浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8849号 上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州富阳再军苗木有限公司。住所地：杭州市富阳区洞桥镇袁家村。 法定代表人：袁再军。 委托诉讼代理人：潘昆鹏，浙江立峰律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江同兴技术股份有限公司。住所地：杭州市富阳区银湖街道银湖科创园创新中心11号楼第8层。 法定代表人：孙军文。 委托诉讼代理人：金科科，浙江恩波律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐志刚，男，1980年2月29日出生，汉族，户籍地址杭州市富阳区，系该公司员工。 上诉人杭州富阳再军苗木有限公司（以下简称再军公司）和上诉人浙江同兴技术股份有限公司（以下简称同兴公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初1830号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 再军公司上诉请求：请求撤销一审判决并予以改判；一、二审诉讼费由同兴公司承担。事实与理由：一审法院部分事实认定不清。1.2016年4月19日，再军公司与同兴公司签订《绿化苗木采购合同》，约定杭新景高速灵桥入城口整治工程项目所需的苗木由再军公司种植并负责养护。2016年7月13日，案涉苗木工程经业主单位组织验收合格，且同兴公司提供竣工图就案涉苗木工程的苗木品种、规格及面积予以确认。再军公司依据双方签订的《关于杭新景调整灵桥入城口整治工程苗木补种的说明》（以下简称《补种说明》）应于2017年7月15日将案涉苗木工程移交给同兴公司，但同兴公司于7月21日接受移交单。事实上同兴公司已于2017年7月1日移交给业主，业主方也于同日委托第三方进行养护（见养护合同）。鉴于上述事实，双方签订的苗木采购合同已保质保量履行完毕，同兴公司应根据竣工图确认的面积、品种、数量结算苗木款。2.根据《绿化苗木采购合同》再军公司有两年质保义务，而再军公司履行质保义务的前提必须建立在养护基础上。当案涉苗木工程在同兴公司移交业主方，业主方又委托第三方进行养护之后，再军公司履行质保义务的客观事实发生了变化，双方约定的质保义务也随之终止，业主委托第三方养护后出现苗木死亡不应由再军公司承担。同时同兴公司在移交时未提出任何异议，也未提供相关证据证明移交时存在苗木死亡的事实，故移交后出现苗木死亡的原因不能归责于再军公司的情况下，所造成的损失不应由再军公司承担。3.杭州普信工程有限公司（以下简称普信公司）《工程造价咨询报告书》审定的面积、数量不能作为结算依据。首先，普信公司并非再军公司、同兴公司共同委托，再军公司也不是合同义务主体，与本案没有关联性。其次，同兴公司承诺的在财政部门预算审核价下浮16%后进行结算没有合同依据，系同兴公司单方处分自己民事权利的行为，与再军公司无关。因此，同兴公司提供的竣工图确认的苗木品种、规格及面积即再军公司实际完成的工程量。对于价款结算合同内结合再军公司苗木单价的报价，而合同外的苗木单价再军公司自愿以《工程造价咨询报告书》中苗木单价进行结算也是为了尽快解决双方间的纠纷。故扣除同兴公司已经支付的160万元，同兴公司应支付苗木款2111214.80元的诉请应得到支持。4.再军公司根据《补种说明》的约定进行了补种的事实，该事实通过证人客观真实的陈述予以印证。证人何某陈述其在2017年5月13日补种了丛生沙朴。（1）产生的原因也是同兴公司迟延付款，《补种清单》中也明确了同兴公司迟延付款的补苗时间也相应顺延；（2）《补种说明》中约定“每延期一天缴纳10000元的罚款”，该约定不符合法律规定，应属于无效约定，假设有效也应根据产生违约的原因、责任及天数综合判断计算违约金。在没有证据证明再军公司违约的情况下判决再军公司承担违约金50000元有失公平。综上，再军公司已全面履行了合同义务，案涉苗木工程应同兴公司要求经一年养护，并保质保量移交给了同兴公司，交付后法律风险责任不应由再军公司承担。