湖南省永州市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2019）湘11行终17号 上诉人（原审第三人）：东安县汉唐门窗店。 经营者：周冰辉。 委托诉讼代理人：雷艳萍，广东格林律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：刘芳平。 委托诉讼代理人：刘艳平（系被上诉人刘芳平之兄）。 委托诉讼代理人：邓立新，湖南金钰律师事务所律师。 原审被告：永州市人力资源和社会保障局。 法定代表人：刘玲军，该局局长。 委托诉讼代理人：蒋智林，该局工作人员。 委托诉讼代理人：岑生华，湖南云虹律师事务所律师。 上诉人东安县汉唐门窗店（以下简称汉唐门窗店）因被上诉人刘芳平诉原审被告永州市人力资源和社会保障局（以下简称永州市人社局）人力资源和社会保障行政确认一案，不服永州市冷水滩区人民法院于二○一八年十一月七日作出的（2018）湘1103行初49号行政判决，于2018年11月20日向永州市冷水滩区人民法院提交上诉状，本院于2019年1月2日收到一审移送的案卷并立案受理后，依法由审判员曾辉担任审判长，与审判员陈姬、周文静组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。 原审查明：周冰辉系第三人汉唐门窗店经营者。2017年1月6日，周冰辉与刘海燕签订店长聘用协议书，聘请刘海燕为店长，负责汉唐门窗店东安旗舰店日常营销管理等事务。2017年10月27日15时左右，刘海燕骑着店员何宣兰停放在汉唐门窗店门外的无牌二轮电动车出去，何宣兰问其出去干什么，刘海燕说出去有点事。15时15分，刘海燕行至东安县白牙市镇东安大道紫薇花园门前路段时，被对向行驶的由田学淘驾驶的湘MMC0**号小型轿车撞到。刘海燕受伤后被送至东安县人民医院抢救无效于2017年10月28日18时许死亡。2017年10月31日东安县公安局交通警察大队作出湘公交认字（2017）第00098号道路交通事故认定书，认定田学淘负此事故的全部责任，刘海燕不负此事故的责任。2017年11月2日，刘海燕的丈夫刘芳平向永州市人社局提出工伤认定申请，称2017年10月27日15时左右，刘海燕从汉唐门窗店骑店员何宣兰电动车到鑫龙小镇业主胡伟锋舅舅家拿钥匙，在去鑫龙小镇的路上经过东安大道紫薇花园门前路段发生车祸，经人民医院抢救无效死亡。汉唐门窗店经营者周冰辉在该申请上签署“本人不同意工伤认定，情况不属实”的意见，2017年11月22日永州市人社局同意受理。2017年12月14日永州市人社局根据《工伤保险条例》有关规定中止工伤认定。2018年1月21日永州市人社局作出永人社工认字[2018]09008号不予认定工伤决定书（以下简称《09008号不予认定工伤决定》），认定刘海燕不是外出拿钥匙受伤死亡，其情形不符合工伤认定条件，不予认定为工伤。刘芳平不服诉至法院。 原判认为：一、原告刘芳平有权提起行政诉讼。被告永州市人社局作出的《09008号不予认定工伤决定》与原告刘芳平有直接利害关系，原告刘芳平不服，在法定期限内提起行政诉讼，符合法律规定。二、原告刘芳平有权向永州市人社局提出工伤认定申请。根据《工伤保险条例》第十七条第二款之规定，本案刘芳平在其妻子刘海燕事故发生之日起一年内向永州市人社局提出工伤申请，符合法律规定。三、本案涉及的用人单位汉唐门窗店在永州市辖区内，与员工之间的工伤认定纠纷属被告管辖区内的工伤社会保险统筹裁决事项。根据《工伤保险条例》第五条第二款之规定，被告永州市人社局是本案适格的主体。