江西省吉安市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）赣08民终335号上诉人（原审原告）：江西永安电梯工程有限公司，住所地江西省南昌市青山湖区民营科技园内（城东二路西段）综合楼501室，统一社会信用代码91360100672421852E。法定代表人：刘绍伟，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郭平华，江西赣中律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡克，男，该公司员工。被上诉人（原审被告）：苏州富士精工电梯有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区桃源镇大德开发区，统一社会信用代码913205096632976931。法定代表人：杨珍美，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢晓明，男，系本案被上诉人。被上诉人（原审被告）：谢晓明，男，汉族，1967年12月4日出生，住上海市徐汇区。上诉人江西永安电梯工程有限公司（以下简称永安公司）因与被上诉人苏州富士精工电梯有限公司（以下简称富士公司）、谢晓明合同纠纷一案，不服吉水县人民法院（2018）赣0822民初1797号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月17日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。上诉人永安公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判支持其诉讼请求；2、判令一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：1、一审法院仅以《吉水万尚会电梯项目请款单之回复》（以下简称《回复》）系复印件、真实性无法确定为由，驳回上诉人的诉请，不考虑本案其他证据，让人无法理解。2、《回复》的真实性不影响案件审理，本案可以根据《电梯安装承包合同》计算被上诉人欠款的数额。根据该合同第二条，除去未安装8台电梯的费用，本案工程款为13.2万元；增加的2台电梯的工程款为48000元÷28台×2台＋84000元÷28台×2台＝9429元；总工程款为132000＋9429＝141429元，被上诉人在诉讼前支付了83500元，在一审判决后支付了26500元，还拖欠工程款31429元。3、被上诉人擅自终止部分合同、逾期付款，应当承担违约责任。依约应当没收2万元定金；依约应当从2016年1月23日起按合同总价的日万分之四计算违约金至实际偿还之日止。4、被上诉人之间系挂靠关系，应当一起承担本案责任。被上诉人富士公司、谢晓明辩称，服从一审判决，但是一审判决后2019年1月17日其又支付了上诉人26500元维保费。永安公司向一审法院起诉请求：1、判令两被告立即向原告支付工程款82160元及违约金（违约金以275200元为基数，从2016年1月23日起按日万分之四计算，截至2018年8月8日已产生违约金102154元）；2、判令没收两被告20000元定金；3、本案诉讼费用由两被告承担。一审法院认定事实：2015年4月26日，原告永安公司作为承揽方与被告富士公司作为委托方签订《电梯安装承包合同》，约定由永安公司负责对万尚·庐陵文化商业广场电梯即货梯、客梯、观光梯安装及管理（维保）。合同同时对安装费用、结算方式及付款期限、质量保证、双方的责任、安装竣工检测、违约责任等进行了约定。合同签订后，上述电梯的安装工程，被告并没有给原告做，而是自己派人安装，原告只负责对所有电梯进行维护和保养（维保），帮助被告所安装的电梯报开工、报检及制作标志牌等，所有费用按双方的约定或实际费用由被告支付给原告。实际维保期限是2015年12月-2016年12月止，维保期限内及维保期限结束后，被告方支付了部分维保费用给原告，差欠部分双方没有最后结算。为此，原告持2016年3月28日盖有富士公司公章，冠名为“吉水万尚会电梯项目请款单之回复”的复印件向一审法院起诉。一审法院认为，原告主张两被告欠其电梯维修保养等费用所依据的是2016年3月28日盖有富士公司公章，冠名为“吉水万尚会电梯项目请款单之回复”的复印件，其真实性无法确定，视为原告的诉讼请求没有证据，自己应当承担不利的后果，其要求两被告支付工程款的诉讼主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：驳回原告江西永安电梯工程有限公司的诉讼请求。案件受理费4364元，由原告江西永安电梯工程有限公司承担。本院二审期间，永安公司提交了特种设备安装改造维修许可证，拟证明永安公司具有电梯的安装、维修资质。被上诉人经质证对此没有异议，本院依法予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，《电梯安装承包合同》约定了安装费的总额及计算方式，但该合同实际履行中，富士公司并没有将8台电梯的安装工程给永安公司做，永安公司只负责了合同约定的其余工作，对此被上诉人没有异议。该合同第二条2#项、3#项均表明与28台电梯相关，故电梯安装工程的费用（即第二条1#项约定的费用）12.6万元不能计算在应给付的安装费内，其余工作的费用应为总安装费扣除12.6万元后的余额。当事人均认可富士公司将增加的2台电梯的维保工作交由永安公司一并负责，故该2台电梯的维保费用可参照《电梯安装承包合同》约定的计算方式计算，永安公司就该2台电梯上诉主张的维保费用予以支持。被上诉人在本案一审前后已支付的工程款，应当在总工程款中扣除。故被上诉人尚欠永安公司的工程款为258000元－126000元＋9429元－83500元－26500元＝31429元。永安公司为证明其主张，一审中提交了《电梯安装承包合同》等一系列证据，被上诉人仅对《回复》的真实性有异议，对其他证据并无异议。