福建省永安市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0481民初3320号 原告：永安市大湖镇人民政府，住所地：永安市大湖镇石林路**，统一社会信用代码：11350481003804813F。 法定代表人：罗鑫锋，镇长。 委托诉讼代理人：管昌庆，福建顺隆律师事务所律师。 委托诉讼代理人：章燕萍，福建顺隆律师事务所律师。 被告：福建省永安市盛隆机械有限公司，住所地：永安市大湖镇新湖路**，统一社会信用代码：9135048158532849XE。 法定代表人：郑成圆，执行董事。 委托诉讼代理人：郑现有，该公司员工。 被告：郑成建，男，1971年10月14日出生，汉族，住大田县。 委托诉讼代理人：陈彪，福建陈彪律师事务所律师。 原告永安市大湖镇人民政府（以下简称“大湖镇政府”）和与被告福建省永安市盛隆机械有限公司（以下简称“盛隆公司”）、郑成建合同纠纷一案，本院于2018年8月17日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。第一次开庭，大湖镇政府的委托诉讼代理人管昌庆、盛隆公司的委托诉讼代理人郑现有、郑成建的委托诉讼代理人陈彪到庭参加了诉讼。第二次开庭，大湖镇政府的委托诉讼代理人管昌庆、郑成建的委托诉讼代理人陈彪到庭参加了诉讼，盛隆公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 大湖镇政府向本院提出诉讼请求：1.终止大湖镇政府与郑成建于2011年8月27日订立的《协议书》；2.盛隆公司、郑成建返还基础建设经费1,419.54万元；3.诉讼费用由盛隆公司、郑成建承担。本案在庭审过程中，大湖镇政府变更诉讼请求第一项、第二项为：1.解除大湖镇政府与郑成建于2011年8月27日订立的《协议书》；2.盛隆公司、郑成建赔偿基础建设费损失9,750,360元。事实和理由：郑成建因创办机械铸造企业需要，于2011年8月27日与大湖镇政府订立《协议书》，约定郑成建在大湖镇金银湖工业集中区二期投资机械铸造项目，项目规模总投资不低于1.8亿元，其中固定资产投资不低于1亿元，设立一家公司注册资金不低于3,000万元。大湖镇政府同意提供大湖镇金银湖工业集中区二期工业用地约100亩给郑成建使用，供地价格每亩12.4万元，用地性质为工业用地。《协议书》第四条1款（2）项约定：若郑成建投资的项目固定资产投资不低于1亿元，且注册资金不低于3,000万元，则大湖镇政府将每亩工业用地土地出让金市财政返还给大湖镇政府的部分8.4万元返还给郑成建作为项目基础建设经费，大湖镇政府实收地价每亩4万元。《协议书》第四条3款、第五条2款约定，郑成建须于2011年10月底在大湖镇成立一家新公司，注册资金到资3,000万元整。协议书第五条1款约定郑成建应在大湖镇政府交地之日起三个月内动工建设，逾期未动工建设，大湖镇政府有权无偿收回土地使用权，已交的土地预收款不予退还。如乙方固定资产投资额低于一亿元，则应补缴地价款每亩1万元。第五条3款约定：郑成建在办理土地招拍挂供地手续时，应承担每亩12.4万元的土地出让金，大湖镇政府同意在市政府返还给大湖镇政府的土地出金到账后的五日内全额返还给郑成建。《协议书》订立后，大湖镇政府依约办理了土地征用等手续并提供了土地，由市国土资源局于2012年5月5日依法进行土地使用权招挂拍，并由郑成建依约设立的盛隆公司以1,495万元的价格竞得案涉土地,实际面积111.126亩。同月7日，盛隆公司与永安市国土资源局签订了《国有建设用地交地确认书》；同月12日签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同第十二条一款（一）项约定了投资规模与投资强度，合同第十六条一款约定了盛隆公司应在2013年3月12日之前开工，在2014年12月12日之前竣工，经申请获批准后竣工时间延期最多不超过一年。