四川省广安市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川16刑终8号 原公诉机关四川省广安市广安区人民检察院。 上诉人（原审被告人）杜存才，绰号“小胖”，男，1987年8月13日出生，汉族，四川省广安市广安区人，初中，无业，户籍所在地四川省广安市广安区，现租住四川省广安市广安区。因涉嫌犯有非法持有枪支罪，于2017年9月16日被广安市公安局广安区分局刑事拘留，同年10月21日被该分局监视居住。2018年7月9日本院决定对其监视居住。2018年9月18日，经广安市广安区人民法院决定，广安市公安局广安区分局对其执行逮捕，现羁押于广安市看守所。 辩护人周勇，四川圣梓律师事务所。 四川省广安市广安区人民法院审理四川省广安市广安区人民检察院指控原审被告人杜存才犯非法持有枪支罪一案，于二○一八年十一月二十三日作出（2018）川1602刑初230号刑事判决。原审被告人杜存才不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，认为该案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年9月10日左右，刘某与王某因刘某带冯某前往重庆的事情发生口角，并相互邀约出来以打架的方式解决该事。9月14日11时许，被告人杜存才受王某邀约后，手持其藏匿的自制枪支与王某一起到万盛一街“包哥哥”附近与刘某打架。在王某与刘某打架过程中，被告人杜存才在与他人争执中，其藏匿在怀中的自制枪支走火，造成刘某左大腿贯穿伤。经鉴定，刘某所受损伤程度为轻伤二级，被告人杜存才使用的枪支为火药动力枪支，具有致伤力。 同时查明，被告人杜存才对被害人刘某进行了赔偿，取得了被害人的谅解。被告人杜存才委托其亲友咨询公安民警前来自首，公安民警明确回复需立即前来投案自首，且不会停止对其抓捕。后被告人杜存才带上枪支在从岳池县回广安区的路上，在广福小城镇红绿灯附近被抓获。 认定上述事实，原审法院采信了经庭审举证、质证的下列证据予以证实： （一）书证 1、受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、变更羁押期限通知书、监视居住决定书、鉴定意见通知书等法律文书。证实本案来源自然、程序合法。 2、户籍证明。证实被告人杜存才案发时已达完全刑事责任年龄。 3、到案情况说明二份。证实公安机关对被告人杜存才进行抓捕期间，通过其亲友转告公安民警，希望前来自首，公安民警明确要求其立即前来投案自首，且不会停止对其抓捕。后公安民警于2017年9月15日23时许，在广安市广安区广福小城镇红绿灯附近将被告人杜存才抓获归案。 4、扣押决定书及清单。证实广安市公安局广安区分局对被告人杜存才所持有的自制枪支一支、钢珠一颗、空爆弹三发予以了扣押。 5、谅解协议、谅解书及收条，证实被告人杜存才对被害人刘某进行了赔偿，取得了被害人的谅解。 （二）证人证言 1、龙某的证言。 主要内容：王某和我男朋友陈某是朋友，今年天热我们和王某、小石合租的春天花园的房子。 2、陈某的证言。 主要内容：2017年9月14日凌晨1时许，我和阿三、小雪等人在一号桥附近吃宵夜时，阿三就到处打电话问刘某的电话号码，但是一直没有问到，后阿三的女朋友小雪将刘某的电话号码发给阿三。阿三就一直在给刘某打电话，开始刘某一直没接电话，后阿三在万新一街继续给刘某打电话时，刘某接了电话，他们就在电话里面互骂，并且在相互约架，说就在万新一街打架。打完电话之后，阿三就在“五烧烤”店拿了一根钢管出来在路边等刘某，我和辛某就在旁边陪他。我们一起等了会，刘某没有过来，我们就回家了。第二天，阿三给我打电话说刘某又在打电话问他在那里，并给我说他和刘某又约起打架了，叫我去，我没有去。