新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)兵08民终951号 上诉人(原审被告)：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，住所地石河子北泉镇6小区**。 法定代表人：刘金奇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：安文江，新疆君正律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：胡安国，男，1966年7月15日出生，住石河子市。 委托诉讼代理人：张春梅，新疆双信律师事务所律师。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司因与被上诉人胡安国劳动争议一案,不服石河子市人民法院（2018）兵9001民初5362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司的委托诉讼代理人安文江，被上诉人胡安国及其委托诉讼代理人张春梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司上诉请求：撤销石河子市人民法院(2018)兵9001民初5362号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、劳动能力鉴定费，被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人不应当承担被上诉人的各项工伤保险待遇。因此，对《工伤认定决定书》、《关于劳动能力鉴定结论通知》，上诉人也不予认可，且《关于劳动能力鉴定结论通知》没有送达上诉人，剥夺了上诉人提出异议的权利，不能作为处理的依据。二、原审遗漏案件当事人。上诉人对被上诉人如何来工地、如何受伤以及报酬发放情况一概不知，应当由项目实际承包人参加诉讼，以便于查清案件事实。 被上诉人胡安国辩称：上诉人应当承担被上诉人的各项工伤保险待遇。《工伤认定决定书》、《关于劳动能力鉴定结论通知》上诉人均已收到，且未在异议期内提出异议，上诉人应当依法进行赔偿。实际承包人不是此案确定的承担工伤责任的用人单位，不应当作为当事人参加诉讼。 胡安国向一审法院请求：1.判令被告给付原告一次性工伤医疗补助金31751.5元（63503元÷12个月×6个月）；2.判令被告给付原告一次性伤残补助金42000元（6000元×7个月）；3.判令被告给付原告一次性伤残就业补助金63503元（63503元÷12个月×12个月）；4.判令被告给付原告停工留薪期间的工资36000元（6000元×6个月）；5.判令被告给付原告劳动能力鉴定费300元；6.判令被告给付原告医药费239.3元。 一审法院认定事实：被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于2015年4月6日成立，属于有限责任公司（国有控股）。 发包人石河子安南经济建设投资有限公司将师市机关统建房和集资房三期项目—航企局1#-5#楼及地下车库项目工程承包给被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司又将该项目工程转包给伍某，原告胡安国系伍某招用的电焊工，由伍某支付工资，由项目经理谢某安排在该项目工地从事电焊工作。2016年6月3日，原告在该项目工地切割钢筋时，右手食指被钢筋夹伤，由项目经理谢某送至石河子市人民医院治疗，并支付医疗费。石河子市人民医院诊断为：损伤（右手食指末节开放性骨折）。此后，被告再未到该工地工作。原告在被告单位工作期间，被告未为原告缴纳各项社会保险费。 因劳动关系确认问题，原、被告发生争议，原告向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认原、被告之间存在劳动关系。石河子市劳动争议仲裁委员会于2016年12月27日作出石劳人仲裁字〔2016〕503号《仲裁裁决书》，裁决：原告与被告自2016年4月14日至2016年6月3日期间存在劳动关系。被告不服，诉至该院。该院于2017年8月24日作出(2017)兵9001民初2019号民事判决书，判决：确认原告与被告自2016年4月14日至2016年6月3日期间不存在劳动关系。原告不服，上诉于第八师中级人民法院。上诉期间，原告胡安国申请撤回上诉。第八师中级人民法院于2018年1月16日作出（2017）兵08民终939号民事裁定书，裁定：准予上诉人胡安国撤回上诉，一审判决自该裁定送达之日起发生法律效力。 2016年9月28日，经原告申请，石河子市人力资源和社会保障局作出师市伤认字〔2018〕107号《工伤认定决定书》，认定原告胡安国所受事故伤害为工伤，并分别于2018年3月20日、21日向该案原告及被告进行了送达。2018年6月27日，石河子市劳动能力鉴定办公室鉴定作出劳鉴字〔2018〕202号《关于劳动能力鉴定结论通知》，结论：原告因工伤丧失劳动能力程度为拾级，工伤部位：骨折（右手食指末节，开放性），原告为此支付劳动能力鉴定费300元。 原、被告因工伤保险待遇等问题发生争议，原告于2018年8月16日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。石河子市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月16日以申请人（该案原告）的仲裁请求不属于劳动争议处理范围为由，作出石劳仲人仲不字〔2018〕498号《不予受理通知书》，原告不服，诉至该院。 另查： 1.2017年，师市在岗职工平均工资为63503元。 2.被告未向该院提交2017年其职工平均缴费工资数额。 一审法院认为：该案的争议焦点是：原告的各项诉讼请求是否成立，是否应当得到支持。 石河子市人力资源和社会保障局于2018年3月15日作出师市伤认字〔2018〕107号《工伤认定决定书》，认定原告胡安国所受事故伤害为工伤，被告应承担工伤保险责任。石河子人力资源和社会保障局于2018年3月21日给被告送达了该《工伤认定决定书》，被告没有在法定期限内提出复议申请或提起行政诉讼，故该《工伤认定决定书》已经发生法律效力。庭审中，被告认可原告已将劳鉴字〔2018〕202号《关于劳动能力鉴定结论通知》给其送达，但被告未对原告的劳动能力鉴定结论提出异议。鉴于此，被告应当按照上述确认的内容承担工伤保险责任。 关于工伤待遇问题。《工伤保险条例》第六十二条规定：“……依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”该案中，被告未为原告缴纳工伤保险费，原告因工负伤，丧失劳动能力程度为拾级，被告应当按《工伤保险条例》和相关规定支付被告的各项工伤保险待遇。 关于原告一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金的问题。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动合同、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定：“七级至十级伤残职工劳动（聘用）合同期满终止劳动（聘用）合同或者本人提出解除劳动（聘用）关系的，以终止或者解除劳动（聘用）关系时统筹区所在地方上半年度职工月平均工资为基数：（一）由用人单位支付一次性就业补助金，标准为……十级伤残为12个月，……（二）由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，标准为……十级伤残为6个月……。”