宁夏回族自治区高级人民法院民事判决书（2016）宁民初40号原告：强振平，男，1954年4月12日出生，回族，宁夏昊王酒业有限公司董事长，住宁夏银川市兴庆区。委托诉讼代理人：陈乾，宁夏辅德律师事务所律师。原告：强东霞，女，1977年8月1日出生，回族，宁夏昊王酒业有限公司职员，住宁夏银川市兴庆区。委托诉讼代理人：陈乾，宁夏辅德律师事务所律师。委托诉讼代理人：郝自宁，宁夏辅德律师事务所律师。被告：宁夏昊业房地产开发有限公司，住所地宁夏银川市兴庆区。法定代表人：陈旭东，该公司总经理。委托诉讼代理人：冉笃奇，宁夏兴业律师事务所律师。第三人：银川承天物业服务有限公司，住所地宁夏银川市兴庆区。法定代表人：纳清河，该公司董事长。委托诉讼代理人：吴广贤，宁夏兴业律师事务所律师。第三人：陈旭东，男，1967年11月3日出生，汉族，宁夏昊业房地产开发有限公司总经理，住宁夏银川市兴庆区。委托诉讼代理人：吴广贤，宁夏兴业律师事务所律师。原告强振平、强东霞与被告宁夏昊业房地产开发有限公司（以下简称昊业房地产公司），第三人银川承天物业服务有限公司（以下简称承天物业公司）、陈旭东合资、合作开发房地产合同纠纷一案，本院于2016年4月28日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年8月10日、2018年10月9日公开开庭进行了审理。2018年8月10日开庭，原告强振平的委托诉讼代理人陈乾，原告强东霞的委托诉讼代理人陈乾、郝自宁，被告昊业房地产公司的法定代表人陈旭东及委托诉讼代理人冉笃奇，第三人承天物业公司的委托诉讼代理人吴广贤，第三人陈旭东及委托诉讼代理人吴广贤到庭参加诉讼。2018年10月9日开庭，原告强振平的委托诉讼代理人陈乾，原告强东霞及委托诉讼代理人陈乾，被告昊业房地产公司的法定代表人陈旭东及委托诉讼代理人冉笃奇，第三人承天物业公司的委托诉讼代理人吴广贤，第三人陈旭东及委托诉讼代理人吴广贤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告强振平、强东霞向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告昊业房地产公司向原告强振平、强东霞支付“昊天大院”房地产合作项目应分配利润10742万元；2.本案诉讼费由被告昊业房地产公司承担。后原告将诉讼请求第1项变更为：依法判令被告昊业房地产公司向原告强振平、强东霞分配“昊天大院”房地产合作项目投资利益11290.9万元。事实与理由：原告强振平、强东霞是银川昊王酒业有限公司（以下简称昊王公司）的股东，并持有昊王公司100%的股权。昊王公司于2011年12月9日注销，注销前昊王公司对外的权益依法由二原告强振平、强东霞享有。2008年4月5日，昊王公司与第三人承天物业公司、陈旭东签订了一份《联合开发协议》。协议约定，由昊王公司以银川市金凤区福州北街惠北巷11号国有土地使用权出资，第三人承天物业公司和陈旭东以1500万元货币出资，合作进行房地产开发，待项目开发条件成熟时，成立新的法人机构，负责项目的经营管理。协议签订后，以承天物业公司和陈旭东的名义出资设立了昊业房地产公司，即本案被告。由昊业房地产公司负责《联合开发协议》约定的房地产项目的开发。在《联合开发协议》履行中，承天物业公司、陈旭东及昊业房地产公司对昊王公司在房地产合作项目中的投资数额和投资比例均不认可。原告强振平、强东霞遂将承天物业公司、陈旭东及昊业房地产公司诉至法院。宁夏高级人民法院作出（2015）宁民终字第53号民事判决，确认了昊王公司在房地产联合开发项目中的投资比例为49.45%。现昊业房地产公司虽然已经全部完成了“昊天大院”房地产项目的开发建设，但却拒绝向原告分配项目利益。在本案审理过程中，经原告委托宁夏金汇智通管理咨询有限公司测算，涉案“昊天大院”合作项目的可分配利益总计为22832.88万元，按照原告49.45%的投资比例计算，应分得投资利益11290.9万元。被告昊业房地产公司辩称，一、原告强振平、强东霞与被告昊业房地产公司之间不存在合作开发房地产的法律关系。