广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终17783号上诉人（原审被告）：广东强雄建设集团有限公司，住所地广东省廉江市建设大道**，统一社会信用代码91440881754517663X。法定代表人：李建强，董事长。上诉人（原审被告）：广东强雄建设集团有限公司中山分公司，住，住所地广东省中山市**中山五路****13卡一社会信用代码914420007977373406。负责人：梁文，经理。两上诉人共同委托诉讼代理人：周颖俊，广东中元（中山）律师事务所律师。两上诉人共同委托诉讼代理人：温观生，广东中元（中山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市通晓实业有限公司，住所，住所地广东省深圳市宝安区福海街道桥头社区永福路**701-703社会信用代码9144030071528131X5。法定代表人：余少伟，总经理。委托诉讼代理人：张作春，陕西纳杰律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：梁棉生，男，汉族，1964年8月8日出生，身份证住址广东省阳江市海陵岛试验区，被上诉人（原审第三人）：凌坚梅，女，汉族，1971年12月5日出生，身份证住址广东省阳江市海陵岛试验区，原审第三人：深圳市宝安区松岗龙电安科建材经营部，住所地广，住所地广东省深圳市宝安区松岗街道沙浦围第二工业区（**东面），统一社会信用代码92440300L278329260。经营者：薛建军，男，汉族，1970年8月1日出生，身份证住址广东省深圳市南山区，上诉人广东强雄建设集团有限公司（以下简称强雄公司）、广东强雄建设集团有限公司中山分公司（以下简称中山分公司）因与被上诉人深圳市通晓实业有限公司（以下简称通晓公司）、梁棉生、凌坚梅，原审第三人深圳市宝安区松岗龙电安科建材经营部（以下简称龙电经营部）承揽合同纠纷一案，不服广东省深圳市宝安区人民法院（2015）深宝法公民初字第1278号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。通晓公司向一审法院起诉请求判令：1.强雄公司、强雄中山分公司向通晓公司支付报酬款205985元及利息31182.96元；2.梁棉生、凌坚梅对上述款项承担连带清偿责任。一审法院认定事实：强雄公司系中山市黄圃镇兆丰村御品泰景家园商住小区工程的施工单位，2011年11月22日，强雄公司与梁棉生签订工程安全管理责任承包协议，协议约定强雄公司将御品泰景家园一期7至11栋以项目内部承包形式承包给梁棉生施工，并对承包方式及内容等事宜进行了约定。通晓公司主张其为御品泰景家园一期7至11栋安装防火门，并提交了供货证明查询单及工程结算书予以佐证。根据通晓公司提交的供货证明查询单，可以确认通晓公司为御品泰景家园一期商住小区工程7-11栋安装了钢制隔热防火门共计335樘。根据通晓公司提交的泰景家园一期商住小区7-11栋防火门工程结算书，确认7-11栋工程量总金额为555985.8元，已付35万元，梁棉生在结算书下方确认结算金额，并承诺余款205985元于春节前付15万元，5月1日付清。但梁棉生并未在承诺期限内付款。2015年7月27日，通晓公司向强雄中山分公司发出催款律师函，要求强雄中山分公司尽快支付上述款项。第三人龙电经营部系通晓公司的供应商，通晓公司向龙电经营部采购材料，并委托龙电经营部经营者薛建军作为御品泰景家园项目的现场经理。2014年3月27日，强雄中山分公司通过转账支票的方式向龙电经营部支付防火门款50000元。一审法院认为：本案争议焦点为强雄公司与梁棉生之间签订的承包协议效力问题、通晓公司是否有权向强雄公司、梁棉生主张权利以及承担付款责任的主体问题。具体分析如下：第一，关于强雄公司与梁棉生之间的关系问题。根据合同法的相关规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。