吉林省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）吉民终541号 上诉人（原审被告、反诉原告）：辉南县人民医院，住所地吉林省辉南县朝阳镇兴工路**。 法定代表人：杨旭东，该医院院长。 委托诉讼代理人：尹曼，吉林辉发律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周健帮，吉林辉发律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：长春一汽实业建筑装饰工程有限责任公司，住，住所地吉林省长春市绿园区东风大街**/div> 法定代表人：张勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沙成喜，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：向丽君，吉林敦宜律师事务所律师。 上诉人辉南县人民医院（以下简称辉南县医院）因与被上诉人长春一汽实业建筑装饰工程有限责任公司（以下简称一汽建筑装饰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服吉林省通化市中级人民法院（2017）吉05民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月24日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人辉南县医院的委托诉讼代理人尹曼、周健帮，被上诉人一汽建筑装饰公司的委托诉讼代理人沙成喜、向丽君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 辉南县医院上诉请求：1．撤销吉林省通化市中级人民法院（2017）吉05民初54号民事判决；2．对本诉部分查明事实，并依法改判；3．对反诉部分支持辉南县医院的反诉请求；4．一、二审诉讼费用及鉴定费用由一汽建筑装饰公司负担。事实和理由：（一）认定本案基本事实的一个重要前提是案涉工程是辉南县人民政府立项对外招标的工程，必须按照招标投标法相关规定认定案件事实。招标投标法及相关规定对认定本案基本事实具有强制约束力。案涉工程属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二项规定的强制招标的项目。依照《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条，均有相关规定。依照上述规定，依招标投标签订的建设工程施工合同的实质性条款包括：合同标的、价款、质量以及履行期限。在招标人和中标人根据招标投标程序签订书面合同后，如果对合同的这些实质性内容重新约定的，均属于《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定的“背离合同实质性内容的其他协议”，应依《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项规定，认定为无效合同。案涉工程是经过辉南县发展和改革局立项，辉南县人民政府组织卫生局、财政局、建设局、审计局、检察院、工商局等部门，按照招标投标法规定进行招标投标的工程。双方当事人签订了书面《建设工程施工合同》，并已在建设局备案。双方应严格按照合同约定履行义务，尽管实际施工过程中确有变更事项，但双方不能再签订“背离合同实质性内容的其他协议”，而双方所有签证都是对合同“价款”的重新约定。除依《建设工程施工合同》专用条款第23.3条，对“理石类材料价格”可“按实际市场价格进行调整”外，其他签证均属“背离合同实质性内容”，均应依《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定结算。一审未考虑案涉工程属于强制招标工程，简单将签证部分认定为可变更的合同内容，进而错误采信鉴定意见、确认工程价款。（二）鉴定机构对工程造价认定有误。工程造价鉴定应依相关法律法规，按照当事人约定的方法、标准进行。