湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2019）湘31民终93号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地：浙江省杭州市。负责人：苏东，该公司经理。委托诉讼代理人：李大平，男，住湖南省吉首市。委托诉讼代理人：郑时军，湖南金垣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨明华，男，住永顺县青坪镇。委托诉讼代理人：王承武，男，住原永顺县吊井乡人民政府宿舍。被上诉人（原审被告）：永顺县石堤镇麻岔大风车幼儿园，住所地：永顺县石堤镇四联村。法定代表人：彭继国，系该幼儿园园长。被上诉人（原审被告）：彭继国，男，住永顺县石堤镇。上诉人中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称平安保险浙江公司）因与被上诉人杨明华、永顺县石堤镇麻岔大风车幼儿园、彭继国机动车交通事故责任纠纷一案，不服永顺县人民法院（2018）湘3127民初593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。平安保险浙江公司上诉请求：一、请求撤销原审判决第二、三、四项，改判上诉人在机动车第三者责任险范围内部承担保险赔偿责任；二、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、肇事车辆彭继国无校车驾驶资格，根据《机动车综合商业保险条款（2014版）》第24条的规定，上诉人在机动车第三者责任保险范围内免除赔偿责任；二、本案的误工期应为湘西州擎天司法鉴定中心认定的365天，而非一审法院认定的506天。此外，杨明华没有提供收入来源的相关证据，因其是农村居民，应按从事农业行业的收入标准计算，一审判决按120元/天的标准没有依据。杨明华辩称，一、彭继国持有汽车驾驶执照，不符合上诉人所示条款第24条规定的应予免赔情形；二、根据省人民医院司法鉴定中心的鉴定意见，误工期应至伤残评定前一日。目前湘西劳动力市场价格均在200元/天以上，答辩人主张150元/天并无不当。永顺县石堤镇麻岔大风车幼儿园、彭继国无答辩意见。杨明华向一审法院起诉请求：1、被告平安保险浙江公司在交强险限额内赔偿原告的损失，不足部分在机动车第三者商业保险范围内按照保险合同约定依据交通事故责任比例进行赔偿；2、被告平安保险浙江公司赔偿后不足部分由被告彭继国与被告永顺县石堤镇麻岔大风车幼儿园负责连带赔偿责任；3、请求被告赔偿原告各项损失共计人民币337675.07元，即482392.96元×70﹪﹦337675.07元（包括①、医疗费245106.79元、②、住院期间伙食补助13900元、③、营养费10500元、④、护理费40650元、⑤、误工费75900元、⑥、残疾赔偿金47720元、⑦、交通食宿费6500元、⑧、抢救包车费3138元、⑨、精神抚慰金15000元、⑩、鉴定费1600元、11、借款利息22378.17元）。一审法院认定事实：2017年4月5日，被告彭继国驾驶被告永顺县石堤镇麻岔大风车幼儿园所有的车牌号为湘U02870号车从被告永顺县石堤镇麻岔大风车幼儿园驶往永顺县石堤镇前进小学方向，9时20分许，当车行驶至前进小学路口路段时与相对方向原告杨明华驾驶的无号牌普通二轮摩托车相撞，造成原告杨明华受伤，两车不同程度受损的交通事故，原告受伤后被送往永顺县石堤镇中心医院简单治疗后当天转入永顺县人民医院，花去治疗费1393.16元，永顺县人民医院在诊疗过程中认为原告伤势严重要求转上级医院救治，原告于事故发生当天转入张家界市人民医院住院治疗，住院15天，花去医疗费52980.91元，2017年4月20日，原告转入湖南省人民医院继续治疗，住院治疗67天，花去医疗费177784.13元，在该院治疗期间需2人护理。2017年6月27日转入石堤中心医院住院治疗35天，花去医疗费5773.37元，2017年8月1日，原告在张家界市仁康医院住院治疗，住院16天，花去医疗费1945.30元，2017年10月29日，原告杨明华在湖南省人民医院继续住院治疗6天，花去医疗费4127.42元，2018年1月15日，原告杨明华的伤在永顺县人民医院CT检查花去检查费202.5元，以上共计244206.79元。2018年1月16日，原告杨明华的伤自行委托经湘西州天顺司法鉴定所鉴定为八级伤残，伤后误工期365天，护理期180天，营养期90天，花去鉴定费1600元，本案在审理过程中，被告中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司对该鉴定申请重新鉴定，并要求对原告在治疗期间用药的合理性进行一并鉴定，本院组织双方协商鉴定结构并在湖南省人民医院进行重新鉴定，2018年8月27日，湖南省人民医院作出省人医司鉴字第723号司法鉴定意见书确定：原告杨明华的伤评定为九级伤残，伤后误工期为本次鉴定定残前一天，护理期210天，营养期210天，对原告在治疗期间用药的合理性因无相关标准，不予评定。花去鉴定费1400元，鉴定检查费381.4元、诊查费375元，交通费2150元，食宿费3135元及原告及陪护人员的误工费900元，共计8341.4元，该费用被告保险公司已经垫付，另原告在鉴定期间因伤复发在湖南省人民医院花去治疗费共计1256.7元，该事故经永顺县公安局交通警察大队作出永公交认字[2017]第2281号交通事故责任认定书认定被告彭继国承担该事故的主要责任，原告承担事故的次要责任。