山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）鲁06民终48号上诉人（原审被告）：杨军玲，女，1978年12月3日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：丛占臣，山东海平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘丽靖，女，1960年9月24日出生，汉族，住海阳市。委托诉讼代理人：徐宁，山东孚元律师事务所律师。原审被告：孙勇，男，1975年5月18日出生，汉族，住海阳市。上诉人杨军玲因与被上诉人刘丽靖、原审被告孙勇房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2017）鲁0687民初2037号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月3日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。杨军玲及委托诉讼代理人丛占臣、刘丽靖委托诉讼代理人徐宁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨军玲上诉请求：1、依法驳回刘丽靖的诉讼请求或撤销本案，将案件移送有关机关。2、房屋买卖合同继续履行。3、一、二审诉讼费用由刘丽靖承担。事实和理由：一审判决杨军玲返还刘丽靖186000元及违约金10000元是错误的。1、2015年1月29日孙勇将己出卖给刘丽靖的房屋，为获取借款私自一人将其办理在自己一人名下，完全是其个人行为，孙勇的行为与杨军玲无关。2、房屋买卖合同是合法有效的，并经房屋中介机构中介已形成事实上的买卖关系。刘丽靖对该房有完全的所有权且居住9年。依照法律规定该房从交付时起所有权已转移给刘丽靖。刘丽靖在第三人不法势力的威逼下搬出该房，没有依法维护合法的合同关系和合法财产所有权的情况下，放弃自己的房屋是自己造成的。一审判决既损害经济秩序，又危害社会关系。一审以简单的解除合同返还房款，支付违约金，是对即成事实和法律的扭曲。3、刘丽靖应当以《中华人民共和国民事诉讼法》第227条、最高人民法院《关于适用的解释》第304条之规定，行使执行异议之诉维护自己的合法权益。一审应当依法告知刘丽靖按执行异议之诉处理。一审应以执行异议之诉立案，而不应以买卖合同纠纷立案审理。以买卖合同审理，判决既损害了杨军玲与刘丽靖的合法权益，又保护了以诈骗的方式获取非法利益的孙勇。一审列明孙勇下落不明，应当以法律程序确定是否下落不明。以此理由未将诉讼文书送达给孙勇，所以一审程序违法。刘丽靖辩称，一审法院认定事实清楚，判决正确，杨军玲的上诉请求无事实和法律依据，依法应予驳回。孙勇未答辩。刘丽靖向一审法院起诉请求：要求杨军玲、孙勇承担连带责任，返还刘丽靖购房款186000元，按照定金罚则赔偿刘丽靖10000元，共计196000元；诉讼费、保全费由杨军玲、孙勇承担。一审法院认定事实：杨军玲和孙勇原系夫妻关系，2008年5月17日，杨军玲和孙勇在婚姻关系存续期间与刘丽靖签订了商品房销售定金收取协议书，协议书约定：“一、乙方(刘丽靖)预定甲方(孙勇、杨军玲)位于东凤路******东南国际装饰城******(以下简称该房)，据甲方暂测，该房的建筑面积为107.64平方米。二、乙方购买该房屋的总价款为人民币壹拾捌万陆仟元。(186000元)。