浙江省绍兴县人民法院民 事 判 决 书（2004）绍民初字第3980号原告绍兴县夏履镇人民政府。住所地绍兴县夏履镇。法定代表人尹王炳，镇长。委托代理人（特别授权代理）韩燕华、王贤，浙江鉴湖律师事务所律师。被告杭州太禾环艺雕塑有限公司。住所地杭州市西湖区龙坞乡长埭村。法定代表人施炳贵，经理。委托代理人（特别授权代理）杨宝琴，浙江通纬律师事务所律师。委托代理人（特别授权代理）施晓弘，居民。原告绍兴县夏履镇人民政府为与被告杭州太禾环艺雕塑有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告于2004年9月28日向本院起诉，本院受理后，依法由审判员叶新祥独任审判，于2004年10月26日、12月23日两次公开开庭进行了审理并组织当事人进行了调解，后因案情复杂，依法组成合议庭，并于2005年1月19日、4月5日再次开庭进行了审理，原告委托代理人韩燕华，被告法定代表人施炳贵及委托代理人施晓弘、杨宝琴到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论，现已审理终结。原告绍兴县夏履镇人民政府诉称，2004年6月15日，原、被告经协商一致，签订雕塑工程项目合同一份，约定由被告承揽夏履镇人口广场人口雕塑工程，总计工程款为179,000元。合同签订后，被告着手雕塑的制作安装。2004年7月19日晚，被告安装的主雕像因质量问题发生倒塌，嗣后，原、被告就雕像倒塌一事经多次协商，被告表示愿意重新制作安装，并于2004年7月22日达成一致意见，被告承诺雕像由被告重新制作安装，费用由被告自行负担。但此后被告对重作事宜借故推托，至今仍未重新制作雕像。原告诉讼要求被告按照双方签订的合同及嗣后达成的协议继续履行合同，被告应当立即为原告重新制作、安装雕像，本案诉讼费由被告负担。在诉讼过程中，因法院根据案件事实认为双方签订的雕塑工程项目合同为无效，并告知当事人可以变更诉讼请求，据此，原告已变更诉讼请求，要求被告返还已付工程款89,500元。被告杭州太禾环艺雕塑有限公司辩称，双方签订的雕塑工程项目合同已经履行完毕，被告已经完成了雕塑的制作、安装工作。雕塑倒塌的原因是原告自行委托无雕塑设计资格的杭州景观创意策划事务所创作的外观图案存在严重缺陷，主要是因主雕设计的承重、力学、接点存在缺陷，从而导致接点的抗力下降。现原告在不同意对主雕外观图方案进行调整的情况下，被告绝不能重作，故请求法院依法驳回原告的诉讼请求。同时对法院认为双方签订的雕塑工程项目合同为无效存在异议，法院对合同效力的认定及释明缺乏法律依据，不同意原告据此为由请求返还工程款89,500元。经审理查明，2004年6月15日，原告绍兴县夏履镇人民政府书面通知被告杭州太禾环艺雕塑有限公司为“绍兴县夏履镇人口广场主题雕塑”项目中标单位。当日，原、被告经协商一致，签订雕塑工程项目合同一份，约定由被告承揽夏履镇人口广场人口雕塑工程，工程总造价为179,000元（包括制作、运输、安装、加固等）。工程内容为主雕塑“人口警钟须常鸣”及其余四个副雕塑、一个浮雕和主雕、副雕、浮雕的说明牌。合同还对工程要求、雕塑尺寸（主雕塑尺寸：大口外包尺寸6.0米×6.0米，副雕塑尺寸分别为3.6米、1.6米、1.2米，浮雕尺寸：1米×1.5米）、材料、付款方式、竣工日期、违约责任等作了约定，同时合同中还明确约定被告应对雕塑安装完毕后在展示使用过程中的安全问题负终身责任，除因自然灾害等不可抗力的因素外。合同签订后，被告着手进行雕塑的制作安装。2004年7月19日晚被告制作安装的主雕塑发生倒塌。2004年7月21日经绍兴县夏履镇人民政府委托，绍兴县建筑工程学会出具鉴定意见一份，认为雕塑倒塌的原因为1、结构设计极不合理，特别是节点处理难以抗扭曲、抗弯曲、抗倾覆。稳定性不能得到保证；2、施工质量差，特别是连接杆间的焊接质量差；3、由于未能见到结构设计图及施工资料，因而钢材的品种、型号、规格、性能是否达到要求情况不明。现场发现连接长杆件的小杆件刚度很差。2004年7月22日，原、被告双方均派代表就雕塑倒塌一事善后处理进行协调，在会上被告方代表明确表示同意重作，最后双方达成一致意见，除原合同第五条（付款方式）改动外，其余仍按原合同确定的权利、义务执行。被告代表明确承诺对于雕塑倒塌一事，由被告重作，一切费用由被告自行承担。但嗣后因被告认为原告委托杭州景观创意策划事务所设计的主雕塑外形效果图存在严重的缺陷，是主雕塑倒塌的原因，要求对该设计方案进行修改，但遭到原告方反对。2004年8月23日，原、被告双方再次就雕塑倒塌一事进行协调，最后达成一致，由被告于2004年8月28日前拿出主雕主体构架结构图与施工图，符合建筑设计要求，原告于9月1日前将结果反馈给被告，并要求被告在9月15前完成主雕施工。同时双方约定原合同及7月22日达成的意见继续有效。后因被告没有在约定的期限内向原告提供主雕主体构架结构图与施工图，原告遂起诉法院要求被告重新制作、安装主雕塑。