陕西省西安市中级人民法院   民 事 裁 定 书    (2019)陕01民终885号   上诉人（原审原告）雷少辉，女，1970年5月12日出生，汉族，住西安市雁塔区。   委托诉讼代理人：王丽萍，陕西尚文律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杨某某，陕西尚文律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）上海浦东发展银行股份有限公司西安高新开发区支行，住所地：西安市高新区。   负责人：马潇，该支行行长。   委托诉讼代理人：张斌，泰和泰（西安）律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李淼，泰和泰（西安）律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）北京国金财富资产管理有限公司，住所地：北京市通州区经开区。   法定代表人：宋美侠，职务不详。   被上诉人（原审被告）杜智勇，男，1981年3月13日出生，汉族，籍住江苏省沛县。   被上诉人（原审被告）中新房华安有限公司，住所地：江苏省徐州市鼓楼区。   法定代表人：杜智勇，董事兼总经理。   上诉人雷少辉因与被上诉人上海浦东发展银行股份有限公司西安高新开发区支行（以下简称浦发高新支行）、北京国金财富资产管理有限公司（以下简称国金公司）、杜智勇、中新房华安有限公司（以下简称中新房公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2017）陕0113民初5049号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2019年1月16日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人雷少辉之委托诉讼代理人王丽萍与杨某某、被上诉人浦发高新支行之委托诉讼代理人张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   雷少辉上诉请求：撤销一审民事裁定书，指定一审法院审理本案。事实和理由：1. 一审法院已查明事实系浦发高新支行客户经理戚某某向雷少辉推介、销售案涉理财产品的行为属于职务行为，一审法院有意回避浦发高新支行的法律责任明显错误。雷少辉之所以购买案涉理财产品，是出于对浦发高新支行的信任，银行对在其营业场所销售的理财产品合法性审查后才会安排理财经理推介、销售给银行客户，安全性高，雷少辉才会购买。浦发高新支行理应对戚某某的职务行为承担责任。2.浦发高新支行存在严重的监管失职，对于雷少辉的损失具有重大过错，该行应承担赔偿责任。浦发高新支行在一审时明确表示，对于其员工私下销售非本行推出或代销的理财产品的行为系明知且对于员工的该种行为持放任态度。且浦发高新支行在销售过程中存在违规销售行为，未尽到风险提示义务，违反了适当性推介义务，且未对雷少辉进行风险承受能力评估。3.一审法院以本案涉嫌非法集资犯罪，不属于人民法院民事诉讼受案范围为由驳回雷少辉起诉，证据不足且违反了相关法律规定。雷少辉起诉的是其与浦发高新支行基于金融服务关系产生的侵权法律关系。一审应当就销售“理财产品”涉嫌非法集资罪的线索、材料移送公安机关查处，雷少辉起诉的侵权纠纷案件应当继续审理。补充上诉理由：1.一审法院认定事实错误。一审法院已查明浦发高新支行客户经理戚某某是在银行的营业场所、营业时间向银行的VIP客户雷少辉销售涉案理财产品，该行为应当属于职务行为，或构成表见代理。对戚某某的行为浦发高新支行应承担法律责任。雷少辉是浦发高新支行的VIP客户，银行为雷少辉配置了戚某某作为其专门的客户经理，为客户进行金融理财，且雷少辉多年来一直接受戚某某的金融理财服务和指导。购买案涉理财产品和戚某某之前安排雷少辉购买的其他产品具有连续性、一贯性，雷少辉有理由相信戚某某的行为是代表浦发高新支行，有理由相信戚某某安排销售涉案理财产品是浦发高新支行的职务行为。因此，所产生的民事责任和法律后果应由浦发高新支行承担，给雷少辉造成的损失应予以返还和赔偿。2.一审法院适用法律错误。一审法院适用《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条错误，应适用第十条。