广东省惠州市惠城区人民法院行 政 判 决 书（2017）粤1302行初117号原告：曾秀梅，女，汉族，1972年8月20日出生，住广东省博罗县。委托代理人：徐林海，博罗县公职律师事务所律师。被告：惠州市人力资源和社会保障局。住所地：惠州市惠城区江北三新北路29号。法定代表人：朱向阳，局长。委托代理人：赵杰，政策法规科科长。委托代理人：邓耀文，广东金卓越律师事务所律师。第三人：博罗县新恒塔混凝土有限公司。住所地：博罗县湖镇镇钓湖村。法定代表人：李雪冰。委托代理人：高洁，广东信良兆诚律师事务所律师。第三人：英德市远捷物流运输服务有限公司。住所地：英德市大站镇银英公路边大站社区上围村。法定代表人：陈社良。委托代理人：李莉，女，汉族，1968年12月29日出生，住广州市白云区，该公司员工。原告曾秀梅不服被告惠州市人力资源和社会保障局作出的行政复议决定，于2017年9月19日向本院提起诉讼，本院于2017年9月26日立案。本院立案后，在法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等法律文件。本院依法组成合议庭，于2017年12月18日第一次公开开庭审理了本案，原告及其委托代理人徐林海律师、被告的委托代理人赵杰科长及邓耀文律师、第三人博罗县新恒塔混凝土有限公司（下称新恒塔公司）的委托代理人高洁律师到庭参加了诉讼。2018年6月5日，本院第二次公开开庭审理了本案，原告及其委托代理人徐林海律师、被告的委托代理人赵杰科长及邓耀文律师、第三人新恒塔公司的委托代理人高洁律师、第三人英德市远捷物流运输服务有限公司（下称远捷公司）的委托代理人李莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称，原告于2017年4月10日向博罗县人力资源和社会保障局（下称县人社局）提出工伤认定申请，申请认定“谢春宏于2017年1月3日12时左右，下班回去吃饭途中发生交通事故造成死亡一案为工伤”。县人社局依法受理及调查核实后作出博罗人社工伤认字[2017]第0430号《工伤认定决定书》（下称《认定决定》），认定：谢春宏此次受到的人身伤害(死亡）为工伤，按规定享受工伤待遇。第三人对该《认定决定》不服，向被告提起行政复议申请。被告于2017年8月28日作出惠市人社复决字[2017]第13号《行政复议决定书》（下称《复议决定》），决定撤销县人社局的《认定决定》。原告认为，被告作出《复议决定》程序不当，认定事实不清，依法应予撤销：一、被告在复议审理过程中未通知原告作为第三人参加，且作出对原告重大不利的复议决定，侵犯了原告的陈述、申辩权，违背程序正当原则，违反法定程序，依法应予以撤销。原告认为，为了维护利害关系人合法权益、监督行政机关依法行政、保证正确及时化解行政争议的需要，建立行政复议第三人制度是行政机关依法行政的基本要求，行政复议法未明确规定行政复议机关必须通知第三人参加行政复议，但《中华人民共和国行政复议法》（下称《行政复议法》）第十条第三款规定的“可以”从立法精神理解应是赋予有利害关系的人作为第三人参加行政复议的选择权，而不应当理解为行政机关的自由裁量权，复议机关应当在听取当事人的意见的情况下，从保护公民权利的立法目的出发。在行政法领域，正当程序原则的基本含义是行政机关作出影响行政相对人（利害关系人）权益的行政行为前，应当向行政相对人说明拟作出行政行为的根据、理由，听取相对人的陈述、申辩。行政复议制度不仅是行政机关内部的一种监督制度，更是行政相对人的一种权利救济制度，具有准司法性。行政复议作为一种救济制度，其审查原行政行为，可能作出维持原具体行政行为的复议决定，也可能在认定事实、适用法律、处理结果等方面改变原具体行政行为。如果行政复议决定是维持原具体行政行为的，可以视为对行政相对人的权利义务没有做出新的设定。但行政复议决定改变原具体行政行为，尤其是对行政相对人产生不利影响的，显然不足以保护相对人的合法权益，有悖于正当程序。本案中，被告在行政复议审理过程中未通知原告作为第三人参加，未听取作为直接利害关系人的原告意见的情况下，直接作出对原告重大不利的复议决定，违背程序正当原则，违反法定程序，依法应予以撤销。