杭州市余杭区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）浙0110民初4836号 原告(反诉被告)：浙江安华消防安全工程有限公司,住所地杭州市下城区西文街213号琥珀晶座801号。 法定代表人：丁春富，公司董事长。 委托代理人：张卓伟，浙江越翰林律师事务所律师。 被告（反诉原告）：浙江现代商贸物流发展有限公司,住所地杭州市余杭区良渚街道博园路1号1幢3层301、302室。 法定代表人：章鹏飞，公司董事长。 委托代理人：张爱国，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 委托代理人：周岳松，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 原告(反诉被告)浙江安华消防安全工程有限公司（以下简称消防公司）与被告（反诉原告）浙江现代商贸物流发展有限公司（以下简称商贸公司）建设工程施工合同纠纷一案，消防公司于2016年4月13日向本院起诉。本诉诉请：1.解除消防公司、商贸公司之间签订的《建设工程施工合同》；2.商贸公司向消防公司支付剩余工程款4738077元；3.商贸公司向消防公司支付工程进度款利息1497933元（按约定利率，分段计算至清偿日，暂计算至2017年11月2日）；4.商贸公司返还消防公司履约保证金2000000元及支付逾期利息296597元（按银行贷款利率，从2015年4月20日至清偿日，暂计算至2016年11月2日）；5.商贸公司向消防公司赔偿因停工造成的损失345000元（2015年1月-2016年3月管理人员工资及设备闲置费）；6消防公司的上述款项对商贸公司的涉案工程享有优先受偿权；7.本案的诉讼费用及鉴定费用104887元由商贸公司承担。反诉诉请：消防公司支付商贸公司喷淋管网漏点维修费用38560元（已产生的费用）。本院受理后，依法适用普通程序于2018年12月4日公开开庭审理。消防公司的委托代理人张卓伟，商贸公司的委托代理人张爱国，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本院经审理查明： 2014年3月7日，商贸公司（发包人）和消防公司（承包人）签订《建设工程施工合同》。双方约定：工程名称：副食品交易市场二期消防工程。工程地点：杭州农副产品物流中心博园路一号。工程内容：总建筑面积约115000平方米，其中地下室面积约24700平方米。承包范围：1、火灾自动报警及联动系统；2、室内消火栓系统；3、自动喷淋系统；4、机械防排烟系统；5、电气火灾监控系统；6、防火封堵；7、消防应急广播系统；8、通过消防验收及相应的技术培训和售后服务等工作。承包方式：包工、包料、包工期、包安装、包质量、包安全、包检测、调试、包消防验收一次通过。纳入总承包的总包管理。开工日期：以开工报告为准。竣工日期，满足土建进度要求，与土建工程同步竣工。合同工期总日历天数：不超过300天。工程质量标准：达到工程竣工、消防验收合格及备案要求。合同价款：两千万元。朱立桥，项目负责人。双方约定工期的顺延的其他情况：按通用条款13.1条规定执行。双方还就其他事项进行了约定。 2014年3月11日，商贸公司向消防公司出具了200万元保证金的收据。案涉工程开工时间为2014年3月20日。 2015年6月5日，商贸公司（发包人、甲方）和消防公司（承包人、乙方）签订了《副食品交易市场二期消防工程补充协议》。该协议载明：2014年3月7日，甲、乙双方签订的《杭州农副产品物流中心副食品交易市场二期消防工程施工合同》，因多方面的原因，消防工程未能按期完工。为确保消防工程能顺利完成，双方就本消防工程施工后续相关事项友好协商一致，特订立本补充协议，共同遵守。一、甲方承诺在2015年6月18日前支付乙方工程款130万元；在2015年7月底前支付乙方工程款100万元；在2015年8月30日前支付乙方工程款100万元；消防工程全部完成、并经消防部门验收合格后一周内，甲方再支付给乙方工程款100万元。以上款项如甲方未按上述约定支付的，按应付款项的每日万分之四向乙方支付违约金。