广东省韶关市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤02民终1896号上诉人(原审被告、反诉原告)：罗简全，男，1942年2月2日出生，汉族，住广东省南雄市。上诉人(原审被告、反诉原告)：罗加龙，男，1965年10月10日出生，汉族，住广东省南雄市。以上两上诉人共同委托诉讼代理人：曾祥红，南雄市澜河镇法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告、反诉被告)：龚国权，1934年5月15日出生，汉族，住广东省南雄市。委托诉讼代理人：龚忠任（龚国权儿子），住广东省南雄市。委托诉讼代理人：龚忠信（龚国权儿子），住广东省南雄市。原审第三人：南雄市全安镇羊角村村民委员会羊角岭六队。住所地：广东省南雄市全安镇羊角村委会。负责人：陈平，该村小组组长。上诉人罗简全、罗加龙因与被上诉人龚国权及原审第三人南雄市全安镇羊角村村民委员会羊角岭六队（以下简称羊角岭六队）土地承包经营权确认纠纷一案，不服南雄市人民法院（2018）粤0282民初427号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人罗加龙及其与罗简全共同的委托诉讼代理人曾祥红、被上诉人龚国权的委托诉讼代理人龚忠任、龚忠信到庭参加诉讼。本案现已审理终结。罗简全、罗加龙上诉请求：撤销一审判决，改判确认2015年11月份政府征收前位于高陂的土地承包经营权（面积2.2374亩）给罗简全、罗加龙。事实和理由：一、一审法院认定的事实有部分错误和认定不清，主要体现在：一是认定罗简全、罗加龙在当时不具备羊角岭六队的村民资格。当时不具备，但后来在l997年5月罗简全、罗加龙已经具备了羊角岭六队的村民资格。既然有羊角岭六队的村民资格，就有权享受本村集体的土地承包经营权；二是涉案土地的承包经营权，从1993年1月份市政府征用前，一直都由罗简全、罗加龙在承包经营，从未间断过。同时，罗简全、罗加龙也履行了上交国家和集体的各项任务，权利和义务是同等的。故，土地所有权的权属没有变，罗简全、罗加龙承包经营权的事实存在。从1993年至今有l5年之久，根据《广东省高级人民法院关于审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条：“土地承包期限内，承包方自行将承包地交由集体经济组织以外的第三人耕作，第三人可根据合同的约定取得土地承包经营权衍生的承租权或承包权……”及第13条：“承包方以转让方式流转土地承包经营权，虽没有证据证明发包方知道或者应当知道，但流转合同的受让人已经实际耕作承包地一年以上，发包方未表示不同意的，视为发包方同意。”的规定，罗简全、罗加龙已实际取得了涉案土地的承租权和承包权有十多年。二、关于龚国权将自己承包经营的土地永久赠送给罗简全全户承包经营的协议，本案中，根本没有认定该赠送协议是否有效的问题。一审法院认定涉案土地归龚国权，首先要撤销该赠送协议，或确认该赠送协议无效，但一审法院既没有撤销该赠送协议，也没有确认该赠送协议无效，由此作出的认定是完全错误的，与法律不相符。根据《中华人民共和国农村土地承包法》的规定，土地承包后，土地的所有权性质不变，通过家庭承包取得的土地承包经营权，可以采取转包、出租、互换、转让或者其它方式流转，流转的主体是承包方。本案中，罗简全、罗加龙依法取得了土地流转后的承包经营权，在本案中的“赠送”实际上是承包土地流转方式中的转让，转让后，龚国权与村集体土地承包关系自行终止，承包经营权全部灭失。三、一审法院认为，罗简全、罗加龙在第二轮土地承包期间，也未与羊角岭六队签订承包合同以取得涉案土地的承包经营权。罗简全、罗加龙未签承包合同，但龚国权也没有签订该涉案土地的承包合同。既然双方都没有签订土地承包合同，按羊角岭六队的陈述，该土地实行土地承包以来，在第二轮土地调整时，没有变更和调整；第二轮土地变更和调整，是在1998年底，在1998年前，罗简全、罗加龙就已经取得了羊角岭六队集体成员资格，既然是该集体成员，就有权利续包龚国权在1993年流转的土地承包经营权。