山西省高级人民法院   民事裁定书   （2019）晋民申131号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）维某，女，汉族，1972年6月15日出生，住太原市。   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）吴某，男，汉族，1962年10月9日出生，住太原市。   被申请人（一审原告、二审上诉人）周某，女，汉族，1963年12月30日出生，住山西省太原市。   再审申请人维某、吴某因与被申请人周某民间借贷纠纷一案，不服太原市中级人民法院（2018）晋01民终655号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   维某、吴某再审请求：1.撤销太原市中级人民法院（2018）晋01民终655号民事判决；2.依法改判驳回被申请人诉讼请求；3.诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：一、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。本案再审申请人维某与被申请人周某形成的法律关系是委托理财而非借贷：（一）2014年5月15日的通话录音真实地反映了双方合作的初衷是被申请人周某要理财而非再审申请人要理财，当然更非商谈借贷事宜，且该录音证据已为生效裁判文书所确认。被申请人周某向再审申请人维某咨询理财相关事宜，因为再审申请人维某在理财公司挂职，所以被申请人周某基于对维某的信任将钱投入理财公司。一审时对方代理人对录音证据的质证意见为“内容模糊，通话录音的时间不能确定，没有说明钱要放在什么地方，与被申请人借给被告钱没有关系。”首先，可以确定的是对方代理人听清楚了录音，否则不可能有“没有说明钱要放在什么地方”，反之如果未听清楚通话录音内容，那么对通话录音的质证意见当然也无法采信。其次，没有证据证明双方除本案所涉的100万元理财款外有其他经济往来，因此理所当然地可以确定录音中所述的投资理财问题应当认定为本案所涉的100万元。再次，基于双方无其他经济往来的主张，根据通话录音内容可以推定录音系在被申请人给再审申请人维某打钱之前，同时也可以推定双方通话内容体现的就是本案所涉投资，因此所谓通话时间不能确定，未说明钱放在何处等关于证据关联性的质证意见不能采信。又次，对双方除该100万元往来外是否有其他经济往来的问题，应当由主张存在其他经济往来的一方提供证据，因此“主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任”。综合以上四点，再审申请人认为对方原代理人针对录音的质证意见，特别是关于关联性的质证意见错误且自相矛盾，因此录音证据应当予以采信。同时被申请人周某对录音证据既未肯定亦未否定，在此情况下应当推定其认可录音证据。被申请人周某针对录音证据的质证意见为“电话录音听不出来”是否是其所说，而不是否定该通话内容不是其所说，当然其亦未肯定系其所说。基于此，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款即“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”的规定，应当推定其认可通话录音。此处特别要强调的问题是，二审发回重审的裁定中采信了再审申请人的以上观点，也就是录音证据证明内容已为生效裁判文书所确认，二审法院本不宜再对录音证据进行重新审查，但却对录音又进行了重新审查并推翻了生效裁定确认的内容。（二）再审申请人维某给被申请人周某打的是收条而不是借条，该条名义是收条，实际也是收条，不存在所谓名为收条实为借条的问题。首先，收条的行文顺序明确说明了是被申请人周某理财而非再审申请人维某理财，将收条的文字扩充应该是“维某今收到周某的理财款壹佰万元整……”，稍有汉语言常识的人应该能理解到该条的真实意思，如果是再审申请人维某理财，则收条应是“维某今收到周某钱款壹佰万元用于理财……”。