浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0327刑初935号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人章圣还，男，1987年10月19日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地苍南县。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人张安友、蔡思亮，浙江豪江律师事务所律师。被告人汤君班，男，1971年10月7日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，无业，户籍所在地苍南县。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人陈亦才，浙江豪江律师事务所律师。被告人杨沈春，男，1970年2月7日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地苍南县。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人应仲明、岳倩倩，浙江瓯鼎律师事务所律师。被告人谢玉和，男，1967年6月4日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地瑞安市。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人周光治，浙江正昌律师事务所律师。被告人汤呈健，男，1987年12月1日出生于浙江省苍南县，汉族，大学文化，经商，户籍所在地苍南县。因本案于2018年1月15日被苍南县公安局刑事拘留，同年1月24日被苍南县公安局取保候审。辩护人林明霞，浙江瓯鼎律师事务所律师。被告人戴逢识，男，1969年1月7日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地瑞安市。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人杨文清，浙江合一律师事务所律师。被告人吕友安，男，1965年8月12日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地瑞安市。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕，2018年1月19日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人陈钦将，浙江思勤律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人谢玉忠，男，1976年5月10日出生于浙江省瑞安市，汉族，文盲或半文盲，农民，户籍所在地瑞安市。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕，2018年6月1日被取保候审。辩护人方照，浙江正昌律师事务所律师。被告人潘昌坦，男，1955年2月23日出生于浙江省苍南县，汉族，文盲，农民，户籍所在地苍南县，因犯贩卖毒品罪于2005年5月被本院判处有期徒刑八个月。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕，同年6月1日被取保候审。辩护人邓娇梅，浙江浙信律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人谢玉宝，男，1972年4月19日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地瑞安市。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕，同年6月1日被取保候审。辩护人李洪武，浙江泽瓯律师事务所律师。被告人谢玉千，男，1978年8月24日出生于浙江省瑞安市，汉族，初中文化，农民，户籍所在地瑞安市。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕，同年6月1日被取保候审。辩护人林圣鑫，浙江浙信律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人易志光，男，1962年4月25日出生于浙江省苍南县，汉族，文盲，无业，户籍所在地苍南县。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕，同年2月2日被苍南县公安局取保候审。辩护人陈焕付，浙江瓯鼎律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人汤君挺，男，1968年3月26日出生于浙江省苍南县，汉族，文盲，农民，户籍所在地苍南县。