浙江省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)浙刑终407号 原公诉机关浙江省杭州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）史臣，男，1986年7月12日出生，汉族，河北省唐山市人，中专文化，个体经商，户籍地唐山市乐亭县。因犯非法经营罪于2014年8月14日被判处有期徒刑六个月，缓刑一年。因本案于2017年7月12日被刑事拘留，同年8月18日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。 辩护人张爱文，河北宏广律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）祝凌涛，男，1987年11月20日出生，汉族，浙江省杭州市人，初中文化，杭州富阳方士装饰材料有限公司员工，户籍地杭州市富阳区。因本案于2017年6月23日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。 辩护人韩勤舒、毛油丽，浙江丰原律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）杨朝许，男，1978年3月10日出生，汉族，重庆市人，中专文化，个体经商，户籍地重庆市忠县。因本案于2017年6月21日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。 上诉人（原审被告人）施长城，男，1987年6月20日出生，汉族，吉林省扶余县人，小学文化，萧山鎏金传奇KTV员工，户籍地扶余县。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。 原审被告人吴银桥，男，1994年7月8日出生，汉族，安徽省滁州市人，初中文化，海盐洛哈市名人会酒吧员工，户籍地滁州市全椒县。因本案于2017年6月20日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。 原审被告人杨泽伟，男，1990年10月6日出生，汉族，浙江省杭州市人，高中文化，杭州GO辣餐饮有限公司法定代表人，户籍地杭州市萧山区。因本案于2017年7月7日被刑事拘留，同年7月26日被逮捕。现押浙江省杭州市萧山区看守所。 浙江省杭州市中级人民法院审理杭州市人民检察院指控被告人史臣犯传授犯罪方法罪、强奸罪，被告人祝凌涛、杨朝许、施长城、吴银桥、杨泽伟犯强奸罪一案，于2018年9月20日作出（2018）浙01刑初90号刑事判决。被告人史臣、祝凌涛、杨朝许、施长城不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。合议庭经阅卷、讯问被告人及听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定：（一）被告人史臣传授犯罪方法、强奸的事实 2017年以来，被告人史臣通过微信、淘宝、聊天群组等平台发布广告，以性保健品的名义销售“弥漫之夜”、“猎艳”等有安眠成分的制剂。史臣明知其销售的上述制剂具有致人昏睡、失忆等功能，可能被购买者用于迷奸他人，仍予以销售并指导购买者使用。期间，史臣多次接收购买人员与昏睡女性发生性关系的所谓反馈视频，并将上述视频转发给有购买意愿的人员以证实其制剂的使用效果。 2017年初至案发，被告人史臣至少向655名不特定对象销售含有安眠成分的制剂并指导用法用量，其中被告人祝凌涛等十三名购买制剂的人员因使用该制剂迷奸女性而以涉嫌强奸罪被立案侦查。 （二）被告人史臣、祝凌涛、杨朝许、施长城、吴银桥、杨泽伟强奸的事实 2017年5月至6月期间，被告人史臣在明知被告人祝凌涛购买“弥漫之夜”用于迷奸女性的情况下仍予以销售，并通过微信指导使用、接受效果反馈，后又向祝凌涛推荐“猎艳”等同类制剂。祝凌涛购药后，多次伙同被告人杨朝许、施长城、吴银桥、杨泽伟以奸淫为目的，趁他人不备在酒中投放“弥漫之夜”等制剂，并在被害人失去意识后轮流奸淫被害人。具体如下： 1、2017年5月18日晚，被告人祝凌涛、杨朝许、吴银桥、施长城等人为奸淫女青年汪某某，在杭州市萧山区鎏金传奇娱乐会所包厢内趁其不备，由杨朝许在酒中投放祝凌涛提供的“弥漫之夜”让其饮用。汪某某意识不清后，祝凌涛、杨朝许欲将其带至酒店奸淫，因被该娱乐会所工作人员丁某发现并阻止而未得逞。 