浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0327刑初1431号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人李苗，女，1995年10月12日出生于陕西省礼泉县，汉族，大学文化，原陕西唐阜商务信息咨询有限公司员工，户籍所在地礼泉县。因本案于2018年9月21日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人王雨恩，浙江思勤律师事务所律师。被告人张妍，女，1995年3月22日出生于陕西省礼泉县，汉族，大专文化，原陕西唐阜商务信息咨询有限公司员工，户籍所在地礼泉县。因本案于2018年9月20日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人林万如，浙江浙信律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人董梦林，男，1994年12月29日出生于陕西省礼泉县，汉族，初中文化，原陕西唐阜商务信息咨询有限公司员工，户籍所在地礼泉县。因本案于2018年9月20日被苍南县公安局刑事拘留，同年10月27日被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人杨良良，浙江浙信律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉[2018]1204号起诉书指控被告人李苗、张妍、董梦林犯诈骗罪，于2018年12月21日向本院提起公诉。本院于同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。苍南县人民检察院指派检察员吴晓晓出庭支持公诉，被告人李苗、张妍、董梦林，辩护人王雨恩、林万如、杨良良到庭参加诉讼。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：2016年4月份，马某1明、马某2（另案处理）共同出资成立陕西唐某商务信息咨询有限公司（以下简称唐某公司），并向他人购买大量公民个人信息后，雇佣被告人李苗、张妍、董梦林等人根据话术本内容专门拨打电话，谎称系中华珍宝阁的工作人员，以免费赠送毛某纪某给被害人的名义，要求被害人支付快递费、贵重物品保价费等，从而骗取被害人以59元的价格变相购买毛某纪某（价值20元），并在毛某纪某里夹带奖项均为一等奖、奖品均为毛某开国玉玺的抽奖卡片，诱使被害人以1985元的价格变相高价购买毛某开国玉玺（价值260元或300元）。2017年4月至2018年1月期间，唐某公司共销售纪某4438份，销售玉玺662套，涉案金额共计1575912元。其中被告人李苗于工作期间销售纪某约331份、销售玉玺约24份，涉案金额共计67169元左右，在庭审中将玉玺变更为15份，涉案金额共计49304元；被告人张妍工作期间销售纪某约365份、销售玉玺约12套，涉案金额共计45355元左右；被告人董梦林工作期间销售纪某约135份、销售玉玺约5套，涉案金额共计17890元左右。2018年9月21日，被告人董梦林协助公安机关抓获同案犯。为证明指控之事实，公诉机关提供了相关证据，并据此认为三被告人以非法占有为目的，结伙虚构事实，骗取他人财物，其中被告人李苗、张妍系数额巨大，被告人董梦林系数额较大。其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条，应当以诈骗罪追究其刑事责任。三被告人系从犯，归案后如实供述犯罪事实，被告人董梦林又有立功表现，均予以从轻、减轻处罚。建议本院对被告人李苗、张妍董梦林分别判处有期徒刑一年六个月至二年六个月、一年至二年、六个月至一年六个月，三被告人均应并处罚金。被告人李苗辩称，自己于2017年9月开始正式上班，11月中旬之后参加公司业务培训，没有业绩；自己只负责销售纪某，数额331个，玉玺是公司将卡片放进快递被害人另行购买后公司将提成算给自己，工资加提成共7000元；自己大学刚毕业，没有意识到存在诈骗。其辩护人提出：李苗销售纪某的行为不是诈骗行为，纪某的成本与售价接近，没有人会用亏本的方式去诈骗别人，其在销售纪某的过程中存在虚构，但不存在诈骗；对于犯罪数额，纪某331份，玉玺根据销售清单是9份，恳请法庭对诈骗的金额进行核实；李苗归案后如实供述自己犯罪事实，无前科劣迹，希望对其从轻减轻处罚；公诉机关的量刑建议过重。