上海市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2019）沪02民终1024号上诉人(原审原告)：上海驼鑫实业有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人蔡孝忠。委托诉讼代理人：童峥。委托诉讼代理人：纪莉。被上诉人(原审被告)：卢秀梅，女，1988年1月17日出生，汉族，住山东省青岛市。委托诉讼代理人：戴军，山东谦德律师事务所律师。上诉人上海驼鑫实业有限公司(以下简称“驼鑫公司”)因与被上诉人卢秀梅劳动合同纠纷一案，不服上海市宝山区人民法院(2018)沪0113民初20510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人驼鑫公司的委托诉讼代理人童峥、纪莉，被上诉人卢秀梅的委托诉讼代理人戴军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人驼鑫公司上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驼鑫公司支付卢秀梅违法解除劳动合同赔偿金人民币(以下币种均为人民币)30,000元。事实与理由：驼鑫公司向卢秀梅转账的记录显示，卢秀梅2016年3月至2016年10月期间的工资约3,000元/月。因核算青岛员工工资的人员已经离职，故驼鑫公司无法提供其他时间段的工资标准。驼鑫公司认为应以3,000元/月作为违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。一审法院以青岛市企业职工月平均工资作为计算基数，有失公平，应予改判。被上诉人卢秀梅辩称：驼鑫公司于2017年11月11日解除与卢秀梅的劳动关系，应以其离职前12个月的工资标准作为赔偿金的计算基数。现驼鑫公司未能提供卢秀梅离职前12月的工资标准，应承担举证不能的责任。该公司要求以2016年3月至2016年10月期间的工资标准作为赔偿金计算基数，于法无据，故不同意驼鑫公司的上诉请求，要求维持一审判决。驼鑫公司向一审法院起诉请求：判令驼鑫公司与卢秀梅自2012年12月4日至2017年11月11日期间不存在劳动关系，驼鑫公司不支付卢秀梅违法解除劳动合同赔偿金52,280元。一审法院认定事实如下：2016年4月6日，驼鑫公司与卢秀梅签订《驼鑫公司店铺综合经营绩效奖协议》一份，协议期限自2016年4月1日至2018年7月31日，该协议约定了销售目标、绩效奖金以及考核方式。自2012年12月4日至2017年10月25日期间，卢秀梅以相同形式通过银行转账方式频繁、规律地向案外人蔡振东、薛小平转账。驼鑫公司确认蔡振东系驼鑫公司原法定代表人，薛小平系蔡振东妻子。驼鑫公司与卢秀梅均确认转账款项性质为营业款。2017年10月至2017年11月，卢秀梅已怀孕。卢秀梅曾向青岛市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，要求确认驼鑫公司与卢秀梅自2010年7月17日至2017年11月11日期间存有劳动关系，要求驼鑫公司支付卢秀梅违法解除劳动合同赔偿金96,000元。2018年8月9日该仲裁委作出裁决，确认驼鑫公司与卢秀梅自2012年12月4日至2017年11月11日期间存有劳动关系，裁决驼鑫公司支付卢秀梅违法解除劳动合同赔偿金52,280元，对卢秀梅其余请求不予支持。一审法院庭审中，驼鑫公司提交了2017年11月的店铺工资表，该工资表中载明卢秀梅职位为店长，状态为在职，工资2,200元，出勤天数13天，出勤奖1,059元，补贴180元，奖金334元，餐补130元，工服300元，失货-274元，经济补偿金4,400元，合计6,129元。驼鑫公司称包含经济补偿金在内，总金额应为6,129元，但卢秀梅拿了店里的几件衣服做抵扣，故实际支付卢秀梅5,713元。卢秀梅认可收到驼鑫公司支付的5,713元，但不认可工资明细，也不认可其中包含了经济补偿金4,400元。一审法院庭审中，卢秀梅提交了2015年10月至2016年2月的工资表，称驼鑫公司在青岛不设财务，卢秀梅每天将营业款转给公司法定代表人或其妻子，每个月留取几天的营业款等发工资用。每月月底驼鑫公司在上海这边的财务会通过网络将工资表传到青岛的店铺，卢秀梅拿到工资表后，再从营业款中拿出相应数额的工资分发给自己和营业员。驼鑫公司对工资表真实性不予认可。一审法院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据予以证明。驼鑫公司与卢秀梅之间签订的经营绩效奖励协议具备了合同期限、劳动报酬、工作内容、工作地点等劳动合同所需的必备条款。