湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2019)湘01民终1263号上诉人（原审原告）：湖南省益康生物高科技有限公司，住所地湖南省浏阳市经济技术开发区康翼路**。法定代表人：张晓君。委托诉讼代理人：李萍，湖南天恒健律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖细红，湖南天恒健律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘旭，男，1987年3月3日出生，汉族，住湖南省常德市武陵区。上诉人湖南省益康生物高科技有限公司（以下简称益康公司）因与被上诉人刘旭劳动争议纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（以下称一审法院）（2018）湘0181民初2094号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。益康公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判益康公司无需支付刘旭工资4021.54元、解除劳动关系经济补偿金1619元（合计：5640.54元）；2、刘旭承担本案全部诉讼费。事实与理由：一、益康公司从未雇佣刘旭从事任何工作，也从未对刘旭进行任何管理。刘旭的招聘、管理、工作安排均是由周子扬、刘杰琦安排。益康公司与刘旭之间不存在劳动关系，一审判决要求益康公司支付刘旭工资、停工津贴、经济补偿没有依据。益康公司与周子扬、刘杰琦之间签订《市场营销合作协议》，在协议中已经明确约定，由刘旭提供项目市场团队建设。基于该协议内容，营销中心所有的人员全部由周子扬、刘杰琦自主招聘，且协议中第五条第四项约定：“协议期间，年度销售额度达到5000万元人民币，本协议失效，乙方直接转为公司内部股东，营销中心直接纳入公司集团化管理。”目前长沙营销中心在协议期限内销售额度为0元，益康公司对营销中心并未进行任何管理，益康公司从未招聘刘旭，也没有安排刘旭进行任何工作，益康公司与刘旭之间不存在人身依附性及隶属性，不是劳动关系。刘旭实际与周子扬、刘杰琦存在劳务关系。二、即使益康公司与刘旭之间被认定为劳动关系，一审法院对于刘旭工资计算错误，且益康公司无需支付刘旭解除劳动关系经济补偿金。1、一审法院在刘旭未起诉的情形下，超出仲裁裁决金额要求益康公司应付刘旭工资金额错误。2017年10月23日，益康公司向刘旭转账2778.46元，并提供转账凭证予以证实该情况，刘旭在仲裁庭审时也确认该笔款项为工资，长沙市劳动仲裁委在认定益康公司未依法支付刘旭任何工资的情形下，裁决刘旭支付益康公司工资3673元，刘旭对于裁决结果并未起诉，现一审法院判决益康公司支付刘旭工资金额超过仲裁裁决，明显错误。2、刘旭一直未履行任何工作任务，长沙市营销中心在2017年8月就未实际运营，刘旭也未上班。2017年11月9日，益康公司撤销营销中心要求刘旭去宁乡上班，但刘旭拒不到岗，自动离职，双方劳动关系早已经解除。刘旭在双方劳动关系解除后2个月再以益康公司存在未依法缴纳社保、未依法支付工资等情形为由提出离职，违背客观事实。一审法院在此情形下，要求益康公司承担解除劳动关系经济补偿金违背法律规定。刘旭辩称：一、刘旭于2017年9月7日入职益康公司，担任市场销售职位，培训期为两天，后签订一份劳动合同，由益康公司吩咐其总公司员工带回总公司盖章后再把其中一份合同寄回，这足以说明刘旭在益康公司工作。且2017年10月23号，益康公司通过银行转账向刘旭发放工资2778.46元。二、益康公司认为即使益康公司和刘旭之间存在劳动关系，工资标准应当按照双方劳动合同约定的标准计算，这一点刘旭认同，而益康公司认为长沙劳动人争议仲裁委员会仲裁裁决计算错误，刘旭不认同。第一、从刘旭在2017年9月7日正式入职起，益康公司在2017年10月23号才发放九月份工资，此后至2017年12月底未向刘旭支付工资，且刘旭对一审判决中的工资判定为2017年11月9日截止存在异议，至2018年12月底刘旭从未收到任何形式的停工通知，且一直在办公软件钉钉中严格按照益康公司管理制度在进行工作（有大量工作定位及工作记录为证，至2018年11月28号截止公司钉钉无故停用，多次沟通均表示为系统问题），益康公司已经违反了《劳动合同法》第八十五条规定：“用人单位对待员工工资应当以货币形式按月支付给劳动者刘旭，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资”，“按月支付”即包括工资应当以月薪的形式发放，也包括应当每月支付，因此用人单位应当在自然月结束的30天内结算工资，超过30天即构成拖欠工资。第二、刘旭在被拖欠工资后，多次找益康公司问其原因，益康公司总是以公司经济困难，市场无起色为理由，一再拖延发放工资，当时合同签订的驻外销售人员所产生的报销费用及补贴一直不给予任何报销。第三、刘旭至今从未收到任何回总公司工作的通知，且总公司从2017年12月初开始一直以系统维护为理由将钉钉工作团队解散，所有工作记录无法登陆，以此来掩盖聘用关系，刘旭于2017年12月12日带着经销商与益康公司张晓君签订了一份供销合同，可见十二月份刘旭都一直在持续工作。