广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤20民终4923号上诉人（原审被告）：中山市中山纪念中学，住所地广东省中山市南朗镇翠亨村，统一社会信用代码12442000457265172T。法定代表人：林加良，该校校长。委托诉讼代理人：张宁，广东金丰华律师事务所律师。委托诉讼代理人：翁琦，广东金丰华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广东三穗建筑工程有限公司，住所地广东省湛江市吴川市梅录镇糖厂路**，统一社会信用代码914408831946704746。法定代表人：邹滔，该公司经理。委托诉讼代理人：连万山，广东正澳律师事务所律师。上诉人中山市中山纪念中学（以下简称纪念中学）因与被上诉人广东三穗建筑工程有限公司（以下简称三穗公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初2429号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。上诉人纪念中学上诉请求：撤销一审判决中有关利息判项，驳回三穗公司本次有关工程款利息的诉讼请求。事实和理由：双方并未完成涉案工程项目的结算工作，一审法院认定涉案工程转移占有之日为支付工程款期限，属于认定事实错误，适用法律错误。一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”，本条款是解决工程竣工日期问题，并未直接规定竣工日期为工程款支付期限。根据上述司法解释第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，才能以交付之日作为付款时间，但本案涉案合同第64页第47条补充条款第2点明确规定：“工程至竣工验收办理并移交相关验收文件后，工程款付至承包价的70%，余款在工程结算审核确认后一年内分期支付，保修金5%在保修期满后一次付清”。另外该条款的第4点规定：“增加工程结算按招标文件有关规定执行。”涉案招标文件第22页第47条补充条款第4点规定：“增加工程部分，工程量清单中无项目，由监理单位签证、建设单位确认，以中介预算中适用、类似的分享单价及市场价格按实际工程量计算，由市财政局审核后下浮结算”。由此可见，涉案合同中明确约定了付款时间。涉案工程的中标承包价为4163037.91元人民币，纪念中学已支付工程款人民币340万元，达到中标承包价的百分之八十，符合合同约定的付款时间，其后的付款义务应当在工程结算审核后才产生。因此案涉纪念中学的工程支付期限应在工程竣工结算后起算，而不是工程竣工之后一年即2006年9月1日起算。二、本案中，双方一致对结算存在争议，且起诉前双方未能完成涉案工程项目的结算工作，在三穗公司提交的2005年11月21日的《工程结算书》中，纪念中学亦明确告知三穗公司“应当提交完善的工程结算审核工作”，可见双方的真实意思表示是必须完成工程结算审核才能继续支付剩余的工程款。其后三穗公司未能提交完善工程资料导致本次工程结算审核工作迟迟未能完成，诉讼期间一审法院曾致函当地财政部门推进工程结算审核工作，财政部门复函同意通过司法委托鉴定完善工程结算审核，因此经本案判决后才算完成本次工程项目的结算审核工作，才符合双方招标文件及工程合同约定的支付工程款条件，一审认定工程竣工日期后一年内支付工程款期限实属错误，且未能完善工程结算审核的过错在于三穗公司，纪念中学不应承担自2006年9月1日起至判决履行期限届满之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算的利息。综上，涉案工程招标文件、合同以及三穗公司提供的证据证明涉案工程余款的支付义务应当以工程结算审核完成为前提条件，由于三穗公司原因导致未能完成工程结算审核工作，没有达到支付工程款余款的条件，纪念中学不支付工程款符合双方合同约定和招标文件规定，不存在任何过错，请求法院驳回三穗公司有关支付工程款利息的诉讼请求。被上诉人三穗公司辩称：一、由于涉案工程自2005年9月即已被纪念中学接收使用并至今完好，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，涉案工程已经于2005年9月份之前竣工。因此，双方对竣工日期无争议。二、工程竣工后，接下来即进行竣工验收及工程价款结算。本案中，合同专用条款第九条约定：竣工验收与结算按通用条款执行。合同通用条款33.1约定：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。合同通用条款33.2约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付欠工程价款的利息，并承担违约责任。