广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1772号上诉人（原审原告）：黎振，男，汉族，1961年3月16日出生。被上诉人（原审被告）：王新在，男，汉族，1981年5月29日出生。委托诉讼代理人：邢卫国，广东威林律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱国勇，广东威林律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：冼雄瑶，男，汉族，1968年11月11日出生。委托诉讼代理人：陈武能，北京陈武能律师事务所律师。上诉人黎振因与被上诉人王新在、冼雄瑶民间借贷纠纷一案，不服广东省茂名市电白区人民法院(2018)粤0904民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。黎振上诉请求:一、依法撤销广东省茂名市电白区人民法院（2018)粤0904民初202号民事判决，发回重审或直接判决支持黎振在一审的所有请求;二、判令王新在、冼雄瑶共同承担本案一、二审的所有诉讼费用。事实和理由：一、黎振与王新在客观上建立了借贷关系，一审判决已认定。二、一审判决认为本案借贷关系成立，但实际上没有将现金交到王新在手上，双方不存在真实的借贷关系，主要理由是因为黎振缺乏直接的“借款交付事实”的证据，这是表面的事实。客观上，黎振的借贷是通过陈权和冼雄瑶账号付入“合伙项目财务负责人”杨建华的账号。该400000元借款是记载在合伙人的出资款细账上，而且部分资金还以现金方式，从杨建华账号转付给王新在及其妻子巫友花的银行卡上，从而有力地推翻原审法院认定黎振没有付款到王新在手上的说法。三、杨建华是杨建华与王新在、冼雄瑶和李晓龙四人合伙项目的账务总监，其证词具有可靠性和可信性。一审判决没有传唤其出席作证，造成本案的判决不公。总之，黎振通过陈权、冼雄瑶支付400000元给王新在是铁的事实。因此，一审判决以王新在没有实际收到借款为由拒绝认可借款的真实存在而驳回黎振的起诉没有法律依据。王新在辩称，一、王新在与黎振所签订的《借据》不具备借款合同的法定生效要件。首先，民间借贷合同属于实践性合同。借贷双方间是否形成借贷关系，除对借款标的、数额、偿还期限等内容意思表示一致外，还要求出借人将货币或其他有价证券交付给借款人。其次，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定可见，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。再次，借款合同生效的法律依据为2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条的规定。就本案而言，在涉案《借据》签订后，黎振始终没有向王新在实际交付借款，黎振无法提供签订《借据》后向王新在交付借款的任何证据，也无法提供王新在出具收到借款后的《收条》以证明黎振己经履行了交付借款的义务。因此，王新在与黎振所签订的《借据》不具备法定的生效要件。在本案一审庭审时，黎振己经明确承认其没有向王新在支付《借据》所约定的款项，其承认是依照《借据》中担保人冼雄瑶的意思，将该所谓的“借款”通过银行转账给了案外人杨建华，但是从其提供的银行流水中来看，该所谓的“借款”并也不是由黎振的账户转出，无法证明该笔所谓的“借款”与王新在有任何的关联性。此外，在黎振对本案提起上诉时，案外人杨建华提交了《证明书》，欲以证明该借款是王新在用于与其合作的出资款项，这是完全没有事实根据及法律依据的。首先，王新在没有在《借据》中明确注明借款的用途是用于与冼雄瑶、杨建华、李小龙合作经营河沙的投资款。其次，王新在没有向黎振出具过将该款转入其他任何人账户的书面授权。再次，王新在与冼雄瑶、杨建华、李小龙合作经营河沙是属于另外的法律关系，与本案的民间借贷法律关系毫无关联性。以上的事实，在本案一审时己经审查清楚。因此，二审法院依法应对一审判决予以维持，驳回黎振的各项上诉请求。二、王新在对于杨建华所提交的《证明书》及证据全部不予认可。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条第一款的规定，结合案外人杨建华在本案二审诉讼中所出具所谓的《证明书》及相关证据来看，首先，杨建华不是本案的当事人。其次，其提交的所谓证据不属于法律规定的“一审庭审结束后新发现的证据”。再次，该组证据与本案民间借贷关系无任何关联性。因此，对于杨建华所提交的《证明书》及其证据对本案不具有证明的效力，王新在全部不予认可。冼雄瑶辩称，一、冼雄瑶在二审中提交的杨建华在广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初5511号中的答辩状中第九页明确王新在向冼雄瑶要求帮忙借款400000元，最后王新在收到400000元作为冼雄瑶、王新在、杨建华、李晓龙四人合伙的出资款，该笔款是由冼雄瑶兑付对黎振付的300000元，另外一笔是由陈权对黎振付的90000多元，扣除了一个月利息。