湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂01民终10981号上诉人（原审被告）：雷清华，男，汉族，1972年8月10日出生，户籍地湖北省潜江市。被上诉人（原审原告）：陈开喜，男，土家族，1986年8月17日出生，户籍地湖北省恩施市。委托诉讼代理人：张培培，湖北诚明律师事务所律师（特别授权代理）。原审被告：天津大元永泰建筑工程有限公司，住所地天津市花苑产业区梅苑路****。法定代表人：张新建，该公司总经理。委托诉讼代理人：施展，北京中伦文德（天津）律师事务所律师（特别授权代理）。上诉人雷清华因与被上诉人陈开喜，原审被告天津大元永泰建筑工程有限公司（以下简称天津大元永泰公司）的提供劳务者受害责任纠纷一案，不服湖北省武汉市硚口区人民法院（2018）鄂0104民初4039号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成由审判员晏明任审判长，审判员张剑、王丹红参加的合议庭审理了本案，陈晓玲担任法官助理，书记员钟家鹏担任记录。2018年12月11日对本案进行了法庭调查，上诉人雷清华，被上诉人陈开喜的委托诉讼代理人张培培，原审被告天津大元永泰公司的委托诉讼代理人施展到庭参加诉讼。本案现已审理终结。雷清华上诉请求：二审法院撤销原判、改判驳回陈开喜的诉请。事实和理由：一审判决认定陈开喜康复费、未认定陈开喜受雇于案外人向某及陈开喜对损害存在过错，属于认定事实和适用法律错误。陈开喜辩称，请求二审法院驳回上诉、维持原判。天津大元永泰公司述称，请求二审法院依法裁判。2018年7月11日，陈开喜向一审法院起诉请求：判令对方赔偿其经济损失共计人民币123,386.90元（其中，康复费11,440元、住院伙食补助费800元、营养费2,250元、护理费3,000元、鉴定费2,000元、残疾赔偿金63,778元、被扶养人生活费18,615.90元、交通费1,500元、误工费16,503元、后期治疗费1,500元、精神损害抚慰金2,000元）。一审法院认定事实：2016年8月3日，天津大元永泰公司（乙方）与江河创建集团股份有限公司（甲方）签订的《劳务分包合同》约定，甲方将其承建的位于湖北省武汉市硚口区古田路与古田二路交汇处的江湾国际项目二期商业Ａ、Ｃ号楼外墙装饰工程（以下简称涉案工程）劳务部分发包给天津大元永泰公司，工程承包方式为劳务承包。该合同附件七的《声明》中明确，甲方与天津大元永泰公司系劳务外包合同关系，该项目施工人员系天津大元永泰公司招聘任用，与其系雇佣与被雇佣关系，由其负责雇佣人员的工资支付等劳资事宜。合同签订后，天津大元永泰公司将涉案工程中玻璃幕墙的安装部分（以下简称玻璃幕墙工程）转包给雷清华，未签订书面合同，雷清华无装修资质。为玻璃幕墙工程，雷清华雇请陈开喜等工人进行玻璃幕墙安装工作，天津大元永泰公司与雷清华结算工程款，雷清华负责发放陈开喜等工人的工资。2017年7月16日17:30左右，陈开喜在安装玻璃幕墙时，因玻璃破碎割伤右手。嗣后，陈开喜被送往华中科技大学同济医学院附属协和医院（以下简称协和医院）救治，共住院治疗16天，期间医疗费37,664.39元全部由雷清华垫付。经湖北中真司法鉴定所协和法医司法鉴定室作出了鄂中司协鉴2018法鉴字第279号《鉴定意见书》的鉴定意见为，陈开喜伤残程度属十级伤残；后期治疗费用1,500元；误工时间为伤后120日，护理时间为伤后30日，营养时间为伤后45日。陈开喜因康复护理发生康复费11,440元。另查明，陈开喜于2016年4月至2017年8月期间租住在湖北省武汉市硚口区古一社区上铁路大厂10号。陈开喜育有一女陈伊涵，2012年7月14日出生。陈开喜的母亲熊冬云，1949年11月2日出生，育有四子女。一审法院认为，陈开喜在雇佣活动中遭受人身损害，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害案解释》）第十一条第一款之规定，雇主应当承担赔偿责任，故陈开喜要求雷清华赔偿有理，法院依法予以支持。天津大元永泰公司将玻璃幕墙工程交给没有相关资质的雷清华，雷清华按定作人要求完成工作，交付工作成果，天津大元永泰公司则依约支付工程款。