山西省高级人民法院   行政判决书   （2018）晋行终946号   上诉人（原审原告）路某1，男，汉族，1940年11月11日出生，住运城市。   上诉人（原审原告）路某2，男，汉族，1977年1月18日出生，住运城市。   被上诉人（原审被告）运城市盐湖区人民政府。   法定代表人李某，该区区长。   委托代理人牛某，该区政府法制办负责人。   委托代理人张某1，山西方立律师事务所律师。   委托代理人张某2，山西方立律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）运城市人民政府。   法定代表人朱某，该市市长。   委托代理人仇某，该市政府办公厅行政复议科负责人。   委托代理人王某，该市政府办公厅行政复议科工作人员。   上诉人路某1、路某2因诉运城市盐湖区人民政府房屋行政征收一案，不服山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人路某1、路某2，被上诉人运城市盐湖区人民政府委托代理人牛某、张某1、张某2、被上诉人运城市人民政府委托代理人仇某、王某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原审法院查明：运城市人民政府办公厅运政办发[2001]117号《关于城市规划区内市区分级管理范围的通知》中明确，运城市城市规划区范围包括姚孟办事处。运城市人民政府办公厅运城办发[2016]24号《关于确定运城市中心城区“十三五”城镇化项目及2016年城市建设计划的通知》、运城市中心城区城中村改造领导组运城改字[2016]1号《关于下达中心城区城中村改造工作任务的通知》中，确定运城市盐湖区人民政府进行岳坛村城中村改造。2017年4月19日，运城市人民政府作出运政函[2017]19号《关于同意盐湖区城中村改造项目相关职能授权的批复》，该批复授权运城市盐湖区人民政府对包括岳坛村在内的3个城中村改造中的土地收储、供地、发布征收范围、征收公告、不动产登记、开发建设职能。同年4月20日，运城市人民政府作出运政函[2017]20号关于同意盐湖区城中村改造项目相关职能授权的批复，授权运城市盐湖区人民政府对包括岳坛村在内的3个城中村改造范围内的规划执法检查、建筑市场执法检查职能。2017年4月20日，运城市盐湖区委、盐湖区政府成立了盐湖区城中村（棚户区）改造工作领导组，运城市盐湖区人民政府自2017年6月26日至2017年7月26日对《运城市盐湖区北城、姚孟片区城中村改造征收补偿方案（讨论稿）》进行了公示，公开向被征收户和社会各界征求意见和建议，期间，姚孟办岳坛村组织村民对征收方案征求了意见，并进行了情况汇报。2017年9月11日，被告作出对征收补偿方案征求意见情况的公告。2017年10月10日，运城市瑞通工程项目咨询有限公司对姚孟片区城中村改造项目进行了社会稳定风险评估，主管部门运城市盐湖区住房保障和城乡建设管理局同意，维稳部门签署同意。2017年10月13日，运城市盐湖区人民政府作出运盐政公[2017]3号《关于盐湖区姚孟办岳坛村城中村改造房屋征收决定的公告》，同时附有运城市盐湖区北城、姚孟片区城中村改造房屋征收补偿方案。   原告路某2系原告路某1次子，二人均为运城市盐湖区姚孟办岳坛村。1989年原告路某1申请宅基地，以其长子路海军的名义缴纳相关土地使用费用，路某1在宅基地上建房，后经分家，路海军搬出，由路某2、路某1居住至今，该处房屋位于上述征收范围内。   另查明，岳坛村城中村改造项目共涉及拆迁户532户，涉及的宅院有394户，已达成拆迁协议并完成拆迁的为367户，未达成协议的有27户，另有138户不具有合法产权，补偿问题尚未解决。相关的改造项目资金已落实。   原审法院   认为，关于路某1、路某2的原告主体资格问题。《中华人民共和国行政诉讼法》第二十五条第一款规定，行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼。本案路某1、路某2提供的证据可以证明其占用居住涉案房屋，该房屋在运城市盐湖区人民政府作出的运盐政公[2017]3号《关于盐湖区姚孟办岳坛村城中村改造房屋征收决定的公告》所确定的征收范围内，故原告路某1、路某2与被告作出的房屋征收决定公告具有利害关系，有权依法提起诉讼。关于被诉征收决定的合法性问题，运城市人民政府办公厅运政办发[2001]117号《关于城市规划区内市区分级管理范围的通知》中明确，运城市城市规划区范围包括姚孟办事处。