文书内容广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤民终2482号上诉人（原审被告）:简阳市颜江花食品有限公司，住所地：四川省简阳市石桥镇。法定代表人:颜光兵，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：郑龙滨，北京超成律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:四川五丰黎红食品有限公司，住所地：四川省汉源县。法定代表人:王维勇，该公司董事长。委托诉讼代理人:张新河，广东君逸律师事务所律师。委托诉讼代理人:李昌华，广东君逸律师事务所律师。原审被告:深圳市龙岗区平湖湘佳佳食品商行，经营场所：广东省深圳市龙岗区平。负责人:罗宏。委托诉讼代理人:郑龙滨，北京超成律师事务所律师。上诉人简阳市颜江花食品有限公司（以下简称颜江花公司）因与被上诉人四川五丰黎红食品有限公司（以下简称五丰黎红公司）、原审被告深圳市龙岗区平湖湘佳佳食品商行（以下简称湘佳佳商行）不正当竞争纠纷一案，不服广东省深圳市中级人民法院（2016）粤03民初2849号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。颜江花公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判或发回重审。2.本案一、二审诉讼费用由五丰黎红公司负担。事实与理由：1.颜江花公司所生产销售的产品的瓶子、外包装均享有外观设计专利权，其生产和销售行为均属于合理合法的行使其外观设计专利权利的行为，并不构成不正当竞争。2.颜江花公司享有“黎红花”注册商标，颜江花公司所生产销售的产品的瓶贴、外观装箱上所使用的“黎红花”为颜江花公司合法注册的商标标识。颜江花公司的原企业名称“简阳市黎红花食品有限公司（以下简称黎红花公司）”经工商登记核准注册，字号“黎红花”为注册商标，完全符合法律规定，不构成不正当竞争。3.五丰黎红公司所生产销售的“黎红”“五丰黎红”花椒油产品销售范围窄，销量低，社会知名度不高，达不到反不正当竞争法中所规定的知名商品的判定标准，不应当认定为知名商品，颜江花公司不构成不正当竞争。4.颜江花公司所生产销售的“黎红花”花椒油产品所使用的瓶子、瓶贴、外包装与五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”花椒油产品的包装装潢形式具有较大的差异，并不构成相同或近似的包装装潢形式，颜江花公司不构成不正当竞争。5.五丰黎红公司产品的瓶子、外包装箱、瓶贴均为惯常包装装潢形式，其曾经获准的外观设计专利也超过保护期限，而成为公众资源，因此该包装装潢形式并没有与五丰黎红公司形成唯一的对应关系，该包装装潢形式并非五丰黎红公司特有包装装潢形式，颜江花公司不构成不正当竞争。6.颜江花公司所生产销售的产品已明确标注名称、地址、联系电话，尤其是明确使用了自己的注册商标“黎红花”，相关公众在购买时不会产生任何混淆误认。7.五丰黎红公司明知颜江花公司经核准注册的“黎红花”商标及外观设计专利权的存在，仍然提起恶意诉讼，属于滥用知识产权的行为，不应予以支持。8.五丰黎红公司所指控的“黎红花”产品属于颜江花公司早已弃之不用的旧式包装装潢形式，使用时间短、销量低。颜江花公司诚信经营，没有不正当竞争的主观故意。五丰黎红公司也没有证据证明因颜江花公司被诉行为导致销量下滑，其请求判处200万元赔偿额畸高，不应予以支持。五丰黎红公司答辩称：五丰黎红公司所使用的商标和产品具有较高知名度，所使用的包装装潢具有一定影响力，其营业总收入仅2015年就达到3.9个亿，具有较高市场份额。颜江花公司登记使用“黎红花”的商号、使用与五丰黎红公司产品相近似的包装装潢具有主观恶意，容易导致相关公众混淆，且侵权规模大、范围广，一审判赔数额合理，应予维持。湘佳佳商行答辩称：我方同意颜江花公司上诉意见。五丰黎红公司向一审法院起诉请求：1.判令黎红花公司和湘佳佳商行立即停止侵犯五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”知名商品特有包装、装潢的不正当竞争行为；2、判令黎红花公司立即停止使用带有“黎红”文字的企业名称，并立即变更企业名称，且变更后的企业名称中不得包含“黎红”文字；3、判令黎红花公司和湘佳佳商行连带赔偿五丰黎红公司经济损失及维权合理费用共200万元。一审法院认定事实：一、五丰黎红公司主张商号权益所涉及的企业名称登记及变更情况五丰黎红公司原企业名称为“汉源三九黎红食品有限公司”。2010年4月22日，汉源三九黎红食品有限公司的企业名称变更为“四川五丰黎红食品有限公司”，经营范围包括生产、加工调味品、花椒系列产品、罐头等。五丰黎红公司提供的证据显示，2010年11月12日开始至今，五丰黎红公司在“黎红花”椒油产品的包装、装潢上使用“四川五丰黎红食品有限公司”企业名称。二、五丰黎红公司主张的涉案注册商标专用权的情况（一）第170418号“黎红及图”注册商标授权及许可的情况第170418号“黎红及图”注册商标核定使用的商品类别为第30类花椒油，注册商标权人为汉源县土产公司，注册日期1983年1月30日。1988年12月30日，该注册商标的权利人变更为四川省汉源县花椒油厂。经过三次续展，该注册商标的有效期至2023年2月28日。2002年10月12日，四川省汉源县花椒油厂与汉源三九黎红食品有限公司签订《商标使用许可合同书》，将第170418号“黎红及图”注册商标授权给汉源三九黎红食品有限公司使用，授权许可期限从汉源三九黎红食品有限公司开业至企业注销。双方将该许可合同在国家工商总局商标局进行备案。2009年11月30日，四川省汉源县花椒油厂与汉源三九黎红食品有限公司签订《商标使用许可合同》，将第170418号“黎红及图”注册商标授权给汉源三九黎红食品有限公司独占使用，同时授权汉源三九黎红食品有限公司对侵害注册商标权的行为进行维权。授权许可期限从2010年7月15日至2013年2月28日。双方将该许可合同在国家工商总局商标局进行备案。2014年2月27日，四川省汉源县花椒油厂与四川五丰黎红食品有限公司签订《商标使用许可合同》，将第170418号“黎红及图”注册商标授权给四川五丰黎红食品有限公司独占使用，授权许可期限从2014年3月1日至2023年2月28日。双方将该许可合同在国家工商总局商标局进行备案。（二）第625086号“黎红及图”注册商标授权及许可的情况第625086号“黎红及图”注册商标核定使用的商品类别为第30类花椒、辣椒油,调味液,花椒粉等，注册商标权人为四川省汉源县花椒油厂，注册日期1993年1月10日，经过两次续展，有效期至2023年1月9日。2010年11月28日，四川省汉源县花椒油厂与四川五丰黎红食品有限公司签订《商标使用许可合同》，将第625086号“黎红及图”注册商标授权给四川五丰黎红食品有限公司独占使用，授权许可期限从2010年11月28日至2013年1月9日。2013年1月8日，四川省汉源县花椒油厂与四川五丰黎红食品有限公司签订《商标使用许可合同》，将第625086号“黎红及图”注册商标授权给四川五丰黎红食品有限公司独占使用，授权许可期限从2013年1月10日至2023年1月9日。2015年8月7日，四川省汉源县花椒油厂向四川五丰黎红食品有限公司出具授权函，授予四川五丰黎红食品有限公司对第170418号“黎红及图”、第625086号“黎红及图”两项注册商标行使维权的权利。三、五丰黎红公司主张涉案知名商品特有的包装、装潢权益的情况（一）五丰黎红公司主张涉案知名商品特有的包装、装潢的情况五丰黎红公司称，其享有的“黎红”“五丰黎红”花椒油知名商品的特有包装、装潢实质性相同或近似，其在本案中主张权利时将二者作为同一个民事权益对待。五丰黎红公司主张的“黎红”“五丰黎红”花椒油知名商品的特有包装为花椒油商品的瓶子形状，该瓶子的形状不同于市场上常见的圆形包装瓶，该包装瓶为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，包装瓶最下部为一个长方体的底座。五丰黎红公司主张的“黎红”“五丰黎红”花椒油知名商品的特有装潢为：花椒油商品瓶贴的形状及设计（包括瓶子正面、背面的瓶贴），以及花椒油商品外包装箱的设计。其中，“黎红”“五丰黎红”花椒油商品瓶子的正面瓶贴的形状及设计为：底部为红色，依次往上为花椒油原料（花椒）实物图，之上为黄色设计，顶部为白色，正面瓶贴外围有一圈红色线条包围，以上设计的组合构成正面瓶贴的装潢。“黎红”“五丰黎红”花椒油商品瓶子的背面瓶贴的形状及设计为：底部为红色，中间部分为黄色、顶部为白色，背面瓶贴外围有一圈红色线条包围，以上设计的组合构成背面瓶贴的装潢。“黎红”“五丰黎红”花椒油商品的外包装箱的设计为：正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅红色、黄色、绿色组成；下部的深红色占整个包装设计的约四分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，包装的两边装饰有红色细线条的花纹；五丰黎红公司的企业名称（文字）在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；五丰黎红公司的“黎红”（红底白字）、“黎红及图”“五丰黎红”（红色字体）商标标注在包装上部的中间位置；包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，顶面有推销花椒油商品的文字介绍部分，“花椒油”文字为红色，边缘为白色；包装箱底面整体呈白色。（二）五丰黎红公司最早使用其主张权益的包装、装潢的事实1.五丰黎红公司最早使用其主张权益的包装的事实五丰黎红公司主张，其涉案花椒油产品的包装（瓶子形状）最早于2001年开始使用，瓶子的形状在使用过程中有修改，具体表现为瓶形中间部分有变化。