广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终11782号上诉人（原审被告）：东莞市民盈房地产开发有限公司，住所地：广东省东莞市东城区旗峰路**新世纪大厦****。法定代表人：黎福庆，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨慧，女，1979年6月8日出生，汉族，住湖北省武汉市江岸区，该公司员工。委托诉讼代理人：余玉银，女，1987年11月13日出生，汉族，住广东省东莞市东城区，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘润华，男，1968年9月10日出生，汉族，住湖南省南县，委托诉讼代理人：潘颂宇，广东普翼律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈淑媛，广东普翼律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陆祥洁，男，1982年7月8日出生，壮族，住广西都安瑶族自治县，被上诉人（原审被告）：中国建筑第五工程局有限公司，住所地，住所地：湖南省长沙市雨花区中意一路**iv>法定代表人：田卫国，该公司董事长。委托诉讼代理人：王双利，男，1989年11月3日出生，汉族，住湖北省郧县，公民身份号码：4203211989********，该公司律师。委托诉讼代理人：彭博涵，男，1994年2月19日出生，汉族，住广东省东莞市南城区，该公司员工。上诉人东莞市民盈房地产开发有限公司（以下简称民盈公司）因与被上诉人刘润华、陆祥洁、中国建筑第五工程局有限公司（以下简称中建五局）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初8548号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、陆祥洁应于判决发生法律效力之日起七日内向刘润华支付拖欠的工程款34287元及利息（以34287元为基数，按中国人民银行同期同类基准贷款利率从2016年12月1日起计至实际清偿之日）；二、民盈公司对上述第一判项下陆祥洁的债务向刘润华承担付款责任；三、驳回刘润华的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审案件受理费708.74元，已由刘润华预交，由陆祥洁负担。原审判决认定的事实及理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初8548号民事判决。民盈公司向本院上诉，请求：一、撤销原审判决中的第二项判决内容，不服原审判决金额34287元；二、本案一、二审诉讼费由陆祥洁承担。事实与理由：一、原审中存在事实查明不清及认定事实有误的情形。1.原审法院认为涉案纠纷为建设工程施工合同纠纷，该认定事实不清。依据刘润华提供的《认定工伤决定书》，证明刘润华是四川红森劳务有限责任公司东莞分公司（以下简称红森公司）的员工，刘润华的施工工作应属其工作范畴。民盈公司与中建五局、红森公司均为相互独立的法人，应对各自的法律行为独立地承担相应的法律责任，所以刘润华申请民盈公司对陆祥洁的付款义务承担连带责任并无事实基础和法律依据。2.原审法院认定陆祥洁欠付的工程款34287元，系由于刘润华在国贸中心施工的应得工程款，证据不足，事实不清。刘润华提供的证据只有一张陆祥洁向刘润华出具的工程款欠条，但欠条未注明系属“国贸中心项目”，该欠条仅能证明陆祥洁承认其对刘润华的欠款事实，而无法证明属于刘润华因在国贸中心项目施工而应得的应收未收的工程款。3.原审法院认定刘润华在现场的实际施工系属于陆祥洁的转包行为，认定事实不清。由于陆祥洁未能出庭参与诉讼且刘润华未能提供关于涉案工程的合法承包的合同依据，不能证明转包行为的真实性以及不能证明刘润华从陆祥洁处得到该施工工程。基于中建五局提供的劳务分包合同，案涉工程已由中建五局分包给红森公司，刘润华作为红森公司的员工，在现场施工本属刘润华的工作范围，不存在刘润华从陆祥洁处获得转包而进行施工的事实依据。陆祥洁未能出庭参与诉讼，无法认定陆祥洁是一个真实存在的转包人，无法排除刘润华与陆祥洁串通，虚构虚假债务的可能性。民盈公司认为仅凭借一张欠条而认定陆祥洁是一个真实存在的转包人和认定刘润华从陆祥洁处获得转包工程，证据不足且无合理真实依据。4.原审法院认为民盈公司与中建五局均已确认民盈公司已按合同约定足额向中建五局支付款项、不存在欠付工程款的事情，由于民盈公司未能举证证明的原因而认定民盈公司应在未付工程价款内向刘润华承担付款责任，该认定依据不足，事实有误。若民盈公司未按合同约定及时、足额支付应付款项，中建五局不会确认民盈公司已支付的事实。民盈公司已按与中建五局的工程承包合同约定的支付节点依约完成民盈公司的应付款义务，该支付款项的事实已非常清楚，具体详见民盈公司提供的合同、支付款项等相关资料。二、原审判决中的第二项内容缺乏法律依据。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的相关规定：发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。民盈公司在本案中是否需承担责任，仅与民盈公司是否按合同约定足额支付款项有关，与该工程是否竣工结算并无任何关系，故原审法院做出该判决内容缺乏法律依据。综上，民盈公司事实上并不存在对中建五局欠付工程款的情况，且以工程未竣工结算认定民盈公司应当承担付款责任缺乏法律依据。请二审法院在查明本案全部事实的基础上，依法支持民盈公司的上诉请求。刘润华答辩称：民盈公司的上诉理由明显缺乏法律依据，依法应予以驳回。理由如下：一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，民盈公司不享有合同相对性规则的抗辩权，刘润华于2016年6月7日起在国贸中心工程工地任木工，陆祥洁在不具有建设工程施工的资质下违法转包了案涉工程木工拆板项目给刘润华，刘润华是实际施工人，在建设工程施工合同无效的前提下，刘润华有权向民盈公司、中建五局、陆祥洁主张工程款，故刘润华认为要求民盈公司对陆祥洁的付款义务承担付款责任具有法律依据。