四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0105民初6140号 原告：李红涛，男，汉族，1967年11月18日出生，工作单位及职务不详，住成都市高新区。 委托诉讼代理人：蒋李，四川讲理律师事务所律师。一般代理。 被告：北京大宗商品交易所有限公司，住所地北京市朝阳区望京东路6号3幢3层。 法定代表人：李默，董事长。 委托诉讼代理人：蒋秀海，上海市信本律师事务所律师。特别授权。 委托诉讼代理人：赵光，上海市信本律师事务所律师。特别授权。 被告：中国建设银行股份有限公司成都新华支行，住所地成都市青羊区长顺上街2号。 法定代表人：尚游，行长。 委托诉讼代理人：蒋春光，四川法典律师事务所律师。一般代理。 委托诉讼代理人：王蓉，四川法典律师事务所律师。一般代理。 第三人：北京金创融盛商品经营有限公司，住所地北京市朝阳区管庄乡1号1幢1层1780号。 法定代表人：黄宗魁，职务不详。 原告李红涛诉被告北京大宗商品交易所有限公司（以下简称北商所）、中国建设银行股份有限公司成都新华支行（以下简称建行新华支行）、第三人北京金创融盛商品经营有限公司（以下简称金创融盛公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年6月21日受理后，依法由审判长张亚斐、人民陪审员赖伟、人民陪审员王蜀宁组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告李红涛的委托诉讼代理人蒋李、被告北商所的委托诉讼代理人蒋新海、被告建行新华支行的委托诉讼代理人蒋春光到庭参加诉讼，第三人金创融盛公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告李红涛向本院提出诉讼请求：1.判令北商所、建行新华支行返还李红涛的交易费（含手续费）3128972.11元及利息（从2015年6月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；2.判令本案的诉讼费由北商所、建行新华支行承担。事实与理由：北商所业务员为李红涛在北商所白银网络交易平台进行操作并创建交易账户进行“现货白银”交易，创建账户时业务员未向李红涛进行风险告知、模拟操作、签订客户协议、投资者调查表等文件，更未告知李红涛交易的对家。北商所业务员为李红涛创建交易账户后又将李红涛在建行新华支行的银行账户（账号：62×××89）进行了关联，将该账户开通了“托管、资产划转”业务。之后北商所的业务员在未签订任何金融经纪协议的情况下安排分析师对李红涛进行指导“喊单”，经常要求李红涛进行“做多”、“做空”、“建仓”、“平仓”、“止损”等操作，绝大多数情况为“恶意反向喊单”，导致李红涛损失达3128972.11元，李红涛因不具备专业知识，不了解新型的现货贵金属交易，便做了交易记录的公证。2017年初，李红涛听闻国家正在整顿类似北商所这类现货交易所并发文[清整联办（2017）31号文]，得知北商所这类交易所系违法机构，遂登陆北商所官方网址查看，发现北商所在2016年9月30日已终止了该类现货交易，将原来客户介绍给大连大宗商品交易中心有限公司，并且在2017年3月15日关闭了建设银行的“入金通道”。李红涛发现无法登陆账户，猜测这可能是国家整顿现货交易场所导致的，北商所可能真的是非法的。李红涛在查阅资料并咨询专业人士后，发现北商所的交易行为违反了商务部、中国人民银行、证券监督管理委员会令2013第3号《商品现货市场交易特别规定（试行）》关于现货只能进行单向竞价的规定，采取了对冲交易合约，属于变相期货交易行为，并且违反了《期货交易管理条例》，向李红涛隐瞒了交易对家，更未进行撮合性交易，而是由北商所坐庄（“做市商”）的“对赌模式”的交易，属于期货欺诈行为。同时，至今李红涛没有找到北商所从事现货白银交易的资质。按照国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见（国办发（2012）37号），建行新华支行不得为北商所进行“托管、资产划转”业务，而建行新华支行违规进行“托管、资产划转”业务致使李红涛资金转入北商所账户，其对于李红涛的损失也应当承担责任。