浙江省瑞安市人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0381行初121号 原告余香菊，女，1948年9月9日出生汉族，住浙江省永嘉县。 原告潘教坤，男，1967年11月18日出生汉族，住浙江省永嘉县。 委托代理人姜超、冯小昕，浙江攀远律师事务所律师。 被告永嘉县云岭乡人民政府，住所地浙江省永嘉县云岭乡岭北村。 法定代表人朱琳哲，乡长。 出庭应诉负责人徐兴，副乡长。 委托代理人冯益舟、陈申福，北京盈科（温州）律师事务所律师。 原告余香菊、潘教坤与被告永嘉县云岭乡人民政府拆除行政强制及行政赔偿纠纷一案，本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭，于2018年12月7日公开开庭进行了审理，原告余香菊、潘教坤的委托代理人姜超、冯小昕，被告永嘉县云岭乡人民政府的副乡长徐兴及委托代理人陈申福到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告余香菊、潘教坤诉称：1985年原告经岭北村村委同意，在村土地上搭建房屋，并在此生活居住近33年。2004年2月16日，原告向村委会和被告申请审批建房，取得了村委会和被告的同意。2018年4月4日，被告在未经过前置催告程序以及未听取原告意见的情况下，径直向原告送达了《违法违章建筑限期拆除通知书》，该通知书上未载明拆除决定的相关依据以及申请行政复议和提起行政诉讼的途径和期限，导致原告收到通知书后未能通过法律救济途径维护自己的权益。2018年5月30日，被告在未发布任何拆除公告的情况下，集结了大量人员对原告房屋进行拆除，拆除行为在暴雨中一直持续到夜间。因拆除人员人数众多，原告见无法阻拦，请求被告暂缓拆除，待次日天晴原告搬离屋内的财产后再予拆除，但被告予以拒绝，致使原告屋内财物随房屋一同毁损。拆除行为结束后，被告将拆除房屋的残留物运送至农田倾倒，致使原告损失进一步扩大。据上所述，被告的行政行为严重损害了原告的合法权益，违反了《中华人民共和国行政强制法》《浙江省违法建筑处置规定》等相关法律法规。故原告请求：一、确认被告实施的强制拆除行为违法；二、被告赔偿原告损失5万元。 被告永嘉县云岭乡人民政府辩称：一、原告违法建房的事实清楚，证据充分。经调查，本案原告余香菊、潘教坤于2009年间，在未取得土地、规划审批情况下，在永嘉县××××路（乡政府旁）建设房屋一间，一直用于个体经营。余香菊、潘教坤在上述地址建房未取得土地审批手续和乡村建设规划许可证，其违法建房的事实清楚、证据充分。二、本案行政行为程序合法。本案原告余香菊、潘教坤在起诉状中指出，答辩人在没有经过前置催告程序、听取原告意见、告知救济途径、发布拆除公告的情况下，擅自拆除原告的房屋，严重损害原告的合法权益。原告的说法是不符合客观事实的。首先，答辩人于2017年开始，便在岭北村委会相关人员配合下与原告进行接洽，说明拆除违法建筑的原因和理由，多次要求其自行拆除，了解原告的意见。因此，本案已实际履行了催告、听取意见等程序，原告的程序权利已得到保障。其次，在答辩人拆除原告违法建筑之前，答辩人与岭北村委会相关人员已与原告进行了充分的沟通，原告也同意由答辩人对违法建筑进行拆除，自行将其他物品予以搬离，后将房屋交由答辩人拆除。其三，本案非强制拆除。如上述第二点所述，答辩人在拆除房屋时，已与原告经过充分沟通，原告也已自愿同意将违法建筑拆除，自行将房屋内物品清空，交由答辩人拆除。因此，本案并非系答辩人强制拆除违法建筑，而是一种代为拆除行为，对此不应根据《中华人民共和国行政强制法》《浙江省违法建筑处置规定》等相关法律、法规进行评判。三、原告对不合法权益损失主张赔偿，无法律依据。原告在提起行政诉讼时，一并提出了行政赔偿请求，要求答辩人赔偿其直接经济损失50000元。原告的请求应不予支持。首先，被拆除房屋确系违法建设，并不属于合法权益的范围，根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款的规定，原告无取得国家赔偿的权利，取得国家赔偿无法律依据支持。其次，原告主张赔偿的数额，没有证据证明。第三，本案是一种代为拆除行为，要求行政赔偿于法无据。综上所述，本案被拆除房屋属于违法建筑事实清楚、证据充分；答辩人进行代为拆除行为，相关程序也足以保证了原告的合法权益，应依法予以支持。 