四、被告永州市人社局作出的《09008号不予认定工伤决定》认定的事实不清，证据不足。1、刘海燕不是到鑫龙小镇胡伟锋舅舅家拿钥匙。首先，胡伟锋不是刘海燕的客户，胡伟锋一直也是与何宣兰联系的；其次，何宣兰看见刘海燕出去，问刘海燕到哪里去，故也不存在是何宣兰安排刘海燕到胡伟锋舅舅家去拿钥匙；再次何宣兰接到胡伟锋电话后，安排王柏林去鑫龙小镇胡伟锋舅舅家拿钥匙，也没必要再安排刘海燕去拿钥匙。2、虽然刘海燕不是到鑫龙小镇胡伟锋舅舅家拿钥匙，但到底是私事外出还是公事外出？根据《工伤保险条例》第十九条第二款“职工或者其近亲属认为是工伤，用人单位不认为是工伤的，由用人单位承担举证责任”之规定，本案中用人单位汉唐门窗店提交的证据只能证明刘海燕不是到鑫龙小镇胡伟锋舅舅家拿钥匙，但是不能证明刘海燕是因私事外出，因为不管从该店老板周冰辉还是店员何宣兰的陈述均证实她们不知道刘海燕是私事还是公事外出，而刘海燕作为汉唐门窗店店长，有权处理店内的事务，且店长聘用协议书中没有明确约定店长不需要因工外出，汉唐门窗店也没有提交该店店长因工外出办事必须要向老板请示的规章制度。刘海燕不是私事外出，就应当认定因工外出，其情形符合《工伤保险条例》第十四条第五项的规定。永州市人社局作出的《09008号不予认定工伤决定》主要证据不足，依法应予撤销。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一、二项之规定，判决：（一）撤销被告永州市人社局作出的《09008号不予认定工伤决定》；（二）责令被告永州市人社局重新作出是否予以工伤认定的行政行为。案件受理费50元，由被告永州市人社局负担。 上诉人汉唐门窗店上诉称：本案的争议焦点是刘海燕是否属因工外出期间发生交通事故死亡。一、《09008号不予认定工伤决定》事实认定清楚，证据充分，一审判决予以撤销证据不足。被上诉人以“刘海燕是到鑫龙小镇胡伟锋舅舅家拿钥匙的途中遭遇交通事故死亡”为由，诉至法院请求撤销《09008号不予认定工伤决定》。一审现已查明刘海燕不是去鑫龙小镇胡伟锋舅舅家拿钥匙的途中发生交通事故死亡的。故刘海燕发生交通事故死亡的情形不符合《工伤保险条例》第十四条第五项规定的情形。二、一审法院认定上诉人提交的证据只能证明刘海燕不是到鑫龙小镇胡伟锋舅舅家拿钥匙，不能证明刘海燕因私事外出，并主观推定刘海燕不是私事外出就应当认定为因工外出，该认定无事实和法律依据。1、刘海燕的工作地点是汉唐门窗店店内，职责是负责店内的销售下单和看店，不需要外出跑业务。刘海燕的上班时间为上午8：30分至12：00分，下午2：00分到5：30分，上班需要在微信群签到，如需要外出或请假，是需要电话或者口头方式向老板请假。2、刘海燕发生交通事故当天只有刘海燕一个人在店内上班，其必须一整天在店内值班。3、2017年10月27日下午刘海燕外出前并未通过任何方式向老板请示需要外出，上诉人也未通过任何方式指派刘海燕外出。4、2017年10月27日刘海燕未与任何汉唐门窗店的客户联系其需要外出客户家处理与销售工作职责有关的事项。5、刘海燕交通事故发生当天，没有新客户来访汉唐门窗店。刘海燕外出也未携带任何与工作有关的工具、工作本、订单、产品宣传册等，故刘海燕没有去新客户家上门量门窗尺寸、谈订单的可能性。6、刘海燕见何宣兰临时回店后就急急忙忙出去，根据日常生活经验，可以推定刘海燕在2017年10月27日14：38分就想外出，且其在2017年10月27日15时左右外出是办私事。刘海燕如因办公事需要外出，其完全可以要老板周冰辉回来看店，其没有任何必要私自让休假的胡明英回来店里帮忙看店，唯一的可能是其外出与工作无关，其也不想让老板知道其上班时间需要外出办私事，所以才寻求休假的员工胡明英帮忙顶班。