同时查明，主雕塑“人口警钟须常鸣”外观形象效果图由原告方委托杭州景观创意策划事务所完成设计，按照合同约定，被告应当按照该设计意图进行施工，被告应确保雕塑、浮雕结构的合理、稳固、安全并承担结构安全责任。固定雕塑的地埋基础由原告方自行施工完成，原告已经支付被告工程款89,500元。主雕倒塌后，经双方协商一致，已由被告出面清理现场，并将倒塌后的残留物保存在原告处。以上事实主要由当事人一致的陈述及原、被告双方签订的雕塑工程项目合同一份所证明，对该份合同的真实性双方均无异议，合同内容可以作为本案主要事实予以认定。本院认为，公民、法人的合法权益受法律保护。原、被告双方签订雕塑工程项目合同后，被告为原告制作、安装城市雕塑的事实清楚。但因本案中的雕塑工程项目合同具有建设工程施工合同的法律性质，该合同应认定为无效。理由有三：1、从建设工程合同与承揽合同的区别进行分析，本案涉案合同具有建设工程施工合同的法律性质。承揽合同的承揽人是按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，承揽包括加工、定作等。建设工程合同承包人进行的是工程建设，包括工程勘察、设计、施工。建设工程合同的客体是工程。施工合同主要包括建筑和安装两方面内容。两者关系可以理解为包含与被包含的关系。在法律适用上，建设工程合同往往同时受《建筑法》《招标投标法》《城市规划法》《建设工程质量管理条例》及《建筑业企业资质管理规定》等法律、法规及规章的调整。而本案被告承揽的“绍兴县夏履镇人口广场主题雕塑”项目（包括制作、运输、安装、加固等），工程内容为主雕塑“人口警钟须常鸣”及其余四个副雕塑、一个浮雕和主雕、副雕、浮雕的说明牌组合而成的雕塑群。根据该雕塑的规模、用材及展示位置，属于城市雕塑。城市雕塑虽属新生产业，尚无专门的法律、法规规定，但文化部、建设部于1993年根据《中华人民共和国城市规划法》及其他有关规定，制订了《城市雕塑建设管理办法》，明确将城雕的立项设计和规划建设纳入了城市规划建设管理的规制范围，这与《城市规划法》、《建筑法》中“在城市范围（含建制镇）进行各类建设，除房屋及其附属物以外的其他各种建筑活动，都应受其调整”的规定是一致的。2、从被告工商登记的经营范围来看，在服务类项下有“雕塑设计、制作、安装（现场）”的内容，但同时又载明其业务范围限制在“无需报经审批的一切合法项目，凡涉及许可证制度的凭证经营”，由此，不能推导出被告具有承揽城市雕塑的主体资格。其法定代表人施炳贵虽取得全国城市雕塑建设指导委员会颁发的城雕创作设计资格证书，但按《城市雕塑建设管理办法》的规定，仅表明具有城市雕塑的创作设计资格，且国家对城雕创作设计进行资格管理的目的是为了保证城市雕塑的艺术质量，不及于建设活动。3、从被告工商核准登记的情况来看，被告的实缴注册资金为15万元，依企业的规模，也不具备承接具有一定规模城市雕塑项目的行为能力。故本案中的雕塑工程项目合同具有建设工程施工合同的法律性质。而根据国务院《建设工程质量管理条例》第二十五条之规定“施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围承揽工程”，故被告承揽雕塑制作、安装工程必须具备相应的资质。由于被告不具备任何方面的施工资质，故应当认定被告不具有雕塑制作、安装的施工能力，原、被告签订的合同应当认定为无效。在本案审理过程中，本院多次向当事人就合同的效力进行释明，告知当事人可以变更诉讼请求或提出请求，要求对方返还交付的财产，不能返还或没有必要返还的，可以要求折价补偿并赔偿相关经济损失。此后，原告变更了诉讼请求，要求被告返还已经支付的工程款89,500元，但被告却以本院对合同效力的认定及释明缺乏法律依据为由坚持认为本合同有效，既不要求原告返还交付的财产，也不提出有关申请并要求原告折价补偿或赔偿相关经济损失。现原告在合同被依法确认为无效后要求被告返还已经支付的工程款89,500元的请求，符合《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的法律规定，本院予以支持。对被告因本合同无效后按照法律规定可以向原告主张返还交付的财产或折价补偿并根据当事人的过错要求赔偿相关经济损失的请求，被告可在本判决生效后二年内向法院提起诉讼。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条之规定，判决如下：被告杭州太禾环艺雕塑有限公司应当返还原告绍兴县夏履镇人民政府人民币89,500元，款于本判决生效后十日内付清。案件受理费3,195元，由被告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。审 判 长  叶新祥审 判 员  寿宝泉代理审判员  钱舟琳二〇〇五年四月六日书 记 员  毛晓伟