因此，如正常进行竣工验收及价款结算，一年内应当结算完毕。且三穗公司自2005年11月即已提交了《工程结算书》。但是，由于涉案工程是纪念中学在未依法办理土地使用权证，未依法办理规划许可、规划报建的前提下，通过招投标招标的，导致三穗公司依法中标后，不能在纪念中学的配合下办理施工报建手续。而纪念中学不仅在竣工后未能办妥相关行政许可，甚至至起诉前仍未办妥，导致三穗公司提交《工程结算书》缺乏相关行政许可文件，从而无法进行竣工验收及相应的结算工作。对此，纪念中学未能完成其应尽的义务，导致无法进行竣工验收及相应的结算工作，纪念中学应承担全部过错责任，三穗公司是通过正常、合法的招标程序中标的。第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要（2016年11月30日最高人民法院）第七条（关于建设工程施工合同纠纷案件的审理）之（一）关于合同效力问题“30要依法维护通过招投标所签订的中标合同的法律效力”，该意见事实上是明确保护依法中标的施工企业，即三穗公司的合法权益。因此作为中标人的三穗公司在涉案工程中并无过错，不应承担责任。即使纪念中学在三穗公司的《工程结算书》上批注“应当提交完善的工程资料”，但该批注并没有明确三穗公司缺少的是什么资料，是不是应由三穗公司负责的资料。而现有事实证实纪念中学应对缺少的部分资料承担责任。所以该批注不能成为纪念中学拒绝承担责任的抗辩依据。结合5%的一年保修金，三穗公司起诉时主张从交付使用后一年期开始计算利息，合理合法有据。综上，一审判决事实清楚、使用法律正确，判决结果合理合法，并无任何过错或不当、应予维持，而纪念中学的上诉理由于法无据，于事实不符，二审法院应驳回其上诉。三穗公司于2016年1月25日向一审法院起诉请求：纪念中学支付三穗公司工程款2604437.74元及利息（以2604437.74元本金为基数，自2006年9月1日起至判决确定的履行期届满之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率）。一审庭审中，三穗公司变更诉讼请求为：纪念中学支付三穗公司工程款1993472.38元及利息（以1993472.38元为本金，自2006年9月1日起至判决确定的履行期限届满之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率）。一审法院认定事实：1.根据吴川市工商行政管理局于2014年8月12日核发的注册号为440883000010809号营业执照载明，三穗公司系成立于1979年2月2日的有限责任公司（自然人投资或控股）。又据中华人民共和国住房和城乡建设部于2014年7月31日核发的证书编号为A1014044088301-8/6的资质证据载明，三穗公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级资质。2.三穗公司（承包方）通过参加投标竞标方式取得纪念中学（发包方）尚未进行报建的教师周转房及学生宿舍工程，并于2005年3月8日与纪念中学签订《建设工程施工合同》一份，该合同包括三部分内容，分别为第一部分协议书，第二部分通用条款，第三部分专用条款。综合分析合同内容，与本案处理相关的部分如下：一、工程内容为教师周转房及学生宿舍工程的土建、水电、防雷、消防工程；二、开工日期为2005年3月8日（3月5日），竣工日期为2005年7月23日（7月21日），合同工期总日历天数为138天；三、质量标准为优良工程等级；四、合同价款为4163037.91元；五、组成合同的文件包括本合同协议书等九种文件，并约定双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分；六、发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项；七、[通用条款23.1]招标工程的合同价款由发包人承包人依据中标通知书中的中标价格在协议书内约定。非招标工程的合同价款由发包人承包人依据工程预算书在协议书内约定；八、[通用条款29.1]施工中发包人需对原工程设计变更，应提前14天以书面形式向承包人发出变更通知。变更超过原设计标准或批准的建设规模时，发包人应报规划管理部门和其他有关部门重新审查批准，并由原设计单位提供变更的相应图纸和说明。承包人按照工程师发出的变更通知及有关要求，进行下列需要的变更：（1）更改工程有关部分的标高、基线、位置和尺寸；（2）增减合同中约定的工程量；（3）改变有关工程的施工时间和顺序；（4）其他有关工程变更需要的附加工作。因变更导致合同价款的增减及造成的承包人损失，由发包人承担，延误的工期相应顺延。