三、一审法院适用法律错误。《工伤保险条例》第十九条第二款、《工伤认定办法》第十七条的规定，并不是说在用人单位不提供证据或者提供证据不完全的情况下，就应当推定为工伤。工伤认定部门仍然应依法调查取证，受伤者职工仍需要提供证据，最后工伤认定部门根据查证的情况依法作出是否应当认定工伤的决定。故一审法院以上诉人未能举证证明刘海燕不是私事外出，就应当认定因工外出的理由不能成立。请求二审法院依法查明事实，撤销一审判决，驳回被上诉人刘芳平的诉讼请求。 被上诉人刘芳平答辩称：永州市人社局作出的《09008号不予认定工伤决定》错误。一、2017年10月27日15时08分，刘海燕存了唐德元的电话，后骑着何宣兰的电动车去鑫龙小镇找唐德元拿胡伟锋新房钥匙，途经东安大道紫薇花园门前路段遇车祸，经抢救无效，于2017年10月28日死亡。一审法院认定刘海燕不是外出拿钥匙是错误的。但认定上诉人不能提供刘海燕出去办何私事，而撤销《09008号不予认定工伤决定》是正确的。二、永州市人社局、一审法院采信证据错误。上诉人汉唐门窗店不提供门店内的监控录像，永州市人社局在没有质证的情况下，对何宣兰、胡伟锋的证言作出肯定认定，对唐德元、陶小芽、陶智华、欧中善的证言作出否定认定，错误地认定刘海燕不是外出拿钥匙，又不能举证刘海燕外出到底是办什么私事，从而作出了错误的认定。何宣兰、胡伟锋、周树青置原始的通讯记录于不顾对关键事实都作了虚假证言。何宣兰的四次证言均不一致，且疑点重重，与其他证人证言相互矛盾。（1）2017年11月7日何宣兰的第一次证言，只说她上厕所出来，就看到刘海燕骑着她的电动车走了。（2）何宣兰对15：08：11秒接唐德元电话的三次陈述均不一致，且自相矛盾。何宣兰2017年11月11日的第二次证言“……催我去拿钥匙，我手机快要关机了，我还没跟他说好，就挂断了电话……”，2017年11月22日的第三次证言“……问我什么时候去拿钥匙，我挂断了电话（因为手机没电）……”，2017年12月24日的第四次证言“他问我什么时候去拿钥匙，我告诉他我等下过去拿钥匙”。上述证言与唐德元2017年11月7日、2017年11月22日的二次证言“我又打了电话过去问她怎么还没来，她说她马上叫个人过来拿，要我在鑫龙小镇门口的保安室门口等。我一直没有等到人来……”、“我又打电话问她，怎么还不来，我要接人去了。她叫我在门卫室等。她说她叫个人过来拿。……”。（3）何宣兰为掩盖其当天15：21分、15：35分、15：53分三次拨打刘海燕电话追问拿钥匙的事实：第一次证言谎称：刘海燕骑车走后，等了一会儿我接到个业主电话，说给他送的玻璃不见了，我就急着出去看，就打电话给刘海燕要车。第二次证言谎称：党校那边一个业主说我们放在他门口的玻璃不见了……：第三次证言谎称：有个党校业主在微信上跟我说我们送到他家的玻璃不见了。经查，15：08分至15：21分，何宣兰的电话无陌生电话打入，也未见有微信截屏。（4）何宣兰对王红霞来汉唐门窗店的描述，与王红霞的描述，完全不一致。何宣兰讲王红霞夫妻是在刘海燕出了交通事故后，才来到汉唐门窗店，后与王红霞夫妻一起到了日丰卫浴店，与陶小芽说了刘海燕的事。而王红霞的证言证实王红霞是在刘海燕出店门前已到了汉唐门窗店，刘海燕还为她们介绍了产品，后还介绍她们去对面的日丰卫浴店。刘海燕没有和她们一起去日丰卫浴店，只是指了路。（5）何宣兰说借刘海燕的手机打唐德元的电话是谎话。刘海燕打唐德元电话是为了存电话，以便到了联系。若按何宣兰的第四次证言，何宣兰告诉唐德元，她马上过去拿。