江苏省宿迁市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏13刑终335号原公诉机关宿迁市宿豫区人民检察院。上诉人（原审被告人）李杰，男，1965年9月20日出生，住宿迁市宿城区。因涉嫌犯受贿罪、挪用公款罪，于2017年5月25日被刑事拘留，同年6月9日被逮捕。现羁押于宿迁市看守所。辩护人王安桂、李菁，江苏河滨律师事务所律师。宿迁市宿豫区人民法院审理宿迁市宿豫区人民检察院提起公诉的原审被告人李杰犯受贿罪、挪用公款罪一案，于2018年9月4日作出（2017）苏1311刑初400号刑事判决。原审被告人李杰不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。江苏省宿迁市人民检察院指派检察员孟锐出庭履行职务，上诉人李杰及其辩护人王安桂、李菁到庭参加诉讼。在审理期间，因宿迁市人民检察院提出延期审理建议，本院于2019年1月30日决定延期审理，后于同年2月20日决定恢复审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人李杰于2001年12月30日任宿迁市宿豫县丁嘴镇党委书记；2003年12月24日任宿迁市原宿豫县发展计划局局长；2003年12月31日任宿迁市原宿豫县发展计划局党组书记、县计划系统党委书记；2004年1月至2005年3月任宿豫县发展计划局局长，期间主持全局工作；2005年3月27日任宿豫区委政法委副书记；2007年2月3日任宿豫区粮食局局长，主持宿豫区粮食局全面工作，负责招商引资，争取扶持资金等工作；2010年5月11日任宿豫区商务局副局长；2012年4月20日任宿豫区物价局党组书记，全面主持物价局工作，主抓人事、党风廉政建设；2016年12月26日任宿豫区人大常委会环资城建委主任。上述事实，有中国共产党宿豫县委员会文件、中国共产党宿迁市宿豫区委员会文件、干部任免通知、干部履历表、情况说明等证据证实。一、受贿2002年至2015年期间，被告人李杰利用担任原宿迁市宿豫县丁嘴镇党委书记、宿迁市宿豫区发展和计划局局长、区粮食局局长、区物价局局长的职务便利，先后非法收受或索取宿迁市万众米业有限公司法人代表李某1等人合计人民币35.04万元和价值3.1万元购物卡，为他人谋取利益。具体事实分述如下：1.2002年春节前的一天，被告人李杰利用担任原宿豫县丁嘴镇党委书记的职务便利，收受原宿豫县丁嘴镇农业服务中心主任张某1所送人民币0.3万元，并为其谋取利益。2.2006年3月至2009年5月间，被告人李杰利用职务便利，先后两次收受和索取宿迁市万众米业有限公司法人代表李某1人民币13万元，并为该公司谋取利益。（1）2006年3月份的一天，被告人李杰利用担任宿迁市宿豫区发展和计划局局长的职务便利，收受李某1所送人民币3万元，并为该公司申报省级农业产业龙头企业发展专项资金谋取利益。（2）2009年5月份的一天，被告人李杰利用担任宿迁市宿豫区粮食局局长的职务便利，向李某1索要人民币10万元用于炒期货，并为该公司在购买水稻上提供帮助。2016年4月份，被告人李杰在接到区纪委提醒函以及听说宿豫区商务局纪检组到来龙粮库查账的情况下，于2016年4月15日安排宿豫区物价局办公室主任李某3从手机银行上转账还给李某113万元。3.2005年春节前的一天，被告人李杰利用担任宿迁市宿豫区发展和计划局局长的职务便利，收受江苏春绿粮油有限公司董事长张某3所送人民币1万元，并为该公司申报省级农业产业龙头企业发展专项资金谋取利益。4.2005年至2016年初，被告人李杰利用职务便利，两次收受原德佳缫丝厂法定代表人蔡某1所送人民币4万元及价值0.2万元的超市购物卡。（1）2015年上半年的一天，被告人李杰利用担任宿迁市宿豫区发展和计划局局长的职务便利，收受由侍某、赵某转交的蔡某1所送人民币2万元和0.2万元超市购物卡，并为该企业申报省级农业产业龙头企业发展专项资金谋取利益。（2）2016年初的一天，被告人李杰利用担任宿迁市宿豫区物价局局长的职务便利，收受蔡某1所送人民币2万元并为蔡某1所经营的德强建材厂谋取利益。5.2007年年底的一天，被告人李杰利用担任宿迁市宿豫区粮食局局长的职务之便，收受宿迁市宝典拍卖有限公司经理程某所送人民币1万元，并为该公司在拍卖晓店镇粮管所和嶂山粮站的过程中提供帮助。