宁夏回族自治区中卫市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁05民终90号 上诉人（原审被告、反诉原告）：金昌市远声石油助剂实业有限公司，住所地甘肃省金昌市河西堡镇金昌路末端。 法定代表人：王得津，该公司总经理。 委托诉讼代理人：柴仲喜（未出庭），甘肃维正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宁夏辉煌煤业有限公司，住所地宁夏回族自治区中卫市沙坡头区镇罗镇工业园区。 法定代表人：马红军，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘金保，宁夏君元律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人金昌市远声石油助剂实业有限公司（以下简称远声公司）因与被上诉人宁夏辉煌煤业有限公司（以下简称辉煌公司）买卖合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区中卫市沙坡头区人民法院（2018）宁0502民初2622号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月14日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月11日公开开庭进行了审理。上诉人远声公司的法定代表人王得津，被上诉人辉煌公司的委托诉讼代理人刘金保到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 远声公司上诉请求：1.撤销原判，改判驳回辉煌公司要求远声公司赔偿损失16158元、支付律师代理费1万元的诉讼请求；2.改判辉煌公司给付拖欠远声公司的膨润土货款26512元；3.本案一、二审诉讼费由辉煌公司承担。事实和理由：1.辉煌公司未按合同约定的时间和数额支付膨润土货款，构成违约。合同签订后，远声公司交付给辉煌公司膨润土，包括成品、半成品、原矿，总价款为236512元，辉煌公司仅支付21万元，仍下欠货款26512元，而非一审认定的1097.58元。2.远声公司备好膨润土等待辉煌公司拉运，不存在未按合同约定交货的情况。辉煌公司收到货物后，在规定的检验期内未向远声公司提出质量异议，也未要求退货，应当视为货物符合质量标准。远声公司无违约行为，不应赔偿辉煌公司损失16158元。3.合同对律师代理费的承担没有约定，辉煌公司委托律师产生的律师代理费应当由其自行承担。 辉煌公司辩称，辉煌公司不存在未按约支付货款的情形。远声公司供应的膨润土存在质量问题，辉煌公司多次通过电话、微信等方式告知远声公司，一直未获处理。合同并未约定供应膨润土半成品及单价，远声公司未供应膨润土半成品。根据合同约定，远声公司应当承担因其违约而使辉煌公司支出的律师代理费。 辉煌公司向一审法院起诉请求：1.判令解除辉煌公司、远声公司签订的《买卖合同》；2.判令远声公司向辉煌公司交付尚未交付的货物（膨润土）285.4吨，价值62216.4元，赔偿损失13874.2元（以62216.4元为基数，自2017年10月27日至2018年6月7日，共计223天，按每天千分之一的利率计算，2018年6月7日之后的损失计算至货物全部交付完毕之日止）；3.判令远声公司向辉煌公司赔偿货物质量损失99412.36元；4.判令远声公司向辉煌公司承担律师代理费1万元；以上1-4项总计185502.96元；5.判令远声公司向辉煌公司开具21万元的增值税专用发票（税率17%）；6.本案诉讼费由远声公司承担。 远声公司向一审法院提起反诉请求：1.判决辉煌公司给付拖欠远声公司膨润土货款26512元；2.本案反诉费由辉煌公司承担。 一审法院认定事实：2017年9月30日，辉煌公司（甲方）与远声公司（乙方）签订《买卖合同》，约定：乙方向甲方供应膨润土10万吨，单价为218元/吨。质量标准为：细度：180目筛通过率≥90%、吸蓝量>18、胶质价≥35。交货地点：中卫市镇罗工业园区。交货期限：每月6000吨，每天200吨。运输方式和费用负担：汽车运输，运费由甲方承担。验收标准、方法及提出异议期：按合同第二条约定的验收标准进行验收，如有异议收货之日起6个月内提出。