2-3、2017年5月19日，被告人祝凌涛、杨朝许、吴银桥等人为奸淫汪某某，约其到杭州市萧山区皇家国际KTV包厢，欲在唱歌期间对其下药，但因汪某某未至而未果。当晚，祝凌涛、杨朝许等人为奸淫女青年唐某某，在皇家国际KTV包厢内趁其不备，由杨朝许在酒中投放祝凌涛提供的“弥漫之夜”让其饮用。唐某某意识不清后，祝凌涛、杨朝许因故放弃奸淫。 4、2017年5月22日晚，被告人祝凌涛、杨朝许、吴银桥等人为奸淫汪某某，在杭州市萧山区点半酒吧内趁其不备，由杨朝许在酒中投放祝凌涛提供的“弥漫之夜”，但因汪某某发现酒有异常后拒绝饮用而未能得逞。 5、2017年5月23日凌晨，被告人祝凌涛、杨朝许、施长城、吴银桥为奸淫女青年蒲某，在杭州市萧山区开瑞精品酒店8303房间内趁其不备，由施长城在酒中投放祝凌涛提供的“弥漫之夜”让其饮用。蒲某意识不清后，祝凌涛、施长城、杨朝许、吴银桥轮流对其奸淫。 6、2017年5月23日晚上，被告人祝凌涛、杨朝许、吴银桥为奸淫女青年邓某，在杭州市萧山区皇家国际KTV包厢内趁其不备，由杨朝许在酒中投放祝凌涛提供的“弥漫之夜”让其饮用。次日凌晨，祝凌涛、杨朝许、吴银桥将意识不清的邓某带至杭州市萧山区开瑞精品酒店8317房间，轮流对其奸淫。 7、2017年5月30日晚，被告人祝凌涛、杨朝许、施长城等人为奸淫女青年张某，在杭州市萧山区鎏金传奇娱乐会所包厢内趁其不备，由杨朝许在酒中投放祝凌涛提供的“回春之夜”、“弥漫之夜”让其饮用。次日凌晨，祝凌涛、杨朝许、施长城将意识不清的张某带至杭州市萧山区三碧酒店8723房间，轮流对其奸淫。杨泽伟通过微信聊天得知此事后，赶至该酒店房间欲奸淫意识不清的张某，因意志以外的原因未逞。 8、2017年6月5日晚，被告人祝凌涛、杨朝许、杨泽伟为奸淫女青年凌某某，在杭州市萧山区金马饭店宝仕度KTV包厢内趁其不备，由杨朝许在酒中投放祝凌涛提供的“弥漫之夜”，后因无法确定凌某某是否饮用而未得逞。 9、2017年6月13日晚，被告人祝凌涛、杨朝许、施长城为奸淫女青年陈某2，在杭州市萧山区鎏金传奇KTV包厢内趁其不备，由杨朝许在酒中投放祝凌涛提供的“猎艳”让其饮用。次日凌晨，祝凌涛、杨朝许将意识不清的陈某带至杭州市萧山区瑞莱克斯酒店2806房间，伙同施长城轮流对其奸淫。 10、2017年6月18日晚，被告人祝凌涛、杨朝许为奸淫女青年董某某，在杭州市萧山区包厢内趁其不备，由杨朝许在酒中投放祝凌涛提供的“弥漫之夜”让其饮用。次日凌晨，祝凌涛、杨朝许将意识不清的董某某带至杭州市萧山区瑞莱克斯酒店2016房间，轮流对其奸淫。 原审判决：1、被告人史臣犯强奸罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年；犯传授犯罪方法罪，判处有期徒刑十一年，两罪并罚，决定执行有期徒刑二十年，剥夺政治权利二年。2、被告人祝凌涛犯强奸罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利三年。3、被告人杨朝许犯强奸罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年。4、被告人施长城犯强奸罪，判处有期徒刑十二年，剥夺政治权利二年。5、被告人吴银桥犯强奸罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利一年。6、被告人杨泽伟犯强奸罪，判处有期徒刑六年。 被告人史臣上诉提出，其向他人出售迷奸药物并说明使用方法系同一行为，应以强奸罪或传授犯罪方法罪择一论处，不应数罪并罚，原判适用法律错误，定性不当；其既为共同强奸的从犯，应从轻或者减轻处罚，原判对其量刑过重。请求二审依法改判或撤销原判、发回重审。史臣的辩护人提出，原判认定史臣犯强奸罪、传授犯罪方法罪的事实不清，证据不足，适用法律错误，请求二审撤销原判，改判史臣无罪。即使史臣的行为构成犯罪，其仅向祝凌涛传授犯罪方法，也没有直接实施性侵被害人的行为，原判量刑过重。 被告人祝凌涛及其辩护人提出，原判对祝凌涛与杨朝许、施长城于2017年6月13日强奸被害人陈某2认定为轮奸不当，此节只有施长城强奸既遂，祝凌涛及杨朝许系强奸未遂，不构成轮奸；原判认定祝凌涛于2017年5月19日对唐某某以及5月18日对汪某某、5月22日对汪某某、6月5日对凌某某所实施的行为系犯罪未遂亦属错误，应认定为犯罪预备；祝凌涛系初犯、偶犯，归案后主动坦白，认罪态度好，请求二审对祝凌涛依法从轻改判。 被告人杨朝许上诉提出，其所参与的强奸行为均未得逞，原判量刑过重。 