陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2019)陕03民终170号 上诉人（原审原告)：魏安礼，男，1950年9月19日生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，陕西省眉县人，陕西建工集团第二建筑工程有限公司退休职工，住宝鸡市金台区。 委托代理人：赵继荣，陕西华维律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宝鸡市中心医院。住所地：宝鸡市渭滨区。统一社会信用代码12610300435363548C。 法定代表人：任炜，任院长。 委托代理人：石宝林，陕西正泰律师事务所律师。 委托代理人：高竞，男，1981年11月10日生，公民身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，汉族，该医院职工，住宝鸡市金台区。 上诉人魏安礼与上诉人宝鸡市中心医院因医疗损害责任纠纷一案，均不服陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初2638号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人魏安礼上诉请求：请求二审法院撤销原判，改判支持上诉人各项损害赔偿129917元（224473+35361元×50％）元。诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：医疗费：上诉人主张医疗费118250.31元，原审法院认为保健理疗对治疗康复没有必要，明显不当，上诉人自身感觉保健理疗效果好，保健理疗费用被上诉人应当承担；上诉人主张住院医疗费为33633.64元，原审法院按上诉人自己承担的9362.81元确认上诉人损失，违背法律及公平原则；一审判决认为上诉人的骨折与被上诉人的医疗行为无关，上诉人认为极不公平，因被上诉人的治疗行为致上诉人身体极差，最终导致上诉人摔倒昏迷，上诉人的骨折与被上诉人的治疗行为有因果关系。关于医疗费被上诉人应承担118250.31元；住院伙食补助费：上诉人主张住院天数为79天，不应当扣除骨折住院期间的天数。营养费：术后住院共13次，上诉人提交的住院病历有医生加强营养医嘱，上诉人主张的（20元×1460）29200元符合法律规定；护理费：上诉人主张术后家庭护理为一年，是老母亲和儿相继护理，符合《人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第21条的规定，上诉人的护理费50元×356天应为18250元；误工费：上诉人主张的32680.86元误工费损失，系从手术受到伤害到60岁为止期间的误工损失，上诉人术前月收入为1471元，手术后上诉人病退收入为854.38元，上诉人月收入少，总误工损失为（1471-854.38元）×53月为32680.86元。上诉人主张的误工费被上诉人应予以承担。伤残赔偿金：上诉人主张25716元伤残赔偿金是7级到6级的差额，原鉴定认为“魏安礼左肺上叶切除后，参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病残等级》七级42）项规定，为七级伤残”，该认定显然与病历记载的切除部位不一致，应按“楔形切除下叶背段及左肺上叶为六级、41）”之规定，认定为六伤残。因此，上诉人主张的差额有事实依据；被抚养生活费：上诉人儿子出生于1989年XX月XX日，2007年9月年满18岁，从2006年5月受到手术伤害到2007年9月应当享有被抚养生活费；母亲于2009年十月去世。在上诉人手术损害之日到母亲去世之日这段时间内也应当享有被抚养人生活费，上诉人主张22680元，符合《最高法关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第28条、30条之规定；交通费：系上诉人近10年来发生的费用，包括往返法院、住院、门诊等发生的费用，原审法院未予全额支持明显不当。综上请求二审法院判决支持上诉人的上诉请求。 被上诉人辩称，上诉人提起诉讼的事项经过人民法院审理裁判生效后再次起诉，改成重复诉讼，根据法律规定应当依法不予受理或驳回；被上诉人提起诉讼的医疗费、营养费、误工费与被上诉人的治疗行为没有任何法律上的关系；本案诉讼时效已过。 上诉人宝鸡市中心医院的上诉请求是请求二审法院撤销原判，判决上诉人对本案不承担责任。