浙江省嘉兴市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）浙04民终2910号上诉人（原审被告）：曾江松，男，1957年8月29日出生，汉族，住湖北省黄梅县。委托诉讼代理人：胡三乔，湖北省黄梅县蔡山镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杜三付，男，1974年4月22日出生，汉族，住重庆市云阳县。委托诉讼代理人：沈强、李佳伟，浙江嘉韬律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李应军，男，1972年7月16日出生，汉族，住湖北省随县。委托诉讼代理人：王秀，湖北恒康律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江西建工城市建设有限责任公司。住所地江西省南昌市南昌高新技术产业开发区紫阳大道3399号（云中城C#楼二楼）。法定代表人：徐锦刚，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张晓军，南昌市路安法律事务所法律工作者。上诉人曾江松因与被上诉人杜三付、李应军、江西建工城市建设有限责任公司（以下简称“江西建工公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初1621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。曾江松上诉请求：1、撤销一审判决第一项；2、依法判决曾江松无需支付杜三付任何赔偿款项；3、一、二审诉讼费用由杜三付、李应军、江西建工公司承担。事实与理由：第一，2017年5月6日下午一点半杜三付因违规使用机械致伤，应承担主要责任。杜三付当时系自己与其亲兄杜三友、杜三成一起承包项目工程，有2017年5月20日员工工资表和所有员工委托公司（江西建工公司）将所有员工工资统一全部打入杜三友的银行卡中的证据，然后再由杜三友支付所有员工工资，包括杜三付、曾江松等所有16名员工工资在内。再看杜三付工资为84天×300元/天＝25200元，曾江松工资为110天×300元/天＝33000元，杜三友工资为60.5天×300元/天＝18150元，充分证明曾江松与杜三付、杜三友等16名员工工资都是一样的，在此期间曾江松根本不是包工头而是员工，杜三付受伤时是李应军和江西建工公司的员工。上述证据真实、合法，与本案有着密切关联性，可作为判案依据。第二，2017年7月4日李应军与曾江松签订《劳务合同》，印证杜三付所受伤害时间恰好是李应军所承包的工地中发生。2016年8月20日李应军与江西建工公司签订《劳务分包合同》，一审庭审时杜三付也如实陈述曾江松在他受伤时和受伤之前都是与他一起同工同酬的。一审遗漏了这一细节，虽一审时李应军、江西建工公司同时认为曾江松2017年7月4日所承包工地已于2017年8月完工，但未能在有效期内向人民法院提供“桐乡吾悦华府住宅”的质量验收证明，证明李庆军、江西建工公司为了推卸自己的责任而嫁祸于曾江松，至今李应军、江西建工公司仍拖欠曾江松个人工资两万多元。第三，关于2017年7月3日曾江松领款16.2万元证明，16.2万元由李应军发放，该证据由江西建工公司向一审法院提交，当时由于李应军拖欠员工工资长达三个月之久，16名员工到劳动局举报了李应军，故李应军为了证明其按时发放员工工资，特意授权曾江松代领16名员工工资16.2万元，以免工人再去劳动局举报李应军拖欠员工工资而受相应的处罚。根本不是曾江松2017年7月4日承包项目之前所产生的工程款，然而一审判决没有完全弄清该证明真实意思所在，以此证明为判案依据完全是错误的，二审应予撤销。杜三付辩称，一审判决应予维持。第一，上诉人认为杜三付因违规使用机械致伤应承担主要责任，对此一审中已经对相关的责任比例进行了定性，杜三付因自己在施工中未尽到相应的安全注意义务，对自身损害的发生存在一定过错，在一审判决中杜三付已承担了相应的过错责任。