二、被告作出《复议决定》认定事实不清、证据不足。1、被告认为第三人新恒塔公司出具的《工作证明》格式上不规范不严谨，且出具时间是在谢春宏发生交通事故前，因此不认为谢春宏与第三人新恒塔公司存在劳动关系。原告认为，首先，全国没有统一的《工作证明》版本，《工作证明》中只要体现了员工姓名、工作岗位等基本信息，那么就是一份有效的工作证明。其次，虽然《工作证明》上加盖的是第三人新恒塔公司业务专用章，但该证明确系第三人新恒塔公司站长苏永强出具给谢春宏的，且第三人新恒塔公司与其业务往来单位很多时候加盖该业务专用章。再次，《工作证明》系谢春宏发生交通事故前形成，更能说明该证明内容真实可靠。最后，从苏永强在《询问笔录》中“谢春宏是我们公司的保安”的陈述，以及苏永强指派谢春宏找挖掘机清理水沟、找挖掘机清理水沟并非《设备安保维修承包协议》约定的第三人新恒塔公司的义务，由此可以得知谢春宏系第三人新恒塔公司员工，且受第三人新恒塔公司指派完成工作任务，进而可以得知谢春宏与第三人新恒塔公司存在劳动关系。2、第三人新恒塔公司未提交充分证据证明其与谢春宏不存在劳动关系，亦未提交充分证据证明谢春宏非下班途中遭受交通事故伤害，应由第三人新恒塔公司承担不利后果。关于谢春宏与第三人新恒塔公司是否存在劳动关系，依据证据显示，谢春宏系第三人新恒塔公司保安，上班地点在第三人新恒塔公司处，受第三人新恒塔公司上下班制度的约束；谢春宏受第三人新恒塔公司指派联系挖掘机师傅清理公司外围水沟。2017年1月3日下班后，陪同并监督挖掘机师傅刘宜清清理水沟至11时50分左右，完工后，谢春宏去朋友徐锦良家吃饭，在去吃饭途中遭受交通事故导致死亡。第三人新恒塔公司在申请复议时，提交远捷公司与“谢春宏”签署的《劳动合同》，以及《设备安保维修承包协议》、《收据》等，以证明谢春宏与第三人新恒塔公司不存在劳动关系。原告认为，首先，第三人新恒塔公司未在工伤认定行政程序中提交以上证据，且这些证据无法核实其真实性，因此，对以上证据一般应不予认定；其次，远捷公司并不具备《劳动合同法》规定的劳务派遣资质，其注册资金3万元更是远远低于《劳动合同法》规定的200万元；再次，以上证据显示的内容与第三人新恒塔公司出具的《工作证明》以及原告对苏永强进行调查询问时所作的《询问笔录》陈述的内容相冲突。所以原告认为第三人新恒塔公司提交的以上证据不足以否认谢春宏与其存在劳动关系。关于谢春宏是否在下班途中遭受交通事故伤害，原告认为：首先，虽然谢春宏的正常保安工作在2017年1月3日8时左右已经完成，但谢春宏受第三人新恒塔公司指派联系挖掘机师傅清理水沟，且谢春宏在2017年1月3日陪同并监督挖掘机师傅清理水沟至11时50分，该陪同及监督时间也应视为谢春宏的工作时间。其次，虽然谢春宏并非回自己家吃饭，但考虑到谢春宏与妻子两地分居，家中无人做饭，谢春宏去朋友徐锦良家吃饭也属合情合理，且根据调查显示谢春宏与妻子因工作原因分居，谢春宏去徐锦良家吃饭是常态。再次，吃饭是人体正常所需，对于一个连续工作近12小时的人来说，不能苛求其买菜、回家做饭，无论谢春宏是去饭店吃饭还是去朋友家吃饭都属合理，只要是在去合理的吃饭地点的途中遭受交通事故伤害都应视作在下班途中遭受交通事故伤害。根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”的规定，第三人新恒塔公司未提交充分证据否认劳动关系、否认谢春宏在下班途中遭受交通事故，那么，应由第三人新恒塔公司承担不利后果。综上所述，被告作出《复议决定》程序违反、认定事实不清、证据不足，应予撤销。特向人民法院起诉，请求：1、判令撤销被告作出的《行政复议决定书》（惠市人社复决字2017第13号）；2、判令本案诉讼费用由被告承担。被告答辩称，一、答辩人作出的行政行为，认定事实清楚，证据确实充分。答辩人经复议，查明的事实如下：涉案工亡职工谢春宏，男，汉族，居民身份证，系原告丈夫。谢春宏上班地点在新恒塔公司，岗位是保安，上班时间为：晚上23时至次日早上8时。1月3日8时左右，谢春宏下班后联系挖掘机司机刘宜清到新恒塔公司清理外围水沟，完工后约11时50分左右，谢春宏与司机刘宜清相约前往友人徐锦良家中就餐。