广东省湛江市坡头区人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤0804刑初55号公诉机关广东省湛江市坡头区人民检察院。被告人唐荣海,男,1983年3月10日出生于广西壮族自治区北海市,汉族,初中文化，个体户,住广西北海市银海区。无前科。因本案于2017年7月10日被羁押,同年7月11日被刑事拘留,同年8月18日被逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。辩护人郑凯杰、熊俊,广东博格律师事务所律师。被告人杨康强,男,1984年2月3日出生于湛江市坡头区,汉族,初中文化，农民,住湛江市坡头区。无前科。因本案于2017年7月10日被羁押,同年7月11日被刑事拘留,同年8月18日被逮捕。现羁押于湛江市坡头区看守所。辩护人钟佩娟、程建华,广东海东律师事务所律师、实习律师。湛江市坡头区人民检察院以“坡检诉刑诉[2018]45号”起诉书指控被告人杨康强、唐荣海犯运输毒品罪,于2018年4月8日向本院提起公诉,本院依法适用简易程序。因出现不宜适用简易程序的情况,本院于2018年4月27日中止简易程序,转为适用普通程序审理。公诉机关建议延期审理,本院于2018年7月23日延期审理,并于2018年8月22日恢复审理。公诉机关建议延期审理,本院于2018年11月21日延期审理,并于2018年12月18日恢复审理。本院依法组成合议庭,公开开庭审理了本案。湛江市坡头区人民检察院指派检察员黎法章、蔡斌出庭支持公诉,被告人唐荣海及其辩护人郑凯杰、熊俊,被告人杨康强及其辩护人钟佩娟、程建华到庭参加了诉讼。现已审理终结。湛江市坡头区人民检察院指控：2017年6月中旬,被告人唐荣海打电话给被告人杨康强,委托杨康强购买毒品氯胺酮。同年6月13日,唐荣海在广西北海市通过中国建设银行向杨康强账户存入毒资人民币1万元。后杨康强用其中的8000元购买约80克毒品氯胺酮,并将余下的2000元退回给唐荣海。2017年6月18日,被告人唐荣海通过微信将收件地址、收货人名字及联系电话发送给杨康强。次日,被告人杨康强到广东省湛江市霞山区金纺客运站,通过502车队将上述毒品氯胺酮托运到广西北海市给唐荣海。唐荣海在收到上述毒品氯胺酮后用于吸食。2017年7月3日,被告人唐荣海为吸食毒品再次委托被告人杨康强购买毒品氯胺酮。同年7月8日,唐荣海通过微信将收货地址、收件人名字及联系电话发送给杨康强。同年7月9日,唐荣海在广西北海市通过中国建设银行和农业银行四次将毒资人民币3.9万元存入杨康强的银行账户。当晚,杨康强购买了273.92克毒品氯胺酮。次日,杨康强携带用衣服包裏好的上述毒品氯胺酮到湛江市霞山区金纺客运站,通过502车队将毒品托运广西北海市给唐荣海。被告人杨康强办理完托运手续后即被公安民警抓获,民警当场查获、扣押毒品1包。经称量,该包毒品净重273.92克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定,被扣押的毒品检见氯胺酮成分。2017年7月10日,被告人唐荣海在广西北海市妇幼保健院被抓获归案。同日,公安民警依法对广西北海市海湾茗园1栋2单元1301房唐荣海的家进行搜查,当场查获、扣押疑似毒品2包、电子称1把。经称量,2包疑似毒品净重7.20克、42.90克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定,42.90克疑似毒品样本检见氯胺酮成分,7.20克疑似毒品样本未检出常见毒品成分。针对上述指控,公诉机关提供了相应的证据。据以认为被告人杨康强、唐荣海无视国家法律,明知是毒品氯胺酮而采用托运的方式非法运送,共计353.92克,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款,构成运输毒品罪。被告人杨康强、唐荣海到案后如实供述犯罪事实,依法可从轻处罚。建议本院对被告人杨康强、唐荣海各判处八年以上、十年以下有期徒刑,并处罚金。被告人唐荣海对公诉机关指控的事实无异议,对指控的定性有异议。辩称是向杨康强“购买”毒品,不构成运输毒品罪。被告人唐荣海的辩护人对公诉机关的指控有异议,认为事实不清、证据不足,指控的犯罪不成立。辩护意见为:1、被告人唐荣海不存在运输毒品的主观犯意,购买毒品是为了吸食。被告人唐荣海与杨康强通过朋友相识,杨康强冒着巨大风险代购代寄毒品不符合事实和常理。实际上唐荣海购买毒品模式都是唐荣海先报毒品数量,杨康强报价,唐荣海汇款给杨康强,杨康强索要了毒品的收货地址后发货。不是唐荣海提供了毒品的收货地址,就推定唐荣海知晓以邮寄方式运输毒品。2、客观方面,被告人唐荣海单纯购买毒品用于自己吸食,不存在携带、邮寄或使用交通工具运送毒品的行为。3、本案事实不清、证据不足:起诉书指控“2017年7月3日,被告人唐荣海为吸食毒品再次委托被告人杨康强购买毒品氯胺酮…唐荣海通过微信将收货地址、收件人名字及联系电话发送给杨康强…唐荣海在广西北海市通过中国建设银行和农业银行四次将毒资人民币3.9万元存入杨康强的银行账户。当晚,杨康强购买了273.92克毒品氯胺酮…经称量,该包毒品净重273.92克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定,被扣押的毒品检见氯胺酮成分。”