重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书（2019）渝05民终733号上诉人（原审被告）：重庆兴拓置业有限公司，住所地重庆市九龙坡区奥体路**附**至附**，统一社会信用代码915000005868861787。法定代表人：蓝海青，董事长。委托诉讼代理人：刘海崴，北京德恒（重庆）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：谭萍，女，1968年6月12日出生，汉族，住重庆市九龙坡区。委托诉讼代理人：徐泽高，重庆弘平律师事务所律师。委托诉讼代理人：董津蓉，重庆儒泰律师事务所律师。上诉人重庆兴拓置业有限公司（以下简称兴拓公司）与被上诉人谭萍商品房销售合同纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2018）渝0107民初1080号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。兴拓公司上诉请求：撤销原判、改判驳回谭萍的全部诉讼请求。事实和理由：一审判决认定事实不清、适用法律错误：一、谭萍的“优先购买权”并未丧失，权利未受到损害。依据兴拓公司与谭萍所签《物业买卖补充协议（二）》第一条第五项的约定，如双方未能在2016年12月31日前就交易价格及条件达成一致意见、完成签约，优先购买权失效，兴拓公司有权将铺面另行销售。若截止到2016年5月30日，附件一、二所列按揭款因谭萍按揭手续不齐、征信等原因未全额发放，本条款无效。五个铺面的产权于2016年4月26日已变更登记至重庆珑悦商业管理运营中心（以下称珑悦中心）名下，根据不动产登记受理通知单的记载，该变更登记方式为“作价入股”，并非“买卖转移登记”，根据庭审中兴拓公司举示的珑悦中心2018年5月8日出具的《同意函》，珑悦中心对谭萍基于《物业买卖补充协议（二）》享有的优先购买权进行了追认，并承诺依兴拓公司指示配合谭萍实现优先购买权，兴拓公司与谭萍签订《物业买卖补充协议（二）》时，五个铺面属于无权处分状态，法律效力待定，现合法产权人珑悦中心进行追认，兴拓公司的处分行为应当自始有效。时至今日，谭萍从未以任何方式向兴拓公司主张过五个铺面的优先购买权，谭萍的优先购买权并未丧失，也未受到损害。二、酒店安装的电缆规格符合协议约定。《物业买卖补充协议》第四条第三款约定，谭萍对17号楼五星级酒店的用电需求为1600千伏安，兴拓公司保证17号楼的电力供应负荷达到上述需求，如需增容，由谭萍自行负责。兴拓公司举示的竣工备案登记证、情况说明及视听资料证实，17号楼竣工验收时电缆规格已达1600千伏安。《交付条件补充协议》第六条约定，划归17号楼整体购买的商铺，水电统一接入17号预留的接口（暂定），17号楼竣工验收后，谭萍提出对电线接口进行变更，兴拓公司依据谭萍要求对电缆进行更改，兴拓公司为谭萍安装的电缆符合《物业买卖补充协议》的约定，达到1600千伏安的用电需求。三、兴拓公司已制作酒店广告及指引导视。兴拓公司举示的《精神堡垒和广告指引安装制作合同》及款项往来凭证，证明兴拓公司于2016年3月委托重庆致艺文化传播有限公司为谭萍在袁家岗临主干道旁制作并设立酒店广告及指引导视（精神堡垒），支付费用134912元，兴拓公司已完成为谭萍制作酒店广告及指引导视的合同义务。一审法院认定兴拓公司未提交设立精神堡垒所支付费用的证据认定事实错误。四、兴拓公司已协调谭萍与物业公司解决物业费纠纷。一审兴拓公司举示了《物业买卖补充协议》第四条第十一项谭萍自行对所购17号楼物业进行管理，谭萍只承担相应的公共区域物业费用，由兴拓公司协调所属的物业公司予以谈判解决。依据兴拓公司举示物业公司出具的《情况说明》和四份《会议纪要》，兴拓公司多次协调谭萍与物业公司解决物业费纠纷，谭萍至今未缴纳任何物业管理费用，兴拓公司已完全履行《物业买卖补充协议》约定的义务。一审法院认定兴拓公司未提供相应证据，事实认定错误。五、谭萍主张的违约金过高。《物业买卖补充协议》约定，违反本合同约定内容，违约方应向守约方支付合同总价2%的违约金，该条款属于概括违约责任约定，违约条款及于补充协议项下第四条、第五条十余项条款，且该条款整体使用于谭萍所购一百二十七套房屋构成的酒店整体，即合同总价2%的违约金应当视为兴拓公司违反前述多项约定所应支付的违约成本。兴拓公司在履行协议中并无违约行为，即使违约，谭萍也并未举示因兴拓公司违约造成经济损失的证据，在谭萍无相应损失证据的情况下，适用2%的违约金标准显然过高，对兴拓公司显失公平，也于法无据，应予调减。