杭州市西湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0106刑初529号 公诉机关杭州市西湖区人民检察院。 被告人陈新明，男，1959年8月19日出生，汉族，出生地浙江省义乌市，小学文化程度，无业，住浙江省义乌市。因本案于2017年11月9日被刑事拘留，同年12月15日被逮捕。现押于杭州市西湖区看守所。 辩护人郑昕，浙江盈轩律师事务所律师。 杭州市西湖区人民检察院以西检公诉刑诉（2018）555号起诉书指控被告人陈新明犯合同诈骗罪，于2018年8月6日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。杭州市西湖区人民检察院指派检察员葛淑芳、检察员助理庄显睿出庭支持公诉，被告人陈新明及其辩护人郑昕到庭参加诉讼。经杭州市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。经公诉机关建议，延期审理一次。现已审理终结。 杭州市西湖区人民检察院指控：深圳市中创恒基石油进出口有限公司（以下简称“深圳中创”）于2010年10月成立。被告人陈新明于2011年3月成为该公司股东，持有29.97％的股份。2015年1月，深圳市中创恒基石油进出口有限公司杭州分公司（以下简称：“中创杭州分公司”）成立，股东为“深圳中创”、鲍某1和金某2。通过鲍某1的介绍，被害人叶某认识了被告人陈新明。2015年4月，被害人叶某因徐州茂华国际贸易公司（以下简称“徐州茂华”）购买原油需要银行开具MT-199电文通知书，询问陈新明是否有途径开具该格式电文，陈新明答复能够开出。2015年4月6日，“徐州茂华”与“中创杭州分公司”签订合作协议，协议约定由“中创杭州分公司”帮助“徐州茂华”开具MT-199电文，“徐州茂华”支付相应开证费用。2015年4月8日中午12:20分，被告人陈新明将一份伪造的MT-199电文通过邮箱发送给叶某方，并称银行已将MT-199电文开出。叶某信以为真，于2015年4月8日指示富某将人民币58万元开证费转账至陈新明的银行账户，次日将司机陈某3开设在工商银行浙大支行账户内的人民币40万元开证费转账至陈新明的银行账户。被告人陈新明的行为已构成合同诈骗罪。对此指控，公诉机关当庭出示了被害人陈述、证人证言、书证、电子数据及被告人陈新明的供述等证据。提请本院依法判处。 被告人陈新明辩称其拿到的98万元是中创杭州分公司上交的管理费，否认公诉机关对其合同诈骗罪的指控。 被告人陈新明的辩护人提出被告人陈新明不具有非法占有的目的，没有伪造电文，叶某不是本案合同的相对方，被告人陈新明的行为构成挪用资金罪的意见。 经审理查明：“深圳中创”于2010年10月成立。被告人陈新明于2011年3月成为该公司股东，持有29.97％的股份。2015年1月，“中创杭州分公司”成立，股东为“深圳中创”、鲍某1和金某2。通过鲍某1的介绍，叶某认识了被告人陈新明。2015年4月，叶某因被害单位“徐州茂华”购买原油需要银行开具MT-199电文通知书，询问陈新明是否有途径开具该格式电文，陈新明答复能够开出。2015年4月6日，被害单位“徐州茂华”与“中创杭州分公司”签订合作协议，协议约定由“中创杭州分公司”帮助被害单位“徐州茂华”开具MT-199电文，“徐州茂华”支付相应开证费用。2015年4月8日中午12:20分，被告人陈新明将一份伪造的MT-199电文通过邮箱发送给叶某方，并称银行已将MT-199电文开出。叶某信以为真，遂为被害单位垫付约定开证费用，2015年4月8日叶某指示富某将人民币58万元开证费转账至陈新明的银行账户，次日叶某将司机陈某3工行账户内的人民币40万元开证费转账至陈新明的银行账户。 被告人陈新明骗得赃款共计人民币98万元，其中20.05万元转入被告人陈新明之子陈某1账户，用于归还房贷及消费，余款于2015年4月9、10日被取现，去向不明。 