湖南省湘潭市雨湖区人民法院民 事 判 决 书（2018）湘0302民初2950号原告：刘发科，男，汉族，1962年8月14日出生，住湖南省湘潭市雨湖区。委托诉讼代理人：曾志旗，湖南一星律师事务所律师。被告：长沙市建设工程集团有限公司，住所地长沙市芙蓉区。法定代表人：黄铁山。被告：湖南科技大学，住所地湖南省湘潭市雨湖区石马头。法定代表人：李伯超，该校校长。委托诉讼代理人：左洪剑，女，汉族，1976年8月13日出生，住湖南省衡阳市蒸湘区，该校法学与公共管理学院教师。第三人：中国水利水电第八工程局有限公司，住所地长沙市天心区。法定代表人：朱素华。委托诉讼代理人：夏祖悦，男，1987年1月8日出生，汉族，湖南省安化县人，住湖南省安化县，该公司员工。原告刘发科诉被告长沙市建设工程集团有限公司、被告湖南科技大学建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月9日立案受理后，原告刘发科向本院提出财产保全申请，本院作出（2018）湘0302民初2950号民事裁定书，裁定准予对被告长沙市建设工程集团有限公司、湖南科技大学采取财产保全措施，保全金额为1,500,000元。第三人中国水利水电第八工程局有限公司（以下简称“水电八局公司”）于2018年11月7日申请以第三人的身份参加诉讼，本院通知其以第三人的身份参加诉讼（水电八局公司没有提出明确、具体的诉讼请求，本院将其列为无独立请求权的第三人）。本院依法适用普通程序，组成合议庭于2018年11月5日、2018年12月11日公开开庭进行了审理。原告刘发科的委托诉讼代理人曾志旗，被告湖南科技大学的委托诉讼代理人左洪剑到庭参加了诉讼（参加了2018年11月5日的庭审），第三人水电八局公司的委托诉讼代理人夏祖悦到庭参加了诉讼（参加了2018年12月11日的庭审），被告长沙市建设工程集团有限公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告刘发科向本院提出诉讼请求：1、判令被告长沙市建设工程集团有限公司支付原告刘发科工程款1466078元，并以1466078元为本金，按同期银行贷款利率，支付利息至本息全部还清之日止（自2018年9月10日起计算）；2、判令被告湖南科技大学在未付工程款范围内对第一项诉讼请求承担连带责任；3、判令本案的全部诉讼费用由二被告承担（原告刘发科于2018年12月11日自愿放弃此项诉讼请求，并自愿承担本案诉讼费用）。事实与理由：2014年9月20日，被告湖南科技大学与被告长沙市建设工程集团有限公司签订了关于湖南科技大学新区核心教学区建设项目Ⅰ标段理科教学楼施工合同，合同约定按进度付款，留质保金百分之五，于验收通过后两年期满付百分之三，五年期满一次性付清。后在2014年9月23日，原告刘发科与被告长沙市建设工程集团有限公司签订了关于湖南科技大学新区核心教学区建设项目I标段理科教学楼施工合同的内部承包合同书，约定将上述工程全部转包给原告刘发科，由原告刘发科负责该工程的全部施工及验收，并由原告刘发科享有因该项目工程而产生的利润。2016年9月9日，湖南科技大学新区核心教学区建设项目Ⅰ标段理科教学楼经验收合格。后在2018年1月30日，经第三方审计机构审计，被告长沙市建设工程集团有限公司与被告湖南科技大学认可该项目工程款总计48869292.78元。根据合同约定，至2018年9月8日，被告湖南科技大学应当将工程款的百分之三支付给被告长沙市建设工程集团有限公司，再由被告长沙市建设工程集团有限公司支付给原告刘发科。截至起诉前，原告刘发科并未收到上述款项，原告刘发科多次向二被告主张，但无法达成一致，故诉至人民法院。被告长沙市建设工程集团有限公司未作答辩，亦未向本院提供证据。被告湖南科技大学辩称：湖南科技大学作为本案被告属于被告诉讼主体不适格。湖南科技大学与长沙市建设工程集团有限公司在2014年9月20日签订了《湖南科技大学新区教学核心区建设项目Ⅰ标段理科教学楼项目工程施工承包合同》，并在合同中约定在工程结束五年后验收合格支付工程款百分之五的质量保修金款项。合同分别由甲方法定代表人刘德顺、乙方法定代表人蒲富华签字生效。甲方湖南科技大学一直遵守合同约定，正常履行合同，前期所有结算工程款全部支付给乙方长沙市建设工程集团有限公司。长沙市建设工程集团有限公司在中标签署本合同之后违反《合同法》二百七十二条之规定，违法分包给本案原告刘发科，并与刘发科签订分包协议，该协议属于无效合同，湖南科技大学与原告刘发科不产生任何法律关系。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六之规定，发包人只在欠付工程价款围内对实际施工人承担责任。按合同约定，湖南科技大学保留了百分之五的质量保修金，没有欠付任何工程价款，基于上述两点，湖南科技大学在本案作为被告主体资格不适格，申请法庭驳回原告诉请。