二、中建五局作为国贸中心建设工程的总承包人，将部分劳务分局给红森公司，而红森公司承接工程后将部分工程非法转包给陆祥洁，后陆祥洁将拆板工程违法分包给刘润华，民盈公司作为案涉工程的总发包人，在其与中建五局未足额支付工程价款的情况下，民盈公司理由对刘润华的欠付工程款承担付款责任。三、原审法院查明事实清楚，认定事实无误。1.刘润华提供的《认定工作决定书》显示，申请人为国贸中心总承包工程，刘润华在红森公司承建的国贸中心总承包工程工地任木工导致工伤。因此，刘润华在民盈公司处施工的事实已由东莞市社会保障局予以认定。2.据了解，红森公司为降低施工人在施工期间受伤的风险，将部分实际施工人挂靠其名下购买社保和团意险，但其与实际施工人并未签订过劳动合同，亦从未向刘润华支付过劳动报酬。刘润华获得的拆板工程实属从陆祥洁处转包，但陆祥洁是否从红森公司处非法分包获得工程就不得而知，故刘润杰是案涉工程的实际施工人。3.刘润华所提供的由陆祥洁出具的《欠条》所载明，此笔拖欠款实际为工程款，虽欠条未注明系属“国贸中心项目”，但从前1、2点可认定刘润华在民盈公司处施工而获得工程款的事实。4.民盈公司与中建五局虽确认工程进度款已按合同进度支付，但双方在原审均未能举证证明已经结清案涉工程的所有款项，应承担举证不能的法律后果。中建五局作为本案的被告之一，其是民盈公司案涉项目的承包人，双方存在利害关系，对于其确认支付的证言不足以证明民盈公司足额支付工程进度款的事实，应不予采信。虽民盈公司在二实期间提供了合同、支付款项等相关资料，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第2款的规定，前述证据不属于二审程序中的新证据，法院应予以驳回并对民盈公司逾期举证予以处罚。综上，刘润华作为实际施工人，辛勤劳苦在工地施工，因承建陆祥洁的转包拆板工程而被拖欠工程款，应由民盈公司在欠付工程价款范围内对刘润华承担付款责任。请法院依明查明事实后，驳回民盈公司的上诉请求。中建五局答辩称：刘润华无任何证据证明其从陆祥洁处转包的案涉工程，而根据刘润华提供的工伤认定书载明，其系案涉工程的劳务分包单位红森公司的员工，刘润华与陆祥洁的欠条无任何证据证明系本案工程款项。二审期间，民盈公司向本院提交证据如下：证据一、中建五局承包资质证明，拟证明中建五局具有房屋建设工程施工总承包特级资质，具备合法的用工资格；证据二、《广东省建设工程标准施工合同》，拟证明民盈公司已将国贸中心项目发包给中建五局，并证明民盈公司支付工程款的依据为按进度付款；证据三、中期付款审核汇总表三张（MY01-付款-总包-16、17、31），拟证明2016年9月、2016年11月、2018年5月，民盈公司已按合同约定足额向中建五局支付工程进度款，不存在任何欠付情形。刘润华围绕民盈公司提交的证据，发表质证意见如下：对证据一的真实怀、合法性、关联性予以认定，没有异议。对证据二的真实性、合法性、关联性均不予确认，民盈公司提交的是部分合同，不是完整的合同，所以没有办法证明其有按进度已向中建五局支付工程款。对证据三的真实性、合法性、关联性不予认定。该三张表格并非中建五局的公章，不具有合法性，该三张表格仅仅是工程的进度汇总，且上面有显示有效期至本合同全部竣工验收合格后30天内，且修补完缺陷时为止，该三张表格也不能证明已经结清案涉工程所有的款项。另外，该三张表格形成时间是2016年9、11月份及2018年5月份，在原审的举证期间内，民盈公司没有提交该证据，应承担不利后果。中建五局围绕民盈公司提交的证据，发表质证意见如下：对三份证据真实性、合法性、关联性均予以认可。民盈公司已按照合同约定的付款方式及比例足额支付案涉工程进度款，不存在欠付。陆祥洁未向本院提交书面答辩意见。经法庭调查及阅卷，对于原审查明的事实，本院依法予以确认。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院围绕民盈公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：民盈公司是否应向刘润华承担支付工程款的责任。首先，关于刘润华是否是实际施工人的问题。刘润华向原审法院提交的《认定工伤决定书》显示：刘润华于2016年6月7日起在国贸中心总承包工程工地任木工，于2016年8月18日在施工时受伤，被诊断为左膝内侧副韧带损伤、左膝半月板损伤、粉碎性骨折、轻型闭合性颅脑损伤等。陆祥洁出具给刘润华的欠条中载明款项性质为工程款，结合刘润华对实际施工项目、时间、地点等细节、地点等细节的陈述成证据锁链，可以认定刘润华为国贸中心项目的实际施工人，其有权就欠付工程款向陆祥洁、民盈公司主张权利。其次，关于民盈公司提供的证据是否能够证实其已经将工程款全部支付给承包人中建五局。民盈公司向法院提交了中期付款审核汇总表拟证实其已经足额支付工程进度款，但该汇总表只能证实，民盈公司和中建五局确认截至2018年5月18日，民盈公司应向中建五局支付的款项金额，无法证实民盈公司已经将工程款全额支付给承包人中建五局。中建五局作为本案有利害关系的当事人，其有能力举证证实其收款情况，但没有向法院提交相应的证据，故原审法院对其关于确认全额收到工程款的陈述不予采纳的做法并无不当，本院予以确认。原审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判处民盈公司对陆祥洁的债务向刘润华承担付款责任，于法有据，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。上诉人民盈公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及前述援引法条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币657.17元（已预交），由东莞市民盈房地产开发有限公司负担。为终审判决。审审判长  萧稚娟审判员  李丽莉审判员  廖志明二〇一九年二月二十六日书记员  陈子文附录相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。