上述事实，有公诉机关提交的并经庭审质证的下列证据证实： 1、证人叶某的证言，证实其经鲍某1介绍认识被告人陈新明。因徐州茂华做石油生意需要提供一亿美元的信用证，其和被告人陈新明说了这个事情之后，他说没有问题。2015年4月6日在其牵线下，徐州茂华公司的代表来杭和陈新明所在的公司签订了一份国际大宗交易合作协议，协议中的甲方为深圳市中创恒基石油进出口有限公司杭州分公司，乙方是徐州茂华。协议约定由中创恒基杭州分公司开一亿美金的信用证给徐州茂华。4月8日其和陈新明约定徐州茂华先打给中创恒基100万元作为开证综合费用，然后中创恒基马上去开证。签好补充协议之后的第二天中午，陈新明说信用证开好了，并且通过电子邮件的形式将信用证传给其，第二天下午其就打给陈新明指定的工行账号（尾号6978）人民币98万元。后其发现信用证是假的。 2、证人金某1的证言，证实徐州茂华在2015年3月底，和尼日利亚的一家石油公司谈成了一笔石油进口业务，需要提供一笔一亿美金的信用证。其联系叶某，他说正好有一家石油进出口公司，总公司在深圳，全国各地都有分公司的，实力应该蛮强的，应该可以开出信用证。其就在2015年4月6日和徐州茂华公司总经理戴安勋一起来杭州和深圳中创恒基石油进出口公司杭州分公司签订了一份委托代开信用证的协议。协议上约定徐州茂华公司要先支付110万美元保证金到杭州分公司账户，但公司当时付不出这笔钱，就和叶某商量，能不能帮徐州茂华公司代付一下。等业务做成了，利润分给叶某一点。叶某同意垫付的。到4月8日，叶某通过电子邮件发给其一份信用证。徐州茂华公司经过确认，发现银行无法收到叶某给公司的这个信用证。 3、证人徐某的证言，证实2015年4月初，叶某打电话给其，说他有一个开信用证的业务，一方是徐州茂华公司，另一方是深圳中创恒基石油进出口公司杭州分公司。徐州茂华公司有一笔石油贸易，想要开一亿美金的信用证，找到叶某，叶某当时正和深圳中创恒基杭州分公司负责人陈新明谈合作，他想在其中牵一下线。叶某让其看看两家公司之间的一份代开信用证协议，其看了之后打电话给被告人陈新明，向他咨询了一些开信用证方面的问题，从陈新明的回答看的出来他对这个业务是比较熟悉的。过了几天叶某说陈新明开出的信用证无法使用，后叶某、陈新明和其在曙光路的紫艺阁茶楼碰头。陈新明确认他这边肯定没问题，美国银行已经将这份信用证开给了香港汇丰银行，至于汇丰银行收不到，那是汇丰银行的问题。而且这个事情他自己也贴进去500万，叶某只出了100万。叶某让陈新明把相关的文件和打款给对方的凭证拿出来看看。陈新明说现在没有必要拿出来，其知道没问题就可以了。最后陈新明说等到周一他联系美国银行，一切都清楚了。4月16日叶某打电话给其说陈新明已经承认那张信用证用不来。开证的100万元费用是叶某出的，因为深圳中创恒基杭州分公司的三个股东希望叶某参与到公司来，叶某正在考察这个公司，正好徐州公司有这么一笔业务，叶某认为正好是个机会，如果生意做成，他就进中创恒基杭州公司，所以他就去牵线并出钱。 4、证人鲍某1的证言，证实2015年4月初，叶某有个亲戚正好有个石油生意，合同都和尼日利亚签好了，就差一个信用证。为了这个事情叶某又想到了被告人陈新明，又过了几天，叶某说陈新明开过来的信用证有问题，银行查不到。中创恒基杭州分公司经营管理方案写着杭州分公司要交深圳总公司30万管理基金和70万元保证金，这个当时约定要业务做进来，公司产生利润，再交100万。之所以签这个协议是因为陈新明说这个是给总公司的，总公司需要这个备案。98万元是被告人陈新明帮叶某开信用证收的手续费。 5、证人孔某的证言，证实被告人陈新明称深圳中创恒基石油进出口公司是可以开信用证的，这边杭州分公司就是走下账。成立杭州分公司后制定了一份权益书和经营管理方案，各自的股权比例只是写了一下，谁都没有出资。方案里提到的向深圳公司交的30万企业管理基金和70万元履约保证金，当时陈新明说不要交了，有资金还是先做业务要紧。