河南省南阳市卧龙区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1303民初4246号原告：董文汉，男，汉族，1956年10月19日生，现住南阳市卧龙区。委托诉讼代理人：杜泽斌，南阳市宛岩法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被告：南阳市肿瘤医院，住所地南阳市卧龙路**。社会组织统一信用代码：12411300419046454D。法定代表人：何海生，任该院院长。委托诉讼代理人：王永浩，河南雷雨律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告董文汉与被告南阳市肿瘤医院劳动争议一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告董文汉及其委托诉讼代理人杜泽斌，被告南阳市肿瘤医院委托诉讼代理人王永浩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告董文汉向本院提出以下诉讼请求：1、依法请求被告南阳市肿瘤医院赔偿未予原告董文汉办理社会保险手续而无法享受养老保险待遇所造成的损失共计616000元；2、若事业单位退休人员增加退休金，原告的损失也随之增加；3、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告董文汉在1982年2月6日至今在南阳市肿瘤医院工作。关于原告的养老保险待遇问题，南阳市肿瘤医院宛市肿瘤医院（2001）5号文件《关于程德庆、董文汉二位同志待遇的规定》和2009年11月27日原、被告签订了《协议》，但这两个文件规定、约定的内容均没有兑现。经过2018年到南阳市人力资源和社会保障局查询，被告根本没有为原告办理养老保险手续。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国国务院令第259号社会保险费征缴暂行条例》第十二条规定。缴费单位和缴费个人应当以货币形式全额缴纳社会保险费。缴费个人应当缴纳的社会保险费，由所在单位从其本人工资中代扣代缴。因被告没有依照劳动法的相关规定为原告办理社会养老保险手续，致使原告达到退休年龄以后，仍在被告医院上班，使原告无法享受养老保险待遇，给原告造成的损失为：从2018年6月19日起算，至原告达到80岁（即：原告1956年10月19日生，至2036年10月19日为80岁），自2018年6月19日起算至2036年10月19日为18年零4个月，即220个月。每月按2800元计算，总额为2800元×220个月=616000元。若事业单位退休人员增加退休金，原告的损失也随之追加。综上所述，原告的诉讼请求符合《中华人民共和国劳动法》及相关法律法规的规定，请求人民法院依法支持原告的诉讼请求。被告南阳市肿瘤医院辩称，第一、被答辩人诉称，答辩人没有按南阳市肿瘤医院宛市肿瘤医院（2001）5号文件和2009年协议约定内容兑现，纯属无稽之谈，毫无事实依据和法律依据。第二、被答辩人的请求没有事实依据和法律依据。我单位没有为其办理养老等社会保险，首先当时法律法规不允许，其次是被答辩人自愿和要求的，而且按照规定单位为其缴纳的各种保险费用已按协议约定全部支付个本人，由本人自主办理养老等社会保险。第三、被答辩人弄虚作假，故意隐瞒岁数，被答辩人一直自称是1960年3月出生的，更何况没有办理养老保险的原因在被答辩人。综上所述，答辩人认为劳动争议案件，应先向劳动仲裁委员会仲裁，本案程序不合法，请求无事实依据和法律依据，请依法驳回被答辩人对答辩人诉讼请求。经审理查明，董文汉因与南阳市肿瘤医院发生劳动争议，向南阳市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年6月10日，南阳市劳动人事争议仲裁委员会作出宛劳人仲案字（2018）146号不予受理通知书。内容为：董文汉，2018年6月11日送来的申请书已收悉。经审查，不符合受理条件，本委决定不予受理。主要理由如下：经审查，申请人已超过法定退休年龄，不符合立案条件。收到该不予受理通知书后，董文汉不服，在法定期间内向本院提起诉讼。南阳市肿瘤医院（前身为红旗医院、卧龙卫生院）是经依法登记的事业单位法人，其宗旨和业务范围为：为人民身体健康提供医疗与护理保健服务。经费来源为：财政补助收入、事业收入。举办单位为南阳市卫生和计划生育委员会。董文汉，男，汉族，出生于1956年10月19日。其于1982年2月起在南阳市肿瘤医院上班。任南阳市肿瘤医院中医外科医师，无事业编制，一直以临时工身份在该院工作至今。2001年2月1日，南阳市肿瘤医院作出宛市肿瘤医院（2001）5号文件，对董文汉的待遇作出规定，其主要内容为：董文汉，男，1960年3月生，1982年2月来院，现在中医外科工作，是经上级有关部门同意在我院工作的长期临时工，在我院工作多年，……，多年来为医院的发展做出了很大贡献。为了解除其后顾之忧，得到适当的回报，使其老有所养，老有所管，根据卫生系统人事制度改革的有关精神，经院领导研究和我院职代会讨论通过，给予董文汉待遇如下：一、在允许使用临时工的情况下，按照使用临时工的有关政策，继续办理临时工使用的有关手续。