第三人水电八局公司辩称：原告的诉讼行为属于一种规避执行的行为，在诉状中明确原告与被告长沙市建设工程集团有限公司是内部承包关系，原告不具备实际施工人的身份，不是适格的诉讼主体，无权要求湖南科技大学承担连带责任。第三人水电八局公司述称：水电八局公司诉长沙市建设工程集团有限公司建设工程施工合同纠纷案，最高人民法院以（2016）最高法民再346号民事判决书，判令长沙市建设工程集团有限公司于判决生效之日起三十日内返还超额支付的工程款及利息。因长沙市建设工程集团有限公司拒不履行最高人民法院生效判决，水电八局公司即向四川省广元市中级人民法院申请了强制执行。因长沙市建设工程集团有限公司在湖南科技大学有到期债权，2018年8月四川省广元市中级人民法院已向湖南科技大学送达协助执行通知书，要求湖南科技大学冻结长沙市建设工程集团有限公司的到期债权。长沙市建设工程集团有限公司为规避执行，便以刘发科为原告向湘潭市雨湖区人民法院提起诉讼，要求湖南科技大学在未付工程款范围内承担连带责任。水电八局公司认为，刘发科与长沙市建设工程集团有限公司的行为纯属规避执行的行为，严重损害水电八局公司的利益。另外，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十六条第二款之规定：金钱债权执行中，案外人依据执行标的被查封、扣押、冻结后作出的另案生效法律文书提出排除执行异议的，人民法院不予支持。湘潭市雨湖区人民法院依法应驳回原告的起诉。原告刘发科对第三人水电八局公司的申请辩称：1、始终认为水电八局公司不是适格的第三人，其对本案没有直接的利害关系，水电八局公司申请执行长沙市建设工程集团有限公司的申请行为不能作为其参与本次诉讼的依据；2、有大量的证据可以证实刘发科系实际施工人，如内部承包合同，虽为内部承包合同，但是从合同的本意及合同的主要内容来看，是刘发科承建湖南科技大学理科楼项目，由其投资、组织施工，享有该项目的所有利润，故刘发科的实际施工人身份毋庸置疑。同时根据最高院关于建设工程施工合同解释二第二十一条之规定，刘发科向湖南科技大学可以直接主张工程款，足以说明该工程款是属于实际施工人刘发科所有，虽然该司法解释在2019年2月1日生效，但是可以作为本案的指导意见。被告长沙市建设工程集团有限公司、湖南科技大学未对第三人水电八局公司的申请发表意见。经审理查明：2014年9月20日，被告湖南科技大学与被告长沙市建设工程集团有限公司签订了《湖南科技大学新区教学核心区建设项目Ⅰ标段理科教学楼项目工程施工承包合同》，被告湖南科技大学作为发包人，将湖南科技大学新区教学核心区Ⅰ标段理科教学楼项目工程发包给被告长沙市建设工程集团有限公司，合同总价为人民币50001105.18元，双方约定“待工程结算审核完成后一个月内并办好备案证后付到结算款的95%，留5%的质量保修金，如无质量保修等问题，两年期满付3%，五年期满一次性付清余款”。2014年9月23日，被告长沙市建设工程集团有限公司与原告刘发科、湖南华瑞建设有限公司签订了《长沙市建设工程集团有限公司工程内部承包合同书》（被告长沙市建设工程集团有限公司为甲方，原告刘发科为乙方，湖南华瑞建设有限公司为丙方），被告长沙市建设工程集团有限公司将湖南科技大学新区教学核心区Ⅰ标段理科教学楼项目工程全部转包给原告刘发科，由原告刘发科承包施工，由湖南华瑞建设有限公司承担连带责任保证。原告刘发科于2014年6月20日通过湘潭华鸿建设有限公司（湘潭华鸿建设有限公司于2014年8月26日变更为湖南华瑞建设有限公司，在2017年3月14日以前，湖南华瑞建设有限公司的法定代表人为原告刘发科）的账户向被告长沙市建设工程集团有限公司支付了湖南科技大学理科楼工程履约保证金4000000元。原告刘发科承接湖南科技大学新区教学核心区Ⅰ标段理科教学楼项目工程后，开始组织施工，招募工人进行各区域项目的建设工作；采购建材，与多家供应商签订了如铝合金门窗、钢材、砂砾等材料合同；被告长沙市建设工程集团有限公司根据原告刘发科的申请，将相关的工程款项支付给原告刘发科指定的人员。案涉的湖南科技大学理科教学楼工程于2016年9月9日验收合格并交付使用。2018年1月31日，经第三方审核，案涉的湖南科技大学理科教学楼工程审定金额为48869292.78元。2018年12月3日，被告湖南科技大学出具了《两年保修期满验收表》。另查明，中国水利水电第八工程局有限公司作为申请执行人，以长沙市建设工程集团有限公司及其二分公司为被执行人向四川省广元市中级人民法院申请强制执行，2018年8月2日，四川省广元市中级人民院向湖南科技大学发出协助执行通知书，协助事项：一、请在收到协助执行通知书之日起，暂停向长沙市建设工程集团有限公司支付剩余的工程款（保证金）；二、暂停支付期限为两年，从2018年8月2日起至2020年8月1日止。