6.2008年年底的一天，被告人李杰利用担任宿迁市宿豫区粮食局局长负责奖励招商引资的职务之便，收受原宿豫区粮食局职工吴某所送人民币1万元。7.2009年春节前的一天，被告人李杰利用担任宿豫区粮食局局长的职务之便，收受宿迁市河海联运有限公司法人代表祁某所送人民币2万元，并为该公司谋取利益。8.2009年春节前至2010年春节前，被告人李杰利用担任宿迁市宿豫区粮食局局长的职务之便，在南京参加“五方挂钩”期间收受原宿豫区来龙粮库法人代表高某两次所送南京金鹰购物卡共计0.8万元，并给其工作上提供帮助。9.2008年春节至2010年春节前，被告人李杰利用担任宿豫区粮食局局长的职务之便，收受宿豫区粮食储销公司经理丁某三次所送的合计价值0.6万元超市购物卡，并给其工作上提供帮助。（1）2008年春节前一天，收受超市购物卡2000元；（2）2009年春节前一天，收受超市购物卡2000元；（3）2010年春节前一天，收受超市购物卡2000元。10.2012年年底的一天，被告人李杰在担任宿迁市宿豫区物价局局长期间，利用职务之便，以处理烟酒费用的名义向宿迁市玖久丝绸有限公司董事长朱某1索要人民币3.24万元，并为该公司谋取利益。11.2012年年底的一天，被告人李杰在担任宿迁市宿豫区物价局局长期间，利用上报宿迁市优质企业享受电费补贴的职务之便，以处理烟酒费用的名义向江苏龙嫂绿色食品有限公司董事长朱某2索要人民币2.64万元，并为该公司谋取利益。12.2012年年底的一天，被告人李杰在担任宿迁市宿豫区物价局局长期间，利用上报宿迁市优质企业享受电费补贴的职务之便，以处理烟酒费用的名义向江苏绿陵润发化工有限公司董事长杨某索要人民币3.86万元，并为该公司谋取利益。13.2012年8、9月份的一天，被告人李杰在担任宿迁市宿豫区物价局局长期间，利用处罚香堤河畔小区违规行为的职务之便，收受宿迁市大智置业有限公司总经理李某2所送人民币2万元，并为该公司谋取利益。14.2013年2月份的一天，被告人李杰利用担任宿迁市宿豫区物价局局长之便，收受宿豫区价格认证中心副主任杜某所送人民币0.5万元。15.2013年春节前至2014年中秋节，被告人李杰利用担任宿迁市宿豫区物价局局长的职务之便，先后四次收受宿豫区价格认证中心主任张某2所送人民币0.5万元和购物卡1.5万元。（1）2013年春节前一天，收受人民币0.5万元；（2）2013年中秋节前一天，收受购物卡0.5万元；（3）2014年春节前一天，收受购物卡0.5万元；（3）2014年中秋节前一天，收受购物卡0.5万元。上述事实，有被告人李杰的供述和辩解，证人李某1、蔡某1、朱某、程某、祁某、吴某等人的证言笔录；宿豫区发展和改革局、财政局、物价局的记账凭证，汇款凭证，宿迁市市级农业产业化经营龙头企业名单，会议记录，粮食购销合同，情况说明等证据证实。二、挪用公款2008年11月至2009年12月间，被告人李杰利用担任宿迁市宿豫区粮食局局长的职务便利，先后多次挪用公款合计人民币55万元，用于自己或他人营利活动。1.被告人李杰于2008年11月12日安排宿迁市宿豫区粮食购销公司会计沈某从该公司挪用公款5万元，用于个人炒期货。2009年10月28日归还上述款项。2.被告人李杰于2008年11月20日安排宿迁市宿豫区粮食购销公司会计沈某从该公司挪用公款10万元，用于个人炒期货。2009年6月9日归还上述款项。3.被告人李杰于2008年11月13日安排宿迁市宿豫区来龙粮库法定代表人高某从来龙粮库挪用公款10万元，用于个人炒期货。2009年12月30日，被告人李杰安排宿迁市宿豫区粮食购销公司会计沈某从该公司挪用公款10万元用于偿还高某。2010年4月，被告人李杰安排沈某归还上述公款。4.被告人李杰于2009年11月27日安排宿迁市宿豫区粮食局财务科长张某1将宿豫区关庙粮食储销公司挪用30万元给宿迁市皇冠酒业公司老板姜某，用于其公司经营。2009年12月24日，姜某将上述款项归还宿豫区关庙粮食储销公司。上述事实，有被告人李杰的供述和辩解，证人沈某、高某、张某1、姜某等人的证言笔录；宿豫区发展和改革局、财政局、物价局的记账凭证，汇款凭证，宿迁市市级农业产业化经营龙头企业名单，会议记录，粮食购销合同，情况说明等证据证实。