四、如果该涉案的土地，不是政府需要征用，就不会出现本案纠纷，经营权就仍然在罗简全、罗加龙手中并继续承包经营。现在政府征用了，有利益了，龚国权为了个人的利益，而不惜与他人发生纠纷。龚国权辩称，罗简全，罗加龙的上诉理由不充分，证据不足。第一，只有先具备村民资格，才可能享受村民权利。罗简全、罗加龙不具备本集体经济组织成员资格，故其不可能在1993年以家庭承包的方式承包本集体土地。罗简全、罗加龙上诉称其l997年5月就有权享受本集体的土地承包经营权，没有事实依据。第二，罗简全、罗加龙凭空认为涉案土地在1993年1月以前是其承包经营是荒谬的。涉案土地征收前是从l981年联产承包至华电征用。罗简全、罗加龙故意将其耕种涉案土地说成是家庭承包经营，意在偷换概念，歪曲事实。耕地承包经营权归属不是由耕种年限决定的。第三，罗简全、罗加龙主张从l993年开始耕种涉案土地，但其出示的交粮通知书(非结算清单)是从l994年开始的，且耕种面积是ll亩多，实际交税才9亩，所以不能证明罗简全、罗加龙完成了交粮纳税的任务。且其种地交粮，属代耕代缴，其通过耕种，受益于土地耕种的收成，正体现了权利和义务的统一，其是否交粮纳税与本案焦点无关。第四，罗简全、罗加龙主张“被上诉人将承包经营的土地赠送给上诉人承包经营的协议……要撤销该协议或确认该协议无效。”1.罗简全、罗加龙认为《送田字》是土地承包经营权转让协议是错误的。纵观整份《送田字》，并不是转让协议，只是一张几个农户单方面签名的土地耕种字据，一审法院对其关联性等有异议正确。l993年，罗简全、罗加龙尚不具备本集体村民资格，依据当时的土地政策，无论《送田字》是否有效，都与涉案土地转让和本案的焦点无关。即通过《送田字》无法认定双方已构成了转让关系，故一审法院无需确认《送田字》是否无效或应否撤销。2.从其内容而言，只表示无偿给罗简全全户耕种，并非放弃家庭承包，罗简全、罗加龙只有在完成交粮纳税任务的前提下，才允许在耕种范围内从事农业生产活动，仅仅受益于土地耕种的收成，明显是代耕。代耕不会导致承包经营权转移，龚国权与发包方的家庭承包关系并没有因罗简全、罗加龙耕种涉案土地而中止；罗简全、罗加龙能够在一定时期内耕种涉案土地，其“代耕权”是由承包人龚国权衍生的。第五，罗简全、罗加龙认为本案中“赠送”实际上就是转让不能成立。1.赠送与转让两者有不同的内含，不可以等同，更不能混为一谈。赠送是指赠与人将自己的财产无偿给予受赠人。农村土地所有权属于集体所有，罗简全、罗加龙没有资格受赠本集体的土地，并且永久耕种。2.涉案土地不构成转让。其一，双方约定耕种时，罗简全、罗加龙不具备本集体村民资格，无法通过转让家庭承包本集体的责任田。其二，转让须发包方同意，不必经村委会，镇政府办公室同意。承包方龚国权，发包方本村小组均未同意转让。其三，转让不得超过承包的剩余期限。转让与《送田字》的“永久耕种”，“日后任何集体和个人永远不得反口”等基本内容不相符。3.《送田字》上的公章是通过不正当途径盖的。《送田字》上没有本村小组的签章，按程序不应该出现村委会等公章。罗简全、罗加龙在2016年8月庭审质证时已承认是其后来私下委托龚锦华办的。全安镇人民政府办公室主管的是本镇的内部事务，与土地流转无关。“送田”意味着罗简全、罗加龙可能获得集体土地的财产所有权；“永久耕种”，“日后任何个人和集体永远不得反口”意味着日后土地所有权人村小组等都永远不能收回或调整土地，显然是盲目盖公章。正当合法的土地流转是由村小组逐级呈报，相关组织应该有存档。涉案土地没有流转存档记录，没有盖章部门的意见，这是很不正常的。第六，首先，龚国权提交了两份《土地承包合同书》，合同编号都是羊6字17号，承包面积都是5.42亩，且村小组也陈述没调整过土地，涉案土地是代耕，仍属于龚国权家的责任田。两份《土地承包合同书》的承包位置和面积具有延续性，涉案土地包含在龚国权的《土地承包合同书》内，并且得到了本村小组和土地发证机关的发证认可。决定承包经营权归属的依据是《土地承包合同书》。