广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终8292号上诉人（原审原告）：汕头市粤东工程勘察院惠州分院。住所地：广东省惠州市河南岸大石湖海燕腾龙商厦****房。统一社会信用代码：91441300792909342W。负责人：邱平财，院长。委托诉讼代理人：沈瑜琳，广东伟伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖尚尧，广东伟伦律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽省工业设备安装有限公司。住。住所地：安徽省合肥市包河区九华山路**一社会信用代码：91340000148940832A（1-9）。法定代表人：王军邦，总经理。委托诉讼代理人：邹满贵，广东启鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司东莞市分公司。住所。住所地：广东省东莞市南城区胜和路**联通新时空大厦社会信用代码：914419009819802282。负责人：胡卫红，总经理。委托诉讼代理人：陈贵红，广东宏尚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国联合网络通信有限公司。住所。住所地：北京市西城区金融大街**社会信用代码：91110000710939135P。法定代表人：王晓初。上诉人汕头市粤东工程勘察院惠州分院（以下简称粤东勘察院惠州分院）因与被上诉人安徽省工业设备安装有限公司（以下简称安徽设备公司）、中国联合网络通信有限公司东莞市分公司（以下简称中国联通东莞分公司）、中国联合网络通信有限公司（以下简称中国联通公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初1205号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。粤东勘察院惠州分院向一审法院提起诉讼，请求判令：1.安徽设备公司立即向粤东勘察院惠州分院支付中国联通华南（东莞）数据中心一期2号地下蓄水池基坑支护工程款399189元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，以工程款399189元为基数，自2014年5月21日起计至安徽设备公司付清全部工程款之日，起诉时暂计50000元）；2.中国联通东莞分公司、中国联通公司在欠付安徽设备公司的工程款范围内对上述第一项工程款及利息承担连带清偿责任；3.安徽设备公司、中国联通东莞分公司、中国联通公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决：驳回粤东勘察院惠州分院全部诉讼请求。一审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第一人民法院（2018）粤1971民初1205号民事判决。粤东勘察院惠州分院不服一审判决，上诉请求：1.撤销一审判决，改判安徽设备公司立即向粤东勘察院惠州分院支付工程款399189元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率计算，以工程款399189元为基数，自2014年5月21日起计至安徽设备公司付清全部工程款之日）；2.中国联通东莞分公司、中国联通公司在安徽设备公司的欠付工程款范围内对上述工程款及利息承担连带清偿责任；3.由安徽设备公司、中国联通东莞分公司、中国联通公司承担本案诉讼费。事实与理由：（一）粤东勘察院惠州分院是案涉工程的实际施工人证据充分，一审判决认定事实错误。首先，粤东勘察院惠州分院提交了大量证据证明其对案涉工程的投入和实际施工，包括证明双方进行合同磋商的证据、证明粤东勘察院惠州分院施工的证据。粤东勘察院惠州分院提供的证据从施工合同的磋商、施工的过程、工程款的结算再到工程款追索等已形成完整的证据链，证实粤东惠州分院是案涉工程的实际施工人。其次，中国联通东莞分公司提交的由安徽设备公司出具的《关于足额收到进度款的确认函》及《承诺函》，以及案外人余悦兵、余辉龙起诉安徽设备公司两起案件的证据，从另一个侧面佐证了粤东勘察院惠州分院施工事实。最后，甘悦欣为安徽设备公司在案涉工程的项目副经理，其签署的文件为职务行为并具备法律效力，其出具的《情况说明》证明力大于其后续出具的《证明书》，况且从现有证据、线索来看，安徽设备公司将案涉工程转包给丁卫中，丁卫中、陈海华、甘悦欣在项目中担任一定职务，并对外签订合同或其他结算资料。（二）安徽设备公司主张案涉工程由其施工完成，未提供任何证据，应当承担不利后果。安徽设备公司在原一审诉讼及原二审诉讼中均主张案涉工程为其施工完成，原一审法院及二审法院均要求其提供相关证明，并且在二审诉讼庭审（2017年4月20日）中，法院责令安徽设备公司在庭后五个工作日内（即截止至2017年4月27日）提供案涉工程钢筋、水泥、沙石、机械设备等供应材料及人工费支出凭证、施工日记、监理日记、工程签证等资料等予以支持其主张，安徽设备公司代理人当庭亦同意提交，但安徽设备公司至今并未提供任何的证据予以证明。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”故安徽设备公司应承担举证不能的不利后果。（三）一审判决以不存在合同关系为由驳回粤东勘察院惠州分院的工程款请求属于适用法律错误。粤东勘察院惠州分院已完成涉案工程施工且涉案工程竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，即“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”以及第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”请求改判支持粤东勘察院惠州分院的诉讼请求。安徽设备公司答辩称：一审判决正确，请求维持原判。粤东勘察院惠州分院主张的事实理由不成立，其回避了主要问题，没有提供证据证明其与安徽设备公司签订了合同，也未证明其为案涉工程实际施工人，因此其上诉理由不成立，根据本案事实，应当驳回其上诉请求。中国联通东莞分公司答辩称：（一）不认可粤东勘察院惠州分院是实际施工人，只认可安徽设备公司为施工单位。粤东勘察院惠州分院提交的证据均无法证实其为实际施工人，存在诸多矛盾和漏洞。安徽设备公司提交的甘悦欣亲笔所书《证明书》，明确粤东勘察院惠州分院不是实际施工人。