本案中，鉴定机构完全脱离了招标投标法的规定，抛开了双方在《建设工程施工合同》中的约定，在有“价格信息”前提下采信了未经质证的一汽建筑装饰公司单方提供的材料价格，结论错误。鉴定机构当庭接受质询没有解决辉南县医院任何质疑问题。在《工程造价初步鉴定报告》送达后，辉南县医院及时提出：鉴定工程造价应按照招标投标法确认采信何种事实、经备案的《建设工程施工合同》专用条款应当严格适用而不应被任意变更、市场价格应采用2011年度建设部门公布的“价格信息”等多方面异议。但是，鉴定机构并未采纳，而是提出“如有异议，请提供证明材料”。辉南县医院还提出了工程造价鉴定应按照合同约定进行的另一依据，即《建设工程施工合同》专用条款第23.2（1）条，该条约定：“采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围为除不可抗力外一切风险”。但是，鉴定机构还是对所有签证不加区分地予以采信，脱离当事人的真实意思，造成本案事实认定错误。辉南县医院在一审庭审中提出，尽管鉴定机构作出了鉴定意见，但人民法院仍应结合案件事实，确认鉴定意见中哪些应作为定案依据，哪些不应作为定案依据，但一审却不加区分地采信错误的鉴定意见，认定事实错误。（三）一审对明确约定的工程期限不予确认，错误认定工期顺延。1．根据招标投标法律法规，工期属于实质性合同条款，禁止任意变更。双方当事人在《建设工程施工合同》第一部分第三条中约定：“开工日期2011年7月1日，竣工日期2011年10月30日，合同工期总日历日期120日。”一审在没有法律依据和证据支持的情况下，认定“辉南县医院大量设计变更导致施工时间合理顺延，辉南县医院亦同意工期顺延”，进而将双方约定的工期顺延至实际交付日，背离法律规定和双方约定。2．不管是在施工阶段，还是在法院审理阶段，辉南县医院均无任何“同意工期顺延”的意思表示，没有任何证据能够证明辉南县医院“同意工期顺延”。3．一审仅因最后一份签证记载的日期为2012年3月23日，内容为“增加工程量130平方米”，就认为工期顺延合理错误。该签证记载的日期虽为2012年3月23日，但不能证明辉南县医院同意工期顺延至该日。相反，这是一汽建筑装饰公司未如期完工的证据。4．一汽建筑装饰公司虽然提出了大厅圆柱停工问题（第38号签证），但该停工仅为该单项工程局部停工，辉南县医院亦给付该停工造成的脚手架租金损失，并不影响整体工程工期。5．第25号签证是对小卫生间安装普通坐便的签证，该签证后两段文字明显重影、歪斜，且与变更工程内容不相关，明显是在辉南县医院、监理单位签字后新添加的，但一审仍对此进行了认定，属于认定事实错误。辉南县医院在一审中一直强调：本案全部签证均是一汽建筑装饰公司在工程结束后补签的，是一汽建筑装饰公司提出盖章必须拿到长春，让辉南县医院和监理单位先签字盖章，后再返还给辉南县医院的。辉南县医院、监理单位被欺骗先行签字盖章。返还的签证增加了原来没有的内容，辉南县医院不予认可，才造成双方一直未能结算。一审中，辉南县医院已提交了监理单位出具的证明，证明一汽建筑装饰公司在向监理单位提交有关签证时，确实没有后增添的内容。辉南县医院亦在庭审中多次提醒法院，对一汽建筑装饰公司私自填写的内容，可根据打印字迹、格式等进行初步认定，并且提交了最初的辉南县医院还未盖章的原始签证单复印件，但一审对此置之不理，造成认定事实不符合客观情况。6．如果确有超出招标文件、工程量清单的工程量，辉南县医院认为根据客观实际可以增加相应工期，但案涉工程设计未变、招投标文件未变，实际施工仅是对具体施工工艺、材料等有所变更，所有签证涉及工程都在原工程量清单之内。在没有双方明确约定的情况下不应变更工期，如果非要确认签证涉及工程是否必然增加工期，也应当通过鉴定来确认，而不能由一审法院认定。（四）一审判决部分工程款从交工日支付逾期利息，部分工程款从竣工三年后支付逾期利息错误。双方当事人在《建设工程施工合同》专用条款第23.2条中约定：现场发生的所有设计变更和签证，经甲方确认，并由审核部门审定后作为结算依据。在第26条中约定：工程结算必须经审计部门审定后，方可办理施工结算，报审结算必须附有工程计算书。因此，工程竣工结算单必须经审核、审计后，才能作为结算依据，才能支付剩余工程款。一审法院未采纳双方约定的结算方式，判决从交工日支付逾期利息，违背双方约定，属于认定事实错误基础上的错误判决。