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，同年1月10日被苍南县公安局取保候审。辩护人吴世文，浙江玉山律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人夏远媄，男，1956年7月27日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地苍南县。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月10日被取保候审。辩护人林斌斌，浙江豪江律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人谢玉林，男，1973年12月23日出生于浙江省瑞安市，汉族，小学文化，农民，户籍所在地瑞安市。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月10日被苍南县公安局取保候审。辩护人陈荣坚，浙江望舟律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人章彩治，男，1969年1月21日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地苍南县。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月10日被取保候审。辩护人郑晓剑，浙江玉山律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人杨沈锋，男，1976年8月31日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，农民，户籍所在地苍南县。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月10日被取保候审。辩护人林春娥，浙江法之剑律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人章朝兴，男，1986年2月27日出生于浙江省苍南县，汉族，高中文化，务工，户籍所在地苍南县。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月10日被取保候审。辩护人夏晓璐，浙江思勤律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人章朝争，男，1986年9月22日出生于浙江省苍南县，汉族，中专文化，农民，户籍所在地苍南县。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月10日被苍南县公安局取保候审。辩护人朱小凤，浙江浙信律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人李祥平，男，1964年8月10日出生于安徽省宿州市，汉族，小学文化，务工，户籍所在地宿州市埇桥区。因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕，同年6月1日被取保候审。辩护人吕明礼，浙江瓯鼎律师事务所律师。被告人孟康，男，1990年1月7日出生浙江省苍南县，汉族，小学文化，农民，户籍所在地沛县，因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕，同年6月1日被取保候审。辩护人苏松建，浙江瓯鼎律师事务所律师。被告人郭召阳，男，1974年10月6日出生于河南省漯河市，汉族，小学文化，无业，户籍所在地漯河市临颍县，因本案于2017年12月12日被苍南县公安局刑事拘留，2018年1月19日被逮捕。同年6月1日被取保候审。辩护人林丽丽，浙江瓯鼎律师事务所律师。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2018〕767号起诉书，指控被告人章圣还、汤君班、杨沈春、谢玉和、汤呈健、戴逢识、吕友安、谢玉忠、潘昌坦、谢玉宝、谢玉千、易志光、汤君挺、夏远媄、谢玉林、章彩治、章朝兴、杨沈锋、章朝争、李祥平、孟康、郭召阳非法经营一案，于2018年8月11日向本院提起公诉。本院于同日立案，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。苍南县人民检察院指派检察员赖联同出庭支持公诉。上列被告人及其辩护人到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2017年11月底至同年12月11日期间，被告人章圣还、汤君班与杨某毕、陈某、汤君祖（后三人均另案处理）等人为牟利，各自合股出资购买大、小二艘船只后共同参与走私柴油生意，其中被告人章圣还、汤君班是小船的股东，杨某毕、陈某、汤君祖等人是大船的股东。