江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申209号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：扬州润江混凝土有限公司，住所地在江苏省扬州市江都区仙女镇陈行村。法定代表人：蒋育宣，该公司董事长。委托诉讼代理人：李爱军，江苏均爱律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：江苏精成通盛实业有限公司，住所地在江苏省扬州市江都区新区新都路南首。法定代表人：潘进，该公司总经理。委托诉讼代理人：蒋建，江苏石塔律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：董广友，男，1969年9月28日出生，汉族，住江苏省扬州市江都区。一审被告：扬州市金城房地产开发有限公司，住所地在江苏省扬州市江都区人民路****。法定代表人：王刚，该公司董事长。再审申请人扬州润江混凝土有限公司（以下简称润江公司）因与被申请人江苏精成通盛实业有限公司（以下简称通盛公司）、董广友、一审被告扬州市金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）买卖合同纠纷一案，不服江苏省扬州市中级人民法院(2016)苏10民终3062号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。润江公司申请再审称，（一）董广友为西城映象工程的实际施工人。1.一审中润江公司提供了金城公司法定代表人王刚的录音证据，其明确表示董广友是征得其同意指定挂靠在通盛公司从事西城映象工程施工；其中关于董广友劳动关系变迁的情况与通盛公司二审举证及陈述基本一致。2.董广友的录音证据自认西城映象工程是其承包，不盖通盛公司的章是为了达到要挟润江公司为其亲属董明山解决泵车纠纷。3.通盛公司提供的西城映象工程的施工日志，明确记载了董广友何时到施工工地工作、何时通知润江公司浇筑混凝土等相关内容，印证董广友为工程实际施工人；还记载了出现标养试块检测结果无效的情形后，是直接通知润江公司处理以及后期直接联系润江公司要求供应混凝土遭拒的信息。4.董广友一审称其向润江公司购买混凝土后再转手卖与朱遂桂，就混凝土买卖事宜未签订任何合同。在案涉工程所需混凝土量为数万立方、供应时间长达两年，价款数百万元，对混凝土的标号、是否泵送、单价、计量方式、货款结算时间、支付方式、出现质量问题处理等相关内容未作书面明确约定，完全不符合市场规律和交易习惯。（二）董广友的行为构成表见代理，其行为应当由通盛公司承担相应责任。1.合同买方为通盛公司、合同明确约定“甲方合同签约人员为甲方全权代表”、从合同内容看个人是无法完成的，系对单位的约定。2.价格调整确认函、砼供应结算单、送货单，均明确载明买方通盛公司，董广友对此从未提出异议，全部予以签字确认。3.董广友向润江公司交付了29万元的承兑汇票后，润江公司向其开具的等金额收据注明的交款人为通盛公司，董广友亦未提出任何异议。4.通盛公司为西城映象工程的承建方，项目经理为丁世同，通盛公司自认丁世同系挂靠在其公司，润江公司二审曾要求其出庭，但通盛公司表示其不能出庭，通盛公司依法应承担不利后果。5.润江公司为西城映象工程浇筑混凝土近一年，通盛公司在向有关部门报送资料时明确润江公司为该工程的混凝土供应商，事后润江公司以上述资料向通盛公司主张货款时，其不置可否，可见通盛公司完全明知上述情况却未作否认表示，并经积极行为表示认可，且董广友为该工程实际施工人，因此，润江公司完全有理由相信其有权代表通盛公司，其行为后果应由通盛公司承担。（三）通盛公司已认可润江公司为西城映象工程混凝土的卖方。施工日志记载了标养试块检测结果无效的情形，要求联系润江公司处理，“质量专题会议纪要”记载了“砼供应单位为润江公司”，并同时加盖了建设单位、设计单位、监理单位、施工单位即通盛公司的印章，四家单位一致确认西城映象工程混凝土的卖方为润江公司。同时润江公司一审提交的“混凝土抗压检测报告”、“混凝土浇筑报审表”、“西城映象工程备案信息”等都直接证明了润江公司为西城映象工程混凝土的卖方。（四）西城映象工程为报备案工程，工程所使用的商品混凝土出售方不得为个人，董广友不能成为该工程的商品混凝土买方。