河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）豫01民终5063号上诉人（原审被告）：余金子，男，汉族，1985年11月27日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：赵冬梅，河南裕达律师事务所律师。委托诉讼代理人：金民利，女，汉族，1958年3月22日出生，住郑州市金水区。系余金子母亲。被上诉人（原审原告）：高吉来，男，汉族，1983年3月31日出生，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：王令牛，郑州市金水区法律援助中心律师。被上诉人（原审第三人）：郑州伟业房地产经纪有限公司，住所地郑州市金水区文博东路、东风路**楼****。法定代表人李鹏飞。委托诉讼代理人：彭涛，河南豫和律师事务所律师。原审第三人：金民利，女，汉族，1958年3月22日出生，住郑州市金水区任砦北街**院**楼**，身份证号4101031958********。委托诉讼代理人：赵冬梅，河南裕达律师事务所律师。原审第三人：郑州伟嘉安捷金融外包服务有限公司，住所地荥，住所地荥阳市中原西路清华大溪地**院**楼****v>法定代表人李鹏飞。委托诉讼代理人：彭涛，河南豫和律师事务所律师。上诉人余金子因与被上诉人高吉来、郑州伟业房地产经纪有限公司（以下简称伟业公司）、原审第三人金民利、郑州伟嘉安捷金融外包服务有限公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2018）豫0105民初14621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。余金子上诉请求：改判上诉人不承担违约金及损失115033.5元。事实和理由：一、原判认定事实不清，上诉人不存在违约行为，即使有违约行为，也不构成根本违约，不应承担违约金。认定上诉人违约的事实有误，责任划分不公平。二、一审判决解除合同无法律依据，不符合合同约定。判决上诉人承担违约金又承担损失，适用法律错误。被上诉人高吉来答辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。伟业公司答辩称：一审认定事实清楚，余金子构成根本违约。2017年3月4日签署合同后，公司便明确告知了双方办理银行贷款及房管局过户所需要的材料。原审第三人金民利答辩同余金子。原审第三人郑州伟嘉安捷金融外包服务有限公司答辩同伟业公司。高吉来向一审法院起诉请求：1、解除原被告签署的郑州市存量房(二手房)买卖居间合同;2、被告返还收取原告的定金5万元；3、被告支付原告违约金19.5万元；4、被告赔付原告佣金39000元；5、被告赔付原告1000元代办服务费;6、被告赔付原告按揭代办费1000元；7、被告赔付原告评估费等1905元；8、被告赔偿原告提前提取银行定期存款造成的利息损失12095元;9、被告赔偿原告由于被告不履行合同,导致原告没能及时购房造成的房价上涨损失22万元。一审法院认定事实：1、2017年3月4日，原告高吉来（××）与被告余金子（出售方）、第三人金民利（委托代理人）、伟业公司（居间方）签订《郑州市存量房（二手房）买卖居间合同》一份，主要约定被告将其名下所有的坐落于郑州市××文化路××楼××单元××号，建筑面积100.19平方米的房屋，权证号1401230884，出售给原告高吉来。总房款为195万元，原被告双方于签订本合同7个工作日内共同到贷款银行/公积金管理中心办理相关贷款手续。原告应在贷款审批通过、网签买卖合同后7个工作日内将首付款65万元存入存量房交易资金监管账户或交予被告。关于定金，原告、被告和第三人伟业公司协商同意原告在签订合同时支付被告购房定金5万元，由被告保管。原被告双方约定，在签订本合同后具备网签条件时，通过《郑州市存量房网上交易系统》网签买卖合同，并于网签后7个工作日内向房屋权属登记机关申请办理该房屋所有权转移登记手续。原告支付39000元的佣金。合同第九条约定，被告违约致使合同不能履行的，原告已支付定金的，按定金的双倍赔偿原告；或被告应在违约行为发生之日起五个工作日内，按房屋总价款10%的标准向原告支付违约金；第三人伟业公司收取的佣金等服务费不予退换，由被告直接赔付原告。原告违约致使合同不能履行的，原告已支付定金的，定金归被告所有；或原告应在违约行为发生之日起五个工作日内，按房屋总价款10%的标准向被告支付违约金，原告向被告已支付的全部款项冲抵违约金，多退少补，第三方收取的佣金等服务费不予退还。