江苏省南京市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏01刑终779号原公诉机关江苏省南京市雨花台区人民检察院。上诉人（原审被告人）刘明星,男,1959年4月16日生，原南京明基医院整形外科主任,住本市玄武区。2017年4月6日因犯危险驾驶罪被判处拘役二个月，缓刑三个月。2017年6月14日因涉嫌犯销售假药罪被取保候审，同年6月24日被逮捕，同年7月14日被取保候审，2018年10月19日被逮捕。现羁押于南京市雨花台区看守所。辩护人杨冬，江苏三法（江北新区）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）吕东泽,男,1990年4月2日生，住本市鼓楼区。2017年5月19日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年6月16日被取保候审。指定辩护人周劲松、王文娟，江苏苏源律师事务所律师。原审被告人陈家飞，曾用名陈坚持，男，1985年9月10日生，个体经营者，住本市浦口区。2017年5月18日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，2018年11月17日被取保候审。原审被告人杨淑飞，男，1972年1月28日生，居民身份证号码3326211972********，汉族，高中文化，南京市秦淮区天熙医疗美容诊所法人代表，住本市翠屏国际金榕苑****，户籍地浙江省临海市古城街道台州府路******。2017年5月19日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年9月30日被取保候审。原审被告人孙琳，女，1988年8月27日生，南京市秦淮区天熙医疗美容诊所管理部部长，住本，住本市鼓楼区17年5月19日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年6月23日被逮捕，同年9月30日被取保候审。原审被告人钱建中，男，1968年9月20日生，南京市秦淮区天熙医疗美容诊所医生，住本，住本市秦淮区17年5月19日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。原审被告人马丽，女，1959年8月24日生，南京市秦淮区天熙医疗美容诊所医生，住本，住本市秦淮区17年5月19日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年6月23日被取保候审。原审被告人李明泽，曾用名李夫镇，男,1990年5月5日生，CD冻龄皮肤管理中心负责人,住本,住本市秦淮区17年5月18日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，同年12月27日被取保候审。原审被告人王晓明,女,1989年3月27日生，CD冻龄皮肤管理中心负责人,住本,住本市秦淮区17年5月18日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年6月24日被逮捕，同年11月17日被取保候审。原审被告人程果,女,1988年12月5日生，住本，住本市雨花台区17年7月2日因涉嫌犯销售假药罪被刑事拘留，同年7月21日被取保候审。南京市雨花台区人民法院审理南京市雨花台区人民检察院指控原审被告人陈家飞、杨淑飞、孙琳、钱建中、马丽、李明泽、王晓明、刘明星、程果、吕东泽犯销售假药罪一案，于2018年9月29日作出（2017）苏0114刑初553号刑事判决。原审被告人刘明星、吕东泽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省南京市人民检察院指派检察员陈新文出庭履行职务。上诉人刘明星及其辩护人杨冬，上诉人吕东泽及其辩护人王文娟等到庭参加诉讼。现已审理终结。原审判决认定，（一）被告人陈家飞销售假药的犯罪事实2016年12月至2017年5月间，被告人陈家飞多次向他人销售“Elraviepremier”、“Resty1aneLidocaine”、“YⅤOIREvo1umep1us”、“YVOIREc1assicp1us”等玻尿酸，销售金额人民币92920元。具体分述如下：1.2017年4月1日,被告人陈家飞以300元一支的单价销售给被告人杨淑飞、孙琳100支“E1raviepremier”玻尿酸,总价人民币30000元。