四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)川07民终88号 上诉人（原审原告）：河南军安建工集团有限公司。住所地：河南省濮阳市开发区昆吾路西绪环路南。 法定代表人：张红伟，执行董事。 委托诉讼代理人：谢添，四川鼎天律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绵阳惠东投资控股有限责任公司。住所地：绵阳市游仙区沈家坝街**。 法定代表人：涂龙，董事长。 委托诉讼代理人：姜成柱，四川众城律师事务所律师。 原审第三人：绵阳市普明建设有限公司。。住所地：绵阳市高新区绵兴北路6路 法定代表人：罗剑，执行董事。 原审第三人：康东，男，汉族，生于1970年6月27日，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人：余腾精，四川科大律师事务所律师。 上诉人河南军安建工集团有限公司（以下简称河南军安公司）因与被上诉人绵阳惠东投资控股有限责任公司（以下简称绵阳惠东公司），原审第三人绵阳市普明建设有限公司（以下简称绵阳普明公司），原审第三人康东建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省绵阳市游仙区人民法院（2018）川0704民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人河南军安公司的委托诉讼代理人谢添，被上诉人绵阳惠东公司的委托诉讼代理人姜成柱，原审第三人绵阳普明公司的法定代表人罗剑，原审第三人康东的委托诉讼代理人余腾精到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 河南军安公司的上诉请求：1.撤销原判，改判支持上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实及理由：1.一审法院依据第三人绵阳市普明建设有限公司及第三人康东的陈述认定上诉人并非诉争200万资金的权利人，系认定事实错误。2.被上诉人在一审中请求查清200万元的权属，并未否认上诉人不是诉争200万元的权利人。作为工程发包人，在工程验收合格后，被上诉人应当退还上诉人交付的相应资金。被上诉人辩称在收到200万元后，在其内部账目中将该200万元记载为第三人普明公司所缴纳的保证金，并在之后退还。上诉人对该做法从未同意，被上诉人和第三人之间合同履行情况与上诉人无关。3.一审法院认定诉争200万元为河南军安公司代第三人普明公司缴纳的保证金，该认定缺乏证据不符常理。上诉人与被上诉人以及第三人绵阳普明建设有限公司之间并未达成协议将200万元作为第三人的保证金，第三人也并未举证证明河南军安公司代绵阳普明公司缴纳保证金这一事实。4.若缴纳保证金的事实属实，上诉人是否应另行向第三人主张200万元的权利，一审法院也并未明确。5.上诉人作为案涉工程的承包人，建设工程施工合同的相对方，依法享有相应的权利。上诉人与第三人康东之间的内部承包合同关系，是上诉人与康东之间的权利义务关系应另行处理。按照合同约定，被上诉人应当将200万元退还给上诉人。一审法院认定事实错误，并未将200万元的实际权利人予以明确。 绵阳惠东公司辩称，对于200万元资金的性质和权属请求二审法院予以查明，对于该200万元资金，绵阳惠东公司只能向权利人支付。 绵阳普明公司述称，1.对于上诉人的200万元转账，对方仅有转账凭证，没有相应的收据或者发票，证明力不足。2.绵阳惠东公司和河南军安公司签订合同后已经缴纳了560万元的保证金，无理由再缴纳一次保证金。在起诉绵阳惠东公司欠付工程款后，双方都进行了对账，只差209万元。绵阳普明公司和绵阳惠东公司之间账目清晰，不存在未退的保证金。 康东述称，作为案涉工程的实际施工人，康东是没有相应的资质的。其在承建该工程项目时，同时挂靠在上诉人绵阳惠东公司和第三人绵阳普明公司名下。挂靠河南军安公司的时候，需要缴纳560万元的保证金，这些钱是康东自筹的，同时也包含了向绵阳普明公司筹集的部分。之后，挂靠绵阳普明公司仍需要缴纳200万元，康东就用挂靠河南军安公司的工程款来支取该部分保证金。560万元保证金和上诉人毫无关系，实际上是康东在使用。上诉人认为200万元是保证金，在一审中也查明该200万元的性质并不是保证金。退交保证金的时间和起诉时间都过了诉讼时效，康东组织施工，缴纳费用，河南军安公司都没有参与。 河南军安公司向一审法院起诉请求：1.判令被告退还工程保证金200万元；2.判决被告支付保证金的资金占用利息（自2015年1月1日起按商业银行贷款利息计算资金占用利息至本金退还完毕为止）；3.判令由被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2011年3月8日，绵阳普明公司承建了绵阳惠东公司发包的绵阳市游仙区“624”拆迁安置统建房居民小区建设项目一期A组团，约定承包人缴纳履约保证金7350025.304元，基本保证金工程竣工验收合格后无息退还。