文书内容重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝01民终250号上诉人（原审被告）：沙坪坝区新塞门窗加工厂，住所地重庆市沙坪坝区。经营者：程汝学。被上诉人（原审原告）：周玉林，男，1966年10月21日出生，汉族，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：李行，重庆合智律师事务所律师。上诉人沙坪坝区新塞门窗加工厂（以下简称新塞厂）因与被上诉人周玉林劳动争议一案，不服重庆市沙坪坝区人民法院（2018）渝0106民初6624号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。双方当事人以书面陈述方式参加了本案诉讼。现本案已审理终结。新塞厂上诉请求：一、依法撤销（2018）渝0106民初6624号民事判决书第二项，改判上诉人向被上诉人支付护理费1,200元、住院伙食补助费96元、鉴定费400元、一次性伤残补助金40,500元、一次性工伤医疗补助金20,700元、一次性伤残就业补助金32,602.5元、停工留薪期工资13,500元或者依法发回重审。二、本案一审、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、被上诉人受伤时间是2016年7月11日，因此，应当按照2015年度社会平均工资5,175元每月为标准计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，且一审判决时被上诉人年龄53岁，一次性伤残就业补助金和停工留薪期工资错误，被上诉人受伤前12个月的平均工资约4,500元每月，应以此计算一次性伤残补助金和停工留薪期工资。2、2017年4月18日，被上诉人向沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委出具逾期未受理通知书。2017年4月19日，被上诉人向一审法院提起诉讼后又撤回诉讼。2018年5月7日，被上诉人未经仲裁前置程序又向一审提起诉讼且该诉讼请求与仲裁请求不一致，因此，一审违反仲裁前置程序。周玉林答辩称，希望法院尽快判决，以维护劳动者合法权益。周玉林向一审法院起诉请求：1．确认周玉林与新塞厂解除劳动关系；2．新塞厂支付周玉林一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金24424元、一次性伤残就业补助金54954元、停工留薪期间工资36000元、住院护理费1,200元、住院伙食补助费96元、鉴定费400元、交通费500元。一审法院认定事实：2013年2月16日，周玉林到新塞厂从事木工工作。新塞厂未为周玉林办理工伤保险。2016年7月11日，周玉林在新塞厂车间加工门套时被电锯锯伤右手。后周玉林在重庆市白市驿骨科医院住院治疗12天。2017年2月17日，重庆市沙坪坝区人力资源和社会保障局认定周玉林受伤为工伤。2017年3月19日，重庆市沙坪坝区劳动能力鉴定委员会鉴定周玉林伤残情况为：右环、小指骨折，鉴定结论为：伤残九级，无生活自理障碍。周玉林支付鉴定费400元。周玉林于2017年4月18日向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认双方解除劳动关系、新塞厂支付周玉林经济补偿金以及工伤赔偿。该委作出超时未受理的说明书，周玉林遂于2017年4月19日向一审法院提起诉讼。后周玉林撤回了该案起诉。新塞厂于2017年5月23日向一审法院提起行政诉讼，要求撤销案涉认定工伤决定书。一审法院经审理判决驳回了新塞厂的诉讼请求。新塞厂不服提起上诉，本院审理后判决驳回上诉，维持原判。审理中，新塞厂称，其单位第一次知悉周玉林因工伤要求解除劳动关系是2017年4月21日收到一审法院送达的开庭传票、诉状副本等法律文书时。新塞厂不认可周玉林主张6,000元/月的工资标准，但未就周玉林的工资标准提供任何证据。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的；（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；（四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；（五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的；（六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”依据上述规定，劳动者以工伤为由解除劳动关系的，自其意思表示到达用人单位时即发生解除劳动关系的法律效果。本案中，根据双方陈述，周玉林解除劳动合同的意思表示最早于2017年4月21日到达新塞厂，双方劳动关系此时即已解除，一审法院对此予以确认。《工伤保险条例》第六十二条第二款规定：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”新塞厂没有为周玉林参加工伤保险。周玉林发生工伤后，新塞厂应当按照《工伤保险条例》规定的项目和标准向周玉林支付工伤待遇。关于周玉林工资标准如何认定的问题。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”国务院《关于工资总额组成的规定》第六条第三款规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”根据上述规定，新塞厂应当对周玉林的工资标准承担证明责任。