当天12时10分左右，谢春宏驾驶二轮摩托车途径S244线330KM+800M(湖镇下村桥路段）处发生交通事故，造成谢春宏当场死亡。博罗县公安局交通警察大队（下称交警大队）于2017年1月13日出具441322(2017)第A0001号《道路交通事故认定书》（下称《事故认定书》），认定谢春宏应负事故同等责任。以上事实有曾秀梅提交的《工伤认定申请表》、谢春宏身份证、曾秀梅身份证、结婚证、《事故认定书》、《居民死亡殡葬证》、《火化证》、新恒塔公司《企业机读档案登记资料》，有新恒塔公司提交的《营业执照》、《打卡记录》、《交通事故路线图》，有谢秀梅出具的《情况说明》、《苏永强的询问笔录》、《认定决定》、《刘宜清的询问笔录》、《谢春宏通话清单》、《刘宜清通话清单》等证据予以证实，足以认定。二、答辩人作出的行政行为，适用法律正确。县人社局根据原告提出的工伤认定申请作出了予以认定工伤的《认定决定》。第三人新恒塔公司对该决定不服，向答辩人提交了行政复议申请。答辩人经审理查明，认为县人社局作出的《认定决定》存在主要事实不清、证据不足的情形。第一、县人社局在工伤认定程序中调查的证据尚不足以认定谢春宏与新恒塔公司存在劳动关系。县人社局认定谢春宏与新恒塔公司存在劳动关系的主要证据是一份关于谢春宏的《工作证明》及《苏永强的询问笔录》。但是该《工作证明》的格式不规范（如缺少身份证号等明显的漏洞），且在复议程序中新恒塔公司对该《工作证明》直接予以否认，指出该《工作证明》上加盖的是新恒塔公司的业务专用章，事实上新恒塔公司并无业务专用章，并要求对该公章的真实性进行鉴定。因此该份《工作证明》的真实性尚存疑问。《苏永强的询问笔录》确实能证明谢春宏在新恒塔公司工作，第三人新恒塔公司也并未否认苏永强的日常上班地点就在其公司内，但新恒塔公司否认与谢春宏存在劳动关系，其认为谢春宏应当属于远捷公司的职工，与远捷公司存在劳动关系，而远捷公司与新恒塔公司之间有劳务外包协议，谢春宏便是由远捷公司派遣至新恒塔公司工作的职工。新恒塔公司在复议程序中提供了谢春宏与远捷公司签订的《劳动合同》、远捷公司与新恒塔公司签订的《设备安保维修承包协议》及2017年1月至6月期间承包费用的《收据》等相关证据对上述主张予以证实。本案中，原告在起诉状提到远捷公司不具备劳务派遣的资质，不能从事劳务派遣的行为。但是远捷公司与第三人签订的《设备安保维修承包协议》并不是一份劳务派遣协议，而是一份劳务外包协议。劳务派遣与劳务外包的不同之处主要在于对劳动者的管理权限不同。劳务派遣中的劳动者，主要由用工单位直接管理，其劳动薪酬由用工单位支付，用工单位的各种规章制度适用于被派遣劳动者；劳务外包中，从事外包劳务的劳动者由承包人直接管理，发包人不得直接对其进行管理，其薪酬由承包方支付，发包人的各种规章制度并不适用于从事外包劳务的劳动者。根据人力资源和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，谢春宏的工作是否由新恒塔公司直接管理，其薪酬是否由新恒塔公司支付，是否需遵守新恒塔公司制定的工作制度等都是认定本案劳动关系归属的关键。对于上述问题，县人社局工伤认定卷宗里缺少相应的证据予以核实，仍需进一步调查。第二、县人社局在工伤认定程序中调查的证据尚不足以认定谢春宏前往友人家中就餐途中发生的交通事故是属于合理的“下班途中”。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第六条之规定：“对社会保险行政部门认定下列情形为“上下班途中”的，人民法院应予支持：（一）在合理时间内往返于工作地与住所地、经常居住地、单位宿舍的合理路线的上下班途中；（二）在合理时间内往返于工作地与配偶、父母、子女居住地的合理路线的上下班途中；（三）从事属于日常工作生活所需要的活动，且在合理时间和合理路线的上下班途中；(四）在合理时间内其他合理路线的上下班途中。”人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发〔2016〕29号）第六条之规定：“职工以上下班为目的、在合理时间内往返于工作单位和居住地之间的合理路线，视为上下班途中。”