广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终6927号上诉人（原审被告）：东莞市达鑫江滨新城开发有限公司。住所地：广东省东莞市石碣镇达鑫路1号。统一社会信用代码：914419006886777995。法定代表人：钟火财，总经理。委托诉讼代理人：胡华昌，广东臻善律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭斯欣，广东臻善律师事务所辅助人员。被上诉人（原审原告）：井冈山建设集团有限公司。住所地：江西省吉安市吉州区井冈山大道123号1栋七楼。统一社会信用代码：913608007841199491。法定代表人：胡谟煌，总经理。委托诉讼代理人：林晓，广东聚理律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑泳欣，广东聚理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖南望新建设集团股份有限公司。住所地：湖南省长沙经济技术开发区星沙北路2号。统一社会信用代码：91430000707231240Q。法定代表人：陈超建，董事长。委托诉讼代理人：陈海山，广东华文律师事务所律师。上诉人东莞市达鑫江滨新城开发有限公司（以下简称达鑫公司）因与被上诉人井冈山建设集团有限公司（以下简称井冈山公司）、湖南望新建设集团股份有限公司（以下简称望新公司）建设工程合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初13474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。井冈山公司向一审法院提起诉讼，请求判令：1.达鑫公司、望新公司支付拖欠的工程款3200000元及违约金634311.12元（按中国人民银行同期贷款利率的四倍从2015年7月24日暂计至2016年7月26日，以后顺延至清偿之日止），以上合计3834311.12元;2.本案诉讼费由达鑫公司、望新公司负担。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2017）粤1971民初13474号民事判决。达鑫公司不服一审判决，向本院提起上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回井冈山公司的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用由井冈山公司负担。事实与理由：（一）一审判决对案件基本事实的认定缺乏事实和法律依据。1.一审判决认定达鑫公司、井冈山公司与望新公司于2015年5月29日领取东莞市建业工程造价咨询事务所有限公司（以下简称建业公司）工程造价成果文件是初稿错误。一审判决未将达鑫公司提交的《建设工程造价咨询合同》、《协议书》、《解除合同协议书》、工程造价成果文件签收表、建设工程造价咨询服务请款申请书、《关于对2015年7月17日〈情况说明〉中我司加具的意见和2015年11月10日发出的〈情况说明书〉的进一步说明》（以下简称建业公司的《进一步说明》）等证据进行综合审查，而仅片面地根据井冈山公司提供的陈述前后不一，且与达鑫公司提供的证据矛盾的证据认定于2015年5月29日领取的建业公司出具的结算文件是初稿，该认定错误。上述证据足以证明2015年5月4日出具的工程造价成果文件是结算初稿。由于一审判决错误认定了结算初稿，从而错误适用了合同条款导致拖延结算时间计算错误。2.关于拖延提供发票21天及拖延退场96天，一审判决认定井冈山公司不存在违约之事实错误。《解除合同协议书》第二条第一款、第二款的约定，达鑫公司支付工程款的时间为最终结算成果文件出具之日起10个工作日内（即2015年7月3日），望新公司在领取支票前提供发票即应在2015年7月3日前提供发票。故三方在《解除合同协议书》中对望新公司提供发票的时间有明确约定,而一审判决认定没有约定望新公司应于何时向达鑫公司提供发票,进而认定达鑫公司请求望新公司支付因迟延提供发票的违约金的主张依据不足错误。望新公司发票开具时间是2015年7月17日，2015年7月24日才提供给达鑫公司，明显违约，拖延21天。井冈山公司、望新公司作为挂靠与被挂靠方,开具、提供发票的义务为望新公司，双方应当对该违约事实承担连带责任。根据施工现场仍留有施工机械塔吊等大型机械设备且拆除方案未上报，施工资料不完整且拒绝补充等状况，结合建设行政主管部门对中途退场的要求，当时工地现状根本没有达到退场“要求”，无法在收到第一期工程款后５日内退场，且井冈山公司对何时退场不能作出承诺，已构成预期违约退场。这与一审判决查明施工机械塔吊等直至2015年8月7日尚未拆除，主体混凝土结构子分部资料于2015年10月12日才通过东莞市建设工程质量监督站的审查，直至2015年11月2日才办理验收、交接之事实相印证。