河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书(2018）豫02民终4228号上诉人(原审原告):重庆长鹏实业（集团）开封有限公司。住所地:河南自贸试验区开封片区杏花营工业园区宋城路西段。统一社会信用代码：91410200664679992F。法定代表人:杨明建，总经理。委托诉讼代理人：宋永富，河南辽源律师事务所律师。公司法律顾问，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：李社香，女，汉族，1968年10月28日生，住河南省开封市金明区。委托诉讼代理人：姚坤，开封市新区中信法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审被告）:金雯，男，回族，1984年8月12日生，住河南省开封市顺河回族区。被上诉人(原审被告)：李阳，男，汉族，1983年12月7日生，住河南省开封市经济技术开发区。上诉人重庆长鹏实业（集团）开封有限公司因与被上诉人李社香、金雯、李阳劳动争议纠纷一案，不服河南省开封市金明区人民法院于2018年11月7日做出的（2018）豫0211民初1866号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年12月10日立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。重庆长鹏实业（集团）开封有限公司上诉请求：请求人民法院依法撤销或者变更一审判决书中第一项、第三项内容，改判上诉人不为三被上诉人支付经济补偿金。事实与理由：1、李阳、金雯和李社香长期、持续旷工的行为应属自动离职，并不是长鹏公司解除劳动合同。首先，2018年1月下旬，因生产经营需要，长鹏公司对包括李阳、金雯、李社香和霍曼在内的4名职工进行岗位调动。长鹏公司于2018年1月24日口头、微信通知，1月25日下发书面通知，要求李阳、金雯和李社香于2018年1月26日到生产部报到，霍曼到保洁岗位报到，霍曼已服从安排到新岗位工作。而李阳和金雯才刚刚入职几个月，明显属于过度维权。其次，自2018年1月25日起，李阳、金雯和李社香一直旷工。其间，长鹏公司行政部多次要求他们到岗，并就转岗进行协商，但他们始终不予理睬，持续旷工。第三，在三被上诉人自1月底持续旷工的情况下，上诉人还为其缴纳下一个月的社保费用，李社香在2018年2月8日还领取了公司发放的春节福利，也能表明上诉人没有与三被上诉人解除劳动合同的意愿，三被上诉人持续不去公司上班，应属于自动离职。2、本案中三被上诉人严重违反长鹏公司的规章制度（考勤管理制度），不存在上诉人应当支付经济补偿金的情形。依据上诉人《重庆长鹏实业（集团）开封有限公司考勤管理制度》4.6.6明确规定：---连续旷工二天（包括2天）或一年内旷工达5天以上者，属于严重违反公司管理制度，做辞退处理，而本案中，被上诉人在上诉人依约定调岗后，一直拒不到岗工作，违反了上诉人的考勤制度，应属于自动离职。并且，上诉人基于企业用工自主权，有权按照公司规章制度，对三被上诉人进行处理。李社香辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求。首先，被上诉人于2013年7月1日到上诉人处帮厨月工资1800元，双方签订了无固定期限劳动合同，2018年1月16日上诉人将单位食堂外包给他人，在原有合同中对被上诉人如何安置未提及，原有职工签订合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原有合同无法履行，根据双方合同约定根据工作需要变更合同的内容，也应双方协商一致。其次，上诉人对外包食堂应与被上诉人协商，协商不成应及时解除合同，支付补偿金，而上诉人既不解除合同，却以被上诉人连续旷工按自动离职拒不支付补偿金，上诉人的行为违反了法律规定。第三，被上诉人在上诉人处连续工作4年6个月零24天，根据《劳动合同法》第四十六条、四十七条规定，经济补偿应按照工资1800元计算5个月工资为9000元。李阳、金雯未答辩。重庆长鹏实业（集团）开封有限公司向一审法院起诉请求：要求判令原告不为被告金雯缴纳2017年10月至11月的社会保险；不为被告李社香办理享受失业保险待遇手续；不予支付李阳、李社香、金雯经济补偿金。本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：李阳于2017年9月6日入职重庆长鹏实业（集团）开封有限公司从事厨师工作，月工资3500元，双方签订一年期的劳动合同。李社香于2013年7月1日到重庆长鹏实业（集团）开封有限公司工作，从事帮厨，月工资1800元，双方签订无固定期限劳动合同。金雯于2017年9月29日到重庆长鹏实业（集团）开封有限公司从事厨师工作，月工资3500元，双方签订一年期限的劳动合同。2018年1月16日重庆长鹏实业（集团）开封有限公司与龚小松签订食堂承包协议书，将公司食堂外包给龚小松，食堂工作人员由龚小松自行聘用、分配及辞退，承包期间自2018年1月26日至2020年1月25日止。2018年1月24日公司通知三原告，因食堂要外包，要对李阳、李社香、金雯和另一名员工进行调岗，上述事实双方均认可。25日对李阳、李社香、金雯三人的岗位调整双方仍未达成一致意见。公司下发对李阳、李社香、金雯和霍曼的调岗通知，将李阳、李社香、金雯分配到生产车间，霍曼至保洁岗位。转岗时间自2018年1月26日开始。2018年1月29日李阳、李社香、金雯向仲裁机构提出仲裁。