二、按照事业单位工作人员上缴养老保险金的上缴金额，参照本单位同等人员的上缴数额，每月从本科室的收入中提取后存入银行、专账、专记、专保管。三、到达退休年龄后，根据本人在该院工作年限和内聘职称，比照同等人员的月退休费金额，按月从存入的养老保险金中支付，所存养老保险金不足时由院方继续支付。四、医疗保险按照本院在职职工同等办法办理入保手续，参加市医疗保险。五、此规定自2001年3月1日起执行。2009年11月27日，南阳市肿瘤医院（甲方）与董文汉（乙方）签订协议。协议内容为：鉴于乙方的申请（申请附后），为使乙方老有所养，老有所得，双方经自愿协商，达成如下协议：一、甲方参照事业单位工作人员养老保险金的上缴基数和比例（单位23%，个人3%），按照乙方的月工资额，每月从所在科室收入中提取单位应缴部分，个人应缴部分从乙方工资中提取。二、甲方为事业单位，临时工无法在机关事业单位社会保险管理处参加养老保险，因此，提取的养老保险上缴金额（单位+个人）直接发给乙方，由乙方自主参保缴纳。从1996年1月至2009年10月，根据乙方历年工资的发放数额合计107780元，应上缴养老保险（单位+个人）为28022.8元，由甲方即月起每月另支付乙方300元，付清已往甲方应上缴养老保险28022.8元为止。三、从2009年11月起，甲方对乙方执行新工资标准1658元（按医师岗位同工同酬），养老保险单位应缴部分每月随工资发给乙方，由乙方自行交纳。如遇国家统一调整工资时，根据乙方工作表现可予以调整。四、乙方如因工作等原因转岗，执行新岗位工资。五、乙方达到退休年龄后，其养老保险金有乙方自主参保单位发放，甲方不再承担乙方养老及其他费用，同时甲乙双方各种权利和义务终止。六、乙方应严格遵守国家的各项法律法规，遵守甲方的各项规章制度，服从甲方的领导和管理。如乙方违反规章制度和工作纪律的，甲方有权取消该协议，并视为乙方自愿离职，本协议终止。七、乙方自愿承担本协议的法律风险。上述协议达成后，南阳市肿瘤医院除每月向其发放工资外，另行单独向董文汉发放：2010年6月至2011年3月28日，每月支付300元；2012年3月26日至2017年1月23日，每月支付739.80元；2018年3月15日至2018年11月30日，每月支付439.80元。上述事实，有当事人陈述、书证等证据予以证实，并有全部卷宗材料相佐证，本院予以确认。本案争议的焦点为：一、董文汉与南阳市肿瘤医院是否形成了劳动关系，如构成劳动关系，是否应予终止；二、2009年11月27日南阳市肿瘤医院与董文汉签订的协议是否合法；三、董文汉要求南阳市肿瘤医院赔偿未予董文汉办理社会保险手续而无法享受养老保险待遇所造成的损失共计616000元的请求能否得到支持。根据上述焦点，本院评述如下：一、关于董文汉与南阳市肿瘤医院是否形成了劳动关系，如构成劳动关系，是否应予终止的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第二条规定，国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行。劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第3条规定，国家机关、事业组织、社会团体实行劳动合同制度的以及按规定应实行劳动合同制度的工勤人员；实行企业化管理的事业组织的人员；其他通过劳动合同与国家机关、事业组织、社会团体建立劳动关系的劳动者，适用劳动法。结合本案，南阳市肿瘤医院虽然属于事业编制单位，但董文汉系南阳市肿瘤医院聘用人员，从1982年2月其工作至今，接受南阳市肿瘤医院的管理，每月向董文汉支付工资，且董文汉的工作是南阳市肿瘤医院的组成部分，因此，可以认定董文汉与南阳市肿瘤医院之间形成劳动关系。由于董文汉实际生于1956年10月19日，根据《国务院关于工人退休、退职的暂行规定》第一条的规定，男年满60周岁，应该退休，据此，董文汉应于2016年10月18日退休。董文汉相应的与南阳市肿瘤医院之间的劳动关系，也应于2016年10月18日终止。2016年10月18日之后，董文汉仍在南阳市肿瘤医院继续工作，但其与南阳市肿瘤医院之间构成的是劳务关系。二、关于2009年11月27日南阳市肿瘤医院与董文汉签订的协议是否合法的问题。本院认为，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。第十二条第一款规定，用人单位应当按照国家规定的本单位职工工资总额的比例缴纳基本养老保险费，记入基本养老保险统筹基金。第二款规定，职工应当按照国家规定的本人工资的比例缴纳基本养老保险费，记入个人账户。第五十八条第一款规定，用人单位应当自用工之日起三十日内为其职工向社会保险经办机构申请办理社会保险登记。未办理社会保险登记的，由社会保险经办机构核定其应当缴纳的社会保险费。从上述法律规定来看，用人单位为劳动者办理社会保险手续并依法缴纳相应的社会保险费系用人单位的法定义务,此系法律的效力性强制性规定,不因双方的约定或一方的声明而免除，违反上述法律规定的协议属于无效。结合本案，南阳市肿瘤医院与董文汉签订协议，将医院提取的养老保险上缴金额（单位+个人）直接发给董文汉，由董文汉自主参保缴纳。该协议违反了法律的效力性强制性规定，属于无效协议。