湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂01民初2913号原告：中天建设集团有限公司，住所地：浙江省杭州市钱江新城城星路**中天国开大厦。法定代表人：楼永良，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈军，湖北今天律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾庆荣，湖北今天律师事务所律师。被告：湖北省无线电管理委员会办公室，，住所地：湖北省武汉市武昌区法院路**负责人：王化平，该办公室主任。委托诉讼代理人：蔡小祥，湖北清风源律师事务所律师。委托诉讼代理人：王莉，湖北清风源律师事务所律师。原告中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）诉被告湖北省无线电管理委员会办公室（以下简称无线电管委办）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年6月6日受理后，依法组成合议庭，并于2017年8月29日、2018年10月31日公开开庭进行了审理。原告中天建设公司委托诉讼代理人沈军，被告无线电管委办委托诉讼代理人蔡小祥、王莉，到庭参加了诉讼。本案司法鉴定期间已依法从审限中扣除。本案现已审理终结。原告中天建设公司提出诉讼请求（本案均以人民币为计）：一、判令解除原告与被告于2011年9月1日签订的《湖北省建设工程施工合同》；二、判令被告立即支付拖欠的工程款10721237.54元；三、判令被告承担逾期付款利息约360万元，并且360万元以后的逾期付款利息，按照银行同期贷款利息的标准从2012年7月1日计算至全部欠款还清之日止；四、判令被告承担停工损失约1500万元（以评估结论为准）；五、判令被告承担预期利润损失424.729万元；六、由被告承担本案的全部诉讼费用（包括评估鉴定费用）。本案审理中，原告变更诉讼请求为：一、确认原告与被告于2011年9月1日签订的《湖北省建设工程施工合同》无效且由被告限期接受全部工程及工程资料；二、判令被告立即支付拖欠的工程款9382237.54元；三、判令被告承担逾期付款利息约360万元，并且360万元以后的逾期付款利息，按照银行同期贷款利息的标准从2012年7月1日计算至全部欠款还清之日止；四、判令被告承担停工损失约1500万元人民币（以评估结论为准）；五、由被告承担本案的全部诉讼费用（包括评估鉴定费用）。事实和理由：经过公开招投标，原告与被告于2011年9月1日签订了“武汉东湖技术开发区汽车电子产业园”项目的《湖北省建设工程施工合同》，合同约定了工程承包范围、开竣工时间、工程价款、合同价款与调整、工程价款支付等。工程于2011年9月1日开工，预计完工时间为2013年3月1日，原告开工后，按照工程进度完成了进度工作。被告因图纸变更，经常要求原告停工等待变更图纸，至2012年7月20日，被告要求原告停工等待变更后的图纸，原告被迫于2012年8月1日正式停工。但是被告一直没有提供变更的图纸，致使原告一直处于停工状态。原告多次发函催问，得到的答复是继续等待。该工程一直停工至今，且至今未完工。2015年6月8日，经北京东方华太工程咨询有限公司结算审计，原告已完成工程的造价为68684188.64元，被告已付工程款为57962951.10元，被告差欠的工程款为10721237.54元。被告至今应当支付逾期付款利息约360万元（按照同期银行贷款利息计算）。被告于2012年7月17日未能提供图纸，导致工程停工，至今己经近五年时间，被告至今没有要求解除合同且要求原告等待复工，致使原告一直不能撤场，导致原告的员工、材料等大量闲置浪费。被告给原告造成的停工损失约1500万元左右。由于本项目从2012年8月1日正式停工，至今被告没有复工的任何要求，被告延迟履行合同义务的行为导致合同目的不能实现，因此，根据《合同法》第九十四条的规定，应当解除上述合同。根据投标价，原告应获得的利润为991.808万元，扣除结算中的利润563.529万元，原告应当获得的预期利润为424.729万元。根据《合同法》第113条的规定，该利益应当由被告赔偿给原告。特此请求被告立即支付所欠的全部工程款，按照银行同期贷款利息承担直至全部款项还清之日止的逾期付款利息。并承担停工给原告造成的全部停工损失。被告无线电管委办口头答辩如下：一、答辩人与原告于2011年9月1日签订的《湖北省建设工程施工合同》系无效合同,是因原告通过行贿方式取得中标所签，导致合同无效的责任在原告。二、答辩人对原告主张拖欠的工程款金额持有异议，要求对原告所施工的工程价款进行复核。三、答辩人对原告主张的逾期付款利息持有异议，不同意支付。四、原告主张的停工损失缺乏事实和依据，答辩人不予承担。理由：（一）双方所签《湖北省建筑工程施工合同》无效；（二）工程停工的原因不仅是因为图纸变更，更主要是因为原告行贿行为案发，相关人员被追究法律责任，导致工程停工；（三）根据《湖北省建筑工程施工合同》通用条款59.1、59.3、59.4的约定，“如果承包人根据合同约定提出任何费用或损失的索赔时，应在该索赔事件首次发生的14天内向造价或监理工程师发出索赔意向书，并抄送发包人”。“在发出索赔意向书后的14天内，承包人应向造价或监理工程师提交索赔报告和有关资料。如果索赔事件持续进行时，承包人应每隔7天向造价或监理工程师提交索赔意向书，在索赔事件终了后的14天内，提交最终索赔报告和有关资料”。“如果承包人提出的索赔未能遵守59.1款至59.3款，则承包人无权获得索赔或只限于获得由造价工程师按提供记录予以核实的那部分款项”。2012年7月17日停工后至今，原告从未依据合同约定提出过索赔，因此，在原告未依据合同通用条款第59.1、59.3条约定履行索赔程序的情况下，根据条款59.4的约定，原告是无权获得赔偿的。