成都市成华区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0108民初2708号 原告：蒲仕宁，男，汉族，1956年10月28日出生，住四川省南部县。 委托诉讼代理人：唐安民，律师，特别授权。 被告：世纪天府建设投资有限公司，住所地成都市高新区天府大道北段1700号1栋1单元6层603号。 法定代表人：董平，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：张联平，律师，特别授权。 被告：余东，男，汉族，1985年9月22日出生，住四川省大邑县。 第三人：雍西文，男，汉族，1975年4月12日出生，住四川省南部县。 原告蒲仕宁与被告世纪天府建设投资有限公司（以下简称：世纪天府公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，于2018年5月24日公开开庭进行审理，后根据原告的申请，本院依法追加了余东为本案共同被告，并于2018年8月30日公开开庭进行了审理，后根据原告的申请，本院依法追加了雍西文为第三人，并于2018年12月14日再次公开开庭进行审理。原告蒲仕宁及委托诉讼代理人唐安民，被告世纪天府公司的委托诉讼代理人张联平，被告余东，第三人雍西文到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告蒲仕宁向本院提出诉讼请求：二被告连带赔偿残疾赔偿金61454元（30727元／年×20年×10%）、后续治疗费10000元（取内固定费用）、误工费72000元（6000元／月×12月）、护理费12000元（150天×80元／天）、住院伙食补助费840元（28天×30元／天）、营养费4500元（150天×30元／天）、鉴定费1200元（票据）、交通食宿费2000元、精神抚慰金20000元，以上费用合计183994元。事实与理由：原告是建筑农民工，经人介绍到被告公司工地工作，约定每天工资200元，双方未签订劳动合同。2017年1月18日，原告在被告承包的位于成都市成华区东郊记忆的工地做工时，从几米高的工作架上摔到地下受伤，随即被120送到成都市新华医院治疗，住院四天。后又转到四川省骨科医院治疗，诊断为腰椎骨折伴脱位，舌挫裂伤，共计花费手术费、医药费等共计6万余元，此费用已由被告委托他人转交原告支付给医院。出院后，原告即试图与被告协商解决受伤相关事宜，但被告一直拖延，不予理会，打电话不接，到公司找领导解决，也得不到答复。现原告受伤致残尚处于恢复期，没有任何生活来源，生活极其困难，完全陷入困境，为维护自身合法权益，原告特向法院提起诉讼，望判如所请。 被告世纪天府公司辩称，1、原告的案由为提供劳务者受害责任纠纷，提供劳务者受害责任纠纷调整的是个人与个人之间发生的劳务或者是雇佣，世纪天府公司没有义务和责任承担原告的赔偿。若原告陈述属于建筑农民工属实，那与世纪天府公司形成的应当是劳动关系。2、针对原告在诉状中所称的在东郊记忆干活时受伤，以及原告在成都新华医院、四川省骨科医院，根据原告自述记载伤情是2017年1月18日下午1时从五米高处踩滑坠落，自称昏迷5分钟。但在2017年1月22日，再次入四川省骨科医院，却又自称在东郊记忆干活时从3米高处摔下，这可以看出原告自述受伤摔落的过程自相矛盾，到底是坠落还是摔下无法考证。但清楚证实了原告对于受伤存在着重大的自身责任，有重大过错，是属于人为原因导致的受伤，应当承担大部分责任。3、东郊记忆的工地是被告承包后，派林怡宏在具体进行现场管理，公司分包给余东进行施工，民工的工资、人员进出招聘都是由余东在具体负责落实，世纪天府公司不负责对余东招聘的民工发放工资，具体施工中应遵守的规章制度，安全制度等也由余东具体按总发包方的要求落实，世纪天府公司并不对余东发号施令。4、原告自称在东郊记忆干活是世纪天府公司的陈正军介绍，这一说法不属实。