安徽省安庆市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2019)皖08刑终30号 原公诉机关安徽省太湖县人民检察院。 上诉人（原审被告人）关平，化名“胖子”,男，满族，1980年12月16日出生，黑龙江省林口县人，中专文化，工人，户籍所在地黑龙江省林口县，住广西壮族自治区贵港市港**。因涉嫌犯诈骗罪于2018年9月29日被安徽省太湖县公安局刑事拘留，2018年10月31日经安徽省太湖县人民检察院批准逮捕并于同日被执行逮捕。现羁押于安徽省太湖县看守所。 指定辩护人唐功彬、石欣天（实习），安徽唐功彬律师事务所律师。 安徽省太湖县人民法院审理安徽省太湖县人民检察院指控原审被告人关平犯诈骗罪一案，于2018年12月26日作出（2018）皖0825刑初342号刑事判决。原审被告人关平不服，提出上诉。本院于2019年1月9日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人、听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：2016年至2017年3月，同案人吴国庆先后招聘同案人吴先盛、李一南、黄志奇（一审均已判刑）、“老邓”“涛哥”（均另案处理）、被告人关平等人为业务员，在广东省广州市荔湾区组成诈骗团伙，并编造（合肥）正邦投资担保有限公司经理陈某林等虚假身份，以帮被害人申请贷款为由实施诈骗活动。该诈骗团伙由吴国庆租用场地、提供食宿、作案手机、提供电话号码源、建微信群，采取发工资加提成的方式，指使吴先盛、李一南、黄志奇、关平等人拨打电话，在电话中谎称帮被害人办理工商银行贷款而实施诈骗活动。吴先盛、李一南、黄志奇、关平等人在该诈骗团伙中负责交替拨打被害人电话，诱骗被害人按其指示办理所谓“贷款”业务。在骗取被害人信任后，叫被害人办理工商银行卡和密码器，并将贷款金额30%的验证资金存入银行卡后，吴先盛、李一南、黄志奇、关平等人将骗得的被害人身份信息、银行卡账户、银行卡内存款金额、联系方式等相关信息提供给吴国庆，然后由吴国庆进行后续操作，将被害人银行卡内的资金转走。具体事实如下： 1.2017年2月22日起，吴国庆诈骗团伙先后用156××××7896、170××××0921号码与李某（安徽怀宁县人）联系，谎称为李某提供担保从工商银行贷款，取得李某信任有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、要有偿还能力为由，骗使李某办理工商银行卡（卡号为62×××75）和网银密码器并在该银行卡内存款60000元。3月20日、21日，吴国庆等人谎称帮李某办理贷款，骗使李某按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得李某操作密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，先后将李某银行卡内49984元、10864元存款转入12×××77、10×××23支付宝客户备付金账户。当天又从该账户充值到颜某金工行支付宝账户，随即快速提现转存吴国庆控制的颜某金农行卡。 2.2017年2月25日起，吴国庆诈骗团伙用156××××7896号码与蔡某新（安徽蒙城人）联系，编造合肥某信贷公司陈经理等虚假身份，谎称为蔡某新提供担保从工商银行贷款。取得蔡某新信任有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、要有偿还能力为由，骗使蔡某新办理工商银行卡（卡号为62×××16）和网银密码器并在该银行卡内存款45000元。3月24日，吴国庆等人谎称帮蔡某新办理贷款，骗使蔡某新按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得蔡某新操作密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，将蔡某新银行卡内44994元存款转入10×××23支付宝客户备付金账户。当天又从该账户充值到翟某伟工行支付宝账户，随即快速提现转存吴国庆控制的翟某伟建行卡。 3.2017年2月25日起，吴国庆诈骗团伙用156××××7896号码与顾某顺（安徽颍上人）联系，编造合肥工商银行经理陈某林等虚假身份，谎称为顾某顺提供担保从工商银行贷款。取得顾某顺信任有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、要有偿还能力为由，骗使顾某顺办理工商银行卡（卡号为62×××50）和网银密码器并在该银行卡内存款40000元。3月29日，吴国庆等人谎称帮顾某顺办理贷款，骗使顾某顺按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得顾某顺操作密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，将顾某顺银行卡内39988元存款转入10×××23支付宝客户备付金账户。当天又从该账户充值到翟某伟工行支付宝账户，随即快速提现转存吴国庆控制的翟某伟建行卡。 4.2017年3月7日起，吴国庆诈骗团伙用156××××7896号码与章某（安徽太湖人）联系，编造合肥正邦投资担保有限公司经理陈某林等虚假身份，谎称为章某提供担保从工商银行贷款。取得章某信任有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、且要有偿还能力为由，骗使章某办理工商银行卡（卡号为62×××50）和网银密码器并在该银行卡内存款60000元。