广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终9315号上诉人（原审被告）：牡丹江市新穗江科技发展有限公司。住所地：黑龙江省牡丹江市西安区太平路**。法定代表人：张洪亮，系公司总经理。委托诉讼代理人：张国萍，黑龙江鼎坤律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周大生珠宝股份有限公司。。住所地：广东省深圳市罗湖区文锦北路田贝花园裙楼商场**301法定代表人：周宗文，系公司董事长。委托诉讼代理人：喻新星，广东君逸律师事务所律师。委托诉讼代理人：柯凌峰，广东君逸律师事务所律师。上诉人牡丹江市新穗江科技发展有限公司（以下简称新穗江公司）因与被上诉人周大生珠宝股份有限公司（以下简称周大生公司）合同纠纷一案，不服深圳市罗湖区人民法院（2017）粤0303民初19601号民事判决，向一审法院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新穗江公司上诉请求:1.撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判或将本案发回重审；2.判令周大生公司承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：一、新穗江公司于2016年10月1日与周大生公司签订“周大生”《品牌特许经营合同》（以下简称《经营合同》），在合同履行期间，新穗江公司依照双方签订的《经营合同》合理经营销售“CHOWTAISEHNG周大生”珠宝品牌产品。但周大生公司到新穗江公司无理取闹，新穗江公司不得不于2017年3月20日提出书面《撤店申请》。由于新穗江公司的珠宝部分属于周大生公司的专利产品，合同解除后，新穗江公司多次不远千里找到周大生公司在深圳的总部，洽谈退货事宜，但周大生公司至今没有同意新穗江公司退货和退还贴签费。既然周大生公司要求新穗江公司拆除与周大生品牌相关的所有特许经营标识，周大生公司应接受剩余珠宝产品的退货及退还贴签费，这样新穗江公司才能拆除“周大生”品牌的标识，否则新穗江公司对剩余珠宝产品的销售将构成侵权。依据双方签订的《经营合同》第55.7条“未销售特许经营产品处理”约定，本合同解除、期满或者终止（撤店）,新穗江公司未销售的特许经营产品均按《特许经营店（柜）撤店退货管理制度》规定退货，但周大生公司至今没有履行该合同条款。二、周大生公司并没有证据证明新穗江公司在合同履行期间销售非“CHOWTAISEHNG周大生”珠宝品牌产品。因为新穗江公司店铺主体面积为820平方米，只是一部分面积与周大生公司合作，销售“CHOWTAISEHNG周大生”珠宝品牌产品，并不排除新穗江公司可以在该位置以外与其他商家合作销售经营。新穗江公司销售“CH0WTAISEHNG周大生”珠宝行为并没有违反双方合同约定的内容，新穗江公司不存在违约行为。三、周大生公司称新穗江公司销售“CH0WTAISEHNG周大生”珠宝品牌产品违反了合同约定，但合同只是约定按照“一口价”销售，并没有约定不允许折扣销售，一口价不等于不允许折扣销售。按照全国销售惯例2000余家店铺，均存在折扣销售的情况。2017年4月双方签订的《经营合同》已经解除。《中华人民共和国反不正当竞争法》第七条规定：“政府及其所属部门不得滥用行政权力，限定他人购买其指定的经营者的商品，限制其他经营者正当的经营活动。”第十一条规定：“经营者不得以排挤竞争对手为目的，以低于成本的价格销售商品。有下列情形之一的，不属于不正当竞争行为：（一）销售鲜活商品；（二）处理有效期限即将到期的商品或者其他积压的商品；（三）季节性降价；（四）因清偿债务、转产、歇业降价销售商品。”新穗江公司的销售情况既未违反合同约定，也未违反法律规定。被上诉人周大生公司未提交书面答辩意见，在本院二审调查时口头答辩称：一、《经营合同》中已经明确就合同解除后的招牌、标签以及货物的退还问题进行了约定，新穗江公司一直未按上述约定履行义务，其行为已构成了违约。新穗江公司在一审庭审时，已当庭确认目前周大生所有的特许经营标志尚未拆除，因此周大生公司有权依据合同约定，要求新穗江公司拆除品牌。