浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2957号上诉人（原审被告）：嘉善天赋针织服装有限公司。住所地嘉善县魏塘街道上官塘29号。法定代表人：朱建勋，总经理。委托诉讼代理人：周燕燕，浙江永高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙根兄，女，1967年3月22日出生，汉族，住嘉善县。上诉人嘉善天赋针织服装有限公司（以下简称天赋公司）与被上诉人孙根兄劳动争议一案，不服嘉善县人民法院（2018）浙0421民初3542号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。天赋公司上诉请求：1撤销原判，驳回孙根兄的一审诉请；2.本案诉讼费由孙根兄承担。事实与理由：一审认定事实错误。首先，孙根兄无任何证据证明天赋公司在2018年7月宣布停产，且不再为孙根兄缴纳养老保险等社保费用。2018年7月天赋公司仍在为孙根兄缴纳养老保险，但孙根兄却在同年7月12日即向法院起诉主张经济补偿金。孙根兄在双方的劳动关系未明确解除的情形下主张经济补偿金证据不足，不应支持。其次，孙根兄于2017年3月23日已达到法定退休年龄，虽然其仍依法缴纳社会养老保险，系由于其未缴满15年社保而不能享受养老待遇。双方之间的劳动关系已终止，之后所形成的是劳务合同关系，现双方解除劳务关系，天赋公司无需支付经济补偿金。再次，孙根兄每月实发工资金额是扣除了其每月应当由个人承担的养老保险金额，故应将该部分金额计算在实发工资内。另外，孙根兄因自身原因在规定的时间内生产的工作效率低，或者是由于其自身原因未达到固定的工作时间，导致实际得到的工资低于最低工资，对此差额天赋公司不应补偿。被上诉人孙根兄辩称，天赋公司于2018年7月7日宣布关厂，告诉工人7月份养老金公司买，之后的就要由工人自己买，而且该月的工资都没有发。公司在扣养老金时已经多扣了工人的工资。公司为了变相赶走工人，一直不接活，导致经常没有活干。也不存在干活慢的情况。孙根兄向原审法院起诉请求：1.天赋公司支付孙根兄解除劳动合同经济补偿金24000元（月平均2000×12）、未缴纳完的养老保险费用9100元（每月650×14）、合同期内克扣的工资10000元(每月1000×10)，以上三项合计43100元；2.由天赋公司承担本案诉讼费用。原审法院认定：孙根兄自1984年起即进入天赋公司的前身工作，后继续在天赋公司工作，双方未签订劳动合同。天赋公司自2004年12月起为孙根兄缴纳养老保险，因此时孙根兄已无法在年满50周岁退休前缴满十五年养老保险，故孙根兄于2004年12月20日向嘉善县劳动和社会保障局提交申请书一份，申请延期至2019年9月领取养老金，该申请得到了天赋公司及相关社保部门的同意。2018年7月，天赋公司暂时停止了生产经营活动，并不再为孙根兄缴纳养老保险及基本医疗保险，孙根兄自2018年8月起自行缴纳了上述社保费用。2018年7月11日，孙根兄向嘉善县劳动人事争议仲裁委员会提交仲裁申请，后该委于同日以当事人主体不适格为由作出不予受理案件通知书，故孙根兄诉至法院。另查明：1.孙根兄离职前十二个月的月平均工资为1313元；2.孙根兄提交的延期领取养老金申请书中的单位“嘉善天赋针织内衣厂”系天赋公司的前身，现已注销。原审法院认为：首先，关于孙根兄要求天赋公司支付解除劳动合同经济补偿金24000元的诉请。孙根兄到天赋公司工作后双方存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于制止和纠正违反国家规定办理企业职工提前退休有关问题的通知》第一条的明确规定，国家法定的企业职工退休年龄是：男年满60周岁，女工人年满50周岁。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。本案中，虽然孙根兄于2017年3月22日年满50周岁，达到法定退休年龄，但天赋公司并未为孙根兄办理退休手续，且因孙根兄未缴满十五年的养老保险，曾申请延期至2019年9月领取养老金，该申请也得到了天赋公司及相关社保部门的同意。由此孙根兄在达到法定退休年龄时，并未享受养老保险待遇或退休金，其不属于已办理退休手续的退休人员。天赋公司继续聘用已达退休年龄，本应由单位办理退休手续而未办理的孙根兄，故双方之间仍是劳动关系。现天赋公司于2018年7月起宣布停产，且不再为孙根兄缴纳养老保险等社保费用，而要求由孙根兄自行缴纳，可视为天赋公司单方解除了与孙根兄间的劳动关系，现孙根兄仅要求天赋公司向其支付经济补偿金，系其处分自有权利，予以准许。关于天赋公司应当支付的经济补偿金数额问题，由于孙根兄在劳动合同解除前十二个月(即2017年7月至2018年6月)的月平均工资为1313元，低于当地最低工资标准，故应当按照当地最低工资标准计算经济补偿金。由于2017年7月至11月，嘉善县最低工资标准为每月1660元，而自2017年12月1日起则调整为每月1800元，故孙根兄的经济补偿金也应分段计算，具体为2017年7月至11月总工资额为1660×5=8300元，加上2017年12月至2018年6月的总工资额为1800×7=12600元，总计工资金额为20900元，得出月平均工资为1742元(小数点后四舍五入)。现孙根兄要求按照月平均工资2000元计算12个月没有依据，应自劳动合同法实施之日即2008年1月1日起计算，为1742元/月×11年=19162元。