下午5点钟左右，我下班回到春天花园，当时阿三、小雪、辛某、等人在家里面。辛某就问阿三他的车子（川Ｘ×××××）是怎么回事，派出所在找他车，阿三给辛某说他下午在万新一街和昨天那方打了架，他从车上拿了一根棒球棒下来，我就问阿三打得什么样，他说不是很严重。阿三和刘某打架的原因是因为刘某之前将阿三的女朋友小雪带起走了，并且还一直喊小雪和她耍朋友，阿三心里很不舒服。 3、冯某的证言。 主要内容：外号“小雪”。2017年8月3日我在川麻圈的微信群里认识了刘某后，他就找我耍朋友，我没同意。8月5、6号，刘某就带我到重庆介绍我去当小姐，我没有同意，20几号我就一个人回到广安。后刘某就一直打电话发微信威胁我、骂我。这件事情被我男朋友王某知道了，王某就一直在找刘某，没有找到。直到2017年9月13日晚上在外吃了宵夜后，王某问我要刘某电话，我把电话发给他了。后我知道王某约刘某打架，就在出租房等王某回来，但刘某没有来，就没有打起来。第二天下午我从岳池回来，我才知道他们两人又约架了。他们打架是因为刘某把我带到重庆，后经常在微信中骂我，找我耍朋友，王某很气愤。 4、彭某的证言。 主要内容：2017年9月14日12时许，刘某给我打电话叫我到川渝宾馆楼下去等他，我和贵、刘某，还有二个我不认识的男子汇合后，刘某就驾驶他的川Ｘ×××××黑色轿车载着我们到的万盛一街附近，车上刘某接到阿三电话，并在车上约好了在万盛一街打架。到万盛一街后，刘某下车见到对方拿了东西的，就让我们也去后备箱拿铁棍防身，我们五个人就都拿了一根钢管出来。刘某就和阿三推攘起来了，在推攘期间刘某就准备去抢阿三手中的棒球棒，另一男子见刘某在抢阿三的棒球棒，就从腰部掏出一把银色枪支，右手持枪，枪口朝刘某肚子方向，并叫刘某不要动，刘某未理会继续抢棒球棒，这时该男子就扣了一次扳机，发出“啪”的一声，我就感觉是该枪没有打响，此时刘某不敢动，该男子又扣动扳机，这次就听见“嘣”的一声，该声音类似于车胎爆了的声音。后我们大家就向车边跑，并把铁棍放在后备箱。上车后，刘某说他中枪了，另外一个男子就开车载着我们5个人，最开始是准备往广安市人民医院方向走，后有车在追随我们，我们就直接开到派出所的。 5、刘某的证言。 主要内容：2017年8月初，我在川麻圈里认识小雪。8月7日左右小雪让我带她去重庆卖淫。“小雪”在重庆卖淫半个月左右，因为小雪没分钱给我，我就很生气。8月20日左右小雪一个人回广安。8月25日左右我又联系她让其帮我去重庆挣钱但其拒绝了，我就在QQ上和微信上语言威胁小雪，并一直在吵架，小雪就在微信上说要喊她男朋友阿三打我。9月14日凌晨，阿三约架我没去。12时左右，我就给“贵”（音）、刘雄（音）、鸭子、彭俊崧打电话喊他们出来吃饭，我们5个人在川渝宾馆汇合。在去吃饭的路上，接到阿三的电话并被辱骂。我就给“贵”、刘雄、鸭子、彭俊崧说了这件事，他们同意帮我打架，我们就开车到包哥哥等阿三。一会我就看见对方开着一辆银白色车过来，一人拿棒球棒，一人没拿什么东西。我就对车上的人说我后备箱有铁棍，让他们每人拿钢管防身。当我离阿三2、3米远时，我看见对方同来男子有银白色的手枪并朝我开了一枪，但是没有子弹射出来。我见对方有枪遂没动，但是阿三拿棒球棍来打我，被我用钢管挡住了，这时候我和阿三就互相抢夺，后第二枪又响了，子弹就将我左大腿击穿了，就向我们车边跑，因对方在追我们，就开往派出所了。 6、青成贵的证言。 主要内容：2017年9月14日11时许，刘某邀我吃午饭，后彭俊崧、刘厚熊、“鸭儿”我们5个人汇合并步行前往万盛一街。刘某接了一个电话后驾车带我们去万盛一街，车上刘某接到电话并约架让我们每人拿一根钢管防身，我们同意了。后看到对方两人，一人带棒球棒，一人没带东西。