二、从周大生公司一审提交的证据6与证据9可以看出，本案的被诉违约行为发生在新穗江公司经营的周大生珠宝店内，而非新穗江公司在与该店同处于一栋楼内其他的铺位里。三、周大生公司一审提交的《加盟店铺市场公约》第1.3条明确约定有一口价地区杜绝折扣及变相折扣的条款，新穗江公司主张双方皆知约定的一口价不等于不允许折扣销售，与事实不符。周大生公司向一审法院起诉，请求判令：1.新穗江公司立即拆除与“周大生”品牌相关的所有特许经营标识；2.新穗江公司向周大生公司支付合同违约金100万元；3.新穗江公司支付周大生公司为实现合同约定的权利所支付的各项费用合计10万元。一审法院查明，一、2016年10月1日，周大生公司与新穗江公司就新穗江公司自愿加入周大生公司特许经营体系的相关事宜签订《经营合同》，特许经营有效期为2016年10月1日至2019年9月30日止。《经营合同》第十八条产品及价格体系18.2新穗江公司店（柜)除销售周大生公司特许品牌产品外，不得销售其他品牌或无牌产品等非特许经营产品，不得使用周大生公司产品标识或标签销售非周大生公司产品，不得自制周大生公司产品标识或标签假冒周大生公司产品，自觉接受和配合周大生公司的检查和监督。18.6新穗江公司在特许经营店（柜）销售周大生公司产品时接受周大生公司标准零售价和销售折扣管理，如新穗江公司店（柜）属于一口价区域，必须严格执行一口价政策，如属其他区域的，则按周大生公司制定的该区域价格政策及规定执行。第五十一条新穗江公司赔偿周大生公司因追究新穗江公司违约责任和侵权责任而产生的全部费用和经济损失，包括但不限于诉讼费、诉讼保全担保费、公证费、律师费（包括见证费）、购货费用、调查取证差旅费等费用。第五十五条合同解除、期满或终止55.4周大生公司、新穗江公司任何一方解除本合同或合同期满、终止，新穗江公司立即丧失“CHOWTAISEHNG周大生”特许经营权，并须于合同解除或期满、终止之日起3日内，自行拆除特许经营店（柜）的招牌，拆除周大生公司全部特许经营标识，并到工商、税务管理部门变更其含有周大生文字或商标的字号，或注销营业执照等登记资料。新穗江公司须将涉及周大生公司特许经营体系的所有物品和资料（含电子文档）无条件归还周大生公司，或经周大生公司同意后在周大生公司监督下销毁。如新穗江公司未在约定时间（3日）内拆除店（柜）招牌、拆除全部特许经营标识、变更字号或注销营业执照，每迟延一日应向周大生公司支付违约金二万元，违约金按日累计计算。对其他违约行为，周大生公司有权采取任何合理措施，因此造成的一切责任均由新穗江公司承担。55.7未销售特许经营产品处理。本合同解除、期满或终止（撤店），新穗江公司店（柜）未销售的特许经营产品均按《特许经营店（柜）撤店退货管理制度》规定退货。如新穗江公司未按退货管理制度退货，将未销售的特许经营产品窜货或在其他非周大生公司特许经营店（柜）销售的，属于严重违约，除继续履行退货义务外，还须向周大生公司支付违约金50万元。同时，周大生公司与新穗江公司签订《加盟店柜市场行为规范公约》，新穗江公司承诺“一口价”地区杜绝折扣或变相折扣，非“一口价”区域折扣不得低于7折，不另行变相折扣。本公约系加盟店柜《CHOWTAISEHNG周大生经营合同》之附件，具有同等法律效力，自签字盖章之日起生效。二、2017年2月27日，周大生公司作出《关于违反〈经营合同〉的违约整改函》，该函载明：周大生公司督导人员在2017年2月13日督导检查过程中，发现新穗江公司在经营的店柜内销售非“CHOWTAISEHNG周大生”珠宝品牌产品（钻石、黄金产品），且发现新穗江公司在经营的店柜低折扣销售“CHOWTAISEHNG周大生”珠宝品牌产品（钻石饰品劲爆六折起），故要求新穗江公司进行整改、支付违约金60万元，整改保证金40万元和完成与侵权产品相等金额的进货额度（涉及零售金额2310000元）。三、2017年3月20日，新穗江公司向周大生公司发出《撤店申请》，提出因无法接受周大生公司的罚款而申请撤店。