重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终114号上诉人（原审被告）：两江新区百玛威兹建材经营部，住所地重庆市北部新区新南路**（红星美凯龙**B8216-2、B8217-1），注册号500905608237579。经营者：王芳，个体工商户业主。委托诉讼代理人：余水清，北京盈科（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭晓瑜，北京盈科（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏杭，男，1993年9月13日出生，汉族，住重庆市江**。委托诉讼代理人：吉蔚滨，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人两江新区百玛威兹建材经营部（以下简称建材经营部）因与被上诉人苏杭劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院（2018）渝0112民初18136号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人建材经营部的委托诉讼代理人谭晓瑜与被上诉人苏杭的委托诉讼代理人吉蔚滨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。建材经营部上诉请求：1.撤销原判第二项，依法改判为建材经营部不向苏杭支付解除劳动合同的经济补偿金；2.本案诉讼费由苏杭承担。事实和理由：建材经营部为苏杭缴纳了社会保险，苏杭以未为其缴纳社会保险为由解除劳动合同，诉请建材经营部支付经济补偿金没有依据，原判支持苏杭该诉请错误。苏杭辩称，用人单位可委托第三方办理保险事宜，但参保单位必须是用人单位自身，不能为代理人。建材经营部将苏杭转移至第三方平台参保违反社会保险法规定，属于未依法参保，应支付苏杭的经济补偿金，建材经营部的上诉理由不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法维持原判。苏杭向一审法院起诉请求：1.确认苏杭与建材经营部的劳动关系于2018年5月25日解除；2.建材经营部支付苏杭解除劳动合同的经济补偿金16011.6元（2016年7月27日至2018年5月25日，解除前12个月平均工资8005.8元）;3.建材经营部支付苏杭未签订劳动合同的双倍工资差额77288.38元（2016年8月27日至2017年7月26日）；4.建材经营部支付苏杭2018年5月1日至25日的工资6456.3元。一审法院认定事实：2014年2月25日，王芳注册成立个体工商户，未取字号，经营者王芳，经营场所为重庆市北部新区新南路**（红星美凯龙**B8216-2、B8217-1），经营范围销售木地板、装饰材料、建筑材料。2016年7月27日，王芳为个体工商户取字号为两江新区建材经营部，经营者、经营范围与场所均为变化。2016年4月1日，苏杭入职王芳成立的个体工商户从事木地板、建材销售工作并填写了《职位申请/员工登记表》，苏杭于2016年4月1日开始打卡考勤。2016年5月12日，个体工商户业主王芳向苏杭支付工资2000元；2016年6月8日，个体工商户业主王芳向苏杭支付工资1930元。2016年4月1日，建材经营部公司财务陶科利与苏杭微信记录载明—苏：我还没有在门市录指纹啊。陶：你就在办公室打卡呢？2016年5月11日，陶科利与苏杭微信记录载明—陶：核对工资。苏：对的。晚点发卡号。陶：没事的，只是觉得本来都延后一天发工资了吗？苏：没事没事，是我的问题，不是你的问题。陶：明天记得发给我哈。苏：好的。苏杭于2016年5月12日向陶发送了银行卡照片，号码为6222023100080618767。2016年5月8日，陶：苏杭，没有特殊情况不能老是不打卡的，那不然要打卡机也没用的。苏：嗯，有道理，下次改正。2016年5月27日，苏：陶姐，我昨天下班忘了打卡。2018年5月24日，苏杭向建材经营部邮寄了《解除劳动关系通知书》，以建材经营部没有依法给苏杭参加各项社会保险，没有签订劳动合同为由，要求与建材经营部解除劳动关系。建材经营部认可已收到《解除劳动关系通知书》。另查明，王芳成立的个体工商户经营场所系王芳由重庆红星美凯龙世博家居生活广场有限责任公司租赁而来。2016年10月，建材经营部与重庆智派人力资源管理有限公司签订《人事外包服务协议书》，约定以重庆智派人力资源管理有限公司的社保账号为建材经营部员工参保。业主王芳自2016年1月至2018年4月向人事外包公司支出了服务代理费和服务费。扣除建材经营部支付给苏杭报销的费用外，根据银行对账明细核算出2017年5月至2018年4月期间的12个月的月平均工资为8005.8元。2018年6月13日，苏杭向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2018年8月1日作出超时未审结案件证明书。苏杭诉来一审法院。一审法院认为，经营者是个体工商户对外责任的实际承担人。