在2015年4月初一天晚上，叶某打电话给其称要做业务。叶某说他打了100万给陈新明，但陈新明开的信用证不对，接证行没有收到这个信用证。后面陈新明也过来了，说信用证肯定没问题的。 6、证人富某的证言，证实其是叶某的助手，其在2015年初叶某和鲍某1谈合作时见过被告人陈新明。被告人陈新明帮叶某开信用证，开证之前需要签协议，协议内容是陈新明和叶某定的，叶某通过其电子邮箱转发邮件。2015年4月8日根据叶某的要求打款58万元给陈新明。打钱之后其发短信和陈新明确认钱款到账的。4月9日打款给陈新明的40万元是叶某的司机陈某3去汇的。 7、证人汤某的证言及辨认笔录，证实2015年8月，陈新明说他要买石油，需要办3000万人民币额度信用证，并和崔志强签了代开信用证的合同，合同上约定前期用于开证的活动费用是30万，其中20万元转到其工行的个人账户（尾号7905）。陈新明QQ邮箱342878878。经其辨认，确认陈新明身份。 8、证人邢某的证言，证实其在中创恒基石油进出口公司没有实际参与经营。在2015年4月份根据被告人陈新明的要求从其母亲吴某的账户里取过三次钱，是在金华的工行取的，约7万元交给陈新明。陈新明在外面欠了很多钱，法院也有官司，他怕钱在他的账户里被冻结，所以转到其母亲的账户里。其和陈新明住在深圳罗湖区，陈新明冒用她哥哥邢惠新的名字登记的，其是冒用陈雪华的朋友的信息登记的，因为老家欠钱，怕别人找上门来。 9、证人陈某1的证言，证实其父亲陈新明在2015年4月8日打款20万到其账户，用于支付购房尾款及信用卡钱款等。吴某是其外婆，其在2015年4月17和18日分两次取了20万和45万现金，取了之后交给陈新明，当时陈新明在金华，钱是在工行铁岭头支行柜面取的。之后几个月又陆续帮他取款了几次。陈新明原来在金华开厂倒闭了欠了不少钱，法院还有官司，所以就以其外婆的名义开了一个账户，平时这个账户都是他在用，那本存折他带着的。 10、证人郑某的证言，证实陈新明称叶某支付的98万元是信用证开证费，其中30万给了汤某，余款自己放起来，其中15万给陈某1支付房款。陈新明愿意归还叶某60万，因为信用证没有办好。 11、证人牛某的证言，证实信用证是开证银行和收证银行通过加密的电报报文方式发送的，收证银行接到信用证后，会主动联系客户。（对于公安出示的涉案MT-199电文），既不是信用证也不是保函，且从出现的差错看，也不像银行应有的谨慎做法。而且电文上没有原油采购协议上徐州茂华和英特玛顺公司两个单位的信息，如果这份199是为这份原油采购协议服务的，委托方和受益方应该分别是这两个单位，不一致的话是不能用于这份原油采购协议的。 12、证人陈某2、龚某的证言，证实2015年5月左右，被告人陈新明向二人借款100万元，多次催讨未归还。印证被告人陈新明经济拮据。 13、接受证据清单，叶某向公安机关提交：（1）原油采购协议、石油存储证书、石油材质报告，证实徐州茂华和英特玛顺石油公司签订合同，要求徐州茂华提供中国银行徐州分行之MT-199银行电文通知书，面额为6亿人民币或1亿美金。（2）被告人陈新明通过邮箱发送给其的信用证、国际大宗交易合作协议，证实中创杭州分公司帮徐州茂华开具信用证。 孔某提交中创杭州分公司权益书及经营管理方案、证实中创杭州分公司股东为中创深圳、鲍某1、金某2。鲍某1、金某2需以分公司名义向中创公司缴纳100万元管理基金、履约保证金。 14、电子物证提取笔录，证实2015年4月8日12时20分，被告人陈新明发给富某：附件为已开出的MT199，请抓紧落实收取定金及做好接货准备。 调取证据通知书，公安机关调取王某及被告人陈新明的邮件，证实2015年4月8日12时王某发给被告人陈新明MT199范本，同日12时20分被告人陈新明向某强发送MT199，同时添加“你好，附件为已经开出的MT199，请抓紧落实收取定金及做好接货准备”内容。 15、汇款凭证，证实2015年4月8日富某向被告人陈新明汇款58万元。4月9日陈某3转陈新明40万元。 