福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽03民终3100号 上诉人（原审被告）：詹国忠，男，1968年3月15日出生，汉族，农民，住福建省莆田市城厢区。 委托诉讼代理人：彭忠雄，福建壶兰律师事务所执业律师。 被上诉人（原审原告）：赖正松，男，1965年9月11日出生，汉族，农民，住四川省古蔺县。 委托诉讼代理人：杨海燕，福建华忠盛律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：唐合生，男，1968年3月26日出生，汉族，农民，住湖南省邵东县。 上诉人詹国忠因与被上诉人赖正松、唐合生提供劳务者受害责任纠纷一案，不服福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初3025号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人詹国忠的委托诉讼代理人彭忠雄、被上诉人赖正松的委托诉讼代理人杨海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 詹国忠上诉请求:依法撤销原审判决的第一项，并依法改判；一、二审诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定上诉人承担20%的赔偿责任适用法律错误，应予以改判。理由如下：（一）被告詹国忠与被告唐合生之间形成承揽加工关系。依照《中华人民共和国建筑法》第83条第3款规定:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法”,所以农村中普遍存在水泥师傅自建房并不能认定为建筑工程施工合同的发包与承包关系,不属于《建筑法》调整范围。根据《合同法》第251条之规定:承揽合同是承揽人按照定做人的要求完成工作,交付工作成果,定做人给付报酬的合同。上诉人詹国忠因家中自建房需要，通过村里人唐某、詹某2介绍认识模板包工头,上诉人詹国忠将自建房模板全部包给唐合生,通过地板每平方米按照75元单价,地梁每平方米40元计算；模板由被上诉人唐合生提供，工人也是被上诉人唐合生提供的。故，被上诉人唐合生与上诉人詹国忠之间形成承揽加工关系。根据《关于审理人身赔偿案件适用法律若干同题的解释》第10条之规定:承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害,定做人不承担赔偿责任。故,上诉人詹国忠对被上诉人赖正松的损害不承担赔偿责任。（二）被上诉人唐合生与被上诉人赖正松之间形成雇佣关系。从赖正松提供的诉状明确载明唐合生按每天280元雇佣赖正松。故,按照《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释》以及《侵权责任法》之规定,应当由雇主也就是唐合生对赖正松的人身损害进行赔偿。（三）上诉人詹国忠没有任何过错。依照《中华人民共和国建筑法》第83条第3款规定:“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动,不适用本法”,所以农村中普遍存在水泥师傅自建房并不能认定为建筑工程施工合同的发包与承包关系,不属于《建筑法》调整范围。《合同法》中对承揽关系中的承揽人的资质没有明确规定。故,上诉人詹国忠在对自建房选任上并没有过错。（四）被上诉人赖正松为完全民事行为能力人。其从事该类工作时间较长,其应当意识到在装模板过程中,存在高处落下的危险性,却没有做好安全防护工作,未能尽到安全注意义务,对损害的发生具有过错。根据《关于审理人身赔偿案件适用法律若干问题的解释第2条之第1款规定:受害人对同一损害的发生有故意和过失的,可以减轻或免除赔偿义务的赔偿责任。故,被上诉人对自已受伤承担的比例也应该是大部分。二、一审法院没有认定上诉人詹国忠已经代垫医疗费5万元的事实。（一）证人詹某1证人证言。上诉人詹国忠已提供詹某1的2016年11月17日的银行流水明细，用于证实事故发生当天詹国忠因事情紧急，通知詹某1转账5万元至唐合生的账户上用于紧急抢救赖正松。上诉人詹国忠也申请证人詹某1出庭作证，詹某1出庭也明确陈述到该款是事故发生当天，詹某1和上诉人詹国忠赶紧到莆田市第一医院，转账给被上诉人唐合生紧急抢救赖正松医疗费用，也看到被上诉人唐合生收到款项后去交医疗费等事实。