一审法院以普信公司出具的《工程造价咨询报告书》作为双方结算依据缺乏事实与法律依据，属于事实认定不清。故请求支持再军公司的上诉请求。 针对再军公司的上诉，同兴公司辩称：再军公司的上诉事实与理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。理由如下：1.再军公司要求按竣工图确认面积、品种、数量结算没有事实依据。2.业主单位委托第三方养护之后，再军公司的质保义务并不能随之终止。3.一审法院确认普信公司出具的《工程造价咨询报告书》审定苗木数量作为结算依据，公平合理。4.再军公司认为同兴公司迟延付款，不符合客观事实。 同兴公司上诉请求：1.请求变更一审判决第一项、第四项，改判同兴公司不再向再军公司支付货款522987.71元，改判再军公司多向同兴公司支付违约金46万元；2.撤销一审判决第二项、第五项；3.诉讼费用由再军公司全部承担。事实与理由： 一、对合同约定之外的苗木价格，一审法院按照同兴公司与甲方杭州富阳江南新城建设投资集团有限公司（以下简称江投公司）的审计结算价计算，极不合理。同兴公司与甲方的审计结算价中，除材料和施工费用外，还包含项目运营费用、管理团队费用、依法上缴的税金以及合理的利润。除少数品种的价格可能存在上下浮动偏差，在主要的品种上，同兴公司从再军公司处采购的苗木价格应当小于同兴公司与甲方的审计结算价格。事实上，在再军公司向同兴公司提交的结算报价中，合同外增加的主要品种报价也是远低于同兴公司与甲方审计结算价。在双方于2017年4月29日签订的补充协议中，对丛生沙朴约定按审计结算价下浮25%结算，可见再军公司原先对未确定品种可以按审计结算价下浮25%作为市场价格这一点也是认同的。因此，应当按照同兴公司与甲方的审计结算价下浮25%计算，或按再军公司向同兴公司提交的结算报价计算。具体如下：1.银杏B，一审按1180.80元判决，而再军公司的结算报价是850元，一审判决多出3638.8元。2.红叶石楠，一审按每平方米127.99元判决，而再军公司的结算报价是每平方米86元，一审判决多出123870.5元。3.万寿菊、常夏石竹、鸡冠花，再军公司的结算报价是每平方240元，而一审按每平方516.68元判决，一审判决多出32371.56元。二、金森女贞小毛球工程量4320平方，再军公司合同报价为78.5平方米，一审多判决金额70934.4元。金森女贞在原施工图纸中规格原为36株/平方的色块苗规格，在再军公司合同报价时，已经调整规格为小毛球，因此不存在后续规格调整。根据再军公司的合同报价，单价为78.5元，总价应当为339120元。一审按同兴公司与甲方的审计价计算极不合理。三、同兴公司并未逾期支付，不应承担逾期支付利息。同兴公司已将合同约定的160万元全部支付给了再军公司，只是由于再军公司未按合同约定完成全部义务，未严格履行养护质保义务，导致双方无法进行结算。一审法院也是根据2018年7月2日的《工程造价咨询报告书》确定苗木的数量。因此，同兴公司没有违约行为，不应承担逾期付款利息。四、同兴公司自行养护所花费的9175元养护费用，应当由再军公司承担。通过一审证据和一审法院查明的事实，可以确定再军公司存在违约行为，未按合同约定进行养护。为了防止损失进一步扩大，同兴公司自行雇请养护工人进行养护，为此支付了养护费用，应当由再军公司承担。五、再军公司的违约行为，给同兴公司造成了巨大损失，一审法院仅酌情确定同兴公司损失50000元不符合事实和双方的约定。同兴公司与甲方的合同金额为400万元，由于再军公司未按合同约定种植并养护全部苗木，导致同兴公司与甲方的审计价仅为3214985元，比合同价少了785015元，该差额是由于再军公司未严格履行合同造成。2017年4月29日，双方签订了《补种说明》。再军公司承诺2017年5月10日前保质保量完成全部苗木补种工作，否则每延期一天向同兴公司缴纳一万元。但再军公司一直未能保质保量完成全部苗木补种工作，严重违反约定，2017年8月7日，甲方与杭州富阳交达公路养护有限公司（以下简称交达公司）签订《绿化养护委托合同》，约定养护期限自2017年7月1日起至2018年6月30日，并约定养护内容不含现有枯死绿化补植。