安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书（2019）皖02民终180号上诉人（一审原告）：安徽闵泽置业有限公司，住所地安徽省芜湖市。法定代表人：唐爱莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊早霞，该公司员工。委托诉讼代理人：徐东晖，安徽徽天律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：上海华宏建设发展有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：刘帆，该公司执行董事。上诉人公司安徽闵泽置业有限公司（以下简称闵泽置业公司）因与被上诉人上海华宏建设发展有限公司（以下简称华宏建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服芜湖市弋江区人民法院（2018）皖0203民初21号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。闵泽置业公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持闵泽置业公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：闵泽置业公司对其关于税务损失的事实主张提供了充分的证据证明。一审法院委托鉴定机构就相关税务损失进行鉴定，鉴定机构依据相关证据材料，作出的的损失数额为576628.27元的鉴定意见客观公正，应当作为认定案件事实的依据。一审对该鉴定意见未予采纳，但未说明不予采纳的理由。且一审以该税务损失系因闵泽置业公司未足额支付工程款所致，与事实不符。综上，一审认定事实不清，适用法律不当。闵泽置业公司的诉讼请求有事实和法律依据，应当予以支持。华宏建设公司在二审中未向本院提交书面答辩意见。一审法院认定事实：2009年12月30日，芜湖明远爱法置业有限发展有限公司（2014年9月23日更名为安徽闵泽置业有限公司）（甲方）与华宏建设公司（乙方）签订《工程施工协议书》一份，约定甲方将其开发建设的奥运康城二三期工程1#、2#、46#、47#楼工程委托乙方施工。双方还约定：33、本工程土建执行2000年《全国统一建筑工程基础定额安徽省综合估价表》，1#、2#、47#楼综合取费执行25.27%的费率；46#楼综合取费执行21.04%的费率；1#、47#楼人工费调整到39元/工日，2#、46#楼人工费调整到32.42元/工日，调整部分按规定计税不计费；综合费率包含税金、流动施工津贴等一切费用，不含优良工程奖。35、水电安装工程执行《全国统一安装预算定额2000安徽同省单位估价表》相关分册，1#、2#、47#楼按定额人工费取综合费率105.72%，46#楼按定额人工费取综合费率76.73%，人工费调整同第33条，综合费率不包含税金等。37、土方工程须场内倒运和外运时，不论何种土质，场内倒运按7.5元每立方米计（含挖运堆），外运按15元每立方米计（含挖运堆），上述费用均按十方计算，包含所有税费。38、本工程不付预付款，进度款按单项工程形象进度支付，每幢楼三分之一结构完工合格，按完成主体的建筑面积付进度款320元每平方米；主体结构完工合格后，工程进度款付到按完工建筑面积380元每平方米；工程竣工合格交付后付到总进度款的70%；工程结价从乙方报送决算起三个月内审价结算，付到总价款的95%；一年保修期满无质量事故，付总价款的3%；二年保修期满无质量事故，付总价款的2%，以上款项支付均扣除同期进度所占甲供料款。后双方签订《施工补充协议》，约定奥运康城1#、2#、46#、47#楼开工日期（以开工令日期为准），因竣工备案，结算审计等原因，合同工期调整至2013年5月31日。上述工程竣工以后，2012年10月31日芜湖市鑫泰工程咨询有限责任公司出具《建设工程造价书》，审核确定：奥运康城1#、2#、46#、47#楼及吴石路改造工程总价87520981.66元。2013年6月25日芜湖市地方税务局税收通用缴款书载明：品目名称：土地增值税预征，计税金额或销售收入为303596203.5元，实缴土地增值税金额为6071924.07元。2012年6月22日，企业所得税税收通用缴款书载明计税金额或销售收入400万元，税率或单位税额25%，实缴金额100万元。本案审理过程中，闵泽置业公司申请对其税务损失进行鉴定，经芜湖市中级人民法院公开摇号确定芜湖永信会计师事务所（普通合伙）为鉴定机构，2018年3月23日，该鉴定机构出具鉴定意见，认为：1、土地增值税:2013年6月25日芜湖市地方税务局高新技术产业园区分局对闵泽置业公司进行了土地增值税清算审核，土地增值税清算税率按30%，因少开工程款发票900981.66元，影响土地增值税351382.85元；2、企业所得税：闵泽公司企业所得税征收方式查账征收，有盈利按利润总额的25%缴纳企业所得税，因少开工程款发票900981.66元，造成少计成本900981.66元，影响计算应纳税所得额，从而影响企业所得税225245.42元。闵泽置业公司为此支付鉴定费15000元。另查明，2013年7月30日，芜湖明远爱法置业发展有限公司向华宏建设公司出具《付款承诺书》一份，载明：“我公司承诺支付上海华宏建设发展有限公司应付工程款3189106.41元。承诺于2013年10月底付清所有工程款。期间，8月份9月份每月支付1000000元。