广西壮族自治区鹿寨县人民法院 民 事 判 决 书 （2019）桂0223民初13号 原告：中国联合网络通信有限公司柳州市分公司，住所地广西壮族自治区柳州市潭中东路**。统一社会信用代码：91450200727658209K。 负责人：邓荀涛，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘金露，广西景耀律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韦瑞青，广西景耀律师事务所实习律师。 被告：覃杨贵，男，1984年9月5日出生，壮族，住广西壮族自治区鹿寨县。 委托诉讼代理人：宋雨轩，广西创恒律师事务所律师。 原告中国联合网络通信有限公司柳州市分公司（以下简称联通柳州分公司）与被告覃杨贵劳动争议纠纷一案，本院于2019年1月2日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人刘金露、韦瑞青，被告覃杨贵及其委托诉讼代理人宋雨轩到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 联通柳州分公司向本院提出诉讼请求：一、请求判令联通柳州分公司无须向覃杨贵支付违法解除劳动合同赔偿金18490元；二、请求判令联通柳州分公司停止向覃杨贵支付2018年5月至7月的工资12338.2元；三、本案诉讼费由覃杨贵承担。事实和理由：一、联通柳州分公司并未违法解除与覃杨贵的劳动合同。公司有《中国联通柳州市分公司考勤管理办法（修订）》的规定，覃杨贵在明知该《考勤办法》的情况下，仍违反双方签订的《劳动合同书》约定，在2018年5月至7月期间，未履行正常手续，无故迟到旷工。覃杨贵的此种行为严重影响了公司的正常经营。为维护自己的权利，减少损失，联通柳州分公司按照相应程序，依法解除了与覃杨贵的劳动合同。因此联通柳州分公司不应当向覃杨贵支付违法解除劳动合同赔偿金。二、联通柳州分公司已向覃杨贵支付了2018年5月至7月的工资。覃杨贵在此期间，并未按照合同的约定履行自己的职责，存在迟到、旷工现象，不仅严重影响了公司的正常经营，还造成了损失，但公司仍向覃杨贵支付了相应的工资，并垫付了社保等费用。联通柳州分公司不服劳动争议仲裁裁决，依照法律规定提起诉讼，请求判如所请。 覃杨贵辩称，一、联通柳州分公司违法解除合同。法律有规定，因用人单位作出解除劳动合同决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。联通柳州分公司以覃杨贵连续旷工，严重违反公司规章制度为由，依据考勤管理办法单方解除与覃杨贵的劳动合同，但联通柳州分公司提供的《关于召开中国联通柳州市分公司第二届职工代表大会第四次会议的通知》系其单方制作，会议照片及表决照片模糊不清，并不能体现照片生成时间、会议内容、投票表决事项等，亦未有相应的会议签到表、会议记录等其他证据予以佐证，故不能相互印证形成完整的证据链，不能证明考勤管理办法的制定符合法律规定，且未能举证证明已向覃杨贵履行了公示或者告知义务，亦无充分证据证明覃杨贵存在旷工情形，其单方解除劳动合同属违法解除。另外，认为工作年限应当从2011年3月1日至2018年7月31日连续计算，计为7.5年×劳动合同解除前十二个月的平均工资3698元×2倍＝55470元。二、联通柳州分公司应当向覃杨贵支付2018年5月至7月的工资。联通柳州分公司提供的证据钉钉打卡月度汇总及打卡时间表均无员工的签字确认，且证据记载出现不一致的考勤结果，联通柳州分公司未提供钉钉考勤软件原始考勤记录予以核对，且该考勤记录能够被修改，该证据不能作为认定案件事实的依据。联通柳州分公司未提供覃杨贵的工资支付凭证或记录，应承担举证不能的不利后果。联通柳州分公司拖欠覃杨贵20**年5月至2018年7月正常上班的工资。 本院经审理，认定事实如下：联通柳州分公司与覃杨贵于2016年2月26日至2018年7月31日期间存在劳动关系，双方连续签订了两份期限分别为2016年2月26日起至2017年2月25日止、2017年2月26日起至2022年2月25日止的固定期限劳动合同，覃杨贵在联通柳州分公司鹿寨县分公司工作。