福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽09民终1914号 上诉人（原审原告）：吴用聪，男，1994年5月9日出生，汉族，住浙江省泰顺县。 委托诉讼代理人：张静、张敬，山东易焕之邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：宁德市闽东医院，住所地福建省福安市鹤山路**。 法定代表人：刘昌明，副院长。 委托诉讼代理人：陈连，男，该院工作人员。 委托诉讼代理人：缪銮生，福建人文律师事务所律师。 上诉人吴用聪因与上诉人宁德市闽东医院（以下简称“闽东医院”）医疗损害责任纠纷一案，不服福安市人民法院（2016）闽0981民初3435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月1日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 吴用聪上诉请求：撤销一审判决，依法改判；诉讼费由对方承担。 事实与理由：一、一审认定20%过错比例过低。一审委托广东南天司法鉴定所出具粤南【2018】医鉴字第135号鉴定意见书，认定闽东医院存在过错，与吴用聪损害后果存在因果关系，为轻微因素。吴用聪提出鉴定人出庭接受质询，鉴定材料不真实，不真实的病历材料不应进行鉴定，违反鉴定程序通则第十五条的规定。综上，吴用聪认为鉴定机构依据不真实病历作出的鉴定意见，比例过低。二、一审对医疗费认定事实不清，适用法律错误。吴用聪医疗保险待遇不能免除闽东医院的责任与赔偿。一审将医疗保险报销费用扣除以此免除闽东医院赔偿责任，属适用法律错误。三、一审对护理费认定事实不清，适用法律错误。鉴定人出庭接受质询上诉人明确提出一人能否完成完全护理依赖程度的护理，鉴定人未予明确答复。根据目前上诉人伤残等级及护理依赖程度，一人完全护理依赖无法完成。鉴定意见认定一人护理的完全护理依赖违反劳动法。四、一审对精神损害抚慰金酌定过低。 闽东医院答辩称：吴用聪的上诉请求及理由不能成立应当依法驳回。一、原审法院的现两份司法鉴定中一份鉴定意见认为诊疗行为规范、没有过错，在此情况下，福安法院再次委托鉴定广东南天司法鉴定所，鉴定结果的过错1-20%是极高的极限，本身就是极其不公平的，吴用聪还是认为过低显然是没有任何事实根据。二、医疗费部分，通过医保报销的13万多扣除合理，吴用聪整个治疗费用已经通过医保统筹报销13万多，对于补充原则已经得到相应补偿的，我们认为不应当重复赔偿，原审法院没有对吴用聪自身右肩关节疾病所支付的合理医疗费用进行扣除是错误的，这个问题是吴用聪自身发病到医院进行治疗这是他们自己需要支付的，但是原审没有扣除，所以医疗费这一块显然是错误的。三、所谓的护理人员不是24小时都在患者身边，是需要的时候提供相应服务，我们虽然不同意广东南天司法鉴定所的鉴定，但是南天司法鉴定所的鉴定也认为护理原则１人。护理人员人数的认定显然需要根据鉴定意见来进行，所以吴用聪的请求不能成立应予以驳回。四、本案造成吴用聪这种结果是因吴用聪自己发病导致的，不是医院诊疗过错造成的，所以这个项目不应该由闽东医院承担，闽东医院并没有对吴用聪的精神造成伤害，所以没必要承担，应予驳回。 闽东医院上诉请求：撤销一审判决，驳回吴用聪的诉讼请求。 事实与理由：一、一审认定事实错误。福建正中司法鉴定所作出的鉴定意见系吴用聪申请，双方共同选择具有合法资质的鉴定机构且由原审法院委托。该鉴定意见认定闽东医院不存在医疗过错，因果参与度为0。鉴定程序合法，结论科学、客观，应作为合法证据予以采信。庭审录像完全能反映不存在鉴定人未能如实回答相关问题的情况。该鉴定意见不存在法律规定需重新鉴定的情形，原审重新鉴定错误。且原审法院没有依法委托上级法院做重新鉴定程序违法。广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见程序不合法，不能予以采信。