浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙03民终1138号 上诉人（原审被告）：浙江新邦建设股份有限公司，住所地：温州市鹿城区双屿街道鹿翔商务中心**。 法定代表人：陈建新，总经理。 委托诉讼代理人：陈伟良，浙江维良律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈景鸽，浙江维良律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：温州市嘉远建材有限公司，住所地：温州市鹿城区锦绣路下吕浦锦园****。 法定代表人：汪防修，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：汪泽琳，浙江联英律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屠勤勇，浙江联英律师事务所律师。 上诉人浙江新邦建设股份有限公司（以下简称新邦公司）因与被上诉人温州市嘉远建材有限公司（以下简称嘉远公司）建设工程合同纠纷一案，不服温州市鹿城区人民法院（2018）浙0302民初728号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 新邦公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回嘉远公司的一审诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费和鉴定费由嘉远公司承担。事实和理由：一、原审法院程序违法。1、原审法院未通知鉴定人出庭接受质询，程序违法。原审法院曾委托温州东瓯工程项目管理有限公司对涉案工程进行造价鉴定。但鉴定机构出具的鉴定报告存在重复计算、多算工程量等情形，新邦公司对鉴定意见持有异议。根据法律规定，在此情况下鉴定人应当出庭接受质询，但原审法院未予通知，程序违法。2、原审法院未对工程质量进行鉴定，程序违法。工程质量合格是支付工程款的前提条件，本案中嘉远公司未按图纸施工，偷工减料，导致工程存在严重的质量问题。原审法院未向新邦公司释明是否就工程质量问题进行鉴定及追究相应的法律责任，程序违法。3、原审法院未将温州中梁通置业有限公司列为第三人参加诉讼，程序违法。温州中梁通置业有限公司为业主单位和实际付款方，与本案处理结果有直接利害关系。新邦公司就此曾向原审法院提出申请，但原审法院未予准许，而是允许中梁公司作为证人出庭作证。依照法律规定，与案件无利害关系的人才可作为证人，故原审法院程序违法。二、原审法院将涉案鉴定意见作为认定本案工程造价的依据错误。1、新邦公司对该鉴定意见持有异议且鉴定人未出庭接受质询，该鉴定意见不能作为认定本案事实的依据。2、鉴定机构未组织双方当事人对涉案工程量进行核对，也未要求新邦公司对这份鉴定结论提出意见，故这份鉴定意见仅为初稿，并非双方核对确认的终稿。3、嘉远公司施工的工程未获得“瓯江杯”，依据合同约定应当扣除工程总造价的5%，新邦公司对此不需提起反诉。工程质量达到“瓯江杯”，不仅是总包单位的要求，也是对各分包单位的要求。因为各分包单位施工的工程质量达到“瓯江杯”，整个工程质量才能达到“瓯江杯”要求。现嘉远公司的施工工程质量未达到“瓯江杯”要求，工程款依约应扣除工程总造价的5%。 嘉远公司辩称，一、原审法院程序合法。1、新邦公司一审并未申请鉴定人出庭，其认为鉴定结论存在多算或重复计算的情形，但未提供证据也未明确指出哪些内容存在多算或重复计算。2、涉案工程已经竣工验收，分项部分也经过验收，新邦公司主张工程质量不合格，缺乏依据。即便质量不合格，也为实体问题，不存在程序违法。3、温州中梁通置业有限公司不是本案必须追加的当事人，其作为证人出庭也是依新邦公司的申请，新邦公司因此认为原审程序错误，无事实法律依据。二、本案采信鉴定结论，符合法律规定。至于工程质量未获得“瓯江杯”是否应扣除工程款的问题，嘉远公司仅负责保温和瓦面工程，系配合新邦公司进行施工，而“瓯江杯”涉及整个土建，若因为保温工程导致无法取得“瓯江杯”，新邦公司应当再举证证明，故未获得“瓯江杯”不能成为新邦公司拒付或者拖延支付工程款的理由。涉案工程项目“中梁首府”业主入住已经达四五年之久，截止目前，工程款还未支付。嘉远公司对原审关于工程款利息支付实际上是有异议的，但因时间拖的太长了，故未提起上诉。综上，原判事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。 嘉远公司向一审法院起诉请求：1.判令新邦公司支付嘉远公司工程款1931288.1元及利息损失（自2014年9月26日开始按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确认履行之日止）；2.判令新邦公司退还嘉远公司质量保修金169454.95元及利息损失（自2016年9月26日起，按中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算至判决确定履行之日止）；3.