五丰黎红公司提供的2008年9月24日汉源三九黎红食品有限公司与四川快车道文化传媒有限责任公司签订的《户外广告发布合同》及相应履行合同的广告显示，挂在农贸市场的广告图片中，黎红花椒油产品瓶子的形状为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，葫芦形两腰的突出部分有明显的角，包装瓶最下部为一个长方体的底座。五丰黎红公司提供的黎红花椒油产品实物显示，该产品标注生产日期为2012年8月26日，此时五丰黎红公司一部分黎红花椒油产品瓶子的形状稍有变化，仍为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，但葫芦形两腰的突出部分呈弧形过渡，包装瓶最下部为一个长方体的底座。2.五丰黎红公司最早使用其主张权益的瓶贴装潢的事实五丰黎红公司主张，其涉案花椒油产品的瓶贴装潢最早于2009年8月开始使用，具体使用过程为：2009年8月2日，五丰黎红公司218毫升的花椒油产品开始使用与现有瓶贴相近似的标签；2012年8月10日，五丰黎红公司265毫升的花椒油产品开始使用与现有瓶贴相近似的标签；2012年10月29日，五丰黎红公司360毫升的花椒油产品开始使用与现有瓶贴相近似的标签；2012年3月15日，五丰黎红公司400毫升的花椒油产品开始使用与现有瓶贴基本相同的标签。为证明上述事实，五丰黎红公司提供了标注日期为2009年8月2日的218毫升、2012年8月10日的265毫升、2012年10月29日的360毫升、2012年3月15日的400毫升“黎红花椒油”产品瓶贴原版设计图，上述四种产品的瓶贴设计相近似。以2009年8月2日的218毫升“黎红花椒油”产品的瓶贴设计为例，该瓶贴底部为红色，依次往上为花椒油原料（花椒）实物图，之上为黄色设计，顶部为第625086号“黎红及图”注册商标标识以及“黎红”标识，瓶贴外围有一圈红色线条包围。2012年3月15日，五丰黎红公司在400毫升的黎红花椒油产品上开始使用现有的瓶贴设计（包括瓶子正面、背面的瓶贴），正面瓶贴设计的底部为红色，依次往上为花椒油原料（花椒）实物图，之上为黄色设计，黄色设计部分自左向右标注红色字体“花椒油”，顶部为白色，并标注红底白字“黎红”以及第625086号“黎红及图”注册商标标识。瓶贴外围有一圈红色线条包围。背面瓶贴设计为：底部为红色，中间部分为黄色、背面瓶贴外围有一圈红色线条包围。2012年底，五丰黎红公司的花椒油产品大部分开始由“黎红”变更为“五丰黎红”。五丰黎红公司“五丰黎红”花椒油商品的瓶贴与“黎红”花椒油商品的瓶贴基本相同，稍有差异的设计在于，“五丰黎红”花椒油商品上标注红底白字“五丰黎红”标识。3.五丰黎红公司最早使用其主张权益的外包装箱装潢的事实五丰黎红公司主张，其涉案花椒油产品的外包装箱装潢最早于2012年开始使用，五丰黎红公司提交了2012年黎红花椒油产品的外包装箱之装潢设计，正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅红色、黄色、绿色组成；下部的深红色占整个包装设计的约四分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，包装的两边装饰有红色细线条的花纹；五丰黎红公司的企业名称“四川五丰黎红食品有限公司”在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；五丰黎红公司的第625086号“黎红及图”商标、“黎红”（红底白字）商标标注在包装上部的中间位置；包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，顶面有推销花椒油商品的文字介绍部分，“花椒油”文字为红色，边缘为白色；包装箱底面整体呈白色。四、五丰黎红公司使用涉案商号、注册商标、包装、装潢具有较高知名度的事实五丰黎红公司将其商号、第170418、625086号注册商标、包装、装潢使用在其生产、销售的花椒油商品及商品的外包装上，通过努力经营，五丰黎红公司的商号、注册商标、包装、装潢在相关市场中具有较高知名度，五丰黎红公司举证如下事实：（一）五丰黎红公司生产、销售“黎红”花椒油商品取得的荣誉1984年11月，四川省计划经济委员会授予汉源县土产公司“黎红牌花椒油”“优质产品”称号。1986年12月，汉源县土产公司的“黎红牌花椒油”被四川省质量管理委员会、四川日报社、四川省标准计量局、四川省用户委员会、四川省新产品信息服务中心评为“四川省虎年最佳消费品”。1988年12月27日，四川省汉源县花椒油厂生产的“黎红牌花椒油”被食品博览会奖审定委员会授予“首届中国食品博览会名、特、优、新产品铜奖”。1990年，四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川省优质产品”。1992年9月，四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川省首届巴蜀食品节金奖产品”。1992年10月，四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”在四川省首届消费者喜爱商品评选活动中被评为“最喜爱商品”。1993年9月，四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”荣获“93全国食品加工技术交易会暨食品博览会银奖”。1994年7月，四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府授予“94四川省名优特新产品博览会金奖”。1994年8月1日，在蒙古国乌兰巴托国际博览会上，黎红牌花椒油产品获得“国际博览会国际金奖”。1995年10月，四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”在国家科委、四川省人民政府主办的中国新技术新产品交易博览会上获得“金奖”。1995年10月8日，四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省食品工业办公室、四川省食品工业协会评定为“95年度四川省食品工业优质产品”。1995年10月，四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川省第二届巴蜀食品节特别金奖产品”。1995年10月，四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被雅安地区卫生防疫站评为“食品卫生信得过产品”。1996年8月，四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省技术监督局评为“四川省免检产品”。1997年5月27日，四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省食品工业办公室、四川省食品工业协会评定为“97年度四川省食品优质产品”。1997年8月25日，四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被中华全国供销合作总社评定为“一九九七年度全国名牌产品”。1997年，四川黎红集团（食品）有限公司的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川名牌产品”。1999年，四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川名牌产品”。1999年，四川省汉源县花椒油厂“黎红及图”商标被四川省工商局评为“四川省著名商标”。2014年4月，四川省汉源县花椒油厂的“黎红及图”商标被华西都市报评为“首届消费者最喜爱的100件四川商标”。2003年，四川省汉源县花椒油厂第170418号核定使用在第30类花椒油商品上的“黎红及图”商标，被四川省工商局评为“四川省著名商标”。2007年12月，四川省汉源县花椒油厂第170418号核定使用在第30类花椒油商品上的“黎红及图”商标，被四川省工商局评为“四川省著名商标”。2010年12月，四川省汉源县花椒油厂第170418号核定使用在第30类花椒油商品上的“黎红及图”商标，被四川省工商局评为“四川省著名商标”。2013年12月，四川省汉源县花椒油厂第170418号核定使用在第30类花椒油商品上的“黎红及图”商标，被四川省工商局评为“四川省著名商标”。2003年7月，中国新闻社评价中心认定汉源三九黎红食品有限公司的“黎红牌花椒油”2002年市场占有率“中国第一”。2004年2月12日，经国家质量监督检验检疫总局认定，汉源三九黎红食品有限公司的“黎红鲜花椒油（黎红牌）”被授予原产地标记注册证。2005年11月8日，经中国食品安全协会认定，汉源三九黎红食品有限公司的“黎红牌花椒油”被确认为“全国质量安全消费者放心食品”。2006年7月21日，经四川省现代农业促进中心认定，汉源三九黎红食品有限公司的“黎红”被评为“四川省农产品知名品牌”。2008年1月，经四川省调味品协会认定，汉源三九黎红食品有限公司的“黎红牌花椒油”被评为“四川省调味品五强品牌产品”。2012年，四川五丰黎红食品有限公司的“黎红牌花椒油”被四川省人民政府评为“四川名牌产品”。2015年4月，四川五丰黎红食品有限公司的“黎红花椒油”被中国经济林协会评为“中国森林食品示范品牌”。2014年，四川五丰黎红食品有限公司的“五丰黎红牌花椒油及调味油系列产品”被四川省人民政府授予“四川名牌产品称号”。2001年6月18日，汉源三九黎红食品有限公司被四川省工商局评为“2000年度省级重合同守信用企业”。2004年，汉源三九黎红食品有限公司被四川省绿色食品发展中心认定为“四川省绿色食品基地”。2007年6月，汉源三九黎红食品有限公司在四川大中型工业企业排位中，荣获2007年“四川食品制造业最佳效益10强”称号。