综上，一审法院判决王新在没有直接收到黎振400000元认识是错误的，事实是收到了的，冼雄瑶方作为借400000元的担保人，愿意承担借款连带责任，有关番禺法院已经开了三次庭审，还没有结果，希望法庭能够终止审理本案，等番禺法院的结果出来，可证明王新在已经收到400000元出资款的事实。黎振向一审法院起诉请求：一、判令王新在、冼雄瑶立即偿还欠款400000元及利息（按月息2%计算，从2016年4月10日计至还清欠款之日止，暂计至2017年11月10日为112000元；二、案件所有费用由王新在、冼雄瑶负担。一审法院认定事实：2016年4月10日，王新在立下一张《借据》给黎振收执，冼雄瑶作为担保人。《借据》的内容为：“因资金需要，现向黎振借款人民币肆拾万元（小写：400000），月利率2.5%。借款期限2016年4月10日到2016年12月10日止。利息每个月要准时支付，如拖欠利息，债权人有权终止借款期，即时收回借款。借款担保人自愿承担连带清偿责任，担保期限从借款日起至还清款止。本借据一经当事人签名确认，即具法律效力，如发生纠纷，由债权人选择茂名任何一人民法院提起诉讼。（注：借款人王新在用中山火炬开发区江陵路31号翠名居11幢*房作为该借款的抵押房。该房产证债权人保管。借款人不能挂失房产证，一经发现即追究其诈骗罪）。”王新在在“借款人”处签名，冼雄瑶在“担保人”处签名。之后，王新在将中山火炬开发区江陵路31号翠名居11幢*房的房产证原件交给黎振保管。另查明，2016年3月21日，冼雄瑶通过其在中国农业银行的账户转账200000元给案外人杨建华；2016年4月25日，冼雄瑶通过其在中国农业银行的账户转账100000元给案外人杨建华；2016年4月18日，案外人陈权通过其在中国农业银行的账户转账92750元给案外人杨建华。再查明，2015年12月9日，翁志荣与王新在签订了一份《河沙供销协议》；2016年1月1日，杨建华、王新在、李晓龙、冼雄瑶签订了一份《协议书》；2016年6月6日，王新在、黄纲强、梁家云签订了一份《合作生产河沙协议书》；2016年7月13日，杨建华、王新在、陈赞乐签订了一份《合作开发河沙自愿协议书》。王新在承认其在《借据》上签名的事实，但是否认收到借款的事实。双方由此发生争议，诉至一审法院，要求办理。一审法院认为，民间借贷法律关系的成立需要符合形式要件和实质要件，不仅要有当事人的合意，还要有交付借款的事实。黎振、王新在、洗雄瑶三方对《借据》的真实性无异议，黎振与王新在之间已经达成借款的合意，但就借款是否实际交付的事实，仍需出借人予以进一步证明，否则自然人之间的借款合同并未生效。本案的争议焦点就是黎振是否已经向王新在实际交付借款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款：“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”的规定，本案中，首先，黎振提交的三笔转账记录中，均不是从黎振的账户中转出，收款方也均不是王新在。其次，在借贷金额巨大时，无论是出借人还是借款人，一般都会对资金交付持较为谨慎的态度。黎振与王新在又不是朋友关系或亲戚关系，对于大额交易来说不符合交易习惯。最后，转账时间与《借据》形成时间也不一致。另外，担保人冼雄瑶提供的协议书仅能证明王新在与杨建华曾经存在合伙关系，与本案没有关联性，不具有可采性。综上，黎振提供的证据无法证明本案借款已实际交付的事实，应当承担举证不能的后果，对于黎振的诉讼请求，一审法院不予支持，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：驳回黎振的诉讼请求。案件受理费8920元，由黎振负担。本院二审期间，冼雄瑶提交证据如下：证据一、广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初5511号受理案件通知书和《民事诉状》及冼雄瑶在该案中提交的证据共11页的复印件各1份，拟证明冼雄瑶正在广州市番禺区人民法院起诉王新在、杨建华、李晓龙，解除四人的合伙关系。证据二、杨建华在上述案件中的答辩状复印件一份，拟证明杨建华在证据一案件中作为财务人员，其清楚已经收到王新在400000元出资款，该款项就是由冼雄瑶和陈权受黎振的委托直接支付到杨建华的账户。黎振申请杨建华出证作证，证人杨建华在庭审中称涉案借款是王新在以两个房产证作抵押通过其向冼雄瑶所借，冼雄瑶在2016年4月10日以黎振的名义借款200000元给王新在，因杨建华是其与王新在、冼雄瑶以及案外人李晓龙四位合伙人公认的财务总监，所以该款项转其收取，其收到款项后已告知王新在，并由王新在出具借据给黎振。在2016年4月18日王新在将两个房产证交给冼雄瑶，并出具借据，当晚通过陈权的账户向杨建华转了92750元，在2016年4月25日冼雄瑶又转了100000元，以上都是王新在借款用作投资的款项。