事实和理由为：上诉人提起诉讼的事项经过人民法院审理裁判生效后再次起诉，改成重复诉讼，根据法律规定应当依法不予受理或驳回；被上诉人提起诉讼的医疗费、营养费、误工费与被上诉人的治疗行为没有任何法律上的关系；本案诉讼时效已过。 被上诉人魏安礼辩称，原审法院已经明确，此案不属于一事不二理，本案所诉是新发生的；被上诉人一致在主张权利，本案诉讼时效没有超过；本案发生的损失是上诉人治疗直接导致的，因此有因果关系。请求二审法院判决驳回上诉人的上诉请求。 上诉人魏安礼在原审的诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失147628.34元（其中原审请求112236.54元，本次增加35391.80元）；2、被告承担案件受理费。 一审法院认定事实： 一审法院经审理认为，2006年5月11日，原告以门诊诊断左上肺包块待查入住被告处治疗，5月22日，被告给原告行左肺上叶切除术，原告于6月10日出院。同年6月27日至7月20日，原告又以“左肺上叶切除术后，左侧胸腔积液”诊断，二次入住被告处治疗。2008年12月10日，宝鸡市医学会鉴定被告给原告行左肺叶切除术不构成医疗事故。2008年4月7日，原告将被告诉至本院，要求判令被告赔偿原告医疗费11698.14元、在外购置药品费用2167元、复印费71.70元、护理费6050元、住院伙食补助费2178元、伤残赔偿金102864元，精神损害抚慰金10000元。诉讼期间，本院委托西安交大法医学司法鉴定中心进行了医疗过错鉴定，主要结论为：1、魏安礼所患疾病为肺部结核，按照常规，手术前后均应给予抗痨治疗，医院在术前术后均未给予抗痨治疗，是不足之处。被告医院有责任，为次要责任；……5、魏安礼提出术后左侧第6、7、8肋骨骨折。据提供的影像学资料，左侧第6肋骨骨折存在。肋骨骨折是手术造成的，是开胸手术的必然结果，与操作不当无关；6、魏安礼左肺上叶切除术后，参照《劳动能力鉴定-职工工伤与职业病致残等级》七级42）项之规定，为七级伤残。2009年12月5日，本院认定被告医疗过错行为与原告损害后果的原因参与度为40%，判决被告赔偿原告各项损失52239.74元，并支付精神损害抚慰金6000元。宣判后，原、被告均不服，提起了上诉。2010年4月28日，宝鸡市中级人民法院判决驳回上诉，维持原判。随后，被告按照判决要求支付了原告赔偿款和精神抚慰金。原告对二审判决亦不服，向陕西省高级人民法院提出再审申请，2011年3月18日，该院裁定驳回原告再审申请。 2006年手术后，原告又因肺部疾病陆续外购药品服用及进行了门诊治疗，并自2011年3月8日至2018年1月6日间，在解放军第三医院住院治疗二次，在陕七建职工医院住院治疗三次，中国人民解放军537医院住院治疗一次，共计住院治疗67天，原告支付住院医疗费7327.85元，门诊及外购药品医疗费14149.28元。期间，原告要求被告赔偿相关损失，不断通过信访程序主张权利。 二审经审理查明的案件事实与原审认定相同，本院予以确认。 本院认为，原、被告之间形成医疗服务关系，被告存在一定医疗过错的事实，已经人民法院生效判决认定。本案争议的焦点为：一、原告的损失大小；二、被告是否应当继续承担赔偿责任。 一、对原告的损失大小分项核定为： 1、医疗费。原告主张医疗费118250.31元。原告提交的医疗费票据可以分为三类：1、保健用品类（含氨基酸、纳豆、酵素、负氧离子机、光波屋、光量子芯片、按摩头盔、智能康复仪等），共计71315.73元；2、2011年3月8日至2018年1月6日，七次住院费用，共计9362.81元；3、门诊及外购零散药品，共计16075.88元。保健品及保健器材是人们用于恢复身体功能、强健身体机能的保健产品，对治疗疾病并不为必需，该部分支出是原告为提高自身身体素质自愿而为，不能计入医疗费损失。原告七次住院，其中宝鸡市中医医院花费的2034.96元是治疗跟骨骨折的支出，与被告医疗行为无关，其余住院均诊断为“慢性阻塞性肺疾病”，支出7327.85元，有相关住院病案及医疗票据为证，本院予以认定。原告提交有票据证明的门诊费及外购药品费共计16075.88元，其中14149.28元系原告支出并与治疗肺部疾病有关的费用，本院予以认定。对原告主张的医疗费损失认定为21477.13元。 2、住院伙食补助费。原告主张住院伙食补助费（20元／天×79天）1580元。因其治疗肺部疾病住院67天，本院对该项费用认定为1340元（20元／天×67天）。 3、营养费。原告主张营养费（20元／天×1460天）29200元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。”