江苏省扬州市邗江区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1003民初530号原告（反诉被告）：江苏华宇印涂设备集团有限公司，住所地在南通市通州区二甲镇袁南村。法定代表人：沈惠峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴建华，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴鑫，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏大扬联合印铁制罐有限公司，住所地在扬州市开发西路205号。法定代表人：姜静宜，该公司董事长。委托诉讼代理人：明智坚，江苏韵合律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜磊，江苏韵合律师事务所律师。原告（反诉被告）江苏华宇印涂设备集团有限公司(以下简称华宇公司)与被告（反诉原告）江苏大扬联合印铁制罐有限公司(以下简称大扬公司)定作合同纠纷一案,江苏省扬州市中级人民法院发回重审后，本院依法组成合议庭，于2018年3月9日、2019年元月22日两次公开开庭进行了审理。原告华宇公司委托诉讼代理人戴建华、沈宾义第一次开庭参加诉讼，华宇公司变更委托诉讼代理人戴建华、戴鑫后，委托诉讼代理人戴鑫第二次开庭参加诉讼,被告大扬公司委托诉讼代理人明智坚第一次开庭参加诉讼，另一委托代理人杜磊第二庭开庭参加诉讼。本案现已审理终结。华宇公司向本院提出诉讼请求：大扬公司支付定作款34.5万元及逾期付款利息（自2015年12月31日起至实际给付之日止，按年利率6%的1.5倍计算）。事实和理由：2011年7月27日，华宇公司与大扬公司签订《印涂设备定作加工合同书》一份，约定华宇公司为大扬公司定作印涂设备，合同总价345万元。合同签订后，华宇公司按约履行义务，大扬公司未能按约付款。华宇公司为证明自己的诉讼主张提供了《印涂设备定作加工合同书》及询证函证据，大扬公司在华宇公司询证函上加盖财务章确认截止2015年12月31日欠华宇公司342380元。大扬公司辩称,大扬公司与华宇公司存在定作合同关系，华宇公司虽在2011年底已将设备安装完毕，但设备调试一直未能达到合同约定技术指标，且至今未能通过验收。大扬公司尚欠华宇公司342380元，该款因华宇公司交付的定作设备不符合合同约定，大扬公司根据合同约定有权拒付。大扬公司为证明自己的诉讼主张提供了《印涂设备定作加工合同书》一份、印涂设备相关技术说明资料等证据。大扬公司反诉称：1.华宇公司立即收回《印涂设备定作加工合同书》项下的全部定作设备，退还大扬公司合同价款345万元及利息（自2017年2月28日即反诉之日起至实际给付之日，按中国人民银行同期同档贷款基准利率的四倍计算）；2.华宇公司按合同约定支付违约金即172.5万元。事实和理由：华宇公司现场安装的设备经多次调试未能通过验收，故请求法院判令反诉被告按合同约定承担退货、退款并赔偿损失的责任。大扬公司为证明自己的反诉主张提供了双方往来传真五份、电子邮件两份、验收调试备忘录三份、设备照片五张的证据。针对大扬公司的反诉，华宇公司答辩称：华宇公司承认大扬公司备忘录属实,但认为：第一，设备有质量保证期限，华宇公司2011年底交付设备后，大扬公司一直在正常使用，大扬公司未在合同约定的质保期内提出异议，应认定华宇公司交付的设备是合格的。退一步讲，即使华宇公司交付的设备存在质量问题，大扬公司的反诉也早已超过诉讼时效；第二，华宇公司未收到大扬公司所述的传真、电子邮件。三份备忘录系华宇公司对设备回访保修时形成，是设备使用一段时间正常的保养维护，与设备验收是否合格无关；第三，照片不能反映为案涉设备，如果是的话，恰恰证明大扬公司一直在正常使用，华宇公司的设备是合格的。本院根据大扬公司的申请，对大扬公司使用华宇公司定作的印涂设备折旧进行了司法鉴定。扬州佳诚资产评估师事务所运用成本法评定大扬公司从2012年1月1日至2017年2月28日期间使用印涂设备折旧价值为200.53万元。华宇公司认为，大扬公司正常使用印涂设备不存在退货问题，故对使用价值进行评估没有必要。