根据上述规定，“上下班途中”应从行程路线、上下班时间、行程所需时间等三个方面的合理性进行理解。根据《交通事故路线图》显示，谢春宏发生交通事故的地点并不在返回其居住地的途中，且行程路线已经超过并远离居住地，不符合“下班途中”的合理路线。虽然其配偶谢秀梅及案外人徐锦良均称由于夫妻两地分居，家中很少开火做饭，谢春宏经常在徐锦良家吃饭，但按照常理判断，一个外人长期在别人家中吃饭这种行为比较少见，而且其配偶谢秀梅与本案存在直接的利害关系，案外人徐锦良又是谢春宏生前的好友，因此上述笔录中两人的证人证言证明力薄弱，缺少客观证据，不能直接认定事故地点属于合理的“下班途中”。《中华人民共和国行政复议法》（下称《行政复议法》）第二十八条第一款第（三）项的规定：“……具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：1、主要事实不清、证据不足的……”。本案中，县人社局作出的《认定决定》主要事实不清、证据不足，答辩人据此作出撤销县人社局的《认定决定》并责令其在一定期限内重新作出工伤认定决定的复议决定，适用法律正确。三、答辩人作出的复议决定程序合法。新恒塔公司不服县人社局于2017年5月26日作出的《认定决定》，于2017年7月20日向答辩人申请行政复议，答辩人于2017年7月24日作出《行政复议受理通知书》和《行政复议答复通知书》，分别送达新恒塔公司、县人社局。答辩人于2017年8月28日作出《复议决定》，并分别送达新恒塔公司、县人社局（并让该局转送本案原告）。关于原告提到答辩人在行政复议程序中未通知原告参加复议问题，答辩人认为《行政复议法》并没有法条规定复议机关必须通知第三人参加，因此是否通知第三人参加复议应当属于复议机关根据案件具体情况裁量决定的范围，因此未通知本案原告参加复议程序并无不当，答辩人作出的《复议决定》，符合法定程序。综上所述，答辩人作出的行政行为，认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。原告的主张没有事实根据和法律依据，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。第三人新恒塔公司当庭陈述称，首先，原告的丈夫谢春宏与第三人不存在劳动关系。理由和事实：第三人和远捷公司签订了设备安保协议，将设备安保维修外包给远捷公司，谢春宏的岗位也在该承包协议中涵盖，并且谢春宏已跟远捷公司签订劳动合同，所以其劳动关系不在新恒塔公司处；其次，原告举证称与第三人新恒塔公司之间有劳动关系，证据是一份《工作证明》，但该《工作证明》并非我方出具，我方也向法庭提交了公司印鉴鉴定的申请。另外，为了弄清本案的一个事实，我方提请法庭对这次的交通事故的相关文件予以调取。第三人远捷公司当庭陈述称，死者谢春宏是我司员工，在2013年与我司签订劳动合同，是作为远捷公司承包新恒塔公司外包工作的保安，主要职责是门卫以及夜间巡逻工作。对于2017年1月份交通事故造成谢春宏死亡被认定是工伤的问题，我方是有异议的，首先不是在正常工作时间内，也不是在上下班的途中，从时间和地点来说，都不属于劳动法规定的工伤死亡的规定，所以工伤死亡的认定我方不认可。被告向本院提交了如下证据、依据：1、行政复议申请书及证据，证明第三人新恒塔公司向本局申请行政复议，县人社局作出的《认定决定》事实不清、证据不足；2、营业执照及经营者身份证复印件，证明第三人新恒塔公司申请复议的主体资格；3、行政复议受理通知书及送达回证，4、行政复议答复通知书，证据3-4证明本局依法受理第三人新恒塔公司提出的行政复议申请；5、行政复议答辩书，6、县人社局证据清单，证据5-6证明县人社局在法定期限内提出答辩；7、《复议决定》及送达回证，证明本局依法作出《复议决定》。原告对被告的证据、依据提出如下质证意见：对证据1的真实性不予认可：（1）第三人新恒塔公司向被告提交的行政复议证据中并没有与原件核对无异的核对章；（2）该份证据不合法，县人社局在作出《认定决定》前，要求第三人新恒塔公司限期内提交证据，但该公司没有在限期内提交证据，原告认为程序违法，不能作为撤销《认定决定》的依据；对证据2-7无异议。