北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书（2019）京03民终987号上诉人（原审原告）：北京欧嘉璐尼工贸有限公司，住所地北京市昌平区北七家镇燕丹村**。法定代表人：肖水生，董事长。委托诉讼代理人：徐全立，北京市扶正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马晓新，女，1987年7月4日出生，汉族，北京市通州区村民。委托诉讼代理人：李中平，北京市现代律师事务所律师。上诉人北京欧嘉璐尼工贸有限公司（以下简称欧嘉璐尼公司）因与被上诉人马晓新劳动争议一案，不服北京市顺义区人民法院（2018）京0113民初15245号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。欧嘉璐尼公司上诉请求：请求二审法院将本案发回重审或依法改判支持欧嘉璐尼公司的诉讼请求。主要事实及理由：一、本案事实不清。1、马晓新自2018年1月起在第三方处上班，已经与第三方形成了事实劳动关系，第三方已经给其发放了工资。马晓新也认可第三方给其发放了一个月的工资，只是其认为是欧嘉璐尼公司与第三方协议后给其发的，但这只是马晓新的单方理解，没有相应的证据予以支持。2、从微信聊天记录中可以显示，欧嘉璐尼公司为马晓新安排上班，马晓新自己不去。综合以上两点，欧嘉璐尼公司认为，因工作变动，马晓新自己主动不到欧嘉璐尼公司安排的地点上班，自己到第三方上班，双方的劳动关系因马晓新自己的原因已经解除。二、因欧嘉璐尼公司的店面转让给了第三方，已经没有了工作岗位，无法为马晓新在顺义安排工作，事实上双方的劳动关系无法继续履行。根据《劳动合同法》第四十条第三款规定：劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，可以解除劳动合同。欧嘉璐尼公司认为其店铺已经转让，这是双方认可的事实，这表明客观情况发生重大变化，劳动合同无法履行，一审法院判决继续履行劳动合同关系是无法实现，这是一个客观情况，请求二审法院予以考虑。马晓新辩称：不同意欧嘉璐尼公司的上诉请求。马晓新1月份所做工作完全是欧嘉璐尼公司交办的，是在履行与欧嘉璐尼公司的劳动合同的行为，马晓新是在给欧嘉璐尼公司做交接工作，第三方给马晓新发的工资是马晓新替欧嘉璐尼公司履行交接手续的对价，马晓新认为该工资是欧嘉璐尼公司发放的，故马晓新与第三方之间不存在事实上的劳动关系。微信聊天记录也未显示马晓新不按欧嘉璐尼公司的安排工作，相反马晓新是愿意给欧嘉璐尼公司工作的。欧嘉璐尼公司现在正常营业且有不少门店，岗位应该是有的，只要报酬等其他事项合理仍然是可以上岗的，马晓新也不是只能在顺义公司不能在其他地方工作。欧嘉璐尼公司向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认欧嘉璐尼公司与马晓新已于2017年12月31日解除劳动关系;2.本案诉讼费由马晓新承担。一审法院认定事实：马晓新就本案劳动争议向北京市顺义区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求继续履行双方劳动合同。该委最终作出了京顺劳人仲字[2018]第1909号裁决书，裁决欧嘉璐尼公司与马晓新继续履行劳动关系，欧嘉璐尼公司不服裁决结果，起诉至一审法院，形成本案诉争。马晓新20**年1月12日入职欧嘉璐尼公司，双方签订了终止日期为2017年12月31日的劳动合同，约定马晓新任职销售工作，工作地点为顺义居然之家，并约定欧嘉璐尼公司根据甲方（欧嘉璐尼公司）岗位作业特点，对乙方（马晓新）的工作区域工作地点为甲方及其所有的分支机构(包括外地)，乙方自愿接受甲方对乙方工作岗位或地点的调整，愿意按该地点新岗位核定工资(包括增加或减少工资)。乙方如不接受岗位调动，可单方解除劳动合同并放弃要求甲方支付解除劳动合同经济补偿金的权利。第二十三条约定，乙方一个月内无故旷工三日（含三日）以上的，甲方有权就规章制度对乙方进行处罚，并可单方解除合同，且无需向乙方支付解除合同补偿金。