? 浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终6236号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陈良洪，男，1968年2月15日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：全孟涛，男，1992年3月11日出生，汉族，系陈良洪女婿，住浙江省德清县。 上诉人（原审被告、反诉原告）：朱益龙，男，1964年10月23日出生，汉族，住浙江省义乌市。 委托诉讼代理人：金学锋，浙江婺源律师事务所律师。 上诉人陈良洪、朱益龙建设工程合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2017）浙0782民初3105号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈良洪上诉请求：请求撤销原判，发回重审或依法改判支持我方本诉请求、驳回朱益龙反诉请求。事实与理由：一审认定事实及适用法律均存在重大错误，违反法定程序。一、在我方尚未完工交付且合同亦未解除的情况下，一审根据朱益龙的申请即启动鉴定程序，显然错误，违反了建设工程有关法律规定。二、一审法院鉴定程序严重违法。1、朱益龙申请鉴定事项中“如房屋质量不合格，但无需拆除，对房屋加固的费用进行鉴定”，对此浙江中浩应用工程技术研究院有限公司已出具了鉴定意见，结论是房屋质量符合设计规范要求，质量是合格的，只不过局部存在一般缺陷，并未出具房屋需要加固修复的意见。然而一审却直接决定委托浙江宏誉工程咨询有限公司及杭州华清设计控股集团有限公司对加固修复费用进行评估鉴定。2、根据《人民法院对外委托司法鉴定管理规定》和《司法鉴定程序通则》的规定，鉴定机构应在进入司法鉴定名录的机构中选取，而一审委托浙江宏誉工程咨询有限公司及杭州华清设计控股集团有限公司这两家未进入鉴定名录、也未在金华中院备案的机构，属于严重违法。3、关于弥补书中的78000元，本案工程由联建户房东共同委托浙江新中环建筑设计有限公司设计房屋施工图纸，其中应朱益龙的要求，浙江新中环建筑设计有限公司未设计该户地下室，仅有地上房屋部分。我方于实际施工过程中，根据现场情况发现如朱益龙不做地下室，可能在房屋交付使用后会存在部分安全隐患。故我方善意提醒朱益龙将地下室一并施工，变更设计图纸等部分费用，我方愿意弥补78000元。并非是朱益龙所言发现工程质量问题所作出的弥补。退一万步讲，即使存在房屋质量问题需弥补给朱益龙78000元，也应在工程款中予以扣除，我方不可能会单独弥补给朱益龙78000元。朱益龙在反诉请求中并未提及该78000元，但一审还是在应付工程款中进行抵扣，实属不公正。4、一审在房屋质量合格的情况下，于2018年5月31日违法委托杭州华清设计控股集团有限公司进行鉴定，杭州华清设计控股集团有限公司应于2018年6月30日前将鉴定初稿提交给一审法院，并由一审法院移交我方一份，但实际却没有。杭州华清设计控股集团有限公司于2018年7月21日盖章出具鉴定报告给一审法院，一审法院于2018年8月28日才寄出该报告给我方。我方收到该报告后提出异议，并于七日内将回复意见提交至一审法院。但直至2018年10月22日该案开庭审理，一审法院仍未翻阅过我方的回复意见。在鉴定过程中，杭州华清设计控股集团有限公司再三询问过一审法院，加固修复费用的计算依据，得到的回复均是推理计算，不必按实际计算。因此，一审不仅存在违法行为，且对建筑工程的专业性、严谨性极其漠视。三、我方提交弥补书本想证明系朱益龙书写，我方限于文化等认识水平随机签字。