四川省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川民终1333号 上诉人（原审原告）：四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司，住所地：四川省遂宁市开善路五建大厦。 法定代表人：罗启明，董事长。 委托诉讼代理人：谢阳，北京市中伦文德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪慧，北京市中伦文德律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：际华三五三六实业有限公司，住所地：四川省绵阳市高新区磨家工业园。 法定代表人：喻量，总经理。 委托诉讼代理人：吴良广，四川道融民舟（成都）律师事务所律师。 第三人：四川省遂宁市兴业建设有限责任公司，住所地：四川省遂宁市开善路。 法定代表人：罗启明，董事长。 委托诉讼代理人：张祖国，男，汉族，1958年4月12日出生，住四川省遂宁市船山区。四川省遂宁市兴业建设有限责任公司员工。 第三人：河南省建设集团有限公司，住所地河南省郑州市文化路**。 法定代表人：张允春，董事长。 上诉人四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司（以下简称欣茂公司）因与被上诉人际华三五三六实业有限公司（以下简称三五三六公司）、第三人四川省遂宁市兴业建设有限责任公司（以下简称兴业公司）、河南省建设集团有限公司（以下简称河南建设集团公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初98号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月25日立案后，依法组成合议庭，于2019年1月29日公开开庭审理了本案。上诉人欣茂公司的委托诉讼代理人谢阳、倪慧，被上诉人三五三六公司的委托诉讼代理人吴良广，第三人兴业公司的委托诉讼代理人张祖国，到庭参加诉讼。第三人河南建设集团公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 欣茂公司上诉请求：1.撤销四川省绵阳市中级人民法院（2018）川07民初98号民事判决；2.判决支持欣茂公司的一审诉讼请求；3.本案一、二审诉讼费用由三五三六公司承担。事实和理由：一、一审判决错误认定三五三六公司与欣茂公司之间的《合作开发协议》未生效，错误认定欣茂公司未实际履行协议，属于明显的基本事实认定错误，依法应当改判。三五三六公司在一审中提供的五组证据均不能明确证明其上级集团在当时“不予批准”合作协议。际华集团股份有限公司出具的《关于未批准际华三五三六实业有限公司与四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司(合作开发协议)的情况说明》不应当采纳。际华集团股份有限公司是三五三六公司的唯一股东，双方具有利害关系，因此该书面证言证明效力极弱。现有证据能够证明协议已经生效，也能够证明双方实际履行了部分协议。欣茂公司与三五三六公司达成一致变更了新厂建设部分内容，并由欣茂公司安排兴业公司、河南建设集团公司实际履行了《合作开发协议》项下的新厂建设义务。《合作开发协议》关于新厂区承建的约定有效，且实际履行了《合作开发协议》中第三条第(五)款建设新厂的义务。该实际履行行为还可辅助证明《合作开发协议》已经生效。一审法院认为欣茂公司不具有新厂建设的资质，因此认定《合作开发协议》中新厂建设施工部分内容无效。其主要错误在于一审法院孤立和机械地看待审查《合作开发协议》中关于工程建设部分的约定，忽视了三五三六公司在事后对资质要求的变化，无视双方在实际履行协议时为了遵守法律规定和三五三六公司的要求调整变更了约定的事实，对欣茂公司极为不公平。欣茂公司作为“乙方”参加政府主持的三五三六公司的新厂移交会议，能够证明三五三六公司为新厂建设项目的当事人，能够证明三五三六公司明知欣茂公司参与新厂建设的事实。三五三六公司也一直在履行《合作开发协议》义务，能辅助说明协议已生效。