2007年11月，汉源三九黎红食品有限公司被四川省调味品协会评为“四川省调味品十强品牌企业”。2009年8月，汉源三九黎红食品有限公司被四川省统计局、四川省经济委员会授予“四川食品制造业最佳效益20强”称号。2010年8月，汉源三九黎红食品有限公司被四川省统计局、四川省经济委员会授予“四川食品制造业最佳效益20强”称号。2011年1月，四川五丰黎红食品有限公司在“花椒类调味料的开发与产业化应用”项目上被中国烹饪协会授予“中餐科技进步奖”。2012年11月，四川省企业联合会、四川省企业家协会按照国际通行方式，以销售（营业）收入为标准排序，评定四川五丰黎红食品有限公司为“2012四川服务业企业100强第91位”。2014年11月，四川省企业联合会、四川省企业家协会按照国际通行方式，以销售（营业）收入为标准排序，评定四川五丰黎红食品有限公司为“2014四川服务业企业100强第61位”。（二）五丰黎红公司为销售“黎红”“五丰黎红”花椒油商品所做的广告宣传情况2008年3月10日，湖北省宜昌市六梦广告有限责任公司向汉源三九黎红食品有限公司开出广告费发票，显示广告起止日期2008年3月3日至2009年3月2日，广告费8000元，用于湖北省宜昌市车身广告。五丰黎红公司提供的一张拍摄对象为湖北宜昌货车的照片显示，照片拍摄时间为2008年3月3日，车身侧面的中间位置有“黎红花椒油”红色字体，左边为黎红花椒油商品图片，左上角标注“四川名牌”，下方为“汉源三九黎红食品有限公司出品”。车身后面的上方有“四川名牌黎红花椒油”字体，中间位置为黎红花椒油商品图片。2008年9月24日，汉源三九黎红食品有限公司（甲方）与四川快车道文化传媒有限责任公司（乙方）签订《户外广告发布合同》，约定，2008年10月1日至2009年9月30日，甲方委托乙方发布户外广告，发布形式为农贸市场内店招或吊牌，广告费用48800元。五丰黎红公司提供的两张拍摄地点为农贸市场的广告牌照片显示，广告牌中间为“黎红花椒油”字样，左、右两边为黎红花椒油商品图片，左上角标注“绿色食品四川名牌”，下方为“汉源三九黎红食品有限公司出品”。2008年12月24日，汉源三九黎红食品有限公司向河南省郑州市惠济区调味品食品城恒祥调味批发部支付7680元广告费。五丰黎红公司提供的一张广告牌照片显示，广告牌中间为黎红花椒油商品图片，上方为“黎红系列产品”字样，左上角标注“绿色食品”、下方为“汉源三九黎红食品有限公司出品”。2009年8月24日，汉源三九黎红食品有限公司（甲方）与雅安日报社（乙方）签订《合作协议》，约定乙方负责为甲方进行宣传，甲方为此支付宣传成本费18000元。五丰黎红公司提供的《雅安日报》“新中国·新雅安”版面显示，《雅安日报》为汉源三九黎红食品有限公司的花椒油产品进行广告宣传。2013年6月18日，四川五丰黎红食品有限公司向广州浩视广告有限公司支付广告费19470元，用于南方电视台第一期广告费，五丰黎红公司提供的南方电视台电视屏幕广告画面显示，广告视频中间有“五丰黎红四川五丰黎红食品有限公司”字样。2015年10月19日，四川五丰黎红食品有限公司（甲方）与成都千誉广告有限责任公司（乙方）签订《户外广告设计制作发布合同》，约定广告起止日期2015年11月10日至2015年12月9日，广告费176000元，用于成都市公交车车身广告。五丰黎红公司提供的公交车车身照片显示，公交车身、车内、车内多媒体广告视频，均为五丰黎红花椒油商品的广告，包括突出“五丰黎红”字样、“五丰黎红”花椒油商品的宣传图片、“五丰黎红花椒油”“四川五丰黎红食品有限公司”字样等。2015年10月26日，四川五丰黎红食品有限公司（乙方）与四川思博尚体育文化传播有限公司（甲方）签订《2015年全国技巧冠军赛合作合同》，约定乙方在甲方举办的“2015年全国技巧冠军赛”中投入广告，并支付广告费60000元，其中12000元以“五丰黎红”品牌礼盒的方式提供。五丰黎红公司提供的赛事广告图片显示，上方标有“‘四川农信杯’2015年全国技巧冠军赛暨‘五丰黎红杯’青少年锦标赛”，中间位置标注支持单位之一“四川五丰黎红食品有限公司”。2009年11月20日，汉源三九黎红食品有限公司与郑州恒祥调味商行、郑州市绿茵广告装饰公司（广告公司）签订《委托书》，汉源三九黎红食品有限公司委托在郑州市场、车身广告和广告牌上做“黎红”商品的广告宣传。汉源三九黎红食品有限公司支付广告费8850元。五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识及“黎红花椒油汉源三九黎红食品有限公司”字样。2009年11月20日，四川五丰黎红食品有限公司与东莞市大岭山川湘副食经营部、东莞市信立实业有限公司、东莞市新旺广告装饰有限公司大岭山分公司签订《委托书》，四川五丰黎红食品有限公司委托在广东省东莞市和深圳市“黎红”产品市场、车身广告和广告牌上做“黎红”商品的广告宣传。四川五丰黎红食品有限公司支付广告费31929.6元。五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识及“黎红花椒油汉源三九黎红食品有限公司”字样。2011年10月18日，四川五丰黎红食品有限公司与东莞市大岭山川湘副食经营部、东莞市新旺广告装饰有限公司大岭山分公司签订《委托书》，四川五丰黎红食品有限公司委托在广东省东莞市和广州市“黎红”产品市场、车身广告和广告牌上做“黎红”商品的广告宣传。四川五丰黎红食品有限公司支付广告费16720元。五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有“黎红花椒油”字样。2010年10月18日，四川五丰黎红食品有限公司与四川省遂宁市世承商贸有限公司、四川省遂宁市全艺广告设计制作中心签订《委托书》，四川五丰黎红食品有限公司委托在四川省遂宁“黎红”产品市场、车身广告和广告牌上做“黎红”商品的广告宣传。四川五丰黎红食品有限公司支付广告费1900元。五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识、“黎红花椒油”字样以及“黎红”花椒油商品的图片。2010年11月，四川五丰黎红食品有限公司（甲方）与北京中视神州文化传播中心（乙方）签订《中央电视台电视片拍摄制作播出协议》，约定由乙方接受甲方委托制作视频广告，播出媒体为中央电视台（七套），播出长度1分钟，甲方支付广告费35000元。2010年11月11日，四川五丰黎红食品有限公司向北京中视神州文化传播中心支付38325元广告费。2011年1月3日，四川五丰黎红食品有限公司与长沙市雨花区正羹调料商行、长沙市雨花区大拇指广告公司签订《委托书》，四川五丰黎红食品有限公司委托在长沙市“黎红”产品市场、车身广告和广告牌上做“黎红”商品的广告宣传。四川五丰黎红食品有限公司支付广告费35980元。五丰黎红公司提供的广告牌照片显示，广告牌上标有第625086号“黎红及图”注册商标标识及“黎红花椒油汉源三九黎红食品有限公司”字样。2011年12月1日，四川五丰黎红食品有限公司（乙方）与汉源电视台（甲方）签订《汉源电视台广告发布业务合同》，约定2011年12月1日至2012年3月1日，由甲方发布乙方视频广告，乙方支付甲方广告费7000元。五丰黎红公司提供的广告视频截图显示“绿色食品黎红鲜花椒油”字样。2011年2月17日，四川五丰黎红食品有限公司（甲方）与雅安传媒有限责任公司（乙方）签订《品牌植入合作合同书》，约定由乙方在《林师傅在首尔》电视剧中植入甲方的广告，甲方支付乙方人民币10万元。该剧首播平台为中央八套黄金档或2至4家重点卫视，播出时间为2011年底至2012年上半年。2013年6月30日，四川五丰黎红食品有限公司（甲方）与广州浩视广告有限公司（乙方）签订《广告发布代理合同》，约定甲方委托乙方，由乙方于2013年6月26日至2013年10月26日在南方电视台经视频道代理发布广告。甲方支付乙方广告费298680元。《四川省虎年（1986）最佳消费品纪念册》、1994、1997年《中国商办工业》、2008年《四川调味品》、2007-2009《四川名牌》、《四川企业诚信建设成果集2011、2012》、《2010世博会特刊郫县专辑》、《2013、2014调味品商讯》均有五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”花椒油商品的宣传与报道。（三）五丰黎红公司财务收入及利润情况根据五丰黎红公司提交的天职国际会计师事务所有限公司的审计报告，五丰黎红公司2011年度营业总收入237501469.27元，综合收益总额35616891.04元；2012年度营业总收入233827924.58元，综合收益总额37515233.21元；2013年度营业总收入304008214.91元，综合收益总额57597829.71元；2014年度营业总收入362439952.66元，综合收益总额63699433.51元；2015年度营业总收入390995686.01元，综合收益总额61752383.69元。五、五丰黎红公司指控黎红花公司和湘佳佳商行实施不正当竞争侵权的事实2013年6月26日，经四川省简阳市工商行政管理局和质量技术监督局核准，黎红花公司成立，该公司经营范围包括生产、销售调味料、调味油等。2013年3月4日，湘佳佳商行经核准成立，在性质上为个体工商户。2014年8月6日，黎红花公司（乙方）与四川省简阳市大地生态发展有限公司（甲方）签订《租赁合同》，双方约定，黎红花公司（乙方）租赁甲方1800平方米的厂房生产花椒油产品，租赁期6年，时间为2014年8月5日至2020年8月4日。黎红花公司在上述厂房墙面上印刷有“简阳市黎红花食品有限公司”字样。2016年3月8日，五丰黎红公司向深圳市商标协会申请可信时间戳电子证据取证固化，对黎红花公司的官网网页信息进行固定，显示如下内容：黎红花公司在其www.lihonghua.com网站做花椒油等产品的广告宣传，网站的左上角标有“黎红花”标识；网站上标有“黎红花花椒油味道独特、口感巴适”宣传语；网站上厂房上标有“四川简阳市黎红花食品有限公司”“黎红花”字样；网站上有黎红花公司“简阳市场订货会”图片，订货会图片上标有“黎红花”花椒油等字样。