综上所述，李红涛为维护自己的合法权益，特诉至法院，请求法院判如所请。 被告北商所辩称，1.李红涛的诉讼请求涉及多个不同的法律关系，其诉请无法与特定民事法律主体一一对应，系诉讼主体错误与诉讼请求不明确，不符合起诉的条件；在本案中，李红涛以涉案交易违法为由，认定涉案交易无效，进而诉请北商所返还李红涛的损失款。根据李红涛的诉讼请求及其所依据的事实与理由，其请求权基础为李红涛认为其在北商所交易平台上的交易无效，因此，本案案由实为“确认合同无效纠纷”。而根据基本法理，确认之诉的前提必须是涉案的民事法律行为、民事法律主体及民法法律关系一一对应，否则，李红涛无权提起确认之诉，其不具备提起确认之诉的主体资格。但是，在本案中，李红涛故意混淆了北商所现货电子交易业务的不同法律关系。北商所现货电子交易业务主要涉及如下多个不同的民事法律主体（主要包括交易中心、会员单位、投资者和资金结算机构）以及多个层次的民事法律关系（主要包括交易平台服务关系、现货交易关系、资金划拨与结算关系等）；李红涛通过北商所的交易平台开展交易的前提是李红涛必须与北商所的特定会员单位建立了一对一的现货交易合同关系，而李红涛关于“涉案交易无效”的诉请应当基于交易合同法律关系针对北商所的特定会员单位提起，李红涛无权针对北商所及银行提起本案确认之诉，金创融盛公司是本案的会员单位。2.李红涛与北商所不存在交易合同关系，北商所并非涉案交易合同效力确认之诉的适格主体。李红涛并未就现货电子交易业务与北商所存在交易关系，北商所仅为交易各方提供交易平台，李红涛与金创融盛公司存在交易合同关系，李红涛的诉讼请求只能向金创融盛公司主张。3.北商所交易平台上开展的交易业务并非期货业务，相关交易合法有效。从交易标的物来看，涉案交易的标的物并非《期货交易管理条例》第二条第三款所定义的“期货合约”，即非“将来”、“某一特定的时间”、“特定地点”交割一定数量标的物的标准化合约。从交易方式来看，本案交易并不存在“集合竞价”、“连续竞价”、“电子撮合”、“匿名交易”、“做市商”等集中交易方式进行；4.李红涛与金创融盛公司签订的《协议书》及相关交易合法有效，李红涛按照《协议书》的约定履行相关义务，接受合同项下交易的结果。故北商所并非本案适格被告，涉案交易业务并非期货交易，请求法院依法驳回李红涛的全部诉讼请求。 被告建行新华支行辩称，建行新华支行仅是涉案账户的开户行，并未发生资产托管和划拨关系，案涉的相关交易涉及建行北京朝阳支行，李红涛交易受到的损失，建行新华支行不应当承担责任。请求法院依法驳回李红涛对建行新华支行的诉讼请求。 第三人金创融盛公司未到庭答辩，也未向本院提交证据。 经审理查明，1、北商所于2009年8月18日经北京市工商行政管理局朝阳分局注册设立，公司经营范围为：组织化工产品（不含危险化学品）、金属材料（含贵金属）、建材、机械设备、五金交电、电子产品交易服务；投资管理；项目投资；投资咨询；技术推广服务；货物进出口；代理进出口；技术进出口。（企业依法自主选择经营项目，开展经营活动，依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动）。2013年11月13日，北京市金融局印发《关于北商所通过清理整顿检查验收的通知》（京金融171号文件），确认北商所通过部际联席会议检查验收。 2、金创融盛公司系其会员单位：金创融盛公司于2013年7月5日经北京市工商行政管理局朝阳分局注册设立。金创融盛公司经营范围为：销售化工产品(不含危险化学品)、金属材料、建材、机械设备、电子产品、五金交电、计算机、软件及辅助设备、通讯设备；货物进出口；代理进出口；技术进出口；投资管理；投资咨询；技术推广服务；计算机系统服务；数据处理；企业管理咨询；承办展览展示活动。(企业依法自主选择经营项目，开展经营活动；依法须经批准的项目，经相关部门批准后依批准的内容开展经营活动；不得从事本市产业政策禁止和限制类项目的经营活动)。 