浙江省嘉兴市中级人民法院行 政 判 决 书（2018）浙04行终348号上诉人（原审原告）嘉兴市南湖区建设街道奇好保健按摩店，住所地嘉兴市建国中路745号608-609#办公房。系个体工商户。经营者李祺彦。委托代理人贾利明，浙江兴嘉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）嘉兴市南湖区卫生健康局，住所地嘉兴市南湖区凌公塘路1260号南湖区行政中心。法定代表人柴敏军，局长。委托代理人朱丽清、邱铃铃，浙江红船律师事务所律师。上诉人嘉兴市南湖区建设街道奇好保健按摩店因医疗卫生行政处罚一案，不服嘉兴市南湖区人民法院于2018年10月17日作出的（2018）浙0402行初127号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。原审认定，2018年1月8日，嘉兴市南湖区卫生健康局（以下简称南湖区卫健局）接到书面举报称电力嘉苑六楼的两家中医理疗馆使用刺血拔罐疗法治病，有非法行医之嫌。南湖区卫健局根据该举报于2018年1月11日对位于建国中路745号608-609#办公房的嘉兴市南湖区建设街道奇好保健按摩店（以下简称奇好按摩店）进行了现场检查，对奇好按摩店的现场情况进行记录形成现场检查笔录并拍摄现场照片由经营者李祺彦签字捺印确认，执法人员携带执法记录仪记录了执法情况。由于检查现场时奇好按摩店无法出示《医疗机构执业许可证》，从业人员李祺彦及黄小萍也无法出示《医师资格证书》《医师执业证书》，南湖区卫健局于检查当日出具了卫生监督意见书，要求奇好按摩店不得擅自开展诊疗活动。对现场调取的七星皮肤针、梅花针、带红色草纸、笔记本等证据，南湖区卫健局出具了证据先行登记保存决定书并由李祺彦签收。现场检查当日，南湖区卫健局对行政案件立案调查。2018年1月16日，对调取的证据中与案件无关的材料，南湖区卫健局出具证据先行登记保存处理决定书退还奇好按摩店。2018年1月16日及1月23日，根据调取的笔记本中的记载，南湖区卫健局向赵留根、庄彩英、黄银松进行了调查询问，形成了调查笔录，由被调查人签字捺印或捺印确认。南湖区卫健局分别于2018年2月7日、2月8日对李祺彦及黄小萍进行调查询问，制作了询问笔录并由被调查人李祺彦及黄小萍签字捺印确认。2018年3月27日，南湖区卫健局作出南卫计医罚告[2018]005号《行政处罚事先告知书》，于当日留置送达给奇好按摩店。奇好按摩店于3月29日向南湖区卫健局提出听证申请，南湖区卫健局次日作出行政处罚听证通知书并送达奇好按摩店，由李祺彦签收，通知书中告知奇好按摩店听证的时间、地点及参与人员等相关情况。2018年4月8日，南湖区卫健局组织了听证会，奇好按摩店经营者李祺彦及其委托代理人郑红斌律师，南湖区卫健局调查人员余镭、彭紫红、徐海龙出席，陈沛根（该局党组成员）担任听证主持人，南湖区卫健局在听证会中出示证据，双方围绕证据及争议问题发表意见并形成了听证笔录，奇好按摩店及其代理人在听证笔录上签字。2018年4月10日，南湖区卫健局作出了南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》，认为奇好按摩店在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下开展诊疗活动，擅自执业的人员为非卫生技术专业人员，违反了《医疗机构管理条例》第二十四条之规定，根据《医疗机构管理条例》第四十四条及《医疗机构管理条例实施细则》第七十七条第（二）项之规定，责令奇好按摩店立即改正违法行为，作出没收用于开展非法诊疗活动的器械及罚款7000元整的处罚决定。该处罚决定书于2018年4月12日送达原告，由李祺彦签收。原审认为，本案的争议焦点为南湖区卫健局作出的南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》是否合法。第一，关于南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》的事实认定方面，双方当事人对奇好按摩店未取得《医疗机构执业许可证》以及李祺彦、黄小萍未取得《医师资格证书》、《医疗执业证书》的事实并无异议，争议主要集中在如何区分“诊疗行为”与“保健按摩”。