湖南省益阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）湘09民终1750号 上诉人（原审原告）：夏某，女，2011年11月29日出生，汉族，住益阳市。 法定代理人：龙柳青（夏某之母），女，1979年2月3日出生，汉族，住益阳市。 委托诉讼代理人：徐攀，北京盈科（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：益阳市赫山区沧水铺镇中心卫生院，住所地益阳市。 法定代表人：徐柱，该卫生院院长。 委托诉讼代理人：李雁，男，该卫生院医务科科长。 委托诉讼代理人：殷学清，益阳市银城法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：易华明，男，1972年11月8日出生，汉族，住湖南省澧县。 被上诉人（原审被告）：谢桂芝，女，1973年6月12日出生，汉族，住湖南省澧县。 上述两被上诉人之共同委托诉讼代理人：李功惠，湖南澧州律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：赫山区沧水铺镇沧水铺村第二卫生室，住所地赫山区。 法定代表人：雷焕新。 被上诉人（原审被告）：赫山区沧水铺镇砂子岭村第二卫生室，住所地赫山区。 法定代表人：张其昌。 被上诉人（原审被告）：益阳市沧水铺镇砂子岭村村民委员会，住所地赫山区。 法定代表人：蔡志兵，该村党总支书记。 上诉人夏某因与被上诉人益阳市赫山区沧水铺镇中心卫生院（以下简称沧水铺镇卫生院）、被上诉人易华明、谢桂芝、被上诉人赫山区沧水铺镇沧水铺村第二卫生室（以下简称沧水铺村第二卫生室）、被上诉人赫山区沧水铺镇砂子岭村第二卫生室（以下简称砂子岭村第二卫生室）、被上诉人益阳市沧水铺镇砂子岭村村民委员会（以下简称砂子岭村委）医疗损害责任纠纷一案，不服湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初45号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人夏某的法定代理人龙柳青及委托诉讼代理人徐攀，被上诉人沧水铺镇卫生院的委托诉讼代理人李雁、殷学清，被上诉人易华明及其与被上诉人谢桂芝的共同委托诉讼代理李功惠到庭参加诉讼。被上诉人沧水铺村第二卫生室、被上诉人砂子岭村第二卫生室、被上诉人砂子岭村委经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 夏某上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判支持夏某一审诉讼请求或者发回重审；2.判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费等费用。事实和理由：一、一审法院查明的案情部分事实清楚，部分事实不清，应当予以重新查明。沧水铺镇卫生院作为医疗损害责任纠纷的一方，在一审中未提交任何足以佐证其尽到救助义务，采取医疗措施行为正确恰当的证据，应当承担举证不能的后果。但是一审法院在没有任何证据证明事实的情况下作出了判断。这样的判断也与被上诉人在医疗损害责任纠纷中的举证责任倒置相违背。在整个案件的过程中，有充分的证据证明了沧水铺镇卫生院在运送患者的途中未安排医生及随车用药，明显违背应尽的职责，也违背了其医疗操作规范。二、一审法院所判决依据的结论与所查明的事实不符，存在多处的判处与客观事实损害相违背的情况。1.因为被上诉人医疗行为给夏某带来的损害是终生的，其所相应的精神损害抚慰金过低，与法院所查明的客观事实相违背。2.医疗期中的后续治疗费计算20年，超过确定后续医疗费期限，让夏某另行主张，这样的判决与鉴定意见违背，造成夏某不必要的诉讼成本，应当减少诉累。同时裁判的4800元每年的标准过低，与现有的医疗行业的水准存在差距。3.营养费标准过低，与案情及夏某目前的状况不相符。夏某目前才7岁，正是需要营养成长的阶段。同时因为夏某的病情，其在营养方面的着重点也存在不同。4.