宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）宁04民终110号 上诉人（原审被告、反诉原告）：韩杰，男，1986年8月28日出生，汉族，大专文化，宁夏隆德县人，个体户，住宁夏隆德县，现住宁夏隆德县。 委托诉讼代理人：李林峰，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：邱新意，男，1986年12月2日出生，汉族，初中文化，宁夏隆德县人，个体户，住湖南省岳阳县，现住宁夏隆德县。 委托诉讼代理人：黄安，宁夏燕翼律师事务所律师。代理权限为特别授权。 上诉人韩杰因与被上诉人邱新意装饰装修合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区隆德县人民法院（2018）宁0423民初1013号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人韩杰及其委托诉讼代理人李林峰、被上诉人邱新意的委托诉讼代理人黄安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 韩杰上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求并支持上诉人反诉请求；本案一、二审案件受理费由被上诉人负担。 事实和理由：一、一审判决适用法律错误。1.一审适用司法解释属于对其他案由的规定，适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工司法解释）第十三条规定系适用法律错误。本解释系对第四级案由“建设工程施工合同纠纷”案件进行规定与解释。本案是装饰装修工程与该司法解释涉及内容存在较大差异，不应以该解释作为对本案进行判决的依据。2.一审判决认定事实与适用法律矛盾。一审判决认定“2018年8月1日，该工程完工并交付，被告开始试营业。”从该认定可以看出涉案工程已经完工，并由邱新意交付韩杰，本案不存在擅自使用情形，故不符合建工司法解释第十三条规定。二、一审判决认定事实不清。1.涉案装修工程质量不合格。邱新意装修的工程未按照合同约定的施工图、效果图进行施工。其所安装的通风换气设备，无法满足正常换气需求；其所提供的3套音响设备，在安装完成后，音响效果极差，无法正常使用且缺少合格证等基本信息；其所安装的后厨灶台及抽油烟机均无法正常使用，最终导致韩杰对上述问题另行出资处理，以上事实，均有物证、书证、证人证言及鉴定结论予以证明。2.根据装修合同约定，双方对本案诉争内容已有明确约定，应由被上诉人承担其装饰装修不合格、提供材料设备不符合要求的相应责任。三、对上诉人反诉请求应予支持。邱新意提供的其所安装的通风换气设备、音响、后厨设施等均无法正常使用。被上诉人曾在工程现场予以认可，且承认是因自身施工原因导致的问题，以上内容有上诉人在一审中提供的微信聊天记录可以证实。且上诉人委托兰州东方华太工程咨询有限公司就该部分装修内容及损失作出了《咨询报告》，该报告内容真实有效，能够证明上诉人的主张。 邱新意辩称，上诉人的上诉理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。 邱新意向一审法院起诉请求：1.判令被告给付原告装修款10万元；2.本案诉讼费由被告承担。 韩杰向一审法院提出反诉请求：1.判令原告向被告给付因逾期交工的违约金32000元（200000×1％×16=32000元）；2.判令原告赔付被告因其装修失误造成的经济损失83901.57元；3.本诉、反诉案件受理费及鉴定费均由原告承担。 一审法院认定事实：2018年5月28日，原告与被告双方签订了《装饰装修合同》，约定由原告装修被告位于隆德县城三山府邸的七公江湖烤翅烧烤店，施工内容为：门头、一楼大厅卡座、吧台、后厨及设备、楼梯及扶梯、二楼包间及KTV设备、水、电、照明弱灯（参照施工图、效果图）；承包方式为包工包料；工期为45天，自2018年5月30日至2018年7月15日。工程总价款30万元，其他增加项另行计算；工程款支付方式：合同签订之日预付材料款10万元；工程进度到一半时支付10万元；工程完工后支付剩余10万元。双方对工程质量及验收作出约定，要求原告参照被告韩杰提供的施工图、效果图装修；在工程竣工前三天，原告通知韩杰验收，被告应接到通知后在三日内组织验收。如果被告在约定的时间内不能组织验收，被告要及时通知原告，另行约定验收日期。同时，双方还就违约责任作出约定：由于被告的原因导致延期开工或者中途停工，被告应补偿原告因停工、窝工所造成的经济损失，每停工一天，被告支付原告1000元，被告未按照合同约定付款的，每逾期一天，支付1000元违约金；由于原告的原因逾期竣工的，每逾期一天，原告按照被告已付工程款的1％向被告支付违约金。合同签订后，原告进行施工。施工期间，原告就装修效果、选材等具体问题同被告及其两个合伙人通过手机微信的形式进行协商。2018年8月1日，该工程完工并交付。被告开始试营业。在此期间，2018年5月28日被告支付装修款10万元（含案外人丁奋博支付9万元）；同年6月16日被告支付2万元；同年6月21日被告支付2万元；同年6月28日，被告支付1万元；同年6月30日被告支付1万元，共计20万元。对剩余工程款10万元，被告以原告装修的部分质量不符施工图、效果图要求拒绝支付。 一审法院认为，本案争议的焦点：1.原告装修工程是否按照合同约定的施工图、效果图进行施工，工程质量是否合格；2.原告是否逾期交付工程构成违约；3.被告反诉请求是否成立，原告是否承担违约经济损失。针对本案第一个焦点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持…。”