根据法律规定，天津大元永泰公司选择无相关安装或装修资质的雷清华，存在一定的选任过失，依法应当与雷清华承担连带赔偿责任。参考《2018年度湖北省人身损害赔偿标准》和《鉴定意见书》，此事故所造成陈开喜的损失为，医疗费37,664.39元、康复费11,440元、住院伙食补助费800元（50元／日×住院16日）、营养费2,250元（50元／日×45日）、护理费2,895元（96.50元／日×30日）、鉴定费2,000元、残疾赔偿金63,778元（31,889元／年×20年×0.1）、误工费11,577.2元（参照居民服务、修理和其他服务业在岗职工人均年平均工资收入35,214元／年÷365日×120日）、后期治疗费用1,500元、其女陈伊涵的被扶养人生活费12,765元（21,276元／年×12年×0.1÷2人）、其母熊冬云的被扶养人生活费5,852.9元（21,276元／年×11年×0.1÷4人），法院酌定交通费为500元；法院酌定精神损害抚慰金2,000元。上述费用合计155,022.49元，其中医疗费37,664.39元雷清华已垫付。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十七条、第一百七十九条第一款第八项，《人身损害案解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、雷清华于判决生效之日起10日内一次性赔偿陈开喜康复费、住院伙食补助费、营养费、护理费、残疾赔偿金、被扶养人生活费、误工费、交通费、后续治疗费、精神损害抚慰金、鉴定费，合计117,358.10元；二、天津大元永泰公司对上述雷清华的赔偿款项承担连带责任；三、驳回陈开喜的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币916元，减半收取计458元，由雷清华负担（此款已由陈开喜先行垫付，雷清华在支付上述款项时一并付清）。二审中，雷清华向本院提交一组银行转账凭证的复印件，拟证明玻璃幕墙工程由雷清华转包给向某的待证事实。质证时，对方异议其真实性。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第一款“当事人应当在举证期限内向人民法院提交证据材料，当事人在举证期限内不提交的，视为放弃举证权利”的规定，雷清华二审提交银行转账凭证的复印件，已超过一审的举证期限，本院不予确认该组证据的证明力。第二审程序中，双方当事人均承认的事实有，1、天津大元永泰公司将玻璃幕墙工程分包给雷清华，但未签订书面合同；2、雷清华主张已将玻璃幕墙工程分包给案外人案外人向某，却未提供证据证明；3、雷清华、陈开喜、案外人向某均无玻璃幕墙的安装资质；4、在玻璃幕墙工程的施工中，陈开喜因他人不慎操作致碎玻璃而受伤；5、一审对陈开喜居住城镇的社区证明进行过庭审质证；6、双方当事人一审均未提出追加向某参与诉讼的申请；7、对《鉴定意见书》无异议；8、对一审判决认定雷清华垫付费用的金额无异议；9、案外人向某未垫付陈开喜损失的任何费用；10、对一审判决认定陈开喜的被扶养人生活费无异议；11、对一审判决认定陈开喜损失金额的计算无异议。二审另查明，1、《劳务分包合同》显示，发包方（甲方）江河创建集团股份有限公司，承包方（乙方）天津大元永泰公司；工程立项名称江湾国际项目二期商业Ａ、Ｃ号楼外墙装饰工程；本合同附件及双方有关的书面协议、声明、承诺及其双方共同签署的重要文件视为本合同组成部分，与本合同具有同等法律效力；其中的附件七《声明》有，“甲方与我公司系劳务外包合同关系。该项目施工人员系我公司招聘任用，并与我公司订立了劳动合同；我公司与施工人员系雇佣与被雇佣关系，并对所雇佣人员的工资支付等劳资事宜负全部责任，与甲方不存在劳资关系。天津大元永泰公司（印章）”；2、协和医院出院诊断证明显示，姓名陈开喜，入院时间2017年7月16日，出院时间2017年8月1日，出院诊断为，右腕拇长伸肌腱断裂伴缺损，右腕桡神经浅支断裂，右腕头静脉分支断裂，右腕桡侧腕短伸肌腱断裂，右腕皮肤软组织部分缺损；3、《鉴定意见书》的鉴定意见为，陈开喜伤残程度属十级伤残，后期治疗费1,500元，误工时间为伤后120日，护理时间为伤后30日，营养时间为伤后45日；4、证明显示，“兹有陈开喜于2016年4月至2017年8月，租住我社区××铁××号，古一社区居委会，2017年11月8日”；“兹有我社区居民陈开喜，婚后生育一女陈伊涵，在幼儿园就读；陈开喜母亲熊冬云至今健在。