上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民终14547号上诉人（原审被告）：上海证大物业管理有限公司，住所地上海市浦东新区牡丹路****。法定代表人：付磊，总经理。委托诉讼代理人:谢允，男，上海证大物业管理有限公司工作人员。被上诉人（原审原告）：邵伟兴，男，1963年8月18日出生，汉族，住上海市宝山区。上诉人上海证大物业管理有限公司（以下简称“证大公司”）与被上诉人邵伟兴因劳动合同纠纷一案，不服上海市浦东新区人民法院（2018）沪0115民初48183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人证大公司上诉请求：维持原判主文第三、五项，撤销原判主文第一、二、四项，改判其公司不支付被上诉人邵伟兴：1、违法解除劳动合同赔偿金人民币40,200元（以下币种同）；2、2017年年终奖（即2017年度绩效奖金）15,000元;3、鉴定费1,500元。其公司的主要理由为：1、其公司曾向华东政法大学司法鉴定中心申请鉴定，结论为2017年11月考勤表上的签名倾向认定为邵伟兴签署，而一审法院指定的司法鉴定科学研究院鉴定结论为不是邵伟兴签署，其公司对司法鉴定科学研究院的鉴定结论有异议。其公司系因邵伟兴存在多次旷工行为、严重违反公司规章制度而与之解除劳动合同的，应属合法解除，其公司不应承担违法解除劳动合同赔偿金和司法鉴定费；2、因邵伟兴系因严重违纪被解除，且未工作至年底、未参加年度考核，不符合发放年终奖的条件。双方就年终奖从未约定固定金额，其公司有权核定发放，故不应直接认定其公司需支付邵伟兴年终奖15,000元。被上诉人邵伟兴则不接受上诉人证大公司的上诉主张，表示原判无误，应予维持。证大公司向一审法院起诉请求：其公司无需支付邵伟兴：1.违法解除劳动合同赔偿金40,200元；2.2017年未休年休假折薪1,232.18元；3.鉴定费1,500元。一审中，证大公司撤回要求无需支付邵伟兴2017年未休年休假折薪1,232.18元的诉讼请求。邵伟兴向一审法院起诉请求：证大公司支付其：1.代通金15,000元；2.2017年年终奖15,000元；3.2017年13天应休未休年休假折薪17,931元、2017年4天调休假折薪2,758元。一审法院认定事实：邵伟兴与证大公司于2016年10月8日签订了一份期限自2016年10月8日起至2019年10月7日止的劳动合同，约定试用期自2016年10月8日起至2017年4月7日止，该劳动合同第五条约定证大公司向邵伟兴支付的报酬按薪资确认单结算，第九条第2.（4）.B款约定邵伟兴一个月内累计旷工3日（含）以上，或一年内累计旷工5日（含）以上的，证大公司可以立即解除劳动合同。同日，邵伟兴签署的“员工薪资确认单”载明邵伟兴在证大公司的工资核定标准为基本工资13,400元/月、岗位津贴670元/月、餐贴330元/月、通讯补贴500元/月，年度绩效奖金0元-16,800元，其中绩效奖金根据公司业绩以及员工周期内工作表现等情况评估确定，实际发放中存在该部分金额为零元的可能性，未满考评周期的在职员工，绩效及奖金按实际工作日折算，如员工在绩效及奖金发放前离职，公司将视为员工主动放弃绩效及提成奖金，不再予以发放。试用期月工资为月工资的80%。2017年12月21日邵伟兴收到证大公司寄送的“解除劳动合同通知书”，内容为：“依据《劳动合同法》的相关规定，您因严重违反公司制度，根据《员工手册》依法解除此前与您订立的劳动合同（合同期限：2016年10月8日至2019年10月7日）。您需要结算一下薪资：1.您薪资结算至2017年12月21日；2.此种情形下公司不需要支付经济补偿金。……”。截至2016年12月止，邵伟兴累计社会保险缴纳218个月。一审另认定，经邵伟兴确认知晓内容的证大公司《员工手册》第二章第二节第2.6.2条规定，员工一年内累计旷工两次或累计旷工达3个工作日，公司将与之即时解除劳动合同，不给予任何经济补偿；第2.6.3条规定，员工一年内旷工不超过1个工作日的，扣发50%全年绩效工资和年中（终）奖金，旷工超过一个工作日未达到3个工作日的，全额扣发全年绩效工资和全年各类奖金；第6.2条规定，员工连续为公司服务满一年，累计工作已满10年，不满20年的，年休假10天。第四节第4.1条绩效奖金规定，参加当年绩效考核的员工将根据考核成绩获得绩效奖金。如员工未能参加年度绩效考核，考核成绩将视为零；第4.2条规定，公司根据当年经营情况制订年度绩效奖金政策，确定奖金发放时间。绩效奖金在全年绩效考核结束后，根据个人绩效考核成绩确定每位员工奖金发放数额。在职员工工作时间不足1年，奖金将按实际工作月数进行折算，工作未满自然年度的离职员工无当年绩效奖金，绩效奖金发放前离职的员工，将视为自动放弃年终绩效奖金。第五节第2.3条规定，年度绩效考核成绩作为绩效奖金核发的依据。