河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终7768号上诉人（原审原告）：季书才，男，汉族，1956年12月28日出生，住南阳市卧龙区。上诉人（原审被告）：赵策，男，汉族，1982年1月15日出生，住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：金翔宇，河南道睿律师事务所律师。上诉人季书才与上诉人赵策为民间借贷纠纷一案，不服卧龙区人民法院（2018）豫1303民初3557号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人季书才和上诉人赵策及其委托诉讼代理人金翔宇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。季书才上诉称：请求撤销原判，依法改判，季书才不承担上诉费。理由：1、本金30万元属实，赵策称已支付19300元季书才并未收到，不应在本金中扣除；2、赵策应支付违约金或按月息2分计算至付清之日止。赵策上诉称：请求撤销原判，改判驳回季书才的诉讼请求或发还重审，并由季书才负担诉讼费。理由：1、季书才和赵立安签订补充协议后，赵策有权拒绝履行协议。2012年7月18日赵策的父亲赵立安为刘春苹借款提供担保，后由于刘春苹不能及时还款，2013年5月赵立安与季书才签订66万元的借款合同，同年又向季书才出具10万元的欠条，2014年又分两次为季书才出具各10万元的欠条。2016年季书才多次到赵策家要款，影响正常生活。2016年1月1日赵策和季书才达成协议，约定赵策为其父承担连带责任，偿还季书才本金部分三十万元，其他责任一律不予追究，赵立安在此期间所写借条作废。依据该协议，赵策和季书才互负债务，且有先后履行顺序，赵策依约偿还第一季度的4万元，但2016年2月15日季书才违约与赵立安签订补充协议，约定赵立安承担下欠36万元借款利息。故赵策有权拒绝继续履行协议。2、季书才自2013年8月开始持有赵立安的工资卡，2015年7月赵立安将工资卡挂失。一审中赵策已提供电话录音证明季书才持有该银行卡，赵策一审中提供的工资卡取款清单证明2013年8月起的工资被现金支取至2015年7月30日冻结，故季书才辩解银行卡被法院查封根本取不出款的理由明显不能成立。3、2012年7月20日季书才通过季香芝向刘春苹转账24万元，不是30万元，故季书才向刘春苹的出借本金应为24万元。赵策与季书才的协议书也约定赵策只承担借款的本金部分，赵策之前认为季书才向刘春苹交付的是30万元，现已查明仅交付24万元，应按24万元认定本金。季书才答辩称：由赵策还款30万元，其他由赵策的父亲承担还款责任。季书才向一审法院起诉请求：1．被告归还原告借款30万元；2．按照协议约定支付违约金9万元；3．诉讼费被告承担。一审法院查明事实：2012年7月18日，通过黄追介绍，季书才（甲方，出借人）与刘春苹（乙方，借款人）、赵立安（丙方，担保人）、李建文（担保人）、李太海（担保人）签订《借款合同》，约定甲方自愿将其个人所有的人民币20万元出借给乙方，乙方同意接受，借款期限自本协议签订之日起至2012年11月17日止，借款利息为月息3分，支付方法为每30天支付一次，自乙方收到款项之日起每30天支付当月利息9000元，最后一期按照实际天数计算利息。合同约定，如借款到期乙方不能如期归还本息，则乙方在如约承担利息的同时，还应承担双倍返还本金的违约责任。如乙方未如约支付当期利息，每逾期一天，乙方应再承担约定利息外按照此前尚未支付利息总额的3%支付违约金，如逾期超过15天，则甲方有权解除合同，同时有权按合同约定追究对方的违约责任。丙方担保人赵立安、李建文、李太海自愿对乙方的上述债务承担连带保证责任，担保的范围包括：主债权及利息、违约金、损害赔偿金以及因乙方违约所导致甲方为此而付出的诉讼费用、律师费用及其他合理费用。该协议由季书才、刘春苹、赵立安、李建文、李太海分别在己方、乙方、丙方处签字捺印确认。同日，刘春苹在载明“今借季书才现金叁拾万元整（300000.00元）”的《借条》中借款人处签名捺印确认，同时，该《借条》后由担保人王小梅、李建文签字捺印。2012年7月20日，季书才通过季香芝的银行账户向刘春苹转账24万元。2013年1月1日，赵立安出具条据，称因为全家生活开支，赵立安和妻子商量，同意赵立安向季书才多次借款和给别人担保，有赵立安自愿还款，现因赵立安家无力偿还，××，若赵立安去世，自愿把赵立安家自建房南阳市北京路黄岗社区111号一至三层，全部经法院调解归季书才所有。赵立安家任何人不能阻拦，只能同意，谁阻拦谁还款。2013年1月1日、2014年1月1日、2014年4月10日、2016年1月1日，赵立安分别出具《借据加协议》三份、《补充协议》一份，载明其向季书才借款的事实。