云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2016）云31民初12号原告：李柱，男，1983年8月26日生，住重庆市渝北区。委托诉讼代理人：程娅璇，云南万捷律师事务所。委托诉讼代理人：张磊，云南万捷律师事务所。被告：瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司。住所地：云南省德宏州瑞丽市新安路31号。法定代表人：李致利,系该公司经理。委托诉讼代理人：张丙春，云南丙春律师事务所。委托诉讼代理人：邓成磊，云南丙春律师事务所。第三人：黎怀民，男，1977年7月21日生，住重庆市长寿区。原告李柱与被告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司（下称“奥佳公司”）、第三人黎怀民建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年10月18日、2018年10月9日、2019年2月15日三次公开开庭审理了本案。诉讼过程中，原告于2018年8月29日申请撤回了对黎怀民的起诉并变更了诉讼请求，本院予以准许。2018年11月1日，被告奥佳公司申请追加黎怀民为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。原告李柱及其特别授权的委托代理人程娅璇，被告奥佳公司特别授权的委托代理人张丙春到庭参加诉讼，第三人黎怀民经本院合法传唤无正当理由未到庭，本院依法缺席审理了本案。本案现已审理终结。原告李柱诉请：1.由被告奥佳公司支付原告工程款23829671.78元及利息1445783.72元；2.由被告奥佳公司返还原告支付的保证金325万元，被告黎怀民承担连带返还责任。2018年8月29日变更诉请为：1.由被告奥佳公司支付原告工程款23829671.78元及利息1445783.72元；2.全部诉讼费由奥佳公司承担。事实和理由：2014年3月1日，李柱与黎怀民签订《合伙协议》，约定合伙承包瑞丽江花园二期一标段工程，李柱出资325万元，打人黎怀民的账户，作为缴纳业主方的保证金，也就是奥佳公司的保证金。2014年3月10日，奥佳公司和黎怀民签订《建设工程施工辅材和劳务合同》，约定黎怀民对瑞丽江花园二期贝叶湾一标段中部分工程进行承包。合同签订后，李柱依据与黎怀民签订的《合伙协议》实际进场进行施工，在合伙人黎怀民不管不问的情况下，李柱独自组织人员、垫资购买材料，垫付相关费用，实际的进行了现场施工。后因奥佳公司证照不全，导致工程无法继续实际进行而终止。2014年11月18日，奥佳公司对李柱的部分实际施工量进行了确认。但至今为止，作为实际施工人的李柱仍然没有拿到属于自己应得的工程款，且因合同已经终止，被告应返还原告的保证金325万元。为维护原告的合法权益，依据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律法规，请求判决支持原告诉请。被告奥佳公司辩称：1.我方的合同是与黎怀民签订的；2.李柱与黎怀民作为合伙人共同对奥佳公司的工程施工我方认可；3.原告的起诉基于双方的合同已经事实上终止的事实提出结算，提出要求支付工程款的请求，前提是双方合同不再履行；4.本案的工程款已经经司法机构进行鉴定，但本案中尚遗留原告李柱和黎怀民一方所聘用的民工的工资及施工过程中涉及的辅材、设备产生的相应费用原告方也没有对此进行处理，而此费用已经包含在总工程款中，我方认为应当从总款中对以上部分具体金额及具体处理方和处理方式进行确认。第三人黎怀民经本院合法传唤无正当理由未到庭，也未提交书面陈述意见。针对本案的争议焦点，原告李柱为证明其主张，向法庭提交以下证据：一、1.身份证复印件；2.企业法人营业执照复印件；3.组织机构代码证复印件；4.工商公示信息；5.黎怀民身份证复印件。欲证明：原、被告双方均具有诉讼主体资格及基本信息。二、《合伙协议》复印件。欲证明：1.原告李柱与黎怀民就黎怀民承包对云南省瑞丽市“瑞丽江花园二期一标段”项目进行合伙；2.原告李柱出资325万元通过第三人黎怀民账户缴纳给被告方作为保证金。三、1.记账凭证复印件；2.银行凭证复印件5份；3.银行对账单复印件4份；4.证明复印件一份。欲证明：原告李柱通过自己和李询的账户转账及现金方式，总共支付黎怀民保证金人民币3250148元，作为“瑞丽江花园二期一标段”的保证金。四、《建筑工程施工辅材和劳务合同》复印件。欲证明：原告合伙人黎怀民与被告于2014年3月10日签订建筑工程施工辅材和劳务合同，并承建建设被告发包的瑞丽江花园二期贝叶湾一标段，约定工程的单价为719.40元/㎡。五、贝叶湾工地主体框架现场施工完成情况。欲证明：原告实际完成的工程量为33124.37㎡，得到被告确认。