五、因《湖北省建设工程施工合同》属无效合同，故答辩人不承担原告主张的预期利润损失。综上所述，答辩人认为原告所主张的诉讼请求应当按照法律规定来核算。本案在审理中，双方当事人均提出司法签订申请，本院依法委托湖北天宇工程造价咨询有限公司进行了司法鉴定。湖北天宇工程造价咨询有限公司出具鄂天宇（2018）工鉴字第003号《司法鉴定意见书》载明：一、委托鉴定事项：根据《湖北省建筑工程施工合同》，中标价格清单，申请人实际支出的工资、材料租赁费，以及湖北省现行定额，计算申请人中天建设公司从2012年7月17日停工至今的全部损失。二、分析说明。鉴于被告对原告提供资料的不同质证意见，本次初步鉴定结论将工程造价分两部分，一部分事项被告已认可，计入可确定部分，另一部分是停工期间窝工损失费用，此部分为原告提供的民工基本生活费表、管理人员工资表、现场值班看场人员工资表。被告认为此类费用为原告单方拟定，无法核实其真实性，不能认定其损失存在。双方当事人无法达成一致意见，本鉴定将此部分费用单独列出，计入不可确定部分。（一）可确定部分项目的造价结论意见。1、塔吊、施工电梯及钢管租赁费。由于原被告双方无法提供本项目的“外脚手架搭设专项方案”，本次鉴定根据常规脚手架搭设方案结合原告提供的经质证的施工图纸及现场拆除脚手架时的照片，计算外脚手架钢管及钢管扣件工程量，单价参照原告提供的《钢管租赁合同》中单价（此单价经市场询价，较合理）。根据原告提供的经质证后被告认可的工程联系函（2014年12月12日）中得知，2012年8月1日至2014年12月12日停工期间，原告发此联系函的时间为2014年12月12日，被告正式批准的时间为2014年12月22日，故租赁时间从2012年8月1日至2014年12月22日，共计874日。塔吊及施工电梯租赁时间计算方式同钢管租赁时间计算方式。结合原告提供的经质证后被告认可的《塔吊（施工电梯）租赁合同》中单价（此单价经市场询价，较合理），计算得出塔吊租赁的相关费用。2、材料报废费用。2018年3月15日，鉴定人员及原被告双方一起到现场对现场报废材料进行了清点，具体内容详见《施工现场勘察记录》，由于材料种类品种较多，且不能区分具体材料的购买时间，经与原被告双方协商，材料价格按施工期2011年9月至2012年6月信息价平均价格计入，钢筋、槽钢及角钢残值按1200元/t考虑，镀锌钢管、无缝钢管、铁线管、PVC管未考虑残值，模板及木枋按报废考虑。已计算残值的钢筋、槽钢及角钢归属权归原告所有，未考虑残值及报废材料归属权归被告所有。3、机械维修费用。根据原告提供的《塔吊、施工升降机拆卸补充协议》，由于被告原因停工时间较长，导致该批机械长期没操作，造成与原告签订租赁塔吊、施工升降机合同的湖北鑫江建机械设备有限公司拆除塔吊及施工升降机难度、危险系数增加，该公司经与原告友好协商，签订补充协议，在延续原合同的基础上增加拆卸费用。4、水电费。根据原告提供的经质证后被告认可的停工期间（2012年8月至2017年10月）水电费缴纳的发票统计。5、税金。此合同签订时间为2011年9月，签订地点为湖北省武汉市，按合同第八大条66小条规定。发包人、承包人及其分包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳本工程需缴的一切税费”，按塔吊、施工电梯及钢管租赁费、材料报废费用、机械维修费用、水电费之和的3.6914%计取税金。（二）不可确定部分项目的造价结论意见。1、窝工损失费用。原告计算的窝工损失分为三大类，第一类为停工期间班组生活费用，计算时间是从2012年8月1日至2012年12月31日，2013年2月1日至2013年12月31日止；第二类为停工期间管理人员生活费用，计算时间是从2012年8月1日至2013年1月30日，2013年2月1日至2015年5月20日止；第三类为停工期间现场值班看场人员工资，计算时间是从2012年8月1日至2017年8月24日止。2、税金。此合同签订时间为2011年9月，签订地点为湖北省武汉市，按合同第八大条66小条规定。发包人、承包人及其分包人应按照国家现行税法和有关部门现行规定缴纳本工程需缴的一切税费”，按窝工损失费用金额的3.6914%计取税金。三、鉴定结论意见。（一）可确定部分项目的造价结论意见。按以上方法计算，申请人中天建设公司从2012年7月17日停工至今的损失可确定部分金额为3297670.63元，其中：1、塔吊、施工电梯及钢管租赁费用为2630835.42元；2、材料报废费用为341682.74元;3、机械维修费用为50000.00元；4、水电费为157755.84元；5、税金为117396.63元。（二）不可确定部分项目的造价结论意见。按以上方法计算，申请人中天建设公司从2012年7月17日停工至今的损失不可确定部分金额为6856770.10元，其中：1、窝工损失费用为6612670.00元；2、税金为244100.10元。原告中天建设公司对湖北天宇工程造价咨询有限公司鄂天宇（2018）工鉴宇第003号《司法鉴定意见书》的真实性、合法性无异议。被告无线电管委办对湖北天宇工程造价咨询有限公司鄂天宇（2018）工鉴宇第003号《司法鉴定意见书》鉴定报告的质证意见为：一、对该《司法鉴定意见书》中可确定部分项目的造价结论意见的金额没有异议。二、对该《司法鉴定意见书》中不可确定的部分项目的造价结论意见的金额有异议，该金额不是依据客观事实所得出，而是完全按照原告所提交的材料及诉请认定的，但原告所提交的材料存在虚假情况，理由如下：（一）全部材料均由原告编写，没有监理的确认或第三方的证明。（二）停工期间班组、管理人员生活费用的计算，一是没有支付费用标准的证明材料；二是没有人员在岗时间的证明材料或考勤记录；三是没有支付给相关人员费用的付款凭证或银行流水；四是工资表存在虚假伪造情形。