劳动合同到期后，双方未办理续订劳动合同手续。马晓新于2018年6月23日生产一女。2018年2月7日，欧嘉璐尼公司向马晓新出具解除劳动合同通知书，称因公司工作需要，安排其工作店面调整，若马晓新不接受岗位调动，公司可单方解除劳动合同，员工放弃要求支付经济补偿金，另外，马晓新20**年1月整月未到岗上班，未履行请假手续导致旷工违反劳动合同第二十三条规定，公司可单方解除合同。马晓新认可收到该解除劳动合同通知书，但不认可解除劳动关系理由，坚持双方应继续履行劳动合同。欧嘉璐尼公司主张马晓新不同意其公司的调店安排，且被第三方留用，与第三方形成劳动关系，双方劳动关系事实上已经解除。为此，欧嘉璐尼公司提交了北京金斯当店面转让协议、顺义12月份库存单，马晓新与郭瑞楠微信聊天记录。北京金斯当店面转让协议签订日期为2018年1月15日，约定欧嘉璐尼公司将顺义居然之家的展位转让给大连富裕祥商贸有限公司，并约定了2018年1月15日的结尾款明细。顺义12月份库存单有马晓新签字。马晓新与郭瑞楠微信聊天记录中（2018年4月2日至3日），郭瑞楠问：孔总通知你说到北沙滩红星上班，你不去是什么时间；马晓新：一月初吧，忘了具体时间；郭瑞楠：12月17日是你最后一天上班吗，后来上过班吗（郭瑞楠通过微信发了张考勤表给马晓新）；马晓新：这个考勤是欧嘉那会通知我这么做的，是为了第三方交接，实际我一直上到第三方交接完毕，孔总当时说让我辅助第三方交接我也就是一直上到一月底，第三方还发过我一个月的工资，正式交接完毕后咱们公司一直没有任何安排到现在。马晓新对北京金斯当店面转让协议真实性表示无法确认，双方如何转让也不清楚，对于顺义12月份库存单真实性认可，但这仅是库存盘点，不能证明双方转让交接完毕，对微信聊天记录的真实性认可，但不认可证明目的，微信聊天可以证明公司安排其交接，以及交接完毕后公司没有安排新的工作岗位及工作地点。马晓新主张自己的交接工作内容包括顾客信息整理、后期送货信息整理、之前货品维修记录、与居然之家的对接、广告设计安排、与各店铺的沟通，期间也辅助第三方销售货物。马晓新称第三方金斯当的店长给其发放了一个月的现金，说是这个月的工资，具体数额不记得了，但比其他月份要少，其认为是欧嘉璐尼公司与第三方协议后发给其的。对于微信聊天记录中“孔总通知你说到北沙滩红星上班，你不去是什么时间”一节，马晓新称在与第三方未交接完毕时，在金斯当店铺内，孔蜜通知其到别的地方上班，其当时说不去，双方并未达成协议。欧嘉璐尼公司对此不予认可，称双方2017年12月就交接完毕了。马晓新主张其于2017年9月怀孕，2017年10月告诉了主管经理闫玉红，2017年12月底欧嘉璐尼公司的孔蜜及闫玉红告诉其店铺转让出去了，让员工继续保证与第三方交接，2018年1月初，孔蜜找其让其主动辞职，其告诉孔蜜怀孕的事情，2018年1月中旬交接完毕。为此，马晓新提交了其与郭瑞楠的电话录音（2018年4月1日），并申请证人闫某出庭作证。电话录音中双方谈及了事情经过，马晓新表达了愿意上班的意思，也提及了提交假条给闫某，闫某交给区域经理的事情。闫某出庭作证称2017年12月底在欧嘉璐尼公司销售总监孔蜜与职工协商解除劳动关系时，马晓新就已经怀孕并告知不会解除劳动关系以及之后的请假事宜，孔蜜表示理解；2018年1月初，第二次协商时，是在顺义的金斯当店铺内，其旁听到孔蜜对马晓新作出工作调动，马晓新表示接受，因同是建材行业马晓新向孔蜜告知需要请假，并希望公司对自己作出合理安排，孔蜜临走时说去跟公司协商；在1月中旬，欧嘉璐尼公司区域经理把马晓新的病假条带回公司，是其亲自给的，并留存了复印件；顺义金斯当店铺内共有其、马晓新和闫顺三人，欧嘉璐尼公司让签署离职协议，其和闫顺与欧嘉璐尼公司解除了劳动合同并接着在金斯当工作，与新单位大连富裕祥商贸有限公司签订了劳动合同，但马晓新没有与大连富裕祥商贸有限公司签订劳动合同，孔蜜让马晓新与其进行工作交接，比如送货、售后等，交接到2018年1月份有一个星期多点时间。