1.昊业房地产公司并非《联合开发协议》的合同当事人，且该协议并未对昊业房地产公司设置任何的义务，签订协议时，昊业房地产公司也未成立。原告起诉昊业房地产公司履行义务，缺乏合同依据。2.（2015）宁民终字第53号民事判决书没有确定昊业房地产公司为义务承担人。该判决确认强振平、强东霞在《联合开发协议》项目中的最终投资上限及投资数额为1467.5405万元，对应的投资比例为49.45%，是否隐含着“投资下限”的可能性，该判决也没有判决由昊业房地产公司承担任何义务。二、昊业房地产公司与强振平、强东霞之间不存在法律上的权利义务关系。首先，不论是昊王公司还是强振平、强东霞均不是昊业房地产公司股东。昊业房地产公司正在开发的“昊天大院”项目土地是通过竞标的方式取得，并非昊王公司与陈旭东、承天物业公司之间联合开发行为。其次，针对昊业房地产公司取得银川市金凤区福州北街惠北巷11号土地使用权所签署各个合同之间的关系，银川市中级人民法院和自治区高级人民法院均未审理清楚。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》、《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》之规定，我国当前主要的土地使用权纠纷只有三类：土地使用权出让合同纠纷、土地使用权转让合同纠纷、合作开发房地产合同纠纷。这三者之间互相独立，且属于平行关系。房地产公司的土地取得方式，只能选择其中一种。而本案中，原告与承天物业公司、陈旭东之间签署《联合开发协议》，但是涉案土地（银地挂字2008-80）又是被告通过“招拍挂”程序所取得，且依法向财政部门缴纳了土地拍卖款项。诉讼各方当事人对以上事实均无异议，《联合开发协议》实质上并未履行。三、原告要求分配利润的诉求无依据，也不具备分配的条件和基础。截止本案开庭前，“昊天大院”项目仍然在施工过程中，未进行竣工验收，不具备项目结算和清算的条件。人民法院不能就未确定的事项作出裁判。由此可见，昊业房地产公司不是本案的适格主体，没有合同上或者法律上分配利润的义务，请求法院依法驳回起诉。四、原告起诉故意混同相关法律关系，造成诉累。如果原告起诉合同纠纷，就应当按照《联合开发协议》约定，起诉合同中的相对方或者违约方。如果原告认为应当从昊业房地产公司分配利润，则应当首先确认为昊业房地产公司的股东。因此，原告与昊业房地产公司之间不存在任何法律上的权利义务关系。第三人承天物业公司、陈旭东述称，一、《联合开发协议》是第三人与原告所签，与被告无关。本案的案由及定性为合资、合作开发房地产合同纠纷，该纠纷应当是基于合同双方订立的以提供出让土地使用权、资金作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议而形成相应的法律关系。如原告是基于该法律关系主张分配利润，则将昊业房地产公司列为被告实属不当。二、原告并非昊业房地产公司的股东，无权依据股东资格来主张公司盈余分配，其主张不能成立。三、原告要求分配利润的诉求条件不具备。原告除了所诉被告主体不当外，依据《联合开发协议》来主张分配利润的条件尚不成熟，因为协议里并没有约定利润分配的前提条件、没有确定双方具体的投资比例，也不存在法定的分配条件。原告和第三人之间就合作开发本案的项目中至今没有确定具体的出资比例，自治区高级人民法院（2015）宁民终字第53号民事判决书仅确认原告投资上限所对应的投资比例为49.45%，言外之意还有下限，并不明确，所以无法确定原告的投资数额和比例。原告没有按《联合开发协议》约定履行以土地出资的义务，没有分配利润的权利。四、本案经司法鉴定，确定的利润为10392852.41元。综上，原告要求分配利润所诉主体不适格、没有事实及法律依据。即便可以参加分配，则应在本案司法鉴定所确定的利润数额10392852.41元的基础上，减去司法查封期间的损失予以确定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明自己的诉讼主张，提交了以下证据：证据一，《联合开发协议》。