山东省济宁市任城区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0811民初2713号原告：张良敏，男，1973年1月8日生，汉族，住济宁市任城区。委托诉讼代理人：张庆领，山东汇贤律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹峰，邹城天仕浩然法律服务所法律工作者。被告：王兆学，男，1973年5月14日生，汉族，原住济宁市任城区，现在枣庄监狱服刑。被告：山东鸿顺建工集团有限公司，统一社会信用代码：9137081116593483X8，住所地济宁市太白湖新区奥体路鸿顺大厦。法定代表人：段余顺，董事长。委托诉讼代理人：蒋云，山东文思达律师事务所律师。被告：济宁市北湖中学，统一社会信用代码：12370800F49890234J，住所地济宁市任城区高架桥南京杭路向西公主路。法定代表人：桑克华，校长。原告张良敏与被告王兆学、山东鸿顺建工集团有限公司、济宁市北湖中学建设工程合同纠纷一案，本院于2018年3月7日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张良敏及其委托诉讼代理人张庆领、曹峰，被告王兆学及山东鸿顺建工集团有限公司的委托诉讼代理人蒋云到庭参加诉讼。被告济宁市北湖中学经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张良敏向本院提出诉讼请求：1、依法判令王兆学给付拖欠的工程款385337元及利息（自2015年5月26日起至判决之日，按月息2分计算）；2、依法判令山东鸿顺建工集团有限公司对欠款本息承担连带付款责任；3、依法判令济宁市北湖中学在未付款的范围内承担清偿责任；4、依法判令被告承担案件受理费、保全费。事实和理由：2011年7月1日，原告与被告王兆学签订《水电工程施工安装承包协议书》，被告王兆学将其承包的济宁市北湖中学办公楼、风雨操场及看台安装工程转包给张良敏施工。2013年工程竣工、交付使用。2015年5月26日经双方核实，原告施工的涉案工程总造价1170354元，扣除各种费用及给付的工程款后，被告尚欠原告工程款385337元。另经核实，济宁市北湖中学办公楼、风雨操场及看台安装工程的建设单位系济宁市北湖中学，施工单位系山东鸿顺建工集团有限公司，山东鸿顺建工集团有限公司承建该工程后又将该涉案工程承包给王兆学建设，王兆学把涉案工程转包给原告施工。综上，债务应当清偿。据此，为维护原告合法权益，原告特依法提起诉讼，请求人民法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告王兆学辩称，工程交付使用后，一直与济宁市北湖中学交涉。我挂靠的山东鸿顺建工集团有限公司，干的活与鸿顺公司没有签合同。当初我与鸿顺第三分公司候兆国商量的，工程是我联系的，学校的办公楼、风雨操场、看台、室外给排水路面、大门、围墙基础、传达室，上述工程都是我干的。张良敏干的我的水电、消防，我与张良敏签订了合同，当时济宁市北湖中学没有钱，我也承认欠张良敏的钱，当时只给了张良敏一部分，欠原告385337元是事实。山东鸿顺建工集团有限公司签订的大合同给济宁市北湖中学让利，导致我这边赔钱，所以大结算单上我没有签字，我正在与山东鸿顺建工集团有限公司交涉时就出事了。欠钱是事实，希望原告放弃利息的要求。被告山东鸿顺建工集团有限公司辩称，1、原告系与被告王兆学签订的《水电工程施工安装承包协议书》，与被告王兆学核算的工程款，被告对于原告的施工范围、结算数额是否真实均不知情，原告应当依据协议直接向被告王兆学主张。2、原告与被告鸿顺公司不存在合同关系，鸿顺公司不欠原告工程款，也不欠付被告王兆学工程款，相反，被告王兆学现欠付答辩人巨额的款项未还，原告要求我方对被告王兆学欠付其的工程款承担连带责任系突破合同相对性原则，于法无据。3、山东鸿顺建工集团有限公司不是涉案工程的发包人，依法不应当向原告承担欠款偿还责任。综上，被告不是本案适格被告，请求贵院依法驳回原告对被告的诉请。被告济宁市北湖中学未做答辩。原告张良敏围绕诉讼请求依法提交了以下证据：1、《水电工程施工安装承包协议书》证明原被告之间存在建设工程施工合同关系；2、欠款《证明》，证明王兆学欠款数额；3、涉案工程《北湖中学账目明细》证明涉案工程审计数额，济宁市北湖中学给山东鸿顺建工集团有限公司结算明细，我单独把我承包的水电和消防数额摘录出来是1170354元，扣除管理费税费26%剩余385337元；4、《建设分公司工程款拨付审批单》，证明王兆学转包给原告的涉案工程已经竣工验收、交付使用，应当支付工程款；5、《建设工程委托施工合同》济宁市北湖中学（施工）工程合同，证明山东鸿顺建工集团有限公司与济宁市北湖中学存在建设工程施工合同关系。