3月16日、17日，吴国庆等人谎称帮章某办理贷款，骗使章某按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得章某操作密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，先后将章某银行卡内49983元、9986元存款转入12×××77支付宝客户备付金账户。当天又从该账户充值到颜某金工行支付宝账户，随即分二笔快速提现转存吴国庆控制的颜某金农行卡。 5.2017年3月份，吴国庆诈骗团伙用181××××7563号码与覃某俭（广西港北人）联系，编造担保公司经理陈某林等虚假身份，谎称为覃某俭提供担保从工商银行贷款。取得覃某俭信任有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、要有偿还能力为由，骗使覃某俭办理工商银行卡（卡号为62×××75）和网银密码器并在该银行卡内存款24000元。3月20日，吴国庆等人谎称帮覃某俭办理贷款，骗使覃某俭按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得覃某俭操作密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，将覃某俭银行卡内23978元存款转入10×××23支付宝客户备付金账户。当天又从该账户充值到颜某金工行支付宝账户，随即快速提现转存吴国庆控制的颜某金农行卡。 6.2017年3月份，吴国庆诈骗团伙用132××××5112号码与施某华（湖北黄石人）联系，编造武汉正邦公司经理陈某林等虚假身份，谎称为施某华提供担保从工商银行贷款。取得施某华信任有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、要有偿还能力为由，骗使施某华办理工商银行卡（卡号为62×××94）和网银密码器并在该银行卡内存款36000元。3月20日，吴国庆等人谎称帮施某华办理贷款，骗使施某华按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得施某华操作密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，将施某华银行卡内35988元存款转入10×××23支付宝客户备付金账户。当天又从该账户充值到颜某金工行支付宝账户，随即快速提现转存吴国庆控制的颜某金农行卡。 7.2017年3月份，吴国庆诈骗团伙用132××××5112号码与罗某珊（湖北黄石人）联系，编造投资担保有限公司经理陈某伟等虚假身份，谎称为罗某珊提供担保从工商银行贷款。取得罗某珊信任有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、要有偿还能力为由，骗使罗某珊在其工商银行卡（卡号为62×××33）内存款60000元。3月28日、29日，吴国庆等人谎称帮罗某珊办理贷款，骗使罗某珊按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得罗某珊操作密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，先后分两次将罗某珊银行卡内60115元存款转入12×××77支付宝客户备付金账户。当天又从该账户充值到林某锐工行支付宝账户，随即快速提现转存吴国庆控制的林某锐农行卡。 8.2017年3月份，吴国庆诈骗团伙用132××××0913号码与曹某军（安徽怀宁人）联系，编造合肥正邦投资有限公司工作人员等虚假身份，谎称为曹某军提供担保从工商银行贷款。取得曹某军信任有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、要有偿还能力为由，骗使曹某军在其工商银行卡（卡号为62×××94）内存款49000元。3月22日，吴国庆等人谎称帮曹某军办理贷款，骗使曹某军按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得曹某军操作密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，将曹某军银行卡内49986元存款转入10×××23支付宝客户备付金账户。当天又从该账户充值到林某锐工行支付宝账户，随即快速提现转存吴国庆控制的林某锐农行卡。 9.2017年3月份，吴国庆诈骗团伙用170××××0825号码与左某芳（云南巍山人）联系，编造昆明正邦投资担保有限公司经理张某华等虚假身份，谎称为左某芳提供担保从工商银行贷款。取得左某芳信任有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、且要有偿还能力为由，骗使左某芳办理工商银行卡（卡号为62×××99）和网银密码器并在该银行卡内存款30000元。3月25日，吴国庆等人谎称帮左某芳办理贷款，骗使左某芳按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得左某芳操作密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，将左某芳银行卡内29987元存款转入12×××77支付宝客户备付金账户。当天又从该账户充值到翟某伟工行支付宝账户，随即快速提现转存吴国庆控制的翟某伟建行卡。 10.2017年3月份，吴国庆诈骗团伙用181××××1985号码与莫某富（广西东兴人）联系，编造担保有限公司经理陈某林等虚假身份，谎称为莫某富提供担保从工商银行贷款。