河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫17民终431号上诉人（原审被告）：徐雨，男，1984年12月14日出生，汉族，住河南省正阳县。被上诉人（原审原告）：张学富，男，1975年11月20日出生，汉族，住河南省正阳县，现住江苏省吴江市。委托诉讼代理人：何素林，河南明信律师事务所律师。上诉人徐雨因与被上诉人张学富确认合同效力一案，不服河南省正阳县人民法院（2018）豫1724民初4188号民事判决，向本院提出上诉。本院于2019年1月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人徐雨，被上诉人张学富及其委托诉讼代理人何素林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐雨上诉请求：1、请求依法撤销原判，依法改判或发回重审；2、本案一二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1、一审程序违法。2、一审法院认定事实错误，导致适用法律错误，判决不公。3、上诉人已支付张学富10余万元，一审开庭前没有收集到。张学富辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，请求驳回上诉，维持原判。张学富向一审法院起诉请求：请求法院撤销江苏省南通市××区观音山街道社会矛盾纠纷调处中心主持下与徐雨达成的社会矛盾纠纷调解协议书及达成的补充协议。一审审理过程中，张学富变更诉讼请求为：1、要求徐雨赔偿其残疾赔偿金118231元、被赡养人生活费9672元、鉴定费2160元及精神损害赔偿金20000元，共计150063元；2、要求徐雨返还领取保险公司赔偿给张学富的保险金13000元；3、诉讼费用由徐雨承担。一审法院认定事实：2017年李小振负责的浙江湖州锦联刚结构工程有限公司从宁波园林工程有限公司承包了太平路项目板房搭建工程，后李小振将该工程转包给徐雨，张学富受徐雨雇佣在该处工地安装活动集装箱。期间因工地安全设施不到位，2017年12月6日张学富从楼顶摔落受伤，被送至江苏省南通市第三人民医院住院手术治疗。出院后，在南通市××区观音山街道社会矛盾纠纷调处中心调解下，徐雨（甲方）、李小振（乙方）、张学富（丙方）于2018年4月23日签订社会矛盾纠纷调解协议书一份，约定：“一、徐雨即甲方一次性支付4万元给张学富（丙方）；二、李小振即乙方一次性支付3.5万元给张学富（丙方）；三、支付时间：乙方现场交2万元给丙方，余1.5万元于2018年5月23日前一次性给丙方。甲方在2018年5月23日前一次性交付4万元给丙方；四、张学富所得到的赔偿款共计7.5万元。其中包含：医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费。张学富放弃其他权利；五、本协议自签订之日起生效，甲乙丙三方不得反悔。”三方及调解员何志明在该协议尾部签名，并由该调处中心加盖印章。同日，张学富与徐雨签订协议书一份，载明：“经过调解徐雨和张学富就支付给张学富4万元分两部分，其中保险支付2万元，保险交由张学富自己支配，徐雨自己付张学富2万元整。徐雨在5月30号前付清2万元后再没有金钱关系。支付人：徐雨收款人：张学富2018.4.23。”此外，李小振、徐雨、张学富另签订协议书一份，写明李小振2018年4月23日付张学富赔偿款￥20000（贰万元正），张学富已收到并写收条，李小振有义务在收到宁波园林工程有限公司第一笔工程款后第一时间将剩余￥15000（壹万伍仟元正）赔偿款支付给张学富等内容。浙江湖州锦联钢结构工程有限公司作为投保单位，张学富作为被保险人，在中国太平洋人寿保险股份有限公司苏州分公司投保有（2008）团体意外伤害保险、附加（2008）意外伤害团体医疗保险、附加（2008）意外伤害住院补贴团体医疗保险。2017年12月6日张学富发生意外事故后，张学富委托投保单位浙江湖州锦联钢结构工程有限公司代为办理该保险的所有理赔申请，并同意将此次保险理赔款转入投保单位指定账户：南浔银行常瑞支行201000163435768，为方便索赔，该单位将申请资料交由王少峰递交到保险公司。中国太平洋人寿保险股份有限公司在处理理赔事宜过程中委托苏州大学司法鉴定中心对张学富的伤残等级进行法医学鉴定，苏州大学司法鉴定中心于2018年7月5日作出苏大司鉴中心[2018]临鉴字第1365号法医临床学鉴定意见书，鉴定意见为：被鉴定人张学富此次伤情综合评定为保险九级伤残。2018年8月27日浙江湖州锦联钢结构工程有限公司上述指定账户收到中国太平洋人寿保险股份有限公司吴江支公司付款63000元，其中包括：（2008）团体意外伤害保险40000元，附加（2008）意外伤害团体医疗保险20000元，附加（2008）意外伤害住院补贴团体医疗保险3000元。浙江湖州锦联钢结构工程有限公司收到上述63000元理赔款后向张学富支付共计50000元，并由张学富作为收款人出具收条一份，载明：“今收到保险公司理赔经过手机转账2018年9月4号12时24分转张学富手机上10000元正（大写壹万元正）在加上又转30000元正（大写叁万元正）现金收10000元正（大写壹万元正）收款人：张学富2018.9.4号。”另查明，张学富共有兄弟姐妹四人。张学富母亲赵凤英于1952年9月15日出生，张学富父亲张少怀于1945年4月6日出生。河南省上年度城镇居民人均可支配收入为29557.86元/年，河南省上年度农村居民人均生活消费支出元9211.52元/年。一审法院认为，本案应为提供劳务者受害责任纠纷。