开架后阿三和刘某就在马路中间打起来了，这时候我就听见“嘣”的一声枪响，我们往车边跑，我们5个上车后，刘某就说他被枪打了，于是刘厚熊就开车载着我们5个跑了。我们看见阿三他们的车在追我们，我们就往万盛派出所跑了。 7、王某的证言。 主要内容：我和冯某是男女朋友关系，2017年7月底的时候，因我和冯某就闹了矛盾，冯某走了大概半个多月。我们和好后，冯某就说刘某经常发微信骂她，也骂了我的，并给我说了刘某带她到重庆卖淫的事情，我知道这些事情后我就想打刘某。9月14日凌晨，我从冯某处得知了刘某的手机号码，于是我就给刘某打电话，并与他在电话中吵起来。后我们约在万盛一街打架，刘某没有来，我就回家了。上午11时许，刘某又打电话过来骂我，我们约好在凌云路打架。我在等刘某的时候杜存才打电话来，我就给他说刘某要打我，喊他来帮我打架，杜存才就答应帮我打架了，并且问我要不要带东西过来打架，我就说不用带。杜存才来了后，告诉我他带了一根短的东西，我就答应了一声“好”，我也没有多问。我们等了一个多小时刘某没有来，我们两个就到万盛一街吃饭去了。在吃饭过程中刘某又给我打电话在什么地方，我就回答在万盛一街。我们吃完饭后我就到辛某处借的他银白色轿车到万盛一街等刘某，我们在“包哥哥”内没有找到刘某就准备回车上了。这时候我就看见有5个人每人手里拿了一根钢管向我们跑来了，我就在车内拿了一根棒球棒，杜存才就跟在我后面。我就和刘某两个抓扯起来，并相互抢对方手中的东西时，就听见“嘣”的一声，刘某这边的人就跑了。我们也上车了，上车后杜存才就说他认识对方的人，让我追上去，找他们私了，后没有追上。在车上的时候我就问杜存才是否带了枪的，杜存才就说带了的，并且说短东西就是枪。刘某的伤是杜存才持枪将刘某击伤的。 8、辛某的证言。 主要内容：我和王某是朋友关系。川Ｘ×××××这车户主是我姐辛大燕的，我平时在开，上午我把车借给了王某，下午我就取回来了。 9、杨某的证言。 主要内容：昨天下午1时55时，我在万新一街，发现二伙人正在街中间拿着武器对峙之后发生打斗。其中一方是穿深色衣服的两个男子，一人手拿棒球棍，另一人空手。另一方也是两个男子，手里拿的是铁棍或铜管，双方先争执后发生抓扯。后铁棍一方多出一人拿棍子逼空手男子，空手男掏枪，双方矛盾升级。我听到枪响，我看到有个人脚上有血。整个过程我录了像。 10、樊某的证言。 主要内容：今天中午1点半的样子，我在万新一街的邮政局外面看到五个十八、九岁的青年男子拿着很长的刀和钢管往车上跑，我觉得可疑，跟了一截。我看到他们开的是一辆黑色吉利车，车牌号川Ｘ×××××，还有一个银灰色车牌号是川Ｘ×××××的北京现代车一直跟着那辆车。川Ｘ×××××车上有一个穿黑色短袖的，还有四个穿白色上衣的，我跟到万新五街就没有跟了。 11、黄某的证言。 主要内容：我和杜存才是多年的朋友。2017年9月15日早上，杜存才打电话给我说要到公安机关自首，叫我将沙石款给他妈。我问他是什么原因，他说阿三叫他去帮忙打架，他用枪把一个人的脚打到了。在我和他从岳池回来时，杜存才从身上拿出一把枪用小口袋装起放在车上，说要把枪带到公安机关投案自首。 12、蒋某的证言。 主要内容：2017年9月15日20时许，我接到杜存才的电话喊我到岳池县体育馆接他，21时左右，他和“小波”一起坐我的车回广安，回来时在广安区广福小城镇红绿灯附近被带到派出所。 （三）被告人杜存才的供述和辩解 主要内容：2017年9月14日11时许，我接到阿三(王某)的电话说有人打他，叫我马上过去，于是我就到春天花园后门的高压电箱下面拿起我的手枪到的凌云路。我们会合后等了一会，对方没有来，我们就到万新一街包哥哥吃饭。我们在等的时候，我就给阿三说我带了一个东西，不知道打不打得响。在吃饭的时候阿三就接到对方的电话，问阿三在什么地方，阿三就说在一街包哥哥吃饭。