福建省漳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽06民终4号 上诉人（原审原告）：友道和（厦门）置业有限公司，住所地福建省厦门市湖里区江头建材市场**207，统一社会信用代码913502033028621839。 法定代表人：林金钵，总经理。 委托诉讼代理人：张是斌，男，1967年9月21日出生，住福建省厦门市思明区，系友道和（厦门）置业有限公司职员。 被上诉人（原审被告）：邹奕娇，女，1988年10月14日出生，汉族，住福建省漳州市芗城区。 上诉人友道和（厦门）置业有限公司（以下简称友道和公司）因与被上诉人邹奕娇物业服务合同纠纷一案，不服福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初4815号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 友道和公司上诉请求：1、撤销一审民事判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求或者将本案发回重审；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人邹奕娇承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订的《天隆名府二期项目物业服务合同》对业主不具有法律效力错误。根据《物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。上诉人所提供的社区居委会出具的统计材料可以证明占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意选聘上诉人为小区提供物业服务。另依据《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定，在未成立业主委员会时，社区居委会可代行业主委员会的职责。上诉人与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订的《天隆名府二期项目物业服务合同》依法生效，对天隆名府二期业主具有法律效力。二、一审法院认定被上诉人于2016年8月将本案讼争房屋出售给他人系认定事实不清。一审中被上诉人提供的照片无法证实被上诉人已经将房屋出售他人。三、一审中，上诉人提供了在小区服务过程中产生的公共用电、电梯维保、年检、公共用水等费用的全部票据，按照相应的楼层系数计算出被上诉人应当支付的公摊费用，并进行相应公示。被上诉人对上诉人按照楼层系数等方式计算公摊费亦无异议，一审法院不予支持公共用水公摊费67元、公共用电公摊费571.1元、电梯维保、年检公摊费338元，明显错误。三、一审法院不予支持水泵等共用设备维修、更换费用公摊1072.12元错误。上诉人在一审中已经提供水泵等设备的购买合同、票据以及更换时的现场照片等证据，一审法院认定上诉人无法证明是错误的。另一审法院认为水泵等设施设备维修、更换纳入应当经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且总人数三份之二以上的业主同意，属适用法律错误。水泵等设施设备维修、更换属于物业合同约定的，由物业公司提供日常服务，业主公摊相应维修、更换费用。四、被上诉人未支付物业管理费及相应的公摊费用，应当支付滞纳金，一审法院判决不予支持是错误的。综上所述，请求支持上诉人的上诉请求。 被上诉人邹奕娇答辩称：一、友道和公司的上诉请求不能成立，本人所有的天隆名府二期1-501房产已于2016年8月售卖于他人。二、《天隆名府二期项目物业服务合同》违反了《物权法》和《业主大会和业主委员会指导规则》的规定，未经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意，该合同在全体业主不知情的情况下签订，违背小区全体业主意愿，对天隆名府二期全体业主不具有法律约束力。三、友道和公司仅提供小区整体的公共用电、用水清单，未提供具体按照业主专有产权面积合理分摊计算公式和分摊系数。移动、电信运营商设备在小区取电用电，友道和物业向运营商收取电费后，重复向业主收取。友道和公司将小区摩托车电动车停车场外包经营，将2栋架空层和物业办公室阁楼出租，用水用电都分摊给全体业主。友道和公司利用小区公共区域经营停车等项目，收取的费用属于小区公共收益，应用于小区包含电梯维保等公共支出项目。