河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫13民终4556号上诉人（原审原告）：田林晓，男，1972年2月2日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：陶会凡，河南宛信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：南阳建工集团。住所地：河南省南阳市汉画路**。法定代表人：鞠兰，任该公司董事长。委托诉讼代理人：李新建，河南南都律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：牛奇山，男，1970年6月21日出生，汉族，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：李新建，河南南都律师事务所律师。上诉人田林晓因与上诉人南阳建工集团、被上诉人牛奇山建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省南阳市宛城区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫1302民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月7日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人田林晓及其委托诉讼代理人陶会凡、上诉人南阳建工集团及被上诉人牛奇山的委托诉讼代理人李新建到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田林晓上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，一、二审诉讼费由南阳建工集团、牛奇山负担。事实与理由：在履行合同外，上诉人又完成了落水管、空调洞、室外水电暖、电梯口提洞、应急灯明改暗等工程，一审判决对该部分未予处理不当。南阳建工集团辩称，答辩人和田林晓没有合同关系，无义务支付工程款，请求驳回田林晓的上诉。牛奇山辩称，合同外施工量无依据，田林晓自己制作的价款，没有依据。南阳建工集团上诉请求：撤销一审判决，改判驳回上诉或将本案发回重审。事实与理由：上诉人与田林晓之间不存在合同关系，根据合同相对性原则，上诉人不应承担责任。被上诉人的起诉已经超过诉讼时效，不应支持。田林晓辩称，一审判决南阳建工集团承担责任并无不当，牛奇山是南阳建工集团的项目负责人，其行为为职务行为，牛奇山与答辩人的合同实际上是南阳建工集团的合同行为。答辩人最后一次收到工程款是2015年2月17日，期间答辩人从未间断向牛奇山主张权利，答辩人的起诉未超过诉讼时效。田林晓向一审法院起诉请求：判令南阳建工集团、牛奇山支付所拖欠的工程款129477元及利息。一审法院认定事实：2013年，河南石油勘探局房地产管理处将水电厂小区第三标段项目（11号楼、14号楼）建设工程，发包给南阳建工集团负责建筑施工，为此，南阳建工集团在油田设立以牛奇山为主要负责人的“南阳建工集团水电厂小区第三标段项目部”。2013年9月30日，牛奇山与田林晓签订《建筑工程水电承包协议书》，主要约定：2013年10月1日，牛奇山将河南石油勘探局房地产管理处水电厂小区第三标段项目（11号楼、14号楼）建设工程室内的水、电、暖、消防管线和天然气工程的施工量，交由田林晓承包施工，按建筑面积8124.08平方米，每平方45元，核算施工款，工程款结算方式为：竣工时付款85%比例，其余待竣工验收合格后20日内付清。竣工日期为2014年12月31日。田林晓按合同约定组织施工后，工程建设方中国石化集团河南石油勘探局有限公司房地产管理处于2014年12月31日对该工程进行了竣工验收。自2014年6月3日至2015年2月17日期间，牛奇山分六次共向田林晓支付施工款325780元。其他欠款，经田林晓每年多次追要，南阳建工集团、牛奇山至今未付。一审法院认为，南阳建工集团在油田设立以牛奇山为主要负责人的“南阳建工集团水电厂小区第三标段项目部”，该项目部由南阳建工集团设立，未依法注册登记，该工程建设期间，牛奇山因该工程建设需要，与田林晓签订《建筑工程水电承包协议书》，牛奇山系履行职务行为，该合同效果应由南阳建工集团承担，牛奇山不承担合同责任。按合同约定的每平方米45元，总建筑面积8124.08平方米计算，南阳建工集团应付给田林晓365583.6元施工款，扣减牛奇山已付给田林晓的325780元后，南阳建工集团尚欠田林晓39803.6元。