年度绩效奖金=年度绩效奖金基数×年度考核所对应绩效系数×年度实际出勤，年度考核所对应绩效系数是依据公司当年经营情况和个人年度绩效考核评定等级来确定，具体内容参照相关公司制度。证大公司于2017年1月25日支付邵伟兴税后工资15,076.83元（包括2016年12月份工资税后9,155元、2016年度绩效奖金税后5,921.83元）。年度绩效奖金的考核年度为一个自然年度，邵伟兴的年度绩效奖金基数为16,800元，证大公司没有对邵伟兴进行2017年度绩效考核。2018年1月10日上海市浦东新区劳动人事争议仲裁委员会立案受理邵伟兴提出的仲裁申请，邵伟兴要求证大公司支付：1.违法解除劳动合同赔偿金45,000元；2.代通金15,000元；3.2017年年终奖15,000元；4.2017年未休年休假15天及2017年调休假4天折薪12,660元。仲裁阶段，邵伟兴对证大公司提供的考勤表真实性不予认可，表示该表上邵伟兴签名并非其签写，并向仲裁委员会提出司法鉴定申请，证大公司同意配合司法鉴定，双方承诺鉴定费用由鉴定结果不利方承担。上述委员会委托司法鉴定科学研究院对证大公司提供的《上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表》上需检的“邵伟兴”签名是否邵伟兴本人所写进行司法鉴定，鉴定意见为“检材《上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表》上需检的‘邵伟兴’签名不是邵伟兴本人所写”，邵伟兴已垫付该次司法鉴定费1,500元。上述委员会于2018年5月22日作出裁决，裁令证大公司支付邵伟兴违法解除劳动合同赔偿金40,200元、2017年未休年休假折薪1,232.18元、鉴定费1,500元，对邵伟兴的其余请求不予支持。邵伟兴、证大公司均不服该裁决，先后诉至一审法院。一审中，证大公司为证明其主张还提供以下证据材料：1.“上海证大物业管理有限公司2017年10月考勤表”、“上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表”，证明“上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表”中的第46序号行系邵伟兴2017年11月份考勤记录，该行尾部签名确认栏有邵伟兴本人签名，邵伟兴2017年11月份累计缺勤7天（分别为2017年11月9日、11月10日、11月13日至11月17日）。邵伟兴在证大公司实行打卡考勤，打卡考勤后证大公司根据打卡考勤结果要求员工在各月书面考勤记录表上签名确认，证大公司无法提供邵伟兴2017年11月份的原始考勤记录。2.华政[2018]物证（文）鉴字第A-131号司法鉴定意见书，证明2018年6月13日证大公司自行委托华东政法大学司法鉴定中心进行笔迹鉴定，鉴定内容为“检材‘上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表’上的‘邵伟兴’签名字迹与样本材料上的‘邵伟兴’签名字迹是否同一人所写”。经鉴定，鉴定意见为：“倾向认为检材‘上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表’上的‘邵伟兴’签名字迹是邵伟兴所写”。邵伟兴对证大公司提供的上述证据发表质证意见如下：确认证据1中“上海证大物业管理有限公司2017年10月考勤表”中第45序号行中的签名是邵伟兴本人所签，但对“上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表”真实性不认可，该“上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表”中的第46序号行中尾部签名栏的签名不是邵伟兴本人所签，邵伟兴于2017年11月9日、11月10日、11月13日至11月17日均正常打卡考勤上班，并未缺勤。对证据2原件与复印件核对一致，不认可真实性，也不认可鉴定意见，邵伟兴从未参与该次鉴定。证大公司还申请由法院指定鉴定机构，对检材“上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表”上第46序号行中的“邵伟兴”签名与样本上的“邵伟兴”签名是否同一人所写进行司法鉴定。邵伟兴同意证大公司上述鉴定申请。一审法院遂对证大公司提出的鉴定申请予以批准，并于2018年8月9日委托司法鉴定科学研究院进行了鉴定，证大公司于2018年8月22日向司法鉴定科学研究院预缴鉴定费1,500元。2018年9月2日司法鉴定科学研究院出具司鉴院[2018]技鉴字第1174号司法鉴定意见书，鉴定意见为：检材上需检的“邵伟兴”签名与样本上的“邵伟兴”签名不是同一人所写。邵伟兴对该司法鉴定意见书的鉴定意见予以认可，证大公司则对司法鉴定意见书真实性予以认可，但不认可鉴定意见。