案涉出让土地市财政返还给大湖镇政府部分的土地出让金到大湖镇政府账后，扣除每亩原告应得的月4万元，支付给盛隆公司的基础建设费为9,750,360元，每亩约87,779元，不是协议书约定的8.4万元。因此，案涉土地的面积、价格，返还给盛隆公司的基础建设费均应按照实际成交和支付金额确定，不应按《协议书》约定确认。按照实际成交价，市政府扣除相关税费后实际返还给大湖镇政府1419.54万元。大湖镇政府按照协议约定全部返还给盛隆公司做为企业基础建设费（具体支付时间见证据4）。盛隆公司已经返还给大湖镇政府4,445,040元，其中：2011年9月2日由郑成建以土地价款预付200万元，大湖镇政府于2012年12月25日出具《福建省政府非税收入票据》（号码：3722427）给盛隆公司，确定该200万元款项作为盛隆公司按协议支付的每亩4万元的款项；另2,445,040元，由大湖镇政府于2012年12月27日出具《福建省政府非税收入票据》（号码：3722429）给盛隆公司（收付对抵）。据此，盛隆公司实收基础建设费为9,750,360元，故应按盛隆公司实收金额认定大湖镇政府的直接损失，诉讼请求亦需据此实际情况变更。盛隆公司、郑成建已经以自己的行为表明不履行主要债务，其违约行为已经致使原告不能实现合同目的。大湖镇政府招商引资办企业，与盛隆公司、郑成建订立合同的主要目的有两项：一是为了解决社会富余劳动力就业；二是增加当地政府税务收入。但盛隆公司、郑成建的下列违约行为已经表明其不履行投资的主要义务，致使原告合同目的不能实现。第一，盛隆公司于2012年5月5日竞得案涉土地使用权，2013年5月7日市国土局完成土地交付，盛隆公司于2013年取得土地使用权并办理了土地使用权证【证号：永国有（2013）30185号】。在2013年至2016年8月长达三年多的时间里，盛隆公司将获得的基础建设费近千万元挪为他用，没有按照《协议书》第五条第1款的约定在为期一年的建设期内对案涉土地进行投资兴建一家机械铸造加工生产企业，已经构成严重违约，盛隆公司、郑成建的该违约行为已经表明其不履行在交付土地后一年内兴建企业的主要义务。第二，盛隆公司在获得土地使用权后，于2013年9月11日盛隆公司、郑成建与福建三明农村商业银行股份有限公司永安支行订立《国有土地使用权抵押合同书》，将所竞得的案涉74,084平方米土地使用权为公司股东张善钊父亲张中首控股（持股84%）的永安市华永化纤有限公司向农商行贷款设定抵押，抵押金额为880万元，并办理了抵押登记【永国他项（2013）第1341号】。2016年经永安市人民法院（2016）闽0481民初86号《民事判决书》判决农商银行对案涉地块的处置价款享有优先受偿权。2016年10月8日经农商银行申请执行，该地块由永安市人民法院依法查封并拍卖处置。至此，盛隆公司已经丧失对案涉土地的使用权，已经无法继续履行与大湖镇政府订立的《协议书》。盛隆公司、郑成建的上述违约行为，导致了继续履行合同成为不可能，致使大湖镇政府与盛隆公司、郑成建订立合同的目的不能实现。已经符合合同法第九十四条（二）、（四）项规定的解除合同的情形。大湖镇政府有权依法请求解除合同。盛隆公司、郑成建虽然依法竞得土地使用权，缴纳了土地出让金，但盛隆公司不仅获得了原告支付的基础建设费9,750,360元，而且将案涉地块通过为案外人提供抵押担保让公司股东父亲的企业获得800万元贷款。大湖镇政府支付给盛隆公司、郑成建的基础建设费为市财政返还给原告的土地出让金，用途是支持盛隆公司、郑成建进行基础投资建设，盛隆公司、郑成建将该款挪为他用但却没有依约进行投资建设，且现在已经失地，不仅造成大湖镇政府订立合同的目的不能实现，而且大湖镇政府支付给盛隆公司、郑成建的该笔基础建设费9,750,360元即成为直接损失，且该损失属国有资产损失。本案合同解除的事由系盛隆公司、郑成建违约造成，盛隆公司负全部过错责任，依法应由盛隆公司、郑成建赔偿基础建设费直接损失9,750,360元，否则，国有资产将遭受重大损失。关于要求郑成建承担责任的法律依据。最高人民法院公司法司法解释三第二条。为此，请求人民法院依法保护国有资产，判如所请！ 