证明目的：2008年4月5日，昊王公司与第三人承天物业公司及陈旭东签订了《联合开发协议》，三方建立了合资、合作开发房地产合同法律关系。证据二，企业信息表。证明目的：《联合开发协议》签订后，第三人承天物业公司及陈旭东于2008年7月25日设立了昊业房地产公司。证据三，（2015）宁民终字第53号民事判决书。证明目的：1.昊王公司在《联合开发协议》项下的投资由二原告继受；2.二原告在《联合开发协议》项目中的最终投资数额为1467.5405万元，对应的投资比例为49.45%；3.被告昊业房地产公司是涉案房地产合作项目的实施主体。证据四，《昊天大院基本建设项目（预）决算编制书》，经原告委托，北京中建华投资顾问有限公司对涉案“昊天大院”合作项目一、二、三期及室外建设工程的建筑造价成本进行了鉴定并出具了决算书；两张光盘，一张来源于人防设计院调取的电子版竣工图纸，一张是针对从银川市城建档案馆调取的纸质图纸拍摄的照片。证明目的：涉案“昊天大院”合作项目一、二、三期及室外建设工程的建筑造价成本为17020.42万元，两张光盘是决算编制书的鉴定依据，能够客观地反映出涉案工程的实际施工量和施工内容。证据五，《昊天大院成本及预分配利益测算报告》，经原告委托，宁夏金汇智通管理咨询有限公司就涉案“昊天大院”合作项目的成本及预分配利益进行了测算并出具测算报告。证明目的：1.涉案“昊天大院”合作项目的开发成本总计23512.92万元，已实现总收入34497.5万元，未售房屋预计收入17349.42万元；2.在扣除各项税费后，涉案“昊天大院”合作项目的可分配利益为22832.88万元，按照原告49.45%的投资比例，原告应分配投资收益11290.9万元。证据六，工程竣工验收备案表十份。证明目的：涉案的合作项目已完成开发建设进行竣工备案。证据七，北京中建华投资顾问有限公司出具的《证明》一份。证明目的：该公司出具的《昊天大院基本建设项目（预）决算编制书》所依据的图纸与原告向法庭提交的从银川市城建档案馆调取的涉案工程内容图纸一致，证明证据四预决算编制书内容的客观真实性。被告昊业房地产公司对以上证据的质证意见：1.对证据一无异议，但该证据证明被告昊业房地产公司不是《联合开发协议》的合同主体，该诉争事项与被告无关，昊业房地产公司不是本案适格的诉讼主体。2.对证据二无异议，该证据能够证明昊业房地产公司的股东为承天物业公司及陈旭东，原告与昊业房地产公司没有法律上的关系。3.对证据三的证明目的有异议，该民事判决书仅是在《联合开发协议》的基础上确认了原告与第三人之间的合同关系，其是否在昊业房地产公司构成投资，应当通过对昊业房地产公司是否享有股权的方式予以确认，昊业房地产公司仅对公司股东负责，分配利润，而不是股东以外的人。4.对证据四和证据五有异议，理由：（1）原告方所委托的北京中建华投资顾问有限公司及宁夏金汇智通管理咨询有限公司均不具有宁夏回族自治区司法厅认证的司法鉴定资格；（2）该两份资料不具有民诉法上的证据资格，不能成为书证；（3）出具意见的人员是否具有鉴定资格，未有任何证明，证据不具有合法性；（4）（预）决算编制书及预分配利益测算报告仅是在调取部分资料的基础上形成的，预算书中没有建设单位和施工单位及编制人、审核人的签章，对该书面材料的真实性无法核实。预分配利益测算报告中，又引用宁宏源司会鉴签字〔2018〕第9号材料进行预估项目利润，严重违背了房地产项目通过市场销售取得利润的基本原则，以一个预测和猜测的报告来分配利润，没有事实依据。5.对证据六的证明目的有异议，该十份竣工验收表中不包含11#、12#、13#楼地下室储藏室及地下车位的单体工程。在宁夏宏源会计事务所（有限公司）的鉴定意见第四页已经就上述竣工部分的单体工程进行了如实表述，但项目11#、12#、13#楼地下室储藏室及地下车位的单体工程因原告的保全行为导致工程没有进行竣工验收，为此，昊天大院项目整体工程受此影响，未进行总体验收，也不存在总体竣工和竣工结算的问题。6.对证据七有异议。