江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终7489号上诉人（原审原告）：陈志兵，男，1968年1月18日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。委托诉讼代理人：顾璇，江苏高旗律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董道成，男，1963年6月28日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。被上诉人（原审被告）：曲阜市鲁宁房地产开发有限责任公司，住所地山东省曲阜市圣阳路东段路南（鲁城）。法定代表人：章臣富，该公司总经理。委托诉讼代理人：蔡少华，南京市溧水区公正法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审被告）：侯玉红，女，1967年10月5日出生，汉族，住江苏省南京市江宁区。上诉人陈志兵因与被上诉人董道成、曲阜市鲁宁房地产开发有限责任公司（以下简称鲁宁公司）、侯玉红民间借贷纠纷一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初7957号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月21日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月15日公开开庭审理了本案。上诉人陈志兵及其委托诉讼代理人顾璇、被上诉人鲁宁公司的法定代表人章臣富及其委托诉讼代理人蔡少华到庭参加诉讼。被上诉人董道成、侯玉红经本院传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。陈志兵上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈志兵的全部诉讼请求；一、二审诉讼费用由董道成、鲁宁公司、侯玉红负担。事实和理由：第一，案涉借款应由鲁宁公司承担共同还款责任。董道成向陈志兵借款时是鲁宁公司的法定代表人，陈志兵系按照董道成会计提供的鲁宁公司账户向该账户汇入700万元，履行了款项交付义务。鲁宁公司系房地产开发公司，其日常经营活动需投入大量的资金进行房地产开发，而当时董道成向陈志兵借款也是因为房地产开发过程中缺少资金。从鲁宁公司一审中提供的帐目可以看出，当时鲁宁公司对外借款数额巨大。陈志兵的700万元分别于2013年4月24日、5月6日出借，而鲁宁公司的股东会决议是在2014年10月26日作出，因此，即便该决议真实也对作出之前的行为不发生效力，不能对抗作为善意第三人的陈志兵。鲁宁公司的注册资本是3000万元，但实收资本仅602万元。截至目前，董道成持股40%，认缴资本1200万元，但实缴资本仅6700元，故鲁宁公司关于700万元系董道成个人借款，用于向鲁宁公司缴纳出资的抗辩不能成立。鲁宁公司提供的股东会决议第三条“将来公司资金短缺，各股东原则上按比例为公司融资（借款），利息按月息2分计算，每月付息一次，直至还清为止”，也能反映出鲁宁公司持续让股东为公司融资的事实。陈志兵作为债权人无法详细了解鲁宁公司的运作情况，也不清楚其实际经营状况，故应当由鲁宁公司举证证明案涉借款有无用于公司生产经营。董道成于2016年9月11日出具的说明，性质上属于证人证言，陈志兵对该证据的真实性无法核实，且鉴于董道成与鲁宁公司之间存在利害关系，该证据不应被采纳。山东省曲阜市人民法院（2016）鲁0881民初1921号民事判决书所记载的事实与本案无关，不能证明鲁宁公司的主张。综合上述事实，董道成在担任鲁宁公司法定代表人期间，借款用于公司经营，鲁宁公司应当与董道成承担共同还款责任。第二，借款利息应当按照年利率24%计算。案涉款项出借时，董道成称只借用一个月，并且按照惯例支付利息，双方约定的利率肯定高于年利率24%。且鲁宁公司一审中提供的利息统计表也能印证该笔借款是有利息的。陈志兵出借500万元时，王怀林就在现场，其也能证明该笔借款有利息。陈志兵与董道成并不认识，且借款数额巨大，双方没有约定利息不符合常理。鲁宁公司辩称，陈志兵的上诉理由不能成立。第一，董道成借款未用于鲁宁公司经营。鲁宁公司股东的实际出资额与登记的不一致，董道成的借款全部用于向鲁宁公司出资，并非用于公司经营。鲁宁公司的其他股东也存在向他人借款并作为自己的出资汇入鲁宁公司的情形。鲁宁公司股东会于2014年10月26日作出决议，就是为了防止个别股东个人对外借款嫁祸于公司。