江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终169号上诉人（原审被告）：肖辉，男，1963年9月6日出生，汉族，住江西省遂川县。委托诉讼代理人：肖城(肖辉之女)，女，1986年11月8日出生，汉族，住江西省遂川县。上诉人（原审原告）:谭海燕，男，1980年10月6日出生，汉族，住江西省遂川县。法定代理人:郭某（谭海燕之妻），女，1982年3月3日出生，汉族，住江西省遂川县。委托诉讼代理人：何学文，江西遂龙律师事务所律师。上诉人肖辉与上诉人谭海燕医疗损害责任纠纷一案，双方不服遂川县人民法院(2017)赣0827民初1446号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。肖辉上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项，改判肖辉补偿谭海燕20万元，本案诉讼费应按侵犯人格权案件标准收取，本案上诉费由谭海燕负担。事实和理由：第一，谭海燕的损失应按第一次审理庭审辩论终结时的统计数据作为计算标准，一审法院按重审时法庭辩论终结时的统计数据计算谭海燕的损失不符合法律规定；第二，重审过程中，双方当事人就谭海燕伤残等级重新鉴定选定了上海市司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心作为鉴定机构，但一审法院以谭海燕病情恶化为由强制指定吉安司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定程序违反了《司法鉴定程序通则》第29条“接受重新鉴定委托的司法鉴定机构的资质条件，一般应当高于原委托的司法鉴定机构”的规定；第三，一审法院重审时开庭与判决的合议庭组成人员不一致；第四，谭海燕的损伤与肖辉的诊疗行为没有因果关系，肖辉不应承担赔偿责任，一审法院判决肖辉赔偿谭海燕531577.6元与本案事实不符；第五，江西神州司法鉴定中心向遂川县人民法院出具的《回复函》，既没有加盖该中心的专用鉴证章和鉴定专家签名，又与该中心之前出具的鉴定意见存在矛盾，完全不符合司法鉴定的要求，一审法院采信该《回复函》明显错误；第六，谭海燕家居农村，夫妻长期从事农业生产，一审法院认定谭海燕从事建筑行业，按建筑行业工资标准计算误工费属于认定事实错误；第七，谭海燕护理期限计算20年明显过长，未考虑其身体状况，违背了公平公正原则；第八，谭海燕后续治疗时间计算20年过长，每年治疗费2万元过高；第九，谭海燕的损失系其本人疾病和特殊体质引起；第十，谭海燕的医疗费在新型农村合作医疗医保范围内进行了报销，按照新型农村合作医疗医保有第三者责任人不能报销的规定，表明谭海燕的损伤与肖辉没有任何关系；第十一，一审法院委托过错鉴定时没有调取遂川县120急救中心的处方和诊疗记录，存在鉴定依据不足、事实不清的情况。综上所述，一审法院认定事实和适用法律严重错误，请求二审法院查明事实，判如所请。谭海燕辩称，肖辉的上诉请求于法无据，与本案事实不符，应予驳回。谭海燕上诉请求：在一审判决的基础上，改判肖辉增加赔偿谭海燕2074869.88元，本案诉讼费和鉴定费由肖辉承担。事实和理由：江西神州司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》明确认定肖辉在诊疗过程中存在过错，因肖辉前后陈述差异较大以及不能明确是否采取了抢救措施，无法确定肖辉的过错参与度。该鉴定意见经过法庭质证，双方均没有提出相反证据加以推翻，也未提出重新鉴定或者补充鉴定。一审法院应当根据该鉴定意见判令肖辉承担过错责任，赔偿谭海燕全部损失。但是，一审法院不顾江西神州司法鉴定中心出具的回复函在形式上不合法、在内容上以假设为前提、结论与《司法鉴定意见书》存在矛盾这些关键问题，仍然采信回复函，认定肖辉仅承担本案25％的责任，属于极不公平、极其错误。此外，一审判决核定谭海燕的损失存在错误。