结算方式：甲方支付每日需求货量货款的70%，剩余货款30%，在乙方开具17%增值税专用发票后甲方按实际货款按过磅数量结算。如甲方需要原矿，每吨价格为130元（含税）。违约责任：1、如乙方逾期交货的，每逾期一天，乙方须按逾期未交付的货物价值日千分之一的比例赔偿甲方的损失；如乙方逾期超过十五日的，甲方有权解除本合同，因解除合同所产生的一切损失均由乙方承担。2、乙方交付的全部或部分产品的质量不符合本合同约定的标准的，甲方有权退货且有权解除本合同，因退货及解除合同所产生的一切损失全部由乙方承担。在甲方因上述1、2项所列情形解除合同的情况下，乙方应自接到甲方解除合同的书面通知之日起十日内将甲方已经支付的货款全额返还给甲方；如逾期返还货款的，每逾期一天，乙方应按拖欠部分日百分之一的比例赔偿甲方的损失。辉煌公司于2017年9月30日向远声公司转账支付6000元，于2017年10月9日向远声公司转账支付14000元，于2017年10月12向远声公司转账支付4万元，于2017年10月16日向远声公司转账支付5万元，于2017年10月18日向远声公司转账支付5万元，于2017年10月18日向远声公司转账支付5万元。以上共计21万元。远声公司向辉煌公司供应了膨润土。辉煌公司给远声公司出具了收据。2017年10月20日的收据（451604）中载明：交来10月2日—10月16日矿土（13车）共计421吨。2017年10月20日的收据（403467）中载明：膨润土原矿一车陕KCx**。过磅单（0030594）中载明：原矿净重29.3吨，车号6238。2017年10月13日至2017年10月26日收据中均载明了交来膨润土成品的的车号和包数，此期间远声公司共计向辉煌公司供应22车膨润土。2017年10月14日至2017年10月28日共计22张过磅单，载明收据中22车膨润土的重量共计699.81吨。2017年10月13日辉煌公司与宁夏天元物资有限公司签订的《供货合同》中约定：吸蓝量≥16%，吸蓝量每降低1.0%，扣款3.8元/吨。经辉煌公司检测，远声公司供应的以下货物不符合质量标准。2017年10月22日陕KDxx**为32.94吨，陕KDxx**为32.08吨，该两辆车共65.02吨吸蓝量为15.83%；2017年10月21日陕KCxx**为33.3吨，陕KDxx**为31.94吨，该两辆车共65.24吨吸蓝量为16.79%；2017年10月20日陕KDxx**为33.16吨，该辆车吸蓝量为16.31%；2017年10月18日宁E6xx**为13.66吨，该车吸蓝量为15.38%；2017年10月19日甘C1xx**为32.2吨，陕KDxx**为33.2吨，该两辆车共65.4吨吸蓝量为14.39%；2017年10月26日，陕KDxx**为33.16吨，吸蓝量为17.07%；2017年10月27日陕KDxx**为32.3吨，陕KDxx**为31.68吨，该两车共63.98吨吸蓝量为16.82%；2017年10月25日陕KDxx**为33.3吨，陕KDxx**为33.3吨，宁C6xx**为30吨，该三车共96.6吨吸蓝量为16.12%。以上共计436.22吨。辉煌公司为起诉远声公司支出律师代理费1万元。 一审法院认为，辉煌公司与远声公司签订的《买卖合同》系双方的真实意思表示，双方应当按照约定行使权利、履行义务。本案争议的焦点为：一、解除辉煌公司与远声公司于2017年9月30日签订的《买卖合同》的问题。辉煌公司要求解除合同，远声公司同意解除，依据法律规定，当事人协商一致，可以解除合同，故对辉煌公司要求解除双方于2017年9月30日签订的《买卖合同》的诉讼请求予以支持。二、远声公司向辉煌公司供应的货物数量及总价款的问题。膨润土成品的数量及价款。远声公司向辉煌公司供应膨润土共计699.81吨，双方约定膨润土单价为218元/吨，膨润土总价款为152558.58元。膨润土原矿的数量及价款。结合收据（403467）与过磅单（0030594）所载明的内容，可以认定远声公司向辉煌公司供用原矿29.3吨。收据（451604）中载明远声公司向辉煌公司供应矿土421吨，对该收据中载明的矿土辉煌公司主张系原矿，远声公司主张矿土系原矿晒干后的半成品，且双方口头约定单价为160元/吨，辉煌公司不认可，远声公司也未提供证据证明，按照远声公司的理解矿土也属于原矿，故该收据中的矿土应当按照双方约定的原矿的单价130元/吨计算。