广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1526号上诉人（原审被告）:杨淇深，男，汉族，1969年8月13日出生，住海南省，公民身份号码：。委托诉讼代理人：程为洪，广东公勤律师事务所律师。上诉人（原审被告）：梁建华，男，汉族，1950年1月18日出生，住化州市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：李建立，广东富民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：戴水锋，男，汉族，1978年1月10日出生，住广东省化州市，公民身份号码：。委托诉讼代理人：彭进，广东橘城律师事务所律师。原审被告：海南鸿深投资开发有限公司，住所地：海南省海口市坡博路东村**江海公寓****。法定代表人：杨淇深。原审第三人：颜悦，女，汉族，1991年1月11日出生，住广东省化州市，公民身份号码：。上诉人杨淇深、梁建华因与被上诉人戴水锋及原审被告海南鸿深投资开发有限公司、原审第三人颜悦民间借贷纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初2593号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。杨淇深上诉请求：l、撤销原审判决第一项，改判纠正该项判决中判令上诉人多支付的借款本金45万元及相应利息；2、改判被上诉人承担一审和二审相应的诉讼费。事实和理由：原审认定上诉人欠被上诉人借款本金190万元及利息，属事实不清，证据不足。事实上，上诉人在原审中已提供证据证明：截至2016年1月6日止，上诉人总共已向被上诉人还款6637500元。其中，在2014年12月3日、12月31日和2015年2月3日、3月3日共支付利息812500元（即2014年11月3日至2015年3月3日期间650万元借款本金按2.5%月利率计算的利息）；2015年4月3日和4月7日共还款4825000元（450万元为偿还本金，325000元为偿还2015年3月3日至2015年5月3日期间的利息）；在2015年5月4日、6月3日、7月10日、7月16日、9月2日、10月21日、11月7日、11月6日和2016年1月6日共支付100万元（其中55万元为偿还本金，45万元为偿还2015年5月3日至2016年2月3日期间200万元借款本金按2.5%月利率计算的利息）。还款的具体情况详见上诉人的银行流水账。根据以上事实，上诉人截至2016年2月3日止，实际已偿还借款本金505万元、利息1587500元，尚欠借款本金145万元以及该借款本金从2016年2月3日起的利息。原审判决认定与实际欠款的事实相比，多认定了45万元本金和相应利息，因此，明显属于错误判决。梁建华亦上诉请求:撤销一审判决的第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担保证人连带责任的诉讼请求；判决上诉人不承担一二审的诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人起诉主张上诉人承担保证人的诉讼时效已过。原审认为借款后原告持续向被告主张权利，被告也持续向原告偿还了大部分本息，梁建华的保证责任不能免除是不成立的。2、对于海南鸿深投资开发有限公司提供其公司拥有的房产作为杨淇深向被上诉人借款的抵押物，原审没有查明认定其与被上诉人抵押关系和抵押的效力，或因未办理抵押登记未生效而使被上诉人不能实现优先受偿权，抵押无效的过错主要在于被上诉人没有与海南鸿深公司办理在建工程房的抵押登记，致使抵押无效，被上诉人不能实现抵押权。被上诉人和海南鸿深公司过错同等。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，海南鸿深公司承担的过错责任不应超过主债务人不能清偿债务的二分之一，即最多承担借款人杨淇深不能清偿190万元的二分之一（95万元），另二分之一（95万元）应由负主要过错的被上诉人自行承担。再说，上诉人是基于海南鸿深公司提供了上述足以清偿650万元借款本息的抵押物的情况下才同意作为保证人的。即使上诉人要承担保证责任，也只能对95万元承担连带责任。3、按《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第38条第3款的规定，被上诉人在借款期满，杨淇深不能还款时，对海南鸿深公司提供的上述抵押物怠于行使担保物权，且在本案也没有主张海南鸿深公司承担抵押责任，致使抵押物被海南鸿深公司已出售他人而消灭。依法，即使保证的诉讼时效没有过，上诉人的保证责任亦已免除（因为这些抵押物的价值在于约1500万元，超过了95万元）。被上诉人戴水锋辩称：对于杨淇深认为多收了45万元本金不属实，杨淇深把部分款项转给颜悦，但颜悦与被上诉人无关，杨淇深与颜悦之间的关系应另案处理，一审判决认定本金与利息是正确的。对于梁建华，追债过程中被上诉人持续向杨淇深、海南鸿深投资开发有限公司追偿借款，杨淇深一直履行部分还款义务支付部分本金与利息，杨淇深的责任与梁建华的保证责任在持续中，因此梁建华的保证责任不能免除，向杨淇深追讨借款时梁建华多次在场。一审法院判决合理，请求维持原判。梁建华同意杨淇深的上诉意见。杨淇深同意梁建华的上诉意见。原审被告海南鸿深投资开发有限公司、原审第三人颜悦经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未提交任何诉讼意见。戴水锋向一审法院起诉请求：1、请求判决被告杨淇深归还借款本金人民币190万元及利息（从2016年2月3日起按月利率2%计至付清款日止）给原告；2、被告梁建华、海南鸿深投资开发有限公司对上述借款本息承担连带责任；3、本案的诉讼费用由三被告承担。