第三人新恒塔公司、远捷物公司对被告的证据、依据的“三性”无异议。第三人新恒塔公司未向法庭提交证据、依据。第三人远捷物公司当庭向本院提交了一份《劳动合同》作为证据。原告对第三人远捷物公司提交的证据的真实性不认可，称其没有听死者生前说过签过类似的合同，该合同与第三人新恒塔公司提交的合同是一致的。被告、第三人新恒塔公司对第三人远捷物公司的证据的“三性”无异议。原告向本院提交了如下证据、依据：1、原告身份证复印件，2、谢春宏身份证，3、结婚证，证据1-3证明原告身份信息，原告与谢春宏系夫妻关系；4、企业机读档案登记资料，证明第三人新恒塔公司的诉讼主体资格；5、事故认定书，6、情况说明，7、博罗县湖镇镇新风村委会证明，8、居民死亡医学证明书，证据5-8证明谢春宏下班途中遭受交通事故致死；9、工作证明，10、通话记录，11、微信截图，证据9-11证明谢春宏与第三人新恒塔公司之间存在劳动关系，谢春宏受第三人新恒塔公司指派完成工作的事实；12、《认定决定》，证明县人社局依法作出《认定决定》；13、《复议决定》，证明第三人新恒塔公司向被告申请行政复议，被告作出《复议决定》；14、《证明》，证明死者谢春宏平时很少在家吃饭，发生交通事故的地点是属于上下班的合理途径。被告对原告的证据、依据提出如下质证意见：对证据1-5、7、8、12、13无异议；对证据6陈述的死亡过程无异议；对证据9的真实性有异议，该份证据与《劳动合同》载明的事实不符，而且也不能证明该印章属于第三人新恒塔公司；对证据10的真实性无异议，但对关联性有异议，不能证明谢春宏与第三人新恒塔公司存在劳动关系；对证据11的“三性”均有异议，该证据属于电子证据，不符合电子证据的取证方式，假设该证据属实也不能证明谢春宏与第三人新恒塔公司存在劳动关系；对证据14的真实性、合法性有异议，该证据证明的内容不符合常理，而且该证据的经办人谢昌辉的身份不明，且谢昌辉是通过哪种途径知道也无法得知。第三人新恒塔公司对原告的证据、依据提出如下质证意见：对证据1-5、8的“三性”均无异议；对证据6的“三性”不予确认，除了陈述谢春宏的死亡事实之外，其他均不予以确认；对证据7、14的“三性”予以确认，但与原告最后一份补交证据中证明文书格式、出具形式是不一致的；对证据9的“三性”不予确认，没有业务专用章，而且这也不符合证明的习惯；对证据10的真实性予以确认，但对证明关系不予确认；对证据11-13的“三性”予以确认，但我司不认可证据12的《认定决定》的结论。第三人远捷公司对原告的证据、依据提出如下质证意见：对证据1-5无异议；对证据6有异议，死者到新恒塔公司任职是不正确的，对后面安排的工作我司不认可。出事之前所发生的工作我司也不认可，出事前一天是夜班，第二天早上8:30下班，已经完成了保安工作。我司承包的是外包工作，跟原告描述的工作是没有关联的，死者的工作只是保安，不存在其他污水沟工作安排；对证据7-8不提质疑；对证据9的关联性不予认可；对证据10-11，不明白原告想表达什么情况，不发表意见；对证据12的真实性认可，但对其关联性、合法性不予认可；对证据13的真实性、关联性认可；证据14与远捷公司没有关联，不发表质证意见。经庭审质证，本院对被告提交的证据、依据作如下认定：对当事人无异议的，本院予以认可；对证据1的“三性”予以认可。经庭审质证，本院对第三人远捷公司提交的《劳动合同》的“三性”予以认可。经庭审质证，本院对原告提交的证据、依据作如下认定：对当事人无异议的，本院予以认可；对证据6中关于谢春宏死亡原因、时间、地点认可；对于证据9的真实性不予认可；对证据10的关联性不予认可；对证据11的真实性认可；对证据12的的形式上的真实性、关联性认可，对合法性不予认可；对证据14中有关谢春宏基本情况予以认可，对其他内容不予认可。经审理查明，原告是谢春宏的妻子。谢春宏，男，汉族，1970年1月19日出生，系博罗县湖镇镇新风村坪山小组村民，生前住坪山小组。