如果尚未支付，一般应注明该款支付时间或可以从工程款中扣除等内容，然而朱益龙不但不承认已现金支付，却反咬一口，对此一审作出了错误的事实认定。朱益龙都未提出该弥补书，在我方提交该证据时朱益龙诡辩一番，却被一审法院采信。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，本案中朱益龙擅自把门锁撬掉，换了新门，不让我方进场施工，并自行安排人员将水电安装好，上述行为足以视为朱益龙对涉案工程已擅自使用，即使存在质量问题亦应由朱益龙自行承担。一审中朱益龙已自认“拒绝陈良洪继续施工”，并从派出所出警记录中可以看出朱益龙擅自撬掉门锁，自行施工水电几天的事实。五、一审对朱益龙应支付的违约金认定不清，将违约金调整过低显失公平。违约金应按合同约定时间计算，具体时间以各层混凝土浇筑发票、发货单等为准，合同约定房东超过10天不能付款，每拖延一天加收2‰每日的违约金。六、一审适用简易程序错误。本案案情复杂，争议极大，应转为普通程序审理，即使扣除鉴定时间（时间节点应严格计算），也超过了三个月的简易程序审限，严重违法法定程序。七、杭州华清设计控股集团有限公司没有建筑造价的鉴定资质，其与浙江宏誉工程咨询有限公司都不具有司法鉴定资格，所作出的鉴定意见不能采信。 朱益龙辩称，78000元的弥补款，并非像上诉状所说进行质量问题所作的补偿，而是朱益龙不愿做案涉房屋地下室，陈良洪要求朱益龙做地下室所作的补偿。该78000元的弥补款与质量问题无关。有关浙江中浩应用工程技术研究院有限公司所做的鉴定报告，我方认为是不合法的。关于浙江中浩应用工程技术研究院有限公司的鉴定报告，我方在上诉状中特别强调重新鉴定，也阐述了重新鉴定的事实与法律依据。对涉案房屋是否需要加固、补差价以及修复费用，一审法院委托杭州华清设计控股集团有限公司和浙江宏誉工程咨询有限公司进行鉴定，至于是否程序合法、公平公正由法院决定。我方强烈要求对浙江中浩应用工程技术研究院有限公司的鉴定结果重新鉴定。 朱益龙上诉请求：请求撤销原判，依法改判驳回陈良洪本诉请求、支持我方反诉请求。事实与理由：一、一审认定事实错误。1、本案工程至今未完工是客观事实，我方依约支付进度款，前期已支付的工程款221138元加上陈良洪弥补我方建造地下室费用78000元，共计支付工程款299138元。从第一层建筑起，陈良洪即不按合同约定使用商品混凝土，而以自拌混凝土充抵，不依约使用C30混凝土，以C25充抵，施工质量存在严重问题，我方多次通知，陈良洪拒不整改，且从一楼至三楼一直使用自搅拌混凝土，整幢房屋使用C25充抵C30商品混凝土，我方有权抗辩工程款的支付。一审认为我方未举证证明在陈良洪施工初期已知道其施工质量问题，属于认定错误，我方从第一层建筑起即已知晓陈良洪以自拌混凝土充抵商品混凝土，无须举证。相关鉴定报告进一步证实陈良洪不按合同约定施工和施工质量问题。一审判决我方承担逾期付款滞纳金无事实和法律依据。2、陈良洪存在以下违约之处：一是未按合同约定施工。合同约定使用商品混凝土，陈良洪却以自拌混凝土充抵，合同约定使用C30混凝土，陈良洪却以C25充抵。二是未按图纸施工。浙江中浩应用工程技术研究院有限公司的鉴定报告明确陈良洪未按图纸施工共有六处。三是工程质量缺陷严重，如钢筋保护层太薄，出现大面积的露筋、锈蚀、漆、楼板、墙壁、构造柱出现大面积裂缝，混凝土构件尺寸超差严重等。四是工期严重逾期，至今未完工，未能交付使用。本案工期严重逾期的真正原因是陈良洪施工力量跟不上，施工队伍不规范，施工质量存在严重问题又拒不整改，且在工期严重逾期情况下，2017年2月我方为减少、防止损失扩大，在义乌市公证处现场公证后，组织安排施工人员进场施工，以完成后续工程，却遭到陈良洪恶意阻挠未能施工，因此工期延误均系陈良洪原因造成。一审对我方主张的工期违约金未予支持，明显错误。