由此可见，直到2017年8月7日，现场还有没有补种完的苗木，存在枯死绿化补植。因此，即使不支持同兴公司反诉诉请的186万元违约金，至少应当支持自2017年5月11日至2017年7月1日，共计51天的违约金51万元。一审法院按50000元酌定于法无据。综上，请求二审法院支持同兴公司的上诉请求。 针对同兴公司的上诉，再军公司辩称：请求驳回同兴公司的上诉请求。1.对于合同外的苗木价格，双方未形成一致意见，杭州普信工程有限公司审计单中的苗木单价，是一个定额价及市场价，在双方没有约定单价的时候，可以作为双方对苗木价格结算的依据。2.根据补充说明的约定，同兴公司2017年10月15日应当完成结算，同时款项付至95%，最终因同兴公司未履行付款义务导致违约。3.同兴公司所说的养护费用9175元，所有的养护费用再军公司已经予以承担。同兴公司支出的该费用并没有证据证明，再军公司不予认可。4.同兴公司认为因再军公司的违约行为给其造成了损失，一审法院判决再军公司赔偿50000元违约金。虽然《补种说明》中有约定，但该约定超过了法律规定范围，且再军公司虽有逾期行为，也是因为同兴公司未按照约定支付相应款项导致。 再军公司向一审法院起诉请求：1.同兴公司支付苗木款2111214.8元，并支付自2018年3月16日期至款付清日止的逾期付款损失（按中国人民银行同期贷款利率6.5%计算）；2.同兴公司支付自2017年10月16日起至2018年3月15日止的逾期付款损失52153.13元（以1925654.06元为基数按中国人民银行同期贷款利率6.5%计算）；上述合计2163367.93元；3.本案事实费由同兴公司承担。 同兴公司向一审法院反诉请求：1.再军公司立即向同兴公司支付违约金1860000元；2.再军公司立即向同兴公司支付养护费9175元；3.诉讼费用由再军公司承担。 一审法院认定事实：一、同兴公司承接由杭州富阳江南新城建设投资集团有限公司（以下简称江投公司）发包的杭新景高速公路灵桥入城口整治工程（北标段），合同约定签约合同价位暂定4000000元，具体按财政部门预算审核价下浮16%计算为准。2016年4月19日，再军公司（乙方）与同兴公司（甲方）签订《绿化苗木采购合同》一份，约定：合同价款1600000元。乙方确保在2016年4月25日前完成种植，并保证通过业主方验收。交货方式：供方负责将货物完好运抵交货地点、按图纸及甲方要求种植完成、保证存活并承诺养护一年加质保两年。若乙方苗木不符合甲方要求，乙方无条件退回重发，并不得额外向甲方收取费用。付款条件和方式：苗木正式到场后支付合同金额的10%作为预付款，苗木种植成活并经业主验收合格后支付至合同价款的75%，审计结算完成支付至合同结算价款的80%，一年养护期满后支付至合同结算价款的95%，两年质保结束支付至本合同结算价款的100%，以上支付同时需业主资金到位且供应商提供相关正规发票及符合采购单位相关流程。质量保证金为结算价款的5%，在乙方最后一批货款中扣除，质保期满后且经甲方将所有苗木移交给业主方后10个工作日支付。合同价款暂定1600000元，最终按询价文件的单价和实际工程量完成结算。合同对其他权利义务作了约定。同时，合同附报价单一份，再军公司根据同兴公司提供的施工图进行了相应苗木的报价。合同签订后，再军公司即安排发货并种植。2016年7月13日，同兴公司制作竣工图一份，确认同兴公司已种植的苗木品种、规格及面积。二、2016年5月，浙江公和建筑工程设计有限公司（以下简称公和设计公司）出具编号为GH-L16002-01工程联系单1份，内容为：根据现场实际情况，结合景观效果，南北两侧原苗木表中金森女贞规格H＝40，P＝30，36株/平方米规格，现场采到苗冠幅不满足设计要求，影响整体的景观效果，先调整为H＝40，P＝35，25株/平方米毛球。三、2017年1月20日，再军公司出具编号为001的工程联系单1份，内容为：1、钢构厂门口拔草、捡石头、整土：女工，20工×120元/工＝2400元；2、传化门口对面草皮拔草、整土：男工，16工×250元/工＝4000元；3、传化门口种珊瑚树挖沟、土回填：180米×30元/米＝5400元；4、围墙旁人工挖沟：150米×30元/米＝4500元；5、传化门口、龟甲冬青、红花继木、红叶石楠、花叶蔓长春、重新拔掉，再整土：女工，10工×120元/工＝1200元；6、花箱、花坛、拔草、整土：女工，10工×120元/工＝1200元；7、传化门口，高坡上，土方不够重新加土后再重新加人工整土：男工，10工×250元/工＝2500元；8、高速路口移栽朴树人工费、吊运费、养护费2000元）。