广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤13民终7113号上诉人（原审被告）：惠州市保利润恒实业有限公司，住所：广东省惠州市博罗县罗阳镇九村中园小区地段，统一社会信用代码：914413225744895463。法定代表人：汪栋钢，总经理。委托诉讼代理人：练贤君，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：余科宏，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：惠州市汇晟建材有限公司，住所：广东省惠州市博罗县石湾镇建设西路****首层，统一社会信用代码：91441322MA4UH12MXX。法定代表人：徐淑婷。委托诉讼代理人：李锦永，广东金卓越律师事务所律师。上诉人惠州市保利润恒实业有限公司因与被上诉人惠州市汇晟建材有限公司买卖合同纠纷一案，不服广东省博罗县人民法院(2018)粤1322民初2934号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。惠州市保利润恒实业有限公司上诉请求：1.请求撤销博罗县人民法院作出的(2018)粤1322民初2934号民事判决，依法改判驳回被上诉人的原审诉讼请求或发回重审；2.本案一、二审全部诉讼费全部由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院错误查明事实不清，认定基本事实错误。原审法院错误取信被上诉人提供的单方形成证据，属事实认定错误。上诉人于2018年1月3日向被上诉人支付货款人民币五万元，并提供转账凭证作为证据，被上诉人亦于庭审中认可收到上述款项。原审中，被上诉人并未就其五万元系支付违约金的主张完成举证责任，根据“谁主张，谁举证”的原则，被上诉人应当承担其举证不能的法律后果。但原审法院无视举证规则，仅凭被上诉人提供的单方形成的收据，作为本案中认定上诉人已支付货款为支付违约金，属严重的事实认定不清，从而导致原审法院作出错误判决，损害上诉人的合法权益。上诉人已支付五万元应当认定为支付货款，法院应从货款总额中扣除。本案中，上诉人于2018年1月3日支付的人民币五万元于法于理均应当认定为支付货款。首先，根据上诉人与被上诉人签订的对账单可知，上诉人确实未支付被上诉人货款，而对账单中双方均无提及违约金。根据法律规定，违约金与利息并非同一概念，违约金需依权利方主张而形成给付条件。即被上诉人未主张违约金时，上诉人的付款行为均应认定为支付货款。被上诉人提供的单方形成的证据并未能证明其与上诉人已经达成支付违约金合意，故不应采信。上诉人已支付的人民币五万元应当于本案货款总额中扣除。二、原审法院违反法律程序，未依法追加本案共同诉讼人，导致作出错误的判决结果。本案中，上诉人在被上诉人所购建材均用于博罗县翔隆豪庭工程项目，而博罗县鑫裕实业有限公司、博罗县越隆达房地产有限公司作为案涉工程的发包方，是本案的直接受益人；并且，博罗县鑫裕实业有限公司、博罗县越隆达房地产有限公司并未完全履行支付案涉工程的工程款义务，应当在未付工程款范围内对上诉人债务承担连带责任，且应当作为本案必要共同诉讼人参与诉讼。根据《民事诉讼法》第一百三十二条：“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼”之规定，原审法院应当追加博罗县鑫裕实业有限公司、博罗县越隆达房地产有限公司公司为本案共同被告，因原审法院并未履行法定程序，最终导致原审查明事实不清，作出错误判决。综上所述，原审判决认定事实不清，证据不足，违反法律程序等情形。为维护上诉人合法权益，请上级法院审查并依法改正，支持上诉人的上诉请求。惠州市汇晟建材有限公司辩称，原审认定案件事实清楚，适用法律正确，程序合法。本案是合同纠纷，按照相对性原则与第三方无关，不需要追加第三人，上诉人所称第三人与上诉人是工程款纠纷，是另一个法律关系，与本案无关。而且双方签订合同明确约定违约责任及违约金，所以判决支付违约金是合法有据的。惠州市汇晟建材有限公司向一审法院起诉请求：1.判决被告立即向原告支付货款人民币255750元（大写：贰拾伍万伍仟柒佰伍拾元整）；并支付自2017年1月1日至2017年2月28日违约金9058.47元；支付自2017年3月1日起至付清本息之日止的违约金（以255750元为基数按年利率24%计算，暂计至2018年5月30日为87978元），三项暂计352786.47元；2.本案诉讼费等费用由被告承担。一审法院认定事实：2016年9月10日，原告惠州市汇晟建材有限公司（供方）与被告惠州市保利润恒实业有限公司（需方）签订了一份《水泥购销合同》，约定由被告向原告购买“罗强”“罗浮山牌”水泥，双方在合同中对价格、质量、技术标准、交货地点及方式、运输方式及费用、结算方式及期限、违约责任等进行了约定。其中合同第八条结算方式及期限约定：“月结；每月5日前对账确认，10日前付清上月货款全额”；合同第九条违约责任约定：“需方逾期付款，每逾期一天需方须按所欠全部货款的2‰计算违约金直至付清为止”。2017年6月28日，双方经对账确认：被告拖欠原告水泥货款至2016年12月份止尚欠230300元；2017年1月份销售水泥货款25450元；2017年2月份尚欠水泥总货款255750元。