欧嘉璐尼公司认可马晓新告知孔蜜怀孕时间大体属实，对电话录音的真实性认可，但认为该录音是为了解除劳动合同进行的谈话，整个过程马晓新表示了要上班，但郭瑞楠都是在委婉拒绝；证人对交接时间的表述前后不一致，可见证言不是对真实事件的回忆而是随意表达，所以证言不是真实的。一审法院认为：从欧嘉璐尼公司提交的北京金斯当店面转让协议的签订时间2018年1月15日以及结尾款明细事件，结合双方陈述在此之前即2017年12月店面已经转让等事实可以看出，该店面在2018年1月确实存在交接事宜，欧嘉璐尼公司以马晓新与第三方建立事实劳动关系为由认为双方已经解除劳动关系，依据不足，一审法院不予采信。马晓新工作所在的居然之家店面被转让给了第三方，且此时马晓新已经怀孕，在此情况下，欧嘉璐尼公司应当与马晓新协商对其工作地点作出新的合理安排，欧嘉璐尼公司以马晓新单方不接受岗位调动为由单方解除与马晓新的劳动关系的依据明显不足，一审法院不予采信。欧嘉璐尼公司认为马晓新旷工1个月未履行请假手续，但马晓新与郭瑞楠的微信聊天记录并不足以证明此事实。证人闫某与欧嘉璐尼公司均提及欧嘉璐尼公司曾对马晓新的工作作出调动，马晓新表示接受。但双方就后续事宜存在争议。欧嘉璐尼公司主张马晓新20**年1月拒绝上班未履行请假手续，但马晓新与郭瑞楠的电话录音以及证人闫某的证言能够证明马晓新向欧嘉璐尼公司请假的事实，在此情况下欧嘉璐尼公司主张马晓新20**年1月整月未上班，且未履行请假手续构成旷工，依据不足，一审法院难以采信。综上，欧嘉璐尼公司解除与马晓新的劳动关系确有不妥，马晓新要求继续履行双方劳动关系，一审法院予以支持。欧嘉璐尼公司要求确认双方于2017年12月31日解除劳动关系，依据不足，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，判决：一、北京欧嘉璐尼工贸有限公司与马晓新继续履行劳动关系；二、驳回北京欧嘉璐尼工贸有限公司的诉讼请求。二审期间，双方均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：结合双方的上诉及答辩意见，本案二审期间的争议焦点在于：一、欧嘉璐尼公司单方解除与马晓新的劳动关系是否合法；二、双方劳动关系能否继续履行。关于争议焦点一。用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。本案中，马晓新在劳动合同到期前已经怀孕，劳动合同中约定的工作地点为顺义居然之家，欧嘉璐尼公司如因经营需要对马晓新的工作地点进行调整，亦应依法与马晓新协商一致。但欧嘉璐尼公司就工作地点的调整未提交双方协商过程及结果的任何证据，亦未向马晓新发送限期到岗的通知，故其以马晓新不接受岗位调整为由单方解除劳动合同不符合法律规定。根据马晓新与郭瑞楠的电话录音及证人证言，能够证明马晓新向欧嘉璐尼公司请假的事实，欧嘉璐尼公司以马晓新无故旷工为由解除劳动合同亦不符合法律规定。欧嘉璐尼公司主张马晓新与第三方已经成立事实劳动关系，马晓新对此不予以认可，鉴于欧嘉璐尼公司认可马晓新存在与第三方交接工作的事实，且欧嘉璐尼公司并未提交马晓新与第三方建立劳动合同或第三方认可与马晓新建立劳动关系的相关证据，故本院对欧嘉璐尼公司的此项主张不予采纳。关于争议焦点二。用人单位违法解除或终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。本案中，欧嘉璐尼公司单方解除劳动关系不符合法律规定，马晓新要求继续履行劳动合同，欧嘉璐尼公司应当继续履行。由于欧嘉璐尼公司目前正常经营，马晓新在上诉中亦表示接受欧嘉璐尼公司合理的工作安排，故欧嘉璐尼公司不同意继续履行的理由不成立，本院不予支持。综上所述，欧嘉璐尼公司的上诉请求及理由均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京欧嘉璐尼工贸有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审判长  张清波审判员  邓青菁审判员  高 贵二〇一九年二月二十一日法官助理张海洋书记员高明晓书记员陈昭希