1、根据中天建设公司提供的农民工基本生活费的工资表其中2012年7月农民工“胡国胜”的签名为“胡国华”，从常理推断，该工资系发给胡国胜，其签名应为“胡国胜”而非“胡国华”。2、2012年7月农民工“方章华”签名为两次，而其他农民工均为一次。3、2012年7月农民工“陈忠”和“陈辉”明显系同一笔迹。且“陈忠”的签名有修改，从常理推断，个人签署自己的名字不可能写错，只有代签的情况下才会出错。4、2012年7月农民工“钱芹花”未在签名处签名，而其他农民工均有。5、2012年7月农民工“杨阿着”其签名为“杨阿春”。6、2012年8月农民工“胡国胜”的签名与2012年7月发放给同名为“胡国胜”的签名笔迹明显不一致。7、2012年8月农民工“刘清军”的签名与2012年7月发放给同名为“刘清军”的签名笔迹明显不一致。8、2012年8月农民工“倪年利”、“倪道操”、“黎良珍”、“方惠民”、“方爱民”、“冯平”、“孙思平”、“郑尊平”、“陈忠”、“童胜良”、“张金明”、“马德明”、“杨阿着”、“刘生荣”等人的签名与2012年7月发放给同名的签名笔迹明显不一致。9、2012年8月农民工“姜厚勇”的签名为“张乐”。10、2012年8月农民工“杨阿着”的签名为“杨阿着”，且与2012年7月的签名名字不一样，而且笔迹不一样，等等。（三）停工期间现场值班看场人员的人数与事实情况严重不符，2018年3月15日鉴定机构现场勘验时，被告在现场对值班门卫进行了调查了解，停工期间门卫仅为一男一女两夫妻，24小时值班，并非如原告所述人数和计算结果。（四）农民工、管理人员在其工资表所记载的在岗时间均为满月，明显与常理不符。综上所述，原告所提供的窝工人工损失证据材料存在多处问题，故该工资发放的真实性存疑，不能证实是因涉案工程项目而产生，同时也不能排除是因其他工程项目而产生的，故此对原告所主张的窝工人工损失的金额不予认可。根据当事人举证质证及法庭调查，本院认证意见为：一、本院对原、被告所提交证据的真实性当事人均无异议的，以及对证据的真实性虽有异议但未提交有效反驳证据或提出司法鉴定申请的，以及本院对原告所提交的证据经与原件核对无异的，均予以确认，均可作为本案认定事实的证据。二、本案各方当事人及代理人就本案事实及法律问题等向本庭提交了多份资料和意见，这些资料和意见分别以证据、笔录、质证意见、代理意见等形式保留在本案卷宗中，本庭均予以充分的审阅和考虑，本庭在案情中未予摘录、述及者，或虽以在案情部分摘录述及但未在本庭意见中予以采用者，并非本庭忽视或默认。三、对于当事人提交的以上证据的真实性得到认定的前提下，对于以上证据的证明目的，在本院的认证意见中会具体分析是否予以采信，即对证据真实性的认定，并不必然代表对该证据证明目的的采信。四、本院对湖北省审计厅对湖北省无线电监测网扩容升级（一期）项目出具鄂审投报（2016）2号《审计报告》；湖北天宇工程造价咨询有限公司鄂天宇（2018）工鉴宇第003号《司法鉴定意见书》的真实性、合法性、关联性予以确认。审理查明：经过公开招投标，2011年9月1日，被告无线电管委办作为发包人与原告中天建设公司作为承包人签订了《湖北省建设工程施工合同》，约定的主要内容有：一、工程内容和承包范围。工程名称为湖北省无线电监测网扩容升级（一期）工程；工程地点于武汉东湖新技术开发区汽车电子产业园；工程规模32936.3平方米；资金来源为财政拨款；工程承包范围为招标文件规定范围内的土建及安装工程；二、开竣工日期（暂定）2011年9月至2013年3月（以实际的开工报告为准），合同工期总日历天数520天；承包人应按经监理工程师确认并取得发包人批准的进度计划组织施工，接受监理工程师对工程进度的监督和检查；三、合同价款12880.6558万元,其中专业暂估价620万元（综合布线312万元，气体消防20万元，空调末端至开关、管线遥控器等8万元，高压开关柜30万元，VRV空调冷凝管250万元），其中材料暂估价为0.19万元（室外奇胜牌成套配电箱）。其中安全防护、文明施工措施费241.8850万元；采用固定单价合同。四、发包人未能正确完成本合同约定的全部义务，导致拖延了工期，和（或）增加了费用，其增加的费用由发包人承担，工期相应顺延；给承包人造成损失的，发包人应予赔偿。五、承包人未能正确完成本合同约定的全部义务，导致拖延了工期，和（或）增加了费用，其增加的费用由承包人承担，工期不予顺延；给发包人造成损失的，承包人应予赔偿。六、监理工程师认为确有必要暂停施工时，应向承包人发出暂停施工令，并在48小时内提出处理意见。承包人应按监理工程师的指令停止施工，后可向监理工程师提交复工报审表要求复工。监理工程师应当在收到复工报审表后的48小时内予以答复。如果监理工程师未在规定的时间内提出处理意见或未予答复的，承包人可自行复工，监理工程师应予认可；如果非承包人原因造成暂停施工持续70天以上，承包人可向监理工程师发出书面通知，要求自收到该通知后14天内准许复工。如果在上述期限内监理工程师未予准许，则承包人可以作如下选择：如果此项停工仅影响本工程的一部分时，则根据工程变更的规定及时提出工程变更，取消该部分工程，并书面通知发包人，抄送监理和造价工程师；如果此项停工影响整个工程时，则根据合同解除的约定解除合同。七、非承包人的原因造成暂停施工的，由发包人承担所发生的费用，工期相应顺延，并赔偿承包人因而造成的损失；因承包人原因造成暂停施工的，由承包人承担所发生的费用，工期不予顺延。八、关于工程进度款的支付。1、发包人向承包人支付工程预付款的的具体时间和金额为：预付款合同总价的25%，合同签订后7日内支付。2、双方约定工程进度款支付的具体时间和金额为：按形象进度支付。即实行按形象进度支付进度款，竣工结算后清算办法。具体如下：（1）承包商完成桩基工程支付合同总价的20%；（2）承包商完成+-0.0以下结构工程支付合同总价的10%；（3）承包商完成主体封顶支付合同总价的20%；（4）承包商完成外墙装修支付合同总价的5%；（5）承包商完成内墙装饰并做好竣工准备支付合同总价的10%；（6）余款待办理完竣工结算审核手续后支付至审定总价的95%；（7）工程审定总价的5%质量保证金，质量保修期满一年后7天内退回3%，满两年后7天内退回2%。