上诉人未提供相关的证据证明杜三付应承担主要责任。第二，李应军与上诉人签订的劳务合同虽名为劳务分包合同，但其性质应当属于承揽合同，不具有相关的直接人身依附性，因此杜三付认为一审法院在认定相关的事实方面没有问题。第三，关于工资发放，与本案事故发生经过及责任没有关联。李应军辩称，一审判决认定事事实清楚，适用法律正确，应予维持。第一，李应军不认识杜三付，杜三付系曾江松找来，并在曾江松分包的桐乡吾悦华府广场2号楼进行石材安装时受伤，一审对此已予以了认定。第二，李应军不认识杜三友、杜三成，曾江松是否将桐乡吾悦华府广场2号楼石材安装项目分包给了上述两人，李应军不知情。第三，李应军与曾江松签订的劳务分包合同落款时间为2017年7月4日，是因为该合同系事后补签的。依据曾江松和李应军在杜三付事故发生后分别于2017年5月6日、2017年5月12日、2017年5月14日向江西建工公司出具的垫付杜三付医药费情况说明及2017年7月3日曾江松签字确认的领取江西建工公司代付的工人工资162000元的证据可以看出，曾江松实际承包2号楼的石材安装工程远早于2017年7月4日。第四，关于162000元人工工资一事，由曾江松出具委托书，委托江西建工公司代付工人工资，并由曾江松签字确认领取。曾江松称李应军委托其代领该笔款项，系无中生有。江西建工公司辩称，第一，杜三付在一审起诉时未向江西建工公司主张赔偿事宜，根据“不告不理”原则，江西建工公司在本案中不需要承担赔偿责任。第二，江西建工公司与杜三付已达成和解协议，双方已按照协议履行了各自的义务，江西建工公司在本案中无需再承担责任。第三，一审法院认定各方主体之间的法律关系及认定本案案由为提供劳务者受害责任纠纷十分正确。江西建工公司将部分项目分包给了李应军，李应军再分包给了曾江松，杜三付是曾江松请来工作的，故杜三付与曾江松之间属于劳务关系。江西建工公司与杜三付之间不存在劳动关系，也不存在劳务关系。曾江松主张其与杜三付均为江西建工公司的员工，并无证据证明。曾江松主张2017年7月3日16.2万工程款为16人的工资，也未提供证据证明其将该款项按照上诉状所述同工同酬发放给所有的工人。故，请求二审维持原判。杜三付向一审法院起诉请求：曾江松和李应军赔偿杜三付损失共计430656.12元。一审法院认定事实：2016年8月20日，李应军与江西建工公司（原“江西建工装潢有限责任公司”）签订《石材幕墙安装劳务分包合同》，约定江西建工公司将“桐乡吾悦华府住宅”的石材安装工程分包给李应军，合同还约定了其他权利义务。2017年5月6日13时20分左右，杜三付在吾悦华府广场2号楼石材安装过程中，使用角磨机切石材时机器反弹切伤杜三付手臂。杜三付经治疗，医疗费总计14057.76元，住院9天。杜三付于诉前单方委托湖州浙北司法鉴定所鉴定，该所于2017年11月30日出具司法鉴定意见书，鉴定意见为：杜三付因案涉事故受伤构成人体损伤八级伤残，误工期限为损伤之日起至定残前一日止，护理期限为一个月，营养期限为一个月，杜三付支出鉴定费2600元。2017年5月6日，曾江松、李应军共同出具书面材料一份，载明：吾悦华府广场2号楼石材安装工杜三付于2017年5月6日中午13时20分在安装石材过程中，使用角磨机切石材，机器反弹，不幸切伤手臂肌腱胫，胫切断，需公司垫付医药费10000元整。2017年5月12日，曾江松、李应军共同出具书面材料一份，载明：吾悦华府广场2号楼石材安装工杜三付于2017年5月6日中午13时20分在安装石材过程中，使用角磨机切石材，机器反弹，不幸切伤手臂肌腱，需公司再行垫付医药费2000元整。2017年5月14日，李应军、曾江松共同出具书面证明一份，载明杜三付在吾悦华府一期二号西单元进户门头上收窗台下口板时，在安装使用割磨机发生意外，把左手腕切伤，需公司再次付2000元。2017年7月3日，曾江松签字确认，承接桐乡吾悦华府一期二号、三号楼石材外挂工程款，总领取工程款162000元整。