云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）云31民终38号上诉人（原审被告）：盈江县金城水电有限责任公司。住所地：盈江县卡场镇卡场街。法定代表人：左显高，系公司执行董事。委托诉讼代理人：刘春元，云南和序律师事务所。委托诉讼代理人：陈冉，云南和序律师事务所。被上诉人（原审原告）：张歧金，男，1974年2月10日生，初中文化，经商，住云南省腾冲市。委托诉讼代理人：李宏武，云南金曦(腾冲)律师事务所。上诉人盈江县金城水电有限责任公司（下称金城公司）与被上诉人张岐金建设工程施工合同纠纷一案，不服盈江县人民法院（2018）云3123民初316号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年1月14日立案后，依法适用普通程序，于2019年1月31日公开开庭进行了审理。上诉人金城公司的委托诉讼代理人刘春元、陈冉，被上诉人张歧金的委托诉讼代理人李宏武到庭参加诉讼，本案现已审理终结。金城公司上诉请求：1.请求撤销一审判决；2.将本案发回重审；3.本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：1.本案存在严重的诉讼主体不适格的程序错误，而该错误极易导致该案的错误判决。本案系建设工程施工合同纠纷，涉案工程一标段由云南保山鹏程建筑工程有限责任公司（下称鹏程公司）与金城公司签订施工合同，由该公司负责施工；二标段由云南恒兴祥建筑工程有限公司（下称恒兴祥公司）与金城公司签订施工合同，由该公司负责施工；三标段由云南沙坝建筑工程有限公司（下称沙坝公司）与金城公司签订施工合同，由该公司负责施工。本案较为特殊的是该项目的三个标段的施工公司均聘请了张歧金为公司代表履行具体施工相关事宜，在施工过程中，金城公司支付相应进度款时均按照施工单位的要求将款项支付给了张歧金个人，施工单位以该单位的名义向金城公司出具了部分工程款专用发票。项目完工后，金城公司分别与鹏程公司，恒兴祥公司、沙坝公司共同委托了云南天一工程造价咨询有限公司（下称天一公司）分别对三个标段进行造价审核，天一公司对三个标段出具了相应的造价审核报告，根据天一公司的造价审核报告，金城公司统一向张歧金出具了“欠条”，无论张歧金负责组织具体施工，还是以金城公司结算，其均是分别代表三个施工单位，其行为应当属于职务行为，该行为的结果应当由相应的各施工单位承担相应的法律责任，金城公司欠工程款的相对人应当分别属于与金城公司签订施工合同的三个公司，而非个人，张歧金直接以其个人作为原告的诉讼主体不适格，一审对这一基本的法律关系没有给予重视，违反了诉讼的基本程序，可能造成该案的错误判决，导致金城公司重复支付工程款。2.一审部分事实没有查清，导致一审在事实不清的情况下作出错误的判决。天一公司分别对三个标段进行了造价审核所作出的审核报告所依据的工程量存在一定的错误，该工程量的错误必然导致最终结算的错误，涉案工程中三个标段对总的电站引水渠道完成工程量上报总长度为3135.1米，金城公司多次组织相关人员对引水渠道进行实地测量，三个标段均存在虚报工程量的问题，电站引水渠道虚报200米，造价公司以虚报的工程量进行造价审核，审核结果必然存在错误，原审中，双方对引水渠道工程量出现严重争议，一审法院没有对争议予以足够重视，如此所作出的判决显然属事实不清的判决，严重损害了金城公司的权益。综上，一审在审理该案中显然存在严重的程序错误，同时存在事实不清的情况，导致判决严重错误，故提起上诉，请求依法裁判。张歧金辩称：一审程序合法，张歧金是本案适格的诉讼主体。本案涉案工程一标段、二标段、三标段的工程施工合同虽然不是张歧金与金城公司签订，但张歧金系涉案工程的实际施工人，除金城公司提供了部分建筑材料（钢筋、水泥）及柴油外，张歧金采取的是包工包料的承包方式，且金城公司按工程进度直接支付给张歧金部分工程款。现该工程已经完工并交付使用。后经结算金城公司于2017年11月2日向张歧金出具了《欠条》，这一事实在一审庭审及上诉状中金城公司均认可，因此，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人可以只以发包人为被告主张权利，而发包人应在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任，该款突破了合同主体相对性原则，所以张歧金的诉讼主体适格。2.一审判决金城公司支付张歧金工程施工欠款2595750元有事实及法律依据。2017年11月2日，金城公司向张歧金出具的《欠条》中明确“金城公司尚欠张歧金施工组施工的盈江县松园河蕨叶水电站工程一标、二标、三标段工程结算价款2985750元。”该《欠条》有金城公司股东左佐锴的签字及公司的合同专用章。《欠条》中的数字是由三个标段签订合同双方认可工程量及合同单价后分别签署《工程结算报告》，以《工程结算报告》为依据，金城公司委托天一公司进行审计之后而得来，因此，天一公司的审核报告中的工程量双方认可，单价按合同约定以固定单价结算，所得出的审计结果客观真实，所以金城公司提出引水渠道工程量存在差异的理由不成立，且未能提供证据证明，况且，金城公司在出具《欠条》后，2018年春节，金城公司还代张歧金支付了390000元农民工工资，若金城公司不认可《欠条》内容，为什么之后还要履行欠条规定义务，因此，金城公司向张歧金出具欠条是双方真实意思的表示，内容客观真实，且不违反法律的规定，金城公司应向张歧金支付拖欠的工程款。综上，一审判决程序合法，认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。张歧金向一审法院起诉请求：判令金城公司立即支付拖欠张歧金的劳务报酬2595750元，并按年利率6%承担自2017年11月3日起至清偿之日止的资金占用费。