福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽01民终432号 上诉人（原审被告）：桂肖燕，女，汉族，1983年9月2日出生，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：刘志杰、许晨，福建锐熙律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：维仕担保有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江南大道**创新大厦**，统一社会信用代码91330100697087555W（1/1）。 法定代表人：廖世宏。 委托诉讼代理人：祝恭凌、赖纲超，福建合立律师事务所律师。 上诉人桂肖燕因与被上诉人维仕担保有限公司（以下简称“维仕公司”）追偿权纠纷一案，不服福州市鼓楼区人民法院（2018）闽0102民初9428号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，本案现已审理终结。 桂肖燕上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 事实和理由：一、上诉人未收到被上诉人所称的全额借款25000元，实际仅收到19500元，其中5000元返还给出借人作为砍头息，另外500元作为贷款手续费。原审对该事实未予查明，即根据被上诉人单方意见作出判断，没有事实及法律依据。二、被上诉人与本案讼争合同乙方中国对外经济贸易信托有限公司、丙方杭州维仕金融服务有限公司事实上存在关联关系，即相当于出借人、放款人为上诉人提供有偿担保。且该有偿担保所应支出的费用又与上诉人每月应还款的本息合并支付给出借人，等同于该四方合同关系实际上为同一人与上诉人之间发生的，该行为系被上诉人以及该借款合同的其余相对方有意而为之，利用上诉人对合同条款及合同关系的无知，变相加重上诉人的合同责任。被上诉人以合同约定的名义，约定各类利息、罚息及违约金，实为高利，严重侵害了上诉人的合法权益。三、退一步说，诉争借款的资金来源是中国对外经济贸易信托有限公司，中国对外经济贸易信托有限公司委托杭州维仕金融服务有限公司向上诉人发放贷款，属于非法放贷，为法律所禁止的行为。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。”杭州维仕金融服务有限公司系非法放贷行为，故主借款合同是无效的。根据上诉人、被上诉人、中国对外经济贸易信托有限公司及杭州维仕金融服务有限公司所签订的合同，担保非法放贷，作为担保人的被上诉人应当知道所担保的放贷行为是非法的，也就是说，担保人对主合同无效是有过错的，这种情况下，担保人应当承担的是赔偿责任，其赔偿责任范围不超过作为借款人的上诉人不能偿还部分的三分之一。因此，被上诉人主张替上诉人承担保证责任支付剩余所有欠款，要求上诉人对其“擅自”偿还所有欠款的行为没有法律依据，原审判决错误。四、被上诉人主张因其与上诉人承担保证责任即要求上诉人支付违约金7500元，没有任何法律依据，该约定应为无效约定。 维仕公司辩称，一、贷款人已依约定将25000元贷款发放到上诉人指定账户，上诉人关于未足额收到25000元贷款的上诉理由无事实依据。答辩人一审提交的证据6可以证明杭州维仕金融服务有限公司受托于2014年9月30日支付24500元到上诉人账户，在划款时，根据上诉人在《个人消费信托贷款及服务合同》第三条第1项、第四条第1项均授权贷款人在发放贷款时将贷款手续费500元直接扣除，故贷款人已及时足额支付贷款，根本不存在5000元砍头息。二、本案合同不存在加重上诉人合同责任和损害上诉人合法权益的情形。中国对外经济贸易信托有限公司、杭州维仕金融服务有限公司及答辩人均是根据公司法成立的有限公司，具有独立法人资格，在本案合同中享有和承担各自的权利和义务，并根据合同约定提供有偿服务和有偿担保，收取服务费和担保费并不违反法律规定，不存在加重上诉人合同责任的事实。合同约定利息、罚息、违约金均符合法律规定，且罚息、违约金是在上诉人违约的情况下适用，其主要功能是用于弥补守约方的损失，并不存在损害上诉人合法权益的事实。三、本案主合同合法有效，担保条款亦合法有效，上诉人应按合同约定承担违约责任。杭州维仕金融服务有限公司受中国对外经济贸易信托有限公司的委托代为发放贷款不违反法律规定，且已对上诉人作出提示，在上诉人自行承担相应法律后果后才放款，该放款行为合法有效。况且，即便委托放款行为无效，也不导致主合同无效，根本不适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条规定，故上诉人以此主张担保合同无效没有法律依据。四、答辩人主张7500元违约金具有法律依据和合同依据，上诉人应当支付。