根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动”。而“保健按摩”是指运用按摩手法在人体的适当部位进行操作所产生的刺激信息通过反射方式对人体的神经体液调整功能施以影响，从而达到消除疲劳，调节体内内环境的变化，增强体质，健美防衰，延年益寿的目的，系一种在人的体表进行适当维动的一种保健方法，其按摩方法主要分为推、擦、揉、揉捏、搓、按、摩、拍击、抖、拉伸、刮等。从上述概念定义看，两者至少在以下两个方面存在明显区别：其一、两者的功能不同。诊疗活动的功能在于治疗疾病、恢复健康；按摩保健的功能在于保持健康，而非治疗疾病。其二、两者实现其功能的方式方法不同。诊疗活动的方法包括检查、用药、使用器械、手术等，其作用于人体的部位不限于体表，可以深入人体内，甚至通过造成小范围可控的创伤来实现治愈疾病的目的；保健按摩的方法则仅限于体表，通过各种按摩手法在体表的作用达到刺激人体、消除疲劳等功能。国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅2014年3月18日发布的国中医药办法监发〔2014〕9号《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》中也从采取的方式方法方面明确“非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用……对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理”。正是由于两者在方式方法及可能对人体产生的影响方面存在上述明显区别，法律对“诊疗活动”的从业机构及从业人员均设定了远超“保健按摩”的严格的准入门槛及管理机制。根据南湖区卫健局对赵留根、庄彩英、黄银松三人的询问笔录，三位被调查人均陈述黄小萍在治疗过程中有存在“用小刀片戳”、“拔罐后出血”的情形，其中赵留根及庄彩英的陈述中还提到了给予药物治疗的情况。在南湖区卫健局对李祺彦的询问笔录中，李祺彦对南湖区卫健局作了“有的拔罐前用梅花针在特别痛的几个穴位上敲一下，拔好罐后有的会出血，出血的地方用普通的纸擦掉”、“（现场检查时发现垃圾桶里带血的纸）是拔罐出血擦的纸”、“（现场检查时发现的）2只开封的梅花针是我婆婆（黄小萍）在我店里给病人用的”等相关描述。结合南湖区卫健局对奇好按摩店进行现场检查时在现场登记保存的梅花针、带红色疑似血迹的草纸等证据，对照前述关于“诊疗活动”与“保健按摩”的定义与区分，可以确定黄小萍在奇好按摩店中实施的不仅是拔罐等保健按摩行为，已经涉及“诊疗行为”的范畴。而本案中，奇好按摩店的经营范围为“保健按摩；健康咨询”，其场所未取得《医疗机构执业许可证》，依照法律规定不得进行诊疗行为。对奇好按摩店提出的“除证据先行登记保存决定书中载明的证据外，其余均不能作为证据使用”的观点，本院认为，证据先行登记保存决定书中载明的证据属于南湖区卫健局在现场检查中固定的证据，系南湖区卫健局在整个调查过程中收集、获取的证据中的一部分，南湖区卫健局在后续调查中制作的调查笔录、听证中形成的听证笔录等也属于合法证据，可以作为认定事实的基础，奇好按摩店的该观点无法律依据，本院不予采纳。第二，关于南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》的法律适用方面，奇好按摩店的异议主要反映在两点：其一、奇好按摩店的行为是否适用《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》的相关规定。从《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》的具体规定来看，其贯穿了医疗机构的规划设置、设立审批、登记、执业管理的全过程，不仅适用于已登记成立的医疗机构的日常经营活动的监督管理，也适用于医疗机构设立之前的登记审批，更适用于非医疗机构未经批准从事诊疗活动的违法行为的规制及处理，条例及细则也设置了相应的罚则，其立法目的在于将对人民群众的健康可能产生重大影响的医疗机构纳入到合法、规范的轨道中运营，使违反管理秩序及规范的行为承担相应的不利后果。