一审法院认定事实：被告杨淇深因做生意需要资金周转向原告借款，2014年10月30日双方签订借款协议书，约定：被告杨淇深向原告借款650万元，借款期限3个月，从2014年11月3日起至2015年2月3日止，如未能按期归还，经双方同意可展期3个月，前3个月的利率25‰，按月付息，若展期，从展期之日起按月利率50‰执行计息，按月付息；如承借人杨淇深按期偿还约定的本金、利息等费用时，原告将与化州市安居乐房地产开发有限公司签订的商品房买卖合同所列房产退回给杨淇深，如杨淇深不按期偿还约定的本金、利息等费用时，上述商品房买卖合同所列房产归原告所有及享有处置权，承借人、保证人不得有任何异议；如有纠纷，一致同意向化州市人民法院提起诉讼。借款时被告梁建华、海南鸿深投资开发有限公司为连带责任保证人在协议书上签名盖章。借款的时候海南鸿深投资开发有限公司与原告签订商品房买卖合同(201410300001号)，如借款人不还款，原告购买*房屋，但该合同没有拿去房产局备案。签订借款协议书后，原告按被告杨淇深的出具的划款授权书的指定将借款650万元通过银行汇入化州市安居乐房地产开发有限公司的账户。借款届满后，原告多次分别向三被告追讨，被告按月利率2.5%偿还了2016年2月2日止的利息和部分本金，被告尚欠本金190万元及2016年2月3日起的利息未付。后因原告再没有还过款，原告诉至法院要求处理。上述事实有原告的陈述、借款协议书、划款授权书、个人活期明细查询、商品房买卖合同、庭审笔录等材料证实。一审法院认为：合法的借贷关系受法律保护。原、被告签订的借款协议书，系双方当事人的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，合法有效。借款协议中虽有约定以签订商品房买卖合同及另签商品房买卖合同作为担保，依法应作为民间借贷纠纷审理。被告杨淇深向原告借款650元，至今尚欠本金190万元及2016年2月3日起的利息未付，事实清楚，证据确实充分，本院予以认定。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，原告请求被告按月利率2%支付从2016年2月3日起至付清款日止的利息，符合法律规定，因此被告杨淇深应付清借款本金190万元及从2016年2月3日起至付清款日止的利息给原告。借款时被告海南鸿深投资开发有限公司、梁建华作为保证人在借款协议书上签名、盖章，没有约定保证方式，为连带共同保证，应对上述借款本息承担连带共同保证责任。被告杨淇深既是借款人又是保证人海南鸿深投资开发有限公司的法定代表人，借款后原告持续向被告主张权利，被告也持续向原告偿还了大部分本息，保证人海南鸿深投资开发有限公司、梁建华的保证责任不能免除。被告杨淇深称向第三人颜悦账户汇款向原告偿还本息，并要求超过法律规定偿还的利息应该抵作本金，本院合法传唤颜悦，其没有到庭参加诉讼，该事实无法查实，被告可另觅途径解决。被告其他辩称观点没有事实及法律依据，本院不予采信。第三人颜悦经本院传票合法传唤没有到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款规定，判决如下：一、限被告杨淇深在本判决生效10日内付清借款本金人民币190万元及利息(从2016年2月3日起按月利率2%计至付清款日止)给原告戴水锋。二、被告海南鸿深投资开发有限公司、梁建华对本判决第一项内容所确定给付义务承担连带共同保证责任。保证人在承担清偿责任后，有权向被告杨淇深追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25040元，保全费5000元，共30040元，由被告杨淇深、海南鸿深投资开发有限公司、梁建华共同负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审判决查明的事实，经本院审查，予以确认。本院认为，按照上诉人的上诉请求，本案争议焦点在于：一、上诉人杨淇深尚欠多少借款本金。杨淇深主张其尚欠的借款本金应为145万元，比一审判决认定的少45万元，其计算的依据是其向一审第三人颜悦账户的汇款。但本案中，被上诉人戴水锋否认其委托颜悦收取杨淇深的还款，故本案无法认定杨淇深汇给颜悦的款项是属于杨淇深偿还给戴水锋的借款。因此，杨淇深的上诉理由缺乏事实依据，本院不予采纳。一审判决认定杨淇深尚欠的借款本金为190万元，并无不当。二、上诉人梁建华是否需要承担连带保证责任。据《借款协议书》的约定，梁建华为本案债务的连带保证责任人，但未约定保证期间。同时按照《借款协议书》中有关借款期限的约定，本案债务的履行期届满之日为2015年5月3日。从二审庭审可知，杨淇深借款后，只有杨淇深偿还过本息，而梁建华没有偿还过本案债务。而且，戴水锋没有提供证据证明其有向梁建华追偿过等构成梁建华保证债务诉讼时效中断的情形。因此，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十六条：“一般保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效中断；连带责任保证中，主债务诉讼时效中断，保证债务诉讼时效不中断。”的规定，戴水锋于2016年12月14日才向一审法院起诉要求梁建华承担连带保证责任，已超过上述法律规定的6个月期间，故梁建华在本案的连带保证责任应予免除。一审判决梁建华承担连带保证责任不当，本院予以纠正。综上所述，杨淇深的上诉请求不能成立，应予驳回；梁建华的上诉理由成立，应予支持。依照《中华人民共和国担保法》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初2593号民事判决的第一项；二、变更广东省化州市人民法院（2016）粤0982民初2593号的第二项为：原审被告海南鸿深投资开发有限公司对本判决第一项内容所确定给付义务承担连带保证责任。海南鸿深投资开发有限公司在承担清偿责任后，有权向上诉人杨淇深追偿；三、驳回被上诉人戴水锋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25040元，保全费5000元，共30040元，由上诉人杨淇深、原审被告海南鸿深投资开发有限公司共同负担。二审案件受理费25040元，由上诉人杨淇深负担（上诉人梁建华向本院预缴的上诉费25040元，本院予以退回）。本判决为终审判决。审 判 长  陈琪奕审 判 员  赖慧嫦代理审判员  巫 钊二〇一九年二月一日书 记 员  梁 哲朱华倩