邵伟兴还称，其入职证大公司前的上一家工作单位为上海XX有限公司，邵伟兴在该司工作至2016年9月20日左右。证大公司则称不清楚邵伟兴入职证大公司前的工作情况。邵伟兴、证大公司还一致确认如下事实：1.假如法院认定证大公司应支付邵伟兴违法解除劳动合同赔偿金的，邵伟兴解除劳动合同前12个月平均工资为13,400元。2.邵伟兴在证大公司工作满1年后，每年应享有的带薪年休假为10天，经折算，2017年10月8日至2017年12月21日期间邵伟兴享有2天带薪年休假，假如法院认定证大公司应支付邵伟兴2017年度应休未休年休假折薪的，同意以13,400元/月作为2017年度应休未休年休假折薪计算基数。一审法院认为，证大公司主张其系以邵伟兴2017年11月9日、11月10日、11月13日至11月17日旷工严重违反公司规章制度为由通知邵伟兴解除劳动合同，证大公司虽提供了华政[2018]物证（文）鉴字第A-131号司法鉴定意见书以期证明其主张，但一则该鉴定系证大公司自行委托，二则该次鉴定意见并未对检材“上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表”上的“邵伟兴”签名字迹与样本材料上的“邵伟兴”签名字迹是否同一人所写给出明确鉴定意见，故一审法院对该鉴定意见实难采信。根据一审法院委托司法鉴定科学研究院出具的鉴定意见，检材“上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表”上第46序号行中的“邵伟兴”签名与样本上的“邵伟兴”签名不是同一人所写，故采信邵伟兴主张，确认“上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表”上的“邵伟兴”签名并非邵伟兴本人所写。综上，由于证大公司提供的证据不足以证明邵伟兴2017年11月9日、11月10日、11月13日至11月17日旷工，故证大公司以邵伟兴上述期间旷工严重违反公司规章制度为由于2017年12月21日通知邵伟兴解除劳动合同系属违法，理应支付邵伟兴违法解除劳动合同赔偿金40,200元。因此，证大公司要求无需支付邵伟兴违法解除劳动合同赔偿金40,200元的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。根据邵伟兴签署的“员工薪资确认单”及证大公司《员工手册》的规定，年度绩效考核成绩是绩效奖金核发的依据，年度绩效奖金=年度绩效奖金基数×年度考核所对应绩效系数×年度实际出勤，邵伟兴的年度绩效奖金基数为16,800元，年度考核所对应绩效系数依据公司当年经营情况和个人年度绩效考核评定等级来确定。由于证大公司违法解除与邵伟兴的劳动合同，导致邵伟兴2017年度未工作满一个自然年度，由此产生的不利后果应由证大公司予以承担。鉴于证大公司未提供证据证明邵伟兴2017年度绩效考核成绩，故邵伟兴要求证大公司支付2017年年终奖（即2017年度绩效奖金）15,000元的诉请未高于约定标准，一审法院予以支持。职工连续工作一年以上的，享受带薪年休假。邵伟兴与证大公司于2016年10月8日建立劳动关系，而邵伟兴入职证大公司前在上海XX有限公司工作至2016年9月20日左右。由于邵伟兴未连续工作一年以上，故邵伟兴于2016年10月8日至2017年10月7日期间不享有带薪年休假，邵伟兴要求证大公司支付2017年1月1日至2017年10月7日期间的应休未休年休假折薪的诉请，一审法院不予支持。自2017年10月8日起邵伟兴已连续工作一年以上，理应享有带薪年休假。证大公司未在2017年10月8日至2017年12月21日期间安排邵伟兴休带薪年休假，且由于证大公司违法解除与邵伟兴的劳动合同，导致证大公司未安排邵伟兴休带薪年休假的不利后果应由证大公司自行承担。经折算，证大公司应支付邵伟兴2017年2天应休未休年休假折薪2,464.37元。邵伟兴主张其2017年度有4天加班调休，但未提供证据予以证明，加之邵伟兴未提供证据证明其与证大公司有关于其享有调休假及证大公司应支付其调休假折薪的约定，故邵伟兴要求证大公司支付2017年度4天调休假折薪2,758元的诉请无依据，一审法院不予支持。邵伟兴于仲裁阶段提出司法鉴定申请，其与证大公司均承诺该次鉴定费用由鉴定结果不利方承担。现因该次司法鉴定意见为“检材《上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表》上需检的‘邵伟兴’签名不是邵伟兴本人所写”，故证大公司应支付邵伟兴已垫付的该次鉴定费1,500元。证大公司要求无需支付邵伟兴鉴定费1,500元的诉讼请求于法无依，一审法院不予支持。邵伟兴撤回要求证大公司支付代通金15,000元的诉请，证大公司撤回无需支付邵伟兴2017年未休年休假折薪1,232.18元的诉请，系其对自身民事及诉讼权利的处分，于法无悖，予以准许。