浙江省象山县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0225民初4880号 原告：孙启苗，男，1967年6月14日出生汉族，住宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：阮文良，浙江铭生律师事务所律师。 委托诉讼代理人：史柳彬，浙江铭生律师事务所律师。 被告：陈涨潮，男，1966年8月17日出生汉族，住象山县。 委托诉讼代理人：李先泉，浙江象港律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡静，浙江象港律师事务所律师。 原告孙启苗与被告陈涨潮合伙协议纠纷一案，本院于2018年6月11日立案受理。原告孙启苗于2018年6月19日向本院申请财产保全，1.查封被告陈涨潮位于宁波市福柳路36号16幢53号601室的共有财产（权证号：200507039，土地权证号：甬国用2005第**），查封金额为人民币100000元内；2.冻结被告陈涨潮在中国建设银行宁波成长之路小企业专业支行的银行存款人民币200000元（账号：62×××31）。本院作出（2018）浙0225民初4880号民事裁定予以准许。本院分别于2018年7月25日、2018年8月21日依法适用简易程序公开开庭进行了审理；因案情复杂，本案于2018年9月1日裁定由简易程序转为普通程序审理；并于2019年1月15日依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告孙启苗的委托诉讼代理人阮文良、史柳彬、被告陈涨潮及委托诉讼代理人李先泉到庭参加第一次庭审诉讼；原告孙启苗及委托诉讼代理人阮文良、史柳彬、被告陈涨潮及委托诉讼代理人李先泉到庭参加第二次庭审诉讼；原告孙启苗的委托诉讼代理人阮文良、史柳彬、被告陈涨潮及委托诉讼代理人李先泉到庭参加第三次庭审诉讼。本案现已审理终结。 原告孙启苗向本院提起诉讼请求判令：1.被告陈涨潮支付原告孙启苗截至2018年2月的分红款1237500元；2.被告支付原告以1237500元为基数从2018年2月9日起至实际履行日止按照年利率6‰的利息损失（计算至2018年6月8日的利息损失为24750元）；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：1.2012年6月16日，原、被告签订了《共同合作协议》，约定了工程项目名称为湖北鄂州海宁皮草城（一期）水电暖通安装工程项目，工程范围为水电暖通安装，工程地点为湖北鄂州凤凰大道与葛山大道交接处，工程建设单位：湖北雅尚投资发展有限公司，同时还约定了双方共同投入成本，共同承担风险，共同享受利润，对于项目进度、拨款等事项双方共同参与。2.2013年12月14日，原、被告双方经过内部对账，对外的应付款已基本结清，共同目的是向建设单位讨要工程款。2014年1月26日，被告收入1500000元，除支付剩余保修金和应付款外，剩余部分1414000元双方按照50%进行分配，同时预留了200000元，暂不分配。3.2015年、2016年、2017年和2018年，被告又收到了400000元、200000元、350000元和1000000元，总共1950000元的工程款，另原告发现2013年12月14日之前漏算工程款175000元。上述款项被告均未按双方的《共同合作协议》向原告分配，原告多次要求，被告均拒绝分配。 被告陈涨潮辩称：原、被告双方现根本不具备分红的法律条件，请求驳回原告的诉讼请求。事实和理由：1.2012年1月份，被告经朋友介绍得知湖北雅尚投资发展有限公司将在湖北鄂州市开发湖北鄂州海宁皮草城（一期）暖通安装工程项目，后经被告多方努力，湖北雅尚投资发展有限公司同意将工程承包给被告施工，并认可被告挂靠到江苏钟星消防工程有限公司江城分公司名下。2.2012年2月12日由被告代表江苏钟星消防工程有限公司江城分公司作为承包方与湖北雅尚投资发展有限公司作为发包方签订一份“暖通工程安装承包合同”，承包性质：包工包料，固定总价。