辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽12民终35号上诉人（原审被告、反诉原告）：胡金和，男，1966年4月28日出生，汉族，住本溪市平山区。委托诉讼代理人：马明尧，本溪市居正法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：刘加成，男，1975年9月19日出生，汉族，住铁岭市银州区。上诉人胡金和因与被上诉人刘加成合伙协议纠纷一案，不服铁岭市银州区人民法院（2018）辽1202民初1362号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月4日立案后，依法组成合议庭，于2018年1月22日公开开庭进行了审理。上诉人胡金和及其委托诉讼代理人马明尧、被上诉人刘加成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡金和上诉请求：一、请求撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并依法改判为被上诉人给付上诉人垫付的工程款155000元，酬劳费40万元，共计555000元，并承担起诉之日至履行完毕之日止的利息；二、被上诉人承担一、二审诉讼费。事实和理由：一、关于被上诉人主张的工程收入，被上诉人在外墙保温等工程中仅起到介绍作用，并不是工程合伙人。协议书写明按每平方米3元计算中介费。根据最高人民法院1990年11月19日颁布的《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》中规定：不准任何单位或个人私自介绍工程收取工程介绍费。索要信息费的，诉讼请求应予驳回。国都建设集团有限公司高密分公司与高密市金鸿装饰有限公司签订的结算单不能作为本案的证据，不能证明上诉人根据结算单实际领取了款项。二、对于被上诉人主张的欠款，借条不能证明借款实际发生，上诉人是向案外人刘明奇借款，应刘明奇要求以被上诉人的名义出具了借条。原审判决偿还该笔借款与事实不符。三、上诉人与被上诉人及案外人纪永波曾合伙从事外墙保温及幕墙分包工程，上诉人于中途提出了退回，三人签订了协议约定被上诉人给付上诉人40万元。上诉人提起的反诉的事实清楚。一审法官多次由被上诉人陪同到高密取证，是违反纪律的不当行为。刘加成辩称，一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。一审法官到高密取证，要求我与高密的公司取得联系，我联系了公司的人，在公司见面，不是一起去的。刘加成向一审法院起诉请求：一、判令被告给付原告出资款285000元；二、判令被告支付原告工程收入426173元。被告承担本案诉讼费。胡金和向一审法院反诉请求：一、请求判决反诉被告给付反诉原告垫付的工程款15.5万元、酬劳费40万元，共计55.5万元，并承担起诉之日起至履行完毕之日止的利息；反诉被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年，国都建设（集团）有限公司高密分公司建设高密市湖光金色和梓童家园工程项目。原、被告在铁岭协定合伙承揽高密湖光金色和梓潼家园项目的外墙保温等工程。双方协议：原告负责工程承揽签约，被告负责管理工程建设施工；工程完成后，被告按外墙保温结算面积每平米3元（工程项目：A区湖光金色10#楼外墙保温、B区梓童家园高层1#、2#、3#、16#、17#外墙保温、B区梓童家园多层7#、10#、11#、14#、15#、18#-24#楼外墙保温）；多层及网点吊顶结算5万元，给付原告应得收入。工程建设期间，原告不具体参与施工管理，以借款方式出资285,000元，给被告用于工程施工。上述工程现已结束，被告与工程建设方国都建设（集团）有限公司高密分公司确认分包结算书，工程量为：A区湖光金色10#楼外墙保温结算面积10,553.86平方米；B区梓童家园高层1#、2#、3#、16#、17#外墙保温结算面积57,747.54平方米；B区梓童家园多层7#、10#、11#、14#、15#、18#--24#楼外墙保温结算面积35,994.70平方米；B区梓童家园多层7#、8#、10#、11#、14#、15#首层及18#、19#主楼下方二层网点、多层9#幼儿园硅酸钙板吊顶结算值621,209.57元。另，2015年12月12日，被告以银行转账的方式支付原告3万元。被告未再向原告返还出资款及支付应得工程收入。一审法院认为，原、被告签订合伙协议，被告予以确认，系合法有效的合同。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，原、被告作为当事人应当依照约定履行自己的义务。被告提出已将原告出资全部返还，所提供的证据未予证明，本院不宜确认清偿原告款项的事实。2015年12月12日，以银行转账的方式支付原告3万元，能够确认是原告出资后的转账给付，应予扣除。双方协议确定的按工程量每平方米给付3元，及单项吊顶工程给付5万元，应确认为原告的工程收益所得，被告应按实际确认的工程量，依约予以支付。现案涉工程已竣工交付使用，工程结算亦已确认，被告有义务向原告清算，并分配工程收益所得。