因2014年9月25日之前股东缴纳出资的时间不同，为了不损害任何股东的利益，所以对于2014年9月25日之前的出资款按照月利率1.5%计算利息，该日期也是股东出资的最后期限。情况说明是董道成本人出具，能够证明借款的真实用途。陈志兵没有证据证明案涉款项是鲁宁公司举借。鲁宁公司是独立法人，董道成仅为公司股东之一，陈志兵认为法定代表人个人借款等同于公司借款，没有法律依据。第二，董道成向陈志兵出具的借条没有约定利息，应当是短期的高利贷。第三，陈志兵从未向鲁宁公司主张过权利，其起诉鲁宁公司已超过诉讼时效。由于董道成目前经济困难，没有还款能力，所以陈志兵才将董道成和鲁宁公司一起诉至法院，这也反映出案涉借款是董道成的个人借款。董道成、侯玉红未答辩。陈志兵向一审法院起诉请求：董道成、鲁宁公司、侯玉红共同偿还借款700万元及利息（分别以500万元为基数，自2013年5月24日起，以200万元为基数，自2013年6月6日起，均按年利率24%的标准计算至实际给付之日止）。一审法院认定事实：2013年4月24日，董道成向陈志兵出具借条一份，载明：“今借到陈志兵人民币伍佰万元整。期限：壹个月。此据。……见证：王怀林”。2013年5月6日，董道成向陈志兵出具借条一份，载明：“今借到陈志兵人民币贰佰万元整，借期壹个月。此据”。2013年4月24日，陈志兵向鲁宁公司汇款500万元，同年5月6日，陈志兵向鲁宁公司汇款110万元，同年5月7日，陈志兵向鲁宁公司汇款90万元。2015年6月16日，鲁宁公司的法定代表人由董道成核准变更为章臣富。董道成与侯玉红于1990年4月4日登记结婚。2016年9月11日，董道成向鲁宁公司出具借款说明，载明：其为鲁宁公司的股东，因经济困难，属其应出的投资款不能按公司规定到位，故其分别于2013年4月24日、5月6日、5月7日合计向陈志兵借款700万元，并委托陈志兵直接将上述款项汇入鲁宁公司账户作为其个人的出资。上述借款系个人借款。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。董道成向陈志兵借款，有借条、汇款凭证、借款说明为证，事实清楚，证据充分，一审法院予以认定。陈志兵主张董道成归还借款700万元具有事实及法律依据，一审法院予以支持。企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，董道成以个人名义向陈志兵出具借条，董道成的借款说明中亦陈述涉案借款系个人借款，陈志兵亦未提交证据证实所借款项用于鲁宁公司生产经营，故对陈志兵要求鲁宁公司共同承担还款责任的诉请，一审法院不予支持。既未约定借期内利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案中，陈志兵主张按口头约定的年利率24%计算利息，但其未提交证据予以证实，故对陈志兵的利息诉请，一审法院部分予以支持。债权人就婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义所负债务主张权利的，应当按夫妻共同债务处理。上述债务发生在董道成、侯玉红夫妻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，由夫妻共同偿还。故对陈志兵要求董道成、侯玉红共同偿还借款的诉讼请求，一审法院予以支持。关于诉讼时效，董道成、侯玉红未提出诉讼时效抗辩，故一审法院不主动审查。董道成、侯玉红经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，可缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条、第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院缺席判决：一、董道成、侯玉红于判决发生法律效力之日起10日内向陈志兵返还借款700万元及利息（分别以500万元为基数，自2013年5月24日起；以200万元为基数，自2013年6月6日起，均按年利率6%的标准计算至实际给付之日止）；二、驳回陈志兵的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60850元、财产保全费5000元、公告费300元，合计66150元，由董道成、侯玉红负担（该款已由陈志兵垫付，董道成、侯玉红在给付上述款项时应加付此垫款）。