那根本用不着借刘海燕的手机。且店里有固定电话，为何事后也未打？三、对唐德元的证言置之不理，对陶小芽、陶智华、欧中善的证言不予采信错误。四、永州市人社局认定刘海燕不是去唐德元处拿钥匙遭遇车祸存在无法解释的诸多矛盾。退一万步来讲，如果不能认定刘海燕外出拿钥匙，但上诉人无法举证证实刘海燕是办什么私事，那么永州市人社局也应认定工伤。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 原审被告永州市人社局述称：一审认定的基本事实清楚，但判决理由欠妥。请求二审法院依法作出公正裁决。1、被上诉人刘芳平申请工伤认定和提起行政诉讼时，均提出刘海燕是外出到客户处拿钥匙而发生交通事故死亡。原审被告在受理刘芳平的工伤认定申请后，依法通知用人单位汉唐门窗店提供了相关证据，同时依职权进行了调查核实，现有证据充分证实，事发当天，刘海燕外出并非去鑫龙小镇拿万兴雅苑业主胡伟锋的钥匙，一审判决亦认定了此事实。2、如何认定工伤，应当根据申请人提出的工伤事实及理由，审核或收集相关证据，并结合法律、法规规定进行认定。对于工伤认定，不可能穷尽一切可能的情形，《工伤保险条例》第十四条、第十五条也仅是采取列举的方式。一审判决虽认定刘海燕不是外出客户处拿钥匙，但判决理由却认定刘海燕不是因私事外出，就应当认定因工外出，此判决理由欠妥。 经审理查明：2017年1月6日，上诉人汉唐门窗店的经营者周冰辉与刘海燕签订店长聘用协议书，聘请刘海燕为汉唐门窗店店长，负责该店日常营销管理等事务。2017年10月27日15时左右，刘海燕骑着店员何宣兰停放在汉唐门窗店门外的无牌二轮电动车外出。15时15分，刘海燕行至东安县白牙市镇东安大道紫薇花园门前路段时，被对向行驶的由田学淘驾驶的小车撞到。刘海燕受伤后被送至东安县人民医院抢救无效于2017年10月28日18时许死亡。2017年10月31日东安县公安局交通警察大队作出湘公交认字（2017）第00098号道路交通事故认定书，认定田学淘负事故的全部责任，刘海燕不负责任。2017年11月2日，被上诉人刘芳平向原审被告永州市人社局提出工伤认定申请，称2017年10月27日15时左右，刘海燕从汉唐门窗店骑本店店员何宣兰电动车到鑫龙小镇业主胡伟锋舅舅家拿钥匙，在去鑫龙小镇的路上经过东安大道紫薇花园门前路段发生车祸，经人民医院抢救无效死亡。2017年12月14日，永州市人社局根据《工伤保险条例》有关规定中止工伤认定。2018年1月21日永州市人社局作出《09008号不予认定工伤决定》，认定刘海燕不是外出拿钥匙受伤死亡，其情形不符合工伤认定条件，不予认定为工伤。刘芳平不服诉至法院，请求撤销《09008号不予认定工伤决定》，并责令永州市人社局重新作出工伤认定决定，认定刘海燕外出客户家拿钥匙途中因交通事故死亡为工伤。 另查明：2017年10月27日12：47分，胡伟锋打电话给何宣兰，谈其新房门窗的安装业务等，开始约何宣兰去其舅舅唐德元住处（鑫龙小镇）拿钥匙。12：53：23秒何宣兰用汉唐门窗店的座机（该座机电话的通话记录单显示2017年10月23日至10月31日均在正常使用）打电话给王柏林，请王柏林去鑫龙小镇拿钥匙。14：31：49秒王柏林到了鑫龙小镇门口没见到业主，王柏林记录业主（唐德元）的手机号码时，记错了一个数字故未打通电话，遂打电话给何宣兰，让何宣兰通知业主送钥匙来。14：32：46秒何宣兰打电话给唐德元，告知唐德元有个师傅已到鑫龙小镇门口，唐德元告知何宣兰，他在外面有点事，等下就回来。14：34：25秒何宣兰打电话给王柏林，王柏林明确表明其有事，不等业主拿钥匙了。