成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川0105民初464号 原告：成都牛一品餐饮管理有限公司青羊第二分公司，住所地：成都市青羊区地铁天府广场站负**。 法定代表人：辜俊，职务不详。 委托诉讼代理人：舒利娟，北京金诚同达（成都）律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：魏嘉辉，北京金诚同达（成都）律师事务所律师，一般代理。 原告：成都牛一品餐饮管理有限公司，住所：成都市武侯区桐梓林南路****。 法定代表人：辜俊，职务不详。 委托诉讼代理人：舒利娟，北京金诚同达（成都）律师事务所律师，一般代理。 委托诉讼代理人：魏嘉辉，北京金诚同达（成都）律师事务所律师，一般代理。 被告：肖潇，男，1991年5月1日出生，汉族，住四川省资中县。 原告成都牛一品餐饮管理有限公司青羊第二分公司（以下简称牛一品青羊第二公司）、成都牛一品餐饮管理有限公司（以下简称牛一品公司）与被告肖潇劳动争议一案，本院于2019年1月4日受理后，依法由审判员李拥军独任审判，于2019年1月14日公开开庭进行了审理。原告牛一品青羊第二公司与牛一品公司的共同委托诉讼代理人魏嘉辉、舒利娟，被告肖潇，均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告牛一品青羊第二公司与牛一品公司请求判令：1.无需向肖潇支付未签订劳动合同的二倍工资差额17500元；2.无需向肖潇支付加班费13952.83元；3.诉讼费由肖潇承担。事实与理由：肖潇于2017年12月1日入职，职务为营业员，月工资3500元包括职级工资、全勤工资、加班工资。2018年5月30日，肖潇辞职，并于2018年7月12日申请仲裁，仲裁委裁决公司向其支付未签订劳动合同二倍工资差额及加班费。公司已通过发红包、转账的方式向肖潇支付了加班工资，肖潇在仲裁庭审时提交的考勤表未经公司确认，系单方证据，不应据此认定肖潇存在加班事实，而未签订劳动合同也是由于肖潇多次拒绝，公司不应向其支付二倍工资差额。即便应该支付，也应扣除肖潇5月份请假5天的工资及全勤奖，5月工资为3135元，5月份二倍工资的计算基数应为3135元，且因扣除已付工资，只应补足差额。综上，请求法院依法判决。 被告肖潇辩称，1.公司提出的工资构成内容不属实。2.公司提出的屡次要求肖潇签订劳动合同不属实。3.公司提出加班工资已通过发红包的方式支付给肖潇不属实、其提交的工资表系伪造。4.公司不认可肖潇提供的考勤表，但是考勤记录属实。5.肖潇上班6个月的工资金额分别是：2017年12月3500元；2018年1月3720元；2018年2月3710元；2018年3月3700元；2018年4月3990元；2018年5月3135元。6.诉讼费用不应由肖潇承担。综上，请求驳回公司诉讼请求。 本院经审理认定事实如下：2017年12月1日，肖潇填写《梓楠求职人员资料登记表》后入职，职位为营业员，最开始被安排在成都牛一品餐饮管理有限公司青羊第一分公司，2018年春节之后，被调往牛一品青羊第二公司上班。 入职后，肖潇每周工作6天，早班时间为上午9点到晚上8点，晚班时间为上午11：30到晚上10点，中午和晚上吃饭时间各休息半小时。 2018年5月18日至22日，肖潇因家中有事向公司申请请假3天、本休2天，共5天假期。公司予以同意。 2018年5月30日，肖潇提交《辞职书》载明由于天气炎热，上班时间过长，不能再适应工作环境，申请辞职。公司同意了肖潇的辞职申请。2018年5月31日上班后，肖潇离职。 在职期间，公司通过支付宝转账的方式向肖潇支付了2017年12工资3500元、2018年1月工资3620元（备注业绩奖200奖单200服装押金100）、2018年2月工资3710元、2018年3月工资3700元、2018年4月工资3990元（备注业绩400师傅奖100罚单10元）、2018年5月工资3150元及退还服装押金100元。公司另通过微信红包的方式向肖潇支付了5个50元的红包，公司陈述该款项是将单奖励。 2018年6月7日，肖潇以牛一品青羊第二公司与牛一品公司为被申请人，向成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决：1.