三、关于董文汉要求南阳市肿瘤医院赔偿未予董文汉办理社会保险手续而无法享受养老保险待遇所造成的损失共计616000元的请求能否得到支持的问题。本院认为，《中华人民共和国劳动法》第三条规定，劳动者享有……社会保险和福利的权利……以及法律规定的其他劳动权利。该法第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。我国现行的基本养老保险根据规定的覆盖范围分为城镇职工基本养老保险、机关事业单位基本养老保险和城乡居民基本养老保险三种制度，分别对应规定的参保群体。国务院《关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》（国发[2015]2号）和人社部关于贯彻落实《国务院关于机关事业单位工作人员养老保险制度改革的决定》（人社部发〔2015〕28号）规定“编制外人员应依法参加企业职工基本养老保险”。河南省劳动和社会保障厅豫劳社养老〔2009〕5号《关于城镇企业职工基本养老保险若干政策问题的处理意见》的文件精神，河南省自2009年1月8日开始解决职工漏保等问题，对机关事业单位使用的临时工参加企业职工基本养老保险作出专门规定：现与机关事业单位（以下简称用人单位）保持劳动关系的临时工，应当参加企业职工基本养老保险。《劳动法》实施前用人单位使用的临时工，从1995年1月起补缴养老保险费，之前不能补缴，也不作为视同缴费年限；《劳动法》实施后用人单位使用的临时工，从使用当月起补缴养老保险费。缴费基数和缴费比例按照当时当地企业职工基本养老保险有关规定执行，同时按照对应缴费年度个人账户记账利率补缴利息。计息和记账办法同本意见第一条第（三）项。根据上述法律法规规定并结合本案，南阳市肿瘤医院应当依法自1995年1月起为董文汉参加企业职工基本养老保险。但一直以来南阳市肿瘤医院未履行《中华人民共和国劳动法》所规定的法律责任，也因豫劳社养老〔2009〕5号文件于2014年12月31日的停止执行，造成董文汉老有所养的合法权益不能落实，应当有南阳市肿瘤医院向董文汉承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。根据国务院《关于完善企业职工基本养老保险制度的决定》（国发〔2005〕38号）和河南省人民政府《关于印发河南省完善企业职工基本养老保险制度实施意见的通知》（豫政〔2006〕29号）文件确定的计发办法，个人账户养老金计发月数表标明60周岁退休人员的计发月数为139个月。参照豫劳社养老〔2009〕5号文件第一条所规定的缴费时间和缴费比例、缴费基数、计息和记账办法、待遇计发等政策，按照当时当地对应上年度职工月平均工资的100%的标准于计算日进行计算，董文汉的月领取养老金待遇为1239元。因此，南阳市肿瘤医院应自2016年11月开始（含本月）每月向董文汉支付1239元的养老保险金。如遇国家针对企业退休职工养老保险金待遇调整的，应按照调整文件的规定对原告董文汉的养老保险金予以调整执行。故，对董文汉要求南阳市肿瘤医院赔偿未予董文汉办理社会保险手续而无法享受养老保险待遇所造成的损失共计616000元的请求，本院不予支持。至于南阳市肿瘤医院自2010年6月至2011年3月28日，每月向董文汉支付300元；2012年3月26日至2017年1月23日，每月向董文汉支付739.80元；2018年3月15日至2018年11月30日，每月向董文汉支付439.80元。南阳市肿瘤医院认为是履行2009年11月27日南阳市肿瘤医院与董文汉签订的协议所支付的款项；而董文汉认为，上述款项均为绩效工资。从南阳市肿瘤医院提供的工资表及董文汉的四个银行流水看，上面均记载的是工资。因此，南阳市肿瘤医院抗辩认为单位为其缴纳的各种保险费用已按协议约定全部支付个本人的理由，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第十二条第一款、第二款、第五十八条第一款，劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第3条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下:一、原告董文汉与被告南阳市肿瘤医院之间的劳动合同自2016年11月终止。二、本判决生效后十日内，被告南阳市肿瘤医院向原告董文汉支付2016年11月至2019年2月期间共28个月的养老保险金34692元（1239元×28个月）。三、自2019年3月开始（含本月），被告南阳市肿瘤医院按月向原告董文汉支付养老保险金1239元（如遇国家针对企业退休职工养老保险金待遇调整的，应按照调整文件的规定对原告董文汉的养老保险金予以调整执行）。四、驳回原告董文汉的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告南阳市肿瘤医院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，并预交二审案件受理费，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  王庆善人民陪审员  张俊国人民陪审员  余 飞二〇一九年二月十八日书 记 员  郭璟闪