新疆生产建设兵团第八师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）兵08民终904号 上诉人（原审原告）：董某某，男，2005年8月12日出生，住第八师一四八团。 法定代理人：董某（董某某父亲），男，1971年12月14日出生，住第八师一四八团。 委托诉讼代理人：祁军业，新疆沙泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：丁某某，女，2005年7月7日出生，住第八师一四八团。 法定代理人：丁军（丁某某父亲），男，1963年6月1日出生，住第八师一四八团。 被上诉人（原审被告）：丁军（丁某某父亲），男，1963年6月1日出生，住第八师一四八团。 被上诉人（原审被告）：马平（丁某某母亲），女，1972年3月28日出生，住第八师一四八团。 被上诉人（原审被告）：新疆生产建设兵团第八师一四八团小学，住所地一四八团第四社区育才园。 法定代表人：毛爱华，该小学校长。 委托诉讼代理人：马晓东，男，该小学校办主任。 上诉人董某某因与被上诉人丁某某、丁军、马平、新疆生产建设兵团第八师一四八团小学（以下简称一四八团小学）侵权责任纠纷一案，不服新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2018）兵0802民初146号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人董某某的法定代理人董某及委托诉讼代理人祁军业、被上诉人丁军、马平同时作为被上诉人丁某某的法定代理人、一四八团小学的委托诉讼代理人马晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 董某某上诉请求：1．撤销原判决，改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2．由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实和理由：一、原判决认定事实不清。1．丁某某在此次事件存在过错。因为丁某某的行为不是紧急避险，所从事的行为不是见义勇为，也不是保护国家财产的法律保护的行为，事发时她也并非遇见了危险，事发时她与同学在用水瓶泚蜜蜂玩捉蜜蜂的游戏，这种行为是危险行为，学校没有一名老师制止这种行为。丁某某承认自己撞到了董某某，因丁某某撞到董某某，导致董某某伤残，但没有任何证据证明上诉人是引起危险的人。2．一四八团小学存在过错。一四八团小学在两次开庭的笔录中均承认自己存在安全管理方面的漏洞，在本案中存在过错。一四八团小学虽然强调自己的学校是开放式教育，学生进出学校自由，但开放式教学不等于没有管理，该小学在校的学生均是6岁-13岁儿童，学生进校园没有老师管理，严重违反教育部安全管理规定，被上诉人不能以开放式管理，逃避学校的管理职责和应尽的安全管理义务。在事发现场，出事时没有任何老师在值班、管理，学校无任何安全警示标志、安全防护措施，学校门前果园，无任何安全围栏，学校自述是学生实验基地，但出庭的学生以及老师对此说法均不知情，并且实验基地要经过石河子教育局的审批备案，实验基地也必须具备安全条件。二、原审程序违法，对采信证人证言不符合法定程序。根据法律规定，证人要依法出庭，接受法院质证询问，原审有三名证人未出庭接受质证，但证人证言被法庭采信，严重违反法定程序。三、由于被上诉人是过错方，被上诉人不履行义务形成诉讼，故一、二审诉讼费用应由被上诉人承担。 丁某某、丁军、马平辩称，1．丁某某撞到上诉人是因为董某某用水泚蜜蜂，使丁某某受惊才撞到董某某。证人证言均是校方在我们不知情的情况下做的。上诉人一审的证人是在大家均不知情的情况下带到法庭作证。2．上诉人主张的费用有一部分已经报销。3．上诉人隐瞒事实真相，董某某在2011年已经骨折住院治疗过，受伤部位与此次受伤部位一致。 一四八团小学辩称，1．学校下午上课时间是三点四十分，受伤地点是小学实践基地，两个孩子已经11岁，有行为鉴别能力。2．一四八团小学已经对学生进行安全教育，董某某用水泚蜜蜂，丁某某后退撞到董某某，一四八团小学没有责任。原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 董某某向一审法院起诉请求：1．被告丁某某、丁军、马平赔偿原告住院费14241.05元、门诊费598.26元、法医鉴定费1800元、病历复印费81.90元、交通费657元、残疾赔偿金73460元（36730元/年×20年）、护理费9609元（160.15元/日×60日）、住院伙食补助费2160元（120元/日×18日）、营养费9609元（160.15元/日×60日）、精神损害抚慰金3000元，合计115078.65元；2．