广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初29774号原告：颜建兵，男，1966年5月14日出生，汉族，住四川省武胜县，被告：徐颂，男，1968年10月27日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，被告：高建磊，男，1972年3月29日出生，汉族，住广东省佛山市禅城区，两被告共同委托诉讼代理人：刘燕林，广东京兆律师事务所律师。原告颜建兵诉被告徐颂、高建磊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年12月21日立案受理后，依法适用简易程序于2019年2月20日公开开庭进行了审理。原告颜建兵、被告徐颂及两被告的共同委托代理人刘燕林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：一、两被告向原告支付合同金额20%的违约金255520元；二、两被告向原告赔偿误工费80000元；三、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2018年3月4日至同年12月，原告帮被告做工程，工程款共1277600元。但被告又与其他人签订工程合同，致使与原告签订的合同无法履行。被告违约在先，经原告多次追收，被告均以各种理由拒不支付。为维护原告合法权益，请求判如所请。两被告答辩称，一、原告以广东方华建设工程有限公司（方华公司）的名义与被告签订加建电梯工程的合同，完全是一种欺诈，原告根本就不是方华公司的所属施工队。二、原告本人也不是方华公司的员工。三、加建电梯工程必须具有相应的施工资质，而原告本人以及原告的兵哥施工队没有任何施工资质，本案施工合同依法应认定无效。四、原告主张的违约金因合同无效而没有任何法律依据。五、因加建电梯工程需要报建，得到施工许可后才能进行，原告长期没有取得施工许可证，根本就不存在施工的可能，故原告主张误工工资没有任何的事实和法律依据，依法应驳回其全部诉讼请求。诉讼中，原告提交以下证据：1、原告身份证、两被告公安人口信息查询资料。拟证明原、被告的身份情况，两被告是业主，原告是包工头。2、2018年3月4日的加建电梯工程施工合同。拟证明被告于2月27日跟原告说给工程原告做，原告到被告处签订协议后，方华公司说项目经理没有名额到案涉工地去，所以缓了一段时间，办理不了施工许可证，业主觉得是原告办证时间太长，不给原告做了；原告在南区9、10、13座都有工程，挂靠方华公司并支付挂靠费。3、照片3张。拟证明原告签订合同后，于4月份的20日左右将施工材料堆放在了加建电梯旁。4、南区13座2单元加建电梯合同。拟证明原告和方华公司有挂靠关系，也属于方华公司的工人。诉讼中，两被告提交以下证据：1、加建电梯工程施工合同2份、咨询函、回复函。拟证明原告与被告确实签订过加建电梯的合同，但原告根本就不是方华公司的施工队，也不是方华公司的员工，其行为是欺诈；被告向方华公司咨询其公司是否有兵哥施工队，方华公司回复没有兵哥施工队，也没有委托或授权任何人代表方华公司签订案涉两份合同。收据。拟证明兵哥施工队收到被告缴纳的中区5座设计费、电梯报批费25000元，收费后原告无法办理报批手续。3、照片打印件5张、结构平面图。拟证明原告堆放施工材料的地方与其原来施工地点即南区13座是斜对面，南区13座和中区5座相距不到20米，这些材料是原告当时施工南区13座电梯时留下的，在本案合同签订之前就一直存在。4、加建电梯工程交工、验收、结算备忘录。拟证明原告堆放的施工材料是原告之前在南区13座施工时留下的。经质证，本院认证：原告的证据1，被告无异议，本院予以确认。原告的证据2、3，被告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。原告的证据4有原件核对，且与被告的证据4相互印证，本院对真实性予以确认。被告的证据1有原件核对，且内容相互印证，原告对真实性不持异议，亦未举证反驳，本院予以确认。被告的证据2，原告确认系其开具，本院予以采信。被告的证据3，照片显示的拍摄对象与原告的证据3相符，本院对真实性予以确认。被告的证据4，原告对真实性无异议，本院对真实性予以确认。综合本院采信的证据以及庭审中当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2018年3月1日，两被告作为佛山市禅城区科技学院中区5座2单元所有业主的代表（建设方、甲方），与原告（承建方、乙方）签订《加建电梯工程施工合同》，合同载明“承建方：广东方华建设工程有限公司，兵哥施工队”，约定“……二、工程项目包括：化粪池改造，电梯设备提供和安装调试（广东珠江中富电梯有限公司产品，具体规格见电梯合同及附件），电梯井道、连廊及入户走廊等。三、合同工期：以桩基检测合格之日起，150日历天……六、合同总价637000元……八、甲乙双方责任。甲方责任：负责办理有关规划许可报批手续，提供办理建设许可所需的资料……乙方责任：确保工程质量、施工安全、施工规范符合国家规范要求……负责工程报建、施工、防雷等手续及代办理事项……九、合同生效后，任何一方违约，造成合同无法实施，违约方应向对方支付合同总价20%违约金……”。