上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初65229号原告：鼎桥通信技术有限公司上海分公司，营业场所中国(上海)自由贸易试验区新金桥路XXX号XXX幢一层、三层。负责人：邓飚，董事长。委托诉讼代理人：王亮，男。委托诉讼代理人：王泽云，上海市嘉华律师事务所律师。被告：王旭，男，1977年6月23日出生，汉族，住上海市浦东新区。原告鼎桥通信技术有限公司上海分公司与被告王旭劳动合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案受理后，依法适用简易程序，分别于2018年10月16日、2018年12月6日公开开庭进行了审理。原告鼎桥通信技术有限公司上海分公司的委托诉讼代理人王亮、王泽云、被告王旭到庭参加诉讼。审理中，原、被告申请庭外和解，但最终和解未成。本案现已审理终结。原告鼎桥通信技术有限公司上海分公司向本院提出诉讼请求：1.原、被告不恢复劳动关系；2.原告无需按照20,250元/月的标准向被告支付2018年5月16日起至恢复劳动关系的工资。事实和理由：被告于2009年6月26日入职原告处，岗位为研发工程师。由于被告2016年度不胜任四级研发工程师的绩效贡献要求，原告于2017年4月将被告职级调整为三级研发工程师，并于2017年4月7日为被告制定了PIP绩效改进计划进行培训(培训周期为2017年4月7日至2017年6月26日，PIP考核期为2017年4月7日至2017年7月10日)，经培训后被告2017年度仍不胜任三级研发工程师工作，故原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定通知被告于2018年5月16日解除劳动合同。被告于2018年5月31日通过手机短信主动向原告索要补偿金、代通知金，原告认为被告索要补偿金就是同意解除劳动合同。原告已向被告支付解除劳动合同经济补偿金及代通知金，且已办理完毕离职手续，故被告已接受原告的解除劳动合同行为。被告王旭辩称，被告于2009年6月26日入职原告，岗位为研发工程师。原告主张被告2016年度、2017年度不胜任工作不成立，原告没有于2017年4月调整被告工作岗位，也没有对被告进行培训。被告胜任四级研发工程师的任职标准，原告违法解除劳动合同。因原告表示无论被告是否同意解除劳动合同，均会支付被告解除劳动合同补偿金，故被告于2018年5月31日通过手机短信询问原告人事经理朱莉为何没有发放补偿金，此举并非表示被告同意与原告解除劳动合同。综上，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告王旭于2009年6月26日入职原告鼎桥通信技术有限公司上海分公司，双方签订有期限自2015年7月1日起的无固定期限劳动合同，约定被告在原告处从事研发工程师岗位，税前月薪为20,250元。2018年5月15日被告收到原告出具的“劳动合同解除通知”及“离职工资及经济补偿结算明细”，其中“劳动合同解除通知”内容为：“因你不胜任工作，经培训后仍不能胜任本岗位工作，公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第(二)项的规定，就劳动合同解除事宜作如下通知：1.公司决定于2018年5月16日解除您的劳动合同，您的工资发放至2018年5月15日，社会保险缴费至2018年5月。2.公司将依法支付解除劳动合同经济补偿金和额外一个月工资，该款项为公司根据国家有关规定及劳动合同约定解除您劳动合同的最终和全部的补偿(该款项的构成及明细见附件)，公司将在您的劳动合同解除手续办理完毕后一次性发放……”，“离职工资及经济补偿结算明细”内容为：“现就员工解除劳动合同的工资及经济补偿结算事宜作如下说明：1.发至劳动合同解除日前一天2018年5月15日的工资；2.根据员工在本公司的工作年限计算的经济补偿金：192,564元……；3.额外支付一个月工资作为代通知金：计人民币21,050元，……”，被告于“劳动合同解除通知”的员工意见一栏写明“不同意”。2018年5月31日被告与原告人事经理朱莉发生以下手机短信对话：“被告：‘你好，朱莉，我是王旭，你这边说公司发的补偿金5月30日前会发给我，我还没收到，能帮我看看是什么原因吗？