山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁13民终10188号上诉人（原审被告）：临沂红棕榈置业有限公司，住所地临沂市兰山区南坊街道沂蒙十三路东段南侧。法定代表人：孙纪平，董事长。委托诉讼代理人：宋士永，山东上和律师事务所律师。委托诉讼代理人：褚丽娜，山东上和律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：临沂市福瑞钢材经销处，住所地临沂市兰山区启阳路与通达路交汇东50米路北奥尔诺国际大厦**楼**。负责人：荀佰顺，经理。委托诉讼代理人：张永征，临沂兰山利群法律服务所法律工作者。上诉人临沂红棕榈置业有限公司（下简称红棕榈公司）因与被上诉人临沂市福瑞钢材经销处（下简称福瑞钢材）买卖合同纠纷一案，不服临沂市兰山区人民法院（2018)鲁1302民初7328号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。临沂红棕榈置业有限公司上诉请求：1.依法撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人不承担支付货款及利息、违约金的义务；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：原审判决事实不清，无法律依据。1.原审判决依据被上诉人福瑞钢材提交的《钢材购销协议》第三条明确约定价格及结算方式：所供钢材以当日“我的钢铁网”的价格为准上浮150元/吨，以每日送、收货单时间为准(收货单需施工方及需方签收)。但是福瑞钢材提交的收货单上没有施工方及需方的任何人签字，不能作为供货结算依据。原审判决依据上诉人不予认可的供货单判决上诉人付款没有法律依据。2.被上诉人提交的通话录音中，上诉人并没有承认拖欠被上诉人43万元货款，而且上诉人的通话人不是具体办事人员，也不是财务人员，在通话时并未不知道是否拖欠货款。在庭审中，上诉人也要求被上诉人出具欠款证据，要求法庭查明欠款事实。在福瑞钢材没有任何证据证明欠款事实和上诉人未明确认可欠款的情况下，原审法院却以上诉人未持有异议来主观认定上诉人欠款事实，严重违反判决结果要求事实清楚的法律规定，是极其不负责任的行为。福瑞钢材辩称，上诉意见不属实，一审判决事实清楚，证据充分，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原审判决。福瑞钢材向一审法院起诉请求：1.依法判令红棕榈公司偿还货款434460元及违约金、利息；2.本案诉讼费由红棕榈公司承担。一审法院认定事实：2012年10月9日，临沂市福瑞钢材经销处与红棕榈公司签订钢材购销协议一份，约定红棕榈公司购买钢材。协议对材料要求、送货方式及费用、价格及结算方式等均作了相应约定。协议同时约定如红棕榈公司延期付款，红棕榈公司向福瑞钢材赔偿所欠货款每日2‰的经营损失。合同签订后，福瑞钢材依约履行供货义务，红棕榈公司未支付货款，福瑞钢材遂诉至法院要求红棕榈公司偿还欠款434460元及利息、违约金。庭审中，福瑞钢材提交了福瑞钢材负责人荀佰顺与红棕榈公司法定代表人孙纪平通话录音一份，录音中孙纪平对所欠货款43万余元不持异议。一审法院认为，临沂市福瑞钢材经销处与红棕榈公司临沂红棕榈置业有限公司签订的销售合同，是双方当事人的真实意思表示，内容形式合法，没有违反法律规定，为有效合同，双方应按约定履行。现红棕榈公司未及时支付货款，已构成违约，应承担相应民事责任。红棕榈公司欠福瑞钢材货款534460元，已支付100000元的事实，有福瑞钢材提供的送货单、通话录音及当事人陈述等予以证实，对该事实予以确认，该笔货款红棕榈公司应予偿还。红棕榈公司未及时支付货款，已构成违约，并给福瑞钢材造成一定损失，故其应向福瑞钢材支付相应的利息及违约金。福瑞钢材主张利息及违约金按日2‰计算，该约定过高，予以调整，应以不超过同类银行基准贷款利率的四倍为宜。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百五十九条之规定，判决如下：一、临沂红棕榈置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内偿还临沂市福瑞钢材经销处货款434460元及利息、违约金（自2013年9月6日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率四倍计算）。