四、友道和公司管理不当，导致小区原有监控和道闸损坏，小区水泵机房淹水等导致小区公共设备损坏，其撤离时未进行任何移交手续，且对小区的公共设备进行了破坏和拆除。五、友道和公司未履行物业职责，小区杂草丛生，蚊虫滋扰，垃圾成堆，路面井盖破损，排水排污管道堵塞，小区出入通道拥堵，剐蹭事故频发。小区电梯和发电机房维护不力，小区停电导致两部电梯困人，险些酿成人员安全事故，上诉人未履行消防检查和设备维护职责。友道和公司进驻期间导致小区物业公共用房使用权及所有权丢失，同时在小区道路维护、管道疏通、修整绿化、垃圾清运、设备维修等存在诸多不管不顾的行为。鉴于上述事实，被上诉人认为《天隆名府二期物业服务合同》对天隆名府二期业主不具有法律约束力，友道和公司无收费权限，为维护全体业主权益，请求确认《天隆名府二期物业服务合同》为无效合同，驳回上诉人的全部上诉请求。 友道和公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令邹奕娇支付物业管理费732.12元，公共用水公摊67元，公共用电公摊571.1元，电梯维保、年检费公摊338元，水泵等共用设备维修、更换费用公摊1072.12元，及上述费用的滞纳金（自2017年7月起至实际付清之日止按月千分之三计算，暂计至2017年3月约75元），以上合计2855.35元；2、本案诉讼费由邹奕娇承担。 一审法院认定事实：2016年1月1日，友道和公司与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订《天隆名府二期项目物业服务合同》，合同约定（摘要）：合同期限自合同签订之日起至2018年12月31日止；本合同的计费方式实行包干制，物业服务费按建筑面积计算，高层住宅1.0元/月·平方米；物业服务费不包括小区内的水电公摊、公共设施设备的检测、维保、维修、修护、运行、更新的所有费用，在发生相关费用时，向相关业主公摊收费或根据法规从专项维修金中列支；…合同签订后，友道和公司为邹奕娇所居住的天隆名府二期提供了物业服务。2017年7月3日，友道和公司撤离漳州市芗城区天隆名府二期小区，友道和公司撤离时未与天隆名府二期业主委员会进行交接工作。2017年11月7日，友道和公司向一审法院提起诉讼，请求判令邹奕娇支付拖欠至今的物业管理服务费（暂计至2017年6月30日为732.12元）；公摊水电、电梯维保年检费913.09元（暂计至2017年6月30日）及至实际支付之日的违约金（按日万分之三暂计至2017年6月30日为162.88元），庭审过程中，友道和公司承认其后期物业服务确实存有瑕疵。2017年12月20日，一审法院作出（2017）闽0602民初9354号民事裁定书，裁定：驳回友道和公司的起诉。2018年5月15日，友道和公司再次起诉至一审法院。 另查明，邹奕娇于2016年8月已将漳州市芗城区天隆名府******房屋出售并过户给他人。 一审法院认为，根据友道和公司提供的《通告》业主签名及《关于天隆名府二期选聘物业服务企业业主表决书统计结果》等证据，业主存在重复签名的情况，且统计结果中的户数及面积错误，未统计店面户数及面积，因此友道和公司入驻天隆名府二期小区前并未经过“双过半”业主同意，故《天隆名府二期项目物业服务合同》中约定的“因本小区尚未成立业主委员会，根据相关法规制度，由业主大会决议形成，通过“双过半”投票选聘友道和公司作为物业管理单位”的事实不成立，而《物权法》第七十六条规定，选聘和解聘物业服务企业或者其他管理人应经过“双过半”业主同意，友道和公司作为专业的物业服务企业，应知晓物业企业入驻小区服务的程序，事后友道和公司也未补正相关手续，故友道和公司与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订的《天隆名府二期项目物业服务合同》对漳州市芗城区天隆名府二期全体业主不具有法律效力。对于邹奕娇是否应向友道和公司支付物业管理费；公共用电公摊费、电梯维保及年检公摊费、公共用水公摊费；水泵等共用设备维修、更换公摊费用及上述费用的滞纳金的问题，包含以下几点：1、关于友道和公司主张的2017年1月至2017年6月的物业管理费732.12元。邹。邹奕娇于2016年8月已经将漳州市芗城区天隆名府******房屋转售给他人，和公司要求邹奕娇支付2017年1月至2017年6月的物业管理费732.12元，缺乏事实和法律依据，不予支持。2、关于友道和公司主张的公共用电公摊571.1元，电梯维保、年检费公摊338元，公共用水公摊67元。