湖南省长沙市天心区人民法院民 事 裁 定 书（2018）湘0103民初6564号原告：湖南汇峰商业运营管理有限公司，住所地湖南省邵阳市双清区。法定代表人：邓国强，董事长。委托诉讼代理人：胡捷，湖南琨霖律师事务所律师。被告：湖南中兴跨境电子商务有限公司，住所地湖南省长沙市天心区。法定代表人：葛瑛。原告湖南汇峰商业运营管理有限公司（以下简称“汇峰公司”）与被告湖南中兴跨境电子商务有限公司（以下简称“中兴电商公司”）合同纠纷一案,本院于2018年10月17日立案。原告汇峰公司诉称，2016年原告汇峰公司（合同甲方）与被告中兴电商公司（合同乙方）就利用原告所持有的邵阳市金百汇商业街若干商业物业共同合作创建、经营“全球集市·邵阳店”项目达成合意，由原告汇峰公司提供前期项目启动成本，被告负责具体市调、场地设计、招商及运营管理，并签订了《合作经营合同书》约定双方在本次共同合作中的权利与义务。前述《合作经营合同书》第五条第2项约定“合同生效后，合租经营区域所需的（具体费用清单作为合同附件2）前期费用支出不超过人民币150万元，按乙方要求由甲方预支给乙方（前期费用预支不应包含乙方招商费用、平台使用费）本合同签订后，甲方先预支人民币拾万（￥10000.00）作为项目前期启动费用”。为此，原告在《合作经营合同书》的协商阶段就于2016年6月28日向被告付款壹拾万元整、2016年7月6日向被告付款壹佰肆拾万元整，上述款项均从原告名下的交通银行邵阳分行营业部账号为59×××05银行账户支付至被告名下的兴业银行长沙三湘支行账号为36×××44的银行账户中，并依照合同约定向乙方交付了合格的商业物业。但自此之后，被告未履行任何合同义务。根据双方签订的《合作经营合同书》第三条第2项：“合作日期确认：本合同签订后2.5个月内，作为遗留问题处理及设计、装修期，即自2016年9月25日到2021年9月9日确定为甲、乙双方合作经营期”、第七条第5项：“乙方及乙方商家进场经营，开门营业日期是2016年9月25日，双方确认，该日期确定为“销售提成日（如提前开业经营或滞后开业经营，甲方均按本合同约定的开业日期销售提成为准）”、第四条第5项：“双方确认、在经营期内无论经营盈利或亏损或招商率不足，均应先以毛利润按照保底额约定为120元/平方米/月用于支付该经营场地（3000平方米）的甲方保底租金。自起租期第三年起即2019年7月9日起在上以基础上每年递增6%；如销售提成额不足以弥补固定支出（保底租金+物业费），则由乙方承担补足”、第六条第（一）款第2项：“甲方有权按照本合同的约定向乙方或乙方商家按时收取房租、商家履约保证金（不少于100万元）、物管费（20元/平方米/月）。如乙方未按时交纳，甲方有权限制相关服务并在经营销售收入结算分配时，直接从乙方应付款项中扣除，乙方没有异议。”第六条第（二）款第5项：“乙方必须按甲方通知的时间进场装修开业，如乙方未能按照甲方通知及本合同约定日期按时进场装修，按时完成装修，按时开门营业，乙方应按本合同约定开业日期之日开始向甲方按“保底额”的标准支付提成费。(甲方要求分期开业的不属乙方违约），直到该商铺正式开业经营之日止。”第八条第5项：“如因乙方违反本合同义务造成甲方本项目商业物业投资重大经营损失时，甲方有权解除本合同并向乙方主张违约金人民币贰佰万元”第八条第6项：“乙方应按照本合同约定依法自主经营、及时足额向甲方支付提成费用，乙方不得以亏损及其他任何理由拖欠应缴的提成及物业费，否则，属一方违约，如逾期未支付金额应按照日滞纳金利率（5‰/日）向甲方承担违约责任。超过支付时限三十天，甲方向乙方追溯，乙方仍不支付的，甲方可单方面解约及追究所有损失。”被告的行为已然严重的违反了双方合同约定。无奈之下，原告分别于2017年4月21日、2017年5月1日向被告送达《工作联系函》与《解除、终止合同联系函》，将解除合同的通知告知于被告，以上两份函件乙方均已盖章签收；截至目前，被告尚欠付原告2016年9月25日至2017年4月21日的物管费、保底租金（提成）2618000元整，考虑到双方曾有过合作，原告自愿放弃部分违约金，仅要求被告支付违约金1000000元整，请求判令：1、被告立即向原告支付拖欠的商铺保底分红、物管费等共计2618000元整；2、被告自起诉之日（2018年10月17日）起以2618000为基数按照年利率6%的标准向原告支付拖欠保底分红期间的利息损失；3、被告支付违约金100万元整；4、本案诉讼费用由被告承担。