根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条的规定，达鑫公司有权要求望新公司、井冈山公司在履行期限届满之前承担拖延退场的违约责任。也正是前述望新公司及井冈山公司自身不符合退场要求的原因，望新公司本应在2015年7月3日前向达鑫公司提供等额有效发票而直至2015年7月17日才开具，即使开具了发票也拖至2015年7月24日才提交达鑫公司。这是望新公司、井冈山公司故意阻止退场时间起算条件的成就，企图逃避退场拖延的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十七条、一百零八条的规定，达鑫公司可不予支付相关工程款项，并可在履行期限届满之前要求井冈山公司、望新公司承担迟延退场的违约金100000/天，从2015年7月3日算至2015年7月24日共计21天违约金为210万元，该违约金可直接在应付的任何一期工程款项中扣除。一审判决没有提及井冈山公司、望新公司预期违约的事实,对当时井冈山公司是否符合退场要求及何时符合退场要求这一基本事实未查明，从而错误认定“即使井冈山公司存在迟延退场行为，达鑫公司亦不能在第一期的工程价款中直接扣除，且达鑫公司实际上并未完全支付了第一期的工程价款，井冈山公司在2015年11月2日与达鑫公司交接退场并未违反双方的约定”，该认定完全没有考虑达鑫公司可从任何一期工程款中扣除因井冈山公司、望新公司的原因引致延误出具结算成果违约金150万元和预期违约退场违约金210万元。况且，即使井冈山公司对拖延结算违约金150万元和预期违约退场210万元违约金扣除有争议，合同也明确约定并不影响达鑫公司将无争议部分工程款2868326.62元按本协议支付，也不影响井冈山公司按要求退出工程现场，根据合同法的规定即使达鑫公司一方违约，井冈山公司也应当采取适当措施防止损失的扩大，先退场而不是占着施工现场扩大损失。3.关于工人闹事４次，一审判决认定达鑫公司主张的40万元处罚金依据不足缺乏事实和法律依据。达鑫公司提供证据证明及庭审陈述主张工人闹事4次的违约金的合同依据是《解除合同协议书》第二条第一款中“有依据的处罚款项”，事实依据是达鑫公司提供的证据三中的监理单位出具的上访闹事明细表、工作联系函、照片、光盘，“有依据的处罚款项”是指对井冈山公司在解除合同前已发生的闹事上访4次违反《建筑工程施工合同补充协议》第5.14条，需支付达鑫公司违约金，而在《解除合同协议书》中约定应在支付已完工工程费的80%中扣除款项，而一审判决却依据《解除合同协议书》第三条第二款认定达鑫公司应先支付已完工工程80%的工程款后若发生工人闹事行为（即解除合同后）并由此给达鑫公司造成负面社会影响及经济损失才应支付处罚金，没有针对达鑫公司一审提供的证据和庭审对该主张所述的合同依据及事实依据进行审理，以致认定错误。（二）即便达鑫公司应向井冈山公司支付工程价款，一审判决的违约金过高，依法应当予以调整。即便达鑫公司欠付3200000元工程款，井冈山公司的实际损失仅是银行利息损失，一审判决判定达鑫公司按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付违约金,明显高于实际损失。根据三方签订的《解除合同协议书》第三条第8款约定“若结算时出现争议,甲、乙双方应在5日内协商解决,协商不成任何一方可向工程所在地法院提起诉讼”之约定,井冈山公司对达鑫公司结算的工程款有争议应在5日内与达鑫公司协商解决,但井冈山公司未在支付第一期工程结算款后向达鑫公司提出异议，更未与达鑫公司协商,且在此后的第二、三期工程结算款支付申请中均未提及，井冈山公司不得就扩大的损失要求达鑫公司承担。（三）《广东省建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》、《联营协议书》、《协议书》、《解除合同协议书》均为无效合同。一审判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定认定建设工程施工合同无效，属于认定事实不清，适用法律不当。本案应适用《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款及《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，结合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款“违反法律和行政法规强制性规定的合同无效”的规定，因挂靠行为违反了法律法规的强制性规定而归于无效。因此，《广东省建设工程施工合同》、《建筑工程施工合同补充协议》、《联营协议书》无效，基于无效合同所涉工程的工程价款而形成的《协议书》、《解除合同协议书》亦应无效，故《协议书》、《解除合同协议书》的结算条款和违约条款亦属无效条款。