网站上有黎红花公司瓶装花椒油产品的广告图片，该花椒油产品瓶子为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，葫芦形两腰的突出部分有明显的角，包装瓶最下部为一个长方体的底座。正面瓶贴的形状及设计为：底部为红色，依次往上为花椒油原料（花椒）实物图，之上为黄色设计，顶部为白色，正面瓶贴外围有一圈红色线条包围。2016年3月11日，五丰黎红公司向深圳市商标协会申请可信时间戳取证，显示如下内容：2016年3月11日，五丰黎红公司的委托代理人来到深圳市龙岗区海吉星国际农产品物流园并进行拍照取证，在该农产品物流园五栋墙面上标有“五丰黎红花椒油”字样。该农产品物流园C4区属于“佐餐调料”销售区，五丰黎红公司的委托代理人在该销售区C4045档湘佳佳商行购买到两箱“黎红花”花椒油，每箱130元，湘佳佳商行出具销售凭证；同时，湘佳佳商行店铺的货架上及顶部储货处摆放有大量“黎红花”花椒油。该“黎红花”花椒油产品瓶子为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，葫芦形两腰的突出部分有明显的角，包装瓶最下部为一个长方体的底座。正面瓶贴的设计为：底部为红色，依次往上为花椒油原料（花椒）实物图，之上为黄色设计，黄色设计部分自上而下标注红色字体“花椒油”，顶部为白色，并标注红底白字“黎红花”，正面瓶贴外围有一圈红色线条包围。根据以上事实，五丰黎红公司认为，在深圳市龙岗区海吉星国际农产品物流园有“五丰黎红”花椒油广告牌，湘佳佳商行店是可以看到五丰黎红公司的该招牌的，但其仍然在售卖黎红花公司的“黎红花”花椒油，因此可以推定湘佳佳商行存在主观上明知的过错，其行为构成不正当竞争。2016年3月8日，五丰黎红公司向深圳市商标协会申请可信时间戳电子证据取证固化，深圳市商标协会为此出具了《2016深商协时间戳取证字第3号报告》，显示如下内容：2016年3月8日，五丰黎红公司的委托代理人对淘宝网上四川绵阳零食特产调料店、美冠食品店销售黎红花公司“黎红花”花椒油商品进行取证。四川绵阳零食特产调料店、美冠食品店销售的“黎红花”花椒油瓶子的形状为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，葫芦形两腰的突出部分有弧形过渡，包装瓶最下部为一个长方体的底座。正面瓶贴的设计为：底部为红色，依次往上为花椒油原料（花椒）实物图，之上为黄色设计，黄色设计部分自上而下标注红色字体“花椒油”，顶部为白色，并标注红底白字“黎红花”，正面瓶贴外围有一圈红色线条包围。五丰黎红公司向一审法院提交了其购买黎红花公司的“黎红花”花椒油产品，分为新旧两款。其中，标注日期为2015年4月27日的老款“黎红花”花椒油产品瓶子的形状为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，葫芦形两腰的突出部分有弧形过渡，包装瓶最下部为一个长方体的底座。正面瓶贴的设计为：底部为红色，依次往上为花椒油原料（花椒）实物图，之上为黄色设计，黄色设计部分自上而下标注红色字体“花椒油”，顶部为白色，并标注红底白字“黎红花”，正面瓶贴外围有一圈红色线条包围。背面瓶贴设计为：底部为红色，中间部分为黄色、上部标注红底白字“黎红花”字样，瓶贴外围有一圈红色线条包围。该产品的外包装装潢设计为：正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅绿色、黄色、绿色组成；下部的深红色占整个包装设计的约五分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，黄色部分的上方标注红底白字“黎红花”，正、背面包装的两边装饰有红色细线条的花纹；黎红花公司的企业名称“四川简阳市黎红花食品有限公司”在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，黄色部分标注红底白字“黎红花”以及红色字体“花椒油”；包装箱底面整体呈白色。标注日期为2016年1月19日的新款“黎红花”花椒油产品瓶子的形状为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，葫芦形两腰的突出部分有明显的角，包装瓶最下部为一个长方体的底座。正面瓶贴的设计为：底部为金黄色，依次往上为花椒油原料（花椒）实物图，之上为黄色设计，黄色设计部分自上而下标注红色字体“花椒油”，顶部为白色，并标注红底白字“黎红花”，正面瓶贴外围有一圈红色线条包围。背面瓶贴设计为：底部为金黄色，中间部分为黄色、上部标注红底白字“黎红花”字样，瓶贴外围有一圈红色线条包围。该产品的外包装装潢设计为：正、背面及两个侧面自下而上由绿色、深红色、浅红色、黄色、绿色组成；下部的深红色占整个包装设计的约六分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，黄色部分的上方标注红底白字“黎红花”，正、背面包装的两边装饰有红色细线条的花纹；黎红花公司的企业名称“四川简阳市黎红花食品有限公司”在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，黄色部分标注红底白字“黎红花”以及红色字体“花椒油”；包装箱底面整体呈白色。通过对比，黎红花公司生产、销售的“黎红花”花椒油商品所使用包装、装潢与五丰黎红公司涉案主张权益的包装、装潢相近似。2015年1月20日至2016年6月18日，五丰黎红公司分别在四川达州、简阳、成都、北京、东莞、广州、郑州、上海、深圳、沈阳、武汉、西安等地购买到黎红花公司新旧包装的“黎红花”花椒油产品。2016年4月第67期《调味品商讯》（河南版），黎红花公司对其新旧包装的“黎红花”花椒油产品进行广告宣传并进行推广，推广内容“诚招各地市县经销商”。六、黎红花公司抗辩不侵权的情况（一）黎红花公司抗辩其生产、销售“黎红花”花椒油商品所使用的“黎红花”标识属于合法获得注册商标权人授权许可的行为黎红花公司抗辩称，其生产、销售“黎红花”花椒油商品所使用的“黎红花”注册商标有合法授权，并不侵犯五丰黎红公司的权利。为证明该主张，黎红花公司向一审法院提交了第8622569号、8622695号注册商标证和授权许可声明。经查，案外人宜宾金米食品有限公司向国家商标局申请了核定使用在第29类食用菜籽油、食用油、芝麻油、蛋、精致坚果仁、豆腐制品等商品上的“黎红花”文字注册商标权，注册有效期2011年11月21日至2021年11月20日，商标注册证号第8622569号。案外人宜宾金米食品有限公司向国家商标局申请了核定使用在第30类调味品、辣椒油、食用淀粉、调味料、酱油、豆豉、方便米饭等商品上的“黎红花”文字注册商标权，注册有效期2011年9月14日至2021年9月13日，商标注册证号第8622695号。2016年9月2日，案外人宜宾金米食品有限公司向黎红花公司出具《授权许可声明》，称自黎红花公司开始生产“黎红花”花椒油，其已将上述两项注册商标权授权给黎红花公司使用。针对黎红花公司上述抗辩，五丰黎红公司提交了国家工商总局商标评审委员会商评字[2017]第0000004496号、[2017]第0000009457号无效宣告请求裁定书。其中，商评字[2017]第0000004496号无效宣告请求裁定书认定，第8622569号争议商标在蛋、精致坚果仁、豆腐制品商品上予以维持，在其余商品上予以宣告无效。商评字[2017]第0000009457号无效宣告请求裁定书认定，第8622695号争议商标在调味品、辣椒油、食用淀粉、调味料、酱油、豆豉商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。（二）黎红花公司抗辩其生产、销售“黎红花”花椒油产品所使用的包装（瓶子）、包装箱属于合法行使外观设计专利权的行为黎红花公司抗辩称，其生产、销售“黎红花”花椒油产品所使用的包装（瓶子）、包装箱属于合法行使外观设计专利权的行为，并不侵犯五丰黎红公司的权利。为证明该主张，黎红花公司向一审法院提交了两份外观设计专利证书和授权许可声明。经查，2013年9月17日，案外人颜光兵向国家知识产权局申请名称为“包装瓶（花椒油）”的外观设计专利，国家知识产权局于2014年2月12日予以专利授权，专利号为ZL201330453913.5。该花椒油产品瓶子的外观设计形状为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，葫芦形两腰的突出部分有弧形过渡，包装瓶最下部为一个长方体的底座。该瓶子的形状与黎红花公司生产、销售新款“黎红花”花椒油产品瓶子的形状相同。2015年4月30日，案外人颜光兵向国家知识产权局申请名称为“包装箱”的外观设计专利，国家知识产权局于2015年11月11日予以专利授权，专利号为ZL201530124043.6。该外观设计专利包装箱为“黎红花”花椒油产品的包装箱，其装潢设计与黎红花公司生产、销售“黎红花”花椒油产品的包装箱设计相同。2016年9月1日，案外人颜光兵向黎红花公司出具《授权许可声明》，称自黎红花公司开始生产“黎红花”花椒油，其已将上述两项外观设计专利授权给黎红花公司使用。（三）黎红花公司抗辩五丰黎红公司主张的“黎红”花椒油知名商品特有的包装、装潢属于惯常设计黎红花公司抗辩称，五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”花椒油商品的瓶子、瓶贴、包装箱设计属于惯常设计，相关公众在购买花椒油产品时，会关注产品的价格、生产厂家，均知晓所购买产品的出处，不会将瓶子、瓶贴、包装箱作为识别商品来源的主要因素，因此，黎红花公司的行为不构成不正当竞争。