但是，新塞厂未能对该待证事实完成证明责任，应自行承担不利后果。周玉林主张其本人工资标准为6,000元/月，与其行业水平相近，未超合理范围，一审法院予以采信。关于停工留薪期工资。《工伤保险条例》第三十三条第一款规定：“职工因工作遭受事故伤害需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”根据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第三条、第五条和《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》S62.6的规定，周玉林依其受伤部位及伤情可享受3个月的停工留薪期。故一审法院确定周玉林停工留薪期工资为18000元（6,000元/月×3个月）。关于一次伤残补助金。《工伤保险条例》第三十七条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”周玉林系九级伤残，一次性伤残补助金应为54000元（6,000元/月×9个月）。关于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金。《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发。一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金。五至六级工伤职工在本办法实施前已提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按原标准执行；本办法实施后提出解除劳动合同、终止工伤保险关系的，一次性伤残就业补助金按本办法标准执行。”因此，一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发4个月，应为22464元（5,616元/月×4个月）；一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为基数计发9个月，周玉林距法定退休年龄9年以上不足10年，按90%计算为45489.60元（5,616元/月×9个月×90%）。关于护理费、住院伙食补助费、鉴定费、交通费。《中华人民共和国社会保险法》第三十八条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”周玉林主张的护理费1,200元、住院伙食补助费96元未超重庆市相关标准，一审法院予以确认；鉴定费400元，一审法院凭据予以确认；交通费500元，无证据证明，一审法院不予支持。一审法院判决：“一、确认原告周玉林与被告沙坪坝区新塞门窗加工厂于2017年4月21日解除劳动关系；二、由被告沙坪坝区新塞门窗加工厂于本判决发生法律效力后三日内向原告周玉林支付一次性伤残补助金54000元、一次性工伤医疗补助金22464元、一次性伤残就业补助金45489.60元、停工留薪期工资18000元、住院护理费1,200元、住院伙食补助费96元、鉴定费400元；三、驳回原告周玉林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，本院予以免收。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。”二审中，双方均未举示新的证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案中用于计算周玉林的一次性伤残补助金的“本人工资”应当确定为多少？二、周玉林的一次性伤残就业补助金是否应当以全额的90%计算？本院分别做如下评析：一、本案中用于计算周玉林的一次性伤残补助金的“本人工资”应当确定为多少？根据工伤保险条例第37条、64条规定，职工因工致九级伤残的，其一次性伤残补助金标准为9个月的本人工资。“本人工资”是指工伤职工因工作遭受事故伤害前12个月平均月缴工资。周玉林于2016年7月11日受工伤，因此周玉林2016年7月11日前12个月的平均月缴工资应作为一次性伤残补助金的计算标准。作为用人单位的新塞厂应当对周玉林的工资标准承担证明责任。但是，新塞厂未能对该待证事实完成证明责任，应自行承担不利后果。周玉林主张其本人工资标准为6,000元/月，与其行业水平相近，未超合理范围，本院依法予以采信。故，本案中用于计算周玉林的一次性伤残补助金的“本人工资”应当确定为6,000元。二、周玉林的一次性伤残就业补助金是否应当以全额的90%计发？《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定：“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数……终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金……”本案中，周玉林和新塞厂于2017年4月21日解除劳动关系，此时，周玉林距法定退休年龄9年以上不足10年，应当按全额的90%计发。新塞厂的其他上诉请求，因无事实和法律依据，本院依法不予支持。综上所述，新塞厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由沙坪坝区新塞门窗加工厂承担。本判决为终审判决。审判长 宋 勇审判员 刘家秀审判员 赖生友二〇一九年二月二十日法官助理陈洁婷书记员李艾玲