工程造价为11000000元，另外空调设备购置款4000000元。工程保修期为两年，保修期内运行出现故障，乙方接到发包人的通知后10小时内赶到现场进行免费保修，否则，每延迟一天，承担保险金的0.5%违约金。同时，乙方在签订合同前须缴纳履行保证金500000元。3.同年2月20日，被告陈涨潮与浙江永通建设有限公司又签订一份“分项施工承包合同”，合同内容为：（1）结算时总体由乙方按总产值净让利7%给甲方，上交甲方管理费1%，个税金代收代扣费用计算在乙方款项内；（2）乙方自负盈亏，并由乙方自行承担所有责任（具体见“暖通工程安装承包合同”和“分项施工承包合同”）。4.上述合同签订后，被告于2012年4月20日支付履约保证金500000元整。5.2012年6月份，原告得悉被告在湖北鄂州市承接了一个水电暖通安装工程项目，欲同被告进行合作，被告碍于同学情谊，同意与原告进行合作，并于同年6月6日，双方经协商，自愿签订一份“共同合作协议书”，其中“共同合作协议书”第二条第一项约定，共同投入成本、共同承担风险、共同承担责任（具体见原告提供的“共同合作协议书”）。5.“共同合作协议书”签订后，被告即根据合同约定，并由被告出面于2012年6月9日签订一份“工程承包合同”（合同发包方为江苏钟星消防工程有限公司江城分公司鄂州海宁皮草城项目部、合同承包方为武汉瑞丰净化冷暖设备安装工程有限公司），工程全部包工包料，工期自2012年6月12日至2012年8月12日，为期2个月，合同价款960000元。工程保修期为自工程交工之日起免费保修两年，在保修期内实行三包，保修期满，长期提供维修服务。同时并明确约定，业主如发现有保修事宜，可电话通知公司，公司在2小时内响应，并组织相关人员和材料在12小时以内到现场修理。6.2012年6月9日，被告出面与江苏钟星消防工程有限公司江城分公司又签订一份“建设工程项目管理协议书”，协议约定：乙方应向甲方净缴纳工程结算总价2%的管理费，乙方承担和缴付本工程的营业税附加、其他税金、应缴规费等费用，税金由甲方代扣代缴（具体见“工程承包合同”和“建设工程项目管理协议书”）。此后，由被告具体负责工程施工事宜，原告没有具体参与工程施工。7.2013年12月14日，被告与原告根据双方确认的“海宁皮草城甲方汇入汇总账”、“应付款一览表”认定事实，共同签署了一份“结算清单”，结算清单对被告与原告之间的500000元借款予以明确，对被告的开支金额及具体付款明细予以确认，同时并明确表示“今后如有发生费用共同协商解决”，但结算清单并未对被告签署的“暖通工程安装承包合同”和“工程承包合同”所存在的合同义务予以明确。8.2014年1月26日，被告收取工程款1500000元，次日，被告与原告又共同签署一份“结算单”，结算单在扣除应付保修金和部分应付款外，余额697000元（结算单确认金额为707000元是错误的）进行了分配，被告将原告分配的707000元在2014年1月27日以银行转账方式交付给原告，当时，根本就没有预留200000元的事实（具体见“结算单”及原告收款凭证）。8.2014年3月份至2016年8月份，根据被告与湖北雅尚投资发展有限公司签订的“暖通工程安装承包合同”和“分项工程施工承包合同”约定的保修内容，被告曾数次要求原告共同参与维修，但原告均已结算完毕为由，拒绝按照合同约定内容履行，被告无奈，只好先后五次雇佣人员按合同约定进行维修，并陆续支付维修费用643000元，由湖北雅尚投资发展有限公司出具的维修证明及被告支付的雇佣维修费用支付凭证可予以证明（具体见“证明雇用人员支付凭证”）。9.2015年到2018年4月份，被告又先后收到工程款800000元，并非是原告在诉状中所认为的1950000元，其中，2017年2月4日收到的150000元和2018年2月9日收到的1000000元，并非是本案的工程款，而是被告向王建潮和郑向上的个人借款，可由被告向债权人出具的借款为凭（具体见借条）。10.