二、一审程序错误、适用法律错误。浙江中浩应用工程技术研究院有限公司鉴定程序存在错误。1、该鉴定机构第一次召集双方当事人商议鉴定方案时，双方当事人均同意以回弹法作为本次鉴定方法并在笔录上签字确认，因此涉案鉴定结果应以回弹法为准。2、经多方问询专业机构，均明确回弹法和取芯法的结果差异不可能如鉴定结论所出具的结果差异这么大，而且鉴定报告对此解释是根据自搅拌混凝土的特性所作的推测性原因分析，对结果差异未作出明确的鉴定分析，这是鉴定报告中不允许存在的情况。3、其实无论自搅拌混凝土存在什么样的特性，只要鉴定机构回弹检测方式得当，都不会影响回弹法的客观公正性。4、没有国家规范规定取芯法的效力要高于回弹法，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司以取芯法的鉴定结论排除回弹法的鉴定结论，没有法律依据。根据国家规定的监测规范标准，以取芯方式进行鉴定，对同一强度等级的混凝土，应将每个构件5个测区中的最小测区平均回弹值进行排序，并在其最小的三个测区各钻取一个芯样。浙江中浩应用工程技术研究院有限公司以“为避免过多取芯对构件造成损伤，在涉案房屋回弹推定值偏低的构建部位随机取芯验证”为由每个构件只随机取了一个芯样进行鉴定，没有法律依据。5、涉案房屋的建造设计在先，施工合同在后，设计要求为C25商品混凝土，合同要求C30商品混凝土，现鉴定结论只是提出符合设计安全要求，不等同于符合房屋安全使用要求标准，鉴定结论对涉案房屋是否符合安全使用性能并未作出明确结论。针对鉴定报告的上述问题，一审中我方已申请补充鉴定或重新鉴定，一审法院未予同意也未书面答复；对于我方申请鉴定人员出庭接受质询，一审法院以我方对鉴定报告提出过异议、鉴定机构已答复过为由，不同意鉴定人员出庭，程序存在严重错误。同时，依据现有鉴定报告可以证明陈良洪的施工存在严重质量问题，相关费用应由陈良洪承担。 陈良洪辩称，根据浙江中浩应用工程技术研究院有限公司检测报告，所有检测都符合设计要求，不需要进行加固，在该份鉴定报告中，鉴定意见前三项都是合格的，鉴定意见第四项没有提到需要加固，只是要求补差价。在鉴定之后，朱益龙没有提出申请，一审法院就直接委托了杭州华清设计控股集团有限公司做加固方案，杭州华清设计控股集团有限公司检测报告中的平方与实际平方是不一致的，我方认为杭州华清设计控股集团有限公司的检测报告不能采信。浙江宏誉工程咨询有限公司没有从公平公正的角度进行评估，根本没有考虑我方实际完工的情况，该报告也不能采信。我方认为按照一审判决并不能根本解决双方的实际问题。我方认可浙江中浩应用工程技术研究院有限公司鉴定报告。 2017年2月23日，陈良洪向一审法院起诉请求：1、朱益龙支付工程款680939.85元；2、按照约定加收2‰每日的滞纳金共计1143978.9元。一审庭审中，陈良洪明确：工程款按全部工程款的70%计算，算到主体工程结顶为止，再加上我已经施工部分，地下室与**是已经全部做完了，这部分的工程款是64299.9元；一层的门算4000元钱，这是工程款以外的；屋顶天窗已经完工，计款1万元；屋面找平粉刷8000元；卫生间翻边、二至六层的砌砖、二次结构柱为4万元，以上合计691256.93元，扣除已付的22万元，第一项诉讼请求变更为判令朱益龙支付陈良洪工程款471256.93元。第二项诉讼请求以合同约定的节点计算违约金。朱益龙前面两次按合同约定是按时付款的，第一次还多付了1万多元，第三次是从2014年11月26日应当付121062.22元，扣除第一次多付的，还欠102832.6元，这笔钱是从2014年11月26日开始算到2018年11月22日，按每天千分之二计算。第四次应当付款是2015年1月2日，应付15%，即121062.22元，这笔没有支付。