云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2019)云04刑终39号原公诉机关云南省通海县人民检察院。上诉人（原审被告人）向以俊，曾用名：向以涛，绰号：老土，男，1989年9月7日出生，云南省通海县人，汉族，小学文化，非农业职业，家住云南省玉溪市通海县。因吸食毒品，于2018年4月26日被通海县公安局依法行政拘留十二日，并责令社区戒毒三年。因本案，于2018年5月8日被通海县公安局刑事拘留，同年6月13日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。上诉人（原审被告人）李国富，绰号：毛贼，男，1990年6月26日出生，云南省通海县人，汉族，初中文化，非农业职业，家住云南省玉溪市通海县。因犯故意伤害罪，于2009年12月25日被云南省通海县人民法院判处有期徒刑五年，2013年7月26日减刑释放。因犯故意伤害罪，于2016年9月27日被云南省易门县人民法院判处有期徒刑九个月，2017年4月13日刑满释放。因本案，于2018年7月27日被通海县公安局取保候审，2019年1月17日，经通海县人民法院决定，被通海县公安局依法执行逮捕。现羁押于通海县看守所。原审被告人杨云孟，绰号：阔子，男，1991年12月24日出生，云南省通海县人，汉族，初中文化，非农业职业，家住云南省玉溪市通海县。因本案，于2018年7月4日被通海县公安局刑事拘留，同年8月10日被依法逮捕。现羁押于通海县看守所。云南省通海县人民法院审理云南省通海县人民检察院指控原审被告人向以俊、杨云孟犯寻衅滋事罪，原审被告人向以俊、杨云孟、李国富犯聚众斗殴罪一案，于2019年1月18日作出（2018）云0423刑初278号刑事判决。宣判后，原审被告人向以俊、李国富不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人及原审被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，1、2017年8月10日凌晨，被告人向以俊、杨云孟与陈某在打电话过程中发生口角，双方相约进行斗殴。当日3时许，被告人向以俊、杨云孟、李国富组织常某1、朱某、蔡某等人来到通海县秀山街道黄龙路小阁附近与陈某等人斗殴，斗殴过程中李国富等人被打伤。2、2017年6月22日3时许，被告人杨云孟、向以俊持械到通海县四街镇四街社区杨某1经营的麻将室内，无故对房间内的两张麻将桌、饮水机等物进行打砸，并对杨某1、何某1随意殴打。3、2017年7月27日19时许，被告人杨云孟、向以俊持械到通海县四街镇四街社区吴某经营的麻将馆内，无故对麻将馆内的五张自动麻将桌及钢化玻璃杯等物进行打砸。经鉴定，被损毁的五张自动麻将桌价值人民币6640元。4、2018年4月26日1时许，被告人向以俊持枪形焊接钢管到通海县四街镇四街社区何某1家门口，以何某1儿子与其发生争执为由，将何某1家大门砸坏并持枪形钢管对何某1及其家人进行恐吓、威胁。原判认定上述事实，有经一审庭审举证、质证的以下证据予以证实：1、被告人向以俊的供述，证实：（1）2017年8月9日晚，其和杨云孟、李国富等人在吃烤鱼期间打电话给肖某，是陈某接的电话，双方在通话时发生争执并相互约架，其与杨云孟、李国富等十五六人准备工具，开了四、五辆车来到通海县城黄龙路下段，遇见陈某等人开着两张车来到，在斗殴过程中李国富受伤等事实。（2）2017年6、7月份的一天凌晨，其与杨云孟相约持械来到何某1、杨某1开的麻将室，对麻将室内的麻将桌、饮水机等进行打砸，其打了何某1一巴掌等事实。（3）2018年4月26日凌晨，因其与何某1的儿子发生口角，其携带枪形钢管到何某1家门前，将何某1家的第一道大门蹬开，对何某1进行恐吓、威胁等事实。（4）2017年6、7月份的一天，其与杨云孟相约携带钢管刀、钢管等物到钱氏宗祠二楼麻将室处，杨云孟对麻将室进行打砸等事实。