山东省临清市人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1581民初2631号原告（反诉被告）：都芳震，男，1970年2月2日生，汉族，农民，住临清市。委托诉讼代理人牛传利，山东君在律师事务所律师。被告（反诉原告）：孙建省，男，1985年2月14日生，汉族，农民，住菏泽市牡丹区。委托诉讼代理人李垂景，山东自胜律师事务所律师。原告(反诉被告)都芳震与被告（反诉原告）孙建省建设工程合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)都芳震的委托诉讼代理人牛传利,被告（反诉原告）孙建省及其委托诉讼代理人李垂景到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。都芳震向本院提出诉讼请求，1.判令被告支付违约金132000元；2.判令被告继续履行合同，严格按照设计图纸施工，对已施工部分中不符合设计图纸要求的进行返工，并赔偿因此给原告造成的实际损失；3.被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2017年5月25日,原告与被告签订了《名都洗浴中心装饰工程合同书》（以下简称“装饰工程合同”），约定由被告承包原告位于临清市潘庄镇工业园的名都洗浴中心工程(以下简称“涉案工程”)。依据合同第二条第二款约定，工程期限竣工日期为2017年9月10日，但被告实际完工日期为2017年11月16日，共计逾期66天，被告行为已构成违约。依据装饰合同第六条的约定，若工程出现延期情况，乙方（即本案被告）要向甲方（即本案原告）每天支付2000元违约金，依据上述条款，被告应向原告支付违约金共计132000元，以赔偿原告因延迟开业所造成的损失。此外，依据装饰合同第四条约定，被告应当严格按照设计图纸施工，但被告在实际施工过程中，并未严格按照设计图纸进行施工，其履行行为不符合合同约定，原告因此遭受重大损失。故被告应当继续履行义务，严格按照设计图纸施工，对已施工部分中不符合设计图纸要求的部分进行施工，并赔偿因此而造成的财产损失。孙建省辩称：一、被答辩人要求答辩人支付违约金没有事实和法律依据。本案中，答辩人与被答辩人在2017年5月25日签订《名都洗浴中心装饰合同书》，该合同项下的装饰工程是名都洗浴中心的一、二楼，约定涉案工程开工日期2017年6月1日，竣工日期2017年9月10日；在实际施工过程中，双方在2017年9月2日又针对名都洗浴中心三楼签订了《名都洗浴中心装修承包协议》，约定工期为50天，2017年9月2日起至2017年10月20日。被答辩人在一二楼施工过程中增加三楼装饰工程量，且名都洗浴中心一、二、三楼本就是一个整体，其竣工日期不能以一、二楼约定的2017年9月10日为准，也不能以2017年10月20日为竣工日期，因为答辩人在对涉案工程施工过程中，被答辩人在原有两份合同项下的工程量的基础上又增加了工程量，答辩人要完成所有的工程量，不得不顺延工期，且顺延工期是经过被答辩人同意的。涉案工程施工完毕后，答辩人曾要求被答辩人对涉案工程进行验收，但被答辩人没有验收且在2017年11月16日投入使用。2017年11月16日依法应为涉案工程竣工日期，被答辩人认为答辩人逾期66天，要求答辩人承担违约责任没有事实和法律依据，答辩人依法不应承担任何违约责任。二、被答辩人要求答辩人因涉案工程不符合设计图纸要求承担赔偿损失没有事实和法律依据。涉案工程的装修设计图纸是被答辩人提供的，答辩人在施工过程中是严格按照合同约定进行施工的，被答辩人提供的装修设计图纸与涉案工程的消防设施有冲突，导致工程无法施工，答辩人发现后，及时与被答辩人沟通，经过被答辩人的同意后，才对涉案工程进行施工，并不是被答辩人诉状中所述"被告在实际施工过程中，并未严格按照设计图纸进行施工，其履行行为不符合合同约定"。被答辩人提供的装修设计图纸存在缺陷，是导致部分装修效果与设计效果不符的根本原因，其依法应当承担过错责任。请求人民法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。孙建省向本院提出的反诉请求，1、依法判令被反诉人支付反诉人工程款235733元及利息13908.2元（以本金235733元为基数自2017年12月15日起至2018年12月16日止按同期人民银行贷款利率5.9%计算，2018年12月16日之后的利息以本金235733元为基数按同期人民银行贷款利率5.9%计算至实际清偿完毕之日止）；2、涉案反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：2017年5月25日，反诉人与被反诉人签订《名都洗浴中心装饰合同书》。