四、2017年4月14日，周大生公司发出《关于解除〈经营合同〉和终止品牌特许经营权的通知》，该通知载明：鉴于新穗江公司违约在先，且拒绝接受整改、停止违规侵权行为，同时也向周大生公司提出《撤店申请》，并依据《经营合同》第十八条、第四十三条、第四十七条、第五十五条和第五十六条约定解除双方签订的经营合同，自本解除通知发出后的第3日即生效，自解除通知生效之日起，双方签订的《经营合同》解除，授予新穗江公司“CHOWTAISEHNG周大生”品牌特许经营权终止，新穗江公司无权继续使用“CHOWTAISEHNG周大生”品牌进行经营。同时向新穗江公司说明，自解除通知生效之日起3日内拆除与该司“周大生”品牌有关的所有特许经营标识（包括但不限门牌、形象、产品标签等）、返还所有特许经营资料（如有）、未销售的货品（仅限从我司正规进货），新穗江公司可依据《经营合同》约定退回并不得再进行销售；对于新穗江公司违约侵权行为应向周大生公司支付违约金60万元，新穗江公司一直未予以支付，周大生公司保留向新穗江公司追偿的权利；周大生公司将在2017年4月22日至2017年4月24日期间对新穗江公司店柜撤店情况进行验收，如未按上述要求履行的，属新穗江公司违约，依据《经营合同》约定，新穗江公司须向周大生公司支付违约金50万元。2017年4月16日新穗江公司收到该邮件。五、周大生公司聘请律师见证本公司员工到新穗江公司处购买商品，录像、pos签购单等显示：新穗江公司于2017年8月12日仍未拆除与“周大生”品牌相关的所有特许经营标识，并在该店内售卖“张大生”品牌珠宝。为此，周大生公司支付律师见证费16000元，购买货物19265元。六、周大生公司与广东君逸律师事务所签订《民事诉讼委托代理合同》，并支付律师费30000元。七、新穗江公司当庭确认目前“周大生”品牌相关的所有特许经营标识尚未拆除。一审法院认为，本案为合同纠纷。根据法律规定，依法成立的合同，自合同成立时生效。当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。本案周大生公司与新穗江公司签订的合同系当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效。根据上述的查明事实，周大生公司虽未提供证据证明新穗江公司在《经营合同》解除之前在该店（柜）销售非“CHOWTAISEHNG周大生”珠宝品牌产品（钻石、黄金产品），但根据新穗江公司的答辩意见，新穗江公司确认周大生公司、新穗江公司约定了按照“一口价”销售，但认为并没有约定不允许折扣销售，故其没有违约；根据双方签署的《加盟店柜市场行为规范公约》，“一口价”地区杜绝折扣或变相折扣，新穗江公司进行折扣销售确实违反合同约定，存在违约事实。新穗江公司对《加盟店柜市场行为规范公约》提出异议，其认为该证据为当庭提交，超过一审法院规定的举证期限，且该公约未注明签署日期，提出该公约是双方合同解除后为重新合作而签订的初步协议，但该公约第六条明确写明本公约系加盟店柜《CHOWTAISEHNG周大生经营合同》之附件，故新穗江公司的意见一审法院不予采信；新穗江公司违约后向周大生公司提出撤店申请，周大生公司同意该申请，《经营合同》已经解除。根据该协议的55.4条，新穗江公司应当在该合同解除之日起3日内自行拆除特许经营店（柜）的招牌，拆除周大生公司全部特许经营标识，并到工商、税务管理部门变更其含有周大生文字或商标的字号，或注销营业执照等登记资料。现新穗江公司当庭确认目前“周大生”品牌相关的所有特许经营标识尚未拆除，故新穗江公司的该行为亦造成违约。新穗江公司答辩认为是周大生公司在解除合同后一直不处理新穗江公司的退货申请，新穗江公司不得已只能继续售卖“周大生”品牌珠宝，故一直未拆除该标识。而新穗江公司未提供证据证明其有向周大生公司提交退货申请而周大生公司拒不受理，且即使该情况属实，新穗江公司也应向周大生公司主张权利而不是实施违约行为。新穗江公司的答辩理由一审法院亦不予采纳；故周大生公司请求新穗江公司立即拆除与“周大生”品牌相关的所有特许经营标识的请求，理由成立，一审法院予以支持；再根据《经营合同》55.4第二款“如新穗江公司未在约定时间（3日）内拆除店（柜）招牌、拆除全部特许经营标识、变更字号或注销营业执照，每迟延一日应向周大生公司支付违约金二万元，违约金按日累计计算”。