鉴定人对病历书写基本规范不了解，对既往史必须询问的哪些内容不清楚，可见其鉴定结论不科学。原审采信该鉴定意见错误。二、一审认定护理费标准错误。仅残疾赔偿金、死亡赔偿金可按住所地或经常居住地标准计算。一审对护理费参照浙江省标准计算显然没有法律依据。四、一审认定闽东医院过错参与度为20%明显畸高。广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见过错参与度为1%-20%，原审法院认定闽东医院过错参与度为20%明显畸高。五、一审认定精神损害抚慰金5万元明显偏高。吴用聪的损害结果完全由其自身原发病导致，与闽东医院诊疗行为无关。 吴用聪答辩称：一、关于福建正中司法鉴定所作出的闽正中司鉴所[2016]证鉴字第53号《司法鉴定意见书》，经人民法院要求该鉴定所鉴定人出庭接受咨询后作出决定，认为该鉴定意见不符合法律规定，鉴定人不能解释该鉴定意见相关法律依据和鉴定有关的事项，对一审法院决定不予采信是符合法律规定的。二、闽东医院认定不应当采信一审法院第二次委托的广东南天司法鉴定所的鉴定意见没有法律依据，但吴用聪认为该鉴定意见还存在违法处，已在上诉状中表示，请合议庭予以审查。三、原审法院的护理费标准参照2017年在岗职工的标准，是符合法律规定的，根据相关司法解释，吴用聪居住地标准高于受处法律地且吴用聪目前仍在浙江省生活，支付护理费仍是按照浙江标准，所以是符合法律规定。一审判决参照浙江省护工标准是合法的。四、一审法院认为精神抚慰金50000元过高，吴用聪认为不高而且偏低，具体理由在上诉状中有所表述。 吴用聪向一审法院起诉请求：1.闽东医院赔偿其各项损失总计983365.26元，其中医疗费75000元、住院伙食补助费2150元、护理费609550元、交通费5000元、住宿费1250元、营养费18000元、残疾赔偿金124780元、伤残辅助器具费68483.26元、鉴定费26652元、鉴定差旅费2500元、精神损害抚慰金50000元；2.闽东医院承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2016年2月27日，吴用聪以“反复右肩关节活动受限伴疼痛1年”为主诉入住闽东医院，经闽东医院初步诊断肩关节劳损（右肩关节损伤；习惯性右肩关节脱位）等。2016年3月6日，闽东医院行“右肩关节镜盂唇修补术”，术顺，术后安返病房，给予一级护理，术后诊断为右肩关节习惯性脱位；2016年3月7日，术后第一天改为二级护理。 2.闽东医院行“右肩关节镜盂唇修补术”术后第三天，即2016年3月9日18时52分，吴用聪出现呼吸、心脏骤停，闽东医院立即启动人工心脏复苏、呼吸气囊辅助呼吸等抢救措施，并请ICU、麻醉科、心内科、急诊科急会诊，对吴用聪予以胸外按压、插管、电除颤、注射肾上腺素、补液等处理，经抢救，吴用聪于当日19时13分呼吸、心跳恢复；心肺复苏成功后，吴用聪由骨科转ICU行高级复苏及生命支持治疗，患者生命征维持平稳，缺血缺氧性脑病颅脑损伤明显转神经内科诊治。 3.吴用聪的闽东医院病程记录记载，2016年3月9日18时54分，麻醉科会诊记录：吴用聪突发心跳骤停，立即予气管插管，插管顺利，确定在气管内并协同抢救；2016年3月9日18时54分41秒，急诊科会诊记录：电除颤，继续胸外按压、气管插管呼吸气囊辅助呼吸；2016年3月10日10时19分54秒，主任医师查房，追问患者病史，吴用聪家属诉既往有类似癫痫发作，此次出现心跳呼吸骤停不排除癫痫发作可能。另据闽东医院外科护理记录单，2016年3月7日11时，吴用聪转二级护理；3月9日18时52分，吴用聪突发神志不清、呼之不应……，3月9日18时53分，请ICU、麻醉科、急诊科、心内科医生急会诊，3月9日18时54分，由麻醉科医师在床旁行气管插管术，术中顺，固定妥，3月9日19时04分，继续胸外按压、气管插管简易呼吸气囊辅助呼吸，3月9日19时13分，吴用聪自主呼吸及心跳恢复。 