在非法经营走私柴油过程中，被告人章圣还负责整体的调度，具体负责联系卖家和买家、联系油罐车司机、给油罐车司机带路、联系帮忙人员等；被告人杨沈春受杨某毕雇佣在码头协助管理并召集被告人杨沈锋、杨某初到码头帮忙拉油管、“看水”等；被告人谢玉和受被告人章圣还雇佣负责驾驶小船并与上家进行对接，伙同被告人谢玉忠、吕友安、戴逢识等人在小船上负责柴油的海上承接和运输；被告人潘昌坦、易志光、谢玉宝、谢玉千等人受雇佣在大船上负责柴油的海上承接和运输；被告人汤呈健提供银行账户供被告人章圣还等人用于买卖柴油的资金结算，并帮忙在萧江××路口望风；被告人汤君挺、夏远媄、章彩治、谢玉林和杨某初帮助在码头拉油管；被告人李祥平、孟康、郭召阳等人受他人（身份待查）雇佣驾驶油罐车到龙港舥艚社区琵琶山码头运输柴油；被告人章朝兴帮助带油罐车到码头；被告人章朝争在码头带油罐车过磅和监督油罐车装油。主要犯罪事实有：1.2017年11月28日，被告人章圣还通过被告人汤呈健等人的银行账户向上家“阿某”提供的银行账户中打款873600元购买柴油，后以981000元的价格出售给他人。2.2017年12月6日和7日，被告人章圣还、汤君班和汤君祖、陈某、杨某毕等人通过被告人汤呈健和汤君祖的银行账户，分别向“阿某”提供的银行账户打款858900元和1170000元购买柴油，出售后分别得款1031300元和1385600元。3.2017年12月10日，被告人章圣还、汤君班和汤君祖、陈某、杨某毕等人通过被告人汤呈健和汤君祖的银行账户，分别向“阿某”提供的银行账户打款854700元和1424500元用于购买柴油，并约定在平阳县麂岛海域完成交易。后由谢玉和、吕友安、谢玉忠、戴逢识驾驶一艘载有柴油的小船，谢玉千、易志光、潘昌坦、谢玉宝等人驾驶一艘载有柴油的大船，从平阳县麂岛海域开往龙港舥艚社区一码头靠岸并准备销售给买家。被告人章圣还、汤君班、杨沈春、汤君挺、夏远媄、章彩治、杨沈锋、谢玉林、章朝争、章朝兴和杨某初在岸边帮忙拉油管、“看水”、给油罐车带路等。后被公安机关查获，现场查获两艘载有劣质柴油的油船，七辆油罐车（其中李祥平、孟康、郭召阳驾驶的油罐车内均装有涉案柴油40吨左右），共扣押柴油485吨。经检测，被扣押的柴油（按照0号柴油标准）硫含量均超标。为证明上述指控之事实，公诉机关提交了相关证据，并据此认为，本案被告人未经许可，非法经营成品油，扰乱市场秩序，其中章圣还、汤君班、杨沈春、谢玉和、戴逢识、吕友安、谢玉忠、潘昌坦、谢玉宝、谢玉千、易志光、汤呈健、汤君挺、夏远媄、谢玉林、章彩治、章朝兴、杨沈锋、章朝争属于情节特别严重；李祥平、孟康、郭召阳属于情节严重，其行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人汤君班、杨沈春、谢玉和、汤呈健、戴逢识、吕友安、谢玉忠、潘昌坦、谢玉宝、谢玉千、易志光、汤君挺、夏远媄、谢玉林、章彩治、章朝兴、杨沈锋、章朝争、李祥平、孟康、郭召阳归案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚；被告人杨沈春、谢玉和、汤呈健、戴逢识、吕友安、谢玉忠、潘昌坦、谢玉宝、谢玉千、易志光、汤君挺、夏远媄、谢玉林、章彩治、章朝兴、杨沈锋、章朝争、李祥平、孟康、郭召阳系从犯，应当减轻处罚。建议本院判处被告人章圣还有期徒刑六年至八年、汤君班有期徒刑五年至六年；建议判处被告人杨沈春、谢玉和、汤呈健有期徒刑二年至三年；判处被告人戴逢识、吕友安、谢玉忠、潘昌坦、谢玉宝、谢玉千、易志光、汤君挺、夏远媄、谢玉林有期徒刑一年六个月至二年六个月；判处被告人章彩治、章朝兴、杨沈锋、章朝争有期徒刑一年至两年；判处被告人李祥平、孟康、郭召阳有期徒刑六个月至一年六个月；对各被告人均并处罚金。各被告人对起诉书指控的事实和罪名均无异议。被告人章圣还的辩护人提出：对于本案的定性无异议；但被告人章圣还有坦白情节，对于整个案件侦破起到积极作用，应大幅度从轻处罚；关于第三节可认定未遂；起诉书指控章圣还参与大、小船的经营，应该区分大小船的经营数额，本案大小船的投资、利润是分开的，章圣还只为大船联系，没有从中获利，关于大船属于从犯和帮助犯，依法从轻或减轻处罚。被告人汤君班的辩护人提出：汤君班只需为自己搭股的小船经营数额负责，其所参与的程度较章圣还轻，只是前往现场帮忙，获利与其他拉油管的人只多一点；其到案后如实供述自己所犯罪行，家中孩子尚年幼。综上，请求对其从轻处罚。被告人杨沈春的辩护人提出：对于本案的定性有异议。本案的油品到底属于柴油还是成品油存疑，若不能认定为成品油，就不构成非法经营罪；被告人杨沈春系从犯，到案后如实供述自己所犯罪行，第三节的犯罪属于未遂，其主观恶性较小，参与程度较低，没有获利，第三节查获的油品没有流入社会，没有给税收造成损失，又没有前科劣迹，本人有残疾，请求对其从轻减轻处罚。