原告出具的基本（预）决算编制书所依据的资料是工程施工合同、中标通知书等，均为向有关单位调取，从该编制书作出的日期2018年5月31日可知，该编制书在出具时并没有向宁夏建筑设计院有限公司审图中心等单位调取有关资料，其真实性无法得到确认。北京中建华投资顾问有限公司在出具上述材料时有伪造证据的嫌疑。第三人承天物业公司、陈旭东对以上证据的质证意见：1.对证据一的关联性和证明目的不予认可，昊王公司及原告并没有按该协议履行其合同义务，没有按合同约定以土地出资。2.对证据二无异议。3.对证据三的证明目的和关联性不予认可，该判决只确定了一个投资比例，没有具体的份额或金额，原告不是投资方也不是被告股东，其无权依据该判决来主张本案的利润分配。4.对证据四和证据五不认可，理由：（1）原告单方委托；（2）证据四和证据五的制作主体不具有司法鉴定的资格；（3）两组证据与原告申请的宁夏宏源会计师事务所（有限公司）所做的昊天大院成本及利润司法鉴定出入较大；（4）两组证据没有主办人和审核人的签章，其所依据的资料来源不明。5.对证据六的证明目的不予认可，涉案项目昊天大院没有整体竣工验收，销售也没有完成，不具备分配利益的条件。6.对证据七的质证意见和被告的质证意见一致。被告昊业房地产公司为抗辩原告的主张，提交了以下证据：证据一，《联合开发协议》。证明目的：1.被告昊业房地产公司并非《联合开发协议》中的合同主体，没有合同上的义务。2.在《联合开发协议》中，各投资主体之间就违约责任的承担约定明确，如果有一方违约，则应当按照约定向另一方承担违约责任。3.该协议还约定因甲方（昊王公司）无法变更土地用途，或者政府要求该土地挂牌出让，而使本协议无法履行，损害乙方投资利益，甲方的行为属欺骗性质，应承担违约责任（见协议第七条）。证据二，2-1.《银川市挂牌出让国有建设用地使用权成交确认书》；2-2.《国有土地出让合同》及补充协议；2-3.银川市财政局一般缴款书3页、土地出让金专用收据2页。证明目的：1.被告昊业房地产公司于2009年1月15日通过竞拍方式取得涉案的土地使用权，银川市国土资源局颁发了《成交确认书》；2.2009年1月24日，银川市国土资源局与宁夏昊业投资有限公司（昊业房地产公司原名称）签订了《国有建设用地使用权出让合同》；3.昊业房地产公司按照《国有建设用地使用权出让合同》的约定交纳了全部土地出让金3055万元；4.原告没有按合同约定履行以土地出资的义务，没有分配利润的权利。证据三，企业备案信息。证明目的：强振平、强东霞或者昊王公司不是昊业房地产公司股东，没有分配利润的法律依据，原告不能以分配利润为诉求起诉昊业房地产公司，昊业房地产公司没有诉讼主体资格。证据四，（2015）宁民终字第53号判决书。证明目的：1.该判决书未确定被告的任何义务，原告起诉被告没有任何依据。2.该判决书只是确定了原告投资的一个大致比例，没有确定双方在项目中的具体份额。证据五，《会计移交资料》（14页）、《情况说明》（2页）。证明目的：原告起诉后严重滥用诉讼权利，在保全被告全部资产后，又通过申请司法会计鉴定、向案外人泄露资料等各种方式，侵害被告的权利和企业商誉。证据六，宁夏人防设计院出具的宁人防院（有限公司）发（2018）05号《关于我院未曾以任何形式向强振平、强东霞或其他单位提供过昊天大院项目电子版工程设计施工图纸的证明》。证明目的：宁夏人防设计院未向原告提供任何涉案工程电子版图纸，原告提交的证据四属于伪造证据。原告强振平、强东霞对昊业房地产公司提交证据的质证意见：1.对证据一的证明目的不认可。该协议中，明确约定涉案合作项目的开发方式是以另行设立独立的企业法人作为项目实施主体实施开发，昊业房地产公司即是《联合开发协议》项下所设立的新项目实施主体，该公司基于昊天大院合作项目形成的资产属于《联合开发协议》的履行结果，昊业房地产公司不但与涉案联合开发协议具有法律上的牵连，同时作为项目实施主体应当将所形成的合作利益分配于各个投资方。2.对证据二的关联性和证明目的有异议。原告所享有的投资比例已通过生效的法律文书所确认，被告提出的证明主张与本案毫无关联。3.对证据三的关联性和证明目的有异议。