经查，被告彭继国驾驶的湘U02870号车在被告中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司投保了交强险及三者责任险，商业三者险的保险限额为1000000元，不计免赔率，保险期限为2016年12月25日零时起至2017年12月24日12时59分止，该事故发生在保险期间内。另查明，被告彭继国在该事故发生后给原告垫付了部分费用，原告认可的为90000元，其余的被告彭继国没有向本院提供证据证实，被告彭继国系被告永顺县石堤镇麻岔大风车幼儿园法定代表人。一审法院认为，永顺县公安局交通警察大队作出的永公交认字[2017]第2281号交通事故责任认定书，经庭审质证，原、被告均对该事故责任认定书均无异议，本院予以认定。据此，被告彭继国在该事故中应当承担主要责任，原告杨明华承担次要责任。被告彭继国驾驶被告永顺县石堤镇麻岔大风车幼儿园所有的车牌号为湘U02870号车在被告中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司投保了交强险及商业三者险，故原告的损失首先应由被告平安保险浙江公司在交强险限额内直接给原告赔偿，不足部分按主次责任分担后在商业三者险限额内给原告直接赔偿。原告诉请的损失有：1、医疗费244206.79元+1256.7元=245463.49元，虽然被告提出原告应当提供用药清单并申请对原告用药的合理性鉴定，依据鉴定结论及审查原告的住院病历等资料认为医疗费系原告的实际支出，予以支持；而被告保险公司提出原告没有提交用药清单应扣除15%的非医保用药的请求，无相关法律规定，不予采信；2、残疾赔偿金47720元，原告的诉请没有超过法律规定，本院予以支持；3、误工费75900元，依据鉴定结论确定至定残前一天，原告的误工天数为506天，因原告没有向本院提供本人收入证明，依据社会零散劳动力每天工资计算酌情按每天120元计算为506天×120元=60720元，原告诉请的超出部分不予支持；4、护理费40650元，依据鉴定结论确定为210天，原告提出在湖南省人民医院住院的67天该院证明需二人护理应该另行计算，对于原告的这一诉请，法院认为鉴定结论已经在鉴定时予以考虑，如果再行计算系重复计算，故不予支持，护理费的计算天数应该依据鉴定结论确定为210天，即210天×120元=25200元予以支持，超出部分不予支持；5、营养费10500元，结合原告的伤情及住院病历，按每天30元计算，即30元×210天=6300元予以支持，超出部分不予支持；6、住院期间伙食补助13900元，原告共计住院139天，根据法律规定住院期间伙食补助参照当地国家机关工作人员出差伙食补助标准计算为每人每天100元计算，原告的诉请13900元没有超出该范围，予以支持；7、交通食宿费6500元，对原告提供的交通费票据在质证中已经认定3588元，其余的不予支持；8、抢救包车费3138元，该项费用已经包含在交通费范围内，故不予支持；9、精神抚慰金15000元，原告受伤致残后对其精神上造成了打击，结合原告受伤致残的等级等情况结合审判实践支持10000元，超出部分不予支持；10、鉴定费1600元，被告保险公司提出系原告单方鉴定应该由原告自行承担，结合本案实际，原告主观没有扩大损失的目的，而是对自己的受伤进行鉴定，为纠纷解决提供参考依据，该鉴定费系原告实际支出，予以支持；11、借款利息22378.17元，被告对该笔费用提出不是本次事故造成的直接损失，应当不予支持，因原告要求支付借款利息的请求没有相关法律规定，故不予支持。原告提出的以上11项损失可支持的部分共计人民币414491.49元。另本案在审理过程中对原告的伤残重新鉴定花去各项费用共计8341.4元，故该案的总损失为422832.89元。该事故发生后被告彭继国给原告杨明华垫付的医疗费90000元，而被告彭继国代理人称垫付了十多万元，但没有提交证据证实，故认定90000元；因被告彭继国驾驶的湘U02870号车在被告平安保险浙江公司投保了交强险及三者责任险，商业三者险的第三者责任保险限额为1000000元，不计免赔率，其应承担的赔偿金额按法律规定及保险合同约定计算，应由被告平安保险浙江公司在交强险及商业三者责任险中先行赔付，不足部分由被告彭继国、永顺县石堤镇麻岔大风车幼儿园赔偿。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六的规定，由被告平安保险浙江公司在交强险限额内给原告杨明华赔偿医疗费10000元、残疾赔偿金、交通费、误工费、护理费、精神抚慰金共计110000元，余下302832.89元，按主次责任承担，即原告承担302832.89元×30%=90849.87元，被告彭继国、永顺县石堤镇麻岔大风车幼儿园承担302832.89元×70%=211983.02元，被告彭继国、永顺县石堤镇麻岔大风车幼儿园承担的赔偿金额没有超过商业三者险保险限额，应由被告平安保险浙江公司在商业三者责任险限额内给原告杨明华赔偿211983.02元，因被告彭继国给原告垫付了90000元，在审理过程中被告彭继国向本院提出要求原告退还垫付的各项费用，该90000元应从被告平安保险浙江公司给原告赔偿的数额内予以扣除直接支付给被告彭继国，故被告平安保险浙江公司在商业三者责任险限额内给原告杨明华赔偿121983.02元。综上所述，自然人享有生命健康权。