.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2018）内04民终6280号上诉人(原审原告)：张宝军，男，1962年6月10日出生，汉族，赤峰安通路桥有限责任公司更夫，住内蒙古自治区赤峰市。委托诉讼代理人：齐佳秀，内蒙古百柳律师事务所律师。委托诉讼代理人：任明月，内蒙古百柳律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：赤峰安通路桥有限责任公司，住所地：内蒙古自治区赤峰市红山区清河路北段**。代表人：葛井海，内蒙古乐民律师事务所（赤峰安通路桥有限责任公司管理人）主任。委托诉讼代理人：任颖鸿，内蒙古乐民律师事务所律师。上诉人张宝军因与被上诉人赤峰安通路桥有限责任公司劳动争议一案，不服内蒙古自治区红山区人民法院（2018）内0402民初5480号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年12月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张宝军上诉请求：一、依法变更一审判决的第二项判决中被上诉人向上诉人支付拖欠工资的数额，将其变更为33200元；二、二审法院依法改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金19920元；三、二审法院依法改判被上诉人向上诉人支付带薪休假工资26560元；四、二审法院依法改判被上诉人向上诉人支付法定假日工资29216元。事实与理由：一、一审法院在一审判决的第二项诉讼请求中判令被上诉人向上诉人支付拖欠工资金额为13953.33元，该数额是一审法院按照每月1400元的标准从2017年2月起计算至2017年11月29日止，一审法院在计算上述数额时的月工资的标准及截止时间均存在错误。上诉人虽然在2017年所发工资为每月1400元，但该工资水平低于2017年度赤峰市最低工资标准1660元/月，故上诉人有权按照当地最低工资即1660元/月向被上诉人主张拖欠工资。既然一审法院认定现被上诉人还未依法宣告破产，上诉人现在仍然在被上诉人处工作，所以被上诉人向上诉人请求支付拖欠工资的时间应该从2017年2月起计算至一审法院开庭审理之日即2018年9月29日，一审判决以破产受理之日2017年11月29日为截止日期，严重损害上诉人的合法权益，应该予以纠正。综上，上诉人有权要求被上诉人按照1660元/月从2017年2月份起支付至2018年9月份止的工资数额为33200元；二、一审判决中认定“原、被告双方之间未解除劳动合同，且被告正在进行清算是否破产，尚未确定的情形原告主张的经济补偿金没有事实和法律依据上述认定存在错误”，严重影响上诉人的合法权益，应该依法改判，被上诉人虽然现在没有依法宣告破产，但在2017年11月6日赤峰市中级人民法院指定一审法院受理破产申请，2017年1月29日一审法院已经立案受理，而且被上诉人也已经停止运营，被上诉人的破产管理人向被上诉人的员工张贴了《关于安通路桥公司职工债权的公示【2018蒙乐律安通破产管字第3号】》，上诉人以及被上诉人其他员工的权利都是保护到2017年11月29日破产受理之日，所以在实质上被上诉人已经处于破产的状态，故一审法院适用被上诉人尚未破产的相关法律规定来驳回上诉人经济补偿金的请求，这将严重影响上诉人的合法权益，所以应该依法改判被上诉人向上诉人支付经济补偿金19920元；三、上诉人与被上诉人既然在一审判决的第一项判决中被认定存在劳动关系，所以上诉人应该享有劳动法中劳动者的相关权利和待遇，一审法院判决驳回上诉人请求的带薪休假工资和法定假日工资存在错误，应该依法予以改判按照《劳动法》及《职工带薪年休假条例》的规定，上诉人有权要求被上诉人支付带薪休假工资及法定假日工资，经计算带薪休假工资为26560元，法定假日工资为29216元。综上，上诉人认为一审判决存在错误，所以请二审法院在查明事实的基础上支持上诉人的上诉请求，以维护上诉人的合法权益。赤峰安通路桥有限责任公司辩称，1、上诉人所发工资日期截止到破产日期符合法律规定，且上诉人属于留守人员，因此并没有侵犯上诉人的合法权益；2、首先，被上诉人现在的状态是破产阶段，其次，上诉人从事的岗位不属于被上诉人的业务组成部分，上诉人的工作性质是更夫，另外，被上诉人在一审时就已经提供了相应的证据和答辩，上诉人与被上诉人之间是劳务关系，不是劳动关系，因此上诉人请求经济补偿金、带薪休假、法定假日的工资于法无据；3、关于最高人民关于审理劳动争议案件适用法律若干规定和最高人民法院关于民事诉讼的若干规定和谁主张谁举证的原则，举证责任应该是上诉人，上诉人没有证据足以证明上诉人与被上诉人之间是劳动关系，进一步证明了被上诉人与上诉人之间是劳务关系。综上，请求二审法院确认上诉人与被上诉人之间属于劳务关系，驳回上诉人的全部诉讼请求。张宝军向一审法院起诉请求：一、依法确认原、被告之间存在事实劳动关系；二、依法判令被告因未与原告签订劳动合同应支付的双倍工资18260；三、依法判令被告支付原告尚欠的工资33200元；四、依法判令被告按照当地最低工资补发原告工资3120元；五、判令被告为原告补交自2001年6月份至今的“五险一金”中被告应该缴纳部分；六、依法判令被告支付原告带薪休假工资26560元；七、依法判令被告支付原告经济补偿金19920元；八、依法判令被告支付原告法定假日工资29216元；以上各项数额合计130276元；九、依法判令被告按照基本养老保险待遇给付原告因达到法定退休年龄应获得的保险待遇。