违约金标准调整至1%以下为宜。综上，兴拓公司已按《物业买卖补充协议》、《物业买卖补充协议（二）》的约定履行义务，并无违约行为，即便存在个项违约，谭萍主张的违约金比例也过高。请求二审法院判决驳回谭萍的一审诉讼请求，或调低违约金至1%以下。谭萍辩称：一审判决认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。谭萍向一审起诉请求：判令兴拓公司立即支付谭萍违约金14765元。一审法院查明事实：2015年6月30日，兴拓公司与谭萍签订《物业买卖补充协议》，约定谭萍将以整体购买兴拓公司所开发“金茂珑悦”项目中的17号塔楼整栋、22号楼部分底商共计127套和负四层车位用于经营五星酒店。协议第三条约定，兴拓公司与谭萍一致确认买卖房屋及车位总价为136000000元……。协议第四条约定，为经营酒店需要，谭萍客观存在对所购物业的改造或增设等个性化需求，鉴于17号楼仍处于施工状态，为妥善处理这些个性化需求，双方充分协商后形成如下共识：因谭萍将17号楼改造为五星级酒店，为满足酒店所需兴拓公司同意17号楼五部电梯轿厢的厢内净高度为2.4米，电梯的速度不低于2m／s；谭萍对17号楼五星级酒店的用电需求为1600千伏安，兴拓公司保证17号楼的电力供应负荷达到上述的需求，如在需增容，则由谭萍自行负责；谭萍酒店整体的用水需求为日消耗水量200吨，兴拓公司向谭萍提供不小于DN80的主给水管到17号楼，兴拓公司将在交房前按此需求予以配建到位；谭萍与兴拓公司沟通确定后，可在项目广场上双方确定一个临主干道位置，设立一个较大的独立酒店广告及指引导视（精神堡垒），该费用由兴拓公司负责；谭萍自行对所购17号楼物业进行管理，谭萍只承担相应的公共区域物业费用，由兴拓公司协调其所属的物业公司予以谈判解决……。协议第七条约定，违反本合同约定内容，或出现其他未列明的违约情形时，违约方应向守约方支付合同总价2％的违约金，守约方如有其他损失未受偿付的，违约方还应按实际损失向守约方履行赔偿责任。2015年8月1日，兴拓公司（甲方）与谭萍（乙方）就诉争房屋签订《重庆市商品房买卖合同》及补充协议，约定：甲方将九龙坡区九龙园区袁家岗158号17幢11-xx号预售商品房出售给乙方，总成交金额为738272元。2016年3月31日，兴拓公司与案外人嘉兴融茂投资管理有限公司签订重庆珑悦商业运营管理中心（有限合伙）有限合伙协议，案外人嘉兴融茂投资管理有限公司出资425.35万元，兴拓公司出资19574.65万元（其中将22号楼底5个商铺（47、48、49、49、50、62均为兴拓公司销售时自编号作为出资，并将5个商铺的产权转移登记至重庆珑悦商业运营管理中心名下），成立重庆珑悦商业运营管理中心。合伙企业所在地为重庆市九龙坡区袁家岗158号21幢。谭萍因资金周转困难，未按约定支付其中28套房屋的购房首付款。2016年5月31日，兴拓公司（甲方）与谭萍（乙方）再次就“金茂珑悦”项目17号楼（写字楼塔楼整栋）、22号楼底商（部分）签订《物业买卖补充协议（二）》，协议第一条第五项约定，由于谭萍是将17号楼及22号楼底商整体改造为高档酒店，依据酒店初步设计，需要将22号楼底商第47、48、49、50、62号五个合计建面246.74平米的铺面纳入酒店大堂装修使用，因兴拓公司原因暂无法交易，待兴拓相关事宜解决后，兴拓公司确保谭萍对以上5个铺面具有优先购买权，兴拓公司给予谭萍一定的价格优惠，具体购买价格另行协商，如双方未能在2016年12月31日前就交易价格及条件达成一致意见，完成签约，优先购买权失效，兴拓公司有权将以上5个商铺另行销售。若截止到2016年5月30日，附件一、二所列按揭款因谭萍按揭手续不齐、征信等原因未全额发放，本条款无效。若在2016年5月30日，已达到银行放款条件，但因兴拓公司原因无法放款，该条款继续生效。协议第三条，本协议与原协议约定不一致之处，以本协议约定为准，本协议未约定事项，按原协议执行。另查明，诉争房屋的22号楼底5个商铺（47、48、49、50、62均为兴拓公司销售时自编号实为17号楼17-1-1、17-1-2、17-1-3、17-1-4、17-1-16号5个商铺截止到本案一审法庭辩论终结前仍登记在案外人重庆珑悦商业运营管理中心名下。谭萍所购房屋租赁给案外人重庆嘉吉浩文酒店有限公司，重庆嘉吉浩文酒店有限公司委托广告公司制作广告指引和精神堡垒。