关于横山县韩岔乡东方红煤矿与横山县韩岔乡庙渠煤矿采矿权侵权赔偿纠纷一案的审理报告        陕 西 省 高 级 人 民 法 院民 事 判决 书(2019)陕民终47号上诉人（原审被告）：何沛安。委托诉讼代理人：李武生，陕西尧山律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓奇，陕西尧山律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屈百平。委托诉讼代理人：屈海龙。委托诉讼代理人：李宏伟，陕西大瑞律师事务所律师。原审被告：项武玲。委托诉讼代理人：李武生，陕西尧山律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓奇，陕西尧山律师事务所律师。上诉人何沛安因与被上诉人屈百平及原审被告项武玲民间借贷纠纷一案，不服渭南市中级人民法院（2018）陕05民初178号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人何沛安、原审被告项武玲及其共同委托诉讼代理人李武生、张晓奇，被上诉人屈百平委托诉讼代理人屈海龙、李宏伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。何沛安上诉请求：1.依法撤销渭南市中级人民法院(2018)陕05民初178号民事判决,依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.一、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实及理由:（一）本案一审审理程序严重违法。1.被上诉人主体资格不适格,存在严重问题。从一审法院第一次开庭到第三次开庭,上诉人多次当庭提出被上诉人主体不适格,一审法院并没有将此项列为本案的争议焦点。被上诉人屈百平委托代理人屈海龙向一审法院递交的诉状中,具状人为屈海龙,上诉人多次提出此点,一审法院却不予审理,直接下判,程序严重违法,损害了上诉人的合法权益。2.一审法院漏列争议焦点。上诉人一直否认在本案中双方存在借贷关系,对被上诉人主体是否适格也一直提出异议,但一审法院却并未将上述两点列为争议焦点,同时,在庭审调查中也未查明这两个事实,判决中却将此两点予以认定,明显违背法律程序。3.一审法院在上诉人与项武玲均提出审判长晏海回避时,严重违反法定程序,未有书面回避决定,明显违背《民诉法》规定。4.一审法院将上诉人提交的6组证据中的5组证据予以退回。庭审结束后,审判长晏海将上诉人当庭递交的5组证据,未在该案卷宗中留存,反而是给上诉人的代理人送判决时,将上诉人的5组证据退回,明显违背法律规定。一审判决只认可上诉人提供的第6组证据,其他证据均未提及,严重违反《民诉法》规定。上诉人向法庭提供的5组证据,分别是2012年、2013年、2014年、2015年上诉人向被上诉人转账的凭证100张,共计1277万元,及被上诉人向上诉人出具的收据15张，共计603万元，第6组证据是转账的凭证3张，共计30万元。一审法院严重违反审理程序,侵犯上诉人的合法权益,致使该案事实无法查清,最终错误裁判。（二）一审判决认定事实不清,判决严重错误。1.被上诉人在一审两次庭审陈述时前后矛盾,且提供的证据也前后矛盾。2018年10月30日第二次庭审时,被上诉人陈述给上诉人出借的1798万元中,银行转账1280万元,现金分五次给上诉人518万元。但2018年11月6日的第三次庭审中陈述银行转账1160万元,现金为638万元。此外,被上诉人提供的两份明细所列的银行转账及现金均不一致。起诉状称共计借款为25笔,但两份明细及两次庭审陈述均反映不足20笔,显然一审认定的2016年2月22日上诉人书写所谓的“借条”不能成立。2.被上诉人在起诉状及庭审中均陈述,自从2012年开始出借给上诉人款项后,上诉人对本案所涉借款本金及利息均未归还。但上诉人向法庭提交的共计6组证据证明,上诉人通过银行转账及向被上诉人给付现金共计1900余万元。结合上诉人与被上诉人提供的证据来看,双方在本案中不存在借贷关系。因为被上诉人向上诉人转账1120万元,而上诉人向被上诉人转账及现金约1900余万元,上诉人不可能再欠被上诉人的钱,双方之间不存在被上诉人所说的借贷关系。3.