广东省清远市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)粤18刑终15号原公诉机关连南瑶族自治县（以下简称连南县）人民检察院。上诉人（原审被告人）唐嘉城，男，1996年7月13日出生于广东省连南县，瑶族，小学文化，住连南县。因涉嫌犯制造毒品罪、容留他人吸毒罪，于2017年12月20日被连南县公安局刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于连南县看守所。辩护人刘永坤、吴伟豪，均为广东德众律师事务所律师。原审被告人尹曾，曾用名尹增豪，绰号“猪猫、猫哥”，男，1993年5月24日出生于广东省连南县，汉族，中专文化，住清远市清城区。因涉嫌犯制造毒品罪、容留他人吸毒罪，于2017年12月20日被连南县公安局刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于连南县看守所。连南县人民法院审理连南县人民检察院指控原审被告人唐嘉城犯贩卖、制造毒品罪、非法持有枪支罪、容留他人吸毒罪，被告人尹曾犯贩卖、制造毒品罪一案，于2018年12月17日作出（2018）粤1826刑初77号刑事判决。宣判后，原审被告人唐嘉城不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，审查上诉人的上诉理由，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原判认定，（一）贩卖、制造毒品的事实1、2017年12月18日晚，被告人唐嘉城在其位于连南县大坪镇大坪村委会十二村1号的家中开始制作含有MDMA和芬纳西泮成分的“开心水”。约制作6瓶“开心水”后，唐嘉城要求被告人尹曾和盘某（未成年人，已判刑）帮助其加工“开心水”。在唐嘉城的指挥下，尹曾开始制造“开心水”及“奶茶”，被告人唐嘉城和盘某将调制好的“开心水”及“奶茶”装瓶、封装。当天晚上，盘某跟被告人唐嘉城说有朋友要购买“开心水”。唐嘉城、尹曾、盘某将制作好的“开心水”、“奶茶”用盒子装好带上唐嘉城使用的车牌号为粤Ｒ×××**小型轿车，由唐嘉城驾车载着尹曾、盘某等人到县城，由盘某将一瓶“开心水”送到连南县中和大酒店KTV卖给邓马边三贵，盘某将贩卖“开心水”所得300元交给唐嘉城。2017年12月19日16时许，连南县公安局民警在连南县三江镇大新街意尔康门前路段停放的一辆号牌为RY88T3的黑色现代小车上将被告人唐嘉城、尹曾及盘某等人抓获，并从车上查获“开心水”、“奶茶”、“飞仔”、“M粉”等制毒物品、制毒工具等物品。经广东省清远市公安司法鉴定中心鉴定，“开心水”、“奶茶”检出芬纳西泮、咖啡因、麻黄素、甲基苯丙胺成份。2、2017年11月至12月间，被告人唐嘉城卖给蒋某慧（未成年人）“开心水”9瓶。（二）非法持有枪支的事实2017年12月19日16时许，连南县公安局民警在连南县三江镇大新街意尔康门前路段停放的一辆号牌为RY88T3的黑色现代小车上查获被告人唐嘉城持有的三把枪形物、枪管、1盒射钉弹、1包钢珠等物品。经广东省清远市公安司法鉴定中心鉴定，一把枪形物具备认定枪支的条件，属于枪支；两支枪形物、枪管等物品可组装成两支枪形物品，具备认定枪支的条件；三支枪支均可击燃底火，且可以火药为动力发射弹丸。（三）容留他人吸毒的事实2017年12月17日晚上，被告人唐嘉城在其位于连南县大坪镇大坪村委会十二村1号家中，容留盘某（未成年人）、尹曾吸食毒甲基苯丙胺。原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验、辨认笔录等。原判认为，被告人唐嘉城单独贩卖毒品或伙同被告人尹曾等人制造毒品并贩卖，其二人的行为已构成贩卖、制造毒品罪。被告人唐嘉城容留他人吸食毒品，其中一人是未成年人，其行为已构成容留他人吸毒罪。被告人唐嘉城违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射弹丸的枪支3支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。被告人唐嘉城一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人唐嘉城在贩卖、制造毒品共同犯罪中起主要作用，是主犯；被告人尹曾在贩卖、制造毒品共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻处罚。被告人唐嘉城向未成年人出售毒品，应从重处罚。被告人唐嘉城归案后如实供述其非法持有枪支的事实，依法可以从轻处罚。被告人尹曾在归案后能如实供述自己的犯罪行为，是坦白，依法可以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第一百二十八条、第三百五十四条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决：一、被告人唐嘉城犯贩卖、制造毒品罪判处有期徒刑二年，并处罚金人民币五千元；犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑三年；犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币三千元。数罪并罚，决定执行有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八千元。二、被告人尹曾犯贩卖、制造毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币四千元。三、被告人唐嘉城被扣押的枪支3支、枪托1个、枪管1根、枪托1个，钢管3个、金属体5个、子弹若干、OPPO手机1台、电热炉1个、电子秤1把、钢制研磨器1个、烧杯1个、玻璃盘1个、黑色瓶子2个、毒品药丸54颗、毒品液体14瓶、疑似毒品粉末、晶体、黑色固体共22包；被告人尹曾被扣押的小米牌手机1台、疑似毒品晶体2包，予以没收，由连南瑶族自治县公安局依法处理。上诉人唐嘉城上诉及其辩护人认为，一、原判认定唐嘉城容留他人吸毒的证据只有吸毒人员的证言证实，没有其他证据佐证，证据不足。二、唐嘉城持有的枪支是枪形射钉器，不属于枪支，有关鉴定报告应不予采信。三、公诉机关在庭审后认定唐嘉城持有枪支情节严重，原判没有重新开庭属于程序不当。经审理查明，一审判决所依据的证据，经查，来源合法，并经庭审出示，经控辩双方辨认、质证，能够证明案件的真实情况，本院对原判认定的事实和证据予以确认。对于上诉人唐嘉城的上诉理由及其辩护人的辩护意见，经查，一、原审被告人尹曾、证人盘某均证实曾在上诉人唐嘉城的家中吸食毒品，上诉人唐嘉城也供认有在家中提供毒品给二人吸食，原判认定上诉人唐嘉城容留二人吸毒的证据充足。二、清远市公安司法鉴定中心是有资质的鉴定机构，其鉴定人员也具有资质，其作出的上诉人唐嘉城持有的枪形物是枪支的鉴定结论应予采信。三、原公诉机关在起诉书中已指控上诉人唐嘉城持有三支枪支，法律已明确规定非法持有三支枪支属于情节严重，无须就此重新开庭。上诉人唐嘉城的上诉理由及其辩护人的辩护意见依据不足，不予采纳。本院认为，上诉人唐嘉城单独贩卖毒品或伙同原审被告人尹曾等人制造毒品并贩卖，其二人的行为已构成贩卖、制造毒品罪。上诉人唐嘉城容留他人吸食毒品，其行为已构成容留他人吸毒罪。上诉人唐嘉城违反枪支管理规定，非法持有以火药为动力发射弹丸的枪支3支，情节严重，其行为已构成非法持有枪支罪。对上诉人唐嘉城应当数罪并罚。原判认定事实和适用法律正确、量刑适当、审判程序合法。上诉人唐嘉城的上诉理由不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  黄有星审判员  胡巧玲审判员  谭灿科二〇一九年二月二十五日法官助理江玥书记员张斯荷附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。