以上原矿的总价款为58539元[（421吨+29.3吨）×130元/吨]。综上，远声公司共计向辉煌公司供应货物的价款为211097.58元。三、对远声公司是否应当向辉煌公司继续交付货物并赔偿损失的问题。远声公司是否应当向辉煌公司继续交付货物的问题。双方的买卖合同已经解除，依据法律规定，合同解除后，尚未履行的终止履行。故辉煌公司要求远声公司继续交付货物不符合法律规定，对辉煌公司的该项诉讼请求不予支持。远声公司是否应当向辉煌公司赔偿损失的问题。双方合同中约定：甲方支付每日需求货量货款的70%，剩余货款30%，在乙方开具17%增值税专用发票后甲方按实际货款按过磅数量结算。截止2017年10月18日，辉煌公司共计向远声公司支付货款21万元，按照双方合同的约定远声公司应当于2017年10月18日前向辉煌公司交付30万元的货物，但远声公司仅向辉煌公司交付了价值211097.58元的货物，剩余货物未按合同约定交付至中卫市镇罗工业园区。远声公司提出其按合同约定将膨润土生产好后等待辉煌公司来拉运,但辉煌公司未按约定的时间来拉运膨润土的辩解意见，辉煌公司不认可，远声公司也未提供证据证明，远声公司的辩解意见无事实和法律依据，本院依法不予采纳。按照合同约定，远声公司逾期交货应当按逾期未交付的货物价值日千分之一的比例赔偿甲方的损失。现远声公司认为双方约定过高，依据法律规定，按照年利率24%计算损失比较合理。辉煌公司要求以62216.4元为基数从2017年10月27日开始计算损失至货物全部交付完毕之日。因远声公司于2018年9月3日庭审时同意解除合同，双方合同已解除，尚未履行的终止履行，损失应当计算至2018年9月3日。故对辉煌公司要求远声公司赔偿损失12764元（62216.4元×24%÷365天×312天）的诉讼请求予以支持，对超出部分不予支持。四、关于赔偿货物质量损失的问题。辉煌公司要求远声公司按照辅助材料分析报告中有质量问题的456.02吨货物，以218元/吨计算，共计赔偿99412.36元。辉煌公司在发现货物存在质量问题后，在异议期内通过微信向远声公司进行了告知，远声公司应当对有质量问题的货物承担相应责任。双方约定：细度：180目筛通过率≥90%、吸蓝量>18%、胶质价≥35。经辉煌公司检测有十四车膨润土吸蓝量不能达到双方约定的标准。双方约定对质量不符合合同约定的甲方有权退货，现有质量问题的货物仍存在甲方处，辉煌公司也未要求退货，仅要求远声公司赔偿货物质量损失。双方未约定质量不合格的损失计算方法。因辉煌公司在收到远声公司供应的货物后系向宁夏天元物资有限公司供应，故双方之间的质量损失可以参照相同期间辉煌公司与宁夏天元物资有限公司约定的标准即吸蓝量每降低1.0%，扣款3.8元/吨来计算。2017年10月22日65.02吨吸蓝量为15.83%，比双方约定的18%低2.17%，应扣款536元（3.8元×2.17×65.02吨）。2017年10月21日65.24吨吸蓝量为16.79%，比双方约定的18%低1.21%，应扣款300元（3.8元×1.21×65.24吨）。2017年10月20日33.16吨吸蓝量为16.31%，比双方约定的18%低1.69%，应扣款213元（3.8元×1.69×33.16吨）。2017年10月18日13.66吨吸蓝量为15.38%，比双方约定的18%低2.62%，应扣款136元（3.8元×2.62×13.66吨）。2017年10月19日65.4吨吸蓝量为14.39%，比双方约定的18%低3.61%，应扣款897元（3.8元×3.61×65.4吨）。2017年10月26日33.16吨吸蓝量为17.07%，比双方约定的18%低0.93%，应扣款117元（3.8元×0.93×33.16吨）。2017年10月27日63.98吨吸蓝量为16.82%，比双方约定的18%低1.18%，应扣款287元（3.8元×1.18×63.98吨）。2017年10月25日96.6吨吸蓝量为16.12%，比双方约定的18%低1.88%，应扣款690元（3.8元×1.88×96.6吨）。以上合计应扣款3176元。对辉煌公司提交的辅助材料分析报告中结块退货的19.8吨，无过磅单相对应，远声公司不认可，故对辉煌公司要求远声公司赔偿该车货物货款的诉讼请求不予支持。