四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0703民初2905号 原告：四川鑫海森建筑工程有限公司，住所地：绵阳市涪城区长虹大道中段128号怡海明珠1幢2-9-7。 法定代表人：尚海洋。 委托诉讼代理人：陈鹏飞，四川蜀兴律师事务所律师。 被告：四川九洲电器集团有限责任公司，住所地：四川省绵阳市九华路6号。 法定代表人：杜力平。 委托诉讼代理人：陈勇，四川道融民舟律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨艳，四川道融民舟律师事务所律师。 第三人：四川华西集团有限公司，住所地：成都市金牛区解放路二段九十五号。 法定代表人：陈贵林。 委托诉讼代理人：周述洪，系该公司员工。 第三人：中国华西企业股份有限公司，住所地：成都市金牛区解放路二段九十五号。 法定代表人：杨斌。 委托诉讼代理人：周述洪，系该公司员工。 原告四川鑫海森建筑工程有限公司（以下简称鑫海森公司）诉被告四川九洲电器集团有限责任公司（以下简称九洲集团公司）、第三人四川华西集团有限公司（以下简称华西集团公司）、中国华西企业股份有限公司（以下简称华西企业股份公司）代位求偿纠纷一案，本院于2018年4月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鑫海森公司的委托诉讼代理人陈鹏飞、被告九洲电器集团公司的委托诉讼代理人陈勇、杨艳、第三人华西集团公司与华西企业股份公司的共同委托诉讼代理人周述洪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告鑫海森公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告九洲集团公司向原告支付工程款18923377.05元，并从2011年12月21日起至工程款付清之日止按商业银行同期贷款利率支付逾期支付工程款利息，截止2018年4月23日利息为7371000元；2、判决第三人华西集团公司、华西企业股份公司对上述款项向原告承担连带给付责任；3、诉讼费用由被告承担。 事实与理由：2010年4月2日，第三人华西集团公司与原告经友好协商，签订了《建筑工程总分包协议》：约定将第三人华西集团公司中标承建的被告九洲集团公司位于绵阳市雷达系统建设项目中202号、203号办公楼项目分包给原告修建，原告负责本协议工程具体管理和施工并独立承担本协议工程的经济、民事责任。第三人华西集团公司对工程质量、安全、进度、文明施工、资金实施监督、工程结算审核，核准交工验收，办理财务结算。原告向第三人华西集团公司按照工程总价款的3%支付总包管理费，按每月在工程价款中扣除；工程相关税金、政府收取的规费由原告承担，第三人华西集团公司按月在工程价款中扣除后交付给相关部门；承接工程前期费用经测算为12元／平方米，由原告支付给第三人；民工工资保证金和意外伤害保险由第三人华西集团公司统一办理，原告暂按1.5元／平方米交纳，多退少补。 2010年3月18日，第三人华西集团公司总承包的二次雷达系统产品科研生产条件建设项目开工后，原告进场施工，在施工过程中，经原告与第三人友好合作，该工程于2011年9月20日进行了竣工验收。原告承建的202号、203号办公楼项目通过了建设单位九洲集团公司、勘察单位中国建筑西南勘察设计研究院有限公司、设计单位北京澳凯芬斯设计有限公司、总承包单位四川华西集团有限公司和中国华西企业股份有限公司、监理单位四川飞红建设工程监理有限公司的竣工验收，上述单位均在《竣工验收报告》等资料上盖章予以确认。原告依法履行了《建筑工程总分包协议》约定的合同义务，并将202号、203号办公楼交付给被告九洲集团公司使用至今。 第三人中国华西企业股份有限公司是经过国家工商总局核准、四川省政府批准，于2008年12月由中国华西企业公司整体改制而来。2010年12月，经国家住建部批准，中国华西企业股份有限公司承接了四川华西集团有限公司施工总承包业务的全部资源，四川华西集团有限公司将其全部施工资质转移至中国华西企业股份有限公司，四川华西集团有限公司的工程承揽、施工业务全部由中国华西企业股份有限公司承继。四川华西集团有限公司不再从事工程建设，专司投资控股职能，中国华西企业股份有限公司第一股东为四川华西集团有限公司，持股97%，第二股东四川华西混凝土工程有限公司，持股3%。2011年7月19日，四川华西混凝土工程有限公司经四川省工商行政管理局核准，名称变更为四川华西绿舍建材有限公司，该公司系四川华西集团有限公司出资设立的法人独资企业。 