广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初15322号原告：李雪波，男，1971年12月24日出生，汉族，住广东省中山市石岐区，委托诉讼代理人：孟凡亮，广东洋三律师事务所律师。委托诉讼代理人：李永明，广东洋三律师事务所实习律师。被告：王军会，男，1970年2月2日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区，委托诉讼代理人：何爱英，广东泽荣律师事务所律师。委托诉讼代理人：王猛，广东泽荣律师事务所律师。原告李雪波与被告王军会与公司有关的纠纷一案，本院于2018年7月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告李雪波及其委托诉讼代理人孟凡亮，被告王军会及其委托诉讼代理人何爱英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告李雪波向本院提出诉讼请求：1.解除原被告2017年4月1日签订的公司合作协议书；2.被告向原告返还315696.1元并从2017年4月1日起按照年息6%计算利息至清偿之日止；3.被告支付原告违约金10万元。事实和理由：原被告系朋友关系。原被告于2017年4月1日签订公司合作协议书，约定共同投资设立有限公司，并约定了公司名称为中山市美能建筑材料有限公司（以下简称美能公司），公司住所，法定代表人，注册资本等。协议还约定：原告参股40%，被告持股60%；被告任执行董事兼总经理，原告任监事。协议签订当日，被告出具确认函确认原告已经投资315696.1元。原被告签署协议书后，被告迟迟不肯按照协议的约定履行注册成立公司的手续。原告发现约定共同设立的美能公司早在2009年就已经注册，被告持有60%的股份，美能公司的法定代表人持有40%的股份。截止到起诉之日，被告在协议书签订长达一年多的时间仍没有履行合同义务,以实际行为违约，原被告签订的协议书已经无法继续履行。故，被告应当按照协议的约定解除协议并支付违约金给原告。被告王军会答辩称，一、原告以“公司因客观原因未能成立”为由要求解除合同没有事实与法律依据。被告已经按照合同约定让原告担任公司监事，并让其接管部分公司财务，被告并不存在违约的情形。1.在签订公司合作协议书前原告已参与美能公司的经营，其已经知道美能公司已经设立，故不存在新设立美能公司的情形。结合公司合作协议书的约定以及双方签订协议后的实际履行情况（包括注资证明、合同签订、借款、财务等等）来看，双方合作的主体就是美能公司，并非原告所述的需要新设立公司，因此，原被告之间实际上是股权转让并非新设立公司；2.签订公司合作协议书后，原告已实际享有股东权利和履行股东义务，并按照协议书约定履行其职能，原告负责跟进双方合作项目以及与客户签订合同，原告及其妻子负责财务工作等等。是否办理股权变更登记并不影响原告实际享有股东权利和履行股东义务；3.公司合作协议书并未约定被告需要为原告办理股东变更登记，双方仅约定原告以隐名股东的身份为公司注资，履行监事职务，享受公司盈利分红等，故被告是没有任何约定及法定义务为原告办理股东变更登记的。二、原告尚未完成注资义务，且不符合公司合作协议书中约定的退股条件，双方亦未就合作事宜进行清算，原告无权要求退回注资款。1.依据公司合作协议书约定，原告是需要按40%向公司注资，仅以目前公司注册资本200万元予以计算，原告注资的金额就需要达到80万，若以公司的实际资产予以计算，原告需要注资的金额就很多，显然按照原告所述，其已支付的注资款是明显没有达到双方约定的出资比例，即原告并未完成出资义务，被告无需为原告办理股权转让手续；2.原告主张的其已支付的所谓出资款，实际系用来支付公司部分的项目款及双方合作的项目款，而非公司全部项目和公司全部资产所对应的出资款，双方合作投资项目有防城港项目、南京万汇城项目、清远长颈鹿酒店项目、湛江句容鹿山院项目等，因此原告目前的出资额并没有达到公司全部股权的40%；3.根据公司合作协议书约定，一方退股需要征得另一方的书面同意，被告对于原告单方退股是不同意的；4.