被申请人支付其2017年12月至2018年5月期间的加班工资13952.83元；2.被申请人支付其2017年12月至2018年5月期间未签订劳动合同二倍工资29629.7元。2018年12月5日，成都市青羊区劳动人事争议仲裁委员会作出成青劳人仲委裁字（2018）第00395号仲裁裁决书，裁决：一、牛一品青羊第二公司向肖潇支付未签订劳动合同的二倍工资差额17500元；二、牛一品青羊第二公司向肖潇支付加班费13952.83元；三、因牛一品青羊第二公司无法支付上述款项，由牛一品公司承担支付责任。 审理中，公司陈述，前厅营业员每月工资2210元，每天73.7元，每小时9.2元，每周末工作11个小时，除周末外每天加班3小时，共计635元，加上奖单奖励41元构成应补工资，公司已向肖潇支付了加班工资及应补工资。为证明该主张，公司另提交：1.工资表，载明肖潇2017年12月全勤、职级工资2210元、全勤奖200元、加班工资（平时加班）414元、应补工资676元，应发合计3500元，实发合计3500元；2018年1月全勤、超额奖225元、职级工资2435元、全勤奖200元、加班工资（平时加班）414元、应补工资677.80元，应发合计3727元、服装押金100元、个税6.80元、实发合计3620元；2018年2月全勤、职级工资2435元、全勤奖200元、加班工资（平时加班）414元、应补工资677.80元，应发合计3727元、其他应扣10元、个税6.8元、实发合计3710元；2018年3月全勤、职级工资2415元、全勤奖200元、加班工资（平时加班）414元、应补工资677.19元，应发合计3706元、个税6.19元、实发合计3700元；2018年4月全勤、职级工资2725元、全勤奖200元、加班工资（平时加班）414元、应补工资676.46元，应发合计4015元、其他应扣10元、个税15.46元、实发合计3990元；2018年5月、职级工资2225元、加班工资（平时加班）414元、应补工资676元，应发合计3145元、其他应扣10元、实发合计3135元。欲证明肖潇的工资构成，包括了加班费，另即便应支付二倍工资，加班工资及业绩差额奖励也不应该作为计算基数，肖潇的二倍工资计算基数为职级工资加全勤奖，共计11850元。肖潇对工资表的真实性不予认可，陈述公司招聘时说明底薪3100元加全勤200元，转正后是底薪3300元加全勤200元，公司并未向其发放过加班工资。2.邹阳签署的《新员工告知书》，证明肖潇的工资构成与邹阳一样，已经包含了加班工资和福利。肖潇对此不予认可，认为应以其向法庭提交的告知书为准。3.申请公司人事主管陈波出庭作证，主要证明其多次要求肖潇签订劳动合同，肖潇均拒绝签订；底薪2210元。周末加班414元，平时加班根据时长是600多元，正常完成工作量能拿到3000多元；肖潇最开始在成都牛一品餐饮管理有限公司青羊第一分公司，2018年春节后调到牛一品青羊第二公司，两个公司人员存在交叉。4.申请公司员工曾丽平出庭作证，证明其在2017年11月入职时就签订了劳动合同，工资是底薪2200元+加班工资，一共3500元，工资以现金、银行转账方式发放，对肖潇的工资情况不清楚，上班时间是早上9：30到晚上8点，休息大概1.5-2小时。肖潇认为两位证人陈述不属实，不应采信。 审理中，肖潇提交1.从工作微信群下载的新员工告知书，载明实习期底薪为3100元+200元、全勤合计3300元，通过转正考核后底薪为3300元+200元、全勤合计3500元。公司认为该告知书未经签字或盖章，对真实性不予认可。2.肖潇与公司财务安玉的对话录音，证明其工资是按照110元/天计算。公司对录音真实性不予认可。3.肖潇与陈波的微信聊天截图，证明公司拒绝与其签订劳动合同。公司陈述不能确认微信号就是陈波的。4.工资表，肖潇主张该工资表是公司提交给仲裁委的，与公司现在提交给法庭的不一致。公司对工资表的真实性不予认可，认为没有公司盖章，签字也不是辜俊本人的签字。5.肖潇离职后与现员工的微信截图，证明公司是在肖潇离职后才告知员工签劳动合同的。公司对证据真实性、合法性不予认可。 