运城市人民政府办公厅运城办发[2016]24号《关于确定运城市中心城区“十三五”城镇化项目及2016年城市建设计划的通知》中，将姚孟办岳坛村城中村改造项目列入运城市中心城区“十三五”城镇化项目。《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项规定，农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于全民所有即国家所有。本案岳坛村按照城市规划已属于中心城区，其作为城镇化项目并已进行推进实施，该村所涉的土地在村民逐步转为城镇居民的过程中，所属土地也逐渐归属全民所有即国家所有。2017年4月19日，运城市人民政府作出运政函[2017]19号《关于同意盐湖区城中村改造项目相关职能授权的批复》，批复授权运城市盐湖区人民政府对包括岳坛村在内的3个城中村改造中的土地收储、供地、发布征收范围、征收公告、不动产登记、开发建设职能。同年4月20日，运城市人民政府作出运政函[2017]20号《关于同意盐湖区城中村改造项目相关职能授权的的批复》，授权运城市盐湖区人民政府对包括岳坛村在内的3个城中村改造范围内的规划执法检查、建筑市场执法检查职能。故被告运城市盐湖区人民政府系经授权推进岳坛村城中村改造。城中村改造项目带有一定的政策性，其与普通的农村集体土地征收并非完全相同，中共中央纪委办公厅、监察部办公厅发布的[2011]8号《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》中要求，要督促有关地方政府和部门严格按照《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维护群众合法权益的紧急通知》（国办发明电[2010]15号）要求，进一步建立健全有关政策规定，认真做好农村集体土地征收和房屋拆迁工作，确保被征地拆迁农民原有生活水平不降低，长远生计有保障。在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。本案中，被告运城市盐湖区人民政府根据运城市人民政府的授权，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定对岳坛村进行城中村改造并对所涉房屋进行征收具有相关的法律、政策依据。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条规定，房屋征收部门拟定征收补偿方案，报市、县级人民政府。市、县级人民政府应当组织有关部门对征收补偿方案进行论证并予以公布，征求公众意见。征求意见期限不得少于30日。第十一条规定，市、县级人民政府应当将征求意见情况和根据公众意见修改的情况及时公布。因旧城区改建需要征收房屋，多数被征收人认为征收补偿方案不符合本条例规定的，市、县级人民政府应当组织由被征收人和公众代表参加的听证会，并根据听证会情况修改方案。第十二条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当按照有关规定进行社会稳定风险评估；房屋征收决定涉及被征收人数量较多的，应当经政府常务会议讨论决定。作出房屋征收决定前，征收补偿费用应当足额到位、专户存储、专款专用。第十三条规定，市、县级人民政府作出房屋征收决定后应当及时公告。公告应当载明征收补偿方案和行政复议、行政诉讼权利等事项。市、县级人民政府及房屋征收部门应当做好房屋征收与补偿的宣传、解释工作。房屋被依法征收的，国有土地使用权同时收回。从本案查明的事实来看，被告盐湖区人民政府在作出《关于盐湖区姚孟办岳坛村城中村改造房屋征收决定的公告》之前所实施的一系列行为，符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》的上述程序规定和具体要求，盐湖区人民政府对岳坛村城中村改造项目所涉房屋进行征收作出征收决定并公告，公告中载明了征收范围、征收依据、征收对象、征收主体、征收部门、征收期限、征收补偿以及告知行政复议、行政诉讼的权利，保障了被征收人的各项程序权利和实体权利。故原告起诉要求确认运城市盐湖区人民政府作出《关于盐湖区姚孟办岳坛村城中村改造房屋征收决定》的行政行为违法并予以撤销的请求不能成立，本院不予支持。被告运城市人民政府作出的行政复议决定，认定事实清楚，程序合法，决定正确，原告要求撤销复议决定的请求亦不能成立，不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下：驳回原告路某1、路某2的诉讼请求。   