关于证大公司在本案审理过程中支出的鉴定费1,500元，该笔费用系证大公司对检材“上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表”上第46序号行中的“邵伟兴”签名与样本上的“邵伟兴”签名是否同一人所写申请司法鉴定而产生，因该次鉴定意见认定检材上需检的“邵伟兴”签名与样本上的“邵伟兴”签名不是同一人所写，故最终的鉴定意见证明证大公司关于“上海证大物业管理有限公司2017年11月考勤表”上第46序号行中的“邵伟兴”签名是邵伟兴本人所写的主张不成立。因此，证大公司应负担该次鉴定费1,500元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十九条第二项、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，判决：（一）证大公司于判决生效之日起十日内支付邵伟兴违法解除劳动合同赔偿金40,200元；（二）证大公司于判决生效之日起十日内支付邵伟兴2017年年终奖（即2017年度绩效奖金）15,000元；（三）证大公司于判决生效之日起十日内支付邵伟兴2017年2天应休未休年休假折薪2,464.37元；（四）证大公司于判决生效之日起十日内支付邵伟兴鉴定费1,500元；（五）驳回邵伟兴的其余诉讼请求。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。鉴定费1,500元，由证大公司负担。经审理查明，一审法院认定的事实正确，本院依法予以确认。二审中，上诉人证大公司提交2017年9月26日至同年10月25日考勤表及10月份出勤记录，证明邵伟兴于9月29日、30日、10月10日旷工。被上诉人邵伟兴对该证据的真实性不予认可，表示该月其没有旷工。经查，证大公司主张10月份出勤记录中“无下班打卡记录”为旷工，但其公司在一审中主张邵伟兴旷工的日期，在出勤记录中为“缺勤”，且邵伟兴11月出勤记录中“无下班打卡记录”的日期，证大公司也未主张该日邵伟兴旷工，故对该证据本院不予采纳。本院认为，关于上诉人证大公司申请重新鉴定的问题，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条之规定，当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。本案中，证大公司提出的重新鉴定事项在一审中已经被证大公司申请并经一审法院委托法定鉴定机构依据法定程序形成鉴定结论，但在二审中，证大公司并未提交任何有效证据证明其提出重新鉴定的申请符合上述法定的人民法院应予准许的提起重新鉴定申请的情形，故本院对证大公司的该项上诉主张不予支持。证大公司一审中主张被上诉人邵伟兴2017年11月9日、11月10日、11月13日至11月17日旷工，严重违反公司规章制度，其公司以此为由通知邵伟兴解除劳动合同合法。对此证大公司应当提供证据予以证明。证大公司提供的2017年11月考勤表中“邵伟兴”签名，经一审法院委托司法鉴定科学研究院鉴定，鉴定意见为2017年11月考勤表上的“邵伟兴”签名字迹与样本上“邵伟兴”签名不是同一人所写。证大公司虽对鉴定意见有异议，但未举示出足以推翻该鉴定结论的证据。证大公司也无其他确实充分的证据证明其公司的主张，应承担举证不能的不利法律后果。二审中，证大公司又主张邵伟兴2017年9月29日、9月30日、10月10日旷工违反《员工手册》的规定，但该理由证大公司并未在解除劳动合同时向邵伟兴明示，也未在仲裁及一审中提及，且就该理由亦无确凿有效的证据证明，故本院对证大公司该上诉理由不予采信。一审法院认为证大公司违法解除劳动合同并应支付赔偿金并无不当，计算的数额正确，本院予以维持。上诉人证大公司违法解除与被上诉人邵伟兴之间的劳动合同，因此要求不支付邵伟兴2017年年终奖（即2017年度绩效奖金）的主张，本院不予支持。一审法院根据邵伟兴签署的“员工薪资确认单”及证大公司《员工手册》，认定证大公司应支付邵伟兴2017年年终奖（即2017年度绩效奖金）15,000元，并无不当。因此，本院对证大公司要求不支付邵伟兴2017年年终奖（即2017年度绩效奖金）的上诉请求，不予支持。另外，由于证大公司提交的2017年11月考勤表上的邵伟兴签字并非邵伟兴本人亲自书写，故证大公司应承担相关鉴定费用1,500元，证大公司上诉请求不予支付，本院难以支持。综上，上诉人证大公司的上诉请求，理由均不能成立。一审法院依法所作的判决正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人上海证大物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  王启扬审判员  王剑平审判员  周 寅二〇一九年二月二十二日书记员  钟嫣然附：相关法律条文1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……