6、《工程量签证单》证明山司东鸿顺建工集团有限公司与济宁市北湖中学存在建设工程施工合同关系。7、与山东鸿顺建工集团有限公司赵鲁冠谈话录音4份；8、与北湖中学校长桑克华谈话录音1份，证明张良敏系涉案实际施工人并多次催款，山东鸿顺建工集团有限公司不承认欠王兆学的钱是因为王兆学欠鸿顺融资担保公司的100万元，后来连本加息240多万元，与我的工程款没有关系，这是王兆学的私人借款，加上借款山东鸿顺建工集团有限公司就不欠王兆学的钱了；9、营业执照查询信息一份，证明赵鲁冠是山东鸿顺建工集团有限公司的项目经理，不是打工人员。对上述证据，被告王兆学的质证意见是，对证据一、二、三、四、五、六真实性无异议，认为证据三是工程所用的耗材；证据四确实拨付给其本人的款项；证据六签证单是原件，因没有结算，我以后结算时还需要该签证单的原件；对证据七、证据八表示不发表质证意见，涉案工程是三分公司的经理干了一部分，我干了一部分。被告山东鸿顺建工集团有限公司的质证意见是，对证据一系原告与王兆学签订的合同、其公司没有参与，无法确认是否真实。可以证明原告与山东鸿顺建工集团有限公司不存在合同关系，不应当突破合同相对性原则，要求山东鸿顺建工集团有限公司承担连带责任。对证据二真实性没有异议，但王兆学签名，没有山东鸿顺建工集团有限公司的签章及授权，即便是真实的也应当由原告直接向被告王兆学主张，与山东鸿顺建工集团有限公司无关。对证据三真实性合法性、关联性均有异议，该份证据没有出具单位的印章及出具人的签名，不能证明是济宁市北湖中学与山东鸿顺建工集团有限公司的结算明细，如果是济宁市北湖中学与山东鸿顺建工集团有限公司之间的结算明细，原告不应当是持有主体，所以对合法性有异议。对证据四的合法性有异议，单从证据的表面形式看，系山东鸿顺建工集团有限公司的内部审批单，原告不应当持有，也与本案没有关联性。对证据五真实性无异议。对证据六的真实性、合法性有异议，从印章上看，原告不应当是持有主体。对证据七待原告提交录音资料后山东鸿顺建工集团有限公司再行核实其真实性，在2017年3月23日录音中，第9第七行“公司借给你一个200，投资公司借给你1个100”证明王兆学不仅仅欠山东鸿顺建工集团有限公司100万元，这100万元投资公司已经在去年向贵院提起民事诉讼及财产保全，并经判决已生效，故山东鸿顺建工集团有限公司有权就该100万元的本息向王兆学主张，该组证据也不能证明王兆学欠原告的具体欠款数额，在原告提交的2017年9月12日的内容，11.“你自己算的和报的说是30万元，所以说这数都对不上来”17.第三行“除非他（王兆学）自己清楚，但是他自己报的还欠你26万元”。对证据八真实性待原告提交原件后核实。对证据九的真实性无异议，但不能证明原告的观点，涉案工程施工阶段三分公司的经理系侯永国，2015年4月赵鲁冠才接任该分公司的经理，其对于工程的该款项并没有权力作出认定及分配。被告王兆学、山东鸿顺建工集团有限公司均没有证据提交。本院审核认为，上述证据中对当事人无异议的证据以及所证明的事实，本院予以采信。因被告济宁市北湖中学经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其对答辩、质证权利的放弃。对上述证据的效力以及所证明的事实，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2011年7月1日，被告王兆学与原告张良敏签订《水电工程施工安装承包协议书》，约定工程名称为济宁市北湖中学办公楼、风雨操场及看台安装工程；承包工作内容为安装工程图纸设计及变更范围内的水、电、消防预埋及安装；承包范围：施工图纸范围的所有工作内容，包括图纸答疑、设计变更、施工签证中所包含的工作内容。工程价款暂定218万元，以工程最终结算为准。承包方式为包工包料。甲方（被告）按安装工程结算造价的26%取费（包括公司管理费、税金）。合同工期360天，开竣工日期为2011年7月1日至2012年6月25日。合同价款的结算，为本工程安装部分结算按照山东鸿顺建工集团有限公司与济宁市北湖中学签订的济宁市北湖中学办公楼、风雨操场及看台施工合同内约定的结算方式进行结算；工程款支付，按照每月施工进度，按月支付。张良敏每月25日上报已完工程量，王兆学在次月5号前审定并支付已完工的工程量价款的60%作为工程进度款；以次类推至工程完工达到竣工验收讨论支付至合同价款的70%。