联通柳州分公司使用钉钉软件作为考勤工具，对覃杨贵进行网上考勤管理。联通柳州分公司于2018年7月27日向鹿寨县销售分公司下发《关于与覃杨贵解除劳动合同的通知》，该通知载明“覃杨贵因连续旷工，严重违反公司规章制度解除劳动合同，……解除劳动合同起始时间2018-7-31”。联通柳州分公司为覃杨贵缴纳2016年4月至2018年7月期间的社会保险，覃杨贵20**年8月至2017年10月的养老保险正常应缴缴费基数为3991.6元，2017年11月至2018年6月的养老保险正常应缴缴费基数为4700.7元，2018年7月的养老保险正常应缴缴费基数为5336.4元。联通柳州分公司只支付覃杨贵20**年5月至2018年7月的工资850.54元，并垫缴了上述期间覃杨贵社会保险个人应缴部分金额。因本案纠纷，覃杨贵向鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该委裁决：一、联通柳州分公司一次性向覃杨贵支付完毕违法解除劳动合同赔偿金18490元以及2018年5月至2018年7月的工资12338.2元，以上款项合计30828.2元。二、覃杨贵的其他仲裁请求不予支持。联通柳州分公司不服以上裁决结果，依法向本院提起诉讼；覃杨贵虽然答辩认为其工作年限应为2011年3月1日至2018年7月31日连续计算，违法解除劳动合同赔偿金应当为55470元，但其未在法定期限内向法院提起诉讼。 以上事实，有鹿劳人仲字〔2018〕第65号仲裁裁决书及送达回执、《劳动合同书》、个人缴费历史打印、活期账户交易明细单、《关于与覃杨贵解除劳动合同的通知》等证据在案佐证，结合双方的诉辩意见，本院予以确认。 本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 关于联通柳州分公司是否需要向覃杨贵支付违法解除劳动合同赔偿金18490元的问题，首先是要认定联通柳州分公司单方解除与覃杨贵的劳动合同是否违法。联通柳州分公司以覃杨贵严重违反公司规章制度为由解除与其的劳动合同，联通柳州分公司向本院提交了证据《关于召开中国联通柳州市分公司第二届职工代表大会第四次会议的通知》、会议照片及表决照片、《中国联通柳州市分公司考勤管理办法（修订）》、《关于启用钉钉考勤办法的通知》等，欲证明其用于管理单位考勤的制度制定符合法定程序，但《关于召开中国联通柳州市分公司第二届职工代表大会第四次会议的通知》系其单方制作，而会议照片及表决照片模糊不清，不能体现照片生成时间、会议内容、投票表决事项等，亦未有会议签到表、会议记录等证据予以佐证，故以上证据未能相互印证形成完整的证据链，不能证明《中国联通柳州市分公司考勤管理办法（修订）》的制定及公示或告知情况符合《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定，故本院对以上证据证明力不予采信；另外，联通柳州分公司还举证钉钉考勤月度汇总表及打卡时间表，欲证明覃杨贵迟到、旷工的情况，但以上证据显示的某些日期的考勤结果存在不一致的情况，证据之间相互矛盾，因此，本院对以上证据的证明力亦不予采信。联通柳州分公司不能举证证明覃杨贵有严重违反公司规章制度的情况，其以此理由单方解除与覃杨贵的劳动合同应属于违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，联通柳州分公司违法解除劳动合同，覃杨贵不要求继续履行劳动合同的，联通柳州分公司应当向覃杨贵支付赔偿金，本院对联通柳州分公司关于不须向覃杨贵支付违法解除劳动合同赔偿金的诉请不予支持。其次，关于违法解除劳动合同赔偿金计算问题，联通柳州分公司未提供覃杨贵在解除劳动合同前十二个月的工资支付凭证或记录，虽其主张按照证据柳州银行交易明细单显示的覃杨贵的工资数额予以确认，但该交易明细单显示的“工资”并未有社会保险及公积金代扣缴数额等信息，以此可知该“工资”并不能完整体现覃杨贵每月的应发工资数额，故联通柳州分公司应当对此承担举证不能的不利后果，本院对其上述主张不予支持。鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会以覃杨贵在仲裁时主张的月平均工资额未超过其2017年8月至2018年7月养老保险缴费基数平均值为由，认定其月平均工资以3698元为计算，并按覃杨贵在联通柳州分公司工作年限从2016年2月26日至2018年7月31日，裁决本案赔偿金数额为3698元×2.5个月×2倍＝18490元。对此，覃杨贵答辩认为其工作年限应从2011年3月1日至2018年7月31日连续计算，赔偿金应当为55470元，但其未在法定期限内向法院提起诉讼，依据《中华人民共和国劳动法》第八十三条以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条的规定精神，法律赋予当事人不服仲裁裁决的救济办法是应在法定期限内向法院提起诉讼，若当事人没有起诉的，应视为其同意仲裁裁决，其在答辩中提出请求的，应不予审查。因此，本院对覃杨贵关于赔偿金数额的请求不予审查。本院确定联通柳州分公司应当向覃杨贵支付违法解除劳动合同赔偿金18490元。 关于联通柳州分公司是否应当向覃杨贵支付2018年5月至2018年7月工资12338.2元的问题。依据《中华人民共和国劳动法》第五十条以及《工资支付暂行规定》第十七条的规定，用人单位不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资，用人单位内部的工资支付制度应当依法制定并告知本单位全体劳动者，同时抄报当地劳动行政部门备案。联通柳州分公司诉称因覃杨贵在2018年5月至2018年7月期间存在迟到、旷工情形，因此扣发上述期间相应的工资，已支付覃杨贵上述期间工资850.54元，并垫缴了社保等费用，但联通柳州分公司未举证其扣发覃杨贵工资所依据的单位内部依法制定的工资支付制度以及其扣发覃杨贵工资的单位相关决定，且本院之前已认定其不能证明覃杨贵有迟到、旷工等不正常上班的情况，因此，联通柳州分公司应当承担举证不能的不利后果。联通柳州分公司扣发覃杨贵工资无事实及法律依据，本院对其关于停止向覃杨贵支付2018年5月至2018年7月工资的诉请不予支持。关于覃杨贵上述期间工资数额的问题，因联通柳州分公司未向本院提供有覃杨贵在此之前十二个月的工资支付凭证或记录，应当承担举证不能的不利后果。鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会以覃杨贵在仲裁时所主张的按照养老保险正常应缴缴费基数为其工资来计覃杨贵20**年5月工资为4700元、2018年6月工资为4700元、2018年7月工资为5336元，合理合法，本院确认覃杨贵20**年5月至2018年7月的工资按以上数额计算。另，鹿寨县劳动人事争议仲裁委员会认定联通柳州分公司为覃杨贵垫缴了2018年5月至2018年7月的社会保险费共计1547.3元，此数额虽与本案证据反映出的实际数额有差距，但本案双方均未提出异议，应当视为同意，本院对此数额予以确认；联通柳州分公司支付了覃杨贵20**年5月至2018年7月的工资850.54元，综上，计算得出联通柳州分公司应当向覃杨贵支付2018年5月至2018年7月的工资合计为4700元+4700元+5336元-1547.3元-850.54元＝12338.2元。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第八十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十三条，《工资支付暂行规定》第十五条、第十七条的规定，判决如下： 一、中国联合网络通信有限公司柳州市分公司自本判决生效之日起七日内支付覃杨贵违法解除劳动合同赔偿金18490元； 二、中国联合网络通信有限公司柳州市分公司自本判决生效之日起七日内支付覃杨贵20**年5月至2018年7月的工资12338.2元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，适用简易程序减半收取5元，由中国联合网络通信有限公司柳州市分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区柳州市中级人民法院。 审判员 张 希 二〇一九年二月二十日 书记员 施秋菊