本案强雄公司与梁棉生签订的承包协议中约定分包的项目内容为御品泰景家园一期7-11栋的建设工程，双方未举证证明梁棉生具有承包建设工程的资质，故该院认定双方签订的承包协议无效。对于合同无效，双方均存在一定过错，应当各自承担相应的责任。第二，关于应付货款金额。根据通晓公司提交的防火门工程结算书，该结算书有梁棉生签字确认，梁棉生作为御品泰景家园一期7-11栋的建设工程的实际施工人，其对现场施工工程量及结算金额应当清楚明知，故该院对结算金额予以认可。强雄公司及梁棉生虽不认可通晓公司系防火门的供应商，但均未举证证明7-11栋防火门的实际安装人，通晓公司提供的广东省公安厅消防局网站供货证明查询结果与结算单上工程量中钢质防火门数量相差不大，且实际施工过程中对工程量进行调整亦属正常，在强雄公司及梁棉生没有提供反证的情况下，该院认定御品泰景家园一期7-11栋的防火门系通晓公司安装，拖欠防火门款项以结算单金额为准。第三，关于逾期付款利息。因结算书明确春节（2014年1月31日）前支付15万元，余款于2014年5月1日之前付清，梁棉生未按时付款，应承担逾期付款利息。该院酌定按中国人民银行同期贷款利率计算，其中以15万元为基数自2014年2月1日起算至2014年5月1日，以205985元为基数，自2014年5月2日起算至判决指定支付之日止。第四，关于责任承担主体问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。因强雄公司与梁棉生之间签订的承包合同无效，且强雄公司未举证证明已向梁棉生支付了工程款，故该院认定应由强雄公司、强雄中山分公司及梁棉生对拖欠通晓公司的防火门款承担连带清偿责任。通晓公司主张第三人凌坚梅与梁棉生系夫妻关系，但并未就此举证，梁棉生对此亦不予认可，故通晓公司要求凌坚梅承担连带责任的主张，无事实和法律依据，该院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、第一百零七条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，判决：一、梁棉生于判决生效之日起十日内向通晓公司支付货款205985元及利息（按中国人民银行同期贷款利率，以15万元为基数自2014年2月1日起算至2014年5月1日；以205985元为基数，自2014年5月2日起算至判决指定支付之日止）；二、强雄公司、强雄中山分公司对上述款项承担连带清偿责任；三、驳回通晓公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2429元，由强雄公司、强雄中山分公司、梁棉生承担。上诉人强雄公司、强雄中山分公司上诉请求：判令撤销一审判决，驳回通晓公司起诉或驳回诉讼请求或改判强雄公司、强雄中山分公司不承担连带付款责任。事实和理由：一、本案案由是承揽合同纠纷，一审法院适用建设施工合同的相关法律规定进行判决是错误的，且涉嫌违反建设施工合同专属管辖的规定。案件案由与适用法律、法院管辖权问题密切相关。在本案中，强雄公司及中山分公司曾提出管辖权异议，主张本案是建设施工合同纠纷，应由工程所在地法院即中山市第二人民法院专属管辖。深圳市宝安区人民法院审查认为管辖权异议成立，于2015年10月15日作出(2015)深宝法公民初字第1278号民事裁定书，裁定将本案移送中山市第二人民法院审理。通晓公司不服裁定结果提起上诉。2016年3月10日，深圳市中级人民法院作出（2016)粤03民辖终519号民事裁定书，撤销原管辖权裁定书，认定本案是承揽合同纠纷，合同履行地法院享有管辖权，案件交由深圳市宝安区人民法院继续审理。由此，生效的深圳市中级人民法院的民事裁定书确认，本案案由是承揽合同纠纷，而通晓公司起诉的诉讼请求权基础也是承揽合同的相关法律规定。法院应当在案由、当事人请求权基础上正确适用法律作出判决。一审法院超越案由、超越原告诉讼请求权基础，依据建设施工合同的相关法律规定进行判决显然是适用法律错误。