2017年7月4日，李应军与曾江松签订《石材幕墙安装劳务合同》，约定李应军将“桐乡吾悦华府住宅2号、3号（商铺除外）”的外墙石材安装工程分包给曾江松，合同同时约定了其他权利义务。2017年7月4日，曾江松出具委托书一份，载明曾江松委托公司代付桐乡吾悦华府2号、3号楼石材外挂人工工资款。2018年2月6日，杜三付与江西建工公司签订《和解协议书》1份，约定江西建工公司除垫付杜三付14000元医疗费以外，自愿再支付杜三付11万元，作为江西建工公司给杜三付的一次性终结性赔偿费用（包括但不限于应由江西建工公司支付给杜三付的医疗费、误工费等各项费用）。同日，杜三付向江西建工公司出具收条一份，确认收到江西建工公司支付的赔偿款11万元。一审法院另认定，2015年9月14日至2018年8月29日期间，杜三付经常居住地为嘉兴市经济技术开发区长新公寓133幢408室。杜三付的父亲杜寿清（512225193711143897）、母亲吴昌秀（51222519441004390X）共生育杜三付、杜三成、杜三友、杜三英、杜三兰五个子女。应李应军申请，一审法院委托浙江迪安司法鉴定中心对杜三付的伤残等级及三期进行重新评定，该鉴定中心于2018年8月7日出具司法鉴定意见书，对杜三付因案涉事故所致损伤评定为九级伤残，误工期自2017年5月6日起至2017年11月30日止为208日、护理期30日、营养期30日。鉴定费2470元（李应军预付）。一审法院认为，本案争议焦点在于：一、责任主体及责任比例的认定；二、杜三付损失数额的认定。关于争议焦点一。首先，关于各方之间的关系。根据一审法院认定的事实，江西建工公司将桐乡吾悦华府住宅的石材安装工程分包给李应军，李应军又将上述工程中2号楼、3号楼（商铺除外）的外墙石材安装工程分包给曾江松；杜三付是曾江松找来在该工地上从事石材安装工作，杜三付在2号楼石材安装施工过程中受伤。由上述事实可知，一、李应军将2号楼的石材安装工程分包给了曾江松，虽然双方签订合同落款时间是2017年7月4日，但根据曾江松于2017年7月3日签字确认的收款材料显示“承接桐乡吾悦华府一期2号、3号楼石材外挂工程款，总领取工程款162000元整”，曾江松实际承包2号、3号楼的石材安装工程应早于2017年7月4日；二、曾江松、李应军分别于2017年5月6日、5月12日、5月14日签订的三份情况说明也表明，事发时曾江松并非普通的施工人员；三、2号楼石材安装工程是由李应军分包给了曾江松，杜三付受伤是发生在2号楼的石材安装施工过程中，因此可以认定，事发时杜三付应系向曾江松提供劳务。其次，责任比例的问题。根据各方陈述和证据，杜三付应系在使用角磨机打磨或切割大理石过程中存在操作不当而致机器反弹受伤。因杜三付系为曾江松提供劳务过程中受伤，曾江松作为接受劳务一方，对提供劳务人员的安全操作技能培训不到位，对现场施工安全监管不力，故对杜三付受伤存在过错；杜三付作为完全民事行为能力人，其在施工过程中自己也未尽到相应安全注意义务，对自身损害的发生也存在一定过错；江西建工公司将其承包的工程发包给不具有相应建筑资质的个人李应军，李应军又将其中部分工程分包给曾江松，江西建工公司和李应军均具有选任过失。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条之规定，行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任；二人以上分别实施侵权行为造成同一损害，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任。故对于杜三付损失，江西建工公司、李应军、曾江松均应承担与其过错相应的赔偿责任。综合考虑本案当事人各自过错大小及对事故发生的原因力，对于杜三付损失，一审法院认为由杜三付自己承担15%责任，曾江松承担40%赔偿责任，李应军承担20%责任，江西建工公司承担25%责任。因江西建工公司与杜三付已就赔偿问题进行和解，且本案杜三付对江西建工公司并无诉请，故本案对于江西建工公司应承担的赔偿责任不作处理。