广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终3127号上诉人（原审被告）：黄志初，男，汉族，住广东省连州市。上诉人（原审被告）：邓国荣，男，汉族，住广东省连州市。上述上诉人共同委托诉讼代理人：陈国华，广东御福律师事务所律师。上述上诉人共同委托诉讼代理人：董诚君，广东御福律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武永斌，男，汉族，住河南省正阳县。系连州市快洁洗涤服务部的经营者。委托诉讼代理人：李学松，广东新拓律师事务所律师。原审被告：刘国华，男，汉族，住广东省连州市。上诉人黄志初、邓国荣因与被上诉人武永斌及原审被告刘国华服务合同纠纷一案，不服广东省连州市人民法院（2017）粤1882民初1043号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人黄志初、邓国荣上诉请求：1.撤销原判发回重审或者径直改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、被上诉人主体不适格。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释规定第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。营业执照上登记的经营者与实际经营者不一致的，以登记的经营者和实际经营者为共同诉讼人”，据此，武永斌因以有字号的连州市快洁洗涤服务部名义经营，应当以该经营部为当事人，并以该当事人名义起诉或者应诉。以武永斌名义起诉属于主体不适格。二、原审遗漏了连州**大酒店的经营者袁*斌为第三人。因连州**大酒店的经营者为袁*斌，其与本案具有利害关系，依法应当追加为第三人，但是，原审没有追加，应当发回重审。三、上诉人对于案涉交易毫不知情，且武永斌未提供收货、送货凭证以佐证其交易的真实性，因此，原审认定应当支付其服务费46736元不当。武永斌应当提供2015年5月至10月期间，其与连州金都酒店交易的原始凭证，来证明其交易的真实性，但是，其没有提供，另外，刘国华不能代表上诉人黄志初和邓国荣，上诉人也没有委托刘国华签字确认洗涤费，已经支付的5000元，也非从公账中支付，故其签字行为不属于职务行为，因此，与上诉人无关，原判认定上诉人承担按份连带责任不当，应当予以纠正。被上诉人武永斌辩称，袁*斌的权力义务已转让给黄志初、邓国荣，一审判决是没问题。既然承认是合法关系，由刘国华、黄志初、邓国荣共同承担是正确的。被上诉人手上有四本原始单据，有工作人员的清单，洗涤费用应该由刘国华、黄志初、邓国荣共同承担。被上诉人武永斌向一审法院起诉请求：1.判令刘国华、黄志初、邓国荣支付洗涤费46736元；2.案件诉讼费由刘国华、黄志初、邓国荣负担。一审法院认定事实：刘国华向一审法院提供了于2012年6月10日签订的《连州市金都大酒店合伙合同》（以下简称“合伙合同”）和2014年3月5日签订的《酒店股份转让协议书》（以下简称“转让协议书”），《合伙合同》第二条的合伙名称、主要经营地分别为：合伙经营酒店名字为“连州市金都大酒店”。经营场所位于连州市巾峰路**。第五条出资额、方式、期限之1约定：合伙人袁*斌以捌拾万现金方式出资，占股50%；肖某以叁拾万元现金方式出资，占股20%；刘国华以叁拾万元私人偿还欠款方式出资，占股30%，落款处由袁*斌、肖某、刘国华分别签名确认。而《转让协议书》的甲方为袁*斌、肖某，乙方为邓国荣、黄志初。《转让协议书》的前言部分表述显示：“甲方现有位于连州市巾峰路77号连州市金都大酒店首层大堂和四至十层客房部（约2900平方）70%股份。现在转让70%股份（折合人民币177万元整人民币）。协议书第三条约定甲乙双方同意，甲方以总价177万元人民币转让70%股份给乙方，在签订本转让协议当天，乙方向甲方支付578480元整人民币。”合同落款处甲方有袁*斌的签名、乙方有邓国荣、黄志初的签名，见证人处有刘国华、肖某的签名。上述事实已经一审法院生效的（2015）清连法民二初字第415号、（2016）粤1882民初588号、（2016）粤18民终2636号和（2017）粤1882民初112号的《民事判决书》所认定。其中，（2015）清连法民二初字第415号原告黄志初、邓国荣诉被告袁*斌、肖某、张长青合同纠纷一案的民事判决书查明的事实如下：张长青是连州市巾峰路**金都大酒店房屋所有权人。