原审另查明，2017年3月24日宿豫区纪委对被告人李杰的违纪问题予以立案。在审查期间，被告人李杰如实交代了收受李某113万元现金的犯罪事实、收受蔡某1等人给予的现金及购物卡合计30万余元的事实及挪用公款40余万元的事实。2017年4月23日宿豫区人民检察院以李杰涉嫌犯受贿罪予以立案侦查。被告人李杰在案件审理过程中，对受贿、挪用公款的主要犯罪事实均不予认可。案发后，被告人李杰在纪委退出人民币54650元，宿豫区人民检察院暂扣其亲属代为退出的人民币196750元。上述事实有案件移送函、宿豫区人民检察院出具的发破案经过，中共宿迁市宿豫区纪委出具的情况说明及暂扣款专用收据、扣押决定书及清单等证据证实。原审法院认为，被告人李杰系国家工作人员，利用其职务上的便利条件或者该职务形成的便利条件，非法收受、索取他人财物，并为他人谋取利益，数额巨大，其行为侵害了国家工作人员职务的廉洁性，破坏了国家机关、事业单位正常的工作秩序，构成受贿罪。被告人李杰还利用职务之便，安排他人挪用公款归个人使用，或进行营利活动，或超过三个月未归还，合计人民币55万元，数额较大，其行为构成挪用公款罪。被告人李杰一人犯数罪，应数罪并罚。被告人李杰具有索贿情节，予以从重处罚。被告人李杰在提起公诉前积极退赃，予以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第六条、第十九条之规定，以受贿罪判处被告人李杰有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元，以挪用公款罪判处被告人李杰有期徒刑一年，决定合并执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；对退出的违法所得人民币251400元予以没收，上缴国库。上诉人李杰及其辩护人向本院提出申请，请求证人李某1、侍某出庭作证。上诉人李杰及其辩护人对原判认定其受贿的事实提出：1.第2起，李杰没有收受李某1给其的3万元现金，李某1另外给李杰的10万元系借款。2.第4起，李杰收受蔡某12万元并为蔡某1经营的德强建材厂谋取利益，并未利用职权。对原审判决认定其挪用公款的事实提出：第1、2起合计15万元公款来源的证据不足，应不予认定。上诉人李杰的辩护人对原判认定李杰受贿的事实另提出：1.第9起，丁某和李杰是朋友关系，丁某在春节前送给李杰的购物卡应属双方之间礼尚往来，不应认定为受贿。2.第13起，李杰在收受李某22万元后，返送了李某2价值2万元的两瓶酒，故李杰没有受贿的故意。3.第15起，张某2所送的2万元并非张某2出资，且是以单位福利名义所送，没有具体的请托事项，故该2万元不应认定为受贿。李杰如实供述侦查机关不掌握的挪用公款犯罪事实，对挪用公款罪应认定李杰构成自首，一审法院对李杰犯挪用公款罪的量刑过重。江苏省宿迁市人民检察院出庭履行职务的检察员认为，原审判决认定事实基本清楚，证据确实、充分，但认定上诉人李杰收受蔡某12万元是否利用职权便利、收受张某22万元是否有明确请托事项的证据不足，对该2笔可不作为受贿处理，建议二审法院依法裁判。原判认定本案主要事实的证据均已分别在一、二审庭审中举证、质证。本院对一审判决书所列证据的来源及效力予以确认。本院经审理后认为，原审判决认定本案的主要事实清楚，证据确实、充分。二审期间，李杰的辩护人提交由证人李某2出具的情况说明，以证明李某2送2万元现金给李杰后，李杰送给李某230年份的五粮液酒2瓶，价值约2万元。该情况说明与证人李某2在侦查过程中形成的证言相矛盾，且李某2在侦查阶段形成的证言有其他证据予以佐证。因此，对该情况说明不予认定。关于上诉人李杰及其辩护人提出申请，通知证人李某1、侍某到庭作证，以证明李杰收受李某1的10万元系借款。本院经审查后认为，证人李某1、侍某在侦查机关就该笔款项的性质已经做出相关证言，该证言既无证据证实侦查机关有非法取证的情形，也未出现前后证言不一致，需要证人出庭核实的情形，故对该申请不予支持。针对上诉人李杰及其辩护人提出的上诉理由及辩护意见，根据本案的事实、证据以及相关法律规定，综合评判如下：1.关于上诉人李杰及其辩护人均提出，受贿的第2起，李杰没有收受李某1给其的3万元现金，李某1另外给李杰的10万元系借款的上诉理由及辩护意见。