合同约定，被反诉人将位于临清市潘庄镇工业园内的名都洗浴中心承包给反诉人施工，承包方式为"乙方包工，甲方包料"；合同第三条约定"本工程合同总价款为人民币600000元，大写金额：陆拾万元整"；第五条（7）约定："待甲方营业后，1个月内，将剩余款项支付给乙方"；合同第八条特殊条款约定：（1）本合同条款如对特殊情况有未尽事宜，双方可根据具体情况结合有关规定议定特殊条款。（2）本报价不含：建筑费；马桶、卫浴、花洒、卫生洁具的安装费；弱电设备和主灯安装的工费；所有成品门的安装工费；窗台石材、洗手台的安装工费；蒙古包、木地板、地毯楼梯扶手的安装工费；家具、窗帘布草、装饰画的安装工费；坐浴、木桶的制作费；排风管道、给排水、消防、防水的安装工费；所有的中砂水泥瓷砖的上料费；装修垃圾只负责清除室外"。2017年9月2日，反诉人与被反诉人又签订《名都洗浴中心装修承包协议》。协议约定，被反诉人将名都洗浴中心三楼承包给反诉人施工，承包方式为"发包方包料、承包方包工"；第4条约定"本承包价包含（工程的石膏板吊顶，顶面，墙面的乳胶漆，壁布粘贴，窗台石材安装，《包含2楼，1-3楼的所有洗手台安装，三楼衣柜组装，所有楼梯石材铺贴）"；第6条约定"本工程总承包价为（贰拾伍万元整）"。合同签订后，反诉人不仅按照合同对约定的工程进行了施工，且对被反诉人室内的"蒙古包、汗蒸房、二层地板改地砖、两个楼梯间墙砖、男池软膜改造型顶、梳妆台、衣柜封边、楼梯间造型、一层外厅、暖气罩、二楼桑拿板墙裙、楼梯UV板、三四层平台石材、石材套口,"进行了施工，又对被反诉人室外的壁画、水池、三楼卫生间、外台阶、铝塑板包管道、办公室吊顶"进行了施工，且为被反诉人垫付衣柜封边条、五金件费用4000元，以上工程款共计75733元。涉案工程完工后已交付给被反诉人，且被反诉人已经在2017年11月16日投入使用。被反诉人支付部分工程款后，剩余工程款235733元没有支付给反诉人，该款经反诉人多次催要，被反诉人至今没有支付，已构成违约。因此反诉人向贵院提起反诉，请临清市人民法院依法查明事实，支持反诉人的反诉请求。都芳震针对孙建省的反诉提出的答辩意见：被告的反诉无事实依据和法律依据，请求驳回反诉人的请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据的交换和质证。对原、被告双方无异议的《名都洗浴中心装饰合同书》、《名都洗浴中心装修承包协议》，本院予以确认，并在卷佐证。本院可以认定的事实如下：以发包方都芳震为甲方，以承包方孙建省为乙方，双方于2017年5月25日签订《名都洗浴中心装饰合同书》。合同约定，都芳震将位于临清市潘庄镇工业园内的名都洗浴中心承包给孙建省施工。合同第一条第三款约定承包方式为"乙方包工，甲方包料"；合同第二条约定工程期限“1.本工程合同总工期为100天，2.本工程开工日期2017年6月1日，竣工日期2017年9月10日。3.如遇下列情况，经发包方现场监理工程师或工程师代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限。（1）明确由发包方负责供应的材料、成品或半成品等未能按双方认定的时间进场，或进场的材料、成品或半成品等向承包方交验时发现有缺陷，需要修理、改、代、换而耽误施工进度者。(2)未按合同规定拨付预付款、工程进度款、代购材料价差款而影响施工进度者。”合同第三条第一款约定"本工程合同总价款为人民币600000元，大写金额：陆拾万元整"；第三条第四款约定“在工程施工中发生下列各项事实之一时，承包方必须立即以书面通知发包方，要求确认：（1）设计图纸和说明文件与工程现场状况不一致，如地质、地下水情况等，设计文件所标明的施工条件与实际不符；（2）设计图纸和设计文件表示不明确或有错误及遗漏，图纸与说明书不符；（3）设计图纸和说明文件中未标明的施工条件发生了预料不到的特殊困难等。确认的事实必须在限期内解决。不能如期解决而造成停工的，工期损失由发包方承担。”第四条约定“第一款第（3）项按《发包方供应的材料、设备明细表》确定的供应时间及时组织供应，应由发包方提供材料、设备以满足工程进度的需要。第二款第（5）项乙方负责向甲方提供所需材料的采购清单以及其他施工材料的采购尺寸。”第五条（7）约定："待甲方营业后，1个月内，将剩余款项支付给乙方"；第六条约定“合同签订后，甲乙双方要积极履行合同，乙方要配合甲方负责材料采购，在不影响施工进度的情况下，乙方要依照合同所定的交工日期内，向甲方交付工程，不得延期，若出现延期情况，乙方要向甲方每天支付2000元违约金。”合同第八条特殊条款约定：（1）本合同条款如对特殊情况有未尽事宜，双方可根据具体情况结合有关规定议定特殊条款。