山东省平邑县人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1326民初7661号原告：刘兆全，男，1971年12月23日生，汉族，居民，住平邑县。委托诉讼代理人:武传群，山东蒙林律师事务所律师。被告：蒙山旅游度假区柏林镇北乔村村民委员会。法定代表人：王坤，主任。委托诉讼代理人:武涛，山东鲁南律师事务所律师。第三人：马厚军，成年人，汉族，居民，住蒙山旅游度假区。原告刘兆全与被告蒙山旅游度假区柏林镇北乔村村民委员会（以下简称北乔村委会）、第三人马厚军承揽合同纠纷一案，本院于2018年11月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告刘兆全及其委托诉讼代理人武传群、被告蒙山旅游度假区柏林镇北乔村村民委员会的委托诉讼代理人武涛、第三人马厚军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘兆全向本院提出诉讼请求：判令北乔村委会支付工程款137162.99元及利息。事实和理由：2015年6月7日，双方签订工程建设合同书，约定包工包料，工程完工验收合格后一次性付清工程款。工程完工验收后，工程款未及时支付，经北孝义村委委托济南百思得工程咨询有限公司临沂分公司对工程进行审计，工程造价为186162.99元，北孝义村委已支付49000元，下欠137162.99元未支付，请依法判决。北乔村委会辩称，刘兆全的诉求不能成立，依法应当驳回。第一、刘兆全没有取得建筑工程资质，主体不适格，没有诉讼的主体资格。二、刘兆全诉状中的事实和理由部分均与实际情况不符，且违背相关的法律规定，2015年6月7日北乔村委会的主体名称为“蒙山旅游度假区柏林镇孝义社区居民委员会”法定代表人徐保卫，经咨询徐保卫，不知道此事，也没有人汇报研究过此事，没有盖过村委会的公章，虽然刘兆全已给村委会建设了办公室等工程，因马厚军不是北乔村委会的领导，无权代表北乔村委会与刘兆全签订工程建设合同书，双方所签合同不具有法律效力。对于工程造价北乔村委会没有委托济南百思得工程咨询有限公司临沂分公司进行审计。综上刘兆全的举证不足以证实自己的主张，双方没能结算，其起诉没有法律依据，不能成立，请求法院依法驳回刘兆全的诉求。马厚军述称，我们村是四个村合并而成，当时我是北孝义的负责人，是我与刘兆全签订的合同，约定包工包料。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：刘兆全向本院提交的证据：1.2015年6月7日签订的工程建设合同书一份，证实北乔村委会以包工包料的形式将其办公室及卫生室建设工程，交由刘兆全施工，约定工程验收合格后，一次性付清，同时约定如任何一方违约可以向上级部门提起申诉。北乔村委会质证认为，对该证据有异议，北乔村委会是单位，应当以单位的名义签订合同书，而不是以个人的名义，从形式上不合法，从内容上看甲方也缺乏单位名称，马厚军也不是实际法人，村委经查询也没有该合同书的档案，合同上有验收合格后，一次性付清，刘兆全没有提供验收报告。马厚军未发表质证意见。本院认为，北乔村委会虽对合同形式存有异议，但是对该工程由刘兆全施工建设没有异议，该合同已经实际履行，对该证据本院予以采信。2.结算单两份，证实工程结束后由北乔村委会确认了结算明细189686.2元（办公室、卫生室及院墙、厕所、地面硬化、回填土、修路、拆除徐保明房屋返修等各项费用），并证实已支付工程款50000元。北乔村委会质证认为，对该证据有异议，该结算单是刘兆全单方出具且没有经办人签名，应当有具体的财务人员以及施工人员共同的协商并出具认可，而上边没有北乔村委会会计、保管或三支队伍代表的签名，对北乔村委会不产生法律效力，对上边列明的工程量产生异议，两方的结算单应当是经管站下发的票据并且有会计、保管、负责人进行签字，且加盖北乔村委会的公章，在经管站备案，方可产生法律效力。马厚军未发表质证意见。本院认为，该证据有时任村委负责人马厚军，马厚军的签名确认系其履行职务行为，对该证据本院予以采信。3.审计报告一份，由于合同约定双方争议可向上级部门申诉，北乔村委会不认可第三人代表村委出具的结算单，刘兆全向镇政府要求处理，经胡波部长安排及主持并由镇政府联系评估公司，由北乔村委会主任王坤及委员、刘兆全和评估公司的两工作人员在场实际丈量，评估公司出具报告后交给镇政府，镇政府给刘兆全一份，让刘兆全交给北乔村委会。