盛隆公司辩称，一、答辩人通过招拍挂程序依法竞拍所得本案诉争的土地使用权，并与永安市国土资源局签订了合同编号为：35048120121212G047号的《国有建设用地使用权出让合同》，并按出让合同的约定支付了全部土地使用权出让金。后大湖镇政府返还答辩人部分出让金用于基础建设。因此，涉及该土地使用权和返还的出让金的相关权利义务，均只能由答辩人享有和承担，其他任何个人和法人均无权干涉。二、造成该地块未完成建设的原因是多方面的。1、永安市国土资源局在交付该土地时，由于与实际红线不符，其中一、二十亩已被永安市永道机动车驾驶员培训有限公司占用，导致答辩人的建设布局无法实现，造成时间延误。2、由于土地交付存在瑕疵，造成时间拖延，随后遇见金融风险，导致答辩人的建设陷于停滞。三、答辩人取得出让土地使用权后，已实际进行了场地硬化、钢构基础和框架等方面的投入，并非大湖镇政府所说的未动工、未投入。综上所述，取得案涉土地的使用并实际享受相关权利及优惠政策和承担相关义务的均是盛隆公司，盛隆公司通过公开招拍挂程序取得案涉土地的使用权，与郑成建和大湖镇政府签订的《协议书》并无关系。同时，因大湖镇政府也存在违约行为，要求答辩人返还基础建设经费没有事实与法律依据，请求人民法院依法驳回大湖镇政府的诉讼请求。 郑成建辩称，一、大湖镇政府与答辩人于2011年8月27日签订的《协议书》属预约合同。答辩人对土地使用权的取得应通过签订本约合同---《国有建设用地使用权出让合同》来实现。事实上，答辩人未再签订本约合同，预约合同约定的土地使用权最终由福建省永安市盛隆机械有限公司（以下简称永安盛隆公司）取得，该行为变更了大湖镇政府与答辩人关于签订本约合同的约定，相关合同的权利义务应由本约合同的双方当事人履行。二、从合同对性来看，预约合同约定的土地使用权由永安盛隆公司通过招拍挂程序依法竞拍所得，并签订了合同编号为：35048120121212G047号的《国有建设用地使用权出让合同》，取得了本案诉争的土地使用权，并按出让合同的约定支付了全部土地使用权出让金。因此，该地块的相关权利义务应盛隆公司享有和承担。三、大湖镇政府返还的土地出让金，是返还和支付给盛隆公司的，答辩人并未收到该款，也未实际占有和使用该返还的款项。四、最高人民法院公司法司法解释三第二条为：发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任(?http:?/??/?www.lawtime.cn?/?info?/?minfa?/?hetongzeren?/?"t"_blank?)的，人民法院应予支持。本案并不能适用该条的规定，该条适用的前提条件是发起人为设立公司以自己名义对外签订合同的情形，比如签订公司所用的房屋租赁合同、作为公司股东因出资对外签订借款合同等等。本案的《协议书》属预约合同，只具有意向书性质，也并非为设立公司而订立，并不具有为设立公司以自己名义对外签订合同的情形。因此，不适用最高人民法院公司法司法解释三第二条的规定。综上所述，大湖镇政府要求答辩人返还基础建设经费没有事实与法律依据，请求人民法院依法驳回大湖镇政府的诉讼请求。 大湖镇政府围绕诉讼请求依法提交以下证据：1.《协议书》一份，证明2011年8月27日大湖镇政府与郑成建订立投资《协议书》，约定郑成建在大湖镇投资创办机械铸造企业，项目总投资规模不低于1.8亿元，其中固定资产投资不低于1亿元；被告应在大湖镇政府交地之日起三个月内动工建设，如预期未动工建设，大湖镇政府有权无偿收回土地使用权；如被告固定资产投资额低于1亿元，则应补缴土地价款每亩1万元；郑成建须在大湖镇注册成立一家新公司（即盛隆公司），注册资金到资3,000万元。协议书还约定，被告交纳每亩12.4万元的土地出让金，大湖镇政府则同意在市政府返还给大湖镇政府的土地出让金每亩8.4万元到大湖镇政府账户之日起五日内全额返还给被告作为基础建设费等事实；2.成交确认书、国有建设用地交地确认书各一份，证明案涉土地使用权由盛隆公司在招拍挂中以1495万元竞得，案涉地块原告已于2013年5月7日通过永安市国土资源局完成交地，盛隆公司依据取得土地使用权，大湖镇政府已经履行供地义务的事实；3.