文书内容重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2018）渝05民终6450号上诉人（原审被告）：珠海市丹田物业管理股份有限公司重庆分公司，住所地重庆市渝**回兴街道宝圣大道，统一社会信用代码91500112790743182K。负责人：杨启萍，经理。委托诉讼代理人：周湘，重庆北京市京师（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵继冰，重庆北京市京师（重庆）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：刘小会，女，汉族，1973年11月30日出生，户籍所在地重庆市长寿区。委托诉讼代理人：黄俊钦，重庆市巴南区精英法律服务所法律工作者。上诉人珠海市丹田物业管理股份有限公司重庆分公司（以下简称“丹田公司”）与被上诉人刘小会劳动争议纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初13799号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。丹田公司上诉请求：撤销重庆市南岸区人民法院(2018)渝0108民初13799号《民事判决书》第一、二项，改判上诉人不向被上诉人支付解除劳动关系的经济补偿金8325元和未休年休假工资1422元。事实与理由：1.2017年8月17日，被上诉人基于个人原因主动向上诉人提出解除劳动关系，并填写了《员工辞职申请表》，后双方才协商一致解除了劳动关系，上诉人也及时向被上诉人出具了《终止（解除）劳动合同证明》，被上诉人要求上诉人支付其经济补偿金没有法律依据，不应得到支持，且一审法院认定被上诉人的工作时间不当，计算经济补偿金的月数错误；2.被上诉人要求上诉人支付其2014年至2017年8月17日期间的未休年休假待遇超过了法定诉讼时效，且被上诉人工作的场所是高校，每年均要放寒暑假，被上诉人每年的休假天数远远多于其享受的法定年休假天数，不应再享受未休年休假待遇。被上诉人刘小会辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决适当，请求维持一审判决。刘小会向一审法院起诉，请求：1、判令丹田公司支付刘小会2013年2月至2017年8月周末180天的加班工资22199元；2、判令丹田公司支付刘小会2013年至2017年期间19个月高温补贴2925元；3、判令丹田公司支付2013年2月至2016年3月7日延时加班工资以及没有按时支付加班工资的经济赔偿金共计74654元；4、判令丹田公司支付2013年至2017年期间的未休年休假劳动报酬1422元；5、判令丹田公司支付刘小会违法解除劳动合同经济补偿金以及没有按时支付经济补偿的赔偿金共计18500元；6、判令丹田公司支付刘小会法定节假日加班工资2130元。一审法院审理查明，对刘小会、丹田公司双方无争议的事实，一审法院亦予以认可：2014年8月17日、2015年，刘小会、丹田公司签订《劳动合同》二份，载明：乙方（指刘小会，下同）同意根据甲方（指丹田公司，下同）工作需要，担任教学楼管理员岗位工作，具体工作内容和要求是：重二师教学楼管理员。甲方安排乙方执行综合工时制，每周休息日为一天。乙方每月的工资组成包括基本工资、加班工资、绩效工资、全勤奖。其中，基本工资为1250元，基本工资为计算加班工资的基数。2016年8月17日，刘小会、丹田公司又签订《劳动合同》一份，又约定：乙方每月的工资组成包括基本工资、加班工资、绩效工资、全勤奖。其中，基本工资为1500元，基本工资为计算加班工资的基数。在庭审过程中，刘小会、丹田公司一致认可，刘小会工资为1850元/月。2017年12月11日，刘小会以前述诉讼请求为申请事项，向重庆市南岸区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委向其出具《收据回执》一份，本案已经劳动仲裁前置程序。在庭审过程中，刘小会、丹田公司一致认可刘小会、丹田公司劳动关系于2017年8月17日双方协商一致解除。对于刘小会、丹田公司有争议的事实，一审法院认可如下：对于刘小会所提交的银行流水，拟证明丹田公司从2013年5月16日即开始向刘小会发放工资，双方劳动关系业已建立，对此丹田公司认为，刘小会所提交银行流水并不能证明每月向刘小会发放工资的主体系丹田公司。一审法院根据该银行流水中发放工资账号，可以认定，该账号从2013年5月16日起至2015年7月15日期间按月向刘小会发放工资，而2014年8月17日，丹田公司业已与刘小会签订了《劳动合同》，在丹田公司未举示其他证据的情况下，一审法院认定，该账户即为丹田公司使用，双方劳动关系于签订《劳动合同》前已建立，因此，一审法院以丹田公司向刘小会支付劳动报酬之日作为双方劳动关系建立之日即2013年5月1日。