经查，证人李某1证实，其为了感谢李杰帮助其公司申报农业产业化龙头企业，于2006年3月从奖补资金7万元中拿出3万元送到李杰的办公室送给李杰；2009年5月，李杰在其公司购买水稻上提供帮助，让其赚了20万元，其将赚钱的事告诉了李杰，后李杰向其索要10万元转到蔡某2银行卡上，用于李杰炒期货。该证言与上诉人李杰在侦查机关供述的其帮助李某1成功申报了农业产业化龙头企业后，李某1送给其3万元现金，以及李某1想买水稻，其就联系来龙粮库的高某，让高某卖点水稻给李某1，价格上优惠点，后李某1赚了不少钱，其就找李某1要点钱用的供述能够互相印证，且有相关记账、转账凭证，证人高某、侍某、姜某、蔡某2等人证言等予以佐证，上述证据能够形成证据锁链，足以认定本起事实。因此，上诉人李杰及其辩护人提出的该上诉理由及辩护意见不能成立，不予采纳。2.关于上诉人李杰及其辩护人均提出，受贿的第4起，李杰收受蔡某1所送2万元并为蔡某1经营的德强建材厂谋取利益中，李杰没有利用职权的辩解及辩护意见。经查，证人蔡某1证实，其请李杰帮其公司要到货款后，公司股东姚某从他自己应得的业务费中拿了2万元给李杰。上诉人李杰供述证实，其通过其驾驶员任某的亲戚“刘总”，帮蔡某1要到了货款，后蔡某1给其2万元感谢费。李杰的驾驶员任某证实，李杰让其出面，找其岳父刘某2协调，把货款支付给德强建材厂，后其找到小孩舅刘某1，让刘某1把欠德强建材厂的货款支付了。证人刘某1证实，其妹夫任某让其将欠德强建材厂的货款归还了，后其不久就还清了。从上述证据证实的内容来看，不足以证实上诉人李杰得到该2万元系依托其职务上的便利条件，该情形不符合受贿罪的犯罪构成。因此，上诉人李杰及其辩护人提出的该辩解及辩护意见成立，予以采纳。3.关于上诉人李杰的辩护人提出，受贿第9起，丁某和李杰是朋友关系，丁某在春节前送给李杰的购物卡应属双方之间礼尚往来，不应认定为受贿的辩护意见。经查，证人丁某证实，李杰是其领导，其为了工作能够得到李杰的关心和照顾，三次在春节前送了李杰合计6000元购物卡，其送购物卡给李杰不是二人之间礼尚往来的情况。该证言与上诉人李杰供述的丁某是其下属，为了让其更好的支持他工作，分别在2008年、2009年、2010年春节前，各送给其2000元合计6000元购物卡，如果其不是粮食局局长，丁某是不会送卡给其的内容互相印证，结合其他证据足以证实，李杰和丁某具有上下级关系，李杰收受丁某6000元购物卡系基于双方之间职务关系的受贿行为，该行为与双方之间基于友情而无偿送出、接受财物的“礼尚往来”行为具有本质的区别。因此，上诉人李杰辩护人的该辩护意见不能成立，不予采纳。4.关于上诉人李杰的辩护人提出，受贿第13起，李杰在收受李某22万元后，返送了李某2价值2万元的两瓶酒，故李杰没有受贿故意的辩护意见。经查，上诉人李杰对其利用职务便利，为李某2公司提供帮助，收受李某22万元的事实无异议。李杰辩解收受2万元后，返送了李某2价值2万元的酒，首先，并无证据证实酒的价值与2万元相当；其次，李杰利用职务之便帮助李某2公司谋取利益，收受李某22万元，之后其并未及时将该2万元退还或者上交，其已构成受贿罪。之后，其以给李某2酒的形式来掩饰其收受贿赂的事实，该情形不影响认定其构成受贿罪。因此，其辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。5.关于上诉人李杰的辩护人提出，受贿第15起，张某2所送的2万元并非张某2出资，且是以单位福利名义所送，没有具体的请托事项，故该2万元不应认定为李某1受贿的辩护意见。经查，证人张某2（宿豫区物价局价格认证中心主任）及杜某（该中心副主任）均证实，2013年春节前，宿豫区物价局进行年终考核，其价格认证中心获得的考核奖金最多，后其二人商量，以过年需要买年货的名义，从奖金中拿出5000元送给局长李杰。2013年中秋节，2014年春节、中秋节，其二人商量后，从其部门业务经费中变通处理，分别支出5000元购买购物卡，以过节、买年货等名义送给李杰，报账是李杰签字的，李杰应该知道是变通处理的钱。上诉人李杰供述证实，2012年底，物价局对价格认证中心考核奖励，价格认证中心获得的奖金比较高，后中心主任张某2给其5000元现金，说是中心得到的奖金；2013年中秋、2014年春节、2014年中秋，张某2三次到其办公室，每次给其5000元购物卡，希望其关心价格认证中心的工作。