山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)鲁13民终59号上诉人（原审被告、反诉原告）：临沂立方环保设备有限公司，住所地临沂市罗庄区盛庄街道三岗店子工业园。法定代表人：朱风宏，总经理。委托诉讼代理人：褚卫利，男，汉族，1984年11月30日出生，住临沂市河**，系该公司员工。委托诉讼代理人：张剑波，山东国续律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州明洁环保科技有限公司，住所地江苏省常州市天宁区青阳北路**。法定代表人：朱康，总经理。委托诉讼代理人：刘元斌，山东华斌律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：临沂金正建陶有限公司，，住所地临沂市罗庄区傅庄街道汤庄工业园法定代表人：徐涌晋，总经理。委托诉讼代理人：宋锦豪，男，汉族，1992年6月9日出生，住临沂市罗庄区，系该公司员工。上诉人临沂立方环保设备有限公司（以下简称临沂立方公司）因与被上诉人常州明洁环保科技有限公司（以下简称常州明洁公司）、原审被告临沂金正建陶有限公司承揽合同纠纷一案，不服临沂市罗庄区人民法院(2018)鲁1311民初3524号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人临沂立方公司的委托诉讼代理人褚卫利、张剑波到庭参加诉讼，原审被告临沂金正建陶有限公司的委托诉讼代理人宋锦豪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。临沂立方公司上诉请求：1.罗庄区人民法院(2018)鲁1311民初3524号民事判决，改判上诉人无需支付工程款，被上诉人赔偿上诉人损失10万元；2.本案一、二审诉讼费和保全费由被上诉人负担。事实和理由：被上诉人常州明洁公司交付的工作成果不符合合同约定，且拒绝修理，上诉人依法不应支付被上诉人工程款；常州明洁公司履行合同不符合合同约定，上诉人多次通知常州明洁公司维修而其拒绝维修，因此应赔偿由此给上诉人临沂立方公司造成的损失。常州明洁未答辩。临沂金正建陶有限公司辩称，无异议。常州明洁公司向一审法院起诉请求：1.请求法院依法判令被告支付工程款101537.48元及逾期利息；2.案件受理费等由被告负担。一审法院认定事实：常州明洁公司的经营范围为环保科技研发，防腐工程的施工与维护，机械设备的安装与维护，化工原料及产品的销售。临沂立方公司系有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围为加工、销售：环保设备（不含特种设备）；锅炉辅机配件销售；旧设备调剂；机械配件加工。2015年3月26日，山东立方环境工程有限公司（以下简称山东立方公司）作为承揽方、临沂金正公司作为定作方签订《临沂金正建陶有限公司喷雾干燥塔除尘及陶瓷窑炉脱硫工程合同》一份，临沂金正公司将喷雾干燥塔烟气除尘设备工程（粉尘治理）及陶瓷窑炉尾部烟气脱硫设备工程（二氧化硫治理）交由山东立方公司设计、制作、安装和调试，工程总价款为268万元，合同同时对付款方式、保修期及保修责任等进行了约定。2015年3月25日，临沂立方公司作为甲方、常州明洁公司作为乙方签订《烟气脱硫工程玻璃鳞片防腐施工合同》及《烟气脱硫工程玻璃鳞片及FRP防腐材料供货与施工协议》各一份，临沂立方公司将防腐烟道、吸收塔、除尘器玻璃鳞片胶泥防腐施工工程交由常州明洁公司施工，合同约定：质保期为一年；工程总价款暂定15万元，最终结算根据现场实际面积；合同签订后，5个工作日内支付合同总金额的30%，整个工程完成一半时（喷砂、底涂结束）再付合同总金额的30%，防腐工程结束后一个月内支付合同总金额的30%，剩余的10%作为质量保证金，在一年质保期结束后七个工作日内付清。合同签订后，常州明洁公司进场施工，临沂立方公司支付工程款87510.4元。工程施工完毕后，常州明洁公司多次要求临沂立方公司支付剩余工程款，临沂立方公司以常州明洁公司施工的工程质量不合格为由拒绝支付，于2015年11月2日诉至法院。案件在审理过程中，临沂立方公司申请本院对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定，本院启动鉴定程序并向临沂立方公司送达收费说明一份，但临沂立方公司未于规定时间缴纳鉴定费，导致鉴定退回。2016年8月10日，山东建筑工程司法鉴定中心向本院出具司法鉴定退鉴函，称：“1，该工程双方争议的焦点是除尘塔顶部的钢梁防腐工程的做法、厚度以及腐蚀程度，但是该塔目前正在使用，顶部布满除尘设备，无法靠近钢梁进行检测，只有底部约1.5m高范围可以检测。2，经现场试测，所采用的漆膜测厚仪无法正常工作，后经查实，仪器处于正常状态，原因为现场有较强的电磁场，从而导致仪器设备无法正常工作，鉴于上述两个原因，无法在现场进行真实有效的检测，也无法判定该工程施工质量方面的问题，特此退鉴”。2017年4月24日，临沂金正公司向本院出具《临沂金正建陶有限公司喷雾干燥塔除尘及陶瓷窑炉脱硫工程合同》复印件一份，并加盖临沂金正公司印章，标明“该合同已履行完毕，产品质量合格，款已结清，该合同与原件相符”。