浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)浙刑终393号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）刘斌，男，1987年6月14日出生，汉族，湖北省天门市人，大专文化程度，杭州客易电子商务有限公司总监，户籍所在地天门市。因本案于2016年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于浙江省杭州市上城区看守所。 辩护人胡杰、陈允周，浙江泽大律师事务所律师。 原审被告人谢婕娜，女，1974年5月18日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化程度，杭州客易电子商务有限公司法定代表人，户籍所在地杭州市上城区。因犯贩卖、运输毒品罪，于2007年11月5日被判处有期徒刑六个月，2008年3月19日刑满释放。因本案于2016年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人方程明，男，1990年4月17日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化程度，杭州客易电子商务有限公司人事负责人，户籍所在地杭州市滨江区。因本案于2016年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于杭州市上城区看守所。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人谢婕娜、刘斌、方程明犯诈骗罪一案，于2018年9月25日作出（2017）浙01刑初135号刑事判决。被告人刘斌不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，并听取辩护人意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。期间，经本院决定延长审限二个月。现已审理终结。 原判认定：20l0年8月，被告人谢婕娜、刘斌成立杭州豆易网络科技有限公司(以下简称豆易公司)，实施淘宝代运营，后该公司因年审未通过而被杭州市拱墅区工商局吊销营业执照。20l4年3月，被告人谢婕娜注册成立杭州客易电子商务有限公司(以下简称客易公司)，在杭州市滨江区承租门面，延续豆易公司经营模式和客户，继续实施淘宝代运营。 客易公司内设推广部、招商部、客服部。推广部通过互联网平台大量发布代运营加盟广告吸引客户前来咨询；招商部通过虚构公司官网服饰销量、夸大加盟店铺经营效果等方式诱导客户加盟公司开设淘宝店，员工使用话术渲染加盟前景，谎称公司与厂家合作，具备提供稳定货源和一件代发、刷钻、推广宣传等全方位客服服务能力，并设定价格为人民币2880元（以下币种均为人民币）、4980元、8880元、18800元等多种加盟套餐，承诺达到一定交易数量即返还加盟费，骗取客户与公司签订《网络销售代销商协议书》并缴纳加盟费用；客服部仅为客户提供注册淘宝网店、店铺装修等简单服务。若客户投诉服务质量，则以升级加盟套餐可提升服务等级为由，骗取客户缴纳升级费用，或消极、推诿应对，令客户知难而退、主动放弃，从而骗得加盟费。被告人谢婕娜系客易公司法定代表人、总经理，全面负责公司事务并提供个人银行账户用于收取加盟费、发放工资等。被告人刘斌系客易公司总监，主要负责推广部、客服部、审核客户合同并在被告人谢婕娜不在公司时管理日常事务。被告人方程明于20l4年4月担任客易公司业务员，同年7月担任客易公司人事负责人、招商部旋风队主管，主要负责统计业务员业绩、人员招聘、营销管理及邮寄客户合同等。 2013年9月至2016年10月，被告人谢婕娜、刘斌等人以上述方式共骗取12000余名被害人共计4100余万元，被告人方程明参与骗取3700余万元，非法获利34万余元。上述诈骗所得均转入谢婕娜等个人账户，大部分用于推广投入、员工工资、业务提成等，其余被谢婕娜、刘斌占有、挥霍。 