（8）发包人未按约定支付进度款的，承包人有权根据合同的延迟支付的利息计算的约定获得延迟支付的利息，并可向发包人提出付款要求。发包人在收到付款要求后的7天内仍未按要求支付的，承包人可在提出付款要求后的第8天起暂停施工，因此造成的损失由发包人承担，工期相应顺延。（9）约定利率为按中国人民银行发布的同期同类贷款利率。九、如果承包人根据合同约定提出任何费用或损失的索赔时，应在该索赔事件首次发生的14天内向造价或监理工程师发出索赔意向书，并抄送发包人；在索赔事件发生时，承包人应保存当时的记录，作为申请索赔的凭证；在发出索赔意向书后的14天内，承包人应向造价或监理工程师提交索赔报告和有关资料。如果索赔事件持续进行时，承包人应每隔7天向造价或监理工程师提交索赔意向书，在索赔事件终了后的14天内，提交最终索赔报告和有关资料；如果承包人提出的索赔未能遵守59.1款至59.3款，则承包人无权获得索赔或只限于获得由造价工程师按提供记录予以核实的那部分款项。十、承包人在投标过程中或履行合同期间参与欺诈行为的，承包人被认为是严重违反合同的其他违约行为，发包人可以解除合同；发包人造成暂停施工持续了84天以上或累计停工时间超过了140天的，发包人未按合同约定向承包人支付工程款经承包人催告后的28天内仍未支付的，发包人未履行合同约定的义务致使承包人无法继续施工的，发包人被认为是严重违反合同的其他违约行为，承包人可以解除合同；监理单位为：武汉宏宇建设工程咨询有限公司（以下简称宏宇咨询公司）。等等。2011年7月26日，湖北省建设工程招标投标办公室发出编号为SG201012000101《中标通知书》载明：自2011年7月19日开标后，经评标委员会评定并报招投标管理机构备案，确定无线电管委办的湖北省无线电监测网扩容升级（一期）工程由中天建设公司为中标人。中标人收到中标通知书后，请于2011年8月26日前到无线电管委办与招标人签订承发包合同，并同时报招投标管理机构备案。在限期内不来草拟合同者作放弃中标处理。2011年10月19日，无线电管委办所属的湖北省无线电监测网扩容升级（一期）项目获取《建筑工程施工许可证》。2011年11月28日，无线电管委办向宏宇咨询公司提交《工程开工报告》，拟定无线电管委办的湖北省无线电监测网扩容升级（一期）案涉工程于2011年11月28日开工。宏宇咨询公司经审批，表示同意。2012年6月19日，案涉工程编号为19的《例会纪要》载明：一、参会人员：施工单位、监理单位、建设单位。二、施工单位中天建设公司提出：1、设备楼根据工程进度下星期十层梁板施工完成，意味着主体封顶，建设方到目前为止施工电梯的有关技术参数还未提供，电梯门开启位子是否按蓝图施工。电梯门尺寸、召唤盒子的位子、无眠的电机房预留洞口位子、机房定吊钩梁的位子到目前还未确定。请尽快确定下来。2、+-0.00以下的工程已经进行了结构验收，但变更蓝图图审章还未盖，希望尽快落实，将图审章尽快盖好。三、建设单位无线电管委办提出：1、关于+-0.00以下地下室变更蓝图盖图审章的事情，计划定在下星期一、星期二去办理，需要施工方技术负责人与我方一起去办理。2、关于裙楼的图纸设计，以及装修图纸的设计，由于领导意见还没统一，但会尽快将图纸完善到位。等等。2012年7月3日，案涉工程编号为21的《例会纪要》载明：一、参会人员：施工单位、监理单位、设计单位、建设单位。二、施工单位中天建设公司提出：1、+-0.00以下的关于人防取消的蓝图要盖图审章，希望建设方能尽快的办理相关手续。2、主体即将封顶，电梯轨道安装固定点（圈粱）需要建设方提供电梯技术参数才能确定。3、检测楼裙图纸到现在还未提供，如不能及时提供图纸，在后续工作中会带来一系列问题，如劳动力的组织、材料的采购、技术的准备工作都需要时间。将会严重影响工期。三、建设单位无线电管委办提出：施工方提出需要我方协调及配合的，我方会尽快的给出回复。等等。2012年7月17日，案涉工程编号为22的《例会纪要》载明：一、参会人员：施工单位、监理单位、建设单位。二、施工单位中天建设公司提出：1、+-0.00以下的关于人防取消的蓝图要盖图审章，希望建设方能尽快的办理相关手续。2、主体即将封顶，电梯轨道安装固定点（圈粱）需要建设方提供电梯技术参数才能确定。3、检测楼裙图纸到现在还未提供，如不能及时提供图纸，在后续工作中会带来一系列问题，如劳动力的组织、材料的采购、技术的准备工作都需要时间。将会严重影响工期。4、检测楼屋面铁塔是否需要预埋，如需要预埋，提供预埋件的图纸，确定预埋件的位子。5、由于图纸问题，工程基本处于完全停工状态。三、监理单位宏宇咨询公司提出：由于图纸问题，工程基本处于完全停工状态。四、建设单位无线电管委办提出：在图纸的问题上是多方面的因素导致的主要在设计方面。…希望施工方多做民工的工作，做好开工准备工作，尽快复工。等等。2012年8月10日，中天建设公司向无线电管委办、宏宇咨询公司发出《工作联系函》称:我司承建的湖北省无线电监测网扩容升级（一期）工程，检测楼、频谱研发楼、设备检修楼均已主体封顶，目前因未完善装修施工图及屋顶花架修改、裙房微波暗室施工图修改等原因无法持续施工。我司项目部已处于停工等待阶段，为避免停工损失的扩大，请业主尽快完善上述图纸，同时依据贵我双方合同约定，在完成地下室形象进度后，业主方应支付10%工程款，主体封顶后业主方应支付20%工程款，共计3864.1967万元，请业主尽快支付。监理单位宏宇咨询公司在本《工作联系函》上盖章签批称：请无线电管委办尽快完善上述图纸及按合同支付工程款。原告中天建设公司就2012年8月10日《工作联系函》的内容，分别于2012年9月18日、2013年3月20日、2013年9月20日、2014年3月10日，再次向被告无线电管委办、宏宇咨询公司发出《工作联系函》。