其次，关于孙根兄要求天赋公司贴补合同期内克扣的工资10000元的诉请。用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分。现孙根兄要求天赋公司支付其十个月的工资差额部分，应予支持，但孙根兄要求天赋公司按照每月1000元的标准向其支付并无相应依据，经计算后，得出孙根兄解除劳动关系前十个月(即自2017年9月起至2018年6月止)的月平均工资为1260元，故天赋公司应当向孙根兄支付的工资差额为[(1660-1260)×3]+[(1800-1260)×7]=4980元。最后，关于孙根兄要求天赋公司向其支付未缴纳完的养老保险费用9100元的诉请。由于双方间的劳动关系已经解除，故天赋公司也无须继续为孙根兄缴纳养老保险等社保费用，孙根兄的该项诉请缺乏依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、天赋公司应于判决生效之日起七日内向孙根兄支付经济补偿金19162元；二、天赋公司应于判决生效之日起七日内向孙根兄支付自2017年9月起至2018年6月止的工资差额4980元；三、驳回孙根兄的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元（孙根兄已预交），由天赋公司负担。天赋公司在二审中提供了孙根兄自2017年9月至2018年6月的《个人产质量完成记录》表复印件，证明天赋公司是根据孙根兄所完成的劳动量计算工资报酬的。孙根兄对该组证据不认可，称该记录从未向其公示过，其也未看到过。在公司里是按每天60元计算工资的，也没有定过什么生产任务。本院对该组证据审查后认为，该组记录表系天赋公司单方所做，其上未有孙根兄的签字，孙根兄对此也不予认可，故对该组证据的证明力不予认定。孙根兄在二审中未提供新的证据。经审理，本院对一审已经查明的事实予以确认。本院认为，根据上诉人天赋公司的上诉请求及所依据的事实和理由，本案双方当事人争议的焦点问题为：一、天赋公司是否应支付经济补偿金；二、天赋公司是否应按照最低工资标准补足工资差额。关于焦点一，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。该条规定为权利性规范，即劳动者达到法定退休年龄的，用人单位和劳动者均可以终止劳动合同，但如果劳动者和用人单位均不选择终止劳动合同关系，而是继续保持用工关系，则双方的关系仍属于劳动关系，并不因劳动者达到法定退休年龄而自动变为劳务关系。本案孙根兄在2017年3月22日达到法定退休年龄时，天赋公司未通知孙根兄终止劳动关系，而孙根兄也未提出终止劳动关系，故双方的劳动关系仍然继续保持。直至2018年7月，天赋公司因经营不善而停产歇业，并通知孙根兄终止双方的劳动关系，则双方的劳动关系至此终止，天赋公司无须向孙根兄支付法定的经济补偿金。另外，天赋公司在双方劳动关系存续期间一直为孙根兄缴纳养老保险等社保费用，其在孙根兄要求延期领取养老金的申请书上盖章并不表示已承诺双方的劳动关系必须存续至孙根兄领取养老金时，因此天赋公司无义务维持双方的劳动关系至孙根兄领取养老金时，天赋公司在停产歇业的情况下有权终止与孙根兄间的劳动关系。从另一角度讲，劳动者在享受了养老保险待遇后无权向用人单位主张经济补偿金，本案孙根兄虽然在劳动关系终止时尚未享受养老保险待遇，但天赋公司终止与孙根兄的劳动关系的时间到孙根兄能够领取养老金的时间仅余一年零二个月，在此种情况下如果仍要天赋公司支付孙根兄数十年工作期间的经济补偿金(本案孙根兄主张了12年)，显然有失公平，也违背了劳动合同法设立经济补偿金的立法目的。因此，孙根兄向天赋公司主张经济补偿金无事实和法律依据，依法不予支持。关于焦点二，根据《最低工资规定》第三条的规定，最低工资标准是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。天赋公司称孙根兄的实发工资是在其未能正常提供劳动的情况下得到的，但未能提供相应的证据加以证明，故对其该主张不予支持。另外，根据《最低工资规定》第十二条的规定，劳动者在正常提供劳动的情况下，其所得工资剔除了加班工资、津贴及各项福利待遇后的工资不得低于最低工资标准。本案孙根兄的工资因无法区分加班工资等各项，一审即未扣除加班工资等各项，也未计算用人单位缴纳的社保费用等，而是按照其实得工资比照当地最低工资标准计算应补足的金额，具有一定的合理性，二审予以确认。天赋公司关于此点所提的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人天赋公司的上诉请求部分成立，依法予以支持；部分不成立，依法驳回。一审法院认定事实清楚，但支持孙根兄主张的经济补偿金不妥，二审予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持嘉善县人民法院（2018）浙0421民初3542号民事判决第二项；二、撤销嘉善县人民法院（2018）浙0421民初3542号民事判决第一、三项；三、驳回孙根兄的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取5元，由孙根兄负担；二审案件受理费10元，由嘉善天赋针织服装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱锷青审判员  樊钢剑审判员  张 汐二〇一九年二月十八日书记员  张靖怡