2.2O17年1月至4月,被告人陈家飞以300元一支的单价销售给被告人杨淑飞、孙琳120支“E1rav1eprem1er”玻尿酸,总价人民币36000元。3.2017年5月11日,被告人陈家飞以500元一支的单价销售给被告人杨淑飞、孙琳50支“Resty1aneLidocaine”玻尿酸,总价人民币25000元。4.2017年04月27日,在CD冻龄皮肤管理中心内,被告人陈家飞以260元一支的价格销售给被告人李明泽两支“YVOIREvo1umep1us”、2支“YVOIREc1assicp1us”玻尿酸，总价人民币1040元。5．2016年12月至2017年4月间，被告人陈家飞以220元一支的价格销售给被告人程果4支“NeuramisDeep”玻尿酸，总价人民币880元。2017年5月17日被告人陈家飞在本市雨花台区花神大道附近被抓获，并从其车内查获260余盒疑似假药予以扣押。经认定，上述扣押的“NeuramisDEEP”、“RestylaneLidocaine”、“ElraviePremier”、“RestylaneLYFTLidocaine”、“YVOIREvolumeplus”、“Neuramis”、“NeuramisVOLUME”、“YVOIREclassicplus”等均按假药论处。被告人陈家飞到案后如实供述了上述犯罪事实。（二）被告人杨淑飞、孙琳、钱建中、马丽的犯罪事实1．2017年4月14日,被告人杨淑飞、孙琳、钱建中所在的诊所以33000元的套餐价格出售给惠幸“Resty1aneLidocaine”玻尿酸,由被告人钱建中负责为惠幸注射。2.2017年2月22日,被告人杨淑飞、孙琳、钱建中所在诊所以30000余元的套餐价格出售给谢冬妹“E1raviepremier”玻尿酸,由被告人钱建中负责为谢冬妹等人注射。3.2017年,被告人杨淑飞、孙琳、钱建中所在诊所以20000余元的套餐价格出售给朱婷婷“RestylaneLidocaie”玻尿酸,由被告人钱建中负责为朱婷婷注射。综上，2017年4、5月间,被告人杨淑飞、孙琳、钱建中、马丽多次向顾客出售“E1raviepremier”玻尿酸、“RestylaneLiocaine”玻尿酸假药,由钱建中、马丽负责为顾客注射，其中，被告人钱建中为顾客注射上述玻尿酸8只，被告人马丽为顾客注射上述玻尿酸3只。2017年5月18日被告人杨淑飞、孙琳、钱建中被抓获，5月19日被告人马丽被抓获。并对查获的“E1raviepremier”、“E1raviepremierDEEP”、“RestylaneLidocaie”玻尿酸129盒予以扣押。经认定，上述“RestylaneLidocaine”、“ElraviePremier”、“E1raviepremierDEEP”等，均按假药论处。上述四名被告人到案均如实供述了上述犯罪事实。（三）被告人李明泽、王晓明、刘明星的犯罪事实2017年04月27日,在CD冻龄皮肤管理中心内,被告人李明泽、王晓明、刘明星将从陈家飞处购得的四支“YVOIREvo1ume”玻尿酸以4000元的价格销售给李某乙,由刘明星负责为李某乙注射。2017年5月17日被告人李明泽、王晓明被抓获，同年6月13日刘明星被抓获。三被告人到案后均如实供述了上述犯罪事实。（四）被告人程果、吕东泽的犯罪事实2017年1月至3月间，被告人程果将从被告人陈家飞处购买的3支“NeuramisDEEP”玻尿酸,多次通过微信联系顾客前往被告人吕东泽处,由吕东泽为顾客注射以上玻尿酸。后被告人程果向顾客收取人民币6000元,从中分给被告人吕东泽1200元。具体分述如下:1.2017年1月3日,被告人程果介绍顾客王月仙前往被告人吕东泽处,由被告人吕东泽为王月仙注射一支“NeuramisDEEP”玻尿酸,后被告人程果向王月仙收取人民币2000元,从中分给被告人吕东泽注射费400元。2.2017年1月25日,被告人程果介绍顾客王璐前往被告人吕东泽处,由被告人吕东泽为王璐注射一支“NeuramisDEEP”玻尿酸,后被告人程果向王璐收取人民币2000元,从中分给被告人吕东泽注射费400元。3.2017年3月16日,被告人程果介绍顾客孔梦迪前往被告人吕东泽处,由被告人吕东泽为孔梦迪注射一支“NeuramisDEEP”玻尿酸,后被告人程果向王月仙收取人民币2000元,从中分给被告人吕东泽注射费400元。2017年5月18日被告人吕东泽被抓获，同年7月2日被告人程果被抓获。到案后，二被告人均如实供述了上述犯罪事实。