湖南省永州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘11民终695号上诉人（原审被告）：祁阳县双鑫沙业有限公司，住所地祁阳县。法定代表人：周文军，该公司董事长。委托诉讼代理人：高智刚，湖南恳业律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：刘双钢，男，1971年7月12日出生，汉族，住祁阳县。委托诉讼代理人：蒋斌旭，湖南博大律师事务所律师。上诉人祁阳县双鑫沙业有限公司（以下简称双鑫公司）与被上诉人刘双钢劳动争议纠纷一案，不服湖南省祁阳县人民法院（2018）湘1121民初2197号民事判决，向本院提起上诉，本院于2019年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人双鑫公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，并依法改判。事实和理由：一、上诉人并未主动解除与被上诉人之间的劳动关系，上诉人从未送达书面的解除通知，也未口头解除；二、被上诉人请求给付双倍工资已经超过法定时效；三、按照工伤保险条例的规定，一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金应当由工伤保险基金支付。另外，一次性伤残补助等应当按照工伤保险费率确定的工资标准予以计算。被上诉人刘双钢答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。被上诉人刘双钢向一审法院起诉请求：1、判决解除原告与被告之间的劳动合同关系；2、判决被告支付原告康复费、住院伙食补助费、交通费、劳动能力鉴定费、一次性医疗补助金、一次性伤残补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期间工资、未订立书面劳动合同双倍工资、解除劳动合同经济补偿金等共计186,665元。一审法院认定事实：2015年2月25日，经协商，刘双钢到双鑫公司上班，从事铲沙子、清场地等工作，月工资4000元。双鑫公司从2015年3月至2015年10月为刘双钢在永州市工伤保险管理处缴纳了工伤保险费用。2015年5月25日9时许，刘双钢受双鑫公司工作人员指派驾驶自己的三轮摩托车运送沙场三台故障水泵外出维修，在返回沙场的途中被陈建峰驾驶的湘****小轿车追尾，造成刘双钢受伤的交通事故，该事故经祁阳县公安局交警大队认定陈建峰负全部责任。刘双钢因该事故所遭受的住院伙食补助费5200元、交通费200元、康复费5000元等损失，在法院作出的（2015）祁民初字第1440号民事判决书中已判决由陈建峰和保险公司赔偿。2016年5月24日，刘双钢向永州市人力资源和社会保障局申请工伤认定，该局于2016年11月20日作出（2016）02140号《工伤认定决定书》，认定刘双钢本次交通事故受伤为工伤。双鑫公司不服，于2017年3月1日向永州市人民政府申请行政复议，永州市人民政府于2017年6月5日作出永政复决字（2017）26号《行政复议决定书》，维持了永州市人力资源和社会保障局作出的工伤认定决定。双鑫公司对此不服，提起行政诉讼，经冷水滩区人民法院一审、永州市中级人民法院二审，最终确认永州市人力资源和社会保障局、永州市人民政府分别作出的认定刘双钢本次事故受伤属工伤的具体行政行为和复议决定合法，并予以维持。刘双钢遂向永州市劳动能力鉴定委员会申请劳动能力鉴定（花鉴定费264.80元），该委于2018年9月7日作出永鉴字[18214]号劳动能力鉴定书，认定刘双钢构成九级伤残。刘双钢因无法与双鑫公司就工伤保险赔偿事宜达成一致，向祁阳县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委以超过仲裁时效为由于2018年10月26日作出不予受理的裁定，刘双钢遂依法提起诉讼。另查明，刘双钢自2015年5月25日因工受伤至2015年8月24日休息治疗期间（3个月），双鑫公司未发放刘双钢工资。2015年8月25日出院后，刘双钢继续在双鑫公司公司上班。2016年5月23日，双鑫公司工作人员口头向刘双钢提出不要上班了（未出具解除劳动关系证明），刘双钢即于次日未再在双鑫公司公司上班。刘双钢在双鑫公司公司上班期间，双鑫公司公司一直未与刘双钢签订书面劳动合同。一审法院认为：刘双钢自2015年2月25日到双鑫公司上班之日起，双方之间即形成了事实上的劳动关系。自2015年2月25日起至双鑫公司2016年5月24日单方辞退刘双钢之日止，双鑫公司一直未与刘双钢签订固定期限和无固定期限书面劳动合同，双鑫公司依法应当自用工之日起满一个月的次日即2015年3月25日至辞退刘双钢之日（2016年5月24日)，每月支付刘双钢双倍工资，故尚应支付14个月工资56,000元（4000元/月×14个月）。刘双钢2015年5月25日因工负伤治疗休息的3个月时间，属于停工留薪期间，双鑫公司依法应当支付拖欠的3个月工资即12,000元给刘双钢。双鑫公司单方辞退刘双钢，属于违法解除劳动合同，依法本应按月工资标准的2倍支付刘双钢赔偿金12,000元（4000元/月×1.5个月×2倍），现刘双钢仅要求双鑫公司按月工资标准支付刘双钢1个月经济补偿金4000元，是其对民事实体权利的一种处分，符合法律规定，法院准许。因刘双钢在本次事故中受伤系工伤，且构成九级伤残，故依照《工伤保险条例》第三十七条，并参照湖南省实施《工伤保险条例》办法第二十六条规定，双鑫公司在解除劳动合同时应支付刘双钢一次性医疗补助金32,000元（4000元/月×8个月）、一次性伤残补助金36,000元（4000元/月×9个月）、一次性伤残就业补助金32,000元（4000元/月×8个月）。