宁夏回族自治区银川市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁01民终80号 上诉人（原审被告）：银川市兴庆区掌政镇人民政府，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区掌政镇主街政府办公楼。 法定代表人：杜新艳，该镇镇长。 委托诉讼代理人：周洁，宁夏辅德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：季瑞娇，宁夏辅德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王永祥，男，1966年4月28日出生，汉族，个体从业人员，住宁夏回族自治区银川市金凤区。 委托诉讼代理人：王冰，宁夏平瑞律师事务所律师。 原审第三人：宁夏合泰建设工程有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市兴庆区解放西街****。 法定代表人：刘树其，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马亮，男，该公司副总经理。 上诉人银川市兴庆区掌政镇人民政府（以下简称掌政镇政府）因与被上诉人王永祥、原审第三人宁夏合泰建设工程有限公司（以下简称合泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区银川市兴庆区人民法院（2018）宁0104民初7978号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。 掌政镇政府的上诉请求：一、撤销（2018）宁0104民初7978号民事判决书，并发回重审；二、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，判决错误。二、一审法院在审理过程中对证据的采信严重违反《最高人民法院关于审理民事诉讼证据规则若干问题的解释》的相关规定。三、涉案《施工合同》中双方明确约定最终结算以兴庆区审计局审定总造价为主。而一审法院却对双方合同约定视而不见，违反法律规定及双方当事人意思自治原则，作出判决错误。四、被上诉人与原审第三人之间系非法转包关系并非挂靠关系，涉案工程的工程量由转包方与发包方进行认定，一审法院对法律关系认定错误。五、上诉人党委会纪要为内部文件，不能作为一审法院确定工程造价的定案依据。 王永祥辩称，一审法院认定事实清楚，证据采信合法，应当予以维持，上诉人的上诉请求及理由均不能成立。本案备案合同约定的单价是30元，且由掌政镇会议纪要予以证实，此事实应当予以认定，因被上诉人2008年就开始施工滨河大道1标段土方工程，其所用土方均外运而来，区别于其他标段现场甩方，所以双方约定了30元的合同单价，中标合同中没有任何以审计作为双方结算依据的认定，故上诉人的上诉请求，不能成立，请求依法驳回上诉，维持原判。 合泰公司同王永祥的答辩意见一致。 王永祥一审诉讼请求：1.被告支付原告工程款2870000元，利息1592850元（自2009年3月10日起暂计算至2018年6月10日，按年利率6%计算，利息主张至欠款清偿之日）；2.本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2008年11月10日，王永祥挂靠合泰公司与掌政镇政府签订《建设工程施工合同》，约定掌政镇政府将银川市兴庆区黄河标准化堤防工程发包给合泰公司施工，工程内容包括壤土填筑，堤防宽9米，堤顶上部30㎝，沙砾土面层宽26.7米，两边各留10米堤坝，临、背河堤坝坡均采用1：2，开工日期为2008年11月10日，竣工日期为2009年10月1日，单价30元每立方米；付款方式为：按进度分批支付，扣留5%质保金，工程运行1年，质保期满后一次性付清。2008年11月25日，掌政镇政府、银川市兴庆区人民政府招标投标办公室、银川市兴庆区财政局下发了《中标通知书》，显示经评审，黄河银川段兴庆区标准化堤防（掌政镇项目段）土方工程（一标段）由合泰公司中标。上述《建设工程施工合同》签订后，涉案工程由王永祥组织工人进行施工。王永祥施工过程中，2009年9月16日合泰公司给掌政镇政府出具了《授权委托书》，载明：“银川市兴庆区掌政镇人民政府：王永祥，现年43岁，汉族，身份证号：640111196604280914系我公司黄河银川兴庆区标准化堤防工程一标段工程项目经理，现受我公司全权委托处理该工程合同签订、工程结算、工程款支付等一切事宜，我公司会议决定同意将工程款转入王永祥个人账户，望贵单位予以办”。