陕西省西安市中级人民法院      刑事裁定书     （2019）陕01刑终7号   原公诉机关西安市未央区人民检察院。   上诉人（原审被告人）许卫明，男，1974年2月1日出生，汉族，初中文化，无业，户籍地陕西省乾县，2017年10月26日因涉嫌犯贩卖毒品罪被刑事拘留，同年11月29日被逮捕，现羁押于西安市未央区看守所。   指定辩护人燕勇、薛强，陕西科泽律师事务所律师。   西安市未央区人民法院审理未央区人民检察院指控原审被告人许卫明犯贩卖、运输毒品罪一案，于2018年11月23日作出（2018）陕0112刑初656号刑事判决。宣判后，许卫明不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。   原审判决认定，2017年10月25日，被告人许卫明从成都市购买了6000元毒品，后电话联系吸毒人员杨某某（已被行政处罚），双方约定由杨某某向许卫明购买400元毒品，于本市XX城XX路十字附近见面交易。当日19时许，许卫明驾驶川AXXXXX白色朗逸轿车携带毒品从成都到达本市约定地点后，拿着其购买的毒品在杨某某驾驶的车上准备交易时，被公安机关当场抓获。民警从某某处查获疑似毒品一块、黑色塑料袋包装的疑似毒品一包。经鉴定，查获的毒品净重分别为4.05克、20.51克，从中均检出海洛因。   据此，原审法院认为，被告人许卫明明知是毒品而从成都运输至西安进行贩卖，数量达24.56克，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。被告人许卫明以贩养吸的情节在量刑时可予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三款、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条之规定，判决：被告人许卫明犯贩卖、运输毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金一万元。   许卫明上诉提出，认定其贩卖毒品证据不足，他仅是提供毒品给杨某某吸食；他把毒品从成都带到西安是为了自己吸食，没有营利，其行为不构成运输毒品罪，请求以非法持有毒品罪给其重新量刑。许卫明的辩护人提出，许卫明涉嫌贩卖毒品的数量为4.05克；二人交易尚未完成，系犯罪未遂；许卫明携带用于自己吸食的20.51克毒品构成非法持有毒品罪；许卫明系初某某、偶犯。   经审理查明，2017年10月25日，被告人许卫明将在成都市购买的毒品，驾车运输到西安，与吸毒人员杨某某在本市XX城XX路十字附近见面交易时被抓获。民警从某某处查获疑似毒品一块、黑色塑料袋包装的疑似毒品一包，净重分别为4.05克、20.51克。经鉴定，从中均检出海洛因。   上述事实，有以下经过原审法院庭审质证、认证的证据予以证实，本院予以确认：   1．抓获经过证明：2017年10月25日19时许，西安市公安局未央分局汉城派出所民警根据线索，在本市莲湖区XX城XX路XX路东的一辆黑色CRV车上将正准备进行毒品交易的贩毒人员许卫明及吸毒人员杨某某抓获，当场查获海洛因二十余克。   2．提取笔录、扣押及发还物品清单证明：（1）民警于2017年10月25日19时许将许卫明及杨某某抓获时，从某某身上提取白色块状物一小块、黑色塑料袋包装的白色粉状物一小包；从杨某某身上提取称量毒品用的电子秤一台。（2）民警从某某处扣押川AXXXXX白色大众朗逸车一辆，已于2018年2月7日发还车主鲍某某。   3．毒品称量笔录及照片证明：2017年10月26日，民警对从某某处查获的毒品进行了称量，其中一包毒品毛重12.57克，净重4.05克；另一包毛重35.97克，净重20.51克。   4．取样笔录及照片证明：2017年10月26日，民警对从某某处提取的疑似毒品进行取样，其中一包取样0.05克，编号为1号；另一包取样0.21克，编号为2号。   5.