3、客户在北商所交易平台网上开户的流程为：登录北京大宗商品交易所网址（××/）→点击“会员中心”→点击“会员单位”（金创融盛公司为其中之一）→点击“会员单位”网址→点击“五分钟完成开户”→实盘开户流程第一步：填写开户信息（含姓名、身份证号码、会员单位）→第二步：阅读风险揭示书，并在“阅读同意”处勾选“√”后点击“同意并继续”→第三步：填写详细信息，在自主开户申请表填写信息（含姓名、资金监管银行、银行账号、电子邮箱、联系地址、邮政编码）→在填写申请表完毕，点击确认提交并获得成功后，即可完成开户。开户后的账户都是北商所进行管理，客户所支付的资金都在北商所的专用账户，未进入北商所会员单位账户。 4、《风险揭示书》载明：“北京大宗商品交易所（以下简称‘北商所’）的现货电子交易业务是一种潜在收益和潜在风险较高的投资业务，对交易商的风险承受能力、理解风险的程度、风险控制能力以及投资经验有较高要求。北京金创融盛商品经营有限公司是具有北商所签约会员资格的企业法人，交易商签署本协议，代表其与北京金创融盛商品经营有限公司未来进行本业务的风险已有充分的认知与了解”。揭示书第二条关于相关的风险提示明确规定，现货电子报价交易具有政策风险、价格波动风险、技术风险、交易风险、不可抗力风险。其中关于交易风险规定：1、客户需要了解本业务的投资特点，根据亏损的程度，客户必须有条件满足随时追加保证金的要求，否则其持仓将会被强行平仓，客户必须承担由此造成的全部损失；2、交易系统的价格可能会与其他途径的报价存在微弱的差距，交易系统并不能保证上述交易价格与其他市场保持完全的一致性。3、交易商在交易系统内，通过网上终端所提交的市价单一经成交，即不可撤销，交易商必须接受这种方式可能带来的风险。4、交易商通过会员以电话的方式下市价单，一经会员交易部报价确认成交后，即不可撤销或撤回，交易商必须接受此种报单方式有可能带来的风险。5、北商所、会员及其工作人员不会对客户做出获利保证，并且不会与客户分享收益或共担风险。6、交易商的成交单据必须建立在自主决定的基础之上。北商所、会员及其工作人员提供的任何关于市场的分析和信息，仅供交易商参考，不构成任何要约或承诺。由此造成的交易风险由交易商自行承担。7、在电话以及电子交易的过程中，有可能出现偶然性的明显的错误报价，北商所可能事后会对错价及错价产生的盈亏作出纠正，由此而造成的交易风险由交易商自行承担。《风险揭示书》还规定了其他事项。 5、《协议书》约定甲方为第三人金创融盛公司，系北商所的会员单位，乙方为李红涛。协议第一条约定，交易标的物为在北商所提供的交易平台上进行交易的所有交易品种。协议第二条约定，交易数量具体细则参照《北京大宗商品交易所交易管理办法》执行。协议第三条第二款约定，交易报价以实盘系统为准，行情分析软件显示的价格仅供参考分析使用，不得视为交易报价。协议第四条约定，乙方可自行选择通过网络系统或电话与甲方进行本业务所涉及商品的电子交易，甲方的电话录音、电脑记录等在交易过程中形成的记录均具有法律效力。协议第五条约定，本业务采用保证金的形式进行，乙方委托与北商所有合作关系的银行对乙方缴纳的交易保证金进行资金存管。协议第六条约定，乙方在参与交易过程中，需支付交易手续费、延期费、提货费等相关费用，具体费用参照北商所交易规则及会员单位在业务开展过程中颁布的通知等文件收取）。协议第八条第二款约定，当乙方的订货风险率小于100%时，乙方交易保证金不足，乙方必须追加交易保证金或者减少持有的订货，直至乙方账户风险率等于或者大于100%；当乙方账户风险率低于50%时，甲方将对乙方的未转让订货进行全部强行转让。协议第八条第三款约定，在乙方出现违规、遇到紧急情况以及北商所认为必要的情况下，甲方可以对乙方的未转让订货进行强行转让。协议第八条第四款约定，由于国家法律、法规、政策的变化、交易规则的修改、紧急措施的出台等原因，甲方有权根据北商所的规则和要求对乙方的未转让订货进行全部强行转让。协议第十条第八款约定，所有乙方通过网络或电话发出的交易指令，一经发出成交后，均不得撤销或撤回。所有乙方通过网上交易系统发出的交易指令，以北商所电脑记载数据为准；协议第十条第九款约定，乙方对当日的交易结算结果有异议时，须在一个工作日即24小时向甲方提出。