上述事实，有求职人员资料登记表、辞职书、请假条、工资表、考勤表、聊天记录、转账截图、新员工告知书、录音材料、证人证言、仲裁裁决书、送达回证、当事人陈述等在案佐证。 本院认为，因牛一品青羊第二公司是牛一品公司的下设分公司，属于独立企业法人分支机构，其应当承担责任由具有企业法人资格的牛一品公司承担。 肖潇于2017年12月1日入职成都牛一品餐饮管理有限公司青羊第一分公司，2018年春节后被调往牛一品青羊第二公司，与牛一品青羊第二公司建立劳动关系的事实成立，双方均应按照劳动合同法的规定履行各自义务。2018年5月31日，双方劳动关系解除。 （一）二倍工资差额。肖潇在职期间，双方未签订劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。肖潇从2017年12月1日入职牛一品青羊第一公司，后被安排至牛一品青羊第二公司，其工作年限应从2017年12月1日计算，牛一品青羊第二公司应当向肖潇支付2018年1月1日至2018年5月31日期间的二倍工资。牛一品青羊第二公司申请其员工出庭作证，证明公司多次要求肖潇签订劳动合同，肖潇均拒绝签订，双方未签订劳动合同的原因在肖潇，公司不应该承担责任，因员工与公司之间具有利害关系，且仅有证人证言，无其他证据予以辅证，对其主张，本院不予采信。 肖潇主张其工资为3300元加200元全勤奖，不包括加班工资。公司主张肖潇每月基本工资2210元，其余为加班工资和奖励。在双方未签订劳动合同或以其他方式明确工资构成，工资表也未经劳动者签字确认的情况下，不能仅依据用人单位提交的工资表确认公司向劳动者支付的工资中已包含了加班工资。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。公司应承担举证不利的法律后果。结合肖潇提交的《新员工告知书》载明有转正后底薪3300元+200全勤奖，本院对肖潇的陈述予以采信，肖潇每月基本工资为3300元、全勤奖200元。 未签订劳动合同的二倍工资差额属于惩罚性赔偿金，其计算标准应为劳动者每月基本工资等固定报酬，因全勤奖不属于固定报酬，不应计入二倍工资范围。肖潇在职期间的基本工资为3300元，故牛一品青羊第二公司应向肖潇支付2018年1月1日至2018年5月31日的二倍工资差额共计16500元（3300元/月×5月）。 （二）加班工资。仲裁委认定肖潇每天在店时间为11个小时，扣除中午晚上用餐时间，每天延时加班2小时，每周工作6天，存在一天周末加班，肖潇在职期间共延时加班250小时、周末加班26天，故认定牛一品青羊第二公司向肖潇支付加班费18002.9元（3500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×250小时×150%+3500元/月÷21.75天/月÷8小时/天×10小时/天×26天×200%），结合肖潇仲裁请求金额，裁决牛一品青羊第二公司应向肖潇支付加班费13952.83元。肖潇对此未提出异议，牛一品青羊第二公司在庭审时也对肖潇的前述上班时间予以确认，故仲裁委该裁决并无不当，本院予以确认，牛一品青羊第二公司应向肖潇支付加班费13952.83元。 综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、三十一、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、成都牛一品餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付肖潇未签订劳动合同二倍工资差额16500元； 二、成都牛一品餐饮管理有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付肖潇加班费13952.83元； 三、驳回成都牛一品餐饮管理有限公司、成都牛一品餐饮管理有限公司青羊第二分公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由成都牛一品餐饮管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  李拥军 二〇一九年二月二十五日 书记员  何韵琴