从2015年1月2日算至2018年10月22日，按每天千分之二计算。第五次应当付款是在2015年4月29日，应付15%，即121062.22元，实际没有支付，从2015年4月29日算至2018年10月22日，按每天千分之二计算。 朱益龙向一审法院反诉请求：1、陈良洪赔偿朱益龙房屋加固费用、材料差价损失（暂定30万元）。根据鉴定的结论，现在明确为341503.84元。其中一块是浙江宏誉工程咨询有限公司出具的鉴定报告，结论为材料差价与鉴定费有共计84519元，另一部分是杭州华清设计控股集团公司出具的鉴定报告，鉴定结论为修复加固费用256984.84元；2、陈良洪支付朱益龙工期延误违约金（自2015年4月14日始按每日526元计算至实际竣工日止）。计算方式是按照双方合同第六条的约定，延期每天罚款5000元，涉案房屋共九户联建，共计19间房屋，朱益龙有二间，按照5000元除以19间乘以2为526元每天的标准计算。计算的截止时间是本案工程实际竣工之日止。我方也可以按房屋建筑面积占比来计算。按陈良洪方提供的规划许可证，我方规划许可的面积为760.68平方米，除以合同约定面积为7900平方米，再乘以每天5000元计算也可以。 一审法院认定事实：2014年1月1日，陈良洪与包括朱益龙在内的九个发包人签订建设工程施工补充合同一份，约定陈良洪为朱益龙建造房屋，承包范围为按现有图纸要求的全部土建及水电安装工程；全部建筑面积为7900平方米，施工范围内的工程造价为每平方米1061元；工期为10个月，开工日期以定点放样为准，竣工日期以工程完工并提交竣工验收报告时间为准，无故延误工期的，每天罚款5000元；该合同约定付款方式为：地下室底板工程完工时，预付工程总造价的10%；地下室顶板工程完工时，预付工程总造价的15%；二层主体完工时，预付工程总造价的15%；四层主体完工时，预付工程总造价的15%，主体工程结顶时，预付工程总造价的15%；内墙粉刷完工时，预付工程总造价的15%；工程竣工验收合格，陈良洪提供朱益龙办理房产证所需材料时，支付至工程总造价的98%；其余2%作为工程保修费，自竣工验收之日满一年退还。超过10天未支付相应工程款，每天收取2‰的滞纳金；合同还对房屋建设使用的建材品牌、规格等进行了约定。涉案朱益龙房屋建设工程规划许可证上载明的总建筑面积为760.68平方米，于2014年6月14日开工，双方在庭审中均确认至迟在2015年11月19日时主体工程已结顶，但工程至今未全部完工，未取得竣工规划核实确认书。2014年10月10日，双方签订弥补书一份，载明因建造地下室一事，陈良洪弥补朱益龙78000元。依据合同约定单价计算，涉案房屋总工程款为807081.48元。朱益龙已先后支付陈良洪工程款22万元。经朱益龙申请，原审法院委托鉴定，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司作出的质量鉴定报告认为，1、涉案房屋构件尺寸、钢筋配置满足基本设计要求，可满足设计安全要求。2、涉案房屋芯样混凝土抗压强度满足设计强度要求，可满足设计安全要求；但尚存在不满足C30约定强度要求。3、涉案房屋部分施工工序未完成，不影响结构安全性能，但会影响房屋使用功能。4、涉案房屋构件表观存在裂缝、露筋情况，属于质量缺陷，会影响构件耐久性使用要求。另，鉴定中还发现涉案房屋存在未按图纸及合同约定设计要求施工情况（6处）及部分构件存在超差情况。朱益龙支付鉴定费5万元。针对上述问题，原审法院委托浙江宏誉工程咨询有限公司及杭州华清设计控股集团有限公司对上述鉴定中发现问题的差价、修复方案及费用等进行评估。