经质证，被告对原告的提交的共五组证据的真实性、合法性、关联性均认可，但认为第三组证据与被告无关，保证金是打给了黎怀民，被告并没有收到过该款项，第五组证据，因为中途停工，部分工程没有施工完。针对本案的争议焦点，被告奥佳公司为证明其主张，向法庭提交以下证据：一、收条、民工发放工资通知单、工资发放见证表、收物单、结算协议、借条、过磅单、照片。欲证明：在2014年中秋经李柱签收收条并在有关政府工作人员的见证下向民工发放了100万元；在2017年9月，被告为了解决原告租赁的提升机，与提升机租赁方签订了结算协议，将两台提升机交还协议方并补偿其2.8万元的租金及相应损失，此款项包含在工程款中，应由原告承担；借条中的款项是由被告方支付给原告的，应在此案中扣除；2014春节，黎怀民组织民工将工地的钢筋拉走售卖，总共拉走三车合计吨位149.38吨，上述钢筋是我方从安宁购买的，4000元每吨，合计597520元，此部分由于黎怀民也是本案的当事人之一，因此我方认为应当在本案中扣减；2014年开工期间我方支付了黎怀民80万元，以上我方已经支付的款项共计1928000元。2015年民工闹事政府垫付100万元，黎怀民迫使我方出具此100万元的借条，此100万元应在本案解决。二、《债务偿还协议》复印件三份、《收条》复印件一份、《调解协议》复印件一份。欲证明：上述款项均应包括在施工的总价中，应当计算在被告支付的总工程款中，应当从总工程款中扣减。三、个人活期存款交易明细一份（2页）。欲证明：2014年8月12日，被告转账给黎怀民的妻子刘莉457950元。经质证，原告对被告提交的一组证据收条中的100万元认可，用于发放农民工工资；结算协议不认可，原告没有与此公司签订过这份协议，设备没有使用过，处理过程中我也不知晓，2.8万元赔偿款不予认可；借条认可，10万元款项已经收到；对方的149.8吨钢材是农民工自发搬走的，春节期间农民工没有拿到工资，自发拿走钢材，与黎怀民无关，我也没有在现场。第二组证据：债务偿还协议中涉及的设备还未使用就已经停工，双方还未形成合作关系就已经停工，双方协议的谈判我不知情；塔吊的债务偿还协议，我方已经支付过一部分，在施工中停工无法继续支付费用，其与被告进行协商但我方不清楚具体情况；信远建材租赁站的债务偿还协议，我方支付过十万元，施工期间停工无法后续支付，施工期间我方与其产生的租赁费用我方认可，但具体金额目前没法确定；农民工工资前期我方支付了400万元左右，协议是被迫签订的，对对方垫付的100万元认可，对总金额678万元不认可。停工不是我方造成，我方不应当承担这部分费用。第三人黎怀民经本院合法传唤无正当理由未到庭，视为其放弃举证、质证的权利。根据举证、质证，本院认为，原告提交的五组证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；被告提交的证据一中《收条》、民工发放工资通知单、工资发放见证表、收物单、借条的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；过磅单、照片、结算协议，没有其他证据印证，在本案中本院不予采信。第二组证据中的《调解书》的真实性、合法性、关联性，本院予以采信；《收条》、《债务偿还协议》，没有其他证据印证，在本案中本院不予采信；第三组证据的真实性、合法性，本院予以采信。在诉讼过程中，原告李柱申请对本案涉案的工程造价进行评估，经委托云南阳光司法鉴定中心对涉案工程造价进行评估，于2017年12月29日作出《司法鉴定意见书》，结论为:(1)瑞丽江花园二期贝叶湾一期李柱劳务承包工程造价为￥15914380.93元；(2)瑞丽江花园二期贝叶湾一期李柱重新搭设外墙脚手架人工费￥381633.15元。经组织原被告对该《司法鉴定意见书》质证，原告对该鉴定意见书的结论总体上没有异议，但认为存在遗漏，涉案工程的造价应当在鉴定结论的基础上再加上我方于2017年11月11日提出的《申请函》中“关于李柱在瑞丽江花园贝叶湾项目现场工程量结算存在漏项遗留问题”总价为2630561.78元的工程款。被告对该鉴定意见书的结论没有异议。根据质证，本院认为，该《司法鉴定意见书》，委托鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人具有司法鉴定资格，材料充分，程序合法，鉴定结论客观真实，本院予以采信。根据庭审和质证，本院确认如下法律事实：2014年3月1日，李柱与黎怀民签订《合伙协议》，约定合伙承包瑞丽江花园二期一标段工程，李柱出资325万元，打人黎怀民的账户，作为缴纳业主方的保证金。2014年3月10日，奥佳公司和黎怀民签订《建设工程施工辅材和劳务合同》，约定黎怀民对瑞丽江花园二期贝叶湾一标段中部分工程进行承包，合同签订后，李柱依据与黎怀民签订的《合伙协议》实际进场进行施工，后因奥佳公司资金不足，导致工程停工。2014年11月18日，对李柱完成的工程量经奥佳公司、云南鑫华建设监理咨询有限公司、昆明黎怀民劳务分包有限公司进行了确认并形成《贝叶湾工地主体框架现场施工完成情况》，双方实际终止履行合同。