谢谢。’朱莉：‘你接受公司解除啦？’被告：‘没啊，你上次不是说不接受也会发么。你的意思是要等仲裁有结果再定？’朱莉：‘在申请了。’”。原告于2018年5月31日支付被告上述经济补偿金及代通知金共计213,614元。2018年6月4日原告向鼎桥通信技术有限公司工会委员会出具一份“解除劳动合同告知工会函”，内容为：“因鼎桥通信技术有限公司上海分公司研发部门员工王旭不胜任工作，经转岗培训后仍不胜任工作，公司依据《劳动合同法》第四十条第(二)项的规定，于2018年5月16日与王旭解除劳动合同，并依法支付经济补偿金……”，鼎桥通信技术有限公司工会委员会于2018年6月7日回复同意原告与被告解除劳动合同。另查明，经被告确认知晓内容，并经被告确认适用其岗位的原告处《工程技术类网络性能任职资格标准》第二条规定：“网络性能子类任职资格标准，是指面向产品的E2E网络性能交付，负责组网/性能需求分析、技术研究、产品性能设计、产品性能验证优化、增值业务算法设计及验证优化、网络性能问题的隔离定位等相关工作内容的要求”。第三条规定：“网络性能类岗位，包括从事性能技术研究/性能设计/增值业务算法设计/性能优化等工作的工程师”。第四条规定：“本标准共设七个级别，分别为初级标准、一级标准、二级标准、三级标准、四级标准、五级标准、六级标准”。第五条规定：“任职资格标准的结构包括：绩效贡献、关键能力、必备知识三个部分组成”。该《工程技术类网络性能任职资格标准》第二部分、第三部分、第四部分对四级研发工程师及三级研发工程师的任职资格标准(包括绩效贡献、关键能力、必备知识)进行了明确规定，其中三级研发工程师任职资格标准的绩效贡献标准包括获得本领域二级任职资格后，继续在本领域或相关领域工作两年及以上或在本领域及相关领域累计工作六年及以上等；四级研发工程师任职资格标准的绩效贡献标准包括获得本领域三级任职资格后，继续在本领域或相关领域工作两年及以上或在本领域及相关领域累计工作八年及以上等。经被告确认知晓内容的原告处《绩效管理制度》规定：员工绩效考评等级分为A+(占比5%)、A(占比15)、B(占比75%)、C及C-(占比5%)，对于10人以上的部门，其员工绩效评价等级分布均受上述比例控制。2018年5月29日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理被告提起的仲裁申请，被告要求原告：1.恢复劳动关系；2.按照每月20,250元的标准，支付2018年5月16日至恢复双方劳动关系之日止的工资。上述委员会于2018年7月25日作出裁决,裁令原、被告恢复劳动关系，原告按照20,250元/月的标准向被告支付2018年5月16日至恢复劳动关系的工资。原告不服该裁决，遂诉至本院。审理中，被告要求原告按照20,250元/月的标准向被告支付2018年5月16日起至判决生效之日止的工资。原告相应变更诉请2为原告无需按照20,250元/月的标准向被告支付2018年5月16日起至判决生效之日止的工资。原告为证明其主张还提供以下证据材料：1.“任职资格申请电子流”(网页截图)，证明被告于2016年12月7日自行在原告公司内网OA系统填写2016年度任职资格申报表，被告在该份“任职资格申请电子流”中的“上载申请资料(研发区)”上传了两份文件，一份文件名为“工程技术类网络性能任职自检表V2.0”、一份文件名为“答辩材料_王旭”。被告填写及上传该两份材料表明被告申请原告对其进行2016年度考评，原告对被告2016年度绩效考评后认定被告最终评定级别为3级(即将被告原任职级别由四级研发工程师评定为三级研发工程师)，列明了被告7个任职改进点。原告于2017年4月告知被告自2017年4月起被评定为三级研发工程师，但原告就此主张无法提供证据证明。2.“员工绩效考评电子流”，证明虽然该份“员工绩效考评电子流”所载的考评周期为2016年下半年，但该份考评是被告2016年的年度考评，被告2016年度绩效考评等级为C。原告已经以口头形式将上述2016年度考评结果告知被告，但原告就此主张无法提供证据证明。原告实行无纸化办公，只有被告点击“员工绩效考评电子流”，才能看到相关绩效考评结果。