根据《合作开发协议》第三条第3款之规定，三五三六公司负有办理变更土地使用权类型，变更土地用途的合同义务。邓发明的证人证言证明《合作开发协议》已经生效并得到履行。双方达成一致对“垫资6000万元”的协议内容进行变更。一审法院认为《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》的当事人为河南建设集团公司而非欣茂公司，且该合同中没有出现“垫资6000万元的特征”内容，不能说明欣茂公司在履行新厂建设错误。二、一审判决适用法律错误，举证责任分配不当，应当依法予以纠正。根据《合作开发协议》的约定，三五三六公司作为际华集团股份有限公司的全资子公司，有向际华集团股份有限公司报批的义务，并将报批结果告知欣茂公司的义务。三五三六公司直接掌握际华集团股份有限公司“批准”或“不予批准”的证据，而这些内容不属于欣茂公司掌握的资料。因此，三五三六公司对此具有法定的举证义务。 三五三六公司辩称，一、双方2010年4月19日签订的《合作开发协议》成立，但生效条件没有成就，所以《合作开发协议》并未生效。1.《合作开发协议》中明确约定了合同的生效条件，是双方法定代表人签字并加盖单位公章后报甲方上级集团公司批准后生效。合同约定的生效条件是符合《中华人民共和国合同法》第四十五条的规定。2.《合作开发协议》之所以约定生效条件的一个根本原因是三五三六公司属国有公司，是际华集团股份有限公司的全资子公司。而际华集团股份有限公司是国务院国有资产监督管理委员会批准设立的国有上市公司。所以不论从国有资产管理的要求，还是上市公司的监管要求，这一合同都需要经过际华集团股份有限公司最终批准。3.实际上根据际华集团股份有限公司出具的情况说明，已经证实到目前二审为止合同约定的生效条件不成就。4.《合作开发协议》中新厂建设的约定内容无效，一审判决的认定正确。二、本案中三五三六公司严格按照法律规定和际华集团股份有限公司的管理要求，履行了合同的报批义务。三五三六公司提请际华集团股份有限公司报批的前后，还分别向绵阳市国资委、市人民政府、市规划局等提交了相应的请示。际华集团股份有限公司没有批准《合作开发协议》的原因是案涉的三宗土地，分别是属于三五三六公司和新兴际华投资有限公司，同时居住了96户职工，没有征求96户职工的同意。新厂区的建设以定向议标的方式，不符合招投标法的规定。三五三六公司在2012年的2月份，就口头告知了《合作开发协议》没有获得批准的事实。三、缔约双方都清楚合同所附生效条件是否成就具有不确定性，认定生效条件是否成就的唯一标准就是际华集团股份有限公司的决定。在本案没有取得际华集团股份有限公司批准文件的情况下，欣茂公司以任何方式进行的推导都不能证明合同已生效。双方合同约定要由际华集团股份有限公司批准，际华集团股份有限公司的情况说明应当采信。根据《合作开发协议》约定，欣茂公司要提供成都市犀浦的西郡兰庭商业门面作为担保，新厂建设时要垫资6000万元。欣茂公司均未履行说明其知晓协议未批准，未能生效。四、《合作开发协议》并未有过任何履行行为，不能以所谓的实际履行为由认为《合作开发协议》生效。新厂建设是依照三五三六公司与河南建设集团公司签订的《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》进行，双方亦进行了工程结算。欣茂公司没有证据证明履行了《合作开发协议》。请求人民法院依法驳回上诉，维持一审判决。 兴业公司述称，同意欣茂公司的上诉意见。 欣茂公司向一审法院起诉请求：1．确认原告与被告于2010年4月19日所签订的《合作开发协议》合法有效；2．判决被告继续履行与原告于2010年4月19日所签订的《合作开发协议》，并将《合作开发协议》所涉及的99.5亩国有土地使用权过户至原告名下并按《合作开发协议》约定配合原告投资开发；3．判决被告支付原告违约金人民币9696.7万元；4．本案诉讼费、保全费和评估费等诉讼费用全部由被告承担。 一审法院认定事实：2009年12月4日，际华集团股份有限公司给三五三六公司下发了《关于3536公司异地重建购买土地的批复》，载明：“……一、原则同意你公司在绵阳市高新区新征土地200亩。