广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤刑终1696号原公诉机关广东省茂名市人民检察院。上诉人（原审被告人）香火强，男，1980年11月4日出生于广东省茂名市电白区，汉族，小学文化，无业，住广东省茂名市电白区。因本案于2017年8月30日被羁押，同年8月31日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。辩护人张良，广东广和（广州）律师事务所律师。上诉人（原审被告人）汪树森，男，1988年5月12日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，无业，住广东省茂名市电白区。因本案于2017年10月23日被刑事拘留，同年11月21日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。辩护人蒋三国，广东大贤东宇律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。上诉人（原审被告人）香雅芝，男，1985年5月4日出生于广东省茂名市电白区，汉族，初中文化，无业，住广东省茂名市电白区。因涉嫌犯绑架罪、故意杀人罪于2017年8月5日被羁押，同年8月6日被刑事拘留，同年9月8日被逮捕。现羁押于茂名市电白区看守所。辩护人李锋，广东海日律师事务所律师，由广东省法律援助局指派。广东省茂名市中级人民法院审理广东省茂名市人民检察院指控原审被告人香火强犯故意杀人罪、敲诈勒索罪，原审被告人汪树森犯故意杀人罪、原审被告人香雅芝犯故意杀人罪、抢劫罪一案，于2018年9月14日作出（2018）粤09刑初29号刑事判决。宣判后，原审被告人香火强、汪树森、香雅芝不服，均提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原判认定：一、2009年1月10日23时许，被告人香火强、香雅芝、汪树森以及汪炯林（已科刑）、香金华（已科刑）、黎利君（已科刑）、莫流丹（已科刑）、莫焕彬（已科刑）、汪亚槐等人在茂名市沙琅镇沉香不夜城与一伙沙琅莲垌村的男青年发生争执，之后当晚汪某2在吃宵夜时被沙某莲垌村的男青年持刀砍伤。同月11日晚上，香火强在其家中对汪某1、香雅芝、汪树森、“胖仔”、香金华、黎某君、莫某1丹、莫某2等人讲要报复沙某莲垌村的男青年，次日晚上18点多，汪某1、香金华、黎某君、莫某2、香雅芝、汪树森、汪某3、“艺强”、“胖仔”等人先后来到香火强家中，22时许，汪某1、香金华、黎某君、莫某2、香雅芝、香火强、汪树森、汪某3、“艺强”、“胖仔”共十一人分乘四辆摩托车，持三支枪（其中香火强持一支枪、莫某2和“艺强”各持一支枪）、五把刀到沙某圩去找沙某莲垌村的男青年伺机报复。当晚23时许，他们就沿沙某望夫路往沙某莲垌、观珠严坑方向回去，行至沙琅镇莲垌大径口路口处时，碰巧被害人黄某1（殁年21岁）、黄某2、邱某1、杨某1、黄某3（前二人同一辆车，由黄某1开车在后，后三人同一辆车在前面）等人也途经该处，汪某1一伙以为他们就是沙某莲垌村的人，就上前拦截。当时邱某1一车的人就开车走了，在后面的黄某1、黄某2遭到汪某1、香火强一伙的拦截，当时香火强见黄某1不停车，就开某打中黄某1的左腹部一枪。之后黄某1继续开车往沙某方向去，走了约四百米，黄某1、黄某2两人就与摩托车一起倒在公路左侧的水沟处，汪某1一伙就掉头往观珠严坑方向逃跑。黄某1被路过的群众送到沙某医院后证实不治死亡。2.2008年3月10日11时许，受害人潘某1在电白县沙某镇李某1的汽车修理厂修理其汽车。莫彬驾驶一辆三菱吉普车带着被告人香火强、汪佰华、莫全标等七八个男青年过来将潘某1挟持到电白县观珠镇严坑村委会新田村莫彬承包的岭头处一间棚子里，然后，莫某3就以潘某1没有给他之前预定的沉香木为由要潘某1赔给他15000元，并恐吓威胁潘某1照着莫某3写好的15000元欠据协议书抄了一遍。莫某3等人要潘某1三天内还钱。过了三四天，莫某3就打电话给潘某1要钱，潘某1说取不到钱。莫某3听后就叫来十几个男青年到潘某1家找潘某1，潘某1当时不在家，那伙男青年就将潘某1家的铁门打烂。3.2016年3月26日，被害人黄某4独自驾车从沙某镇新望夫路回家，在凉水井中学桥头处，与张某驾驶的一辆黑色小汽车会车时发生口角，后张某追赶逼停黄某4后，车上人员张某（已科刑）、莫某5（已科刑）、香雅芝、汪某5（已科刑）四人挟持被害人黄某4上黑色小汽车，将被害人带到观珠镇严坑一水库边，一边殴打，一边要挟被害人赔偿，最后被害人黄某4交付了5万元后被放离开。原判认定上述事实的证据有物证、书证、证人证言、被告人供述和辩解、鉴定意见、勘验检查笔录、辨认笔录、视听资料等。原判认为，被告人香火强、汪树森、香雅芝伙同同案人故意杀害他人，致被害人一人死亡，其行为构成故意杀人罪；被告人香火强伙同他人以被害人将会遭到报复为手段，逼迫被害人签署欠条，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪；被告人香雅芝伙同他人，以暴力手段，当场劫取被害人财物，其行为构成抢劫罪。