关于其他所产生的有关费用，夏某作为一名普通的老百姓，不能强行加上不应有的辨别哪些应当支出，哪些不应当支出这样的枷锁。只要是能治愈好孩子，相信天下没有哪个父母不愿意去做、去花。但是一审法院对夏某合理恰当的正常医疗费用以及所产生的路费、住宿费等予以不恰当的递减扣除，明显与案情相违背，也与夏某客观诊疗行为相违背。三、被上诉人所实施的行为，对夏某所造成的损害是终身的，对这样的行为，应当受到法律的严厉制裁而不是袒护。但是从一审法院判决以及所查明的客观事实来看，一审判决是在袒护被上诉人。综上，一审法院对夏某受到医疗损害的事实予以查明，但是存在偏袒被上诉人的情况，其所认定的有关赔偿标准、费用的计算不合理、不恰当，明显与客观事实相违背。 沧水铺镇卫生院辩称，沧水铺镇卫生院在本事件中尽到了自己的职责和义务，在本案中无医疗过错，不应承担任何责任，夏某的上诉没有事实依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 易华明、谢桂芝辩称，夏某的上诉没有事实和法律依据，提交的病历证据很多没有原件；关于夏某的损失由法院依法查明和认定。请求二审法院将本案发回重审。 沧水铺村第二卫生室、砂子岭村第二卫生室和砂子岭村委均未到庭未予答辩。 夏某向一审法院起诉请求：判令六被告连带赔偿夏某医疗费用17829.53元、精神损害赔偿金100000元、交通费20000元、营养费15000元、护理费8100元及后续医疗费、交通费、护理费等参考鉴定机构的鉴定意见。诉讼过程中，夏某变更诉讼请求为，判令六被告连带赔偿夏某各项损失705343.49元。 一审法院认定事实：2015年6月2日下午6时许，夏某因发热、皮疹到砂子岭村第二卫生室（即易华明诊所）就诊，测体温38.3℃，谢桂芝将夏某病情打电话告知易华明，在易华明的电话指导下给夏某用药，谢桂芝没有给夏某做皮试，给夏某注射了头孢哌酮舒巴坦钠药物，夏某随即出现了口吐白沫、抽搐、昏迷，夏某之母龙柳青和他人一起紧急将夏某送往沧水铺镇卫生院抢救治疗，并于当晚8时转院至益阳市中心医院住院治疗，同年7月6日出院，益阳市中心医院出院诊断为：1、手足口病，2、药物反应，3、肠系膜淋巴结炎。因夏某夜间睡眠不安、伴尖叫、抽搐，夏某之母龙柳青从2015年7月13日开始至2018年5月，带夏某前往中南大学湘雅二医院、湖南省儿童医院、益阳市卫校附属医院、中国人民解放军北京军区总医院、赫山区妇幼保健院、北京天坛普华医院、中国人民解放军陆军总医院、湖南中医药大学第二附属医院进行就诊、检查、治疗，夏某经中国人民解放军北京军区总医院诊断为癫痫。夏某共用去医疗费32351元、交通费15810元、住宿费12460元。在本案审理过程中，根据夏某法定代理人龙柳青的申请，一审法院依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对砂子岭村第二卫生室、易华明、谢桂芝、沧水铺镇卫生院对夏某的医疗行为是否存在医疗过错进行鉴定，对夏某护理依赖程度、后续医疗费用、伤残等级进行鉴定。2018年6月25日，湖南省芙蓉司法鉴定中心出具[2018]临鉴字第429号司法鉴定意见书，鉴定分析说明：1、砂子岭村第二卫生室（即易华明诊所）的诊疗行为存在以下过错：（1）根据易华明陈述，其妻子谢桂芝未做皮试即给夏某输液存在过错，根据其提供的处方笺中含有头孢哌酮舒巴坦钠药物，在临床应用中，头孢类药物每次输液前都必须先做皮试确定是否有药物过敏反应才能使用，故砂子岭村第二卫生室医疗行为存在过错；（2）谢桂芝未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》从事疾病诊疗活动存在过错。2、夏某被送往沧水铺镇卫生院就诊，该院立即给予积极抢救及对症处理，并且及时转到上级医院，该院诊疗行为无明显过错。3、被鉴定人夏某自发生抽搐以来至今近3年，已系统服用抗癫痫药物治疗1年以上，目前每年1-2次癫痫大发作，每日有细小抽搐，属于轻度癫痫，视频/动态脑电监测提示儿童异常脑电图，根据《人体损伤致残程度分级》5.9.1.2），评定为九级伤残，无护理依赖。4、被鉴定人夏某目前服用左乙拉西坦片抗癫痫治疗，后期仍需长期服用药物抗癫痫治疗，每年测三次血常规、肝肾功能，每年治疗费用共计约需4200-5400元。