取得莫某富信任有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、要有偿还能力为由，骗使莫某富在其工商银行卡（卡号为62×××95）内存款75000元。3月18日、20日，吴国庆等人谎称帮莫某富办理贷款，骗使莫某富按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，先后将莫某富银行卡内49986元、24966元存款转入10×××23支付宝客户备付金账户。当天又从该账户充值到颜某金工行支付宝账户，随即快速提现转存吴国庆控制的颜某金农行卡。 11.2017年3月份，被告人吴国庆诈骗团伙用186××××4810号码与被害人柯某（广东徐闻人）联系，编造正邦投资担保有限公司经理陈某林等虚假身份，谎称为柯某提供担保从工商银行贷款。取得受害人柯某信任并表示有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、且要有偿还能力为由，骗使柯某办理工商银行卡（卡号为62×××76）和网银密码器并在该银行卡内存款人民币40000元。3月17日，吴国庆等人谎称帮柯某办理贷款，骗使柯某按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得柯某操作后密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，将柯某银行卡内36982元存款转入支付宝账户，于同日上午9：54分将36982元充值到颜某金工行支付宝账户，10：14分提现36950元至吴国庆控制的颜某金农行卡。 12.2017年1月13日起，被告人吴国庆诈骗团伙用170××××0921号码与被害人曹某（安徽蒙城人）联系，编造正邦投资担保有限公司经理陈某林等虚假身份，谎称为曹某提供担保从工商银行贷款。取得被害人曹某信任并表示有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、且要有偿还能力为由，骗使曹某办理工商银行卡（卡号为62×××31）和网银密码器并在该银行卡内存款人民币50000元。1月15日，吴国庆等人谎称帮曹某办理贷款，骗使曹某按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得曹某操作后密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，先后将曹某银行卡内49986元存款转入12×××77支付宝客户备付金账户。 13.2017年2月21日起，被告人吴国庆诈骗团伙先后用156××××7896、170××××0921两个号码与被害人杜某（安徽桐城人）联系，编造合肥担保公司陈某林的虚假身份，谎称为杜某提供担保从工商银行贷款。取得被害人杜某信任并表示有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、且要有偿还能力为由，骗使杜某办理工商银行卡（卡号为62×××61）和网银密码器并在该银行卡内存款人民币50000元。3月1日，吴国庆等人谎称帮杜某办理贷款，骗使杜某按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得杜某操作后密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，将杜某银行卡内49948元存款转入10×××23支付宝客户备付金账户。 14.2017年1月10日起，被告人吴国庆诈骗团伙先后用170××××0921、130××××8131号码与受害人马某生（安徽涡阳人）联系，编造正邦投资担保有限公司经理陈某林等虚假身份，谎称为马某生提供担保从工商银行贷款。取得受害人马某生信任并表示有贷款意向后，吴国庆等人以申请贷款须是工商银行客户、且要有偿还能力为由，骗使马某生办理工商银行卡（卡号为62×××57）和网银密码器并在该银行卡内存款人民币30000元。1月13日，吴国庆等人谎称帮马某生办理贷款，骗使马某生按其指示操作自己工商银行卡的密码器，骗得马某生操作后密码器上显示的六位数字后，吴国庆等人通过后台操作，将马某生银行卡内28671元存款转入12×××77支付宝客户备付金账户。 另查明：1.2017年1月15日（农历腊月18），被告人关平乘火车从广州回到贵港，2月27日（农历2月2）回到广州吴国庆处；3月3日被告人关平乘火车从广州回到贵港，3月9日返回。 2.2017年3月30日，太湖县公安局民警现场扣押吴国庆赃款20万元、手机5部及银行卡。 3.2017年8月29日，服刑人员万凡刑满释放，在押同案人吴先盛让万凡为其夹带信件，让其妻与关平联系，相互串供。万凡出太湖县看守所时被查获。 4.被告人关平于2018年9月28日被成都铁路公安局重庆公安处赶水东车站派出所民警抓获，至10月10日被临时羁押于重庆市綦江区看守所。 5.在该案审理期间，被告人吴国庆亲属向该院代为退缴赃款120000元，已退还被害人章某50000元。 原判确认了相应的证据。 原判认为，被告人关平伙同吴国庆、吴先盛、李一南、黄志奇等人以非法占有为目的，组成较为固定的组织，采取通讯工具、互联网技术手段共同诈骗他人财物，其参与期间该诈骗团伙实施的诈骗金额为646392元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。本案系共同犯罪且属犯罪集团，被告人系从犯。