第三人确认203号办公楼的工程款为41006000.48元，第三人出具202号项目竣工结算书，并盖章确认202号办公楼工程款为46845895元，但第三人却拖欠原告工程款，实际只支付给原告63263552.56元（其中华西集团公司向原告支付工程款42565152.56元，华西企业股份公司向原告支付工程款20698400元）。第三人扣取原告：管理费2123100元、经营费287235.12元、意外伤害保险金35904.39元、税金2368065元、线缆款850661.36元，合计5664965.87元。被告与第三人恶意串通，在涉案工程于2011年9月20日竣工验收合格并交付被告使用后，至今长达近七年时间，拒不向原告支付剩余工程款18923377.05元。第三人怠于行使其债权，既不向原告支付工程款又不以诉讼方式向其债务人九洲集团公司主张债权，致使原告的债权未能实现，给原告及其股东造成严重的经济损失。为保护当事人合法权益，请依法判决。 被告九洲集团公司辩称：九洲集团公司与鑫海森公司不存在任何合同关系；九洲集团公司与华西集团公司就202#、203#两个项目之间尚未进行最终结算，该两个项目九洲集团公司是否欠付华西集团公司工程款以及付款时间并未确定；鑫海森公司和华西集团公司之间债权明确具体是鑫海森公司主张代位权的前提，在主债权和次债权均未明确的情况下，鑫海森公司无权向九洲集团公司行使代位权。鑫海森公司虽系202#、203#办公楼的实际施工人，但202#项目九洲集团公司和华西集团公司未结算，不符合合同的付款条件。 第三人华西集团公司、华西企业股份公司共同辩称：建设施工总分包协议约定鑫海森公司与业主方办理结算，在我方未收到业主方款项前，鑫海森公司不得向我方主张工程款。鑫海森公司未与九洲集团公司办理结算，严重影响整个结算，通过打电话、QQ催促未果，导致现在都还未办理结算。 原告围绕其诉讼请求提交了原、被告及第三人身份信息、九洲集团公司与华西集团公司签订的项目施工合同、鑫海森公司与华西集团公司签订的建设工程总分包协议、建设工程竣工验收申报表和竣工验收报告、华西企业股份公司出具的202#项目竣工结算总价、203#楼工程结算书、（2017）川0703民初3417号、（2017）川0703民初4210号民事判决书等证据，用以证明当事人是本案适格的诉讼主体与责任主体，原告履行建设工程施工合同202#、203#项目，华西企业股份公司确认应向原告支付202#项目工程款46845895.00元，支付203#项目工程款41006000.48元，合计87851895.48元。原告公司及尚来庆、杨华、尚海洋为了支付本案所涉工程人工费、材料费，陆续向绵阳市游仙区农村信用社、何涌泉等单位和个人共计借款1200余万元，现原告及尚来庆等三人名下的所有财产均被法院查封，原告的实际经济困难。 经质证，被告九洲集团公司对诉讼主体信息资料三性无异议，并认可华西集团公司与九洲集团公司签订的项目施工合同，但认为该合同专用条款17.5.1条和17.5.2条对于竣工结算明确约定需审计机构出具竣工结算报告，且承包人、发包人、审计单位签署后方可按报告进行结算，17.5.2.3条约定承包人迟延提交审计资料或审计过程中另行补充审计资料的责任由承包人承担。总分包协议与九洲集团公司无关系，对建设工程竣工验收申报表和竣工验收报告真实性认可，但该组证据只能证明202#、203#项目竣工验收合格，不能证明竣工结算所需要的资料是否齐全，九洲集团公司向华西集团公司支付结算工程款依据应该是审计报告。对203#审核结算书三性认可，该份证据恰好证明案涉项目是需要经过九洲集团公司、华西集团公司和审计机构盖章确认工程款。对202#竣工结算真实性认可，对其证明目的不认可，该份证据是华西集团公司按照合同约定针对202#项目所编制的报送审计机构的资料，并非合同约定最终作为结算依据的结算文件。该份结算也只有华西集团公司的盖章，并不具备合同约定的审计机构、九洲集团公司盖章，不能达到原告的证明目的。并强调因结算报告未能出具，华西集团公司与九洲集团公司之间是未到期债权，原告无权代位主张。第三人华西集团公司、华西企业股份公司对主体信息三性无异议，对项目施工合同的质证意见与九洲集团公司一致，对总分包协议的真实性、关联性无异议，但认为在未办结算的情况下，不应付款。对建设工程竣工验收申报表与竣工验收报告的质证意见与九洲集团公司一致，对华西企业股份公司出具的202#项目竣工结算总价真实性无异议，但认为结算总价是基于报送审计的结算，不能作为结算依据。