江西省高级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣民终33号上诉人（原审本诉被告、反诉原告）：上饶市锦溪房地产开发有限公司。住所地江西省上饶市上饶县槠溪路西侧南段，统一社会信用代码913611216674844108。法定代表人：方德华，该公司董事长。委托诉讼代理人：詹秋国，江西司达律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘文华，江西司达律师事务所律师。被上诉人（原审本诉原告、反诉被告）：浙江大东南建设有限公司。住所地：浙江省诸暨市暨阳街道暨阳北路**东方时代广场**，统一社会信用代码913306811462881159。法定代表人：黄玲夫，该公司董事长。委托诉讼代理人：王李全，浙江卓颂律师事务所律师。原审第三人：陈连军，男，1969年12月7日生，汉族，住浙江省诸暨市。委托诉讼代理人：杨绍军，浙江剑竹律师事务所律师。上诉人上饶市锦溪房地产开发有限公司（下称锦溪公司）因与被上诉人浙江大东南建设有限公司（下称大东南公司）、原审第三人陈连军建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初38号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭。各方当事人均同意本案书面审理。本案现已审理终结。锦溪公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回大东南公司的诉讼请求，支持锦溪公司的反诉请求；2.本案诉讼费用、司法鉴定费用由大东南公司负担。事实与理由：（一）一审判决认定案涉工程系大东南公司违法转包给第三人施工的事实认定是正确的，但是适用法律有误。1.实际施工人陈连军应当认定为工程款结算主体。陈连军作为实际施工人应为诉争工程款的合法结算主体。而且根据大东南公司与陈连军内部合同的约定，案涉工程由陈连军独立核算，陈连军负责催促发包人及时完成工程决算审核工作。结算盈余及亏损由陈连军负责。故陈连军有权进行决算。2.锦溪公司与陈连军于2013年12月4日签订的《工程结算报告》系双方就工程价款结算达成的合意，依法应当作为结算工程款的依据。（二）一审判决未认可锦溪公司以工程借款、垫付款等形式支付给陈连军的款项系工程款属事实认定、法律适用错误。1.案涉工程由陈连军垫资，其与锦溪公司之间的工程借款贯穿整个施工期间，在工程款结算时理应扣减。同时锦溪公司在上饶市中级人民法院审理的（2016）赣11民初63号民事判决中多支付的工程款在本案中应当抵扣。2.锦溪公司在一审中出示的第24组证据中，由锦溪公司代付工程款84965元，属于支付铝合金等工程款，有领款人签名、陈连军签字确认，并载有款项用途，一审应当予以确认。然而一审判决既未认定，也未否定，属判项遗漏。请求二审法院依法予以认定并抵扣工程款。（三）一审判决认定锦溪公司承担逾期付款的违约责任，属事实认定、法律适用错误。1.一审判决对锦溪公司支付给陈连军的款项没有认定为工程款，才认为锦溪公司没有付清工程款，属认定事实错误。2.根据合同约定，工程款结算的前提是大东南公司提供完整的结算报告和资料，锦溪公司具体应当支付多少工程款并不清楚。3.锦溪公司补充提交的《上饶县人民法院协议执行通知书》，一审判决忽略了该份证据，未对该证据进行评判。该份证据表明锦溪公司是依据法院的要求停止向大东南公司支付194万元的工程款。（四）一审判决驳回锦溪公司的反诉请求不当。（五）一审判决未对大东南公司与陈连军之间《内部承包合同》的履行和结算情况进行查明，影响本案事实的认定。锦溪公司于2013年春节前主动赴大东南公司进行结算，案涉《工程结算报告》系三方沟通达成的共识。但由于大东南公司与陈连军之间因款项周转利息结算未达成一致，大东南公司才没有在该结算报告上盖章。陈连军认为锦溪公司大部分工程款支付给了大东南公司，但是大东南公司未将工程款及时支付给陈连军，才导致有此矛盾。也正是因陈连军未及时拿到工程款，锦溪公司为确保工程完工被迫以借支工程款等形式预付一部分工程给陈连军。（六）一审判决诉讼费用分担比例对锦溪公司严重不公。大东南公司辩称：1.一审判决认定大东南公司为案涉工程结算主体完全正确。陈连军是大东南公司员工，三方已经在合同约定工程结算主体是大东南公司和锦溪公司。2.一审判决为认定锦溪公司与陈连军签订的《工程结算报告》的效力是正确的。该结算报告已经载明了必须经大东南公司核对确认后才成效，而大东南公司并未对该结算报告予以确认。3.