被告并不否认与原告之间存在共同合作事实，但正如“共同合作协议书”第二条第一款约定，被告与原告应共同投入成本、共同承担风险、共同承担责任，但原告除了共同投入300000元水电押金之外（由于水电工程是从案外人欧阳处转接而来，支付押金600000元，被告支付300000元、原告支付300000元），再没有其他任何投入，而被告却实际投入800000元（暖通押金500000元，水电押金300000元），这尚未计算被告向原告的借款500000元，可见双方投入明显不均等，后来虽在两次结算过程中，被告没有提出异议，是因为这并非是双方的最后结算，由于上述工程虽已完工，但并未最终竣工验收，所以在工程出现合同约定的保险事故后，被告只能按照合同约定予以维修，但所花费的维修费用，理应由双方共同承担，所以，扣除被告已支付的维修费用外，现被告尚未分配的工程款余额为157000元（2015年至2018年收取工程款800000元），但下列应付款项尚未支付：（1）由于水电工程从欧阳（土建承包人）处转接而来，按照双方约定，双方应支付欧阳结算工程款金额的7%的配套费1%的管理费，工程款按850万元予以计算，应付金额为784000元，至今尚未支付；（2）由于暖通工程并未在欧阳（土建承包人）的土建承包范围内，经欧阳之努力，使被告最终以15000000元的低价予以承包，按照双方约定，被告与原告尚应支付欧阳3%的配套业务费，即450000元，已支付360000元，至今尚欠90000元。同时，被告尚需按照合同支付江苏省钟星消防工程有限公司2%的管理费，按照合同7000000元予以计算，即140000元至今尚未支付；（3）承包暖通工程时由被告支付承包押金500000元，至今尚有200000元没有退还；（4）工程承建过程中，由于技术及工期原因，双方邀请徐明峰加入工程施工，承诺竣工后另行支付徐明峰额外报酬200000元，现亦由被告个人支付；（5）原遗留保修金128000元及在工程结束后尚未进入账单并由被告支付的16900元，两项合计144900元，亦由被告个人予以垫付；（6）由于发包方在工程结算中提出被告多算工程款800000元应予以返还，21000000元的工程款票据尚未开具等一系列问题，至今尚未处理。11.原告在诉请中主张在2014年12月14日之前存在漏算175000元的事实，于法无据，依法不成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，本院认定本案事实如下： 1.2012年6月6日，原、被告订立《共同合作协议》1份，该协议主要内容有：共同合作人陈张潮（以下简称甲方），共同合作人孙启苗（以下简称乙方），为湖北鄂州海宁皮草城（一期）水电暖通安装工程项目友好合作，共同承担风险，双方协商一致，订立以下协议；（1）共同合作范围内容：建设单位为湖北雅尚投资发展有限公司，工程名称为湖北鄂州海宁皮草城（一期）暖通安装工程，工程地点为湖北鄂州凤凰大道与葛山大道交接处；（2）共同合作风险：A共同投入成本、共同承担风险、共同承担责任；B财务账目明细（无共同参与开支不得报销，代表签字有效）；C所有合同的签订必须双方共同协商，代表签字生效；D现场共同参与协商解决项目进度、拨款等事项，不得有私心，共同平均分成；（3）以上几点希望共同遵守，共同协商解决，具有法律责任；（4）本协议一式二份，甲乙各执一份，签字后生效。原、被告在该协议书的甲乙双方处签字。 2.2012年6月至2013年12月期间，湖北鄂州海宁皮草城（一期）暖通安装工程由被告陈张潮实际施工，原告孙启苗参与账务往来记账事宜。 3.2013年12月14日，原、被告签署《结算清单》1份，主要载明：（1）孙启苗借给陈涨潮人民币500000元已还，借条作废，特此说明；（2）陈涨潮需报所有开支计人民币287000元，其中包括：付孙健购材料费30000元，付电缆款60000元，付原挂靠单位30000元，总计120000元，节余167000元作为陈涨潮承诺一直以来及以后其他的所有开支（“以后不再有任何费用”的打印部分被红笔划去，原告另用红笔加上：“如有发生费用共同协商解决”）；（3）以后共同目标说法要钱，不再有任何开支不透明的事情发生。 