30、其他变更：合同履行中发包人要求变更工程质量标准及发生其他实质性变更，由双方协商解决；九、[通用条款31]承包人在工程变更确定后14天内，提出变更工程价款的报告，经工程师确认后调整合同价款。变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用于变更工程的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似的价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，由承包人提出适当的变更价格，经工程师确认后执行；承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更；工程师应在收到变更工程价款报告之日起14天内予以确认，工程师无正当理由不确认时，自变更工程价款报告送达之日起14天后视为变更工程价款报告已被确认；工程师确认增加的工程变更价款作为追加合同价款，与工程款同期支付；十、[通用条款32.8]工程未经竣工验收或竣工验收未通过的，发包人不得使用。发包人强行使用时，由此发生的质量问题及其他问题，由发包人承担责任；十一、[专用条款23.2]本合同价款采用固定价格合同方式确定；十二、[专用条款26]双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：1.工程进度款在次月十五日前，按经监理公司审核、甲方确认的当月完成工程量的70%拨款；2.工程竣工验收结算后一个月内，工程款拨至95%；3.剩余5%的工程款在工程保修期满后的三个月内付清；十三、[专用条款47]补充条款：1.进度款：每月按实际工程进度申报，经监理公司审核，建设单位确认按70%拨付（无预付款）；2.工程至竣工验收办理并移交相关验收文件后，工程款付至承包价的70%，余款在工程结算审核确认后一年内分期支付，保修金5%在保修期满后一次付清；3.其他工程按招标文件及附件规定执行；4.增加工程结算按招标文件有关规定执行；5.中介预算中缺项，漏项或工程量不符，按增加工程计算。签订上述合同后，三穗公司依约进场施工。双方在实施施工过程中，经协商后就合同约定的工程作了部分变更,故增加了部分合同工程。此外，双方还经协商一致，由三穗公司为纪念中学进行了中学初中部修改工程的施工，故增加了合同外的工程。三穗公司将上述所有施工完毕，三穗公司、纪念中学协同监理单位广东达安工程监理公司签署了相应的施工现场单。2005年9月1日前，三穗公司、纪念中学在上述工程在未经验收的情况下即进行了交接，由三穗公司将所有工程交付纪念中学使用。但纪念中学除支付了部分合同价款外，尚欠合同价款763037.91元未付。双方未对增加的工程价款进行竣工结算，纪念中学亦未向三穗公司支付该部分工程款。在本案诉讼期间，一审法院根据三穗公司的申请，依法委托具有资质的广东正中信德建设工程咨询有限公司对上述变更或增加的工程进行造价鉴定。广东正中信德建设工程咨询有限公司于2017年12月25日作出编号为中信造字[2017]第0111号《造价鉴定报告》，核定上述工程总造价合计（暂定）为1230434.47元，其中“可以确定的部分工程造价”为1113544.49元，“无法确定部分项目工程造价”为116889.98元。该报告末尾备注述明：1.上述总造价为暂定金额，供法院参考，具体金额视双方当事人对无法确定部分（争议项目）进一步协商及裁决结果而定。2.本案的最终造价为“可以确定的部分工程造价”+“无法确定部分项目工程造价”中法院裁定合理的部分。对于上述报告，一审法院组织了三穗公司、纪念中学进行质证。三穗公司、纪念中学对于该报告鉴定程序及鉴定机构的资质均无异议，对报告内容中“可以确定的部分工程造价”1113544.49元亦予以确认。对于“无法确定部分项目工程造价”116889.98元是否应当由纪念中学承担问题，三穗公司、纪念中学发表了自己的意见，具体如下：纪念中学认为，“无法确定部分项目工程造价”不应当计入涉案工程的最终结算价格，因为涉案的项目系一个政府的工程项目，是经过招投标程序的，按照招投标法及招投标法实施条例的规定，经过招投标确定的工程项目的合同是不能另行签订与招标文件实质相违背的补充协议，因此任何与招标文件不相符的实质性条款，都是无效的，鉴定报告里面所谓的无法确定部分的工程造价，明显是与招标文件相冲突的；三穗公司认为，“无法确定部分项目工程造价”这部分主要的是招标后额外增加的工程及因为赶工期主要增加的人工费用，对于这些额外增加的工程项目及工程款，双方有书面的协议，该协议就是经过监理、发包、施工三方共同确认的签证文件。基于额外增加的这些部分无法包含在招投标文件中，所以三方不仅共同确认了工程量也对具体的价格标准及总价都有进行确认。根据《中华人民共和国合同法》第七十七条的规定，合同签订后，当事人可以对合同的内容进行变更。