根据公司合作协议书约定，股东退股需要以公司是否存在盈利决定是否进行清算，现公司尚未盈利，且未清算，故原告是无法要求退回其原投资额。三、原告是违约方，被告是守约方，原告要求被告支付违约金没有任何依据。按照公司合作协议书第七条第2点的约定，如任何一方违约导致公司损失的，违约方需向守约方支付违约金10万元。在本案中，原告是违约方，其违约要求解除合同，且自2018年4月1日起无故不履行股东义务和约定职责，也不办理交接手续，原告的行为已造成公司重大损失，相反被告已经按合同约定履行，没有任何违约行为，被告是守约方，原告主张违约金没有依据。四、原告在2018年4月1日起擅自离开工作岗位，没有办理任何交接手续以外，还将公司的部分财务账册带走，严重侵害了公司合法利益，被告有权依据公司合作协议书违约条款之约定，要求原告支付10万元违约金。被告和美能公司保留原告支付违约金的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院认定事实如下：2017年4月1日，王军会（甲方）与李雪波（乙方）签订公司合作协议书，双方就共同投资设立有限责任公司（以下简称“美能建筑材料有限公司”）事宜达成协议，协议第一条约定，公司名称为中山市美能建筑材料有限公司，住所为中山市火炬开发区××号之一1楼G区，法定代表人为樊玉凤，注册资本为200万元，性质为乙方以参股40%比例投资甲方升级注册的中山市美能建筑材料有限公司，甲方持股60%，依照《公司法》等相关法律规定，甲乙双方各以其本协议签署有效时认缴的出资额为限对公司承担责任；协议第二条约定，1.公司不设立董事会，设执行董事和监事，任期三年，2.甲方为公司的执行董事兼总经理，负责公司的日常运营和管理，具体职责包括办理公司设立登记手续，根据公司运营需要招聘员工（财务会计人员须由甲乙双方共同聘任），负责公司运营、营销业务开展，审批日常事项等，3.乙方担任公司的监事，具体负责对甲方的运营管理进行必要的协助，公司内部实际事务的运营管理，管理公司财务，监督甲方执行公司职务的行为，公司章程规定的其他职责，4.甲乙双方的工资报酬约定同为8000元/月，甲乙双方爱人兼任公司会计、出纳工作，工资报酬另外约定，公司重组成立之初3个月甲乙双方都不领取任何工资报酬……6.额外合作约定：（1）甲乙双方约定，新公司旨在拓展新业务领域和海外市场，合作项目不包括甲方原已开展核电工程模板业务和协议生效前已开展其它业务，（2）重组新公司开设中国建设银行新账户，新合作业务等全部经由新账户结算，（3）双方约定，公司对防城港核电所有模板、木方业务、与小钱合作五金项目等，乙方协助经营管理，往来业务账务保持走美能建筑材料公司财务收支原有账户，乙方不参与任何利润分成，该部分项目经营运作需要运营资金原则上不能从上述公司新账户套用或临时拆借，对于确实有需要临时拆借使用时，也在项目回款后应优先返还，（4）经双方协商同意，在防城港核电开展上述第（3）点项目以外的新项目时，仍按共同合作本协议条款处理，（5）公司业务需要紧急资金投入时，双方共同努力筹集，对临时筹集资金按1%比例支付月利息，资金回笼后应第一时间返还临时筹集资金；协议第三条第1点约定，公司合作运营开始，资金由新开账户统一收支，并由甲乙双方共同监管和使用，一方对另一方资金使用有异议的，另一方须给出合理解释；协议第四条第1点约定，甲乙双方按照实缴的出资比例分享和承担；协议第五条第1点约定，公司成立起3年内，股东不得转让股权，自第4年起，经一方股东同意，另一方股东可进行股权转让，此时未转让方对拟转让股权享有优先受让权，若一方股东将其全部股权转让予另一方导致公司性质变更为一人有限责任公司的，转让方应负责办理相应的变更登记等手续，但若因该股权转让违法导致公司丧失法人资格的，转让方应承担主要责任；协议第六条第1点约定，发生以下情形，本协议即终止：（1）公司因客观原因未能设立……；第2点约定，本协议解除后，甲乙双方共同进行清算，必要时可聘请中立方参与清算，若清算后有剩余，甲乙双方须在公司清偿全部债务后，方可要求返还出资，按出资比例分配剩余财产，若清算后有亏损，各方以出资比例分担，遇有股东须对公司债务承担连带责任的，各方以出资比例偿还；协议第七条第1点约定，任一方违反协议约定，未足额按时交付出资的，须在30日内补足，由此造成公司损失的，须向公司和守约方承担赔偿责任；除上述出资违约外，任一方违反本协议约定使公司利益遭受损失的，须向公司承担赔偿责任，并向守约方支付违约金10万元。