路某1、路某2上诉称：一、原审法院认定事实不清，主要证据不足。上诉人路某1、路某2为农村集体经济组织成员，并没有转为城镇居民，其位于运城市××区宅基地为集体土地，并非国有土地。原审法院认定姚孟办岳坛村城中村改造项目已列入运城市城区“十三五”城镇化项目，并由此推定岳坛村按照城市规化已属于中心城区，其作为城镇化项目已进行推进实施，该村所涉土地在村民逐步转为城镇居民的过程中，所属土地也逐渐归属全民所有即国家所有，该认定事实不清，证据不足。二、原审法院适用法律错误。上诉人路某1、路某2是农村集体经济组织成员，原审法院适用《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项“农村集体经济组织全部成员转为城镇居民的，原属于其成员集体所有的土地属于全民所有即国家所有”的规定，属于适用法律错误。2005年4月3日，国务院法制办公室、国土资源部对《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二条第（五）项问题出了解释（国法函[2005]36号），明确指出，一、该项规定，是指农村集体经济组织土地被依法征收后，其成员随土地征收已经全部转为城镇居民，该农村集体经济组织剩余的少量集体土地可以依法征收为国家所有。二、本解释自公布之日实施。也就是说，即使撤村建居，集体土地转变为国有土地、也必须经过依法征收。这与其说是解释，倒不如说是纠正。在此之前，《关于深化改革严格土地管理的决定》（国发[2004]28号）第10条也明确规定“禁止擅自通过村改居等方式将农民集体所有土地转为国有土地”。上诉人路某1、路某2的宅基地目前尚未征收为国有，针对上诉人的房屋直接适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出房屋征收决定，属于适用法律错误。中共中央纪委办公厅、监察部办公厅发布的[2011]8号《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》中明确指出，在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。该通知明确指出的是参照，而不是直接适用。三、征收决定违反了法定程序，原审法院未予认定。原审法院认定被上诉人盐湖区人民政府根据运城市人民政府的授权，参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的相关规定对岳坛村进行城中村改造并对所涉房屋进行征收具有相关的法律、政策依据，系对法律、政策的错误理解。针对集体土地上房屋的征收必须以集体土地征收为前提条件，而集体土地的征收也必须依据法定程序进行。被上诉人运城市盐湖区人民政府及相关部门未履行征地报批程序，未进行土地现状调查，从未向包括上诉人在内的广大被征收人公布、确认过调查结果，案涉征收决定作出后未依法进行公告，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《征收土地公告办法》等法律、法规规定的程序。综上，上诉人认为被上诉人作出的房屋征收决定违法。请求二审法院查明事实，依法公正审理。   运城市盐湖区人民政府答辩称，一、答辩人作出的《运城市盐湖区姚孟办岳坛村城中村改造房屋征收决定》适用法律正确，原审法院对此认定正确。答辩人根据中纪办公室（2011）8号《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》，答辩人适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》作出房屋征收决定符合法律规定。二、原审法院认定答辩人作出的《运城市盐湖区姚孟办岳坛村城中村改造房屋征收决定》符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》，认定事实正确。答辩人作出决定前组织对征收补偿方案进行论证征求意见并予以公布，进行了社会稳定风险评估，并就此次城中村改造事宜进行了多次政府常务会议讨论决定。在作出房屋征收决定后，依法及时进行了公告，并在征收范围内张贴、告知，公告也明确载明了“征收补偿方案和行政复议、行政诉讼等事项”。故答辩人作出房屋征收决定程序完全符合《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十条、第十一条、第十二条、第十三条的规定。