在本院于2018年10月15日向湖南科技大学发出协助执行通知书之后，2018年10月18日，四川省广元市中级人民法院再次向湖南科技大学发出协助执行通知书，请予协助事项：一、提取长沙建工集团在湖南科技大学新区教学核心区建设项目Ⅰ标段理科教学楼项目的质保金；二、请将质保金转入四川省广元市中级人民法院诉讼费及案款专户。刘发科于2018年10月23日向四川省广元市中级人民法院提出书面执行异议。四川省广元市中级人民法院于2018年11月6日作出执行裁定书，裁定驳回刘发科的异议请求。以上事实有《湖南科技大学新区核心教学区建设项目Ⅰ标段理科教学楼项目工程施工承包合同》、《长沙市建设工程集团有限公司工程内部承包合同书》、《工程结算审核报告》、《交付使用验收表》、《电汇凭证》、《铝合金门窗安装合同》、《理科楼屋面钢结构制作安装合同》、《施工技术资料承包合同》、《理科楼人防工程地坪漆施工及材料协议合同》、《土方工程承包合同》、《钢材购销合同》、《沙砾石供应合同》、工程款付款申请书、银行收款回单、四川省广元市中级人民法院执行裁定书等证据在卷佐证，足以认定。本院认为：本案争议焦点之一：本案是否应当在本院处理？之二：原告刘发科是否为实际施工人？之三：湖南科技大学应否向原告刘发科承担已到期质量保修金的付款义务？关于第一个争议焦点。本案原告刘发科系在第三人水电八局公司向四川省广元市中级人民法院申请强制执行，四川省广元市中级人民法院向湖南科技大学发出协助执行通知书之后，才向本院提起诉讼，第三人水电八局公司认为原告刘发科在向四川省高级人民法院申请复议之后，如果四川省高级人民法院复议之后，维持四川省广元市中级人民法院的执行裁定，驳回刘发科的异议请求的话，刘发科寻求的正确的权利救济途径应为向四川省法院提出案外人执行异议之诉，不应由本院处理；而刘发科认为，其无法通过案外人执行异议之诉解决其诉请，其向本院提起诉讼符合法律规定。本院采纳刘发科的意见，不认可第三人水电八局公司提出通过案外人执行异议之诉解决刘发科诉请的观点，因为案外人执行异议之诉的原告为案外人，被告为申请执行人（必要时，被执行人可列为共同被告），湖南科技大学并非四川省广元市中级人民法院执行案件的申请执行人和被执行人，湖南科技大学仅为该执行案件的协助人，刘发科作为实际施工人无法通过案外人执行异议之诉解决其向湖南科技大学主张质保金支付义务，其只能以湖南科技大学为被告提起诉讼。因此，刘发科向本院提起诉讼，由本院处理符合法律规定。关于第二个争议焦点。被告长沙市建设工程集团有限公司在与被告湖南科技大学签订了《湖南科技大学新区教学核心区建设项目Ⅰ标段理科教学楼项目工程施工承包合同》之后，又与原告刘发科签订了《长沙市建设工程集团有限公司工程内部承包合同书》，将湖南科技大学新区教学核心区Ⅰ标段理科教学楼项目工程全部转包给原告刘发科。原告刘发科作为项目工程的实际承包人，支付了工程履约保证金，对外招募、组织人员进行各区域的建设施工，购买建材，与多家供应商签订了诸如铝合金门窗、钢材、砂砾等建材合同，代表施工单位长沙市建设工程集团有限公司与被告湖南科技大学进行验收。原告刘发科全面、实际履行了《湖南科技大学新区教学核心区建设项目Ⅰ标段理科教学楼项目工程施工承包合同》，故原告刘发科为案涉项目工程的实际施工人。关于第三个争议焦点。案涉项目工程已经竣工验收并交付使用，两年保修期满，未出现质量问题。经第三方审核，案涉工程造价为48869292.78元。根据《湖南科技大学新区教学核心区建设项目Ⅰ标段理科教学楼项目工程施工承包合同》的约定，被告湖南科技大学应支付结算款的百分之三即1466078元。被告湖南科技大学作为发包人，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告湖南科技大学应向原告刘发科支付1466078元。被告湖南科技大学之所以没有及时支付质量保修金，系因四川省广元市中级人民法院送达协助执行通知书，其并非故意拖延付款，故被告湖南科技大学无需支付违约金。被告湖南科技大学向原告刘发科支付了1466078元之后，则视为其已按照《湖南科技大学新区教学核心区建设项目Ⅰ标段理科教学楼项目工程施工承包合同》的约定，履行了“两年期满付3%”的付款义务。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条之规定,判决如下：一、被告湖南科技大学于本判决生效后十日内向原告刘发科支付1466078元；二、驳回原告刘发科的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费17995元，财产保全申请费5000元，合计22995元，原告刘发科自愿负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省湘潭市中级人民法院。审 判 长  王喜申人民陪审员  郭 里人民陪审员  吴文波二〇一九年二月一日代理书记员  陈思斯附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。