查明，常州明洁公司主张在实际施工过程中，增加了部分工程量并申请本院对涉案工程量及工程价款进行评估，山东恒正项目管理有限公司经本院委托，于2016年6月15日做出鲁恒审字【2016】第023号司法鉴定报告书，鉴定结果为：1、双方对脱硫塔的喷淋层及以下两米处，脱硫塔其他部位脱硫防腐工程量及工程造价无争议，执行合同约定造价为70970元；2、双方争议的除尘器部位脱硫防腐工程，经现场收方，得到工程量为422.62㎡，得到工程造价为131012.20元；3、原告单方举证的除尘器箱体支撑梁脱硫防腐工程，工程量为35.10㎡，得到工程造价为10881元。以上三项合计总造价为212863.20元。另查明，常州明洁公司未举证证明工程完工日期。2015年10月26日，常州明洁公司工作人员同临沂金正公司吴姓经理通话，吴姓经理明确承认防腐工程设备已实际使用。再查明，(2015)临罗商初字第1824号一案在上诉过程中，被告临沂立方公司提交被告临沂金正公司所出具的设备存在质量问题的证明，据此，临沂市中级人民法院认定该证明与原审中出具的证明相反，应追加临沂金正公司作为案件当事人参与诉讼。以上事实，主要根据当事人的陈述、举证及法庭调查的事实所认定，证据、庭审笔录均已收录在卷。一审法院认为，常州明洁公司与临沂立方公司签订的《烟气脱硫工程玻璃鳞片防腐施工合同》及《烟气脱硫工程玻璃鳞片及FRP防腐材料供货与施工协议》，均系双方当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，双方当事人均应按照合同约定履行各自义务。本案为承揽合同纠纷，承揽合同为双务有偿合同关系，常州明洁公司在合同中的义务为履行工程施工，临沂立方公司在合同中的义务为为履行支付工程款。根据本案当事人的诉辩，本案的焦点为：一、原审中鉴定程序是否存在问题；二、常州明洁公司所施工工程是否存在质量问题；三、临沂金正公司在本案中是否承担责任。一、原审中鉴定程序是否存在问题。原审程序中，山东恒正项目管理有限公司经本院委托，于2016年6月15日做出鲁恒审字【2016】第023号司法鉴定报告书，上海华碧检测技术有限公司司法鉴定所因鉴定程序出具的鉴定缴费通知书及短信通知缴费等，各方当事人未能提供新的证据予以否认且均未提供鉴定程序存在瑕疵的相关证据，因此，本次审理程序对原审中的鉴定部门的鉴定意见，均予以采信。二、常州明洁公司所施工工程是否存在质量问题。1，根据承揽合同中的双方义务，按照“谁主张，谁举证”的原则，临沂立方公司称工程存在质量问题，应由其承担相应的举证责任，因其原因导致鉴定程序无法进行，无法鉴定的结果应由其承担，因此，应由临沂立方公司承担举证不能的责任。2，根据山东建筑工程司法鉴定中心出具的初步意见，对常州明洁公司承揽的烟气脱硫工程已投入使用应予认定。根据使用期限，应认定工程交付使用已逾一年，已超过当事人约定的质保期。3，作为发包人及工程实际使用人的临沂金正公司出具书面意见对工程质量予以认可，虽然在二审中出具了相反证明，但未有相关证据予以支持，对相反证明的效力不予采信。综合上述理由，应认定常州明洁公司施工工程符合合同约定。三、临沂金正公司在本案中是否承担责任。因常州明洁公司与临沂立方公司签订的承揽合同为有效合同，根据合同相对性原则，应由常州明洁公司与临沂立方公司根据双方签订的承揽合同确定双方的权利义务，临沂金正公司虽为工程发包人，在本案中不承担责任。临沂金正公司虽在本案及案件上诉中出具意见相左的证明，应为妨碍民事诉讼的行为，该行为不应成为临沂金正公司承担民事责任的理由，其妨碍民事诉讼的行为，应另案处理，本案不予审理。综上，根据评估部门确定的常州明洁公司施工工程量及临沂立方公司已付款情况，临沂立方公司未支付原告常州明洁公司工程款为125352.8元。原告常州明洁公司要求临沂立方公司支付，理由正当，本院依法予以支持。常州明洁公司主张利息的请求，因未提供双方对逾期付款责任进行约定的证据，对该请求，本院不予支持。临沂立方公司主张涉案工程存在质量问题，证据不足，且作为工程发包人的临沂金正公司已承认涉案工程已投入使用，临沂金正公司未对防腐工程质量提出异议，对临沂立方公司的上述抗辩意见，本院依法不予采信，临沂立方公司要求常州明洁公司对涉案工程进行修理或重做并赔偿损失10万元的反诉请求，证据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、被告临沂立方环保设备有限公司于本判决生效后十日内支付原告常州明洁环保科技有限公司工程款125352.8元；二、驳回原告常州明洁环保科技有限公司其他本诉请求；三、驳回反诉原告临沂立方环保设备有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本诉案件受理费2331元、保全费1070元、反诉案件受理费2300元，共计5701元，均由被告（反诉原告）临沂立方环保设备有限公司负担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。临沂立方公司主张被上诉人常州明洁公司交付的工程不合格，未提供证据证实且至一审法庭辩论结束时，常州明洁公司所承揽的工程已经投入使用已逾一年，超过合同约定的质保期，临沂立方公司依据合同约定应交付工程款，故临沂立方公司关于常州明洁公司交付的工程质量不合格不应支付工程款的诉求，本院不予支持。综上所述，临沂立方公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2331元，由临沂立方环保设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 金 宏审判员 徐天威审判员 杨海荣二〇一九年二月二十五日书记员 张洪亮