香火强犯故意杀人罪、敲诈勒索罪，被告人香雅芝犯故意杀人罪、抢劫罪，依法分别实行数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十三条、第二百七十四条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款之规定，作出如下判决：（一）被告人香火强犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币四千元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四千元。（二）被告人汪树森犯故意杀人罪，判处有期徒刑九年。（三）被告人香雅芝犯故意杀人罪，判处有期徒刑九年；犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币一万元；总和刑期有期徒刑十四年，并处罚金人民币一万元；决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币一万元。上诉人香火强及其辩护人提出：1、一审认定第一宗故意杀人案中，香火强不是本案的策划者、组织者。香火强没有杀人的主观故意，使用的枪支是他人提供，且开某是朝被害人脚部射击，对被害人的死亡并非持积极或放任的态度，其行为应构成故意伤害罪。2、一审认定的第二宗敲诈勒索案中，香火强是受莫某3纠集，在同案人实施恐吓、威逼的行为时并不在场，没有非法占有他人财物的故意，没有从中获利，即使参与将被害人带到棚子里的行为，也不应构成犯罪。3、香火强属初犯，到案后能如实供述自己罪行，并积极赔偿了被害人近亲属的经济损失，具有法定从轻、减轻情节，请求二审法院对香火强从轻判处。上诉人汪树森上诉称：其没有到香火强家参与商议报复沙某莲垌的青年，只是受香火强所托送其他被告人去目的地。其有赔偿被害人近亲属经济损失并取得谅解。其在案中起次要或辅助作用，到案后如实供述其基本罪行，原判认定事实不清，证据不足，量刑过重，请求二审依法改判。其辩护人提出：本案虽有使用枪支等工具致受害人死亡的客观事实行为，但现有证据不足以证明各被告有故意杀人的主观故意。原判认定故意杀人罪属定性错误，本案应按故意伤害致人死亡的犯罪情节定罪量刑。汪树森在案中属从犯，且取得被害人家属谅解，建议二审法院对其从轻或减轻处罚。上诉人香雅芝及其辩护人提出：1、香雅芝对故意杀人罪认罪，但其没有参与密谋，没有直接动手杀害被害人，不具有杀人的主观故意，只是跟随香火强到现场。其归案后自愿认罪，如实交代自己的犯罪事实，一审对其判处有期徒刑九年量刑过重。2、香雅芝没有参与抢劫犯罪。没有参与分配抢劫所得的钱。请求二审法院依法改判。经审理查明：（一）故意杀人2009年1月10日23时许，上诉人香火强、香雅芝、汪树森以及汪炯林（已科刑）、香金华（已科刑）、黎利君（已科刑）、莫流丹（已科刑）、莫焕彬（已科刑）、汪亚槐等人在广东省茂名市电白县沙琅镇沉香不夜城因琐事与沙琅莲垌村的男青年发生争执，后汪亚槐当晚在沙琅镇糖水街吃宵夜时被沙琅莲垌村的男青年持刀砍伤。香火强闻讯后扬言要报复沙某莲垌村的男青年，次日在其家中告知汪某1、香雅芝、汪树森等人，称其已安排人手在沙某圩跟踪沙某莲垌村的男青年，约定一有电话通知，就一起出去报复对方。同月12日晚上18时许，汪某1、香金华、黎某君、莫某2、香雅芝、汪树森、汪某3、“艺强”、“胖仔”等人又来到香火强家中商量出去报复沙某莲垌村的男青年。当晚22时许，汪某1、香金华、黎某君、莫某2、香雅芝、香火强、汪树森、汪某3、“艺强”、“胖仔”共十一人携带三把枪枝、五把刀分乘四辆摩托车，去到沙某圩去寻找沙某莲垌村的男青年伺机报复。当晚23时许，香火强等人在沙某圩没有找到人，就沿沙某望夫路往沙某莲垌、观珠严坑方向回去，当行使到沙琅镇莲垌大径口路口处时，碰巧被害人黄某1（殁年21岁）、黄某2、邱某1、杨某1、黄某3分别驾驶两部摩托车途经该处，香火强等人认为黄某1等人就是沙某莲垌村的男青年，遂大喊上前拦截。前面车的邱某1等三人加速开车离开了，后面车的黄某1、黄某2两人就遭到香火强一伙的拦截。香火强见黄某1不停车，就靠前开某射击黄某1。黄某1中枪后继续开车几百米后连人带车倒在公路左侧的水沟处。香火强等人见状遂掉头逃跑。黄某1随后被路过的群众送到沙某医院后经抢救无效死亡。上述事实有下列证据证实：1.证人杨某1的证言：2009年1月12日，我和黄某1、黄某3、邱某1、黄某2五人一起去沙某玩。我和黄某3坐邱某1那辆摩托车从莲垌路口转弯出来到沙琅拐弯处，四辆摩托车从沙某方向过来，相遇时让我们停车。我们怀疑是抢劫，邱某1加快搭着我们离开。对方立即掉头。我们到曙光场17队至18队急转弯处，听到后面“砰”一声枪声。邱某1不敢停车，开到黄某1新家才停下来。之后打电话给黄某2，黄某2告诉我们黄某1中枪了。去到医院，我得知黄某1的左脚、左肋部各中一枪。2.证人黄某2的证言：2009年1月12日22时30分，黄某1打电话向我借钱。我来到罗坑镇良田黄某1家，见到黄某1、邱某1、黄某6三人，不久杨某1来。于是，我们五人开两辆摩托车往沙某方向去。