友道和公司主张依据《天隆名府二期项目物业服务合同》及发票，邹奕娇应向其支付公共用电公摊等费用；邹奕娇主张其无需支付公共用电公摊等费用，对友道和公司提供的合同及发票有异议，邹奕娇认为友道和公司未提供公摊用电等的计算方式及依据，也未剔除非共同用电等费用，其诉求不合理。友道和公司提供的部分电梯维保费用单据、电梯年检费用单据及水费、电费单据等只能证明其支出的相关费用，但友道和公司未提供业主的公摊电费、电梯维保等费用的具体数额，也未提供具体的计算方式及计算依据，更没有向业主公示相关的公摊水电等费用，无法证明邹奕娇需向友道和公司缴交公共用电公摊，电梯维保、年检费公摊及公共用水公摊的具体数额，况且邹奕娇已于2016年8月将其天隆名府二期1幢501号房屋转售给他人，故友道和公司诉求邹奕娇向其支付公共用电公摊571.1元，电梯维保、年检费公摊338元，公共用水公摊67元，证据不足，不予支持。3、关于友道和公司主张的水泵等共用设备维修、更换费用公摊1072.12元。友道和公司主张邹奕娇应向其支付水泵等共用设备维修、更换费用；邹奕娇主张其不清楚友道和公司是否有更换水泵等设备，友道和公司从未告知其更换设备的情况，也未征求过意见，费用多少不清楚，其无需支付上述费用。友道和公司提供的《产品买卖合同》、《产品购销合同》等合同并没有体现服务的小区系天隆名府二期小区，况且《业主代表签署证明表》上未填写小区名称及维修项目名称，只有七名业主签名，友道和公司提供的证据无法证明友道和公司服务期间天隆名府二期小区的水泵等设施设备确实需要更换的情况，也无法证明更换设施设备的具体费用，且依照《物权法》第七十六条第（七）项规定，有关共有和共同管理权力的其他重大事项要经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且总人数三分之二以上的业主同意，友道和公司更换上述设施、设备时并未征求业主同意，且事后也未向业主告知，况且友道和公司已于2016年8月将其天隆名府二期1幢501号房屋转售给他人，故友道和公司主张邹奕娇需向其支付水泵等共用设备维修、更换费用公摊1072.12元，证据不足，于法无据，不予支持。4、关于友道和公司主张的滞纳金。友道和公司主张的滞纳金依据的《天隆名府二期项目物业服务合同》对业主不具有法律效力，故友道和公司主张滞纳金缺乏依据，不予支持。 一审法院认为，选聘或者解聘物业服务企业或者其他管理人是业主共同决定的事项，友道和公司与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订的《天隆名府二期项目物业服务合同》实际上并没有经过专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且总人数三分之二以上的业主同意，事后也没能征得业主的认可，因此《天隆名府二期项目物业服务合同》对天隆名府二期的业主不具有法律效力。邹奕娇。邹奕娇于2016年8月已经将漳州市芗城区天隆名府******房屋转售给他人，司要求邹奕娇支付2017年1月至2017年6月物业管理费732.12元，2015年12月至2017年5月的公共用电公摊571.1元，电梯维保、年检费公摊338元，公共用水公摊67元，水泵等共用设备维修、更换费用公摊1072.12元，于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第七十六条第（四）项、第（七）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，国务院《物业管理条例》第十一条第（四）项规定，判决：驳回友道和公司的诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由友道和公司承担。 案经本院审理，被上诉人对原审判决查明的事实没有异议。上诉人对一审查明的涉案房屋已经于2016年8月份过户他人有异议，认为被上诉人仍是涉案房屋的所有人。本院对当事人无异议的事实予以确认。 二审期间，上诉人友道和公司向本院提交如下证据：一、《函》，证明：天隆名府业主委员会于2017年5月28日致函上诉人，要求上诉人在2017年6月30日前撤离小区和移交相关材料，天隆名府业主委员会将通过招标公司在2017年6月份组织物业招标工作；二、《回函》，证明：上诉人被迫撤离小区，双方在2017年7月3日终止物业服务合同；三、业主缴交的物业费、水电公摊费收款收据，证明：自2016年1月入驻天隆名府二期后，上诉人提供的服务质量得到大多数业主的肯定，70%业主主动缴交物业费、水电公摊费、停车费等费用；四、水电等公摊的计算方法、水电费公摊明细表，证明：水电公摊计算、分摊的合法性；五、《天隆名府二期业主1#501水费、电费和电梯维保年检费公摊明细表》，证明：被上诉人应缴纳的水电公摊费和电梯维保、年检费，上诉人已经扣除了不该由业主承担的费用。 