原告主张投资利益的基础是涉案的联合开发协议以及昊业房地产公司系该协议项目下的实施主体，原告是否持有昊业房地产公司的股权并不影响其主张分配合作利益。4.对证据四的证明目的有异议。该判决文书明确确认了原告在涉案合作项目中的投资比例，也明确认定了原告在涉案项目中的投资地位，能够作为原告在本案中作为主张权利的依据。5.对证据五不认可，此组证据与本案诉项无关。6.对证据六不认可，该证据属于证人证言，应当由出具该证明的单位负责人就有关事项当庭陈述并接受质询，否则该证明自身不具有证明效力，不能作为认定本案事实的依据。为了印证原告证据四的客观真实性，原告在该报告出具后，向银川市城建档案馆调取报告所涉工程的备案施工图纸，同时在庭审中，也向法庭提交了鉴定所依据的电子版图纸，上述两份图纸能够相互印证，可以证明证据四所依据的电子版图纸内容具备客观真实性。第三人承天物业公司、陈旭东对被告提交的证据予以认可。第三人承天物业公司、陈旭东提交以下证据：宁夏宏源会计师事务所（有限公司）作出的《司法鉴定意见书》。证明目的：法院委托宁夏宏源会计师事务所（有限公司）对涉案“昊天大院”房地产合作项目利润进行鉴定，截至2016年12月31日，合作项目的利润为10392852.41元，因法院司法查封给涉案项目造成了一定的损失，目前利润达不到10392852.41元。原告对第三人提交的证据质证意见为：因该鉴定意见所依据的鉴定资料未经本案当事人质证，据此所形成的鉴定结论不能作为认定案件事实的依据，拒绝对该鉴定意见进行质证。被告昊业房地产公司认可第三人提交的证据。本院对原告强振平、强东霞提交的证据认定如下：对证据一、证据二、证据三、证据六，因被告及第三人对其真实性、合法性并无异议，本院予以确认。对证据四、证据五、证据七，因昊业房地产公司与承天物业公司、陈旭东对《昊天大院基本建设项目（预）决算编制书》《昊天大院成本及预分配利益测算报告》的真实性持有异议，该两份证据为强振平、强东霞单方委托咨询公司、投资顾问公司制作，所依据的部分资料没有合法来源，评估人也未出庭接受质证，故本院对其真实性不予确认。本院对被告昊业房地产公司提交的证据认定如下：因原告及第三人对证据一、证据二、证据三、证据四的真实性、合法性均无异议，本院予以确认。对证据五，《会计移交资料》仅能证明昊业房地产公司将部分会计资料移交鉴定机构审计，无法证明原告向案外人泄露资料并侵害被告商业信誉；《情况说明》属于证人证言，但证人并未出庭作证，故对证据五不予采信。对证据六，本院结合其他证据综合认定。本院对第三人承天物业公司、陈旭东提交的证据认定如下：该《鉴定意见书》系经原告强振平、强东霞申请鉴定后，各方当事人共同选定宁夏宏源会计师事务所（有限公司）作出，由于昊业房地产公司持有鉴定依据的材料却不配合向法院提交进行质证，故该《鉴定意见书》以未经质证的材料为依据进行鉴定，结论不应被采信，本院对该《鉴定意见书》不予采信。根据各方当事人的陈述及本院确认的证据，本院查明下列事实：2008年4月5日，昊王公司作为甲方，承天物业公司、陈旭东作为乙方，签订一份《联合开发协议》，约定主要内容：因甲方生产酿酒设备需整体搬迁至贺兰工业园区。甲方搬迁所需资金缺口较大，故以搬迁后的11号生产用地联合乙方进行商住房地产项目开发。乙方首期投资的1500万元专项用于解决甲方先期整体搬迁的费用（从总地价款中抵扣），但其后期搬迁所需费用由甲方自筹解决。一、甲方拥有金凤区福州北街惠北巷11号土地，宗地编号18151、18152、03901，宗地面积为48021.26平方米（含所邻道路，土地面积最终以土地部门确认的实际测绘结果为准），该宗地为工业用途的出让土地。为了确保联合项目开发的顺利实施，在双方签约后，甲方承担办理解除三块宗地的银行抵押手续和该宗土地变性，即由原工业出让用地变为商住用地的审批手续。甲方承诺在后期开发时，政府行政、事业单位收取的各项规费（包括土地出让金、城市建设需交纳的各种规费、税费等），从土地总价款中甲方所占份额中抵扣。二、联合开发股东由三家构成，即甲方昊王公司以土地做价入股（扣减乙方投资额和政府收取各种规费后的实际金额）；乙方承天公司和陈旭东，首期支付1500万元搬迁费用，即为该宗土地联合开发的投资股份。