二、乙方承诺：在收到上述130万元工程款后消防工程即全面施工，并完成一号楼除消防主机外的所有消防设施安装；在收到上述第二个节点（2015年7月底前）工程款后，乙方须完成地下室、二号楼群房及C座除消防主机外的所有消防设施安装；在收到上述第三个节点（2015年8月底前）工程款后，乙方须完成本消防工程施工合同范围内的所有施工内容。甲方按约支付上述款项，乙方承诺在2015年10月18日前本消防工程（后续工程工期为120日历天，如甲方未按本协议约定支付上述工程款的，则工期相应顺延）全部完工。如因乙方原因导致工期延误的，乙方按消防工程施工合同约定承担违约责任。乙方应做好消防工程验收资料的收集、整理工作。甲方负责土建、监理、配套单位资料的提供及盖章工作；负责完成消防验收资料必须的外墙保温，装饰材料检测；负责完成室外消防栓，接合器消防车试水。因本消防工程施工合同范围以外工程的原因，如幕墙，室外环形消防通道，消防登高场地，楼梯结构疏散通道，装修二次报批工作，防火门，卷帘门，水电灯具，控制电源箱及电缆总线，消防应急电源，疏散指示等施工工作不具备验收条件导致本消防工程验收不合格的，发包人承担相应责任。乙方应积极配合甲方做好与消防验收部门的协调，确保验收工作有序开展，顺利完成消防工程验收。三、本消防工程的结算余款在审价完成后，如甲方未能按约及时支付结算款项的，甲方同意以每平方米6300元的价格，按双方确认的剩余工程结算款为标准，将在建工程或竣工验收后的二号楼A座标准层以上相应楼层面积的房产抵押给乙方，作为甲方支付剩余工程款的担保。甲方可在办理抵押后二年内按原价（每平方米6300元）回购，乙方应在甲方付清本消防工程结算款项后三日内解除抵押。如甲方未在上述期限内付清工程款项，乙方可以要求将抵押房产过户登记到乙方名下，以抵偿甲方所欠工程款。在未办理完房产抵押手续前，欠付工程款仍按消防工程施工合同相应条款约定执行，直至办完所有产权手续或支付完工程款。四、本补充协议为消防工程施工合同的有效组成部分，具有同等法律效力。本补充协议如与消防工程施工合同有不一致的，以本补充协议为准。五、本补充协议一式四份，双方各持两份。本补充协议自双方盖章、签字之日起生效。 2015年12月28日，消防公司给商贸公司发送《联系函》。函称：一、由我公司在2014年3月7日承接的消防工程，贵公司未能按承诺支付工程款，自2014年12月25日承诺期至今工程一直处于停工状态。期间，贵公司与我公司协商，并签订补充协议，注明支付工程款项后全部启动收尾工作。但贵公司始终未能按协议支付工程款，单方面造成工期无限期延误。故再次要求按合同第35项第2条，一次性退还工程履约保证金200万元，支付完成工程量的85%的工程款，支付违约金并承担一切违约费用。二、由于贵公司工程款支付严重滞后，造成土建施工单位、现场监理单位一直未跟进，项目土建人防结构验收和主楼中间结构验收工作不能完成，后续配套单位未能及时跟进，配套电气、防火门、通道、幕墙不能及时完工，完全因贵公司未能支付之前的承诺工程款，造成后续工作未能跟进，我方施工不能完善收头，对我公司管理人员工资、材料造成很大损失，故再次要求贵公司承担相应责任。我公司自施工开始未有总包单位，现对合同中3%总包配合费不予承担，合同中条款最终总价下浮5%也不予认可。三、贵公司未经设计院正规设计图装修及相关消防图纸，在未经二次报消防审批情况下擅自装修，多处部位严重违反消防强规，特别是对一层商铺违规加层，会对日后消防无法正常验收，改造拆除造成无法估量的损失，贵单位自2015年1月起在设施未安装齐全，系统未开通验收的情况下，一层开业营业，完全不顾违章违规，我公司多次发单子提醒，贵公司至今不理会，后续造成一切损失和法律责任全由贵公司承担。 2016年1月9日，商贸公司给消防公司发送《函复》。该回函称，贵司在2015年12月28日致我司联系函已收悉。我司根据贵我双方签订的消防工程施工合同及补充协议相关约定，回函如下：一、根据施工合同第四部分补充条款第4条约定，“保证金返还：工程全部完成、消防验收通过后一周内一次性返还”。本消防公司至今未全部完成，未满足合同约定的保证金返还条件。根据补充条款第10条约定，“在施工过程中，承包人不能以任何理由擅自停工或变相停工，否则由此造成的一切后果及经济损失由承包人承担”。本消防工程贵司自2014年3月20日开工，在2015年2月9日其停工至今，仅完成了本消防工程施工合同约定全部施工内容的60%左右，而施工工期已远超合同约定的300日历天。