河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）冀01民终649号 上诉人（原审被告）：杨志，男，1984年10月14日出生，汉族，住石家庄市新华区。 委托代理人：陈桂彬，河北侯凤梅律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐加国，男，1972年6月10日出生，汉族，住安徽省池州市东至县。 委托代理人：岳朝晖，河北来仪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：王少坤，男，1963年3月19日出生，汉族，住四川省平昌县。 上诉人杨志因与被上诉人徐加国、王少坤提供劳务者受害责任纠纷一案，不服河北省石家庄市鹿泉区人民法院（2018）冀0110民初3721号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨志及其委托诉讼代理人陈桂彬、被上诉人徐加国的委托诉讼代理人岳朝晖、被上诉人王少坤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人杨志的上诉请求：1、请求石家庄市中级人民法院依法撤销（2018）冀010民初3721号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求，或者发回原审法院重新审理。2、一二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：原审法院认定事实错误，适用法律不正确。一、原审法院认定“原告与被告王少坤均由被告杨志支付报酬，可以认定被告杨志为雇主，原告为雇员”是错误的。上诉人杨志与被上诉人徐加国之间不存在事实上的雇佣劳务关系，被上诉人徐加国并不是上诉人杨志雇佣的，也不是上诉人杨志介绍来干活的。相反的，被上诉人徐加国来涉案的工程处干活，是另一被上诉人王少坤找来的。上诉人杨志从甲方取得涉案工程的施工权后，将工程分包给王少坤来施工，相关的施工人员由王少坤来负责，上诉人杨志并不过问，上诉人杨志与被上诉人王少坤已经形成了个人之间的承揽关系，上诉人系定作人，被上诉人王少坤系承揽人。具体的工作情况和工人安排均由王少坤负责，根据《人身损害赔偿司法解释》第十条的规定，承揽人在完成工作中对第三人造成损害的，定作人不承担赔偿责任。故，在本案中，上诉人杨志与徐加国之间无任何雇佣关系或者承揽关系。在原审中，被上诉人徐加国的举证，并不能证实杨志与徐加国之间存在雇佣关系。被上诉人徐加国为实现自己的证明目的，向法庭提交了电话录音，证人证言等证据，但这些证据都不能作为认定杨志与徐加国之间存在雇佣关系的证据。在电话录音中，上诉人杨志始终在坚持王少坤系分包人，而非带班人，仅凭电话录音，根本不能证实三人之间的法律关系。在证人证言中，严天卫的证言明确写明“装修工程分包给王少坤，王少坤雇佣徐加国等人做装修”。无论该证据形式如何，作为提交一方的徐加国，首先是自己认可自己证据的内容的，那么也就是说，徐加国已经认可了其是受王少坤的雇佣来干的活，而不是受杨志的雇佣来干的活。而王少坤的证明，也明确认可了自己是分包人，故结合相关的证据和各方当事人的陈述，可以得到的事实是，被上诉人徐加国是受被上诉人王少坤的雇佣来干活的，而不是受杨志的雇佣而来的，王少坤是分包人，也是雇主。原审法院否认了各方没有争议的事实，片面认定了上诉人杨志是雇主，显然是认定事实错误。二、原审法院关于被上诉人徐加国的各项损失的认定，是片面的，其认定不符合证据规则，明显的偏袒了被上诉人徐加国一方。在原审中，原审法院认定了被上诉人徐加国的全部损失为95866.8元，与徐加国的起诉数额完全一样。其中医疗费44278.55元，误工费25480元，护理费16508.25元，伙食补助费1400元，营养费6000元，交通费1000元，残疾辅助器1200元。被上诉人徐加国在原审中提交的证据存在大量漏洞且不合理的地方，原审法院视这些证据的不合理之处于不顾，片面的对全部证据予以采信，显然不符合证据规则。