一审法院认定事实：原告自述于2002年5月开始至今在被告处从事打更工作。双方未签订书面的劳动合同，未缴纳社会保险费。原告自述工资发放至2017年1月份。另查明，被告提交的营业执照载明成立日期为2003年9月9日。案外人李某向本院申请对安通路桥公司破产清算，本院作出（2017）内0402民破申1号民事裁定，裁定对李某的申请不予受理。李某不服，上诉至赤峰市中级人民法院，赤峰市中级人民法院于2017年11月16日作出（2017）内04破终3号民事裁定，裁定：一、撤销本院（2017）内0402民破申1号民事裁定；二、由本院受理李某对安通路桥公司的破产清算申请。2017年11月29日，本院受理李某对安通路桥公司的破产清算申请，2018年3月29日，本院作出（2017）内0402破2号决定书，决定由内蒙古乐民律师事务所作为管理人。2018年6月20日，安通路桥公司管理人关于安通路桥公司职工债权的公示【（2018）蒙乐律安通破产管字第3号】中写明截至2017年11月16日，对尚欠职工工资和医疗、伤残补助、抚恤费用等职工债权予以公示，在“公司临时工工资”中标注本案原告工资为15400元。还查明，原告作为申请人，向赤峰市红山区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认劳动关系、支付未签订书面劳动合同的双倍工资、拖欠工资、法定假日工资、带薪休假工资、补缴社会保险费、支付解除劳动合同经济补偿金等，该委于2018年8月21日作出赤劳人仲字【2018】181号仲裁决定书，通知原告仲裁庭逾期未作出仲裁裁决，就本次争议事项向人民法院起诉。原告诉至本院，诉请如上。又查明，2015年7月1日起至2017年7月31日，赤峰市最低工资标准为每月1540元，2017年8月1日起，赤峰市最低工资标准为每月1660元。一审法院认为，原告张宝军与被告安通路桥公司均具备劳动关系的主体资格。在庭审中被告主张与原告存在劳务关系，并非劳动关系。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条：“用人单位自用工之日起与劳动者建立劳动关系。”及参照劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。……”之规定，可以认定原告与被告之间存在劳动关系。被告并未提供证据证明与原告系劳务关系，本院对其辩解主张不予采信。对于双方存在劳动关系的期限，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”之规定，原告主张自2002年5月入职，但是被告于2003年9月9日才成立，被告作为用人单位处于管理者地位的优势，应保留好劳动者入职或者离职的相关证据，被告未保留好相应的证据，应属于其疏于管理的表现，应承担相应的法律责任，因此，双方劳动关系开始的时间应认定为2002年5月。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十二条之规定，人民法院受理破产申请后发生的为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用以及由此产生的其他债务为公益债务，依照该法第四十八条之规定，债权人应在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权，债务人所欠职工的工资、补偿金等，不必申报，由管理人直接予以公示，职工对债权清单记载有异议的，可以要求管理人予以更正，管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼。因此，本案中被告所欠原告的工资、补偿金等应计算至本案受理破产申请之日。赤峰市中级人民法院于2017年11月16日指定本院受理破产申请,本院于2017年11月29日立案受理，因此，被告所欠原告的工资、补偿金等应计算至2017年11月29日。一、关于原告主张的拖欠工资，原告自述月工资为1400元，被告未提供证据予以反驳，本院予以确认。原告在庭审中认可工资发放至2017年1月，自2017年2月开始拖欠工资，因此，被告应支付原告2017年2月至2017年11月29日期间的工资13953.33元（1400元×9个月+1400元÷30天×29天）。二、关于原告主张的补发2017年7月至2018年7月低于最低工资标准差额部分，原告每月工资为1400元，低于赤峰市最低工资标准，依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条之规定，被告应补发2017年7月至2017年11月29日期间低于最低工资标准差额部分，因此，被告应向原告支付低于最低工资标准差额部分工资为1171.33元。原告主张的本院受理破产申请后的工资应作为公益债务按照《中华人民共和国破产法》第一百一十三条之规定在破产清算中清偿。三、在原被告双方之间未解除劳动合同、且被告现正在进行清算，是否破产尚未确定的情形下，原告主张的经济补偿金没有事实和法律依据，故本院对原告的该项诉讼请求依法不予支持。四、关于原告主张的未签书面劳动合同双倍工资，原告于2002年5月入职，当时调整劳动争议适用的法律为《中华人民共和国劳动法》，该法对此未有明确规定。2008年1月1日起施行的《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”对此作出明确规定，但该法并不溯及其以前发生的劳动争议事项，据此原、被告2008年1月1日前未签订劳动合同的行为不受该法的调整。