（2）本报价不含：建筑工费；马桶、卫浴、花洒、卫生洁具的安装费；弱电设备和主灯安装的工费；所有成品门的安装工费；窗台石材、洗手台的安装工费；蒙古包、木地板、地毯楼梯扶手的安装工费；家具、窗帘布草、装饰画的安装工费；坐浴、木桶的制作费；排风管道、给排水、消防、防水的安装工费；所有的中砂水泥瓷砖的上料费；装修垃圾只负责清楚室外"。后以都芳震为发包方，以孙建省为承包方，双方于2017年9月2日又签订了《名都洗浴中心装修承包协议》。协议约定，都芳震将名都洗浴中心三楼承包给孙建省施工，第三条约定承包方式为"发包方包料、承包方包工"；第四条约定"本承包价包含（工程的石膏板吊顶、顶面、墙面的乳胶漆、壁布粘贴、强电按装、窗台石材安装，《包含2楼，1-3楼的所有洗手台安装，三楼衣柜组装，所有楼梯石材铺贴）"；第六条约定"本工程总承包价为（贰拾伍万元整）"。第七条约定本工程工期为50天，2017年9月2日起至2017年10月20日。双方均认可2017年11月16日为涉案工程竣工日期。至2018年1月26日都芳震向孙建省共计支付工程款690000.00元。都芳震为证明其主张向本院提交了以下证据：1.双方签订的装修合同，证明装修价款60万元，竣工日期2017年9月10日，逾期竣工，每天给付违约金2000元，被告按照设计图纸施工。2.进货通知单、收款收据、购货单、销货清单、材料订单、收条。证明被告未在约定的竣工日期内完工，竣工日期后，被告仍在继续施工，构成了违约。3.设计图纸，证明双方约定被告按照该图纸施工。4.开业微信截图，证明原告的洗浴中心于2017年11月25日开业。5.申请证人出庭，证实被告于2017年11月20日左右完成了原、被告约定的9月10日完工工程。孙建省对都芳震提交的证据提出异议如下：对原告提交的证据一真实性无异议，双方还于2017年9月2日签订了三楼的装修协议，并且在这期间，原告还有增项，合同约定的日期已经不再使用，应以实际竣工日期为准。对证据二真实性无异议，证据日期均是在2017年10月份、11月份，根据合同约定，装饰材料由原告提供，从原告提交的证据看，日期均在双方签订的合同约定的交工期9月10日之后，工程没有在合同约定的时间竣工，是由原告造成。2017年11月27日被告出具的收条，载明收到5万元，实际原告只支付40000元，还剩1万元没有支付。对收款收据真实性无异议。对设计图纸真实性无异议，但该图纸存在设计缺陷，与涉案工程、消防、其他方面存在不适用的地方，由原告提出，被告根据实际情况施工。对证据四无异议，对原告称是11月25日正式开业无异议，但原告在2017年11月16日已经试营业。孙建省为证明其主张向本院提交了以下证据：一、《名都洗浴中心装饰合同书》、《名都洗浴中心装修承包协议》、增项单各一份。证明：原告（反诉被告）与被告（反诉原告）分别在2017年5月25日、2017年9月2日针对名都洗浴中心一、二、三楼签订装修合同，合同价款850000.00元，在原合同约定的工程量的基础上，双方又增加了增项单中的工程量，增加工程量的工程价款是75733元。二、孙建省的借记卡账户历史明细清单。证明：原告（反诉被告）通过其子都俊彪的银行账户以银行转账方式分别在2017年5月25日支付被告（反诉原告）50000.00元、2017年7月24日支付50000.00元、2017年7月16日支付50000.00元、2017年8月15日支付50000.00元、2017年8月10日支付50000.00元、2017年8月28日支付50000.00元、2017年9月1日支付100000.00元、2017年9月12日支付50000.00元、2017年9月21日支付100000.00元、2017年10月3日支付50000.00元、2017年10月12日支付50000.00元、2017年11月27日支付30000.00元、2018年1月26日支付10000.00元，共计支付工程款690000.00元。剩余工程款160000.00元及增项工程的工程款75733元没有支付。三、名都洗浴中心开业录像、照片一组。证明：涉案工程名都洗浴中心已在2017年11月25日正式开业并使用，照片显示原告在朋友圈发布了信息，证明存在试营业期间。四、名都洗浴中心原经理王新放的证明一份。证明：名都洗浴中心工期延长是因为都芳震造成的。2、在装修过程中，除原合同约定的工程量，又增加了别的工程项目（具体详见增项单），加大了工程量。五、孙德安、陈晨的证明各一份。证明：1、孙德安、陈晨是孙建省雇佣的、为名都洗浴中心装饰工程的现场施工人。2、在名都洗浴中心施工过程中都芳震不断增加工程项目，除原合同约定的工程量，又增加了别的工程项目（具体详见增项单），加大了工程量。六、山东省菏泽市牡丹区人民法院（2018）鲁1702民初2732号民事裁定一份。