2、原告提交《出售房产委托书》照片打印件一份，主要载明：被告余金子因近期无法回国，现委托第三人金民利为代理人，办理出售其名下位于郑州市××文化路××楼××单元××号，郑房权证字第**房屋的相关事宜。落款处有余金子的签名，日期为2017年3月15日。原告提交《公证书》照片打印件一份，内容显示：“兹证明余金子于2017年3月15日来到我馆，在前面的委托书上签名。落款处为中华人民共和国驻温哥华总领事馆的公章，日期为2017年3月15日。”。3、2017年3月6日，原告高吉来向第三人金民利的交通银行账户中存入人民币47000元。同日，第三人金民利出具《收据》一份，载明今收到高吉来购房定金5万元。4、2017年3月4日，第三人伟业公司出具《收据》一张，载明收到高吉来人民币2000元。2017年3月6日，原告高吉来通过农业银行、工商银行分三笔向第三人伟业公司支付5000元、23000元和10000元。同日，第三人伟业公司出具《收据》一张，载明收到高吉来人民币38000元。原告称，支付给第三人伟业公司总共40000元，其中39000元为佣金，1000元为代办费。5、原告提交第三人伟嘉公司出具的《收据》4份，显示2017年3月30日收到黄晓莉交来代收（评估费、抵押费、不动产登记费、印花税）人民币2171元、2017年3月31日收到黄晓莉交来按揭代办费2000元、2017年8月8日收到黄晓莉交来服务费1000元（换票）、2017年8月8日收到黄晓莉交来评估费1905元。原告提交第三人伟嘉公司于2017年8月7日出具的情况说明一份，内容显示：“2017年3月31日收到客户黄晓莉二手房银行按揭费用共计4171元，明细如下：按揭服务费2000元，代收评估费1905元、抵押登记费60元、不动产登记费80元、印花税126元。因买卖双方不能正常走贷款流程，申请退单。但银行面签完毕审批已通过，银行按揭服务已完成一半扣除1000元服务费；评估公司已看房，评估报告已出具，代收的评估费1905元不予退回。尚未产生的费用抵押登记费60元、不动产登记费80元、印花税126元全部退给客户。共计退给客户1266元”。原告提交《结婚证》和《郑州市个人房屋权属信息查询证明》，显示原告高吉来与黄晓莉系夫妻关系，两人名下在郑州市均没有房产信息。6、原告高吉来于2017年5月26日向第三人金民利邮寄催告金民利尽快配合办理存量房按揭贷款手续的通知，并短信通知了第三人金民利。7、原告提交涉案房屋周边房产2017年6月16日买卖合同复印件一份，证明单价已从其购买时每平方米19463元，上涨为每平方米24787元，多出的533411元，属于被告给原告造成的损失，被告应当赔偿。原告提交银行取款凭证，证明其为购买涉案房屋，分别从7个银行网点提前支取定期存款共计52万元，并提交《银行提前取款利息损失统计表》一份，证明被告不履行合同给原告造成的利息损失为14838元。8、第三人金民利提交与第三人伟业公司于2017年3月31日签订的《违约责任补充协议》一份，主要载明乙方同意甲方公证人拿到公证书（48小时内）办理网签。落款处甲方代理人处有金民利的签名和指纹，丙方有伟业公司经纪人张杰的签名和指纹。9、第三人金民利提交《出售房产委托书》一份，主要载明：被告余金子因近期无法回国，现委托第三人金民利为代理人，办理出售其名下位于郑州市××文化路××楼××单元××号，郑房房权证字第**屋的相关事宜。落款处有余金子的签名，日期为2017年5月24日。第三人金民利提交《公证书》一份，内容显示：“兹证明余金子于2017年5月24日来到我馆，在前面的委托书上签名。落款处为中华人民共和国驻温哥华总领事馆的公章，日期为2017年5月24日。”。10、本案在审理过程中，原告向本院提交保全申请，请求查封被告余金子位于郑州市××文化路××楼××单元××号房屋（《房屋所有权证》编号：郑房权证字第**）中价值52万元的部分，本院于2017年9月1日作出（2017）豫0105民初17141号民事裁定书，裁定查封被告余金子位于郑州市××文化路××楼××单元××号房屋（《房屋所有权证》编号：郑房房权证字第**）价值52万元的部分，查封期限为3年，从2017年9月11日至2020年9月10日止。一审法院认为：2017年3月4日，第三人金民利以被告余金子的名义与原告高吉来签订了《郑州市存量房(二手房)买卖居间合同》，之后第三人金民利提供了被告余金子于2017年3月15日公证的《出售房产委托书》，对第三人金民利代其出售房产的行为进行了追认；合同当事人双方应当按照合同约定履行权利义务。