湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂06刑终256号原公诉机关湖北省保康县人民检察院。上诉人（原审被告人）章立桐，男，1980年2月12日出生于广东省潮州市，户籍地：广东省潮州市枫溪区，住广东省潮州市湘桥区。因涉嫌犯诈骗罪，2015年8月30日被批准逮捕，同月31日被抓获，次日被刑事拘留。2016年8月10日被取保候审，2017年8月7日再次被取保候审，同年9月30日被逮捕，2018年1月23日被取保候审，同年8月30日被逮捕，现羁押于保康县看守所。辩护人吴伟波，广东汇俊律师事务所律师。辩护人谢亮，湖北立方律师事务所律师。湖北省保康县人民法院审理湖北省保康县人民检察院指控被告人章立桐犯诈骗罪一案，于2017年9月30日作出（2016）鄂0626刑初51号刑事判决书。被告人章立桐不服，提起上诉，本院于2017年12月18日作出〔2017〕鄂06刑终351号刑事裁定，撤销湖北省保康县人民法院（2016）鄂0626刑初51号刑事判决，发回湖北省保康县人民法院重新审判。湖北省保康县人民法院另行组成合议庭审理了本案，于2018年8月30日作出（2018）鄂0626刑初12号刑事判决。被告人章立桐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。襄阳市人民检察院指派检察员侯锋出庭履行职务。上诉人章立桐及其辩护人吴伟波、谢亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定，（一）2015年2月12日，被告人章立桐使用其妻谢某1的身份信息在深圳市市场监督管理局出资登记设立了深圳市贰零贰零电子商务有限公司，法定代表人为谢某1，章立桐为该公司实际控制人。该公司在中国工商银行潮州支行开设20×××93的结算账户。章立桐并使用该公司营业执照在天猫商城开设“米默旗舰店”，销售电子产品及配件。（二）2015年3月27日，天猫商城从“米默旗舰店”支付宝账户冻结了5万元商城保证金并缴纳技术服务年费3万元。2015年5月，章立桐在“米默旗舰店”先后上架单价分别为199元和188元的两款自拍杆，并通过网络发布好评全额返现的虚假广告，2015年5月11日至20日诱使买家成功交易自拍杆共3769笔，金额732882元。（三）2015年5月14至23日,章立桐用20×××56(即ｗａｎ×××＠163.ｃｏｍ)和ｒｓａ×××＠ｚｊ.ｃｏｍ两个支付宝账号分别对部分购买两款自拍杆的买家进行了全额返现。天猫商城以“米默旗舰店”缴纳的商城保证金赔付两款自拍杆335笔共61806.83元。“米默旗舰店”向买家承诺在3至5日内完成好评返现，但未兑现，大量买家投诉“米默旗舰店”和申请售后，淘宝公司和买家无法与“米默旗舰店”的旺旺和电话取得联系，后淘宝网关闭“米默旗舰店”，章立桐将公司搬走。原判认定上述事实的证据有：1、接处警登记、抓获经过、户籍证明，证明案件来源、章立桐的身份信息及章立桐被抓获的事实。2、扣押清单，证明2015年8月31日侦查人员扣押章立桐持有的物品67项及谢某1持有的物品9项。3、深圳市贰零贰零电子商务有限公司组织机构代码证、企业法人营业执照、深圳市贰零贰零电子商务有限公司工行账户20×××93明细清单、章立桐缴纳天猫保证金记录等书证，证明章立桐以谢某1的身份资料设立公司及缴纳保证金等情况。4、保康县公安局出具支付宝交易数据说明、支付宝交易记录等电子数据，证明米默旗舰店标价199元和188元自拍杆交易的数量和金额。5、支付宝账号退自拍杆明细等电子数据，证明章立桐以两个支付宝账号退自拍杆款的情况。6、保康县公安局网安大队出具“米默旗舰店”用天猫商城保证金赔付数据说明，证明“米默旗舰店”保证金赔付两款自拍杆335笔61806.83元；将以上内容与支付宝公司提供的被害人表进行比对，二者无重复。7、被害人总表电子数据，证明涉及被害人的两款自拍杆商品共1847笔354166元，其中188元的1217笔计228796元、199元的630笔计125370元。