（五）辉南县医院反诉请求有法律依据和合同依据，一审未予支持错误。工期属于招标投标法律法规确定的合同实质性条款，属于禁止变更的合同内容，即使当事人对此约定了实质性变更协议，根据司法解释规定，也应依照备案合同进行认定，故一汽建筑装饰公司应当承担逾期交工违约责任。（六）一审对代扣代缴税款未进行处理错误。根据与辉南县地方税务局签订的《委托代征税款协议书》，一汽建筑装饰公司应缴纳的营业税、城建税、教育费附加、地方、地方教育费附加等税款辉南县医院代扣代缴。一审对其余未支付的应代扣代缴税款未进行处理错误。 一汽建筑装饰公司辩称，（一）辉南县医院申请“中止审理本案，先行审计，待审计结果再行裁判”，没有事实及法律依据，本案诉讼的主体及程序均符合法律规定，没有出现应中止诉讼的法定情形。1．本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条关于中止诉讼的规定；2．辉南县医院主张适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条规定，而该条规定及与其对应的《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，均是关于证据的规定。3．审计结果不是本案的定案依据，没有审计或没有审计结果均不影响一汽建筑装饰公司通过司法途径主张工程价款，更不影响法院独立审理并判决。其一、虽然行政法规规定对政府投资建设项目需要依法进行审计监督，但并不意味着政府审计结论就应当作为双方结算的依据。根据审计法的规定，审计机关的审计系对工程建设单位的一种行政监督行为，审计人与被审计人之间的法律关系与当事人之间的民事法律关系性质不同。在民事合同中，当事人对接受审计作为确定民事法律关系依据的约定应当具体明确，如没有明确具体约定，则不能通过解释推定的方式认为当事人已经同意接受审计行为对民事法律关系的介入。民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则，建设工程施工合同属于民事合同，审计不是结算合同价款的必须条件。辉南县医院不能以审计为由恶意拖欠工程款，损害政府公信力，侵害企业的合法权益。其二、根据《建设工程施工合同》第三部分第六条的约定，得不出案涉工程“应以政府审计机关审计结果来确定工程价款”的结论，也得不出“应以政府审计机关审计结果结算”的结论。首先，“审核部门审定后作为结算”约定在风险范围以外合同价款调整方法条款中，是强调现场设计变更和签证可以作为结算依据，而不是说合同价款须以政府审计结果为准。其次，“审核部门审定后作为结算”的约定不明确，不具有实际操作执行性和约束力。4．双方在《建设工程施工合同》中已明确约定了竣工结算时间、期限及结算发生争议时的处理方式。一汽建筑装饰公司主张工程价款，既是法定权利，也符合约定。5．辉南县医院已表示审计机关无法审计。（二）双方在施工过程中形成的《工程变更增项联系单》《工程变更增项签证单》《情况证明》等，均是《建设工程施工合同》的有效组成部分，并非是对原合同的实质性变更，不违反招标投标法的相关规定，合法有效，应作为结算依据。双方在《建设工程施工合同》中已明确约定工程设计变更、工程范围变更、现场签证、理石类材料价格等是价款调整因素，根据约定及客观施工情形形成的签证类文件，合法有效。（三）鉴定机构的工程造价鉴定合法有效，应作为确认工程价款的依据。（四）关于工期顺延、利息计算及支付、反诉等相关问题，一审已阐释清楚，不再赘述。（五）辉南县医院认为应扣除代扣代缴税款没有法律依据。综上，辉南县医院的上诉没有事实及法律依据，请求依法予驳回，维持一审判决。 一汽建筑装饰公司向一审法院起诉请求：判令辉南县医院立即给付拖欠的工程款18,149,795.25元，并从2012年3月23日起按同期银行贷款利率承担利息至给付完毕时止。 辉南县医院向一审法院提起反诉请求：判令一汽建筑装饰公司支付逾期交工违约金9,587,844.15元，并承担反诉费。 经过庭前会议交换证据，双方当事人对如下事实无异议，并对证明如下事实的证据无异议，一审法院予以确认：辉南县医院经辉南县人民政府批准，异地新建综合楼，土建工程结束后，该楼装修装饰工程经过招标，一汽建筑装饰公司以14,507,077.14元中标。