4.2016年4月19日，吴用聪在闽东医院办理出院手续，期间住院52天，共花费158279.95元（其中门诊670元，住院157609.95元）。出院诊断为：呼吸心跳骤停复苏后缺血缺氧性脑病、右肩关节习惯性脱位及术后、癫痫（持续状态）等。 5.2016年4月19日，吴用聪以“神志不清40天”为主诉入住泰顺县人民医院，于2016年5月12日办理出院手续，住院23天，期间住院花费18078.81元。出院诊断为：缺血缺氧性脑病、气管切开术后、支气管炎、气管切口感染。 6.2016年5月25日，吴用聪以“缺血缺氧性脑病3月余”为主诉入住复旦大学附属华山医院，于2016年6月2日办理出院手续，住院7天，期间住院花费86229.96元。出院诊断为：脑积水。另，吴用聪在复旦大学附属华山医院门诊花费18元。 7.2016年6月4日，吴用聪以“神志不清3月”为主诉再次入住泰顺县人民医院，于2016年6月17日办理出院手续，住院13天，期间住院花费4954.41元。出院诊断为：缺血缺氧性脑病、气管切开术后。 8.吴用聪在泰顺县人民医院门诊花费共计2086.73元。 9.吴用聪共计花费医疗费269647.86元，其中在浙江省泰顺县社会保障管理中心已共计报销130717.50元。 10.2016年4月18日，吴用聪向一审法院提出司法鉴定申请，请求对闽东医院的诊疗行为是否存在过错、与其损害后果是否具有因果关系、因果关系参与度比例是多少以及伤残等级、护理期限、护理人数、营养费标准期限、后续治疗费、康复费及伤残辅助器具费进行司法鉴定。一审法院组织双方共同选取福建正中司法鉴定所作为本案的鉴定机构。福建正中司法鉴定所于2016年11月28日作出闽正中司鉴所[2016]证鉴字第53号《司法鉴定意见书》，鉴定结论为：闽东医院的诊疗过程不存在医疗过错行为；吴用聪的损害结果与闽东医院的诊疗行为无关；因果关系参与度为0。 11.吴用聪不服闽正中司鉴所[2016]证鉴字第53号《司法鉴定意见书》的鉴定结论，于2017年3月31日向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院于2017年4月28日准许吴用聪重新鉴定的申请，并委托广东南天司法鉴定所对吴用聪的申请事项进行重新鉴定。广东南天司法鉴定所于2018年5月23日作出粤南[2018]医鉴字第135号《法医学司法鉴定意见书》，分析认为①闽东医院行“右肩关节镜下关节盂唇修补术”符合诊疗规范；②闽东医院未能于术前查明癫痫病史、存在过错；③闽东医院病历记载的操作时间不准确，不排除一定程度延误了插管，据此作出鉴定结论为：1.闽东医院对吴用聪的诊疗行为存在过错，过错与吴用聪目前的损害后果之间存在一定因果关系，为轻微因素，过错参与度建议以1%-20%为宜；2.吴用聪伤残等级为壹级；3.吴用聪为完全护理依赖，护理人数原则上为1人；4.吴用聪的营养期为24个月。 12.吴用聪出生于1994年5月9日，居住在浙江省泰顺县泗溪镇黄淡际村。 另查明，吴用聪各项损失为：1.医疗费138930.36元，2.住院伙食补助费4750元，3.定残后护理费1221980元，4.交通费6000元，5.伤残赔偿金499120元，6.营养费20000元，7.精神损害抚慰金50000元，8.鉴定费26652元，9.护理床1780元，以上各项赔偿项目合计1969212.36元。 一审法院认为，公民的生命健康权应受法律保护。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。根据广东南天司法鉴定所出具的《法医学司法鉴定意见书》，闽东医院在本次医疗损害事故中存在过错，其过错与吴用聪目前的损害后果之间存在一定的因果关系，为轻微因素，过错参与度建议以1%-20%为宜。