二、驳回临沂红棕榈置业有限公司的其他诉讼请求。案件受理费7817元，由临沂红棕榈置业有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据：1.账目一宗，证明上诉人共分12次向被上诉人付款4045078元，已将被上诉人的货款付清。2.鉴定申请书一份，请求对被上诉人提交的送货单上是否有手写的字迹，收货人处有没有签字及签字的真实性进行鉴定。被上诉人经质证认为：1.对证据的真实性无异议，但对其所证明的问题有异议。该份证据不是以记账本的形式出现，单个出现，其连续性与合法性均存在问题。该证据只是证明了上诉人的付款事实，不能证明其偿付欠款的事实；2.关于上诉人方提交的鉴定申请，根据《民事诉讼法》规定，其本应在举证期限内提出，超出举证期间，法院不应受理。且根据“不告不理”的原则，上诉人的该项主张超出了《民事诉讼法》的规定及其上诉请求。被上诉人提交：1.记账本一份，证明其向上诉人提供货物和上诉人的付款情况。2.录音一份，证明上诉人的法定代表人孙纪平对于欠款数额是认可的。上诉人经质证认为：1.对于被上诉人自行制作的流水账的真实性、合法性、关联性均有异议。上诉人不予认可，被上诉人应提交具体的欠款证据。2.对于录音的真实性有异议，且在该录音中孙纪平一直未明确认可具体的欠款数额。荀佰顺也称孙纪平答应给老李说还款，但老李说没说过。荀佰顺称钱的问题不存在争议，至于什么账面，多少钱未明确说明，孙纪平也未明确认可，因此该录音未明确具体的欠款数额。针对录音的真实性，上诉人在本院限定的时间内未提交书面鉴定申请。对当事人二审争议的证据与事实，本院认定如下：1.关于上诉人是否欠付货款及欠款数额的问题。因被上诉人在一、二审提供的三份录音证据来看，被上诉人多次向上诉人公司法定代表人孙纪平陈述上诉人欠付货款43万元的事实，孙纪平均未予以否认。而上诉人在二审中所提供的账目系零散的、非装订的，不能证明双方发生的全部交易均已付款完毕。结合被上诉人所提交的发货单，一审对于上诉人欠付被上诉人的货款总额认定正确，本院亦予以认定。2.关于上诉人在二审中所提出的对送货单中的字迹的鉴定申请，因上诉人在一审中并未提出，已超出举证期限，本院依法不予准许。本院认为，上诉人红棕榈公司未及时支付货款，已构成违约，并给被上诉人福瑞钢材造成一定损失，依法应向福瑞钢材支付相应的利息及违约金。对于利息及违约金的计算起点，因双方在钢材销售协议中约定“需方应在30日内及时付款”，而被上诉人最后一次送货为2013年9月7日，因此逾期利息及违约金的计算起点应为2013年10月7日。此外一审认定的逾期付款利息及违约金按同类银行基准贷款利率的四倍过高，应以中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.95倍为宜，本院依法予以调整。综上所述，上诉人临沂红棕榈置业有限公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条、第一百一十四条、第一百五十九条《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持山东省临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302民初7328号民事判决第二项及诉讼费的负担；二、变更山东省临沂市兰山区人民法院(2018)鲁1302民初7328号民事判决第一项为：上诉人临沂红棕榈置业有限公司于本判决发生法律效力后十日内偿还被上诉人临沂市福瑞钢材经销处货款434460元及利息、违约金（自2013年10月7日起至实际付清之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款利率的1.95倍计算）。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7817元，由上诉人临沂红棕榈置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 万法宝审判员田开玉审判员姚玉蕊法官助理朱萱萱二〇一九年二月二十七日书记员 王             雨