3.2016年绩效汇总表，证明原告绝大部分员工2016年度绩效考评等级为A和B，包括被告在内的极少数员工绩效考评等级为C，被告绩效考评等级为C不胜任工作。4.“绩效管理-绩效考评电子流”，证明被告2017年上半年绩效考评为C，2017年全年(考评周期为2017年下半年)绩效考评等级为C-。原告已经以口头形式将上述2017年度考评结果告知被告，但原告就此主张无法提供证据证明。原告实行无纸化办公，只有被告点击“员工绩效考评电子流”，才能看到相关绩效考评结果。5.2017年绩效汇总表，证明原告绝大部分员工的绩效考评等级为A和B，包括被告在内的极少数员工绩效考评等级为C或C-，被告绩效考评等级C-不胜任工作。6.2015年10月23日至2015年11月30日期间被告与原告多名研发工程师电子邮件往来记录(主题为“EP820视频防抖周报”，15页)，证明被告于2015年11月30日的电子邮件中承认无法完成公司级预研项目(“EP820视频防抖项目”)。7.2016年6月16日原告研发工程师杨元香发送给包括被告在内的多名研发工程师的电子邮件，证明被告2016年度不胜任工作。8.2016年4月6日被告发送给原告研发工程师方伟及研发工程师黄伟的电子邮件、2017年1月22日原告研发工程师王梦茹发送给原告部分研发工程师(不包括被告)的电子邮件，证明2016年4月6日被告发送电子邮件称MBR大于GBR特性，现在测下来没问题，但在2017年1月原告发现上述问题没有解决。9.2016年12月30日原告研发工程师杨小倩发送给包括被告在内的所有研发工程师的电子邮件，证明被告在2016年度没有完成任何专利，原告处《工程技术类网络性能任职资格标准》第二部分第二条“组织回馈及其它”规定四级研发工程师相关经历要求包括输出国家/国际专利。10.2017年4月12日研发工程师王亮发送给被告的电子邮件，证明原告要求被告在贵阳出差期间解决贵阳公安视频项目的若干问题。11.“贵阳公安视频性能出差总结报告”(被告自行制作)，证明被告于2017年4月28日向原告提交一份“贵阳公安视频性能出差总结报告”，列明了被告在该项目中已解决的问题。12.2017年5月3日研发工程师王亮发送给被告的电子邮件往来，证明原告于2017年5月3日向被告发送电子邮件要求被告对“贵阳公安视频性能出差总结报告”进行项目背景等8个方面的修改，并指出被告尚未完成的该项目计划。13.2017年4月24日至4月25日期间研发工程师王亮与被告的电子邮件往来，证明被告在贵阳公安视频项目中仍然存在很多问题。14.2017年6月6日被告发送给王亮等多位研发工程师的电子邮件，证明经过一个月时间，被告于2017年6月仍未解决原告证据10至证据13中贵阳公安视频项目中存在的问题。15.2017年8月2日被告与王亮、方伟等多位研发工程师的电子邮件(4页)、2017年8月17日被告与王亮等多位研发工程师的电子邮件往来(2页)、2017年8月17日原告研发主管张林发送给王亮的电子邮件(打印件)，证明2017年7月份原告为被告安排了3GPP性能算法联调的工作，但2017年8月17日原告研发主管张林发送给王亮的电子邮件显示客户就该项目工作对被告提起了投诉，被告的工作完成不理想。16.2017年4月10日原告研发主管蒋辉发送给被告的电子邮件及附件，证明因被告2016年度不胜任工作，2017年4月7日原告为被告制定了PIP绩效改进计划(培训周期为2017年4月7日至2017年6月26日，PIP考核期为2017年4月7日至2017年7月10日)。17.2017年8月31日原告研发主管蒋辉发送给被告的电子邮件，证明因被告2016年度不胜任工作，针对被告2017年4月10日至2017年7月10日期间的PIP绩效改进情况，原告于2017年8月23日与被告沟通PIP绩效改进完成结果，主要结论为被告参加了PIP绩效改进计划的内容及部门安排，参与了相关工作，但仍然有差距，未能完全达到预期目标。18.2017年4月11日被告发给研发主管蒋辉的电子邮件(2页)，证明被告收到原告证据16中的PIP绩效改进计划。19.某份电子邮件的附件截图(打印件，无法提供电子邮件)，证明2017年2月21日、5月16日、6月20日、9月1日、9月7日原告性能研发部组织部门培训，只要不出差的部门员工都要参加。