一审法院认定的法律事实：2015年10月17日、24日，金城公司将盈江县松园河厥叶水电站工程分成三个标段分别与云南保山鹏程建筑工程有限公司、云南恒兴祥建筑工程有限公司、云南沙坝建筑工程有限公司签订了施工合同，后金城公司通过口头的方式将工程交由张歧金负责进行施工。张歧金施工过程中，金城公司提供了部分建设所需材料（钢筋、水泥、柴油），并通过银行转账或者现金直接支付给张歧金部分工程进度款。工程完工并交付使用后，金城公司以承包方的名义完备了相关施工手续，并委托云南天一工程造价咨询有限公司进行了结算，后金城公司于2017年11月2日向张歧金出具了《欠条》明确：金城公司尚欠张歧金施工组施工的盈江县松园河厥叶水电站工程一标、二标、三标段工程结算价款2,985,750元（其中，保修一年保留金519,051.29元于2018年6月22日返还）。2018年春节，因金城公司拒不支付张歧金劳务费，致使张歧金欠付工人工资，经盈江县有关部门协调，金城公司代张歧金支付了390,000元的农民工工资。尚欠款2,595,750元，经张歧金多次催要，金城公司拒不支付。一审法院认为：本案属建设工程施工合同纠纷，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，金城公司将自己发包的盈江县松园河厥叶水电站工程一标、二标、三标段工程安排、转包给张歧金进行施工，并提供部分建设所需材料，按工程进度支付了部分工程款，但金城公司在工程竣工、结算并交付使用后，向张歧金出具欠款2,985,750元的欠条，双方的权利、义务关系明确，受法律保护。之后，金城公司代张歧金支付了390,000元的农民工工资，尚欠张歧金2,595,750元未支付，故张歧金起诉请求支付，应当予以支持。金城公司所称与张歧金不存在合同关系或劳务关系、《欠条》内容不真实、不合法的辩解，有失民事活动应当遵循的诚实信用原则，不符合本案事实，不予采纳。综上所述，本院依据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、第二百八十六条之规定，判决：“由被告盈江县金城水电有限责任公司于本判决书生效后一个月内支付原告张歧金建设工程施工欠款2,595,750元。案件受理费27,570元，由被告盈江县金城水电有限责任公司负担（未付）。”二审中，双方当事人对一审法院认定的法律事实，金城公司对“后被告通过口头的方式将工程交由原告张歧金负责进行施工。原告施工过程中，被告提供了部分建设所需材料（钢筋、水泥、柴油），并通过银行转账或者现金直接支付给原告部分工程进度款。工程完工并交付使用后，被告以承包方的名义完备了相关施工手续，并委托云南天一工程造价咨询有限公司进行了结算，后被告于2017年11月2日向原告出具了《欠条》明确：被告金城公司尚欠原告张歧金施工组施工的盈江县松园河厥叶水电站工程一标、二标、三标段工程结算价款2,985,750元（其中，保修一年保留金519,051.29元于2018年6月22日返还）。2018年春节，因被告拒不支付原告劳务费，致使原告欠付工人工资，经盈江县有关部门协调，被告代原告支付了390,000元的农民工工资。尚欠款2,595,750元，经原告多次催要，被告拒不支付，故原告向本院提起诉讼”有异议，认为是与公司进行结算，并不是与张歧金进行结算；张歧金无异议。对双方当事人均无异议的一审判决认定的法律事实，本院予以确认。本院二审期间，金城公司围绕上诉请求向本院提交以下证据：《云南增值税普通发票》（№18910491）复印件一份。欲证明：涉案工程的主体始终是金城公司与三家中标的公司，并非张歧金个人。本院组织当事人进行了质证，张歧金对金城公司提交的二审证据的真实性、合法性认可，但不认可关联性和证明目的。张歧金无新证据提交。对金城公司提交的证据，本院认证如下：对金城公司提交的证据的真实性、合法性、关联性，本院予以采信。综合双方当事人的上诉、答辩意见，本案二审争议的焦点是：本案是否存在遗漏应当参加诉讼的当事人？上诉人应否支付被上诉人尚欠的工程款2595750元？本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案中，金城公司系涉案工程发包人，云南保山鹏程建筑工程有限公司、云南恒兴祥建筑工程有限公司、云南沙坝建筑工程有限公司新涉案工程的承包人，张歧金系涉案工程的实际施工人，涉案工程施工结束后，双方对涉案工程进行了结算，并形成了《欠条》，金城公司和张歧金在《欠条》上盖章、签字，双方对涉案工程款的已付和欠付情况进行了确认，故本案并不存在遗漏应当参加诉讼的当事人。2017年11月2日，金城公司向张歧金出具欠款2985750元的《欠条》，双方的权利、义务关系明确，之后，金城公司代张歧金支付了390,000元的农民工工资，尚欠张歧金2595750元未支付，因此，对张歧金主张金城公司应当支付其尚欠工程款，应当予以支持。上诉人金城公司上诉主张工程量存在错误，其未提交证据予以证实，其上诉主张，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27570元，由上诉人盈江县金城水电有限责任公司负担。本判决为终审判决。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。若负有义务的当事人，不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后二年内向盈江县人民法院申请强制执行。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  王 云二〇一九年二月二十日书记员  李云霞