而且，一旦适用建设施工合同的法律规定，则实质上认定本案为建设施工合同纠纷，一审法院审理程序还涉嫌违反建设施工合同专属管辖的规定，且与深圳市中级人民法院的（2016)粤03民辖终519号民事裁定书实质性背离。二、本案是承揽合同纠纷，不是建设施工合同纠纷，应遵守合同相对性原则进行裁判，通晓公司不是案涉合同的一方当事人，不是适格原告。一审认定“第三人龙电经营部系通晓实业公司的供应商，并委托龙电经营部经营者薛建军作为御品泰景家园项目的现场经理”与实际情况不符。根据龙电经营部的工商资料显示，其经营范围是建材、防盗门窗。龙电经营部所销售的产品并非防火门生产制作的原材料（钢材料、五金制品、防火层、门框、门板等），故其根本就不可能是防火门制造企业的供应商。同理，通晓公司辩称的强雄中山分公司开具5万元支票是应通晓公司要求直接开具给其供应商龙电经营部的货款，显然不能成立。事实是龙电经营部的投资人薛建军借用深圳市通晓安全门有限公司的名义，承接了案涉防火门的承揽工作。后因深圳市通晓安全门有限公司不具备生产防火门的资质，其产品无法取得消防产品合格证书，更无法通过消防验收，其遂向具有防火门生产资质的通晓公司采购防火门产品【通晓公司在关联案件（2015)深宝法公民初1277号庭审笔录确认】。因此，前述事实涉及两组法律关系：一是梁棉生与深圳市通晓安全门有限公司的合同关系；二是深圳市通晓安全门有限公司与通晓公司的合同关系。一审法院忽略合同相对性，判令强雄公司及中山分公司向通晓公司承担连带付款责任是错误的。况且，根据通晓公司提供的证据，并不能证明其与梁棉生、强雄公司及中山分公司具有合同关系。首先，没有提供防火门合同。通晓公司是正规的生产企业，如果其确为合同一方当事人，肯定能提供防火门合同。况且，强雄公司及中山分公司在一审时也多次提出，通晓公司并非合同一方当事人，不是适格原告。一审法庭也曾责令通晓公司提供相关合同，然而，其至今仍未提供相关合同。通晓公司未提供的背后反映的是刻意隐瞒合同当事人是谁这一关键性事实。通晓公司对此负有举证责任，如不能完成举证义务，应承担不利后果。其次，从付款情况看，编号“10504430”的5万元支票是开具给龙电经营部的，而非通晓公司的。如前所述，龙电经营部不是通晓公司的供应商，不存在强雄公司及中山分公司应通晓公司要求代付供应商款项，不能证明龙电经营部代收防火门款，更不能证明通晓公司是合同一方当事人。再次，从供货证明来看，根据《广东省消防产品流向信息服务平台操作手册》的相关规定，供货证明的记录由生产厂家直接录入，只需要有一个产品通过审核即可打印供货证明，厂家须对提供的单位信息、产品信息、产品流向信息的合法性、真实性、准确性负责，消防部门、采购单位对录入信息不负审查义务。因此，供货证明的证据效力相当于当事人单方陈述，不能直接作为定案依据，更不能证明通晓公司是合同一方当事人。最后，从结算书来看，只有梁棉生签名，没有强雄公司及中山分公司盖章确认，更没有显示对账单位是通晓公司，凭结算书不能证明其是合同一方当事人。综上，通晓公司与梁棉生、强雄公司及中山分公司不具有合同关系，其不是案涉合同纠纷的一方当事人，不是本案适合原告，应驳回起诉或驳回诉讼请求。三、强雄公司及中山分公司不应承担连带付款责任。1.如前所述，本案是承揽合同纠纷，强雄公司及中山分公司从未在合同、供货证明、结算书中签章确认，所有产品都是梁棉生以个人名义对外采购的。根据合同相对性原则，强雄公司及中山分公司不是合同一方当事人，不应承担付款责任。2.强雄公司及中山分公司已将所收的工程款支付给梁棉生，梁棉生也开具证明书确认截至2014年8月27日，发包方中山市卓泰房地产开发有限公司（以下简称卓泰公司）向强雄公司支付工程款41159544元，强雄公司已将收到的工程款全部支付给梁棉生或其指定人。其中，已付工程款就包括了案涉的防火门款项。故，按照一审法院的裁判思路，强雄公司及中山分公司已向梁棉生付清款项，无需承担连带付款责任。否则，按照一审判决，将导致强雄公司及中山分公司重复支付款项。