证明：李兰超、王洪龙诉都芳震、孙建省追索劳动报酬纠纷案件，李兰超、王洪龙已于2018年12月28日撤回对都芳震、孙建省起诉。七、申请孙德安、陈晨出庭作证。都芳震对孙建省提交的证据提出异议如下：对两份合同真实性无异议。对增项单不认可。对被告主张的给付工程款69万元认可。对证据三证明2017年11月25日开业无异议，对证明存在试营业有异议。证据四有异议，应到庭作证，且施工逾期与原告没关系。证据五，孙德安、陈晨是否孙建省雇佣，原告不清楚。对证据六真实性无异议，对要证明的问题有异议。本院认为：建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。依法成立的合同受法律保护,当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中当事人双方签订的《名都洗浴中心装饰合同书》、《名都洗浴中心装修承包协议》是双方的真实意思表示且符合法律规定，应为有效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。都芳震于2017年11月16日开始使用，双方均认可2017年11月16日为涉案工程竣工日期。孙建省应承担逾期完工的违约责任，原被告于2017年5月25日就名都洗浴中心的一、二楼签订《名都洗浴中心装饰合同书》，约定开工日期2017年6月1日，竣工日期2017年9月10日；2017年9月2日就名都洗浴中心三楼签订《名都洗浴中心装修承包协议》约定开工日期2017年9月2日，竣工日期2017年10月20日；从两份合同付款情况看都芳震并未完全按照合同约定付款两个合同有混同现象，可以认定最后应竣工日期为2017年10月20日，共逾期26天（约定的竣工日期2017年10月20日至工程竣工日期2017年11月16日），双方约定若出现逾期情况，乙方(孙建省)要向甲方每天支付（都芳震）2000元违约金，该约定不违背法律规定，故违约金数额应为52000元（2000元/天×26天）。都芳震要求孙建省继续履行合同，严格按照设计图纸施工，对已施工部分中不符合设计图纸要求的进行返工，并赔偿因此给原告造成的实际损失；都芳震对该项请求提出了鉴定申请，该工程已于2017年11月25日开始使用，且在使用以后，都芳震又分别于2017年11月27日向孙建省支付30000.00元、2018年1月26日向孙建省支付10000.00元，应视为原告对工程质量的认可，故对都芳震该项请求，本院不予支持；对都芳震的鉴定申请本院不予准许。孙建省辩称逾期完工是由于工程增量造成的，且顺延工期是经过都芳震同意的，都芳震否认，根据合同第二条第三款约定经发包方现场监理工程师或工程师代表签证后，工期作相应顺延，并用书面形式确定顺延期限，孙建省未提供相关书面证据，故对其辩称理由本院不予采纳。都芳震应付工程款85万元，已付69万元，尚欠16万元，事实清楚，证据充分，孙建省要求都芳震支付，本院应予支持；孙建省要求都芳震按同期人民银行贷款利率5.9%计付利息，符合法律规定，本院应予支持；应自竣工之日（2017年11月16日）1个月后的次日（2017年12月17日）起至实际给付之日止。本案中，孙建省对增量部分提出了鉴定申请，因都芳震否认，双方不能对增加的工程量项目及数量达成一致，故对其鉴定申请，本院不予准许。孙建省仅以自己书写的增项单和其两个工人的证言，要求都芳震支付增量工程款75733元，证据不足，本院不予支持。都芳震虽对欠工程款16万元提出异议，但未提交相关证据，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告（反诉原告）孙建省支付原告（反诉被告）都芳震违约金52000元；二、原告（反诉被告）都芳震支付被告（反诉原告）孙建省工程款160000元及利息（以本金160000元为基数自2017年12月17日起至实际给付之日止，按同期人民银行贷款利率5.9%计算）；三、驳回原告（反诉被告）的其他诉讼请求；四、驳回被告（反诉原告）的反诉请求；以上一、二项于判决生效之日起十日内履行完毕。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。执行期间为判决生效后自动履行期届满之日起二年以内。案件受理费减半收取1470元，由孙建省承担，反诉费减半收取2522元，由都芳震承担。如不服本判决，自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时交纳上诉费，上诉于山东省聊城市中级人民法院。上诉期届满后七日内未交纳上诉费，按自动撤回上诉处理。审判员  张保国二〇一九年二月十八日书记员  张 昕