北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2019)京02民终994号上诉人（原审被告）：修提集团股份有限公司，住所地北京市东城区广渠门内大街****41-（12）**。法定代表人：韩荣奎，董事长。委托诉讼代理人：孙岩，男，该公司人事专员。委托诉讼代理人：闵香，北京景淳亦驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉，男，1982年6月28日出生，汉族，户籍地天津市南开区。委托诉讼代理人：张伟，河北询诺律师事务所律师。上诉人修提集团股份有限公司（以下简称修提公司）因与被上诉人张玉劳动争议一案，不服北京市西城区人民法院(2018)京0102民初16427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人修提公司之委托诉讼代理人孙岩、闵香，被上诉人张玉之委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。修提公司上诉请求：同意一审判决第一、三、四项，请求撤销一审判决第二项，改判我公司无需支付张玉解除劳动合同经济补偿金。事实和理由：我公司不存在违法解除劳动合同，不应支付经济补偿金。被上诉人在工作期间，经常旷工、迟到、未遵守公司的作息时间，且其所在的团体来自智汇神州网络科技（北京）有限公司，形成了极强的部门利益团体，在我公司工作期间没有任何工作成果，反而继续为智汇神州网络科技（北京）有限公司工作，严重违反了法律规定和公司规章制度。一审判决的经济补偿金数额超过被上诉人在仲裁阶段的请求，违反了仲裁前置程序，且背离了其仲裁请求。北京市职工2016年度职工月平均工资的3倍是23118元，其2017年度解除劳动合同经济补偿金月工资的上限是23118元。被上诉人在一审诉讼期间未就解除劳动合同的经济补偿金提起诉讼，视为认可仲裁裁决结果，一审法院无权就经济补偿金进行判决。张玉辩称，同意一审判决，请予维持。张玉向一审法院起诉请求：修提公司支付张玉违法解除劳动合同赔偿金92000元。一审法院认定事实：2017年4月1日，张玉入职修提公司。双方签订期限自当日至2020年3月31日的劳动合同，约定张玉担任信息技术部门副总监岗位，实行标准工作制，月工资32000元，试用期工资为总工资的100%发放。张玉工资实际发放至2017年11月，12月工资未发放。诉讼中，双方当事人均认可张玉的工资构成为实发工资32000元加五险一金加个税。根据双方当事人均认可的工资发放表及社保、公积金台账显示，张玉离职前12个月平均工资为41953.94元。关于解除劳动合同一节，双方各执一词。张玉称其于2018年1月2日收到修提公司通过钉钉发送的解除劳动通知书。张玉认可双方劳动合同于2018年1月2日解除，但认为系修提公司违法解除劳动合同。张玉就其主张向法院提交孙岩通过钉钉发送给代来、单志永、黄建和高兴的《解除劳动关系通知书》。通知内容为：鉴于信息技术部自2017年4月1日成立以来，所开发产品和相关工作均无法达到公司要求，且由于此部门大多数成员都来自“智汇神州网络科技（北京）有限公司”，形成了极强的部门利益团体，严重侵害了公司的利益。在工作中，信息技术部门经理及员工从事我公司以外的相关业务，有关的证据包括但不限于录音、录像、发票和打印记录等。另外，信息技术部员工在工作时间经常发生聊闲天、未到吃饭时间吃饭和打游戏等占用工作时间情形，严重违反了法律规定和公司规章制度，侵害公司的利益。特通知你，公司依照法律和公司规章制度开除您，今日起与您解除劳动关系。落款时间为2017年12月29日。该证据未能显示张玉于2018年1月2日收到该通知。修提公司对张玉关于劳动合同的解除情形不予认可，但认可其于2017年12月29日向张玉发送《解除劳动关系通知书》，解除理由同通知书所述，并就其主张向法院提交如下证据：1.录像光盘。修提公司主张张玉所在的团队人员上班玩手机、聊天、睡觉，违反了公司的规章制度。但该录像没有声音，录像画面亦无法辨识员工电脑屏幕的内容，睡觉时间显示为中午1:00至1:40左右。张玉对该证据的真实性予以认可，但不认可证明目的。张玉主张部门工作内容之一是手机客户端测试，录像中显示员工正在进行工作，并非聊天和玩手机，休息时间为全体午休。2.员工手册和员工手册签收单。张玉不认可员工手册的真实性，称该员工手册并未经民主程序制定，但认可员工手册签收单系本人书写。另查明，斌凝祥融集团股份有限公司于2018年5月4日更名为修提集团股份有限公司。因双方发生劳动争议，张玉以修提公司为被申请人向北京市西城区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求修提公司支付代通知金46000元、解除劳动合同经济补偿金46000元、2017年12月份工资92000元和年底双薪92000元。该委作出裁决书，裁决修提公司支付张玉2017年12月工资32000元、解除劳动合同经济补偿金32000元及2017年11月工资差额9563.21元。张玉不服该仲裁裁决，于法定期限内诉至法院。