原审判决认定的上述事实，有经庭审质证的各被告人的供述和辩解，证人惠幸、李某甲、朱某、李某乙等人的证言，书证收据、送货单复印件、转账记录截图，扣押清单、南京市食品药品监督管理局出具的情况说明，辨认笔录等证据予以证实。原审判决认为，被告人陈家飞、杨淑飞、孙琳、钱建中、马丽、李明泽、王晓明、刘明星、程果、吕东泽向他人销售注射类假药，其行为均已构成销售假药罪。被告人杨淑飞、孙琳、钱建中、马丽共同故意实施销售假药犯罪，系共同犯罪。被告人程果、吕东泽共同故意实施销售假药犯罪行为，系共同犯罪。被告人陈家飞、杨淑飞、孙琳、钱建中、马丽部分犯罪已经着手实施，由于意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂，依法对五被告人从轻处罚。被告人陈家飞、杨淑飞、孙琳、钱建中、马丽、李明泽、王晓明、刘明星、程果、吕东泽到案后均如实供述了自己的罪行，系坦白，依法对十被告人从轻处罚。被告人刘明星在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款、第二款、第三款，第七十三条第一、二、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、撤销南京市玄武区人民法院（2017）苏0102刑初164号刑事判决书中对被告人刘明星判处缓刑的部分。二、以销售假药罪分别判处被告人陈家飞有期徒刑一年六个月，罚金人民币190000元；被告人杨淑飞有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币83000元；被告人孙琳有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币50000元；被告人钱建中有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币50000元；被告人马丽拘役二个月，缓刑三个月，罚金人民币30000元；被告人李明泽有期徒刑七个月九天，罚金人民币4000元；被告人王晓明有期徒刑六个月，罚金人民币4000元；被告人刘明星有期徒刑六个月，罚金人民币4000元；与前罪尚未执行的拘役二个月，合并执行有期徒刑六个月，罚金人民币4000元；被告人程果拘役三个月，缓刑四个月，罚金人民币8000元；被告人吕东泽拘役二个月，缓刑三个月，罚金人民币4000元。三、禁止上述被判处缓刑的被告人在缓刑考验期内从事与药品生产、销售及相关的活动。四、扣押在案的假药予以没收销毁。上诉人刘明星及其辩护人提出，1.刘明星主观上并不明知所使用的玻尿酸中含有利多卡因，且证明含有利多卡因的证据不足；2.含有微量利多卡因的玻尿酸属于医疗器械。其辩护人出示了国家药品监督管理局官方平台查询的内容截图，用于证明刘明星使用的含有利多卡因的玻尿酸属于医疗器械而不是药品。上诉人吕东泽及其辩护人提出，1.其对所使用的玻尿酸属于假药并不明知；2.涉案玻尿酸属于医疗器械，认定其属于假药的证据不足；3.其行为显著轻微危害不大，不应认定为犯罪。其辩护人出示了浙江省丽水市莲都区人民法院及宁波市海曙区人民法院作出的两份刑事判决书用于证明玻尿酸属于医疗器械。出庭检察员认为，原审判决认定的事实清楚、证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定上诉人刘明星、吕东泽犯销售假药罪的事实清楚，证据确实、充分。关于上诉人刘明星的辩护人出示的用于证明刘明星使用的含有利多卡因的玻尿酸属于医疗器械而不是药品的国家药品监督管理局官方平台查询的内容截图，经查，该证据显示的药品信息与本案涉及的玻尿酸并无关联性，本院不予采信。关于上诉人吕东泽的辩护人出具的两份刑事判决书用于证明玻尿酸属于医疗器械的证据，经查，该证据与本案亦无关联性，本院不予采信。关于二上诉人及辩护人提出的所使用的玻尿酸属于医疗器械的上诉理由及辩护意见，经查，本案涉及的玻尿酸含有利多卡因且没有正规的进口手续，也未向相关部门进行医疗器械的注册，因此认定涉案玻尿酸为医疗器械缺乏合法依据。南京市食品药品监督管理局出具的关于涉案玻尿酸产品定性按假药论处的情况说明符合法律规定。故二上诉人及辩护人的上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘明星及其辩护人提出的刘明星主观上并不明知所使用的玻尿酸中含有利多卡因，且证明含有利多卡因的证据不足的上诉理由及辩护意见，经查，涉案玻尿酸的外包装上明确标识含有利多卡因，上诉人刘明星从事医疗美容整形工作多年，作为职业医生应当对其经手使用的药品成分有明确的认知。