一是医疗费少计算了医保报销的68115.08元、外购药物20461元、康复治疗费61993.89元，二是日用护理品、食品费23651.09元应予支持，三是未核定护理康复用器具费13180元不当，四是租房费3984元不属护理费应予支持，五是评残前的护理期限应按鉴定意见确定的24个月计算，护理费应为206222.4元，一审判决按治疗时间251天仅认定71893.27元不当，六是住院伙食补助费应为9100元，七是交通费应认定7000元，八是精神损害抚慰金核定12000元过低。为此，请求二审法院予以改判。肖辉辩称，答辩意见同其上诉意见和一审重审中的答辩意见。谭海燕向一审法院起诉请求：判令肖辉赔偿谭海燕医疗费248758.85元（其中遂川县人民医院抢救治疗费2309.36元、赣州医院住院治疗费160984.77元、另外购丁苯酞20461元、人血白蛋白1952.88元、按摩针灸康复治疗费61993.89元和1056.95元），后续康复医疗费400000元（20000元/年×20年），误工费34816.21元（251天×138.71元/天），住院及康复护理费206222.40元（24个月×30天/月×143.21元×2人），营养费21600元（720天×30元/天），住院伙食补助费9100元（182天×50元/天），长期护理费1045460元（20年×52273元/年×100%），残疾赔偿金246360元（20年×12318元/年），被扶养人生活费133877.33元〔其中女儿谭梅梅22820元（5年×9128元/年÷2人）、儿子谭康洪31948元（7年×9128元/年÷2人）、父亲谭新文54768元（18年×9128元/年÷3人）、母亲罗九香57810.66元（19年×9128元/年÷3人），先计算7年×9128元/年＝63896元，加（18-7）年×9128元/年÷3人＝33469.33元，再加上（19-7）年×9128元/年÷3人＝36512元〕，陪护人员伙食费9100元（182天×50元/天），房租3984元，其他费用39168.69元（日用品、护理用品、食品等23307.29元、康复器具器械费13180元、医院护工费1080元、电费1601.40元），交通费7000元，鉴定费13000元，精神损害抚慰金200000元，以上损失合计2618447.48元，核减已支付的59600元，尚需赔偿2558847.48元。一审法院认定事实：2015年10月16日下午，谭海燕因身体不适（医方陈述尿路感染）前往肖辉开设的诊所就诊。肖辉对谭海燕用药后，谭海燕出现呼吸困难，四肢乏力，神志不清等症状。见此情形，肖辉对谭海燕实施救治并拨打“120”急救电话。随后，谭海燕被送往遂川县人民医院抢救，因病情严重又转入赣州市人民医院住院治疗，2016年1月3日出院。之后，谭海燕又陆续在遂川县光华医院、赣州市人民医院、江西中医药大学附属医院门诊治疗，前后用去治疗费130419.40元，后通过“农医合”报销68115.08元。本案受理后，谭海燕申请对肖辉的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，过错参与度是多少以及其损伤的伤残等级、护理依赖程度等事项进行鉴定，一审法院依法委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定。2016年3月28日，该中心评定，肖辉在谭海燕出现疑似药物不良反应的诊疗过程中存在过错，从现有送鉴材料来看，无法明确医方的抢救处理与患者的损伤之间的因果关系及参与度。后一审法院发函要求该中心对谭海燕的损害后果是何原因造成及肖辉的诊疗行为是否有过错及过错参与度进行补充鉴定及说明。同年8月23日，该中心（以函）回复：患者的损害后果是自身特异过敏体质出现药物过敏反应及医方在患者出现药物过敏反应后的抢救处理共同作用所致。药物过敏反应是个体差异所致，临床上难以预见哪位患者对何种药物会产生过敏反应。