山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁08民终5440号上诉人（原审原告）：郭宇，男，1997年1月22日出生，汉族，住梁山县。委托诉讼代理人：强鹏仁，山东旭邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭华峰（系郭宇之父），男，汉族，1970年11月20日出生，住山东省梁山县。被上诉人（原审被告）：梁山银都房地产开发集团有限公司，住所地梁山县文化路东首。法定代表人：董辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫惠勇，北京市隆安（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫安源，北京市隆安（济南）律师事务所律师。原审第三人：温玉民，男，1984年8月19日出生，汉族，住梁山县。委托诉讼代理人：朱永生，山东德衡（济宁）律师事务所律师。委托诉讼代理人：何小红，山东德衡（济宁）律师事务所实习律师。上诉人郭宇因与被上诉人梁山银都房地产开发集团有限公司（以下简称“银都房地产公司”）、原审第三人温玉民房屋买卖合同纠纷一案，不服山东省梁山县人民法院(2018)鲁0832民初2457号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。郭宇上诉请求：一、查明事实，依法改判或发回重审；二、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、被上诉人与原审第三人确系民间借贷行为，一审法院却错误的认定为房屋买卖关系。2、原审第三人非法占有本案争议房屋，一审法院未予查明并给予认定。二、一审法院判决错误。一审法院应当判决被上诉人协助上诉人办理争议房屋权属登记手续。银都房地产公司辩称，一、银都房地产公司与郭宇之间是真实的房屋买卖合同关系，银都房地产公司愿意继续履行并且协助其办理过户手续。二、银都房地产公司与温玉民之间是借贷关系，房屋备案是为借款设定的担保，并且自借款发生之日起按照月息2.5%，向其支付利息，因此双方不存在房屋买卖关系。温玉民述称，一、温玉民与银都房地产公司签订的《商品房买卖合同》系双方的真实意思表示，合法有效。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人，买受人支付合同价款的合同。买受人支付房屋对价的目的在于取得房屋所有权是房屋买卖合同关系的基本法律特征。而本案中温玉民与银都房地产公司签订的《商品房买卖合同》完全符合买卖合同的法律特征，理由如下：（一）2016年5月19日温玉民与银都房地产公司签订了《商品房买卖合同》，并且进行了网上备案登记，本案一审提到的《协议书》，显示的签订时间是2016年5月19日，而实际签订的时间为2016年6月19日，该协议书开头部分“2016年5月19日甲方购买乙方出售的别墅一套，签订了商品房买卖合同并已经向梁山县房地产管理局网签备案，现经双方协商，达成以下协议，供双方共同遵照执行”能够证实，该协议书的签订时间在《商品房买卖合同》签订之后，且商品房买卖合同是双方的真实意思表示。该协议内容对温玉民缴纳的款项全部界定为购房款。之所以签订该协议书，是因考虑到银都房地产公司开发的小区存在不能办证的情形，为了督促银都房地产公司及时办证，才签订了该协议书，该协议书是温玉民与银都房地产公司签订的《商品房买卖合同》的补充，根据《商品房买卖合同》及该协议书内容均能证实温玉民与银都房地产公司之间存在房屋买卖的意思表示。（二）温玉民已经按照合同约定全额支付了购房款100万元，且银都房地产公司向温玉民出具了收据，在收据的收款事由上明确记载为“房款”。（三）涉案房屋的价格100万元是温玉民与银都房地产公司双方综合考虑付款方式、房屋位置等因素协商的结果。因银都房地产公司急于出售涉案房屋，回笼资金，要求温玉民一次性全额支付100万元房款，一次性全额支付100万元本身就是让价的优惠条件，且涉案房屋位于小区的东北角，门前通往小区门口的道路被阻断，没有道路通到小区大门，位置极为不好，这也是影响涉案房屋价格的重要因素。（四）银都房地产公司已于2017年3月份向温玉民交付了涉案房屋，温玉民进行了装修，并缴纳了水费、电费、暖气费等，已经实际入住，银都房地产公司下属的物业公司也向温玉民出具了交纳水费的收据。综上所述，温玉民与银都房地产公司之间存在商品房买卖的法律关系，房屋买卖是双方真实的意思表示，本案没有证据证明双方具有借款的意思表示。二、郭宇就涉案房屋不享有任何权益，其与银都房地产公司之前签订的《商品房认购协议书》不符合常理，双方存在过失或存在恶意串通。（一）温玉民于2016年5月19日与银都房地产公司签订了《商品房买卖合同》，并且进行了网上备案登记，该备案登记具有公示效力，上诉人郭宇应当知道该房屋的权属状态。