世纪天府公司没有陈正军这个人，东郊记忆整个园区施工也不是陈正军在负责管理，更不是施工责任人和现场施工管理代表。5、原告起诉的费用计算、赔偿项目和标准明显过高。针对事实，原告陈述模糊，原告所称治疗费用花了6万元，原告称世纪天府公司委托余东转交，但在上一个案件中，原告称是陈正军支付的，原告的说法均没有任何的事实依据，而且原告在前一个案子和前一个庭审都提出原告是在陈正军处干活受伤，诉状上也是这样写的。综上，请求驳回原告针对世纪天府公司的起诉。 被告余东辩称，原告没有在余东的工班提供劳务，余东工班没有这个人，余东不应当作为本案的被告，也不应该承担赔偿责任。东郊记忆的工程是余东承包给雍西文，出事当天余东转账给他5,000元这不是事实，雍西文没有证据证明余东给的12,000元是医疗费。2017年1月21日余东转给雍西文的40,000万是给雍西文的进度款。 第三人雍西文辩称，原告是雍西文帮余东雇请的，雍西文与余东是雇佣关系，余东是雇主。原告2017年1月18日在工地上干活受伤。2017年1月18日余东叫雍西文找工人给他干活，雍西文就找的原告，他们每年年底才结账，所以中午12点雍西文就去结账。还没到结账的地方就出事了，雍西文就返回出事工地。2017年1月21日余东向原告支付医疗费40,000元，是余东转给雍西文，然后雍西文给了原告的儿子，出事那天余东向雍西文转了5,000元，一共是56,000元，余东差雍西文的人工，给了原告医药费12,000元。余东陈述雍西文与余东是承包关系，但是我们没有合同，雍西文没有承包，余东一直都是计时工。根据为建设银行流水明细。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：一、成都新华医院出具的《院前急救病历记录》载明：2017年1月18日14时16分许，“120”救护车至东郊记忆公园南大门对蒲仕宁进行急诊救护。蒲仕宁于当天入该医院住院治疗，入院诊断为：腰4椎体爆裂性骨折腰椎骨折、舌开放性伤口、脑震荡、全身多处软组织皮肤挫伤。蒲仕宁于同年1月22日出院并于当天至四川省骨科医院住院治疗，于2017年1月25日行腰4爆裂骨折脱位后路切开复位，腰3、4、5椎板横突间植骨内固定术。同年2月15日出院，出院诊断为：腰4椎体爆裂骨折伴脱位、舌挫裂伤清创术后，左下××性变、右肺上叶硬结灶、右侧胸腔少量积液、脂肪肝、肝功能异常。出院医嘱及建议：病休3月，继续支具保护下行走，背部伤口缝合后2周根据伤口情况拆除缝线。经本院委托，2018年1月19日，成都蓉城司法鉴定中心按照《人体损伤致残程度分级》标准对原告伤残等级鉴定为：蒲仕宁因外伤致脊柱损伤，其致残等级为十级。产生鉴定费1100元，由世纪天府公司支付。 成都市锦江区成龙路街道办事处棬子树社区居民委员会出具的《证明》载明：蒲仕宁居住在皇经楼二街68号2幢3单元1604。蒲仕宁举出租房合同及出租方身份证复印件予以佐证。 庭审中，蒲仕宁举出的四川旭日司法鉴定所出具的司法鉴定意见书载明：鉴定适用的标准为《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》（GB/T16180-2014）；鉴定结论为蒲仕宁在工作时受伤致腰椎爆裂性骨折并内固定术后，其致残等级评定为八级。产生鉴定费1,200元。 本院的认证意见为：由于本案蒲仕宁以提供劳务者受害责任纠纷主张权利，其伤残等级应按照《人体损伤致残程度分级》标准进行鉴定，故对四川旭日司法鉴定所出具的司法鉴定意见书，本院不予采信。 二、关于各方之间的关系及蒲仕宁受伤的经过。庭审中，世纪天府公司举出其与成都传媒文化投资有限公司（以下简称：传媒公司）签订的《“东郊记忆”园区整改施工合同》3份、东郊记忆园区整改竣工验收移交单、工作任务单、整改工程进度收方单、整改工程进度付款单、整改工程进度款审减汇总表。拟证明：2013年10月31日至今世纪天府公司仍在履行该合同。