根据《合同法》第114条第1款“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。”的规定，合同约定7500元违约金符合法律规定，且7500元违约金尚不足以弥补上诉人违约对答辩人造成的损失。 维仕公司向一审法院起诉请求：一、判令桂肖燕立即向维仕公司偿还担保金本金18055.6元、利息825元、罚息167.71元、扣收失败手续费150元，合计19198.31元；二、判令桂肖燕立即向维仕公司支付违约金7500元；三、本案诉讼费用由桂肖燕负担。 一审法院确认维仕公司所诉属实。维仕公司诉称事实如下：2014年9月29日，桂肖燕（合同甲方）与中国对外经济贸易信托有限公司（合同乙方）、杭州维仕金融服务有限公司（合同丙方）及维仕公司（合同丁方）签订了《个人消费信托贷款及服务合同》（合同编号：021002514010000481）。合同约定:桂肖燕向中国对外经济贸易信托有限公司借款25000元用于装修/家居；期限36个月；月利率1.1%；贷款手续费为贷款金额的2%即500元,桂肖燕授权在发放贷款时一次性扣除。维仕公司为本案贷款本息提供有偿的连带责任担保，担保费为每月按贷款金额1%计算即每月250元,每月与贷款本息一起支付。桂肖燕每月应还款1219.44元（其中本息969.44元、担保费250元），还款日为每月与放款日对应之日期前一日。若因桂肖燕账户余额不足导致扣划失败，则每次收取50元扣款失败的费用。若违约，应按其逾期还款金额为基数按日0.1％计收罚息，若因违约导致维仕公司被中国对外经济贸易信托有限公司追究连带保证责任的，桂肖燕应支付7500元违约金。合同还对管辖权等事项作了约定。2014年9月30日，中国对外经济贸易信托有限公司委托杭州维仕金融服务有限公司向桂肖燕代为发放贷款25000元（根据授权直接扣除手续费）。放款后，桂肖燕偿还了2014年10月至2015年7月的本息后未再还款。2015年12月1日，中国对外经济贸易信托有限公司向桂肖燕发出解除合同通知书，宣布合同解除，贷款提前到期。2016年2月24日，维仕公司为桂肖燕承担了连带保证责任，向中国对外经济贸易信托有限公司支付桂肖燕剩余欠款19198.31元（本金18055.6元，利息825元，扣收失败手续费150元，罚息167.71元）。维仕公司承担连带保证责任至今，桂肖燕并未向维仕公司偿还上述债务。 一审法院认为，《个人消费信托贷款及服务合同》《个人消费信托贷款借款借据》等均系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方均应信守履行。维仕公司依照《个人消费信托贷款及服务合同》约定，作为连带担保责任人，于2016年2月24日为桂肖燕代偿了借款本金、利息、罚息、扣收失败手续费。故，其有权依照担保法第三十一条规定，在为桂肖燕承担连带保证责任后向桂肖燕追偿，并有权依约向桂肖燕主张违约金。现维仕公司要求桂肖燕偿还其代偿的本金、利息、罚息、扣收失败手续费，依法予以支持。关于维仕公司主张的违约金，符合双方合同约定，亦未超过法律规定，亦予以支持。桂肖燕的抗辩因无据可佐，不予采纳。 一审判决：一、桂肖燕于判决生效之日起十日向维仕公司偿付代偿款19198.31元；二、桂肖燕应于判决生效之日起十日向维仕公司赔付违约金7500元。案件受理费233.5元（减半收取），由桂肖燕负担。 二审中，双方当事人未提交新证据。根据现有证据，本院确认一审认定的事实正确。 本院认为，桂肖燕辩称其实际仅收到19500元借款，另外5000元借款已返还给出借人作为砍头息，但其并未就此提交证据予以佐证。而根据维仕公司一审提交的证据5（付款明细）可见，杭州维仕金融服务有限有限公司于2014年9月30日向上诉人转账支付24500元（另外500元借款根据合同约定直接扣取手续费），故对于桂肖燕提出其未收到25000元借款的辩称，本院不予采纳。 中国对外经济贸易信托有限公司、杭州维仕金融服务有限公司及维仕公司在法律上均具有独立的法人资格，在案涉合同中亦各自承担相应的权利和义务。桂肖燕自愿与前述三公司签订合同并同意由维仕公司为其提供有偿担保，并不违反法律规定，故桂肖燕关于案涉合同加重其合同责任的上诉主张，不能成立。同时，中国对外经济贸易信托有限公司委托杭州维仕金融服务有限公司向桂肖燕发放贷款，并不违反法律规定，故桂肖燕关于案涉合同无效的上诉主张，亦不能成立。另，案涉合同约定若合同被提前解除，导致维仕公司被中国对外经济贸易信托有限公司追究连带保证责任，则桂肖燕应向维仕公司支付违约金7500元，该约定合法有效，维仕公司据此主张桂肖燕向其支付7500元违约金，于约有据，本院予以支持。 综上，桂肖燕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费467元，由桂肖燕负担。 本判决为终审判决。 审判长 吴 华 审判员 陈 辉 审判员 林星星 二〇一九年二月二十五日 法官助理陈曦 书记员王琳