16、富某和陈新明短信记录，短信内容为双方约谈开证事宜以及核对打款事宜，共人民币98万。印证该98万元是开证费用。 17、银行明细，证实98万元赃款去向，其中20.05万元转入陈某1账户（15.7万元用于归还陈某1房款、余款被消费），余款被取现。 18、工商资料，证实被告人陈新明为深圳市中创恒基石油进出口有限公司实际控制人。深圳市中创恒基石油进出口有限公司杭州分公司于2015年1月8日成立，2017年6月19日注销。 19、扣押物品清单，证实公安机关从被告人陈新明处扣押手机四部、工商银行卡三张（其中一张尾号为6978）。 20、抓获经过、发立破案经过，证实被告人陈新明被动归案。 21、户籍证明，证实被告人陈新明的身份信息。 22、被告人陈新明的供述，被告人陈新明对于98万元是开证费还是杭州分公司上交的管理费、保证金供述矛盾，其个人负债约200万元，本人使用的邮箱是342×××＠ＱＱ.ｃｏｍ。其辩称委托香港养老保险管理基金公司开信用证，之前其没有开过信用证。 上述证据，本院予以确认。 对被告人陈新明的辩护人提出被告人主观上非法占有目的不纯粹的意见，经查，在案证人陈某1、邢某及陈某2、龚某的证言证实被告人陈新明负债累累，对此被告人陈新明亦供认负债约200万元，故被告人陈新明经济拮据。从赃款去向分析，所得款项20万元左右被用于归还房款、消费，余款取现后去向不明，并未用于约定的开证用途。综上，足以认定被告人陈新明主观上具有非法占有的目的。 对被告人陈新明及其辩护人提出涉案的98万元款项为中创恒基杭州分公司上交总公司的运营管理费用，故被告人陈新明的行为应认定为挪用资金罪的辩解和意见，经查，交款人叶某并非中创恒基杭州分公司股东，其不负有向中创恒基公司缴纳管理费的义务。证人鲍某1、孔某、富某、叶某的证言及富某与被告人陈新明短信记录、结合徐州茂华与中创恒基杭州分公司签订的合同足以证实98万元系开证费用，对此被告人陈新明曾供认在案。故被告人陈新明非法占有上述款项的行为不符合挪用资金罪的构成要件，上述辩解和意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。 对被告人陈新明的辩护人提出被告人陈新明未伪造电文的意见，经查，经比对2015年4月8日12时王某给被告人陈新明发的邮件，以及当日12时20分被告人陈新明给富某发的邮件，两份邮件唯一的区别是被告人陈新明发给富某的邮件内容增加了“你好，附件为已经开出的MT199，请抓紧落实收取定金及做好接货准备”。故认定被告人陈新明伪造电文并无不当，上述意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 本案事实清楚、证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人陈新明以非法占有为目的，在签订、履行合同中骗取他人财物，数额巨大，其行为已构成合同诈骗罪。公诉机关指控成立。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款之规定，判决如下： 一、被告人陈新明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑九年六个月，并处罚金人民币十万元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月9日起至2027年5月8日止；罚金限判决生效后十日内交纳）； 二、扣押在案的尾号6978银行卡予以没收；尚未追回的赃款人民币98万元责令被告人陈新明退赔，其中20.05万元由陈某1承担连带赔偿责任。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。 审 判 长  宗 盼 人民陪审员  林学英 人民陪审员  徐 珊 二〇一九年二月二十日 书 记 员  张少艾