陈连军向锦溪公司借款属于个人借款，与本案并无关联，不能在工程款中扣除。4.一审判决锦溪公司向大东南公司承担逾期支付工程款的利息，及驳回锦溪公司反诉请求是正确的。大东南公司向一审法院起诉请求：1、判令锦溪公司支付工程价款1,414,644元（工程款总计3,914,644元，已付2,500,000元），并支付从应付之日起至款付清日止的利息（按中国人民银行同期贷款基准年利率4.9%计算，至诉讼请求变更日利息为382000元），以上合计1796644元；2、诉讼费用由锦溪公司承担。锦溪公司提出反诉，请求：1、判令反诉大东南公司提供相应金额建筑安装发票（具体金额按最终确认的工程款进行结算）或按照7%的税率支付相应税款；2、判令大东南公司支付锦溪公司垫付的涉诉工程保修费用合计7900元；3、反诉费用由大东南公司承担；4、判令陈连军就前述第1、2、3项诉讼请求承担连带责任。一审法院查明，2011年8月1日，大东南公司中标承建锦溪公司开发的上饶凯旋·江岸首府17#楼工程，中标工程范围为施工图范围内的土建、水电等全部工程，中标总造价为5442785.3元。2011年8月2日，大东南公司与锦溪公司签订了《建设工程施工合同》，约定由大东南公司承建锦溪公司开发的上饶凯旋·江岸首府17#楼，工程承包范围为按图施工，合同价款为5442785元。约定开工日期为2011年8月8日，竣工日期为2012年8月6日，总工期为365日历天。结算方法与合同价款调整内容为按双方协商确定，工程款（进度款）支付的方式和时间为大东南公司向锦溪公司提交支付工程进度款申请14天内报付，锦溪公司不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，大东南公司可停止施工，发包人承担违约责任。约定工程竣工验收报告经锦溪公司认可后28天内，大东南公司向锦溪公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。锦溪公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率向大东南公司支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同还就双方权利义务等其他事项进行了约定。大东南公司的法定代表人黄玲夫及锦溪公司的法定代表人方德华均在该合同上捺印，并分别加盖了公司印章。上饶凯旋·江岸首府17#楼于2011年8月10日开工建设，2012年7月16日竣工验收合格。2013年12月4日，锦溪公司的法定代表人方德华与陈连军在《浙江大东南建设有限公司承建凯旋·江岸首府项目12-16#、9#、11#及地下室工程决算报告》上签字，确认尚欠工程款389,081元（含17#楼），大东南公司未签字盖章。重审中，根据大东南公司的申请，一审法院依法委托上饶和信司法鉴定中心对大东南公司主张由其施工完成的上饶凯旋·江岸首府17#楼工程的造价进行鉴定，该鉴定机构出具《司法鉴定意见书》（上饶和信司法鉴定中心[2017]造鉴字第06号），经鉴定意见如下：工程造价为3914644.13元。一审法院认为主要争议焦点为：一、大东南公司与陈连军在案涉工程中的关系？二、案涉工程款的结算主体如何确定？案涉工程是否欠付工程款？三、大东南公司是否应向锦溪公司支付案涉工程的保修费用？四、就锦溪公司已付工程款，大东南公司是否开具了全部的发票？若未开具，是否应开具相应发票或支付相应税款？五、陈连军是否应对锦溪公司的诉请承担连带责任？对于焦点一，大东南公司主张涉案工程施工期间，陈连军系其职工。锦溪房公司主张案涉工程是陈连军借用大东南公司资质进行施工，大东南公司与陈连军之间系挂靠与被挂靠的非法关系。陈连军主张涉案工程施工期间，其系大东南公司职工。对此，一审法院认为，大东南公司主张陈连军系其职工，其在初审中未提交任何证据证明，现在重审中提交了劳动合同与社保凭证，但未提交陈连军的工资单或发放工资的银行流水凭证，故其提交的证据不足以证明其与陈连军之间存在劳动合同关系。大东南公司在重审中提交了施工组织设计欲证明其参与了工程施工、管理。该施工组织设计只能证明是以其名义签订的，不能证明其实际进行了工程施工、管理及支付了相应的款项。其提交的银行汇款清单、申请表，只能证明其向其在案涉工程所在地的自有账户进行了汇款，但由于其在案涉工程所在地不只存在锦溪公司开发的上饶凯旋·江岸首府工程项目，还存在其他工程项目，不能证明相关资金是其为案涉工程投入的资金。综上，大东南公司提交的上述证据不能达到其证明目的，本院不予采纳。