诉讼中，李柱申请对该工程量进行造价评估，经阳光司法鉴定中心鉴定，结论为：(1)瑞丽江花园二期贝叶湾一期李柱劳务承包工程造价为￥15914380.93元；(2)瑞丽江花园二期贝叶湾一期李柱重新搭设外墙脚手架人工费￥381633.15元。期间，奥佳公司于2014年9月28日支付李柱人工工资100万元，2017年1月9日以借款方式支付李柱人民币10万元。2015年11月24日，经瑞丽市勐卯镇人民调解委员会调解，奥佳公司、黎怀民、德宏州宏天实业（集团）有限公司、原黎怀民劳务分包公司下属各农民工班组代表达成了《调解协议》，确认拖欠本案涉案工程的农民工工资共计778万元，由黎怀民支付各班组农民工工资100万元，余款678万元由奥佳公司直接向各农民工班组支付，但奥佳公司仅向各农民工班组支付过劳动报酬30万元，余款至今尚未按《调解协议》支付。农民工主体组（张以平）、外架组（王雷）已据该《调解协议》向瑞丽市人民法院起诉，案件经审理并裁判，已经生效进入执行。归纳各方的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.黎怀民与被告奥佳公司签订的《建设工程施工辅材和劳务合同》是否合法、有效，奥佳公司应否支付原告工程款23829671.78元及自2018年11月18日起至原告起诉之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息1445783.72元；2.本案诉讼费应否由被告奥佳公司承担。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。一、关于黎怀民与被告奥佳公司签订的《建设工程施工辅材和劳务合同》是否合法、有效，奥佳公司应否支付原告工程款23829671.78元及自2018年11月18日起至原告起诉之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息1445783.72元的问题。本院认为，2014年3月10日奥佳公司与黎怀民签订的《建设工程施工辅材和劳务合同》系双方真实意思对表示，不违反法律、行政法规的规定，系合法、有效的合同，而李柱与黎怀民系合伙关系，并由李柱实际完成奥佳公司发包工程的施工辅材和劳务，合同履行中，因奥佳公司资金不足的原因，导致工程停工，双方已实际终止履行合同，奥佳公司应当按约支付李柱、黎怀民完成工程量的工程款，该工程经评估总造价为16296014.08元，扣减奥佳公司支付给李柱的款项110万元及经勐卯镇人民调解委员会调解后奥佳公司直接支付给各农民工班组的劳动报酬30万元和农民工主体组（张以平）、外架组（王雷）据该《调解协议》向法院起诉，案件经审理并裁判，已经进入执行的尚欠农民工劳动报酬131万元，上述款项共计271万元外，奥佳公司还应当支付李柱、黎怀民工程劳务款13586014.08元。关于原告李柱主张的尚欠工程劳务款的利息，因该工程劳务款一直未确认，故对其主张的利息，本院不予支持。奥佳公司辩称应当扣减的支付给黎怀民的80万元及奥佳公司赔偿给建筑辅材供应商的赔偿款，没有充分的证据予以证实其支付给黎怀民工程劳务款80万元及赔偿给建筑辅材供应商对赔偿款应当在本案的工程劳务款中扣减，被告的辩解，本院不予采纳。关于被告称黎怀民应当作为原告的合伙人共同参加诉讼的辩称，因黎怀民下落不明,其并未在本案中向本院主张权利，其作为合伙人的权利可另行向李柱主张，本院在本案中不作处理，被告的辩称本院不予采纳。二、关于本案诉讼费应否由被告奥佳公司承担的问题。依据《人民法院诉讼费交纳办法》第二十九条的第一、二款“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额”的规定，本案的诉讼费用，本院将依法处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款，《人民法院诉讼费交纳办法》第二十九条第一、二款之规定，判决如下：一、由被告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司于本判决生效之日起三十日内支付给原告李柱工程款13586014.08元；二、驳回原告李柱的其他诉讼请求。案件受理费168177.00元，由原告李柱负担67270.00元，被告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司负担100907.00元。评估费150000.00元，由被告瑞丽奥佳煤化房地产开发有限公司负担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向本院申请强制执行。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  王 云二〇一九年二月二十日书记员  李云霞