被告一四八团小学对上述金额承担赔偿责任；3．由被告负担本案诉讼费用、保全费用。 一审法院认定事实：原告董某某和被告丁某某系同班同学。2016年4月22日下午上课前，在被告一四八团小学教学楼后树林带内，丁某某和同学张某某在捉蜜蜂玩，董某某和同学龚某某、武某某就过去看。丁某某准备捉一只蜜蜂时，董某某走到丁某某身后用水激蜜蜂。丁某某后退时撞到了董某某，董某某胳膊着地后发出了响声。随后上课铃声响起，董某某、丁某某等遂去教室上课。当晚21时左右，董某某来到一四八团医院治疗。在一四八团医院，董某某和丁某某的班主任李某某2电话告知该校政教处主任李某某1。李某某1来到医院后应董某某父亲董某的要求给事发时在场的学生打电话询问事情经过，并录音后转给了董某。次日，董某某入住石河子市人民医院至同年5月2日出院。出院主要诊断：右肘关节脱位。董某某为此支出医疗费用10536.78元。2017年7月10日至19日，董某某因取除骨折内固定装置而再次入住石河子市人民医院。董某某为此支出医疗费用3704.27元。2016年9月26日，经新疆天宇司法鉴定所鉴定，鉴定意见为：董某某的损伤评为十级伤残，护理日60天，营养日60天。董某某支出鉴定费用1800元。因此次事故，董某某另支出门诊费用598.26元、病历复印费81.90元和交通费用400元（该院酌定）。 原告董某某对被告丁某某、丁军、马平出示的三份证人证言有异议，认为影印件无法和原件核实、证人应当出庭作证。经庭审查明，证人武某某、龚某某、陈某某书面证词的原件在事发后一个学期被老鼠啃食灭失。出庭证人、班主任李某某2证实被告出示的证人证言影印件与原件一致。同时，事发时处理此事的政教处主任李某某1亦证实该影印件内容的真实性。经庭审审核认定，该3份证人证言可以作为认定案件事实的依据。其中，武某某的证言内容为：2016年4月20日（应为22日）。我和董某某、龚某某去玩，看见了丁某某和张某某在捉蜜蜂。我们在那去看丁某某捉了三只蜜蜂。丁某某看到一只蜜蜂正准备捉，董某某用水一喷蜜蜂就在后面丁某某往后撞到了董某某。董某某一下子抓到地下胳膊响了一声就哭了。陈某某的证言内容为：4月20日（应为22日）星期五3点左右，我们在教学楼后面看蜜蜂，张某某和丁某某在捉蜜蜂，丁某某看中了一只蜜蜂，董某某在丁某某后面，丁某某没有看见董某某在她后面，就向后退了一下，董某某就倒在树林带里面了，董某某做过手术的胳膊先着地，他就说胳膊痛，我问他能不能动，他说现在暂时动不了，我让他去医务室看看他说不去，过了几分钟，武某某说快上课了回班吧，我们就回去了。到了教室，董某某说不要告老师，我们就没说。龚某某的证言内容为：4月20日（应为22日）星期五3点左右。事情经过：我和董某某出去玩的时候，我们看见张某某和丁某某一直在捉蜜蜂，我和董某某就过去看蜜蜂。丁某某捉了好几只蜜蜂，丁某某正要捉最底下的那只蜜蜂时，董某某就拿水激那只蜜蜂，然后丁某某就退了一步，就撞到了董某某，然后董某某的胳膊发出了响声，然后他就一直趴在地上哭，然后我问董某某痛不痛，他说很痛。2018年7月11日，龚某某出庭作证，内容为：那天是中午快上下午课的时候，在学校长廊那里，我和武某某、陈某某、张某某、丁某某、董某某，我也在跟前，我们几个捉蜜蜂，丁某某和董某某拿水瓶激蜜蜂，丁某某撞了一下董某某，然后董某某掉坑里了，胳膊在后面，然后我们就去上课了，然后第二天董某某胳膊就断了。 一审法院认为，本案事发时，原告董某某、被告丁某某均系限制民事行为能力人，均为不满11周岁的未成年人。从庭审查明的事实来看，在学校下午上课前，原告董某某和被告丁某某及同学在学校校园果树林带内玩耍时，被告丁某某因原告董某某用水泚蜜蜂而后退躲避，撞倒了原告董某某。原告董某某、被告丁某某的年龄和认知能力已应当知道用水泚蜜蜂，有可能被蜜蜂蛰。且原告董某某在被告丁某某身后，被告丁某某为躲避蜜蜂蛰而往身后退系本能反应。《中华人民共和国侵权责任法》第三十二条第一款规定：“无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的，由监护人承担侵权责任。监护人尽到监护责任的可以减轻其侵权责任。”被告丁某某的行为不是不法侵害行为。被告丁某某未实施不法的侵害行为，故被告丁军、马平不承担监护人责任。《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：“限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育、管理职责的，应当承担责任。”