另外，陈连军主张涉案工程施工期间，其系大东南公司职工，但其于2014年2月17日出具的情况说明中称，经其与锦溪公司商议，由其承建凯旋·江岸首府17#楼工程，项目挂靠大东南公司，大东南公司按照工程总造价收取管理费。现陈连军不认可该情况说明，但未提交相反证据推翻该情况说明，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条规定，对该份情况说明予以采信。结合证人杨某、王某、陈某的当庭陈述，大东南公司于2014年5月4日在上饶县人民法院审理的陈昌旺、陈圣永诉东南公司建设工程施工合同纠纷一案的庭审陈述，于2014年10月27日在上饶市中级人民法院审理的大东南公司与陈昌旺、陈圣永建设工程施工合同纠纷一案的庭审陈述，足以证明陈连军非大东南公司职工，且对案涉工程进行了实际施工。故一审法院认定大东南公司与陈连军之间系大东南公司违反法律、行政法规的强制性规定收取管理费，出借资质给没有资质的陈连军承接工程的挂靠关系。对于焦点二，关于案涉工程款的结算主体问题。大东南公司主张案涉工程款应由其与锦溪公司结算，陈连军无权结算。锦溪公司主张大东南公司无权主张案涉工程款，案涉工程款的结算主体应系陈连军。陈连军主张其无权与锦溪公司进行结算，其与锦溪公司之间的结算不是其真实意思表示。对此，一审法院认为，根据合同相对性原则，结合锦溪公司与大东南公司签订的合同约定，案涉工程款均应由大东南公司与锦溪公司进行结算，陈连军无权代表大东南公司与锦溪公司进行结算，大东南公司也未授权陈连军进行案涉工程款结算。因此，锦溪公司与陈连军于2013年12月4日达成的《浙江大东南建设有限公司承建凯旋·江岸首府项目12-16#、9#、11#及地下室工程决算报告》（含17#楼），未得到大东南公司的签字盖章确认，不能作为认定案涉工程款的决算依据。关于案涉工程是否欠付工程款问题。根据大东南公司的申请，一审依法委托上饶和信司法鉴定中心对工程的造价进行鉴定，该鉴定机构出具《司法鉴定意见书》（上饶和信司法鉴定中心[2017]造鉴字第06号），经鉴定意见如下：工程造价为3,914,644.13元。由于各方当事人对该鉴定意见均无异议，故案涉工程造价为3914644.13元。大东南公司自认收到锦溪公司工程价款2500000元。锦溪公司主张以向大东南建设公司银行转账的方式支付了2500000元工程款，还于2012年3月29日向陈连军支付了400000元工程款，对此，一审法院认为，虽然案涉工程款应由大东南公司与锦溪公司进行结算，但基于公平原则，避免重复支付工程款的风险，锦溪公司要求扣除其陈连军的已付款，若经审查确已支付且付款正当的，可以支持。因此，对锦溪公司主张向陈连军支付了400000元工程款，因收据中注明工程款，且有陈连军签字并按手印，故予以确认。综上，一审法院确认锦溪公司向大东南公司支付工程款2500000元，向陈连军支付工程款400000元，共计支付工程款2900000元。锦溪公司欠付工程价款1014644.13元。关于大东南公司要求锦溪公司支付从应付之日起至款付清日至按中国人民银行同期贷款基准年利率4.9计利息。根据双方签订的合同约定，工程竣工验收报告经锦溪公司认可后28天内，大东南公司向锦溪公司递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。锦溪公司收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。案涉工程竣工验收报告于2012年7月16日经锦溪公司认可，故锦溪公司从2012年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至工程款付清之日止。对于焦点三，根据《房屋建筑工程质量保修办法》等规定及大东南公司与锦溪公司签订的《建设工程施工合同》约定，因承包人原因工程质量达不到约定的质量标准，承包人承担违约责任。锦溪公司既未举证证明其是否通知了大东南公司进行维修，也未举证证明相关维修费用是否属于保修期限、范围内，是否系施工原因造成，故对锦溪公司诉请保修费用不予支持。对于焦点四，根据《中华人民共和国税收征收管理法》、《中华人民共和国发票管理办法》的规定，税务机关负责发票管理工作，因此，发票及税收管理是相关行政机关的行政权范畴，不属于法院职权调整范围，故对锦溪公司的该诉请不予支持。对于焦点五，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定：“建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十五条规定：“因建设工程质量发生争议的，发包人可以以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告提起诉讼。”