(1)273.92克疑似毒品的检材来源不明,送检程序违法,不能排除可疑物被调换、添加后送检的可能性,鉴定结论不能作定案依据,取样笔录显示0.1克,送检数量却是0.2克,取样送检过程未录像。依照《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》第三十三条,本案查获的疑似物可能是成分复杂的新类型毒品,被告人可能判处七年以上有期徒刑,应进行毒品含量鉴定。(2)唐荣海汇给杨康强的人民币3.9万元,杨康强供述有两种说法:一是在柜员机中取出3.9万元,二是在柜员机中取出3.4万元。杨康强实际取出多少毒资先去购买(后已被查获的)273.92克毒品不得而知。4、指控在唐荣海家里查获的疑似毒品,称量取样笔录显示取样日期是2017年7月11日,送检检材物证袋显示取样日期是2017年7月10日,检材物证封装日期早于取样日期,该鉴定结论不作为定案依据。5、即使被告人唐荣海的行为构成运输毒品罪,被告人唐荣海也有如下情节:原购买8000元的毒品未经鉴定,毒品的数量、成份无法确认,不能计入毒品数量。查获273.92克毒品的取样送检程序有瑕疵,无法确认该毒品的真假;273.92克毒品在办理托运时查获,属运输未遂。被告人唐荣海是初犯、偶犯,主观恶性小,认罪悔罪。毒品已经全部缴获,未流入社会。补充辩护意见如下:1、公诉机关指控运输273.92克氯胺酮因在当初现场检查、扣押存在程序违法,从该违法扣押中取样进行鉴定,结论不能作为定案依据。在第一次庭审中辩护人已提出取样数量与送检样品数量不一致,公诉人于庭后提交了重新取样鉴定的证据,拟证明扣押的273.92克可疑物品是氯胺酮,并说明第一次取样数量与送检样品数量不一致是笔误。重新取样中未有见证人,虽不属重大瑕疵,但当初现场检查和扣押已经违法的前提下,后怎么取样都是违法。现场检查笔录抬头日期是2017年7月10日12时10分至12时40分,而见证人、办案民警、当事人签名两次落款日期是2017年7月11日,公诉人说是笔误,哪个日期才是笔误?扣押笔录的抬头日期是2017年7月10日12时42分至12时48分,见证人罗罗某地点是湛江市公安局坡头分局海东派出所物证保管室。即用两分钟、途经10多公里路程后,扣押的毒品由湛江市霞山区金纺客运站转移到海东派出所物证保管室,辩护人有理由认为扣押笔录是事后补做。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发〈办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定〉》第五条第二款“毒品的提取、扣押情况应当制作笔录,并当场开具扣押清单。”和第三款“笔录和扣押清单应当由侦查人员、犯罪嫌疑人和见证人签名。”扣押笔录和扣押清单的见证人各不相同,扣押时未做笔录,程序违法。用两分钟时间将毒品从湛江市霞山区金纺客运站转移到海东派出所物证保管室,足以证实海东派出所物证保管室扣押的毒品来源不明,重新取样作鉴定的结论不能作为定案依据。2、扣押决定书、扣押清单中疑似毒品特征为“白色块状晶体”,称量取样笔录中载明“白色透明塑料袋包装的‘白色粉末状固体…结果显示273.92克”。扣押清单、称量取样笔录对可疑毒品特征描述不一致。根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发〈办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定〉》第七条“在毒品的称量、取样、送检等环节,毒品的编号、名称以及对毒品外观特征的描述应当与笔录和扣押清单保持一致。”的规定,无法确认缴获毒品的数量,更无法确认称量的毒品就是缴获毒品。终上所述,本案无法排除一切合理怀疑,未达到事实清楚、证据确实充分的标准,应依据疑罪从无原则作出无罪判决。被告人杨康强对公诉机关的指控无异议。被告人杨康强的辩护人对公诉机关的指控有异议,认为本案事实不清，证据不足。辩护意见为:1、定罪部分。指控被告人杨康强于2017年6月中旬运输毒品氯胺酮80克的证据不足,没有充分的证据证明杨康强于2017年6月中旬交付的物品是80克氯胺酮,该毒品未经检验鉴定,不能认定该疑似毒品含有氯胺酮成分;2017年7月10日运输毒品氯胺酮273.92克的事实不清,证据不足。2、273.92克的称量、取样、送检程序不合法,《理化检验报告》应当作为非法证据予以排除。取样样本与送检检材不具有同一性,本案在疑似毒品中抽取0.1克用物证袋封存后作检材样本,而送检的标号为1的封装物证袋上记载毒品的数量为0.2克。送检检材没有记载办案单位,没有两名取样人员签名,程序违法。本案中侦查人员于2017年7月10日取样,依照《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于印发办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定的通知》第三十条规定,应在毒品被查获之日起三日内,送至鉴定机构鉴定,而鉴定文书载明送检日期是7月17日,超期送检明显违反法定程序。鉴定人员资格形式不合法,本案粤湛公(司)鉴(化)07074号理化检验报告编写不规范。2、量刑部分。假如认定杨康强犯运输毒品罪,具有如下从轻减轻情节:(1)犯罪未遂。