即使《回复》的真实性无法确认，永安公司的主张尚有本案其他证据证明，被上诉人亦表示其可以支付给永安公司维保费9万元、其他额外费用（包括增加的2台电梯的维保费用）2万元，且一审判决后被上诉人又支付了永安公司26500元，故一审法院仅以《回复》的真实性无法确认为由驳回永安公司的诉讼请求，违反法律规定。根据《电梯安装承包合同》和永安公司的二审举证，永安公司具有维保资质，被上诉人二审中以《电梯安装承包合同》第二条中有“维保资质挂靠”一项为由，认为永安公司系挂靠在他人名下承包本案工程，从而对本案尚欠工程款拒绝支付，没有依据。《中华人民共和国担保法》第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《电梯安装承包合同》第三条第1项虽然约定签订合同后7天内委托方支付承揽方2万元作为定金和项目管理前期的费用，但被上诉人方并未依约交付定金；根据永安公司提交的支付情况统计表、银行交易明细，谢晓明迟至2015年10月27日才以“万尚会保养报验”名义向永安公司转款2万元，此后的转款均非交付定金名义。故本案定金条款依法并未生效，永安公司要求没收被上诉人2万元定金的诉讼请求不予支持。虽然《电梯安装承包合同》第八条约定按安装总价每天万分之四计算逾期付款违约金，但一、二审中被上诉人均否定永安公司的诉讼请求，主张其已不欠永安公司的工程费用，故逾期付款违约金应当根据实际付款情况和公平原则，据实计算。第三条第1项约定了4.8万元工程费用在验收之前支付，而根据被上诉人的陈述，案涉电梯于2016年1月22日检验合格，故永安公司诉请从2016年1月23日起支付违约金，予以支持。根据支付情况统计表，被上诉人于2016年1月21日前共支付21500元，于2016年3月28日支付3万元，故该4.8万元的剩余款项26500元（48000－21500＝26500），依约从2016年1月23日起计算违约金至2016年3月27日止，违约金（每年按360天计算，每月按30天计算，违约金计算公式为违约金＝逾期付款的数额×万分之四/天×实际天数，精确到小数点前一位）为26500×0.0004×65＝689元。《电梯安装承包合同》第三条第5项约定了后期维保费的支付方式，而增加的2台电梯的维保费没有约定付款期限，故增加的2台电梯的维保费酌定为1年免保期满后支付。依约第1笔21000元应于2016年4月23日支付，在此之前被上诉人支付了30000－26500＝3500元，尚欠21000－3500＝17500元，该17500元的违约金从2016年4月23日起计算至2016年6月29日止，为17500×0.0004×67＝469元；被上诉人于2016年6月30日支付10000元后，第1笔21000元剩余7500元，该7500元应从2016年6月30日计算违约金至2016年7月22日第2笔21000元支付前，为7500×0.0004×23＝69元；第2笔21000元应于2016年7月23日支付，被上诉人没有支付，连同第1笔21000元没有支付的7500元，共计28500元，从2016年7月23日计算违约金至2016年10月22日第3笔21000元支付前，为28500×0.0004×90＝1026元；第3笔21000元应于2016年10月23日支付，被上诉人没有支付，连同第1笔21000元、第2笔21000元没有支付的28500元，共计49500元，从2016年10月23日计算违约金至2016年11月29日2000元支付前，为49500×0.0004×36＝713元；2016年11月29日被上诉人支付2000元，该49500元剩余47500元，从2016年11月29日计算违约金至2017年1月22日第4笔21000元支付前，为47500×0.0004×54＝1026元；第4笔21000元应于2017年1月23日支付，同时增加的2台电梯的维保费9429元亦应于2017年1月23日支付，被上诉人没有支付，连同前3笔没有支付的47500元，共计77929元，从2017年1月23日计算违约金至2017年9月6日20000元支付前，为77929×0.0004×223＝6951元；2017年9月6日被上诉人支付20000元，该77929元剩余57929元，从2017年9月6日计算违约金至2019年1月17日被上诉人支付26500元前，为57929×0.0004×492＝11400元。故2019年1月17日前，被上诉人应支付的违约金应为：689＋469＋69＋1026＋713＋1026＋6951＋11400＝22343元。2019年1月17日被上诉人支付26500元，上述57929元剩余31429元，从2019年1月17日起计算违约金至该31429元付清时止。谢晓明对永安公司主张其与富士公司系挂靠关系没有异议，本案工程系谢永明代表富士公司与永安公司发生关系，且有关工程费用均由谢晓明账户转给永安公司，故依法谢永明应对本案尚欠工程款及违约金承担共同付款责任。综上所述，永安公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销吉水县人民法院（2018）赣0822民初1797号民事判决；二、苏州富士精工电梯有限公司、谢晓明在本判决生效之日起十日内向江西永安电梯工程有限公司支付工程款31429元、违约金22343元及工程款31429元从2019年1月17日起按每日万分之四计算的违约金至该31429元付清时止；三、驳回江西永安电梯工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4364元，由上诉人江西永安电梯工程有限公司负担3000元，被上诉人苏州富士精工电梯有限公司、谢晓明负担1364元；二审案件受理费4364元，由上诉人江西永安电梯工程有限公司负担3000元，被上诉人苏州富士精工电梯有限公司、谢晓明负担1364元。本判决为终审判决。审判长  李爱平审判员  张才长审判员  龙 蓉二〇一九年二月二十七日书记员  谭 洋