王芳在2014年2月即注册成立了个体工商户，只是未取字号，由苏杭与该个体工商户的财务陶科利的微信及打卡记录可知，苏杭在2016年4月1日已经开始打卡考勤，王芳也于2016年5月12日和6月8日分别向苏杭支付了工资。可以认定该个体工商户2016年4月1日已对苏杭用工，根据劳动合同法第七条规定，用人单位自用工之日即与劳动者建立劳动关系。后虽然王芳为其个体工商户增加了字号，但经营场所、经营范围均无变化，责任主体仍然系王芳，苏杭的工作地点、工作内容未发生任何变化，故苏杭的工作年限应当连续计算。劳动合同法第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。劳动合同法实施条例第七条规定，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。根据以上法律法规规定，应当视为自2017年4月1日苏杭与王芳成立的个体工商户订立了无固定期限劳动合同。关于未订立书面劳动合同的二倍工资差额。劳动争议调解仲裁法第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间从当事人知道应当知道其权利被侵害之日起计算。苏杭所服务的个体工商户未与苏杭订立书面劳动合同，苏杭应当明知，但未提出权利主张，直至2017年4月1日视为双方已订立无固定期限劳动合同。苏杭才于2018年6月13日方申请仲裁主张王芳支付2017年4月1日前未订立书面劳动合同的二倍工资差额，该请求已超过时效期间，之后视为已订立无固定期限劳动合同，亦不应再支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额。关于解除劳动合同的经济补偿。劳动合同法第三十八条规定，用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。该法第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。劳动法第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。社会保险法第五十七条规定，用人单位应当自成立之日起三十日内凭营业执照、登记证书或者单位印章，向当地社会保险经办机构申请办理社会保险登记。社会保险经办机构应当自收到申请之日起十五日内予以审核，发给社会保险登记证件。该法第五十八条规定，用人单位应当自用工之日其三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。从以上法律规定可知，社会保险登记实行属地原则，开户和缴费单位应当是与劳动者建立劳动关系的用人单位。本案建材经营部将人事外包以其他公司名义为苏杭购买社会保险不符合上述法律规定，同时存在少缴保费和申领不到社会保险金的风险，危及苏杭的利益。因此，苏杭以建材经营部未依法缴纳社会保险费为由提出解除劳动合同符合法律规定，建材经营部应支付经济补偿金。根据苏杭举示的银行对账明细扣除报销费用后解除劳动合同前12个月的平均工资为8005.8元/月，则经济补偿金为8005.8元×（2016年4月1日-2018年5月25日）2.5个月=20015元（保留整数），苏杭主张16011.6元，一审法院予以支持。关于2018年5月的工资。苏杭于2018年5月24日邮寄解除劳动合同通知书，自此未再到建材经营部处上班，该月为工资为8005.8元/月÷21.75天×18天（计薪天）=6625元，苏杭主张6456.3元，一审法院予以支持。苏杭主张2018年5月25日解除劳动合同，建材经营部同意，一审法院予以确认。综上所述，苏杭的部分诉讼请求成立，一审法院予以支持，建材经营部的抗辩意见，一审法院部分采纳。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、确认被告两江新区百玛威兹建材经营部与原告苏杭的劳动合同于2018年5月25日解除；二、被告两江新区百玛威兹建材经营部于本判决生效之日起十日内支付原告苏杭解除劳动合同的经济补偿16011.6元；三、被告两江新区百玛威兹建材经营部于本判决生效之日起十日内支付原告苏杭2018年5月工资6456.3元；四、驳回原告苏杭的其他诉讼请求。案件受理费5元，由原告苏杭负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求没有提交证据。本院查明的事实与前述一审审理查明的事实相同。本院认为，苏杭与建材经营部存在劳动关系，建材经营部应当自用工之日起三十日内，以自己名义依法为苏杭向社会保险经办机构申请办理社会保险登记，并为苏杭缴纳社会保险费。用人单位为劳动者办理社会保险必须依法，即用人单位必须按法律规定的主体、标准和时间缴纳社会保险费。建材经营部将人事外包以其他公司名义为苏杭购买社会保险，不符合法律规定。苏杭以建材经营部未依法缴纳社会保险费为由，提出解除劳动合同符合法律规定，原判建材经营部支付苏杭解除劳动合同经济补偿金正确。建材经营部的上诉理由及请求不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人两江新区百玛威兹建材经营部负担。本判决为终审判决。审判长 宋 勇审判员 赖生友审判员 刘家秀二〇一九年二月二十一日法官助理黄灵攀书记员陈嬿西