其次，村小组陈述第二轮承包期满后土地没有调整，是指承包户1999年承包的土地位置和面积与l992年承包时一样；不是指第二轮承包期满后没有重新确认，发包土地，签订《土地承包合同书》。再次，龚国权没有取得涉案土地的承包经营权，村小组等都认定是代耕。因此，第二轮土地承包期满后不存在罗简全、罗加龙“续包”涉案土地之问题。最后，罗简全、罗加龙武断地认为其l998年已是“本集体成员”就一定有权力续包本集体土地是错误的。即使认为罗简全、罗加龙l997年5月户籍迁入本集体，(实际上罗加龙户籍登记在羊角六队时间是l999年1月)，其1998年也不具备家庭承包本集体土地的必要条件。农户要正式成为新集体经济组织成员，获得同等权利，就必须放弃原居住地集体享有的各种权益，包括耕地(含所谓“口粮田”，2003年已废除)，林地，旱地的承包经营权，宅基地使用权，集体分红等，且要有证据。法律规定，同一农户不可以在不同的集体经济组织同时分田，双重享受集体权益。罗简全、罗加龙在一审质证时已确认其在原居住地保留有耕地的承包经营权，共ll亩，也有宅基地等。罗简全、罗加龙已经确认其在原居住地继续享受集体权益，况且本村小组和社员也不认同罗简全、罗加龙是本集体正式成员，因而罗简全、罗加龙不可以按家庭承包方式承包本集体的土地。羊角岭六队经本院依法传唤，未到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面辩述意见。龚国权向一审法院起诉请求：1.涉案高陂俚面积为2.2374亩（1981年家庭联产承包责任时面积为1.923亩）的两块土地承包经营权在征收前归龚国权所有；2.本案诉讼费用由罗简全、罗加龙负担。罗简全、罗加龙向一审法院反诉请求：1.确认2015年11月份政府征收前位于高陂的土地承包经营权（面积2.2374亩）给罗简全、罗加龙；2.驳回龚国权的诉讼请求；3.本案反诉费用由龚国权负担。一审法院认定事实：上世纪九十年代初，罗简全、罗加龙一家从全安镇密下水村委会城古岭村搬迁至羊角岭六队居住（其户籍在1997年5月迁入羊角岭六队），在羊角岭六队没有承包集体土地。1993年1月25日，经龚国权及时任村小组组长龚国林、村民雷会春、张朝林、何万明等五户与罗简全协商，并签订《送田字》，约定，龚国权及龚国林、雷会春、张朝林、何万明等五户自愿将生产队分给本户位于高陂俚（地名）和小坑（地名）的责任田送给罗简全家永久耕种，并由罗简全负担所送责任田的一切任务，双方不得反悔。南雄市羊角村村民委员会、南雄市人民政府办公室在《送田字》上盖章。其中，龚国权户送给罗简全耕种的责任田包括地名为高陂俚的两块土地共计1.923亩。之后，该土地由罗简全一户经营管理和耕种，税负及种粮补贴均由罗简全一户负担和享有。2015年，因南雄市华电项目建设用地，政府需征收涉案土地。双方就此产生纠纷。2016年7月8日，罗简全、罗加龙提起承包地征收补偿款分配诉讼，要求龚国权给付征地款134729.51元。2016年12月15日，罗简全、罗加龙申请撤诉，该院作出（2016）粤0282民初830号民事裁定，准许其撤诉。2017年1月19日，龚国权提起诉讼，请求判令罗简全、罗加龙返还高陂俚面积为2.2374亩（此为政府征地时丈量的面积，1981年家庭联产承包责任制时的面积为1.923亩）两块责任田。该案审理过程中，罗简全提出反诉，要求确认位于高陂俚的土地承包经营权（面积2.2374亩）归罗简全、罗加龙所有。经审理，该院于2017年7月5日作出（2017）粤0282民初120号民事判决：一、位于全安镇羊角村委会羊角岭高陂俚（地名）的1.923亩土地承包经营权在征收前归罗简全享有。二、驳回龚国权的诉讼请求。龚国权不服该判决，向广东省韶关市中级人民法院提起上诉，广东省韶关市中级人民法院于2018年1月9日作出（2017）粤02民终1401号民事裁定，将本案发回重审。本案重审期间，根据龚国权申请，该院依法向南雄市人民政府调取相关土地承包合同书。经南雄市人民政府查阅档案，其出具《证明》，称，该镇密下水村、羊角村1999年土地承包合同中未查阅到罗简全、罗加龙的土地承包合同。该院依法组织各方当事人进行了质证。