辽宁省盘锦市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）辽11民终55号 上诉人（原审原告）：沈阳盛狮伙伴营销策划有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。 法定代表人：张宪成，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李晓蕾，辽宁申扬律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：盘锦绿地置业有限公司，住所地辽宁省盘锦市双台子区。 法定代表人：徐伟，该公司董事长。 委托诉讼代理人：阎旭、于艳洁，该公司员工。 上诉人沈阳盛狮伙伴营销策划有限公司因与被上诉人盘锦绿地置业有限公司合同纠纷一案，不服盘锦市双台子区人民法院（2018）辽1102民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沈阳盛狮伙伴营销策划有限公司的委托诉讼代理人李晓蕾、被上诉人盘锦绿地置业有限公司的委托诉讼代理人闫旭、于艳杰出到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 沈阳盛狮伙伴营销策划有限公司上诉请求：改判被上诉人支付广告服务费102.161万元，被上诉人赔偿逾期付款利息损失（按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算），诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、《抵房协议》无效，抵顶金额49万元属于未付款，法院应予以支持。2、上诉人已经举证证明被上诉人以各种理由拖延付款，从未要求上诉人开具发票也未以上诉人未开具发票为由拒绝付款，上诉人具备随时开具发票的能力，被上诉人以上诉人未开具发票为由拒绝承担违约责任，法院不应支持。 盘锦绿地置业有限公司辩称，1、抵房协议是双方真实意思表示，在债权债务关系明确的情况下签署的，其内容未违反法律法规的强制性规定，双方签订的合同真实有效，上诉人主张的抵房协议无效于法无据，张宪成与我公司根据抵房协议的约定签订的认筹协议形成的债权债务关系与本案无关。根据付款凭证和上诉人向我公司开具的服务费发票，我公司已向上诉人支付了95.839万元，尚欠53.161万元。2、三份营销推广合同约定的付款条件是上诉人需提供经我公司认可的等额发票，否则我公司有权拒绝付款，并且不承担违约责任，但是上诉人至今未提供发票，也没有举证证明未向我公司未提供发票是由于我公司过错导致，因此我公司有权行使先履行抗辩权要求上诉人先开具发票，且在前几笔款项支付过程中上诉人均先开具了发票，我公司再行付款，因此上诉人主张我公司赔偿损失于法无据。综上，我公司仅应向上诉人支付53.161万元，请求驳回上诉。 沈阳盛狮伙伴营销策划有限公司向一审法院起诉请求：1、解除双方于2016年7月1日盘锦绿地城项目整合营销推广合同书未履行部分。2、判令被告支付广告服务费人民币102.161元。3、判令被告赔偿逾期付款损失（从2016年12月31日起至付款之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.5倍计算，合计142，532.07元）。4、被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原告提交了原、被告分别于2014年4月12日、2015年6月15日和2016年7月1日就“盘锦绿地世纪城”和“盘锦绿地城”项目签订三份整合营销推广合同书，合同约定甲方（被告）委托乙方（原告）进行“盘锦绿地世纪城”“盘锦绿地城”项目整合推广、创意设计、督导并协调公关公司开展各类公关活动等事宜，三份合同约定服务期限自2014年4月12日至2016年12月31日。合同约定的服务费分别为84万元、60万元和30万元，合计174万元，付款条件为原告须提供经被告认可的等额发票，否则被告有权拒绝付款，并且不承担违约责任。