如果乙方未提出异议，视为乙方对交易结算单所记载的事项的认可；协议第十四条第三款约定，《北京大宗商品交易所交易管理办法》、《北京大宗商品交易所风险控制细则》、《北京大宗商品交易所现货交收管理办法》《北京大宗商品交易所结算细则》及《北京大宗商品交易所交易商开、销户须知》等相关文件将作为本协议书的附件，本协议书的附件为本协议书不可分割的部分，与本协议书具有同等的法律效力，相关附件须向甲方索取。乙方承诺已充分阅读本协议书及附件内容，包括其中有关甲方的免责条款。协议书还约定了其他事项。 6、《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议》（电子合同转让交易）系甲方中国建设银行股份有限公司北京朝阳支行（以下简称建行朝阳支行）与乙方北商所于2013年8月23日签订。协议第一条约定，企业级电子商务支付服务是指依托中国建设银行结算网络和支付渠道，为交易市场（即乙方）以及乙方所属会员提供资金划拨、结算、托管和信贷等服务。协议第七条约定，会员是指在乙方提供的电子商务平台上从事买卖交易的企业或个人等各类客户。协议第八条：会员结算账户是指会员为了参与乙方市场交易在乙方开立的交易账户。协议第十三条约定，甲、乙双方受理会员开通中国建设银行企业级电子商务支付服务（电子合同转让交易）的申请，会员须持乙方确认并签署的服务协议至甲方经办网点签订《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议》，并在甲方企业级电子商务支付服务系统内签约成功后生效。协议第二十三条第二款约定，会员须持乙方确认并签署的服务协议至甲方经办网点开通企业级电子商务支付服务。甲方根据会员确认并签署的《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议》、《中国建设银行企业级电子商务支付服务会员申请表》为会员开通企业级电子商务支付服务。 上述事实，有当事人当庭陈述，《风险揭示书》、《协议书》、《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议》、京金融[2013]171号文件、《关于北京大宗商品交易所有限公司通过清理整顿检查验收的通知》、（2015）沪东证经字第10030号公证书等证据及庭审笔录在案为证。 审理中，（一）李红涛提供了（2015）成证内经字第39747号公证书、个人银行活期明细，拟证明现货白银的买卖明细，其中包括了“做多”和“做空”的买卖，李红涛个人账户在北商所的出金和入金情况，且建行新华支行是李红涛账户的开户行，建行新华支行应当提供李红涛委托其托管资金和划扣资金的委托和协议；北商所对该组证据的真实性予以认可，但北商所认为金创融盛公司是北商所的会员单位，无法确认金创融盛公司网站的内容的真实性，但对该交易软件予以认可；是金创融盛公司与李红涛达成了客户交易协议，李红涛也知道该交易关系系金创融盛公司与其建立，北商所非适格主体；建行新华支行对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，建行新华支行认为交易资金是否亏损需要证据证明，且客户的亏损与开户行无关。（二）李红涛提供了（2015）成证内经字第28618号公证书，拟证明李红涛在北商所的交易系统中，出金8709147.69元和入金11838119.8元，差额就是诉请的交易费3128972.11元；北商所对该组证据的真实性予以认可，对李红涛的交易明细予以认可，但差额属于正常的交易损失，李红涛无权向北商所主张，李红涛的合同相对方系金创融盛公司；建行新华支行对该组证据的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，建行新华支行认为交易资金是否亏损需要证据证明，且客户的亏损与开户行无关。（三）李红涛提供了（2017）成证内经字第7145号公证书，拟证明李红涛在2017年3月左右，发现北商所已经关闭了现货白银交易，并且将客户介绍到大连大宗商品交易公司，并关闭了银行入金通道，李红涛认为通过北商所关闭交易的行为，以及关闭交易李红涛账户登录情况，说明北商所的行为违规违法，李红涛受到了损失；北商所对公证书的真实性予以认可，但否认该组证据与本案相关，公证书中涉及的业务与本案的业务不同，与本案无关。