新穗江公司在庭审时仍未拆除特许经营标识，时间长达八个月以上，周大生公司要求新穗江公司支付违约金100万元，已属自行调低，且新穗江公司未对违约金的计算标准提出异议，故一审法院予以准予；最后，周大生公司提出新穗江公司应该支付周大生公司为实现合同约定的权利所支付的各项费用合计10万元，其中律师见证费1.6万元，本案律师费3万元、购买新穗江公司店内商品1.9万元和调查取证差旅费。根据《经营合同》第五十一条“新穗江公司赔偿周大生公司因追究新穗江公司违约责任和侵权责任而产生的全部费用和经济损失，包括但不限于诉讼费、诉讼保全担保费、公证费、律师费（包括见证费）、购货费用、调查取证差旅费等费用”，但调查取证差旅费没有提供相应的票据，一审法院不予支持；购货费用因商品本身具有价值，一审法院酌定该部分损失为5000元。故新穗江公司应当支付周大生公司因维权而支付的费用16000+30000+5000=51000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决，一、新穗江公司应当于判决生效之日起三日内拆除与“周大生”品牌相关的所有特许经营标识;二、新穗江公司应当于判决生效之日起十日内向周大生公司支付违约金100万元；三、新穗江公司应当于判决生效之日起十日内支付周大生公司因维权而损失的费用51000元；四、驳回周大生公司的其他诉讼请求。如果新穗江公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14700元、保全费5000元，均由新穗江公司负担。案经二审审理查明，原判认定的事实无误，本院予以确认。二审调查中，新穗江公司表示双方自2016年开始签订合同，新穗江公司到周大生公司选货，经特许经营后，由新穗江公司交纳加盟费、标签入网费（17.6%），周大生的商品对于所有的加盟商都是有折扣的，对外是按照标签的价格销售；双方合作不到一年，2017年解除《经营合同》时有700-800件货，价值四、五百万，现在还有400-500件货，价值两、三百万，工商局有明文规定不允许拆标签销售商品；在双方解除《经营合同》后，因周大生公司没有按照合同约定履行退货的义务，其无法退货，故至今新穗江公司门店中周大生品牌的标识保持原样，有牌匾、商品标签，货物（珠宝、黄金、钻石等）还在售卖之中。对此，周大生公司表示退货是首先要提出书面申请，经过审核流程，是周大生公司的货就可以退。本院认为，双方当事人对案涉《经营合同》已解除均无异议。《经营合同》约定合同解除后新穗江公司立即丧失“CHOWTAISEHNG周大生”特许经营权，并须于合同解除之日起3日内，自行拆除特许经营店（柜）的招牌，拆除周大生公司全部特许经营标识。截至二审庭审时，新穗江公司确认仍未拆除周大生公司特许经营店（柜）的招牌及全部特许经营标识，且相关货物仍在售卖中。新穗江公司上诉主张未停止销售是因周大生公司未同意退货和退还贴签费，故其无法退货，对此，本院认为，《经营合同》既约定了新穗江公司应于合同解除之日起三日内自行拆除特许经营店（柜）的招牌及周大生公司全部特许经营标识，也约定了合同解除后未销售的特许经营产品须按规定退货。现新穗江公司主张其向周大生公司申请退货未获同意无证据证明，周大生公司也不予认可，故本院不予采信。《经营合同》约定新穗江公司未于《经营合同》解除后三日内拆除标识，每迟延一日应向周大生公司支付违约金2万元，违约金按日累计计算。对此，本院认为，“CHOWTAISEHNG周大生”品牌系特许经营，该违约条款的约定体现了制约加盟商在合同解除后继续违规经营的目的，带有惩罚性。周大生公司主张违约金总计100万元，有合同依据，且自合同解除至本院作出判决时已逾600多天，相当于每天1500元左右，远低于双方约定的每日2万元，一审法院对周大生公司主张的违约金及相关维权费用予以支持，并无不当，本院予以维持。综上所述，上诉人新穗江公司的上诉理由依据不足，均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14700元，由上诉人新穗江公司负担。本判决为终审判决。审判长 袁 洪 涛审判员 琚   虹审判员 梁 晴 敏二〇一九年二月二十五日书记员 黄纯（兼）