经质证，被上诉人对上诉人提交的上述证据的真实性和证明内容均有异议。 本院认为，上诉人提交的上述证据一、二、三均有原件核对，真实性可以确认，但与本案不具有关联性；证据四、五不属于二审新证据，能否证明上诉人所要证明的内容，本院将结合争议焦点进行分析。 被上诉人向本院提交《证明函》1份，证明《天隆名府二期项目物业服务合同》无效。 经质证，上诉人对被上诉人提交的《证明函》的真实性和证明内容均有异议。 本院认为，上诉人提交的上述证据一属于证人证言，因证明人漳州市芗城区巷口街道市尾社区居委会未到庭接受质询，故该证据的真实性无法确认。 本院向漳州市不动产登记中心调取了《存量房买卖合同》一份，根据该合同记载的内容，本案讼争的漳州市芗城区天隆名府二期1幢501号房屋已于2016年8月变更登记至案外人邹培松的名下。 经质证，上诉人与被上诉人对《存量房买卖合同》的真实性均无异议。 上诉人向本院确认其不再向被上诉人主张2016年9月份以后的公摊水电费、电梯维保、年检费以及2017年1月至6月的物业管理费。同时，上诉人变更上诉请求，请求：判决被上诉人支付公摊水费30元，公摊电费312.44元、电梯维保、年检费用165.33元和水泵等公共设备维修的公摊费用1072.12元，以及上述费用的违约金。 本院认为，上诉人自愿放弃部分诉讼请求，系其对自身诉讼权利的处分，并不违反法律法规的规定，本院将针对其变更后的上诉请求进行审理。 本案双方当事人争议的焦点是：一、上诉人与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订的《天隆名府二期项目物业服务合同》是否有效；二、上诉人主张的公摊水费30元、公摊电费312.44元和电梯维保、年检费用165.33元以及水泵等公共设备维修的公摊费用1072.12元能否成立；三、上诉人主张的违约金能否成立。对此，本院分析认定如下： 一、关于上诉人与漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会签订的《天隆名府二期项目物业服务合同》是否有效的问题 本院认为，住房和城乡建设部《业主大会和业主委员会指导规则》第五十八条规定：“因客观原因未能选举产生业主委员会或者业主委员会人数不足总数的二分之一的，新一届业主委员会产生之前，可以由物业所在地的居民委员会在街道办事处、乡镇人民政府的指导和监督下，代行业主委员会的职责”；第三十五条规定：“业主委员会履行以下职责：……（三）与业主大会选聘的物业服务企业签订物业服务合同。《中华人民共和国物权法》第七十八条第一款规定：业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力。”另《最高人民法院》第一条规定：“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持。”本案中，上诉人所提交的由漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会出具的《关于天隆名府二期选聘物业服务企业业主表决书统计结果》记载（摘要）：“经天隆名府二期全体业主表决，户数及面积均超过半数以上业主同意，符合物业管理规定的选聘物业服务企业双过半的要求，本居委会决定委托友道和公司对天隆名府二期小区实施物业服务管理，并签订《物业管理委托合同》，业主和物业企业的权利和义务与前期物业合同一致。”因此，上诉人进驻天隆名府二期进行物业管理服务，系基于当时天隆名府二期小区未成立业主大会和业主委员会，天隆名府二期所在地的漳州市芗城区巷口街道市尾社区居民委员会出于对小区的安全管理和业主的切身利益，与上诉人签订《天隆名府二期物业服务合同》，委托上诉人进行物业管理服务。《天隆名府二期物业服务合同》符合上述规定和社会公共利益原则，内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，对天隆名府二期小区的全体业主具有约束力。