监理单位宏宇咨询公司在上述《工作联系函》上均盖章签批称：同意施工方意见，请无线电管委办尽快完善上述工作。2014年12月12日，原告中天建设公司向被告无线电管委办、宏宇咨询公司、北京东方华太工程咨询公司发出《工程联系单》称：由无线电管委办投资兴建的无线电监测网扩容升级（一期）工程，于2011年9月1日开工建设，2012年1月完成基础工作，2012年6月主体结构封顶后，因故本工程暂停施工。时到今日，本工程的外脚手架及大型设备安装使用（含停工期）已近三年。为安全和经济考虑，建议先行拆除，待明确复工时间再重新搭设和安装。监理单位宏宇咨询公司、跟踪审计单位北京东方华太工程咨询公司在发文当日，建设方无线电管委办于2014年12月22日，均在该《工程联系单》上均盖章签批称：同意施工方意见。2012年7月5日，北京东方华太工咨询有限公司出具的《施工全过程工程造价控制咨询项目工作月报》第6期（2012年6月份）载明：本工程合同价款为128806558元，到本月底累计已支付57962951元,其中预付款为32201640元，进度款为25761311元。原告中天建设公司承建的湖北省无线电监测网扩容升级（一期）工程，获得“黄鹤杯”武汉市建筑施工安全生产标准化示范工地”、武汉市城乡建设委员会等“武汉十大最美工地”等奖励。至目前，该项目仅完成了无线电监测大楼、无线电设备检测楼、无线电频谱研发楼、地、地下室等部分土建工程的框架结构建设，无线电监测楼付楼体、安装、室内装修、附属配套等工程尚未施工。至目前，原被告双方确认：被告无线电管委办已向原告中天建设公司支付工程款57962951.10元，被告无线电管委办下欠原告中天建设公司工程款9382237.54元。该项目于2011年11月28日开工，2012年7月停工至今。另查明：湖北省高级人民法院（2014）鄂刑三终字第00127号《刑事裁定书》载明：一审判决认定，2005年至2012年,被告人夏平在担任湖北省信息产业厅副副厅长、湖北省经济和信息化委员会副主任、无线电管委办主任和湖北省电子政务工作领导小组办公室主任期间，利用职务便利，为他人谋取利益，索取和收受他人人民币271.654609万元以及其它财物。2009年至2012年4月，被告人夏平先后收受中天建设公司第六建设分公司项目经理郭卫红7.6万元,美元1万元,价值7.12万元金条一根、价值4.507224万元欧米茄手表一块,价值1.068708万元卡地亚18K金项链一条,金额I万元的加油卡一张,为该公司在承接顶目方面谋取利益，致该公司于2012年4月中标了由无线电管委办投资兴建的无线电监测网扩容升级（一期）基建工程。2010年，被告人夏平、徐凤仙共同索取北京东方华太工程咨询有限公司10万元，为该公司在承接业务方面谋取利益，致该公司于2012年12月中标了由无线电管委办投资兴建的无线电监测网扩容升级（一期）基建工程跟踪审计及结算审计业务。上述事实,有证人证言、还有检察机关提取的省发改委关于湖北省无线监测网扩容开級（一期）项目可行性研究报告的批复、中标通知书、无线电管委办与中天建设公司第六分公司签订的工程合同、财务凭证等证据于以印证，被告人夏平对上述事实供认不讳。2014年8月5日，汉江中级人民法院作出（2013）鄂汉江中刑初字第00026号《刑事判决书》，以受贿罪、私分国有资产罪、挪用公款罪一审判处无线电管委办原主任夏平有期徒刑十八年；以受贿罪一审判处被告人徐凤仙有期徒刑十一年。被告人夏平、徐凤仙不服一审判决，上诉至湖北省高级人民法院，该院以（2014）鄂刑三终字第00127号《刑事裁定书》裁定驳回上诉，维持原判。再查明：2016年3月7日，湖北省审计厅对湖北省无线电监测网扩容升级（一期）项目出具鄂审投报（2016）2号《审计报告》载明：根据《中华人民共和国审计法》第二十二条和《湖北省预算内固定资产投资计划管理暂行办法》的规定，省审计厅派出审计组，于2016年1月11日至1月25日，对湖北省无线电监测网扩容升级（一期）项目进行了审计，对重要事项进行了必要的延伸和追溯。无线电管委办，及相关参建单位对其提供的工程、财务以及其他相关资料的真实性和完整性负责，省审计厅的责任是依法独立实施审计并出具审计报告。上述《审计报告》系企业管理部门依法依职责实施审计并出具的《审计报告》，被告无线电管委办及相关参建单位对其提供的工程、财务以及其他相关资料的真实性和完整性负责，原被告双方第其真实性均予以认可，本院对该《审计报告》的真实性、合法性、关联性予以确认。一、项目基本情况。（一）项目概况。2010年4月20日，省发展和改革委员会下达《省发展改革委关于湖北省无线电监测网扩容升级（一期）项目初步设计的批复》（鄂发改高技（2010）299号）文件，批复该项目概算投资为9997.43万元，其中：建筑安装工程费8082.74万元，土地购置费791万元，其他费用832.5万元，工程预备费291.19万元。该项目位于武汉市东湖新技术产业开发区汽车电子产业园，规划总用地面积33513.14平方米，主要用于无线电监测、设备检测、频谱研发等方面业务技术用房需要，总建筑面积32848.5平方米，其中：无线电监测大楼12850.4平方米；无线电设备检测楼6816.7平方米；无线电频谱研发楼6256.1平方米；地；地下室6925平方米。（二）资金来源及付款情况。该项目建设资金来源为中央财政转移支付的无线电频率占用费。截至2015年12月31日，该项目安排建设资金12880万元，已支付项目资金7553.51万元，其中土建工程费5872.51万元，土地购置费791.15万元，工程设计费219.21万元，工程监理费、工程招标费、跟踪审计费、建设单位管理费等其他费用670.64万元。项目资金结存5326.49万元。（三）参建单位情况。该项目设计单位为深圳市广泰建筑设计有限公司；招标代理单位为湖北路港工程招标代理有限公司；监理单位为武汉宏宇建设工程咨询有限公司；施工单位为中天建设公司;跟踪审计单位为北京东方华太工程咨询有限公司。