为证明该主张，黎红花公司向一审法院提交了2016年6月1日之后其在各地购买的多家公司生产、销售的花椒油商品。根据黎红花公司提交的证据，其购买的天津市粤联食品有限公司“黎红”花椒油标注的生产日期为2016年7月20日，购买的湖南省怀化新黍红调味食品有限公司“新黍红”花椒油标注的生产日期为2015年12月6日和2016年4月26日，购买的四川省成都大红九食品有限公司“鑫黎红”花椒油标注的生产日期为2016年2月和2016年7月10日，购买的河南省漯河市顺鑫调味品有限公司“鲜藜红”花椒油标注的生产日期为2016年6月6日，购买的安徽省马鞍山华安食品有限公司“黎纽”花椒油标注的生产日期为2016年4月24日，购买四川省成都市健心食品有限公司升级版花椒油的时间为2016年8月11日。根据黎红花公司提交的证据，无法查实其购买的辽宁省沈阳华钊商贸公司的鲜麻油、陕西省九九红香油公司“九九红”鲜麻椒油、安徽省马鞍山味居元调味食品有限公司“黎红旭”花椒油、河南省商丘银企鹅食品有限公司“满山黎红”花椒油、安徽省马鞍山和县兴盛麻油有限责任公司“鑫麻黎红”花椒油、四川省汉源县川博食品有限公司的鲜花椒油的具体生产、销售日期。黎红花公司还提供成都大红九食品有限公司等十几家花椒油产品的生产商和销售商的《声明》，称四川五丰黎红食品有限公司所生产的“黎红”“五丰黎红”花椒油产品所使用的包装、装潢是本行业内的通用、常用包装、装潢，不是四川五丰黎红食品有限公司所独有，也没有与其形成唯一的对应关系，更没有导致消费者选购商品时产生混淆误认。消费者购买花椒油产品时，关注的是产品的价格、生产厂家等信息，并不是产品的包装、装潢。（四）黎红花公司抗辩目前五丰黎红公司更换了花椒油产品的包装、装潢，证明五丰黎红公司主张的包装、装潢并非其“特有”黎红花公司向一审法院提交的证据显示，五丰黎红公司生产、销售的“五丰黎红”265毫升花椒油的包装（瓶子的形状），与五丰黎红公司主张权益的“五丰黎红”花椒油的包装（瓶子的形状）基本相同；但五丰黎红公司该生产、销售的“五丰黎红”265毫升花椒油的装潢（包括前、后瓶贴、包装箱）的设计，与五丰黎红公司主张权益的“五丰黎红”花椒油的装潢（包括前、后瓶贴、包装箱）的设计，已既不相同也不近似。针对黎红花公司的抗辩，五丰黎红公司向一审法院提交了其于2017年4月12日在深圳市福田区彩田村综合楼108号福盛隆超市购买的“五丰黎红”花椒油商品（标注生产日期为2016年9月30日），该花椒油商品的包装、装潢仍为五丰黎红公司在本案中主张权益的包装、装潢。根据该事实，五丰黎红公司主张，五丰黎红公司因饱受侵权之苦，基于此尝试小规模地更新花椒油商品的包装、装潢，但五丰黎红公司主张权益的包装、装潢仍在使用。七、湘佳佳商行合法来源抗辩的情况针对五丰黎红公司的侵权指控，湘佳佳商行抗辩称，其销售的被诉侵权商品来源于黎红花公司，为证明该主张，黎红花公司和湘佳佳商行向一审法院共同提交了《经销协议》、《销售单》。《经销协议》中的条款显示，产品采用甲方包装，由于不同的渠道销售不同规格的产品，为了共同开发市场，并维护甲乙双方的利益，甲方同意乙方为深圳区域总经销；乙方年度销售任务5万元，完成年度销售任务享受返利，未完成销量无任何返利；先款后货，款到发货；合同有效期2015年8月1日至2016年7月31日。《经销协议》只有甲方简阳市黎红花食品有限公司签章，乙方空白。《销售单》显示，湘佳佳商行从简阳市黎红花食品有限公司购进“黎红花”花椒油，包括268毫升×12瓶10件、价格1060元，400毫升×12瓶10件、价格1550元，330毫升×12瓶10件、价格1290元。五丰黎红公司否认黎红花公司和湘佳佳商行的上述抗辩主张，认为五丰黎红公司确认湘佳佳商行销售的被诉侵权商品来源于黎红花公司，但湘佳佳商行作为一家专门从事调味品的经销商，且在其所处的市场内有五丰黎红公司“五丰黎红花椒油”商品的大幅广告，因此，湘佳佳商行在主观上明知侵权的情况下仍实施销售行为，应承担相应的赔偿责任。《销售单》所显示的花椒油商品数量仅表示一批次的数量，不代表湘佳佳商行进货的全部数量。五丰黎红公司为本案纠纷委托律师代理诉讼，为此支付律师费3万元。一审法院认为，本案为不正当竞争纠纷。五丰黎红公司指控黎红花公司和湘佳佳商行构成不正当竞争侵权的具体表现形式为：五丰黎红公司认为，黎红花公司未经许可在企业名称中登记并使用与五丰黎红公司“黎红”注册商标相近似的“黎红花”商号构成不正当竞争；黎红花公司未经许可在企业名称中登记并使用与五丰黎红公司“五丰黎红”商号相近似的“黎红花”商号构成不正当竞争；黎红花公司未经许可在花椒油商品上使用与五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”花椒油知名商品的特有包装、装潢权益相近似的包装、装潢构成不正当竞争；湘佳佳商行明知黎红花公司的行为构成不正当竞争侵权，仍销售“黎红花”花椒油产品，其行为亦构成不正当竞争侵权。因此，处理好上述问题是解决本案纠纷的关键所在。一、关于黎红花公司在企业名称中登记并使用与五丰黎红公司“黎红”注册商标相近似的“黎红花”商号是否构成不正当竞争的问题案外人四川省汉源县花椒油厂是核定使用在第30类花椒油商品上的第170418号“黎红及图”注册商标权人，该注册商标的有效期至2023年2月28日。2002年10月12日，五丰黎红公司通过与四川省汉源县花椒油厂签订《商标使用许可合同书》取得对第170418号“黎红及图”注册商标的独占许可使用权，许可期限从五丰黎红公司开业至2013年2月28日。案外人四川省汉源县花椒油厂是核定使用在花椒、辣椒油、花椒粉等商品上的第625086号“黎红及图”注册商标权人，该注册商标的有效期至2023年1月9日。2010年11月28日，五丰黎红公司与四川省汉源县花椒油厂签订《商标使用许可合同》取得对第625086号“黎红及图”注册商标的独占许可使用权，许可期限从2010年11月28日至2013年1月9日。五丰黎红公司将第170418、625086号注册商标使用在其生产、销售的花椒油商品及商品的外包装上，通过努力经营，第170418、625086号注册商标在相关市场中具有较高知名度。从获得的荣誉方面来看，在授权给五丰黎红公司使用第170418、625086号注册商标之前，上述注册商标的原始权利人四川省汉源县花椒油厂的“黎红牌”花椒油已获得四川省各级行政主管机关授予的各种荣誉：1993年获得“全国食品加工技术交易会暨食品博览会银奖”，1994年获得“四川省名优特新产品博览会金奖”“国际博览会国际金奖”，1995年获得“中国新技术新产品交易博览会金奖”“四川省食品工业优质产品”“四川省第二届巴蜀食品节特别金奖产品”“食品卫生信得过产品”称号，1996年获得“四川省免检产品”称号，1997年获得“四川省食品优质产品”称号、“全国名牌产品”称号、“四川名牌产品”称号，1999年获得“四川名牌产品”称号、“四川省著名商标”，2003年获得“四川省著名商标”，2007年获得“四川省著名商标”，2010年获得“四川省著名商标”，2013年获得“四川省著名商标”。五丰黎红公司取得第170418、625086号注册商标独占许可授权后，五丰黎红公司的“黎红牌”花椒油亦获得四川省各级行政主管机关授予的各种荣誉：2003年7月被中国新闻社评价中心认定“2002年市场占有率中国第一”，2004年获得“原产地标记注册证”“四川省绿色食品基地”，2005年荣获“全国质量安全消费者放心食品”称号，2006年荣获“四川省农产品知名品牌”，2007年荣获“四川食品制造业最佳效益10强”“四川省调味品十强品牌企业”，2008年荣获“四川省调味品五强品牌产品”称号，2010年荣获“省级重合同守信用企业”“四川省著名商标”“四川食品制造业最佳效益20强”，2011年荣获“中餐科技进步奖”，2012年荣获“四川名牌产品”称号、“2012四川服务业企业100强第91位”，2013年荣获“四川省著名商标”，2014年荣获“四川名牌产品”称号、“2014四川服务业企业100强第61位”，2015年被评为“中国森林食品示范品牌”。从广告宣传方面来看，自2008年至2015年，五丰黎红公司分别在湖北省宜昌市、四川省雅安市、成都市、遂宁市、汉源县、河南省郑州市、广东省广州市、东莞市、湖南省长沙市等地在调味品市场、农贸市场、货车、大巴车、报社、电视台等对黎红花椒油进行广告宣传，并支付了大量广告费。从营业收入来看，根据五丰黎红公司2011年至2015年度的财务审计报告，在五年内五丰黎红公司的营业总收入从237501469.27元增长到390995686.01元，综合收益总额从35616891.04元增长到61752383.69元。以上事实证明，在黎红花公司2013年6月26日成立时，五丰黎红公司核定使用在花椒油商品上的第170418号注册商标以及核定使用在调味液商品上的第625086号注册商标已具有较高知名度，为相关公众所熟知。黎红花公司和五丰黎红公司均从事花椒油产品的生产、销售行为，且经营住所地都在四川省，黎红花公司与五丰黎红公司存在同业竞争关系。因此，黎红花公司对五丰黎红公司第170418、625086号注册商标及其知名度显然知晓。五丰黎红公司第170418、625086号注册商标由“黎红”文字及图案组合而成，其中，“黎红”文字是第170418、625086号注册商标的显著性部分；在五丰黎红公司第170418、625086号注册商标知名度较高的情况下，相关公众亦会以“黎红”文字来记忆和识别这两个文字及图形商标。五丰黎红公司知名度较高的第170418、625086号注册商标使用在先，黎红花公司在后将“黎红花”登记为自己的商号，并在生产、销售花椒油产品的经营活动中使用，“黎红花”与“黎红”仅一字之差，二者构成近似商业标识。商号具有表彰经营者或其提供的商品或服务来源的功能，故黎红花公司在生产、销售花椒油产品时使用“黎红花”商号，无论是否突出使用，均会导致相关公众对五丰黎红公司与黎红花公司提供花椒油商品的来源或二者之间的经营关系产生混淆，因此，黎红花公司的上述行为构成不正当竞争。