首先，关于医疗费的损失，被上诉人提交的证据与事故发生时间存在很长的时间差，不能确定相关的医疗费支出与受伤完全有关。关于误工费和护理费，根据人身损害赔偿司法解释，以及审理民事侵权案件的司法实践、各级法院的会议纪要等。确定误工人员、护理人员的工资收入标准，应当提交工资证明、工资表、劳动合同、银行流水、纳税证明等证据予以证实，及时按照相近行业标准计算，也应当首先举证证明误工人员、护理人员存在固定工作。本案中，误工人员按照每日260元的标准计算误工费，没有向法庭提供任何证据予以证实，仅有被上诉人徐加国在电话录音中的自己陈述，此外再无其他证据，既不能证实自己在受伤之前存在固定工作，也不能证实收入标准的合法性，如果是每日260元，也必然超过了国家法定的纳税标准，超纳税标准而不纳税，其收入也明显不合法。关于护理费，被上诉人在原审中已经明确表示了护理人员没有工作，既然没有工作，谈何会产生因护理而产生的护理损失？故原审法院对护理费的认定也是自相矛盾的。关于其他的费用的意见，上诉人同原审意见，不再赘述。三、原审法院没有考虑被上诉人徐加国的过错，属于适用法律错误。被上诉人在工作中受伤，其自身也存在一定的过错。被上诉人徐加国系木工施工人员，应当熟知在工作中可能产生的意外和风险，其应当在工作前进行必要的安全措施防范。而在本案中，徐加国从事木工工作时，涉及登高作业时，没有及时的自行采取安全防范措施，未尽到充分的自我保护义务，其疏忽大意以及疏于防范的行为，与自身的受伤也存在因果关系。根据《侵权责任法》第三十五条的规定，提供劳务一方因劳务受到损害，根据双方各自的过错承担责任。本案中，被上诉人徐加国的过错行为十分明显，但原审法院却不予理睬和采信，属于认定事实和适用法律均存在错误。以上是上诉人杨志的上诉意见，请二审法院充分考虑上诉人的上诉意见，支持上诉人的上诉请求。 被上诉人徐加国答辩称，1、杨志在上诉状中一方面认为将工程发包给王少坤，另一方面又说与王少坤是承揽关系自相矛盾，从杨志与徐加国的对话录音来看，杨志一开始承认是自己承包的活让王少坤带班，后又改口将工程分包给王少坤，从常理上讲，一审判决以杨志一开始的认定为依据符合常理，退一步讲，即使按照杨志所说的分包，根据人身损害解释第11条规定，杨志明知王少坤没有装修资质和安全生产条件，继续分包，应当与王少坤承担连带责任。2、徐加国主张260元每天的依据是，在与杨志的对话录音中，徐加国提出王少坤答应每天260元，杨志默认。3、杨志所说护理人员没有工作，就不能获得护理费的观点是错误的，依据司法解释可以参照当地护工标准计算，徐加国参照2017年河北省卫生和社会工作平均工资计算合法。4、杨志认为徐加国的医疗费与受伤无关的观点错误，因为在2018年8月11日上午被摔伤后先送鹿泉医院，由于该院无法医治，又送河北医大医院，在病历上显示，下午3点多正式住院，还有王少坤的签字，显然医疗费与受伤有关系。5、徐加国受伤没有过错，因为是装修所用梯子突然散架被摔下来，并非是徐加国没有踩好梯子摔下来的，是雇主提供的安全条件不安全造成的，从常理上讲一个梯子是否能承受近200斤的个人重量从外观上是看不出来的，至于上诉人说该梯子有没有钉子的说法没有依据。6、上诉人认为一审判决全部支持徐加国的说法错误，一审仅判决杨志向徐加国赔偿87766.8元。 被上诉人王少坤答辩称，1、我和杨志结交十年有余，近几年没有一个工程按包工价格算过，再说，鹿泉工地迟迟推了4天，进场后，我们没有文字依据，没有承包合同，所谓严天卫作伪证不应成立。2、通过医大认定，徐加国腰椎破裂，当时情况不严重，很多人我也咨询过，保守治疗最好，他坚持做开刀手术。3、徐加国的工资，按中华人民共和国新法与旧法石家庄市多次法庭开庭要求工资证明合同书，所以他每天工资260元不成立。关于护理费，石家庄的护工24小时护理不超于150元，一份出院证明，出院后不存在护理费及营养费，所以鹿泉法院判决数额过高，事实不成立。3、我跟徐加国多年的关系，我打电话叫他过来干活是帮忙一起，具体情况，他的摔倒我并不知情，只有后来看他在地上，我马上送的医院，其次，除开医院的发票外，其他的发票一审没有认定，不予认可。 