浙江宏誉工程咨询有限公司鉴定结论为：一、质量鉴定报告中确定的房屋构件表观存在裂缝、露筋情况质量缺陷的修复费用为38049元；二、鉴定中发现混凝土存在不满足C30约定的强度要求，整幢房屋中实际使用的混凝土与约定的C30混凝土的差价为3966元；三、房屋一、二、三层柱子使用的自拌混凝土与约定的商品混凝土的差价为739元；四、鉴定中发现的未按图纸施工的部分（共六处），相应减少的工程价款为3776元，重做或修复费用为37989元；以上合计84519元。对鉴定中发现的部分构件尺寸超差的修复费用进行评估。杭州华清设计控股集团有限公司就整幢房屋中实际使用的混凝土与约定的C30混凝土及部分构件尺寸超差给出了加固修费方案，评估加固修复费用为256984.84元，朱益龙分别支付鉴定费6500元和5万元。 一审法院认为，陈良洪、朱益龙签订的建设工程施工补充合同系双方真实意思表示，该合同对双方具有约束力，双方应基于诚信原则按合同约定履行各自义务。陈良洪施工过程中虽存在部分未按图纸设计要求的情况及质量问题，但鉴定确定上述问题满足设计安全要求，并不影响房屋结构安全，且对发现的有关问题已确定了修复方案及修复费用，据此处理即可。双方签订的合同中约定了在完成相应工程节点时支付相应的进度款，因工程施工中无法预期之后发生的情况，而进度款对于工程进展、合同履行及正常施工有重大影响，系合同履行的重要保障，故进度款在完成相应工程进度时即应支付，与之后工程是否完工及合同履行情况无关。若之后施工人未完成施工，可扣除相应工程款或要求其承担违约责任，但不影响建设方支付进度款。朱益龙辩称在陈良洪施工初期已知道其施工质量问题，但对此未能提供证据佐证，本案诉讼中形成的鉴定结论不能成为朱益龙之前拒付工程进度款行为的免责及抗辩事由。陈良洪、朱益龙均确认至迟在2015年11月19日房屋主体已结顶，依据合同约定朱益龙在此时应预付至工程总造价的70%即564957.04元，朱益龙至今仅支付22万元。另，双方签订弥补书中陈良洪应支付朱益龙的78000元，陈良洪未能举证已支付朱益龙，应从朱益龙应付工程款中扣除。扣除后朱益龙尚欠进度款为266957.04元，该部分款项朱益龙未及时支付，应承担相应的违约责任。双方合同中约定逾期支付进度款10日以上的违约金为每日2‰，该违约金标准过高，综合考虑朱益龙迟延付款的数额、时间、对施工的影响程度等违约情节，原审法院酌情调整为按月利率2%计算，自2015年11月30日计算至判决之日违约金为189361.53元。另，双方合同约定地下室底板工程完工时，预付工程总造价的10%；地下室顶板工程完工时，预付工程总造价的15%；二层主体完工时，预付工程总造价的15%；四层主体完工时，预付工程总造价的15%，上述工程节点完工时间虽无法具体确定，但依据施工规律必然在2015年11月19日之前，且自四层主体完工节点向前逐个推延，故该期间的进度款朱益龙亦延期支付，原审法院酌定违约金为1万元。至于之后30%的工程款，因合同约定的支付条件尚未成就，陈良洪主张其他工程款无合同及法律依据，原审法院不予支持。综上，朱益龙应支付陈良洪的工程款及逾期付款违约金合计为466318.57元。陈良洪未按图纸及合同约定施工的差价、减少的工程款及质量问题的修复费用合计为341503.84元，其中部分差价及减少的工程款在修复后不应重复计算，包括实际使用的混凝土与约定的C30混凝土的差价3966元及自拌混凝土与商品混凝土的差价739元，因为在加固修复后已满足合同约定；未按图纸施工六处减少的工程款3776元，因为已计算重做或修复费用，扣除后的修复费用为333022.84元。该部分费用系因陈良洪未按合同及图纸约定施工造成，朱益龙有权要求陈良洪修理、重做或减少工程款，现朱益龙选择主张减少工程款于法有据，原审法院予以支持。