第三次庭审笔录中,项武玲当庭提供了6组证据,共计118份,证明上诉人向被上诉人转账及现金给付1900余万元的事实,但庭审未将其提供的6组证据做记录,故项武玲拒绝签字,只在笔录最后一页签字证明参加了本次诉讼。（三）本案的客观事实是：1.上诉人与被上诉人关系好,相互帮忙很多次,经济往来较多,2016年2月22日,被上诉人给上诉人打电话让给其帮忙,说其儿子屈海龙在西安搞房产欠了很多钱,钱是其给儿子借的,现没办法给要账的交代,让照其写好的条据抄一下,这个借据只是为了应付当前给被上诉人要账用的,随后其撕毁,不会给上诉人带来任何麻烦。到年底时,上诉人问被上诉人条据的事,被上诉人说已经撕毁了,说给上诉人写个证明撕毁的条子,让上诉人回XX城后到其办公室拿,但上诉人回XX城几次打电话,被上诉人又说其不在,故条子一直未能拿到。本案起诉后,上诉人问被上诉人为何起诉,被上诉人说自己不知道起诉的事,看是不是屈海龙起诉的。之后上诉人又打电话问被上诉人,被上诉人说一直和屈海龙联系不上,此后,上诉人再给被上诉人打电话,被上诉人就不接电话了。上诉人没有在2016年2月22日收到过被上诉人一分钱。2.从2016年2月22日的借据来看,该借据存在严重问题。该借据注明有连带责任人及担保人,但并未出现连带责任人及担保人签名,也未出现连带责任人及担保人名下房产。如果该条据属实,被上诉人不可能不要求连带责任人及担保人签名及房产担保。该条据中的25笔也与被上诉人提交的证据和庭审陈述严重不符，却被一审法院按照被上诉人单方陈述认定。被上诉人的单方陈述显属违反常理,该条据显然不能成立。屈百平答辩称，原审认定案件事实清楚，证据确实充分，依法应予维持。上诉人的上诉理由不能成立，依法应予驳回。（一）关于程序违法问题。1.关于主体不适格问题。一审中法官已经多次向上诉人明确本案的原告是屈百平，确认无误，而且在庭审中屈百平当庭陈述很清楚，毋庸置疑。对于一审提交的起诉状中具状人是屈海龙，系因屈海龙作为公民代理人，对法律程序不熟悉。其签名并无不当，并不会改变本案原告为屈百平的基本事实，起诉状内容明确载明原告是屈百平。屈海龙的签字对于原告主体资格并无影响，上诉人二审提出上述主张无任何理由。2.关于争议焦点问题。一审在双方当事人认可法庭总结的争议焦点问题之后才进行的庭审，所以上诉人称遗漏焦点问题不能成立。3.关于回避问题。一审庭审过程中被告提出回避申请，法庭休庭，后审判长当庭驳回上诉人的回避申请才进行的庭审。故上诉人所称程序违法的理由不能成立。4.关于证据退回问题。本案一审前两次庭审过程中上诉人并未提交证据，在第三次庭审中才提交的证据，但是证据内容均系发生在2016年2月22日之前的。法官向其释明应当提交2016年2月22日之后的证据。（二）关于一审判决认定事实的问题。本案经过多次庭审，且是在西安市中级人民法院立案之后，因上诉人提出管辖权异议，将本案移送渭南市中级人民法院审理的。因代理人更换，所以在提交的证据中有不同，但是通过一审庭审，所认定的事实是明确的，上诉人称案件事实不清的主张不能成立。（三）上诉人所主张的2012年开始到2016年2月22日之前所还款的内容与本案借条无关。另，上诉人所称本案借贷关系不成立，与其之后仍还款自相矛盾。（四）关于本案事实问题。上诉人具有完全民事行为能力，完全可以判断出具借条的法律后果。其主张借条上载明的担保人并未签字故而主张借条不能成立的理由也不能成立。综上，请求二审法院依据查明的案件事实，依法驳回上诉人的上诉诉请。项武玲述称，其同意何沛安的上诉意见。另补充表示，一审中被告提出的回避申请未得到一审法院书面答复，从被上诉人当庭陈述也可以看出，一审程序违法。借条的事情，项武玲也不清楚，但是从借条字面意思看，在2012年之后进行的还款应当是偿还1790万元的借款。原告屈百平向一审法院提出诉讼请求：1.两被告共同承担连带还款责任，返还本金人民币1790万元；2.本案全部诉讼费由被告承担。诉讼过程中，屈百平增加诉讼请求：1.两被告自2016年2月23日至实际还款之日，以本金1790万元按照月利率2%支付利息；2.截止起诉之日，利息合计为644.4万元。一审法院认定的事实：2012年7月24日至2016年2月22日，被告何沛安因业务周转需要，从原告屈百平处分多笔借款1798万元，其中银行转账14笔，共计1160万元，现金给付11笔，共计638万元，其中2012年11月18日40万元转账给项武玲，其余均向何沛安交付。2016年2月22日，屈百平与何沛安对以前账务进行结算，何沛安出具借条一份，对25笔借款共计1798万元予以确认，并约定月息3%，2016年12月底前归还全部本息。