第四、从始至终，益康公司都没有给刘旭盖章的合同，总是以忘记拿或者还没有盖章的理由，拒绝给刘旭。综上，请求贵院根据本案实际情况依法支持刘旭全部诉讼请求。益康公司向一审法院起诉请求：1.益康公司无需支付刘旭工资3673元；2.益康公司无需支付刘旭停工津贴1111元；3.益康公司无需支付刘旭解除劳动关系经济补偿金1540元；4.刘旭承担案件诉讼费。一审法院认定：益康公司系一家进行配制酒、营养食品的制造，销售其生产的产品，保健食品、预包装食品的销售等的有限责任公司。为设立“市场营销中心”，益康公司（协议甲方）于2017年5月2日与刘杰琦、周子扬（协议乙方）签订《市场营销合作协议》，约定甲方将“康益生物”品牌全权独占许可授权给乙方进行市场运营，合作期限自2017年5月1日至2020年4月30日。协议第三条“甲、乙双方的权利及义务”约定:“1.乙方协助甲方成立市场营销中心项目部，本项目部的运营权由乙方全权负责。乙方必须保证所有经营模式方案均合法合规。2.乙方提供项目市场团队建设及相关办公场地的寻找。项目运营所需要的场地费用、营销费用、人员工资等成本由甲方承担……”协议第五条“后续发展约定事项和收益分配”约定：“1.协议签订后，在协议约定期间需完成双方商定的市场销售目标。2.合作期间乙方两人可各享受甲方5%的期权分红，当以下第3点和第4点达成情况下，直接转为股权分红。3.在协议期间乙方在达成市场销售目标情况下可提出甲方股权比例10%的获取申请，经甲、乙双方协商通过后，乙方的两人可各获得5%的甲方股权，并直接参与年度股权分红，且营销中心直接纳入公司集团化管理。4.在协议有效期间，年度销售额达到5000万元人民币，则本协议自动失效，乙方直接转为公司内部股东，股权比例为10%，乙方两人各得5%，且营销中心直接纳入公司集团化管理。5.若乙方运营团队在本协议到期后仍未完成相应的市场营销规划指标，则甲方有权根据双方协商可解除本协议，且无需分配股权。”协议还就合作宗旨，委托事项范围，本协议正常解除的条件，甲、乙双方违约责任，协议争议的解决方式等内容进行了约定。协议签订当天，甲、乙双方还签订《市场营销合作协议（补充协议）》，双方补充约定：“自协议签订日期开始，乙方首年完成销售额1500万元人民币，第二年完成销售额2500万元人民币，第三年完成销售额4000万元人民币。”协议确认当天，益康公司向刘杰琦、周子扬下发聘书，聘请刘杰琦为营销中心运营总监，聘请周子扬为营销中心市场总监。2017年9月6日，刘旭入职益康公司，双方于当天签订《劳动合同书》，约定合同期限自2017年9月16日至2019年9月6日止，其中试用期到2017年11月6日止。双方还约定，益康公司依据工作的需要，安排刘旭在常德市区域从事营销工作。合同第四条“劳动报酬”约定，刘旭试用期的工资为4000元/月，试用期工资为转正工资的80%，试用期满后的工资根据工作能力和考核结果另行确定。合同还就合同期限、工作时间和休息休假、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、社会保险和福利待遇、劳动纪律等事宜进行了约定。因益康公司的市场营销中心经营不善无法及时足额支付刘旭工资，2017年8月30日，益康公司作出《关于营销中心工作考核及工资发放的决定》，其内容如下：“根据营销中心与公司现状，对于营销中心所有员工的工资发放经公司和营销中心沟通及原有承诺，特作出如下决定：一、营销中心至今没有达到原承诺运作三个月达到盈亏平衡的目标，没有形成销售，故对于公司形成了较大资金压力，前三个月（五至七月）按确定的工资标准发放50%。剩下的50%以及以后的工资，用以后所产生的销售利润中再补发。二、至九月底营销中心业绩务必达到收支平衡。三、如九月底不能达到收支平衡，则须对于相关组织架构及工资标准做出相应调整。益康公司。二零一七年八月三十日。”周子扬、刘杰琦在该决定上签名。庭审中，益康公司、刘旭均认可，益康公司已向刘旭支付工资2778.46元。因益康公司的市场营销中心一直亏损，益康公司决定撤销该中心，并于2017年11月9日作出《通知》，其内容为：“因营销中心亏损至今，导致无法继续正常经营。为减损止亏，现决定如下：即日起，我司不再承担现营销中心场所租金，营销中心办公场所另设（暂定为公司总部：浏阳经开区康翼路218号）。原营销中心人员赴公司总部上班，根据现有市场具体情况重新组织构架及根据销售业绩挂钩核算薪金报酬。通知人：益康公司，2017年11月9日。”刘旭及市场营销中心的其他员工均表示未收到该通知。刘旭与营销中心的另外10名员工向长沙市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求益康公司：1.支付拖欠刘旭等11人的工资共306120.2元及拖欠工资的补偿金76530元；2.支付11人的经济补偿金66700元；3.支付石琼、杨灵芳等6人二倍工资共179600元；4.支付刘旭、朱志报销费用共5000元。其中，刘旭的申请金额为：工资6303.08元、未支付工资的补偿金1575.77元、经济补偿金2000元、二倍工资16000元、报销费用1000元，合计26878.85元。