该协议也约定了驼鑫公司需对卢秀梅进行考核，以及明确了考核方式和考核目标，符合用人单位对其员工行使管理权的特征。另外，根据驼鑫公司制作的2017年11月的工资表，该工资表中对卢秀梅的职务、工资、出勤、补贴等各类工资组成亦作了明确的记载，不符合承包的形式特征。综上，可见驼鑫公司对卢秀梅作为员工进行考勤、考核、管理和发放工资，双方符合建立劳动关系的要件，可认定双方存有劳动关系。驼鑫公司否认双方之间系劳动关系，称是承包关系，但未能提供承包合同等证据予以反证，也未能陈述双方对承包费如何结算，故一审法院对驼鑫公司的辩称不予采信。自2012年12月4日至2017年10月25日，卢秀梅以相同形式频繁、规律地将营业款转入驼鑫公司原法定代表人或原法定代表人妻子的账户，故可认定双方劳动关系自2012年12月4日起即建立。卢秀梅称2017年11月11日，驼鑫公司同其解除劳动关系，卢秀梅工作至当日。根据驼鑫公司提交的2017年11月工资表，可见驼鑫公司确认卢秀梅当月出勤13天，故一审法院对卢秀梅陈述的离职时间予以确定。综上，一审法院认定驼鑫公司与卢秀梅自2012年12月4日至2017年11月11日期间存有劳动关系。驼鑫公司称2017年11月因撤店而同卢秀梅协商一致解除了合作关系，并支付了经济补偿金4,400元。卢秀梅对此予以否认，称双方未协商一致。驼鑫公司未能提交双方协议解除劳动关系的证据，故一审法院对驼鑫公司的主张难以采信。驼鑫公司在卢秀梅怀孕期间同其解除劳动合同，于法无据，故驼鑫公司应根据卢秀梅的工作年限以及离职前十二个月的平均工资标准支付卢秀梅违法解除劳动合同赔偿金。卢秀梅主张其离职前十二个月的月平均工资为5,668元，但未能提供证据予以证明，驼鑫公司也未能提供证据证明卢秀梅离职前十二个月的工资情况，故一审法院参照青岛市2017年企业职工月平均工资来确定卢秀梅离职前十二个月的月平均工资，即5,309元。据此，驼鑫公司应支付卢秀梅违法解除劳动合同赔偿金53,090元。卢秀梅认可于2017年11月收到驼鑫公司支付的5,713元，根据驼鑫公司制作的2017年11月的工资清单，可见5,713元中已包含了经济补偿金4,400元，该笔款项应在赔偿金总额中予以扣除。综上，驼鑫公司应支付卢秀梅违法解除劳动合同赔偿金48,690元。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条之规定，作出如下判决：一、确认上海驼鑫实业有限公司同卢秀梅自2012年12月4日至2017年11月11日期间存有劳动关系；二、上海驼鑫实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付卢秀梅违法解除劳动合同赔偿金48,690元。负有金钱给付义务的当事人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。本院审理中，驼鑫公司补充提供2016年3月至2016年9月驼鑫公司法定代表人蔡振东向卢秀梅支付工资的转账记录，旨在证明卢秀梅的工资标准约3,000元/月，应当以此作为违法解除劳动合同赔偿金的计算基数。经质证，卢秀梅对上述证据的真实性无异议，但认为该证据不属于新证据，且不是卢秀梅离职前12个月的工资收入，以此作为赔偿金计算基数没有依据。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。驼鑫公司主张以3,000元/月作为违法解除劳动合同赔偿金的计算基数，应当对卢秀梅离职前十二个月的工资标准为3,000元/月承担举证责任。现驼鑫公司在仲裁及一审阶段因否认双方存在劳动关系，亦否认驼鑫公司向卢秀梅支付工资而未提供任何证据，直至本院审理期间才补充提供2016年3月至2016年9月驼鑫公司法定代表人向卢秀梅支付工资的转账记录，本院认为，驼鑫公司在仲裁和一审阶段故意隐瞒上述证据，在二审审理中才提出，不属于新证据，且上述转账记录也无法证明卢秀梅离职前12个月的工资标准。鉴于驼鑫公司对卢秀梅的工资发放情况应承担举证责任，因其未能提供充分证据，一审法院参照2017年度青岛市企业职工月平均工资来确定卢秀梅离职前十二个月的月平均工资，并据此计算违法解除劳动合同赔偿金并无不当。驼鑫公司的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币10元，由上诉人上海驼鑫实业有限公司负担。本判决为终审判决。法官助理何冰审判长  乔蓓华审判员  章晓琳审判员  赵 静二〇一九年二月二十一日书记员  李炳瑶附：相关法律条文附：相关的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……