从被上诉人赖正松提供的银行流水也可以证实被上诉人唐合生当天确实也转账3万元至赖正松家属的账户上。（二）庭审时，被上诉人赖正松也承认上诉人詹国忠有代垫医疗费事实，只是认可上诉人詹国忠代垫3万元。被上诉人唐合生并未出庭参加一审庭审。故，结合证人詹某1证人证言和银行流水明细，可以证实本案中上诉人詹国忠已经代垫医疗费5万元。三、一审法院认定被上诉人赖正松主张的部分赔偿项目和赔偿金额缺乏依据,不能成立,理由如下：1、住院伙食补助费:43天×20元／天＝860元;2、后续治疗费:待费用实际发生后,再另行主张。3、护理费:140元／天×43天＝6020元；4、误工费:140元／天×（90天＋43天）＝18620元;5、残疾赔偿金:被上诉人于2018年1月25日就本案就起诉过，后于2018年3月28日因被上诉人赖正松原因自行提出撤诉。依据当时残疾赔偿金标准是14999元／年×20年×33%＝98993元。后因被上诉人赖正松2018年5月30日再次提起诉讼。故，对于残疾赔偿金应当适用第一次起诉时的赔偿标准。6、精神损害赔偿金:18000元;7、交通费:20元／天ｘ43天＝860元。综上所述，一审判决认定事实及适用法律错误。上诉人不服该判决，依法上述。恳请二审法院依法改判，支持上诉请求。 赖正松辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。一、一审法院经审理查明，詹国忠与唐合生虽存在承揽关系，但由于詹国忠的自建房（加地下室四层半），依法已经不适用《建筑法》第83条第3款的规定，也就是说，詹国忠作为定作人，应依法将本案工程发包给有资质的承揽人，故其应该承担选任过失，承担答辩人20%的损失并无不当。二、经一审查明，自事故发生后，唐合生通过银行转账及代缴医疗费等方式支付共计金额为154000元，该数额及过程有答辩人提供的银行流水及唐合生出具的《收条》为证，反观上诉人一方，却没有提供任何证据证明其已经向答辩人或者其家属支付过五万元，故上诉人的上诉理由第二点是不成立的。三、一审法院认定答辩人的各项损失数额符合法律规定，应予以维持。 唐合生未作答辩。 赖正松向一审法院起诉请求：1.判令詹国忠、唐合生共同赔偿赖正松各项经济损失共计264571元并承担连带赔偿责任；2.本案诉讼费由詹国忠、唐合生承担。 一审法院认定事实：詹国忠将自家房屋模板工程发包给不具备相应资质的唐合生施工，唐合生雇佣赖正松等人搭建模板。2016年11月17日，赖正松在施工过程中，从三楼坠落至地面受伤。赖正松受伤后，当日即被送往莆田市第一人民医院救治，于2016年12月29日出院，共花去医疗费138969.48元，出院诊断为：1.Ｃ5椎体骨折脱位伴颈髓损伤；2.Ｔ12、Ｌ1爆裂性骨折；3.Ｔ5压缩性骨折；4.多发性胸腰椎附件骨折；5.骶骨骨折；6.腹部闭合性损伤：（1）脾挫裂伤；7.胸骨骨折并前纵隔血肿；8.右肩胛骨骨折；9.胸部闭合性损伤：（1）多发性肋骨骨折、（2）双肺挫裂伤、（3）右侧气胸、（4）双侧肺不张伴胸腔积液；10.右侧腹股沟斜疝；11.盆腔积血。出院医嘱：1、建议休息3个月，骨折愈合前避免剧烈运动（需在胸腰段支具保护下坐起、负重行走）；2、定期拍片复查，每月一次；3、继续营养神经治疗；4、二次取内固定物；5、注意功能锻炼，门诊随访。2016年12月13日，赖正松向泉州奥拓义肢矫形器有限公司购买一套价值3800元头颈胸腰矫形器。2017年12月22日，经福建八闽司法鉴定所鉴定，意见为：1、赖正松脾切除术后的伤残程度评定为八级伤残、椎体骨折术后的伤残程度评定为八级伤残；2、赖正松的误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日；赖正松的后续治疗费为12000元。赖正松支付鉴定费2600元。事故发生当天，詹国忠通过其妻侄女詹某1转账给唐合生50000元；同日，唐合生转账给赖正松的儿子赖永洪30000元，之后，唐合生分别于2016年11月22日及12月6日、12日、15日、20日、24日转账给赖正松的儿子赖永旭30000元、4000元、4000元、4000元、4000元、4000元共计50000元。2016年12月1日、26日，赖永旭出具《收条》各一份给唐合生，内容分别为：“今收到唐合生付赖正松医药费13万元正，大写壹拾叁万圆。