所以，本案三方的签证文件是对原合同的部分变更，特别是关于价款、工日具体的约定，也是对原合同的变更，该变更符合法律的规定，并不违反法律，所以应当是有效的。一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。三穗公司、纪念中学于2005年3月8日签订《建设工程施工合同》，是双方依法通过招投标程序后在平等自愿的情形下签订的，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，暂无证据证实其损害了国家、集体或他人的合法利益，合法有效，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，并应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知义务。上述工程施工完毕后，纪念中学在未与三穗公司进行竣工验收的情况下即于2005年9月1日前予以接收使用至今十余年，故一审法院认定涉案工程已竣工，工程款应予结算支付。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。据此，一审法院认定本案合同工程的竣工日期为2005年9月1日，纪念中学于该日期按合同约定履行向三穗公司支付工程价款的义务。本案合同约定：本案工程余款在工程结算审核确认后一年内分期支付，保修金5%在保修期满后一次付清。三穗公司、纪念中学未约定保修期，一审法院酌情确定其为1年。故纪念中学应按合同约定于2006年9月1日前向三穗公司支付全部合同价款，但其至今仍欠三穗公司合同价款763037.91元，其行为构成违约。现三穗公司要求纪念中学支付该金额范围内的合同价款，并自2006年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计收利息，理据充分，一审法院予以支持。综合本案实际案情，本案三穗公司在实施施工中经与纪念中学协商一致而增加的工程部分的工程款，纪念中学应参照上述方法支付并承担违约责任为宜。对于该部分工程量和工程价款，因广东正中信德建设工程咨询有限公司已依法作出了造价鉴定报告，核定增加工程造价为1230434.47元，且该造价的形成是依据三穗公司、纪念中学及监理单位的施工现场签证文件所载明的工程量及相应的价款确认，故一审法院直接作为裁判依据。综上，纪念中学应当按上段分析的方式向三穗公司支付该部分工程款1230434.47元及计付利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一款第三项、第十七条、第十八条第一款第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：纪念中学于一审判决发生法律效力之日起七日内向三穗公司支付工程款1993472.38元及支付利息（以1993472.38元为基数，自2006年9月1日起至判决履行期限届满之日止，按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率）。如果未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33235元，鉴定费20414元，共计53649元（三穗公司已预交），由三穗公司负担受理费7796元，由纪念中学负担案件受理费25439元、鉴定费20414元（纪念中学负担部分于一审判决发生法律效力之日起七日内径付三穗公司）。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明：案涉建设工程施工合同第二部分通用条款第九条约定：竣工验收与结算工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告……发包人收到竣工验收报告后28天内组织有关单位验收，并在验收后14天内给予认可或提出修改意见……工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算……发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据民事诉讼的相对性审查规则，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。一审认定纪念中学尚欠三穗公司案涉工程款1993472.38元，其中合同内工程价款为763037.91元，增加工程造价为1230434.47元，双方均对一审认定的上述事实无异议，故本院予以确认。本案二审争议的焦点为：案涉工程款的利息起算点问题。根据本院查明的事实可知，案涉工程款由两部分组成，一部分为合同内的工程价款，另一部分为增加工程部分的工程价款。