呼和浩特市赛罕区人民法院民事判决书（2018）内0105民初5160号原告：呼和浩特市建筑工程有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：王海龙，该公司总经理。委托诉讼代理人：张建宇，内蒙古慧灵律师事务所律师。被告：中国二冶集团有限公司，住所地内蒙古自治区包头市。法定代表人：朱广侠，该公司董事长。委托诉讼代理人：楚文军，内蒙古彦坤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张天，内蒙古彦坤律师事务所律师。被告：鄂尔多斯市孚鑫商贸有限责任公司，住所地内蒙古自治区鄂尔多斯市。法定代表人：刘伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：苏雅拉，男，该公司会计。被告：刘海明，男，个体，住内蒙古鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：郝志雄，内蒙古郝扬律师事务所律师。原告呼和浩特市建筑工程有限责任公司（以下简称市建公司）与被告中国二冶集团有限公司（以下简称二冶公司）、鄂尔多斯市孚鑫商贸有限责任公司（以下简称孚鑫商贸公司）、刘海明建设工程合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告市建公司的委托诉讼代理人张建宇、被告二冶公司的委托诉讼代理人楚文军、张天、孚鑫商贸公司的委托诉讼代理人苏雅拉、刘海明的委托诉讼代理人郝志雄到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市建公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令二冶公司、孚鑫商贸公司、刘海明向市建公司支付工程款595870元；2、请求判令二冶公司、孚鑫商贸公司、刘海明向市建公司支付利息192376.22元（暂从2017年1月1日起以595870元为基数按照月利率2%计算至2018年5月7日，实际计算至给付之日止）；3、请求判令二冶公司、孚鑫商贸公司、刘海明承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2011年5月12日二冶公司与呼和浩特市市政工程管理局签订建设工程施工合同，二冶集团有限公司承包了呼和浩特市2011年市政道路桥梁工程（第一标段）。2012年8月3日，刘海明（甲方）与市建公司（乙方）就二冶公司承包的呼和浩特市2011年市政道路桥梁工程昭乌达路跨线桥部分中的水稳层、沥青砼面层摊铺工程一事签订了《水稳层、沥青砼摊铺合同书》。该合同中双方对工程内容、工期、工程造价、结算、付款方式、违约责任等作出了具体约定。其中该工程为2012年8月开工；工程总造价为1220000元，付款方式为摊铺过程中甲方支付乙方工程总造价70%的工程款，剩余工程款在2012年12月底付清，余款不能用车辆或其他物品抵顶。2012年8月24日刘海明（甲方）又与市建公司（乙方）就二冶公司承包的呼和浩特市2011年市政道路桥梁工程昭乌达路跨线桥部分中的水稳层、沥青砼面层摊铺工程一事签订了《水稳层、沥青砼摊铺合同书》。该合同中双方同样对工程内容、工期、工程造价、结算、付款方式、违约责任等作出了具体约定。其中该工程为2012年8月开工；工程总造价为632100元，付款方式为摊铺过程中甲方支付乙方工程总造价70%的工程款，剩余工程款在2012年12月底付清，余款不能用车辆或其他物品抵顶。两份《水稳层、沥青砼摊铺合同书》签订后，市建公司按照合同的约定进行了施工，后二冶公司与市建公司确认了总工程量及总工程价款。二冶公司与市建公司确认上述工程总价款为2545870元，此后二冶公司与刘海明一直未按约定全额支付工程款。2016年7月1日孚鑫商贸公司与刘海明共同向市建公司出具还款承诺，承诺上述工程欠款2016年年底付清，否则自愿以月息2%支付所欠工程款利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定：“当事人对欠付工程家砍利息计付标准有约定的，按照约定处理。综上所述，经市建公司催要截止起诉时尚有剩余工程款595870元未向市建公司支付，为此诉至法院。二冶公司辩称，1、市建公司与二冶公司不存在任何合同关系。二冶公司没有转包或违法分包的行为，市建公司无权要求二冶公司支付工程款。二冶公司作为呼和浩特市2011年市政道路桥梁工程第一标段总承包人，于2011年8月9日将该工程昭达路跨南二环立交土方道路基层等部分专业工程分包给内蒙古包头市兴业集团第三建筑有限责任公司（以下简称兴业公司），在整个施工过程中，二冶集团一直与兴业公司进行对接以及进度结算等。二冶公司从未与市建公司签订关于昭乌达路跨线桥部分的水稳层、沥青砼摊铺工程的专项分包合同。市建公司并非专业分包合同的相对人，其无权要求二冶公司向其支付工程款。至于兴业公司与市建公司之间或刘海明与市建公司之间是否存在转包或违法分包的关系，二冶公司无法知情。施工及结算过程中二冶集团只针对包头兴业公司。2、市建公司不是涉案工程的实际施工人，其无权突破合同相对性原则，要求二冶公司承担向其支付工程款的责任。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第26条实际施工人以转包人违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理，实际施工人以发包人为被告主张权利的人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。在建设工程存在违法分包或转包的情形下，与合同约定的施工人相对应的是转承包人或违法分包合同的承包人即实际施工人。实际施工人承担着组织施工管理前期工程垫资以及参与工程验收结算等工作。不是任意参与施工的人都能称作为实际施工人。而司法解释规定只有作为工程承包人的实际施工人才能突破合同相对性起诉违法分包人以及工程发包人在欠款范围内支付工程款。本案中市建公司不是实际施工人，无法突破合同相对性，要求二冶公司向其支付工程款。