法医毒物司法鉴定意见书证明：从公安机关送检的1号、2号检材中，均检出海洛因成份。   6. 车道抓拍图像及高速公路收费记录证明：川AXXXXX车辆于2017年10月25日从陕川界收费站进入至曲江收费站驶出。   7.机动车登记信息、车辆照片及指认车辆照片证明：许卫明指认川AXXXXX白色小轿车是其带海洛因从成都到西安所开车辆，该车辆车主为鲍某某。   8. 证人鲍某某证明：川AXXXXX白色大众朗逸轿车是她于2016年8月份购买的，2017年10月24日她朋友许卫明将该车借走。   9.手机通话记录证明：2017年10月25日，被告人许卫明所持号码为1303285****的电话与杨某某所持1592956****电话分别于16:33、18:13、18:56、19:08进行通话。   10.证人杨某某证明：2017年10月25日14时许，许卫明给他打电话问他还吸毒没有，他说还吸着，便让许卫明给弄400元海洛因。17时许，许卫明又打电话说让他在城西客运站附近等着。19时许，他驾车来到城西客运站出口处，许卫明也开着一辆白色小轿车来到此处，后许卫明上了他的车坐在副驾驶位置，从右侧衣服口袋拿出一个黑色塑料袋，从塑料袋里掰了一小块海洛因，这时民警就来了。   11.辨认笔录证明：（1）经杨某某辨认，许卫明就是向其贩卖毒品的男子；经许卫明辨认，杨某某就是向其购买毒品的人。（2）经许卫明、杨某某指认，本市莲湖区XX城XX路十字以北就是他们交易毒品的地点。   12.上诉人许卫明在公安机关供述：2017年10月24日上午他在成都时，杨某某打电话让他带点毒品。10月25日上午，他去朋友“同辉”处以每克300元的价格购买了6000元海洛因，用黑色塑料袋包着。他电话联系杨某某说当天晚上六七点到西安后，便驾驶川AXXXXX白色大众朗逸轿车从成都往西安走。当日16时许，他通过电话联系杨某某，并约定在城西客运站附近见面。晚上7时许他到达约定地点，杨某某的车也停在路边等着，他下车后拿着毒品上了杨某某的车，拿出一小块毒品准备卖给杨某某，刚拿出来准备称量时就被民警抓获了，民警将他准备卖给杨某某的那一小块海洛因和车上黑色塑料袋里面的海洛因都提取了。   本院认为，上诉人许卫明将24.56克毒品海洛因驾车从成都运输至西安，将其中部分欲向他人出售，其行为已构成贩卖、运输毒品罪。对许卫明上诉所提认定其贩卖毒品证据不足，他仅是提供毒品给杨某某吸食以及其辩护人所提认定许卫明贩卖毒品的数量为4.05克之意见，经查，许卫明与杨某某电话联系交易毒品，不仅有查获在案的毒品、手机通话记录在案可证，且有杨某某的证言予以证明，许卫明对其贩卖毒品给杨某某的犯罪事实亦有多次供述，供证相互印证，足以认定，至于二人交易毒品的具体数量供证有出入，不宜认定。对许卫明所提他把毒品从成都带到西安是为了自己吸食，没有营利，其行为不构成运输毒品罪及其辩护人所提许卫明携带用于自己吸食的20.51克毒品构成非法持有毒品罪之意见，经查，许卫明明知是毒品，仍将毒品从成都运输到西安，且数量超过10克，其行为已构成运输毒品罪，原审判决以贩卖、运输毒品罪对其定罪量刑，符合法律规定，故其上诉请求及其辩护人所提意见，既没有事实依据，也与法律规定不符，不能成立。许卫明以出卖为目的，收买到毒品即构成犯罪既遂，辩护人所提犯罪未遂之意见，不能成立。因许卫明既有贩卖毒品的行为，也有运输毒品的行为，按照法律规定，其行为认定为贩卖、运输毒品罪，犯罪的数量为查获的毒品数量，即为24.56克，不实行数罪并罚，故对辩护人所提相关意见不予采纳。许卫明贩卖、运输毒品，数量较大，不属于适用初某某、偶犯从轻处罚的情形，辩护人以初某某、偶犯为由建议对许卫明从轻处罚之意见，不予采纳。原审判决定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原判。   本裁定为终审裁定。   审判长  王全谋                       审判员  常    鹏   审判员  张    超     二○一九年二月十八日     书记员  马晓娜          1