该合同所涉及的工程由世纪天府公司整体转包给余东，由余东具体负责进行整改施工，世纪天府公司未与余东签订合同。 上述工作任务单（2017年1月11日）载明：项目名称“东郊记忆”园区整改工程；本次具体工作内容如下，原商铺装修吊顶（木工板、纸面石膏板吊顶）拆除，……建渣清运，场地清洁工作。……。 蒲仕宁的质证意见为：真实性、合法性、关联性无异议，能够证明世纪天府公司系案涉工地的施工单位、承包主体。蒲仕宁在其承包的工地受伤后，余东和陈正军找到世纪天府公司支付了蒲仕宁的医疗费用6万余元，据蒲仕宁了解，余东即是世纪天府公司的现场负责人，并不是世纪天府公司所称的转包方或者分包方，且没有书面证据能够证明余东是转包方或者分包方，世纪天府公司应当承担原告的赔偿责任。 余东的质证意见为：合同真实性无异议，合同涉及的工程是世纪天府公司整体转包给余东；其他质证意见同意世纪天府公司的举证意见。 雍西文的质证意见为：雍西文的工作包括室内吊顶拆除，具体工作地点到东郊记忆南大门大概20米，是余东喊雍西文做的。 本院的认证意见为：因双方均未对《“东郊记忆”园区整改施工合同》及《工作任务单》提出异议，故对其真实性本院予以采信。 证人雍某出庭陈述：蒲仕宁是证人当地的，在一起干活。证人与世纪天府公司没什么关系，我们在那里干活。是雍西文喊证人去干活的，在东郊记忆干拆除装修顶子的事情，是雍西文在管理证人。余东给雍西文结账，雍西文给我们发工资。余东经常在工地上来。雍西文有时也要干活，有时拆除，有时弄砖，都是杂活。2017年1月18日，蒲仕宁从两层脚手架摔下来，摔下来他们打120就去了医院，去的什么医院证人就不知道了。 本院的认证意见为：由于双方均认可证人证言的真实性，故对证人证言，本院予以采信。 本案第二次（2018年8月30日）庭审中，余东陈述：事发时（2017年1月18日），余东没有将案涉工程分包给雍西文。 庭审中，雍西文陈述，其工资是200元一天，其要负责管理工人，计算工人工资，但没有额外的劳动报酬。 综上，本院对原告受伤的经过及各方之间关系的事实认定如下：1、世纪天府公司将其在传媒公司处承包的“东郊记忆”园区改造工程转包给余东。2、2017年1月18日，蒲仕宁在上述工地上做工时从两层脚手架摔下受伤。3、由于余东在本案第二次开庭时陈述“事发时（2017年1月18日），余东没有将案涉工程分包给雍西文”，且余东未举出其与雍西文签订有承包合同，亦未举出其与雍西文的结算材料，故结合证人关于“余东经常在工地上来。”，“雍西文有时也要干活，有时拆除，有时弄砖，都是杂活”的陈述，本院采信雍西文关于事发时其受雇于余东，蒲仕宁是其代余东雇请的主张。 三、关于余东是否垫付蒲仕宁医疗费的问题。庭审中，蒲仕宁举出：照片2张、录音材料2份，欲证明：蒲仕宁与余东协商过垫付医疗费的问题。 余东的质证意见为：均不能证明余东与蒲仕宁协商过垫付医疗费。 本院的认证意见为：录音材料无法证明相对方身份，本院不予采信。照片无法证明双方协商垫付医疗费。 庭审中，雍西文举出的银行流水载明：2017年1月21日，余东向雍西文转款40,000元，备注为“代陈正军垫付医药费”；2017年2月15日，余东向雍西文转款4,000元，备注为“私人借款给雍西文”。 余东的质证意见为：真实性、合法性无异议，我转款的40,000元写的是代陈正军垫付医疗费。之所以写代陈正军垫付医疗费，是因为当时与雍西文算账，算了过后产值有6万元，当时就给雍西文4万元，当时雍西文说他的工人受伤需要交费用，当时就转给他40,000元，我没有核实当时是否有人受伤。后面他说他资金有点紧，我又借了4,000元给他。东郊记忆工程我是在世纪天府公司处承包，但是我把所有泥工（包含贴和拆）承包给雍西文。 蒲仕宁的质证意见为：三性无异议，结合蒲仕宁向法庭提交的证据证明，余东通过雍西文的银行卡一共转账44,000元，用于支付蒲仕宁受伤的医疗费。蒲仕宁向余东索取医疗费的过程也可以得到印证。 世纪天府公司的质证意见为：该银行流水与世纪天府公司没有关联性。 