一审法院认为，本案争议的问题有如下几个：一、丹田公司是否应当支付刘小会加班工资的问题。根据相关法律规定，劳动者应当对其存在加班的事实承担举证责任。本案中，首先，刘小会、丹田公司之间劳动合同明确约定，刘小会执行综合计算工时制，是指在一段时间内连续作业，采取以周、月、季、半年等为周期综合计算工作时间的一种工时制度，在综合计算周期内，某一具体日、周的时间工作时间可以超过8小时、40小时；其次，刘小会所举示《考研自习室》、《平时自习室》、《重庆第二师范学院作息时间表》、《签到表》、《交接班记录表》、《自学考试通行证》该组证据不完整，而且证据之间有相互矛盾之处，故对该组证据不予认定。刘小会提交的手写《岗位工作记录》、2017-2018学年第2学期《教室课程表》、2018年4月、5月、6月《监考时间表》、教务处《证明》、《教室借用单》从证据时间上及证据内容上均不能证明刘小会在2013年至2017年8月之间存加班的事实及具体加班时间。对于刘小会举示的黄秀芳拍摄的照片和录音，因无法辩别刘小会以及刘小会具体的工作时间及内容，丹田公司不认可加班事实，并认为刘小会依该证据所主张的加班费也超过了诉讼时效。一审法院认为丹田公司理由成立，故对该证据不予采信，故以上证据不能作为认定事实的依据。综上，刘小会应当承担举证不能的不利后果。一审法院对刘小会要求丹田公司支付延时加班工资、周未加班工资及节假日加班工资及未按时支付加班工资的经济赔偿金的诉讼请求，不予支持。二、刘小会的月平均工资问题。对于刘小会、丹田公司一致认可，刘小会离职前月平均工资为1850元，一审法院也予以认可。对于刘小会主张参照相同岗位其他人员工资作为其计算经济补偿金基数的主张，因刘小会所举示证据并不能证明其与该案外人从事相同工作岗位、具有相同劳动条件，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对于刘小会举示的案外人潘芳淑的《退休返聘协议书》、《劳动合同》、《工资表》的证明目的不予认可。对刘小会认为应当按照2400元/月作为其计算经济补偿金基数的主张，不予支持。三、丹田公司是否应当支付刘小会未休年休假工资的问题。根据相关规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。因此，刘小会应当享受相应的带薪年休假。而对于用人单位是否安排劳动者享受带薪年休假的，应当由用人单位承担相应的举证证明责任。本案中，丹田公司抗辩认为由于刘小会被派遣到重庆第二师范学院学府校区工作，而学校是存在寒暑假而寒暑假期间刘小会不必提供劳动，因此，刘小会不应当享受年休假待遇。但对此丹田公司既未举示证据证明刘小会享受了寒暑假待遇，也未举示证据证明寒暑假的期间，应当承担举证不能的不利后果。因此，丹田公司应当向刘小会支付相应的未休年休假工资。职工累计工作已满1年不满10年的，年休假为5天。由于刘小会未举示证据证明其在丹田公司处工作前的工作年限，因此，一审法院以刘小会入职丹田公司处之时，作为其累计工作年限。丹田公司应当支付刘小会2014年5月至2017年8月期间未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，因此，丹田公司应当支付刘小会未休年休假工资3402.3元（1850元/月÷21.75天×20天×2倍），刘小会仅要求丹田公司支付1422元，此系刘小会对其实体权利的处分，一审法院予以支持。四、丹田公司是否应当支付刘小会经济补偿金的问题。根据《劳动合同法》之规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中，刘小会、丹田公司双方均认可双方系协商一致解除劳动关系，一审法院也予以认可。对于丹田公司抗辩认为系刘小会向丹田公司提出解除并协商一致解除劳动关系，因此，刘小会不符合享受经济补偿金的条件的意见，因其未举示相关证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果。刘小会要求依照《劳动合同法》第四十八条之规定要求丹田公司支付没有按时支付经济补偿金带来的经济赔偿金，刘小会的该请求不符合法律规定，故该项请求不予支持。丹田公司应当向刘小会支付相应的经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准，向劳动者支付。因此，丹田公司应当向刘小会支付经济补偿金8325元（1850元/月×4.5个月）。五、丹田公司是否应当支付刘小会高温补贴的问题。根据相关规定，用人单位安排劳动者在35℃以上高温天气从事室外露天作业以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者发放高温津贴。本案中，刘小会的工作岗位系教学管理员，该工作环境系室内作业，按照常理推断，该工作环境并不符合享受高温补贴的条件，而刘小会也未举示证据证明其符合享受高温补贴的条件，应当承担举证不能的不利后果。