浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5716号 上诉人（一审被告）：杭州中大圣马置业有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区中大银泰城****。统一社会信用代码：91330103560590942R。 法定代表人：江河，董事长。 委托代理人：徐麟，浙江凯麦律师事务所律师。 委托代理人：施圆圆，浙江凯麦律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：黄颂晴，女，1961年11月2日出生，香港特别行政区居民，住香港特别行政区。 委托代理人：余月海，浙江杭天信律师事务所律师。 委托代理人：夏川，浙江杭天信律师事务所实习律师。 上诉人杭州中大圣马置业有限公司（以下简称中大圣马公司）为与被上诉人黄颂晴房屋买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2016）浙0103民初8158号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2018年11月1日组织双方当事人进行庭询调查。上诉人中大圣马公司的委托代理人徐麟、被上诉人黄颂晴的委托代理人余月海到庭参加调查。本案现已审理终结。 上诉人中大圣马公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判驳回黄颂晴的全部诉讼请求。二、黄颂晴承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实与理由：一、案涉商铺为现房销售且已按照合同约定完成交付，案涉商铺是否空置与中大圣马公司无关。从一审查明的事实可以清晰反映，案涉商铺属于现房销售，且双方于签署合同当日（2016年1月5日）已完成商铺交付。同时，合同中也明确约定，该商品房的装饰、设备标准在合同签订时已经买受人认可，如上述约定与房屋现状不一致的，均以现状为准。因此，案涉商铺现房销售已经按照合同约定完成交付的情况下，案涉商铺的占有、使用、收益和处分权以及风险均在交付完成之日转移至黄颂晴。案涉商铺此后的使用情况（自用、出租还是空置），均系黄颂晴自行选择结果。退一步讲，即使未进行外立面改造，也不影响黄颂晴对案涉商铺的使用，中大圣马公司不应对案涉商铺的空置承担责任。二、一审判决中大圣马公司赔偿黄颂晴人民币100万元空置损失没有合同约定也没有法律依据。（一）法律上并没有对交付完成后房屋空置的损失进行规定。按照双方签署的《关于外立面优化的备忘》的内容，中大圣马公司的违约责任是中大圣马公司应当在外立面改造方案经政府部门批准后5个月完成改造工作。若因中大圣马公司原因未能在此期限内完成的，承担逾期交房的违约责任。从一审证据及认定的事实看，案涉商铺的外立面改造未能通过政府部门批准而无法改造，该条违约责任不适用于本案。而双方所签署的商品房买卖合同中对空置损失也没有约定。（二）黄颂晴主张空置损失，应当提供损失的证据，而不应该套用商铺逾期交房的违约责任。黄颂晴没有提供任何关于空置损失的证据，一审判决赔偿人民币100万元缺乏裁判依据，且该判决内容超出了法官自由裁量权的范围。三、黄颂晴在本案中存在过错。外立面改造方案已听取黄颂晴的意见并征得其同意，故黄颂晴对改造方案无法通过审批负有责任。案涉商铺在2016年1月5日即已完成交付，此后一直处于黄颂晴控制之下，即便按照一审法院认定自2016年1月5日至2017年2月16日期间也历时一年多，黄颂晴作为所有权人负有避免损失扩大的义务，但显然其并未积极履行减损义务。综上，请求二审依法改判。 黄颂晴二审答辩称：一、中大圣马公司二审中作虚假陈述有违诉讼诚信原则。中大圣马公司陈述案涉商铺已现房交付，并以房屋现状为准已得到双方确认，该节事实是虚假陈述。实际上，本案房屋买卖的行为发生在2014年12月，黄颂晴向中大圣马公司全额支付购房款人民币1431万元，并于2014年12月30日签订商品房买卖合同。当时房子尚处在打桩阶段，中大圣马公司按照设计图内容告知黄颂晴房屋外立面状况，黄颂晴对设计图予以认可。但是，黄颂晴于2016年1月根据中大圣马公司通知办理手续时，却发现房屋现状与设计图存在明显差异。房屋外立面现状全部是黑铁丝网，而设计图明确是双重中空玻璃，其他设备也与设计图严重不符。黄颂晴当即要求中大圣马公司进行整改，中大圣马公司也予以同意，双方才签订《关于外立面改造的备忘》，并同时补签新的房屋买卖合同。一审中，中大圣马公司的员工包括代理人均认可备忘与合同同时签订的事实。二、在外立面整改过程中，中大圣马公司存在严重过错。从时间节点看，双方签订备忘录是2016年1月5日，双方最后确认整改设计图纸是2016年4月10日。该阶段中大圣马公司一直未施工建设，黄颂晴也曾几番催促但均未获得答复，导致2016年11月向下城区人民法院起诉。在诉讼过程当中，2017年2月16日，中大圣马公司才向法院递交下城区规划局对本项目暂缓批准的告知单。从2016年1月5日签订备忘录确定由中大圣马公司对项目进行整改，一直到2017年2月份，长达一年零一个月期间，中大圣马公司未向有关部门提出申请。