吃完饭，阿三就说到她姐儿那里去借了一个银白色现代轿车。我们刚坐上车，阿三就接到了对方的电话，说已经到一街包哥哥了。阿三就将车开到一街包哥哥门市前面，我们下车看到包哥哥里面没有人。我们正准备上车离开的时候，我就听到有人吼“在那里”，我就看到有5个男的每人手持1.5米左右长的钢管向我们冲过来。阿三就从车上拿了一根红色的棒球棒下来，我这时也将枪拿出来，指着准备用钢管打我的那个男子，我就大声吼了一句不准动。这时跟在刘某后面的4个男子就没有动了，刘某就走过来将我的枪掀开了，掀开之后我又将枪头指着刘某吼到你再动，说完这句话后我就朝刘某假装开了一枪，当时枪里面没有空爆弹（助推钢珠的动力源）。这时阿三就拿起棒球棒过来了，一过来就和对方男子打了起来。他们打时，我就将空爆弹和钢珠从包里面拿出来，装进了枪管里面，并将枪藏进了胸前衣服里面。对方一个穿白色衬衣的高个子走到我面前将我拉住，并说大家都互相认识，没有必要将事情搞大，并拉我的手，突然枪就响了，我也不知道打没打到人。枪响之后，就有人吼派出所的来了。刘某他们就先开车离开，我们就去追，在追时，我就叫阿三给对方打电话过来私了，但是阿三一直没有打电话，我们追到兴亚花园处就没有追了。后我们到了阿三家一会，阿三的姐儿给阿三打电话问我们是不是开起车打了架，并拿枪打到别人脚了，阿三说没有，这时我才晓得刚刚枪响后打到人了。我就从阿三家出来坐了一辆的士车往枣山走，到了枣山奔驰4S点附近时，我就在车上将枪往路边的草台里面扔了，就坐车到的岳池在一个宾馆住下。在宾馆里面我就给我弟弟杜存洋打电话，我弟弟就给我说有警察找到他了，并劝我到公安局自首。第二天，我就给我的朋友黄某、蒋某打电话到岳池接的我，接到我之后就一起去扔枪的地方找枪，找到之后我们就回的广安，我准备拿着枪第二天早上到公安局自首。在我们回城的路上，就被你们警察抓到了。 枪是我在致青春酒吧的大门口的第二课树下捡到的。当时有一把枪，一个火柴盒装的5枚子空爆弹4颗钢珠。我捡到之后，我就将枪藏在春天花园后门的高压电箱下面，中途我拿出来玩了两次，就是想试一下抢的威力。 在万新一街打架的时候，第一枪没有空爆弹，我的枪头约朝上，是超过了刘某的头部。第一枪我是打了一个假枪，目的是为了吓住对方，不准他们动。第二次是上了钢珠和空爆弹的，上好之后我就将枪藏在腹部衣服里面的，在对方白衣男子来劝我拉我手时，枪响的，钢珠还将我穿的衣服打了一个洞。具体有没有打到人我不清楚，是事后阿三的姐儿问阿三是否拿枪将别人脚打了，这时我才知道枪打到人了。 枪身是银白色的，上面很多地方已经生锈了，手持的部位是灰色的，枪杆长约10公分左右，没有弹夹，每次射击的时候都要放一枚空爆弹和一颗钢珠，动力是火药助推。 （四）鉴定意见、 1、广安市公安局物证鉴定所广公（物）鉴(痕)字［2017］066号枪支鉴定书及情况说明。证实经广安市公安局物证鉴定所对杜存才所持有的疑似仿手枪进行鉴定，该枪具有致伤力。 2、广安市公安局广安区分局物证鉴定室广公分物鉴(法临)字［2017］050号刘某损伤程度鉴定意见书。证实刘某的损伤为轻伤二级。 (五)勘验、检查、辨认笔录。 1、辨认笔录及照片。王某辨认出杜存才就是其提及的“小胖”。并对作案现场广安区万盛一街包哥哥饭店附近进行了指认。刘某辨认出刘厚雄就是其笔录中提到的刘雄，青成贵就是其笔录中提到的“贵”，并辨认出彭某及笔录中提到的持枪男子杜存才。陈某辨认出王某就是阿三。 2、现场指认笔录及照片。刘某、青成贵对作案现场广安区万盛一街包哥哥饭店附近进行了指认。彭某对作案现场进行了指认，称其在此处与刘某、贵、鸭儿、刘雄参与了打架。杜存才对作案现场广安区万盛一街包哥哥饭店附近进行了指认，称其在此处打架并用枪支将人击伤。同时杜存才对抓捕现场、枪支存放现场进行了指认，对枪支、弹药进行了辨认。 (六)视听资料。电子证据。 光盘一张。 