关于争议焦点二，杜三付的医疗费，扣除住院费用中的伙食费378元，应计算为13679.76元，杜三付诉请的住院伙食补助费135元、营养费900元，要求合理，计算有据，予以支持；杜三付诉请的误工费，因杜三付并无证据证明其固定收入，故应计算为27456元（132元×208天）；护理费，应计算为3960元（132元×30天）；伤残赔偿金，因重新鉴定后杜三付伤残等级为九级，故应计算为205044元（51261元×20%×20年）；被抚养人生活费，因杜三付伤残等级为九级，且杜三付父母亲均为农村户口，杜三付并无证据证明其父母居住在城镇的事实，故应按农村标准计算为8684.64元[（18093元/年×20%×7年÷5）+（18093元/年×20%×5年÷5）]；诉请的鉴定费2600元，因杜三付伤情经重新鉴定后变更伤残等级，故扣除其中伤残等级鉴定的费用1200元，一审法院确认为1400元；交通费，根据杜三付就诊情况，一审法院确认400元。综上，杜三付因案涉事故造成物质性损失为261659.40元，由曾江松赔偿40%计104663.76元，李应军赔偿20%计52331.88元。诉请的精神损害抚慰金15000元，结合伤残等级，综合考虑各方的过错程度等因素，一审法院酌定由曾江松赔偿6000元，李应军赔偿3000元。综上，曾江松需赔偿杜三付110663.76元；李应军需赔偿杜三付55331.88元。杜三付诉请超过部分，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，并参照浙江省统计局《2017年度浙江省人民生活等相关统计数据的公报》之标准，判决：一、曾江松于判决生效之日起十日内赔偿杜三付110663.76元；二、李应军于判决生效之日起十日内赔偿杜三付55331.88元；三、驳回杜三付其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2553元，减半收取1276.50元，由杜三付负担784.50元，由曾江松负担328元，李应军负担164元。重新鉴定费2470元（李应军预交），由杜三付负担624元，由曾江松负担624元，由李应军负担1222元。二审中，各方当事人均未提供新的证据。曾江松申请追加杜三付的胞兄杜三友作为第三人参加诉讼，理由为2017年5月20日曾江松、杜三付等16人均授权公司将工资打到杜三友的银行卡上，说明曾江松和杜三付在杜三付2017年5月6日受伤前后均是李应军与江西建工公司的员工。同时曾江松申请调取杜三友上述银行卡的转账记录，证明内容同上。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，2017年5月20日，曾江松、杜三付等16人出具《委托书》一份，内容为“今委托公司把工资打在杜三友的卡上，农业银行嘉兴市城南支行开户，姓名杜三友，卡号……。”该《委托书》附有16人的工资数额，均系按每天300元计。2017年7月4日，李应军与曾江松签订的《石材幕墙安装劳务合同》约定外墙石材干挂人工费为每平方米150元，钢架每平方米安装费为65元，石材搬用安装注胶费用为80元。本院认为，有关曾江松与杜三付之间的法律关系，曾江松主张其与杜三付地位相同，都是普通的施工人员，两人间不存在劳务关系。主要证据为2017年5月20日两人和其余14名员工共同出具的委托书，表明两人同为施工人员，报酬亦相同，均为每天300元。但曾江松与李应军签订的《石材幕墙安装劳务合同》明确曾江松系从李应军处分包了案涉工程项目“桐乡吾悦华府住宅二号、三号（商铺除外）外墙石材安装分包工程”，虽然合同落款时间是在杜三付发生事故之后的2017年7月4日，但在前一天，即2017年7月3日，曾江松作为领款人从李应军处签字领款162000元，款项内容为“承接桐乡吾悦华府一期2号、3号楼石材外挂工程款”，说明曾江松实际承包案涉工程项目的时间应早于2017年7月4日。曾江松辩称该领款系应李应军的要求而代领，没有依据，本院不予采信。同时曾江松在杜三付受伤后，亦先后三次与李应军一同向公司请款垫付医药费，也说明其地位不同于普通施工人员。