一审法院认为，本案争议焦点为双方之间劳动合同解除的性质为何。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。法院经审理后认为修提公司系违法解除与张玉的劳动关系，理由如下：一、从制度上看，修提公司解除劳动合同所依据的公司制度系《员工手册》，修提公司未提交该制度制定经过民主程序的相关证据，程序上存在瑕疵；二、从事实审查上看，修提公司依据《员工手册》无法证明录像中的行为属于严重违反公司规章制度的行为，法院对此难以采信。综上，修提公司未举证证明其系合法解除与张玉的劳动合同，其行为构成违法解除，应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。但劳动争议案件实行仲裁前置程序，张玉在仲裁阶段其仲裁请求为要求修提公司支付解除劳动合同补偿金，其在诉讼阶段将诉讼请求变更为要求支付违法解除劳动合同赔偿金，该诉讼请求未经仲裁前置程序处理，法院对此不予处理。修提公司未就支付解除劳动合同经济补偿金一节提起诉讼，并认可该项仲裁裁决。但仲裁裁决的该项数额计算有误，法院予以纠正。根据查明的事实，张玉离职前12个月平均工资为41953.94元，故修提公司应支付张玉解除劳动合同补偿金41953.94元。关于2017年12月工资及2017年11月工资差额一节，双方均未就上述两项仲裁裁决提起诉讼，视为认可裁决内容，法院对此不持异议，依法予以确认。判决：一、判决生效之日起7日内，修提集团股份有限公司支付张玉2017年12月工资32000元；二、判决生效之日起7日内，修提集团股份有限公司支付张玉解除劳动合同经济补偿金41953.94元；三、判决生效之日起7日内，修提集团股份有限公司支付张玉2017年11月工资差额9563.21元；四、驳回张玉的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，双方当事人对一审法院判决第一、三项均未提出上诉，本院对此不持异议并予以维持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于解除劳动合同经济补偿金，因用人单位作出的解除劳动合同发生的劳动争议，用人单位负举证责任。修提公司依据《员工手册》解除与张玉的劳动合同，但未能提交该制度制定经过民主程序的相关证据，程序上存在瑕疵。修提公司未能证明张玉在录像中的行为属于《员工手册》中所规定的严重违反公司规章制度的行为。解除劳动合同作为对劳动者最严厉的一种处罚，应与其行为、影响等具体因素相适应。修提公司未能提交充分证据证明其解除与张玉劳动合同行为的合法性，应属违法解除。张玉在仲裁阶段其仲裁请求为要求修提公司支付解除劳动合同补偿金，在诉讼阶段将诉讼请求变更为要求支付违法解除劳动合同赔偿金，该诉讼请求未经仲裁前置程序处理，本院对此不应处理。故一审法院判令修提公司支付张玉解除劳动合同经济补偿金，并无不当。关于解除劳动合同经济补偿金的数额，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。关于劳动合同的解除时间，双方各执一词，修提公司主张2017年12月29日向张玉发送落款日期为当日的《解除劳动关系通知书》，张玉称其于2018年1月2日收到修提公司通过钉钉发送的《解除劳动关系通知书》。鉴于用人单位应就因其作出的解除劳动合同发生的劳动争议负举证责任，而修提公司未能提交充分证据证明其主张的解除劳动合同时间，故本院采信张玉的主张，认定双方于2018年1月2日解除劳动合同。双方均认可张玉在劳动合同解除前十二个月的平均工资为41953.94元，北京市2017年度职工月平均工资为8467元，张玉的月工资高于北京市2017年度职工月平均工资三倍，向张玉支付经济补偿的标准应按职工月平均工资三倍的数额支付，故修提公司应支付张玉解除劳动合同经济补偿金25401元。现仲裁裁决修提公司支付张玉解除劳动合同经济补偿金32000元，该数额高于法律规定标准，而修提公司未起诉，故解除劳动合同经济补偿金一项应当按照仲裁裁决数额执行。一审法院对此处理有误，本院予以纠正。综上所述，修提集团的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持北京市西城区人民法院(2018)京0102民初16427号民事判决第一项、第三项；二、撤销北京市西城区人民法院(2018)京0102民初16427号民事判决第四项；三、变更北京市西城区人民法院(2018)京0102民初16427号民事判决第二项为：本判决生效之日起7日内，修提集团股份有限公司支付张玉解除劳动合同经济补偿金32000元；四、驳回张玉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由张玉负担（已交纳）。二审案件受理费10元，由修提集团股份有限公司负担5元（已交纳）、由张玉负担5元（于本判决生效之日起7日内交纳）。本判决为终审判决。审判长  窦江涛审判员  刘 艳审判员  卜晓飞二〇一九年二月二十五日法官助理金铭书记员陈津