该借条出具后何沛安向屈百平还款30万元。一审法院认为，对于原告主体资格问题，起诉书中原告是屈百平，而具状人签名是屈海龙，被告对此存有异议。一审法院依法传唤屈百平到庭进行调查核实，屈百平承认将所有事情委托其子屈海龙办理，并出具授权委托书，委托权限为特别授权，对本案的起诉相关事宜是知道并认可的，因此对原告屈百平的主体资格予以确认。本案中，何沛安对于向屈百平出具的借条真实性无异议，但辩称是给其帮忙才出具，并未实际借款。何沛安系完全民事行为能力人，从商多年，应能意识到出具借条所承担的法律责任，其主张不合常理，不予支持，何沛安与屈百平民间借贷关系成立，何沛安应按照借条约定偿还借款本金及利息。关于借款数额问题，借条上写明支付方式为转账和现金共25笔，总计1798万元，关于借条上确认的1798万元，原告只诉请1790万元，且其中40万元是原告与项武玲的交易款，与本案无关，应从借款本金中扣除。借条形成后，何沛安已清偿30万元，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，应先偿还利息。因此，何沛安清偿的30万元应计为清偿的债务利息。关于何沛安所借债务是否为夫妻共同债务问题，依照《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条规定，夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻双方共同意思表示的除外。本案借款人为何沛安，项武玲未在借条上签字，且该借款明显超出家庭生活，原告也未能提供该借款用于家庭生活或共同生产经营的相关证据，因此对原告关于该借款为夫妻共同债务的主张不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、二百一十条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》二十九条，《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，遂判决：一、被告何沛安于10日内清偿原告屈百平1750万元本金及利息（按照2%月利率，自2016年2月23日起计算至借款本金还清之日止，已清偿的30万元利息从还款总金额中扣减）；二、驳回原告屈百平其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费163500元，由被告何沛安负担160000元，由原告屈百平负担3500元。本院二审期间，何沛安提交了两组证据，证据一：2012年到2015年何沛安向屈百平转款凭证以及现金收据。证明目的：双方存在资金往来，根据上诉人提供的转账明细以及现金给付情况，上诉人从2012年到2015年转账和现金给付金额为19042388元，上诉人已将款项还清。证据二：陶建业出具的收条。且陶建业作为证人出庭作证，向法庭陈述了出具收条的经过。证明目的：一审法院将当事人提交的证据退回的行为，属于程序违法。屈百平质证意见：对证据一汇款凭据中2016年2月22日之前的转款与本案事实无关联，不应当作为本案证据使用。由于上诉人还款的时间均在书写2016年2月22日借条之前，其所主张债权债务关系消灭的观点不能成立，对上诉人所主张的证明目不认可。对于上诉人提交的2016年4月3日的两笔5万元以及2016年7月22日的20万元，系发生在2016年2月22日之后，其在一审中已经认可。对证据一中的现金收据，其认为上面载明的是“爱佳还款”，还的是“款息”，即每一笔借款的利息，该收据无法证明与本案上诉人有法律上的关系。该收据不能作为本案证据使用。对证据二及证人证言质证认为：证人系一审上诉人委托的诉讼代理人，其作为二审证人出庭作证，证据效力不够。其所提出的事实不能证明一审程序违法。本案经二次开庭审理后，上诉人才提出向法庭提交还款凭证。一审法官为了查明案件事实，进行第三次庭审，在第三次庭审时法官向上诉人做出明示，要求上诉人提供2016年2月22日之后的证据。在法官以及被上诉人不认可证据的合法性情况下，上诉人拒不拿回提交的证据，故在送达判决书时将其证据退回。证人证言不能达到上诉人的证明目的。项武玲对何沛安提交的二审证据没有意见。本院对证据的认证意见：对何沛安提交的两组证据的真实性予以认定，对其证明目的不予采信。 本院二审查明，一审查明的基本事实属实，予以确认。