如按照奇好按摩店主张，非医疗机构不受《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》的限制，那么对非医疗机构从事医疗执业活动的行为就无法规制，违反了医疗机构相关法律规范的立法目的，也不利于正常医疗执业秩序的形成，奇好按摩店的主张不能成立。南湖区卫健局在认定奇好按摩店存在从事诊疗行为的基础上，适用《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》的相关规定对奇好按摩店作出认定和处罚，适用法律正确。被告处罚的金额在法律规定的幅度内，裁量合理。其二、国中医药办法监发〔2014〕9号《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》是否属于南湖区卫健局作出案涉行政处罚的依据。根据该批复的内容及听证笔录中南湖区卫健局对该批复引用的情况，本院认为，南湖区卫健局适用该批复的相关规定作为界定“诊疗行为”进行事实判断的依据，而非作出涉案行政处罚的依据，南湖区卫健局主要适用该批复的第二条也明确“对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理”，故南湖区卫健局作出被诉行政处罚行为的依据即处罚决定书中明确载明的《医疗机构管理条例》及《医疗机构管理条例实施细则》等相关法律法规，属于公开颁布的正式规定，可以作为行政处罚的依据。第三、关于南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》的程序方面。南湖区卫健局于2018年1月8日接到举报后，1月11日进行现场检查、保存证据并立案调查，对奇好按摩店的顾客等相关人员进行询问制作调查笔录，并根据调查的情况作出处罚事先告知书送达奇好按摩店，在奇好按摩店提出听证申请后组织听证，于2018年4月10日最终作出处罚决定书送达奇好按摩店，其程序符合法律规定。对奇好按摩店提出的听证主持人陈沛根同时也是调查主持人的问题，根据南湖区卫健局提供的现场执法视频，陈沛根虽出现在检查现场，但全程未参与调查，也未对调查人员的调查行为进行过指示、指导，奇好按摩店以其出现在现场为由推断陈沛根是调查主持人没有事实依据，奇好按摩店以此主张南湖区卫健局程序违法，本院不予采信。综上，南湖区卫健局作出的南卫计医罚[2018]005号《行政处罚决定书》认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，奇好按摩店要求撤销的诉讼请求，无法律和事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回奇好按摩店的诉讼请求；本案受理费50元，由奇好按摩店负担。奇好按摩店不服判决，向本院上诉称：一审法院和被上诉人片面地理解和适用了国中医药办法监发（2014）9号《国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公室关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》的相关规定，国中医药办法监发（2014）9号批复中规定的“针刺”是中医中的一种治疗技术方法，但拔罐中过程中使用梅花针不是该规定中的“针刺”，仅是拔罐行为的一部分；拔罐即是一种中医治疗技术同时又是保健服务行为，上诉人进行的拔罐、艾灸行为符合《中华人民共和国保健服务业分类国家标准》的规定，是保健服务行为。故上诉人在经营中进行拔罐、艾灸无需取得《医疗机构执业许可证》。请求二审依法撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。被上诉人南湖区卫健局辩称：上诉人使用非卫计人员黄小萍实施的“剌血拔罐”行为事实清楚、证据充分。上诉人所称的拔罐疗法不需要使用“针刺”，故上诉人的非卫计人员实施的“剌血拔罐”行为已超出保健服务的“拔罐”范围。国中医药办法监发（2014）9号批复第二条明确规定“针剌”是一种诊疗方法；非医疗机构及其人员不得在经营活动中使用。