本院二审期间，当事人围绕各自主张提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈志兵提交了以下证据：⒈从曲阜市工商行政管理局调取的鲁宁公司工商档案。拟证明董道成实际缴纳出资只有6700元，鲁宁公司所称案涉借款用于董道成向鲁宁公司出资与事实不符。⒉照片一张。陈志兵称：照片是王怀林在鲁宁公司开发的商品房售楼处拍摄的。2016年3月16日，陈志兵与王怀林以及陈志兵的律师一起前往曲阜市工商行政管理局调取鲁宁公司的工商登记档案，当天去鲁宁公司找董道成要钱，但鲁宁公司已经不在原办公地点，也没有找到董道成。拟证明陈志兵于2016年3月16日向鲁宁公司主张过权利。⒊王怀林出庭作证的证言。拟证明案涉借款用于鲁宁公司开发房地产，约定的月利率不低于3%，陈志兵一直在向鲁宁公司催要欠款。4.(2018)云保天平证字第2991号公证书。拟证明：董道成向陈志兵借款700万元用于鲁宁公司开发房地产，并非其向鲁宁公司的出资；借款到期后，陈志兵一直向董道成催要借款，没有超过诉讼时效。鲁宁公司提交了以下证据：1.山东省曲阜市人民法院（2017）鲁0881民初2954号民事判决书，拟证明董道成的出资基本上是通过向第三人借款并由第三人汇入鲁宁公司的方式缴纳的。2.山东省济宁市中级人民法院（2017）鲁08民终1508号民事判决书，拟证明：2013年6月至2015年6月，邵建明担任鲁宁公司财务负责人（主办），在公司更换法定代表人后，因工资纠纷，邵建明不肯进行财务交接，故2015年9月只能由新任主办会计重新建帐。邵建明系董道成在安徽和云南两地开发房产项目所聘用的财务负责人，鲁宁公司在一审中提供的2014年9月25日《股东股权》及《股东股息统计表》是由邵建明汇算的结果，真实性没问题。3.六份《借款说明》，拟证明：董道成向鲁宁公司的出资基本都来源于向他人借款，其中董道成向李海、王济涛两人的借款，已由山东省曲阜市人民法院作出判决，其他几笔借款，董道成个人都偿还了。4.2015年6月12日鲁宁公司股东会作出的决议，拟证明：董道成因向戚士杰妻子孙顺娣借款1000万元，同意将其在鲁宁公司的股本1000万元及利息转给戚士杰。5.2015年7月2日签订的《三方协议》，拟证明：鲁宁公司代董道成向孔维军偿还了1000万元借款及利息，并在董道成的投资款及利息中予以扣除。6.2015年11月6日鲁宁公司股东会作出的决议，拟证明：新增陈敬才为鲁宁公司股东，股本10060270元从董道成投资款及利息中扣除。7.记账凭证一组，拟证明在鲁宁公司的财务账簿中，包括陈志兵出借款项在内的董道成个人借款全部作为董道成的投资款入账。本院认证意见如下：关于陈志兵提交的证据。对证据1的真实性，鲁宁公司无异议，且鲁宁公司认可在工商行政管理部门登记的董道成实缴出资额为6700元，故本院对该证据予以采纳；对证据2的真实性和关联性，鲁宁公司均不予认可，且据陈志兵所述，照片拍摄于鲁宁公司开发的商品房售楼处，并非鲁宁公司的住所地，照片上亦反映不出陈志兵所主张的催要款项的情景，故该证据不能证明陈志兵于2016年3月16日向鲁宁公司催要过款项；关于证据3，因案涉借款系王怀林介绍陈志兵向董道成出借，其与陈志兵又系朋友，与本案存在利害关系，故仅凭王怀林的证言不足以认定陈志兵主张的事实；关于证据4，鲁宁公司虽然对公证书的真实性不认可，但没有提供相反证据，故本院确认情况说明系董道成本人出具。关于鲁宁公司提交的证据。证据1、2两份判决书查明的事实均与本案无关，不能证明鲁宁公司主张的事实，本院对两份证据不予采纳；证据3、4、5均与本案待证事实无关，本院不予采纳；关于证据6、7，本院将结合其他证据综合予以认定。一审查明的事实，有相关证据予以佐证，陈志兵与鲁宁公司均未提出异议，本院予以确认。本院另查明：截至本案二审开庭时，董道成在工商行政管理机关登记的向鲁宁公司实缴出资为6700元。2018年11月27日，董道成出具情况说明称：“2013年4月24日、5月6日，本人向陈志兵借款700万元，当时约定的借款期为一个月，该款用于公司的房地产开发。到期后，陈志兵一直向我催要，多次到曲阜找我，或者打电话催要。2014年、2015年、2016年、2017年均与本人联系过，催要该款。”二审中，鲁宁公司提交的2015年11月6日作出的股东会决议第二项载明：鉴于目前董道成多起经济纠纷涉及到鲁宁公司，会议一致同意，全体股东以2014年9月25日计算出的本息作为各股东的投资款，除了四位股东已实际交纳的股本金外，所有股东的投资款一律作为鲁宁公司的借款处理，由鲁宁公司开具借据，至2014年9月25日计算出的利息不开借据，但鲁宁公司予以备案，最后分配时视同投资款一并参加分配，董道成的投资款最后据实计算，以实际结果为准。