井冈山公司答辩称:无论一审适用的法律是否正确，但一审查明的事实是正确的，双方已经委托第三方对案涉工程的造价进行评估，且各方均认可该价格，相关工程并已竣工验收，达鑫公司应依法支付相关价款。请求驳回达鑫公司的上诉请求。望新公司答辩称:（一）望新公司已在合理时间核对确认了结算成果文件，不存在拖延核对工程结算成果文件的行为，没有违反《协议书》的约定。1.《协议书》对三方核对确认成果文件的期限没有作出具体的约定。鉴定机构于2015年5月29日向三方发放纸质版预算，由于三方发现该预算个别内容有出入，遂要求鉴定机构予以更正。2015年6月3日达鑫公司在收到鉴定机构出具的工程结算成果文件后盖章确认，2015年6月4日望新公司收到工程结算成果文件后于6月9日盖章确认并转交井冈山公司。望新公司在收到文件后都及时予以处理，没有拖延核对结算成果文件。2.2015年2月12日《协议书》第三条第一款中所约定的7天期限不是核对结算成果文件的期限，而是对结算文件初稿的异议期，即在7天内无相应证据证明初稿存在错漏的，视为三方认可并同意鉴定机构出具的终稿成果文件总造价。故以7天为核对结算成果文件的期限是不正确的。之所以有《情况说明》里有关核对成果文件时间的说明，皆因达鑫公司一直以来以7天期限为借口，推卸责任、拒付工程款，望新公司故而要求鉴定机构据实对情况作出说明。（二）达鑫公司抗辩称，因井冈山公司及望新公司拖延退场及工人故意闹事等行为，故而在工程款中直接扣减违约金。达鑫公司这一抗辩理由没有任何事实和法律依据，是不成立。1.根据《解除合同协议书》的约定，退场及防范工人上访、闹事等事项不属于望新公司的义务，达鑫公司将拖延退场及闹事的责任归责于望新公司缺乏依据。2.《解除合同协议书》约定，在收到已完工工程款的80%之日起5日内，井冈山公司必须按时按要求完全退出工程现场。否则，应承担拖延费100000元/日，拖延费达鑫公司有权在支付第二期款项中直接扣除。由此可知，达鑫公司需先付清80%的工程费用，井冈山公司再在5日内退场，故即使井冈山公司存在迟延退场行为，达鑫公司亦不能在第一期的工程价款中直接扣除；而且，达鑫公司实际上并未完全支付第一期的工程款，井冈山公司因此在2015年11月2日与达鑫公司交接退场并未违反双方的约定，退场时间延迟是达鑫公司的责任。（三）达鑫公司以望新公司拖延提供发票为由，要求望新公司承担拖延退场的违约责任没有任何事实根据。达鑫公司目的是推卸其不按《解除合同协议书》约定付款的违约责任。1.望新公司在2015年7月17日开具面额为6068326.62元发票并于当日交给达鑫公司，但达鑫公司却迟迟于2015年7月24日才转账支付2868326.62元，至今尚有3200000元未付。既然达鑫公司称望新公司拖延提供发票以达到拖延退场目的，那望新公司开具了发票，达鑫公司就应按照约定进行全额付款。2.《解除合同协议书》明确约定，达鑫公司以支票方式支付工程款，望新公司应在领取达鑫公司的支票前提供合法有效的等额发票给达鑫公司，否则达鑫公司有权不予付款。该约定并未明确望新公司应于何时向达鑫公司提供发票。按常理判断，应当是达鑫公司开具好支票后通知望新公司拿发票来领取。但望新公司在2015年7月17日之前从未接到达鑫公司领取支票的任何通知。至今为止，达鑫公司亦未能提供其在2015年7月17日及之前已开具以望新公司作为收款方的支票。支票未开具，即未准备付款，望新公司不可能持发票来领取。3.退一步来讲，如望新公司在领取支票前没有提供合法有效的等额发票给达鑫公司的，按《解除合同协议书》的约定，所产生的法律后果也仅是达鑫公司有权暂时不予付款，望新公司无需承担每日支付违约金100000元的责任。而且拖延提供发票与退场也不存在必然的因果关系，拖延提供发票不必然导致拖延退场的后果发生。达鑫公司完全可以按照约定期限足额支付第一期工程款，以达到井冈山公司退场条件成就的实际效果，然后再以协议书的约定追究望新公司的违约责任。4.涉案工程由于达鑫公司与井冈山公司之间的原因，导致施工工程中发生诸多问题，望新公司当初碍于情面同意井冈山公司挂靠施工，被牵扯其中，现损失巨大，已为涉案工程垫付资金一千多万元。在2014年期间，望新公司就多次要求三方终止施工合同，结束挂靠关系，但无果。后因达鑫公司与井冈山公司之间矛盾激化，政府主管部门高度关注，才促使三方于2015年2月12日达成《解除合同协议书》，结束三方的挂靠联营关系。故此，望新公司完全没有任何理由拖延提供发票、拖延退场，反而是时时、处处督促达鑫公司与井冈山公司按约定完全履行协议所约定的义务，以期望尽快完结该工程事项。综上，达鑫公司认为望新公司迟延提供发票应予以支付违约金的抗辩理由没有任何事实法律依据，究其目的就是为其拒付工程款推卸责任。（四）根据《解除合同协议书》第三条第9款的明确约定，望新公司在本案中无需承担责任。（五）根据《解除合同协议书》第二条的约定，达鑫公司应向望新公司支付工程款。