2013年9月1日，谢春宏与第三人远捷公司签订《劳动合同》（谢春宏签名并捺指模），合同主要约定：（1）劳动合同期限自2013年9月1日起至2017年8月31日止；（2）谢春宏的工作岗位为保安；（3）谢春宏的工作地点为“派遣用人单位所在地（广东省）；（4）合同期内谢春宏享有第三人远捷公司为其参加工伤保险等社会保险的福利待遇等。第三人远捷公司于2008年11月19日依法设立，经营范围：普通货物运输代理服务；建材销售。第三人新恒塔公司于2011年6月16日依法设立，经营范围：生产、销售：混凝土、水泥制品。2016年7月1日，第三人新恒塔公司（甲方）与第三人远捷公司（乙方）签订《设备安保维修承包协议》，甲方将其企业的生产设备安保维修工作发包给乙方。协议主要约定：（1）承包工作范围：①生产设备、设施的维修及维护保养（含人工、配件）；②试验室及办公场所的设施维修及厂区范围内物资安保工作（只含人工）；③双方临时约定的工作任务（只含人工）；④洗车、冲场地设施维修配件除外。等。新恒塔公司按月向远捷公司支付承包费用。打卡记录显示，2017年1月3日，谢春宏于0时17分签到，7时42分签退。另根据第三人远捷公司提供的《薪酬计提表》，第三人远捷公司按月从第三人新恒塔公司计提了谢春宏2016年12月及2017年1月的工资。2017年1月3日，谢春宏驾驶二轮摩托车沿S244线广州往河源方向行驶至S224线330KM+800M路段时（时间节点是12时10分许），与相对方向由张文斌驾驶的粤Ｓ×××××号牌小型轿车发生碰撞，造成谢春宏当场死亡及车辆损坏的交通事故。事故发生后，交警大队出具《事故认定》，认定谢春宏在机动车驾驶证超过有效期限注销后，违法驾驶使用其他车辆号牌的机动车上路行驶，借道通行时未让行原车道内行驶的机动车，违反了相关道路交通安全法律、法规，认定驾驶员谢春宏负事故同等责任。2017年4月5日，原告向县人社局提出工伤认定申请，申请认定谢春宏工亡。在原告的申请材料中，其中有一份由第三人新恒塔公司的搅拌站站长苏永强出具的《工作证明》，证明谢春宏是新恒塔公司员工，任保安，月收入3500元。该《工作证明》出具时间是2016年10月24日，加盖印章是“博罗县新恒塔混凝土有限公司业务专用章”。县人社局受理后，于2017年4月19日向第三人新恒塔公司发出《工伤认定举证通知书》。同日，县人社局对第三人新恒塔公司站长苏永强、进行调查，制作了《询问笔录》，苏永强称谢春宏系第三人新恒塔公司的保安。2017年4月24日，第三人新恒塔公司向县人社局提交《我司不同意曾秀梅关于谢春宏工亡申请的回复》，称其公司与谢春宏不构成劳动合同关系；同日，第三人远捷公司向县人社局提交《关于谢春宏交通事故的说明》称，谢春宏是第三人远捷公司员工，被派遣到第三人新恒塔公司搅拌站担任安保工作，事故发生后，原告曾多次与远捷公司沟通经济补偿事宜，远捷公司配合原告向其出具了谢春宏的工作证明。2017年5月3日，县人社局向挖掘机司机刘宜清进行调查，并制作了《询问笔录》，刘宜清述称：2017年1月3日上午8时左右，谢春宏电话叫我开挖掘机到他所在公司清理公司外围排水沟。谢春宏将我领到新恒塔公司外围排水沟，直到当天11时50分左右完工。谢春宏全程陪同监督，完工时谢春宏支付给我900元工钱，并叫我一起去吃饭（湖镇下村桥路段附近灯泡厂旁）。谢春宏先开摩托车过去，我把挖掘机开回家后开小车过去，走到下村桥路段看到谢春宏的事故，当时交警已到现场，后来我就开车回家了。2017年5月17日，县人社局向原告进行调查，并制作了《询问笔录》，原告陈述称：平时我家里很少开饭，我丈夫都是在他兄长徐锦良吃饭。我和女儿放假回家也经常在兄长家吃饭，所以自己家里很少煮饭。2017年5月17日，县人社局向徐锦良进行调查，并制作了《询问笔录》，徐锦良陈述称：当天中午，冯辉红（153××××7918）也在我家吃饭。当天大概12时左右，冯辉红打电话给谢春宏，告诉他马上开饭，问他什么时候到。冯辉红告诉我谢春宏马上到。大概过了十分钟，还不见谢春宏，冯辉红又连打了两三次电话给他，但对方电话都没有接听。又过了十来分钟，有一个村民进来告诉我们：下村桥（离我家100米左右）有人出车祸，好像是经常在你家吃饭的那个人。我们马上赶去事故现场，当时救护车也刚到，交警后来才到现场。我确认是谢春宏后，便打电话通知他家属。