合计23200元。同日，再军公司出具编号为002的工程联系单1份，内容为：1、好又多门口种植龟甲冬青：437㎡×46.8元/㎡＝20451.60元；2、花叶蔓长春：447㎡×36元/㎡＝16092.00元；3、红花继木小苗：156㎡×57元/㎡＝8892.00元；4、红花石楠小苗：35㎡×49元/㎡＝1715.00元，合计47150.60元。该两份联系单均由同兴公司工作人员秦周杰签字，签复意见：以上内容属实，具体以审计结果为准。同时加盖同兴公司公章。四、2017年3月14日，再军公司、同兴公司共同委托建安公司对案涉工程进行竣工结算审核。后因同兴公司未支付咨询服务费，该公司未出具审核书。五、2017年4月29日，再军公司（乙方）与同兴公司（甲方）签订《补种说明》一份，约定：一、乙方于2017年5月10日前保质保量完成全部苗木补种工作。如乙方在2017年5月10日前未能达到甲方要求，乙方按每延期1天缴纳壹万元人民币的罚款至甲方。（补种清单附后）二、双方于2017年5月30日前完成苗木总量的测算。三、清单更改的6棵丛生沙朴价格以财政审计价为基础下浮25%作为沙朴的结算价。四、乙方于2017年7月15日将现场保质保量完整移交给甲方。五、如江投集团在2017年7月15日未能接受本工程，乙方愿延长本工程的养护期至2017年10月15日。养护费用由乙方自行承担。六、甲方于2017年7月20日前付至1600000元（甲方截至2017年4月29日已支付至乙方1250000元整）。七、双方于2017年10月15日完成全部结算，付至甲、乙双方决算价的95%，扣留双方决算价的5%作为质保金。协议签订后，再军公司即安排人员进行了补种。后由于同兴公司拒绝接受案涉工程，再军公司于2017年7月21日采取将工程移交单拍照留置给同兴公司工作人员的方式将案涉工程移交给同兴公司。六、2017年8月7日，江投公司与交达公司签订《绿化养护委托合同》一份，约定将杭新景高速灵桥入城口广源大道绿化养护（不含现有枯死绿化补植）项目交由交达公司养护，合同期限为一年，自2017年7月1日起至2018年6月30日止。七、2017年11月27日，普信公司接受江投公司委托，对案涉工程价款结算进行审计，审计期间为自2017年11月27日至2018年3月28日。2018年7月2日，该公司出具《工程造价咨询报告书》一份，核定下浮16%后工程总价款为3214985元。八、再军公司、同兴公司在庭审中均认可同兴公司已支付给再军公司1600000元；再军公司于2016年7月12日完成种植；《绿化苗木采购合同》中约定的质保期自2016年7月12日开始计算。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、案涉工程实际工程量如何确定；二、合同外苗木的价格如何确定；三、再军公司是否存在违约。针对上述争议焦点，一审法院评析如下：针对争议焦点一。第一，再军公司认为应以竣工图及2017年4月12日现场实测面积作为双方结算依据。但再军公司、同兴公司在《绿化苗木采购合同》中约定养护一年加质保一年，根据双方在庭审中陈述，养护及质保均自2016年7月12日起算，质保应至2018年7月11日终止。再军公司称系因移交后养护单位养护不当造成苗木死亡，但交达公司系专业的绿化养护公司，再军公司亦未提交证据证明系交达公司养护不当造成。第二，一审法院结合江投公司与交达公司签订的《绿化养护委托合同》，其中“第一条项目名称：杭新景高速灵桥入城口广源大道绿化养护（不含现有枯死绿化补植）”，可见在案涉工程移交给交达公司时已存在枯死绿化苗木。第三，根据2017年4月29日再军公司、同兴公司签订的《补种说明》显示，双方约定于2017年5月30日前完成苗木总量的测算，再军公司于2017年7月15日将现场保质保量完整移交给同兴公司。