庭审中，掌政镇政府提交《银川市兴庆区标准化堤防工程施工合同书》复印件（加盖银川兴庆区水务局印章，签订日期为2008年11月26日），约定掌政镇政府将黄河银川段兴庆区标准化堤防（掌政镇项目段）土方工程（一标段）发包给合泰公司施工，工期自2008年11月26日至2009年10月30日，合同价款5631975.46元，合同价款不因市场变化变动，工程变更需经监理工程师核实签字，报建设单位审批后，按审批意见增减；工程款支付为：工程根据区、市专项资金到位后，按施工进度分批拨付，工程款扣留5%的质保金，工程运行1年保修期满，经验收合格付清，工程完工经审计部门审定，审计中发生的审计费由合泰公司负担；工程结算为：工程经主管单位验收合格，办理移交手续后，合泰公司向掌政镇政府提交监理工程师审定的结算清单，经审核后，办理竣工结算，工程结算以兴庆区审计局审定的总造价为准。提交《银川市兴庆区标准化堤防工程补充合同书》复印件（加盖银川兴庆区水务局印章，签订日期为2009年3月11日），约定根据2009年2月17日银川市政府专题会议纪要（2009.12次）精神，黄河西岸银川段标准化堤防全线75公里，由原设计方案堤顶油面宽12米双向四车道二级路面，变更为堤顶油面宽24米双向六车道一级路面，根据此精神，经兴庆区政府研究决定，在原招标不变基础上，堤防加宽工程由原中标单位继续实施，工期自2009年3月11日至2009年10月30日；合同价款为：根据工程实际发生量，以审计定案为工程结算的依据；工程款支付为：工程根据区、市专项资金到位后，按施工进度分批拨付，工程款扣留5%的质保金，工程运行1年保修期满，经验收合格付清。王永祥与合泰公司认为上述《银川市兴庆区标准化堤防工程施工合同书》、《银川市兴庆区标准化堤防工程补充合同书》为复印件，无法与原件核对，不予认可。工程造价方面：掌政镇政府提交了《兴庆区黄河标准化堤防土方填筑工程一标段工程决算》表复印件（加盖水务局印章），显示涉案王永祥施工工程造价为16660407.74元。并称因工程设计变更，工程总造价大于招标价。王永祥与合泰公司认为该《兴庆区黄河标准化堤防土方填筑工程一标段工程决算》表系复印件，不予认可，且《兴庆区黄河标准化堤防土方填筑工程一标段工程决算》表没有经过王永祥或者合泰公司的确认。掌政镇政府还提交了单方制作的《基本建设工程预（结）算审计定案表》，显示涉案工程总造价为15287429元。并称因合泰公司未确认该《基本建设工程预（结）算审计定案表》，致使审计结论至今无法作出。王永祥与合泰公司认为该《基本建设工程预（结）算审计定案表》系单方制作，没有任何机构签章，不予认可。王永祥向法庭提交2010年4月6日中共银川市兴庆区掌政镇召开委员会形成的会议纪要，其中第八项纪要载明：“会议研究了黄河堤防工程土方工程定价有关事宜，会议听取了黄利虎副镇长就黄河堤防土方造价情况的汇报，会议指出：黄河堤防工程土方分层碾压预算造价每立方米10.54元，由于实施分层碾压后造成成本增加，土方造价过高，会议决定：1、同意黄河堤防工程土方造价：一标段每立方米为30元，二标段每立方米23元；2、由黄利虎副镇长牵头同水务局、施工企业核实工程量，并签订相关合同”。掌政镇政府对该会议纪要予以认可，但称会议纪要虽约定每立方米30元，但该纪要属于政府的前置行为，双方应签订补充协议，但掌政镇政府与合泰公司并未签订协议。本案审理过程中，法庭询问掌政镇政府与王永祥能否对涉案工程造价达成一致意见，双方对涉案工程造价不能达成一致意见，王永祥主张其已完成工程量为682769.9立方米，掌政镇政府对该682769.9立方米工程量予以认可，但称具体需以兴庆区审计局审计结论为准，法庭限期要求掌政镇政府提交审计审定量，掌政镇政府至今未提交。已付款方面：王永祥与掌政镇政府对掌政镇政府直接支付给王永祥17900000元无异议。工程竣工方面，王永祥与合泰公司称工程进行过竣工验收，于2010年底投入使用，工程即现在的滨河大道掌政段。掌政镇政府称工程没有进行过竣工验收，工程即现在的滨河大道掌政段，投入使用时间不清楚。 一审法院认为，王永祥以其施工了涉案工程为由，要求掌政镇政府承担付款责任。掌政镇政府辩称涉案施工合同相对方为掌政镇政府与合泰公司，王永祥无权主张工程款。王永祥系无建筑施工资质的个人，其挂靠合泰公司承建工程，实质上是借用合泰公司施工资质，对涉案工程施工。从本案审理查明可知，涉案工程确由王永祥投资建设，自负盈亏，合泰公司并未参与，掌政镇政府所支付的工程款也全部支付给王永祥个人，并未支付给合泰公司。现掌政镇政府也接受了王永祥施工的工程，并实际投入使用，故王永祥可向掌政镇政府主张工程款。如上所述，因王永祥属于无建筑施工资质的个人，其借用合泰公司资质施工，故涉案掌政镇政府与合泰公司签订的施工合同应属无效合同。对于涉案工程造价问题，王永祥主张按每立方米30元计价，掌政镇政府主张应按《银川市兴庆区标准化堤防工程施工合同书》、《银川市兴庆区标准化堤防工程补充合同书》约定，按兴庆区审计局审计结论为准，但掌政镇政府至今未提交兴庆区审计局就涉案工程的审计结论，且其提交的《银川市兴庆区标准化堤防工程施工合同书》、《银川市兴庆区标准化堤防工程补充合同书》均为复印件，无法与原件核对，结合王永祥提交的掌政镇政府会议纪要，该会议纪要内容显示因工程变更、成本增加，决定涉案工程按每立方米30元计价，也能够与掌政镇政府与王永祥签订的《建设工程施工合同》相印证，故法院对掌政镇政府的主张不予采信，对王永祥的主张予以采信，确认涉案工程按每立方米30元计价。