2008年5月1日起施行的《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”。具体到本案，原、被告自劳动合同法实施之日起既未签订劳动合同。根据《劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资”之规定，被告自2008年2月1日起至2008年12月31日止应当向原告支付双倍工资。法律具有公开性，自法有明文规定之日起即可视为劳动者应当知道其权利受到侵害，原告申请双倍工资的仲裁时效应自2009年1月1日起至2010年1月1日止。而本案原告申请仲裁为2018年，早已超过法律规定一年的仲裁时效，故本院依法对原告的该项主张不予支持。五、关于原告主张的带薪休假工资及法定假日工资，原告自述其工作岗位为更夫，综合考虑原告的工作性质，一审法院院对原告主张的上述请求依法不予支持。六、关于原告主张的补缴社会保险费，依照《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国保险法》，参照《社会保险费征缴暂行条例》等相关规定，征缴社会保险费属于社会保险征缴部门的法定职责，该事项不属于劳动者与用人单位之间的社保争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，不属于人民法院民事案件的受案范畴。故本院对原告的该项请求，依法不予支持。七、关于原告主张的按照基本养老保险待遇给付应获得的保险待遇，原告所诉不符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，本院依法不予支持。综上，依照上述法律及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告张宝军与被告赤峰安通路桥有限责任公司自2002年5月开始存在劳动关系；二、被告赤峰安通路桥有限责任公司应支付原告张宝军拖欠工资13953.33元、低于最低工资标准差额部分1171.33元，合计15124.66元；三、驳回原告张宝军的其他诉讼请求。二审经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院直接予以确认。本院认为，本案的争议焦点为:1、被上诉人应向上诉人支付的拖欠工资的数额应为多少？2、被上诉人应否向上诉人支付经济补偿金19920元；3、被上诉人应否向上诉人支付带薪休假工资26560元及法定假日工资29216元。关于被上诉人应给付上诉人的工资数额问题。上诉人虽主张被上诉人应给付其自2017年2月至2018年9月29日的工资，但一审法院已于2017年11月29日立案受理了李某对被上诉人的破产清算申请。因此，一审法院根据《中华人民共和国企业破产法》第四十八条“债权人应在人民法院确定的债权申报期限内向管理人申报债权，债务人所欠职工的工资、补偿金等，不必申报，由管理人直接予以公示，职工对债权清单记载有异议的，可以要求管理人予以更正，管理人不予更正的，职工可以向人民法院提起诉讼”之规定，将被上诉人应给付上诉人的工资计算至一审法院受理破产申请之日即2017年11月29日并无不当。另外，一审法院对上诉人在一审时主张的期限为一年的低于最低工资标准的工资差额自2017年7月起予以保护，并计算至一审法院受理破产申请之日并无不当。上诉人要求被上诉人给付的一审法院受理破产申请日后的工资应按《中华人民共和国企业破产法》的相关规定主张权利。关于上诉人主张的经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：(一)劳动合同期满的；(二)劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；(三)劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；(四)用人单位被依法宣告破产的；(五)用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；(六)法律、行政法规规定的其他情形”和第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形”的规定，只有符合上述法律规定的劳动合同解除或劳动合同终止情形时，用人单位才应向劳动者支付经济补偿金。而本案上诉人自认其现仍在被上诉人处工作，被上诉人对此亦无异议，上诉人与被上诉人之间的劳动合同并未解除。同时，作为用人单位的被上诉人虽正在进行破产清算但并未被依法宣告破产。因此，本案并不具备法律规定的用人单位给付经济补偿金的情形。上诉人以被上诉人进入破产清算程序为由主张被上诉人给付经济补偿金并无依据。关于被上诉人应否向上诉人支付带薪休假工资26560元及法定假日工资29216元的问题。上诉人的工作岗位为更夫，一审法院基于上诉人的工作性质，对其主张的带薪年休假工资和法定假日工资未予支持并无不当，本院予以维持。综上所述，张宝军的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，证据确实充分，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张宝军负担。本判决为终审判决。审判长 徐立颖审判员 其其格审判员 邓宏涛 二○一九年二月二十二日书记员 朱雪岩