虽然闽东医院仍对该份鉴定意见持有异议，但却没有足以反驳的相反证据和理由，故对该份鉴定意见的证明力予以认可；鉴于闽东医院在诊疗行为中处于医疗专业优势地位，在诊疗过程中存在未详细询问病人既往病史的义务和未及时据实记录病历的过错，基于本案事实，结合鉴定意见的参与度区间值，酌定闽东医院过错的参与度为20%，故闽东医院应承担20%的赔偿责任。吴用聪的各项赔偿项目合计1969212.36元，依据有效的司法鉴定，闽东医院在本起医疗损害事故中的过错责任参与度为20%，故吴用聪的上述损失应由闽东医院赔偿393842.47元。为此，吴用聪的诉讼请求，符合法律规定的部分，予以支持；超出部分，不予支持。闽东医院关于其不存在过错，不应赔偿的辩解，无事实与法律依据，不予采信。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第（二）款、第十一条，《中华人民共和国社会保险法》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉诉证据的若干规定》第二条、第二十七条规定，判决：一、宁德市闽东医院应于本判决生效之日起五日内赔偿吴用聪经济损失393842.47元；二、驳回吴用聪的其他诉讼请求。案件受理费13634元，由吴用聪负担6426元，宁德市闽东医院负担7208元。 二审中，当事人没有提交新证据。 经审理查明，双方当事人对一审查明认定的事实均没有提出异议，本院予以确认。 本案的争议焦点：一审对过错比例、医疗费、护理费、精神损害抚慰金是否正确？本院就此分析认证如下： 本院认为，关于过错比例，一审法院先后委托福建正中司法鉴定所、广东南天司法鉴定所对本案进行司法鉴定，根据一审庭审笔录，福建正中司法鉴定所的鉴定人员未能如实回答申请人的相关问题，亦未能说明鉴定结论的依据，一审法院未采信福建正中司法鉴定所的鉴定意见并无不当。广东南天司法鉴定所系法院委托，具有相应资质，鉴定程序合法，闽东医院亦未能提供证据证明鉴定结论存在明显依据不足的情形。故一审采信广东南天司法鉴定所的鉴定意见并无不当。为避免浪费司法资源，本院亦不准许双方重新鉴定的申请。一审根据广东南天司法鉴定所出具的鉴定意见，并结合本案事实，酌情认定闽东医院过错参与度为20%尚属合理。对闽东医院、吴用聪该项上诉，本院均不予支持。 关于医疗费，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条第一款第二项的规定，基本医疗保险基金在先行支付应由第三人负担的医疗费用后，有权向第三人追偿。吴用聪已报销的医疗费部分应由闽东医院负担，该部分可由浙江省泰顺县社会保障管理中心向闽东医院追偿，吴用聪向闽东医院主张该部分医疗费系重复赔偿，该主张缺乏依据，本院不予支持。 关于护理费，护理费应参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，吴用聪的住所地位于浙江省，故一审参照适用浙江省在岗职工平均工资标准并不违反法律规定。护理人员原则为一人，广东天南司法鉴定所出具的鉴定意见亦明确本案护理人员原则为一人，吴用聪主张护理人员应为二人缺乏依据。综上，一审对护理费的认定正确。 关于精神损害抚慰金，本起事故造成吴用聪一级伤残，一审综合吴用聪的伤残等级、双方过错程度认定精神损害抚慰金的数额合理，闽东医院、吴用聪对此均上诉无理。 综上所述，本院认为，闽东医院、吴用聪的上诉理由均不能成立，其上诉请求均不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4138元，由宁德市闽东医院负担2069元，由吴用聪负担2069元。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一九年二月十九日 法官助理刘菊平 书记员林圆圆 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；