被告人施长城上诉提出，原判认定其伙同祝凌涛等人于2017年5月18日强奸汪某某一节，其事先不知道祝凌涛等人下药欲迷奸汪某某；2017年5月23日强奸蒲某一节，蒲某系自愿与其发生性关系，其不属于强奸。请求二审公正审判。 经审理查明，原判认定被告人史臣强奸、传授犯罪方法，认定被告人祝凌涛、杨朝许、施长城、吴银桥、杨泽伟强奸的事实，有王某1、于某、娄某、王某2、朱某、谢某、陈某1、洪某、李某2、石某、连某、许某、胡某、丁某、李某1、周某、曹某、杨某等人的证言及相关辨认笔录，汪某某、唐某某、蒲某、邓某、张某、凌某某、陈某2、董某某的陈述及相关辨认笔录，相关案件立案决定书、逮捕证、起诉意见书、刑事判决书，公安机关出具的搜查笔录、人身检查笔录、现场勘查笔录及照片、情况说明、情况统计表，调取的酒店住宿登记、消费清单、监控录像、陌陌及微信聊天记录、邓某血液、阴道内拭子及相关口腔拭子等，扣押的手机、“弥漫之夜”等物品（药品），DNA鉴定书，检验报告，电子物证检查工作记录、光盘等证据予以证实。各被告人亦供认在案，所供能相印证且与前列证据证明的情况相符。本案事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由及辩护意见，经查：1、被告人史臣为了贩卖“弥漫之夜”等含有安眠成分的制剂牟利，通过网络平台向他人传授使用该制剂实施犯罪的方法，又为他人实施强奸犯罪提供该制剂并指导使用，原审对其行为分别以强奸罪、传授犯罪方法罪予以并罚并无不当。2、被告人祝凌涛等为使被害妇女不能反抗而实施强奸，趁人不备在其饮用的酒水中掺入含有安眠成分的制剂，应视为已着手实施犯罪。二人以上轮奸妇女，即使只有一人强奸得逞，亦属轮奸，且一人既遂即为全体强奸既遂。3、被告人杨朝许参与本案全部强奸犯罪，其中于2017年5月23日伙同祝凌涛、吴银桥强奸邓某一节，从被害人邓某阴道内人精液中检出杨朝许和吴银桥混合形成的DNA分型；同年5月30日伙同祝凌涛、施长城等强奸张某一节，杨朝许归案后供认其与祝凌涛、施长城轮流奸淫了被害人张某，与祝凌涛的供述能相印证。故有确凿证据证明杨朝许在本案中至少有两起奸淫得逞。（4）被告人施长城于2017年5月18日伙同祝凌涛等人强奸汪某某一节，施长城归案后供认祝凌涛事先告知其网上订购的“弥漫之夜”已经到货，让其在鎏金传奇娱乐会所订了包厢，当晚是汪某某在包厢里陪祝凌涛和杨朝许，该供述与祝凌涛、杨朝许的相关供述一致，足以证明施长城事先明知祝凌涛等人欲迷奸汪某某。施长城于2017年5月23日伙同祝凌涛等人对蒲某下药致其意识不清不能反抗后实施奸淫，应属强奸。综上，史臣、祝凌涛、杨朝许、施长城及辩护人提出的相关上诉、辩护意见不能成立，不予采信。 本院认为，被告人史臣通过互联网向众多不特定对象传授使用含有安眠成分的制剂迷奸妇女的犯罪方法，其行为已构成传授犯罪方法罪，情节特别严重；为多人实施强奸犯罪提供帮助，其行为还构成强奸罪，应两罪并罚。被告人祝凌涛、杨朝许、施长城、吴银桥、杨泽伟违背妇女意志，采用下药致人不能反抗的手段对多名妇女进行奸淫，其行为均已构成强奸罪，且系轮奸。史臣在与祝凌涛等人共同强奸犯罪中起次要作用，系从犯，依法可从轻处罚。祝凌涛、杨朝许、施长城、吴银桥、杨泽伟的共同犯罪中，祝凌涛、杨朝许、施长城、吴银桥均为主犯，应依法惩处；杨泽伟为从犯，依法可减轻处罚。祝凌涛、杨朝许、施长城、吴银桥、杨泽伟的部分犯罪行为分别系犯罪预备、犯罪未遂或犯罪中止，祝凌涛归案后如实供述了公安机关尚未掌握的部分犯罪行为，施长城、吴银桥归案后认罪态度较好，依法予以相应的从宽处罚。原审根据各被告人犯罪的事实、犯罪的性质和情节，依法判处相应的刑罚，量刑并无不当，史臣、祝凌涛、杨朝许及辩护人要求从轻处罚的上诉、辩护理由不足，不予采纳。原判定罪和适用法律正确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（二）、（四）项、第二百九十五条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十九条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 一、驳回被告人史臣、祝凌涛、杨朝许、施长城的上诉； 二、维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  汪鑫奎 审判员  钱保钢 审判员  叶亭虎 二〇一九年二月二十五日 书记员  潘俊杰