本案中，双方签订的《装修合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，应确认合法有效，且对原、被告双方均有法律约束力。合同签订后，原告按照合同约定及参照被告提供的装修施工图、效果图进行装修。在施工过程中，原告就涉及部分装修效果、选材等事项同被告及其合伙人通过微信聊天的形式进行了协商，并在征得被告同意的前提下进行选材施工，且原告完工后已将该工程交付被告使用（营业），故应视为原告装修的工程质量为合格。针对本案第二个焦点，双方签订的合同约定，工期自2018年5月30日至2018年7月15日。庭审中，原告称其完工交付的日期为2018年7月20日，但其未提供相应证据，应认定交付的时间为2018年8月1日（被告使用日期）。原告未按照合同约定的工期交工，已构成违约，应承担逾期交工的违约责任。原告提出逾期交工是因被告未按照约定时间支付工程进度款，造成原告购置材料不能按时到达装修现场，即存在停工待料现象，但其未提供其他相应证据予以佐证，且被告未按合同约定向原告支付工程款，虽然已构成违约，但原告未向被告主张此项权利，故对原告的辩解意见不予采纳。 针对本案第三个焦点，原告未按照合同约定的工期交工，已构成违约。虽然双方对违约责任及支付数额有约定，但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失。”据此，被告因未提供原告逾期竣工给其造成实际经济损失有效证据，仅依据合同约定，主张原告向其支付16天违约金32000元，明显属于“过分高于造成的损失”的规定。鉴于此，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，应按照双方合同中确定的被告因停工、窝工，每天向原告支付违约金1000元的约定计算原告逾期竣工违约金，即原告应向被告支付逾期竣工违约金16000元（每天1000元×16天）。关于被告请求原告赔付其装修工程造成的经济损失83901.57元的主张，因被告提供的证据系自行委托兰州东方华太工程咨询有限公司作出的咨询意见，且原告明确否认，无事实和法律依据，故对其此项反诉请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告（反诉原告）韩杰支付原告（反诉被告）邱新意装修工程款100000元；二、由原告（反诉被告）邱新意支付被告（反诉原告）韩杰逾期交工的违约金16000元；上述一、二项相折抵后，由被告（反诉原告）韩杰支付原告（反诉被告）邱新意装修工程款84000元。于判决生效后十日内付清。三、驳回被告（反诉原告）韩杰其他诉讼请求。 二审中，上诉人与被上诉人未向法庭提供新的证据。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点为：1.一审法院适用法律是否准确；2.上诉人的一审反诉请求能否成立。 关于一审法院适用法律的问题。本案中，双方当事人就上诉人经营店面装修事宜形成装饰装修的合同关系。根据国务院颁布的《建设工程安全生产管理条例》第二条第二款的规定，本条例所称建设工程是指土木工程、建筑工程、线路管道和设备安装工程及装修工程。故涉案装饰装修工程依法属于建设工程，一审法院适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定并无不当，上诉人主张一审法院适用法律错误无法律依据，依法不能成立。 关于上诉人的一审反诉请求的问题。按照合同约定，被上诉人应当于2018年7月15日竣工，但其直至同年8月1日才交工并交付上诉人使用，逾期交工十六天，已构成违约。按照合同关于违约责任的承担约定，被上诉人应当承担的违约金数额为200000元×1%×16天=32000元。一审法院以违约金约定明显过分高于造成的损失为由，对被上诉人应承担的违约金数额调整减少为16000元。但在一审庭审中双方当事人均未对违约金约定的数额提出异议，被上诉人亦未主张违约金过高要求减少，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，一审法院主动调整违约金数额属处理不当，二审予以纠正。至于上诉人主张的经济损失，其虽委托第三方机构进行了鉴定咨询，但该咨询意见系其单方委托的机构作出，未经被上诉人的认可，再无其他证据相互印证的情况下，无法充分证实上诉人主张的经济损失，一审法院未支持上诉人的该项反诉请求正确。 综上所述，韩杰的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但判决结果不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持宁夏回族自治区隆德县人民法院（2018）宁0423民初1013号民事判决第一项、第三项，即“一、由被告（反诉原告）韩杰支付原告（反诉被告）邱新意装修工程款100000元；三、驳回被告（反诉原告）韩杰其他诉讼请求。” 二、变更宁夏回族自治区隆德县人民法院（2018）宁0423民初1013号民事判决第二项为：由被上诉人邱新意支付上诉人韩杰逾期交工的违约金32000元。 上述两项相折抵后，由上诉人韩杰于本判决生效后十日内一次性支付被上诉人邱新意装修工程款68000元。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费1900元，由上诉人韩杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘克雄 审判员  马晓红 审判员  马 萍 二〇一九年二月二十五日 书记员  虎红丽