田林晓主张的利息，合同未约定，可按约定的竣工日20天后为付款届满日，即2015年1月20日起算利息，其利息标准，按中国人民银行发布的同期贷款利率计息至清偿之日止。田林晓主张的超出合同范围的施工量，因证据不足，一审法院不予确认，其相应请求，一审法院不予支持。牛奇山主张田林晓存在材料不当损耗和施工质量瑕疵，因证据不足，一审法院不予确认，其扣减费用请求，一审法院不予支持。牛奇山提出的诉讼时效抗辩，田林晓出示了能够引起诉讼时效多次中断的追要欠款证据，故牛奇山的诉讼时效抗辩不成立。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条的规定，判决：本判决生效后十日内被告南阳建工集团向原告田林晓支付工程款39803.6元及利息，利息自2015年1月20日起，按中国人民银行发布的同期贷款利率计息至清偿之日止。如果被告未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。原告预交案件受理费2564元，按减半计费，其中的600元，由被告南阳建工集团负担，原告自担其中的682元，另1282元，由一审法院退付原告。二审中，上诉人田林晓提交河南石油勘探局有限公司房地产管理处证明一份，拟证明本案存在合同外工程量。并递交申请请求对合同外工程劳务量价款进行鉴定。南阳建工集团、牛奇山质证认为，证明不属于新证据，鉴定没有必要。合议庭综合评议后认为，证明为发包方所提供，南阳建工集团未提交证据否认证明内容工程系第三人所为，故本院应对证明的内容予以确认。因证明所显示施工内容明显不包含在双方合同内，现双方对该部分工程价款存在争议，对田林晓要求鉴定的申请本院予以准许。经本院统一对外委托，2019年1月21日，南阳金桥工程造价咨询有限公司出具鉴定报告显示：经审核计算河南油田水电厂棚户区11#、14#住宅楼室外工程劳务费鉴定结果为60426.22元。田林晓对该鉴定报告不持异议。牛奇山、南阳建工集团对鉴定结果无异议，但认为田林晓施工内容应包含该室外部分，该部分价款在双方合同内，不应重复计算。对该鉴定报告结论本院予以采信。对当事人二审争议的事实，本院确认如下：经南阳金桥工程造价咨询有限公司鉴定，河南油田水电厂棚户区11#、14#住宅楼室外工程劳务费为60426.22元。对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为,一、关于南阳建工集团应否承担欠付工程款付款义务的问题。虽然涉案《建筑工程水电承包协议书》由田林晓与牛奇山双方所签，但“南阳建工集团水电厂小区第三标段项目部”由南阳建工集团设立，牛奇山仅为项目部负责人，一审判决认定牛奇山签订合同的行为系职务行为，并确定由南阳建工集团承担付款义务正确，本院予以支持。二、关于涉案欠付工程款数额的认定问题。田林晓与牛奇山签订的《建筑工程水电承包协议书》明确显示双方约定的施工范围仅包括室内部分，不包含室外部分，室外另计，双方所争议的室外部分应属于合同外所增加的工作量。根据南阳金桥工程造价咨询有限公司的鉴定结果，室外部分工作量的工程款为60426.22元，对该部分款项应列入南阳建工集团欠付田林晓工程款的数额内。南阳建工集团主张该部分工程量包含在双方所签订合同内，该主张与合同约定明显不符，且南阳建工集团未提交证据证明其相关主张，本院不予支持。三、关于田林晓起诉是否超过诉讼时效的问题。本案田林晓多次向牛奇山追要施工款事实清楚，一审认定本案诉讼时效发生中断，未采纳南阳建工集团及牛奇山的相关抗辩理由，符合本案实际，应予以维持。另二审期间，田林晓所支出的鉴定费3000元系其为维护自身民事权益的合理支出，且鉴定结论被依法采纳，该项费用应由南阳建工集团负担。综上所述，上诉人田林晓的部分上诉请求成立，对成立部分本院予以支持；上诉人南阳建工集团的上诉请求无事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更河南省南阳市宛城区人民法院（2018）豫1302民初2615号民事判决内容为：南阳建工集团于本判决生效后十日内向田林晓支付工程款100229.82元及利息，利息自2015年1月20日起，按中国人民银行发布的同期贷款利率计息至清偿之日止。二、驳回田林晓其他诉讼请求。如果未按判决书指定期间履行给付金钱义务，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1282元，由田林晓负担82元，南阳建工集团负担1200元。二审案件受理费2192元，鉴定费3000元，由田林晓负担92元，南阳建工集团负担5100元。本判决为终审判决。审判长  郭晓普审判员  孙建章审判员  王 彬二〇一九年二月十八日书记员  郝一帆