广东省汕尾市中级人民法院行 政 判 决 书（2019）粤15行终8号上诉人（原审原告）陈玉清，女，汉族。上诉人（原审原告）黄振雄，男，汉族。上诉人（原审原告）黄振标，男，汉族。上列三上诉人共同委托诉讼代理人赖旭豪，北京市隆安（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）陆丰市城东镇人民政府，统一社会信用代码114415810072512240，地址广东省陆丰市城东大道**。法定代表人林友龙，镇长。委托诉讼代理人沈伟樟，该镇党政办工作人员。委托诉讼代理人林吉锋，广东东都律师事务所律师。上诉人陈玉清、黄振雄、黄振标（以下简称陈玉清等三人）因诉被上诉人陆丰市城东镇人民政府（以下简称城东镇政府）行政强制拆除行为违法及行政赔偿一案，不服广东省海丰县人民法院(2018)粤1521行初66号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月24日立案后，依法组成合议庭，因符合《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条之规定，本院经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院经审理查明，陈玉清及其儿子黄振雄、黄振标是陆丰市城东镇东埔古来脚村人。2015年，陈玉清等三人在东埔古来脚村西侧基本农田保护区内的土地上建造铁皮结构的建筑物，建筑面积约300平方米，一半高3米，一半高5米2层，该建筑物没有办理审批、报建等手续，由黄振雄及黄振标的儿子黄协军进行管理使用。2018年1月18日，城东镇政府向黄协军发出《责令自行拆除违法建（构）筑物通知书》，要求其于4日内自行拆除涉案违法建筑物，否则将采取措施进行强制拆除；3月5日，城东镇政府再次向黄协军发出《责令自行拆除违法建（构）筑物通知书》，并要求其于3日内自行拆除涉案违法建筑物，否则将采取措施进行强制拆除。该两份通知书没有送达给相关人员签收，都张贴在涉案建筑物的墙体上，并拍照为证。2018年4月5日，陆丰市人民政府向城东镇政府发出《陆丰市人民政府关于切实做好土地执法检查的通知》，主要内容：你镇必须积极配合市住建局、市国土资源局、市公安局等相关部门进行联合执法，对你镇行政区域内的违法建（构）筑物进行拆除。2018年4月8日，城东镇政府参与了由陆丰市住建局组织的强行拆除涉案建筑物的行为，该建筑物已被拆除完毕，现原拆除现场土地上遗留部分机器设备。一审法院认为，第一、《陆丰市人民政府关于切实做好土地执法检查的通知》没有明确委托城东镇政府拆除涉案建筑物，城东镇政府也未能提供其他证据证实受陆丰市人民政府的委托拆除涉案建筑物，其亦承认与陆丰市住建局等单位共同参与拆除涉案建筑物的行为，故其是本案的适格被告。第二、根据《中华人民共和国行政强制法》第十八条、第三十四条至第三十八条的规定，涉案建筑物被拆除前，城东镇政府及相关部门均未作出行政强制执行决定，也没有告知当事人依法应享有的陈述权、申辩权及提起行政复议或行政诉讼的权利等，且在拆除涉案建筑物时，未见制作现场笔录。故城东镇政府参与拆除涉案建筑物，程序违法。第三、根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条的规定，由于涉案建筑物是在没有办理审批、报建等手续的情况下所建，本身也是违反法律的规定，故陈玉清等三人要求城东镇政府赔偿其基础建设损失、装潢损失共计35万元的请求，不予支持。对于陈玉清等三人要求城东镇政府赔偿其涉案建筑物内的机器设备损失共计30.3万元的请求，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款的规定，虽然城东镇政府送达《责令自行拆除违法建（构）筑物通知书》的程序违法，但存在将通知书张贴在涉案建筑物墙体上的事实，以普通人的认识，在明知建筑物违法的情况下，完全可预见有关部门将对其违法建筑物进行拆除，此时，陈玉清等三人可自行清理、搬运涉案建筑物内的财物，以减少经济损失，或在涉案建筑物被拆除后，妥善保管遗留下来的机器设备并及时予以保全，而不是任由其留置现场荒废从而无法确定损失是否属城东镇政府还是自身原因造成的，因此不能完全归责于城东镇政府导致其无法就损害举证，且陈玉清等三人未提交涉案建筑物内机器设备的有效凭证，又未能提供证实拆除涉案建筑物时，其建筑物内的机器设备遭受损害或损害程度的证据，对该请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第二款第一项的规定，判决：一、确认被告陆丰市城东镇人民政府参与拆除原告陈玉清、黄振雄、黄振标在陆丰市城东镇东埔古来脚村西侧土地上建造的建筑物的行政行为违法；二、驳回原告陈玉清、黄振雄、黄振标的其他诉讼请求。