江苏省溧阳市人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0481民初6713号原告：史俊新，男，1968年11月30日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。委托诉讼代理人：张建辉，江苏天豪律师事务所律师。被告：溧阳市新力机械铸造有限公司，住所地溧阳市竹箦镇北山西路102号，统一社会信用代码913204816081884433。法定代表人：陈信华，该公司总经理。委托诉讼代理人：王巧生，溧阳市竹箦法律服务所法律工作者。被告：唐宽清，男，1964年11月6日生，汉族，溧阳市人，住溧阳市。被告：江苏常溧建设工程有限公司，住所地溧阳市戴埠镇横涧集镇，统一社会信用代码91320481066251451J。法定代表人：张洪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢叶凡，江苏常明律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈维，江苏常明律师事务所律师。原告史俊新诉被告溧阳市新力机械铸造有限公司（以下简称新力公司）、唐宽清、江苏常溧建设工程有限公司（以下简称常溧公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月22日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告史俊新及其委托诉讼代理人张建辉、被告新力公司委托诉讼代理人王巧生、唐宽清、常溧公司委托诉讼代理人谢叶凡、沈维到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告史俊新向本院提出诉讼请求:1、三被告支付工程款92215.68元；2、本案诉讼费由三被告承担。事实和理由：2017年7月26日，原告与新力公司（落款人为唐宽清）签订了工程承包协议，即由原告负责承建新力公司商业楼外墙防水保温装饰一体版工程。合同约定的单价为268.18元/平方米，待工程结束后按实际工程量结算，工程结束后一个月付工程总价的97%，剩余部分待1年质保期满付清。后原告安排人员进场施工，工程于2018年3月竣工，2018年3月16日，原告与唐宽清结算工程款为270325.44元，已付170000元，尚欠100325.44元，并由唐宽清在结算单上签字（结算单原件在复印的过程混淆丢失）。截至目前除质保金8109.76元外，被告仍应支付工程款92215.68元。另查明，2018年2月14日前新力公司曾向常溧公司出具承诺书称：“至2018年2月14日止，新力公司商业楼内的农民工工资、材料款全部付清、之后再涉及农民工工资、材料款的由项目负责人唐宽清和新力公司负责，与常溧公司无关”。原告认为，本案工程是由新力公司发包给常溧公司，唐宽清系实际施工人，唐宽清挂靠常溧公司，故常溧公司应对唐宽清的债务承担连带清偿责任，新力公司向常溧公司出具的承诺书属于债的加入，故应承担付款责任。综上，请求依法判如诉请。新力公司辩称：一、2016年11月，新力公司需要新建商业楼，将工程依法分包给常溧公司，实际施工人是唐宽清，且由常溧公司出具授权委托书，以证实唐宽清的身份、权限以便工作的有序开展，2017年1月1日新力公司与唐宽清签订了商业楼施工合同，合同就造价及有关权利义务进行了约定，工程已在规定时间竣工，并于2018年3月验收合格，经结算，工程总价为408万元，新力公司自2016年12月12日至2018年6月25日止已累计支付工程款4024159元，大部分款项由唐宽清签收，并加盖常溧公司财务专用章，余款55841元为质保金，现尚在质保期内故没有支付。常溧公司自2017年8月25日至2017年10月27日分五次共向我公司开具增值税专用发票合计350万元，尚有58万元没有开具增值税专用发票。二、根据合同的相对性，原告要求被告新力公司支付工程款没有事实及法律依据，新力公司的商业楼是由常溧公司建设的，实际的施工人为唐宽清，原告与新力公司没有签订任何的合同，事后也未与新力公司达成任何协议，所以新力公司没有义务支付所欠款项。三、新力公司向常溧公司出具的承诺书只能表明新力公司的责任仅限于未能支付的农民工工资、材料款的由项目负责人唐宽清和新力公司负责，与常溧公司无关，本案的农民工工资及材料款已全部付清，少量的质保金尚在质保期内，因此该承诺书对新力公司已没有任何约束力，且与本案也没有实际关联性，原告认为该承诺书属于债的加入，不能成立。综上，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。被告唐宽清辩称：一、结算单上的签字确系我签字的，但是要求原告提供原件；二、新力公司的商业综合楼是由常溧公司承建的，我与常溧公司系挂靠关系，原告仅参与承建了新力商业楼的外墙保温工程，原先和新力公司约定的外墙保温材料是保温板和真石漆，后新力要求变更成保温板，也就是原告本案所诉的保温一体板，但都是由原告和新力公司实际操作的，包括质量和价格，虽然新力公司是与我结算的，但每一笔工程款的发放都是经过新力公司同意的，我只是经办人。综上，请求法院依法判决。被告常溧公司辩称：一、本案合同的相对方是唐宽清与原告，与我公司无关，因此我公司不应承担付款责任；二、唐宽清并不能代表常溧公司，本案所涉工程款都是由新力公司或唐宽清直接支付的，从不经过常溧公司，我公司也没有参与工程的实际运作；三、我公司仅是受中介之托，借用资质给唐宽清，我方与新力公司签订的商业楼合同仅是备案所用，并未实际履行，新力公司与唐宽清之后签订的商业楼合同已对备案合同做出了实质性变更应属真实有效，且唐宽清与常溧公司出具给我公司的承诺书也表明2018年2月14日之后的有关款项与我公司再无关系。综上，请求依法驳回原告对我公司的诉讼请求。