黎红花公司抗辩称，其生产、销售“黎红花”花椒油商品所使用的“黎红花”标识有合法授权，并不侵犯五丰黎红公司的权利。但因黎红花公司提供的第8622569、8622695号注册商标授权时间晚于五丰黎红公司方注册商标的授权时间，且第8622569、8622695号注册商标与五丰黎红公司方注册商标相类似商品类别已被国家工商总局商标评审委员会宣告无效。因此，黎红花公司的该抗辩主张不成立。二、关于黎红花公司在企业名称中登记并使用与五丰黎红公司“五丰黎红”商号相近似的“黎红花”商号是否构成不正当竞争的问题五丰黎红公司原企业名称为“汉源三九黎红食品有限公司”，2010年4月22日，汉源三九黎红食品有限公司的企业名称变更为“四川五丰黎红食品有限公司”。五丰黎红公司在其生产、销售的“黎红”“五丰黎红”花椒油产品的包装、装潢上使用“四川五丰黎红食品有限公司”企业名称。前已述及，根据五丰黎红公司的举证，从五丰黎红公司生产、销售“黎红”“五丰黎红”花椒油产品所获得的荣誉、产品广告宣传、营业收入等方面来看，在黎红花公司2013年6月26日成立时，五丰黎红公司的“五丰黎红”商号已具有较高的市场知名度，为相关公众所熟知。五丰黎红公司与黎红花公司均从事花椒油产品的生产、销售行为，且经营住所地都在四川省，黎红花公司与五丰黎红公司存在同业竞争关系。因此，黎红花公司对五丰黎红公司“五丰黎红”商号的市场知名度应当知晓。本案双方当事人均从事花椒油产品的生产、销售行为，且经营住所地都在四川省，双方存在同业竞争关系。五丰黎红公司知名度较高的“五丰黎红”商号登记、使用在先，黎红花公司在后将“黎红花”登记为自己的商号，并在生产、销售花椒油产品的经营活动中使用，“黎红花”与“五丰黎红”二者属于近似商业标识。商号具有表彰经营者或其提供的商品或服务来源的作用，故黎红花公司在生产、销售花椒油产品时使用“黎红花”商号，会导致相关公众对五丰黎红公司与黎红花公司提供花椒油商品的来源或二者之间的经营关系产生混淆，因此，黎红花公司的上述行为构成不正当竞争侵权。三、关于黎红花公司的行为是否侵犯五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”花椒油知名商品的特有包装、装潢权益的问题修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》已于2018年1月1日开始实施，修法前的“擅自使用他人知名商品特有的名称、包装、装潢造成混淆构成不正当竞争”制度，已被修法后“擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢造成混淆构成不正当竞争”制度取代，本案黎红花公司的行为跨越《中华人民共和国反不正当竞争法》新旧法，所以对黎红花公司的行为可以使用新法进行评判。五丰黎红公司生产、销售“黎红”“五丰黎红”花椒油商品，前已论述，根据五丰黎红公司的举证，在黎红花公司2013年6月26日成立时，五丰黎红公司的“黎红”“五丰黎红”花椒油商品已具有较高的市场知名度，为相关公众所熟知，应当被认定为知名商品或有一定影响的商品。五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”花椒油产品的包装（瓶子形状）为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，包装瓶最下部为一个长方体的底座。五丰黎红公司的上述包装最早于2001年开始使用，瓶子的形状在使用过程中略有修改，具体表现为瓶子的腰身中间部分稍有变化，但从整体来看，瓶子的形状没有实质性变化，五丰黎红公司在本案中主张权利时将其作为同一民事权益对待，一审法院予以支持。五丰黎红公司的“黎红”“五丰黎红”花椒油知名商品因包装(瓶子形状)造型独特，相关公众已将该包装(瓶子形状)与五丰黎红公司商品紧密联系在一起，具有了识别区分五丰黎红公司花椒油商品来源的功能，因此，一审法院认定五丰黎红公司的“黎红”“五丰黎红”花椒油的该包装为知名商品特有的包装或者为有一定影响的商品包装。五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”花椒油知名商品的装潢包括瓶贴（瓶子正、背面瓶贴）以及外包装箱，其中，“黎红”“五丰黎红”花椒油瓶子的正面瓶贴设计为：底部为红色，依次往上为花椒油原料（花椒）实物图，之上为黄色设计，顶部为白色，正面瓶贴外围有一圈红色线条包围。背面瓶贴设计为：底部为红色，中间部分为黄色、顶部为白色，背面瓶贴外围有一圈红色线条包围。外包装箱的设计为：正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅红色、黄色、绿色组成；下部的深红色占整个包装设计的约四分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，包装的两边装饰有红色细线条的花纹；五丰黎红公司的企业名称（文字）在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；五丰黎红公司的“黎红”（红底白字）、“黎红”文字及图形商标、“五丰黎红”（红色字体）商标标注在包装上部的中间位置；包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，顶面有推销花椒油商品的文字介绍部分，“花椒油”文字为红色，边缘为白色；包装箱底面整体呈白色。根据本案查明的事实，2009年8月2日，五丰黎红公司218毫升的花椒油产品开始使用与现有瓶贴相近似的标签；2012年8月10日，五丰黎红公司265毫升的花椒油产品开始使用与现有瓶贴相近似的标签；2012年10月29日，五丰黎红公司360毫升的花椒油产品开始使用与现有瓶贴相近似的标签；2012年3月15日，五丰黎红公司400毫升的花椒油产品开始使用与现有瓶贴基本相同的标签。五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”花椒油产品的外包装箱装潢最早于2012年开始使用。五丰黎红公司的“黎红”“五丰黎红”花椒油知名商品的装潢（瓶子正、背面瓶贴、外包装箱）设计独特，且经过长期使用知名度较高，相关公众已将该装潢（瓶子正、背面瓶贴、外包装箱）与五丰黎红公司商品紧密联系在一起，具有了识别区分五丰黎红公司花椒油商品来源的功能，因此，一审法院认定五丰黎红公司的“黎红”“五丰黎红”花椒油的该包装、装潢为知名商品特有的包装、装潢或者为有一定影响的商品装潢。黎红花公司的“黎红花”花椒油产品分为新旧两款。其中，老款“黎红花”花椒油产品的包装（瓶子形状）为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，葫芦形两腰的突出部分有弧形过渡，包装瓶最下部为一个长方体的底座。正面瓶贴的设计为：底部为红色，依次往上为花椒油原料（花椒）实物图，之上为黄色设计，黄色设计部分自上而下标注红色字体“花椒油”，顶部为白色，并标注红底白字“黎红花”，正面瓶贴外围有一圈红色线条包围。背面瓶贴设计为：底部为红色，中间部分为黄色、上部标注红底白字“黎红花”字样，瓶贴外围有一圈红色线条包围。该产品的外包装装潢设计为：正、背面及两个侧面自下而上由深红色、浅绿色、黄色、绿色组成；下部的深红色占整个包装设计的约五分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，黄色部分的上方标注红底白字“黎红花”，正、背面包装的两边装饰有红色细线条的花纹；黎红花公司的企业名称“四川简阳市黎红花食品有限公司”在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，黄色部分标注红底白字“黎红花”以及红色字体“花椒油”；包装箱底面整体呈白色。黎红花公司的“黎红花”新款花椒油产品的包装（瓶子形状）为扁形瓶，正面视图呈类似葫芦形，葫芦形两腰的突出部分有明显的角，包装瓶最下部为一个长方体的底座。正面瓶贴的设计为：底部为金黄色，依次往上为花椒油原料（花椒）实物图，之上为黄色设计，黄色设计部分自上而下标注红色字体“花椒油”，顶部为白色，并标注红底白字“黎红花”，正面瓶贴外围有一圈红色线条包围。背面瓶贴设计为：底部为金黄色，中间部分为黄色、上部标注红底白字“黎红花”字样，瓶贴外围有一圈红色线条包围。该产品的外包装装潢设计为：正、背面及两个侧面自下而上由绿色、深红色、浅红色、黄色、绿色组成；下部的深红色占整个包装设计的约六分之一部分，中间的黄色为包装设计的主体颜色，黄色部分的上方标注红底白字“黎红花”，正、背面包装的两边装饰有红色细线条的花纹；黎红花公司的企业名称“四川简阳市黎红花食品有限公司”在下部红色区域内，企业名称文字呈白色；商品名称“花椒油”为红色字体，位于中间黄色区域；包装箱顶面由红色和黄色构成，红色部分在中间位置，黄色部分标注红底白字“黎红花”以及红色字体“花椒油”；包装箱底面整体呈白色。通过对比，黎红花公司的“黎红花”花椒油产品的新、旧款包装、装潢与五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”花椒油知名商品的特有包装、装潢或者有一定影响的商品包装、装潢相近似。黎红花公司的该行为会导致相关公众对五丰黎红公司与黎红花公司提供花椒油商品的来源或二者之间的经营关系产生混淆，因此，无论依据修改前或修改后的《中华人民共和国反不正当竞争法》，黎红花公司的该行为均构成不正当竞争。黎红花公司抗辩称，其生产、销售“黎红花”花椒油产品所使用的包装（瓶子形状）、包装箱属于合法行使外观设计专利权的行为，并不侵犯五丰黎红公司的权利。虽然黎红花公司提供其获得授权使用的“包装瓶（花椒油）”“包装箱”两项专利设计分别与其“黎红花”花椒油产品所使用的包装（瓶子形状）、包装箱的设计相同，但上述“包装瓶（花椒油）”“包装箱”两项外观设计专利的授权时间分别为2014年2月12日和2015年11月11日，晚于五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”花椒油知名商品的特有包装、装潢权益形成的时间，因此，黎红花公司的该抗辩主张不成立，一审法院不予采纳。