被告人谢玉和的辩护人提出：关于未遂的问题同意之前辩护人的意见；被告人谢玉和有坦白情节，系从犯；关于犯罪数额，应对大小船数额进行区分，希望法庭在量刑时予以考虑；被告人谢玉和有真诚的悔罪表现，没有前科劣迹，请求法庭对谢玉和予以大幅度的从轻处罚并适用缓刑。被告人汤呈健的辩护人提出：对于罪名无异议；对于公诉人认定汤呈健负责资金结算，在从犯中作用较大的意见不认同，汤呈健记账是为了资金区分，没有从中获利，所起的作用轻微，属于从犯，案发后如实供述自己所犯罪行，其主观恶性、人身危险性很低，有别于暴力性犯罪，请求对其从轻、减轻处罚。被告人戴逢识的辩护人提出：同意上述辩护人关于第三节的犯罪事实是未遂的辩护意见；被告人戴逢识系从犯，在小船上烧饭，作用与谢玉忠、吕友安一致，起相同作用的被告人大部分已被取保候审，请求同案同判；被告人戴逢识系初犯、文化程度较低，法律意识淡薄，没有获利；恳请对其最大限度的减轻处罚并适用缓刑。被告人吕友安的辩护人提出：被告人吕友安的行为不符合非法经营罪的第一款规定，本案经营柴油的行为没有触犯国务院的危险化学品安全管理条例，涉案柴油不属于危险化学品；本案销售柴油行为不具有扰乱市场秩序的其他行为，本案的行为不足以达到严重扰乱市场秩序的程度，不构成非法经营罪。被告人谢玉忠的辩护人提出：对于本案的定性有异议，成品油、柴油、燃料油是有明显区别，本案被查获的物品到底属于哪一种，没有权威的认定，公诉机关指控本案被告人经营成品油事实不清、证据不足；即使本案有效证据查明本案的涉案的油品是柴油，也不构成非法经营罪；如果认定谢玉忠构罪，其有如下减轻从轻处罚的情节：谢玉忠是从犯，归案后如实供述自己罪行，认罪悔罪，系初犯、偶犯，没有人身危险性、社会危害性，请求对其适用缓刑。被告人潘昌坦的辩护人提出：对于本案的定性无异议；被告人潘昌坦系从犯，有坦白情节，同意第一辩护人关于涉案柴油未流入社会系未遂的辩护意见；被告人潘昌坦主观恶性少、参与度低、社会危害性相对较小，参与时间短、无获利；恳请法庭对其减轻处罚并适用缓刑。被告人谢玉宝的辩护人提出：被告人谢玉宝有坦白情节，系从犯，因家庭经济困难而参与本案，系初犯，所参与的最后一节犯罪部分的柴油没有流入社会，家中有父母、子女需要照顾，是家中的经济支柱，希望对其从轻处罚并适用缓刑。被告人谢玉千的辩护人提出：对于本案的定性无异议；被告人谢玉千系从犯，有坦白情节，其参与运输的柴油在装卸的过程中即被当场查获，无获利，认罪悔罪态度较好，系初犯、偶犯，社会危害性小，恳请对大幅度从轻减轻处罚。被告人易志光的辩护人提出：对于事实、定性无异议；关于量刑，被告人属于初犯、偶犯，从犯，请求对其适用缓刑。被告人汤君挺的辩护人提出：对于本案的定性没有异议；被告人汤君挺系坦白，属于从犯，初犯、偶犯，其愿意退赃，仅起到拉油管的作用，仅得到300元的劳务费，请求对其从轻减轻处罚。被告人夏远媄的辩护人提出：对于本案的定性、事实无意见；被告人夏远媄法律意识淡薄，主观恶性较小，不是犯意发起者，参与次数和获利较少，起次要、辅助作用，有坦白情节，自愿退赃，本案部分涉案油品未流入社会，请求对其从轻减轻处罚，并适用缓刑。被告人谢玉林的辩护人提出：被告人谢玉林系从犯，有坦白情节，其法律意识淡薄，系初犯，是家中的顶梁柱，建议对其从轻减轻处罚并适用缓刑。被告人章彩治的辩护人提出：被告人章彩治具有坦白、从犯的情节，没有违法所得，请求对其从轻减轻处罚。被告人杨沈锋的辩护人提出：对于本案的定性没有意见；被告人杨沈锋系从犯，主观恶性较小，认罪态度好，人身危险性小，系初犯、偶犯，家中有母亲、孩子要照顾，请求对其适用缓刑。被告人章朝兴的辩护人提出：被告人章朝兴是从犯，同意上述辩护人关于第三节系犯罪未遂的辩护意见，被告人章朝争系初犯，父母身体不好，请求对其适用缓刑。被告人章朝争的辩护人提出：对于定性无异议；被告人章朝争有坦白情节，系从犯，只是监督油罐车装油，请求给予其最大程度的从轻减轻处罚。被告人李祥平的辩护人提出：对于本案的定性无异议；但李祥平作为油罐车司机只是一名证人，；对于涉案财物处理，所扣押的油罐车不能作为作案工具处理，应该发还；对于量刑，若认定有罪，请求适用缓刑。被告人孟康的辩护人提出：被告人孟康没有前科劣迹，犯罪行为显著轻微，家庭困难；关于司机身份的认定，同意李祥平辩护人关于油罐车司机系证人的辩护意见。请求对其从轻处罚。被告人郭召阳的辩护人提出：对于本案的定性没有异议；被告人郭召阳系从犯，具有坦白的情节，主观恶性较小、本案没有造成严重的社会影响；未有违法所得；请求对其从轻处罚并适用缓刑。经审理查明：2017年11月底至同年12月11日间，被告人章圣还、汤君班与杨某毕、陈某、汤君祖（后三人另案处理）等人为牟利，各自合股出资分别购买大、小二艘船只后参与走私柴油生意，其中被告人章圣还、汤君班是小船的股东，杨某毕、陈某、汤君祖等人是大船的股东。