四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终404号 上诉人（原审原告）：中鸿国际建工集团有限公司，住所地四川省仁寿县文林镇仁寿大道。 法定代表人：代慧，执行董事。 委托诉讼代理人：李强，四川达宽律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：四川春飞房地产开发有限公司，住所地南充市嘉陵区都尉路**。 法定代表人：袁文彬，执行董事。 委托诉讼代理人：张建林，四川同鼎益律师事务所律师。 上诉人中鸿国际建工集团有限公司（以下简称中鸿公司）、上诉人四川春飞房地产开发有限公司（以下简称春飞房产公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省南充市嘉陵区人民法院（2018）川1304民初2536号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年01月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 中鸿公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判春飞房产公司向中鸿公司支付违约金1500万元；2、一审、二审诉讼费由春飞房产公司负担。事实与理由：1、一审判决认定部分事实有误。一审认定蒲发春、杨俊峰均未向四川天誉房地产开发有限公司披露该合同事实没有证据证明，也与事实不符，系认定事实不清。2、一审判决适用法律错误。依照《合同法》第一百一十三条之规定，春飞房产公司无故不履行双方签订的《施工合同》，应当赔偿履行《施工合同》后中鸿公司可以获得的利益，中鸿公司预计能获得的利润为工程总造价15%，以3亿元合同价款计算为4500万元，现中鸿公司仅主张可得利益的三分之一即1500万元应当得到支持。即使人民法院要对违约金进行调整，也应当兼顾预期利益和过错程度确定。本案《施工合同》不能履行是春飞房产公司无故将案涉工程发包给他人施工导致，中鸿公司不存在任何过错。 春飞房产公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回中鸿公司的全部诉讼请求；2、一审、二审诉讼费由中鸿公司负担。事实与理由：1、春飞房产公司现股东四川天誉房地产开发有限公司在接受原股东蒲发春、杨俊峰转让股权时，蒲发春、杨俊峰并未向现股东披露本案案涉合同的存在。同时，该合同系杨俊峰签订，杨俊峰并非春飞房产公司法定代表人，春飞房产公司也未授权其签订该合同，该合同是否真实存疑，违约金计算缺乏依据。2、中鸿公司未提供任何证据证明其损失存在，中鸿公司也自认没有具体损失，只有几个老总来过几次，一审法院判决春飞房产公司赔偿违约金系适用法律错误。 中鸿公司向一审法院起诉请求：1、判令春飞房产公司立即支付违约金1,500万元；2、本案诉讼费用由春飞房产公司承担。 一审法院认定如下事实：2016年7月（具体时间不详），中鸿公司与原南充市麓湖置业有限公司签订《四川省南充市嘉陵区棕榈岛工程施工合同》（以下简称《施工合同》）（合同编号施2016-001），合同在第一部分协议书部分约定工程名称为南充市嘉陵区棕榈岛工程项目，工程所在地位于四川省南充市嘉陵区春江路Da-1-2,承包范围为施工图纸范围内的所有工程项目，开工日期暂定2016年10月（具体以开工报告为准），竣工时间2019年，合同工期总日历天数1,090天，本工程无保证金，建筑面积高层8栋（商业约10,000平方米），别墅约20,000平方米，建筑总面积约150,000平方米,最终以实际面积为准，合同价款暂定3亿元，合同订立时间2016年，本合同约定双方签字盖章后生效，原南充市麓湖置业有限公司盖章及原股东杨俊峰在协议书上签字，中鸿公司及其法定代表人代慧在协议书上盖章。合同书在第三部分专用条款第十条违约、索赔和争议35.2第三项双方约定的违约责任“双方签字盖章后生效，若一方违约，按合同总造价的5%作为违约金”。合同签订后，因春飞房产公司经营状况出现问题，案涉工程一直未开工建设。2018年2月9日，四川天誉房地产开发有限公司收购原股东所有股权后，原股东蒲发春、杨俊峰均未向四川天誉房地产开发有限公司披露该合同事实，现案涉项目已由另外的公司施工，项目名称现为“合府”。庭审时，经释明，中鸿公司要求合同能履行就继续履行，不能继续履行就支付违约金，但其承认事实上春飞房产公司已不能履行；并陈述为签订合同和履行合同，其几个老总来回过几次，没有具体损失。 另查明，2016年5月18日，春飞房产公司经批准变更为原南充市麓湖置业有限公司；2017年9月6日，原南充市麓湖置业有限公司又变更为春飞房产公司。案件审理过程中,中鸿公司申请诉讼保全予以准许。 