因此，一审法院对刘小会该项诉讼请求，不予支持。故此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、珠海市丹田物业管理股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十五日内支付刘小会经济补偿金8325元；二、珠海市丹田物业管理股份有限公司重庆分公司于本判决生效之日起十五日内支付刘小会未休年休假工资1422元；三、驳回刘小会其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取为5元，由刘小会负担，一审法院予以免收。本院二审审理中，上诉人丹田公司申请本院向重庆市第二师范学院调查证据，拟证实每年寒暑假期间学校实施封闭管理，被上诉人在此期间未上班。本院同意了上诉人的调取证据申请，向重庆市第二师范学院后勤与资产管理处主任叶宗跃了解相关情况，叶宗跃陈述：“我校委托丹田公司对学府校区进行管理，管理内容包括宿舍、教学楼、保洁和安保服务；在假期学府校区教学楼开放3至4间教室供学生使用，同时对留校学生进行集中住宿，对其他区域也要进行相应的保洁，在假期寒暑假学校默许了丹田公司对其员工进行调休，”同时叶宗跃另向本院提供了校历2份、2019年学校放寒假的通知的打印件。经法庭质证，上诉人对上述证据的真实性认可，认为可以证实被上诉人在寒暑假期间没有正常上班，上诉人对被上诉人进行了调休，因此不应支付其未休年休假待遇。被上诉人认为在寒暑假期间其是上了班的，如果被上诉人没有上班，上诉人是不会支付其寒暑假期间劳动报酬的。被上诉人刘小会向法庭举示微信截图照片12张，证实其在双方劳动关系存续期间寒暑假都在上班。经质证，上诉人丹田公司对上述证据的三性均有异议，认为不是新证据且微信照片无法与原文进行逐一核实，上述照片作为复印件不符合证据规定要求，不能证明照片内容形成于双方劳动关系存续期间，也不能证明每年寒暑假上诉人安排了被上诉人上班，微信内容上的时间和双方身份不明确，不能达到被上诉人的证明目的。二审审理查明的其余事实与一审法院审理查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于上诉人丹田公司称被上诉人刘小会基于个人原因主动提出解除劳动关系、不应支付其经济补偿金的理由，上诉人并未举示证据证实系被上诉人刘小会基于个人原因主动提出解除劳动关系的事实，应承担举证不能的责任。用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿，上诉人也未举证证实在劳动合同期满后系被上诉人主动提出解除劳动关系，故依照《劳动合同法》的相关规定，上诉人丹田公司应支付被上诉人刘小会经济补偿金。关于上诉人认为一审法院认定被上诉人的工作时间不当，计算经济补偿金的年限错误的问题，根据被上诉人举示的银行流水可以看出，从2013年5月16日起至2015年7月15日期间同一账号按月向被上诉人发放工资，而2014年8月17日上诉人与被上诉人签订了书面的《劳动合同》，即在双方签订书面《劳动合同》之前，上诉人已向被上诉人按月支付了劳动报酬，在上诉人未举示其他证据的情况下，足以认定从2013年5月16日起至2015年7月15日期间给被上诉人发放工资的账号为上诉人使用，双方劳动关系早已建立，故一审法院以上诉人向被上诉人支付劳动报酬之日即2013年5月1日作为双方劳动关系建立之日并无不当，计算经济补偿的年限正确。关于上诉人称被上诉人2014年至2017年8月17日期间的未休年休假待遇超过了法定诉讼时效、享受了寒暑假不应支付的问题，《劳动争议调解仲裁法》第27条对仲裁时效进行了明确规定，劳动关系终止的，劳动者应当自劳动关系终止之日起一年内提出。本案中，2017年8月17日双方解除劳动关系，同年12月11日被上诉人提起劳动仲裁，未超过一年仲裁时效，上诉人的该上诉理由不能成立。关于寒暑假期间被上诉人是否上班的问题，本院向重庆市第二师范学院后勤与资产管理处主任叶宗跃了解的情况是寒暑假期间学校默许了丹田公司对其员工进行调休，上诉人陈述其安排了被上诉人调休，被上诉人对此否认，上诉人在寒暑假期间是否安排了被上诉人调休的举证责任在上诉人，上诉人未举示相关证据证实，应承担举证不能的责任，故一审法院认定上诉人应支付被上诉人相应未休年休假待遇并无不当。综上所述，上诉人珠海市丹田物业管理股份有限公司重庆分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人珠海市丹田物业管理股份有限公司重庆分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 琴审 判 员  蒋 科审 判 员  肖 飞二〇一九年二月二十六日法官助理  史大贤书 记 员  李彦莹