到沙某莲垌大径口路口时，见四辆摩托车开来，三辆停在路边，一辆慢慢向我们开来，对方共11人。我和黄某1的车经过他们时，听到对方很多人说：“是，是这些。”我们被拦住了，碰巧我们的车死火停下来了，黄某1急忙打着火向前开，三辆摩托车追我们。我听到两声枪声，第一枪打中黄某1右脚小腿，黄某1继续开车，我又听到身后有枪声。我们开不到50米就朝路沟撞去了，我被撞飞，不省人事。3.证人邱某1的证言：2009年1月12日23时许，我和黄某1、杨某1、黄某3四人在黄某1家集合准备去沙某上网。我让黄某1向黄某2借钱一起去上网。我们5人分乘2辆摩托车往沙某圩去。到沙琅镇莲垌大径口路口处，遇几辆车刚行驶到，见到我们立即刹停车，杨某1见状说是抢车的，让我们赶紧开车走。我加油转出路口50米处，又有两个男青年骑摩托车想拦停我们，有人大叫让我们停车，我加油行驶。我听到后面有很大的枪声，不敢停车，一直向前开，到了黄某1家才停下来。后来我打电话问黄某2，才知道黄某1中枪了，被送往医院救治，黄某1左腹肋部和左腿部均有类似枪伤的伤口。4.证人黄某3的证言：2009年1月12日23时许，我和黄某1、杨某1、黄某2、邱某1五人去沙某上网，经过大径口路口处，有三辆摩托车从沙某方向开来，见到我们就减慢车速，有人大喊一声，我以为是抢劫的，和邱某1加速往沙某方向开走。30秒后，听见身后一声枪声。我们三人到了黄某1新家才停下来，邱某1打电话给黄某2，黄某2说黄某1脚中枪，被送去医院了。我们赶到医院才得知黄某1已经死亡。5.现场勘查笔录，证实案发现场位于广东省电白县（现为茂名市电白区）望夫镇至沙某镇公路曙光场十八队开发区路段。该段公路呈南北走向，南侧通往沙某圩，北侧通往望夫镇。西侧是沙琅镇琅西村委会凉水井村，东侧是曙光场十八队开发区。中心现场位于该路段东侧公路沟。现场勘查由该路段西侧公路沟开始。该处公路沟为泥土质地。在该处公路沟东侧有一略高于地面的树桩，该树桩的西北侧地面上的泥土有三条划擦过的痕迹，呈西北-东南走向，重点均在该树桩西北侧边缘，其中靠西南侧的一条划痕长度为300cm，靠东北一侧的一条划痕长度为150cm，中间的一条划痕长度为120cm。在该树桩向南侧150cm处是一块红色塑料质的摩托车电池盖掩盖。紧挨着该块摩托车电池盖的南侧是一副黑色镜框的眼镜，镜片已缺失。该副眼镜向西北100cm处是一块黑色的塑料（摩托车车轮沙盖）。该副眼镜向南100cm处是一辆红色的“宗申”125无牌摩托车，该辆摩托车呈车头向北，右侧倾倒状，前轮刹车盘位置已破碎，刹车盘已缺失，前轮的金属圈已撞弯曲，前大灯已松脱，悬挂在前轮上方，摩托车蓄电池亦呈松脱状悬挂于摩托车的左侧。该辆摩托车车头灯对应的地面上有一滩范围为12cm×15cm的血迹。该滩血迹向西北20cm的地面上是该辆摩托车的前轮刹车盘，该刹车盘已破碎成两个半圆。该刹车盘向西北16cm的地面上是一串钥匙，该串钥匙共有三把钥匙。在该现场向北300米处位于沙某镇莲垌村委会大径口路段是另一现场，该路段呈东西走向，在该路段公路南侧是大径农家饭店，在大径农家饭店北侧门口对面公路边的地面上发现一枚白色塑料弹杯。6.电白县公安局出具的（2009）电公刑技法尸字第3号法医学尸体检验鉴定书，认定死者黄某1是被散弹枪射击致左肺肺部破裂出血引起休克死亡。7.证人朱某1的证言：2009年1月12日23时40分，我和朱某3、朱某2三人吃完糖水回去，在曙光场17队至18队公路之间，看见一辆摩托车倒在公路边，大灯还亮着。停车后发现离这辆摩托车约50厘米处公路边躺着一名男青年，身上流很多血。约2米处有一名男青年躺在地上晕过去了。我们叫醒他，他告诉我们那名男青年中枪了。我看见一开始发现的那名男青年左膝盖处有伤痕，左胸部位流很多血，当时还喘不过气来。我们立即送这名男青年去沙某医院救治，后来不治死亡。8.证人朱某2的证言：2009年1月12日23时30分，我和朱某3、朱某1三人吃完糖水回到曙光场17队至18队路段时，看见一辆摩托车倒在路边，大灯还亮着。我们停车后发现摩托车压着一名男青年，还有呼吸，身上流很多血。约2米处有一名男青年躺在地上晕过去了。我们叫醒他，他告诉我们那名男青年被枪打伤。我们一开始发现的那名男青年左膝盖处有伤痕，左胸部位流很多血，当时还喘不过气，说不出话，我们立即送这名男青年去沙某医院救治。9.证人邱某2的证言：2009年1月12日，我儿子黄某1和黄某2、邱某1、杨某1、黄某3骑两辆摩托车去沙某。10.证人黄某5的证言：2009年1月12日，我在沙某新家中，邱某1来告知我们黄某1中枪在医院救治，我们赶到医院，得知黄某1已死亡。11.证人林某1的证言：2009年1月10日23时许，一帮观珠严坑村的男青年在“沉香不夜城”四楼玩，后听说因为沙琅镇莲垌村人走错房间，发生争吵，互相追逐起来。当时很多客人帮忙拦开，所以没有打起来，他们各自散开。争吵时没有持凶器。12.抓获经过、破案报告、上网追逃人员登记表，证实公安机关2017年8月30日抓获香火强，2017年10月23日抓获汪树森，2017年8月5日抓获香雅芝。13.上诉人香火强、汪树森、香雅芝身份证明材料，证实上诉人香火强、汪树森、香雅芝的身份基本情况，犯罪时均已满十八周岁。14.