2、被告人杨云孟的供述，证实：（1）2017年8月9日晚，其和李国富、向以俊在一起吃烤鱼期间其打电话给肖某，是陈某接的电话，双方在通话时发生争执并相互约架，其和向以俊、李国富分别叫了人，准备工具后一起开车前往通海县城，双方在黄龙路下段靠海边的公路上相遇，在斗殴过程中，李国富等人受伤等事实。（2）2017年6、7月份的一天晚上，其与向以俊相约持械来到何某1、杨某1开的麻将室，对麻将室内的麻将桌等进行打砸，向以俊打了何某1一巴掌，其朝何某1蹬了两脚等事实。（3）2017年7月份的一天，其与向以俊相约携带钢管刀、钢管等物到钱氏宗祠二楼麻将室处，其对麻将室进行打砸等事实。3、被告人李国富的供述，证实2017年8月9日晚，其和杨云孟、向以俊等人在一起吃烤鱼期间打电话给肖某，是陈某接的电话，双方在通话时发生争执并相互约架，其和向以俊、杨云孟分别邀约人一起驾车来到通海县城，在黄龙路下段遇见陈某等人，在打架的过程中，其被对方的一辆车撞倒，后醒来发现其已经在医院，其的左手掌、左手腕、左背等多处受伤，其模糊的记得是三、四个男的将其砍伤等事实。4、被害人何某1的陈述，证实：（1）其与杨某1是夫妻，2017年6月22日3时许，被告人杨云孟、向以俊拿着三棱刺等工具来到其家开的棋牌室内，用三棱刺、凳子等物对棋牌室内的麻将桌、饮水机、电风扇等物进行打砸并持刀威胁其夫妻二人，同时还对其二人进行殴打等事实。（2）2018年4月28日凌晨，被告人向以俊将其家第一道门的门锁踢坏后进到里面，持疑似枪支对其进行威胁、恐吓等事实。5、被害人杨某1的陈述，证实：（1）2017年6月22日3时许，被告人杨云孟、向以俊拿着刀等工具来到其家开的棋牌室内，用刀、凳子等物对棋牌室内的麻将桌进行打砸并持刀威胁何某1，同时还对其和何某1进行殴打等事实。（2）2018年4月28日凌晨，被告人向以俊将其家第一道门的门锁踢坏后进到里面，持疑似枪支对何某1进行威胁、恐吓等事实。6、被害人吴某的陈述，证实2017年7月27日19时许，其接到电话得知其家开在四街社区“钱氏宗祠”二楼的麻将室被人打砸，其赶到现场后发现，二楼麻将室的大门、房间里的麻将桌、钢化玻璃杯、水烟筒、节能灯及一楼的饭桌、菜板、碗、古匾等物被砸坏等事实。7、证人陈某、祁某、罗某的证言，证实2017年8月的一天晚上凌晨1时许，陈某、祁某、罗某等人与肖某在一起，期间陈某与杨云孟、李国富等人在电话中发生口角纠纷，双方相约斗殴。陈某、祁某、罗某、张某等人持械驾车来到黄龙路下段与对方发生互殴等事实。8、证人朱某、蔡某、刘某、常某1的证言，证实2017年8月10日凌晨，其等人经杨云孟、向以俊、李国富邀约，准备了工具，开车前往通海县城找陈某打架，双方在黄龙路下段相遇并发生吵打，在吵打过程中，李国富等人受伤等事实。9、证人师某的证言，证实2017年8月10日凌晨，其接到刘某的电话后来到烤鱼店外，看见李国富、向以俊、杨云孟在和陈某打电话吵架并约架，在场的有十多人，后这些人就开车走了。到了凌晨3、4点的时候，其又接到朱某和刘某的电话说他们的人在“在水一方”附近被人撞了，其开车去到现场接着刘某等人，在车上刘某说李国富被汽车撞了还被人砍伤等事实。10、证人杨某2的证言，证实2017年6月的一天，其在何某1、杨某1开的麻将室里玩，向以俊和杨云孟持刀来到以在何某1麻将室打牌输了钱为由向何某1要钱，后二人对麻将室里的麻将机等物进行打砸并殴打了何某1和杨某1等事实。11、证人钱某的证言，证实2017年7月27日下午，其在“钱氏宗祠”里面喝酒，其见到向以俊、杨云孟二人拿着长刀去到了二楼的麻将室，随后听见二楼传出打砸的声音，再后来，向以俊同杨云孟下到一楼，又砸了一楼餐桌上的几个碗等事实。12、证人何某2的证言，证实2018年4月26日凌晨，其与向以俊在四街老街心附近发生口角纠纷，到了第二天早上六点左右，其听说26日凌晨向以俊到其父何某1家将房门踢坏并用枪指着何某1的头，对其父母进行威胁等事实。