二、请你公司筹划好购地资金支付方案，积极争取灾后重建优惠政策，稳妥地推进各项工作。三、关于新厂房建设方案和老厂区合作开发方案，请另行上报集团公司审批同意后再组织实施”。 2010年4月19日，三五三六公司（甲方）与欣茂公司（乙方）签订《合作开发协议》，约定：“根据双方发展需要，甲方与乙方联合共同开发三五三六公司项目。经甲、乙双方多次协商，本着平等、自愿的原则，依据《中华人民共和国合同法》及国家的相关法律、法规，达成联合开发三五三六公司土地开发项目的协议，特订立以下条款双方共同遵守。……第二条项目规模建筑规模按99.5亩土地的开发建设。第三条合作方式（一）本项目的合作基础：甲方保证将该项目合作的四宗土地按现在的土地用途变更为居住兼容商业，使用权类型变更为国有出让。（二）项目的开发以甲乙双方的名义进行，在项目运作过程中，由乙方全权负责项目的全过程运作、管理。乙方在保证甲方应分成利润、边际效益、争取政府优惠政策等费用5000万元和土地收益15000万元，共计包干20000万元人民币外，乙方自行运作，自负盈亏。为了保证甲方收益，乙方提供在成都市犀浦的西郡兰庭商业门面作为担保。在项目运作过程中甲方密切配合乙方。（三）甲方将其拥有的4宗土地约99.5亩按评估价格作为合作出资份额，乙方以现金投入方式入股。项目的开发、建设所需的全部资金（除收入外），由乙方运作筹集。（四）甲方新征地约150亩建设新厂，由乙方垫资6000万元人民币修建地上建筑。甲方新厂建设，乙方进场时间在本协议签订后三个月内。在本协议签订生效后7个工作日内乙方先期支付甲方1000万元人民币，剩余5000万元资金乙方必须保证按照甲方新厂建设进度，分期拨付，按时到位，否则属乙方违约，由乙方承担垫资总额的3％的违约金并赔偿由此给甲方造成的全部经济损失。（五）甲方按照相关规定，按2008年计价定额和当期材料价格以定向议标的方式将新厂建设施工任务承包给乙方承建。乙方同意按项目设计要求的施工企业级别下降一个级别收费。（六）本项目甲方96户职工住房面积约5950㎡×1.12＝6664㎡需拆迁补偿及东风悦达起亚4S店需赔偿，其拆迁补偿及赔偿的全部费用由甲方承担。如果东风悦达起亚4S店的赔偿工作特别困难，经甲、乙双方协商可推迟拆迁，但不影响项目整体开发，其余房屋甲方以现状移交，并保证无遗留问题。第三条项目合作用地状况、变性和开发（一）本项目用地由甲方提供……3．在本协议签订后，甲方应在一个月内提供变更土地性质所需的绵阳市政府会议纪要，并争取在三个月内配合乙方完成土地变性、过户工作。以保证该地块整体综合开发的顺利进行。变性的内容包括变更土地使用权类型，变更土地用途，延长土地使用年限等。乙方所承担的变性费用不超过甲方测算的6300万元。第四条收益分配（一）根据甲、乙双方对合作开发项目的预测评估，项目总投资约96967万元人民币。（二）甲方土地99.5亩按评估价15000万元，利润、边际效益、争取政府优惠政策等费用5000万元，共计包干给甲方收益20000万人民币。其土地的拆迁安置费用及赔偿由甲方承担。（三）乙方早期投入给甲方建新厂的6000万元人民币在甲方收回款项时抵扣。甲方的款项除回购96户职工住房和扣除乙方早期投入的6000万元资金，剩余资金按项目销售价格回购等值的房屋。（住房价格以3800元／㎡为基价，销售价格超出3800元／㎡的部分优惠10%。商业用房以当期实际销售价回购，乙方优惠148万给甲方。）（四）甲方拆迁的96户职工住房，拆迁户由甲方回购房屋安置。回购房屋的价格按3700元／㎡的均价确定的每套房屋的价格优惠300元／㎡回购，超面积部分按销售价格执行。……第八条声明及保证甲乙双方应保证以下事项真实可信：（一）甲方为一家依据中国法律正式成立并有效存在的有限责任公司，保证本协议约定的项目合作行为已经得到其股东大会或董事会的批准，有权独立签署并有能力履行本协议。（二）乙方为一家依据中国法律正式成立并有效存在的有限责任公司，保证本协议约定的项目合作行为已经得到其股东大会或董事会的批准，有权独立签署并有能力履行本协议。（三）在签署本协议时，任何（人民）法院、仲裁机构、行政机关或监管机构均未作出任何足以对任何一方履行本协议产生重大不利影响的判决、裁定、裁决或具体行政行为。