鉴定意见：砂子岭村第二卫生室（即易华明诊所）对被鉴定人夏某的诊疗行为存在过错；沧水铺镇卫生院诊疗行为无明显过错；被鉴定人夏某轻度癫痫，评定为九级伤残，无护理依赖；后期需长期服用抗癫痫药物治疗，费用每年约需4200-5400元。夏某用去鉴定费14568元，夏某因鉴定用去交通费300元、住宿费238元，共计15106元。 另认定，砂子岭村第二卫生室系经过卫生行政主管部门批准成立的非营利性、集体所有制形式的医疗卫生机构，开办单位为砂子岭村委，该卫生室由易华明及其妻子谢桂芝租用位于沧水铺云峰社区蔡正勋的房屋，进行诊疗活动，砂子岭村委、砂子岭村第二卫生室不向易华明、谢桂芝计发工资，易华明、谢桂芝通过为前来就诊的患者治病、售药获得收入。易华明、谢桂芝均未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。2015年7月7日，益阳市赫山区卫生局作出益赫卫医罚字[2015]-2011号行政处罚决定书，决定对易华明未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》从事疾病诊疗活动的行为，处以罚款5000元的行政处罚。2015年10月23日，益阳市赫山区卫生局作出益赫卫医罚字[2015]-2012号行政处罚决定书，决定对谢桂芝未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》从事疾病诊疗活动的行为，处以罚款5000元的行政处罚。2015年7月7日，益阳市赫山区卫生局作出益赫卫医罚字[2015]-2010号行政处罚决定书，决定对砂子岭村第二卫生室擅自变更《医疗机构执业许可证》执业地点开展疾病诊疗活动的行为，处以没收非法所得25785.25元，并处以罚款5000元的行政处罚。事发后，易华明已向夏某支付赔偿款5000元。 一审法院认为，公民的身体权、健康权受国家法律保护。本案中，夏某因发热、皮疹到砂子岭村第二卫生室（即易华明诊所）就诊，谢桂芝在易华明的电话指导下给夏某用药，没有给夏某做皮试，给夏某注射了头孢哌酮舒巴坦钠药物，夏某随即出现了口吐白沫、抽搐、昏迷症状，被立即送往沧水铺镇卫生院抢救，并转上级医院治疗。之后，夏某到长沙、北京多家医院就诊，诊断为癫痫。经湖南省芙蓉司法鉴定中心鉴定，砂子岭村第二卫生室（即易华明诊所）、谢桂芝对夏某的诊疗行为存在过错；沧水铺镇卫生院诊疗行为无明显过错；夏某轻度癫痫，评定为九级伤残；后期需长期服用抗癫痫药物治疗。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第一款第八项之规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。本案中，砂子岭村第二卫生室、易华明、谢桂芝未举证证明其医疗行为与造成的夏某损害后果之间不存在因果关系，应由砂子岭村第二卫生室、易华明、谢桂芝承担举证不能的法律后果。根据夏某提供的多家医院检查、诊断结论以及司法鉴定意见，一审法院认为，夏某的损害后果与砂子岭村第二卫生室、谢桂芝、易华明的诊疗过错行为存在因果关系。因易华明、谢桂芝是以砂子岭村第二卫生室名义进行诊疗行为，故砂子岭村第二卫生室应对夏某造成的损害后果承担全部民事赔偿责任。易华明、谢桂芝以砂子岭村第二卫生室的名义从事诊疗活动并获取收入，故易华明、谢桂芝依法应与砂子岭村第二卫生室承担连带赔偿责任。砂子岭村委系砂子岭村第二卫生室的开办单位，依法应承担连带责任。谢桂芝辩称其在砂子岭村第二卫生室工作，不应承担责任的理由不能成立，不予采纳。沧水铺镇卫生院对夏某的医疗行为没有过错，依法不应承担本案民事责任。沧水铺村第二卫生室对夏某没有医疗行为，依法不应承担本案民事责任。 