8、保公（网安）勘[2016]2号电子数据勘验报告、保康县公安局网安大队出具的章立桐电脑数据说明，证明侦查人员对现场扣押章立桐使用的电脑进行勘验，从电脑硬盘中提取23个好评返现文件共1723单，记录着买家旺旺号、订单号、支付宝账号、支付宝姓名、金额和时间。经筛查，金额199元和金额188元的共计657单129170元。9、浙江淘宝网络有限公司出具关于米默旗舰店相关情况说明，证明米默旗舰店两款自拍杆交易及买家售后维权的情况，以及多次电话和旺旺联系“米默旗舰店”处理售后纠纷均联系不上而未果等事实。10、广东省潮州市公安局、西新派出所证明、深圳市公安局罗湖分局刑警大队回复及保康县公安局阿里旺旺截图证明，证明没有章立桐及138××××****、134××××****、139××××****等8个电话号码的报警记录及经查找天猫客服无“依琳”此人。11、广告截图、被害人与“米默旗舰店”客服旺旺聊天记录、淘宝交易截图，证明自拍杆免单广告内容和商品链接及旺旺聊天内容。12、汲某、贾某、戴某、梁某、李某、顾某、马某、郑某、古某等220名被害人的陈述，证明看见“米默旗舰店”自拍杆免单广告的来源、购买自拍杆的过程及“米默旗舰店”未全额返现的事实。13、证人黄某1的证言，证明2015年5月5日，其应聘到章立桐开设在趣春花园的天猫商城“米默旗舰店”工作，任务是打包，主要卖电子数码产品。过半个月，章立桐进了许多自拍杆，说准备做免单活动，其和另一同事将货搬到趣春花园A区10栋201室，此后每天都包装几百件出去。后其要求做客服，工作是将“米默旗舰店”免单活动中买家资料整理好文件发到章立桐的QQ。免单活动就是章立桐在“米默旗舰店”有188元和199元两款自拍杆，通过快递把自拍杆寄给买家，买家确认收货给好评，自拍杆送给买家，返给买家188元或199元，这样做只是提高店铺的销售量和信誉，其没问章立桐怎么赚钱，也不清楚章是否给买家返现。后大部分自拍杆返回来了，天猫商城冻结了“米默旗舰店”，公司搬走后其只做刷单。14、证人苏某1的证言，证明其和章立桐是亲戚，2015年3月经其母亲介绍到章立桐开设在趣春花园的天猫商城“米默旗舰店”上班，主要工作是刷单和客串客服，答复买家询问的事情。2015年5月“米默旗舰店”在网上销售进行好评全额返现活动，实际是给“米默旗舰店”刷信誉，章立桐在专门刷单的QQ群里发广告，这样的QQ群有很多个，其不记得。主要是章立桐在网上做销售返现活动，页面上都有活动内容，自拍杆的价钱是20多元，网上卖188元，买家拍了自拍杆给好评后把截图发过来，由客服登记后把钱返给买家，章立桐说另外还返5元，其不清楚怎么返，买家免费得一个自拍杆，吸引买家购买。刷单都用支付宝结算，因支付宝有使用次数限制，刷单的量大，章立桐在网上买了许多手机卡和支付宝账号绑定用来转账。章立桐用他的支付宝管理赚的钱，发工资用谢柠的支付宝。公司是章立桐和妻子谢某1的，公司状况不行，至今其没拿到工资。2015年6月份公司搬走。15、证人庄某的证言，证明2015年1月12日其看到招聘淘宝客服的广告后应聘到章立桐开设在趣春花园A区10栋201贰零贰零公司上班至今，其负责给其它网店和贰零贰零刷单，做自拍杆、数据线等产品，最多时公司聘有十多人。同年4月份，听章立桐对负责营销的潮州本地几名员工说通过淘宝联盟发广告做活动的产品有自拍杆、数据线和耳机等，其不清楚具体怎么做的。黄某1主要打包，不清楚苏某1在电脑上操作什么。6月底网店关了，章立桐搬走后其只做刷单。16、证人谢某1的证言，证明2015年春节前，章立桐用其的身份证到淘宝网注册“米默”商标，并注册了深圳市贰零贰零电子商务公司，公司办公地址在潮州市趣春花园10栋201室，是做电子产品和手机自拍杆等的天猫淘宝店，资料和营业执照都是其的名字，章立桐让其用自己的身份证开了工商银行对公账户交给他。章立桐一直用其的支付宝账号ｃｚｄ×××＠163.ｃｏｍ，章立桐把其妹妹谢某2的支付宝账号换了一个绑定手机号后也一直在用。章立桐负责公司财务并从网上招聘了十几人，其不知道公司怎么操作的，每次去公司见员工在发快递自拍杆、耳机之类。2015年6月21日公司关闭后章立桐去了深圳，后租房继续做淘宝刷单，7月份其与章立桐离婚。17、证人周某、黄某2的证言，证明2015年四、五月，章立桐通过圆通、申通快递公司发了几千单自拍杆，5月底6月初，有拒签的也有退货的。