雷少辉与浦发高新支行构成了金融服务关系，雷少辉是其VIP客户享有VIP客户享受的待遇。本案民事案件应当审理。戚某某的行为属于职务行为，构成了表见代理，应由浦发高新支行承担民事责任。   浦发高新支行辩称，1.雷少辉认为戚某某的行为构成职务行为或表见代理行为应由浦发高新支行承担损害赔偿责任，又认为浦发高新支行未尽到监管义务系其损失形成的重要原因，应承担侵权责任存在明显矛盾。一方面若戚某某行为系职务行为，或构成表见代理，基于浦发高新支行用人单位身份或被代理人身份承担的责任系替代性赔偿责任，即浦发高新支行本身无过错。另一方面，在浦发高新支行未尽监管义务的情况下，因浦发高新支行过错直接导致雷少辉损失，浦发高新支行承担的是过错赔偿责任，即浦发高新支行存着过错。现雷少辉既认为戚某某的行为属于职务行为或表见代理，又认为浦发高新支行应承担过错侵权的赔偿责任，存着明显矛盾。2.戚某某的行为不构成表见代理，浦发高新支行无需承担任何责任。案涉理财产品的资料上无浦发高新支行或其法定代表人或其授权代理人的任何签章，雷少辉的款项也是汇给案外人，雷少辉知道或应当知道涉案产品并非浦发高新支行设立、发行、管理或销售，不符合合同法关于表见代理要求的相对人有理由相信行为人有代理权之构成要件。雷少辉在明知案涉理财产品并非浦发高新支行设立、发行、管理、销售的情况下，自行将款项汇入案外人账户，不符合合同法关于表见代理所要求的相对人有理由相信行为人有代理权（即相对人善意无过失）的条件。雷少辉未提供戚某某的行为具有代表浦发高新支行的相关证据，也无法证明其善意无过失，且未提交证据，应当承担举证不能的法律后果，其关于表见代理的主张不能成立。3.戚某某的行为并非职务行为，浦发高新支行不应承担雇主或用人单位的责任。戚某某只是向雷少辉推介案涉理财产品而非销售，但无论推介或销售均已经超出其职务范围，且未获得浦发高新支行授权销售案涉理财产品，不具备关于职务行为所要求的职权范围或执行工作任务的要件。戚某某未以浦发高新支行名义推介或销售案涉理财产品，从未以任何方式表明案涉理财产品由浦发高新支行发行管理，也未表明浦发高新支行对案涉理财产品承担管理或相应法律责任。戚某某向雷少辉推介案涉理财产品的行为不具备职务行为要求的以法人名义之要件。雷少辉自行以其掌握的银行卡密码、U盾、身份证向案外人账户转款，并因理财产品不能依约兑付而致损。戚某某的行为与雷少辉所诉之间不具有因果关系。4.浦发高新支行与涉案产品无任何关系，无义务、无权利进行风险评估及风险能力评估及告知。5.雷少辉向案外人进行转款，经查中国证券投资基金协会官网并无涉案理财产品及管理人的备案信息，该案已经涉嫌刑事犯罪。犯罪嫌疑人或被告人在未经备案的情况下设立、发行、销售案涉理财产品的行为，且不能依约兑付，属于刑事犯罪。雷少辉买入案涉产品是以犯罪嫌疑人或被告人的销售行为为前提，不能单独仅就雷少辉购买的行为进行评价，应就犯罪嫌疑犯或被告人及雷少辉的行为整体评价，作为刑事案件处理。   国金公司、杜智勇、中新房公司未发表答辩意见。   雷少辉向一审法院起诉请求：1、依法判令浦发高新支行、国金公司、杜智勇、中新房公司连带支付雷少辉本金200万元及收益29.25万元；支付逾期履行利息（第一部分以100万元为本金，自2015年6月18日计算至全部履行完结之日止，按年息11%计算；第二部分以100万元为本金，自2016年6月18日计算至全部履行完结之日止。截止本案立案之日为24.34万元）。2、依法判令诉讼费由浦发高新支行、国金公司、杜智勇、中新房公司承担。   一审法院认为，雷少辉系浦发高新支行的客户，曾通过浦发高新支行购买过“天添盈1号”“周周享盈1号”等理财产品。浦发高新支行原职员戚某某担任浦发高新支行的客户经理，负责向客户销售理财产品等工作。雷少辉系戚某某在职期间负责的客户。2014年6月，戚某某向雷少辉推介了国金公司的“中新房-江苏省徐州市XX户区改造基础建设基金”的“理财产品”。同年6月18日10时53分许，雷少辉通过浦发高新支行账户分两次在浦发高新支行柜台向深圳市国金华兴投资中心（有限合伙）转账汇款共计200万元。戚某某向雷少辉转交了《中新房江苏省徐州市XX户区改造基础建设基金募集说明书（Ⅱ期）》（以下简称基金募集说明书）《中新房江苏省徐州市XX户区改造基础建设基金合伙协议（Ⅱ期）》（以下简称基金合伙协议）《出资确认书》《担保函》。基金募集说明书第十条第（一）款第2项、第5项载明：中新房公司将拥有的4.2亿应收账款抵押给本基金，项目实际控制人杜智勇对本基金承担无限连带责任担保，并出具担保函。