另查明：现争议土地已被征收，征地补偿款在南雄市人民政府，因双方对土地承包经营权有争议而未予发放。一审法院认为，本案为土地承包经营权确认纠纷。根据当事人的诉辩意见，本案的焦点为：涉案高陂里2.2374亩土地的承包经营权在征收前的归属问题。在第一轮土地承包时，龚国权向羊角岭六队承包了涉案土地，并在1992年与羊角岭六队签订了承包合同。期间，龚国权与罗简全签订《送田字》，约定将涉案土地交由罗简全一户永久耕种。其时，罗简全一户并未将户籍迁入羊角岭六队，根据现有证据，无法证实其已取得了羊角岭六队的村民资格。罗简全一户无法通过转让取得土地承包经营权。且双方于1993年1月25日签订《送田字》，参照当时的政策，即《中共中央关于一九八四年农村工作的通知》【中发[1984]1号】：“（一）延长土地承包期，鼓励农民增加投资，培养地力，实行集约经营。……社员在承包期内，因无力耕种或转营他业而要求不包或少包土地的，可以将土地交给集体统一安排，也可以经集体同意，由社员自找对象协商转包，但不能擅自改变向集体承包合同的内容。……自留地、承包地均不准买卖，不准出租，不准转作宅基地和其他非农业用地”的要求，社员之间只能转包，未允许转让。因此，本案无法认定双方形成了土地承包经营权转让关系，故罗简全一户仅是代耕涉案土地。第二轮土地承包期间，龚国权与羊角岭六队签订承包合同，其承包土地面积与原承包土地面积一致，根据羊角岭六队的陈述，该村小组也未调整过土地，故根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”的规定，涉案土地在第二轮土地承包期间应是继续发包给龚国权，龚国权对涉案土地的承包经营权自承包合同生效时设立。从罗简全、罗加龙主张权利来源分析，其称是流转自龚国权处。但如前所述，其当时不具有羊角岭六队村民资格，双方不成立土地承包经营权转让关系。而根据该院在南雄市人民政府所调查的情况，罗简全、罗加龙一户在第二轮土地承包期间也未与羊角岭六队签订承包合同以取得涉案土地的承包经营权。因此，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”规定，罗简全、罗加龙举证不足以证实其已取得涉案土地承包经营权，故对其主张，该院不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国物权法》第一百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，于2018年8月7日作出（2018）粤0282民初427号民事判决：一、确认位于南雄市羊角村委会高陂里共计2.2374亩的两块土地原承包经营权归属龚国权；二、驳回罗简全、罗加龙的诉讼请求。一审本诉案件受理费100元，反诉案件受理费100元，共计200元，由罗简全、罗加龙负担。罗简全、罗加龙应向一审法院补交案件受理费100元，龚国权预交的100元案件受理费，一审法院予以清退。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一、关于涉案《送田字》是否有效的问题。对于《送田字》是否有效，因属于适用法律进行效力判断的范畴，而不属于事实认定的范畴，故对罗简全、罗加龙认为一审法院对此认定事实不清并就此提出的异议，本院不予采纳。二、关于龚国权在1999年是否签订了第二轮土地承包合同的问题。经核实，龚国权与羊角岭六队已于1998年12月3日签订《南雄市土地承包合同书》，且于1999年1月15日经过鉴证。故罗简全、罗加龙上诉称，龚国权亦未与发包人签订第二轮土地承包合同，罗简全、罗加龙该主张与查明的事实不符，本院不予采信。对双方当事人均为提出异议的、一审法院查明的其他事实，本院予以确认。本院认为,本案系土地承包经营权确认纠纷，一审法院对此定性正确，本院予以认同。根据民事诉讼当事人意思自治原则，并依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，本院只围绕罗简全、罗加龙的上诉请求进行审理。