上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初29383号原告：上海旭京股权投资基金管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：柴艳香，执行董事。委托诉讼代理人：温会会，上海胜康律师事务所律师。被告：上海佳遥律师事务所，住所地上海市徐汇区。负责人：陈凡，主任。被告：陈凡，男，1970年4月28日出生，汉族，住江苏省启东市。被告：上海南方新视界传媒科技有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：董金龙，总经理。委托诉讼代理人：滕志晓，男。原告上海旭京股权投资基金管理有限公司(以下简称旭京公司)与被告上海佳遥律师事务所(以下简称佳遥所)、陈凡、上海南方新视界传媒科技有限公司(以下简称南方公司)委托合同纠纷一案，本院于2018年11月19日立案后，依法适用简易程序，于同年12月17日公开开庭进行了审理。原告旭京公司委托诉讼代理人温会会、被告佳遥所主任暨被告陈凡到庭参加诉讼。被告南方公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。旭京公司向本院提出诉讼请求：1．佳遥所退还托管资金1,829,000元和违约金200,000元；2．佳遥所承担逾期退还托管资金的同期银行贷款利息损失，以1,829,000元为基数，从2018年2月12日起算至判决生效之日；3．佳遥所退还手续费20,000元；4．陈凡对佳遥所上述债务承担连带责任；5．南方公司对佳遥所上述债务承担连带责任。事实和理由：2017年10月23日，经南方公司推荐，旭京公司、佳遥所和南方公司签订了《资金托管协议》(以下简称协议)，约定由旭京公司将4,141,000元交给佳遥所托管，托管期限为三个月。后因南方公司违反旭京公司和其签订的意向书的约定，根据协议第六条，佳遥所应在收到旭京公司通知后两日内将托管资金支付到旭京公司帐户，但佳遥所在收到旭京公司的多次通知后仍以种种理由拒不履行退款义务。无奈之下，旭京公司问询佳遥所的负责人即陈凡何时退款，后佳遥所和陈凡保证将于2018年2月28日退款，并承诺如佳遥所逾期退款的，由陈凡另行再向旭京公司承担4,141,000元的还款责任。但之后，佳遥所仅向旭京公司退还了1,912,000元托管资金，余款不再履行退款义务。陈凡作为佳遥所的合伙人，应对佳遥所的债务承担无限连带责任。经徐汇区司法局查实，佳遥所确将其合同专用章和银行帐户借给南方公司管理并使用，因此，出借人即佳遥所与借用人即南方公司应为共同诉讼人，因借用行为产生的所有责任都应由二者共同承担连带责任。旭京公司遂起诉。起诉后，佳遥所于2018年10月30日、2018年11月1日各归还200,000元，共计400,000元，该款已从本金中扣除。佳遥所辩称：佳遥所对本案纠纷毫不知情，不存在托管的事实。第一、佳遥所作为律师事务所，并无银行存款保管的经营范围，资金托管超出了律师事务所的经营范围。第二、佳遥所将合同专用章及账户交给案外人南方公司工作人员滕志晓，是用于办理律师事务所的不良资产入围的项目，滕志晓私自加盖印章属于盗用行为，责任应当由南方公司、滕志晓承担。第三、旭京公司在本案纠纷过程中未与佳遥所任何工作人员进行任何联系，只与南方公司及其工作人员联系。本案系争款项到达旭京公司账户后，即被南方公司及滕志晓移走。第四、经事后调查，本案涉及的钱款来源于旭京公司非法向公众募集、用途系用于侵吞国有资产，来源及用途均属非法，本案涉及刑事犯罪，根据先刑后民原则，希望中止审理本案，将本案移送公安。陈凡辩称：陈凡系佳遥所股东，作为个人，不应当成为本案被告；作为佳遥所股东，也应在佳遥所无法履行义务后再向其主张。陈凡在本案诉争事件过程中都是不知情的。陈凡确曾至旭京公司所在地，是为了了解情况。当时由于信息不对称，旭京公司和滕志晓向陈凡提供虚假信息，陈凡在对事情的真相不了解的情况下出具《承诺书》，属于误解，应当撤销。本案应当由实际侵害人滕志晓、南方公司承担。综上，望驳回对陈凡的诉请。南方公司未到庭发表答辩意见，其于2018年11月7日谈话时称，同意旭京公司全部诉讼请求，当时南方公司欲购买工行资产包，旭京公司亦欲购买该资产包，双方协商后，由南方公司先购买资产包后转卖给旭京公司，双方因此签订协议。协议约定款项由佳遥所监管。