原告向本院提供如下证据：证据1、身份证，证明原告的诉讼主体资格；证据2、全国组织机构统一社会信用代码公示查询信息，证明被告的主体资格；证据3、税务登记证，证明原告在1996年8月30日就取得了合法手续在被告所拆除的地点经营个体工商户的事实，进一步证明在该时间点之前被拆地点就已存在房屋的事实；证据4、总体规划图，证明原告房屋符合土地规划要求的事实；证据5、审批建房报告，证明原告的建房申请已取得岭北村委会和被告同意的事实；证据6、照片、视频（光盘），证明被告强制拆除原告房屋的事实。 被告永嘉县云岭乡人民政府在本院指定的举证期限内提供如下证据：证据1、立案审批表，证明因原告违法建设，本单位予以立案的事实；证据2、照片，证明原告违法建设的房屋事实存在的情况，建筑材料主要是水泥砖；证据3、被告永嘉县云岭乡人民政府、鹤盛国土所、鹤盛住建所共同落款的证明，证明原告建设房屋未经土地审批和规划许可的事实；证据4、《违法违章建筑限期拆除通知书存根》，证明本单位于2018年4月4日对原告依法作出《违法违章建筑限期拆除通知书》的事实；证据5、送达记录，证明被告工作人员已依法向原告送达《违法违章建筑限期拆除通知》的事实；证据6、岭北村委会证明，证明原告于2009年建设涉案房屋的事实；证据7、情况说明，证明被告在拆除房屋前，原告已同意清空房屋并将房屋交由政府拆除的事实。 原告对被告提供的证据的质证意见为：对证据1的三性均有异议，该证据系被告自己制作的文件，实际制作的时间无法确认，签字人员的身份无法确认，且不能证明涉案被拆除建筑系违法建筑。对证据2的三性无异议，但是该证据反而说明了原告的赔偿请求有合理依据，且该照片上文字表明的内容是小屋为两层，而不是被告在答辩中所述的房屋是一层的事实。对证据3的三性均有异议，该证明的主要落款人是被告，证明内容系打印件，说明该证明是其自行打印出具，证明内容显示涉案房屋的建设未取得国土、住建部门合法审批手续，但是被告并非该内容的证明单位，不能证明该事实；国土所、住建所要证明该内容，应当由该两个单位各自出具相应的证明材料，但是其反而没有出具，却在被告自行出具的证明文件上附随盖章；国土所书写并盖章予以证明的内容说明本案原告在云岭乡范围内没有宅基地审批，与被告答辩称原告不符合一户一宅的说法不相符，原告有分配到宅基地、并在宅基地上生活的权利。结合原告提交的证据，说明原告的房屋虽然没有产权证，但是实际上是建在宅基地上合法的建筑物。对证据4的三性有异议，该存根签发人的身份无法确认，被告应当提供证据证明签发人的身份、职位及确认此人是否有权进行签发。对证据5的三性有异议，被告未提供送达记录上的照片原件，照片上的人员与送达记录上的说明人是否一致无法确认，原告认为说明人应当到庭接受询问，经原告辨认确认身份；送达记录显示联系不到户主，结合证据中提供的照片，被告采取的是留置送达的方式，但是留置送达的前提是居住的户主或一起居住的亲属拒收，故送达违反程序，不合法。对证据6的三性均有异议，村委会没有出具该证明的职权，村委会虽然属于基层自治组织，但是受到乡政府和党委的领导，其身份不客观中立，不足以采信，该证据实质上是属于证人证言，应当由出具人出庭接受质证询问，且该证明落款时间为手写部分，是由谁最后补充，证明形成的时间无法确认。对证据7的三性有异议，该内容与事实不符，该证据的形式属于证人证言，按法律规定，证人应当出庭接受询问质证，否则不能作为证据采纳；从该证据形式来讲，该证据内容为手写，但是情况说明的内容与说明人签字方的笔迹明显不是说明人亲笔书写，从笔迹书写来看，原告怀疑说明人未必识字，看得懂说明内容；从说明格式来看，该文书没有预留出签字的空处，而是在说明的内容下方直接写了日期，且无法确认是否说明人本人书写，说明人的身份为村党支部书记、村委会副主任，其身份也决定了其陈述内容不可能客观中立。结合村委会出具的证明及情况说明，被告说是村两委的人员配合进行强拆，故潘教显、潘令强跟本案的强制拆除行为具有利害关系，不能作为认定事实的依据。 被告对原告提供的证据的质证意见为：对证据1、2的三性无异议。对证据3税务登记证的三性无异议，对其证明对象是有异议。对证据4总体规划图的真实性、合法性无异议，但是对其关联性和证明对象有异议，原告的房屋是否符合土地规划要求，与该房屋的建设是否经过土地规划审批是两回事，跟本案无关联性。对证据5审批建房报告的三性无异议，但是该证据恰恰证明了原告在2004年就上述搭建的茅棚房屋重新进行建房报告，没有得到土地规划部门的审批许可，可见涉案房屋于2009年间建造是符合实际情况的。