湖北省鄂州市鄂城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂0704民初1073号原告：张再和，男，1970年2月14日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区，委托诉讼代理人：朱茂俊，鄂州市鄂城区维权法律服务所法律工作者（代理权限：一般授权）。被告：张再成，男，1963年5月16日出生，汉族，鄂州市人，住鄂州市鄂城区，委托诉讼代理人：刘丽燕，湖北瀛博律师事务所律师（代理权限：特别授权）。委托诉讼代理人：郭慧，湖北瀛博律师事务所实习律师（代理权限：特别授权）。原告张再和诉被告张再成追偿权纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，于2018年9月10日、12月27日，2019年1月30日公开开庭进行了审理。原告张再和及其委托诉讼代理人朱茂俊，被告张再成及其委托诉讼代理人刘丽燕到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告张再和诉称：原告与被告系堂兄弟关系，2012年5月14日，张再成向熊某借款40万元，用于偿还被告张再成欠郑娟、刘政文、王秋明、张金华等人欠款，约定月息2分，该借款由原告张再和作为担保人担保。因被告张再成避而不见，借款人熊某找被告张再成催要无果的情况下，只好找担保人张再和催要。原告只得于2014年1月30日替被告张再成偿还熊某借款本金20万元，利息16万元；2015年2月16日又替被告偿还本金20万元，利息5.2万元，共计代偿借款本金40万元，利息21.2万元。代偿后，原告多次找被告追偿，但均无结果。为维护原告的合法权益，特依法提起诉讼，请求1、要求被告尽快给付原告代为偿还的担保借款本息612000.00元，支付原告代为偿还担保本息造成的损失利息149495.00元，共计761495.00元。2、本案诉讼费用由被告承担。被告张再成辩称，1、被告本人并没有向熊借款，是原、被告在共同合伙承接鄂州市桥公司红联大道送材料项目时，由张再和提出将原合伙投资人郑娟等四人款项退出，邀熊某入伙，熊某投入资金退给他们，熊某是不是最终借款借入、款项是汇给谁的，被告并不清楚，因此本案即使要进行诉讼也应由熊某主张；2、原、被告及案外人苏某1共同合伙承接的上述项目送材料期间，张再和已经从路桥公司的账目上直接领款51万元，其本人说是用于偿还熊某的款项，但其如何进行处分的，被告并不清楚，路桥公司已经下了被告的账；3、原、被告之间的合伙事务已经于2013年9月底结算完毕，截止于本诉之前。双方还共同合伙过其他事务，原告从没有提出过该款项事宜，因此即使他提出相关诉求也已经超过了民法总则规定的三年时效。法院应当予以驳回其诉请。原告张再和为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一，身份证复印件。拟证明原告的主体资格。证据二，借条。拟证明被告张再成于2012年5月14日照熊某借款40万元，约定月息2分，该借款由原告张再和提供担保。证据三，收条三张、情况说明。拟证明熊某给被告张再成40万元借款及利息212000元由担保人原告张再和偿还给熊某的事实。证据四，证人苏某2的当庭证言。拟证明诉讼时效。证据五，张再和向熊某代偿借款本息的银行流水9张、婚姻登记信息一份。拟证明1、原告张再和通过银行汇款方式向熊某代偿张再成40万元借款的本息共计61.2万元的事实；2、熊某与黄朵梅系夫妻关系。被告张再成为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一，关于张再和在鄂州市桥工程公司领取518525元的单据。拟证明该款项用于偿还熊某的款项，已从工程合伙款中列支。证据二，证人苏某1的证词一份。拟证明张再和邀约熊某时，开始是参与合伙，后来熊某退出合伙。被告对原告提交的上述证据做出以下质证意见：对证据一，无异议。对证据二，有异议，1、张再成的签名与借条及张再和的签名不是同一时间完成；2、张再成签字时，张再和名前并没有担保人栏目，原张再和以借款人的名字出现在该借条上，且该借条也非张再成书写；3、证明力上，仅凭借条没有相关的汇款凭证是不能证实出借人的款项确已履行，这是现行审理民间借贷重要依据，虽然本案界定为追偿权，但以此为追债的发生根据，那么就必须对原始的法律关系予以明确的证明，确实存在并履行。对证据三，熊某本人并未出庭，因此收条项下的签名是不是熊某本人无法核实，同时，我们也无法核实三张收条所形成的时间确是借条所载明的时间出现。