之后，由于银行原因，资金周转慢了，未购买成功，旭京公司提出退款，南方公司是同意的。南方公司会督促佳遥所还款，如果佳遥所不还款，南方公司也会还款。旭京公司对上述辩称补充意见：第一、本案系争款项系其自有资金，并不涉及公共募集；而其与南方公司意向书涉及购买的系合法的银行的不良资产包，本案并不涉及刑事犯罪。第二、旭京公司与南方公司签订《债权买卖意向书》(以下简称意向书)时，滕志晓自称系佳遥所投资人，并由一女性工作人员加盖了佳遥所印章，因此旭京公司认为滕志晓及该女性工作人员系佳遥所代理人。事后追讨款项时，佳遥所及陈凡出具了承诺书，并归还了部分款项。因此，系争协议确系佳遥所真实意思表示。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2017年10月23日，南方公司(甲方)与旭京公司(乙方)为收购目标资产并进行转让，双方签订意向书，约定：甲方意向转让于乙方的不良资产债权本金合计41,410,000元，利息合计6,100,000元；上述债权的转让价格为41,410,000元；本意向书签订后1个工作日内，乙方须支付意向金3,000,000元至第三方监管机构佳遥所，剩余款项1,141,000元于5个工作日内付至第三方监管机构佳遥所(注：该条为第三条“意向金”)；乙方支付上述意向金后，甲方应立即开始与债权人联络，确保于收到乙方意向金后的90日内竞得目标资产；甲方未能在约定的时间内竞得目标资产的，乙方有权立即单方终止该协议，并取回由第三方监管机构监管的意向金；等等。同日，以旭京公司为甲方、以南方公司为乙方、以佳遥所为丙方，三方共同签署《资金托管协议》，约定：鉴于甲、乙双方已于2017年签订意向书，为履行该意向书第三条(意向金)内容，现经甲、乙、丙三方协商一致，达成如下约定：甲、乙双方一致同意，将上述合同项下的交易款项按以下约定的方式委托丙方进行托管：甲方自筹全额交易款项4,141,000元作为托管资金委托丙方托管；该托管协议手续费为20,000元，甲方应于本合同签订之日起的1日内向丙方支付;托管期限：从签订该协议之日起三个月；托管期满，丙方将托管款项无息返还给甲方；在本协议有效期内若甲、乙双方所签订之意向书因乙方违反意向书的约定致甲方根据意向书单方终止或解除的，甲方有权单方向丙方发出本协议的《解除资金托管协议通知书》，丙方须在收到通知书后2日内将所托管之资金支付至甲方指定账户；如丙方未按本协议约定擅自将托管资金划付给本协议的任一方或未按本协议的约定逾期划付的，除应向甲方归还托管资金外，还应向甲方承担200,000元的违约金；该协议经甲、乙、丙三方签章后生效，有效期至丙方根据《托管资金划转付款委托书》或《解除合同通知书》完成资金划转时止；等等。该《资金托管协议》下部，旭京公司、南方公司均加盖公章，佳遥所加盖合同专用章。2017年10月24日，旭京公司向佳遥所支付托管费20,000元。同日以及同月30日，旭京公司分别向佳遥所支付托管资金3,000,000元、1,141,000元，共计4,141,000元。自2017年10月27日起，佳遥所账户向南方公司、案外人滕某某、案外人彭某某、案外人上海静睿置业合伙企业(有限合伙)、案外人宁波梅山保税港区茗隽投资管理合伙企业(有限合伙)等账户转出款项，截至2018年1月4日，佳遥所账户余额为14,070.03元。因南方公司未能按《债权买卖意向书》约定购得目标资产，2018年2月14日，旭京公司以微信方式向佳遥所主任陈凡发出《解除资金托管协议通知书》并附微信留言，主张：因南方公司未按约竞得目标资产，其已经于2018年2月12日与南方公司解除了意向书并向南方公司发出通知，现要求佳遥所按约在收到通知后2日内将托管资金4,141,000元支付至旭京公司账户；请佳遥所按合同履行义务把托管资金打回旭京公司账户，否则造成的后果将按合同办事，并有权追究相应的责任；等等。2018年2月24日，佳遥所、陈凡共同出具《承诺书》，内容为：“根据《资金托管协议》，我佳遥所保证于2018年2月28日前向旭京公司退回托管资金共计4,141,000元。如逾期不退还的，由陈凡个人向旭京公司另行承担4,141,000元的还款责任。”之后，佳遥所向旭京公司退还1,550,000元。