贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）黔03民终576号上诉人（原审原告）：官厚云，男，1951年9月4日出生，汉族，贵州省遵义市人。委托诉讼代理人：李晓倩，贵州贵达律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：曾超，贵州贵达律师事务所实习律师，代理权限：特别授权。被上诉人（原审被告）：赵福明，男，1952年2月3日出生，汉族，贵州省遵义市人。委托诉讼代理人：赵玖平，女，1979年1月15日出生，汉族，贵州省遵义市人。代理权限：一般代理。上诉人官厚云因与被上诉人赵福明排除妨害纠纷一案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2018）黔0303民初5805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。官厚云上诉请求：1.撤销贵州省遵义市汇川区人民法院（2018)黔0303民初5805号民事判决书；2.改判赵福明停止侵害我的农村土地承包经营权，将被侵占的土地恢复原状，并赔偿我损失5000元；3.由赵福明承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一审判决认定事实错误、证据不足、适用法律不当。1.赵福明未经行政职能部门核准，未取得我同意，擅自改变我承包土地的使用性质，修建小卖部，违反了《土地管理法》的强制性规定，同时也侵害了我的土地承包经营权。这一事实有农村土地承包经营权证书、卜台村委会出具的说明、娄兵、蔡均等数十名村民联名证实等证据证明。2.一审判决所述“卜台村村委会证实涉案房屋修建时赵福明与官厚云父子三人共同协商，视为修建涉案小卖部取得了原告的同意”错误。该证据没有独立的证据来源，既没有书面依据，也没有第三人在场见证，卜台村委会依靠什么证据证实我父子与赵福明曾经针对此事进行协商。且卜台村原村委会村主任蔡德均的夫人与赵福明夫人是表亲关系。该份书证不客观、不真实，缺乏证明力，不应作为认定案件事实的证据使用。3.《农村土地承包法》第三十七条第一款规定土地承包经营权以转让方式流转时，当事人双方应当签订合同并取得发包方同意，发包方不同意的，合同不成立。而本案中双方并未签订书面合同也未取得发包方的同意。4.根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款和《农村土地承包法》第五十三条之规定，赵福明建房虽被罚款，但至今仍是违章建筑，侵犯我的合法权益，应当承担停止侵权，消除影响、恢复原状、赔偿损失的民事责任。赵福明辩称，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，应予以维持。官厚云向一审法院起诉请求：1.赵福明停止侵害官厚云土地承包经营权，将被侵权土地恢复原状，并返还涉案土地承包权；2.赵福明赔偿损失5000元；3.本案诉讼费由赵福明承担。一审法院认定事实：官厚云与赵福明系干亲家关系，赵福明是官厚云二儿子官昌贤的干爹，两家关系甚好。2002年，官厚云一家外出务工，官厚云家的房屋看管、田土的耕种都交由赵福明全权负责。2006年7月，赵福明修建涉案房屋时，只是和官厚云父子三人共同协商的，没有文字依据和第三方见证。涉案房屋位于团××镇卜台村××组小地名“大老角”处修建了房屋，占地面积约50平方米，一楼一底，房屋面积约100平方米。一楼用于经营便民小店，二楼用于居住。该处房屋占用了官厚云的部分承包地。涉案房屋在修建过程中，赵福明到国土部门办理土地审批手续。经国土所现场查看，由于建设的小店离公路较近，没有办理土地审批手续，但是对赵福明处以200元的罚款。一审法院认为：农村集体经济组织成员依法享有土地承包经营权受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。承包方取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。本案中，赵福明修建的房屋占用了官厚云的部分承包地，团泽镇卜台村村委会证实涉案房屋修建时赵福明与官厚云父子三人共同协商的，视为涉案房屋的修建取得了官厚云的同意，故不存在赵福明未经其同意擅自使用涉案土地的问题，也不存在侵犯官厚云的承包经营权。所以，对于官厚云的诉请，不予支持。综上，依照《中华人民共和国农村土地承包法》第五条、第九条、第十条、第三十二条之规定，判决如下：驳回官厚云的诉讼请求。