本院认为，本案的焦点问题是：1.屈百平作为原告主体资格是否适格；2.双方是否存在借贷关系；3、借款本金及已还款项性质如何认定；4.一审程序是否合法。关于屈百平作为原告主体资格是否适格的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织......”。何沛安上诉认为，屈百平向一审法院递交的起诉书具状人及诉讼财产保全申请书财产线索提供人均为屈海龙，故屈百平不具有原审原告的主体资格。根据查明的事实，本案所涉借款出借人、向一审法院递交的起诉状载明的原告及诉讼财产保全申请书中载明的申请人均为屈百平，屈海龙的署名行为并不能改变屈百平作为原告提起诉讼的事实。屈百平作为本案借贷纠纷的债权人，与本案有直接利害关系，其作为原告提起诉讼并不违反法律规定。何沛安上诉称屈百平不具有原审原告的主体资格的上诉理由，不予支持。关于双方是否存在借贷关系的问题。何沛安上诉认为其在《借条》形成之前已偿还全部债务，双方之间不存在借贷关系。经查：2016年2月22日，何沛安向屈百平出具《借条》，载明：何沛安因业务周转需要，从2012年7月24日至2016年2月22日，从屈百平处以银行转账及现金形式累计借到25笔共计1798万元借款。从《借条》文意上理解，该借条是对其前期借款本息结算后重新出具的债权凭证。综合借条亦明确载明金额、支付方式、利息约定及何沛安在《借条》形成后又有付款的行为，一审法院认定双方之间存在借贷关系正确。关于借款本金及已还款项性质认定的问题。《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。何沛安主张《借条》形成前还款系对借款本金的清偿，对此，何沛安负有提供证据予以证明的举证责任。何沛安仅提交转款凭证及收据，但对前期还款性质、还款利息如何约定均未提供证据予以证明，且其提交的还款收据亦载明为“款息”。故综合双方举证，依照《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》第二十一条规定，何沛安前期还款应当认定为付息，且已实际支付完成。因此，何沛安主张前期还款均系偿还借款本金的上诉理由，不能成立。关于借款本金认定。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定：借据、收据、欠条等债权凭证载明的借款金额，一般认定为本金。何沛安认可其于2016年2月22日向屈百平出具《借条》的真实性，但主张并非其真实意思表示，系为帮忙，双方不存在真实的借贷关系。何沛安作为从事商业经营行为的成年人，其应当认识到出具该《借条》的法律后果，且在该《借条》出具后，何沛安向屈百平还款30万元，对此，何沛安不能作出合理解释，也与其称已将全部款项还清，双方本案中不存在借贷关系自相矛盾。故一审判决认定该《借条》合法有效，并无不当。《借条》载明金额借款本金1798万元，屈百平一审诉请金额为1790万元，且其中40万元是屈百平与项武玲的交易款，与本案无关，应予扣除。故一审法院确认何沛安应偿还屈百平借款本金1750万元及利息，有事实和法律依据。关于一审程序是否合法的问题。上诉人主张一审时何沛安、项武玲申请审判人员回避，法院决定回避程序违法。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十七条规定：人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。故一审法院认为审判人员不构成回避事由，经法院院长决定，由审判人员在庭上口头告知回避决定，符合法律规定。关于证据问题。一审中，何沛安、项武玲逾期提供的还款证据，形成于2016年2月22日《借条》出具之前，且该证据对本案实体审理并不构成实质影响。一审法院按照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零二条规定，对该证据未予采纳，并不属于违反法定程序的情形，故何沛安上诉称一审程序违法的理由，不能成立。 综上所述，何沛安的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费160000元，由何沛安负担。本判决为终审判决。审 判  长    朱玉红审 判  员    刘育伟审 判  员    付  栋二○一九年二月十八日书 记  员    刘  敏   14