如能明确医方只是进行了过敏反应的初步处理，而未进行后续操作的话，则医方存在一定的过错，且该过错与患者的损害后果存在因果关系，鉴于医方为基层诊所，设备条件简陋，建议医方承担次要责任（建议过错参与度系数值25%左右）。2016年6月24日，江西神州司法鉴定中心对谭海燕的伤残等级、护理依赖程度等事项作出评定：谭海燕的伤残等级为一级；自受伤之日起，营养期为24个月，护理时间为24个月，护理人数为2人；后续治疗费为20000元/年；存在完全护理依赖。一审法庭调查阶段，肖辉以提交视频、照片等新的证据为由，对该鉴定意见及补充鉴定意见提出异议，申请重新鉴定，一审法院准许后，委托江西求实司法鉴定中心进行重新鉴定，但肖辉在法院通知的合理期限内不预交鉴定费。2016年12月15日，该中心予以终止鉴定处理。另查明，谭海燕以前因病会到肖辉诊所就诊。事发后，肖辉已陆续赔偿谭海燕69600元。谭海燕婚后于2002年11月11日生育女孩谭梅梅，于2004年3月19日生育男孩谭康洪，父亲谭新文出生于1953年8月22日，农民，母亲罗九香出生于1954年10月7日，农民，婚后该夫妻生育二个儿子，收养一女，早已出嫁。一审法院在重审过程中，肖辉申请对谭海燕的伤残等级进行重新鉴定，一审法院依法准许后依法委托江西吉安司法鉴定中心进行鉴定。经鉴定，谭海燕的伤残等级为一级伤残，此次鉴定费为3000元。在重审过程中，双方均表示对江西神州司法鉴定中心作出的（过错）鉴定意见不申请重新鉴定。参照江西省相关统计数据，一审法院对谭海燕的损失核定为：1.医疗费94755.01元(实际发生163294.13元－“农医合”报销68539.12元)；2.后续治疗费400000元（20000元/年×20年）；3.误工费，因谭海燕的伤残导致持续误工，误工时间计算至定残日前一天即从2015年10月16日始计算至2016年6月23日止，为251天，误工费为34815.42元（50628元／年÷365天×251天）；4.定残前护理费71893.27元（52273元／年÷365天×251天×2人）；5.住院伙食补助费3950元（50元/天×79天）；6.营养费21600元（24个月×30天/月×30元/天）；7.残疾赔偿金246360元（12318元/年×20年）；8.定残后护理费，根据谭海燕的年龄等因素确定其护理期限为20年，即1114059.36元｛〔52273元/年÷365天×（365天/年×2年－251天）×100%×2人〕＋〔52273元/年÷365天×（20年×365天/年－479天）〕｝；9.被扶养人生活费133877.33元〔被扶养人生活费因有数人，年赔偿总额不得超过上一年度农村居民人均年生活消费支出额，故为（9128元/年×7年）＋（9128元/年×11年÷3人）＋（9128元/年×12年÷3人）〕；10.交通费，根据住院及鉴定的时间、地点酌定5000元；11.精神（损害）抚慰金根据过错参与度酌定12000元，以上合计2138310.39元，另外鉴定费13000元。一审法院认为，医疗损害赔偿责任是指医疗机构及其医务人员在从事诊断、治疗、护理等活动中因过失而导致病员死亡、残废、组织器官功能障碍或其它不良后果的一种特殊的侵权责任。本案中，谭海燕因身体不适到肖辉诊所就诊，双方之间已形成医患关系。谭海燕在肖辉诊所就诊期间，出现疑似过敏发应后，虽然肖辉对谭海燕进行了过敏反应的初步处理，但是谭海燕经抢救治疗和后续住院治疗后仍然造成了一级伤残的后果。本案中肖辉对谭海燕的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，过错参与度是多少，是本案争议的焦点。本案在一审过程中，谭海燕申请对其损伤与肖辉的诊疗行为是否存在过错，如存在过错，过错参与度是多少及伤残等级、护理依赖程度等事项进行鉴定，该院依法委托江西神州司法鉴定中心进行鉴定。江西神州司法鉴定中心经鉴定认为肖辉在谭海燕出现疑似药物不良反应的诊疗过程中存在过错，从现有送鉴材料来看，无法明确医方的抢救处理与患者的损伤之间的因果关系及参与度。