行为人由于过错侵害他人人身权利的，应当承担民事权利，为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法通则》第98条、106条第2款、第119条、第131条、《中华人民共和国道路交通安全法》第76条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第16条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第17条、第18条、第19条、第20条、第21条、第22条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第9条、第10条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、由被告中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司在机动车交通事故强制保险限额内给原告杨明华赔偿损失120000元；二、由被告中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司在机动车商业第三者责任保险限额内给原告杨明华赔偿损失121983.02元；三、由被告中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司给被告彭继国退还垫付给原告杨明华的各项费用90000元；四、被告永顺县石堤镇麻岔大风车幼儿园、彭继国在本案中不需承担赔偿责任；五、驳回原告的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内给付。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5952元（原告杨明华已预交），由原告杨明华承担1786元，被告彭继国承担4166元。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审认定的事实无异，予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、平安保险浙江公司是否应承担机动车商业第三者责任险的保险赔偿责任；二、杨明华的误工费是否认定有误。关于第一个争议焦点，即平安保险浙江公司是否应承担机动车商业第三者责任险的保险赔偿责任的问题。因平安保险浙江公司在本案一审时未提出该项抗辩，视为其放弃该抗辩权利。再者，平安保险浙江公司仅提供保单抄件，不能证明其商业第三者责任险合同条款有其所诉免赔事由的约定，也不能证明平安保险浙江公司就该免赔事由向投保人尽到了提示和明确说明义务，因此，平安保险浙江公司请求不承担商业第三者责任险的赔偿责任的理由不充分、证据不足，不予支持。关于第二个争议焦点，即杨明华的误工费是否认定有误的问题。因杨明华自行委托湘西州天顺司法鉴定所所做的鉴定意见为误工期365天，而杨明华将该鉴定意见作为证据提交，证明其对该误工期限是予认可的。因此，杨明华构成伤残的事实可依据湘西州天顺司法鉴定所的鉴定意见，故对本案定残日的理解应以湘西州天顺司法鉴定所作出鉴定意见的日期为准。且杨明华无证据证明其持续误工至后一鉴定意见作出之日。综上，本案中，杨明华的误工日期应认定为365天。因杨明华未提供其职业和收入证明，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条第二款，参照相同或相近行业的工资标准计算，杨明华居住地为农村，故可参照农林牧行业的工资标准计算。经查，湖南省2017年度农、林、牧、渔业的工资标准为37936元/年，故杨明华的误工费计算为：37936元/365天×365天=37936元。综上所述，杨明华的总损失经本院认定为：一审认定的总损失422832.89元-（60720元-37936元）=400048.89元。该款在扣除12万元交强险应赔额后，由杨明华自行承担30%即84014.67元；彭继国、永顺县石堤镇麻岔大风车幼儿园承担70%即196034.22元，该款由平安保险浙江公司在扣除彭继国垫付的90000元后，向杨明华支付。因此，平安保险浙江公司的上诉请求部分成立，本院予以部分支持。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销永顺县人民法院（2018）湘3127民初593号民事判决第五项；二、维持永顺县人民法院（2018）湘3127民初593号民事判决第一项、第三项；三、变更永顺县人民法院（2018）湘3127民初593号民事判决第三项为“由中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司在机动车商业第三者责任保险限额内给杨明华赔偿损失106034.22元”四、驳回杨明华的其他诉讼请求。上述款项于判决生效后十日内给付。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5952元，由被上诉人杨明华负担1786元，被上诉人彭继国负担4166元；二审案件受理费5952元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司负担3000元，被上诉人彭继国负担2952元。本判决为终审判决。审判长  黄振强审判员  张建英审判员  彭四海二〇一九年二月二十五日书记员  禹玉琳附相关法律条文：《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十条误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……。