上诉人陈玉清等三人不服一审判决上诉称，一审法院认定被上诉人城东镇政府不应赔偿上诉人经济损失系适用法律错误。第一、城东镇政府应赔偿上诉人基础建设损失、装潢损失共计35万元。涉案建筑物被拆除前，城东镇政府及相关部门均未作出任何行政强制执行决定，也未曾出过任何认定涉案建筑物系违法建筑的法律文书。城东镇政府拆除上诉人的建筑物，给上诉人造成巨大损失，应按照国家赔偿法第四条的规定，赔偿上诉人损失。第二、城东镇政府应赔偿上诉人机器设备损失。上诉人及涉案建筑的相关人员均未收到且未看到过该份《责令自行拆除违法建（构）筑物通知书》，城东镇政府及相关部门也未作出任何认定涉案建筑物系违法建筑的文书，也未在拆除涉案建筑前通知上诉人，上诉人不可能预见有关部门将对其违法建筑物进行拆除，也不可能自行清理、搬运涉案建筑物内的财物。此外，一审判决已经认定城东镇政府拆除涉案建筑的行政行为违法，但在审理赔偿问题时，又认为城东镇政府在墙上粘贴通知书的行为视为送达，自相矛盾。第三、城东镇政府违反程序进行强制拆除，未对建筑物内的财产制作财产清单，也未在拆除涉案建筑物时制作现场笔录，导致许多财产被破坏后无法清点、评估。建筑内的机器设备并未附属在涉案建筑物上，属于上诉人的合法财物，城东镇政府在强制拆除前未告知上诉人，亦未在拆除时将机器设备搬离，导致机器设备在拆除时被毁坏。城东镇政府应承担机器设备是否因其强制拆除行为被破坏的举证责任，即其应证明其没有毁坏机器设备，且上诉人对涉案强制拆除行为不知情也没有到场，无法举证。综上，请求：1.撤销一审判决的第二项判项，依法改判城东镇政府赔偿上诉人基础建设损失、装潢损失共计35万元；房屋内的机器、设备共计30.3万元（包括九磨头直线磨边机7.8万元、玻璃喷砂机5万元、自动换刀木门雕刻机14.5万元、其他机器及损毁的玻璃、财物计3万元），以上共计65.3万元；2.由被上诉人承担本案的诉讼费用。被上诉人城东镇政府辩称，被上诉人不是涉案强制行政拆除行为的行动主体，整个强制拆除行为的组织者是陆丰市住建局，被上诉人起到协助配合作用，不是法律意义上的共同参与者，不是适格被告，而且一审判决没有追加陆丰市住建局为本案的诉讼参与人，应发回重审。此外，上诉人没有提供相关的依据证实其所受到的损失，不符合国家赔偿法的规定，不予赔偿。二审期间，上诉人陈玉清等三人提交了青岛奥硕1325自动换刀雕刻机的网络参考价格，拟证明涉案设备的价格。被上诉人城东镇政府认为该证据不是新证据，且与本案不具有关联性。本院认为，上诉人提交的该份证据因未向一审法院提交，二审期间提交已经超过法定的举证期限，不属于新证据，且与本案的关联性也无法确定，故不予采纳。经审理查明,陈玉清及其儿子黄振雄、黄振标是陆丰市城东镇东埔古来脚村人。2015年，陈玉清等三人在东埔古来脚村西侧基本农田保护区内的土地上建造铁皮结构的建筑物，建筑面积约300平方米，该建筑物没有办理审批、报建等手续，由黄振雄及黄振标的儿子黄协军管理使用。2018年1月18日，城东镇政府向黄协军作出《责令自行拆除违法建（构）筑物通知书》，要求其于4日内自行拆除涉案违法建筑物，否则将采取措施进行强制拆除；3月5日，城东镇政府再次向黄协军作出《责令自行拆除违法建（构）筑物通知书》，并要求其于3日内自行拆除涉案违法建筑物，否则将采取措施进行强制拆除。该两份通知书没有送达给相关人员签收，均张贴在涉案建筑物的墙体上，并拍照为证。2018年4月5日，陆丰市人民政府向城东镇政府发出《陆丰市人民政府关于切实做好土地执法检查的通知》，主要内容：你镇必须积极配合市住建局、市国土资源局、市公安局等相关部门进行联合执法，对你镇行政区域内的违法建（构）筑物进行拆除。2018年4月8日，城东镇政府参与了对涉案建筑物的行政强制拆除的活动，涉案建筑内的机器、设备遗留在拆除现场。现仍有部分机器、设备遗留在原拆除现场。本院认为，本案的争议焦点：一是被上诉人城东镇政府作为本案被告是否适格；二是被上诉人城东镇政府作出的被诉行政强制拆除行为是否合法；三是被上诉人城东镇政府是否应对上诉人陈玉清等三人进行赔偿。第一、关于被上诉人城东镇政府作为本案被告是否适格的问题。通常情况下，行政强制拆除行为是行政机关为了实现其行政管理目的，依照行政程序作出的行政行为。因此，一般首先推定实现其行政管理目的的行政机关为适格被告，除非有相反证据足以推翻。