双方代表在该对账单签名确认并加盖了双方公司印章。2018年1月3日，被告向原告支付50000元，根据原告提交的双方代表微信聊天内容以及原告出具给被告的收款收据，该50000元是被告向原告支付从2017年1月至8月的违约金（收据内容“收到惠州市保利润恒实业有限公司（翔隆豪庭）交来2017年1-8月份部份水泥利息款”）。原告催收货款未果，而向本院提起诉讼。一审法院认为，原告惠州市汇晟建材有限公司（供方）与被告惠州市保利润恒实业有限公司（需方）于2016年9月10日签订的《水泥购销合同》，是双方真实、自愿的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。2017年6月28日，原、被告经双方结算确认，至2017年1月止，被告拖欠原告水泥总款255750元，有双方代表签名且盖有双方公司印章的《2017年1月份水泥货款对账单》证实，故本院予以确认。被告在合同有效期内收到原告交付的水泥后未按约向原告支付水泥货款，已经构成违约，应当承担违约责任，故对原告提出判令被告支付货款及支付违约金的诉请予以支持。对于双方诉辩的争议焦点，本院评析如下：关于被告于2018年1月3日向原告支付的50000元是支付货款还是支付违约金的问题。原告提供的《水泥购销合同》中约定：“需方逾期付款，每逾期一天，须按所欠全部货款的2‰计算违约金直至付清为止”，结合双方代表微信商谈内容及原告出具给被告的收据内容“收到惠州市保利润恒实业有限公司（翔隆豪庭）交来2017年1-8月份部份水泥利息款”，应予认定被告支付给原告的50000元是2017年1月至8月的“利息款”实质是违约金，故对被告提出该款属于支付货款的意见不予采纳。被告应承担的违约金应当从2017年9月1日起算，对原告诉请的违约金的起算日期不予支持。关于违约金的计算问题。原告主张按照《水泥购销合同》的违约金条款“每逾期一天，须按所欠全部货款的2‰计算违约金直至付清为止”计算违约金，而被告抗辩违约金过高要求酌减。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十七条“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，因原告未能提供其实际损失、预期可获得的利益等证据，故本院依法调整违约金，被告应以255750元为基数，自2017年9月1日起按年利率24%的标准计算支付违约金至货款给付之日止。综上所述，本院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第一百五十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告惠州市保利润恒实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起10日内向原告惠州市汇晟建材有限公司支付货款255750元及支付违约金（以255750元为基数，自2017年9月1日起至付清货款之日止，按照年利率24%的标准计算）；二、驳回原告惠州市汇晟建材有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3296元（原告已预交），由原告惠州市汇晟建材有限公司承担696元，被告惠州市保利润恒实业有限公司承担2600元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审查明事实属实，本院予以确认。本院认为，本案系买卖合同纠纷，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”的规定，综合本案各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案二审争议焦点是：（一）上诉人于2018年1月3日支付的50000元是货款还是违约金；（二）一审是否遗漏必要诉讼参与人。关于上诉人于2018年1月3日支付的50000元是货款还是违约金的问题，根据上诉人与被上诉人于2016年9月10日签订的《水泥购销合同》第九条违约责任：“需方逾期付款，每逾期一天需方须按所欠全部货款的2‰计算违约金直至付清为止”的约定，结合被上诉人于2018年1月3日向上诉人出具的收据中备注信息：“收到惠州市保利润恒实业有限公司（翔隆豪庭）交来2017年1-8月份部份水泥利息款”，以及双方代表微信商谈内容，被上诉人主张上诉人于2018年1月3日向其支付的50000元系违约金，有合同和事实依据，一审法院予以支持并无不当。关于一审是否遗漏必要诉讼参与人的问题，从涉案《水泥购销合同》的签订人、送货单中的送货单位与收货单位及对账主体来看，本案买卖合同关系存在于被上诉人与上诉人之间，博罗县鑫裕实业有限公司、博罗县越隆达房地产有限公司并不是涉案买卖合同的当事人，因此上诉人主张一审遗漏必要诉讼参与人，依据不足，本院不予支持。综上所述，惠州市保利润恒实业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6592元，由上诉人惠州市保利润恒实业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  刘艳妹审判员  沈 巍审判员  邓耀辉二〇一九年二月二十八日法官助理汤美玲书记员王威立