第三人伟业公司作为中介方，也应当尽到其相应的居间服务义务。双方合同签订后，原告依约履行了支付定金、佣金等付款义务，但被告因未及时提交公证书及离婚证等原因迟迟未予办理贷款手续，被告及第三人伟业公司对办理贷款需要的公证书的份数说法不一，但双方均认可第三人伟业公司在履行合同过程中告知被告需要补充公证书原件，后又告知被告需要补充离婚证。鉴于本案被告本人在国外，其补充公证书需经使馆认证及邮寄，客观上会导致履行的迟延，第三人伟业公司作为专业的中介机构，对本案交易过程中存在涉外委托公证问题及所需被告提交的相关手续未充分、准确地告知被告，对造成因补充材料导致的迟延履行应承担相应责任。在导致迟延履行后，第三人亦未向买卖双方充分告知沟通、征求双方关于履行合同的意见，未及时向原告沟通告知办理情况，致使交易中断，造成原告在合同约定的期限内未办理按揭贷款手续。而被告余金子在原告起诉后，既未应诉，也未积极协助原告履行合同，导致原告无法实现合同目的，故被告及第三人伟业公司对造成本案房屋买卖合同未能继续履行均存在过错，应按照各自过错程度向原告承担违约责任。本院酌定被告应承担70%的责任，第三人伟业公司应承担30%的责任。原告诉求解除原被告双方签订的《郑州市存量房(二手房)买卖居间合同》，本院予以支持。原告诉请被告返还原告定金5万元，本院予以支持。原告诉请被告支付原告佣金39000元和代办费1000元、支付原告按揭代办费1000元和评估费1905元，以上共计42905元，本院酌定由被告赔偿原告30033.5元、第三人伟业公司支付原告12871.5元。关于违约金，合同约定违约金为合同总价款的10%，结合原被告双方合同签订后的履行情况及被告过错程度，本院酌定被告支付原告违约金5万元。关于利息损失和房价上涨给原告造成的损失，结合原告提交的证据，本院酌定原告的损失为5万元，由被告赔偿原告3.5万元、第三人伟业公司赔偿原告1.5万元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、解除原告高吉来与被告余金子于2017年3月4日签订的《郑州市存量房(二手房)买卖居间合同》；二、被告余金子于本判决生效后十日内返还原告高吉来定金5万元。三、被告余金子于本判决生效后十日内赔偿原告高吉来佣金、代办费、按揭代办费、评估费共计30033.5元。四、被告余金子于本判决生效后十日内支付原告高吉来违约金5万元、损失3.5万元，共计8.5万元；五、第三人郑州伟业房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内支付原告高吉来佣金、代办费、按揭代办费、评估费共计12871.5元。六、第三人郑州伟业房地产经纪有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告高吉来损失1.5万元。七、驳回原告高吉来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9000元，由原告高吉来承担5662元，被告余金子承担2856元，第三人郑州伟业房地产经纪有限公司承担482元；保全费3120元，由原告高吉来承担2130元，被告余金子承担990元；公告费260元，由被告余金子承担。本院二审期间，当事人围绕上述请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利息，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案各方签订的《郑州市存量房（二手房）买卖居间合同》，系其真实意思表示，内容不违法法律、行政法规的强制性规定，各方当事人应当按约定全面履行自己的义务。上诉人余金子在合同履行过程中，未积极协助被上诉人高吉来履行合同，导致无法实现合同目的，给被上诉人高吉来造成利息损失和房价上涨，一审法院根据本案实际情况，认定上诉人余金子和原审第三人伟业公司对涉案合同未能履行存在过错，酌定上诉人承担承担70%责任、第三人伟业公司承担30%的责任，判令其承担违约金及相应损失，并无不当，本院予以维持。综上所述，余金子的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2601元，由上诉人余金子负担。本判决为终审判决。审判长  刘文琳审判员  石卫华审判员  高 镭二〇一九年二月二十七日书记员  张 昊