本院的认证意见为：虽然银行流水转款40,000元的备注为“代陈正军垫付医药费”，但双方均未证明与蒲仕宁的关系，且余东否认是垫付蒲仕宁的医疗费，故本院认定本案证据不能证明余东向蒲仕宁垫付过医疗费。 认定上述事实，有原、被告的身份信息、院前急救病历记录、出院病情证明书2份、鉴定意见书及鉴定费发票、居委会出具的证明、《“东郊记忆”园区整改施工合同》、《工作任务单》、银行流水及双方当事人的当庭陈述在案证实。 本院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，本院已认定雍西文受余东的雇佣，由雍西文代余东雇请并管理蒲仕宁，故蒲仕宁与余东形成提供劳务与接受劳务的雇佣关系，蒲仕宁在提供劳务的过程中受伤，故余东应当承担赔偿责任。雍西文并非蒲仕宁的雇主，故不应在本案中承担赔偿责任。蒲仕宁未做好安全防护措施，从两层脚手架上摔下，自身存在疏忽大意，具有一定过错，应当减轻余东的赔偿责任，本院酌情认定由余东承担70%的赔偿责任。世纪天府公司将案涉工程转包给不具有资质的个人余东，应当与余东承担连带赔偿责任。 关于原告蒲仕宁的损失，本院酌情认定如下：1、后续治疗费：未实际产生，本案不予支持，原告可待实际产生后另行主张权利。2、住院伙食补助费：840元（住院28天×30元/天）。3、营养费：酌情计算为560元（住院28天×20元/天）。4、护理费：根据原告伤情及出院医嘱休息时间，参照《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》（GA/T1193-2014）9.1.2脊柱骨折手术治疗护理期60-90日的规定，并结合原告的诉讼请求，酌情计算为7,200元（90天×80元/天）。5、误工费：虽然原告受伤时已满法定退休年龄（60周岁），但原告是在务工过程中受伤，故其误工费应得到支持；原告未举出其受伤前工资实际发放的证据，本院酌情按照2017年四川省居民服务行业平均工资标准计算误工费至原告出院休息期满为12,091.28元【37,401元/年÷365天×（住院28天+医嘱休息3月）】。6、残疾赔偿金：原告虽系农村户口，但事故发生前已在城镇居住且收入来源已为城镇务工，故残疾赔偿金应按照2017年四川省城镇居民人均可支配收入标准计算；由于定残之日原告已满61周岁，故其残疾赔偿金应计算为58,381.3元（30,727元/年×19年×10%）。7、交通费：300元。8、食宿费：本院已支持住院伙食补助费，故不再支持原告食宿费的请求。9、鉴定费：蒲仕宁在成都蓉城司法鉴定中心产生的鉴定费1,100元，本院予以支持；由于四川旭日司法鉴定所出具的鉴定意见书，本院未采信，故产生的鉴定费1,200元应由蒲仕宁自行承担。以上原告损失共计80,472.58元，应由余东及世纪天府公司连带承担56,330.81元（80,472.58元×70%）。10、精神损害抚慰金：结合原告伤情及自身过错，酌情认定由余东及世纪天府公司连带承担2,500元（不再计算赔偿比例）。由于除世纪天府公司垫付原告鉴定费1,100元外，其他被告均未主张垫付原告费用，故综上，余东及世纪天府公司应连带支付原告赔偿金57,730.81元（56,330.81元+2,500元-1,100元）。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告余东于本判决生效之日起十五日内向原告蒲仕宁支付赔偿金57,730.81元，被告世纪天府建设投资有限公司与被告余东承担连带支付责任； 二、驳回原告蒲仕宁的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1,420元，由被告世纪天府建设投资有限公司及被告余东承担994元，由原告蒲仕宁承担426元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  王演 二〇一九年二月二十一日 书记员  薛素