本案诉讼费用由新邦公司共同承担。 一审法院认定事实：2013年10月9日，嘉远公司与新邦公司签订了《保温分部工程施工承包协议书》，约定新邦公司将其承包的温州市鹿城区七都岛02-04-01地块工程中的保温分部工程分包给建设单位指定的嘉远公司施工。施工及材料都必须符合国家现行建筑保温的标准和规范，施工质量必须达到温州市“瓯江杯”标准。无机保温砂浆A型（地面（地面㎜厚按55元/㎡计算，胶粉聚苯颗粒（外墙）22㎜厚按53元/㎡计算，胶粉聚苯颗粒（内墙）39㎜厚按60元/㎡计算，玻璃棉板（石材干挂部分）55㎜厚按37元/㎡计算，如果窗框、门框四周误差大于国家标准，需要二次贴砖或水泥砂浆抹灰护角处理，按甲方现场签证计算，屋顶零星抹灰及其他墙体、柱，梁水泥砂抹灰按57元/㎡计算（含人工、材料费）。涉及到非保温施工范围工程量单价的变更与签证，以建设单位最终审核签证的单价及价款为准；工程量和结算方式以业主最终审核确认的工程量为准。工程量在每月20日前上报被告，新邦公司在次月20日前按业主审核工程量的70%支付，待专项检测合格，通过专项竣工验收及提交完整的归档及备案资料后支付工程量的80%，结算办理完成后支付至95%，留5%作为质量保修金，保修期5年，待保修期满2年退还50%，其余50%待保修期满后两个月内无息退还……第八条质量、工期等的奖罚。必须配合总包单位达到工程质量标准，确保工程获得“瓯江杯”，如因嘉远公司施工质量原因达不到以上要求的，则处以工程总造价的5%罚款。合同签订之后，嘉远公司即进场施工至2014年9月26日通过专项工程竣工验收。后嘉远公司于2015年6月向新邦公司递交了结算资料，新邦公司于同月向业主方递交结算资料，但新邦公司至今未予结算，嘉远公司遂诉至法院。在案件审理过程中，经嘉远公司申请对涉案工程款进行鉴定，一审法院委托温州东瓯工程项目管理有限公司于2018年8月20日出具《工程造价咨询报告书》，涉案工程的工程款为6778198元。嘉远公司为此花费鉴定费45800元。关于新邦公司在审理中因工程款结算、工程质量、涉案工程未获得“瓯江杯”问题要求追加温州中梁通置业有限公司及温州中梁通置业有限公司因工程款结算、工程质量、涉案工程未获得“瓯江杯”问题要求作为第三人参加诉讼的问题，一审法院认为，新邦公司已经申请温州中梁通置业有限公司的员工出庭作证，已经对相关事实进行陈述，且新邦公司主张的工程质量问题及“瓯江杯”问题，要求扣减工程款，系独立的诉，新邦公司未提出反诉，亦不在本案的审理范围，关于工程款的结算，一审法院已经委托相应鉴定机构进行审理，无需追加温州中梁通置业有限公司作为第三人。故对新邦公司及温州中梁通置业有限公司的该项申请，不予准许。 一审法院认为，嘉远公司与新邦公司于2013年10月9日签订的《保温分部工程施工承包协议书》系双方真实意思表示，内容没有违反法律法规的强制性规定，应确认为有效。合同签订后，嘉远公司已按约进场施工并于2014年9月26日通过竣工验收。新邦公司应按约支付相应的工程款。关于涉案工程款，合同约定由业主方最终审核为准。但嘉远公司于2015年6月就向新邦公司递交了结算资料，新邦公司也于同月向业主方递交结算资料，但业主方及新邦公司至今仍未办理结算，故嘉远公司主张要求法院委托审计鉴定并以审计鉴定作为确定工程款的依据，予以支持。经审理涉案工程的工程款为6778198元，根据约定结算办理完成后支付至95%，故新邦公司需支付给嘉远公司的工程款为6439288.1元，嘉远公司自认新邦公司已经支付4508000元，于法不悖，故新邦公司尚需支付工程款1931288.1元。合同约定剩余5%作为质量保修金，保修期满2年即要退还50%，现涉案工程于2014年9月26日已经通过竣工验收，现保修期已满2年，故新邦公司应退还50%的质量保修金即169454.95元（6778198元×5%×50%）。新邦公司抗辩嘉远公司施工的质量存在问题及涉案工程未获得“瓯江杯”的标准，应扣减相应的工程款，一审法院认为，新邦公司并未提供相应的证据证实嘉远公司施工的工程存在质量问题及因嘉远公司的原因致使未获得“瓯江杯”，且若确实存在上述情况需要扣减工程款，新邦公司应提出反诉，但其并未提出反诉，故不予采信。关于嘉远公司主张的利息损失，合同约定结算办理完成之日支付至95%，现结算办理的时间为审计时间即2018年8月20日，且在结算之后才涉及保修金的退还问题，故嘉远公司主张拖欠工程款及退还保证金的利息应从2018年8月20日开始计算。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条的规定，判决：一、新邦建设公司于判决生效之日起十五日内支付嘉远公司工程款1931288.1元及利息损失（自2018年8月20日开始，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；二、新邦公司于判决生效之日起十五日内退还嘉远公司质量保修金169454.95元及利息损失（自2018年8月20日开始，按中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率计算至判决确定的履行之日止）；三、驳回嘉远公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23606元，减半收取11803元，鉴定费45800元，合计57603元，由新邦公司负担。 