证实案发现场双方发生斗殴时的基本情况。 原审法院认为，被告人杜存才违反国家对枪支的管理规定，非法持有以火药为动力的枪支一支，危害公共安全，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，应当以非法持有枪支罪追究其刑事责任。关于被告人杜存才是否系自首的问题。案发后，被告人杜存才通过其亲友向公安民警咨询自首的问题，也有自首的意愿。根据其供述及证人黄某的证实，被告人杜存才从岳池回广安后准备回家，第二天到公安机关去自首。在回广安的路上被抓获，其行为符合《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“…经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。”的规定，且被告人到案后，如实供述了自己的犯罪事实，其行为符合自首的构成要件。被告人杜存才对被害人进行了赔偿，取得了被害人的谅解，可酌定对其从轻处罚。 据此，根据被告人杜存才所犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十七条第一款、第六十四条、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第(二)项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款、第三百六十七条第二款之规定，判决：一、被告人杜存才犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑一年零四个月；二、公安机关未随案移送扣押被告人杜存才所持有的自制枪支一支，由公安机关按照有关规定处理。 上诉人（原审被告人）杜存才上诉称：自己有自首、获得被害人谅解等情节，且给受害人造成伤害纯属意外，原审法院量刑过重，请求予以从轻处罚。 上诉人（原审被告人）杜存才的辩护人的辩护意见：上诉人杜存才具有自首、积极赔偿并取得谅解等情节，结合被告人的犯罪情节和悔罪表现，原审法院判处实刑过重，建议判处缓刑。 二审审理查明的事实和证据与一审认定一致，本院予以确认。 本院认为，上诉人杜存才违反枪支的管理规定，非法持有以火药为动力的枪支一支，侵犯了公共安全和国家对枪支的管理制度，其行为已构成非法持有枪支罪，应依法惩处。经查实，上诉人杜存才被公安机关抓获前确已准备去投案，应当视为自动投案，且上诉人到案后，如实供述了自己的犯罪事实，系自首，依法可以予以从轻处罚。上诉人杜存才对被害人进行了赔偿，取得了被害人的谅解，可酌定对其从轻处罚。 关于上诉人及其辩护人提出一审法院量刑过重，请求予以从轻处罚或者改判缓刑的意见。经查，一审法院在量刑时已对上诉人的自首、积极赔偿并取得谅解的情节予以了从轻处罚，并在综合其犯罪事实、情节、认罪态度、悔罪表现以及对社会的危害程度的基础上，判决的刑罚适当。故，该上诉意见及辩护意见本院不予支持。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、第二百四十四条之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  冯剑辉 审判员  陈爱华 审判员  廖安宁 二〇一九年二月二十八日 法官助理李颖 书记员刘颖 附：《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： 原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判; 第二百四十四条第二审的判决、裁定和最高人民法院的判决、裁定，都是终审的判决、裁定。