四川省绵阳市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2019）川07刑终66号 原公诉机关四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院。 上诉人（原审被告人）徐进红，男，1990年11月16日出生，汉族，初中文化，无业，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市小坝镇，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月8日被四川省绵阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，经四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院批准，于2018年9月4日被四川省绵阳市公安局高新技术产业开发区分局逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 上诉人（原审被告人）宋元江，男，1982年2月22日出生，汉族，小学文化，无业，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市何官屯镇，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月2日被四川省绵阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，经四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院批准，于2018年9月4日被四川省绵阳市公安局高新技术产业开发区分局逮捕，于2018年11月21日被四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院取保候审。经四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院决定，于2018年12月25日被依法逮捕，现羁押于绵阳市看守所。 辩护人周绵杰，四川蜀仁律师事务所律师。 原审被告人胡昭应，男，1987年1月26日出生，汉族，小学文化，无业，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市海子街镇，因犯抢劫罪，于2008年7月28日被贵州省六盘水市钟山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元；因涉嫌犯诈骗罪，于2018年7月13日被四川省绵阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，经四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院批准，于2018年8月15日被四川省绵阳市公安局高新技术产业开发区分局逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 原审被告人潘少东，男，1982年10月10日出生，汉族，初中文化，无业，贵州省毕节市人，住贵州省毕节市小坝镇，因涉嫌犯诈骗罪，于2018年8月8日被四川省绵阳市公安局高新分局刑事拘留，经四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院批准，于2018年9月4日被四川省绵阳市公安局高新分局执行逮捕。现羁押于绵阳市看守所。 四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院审理四川省绵阳高新技术产业开发区人民检察院指控原审被告人徐进红、宋元江、胡昭应、潘少东犯诈骗罪一案，于2018年12月25日作出（2018）川0792刑初113号刑事判决。宣判后，原审被告人徐进红、宋元江不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年2月18日公开开庭审理了本案。四川省绵阳市人民检察院指派检察员谢超出庭履行职务，上诉人徐进红、上诉人宋元江及其辩护人周绵杰、原审被告人胡昭应、潘少东到庭参加诉讼。经合议庭评议并作出决定，本案现已审理终结。 四川省绵阳高新技术产业开发区人民法院判决认定： 一、2018年5月初，被告人胡昭应、徐进红、潘少东、宋元江四人共谋利用“XX二手交易”网络平台，以贩卖手机为由，寻找被害人骗取财物。四被告人分别准备了苹果牌IPHONEX型手机模型，由被告人宋元江驾驶一辆车牌号为贵Ｘ×××××的雪佛兰白色轿车搭乘被告胡昭应、徐进红、潘少东从贵州省贵阳市出发，通过手机“XX二手交易”网络平台联系上曲靖市被害人姜某。2018年5月4日在曲靖市XX学校附近，由被告人徐进红携带潘少东的苹果牌IPHONEX型手机前去和被害人姜某交易，其余三被告人在附近等候。在交易过程中，被害人姜某答应以自己的一部VIVO牌X21型手机加3000元现金交换被告人徐进红手中的苹果牌IPHONEX型手机，被害人姜某支付现金并交付手机后，被告人徐进红以删除手机储存数据为由将苹果牌IPHONEX型手机取回，趁机将手机调换为事先准备好的模型手机并交给被害人。作案后，被告人宋元江驾车搭乘其余三被告人迅速逃离现场，所得钱款用于四人路途开销，将骗取的VIVO牌手机变卖获赃款2150元，所得赃款由四名被告人平分。经鉴定，被骗取的VIVO牌X21型手机价值3400元。 二、2018年5月12日，被告人胡昭应、徐进红、潘少东、宋元江通过手机“XX二手交易”网络平台联系上被害人岳某。2018年5月13日13时许，被告人徐进红、胡昭应、潘少东搭乘被告人宋元江驾驶的贵Ｘ×××××的雪佛兰白色轿车在绵阳高新技术产业开发区附近，由徐进红、胡昭应二人携带两部苹果IPHONEX型手机与被害人岳某商谈，被告人宋元江、潘少东负责接应。被害人岳某答应以6900元现金加苹果牌IPHONE7PLUS型手机换取被告人徐进红、胡昭应手中的两部苹果牌IPHONEX型手机，被告人将两部IPHONEX型手机交给被害人岳某，由岳某的朋友马某检验后，向被告人支付现金6900元，并交付一部苹果牌IPHONE7PLUS型手机，被告人徐进红以删除手机储存数据和取手机卡为由将两部IPHONEX型手机取回，趁机将手机调换为事先准备好的两部模型手机并交给被害人岳某。