庭审中远声公司认可有1吨膨润土成品系误装垃圾袋，同意扣减该1吨货物的货款。该1吨货物货款为218元。以上因远声公司向辉煌公司供应的膨润土不符合双方约定的质量标准，应当扣款3394元。第三项、第四项损失合计16158元（12764元+3394元）。五、远声公司是否承担律师代理费的问题。因远声公司逾期供货及货物存在质量问题给辉煌公司造成损失，按照双方合同的约定，远声公司应当承担辉煌公司为此支出的律师代理费1万元，故对辉煌公司要求远声公司承担律师1万元代理费的诉讼请求予以支持。六、远声公司向辉煌公司开具增值税专用发票的问题。双方约定：乙方开具17%增值税专用发票后甲方按实际货款按过磅数量结算。远声公司负有向辉煌公司开具增值税专用发票的义务。虽远声公司曾开具18384.96元的增值税专用发票，但未交付给辉煌公司。辉煌公司向远声公司支付了21万元货款，远声公司应当按照合同约定向辉煌公司开具已付货款税率为17%的增值税专用发票。故对辉煌公司的该项诉讼请求予以支持。七、辉煌公司向远声公司支付货款的问题。远声公司共计向辉煌公司供应价值211097.58元的货物，但辉煌公司向远声公司支付了21万元货款。依据法律规定，辉煌公司还应向远声公司支付1097.58元货款。故对远声公司要求辉煌公司支付1097.58元货款的诉讼请求予以支持。判决：一、解除辉煌公司与远声公司于2017年9月30日签订的《买卖合同》；二、远声公司于判决生效后三十日内向辉煌公司赔偿损失16158元，支付律师代理费1万元；三、辉煌公司于判决生效后三十日内向远声公司支付货款1097.58元；四、远声公司于判决生效后三十日内向辉煌公司开具21万元货款税率为17%的增值税专用发票；五、驳回辉煌公司的其他诉讼请求；六、驳回远声公司的其他反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4110元，由辉煌公司负担4088元，由远声公司负担622元；反诉案件受理费462元，由辉煌公司负担19元，由远声公司负担443元。 二审中，远声公司提供的证据有：照片13张，证明膨润土成品和半成品及原矿如何区分。辉煌公司质证称，照片来源不合法，不能证明远声公司供应货物时明确区分了膨润土成品、半成品和原矿，对该证据不认可。辉煌公司未提供证据。对远声公司提供的证据，本院认定如下：照片形成于二审诉讼过程中，不能反映双方交易过程的真实情况，对其证明效力不予确认。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，远声公司、金昌公司均同意解除合同，远声公司亦同意开具增值税发票，本院予以确认。本案在案的收据和过磅单记载的内容能够证明远声公司向辉煌公司供应膨润土成品699.81吨、原矿450.30吨，其中成品单价218元/吨、原矿单价130元/吨。合同未约定供应膨润土半成品及单价，远声公司主张其在合同履行的过程中与辉煌公司达成口头补充协议，由远声公司向辉煌公司供应膨润土半成品，单价160元/吨，不能按原矿单价130元/吨计价，对此辉煌公司予以否认，远声公司不能提供证据予以证明。一审据此按成品矿和原矿价格认定总价款为211097.58元与本案在案证据相符，远声公司反诉要求辉煌公司支付下剩货款26512元依据不足。经双方陈述确认，在履行合同过程中，辉煌公司先支付货款，远声公司按已支付价款供应膨润土，故远声公司主张辉煌公司未按约定时间付款造成违约与事实不符。远声公司承认其供应的部分膨润土存在质量问题，一审判决远声公司赔偿相应的货物质量损失与合同约定相符。 双方签订的买卖合同中约定，因解除合同所产生的损失由远声公司承担，远声公司应当承担金昌公司因此支付的律师代理费。 综上所述，远声公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1116元，由上诉人金昌市远声石油助剂实业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛鹏飞 审判员  施秀琴 审判员  吕广飞 二〇一九年二月十四日 书记员  张 津 附相关法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。