李阳申请仲裁时要求未提前一个月通知解除合同，赔偿1个月工资3500元，要求支付22天加班费3828元，入职后公司未交社保，公司应予补交，协助办理失业保险，赔偿半个月工资，支付无故解除劳动合同，赔偿19803元。李社香主张赔偿1个月工资1800元，赔偿加班费21600元。协助办理失业手续，赔偿5个月工资9000元，公司无故解除劳动合同支付赔偿金19803元。金雯要求：未提前1个月通知解除合同，赔偿一个月工资，赔偿半个月工资1750元，试用期单位未缴纳社保，要求补交1个月社保金；协助办理失业保险，要求公司支付加班费2784元，支付双倍赔偿16989元。仲裁机构于2018年4月11日作出了汴劳人仲案字【2018】0084-0086号仲裁裁决书，公司对仲裁不服，提起诉讼。另查明，金雯社保费2017年12月、1月社保费公司已缴纳。李阳、李社香社保费公司按时缴纳，不存在拖欠。一审法院认为,重庆长鹏实业（集团）开封有限公司招聘李阳、李社香、金雯后，安排三人在公司食堂工作，李阳和金雯为厨师，李社香为帮厨，在2018年1月16日公司将单位食堂外包给他人，在合同中对原有人员安置并未提及，原有职工订立合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使原合同无法履行，根据双方劳动合同约定，根据工作需要变更合同内容的，也应双方协商一致。本案中，从签订外包合同时重庆长鹏实业（集团）开封有限公司就应该与公司食堂的工作人员协商，如协商不成应及时采取措施解除合同。在三被告明确表示不同意去原告重新安排的岗位上班的情况下，公司应按照法律规定及时解除合同，支付补偿。在起诉书中原告又以三被告持续矿工，严重违反公司规章制度，已构成自动离职为由，不应支付补偿金进行抗辩，但在庭审时原告公司又坚持让三被告按照公司安排的岗位工作为由，不作出解除劳动合同，不支付补偿金的意见，原告公司的行为已违背法律的规定，李阳、李社香、金雯要求解除劳动合同支付补偿金，本院予以支持。被告李阳、金雯在原告单位工作不满六个月，每人支付半个月工资经济补偿金，即1750元。被告李社香在原告公司工作4年6个月零24天，经济补偿应按工资1800元计算5个月为9000元。根据《中华人民共和国社会保险法》第五十八条规定，原告应当自用工之日起三十日内为被告向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。《劳动法》第七十二条明确规定：用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。参加社会保险、缴纳社保费是用人单位和劳动者的共同法定义务，双方不得以任何形式逃避或放弃此义务。原告公司与金雯建立劳动关系后30日内应为金雯办理社会保险，在金雯社保账户转入公司后，原告公司从2017年11月份应及时足额缴费，而原告公司未足额缴纳，金雯要求公司补足2017年11月社保费，本院予以支持。对于李阳、金雯、李社香要求公司办理失业保险手续的主张，根据失业保险条例规定享受失业保险待遇必须满足下列条件：缴纳失业保险费满一年的，非因本人意愿中断就业的，已经进行失业登记，并有求职要求的。本案中，李阳、金雯、李社香中断就业的情形不符合领取失业保险金的条件，故此对李阳、金雯、李社香主张办理失业保险手续的请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国社会保险法》第四十五条、第五十八条、《失业保险条例》第十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条之规定，判决如下：一、驳回原告重庆长鹏实业（集团）开封有限公司不为李阳、李社香、金雯支付补偿金的诉讼请求；二、原告重庆长鹏实业（集团）开封有限公司于本判决生效后十日内为被告金雯补缴2017年11月的社会保险费，其中个人应缴纳的部分由被告金雯自行承担，具体数额以社保经办部门核算为准；三、原告重庆长鹏实业（集团）开封有限公司于本判决生效后十日内支付李阳经济补偿金1750元；支付李社香经济补偿金9000元；支付金雯经济补偿金1750元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，双方未提交新证据，本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：…（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。《劳动合同法》第四十六条规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：…(三)用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的…。该案中，因上诉人食堂外包，符合“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”，那么，上诉人要调整被上诉人工作岗位，应当与被上诉人协商，协商不成，应当提前三十日通知被上诉人本人或者额外支付一个月工资，并支付被上诉人经济补偿金后，可以解除劳动合同。而本案中，上诉人没有提供证据证明就调整被上诉人岗位事宜与被上诉人提前进行协商，那么，上诉人即要求被上诉人到新岗位上班，并以被上诉人未到岗为由，认定被上诉人属于自动离职的理由不能成立，上诉人应当对三被上诉人进行经济补偿。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由重庆长鹏实业（集团）开封有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  郭宝霞审判员  杨雯蒨审判员  路 璐二〇一九年二月十三日书记员  丁 欣