原告与第三人签订的建设工程总分包协议第8条第2款约定了原告的责任，即全面履行甲方（华西）与业主（九洲）签订的施工合同，并承担协议的全部责任和义务，办理工程结算与业主办理，不是与华西办理，编制结算在合同约定由原告和被告之间办理。 被告九洲集团公司提交了九洲集团公司与华西集团公司签订的项目施工合同及补充合同、绵阳市人民政府办公室关于印发《绵阳市国家投资灾后恢复重建项目管理暂行办法》的通知、《绵阳市政府办公室关于使用政府性资金灾后恢复重建项目概（预）算评审和决算审计有关问题的通知》、《绵阳市审计局关于审计四川九洲集团有限责任公司异地重建行政中心项目竣工决算的通知》、《绵阳市审计局关于审计四川九洲电器集团有限责任公司异地重建保障中心项目竣工决算的通知》、《203#楼工程审核定案表》、《203#楼工程审核结算书》、《关于二次雷达系统产品科研生产条件灾后异地重建项目203#楼工程竣工结算的审核报告》、203#楼工程的《审计报告》、九洲集团公司要求华西集团公司就202#楼补充完善审计资料联系函（2013年8月16日）、九洲集团公司再次要求华西集团公司就202#楼补充完善审计资料的联系函（2014年12月16日）、灾后异地重建202#楼项目竣工结算审计协调会会议纪要（2017年8月25日）、九洲集团公司向华西集团公司出具的《关于解决九洲集团公司二次雷达项目结算审计相关事宜的函》（2017年12月25日）、省国资委下发的《关于召开九洲集团二次雷达项目审计座谈会的函》（2018年3月7日）、九洲集团公司向华西集团公司出具的关于推进二次雷达项目202#工程竣工结算审计初审工作的函（2018年4月13日）、四川力久工程造价咨询有限责任公司向九洲集团公司出具的《灾后异地重建202#项目竣工结算审计初稿说明》（2018年5月20日）、审计局出具的《绵阳市审计局关于退回自行审计（处理）的灾后重建项目的函》（2018年6月1日）、付款凭证等证据，用以证明根据九洲集团公司和华西集团公司签订的项目施工合同约定，九洲集团公司发包给华西集团公司工程量最终是以审计报告载明的金额作为双方竣工结算的依据。根据绵阳市政府文件规定和绵阳市审计局要求，案涉项目必须进行审计。九洲集团公司和华西集团公司于2016年对203#楼工程进行了审计结算，该楼幢的竣工结算金额为41006000.48元。202#项目因华西集团公司提交的审计资料不齐全，经多次补充后仍不符合审计要求，导致该项目尚未完成审计结算。九洲集团公司就202#项目向华西集团公司支付了工程款32834406.36元；就203#项目向华西集团公司支付了工程款40005749.29元。 经质证，原告认为九洲集团公司与华西集团公司签订的项目施工合同及补充合同的真实性由法院审查。被告所提供的政府相关文件，与本案没有关系，与原告代位求偿无关。并认为九洲集团公司与华西集团公司之间约定工程款是否进行审计与原告和第三人签订的施工合同无关。对203#楼结算金额41006000.48元没有异议，但对证明目的不认可，该金额是被告和第三人及审计部门的审计，但是对原告来说，只认可华西的盖章确认的金额，被告与第三人是否达成结算与原告没有关系。对联系函、会议纪要等证据材料真实性由法院进行审查，对其证明目的、关联性均予否认。九洲集团公司所发的联系函原告无法核实，九洲集团公司所发函的收件人是华西集团公司，结算相对人是华西集团公司，根据总分包合同的17.5.2条的约定，九洲集团公司在华西集团公司第一次提交资料90日后就不再接受补充任何资料，有多少资料算多少钱，且九洲集团公司与华西集团公司之间的结算与原告无关。付款凭证的真实性由法院审查，第三人总共向原告支付63263552.6元，其中华西集团公司付了42565152.56元，华西企业股份公司付了20698400元。第三人华西集团公司、华西企业股份公司对被告所提供证据除付款凭证外的证据均予以认可，称实际支付的工程款需庭后核实。 第三人华西集团公司、华西企业股份公司共同提交了鑫海森公司与华西集团公司签订的建设工程总分包协议、华西集团公司与九洲集团公司签订的项目施工合同、2017年8月10日向原告邮寄的灾后异地重建项目的202#、203#项目结算的函、2018年5月20日向原告邮寄的灾后异地重建202#项目结算函等证据，用以证明原告是实际施工人，工程结算义务应由原告负责，两份函经投递后均因原告电话错误，上门敲门无人后退回。经质证，原告对建设工程总分包协议无异议，同时否认收到第三人函件，并认为2017年8月10日的邮件没有写联系电话，2018年5月20日的邮件电话错误，无法送达过错在第三人。被告九洲集团公司认为第三人与鑫海森公司之间的事无法核实。 