项目后期开发所需的资金均由乙方筹措。待开发条件成熟时，双方协商注册成立新的法人机构，承担项目经营管理。三、1.联合开发的11号土地包括地面所有附着物（办公用房、车间及其仓库）含政府收取的工业用地变性为商住用地的土地出让金，建设开发时收取的各种规费、税费等，价格为每亩60万元，总价款为4200万元整（土地面积最终以土地部门确认的实际测绘结果为准）。土地价格一经确认，双方不得以任何形式和理由提出其他要求。同时，甲、乙双方今后更不能以土地价格因素的变动，单方提出要求重新确定土地价格。2.（1）乙方分三次支付1500万元作为甲方先期整体搬迁费用（不足部分由其自筹解决）。四、（1）因该项目开发周期较长，资金缺口较大，在乙方付清甲方1500万元先期搬迁费用后，甲方不得以任何形式和借口向乙方要求追加搬迁费用以抵扣总土地价款中甲方所占的份额。（2）甲方负责办理该土地由原工业出让用地变性为现商住用地的审批手续，并负责办理政府行政、事业单位收取的土地出让金、城市建设需交纳的各种规费、税费的抵扣手续，以上支出均由甲方承担。（3）甲方整体搬迁生产设施，取得政府补偿费用的多少，与政府实际收取各项规费相互抵扣后的数额，是甲方在联合开发中以土地做价入股的最终投资额。五、（1）甲方以土地做价入股，因该项目后续投资的不确定性，故甲方投资限额以扣减乙方投资额和政府收取的各种规费后为最终投资上限。（2）乙方向甲方支付1500万元先期搬迁费用，作为乙方联合开发的股份投资。其后期开发所需资金全部由乙方统筹解决。（3）所有的股权投资，一经确定，不得以任何形式和借口撤资，所有的股权投资不分先后时间，最终以股份大小核算股权收益。六、甲方的权利和义务：1.甲方确保该土地使用权权属清晰，并负责办理该土地的变性审批手续，即由原工业出让用地变性为商住用地的土地使用权证。2.甲方负责办理好商住土地使用权证及各种规费抵扣手续后，将该土地全部手续和相关资料移交至乙方。乙方的权利和义务：1.乙方在双方签订本协议生效后，全力做好搬迁费用的分期支付工作，以确保甲方顺利搬迁。2.乙方在得到甲方该土地商住使用权证及甲方与政府收取的各种规费抵扣手续后，尽快开展项目的前期准备工作。七、因甲方无法变更土地用途，或者政府要该土地挂牌出让，而使本协议无法履行，损害乙方投资利益，甲方的行为属欺骗性质，应承担违约责任。协议还约定了其他事项。《联合开发协议》签订后，承天物业公司、陈旭东按照协议约定向昊王公司支付了1500万元搬迁费用，并作为联合开发的投资股份。2008年7月25日，承天物业公司和陈旭东成立了宁夏昊业投资有限公司（2010年2月20日更名为宁夏昊业房地产开发有限公司）进行联合开发项目，即“昊天大院”商品房项目的开发建设。昊王公司负责办理了涉案土地的变性手续，即由原工业用地变为商住用地。涉案土地由原工业用地变性为商住用地办理土地使用权证时收取的入库契税为856500元，印花税14275元，土地登记费3800元，登记工本费20元（四项合计874595元）。2009年1月24日，昊业房地产公司与银川市国土资源局签订《银川市挂牌出让国有建设用地使用权成交确认书》，竞得涉案土地，土地出让价款为3055万元。昊王公司在取得政府就涉案土地返还其的征地和拆迁补偿费3055万元后，将该3055万元转给昊业房地产公司及承天物业公司，并由昊业房地产公司作为土地出让金缴纳给银川市财政局，涉案土地出让金实际由昊王公司承担，作为昊王公司在联合开发项目中的出资。昊王公司于2011年12月9日注销，其股东为强振平、强东霞。在合作开发房地产过程中，昊王公司、强振平、强东霞均未实际参与昊业房地产公司的经营管理。本院生效的（2015）宁民终字第53号民事判决书确认强振平、强东霞在《联合开发协议》项目中的投资数额为1467.5405万元，投资比例为49.45%；承天物业公司、陈旭东的投资数额为1500万元，投资比例为50.55%。在本案审理过程中，强振平、强东霞申请对以昊业房地产公司名义开发建设的“昊天大院”房地产合作项目的成本支出及利润进行审计，本院委托宁夏宏源会计师事务所（有限公司）进行鉴定。