因余款未退还，旭京公司向上海市徐汇区司法局投诉，上海市徐汇区司法局于2018年7月9日出具《答复意见书》，称：“……根据佳遥所账户的银行流水记录，旭京公司于2017年10月24日、30日将4,141,000元托管资金和20,000元托管手续费转入佳遥所，2017年10月27日至2018年1月4日期间该账户共计转出6,697,400元，截至2018年1月4日，该账户余额为14,070.03元。对上述转账事由,佳遥所主任陈凡解释称其将律所合同专用章和涉案银行账户交由南方公司管理,系由第三方在所谓《资金托管协议》上盖章。目前,佳遥所已将1,550,000元托管资金返还你司,仍有2,591,000元未返还。……”。之后，经旭京公司催款，佳遥所、陈凡归还了部分款项，截至2018年9月25日，旭京公司尚有2,229,000元托管资金未收回。旭京公司遂于同年9月26日向本院提起诉讼。本案诉前调解过程中，佳遥所于2018年10月30日、2018年11月1日向旭京公司归还2笔各200,000元，合计400,000元。之后，未再还款。另查明，佳遥所合伙人为丁某某、陈凡、徐某某，负责人为陈凡。审理中，旭京公司主张，佳遥所是南方公司推荐的律师事务所，南方公司员工滕志晓自称佳遥所是其开设的、其系该事务所实际控股人，因此，旭京公司直接与滕志晓进行磋商、签订意向书。谈判及签约过程中并无佳遥所律师在场，旭京公司亦未向佳遥所代理人索取名片、电话等。谈妥后，一名女性工作人员拿来佳遥所合同章进行加盖，该女性工作人员谈判时并未出席，旭京公司也并不认识该女性。旭京公司认为滕志晓以及那名女性工作人员系佳遥所代理人。上述事实，除当事人陈述外，尚有《债权买卖意向书》《资金托管协议》、转账凭证、《解除资金托管协议通知书》、微信记录、《承诺书》《答复意见书》、律师事务所登记信息材料等为证。上述证据经庭审质证，本院均予以采信。此外，佳遥所、陈凡提交《商函》，主张旭京公司涉及非法集资，旭京公司在网络上发布募集广告，损害了南方公司权益。旭京公司质证：该证据未出示原件，对真实性不予认可。南方公司未质证。本院认证：该证据系复印件，且与本案事实无直接关联，在无其他证据相佐证的情况下，本院不予采纳。本院认为，旭京公司、南方公司对签订《资金托管协议》的事实并无异议，但佳遥所辩称《资金托管协议》虽然盖有其合同章，但实际系滕志晓在佳遥所不知情的情况下私自加盖，因此该协议对佳遥所不产生法律效力。本案争议焦点为：《资金托管协议》是否对佳遥所产生法律效力。对于该争议焦点，本院认为，《资金托管协议》经佳遥所追认，系佳遥所真实意思表示，对佳遥所产生相应法律效力。第一，旭京公司主张滕志晓、女性签约人系佳遥所代理人，代表佳遥所签订《资金托管协议》，而佳遥所否认该二人代理人身份，辩称佳遥所系将合同章、账户交由滕志晓办理其他业务。本院认为，首先，系争《资金托管协议》仅加盖了佳遥所合同章，并无代理人签字，旭京公司并未提交证据证明系滕志晓代表佳遥所签订系争协议；其次，律师事务所是为当事人提供法律服务的专业组织，其业务活动范围单一且专业，而代管资金不属于律师事务所的经营范围。本案中，旭京公司并未核实滕志晓及佳遥所女性签约人的身份，而该二人并非佳遥所负责人，亦未出示佳遥所委托书或律师执业证，也无证据证明其受雇于佳遥所，签约地点也未在佳遥所。因此，旭京公司未尽到审核佳遥所代理人资格的义务，签约人构成无权代理，且不构成表见代理，但佳遥所仍应就其出借合同专用章和银行账户的行为承担相应责任。第二，2018年2月14日，旭京公司向佳遥所、陈凡催促后，佳遥所、陈凡于当月24日出具《承诺书》，承认《资金托管协议》对佳遥所的约束力，并陆续还款2,312,000元。因此，就佳遥所而言，其系以该《承诺书》以及还款行为，对《资金托管协议》进行了追认，应当对《资金托管协议》承担合同责任。该责任已吸收佳遥所前述出借合同专用章和银行账户的责任。至于陈凡辩称《承诺书》系因重大误解所写，因缺乏证据证明，本院不予采信。因此，旭京公司、佳遥所、南方公司签订的《资金托管协议》系各方当事人真实意思表示，旭京公司、南方公司与佳遥所之间委托合同关系成立，各方均应按约履行各自权利义务。旭京公司按约向佳遥所支付托管手续费，佳遥所亦应按约履行相应合同义务。旭京公司向佳遥所交付代管资金后，佳遥所未能依约退回全部托管资金，已经构成违约，应当按约承担相应违约责任。旭京公司要求佳遥所退还剩余托管资金1,829,000元并偿付违约金200,000元的诉讼请求，符合合同约定，于法不悖，本院予以支持。因上述200,000元违约金性质上属于赔偿性违约金，赔偿性违约金和损失赔偿同属于损害赔偿，两者重合部分应择一支持。