《工伤保险条例》第六十四条规定：“本条所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。……”《新疆生产建设兵团实施〈工伤保险条例〉办法》第四十二条规定：“工伤职工受伤前本人工资不足12个月的，按职工所在单位上年度职工月平均缴费工资计算。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。于争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”该案中，被告未为原告缴纳社会保险费，应当承担向被告支付一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金的责任。同时，亦应当向原告支付一次性伤残就业补助金。关于计算方式，鉴于原告无伤前12个月的平均月缴费工资标准，被告未向该院提交上年度职工月平均缴费工资，被告应当自行承担举证不能的不利后果，原告一次性伤残补助金的计算标准以原告仲裁时主张的工资6000元/月计算。同时，原告的一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金的计算标准应以八师石河子市2017年度在岗职工平均工资63503元计算。 关于停工留薪期工资的问题。《工伤保险条例》第三十三条规定：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据上述规定，被告应当支付原告停工留薪期工资。原告工伤部位为右手食指，对照《兵团工伤保险停工留薪分类目录（试行）》，原告应当享受3个月停工留薪期。 关于劳动能力鉴定费。《新疆生产建设兵团实施办法》第二十二条规定：“劳动能力鉴定费，参加工伤保险的由工伤保险基金支付；未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，由用人单位支付。再次鉴定、复查鉴定的鉴定结论没有改变的，或者鉴定疾病与工伤无关联的，鉴定费由申请人承担。”该案中，原告提交书面的鉴定费票据，被告未支付该笔费用。根据上述规定，原告应当支付被告劳动能力鉴定费用。 关于医疗费的问题。《工伤保险条例》第三十条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。根据上述法律规定，原告有权享受工伤医疗待遇。该案中，原告主张医疗费239.3元，仅提交了2016年9月14日的门诊治疗费收据，未提交由医院出具的门诊病历、门诊处方。因此，原告提交的证据不能证明系治疗工伤发生费用。故对该项主张不予支持。 判决：一、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于该判决书生效之日起十五日内支付原告胡安国一次性伤残补助金42000元（6000元/月×7个月）； 二、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于该判决书生效之日起十五日内支付原告胡安国一次性工伤医疗补助金31751.5元（63503元÷12个月×6个月）； 三、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于该判决书生效之日起十五日内支付原告胡安国一次性伤残就业补助金63503元（63503元÷12个月×12个月）； 四、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于该判决书生效之日起十五日内支付原告胡安国停工留薪期工资18000元（6000元/月×3个月）； 五、被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司于该判决书生效之日起十五日内支付原告胡安国劳动能力鉴定费300元； 六、驳回原告胡安国提出的其他诉讼请求。 案件受理费，该院免予收取。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点是：一、上诉人承担工伤保险责任是否以存在劳动关系为前提；二、本案是否遗漏当事人；三、原审认定上诉人承担各项工伤赔偿费用，有无事实和法律依据。 关于焦点一。劳社部发〔2005〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”。该条适用的情形是，用人单位将业务或者经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，出现工伤事故后，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。同时，依照人社部发〔2013〕34号《关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任”和《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”的规定，用人单位违反法律、法规的规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的劳动者在从事承包业务时发生伤亡事故后，由该用工单位承担工伤保险责任。上述情形下的劳动者无论是否与用人单位建立真实的劳动关系，并不影响其向违法转包的用人单位主张承担工伤保险责任。 关于焦点二。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》（法释（2014）9号）第三条规定，“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。……前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。”根据以上规定，被上诉人在涉案工地工作，为涉案工程提供了劳动，上诉人就应承担用工主体责任。上诉人在承担本案工伤保险责任后，有权追偿。故上诉人主张一审法院遗漏案件当事人的上诉理由，本院不予采纳。 关于焦点三。上诉人作为用工单位承担工伤保险责任。其承担工伤保险责任的范围，应参照《工伤保险条例》第六十二条的规定，由用工单位按照该条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。一审法院按照被上诉人丧失劳动能力程度按《工伤保险条例》和相关规定确认被上诉人的各项工伤保险待遇，并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司负担(已预交)。 本判决为终审判决。 审判  长  杨新宝 审判  员  李红敏 审判员  杨书钢 二〇一九年二月二十二日                                                                       法 官 助 理  胡少丽                                                                        书记员  陈丽