云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民初228号原告（申请执行人）：大理聚天科技有限公司。住所地：云南省大理市大理经济开发区巍山路东段佳利大厦5楼。法定代表人：高茂方，总经理。委托诉讼代理人：林富泉，云南苍洱律师事务所律师，特别授权代理。被告（案外人）：余存友，男，汉族，1970年3月9日生，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：周良志，云南鼎兴律师事务所律师，特别授权代理。第三人（被执行人）:昆明明丰房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市护国路38号城市之心（京瑞大厦）商住楼1706号。法定代表人：曾庆文。第三人（被执行人）：云南合力国际投资管理有限公司。住所地：云南省昆明市春城路284号。法定代表人：曾庆文。原告大理聚天科技有限公司（以下简称聚天公司）诉被告余存友、第三人昆明明丰房地产开发有限公司（以下简称明丰公司）、云南合力国际投资管理有限公司（以下简称合力公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年10月11日立案后，依法适用普通程序，于2019年2月11日在本院公开开庭进行审理。原告聚天公司的委托诉讼代理人林富泉，被告余存友的委托诉讼代理人周良志到庭参加诉讼。第三人明丰公司、合力公司经本院合法传唤，未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告聚天公司向本院提起诉讼请求：1.撤销（2018）云执异82号执行裁定书；2.对已由云南省高级人民法院查封的“滇池?泊屋”住宅小区16幢3单元202号房继续查封并将该房执行给原告（该房的价格为：424613元）。事实及理由：因云南省高级人民法院在执行中国华融资产管理股份有限公司云南分公司（以下简称华融云南公司）与第三人不良债权追偿权纠纷一案中，被告余存友提出执行异议后，云南省高级人民法院于2018年9月26日向原告送达了（2018）云执异82号执行裁定书，裁定中止对“滇池?泊屋”住宅小区16幢3单元202号房的执行。原告不服该裁定书并认为，该裁定书在适用法律、认定事实上均有错误，特依法提出起诉。依照《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，只有在符合以下三个必备条件时，才应支持执行异议人的异议请求。这三个条件分别是：第一，异议标的物已经登记在被执行人名下；第二，异议人拥有排除执行的权利；第三，符合四个并列条件，即在人民法院查封前已签订合法有效的书面合同；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；已支付全部价款或者已按合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；非因买受人自身原因未办理过户登记。结合本案分析：第一，本案所涉的标的物至目前为止，并没有登记在被执行人即本案第三人名下；第二，本案异议人（即被告）到目前也没有取得对异议标的物的任何排除权利；第三，“规定”二十八条所列的：符合下列情形是“并列条件”，而不是选择条件。即只有同时符合四个条件的情况下，异议人的异议才能被支持。在本案中被告至今没有与第三人签订过买卖合同；也没有合法占有该不动产，甚至被告提交的证据都不能证明其已经支付了全部购房款（在既没有买卖合同、又没有支付凭证的情况下，不应认定被告已支付了全部购房款）。综上，依照法律规定及本案事实，本案被告的执行异议不应被支持。裁定书是在错误适用法律、错误认定本案事实的情况下所作出的错误裁定，特提出起诉，请依法撤销该裁定。被告余存友答辩认为，执行裁定书事实清楚，适用法律正确，依法应驳回原告的诉讼请求。第三人未到庭，亦未提供书面答辩状。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的（2013）云民初10号民事判决书、（2014）云高执字第1-38号裁定书、（2018）云执异82号执行裁定书，欲证明涉案房屋不应该解除查封，被告对真实性无异议，对证明目的不予认可。被告提交的证据欲证明其对案涉房屋享有排除执行的权利，其中余存友身份证、登记卡片、民事裁定书、（2018）云执异82号执行裁定书、现场照片、最高人民法院（2017）最高法民终278号民事判决书、发票，原告聚天公司对真实性没有异议，对关联性不予认可，认为不能证明余存友的主张；被告余存友提交的其余证据，原告认为，《“滇池?泊屋”商品房认购协议》（以下简称认购协议）上批注了两条意见，字面上看出是2011年8月8日，认购协议的时间是2012年8月8日，批注应该在签字之后而不应该在前，这个批注意见是复印上去的，不是当时批注上，谁批注的签字无法辨别，批注意见把价格批注为136万，总成交价是180多万，中间少了40多万，据此，该认购协议的真实性不认可，也不是法律规定的合法的买卖合同；《入伙程序表》恰恰证明房屋没有交付，这是一个程序表，而不是交接手续，在房屋交验这栏空白，说明当时交付了钥匙，房屋没有交，不认可关联性；《关于接房的补充约定》三性认可，里面规定的五条交房的条件，根据这个约定，双方并没有合法交接；两张《收据》不予认可，不能证明已经收款，根据中华人民共和国房地产销售的规定，房地产销售必须出示普通或者真实发票。这两张《收据》的数额和合同数额不等价，也没有转款等支付凭证，而且收据是经过改动的，两份《收据》不合法不真实，被告没有按照法律规定交付购房款，由于该房没有签订正式合同也没有网签备案，这个缴费不存在；《房屋装饰装修管理协议》、《装饰装修许可证》、《温馨提示》、《装修保证金收据》，关联性不予认可，案涉房屋并没有装修，本案与最高人民法院的上述案件事实和法律适用不相同，不能影响本案。针对上述质证意见，被告认为，认购协议上批注人的签字为“何佳”，何佳系明丰公司法定代表人曾庆文的另一个名字，是手写上去的，批注时间应该是笔误，时间应该是2012年而不是2011年，由于余存友和曾庆文是朋友，批注上就把房价减了50多万；《收据》上也是增加了何佳的签字，由于余存友和曾庆文是朋友，房款是现金交给曾庆文的，上面添加的字也是何佳所写，没有转账凭证，也不能提交支取凭证；案涉房屋确实没有装修，没有装修的原因是案涉房屋被曾庆文的女儿换了锁，放进自己的东西，余存友之后又换了锁，但由于里面有东西，就没有进行装修。