监管部门对涉案的交易没有作出否定性的认定；建行新华支行对该组证据的真实性、合法性无异议，该证据内页标题为关于关闭客户入金的公告，北商所建立的托管、资产划转系与建行北京朝阳支行建立，账户对账单的真实性无异议，是否亏损以及是否存在违法违规的交易，需要李红涛举证或由第三方予以认定。（四）北商所提供了北商所网上开户范例（公证书）、北商所网上开户平台查询的被申请人通过北商所网上开户平台与金创融盛公司签署的《协议书》及其附件，拟证明李红涛自愿通过北商所网上签约平台进行签约，与金创融盛公司在北商所交易平台上开展现货延期电子交易业务；该协议的第14.4条约定，涉案争议应提交中国国际经济贸易仲裁委员会进行仲裁，本案被告建行新华支行与本案涉案交易行为并无实质关联；李红涛认为该组证据中公证书的时间是2015年6月25日，北商所的工作人员代李红涛开户的时间是2014年，李红涛最后一笔交易截止时间是2015年3月18日，最后一笔出金时间是2015年5月20日，该证据并不能证明李红涛账户开立时的账户设立手续，也不能证明当时北商所的交易系统中，对交易模式和风险向李红涛进行了告知，并且北商所没有提供李红涛创设账户的任何手续和签字。李红涛的账户实际上是北商所的人员代为开设的，北商所及其工作人员并没有对李红涛进行风险告知、交易模式告知，也没有进行模拟炒作、投资者调查，也没有告知李红涛交易对手是会员单位，即金创融盛公司，如向李红涛告知交易对手系是平台的会员单位，那么李红涛不会听信北商所或北商所会员单位的建议，进行恶意喊单；同时公证书上的内容，金创融盛公司的网站是从北商所的网站进入的，也没有告知会员单位和交易对手。风险告知中第十条，开户及交易中第二款载明内容，第三款中说明了签名的问题。风险告知第二条第四款，交易风险中载明，案涉交易采取了保证金资金杠杆交易模式。公证书第33页，第五条记载了保证金交易模式，载明的资金杠杆是1：5，系统实际操作是1：50，公证书第36页第12条，免责条款中，虽然对喊单进行了一个免责，但北商所或会员单位存在喊单的情形。公证书第38页第十四条第三款载明，应当提供协议书的附件，但是北商所没有提供，该条第四款约定了仲裁，李红涛和北商所或其会员单位并没有签订该协议书；建行新华支行认为其并未参与实际交易，对该证据的三性不予质证。（五）北商所提供其与建行朝阳支行签署的《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议（电子合同转让交易）》，证明北商所也只是提供交易的平台，并没有参与交易，虽然将款项汇入了北商所在建行朝阳支行的专用账户，但是实际交易不是与北商所，资金的所有权和控制权仍然是在李红涛，李红涛可以随时进行出金和入金，北商所不应当为此承担责任；李红涛认为该组证据中，协议第23条第二款，明确载明，会员需持乙方（北商所）确认并签署的服务协议，至甲方（建行朝阳支行）的网点开通电子商务支付服务，第七条中载明了对会员的解释，包括李红涛。而北商所并没有提供关于李红涛银行账户托管或划扣资金的任何协议和文件；建行新华支行认为该组证据证明案涉交易系与建行朝阳支行发生的交易关系，与建行新华支行无关。（六）北商所提供的北京市金融工作局发出的《关于北京大宗商品交易所有限公司清理整顿工作情况说明的函》、北京市金融工作局文件《关于北京大宗商品交易所有限公司通过清理整顿检查验收的通知》，证明北商所是经过主管部门检查验收的合法交易场所，目前没有行政主管单位认定其交易存在违法情形；李红涛认为该证据不能证明2014-2015年北商所无违规行为，李红涛认为有证据证明北商所接收了李红涛的资金，至于其内部分配给谁，李红涛无从知晓，李红涛并不知道具体的交易模式和对手，因为李红涛非专业的金融从业人员，北商所当提供证据证明交易模式，证明李红涛的开户及交易情况，以及证明该交易的合法性，否则应当承担举证不能的后果，李红涛已经尽力提供证据；北商所作为交易的管理方和平台方，根据证据接近原则，完全有能力提供证据，若北商所不提供证据查明交易及开户情形，北商所应当承担举证不能的责任；建行新华支行认为其并未参与实际交易，对该证据的三性不予质证；庭审中，李红涛称未向北商所进行委托，但通过聊天软件向北商所或其会员单位的工作人员提供了交易密码；建行新华支行称李红涛在其处开户，系银行卡的基本结算和支付服务，未签订任何资金托管和划款的协议；北商所称2014年后，绝大数客户是通过电子化签约的方式与中国建设银行新华支行进行签约，而风险告知需要金创融盛公司的工作人员向李红涛说明。 