所完成的工程量：A区湖光金色10#楼外墙保温结算面积10,553.86平方米；B区梓童家园高层1#、2#、3#、16#、17#外墙保温结算面积57,747.54平方米；B区梓童家园多层7#、10#、11#、14#、15#、18#--24#楼外墙保温结算面积35,994.70平方米，共计104,296平方米。依据合伙协议约定，被告应分配原告工程收益所得：外墙保温工程312,888元（104,296平方米×3元），及多层及网点吊顶结算5万元，合计362,888元。现原告要求分配收益所得，事实理由充分，符合法律规定，本院应予支持。被告提出反诉，非本案同一事实诉讼，故不予支持。依照《中华人民共和国合伙企业法》第二十六条、第二十八条、第三十三条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告胡金和于本判决生效后10日内，给付原告刘加成出资款255000元和收益分配362888元，共计617888元。逾期履行，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定执行。二、驳回反诉原告胡金和的反诉请求。案件受理费5575元、保全费1020元（原告预交），由被告胡金和负担；反诉费4675元（反诉原告预交），由反诉原告胡金和负担。本院二审期间,当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：本院对一审查明的事实予以确认。上诉人向本院提交以下证据：1、证人刘明奇证言。证人出庭证实通过被上诉人认识了上诉人，上诉人说有塑钢窗工程让证人投资，证人通过银行转账给上诉人20万元，上诉人打了收条。上诉人分2次给付了证人20万元。不是借款是投资款，由于时间较长证人说不要利润给本金就行。原审20万元借条不是上诉人给证人写的。经质证，上诉人认为证人陈述借款事实无异议，不是合伙，证人出借的20万元用在塑钢窗工程上了。被上诉人对证人证言无异议。认为证人说的20万元与被上诉人起诉的不是一个条。本院认为，证人证言的真实性应予认定，其陈述借给上诉人20万元不是用于本案工程，与本案无关。2、签署变更授权委托书（复印件），原件在被上诉人与纪永波合伙纠纷的案卷中，证明2014年12月22日上诉人正式退出被上诉人和纪永波位于高密市的工程，退出后的负责人是纪永波。高密工程是上诉人单独完成，东方名都家具城外墙保温和幕墙工程及办公楼工程，是合伙工程。经质证，被上诉人认为与本案无关，没有被上诉人签字。本院认为，纪永波不是本案当事人，对证据的真实性无法确定，不予认定。3、本院（2018）辽12民终2135号民事裁定书（复印件），证明该裁定认定被上诉人和纪永波构成合伙，被上诉人在合伙中拿走89万元，该工程是东方名都家具城，89万元中包括应给付上诉人的55万元。经质证，被上诉人认为没有拿走89万元，是纪永波和别人算账，被上诉人没有确认该数额。本院认为，证据的真实性应予认定。该裁定书是本案作出的对另案裁定发回重审的裁判文书，对证明目的不予认定。4、一审出具的调查证明材料介绍信（复印件），证明一审法官曾去过高密市调查取证，该取证违反程序。经质证，被上诉人对真实性无异议。本院认为，根据法律规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，对证明目的不予认定。被上诉人向本院提交以下证据：借条1张、银行流水账，证明证人的借条与被上诉人一审提交的借条不是一笔钱，银行流水账证明分4次取款20万元。经质证，上诉人认为证据一审提交过，被上诉人的说法矛盾，一审说拿了19.7万元，又说分4次取款给的不对。被上诉人认为给19.7万元是因为扣除上诉人欠的3000元。本院认为，对证据的真实性予以认定。本院认为：上诉人与被上诉人因承揽高密湖光金色小区和梓潼家园项目的外墙保温等工程签订的协议书，是双方当事人的真实意思表示。协议中虽约定了上诉人应按照外墙保温每平方米付给被上诉人3元中介费，该费用并非为了签订建设工程施工合同而索要的信息费，本案不应适用最高人民法院《关于给承包单位介绍工程索要信息费如何处理问题的复函》的规定。双方约定了按照实际工程量计算给付被上诉人收益所得，并未违反法律、行政法规的强制性规定，被上诉人以借款的方式出资部分资金用于案涉工程建设，该合伙协议合法有效，双方应按照协议的约定履行。案涉工程经结算确认了工程量，上诉人应按照约定给付被上诉人收益所得。对于上诉人主张是向案外人刘明奇借款，应刘明奇要求以被上诉人的名义出具了借条的上诉理由，刘明奇二审中出庭证实了给上诉人的20万元，上诉人已偿还，上诉人给其出具的借条不是被上诉人一审提交的借条。刘明奇并未证实要求上诉人以被上诉人名义出具借条的事实。根据法律规定，人民法院有权向有关单位和个人调查取证，上诉人未能提交合法有效的证据证明一审存在违法取证、违反纪律的不当行为。上诉人一审提起的反诉与本案本诉不是同一事实，上诉人可另行告诉。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10250元，由上诉人胡金和负担。本判决为终审判决。审判长  冯景芳审判员  张 杰审判员  贾春红二〇一九年二月二十六日书记员  蒋 厦