上述培训包括了PIP绩效改进计划中对被告的培训。该附件是原告自行制作的会议记录文档。20.2018年3月22日、3月26日、4月8日研发工程师王亮发送给被告的电子邮件，证明原告分别于2018年3月20日、3月26日、4月8日为被告安排了培训(针对工作技能、工作流程、工作要求)，并布置了培训后的工作。21.2018年5月14日研发工程师王亮发送给被告及其他研发工程师的电子邮件，证明被告对于证据20中原告安排的工作没有完成。22.SAP系统组织分配页面截图(打印件，英文件)，证明被告的工作岗位于2017.4月份由四级研发工程师调整为三级研发工程师。被告对原告提供的上述证据发表质证意见如下：对证据1真实性无异议，被告于2016年12月7日自行在原告公司内网OA系统上填写2016年度任职资格申报表，申请将被告的职级复核为四级研发工程师。对于原告所称的最终评定级别为3级，被告是在离职之后才知晓。对证据2真实性无异议，被告不认可2016年度下半年绩效考评等级为C，被告在原告处工作期间不知晓该绩效考评等级结果。对证据3真实性无异议，《绩效管理制度》规定员工绩效考评等级C和C-占比5%，员工绩效考评等级为C或C-不代表不胜任工作。对证据4真实性无异议，被告不认可2017年上半年绩效考评为C及2017年下半年绩效考评为C-，被告在原告处不知晓绩效考评结果。对证据5真实性无异议，《绩效管理制度》规定员工绩效考评等级C和C-占比5%，员工绩效考评等级为C或C-不代表不胜任工作。对证据6-14、证据16-18真实性无异议，不认可证明内容，原告没有安排被告进行证据16中的培训，原告只是安排被告于2017年4月13日至2017年4月28日期间到贵阳出差，改进贵阳公安视频项目。对证据15中2017年8月2日被告与王亮、方伟等多位研发工程师的电子邮件(4页)、2017年8月17日被告与王亮等多位研发工程师的电子邮件往来(2页)真实性无异议，不认可证明内容，对证据15中2017年8月17日原告研发主管张林发送给王亮的电子邮件(打印件)真实性不认可。对证据19真实性不认可。对证据20真实性无异议，确认被告参加了原告处2018年3月20日、3月26日、4月8日的培训，该培训虽只针对被告，但培训内容均为部门基础培训。对证据21真实性无异议，原告仅在证据20的2018年3月22日电子邮件中为被告安排针对28181网关遗留问题的工作，被告已完成该工作，但领导对被告完成的工作不满意。对证据22真实性不认可。原、被告一致确认如下事实：1.原告处规定，研发工程师评定所任职级后，每两年需根据《工程技术类网络性能任职资格标准》中第二部分第一条“绩效贡献”及第二条“组织回馈及其它”中规定的任职要求重新复核一次，只有达到相应职级所要求的绩效贡献要求及组织回馈及其它规定的要求，才能评定相应研发工程师的所任职级。被告于2013年被评定为四级研发工程师，按照规定应在2016年重新申请任职资格，并由原告根据被告的工作情况在2017年度重新评定被告研发工程师的任职职级。2.被告在原告研发部门工作，该部门人员超过10人以上，原告处仍然有研发工程师岗位。3.被告在原告处月工资标准为20,250元，被告解除劳动合同前12个月的月平均工资为20,250元。4.被告于2018年5月16日提起本案劳动仲裁。本院认为，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，原告于2018年5月15日向被告发出“劳动合同解除通知”，以被告不胜任工作，经培训后仍不能胜任本岗位工作为由，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定通知被告于2018年5月16日解除劳动合同。对于原告上述单方面解除劳动合同的行为，被告明确表示不同意，故即便被告于2018年5月31日询问原告何时发放补偿金，原告于2018年5月31日支付被告经济补偿金及代通知金共计213,614元，本院对于原告关于被告已接受原告的解除劳动合同行为之主张不予采纳。