14：45：29秒，唐德元回到鑫龙小镇，未见拿钥匙的人，遂打电话给何宣兰，问拿钥匙的怎么还没来？14：50：57秒何宣兰告知唐德元其马上过去拿钥匙。15：08：11秒唐德元再次打电话给何宣兰，问何宣兰怎么还没来，何宣兰告知唐德元她马上叫个人过来拿，要唐德元在鑫龙小镇门口的保安室等。15：08分刘海燕拨打唐德元的电话，响铃8秒后，刘海燕就骑何宣兰的电动车离开汉唐门窗店，15：15分刘海燕行至东安县白牙市镇东安大道紫薇花园门前路段时，发生交通事故。15：18：37秒胡伟锋打电话给唐德元，唐德元告知胡伟锋拿钥匙的人还没来，因其要去接小孩，故叫胡伟锋知告拿钥匙的人不要来了。胡伟锋挂断电话后，15：19：57秒打电话给何宣兰，通话36秒，告知何宣兰不要去拿钥匙了。15：21分何宣兰拨打刘海燕的手机，响铃59秒未接。15：35分，何宣兰再次拨打刘海燕的手机，响铃59秒未接，微信语音联系刘海燕亦未接。15：53：35秒，何宣兰拨打刘海燕的手机，交警王童玲接电话告知何宣兰刘海燕发生了交通事故。16时左右，何宣兰到汉唐门窗店对面的日丰卫浴店告知陶小芽、陶智华刘海燕发生了交通事故。后陶小芽、陶智华的证言，均证实是何宣兰告知刘海燕因外出客户家拿钥匙发生了交通事故。欧中善的证言，也证实其在医院看望刘海燕时，听何宣兰讲刘海燕是外出拿钥匙发生的交通事故。刘海燕虽为汉唐门窗店店长，除负责店内日常销售下单业务外，也有因联系业务外出的事务，汉唐门窗店没有提供店长不能因工外出或因工外出必须请假的规章制度。 认定上述事实的证据有：刘海燕、何宣兰、唐德元、胡伟锋、王柏林的手机语言通话记录单、汉唐门窗店座机语言通话记录单；何宣兰、唐德元、胡伟锋、王柏林、王红霞、陶小芽、陶智华、欧中善、王童玲的证言；店长聘用协议书、道路交通事故认定书、工伤认定申请表、中止工伤认定书等。 本院认为，本案的审查焦点是上诉人汉唐门窗店、原审被告永州市人社局的举证能否排除刘海燕外出到鑫龙小镇唐德元处拿钥匙而发生交通事故死亡。 一、上诉人汉唐门窗店、原审被告永州市人社局的举证不能完全排除刘海燕外出到鑫龙小镇唐德元处拿钥匙而发生交通事故死亡。1、刘海燕虽为汉唐门窗店店长，除负责店内日常销售外，也有因联系业务外出的事务，汉唐门窗店没有提供店长不能因工外出或因工外出必须请假的规章制度。刘海燕的手机在15：08分拨打过唐德元的电话后外出，存在外出去鑫龙小镇唐德元处拿钥匙的可能。2、唐德元的证言，上诉人、被上诉人、原审被告均无异议，证实何宣兰叫个人去鑫龙小镇唐德元处拿钥匙。3、何宣兰的证言存在不一致的情况，有不符合常理之嫌，又与上诉人有一定的利害关系，永州市人社局采信证据应慎重。 二、永州市人社局对其作出的不予认定工伤决定负有举证责任。从永州市人社局调查取证的证据来分析，本案不足以完全排除刘海燕不是外出拿钥匙而发生交通事故死亡。永州市人社局亦不能举证证明刘海燕因私事外出。永州市人社局对于陶小芽、陶智华、欧中善的证言、通话记录等经调查核实又未予采信，调查认定的事实缺乏全面性，导致作出不予认定工伤决定的事实缺乏充分证据支持，应予撤销。原审判决结果虽正确，但其认定的部分事实主要证据不足，本院予以指正。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人东安县汉唐门窗店负担。 本判决为终审判决。 审判长 曾 辉 审判员 陈 姬 审判员 周文静 二〇一九年二月二十八日 书记员 邓红娟 附相关法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。