作为专业的房地产开发公司，对外立面能否整改属于应具备的专业知识。事后据黄颂晴了解，规划部门并非不允许整改，黄颂晴向规划部门申请履行告知义务过程中曾被规划部门约谈，规划部门的意见是如果要整改必须和另3幢房子一起改，但不能只改其中1幢。造成案涉商铺至今未能整改，毫无疑问是中大圣马公司的原因。三、关于本案的损失。参照备忘录的约定、按照逾期交房的这个违约责任来算，黄颂晴在2016年11月起诉时，损失为人民币186万。如果算到一审判决时，大概为人民币350万元左右。参照实际交付房款的利息损失（年利率5%）计算，两年多时间的利息损失也达到人民币150万余元。参照实际房租损失来算，该地段两年多的房租损失也超过人民币150万元。最关键的是，改造费用按照约定应由中大生马公司承担，根据双方2016年4月10日所确认的外立面改造的设计图纸进行测算，中大圣马公司当时也陈述改造费用将要投入人民币150万元左右。现在不再改造，姑且不论违约责任，改造费用也该补偿给黄颂晴。所以一审判决中大圣马公司赔偿人民币100万元实际上并不能弥补黄颂晴的实际损失。综上所述，请求二审法院驳回上诉，维持一审判决。 黄颂晴向一审法院起诉请求判令：一、中大圣马公司按2016年1月5日“关于外立面优化的备忘”的约定，完成外立面优化的内容，即将现有的商品房的外立面改造成幕墙玻璃；二、中大圣马公司向黄颂晴支付房屋空置损失人民币1865547元（暂计算至2016年11月30日，以后损失按每日人民币5653.17元计算至外立面优化实际完成之日止）；三、本案诉讼费用由中大圣马公司承担。审理过程中，黄颂晴变更诉讼请求为：一、中大圣马公司向黄颂晴支付房屋空置损失人民币1865547元（暂计算至2016年11月30日，以后损失按每日人民币5653.17元计算至判决生效止）；二、本案诉讼费用由中大圣马公司承担。 一审法院认定如下事实：2014年12月22日，黄颂晴为购买位于杭州市下城区商品房支付中大圣马公司房屋首付款人民币2000000元。2015年7月1日，案涉房屋所在商品房竣工验收合格。2015年12月22日，中大圣马公司要求黄颂晴至中大圣马公司确定商铺整改的事情、办理交房等。2015年12月25日，中大圣马公司向黄颂晴发送《交房通知书》。2016年1月4日，黄颂晴（乙方）与中大圣马公司（甲方）签订的《关于外立面优化的备忘》载明：针对坐落于石祥路128号商品房外立面改造事宜，甲方在充分听取乙方对外立面改造的要求后与乙方协商并形成备忘录，甲乙双方按《商品房买卖合同》约定时间完成交房手续的办理。改造方案最终以政府部门批准的方案为准，但甲方在进行方案报批前应征求乙方意见。甲方应于外立面改造方案经政府部门批准后5个月完成改造工作，外立面改造的费用由甲方承担。甲方在上述约定期限内完成改造的，甲方不承担逾期交房或逾期办理产权证明责任；如因甲方原因，未能在上述约定期限内完成改造的，则甲方按《商品房买卖合同》约定承担自2016年1月1日起的逾期交房的违约责任，但甲方无须再承担逾期办证责任。 2016年1月5日，黄颂晴（买受人）与中大圣马公司（出卖人）签订的《补充协议》载明：出卖人与买受人于2014年12月30日签订了《商品房买卖合同》，买受人向出卖人购买位于杭州市下城区商品房，总价款14068899元。买受人已于2014年12月30日一次性支付全额房价款。现项目已完成竣工验收备案，该商品房已变为现房，双方按现房重新签订《商品房买卖合同》。出卖人、买受人确认，在完成本协议约定事项后，双方关于原买卖合同即不存在任何未尽事宜，任何一方均不得再依据原买卖合同向对方主张违约等任何民事责任。同日，双方签订《商品房买卖合同》约定：出卖人应当在2016年1月11日前，按有关规定，将具备该商品房验收合格的条件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。除特殊情况外，出卖人如未按本合同约定期限将该商品房交付买受人使用，逾期不超过60日，自本合同第七条规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，出卖人按日向买受人支付已交付房价款万分之四的违约金，合同继续履行；超过60日后，买受人有权解除合同等。双方共同确认：本合同签订时该房屋已达到交付使用条件，买受人已实地查看并对该房屋的各项情况作了充分了解和必要的验房，对房屋质量无异议等。买受人认可本合同签订时其购买的房屋的装饰、设备现状，双方确认不存在因达不到约定标准而需要进行处理的情形。《商品房买卖合同》附件三中装饰、设备标准中载明：1、外墙：石材幕墙、玻璃幕墙（双层中空LOW-E玻璃）等。本合同签订时该商品房为现房，该商品房的装饰、设备标准在合同签订时买受人已经认可，如上述约定与房屋现状不一致的，均以现状为准。同日，双方就案涉房屋进行了交接。 2016年4月5日、4月10日，中大圣马公司员工王海燕向黄颂晴发送电子邮件，将案涉房屋整改方案图纸发送黄颂晴。2016年4月13日，王海燕将客户整改意见报中大圣马公司。2016年11月3日，黄颂晴向中大圣马公司发送《整改通知函》，就中大圣马公司就未能完成整改事宜进行交涉。 