（二）粤东勘察院惠州分院尚不能证明其系实际施工人，作为总发包方的中国联通东莞分公司，无论有无拖欠安徽设备公司工程款，均与本案毫无责任，况且中国联通东莞分公司并未拖欠安徽设备公司工程款。因此，请求驳回粤东勘察院惠州分院的上诉请求。中国联通公司未向本院提交答辩意见。本院经审理查明，一审查明事实清楚，本院予以确认。二审期间，粤东勘察院惠州分院向本院提交了一份陈海华的个人社会保险缴费记录，拟证明陈海华2014年度的社会保险由惠州市惠鹏房地产开发有限公司缴纳。安徽设备公司与中国联通东莞分公司均主张对该证据与本案无关。本院另查明以下事实：粤东勘察院惠州分院一审期间提交的由甘悦欣向其出具的情况说明，在“说明人：甘悦欣”落款处上方有一行手写体“证明是由范亦花施工”。本院在二审期间询问安徽设备公司关于一审法院限定其10个工作日内提交证据证明案涉工程为其实际施工的证据，安徽设备公司称其没有找到故没有提交。本院认为，本案系建设工程分包合同纠纷，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，本院应当对上诉人粤东勘察院惠州分院上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据当事人的上诉意见，本案争议焦点为:一、粤东勘察院惠州分院是否为案涉工程的实际施工人；二、安徽设备公司、中国联通公司、中国联通东莞公司应否向粤东勘察院惠州分院支付案涉工程款。针对焦点一。本院认为粤东勘察院惠州分院为案涉工程的实际施工人，具体理由如下：第一，安徽设备公司提交的甘悦欣向其出具的证明书，内容中提及2017年4月16日粤东勘察院惠州分院工作人员范亦花拿着其事先打印好的情况说明要求甘悦欣签字，甘悦欣说明许多情况与事实不符，特别指出甘悦欣不清楚粤东勘察院惠州分院是否与安徽公司签订合同。由此可见，安徽设备公司确认甘悦欣于2017年4月16日向粤东勘察院惠州分院出具过情况说明。另，粤东勘察院惠州分院提交的由甘悦欣向其出具的情况说明中，除了打印字体以外，在“说明人：甘悦欣”落款处上方有一行手写体“证明是由范亦花施工”。安徽设备公司对于手写体部分并未提出反驳意见，同时，在甘悦欣向安徽设备公司出具的证明书中亦未否认案涉工程由范亦花施工。结合范亦花为粤东勘察院惠州分院的项目经理，由此可以推断甘悦欣确认案涉工程为粤东勘察院惠州分院负责实际施工。第二，安徽设备公司主张甘悦欣并非其公司员工，是外聘人员，在其公司仅工作了一段时间，不能代表安徽设备公司对工程进行结算。本院认为，安徽设备公司确认甘悦欣是其聘请的管理人员，对其工作职责、工作关系存续期间、工资报酬等问题，均未提供任何证据证明。第三，安徽设备公司称案涉工程为其自行施工完成，但所有的证明材料均已找不到，该主张不符合常理，对此安徽设备公司应承担举证不能的不利后果。综上，本院认定粤东勘察院惠州分院为案涉工程的实际施工人，一审判决对此认定有误，本院予以纠正。针对焦点二。由于粤东勘察院惠州分院未提交任何证据证明其具有建设工程施工资质，其施工行为违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，故案涉《蓄水池基坑支扩工程施工合同》，本院认定为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，案涉合同虽无效，但案涉工程已经实际完工并投入使用，粤东勘察院惠州分院有权参照合同约定请求安徽设备公司支付工程价款。粤东勘察院惠州分院提交的《班组结账单》中甘悦欣等人对工程量及工程结算价款签名确认，在安徽设备公司未提出相反证据予以辩驳的情况下，结合本案的实际情况及其他证据，本院认定案涉工程的结算价款为699189元。粤东勘察院惠州分院主张安徽设备公司已向其支付300000元，属于作出对其自身不利的自认行为，本院予以确认，因此，本院认定安徽设备公司尚欠粤东勘察院惠州分院工程款为399189元。由于安徽设备公司已逾期付款，粤东勘察院惠州分院诉请的工程款及逾期付款利息理据充分，本院予以支持。《班组结账单》中载明工程量计算至2014年4月21日，《蓄水池基坑支扩工程施工合同》载明的付款方式为施工完成后一个月内支付完毕，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，本院认定安徽设备公司本应在2014年5月21日付清工程款，故逾期付款利息的计算方式为以399189元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2014年5月21日起计至实际清偿之日止。另，中国联通东莞分公司提交的《关于足额收到进度款的确认函》可以证明中国联通公司、中国联通东莞公司作为发包方不存在欠付工程款的情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，粤东勘察院惠州分院要求中国联通公司、中国联通东莞公司承担连带清偿责任的依据不足，本院不予支持。综上，上诉人粤东勘察院惠州分院的上诉理由部分成立，本院对理由成立部分予以支持。一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项以及上述援引司法解释规定，判决如下：一、撤销广东省东莞市第一人民法院(2018)粤1971民初1205号民事判决及诉讼费负担部分；二、限安徽省工业设备安装有限公司在本判决发生法律效力之日起五日内向汕头市粤东工程勘察院惠州分院支付工程款399189元及逾期付款利息（利息以399189元为基数，按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算，自2014年5月21日起计至实际清偿之日止）；三、驳回汕头市粤东工程勘察院惠州分院的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费8036.92元、保全费2765.94元，二审案件受理费7287.84元，均由安徽省工业设备安装有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  彭书红审判员  朱海晖审判员  邹 越二〇一九年二月十五日书记员  王垚丹郭惠球附相关法律条文：1.《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。3.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。