《国有建设用地使用权出让合同》一份，证明盛隆公司竞得土地后与永安市国土资源局签订合同的事实，合同第四条约定了案涉地块的面积，第五条确定了用途，第六条约定了交地时间，第八条约定了成交价格，第十二条约定了投资规模与投资强度等事实；4.付款凭证，证明大湖镇政府依据协议书的约定返还给盛隆公司基础建设费1,419.54万元的事实；5.现场照片，证明案涉地块交地至今五年，不过仍未依约投资建设，案涉地块仍然处于闲置状态的事实；6.身份证复印件，证明郑成建的身份信息；7.企业登记信息，证明盛隆公司的主体信息；8.《收款收据》5份，证明盛隆公司收到大湖镇政府支付的基础建设费1,419.54万元的事实；9.《福建省非税收入票据》2份、《汇兑来账凭证》，证明盛隆公司支付每亩4万元合计4,445,040元给大湖镇政府的事实；10.《土地抵押合同》、《同意抵押意见书》、《抵押（质押）物品清单》、永国他项（2013）第1341号《他项权利证书》，证明被告1于2013年9月获得案涉土地使用权后即将其抵押给农商银行为公司股东张善钊父亲控股的永安市华永化纤有限公司提供抵押担保的事实；11.永安市人民法院《财产保全告知书》，证明盛隆公司将案涉地块抵押给农商银行后于2016年2月1日被司法查封的事实；12.（2016）闽0481民初86号《民事判决书》，证明经永安市人民法院判决，案涉地块抵押权人农商银行对案涉地块处置所得价款享有优先受偿权，案涉土地将被司法处置的事实；12.《受理案件执行通知书》、《被执行人可供执行状况表》，证明案涉地块已经被申请执行，盛隆公司、郑成建已经实际丧失案涉土地使用权，无法再继续履行与大湖镇政府订立的《协议书》的事实。盛隆公司、郑成建未提交证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方当事人无异议的证据予以认定并在卷佐证，对双方当事人有异议的证据，本院认定如下：1.郑成建对大湖镇政府提交的证据1的真实性无异议，但认为该证据为双方投资意向，为预约合同。本院认为，大湖镇政府提交的证据1与本案有关联，系双方当事人真实意思表示，予以采信；2.盛隆公司、郑成建对大湖镇政府提交的证据2有异议，认为所交地块与红线图不符，双方并未进行实际测量和交付，红线范围内的部分土地被其他单位占用。本院认为，盛隆公司在与永安市国土资源局签订土地出让合同时，已明知实际土地面积而未提出异议，应视为对大湖镇政府按约履行提供土地义务的认可，故本院对大湖镇政府提交的证据2予以采信；3.盛隆公司、郑成建对大湖镇政府提交的证据5的真实性有异议，认为与实际情况不符，对涉案地块有进行基础建设，无法证明是讼争地块的照片。大湖镇政府认为法庭可以组织双方现场勘查，盛隆公司、郑成建的意见没有证据证实。本院认为，大湖镇政府提交的证据5无法确定为讼争地块的照片，故对该证据不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年8月27日，大湖镇政府（甲方）与郑成建（乙方）就创办机械铸造加工生产企业项目订立《协议书》，协议主要内容：项目名称为机械铸造，项目地址为大湖镇金银湖工业集中区二期，项目规模总投资不低于1.8亿元，其中固定资产投资不低于1亿元，建设期为交地之日起1年，乙方注册成立一家新公司，注册资金不低于3,000万元；甲方同意以每亩12.4万元的价格提供大湖镇金银湖工业集中区二期工业用地约100亩给乙方使用，若乙方投资的项目固定资产投资不低于1亿元，且注册资金不低于3,000万元，则甲方将每亩工业用地土地出让金市财政返还给甲方的部分8.4万元返还给乙方作为项目基础建设经费，甲方实收地价每亩4万元；乙方须于2011年10月底在大湖镇成立一家新公司，注册资金到资3,000万元整，以供甲方办理项目用地的征转用等相关手续；乙方应在甲方交地之日起三个月内动工建设，逾期未动工建设，甲方有权无偿收回土地使用权，已交的土地预收款不予退还。