2016年12月5日，杭州市规划局下城规划分局对中大圣马公司“关于要求中大银泰城进行立面改造的申请”出具杭规下简复[2016]9号《公文处理简复单》，答复如下：中大银泰城项目于2015年8月完成规划核实，现已投入使用。该项目8-1#、8-2#、8-3#、8-4#设计为相对独立的精品店，立面造型独特、具有城市雕塑韵味，与整个商业广场建筑相呼应。该项目投入使用不久，因此目前不宜进行改造。另外，根据杭州市建筑玻璃幕墙使用有关规定，城市立交桥、高架桥两侧相邻建筑限制玻璃幕墙的设置。 一审法院认为：黄颂晴向中大圣马公司购买了位于杭州市下城区商品房。现黄颂晴以中大圣马公司在2016年1月4日承诺对其购买的案涉商铺外立面进行整改而迄今未能完成为由要求中大圣马公司赔偿房屋空置损失。根据中大圣马公司员工王海燕与黄颂晴之间的聊天记录，可以明确黄颂晴与中大圣马公司在2015年12月以前即已经就案涉商铺外立面改造事宜等进行过协商。双方于2016年1月4日在《关于外立面优化的备忘》中确定，中大圣马公司征求黄颂晴改造方案意见后，将方案报有关部门批准，最终改造方案以相关部门批准为准。至2016年4月13日，双方最终确定下整改方案。2016年12月5日，杭州市规划局下城规划分局对中大圣马公司整改方案作出不宜进行改造的答复意见。而该意见在黄颂晴起诉后方由中大圣马公司取得并由一审法院于2017年2月16日送达黄颂晴。现因双方协商之整改方案相关部门确未能批准，此确系不能归责于双方的结果。但中大圣马公司作为专业的房地产开发经营公司，既已经承诺按方案为黄颂晴整改房屋外立面，就应及时将整改方案报有关部门批准。若批准的，则应按约及时完成整改；若未获批准的，则应及时将报批结果通知黄颂晴，以使黄颂晴能够及时作出应对，减少损失的发生。但中大圣马公司未在合理的期限内报批并将审批结果告知黄颂晴，对黄颂晴房屋在2017年2月16日前的空置损失的发生具有过错。参照双方对逾期交房违约责任的约定，一审法院酌情由中大圣马公司赔偿黄颂晴房屋空置损失人民币100万元，超出部分不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，一审法院于2018年4月25日作出如下判决：一、中大圣马公司于判决生效后十日内赔偿黄颂晴房屋空置损失人民币1000000元；二、驳回黄颂晴的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币21590元，保全费人民币5000元，两项合计人民币26590元，由中大圣马公司负担人民币14253元，由黄颂晴负担人民币12337元。 双方当事人在二审期间均未向本院提交新的证据。 经审理，本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：黄颂晴系香港特别行政区居民，本案属于涉港民事案件，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（一）》第十九条的规定，本案应根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》确定适用的法律。双方当事人虽然在合同中未约定合同适用的法律，但产生、变更或者消灭民事关系的法律事实发生在内地，且双方当事人在二审期间均同意适用内地法律，故根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条之规定，内地法律作为与合同有最密切联系的法律应予适用。 虽然黄颂晴与中大圣马公司补签房屋买卖合同时已就现房进行交付，但是，从双方同期签订《关于外立面优化的备忘》以及后续就此进行磋商并作相应履行的实际情况来看，双方在交付房屋时对外立面现状并未确认，而是达成合意由中大圣马公司出资改造。就外立面改造事项，《关于外立面优化的备忘》属于当事人之间的特别约定，其效力优于补签的房屋买卖合同中关于房屋现状已认可的约定内容，双方当事人应当按约履行。中大圣马公司关于案涉商铺已完成现房交付，房屋是否空置与中大圣马公司无关的上诉意见，本院不予采纳。中大圣马公司改造外立面属于合同义务，虽然由于未能审批通过而无法施行，但是这并不能免除中大圣马公司的合同义务，中大圣马公司应就此承担违约责任。中大圣马公司负有合同义务而客观上已无法履行，且其作为专业的房地产开发经营公司在整改过程中未及时报批导致黄颂晴未能及时应对产生了房屋空置的相应损失，黄颂晴要求中大圣马公司赔偿房屋空置的损失，具有事实依据和法律依据，一审法院参照逾期交房违约责任的约定，酌情判决中大圣马公司赔偿人民币100万元，并无不当，本院予以维持。 综上所述，中大圣马公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理恰当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判决。 二审案件受理费人民币13800元，由上诉人杭州中大圣马置业有限公司负担。上诉人杭州中大圣马置业有限公司于收到本判决之日起十五日内向本院申请退回多预交的二审案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长  章保军 审判员  沈 斐 审判员  李洁瑜 二〇一九年二月十三日 书记员  韩景挺