本案中，上诉人陈玉清等三人未经用地批准和未取得乡村规划许可，擅自在位于城东镇行政区域内的农用地上建设建筑物，被上诉人城东镇政府分别于2018年1月18日、2018年3月5日向涉案建筑物的管理者黄协军发出《责令自行拆除违法建（构）筑物通知书》，要求其自行拆除涉案违法建筑物，否则将采取措施进行强制拆除。上诉人陈玉清等三人提供的证据证实城东镇政府工作人员出现在涉案建筑物被行政强制拆除的现场，城东镇政府对此不持异议。而被上诉人城东镇政府为证明其系受陆丰市人民政府的委托，不是本案适格被告的主张，向一审法院提供了陆丰市人民政府于2018年4月5日向其发出《陆丰市人民政府关于切实做好土地执法检查的通知》，经查，该通知没有明确载明陆丰市人民政府委托城东镇政府拆除涉案建筑物，城东镇政府也未能提供其他证据进行佐证，该主张依据不足。因此，被诉行政强制拆除行为实现的是城东镇政府的行政管理目的，城东镇政府否认涉案强制拆除系其所为，但其所提供的证据不足以证明该主张，一审法院认定城东镇政府为本案适格被告并无不当，应予以维持。第二、关于被上诉人城东镇政府作出的被诉行政强制拆除行为是否合法的问题。本案中，上诉人陈玉清等三人未经用地批准和未取得乡村规划许可，擅自在农用地上建设建筑物，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，乡镇人民政府对该行为有权责令限期改正，对逾期不改正的，乡镇人民政府可以强制拆除。因此，被上诉人城东镇政府作为镇一级人民政府，有权对涉案建筑物进行强制拆除，即其作出的涉案行政强制拆除行为具有事实和法律依据。本案中，被拆除的涉案建筑物已经建设完工并投入使用，被上诉人城东镇政府的拆除行为属于行政强制执行行为，应当适用《中华人民共和国行政强制法》关于行政机关强制执行的一般程序和第四十四条的规定，即行政机关实施行政强制执行行为之前，应当以书面形式催告当事人履行义务，并给予当事人陈述和申辩的权利，经催告当事人无正当理由逾期仍不履行的，行政机关应当作出书面强制执行决定送达当事人。对违法建筑物、设施等强制拆除的，应当予以公告，并应当在当事人于法定期限内不申请行政复议，或者提起行政诉讼，又不拆除的情形下，才可以实施强制拆除。如前所述，被上诉人依法享有强制拆除涉案违法建筑物的职权，但其未按照上述法律规定，未提供其作出行政决定、催告、强制执行决定、公告等证据，亦没显示其在强制拆除前告知当事人具有陈述、申辩和提起行政复议或提起行政诉讼等相关权利、期限，故其作出的涉案强制拆除行为程序违法。一审法院认定城东镇政府作出的涉案行政强制拆除行为违法并无不当，应予以维持。第三、关于被上诉人城东镇政府是否应对上诉人陈玉清等三人进行赔偿的问题。首先，关于上诉人陈玉清等三人提出被上诉人城东镇政府应赔偿其基础建设损失、装潢损失共计35万元的请求。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第二款的规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。本案中，上诉人对其所提出的基础建设损失、装潢损失没有提交证据进行举证，且上诉人未经用地批准和未取得乡村规划许可，擅自在农用地上建设建筑物的行为违法，不应予以赔偿，故对上诉人该项赔偿请求不予支持。其次，关于上诉人陈玉清等三人提出被上诉人城东镇政府应赔偿其房屋内的机器、设备共计30.3万元的请求。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定，在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。所谓“因被告原因导致原告无法举证”，主要是指被告的违法行政行为造成相关证据灭失，导致原告无法举证的情形。本案中，涉案建筑物被拆除后，机器、设备仍留置在拆除现场，上诉人未提交涉案建筑物内机器、设备的有效凭证，又未能提供充分证据证明被上诉人的强制拆除行为给其机器设备造成的损失程度，且上述损失的相关证据并非在被上诉人强制拆除过程中灭失，不能免除上诉人的举证责任，故对上诉人该项赔偿请求不予支持。综上，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，审判程序合法，本院予以维持。上诉人陈玉清等三人的上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币50元，由上诉人陈玉清、黄振雄、黄振标负担。本判决为终审判决。审判长  吴俊杰审判员  麦莉美审判员  林逢春二〇一九年二月二十七日书记员  林炼琦附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。