《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”可见，实际施工人应当与非法转包人、违法分包人、被挂靠人对施工合同的发包人承担连带责任。但在本案中，锦溪公司对大东南公司的反诉请求，均未支持，故要求陈连军承担连带责任的反诉请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百七十二条、第二百八十六条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，判决如下：一、锦溪公司于本判决生效后三十日内支付大东南公司工程价款1014644.13元及利息（自2012年9月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至工程款付清之日止）；二、驳回大东南公司的其他诉讼请求；三、驳回锦溪公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费28800元，由大东南公司负担8640元，由锦溪公司负担20160元；反诉案件受理费50元，由锦溪公司负担；保全费5000元，由锦溪公司负担。本院经审理查明：锦溪公司法定代表人方德华与陈连军系旧识。本案工程项目系陈连军以与大东南公司签订内部承包合同的形式借用大东南公司的资质与锦溪公司签订建设工程施工合同。陈连军系本案的实际施工人。本案与我院（2019）赣民终33号案件系关联案件。在（2019）赣民终33号案件中，本院已查明锦溪公司超额支付工程款1332531.28元。另查明，锦溪公司代陈连军支付铝合金工程款84965元。除上述事实外，对一审判决查明的其他事实，本院予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉建设工程的价款应当如何认定；二、锦溪公司是否欠付工程款，如欠付工程款利息应当如何计算。（一）关于第一个争议焦点。1.本案当事人就工程款决算尚未达成结算协议。陈连军虽系实际施工人，但不是设工程施工合同的承包方，不享有工程价款决算权，其与锦溪公司于2013年12月4日签订的《浙江大东南建设有限公司承建凯旋·江岸首府项目12-16#、9#、11#及地下室工程总决算报告》（下称《决算报告》）不具有确定案涉工程总价款的效力。而且《决算报告》也约定“以上决算经三方核对确认”，可见锦溪公司也认可陈连军不具有工程款单独决算权。锦溪公司上诉认为应当以《决算报告》作为结算工程款的依据，本院不予支持。2.一审期间，大东南公司申请工程造价鉴定，锦溪公司对鉴定机构出具的鉴定报告予以认可，本案锦溪公司应支付工程款为3914644.13元。（二）关于第二个争议焦点。1.锦溪公司代付的工程款84965元应当计入已付工程款。锦溪公司提供了由案外人李雯签名收款，陈连军签字确认，注明支付款项为铝合金工程款的收据4张，金额共计84965元。锦溪公司以代陈连军付款的形式实际支付了工程款，应当计入应付工程款总额。2.锦溪公司在本院（2019）赣民终34号案件中超额支付大东南公司工程款1332531.28元应当在本案中予以抵扣。此外，还应加上应计入工程款总额的代付工程款84965元，锦溪公司仍多付402852.15元（1332531.28+84965-1014644.13）。至于大东南公司是否应当开具工程款发票的问题，一审认为该事项属于行政机关管辖范围是正确的，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销江西省上饶市中级人民法院（2016）赣11民初38号民事判决；二、驳回浙江大东南建设有限公司的诉讼请求；三、驳回上饶市锦溪房地产开发有限公司的反诉请求；一审案件本诉受理费28800元，保全费5000元，共计33800元由浙江大东南建设有限公司承担；一审反诉案件受理费50元由上饶市锦溪房地产开发有限公司承担；二审案件受理费17601.66元，由浙江大东南建设有限公司承担10000元，上饶市锦溪房地产开发有限公司承担7601.66元。本判决为终审判决。审判长  汪少华审判员  廖志坚审判员  刘伟伟二〇一九年二月二十五日法官助理吴狄书记员张英附：本案适用的有关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。