……第十条违约责任在本协议的履行过程中，若一方违约，造成本协议无法履行或部分不能履行时，由违约方赔偿由此给守约方造成的全部经济损失，同时承担项目投资总额10%的违约金。……第十二条本协议是双方意愿的真实表达，一式四份，甲、乙双方各执二份。双方法定代表人签字并加盖单位公章后报甲方上级集团公司批准后生效。协议履行完毕，双方收回投资和利润后，协议终止。”签订本协议时，涉及的四宗土地的情况分别是：绵城国用（2009）第02056号和绵城国用（2008）第08866号国有土地地类（用途）为“城镇单一住宅用地”、使用权类型为“划拨”，绵城国用（2010）第01567号国有土地地类（用途）为“工业用地”、使用权类型为“授权经营”，绵城国用（2009）第02057号国有土地地类（用途）为“城镇单一住宅用地”、使用权类型为“出让”；同时还涉及96户职工所有的住宅需要拆迁安置。协议签订后，欣茂公司没有提供在成都市犀浦的西郡兰庭商业门面作为担保，也未履行垫资6000万元的合同义务。 2010年5月13日、22日和2011年1月17日，三五三六公司分别向绵阳市国资委、际华集团股份有限公司和绵阳市市政府报送了《关于利用原厂址进行房地产开发相关问题的请示》、《关于利用原厂址进行房地产合作开发的请示》和《关于原厂址进行房地产开发相关问题的请示》。 2010年11月10日，际华集团股份有限公司《关于灾后重建专项补助情况的公告》，载明：“……中央财政拨付灾后恢复重建专项补助资金1亿元，用于际华三五三六职业装有限公司异地重建项目……”。 2011年6月1日，三五三六公司（甲方）与第三人兴业公司（乙方）签订《建筑工程施工协议》，约定“甲方将际华三五三六职业装有限公司新基地建设工程，以邀请招标的方式承包给乙方”。协议第七条载明“本协议一式两份，双方各执一份，双方签字盖章后生效”，但是在协议尾部，甲方仅在“法定代表人”处由“王庆”签名，未加盖三五三六公司印章。 2011年6月3日，三五三六公司（甲方）与第三人河南建设集团公司签订《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》，工程内容包括办公楼、生产车间、水泵房、锅炉房、倒班宿舍及食堂、机修房等工程，总建筑面积55097.97平方米。 2012年7月12日下午，绵阳市高新区党工委委员、管委会副主任马君组织三五三六公司（甲方）和兴业公司、欣茂公司、河南建设集团公司（乙方）召开会议，协调解决三五三六公司3536项目项目工程移交相关事宜。会议形成《绵阳高新区管委会关于际华3536项目工程移交的会议备忘记录》，载明：“一、由于甲方生产基地项目属于国家灾后重建项目，其涉及的工程建设相关手续由甲方负责完善。如因工程建设手续未完善产生的相关责任由甲方全部承担。工程结算完毕时间按双方原签订的《建筑工程施工协议》的约定执行。二、双方对工程建设工程延期无异议。三、在工程建设实施中，相关分包单位的工程资料由甲方负责在2012年7月15日前收集完备交给乙方；由甲方指定的分包工程涉及的配合费（工程造价的5%）由甲方支付给乙方。双方签订的《建筑工程施工协议》中第一条第三款“总造价优惠5％”，乙方不再优惠，甲方在工程结算时一并结付给乙方。四、双方签订的《建筑工程施工协议》中第五条第一款“乙方优惠2％的贸易利润”继续执行。五、双方约定的甲方原厂址联合进行房地产开发事宜，甲乙双方另行协商解决。六、甲乙双方本着相互理解的原则，在本会议备忘录的基础上签订工程移交协议，并于2012年7月17日前组织工程移交。参加会议的有：绵阳高新区项目推进办主任白涛、城建局副局长何良；绵阳际华3536职业装有限公司党委书记文正理等；四川遂宁市欣茂房地产开发有限公司董事长罗启明等。” 2012年12月17日，三五三六公司向绵阳市城乡规划局报送了《关于改变绵兴东路62号国有土地使用权用途的申请报告》，申请将绵城国用（2008）第00707号（面积20061.94平方米）的土地用途从工业划拨改为出让商业兼容住宅用地。 2015年2月13日，三五三六公司（甲方）与第三人河南建设集团公司签订《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目工程竣工结算协议书》，确定该工程总造价111586646.43元。