（二）《商品房认购协议书》是在开发商不具备预售资格的情形下签订的，而根据《商品房买卖合同》显示，银都房地产公司取得的商品房预售许可证号为：梁开预字（2015）第006号，也就意味着郭宇与银都房地产公司签订《商品房认购协议书》时，银都房地产公司已经具备了预售资格，为何双方还再签订《商品房认购协议书》而不签订《商品房买卖合同》，这明显不符合常理。（三）作为房地产开发企业，银都房地产公司明知涉案房屋已于2016年5月19日出售给温玉民，却仍然与郭宇签订《商品房认购协议书》，该行为已经违反了《商品房销售管理办法》第十条的规定，不得将已售房屋另行销售。（四）根据郭宇在一审中的陈述：因为签订认购协议后5天，董辉就被公安机关带走了。作为梁山当地有影响的企业，银都房地产公司的法定代表人董辉被公安机关带走，说明银都房地产公司出现问题绝对不一天两天的问题，郭宇在这种情况下仍冒着风险与银都房地产公司签订商品房认购协议书，且其支付的款项并没有实际支付到银都房地产公司的公共账户，明显不符合常理。（五）综合本案证据，上诉人郭宇没有证据证明银都房地产公司已经向其实际转移了涉案房屋的占有，也没有证据证明其目前实际占有涉案房屋。郭宇向一审法院起诉请求：确认原告与被告梁山银都房地产开发集团有限公司签订的商品房认购协议书有效；判令被告梁山银都房地产开发集团有限公司继续与原告履行合同，交付上述房屋并协助原告办理房地产的权属登记手续；判令被告梁山银都房地产开发集团有限公司向原告支付违约金。一审法院认定事实：2016年5月19日,被告梁山银都房地产开发集团有限公司将梁山县银都泰和园E2幢1单元102户房屋一套出售给第三人温玉民，并办理了房产网签备案手续，第三人于2016年5月20日付清了约定的房屋价款100万元，第三人于2017年3月进行了装修并实际入住，但被告未办理房产过户手续。2017年4月5日，原、被告签订商品房认购协议书，约定被告将梁山县银都泰和园E2幢1单元102户房屋一套出售给原告郭宇，价格165万元，原告于2017年4月5日依照约定交付了购房款165万元，被告未按协议书履行交付及办理产权登记手续。一审法院认为，被告与第三人签订的商品房买卖合同及原、被告之间的商品房认购协议书，均系当事人之间真实的意思表示，不违反法律上效力性的强制性规定，均系有效合同。原告郭宇主张的第三人与被告之间的商品房买卖合同不成立、无效，于法无据，不予支持。被告主张其与第三人签订的商品房买卖合同系为借款设定的让与担保，但被告与第三人签订买卖合同在前，双方达成协议在后，协议中约定的利息实为违约方未全面履行合同义务产生的违约金或赔偿金，故双方达成的协议应认定为房屋买卖合同的补充，未形成民间借贷法律关系，故对被告的该项主张，不予支持。出卖人就同一房产与数个买受人签订买卖合同，在合同均有效且买受人均主张出卖人履行合同转移房产所有权的情况下，应按照下列顺序确定买受人的权利保护顺位：一是已经办理房屋所有权转移登记的；二是已经办理房屋所有权转移预告登记或合同备案手续的；三是已经合法占有房屋的；四是合同实际履行在先的；五是均未履行，合同成立在先的。本案中第三人温玉民已经付清购房款、办理了网签手续、装修入住涉案房屋，应依法确认其享有涉案房屋的权利，原告在不知晓房屋已经出卖的情况下，签订了商品房认购协议书，但该协议书客观上已经无法继续履行，故原告要求办理房产过户手续、交付房屋的请求，不符合法律规定，不予支持。本案被告在客观上已经无法继续履行其与原告签订的协议书，应承担违约责任，故原告主张按照银行同期贷款利率计算违约金的诉请，予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第四十五条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，判决：一、原告郭宇与被告梁山银都房地产开发集团有限公司于2017年4月5日签订的商品房认购协议书系有效合同。二、被告梁山银都房地产开发集团有限公司于判决生效之日起十日内向原告郭宇支付违约金（违约金以165万元为基数，按银行同期贷款利率计算，自2017年4月5日起至判决确定的给付之日止）。三、驳回原告郭宇的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9825元、诉讼保全费5000元，合计14825元，由原告郭宇与被告梁山银都房地产开发集团有限公司各半负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审阶段的焦点问题是：一、郭宇、温玉民与银都房地产公司之间的法律关系；二、如果郭宇、温玉民与银都房地产公司之间均为买卖合同，应如何履行。关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或盖章时合同成立”。第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。银都房地产公司与温玉民签订的商品房买卖合同及其与郭宇之间签订的商品房认购协议书，均系当事人之间真实的意思表示，不违反法律上效力性的强制性规定，均系有效合同，两份合同自签订之日均已生效。郭宇主张银都房地产公司与温玉民之间存在民间借贷关系，银都房地产公司与温玉民之间签订的商品房买卖合同系对借贷关系的担保，该商品房买卖合同应当无效。