三、乙方同意签订本协议书时，须向甲方支付定金人民币壹万元。(10000.00元)。签订商品房销售合同后，乙方支付的定金转为购房款。四、本协议书签订后，乙方必须在30日内带好本协议书、176000元的首付款、身份证、印章到诚信房产中介与甲方签订商品房销售合同，商品房销售合同签署后，本协议书自行终止。乙方若逾期不来签订商品房销售合同，本协议书视为终止，甲方有权将该商品房售于第三方，所收定金不予退还。四、甲方应保证该房权属清楚，并已经取得共有人的同意，如因甲方原因导致该房无法交易或无法顺利过户，应双倍返还定金。”签订协议当日，刘丽靖交给杨军玲买房定金10000元，2008年5月25日，刘丽靖又分别交给杨军玲买房预付款40000元、136000元，后杨军玲将房屋钥匙交付给刘丽靖，刘丽靖搬进该房屋内居住。当时该房屋还没有办理房权证。2009年5月4日，杨军玲和孙勇在海阳市民政局协议离婚。2015年1月29日，孙勇到海阳市房管局办理了房屋所有权人为孙勇单独所有的海房权证开发区字第**房权证，房屋坐落在东凤路126号内1号楼415号，同日，孙勇以该415号房屋作抵押，与案外人高奎勇签订了抵押借款合同，向高奎勇借款250000元，并办理了他项权登记证，登记的房屋他项权利人是高奎勇。2017年3月14日(2017)鲁0687民初284号、285号高奎勇与孙勇民间借贷纠纷案件经海阳市人民法院调解结案。2017年4月7日，该两案移送海阳市人民法院执行庭立案执行，执行案号分别为(2017)鲁0687执532号、533号。刘丽靖主张，2017年春天，415号房屋的抵押权人高奎勇拿着上述调解书和抵押权证找到刘丽靖，说要实现抵押权，让刘丽靖从居住的房屋内搬出，并找人骚扰刘丽靖，刘丽靖无奈，只能从该房屋内搬出。因刘丽靖与杨军玲、孙勇签订的商品房销售定金收取协议书上所写的房屋是东南国际装饰城1区(东凤路126号1座)1单元4楼1417号房屋，而孙勇办理的房权证和他项权证上登记的房屋是东凤路126号内1号楼415号，杨军玲和孙勇实际交付给刘丽靖的房屋也是415号房屋，即协议中约定的房屋和实际交付的房屋不一致，经刘丽靖申请，一审法院依法到海阳市不动产交易中心调取了以下证据：1、2006年5月15日孙勇和烟台东南装饰材料市场有限公司签订的商品房预售合同复印件1份、海房房权证开发区字第**权证复印件1份、孙勇2015年办理房权证交税发票复印件2张、孙勇与案外人高奎勇签订的抵押合同复印件1份、海房他证开发区字第2015002**他项权证复印件1份，上述证据上登记的房屋均是东凤路126号内1号楼415号；2、海阳市东凤路126号1号楼417号房屋的所有权人张进杰的身份证复印件1份、张进杰于2011年10月15日与烟台东南装饰材料市场有限公司签订的商品房预售合同复印件1份、交房款发票复印件1份、房屋登记申请复印件1份、张进杰交登记费收据1份、完税证复印件1份。经质证，刘丽靖与杨军玲、孙勇对上述证据的真实性均无异议，刘丽靖认为，上述证据可以证实刘丽靖与杨军玲、孙勇于2008年5月17日签订的商品房销售定金收取协议的标的物应该是房权登记的415号房屋，而不是417号房屋。杨军玲认为一审法院调取的登记在张进杰名下的417号房屋实际与刘丽靖、杨军玲、孙勇于2008年签订的协议中的房屋相符，现刘丽靖与杨军玲、孙勇争议的是415号房屋，因当时签订协议时，杨军玲未到现场查看房屋，应当以实际交付给刘丽靖并由刘丽靖占有、使用的房屋为准。