收款人赖永旭2016.12月1日。”和“今收到唐合生现金24000元整付赖正松医药费大写贰万肆仟元整收款人赖永旭日期2016.12.26日”。案经审理，双方对赔偿数额各执己见，致调解无效。 一审法院认为，赖正松、詹国忠的庭审陈述及唐合生的书面答辩意见能与证人詹某2、唐某的证言、证人赖某、冯某出具的证明相互印证，证明詹国忠系将自建房（加地下室四层半）的搭建模板项目发包给唐合生，由唐合生雇佣赖正松等人进行施工，并由唐合生提供模板，故唐合生是按詹国忠的要求以自己的设备、技术和劳力完成主要工作，并向业主交付工作成果，上述行为符合承揽关系的法律特征，詹国忠主张其与唐合生系承揽关系的理由成立，予以支持。唐合生及赖正松等人长期从事模板施工工作，没有取得相应的施工资质，在施工过程中没有采取相应的安全防护措施，致赖正松在施工过程中坠落受伤，对此，主要过错在于作为承揽人的唐合生。作为定作人的詹国忠将建房的搭建模板项目交给没有施工资质和安全生产条件的人施工，亦存在选任上的过失，应对受害人在施工过程中受伤造成的合理经济损失承担相应的赔偿责任，根据双方的过错程度，一审法院酌定由赖正松自行承担30%的责任，詹国忠、唐合生各承担20%、50%的赔偿责任。对赖正松主张的经济损失，一审法院核定如下：赖正松住院共花去医疗费138969元，有相关医院的出院小结、票据等为据，予以认定；根据赖正松的伤情及医嘱情况，赖正松购买辅助器具花费3800元，有相关公司的发票为据，予以认定；根据赖正松的伤情及医嘱情况，鉴定机构鉴定赖正松伤残程度为两处八级伤残及误工期180日、护理期为90日、后续治疗费12000元的鉴定意见一审法院予以采信，故其请求伤残赔偿金为16334.4元／年×20年×（30%＋3%）＝107807元及误工费为140元／天×180天＝25200元、护理费为140元／天×43天（住院）＋140元／天×90天×40%＝11060元、后续治疗费12000元均符合相关标准及审判实践，予以确认；赖正松请求的住院伙食补助费30元／天×43天＝1290元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、鉴定费2600元均符合相关标准及审判实践，予以确认；赖正松请求营养费138969元×15%＝20845元偏高，詹国忠主张营养费为138969元×10%＝13897元符合相关标准及审判实践，予以支持。詹国忠的其他主张均缺乏依据，一审法院不予采纳。上述各项损失共计337623元，詹国忠应承担20%的赔偿责任，即67524.60元；唐合生应承担50%的赔偿责任，即168811.50元，扣除其已支付的154000元，尚应再赔偿14811.50元，其余损失由赖正松自行承担。詹国忠主张其通过詹某1转账支付给唐合生的50000元应抵扣其应承担赖正松的赔偿款缺乏依据，一审法院不予支持；唐合生主张其已支付给赖正松医疗费等共计154000元，有赖正松之子赖永旭出具的两份收条为据，一审法院予以支持；赖正松主张出具的第一张收条虽载明收款130000元，但实际只收到唐合生125000元，却在出具第二张收条时未予以扣除，故其主张只收到唐合生支付的医疗费等共计149000元与常理不符，一审法院不予采信。因詹国忠、唐合生没有共同故意或共同过失，其各自的过错行为间接结合发生本案的损害后果，并非共同侵权，应当根据过失大小或原因力比例各自承担赔偿责任，赖正松要求詹国忠、唐合生共同并连带承担赔偿责任缺乏依据，一审法院不予支持。唐合生经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加庭审，视为放弃诉讼权利，一审法院依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十七条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、詹国忠应在本判决生效之日起十日内赔偿给赖正松因人身受损害所致的各项经济损失67524.60元；二、唐合生应在本判决生效之日起十日内赔偿给赖正松因人身受损害所致的各项经济损失14811.50元（已扣除已支付的154000元）；三、驳回赖正松的其他诉讼请求。案件受理费1423元（赖正松缓交1289元），减半收取为711.5元，由赖正松负担490元，詹国忠负担181.5元，唐合生负担40元。 