太湖县人民检察院对被告人的指控罪名成立，依法应追究其刑事责任。被告人关平多次实施诈骗、对不特定多数人实施电信网络诈骗，均酌情从重处罚；归案后，如实供述其及同案人的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚；系从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。故对被告人减轻处罚。根据被告人的犯罪事实、性质、情节及对社会的危害程度。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第五十二条、第六十四条、第六十七条第三款，最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第四条第（一）款、第（二）款之规定，判决如下：一、被告人关平犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币四万元。二、继续向被告人关平追缴赃款326392元。 上诉人关平上诉提出，原判认定涉案金额646392元不准确，其在2017年2、3月份回广西了没有参与，请求二审法院重新核实其不在吴国庆处的诈骗资金，给予从轻处罚，其是从犯，是被招聘来的，只打过电话，从没有经手过钱财，只拿了大概2万元工资，本案主犯吴国庆经手了全部赃款，却没有判处退赃义务，其他同案犯也未被判承担退赃义务，判决其承担显失公平，请求免除其退赃义务。其辩护人提出与其上诉理由相同的辩护意见。 经二审审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。该事实有一审开庭审理中经质证确认、一审刑事判决书中已详细列述的证据证实，本院予以确认。 本院认为，上诉人关平伙同吴国庆、吴先盛、李一南、黄志奇等人以非法占有为目的，组成较为固定的组织，采取通讯工具、互联网技术手段共同诈骗他人财物，其参与期间该诈骗团伙实施的诈骗金额为646392元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。关平等人为共同实施诈骗犯罪而组成较为固定的犯罪组织，是犯罪集团，在该犯罪集团中关平起次要或者辅助作用，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。原判认定2017年2月27日关平返回广州后（3月3日至9日又短暂离开）加入该诈骗团伙，着手实施诈骗犯罪，在关平返回广州之前实施拨打电话诈骗，于同年3月中下旬该诈骗团伙实际骗取的被害人资金记入关平的诈骗犯罪数额，对公诉机关指控关平不在吴国庆处，该诈骗团伙实施并实际骗取5名被害人共计219851元资金的电信网络诈骗，不予认定为关平参与的诈骗犯罪，符合最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》关于“‘参与期间’，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算”的规定。原判根据太湖县公安局民警现场扣押吴国庆赃款20万元、吴国庆亲属向法院退缴赃款12万元、关平在集团犯罪中系从犯的情形，从轻判决关平连带承担被追缴赃款326392元并无不当。关平的上诉理由及其辩护人的相关辩护意见均不能成立，不予采纳。原判在对关平量刑时考虑关平多次实施诈骗、对不特定多数人实施电信网络诈骗的酌情从重处罚情节，关平系从犯，依法应当从轻、减轻处罚，归案后如实供述其本人及同案人的犯罪事实，属坦白，依法可以从轻处罚的情节，决定对关平减轻处罚，原判定罪和适用法律准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第二款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十二条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  朱祖琴 审判员  方国松 审判员  唐 毅 二〇一九年二月二十七日 书记员  刘琳璘 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第二款三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一款诈骗公私财物价值三千元至一万元以上、三万元至十万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。 最高人民法院最高人民检察院公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》 二、依法严惩电信网络诈骗犯罪 （一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。 四、准确认定共同犯罪与主观故意 （一）三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。 对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。 对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。 （二）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。 上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。