审理中，原告进一步主张由于被告不胜任工作(即被告2016年度不胜任四级研发工程师的绩效贡献要求)，原告于2017年4月将被告职级调整为三级研发工程师，并于2017年4月7日为被告制定了PIP绩效改进计划对被告进行培训(培训周期为2017年4月7日至2017年6月26日，PIP考核期为2017年4月7日至2017年7月10日)，经培训后被告2017年度仍不胜任三级研发工程师工作，故原告依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定通知被告于2018年5月16日解除劳动合同。因此，本案争议焦点在于原告主张被告不胜任四级研发工程师的绩效贡献要求能否作为认定被告不胜任工作的依据。对此本院认为，根据原告处《工程技术类网络性能任职资格标准》的规定及原、被告一致确认的事实，原告处研发工程师评定所任职级后，每两年需根据《工程技术类网络性能任职资格标准》中第二部分第一条“绩效贡献”及第二条“组织回馈及其它”中规定的任职要求重新复核一次，只有达到相应职级所要求的绩效贡献要求及组织回馈及其它规定的要求，才能评定相应研发工程师的所任职级。被告于2013年被评定为四级研发工程师，按照规定应在2016年重新申请任职资格，并由原告根据被告的工作情况在2017年度重新评定被告研发工程师的任职职级。因此，被告担任研发工程师时所评定的职级与被告是否符合《工程技术类网络性能任职资格标准》规定的各职级研发工程师任职资格标准(包括绩效贡献、关键能力、必备知识)相关，研发工程师所任职级与被告是否胜任研发工程师的岗位工作无关。原告主张被告不胜任四级研发工程师的绩效贡献要求，可根据《工程技术类网络性能任职资格标准》的任职资格标准对被告的任职等级进行相应调整，本院实难将被告是否符合四级研发工程师任职资格标准作为认定被告是否胜任工作的依据。因此，原告关于被告2016年度不胜任四级研发工程师的绩效贡献要求即被告不胜任工作的主张没有依据，本院不予采纳。另外，原告主张被告2016年度绩效考评等级为C、2017年度绩效考评等级为C-，但原告提供的电子邮件等证据不足以证明该主张。即便被告2016年度绩效考评等级为C、2017年度绩效考评等级为C-，根据原告处《绩效管理制度》关于10人以上的部门，其员工绩效评价等级分布受比例控制，其中绩效考评等级C及C-的强制分布比例为5%的规定，本院也实难认定被告2016年度、2017年度不胜任工作。综上，原告以被告不胜任工作，经培训仍不能胜任工作为由通知被告于2018年5月16日解除劳动合同无事实依据，属于违法解除劳动合同。用人单位违法解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，故原告要求无需与被告恢复劳动关系的诉请无法律依据，本院不予支持，原告鼎桥通信技术有限公司上海分公司与被告王旭恢复劳动关系。用人单位单方解除劳动者的劳动关系，引起劳动争议，经劳动争议仲裁部门或人民法院裁决撤消单位原决定的，用人单位应当支付劳动者在仲裁、诉讼期间的工资。因此，原告应按照20,250元/月的标准向被告支付2018年5月16日起至判决生效之日止的工资。原告要求无需按照20,250元/月的标准向被告支付2018年5月16日起至判决生效之日止的工资的诉请于法无依，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项、第四十八条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告鼎桥通信技术有限公司上海分公司与被告王旭恢复劳动关系；二、原告鼎桥通信技术有限公司上海分公司于本判决生效之日起十日内按照20,250元/月的标准向被告王旭支付2018年5月16日起至判决生效之日止的工资。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员 丁 婧二〇一九年二月二十六日书记员 朱玉婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；……第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。二、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果