13、证人常某2的证言，证实2018年4月26日凌晨，其听见何某1家门前有吵闹声，其去到看见向以俊在何某1家门前吵闹并说自己拿着枪要将何某1的儿子打死，其看见向以俊的腰间有一个像窗帘杆的东西等事实。14、抓获经过、到案经过，证实被告人向以俊、杨云孟系被抓获归案；被告人李国富经电话通知到案等事实。15、拘留证、逮捕证、取保候审决定书等，证实被告人向以俊、杨云孟、李国富被采取强制措施的情况。16、户口证明，证实被告人向以俊、杨云孟、李国富的身份情况，犯罪时已达刑事责任年龄。17、玉明司鉴中心[2018]临鉴字第70-1号司法鉴定意见书及鉴定意见通知书，证实被告人李国富在聚众斗殴一案中的损伤程度评定为重伤二级，公安机关已将鉴定意见告知各当事人等事实。18、价格认定协助书、通发改认字【2017】83号价格认定结论书及鉴定意见通知书，证实吴某家麻将馆内被损坏的五张麻将桌价值人民币共计6640元，损坏程度均为100%。公安机关已将鉴定意见告知各当事人等事实。19、辨认笔录，证实：（1）被告人向以俊、杨云孟、李国富对聚众斗殴案发地点及各寻衅滋事案发现场进行辨认的情况等事实；（2）证人陈某、祁某、罗某辨认出通海县秀山街道黄龙路下段寺庙旁的公路是与李国富等人聚众斗殴的地点；（3）证人杨某2辨认出向以俊、杨云孟是打砸何某1、杨某1麻将室的人；（4）被害人吴某、钱某辨认出向以俊、杨云孟是打砸“钱氏宗祠”二楼麻将室的人。20、现场勘验检查笔录及照片，证实公安机关对吴某家经营的“钱氏宗祠”及二楼麻将室案发现场进行勘验检查的情况等事实。21、（2010）通刑初字第6号刑事附带民事判决书、（2016）云0425刑初101号刑事判决书、（2014）玉监释证字第52号释放证明书、行政处罚决定书、社区戒毒决定书，证实被告人李国富的前科情况及被告人向以俊的劣迹情况等事实。22、证据保全清单、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、发还清单、随案移送清单，证实公安机关及检察机关对涉案物品的处理情况。23、物证钢管，证实被告人向以俊到何某1家寻衅滋事时使用的作案工具情况。24、其他证据。原判认为，被告人向以俊、杨云孟、李国富纠集众人结伙斗殴之行为，扰乱了社会的公共秩序，已构成聚众斗殴罪；被告人向以俊、杨云孟逞强好胜，无事生非或者借故生非，任意损毁财物、持凶器随意殴打他人或恐吓他人，情节恶劣之行为，侵犯了公民的合法权益，扰乱了正常的社会管理秩序，已构成寻衅滋事罪；被告人向以俊、杨云孟均系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。被告人李国富在前罪被判处有期徒刑刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑之罪，系累犯，依法应当从重处罚。案发后，被告人李国富经公安机关电话通知，主动归案并如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。被告人向以俊、杨云孟归案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人向以俊所提其没有邀约他人，不是聚众斗殴的组织者的辩解。经查，根据在案证据可以证明被告人向以俊是争端发生的起事者，亦是纠集他人的组织人员，在整个聚众斗殴过程中，起到了关键性的作用，是组织聚众斗殴的首要分子，上述辩解与查证事实不符，不予采纳。综上，原判依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二百九十三条、第六十九条、第二十五条、第六十五条、第六十七条、第六十四条之规定，判决：一、被告人向以俊犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零八个月；数罪并罚总和刑期有期徒刑四年零四个月；决定执行有期徒刑四年。