南京市食品药品监督检验院出具的检验报告及南京市食品药品监督管理局出具的情况说明等证据足以证明涉案玻尿酸中含有利多卡因。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吕东泽及其辩护人提出的吕东泽对所使用的玻尿酸属于假药并不明知的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吕东泽供述正规药品是有中文标识和国家药监局准字批号的，而其使用的玻尿酸中没有中文标识和药监局批号，不属于正规药品，因此其对使用的玻尿酸属于假药主观上是明知的。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。关于上诉人吕东泽及其辩护人提出的吕东泽的行为情节显著轻微，危害不大，不应认定为犯罪的上诉理由及辩护意见，经查，上诉人吕东泽作为职业医生，在明知所使用的药品未取得国家药品批准文号的情况下仍为他人注射，该行为不属于情节显著轻微。故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）刘明星、吕东泽，原审被告人陈家飞、杨淑飞、孙琳、钱建中、马丽、李明泽、王晓明、程果向他人销售注射类假药，其行为均已构成销售假药罪。原审判决认定的事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法，但综合考虑上诉人吕东泽的犯罪事实及犯罪情节，可确认为犯罪情节轻微。本院决定对其免予刑事处罚。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款，第二十五条第一款，第二十三条，第六十七条第三款，第七十七条第一款，第六十九条，第七十二条第一款、第二款、第三款，第七十三条第一、二、三款，第三十七条，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决如下：一、维持南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114刑初553号刑事判决第一项、第二项中对上诉人（原审被告人）刘明星、原审被告人陈家飞、杨淑飞、孙琳、钱建中、马丽、李明泽、王晓明的定罪部分、量刑部分及第三项、第四项，即撤销南京市玄武区人民法院（2017）苏0102刑初164号刑事判决书中对被告人刘明星判处缓刑的部分；上诉人（原审被告人）刘明星犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币4000元；与前罪尚未执行的拘役二个月，合并执行有期徒刑六个月，罚金人民币4000元；被告人陈家飞犯销售假药罪，判处有期徒刑一年六个月，罚金人民币190000元；被告人杨淑飞犯销售假药罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，罚金人民币83000元；被告人孙琳犯销售假药罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年，罚金人民币50000元。被告人钱建中犯销售假药罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，罚金人民币50000元。被告人马丽犯销售假药罪，判处拘役二个月，缓刑三个月，罚金人民币30000元。被告人李明泽犯销售假药罪，判处有期徒刑七个月九天，罚金人民币4000元。被告人王晓明犯销售假药罪，判处有期徒刑六个月，罚金人民币4000元。被告人程果犯销售假药罪，判处拘役三个月，缓刑四个月，罚金人民币8000元。禁止上述被判处缓刑的被告人在缓刑考验期内从事与药品生产、销售及相关的活动。扣押在案的假药予以没收销毁。二、维持南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114刑初553号刑事判决第二项中对上诉人（原审被告人）吕东泽的定罪部分，即被告人吕东泽犯销售假药罪；撤销南京市雨花台区人民法院（2017）苏0114刑初553号刑事判决对上诉人（原审被告人）吕东泽的量刑部分，即判处拘役二个月，缓刑三个月，罚金人民币4000元。三、上诉人（原审被告人）吕东泽犯销售假药罪，免予刑事处罚。本判决为终审判决。审判长  周建飞审判员  邓 玲审判员  汪 波二〇一九年二月十九日书记员  孟鑫鑫