2018年3月3日，被告向原告支付25000元，原告向被告出具收据，载明“今收到佛山科学技术学院中区5座设计费和电梯报批费用25000元”并加盖“佛山市禅城区兵哥施工队”的章。2018年3月4日，两被告作为佛山市禅城区科技学院中区5座2单元所有业主的代表（建设方、甲方），与原告（承建方、乙方）签订《加建电梯工程施工合同》，合同载明“承建方：广东方华建设工程有限公司，兵哥施工队”，约定“……二、工程项目包括：化粪池改造，电梯设备提供和安装调试（广东珠江中富电梯有限公司产品，具体规格见电梯合同及附件），电梯井道、连廊及入户走廊等。三、合同工期：以桩基检测合格之日起，150日历天……六、合同总价1277600元……八、甲乙双方责任。甲方责任：负责办理有关规划许可报批手续，提供办理建设许可所需的资料……乙方责任：确保工程质量、施工安全、施工规范符合国家规范要求……负责工程报建、施工、防雷等手续及代办理事项……九、合同生效后，任何一方违约，造成合同无法实施，违约方应向对方支付合同总价20%违约金……”。原告签订上述合同后，在合同乙方落款处加盖了“佛山市禅城区兵哥施工队”的章。2018年9月5日，被告徐颂作为业主代表向方华公司发出《咨询函》，内容为“现有我佛山科学技术学院中区五座03、04户既有住宅加建电梯项目业主，由于在不熟悉的情况下，曾与一包工头颜建兵以‘广东方华公司兵哥施工队’的名义签订了两份施工合同，但未见有公司公章及有关人员签名。现来函咨询两份合同是否真实属于广东方华建设工程有限公司的合同？望予书面回复”。2018年9月7日，方华公司对此作出《回复函》，内容为“来函收悉。经查核我公司没有‘广东方华公司兵哥施工队’，也没有委托、授意任何人与你们签订所提供的两个合同。该两个合同与我公司无关”。另查明，2017年3月18日，佛山大学南区13座2单元业主代表（发包人）与方华公司（承包人）签订《广东省建设工程标准施工合同》，就佛山大学南区13座2单元既有住宅加建电梯工程作出具体约定。原告颜建兵在该施工合同承包人落款处“质量保修负责人”一栏签名捺印。2018年2月1日，原告与佛山大学南区13座2单元业主代表签订《加建电梯工程交工、验收、结算备忘录》。原、被告于庭审中各自举证的照片均显示佛山科学技术学院内中区5座附近堆放有木板、钢管等施工材料，该堆放地点距南区13座较近。原告当庭陈述：637000元的施工合同是规划局审批的电梯面积，而1277600元的施工合同是因被告要求原告增加面积，两份合同都有实际履行；若原告和被告没有签订合同，不会于4月20日将施工材料运到中区5座的背后，运输也需要人工，故施工材料是原告为了本案工程准备的；原告签订施工合同后，将施工材料搬进去，整理现场即将模板堆放好，晚上还请人去守住材料；原告的损失包括保管材料产生的费用8万元，等了一年合同履行的8万元。被告当庭陈述：一份施工合同确实是为了规划局审批，另一份施工合同是为了增加面积，实际上两份合同都没有履行，因为报批不了；南区13座与中区5座背后仅相距20米左右，原告当时在南区13座施工时没有空间摆放材料，就将施工材料放到了5座的背后，故施工材料是原告在南区13座施工时留下的，跟本案没有任何关联性；原告的材料加起来都没有1万元，也不存在专人看管的问题，因为根本就没有任何人来看管。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。虽涉案两份《加建电梯工程施工合同》上均载明“承建方：广东方华建设工程有限公司，兵哥施工队”，但方华公司并未在合同上盖章确认，且其已出具《回复函》明确并未委托或授权任何主体签订上述合同，加之“兵哥施工队”并不具备法律意义上的法人或其他组织的主体资格，故上述两份施工合同的承包人应为原告颜建兵。原告主张其挂靠方华公司承接涉案工程，无事实根据，本院不予采纳。因原告作为自然人并不具备相应的施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”的规定，原、被告签订的两份《加建电梯工程施工合同》均属无效。关于原告的诉讼请求。原告诉请了违约金及误工费，并于庭审中陈述其实际损失为保管材料产生的费用8万元、等了一年合同履行的8万元。综合全案证据，首先，涉案两份施工合同无效，其第九条的违约金条款亦属无效，原告据此诉请合同价款20%的违约金，于法无据；其次，原告举证的照片仅能证实其在涉案楼宇附近堆放了施工材料，但并无证据佐证施工材料堆放的时间以及原因，由于原告在该区域内的附近楼宇亦有工程施工，故现有证据不能证明相关施工材料与本案工程的关联性及对应性，且原告亦未提供有效的证据证明其主张的保管费已实际产生；再次，误工费8万元仅为原告单方陈述，并无任何证据证明该项费用已实际产生且与被告的行为存在关联性。因此，原告的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回原告颜建兵的诉讼请求。本案适用简易程序，受理费减半收取3167元，由原告颜建兵负担。如不服本判决，应在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 田 媛二〇一九年二月二十二日书记员 冯裕雯