在此，对于三份收条中所收的款项金额都非常之大，应当提供对应的银行转账等证明加以佐证。如本案熊某对该证据认可的话，我们将提请法院对三份收条中熊某的签名进行司法鉴定。如确是伪造时间，恳请法院对收条的出具人和原告予以制裁。另外对情况说明，介于熊某是借条中的出借人，我们认为在对原法律关系没有审理清楚前，说明仅是一份证人证言。证人证言同样需要出庭予以作证。另外，其应当也必须提交所有的款项往来的凭证。对证据四，关于本次证人出庭，是原告在庭前就已经提出的，而我本人在当庭提出的诉讼时效是当庭提出的，因此我们认为证人的出庭及证人所陈述的内容都是原告与证人之前已经设计好的了，并非一个真实的过程陈述。由于证人并没有提供准确的时间，及过程的记录，仅凭一个证人的叙述是不能证明发生过此事。我的当事人完全否认此事的存在，证人所说的该时间段，正是原告正在和与张再成、苏某1、李青松共同结算高新四路的工程事宜期间，他们之前不可能产生本庭所说的任何纠纷。否则，原告应该在该时间段就可以向被告张再成提出。因此我们认为证人出庭作证证言是虚假的，应当不予采信。对证据五，真实性无异议，证明目的有异议。虽然熊某及其妻子黄朵梅的汇款都是发生在原告方的名下，但熊某的借入款项同样也是原告方经手，而用于偿还熊某的款项早于2013年2月5日已在张再成所在的鄂州市桥工程公司下账，下款金额为518525元，延迟支付给熊某所造成的利息或其他损失都应由他自己承担。原告对被告提交的证据表示，对证据一，银行汇单是真实的，但是这些钱与本案无关。1、2012年6月8日的7万元是归还当时我的投资款；2、2012年9月12日的195825元，这笔钱是归还给苏春莲（我姨姐）的借支20万元；3、其他的单子没有我的签名，不予认可。对证据二有异议，是一份书证，应由证人出庭作证。第二次开庭证人熊某出庭证实的主要内容为“原告拿着被告的欠条来找我借钱，原告称担保人是原告，是被告欠的钱。他称我哥（张再成）找你借钱，我（张再和）帮他担保，我帮他把40万元还了。”“2015年左右，张再和汇款给我还了钱。按照2分还的息。这笔钱是原、被告之间合伙做生意的钱。条子是之前他们写好的。条子拿给我的时候，上面已经有他们的签名。”对于40万元的给付问题，证人表示“有个姓王的（波子司机）是给的现金。其他的记不清楚了，其余的应该都是通过我的银行账户转的。”同时，证人对自己出具的收条均当庭予以认可。对于上述证人证言，原告张再和表示部分认可，并表示借条是原、被告及证人熊某三人再场时写的。被告张再成表示，基本的时间节点予以认可，但是张再和与熊某是合伙还是借款，张再成并不十分清楚，40万元怎么给付和偿还的，张再成均未经手，在2013年2月份之前，原告方已经将51万余元全部从工程款中领走予以偿还熊某的该笔借款本息。因双方均表示有现场录音资料佐证，经过第三次开庭，由原告张再和提供对账现场的录音一份，被告张再成未提供录音资料。对账时的在场人苏某1、李雄出庭证实上述录音系现场真实录音，但表示对原、被告之间的涉案借款情况不清楚。由于双方对账时的位置和个人发音关系，清晰度不一，且只是对账片段，并没有结算结果。但被告张再成认可了向熊某的借款，且表示张再和已经从张再成在路桥公司项下的领款中支取并用以偿还了该笔借款。经庭审质证，对于原、被告双方对其真实性均无异议的上述部分证据，本院依法予以采信。对于熊某出具的收条等材料，证人熊某已当庭证实，在没有证据证实其系作伪证的情况下，对熊某出具的收条等材料及其证言，本院予以采信。对于苏某1的证词，由于苏某1在第三次开庭时明确表示对原、被告争议的借款情况并不清楚，其参与毛渣工程的对账，对下账的另一石料工程不清楚，对该证据及录音资料本院将结合其他证据进行认定。对于在审理过程中双方提到的原告张再和领取113万元的工程款领条，均显示为2010年至2011年期间出具，而被告提出用于还款下账的518525.00元均在2012年领取，张再和领取的113万元工程款与本案的关联性及证明力不足。本院经审理认定事实如下：2012年5月14日，被告张再成出具借条一张，借条写明“借到熊某人民币肆拾万元整。注：（郑娟、刘政、波子司机、亲娘）的40万以（已）还清。计息日从2012年5月14日开始，月息2分，每季度（最长不超过半年）付息。”借款人为张再成，而张再和以担保人的名义在该借条上签字。2012年10月16日，原告张再和通过银行账户向熊某汇款16000.00元。2013年2月5日，原告通过银行账户向熊某汇款114000.00元，原告表示其中24000.00元用于偿还本案借款利息，其余款项与本案无关，系利润分成。2013年6月7日，原告向熊某汇款24000.00元。2013年9月19日，原告向熊某的妻子黄朵梅的账户汇款30000.00元。