由于江西神州司法鉴定中心在认定肖辉在谭海燕出现疑似药物不良反应的诊疗过程中存在过错，但未明确其过错的参与度，该院发函要求江西神州司法鉴定中心对谭海燕的损害后果是何原因造成、肖辉的诊疗行为是否存在过错以及过错参与度进行补充鉴定说明。后江西神州司法鉴定中心回复：患者的损害后果是自身特异过敏体质出现药物过敏反应及医方在患者出现药物过敏反应后的抢救处理共同作用所致。药物过敏反应是个体差异所致，临床上难以预见哪位患者对何种药物会产生过敏反应。如能明确医方只是进行了过敏反应的初步处理，而未进行后续操作的话，则医方存在一定的过错，且该过错与患者的损害后果存在因果关系，鉴于医方为基层诊所，设备条件简陋，建议医方承担次要责任（建议过错参与度系数值25%左右）。对于江西神州司法鉴定中心的鉴定意见和回复函，该院认为该鉴定意见和回复函程序合法，结论客观，且相互之间不存在矛盾。虽然肖辉在对谭海燕就诊用药后未保留、封存所用的药物，但通过庭审调查可以确定肖辉在谭海燕出现疑似过敏发应后及时进行了过敏反应的初步处理，江西神州司法鉴定中心回复函是在如果能明确肖辉进行了过敏反应的初步处理的基础上，且鉴于医方为基层诊所，设备条件简陋而建议过错参与度系数值为25%。另外，双方在重审过程中均未申请对江西神州司法鉴定中心的鉴定意见和回复函进行重新鉴定。综上，一审法院认为江西神州司法鉴定中心的鉴定意见和回复函程序合法、结论客观，该院予以采信并据此认定肖辉对谭海燕的损害后果承担25%的责任。肖辉辩称其诊疗行为无过错，与谭海燕的损伤无因果关系，该辩称不予采纳。关于谭海燕的经济损失计算标准应当适用原一审辩论终结时还是重审阶段辩论终结时的标准是本案的争议焦点之二。一审法院认为，本案系医疗责任损害赔偿纠纷，因存在过错造成损害的应当依法承担赔偿责任，赔偿损失实际上就是填补受害人遭受的经济损失，谭海燕主张按照重审阶段辩论终结时的标准计算经济损失更接近和符合其遭受的经济损失，该主张符合法律规定。因此，谭海燕该主张予以支持。关于谭海燕要求肖辉支付其精神损害抚慰金20万元的诉讼请求。一审法院认为因谭海燕在精神上、身体上必定承受了一定的痛苦，但谭海燕的该主张过高，根据肖辉存在的过错参与度及当地经济情况该院对谭海燕主张的精神损害抚慰金酌定为12000元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十四条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十五条第二款规定，判决：一、肖辉赔偿谭海燕经济损失2126310.39元的25%即531577.60元。二、肖辉赔偿谭海燕精神损害抚慰金12000元。上述一、二款合计543577.60元，核减肖辉已赔偿的69600元，尚需赔偿473977.60元，限肖辉于判决生效后30日内付清。三、驳回谭海燕的其他诉讼请求。一审案件受理费23409元,一审鉴定费13000元，鉴定人出庭费2000元，重审阶段鉴定费3000元，合计41409元，由谭海燕负担28807元,肖辉负担12602元。本次二审中，当事人未提交新证据，一审法院认定的正确事实有在案证据加以佐证，本院予以确认。本案此次二审当事人争议的焦点为肖辉应负什么责任，谭海燕的损失计算有无错误。本院认为，本案系医疗损害责任纠纷，应当适用过错推定原则进行归责。《中华人民共和国侵权责任法》第五十八条规定：“患者有损害，因下列情形之一的，推定医疗机构有过错：（一）违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定，（二）隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料，（三）伪造、篡改或者销毁病历资料。”