截止本案举证期限届满，三五三六公司称已付工程款为106005737.78元。 2017年4月10日，际华集团股份有限公司《第三届董事会第二十一次会议决议公告》载明：“一、审议通过关于《3536公司老厂区土地综合利用方案》的议案。同意公司全资子公司（三五三六公司）对其原厂区60.18亩土地进行综合开发利用。项目以三五三六公司为开发主体，总建筑面积约125289.39㎡，其中：住宅建筑面积79200㎡，，地上商业建筑面积14500㎡，地下建筑面积29000㎡公建及配套面积2589.39㎡。总投资约46727.8万元。……该宗土地已经完成变性，为出让居住用地，土地使用权人为三五三六公司……”。 2018年5月5日，际华集团股份有限公司致函，载明：“2010年5月，三五三六公司报送了《关于利用原厂址进行房地产合作开发的请示》等资料，当时经过我公司研究，决定对三五三六公司和欣茂公司在2010年4月19日签订的《合作开发协议》不予批准。为了人民法院查明案件事实，现将相关问题说明如下：一、企业性质……二、土地权属关系的变化。在三五三六公司与欣茂公司《合作开发协议》中涉及位于绵兴东路62号的四宗土地，其中使用权类型为划拨，用途为居住，面积分别为10713.82㎡和13993.17㎡的两宗土地没有纳入我公司上市资产范围，已经于2009年6月30日签订了《资产交割协议》，权属关系由三五三六公司划转至新兴际华投资有限公司。其中使用权类型为划拨、用途为居住、面积为10713.82㎡这宗土地上有两幢96户住房为职工全产权，并办理了房屋产权证和国有土地使用证，已经成为职工的私有财产。由于这两宗土地不再属于三五三六公司所有，我公司没有审批决定权。三、投资管理权限的规定……在2009年12月4日我公司《关于3536公司异地重建购买土地的批复》中，早已明确开发方案需要报我公司审批同意。四、上报方案存在严重的不足。三五三六公司上报的《合作开发协议》中存在严重的不足：一是四宗土地中有两宗的权属不在三五三六公司，没有得到新兴际华投资有限公司的许可；二是没有征得两幢住宅楼96户住户对房屋回购的同意，也没有与之相关的实施方案，存在重大的不稳定因素。三是三五三六公司将新厂建设工程定向议标的方式承包给欣茂公司承建，不具有公开性和竞争性，违反集团公司工程项目招标的相关规定。综上所述，三五三六公司与欣茂公司的《合作开发协议》，无论是国有资产的投资管理权限规定，还是协议本身存在的严重不足，都违反了新兴际华投资有限公司和我公司的管理规定，同时存在较大的经营风险和不稳定因素，所以本着对国有资产保值增值和负责任的态度，我公司没有批准三五三六公司与欣茂公司之间签订的《合作开发协议》”。 另查明：欣茂公司《营业执照》经营范围载明：“二级资质的房地产开发企业可承担建筑面积25万平方米以下的开发建设项目，以及与其投资能力相当的工业、商业、公共建筑、基础设施建设项目的开发建设，不得承担技术特别复杂的建设项目，并可在全省范围承揽房地产开发项目；房屋中介服务”。 2017年5月8日，际华三五三六职业装有限公司更名为际华三五三六实业有限公司即三五三六公司，系际华集团股份有限公司的全资子公司。 第二次庭审中，一审法院向欣茂公司释明并征求意见，若合同无效或者未生效，是否申请变更诉讼请求，原告明确表示不予变更。同时，亦向被告释明并征求意见，若合同合法有效，是否请求对违约金进行调整，被告请求法院酌情予以调整。 一审法院认为，根据原、被告以及第三人的诉辩理由，结合各方当事人提供的证据所认定的客观事实，本案争议的焦点为《合作开发协议》的效力问题。 《合作开发协议》第三条第五项“……（五）甲方按照相关规定，按2008年计价定额和当期材料价格以定向议标的方式将新厂建设施工任务承包给乙方承建。乙方同意按项目设计要求的施工企业级别下降一个级别收费……”的内容表明，该协议中不但有土地合作开发的内容，还有三五三六公司将新厂建设施工项目承包给欣茂公司垫资修建的内容。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的……”；《中华人民共和国建筑法》第十三条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。”