作案后，被告人徐进红、胡昭应乘坐出租车逃离现场，被告人宋元江驾车搭乘潘少东前去接走被告人徐进红、胡昭应。后四名被告人驾车返回成都，所得赃款由四名被告人平分，每人分得1700元，其余用于加油。骗取的苹果牌IPHONE7PLUS型手机不知去向。经鉴定，被诈骗的苹果牌IPHONE7PLUS型手机价值3317元。 三、2018年5月28日，被告人胡昭应、潘少东、“小春妹”（在逃）通过手机“XX二手交易”网络平台联系上被害人赵某，三人驾车到达泸州市龙马潭区附近，由被告人潘少东携带自己的苹果IPHONEX型手机前去与被害人赵某交易，其余两人在附近准备接应，在交易过程中，被告人潘少东趁被害人不注意，将其调换为苹果IPHONEX模型手机，骗走被害人赵某1800元钱及一部小米MIX2S手机。经鉴定，小米MIX2S手机价格为2800元。后被告人等人驾车逃离，小米MIX2S手机变卖后和所得钱款三人平分。 2018年7月12日，被告人胡昭应因使用“尹某”的身份证入住宾馆，被贵州省贵阳市公安局南明区分局行政拘留五日；2018年7月13日，其因涉嫌诈骗被绵阳市公安局高新区分局刑事拘留。2018年8月2日10时许，贵州省贵阳市公安局经济技术开发区分局民警在其辖区农科院附近将被网上追逃的宋元江抓获，同日其被羁押于毕节市七星关区看守所；2018年8月7日，被告人潘少东、徐进红向贵州省毕节市公安局金海湖分局小坝派出所投案，同月8日，被羁押于毕节市七星关区看守所。2018年8月9日，被告人宋元江、潘少东、徐进红被绵阳市公安局高新技术产业开发区分局刑事拘留，于2018年9月4日被绵阳市公安局高新技术产业开发区分局逮捕。被告人宋元江于2018年11月21日被绵阳高新技术产业开发区人民检察院取保候审（羁押三个月二十天）。被告人胡昭应、潘少东、徐进红、宋元江归案后，陆续供述了犯罪事实。 另查明，办案民警从被告人胡昭应处扣押其作案用苹果IPHONEX型手机一部，从被告人宋元江处扣押作案用苹果IPHONEX型手机模型一部，从被害人岳某处扣押苹果IPHONEX型手机模型二部。 案发后，被告人潘少东、宋元江、徐进红的家属分别赔偿被害人岳某经济损失5000元，被告人宋元江、徐进红的家属分别赔偿被害人姜某经济损失2000元，被告人胡昭应的家属赔偿被害人赵某的经济损失5500元，并分别取得被害人谅解。 被告人胡昭应因犯抢劫罪，于2008年7月28日被贵州省六盘水市钟山区人民法院判处有期徒刑三年，并处罚金二千元。被告人潘少东因诈骗，于2015年3月16日，被深圳市公安局宝安区分局行政拘留十日。 上述事实，有经原审法院庭审质证核实的书证、物证、证人证言、被害人陈述、被告人的供述和辩解、情况说明、辨认笔录、随卷光盘等证据证实。 原判认为，被告人胡昭应、潘少东、宋元江、徐进红以非法占有为目的，在与被害人互换手机补差价的过程中，采用隐瞒真相、以模型手机与真手机“调包”的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。四被告人利用手机“XX二手交易”网络平台，联系不特定被害人实施犯罪，危害较大，可酌定从重处罚；被告人胡昭应、潘少东参与三次诈骗，可酌情增加刑罚量；被告人胡昭应有犯罪前科，被告人潘少东有诈骗被行政处罚的劣迹，均可酌定从重处罚。被告人潘少东、徐进红有自首情节，可从轻或减轻处罚；四被告人均部分退赃、取得谅解，可酌定从轻处罚；被告人胡昭应、宋元江认罪态度好，可酌定从轻处罚。遂以被告人胡昭应犯诈骗罪，判处其有期徒刑一年七个月，并处罚金人民币一万元；以被告人潘少东犯诈骗罪，判处其有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币八千元；以被告人宋元江犯诈骗罪，判处其有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；被告人徐进红犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币六千元；扣押在案的苹果IPHONEX型手机一部、手机模型三部等物品予以没收。 上诉人（原审被告人）徐进红对一审认定的事实和证据均无异议，但提出其有自首、初犯、积极退赃并获得受害人谅解等情节，一审量刑过重，请求改判其缓刑。 上诉人（原审被告人）宋元江对一审认定的事实和证据均无异议，但提出其有坦白、初犯、积极退赃并获得受害人谅解等情节，一审量刑过重，请求从轻处罚。 上诉人宋元江的辩护人提出，宋元江在犯罪过程中只充当了司机的角色，未直接接触被害人，是从犯，且其只参与了两次犯罪，有坦白、退赃等从轻情节，没有再危害社会的可能性，符合缓刑适用条件。 原审被告人胡昭应、潘少东表示认罪、悔罪，请求从轻处罚。 本院二审经审理查明的证据和事实与原审一致。 本院认为，上诉人（原审被告人）宋元江、徐进红、原审被告人胡昭应、潘少东以非法占有为目的，在与被害人互换手机补差价的过程中，采用隐瞒真相、以模型手机与真手机“调包”的方式，骗取他人财物，数额较大，其行为均已触犯刑律，构成诈骗罪。四被告人利用手机“XX二手交易”网络平台，联系不特定被害人实施犯罪，危害较大，可酌定从重处罚；胡昭应有犯罪前科，潘少东有诈骗被行政处罚的劣迹，均可酌定从重处罚。潘少东、徐进红自动投案并如实供述自己的罪行，属自首，可从轻或减轻处罚；胡昭应、宋元江当庭自愿认罪，可以从轻处罚；四被告人均部分退赔、取得被害人谅解，可酌定从轻处罚。上诉人徐进红所提其有自首、初犯、积极退赔等情节，一审判决量刑过重的上诉理由，上诉人宋元江及其辩护人所提其有坦白、初犯、积极退赔等情节，一审判决量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判已对以上情节予以认定并在量刑时予以考量，量刑并无不当，该上诉理由及辩护意见不成立，本院不予采纳。上诉人宋元江的辩护人所提宋元江在共同犯罪中属从犯的辩护意见，经查，四被告人在犯罪过程中分工协作，作用相当，且每次犯罪所得赃款均由参与该次犯罪的人员平均分配，故四被告人在共同犯罪中不宜区分主从，该辩护意见不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，量刑适当，程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  向星燃 审判员  蒋明文 审判员  刘雨林 二〇一九年二月二十五日 书记员  朱玲玲 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。