本次事故发生在学生自行上学时间，系原告董某某与被告丁某某在教学楼后的果树林内玩耍时发生。被告一四八团小学为了给学生提供实践活动和绿化而种植果树的行为并无不当，不应承担本次事故责任。本案中，不能认定被告一四八团小学未尽到教育、管理职责。综上所述，原告董某某的诉讼请求没有事实和法律依据，该院依法不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第二十七条、第三十二条第一款、第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决： 驳回原告董某某的诉讼请求。 案件受理费1300.78元、案件申请费1246.18元，合计2546.96元（原告已预交），由原告董某某负担。 二审中，当事人没有提交新证据。当事人对一审认定的事实没有提出异议，本院对一审认定的事实依法予以确认。 二审另查明，在原审庭审中一四八团小学自认受伤地点是一四八团小学的实践基地。学校是一个开放式的学院，有果树，主要是绿化和学生实践的场所，周围没有栏杆及警示标志，学校有管理及教育上的责任。涉案树木采用水渠灌溉的方式，设有高低不平的渠埂。新疆生产建设兵团2017年度在岗职工平均工资为58455元/年、城镇居民人均可支配性收入为36730元/年。 本院认为，本案的争议焦点是：四被上诉人是否应对上诉人的各项损失承担赔偿责任；如承担赔偿责任，如何确认赔偿数额及赔偿比例。 关于丁某某、丁军、马平在本次事故中是否应承担责任的问题。依据查明的事实，丁某某和同学张某某在一四八团小学校园内捉蜜蜂玩，董某某和同学龚某某、武某某就过去看。丁某某准备捉一只蜜蜂时，董某某走到丁某某身后用水激蜜蜂。丁某某后退时撞到了董某某。丁某某作为限制民事行为能力人，在此次伤害事故发生时已年满10周岁，对捕捉蜜蜂可能造成的危害应有一定的认知，从事件发生的时间看，丁某某先实施了捉蜜蜂的危险行为，并在捉蜜蜂的危险行为中将董某某撞伤，故丁某某的行为与董某某受伤的事实存在因果关系；从事件发生的地点看，学校是人数较为密集的地方，进去学校后不应捕捉蜜蜂，故丁某某对董某某受到的损害有一定过错。丁某某的父母丁军、马平作为监护人应承担相应赔偿责任。综合全案，由丁某某的监护人丁军、马平对董某某的损失承担20%的赔偿责任为宜。 作为董某某本人，在学校内站在丁某某身后用水泚蜜蜂导致丁某某后退撞伤自己，其行为是此次事件的起因和受伤的重要因素，对其自身的损害行为有一定的过错，也应承担相应的责任，结合本案的实际情况，由其自行承担50%的责任较为适宜。对董某某认为其没有过错的上诉理由，本院不予采信。因三位证人证言是在事故发生后第二天在老师办公室所写，且有出庭作证的李某某2老师及处理此次事故的政教处主任李某某1陈述予以佐证，能够证实案件事实，故对上诉人认为采信证人证言违反法定程序的上诉理由，本院不予采信。 关于一四八团小学是否应承担责任的问题。依据《中华人民共和国侵权责任法》第三十九条规定：限制民事行为能力人在学校或者其他教育机构学习、生活期间受到人身损害，学校或者其他教育机构未尽到教育管理职责的，应当承担责任。本案中，董某某与丁某某均为一四八团小学在读的未成年人，学校应对在校学生进行必要的安全教育，并负有教育、管理、保护义务。董某某在上课前受伤，属于学生进入学校准备上课的阶段，应当认定为限制民事行为能力人在学校学习期间受到人身损害。一四八团小学自认事发地点是学校的实践基地，学校是一个开放式的学院，有果树，主要是绿化和学生实践的场所。如确属一四八团小学的实践基地，则应当符合相应的安全标准。如仅属于绿化土地，对在校的师生来说，不仅放松了神经、陶冶了情操，在嬉戏玩耍中也增进了同学、师生之情。本院非常赞赏一四八团小学对增加绿化面积，优化学生学习环境所做的努力，但一四八团小学应当对校园内的绿化及其他设施进行安全检查及管护，并尽到安全注意提示义务。从事发的照片中可以看出树木采用水渠灌溉的方式，设有高低不平的渠埂，且周围没有警示标志。学校未举证证明其已尽到教育、管理、保护义务，应承担相应的责任。故由一四八团小学承担30%的责任较为适宜，原审认定的基本事实清楚，但民事处分不当，本院依法予以纠正。 根据本案查明的事实，本院对上诉人董某某的损失确定如下： 1、医疗费。根据医疗机构出具的门诊费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据，上诉人因此次事故受伤共花费5234.26元，应当予以认定。被上诉人丁某某、丁军、马平认为因保险公司已经报销部分医疗费用，故该部分费用应予以扣减的意见，因商业保险系受害人为了防范受到损害自己购买的保险，亦不能减除侵权人的责任，故被上诉人丁某某、丁军、马平的该意见，本院不予采信。 