我司保留本消防工程施工延期向贵司索赔的权利。二、总包配合费及结算总价下浮仍按双方签订的消防工程施工合同约定执行。三、二号楼一层装修施工图纸我司已送消防部门图审，商铺内部装修未在我司公共区域装修施工范围，属商户自行装修。 2016年1月25日，杭州市余杭区环境保护局向朱立桥出具《信访事项答复意见书》（余环信访答字[2016]3号）。该意见书称，“我局执法人员于2016年1月25日前往良渚街道博园路1号浙江现代商贸物流发展有限公司现代名酒城进行检查。经查，您反映的现代名酒城为浙江现代商贸物流发展有限公司二期项目，2007年通过环保审批，尚未通过环保验收。检查发现，目前该处小部分项目已入驻并进入试营业阶段，大部分店铺正在装修中……”。 2016年3月10日，杭州农副产品物流中心管理委员会向朱立桥出具《信访事项答复意见书》。该意见书称：你（们）于2016年1月14日向余杭区信访局（单位名称）反映的浙江食品市场信访事项，经我单位调查核实，现处理答复如下：一、杭州农副产品物流中心管理委员会将督促浙江食品市场，筹集资金，履行对投资者的承诺。二、目前，杭州农副产品物流中心管理委员会联合诺力亚律师事务所，成立食品市场二期资产核查小组，正在对市场资产进行核查。三、因建设单位与施工单位属经济合同纠纷，建议通过司法途径解决。 2017年10月20日，大地工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告书》，案涉工程造价为7738087元整。双方确认：被告已支付原告280万元工程款及代付民工工资20万元（不足20万，按20万计）。另，被告向朱立桥（实际施工人，挂靠在消防公司名下，双方对此系明知）支付了65万元。 本案中消防公司首次主张工程款之日为2015年6月5日，首次主张保证金之日为2015年4月30日。 本院认为，当事人对自己的诉讼主张负有举证责任。如不能举证，则应承担举证不能的法律后果。本案中朱立桥借用消防公司名义与商贸公司签订建设工程施工合同，商贸公司对此系明知，由此可见，该建设工程合同并无双方履行合同的真实意思表示，且该合同系双方故意规避法律不得借用资质的强制性规定而签订，故不仅挂靠合同本身无效，消防公司名义与商贸公司之间的合同亦无效。因合同无效，故无须解除合同。对消防公司解除双方合同之主张，本院不予支持。 虽双方合同无效，但案涉工程已实际施工并投入使用，经鉴定工程造价为7738077元，商贸公司仍应依法参照合同约定支付消防公司工程款（挂靠双方内部可自行结算）。消防公司认为，扣除商贸公司已支付的280万元工程款及代付民工工资20万元，商贸公司尚应支付其工程余款4738077元。商贸公司认为，除上述两笔款项外，商贸公司还支付给项目负责人朱立桥65万元，双方已确认朱立桥系项目负责人，系挂靠在消防公司名下施工，故该款项亦应扣除。鉴于朱立桥与消防公司之间存在各方均明知的挂靠关系，商贸公司直接支付给朱立桥65万元亦算合理，故本院对该部分款项予以扣除。扣除该部分款项后，商贸公司尚应支付消防公司工程款4088077元。商贸公司虽对鉴定意见提出异议，但鉴定机构在鉴定意见中对异议部分均进行了合理说明，故本院对商贸公司的相关抗辩意见不予采纳。 商贸公司拖欠消防公司工程款，故应支付逾期付款利息。因双方合同无效，双方约定的付款时间节点亦无效，故逾期付款利息应自消防公司首次主张工程款之日起算。本案消防公司首次主张之日为2015年6月5日。综上，商贸公司应支付消防公司逾期付款利息损失204403.85元（以工程款4088077元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2015年6月5日起暂计算至2016年6月5日，此后按相同标准另行计算至生效判决确定的履行之日止）。超出部分的利息，本院不予支持。 关于保证金200万元，因双方合同无效，故商贸公司应在消防公司首次主张退还时予以退还，逾期退还保证金的则应支付相应利息。本案中，商贸公司应支付消防公司利息101652.78元（以欠付200万元保证金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2015年4月30日起暂计算至2016年4月30日，此后按相同标准另行计算至生效判决确定的履行之日止）。 