本院二审期间，新邦公司提交了工程造价咨询报告书两份，证明原审法院以该两份报告书来确定涉案工程的造价错误。1、建设工程司法鉴定程序规范第7.1.12条规定，司法鉴定人完成受鉴项目鉴定造价初稿后，应通过委托人向各方当事人提交征求意见稿。各方当事人在规定的时间内对征求意见稿提出异议的，司法鉴定人应进行核对和答复。这是鉴定机构必须履行的程序，但本案鉴定机构并未履行此程序。2、鉴定资料必须先经过法庭质证，才可以作为鉴定的依据。依据建设工程司法鉴定程序规范4.2.1.5条的规定，提交鉴定的资料必须经过双方庭审质证后才可以作为鉴定依据。本案鉴定中，双方均未提供施工图纸，但鉴定机构却将该图纸作为鉴定依据，显然违反程序规定。3、原审法院未组织双方当事人对涉案工程量进行核对。根据建设工程司法鉴定程序规范5.14.1条的规定，在鉴定过程中鉴定机构必须组织双方对有争议的工程量进行核对，涉案工程在施工过程中有大量变更的联系单，且大部分未经新邦公司及业主方确认，故不进行工程量核对是错误的。4、鉴定机构的鉴定人员未出庭接受质证。嘉远公司称新邦公司未申请鉴定人员出庭，根据民事诉讼法第七十八条和建设工程司法鉴定程序规范9.1条的规定，造价鉴定人员必须出庭接受双方当事人质询，无需双方申请，若不出庭，鉴定报告不能作为依据使用。5、鉴定结论的金额是根据图纸计算出来的，但是本案工程合同约定是按照实际工程结算，而非依图纸进行结算。并且鉴定机构依据的系施工图而非竣工图。任何工程在施工中必然发生工程量的增减，依据竣工图才合理。建设工程司法鉴定程序规范6.3.2条亦有此规定。6、鉴定机构对变更工程量部分进行鉴定时未经过双方核对且仅计算了增加部分未计算减少部分。鉴定结论第8项依据的核定单及签证单都未经过新邦公司核实，该所谓的联系单仅计算增加部分而未计算减少部分。7、鉴定机构以鉴定代替审理，关于未达到“瓯江杯”是否应扣除5%的工程款应由法院来确定，而非鉴定机构确定。8、工程实体方面。鉴定结论第5项内容涉及到外墙零星抹灰造价3110358元，其中有部分是新邦公司施工的，从竣工图可以反映出来。涉及款项为150万元，鉴定机构未将该部分扣除。9、造价实体方面。鉴定结论1、2、3、4都有部分工程量存在虚算的情形，将没有发生的工程量计算进去。综上，鉴定机构将未经双方质证的内容作为鉴定的依据，其鉴定结论不能作为证据使用。嘉远公司质证认为：该证据一审已经提供。鉴定机构有组织双方当事人到现场核对勘验。新邦公司的上述陈述，一审并未提出，二审提出不符合法律规定。鉴定机构并未以鉴定代替审判，鉴定结论对于“瓯江杯”的陈述并非结论性的。 本院认定如下：该两份报告书系经嘉远公司申请，一审法院委托温州东瓯工程项目管理有限公司作出，双方已在一审庭审中进行质证。新邦公司明确表示对鉴定结论的真实性、合法性、关联性均无异议。上述异议理由系其二审另行提出，与其一审质证意见相悖，本院不予采信。 本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定，当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。新邦公司和嘉远公司在一审过程中均明确表示对鉴定结论的真实性、合法性、关联性均无异议。故原判采信涉案《工程造价咨询报告》，并无不当。新邦公司二审以原审法院未通知鉴定人出庭作证为由主张原审程序违法，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。新邦公司主张嘉远公司的施工存在质量问题，其应就此举证证明，而是否对工程质量申请鉴定亦系其诉讼过程中的自主选择权，法院对此不负有法定释明义务和责任，其以原审法院未就工程质量鉴定向其释明为由主张原审程序违法，理由不能成立，本院不予支持。况且，涉案工程是否因存在质量问题需要扣减工程款系独立之诉，新邦公司主张温州中梁通置业有限公司应参加诉讼也系针对工程质量问题，但其并未就此提出反诉，故原审未追加温州中梁通置业有限公司为第三人，不属程序违法。涉案《保温分部工程施工承包协议书》第八条第1项约定“质量：必须配合总包单位达到工程质量标准，确保工程获得瓯江杯，如因丙方（即嘉远公司）施工质量原因达不到以上要求的，则处以工程总造价5%的罚款……”据此，双方约定明确，处罚的前提为因嘉远公司的施工质量原因未获“瓯江杯”，而新邦公司并无证据证明本案工程未获“瓯江杯”系因嘉远公司的施工质量问题，故其关于扣除工程总造价5%的主张，本院不予支持。 综上，新邦公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23606元，由浙江新邦建设股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 李 佩 审判员 郑明岳 审判员 柯丽梦 二〇一九年二月二十六日 法官助理钟志亮 书记员董丽雅