3、市建公司出示的还款承诺与二冶公司没有任何关系。其要求二冶公司按照月利两分支付利息的主张违反法律规定。还款协议的内容也进一步印证了其根本就不是实际施工人。根据最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释第六条当事人对垫资利息有约定承包人请求按照约定返还垫资及其利息的应予支持，但是约定的利息计算标准高于中华人民中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。市建公司出示的还款承诺与二冶公司没有任何关系。其要求二冶公司按照月利两分支付利息的主张违反法律规定。还款协议的内容也进一步印正了其根本不是涉案工程的实际施工人。4、市建公司出示的催款函与事实不符。二冶公司从未与其签订过施工合同。并且二冶公司从未收到过该催款函。催款函中的签名不能确定是否是二冶公司的工作人员。其更不可能得到二冶公司的授权。代表公司行使职权，并且字体表述为收到，并没有任何欠工程款的确认表示。综上所述，市建公司的诉讼请求既无事实依据，也无法律依据，请求法院驳回市建公司的诉讼请求。孚鑫商贸公司辩称，刘海明项目部的人拿着担保书过来找孚鑫商贸公司，说年底钱没问题，让担保一下。刘海明辩称，一、市建公司请求的未付工程款额没有依据。二、刘海明未能付清剩余工程款，是因工程的承包人二冶公司未能将工程款给付刘海明。三、对于承诺还款及担保事项，是因2016年时，二冶公司武建军经理承诺在2016年年底将剩余工程款给付刘海明。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：１、对市建公司提交的《建设工程施工合同》及两份《水稳层、沥青砼摊铺合同书》的真实性予以认可；2、对市建公司提交的《昭乌达、辅油、水稳层结算工作量》，该结算单中甲方签字为“付占江”，而本案涉案合同《水稳层、沥青砼摊铺合同书》的当事人为“甲方：刘海明；乙方：呼市建筑工程有限责任公司第十一分公司”。市建公司未能向法庭提供证据证明付占江是受刘海明的委托进行结算，也未能证明付占江是否有权利进行结算，故对该证据的真实性、合法性均不予认可；3、对刘海明提供的《结算单》，因是其单方书写，并没有市建公司的签名盖章予以确认，故对该证据的真实性、合法性不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年5月12日二冶公司与呼和浩特市市政工程管理局签订建设工程施工合同，二冶集团有限公司承包了呼和浩特市2011年市政道路桥梁工程（第一标段），工程内容包括“兴安南路小黑河桥、呼伦路跨小黑河桥、昭君路立交桥、昭乌达路立交桥......等”。2012年8月3日，刘海明（甲方）与市建公司（乙方）就昭乌达路跨线桥水稳层、沥青砼面层摊铺工程签订了《水稳层、沥青砼摊铺合同书》,约定“该工程为2012年8月开工；工程总造价为1220000元，本合同为双方结算依据，如发生工程量增减时，另行出具补充结算资料；付款方式为摊铺过程中甲方支付乙方工程总造价70%的工程款，剩余工程款在2012年12月底付清，余款不能用车辆或其他物品抵顶”。2012年8月24日，刘海明（甲方）又与市建公司（乙方）就昭乌达路跨线桥非机动车道的水稳层、沥青砼面层摊铺工程一事签订了《水稳层、沥青砼摊铺合同书》，同样约定“该工程于2012年8月开工；工程总造价为632100元，本合同为双方结算依据，如发生工程量增减时，另行出具补充结算资料；付款方式为摊铺过程中甲方支付乙方工程总造价70%的工程款，剩余工程款在2012年12月底付清，余款不能用车辆或其他物品抵顶”。两份《水稳层、沥青砼摊铺合同书》签订后，市建公司按照合同的约定进行了施工，现工程完工并交付使用。2012年10月20日二冶公司的工作人员付占江与市建公司工地代表确认了总工程量及总工程价款为2545870元。2016年7月1日孚鑫商贸公司与刘海明共同向市建公司出具还款承诺，承诺所欠工程款于2016年年底付清，否则自愿以月息2%支付所欠工程款利息。另查明，刘海明已支付市建公司工程款1950000元。本院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有系列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”刘海明个人不具备施工资质，其与市建公司签订的《水稳层、沥青砼摊铺合同书》无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合同，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，虽然合同无效，但市建公司已完成工程并交付，故刘海明应按照双方结算金额支付工程款。但本案中，刘海明与市建公司在工程完工后双方未就工程量进行结算，对工程量及工程款无法确定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”及《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，故对市建公司要求二冶公司、孚鑫商贸公司、刘海明向市建公司支付工程款595870元的诉讼请求不予支持，待双方结算完毕之后市建公司可以持相关证据另行起诉。对于市建公司以二冶公司的工作人员付占江进行结算的单据作为工程量的主张，根据合同相对性的原则，合同只能约束签署合同双方的权利和义务，付占江并不是涉案合同的合同主体，亦没有接受合同甲方刘海明的委托进行结算，故其代替刘海明结算的行为没有法律效力。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，判决如下：驳回原告呼和浩特市建筑工程有限责任公司的全部诉讼请求。案件受理费11682元，由呼和浩特市建筑工程有限责任公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 迟玉青人民陪审员 范晶晶人民陪审员 刘继广 二0一九年二月二十日书 记 员 武惠敏