退一步讲，即便评估也只能将不达标的部分设备打折折旧，而不能将所有设备打折折旧。大扬公司质证认为，华宇公司的印涂设备不符合合同约定的验收标准，评估时仅考虑按九折折扣不合理。本院综合原、被告提供的证据，对双方无争议且与案件争议存在关系的定作合同，技术说明、技术补充协议及验收标准、询证函、备忘录证据的证明力予以确认。对双方争议的大扬公司发给华宇公司的传真及电子邮件，本院认为，从双方确认的备忘录提到“对印涂设备存在的问题做最后的解决验收”内容分析，备忘录之前双方对印涂设备曾多次组织调试验收，既然验收就会对验收的情况进行沟通联系，传真、邮件的内容也正反映双方沟通联系，故本院予以认定。被告否认收到传真、邮件，又提供不出其他证据证明双方沟通联系，陈述的真实性让人难以置信。关于司法鉴定，本院认为，本案鉴定的对象是几台设备组成的一个印涂生产线，部分设备运行不符合合同约定指标，整体设备性能只能按最低的指标计算，鉴定机构在合同约定的价格上打折折旧并无不当，至于折扣的确定为九折是鉴定机构根据自己的专业知识认定，大扬公司认为不合理，并无充分依据。本院基于可确认的证据，查明以下事实：2011年7月27日，华宇公司与大扬公司签订《印涂设备定作加工合同书》一份，同年8月9日双方又签订印铁机、涂料机组、燃气烘房、废气处理设备的相关技术说明及《技术补充协议及验收标准》各一份。合同约定华宇公司（承揽方）为大扬公司（定作方）定作单色印铁机、涂料机组、33米燃气烘房、废气处理、翻向机印涂设备，总价款为345万元。大扬公司分期付款，最后验收合格后付余款的5%，质保期六个月后支付质保金5%。华宇公司若在安装调试期内达不到定作方的验收标准，30天整改后仍达不到定作方的验收标准，定作方可无条件退货，承揽方全额退还货款，承担所退标的物价格50%违约金。相关技术说明及《技术补充协议及验收标准》约定涂布横留空误差小于±0.2mm；波铝材料连续生产三小时，平均机速大于3000张/小时，平均涂布机速大于3200张/小时；马口铁材料连续生产三小时，横留空平均涂布机速大于4600张/小时等设备技术指标及验收标准。2012年1月16日，大扬公司向华宇公司签订案涉合同的委托代理人施卫生发送传真一份，说明截至2012年1月7日，烘炉、环保炉、涂布及印刷主机安装工作已基本结束，调试尚有一些要完善，试生产工作未正常进行，特别是铝片的试生产还未进行，另告知了一些具体问题。2012年1月31日，大扬公司将以上传真反映的设备问题以电子邮件的方式发送给施卫生。2015年5月23日、2016年1月14日，2016年4月16日，双方就解决验收分别形成备忘录各一份，分别是：1、经过华宇公司调试，波铝材料无法在稳定的情况下以3000张/小时（印刷）、3200张/小时（涂布）速度下连续生产三小时；2、马口铁材料生产时横留空尺寸有波动现象±0.5mm，不能满足正常生产要求；3、华宇公司再调试后，马口铁材料生产时横留空尺寸分别为，机速在3000张/小时时，尺寸偏差较小；机速在3600张/小时时，尺寸偏差0.4mm；机速在4200张/小时时，尺寸偏差0.6mm。2016年4月20日，大扬公司再次向华宇公司发送传真，说明定作的设备无法满足合同中的技术补充协议和验收标准，经华宇公司多次调整后，仍然存在问题。2016年4月26日，大扬公司发送邮件至华宇公司法定代表人沈惠峰，对华宇公司最近几次进行维护、修理进行了总结。另查，大扬公司尚欠华宇公司价款342380元。经委托鉴定，大扬公司自2012年1月1日至2017年2月28日，使用华宇公司提供的印涂设备使用折旧为200.53万元。鉴定费用为2万元。本案争议焦点：一是大扬公司已长期使用华宇公司交付的印涂设备，是否应认定设备已实际验收合格？二是如案涉印涂设备未实际验收，该如何处理？关于焦点一，大扬公司提供了电子邮件、传真、备忘录、照片，以证明双方对华宇公司安装的印涂设备双方未达成书面的验收协议。但大扬公司自2011年设备安装后一直使用至2017年2月已有五年之久，是否可以认定大扬公司以行为表明认可印涂设备合格呢？本院认为，长期使用不能视为验收合格。