竣工验收、决算审计按有关约定期限内完成后支付至结算价款95%，留5%作为保修金，其保修期限按照相关法规规定办理。发包人不按期支付每期工程款、工程进度款、工程保证金时，应按每期应付款金额的日万分之五向承包人支付违约金。合同签订后，原告组织人员对承包工程进行施工。施工完毕后，现已投入使用。2015年5月26日，被告王兆学向原告出具证明一份，载明：“今证明张良敏在北湖中学新校区在2011年7月1日分包的风雨操场、办公楼、看台水电，消防安装工程大包项目，总造价壹佰壹拾柒万零叁佰伍拾肆元正，扣除甲方收取的26%的管理、税金费用后剩余款项为捌拾陆万陆仟零陆拾贰元正。另外再扣除陆万玖仟叁佰贰拾伍元甲供灯具。在中结算额为叁拾捌万伍仟叁佰叁拾柒元正，未结付（385337.0元）。山东鸿顺建筑工程有限公司北湖中学项目部办公楼、风雨操场、看台负责人：王兆学。”2017年8月23日，被告王兆学在上述证明上签字书写“以上结算证明属实，王兆学”。针对上述欠款，原告诉至本院，要求王兆学偿还欠款385337元及利息，要求山东鸿顺建工集团有限公司对拖欠的工程款本息承担连带付款责任，要求济宁市北湖中学在未付款的范围内承担清偿责任。另查明，2011年6月9日山东鸿顺集团有限公司（被告山东鸿顺建工集团有限公司变更前名称）与济宁市北湖中学签订《建设工程委托施工合同》，约定由被告山东鸿顺建工集团有限公司承建济宁市北湖中学教学楼（施工）工程。合同签订后，被告王兆学自认其联系该工程后，挂靠山东鸿顺建工集团有限公司名下，由其与山东鸿顺建工集团有限公司第三分公司各自承建了一部分。双方未签订合同，后其将其中的水电、消防等工程转包给原告施工。经审理，当事人争议的焦点问题有：1、张良敏与王兆学所签合同的效力如何认定；2、鸿顺建工公司、济宁市北湖中学是否应当承担涉案工程款的清偿责任。3、张良敏请求支付欠款利息的主张应否得到支持？关于焦点1，王兆学挂靠鸿顺建工公司，以鸿顺建工公司的名义履行了涉案工程的相应施工义务，现原、被告均认可该工程竣工后并已交付使用。因王兆学将部分涉案施工工程分包给没有建设施工企业资质的张良敏，故王兆学与张良敏签订《水电工程施工安装承包协议书》违反了法律、行政法规的强制性规定，应属无效合同。关于焦点2，依据查明的事实，鸿顺建工公司、北湖中学与张良敏之间无直接的合同关系。鸿顺建工公司为涉案工程的承包人，其将工程承包给王兆学施工，王兆学又将部分工程分包给张良敏。本案工程属于层层转包，且王兆学、鸿顺建工公司均表示涉案工程尚未结算，现无证据证明鸿顺建工公司、北湖中学尚欠付工程款或欠付工程款的具体数额，在此情形下，目前尚无明确法律规定可判令承包人与发包人承担民事责任，故本案不宜突破合同相对性，判令鸿顺建工公司与北湖中学承担民事责任。关于焦点3，张良敏与王兆学签订《水电工程施工安装承包协议书》虽为无效合同，但涉案工程已竣工并交付使用。且2015年5月26日王兆学向张良敏出具欠款证明。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷按键使用法律问题的解释》第二条的规定，张良敏有权请求参照合同约定支付工程款。案涉工程竣工后，王兆学向张良敏出具结算证明后，一直未履行付款义务，存有过错，应当赔偿张良敏逾期支付工程款的利息损失。张良敏关于利息的主张，应当予以支持。综上，本院认为，债务应当清偿。原告承包被告的水电、消防工程已完工并交付使用，应视为合格，被告王兆学应当按照施工合同约定向原告支付剩余工程款385337元，原告要求被告王兆学偿付，理由正当，本院依法予以支持。因原、被告未约定利息支付标准，现原告要求按月息2%支付欠款利息，缺乏依据，本院不予支持；利息应当参照同期同类银行贷款利率支付。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十六条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告王兆学于本判决生效之日起十日内，偿还原告张良敏工程款385337元及利息（以385337元为基数，自2015年5月26日起至判决之日止，按同期同类银行贷款利率计算）。二、驳回原告张良敏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3540元，由被告王兆学负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。审判员  辛锋二〇一九年二月十九日书记员  李静