2、住院伙食补助费。上诉人住院共计18天，根据国家机关工作人员出差补助费标准，上诉人的住院伙食补助费为2160元（18天×120元/天）。 3、营养费。根据相关法律规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。结合鉴定意见，上诉人主张营养期为60天，符合相关法律规定，对上诉人的营养费确定为900元（60天×15元/天），上诉人要求按照每天160.15元赔偿无法律依据，本院不予支持。 4、护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。根据上诉人的伤情及治疗情况，结合鉴定意见，上诉人主张护理期60天，需护理1人为宜，符合法律规定，参照新疆生产建设兵团2017年度在岗职工平均工资，上诉人主张的护理费为9609元（58455元/年÷365天×60天）符合法律规定，本院予以认定。 5．残疾赔偿金。根据新疆天宇司法鉴定所的鉴定意见，上诉人为十级伤残，因上诉人为石河子市城镇居民。结合新疆生产建设兵团2017年度城镇居民人均可支配性收入，上诉人的残疾赔偿金为73460元（36730元/年×20年×10%）。 6．交通费。原审酌情认定交通费400元，各方均无异议，本院对交通费400元予以确认。 7．法医鉴定费。上诉人为鉴定自己的伤情花费的鉴定费1800元，系上诉人必须花费的费用，本院予以认定。 8．复印费。上诉人复印病例材料必然产生相应的复印费，且有相关票据予以证实，原审认定复印费81.90元正确。 9．精神损害抚慰金。受害人造成伤残的，赔偿义务人应当赔偿受害人精神损害抚慰金。上诉人因此次事故造成十级伤残，给上诉人的身心健康和正常生活带来很大影响，其精神上也遭受了很大的伤害，上诉人要求被上诉人赔偿精神损害抚慰金的请求符合情理，结合上诉人的伤情、受伤害程度及加害人的过错、加害行为所造成的后果、本地区平均生活水平等因素，对上诉人的精神损害抚慰金综合酌定2000元。 以上第1至8项，合计93645.16元（5234.26元＋2160＋900元＋9609元＋73460元＋400元＋1800元＋81.90元），由被上诉人丁军、马平赔偿18729.03元（93645.16元×20%），被上诉人一四八团小学赔偿28093.54元（93645.16元×30%），因精神损害抚慰金已经考虑各方的过错，该部分损失由被上诉人丁军、马平承担1000元（2000元×50%），被上诉人一四八团小学承担1000元（2000元×50%）。故被上诉人丁军、马平应赔偿上诉人董某某的各项费用19729.03元（18729.03元＋1000元），被上诉人一四八团小学应赔偿上诉人董某某的各项费用29093.54元（28093.54元＋1000元）。 综上所述，上诉人董某的上诉请求部分成立，对其合理的请求予以支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第三十二条第一款、第三十九条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第七条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销新疆生产建设兵团莫索湾垦区人民法院（2018）兵0802民初146号民事判决； 二、被上诉人丁军、马平于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人董某某各项损失共计19729.03元； 三、被上诉人新疆生产建设兵团第八师一四八团小学于本判决生效之日起十日内赔偿上诉人董某某各项损失共计29093.54元； 四、驳回上诉人董某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1300.78元，案件申请费1246.18元，合计2546.96元（上诉人董某某已预交）；二审案件受理费2602元（上诉人董某某已预交）。一、二审诉讼费用合计5148.96元，由上诉人董某某负担2964.50元，由被上诉人丁军、马平负担873.78元，由被上诉人新疆生产建设兵团第八师一四八团小学负担1310.68元。被上诉人丁军、马平、被上诉人新疆生产建设兵团第八师一四八团小学与前款同期一并支付上诉人董某某。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈宏坚 审 判 员  杨 波 代理审判员  宋娟娟 二〇一九年二月二十日 书 记 员  常莎莎