结合相关发票、报销单据等其他证据，可以证实作为宿豫区物价局下属单位的价格认证中心主任张某2等，将该部门的考核奖金、业务经费，以过节、买年货等名义送给其上级李杰，现并无证据证实张某2有明确具体的请托事项，李杰对此不具有受贿的故意，认定该情形为李杰受贿的证据不足。因此，上诉人李杰辩护人的该辩护意见成立，予以采纳。6.关于上诉人李杰提出，一审判决认定其挪用公款的第1、2起合计15万元公款来源证据不足的上诉理由。经查，证人沈某证实，李杰于2008年11月份，两次安排其分别将公司公款5万元、10万元存入蔡某2的银行账户，后于次年6月、10月李杰用现金归还该两笔资金，其再次存入银行的事实，并对相关银行账户转款明细、钱款的来源进行了指认。该证言与李杰供述的2008年下半年，其安排沈某把15万元公款转入蔡某2银行卡，用于其炒期货的内容相互印证，结合相关银行卡交易明细、期货交易结算账单、银行存取款凭条以及证人蔡某2、姜某证言，足以认定本起事实。因此，上诉人李杰的该上诉理由不能成立，不予采纳。7.关于上诉人李杰的辩护人提出，李杰如实供述侦查机关不掌握的挪用公款犯罪事实，对挪用公款罪应认定李杰构成自首以及一审法院对李杰挪用公款罪量刑过重的辩护意见。经查，上诉人李杰在一审审理阶段，对其挪用公款的主要犯罪事实不能如实供述，故一审法院对其犯挪用公款罪不认定为自首并无不当。上诉人李杰多次挪用公款合计55万元，依照相关法律及司法解释的规定，应处五年以下有期徒刑或者拘役，原审法院结合其犯罪情节，判处其有期徒刑一年，并无不当。因此，上诉人李杰的辩护人提出的该辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人李杰作为国家工作人员，利用其职务上的便利，为他人谋取利益，非法收受、索取他人财物共计34.14万元，数额巨大，其行为构成受贿罪。上诉人李杰还利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，或用于营利活动，或超过三个月未归还，合计人民币55万元，数额较大，其行为又构成挪用公款罪。上诉人李杰一人犯数罪，应当数罪并罚。上诉人李杰具有索贿情节，予以从重处罚。上诉人李杰在提起公诉前积极退赃，予以从轻处罚。原审判决认定的主要事实清楚，证据确实、充分，但认定上诉人李杰收受蔡某12万元、张某22万元分别在是否利用职权便利、是否有明确请托事项及受贿故意上的证据不足，对该2笔不作为受贿犯罪处理，出庭检察员提出的上述出庭意见及上诉人李杰及其辩护人所提的该上诉理由和辩护意见正确，予以采纳。因该2笔不作为受贿犯罪处理，导致一审法院认定的部分犯罪事实不能成立，该情形对上诉人李杰构成犯罪并无影响，但影响对其量刑，本院依法予以改判。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项,《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第九十三条、第三百八十四条第一款、第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条、第六十九条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第二条、第六条、第十九条之规定，判决如下：一、撤销宿迁市宿豫区人民法院（2017）苏1311刑初400号刑事判决，即“被告人李杰犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元。对被告人李杰退出的违法所得人民币251400元予以没收，上缴国库”。二、上诉人李杰犯受贿罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币二十万元；犯挪用公款罪，判处有期徒刑一年；决定合并执行有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月25日起至2021年2月24日止。罚金自判决生效后三日内缴纳。）三、对上诉人李杰退出的违法所得人民币211400元予以没收，上缴国库。本判决为终审判决。审判长 孙 泳审判员 季 艳审判员 张成飞二〇一九年二月二十二日法官助理李静书记员宋洁