盛家坝乡社区居委会，2017年8月15日”；5、2018年8月21日一审开庭笔录记载有，陈开喜申请证人高某、向某出庭作证；陈开喜陈述“要求追加的被告二（指雷清华）承担连带责任”；天津大元永泰公司陈述“（异议《鉴定意见书》）不申请重新鉴定。我们的施工队长找到雷清华，把一部分工程交给雷清华去做，没有（签订合同），整个工程玻璃幕墙的安装”；雷清华陈述“我了解到是在Ａ楼干活受伤的。3万多医疗费是我垫付的。我和项目经理联系，按照具体的面积计算”；证人高某陈述“当时原告（指陈开喜）出事时，我在现场，我是在里面扶着的人。向某叫我们给雷老板做事，是在场的被告席上的人（指雷清华）。是给你（指雷清华）干活，是你直接发的工资，要你签字才能发工资的。我的确和你不认识，是向某介绍的。向某给我们发工资，向某和我们平分。向某和雷老板谈，谈下来我们平分”；证人向某陈述“雷清华当时让我找一些人来安玻璃。（陈开喜的医疗费）是雷清华出的，是雷清华姐夫打到我弟弟那里，后来付的。（是否雷清华叫向某来安装玻璃）是的，你当时跟我说的是20元一个平方，我也是这么跟大家说的。我们从前年开始给雷清华做，去年雷清华又打电话叫我们去做。做多少算多少，按计件方式来，我们只做了两个面。（雷清华）只做玻璃。后来听说是玻璃安装到位时，玻璃就破了”。本院认定如下：一审判决认定的事实属实。本院认为，在从事玻璃幕墙工程的工作中，陈开喜被玻璃致伤，经鉴定机构作出的鉴定意见为，陈开喜构成十级伤残等。根据《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称《侵权责任法》）第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，赔偿义务人依法应当承担相应的民事赔偿责任。关于担责主体的问题。本案中，基于一审出庭作证的证人证言，玻璃幕墙工程由天津大元永泰公司分包给并无相应资质的雷清华进行施工，案外人向某受托于雷清华而邀请陈开喜等人参与玻璃幕墙工程的施工，案外人向某与其他施工人员获取的报酬相等，且报酬均由雷清华支付。由此形成二层法律关系，其一构成定作人天津大元永泰公司与承揽人雷清华之间的承揽合同关系，其二构成提供劳务方陈开喜与接受劳务方雷清华的个人之间劳务关系。至于案外人向某，与接受劳务方雷清华形成也是个人之间劳务关系，而非陈开喜的雇主。一审判决认定雷清华为担责主体，天津大元永泰公司因选任过失而对此连带担责，符合《侵权责任法》第三十五条“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”、《人身损害案解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”的规定。关于举证责任的问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》（以下简称《民诉法解释》）第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，本案中，对案外人向某为雇主及异议归责比例、陈开喜康复费的待证事实，雷清华负有举证证明责任。由于对此并未提供反驳证据证明，一审判决以此认定雷清华承担赔偿责任，符合《民诉法解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定。雷清华提出一审判决认定陈开喜康复费、未认定陈开喜受雇于案外人向某及陈开喜对损害存在过错属于认定事实和适用法律错误的主张，既缺乏证据证明，亦于法无据，本院不予支持。综上，雷清华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币916元，由雷清华负担。本判决为终审判决。审判长 晏 明审判员 张 剑审判员 王丹红二〇一九年二月十五日法官助理陈晓玲书记员钟家鹏