河北省廊坊市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）冀10民终517号上诉人（原审被告）：于率，女，1978年8月21日出生，汉族，户籍地吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：郑重（系于率之夫），现住哈尔滨市南岗区。被上诉人（原审原告）：北京盛博轩装饰有限公司香河分公司，住所地：香河县新华大街西段北侧我家公坊小区****楼****。统一社会信用代码91131024MA08JJH165。负责人：于洋。委托诉讼代理人：韩凤华，系该公司员工。上诉人于率因与被上诉人北京盛博轩装饰有限公司香河分公司装饰装修合同纠纷一案，不服河北省香河县人民法院（2018）冀1024民初3717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月10日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理，上诉人于率及其委托诉讼代理人郑重，被上诉人北京盛博轩装饰有限公司香河分公司的委托诉讼代理人韩凤华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于率上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人诉讼请求，支持上诉人反诉请求，或发还重审，诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、2017年11月4日支付5000元，应当包含在装修合同约定的总价款中，一审法院认定事实不清；2、一审法院在被上诉人未申请的情况下，主动进行违约金相抵或者降低、调整违约金的数额，没有法律依据；3、被上诉人未按合同约定品牌提供橱柜及木门，以及装修工程存在缺陷的情况，属认定事实不清；4、被上诉人对外以元洲装修的名义推广，误导上诉人，构成欺诈，存在过错，一审法院未对此做出评价，有失公允。北京盛博轩装饰有限公司香河分公司辩称，5000元是设计费，我公司也有相应的票据，该费用是第三方代收款，如果有疑问可以找相应的公司沟通。对于工期延误的问题，系由于天气原因造成，我方的基础工程已经完成，同时赶上春节及管道冻裂等问题造成工期延误，我方也与上诉人进行过沟通，上诉人对此也是明知的。上诉人当时选择的门也是上诉人自己选择的，对于尺寸的问题上诉人应找相应的机构鉴定后再行确认，我方施工的尺寸与图纸的尺寸是相同的。我方店面进门处就有加盟的品牌标识，同时上诉人也可以到网上查询加盟事宜，我方不存在欺诈的行为。北京盛博轩装饰有限公司香河分公司向一审法院起诉请求：一、判令被告给付装饰款24800元；二、诉讼费、保全费均由被告负担。于率向一审法院反诉请求：一、判令被反诉人支付各项款项共计20400元，其中：1、支付工期延误违约金12400元；2、返还橱柜部分装修款8000元。二、判令被反诉人对房屋装修不合格部位进行更换、维修。三、判令被反诉人承担反诉诉讼费。一审法院认定事实，2017年11月25日，原被告签订家庭居室装饰装修工程施工合同，由原告为被告位于香河县进行装修，包工包料，约定2017年11月25日开工，2018年1月30日完工。合同价款62000元，并约定签订合同当日给付37200元，中期验收后3日内给付21700元，竣工验收后3日内给付3100元。合同签订后被告给付原告37200元，原告开始施工，双方未进行中期验收，被告认可至2018年6月施工完成。另2017年11月4日，被告给付居然之家香河店设计费5000元。一审法院认为，原被告签订合同后被告给付工程款37200元，原告进行施工，虽然双方未确认中期验收，但被告已接受了原告继续施工，并认可施工已完成。被告应按约定向原告支付中期进度款21700元。余款3100元可待竣工验收后再行主张。被告辩称设计费5000元包含在合同内，但其缴纳设计费时间在双方订立合同之前，且系交付给居然之家香河店。对其设计费从合同款中扣除的抗辩不予采信。被告反诉工期延误违约金，从双方陈述的完工日期看，原告确有超期完工事实，考虑到被告未给付中期进度款的事实，结合本案实际情况，本院认定工期延误违约金4000元。被告反诉返还橱柜部分装修款8000元及对房屋装修不合格部位进行更换、维修，其提交的证据不能证实其反诉请求，故本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条的规定，判决：一、被告于率给付原告北京盛博轩装饰有限公司香河分公司装修款（中期进度款）21700元；二、原告北京盛博轩装饰有限公司香河分公司给付原告工期延误违约金4000元；三、驳回原告北京盛博轩装饰有限公司香河分公司的其他诉讼请求；四、驳回被告于率的其他反诉请求。