根据相关法律规定，对夏某的损失认定如下：1、根据夏某提供的医药费发票，结合病历和诊断证明，认定医疗费为32351元；2、住院伙食补助费，夏某在益阳市中心医院和到外地就医住院的伙食补助费，根据夏某提供的住院病历，认定住院伙食补助费为3250元（65天×50元/天）；3、护理费，夏某住院期间以及到外地就医的护理费，按照居民服务业标准，认定护理费为8255元（65天×127元/天）；4、营养费酌情认定5000元；5、经司法鉴定，夏某构成九级伤残，给其造成了一定的精神损害，精神损害抚慰金酌情认定8000元；6、夏某构成九级伤残，其主张残疾赔偿金为47720元（11930元/年×20年×20%），符合有关法律规定，予以认定；7、鉴定费用15106元，有鉴定费发票等票据予以证实，予以认定；8、经司法鉴定，夏某后期需长期服用抗癫痫药物治疗，费用每年约需4200-5400元，根据相关法律规定，依法计算后续治疗费的时间为20年，后续治疗费依法确定为96000元（4800元/年×20年），超过确定的后续治疗费期限，夏某可再行主张权利；9、夏某前往北京、长沙等多家医院就诊的交通费、住宿费，根据其提供的交通费、住宿费发票，结合就医地点、时间、人数、次数等，认定交通费为15810元、住宿费为12460元；以上合计243952元。易华明、谢桂芝、砂子岭村第二卫生室连带赔偿夏某损失共计243952元，扣减易华明已支付的5000元，还应支付238952元。砂子岭村委承担连带责任。夏某主张损失705343.49元，除认定的上述损失外，超出部分，不予支持。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第八条、第十三条、第十六条、第二十二条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第四条第一款第八项规定，判决：一、易华明、谢桂芝、砂子岭村第二卫生室连带赔偿夏某医药费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费、住宿费等损失共计243952元，扣减易华明已支付的5000元，还应支付238952元，限判决生效之日起十日内付清；二、砂子岭村委对上述给付内容承担连带责任；三、驳回夏某的其他诉讼请求。本案案件受理费3826元，由夏某负担2306元，易华明、谢桂芝、砂子岭村第二卫生室、砂子岭村委共同负担1520元。 二审中，夏某为证明其于本案一审判决后产生了医疗费和交通费731.7元，向本院提交了医疗费发票、处方单及交通费票据六页。沧水铺卫生院质证称：对上述证据的“三性”均有异议，税票不规范，没有明确的日期，即便上述证据真实有效，也与一审判决的后续治疗费重复。易华明、谢桂芝质证称：对上述证据的真实性没有异议，但对其关联性有异议，与一审判决的后续治疗费重复。易华明、谢桂芝为证明其所用药物不可能引发癫痫，向本院提交了药品说明书、药品注册批件和检验报告书各一份。夏某质证称：对该三份证据的“三性”均有异议，证据上的药品批次与夏某用药不相符，该三份证据不能达到其证明目的。沧水铺卫生院对易华明、谢桂芝提交的三份证据没有异议。沧水铺村第二卫生室、砂子岭村第二卫生室、砂子岭村委对夏某和易华明、谢桂芝提交的证据未予质证。 本院对上述证据经审查认为，夏某提交的医疗费发票和处方单真实、合法，能够证实其在一审判决后的2018年11月22日，到长沙就医花费407.7元医疗费，但在一审判决已认定了其后续治疗费的情况下，该医疗费不宜认定为夏某的损失，夏某为本次就医花费的交通费当然也不宜认定为其损失，而且夏某提交的17张交通费票据中，有15张系没有开票日期的连号票据，明显与就医地点、人数、次数不相符合，故本院对夏某提交的的医疗费发票、处方单及交通费票据均不予采信。易华明、谢桂芝提交的药品说明书、药品注册批件和检验报告书虽然真实，但不能达到其所用药物不可能引发癫痫的证明目的，本院不予采信。 二审庭审后，易华明、谢桂芝以本案“司法鉴定程序存在违法事实，但相关证据在一审法院掌握之中，申请人及代理人无法自行调取该证据”为由，申请本院调取证据。本院经审查认为，一审法院委托司法鉴定程序合法，易华明、谢桂芝的申请已明显超过举证期限，且易华明、谢桂芝并未就本案一审判决提起上诉，故本院对易华明、谢桂芝的上述申请不予准许。 二审经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、沧水铺镇卫生院对夏某的医疗行为是否存在医疗过错；二、一审认定夏某的精神损害抚慰金、后续治疗费、营养费、交通费、住宿费、医疗费是否正确。 