招标文件及双方签订的建设工程施工合同明确约定案涉合同内工程为固定合同总价，增加工程结算按招标文件有关规定执行，而招标文件明确规定增加工程部分由市财政局审核结算，即双方并没有约定合同内的工程价款亦要最终经市财政局审核结算。经查，案涉工程至今没有竣工验收，但已于2005年9月1日前交付纪念中学使用。本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工之日，故案涉工程的竣工日期为2005年9月1日。案涉建设工程施工合同通用条款第九条及补充条款虽然对竣工验收与结算的相关事宜进行约定，但适用该条款的前提是案涉工程已经竣工验收。因案涉工程至今没有竣工验收，故该条款关于竣工结算的相关约定不适用于本案的情形。因案涉合同约定合同内的工程价款为固定合同总价，且从诉讼过程来看，双方自始至终对纪念中学尚拖欠合同内的工程价款763037.91元未予支付均无异议，故一审认定纪念中学自2006年9月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率向三穗公司支付尚欠的合同内工程价款的利息（即以763037.91元为基数），该处理并无不妥，本院予以维持。至于增加工程造价的利息起算点问题。案涉建设工程施工合同及招标文件均明确约定案涉增加工程需由市财政局审核结算。案涉工程早已于2005年9月1日前完工并交付使用至今已逾十年，对于为何至今仍未能通过竣工验收及由市财政局审核结算的原因，纪念中学于一审期间确认案涉工程一直未办妥规划许可，虽然现在已办妥土地使用权证，但仍面临规划部门及住建部门罚款，仍需完善相关手续。而三穗公司于本案中提供的案涉工程结算书，虽然记载的编制时间为2005年11月21日，但纪念中学签收的时间为2015年2月16日，且纪念中学在该结算书上载明要求三穗公司“完善相关资料，尽快办理结算审核”。三穗公司虽主张其早已于2005年将结算书及相关结算材料报送纪念中学，但在纪念中学对该事实予以否认的情况下，三穗公司未能提供充分有效的证据予以证明其主张，即三穗公司于本案中未能提供充分有效的证据证明其及时催促纪念中学就案涉工程进行结算并且已将相关结算材料交付纪念中学，为此，三穗公司应承担举证不能的不利后果，故本院对纪念中学主张其于2015年2月16日才收到案涉工程结算书的事实予以采纳。因此，本院认为，案涉工程自2005年9月1日交付使用至今仍未能办理竣工验收及由市财政局审核结算的原因，既有纪念中学的责任，亦有三穗公司未及时催促结算及提交资料的因素。考虑到案涉工程已交付使用十年有余的情形，而纪念中学至今也未向三穗公司支付案涉增加工程价款，客观上确实给三穗公司造成了损失，故综合考虑本案具体情况，为平衡双方当事人的利益，本院酌情确定纪念中学自本案起诉之日（即2016年1月25日）起按中国人民银行同期同类贷款利率，以增加工程造价（即1230434.47元）为基数，向三穗公司计付利息。一审认定案涉增加工程价款亦应自2006年9月1日起计付利息欠妥，本院依法予以纠正。另外，对于当事人未上诉的其余部分，本院不作审查。综上所述，上诉人纪念中学的上诉有理部分，本院予以支持；无理部分，予以驳回。一审判决查明事实清楚，但对案涉增加工程利息起算点的认定有误，本院依法予以纠正。为此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、变更广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初2429号民事判决为：上诉人中山市中山纪念中学于本判决发生法律效力之日起七日内向被上诉人广东三穗建筑工程有限公司支付工程款1993472.38元及支付利息（其中以763037.91元为基数，自2006年9月1日起至本判决履行期限届满之日止，以1230434.47元为基数，自2016年1月25日起至本判决履行期限届满之日止，均按中国人民银行公布的银行同期同类贷款利率计算）；二、驳回被上诉人广东三穗建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费33235元，鉴定费20414元，共计53649元（广东三穗建筑工程有限公司已预交），由被上诉人广东三穗建筑工程有限公司负担受理费7796元，由上诉人中山市中山纪念中学负担案件受理费25439元、鉴定费20414元（中山市中山纪念中学负担部分于本判决发生法律效力之日起七日内径付广东三穗建筑工程有限公司）；二审案件受理费15564元（中山市中山纪念中学已预交），由上诉人中山市中山纪念中学负担8249元，由被上诉人广东三穗建筑工程有限公司负担7315元（广东三穗建筑工程有限公司负担部分于本判决发生法律效力之日起七日内径付中山市中山纪念中学）。本判决为终审判决。审判长 曾 玲审判员 李志金审判员 吴碧英二〇一九年二月二十六日书记员 孙翠红