原告因左肺上叶切除后，被评定为七级伤残，之后多次因肺部疾病住院治疗，并为了加强营养，增强身体抵抗力，花费较大资金购买、食用保健营养品，其营养费损失在2008年诉讼中亦未请求与处理，故原告的营养费的损失客观存在并合理合法，根据原告伤残等级及身体康复的实际情况，本院对原告的营养费酌情认定为10000元。 4、护理费。原告主张护理费（50元／天×439天）21950元。本院认为，原告日常护理无医嘱依据，不应支持。但其六次相关住院共计67天，医嘱需要护理，对原告护理费认定为3350元（50元／天×67天）。 5、误工费。原告主张其因2006年在被告处治疗后提早病退，每月减少工资收入差额共计32680.86元，应当为其误工损失。但其提交的证据并不能证明其主张，其该项诉请理由不能成立。但原告作为单位职工，受伤住院产生误工损失应当客观存在，本院根据原告2006年住院治疗及休养的实际情况，根据法律规定，对其误工期限认定为180日，误工费标准每日80元，对原告的误工损失认定为14400元（80元／天×180天）。 6、伤残赔偿金差额。原告主张其为六级伤残，第一次诉讼按照七级伤残处理，损失相差25716元。原告的七级伤残有司法鉴定意见书为证，并经两级法院生效判决确认，原告没有证据证明其系六级伤残，该项损失本院不予认定。 7、被扶养人生活费。原告主张被扶养人儿子魏某某的生活费（450元／月×16月）7200元，母亲张麦花生活费（360元／月×43月）15480元，共计22680元。原告的儿子魏某某出生于1989年XX月XX日，早已成年；其母生于1925年XX月XX日，于2009年10月12日去世，该二人均不具备抚养条件，故对原告主张的该项损失不予支持。 8、交通费、住宿费。原告主张该项费用为2135.90元。依据原告住院治疗及门诊情况，本院酌定该项损失为1200元。 9、复印费、律师代理费。原告请求的该项费用没有法律依据，本院不予支持。 综上，原告的损失为医疗费21477.13元、住院伙食补助费1340元、营养费10000元、护理费3350元、误工费14400元、交通费住宿费1200元，共计51767.13元。 二、被告是否应当继续承担赔偿责任。 被告认为原告损失已经经过诉讼处理，依据“一事不再理”的原则，应当驳回原告起诉，且原告的诉讼请求已经超过了诉讼时效。本院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：“……器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉……”，原告在第一次诉讼终结后，又因肺部疾病进行了后续治疗，该疾病与被告左肺上叶切除的诊疗行为之间存在一定的关联性。故原告因治疗产生的医疗费、住院伙食补助费、护理费、交通住宿费，可以另行诉讼解决，原告对此享有诉讼权利。原告主张的营养费、误工费也客观存在，在第一次诉讼时并未主张，该部分损失未经诉讼处理，不适用“一事不再理”原则，原告有权另行诉讼主张权利。原告最后一次住院治疗肺部疾病结束于2018年1月6日，自2008年诉讼后又不断通过信访途径主张权利，故原告起诉未超过诉讼时效。依据第一次诉讼确认的过错比例，被告应当再赔偿原告损失（51767.13元×40%）20706.85元。 为维护当事人合法权益，本案经本院审判委员会研究决定，依据《中华人民共和国民法总则》第一百二十条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：一、被告宝鸡市中心医院于本判决生效之日起十日内赔偿原告魏安礼经济损失20706.85元。二、驳回原告魏安礼的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3250元，原告魏安礼承担1950元予以免交，被告宝鸡市中心医院承担1300元（于判决生效后十日内向本院缴纳）。 二审查明的案件事实，上诉人宝鸡市中心医院于2006年5月给上诉人魏安礼在全麻下行左肺上叶切除术，上诉人魏安礼因此病提前病退，因上诉人魏安礼提前病退，收入有减少，每月减少616.62元（1471元-854.38元），至其60岁退休共计53个月，减少数额为32680.86元。其余案件事实与原审认定相同，本院予以认定。 本院认为，上诉人宝鸡市中心医院与上诉人魏安礼之间形成医疗服务关系，上诉人宝鸡市中心医院在其提供医疗服务过程中有一定过错，已被生效判决确认，事实清楚。原审法院已生效的（2018）宝渭法民初字第567号民事判决判决确认的是上诉人魏安礼在2006年5月至2009年11月11日期间的治疗费用及其它损失。