在鉴定过程中，因昊业房地产公司保管鉴定所依据的会计凭证等资料，其仅向鉴定机构提供但拒绝向本院提交，经协商，各方当事人均同意待鉴定意见作出后，再行对鉴定所依据的资料进行质证。2018年5月29日，宁夏宏源会计师事务所（有限公司）出具鉴定意见书，意见为：“昊天大院”一、二三期共实现销售收入344975060.31元，销售成本288267031.78元，营业税金及附加18767530.54元，营业费用3763546.03元，管理费用20998856.55元，财务费用-254777.60元，营业外支出621119.43元，所得税2418901.17元，房地产开发利润10392852.41元。鉴定意见作出后，本院要求昊业房地产公司提交鉴定所依据的资料由法庭组织质证，昊业房地产公司亦出示了部分资料，但拒绝向法庭提交复印件，后经本院多次释明，昊业房地产公司明确表示不提交鉴定所依据的资料。强振平、强东霞认为鉴定所依据的资料未经质证，对鉴定意见不认可。昊业房地产公司、承天物业公司、陈旭东对鉴定意见不持异议。强振平、强东霞提交了其自行委托的北京中建华投资顾问有限公司于2018年5月31日出具的《昊天大院基本建设项目（预）决算编制书》，编制结果为：编制造价17020.42万元。同时提交了其自行委托的宁夏金汇智通管理咨询有限公司于2018年5月31日作出的《昊天大院成本及预分配利益测算报告》，测算结果为：利润总额26370.51万元，所得税6592.63万元，净利润19777.88万元，投资款3055万元，预分配利益22832.88万元。强振平、强东霞据此主张昊业房地产公司应向其分配房地产合作项目投资利益11290.9万元。昊业房地产公司、承天物业公司、陈旭东对两份证据不予认可。本院认为，本案的争议焦点为：（一）被告昊业房地产公司是否是本案的适格主体，强振平、强东霞是否有权向昊业房地产公司主张项目合作利益；（二）合作项目投资利益应如何确定。一、关于昊业房地产公司是否是本案的适格主体，强振平、强东霞是否有权向昊业房地产公司主张项目合作利益的问题昊业房地产公司主张强振平、强东霞不是其公司股东，不享有利润分配权，且昊业房地产公司并非是《联合开发协议》的合同相对方，原告强振平、强东霞向其主张分配合作开发利益没有依据。经查，昊业房地产公司虽不是《联合开发协议》中的合同相对方，但是，昊王公司与承天物业公司、陈旭东作为合同的相对方，约定了“……项目后期开发所需的资金均由乙方（承天物业公司、陈旭东）筹措。待所有开发条件成熟时，双方协商注册成立新的法人机构，承担项目经营管理”等内容，昊王公司将土地出让金3055万元亦转至昊业房地产公司的账户。昊业房地产公司作为开发“昊天大院”的项目公司，是各方当事人均认可的客观事实。昊业房地产公司虽是由承天物业公司、陈旭东共同设立，但案涉《联合开发协议》的约定内容和实际履行过程表明，昊业房地产公司是为运作昊王公司、承天物业公司、陈旭东的合作项目而设立的，是双方按照《联合开发协议》约定进行项目合作开发，履行各自权利义务的载体，因此，昊业房地产公司在该项目合作中具有双重的地位，一方面作为昊王公司与承天物业公司、陈旭东合作开发该项目的合作载体，另一方面随着协议的履行，替代承天物业公司、陈旭东成为合作主体，与昊王公司继续进行项目的合作。因此，昊业房地产公司关于其并非《联合开发协议》的合同主体因而不是本案适格被告的抗辩理由不能成立。昊业房地产公司主张强振平、强东霞不是其公司股东，不享有利润分配权的理由不能成立。第一，昊王公司通过银行转账将土地出让金3055万元支付给昊业房地产公司，这是昊王公司履行《联合开发协议》约定的义务，并非是向昊业房地产公司的出资。昊业房地产公司作为项目公司，是昊王公司与承天物业公司、陈旭东为共同履行各自在《联合开发协议》权利义务的载体。第二，昊王公司是否为昊业房地产公司的股东，不影响其在《联合开发协议》中所应享有的权利，其所享有的49.45%的权益是依据《联合开发协议》对合作项目的利益分配比例，而非昊业房地产公司的股东权。