2014年1月18日，原告通过银行账户向熊某的妻子黄朵梅的账户上汇款80000.00元和20000.00元。2014年1月29日，原告通过自己的银行卡向熊某的账户上汇款142000.00元。2015年2月16日，原告向熊某汇款252000.00元。2014年1月30日，熊某出具收条一份，打印内容为“今收到2012年5月14日张再成所借人民币肆拾万元整借条中本金的归还款计人民币贰拾万元整。注明：此款由借条中的担保人张再和支付的。”熊某在收款人处签名确认。2014年元月30日，熊某出具收条一份，写明“收到2012年5月15日至2014年元月15日张再成所借肆拾万利息共计壹拾陆万元整”。2015年2月16日，熊某出具收条一份，打印内容为“今收到2012年5月14日张再成所借的人民币肆拾万元整借条中剩下的尾款本金贰拾万元，利息伍万贰仟元，本金和利息合计为贰拾伍万贰仟元整。注明：此款由借条中的担保人张再和支付的。”熊某在收款人处签名确认。2018年3月28日，熊某出具情况说明一份，写明“此款由张再和2015年2月16日最后一笔连本带息全部还清。”现原告要求向被告追偿代为偿付熊某的借款未果，遂诉至本院。庭审过程中，被告张再成未向本院提出笔迹鉴定申请，但要求本院对张再和分别于2012年6月8日领取的7万元；2012年9月12日领取的195825元；2013年2月5日领取的252700元，共计518525.00元的属于张再成的工程款领取情况予以核实。2012年6月8日，鄂州市桥工程公司向张再和的银行账户上汇款70000.00元。2012年9月12日，原告张再和在195825.00元的一份领款单上签字领款，该领款单上注明“请列预收月畔湾刷黑工程款，同时冲减张再成工程款。”张再成亦在该领款单上签名。张再和对上述领款予以认可。另外，双方争议下账的252700元工程款，经本院向路桥工程公司核查，2013年2月5日，鄂州市桥工程公司的三份领款单上的领款人处签名均为张再成，金额分别为101900元、102500元、48300元，合计252700.00元。未见原告张再和的签名和领款凭据。本案争议的焦点在于借款人和还款人的认定，借款和工程款之间的关系问题。本院认为，从目前的证据材料和当事人、证人的陈述来看，被告张再成与熊某之间的40万元的借贷关系客观存在，而原告张再和向熊某还款40万元及利息的事实也客观真实。借款还款在民间借贷一事上形成事实链接，而且原、被告对上述借款用于工程投资的事实没有争议。至于张再和是借款人还是担保人的问题，其后果无非两种，如果张再成与张再和为共同借款人，则40万元的借款应作为二人共同的工程投资款进入工程利润的分成结算；如果借款人只是张再成，则40万元的借款应作为其个人的工程投资款进入工程利润的分成结算，工程款与借款的认定结果之间不存在矛盾和冲突。其次，被告认为原告将自己的工程款下账51万余元代为还款的金额和原告实际还款本息61.2万元的金额也有差距。借条没有约定还款时间，被告张再成也没有选择将其所称的自己的工程款51万余元直接向熊某进行还款，而是将还款事宜任由张再和处理，双方也没有书面委托约定，被告张再成应对自己的行为承担相应后果。目前，一方面未见原、被告双方均认可的工程款及合伙分成的结算材料，而另一方面从原告代付的利息部分来看，也并未违反法律规定，工程款抵扣借款，证据并不充分。原、被告之间的借款和工程款分别认定和处理会比较明晰，不宜混为一谈。从目前的证据材料和双方的意见来看，既然本案借款属于被告张再成的个人借款，则该400000.00元应属于被告张再成的个人投资款，连同所谓张再和代为下账的属于张再成的工程款在该项目工程款结算时应计入原、被告双方的对账事宜，在计算合伙利润分成时一并进行结算。另外，原告代为偿还的款项应比照银行三至五年期的贷款利率4.75%计算占有资金利息损失，即该项利息损失应为94396.75元。原告的诉请，不违反法律规定的部分，本院依法予以支持。超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张再成于本判决生效之日起十五日内偿还原告张再和代为偿付的借款本息共计612000.00元，占用资金利息94396.75元（计算至2018年4月30日），合计706396.75元。二、驳回原告张再和的其他诉讼请求。本案受理费4400.00元，由原告负担1400.00元，被告负担3000.00元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省鄂州市中级人民法院。审判长 ： 李 婷审判员 ：梅良军审判员 ：周小娟二〇一九年二月十五日书记员 ：万吴萌