被告人杨康强办完托运手续后即被公安民警抓获,毒品尚未离开起运点,是犯罪未遂,可比照既遂犯从轻或减轻处罚。(2)被告人杨康强归案后如实供述犯罪事实,具有坦白情节,依照刑法第六十七条可从轻处罚。补充辩护意见为:第二次庭审中公诉人出示的毒品鉴定意见违反上述规定,不可采信。在庭审中出示辩护人于2018年6月22日上午9时30分会见被告人杨康强的《会见笔录》的证据一份,拟证明公安机关违法办案,主要内容是：2018年6月20日,海东派出所民警将被告人杨康强从看守所提押到了海东派出所,先到仓库拿一包白色粉末状物品后,带被告人杨康强到审讯室,从这包白色粉末状物品中取一些粉末,放到电子称上称到1.70克,要杨康强看称的合格证,又要杨康强在1.70克粉末小包装上签名,杨康强不知道办案单位是什么意思不同意签,因为从仓库拿出的那袋白色粉末没有封存,不能确认是杨康强在金纺客运站邮寄的那包物品,有可能被调包,且事隔太久才抽样,觉得不妥,所以不签字。经审理查明:2017年6月中旬,被告人唐荣海打电话给被告人杨康强,委托杨康强购买毒品氯胺酮。同年6月13日,唐荣海在广西北海市通过中国建设银行向杨康强账户存入毒资人民币1万元。后杨康强用其中的8000元购买约80克毒品氯胺酮,并将余下的2000元退回给唐荣海。2017年6月18日,被告人唐荣海通过微信将收件地址、收货人名字及联系电话发送给杨康强。次日,被告人杨康强到广东省湛江市霞山区金纺客运站,通过502车队将上述毒品氯胺酮托运到广西北海市给唐荣海。唐荣海在收到上述毒品氯胺酮后用于吸食。2017年7月3日,被告人唐荣海再次要求被告人杨康强代为购买毒品氯胺酮。同年7月8日,唐荣海用手机微信将收货地址、收件人名字及联系电话发送给杨康强。同年7月9日,唐荣海在广西北海市通过中国建设银行和农业银行四次将毒资人民币3.9万元存入杨康强的银行账户。当晚,杨康强购买了273.92克毒品氯胺酮。次日,杨康强携带用衣服包裏好的上述毒品氯胺酮到湛江市霞山区金纺客运站,按照唐荣海提供的上述资料交毒品由502车队托运去广西北海市给唐荣海收。被告人杨康强办理完托运手续后即被公安民警当场抓获,民警当场查获、扣押毒品1包;被告人杨康强的作案工具IPhone6手机被扣押。经称量,该包毒品净重273.92克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定,被扣押的毒品检见氯胺酮成分。2017年7月10日,被告人唐荣海在广西北海市妇幼保健院被抓获归案。同日,公安民警依法对广西北海市海湾茗园1栋2单元1301房唐荣海的家进行搜查,当场查获、扣押疑似毒品2包、电子称1把;被告人唐荣海的作案工具IPhone7P手机被扣押。经称量,2包疑似毒品净重7.20克、42.90克。经湛江市公安司法鉴定中心鉴定,42.90克疑似毒品样本检见氯胺酮成分,7.20克疑似毒品样本未检出常见毒品成分。上述事实，并有经过示证、质证、认证的如下证据予以证实,足以认定：被告人唐荣海、杨康强的供述和辩解、证人王王某的证言、称量笔录及扣押决定书和扣押清单、有关银行账户收款记录和微信记录、照片辨认及辨认笔录、现场勘查笔录、现场照片和现场方位示意图、湛江市公安司法鉴定中心“粤湛公(司)鉴(化)字[2018]11055号”理化检验报告及鉴定意见通知书、被告人唐荣海、杨康强的到案经过和户籍证明、无犯罪记录材料和有关书证。关于被告人杨康强的辩护人提出指控运输毒品“80克毒品氯胺酮”的证据不足意见。被告人唐荣海、杨康强的供述及其他证据相互印证,足以证实公诉机关指控该事实清楚、证据确实充分。该辩护意见,理据不足,不予采纳。关于上述辩护人提出湛江市公安司法鉴定中心“粤湛公(司)鉴(化)字[2018]11055号”理化检验报告程序违法、不可采用的意见。在第一次庭审后,公安机关依法对上述扣押的毒品再次取样送检。“粤湛公(司)鉴(化)字[2018]11055号”理化检验报告的程序合法、内容客观真实,与被告人唐荣海、杨康强的供述及相印证,可作为证据采用。该辩护意见,理据不足,不予采纳。关于上述辩护人提出被告人杨康强在湛江市霞山区金纺客运站办完上述毒品托运手续,该毒品尚未发运时就被公安机关缴获,有“犯罪未遂”的情节的意见。被告人杨康强按照与被告人唐荣海约定,将上述毒品已经交付托运,故认定共同犯罪中的被告人杨康强具体行为已全部实施完毕,被告人唐荣海、杨康强上述行为属犯罪既遂。该辩护意见,理据不足,不予采纳。关于被告人唐荣海辩称是向杨康强“购买”毒品,不构成运输毒品罪的定性意见。被告人唐荣海、杨康强的上述共同犯罪行为具有下列构成要件:1、被告人唐荣海、杨康强主观上有约定将上述353.92克氯胺酮交付托运发往广西北海市的故意。2、客观上,被告人唐荣海提供了收货方资料、杨康强按照约定实施了在湛江市霞山区将上述353.92克氯胺酮交由汽车运往广西北海市的行为,即被告人唐荣海、杨康强共同实施单向转移毒品行为。故构成毒品流通领域的运输毒品罪。被告人唐荣海该辩解意见,理据不足,不予采纳。本院认为,被告人唐荣海、杨康强无视国家法律,违反国家毒品管制法规,结伙非法转移毒品氯胺酮80克、273.92克,合计353.92克,其他毒品数量较大,其行为已构成运输毒品罪。公诉机关的指控事实清楚,证据确实、充分，指控罪名成立。被告人唐荣海、杨康强到案后如实供述犯罪事实,依法可从轻处罚。