4.2014年1月27日，原、被告签署《结算单》1份，主要内容有：2014年1月26日，甲方单位汇入陈涨潮（宁波农行卡）1500000元，资金安排如下：（1）应付保修金50%小计60000元（徐明军50000元×50%=25000元.武汉新风管30000元×50%=15000元.防排烟40000元×50%=20000元）；（2）应付款小计46000元（柴志林20000元.孙健8000元.刘工5000元.汪国民3000元.陈涨潮费用【年货】10000元）；（3）合计应付款60000元＋46000元=86000元；（4）应分：（1500000－86000）÷2=707000元，并在后附注：预留200000元。 5.2014年1月27日，被告陈涨潮通过银行转账方式，汇款给原告孙启苗人民币707000元。 6.在湖北雅尚投资发展有限公司“科目为11522暖通陈涨潮”财务的电子往来账务中记载以下事项（说明：以下借方款项共计2000000元）：（1）2015年10月31日，摘要：预付水电工程款，借方100000元；（2）2015年12月1日，摘要：补记2月9日证付陈涨潮，借方300000元；（3）2016年1月31日，摘要：电汇陈涨潮，借方100000元；（4）2016年7月20日，摘要：付工程款，借方100000元；（5）2016年7月20日，摘要：支付水电工程款，借方100000元；（6）2017年2月4日，摘要：元月20日王董代付陈涨潮水电工程款，借方150000元；（7）2017年5月11日，摘要：付水电工程款，借方100000元；（8）2017年10月9日，摘要：郑总代付工程款，借方50000元；（9）2017年12月31日，摘要：付水电工程款，借方100000元；（10）2018年4月9日，摘要：郑总代付工程款，借方1000000元。 7.经原、被告双方申请，本院向湖北雅尚投资发展有限公司调查，湖北雅尚投资发展有限公司向本院出具《证明》1份，内容有：湖北鄂州海宁皮草城（一期）暖通安装工程是由湖北雅尚投资发展有限公司承包给陈涨潮的，该工程已验收交付，但存在严重质量问题，陈涨潮在我公司工程款已结清，后续质量维修责任一切费用均由陈涨潮负责，如果陈涨潮不负责维修，湖北雅尚投资发展有限公司要另行起诉陈涨潮，对原财务账目上的1000000元款系向湖北雅尚投资发展有限公司总经理郑向上借款的，财务代记账的；现湖北雅尚投资发展有限公司还是正常营业的。另外陈涨潮未向湖北雅尚投资发展有限公司开具工程发票，发票费用均由陈涨潮承担。原、被告双方对该《证明》中“工程款已结清”的内容均提出异议。 8.被告陈涨潮实际施工的“湖北鄂州海宁皮草城（一期）暖通安装工程”，工程款发票至今尚未开具给湖北雅尚投资发展有限公司；被告认为应与湖北雅尚投资发展有限公司协商，而原告认为发票不属于本案范围。 9.2015年4月前后开始直至2018年12月底，被告陈涨潮陆续多次对“湖北鄂州海宁皮草城（一期）暖通安装工程”进行了维修，维修费用由被告陈涨潮承担，原告孙启苗未出资。 10.原、被告因“是否应出具给湖北雅尚投资发展有限公司发票”、“是否应对案涉工程进行维修”、“工程款是否已经汇入被告账户及工程款汇入金额”等问题存在争议，双方未对2014年1月27日以来的收支情况进行结算。 本院认为，第一，原告孙启苗与被告陈涨潮共同签署的《共同合作协议》，是双方真实意思的表示，该协议合法、有效，对双方均具约束力。第二，原、被告双方作为具有民事行为能力的公民，按照《共同合作协议》，各自提供资金，共同劳动，虽然对外以被告陈涨潮名义经营，但在内部原告孙启苗也参与账务往来记账事宜等经营，原、被告在共同经营中各自分工协作；故原、被告之间的合伙关系依法成立，双方应全面履行《共同合作协议》项下的各项义务。第三，个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，原、被告作为合伙人均有执行或监督的经营活动权利。本案中，原、被告对于湖北鄂州海宁皮草城（一期）暖通安装工程“是否应出具发票”、“是否应对涉案工程维修”、“工程款收支具体情况”等问题，双方应依照相关法律规定，通过结算或者清算等理性方式处理纠纷；在原、被告未结算或者清算、未经双方协商一致之前，原告要求分红的主张，本院难以支持，应予驳回。