2011年6月22日，辉南县医院（甲方）与一汽建筑装饰公司（乙方）签订了建设工程施工合同，合同约定采用固定总价方式确定，金额为14,507,077.14元，工期120天。合同专用条款第六项约定了如现场发生设计变更和现场签证，按以下结算原则处理：原投标报价清单中有相同或者类似综合单价的，根据实际情况必须经建设单位同意签证后按照市场价进行结算；原投标报价内无综合单价的计价按2009年吉林省建设工程各专业消耗量定额的相应子目编制，设计变更和现场签证部分的措施项目费及其他项目费按国家规定计取，现场发生的所有设计变更和现场签证，经甲方确认，并由审核部门审定后作为结算依据，理石类材料按投标文件中的材料价格为基价，按实际市场价格进行调整。在工程款支付条款中约定了乙方进入施工场地后十日支付合同总价款的10%，其余按已完工程形象进度支付70%的工程款，工程竣工累计支付工程款达到70%，工程总造价30%的工程款甲方三年内分三次结清。在违约条款中约定了工期违约乙方应承担日2‰的违约金。 合同签订后，一汽建筑装饰公司于2011年7月l日开始施工，2012年4月1日施工结束后辉南县医院实际入住并使用。 辉南县医院于2011年7月11日向一汽建筑装饰公司支付100万元，2012年3月8日累计付款1300万元，2015年2月3日累计付款1500万元。2012年12月3日，辉南县医院代一汽建筑装饰公司缴纳税款773,227.21元。辉南县医院另向设计公司代一汽建筑装饰公司支付设计费20万元。 在施工过程中，双方因设计变更共发生工程变更增项联系单或者签证单57项，辉南县医院对其中的14项联系单或者签证单涉及的工程价款有异议。具体工程变更增项联系单编号为1、14、15、16、21、22、23、30、32、43、50、52、57、59。 一审法院总结本案争议焦点为：一是辉南县医院还应当支付一汽建筑装饰公司多少工程款，是否应当支付利息，利息如何计算；二是一汽建筑装饰公司是否应当支付辉南县医院违约金，违约金如何计算。一审法院认为解决上述争议焦点问题，首先要解决以下几个问题：（一）关于对有异议的14份工程变更增项联系单的认定。辉南县医院对14份工程变更增项联系单的意见主要是两点，一是编号为15号的工程变更增项联系单第二段内容是一汽建筑装饰公司后加的；二是对其余13份工程变更增项联系单涉及的价格有异议。一汽建筑装饰公司认为15号工程变更增项联系单是双方认可后签字盖章的，不是后加的。其余13份工程变更增项联系单均是实际发生的，应当认可鉴定意见。关于15号工程变更增项联系单的内容真实性问题。如果是后加的，辉南县医院提供的证据应当与一汽建筑装饰公司提供的证据存在明显不同。双方分别提供了14份工程变更增项联系单，经过一一对比，这些证据没有任何不同，完全一致，均有建设单位、监理单位、施工单位签字盖章。因此，辉南县医院主张15号的内容第二段是后加的事实不成立。另外，辉南县医院还主张过其他工程变更增项联系单也存在后加内容的问题，但经过对比，双方提供的证据完全相同。辉南县医院没有证据证明工程变更增项联系单是一汽建筑装饰公司后加的。对于其余13份工程变更增项联系单，鉴定机构的韩春妹出庭，就13份工程变更增项联系单所涉及的增减项的计价标准、依据等进行了详细说明解释，辉南县医院认可鉴定机构的鉴定意见。综上，14份工程变更增项联系单是双方当事人在履行建设施工合同过程中，就工程变更增项等事宜达成一致意见，是双方真实意思表示，对双方均有约束力，故予以采信，作为定案依据。 （二）关于鉴定意见如何采信的问题。吉林中汇工程咨询有限公司针对辉南县医院综合楼室内装修装饰工程于2018年3月出具造价鉴定[2018]第101号《工程造价鉴定意见书》，工程鉴定值29,922,806元整。由10部分组成：1．原合同价款（固定总价）；2．一审双方无争议签证变更部分；3．变更增项联系单、变更单；4．水泥、人工费调整；5．签证确认调整的材料价差；6．合同确认调整的材料价差；7．陶瓷砖品牌变更导致的材料价差；8．工程停工损失；9．工程未能垂直运输损失；10．施工范围外垃圾清运。辉南县医院对4－10项均有异议。一汽建筑装饰公司对鉴定意见没有意见。关于第4项，即水泥、人工费调整的问题。