2014年4月12日和2015年6月15日签订的《营销推广合同》已履行完毕，2016年7月1日签订的《营销推广合同》部分履行，经双方确认该合同实际发生费用为5万元，三份合同的实际结算额为149万元。双方在履行过程中协商第三份合同不再继续履行，双方均同意解除该份合同未履行部分。原告提交了7份贷记通知，证明被告向原告支付广告费46.839万元。被告对该证据的真实性无异议，但认为该贷记通知显示被告实际支付广告费的数额是95.839万元。经本院审查，被告分别于2014年8月27日、2015年6月2日、2015年6月4日、2016年1月7日、2016年1月20日、2016年2月2日和2016年12月12日向原告支付了21万元、28万元、9.9万元、13.05万元、16.389万元、5万元和2.5万元，合计95.839万元。另查，原告、被告及第三方张宪成曾于2014年8月22日签订《抵房协议》，该协议确定截止至2014年8月22日，被告欠原告21万元广告服务费未付，原告同意被告将其开发的坐落于盘锦绿地城W2-16商网抵偿给原告作为被告应支付的21万元，W2-16房屋总面积123.81平方米，总房款89.2361万元，本次抵首付款21万元，其余房款由张宪成支付。2014年8月27日，被告与张宪成签订《绿地世纪城内部认筹协议书》，协议约定：张宪成买受坐落于盘锦市双台子区绿地世纪城1期W2号楼1单元16号商网，被告取得预售许可证后，张宪成应支付剩余房款。2014年8月27日和2015年5月29日，张宪成两次累计向被告支付49万元。被告提交一份商品房预售许可证，证明用于抵顶债务的房屋属于可交付状态，被告按与原告签订的抵债协议与第三方张宪成形成了买卖合同关系，被告履行了合同义务。原告对该证据关联性有异议，认为预售许可证有效期限从2017年11月8日至2018年11月7日，但被告的“温馨提示”和邮寄日期是2016年6月，当时被告不具备交付房屋的条件，因此被告未能交付房屋，抵债的房屋未交付，一方反悔的应认定“以房抵债”无效。本院经审查认为，因该协议未实际履行，故对以房抵债协议本院不予认定。 一审法院认为：原、被告签订的《营销推广合同》系双方当事人的真实意思表示，依法成立并生效。双方均应按照合同约定履行义务。原告已按合同约定完成项目整合推广、创意设计、督导并协调公关公司开展各类公关活动等义务，被告应支付相应服务费，因此原告要求被告给付拖欠广告费的诉讼请求，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款“当事人协商一致，可以解除合同”的规定，本案原、被告一致同意解除2016年7月1日签订的《营销推广合同》未履行部分，因此本院对原告该项诉讼请求予以支持。关于给付广告服务费数额。庭审中，原、被告均认可双方实际结算额应为149万元，根据原告提交的证据可以认定被告从2014年8月27日至2016年12月12日累计向原告支付95.839万元，因此被告只应将剩余53.161万元付清即可。双方在合同中约定付款条件是原告须提供经被告认可的等额发票，因原告未向本院提供此款的发票，同时亦未能举证证明系被告方过错导致不能开具发票，因此原告主张被告赔偿损失于法无据，本院不予支持。关于以房屋抵顶债务。以物抵债也称代物清偿，是我国法律允许的债权实现和债务消灭的方式。代物清偿中债务人必须和债权人达成以他物代替原有给付的合议，还须现实履行债务。本案中，原、被告及张宪成三方签订《抵房协议》后，因该协议未实际履行，导致原告权益未能实现，故对以房抵债协议本院不予认定。张宪成与被告所之间形成的债权、债务关系，与原告的诉讼请求无关，可另案处理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：一、解除原告沈阳盛狮伙伴营销策划有限公司与被告盘锦绿地置业有限公司于2016年7月1日签订的《盘锦绿地城项目整合营销推广合同书》；二、被告盘锦绿地置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告沈阳盛狮伙伴营销策划有限公司广告服务费人民币53.161万元；如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费14,930.00元，由被告盘锦绿地置业有限公司负担9，120.00元，原告沈阳盛狮伙伴营销策划有限公司负担5，810.00。