如乙方固定资产投资额低于1亿元，则应补缴地价款每亩1万元，三年内如乙方需转让土地使用权前应征得甲方同意，否则应补缴土地价款每亩8.4万元；郑成建在办理土地招拍挂供地手续时，应承担每亩12.4万元的土地出让金，甲方同意在市政府返还给甲方的土地出金到账后的五日内全额返还给乙方。《协议书》订立后，大湖镇政府依约办理案涉土地征转用等手续，2011年11月17日，盛隆公司办理了工商登记，法定代表人为郑成建，注册资本为2,000万元，实缴资本500万元。2012年5月5日，永安市国土资源局于依法进行土地使用权挂牌出让，郑成建依约设立的盛隆公司以1,495万元的价格竞得案涉土地,面积为74,084平方米（111.126亩）。2012年5月7日，盛隆公司与永安市国土资源局签订了《国有建设用地交地确认书》；2012年5月12日，盛隆公司与永安市国土资源局签订了《国有建设用地使用权出让合同》，合同第十二条一款（一）项约定了投资规模与投资强度，合同第十六条第一款约定了盛隆公司应在2013年3月12日之前开工，在2014年12月12日之前竣工，经申请获批准后竣工时间延期最多不超过一年。大湖镇政府收到财政返还的土地出让金后给付盛隆公司9,750,360元作为基础建设经费。盛隆公司取得土地使用权和收到基础建设费后，未依约对竞得土地进行建设和投资。 另查明，2013年9月10日，盛隆公司为案外人永安市华永化纤有限公司向福建三明农村商业银行股份有限公司永安支行贷款880万元提供案涉土地作为借款抵押物，借款到期后，永安市华永化纤有限公司未能偿还贷款，2016年1月4日经福建三明农村商业银行股份有限公司永安支行提起诉讼，该案判决后进入执行程序，案涉地块被法院依法裁定查封、拍卖。 本院认为，大湖镇政府与郑成建签订的《协议书》，系双方当事人真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规强制性、效力性的规定，为有效合同，双方均应恪守。郑成建按照与大湖镇政府的协议约定成立盛隆公司，盛隆公司通过永安市国土资源局挂牌出让的方式竞得案涉土地使用权并按出让合同约定支付了全部土地出让金，大湖镇政府将财政返还的部分土地出让金给付盛隆公司9,750,360元用于基础建设，故协议中涉及案涉土地有关郑成建享有和承担的权利义务应当由盛隆公司享有和承担，大湖镇政府主张郑成建承担有关赔偿责任的诉请，不予支持。大湖镇政府为引进盛隆公司相关项目发展当地经济而提供了一定的优惠条件，同时约定如盛隆公司达不到招商引资条件，即通过违约补偿的方式收回相应的优惠条件。双方当事人对于具体的优惠和违约条款均作了明确的约定，应当诚实履约。合同履行过程中，盛隆公司按照优惠条件取得了案涉土地相应的土地使用权，未按协议完成投资，且案涉土地为他人贷款进行抵押致被法院执行处置，实际上已无法实现项目目标，构成违约，应承担违约责任。故大湖镇政府主张解除与郑成建签订的《协议书》并要求盛隆公司赔偿基础建设费9,750,360元的诉请，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。盛隆公司提出的土地交付瑕疵及取得土地使用权后已实际进行场地硬化、钢构基础和框架等方面的投入的抗辩意见，未提交相应证据予以证明，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、解除永安市大湖镇人民政府与郑成建于2011年8月27日签订的《协议书》； 二、福建省永安市盛隆机械有限公司应于本判决生效后十日内赔偿永安市大湖镇人民政府基础建设费损失9,750,360元； 三、驳回永安市大湖镇人民政府的其他诉讼请求。 如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费80,053元，减半收取40,026.5元，由福建省永安市盛隆机械有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审判员  谢永泉 二〇一九年二月十五日 书记员  翁琳芳 附：本案适用的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。