辉南县医院认为应当按照合同约定价，水泥价格不能调整，人工费不应该加。但是，双方在第32号工程变更增项联系单中明确约定：“因招标时水泥价格为300元以内，乙方中标后，施工期间水泥突然涨价，每吨价格涨到500－550元之间，这样以来乙方无法承担水泥价格，水泥差价由甲方承担。工程量以实际发生进行计算。按照吉林住房和城乡建设厅颁发的吉建造（2011）18号文件所规定的2011年施工中的施工单位。调整定额人工费，机械费，水泥差价。甲方同意结算时按照此文件进行结算。”在33号工程变更增项联系单中明确约定：“由于甲方在招标文件中给的工程量与实际施工的工程量不符，乙方施工的工程量多于招标的工程量，甲方必须按实际施工的工程量给乙方结算。工程量以实际发生为准，材料费人工费以市场价格进行结算。”因此，双方对水泥价格的调整和人工费的调整有明确约定。鉴定机构根据双方约定和相关文件的规定进行调整，作出的鉴定意见符合本案实际，应当予以认定。关于第5项，即签证确认调整的材料价差的问题。辉南县医院不认可17号签证确定的价格。一汽建筑装饰公司认为甲方改变了瓷砖的产地，价格、品种都是甲方定的。双方在17号工程变更增项联系单中明确约定：“所有墙面干挂瓷砖，甲方同意按市场价格找差价，每平方米580元。”还有其他工程变更增项联系单，都对工程增减项后如何计价进行了约定。鉴定机构根据双方无争议的签证和现已被采信的有异议的14份联系单和签证作出的鉴定意见，符合双方约定，有充分的鉴定依据，故予认定。关于第6项，即合同确认调整的材料价差问题。辉南县医院认为理石差价没有按照合同约定，对材差表最后两行不认可。一汽建筑装饰公司认为甲方定的理石，价格也是甲方定的。合同约定毛料、各种费用由甲方负责。本项争议是双方争议最大的，与约定价格差距很大。双方在22号签证中约定：“理石价格按甲乙双方签订的理石差价协议为准。…人造理石每平方米价格包括磨边，倒角，加工费，损耗等，680元每平方米。”双方在《关于辉南县人民医院综合楼室内装修工程中理石类、室内钢木门材料价差的情况说明》中约定：“理石类材料，根据双方签订的施工合同的约定，建设单位对该类材料给予材料找差，材料差价以施工方投标报价中的材料价为基价，按市场价格进行找差，材料标准、价格以建设单位认证为准。材料品牌、单价详见附表一。”附表一为《辉南县人民医院综合楼室内装修理石材料价差表》，表中最后两行字为“以上所有理石不含税、磨边、开槽、粘边、改料、损耗、倒角、运费，由甲方负责。以上所有理石价格只作参考，决算时按乙方购买理石合同、发票价格进行结算。”虽然辉南县医院不认可这两行字，但结合签证和协议，能够认定双方对于理石类材料的材料价差经过了充分协商，达成了处理意见，对承包合同进行了变更。辉南县医院不认可附表一中的最后两行字，认为是一汽建筑装饰公司后加的，则举证责任在辉南县医院。同样，在双方向法院提交的联系单、情况说明、价差表等，经一一对比，完全一致，均有建设单位、监理单位、施工单位签字或者盖章，没有证据证明22号联系单中的字和附表一中的字是后加的。辉南县医院没有申请对22号联系单和附表一进行鉴定，也没有在收到相关材料时向一汽建筑装饰公司提出任何异议。直至一汽建筑装饰公司起诉以后才提出此观点，予以否认，明显不符合常理，故对于辉南县医院的“认为是后加的”观点不予采信。鉴定机构依据联系单、情况说明等相关材料作出的鉴定意见，体现了双方真实意思表示，有合同依据，应予认定。关于第7项，即陶瓷砖品牌变更导致的材料价差问题。辉南县医院认为瓷砖价格过高。一汽建筑装饰公司认为，17号联系单有约定。双方在17号联系单中约定：“甲方同意按实际工程量给乙方结算。所有墙面干挂瓷砖，甲方同意按市场价格找差价，每平方米580元。”辉南县医院应对其主张的瓷砖价格过高问题提供证据证明。整个审理过程中，辉南县医院没举证证明，其应承担举证不能的不利后果。鉴定机构依据联系单等作出的鉴定意见有鉴定依据，应当予以认定。关于8、9、10项，即工程停工、工程未能垂直运输损失、施工范围外垃圾清运费用等问题。辉南县医院认为在合同固定价内，不应再加。一汽建筑装饰公司认为停工30天有联系单，存在停工损失。垂直运输也有联系单。清运垃圾是清理土建等其他工程遗留的垃圾，甲方同意运完给钱。