该评估报告刘兆全认可工程造价为186162.9元。北乔村委会质证认为，有异议，封面委托单位北乔村村委应当加盖公章，而北乔村村委没有进行委托申请，也没有签名加盖公章的委托书和申请书，该报告从形式上不合法，程序上违法，内容不真实，不具有法律效力。在这份审计报告中对咨询公司认定的经过承包和发包方重新协商达成共识、以及审核结果、工程量及材料价格还有工程取费程序，我方均不予认可。马厚军未质证。本院认为，该份工程审计报告不是由双方共同作出，且北乔村委会对此不予认可，对该证据本院不予采信。北乔村委会及马厚军未提交证据。根据刘兆全的申请，本院委托山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2019年1月23日，山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司作出鲁大宇建鉴字【2019】第3008号工程造价鉴定意见书，蒙山旅游度假区北乔村村委会办公室及路面工程的县城可核实部分的工程造价为158802.8元，无法现场实测核实部分工程造价为11994.31元，刘兆全支出鉴定费6000元。刘兆全质证认为，认可该评估，请求法院以本次评估为依据并结合合同、结算单及镇政府委托评估价值作为参考。北乔村委会质证认为，评估价值过高，对报告中的税费3014.71元需要开具发票，如不开具发票该数额应当扣减，现场不可核实部分造价11994.31元，因村委不知情，对该部分没有进行评估，刘兆全需举证加以证实，且造价不可确定。马厚军质证认为，对该鉴定意见书无异议，数额认可。当时我是北孝义村的负责人，是我与刘兆全签订的合同。本院认为，首先，本案因刘兆全承揽村委办公室及路面工程产生的纠纷，案由应为承揽合同纠纷，因刘兆全是承揽的农村低矮房屋的建设，不是需要具备建筑资质的高层建筑工程，刘兆全的建设行为符合法律规定。同时查明，蒙山旅游度假区柏林镇北乔村村民委员会系由蒙山旅游度假区北孝义村等合并组成，马厚军原系蒙山旅游度假区北孝义村村民委员会负责人，马厚军作为原蒙山旅游度假区北孝义村村民委员会负责人与刘兆全签订的工程建设合同系职务行为，所签合同系双方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同，双方应依约履行。其次，关于涉案工程的造价数额问题。北乔村委会对涉案工程由刘兆全施工建设无异议，仅对工程款的数额有异议。根据山东大宇建设项目管理房地产评估有限公司出具的工程造价鉴定意见书，涉案工程的工程款总额为170797.11元，扣除北乔村委会已支付的工程款50000元，北乔村委会尚欠刘兆全工程款120797.11元，北乔村委会应当予以支付。其未支付应付违约责任，利息可自马厚军出具收方单之日起按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第六十一条、第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百五十一条、第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告蒙山旅游度假区柏林镇北乔村村民委员会于本判决生效之日起五日内支付原告刘兆全工程款120797.11元及违约金（以120797.11元为基数，自2016年8月8日起至实际给付之日止按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算）；二、鉴定费6000元，由被告蒙山旅游度假区柏林镇北乔村村民委员会负担；三、驳回原告刘兆全的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3043元，由原告刘兆全负担327元，被告蒙山旅游度假区柏林镇北乔村村民委员会负担2716元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。审 判 长  许爱涛人民陪审员  谢 晓人民陪审员  高恩平二〇一九年二月二日法官助理沈赛书记员公维斌