2012年6月3日，以张长青为甲方（出租人）与乙方（承租人）袁*斌签订《酒店房屋租赁合同》，约定甲方自愿将自己新建的位于连州市连州镇××路××至××层的酒店房屋租赁给乙方，作为餐饮、住宿及休闲娱乐等项目经营使用。2012年6月10日，袁*斌、肖某与刘国华签订《连州市金都大酒店合伙合同》，内容为：第二条、合伙经营的酒店名字为连州市金都大酒店，经营场所位于连州市巾峰路**号；第五条出资额、方式、期限，1、合伙人袁*斌以捌拾万元现金出资，占股50%、肖某以叁拾万元现金出资，占股30%、刘国华以叁拾万元俗人偿还欠款方式出资，占股20%。2013年5月8日袁*斌在连州市工商行政管理局登记注册了连州市金都大酒店，并领取了营业执照，类型为个体户，经营者袁*斌。2014年3月5日，袁*斌、肖某为甲方与邓国荣、黄志初为乙方签订《酒店股份转让协议书》，约定：甲方现有位于连州市巾峰路77号连州市金都大酒店首层大堂和四至十层客房部（约2900平方米）70%股份。现在转让70%股份（折合人民币177万元整）。经双方协商达成如下协议，一、经营年限及规定均按与酒店所定合同为主，甲、乙方无权私立；二、签订协议之日起本酒店首层大堂和四至十层客房部由乙方负责经营（包括办事、维护等一切）……。上述协议签订后，黄志初、邓国荣代袁*斌、肖某支付金都大酒店房屋租金378480元、代还成记平欠款20万元等其他工程欠款，并多次向袁*斌、肖某支付股权转让款项，经核对，四人确认总额为1392246.72元。（2016）粤1882民初588号原告刘国华诉被告袁*斌、肖某确认合同无效纠纷一案的民事判决中一审法院认定了袁*斌、肖某与刘国华于2012年6月10日签订的《连州市金都大酒店合伙合同》合法有效，双方约定的合伙经营的企业类型为合伙企业。补充协议约定“被告袁*斌担任董事、职权是办理酒店证照，对管理单位应酬，协商、对酒店管理，财务进行协调；原告刘国华担任酒店管理、营销一职，职权是管理酒店人员，对外营销。”袁*斌负责办理酒店证照，连州市金都大酒店于2013年5月8日登记成立，类型为个体工商户。（2017）粤1882民初112号原告黄在盈诉被告袁*斌、连州市金都大酒店、肖某、邓国荣、黄志初、刘国华装修装饰合同纠纷一案的民事判决书中也反映了邓国荣、黄志初、、刘国华是之后接手经营管理连州市金都大酒店的实际合伙人。/div>一审法院认为，债务应当清偿。本案的争议焦点主要有二，一是武永斌的原告主体是否适格；二是邓国荣、黄志初是否对武永斌的债权承担清偿责任。焦点一，由于本案连州市快洁洗涤服务部是起字号的个体工商户,经营者是武永斌个人，根据《民法通则》第29条“个体工商户、农村经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”以及《民法总则》第五十六条“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的以家庭财产承担；无法区分的，以家庭财产承担。”的规定可见，个体工商户的债务由其经营者承担，根据权利义务相一致原则，个体工商户的利益即本案中的债权，应当由经营者享有。另外，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条规定：“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当注明该字号经营者的基本信息”从该解释的内容也可体现有字号的个体工商户在诉讼中以经营者作为诉讼主体并无不妥。故，黄志初、邓国荣的辩称，缺乏事实和法律依据，一审法院不予采纳。焦点二，本案中，虽然连州市金都大酒店的工商营业执照登记的个体户，经营者为袁*斌，但从《合伙合同》显示是由袁*斌、肖某和刘国华三人的个人合伙。《转让协议书》之后经原合伙人同意，袁*斌、肖某已实际退出了连州市金都大酒店的经营，而由邓国荣、黄志初接替了袁*斌、肖某合伙人的地位，且袁*斌、肖某转让自己的份额给黄志初、邓国荣时并没有约定该黄志初、邓国荣受让份额，因此黄志初、邓国荣对连州市金都大酒店70%的份额依法应当平均分摊，即各占35%。综上所述，从2014年3月5日签订《转让协议书》后，连州市金都大酒店的实际经营者是本案刘国华、黄志初、邓国荣。从武永斌提供的洗涤费结算清单看，布草洗涤发生的时间是2015年5月之后，且有其中的合伙人刘国华签名确认。尽管邓国荣、黄志初辩称武永斌没有提供原始凭据，其也没有授权刘国华对外签署合同，故不予认可武永斌主张的事实。