云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云01民终7852号上诉人（原审原告）：云南省国有资本运营商城管理有限公司，住所：云南省昆明市滇池度假区静海园小区**。法定代表人：喻金鑫，系该公司董事长。委托诉讼代理人：虞洁莹，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王征，北京大成（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告）：陶伟，男，汉族，1970年7月20日生，身份证登记住址：河北省三河市燕郊开发区。委托诉讼代理人：邝松正，云南子尚律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南省国有资本运营商城管理有限公司（以下简称“国资商城公司”）因与被上诉人陶伟劳动争议纠纷一案，不服昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初5817号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人国资商城公司上诉请求：一、上诉人向被上诉人支付2017年10月1日至10月17日工资共计11135.93元，并非27586.2元；二、上诉人不应向被上诉人支付违法解除劳动合同赔偿金100000.00元；三、本案二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：按照双方约定及工资发放惯例，被上诉人个人承担的社会保险费用、、住房公积金以及个人所得税由上诉人代扣代缴自2017年10月17日被上诉人自行离职后一直不配合上诉人办理解除劳动合同手续，导致上诉人无法办理停缴手续。故上诉人已为其缴纳社会保险及住房公积金至2018年2月份。这些款项应在工资中扣除。另外，根据《考勤管理制度》的规定，连续旷工三天公司将无偿与员工解除劳动关系，半年内累计旷工五天，公司将无偿与员工解除劳动关系。被上诉人自2017年10月17日后即再未到上诉人公司上班，且未履行相关请假手续，也未有任何工作成果汇报，因此，根据《劳动合同法》及《考勤管理制度》的规定，上诉人有权单方解除劳动合同，而不承担任何责任。即使法院认为应当支付违法解除劳动合同的赔偿金。根据《劳动合同法》第四十七条之规定，标准不应超过本地区上年度职工月平均工资三倍。被上诉人陶伟答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。国资商城公司向一审法院起诉请求：1、原告不应向被告支付违法解除劳动合同赔偿金100000元；2、原告向被告支付2017年10月1日至10月17日工资共计11135.93元，并非仲裁裁决的27586.2元；3、本案诉讼费由被告承担。一审法院经审理认定的事实：2016年10月24日，被告入职原告单位，工作岗位为农村市场发展中心总监，每月工资50000元。双方签订合同期限自2016年10月24日起至2018年10月23日止的劳动合同，其中约定：因生产工作需要，双方协商一致，可以变更岗位（工种）以及工作地点。2017年10月17日，被告发出《关于免除徐仲莹、陶伟、刘洪坤职务及对离任人员开展离任审计工作的通知》，其中载明：免除陶伟农村市场发展中心总监职务，并进行离任审计。2018年2月22日，原告通过电子邮件方式向被告送达《关于农村市场发展中心总监陶伟解除劳动关系的通知》，其中载明：您自2017年10月17日起即未至公司上班，且未履行相关请假手续，上述期间无您的工作成果汇报情况，您的行为已经严重违法公司规章制度。现作出以下处理决定：1、免除您在公司的一切职务；2、自您旷工之日起解除劳动合同；3、请按照公司要求，在本通知下发之日起三个工作日内做好工作交接和后续事宜安排。因双方发生劳动争议，陶伟向昆明滇池国家旅游度假区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，申请请求为：1、支付自2017年10月1日至2018年2月22日拖欠的劳动报酬350000元（50000元/月×7个月）；2、支付经济补偿金75000元；3、支付违法解除劳动合同的经济赔偿金150000元。经审理，该仲裁院作出昆度劳人仲案字（2018）第41号仲裁裁决书，裁决如下：一、云南省国有资本运营商城管理有限公司应当支付陶伟2017年10月1日至10月17日的工资27586.2元；二、云南省国有资本运营商城管理有限公司应当支付陶伟2016年10月24日至2017年10月18日期间的违法解除劳动关系赔偿金100000元；三、驳回陶伟的其他仲裁请求。对于上述仲裁请求，陶伟表示第一项请求中除正常月工资之外，还包括2个月的年终奖10000元；第二项及第三项请求，要求支付的是违法解除劳动合同的经济赔偿金。庭审中，被告认可其自2017年10月18日起确未到原告处上班，但认为是因为原告下达解除职务通知并要求其进行离任审计，且原告没有对被告的工作进行新的安排。原告表示因被告属于高管，在免除其职务后对于新的岗位需要双方进行协商，但被告一直拒绝，导致没有确定新的岗位。双方均认可被告的工资发放至2017年9月份，之后的工资未发放。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。关于被告主张的2017年10月1日至2018年2月22日拖欠的劳动报酬350000元，根据庭审查明的事实，被告自2017年10月18日起未到原告处上班，故原告不应向其支付未上班期间即2017年10月18日之后的工资报酬。对于2017年10月1日至10月17日期间的工资，因原告认可确未发放上述期间的工资，故其应按照被告的月工资标准计算向被告支付上述期间的工资27586.2元。对于被告表示其计算的7个月工资中含2个月年终奖的主张，因被告并未提交证据证实原告应当向其发放2017年2个月年终奖的相关证据，故一审法院对被告要求支付年终奖的主张不予支持。