章立桐欠公司的快递费，6月份到趣春花园章立桐的办公地址找章结账时就找不到他了，一直联系不上章立桐。18、被告人章立桐的供述，称因其要给离婚的妻子和孩子留点钱，有稳定收入，2015年3月，其用妻子谢某的身份资料在深圳注册贰零贰零电子商务有限公司，用该公司的信息在淘宝天猫商城注册了网店“米默旗舰店”卖数据线、耳机等手机附属产品。因新店不能参加淘宝的一些活动，“米默旗舰店”建有QQ号16×××88“米小默淘客群”，在网店后台设置了淘宝客推广，淘宝客就是有很多QQ群资源的人，他们通过QQ群发布网店活动信息，写着网店的介绍信息，淘宝客如果有兴趣就加入其建的QQ群，其加了几十个淘宝客并在群里发布网店的活动信息，再由群里的淘宝客转发到他们的QQ群，以此做产品推广。如果群内的人拍了产品，他们能从中提取一部分佣金，由阿里巴巴系统自动扣除结算佣金，其先后做了耳机和数据线的活动。其打电话向天猫客服申诉自拍杆遭遇恶拍并把订单信息导给天猫客服，一直没有结果。买家说在QQ群看见网店发的自拍杆好评全额返现广告，网店客服一直接到买家消息让其返现，网店客服向买家解释没有做返现活动，其先后打电话向潮州公安局“110”和深圳网警等报案，他们称其找到广告来源才能调查。为找到谁在QQ群发的返现广告，其联系一些买家帮忙查谁发的自拍杆全额返现广告，他们把群里发的广告发给其，其全额返现给他们。其通过支付宝账号ｗａｎ×××＠163.ｃｏｍ（在支付宝上显示账号是20×××56）和Ｒｓｕ×××＠ｚｊ.ｃｏｍ退买家1000多笔。大量要求退款的买家进入天猫商城官方售后流程，天猫商城自动退款把“米默旗舰店”支付宝账户和5万元保证金扣完后，因其无钱再退款，给淘宝留的电话停机，也没有登录旺旺，就未继续处理了，淘宝网冻结支付宝并封了网店，后其另租房为其他网店刷单赚钱。其在“米默旗舰店”自拍杆网页上发的返现广告是好评返现5元，其曾打电话联系过天猫客服“依琳”。“米默旗舰店”客服回答的问题都经过其授权，事先其给他们讲过操作流程，客服回答错了买家的问题其也应该承担责任。买家询问有无活动，其以为问的是有无返现5元的活动，所以回答说有活动。原审判决根据上述事实与证据，判决：一、被告人章立桐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元，限于判决生效之日起一月内缴纳；二、被告人章立桐继续退赔被害人损失；三、对公安机关扣押的物品中,章立桐诈骗所使用的部分物品予以没收，由公安机关依法处理。上诉人章立桐上诉称其愿意认罪，并积极退赔所有涉案款项，请求从轻处罚。章立桐的辩护人辩护称，原判认定事实不清，证据不足，章立桐没有发布好评全额返现的广告；章立桐将所得款项均用于退款，主观上没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪。经二审审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，判决所采信的证据均经一审庭审举证质证，证据来源合法有效，所证内容客观真实，本院予以确认。二审另查明，案发后，在章立桐取保候审期间及本院二审期间，章立桐及其亲属向本案被害人通过支付宝账号退还全部款项，其中有376笔因被害人支付宝账号不对、账号异常、账号与姓名不匹配或支付宝账号未实名认证等原因无法退赔，章立桐亲属将该376笔共计72236.19元退缴至保康县人民检察院。认定上述事实的证据有需退款明细表、退费记录（含无法退费的376笔）、实际退费明细表、无法退费明细表及退款截图、退缴至保康县人民检察院暂扣款专户72236.19元的凭证等书证及相关电子数据等。本院认为，上诉人章立桐以非法占有为目的，虚构好评全额返现的事实，诱使大量买家购买自拍杆，在被害人进行好评后并未全额返现，以此骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。原公诉机关指控章立桐诈骗金额为354166元，而量刑建议以章立桐诈骗数额为48045元，并建议判处章立桐二年七个月至三年六个月有期徒刑，并处罚金。