故上诉人在未取得《医疗机构执业许可证》的情况下擅自开展诊疗活动，依法应当受到处罚。一审判决符合事实与法律，请求二审法院予以维持。经审理查明，原审认定的事实有现场检查笔录、笔记本内容、现场照片、物品清单、卫生监督意见书、证据先行登记保存决定、赵留根等三证人调查笔录、当事人陈述、听证笔录、行政程序性文书，以及双方当事人在一审庭审中的陈述等予以证实。事实清楚、证据充分，本院对此予以确认。二审期间，被上诉人已从原“嘉兴市南湖区卫生和计划生育局变更为“嘉兴市南湖区卫生健康局”。此外，上诉人提供了国中医药发[2005]45号《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿按摩等活动管理中有关问题的通知》、GB/T20444-2013《中华人民共和国保健服务业分类国家标准》，用于证明拔罐行为属于按摩服务类。本院认为，医疗卫生涉及人民群众的生命安全与身体健康，关乎民生，是国家重点监督管理的区域，《中华人民共和国执业医师法》《医疗机构管理条例》及相关实施细则、办法对从事医疗行为的人员及机构的从业资格、条件等作了严格的规定，《中华人民共和国执业医师法》第十四条规定“医师经注册后，可以在医疗、预防、保健机构中按注册的执业地点、执业类别、执业范围执业，从事相应的医疗、预防、保健业务。未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动”；《医疗机构管理条例》第二十四条“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动”。本案中，上诉人奇好按摩店经营范围为“保健按摩、健康咨询”，未取得医疗机构执业许可；上诉人黄小萍（其从业人员）未经医师注册取得医师执业许可，因而不得从事诊疗和医师执业活动。上诉人奇好按摩店、黄小萍在诉讼中辩称，其在经营中使用梅花针、拔罐行为属于保健服务行为，无需取得医疗机构执业许可和注册医师执业许可的问题。从现行的法律、法规规定及相关医学理论解释，“针刺”行为属于医疗活动并无争议，梅花针叩打应当属于针刺的一种方式，黄小萍认为梅花针叩打是拔罐行为组成部分违背法理和医理；拔罐行为虽在诊疗和保健中均可以使用，其性质应当结合实施该行为中的综合因素判断确认。审理查明，上门寻求服务人员多数身患疾病，上诉人黄小萍根据来人的口述病况或医院的诊断情况，对病人患处用梅花针叩打、小刀片戳等方法进行“浅刺”，并结合拔罐的行为，属于按照中医理论、诊疗规范的一种刺血拔罐诊疗活动，用于缓解病人病情、减轻痛苦、改善功能，帮助病人恢复健康，并非以保养顾客身心、改善体质、预防疾病、促进康复为目的，其行为不是保健而是诊疗。被上诉人根据上述事实，依照《医疗机构管理条例》第四十四条、《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定对其作出处罚正确。上述法条有关罚款内容仅规定了量罚幅度，被上诉人在具体裁罚中，适用并参照了卫生部颁布的“实施细则”及浙江省卫生部门的指导意见的规定决定量罚数额，并无不当；根据上述有关量罚的规定，上诉人奇好按摩店“使用1名非卫生技术人员”，违法程度一般，被上诉人对其作出罚款7000元的处罚正确。至于上诉人称，陈沛根既是被上诉人主持案件调查人员又是听证主持人，其行政程序违法的问题。陈沛根不是案件调查主持人，一审判决对此已作了充分的叙述，二审对此不再复述；被上诉人在听证前书面通知上诉人听证主持人为陈沛根，并告知申请回避的权利，进行听证时再次重复了这项权利，上诉人均未提出回避申请，故上诉人这一主张不予支持。综上，上诉人奇好按摩店未取得《医疗机构执业许可证》，擅自开展诊疗活动行为违法，被上诉人据此依法对其作出处罚正确。原审认定事实清楚、证据充分，适用法律法规正确，判决得当。奇好按摩店有关本案的上诉理由不成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人嘉兴市南湖区建设街道奇好保健按摩店负担。本判决为终审判决。审判长  李土根审判员  许艳华审判员  孙 军二〇一九年二月十五日书记员  俞连芳