2017年3月21日，谭萍和案外人重庆立人达控股集团有限公司共同向兴拓公司送达《关于金茂珑悦17号楼相关问题的函》，该函载明：“关于17号楼17-1-1、17-1-2、17-1-3、17-1-4、17-1-16号5个商铺优先购买权未得到保障，请兴拓公司保证谭萍的优先购买权；请兴拓公司尽快按约定将1600千伏安的酒店用电需求配置到17号楼约定的位置；请求将金茂广场警务室处原贵司的一个精神堡垒交于谭萍独立使用，希望兴拓公司尽快将该设施交于谭萍改造使用；基于五星酒店的特殊性及服务配套，根据双方约定谭萍购买的物业由谭萍自行独立管理，不纳入金茂物业管理，谭萍方只承担相应公区的物业费用。兴拓公司迟迟未能解决物业费如何缴付的问题，导致谭萍与物业管理公司不能有效配合的开展工作，管理职责也未明确划分……。”谭萍关于上述问题又分别于2017年7月9日、2017年11月15日向兴拓公司邮寄送达《律师函》。2017年11月20日，兴拓公司开通17号楼五星级酒店用电需求1600千伏安。上海三菱电梯有限公司为17号楼安装的5部电梯厢内净高度为2.4米，电梯的速度为2m／s。一审审理中，谭萍与兴拓公司一致确认的事实如下：2015年6月30日，兴拓公司与谭萍签订《物业买卖补充协议》，协议第七条约定，违反本合同约定内容，或出现其他未列明的违约情形时，违约方应向守约方支付合同总价2％的违约金中的合同总价系诉争房屋成交总价。谭萍认为，兴拓公司在与谭萍签订《物业买卖补充协议（二）》时，17号楼17-1-1、17-1-2、17-1-3、17-1-4、17-1-16号5个商铺已登记案外人重庆珑悦商业运营管理中心名下，兴拓公司无法保证谭萍购买其5个商铺，谭萍多次发函兴拓公司，兴拓公司都不予回复。酒店精神堡垒系谭萍房屋的承租方委托广告公司做的，合同五星级酒店1600千伏安通电时间系谭萍接房1年后才通电，兴拓公司并未协调谭萍与物业公司就17号楼物业收费问题予以谈判解决。兴拓公司则认为，兴拓公司将5个商铺以合伙形式入股重庆珑悦商业管理中心，兴拓公司对其享有控制权，兴拓公司完全能保障谭萍对5个商铺的优先购买权；兴拓公司已经协调物业管理公司与谭萍缴纳物业管理费的问题；精神堡垒已按协议约定建成；17号楼五星级酒店的用电需求为1600千伏安已经安装完成，兴拓公司已按协议约定履行完自身义务。一审法院认为，兴拓公司与谭萍双方签订的《商品房买卖合同》、《物业买卖补充协议》、《物业买卖补充协议（二）》系双方真实意思的表示，内容未违反法律、法规的禁止性规定，该合同应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。兴拓公司向一审法院提交证明17号楼5部电梯质量合格证据，已证明5部电梯达到双方签订协议约定的标准，一审法院予以采信。谭萍未向一审法院提交证明兴拓公司未按协议约定向其提供不小于DN80的主给水管到17号楼证据，对此一审法院不予采信。针对双方争议的其他焦点,一审法院作如下阐述：首先，兴拓公司与谭萍在签订《物业买卖补充协议（二）》时，17号楼17-1-1、17-1-2、17-1-3、17-1-4、17-1-16号5个商铺已登记在案外人重庆珑悦商业运营管理中心名下，兴拓公司无权就5个商铺与谭萍签订协议，确保谭萍对5个商铺具有优先购买权。其次，物业补充协议明确约定17号楼五星级酒店的用电需求为1600千伏安、兴拓公司负责精神堡垒的费用,兴拓公司并未提交谭萍接收诉争房屋时已达到五星级酒店用电需求1600千伏安和设立精神堡垒所支付费用的证据。再者，兴拓公司未提交证明其与所属物业公司谈判解决谭萍对自行所购17号楼物业进行管理，只承担相应公共区域物业费用的证据。谭萍在接收诉争房屋后，多次向兴拓公司发函，要求其尽快按照协议约定履行自身义务，兴拓公司未履行上述协议约定的行为已构成违约。一审庭审中，兴拓公司主张双方约定的违约金过高，请求法院依法予以减少，兴拓公司并未提交证据证明双方约定的违约金过分高于兴拓公司给谭萍造成的损失，对于兴拓公司要求调低违约金，一审法院不予采信。兴拓公司应当支付谭萍违约金14765.44元（738272元＊2％），而谭萍请求兴拓公司支付违约金14765元，一审法院予以尊重。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：重庆兴拓置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付谭萍违约金14765元。案件受理费85元，由重庆兴拓置业有限公司负担。