经审理查明，2016年11月18日新力公司与常溧公司签订了《溧阳市新力机械铸造有限公司商业楼》施工合同，即由常溧公司负责承建溧阳市新力机械铸造有限公司商业楼，合同对工程的范围、工期、质量、价格等主要内容进行了约定，该合同依法进行了备案登记。2017年1月1日新力公司又与唐宽清签订了《溧阳市新力机械铸造有限公司商业楼》施工合同，合同对工程的范围、工期、质量、价格等主要内容进行了约定，后由唐宽清组织有关人员进行施工。2017年7月26日唐宽清与史俊新签订了《工程承包协议书》（合同载明的甲方为新力公司、乙方为史俊新、但合同的落款处签名人为唐宽清），即将溧阳市新力机械铸造有限公司商业楼工程中的外墙防水保温装饰工程分包给了个人史俊新，双方对工程的范围、工期、质量、价格等主要内容进行了约定，其中付款方式第二条约定待工程结束后一个月内付合同暂估价款的97%，剩余部分待一年质保期满付清，后由史俊新组织人员进行了施工。2018年3月16日经唐宽清与史俊新结算，新力公司商业楼装饰保温一体板工程总价为270325.44元，已支付170000元，尚欠100325.44元。2018年2月10日经新力公司与唐宽清对账溧阳市新力机械铸造有限公司商业楼工程总价为408万元，常溧公司已向新力公司开具的增值税专用发票5张，合计金额为350万元，截止2018年11月23日新力公司已累计支付工程款4024159元（绝大部分收据中加盖常溧公司财务专用章）。2018年4月23日溧阳市新力机械铸造有限公司商业楼通过验收，参加验收的建设单位为新力公司、施工单位为常溧公司。另查明，2018年2月14日左右，唐宽清及新力公司向常溧公司出具承诺书一份，该承诺书载明：“至2018年2月14日止，新力商业楼项目内的农民工工资、材料款全部付清，之后再涉及到农民工工资、材料款的由项目负责人唐宽清和建设单位新力公司负责，与常溧公司无关”。庭审中，唐宽清与常溧公司均认可，在本案中唐宽清与常溧公司系挂靠关系。以上事实由原被告提供的结算单、工程承包协议书、对账明细表、付款凭证及收据、增值税专用发票、承诺书等证据以及双方当事人庭审陈述附卷予以佐证。本院认为，发包人应将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义承揽建设工程的，建设工程施工合同应为无效合同。本案中，被告唐宽清个人不具有从事建筑活动主体资格，其挂靠在被告常溧公司名下并以常溧公司的名义订立的建设工程施工合同应属无效合同。唐宽清因履行该建设工程施工合同，将合同涉及的建筑工程中的外墙防水保温装饰一体板工程分包给没有资质的原告，该合同也应属无效合同。但本案所涉溧阳市新力机械铸造有限公司商业楼已于2018年4月23日验收合格，故根据有关法律可以按照合同约定支付有关工程款。对于本案溧阳市新力机械铸造有限公司商业楼工程中的外墙防水保温装饰工程的合同主体问题。虽然本案所涉工程承包协议书载明的甲方为新力公司，乙方为史俊新，但合同尾部落款的甲方确是唐宽清的签名，施工成本报价表、工程结算单也均是由唐宽清签字确认，且本案所工程款的交付也是经唐宽清之手，故在没有其他相反证据的前提下，应当认定合同双方为唐宽清和史俊新。虽然本案结算单原件灭失，但唐宽清第一次开庭时对该结算单复印件所载明的内容没有异议，故本院对溧阳市新力机械铸造有限公司商业楼工程中的外墙防水保温装饰工程的工程款合计270325.44元、已付170000元及欠付100325.44元的事实依法予以确认，根据合同约定3%的工程款在质保期满一年后付清，故扣除8109.76元，尚应支付92215.68元，故对原告要求被告唐宽清支付工程款92215.68元的诉讼请求本院依法予以支持。对于常溧公司是否应当承担连带责任的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定：“……禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”虽然常溧公司在溧阳市新力机械铸造有限公司商业楼建设工程施工合同中并未实际参与施工，仅是借用资质，但该挂靠行为严重扰乱了建筑市场的正常秩序，导致了不正当竞争，为此，我国法律严格禁止挂靠，故挂靠人以被挂靠人名义订立建设工程施工合同，因履行该合同产生的民事责任，挂靠人与被挂靠人应当承担连带责任。对于新力公司出具承诺书是否属于债的加入问题。首先，新力公司作为发包人除质量保证金外已付清了其余工程款，不存在欠付工程款的问题；其次，新力公司及唐宽清向常溧公司出具的承诺书承诺2018年2月14日之后再涉及到农民工工资、材料款的由项目负责人唐宽清和建设单位新力公司负责，而本案所涉欠款为工程款，并非农民工工资及材料款；最后，该承诺书系唐宽清、新力公司向常溧公司作出，而非向原告作出，固非债的加入，该承诺系内部约定，应属内部有效，作为约定之外的原告应按照其与有关责任人的约定或有关法律规定主张其有关权益。综上，原告要求新力公司支付本案所涉工程款没有事实及法律依据，本院依法不予支持该项诉讼请求。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二条、第六十条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决如下：一、被告唐宽清应于本判决生效之日起15日内支付原告史俊新工程款92215.68元；二、被告江苏常溧建设工程有限公司对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告史俊新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2106元，由被告唐宽清、江苏常溧建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省常州市中级人民法院。（本案履行款账户：户名：溧阳市人民法院，账号：62×××11，开户行：中国银行溧阳天目支行。）审 判 长 安 彪人民陪审员 潘 婕人民陪审员 史盛强二〇一九年二月二十日书 记 员 孙 惠