关于被告主张的违法解除劳动合同的经济赔偿金，从双方签订的《云南省劳动合同书》来看，其中约定“因生产工作需要，双方协商一致，可以变更岗位（工种）以及工作地点”，说明用人单位和劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。但从原告于2017年10月17日发出的《关于免除徐仲莹、陶伟、刘洪坤职务及对离任人员开展离任审计工作的通知》来看，仅载明免除被告农村市场发展中心总监职务并进行离任审计，但未对免除职务的原因予以说明或者解释，也未对被告免职之后的工作岗位进行任何安排。虽然原告认为其解除劳动合同的理由系因被告连续旷工3天以上违反了公司的规章制度，但从上述情况分析，原告在免除被告的工作职务之前，未与被告进行协商，且在免除职务之后，亦未对其后续的工作内容进行任何安排。基于此，在原告对被告免职后新的工作岗位均进行未行协商确定的情形下，被告未到岗上班并非其自身原因所导致。综上，原告以被告连续旷工为由提出解除劳动合同没有事实和法律依据，应认定为违法解除劳动合同的行为，原告应按照被告的月工资标准计算向其支付工作期间（2016年10月24日至2017年10月17日）违法解除劳动合同的经济赔偿金100000元。据此，根据《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告云南省国有资本运营商城管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陶伟工资27586.2元；二、原告云南省国有资本运营商城管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陶伟违法解除劳动合同的经济赔偿金100000元；三、驳回原告云南省国有资本运营商城管理有限公司的其他诉讼请求。案件受理费5元免于收取。二审中，询问双方当事人对一审认定事实均无异议。上诉人国资商城公司提交了两份证据，即“陶伟社保、公积金缴费明细”和“上诉人国资商城公司与前锦网络信息技术上海有限公司签订的人力资源服务协议”，欲证明：上诉人国资商城公司委托前锦网络信息技术上海有限公司在北京为被上诉人陶伟缴纳社会保险和公积金；上诉人国资商城公司应支付给被上诉人的工资中应扣除2017年10月上述已缴社保和公积金其个人承担的部分和2017年11月至2018年2月上述已缴社保和公积金其个人及单位承担的部分。经质证，被上诉人陶伟对两份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。本院认为，该两份证据仅显示上诉人委托第三人计算了被上诉人陶伟2017年10月至2018年2月社保、公积金缴费明细，但对是否已向社保行政部门缴纳欠缺关联性，故本院不予采信。本案经二审审理确认的事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。归纳诉辩双方观点，本案争议焦点：1、上诉人主张应在工资中扣除其代扣代缴的款项能否成立？2、本案是否存在违法解除劳动关系的情形？本院认为，一、关于上诉人主张应在工资中扣除其代扣代缴的款项能否成立问题。上诉人在仲裁中并未针对扣减款项有主张提出仲裁请求，因此，该主张未经仲裁处理，本院不予处理。二、关于是否存在违法解除劳动关系的情形问题。上诉人提出解除劳动关系的意思表示自该意思表示到达被上诉人之时生效，本案中上诉人发出的《关于农村市场发展中心总监陶伟解除劳动关系的通知》，双方均认可在2018年2月22日才到达被上诉人处，虽然在通知里上诉人载明自旷工之日起解除，但此时间上诉人并没有发出解除通知，故应以解除劳动关系意思表示到达之日即2018年2月22日作为双方劳动关系解除的时间，系用人单位主动提出劳动关系解除。此时，应由作为用人单位的上诉人对是否合法解除承担举证责任。对此，上诉人主张系被上诉人违反劳动纪律、长期旷工故而依据单位《考勤管理制度》做出解除决定。作为劳动者的被上诉人则抗辩，在2017年10月17日，上诉人未经协商发出《关于免除徐仲莹、陶伟、刘洪坤职务及对离任人员开展离任审计工作的通知》免除其农村市场发展中心总监职务，并进行离任审计，因此上诉人才未上班。作为用人单位上诉人未对免除被上诉人职务的原因予以说明、解释，也未对被上诉人免职之后的工作岗位进行任何安排。一审法院认定被上诉人未到岗上班并非其自身原因所导致并无不当，上诉人以旷工为由解除双方劳动关系缺乏事实和法律依据，应认定为违法解除劳动合同的行为。但一审法院计算违法解除劳动关系赔偿金有误，本院依法予以纠正。经核算，上诉人应支付经济赔偿金为：6363元（2017年度职工月平均工资）×3倍×1.5年（工作年限）×2倍（经济补偿金的二倍）=57267元。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：一、维持昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初5817号民事判决第一项，即“原告云南省国有资本运营商城管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陶伟工资27586.2元”；二、撤销昆明市西山区人民法院（2018）云0112民初5817号民事判决第二项，即“原告云南省国有资本运营商城管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告陶伟违法解除劳动合同的经济赔偿金100000元”、第三项，即“驳回原告云南省国有资本运营商城管理有限公司的其他诉讼请求”；三、由上诉人云南省国有资本运营商城管理有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人陶伟违法解除劳动合同的经济赔偿金57267元；四、驳回上诉人云南省国有资本运营商城管理有限公司的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审案件受理费10元，由上诉人云南省国有资本运营商城管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  施苏萍审判员  李蔚然审判员  贾 音二〇一九年二月二十七日法官助理张微波书记员李艾佳