3.此外，即便适用建设工程的相关法律规定，根据广东省高院《全省民事审判工作会议纪要》（粤高法【2012】240号）第16条规定，借用资质的实际施工人以自己的名义独立向第三人购买建筑材料等商品的，出借资质方无需对实际施工人的欠付货款承担民事责任。《广东省高级人民法院关于经济审判适用法律几个具体问题的意见(试行）》第四条第五款，挂靠者在挂靠期间，以自己或他人的名义对外进行民事活动，产生债务被起诉时，被挂靠者不参加诉讼，不承担清偿责任，强雄公司及中山分公司也无需承担付款责任。被上诉人通晓公司辩称：一、关于通晓公司的主体问题，强雄公司及中山分公司作为涉案项目的总包施工方，其自己没有防火门制作的资质，必须分包给有资质的企业进行施工，这是法律强制性规定。涉案项目的防火门制作、安装工程也是法律强制性规定，是必须有的。所以防火门工程是客观存在的。根据通晓公司提交的证据以及上诉状的描述，证明防火门工程是通晓公司所做，强雄公司及中山分公司也没有证据证明另有其人，所以作为涉案工程防火门的施工方，本案与通晓公司存在利害关系，虽说双方没有签订合同，但承揽合同可以是口头合同，所以双方是事实上的承揽合同关系。通晓公司作为原告的主体是适格的。二、强雄公司及中山分公司提到一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程合同若干问题的解释》不正确，强雄公司及中山分公司是建设工程的总包施工方，法律规定专业分包要有资质，而不能非法分包或者转包，本案中强雄公司及中山分公司非法转包、分包，是法律所禁止的，而通晓公司有承保涉案工程的资质，所以一审适用《最高人民法院关于审理建设工程合同若干问题的解释》是恰当的。三、基于上述第一、二的事实，强雄公司及中山分公司、梁棉生需要承担连带责任，另外在一审中通晓公司已提交了梁棉生和凌坚梅夫妻关系的有效的人民法院判决，但一审可能由于工作失误，主审法官在判决书中没有使用。通晓公司提供的其他法院生效的终审判决认定梁棉生与凌坚梅系夫妻关系，所以凌坚梅理应承担连带责任，追加梁棉生和凌坚梅为被告是强雄公司及中山分公司提出来的，而且强雄公司及中山分公司也清楚二人的夫妻关系，该情况请二审予以考虑。综上所述，一审认定事实和适用法律正确，请求二审法院予以维持，并追加凌坚梅的连带责任。被上诉人梁棉生、凌坚梅及原审第三人龙电经营部未到庭应诉。二审中，强雄公司及中山分公司补充提交如下证据：1.（2016）粤03民管终519号民事裁定书，证明虽然本案管辖权异议的二审裁定书认为本案是承揽合同纠纷，但按照法律规定，若法院经庭审后认为本案法律关系并非承揽合同，而属于建设工程合同应专属管辖的，则应裁定驳回起诉；2.（2017）粤0303民初20975号案起诉状、应诉通知书、管辖权裁定书，证明通晓公司就相同工程项目的1-6栋防火门工程而另案起诉的案件，罗湖法院裁定移送中山市第二人民法院管辖，通晓公司未上诉，裁定已生效，本案应当驳回通晓公司起诉；3.（2015）深宝法公民初字第1277号案开庭传票、通晓公司证据目录、开具给龙电安科的支票，证明通晓公司在1277号案提交了与本案相同的支票，故不能证实该支票与本案有关联，支票信息也不能证明防火门供应商为通晓公司，通晓公司不是适格原告，应驳回起诉；4.证明书、（2014）中二法黄民一初字第411号民事判决书，证明梁棉生确认强雄公司将从开发商收取的工程款全部支付给梁棉生，按法律规定，强雄公司无需向通晓公司承担付款责任；5.承诺函，证明梁棉生对外采购施工材料，并负责付清材料款，强雄公司及中山分公司不是采购合同的相对方，不承担付款责任。通晓公司质证认为：1.针对证据1，本案的管辖权已经一、二审两级法院处理，强雄公司及中山分公司再对管辖权提出异议没有法律根据；2.证据2与本案没有关系，两个案件的情况不一样，另案是因为双方签订的管辖协议无效，而以被告所在地进行移送的，通晓公司没有上诉是对自己诉讼权利的处分；3.