就这3项费用，一汽建筑装饰公司将实际损失计算方法、费用清单均提供给辉南县医院，辉南县医院应当就是否实际发生这些费用承担提出没有发生这些费用的否定性意见或者证据的责任。只是一句“在合同固定价内，不应再加”，不能否认这3项费用产生的事实。现有证据能够证明一汽建筑装饰公司在施工过程中存在停工30天、垂直运输和垃圾清运的事实。这3项费用均是承包合同外产生的，实际发生的费用，属增项性质，应当予以保护。2017年12月未，鉴定机构出具了《工程造价初步鉴定报告》，一审法院及时将初步报告送达给双方当事人，要求双方当事人在2周内向法院提出书面意见。双方均提出了相应的意见。一审法院将双方的意见反馈给鉴定机构，鉴定机构针对双方的意见给出具体的回复意见，要求双方对提出的意见，提供具体详实的证据。一审法院又将回复意见送达给双方当事人。双方当事人在合理期限内，没有再向法院或者鉴定机构提供证据和其他意见。2018年3月，鉴定机构出具了《工程造价鉴定意见书》。综上，对鉴定机构出具的《工程造价鉴定意见书》，因鉴定机构具备鉴定资质、鉴定人员具备从业资格、鉴定程序合法、鉴定依据充分，故依法予以采信。 （三）关于是否应当支付利息、利息计算标准及起止时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”依照上述法律规定，辉南县医院应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付利息，并且应符合约定的“工程竣工累计支付工程款达到70%，工程总造价30%的工程款甲方三年内分三次结清。”2012年4月2日是工程实际交付日，应支付工程款达到70%，2015年4月2日是三年结清工程款的期限。到付款日没有依约付款，应承担支付利息责任。 2012年3月23日发生57号、58号两份工程变更增项签证单，如58号的内容为“辉南县人民医院装饰工程，由于功能性需要，甲方要求在B区三区护士站、A区一层厨房、C区三层儿童洗浴，增加白钢门联窗，增加的工程量为：130平方米。”2011年11月26日，第25号工程变更增项联系单变更内容中约定：“由于甲方的原因造成了工期没有按合同规定的日期完工，甲方同意工期顺延。甲方同意所有发生的增项工程税金及其它费用，由甲方负责。”一审法院在审理过程中，一汽建筑装饰公司申请对辉南县医院综合楼室内装修装饰的总体工程量及工程造价进行鉴定。一审法院委托吉林中汇工程咨询有限公司对辉南县医院综合楼室内装修装饰的总体工程量及工程造价进行了鉴定，结论为工程鉴定值29,922,806元。 一审法院认为，本案案由为建设工程施工合同纠纷。关于本诉部分，即一汽建筑装饰公司主张辉南县医院给付工程款及利息的问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。”第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。”辉南县医院与一汽建筑装饰公司通过招投标，签订了固定造价的《建设工程施工合同》。双方在合同中约定了允许设计变更和现场签证增加工程量。在实际履行合同过程中，根据辉南县医院的建设需要，对原设计进行了大量变更，双方共发生57份工程变更增项联系单和鉴证单。产生了工程量的增加、建筑材料价差、人工费的增加、工期的延长等客观事实。因双方对部分工程变更增项联系单确定的工程量异议较大，故经一汽建筑装饰公司申请，委托鉴定机构进行了鉴定，鉴定意见为工程鉴定值为29,922,806元。辉南县医院对鉴定结论有异议，经鉴定机构派员出庭，对辉南县医院的异议一一进行了解答。辉南县医院没有提供充分的证据证明该鉴定意见存在鉴定机构不具备鉴定资质、鉴定人员不具备从业资格、鉴定程序严重违法、鉴定结论明显依据不足的相关情况，故对该鉴定意见予以采信，辉南县医院应当按照鉴定意见确定的金额向一汽建筑装饰公司支付工程价款。鉴于辉南县医院已经向一汽建筑装饰公司支付了1500万元及代缴了设计费20万元，代缴税金773,227.21元，此三项扣除后辉南县医院应向一汽建筑装饰公司支付工程价款13,949,578.79元。关于一汽建筑装饰公司主张的应支付利息的起止时间问题。