广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终11942号上诉人（原审原告）：珠海爆破新技术开发有限公司，住所广东省珠海市香洲凤凰北路**安广世纪大厦**。法定代表人：郑长青，总经理。委托代理人：曹灼彬，广东合盛律师事务所律师。委托代理人：辛胜国，该公司副总经理。被上诉人（原审被告）：东莞市华力土石方工程有限公司，住所广东省东莞市厚街，住所广东省东莞市厚街镇河田村河田大道 style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>法定代表人：方积善，总经理。被上诉人（原审被告）：方积善，男，汉族，1970年9月15日出生，住广东省东莞市。两被上诉人的共同委托代理人：段燕山、张婷，均系广东凯略律师事务所律师。上诉人珠海爆破新技术开发有限公司（以下简称珠海爆破公司）与被上诉人东莞市华力土石方工程有限公司（以下简称华力公司）、方积善合同纠纷一案，不服广东省东莞市第三人民法院（2018）粤1973民初6854号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。珠海爆破公司一审诉请：1.华力公司向珠海爆破公司支付5010170.12元及利息（以5010170.12元为本金从2015年8月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；2.方积善对华力公司的案涉债务承担连带责任；3.本案的诉讼费用由方积善、华力公司承担。原审法院依据《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十三条、第一百零八条之规定，依法判决：驳回珠海爆破公司的全部诉讼请求。一审案件受理费51248元，由珠海爆破公司负担。一审宣判后，珠海爆破公司不服，向本院提起上诉：一、撤销一审判决，改判华力公司向珠海爆破公司支付5010170.12元及利息（以5010170.12元为本金从2015年8月20日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日）；二、改判方积善对华力公司的案涉债务承担连带责任；三、判决本案一审及二审诉讼费用由华力公司与方积善承担。事实和理由：一、1、珠海爆破公司与华力公司之间的合作属于挂靠关系，华力公司是实际施工人。根据《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》的规定，双方关于案涉工程的合作实际上构成工程挂靠关系。华力公司在一审答辩过程中，对此亦予确认。2、珠海爆破公司依合同约定履行了全部义务，没有过错，不存在违反合同约定的行为，亦不应当由珠海爆破公司承担举证责任。3、爆破施工导致的损失应由实际施工人即华力公司承担，将这一赔偿责任完全转嫁于珠海爆破公司身上，显失公平。4、方积善应对华力公司的债务承担连带责任。方积善未提供任何相关证据，应承担举证不能的后果，需对华力公司的债务承担连带清偿责任。二、1、本案华力公司因其涉诉合同约定，依约享有涉诉工程既全部工程项目的施工权和经营受益权。并依持合同不仅包揽整体工程的全部施工义务，而且约定概括承受施工中所造成损害的违约责任。既然在施工中疏漏管理造成损害，就理应依法依约承担损害赔偿责任。2、本案华力公司明知其工商注册的经营范围，不具有爆破作业资质，但为享有涉诉工程既全部工程项目的经营受益权，其擅自扩大经营范围的行为已明显存在过失过错责任，其施工造成的损害就理应依法依约承担赔偿义务。3、原审法院依据（2014）东中法民一终字第398、399、400和401号判令中查明的事实既“珠海爆破公司未经相关部门审批擅自改变爆破方式”，依其究责于珠海爆破公司的过失，并判令驳回其诉讼请求，该判令纯属认定本案基本客观事实不清、适用法律明显不当。4、本案珠海爆破公司与华力公司真实合意的涉诉合同，既然未违反国家强制性的法律规定，且又经由涉诉双方实际履行，其履行的客观效应就理应依法具有法律效力，对涉诉双方具有约束力。5、方积善系其独资自营华力公司既公司决策权的法定代表人，相间存在密不可分的法律因果关系，故方积善应依法为其承担华力公司在本案涉讼债务的连带补充责任。三、一审未查明以下事实：1、本案华力公司享有案涉工程爆破工程的施工权和经营受益权，华力公司在涉诉土石方工程中与案外人沈阳公路建设有限公司签订总承包施工合同，包揽工程施工既完成工程量的签认、工程款的预结算，和工程竣工的最终结算，在其与珠海爆破公司签订的合同书中，概括承受合同项下全部权利和义务，即爆破施工的管理权，所有施工运行成本、原材料的进购权，所有施工人员日常生产安排的调配权，以及员工绩效工资的发放权，所以双方才会在合同中约定在爆破过程中，如果有爆破震动引起纠纷由华力公司负责处理并承担经济责任。