以上一、二项折抵，被告于率给付原告北京盛博轩装饰有限公司香河分公司17700元，于判决生效后三日内履行。本诉案件受理费减半收取计210元，保全费280元，由原告北京盛博轩装饰有限公司香河分公司负担25元，被告于率负担465元；反诉案件受理费减半收取205元，由原告北京盛博轩装饰有限公司香河分公司负担50元，被告于率负担155元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证，于率提交微信聊天记录一份，证明厨柜的品牌。北京盛博轩装饰有限公司香河分公司质证意见为，该聊天记录中的人员系我公司原来的员工，现在其并不在我公司工作，而且在合同中有明确的约定厨柜的品牌，同时该员工并不负责上诉人的装修工程。北京盛博轩装饰有限公司香河分公司提交微信聊天记录一份，证明美缝费用的产生及厨柜尺寸等问题已经与上诉人进行过确认，厨柜办改管道的手续需要上诉人自行到相关部门办理，而且冬季无法正常的施工，所以与上诉人沟通第二年再进行装修，上诉人对此也是认可的，在冬季上诉人所在小区的管道被冻裂，也无法进行施工，同时在上诉人未付款的情况下，我方还是继续施工，由于之后上诉人找各种理由不结息，所以我方才停工诉讼的。于率质证意见为厨柜尺寸我认可，但是被上诉人并没有按该尺寸施工，管道冻裂是我方发送的微信，并不是其他的业主发送的。对于未收款的问题，我方有聊天记录证实是因为被上诉人公司管理混乱造成的未停工继续施工，对于美缝施工及收费我方不认可。本院认为，于率虽提供证据证实橱柜的品牌，但北京盛博轩装饰有限公司香河分公司不予认可，且与于率进行沟通的人员并未出庭接受当事人询问，无法予以确认；北京盛博轩装饰有限公司香河分公司提供的证据无法证实其已按照沟通的橱柜尺寸进行装修，双方就延期施工曾进行沟通。一审法院经审理查明事实属实，本院予以确认。本院认为，2017年11月4日，甲方于率与乙方元洲装饰签订居然之家家具建材销售合同，乙方摊位号1-059，负责人于洋，电话183××******，并于同日收取设计费5000元，该合同上加盖居然之家香河店收款专用章，2017年11月25日，甲方于率与乙方北京盛博轩装饰有限公司香河分公司签订北京市家庭居室装饰装修工程施工合同协议条款，乙方住所河北省廊坊市香河县居然之家**西七门1-059，法定代表人于洋，工程设计师韩凤华，施工负责人李建雄电话183××******，由北京盛博轩装饰有限公司香河分公司为于率位于香河县进行装修，包工包料，约定2017年11月25日开工，2018年1月30日完工。该协议第三条约定，施工图纸由甲方自行设计的，应当提供施工图纸一式三份，甲方执一份，乙方执二份，二审期间，北京盛博轩装饰有限公司香河分公司主张2017年11月4日收取的是测量费、设计费，明显与协议约定不符，同时北京盛博轩装饰有限公司香河分公司主张该测量费、设计费系案外人收取，但根据上述销售合同、施工合同可以认定，实际收取该测量费、设计费的应是北京盛博轩装饰有限公司香河分公司，但其并未提供设计图纸，亦未提供证据进行测量，且其上述主张与协议约定不符，故其收取的该笔5000元费用应予退还或折抵；关于工期延误违约金问题，根据双方提供的证据可以证实，双方曾就工期问题达成过一致意见，后北京盛博轩装饰有限公司香河分公司仍未按照达成的意见完成施工，且于率亦未及时足额给付中期进度款，故一审酌定工期延误违约金4000元亦无不妥；关于装修是否符合约定问题，于率主张曾与北京盛博轩装饰有限公司香河分公司沟通安装皮阿诺品牌橱柜，而被告知实际安装春天雕花木门，但于率无法证实与其沟通的人员系被上诉人实际施工人员，故其提供的证据无法证实其主张，故一审对于率该主张不予支持符合法律规定，关于质量问题，于率既未提供充足证据予以证实，亦未申请鉴定评估，一审对其主张不予支持并无不当；关于是否欺诈问题，根据双方签订的协议，于率作为消费者，明知签订协议时的乙方与宣传并不一致，仍坚持与其签订协议，仍认定其系明知。综上所述，于率的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河北省香河县人民法院（2018）冀1024民初3717号民事判决第一、二、三项，即：“一、被告于率给付原告北京盛博轩装饰有限公司香河分公司装修款（中期进度款）21700元；二、原告北京盛博轩装饰有限公司香河分公司给付原告工期延误违约金4000元；三、驳回原告北京盛博轩装饰有限公司香河分公司的其他诉讼请求”；二、北京盛博轩装饰有限公司香河分公司返还于率测量费、设计费5000元；三、驳回于率的其它诉讼请求。以上一、二项折抵，于率于本判决生效后十日内给付北京盛博轩装饰有限公司香河分公司12700元。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费210元，由北京盛博轩装饰有限公司香河分公司负担。本判决为终审判决。审判长 张 欣审判员 柴秋芬审判员 李成佳二〇一九年二月十四日法官助理杨莉书记员宋超