本案扣押的上述违禁品毒品,依法应予没收;扣押的作案工具两部苹果手机,应予没收,上缴国库。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十七条、第三百四十七条第一、三款、第二十五条第一款、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款,《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》（法释〔2016〕8号）第二条第(七)项的规定,判决如下：一、被告人唐荣海犯运输毒品罪,判处有期徒刑七年七个月,并处罚金五千元。罚金限在本判决生效十日内一次性向本院缴交。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年7月10日起至2025年2月9日止。）二、被告人杨康强犯运输毒品罪,判处有期徒刑七年七个月,并处罚金五千元。罚金限在本判决生效十日内一次性向本院缴交。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2017年7月9日起至2025年2月8日止。）三、本案扣押的上述毒品,予以没收;扣押的上述作案工具两部苹果手机,予以没收,由公安机关上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湛江市中级人民法院提出上诉,书面上诉的,应当提交上诉状正本一份、副本二份。审 判 长  龙志军审 判 员  张秀红人民陪审员  张荣达二〇一九年二月二十二日本书记员陈晓晨(代)附:1、《中华人民共和国刑法》有关条文第三百五十七条本法所称的毒品，是指鸦片、海洛因、甲基苯丙胺（冰毒）、吗啡、大麻、可卡因以及国家规定管制的其他能够使人形成瘾癖的麻醉药品和精神药品。毒品的数量以查证属实的走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品的数量计算，不以纯度折算。第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的；（二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子；（三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的；（四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的；（五）参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。2、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》(法释〔2016〕8号)《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》已于2016年1月25日由最高人民法院审判委员会第1676次会议通过，现予公布，自2016年4月11日起施行。为依法惩治毒品犯罪，根据《中华人民共和国刑法》的有关规定，现就审理此类刑事案件适用法律的若干问题解释如下：第一条…第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”：（一）可卡因十克以上不满五十克；（二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克；（三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克；（四）甲卡西酮四十克以上不满二百克；（五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克；（六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克；（七）氯胺酮一百克以上不满五百克；（八）美沙酮二百克以上不满一千克；（九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克；（十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克；（十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克；（十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克；（十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克；（十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克；（十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克；（十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克；（十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。