一审法院认为，中鸿公司与原南充市麓湖置业有限公司签订《施工合同》虽在主合同中没有签订时间，但在《工程质量保修书》中春飞房产公司签字时间为2016年7月25日，故认定《施工合同》的签字时间为2016年7月25日。《施工合同》系双方真实意思表示，未违反法律法规规定，合法有效，合同各方当事人均应按照合同履行义务。虽中鸿公司未起诉解除《施工合同》，但其已认可《施工合同》不能继续履行，事实上《施工合同》双方已经解除，为减轻诉累，再要求中鸿公司增加解除《施工合同》的诉请已无必要。本案争议焦点为： 中鸿公司主张的违约金1,500万元是否过高。现阶段由于国内宏观经济环境的变化和影响，民商事合同履行过程中违约现象比较突出,因中鸿公司在签订和履行《施工合同》中没有具体损失，故双方在《施工合同》中约定的违约金过分高于违约造成的损失。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款“……约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少……”和《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，春飞房产公司认为双方约定的违约金过高的理由成立，予以调整，将违约金调整为20万元。 综上所述，中鸿公司的部分诉讼请求，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，判决如下：一、春飞房产公司于本判决生效之日起十五日内向中鸿公司支付违约金20万元；二、驳回中鸿公司其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111,800元、保全费5,000元，由中鸿公司负担案件受理费110,300元、保全费4,930元，由春飞房产公司负担案件受理费1,500元、保全费70元。 二审中，各方当事人均未提供证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条之规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。 依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。本案中，中鸿公司与春飞房产公司（原南充市麓湖置业有限公司）于2016年7月25日签订了《施工合同》，双方均应按照合同约定履行自己的义务。但合同签订后，春飞房产公司并未按照约定将案涉工程交由中鸿公司具体施工，春飞房产公司存在违约行为。春飞房产公司上诉称其原股东蒲发春、杨俊峰并未向现股东披露案涉合同的存在，案涉合同存疑，但蒲发春、杨俊峰作为春飞房产公司原股东，其与中鸿公司签订合同的行为系职务行为，其签订合同的法律后果应当由春飞房产公司承担，蒲发春、杨俊峰是否向现股东披露案涉合同是公司股权收购之间的法律关系，不影响公司对外承担的法律责任。 根据《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第二十九条“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，人民法院对于违约金的确定应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，本案中，中鸿公司在与原南充市麓湖置业有限公司签订《施工合同》后，并未为工程施工进行前期的准备工作，未投入人力物力进行具体施工事宜，一审、二审中，中鸿公司均未提供证据证明其具体损失存在，并且建设工程施工中，不确定因素客观存在，利益与风险并存，中鸿公司主张其预期利益约4500万元也是期待利益。据此，一审根据中鸿公司的损失情况以及本案客观实际确定春飞房产公司支付中鸿公司违约金20万元适当，本院予以确认。本案系春飞房产公司违约引起的诉讼，中鸿公司依据合同约定主张违约金，人民法院是根据中鸿公司的损失情况以及本案客观实际按照法律规定对违约金进行的调整，春飞房产公司承担的诉讼费不宜以春飞房产公司最终承担的金额确定，本院对一审法院诉讼费的承担比例予以变更。 综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费111,800元、保全费5,000元，共计116,800元，由四川春飞房地产开发有限公司负担81,760元，中鸿国际建工集团有限公司负担35,040元；二审案件受理费111,800元，由四川春飞房地产开发有限公司负担78,260元，中鸿国际建工集团有限公司负担33,540元。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  唐晓兰 审判员  陈国兵 二〇一九年二月二十五日 书记员  刘佰燕