仲裁委经审理做出长劳人仲案字（2018）第028号裁决书，裁决主要内容：1.益康公司支付刘杰琦、周子扬等11位申请人工资245038.5元；2.停工津贴12221元；3.经济补偿金60228.5元；4.其他仲裁请求不予支持。其中，仲裁委裁决刘旭的金额为：工资3673元、停工津贴1111元、经济补偿金1540元，合计6324元。益康公司对该仲裁裁决不服，于2018年4月9日向法院提起诉讼。一审法院认为：益康公司具有合法的用工主体资质，刘旭与益康公司签订了书面劳动合同，该合同系双方真实意思表示，合法有效，可以确认双方存在劳动关系。刘旭自2017年9月6日入职益康公司的营销中心，为益康公司提供劳动至2017年11月9日营销中心关闭为止，此后刘旭并无证据证明其仍向益康公司提供了劳动。益康公司在刘旭工作期间未及时足额发放工资，为此益康公司于2017年8月30日作出《关于营销中心工作考核及工资发放的决定》，该决定表示：“前三个月（五至七月）按确定的工资标准发放50%。剩下的50%以及以后的工资，用以后所产生的销售利润中再补发”，该决定中“确定的工资标准”并无具体的金额，刘旭没有证据证明其实际工资与劳动合同中约定的工资有出入，故刘旭的工资应该为3200元/月（试用期工资）、4000元/月。刘旭应得的工资金额为6800元（3200元/月×2+4000元/月×0.1个月）,因益康公司已支付给刘旭2778.46元，益康公司还应支付刘旭工资4021.54元。益康公司的营销中心因经营不善而关闭，刘旭及在该营销中心工作的其他员工因岗位撤销而无法继续工作，益康公司并非停工、停产或歇业，用人单位只有在非因劳动者原因停工、停产或歇业的情况下才需要支付劳动者停工津贴，故益康公司要求不支付刘旭停工津贴的诉讼请求，一审法院予以支持。益康公司在营销中心关闭后并未安排刘旭工作，虽益康公司发出要求刘旭回公司总部上班的《通知》，但益康公司没有证据证明该通知送达给刘旭或让刘旭明确知晓；刘旭在其原有岗位被撤销后，亦未向益康公司提供劳动，综上，应认定益康公司、刘旭均有解除劳动关系之意，益康公司作为用人单位在刘旭原工作岗位被撤销后未妥善安排刘旭工作，应向刘旭支付经济补偿金，金额为1619元（6800元÷2.1×0.5）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，并参照《工资支付暂行规定》第十二条，《湖南省工资支付监督管理办法》第二十三条之规定,一审法院判决：一、限益康公司于判决发生法律效力之日起10日内向刘旭支付工资4021.54元、经济补偿金1619元，合计5640.54元；二、驳回益康公司的其他诉讼请求。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由益康公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人发表的论辩观点，本案的争议焦点为：一、益康公司与刘旭是否存在劳动关系；二、益康公司应否支付刘旭工资及经济补偿金。关于焦点一。刘旭与益康公司签订了书面劳动合同，一审判决认定双方存在劳动关系并无不当，本院予以确认。关于焦点二。1、益康公司因拖欠营销中心员工工资，作出《关于营销中心工作考核及工资发放的决定》，该决定表示：“前三个月（五至七月）按确定的工资标准发放50％。剩下的50％以及以后的工资，用以后所产生的销售利润中再补发”。益康公司作为用人单位本案未提供合法有效的证据证明该决定中所称的“确定的工资标准”和刘旭的实际工资，一审法院根据全案证据认定刘旭的工资标准并判决益康公司支付刘旭相应工资并无不当，本院予以维持。2、益康公司作为用人单位拖欠刘旭的工资，后益康公司撤销刘旭所在的营销中心后也未妥善安排刘旭工作，一审法院认定益康公司应支付刘旭经济补偿正确。但刘旭收到本案劳动仲裁裁决后没有起诉，应视为其认可仲裁裁决的工资3673元、经济补偿金1540元。一审判决益康公司支付刘旭工资4021.54元、经济补偿金1619元不当，本院调整为益康公司应支付刘旭工资3673元以及经济补偿金1540元。综上所述，一审判决认定事实清楚，但部分判处不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初2094号民事判决第二项，即驳回湖南省益康生物高科技有限公司的其他诉讼请求；二、变更湖南省浏阳市人民法院（2018）湘0181民初2094号民事判决第一项为：限湖南省益康生物高科技有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向刘旭支付工资3673元以及经济补偿金1540元，合计5213元。如果债务人未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由湖南省益康生物高科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  熊晓震审判员  李祖湖审判员  黎 藜审判员  黄红萍审判员  龙付送审判员  李雨佳审判员  戴 静二〇一九年二月二十六日书记员  杨 琼附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。