张学富受徐雨雇佣在徐雨承包的工地上安装活动集装箱，徐雨向张学富支付劳务报酬，有张学富提供的其与徐雨之间的微信转账及支付宝转账记录予以证明，双方之间形成劳务关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，张学富在提供劳务过程中受伤，徐雨作为雇主应当对张学富的损失承担赔偿责任。徐雨承包涉案板房搭建工程后在其承包的工地上没有设置安全设施，具有主要过错；张学富在房顶安装活动集装箱过程中应当预料到有可能发生危险而没有尽到谨慎义务，也具有一定的过错。根据本案实际情况，对本次意外的发生及张学富因本次意外造成的损失，酌情认定由徐雨承担80%的责任，张学富承担20%的责任为宜。徐雨、李小振、张学富三方于2018年4月23日达成的社会矛盾纠纷调解协议书，是三方自愿协商的基础上签订，系三方真实意思表示，内容不违反法律规定，应为合法有效。该协议系针对张学富的医疗费、误工费、护理费、营养费、交通费达成的协议，因三方签署该协议时张学富尚未进行伤残鉴定，该协议约定的赔偿数额不应包含张学富因伤残造成的损害。因张学富在事故发生前两年一直在徐雨承包的工地上干活，并提供江苏省居住证证明其现住地为吴江市震泽镇里泽村（21）里泽33号，能够证明张学富在事故发生前一年在城镇居住生活，因此应当按照城镇标准对张学富进行赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》相关规定，结合张学富的诉讼请求，张学富因伤残造成的损失如下：1、残疾赔偿金118231元（29557.86元/年×20年×20%）；2、被扶养人生活费，因张学富的父母均为农村户口，应当按照农村标准计算，父亲张少怀的生活费为3224元（9211.52元/年×7年×20%÷4），母亲赵凤英的生活费为6448元（9211.52元/年×14年×20%÷4），共计9672元；3、鉴定费2160元。以上共计130063元。此外，张学富因本次意外造成了九级伤残，结合张学富的伤残程度和本案实际情况，张学富要求的精神损害抚慰金20000元，一审法院酌情认定10000元。张学富的上述损失，应当由徐雨赔偿114050.4元（130063元×80%+10000元），下余26012.6元由张学富自己承担。关于张学富要求徐雨返还领取保险公司赔偿给张学富的保险金13000元的诉讼请求，张学富与徐雨于2018年4月23日签订的协议书系双方自愿基础上签订，内容不违反法律规定，应为有效协议。该协议约定，由徐雨赔偿张学富40000元，其中保险支付20000元，徐雨自己赔偿张学富20000元。应视为张学富同意由20000元保险金冲抵徐雨应当承担的部分，现张学富要求徐雨返还领取保险公司赔偿给张学富的保险金13000元，不符合双方的约定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第二十五条、第二十八条、第三十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、限徐雨于判决生效后十日内赔偿张学富残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计114050.4元；二、驳回张学富的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3301元，减半收取1650.5元，由张学富承担496.5元，徐雨承担1154元。本院二审期间，上诉人提供以下证据：1、潘义辉、高山、孟卫星出具的证明（均附有身份证复印件），以证明工程不是上诉人承包的，是几个人合伙干的，工钱平分。被上诉人质证认为，对三份证明有异议，证人应该到庭接受双方质证，但未到庭。其次证明人的身份不明，被上诉人不认识这三个人，且证明内容不属实。2、提交微信和支付宝转账凭证及两张建设银行转账记录。以证明其和被上诉人是一块干活的，这些钱都是宁波工地的老板转过来的，其又转给张学富的。被上诉人质证认为，3万元和1万元是保险公司支付的赔偿款，一审中提交的有相关收条予以印证。两个1万元是协议中约定的4万元中的2万元，另外两万元还没有支付。其余转账与被上诉人无关。本院认为，关于证据1，因证人未出庭作证，对该三份证明不予认定；关于证据2，不能实现其证明目的，不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、一审程序是否违法；2、原判判决徐雨赔偿张学富残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费共计114050.4元是否有事实和法律依据。关于第一个争议焦点，一审法院将张学富的变更诉讼请求申请书送达徐雨，且自徐雨收到变更诉讼请求申请书至开庭之日超过15天；一审审理中，张学富申请撤回对李小振的起诉，一审法院予以准许，故一审程序不存在违法之处。关于第二个争议焦点，张学富在提供劳务过程中受伤，徐雨作为雇主应当对张学富的损失承担赔偿责任。因徐雨其承包的工地上未设置安全设施，具有主要过错；张学富在提供劳务中未注意到谨慎义务，自身也具有一定的过错。故原判对本次意外的发生及张学富因本次意外造成的损失，认定由徐雨承担80%的责任，张学富承担20%的责任适当。因徐雨、李小振、张学富三方于2018年4月23日签订社会矛盾纠纷调解协议书时张学富尚未进行伤残鉴定，该协议约定的赔偿数额不包含张学富因伤残造成的经济损失，经鉴定张学富构成保险九级伤残，故原判判决徐雨赔偿张学富残疾赔偿金、被抚养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费等各项经济损失共计114050.4元并无不当。综上所述，徐雨的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2581元，由上诉人徐雨负担。本判决为终审判决。审判长  刘瑞霞审判员  赵 飞审判员  李屹东二〇一九年二月二十八日书记员  袁慧明