后原告湖南汇峰商业运营管理有限公司申请撤回第三项“被告支付违约金100万元整”的诉讼请求。被告中兴电商公司未应诉答辩。本院经审查认为：原、被告于2016年7月10日签订《合作经营合同书》，双方约定共同合作经营“全球集市·邵阳店”跨境O2O体验店项目。具体的合作模式为：原告汇峰公司负责提供商业物业场地即邵阳市金百汇商业街“国际名品”区（D区）给被告经营。被告中兴电商公司则负责该项目的市场调查、场地设计、商户招商及运营管理准备工作。被告中兴电商公司在经营期内，无论盈亏或招商不足，均应以项目毛利润按照保底额（120元/平方米/月）的标准向原告汇峰公司支付经常场地保底租金，如销售额提成不足以支付保底租金和物业费，则由被告中兴电商公司承担补足。被告中兴电商公司在经营期限内的商品销售和各项收费的毛利润，应扣除原告汇峰公司应收取的场地经营租赁费和其他开支等（物业费、人员工资、营销成本）后再由原、被告双方按5：5的比例就剩余利润进行分成。此外，原告汇峰公司在合同生效后，应按被告中兴电商公司的要求向其预支不超过150万元作为前期费用，该费用采用从被告中兴电商公司收取的商家进场费中扣除归还给原告汇峰公司。如收取的进场费不足以弥补，则由被告中兴电商公司承担补足。合作经营区域内的装修费用由原、被告双方按5：5的比例共同承担，合作经营期间的进、补商品货款、物流费等均由被告中兴电商公司垫付，后期从经营收入中进行结算。同时双方还约定，原告汇峰公司在合同签订后30日内交付商铺给被告中兴电商公司使用，被告中兴电商公司应在自2016年8月10日至2016年9月15日期间段完成装修，并于2016年9月25日开始营业且自该日起开始向原告汇峰公司按“保底额”的标准支付提成费。从上述合同内容来看，虽原、被告双方签订的合同名称为合作经营合同，但原告汇峰公司在双方的“合作”模式下仅提供场地给被告中兴电商公司经营，并不参与其招商及运营，即使双方约定有销售比例提成，但该提成系在扣除保底租金的情况下，对利润作出的再次分配，在销售提成不足以缴纳保底租金的情况下，仍由被告中兴电商公司补足差额部分。虽原告汇峰公司需向被告中兴电商公司预支前期费用，但该费用仍亦在被告中兴电商公司的担保下以其他方式予以返还。可见，原告汇峰公司仅提供场地和相关设施，收取固定数额比例的费用，不参与经营不担风险，而由被告中兴电商公司负责项目的运行、经营并担保向原告足额缴纳固定费用，独担风险。原、被告双方之间的合同关系，不符合联营合同中各方共同出资、共同经营、共负盈亏、共担风险的要件，实际上双方是一种财产租赁合同关系。根据《最高人民法院关于经济合同的名称与内容不一致时如何确定管辖权问题的批复》第一条“当事人签订的经济合同虽具有明确、规范的名称，但合同约定的权利义务内容与名称不一致的，应当以该合同约定的权利义务内容确定合同的性质，从而确定合同的履行地和法院的管辖权”。本案中，当事人双方签订的名为联营实为租赁的“合作合同”，应当以房屋租赁关系确定管辖法院。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条第（一）项“因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖”及《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，本案应移送至涉案商业项目所在地湖南省邵阳市双清区人民法院管辖。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十三条、第三十六条、第一百二十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二十八条的规定，裁定如下：本案移送湖南省邵阳市双清区人民法院处理。本裁定一经作出即生效。审 判 长  方群英人民陪审员  郑政盛人民陪审员  张飞虎二〇一九年二月十三日法官助理严梓豪代理书记员  蔡资俐