本院认为，即使银都房地产公司与温玉民之间系民间借贷关系，商品房买卖合同系对借贷关系的担保，也不必然导致商品房买卖合同无效。本案中，银都房地产公司与温玉民签订的《商品房买卖合同》约定的购房款，为100万元，温玉民已将该款项交付银都房地产公司，后又就该款项签订了协议书，《商品房买卖合同》所涉款项和协议书所涉款项属同一笔款项。也就是说双方当事人基于同一笔款项先后签订了《商品房买卖合同》和协议书，且在梁山县住房保障和房产管理办公室办理了《商品房买卖合同》销售备案登记手续。案涉《商品房买卖合同》和协议书均为依法成立并已生效的合同。从本案《商品房买卖合同》和协议书约定的内容看，案涉《商品房买卖合同》与协议书属并立又有联系的两个合同。案涉《商品房买卖合同》与协议书之间的联系表现在以下两个方面：其一是案涉《商品房买卖合同》与协议书涉及的款项为同一笔款项；其二是协议书以签订商品房买卖合同的方式为所借款项提供担保，即双方当事人实际是用之前签订的《商品房买卖合同》为之后的借款协议提供担保。同时协议书为案涉《商品房买卖合同》的履行附设了解除条件，即借款到期，银都房地产公司还清借款，案涉《商品房买卖合同》不再履行；借款到期，银都房地产公司不能偿还借款，则履行案涉《商品房买卖合同》。关于协议书中“如乙方未按照本协议履行，则商品房买卖合同继续履行，该房屋及附属设施归甲方所有，乙方负责为甲方办理房地产产权证件”的约定是否违反法律的强制性规定问题。《中华人民共和国担保法》第四十条规定：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”《中华人民共和国物权法》第一百八十六条规定：“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。”这是法律上禁止流押的规定。禁止流押的立法目的是防止损害抵押人的利益，以免造成对抵押人实质上的不公平。本案协议书中“如乙方未按照本协议履行，则商品房买卖合同继续履行，该房屋及附属设施归甲方所有，乙方负责为甲方办理房地产产权证件”的约定，并非法律上禁止的流押条款。首先，《借款协议》上述条款并非约定银都房地产公司到期不能偿还借款，协议书所称房屋所有权转移为温玉民所有。在银都房地产公司到期未偿还借款时，温玉民并不能直接按上述约定取得协议书所称的房屋所有权。温玉民要想取得协议书所称的房屋所有权，只能通过履行案涉《商品房买卖合同》实现。其次，案涉《商品房买卖合同》和协议书均为依法成立并生效的合同，双方当事人在协议书中约定以签订商品房买卖合同的形式为借款提供担保，并为此在协议书中为案涉《商品房买卖合同》附设了解除条件，该约定并不违反法律、行政法规的强制性规定。实际上，双方当事人对于是履行《商品房买卖合同》，还是履行协议书具有选择性，即商品房买卖合同的解除条件成就，就履行协议书；商品房买卖合同的解除条件未成就，就履行《商品房买卖合同》。无论是履行《商品房买卖合同》，还是履行协议书，均符合双方当事人的意思表示，且从合同的选择履行的角度看，银都房地产公司更具主动性。银都房地产公司如果认为履行《商品房买卖合同》对其不公平，损害了其利益，其完全可以依据《中华人民共和国合同法》第五十四条第一款第(二)项的规定，请求人民法院撤销案涉《商品房买卖合同》，但银都房地产公司在法定的除斥期间内并未行使合同撤销权，而是将涉案房屋卖予他人，拒绝履行生效合同，其主张不符合诚信原则，不应得到支持。因此，协议书上述关于“如乙方未按照本协议履行，则商品房买卖合同继续履行，该房屋及附属设施归甲方所有，乙方负责为甲方办理房地产产权证件”，不符合《中华人民共和国担保法》第四十条和《中华人民共和国物权法》第一百八十六条禁止流押的规定。郭宇主张银都房地产公司与温玉民之间存在民间借贷关系，银都房地产公司与温玉民之间签订的商品房买卖合同系对借贷关系的担保，该商品房买卖合同应当无效，缺乏事实和法律依据，本院不予采信；关于第二个焦点问题，银都房地产公司与温玉民签订的商品房买卖合同及与郭宇之间签订的商品房认购协议书均为合法有效合同，但两份合同的标的物为同一套房屋。出卖人就同一房产与数个买受人签订买卖合同，在合同均有效且买受人均主张出卖人履行合同转移房产所有权的情况下，应按照下列顺序确定买受人的权利保护顺位：一是已经办理房屋所有权转移登记的；二是已经办理房屋所有权转移预告登记或合同备案手续的；三是已经合法占有房屋的；四是合同实际履行在先的；五是均未履行，合同成立在先的。本案中温玉民已经付清购房款、办理了网签手续、装修入住涉案房屋，应依法确认其享有涉案房屋的权利。郭宇在不知晓房屋已经出卖的情况下，签订了商品房认购协议书，但该协议书客观上已经无法继续履行，一审法院对郭宇要求办理房产过户手续、交付房屋的请求不予支持，符合法律规定，并无不当。综上所述，郭宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19650元，由郭宇负担。本判决为终审判决。审判长  朱壮男审判员  史宝磊审判员  张 芳二〇一九年二月十一日书记员  孟 雪