二、被告人杨云孟犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年零八个月；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年零二个月；数罪并罚总和刑期有期徒刑三年零十个月；决定执行有期徒刑三年零六个月。三、被告人李国富犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑二年零二个月。四、随案移送的作案工具钢管一根，依法没收销毁。上诉人向以俊认为，1、寻衅滋事罪部分，民事赔偿经庭外调解协商赔偿，被害人已撤回附带民事起诉，其得到谅解；2、聚众斗殴罪部分，其并非组织者，只是参与者，并未邀约“小雀”参与；3、其具有坦白情节，认罪态度好；4、其家庭条件不好。综上，一审量刑过重，请求二审重新判处。上诉人李国富认为，其在聚众斗殴罪案件中受重伤，具有自首、坦白等情节，与向以俊、杨云孟相比，一审对其量刑过重，请求二审依法改判。原审被告人杨云孟对一审判决无异议。经二审审理查明的事实及证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，上诉人向以俊、李国富与原审被告人杨云孟纠集众人结伙斗殴，且系首要分子或积极参加者，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十二条之规定，构成聚众斗殴罪。上诉人向以俊与原审被告人杨云孟持凶器随意殴打他人，持凶器恐吓他人，情节恶劣之行为，及任意损毁他人财物，情节严重之行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条之规定，构成寻衅滋事罪。上诉人李国富在刑罚执行完毕后五年内，故意再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；其经公安机关电话通知，主动归案并如实供述所犯罪行，系自首，依法可以从轻或者减轻处罚。上诉人向以俊、原审被告人杨云孟归案后如实供述所犯罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。上诉人向以俊、原审被告人杨云孟均系一人犯数罪，依法应当数罪并罚。关于上诉人向以俊所提寻衅滋事罪部分，民事赔偿经庭外调解协商赔偿，被害人已撤回附带民事起诉，其得到谅解的上诉理由，经查，虽被害人已撤回附带民事起诉并经一审法院裁定准许撤诉，但在案并无证据证实上诉人向以俊已实际赔偿被害人损失并取得谅解，故对此上诉理由不予采纳。关于上诉人向以俊所提聚众斗殴罪部分，其并非组织者，只是参与者，并未邀约“小雀”参与的上诉理由，因在案刘某（绰号“小雀”）的证言与向以俊、杨云孟、李国富的供述等证据，能证实向以俊邀约、组织刘某等人参与斗殴的事实，故该上诉理由与查明的事实不符，本院不予采纳。原判根据上诉人向以俊、李国富及原审被告人杨云孟的犯罪事实，结合其三人各自具有的从轻或从重处罚情节，所作判处量刑适当，亦体现罪责刑相适应原则，上诉人向以俊所提坦白等情节一审已考虑，家庭情况并非法定从轻、减轻处罚情节，上诉人李国富所提其在聚众斗殴案件中受重伤的事实并不影响本案的判处，故对上诉人向以俊、李国富所提一审量刑过重的上诉理由不予采纳。综上，原审审判程序合法，判决认定的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，适用法律正确。依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  马艳归审判员  崔智鹏审判员  张 萍二〇一九年二月十五日书记员  袁 婷