黎红花公司抗辩称，五丰黎红公司主张的“黎红”花椒油知名商品的特有包装、装潢属于惯常设计。为证明该主张，黎红花公司向一审法院提交了2016年6月1日之后其在各地购买的多家公司生产、销售的花椒油商品。根据黎红花公司提交的证据，这些多家公司生产花椒油商品的日期均在2015年之后，晚于五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”花椒油知名商品的特有包装、装潢权益形成的时间，因此，黎红花公司的该抗辩主张不成立，一审法院不予采纳。黎红花公司抗辩称，目前五丰黎红公司更换了花椒油产品的包装、装潢，证明五丰黎红公司主张的包装、装潢并非其“特有”。根据五丰黎红公司提交的证据，五丰黎红公司的部分花椒油产品，比如110毫升“五丰黎红”花椒油，仍在使用五丰黎红公司在本案中主张权益的包装、装潢。同时，五丰黎红公司解释，“五丰黎红公司因饱受侵权之苦，尝试小规模更新花椒油商品的包装、装潢，但五丰黎红公司主张权益的包装、装潢仍在使用”。鉴于此，黎红花公司的该抗辩主张不成立，一审法院不予采纳。四、关于湘佳佳商行是否构成共同侵权的问题湘佳佳商行从黎红花公司购进“黎红花”花椒油产品后，在其深圳市龙岗区海吉星国际农产品物流园的经营住所进行销售，各方当事人对该事实均予以认可。五丰黎红公司认为，在湘佳佳商行所在的深圳市龙岗区海吉星国际农产品物流园内，有五丰黎红公司“五丰黎红”花椒油产品的广告牌，湘佳佳商行是可以看到五丰黎红公司的该广告牌的，但其仍然售卖黎红花公司的“黎红花”花椒油，因此可以推定湘佳佳商行存在主观上明知的过错，其应与黎红花公司承担共同侵权的法律责任。一审法院认为，五丰黎红公司的上述主张不成立，理由是，本案纠纷涉及复杂的商业标识侵权判定问题，湘佳佳商行在性质上为个体工商户，不能仅凭在湘佳佳商行经营住所地的区域范围内有五丰黎红公司“五丰黎红”花椒油产品的广告牌，就推定湘佳佳商行在主观上知道黎红花公司的行为性质，湘佳佳商行没有能力判断黎红花公司的行为是否构成不正当竞争，故湘佳佳商行不应与黎红花公司承担共同侵权的法律责任。综上，五丰黎红公司指控黎红花公司的行为构成不正当竞争的诉讼请求成立，五丰黎红公司要求黎红花公司立即停止在花椒油商品上使用带有“黎红”商号的企业名称，一审法院予以支持。同时，五丰黎红公司要求黎红花公司立即停止侵犯五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”花椒油知名商品的特有包装、装潢或者有一定影响的商品包装、装潢的行为，一审法院亦予以支持。但对于五丰黎红公司要求黎红花公司立即变更企业名称，且变更后的企业名称不得包含“黎红”文字的诉讼请求，一审法院不予支持。理由是，五丰黎红公司该诉讼请求所涉及的事项属于相关行政管理机关为维护企业登记管理秩序而依法做出具体行政行为所要解决的事项，对该类请求，五丰黎红公司应向相关行政管理机关去要求处理，不属于民事诉讼处理的纠纷范畴。对五丰黎红公司要求湘佳佳商行立即停止侵害五丰黎红公司“黎红”“五丰黎红”花椒油知名商品的特有包装、装潢或者有一定影响的商品包装、装潢的不正当竞争行为，一审法院认为，对五丰黎红公司要求湘佳佳商行立即停止销售黎红花公司涉案“黎红花”花椒油产品的行为，一审法院予以支持。但对于要求湘佳佳商行承担赔偿责任的诉讼请求，一审法院不予支持。由于五丰黎红公司与黎红花公司均未提供因黎红花公司侵权致五丰黎红公司受损或黎红花公司因侵权获利数额的确切证据，故一审法院综合考虑五丰黎红公司涉案主张的注册商标、商号、包装、装潢的知名度较高或影响力较大、黎红花公司在主观上为故意侵权且侵权产品遍布我国许多省市、侵权规模较大、五丰黎红公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，酌情判定黎红花公司赔偿给五丰黎红公司经济损失200万元。五丰黎红公司其他诉请缺乏依据，一审法院不予采纳。一审法院根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（2017年修订）第六条第（一）、（二）项、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决:一、简阳市黎红花食品有限公司立即停止在花椒油商品上使用含有“黎红”字样的企业名称；二、简阳市黎红花食品有限公司立即停止侵害四川五丰黎红食品有限公司“黎红”“五丰黎红”花椒油有一定影响的商品包装、装潢权益的不正当竞争行为；三、深圳市龙岗区平湖湘佳佳食品商行立即停止销售简阳市黎红花食品有限公司的涉案“黎红花”花椒油产品的行为；四、简阳市黎红花食品有限公司于判决生效之日起十日内赔偿四川五丰黎红食品有限公司经济损失及合理维权费用200万元；五、驳回四川五丰黎红食品有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费22800元，由简阳市黎红花食品有限公司负担。本院经审理查明，一审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，简阳市工商行政管理和质量技术监督局于2018年9月21日出具的《企业名称变更核准通知书》记载，黎红花公司的企业名称核准变更为颜江花公司。二审中，五丰黎红公司向本院提交两组新证据。第一组证据系北京知识产权法院于2018年6月12日作出的（2017）京73行初2160号行政判决书以及从国家工商行政总局官方网站下载打印的第8622695号、第8622569号“黎红花”商标权利状态信息。五丰黎红公司拟以该组证据证明颜江花公司所主张权利的“黎红花”商标已在类似商品上被宣告无效。第二组证据系从颜江花公司网站打印的产品宣传页面及从工信部网站打印的ICP备案查询。五丰黎红公司拟以该组证据证明颜江花公司持续宣传侵权产品，主观恶意明显。对该两组证据，颜江花公司和湘佳佳商行质证认为：认可第一组证据的真实性、合法性和关联性;认可第二组证据的真实性与合法性，但该网页涉及的是“颜江花”产品，与本案无关。对前述证据，本院认证如下：因颜江花公司对第一组证据的真实性、合法性与关联性均予认可，本院予以采信；第二组证据并不涉及本案被诉产品，不能证明五丰黎红公司的证明目的，本院不予采信。根据北京知识产权法院（2017）京73行初2160号行政判决书记载，商标评审委员会曾作出商评字【2017】第9457号关于第8622695号“黎红花”商标无效宣告请求裁定书，裁定第8622695号“黎红花”在调味品、辣椒油、食用淀粉、调味料、酱油、豆豉商品上予以无效宣告，在其余商品上予以维持。诉争商标权人宜宾金米食品有限公司不服，向北京知识产权法院提起行政诉讼。北京知识产权法院审查认为，诉争商标与引证商标，即四川省汉源县花椒油厂的第170418号“黎红及图”、第625086号“黎红及图”构成在同一种或类似商品上的近似商标，故商评字【2017】第9457号裁定正确，判决驳回宜宾金米食品有限公司的诉讼请求。2018年11月13日，第1623期商标公告记载，第8622695号“黎红花”商标被宣告无效的商品、服务项目为：调味品；辣椒油；酱油；食用淀粉；豆豉；调味料。该注册商标专用权视为自始即不存在。此外，2017年7月6日，第1558期商标公告记载，第8622569号“黎红花”商标被宣告无效的商品、服务项目为：食用菜子油；食用油；玉米油；芝麻油；猪肉食品；冷冻水果；泡菜。本院认为，本案系不正当竞争纠纷。本案纠纷发生时，2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》尚未实施，应适用1993年制定的《中华人民共和国反不正当竞争法》。但因被诉行为持续跨越至2017年修订的新法实施之后，故本院将兼顾考虑新旧法的相关规定。根据上诉人上诉请求与理由，本案争议焦点为：1.颜江花公司在被诉商品上使用含有“黎红”字样的企业名称，是否构成不正当竞争；2.颜江花公司是否侵害了五丰黎红公司知名商品特有包装、装潢权益，构成不正当竞争；3.一审判赔数额是否合理。一、关于颜江花公司在被诉商品上使用含有“黎红”字样企业名称的行为是否构成不正当竞争的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年制定）第五条第三项规定，经营者不得擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条第一款规定：“具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的‘企业名称’。”2017年修订的新法与之相比，相关规定除了措辞变为不得“擅自使用他人有一定影响的企业名称”外，并无实质不同。本案中，五丰黎红公司自2002年起，就开始使用并持续使用“黎红及图”商标至今，其所使用的企业字号，也于2010年起从原来的“三九黎红”变更为“五丰黎红”，产品上既使用了“黎红及图”商标，也使用了“五丰黎红”标识。从五丰黎红公司一审中所提供的证据来看，其使用第170418号、第625086号“黎红及图”商标在商标权人四川省汉源县花椒油厂许可其使用前，就多次被评为四川省著名商标，具有较高知名度。该两商标被五丰黎红公司独占使用后，继续历年获得“四川省著名商标”“消费者最喜爱的100件四川商标”等荣誉称号；五丰黎红公司生产的花椒油多次获得“四川名牌产品”“四川省巴蜀食品节特别金奖产品”“全国质量安全消费者放心食品”“四川调味品五强品牌产品”称号；五丰黎红公司所提供的广告宣传显示，其通过电视广告、户外广告、车身广告、赞助比赛等多个形式，对“黎红”和“五丰黎红”花椒油进行广泛宣传；而五丰黎红公司所提供的证书及2011年至2015年的审计报告来看，五丰黎红公司多次入选“四川服务业企业100强企业”，2011年后的年度营业总收入均超过2亿元，至2015年营业总收入已将近4亿元。