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判决。   运城市人民政府答辩称，一、作出[2017]14号行政复议决定程序合法。答辩人严格依照《行政复议法》及实施条例规定的程序，经依法审查并受理，并在法定期限向盐湖区政府发出行政复议答复通知，考虑到该案案情复杂，依法延期审理后，在法定期限内作出行政复议决定，并及时将该复议决定送达各方当事人。二、盐湖区政府作出的房屋征收决定依据适当正确。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般就能予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。中纪办公室（2011）8号《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》中指出，在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。根据上述规定精神，盐湖区政府作出房屋征收决定是适当的。三、盐湖区政府作出的房屋征收决定程序合法。四、答辩人作出的行政复议决定适用法律正确。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，望山西省高级人民法院予以维持，驳回原告的诉讼请求。   本院经审理查明的事实与原判决认定的事实一致，本院予以确认。   本院另查明，上诉人为运城市盐湖区姚孟办岳坛村村民，持有合法的宅基地使用证，土地性质仍为集体土地，没有办理过集体土地征收手续，上诉人宅基地上的房屋也没有办理过房屋所有权证书，上诉人的户籍仍为农村户口，没有转为城市户口。   本院认为，《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条规定，征收农村集体土地时未就被征收土地上的房屋及其他不动产进行安置补偿，补偿安置时房屋所在地已纳入城市规划区，土地权利人请求参照执行国有土地上房屋征收补偿标准的，人民法院一般应予支持，但应当扣除已经取得的土地补偿费。中共中央纪委办公厅、监察部办公厅（中纪办[2011]8号)《关于加强监督检查进一步规范征地拆迁行为的通知》中指出，在《土地管理法》等法律法规作出修订之前，集体土地上房屋拆迁，要参照新颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行。本案中，运城市盐湖区姚孟办岳坛村被纳入运城市中心城区城中村改造范围，上诉人作为岳坛村村民，持有合法的宅基地使用证书，被上诉人在上诉人所在村集体土地未办理征收手续，上诉人所在村委会亦没有收回上诉人集体土地使用权的情况下，直接作出的涉诉的房屋征收决定，不符合法律规定。中纪办[2011]8号规定所指的参照《国有土地上房屋征收与补偿条例》的精神执行，是指补偿标准可以参照国有土地上房屋征收补偿的标准，而不是以国有土地上房屋征收程序代替集体土地征收程序，被上诉人对上述文件的理解有偏差。鉴于本案涉诉房屋征收决定范围内的大部分拆迁户已与被上诉人签订了拆迁补偿安置协议，且被上诉人运城市盐湖区人民政府在作出本案涉诉决定前组织对征收补偿方案进行论证征求意见并予以公布，进行了社会稳定风险评估，并就此次城中村改造事宜进行了多次政府常务会议讨论决定；在作出涉诉房屋征收决定后，依法及时进行了公告，并在征收范围内张贴、告知，公告也明确载明了“征收补偿方案和行政复议、行政诉讼等事项”，保证了上诉人等被征收人的相应权利。故本案涉诉的房屋征收决定虽适用法律有误，但撤销该房屋征收决定，也不利于维持社会公共利益，确认违法较为妥当。同时，被上诉人也应当积极主动与上诉人协商沟通，切实解决与上诉人之间因房屋征收后的拆迁补偿问题，维护上诉人的合法权益。综上，原审判决驳回上诉人的诉讼请求，认定事实清楚，但适用法律错误，本院依法予以纠正。故依据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（二）项之规定，判决如下：   一、撤销山西省临汾市中级人民法院（2018）晋10行初19号行政判决；   二、确认运城市盐湖区人民政府作出运盐政公[2017]3号《关于盐湖区姚孟办岳坛村城中村改造房屋征收决定的公告》违法。   一、二审案件受理费各50元，由运城市盐湖区人民政府负担。   本判决为终审判决。   审判长 李振华   审判员 刘晓芬   审判员 韩广春     二○一九年二月二十二日   书记员 吴 婷