河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫16民终578号上诉人（原审被告）：赵长贵，男，1966年8月25日出生，汉族，住河南省郑州市。上诉人（原审被告）：谢素英，女，1967年12月4日出生，汉族，住河南省郑州市，系赵长贵之妻。赵长贵、谢素英的委托诉讼代理人：李燕燕，河南陈州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙振华，男，1978年2月9日出生，汉族，住河南省太康县。委托诉讼代理人：苏一航，河南良承律师事务所律师。原审被告：太康凤凰实验小学。住所地：河南省太康县张集镇刘庄311国道南。组织机构代码35615678-6。法定代表人：谢素英。上诉人赵长贵、谢素英因与被上诉人孙振华，原审被告太康凤凰实验小学建设工程合同纠纷一案，不服河南省太康县人民法院（2017）豫1627民初5098号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人赵长贵及其委托诉讼代理人李燕燕，被上诉人孙振华及其委托诉讼代理人苏一航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人赵长贵、谢素英上诉请求：1、撤销一审判决，改判或者发回重审；2、一、二审诉讼费由孙振华承担。事实和理由：一、孙振华诉讼资格不适格。河南金九龙置业有限公司与河南华剑工程承包有限公司签订承包建筑施工合同，工程名称：凤凰新型社区小学教学楼。工程地址：刘庄行政村北国道南。双方应按合同履行相应的权利义务。本次诉讼原告孙振华，非河南华剑工程承包有限公司。二、根据合同相对性，孙振华起诉赵长贵、谢素英为被告主体不适格。一审判决谢素英承担责任明显不当。三、争议工程存在质量问题。四、工程款计算错误。赵长贵、谢素英已支付了242.58万元，一审按188万元计算，明显不当。五、中信工程造价咨询有限公司鉴定有误。该鉴定意见未依据合同书作出鉴定，合同中总价优惠6%，不计算市场地坪整费，大型机械进出场费、住房公积金、社会保险相应的扣除。税金计算后在工程造价内错误。序号11中4-13换，工程按1700，明显超工程量，加重工程总价。六、孙振华未按合同履行相应义务。七、一审判决自2015年11月1日起至实际给付之日止支付利息错误。该工程未经验收结算，对工程造价鉴定的时间是2018年1月9日，一审立案时间是2017年12月4日，判决日期是2018年12月20日。被上诉人孙振华答辩称，一、孙振华作为一审原告，赵长贵、谢素英作为一审被告主体资格。双方当事人之间虽未按照法律规定订立建设工程施工合同，当然孙振华已经完成凤凰社区小学的建设施工，且该建筑已经被谢素英申请设立的凤凰实验小学占有使用。孙振华提交有商品砼购销及钢筋购销合同，孙振华作为实际施工人已与赵长贵、谢素英形成事实上的权利义务关系。孙振华依据两份证明确定的债权债务关系对赵长贵、谢素英行使工程欠款请求权，双方当事人主体适格。二、赵长贵、谢素英于2015年10月擅自使用案涉工程。依据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是发包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。涉案工程虽未经竣工验收，但已实际投入使用，赵长贵、谢素英又以质量问题为由拒付工程款，没有事实和法律依据。对于工程价款利息双方没有约定，应从工程实际交付之日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。涉案工程于2015年9月完工，赵长贵、谢素英以涉案工程作为教学场地申办太康凤凰实验小学，并于2015年10月占有使用涉案工程。三、驻中信工程（2018）工鉴字021号工程造价司法鉴定意见书是人民法院在诉讼过程中依法委托有资质的鉴定机构对涉案工程作出的鉴定，该鉴定意见书依据市场价格鉴定，更接近建筑工程的实际造价成本且符合《中华人民共和国合同法》第六十二条规定，对双方当事人更为公平。四、一审在扣除赵长贵、谢素英主张支付工程款中重复计算部分，确定已支付工程款的数额并无不当。请求二审维持原判。孙振华向一审法院起诉请求：1、请求判令被告支付原告工程欠款3,444,776.98元及利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率自2015年11月1日计算至实际清偿完毕之日），2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2014年7月份，孙振华承建赵长贵投资兴建的位于太康县张集镇××国道旁××凤凰××社区××学校教学楼工程，该工程于2015年10月份完工。