生效的裁判文书证实：同案人黎某君犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年；莫某1丹犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年；香金华犯故意杀人罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年；莫某2犯故意杀人罪，判处有期徒刑十年，剥夺政治权利三年；汪某1犯故意杀人罪，判处有期徒刑六年，犯抢劫罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币7000元，决定执行有期徒刑十二年，并处罚金人民币7000元。15.上诉人香火强的供述和辩解：2009年1月一天晚上，香金华说被人打了，后来接到朋友电话说“亚槐”被人砍伤了，是沙某大力村委会那帮人打的。次日，我、香雅芝、艺强、汪某1、汪树森等人商量去打大力村“亚喜”那帮人。我给两三百元黎某君去买砍柴刀。晚上，香雅芝、艺强等人拿了三支枪、三四把刀过来。我拿了一支长约30cm的双管散弹枪，汪树森拿了一支长约60cm的散弹枪。随后，我们开着五六辆男装摩托车去到大力村。一会，一辆摩托车出来，大家叫对方停，对方不停。于是我拿起手中的枪打向对方摩托车车轮，由于后坐力太大，枪口向上移了一点点，我也不知道有没有打中人。只开了一枪，两个枪管的子弹都打了出去。对方两名男子没有停车，其他人开着车追了出去，我已跳下车，追不上了。追到了几百米，我又听到一声枪响，但是没有听到是何人开某。对方摩托车倒在约七百米的公路上，大家都在看，我没有留意那两名男子是否在。我叫大家回去，有人说对方某受伤了。我叫黎某君去看看那两名男子是否有事。后来听说被打死了一名男子，我叫大家逃跑，我也逃跑了。16.上诉人汪树森的供述和辩解：2008年农历十一月廿几日19时许，我驾驶红色125c摩托车外出，途经香屋路口时，见到香火强、香雅芝、黎某君、莫某1丹、莫某2、香金华、汪某1、“艺强”等十多人在那里。香火强说那么多人出去，他们的摩托车搭不了，叫我帮忙搭两个人出去。于是我搭黎某君、莫某1丹，跟在香火强的摩托车后面，向沙某方向行驶。莫某1丹告诉我，他们那么多人是去找人。但我不知道找什么人、干什么。我们来到沙某镇的糖水街，没找到人。我就搭黎某君、莫某1丹回家。回到沙某镇琅西蓝家堡路段大径口时，我听到一声枪响，接着香火强等人与我碰面说，开某打到人了，让我掉头往小路回家。17.上诉人香雅芝的供述和辩解：2009年1月一天23时许，我和汪聪、汪艺强在沙琅糖水街见到我弟香金华和香火强、莫焕彬、汪树森、汪炯森、汪焕青、莫流丹、黎利君、“亚艺”等人驾驶摩托车从沙琅农村信用社往沙某医院方向行驶，好像在寻找谁。我想起邻村一名叫“猪肉魁”的人被沙某莲垌人殴打一事，香金华和那些人也有过节，我意识到他们可能要报复那些人。我叫汪某3开车跟着他们。到了曙光场十八队路段，我追上他们，问香金华什么事情，香金华叫我不要理，回去睡觉。汪某3开车走在他们前面。到沙某大径口路口时，有两辆摩托车从莲垌方向出来。到大径口望望夫方向约50米一个庙门口时，我听到后面的人大声喊了。我转过身看见香火强、莫某2、“亚艺”各自持一支自制散弹枪，香金华、黎某君各持一把刀。我下车往回跑，对他们说：“不要。”香火强对着后面那辆摩托车的两名男子开了一枪，对方加速往沙某方向行驶。大家追过去，我没有追。他们追到往沙某方向约300米时，有人开了一枪。然后大家掉头回来严坑了。第二天，听说被我们殴打的人已死亡，于是我逃到深圳。香雅芝辨认出香火强、汪树森参与杀害被害人黄某1。18.同案人汪某1的供述和辩解：2009年1月一天晚上，我和香火强、香金华、莫某2、黎某君、莫某1丹、香雅芝、汪树森、汪某2等一大帮人在沙某“沉香不夜城”玩时，香金华与沙某莲垌村的男青年发生争执。之后，我与香金华、香雅芝、汪树森、汪某2等人在沙某糖水街吃夜宵时，汪某2被人砍了一刀，当时大家讲与我们争执的莲垌村的男青年砍汪某2的。第二天晚上，我、黎某君、莫某1丹、汪树森、莫某2、香金华、香雅芝等人在香火强家玩时，香火强说要报复莲垌村的男青年。第三天晚上，香金华叫我去香火强家，准备报复莲垌村的男青年。我到香火强家，见到香火强、黎某君、香金华、香雅芝、莫某2、汪树森、“亚艺”等人。香火强取出三支枪，香火强、莫某2、“亚艺”各拿一支。香金华、香雅芝、汪树森和我等人各拿一把刀。之后，分乘四辆摩托车，22时许，出发去沙某圩找莲垌村的男青年，没找到。23点多，回到大径路口时，见到两辆摩托车一前一后往沙某方向去。香火强叫他们停，他们不停。香火强向后面那辆车的人开了一枪，距离只有2米远。对方继续开车往沙某方向去。我方谁叫了一声“追”，四辆摩托车追过去。“亚艺”又开了一枪，没打中人。追了一百米就掉头回到严坑香火强家。香火强叫黎某君、莫某2看看伤者伤势怎样。之后，黎某君、莫某2回来讲见到医院楼梯很多血，可能要出事了。后一天中午，香火强打电话给我，讲被我们打的人已死，叫我快点逃跑。19.同案人香金华的供述和辩解：2009年1月一天晚上，我和香火强、莫某2、黎某君、“豹子星”、汪某1、“猪肉槐”等人在沙某“沉香不夜城”玩时与沙某莲垌村的男青年发生争执。