珠海爆破公司在合同项下的义务仅限于三项，一是为华力公司提供原始的爆破施工组织方案，二是代为承办审批手续，三是为华力公司借派施工人员进行爆破施工，爆破人员的工资每人每月三千元，是施工人员与华力公司商议拟定的，并由华力公司向其支付。可见，珠海爆破公司并非案涉爆破的实际施工人。2、华力公司在施工过程存在明显过错，首先，华力公司经营范围和经营资质仅限于土石方推土、装卸工程，不享有实施爆破作业的经营资质，华力公司擅自扩大经营范围从事高危行业的爆破施工，存在过错在先。其次，华力公司在实施爆破施工过错中，明知爆破施工存在重大安全风险，但为获取整体施工的经营收益，无视案涉工程存在的安全隐患，铤而走险违法爆破作业施工。原侵权案398—401号案件，认定的爆破施工单位没有在爆破前核查周围民房的质量状况，没有对爆破施工的具体震速及对周围民房的影响进行监测，没有充分的安全防范的防控措施，由此可见，华力公司的违规爆破行为是造成侵权损害的根本原因。3、原侵权案398—401号生效判决中，认定未经相关部门审批擅自变更爆破方式的行为主体，应是华力公司，而非珠海爆破公司。原侵权案的审判，是在未提交案涉合同书作为证据的基础上审理的，珠海爆破公司认同该生效判决认定的未经审批擅自变更爆破方式，但对行为主体结合本案所提供的证据以及华力公司自认其是案涉工程的实际施工人的情况下，变更爆破方式的行为主体应认定为华力公司。且，是否未经相关部门审批变更爆破方式，并非原侵权案判令承担侵权责任的本质依据，侵权责任成立的根本原因是爆破施工行为，与房屋损坏之间存在因果关系。如前所述，爆破施工的行为主体是华力公司，华力公司的事故导致了临近村民的房屋损害，应承担赔偿责任。事实上，珠海爆破公司在案涉过程的履约过程，已经依约向华力公司提交爆破设计方案和审批手续，以及借派爆破员，并收取了合同约定的合作费28000元，不可能无事生非再去为华力公司变更爆破设计方案，变更的根本原因是，华力公司在方案变更前的施工管理中，出现管理疏漏和不作为，造成临近房屋的损害，为避免继续房屋损害，华力公司要求珠海爆破公司变更爆破设计方案。四、1、珠海爆破公司已经全面履行了案涉合同的全部义务，第三点，派一名爆破员，该爆破员并非为珠海爆破公司履行施工义务，而是为华力公司安排爆破作业施工，其工资三千元是属于爆破员和华力公司协商拟定，该事实证明其派调爆破施工员并非珠海爆破公司的合同施工履行义务。2、本案爆破损害事实上在华力公司施工过程在未变更施工方案前已经发生爆破震动，造成房屋损害，以其事实的逻辑推理推定是华力公司要求珠海爆破公司代为变更药量小的爆破方案。华力公司与方积善共同答辩称：一、1、根据东莞市中级人民法院作出的（2014）东中法民一终字第398号、399号、400号、401号民事判决，以398号案为例：第四页显示“爆破方案采用垂直浅孔扩壶及垂直浅孔结合爆破……经过东莞市公安局民用爆炸物品管理部门于2009年5月14日审批，同意按设计方案进行爆破作业。……珠海爆破公司于2009年5月26日制作了石方爆破设计说明书（补充），记载采用中深孔松动爆破……”，第九页显示“查阅现场施工日记，单响最大的一次爆破为2009年7月1日，深孔爆破装药量189Kg……”，第十六页显示“从爆破方式来看。……珠海爆破公司超出2009年5月1日石方爆破设计说明书记载的爆破方法进行施工，没有提供证据证明该爆破方式经过了公安部门的审批……”，第三十七页显示“华力公司作为分包人，其分包行为没有违反各自合同约定，亦没有违反法律法规的强制性规定，且分包行为与损失无因果关系，不需承担责任。珠海爆破公司未经相关部门审批擅自变更爆破方式，并造成房屋损坏，应承担赔偿责任。”2、基于上述生效判决书，损害发生的原因是珠海爆破公司擅自变更爆破设计方案，从浅孔爆破擅自变更为中深孔松动爆破，且原浅孔爆破的设计方案已经经过东莞市公安局审批通过可以实施，擅自变更中深孔松动爆破的设计方案未经审批通过，故珠海爆破公司存在过错，应对事故承担损失赔偿责任。3、根据案涉合同约定，爆破方案设计、爆破审批手续及爆破员装药属于珠海爆破公司的义务，故擅自改变设计方案导致事故是珠海爆破公司的过错，与华力公司无关。同时上述生效判决亦明确，华力公司不存在过错，故华力公司无需承担事故责任。二、案涉合同第四条第（二）款第7项约定在华力公司责任内，只有在华力公司违反约定的情况下才适用该条款，但案涉事故是因珠海爆破公司违约导致，故不应适用该条款。1、根据东莞市中级人民法院作出的（2014）东中法民一终字第398号、399号、400号、401号民事判决，因珠海爆破公司未经相关部门审批擅自变更爆破方式并造成房屋损坏，应承担赔偿责任。2、根据案涉合同第三条的约定，珠海爆破公司负责爆破审批手续及爆破员装药。第四条约定，珠海爆破公司负责爆破方案设计，办理爆破施工许可手续。故根据上述约定，爆破审批手续及爆破员装药属于珠海爆破公司之义务，即事故发生的原因明显是因珠海爆破公司未履行合同义务所导致。