针对证据3，通晓公司在两案中均提交支票只是证明双方有交易关系，该支票是空头支票，不能达到强雄公司及中山分公司所要证明的目的；4.针对证据4，没有相应的支付凭据，对真实性、合法性、关联性均不认可；5.针对证据5，该承诺函属于证人证言，梁棉生未出庭作证，无法证明该承诺函就是梁棉生本人所写，而且也没有相应的支付凭据，因此对该证据的三性均不认可。通晓公司补充提交（2015）中中法民一终字第822号民事判决书、（2016）粤20民终5046号民事判决书，证明梁棉生、凌坚梅夫妇挂靠在强雄公司名下从事涉案工程活动，构成表见代理，于法应与强雄公司及中山分公司一起共同承担连带责任。强雄公司及中山分公司质证认为：对该两份判决书的真实性予以确认，但不确认证明内容，结算书中仅有梁棉生的签名，而无强雄公司的签章，而且梁棉生由始至终均没有以强雄公司的名义对外与通晓公司进行交易，因此本案不属于表见代理，强雄公司不应承担付款责任。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，一审庭审中，龙电经营部认可通晓公司的起诉意见和证据；已经发生法律效力的广东省中山市中级人民法院（2015）中中法民一终字第822号民事判决、（2016）粤20民终5046号民事判决查明：卓泰公司将位于中山市黄圃镇兆丰村御品泰景一期商住小区工程发包给强雄公司，梁棉生挂靠强雄公司，并作为上述御品泰景一期工程的实际施工人进场施工，强雄公司确认梁棉生与强雄公司属挂靠关系。本院认为：本案为承揽合同纠纷。一审判决驳回通晓公司对凌坚梅的诉讼请求，通晓公司未就此提起上诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本院对通晓公司二审答辩时提出的加判凌坚梅连带责任的意见不予审理。针对强雄公司及中山分公司的上诉请求，本院综合各方当事人的举证和诉辩意见，分析如下：关于通晓公司是否是案涉承揽合同的一方当事人，是否为适格原告的问题。通晓公司自认未签订书面的承揽合同，其提交了广东省公安厅消防局网站供货证明查询单、结算书、建设工程消防验收公告以及支票等证据，主张存在事实上的承揽合同关系及通晓公司为承揽方，龙电经营部在一审也认可通晓公司的起诉意见和证据。通晓公司所举证据能够相互印证，而强雄公司及中山分公司、梁棉生虽不认可通晓公司系防火门的供应商，但均未举证证明7-11栋防火门的实际安装人，其依法应承担举证不能的不利后果。故根据证据优势规则，本院采信通晓公司的主张。强雄公司及中山分公司关于通晓公司不是适格原告的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于强雄公司及中山分公司是否应承担连带清偿责任的问题。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位”。本案中，强雄公司与梁棉生签订的《工程安全管理责任承包协议》约定，强雄公司将御品泰景家园一期7至11栋以项目内部承包形式承包给梁棉生施工；强雄公司在另案中也确认梁棉生与强雄公司属挂靠关系。梁棉生作为个人显然没有建筑施工企业资质，强雄公司与梁棉生签订承包协议，允许梁棉生挂靠强雄公司并作为上述工程的实际施工人进场施工，违反法律规定，主观上存在过错，而且其中山分公司曾为支付防火门款开具支票，故强雄公司及中山分公司应对梁棉生因案涉工程对外所负义务承担连带清偿责任。强雄公司及中山分公司该点上诉意见，于法无据，本院不予支持。综上所述，强雄公司及中山分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律虽部分不当，但裁判结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4390元，由广东强雄建设集团有限公司、广东强雄建设集团有限公司中山分公司负担。本判决为终审判决。审判长 秦    拓审判员 王    畅审判员 谢  文  清二〇一九年二月二十日书记员 朱嘉蹊（兼）