本案中，肖辉在谭海燕出现疑似药物不良反应的诊疗过程中未封存所应用的药物等物证并送检，在治疗中先用药、后补方，在听证会上其陈述与询问笔录差异较大，谭海燕损伤后无自主意识无法进行语言表达，致使本案损害原因未能查明，江西神州司法鉴定中心出具的鉴定意见据此认定肖辉对谭海燕的诊疗存在过错，符合前述法律规定。因此，本院依法推定肖辉在谭海燕的诊疗过程中有过错，应当承担相应责任。《司法鉴定程序通则》第三十六条规定：“司法鉴定机构和司法鉴定人应当按照统一规定的文本格式制作司法鉴定意见书”，第三十七条规定：“司法鉴定意见书应当由司法鉴定人签名，多人参加的鉴定，对鉴定意见有不同意见的，应当注明”，第三十八条规定：“司法鉴定意见书应当加盖司法鉴定机构的司法鉴定专用章”。江西神州司法鉴定中心在出具前述鉴定意见后，又出具既无司法鉴定人签名也未加盖司法鉴定专用章的回复函，认定肖辉过错参与度系数值为25%左右，既不符合前述规定，又缺乏事实依据，该回复函不具备证据的“三性”，不应采信。综上，肖辉应当依据过错推定原则承担本案责任，本院酌定其承担赔偿谭海燕损失70％的责任，一审判决确定肖辉承担本案25％的赔偿责任过低，应予纠正，谭海燕对此的上诉请求合理部分应予支持，肖辉称不应承担过错责任仅承担补偿责任的上诉请求与法不符，不予支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条“误工时间可以计算至定残日前一天”“受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”，第二十一条“受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年”，第二十五条“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算”，第三十五条“上一年度，是指一审法庭辩论终结时的上一统计年度”的规定，一审法院计算谭海燕的误工费、前期护理费至定残前一天，后续护理费、残疾赔偿金、后续治疗时间期限为二十年，并适用一审重审法庭辩论终结时的上一统计年度相关标准计算谭海燕的损失，并不违反前述规定。肖辉主张应以第一次审理法庭辩论终结时的上一统计年度相关标准计算谭海燕的损失以及后续护理、后续治疗时间二十年太长的上诉理由于法无据，不予采纳。肖辉在一审重审时申请对谭海燕伤残等级进行重鉴并交纳了鉴定费，现又称鉴定程序违法的上诉理由缺乏事实和法律依据不予采信。但是，一审法院以“农医合”报销为由核减谭海燕医疗费68539.12元以及酌定精神损害抚慰金12000元不当，应予纠正，谭海燕上诉主张增加的其他损失因无有证明力的证据证实不予支持。故谭海燕的损失为2206849.51元（2138310.39元＋68539.12元），肖辉承担70％为1544794.66元，精神损害抚慰金酌定50000元，合计1594794.66元，核减肖辉已赔偿的69600元，尚需赔偿1525194.66元。此外，一审法院重审时开庭与判决的合议庭组成人员不一致系笔误，已裁定补正。肖辉的其余上诉理由缺乏事实和法律依据均不予采纳。综上所述，肖辉的上诉请求不能成立，应予驳回；谭海燕的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销遂川县人民法院(2017)赣0827民初1446号民事判决第二项、第三项；二、变更遂川县人民法院(2017)赣0827民初1446号民事判决第一项为上诉人肖辉赔偿上诉人谭海燕1525194.66元，限判决生效后15日内付清；三、驳回上诉人谭海燕的其他诉讼请求和上诉人肖辉的上诉请求。一审案件受理费23409元,一审鉴定费13000元，鉴定人出庭费2000元，重审阶段鉴定费3000元，合计41409元，由上诉人谭海燕负担12422.7元,肖辉负担28986.3元；二审案件受理费29852.96元，由上诉人谭海燕负担8955.89元，肖辉负担20897.07元。本判决为终审判决。审判长  王文忠审判员  杨思铭审判员  陈治美二〇一九年二月十一日书记员  王 婷