欣茂公司是一家房地产开发企业，不具备新厂区建设施工的资质，故《合作开发协议》中关于“将新厂建设施工任务承包给欣茂公司承建”的内容违反法律禁止性规定。 同时，《关于3536公司异地重建购买土地的批复》明确“……三、关于新厂房建设方案和老厂区合作开发方案，请另行上报集团公司审批同意后再组织实施”，《合作开发协议》第十二条约定“……双方法定代表人签字并加盖单位公章后报甲方上级集团公司批准后生效”，三五三六公司于2010年5月22日报送际华集团股份有限公司《关于利用原厂址进行房地产合作开发的请示》，以及际华集团股份有限公司于2018年5月5日出具的函件均证明：三五三六公司与欣茂公司签订《合作开发协议》后必须上报际华集团股份有限公司审批同意，协议双方明确将“报甲方（三五三六公司）上级集团公司批准”约定为该协议的生效条件，而际华集团股份有限公司在三五三六公司上报后并未批准该协议。欣茂公司认为《合作开发协议》第八条“甲方（三五三六公司）为一家依据中国法律正式成立并有效存在的有限责任公司，保证本协议约定的项目合作行为已经得到其股东大会或董事会的批准，有权独立签署并有能力履行本协议”的内容能够证明三五三六公司的股东，即际华集团股份有限公司知晓双方签订协议并已经予以批准。对此，一审法院认为，合同的“成立”和“生效”分别具有不同的要件和法律效果。按照体系解释的原则，以上合同内容应当理解为三五三六公司股东大会或董事会同意三五三六公司就涉案项目对外进行项目合作，但《合作开发协议》的生效需要得到际华集团股份有限公司的批准，否则双方没有必要在协议第十二条专门约定“报甲方上级集团公司批准后生效”。本案《合作开发协议》未得到际华集团股份有限公司批准，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立”；以及第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”之规定，该协议成立但未生效。 本案《合作开发协议》约定“甲方（三五三六公司）新征地约150亩建设新厂，由乙方（欣茂公司）垫资6000万元人民币修建地上建筑……甲方按照相关规定，按2008年计价定额和当期材料价格以定向议标的方式将新厂建设施工任务承包给乙方承建。乙方同意按项目设计要求的施工企业级别下降一个级别收费……”，以上约定不仅违反法律禁止性规定（原因如前所述），也没有实际履行。在后期新厂区实际修建时，河南建设集团公司经过招投标程序，作为中标单位与三五三六公司签订了《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》，新厂区建成后已经移交使用，双方亦进行了工程结算并支付了大部分的工程款。本案诉讼中，欣茂公司主张河南建设集团公司是代表其进行的修建，并进一步主张《合作开发协议》已经进行了实际履行。但一审法院认为，三五三六公司与河南建设集团公司之间所形成的是一个独立于《合作开发协议》之外的，新的合同关系。除合同主体发生变化，通过招投标程序另行选定了河南建设集团公司作为承建单位以外，原《合作开发协议》厂房修建部分中最为重要的“乙方垫资6000万元人民币”的特征内容，在河南建设集团公司的承建合同中并不存在，而该垫资义务正是本案《合作开发协议》中新厂区修建与旧厂区土地开发两个项目产生联系的关键。因此，河南建设集团公司与三五三六公司签订并履行《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》的行为不能认定为是欣茂公司与三五三六公司在履行《合作开发协议》。河南建设集团公司作为新厂区的中标承建单位，通过收取工程价款的方式获取利润，与三五三六公司对旧厂区土地的开发没有关联性。即便欣茂公司与河南建设集团公司之间存在某种形式的合作，参与了《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》的履行，也不能认定为是在履行本案所讼争的《合作开发协议》。