鲁宁公司提交的记账凭证中，陈志兵汇入鲁宁公司的700万元，被记为对董道成的“其他应付款”。二审庭审中，鲁宁公司陈述案涉700万元作为董道成的出资款用于鲁宁公司开发房地产项目。本院认为，董道成向陈志兵借款700万元属实，双方之间的借贷关系合法有效。本案二审争议焦点为：⒈鲁宁公司应否对案涉借款承担共同还款责任；⒉陈志兵主张的利息有无依据；⒊陈志兵主张鲁宁公司承担责任有无超过诉讼时效。关于第一个争议焦点，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定，企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。本案中，董道成向陈志兵借款时系鲁宁公司法定代表人，陈志兵主张案涉借款用于鲁宁公司生产经营，已经举证证明其按照董道成的要求将借款全部汇入鲁宁公司。鲁宁公司辩称该700万元系董道成作为鲁宁公司股东的出资，对此应当举证证明。股东出资是指在公司设立或者增加资本时，根据投资协议的约定、法律和公司章程的规定，股东向公司缴付一定数额金钱或者以其他非货币财产履行出资义务。案涉700万元进入鲁宁公司账户后，一直未办理验资手续，也未作为董道成的实缴资本在公司登记机关予以登记，在2013年《中华人民共和国公司法》修正后，鲁宁公司也未将该笔款项作为董道成的出资在企业信用信息公示系统中予以公示。依据鲁宁公司的股东利息统计表、2015年11月6日股东会决议、记账凭证以及鲁宁公司二审中的陈述，陈志兵汇入鲁宁公司的700万元，实际上已经作为鲁宁公司向董道成的借款，用于鲁宁公司开发房地产。据此，陈志兵主张案涉700万元用于鲁宁公司生产经营，存在高度盖然性。依据前述司法解释的规定，对于陈志兵要求鲁宁公司承担共同还款责任的请求，应予支持。一审判决驳回陈志兵的该部分请求有误，本院予以纠正。关于第二个争议焦点，陈志兵主张其与董道成约定了利息，仅在二审中提供了王怀林的证言。虽然本案借款金额巨大，结合陈志兵与董道成的关系，存在约定利息的可能性，但仅凭王怀林的证言并不足以认定双方对支付利息有过明确约定，依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条规定，应当视为不支付利息。陈志兵主张按照年利率24%计算利息，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。一审判决按照年利率6%支付资金占用期间利息，并无不当。关于第三个争议焦点，依据董道成二审中出具的情况说明，案涉借款到期后，陈志兵每年都催告董道成还款，故诉讼时效多次中断。陈志兵提起本案诉讼，要求董道成偿还借款，没有超过诉讼时效期间。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款规定，对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，鲁宁公司与董道成系连带债务人，陈志兵向董道成主张权利发生诉讼时效中断的效力，及于鲁宁公司，故对于鲁宁公司关于诉讼时效的抗辩，本院不予支持。综上所述，陈志兵的上诉请求部分成立。因陈志兵提供新的证据，导致一审认定的事实发生变化，本院据此予以改判。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款、第二十九条第二款第一项，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初7957号民事判决第二项；二、变更江苏省南京市江宁区人民法院（2017）苏0115民初7957号民事判决第一项为董道成、侯玉红、曲阜市鲁宁房地产开发有限责任公司于本判决发生法律效力之日起十日内共同返还陈志兵借款700万元并支付利息（自2013年5月24日起，以500万元为基数，自2013年6月6日起，以200万元为基数，均按年利率6%计算至实际给付之日止）；三、驳回陈志兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费60850元、财产保全费5000元、公告费300元，合计66150元，由陈志兵负担30425元，董道成、侯玉红、鲁宁公司共同负担35725元；二审案件受理费60850元、公告费560元，合计61410元，由陈志兵负担30425元，董道成、侯玉红、鲁宁公司共同负担30985元。本判决为终审判决。审判长  张晗庆审判员  张殿美审判员  李 剑二〇一九年二月十九日书记员  汤 燕