（四）项目建设进展情况。该项目于2011年11月开工，2012年7月停工至今。截至审计日，工程停工已达3年半。项目建设期间，没有办理任何单项工程结算。停工原因主要是工程投资超概算，财政不再继续拨付工程款。目前，该项目仅完成了无线电监测大楼、无线电设备检测楼、无线电频谱研发楼、地、地下室等部分土建工程的框架结构建设，无线电监测楼付楼体、安装、室内装修、附属配套等工程尚未施工。二、审计发现的主要问题及处理意见。（一）概算编制先天不足，导致后期自行改变建筑结构、提高建设标准等问题。项目前期，无线电管委办为方便立项审批，人为少报项目投资规模，导致工程概算总体上不能满足实际建设需要。建设期间，无线电管委办未经报批程序，擅自改变建筑结构，自行提高建设标准，组织招标并签订施工合同的工程价款均超概算规模。具体情况如下：1、概算编制先天不足，存在设计深度不够、建设内容漏项等间题。该项目建设资金来源为中央财政转移支付的无线电频率占用费。按规定，中央对地方政府及其相关单位投资规模超过1亿元的建设项目，应报国家发改委审批立项。无线电管委办为使该项目在省发改委立项审批，人为将工程总造价强行控制在1亿元以内，导致概算设计深度不够、建设内容漏项较多，概算投资严重失真。经审计，通风空调、项目弱电、基坑支护等工程设计深度不够，未整体考虑项目需求，后经设计优化，增加工程造价3537.32万元；工程质量监督费、环境影响咨询费等建设内容漏项，建设过程中费用增加227.88万元。上述建设内容涉及增加投资造价3765.2万元。2、未经批准，擅自改变3栋建筑物主体结构、楼层及建筑高度。按规定，项目初步设计及概算批复核定后，应当严格执行，不得改变设计方案。确需调整且将会突破投资概算的，必须事前向发展改革部门正式申报，未经批准的，不得擅自调整实施。审计发现，无线电监测大楼、无线电设备检测楼、无线电频谱研发楼3栋建筑物实际实施的施工图与省发改委批复的初步设计图不一致。在未突破项目总面积的情况下，无线电管委办未履行报批程序，擅自改变3栋建筑物主体结构、楼层及建筑高度。3、超概算招标并签订施工合同。工程建设期间，无线电管委办没有按照已批复的概算规模控制工程造价，而是以“建设功能需要、后续资金充足、边建边调概算”等为由，自行提高建设标准，在招投标环节，超概算组织招标。2011年9月1日，无线电管委办与中标施工单位中天建设公司签订金额12880.65万元的施工合同，与该项目建安工程概算费8082.74万元相比，施工合同价超概算4797.91万元，比例为59%。上述行为不符合《湖北省预算内固定资产投资计划管理暂行办法》第十二条“（一）项目单位依据可行性研究报告批复文件，委托具备相应资质的工程咨询机构或者设计单位按照有关规定的内容和深度编制初步设计”、《国务院关于控制固定资产投资规模的若干规定》（国发（1986）74号）“二、要严格按照批准设计概算进行建设。”以及《关于核定在建基本建设大中型项目概算等问题的通知》（计建设（1996）1154号）“五、项目的建设规模、建设内容和设计标准要严格控制在国家批准的可行性研究报告和初步设计的范围内，不得自行提高标准”的规定。根据《湖北省预算内固定资产投资计划管理暂行办法》第二十五条“（五）省直项目建设应严格执行项目概算，不得擅自改变内容、增加规模、提高标准。确需调整项目概算的，应由项目单位向省发展改革委提出书面申请并说明原因。；如确有必要，由省发展改革委提出具体调整意见，报省政府同意后，再进行概算调整”的规定，结合该项目的实际情况，无线电管委办应按照相关程序做好沟通工作，妥善解决项目概算问题。（二）基建法规落实不到位，存在违规邀标、合同执行不严，多计多报工程价款，提前支付跟踪审计费等问题。工程建设期间，该项目基建法规制度落实不严格，导致出现招标不规范，合同执行不严，多计多报工程量，提前支付跟踪审计费等问题。具体情况如下：1、无线电管委办采取邀标方式确定该项目室内、外装饰设计单位为深圳市科源建设集团有限公司，并与其签订了金额158万元的合同。上述行为违反了《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委令第3号）第七条“本规定第二至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：。（四）单项合同估算价低于第（一）（二）（三）项规定的标准，但项目总投资额在3000万元以上的”的规定。根据《中华人名共和国招标投标法》第四十九条“违反本法规定，必须进行招标的项目而不招标的，责令限期改正”的规定，无线电管委办应予以纠正，按省发改委批复确定的招标形式组织招标，并对相关责任人予以问责。2、合同执行不严。审计发现，无线电管委办对参建单位合同履约把关不严，导致出现超进度支付工程款、提前支付跟踪审计费等问题。一是超形象进度支付施工单位中天建设集团有限公司工程款2651.69万元。该工程合同58.2.1条款约定：“按形象进度支付工程款”。截至2011年12月工程建设时间点，工程形象进度产值为3144.61万元，实际支付工程进度款5796.3万元，超进度支付工程款2651.69万元。二是未按合同要求施工单位中天建设公司提交644.03万元的银行履约保函。三是违反合同约定提前向跟踪审计单位北京东方华太工程咨询有限公司支付跟踪审计费4.54万元。同时，审计还发现，跟踪审计单位对主体结构钢筋部分隐蔽工程等，未按要求进行现场签证验收。上述行为违反了《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”的规定，无线电管委办应立即整改，对提前支付跟踪审计费4.54万元的问题，予以追回；对提前支付跟踪审计费、超形象进度支付工程款、不按合同约定督促施工单位提交履约保函等问题，应对相关责任人予以问责。3、施工单位中天建设公司多计多报工程价款。