经芜湖市城市房屋综合开发管理办公室协调，本公司严格按以上时间付款，超出期限，违约金每月按应付款的2%支付。若我公司不按期付款，我公司承诺以奥韵康城项目资本金冲抵所欠工程款。若发生争议，由施工单位所在地法院管辖，并由违约方承担律师费用和一切相应责任”。后在2014年1月6日至2017年1月25日闵泽公司合计向华宏公司付款3949582.7元。因闵泽置业公司未按承诺按期付款，2017年11月29日，华宏建设公司诉至一审法院，请求依法判令闵泽置业公司立即支付华宏建设公司工程款1073718元、违约利息损失204742元（暂计算至2017年11月11日，之后继续以应付款项为基数按月利率2%计算至实际付清之日止）、首次诉讼费18000元、律师费200000元，合计1496460元。2018年6月11日，一审依法作出（2017）皖0203民初4123号民事判决书，判决闵泽置业公司支付华宏建设公司工程款775534.14元及逾期付款利息（以尚欠工程款本金为基数自2017年1月25日起按月利率2%计算至实际清偿之日止）、律师代理费12000元。另闵泽置业公司自认：1#、2#、46#、47#、芜石路搬迁决算87520981.66元，应付金额为54313297.7元、甲供材33207683.96元；已付金额：2014年1月6日前支付51124191.29元、2014年1月6日后支付3949582.7元，未付760476.29元；已开票：工程款53412316.04元、甲供材33207683.96元，欠票900981.66元。闵泽置业公司与华宏建设公司确认自2008年7月16日至2012年11月27日华宏建设公司共开具建筑安装业统一发票合计8662万元，后未再开具发票。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，根据庭审查明的事实及闵泽置业公司自认，其在2013年6月23日进行土地增值税清算时并未足额支付工程款，且其至今也未提交证据证明其已经足额支付工程款；同时，在2013年7月30日闵泽置业公司在向华宏建设公司出具付款承诺书时并未提出开具发票事宜，其也未提交证据证明其曾要求华宏建设公司开具相关发票，故现闵泽置业公司诉请华宏建设公司赔偿相关损失，证据不足，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告安徽闵泽置业有限公司的诉讼请求。一审本案受理费减半收取4783元，审计费15000元，合计19783元，由原告安徽闵泽置业有限公司负担。双方当事人在二审中均未提交新证据，本院对一审法院认定的事实予以确认。二审另查明：一审依法作出（2017）皖0203民初4123号民事判决书后，华宏建设公司不服向本院提出上诉。本院经审理后于2018年12月20日作出（2018）皖02民终2620号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。本院认为，本案二审的争议焦点为：闵泽置业公司关于华宏建设公司未足额开具工程款发票，造成其相关税务损失576628.27元，华宏建设公司应当承担赔偿责任的主张，有无事实和法律依据。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。一方在对方履行之前有权拒绝其履行要求。一方在对方履行债务不符合约定，有权拒绝其相应的履行要求。首先，闵泽置业公司与华宏建设公司签订的系建设工程施工合同，闵泽置业公司的主合同义务为支付工程价款，华宏建设公司的对价义务为施工完成合同项下的工程并交付，对支付的工程款开具发票系华宏建设公司的附随义务，闵泽置业公司不得以对方未开具发票拒付工程款。其次，经生判决确定，闵泽置业公司就案涉工程欠付华宏建设公司工程款775534.14元，在闵泽置业公司支付该工程款或提出给付工程款请求（华宏建设公司仅需受领该款即可完成给付）前，华宏建设公司有权拒绝闵泽置业公司关于就该款项开具发票的履行请求。从华宏建设公司履行开具发票的义务的情况来看，其拒绝闵泽置业公司开具发票的履行请求应属正当。华宏建设公司在闵泽置业公司尚欠其工程款的情况下，已向闵泽置业公司开具金额为8662万元的发票（与工程结算价款仅相差900981.66元），但闵泽置业公司未依据结算协议约定按期足额支付款项，其中工程款775534.14元经法院判令履行，其亦未能提供已经支付履行的证明。故在闵泽置业公司欠付华宏建设公司工程款775534.14元工程款的情形下，闵泽置业公司认为华宏建设公司未足额开具发票（金额为900981.66元）,并主张以该未开具发票的数额确定相关损失，进而要求华宏建设公司承担赔偿责任，依据不足。综上所述，闵泽置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9566元，由上诉人安徽闵泽置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱训明审判员  杨东清审判员  李广磊二〇一九年二月二十七日书记员  王 娟附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。……第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更;(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判;(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。