根据本案当事人在二审中的上诉和答辩，本案争议焦点是：涉案位于高陂的土地承包经营权（面积2.2374亩），在政府征收前的归属应如何确定。本案中，双方争议的涉案位于高陂的土地，已于2015年因南雄市华电项目建设用地需要，被政府征收。对于征收前的土地承包经营权归属，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，本案双方当事人均主张享有涉案争议地的土地承包经营权，故均有义务对各自所主张的事实提供相应证据予以证实。龚国权诉请确认其享有土地承包经营权，提供了1992年及1999年签订的两份土地承包合同书予以证实。涉案争议地的所有权人及发包人羊角岭六队在诉讼中亦出具证明证实涉案争议地的权属人是龚国权家庭，并陈述该村小组1999年第二轮土地承包期间并未进行过调整，仍延续1992年第一轮土地承包进行发包。罗简全、罗加龙则主张，自1993年签订《送田字》起，罗简全、罗加龙已通过转让的方式，从龚国权处流转受让并实际取得了涉案争议地的承包经营权。期间，罗简全、罗加龙也履行了上交国家和集体的各项任务，并自l997年5月起具备了羊角岭六队的村民资格，有权在第二轮土地承包时延包继续享有涉案争议地的土地承包经营权。根据本案现有证据，可证实涉案争议地在第一轮土地承包时，系由龚国权家庭承包。故，涉案争议地属于发包人羊角岭六队发包给该村小组农户家庭承包性质的耕地。罗简全、罗加龙主张龚国权已将其土地承包经营权转让给罗简全、罗加龙，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十四条：“经发包方同意，承包方可以将全部或者部分的土地承包经营权转让给本集体经济组织的其他农户，由该农户同发包方确立新的承包关系，原承包方与发包方在该土地上的承包关系即行终止。”的规定，双方在签署《送田字》时，罗简全、罗加龙并不属于“本集体经济组织的其他农户”。同时，按照当时的承包政策，社员在承包期内也不允许转让。因此，龚国权在1993年通过出具《送田字》的方式，确认将其承包的涉案争议地“送给罗简全全户永久耕种”，仅是龚国权作出的，在其享有的土地承包期限内，承包方自行将承包地交由集体经济组织以外的第三人耕作的意思表示。农村土地承包经营权应当根据法定形式、法定程序合法取得，而龚国权作出的该意思表示，并不符合法律法规对承包经营权流转的要求，故不产生农村土地承包经营权流转的法律效力。罗简全、罗加龙主张，参照《广东省高级人民法院审理农村土地承包合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条的规定，其已实际取得土地承包经营权，但参照该条：“土地承包期限内，承包方自行将承包地交由集体经济组织以外的第三人耕作，第三人可根据合同的约定取得土地承包经营权衍生的承租权或承包权。第三人以其长期耕作或缴纳农业税等为由主张取得土地承包经营权的，不予支持。”的规定，罗简全、罗加龙只可取得龚国权土地承包经营权所衍生的承租权或承包权，而非作为承包人从发包人处取得或通过合法流转从原承包人处取得了土地承包经营权。故一审法院根据现有证据，认定双方当事人并非形成土地承包经营权转让关系，而仅形成代耕关系，并无不当，本院予以确认。罗简全、罗加龙虽然在取得《送田字》后落户到羊角岭六队，并已实际耕种涉案争议地多年，但未提交充分证据证实其已取得羊角岭六队集体经济组织成员资格，且至今未与发包人签订过土地承包经营权合同，相反，龚国权在第二轮土地承包期间已与发包人签订土地承包经营权合同,故根据《中华人民共和国物权法》第一百二十七条：“土地承包经营权自土地承包经营权合同生效时设立。”的规定，一审法院根据现有证据，确认龚国权对涉案土地的承包经营权自承包合同生效时设立，并无不当，本院予以确认。综上所述，罗简全、罗加龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由罗简全、罗加龙负担。本判决为终审判决。审判长  神玉嫦审判员  黄颖红审判员  梁晓芳二〇一九年二月三日法官助理何海祥书记员李娟