根据上述证据和当事人陈述，本院认定事实如下：2010年1月11日，被告九洲集团公司作为发包方与承包方华西集团公司签订《二次雷达系统产品科研生产条件灾后异地重建项目施工合同》，合同对工程内容、承包范围、工期、质量标准、计价方式等内容进行了约定。对工程造价的计算约定为：工程量按实计算，由承包人编制竣工结算书，必须经发包人委托的有相关资质的工程造价咨询机构审计、出具竣工结算审计报告且经发包人、承包人、审计单位签署后，方可按报告进行竣工结算。发包人收到承包人提交的结算资料后90日内完成竣工结算；若承包人在结算审核过程中补充结算资料，结算时间从发包人收到最后一批签署完善的补充资料之日起顺延90日；结算审计报告签署完后，若承包人不及时办理有关手续，所延迟的时间应予以扣减。对竣工付款的约定为：（1）本工程必须按照国家颁发的工程质量验收标准和施工规范，以及工程验收备案制的要求进行竣工验收。承包人应在竣工验收后14日内向发包人提供竣工结算书三套、审定的竣工图三套、竣工资料以及结算相关资料三套，各套资料必须是原件；工程竣工结算必须经发包人委托的有相应审计资质的工程造价咨询机构审计。承包人应积极配合审计工作。发包人、承包人按审计后的工程造价进行财务结算。（2）发包人在收到承包人提供的完整的竣工结算资料之后起，90天内审定完毕（因承包人不配合审计工作的除外），在正式审计报告发出后30日内与承包人办理财务结算，并支付尾款（扣除质量保修金和预付工程款）。若承包人送审资料不齐全，可按实际情况补充资料，但必须在初次送审资料提交后90日内提交，90日以后发包人拒收任何补充资料，所补充的资料必须手续完善，合法有效，补充资料后完成审计的时间按照条款相应顺延。后双方签订了《二次雷达系统产品科研生产条件灾后异地重建项目施工补充合同》，约定本工程计价方式采用2009年《四川省建设工程量清单计价定额》及相关配套文件。工程量、工程项目以审核后的工程竣工图、隐蔽资料、图纸会审纪要、现场经济签证单、技术核定单、设计变更按实计算，并经甲方现场代表两人以上（含两人）及甲方负责人签字确认。 2010年4月2日，华西集团公司作为甲方、原告作为乙方签订建设工程总分包协议，协议约定：甲方按照工程结算总价款的3%向乙方收取总包管理费，甲方按约在工程价款中扣除。工程相关税金（包括：营业税及附加、企业所得税、个人所得税、印花税等）、政府收取的规费由乙方承担，甲方或业主按月或一次性在工程价款中扣除后交付相关部门。 案涉202#、203#项目实际由原告鑫海森公司施工完成，该项目于2011年8月31日申请竣工验收，建设单位九洲集团公司、监理单位四川飞红建设工程监理有限公司、施工单位中国华西企业股份有限公司、设计单位北京京澳凯芬斯设计有限公司分别在竣工验收报告上签章，最后签章时间为2011年9月20日。此后，案涉工程交付被告并已投入使用。2010年9月26日，绵阳市审计局向被告九洲集团公司发出《关于审计四川九洲集团有限责任公司异地重建行政中心项目竣工决算的通知》、《关于审计四川九洲电器集团有限责任公司异地重建保障中心项目竣工决算的通知》，本案未见绵阳市审计局就本案所涉二次雷达系统产品科研生产条件灾后异地重建项目发出竣工决算审计通知。在四川汇丰工程管理有限责任公司向绵阳市审计局出具的审核报告中显示，该公司于2012年10月11日至2015年9月20日对案涉203#项目竣工结算进行了审核，审定金额为41006000.48元。由华西企业股份公司提交的无报送时间的202#项目竣工结算总价为46845895元，华西企业股份公司在该竣工结算总价清单上加盖公司印章。此外，证据显示：2013年8月16日，九洲集团公司向中国华西企业有限公司发出联系函，要求补充审计资料。2014年12月15日，九洲集团公司向华西集团公司发出联系函，要求完善资料。2017年12月25日，九洲集团公司向华西企业股份公司去函，要求对202#楼项目在2018年1月31日前完成初审并对审核意见进行确认。2018年4月26日，绵阳市政府召开“5.12”汶川特大地震灾后恢复重建审计工作会议，决定对使用灾后重建资金（含财政资金）占总投资50%以下的项目，由业主单位自行组织审计和办理结算。2018年6月1日，绵阳市审计局向包含被告九洲集团公司在内的业主单位发出关于退回自行审计（处理）的灾后重建项目的函，案涉202#项目即在该退回清单中。原告以被告及第三人时至今日仍未足额支付工程款为由起诉来院。 本院认为：本案原、被告及第三人对原告实际完成案涉202#、203#项目且未足额支付工程款无异议，本案的争议焦点在于原告是否有权向被告提起代位权诉讼、承担责任主体及应支付工程款金额三方面。 