案件受理费25元（已依法减半收取），由官厚云承担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，当事人无争议事实：2002年，官厚云一家外出务工，官厚云家的房屋看管、田土的耕种都交由赵福明全权负责。2006年7月，赵福明在团××镇卜台村××组占地50平方米，修建一楼一底，面积约100平方米的房屋。一楼用于经营便民小店，二楼用于居住。赵福明为该建房补交罚款200元，至今未获得相关部门审批同意。双方争议事实：一、赵福明修建案涉房屋所占用地是紧临官厚云承包地“大老角”的荒地，还是占据了官厚云的承包地“大老角”。官厚云提供1998年《农村承包土地基本情况登记》、2017年《农村土地承包经营权证》、卜台村委会2018年10月10日《证明》、2011年12月26日《证明》，证明了官厚云承包地1998年登记为“大老角”，面积0.75亩，2017年更名登记为“保管室”，航拍计算面积为0.76亩。赵福明修建涉案房屋占用了部分官厚云的上述承包地。官厚云还提供29位村民签名的《证明》，证明赵福明建房占用土地为其自留地和承包地。赵福明未提供任何证据证明其建房占地为荒地。一审调查证人文某笔录载明：“赵福明修房子占地是马路边的一块荒地，官厚云觉得荒地隔他的田较近，就在荒地上种南瓜”。二、赵福明认为其建房行为经与官厚云协商，获得官厚云同意，证据1：卜台村委会于2016年12月25日出具的《卜台村关于赵福明在官厚云家责任田外的土地上建一便民小店的情况说明》，载明：“赵福明在建该小店时，只是和官厚云家父子三人共同协商的，没有文字依据和第三方见证。”。证据2：12位村民签名的《情况证实》证明赵福明建房取得了官厚云的同意。证据3：一审法院调查证人文某笔录载明：“两家关系好，官厚云还叫赵福明把房子修宽点。”官厚云否认协商同意事实，同时认为卜台村委会的情况说明没有依据，不客观不真实。三、官厚云是否因赵福明的建房行为造成损失。官厚云称损失是指占地可种植粮食产生的收益。本院认为，本案的争议焦点为：1.赵福明修建涉案房屋是否占用了官厚云的“保管室”承包地；2.赵福明修建涉案房屋是否征得官厚云同意。赵福明的建房行为是否对官厚云构成侵权，其一审诉讼请求是否应当得到支持。首先，本案中，虽然官厚云提供的29位村民签名的《证明》不符合证人证言的合法形式，不能采信。但官厚云提供的《农村承包土地基本情况登记》、《农村土地承包经营权证》系行政机关颁发的证书，具有公信力，能够证明“保管室”土地系官厚云的承包地。卜台村委会作为村集体村民的自治组织，是集体所有土地的管理人，其证明赵福明修建案涉房屋占用了官厚云承包的“保管室”土地，具有证明力。反之，赵福明不能提供证据证明其建房占用土地系集体荒地。一审法院调查证人笔录，与官厚云提供的书证对比，证明力较低，本院不予采信。故，本院对一审判决认定赵福明修建涉案房屋占用了官厚云承包的部分“保管室”土地予以确认。其次，官厚云否认其同意赵福明在其承包地上修建房屋。赵福明提供的卜台村委会的“情况说明”中明确说明“没有文字依据和第三方见证”。故，卜台村委会认为赵福明与官厚云协商的事实如无源之水、无本之木，不能成立，一审法院对该证据采信作为定案证据错误。赵福明提供的12位村民签名的《情况证实》不符合证人证言的合法形式，本院不予采信。但一审法院调查证人笔录载明：“两家关系好，官厚云还叫赵福明把房子修宽点。”证明赵福明的建房行为取得了官厚云的同意，这一事实与赵福明2006年建房后十余年官厚云未主张权利的事实相一致，官厚云辩称外出不知建房事实与常理不符。故，本院由此推定赵福明建房行为征得了官厚云的同意。第三，官厚云主张赵福明占地建房期间导致其丧失土地收益损失，由于其承包地原本交由赵福明看管，并未向赵福明要求土地收益，其不能提供证据证明案涉土地收益损失。本院不予支持。第四，官厚云请求停止侵害、恢复土地原状，返还案涉土地承包经营权，是否应当得到支持。本案中，赵福明建房时间在2006年，至今已经建成使用十余年。其建房行为未获得相关部门审批同意，但该违法行为属于相关行政机关行政执法范围，不属于本案民事纠纷审查事项。故，本院对于官厚云请求停止侵害、恢复原状、返还案涉土地承包经营权的诉讼请求不予支持。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，应当予以维持。官厚云上诉要求支持其一审诉请的请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人官厚云负担。本判决为终审判决。审判长  李露露审判员  任建毅审判员  付甫金二〇一九年二月二十七日法官助理赵凯书记员周玲玲