2017年5月26日，县人社局根据《工伤保险条例》第十四条第（六）项的规定，作出《认定决定》，认定谢春宏此次受到的人身伤害（死亡）为工伤，按规定享受工伤待遇。第三人新恒塔公司不服县人社局作出的《认定决定》，于2017年7月19日向被告提起行政复议申请，请求撤销县人社局作出的《认定决定》。被告于2017年7月24日受理该复议申请，并于2017年7月25日向县人社局发出《行政复议答复通知书》，但没有将原告列为第三人参加复议。2017年8月2日，县人社局向被告提交《行政复议答复书》及当初作出决定的证据、依据，认为工伤认定事实清楚，使用法律正确，程序合法，请求被告依法对其作出的工伤认定决定予以维持。2017年8月28日，被告依照《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定，以“被申请人所作的具体行政行为认定事实不清，证据不足”为由作出《复议决定》，决定：一、撤销博罗县人力资源和社会保障局于2017年5月26日作出的《工伤认定决定书》（博罗人社工伤认字﹝2017﹞第0430号）；二、责令博罗县人力资源和社会保障局自收到本复议决定后60日内重新对曾秀梅提出的工伤认定申请调查核实并作出新的认定。《复议决定》还有当事人的基本情况、申请人的申请意见、被申请人的答辩、复议机关查明的事实、复议机关的观点、不服复议决定的司法救济期限及途径、作出复议决定机关及时间等内容。随后，被告将《复议决定》寄送相关当事人。原告不服被告作出的《复议决定》，遂向本院提起本案诉讼，请求判如所请。本院立案后，依法于2017年12月18日公开开庭进行审理。原告当庭申请证人黄某出庭作证，以证明谢春宏的日常作息。本院认为原告申请证人作证所要证明的事实与本案要审查的行政行为不具紧密的关联性，当庭驳回原告的申请；在庭审开始时，第三人新恒塔公司向本院提交了《调查取证申请书》、《印章鉴定申请书》、《追加第三人申请书》。第三人新恒塔公司的要求本院向交警大队调查案涉交通事故的全部材料。本院认为本案审查的行政行为是被告的行政复议行为，不是审查交警大队交通事故处理行为，当庭驳回该调查取证申请。第一次庭审后，本院依法追加远捷公司为案件第三人参加诉讼。因原告、被告不了解第三人远捷公司的情况，第三人新恒塔公司也说无法提供第三人远捷公司的办公地址等情况，本院便依法在《人民法院报》上公告向第三人远捷送达相关法律文件。2018年6月5日，本院依法第二次公开开庭审理，原告、被告、两个第三人均到庭参加诉讼。在庭审中，原告强调：（1）被告在行政复议程序中没有通知原告参加复议，程序违法；（2）在行政复议程序中，第三人新恒塔公司没有证据证明职工谢春宏与其不存在存在劳动关系，应由新恒塔公司承担不利后果。第三人新恒塔公司强调：职工谢春宏不是其公司员工，而是第三人远捷公司员工。第三人远捷公司认可第三人新恒塔公司的观点。第三人新恒塔公司强调：新恒塔公司只有“博罗县新恒塔混凝土有限公司”、“博罗县新恒塔混凝土有限公司发票专用章”、“博罗县新恒塔混凝土有限公司合同专用章”，没有“博罗县新恒塔混凝土有限公司业务专用章”。本院认为，本案是工伤认定行政复议决定纠纷。被告作为惠州市社会保险行政主管部门，依法有权对县人社局作出的工伤认定决定行使行政复议职权。《行政复议法》第十条第三款规定：“同申请行政复议的具体行政行为有利害关系的其他公民、法人或者其他组织，可以作为第三人参加行政复议。”《中华人民共和国行政复议法实施条例》第九条第一款、第二款规定：“行政复议期间，行政复议机构认为申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以通知其作为第三人参加行政复议。（第二款）行政复议期间，申请人以外的公民、法人或者其他组织与被审查的具体行政行为有利害关系的，可以向行政复议机构申请作为第三人参加行政复议。”从上述法律、法规规定可知，在行政复议期间，是否需要通知与被审查的具体行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织参加行政复议，由复议机构根据被审查的具体行政行为的实际情况进行决定。