据此，在昊王公司注销后，其股东强振平、强东霞根据《联合开发协议》的约定请求分配案涉房地产开发利益，具有事实根据。二、关于案涉项目投资利益如何确定的问题关于案涉项目投资利益如何确定的问题，昊业房地产公司、承天物业公司、陈旭东主张按照宁夏宏源会计师事务所（有限公司）作出的《鉴定意见书》来确定。强振平、强东霞主张按照其提交的《昊天大院基本建设项目（预）决算编制书》、《昊天大院成本及预分配利益测算报告》来确定。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第二十五条第二款规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或则不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。本案中，强振平、强东霞向本院递交鉴定申请，请求对合作项目的利润进行鉴定。昊业房地产公司是具有房地产开发资质的企业，现有证据证明进行鉴定相关的工程资料及财务凭证等资料由昊业房地产公司掌握。但在本院启动鉴定程序后，昊业房地产公司一直拒绝将向法庭提交鉴定资料，导致鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。强振平、强东霞自行委托作出的《昊天大院基本建设项目（预）决算编制书》、《昊天大院成本及预分配利益测算报告》，系其单方委托咨询公司、投资顾问公司制作，昊业房地产公司与承天物业公司、陈旭东对其真实性持有异议，且据以作出结论的部分资料来源不合法，评估人也未出庭接受质证，本院对其未予采信。在宁夏宏源会计师事务所（有限公司）司法鉴定意见书作出后，强振平、强东霞对该鉴定意见书不认可，向本院递交了《委托鉴定申请书》，申请对“昊天大院”合作项目的工程造价进行鉴定。后强振平、强东霞向本院提交了其自行委托作出的《昊天大院基本建设项目（预）决算编制书》、《昊天大院成本及预分配利益测算报告》，认为其已经完成了举证义务，明确表示不再申请重新鉴定，并撤回了其《委托鉴定申请书》。至此，在宁夏宏源会计师事务所作出的《鉴定意见书》因昊业房地产公司不提交鉴定资料而不能被采信的情况下，强振平、强东霞本应通过提交其他基础证据或申请法院重新另行委托鉴定的方式来确定其应分得的合作利益，但其在法院的释明下坚持撤回了鉴定申请。本案中，强振平、强东霞虽享有分配合作利益的权利，但因未能提供证据证明其所应分得的合作项目利益，故其所主张的11290.9万元证据不足，依法不能支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条、第一百六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告强振平、强东霞的全部诉讼请求。案件受理费606345元，保全费5000元，由原告强振平、强东霞负担；鉴定费30万元，由宁夏昊业房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在本判决生效之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审  判  长   吴 锋审  判  员   张娜瑞代 理 审 判 员   刘丹琼二〇一九年二月二十五日书  记  员   张适清附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百三十四条人民法院审理民事案件，除涉及国家秘密、个人隐私或者法律另有规定的以外，应当公开进行。离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。第一百六十四条当事人不服地方人民法院第一审判决的，有权在判决书送达之日起十五日内向上一级人民法院提起上诉。当事人不服地方人民法院第一审裁定的，有权在裁定书送达之日起十日内向上一级人民法院提起上诉。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。