可见，再军公司、同兴公司均同意进行再次实际测算，而非以之前作出的竣工图及现场实测面积作为结算依据。而之后双方并未对苗木总量进行测算。故同兴公司抗辩称应以普信公司出具的《工程造价咨询报告书》作为实际工程量结算依据的意见，一审法院予以采信。针对争议焦点二。第一，再军公司、同兴公司在《补种说明》中约定：清单更改的6棵丛生沙朴价格以财政审计价为基础下浮25%作为沙朴的结算价。对“财政审计价”的理解双方存在争议。再军公司认为下浮16%系同兴公司与江投公司的约定，不能约束再军公司。同兴公司认为该财政审计价的含义应为最终审计结算价。一审法院认为，根据同兴公司与江投公司的合同约定：签约合同价暂定4000000元，具体按财政部门预算审核价下浮16%计算为准。可见在下浮16%前应为“预算审核价”，而非最终的财政审计价。故该“财政审计价”应理解为预算审核价下浮16%之后的价格。第二，对未约定单价的增加部分苗木的结算价，双方存在争议。再军公司认为应以审计价作为双方结算依据；同兴公司认为当时签《补种说明》时的本意是所有增加的苗木均以财政审计价为基础下浮25%作为结算价。一审法院认为，《补种说明》中仅对丛生沙朴的结算价作了约定，并未约定其他增加部分苗木的结算价，故对同兴公司的该抗辩意见，一审法院不予采信。第三，关于合同内的金森女贞及草坪的价格。金森女贞的规格报价后有所变动，再军公司提交的联系单及《工程造价咨询报告书》可以相互印证，但双方对变更后的苗木价格未作约定，再军公司要求按《工程造价咨询报告书》中的价格进行结算，符合法律规定。关于草坪，再军公司称其根据江投公司的要求对种类进行了变更，但其并未提交相应的工程联系单，故一审法院对该事实不予认定，草坪应以合同价进行结算。综上，一审法院将依据《工程造价咨询报告书》的价格对合同外部分苗木进行结算，该部分苗木包括：银杏B、池杉、紫薇、孝顺竹、红花继木、红叶石楠、万寿菊、常夏石竹、鸡冠花、金森女贞。第四，关于杉木支撑费用。再军公司、同兴公司均认可种植苗木必须有杉木支撑，否则无法成活，且双方对于杉木支撑费用并无相关约定，可见，该笔支出应为种植苗木的必须支出，理应计算在相应苗木成本内，不应单独列项。针对争议焦点三。再军公司、同兴公司签订的《补种说明》约定：一、乙方于2017年5月10日前保质保量完成全部苗木补种工作。如乙方在2017年5月10日前未能达到甲方要求，乙方按每延期1天缴纳壹万元人民币的罚款至甲方。（补种清单附后）二、双方于2017年5月30日前完成苗木总量的测算。……四、乙方于2017年7月15日将现场保质保量完整移交给甲方。五、如江投集团在2017年7月15日未能接受本工程，乙方愿延长本工程的养护期至2017年10月15日。养护费用由乙方自行承担。……。第一，根据证人何某的证言，其在2017年5月13日补种了丛生沙朴，故可以认定再军公司在2017年5月10日前尚未完成全部苗木补种工作。第二，再军公司于2017年7月21日将案涉工程移交给同兴公司，晚于双方约定的时间。综上，可以认定再军公司存在违约。综上所述，案涉工程苗木部分的工程款应为： （一）合同内部分。 序号 苗木名称 规格 单位 核定结果 单位 数量 单价 金额 毛鹃 小毛球 平方 龟甲冬青 平方 46.8 8143.2 金边黄杨 平方 50.3 12675.6 南天竹 平方 麦冬 平方 26.7 76682.4 兰花三七 平方 花叶蔓长春 平方 常春藤 平方 草坪 平方 美人茶 株 红花继木球 株 瓜子黄杨球 株 红叶石楠球 株 无刺构骨球 株 香樟A 胸径28 株 香樟B 胸径20 株 香樟C 胸径15 株 三角枫 胸径15 株 黄山栾树 胸径15 株 无患子 胸径12 株 银杏A 胸径20 株 意杨 胸径15 株 香泡 胸径15 株 含笑 胸径12 株 红玉兰 胸径9 株 白玉兰 胸径9 株 桂花A 株 桂花B 株 桂花C 株 碧桃 株 早樱 胸径10 株 晚樱 胸径10 株 红梅 胸径8 株 红枫A 胸径15 株 红枫B 胸径7 株 垂丝海棠 胸径7 株 珊瑚树 平方 合计 1148946.2 （二）合同外部分。 