一、关于沧水铺镇卫生院对夏某的医疗行为是否存在医疗过错的问题 本案一审中，一审法院根据夏某法定代理人龙柳青的申请，依法委托湖南省芙蓉司法鉴定中心对砂子岭村第二卫生室、易华明、谢桂芝、沧水铺镇卫生院对夏某的医疗行为是否存在医疗过错进行了鉴定。湖南省芙蓉司法鉴定中心作出的湘芙蓉司鉴中心[2018]临鉴字第429号司法鉴定意见书认定，夏某被送往沧水铺镇卫生院就诊，该院立即给予积极抢救及对症处理，并且及时转到上级医院，该院诊疗行为无明显过错。故沧水铺镇卫生院对夏某的医疗行为不存在医疗过错，依法不应承担本案民事赔偿责任。 二、关于一审认定夏某的精神损害抚慰金、后续治疗费、营养费、交通费、住宿费、医疗费是否正确的问题 1.精神损害抚慰金。本案事故发生时，夏某尚不满4周岁，其伤残虽然只被评定为九级，但是癫痫发作时的疼痛和惨状，势必给其精神造成很大痛苦，而且这种痛苦或许会伴随其一生，一审认定夏某的精神损害抚慰金为8000元明显偏低，本院予以纠正。综合侵权人的过错程度、侵权行为所造成的后果、当地平均生活水平等因素，以认定夏某的精神损害抚慰金30000元为宜。夏某提出其精神损害抚慰金过低的上诉理由，有事实根据，本院予以支持。 2.后续治疗费。根据湖南省芙蓉司法鉴定中心司法鉴定意见书，夏某后期需长期服用抗癫痫药物治疗，费用每年约需4200-5400元。对后期医药费的计算期限，我国现行法律、司法解释无明确规定，可参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》关于后期护理费期限的规定进行确定，故一审认定夏某后续治疗费的时间为20年，并按每年4800元的标准，计算夏某的后续治疗费为96000元，同时明确“超过确定的后续治疗费期限，夏某可再行主张权利”，并无不当，本院予以维持。夏某关于一审认定其后续治疗费的计算期限不合理和标准过低的上诉理由，于法无据，本院不予支持。 3.营养费。一审根据本案实际情况，酌情认定夏某的营养费为5000元，并无不当，本院予以维持。夏某提出其营养费过低的上诉理由，没有事实根据，本院不予支持。 4.交通费、住宿费。本案事故发生后，夏某前往北京、长沙等多家医院就诊，一审法院根据其提供的交通费、住宿费发票，结合就医地点、时间、人数、次数等，认定其交通费为15810元、住宿费为12460元，并无不当，本院予以维持。 5.医疗费。一审法院根据夏某提供的医药费发票，结合其病历和诊断证明，认定其医疗费为32351元正确，本院予以维持。 夏某因本案事故造成的各项损失总计为265952元，其中，精神损害抚慰金为30000元，其余损失数额与一审法院认定的数额相同。易华明、谢桂芝、砂子岭村第二卫生室连带赔偿夏某损失共计265952元，扣减易华明已支付的5000元，还应支付260952元，砂子岭村委承担连带责任。 综上所述，夏某的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下： 一、撤销湖南省益阳市赫山区人民法院（2017）湘0903民初45号民事判决； 二、易华明、谢桂芝、赫山区沧水铺镇砂子岭村第二卫生室连带赔偿夏某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、后续治疗费、鉴定费、交通费、住宿费等损失共计265952元，扣减易华明已支付的5000元，还应支付260952元，限本判决生效之日起十日内付清； 三、益阳市沧水铺镇砂子岭村村民委员会对上述给付内容承担连带责任； 四、驳回夏某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费3826元，由夏某负担2306元，易华明、谢桂芝、赫山区沧水铺镇砂子岭村第二卫生室、益阳市沧水铺镇砂子岭村村民委员会共同负担1520元；二审案件受理费2407元，由夏某负担2297元，易华明、谢桂芝、赫山区沧水铺镇砂子岭村第二卫生室、益阳市沧水铺镇砂子岭村村民委员会共同负担110元。 本判决为终审判决。 审判长  侯正春 审判员  蔡海鹰 审判员  付 星 二〇一九年二月二十五日 书记员  尹 燕 书记员  张 蕾