2016年1月1日，原告与赵立安的儿子赵策签订《协议书》，约定赵立安为刘春苹担保在2012年借季书才本金30万元整，至今未还，其中赵立安负连带责任，由于其身体状况不好，暂无偿还能力，经双方协商，约定：1．由赵策为其父承担连带责任，偿还季书才本金部分30万元，其他责任一律不予承担。2．该笔款项分八年偿还，每年四万元，支付方式为季付，每季支付1万元整，还清为止，付款时间可根据还款人能力经与出借人协商而定，最长可延期半年，如三期未及时偿还，出借人有权向还款人加收借款总额的30%为违约金。3．赵立安在该期间给出借人写的所有借款条及借款证明（包括一份金额为66万元的借款条一份）在该协议生效后，全部自动作废。4．出借人季书才在还款期间不得以任何理由、任何形式再去干扰赵立安及其家人生活。5．赵立安保留向借款人刘春苹追讨该笔款项的权力，出借人季书才不得干预。该协议注明自2016年1月1日开始计算。季书才与赵策分别在出借人及自愿还款人处签字捺印。2016年2月15日，季书才、赵立安签订《补充协议》，载明：“我于2012年7月为刘春苹在季书才处借到季书才现金至今未还，负有连带责任。我自愿承担还款陆拾陆万元整，但暂无偿还能力。在2016年元月份，我儿子赵策为我承担了还叁拾万元的任务。给季书才写有还款协议书，共分八年还清，每年归还四万元，并写在协议书中已成立生效。1．下欠36万元及利息、违约金包括我向季书才的借款，我儿子不愿承担归还，并在协议书中写给季书才的还款生效后下欠款自动作废。2．我也不坏良心，再次给季书才写书面协议，担保和借款利息、违约金下欠36万元继续生效。3．所有借款欠款有我赵立安和我老婆白荣莲承担归还至全部还清为止。4．因为我借款和担保用的有款，一部分用到家庭，所以，家庭有替我还款义务。双方签字生效甲方季书才乙方赵立安2016.2.15”。另查明，被告和赵立安于2017年通过银行转账共计向季书才支付19300元。上述事实，均有原、被告提交的证据及在诉讼过程中的陈述予以证实，并经庭审举证、质证，均已记录在卷。原审法院认为，一、被告是否应承担归还借款本金的责任。2012年7月18日，季书才与刘春苹、赵立安、李建文、李太海签订《借款合同》，约定季书才借给刘春苹30万元，由赵立安、李建文、李太海提供担保。该笔借款到期后，因刘春苹未能按期偿还，原告向担保人赵立安追偿，并为借款本金、利息、违约金等项的责任承担一事与赵策、赵立安分别签订协议，由“赵策为其父承担连带责任，偿还季书才本金部分30万元”，其中“连带责任”应理解为连带责任保证。此系协议双方对自身权利义务的处分，不违反相关法律法规之规定，为有效合同，双方均应按照合同约定享受权利履行义务。被告提交家门及地面均被油漆喷涂的照片，称原告在催要过程中存在骚扰行为，构成违约，故被告有权拒绝还款，对此，原告称确实曾向被告催要，但并未进行骚扰，对此，原审法院认为，被告未能提交其他证据对此予以印证，且即使存在骚扰行为也不能引起不承担还款的法律后果，并且，在双方未解除《协议书》的情况下，该《协议书》约定的权利义务并未灭失，故被告仍应按照合同约定承担归还借款本金的责任。被告称其与原告签订《协议书》是建立在原告只追究本金并要求赵立安退出借贷关系的基础之上，随后的补充协议又要求赵立安承担利息，是原告违约在先，故不应承担还款责任。对此，原审法院认为，赵立安2016年2月15日《补充协议》签订在本案《协议书》之后，《补充协议》内容对赵立安与季书才之间的借贷关系进行了重新明确，基于上述评析理由，在本案原、被告未解除《协议书》的情况下，该《协议书》约定的权利义务并未灭失，故被告仍应按照合同约定承担归还借款本金的责任，关于《补充协议》的效力，不属于本案审理范围，本案不予处理，相关权利人可另行主张权利。因被告赵策承担的是赵立安为刘春苹担保的借款本金的连带偿还责任，现原告起诉保证人赵策，赵策应承担保证责任，向原告偿还借款本金30万元。被告关于签订《协议书》时已超出赵立安的保证期间，故该《协议书》无效的辩称理由，原审法院认为，赵立安、赵策均认可季书才在借款到期后持续向赵立安催要的事实，至2016年1月1日赵策与季书才签订《协议书》是对赵策自愿承担的民事责任的明确，依据担保法解释之规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，又以超过诉讼时效为由抗辩的，人民法院不予支持，故被告的该项辩称理由，原审法院不予支持。被告提交证据证实2017年已通过银行转账的方式向原告支付19300元，原告对银行转账凭据不持异议，故该款项应予扣除，综上，被告赵策应向原告偿还借款本金280700元。（4）关于《协议书》约定的违约金。因原告与刘春苹借款合同中约定的借款利息为月息3分，已超出法律法规规定的范围，而关于借款利息，原告已与赵立安另行达成协议，则根据民间借贷的司法解释之规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持，因此，原告要求被告支付违约金的诉讼请求，原审法院不予支持。