北京市高级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）京行终450号 上诉人（原审原告）包头市包银消费金融股份有限公司，住所地住所地内蒙古自治区。 法定代表人刘鑫，总经理。 委托代理人田强，北京润川律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区。 法定代表人赵刚，主任。 委托代理人宋张明，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。 上诉人包头市包银消费金融股份有限公司（简称包银消费公司）因商标申请驳回复审行政纠纷一案，不服北京知识产权法院（2018）京73行初7921号行政判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月22日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 北京知识产权法院认为:第23087338号“包银消费”商标（简称诉争商标）与第18987846号“银包”商标（简称引证商标一）、第7698879号“金包银JinBaoYin”商标（简称引证商标二）构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，其申请注册违反了《中华人民共和国商标法》（简称商标法）第三十条、第三十一条的规定。国家工商行政管理总局商标评审委员会（简称商标评审委员会）的相关认定正确，应当予以维持。截至原审判决作出时，引证商标二仍为合法有效的在先注册商标，构成诉争商标申请注册的在先障碍。 综上，北京知识产权法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决：驳回包银消费公司的诉讼请求。 包银消费公司不服原审判决，向本院提起上诉，请求撤销原审判决及商评字[2018]第96740号《关于第23087338号“包银消费”商标驳回复审决定书》（简称被诉决定），判令商标评审委员会重新作出决定。其主要理由是：一、引证商标二的注册已经被撤销，不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。二、诉争商标与引证商标一在整体构成、字形、含义和呼叫等方面均不相同，二者未构成近似商标。三、诉争商标经宣传使用，已具有较高知名度，能够与引证商标一相区分，如不核准诉争商标的注册申请，将导致一系列不良影响。 商标评审委员会服从原审判决。 经审理查明： 一、诉争商标 1．申请人：包银消费公司。 2．申请号：23087338。 3．申请日期：2017年3月9日。 5．指定使用商品（第9类，类似群0901；0907-0908）：网络通讯设备；计算机软件（已录制）；计算机；可下载的手机应用软件；便携式媒体播放器等。 二、引证商标一 1．注册人：北京刷脸科技有限公司。 2．注册号：18987846。 3．申请日期：2016年1月26日。 4．注册公告日期：2017年6月14日。 5．专用期限至2027年6月13日。 7．核定使用商品（第9类，类似群0904；0908-0910；0912；0921-0922）：自动计量器；便携式媒体播放器；电线等。 三、引证商标二 1．注册人：广州市金包银内衣有限责任公司。 2．注册号：7698879。 3．申请日期：2009年9月15日。 4．注册公告日期：2011年3月7日。 5．专用期限至2021年3月6日。 7．核定使用商品（第9类，类似群0901；0903-0904；0907-0908；0912-0913；0921-0922；0924）：计算机周边设备；电熨斗；电开关等。 四、被诉决定：商评字[2018]第96740号《关于第23087338号“包银消费”商标驳回复审决定书》。 被诉决定作出时间：2018年6月6日。 商标评审委员会以诉争商标的注册申请已构成商标法第三十条、第三十一条所指情形为由，决定：诉争商标在复审商品上的注册申请予以驳回。 五、其他事实 国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）针对诉争商标的注册申请作出《商标驳回通知书》，决定：一、初步审定在第9类“电子记事器；自动取款机（ATM）自动售票机；电子公告牌；动画片”上使用该商标的注册申请，予以公告。二、驳回在第9类“计算机软件（已录制）；计算机；可下载的手机应用软件；网络通讯设备；便携式媒体播放器”上使用该商标的注册申请。 二审期间，包银消费公司提交了由商标局于2018年9月18日作出的商标撤三字[2018]第Y014677号《关于第7698879号“包金银”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定》（简称第Y014677号决定），该决定撤销引证商标二在全部商品上的注册。包银消费公司后又补充提交由商标局于2018年11月27日作出的第1625期《注册商标撤销公告》（简称第1625期公告），用以证明第Y014677号决定已经生效。 上述事实，有诉争商标和引证商标的商标档案、被诉决定第Y014677号决定、第1625期公告、当事人提交的证据及当事人陈述等在案佐证。 本院认为：商标法第三十条规定，申请注册的商标，凡不符合本法有关规定或者同他人在同一种商品或者类似商品上已经注册的或者初步审定的商标相同或者近似的，由商标局驳回申请，不予公告。 商标法第三十一条规定，两个或者两个以上的商标注册申请人，在同一种商品或者类似商品上，以相同或者近似的商标申请注册的，初步审定并公告申请在先的商标；同一天申请的，初步审定并公告使用在先的商标，驳回其他人的申请，不予公告。 商标近似，是指两商标文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生混淆、误认。本案中，诉争商标为文字商标“包银消费”，其显著识别部分为“包银”。引证商标一为“银包”。诉争商标的显著识别部分与引证商标一在文字构成、呼叫、含义等方面均较为相近，二者构成近似商标。包银消费公司关于诉争商标与引证商标一未构成近似商标的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。 诉争商标指定使用的“计算机软件（已录制）；计算机；可下载的手机应用软件；便携式媒体播放器”商品与引证商标一核定使用商品、诉争商标指定使用的“网络通讯设备”与引证商标二核定使用商品在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费群体等方面相同或具有较大的关联性，属于类似商品。诉争商标与引证商标一、二若共同使用在上述商品上易导致相关公众对商品来源产生混淆、误认，因此，诉争商标与引证商标一、二分别构成使用在同一种或类似商品上的近似商标，原审法院和商标评审委员会关于诉争商标的注册申请分别违反商标法第三十条、第三十一条规定的相关认定并无不当，本院对此予以确认。 但根据二审诉讼中查明的事实，引证商标二在核定使用商品上的注册已经被撤销。由于诉争商标是否应予核准注册的部分事实基础发生了变化，即本案中引证商标二已不再构成诉争商标申请注册的在先权利障碍。因此，诉争商标在“网络通讯设备”商品上的注册申请应当予以核准。包银消费公司关于引证商标二不再成为诉争商标申请注册的在先权利障碍的上诉理由成立，本院予以支持。其关于诉争商标经使用已具有较高知名度，从而能够与引证商标一相区分的上诉理由缺乏依据，本院不予支持。 鉴于上述事实发生在二审诉讼期间，且本院处理结论是在考虑该新的事实基础上作出的，因此本案一、二审诉讼费用，均应当由包银消费公司负担。 综上所述，由于原审判决及被诉决定所依据的事实发生变化，因此不宜再予以维持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第二项、第三款之规定，判决如下： 一、撤销北京知识产权法院（2018）京73行初7921号行政判决； 二、撤销国家工商行政管理总局商标评审委员会作出的商评字[2018]第96740号《关于第23087338号“包银消费”商标驳回复审决定书》； 三、国家工商行政管理总局商标评审委员会针对包头市包银消费金融股份有限公司就第23087338号“包银消费”商标提出的申请驳回复审请求重新作出决定。 一、二审案件受理费各一百元，均由包头市包银消费金融股份有限公司负担（均已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长 陶 钧 审判员 孙柱永 审判员 樊 雪 二〇一九年二月二十八日 书记员 郭媛媛