由于该项目没有办理相关工程结算，审计只对部分施工单位中间结算资料进行了抽查。审计发现，中天建设公司在工程结算中高套、错用定额，多计多报工程价款133.9万元，其中涉及脚手架部分102.62万元、垂直运输部分31.28万元。上述行为违反了《建设工程价款计算办法》第五条“从事工程价款结算活动，应当遵循合法、平等、诚信的原则，并符合国家有关法律、法规和政策”的规定。根据《建设项目审计处理暂行规定》第十四条“工程价款结算中多计、少计的工程款应予调整”的规定，无线电管委办应加强工程结算复核工作，对施工单位多计多报的工程价款予以扣减，不得列入工程投资。（三）工程管理措施不力，存在未按有关规定实行“代建制”专业管理、未建内控制度、未设基建专账等问题。具体情况如下：1、未按规定实施项目“代建制”。省政府2009年明确要求，对非经营性政府投资项目要实施“代建制”管理。无线电管委办无视省政府要求，未对该项目按“代建制”管理，而是成立了11人的湖北省无线电监测检测中心建设领导小组对该工程直接进行管理。上述行为违反了《湖北省人民政府关于进一步推进非经营性政府投资工程项目必须实施“代建制”的通知》（鄂政发（2009）56号）第二款“各级财政预算内、外资金投资比重占50%以上（含50%）的工程项目必须实施代建制”的规定，无线电管委办应严格执行，加强工程管理，提高投资效益。2、内控机制缺失。一是制度缺失，无章可循。二是集体决策不够，领导小组形同虚设。三是岗责分工不明确。3、财务管理薄弱。一是对该项目建设资金未建专账进行管理。二是超标准列支招待费11.87万元。三是假发票列支副食、烟酒、办公用品等费用1.36万元。等等。经当事人举证质证和法庭调查，本案争议焦点为：一、原被告之间签订的《湖北省建设工程施工合同》是否有效？二、被告是否应当向原告支付欠付工程款的逾期利息以及逾期利息的起算时间？三、被告是否应承担停工损失的责任，是否应向原告支付停工损失费？一、关于原被告之间签订的《湖北省建设工程施工合同》是否有效问题本院认为，本案原被告双方签订的案涉《湖北省建设工程施工合同》无效。第一，根据（2014）鄂刑三终字第00127号《刑事裁定书》审理查明的事实，原告中天建设集团有限公司项目负责人通过向被告无线电管委办负责人夏平行贿后中标并签订案涉《湖北省建设工程施工合同》，构成刑事犯罪，被司法机关判处有期徒刑。依据《中华人民共和国招标投标法》第五十三条“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”;《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的合同无效（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，案涉中标合同《湖北省建设工程施工合同》应为无效。第二，因行贿和受贿双方均具有主观恶意，均损害了国家、集体或者第三人利益，均具有社会危害性，原被告双方均应承担合同无效的民事责任。被告主张合同无效的全部责任在原告没有事实和法律依据，本院不予支持。第三，经过庭审调查质证认证，原被告双方对已经完成的部分工程中已付、欠付工程款的数额一致确认：被告已付工程款为57962951.10元，被告欠付工程款为9382237.54元，本院予以确认。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿……”；以及比照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的建设工程合同无效或被解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应参照合同约定支付工程款的精神，结合被告无线电管委办亦未在本案中对案涉工程质量问题提出抗辩反诉的情形，被告无线电管委应向原告中天建设公司支付欠付的工程款9382237.54元。二、关于被告是否应当向原告支付欠付工程款的逾期利息以及逾期利息的起算时间问题本院认为，原告在诉讼请求中要求被告承担逾期付款利息，被告抗辩认为其不存在逾期支付工程款的问题，反而是超进度支付了工程款，原告的该项请求不应予以支持。本院审理认为，首先，依据湖北省审计厅出具的鄂审投报（2016）2号《审计报告》载明的“截至2011年12月工程建设时间点，工程形象进度产值为3144.61万元，实际支付工程进度款5796.3万元，超进度支付工程款2651.69万元”的审计结论，被告不存在逾期支付工程款的问题。第二，因案涉工程于2012年7月全面正式停工，停工原因在湖北省审计厅出具的鄂审投报（2016）2号《审计报告》中确认：该项目于2011年11月开工，2012年7月停工至今。截至审计日，工程停工已达3年半。项目建设期间，没有办理任何单项工程结算。停工原因主要是工程投资超概算，财政不再继续拨付工程款”的审计结论；以及从审计结论和从2012年6月19日至2012年7月17日的《例会纪要》载明的内容，被告擅自改变建筑物主体结构、楼层及建筑高度，实际实施的施工图与省发改委批复的初步设计图不一致，因施工图纸变更至原告停工等待可以看出，导致案涉工程停工且无法完工的主要责任应由被告承担。第三，案涉工程于2012年7月全面正式停工后至2012年8月10日以前，原告未有向被告提出支付工程款的明确意思表示，直至2012年8月10日原告以《工作联系函》的方式向被告提出了支付下欠工程款的主张。又因为案涉《湖北省建筑工程施工合同》无效，其相关约定亦无效。故，欠付工程款利息应以原告主张之日2012年8月10日为起算时间；对欠付工程价款利息计付标准，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”的规定，亦因为案涉《湖北省建筑工程施工合同》无效，其相关约定亦无效，故本案欠付工程价款利息计付标准，应该按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。