关于被告称曾向原告现金偿还5万元、原告通过被告工资卡取款83120元的辩称理由，原告不予认可，原审法院认为，关于现金还款5万元，被告提交了赵立安的证言及徐爱针的存折流水，但赵立安的证言中称徐爱针是取其父亲的抚恤金交给赵立安4万元，由赵立安分三次交给原告季书才，但徐爱针的存折中仅有2016年7月26日取款1万元、2016年7月27日取款6万元的两次取款记录，不能显示徐爱针交给赵立安多少款项，更不能证实该款项用于赵立安归还季书才，因此，被告应承担举证不能的法律后果，该项辩称理由原审法院不予支持；被告关于原告自2013年8月即开始持有赵立安工资卡并将工资卡中的工资全部取走的辩称理由，对此，原告称确实持有赵立安的工资卡，但因为该卡被法院查封，根本取不出钱，并且后来赵立安又将卡挂失，原告并未从赵立安工资卡中取钱，赵立安出庭作证时承认原告自2013年8月将其工资卡拿走，2015年6、7月份赵立安将卡挂失，原审法院认为，被告提交的取款明细不能证实取款人即为原告季书才，况且赵立安认可其于2015年6、7月份已将卡挂失，该明细发生在2015年6、7月份之后的取款记录更非原告进行，2016年1月1日赵策与原告签订《协议书》亦发生在工资卡挂失之后，双方在《协议书》中对各自应承担的权利义务予以明确，系双方对前述债权债务关系的重新确认，故被告的该项辩称理由，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十五条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律问题的规定》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，原审法院判决：一、本判决生效后十日内，被告赵策偿还原告季书才借款本金人民币280700元。二、驳回原告季书才的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7150元，由原告季书才承担2000元，被告赵策承担5150元。二审中，季书才提供借条一份，证明19300元是赵立安给的生活费，应在三万元借款中扣除。赵策质证称：季书才还有许多借条，均系因30万元借款而重复出具借条。赵策提供取款单31张，明细2张和银行详单5张。季书才质证称：我一分也没取。二审中查明：2012年7月18日，季书才（甲方，出借人）与刘春苹（乙方，借款人）、赵立安（丙方，担保人）、李建文（担保人）、李太海（担保人）签订《借款合同》，约定甲方自愿将其个人所有的人民币30万元出借给乙方。二审查明其他事实与一审查明一致。本院认为，虽然赵策主张季书才于2013年8月至2015年7月持有赵立安银行卡取款，但是2016年赵策与季书才签订协议时未约定扣减该款，且银行卡对账单的户名系赵立安，季书才不同意在本案中予以扣减，可有季书才和赵立安另行处理，故对赵策主张扣减的上诉理由不予支持。赵策称季书才实际交付刘春苹借款240000元。由于刘春苹借款发生于2012年，季书才提供对刘春苹转账240000元和黄追转出56000元的转账凭单等证明已履行出借义务；赵策主张56000元的凭单未显示刘春苹为收款人，与案件无关，但2016年赵策在与季书才签订协议书，及赵策的父亲赵立安在与季书才2016年签订补充协议时，均未对本金30万元提出异议。故赵策主张本金为24万元的上诉理由缺乏充分依据，不予支持。若存在不当得利情形可另行处理。赵策称季书才和赵立安另行签订补偿协议，现季书才存在违约情形，赵策有权拒绝履行协议，但未能充分证明协议明确约定双方先后履行义务顺序，现协议未解除，赵策应依约承担还款责任。故对赵策的该上诉理由不予支持。季书才二审中提供借条证明19300元系赵立安因借款而向季书才支付相关费用，不应在本案借款中扣除。由于赵策持有存款凭条证明已向季书才支付该款，赵立安认同该款系赵策向季书才还款，故原判将该款在欠款中扣除并无不当。季书才上诉称由赵策支付利息和违约金。虽然季书才和赵策在协议中约定，未按约定期限还款承担违约金为借款总额的30%；但协议同时约定偿还本金30万元，其他责任不予承担，季书才却又与赵立安签订补充协议，对借款的利息和违约金作出约定，季书才存在违约行为，季书才对赵策未按期还款负有过错，故对季书才主张违约金的上诉请求不予支持。综上，原判认定事实清楚，处理适当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5794元，由季书才负担283元，由赵策负担5511元。本判决为终审判决。审判长  李晓峰审判员  李 舸审判员  王 妮二〇一九年二月二十八日书记员  王 哲