上诉人魏安礼在该判决生效后，其病并未治愈，其在2011年3月8日至2018年1月6日间多次住院进行治疗及外购药品。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条的规定，上诉人魏安礼对其的后续治疗费可另行主张，上诉人宝鸡市中心医院上诉称上诉人魏安礼提起本案所诉属重复诉讼的上诉理由，依据不足，本院不予支持。上诉人魏安礼在原审法院（2018）宝渭法民初字第567号民事判决生效后，其一直通过上访主张其权利，且其在2008年诉讼后至2018年又多次住院继续治疗，故本案并未超过诉讼时效，上诉人宝鸡中心医院关于本案超过诉讼时效的上诉理由，依据不足，应予以驳回。依据西安交大法医学司法鉴定中心的鉴定结论，上诉人魏安礼在本案中所诉的损失与上诉人宝鸡市中心医院的治疗行为有因果关系，上诉人宝鸡市中心医院关于其治疗行为与上诉人魏安礼所诉没有因果关系的上诉理由，依据不足，不予支持。综上，上诉人宝鸡市中心医院的上诉请求及理由，依据不足，应予以驳回。 关于上诉人魏安礼的损失部分：医疗费：上诉人魏安礼所诉的118250.31元医疗费中含71315.73元保健用品类，因保健品类对上诉人魏安礼的疾病并没有治疗作用，原审法院对此没有支持，符合规定；上诉人魏安礼在2011年3月8日至2018年1月6日七次住院住院费为9362.81元，该住院费中有2034.96元属于治疗骨折，上诉人魏安礼没有证据能够证明其治疗骨折与上诉人宝鸡市中心医院的医疗行为有因果关系，治疗骨折费用上诉人魏安礼应自行承担；在上诉人魏安礼所诉的医疗费中含16075.88元的门诊费及外购药品费，原审法院核对与治疗肺病有关的为14149.28元，其余费用上诉人魏安礼应自行承担。关于医疗费，原审法院认定21477.13元，正确，上诉人魏安礼主张医疗费118250.31元，证据不足，本院不予支持。住院伙食补助费：上诉人魏安礼住院治疗肺病67天，伙食补助费为1340元（20元×67天），上诉人魏安礼治疗骨折的伙食补助费，本院不予支持。营养费：原审法院根据上诉人魏安礼的实际情况酌情认定营养费10000元，适当。上诉人魏安礼主张29200元营养费，证据不足，不予支持。护理费：护理天数及人数应由医嘱，上诉人魏安礼住院69天，医嘱需要护理，护理费应为3350元（50×67天）。上诉人魏安礼主张439天的护理费，没有医嘱，本院不予支持。误工费：上诉人魏安礼因2006年在上诉人宝鸡市中心医院治疗后病退，其病退后收入减少，其在已生效的原审法院（2018）宝渭法民初字第567号民事判决中没有主张误工费，故上诉人魏安礼主张的32680.86元的误工费应予以支持。伤残赔偿金：因生效的判决确认上诉人魏安礼为七级伤残，其现按六级伤残主张六级伤残与七级伤残之间的伤残赔偿金差额，证据不足，原审法院对此没有支持，并无不妥。被抚养人生活费：上诉人魏安礼主张该费用22680元时，其儿子魏某某已年满18岁，其母亲已去世，该二人不具备支付被抚养人生活费的条件，上诉人魏安礼的该项请求原审法院没有支持，符合相关规定。交通费、住宿费：上诉人魏安礼主张该费用时应提交相关票据，还要结合其住院情况及门诊情况，原审法院根据上诉人魏安礼提交的相关证据，酌情认定1200元，适当。上诉人魏安礼主张2135.90元，证据不足。复印费、律师代理费:上诉人魏安礼主张的复印费、律师代理费并不是应当直接发生的，该费用原审法院没有支持，并无不妥。 综上，上诉人魏安礼的损失为医疗费21477.13元、住院伙食补助费1340元、营养费10000元、护理费3350元、误工费32680.86元、交通住宿费1200元，共计70047.99元。根据已生效判决确认的过错比例，宝鸡市中心医院应承担为28019.20元。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初2638号民事判决第二项； 二、将陕西省宝鸡市渭滨区人民法院（2018）陕0302民初2638号民事判决第一项改判为：由上诉人宝鸡市中心医院于本判决生效之日起十日内向上诉人魏安礼赔偿经济损失28019.20元； 三、驳回上诉人魏安礼的其它诉讼请求； 四、驳回上诉人宝鸡市中心医院的上诉请求。 一审案件受理费3250元，上诉人魏安礼承担1950元予以免交，上诉人宝鸡市中心医院承担1300元（于判决生效后十日内向原审法院缴纳）；二审案件受理费3250元，由上诉人宝鸡市中心医院承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 付金国 审 判 员 李婧雯 审 判 员 彭 澍 二〇一九年二月十一日 法官助理 张 明 书 记 员 秦昕茹 1