2016年4月10日，杨建华收到黎振借款200000元给王新在的款项，王新在称其妻子急需用钱，杨建华于同年4月18日汇款20000元给其妻子账户，2016年4月25日汇款20000元给王新在。2015年12月30日，王新在说被人逼迫还钱，要求杨建华在合作资金中转了70000元给他。加上其他共汇回了188000元给王新在。王新在确实通过杨建华叫冼雄瑶借款400000元，冼雄瑶通过黎振出借了400000元给王新在，转账的款项由冼雄瑶、陈权分别转账300000元、92750元。后来应王新在要求转回188000元给王新在的账户及其妻子账户，其余款项用于公司的业务开支。证人杨建华对其证言提交其个人名下的《中国农业银行银行卡交易明细清单》第1页、第4页、第5页等以及其个人制作的《汇款给王新在及巫友花流水记录》。其中上述交易明细清单，冼雄瑶于2015年12月30日、2016年4月10月、2016年4月25日分别向杨建华转存700000元、200000元、100000元。本院组织双方当事人对上述证据以及证人证言进行了证据交举证和质证。黎振对冼雄瑶提交证据一、二的真实性、合法性、关联性均无异议。王新在认为冼雄瑶提交的证据不属于新证据，对其真实性亦无法确认，且该两组证据与本案无关，杨建华的答辩书即使是真实的，也只能说明是杨建华单方面的说辞，并没得到王新在、李晓龙的确认；王新在认为证人杨建华的证言是虚假的，不能证实本案中黎振与王新在存在民间借贷的法律关系，理由如下：1.证人杨建华并不认识黎振和陈权，在作证所称的收到第一笔200000元借款是2016年4月10日，但是黎振向法院提交的证据所主张第一笔汇款是2016年3月21日，所以该200000元与黎振所称的200000元不是一回事。2.陈权通过银行转账92750元给杨建华，比100000元少了7250元，按照黎振提交的月息是2.5%，即每月的利息应是10000元，所以该92750元并不是本案的借款，因为利息是对应不上的。冼雄瑶对证人杨建华的证言没有异议。本院审理查明，一审判决查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点问题为本案借款是否已经实际交付。黎振上诉称本案借款已经实际交付，其中100000元是其委托陈权交付的，其中300000元是其委托冼雄瑶交付的，本案借款已实际交付。经查，从黎振提交的证据来看，王新在于2016年4月10日出具借款400000元的《借据》给黎振收执，冼雄瑶于2016年3月21日、2016年4月25日分别将200000元、100000元通过银行转账给杨建华，陈权于2016年4月18日通过银行转账92750元给杨建华，陈权以及冼雄瑶均承认是黎振委托其转账给杨建华的，但黎振所主张的上述转账的金额与借据记载的金额不吻合，转账时间与《借据》的形成时间也不一致，且黎振未提供证据证实王新在委托杨建华代其收取本案借款，王新在亦否认其委托杨建华代其收款且否认其已收到上述款项。虽然证人杨建华在庭审中作证称陈权向其转账的92750元以及冼雄瑶于2016年4月10日向其转账200000元、于2016年4月25日向其转账的100000元共392750元是王新在向黎振所借用于投入合伙经营的款项，除因王新在急需用钱而向王新在及王新在的妻子转账共188000元外，其余款项已用于合伙业务开支，但杨建华作证称其收到冼雄瑶转账200000元的时间为2016年4月10日，与黎振起诉主张冼雄瑶转账200000元给杨建华的时间2016年3月21日不一致，黎振对杨建华作证称其代黎振收取的款项是属于王新在的投资款以及该款项已用于合伙业务开支均未提供证据予以佐证。结合冼雄瑶提交的《协议书》的内容以及杨建华的证言可见，冼雄瑶与杨建华、王新在之间存在合伙关系，冼雄瑶在本案借款前与杨建华之间亦存在款项往来，因此无法排除冼雄瑶转账给杨建华的款项不属于其两人之间的合伙往来款，从而无法认定冼雄瑶转账给杨建华的款项属于黎振出借给王新在的款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条第二款“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生”的规定，在王新在否认其委托杨建华代收本案借款，而黎振又未提供充分的证据证实本案借款是其根据王新在的指示转账给杨建华收执的情况下，无法认定本案借款已实际交付。因此，黎振该上诉主张证据不足，本院不予支持。综上所述，黎振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8920元（上诉人黎振已预交），由上诉人黎振负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈春何审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年二月十九日书 记 员  梁 哲速 录 员  吴锦丹