刘丽靖主张，刘丽靖与杨军玲、孙勇签订协议，刘丽靖付给杨军玲、孙勇款时，孙勇对刘丽靖说没有房权证，只有交房款发票，孙勇和开发商熟悉，可将发票直接更换为刘丽靖的名字，以后房权证可直接办理成刘丽靖的名字，有了房权证就不需要签订房屋买卖合同了，所以杨军玲、孙勇就没有将该房屋的相关手续交付给刘丽靖，双方也没有签订房屋销售合同，刘丽靖手中除了刘丽靖与杨军玲、孙勇签订的协议和杨军玲、孙勇出具的3张收到条，再没有该房屋的任何手续了。现该房屋己被孙勇设定抵押权并被法院执行拍卖，因此，刘丽靖与杨军玲、孙勇签订的协议因孙勇的原因导致合同不能履行，无法实现合同目的，所以刘丽靖与杨军玲、孙勇签订的协议应依法解除，合同解除后，杨军玲、孙勇收到的购房款应当返还给刘丽靖，由于杨军玲、孙勇的违约行为导致合同解除，刘丽靖交付给杨军玲、孙勇的10000元定金应当按照定金罚则由杨军玲、孙勇双倍返还，所以刘丽靖请求杨军玲、孙勇返还刘丽靖款186000元并赔偿刘丽靖款1万元。杨军玲主张，刘丽靖与杨军玲、孙勇签订协议后，刘丽靖交清了房款，杨军玲、孙勇将房屋交付给了刘丽靖使用，并且杨军玲、孙勇通过中介公司将王健民和别人签订的购房合同交付给刘丽靖，虽然因为双方的原因没有签订商品房销售合同，但刘丽靖与杨军玲、孙勇签订的协议已经实际履行，因此双方的房屋买卖合同关系是成立的。刘丽靖已实际占有、使用该房屋多年，刘丽靖交付给杨军玲、孙勇的卖房款在二人婚姻关系存续期间共同花费，该房屋的所有权已转移给刘丽靖。杨军玲、孙勇于2009年离婚多年后，2015年孙勇又将该房屋办理在自己名下，并以该房屋办理了抵押手续而取得借款，是孙勇的个人行为，与杨军玲没有关系。杨军玲没有违约行为，刘丽靖要求返还房款并双倍支付违约金不符合合同法的相关规定。刘丽靖与杨军玲、孙勇签订的协议已实际履行，该协议是合法有效的，因刘丽靖不依法保护自己的合法权利，在一方违法将房屋抵押给他人的情况下设置抵押是无效的，该权利应当由刘丽靖依法行使，刘丽靖在履行合同多年以后在许多历史事实不能还原的情况下要求杨军玲承担责任，是毫无法律依据的。杨军玲在本案中不应承担任何责任，应驳回刘丽靖对杨军玲的诉讼请求。经刘丽靖申请，一审法院于2017年5月10日依法对杨军玲在恒丰银行海阳支行15×××06账户的存款17500元和1535006325909000005账户的存款4000元予以保全。一审法院认为，刘丽靖与杨军玲、孙勇签订的商品房销售定金收取协议，是双方的真实意思表示，该协议合法有效。刘丽靖与杨军玲、孙勇双方应当按照该协议的约定履行各自的义务。刘丽靖已经按照协议约定在签订协议后30日内交付了全部房款186000元给杨军玲、孙勇，杨军玲、孙勇也已将房屋交付给刘丽靖居住使用，刘丽靖与杨军玲、孙勇虽然没有签订书面的商品房销售合同，但双方之间已经形成了事实上的房屋买卖合同关系。刘丽靖与杨军玲、孙勇签订的协议上记载的房屋是东南国际装饰城(东凤路126号1座1单元)1区4楼1417号房屋，而一审法院到海阳市不动产交易中心依法调取的孙勇与开发商烟台市东南装饰材料市场有限公司签订的商品房预售合同、孙勇办理的房权证上登记的房屋均是海阳市东凤路126号内1号楼415号，而海阳市东凤路126号内1号楼417号房屋的所有权人为张进杰，不是孙勇和杨军玲，刘丽靖认可孙勇和杨军玲交付给刘丽靖的房屋是海阳市东凤路126号内1号楼415号房屋，不是417号房屋。杨军玲也认可当时签订协议时没有到现场查看房屋的门牌号，以实际交付给刘丽靖的房屋为准，所以应认定刘丽靖与杨军玲、孙勇实际交易的房屋是海阳市东凤路126号内1号楼415号房屋。