综上，润江公司一、二审提交的证据已形成完整证据锁链，通盛公司为合同一方主体，润江公司要求其承担付款责任，并未突破合同相对性，二审判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律确有错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定申请对本案再审。被申请人通盛公司提交意见称，（一）润江公司再审申请已逾期。（二）通盛公司与润江公司之间没有任何买卖合同关系。董广友系混凝土买卖中间商，其将润江公司生产的混凝土转卖通盛公司，通盛公司与润江公司自始至终都没有直接的联系。通盛公司二审庭审时提交的相关合同，证明西城映象工程的现场负责人是朱遂贵，董广友在工程中不担任任何职务，也未参与工程的具体工作。从润江公司提供的价格确认函来看，签字确认的是董广友个人，因此，与润江公司建立买卖合同关系的是董广友这个中间商。两份购销合同均无通盛公司盖章，向润江公司支付的29万元混凝土货款是董广友自己交付的，与通盛公司没有任何关系。董广友的行为系其个人行为，其既非通盛公司员工，也未得到公司授权。（三）润江公司在工程中的地位仅是混凝土生产方。综上，本案讼争的混凝土买卖合同从签订到履行再到付款，通盛公司均没有参与，所有行为均为董广友个人行为，润江公司明知应向董广友个人主张砼款，考虑到董广友作为个人，执行有难度，润江公司为了减轻自己的损失，故意将合同责任强加给通盛公司。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回润江公司的再审申请。本院经审查认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，董广友以通盛公司的名义与润江公司签订商品混凝土购销合同，合同无通盛公司签章确认。合同签订时，董广友既非通盛公司员工，亦无通盛公司授权，通盛公司事后也未追认。董广友的行为既非职务行为，亦无代表通盛公司缔结合同的代理权。润江公司主张董广友挂靠通盛公司，系西城映象工程的实际施工人，润江公司有理由相信董广友有代理权，董广友购买混凝土的行为构成表见代理，其行为后果应当由通盛公司承担。为此，润江公司在原审期间提供了价格调整确认函复印件一份、砼供应结算单复印件四份、承兑汇票两份及收款收据复印件一份、2015年9月8日《质量专题会议的纪要》复印件一份、混凝土浇筑报审表复印件一份及混凝土抗压检测报告复印件八份、金城公司法定代表人王刚录音的书面资料、董广友录音的书面资料、扬州市江都区社会保险基金管理中心关于董广友参保情况的证明一份、润江公司制作的混凝土送货单等证据。但是，价格调整确认函、砼供应结算单系润江公司制作发给通盛公司，其上并无通盛公司盖章确认，而是董广友签字确认；《质量专题会议的纪要》和混凝土浇筑报审表仅能证明西城映象工程所用混凝土源自润江公司；对于金城公司王刚的录音资料，通盛公司向法院提交了金城公司王刚关于录音资料的书面“情况说明”，以及就录音中所涉的29万元承兑汇票提交了苏奥电梯有限公司的说明及收据，用于证明董广友交给润江公司的29万元源于苏奥电梯有限公司，而非通盛公司或金城公司；董广友自述并未挂靠通盛公司，合同系其个人行为；参保证明载明董广友2016年1月7日加入通盛公司并缴纳2-3月社会保险费，合同签订时间为2015年3月26日，董广友与通盛公司并无关联；润江公司制作的混凝土送货单虽记载需方单位通盛公司、工程名称西城映象，但不能据此证明合同相对方就是通盛公司，润江公司以送货单签收人董广友、朱遂桂、佴振宇、龚义喜等人在施工日志中均有提及，认为可以佐证通盛公司购买混凝土，其理由不能成立。此外，润江公司未审核董广友是否有代理权，并非善意无过失，不符合表见代理的构成要件。润江公司所举证据不足以证明通盛公司系润江公司混凝土购销合同的相对方，董广友的行为后果依法不应当由通盛公司承担，二审判令董广友向润江公司支付混凝土货款，驳回润江公司要求通盛公司、金城公司给付混凝土货款的诉讼请求，并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回扬州润江混凝土有限公司的再审申请。审判长  薛山中审判员  郭 群审判员  陆轶群二〇一九年二月二十七日书记员  傅门雪