本院认为，本案的争议焦点为案涉交易行为的性质和效力问题。 一、案涉交易行为的性质。李红涛主张案涉现货白银交易属非法期货交易，北商所主张案涉交易并非期货交易。依据《期货交易管理条例》第二条第二款、第三款及第四款规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期货合约包括商品期货合约和金融期货合约及其他期货合约。期权合约是指期货交易场所统一制定的、规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物（包括期货合约）的标准化合约。2013年，为整顿现货市场非法期货交易活动，中国证监会办公厅发布[2013]111号文《关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》，该文附件《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（以下简称《认定标准和程序》）第二条关于非法期货交易活动的认定标准规定，商品现货市场非法期货交易包括《期货交易管理条例》第七十五条规定（修订后的第七十四条）的“非法组织期货交易活动”和“擅自从事期货业务”等情形。认定商品现货市场非法组织期货交易活动应采取目的要件和形式要件相结合的方式。就目的要件而言，主要是以标准化合约为交易对象，允许交易者以对冲平仓方式了结交易，而不以实物交收为目的或者不必交割实物。就形式要件而言，根据《国务院关于清理整顿各类交易场所、切实防范金融风险的决定》（国发〔2011〕38号，以下称38号文）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发〔2012〕37号，以下简称37号文）的有关规定，一般有如下特征：（一）交易对象为标准化合约。所谓标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约。交易者将此类合约作为交易对象，订立合约时，并非全额付款，而只缴纳商品价值的一定比率作为保证金，即可买入或者卖出：合约订立后，允许交易者不实际履行，而可通过反向操作、对冲平仓方式，了结自己的权利义务。（二）交易方式为集中交易。所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式……做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。由于做市商买卖商品的目的并不是获取商品的所有权，而主要是低买高卖，提供流动性，与现货交易的初衷完全不符，做市商机制不宜作为现货市场的交易制度。就本案的现货白银交易而言，本院认为，从交易对象上判断，尽管《协议书》第一条约定交易标的物为在北商所提供的交易平台上进行交易的所有交易品种，但根据本案查明的事实可以看出，作为客户的李红涛在下单时，除交易价格、交货时间、交货地点外，交易品种、交易代码、交易单位、最少交易量、报价单位、最小变动价位、点差、延期费、交易服务费、交收方式等合同条款均已事先确定，且每完成一笔交易，李红涛只需按商品实际价款一定比例的保证金即可实现，李红涛可以实际反向操作、对冲平仓方式了结自己的权利义务，故李红涛与金创融盛公司交易的实际对象为标准化合约。从交易方式上判断，《商品现货市场交易特别规定（试行）》（商务部令2013年第3号，以下简称3号令）第九条规定，商品现货市场交易可以采用下列方式：（一）协议交易；（二）单向竞价交易；（三）省级人民政府依法规定的其他交易方式。关于案涉交易是否如北商所所称没有违反上述交易方式，本院评判如下：2016年3月2日，中国证券监督管理委员会在其官网上（网址：××/pub/ningbo/xxfw/tzzbh/201603/t20160302_293718.htm）发布了《清理整顿交易场所问答》（以下简称《问答》）。