本案中，被告没有通知原告作为第三人参加行政复议，与上述法律、法规的规定并不相悖。原告认为被告没有通知原告参加行政复议构成程序违法，是对法律、法规的误读，本院不予支持。谢春宏与第三人新恒塔公司是否存在劳动关系，这是本案的主要争议焦点。在被告的行政复议中，针对县人社局作出的《认定决定》，申请人（本案第三人新恒塔公司）一再强调其与谢春宏不存在劳动关系，且向复议机关（被告）提供了谢春宏与第三人远捷公司签订的《劳动合同》、《薪资发放表》等证据。而作为被申请人的县人社局却没有提供谢春宏与新恒塔公司签订的《劳动合同》、《工资发放表》、谢春宏的社保帐户等证据，无法证明谢春宏与新恒塔公司存在劳动关系，无法否认谢春宏与远捷公司存在劳动关系的可能。作为被申请人的县人社局仅凭《工作证明》、原告及案外人徐锦良的《询问笔录》便认定谢春宏与新恒塔公司存在劳动关系，确认谢春宏是在上下班途中发生交通事故，最终认定谢春宏此次受到的人身伤害为工伤，证据确实不足，事实不清，且不符合《中华人民共和国劳动法》第十六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定。在县人社局进行工伤认定程序中，原告提供的由第三人新恒塔公司搅拌站站长苏永强出具的《工作证明》，存在两个问题，县人社局没有查明。其一，该《工作证明》中加盖的是“博罗县新恒塔混凝土有限公司业务章”，而第三人新恒塔公司强调该公司没有此印章。真实情况如何？其二，谢春宏发生交通事故的时间是2017年1月3日，而该《工作证明》的出具时间是2016年10月24日。为什么出具证明的时间在前？被告受理第三人新恒塔公司的行政复议申请后，向被申请人发出答复、举证通知，经复议，在法定期限内依照《行政复议法》第二十八条第一款第（三）项的规定作出《复议决定》，撤销被申请人县人社局作出的《认定决定》，责令被申请人在一定期限内重新作出行政行为。《复议决定》内容翔实、具体、规范，并依法送达给相关当事人，没有不当之处。综上所述，被告被诉行政行为，证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序，应系合法的行政复议行为；原告的诉讼，事实依据不足，于法无据，本院不予支持；第三人新恒塔公司申请对《工作证明》上的印章（“博罗县新恒塔混凝土有限公司业务章”）进行司法鉴定，但又强调其公司没有该印章，原告、被告等也无法证明该印章真实存在，所以本院对第三人新恒塔公司的司法鉴定申请不予准许。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条及上述所适用的法律、法规以及规范性文件的规定，判决如下：驳回原告曾秀梅的诉讼请求。案件受理费50元，由原告曾秀梅负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于惠州市中级人民法院。审 判 长  杨兆强审 判 员  陈希希人民陪审员  王玉珍二〇一九年二月十三日书 记 员  林碧科适用的法律法规中华人民共和国行政诉讼法：第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。中华人民共和国行政复议法：第二十八条第一款第（三）项行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关的负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（三）具体行政行为有下列情形之一的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法；决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为：（一）主要事实不清、证据不足的；……中华人民共和国劳动法：第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知：第一条用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。