徐加国向一审法院起诉请求：一、请求判决被告王少坤向原告支付医疗费44278.55元、误工费25480元、护理费16508.25元，住院伙食补助费1400元，营养费6000元，交通费1000元、残疾辅助器1200元等各种人身损害赔偿金共计95866.8元。二、请求判决被告杨志与被告王少坤向原告承担连带赔偿责任。三、请求判决二被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：2018年8月11日，被告杨志将位于石家庄市鹿泉区内装修工程让被告王少坤负责带班。被告王少坤介绍原告徐加国等人在该饭店内做装修工作。在当天上午9点半左右，原告在登上梯子做装修工作时，由于梯子突然散架，原告被重重地摔倒在地上。当时，被告王少坤找人将原告送到河北医科大学第一医院急救。在该医院，原告被诊断为腰椎爆裂骨折Ｌ1等，随后医院为原告作了麻醉下进行腰椎后路切开复位内固定手术。原告住院治疗了14天，原告要求被告赔偿医疗费44278.55元、误工费为25480元（14天＋12周×7＝98天、260元／天×98天）、护理费16508.25元（主张3个月的陪护期依据河北省2017年卫生和社会工作年平均工资66033元作为护理费工资的依据，为66033÷12×3＝16508.25元）、伙食补助费1400元、营养费6000元，（提交票据28张，共计6062.1元）、交通费1000元、残疾辅助器1200元，共计95866.8元。被告杨志通过王少坤为原告垫付垫付7000元。原告提供了上述证据主张自己的权利。 一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。本案中，原告与被告王少坤均由被告杨志支付报酬，可以认定被告杨志为雇主，原告为雇员。原告在干活过程中摔伤，应由被告杨志承担赔偿责任。被告王少坤同属于雇员，对原告的人身损害不应承担赔偿责任。原告的损失认定为：医疗费44278.55元、误工费为25480元（14天+12周×7=98天、260元/天×98天）、护理费16508.25元（依据河北省2017年卫生和社会工作年平均工资66033元计算三个月为66033÷12×3=16508.25元）、伙食补助费1400元、营养费4900元（按每天50元计算98天）、交通费1000元、残疾辅助器1200元，共计94766.8元。被告杨志通过王少坤已付原告款7000元应扣除后应付原告款87766.8元。故依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定一审法院判决如下：一、被告杨志于本判决生效后5日内赔偿原告徐加国医疗费、误工费、护理费、伙食补助费、营养费、交通费、残疾辅助器，共计87766.8元。二、驳回原告对被告王少坤的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1070元由被告杨志负担。 本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据，二审查明事实同一审。 本院认为，上诉人杨志首先承包饭店的装修工程，双方均予认可，本院予以确认；上诉人杨志称自己承包装修工程后又转包给被上诉人王少坤，王少坤予以否认，上诉人也没有提供充分证据证实自己将该工程转包给王少坤，对上诉人的该项辩称理由，本院不予采信。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。被上诉人徐加国在干活过程中摔伤，原审判决上诉人承担赔偿责任，符合法律规定。关于赔偿数额问题，原判已写明计算标准，本院不再赘述。综上所述，杨志的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2,140.0元，由上诉人杨志负担。 本判决为终审判决。 审判长  李秀云 审判员  高瑞江 审判员  寻 亚 二〇一九年二月二十五日 书记员  张 林