被告人张妍、董梦林对起诉书指控的事实和罪名均无异议被告人张妍的辩护人提出：对于公诉机关的指控事实无异议，对于数量同意第一辩护人的意见，关于纪某的金额应该不予以认定，张研的诈骗金额应该以其销售的12套玉玺作为诈骗金额，整个销售过程，张研主要是在销售纪某时发了一张卡片，后面的销售过程被害人是与其他工作人员或者老板联系，张研在整个诈骗的作用较小，参与的时间较短，一个月工资不到2000元，张研刚刚大学毕业，缺少社会经验，其认罪态度好，系初犯、偶犯，建议对其适用缓刑。被告人董梦林的辩护人提出：对于本案的定性无异议，对于涉案金额同意前两位辩护人的意见；董梦林系从犯，有坦白情节，主观恶性较小，又有立功情节。请法庭给予其减轻处罚。经审理查明：唐某公司于2016年3月成立、马某1明系唐某公司的法定代表人，马某2系股东。马某1明、马某2（均已判刑）结伙于2017年5月开始专门从事诱骗中老年人购买纪某、“开国领袖毛某玺”，并向他人购买大量公民个人信息后，雇佣被告人李苗、张妍、董梦林等人根据话术本内容专门拨打电话，谎称系中华珍宝阁的工作人员，以免费赠送毛某纪某给被害人的名义，要求被害人支付快递费、贵重物品保价费等，从而骗取被害人以59元的价格变相购买毛某纪某（价值20元），并在毛某纪某里夹带奖项均为一等奖、奖品均为毛某开国玉玺的抽奖卡片，诱使被害人误以为中奖后仅需支付快递费、工本费等方式让被害人以1985元的价格变相高价购买毛某开国玉玺（价值260元或300元）。2017年4月至2018年1月期间，唐某公司共销售纪某4438份，销售玉玺662套，涉案金额共计1575912元。各被告人的犯罪事实如下：1.被告人李苗于2017年8月28日至2018年1月在陕西唐某商务信息咨询有限公司上班，工作期间销售纪某约331份、销售玉玺约15份，涉案金额共计49304元.2.被告人张妍于2017年10月10日至2018年1月在陕西唐某商务信息咨询有限公司上班，工作期间销售纪某约365份、销售玉玺约12套，涉案金额共计45355元。3.被告人董梦林于2017年10月28日至2018年1月在陕西唐某商务信息咨询有限公司上班，工作期间销售纪某约135份、销售玉玺约5套，涉案金额共计17890元。2018年9月21日，被告人董梦林协助公安机关抓获同案犯。上述事实有公诉机关提交并经法庭质证的下列证据证实：1.证人武某的证言及马某1明中国工商银行转账记录，证实自己是中通公司快递员，承接了马某1明公司的快递业务，收费情况是毛某纪某每笔收费59元，快递费5.5元，从2017年6月份开始发货，一般两个月均在3000单左右，中通公司在扣取快递费等费用后，再将销售费用共计189344.7元通过中国工商银行转账给马某1明的事实。2.被害人孟某、黄某、刘某、高某1、印某、许某、张某1、杨某1、王某1、师某、张某2、单某、王某2、郭某、周某1、吕某、陈某1、蔡某、贾某、乔某、丛某、高某2、冯某1、郑某1、吴某、王某3、孙某、王某4、陈某2、叶某、谭某、张某3、张某4、周某2森、俞某、蒋某、高某3、郑某2、孔某、白某、耿某、陈某3、李某、张某5等人的陈述，证实以上被害人收到自称“中华珍宝阁”工作人员的诈骗电话，对方肆意夸大所推销玉玺和纪某的价值和升值空间，因此以上被害人通过刮奖卡向对方购买玉玺的事实。3.同案犯马某1明、马某2的供述，供认马某1明、马某2合股成立唐某公司，主要业务是让雇佣的话务员冒充中华珍宝阁工作人员，谎称为了纪念建军70周年，发行纪念币赠送被害人，并且以刮奖中一等奖的方式，诱使被害人购买毛某开国玉玺的事实，还确认核实了员工的业绩和提成情况、以及杨某2、吴轶明向其提供客户信息的事实。4.被告人李苗的供述，供认自己于2017年8月28日到唐某公司应聘，9月正式上班，11月和12月中间有一个半月被公司派出培训，没有业绩，只有基本工资，自己按照公司提供的话术本冒充中华珍宝阁的工作人同，向中老年被害人主要推销毛主席纪某，事成后又在里面附上一等奖中奖贺卡，诱使被害人购买玉玺，并供认了自己的业绩及获利情况。5.被告人张妍、董梦林的供述，供认自己入职时间、业绩及获利情况，与起诉书指控的事实一致。6.价格认定结论书、涉案物品评估报告，证实开国领袖毛某玺（墨玉）评估价260元一套、毛某玺（东玉）评估价300元一套、毛某纪某评估价200元一盒的事实。7.玉玺回访话术单，证实被告人李苗、张妍、董梦林等人按照“销售话术单”向被害人拨打电话，虚构其公司所出售的玉玺、纪某等工艺品具有极高的收藏价值，过分夸大其所推销的工艺品的升值空间的事实。8.现场勘验检查笔录、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，证实公安机关对位于西安市雁塔区科技二路西安光电园C座1单元201室的唐某公司进行搜查，对公司里的转播器15台、黑色电话机16台、普通电话机4台、电脑主机19台、笔记本电脑1台、笔记本、三个公章及其他财物予以扣押的事实。9.电子证物检查工作记录，证实民警对马某1明持有的Ｕ盘进行检查提取，内含工资单电子表及部分销售业绩表的事实。