就原告是否有权向被告提起代位权诉讼而言，被告九洲集团公司认为原告和第三人之间债权明确具体是原告主张代位权的前提，但九洲集团公司与第三人就202#、203#两个项目之间尚未进行最终结算，该两个项目九洲集团公司是否欠付第三人工程款以及付款时间并未确定，在主债权和次债权均未明确的情况下，原告无权向九洲集团公司行使代位权。就本案分析，首先应明确的是，被告与第三人、第三人与原告分别形成合同关系，其中，原告是第三人的债权人，第三人是被告的债权人。虽然在被告与第三人之间签订的合同中约定“工程竣工结算必须经发包人委托相应有审计资质的工程造价咨询机构审计”，但该条款仅是被告与第三人对价款结算方式的约定，所约束的是被告与第三人，其效力并不及于原告。另一方面，案涉工程至迟于2011年9月20日即竣工交付使用，至今已逾7年时间原告仍未获得价款支付，作为直接付款义务主体的第三人拒绝支付的理由即是援引总分包协议的约定“因业主（即被告）拖欠款项，原告不得要求第三人支付”，但前述证据显示第三人从2013年8月16日起就怠于完善审计资料，第三人也无证据证明系原告的原因造成，在事实上使原告陷入逻辑悖论的怪圈。再就本案的“审计”分析，被告与第三人在合同中只约定工程竣工结算必须经发包人委托的有相关资质的工程造价咨询机构审计，并未明确必须是绵阳市审计局审计，经调查，绵阳市审计局是对使用灾后重建资金（含财政资金）占总投资50%以上的项目进行审计，本案被告并未证明案涉工程属于必须由绵阳市审计局审计的项目。尤其是在绵阳市审计局退回自行审计后，被告与第三人也未组织结算，足以说明被告及第三人怠于履行到期债务。综上，原、被告及第三人债权债务关系明确，原告有权向被告提起代位权诉讼。 就承担责任主体而言，原告以代位权起诉，并要求被告与第三人承担连带清偿责任，就代位权本意分析，即是债权人在债务人不履行到期债务的前提下直接向次债务人主张权利，次债务人向债权人履行后，债权人与债务人之间、债务人与次债务人之间的债权债务关系归于消灭，据此，承担责任主体是次债务人即本案被告，本院对原告的该项主张不予支持。 就应支付工程款金额而言，原、被告及第三人对203#项目应付工程款为41006000.48元均无异议，所争议为202#项目的应付工程款金额。就第三人与原告的结算而论，在第三人盖章确认的竣工结算总价清单上载明202#项目的结算价为46845895元，此为第三人对案涉工程价款的认可，故本院确认第三人应向原告支付的202#、203#项目工程价款合计为87851895.48元。因原告自认第三人已合计支付202#、203#项目工程价款63263552.56元，且第三人应扣取原告相关费用共计5664965.87元（管理费2123100元、经营费287235.12元、意外伤害保险金35904.39元、税金2368065元、线缆款850661.36元）。故本院确认第三人应向原告支付工程价款共计18923377.05元（87851895.48-63263552.56-5664965.87）。原告主张自2011年12月21日起至工程款付清之日止按商业银行同期贷款利率支付逾期工程款利息，因202#项目至迟于2011年9月20日即竣工交付使用，故本院对原告的利息起算时间予以支持，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。 综上所述，为维护当事人的合法权益，依照依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十三条、第一百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 一、被告四川九洲电器集团有限责任公司于本判决生效5日内支付原告四川鑫海森建筑工程有限公司工程款18923377.05元，并承担该款自2011年12月21日起至实际付清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算的资金利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二、驳回原告四川鑫海森建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 本案诉讼费173272元，由被告四川九洲电器集团有限责任公司负担。 如不服本判决，可在本判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长 王 志 人民陪审员 唐 丽 人民陪审员 张雅梅 二〇一九年二月二日 书 记 员 杜雪娇