因绵阳普明公司资金周转困难，绵阳惠东公司与绵阳普明公司对履约保证金变更约定为680万元，后绵阳惠东公司收到A组团项目保证金480万元。绵阳普明公司陈述诉争的200万元系绵阳普明公司缴纳的保证金，绵阳惠东公司亦陈述在收到200万元资金后，将该资金作为绵阳普明公司保证金记账。 2011年3月30日，河南军安承建了绵阳惠东公司发包的绵阳市游仙区“624”拆迁安置统建房居民小区建设项目一期C组团，约定承包人缴纳履约保证金5595966.5元，基本保证金工程竣工验收合格后无息退还。后绵阳惠东公司收到C组团保证金560万元。 2011年9月23日，河南军安公司绵阳624C组再向绵阳市游仙区财政国库集中收付核算中心转账200万元。河南军安公司当庭陈述不清楚河南军安公司绵阳624C组临时账号是谁在使用，第三人康东陈述该账号系康东使用。 另查明：第三人康东同时挂靠了河南军安公司和绵阳普明公司，是绵阳市游仙区“624”拆迁安置统建房居民小区建设项目****团及**团项目的实际施工人。 庭审中，河南军安公司和绵阳惠东公司均陈述除建设工程施工合同的约定外，不清楚双方对履约保证金是否还有补充约定。 一审法院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，河南军安公司诉请绵阳惠东公司退还工程保证金200万元，既应当举证证明其系200万元资金的权利人，也应当举证证明200万元资金的性质为保证金。从其庭审举证看，针对200万元的资金性质，河南军安公司举出的其与绵阳惠东公司签订的建设工程施工合同中明确的约定了履约保证金为5595966.5元，双方均认可合同约定的保证金已经缴纳，并陈述不清楚双方对履约保证金有无新的合同约定。河南军安公司也未举证证明双方就履约保证金作出了补充约定，现有证据不能达到2011年9月23日转账的200万元系河南军安公司工程履约保证金的证明目的。河南军安公司主张其系权利人的证据仅有手持的转账单原件，该转账单上的转账人为河南军安公司绵阳624C组，但因本案第三人康东系案涉工程实际施工人的特殊身份，A、C组团项目前期保证金大多由其实际组织，其在资金方面本身存在A、C组团资金混同使用的情况，且河南军安公司当庭陈述不清楚案涉200万元资金转账账户是谁在使用，故亦不能排除该账户的实际使用人系第三人康东。即便账户使用人为河南军安公司，结合绵阳普明公司与绵阳惠东公司就履约保证金的变更约定及第三人康东的身份，该院认定2011年9月23日河南军安公司绵阳624C组向绵阳市游仙区财政国库集中收付核算中心转账的200万元为河南军安公司代绵阳普明公司缴纳的工程保证金。原告河南军安公司诉请绵阳惠东公司退还，无事实及法律依据，不予支持。综上，遂判决：驳回原告河南军安建工集团有限公司的全部诉讼请求。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，绵阳普明公司与康东均认可案涉200万元系从河南军安公司账户支付到绵阳惠东公司账户，款项用途为绵阳普明公司应当向绵阳惠东公司交纳的保证金；同时，绵阳普明公司认可该200万元保证金已经退还到了其公司账户上。康东与河南军安公司之间虽系挂靠关系，但对外的民商事活动均应以河南军安公司名义进行，河南军安公司临时账户上的工程款不应认定为康东的个人资金，康东无权以个人名义处分该工程款。绵阳普明公司明知康东挂靠河南军安公司承建涉案工程，故不能以表见代理为由，将该200万元的借支行为认定为康东代表河南军安公司履行职务的行为。康东未提交证据证明该笔款项经河南军安公司同意，事后河南军安公司亦未对该笔款项的借支予以追认，康东对该款项的出借行为应认定为无权处分行为，绵阳普明公司应当向河南军安公司承担该款项的返还责任。康东与河南军安公司之间对涉案项目工程款的约定属于其内部约定，对外不能产生约束力，康东与河南军安公司就涉案工程款产生的争议可另行处理。 该200万元款项并非涉案项目C组团应当缴纳给绵阳惠东公司的保证金，一审法院对此认定正确，应予维持，河南军安公司主张给200万元为保证金的理由不成立。绵阳惠东公司虽收取了河南军安公司支付的200万元款项，但该款被认定为绵阳普明公司的保证金，绵阳普明公司因该笔款项的缴纳而少支付了200万元的应缴保证金，且最终该200万元亦退回了绵阳普明公司，因此，绵阳普明公司实际为该笔款项的得利者，河南军安公司主张绵阳惠东公司承担返还责任的理由不成立。 综上所述，河南军安公司的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25701元，由河南军安建工集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长  张建国 审判员  石 军 审判员  代 艳 二〇一九年二月二十八日 法官助理罗婷 书记员童磊 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。