序号 苗木名称 规格 单位 核定结果 数量 单价（审计价下浮16%） 金额 丛生沙朴 3杆~5杆 株 13284.78（已下浮25%） 39854.34 银杏B 胸径15 株 1180.80 12988.80 池杉 胸径10 株 328.72 9861.60 紫薇 d6 株 122.17 3054.25 孝顺竹 平方 59.65 835.10 红花继木 小毛球 平方 94.92 60084.36 红叶石楠 小毛球 平方 127.99 377570.50 万寿菊 平方 516.68 60451.56 常夏石竹 平方 鸡冠花 平方 金森女贞 小毛球 平方 94.92 410054.40 合计 974754.91 （三）联系单部分。 001号工程联系单中，同兴公司虽在签复意见中表明“以上内容属实，具体以审计结果为准”，但工程造价咨询报告书中并无相应审计事项，故一审法院结合工程造价咨询报告书以及再军公司、同兴公司之陈述，酌情确定该部分款项为20000元。 002号工程联系单中，同兴公司要求扣除10元/平方米养护费，再军公司认为不应扣除养护费。一审法院结合工程造价咨询报告书中对该部分苗木的造价计算并未包含养护费用，再军公司亦认可该部分苗木系应同兴公司要求拔除，故未进行养护，该部分苗木的养护费大概为5元/平方米。故一审法院酌情扣除5元/平方米养护费。该联系单总计价款为41775.60元。 综上所述，案涉苗木共计价款为2185476.71元，扣除合同内优惠62489元，总计价款为2122987.71元，同兴公司已经支付的1600000元，尚余522987.71元。同兴公司在购货后理应及时支付货款，现同兴公司没有支付，违反法律规定，应承担支付货款的民事责任。故再军公司要求同兴公司支付货款的合理部分的诉讼请求，一审法院予以支持。同兴公司未及时支付货款的行为给再军公司造成损失，根据《最高人民法院的解释》第二十四条的规定：买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。因双方在《补种说明》中约定于2017年10月15日完成全部结算，付至双方决算价的95%，扣留双方决算价的5%作为质保金，而质保期至2018年7月11日止，故其中5%的金额即106149.39元应自2018年7月12日起算逾期付款利息。故再军公司要求同兴公司按中国人民银行同期贷款利率支付自2017年10月16日起的逾期付款利息损失的诉讼请求，一审法院对合理部分予以支持。关于反诉部分。再军公司未按时移交案涉工程，给同兴公司造成损失，但同兴公司未举证证明其损失的具体金额。故一审法院结合双方在《补种说明》中“每延期一天缴纳10000元罚款”的约定，酌情确定再军公司支付同兴公司违约金50000元。关于同兴公司要求再军公司支付养护费9175元的反诉请求，由于其未提交相应的证据予以证明，故一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《最高人民法院的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2018年9月30日作出如下判决：一、浙江同兴技术股份有限公司支付杭州富阳再军苗木有限公司货款522987.71元，于判决生效之日起十日内付清；二、浙江同兴技术股份有限公司支付杭州富阳再军苗木有限公司自2017年10月16日起至款项付清之日以416838.32为基数按本金中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，以及自2018年7月12日起至款项付清之日以106149.39元为基数按本金中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息损失，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回杭州富阳再军苗木有限公司的其他诉讼请求；四、杭州富阳再军苗木有限公司支付浙江同兴技术股份有限公司违约金50000元，于判决生效之日起十日内付清；五、驳回浙江同兴技术股份有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费24107元，保全费5000元，合计29107元，由杭州富阳再军苗木有限公司负担22069.50元，由浙江同兴技术股份有限公司负担7036.50。