当晚，“猪肉槐”在沙琅糖水街吃宵夜时被莲垌村的男青年打伤。后香火强扬言报复莲垌村的男青年。2009年1月11日晚，香火强在其家中对我、汪某1、“豹子星”、黎某君、莫某1丹、莫某2等人讲报复莲垌村的男青年。第二天晚上，我、黎某君、莫某2、汪某1、“豹子星”、汪某3、艺强等人在香火强家，香火强取出两支枪，香火强、莫某2各拿一支，还有两三人拿刀。22时，我、汪某1、黎某君、汪某3各开一辆摩托车去找莲垌村的男青年，但没找到。23时，到大径口路口时，遇两辆摩托车一前一后开往沙某方向。汪某3让他们停，对方不停。香火强向后面那辆车的人开了一枪。对方继续开车往沙某方向。我们开车追，追了约200米，莫某2又向天开了一枪。对方的车走了100米就连人带车倒在公路边。之后我们各自回去。第二天，香火强对我们讲被我们打的人死了。之后我跑到深圳。辨认笔录，香金华辨认出香火强、汪树森参与杀害被害人黄某1。20.同案人莫某2的供述和辩解：2009年1月一天晚上，我和香火强、香雅芝、“猪肉槐”等人在沙某镇“沉香不夜城”玩时，与沙某莲垌村的男青年发生争执。当晚，“猪肉槐”在沙琅糖水街吃宵夜时被莲垌村的男青年打。第二天晚上，我、香雅芝等人在香火强家，香火强讲报复莲垌村的男青年。第三天晚上，我、香雅芝等人在香火强家中，香火强取出两支枪，香火强、香雅芝各拿一支，香金华等四五个人各拿一把刀。22时许，我们分乘几辆摩托车出发找莲垌村的男青年，没找到。23时许，到大径口路口时，遇两辆摩托车一前一后往沙某方向。不知谁叫：“是这个。”香火强让对方停，对方没停。香火强向后面那辆车的人开了一枪，距离约2米远。对方继续开车往沙某方向，我方有两辆车追。我方的车追了约200米，我听到一声枪响，向天开的。我们之后掉头回到严坑，后各自回去。第四天，香火强和我们说被我们打的人死了，我就到深圳躲藏。辨认笔录，莫某2辨认出香火强、香雅芝参与杀害被害人黄某1。21.同案人黎某君的供述和辩解：2009年1月一天17时许，香火强打电话和我说：有兄弟出事了。让我到他家商量报复对方。到他家，见到香火强、“豹子”等人，商量报复。22时许，香火强从家里拿出两支枪、5把刀，分给大家。我们在莲垌路口与望夫路交界处，遇两辆车从莲垌路口出来往沙某方向，我们停车，香火强大喊让对方停车，香火强拿着枪对着对方开了一枪。后香火强的朋友向天开了一枪。我们追对方没多久，对方一辆车摔倒在路边左侧，有个人被摩托车压住。于是我们回到香火强家中。香火强持枪，香雅芝持刀，“豹子”好象是驾驶摩托车。辨认笔录，黎某君辨认出香火强、汪树森、香雅芝参与杀害被害人黄某1。22.同案人莫某1丹供述和辩解：2009年1月上旬，我和香火强、汪树森等人在沙某“沉香不夜城”唱歌喝酒，香火强与一些青年仔发生争执，后听说“猪肉槐”被沙某莲垌的人砍伤。第二天晚上，一起唱歌的人都来到香火强家，香火强说报复对方，我们都同意。第四天，听黎某君说前一天晚上开某击中二人，可能很严重。我们便离开躲起来。辨认笔录，莫某1丹辨认出香火强参与杀害被害人黄某1。（二）敲诈勒索2008年3月10日11时许，被害人潘某1在广东省电白县沙某镇李某1的汽车修理厂维修其汽车，接到莫某3（另案处理）电话叫其不要离开修理厂。过后，莫彬驾驶一辆三菱吉普车带着香火强、汪佰华、莫全标等人过来将潘某1挟持到电白县观珠镇严坑村委会新田村莫彬承包的岭头处一间棚子里。然后，莫某3以潘某1未能将莫某3预订的沉香木卖给他为由，要求潘某1赔偿15000元。潘某1没答应，香火强、汪某4、莫某4等人听后就拿着刀敲打台面恐吓潘某1，威胁要打断潘某1的脚骨。接着莫某3就写好一张15000元的欠据协议要潘某1对照抄写并签名，并威胁潘某1说不签名就没有命。潘某1被迫照着莫某3写好的欠据协议书抄了一遍。莫某3等人要潘某1三天内还钱。过了三四天，莫某3就打电话给潘某1要钱，潘某1称取不到钱。莫某3听后就叫了十几个男青年到潘某1家，因潘不在家，遂将潘某1家的铁门打烂。上述事实有下列证据证实：1.被害人潘某1的陈述：2008年3月10日11时许，我在洪山修理厂被莫彬等七八个人挟持到莫彬承包的山岭工棚处，他们对我敲诈勒索，恐吓、威逼我写下一张15000元的欠条。2.证人全某的证言：2008年3月10日11时许，潘某1开车来修理，后汪某9要潘某1找回沉香木。又有五六名男青年来修理厂，后潘某1被挟持上了一辆吉普车往望夫方向开去，潘某1的小汽车被一名青年开走。3.证人李某1、李某2的证言：证实2008年3月10日11时，潘某1开小汽车来修理，半小时后，汪某9来找潘某1，后潘某1被五六个男青年挟持上一辆吉普车。4.证人潘某2的证言：2008年3月10日11时许，我见到潘某1在洪山修理厂里，看到莫某3带着六七名男青年围着潘某1，莫某3叫潘某1赔钱。莫某3叫几个男青年挟持潘某1上莫某3的吉普车往望夫方向开去，潘某1的小汽车被一个男青年开走。潘某1被放出来后和我说，莫某3等人挟持潘某1到莫某3承包的山岭工棚，用刀威胁恐吓要潘某1写下20000元欠条。5.证人杨某2的证言：2003年，潘某1和一个人到我家想买两棵沉香木，我不同意，潘某1拿出500元给我说要买，就走了。年底，我大哥回来，不同意卖。