关于停工损失。双方表示对停工的事实无异议，但均表示记不清停工时间，停工损失由法院酌定。消防公司主张商贸公司支付其停工损失345000元，结合双方陈述及其他相关证据等，本院酌情支持6万元。 关于优先受偿权。“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”双方合同无效的，发包人应在承包人主张工程款时支付工程款（承包人亦可同时主张建设工程价款优先受偿权），逾期的则应支付相应的逾期利息。本案中作为发包人商贸公司应在消防公司首次主张工程款之日（2015年6月5日）起六个月内行使建设工程价款优先受偿权。至于工程价款是否为双方确认或是否经过鉴定，并不影响承包人相关权利的主张。本案中，消防公司于2016年4月13日起诉时方主张优先受偿权，因已超过6个月的除斥期间，故本院对消防公司该主张不予支持。 关于鉴定费104887元，因合同无效，本院结合双方过错等酌情由商贸公司支付消防公司70000元。 关于反诉。商贸公司主张消防公司支付已产生的维修费38560元。经核，商贸公司自认系过了保修期后向原告发函维修，且案涉工程也大多已实际投入使用，另结合商贸公司主张工程存在质量问题亦未能提交充分的证据予以证明等情形看，商贸公司以质量问题为由恶意拖延支付工程款的意图较为明显。经本院释明后，商贸公司在证据尚不充分的情况下坚持反诉消防公司，本院对其诉请不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第三条、第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）浙江现代商贸物流发展有限公司支付原告（反诉被告）浙江安华消防安全工程有限公司工程款4088077元，于本判决生效后十日内付清； 二、被告（反诉原告）浙江现代商贸物流发展有限公司支付原告（反诉被告）浙江安华消防安全工程有限公司利息204403.85元（以工程款4088077元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2015年6月5日起暂计算至2016年6月5日，此后按相同标准另行计算至生效判决确定的履行之日止），于本判决生效后十日内付清； 三、被告（反诉原告）浙江现代商贸物流发展有限公司返还原告（反诉被告）浙江安华消防安全工程有限公司保证金2000000元,于本判决生效后十日内付清； 四、被告（反诉原告）浙江现代商贸物流发展有限公司支付原告（反诉被告）浙江安华消防安全工程有限公司利息101652.78元（以欠付200万元保证金为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准自2015年4月30日起暂计算至2016年4月30日，此后按相同标准另行计算至生效判决确定的履行之日止），于本判决生效后十日内付清； 五、被告（反诉原告）浙江现代商贸物流发展有限公司支付原告（反诉被告）浙江安华消防安全工程有限公司停工损失60000元，于本判决生效后十日内付清； 六、被告（反诉原告）浙江现代商贸物流发展有限公司支付原告（反诉被告）浙江安华消防安全工程有限公司鉴定费70000元，于本判决生效后十日内付清； 七、驳回原告（反诉被告）浙江安华消防安全工程有限公司的其他诉讼请求； 八、驳回被告（反诉原告）浙江现代商贸物流发展有限公司的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费74677元，由原告原告（反诉被告）浙江安华消防安全工程有限公司负担17209元，由被告浙江现代商贸物流发展有限公司负担57468元。于本判决生效后七日内交纳。 本案反诉案件受理费382元，由被告（反诉原告）浙江现代商贸物流发展有限公司负担。于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院预交上诉案件受理费74677元（反诉部分764元）。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  马 超 人民陪审员  李旭红 人民陪审员  王金妹 二〇一九年二月二日 书 记 员  张中明