对于20,000元托管手续费损失，因旭京公司发给佳遥所的《解除资金托管协议通知书》无论从内容还是名称、形式上均符合《资金托管协议》约定南方公司违约情形下所应出具的函件，故该函件并非是针对佳遥所违约所发出；虽然佳遥所未按约履行受托义务，但旭京公司在本案并非因佳遥所根本违约而解除合同，且佳遥所按约承担的违约金责任也足以吸收旭京公司的托管手续费损失。因此，本院对旭京公司要求佳遥所返还托管手续费的诉讼请求，不予支持。而对于逾期还款利息损失，因该损失持续发生无法固定，其在180,000元以内的部分，已被上述违约金所吸收，如超出180,000元，佳遥所仍应偿付。综上，本院支持旭京公司对佳遥所如下诉请：1、返还剩余托管资金1,829,000元；2、支付违约金200,000元(其中已吸收20,000元手续费损失以及迟延付款的利息损失)；3、偿付180,000元违约金不足赔偿的迟延付款利息损失。陈凡作为佳遥所负责人及合伙人，自愿在《承诺书》中承诺承担还款责任，该约定符合《中华人民共和国民法总则》关于连带责任的规定，故旭京公司据此要求陈凡对佳遥所付款义务承担连带责任的诉讼请求，于法不悖，本院予以支持。南方公司在本案审理中完全同意旭京公司全部诉讼请求，同意承担连带还款责任，且南方公司在本案承担连带责任也有利于纠纷的解决。因此，本院对旭京公司要求南方公司对佳遥所全部付款义务承担连带责任的诉讼请求，予以支持。佳遥所关于本案应“先刑后民”的主张，因缺乏证据证明本案事实同犯罪事实属于同一事实，故本院不予采信。审理中，南方公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，视为自愿放弃诉讼权利。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款、《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款、第四百零六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、上海佳遥律师事务所于本判决生效之日起十日内退还上海旭京股权投资基金管理有限公司托管资金1,829,000元；二、上海佳遥律师事务所于本判决生效之日起十日内偿付上海旭京股权投资基金管理有限公司违约金200,000元；三、上海佳遥律师事务所于本判决生效之日起十日内赔偿上海旭京股权投资基金管理有限公司迟延付款利息损失(以1,829,000元为基数，按中国人民银行同期公布的一年期流动资金贷款基准利率，自2018年2月17日起计付至本判决生效之日止，上述损失金额在180,000元以内部分不予偿付，超出180,000元部分予以偿付)；四、陈凡对本判决第一至三项确定的上海佳遥律师事务所的付款义务承担连带清偿责任；五、上海南方新视界传媒科技有限公司对本判决第一至三项确定的上海佳遥律师事务所的付款义务承担连带清偿责任；六、上海旭京股权投资基金管理有限公司其余诉讼请求，不予支持。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计11,835元，由上海旭京股权投资基金管理有限公司负担95元，由上海佳遥律师事务所、陈凡、上海南方新视界传媒科技有限公司共同负担11,740元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  王嘉骏二〇一九年二月一日书记员  姚 颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条……连带责任，由法律规定或者当事人约定。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。……第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……第四百零六条有偿的委托合同，因受托人的过错给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。无偿的委托合同，因受托人的故意或者重大过失给委托人造成损失的，委托人可以要求赔偿损失。受托人超越权限给委托人造成损失的，应当赔偿损失。三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。