2004年初，我退500元给潘某1。6.现场勘查笔录：证实潘某1在广东省电白县（现茂名市电白区）沙某镇望夫路李某1的汽车修理厂内被挟持。7.上诉人香火强的供述和辩解：莫某3叫我、莫某4等人带“番鱼忠”到严坑莫某3的工棚，莫某3叫“番鱼忠”进工棚，我在门口等，莫某3要“番鱼忠”写一张欠条才放他离开。8.同案人莫某3的供述和辩解：2004年7月8日，我和潘某1到潘的姑丈家看沉香木，谈好价钱1300元，给了现金1000元，第二天交给潘某1800元。2008年3月9日前后，我带一个老板去潘的丈家，发现沉香木不见了，潘说卖了。我得知潘在洪山汽车修理厂，开车搭巫某到修理厂找潘。我打电话叫汪某9来。汪某9、莫某4来。后我开车搭巫某、潘某1，汪某9、“亚强”两个人开潘某1的车跟着，到了我的工棚。潘某1写了一张15000元的欠条给我。9.同案人莫某4的供述和辩解：2008年3月10日12时许，汪某9打电话给我说莫某3叫我去洪山修理厂“讲数”。我到修理厂，见到莫某3、汪某9、香亚强及三四个男青年。莫某3叫潘某1赔钱，不然就不客气。莫某3叫我、汪某9带潘某1上莫某3的车，叫香亚强开潘某1的车，到新开田的山上工棚处。莫某3、汪某9、香亚强及三四个男青年逼潘某1写一张15000元的欠条，威胁他：不写就会没命。潘某1写了一张欠条。我们把潘某1的汽车留下来，要他拿5000元才能开走。汪某9叫他写了一张5000元的欠条，叫他三天内还钱。10.同案人汪某9的供述和辩解：2008年3月10日12时许，莫某3打电话叫我组织几个人到洪山汽修厂。我叫莫某4、香亚强、“树林”及三四个男青年到修理厂。莫某3和潘某1在谈数。我们挟持潘某1到新开田的山上工棚处，莫某3叫潘某1写15000元的欠条，如果不写就对他不客气，潘某1写了欠条。我叫潘某1写了一张5000元的欠条抵押他的小汽车，叫潘某1三天内拿钱过来。（三）抢劫2016年3月26日，被害人黄某4独自驾车从广东省茂名市电白县沙某镇新望夫路回家，行至在凉水井中学桥头处，与张某（已科刑）驾驶的黑色小汽车会车时发生口角。后张某开车追赶并逼停黄某4的小汽车。张某、莫某5（已科刑）等人将黄某4挟持上黑色小汽车，后与香雅芝、汪某5等人将被害人带到电白县观珠镇严坑一水库边殴打，逼迫黄某4答应赔偿5万元，并押着黄某4到银行柜员机提取了5万元后，才放黄离开。上述事实有下列证据证实：1.被害人黄某4陈述：2016年3月26日20时许，我开车途经水井中学桥头处，与一辆黑色轿车相遇，发生冲突。后被对方追上、逼停。两名男子拿大石头砸我车驾驶室玻璃，打开车门，拉我下来，殴打我。抓我到他们车上，拔了我车钥匙。载我到不认识的地方，又上来一名男子，驾驶室那名男子叫他殴打我。到一处水库，停车。公路边还有五六名男子，他们把我拉下车，殴打我。后要我赔偿50000元，并载我去观珠镇农业银行柜员机取款，拿走我的建设银行卡、工商银行卡去取钱，一共取走50000元。辨认、指认笔录，被害人黄某4辨认出张某、汪某5，并指认2016年3月26日晚被勒索财物取款短信通知。2.现场勘查笔录，证实案发现场位于广东省茂名市电白区沙琅镇282省道沙琅镇至望夫镇路段沙琅镇鱼花管区对面村路口处。3.广东省茂名市电白区公安司法鉴定中心出具的（茂电）公（司）鉴（法活）字[2016]0863号法医学人体损伤程度鉴定书，认定黄某4损伤程度构成轻微伤。4.生效的裁判文书，证实张某犯抢劫罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币30000元，剥夺政治权利四年；犯非法拘禁罪，判处有期徒刑三年；决定执行有期徒刑十七年六个月，剥夺政治权利四年，并处罚金人民币30000元。莫某5犯抢劫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币10000元，犯绑架罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币14000元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑十个月，决定执行有期徒刑十三年，并处罚金人民币24000元。汪某5犯抢劫罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币4000元。5.上诉人香雅芝的供述和辩解：我没有参与绑架勒索，但我在现场知道这回事。辨认笔录，香雅芝辨认出张某、莫某5、汪某5。6.同案人莫某5的供述和辩解：2016年清明节前的一天，我在观珠镇严坑村委会戏台看大戏的时候，张某打电话给我，说他抓到一个人，让我赶紧找他。我问清楚他在哪里。就过去找他。张某当时开着一辆黑色的雅阁小车，我过去之后，他就让我赶紧上车，我上车之后发现香雅芝也在车上，第二排的位置有一个我不认识的年轻人。我上去之后问张某是不是那个男子，张某回答是之后，我就用拳头打了年轻男子两拳。然后张某就开车搭我和香雅芝到戏台的另一个边接上汪某5，接着开车去到严坑小学球场那里，我们将那名男子带下车，张某就说要和他谈数。过了没多久，张某和香雅芝、汪某5又将那名男子带上车的。