2015年赵长贵妻子谢素英以涉案工程作为教学场地申办太康凤凰实验小学，并于2015年10月底占有、使用该教学楼至今。就该工程，赵长贵、谢素英共向孙振华支付工程款188万元。孙振华向赵长贵、谢素英催要剩余工程款时，因双方对工程款计算存在差异，赵长贵、谢素英没有支付剩余工程款，孙振华诉至一审法院。诉讼过程中，2018年1月6日，赵长贵申请对太康县凤凰学校教学楼工程造价进行鉴定。2018年1月9日，一审法院委托驻马店市中信工程造价咨询有限公司对该涉案工程进行工程造价鉴定。2018年11月26日，驻马店市中信工程造价咨询有限公司出具驻中信工程（2018）工鉴字021号工程造价司法鉴定意见书，鉴定结果：工程造价4,601,704.7元，其中：卫生间卷材防水为8,922.19元，二层南部4个教室、走廊铝合金窗为11,158.26元。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。在本案中，孙振华作为承包人承建太康凤凰新型社区教学楼工程完工后，赵长贵与谢素英从2015年10月底占有、使用该教学楼至今，作为发包人赵长贵负有支付工程价款的义务，故孙振华要求赵长贵支付下欠工程款的诉讼请求，一审法院予以支持；对于下欠工程款的计算，孙振华称该工程双方没有签订书面合同，赵长贵、谢素英提供了两份合同，两份合同印章均不相同，且证人柴某证明该教学楼工程没有签订合同，赵长贵、谢素英提供的合同一份是建超市的合同，另一份合同是应付质检部门的，孙振华签字时都是空白合同，故对赵长贵、谢素英提供的两份合同一审法院不予采信。该工程的造价应以驻马店市中信工程造价咨询有限公司鉴定结4,601,704.7元为准，其中对卫生间卷材防水，二层南部4个教室、走廊铝合金窗是否为孙振华施工存在争议，孙振华提供的证据能够证明卫生间卷材防水为其所施工，二层南部4个教室、走廊铝合金窗为孙振华施工证据不足，应从工程造价总额中扣除。故赵长贵还应支付孙振华工程款2,720,546.44元（4,601,704.70元-1,880,000元-11,158.26元=2,710,546.44元）。对于工程价款利息，双方当事人没有约定的，应从工程实际交付之日，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，故孙振华请求赵长贵、谢素英按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2015年11月1日起至实际给付之日止支付工程款利息的诉讼请求，一审法院予以支持；孙振华所承建的教学楼工程，赵长贵、谢素英多次银行转账支付孙振华工程款，且谢素英就教学楼工程作为教学场地申办太康凤凰实验小学，建设该教学楼应是夫妻双方共同意思的表示。故赵长贵所欠孙振华工程款应视为夫妻共同债务。孙振华请求谢素英承担支付工程款的诉讼请求，一审法院予以支持。孙振华要求太康凤凰实验小学支付工程款的诉讼请求，证据不足，赵长贵、谢素英、太康凤凰实验小学亦不予认可，一审法院不予支持。孙振华庭审中陈述被告向其借款40万元，与本案不是同一法律关系，本案不作处理。被告其他辩解意见证据不足，一审法院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条之规定，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告赵长贵、被告谢素英于本判决生效之日起十日内支付原告孙振华工程款2,710,546.44元，并支付利息（以2,710,546.44元为基数，自2015年11月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）；二、驳回原告孙振华其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34,358元、保全申请费5,000元，原告负担7,323元，被告赵长贵、谢素英负担32,035元。二审中，赵长贵、谢素英提交如下证据：第一组证据，2013年10月11日，河南省金九龙置业有限公司赵长贵出具的授权委托书，金九龙公司和太康县张集镇人民政府签订的协议书，金九龙公司与孙振华签订的承包建设施工合同。证明目的：1、发包方是金九龙置业有限公司，赵长贵是受该公司委托，孙振华诉讼主体资格不适格，2、该土地的实际使用人同样是金九龙公司，与本案赵长贵、谢素英无关，3、根据合同的相对性，合同的签订是金九龙公司与孙振华，与本案赵长贵、谢素英无关，所产生的权利义务应由金九龙公司承担。第二组证据，两份证明，证明目的：购房款分别交付给了孙振华，已折抵工程款，在计算时并未予以扣除。第三组证据，中国建设银行对账单一份，银行的对账单三张，证明目的：赵长贵、谢素英履行了给付承包工程款的义务，向孙振华转账100,000元，在计算时未予以扣除。