3、根据案涉合同第四条第（二）款第7项约定的责任，仅仅是针对华力公司违反合同约定所应承担的责任。只有在华力公司违反约定的情况下才需要承担该项责任，如不违反合同约定，则不适用该条款，华力公司也无需承担该项责任。4、而本案中，案涉事故是因珠海爆破公司未按照约定履行义务所导致，即事故发生是因珠海爆破公司违约导致，而非华力公司违约导致，故华力公司无需承担同第四条第（二）款第7项约定之责任。三、珠海爆破公司未履行案涉合同约定之义务，擅自变更设计方案导致事故发生，现要求华力公司承担事故责任有违公平原则。1、根据案涉合同第三条、第四条的约定，珠海爆破公司负责爆破方案设计，办理爆破审批手续及爆破员装药，华力公司按照安全规程施工，领用看管爆破器材等。结合《爆破安全规程》的规定，应先行设计爆破方案并提交审批，经审批通过后进行施工。即应由珠海爆破公司属于先履行合同义务的一方。2、根据前述民事判决认定及合同约定的珠海爆破公司之合同义务，珠海爆破公司未经相关部门审批擅自变更爆破方式导致事故，可见属于珠海爆破公司违约在先。3、珠海爆破公司没有按照合同约定履行义务在先，且没有提交推翻现有生效判决书事实的证据证明其变更爆破方式符合爆破安全标准的情况下，仍要求华力公司按照约定承担责任有违公平原则。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法予以维持。四、珠海爆破公司的请求亦已超过法定诉讼时效，依法不应得到支持。1、2014年12月13日，东莞市中级人民法院已作出（2014）东中法民一终字第398号、399号、400号、401号民事判决，判令珠海爆破公司应于判决发生法律效力之日起五日内支付赔偿房屋修复费等费用。该判决已于2014年12月生效。珠海爆破公司在收到上述判决后已知道权利被侵害同时也知晓义务人，故本案的诉讼时效应从2014年12月起算，珠海爆破公司提起本案诉讼明显超过法定诉讼时效。2、同时，上述判决书中已明确了珠海爆破公司履行赔偿义务的履行期限，即判决生效后5日内履行支付义务，故即使按照履行期限届满之日起算诉讼时效，本案同样已超过诉讼时效。对于珠海爆破公司收到判决后怠于履行判决义务之行为，不能作为珠海爆破公司对抗诉讼时效起算的理由。3、因珠海爆破公司拒不履行判决义务被申请强制执行，珠海爆破公司先后于2015年8月11日、2015年8月17日支付两笔执行款。即使按照珠海爆破公司实际支付款项的时间，珠海爆破公司提起本案诉讼亦已经超过诉讼时效。4、综上，无论是以珠海爆破公司收到判决的时间，或以判决生效的时间，或以判决确定的履行期限届满的时间，或以珠海爆破公司实际支付执行款的时间，珠海爆破公司提起本案诉讼均已超过法定诉讼时效。二审期间，珠海爆破公司申请珠海爆破公司员工郑喜全、郑德亮出庭作证，两人出庭称其为华力公司打工，工资由华力公司支付，作业前不清楚爆破方案，由华力公司安排工作。珠海爆破公司据此主张爆破的实际施工人是华力公司，因华力公司疏于管理造成临近村民房屋受损。华力公司认为两名证人是珠海爆破公司员工，与珠海爆破公司存在利害关系；华力公司提交的收据显示工人工资由珠海爆破公司收取；案涉合同书约定装药由珠海爆破公司负责，证明两名证人是代表珠海爆破公司履行职务，且对装药量一无所知，证明珠海爆破公司对损害结果存在过错。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：华力公司、方积善应否对爆破作业造成的损失承担责任。案涉合同书第四条第（二）款第7项约定在爆破过程中，如果有爆破震动引起纠纷，华力公司负责处理并承担经济责任。该条款约定了由华力公司承担爆破震动造成的损失，但珠海爆破公司有义务设计符合安全标准的爆破方案并办理爆破施工许可手续，故华力公司按照上述约定承担损失的前提是珠海爆破公司设计的方案合规合法。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”珠海爆破公司未经相关部门审批擅自变更爆破方式，其并未举证证明变更爆破方式是华力公司所要求的，珠海爆破公司的行为已构成违约。案涉合同书约定由珠海爆破公司派爆破员负责装药，施工现场两名爆破员均为珠海爆破公司员工，两名证人的证言不能证明爆破实际施工人是华力公司。华力公司按照珠海爆破公司变更后的方案进行钻孔，并未违反合同约定。因此，爆破作业造成的损失是珠海爆破公司的违约行为导致，华力公司、方积善无需依照案涉合同书第四条第（二）款第7项的约定对爆破作业造成的损失承担责任。综上所述，珠海爆破公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费46871元，由珠海爆破新技术开发有限公司负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一九年二月二十七日书记员  张珊珊谢爱玲