10.销售清单，证实三被告人对自己和同案犯销售清单上的业绩予以核实确认的事实。11.唐某公司入职申请表、工资表及上下班制度，证实三被告人的入职时间及唐某公司制定了上下班制度，三被告人及同案犯领取工资和提成情况。12.综合工资表，证实三被告人获利总数及销售玉玺、纪某销售提成情况。13.唐某公司营业执照、开户许可证、房屋租赁协议、公司章程，证实马某1明系唐某公司的法定代表人，以及该公司于2016年3月成立、马某2系股东等其他相关信息，公司住所地的房屋系马某1明出面租赁的事实。14.立功材料，证实被告人董梦林协助公安机关抓获同案犯的事实。15.罪犯档案资料，证实被告人董梦林的犯罪前科情况。16.刑事判决书，证实同案犯马某1明、马某2等人均已被判刑的事实。17.抓获经过，证实三被告人均系被抓获归案的事实。18.身份信息，证实三被告人的身份情况。本院认为，被告人李苗、张妍、董梦林以非法占有为目的，结伙采取虚构事实、隐瞒真相的方法，利用拨打电话的电信技术手段对不特定的多数人实施诈骗，其中被告人李苗、张妍犯罪数额巨大，董梦林犯罪数额较大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控成立，本院予以支持。辩护人提出本案销售纪某的行为不属于诈骗行为的意见。经查，马某1明、马某2组织唐某公司目的是为了电信诈骗，该犯罪团伙先销售纪某再放入贺卡，该销售纪某的行为是为之后引诱被害人购买玉玺作铺垫，是整个电信诈骗链条上的一环，辩护人提出没有人会用亏本的方式诈骗，但事实是根据鉴定纪某一套是20元，销售价格是59元，并不存在亏本，故应当将所有的数额均计入犯罪数额。关于各被告人的犯罪数额问题。经查，本案的犯罪金额是根据销售业绩表、工资表综合认定，并经被告人及同案犯签字确认，现公诉机关已从有利于被告人的原则作出就低认定。三被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，归案后能如实供述自己的罪行，被告人董梦林有立功表现，综合考虑以上法定犯罪情节，本院决定对被告人董梦林从轻处罚，对被告人李苗、张妍均予减轻处罚。根据各被告人在共同犯罪中的作用和犯罪数额不同，在量刑时予以区分。公诉机关因对被告人李苗的犯罪数额作出变更，故对李苗的量刑可用适当调整；对张妍和董梦林的量刑意见，符合法律规定和本案案情，予以采纳。辩护人从轻减轻处罚的辩护意见，予以采纳，但要求适用缓刑，依据不足，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》之规定，判决如下：一、被告人李苗犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币7000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月21日起至2020年1月20日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人张妍犯诈骗罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币6000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月20日起至2019年12月19日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人董梦林犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币4000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月20日起至2019年5月19日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、责令三被告人退出违法所得，发还给各被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴春雪人民陪审员  苏苗盘人民陪审员  廖海燕二〇一九年二月二十日书 记 员  吴萌萌法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》二、依法严惩电信网络诈骗犯罪（一）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值3000元以上、3万元以上、50万元以上的，应当分别计定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”、“数额巨大”、“数额特别巨大”。