具体理由如下：1.本院无法认同原告提出“发票问题不属于本案范围”的主张，原告的该主张明显有悖于法律、法规，税收是国家财政收入的重要来源，依法纳税是公民的基本义务，案涉工程涉及国家税收必须应依法缴纳，至于税负，应由原、被告共同与湖北雅尚投资发展有限公司另行最终协商处理；如涉及有原、被告承担的税负，分红时应予扣除该部分。2.原、被告享受合伙的债权，也应连带承担合伙的债务。湖北鄂州海宁皮草城（一期）暖通安装工程存在质量问题，作为实际施工人的被告，应依法、依约进行维修，至于合理的维修费用支出，原、被告应共同承担，对于被告已经支出的维修费用，原告应参与认定、结算；况且，原告在2013年12月14日的《结算清单》中专门自己附注认可“如有发生费用共同协商解决”，并红笔划去“以后不再有任何费用”的打印部分；因此，双方必须对已支出的合理维修费用予以结算并对后续的维修资金作一统筹安排，在双方对费用支出是否合理及未具体结算费用前，分红条件尚不成熟。3.原告诉称“2013年12月14日之前漏算工程款175000元”，双方在2014年1月27日《结算单》中无提及，原告又未提供充分、有效的证据该《结算清单》存在遗漏；且在庭审中，原、被告均认可该《结算清单》内容的真实，故本院无法采信原告的该诉称事实。4.原告提出的“在2014年1月27日的《结算单》中尚有预留资金200000元可以分配”的主张与事实不符。2014年1月27日的《结算单》是对2014年1月26日汇入被告陈涨潮农行账户1500000元资金的安排，该《结算单》扣除应付款86000元后，双方对尚存1414000元予以分配，各自分得707000元；被告陈涨潮于2014年1月27日通过银行转账方式，将707000元汇款给原告孙启苗，故该笔1500000元资金的安排不存在预留200000元的情况。另外需要说明的是，2014年1月27日的《结算单》对于应付款“60000元＋46000元=86000元”的计算存在错误，应付款60000元＋46000元应为106000元并非86000元，故当时双方对该笔1500000元资金的分配应扣除应付款106000元，实际尚有1394000元可以分配，每人可分金额为697000元，而原告实际分得款项是707000元；至于该误算，可待原、被告嗣后结算或者清算时另行理直。5.原告认为，湖北雅尚投资发展有限公司汇款给被告账户的款项均为工程款；被告抗辩其与湖北雅尚投资发展有限公司董事长、总经理存在借款关系，并非全是工程款；本院调查过程中，湖北雅尚投资发展有限公司证明及其总经理、财务人员的陈述与电脑记账、会计账簿记账均可印证被告的抗辩。故本院仅凭原告现有证据不足以认定原告的这一主张，至于“湖北雅尚投资发展有限公司汇款给被告账户的款项”是否属于工程款及是否全部属于工程等，这些问题最后均需原、被告双方自行结算或者清算时予以明确；必要时，原、被告可经过与湖北雅尚投资发展有限公司清算工程款后再与确认。6.本院通过调查及结合其他证据、资料，有理由相信被告陈涨潮提出的“在2015年4月至2018年12月底对湖北鄂州海宁皮草城（一期）暖通安装工程进行维修”的主张，但对被告维修费支出清单金额，因系被告单方面作为，且在本案审理过程中未得到原告认可，本院对于维修费的具体金额实难确认，毕竟该经营活动的具体事项需由原、被告双方进行结算或者清算。第四，原、被告双方经过结算或清算后，案涉工程尚有盈余可以分配的前提下，如果被告拒绝分红，原告可以再行主张权利。 综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告孙启苗的诉讼请求。 本案案件受理费16160元，诉讼财产保全费5000元，合计21160元，由原告孙启苗负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 长 梁 梁 人民陪审员 华 美 人民陪审员 杨凤斐 二〇一九年一月二十五日 代书 记员 史夏祯