二审中，当事人未提交新证据。到庭当事人对原审认定的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是：一、原审认定詹国忠承担20%的赔偿责任有无不当？二、詹国忠代垫赖正松医疗费5万元能否认定？三、原审对相关赔偿费用的认定有无不当？ 对于第一个争议焦点，本院认为，根据《福建省农村村民住宅建设管理办法》第二十八条的规定，农村建设四层以上的房屋应由具备相应资质企业承接施工，以下的可由建房村民自行选择农村建筑工匠施工。本案中，詹国忠的自建房加地下室为四层半，依法应由具备相应资质的企业承担施工，但詹国忠却将自建房的搭建模板项目发包给没有相应施工资质的唐合生，由唐合生雇佣同样没有相应施工资质的赖正松等人进行施工，违反了上述规定，故詹国忠作为定作人存在选任上的过失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干同题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害,定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”之规定，詹国忠在本案中应当依法承担相应的赔偿责任。原审认定詹国忠承担20%的赔偿责任，与其选任过失的程度基本相当，是合理的。詹国忠上诉主张其没有任何过错及不承担赔偿责任的理由不能成立，本院不予支持。 对于第二个争议焦点，本院认为，事故发生当天，詹国忠通过詹某1转账给唐合生5万元，詹国忠虽主张该5万元是用于代垫赖正松医疗费，但赖正松、唐合生对此均不予认可，詹国忠也未能提供有力证据证明该5万元与本案的关联性，且当时詹国忠与唐合生之间尚有工程款待结算，不能排除该5万元系支付工程款的可能性，故詹国忠主张其已代垫医疗费5万元因证据不足，本院不予支持。 对于第三个争议焦点，本院认为，住院伙食补助费通常参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定，原审按每天30元计算，未超出相关标准，并无不当。后续治疗费系二次取内固定物的手术费用，是必然发生的费用，且后续治疗费12000元有鉴定机构的鉴定意见为据，原审予以认定符合法律规定，并无不当。护理费因鉴定机构鉴定护理期90天，该护理期应包括住院43天在内，故原审对护理期认定不当，结合赖正松的诉讼请求，本院认定其护理费为140元/天×43天(住院)+140元/天×47天×40%＝8652元。误工期180天有鉴定机构鉴定意见为据，原审据此计算误工费符合法律规定，并无不当。残疾赔偿金原审按16334.4元/年计算，未超出福建省统计局公布的2017年农村居民人均可支配收入标准，并无不当，詹国忠请求按14999元/年计算的理由不能成立，本院不予支持。赖正松经鉴定构成两处八级伤残，原审酌定其精神损害抚慰金20000元，与其伤情相符，是合理的。赖正松住院43天，原审酌定交通费1000元并未过高。据此，本院核定赖正松的各项损失共计335215元，詹国忠应承担20%的赔偿责任，即67043元，唐合生应承担50%的赔偿责任，即167607.5元，扣除其已支付的154000元，尚应再赔偿13607.5元，其余损失由赖正松自行承担。 综上所述，詹国忠的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省莆田市城厢区人民法院（2018）闽0302民初3025号民事判决； 二、詹国忠应在本判决生效之日起十日内赔偿给赖正松因人身受损害所致的各项经济损失67043元； 三、唐合生应在本判决生效之日起十日内赔偿给赖正松因人身受损害所致的各项经济损失13607.5元（已扣除已支付的154000元）； 四、驳回赖正松的其他诉讼请求； 五、驳回詹国忠的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费363元，由詹国忠负担，一审案件受理费按原判执行。 本判决为终审判决。 审判长  易胜晖 审判员  林艳艳 审判员  邱园园 二〇一九年二月十三日 书记员  刘丽华 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； -1-