第四组证据，证人程某、证人梁某、证人刘某、证人赵某出庭证言，证明目的：1、本案是金九龙公司与孙振华签订书面合同并履行施工义务，并非未签订合同；2、证明购房款已交付孙振华的事实。第五组证据，民生银行业务回单一张，证明履行了30,000元的给付义务。第六组证据，河南金九龙营业执照及法人身份证复印件，证明本案的建设施工发包方是金九龙公司，赵长贵只是受委托。第七组证据，10,000元收条和借据，证明履行了20,000元。第八组证据，光大监理有限公司下发的罚款通知书，证明金九龙公司与华剑公司在施工中存在严重隐患，监理公司下发了罚款通知。孙振华质证称：第一组证据的一、二证据和本案无关，第三份不是新证据。第二组证据，赵连军的购房款在一审中已经提交，已经扣除，赵文顶的在一审中也已扣除。第三组证据也不是新证据，没有原件。关于中国民生银行的2017年7月10日的转账包含在2017年7月21号收条中，7月22的转账也包含其中。关于建设银行2015年5月30号的转账50,000元，一审中没有提交，孙振华现在予以认可应当扣除。第四组证据，证人程某、梁某和上诉人有利害关系，且陈述对工程的实际情况前后矛盾，不应作为定案依据。证人刘某、赵某，在一审中2016年4月2号收条，2017年4月25号收条，分别显示为150,000元，130,000元，对应的分别是赵文顶、赵连军，一审中已经予以扣除。对第五组证据民生银行业务回单对真实性无异议，一份为10,000元，一份为20,000元，与2017年7月21日孙振华出具借条相对应，借条中明确显示赵长贵卡转10,000元，学校补助款20,000元，共计30,000元。对第六组证据营业执照及法人身份证复印件真实性无异议，证明目的有异议，营业执照只能证明公司对外的基本信息。对第七组证据，一审已经提供过了，非新证据，不予质证。对第八组证据，系复印件，无法核实真实性，也不能证明其证明目的。二审综合认证事实如下：2015年5月30日、2015年7月21日孙振华分别收到工程款各50,000元，2016年6月8日，孙振华收到工程款20,000元，上述款项一审未予认定。2017年4月25日孙振华收到的款项应为160,000元，一审认定为130,000元。故赵长贵、谢素英还应支付孙振华工程款2,560,556.44元（4,601,704.70元-1,879,990元-150,000元-11,158.26元=2,560,556.44元）。赵长贵、谢素英提交的其他证据不能证明其目的。二审经审理查明的其他事实与一审一致。本院认为，本案双方当事人争议焦点：1、双方主体资格是否适当。2、工程造价鉴定是否有误。3、一审关于已付工程款及利息的判决是否适当。一、双方当事人主体资格是否适当问题。本案中，赵长贵、谢素英作为实际发包人、出资人，孙振华作为实际施工人已经完成凤凰社区小学的建设施工，且该建筑已经被谢素英申请设立的凤凰实验小学占有使用。双方当事人存在着事实上的建设工程合同关系。赵长贵20**年7月17日、11月25日的两份证明也能够证明双方债权债务关系成立，孙振华诉请赵长贵、谢素英偿还工程款并无不当，故本案双方当事人主体适格。二、本案中，不存在河南金九龙置业有限公司与河南建总国际工程有限公司或河南金九龙置业有限公司与河南华剑工程承包有限公司或河南金九龙置业有限公司与孙振华实际建设凤凰社区小学问题，一审法院对赵长贵、谢素英提供的两份合同不予采信，理由并无不当，也符合本案双方当事人实际情况。赵长贵、谢素英依据书面合同主张驻中信工程（2018）工鉴字021号工程造价司法鉴定意见书造价鉴定有误，没有事实和法律依据。三、一审关于已付工程款及利息的判决是否适当问题。二审庭审已查明，孙振华共计收到赵长贵、谢素英工程款为2,029,990元，赵长贵、谢素英还应支付孙振华工程款2,560,556.44元。一审判决自2015年11月1日起至实际给付之日止支付利息并无不当。综上，赵长贵、谢素英的上诉请求成立部分，本院予以支持；一审判决认定已付款数额有误，二审予以纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省太康县人民法院（2017）豫1627民初5098号民事判决第二项及诉讼费用负担部分。二、变更河南省太康县人民法院（2017）豫1627民初5098号民事判决第一项为“被告赵长贵、被告谢素英于本判决生效之日起十日内支付原告孙振华工程款2,560,556.44元，并支付利息（以2,560,556.44元为基数，自2015年11月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）”。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费32,035元，由上诉人赵长贵、谢素英负担25,000元，孙振华负担7,035元。本判决为终审判决。审判长  李水安审判员  李保利审判员  王 璐二〇一九年二月二十五日法官助理位小燚书记员肖梦梦