同时，望新公司已为案涉工程垫付分包工程款、材料款、工人工资等各项费用几百万元，目前尚有2766320.22元未收回。故恳请法院判处案涉工程款向望新公司账户支付。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对达鑫公司上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人在二审中的上诉意见及答辩意见，本案争议焦点为:一、案涉《联营协议书》、《协议书》、《解除合同协议书》的合同效力问题；二、对达鑫公司各项抗辩的回应；三、一审认定的违约金是否过高，应否调整。针对焦点一。达鑫公司上诉主张根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条及《建设工程质量管理条例》第二十五条第二款的规定，结合《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款的规定，因与案涉合同有关的挂靠行为违反了法律法规的强制性规定而归于无效，在建设工程施工合同无效的情形下，基于无效合同所涉工程的工程价款而形成的《协议书》、《解除合同协议书》无效，《协议书》、《解除合同协议书》中的结算条款和违约条款亦属无效条款。本院认为，一审判决在未查明案涉施工合同是否具有《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条所规定情形的情况下，直接认定案涉施工合同无效不妥，本院予以纠正。无论案涉施工合同的效力如何，三方签订的《协议书》、《解除合同协议书》属于独立存在于案涉施工合同之外的有关解决争议方法的约定，是三方真实的意思表示，本院认定《协议书》、《解除合同协议书》有效，对三方具有法律约束力。针对焦点二。达鑫公司对根据《协议书》、《解除合同协议书》所结算的具体工程款数额不持异议，确认尚欠3200000元工程款。达鑫公司在本案中提出多项抵扣工程款的抗辩，包括：第一，井冈山公司、望新公司拖延核对结算成果引致延误出具结算成果，从2015年6月4日至2015年6月19日共15天；第二，拖延提供发票，从2015年7月3日至2015年7月24日共21天；第三，拖延退场，从2015年7月29日至2015年11月2日共96天；第四，工人4次上访闹事的处罚金400000元。上述涉及拖延时间的共计132天，按每天100000元计算违约金，合计13200000元，达鑫公司已经在第一期的支付款中扣除了3200000元，井冈山公司和望新公司还应支付达鑫公司违约金10000000元。为此，达鑫公司针对本案提起反诉，主张井冈山公司和望新公司共同支付违约金13200000元，后申请撤诉另行起诉井冈山公司、望新公司、刘新云、林亚总、林庆、余亮支付违约金10400000元[案号是（2017）粤1971民初27531号]。本院认为，达鑫公司就望新公司、井冈山公司支付3200000元违约金仅提出抗辩，而未提出反诉，本院不予审查，达鑫公司可另诉解决。虽然达鑫公司确认尚欠工程款3200000元未支付，但是井冈山公司对一审判决未提起上诉，视为其认同一审判决认定的工程价款3100000元，故在本案中，本院认定达鑫公司应向井冈山公司支付工程价款3100000元及违约金。针对焦点三。达鑫公司主张即便达鑫公司欠付3200000元工程款，井冈山公司的实际损失仅是银行利息损失，一审判决判定达鑫公司按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计付违约金,明显高于实际损失。本院认为，《解除合同协议书》中约定的违约金为100000元/日，井冈山公司未按该约定主张违约金，仅主张按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算违约金，已明显有利于达鑫公司。达鑫公司主张违约金过高，但未提供相关证据予以证明，应承担举证不能的不利后果。一审判决对该项违约金的认定并无不当，本院予以维持。综上，达鑫公司的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决虽有部分事实认定不清，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条及上述援引司法解释的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31600元，由东莞市达鑫江滨新城开发有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。(本页无正文)审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年二月二十五日书记员  郭惠球王垚丹相关法律条文（节选）：1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。