对证据6照片、光盘的三性无异议，但是对其证明对象有异议，拆除事实是存在的，但不是强制拆除。 上述证据经庭审出示、质证，本院认定如下： 原告提供的证据1、2，三性均予以认定，可证明原、被告的诉讼主体资格。证据3，与本案缺乏关联性，不能证明原告的待证事实。证据4，真实性予以认定，但与本案缺乏关联性，不能证明涉案房屋的建造已经合法审批。证据5，真实性予以认定，但仅能证明原告申请建房及建房报告内容已得到岭北村委会和岭头乡人民政府确认的事实，不能证明涉案房屋的建造已经合法审批的事实。证据6，三性均予以认定，可证明被告对涉案房屋进行强制拆除的事实。被告提供的证据1，系被告立案查处涉嫌违法建设的内部审批流程，不能证明涉案房屋系违法建筑物；证据2，三性予以认定，可证明涉案房屋被拆除前的状态；证据3，对于被告作为主落款人出具的证明内容的合法性不予认定；永嘉县国土资源局鹤盛国土资源所和永嘉县住房和城乡规划建设局鹤盛住建所的查询结果均具有真实性、合法性、关联性，予以认定。证据4，没有原告签收记录，不具有合法性，不予认定。证据5，三性均予以认定，可证明被告在涉案房屋门上张贴《违法违章建筑限期拆除通知书》的事实。证据6、7，不符合证据的形式要求，不具有合法性，不予认定。 综合当事人陈述以及采信的证据，本院认定事实如下： 原告余香菊与原告潘教坤系母子关系。2009年间，两原告未经用地批准和规划许可，在永嘉县××乡××路（乡政府旁）建成二层砖木结构房屋一间。2018年4月4日，被告向原告送达《违法违章建筑限期拆除通知书》，该通知书载明原告应在15日内自行拆除涉案房屋及逾期未拆除将强制拆除等内容，但未告知原告强制拆除的理由、依据、时间及救济途径等。2018年5月30日，被告组织人员对原告的涉案房屋进行强制拆除。 本院认为，《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有陈述权和申辩权。”第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”由此可见，拆除行政强制须作出行政决定并履行法定程序后才可实施，本案中，被告仅通知原告在一定的期限内自行拆除及逾期未拆除将强制拆除的后果，但未告知原告依法享有陈述权和申辩权；在原告逾期未自行拆除后，被告亦未作出强制执行决定告知原告强制执行的理由、依据、时间及救济途径等，故被告作出的强制拆除行为违反法定程序，应确认违法。关于原告主张的行政赔偿问题。因原告的涉案房屋建设未经用地批准和规划许可，根据《浙江省违法建筑处置规定》第三条之规定，未依法取得规划许可的建筑物和构筑物属违法建筑，故原告的涉案房屋属于违法建筑物，不属于法律保护的合法权益。《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定：“国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条规定：“被告的具体行政行为违法但尚未对原告的合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。”虽然被告作出的强制拆除行为违法，但由于原告被拆除的房屋属违法建筑物，被告对违法建筑物本身实施的拆除行为只影响到原告的非法利益，而未对原告的合法权益造成损害。因此，原告就涉案房屋拆除造成的损失提出的行政赔偿请求，应予驳回。原告要求被告赔偿因被诉强制拆除行为造成的损失，既未明确具体损失事实，亦未提供证据，故原告的该诉请无事实依据，不予支持。综上，本院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、第七十四条第二款第（一）项，《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告永嘉县云岭乡人民政府于2018年5月30日对原告余香菊、潘教坤所有的坐落于永嘉县岭北乡云岭北路（乡政府旁）的一间二层砖木结构房屋实施强制拆除行政行为违法。 二、驳回原告余香菊、潘教坤的赔偿请求。 本案受理费50元，由被告永嘉县云岭乡人民政府承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本上诉于浙江省温州市中级人民法院。 审  判  长 夏克明 人民 陪 审员 李 明 人民 陪 审员 蔡永林 二〇一九年二月二十一日 （代）书记员 高 艳