张某开车搭着我们往观珠镇方向行驶，去到观珠广场附近的一家农业银行那里，张某就问男青年拿了银行卡，到那家银行的ATM机那里取钱，过了没多久，张某走回来，开车带着我们到了观珠镇另外一家农业银行那里，他又下车到银行的ATM机去，取完钱张某开车搭着我们回到严坑大坪村，问香雅芝拿到那名男子的车钥匙，把那名男子扔在一个鱼塘边，给回他车钥匙，然后我们就开车回来了。辨认笔录，莫某5辨认出汪某5、张某、香雅芝。7.同案人汪某5的供述和辩解：我于2016年的清明节时候一天晚上20时许，我在严坑村委会的戏台玩。看见莫某5上了一辆墨绿色的雅阁小车，后来该车来到我身边，我看见张某在开车，莫某5在车上对一名男子进行殴打。香雅芝也在车上。张某就叫我上车，我上车后张某就带我们到银坑小学的球场。我们四人就将那名男子拉下车，我看见该名男子的大腿处有流血，张某他就继续用拳脚殴打该名男子。我也打了几拳该名男子的腿部。我们打了一会就停手了。张某就说对方撞了他的车怎么办？那名男子就说赔钱，香雅芝就问该名男子赔多少钱，该名男子就说赔两万，我们没有出声。那名男子立即改口说赔五万，香雅芝就问什么时候赔钱，该名男子就说一个星期，香雅芝就说要当晚赔钱。但是该名男子说他卡上只有两万元。香雅芝就叫该名男子打电话借钱，该名男子叫其朋友将3万元打到他的账卡。张某、莫某5和我就驾车搭他到观珠镇农业银行取钱，张某问清该名男子的银行卡密码，然后拿他的银行卡到银行的柜员机处提了5万元人民币。然后我们将他搭载到沙某镇与鱼花村委会那名男子停车附近就将他放下车。回到严坑后，香雅芝也上到车，我们在车上将5万元分了，我和莫某5、香雅芝各分得一万元。张某分了两万元。我分了一万元。张某从我那里又拿了1000元。然后我们各自回家了。辨认笔录，汪某5辨认出张某、莫某5、香雅芝。8.同案人张某的供述和辩解：2016年清明节前的一个晚上，具体时间我忘记了。我与莫某5、香雅芝3人一起到沙某镇玩。大概八时许，我开着黑色的本田雅阁汽车搭载莫某5、香雅芝两人从观珠镇严坑开往沙某镇，在沙某镇凉水井中学桥头处会车时，我的车被一名男子（后来知道他叫黄某4）驾驶的银色福特商务小汽车碰到。我就打开车窗，在车上骂黄某4，黄某4也在车上骂我。我们对骂了一分钟。黄某4就驾驶汽车往望夫镇方向离开。我很生气，马上驾车掉头追赶。我们追了三四公里，在一个路口处将黄某4驾驶的商务车逼停，然后我和莫某5下车，我随手从地上捡起一块石块，用力砸烂商务车的驾驶座车窗，打开车门，将黄某4拉下车。我随手用手上的石块打了一下黄某4的胸部。然后我和莫某5又用拳脚殴打黄某4全身，打了大概三分钟，我和莫某5就把黄某4挟持上车，我就驾车搭黄某4和莫某5、香雅芝一起从原路回去，在路上莫某5在车上继续殴打黄某4。我们在严坑接上汪某5。到了观珠镇严坑小学操场，我们就停车，并将黄某4带下车，我们四人继续殴打黄某4。我就和黄某4说，现在你碰了我的车，你说怎么办？黄某4就说赔钱。香雅芝问赔多少，黄某4说赔两万元。我们听了都不出声。然后黄某4马上改口说赔5万元。香雅芝问什么时候赔钱，黄某4说一个星期后。香雅芝说不行，必须今晚赔。黄某4说他卡上只有两万元。还差3万元要找人借。我们就给电话让他打电话借钱。黄某4打电话给他同事借了3万元。十多分钟后，黄某4同事在支付宝上转了3万元给黄某4。黄某4再从支付宝转账到他的银行卡上。接着我们开车搭黄某4先后在两家农业银行的ATM机上分批次取了5万元。取完钱之后，我们就开车到黄某4回到他被我们逼停的地方。在一个鱼塘附近就让他下车的。我们开车从原路返回观珠镇严坑。在回去的路上我们在车上就分了5万元。我们是每人各分得一万元。剩下的一万元给了本田雅阁汽车车主香火雄。辨认、指认笔录，张某辨认出香雅芝、莫某5、汪某5，并指认勒索黄某4取钱时的照片及犯罪现场。对于上诉人香火强、汪树森、香雅芝的上诉理由及其辩护人的辩护意见，本院综合评判如下：1、原判认定香火强、汪树森、香雅芝参与的故意杀人案中，根据多名同案人的供述等在案证据证实，香火强纠集多名同案人在家中商量报复他人，并出资购买刀具；案发当晚率众寻找作案对象，并持枪朝被害人开某，其在共同犯罪中属主犯，应按照其参与的全部犯罪处罚。同案人汪某1、黎某君、莫某2均证实香火强距被害人两米左右朝被害人开某，故香火强明知枪支对人体的具有较大杀伤力，在案发晚上仍近距离朝被害人开某，放任被害人死亡结果的发生，客观上也造成了致一人死亡的严重后果，其行为依法构成故意杀人罪。香火强在共同犯罪中起主要作用，应对被害人死亡结果承担主要责任，原判对其行为定性准确，量刑适当；汪树森、香雅芝亦参与密谋商量报复他人，并准备了枪支、刀具等作案工具，陪同香火强一起去报复他人，与香火强有共同的犯罪故意，其行为依法均已构成故意杀人罪；根据同案人香火强、汪某1、香金华、黎某君的一致供述，证明汪树森、香雅芝案发前曾参与商量报复他人的事情，香雅芝在侦查阶段亦供述明知香火强等人要报复他人，仍跟随同案人寻找作案对象，故汪树森、香雅芝上诉称没有参与密谋与查明事实不符；原判鉴于汪树森、香雅芝在故意杀人共同犯罪中起次要作用，系从犯，一审期间有赔偿被害人家属的经济损失并取得谅解，已对其减轻处罚，原判量刑适当。