其次，收条是无法体现双方的法律关系，即使存在所谓利息的约定亦无法当然认定为借贷，因为该利息是约定再审申请人维某将理财公司的利息转手给被申请人周某。之所以写明利息原因无非是本案系隐名代理需要对再审申请人维某进行限制：理财公司的收益是需要通过再审申请人维某的手进入被申请人周某手里；同时所谓的收益也确实是利息，只不过理财公司给的利息是一分三厘，被申请人索要的周某是一分，作为受托代理人的再审申请人维某赚取3厘的差价作为代理费，否则再审申请人维某也就没有必要用自己的名义替被申请人周某理财。再次，如果为借贷不应该出现知道约定利息而不知道约定借款偿还期限的问题。很显然双方约定的理财款并未约定偿还期限，甚至于连利息如何支付都没有时间约定，可见双方在打条前已经有了默契的一致意见即按照理财公司的收益进度支付，此更能说明该款项系用于投资理财而非借贷。又次，被申请人周某的职业特性决定了在借条、收条这等常识性问题上不会出现名实不符。借条与收条的区别属于常识性的法律问题和财务问题，被申请人周某系税务师，其不可能分不清借条和收条的区别，因此其要求书写的收条能名为收条实为收条，不存在所谓名为收条实为借条的问题。第四，本案所涉理财款的处理，争议发生自始至终都未体现借款的要素。民间借贷为金融借贷的共同点在于会明显体现借贷的意思，区别在于民间借贷大都不约定借款用途，出借人对借款人资金使用一般也无监管权利。而本案并非金融借贷（该点双方没有争议），亦未体现借贷意图（未约定借款），却明确款项门类为理财款，据此可以更进一步说明本案不是民间借贷而是委托理财。（三）再审申请人能提供确凿的证据（理财公司收款凭据）合理解释被申请人周某为什么要假手再审申请人维某来理财，原因在于理财公司只有公司员工才能投资而不接受外部人员的投资。同时再审申请人提供的转帐流水记录说明了被申请人周某的100万元在再审申请人维某的账户上并未停留，更印证了再审申请人维某的受托代理人身份。此处再审申请人对理财公司是否存在以合法形式掩盖非法目的不予置评，此有最终的法院刑事判决进行确认，但客观上理财公司确实是为了规避法律风险才出此政策。因为法律以及司法解释均规定了向单位员工集资和向社会集资直接关系着合法行为与犯罪行为的界限，关于此可以参考《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释18号）第一条第二款之规定，即“未向社会公开宣传，在亲友或者单位内部针对特定对象吸收资金的，不属于非法吸收或者变现吸收公众存款”。另外，从转帐的速度和流向看，双方在转帐前必然已经有了代理理财的合意，立即转帐也是给被申请人周某一个交代，否则钱不会一进再审申请人维某帐在该帐上未停留即打入理财公司负责人也就是总监耿喜平的帐户。（四）双方的交易习惯也可印证再审申请人与被申请人之间并不存在借贷关系。2014年6月4日，被申请人周某亦曾委托再审申请人维某将20万元投入理财公司理财，但再审申请人因客观原因未应允，所以次日即2014年6月5日即给退回，如果如被申请人所述系借贷，那么怎么可能出现次日即还款的情况，如果次日即还款借贷还有何意义，所以双方根本不存在借贷，而是实实在在的委托代理关系，只不过属于隐名代理，所以才出现本案被申请人周某提起的所谓“民间借贷”争议。结合以上意见，因理财公司为规避非吸的风险，只接受员工的投资且公司不再发展新“员工”，因此被申请人周某借再审申请人维某的名义进行投资，同时双方约定再审申请人维某把理财公司给的收益也就是双方约定的利息及时转交给被申请人，之后被申请人周某通过再审申请人维某的帐户给理财公司打钱，但因理财公司出事导致投资收益甚至本金无法收回，基于被申请人是基于再审申请人维某才对理财公司产生信任并进行投资的考虑，再审申请人维某暂替被申请人承担了50万元的损失并将50万给了被申请人，但因剩余50万理财公司也未返还，故再审申请人吴某给被申请人打欠条承诺待理财公司案件结束根据实际情况返还理财款，也就是一审判决认定的对未支付数额的确认，但被申请人周某却持该欠条以民间借贷为名提起诉讼。二、原判决适用法律确有错误。再审申请人认为如果被申请人周某认为再审申请人维某在履行受托事务时存在过错应当承担其投资损失，则应当以委托合同纠纷提起诉讼。