辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）辽01民终971号上诉人（原审被告）：沈阳尚丞装饰工程有限公司，住所地沈阳市皇姑区天山路**（1-27-2）。法定代表人：刘洪伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：程健，男，1984年12月21日出生，汉族，该公司股东。被上诉人（原审原告）：马进明，男，1960年4月4日出生，汉族，住址沈阳市和平区。上诉人沈阳尚丞装饰工程有限公司因与被上诉人马进明装饰装修合同纠纷一案，不服沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初2674号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。本案现已审理终结。沈阳尚丞装饰工程有限公司上诉请求:1.撤销沈阳市沈北新区人民法院（2018）辽0113民初2674号民事判决；2.改判驳回被上诉人一审各项诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定“无论在合同中还是在该条款中，均无大唐天下的签字及盖章，不足以认定大唐天下亦为合同的一方当事人，亦不能说明大唐天下为返现义务人”事实错误。上诉人与被上诉人签订的《辽宁省装饰装修合同》一份，约定上诉人为被上诉人位于沈阳市仙林金谷路5号1-2-2室房屋提供装修服务。由于上诉人被上诉人都是大唐天下会员，可参与大唐天下活动，因此双方合同中约定，本合同参与唐人商城活动积分返半，尚丞装饰与大唐天下联合积分奖励总工程款50%。合同签订后，被上诉人通过大唐天下APP返还了积分，兑换了现金并将现金转入其绑定的银行卡中。被上诉人在本案一审中提供了其银行卡流水明细，该明细显示的其已获得3197.47元返现的转款人亦为大唐天下，因此大唐天下已经履行了返现义务。《合同法》第三十七条规定，采用书面形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。因此，即使大唐天下未在合同中签字或者盖章，但其已经履行了相关义务，该合同成立，大唐天下为合同的当事人。此外，合同中明确参与活动为唐人商城活动，上诉人为装修公司，不是唐人商城的经营主体，上诉人仅负责对被上诉人房屋进行装修，并对大唐天下的返现承担保证责任。被上诉人在一审庭审中也认可这一点，其在本案中主张上诉人承担保证责任而非履行债务，而且从其已经获得大唐天下的返现这一事实也可以认定，大唐天下是被上诉人的债务人，负有对被上诉人返现的义务。因此，一审法院认定大唐天下不是案涉合同当事人，也不是返现义务人事实错误。二、一审法院认定上诉人是债务人而不是一般保证人适用法律错误。如前所述，上诉人并非案涉合同债务人，而是保证人。《担保法》第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。本案中，已签订的合同中约定，如期间出现问题，由尚丞装饰承担责任。该约定表明，在大唐天下不履行返现义务的条件下，才由上诉人承担保证责任。因此，上诉人在案涉合同中系一般保证责任，一审法院未认定上诉人为一般保证人而直接判令上诉人承担返现责任适用法律错误。同时，被上诉人未起诉本案债务人而直接起诉一般保证人已不符合《民诉意见》的规定。马进明辩称,同意一审法院判决。马进明一审法院起诉请求：1.判令被告依据合同履行义务，赔偿原告经济损失20000元；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2017年4月，原告（甲方）、被告（乙方）签订《辽宁省装饰装修合同》（以下简称为合同）一份，约定原告委托被告对其位于沈阳十仙林金谷路5号1-2-2室，施工面积91.62平方米的房屋进行装修。承包方式为包工包料，工期为2017年8月1日至2017年9月25日，工程造价为52000元。合同第五条约定付款方式为：合同签订当日付款15600元，二期款付26000元，三期款工期过半瓦工竣工、木料进场付9900元，水电瓦木油工竣工验收合格、灯具、洁具安装之前付500元。同时约定，本合同参与唐人商城活动积分返半，尚丞装饰与大唐天下联合积分奖励总工程款50%，每日返现约万分之五至甲方，时间约为两年半，如期间出现问题，由尚丞装饰承担。合同签订后，原、被告双方按合同约定履约。原告分别于2017年4月20日交纳了定金1000元，于2017年4月30日交纳首期款14600元，于2017年8月19日交纳二期款26000元，于2017年9月29日交纳了三期款、尾款及增项款11180元。被告已给原告交纳的上述款项出具收款收据。涉案装修工程于2017年10月10日完工。在庭审过程中，原、被告双方一致认可每日应返现的金额为26元。原告自认已收到大唐天下的返现共计3197.47元。以上事实，有《辽宁省装饰装修工程合同》、收款收据、银行账户历史明细以及当事人陈述等证据，经庭审质证，本院予以确认，在卷为凭。一审法院认为，原、被告签订的《辽宁省装饰装修工程合同》，系合同双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均应按照合同约定履行。本案中，在合同第五条中约定“本合同参与唐人商城活动积分返半，尚丞装饰与大唐天下联合积分奖励总工程款50%，每日返现约万分之五至甲方，时间约为两年半，如期间出现问题，由尚丞装饰承担。”，无论是在合同中还是在该条款中，均无大唐天下的签字及盖章，不足以认定大唐天下亦为合同的一方当事人，亦不能说明大唐天下为返现的义务人。合同相对方仍为原、被告双方，且该条款中明确约定返现期间出现问题，由尚丞装饰承担，故对于原告要求被告按约定返现的诉讼请求，本院予以支持，对于被告主张其为一般保证人的抗辩意见，本院不予采纳。关于返现的数额，经计算2017年5月8日至2018年10月12日应为10374.53元（26元/天×522天-3197.47元），原告主张10297元，应予支持。一审法院判决：被告沈阳尚丞装饰工程有限公司于判决生效后十日内给付原告马进明10297元。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费150元，由原告马进明承担92元，由被告沈阳尚丞装饰工程有限公司承担58元。本院二审期间，当事人未提供新证据，本院查明的事实与一审法院基本一致。本院认为，上诉人沈阳尚丞装饰工程有限公司与被上诉人马进明签订的《辽宁省装饰装修工程合同》系双方真实的意思表示，其内容不违反法律行政法规强制性规定，内容合法有效，双方均应当恪守履行。关于上诉人提出大唐天下是返现的义务人的主张，上诉人与被上诉人在签订的装修合同中，除约定了有关装修事宜，还约定：“本合同参与唐人商城活动积分返半，尚丞装饰与大唐天下联合积分奖励总工程款50%，每日返现约万分之五至甲方，时间约为两年半，如期间出现问题，由尚丞装饰承担”。《中华人民共和国合同法》第六十五条规定，当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。本案中，上诉人向被上诉人承诺返现，通过第三人大唐天下交易完成。无论大唐天下是何原因停止返现活动，上诉人均应当承担违约责任。更何况，上诉人在合同中承诺：“如期间出现问题，由尚丞装饰承担”。因此，上诉人主张其并非返现义务人、合同当事人的主张本院不予支持。另外，对于每日返现金额为26元双方并无异议，因此，一审法院据此判令上诉人向被上诉人支付第三人大唐天下未返现金额并无不当，本院予以支持。综上所述，沈阳尚丞装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费150元，由沈阳尚丞装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 王 纪审判员 孙菁蔓二〇一九年二月十五日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；