关于朱益龙要求陈良洪支付工期延误违约金的诉请，基于上文对工程进度款性质及影响的分析，朱益龙未按时支付工程进度款，对涉案房屋的工期延误亦存在过错，对该部分诉请原审法院不予支持。另，朱益龙支出的鉴定费合计106500元，考虑鉴定事项与鉴定结论的关联性及鉴定结论对双方主张的佐证程度，原审法院酌定由陈良洪负担81500元，由朱益龙负担25000元。综上，陈良洪应向朱益龙支付的款项为414622.84元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十二条的规定，判决：一、朱益龙支付陈良洪工程款及逾期付款违约金466318.57元（违约金已计算至判决之日）。二、陈良洪支付朱益龙房屋修复费用及应承担的鉴定费414622.84元。上述第一、二项相互抵扣后，朱益龙应于判决生效之日起十日内支付陈良洪工程款51695.73元，并支付违约金（自2018年10月30日起按月利率2%计付至实际履行完毕之日止）。三、驳回陈良洪的其他诉讼请求。四、驳回朱益龙的其他诉讼请求。如果朱益龙未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10612元，由陈良洪负担7612元，朱益龙负担3000元；反诉案件受理费5100元，由朱益龙负担2550元，陈良洪负担2550元。 二审中，朱益龙向本院提供了：浙江省建设工程质量检验站有限公司检测报告一份，证明通过浙江省建设工程质量检验站有限公司对涉案房屋质量按钻芯法鉴定涉案房屋质量不合格。 陈良洪质证认为，该份证据真实性无异议，关联性有异议。该证据系朱益龙单方委托检测，并无其他人员及第三方人员到场见证，不能达到朱益龙的证明目的，对浙江省建设工程质量检验站有限公司的专业性有一定的质疑。 针对朱益龙提供的证据，本院认为，该证据系朱益龙单方委托鉴定作出，且载明“取芯位置由委托方选定”，取样有失客观公正，该检测报告也未明确涉案房屋质量不合格，故对朱益龙提供的证据本院不予认定。 陈良洪未向本院提供证据。 经审核双方当事人提出的有效证据，本院依法对原审判决认定事实予以确认。 本院认为，一、经原审法院委托，浙江中浩应用工程技术研究院有限公司、浙江宏誉工程咨询有限公司及杭州华清设计控股集团有限公司依法出具了鉴定报告，鉴定程序合法，陈良洪、朱益龙均未提供有效证据证明存在《最高人民法院＜关于民事诉讼证据的若干规定＞》第二十七条规定的应重新鉴定的情形，一审采信上述鉴定报告认定房屋修复等费用并无不当。二、双方签订的合同明确约定了工程进度款的支付条件，朱益龙逾期支付工程进度款的事实清楚，一审综合考虑其迟延付款的数额、时间、对施工的影响程度等因素将违约金由每日2‰调整为月利率2%，并无不当。三、进度款对于工程进展有重大影响，系合同履行的重要保障，陈良洪、朱益龙均确认至迟在2015年11月19日房屋主体已结顶，依据合同约定朱益龙在此时应预付至工程总造价的70%即564957.04元，而朱益龙仅支付22万元，即仅支付至工程总造价的27.26%，其未按时足额支付工程进度款，对涉案工程进展有较大影响，对朱益龙主张工期延误违约金的诉请不予支持。四、弥补书载明因建造地下室一事由陈良洪弥补朱益龙78000元，结合陈良洪在2016年3月7日公安询问笔录中自认将地下室“本该是斜的做成了直线型”，且陈良洪也未举证证明该款已支付给朱益龙，原审将该78000元在应付工程款中予以扣除并无不当。综上，上诉人的上诉主张均依据不足，本院均不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费23289元，由陈良洪负担13293元，由朱益龙负担9996元。 本判决为终审判决。 审 判 长  徐 晋 审 判 员  金 莹 审 判 员  胡 照 二〇一九年二月二十五日 代书记员  周思明