由于黄志初、邓国荣对反驳武永斌诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，但黄志初、邓国荣并没有提供足以证明自己的事实主张的证据，应由负有举证责任的黄志初、邓国荣承担不利后果。刘国华、黄志初、邓国荣应当依法按照各自出资比例对武永斌的债务承担责任并相互之间承担连带责任。综上所述，一审法院根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法通则》第二十九条、第三十条、第三十五条，《中华人民共和国民法总则》第五十六条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条和《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第二条的规定，于2018年7月30日作出判决：刘国华、邓国荣、黄志初应于判决发生法律效力之日起五日内按照各自的出资比例支付武永斌服务费46736元（其中刘国华承担30%为14020.8元，黄志初、邓国荣分别负担16357.6元）。刘国华、黄志初、邓国荣对上述服务费承担连带责任。案件受理费968.4元，由刘国华负担290.52元、邓国荣、黄志初各负担338.94元。刘国华、黄志初、邓国荣对此承担连带责任。二审期间，上诉人黄志初、邓国荣提交了证据一组，《营业执照》、《个体户机读档案登记资料》，拟证明从2013年5月至2015年11月，连州市金都大酒店的营业执照的经营者登记为袁*斌，自2015年11月至今，连州市金都大酒店的营业执照的经营者登记为周源，故此，上诉人并非该酒店的营业者，故应当追加袁*斌、周源作为本案的当事人。经质证，被上诉人武永斌认为：对真实性予以认可，但袁*斌已于2014年3月15日退出了经营，周源成为新的经营者是2015年10月之后的事情，而被上诉人主张的服务费是从2015年5月到2015年10月，主体是没问题的。经审理，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系服务合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。根据双方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一是武永斌的主体是否适格；二是邓国荣、黄志初应否对武永斌的债权承担连带清偿责任。关于第一个焦点，依照《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应当注明该字号经营者的基本信息”的规定，本案中，连州市快洁洗涤服务部是起字号的个体工商户,经营者是武永斌个人，有字号的个体工商户在诉讼中以经营者作为诉讼主体并无不当。因此，黄志初、邓国荣的该上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于第二个焦点，2014年3月5日，甲方袁志斌与乙方邓国荣、黄志初签订的《酒店股份转让协议书》系双方的真实意思表示，内容并无违反法律、行政法规的真实意思表示，且有刘国华、肖某的见证，应为合法有效，双方均应按照该协议的内容履行各自的权利义务。该协议书签订后，连州市金都大酒店的实际经营者是刘国华、黄志初、邓国荣。从武永斌提供的洗涤费结算清单看，抬头为“刘国华、黄志初、邓国荣因经营酒店欠连州市快洁洗涤服务部布草洗涤费结算单”，布草洗涤发生的时间是2015年5月之后，虽黄志初、邓国荣并未签名确认，但有其中的合伙人刘国华的签名确认。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条“合伙的债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”的规定，原审法院判决刘国华、黄志初、邓国荣依法按照各自出资比例对武永斌的债务承担责任并相互之间承担连带责任并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求依据不足，应不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费968.4元，由黄志初、邓国荣负担。本判决为终审判决。审判长  苏永术审判员  钟莹莹审判员  成振平二〇一九年二月二十二日书记员  梁琳培附相关法律及司法解释条文:《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。