在非法经营走私柴油过程中，被告人章圣还负责整体的调度，具体负责联系卖家和买家、联系油罐车司机、给油罐车司机带路、联系帮忙人员等；被告人杨沈春受杨某毕雇佣在码头协助管理并召集被告人杨沈锋及杨某初（因死亡不起诉）到码头帮忙拉油管、“看水”等；被告人谢玉和受被告人章圣还雇佣负责驾驶小船并与上家（身份待查）进行对接，并伙同被告人谢玉忠、吕友安、戴逢识等人在小船上负责柴油的海上承接和运输；被告人潘昌坦、易志光、谢玉宝、谢玉千等人受雇佣在大船上负责柴油的海上承接和运输；被告人汤呈健提供银行账户供被告人章圣还等人用于买卖柴油的资金结算，并帮忙在萧江××路口望风；被告人汤君挺、夏远媄、章彩治、谢玉林和杨某初帮助在码头拉油管；被告人李祥平、孟康、郭召阳等人受他人（身份待核实）雇佣驾驶油罐车到龙港舥艚社区琵琶山码头运输柴油；被告人章朝兴帮助带油罐车到码头；被告人章朝争在码头帮忙带油罐车过磅和监督油罐车装油。主要犯罪事实如下：1.2017年11月28日，被告人章圣还筹集资金后，通过被告人汤呈健等人的银行账户向上家“阿某”（身份待查）提供的户名为林某的银行账户中打款873600元购买柴油，后以981000元的价格出售给他人。2.2017年12月6日和2017年12月7日，被告人章圣还、汤君班和汤君祖、陈某、杨某毕等人筹集资金后，通过被告人汤呈健和汤君祖的银行账户，分别向上家“阿某”提供的户名为林某的银行账户打款858900元和1170000元购买柴油，出售后分别得款1031300元和1385600元。3.2017年12月10日，被告人章圣还、汤君班和汤君祖、陈某、杨某毕等人筹集资金后，通过被告人汤呈健和汤君祖的银行账户，分别向上家“阿某”提供的户名为林某的银行账户打款854700元和1424500元用于购买柴油，并约定在平阳县麂岛海域完成交易。后由谢玉和、吕友安、谢玉忠、戴逢识驾驶一艘载有柴油的小船，谢玉千、易志光、潘昌坦、谢玉宝等人驾驶一艘载有柴油的大船，从平阳县麂岛海域开往龙港舥艚社区琵琶山西侧码头靠岸并准备销售给买家。被告人章圣还、汤君班、杨沈春、汤君挺、夏远媄、章彩治、杨沈锋、谢玉林、章朝争、章朝兴和杨某初在岸边帮忙拉油管、“看水”、给油罐车带路等。后被公安机关查获，现场查获两艘载有劣质柴油的油船，七辆油罐车（其中被告人李祥平驾驶的豫Ｈ×××××油罐车内装有涉案柴油41.909吨，被告人孟康驾驶的豫Ｃ×××××油罐车内装有涉案柴油40.956吨，被告人郭召阳驾驶的豫Ｃ×××××油罐车内装有涉案柴油39.312吨），共扣押柴油485吨。经检测，被扣押的柴油（按照0号柴油标准）硫含量均超标。本案在审理过程中，被告人汤君班退出违法所得500元，被告人汤君挺、杨沈锋、谢玉林、夏远媄分别退出违法所得300、800元、500元、500元。上述事实有公诉机关提交并经法庭当庭质证的下列证据证实：1.同案犯杨某毕的供述，供认汤君祖找到自己，要求在自己经营的码头停靠走私油船，并答应停靠一次付费3000元，并答应让自己搭1股，股资30万元（未给钱），后章圣还的油般也在自己码头停靠，如遇敲诈勒索者，由自己负责摆平；自己还叫了杨沈春帮忙，杨沈春也叫了几个人到码头帮忙的事实。2.同案犯杨某初的供述，供认自己受杨沈春指使为走私柴油的油船拉油管，从杨沈春处获利800元的事实。3.同案犯代维智、朱某、赵某的供述，供认代维智、朱某、赵某受雇佣各自驾驶油罐车运输柴油，曾怀疑此次运输的柴油来源不正规，质量差。4.被告人章圣还的供述，供认自己和汤君班、谢玉和搭股做走私柴油生意，自己占3.5股，谢玉和占1股、汤君班占0.5股，在非法经营走私柴油过程中，自己负责整体的调度，具体负责联系卖家和买家、联系油罐车司机、给油罐车司机带路、联系帮忙人员等；汤呈健提供银行账户用于买卖柴油的资金结算，并帮忙在萧江××路口望风，谢玉忠跟随谢玉和出海走私柴油，同行帮忙的还有吕友安、戴逢识，而汤君挺、夏远媄、章彩治帮助在码头拉油管，章朝兴帮助带油罐车到码头，章朝争在码头帮忙带油罐车过磅和监督油罐车装油；自己还使用汤君祖的银行卡转账给上家“黄秋霞”1424500元；后自己经人介绍联系了上家“阿某”，总共购买了三次柴油，第一次是2017的11月初的一天，购买了70万元的走私柴油，是用汤呈健的银行卡转账给他的，第二次是同年12月7日，油款也是70万元，第三次是现金支付，三次共180吨，购进价4100元，出售价5000多元一吨，获利共计14万元，减掉费用后自己得到9万元，谢玉和2万元，汤君班5000元。5.被告人汤君班的供述，供认自己向汤君乡处借款15万元用于搭股买船运输走私柴油，股东有陈某、“老杨”等人，章圣还、章彩治、汤君挺、夏远媄帮忙联系油罐车、拉油管、带路等工作。6.被告人谢玉和、谢玉忠、吕友安、戴逢识的供述，供认谢玉和担任走私柴油船只的船长，负责开船，谢玉忠、吕友安、戴逢识在海上拉油管，谢玉林、谢玉宝、谢玉千也共同参与走私柴油的事实。7.被告人潘昌坦、易志光、谢玉宝、谢玉千的供述，供认潘昌坦、易志光、谢玉宝、谢玉千等人受雇佣在大船上负责柴油的海上承接和运输的事实。8.被告人汤呈健的供述，供认汤呈健提供银行账户供章圣还等人用于买卖柴油的资金结算，并帮忙在萧江××路口望风，并证实汤君班是小船股东，陈某是大船股东的事实。