2016年11月8日，公安机关将被告人谢婕娜、刘斌、方程明抓获归案。案发后，公安机关从被告人谢婕娜处扣押68700元，从被告人刘斌处扣押8565元；依法冻结谢婕娜、刘斌、客易公司名下银行账户内存款共计1407299.31元；查封谢婕娜名下车牌号为浙Ａ×××××白色汽车一辆，从三被告人处扣押电脑主机、笔记本电脑、手机、项链、手表等物若干。客易公司其他涉案人员退出违法所得共计1190885元。 原审根据上述事实和相关法律规定，以合同诈骗罪，分别判处被告人谢婕娜有期徒刑十三年六个月，并处罚金人民币60万元；被告人刘斌有期徒刑十一年，并处罚金人民币40万元；被告人方程明有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元；责令被告人谢婕娜、刘斌、方程明以各自参与额为限退赔违法所得人民币4100余万元（含杭州市上城区公安分局依法从被告人谢婕娜、刘斌处扣押的现金人民币77265元以及从客易公司其他涉案人员处获取的退赔违法所得人民币1190885元，杭州市上城区公安分局依法冻结的被告人谢婕娜、刘斌、客易公司名下银行账户内共计1407299.31元及孳息，以及依法查封的被告人谢婕娜、刘斌、方程明各自名下车牌号为浙Ａ×××××白色汽车一辆、电脑、手机等物的拍卖所得款优先偿还抵押债权后的剩余款项），按损失比例发还各被害人。 被告人刘斌上诉及其辩护人提出，原判认定事实错误，适用法律错误，审判程序违法：（1）客易公司前期宣传中虽存在夸大宣传的情况，但具备提供优质货源、一件代发、刷钻、全方位客服服务等能力，且已实际履行合同义务，客观上不存在虚构事实、隐瞒真相的行为；（2）合同系由公司对外签订，也是由公司为被害人提供服务，公司获取的加盟费均已投入到提供基础服务中，即便构成合同诈骗罪，也属于单位犯罪，刘斌仅是从事本职工作，不具有非法占有目的，不构成犯罪；（3）原审法院拒绝接收委托辩护材料，损害被告人刘斌的辩护权，审判程序违法，影响案件公正审判，应发回重审。刘斌还提出，其将手表1块、黄金项链1条交给公安代为保管，不应作为赃物处理。辩护人还提出，即便认定构成合同诈骗罪，也应将基础服务、刷钻的费用以及已经退还的加盟费从犯罪数额中扣减；刘斌在公司运营中负责推广部和客服部，仅是在谢婕娜不在公司时代为管理，起次要作用，且能如实供述自己的罪行，应对其从轻处罚。 经审理查明，原判认定被告人谢婕娜、刘斌、方程明合同诈骗的事实，有张某2、张某3、黎某等被害人的陈述，赵某1、蔡某、王某2、廖某、理彩、高某2、吴某2、赵某2等涉案人员的供述，江某、陈某1、王某1、龚某、刘某、吴某1、孙某、高某1、谢某、卢某、张某1等证人的证言，话术资料、QQ、微信聊天记录、转账凭证、网络销售代销商协议书，搜查笔录、扣押清单，电子证物检查笔录、被害人名单、销售业绩表、情况说明，银行账户明细、银行账户查询及冻结财产通知书，刑事判决书、刑满释放证明书、户籍证明、归案经过等证据证实，被告人谢婕娜、刘斌、方程明亦有供述在案，所供能够互相印证，且与前述证据反映的情况相符。原判认定的犯罪事实清楚，证据确实、充分，本院予以确认。 关于被告人刘斌的上诉理由及辩护意见，根据本案事实及相关法律规定，综合分析评判如下： 1.关于本案定性。经查，在案证据证实：（1）客易公司没有自产或固定合作货源，也没有物流仓储，公司官网上的服饰照片系从他处下载，客户下单后会要求客户退单，实在没办法才到其他店铺下单或随便发货搪塞，因此退货很多，基本没有客户能达到约定的交易量被退还加盟费，公司主要靠收取加盟费盈利。（2）客易公司招商部员工占绝大多数，客服部员工仅二十人左右，客户有一万余名，协议约定的服务除开设淘宝店、店铺装修可以做到，其他如提升信誉、推广宣传等均无法做到。如客户投诉没达到承诺的服务，则继续骗取客户缴纳升级费用，或消极、推诿应对。（3）客易公司官网上的服饰销量均系虚假，公司销售人员使用话术渲染加盟前景，宣称公司与厂家合作，并在微信朋友圈发送伪造的加盟商销量图、订单图、返还加盟费截图等，让客户以为加盟公司可以盈利，诱骗客户签订协议并缴纳加盟费。