同日，李雪波和王军会在美能公司注资确认函上签名，确认截止2017年4月1日，李雪波向美能公司注资315696.1元；王军会向美能公司注资196510.98元。同年8月1日，李雪波和王军会在美能公司注资确认函上签名，确认王军会注资176755.2元。2017年4月26日，美能公司另开设建设银行账户，该账户的网银U盾由李雪波及其妻子保管使用。2017年6月23日、10月1日、11月11日，美能公司分别向李巧红、袁春见、田如借款，借据上加盖有美能公司公章，并附有李雪波、王军会的签名，其中田如的借条由梵玉凤代王军会签名。2018年4月9日，李雪波将其草拟的合作解除约定（含附件《王军会李雪波共同合作经营部分账目清算表》）通过微信及电子邮件的方式发送予王军会，该约定述称，由于国内外市场环境变化等原因，实际业务运营效果未达理想，经甲乙双方友好协商一致同意达成如下合作解除协议等等，其后，双方未能就合作解除达成一致意见。2018年7月24日，李雪波诉至本院，主张前述实体权利。2018年9月12日，樊玉凤出具证明一份，声明其为王军会的配偶，同意王军会于2017年4月1日将美能公司40%的股权转让予李雪波，其对公司合作协议书没有异议。另查明，美能公司于2009年8月11日成立，股东为王军会和樊玉凤，分别持股40%和60%，法定代表人为樊玉凤，注册资本在2016年5月27日由30万元变更为200万元。本院认为，根据双方诉辩，本案的争议焦点为：李雪波能否以公司客观上未能成立为由，解除涉案合同并要求王军会返还出资款和支付违约金。对此，本院分析如下：李雪波与王军会签订的公司合作协议书是双方当事人的真实意思表示，合同内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。李雪波诉称双方约定是重新设立公司，但实际上美能公司已经成立，协议不具备可操作性;如果认定是股权转让，协议签订至今股权也未进行工商变更登记，王军会没有履行合同的意思表示，合同目的无法实现，故其有权解除涉案合同。但根据公司合作协议书，拟设立的公司性质明确约定为“乙方（即李雪波）以参股40%比例投资甲方（即王军会）升级注册的中山市美能建筑材料有限公司，甲方持股60%”，换言之，李雪波在签订协议时对美能公司已经存在的事实是知情的，双方在公司合作协议书约定的“新公司”即为已设立的“美能公司”，只是新的美能公司的股东、持股比例等发生了变化，李雪波主张的新设立的公司并非美能公司，无法合理解释公司合作协议书上载明的前述内容，本院对此不予采信，认定该公司合作协议书实质应为股权转让协议，在美能公司的另一股东樊玉凤对公司合作协议书不持异议的情况下，该公司合作协议书具备继续履行的条件，故，新的美能公司并非客观原因未能设立，而是李雪波和王军会在协议中未就股权何时进行变更登记进行进一步明确约定，双方主观上未推动新的美能公司的设立所致。而从合同的实际履行情况来看，从注资确认函、载有李雪波签名的美能公司的借据，以及李雪波自认掌管有美能公司新开设的银行账户的网银U盾、自行开展业务项目等事实来看，李雪波的身份显非其主张的只是美能公司的业务员，而是根据公司合作协议书享有了一定的股东权利，承担了一定的股东义务，这也与李雪波自行制作的合作解除约定载明的内容相吻合，可见，双方均已按公司合作协议书的约定履行了部分合同义务，不存在合同未履行以及王军会根本违约的情形。综上所述，李雪波主张解除合同之理据不足，本院不予支持，其据此提出的返还出资款、支付违约金亦缺乏相应的合同依据，本院一并予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告李雪波的诉讼请求。案件受理费7914元，由原告李雪波负担（该款原告已预交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  李 芳审 判 员  王 珊人民陪审员  朱伟强二〇一九年二月十二日书 记 员  詹绮婷王静