《问答》第十四项指出，“一些交易场所开展分散式柜台交易，并号称是参照国际市场的价格来组织交易的，交易场所的会员单位在国际价格的基础上报出买入卖出价，投资者当天可以买入后卖出，或卖出后买入，是否合法？有什么风险？答：目前一些交易所以白银为主要交易对象，不通过自身交易形成价格，而是将彭博、路透等机构发布的境外实时价格换算为人民币价格，由会员单位在此基础之上加减一定点差提供买卖报价，与个人为主的客户进行T+0连续交易，这些交易均为高杠杆交易，大都以反向对冲方式了结，基本无实物交割。其交易模式为‘分散式柜台交易’，即交易场所发展会员、会员又发展代理商和居间商，层层招揽客户，会员与客户对赌。这些交易场所名为现货交易场所，实为投机炒作平台，对实体经济没有积极作用，还因个人客户亏损累累而引发大量投诉与纠纷，影响社会和谐稳定。从性质上看，‘分散式柜台交易’属于国发[2011]38号文件禁止的做市商交易方式，且T+0交易方式违反了任何投资者买入后卖出或卖出后买入同一交易品种的时间间隔不得少于5个交易日的规定。参与这类交易场所交易风险极大，一是‘分散式柜台交易’方式使得经纪商会员和投资者之间存在严重的利益冲突，出于经济利益的诱惑，侵害投资者权益的情况时有发生；二是这类交易场所一般通过交易规则限制投资者提取实物，鼓励投资者频繁交易，造成价格剧烈波动，给投资者造成亏损风险的同时还使其承担高额的手续费负担。因此，投资者应当远离这类违规交易”。2017年3月16日，清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室发布《关于做好清理整顿各类交易场所“回头看”前期阶段有关工作的通知》（清整联办[2017]31号，以下简称31号文），该通知附件《地方交易场所主要违规交易模式特征、违规问题及整治措施》指出，“分散式柜台交易是指交易场所以做市商的模式组织交易活动，即交易场所发展会员、会员又发展代理商和居间商，层层招揽客户，再由会员在交易场所发布的境外商品实时价格基础上加减一定点差提供买卖报价，与客户进行交易，本质上是会员与客户对赌，客户亏损即为会员盈利。此模式一般为杠杆交易，合约具有标准化特征。交易场所既不组织商品流通、又不发现商品价格，实为投机炒作平台，对实体经济没有积极作用……分散式柜台交易模式违反了《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发[2011]38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发[2012]37号）关于不得采取做市商等集中交易方式进行交易，不得以集中交易方式进行标准化合约交易等规定。此外，其具备《期货交易管理条例》中‘采用公开的集中交易方式以期货合约为交易标的’的期货交易特征，涉嫌非法期货交易”。上述两项文件内容，虽然不具有法律、行政法规的性质，但对认定是否为做市商交易机制仍具有很强的指导作用，即分散式柜台交易属于38号文所严令禁止的做市商交易机制。就案涉交易而言，根据前述已查明事实，金创融盛公司是北商所平台上众多会员单位之一、李红涛亦是金创融盛公司众多客户之一，李红涛的每一笔买入或卖出订单都是与作为北商所会员单位的金创融盛公司之间完成的，且《协议书》第三条表明客户与会员单位之间每一笔交易的买入价和卖出价以实盘系统为准，白银的定价根据国际市场上的实时交易价格，但实则系由金创融盛公司根据相应的管理办法在中间指导价基础上报出，故该交易实为会员与客户对赌，客户亏损即为会员盈利，《协议书》未对客户已持有订单的交易时间限制，也就意味着客户可以不间断交易，案涉交易实为“T+0”连续交易，因此，就单独客户而言，客户与金创融盛公司是一对一的交易，但金创融盛公司通过发展客户的方式，同时与众多客户开展了买、卖行为，与前述《问题》、31号文中所指分散式柜台交易本质上一致，因此案涉交易方式属于做市商机制，故对北商所以及金创融盛公司之案涉交易方式不属于做市商机制之抗辩意见，本院不予采纳。