内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）内07刑终166号原公诉机关内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院。上诉人（原审被告人）萨某，出生于内蒙古自治区，捕前住内蒙古自治区鄂温克族自治旗巴彦托海镇安邦路呼和苏木街48号。指定辩护人吴某，内蒙古尔诺律师事务所律师。内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民法院审理内蒙古自治区鄂温克族自治旗人民检察院指控原审被告人萨某犯诈骗罪一案，于2018年8月21日作出（2017）内0724刑初140号刑事判决。认定被告人萨某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金五万元，责令退赔被害人于某人民币二万一千三百元、李某11人民币四万三千一百元、孙某人民币六万元、陈某人民币三万六千元、满某人民币五万元。宣判后，原审被告人萨某不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。内蒙古自治区呼伦贝尔市人民检察院指派检察员韩某、包某出庭履行职务。上诉人萨某及其指定辩护人吴某参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院认定，1、2014年8月16日，被告人萨某在无偿还能力，且明知索某（另案处理）、单某（在逃）无还款能力的情况下，仍伙同上述二人用萨某、单某的名义办理普通银行卡冒充工资卡，共骗取被害人诺日吉玛人民币40,000元进行分赃，其中单某分得赃款人民币1000元，剩余赃款被萨某和索某平分。案发后被告人萨某、单某的家属分别给被害人诺日吉玛偿还人民币40,000元，并得到了被害人谅解。2、2014年9月14日，被告人萨某在无偿还能力、且明知单某无偿还能力的情况下，仍伙同单某、代某（另案处理）、安某（另案处理），经何金根介绍，利用安某和代某在海拉尔苏炳文广场对面的"小付"打印社给萨某、单某做的虚假工资银行流水及以萨某、单某名义办理的普通银行卡冒充工资卡，骗取被害人肖井波人民币40,000元进行分赃。其中萨某、单某各分得人民币20,000元，萨某从自己所得赃款中给代某人民币3000元，单某从自己所得赃款中给了安某人民币5000元。案发前萨某偿还被害人8900元，单某偿还被害人8700元。案发后已全部还清，并得到被害人谅解。3、2014年9月21日，被告人萨某在无偿还能力，且明知丽某（1963年出生，另案处理）、索某无偿还能力的情况下，仍伙同上述二人用索某的普通银行卡冒充工资卡，骗取被害人于某人民币50,000元进行分赃，其中索某给了萨某500元，其余被丽某、索某支配。案发前丽某偿还了被害人28,700元。4、2014年11月25日，被告人萨某在无偿还能力的情况下，经浩特勒介绍，用萨某的普通银行卡冒充工资卡，骗取被害人李某11人民币50,000元。案发前萨某偿还了被害人34,600元。5、2015年4月17日，被告人萨某在无偿还能力的情况，经斯某介绍用萨某的普通银行卡冒充工资卡，骗取被害人孙某人民币60,000元。6、2015年12月26日，被告人萨某在无偿还能力，且明知冬某（另案处理）无偿还能力的情况下，仍伙同冬某用萨某的退休证复印件、身份证复印件和虚假的工资卡、工资流水，骗取被害人陈某人民币40,000元。陈某当场扣除4000元利息后，将剩下的款项交给萨某。7、2014年12月15日，被告人萨某在无偿还能力的情况下，伙同单某经浩特勒介绍用单某的普通银行卡冒充工资卡，骗取被害人李某11人民币40,000元。案发前单某偿还了被害人12,300元。8、2017年12月28日，被告人萨某在无偿还能力的情况下，伙同红某以萨某需要垫还牧民贷款为由，骗取被害人满某人民币100,000元。案发前红某已还50,000元。综上，被告人萨某诈骗数额共计272,800元。