理由一，大扬公司虽长期使用华宇公司已安装的印涂设备，但拒绝履行合同约定的验收合格价款及质保金，大扬公司的行为清楚地表明从未承认华宇公司交付的印涂设备已经验收合格；理由二，大扬公司已支付90%设备价款，不使用设备，造成的损失更大，大扬公司为减少损失而使用设备符合法律规定；理由三，合同对验收标准和方式有明确约定，应依约进行，以行为推定只适用于没有约定或约定不明的情形。关于焦点二，根据合同条款约定大扬公司作为承揽人在设备达不到乙方验收标准的情况下有权要求无条件退货。该约定是合同双方真实意思表示，应予尊重。大扬公司退货的印涂设备已经过多年使用，为公平起见，大扬公司应承担使用期间的设备折旧损失。退货后，根据合同约定华宇公司应全额退还合同价款，但应扣减大扬公司未付价款42380元及大扬公司应承担的设备折旧款。华宇公司在反诉中辩称，设备已过质保期及诉讼时效，退货诉求不受法律保护。本院认为，质保期应从设备验收合格时起算，诉争设备至今未验收合格，故质保期的起算日尚未确定。诉讼时效，根据法律规定是当事人请求人民法院保护民事权利的期间，从当事人知道或应当知道权利被侵害时起计算。结合本案，大扬公司应从与原告达成解决验收而形成备忘录的时间，即从2016年4月知道华宇公司交付设备不能达到合同约定的要求，故从此时计算诉讼时效不超过法律的规定。本院认为，本案涉及的《印涂设备定作加工合同书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应认定为合法有效。华宇公司提供的定作物不符合合同约定，应承担违约责任。大扬公司有权按法律规定及合同约定要求退货，华宇公司应返还相应价款。关于违约金是否过高应否调整，司法解释规定应当以实际损失为基础，兼顾合同履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则予以衡量。对于实际损失大扬公司并未提供相应证据。本院认为，大扬公司在2016年4月明知华宇公司交付的定作物不能通过验收的情况下，并不急于要求赔偿损失，说明当时实际损失与拒付尾款大体相当，再考虑其后使用至2017年2月，及后来停止使用、利益受损等因素，本院确定违约金调整至80万元为宜。大扬公司还主张退货返款的利息损失，该损失不包括在合同订立时双方预见的违约金范围内，应另行计算。逾期付款的利息损失合同并未约定，可从大扬公司反诉主张时起，按同期银行贷款罚息利率计算至实际付款之日止。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用买卖合同司法解释》第二十四条第第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）江苏华宇印涂设备集团有限公司的全部诉讼请求；二、被告（反诉原告）江苏大扬联合印铁制罐有限公司于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）江苏华宇印涂设备集团有限公司退还《印涂设备定作加工合同书》项下设备，由原告（反诉被告）江苏华宇印涂设备集团有限公司自行拆除取回；三、原告（反诉被告）江苏华宇印涂设备集团有限公司于本判决生效后十日内向被告（反诉原告）江苏大扬联合印铁制罐有限公司返还定作款110.232万元并支付违约金80万元；四、原告（反诉被告）江苏华宇印涂设备集团有限公司于本判决生效后十日内赔偿被告（反诉原告）江苏大扬联合印铁制罐有限公司逾期付款利息损失（从2017年2月28日至实际付款之日止，以110.232万元为基数按同期银行贷款罚息利率计算）；五、驳回被告（反诉原告）江苏大扬联合印铁制罐有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费7096元，由原告（反诉被告）江苏华宇印涂设备集团有限公司负担。反诉案件受理费48026元，减半收取计24013元，鉴定费20000元，合计44013元，由原告（反诉被告）江苏华宇印涂设备集团有限公司负担14984元，被告（反诉原告）江苏大扬联合印铁制罐有限公司负担29029元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省扬州市中级人民法院。审 判 长  刘 明审 判 员  曹 阳人民陪审员  徐凤玲二〇一九年二月二十八日书 记 员  黄潇潇