基金合伙协议的普通合伙人栏处加盖有印文为“北京国金财富资产管理有限公司”的印章，法定代表人栏处加盖有印文为“宋美侠印”的方形印章；有限合伙人栏处有手写签名“雷少辉”。落款日期为2014年7月15日并加盖国金公司印章的《出资确认书》载明：雷少辉在2014年6月18日通过两份合同共投资200万元，认购了国金公司发起的“中新房-江苏省徐州市XX户区改造基础建设基金（Ⅱ期）”。雷少辉提交的两份共200万元的《担保函》载明，保证方承诺对合伙协议约定的总价加上约定收益12%承担无限连带保证责任。《担保函》担保人栏处加盖有“中新房华安有限公司”的印章和“杜智勇印”的方形印章。2014年9月24日，雷少辉银行账户收到了涉案款项的返还款57,500元。经向中国证券投资基金业协会网站检索查询，反馈结果为：无“中新房-江苏省徐州市XX户区改造基础建设基金”的相关记录，无国金公司私募基金管理人的相关记录。综上来看，国金公司在未进行基金管理人备案登记和涉案“理财产品”未进行基金备案登记的情况下，通过他人介绍等形式向社会公开宣传，向社会公众销售涉案“理财产品”并承诺在一定期限内返本付息，本案销售“理财产品”的行为本身涉嫌非法集资犯罪。故不属于人民法院民事诉讼的受理范围。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第（四）项、第一百五十四条第一款第（三）项，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条之规定，裁定如下：驳回原告雷少辉的起诉。本案案件受理费27,087元于本裁定生效后全额退回雷少辉。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。结合双方当事人一、二审举证、陈述、庭审等情况，本院认定事实如下：雷少辉系浦发高新支行VIP客户，浦发高新支行为雷少辉配备专业的理财经理戚某某。雷少辉曾在浦发高新支行购买过“天添盈1号”“周周享盈1号”等理财产品。2014年6月，戚某某向雷少辉推介了国金公司的“中新房-江苏省徐州市XX户区改造基础建设基金”的理财产品。同年6月18日10时53分许，雷少辉通过浦发高新支行账户分两次在浦发高新支行柜台向深圳市国金华兴投资中心（有限合伙）在上海浦东发展银行北京知春路支行开设的账户转账汇款共计200万元。戚某某向雷少辉转交了《中新房江苏省徐州市XX户区改造基础建设基金募集说明书（Ⅱ期）》、《中新房江苏省徐州市XX户区改造基础建设基金合伙协议（Ⅱ期）》、《出资确认书》、《担保函》。上述募集说明书、合伙协议的封面印有“浦发银行”的标识。2014年9月24日，雷少辉银行账户收到了案涉理财产品的返还款57,500元。经向中国证券投资基金业协会网站检索查询，无“中新房-江苏省徐州市XX户区改造基础建设基金”的相关记录，无“北京国金财富资产管理有限公司”私募基金管理人的相关记录。   本院认为，最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规则》第十一条规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案中，雷少辉经浦发高新支行理财经理戚某某推介购买案涉理财产品，但该理财产品经询并未在中国证券投资基金业协会备案，该理财产品的基金管理人国金公司亦未在中国证券投资基金业协会进行私募基金管理人登记。国金公司通过浦发高新支行理财人员推介等形式向社会不特定公众销售案涉理财产品，并承诺在一定期限内还本付息，该行为涉嫌非法集资类犯罪。且结合庭审调查可知，经戚某某推介在浦发高新支行购买类似理财产品的客户并非雷少辉一人，涉及多人，且所涉金额巨大。故案涉理财产品的销售行为存在非法集资类经济犯罪嫌疑。一审法院认为本案销售理财产品的行为本身涉嫌非法集资犯罪，不属于人民法院民事诉讼的受理范围，驳回雷少辉的起诉，于法有据，并无不妥。   综上，雷少辉的上诉请求不能成立，一审裁定应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：   驳回上诉，维持原裁定。   本裁定为终审裁定。     审 判 长李雪晴   审判员任    蕾   审判员姬    钊   二〇一九年二月十二日   书记员周媛媛            1