认定上述事实的证据，有接处警登记表、受案登记表、立案决定书、户籍证明、抓获经过、在逃人员登记信息表、尾号为7118、7254建行卡复印件、银行记录、身份证复印件，协助查询财产通知书，尾号2258、2134建行卡交易明细，借款协议、单某尾号2258、7527，萨某尾号2134、4416银行卡个人活期明细查询，谅解书，尾号7966建行卡复印件，担保协议书，身份证复印件，尾号2864银行卡复印件，退休证复印件，尾号5270、0465银行卡和尾号4150银行卡复印件，尾号9542、7966、5270、2864银行卡明细，尾号8929银行卡交易情况，尾号9181银行卡复印件，客户凭证，尾号7757银行卡明细，尾号7452银行卡复印件，尾号7452银行卡复印件，鄂温克旗人民医院诊断书，鄂温克旗公安局刑警大队出具的工作说明，（2013）鄂民初字第64号、（2013）鄂民初字第75号、（2013）鄂民初字第76号、（2015）鄂温克民初字第01087号、（2017）内民初730号、（2017）内0724民初757号、（2017）内民初907号民事调解书，（2013）鄂执字第72号执行裁定书，尾号7757卡明细，建房注册号15025，010004374号房权证复印件、协议书、证明、房屋所有权证遗失作废申请，×××号银行卡流水，起诉意见书、起诉书、（2017）内0702刑初277号刑事判决书，户名李某11，尾号为7431中国工商银行卡交易明细，证人宋某、李某12、斯某、孟某、涂某、雪某、单某、索某、冬某、丽某、红某、嘎某、吴某2、代某、安某的证言，被害人诺日吉玛、肖井波、陈某、孙某、李某11、于某、满某的陈述，被告人萨某的供述与辩解等证据证实，足以认定。原审法院认为，被告人萨某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大的行为已构成诈骗罪，公诉机关指控的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人萨某自愿认罪，并如实供述犯罪事实，可依法从轻处罚。被告人萨某部分退赃，部分被害人予以谅解，可酌情从轻处罚。被告人萨某的辩护人提出的"被告人萨某诈骗金额为52,500元，起诉书指控的绝大部分都是利息"的辩护意见与本案的事实及证据不符，本院不予采纳。公诉机关关于被告人萨某自愿认罪、部分退赃，判处有期徒刑四年至六年，并处罚金的量刑建议，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人萨某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币五万元;二、责令被告人萨某退赔被害人于某人民币二万一千三百元、李某11人民币四万三千一百元、孙某人民币六万元、陈某人民币三万六千元、满某人民币五万元。宣判后，上诉人萨某提出"被告人的行为不构成诈骗罪，而属于民间借贷；原审法院认定的诈骗数额系错误，应以实际给付的数额确定；原审法院采信证人满某的证言错误；原审法院量刑过重，被告人具有从轻情节"等上诉理由。上诉人萨某的辩护人辩护称"被告人自愿认罪，具有坦白情节，且有积极退赃的行为和意愿；原审法院认定诈骗数额错误，被告人从肖井波、李某11、满某的借款，不应认定为骗取钱财，而是民间借贷。综合上述情况，希望对被告人判处缓刑。"经二审审理查明的事实和证据与原审相同。鄂温克族自治旗人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在原审开庭审理时当庭出示并经质证，控辩双方无异议，查明属实。本院经依法全面审查，对原审判决认定的事实及所列证据予以确认。本院认为，上诉人萨某以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人财物，数额巨大的行为，构成诈骗罪。关于上诉人萨某所持其行为不构成诈骗罪，属于民间借贷的上诉意见，经查，萨某明知自己无偿还能力，通过欺骗手段向他人借钱，具有非法占有他人财物的主观故意。客观上萨某通过自己的积极行为实施了诈骗行为，因此，该上诉理由不成立。上诉人及辩护人所持原审法院未按出借人实际给付至上诉人的钱数确定诈骗数额，认定诈骗数额错误的上诉理由及辩护意见，被害人诺日吉玛、肖井波、于某、李某11、孙某等人不认可事先从借款中扣除利息且上诉人未提交证据证实。因此，该上诉理由不成立。上诉人关于原审法院对满某的证言无客观证据佐证即认定上诉人诈骗满某系错误的上诉意见，经查，证人满某、索某、红某的证言及上诉人萨某的供述以及萨某出具的借条等证据能够证实上诉人萨某诈骗满某的事实。因此，该上诉理由不成立。原审法院根据上诉人萨某的犯罪事实、犯罪情节、认罪态度、部分退赃并取得部分被害人谅解等情节作出判决，量刑适当。故上诉人萨某及其辩护人所提"原审法院量刑过重，从轻处罚或判处缓刑"的上诉理由和辩护意见不成立。原审判决事实清楚，证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 斯 琴审判员 杨 柳审判员 山 丹二〇一九年二月二十五日书记员 希吉日附：本案裁判所依据的相关法律《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；