9.被告人汤君挺、夏远媄、章彩治、谢玉林的供述，供认汤君挺、夏远媄、章彩治、谢玉林和杨某初帮助在码头拉油管的事实。10.被告人李祥平、孟康、郭召阳的供述，供认李祥平、孟康、郭召阳等人受他人雇佣驾驶油罐车到龙港舥艚社区琵琶山码头运输柴油的事实。11.被告人章朝兴、章朝争的供述，供认章朝兴帮助带油罐车到码头，章朝争在码头帮忙带油罐车过磅和监督油罐车装油的事实。12.被告人杨沈春、杨沈锋的供述，供认杨沈春帮助杨某毕走私柴油，负责看船和油罐车，帮助雇人并谈好工资，而杨沈锋、杨某初负责“看水”或者帮忙拉油管。13.辨认笔录，证实被告人和同案犯之间通过照片作出准确辨认，并对柴油停靠点进行辨认的事实。14.琵琶山码头检查笔录，证实2017年12月11日民警在琵琶山西侧码头进行检查，查获两艘无牌无照渔船，船上人员有谢玉千、谢玉宝、潘昌坦、易志光，在码头发现七辆油罐车，上载有柴油，其中豫Ｈ×××××（驾驶员李祥平）实测总重量为61.4吨、豫Ｃ×××××（驾驶员孟康）实测重量为60.5吨、豫Ｃ×××××（驾驶员郭召阳）实测重量为60吨的事实。15.银行交易明细，证实汤君祖、汤呈健提供银行账户供被告人章圣还等人用于买卖柴油的资金结算的事实。16.手机检查笔录、聊天记录及截图，民警通过对汤呈健的苹果手机进行检查，发现手机里有大量与案件相关的油款往来截图和聊天信息、照片；对汤君班的华为手机进行检查，发现手机里有汤君班向汤君乡借款15万元用于购买油船以及与汪慧明有关柴油买卖的聊天记录；对章圣还的苹果手机进行检查，发现手机里有大量关于柴油买卖的聊天记录，并让章圣还在截图上签字确认的事实。17.搜查笔录，证实2017年12月11日民警在苍南县舥艚社区琵琶山西侧码头对停靠岸边的浙Ｃ×××××越野车进行搜查，发现该越野车为章圣还所有，并在车上搜出三张有车牌号、吨数、手机号码等字的纸条。18.温州市质量技术监督检测院检测报告，证实经检测，涉案被查扣抽检的柴油样品的“硫含量”项目实测结果均不符合标准要求。19.情况说明、柴油过磅单、罐车收油凭证七份、入库证明，证实公安机关对被扣押的两只船只和5辆油罐车上的涉案柴油进行称量，小型船只上的柴油有79.984吨、大型船只上的涉案柴油有218.073吨，以及李祥平、郭召阳、孟康等人所驾驶的油罐车上柴油的重量。20.扣押决定书及扣押清单，证实从章圣还处扣押纸条三张（上面有车牌号、吨数、手机号码）；扣押绿色三无小型船只一艘（有谢玉忠、戴逢识、谢玉和、吕友安进行签字确认）、扣押灰色三无大型船只一艘（经潘昌坦、谢玉宝签字确认）；扣押油罐车七辆（记载实测的车辆和柴油重量）；扣押汤呈健的白色苹果手机一部。21.火化证明及居民死亡医学证明书，证实同案犯杨某初已死亡的事实。22.归案经过，证实22名被告人均系被抓获归案的事实。23.户籍证明，证实22名被告人的身份情况。经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据。针对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：1.关于本案的定性问题。在公安侦查阶段，本案22名被告人对参与运输走私柴油进行销售的犯罪事实供认不讳，均明确供认涉案油品来路不明，是海上走私柴油，主观上对非法倒卖柴油均存在共同的放任故意，且客观上也参与了运输和销售柴油的行为。公诉机关提交的证据能相互印证，足以证实章圣还汤君班等人雇佣其他被告人多次运输和销售走私柴油的犯罪事实。个别辩护人认为涉案油品是否系柴油存疑，首先被告人是以柴油名义予以销售，该柴油虽经过检测系硫含量超标，但除了硫含量外，其余检测项目均符合柴油标准要求，故不能因为硫含量超标而否定各被告人非法运输、销售柴油行为的性质。关于本案的定性，本院认为各被告人的行为已构成非法经营罪，理由是：（1）对于柴油经营资质许可，《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款规定，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及其附件《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》规定：“石油成品油的批发、仓储、零售经营资格，属于需经行政许可才能经营的项目”。商务部颁布的《成品油市场管理办法》规定，“成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料”、“申请成品油经营资格的企业，应当提交安全监管部门核发的《危险化学品经营许可证》”。因此，经营成品油系需要经行政许可的行为，章圣还等被告人所运输、倒卖的柴油属于限制买卖的物品，其均未经行政许可非法经营成品油，即属于扰乱市场秩序的非法经营行为，符合非法经营罪的构成要件，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。