由以上获奖历史、广告宣传、营业收入等情况可见，五丰黎红公司使用的“黎红”“五丰黎红”标识均有较高知名度，五丰黎红公司生产的花椒油受到消费者欢迎和认可，具有较高美誉度和影响力，为相关公众所知悉。颜江花公司成立于2013年6月，与五丰黎红公司不仅为同行，还同处四川省，不可能不知悉“黎红”“五丰黎红”标识，其却以与“黎红”“五丰黎红”相近似的“黎红花”为企业字号，并在被诉产品、包装箱上进行使用，容易导致相关消费者误以为被诉产品来源于五丰黎红公司，或者误以为其与五丰黎红公司存在某种关联，其攀附五丰黎红公司知名度的恶意明显。故一审法院认定颜江花公司在被诉商品上使用含有“黎红”字样企业名称构成不正当竞争，并无不当。颜江花公司上诉称，五丰黎红公司产品销售范围窄、销量低，社会知名度不高，该主张显然与事实不符，本院不予支持。颜江花公司还上诉称，其合法使用经工商登记核准注册的“黎红花”字号进行经营活动，不构成不正当竞争。但是，企业字号需经核准登记方能使用，此仅系满足工商行政管理制度的规定，而并非正当、合法经营的抗辩理据。如前所述，攀附他人具有一定影响力的商业标识，将之登记注册为企业字号而使用，导致相关公众混淆误认的，正是反不正当竞争法需要制止的商业混同行为。故颜江花公司该上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于颜江花公司是否侵害了五丰黎红公司知名商品特有包装、装潢权益，构成不正当竞争的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年制定）第五条第三项规定，经营者不得擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品。2017年该法修订时，相关条文的表述更改为，不得擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系。该条文表述虽有变更，但实质内容仍然要求：1.相关商品的名称、包装、装潢应具有一定知名度。唯有具有一定市场知名度和影响力，才能发挥商品识别来源的功能，也才存在被他人攀附和搭便车的基础。2.相关商品的名称、包装、装潢具有一定显著性。新法虽不再使用“特有”这一措辞，但具备一定辨识度和显著性，本是商业标识发挥识别功能的应有之意；而且没有任何显著性的商业标识，也不可能产生一定影响力。3.被诉商品名称、包装、装潢与该他人商品名称、包装、装潢相同或者近似，容易导致混淆误认。本案中，五丰黎红公司主张其“黎红”“五丰黎红”花椒油瓶子形状为特有包装，所使用的瓶贴和包装箱的设计为特有装潢，认为颜江花公司擅自使用了该知名商品特有包装装潢，构成不正当竞争。本院根据前述要件逐一审查。首先，关于知名度问题。如前所述，五丰黎红公司已经提供大量证据，证明其生产的“黎红”“五丰黎红”花椒油商品历年获得多个奖项，在市场上销量较大，且五丰黎红公司也通过长期投入和广告宣传进行经营维护，至少在2013年颜江花公司成立之前，“黎红”“五丰黎红”花椒油商品就已经具有较高知名度和一定影响力。其次，关于显著性问题。五丰黎红公司生产的花椒油瓶子自2001年起开始设计使用，虽相关形状在使用过程中略有变化，但从五丰黎红公司提供的2008年以后的宣传广告和产品实物来看，基本保持了整体葫芦形加下方长方体底座的扁平瓶子设计；瓶贴装潢从2009年8月起，基本保持了下部红色、中部花椒实物图和红字白边的“花椒油”文字、上部黄色设计并有红底白字的“黎红”或“五丰黎红”标识，外围以红色线条包围的设计；包装箱设计特点是，自下而上由深红、浅红、黄色、绿色组成，以中部黄色区域为主，上标红字白边的“花椒油”，中上部标有字体略小、红底白字的“黎红”或“五丰黎红”标识；箱子顶面由外黄中红构成，标有两个红字白边“花椒油”。可见，五丰黎红公司所使用的瓶子、瓶贴和包装箱从形状、构图、颜色、文字等方面的设计均围绕同一主题彼此呼应，体现了特有构思和设计特色，具有一定显著性，且经过五丰黎红公司的长期持续使用和大量投入、宣传，销量良好，为相关公众所熟知，已经起到发挥识别商品来源的作用。相关公众看到富有特色的瓶子、瓶贴和包装箱装潢，即会联想到五丰黎红公司及其生产的花椒油产品。颜江花公司上诉称，五丰黎红公司的相关外观设计专利保护期已届满，相关设计进入公有领域，不能继续受到法律保护。经查，五丰黎红公司曾以葫芦形瓶子为基础申请注册过若干外观设计专利，个别专利确已届满失效。但外观设计专利保护期届满仅意味其丧失了专利法的相关保护，并不意味着其必然进入公有领域，在满足著作权法、商标法、反不正当竞争法等其他法律保护的客体要件情况下，相关设计仍应受到相关法律保护。本案中，瓶子外观设计专利的保护期届满这一情况，并不影响五丰黎红公司相关商品的包装装潢具有独特性并已在相关市场上产生一定知名度和影响力的事实认定，故颜江花公司该上诉理由不能成立。颜江花公司还上诉称，五丰黎红公司所使用的瓶子、瓶贴、包装箱等装潢设计为惯常设计，均不具有显著性，并提交了一批其于2016年6月在各地购买的多家公司生产销售的花椒油商品。但相关商品的生产日期均在2015年后，晚于五丰黎红公司花椒油产品知名时间，且相关商品所使用的标识为“新黍红”“鑫黎红”“鲜藜红”“黎纽”等，与五丰黎红公司的“黎红”商标相近似，其使用方式难谓正当。颜江花公司以市面上存在其他疑似侵权产品为由，主张五丰黎红公司相关商品包装装潢缺乏稳定的指向性和显著性，不能成立。第三，关于是否导致混淆误认的问题。将被诉包装装潢与五丰黎红公司主张保护的包装装潢相比：从瓶子来看，两者整体上均系葫芦形加下方长方体底座的扁平瓶子设计，仅在葫芦两腰突出弧度上略有不同，整体构成相近似。从瓶贴来看，颜江花公司的瓶贴虽有新旧两款，但两款被诉瓶贴的设计均与五丰黎红公司一样，均在中间部位设置花椒实物图和红字白边的“花椒油”文字、上部均系黄色设计并有红底白字的商标设计，瓶贴外围均有一圈红色线条包围；两者仅在文字排列方向以及商标是“黎红”“五丰黎红”还是“黎红花”上略有不同，新款瓶贴还多了个人物图案，但均为细微差异，整体构成相近似。从包装箱来看，颜江花公司与五丰黎红公司的包装箱自下而上均由深红、浅红、黄色、绿色组成，以中部黄色区域为主，上标红字白边的“花椒油”，中上部标有字体略小、红底白字的商业标识，箱子顶面由黄红两色构成，标有两个红字白边“花椒油”；两者的不同仅在于，被诉包装盒上多了花椒油实物图，左侧多了竖排的“黎红花”标记，以及颜色过渡上略有不同，整体上仍然构成相近似。因此，颜江花公司在其花椒油商品上采用与五丰黎红公司相似的瓶子、瓶贴、包装箱，容易导致相关公众误以为系五丰黎红公司的花椒油商品，构成不正当竞争。颜江花公司上诉称两者存在明显区别、不构成混淆，不符合事实，本院不予支持。颜江花公司还上诉称，其使用的是他人授权使用的外观设计及商标，不构成侵权。但颜江花公司所主张的外观设计专利授权日均在2014年之后，晚于五丰黎红公司使用的相关商品包装装潢知名时间，其所谓获得注册的“黎红花”商标更是已被商标评审委员会在相同及类似商品上宣告无效，故其相关抗辩均不成立，本院不予支持。三、关于一审判赔数额是否合理的问题《中华人民共和国反不正当竞争法》（1993年制定）第二十条规定：“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损害的，应当承担损害赔偿责任，被侵害的经营者的损失难以计算的，赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润；并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者侵害其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。”《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条第一款规定：“确定反不正当竞争法第五条、第九条、第十四条规定的不正当竞争行为的损害赔偿额，可以参照确定侵犯注册商标专用权的损害赔偿额的方法进行。”以上规定，与2017年修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》相关法律条文并无实质不同。本案中，因各方当事人提交的证据均不足以证明五丰黎红公司因侵权行为所受损害，亦不能证明颜江花公司因侵权行为所获利益，故一审法院考虑五丰黎红公司商标、商号、包装、装潢等商业标识的知名度和影响力、颜江花公司的主观恶意、侵权情节及规模，以及五丰黎红公司为制止侵权所支持的合理费用等因素，酌定颜江花公司赔偿五丰黎红公司经济损失及合理费用共计200万元，符合相关法律规定，并无不当。颜江花公司上诉主张被诉“黎红花”花椒油属于其早已弃用的旧式包装装潢，且使用时间短、销量低，但颜江花公司并未就此提供任何证据。而且，该主张也明显与一审法院所查明的被诉侵权产品在四川达州、简阳、成都、北京、东莞、广州、郑州、上海、深圳、沈阳、武汉、西安等地均有销售，颜江花公司还刊登广告“诚招各地市县经销商”等事实不相符。故对该主张，本院不予支持。综上，颜江花公司的上诉请求与理由均不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由简阳市颜江花食品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 邓燕辉审 判 员 喻 洁审 判 员 肖海棠二〇一九年二月十五日本件与原本核对无异法官助理 张胤岩书 记 员 孙燕敏附图1：五丰黎红公司商标第170418号注册商标第625086号注册商标附图2：五丰黎红公司“黎红”瓶子正面背面附图3：五丰黎红公司“五丰黎红”瓶子正面背面附图4：五丰黎红公司外包装箱附图5：颜江花公司产品旧包装颜江花公司产品新包装附图6：颜江花公司纸箱包装