被告人谢婕娜、刘斌等隐瞒自身无法提供稳定货源和全方位客服服务的真相，通过虚构公司服饰销量、夸大加盟店铺经营效果等方式，引诱被害人加盟公司开设淘宝店，使被害人对对方的履约能力产生错误认识，从而签订《网络销售代销商协议书》并缴纳加盟费，客观上具有虚构事实、隐瞒真相的行为。谢婕娜、刘斌等人明知自己对协议约定的提供稳定货源、提升信誉、推广宣传等核心服务内容没有实际履行能力，仍通过上述虚假手段骗取被害人签订协议并缴纳加盟费，骗取的款项除用于维系犯罪运作，其余被谢婕娜、刘斌占有、挥霍，可以认定其等人主观上具有非法占有目的。综上，被告人谢婕娜、刘斌等以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中虚构事实、隐瞒真相，骗取对方当事人财物，其行为符合合同诈骗罪的犯罪构成。被告人刘斌及其辩护人对本案定性提出的异议与审理查明的事实及法律规定不符，不予采纳。 2.关于犯罪数额的认定。在案证据证实，被告人谢婕娜等人诱骗被害人缴纳加盟费后，仅为被害人提供了开设淘宝店、店铺简单装修等基础服务，其部分履行合同系为营造能够提供协议约定服务的假象，付出的对价属维系犯罪运作的成本，不应扣除。另，公诉机关指控以及原审认定的犯罪数额并不包含已退还的个别客户的加盟费。辩护人对犯罪数额提出的辩护意见均不能成立，不予采纳。 3.关于是否构成单位犯罪。在案证据证实，被告人谢婕娜、刘斌为实施犯罪先后成立豆易公司、客易公司，以公司为幌子实施诈骗活动，且骗取的款项均转入谢婕娜等个人账户，不属于单位犯罪。被告人刘斌及其辩护人提出本案属于单位犯罪缺乏事实及法律依据，不予采纳。 4.关于刘斌的地位作用。经查，在案多名涉案人员的供述、证人证言，公司工商资料、银行账户明细，以及被告人谢婕娜、刘斌、方程明的供述等一致证实，被告人刘斌系豆易公司的法定代表人，在客易公司负责推广部、客服部等事务，并在被告人谢婕娜不在公司时管理公司，与谢婕娜共同占有、使用了犯罪所得，其在合同诈骗共同犯罪中并非起次要作用，依法不应认定为从犯。原判考虑到刘斌的地位、作用略低于谢婕娜，已对其酌情从轻处罚，其辩护人提出刘斌系从犯、要求对其从轻处罚的理由不足，不予采纳。 5.关于扣押财物的处理。经查，公安机关抓获刘斌时从其处扣押劳力士牌手表1块、黄金项链1条（均未鉴定）等物，刘斌亦在搜查笔录、扣押清单上签字、捺印，刘斌供述上述手表、项链系谢婕娜为其买的。本案被告人谢婕娜、刘斌骗取被害人财物共计4100余万元，案发后仅追回少部分赃款，原审判决将从刘斌处扣押的上述手表、项链进行拍卖，所得款用于退赔被害人损失并无不当。刘斌就扣押的手表、项链的处理所提异议不能成立，不予采纳。 本院认为，被告人谢婕娜、刘斌、方程明以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，在签订、履行合同过程中骗取他人财物，其行为均已构成合同诈骗罪。谢婕娜、刘斌在共同犯罪中起主要作用，系主犯；方程明起次要作用，系从犯，依法对其减轻处罚。原判定罪及适用法律正确，量刑适当。关于刘斌提出一审庭审后拒绝接受其另行再委托辩护材料，属程序违法问题。经查，刘斌在一审法院送达起诉书副本时明确表示不委托辩护人，一审法院通过法律援助中心为刘斌指定了两名辩护人，庭审中，辩护人对公诉机关出示的证据进行了质证并充分发表了辩护意见，保障了刘斌辩护权的行使，刘斌及其辩护人以此为由要求发回重审的意见不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（三）项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回被告人刘斌的上诉； 维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  吴国宝 审判员  徐爱明 审判员  韩大可 二〇一九年二月二十八日 书记员  董晓超