福建省厦门市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽02民终5935号 上诉人（原审被告）：陈思荣，男，1970年1月11日出生，汉族，住福建省厦门市海沧区。 委托诉讼代理人：黄平旺，福建君守律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江罗星实业有限公司，住所地浙江省嘉兴市步云镇步焦公路西侧。 法定代表人：姚督生，总经理。 委托诉讼代理人：周隽华，浙江同策律师事务所律师。 原审被告：福建卓特新材料有限公司，住所地福建省南平市荣华山产业组团合成革产业园**地块。 法定代表人：张云，执行董事。 委托诉讼代理人：邓伟力、吕雨时，浙江博翔律师事务所律师。 上诉人陈思荣与被上诉人浙江罗星实业有限公司（以下简称罗星公司）、原审被告福建卓特新材料有限公司（以下简称卓特公司）缔约过失责任纠纷一案，不服厦门市海沧区人民法院（2018）闽0205民初2833号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人陈思荣上诉请求：1、请求依法判决撤销一审民事判决，并依法改判驳回被上诉人一审的全部诉讼请求；2、请求依法判决被上诉人承担本案一、二审全部诉讼费用。事实与理由：1、本案讼争的《南平市荣华山产业组团投资协议书》落款时间为2017年6月13日，一审认定合同签订于2017年8月29日是错误的。2、原审法院认定本案讼争的《南平市荣华山产业组团投资协议书》未成立是错误的，卓特公司对签订合同是知情和认可的。 被上诉人罗星公司答辩称，1、合同没有成立，合同落款时间是文本的时间不等同于合同签订时间，且时间是2017年8月29日，不是6月13日。2、作为合同当事人的罗星公司与卓特公司，双方均认为合同没有成立。另外，这是三方协议，在协议文本上只有一方盖章，管委会也没有盖章。故从双方证据看，均可以证明合同没有成立的事实。 原审被告卓特公司答辩称，卓特公司委托陈思荣出售土地的时间是2017年7月28日至2018年7月28日。陈思荣于8月29日才收到保证金，已经超过委托期限，属于无权代理。且我司也没有收到相应的履约保证金14万元。我司不认可陈思荣的代理行为。 罗星公司向一审法院起诉，请求判令：1、卓特公司、陈思荣返还履约保证金140000元；2、本案诉讼费用由卓特公司、陈思荣承担。 一审法院认定事实： 2016年7月28日，卓特公司出具一份《委托书》给陈思荣，上载“委托陈思荣代办出让蒲城荣华山轻纺园22#地块，出让价不低于人民币（3500000）叁百伍拾万元整，由陈思荣全权处理，代为出让时间为：（2016年7月28日至2017年7月28日止）”。《委托书》的落款时间为2016年7月28日，经手人处有手写的”张云“字样，并加盖有卓特公司印章。 罗星公司（丙方）与卓特公司（乙方）签订《南平市荣华山产业组团投资协议书》一份，约定罗星公司购买乙方位于南平市荣华山产业组团新型轻纺产业园合成革化工配套区面积57亩地块，价格684万元。傅卫华在罗星公司的委托代理人一栏签字，罗星公司在丙方一栏盖章。陈思荣在乙方委托代理人一栏签字，但卓特公司一栏上并未加盖有卓特公司公章。协议书落款时间为打印，为2017年6月13日。陈思荣出具一份载明收到罗星公司定金140000元的收条，收条落款时间为2017年6月13日。2017年8月29日，罗星公司转账支付陈思荣140000元。罗星公司于2018年2月2日诉至一审法院，立案（2018）闽0205民初569号，请求陈思荣返还不当得利款140000元。后罗星公司于2018年5月23日撤回起诉。 关于《南平市荣华山产业组团投资协议书》及收条出具的时间问题，一审法院结合各方提供的证据进行分析、认证： 罗星公司认为协议书签署的时间、陈思荣出具收条的时间与罗星公司支付保证金的时间一致，即2017年8月29日。合同及收条时间系倒签的，并提供2017年8月29日转账140000元的记录加以证实。卓特公司表明协议书事情卓特公司并不知情。陈思荣认为系于2017年6月13日签订协议书，并出于信任出具收条，后罗星公司才于2017年8月29日转账支付。一审法院认为，罗星公司方与陈思荣无相应的业务往来，也无其他特殊关系，仅因本案的土地转让事宜而进行业务往来。因此，签订协议书当日支付定金140000元后出具收条，方符合常理。同时，陈思荣作为卓特公司的委托代理人，在签订协议书及出具收条后也应及时向卓特公司汇报，卓特公司对签署协议书一事不知情，也佐证了协议书及收条的出具时间不是2017年6月13日。故一审法院认定协议书及转账时间及出具收条的时间均是同一天，为2017年8月29日。 一审法院认为，陈思荣受卓特公司的委托，处理土地出卖事宜，委托的时间为2016年7月28日至2017年7月28日。卓特公司与陈思荣在2016年7月28日至2017年7月28日之间构成代理关系。卓特公司系被代理人，陈思荣为代理人。陈思荣于2017年8月29日与罗星公司签订协议书，已经超出了委托期限，属于无权代理。且卓特公司认为此系陈思荣的个人行为，并不予以追认，故陈思荣与罗星公司签订协议书的效力并不及于卓特公司。陈思荣签订合同的行为未得到卓特公司确认，故协议书仅有罗星公司的意思表示，没有卓特公司的意思表示，没有达成合意。因此，协议书未成立。协议书未成立，陈思荣因协议书而收取罗星公司的定金140000元，应予以返还。故罗星公司请求陈思荣返还定金140000元，符合法律规定，一审法院予以支持。由于合同未成立，且卓特公司也未收取罗星公司的定金，故罗星公司请求卓特公司返还定金140000元，没有合同依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》，第一百七十一条，《中华人民共和国合同法》第四十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，一审法院于2018年9月26日作出如下判决：一、陈思荣于本判决生效之日起十日内，支付浙江罗星实业有限公司140000元；二、驳回浙江罗星实业有限公司的其余诉讼请求。 上诉人陈思荣在二审补充提交2份证据：1、录音证据及录音文本，证明卓特公司对上诉人与被上诉人之间关于本案讼争土地的买卖是知情的，也是认可的。2、项目投资协议书，证明被上诉人与案外人荣华集团签署了类似的协议，但也没有履行，被上诉人明显缺乏诚信。罗星公司及卓特公司对上述的真实性及关联性均不予确认。本院认为，上述材料对本案的事实认定没有影响，依法不予采信。 被上诉人罗星公司在二审补充提交2张照片，证明合同签订日期是2017年8月28日，卓特公司对照片的真实性无异议，陈思荣对照片的真实性无异议，但认为是因付款需要重新签的。本院对照片的真实性予以确认。 经审理查明一审认定的事实属实，本院予以确认。 本院认为，1、虽然本案讼争合同的落款时间为2017年6月13日，但结合定金的收款时间及罗星公司的陈述，一审认定合同实际签订时间为2017年8月份并无不当，罗星公司补充提交的合同照片亦印证了这一点；2、《中华人民共和国合同法》第四十八条规定：行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。因陈思荣的行为未经卓特公司追认，一审认定本案讼争合同未成立是正确的。综上，上诉人陈思荣的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案二审案件受理费3100元，由上诉人陈思荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 孙 仲 审判员 林 勤 审判员 苏 鑫 二〇一九年二月二十一日 书记员 陈玉梅 附：相关的法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；