刘双钢要求双鑫公司支付劳动能力鉴定费264.80元，符合法律规定，法院予以支持。刘双钢要求双鑫公司支付其因本次工伤所遭受的康复费、住院伙食补助费、交通费共计10,400元，因其在提起的机动车交通事故责任纠纷一案中，法院作出的（2015）祁民初字第1440号民事判决书已判决肇事司机陈建峰和保险公司予以赔偿，故不能再重复赔偿，对刘双钢的这一诉讼请求，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十二条第二款、第八十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条、《工伤保险条例》第三十三条第一款、第三十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、终止刘双钢与双鑫公司之间的劳动合同关系；二、双鑫公司支付刘双钢停工留薪期间工资12,000元；三、双鑫公司支付刘双钢未签书面劳动合同的工资56,000元；四、双鑫公司支付刘双钢解除劳动合同经济补偿金4000元；五、双鑫公司支付刘双钢劳动能力鉴定费264.80元、一次性医疗补助金32,000元、一次性伤残补助金36,000元、一次性伤残就业补助金32,000元，小计100,264.80元；六、驳回刘双钢要求双鑫公司支付其康复费、住院伙食补助费、交通费的诉讼请求。本案受理费10元，减半收取5元，由双鑫公司承担。本院二审期间，双方当事人均为提交新的证据。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，本案审理的焦点为：一、双方劳动关系解除是否违法；二、一审判决给付双倍工资是否正确；三、上诉人应给付一次性医疗补助等。关于争执的焦点一，根据本案的审理情况，双方均对是否存在违法解除一事各执一词，均未提供相应的证据证实。根据举证责任分配，劳动者应对用人单位违法解除一事承担举证责任，本案中，被上诉人未提供相应的证据证实上诉人存在被上诉人负工伤的前提下解除劳动合同，故上诉人提出的没有违法解除劳动合同的上诉理由，本院予以采纳。关于争执的焦点二，根据查明的事实2015年2月份，被上诉人到上诉人单位上班，期间一直未签订书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，用人单位应当给付十一个月的双倍工资。上诉人提出已经超过时效的上诉理由，经查，上诉人在一审法院开庭审理时未到庭参加诉讼。根据本院审查，一审法院已经完成送达，上诉人在一审法院庭审时经依法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃权利。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条之规定：“当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外。”故上诉人放弃一审诉讼时效抗辩的权利，其在二审庭审提出诉讼时效抗辩已经超过其权利行使期，故本院对该上诉理由不予采纳。关于争执的焦点三，根据《工伤保险条例》第三十七条的规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”结合查明的事实，上诉人与被上诉人解除劳动合同关系非违法解除，故应符合前述规章中的第二项规定，一次性医疗补助金以及一次性伤残补助金由工伤保险基金支付，由上诉人向有关部门进行申报。而一次性伤残就业补助金由上诉人进行支付。再者，根据前述规定，一次性医疗补助金等的给付标准为劳动者本人工资，一审法院按劳动者本人工资为基数计算并无不当。故上诉人提出的一次性医疗补助金等由工伤保险支付及应按照工伤保险缴费费率确定工资标准予以计算的上诉理由，本院予以部分采纳。综上所述，一审法院认定事实清楚，但适用法律不当，应予改判。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项及第六十四条之规定，判决如下：一、维持湖南省祁阳县人民法院（2018）湘1121民初2197号民事判决第一、二、三、四项即：终止原告刘双钢与被告祁阳县双鑫沙业有限公司之间的劳动合同关系；被告祁阳县双鑫沙业有限公司支付原告刘双钢停工留薪期间工资12,000元；被告祁阳县双鑫沙业有限公司支付原告刘双钢未签书面劳动合同的工资56,000元；被告祁阳县双鑫沙业有限公司支付原告刘双钢解除劳动合同经济补偿金4000元。二、撤销湖南省祁阳县人民法院（2018）湘1121民初2197号民事判决第五项即：被告祁阳县双鑫沙业有限公司支付原告刘双钢劳动能力鉴定费264.80元、一次性医疗补助金32,000元、一次性伤残补助金36,000元、一次性伤残就业补助金32,000元，小计100,264.80元。三、上诉人祁阳县双鑫沙业有限公司向被上诉人刘双钢支付劳动能力鉴定费264.80元、一次性伤残就业补助金32,000元。四、驳回被上诉人刘双钢的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人祁阳县双鑫沙业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 龚 建审判员 宋争文审判员 李秋云二〇一九年二月二十一日书记员 廖 娜附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。