刘丽靖交清全部房款后，杨军玲、孙勇应当将房屋的相关手续全部交付给刘丽靖并协助刘丽靖到房产登记部门办理房屋过户手续。而杨军玲、孙勇没有将房屋的全部手续交付给刘丽靖，更没有协助刘丽靖办理房屋过户手续。而孙勇在办出房权证后将出售给刘丽靖的房屋向案外人抵押借款，并办理了他项权证，后因没有偿还抵押权人的借款，致使抵押权人为了实现抵押权而将刘丽靖从居住的房屋内赶出，现该房屋已经无法过户到刘丽靖名下，因孙勇的原因导致刘丽靖购买房屋的合同目的不能实现，杨军玲、孙勇作为房屋买卖合同的出卖方，应当共同承担违约责任。因此，刘丽靖要求杨军玲、孙勇返还交付的房款186000元，理由正当，一审法院依法予以支持。但刘丽靖与杨军玲、孙勇之间的房屋买卖合同关系应当解除。根据刘丽靖与杨军玲、孙勇签订的协议第四条约定，因杨军玲、孙勇原因导致该房屋无法交易或无法顺利过户，应双倍返还所收定金。因杨军玲、孙勇收取了刘丽靖定金10000元，所以刘丽靖要求杨军玲、孙勇付给刘丽靖违约金10000元，理由正当，一审法院依法予以支持。杨军玲主张杨军玲、孙勇离婚后，孙勇以刘丽靖购买的房屋向他人抵押贷款，是孙勇的个人行为，与杨军玲无关，杨军玲不承担责任的理由不当，一审法院依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决：一、解除刘丽靖与杨军玲、孙勇关于海阳市东凤路126号内1号楼415号房屋的买卖合同关系；二、杨军玲、孙勇于判决生效后十日内返还刘丽靖购房款186000元并向刘丽靖支付违约金1万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4220元，保全费1020元，由杨军玲、孙勇承担；公告费460元，由孙勇承担。二审中，当事人没有提交新证据，二审另查明，涉案房屋自孙勇办出登记在自己名下的房屋产权证后，至今一直未予办理更名手续。二审查明的其他事实同一审。本院认为，刘丽靖与杨军玲、孙勇签订的商品房销售定金收取协议，系双方真实意思表示，不违反法律法规禁止性规定，为有效协议。刘丽靖与杨军玲、孙勇双方应当按照该协议的约定履行各自的义务。刘丽靖交清全部房款后，杨军玲、孙勇应当协助刘丽靖到房产登记部门办理房屋过户手续。但孙勇在办出登记在自己名下的房权证后，至今一直未办理更名手续，而是将房屋抵押他人。刘丽靖不能实现合同目的，以杨军玲、孙勇不能依约履行合同为由，主张解除合同返还购房款，于法有据，合同目的不能实现，合同依法应解除。杨军玲、孙勇系房屋共同出卖方，杨军玲收取房款，应当共同返还。关于杨军玲主张的刘丽靖应行使执行异议之诉维护自己的合法权益，一审应当依法告知刘丽靖按执行异议之诉处理。一审应以执行异议之诉立案，而不应以买卖合同纠纷立案审理的问题，本院认为，刘丽靖采取何种方式维护自己的合法权益，系刘丽靖对自己诉讼权利的处分，刘丽靖请求返还房款的诉讼主张并无不当，杨军玲的该项上诉主张，理由不当，本院不予支持。关于杨军玲主张一审列明孙勇下落不明，应当以法律程序确定是否下落不明，一审以此理由未将诉讼文书送达给孙勇，所以一审程序违法的问题，本院经审查一审卷宗，一审法院已经公告送达孙勇起诉状副本、开庭传票、应诉通知书、一审民事判决书，审判程序合法，故，杨军玲关于一审程序违法的上诉主张，本院不予支持。综上所述，杨军玲的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4220元，由杨军玲负担。本判决为终审判决。审判长  侯伟平审判员  李 安审判员  杨 霞二〇一九年二月二十八日书记员  于欣平