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条关于“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，双方在合同中约定了工程竣工累计支付工程款达到70%，工程总造价30%的工程款甲方三年内分三次结清，即在2012年4月1日前，辉南县医院应向一汽建筑装饰公司支付29,922,806元的70%，即20,945,964.2元，而辉南县医院仅支付了15,973,227.21元，尚欠的4,972,736.99元应从2012年4月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。剩余的30%，即8,976,841.8元，应从2015年4月2日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息。 关于辉南县医院的反诉请求部分，即一汽建筑装饰公司是否应承担违约责任问题。双方虽在合同中约定了120天的工期，但在实际施工过程中，经双方协商，发生工程变更增项联系单或者签证单57项，实际增加的工程鉴定值多达1400余万元，势必增加工程量，也必然增加合理的施工时间。最后一次工程变更增项签证单发生在2012年3月23日，增加了130平方米的工程量。2012年4月1日，辉南县医院接收进驻。从上述事实看，一汽建筑装饰公司延期交工150余天，是因辉南县医院大量设计变更导致施工时间合理顺延，辉南县医院亦同意工期顺延，故一汽建筑装饰公司延期交工并不能视为违约，故对辉南县医院的反诉请求不予支持。其要求对延期交工导致损失的鉴定申请因鉴定机构无法鉴定，且没有必要，亦不予支持。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，经过一审法院2018年审判委员会第8次会议讨论决定，判决：（一）辉南县医院于本判决生效后立即向一汽建筑装饰公司支付工程价款13,949,578.79元及利息（其中4,972,736.99元从2012年4月2日起至执行完毕时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；剩余8，976，841.8元从2015年4月2日起至执行完毕时止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息）；（二）驳回一汽建筑装饰公司的其他诉讼请求；（三）驳回辉南县医院的反诉请求。案件受理费150,867元，鉴定费259,300元，合计410,167元，由一汽建筑装饰公司负担94,921元，辉南县人民医院负担315,246元。反诉费39,457元，由辉南县医院负担。 二审中，当事人没有提交新证据，但辉南县医院提交了《鉴定申请书》，申请对11份签订单或签证单部分内容是否为“后添加”的进行鉴定。为此，本院要求双方当事人提交其持有的相关《工程变更增项联系单》《工程变更增项签证单》。经当场比对，确实存在打印深浅不一致、行间距不一致等问题。但是，双方提交的联系单、签证单的内容和形式却是一致的，辉南县医院对此不能作出合理解释，且其提交的证据不能否定相关联系单、签证单的真实性，不能证明相关联系单和签证单所反映的“工程变更增项”情况与工程实际不符，不能证明签订相关联系单和签证单并非其真实意思表示。因此，对辉南县医院的鉴定申请不予支持。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，（一）关于联系单、签证单等的法律效力问题。案涉工程属于必须进行招标的工程建设项目，双方当事人经招标投标，并依中标通知和招标投标文件签订《建设工程施工合同》，符合招标投标法律法规的规定，合同合法有效，双方当事人均应依约履行合同义务。双方当事人在《建设工程施工合同》的通用条款第八部分第29条、第30条、第31条中约定了“工程设计变更”“其他变更”和“确定变更价款”，在《建设工程施工合同》的专用条款第八部分第29条、第30条、第31条中亦对“工程设计变更”“其他变更”和“确定变更价款”进行了约定。因此，双方当事人签订联系单、签证单等符合双方在《建设工程施工合同》中的约定。 