本院认为，原告提交的证据，被告对真实性均无异议，因此，本院对该证据的真实性予以确认，对是否能达到证明目的在以下进行评述。被告提交的证据，原告对真实性无异议的部分，本院予以确认真实性，对是否能达到证明目的在以下进行评述；对真实性有异议的部分，评判如下：《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定：“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”据此，余存友提交的证据能否成立，需要综合考虑认购协议与支付款项等情况。对双方有争议的证据，第一，认购协议由于批注上的日期与签订认购协议的日期不一致，余存友解释的批注名字“何佳”，但不能举证证明“何佳”与本案的关联性，因此，该认购协议的形式要件有瑕疵；第二，两张《收据》上载明的经手人，余存友自认系“何佳”签字、收取房款并在《收据》上添加字迹，但不能证明“何佳”的身份。在大额款项支付没有支付凭证的情况下，余存友自认系现金交付给“何佳”，但不能提交其他证据印证其主张。余存友既不能证明“何佳”就是曾庆文，也不能证明曾庆文将款转到公司。收据上有“购”、“房款”系添加上，形式上有瑕疵，因此，该《收据》不能证明余存友已经支付了房款；第三，《入伙程序表》上没有验收房屋栏的签字，其他栏的签字“何佳”不能证明与本案的关系，且不符合《关于接房的补充约定》中的接房条件，不能证明余存友已经占有案涉房屋；由于双方认可该房并没有装修，《房屋装饰装修管理协议》、《装饰装修许可证》、《温馨提示》、《装修保证金收据》不予采信；2016年12月6日的发票只能证明余存友在2016年一次性补缴了2013年8月9日至2017年8月9日的物业服务费，不能证明其占有房屋。因此，对被告提交的上述有争议的证据本院不予采信。据此，本院认定本案事实如下：2013年3月20日，华融云南公司向本院起诉，要求明丰公司偿还债务本金1.26亿元及相关费用并有权对明丰公司已经抵押的土地使用权实现抵押权，合力公司等人承担连带保证责任。本院于2013年3月26日作出（2013）云高民二初字第10-1号民事裁定，对明丰公司、合力公司等的财产进行保全，并于同年4月8日查封了滇池?泊屋住宅小区房产。2013年11月5日，本院作出（2013）云高民二初字第10号民事判决，判决支持了华融云南公司的诉请。该案生效后，本院于2014年3月19日作出（2014）云高执字第1-2号执行裁定，对被执行人明丰公司或合力公司的财产予以查封、扣押、冻结。在该案的执行过程中，本院依华融云南公司的申请，于2018年1月8日作出（2014）云高执字第1-38号执行裁定，确认了“2017年11月30日，聚天公司与华融云南公司签订《债权转让协议》，并进行了公告，华融云南公司申请变更聚天公司为申请执行人”的事实，裁定：变更聚天公司为本案申请执行人。之后，余存友作为案外人对本案案涉房屋提出书面异议。本院于2018年8月29日作出（2018）云执异82号执行裁定，认为本案从形式上看符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的物权期待权保护的条件，裁定：中止对“滇池?泊屋”住宅小区16栋3单元202号房的执行。2014年，余存友两次以明丰公司为被告，向昆明市西山区人民法院提起诉讼，均申请撤回起诉，该院于2014年5月30日以（2014）西法民初字第1417-1号民事裁定准许余存友撤回起诉、于2014年12月10日以（2014）西法民初字第3024号民事裁定准许余存友撤回起诉；2016年12月7日，余存友以明丰公司为被告向昆明市西山区人民法院提起诉讼，并申请撤回起诉，该院于2017年12月18日以（2017）云0112民初35号民事裁定准许余存友撤回起诉；本案的争议焦点为：余存友是否对案涉房屋享有排除执行的权利。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”的规定，本案中案涉房产并未登记在余存友名下，上述房产从物权登记公示的原则看并非余存友所有。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”的规定，余存友要对本案诉争房产享有排除执行的权利，必须同时满足上述四个条件，缺一不可。同时，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，在执行异议之诉中，案外人对其享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且需达到高度盖然性标准。但本案的客观事实是：从证据优势和高度可能性的标准看，余存友没有有效证据足以证明其在查封之前签订了合法有效的买卖合同，也不能证明其支付了房款并占有涉案房屋，不符合上述规定条件。余存友第一次起诉明丰公司主张权利是在2014年，本案的查封时间为2013年4月8日，该主张权利为查封之后，该案撤诉结案，不能证明余存友享有排除执行的权利。因此，本案情形不符合上述司法解释关于物权期待权保护的规定，余存友对案涉房产不享有排除执行的权利。本院（2018）云执异82号执行裁定错误，应予撤销。原告聚天公司请求继续执行“滇池?泊屋”住宅小区16幢3单元202号房符合法律规定，应予支持，但该房的价格应在执行中确定。综上，原告聚天公司的诉讼请求符合法律规定，应予支持。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百五十二条规定，判决如下：准许执行本院查封的“滇池?泊屋”住宅小区16幢3单元202号房。案件受理费7669元由被告余存友负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。本院（2018）云执异82号执行异议裁定于本判决生效时自动失效。审判长 崔艳审判员李建华审判员郭婷婷二〇一九年二月二十八日书记员 李      扬      杰