经原审法院发函及开庭审理，原公诉机关综合考虑被告人章立桐在庭审中查明的诈骗数额48045元，具有其他严重情节，法定刑为3年以上10年以下,且章立桐具有积极退赃的酌定从轻处罚情节，仍然建议量刑2年7个月至3年6个月有期徒刑，并处罚金。故原审法院认定章立桐诈骗数额为48045元。根据在案证据显示，章立桐所退款项中涉及“好评返现”、“退货退款”等不同情形，因此，存在部分网民购买自拍杆后因质量问题或其他原因申请“退货退款”，而非因获知存在“好评全额返现”而购买自拍杆，即存在部分网民并非基于“好评返现”这一宣传而产生错误认识，自愿交付财物的情形，故认定诈骗金额354166元的证据不足。现有证据能够证实原公诉机关量刑建议及原审法院认定的涉案48045元均系被害人基于“好评返现”而购买的自拍杆，事实清楚，证据确实充分，应当予以认定。综上，原公诉机关量刑建议及原审法院认定章立桐诈骗数额48045元正确。本院二审期间，章立桐退赔涉案所有款项，无论系因刑事犯罪而退赃或因民事欺诈、商业诚信等其他原因退还款项，均属章立桐及其亲属自愿行为，法律并无禁止性规定，应予认可。上诉人章立桐的辩护人辩护称，原判认定事实不清，证据不足，章立桐没有发布好评全额返现的广告。经查，证人黄某1和苏某1证明章立桐曾经做过免单活动；苏某1还证明章立桐在专门刷单的QQ群里发布广告好评全额返现；庄某证明2015年4月份其听章立桐对负责营销的员工说通过淘宝联盟发广告做活动的产品有自拍杆等，说明章立桐曾在网上发布过广告；章立桐亦供述其曾设置过淘宝客和通过淘宝客在QQ群内发布过网店产品的活动信息，以此进行产品推广；而被害人陈述“米默旗舰店”的自拍杆好评返现广告的来源正是QQ群或网页等，与前述证人证言和章立桐的供述相符；另汲某、戴某、梁某等被害人的陈述和“米默旗舰店”客服与买家之间关于返现内容的旺旺聊天记录、广告截图等亦能相互印证，且被害人提供的广告链接网址即为产品或网店页面，足以证明“米默旗舰店”开展好评全额返现活动的事实。该辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人章立桐的辩护人辩护还称，章立桐将所得款项均用于退款，主观上没有非法占有的目的，其行为不构成诈骗罪。经查，章立桐利用好评全额返现的虚假事实，诱骗大量买家购买自拍杆，将获得的资金从其支付宝帐号取出后，仅用其中的少量资金对部分被害人进行全额返现，并非将所获取的资金全部用于返还被害人。其对部分被害人返现的行为系诈骗犯罪的一个环节，为维持其诈骗犯罪的手段。在大量被害人购买自拍杆，章立桐未予返现被投诉后，淘宝公司及买家无法与其网店的旺旺和电话取得联系，章立桐亦将公司搬走，非法占有他人钱财的故意明显。该辩护意见不能成立，不予采纳。上诉人章立桐上诉称其愿意认罪，并积极退赔所有涉案款项，请求从轻处罚。经查，章立桐在二审期间能够积极认罪，其亲属二审期间能够积极退赔被害人损失，可酌情从轻处罚。经社区矫正机构评估，可以对章立桐适用缓刑。该上诉理由成立，本院予以采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确。审判程序合法。鉴于二审出现新的事实与证据，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项之规定，判决如下：一、维持湖北省保康县人民法院（2018）鄂0628刑初12号刑事判决的第三项，即对公安机关扣押的物品中,章立桐诈骗所使用的部分物品予以没收，由公安机关依法处理。二、撤销湖北省保康县人民法院（2018）鄂0628刑初12号刑事判决的第一、二项，即被告人章立桐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币2万元，限于判决生效之日起一月内缴纳；被告人章立桐继续退赔被害人损失。三、上诉人（原审被告人）章立桐犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币二万元（缓刑考验期限自判决确定之日计算，罚金已缴纳）。四、退缴至检察机关的款项，由检察机关依法处理。本判决为终审判决。审判长  代红存审判员  黄淑荣审判员  陈小锋二〇一九年二月十二日书记员  刘艳婷