如果认为理财公司损害其利益则应当披露其委托人的身份向理财公司提起诉讼。一个没有借贷合意而有借名理财之实的案件，人民法院理应按照查明的事实进行审理，即按照委托代理合同纠纷审理而非按照民间借贷审理，同时不论以何种法律关系下判都不应当将根本不是因为共同生活形成的债务认定是夫妻共同债务。本案双方没有借贷合意，因此即使出现利息字眼也认为形成委托代理关系（委托理财关系）而非民间借贷关系。首先，借贷存在的前提一定是借贷合意的存在，而本案的证据均指向双方借名理财而无证据证明存在借贷合意。本案中，人民法院理应查明事实特别是基础合意，判决驳回被申请人之诉求。但原判决却否定了打钱之前的录音证据的证明效力下判。其次，有借贷则可能涉及利息问题的处理，但有“利息”字眼约定则无法推定是借贷。如同司法实践中很多合同纠纷均可能出现涉及利息的问题，如买卖合同逾期付货款，建设工程逾期付工程款等等。甚至于很多当事人把违约金约定成利息，均无法用“利息”的字眼推定合同各方的意图是民间借贷。再次，投资理财风险自担，由再审申请人承担被申请人的投资风险于法不合、与理不容、于情不通。如果非要认为再审申请人有偿还义务，那么也是附条件的偿还，即按照理财公司退还或者支付的情况进行退还，而不能直接由再审申请人拿自有资金承担被申请人的理财风险。第四，如果认为再审申请人有向被申请人退还理财款的义务，则本案应当中止诉讼，待理财公司刑事案件退赃部分处理完成才能继续审理。在理财公司退赃工作未完成的情况下，再审申请人并未收到理财公司的款项，自然也没有给被申请人退还的义务。本案所涉的理财款没有用于再审申请人的共同生活，不论以何种法律关系认定，所形成的债务都不应当属于夫妻共同债务，更何况再审申请人本身也不存在对被申请人的债务。本案中不论收条还是欠条均系个人名义出具，且本案所涉的委托理财问题并没有再审申请人吴某的参与，理财款亦未用于共同生活，因此本案所涉的理财款形成的债务并非夫妻共同债务。综合所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项的规定，请求再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   本院经审查认为，本案系委托理财还是民间借贷是维某、吴某申请再审提出问题的焦点。根据一、二审法院查明的事实，本案周某于2014年6月19日向维某账户转款100万元，维某于次日出具“今收到周某理财款壹佰万元整，月息1分，总计月利为壹万元整，从2014年6月20号计算”收条，维某在收到周某款项的当日即将该笔资金转入山西慧诚创投公司总监耿喜平的账户，山西汾府酒业股份集团有限公司出具了收款凭证。之后，维某于2014年7月25日、8月25日、9月25日、10月25日分别向周某支付每月1万元利息四个月共计4万元，后维某又向周某账户转款共计46万元，两项合计50万元，维某丈夫吴某将剩余款项50万元于2016年1月27日向周某出具欠条。二审法院认为，维某、吴某在各自向周某出具的收条和欠条中并未注明本案所涉案款是周某委托维某代其理财的理财款，维某在庭审时陈述山西惠诚创投公司给其月利1.3%，而维某给周某出具的收条载明月息1分，足以证明维禅是在借用周某的资金自己在理财，周某与维某之间形成借贷关系。吴某在维某退还周某50万元理财款后，将剩余的50万元向周某出具欠条，吴某出具的欠条已否定维某向周某出具收条中的内容，周某与吴某之间已形成新的债权债务关系。维某、吴某系夫妻关系，本案所涉欠款应为家庭共同债务，应由维某、吴某共同承担还款责任。二审法院对本案事实的认定并无不当。维某、吴某提出的再审理由事实依据与法律依据不足，故对其再审请求不予支持。   综上，维某、吴某提出的再审理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二、六项规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：   驳回维某、吴某的再审申请。   审判长 杨 超   审判员 彭志祥   审判员 郭丽娟     二〇一九年二月二十七日   书记员 冯春燕