2、原判认定香火强参与的敲诈勒索案中，香火强在侦查阶段承认带被害人到工棚，并有同案人莫某3、汪某4、莫某4的供述证实，鉴于同案人对被害人敲诈勒索15000元没有成功，对香火强参与的敲诈勒索的行为应属犯罪未遂，依法应比照既遂犯从轻或减轻处罚，且香火强在共同犯罪中属从犯，依法应从轻或减轻处罚。原判对香火强犯敲诈勒索罪没有认定为犯罪未遂，也没有认定为从犯不当，二审予以纠正。3、原判认定香雅芝参与的抢劫案中，上诉人香雅芝供认跟随张某到达作案现场，并目睹张某等人殴打被害人，辩称其没有参与殴打被害人。但同案人莫某5、汪某5、张某在侦查阶段均供述香雅芝参与抢劫并具体实施了威胁被害人的事实，三人供述相互印证，足以认定，故原判认定香雅芝构成抢劫罪并无不当。一审鉴于香雅芝家属代为退赔了部分赃款，取得被害人的谅解，已对香雅芝从轻处罚，原判量刑适当。本院认为，上诉人香火强、汪树森、香雅芝故意非法剥夺他人生命，致一人死亡，其行为均已构成故意杀人罪；上诉人香火强还伙同同案人以非法占有为目的，采取威胁手段，勒索他人财物，数额较大，其行为构成敲诈勒索罪；上诉人香雅芝还伙同同案人以暴力手段劫取他人财物，其行为已构成抢劫罪。香火强、香雅芝犯数罪，依法均应数罪并罚。在故意杀人的共同犯罪中，香火强提起犯意，纠集多人实施犯罪，并开某射击被害人致一人死亡，起主要作用，系主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；汪树森、香雅芝明知香火强等人持枪等工具报复他人，仍跟随参与作案，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或减轻处罚；上诉人香火强、汪树森、香雅芝的亲属一审期间代各上诉人赔偿被害人黄某1近亲属的经济损失，得到谅解，可酌情从轻处罚。在敲诈勒索犯罪中，香火强等人勒索他人财物，因意志以外的原因未能得逞，系犯罪未遂，依法可比照既遂犯从轻、减轻处罚；香火强系被他人纠集参与作案，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法应当从轻或减轻处罚。在抢劫犯罪中，香雅芝参与实施作案，并积极实施了威胁被害人的行为，在共同犯罪中起主要作用，依法不能认定为从犯。香火强犯故意杀人罪情节恶劣，后果严重，其罪行极其严重，应处死刑。鉴于其能够如实供述罪行，积极赔偿被害人亲属经济损失并取得谅解，故对其判处死刑可不立即执行。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，对香火强犯故意杀人罪的量刑及对汪树森、香雅芝的量刑适当。审判程序合法。但原判未认定香火强犯敲诈勒索罪系犯罪未遂和从犯，属于适用法律错误，并导致量刑不当，应予纠正。各上诉人及其辩护人所提上诉理由及辩护意见，均没有事实及法律依据，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第二百六十三条、第二百七十四条、第二十三条、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十七条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省茂名市中级人民法院（2018）粤09刑初29号刑事判决第一项中对被告人香火强犯故意杀人罪的定罪量刑和犯敲诈勒索罪的定罪部分的判决以及第二项、第三项即对被告人汪树森、香雅芝的定罪量刑的判决。二、撤销广东省茂名市中级人民法院（2018）粤09刑初29号刑事判决第一项中对被告人香火强犯敲诈勒索罪的量刑部分的判决。三、上诉人香火强犯故意杀人罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币四千元；决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币四千元。本判决为终审判决。审判长  刘锦平审判员  邹伟明审判员  周 晶二〇一九年二月一日书记员  余贤煌罗尔迪附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第二百三十二条故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑；情节较轻的，处三年以上十年以下有期徒刑。第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：（一）入户抢劫的；（二）在公共交通工具上抢劫的；（三）抢劫银行或者其他金融机构的；（四）多次抢劫或者抢劫数额巨大的；（五）抢劫致人重伤、死亡的；（六）冒充军警人员抢劫的；（七）持枪抢劫的；（八）抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百七十四条敲诈勒索公私财物，数额较大或者多次敲诈勒索的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑，并处罚金。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。