本院二审审理过程中，上诉人兴拓公司确认，根据双方2015年6月30日签订的《物业买卖补充协议》，兴拓公司应向谭萍提供不小于DN80的主给水管到17号楼的实际安装时间是2017年1月20日，并已经验收合格。双方认可涉案17号楼房的交房时间为2016年6月30日。二审查明其余事实与一审查明的事实一致。本院认为，本案争议的焦点是：1.兴拓公司是否应按约向谭萍承担支付违约金的责任。2.被上诉人谭萍主张的违约金是否过高，是否应当予以调整。关于兴拓公司是否应按约向谭萍承担支付违约金的责任。首先，谭萍与兴拓公司就涉案房屋签订的《商品房买卖合同》、《物业买卖补充协议》、《物业买卖补充协议（二）》为双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，依法有效，对合同当事人具有约束力，双方均应按照合同约定履行义务。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任；当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。谭萍购买涉案房屋是为了经营五星级酒店，为满足经营酒店的需要，双方在购房时就经营酒店的一些特殊需求签订了涉案房屋的商品房买卖合同和补充协议，补充协议针对用电需求、水管安装、物业费的缴纳、电梯安装以及兴拓公司为谭萍经营的酒店设立一个较大的独立广告及指引导视等作了特别约定，还约定了相关的违约责任，即违反协议约定内容或出现其他未列明的违约情形时，违约方应向守约方支付合同总价2%的违约金。兴拓公司还对谭萍就兴拓公司五个商铺拥有优先购买权达成了一致意见。兴拓公司在一审理中虽举示了《精神堡垒和广告指引安装制作合同》、发票、进账单等证据证明其于2016年3月委托重庆致艺文化传播有限公司完成合同约定的指引系统的制作。由于双方在补充协议中约定的是兴拓公司应为谭萍经营的酒店设立一个较大的独立广告及指引导视，而兴拓公司举示的上述证据仅能证明在2016年3月时曾委托案外人制作精神堡垒和广告指引的安装，证据中的指引系统既未注明谭萍经营酒店的名称，也没有谭萍签字确认的相关施工和竣工资料，不能证明兴拓公司于该时间段所作的指引系统符合双方协议的约定，该证据不能证明兴拓公司完成了为谭萍经营的酒店设立独立广告及指引导视合同义务，兴拓公司存在违约，依照补充协议约定，应承担支付违约金责任。其次，根据2015年6月30日，兴拓公司与谭萍签订《物业买卖补充协议》协议第四条中关于楼房主给水管安装的约定，谭萍酒店整体的用水需求为日消耗水量200吨，兴拓公司向谭萍提供不小于DN80的主给水管到17号楼，兴拓公司将在交房前按此需求予以配建到位……。该涉案17号楼房的交房时间为2016年6月30日，而兴拓公司向谭萍提供不小于DN80的主给水管的实际安装时间是2017年1月20日，该安装配建的时间明显不符合双方合同约定，构成违约。因此，即便兴拓公司主张的用电标准达到合同约定标准、谭萍未丧失购买商铺的优先权、兴拓公司已按约协调谭萍承担公共区域物业费用的相关事宜等事实成立，因兴拓公司在履行合同、补充协议时已有前述违约行为，兴拓公司亦不能免除其承担合同约定向谭萍支付违约金的责任。另外，关于兴拓公司提出谭萍尚有部分房屋未按约定支付房款，谭萍对未付房款合同的履行不享有合同项下违约金的请求权的问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。兴拓公司与谭萍在其签订的《商品房买卖合同》、《物业买卖补充协议》、《物业买卖补充协议（二）》中均约定了关于谭萍不按约支付购房款应承担的违约责任，兴拓公司以谭萍未按约支付购房款而否认谭萍享有合同项下的违约金请求权不符合法律规定，于法无据，本院不予支持。关于兴拓公司提出约定违约金过高，请求二审法院予以减少的问题。根据合同法规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院适当减少。兴拓公司并未提交约定违约金与谭萍实际损失的比对证据，兴拓公司要求调低违约金为合同成交总价的1%，缺乏事实依据，本院不予支持。综上，兴拓公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费170元，由重庆兴拓置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  韩 艳审 判 员  张泽兵审 判 员  苏 渝二〇一九年二月二十六日法官助理  周媛媛法官助理  宋彦君法官助理  陈治宇书 记 员  尹子依