反诉费10811元，由浙江同兴技术股份有限公司负担10522元，由杭州富阳再军苗木有限公司负担289元。 二审期间，再军公司向本院提交证人证言一份，欲证明：2017年4月12日同兴公司、再军公司以及审计公司的代表三方到现场对有存有异议的苗木进行现场实测，并制作了清单，没有测量的部分与竣工图所标注的内容相一致。 经质证，同兴公司发表如下质证意见：对三方进行实测的事实予以认可，但该证人证言不能达到再军公司的举证目的；且根据证人陈述，只对部分苗木面积进行了实测，对于苗木的生长情况、养护情况等并未关注。 同兴公司未向本院提交新的证据。 本院对再军公司提交的证据作如下认证：对2017年4月12日同兴公司、再军公司以及审计公司进行现场实测的事实予以确认，对再军公司主张的其他待证事实不予确认。 本院审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，一、针对再军公司的上诉。关于普信公司出具的《工程造价咨询报告书》是否可以作为案涉工程实际工程量的结算依据。再军公司与同兴公司签订的《绿化苗木采购合同》，约定合同价款暂定1600000元，最终按询价文件的单价和实际工程量完成结算。本案中，再军公司于2016年7月12日完成种植，同兴公司于同期制作竣工图对已种植的苗木品种、规格及面积进行了确认。后双方又于2017年4月29日签订《补种说明》，约定再军公司应保质保量完成全部苗木的补种工作以及双方于2017年5月30日前完成苗木总量的测算。本院认为，鉴于再军公司与同兴公司此后并未按照《补种说明》的约定完成苗木总量的实际测算并得出经双方确认的结论，而案涉工程在质保期内存在绿化苗木枯死的情形亦是事实，且业主单位委托第三方对案涉工程价款结算进行审计得出的《工程造价咨询报告书》具有一定的客观真实性，故在本案双方当事人对实际工程量存有争议的情况下，同时结合本案已经查明的事实，本院认为，该《工程造价咨询报告书》可以作为本案认定事实的依据。对案涉工程进行养护和提供质保是再军公司的合同义务，再军公司应按约履行，不能因同兴公司将工程移交给业主单位且业主单位另行委托交达公司进行养护后就可以免除再军公司的上述合同义务，故因苗木死亡产生的相应损失应由再军公司自行承担。再军公司未能按照《补种说明》约定的期限完成补种及移交工作，存在违约行为，一审法院根据同兴公司的反诉请求及举证情况，对双方约定的违约金予以调整，酌情确定再军公司应承担50000元的违约责任，并无不当。综上，再军公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。二、针对同兴公司的上诉。关于普信公司出具的《工程造价咨询报告书》是否可以作为合同外部分苗木的价格结算依据。再军公司对以《工程造价咨询报告书》作为合同外苗木价格的结算依据并无异议，同兴公司对此不予认可。实际施工过程中，再军公司提供了部分合同外的苗木，双方对该部分苗木的结算价存有争议。本院认为，在双方当事人对该部分苗木的结算价未作出明确约定的情况下，依据业主单位委托第三方审计形成的《工程造价咨询报告书》中的价格对该部分苗木进行结算，具有合理性。同样，金森女贞虽系合同内约定的苗木，在其规格调整后的结算价也应以《工程造价咨询报告书》为依据。本案中，双方对货款支付期限已有明确约定，同兴公司未能按照双方约定的结算时间、质保期间及时清偿货款，故应承担逾期付款利息损失。同兴公司要求再军公司承担因其自行养护产生的费用9175元，缺乏事实依据，不予支持。关于再军公司因未能按照《补种说明》约定的期限完成补种及移交工作应承担的违约责任，本院此前已经予以阐述，不再赘述。综上，同兴公司的上诉理由均不能成立，本院对其上诉请求不予支持。一审法院认定事实清楚，实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费34918元，由杭州富阳再军苗木有限公司负担19359元，浙江同兴技术股份有限公司负担15559元。 本判决为终审判决。 审判长  崔丽 审判员  陈剑 审判员  赵魁 二〇一九年二月十五日 书记员  方扬