三、关于被告是否应承担停工损失的责任，是否应向原告支付停工损失费问题本院认为，首先，根据《例会纪要》、《工作联系函》、《审计报告》载明确认的工程投资超概算、施工图纸变更致停工等事实，且至今未办理项目交接手续，导致案涉工程停工无法完工且长期窝工的主要责任应由被告承担。被告提出工程停工的原因是夏平受贿案发，责任应由原告承担的主张不能成立。第二，发包方对于何时停工、是否撤场应当有明确的意见和明确意思表示。本案中，直至2014年12月12日，原告中天建设公司向被告无线电管委办、宏宇咨询公司、北京东方华太工程咨询公司发出《工程联系单》，称案涉工程于2012年6月主体结构封顶后，因故暂停施工。为安全和经济考虑，本工程的外脚手架及大型设备安装使用建议先行拆除，待明确复工时间再重新搭设和安装。监理单位宏宇咨询公司、跟踪审计单位北京东方华太工程咨询公司、建设方无线电管委办被告在该《工程联系单》上均盖章签批称同意施工方意见。以上可以看出，案涉工程从2012年7月停工至今，发包方对于何时停工、是否撤场一直没有明确的意见和明确的意思表示，更未办理项目交接手续，故导致案涉工程停工无法完工且长期窝工的主要责任应由被告承担。第三，承包建设方也不能盲目等待而放任停工损失的扩大，其应该采取适当措施，如自行做好人员、机械的撤离等工作，以减少自身的损失。原告中天建设公司应在2014年12月12日向被告无线电管委办等发出《工程联系单》，在被告无线电管委办正式批准的时间2014年12月22日后，在被告等一致同意机械的撤离后，无需众多人员窝在现场，大量的人员应该随之撤离。故，在2014年12月22日之后而造成的窝工损失，原告应该承担主要责任。第四，本案中，根据湖北天宇工程造价咨询有限公司鄂天宇（2018）工鉴宇第003号《司法鉴定意见书》的鉴定意见，原告中天建设公司从2012年7月17日停工至今的损失可确定部分金额为3297670.63元；不可确定部分金额为6856770.10元，合计10154440.73元，该《司法鉴定意见书》虽然无法区分哪些属于合理的窝工费用，哪些是不合理的窝工费用，被告亦未有充分证据证明哪些是不合理的窝工费用而推翻鉴定意见，但是鉴于工程停工并产生窝工损失是既定的客观事实，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者返还不能的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”；第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”；第二百八十三条”发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失”；第二百八十四条“因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，发包人应当采取措施弥补或者减少损失，赔偿承包人因此造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用”的规定，法院依据上述法律法规的规定，根据诚实信用原则及公平原则对停工窝工损失进行认定并酌定承担比例：原告中天建设公司和被告无线电管委办对损失金额10154440.73元按各50%的比例承担，即各自承担5077220.37元。被告依据《湖北省建筑工程施工合同》通用条款的约定，认为如果承包人出现索赔事项，主张费用必须在14天以内，如果超过14天，原告无权索赔主张停工损失。原告从2017年7月17日停工后至起诉前，未向被告提出过索赔，也没有提供其曾依据合同约定向被告提出索赔过的证据，应当认定其已放弃索赔。因案涉《湖北省建筑工程施工合同》无效，其相关约定亦无效，本院对此不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国招标投标法》第五十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十九条、第二百八十三条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告中天建设集团有限公司与被告湖北省无线电管理委员会办公室于2011年9月1日签订的《湖北省建设工程施工合同》无效；被告湖北省无线电管理委员会办公室于本判决生效之日起十日内接收本案全部工程及工程资料；二、被告湖北省无线电管理委员会办公室于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付工程款9382237.54元；三、被告湖北省无线电管理委员会办公室于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付逾期付款利息（以9382237.54元为基数，自2012年8月10日起算至欠款全部还清之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率为计算标准）；四、被告湖北省无线电管理委员会办公室于本判决生效之日起十日内向原告中天建设集团有限公司支付停工损失费5077220.37元；五、驳回原告中天建设集团有限公司的其他诉讼请求。本案案件受理费209642.64元，由原告中天建设集团有限公司负担83857.06元，被告湖北省无线电管理委员会办公室负担125785.58元；司法鉴定费由原告中天建设集团有限公司负担72000元，被告湖北省无线电管理委员会办公室负担108000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于湖北省高级人民法院。审 判 长  杨绮雯审 判 员  林宏文人民陪审员  杨德顺二〇一九年二月十八日法官助理沈辰书记员游欢