至于曾江松强调的2017年5月20日其与杜三付和其余14名员工共同出具的委托书授权公司将款项付至杜三友银行卡一节，从工资数额看，其每日的工资数额确与包括杜三付在内的其他施工人员相同，但其与李应军签订的《石材幕墙安装劳务合同》约定的计价方式却是按施工面积计算。按施工面积计价的方式和按每日全体施工人员固定报酬计价的方式间必定存在价差，这通常就是劳务分包的盈利或亏损点。即，在分包人实际参与施工作业的情况下，分包人每日领取固定报酬是可行的，它并不会影响工程价款的结算，也不会改变分包的性质。曾江松欲以此否定其与李应军之间的分包关系，理由不能成立。其二审申请追加杜三友为第三人一方面不符合民事诉讼的程序规定，另一方面杜三友亦与本案无利害关系，故本院对其申请不予准许。其申请调取杜三友银行卡资金往来的明细，因相关事实本院已予认定，故亦无必要。综上，一审认定曾江松为案涉工程的分包人，杜三付作为具体施工人员系向曾江松提供劳务，正确，二审应予确认。有关责任认定，首先，建筑工地的农民工在工作过程中受伤的，其既可以向上一级具备用工主体资格的公司或单位主张工伤赔偿，也可以向接受其劳务的承包人及相关责任主体主张侵权责任。杜三付选择按后者追究各当事人的侵权责任，本院应予准许。其次，根据我国《侵权责任法》的规定，提供劳务一方因劳务受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。杜三付受伤系因其在使用角磨机作业过程中操作不当所致，主要过错在其自身，应由其本人承担主要责任。曾江松作为接受劳务一方，选任未经专业培训的人员向其提供劳务，存在选任方面的过失，应承担相应的责任。江西建工公司将工程分包给不具承包资质的李应军，李应军再将工程违法分包给不具资质的曾江松，对曾江松选任人员的过失均应有明确的预见，且正是由于一系列的违法分包才导致了后续施工的不规范，故在曾江松对杜三付的伤害无其他过错的情况下，江西建工公司和李应军应与曾江松承担相同的选任过失之责。有关曾江松是否存在其他过错一节，因杜三付受伤系其个人操作不当所致，非现场施工安全监管所能避免，故一审认定曾江松存在施工安全监管不力方面的过错，本院不予认同。至于一审认为的曾江松存在对提供劳务人员的安全操作技能培训不到位的过错，实际与对施工人员的选任不当的过错相一致，在已认定曾江松存在选任过失的情况下，不应再将可能存在的培训不到位方面的过错纳入到其过错内容的考察范围。考虑本案实际情况及各方过错内容，本院酌定由杜三付承担40%的责任，江西建工公司、李应军和曾江松各承担20%的责任，其中江西建工公司承担的部分因双方已达成和解协议，故本案中不作处理。具体，杜三付物质性损失为261659.40元，应由曾江松、李应军各赔偿杜三付52331.88元。精神损害抚慰金15000元，由曾江松、李应军各赔偿杜三付3000元。综上所述，曾江松的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初1621号民事判决第二项，即李应军于判决生效之日起十日内赔偿杜三付55331.88元；二、变更浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初1621号民事判决第一项为，曾江松于判决生效之日起十日内赔偿杜三付55331.88元；三、撤销浙江省桐乡市人民法院（2018）浙0483民初1621号民事判决第三项；四、驳回杜三付的其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2553元，减半收取1276.50元，由杜三付负担948.50元，由曾江松负担164元，李应军负担164元。重新鉴定费2470元（李应军预交），由杜三付负担1482元，曾江松负担494元，李应军负担494元。二审案件受理费953元，由曾江松负担476.50元，杜三付负担476.50元。本判决为终审判决。审判长 刘 坤审判员 徐连忠审判员 黄 阁二〇一九年二月二十日书记员 苏 轶