关于被上诉人提出的物业合同没有经过“双过半”业主同意而无效的问题，现行法律法规并未规定社区居委会代为履行业主委员会的职责与物业公司签订物业合同之前，应事先征得小区全体业主“双过半”投票同意，事实上被上诉人也按合同的约定向上诉人缴纳了2016年1月至2016年12月的物业管理费，被上诉人主张《天隆名府二期物业服务合同》无效的理由不能成立，不予采纳。 二、关于上诉人主张的公摊水费30元、公摊电费312.44元和电梯维保、年检公摊费165.33元，以及水泵等公共设备维修的公摊费用1072.12元等能否成立的问题 首先，关于上诉人主张的公摊水费30元、公摊电费312.44元和电梯维保、年检公摊费165.33元能否成立的问题。 本院认为，根据涉案《天隆名府二期物业服务合同》的约定，物业服务费不包括小区内的水电公摊、公共设施设备的检测、维保、维修、修护、运行、更新的所有费用，在发生相关费用时，向相关业主公摊收费。本案一审中上诉人提交了代垫水费、电费、电梯维保、年检费用的相关票据，二审中补充提交了《天隆名府二期业主1#501水费、电费和电梯维保年检费公摊明细表》予以说明其主张的水费、电费、电梯维保、年检费用等的计算标准和方法。被上诉人虽对该公摊明细表有异议，认为应扣除移动、电信运营商设备用电费用、停车场外包经营、物业办公室阁楼用电、电梯内广告用电、快递箱用电等费用，但其未能明确扣减的数额，又未能提供充分证据予以证明，故根据上诉人提交的本案代垫公摊水电费、电梯维保年检的票据和公摊水电费、电梯维保年检费的计算标准和方式，结合《天隆名府二期业主1#501水费、电费和电梯维保年检费公摊明细表》记载的内容，本院认定被上诉人应向上诉人支付公摊水费30元、公摊电费312.44元和电梯维保、年检费用165.33元。 其次，关于上诉人诉求被上诉人支付水泵等共用设备维修、更换费用公摊1072.12元能否成立的问题。 本院认为，上诉人提出该主张的依据是《产品买卖合同》、《产品购销合同》、《天隆名府2期视频监控系统建设施工合同》、发票、照片和《业主代表签署证明表》等证据。经审查，《产品买卖合同》、《产品购销合同》虽可以说明上诉人购买了水泵设备，但这两份合同并未记载水泵设备系安装于天隆名府2期小区。《业主代表签署证明表》未记载小区和维修项目名称，并备注“此表格仅作为业委会申请住宅专项维修资金时使用，7位签名人的身份无法确认，该证明表不足以证明上诉人所主张的天隆名府二期的业主对上诉人更换水泵设备予以认可。上诉人提供的照片亦不足以证明天隆名府2期的水泵设备进行了维修、更换，故上诉人主张业主应承担水泵维修费用的依据不足，不予支持。另《天隆名府2期视频监控系统建设施工合同》虽可以说明上诉人与案外人签订了施工合同，但其主张将上述合同项下的施工费用应由全体业主承担亦缺乏依据。上诉人向被上诉人诉求水泵等共用设备维修、更换费用公摊1072.12元，本院不予支持。 三、关于上诉人主张的逾期付款违约金能否成立的问题 本院认为，因上诉人对一审判决认定其提供的物业服务存在瑕疵并不持异议，故其向被上诉人主张逾期付款违约金，本院不予支持。 综上所述，本院认为，被上诉人邹奕娇应向上诉人友道和公司支付公摊水费30元、公摊电费312.44元和电梯维保、年检费用165.33元。上诉人的上诉请求和理由部份成立，予以采纳；不成立部分予以驳回。原审判决认定涉案《天隆名府二期物业服务合同》对天隆名府二期全体业主不具有法律效力错误，且实体处理不当，本院依法予以纠正。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省漳州市芗城区人民法院（2018）闽0602民初4815号民事判决； 二、被上诉人邹奕娇应于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人友道和（厦门）置业有限公司支付公摊水费30元、公摊电费312.44元和电梯维保、年检费用165.33元； 三、驳回上诉人友道和（厦门）置业有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费50元，由上诉人友道和（厦门）置业有限公司负担40元，被上诉人邹奕娇负担10元；一审案件受理费50元，减半收取计25元，由上诉人友道和（厦门）置业有限公司负担20元，被上诉人邹奕娇负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  林良志 审判员  杨小红 审判员  郭兰君 二〇一九年二月二十八日 法官助理张阿娇 书记员薛怡婷 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。