2.关于本案第3节各被告人的犯罪行为是否属于犯罪未遂的问题。经查，根据公诉人出示的被告人及同案犯的供述、相关书证，微信转账记录及手机通话详单均能予以印证，被告人章圣还等人此前所购进柴油已进入销售阶段，而被查扣的仅2017年12月10日这一次，且非法经营罪属于行为犯，各被告人的行为依法已构成犯罪既遂。辩护人就此所持的辩护意见，与事实和法律不符，不予采纳。3.关于各被告人犯罪数额认定问题。经查，被告人章圣还系本案的柴油经营的主要股东之一，在非法经营走私柴油过程中，被告人章圣还负责整体的调度，具体负责联系卖家和买家、联系油罐车司机、给油罐车司机带路、联系帮忙人员等，其对于本案指控的第一、二、三节所有的犯罪事实承但全部责任，第一节的销售数额为981000，第二节的销售数额为2417900，第三节购油款为2279200元，其犯罪数额共计5678100元，但考虑到被告人章圣还不是大船股东，并无从大船中获利，其只为大船联系过卖家等，故在量刑时予以酌情从轻处罚。关于被告人汤君班，根据现有证据，其涉案的金额应该按照第二、三节犯罪事实认定，作为小船股东之一，只为小船的犯罪数额负责，为1886000元；被告人杨沈春受大船股东杨某毕雇佣，参与第二、三节两次，认定的犯罪数额是2810100元；被告人谢玉和，谢玉忠、吕友安、戴逢识受小船股东雇佣，参与第三次，按照小船金额854700元认定；被告人谢玉宝、谢玉千、易志光、杨沈锋受大船股东雇佣参与第三次，按照大船金额1424500元认定；被告人汤君挺、夏远媄、章彩治、章朝争、章朝兴受小船股东雇佣，参与第三次，按照小船金额854700元认定；被告人汤呈健提供账户转账，帮忙望风，对本案的全部的涉案金额承担责任，被告人李祥平、孟康、郭召阳对自己驾驶的涉案柴油承担责任，为18万余元。辩护人就此所持的辩护意见，予以采纳。根据司法解释，除了特殊物品有规定，其他均是以50万元作为情节特别严重的构罪起点，故本案被告人章圣还、汤君班、杨沈春、谢玉和、戴逢识、吕友安、谢玉忠、潘昌坦、谢玉宝、谢玉千、易志光、汤呈健、汤君挺、夏远媄、谢玉林、章彩治、章朝兴、杨沈锋、章朝争属于情节特别严重；李祥平、孟康、郭召阳属于情节严重本院认为，被告人章圣还、汤君班、杨沈春、谢玉和、汤呈健、戴逢识、吕友安、谢玉忠、潘昌坦、谢玉宝、谢玉千、易志光、汤君挺、夏远媄、谢玉林、章彩治、章朝兴、杨沈锋、章朝争、李祥平、孟康、郭召阳无视国法，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，扰乱市场秩序，其中章圣还、汤君班、杨沈春、谢玉和、汤呈健、戴逢识、吕友安、谢玉忠、潘昌坦、谢玉宝、谢玉千、易志光、汤君挺、夏远媄、谢玉林、章彩治、章朝兴、杨沈锋、章朝争属于情节特别严重；李祥平、孟康、郭召阳属于情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。在本案的共同犯罪中，被告人章圣还、汤君班系股东，在共同犯罪中起主要作用，认定为主犯，其余被告人系被雇佣者，在共同犯罪中起次要、辅助作用，可认定从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人章圣还认罪态度较好，酌情从轻处罚；其他21名被告人归案后如实供述自己所犯罪行，均可以依法从轻处罚。被告人汤君挺、杨沈锋、谢玉林、夏远媄均已退出违法所得，2017年12月10日所运输的柴油被查扣，未流入社会，对22名被告人均可酌情从轻处罚。综合考虑以上法定、酌定情节，本院决定对被告人章圣还、汤君班、李祥平、孟康、郭召阳从轻处罚，对被告人杨沈春、谢玉和、汤呈健、戴逢识、吕友安、谢玉忠、潘昌坦、谢玉宝、谢玉千、易志光、汤君挺、夏远媄、谢玉林、章彩治、章朝兴、杨沈锋、章朝争减轻处罚。并根据被告人杨沈春、谢玉和、汤呈健、戴逢识、吕友安、谢玉忠、潘昌坦、谢玉宝、谢玉千、易志光、汤君挺、夏远媄、谢玉林、章彩治、章朝兴、杨沈锋、章朝争、李祥平、孟康、郭召阳的犯罪情节和悔罪表现，依法均可适用缓刑。上述二十被告人在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。公诉机关的量刑意见符合法律规定和本案案情，予以采纳。根据各被告人在共同犯罪中的作用和情节不同，在量刑时予以区分。