《绵阳高新区管委会关于际华3536项目工程移交的会议备忘记录》在解决新厂区建设工程款的结算和移交使用问题的同时，仅明确“双方约定的甲方原厂址联合进行房地产开发事宜，甲乙双方另行协商解决”，亦不能证明《合作开发协议》已经生效并实际履行。因此，欣茂公司所持“修建新厂区就是在履行《合作开发协议》，据此可以推断该协议已经生效”的观点不能成立。 由于《合作开发协议》成立但未生效，欣茂公司主张继续履行合同和要求三五三六承担合同约定的违约责任的诉请均不能成立。庭审中，已向欣茂公司释明并询问其是否变更诉讼请求，欣茂公司明确答复不予变更。 综上所述，为了保护各方当事人的合法权益，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效”；《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”之规定，判决：驳回欣茂公司的诉讼请求。本案受理费1041800元，由欣茂公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。欣茂公司除对一审法院查明“欣茂公司也未履行垫资6000万元的合同义务”持有异议外，各方当事人对一审法院查明的其余事实均无异议，本院予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条规定“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。”法律赋予当事人有权约定合同生效条件。本案中，三五三六公司（甲方）与欣茂公司（乙方）于2010年4月19日签订的《合作开发协议》第十二条明确约定“……双方法定代表人签字并加盖单位公章后报甲方上级集团公司批准后生效”。证明《合作开发协议》生效条件是要得到三五三六公司的上级部门即际华集团股份有限公司的批准才能生效。而际华集团股份有限公司在三五三六公司上报后并未批准该协议。该事实不仅有2018年5月5日际华集团股份有限公司出具的《关于未批准际华三五三六实业有限公司与四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司(合作开发协议)的情况说明》予以证实，而且，从欣茂公司未按约定履行新厂建设垫资6000万元和提供担保的情形，也进一步证明欣茂公司已经知晓协议未生效。欣茂公司称际华集团股份有限公司与三五三六公司有利害关系，其出具的说明不能采信的上诉理由不能成立。双方签订的《合作开发协议》的内容，包括三五三六公司的新厂建设和原厂的开发利用两部分。对于原厂开发利用部分没有任何证据证明得到相关部门的批准。欣茂公司认为双方当事人变更《合作开发协议》中的约定，由兴业公司和河南建设集团公司与三五三六公司签订《建设工程施工合同》，修建新厂并已经交付，证明《合作开发协议》实际上已经履行和生效。但本案中已经查明，新厂实际修建时，河南建设集团公司经过招投标程序，作为中标单位与三五三六公司签订了《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》，新厂建成后移交使用，双方亦进行了工程结算并支付了大部分的工程款。欣茂公司并没有按照《合作开发协议》的约定“甲方（三五三六公司）新征地约150亩建设新厂，由乙方（欣茂公司）垫资6000万元人民币修建地上建筑……甲方按照相关规定，按2008年计价定额和当期材料价格以定向议标的方式将新厂建设施工任务承包给乙方承建。乙方同意按项目设计要求的施工企业级别下降一个级别收费”来履行。一审判决认为河南建设集团公司与三五三六公司签订并履行《际华三五三六职业装有限公司灾后生产基地异地重建项目合同》的行为不能认定为欣茂公司与三五三六公司在履行《合作开发协议》正确，本院予以维持。欣茂公司的该项上诉理由不能成立。 综上所述，欣茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1041800元，由四川省遂宁市欣茂房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 云 审判员 雷 伟 审判员 蔡源原 二〇一九年二月十五日 书记员 何 龙