工作，连续旷工90天以上的。”与万玉琴解除了劳动合同，但德威公司未能举示证据证明其制定《劳动合同制实施办法》系通过相应的民主程序并将该办法公示或告知了万玉琴，另外即使万玉琴从2017年11月17日起未能再到德威公司处工作至2017年12月30日按旷工处理，也不符合连续旷工90天的条件，故德威公司解除与万玉琴劳动合同所依据的规章制度及事实理由均违反了劳动合同法的规定，德威公司应当按照上述法律规定向万玉琴支付违法解除劳动合同赔偿金。万玉琴虽主张其入职时间为2010年3月1日，但其所举示的证据不足以证明该事实，双方签订劳动合同的时间为2012年9月11日，万玉琴也未能举示证据证明其在签订劳动合同之前已在德威公司处工作，故认定双方于2012年9月11日建立劳动关系。德威公司应当向万玉琴支付2012年9月11日至2017年12月30日期间共计5.5个月的违法解除劳动合同赔偿金31900元（5.5月×2900元/月×2）。综上所述，万玉琴的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条规、第八十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、重庆德威房地产置换有限责任公司在本判决生效后立即向万玉琴支付违法解除劳动合同赔偿金31900元；二、驳回万玉琴的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，对于上诉人德威公司是否需向万玉琴支付违法解除劳动合同赔偿金的问题，本案中，上诉人于2017年12月30日向被上诉人发送《解除劳动合同通知书》，该通知书载明德威公司是根据《劳动合同制实施办法》第八条规定“（四）乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，但是应当提前三十日以书面形式通知乙方本人：1、因公司机构改革，不能从事原岗位工作也不服从公司另行安排的工作，连续旷工90天以上的。”决定从2017年12月30日起解除双方之间的劳动合同，而上诉人德威公司并未举示相应证据证明该办法通过相应的民主程序并将该办法公示或告知了万玉琴，即使按照该规章制度，上诉人也并未提前三十日以书面形式通知万玉琴，且万玉琴从2017年11月17日起未能再到上诉人处工作至2017年12月30日按旷工处理，也不符合该办法中连续旷工90天的条件，因此，上诉人解除与被上诉人之间劳动合同所依据的规章制度及事实理由均违反了劳动合同法的规定，上诉人属于违法解除与被上诉人之间的劳动合同，应当向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金。上诉人的上诉理由于法无据，不予支持。综上所述，德威公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆德威房地产置换有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  于 利审 判 员  吴 杰审 判 员  张小明二〇一九年二月二十日法官助理  李 婷书 记 员  黄 倩