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、二款，第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人章圣还犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月12日起至2023年12月11日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人汤君班犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年12月12日起至2022年12月11日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人杨沈春犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人谢玉和犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币3万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。五、被告人汤呈健犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年六个月，并处罚金人民币2万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。六、被告人戴逢识犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。七、被告人吕友安犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。八、被告人谢玉忠犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。九、被告人潘昌坦犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十、被告人谢玉宝犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十一、被告人谢玉千犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十二、被告人易志光犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十三、被告人汤君挺犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十四、被告人夏远媄犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十五、被告人谢玉林犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金人民币1.5万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十六、被告人章彩治犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十七、被告人杨沈锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十八、被告人章朝兴犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十九、被告人章朝争犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币1万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二十、被告人李祥平犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二十一、被告人孟康犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二十二、被告人郭召阳犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币8000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二十三、暂扣于本院的被告人汤君班违法所得500元，被告人汤君挺、杨沈锋、谢玉林、夏远媄分别为违法所得300、800元、500元、500元，共计2600元，均予以没收，上缴国库。二十四、继续追缴被告人章圣还、汤君班的违法所得共计279800元（其中已查明第1节107400元、第2节172400元，章圣还共计退赔279800元，第2节中的172400元由章圣还与汤君班共同退赔），予以没收，上缴国库。二十五、暂扣于苍南县公安局的作案工具绿色三无小型船只一艘、灰色三无大型船只一艘、已随案移送的作案工具手机3部（汤呈健苹果手机1部、汤君班华为手机1部、章圣还苹果手机1部），被查扣的涉案柴油，以及对讲机等物，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴春雪人民陪审员  陈华淼人民陪审员  罗望川二〇一九年二月十二日书 记 员  吴萌萌法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。