辉南县医院主张一汽建筑装饰公司欺骗其和监理单位在联系单、签证单等上签字盖章，但其举证不符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条第一款关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，没有达到证明标准，故对其该项主张不予支持。 从联系单、签证单等的内容来看，主要包括材料变更、施工方法变更、设计变更、工程量增加、价格调整、增加工程量的价格等。上述内容是在施工过程中，双方当事人在坚持履行《建设工程施工合同》的情况下，根据设计变更、工程量增加等进行的变更或补充约定，是双方当事人经协商对中标合同的变更或补充，属于正常的变更或补充，不属于“再行订立背离合同实质性内容的其他协议”，不违反招标投标法律法规。上述联系单、签证单等作为《建设工程施工合同》的变更或补充协议，与《建设工程施工合同》一样，具有法律效力，当事人应当按着约定履行义务。 （二）关于工程价款问题。辉南县医院关于鉴定机构对所有签证不加区分地予以采信，脱离当事人真实意思的主张，既缺乏证据证明，又缺乏指向性，更不符合双方在具有法律效力的《建设工程施工合同》和联系单、签证单等中的约定，亦无证据证明设计变更和工程增项与工程实际不符，故不予支持。一审法院依据鉴定意见确定工程价款正确。 （三）关于工期违约问题。双方当事人虽然在《建设工程施工合同》中约定：“开工日期：2011年7月1日（具体开工时间以业主开工令为准）。竣工日期：2011年10月30日。合同工期总日历日期：120日。”但是，双方当事人在施工过程中形成大量设计变更和“工程增项”，至2012年双方还形成了数份签证单，还在约定“工程增项”。因此，不能认定一汽建筑装饰公司未在约定期限内完成双方在《建设工程施工合同》约定的工程，一汽建筑装饰公司在2011年10月30日后继续施工符合双方当事人在签证单中的约定。一审法院未支持辉南县医院关于工期违约的主张正确。 （四）关于工程款逾期利息问题。双方当事人在《建设工程施工合同》中约定：“工程竣工累计支付工程款达到70%。工程总造价30%的工程款（含工程保修金）甲方三年内分三次结清。工程结算必须经审计部门审定后，方可办理施工结算，报审结算必须附有工程计算书。”故辉南县医院主张工程结算应经审计符合约定，但辉南县医院因此认为尚不具备付款条件，并主张拒付工程款，不符合《中华人民共和国合同法》第六十条关于“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”的规定。案涉工程自交付使用至今已近七年，双方当事人未完成结算，亦未完成审计，双方已经形成民事合同纠纷。在此情况下，依照《中华人民共和国合同法》第一百二十八条关于“当事人可以通过和解或者调解解决合同争议。当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的，可以根据仲裁协议向仲裁机构申请仲裁。涉外合同的当事人可以根据仲裁协议向中国仲裁机构或者其他仲裁机构申请仲裁。当事人没有订立仲裁协议或者仲裁协议无效的，可以向人民法院起诉。当事人应当履行发生法律效力的判决、仲裁裁决、调解书;拒不履行的，对方可以请求人民法院执行”的规定，一汽建筑装饰公司有权提起诉讼，请求人民法院确认工程造价。一审法院通过司法鉴定确认工程造价符合法律规定，不必中止诉讼，待审计结果再行裁判。一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条和第十八条规定，依据当事人的上述约定，确定辉南县医院应给付工程欠款利息正确。 （五）关于税款问题。法律法规对代扣代缴税款并无强制性规定，一审法院对辉南县医院已经代扣代缴的税款予以确认并扣除正确。对未交纳的税款，数额尚不确定，可由纳税人一汽建筑装饰公司依法交纳。 综上所述，辉南县医院的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费159,487元，由辉南县人民医院负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  虞大江 代理审判员  宋雨洛 代理审判员  何 妍 二〇一九年二月二十五日 书 记 员  范丽丽