保全费5，000.00元，由被告盘锦绿地置业有限公司负担。 二审中，上诉人沈阳盛狮伙伴营销策划有限公司围绕上诉请求提供沈阳市浑南区人民法院（2018）辽0112民初5852号民事判决书复印件一份，证明该判决系上诉人诉被上诉人相关单位即沈阳绿地香颂置业有限公司同样的广告欠款纠纷案件，该判决支持了上诉人要求给付逾期付款损失的诉讼请求，并在判决中认定付款是合同主要义务，开发票是附属义务，逾期付款的前提下不支持以未开具发票为抗辩理由，该判决目前已生效在执行过程中。被上诉人盘锦绿地置业有限公司质证认为上诉人提供的证据与本案无关。 二审对于双方签订的合同内容、发生的费用总额、被上诉人累计付款数额以及双方协商一致同意解除合同的认定同一审法院认定一致。二审另查明，上诉人、被上诉人及第三方张宪成曾于2014年8月22日签订《抵房协议》，该协议确定截止至2014年8月22日，被上诉人欠上诉人21万元广告服务费未付，上诉人同意被上诉人将其开发的坐落于盘锦绿地城W2-16商网抵偿给上诉人作为被上诉人应支付的21万元，W2-16房屋总面积123.81平方米，总房款89.2361万元，本次抵首付款21万元，其余房款以被上诉人与上诉人、或上诉人与张宪成，或者被上诉人与张宪成指定的其他第三方合作而发生的费用进行抵顶；或者张宪成一次性支付剩余房款。2014年8月27日，被上诉人与张宪成签订《绿地世纪城内部认筹协议书》，协议约定：张宪成买受坐落于盘锦市双台子区绿地世纪城1期W2号楼1单元16号商网，被上诉人取得预售许可证后，张宪成应支付剩余房款。2014年8月27日和2015年5月29日，张宪成两次累计向被告支付49万元。 本院认为，上诉人与被上诉人之间系服务合同关系，上诉人为被上诉人开发的房地产项目提供营销推广服务，现上诉人已经按照约定提供了部分服务，被上诉人应当支付服务费用。经双方在庭审中共同认定服务费用总额为149万，双方无争议，法院予以认定。 关于已经支付的服务费用数额，上诉人对于其中的49万存在异议，认为该49万系因《抵房协议》产生，而该抵房协议无效，因此协议抵顶的49万元应属于未付款。法院认为，上诉人与被上诉人之间签订了《抵房协议》，约定抵顶首付款21万元，剩余房款可继续由服务费用进行抵顶，也可由张宪成一次性支付。张宪成分别于2014年8月27日和2015年5月29日向被上诉人转账支付21万元及28万元，后被上诉人又分别于2014年8月27日和2015年6月2日向上诉人支付服务费21万元及28万元，同时上诉人一审中提供的结算审批表中载明的已付款金额中包含了该49万元，且上诉人也提供了相应金额的发票，因此该49万元应认定为被上诉人向上诉人支付的服务费，故一审法院认定已付服务费数额95.839万元，尚欠服务费数额53.161万元正确，对于上诉人的这一上诉请求不予支持。 关于应否给付逾期付款利息损失的问题，上诉人提出开具发票为合同附随义务，被上诉人不能以上诉人不开具发票作为不支付服务费的抗辩事由。法院认为，上诉人与被上诉人在合同中明确约定付款前上诉人需提供等额发票，否则被上诉人有权拒绝付款并不承担违约责任，该约定系双方真实意思表示，且并不违反法律强制性规定，现上诉人确实并未给被上诉人开具发票，也未提供有效证据证明未开具发票系因被上诉人原因造成，故对上诉人要求给付逾期付款利息损失的请求不予支持。 综上，上诉人沈阳盛狮伙伴营销策划有限公司的上诉请求不能成立。一审判决在认定事实上虽有瑕疵，但裁判结果正确，应予维持。依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第三百三十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：： 驳回上诉，维持原判。 二案审件受理费14930元，由上诉人沈阳盛狮伙伴营销策划有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 杨 敏 审判员 李宝明 审判员 王 丹 二〇一九年二月二十八日 书记员 赵燕菲