现王永祥与掌政镇政府对涉案工程施工量682769.9立方米无异议，法院予以确认，故涉案工程总造价应为20483097元（682769.9立方米×30元）。现掌政镇政府已付17900000元，还应再支付王永祥2583097元（20483097元-17900000元）。对于王永祥主张的利息，因王永祥明知其属无建筑施工资质的个人，借用合泰公司名义施工工程，自身具有过程，且王永祥与掌政镇政府就涉案工程造价一直未进行过结算，故对其主张自2009年起的利息法院不予支持，支持掌政镇政府按中国人民银行人民币贷款基准利率支付上述2583097元工程款自2018年7月3日起（起诉之日）至判决确定的付款之日的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，判决：被告银川市兴庆区掌政镇人民政府于判决生效之日起五日内支付原告王永祥工程款2583097元，并按中国人民银行人民币贷款基准利率支付上述2583097元工程款自2018年7月3日起至判决确定的付款之日的利息。案件受理费42503元，原告王永祥负担20113元，被告银川市兴庆区掌政镇人民政府负担22390元。 二审中，上诉人提交情况说明，证明银川市兴庆区水务局为涉案工程建设单位，掌政镇政府为代建单位;上诉人与被上诉人双方约定的结算方式为根据工程实际发生量以审计定案为结算方式；本案所涉工程审定值为15287429元；由于原审第三人拒签审计结论，造成银川市兴庆区审计局未能出具审计定案表，且2011年2月银川市兴庆区审计局收到银川市兴庆区水务局出具的要求审计结算的函件；被上诉人及原审第三人于2008年11月25日与上诉人签订《建设工程施工合同》，并不是2008年11月10日签订的被上诉人所称的备案的合同。被上诉人王永祥经质证认为，该证据不属于二审新证据，上诉人在一审完全可以提交该证据，是因为其自身原因没有提交，二审不应采信；该证据的形式属于证人证言，证人应当出庭作证，或应当由相关经办人的签名，所以对该证据的公章的真实性存疑；对该证据的证明目的不予认可，该证据中所说的施工合同书与补充合同书，上诉人至今未向法庭提交原件，对其真实性一直未予认可，故该说明没有任何事实基础，就算双方约定进行审计，上诉人在审计时，在委托第三方审计时，没有任何人通知被上诉人参与审计及提交资料，所以该证据的审计结果是以建设单位单方提交的资料为依据，该结果不是双方的结算依据。从合同的约定来看，第三方审计的主要内容也是对工程量进行审计，本案中双方对工程量无异议，一审法院的认定符合案件事实；上诉人提交新证据以及在证明目的中的陈述构成的反言，一审中上诉人认可了其是建设工程的相对方，并且还提交了上诉人对被上诉人支付工程款的证据，却在二审中又称自己是代建方，完全是罔顾事实，混淆审判思路，如其是代建方，工程款应当由水务局直接支付。原审第三人合泰公司的质证意见同被上诉人王永祥。经审查，该说明中涉及的审计结论自涉案工程完工至一审判决判决宣告前一直未予提交，且审计内容并无被上诉人确认，故上诉人二审提交该证据，本院对于此不予采信。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为一审法院对于被上诉人之间关系的认定及对于涉案工程造价的确定是否正确。根据一审查明情况，合泰公司并未参与涉案工程，涉案工程系由王永祥投资建设，且掌政镇政府所支付的工程款也全部直接支付给王永祥个人，因此，一审法院认定王永祥借用合泰公司资质施工并无不妥。对于工程造价问题。本案中掌政镇政府主张应按兴庆区审计局审计结论为准，但涉案工程于2010年底投入使用至本案一审法庭辩论终结前上诉人一直未提交审计结论，且一审法院结合上诉人提交证据的效力，未予采信上诉人主张正确。王永祥一审提交的掌政镇政府会议纪要虽系内部文件，但该会议纪要内容与《建设工程施工合同》中约定的涉案工程按每立方米30元计价相印证，故一审法院按每立方米30元计价与实施相符。对于工程量问题。一审法院于2018年11月5日就涉案工程的工程量再次向上诉人与被上诉人王永祥进行核实，上诉人称“682769.9立方米。具体工程量及工程造价以兴庆区审计局审计的结论为准”，一审法院明确告知上诉人在限定期限内将审计局审定的工程量及工程造价数额提交法庭，否则要承担相应法律后果，对此上诉人表示清楚，但因上诉人并未在限定期限内提交，因此一审法院以682769.9立方米的工程量计算工程价款亦无不妥。综上，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42503元，由上诉人银川市兴庆区掌政镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵和平 审判员  赵来珍 审判员  杨璐璐 二〇一九年二月十八日 书记员  卢蓉蓉 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。