中华人民共和国广东省佛山市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤06刑终103号原公诉机关广东省佛山市南海区人民检察院。上诉人（原审被告人金斯利）（英语名MKPUMAKINGSELYUCHENNA），男，1977年11月5日出生，国籍尼日利亚联邦共和国。因本案于2018年7月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现押于佛山市南海区看守所。辩护人黄毅杰，广东金信方正律师事务所律师。由佛山市法律援助处指派。翻译人张运财，男，汉族，1940年9月13日出生，住佛山市禅城区。广东省佛山市南海区人民法院审理广东省佛山市南海区人民检察院指控原审被告人金斯利犯非法持有毒品罪一案，于2018年12月27日作出（2018）粤0605刑初3950号刑事判决。原审被告人金斯利不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理。现已审理终结。原审判决认定，2018年7月9日21时许，被告人金斯利携带毒品去到佛山市南海区大沥镇黄岐中海金沙湾门口附近，发现有民警时立即将1袋毒品丢弃在地上。民警抓获金斯利，当场起获金斯利丢弃的1袋黄色块状物（净重共200.49克）、两台手机。经鉴定，起获的黄色块状物检出海洛因成分。原判认定上述事实的证据有：1.公安机关出具的抓获经过、检查笔录，证据保存清单,扣押清单，扣押笔录、称重、取样笔录及抓捕、称重视频。证实2018年7月5日，民警抓获杨某，其涉嫌跟一名男子购买毒品。同月9日21时许，民警用杨某的手机联系黑人男子，并在约定的地点布控等候。当金斯利接近杨某的车辆时，民警上前将其按倒。在此过程中，金斯利扔出一个黑色袋子，内有14块黄色椭圆形物体，净重200.49克。民警还在金斯利身上搜出手机两台。2.佛山市南海区公安司法鉴定中心检验报告。证实送检的黄色粉末检出海洛因成分。3.证人杨某的证言：2018年7月5日19时许，我在南海区大沥镇黄岐中海金沙湾门口拉客，一名黑人男子叫我送他去中海金沙湾后面的一个停车场。去到后，有另一名男子在那里等黑人男子，当时黑人男子没有下车，只是摇下车窗跟那名男子聊了两三分钟。因为他们说话的声音很小，所以我听不清楚他们说什么。后来在黑人男子的指路下，我驾车送黑人男子到黄岐的一个小学门口，他给了我50元车费就下车离开了。我回到中海金沙湾门口继续等客，期间我伸手去正驾驶和副驾驶座位中间的手刹位置拿糖吃的时候，发现有黑人男子落下一个白色袋子，里面有14块泥黄色的东西，另外还有一台按键手机。14块泥黄色东西均是椭圆型块状的物品，于是我就把这台手机和14块泥黄色东西放在我腰包里，后来被民警查获。4.证人陈某、吴某1的证言及辨认笔录：2018年7月5日，根据上级公安机关反映的线索，黄岐中海金沙湾附近有一名四川籍男子和一名黑人男子进行毒品交易，后来民警抓获了涉嫌毒品犯罪的杨某。同月9日，民警用杨某使用的手机号码联系黑人男子，并约黑人男子到黄岐金沙湾门口进行毒品交易。为了不让黑人男子产生怀疑，民警驾驶杨某的粤Ｐ×××××号福特牌小汽车到中海金沙湾门口等候，其他民警、辅警就分成两组在附近准备实施抓捕。当日22时许，一名黑人男子出现并走到离福特小汽车不远处的时候，我们立即冲上去把这名黑人男子按倒在地上，接着其他警辅人员也一起冲过来帮忙制服这名黑人男子。就在这名黑人男子被按倒的时候，他从右边裤袋里掏出一包用黑色塑料胶袋包装的东西丢在地上。民警对这个黑色塑料袋进行检查，发现里面有块状泥黄色的疑似毒品。我们这组人在抓捕黑人男子之前，地上没有黑色塑料胶袋。陈某、吴某1辨认出被告人金斯利就是被抓获的黑人男子。5.被告人金斯利的供述：我不认识杨某，但是我平时有打电话给一个出租车司机乘坐他的车，不知道这个司机是不是这个名字。2018年7月9日，我被抓的时候正准备乘坐这辆出租车去广州。这辆车是私家车，不是正规的出租车。6.手机通话清单。证实2018年7月5日，被告人金斯利与杨某有多次通话。7.外国人签证详细信息。证实被告人金斯利于2008年3月10日入境中国，签证签发日期为2015年4月10日，准予停留时间至2015年4月14日。原审法院认为，被告人金斯利非法持有毒品海洛因五十克以上，其行为已构成非法持有毒品罪。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人金斯利犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币九万元。二、起获的毒品海洛因200.49克，予以没收并销毁；起获的手机两台，发还被告人金斯利。宣判后，原审被告人金斯利提出上诉称：我没有留下白色袋子给杨某，我也没有携带过任何黑色塑料袋，抓捕我的过程中，地上的黑色塑料袋不是我的。其辩护人辩护称：1.上诉人金斯利无罪；首先，抓捕录像显示涉案毒品是突然出现在被公安人员按倒在地的上诉人金斯利旁的，抓捕视频不能显示涉案毒品是从上诉人金斯利身上掏出来并丢在地上的。其次，两名证人是现场抓捕人员，其证言应视为一个证据，指控上诉人金斯利持有毒品是孤证。最后，原审法院未经毒品含量鉴定而对上诉人量刑，属于程序错误，应予以纠正。2.若不采纳上诉人金斯利无罪的意见，在量刑方面，法院应当考虑本案系公安机关假扮杨某，约上诉人金斯利进行毒品交易，属于犯意引诱及数量引诱，应当从轻处罚，且毒品未流入社会，在量刑上亦应当考虑。经审理查明，原审判决认定上诉人金斯利犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分。本院予以确认。关于上诉人金斯利及其辩护人提出金斯利无罪，没有证据证实涉案毒品是金斯利所有的意见，经查，1.抓捕视频证实民警抓获上诉人金斯利前，抓捕地点处地面无黑色塑料袋，在侦查人员将金斯利压在地上后，1包黑色塑料袋从抓捕金斯利的地点甩出撞到灯柱上弹回地面；2.证人陈某、吴某1均证实民警抓获杨某后，通过杨某的手机联系金斯利，并在杨某的车辆附近布控，在上诉人金斯利接近杨某车辆时，布控的侦查人员抓获上诉人金斯利，期间金斯利将一包毒品丢在地上。证人陈某、吴某1的证言与本案的抓获经过、抓捕视频等证据相互印证，足以证实涉案毒品系上诉人金斯利所有的事实。该意见与事实不符，不予采纳。关于上诉人金斯利的辩护人提出原审法院未经毒品含量鉴定对上诉人量刑，属于程序错误的问题，经查，根据《中华人民共和国刑法》第三百五十七条的规定，毒品数量以查证属实的数量计算，不以纯度计算。该意见与法律规定不符，不予采纳。本院认为，上诉人金斯利无视国家法律，违反国家毒品管理法规，非法持有毒品海洛因200.49克，其行为已构成非法持有毒品罪。扣押在案的毒品依法应予以没收。关于上诉人金斯利的辩护人提出对金斯利的量刑意见，经查，原审法院根据本案上诉人金斯利的犯罪事实、认罪态度等对其在法定刑幅度内量刑适当，上诉人金斯利的上诉理由及其辩护人提出的辩护意见经查均不能成立，不予采纳。原审判决认定的事实清楚，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。（此页无正文）审判长 李 静审判员 达 琳审判员 陈南春二〇一九年二月二十八日书记员 马文静附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。