从交易目的上看，根据前述已查明事实，足以确定李红涛与金创融盛公司交易对象实为标准化合约，李红涛在建仓时可以做多也可以做空，且在其交易过程中产生的所有白银现货交易订单均以对冲方式了结合同项下权利义务，交易如此频繁，但却无一实际完成交收，足见案涉交易目的并非转移白银的所有权，而是通过买入卖出实现差价利润。综上，李红涛与金创融盛公司之间已完成的白银现货交易不具有商品现货交易性质，而是具有期货性质的交易。在未取得期货交易经营资质的情况下，金创融盛公司属擅自从事期货业务；在未取得组织期货交易许可的情况下，北商所属组织非法期货交易活动。 二、关于交易行为的效力问题。如前所述，案涉交易属期货性质的交易，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：。（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定”之规定，《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第十四条“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定”之规定，以及《期货交易管理条例》第四条“期货交易应当在依照本条例第六条第一款规定设立的期货交易所、国务院批准的或者国务院期货监督管理机构批准的其他期货交易场所进行。禁止在前款规定的期货交易场所之外进行期货交易”、第六条“设立期货交易所，由国务院期货监督管理机构审批。未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动”之规定，结合前述关于案涉交易行为为期货性质交易的判定，足以确定金创融盛公司未经合法批准擅自从事期货活动、北商所未经合法批准非法组织期货交易活动是事实。关于《期货交易管理条例》第四条和第六条是否为效力性强制性规定，本院认为，期货交易具有特殊的金融属性和风险属性，直接关系到经济、金融安全和社会稳定，《期货交易管理条例》第一条开宗明义写到“为了规范期货交易行为，加强对期货交易的监督管理，维护期货市场秩序，防范风险，保护期货交易各方的合法权益和社会公共利益，促进期货市场积极稳妥发展，制定本条例”，因此，非法的期货交易活动不具有商品流通和价值发现功能，实为投机炒作，对实体经济没有积极作用，严重损害了投资者的利益，诱发大量经济和金融风险，甚至影响社会稳定，是国家严令查处打击的违法活动，尽管《期货交易管理条例》第四条、第六条未载明违反其规定将导致合同无效或不成立，但若违反上述规定而设立的交易场所开展期货交易不受监管，势必导致投资者资金安全和投资利益均无法得到有效保护，极易引发规模性金融风险，甚至影响地区社会稳定，严重损害国家利益和社会公共利益。同时，《最高人民法院关于进一步加强金融审判工作的若干意见的通知》（法发[2017]22号）同样对该类交易行为效力持否定态度，该通知第二十一条规定“规范整治地方交易场所的违法交易行为，防范和化解区域性金融风险。对地方交易场所未经许可或者超越经营许可范围开展的违法违规交易行为，要严格依照相关法律和行政法规的禁止性规定，否定其法律效力，明确交易场所的民事责任”。综上，《期货交易管理条例》第四条、第六条的规定属于效力性强制性规定，李红涛与金创融盛公司已进行的白银现货交易以及李红涛在北商所已完成的开户行为违反上述规定，全部交易及开户行为当属无效，故对李红涛主张的认定案涉交易全部无效之意见，本院予以采纳。 北商所以《关于北商所通过清理整顿检查验收的通知》（京金融171号文件），认为案涉交易合法有效。对此，中国证券监督管理委员会在《问题》第十八项指出，“一些交易场所宣传自己是省政府批准设立，经联席会议验收通过，能否说明这些交易场所更加可靠，我可以参与吗？答：国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件规定，各省级人民政府按照属地管理原则，对本地区各类交易场所进行集中清理整顿，并负责对整改规范情况进行检查验收。联席会议负责统筹协调各省（区、市）的清理整顿工作，不负责对具体交易场所进行清理整顿和检查验收。判断交易场所的交易是否可靠，从根本上取决于交易活动、交易规则是否守法合规、监管是否完备、风险是否可控，并非取决于审批机关。而且，经过省级人民政府的集中清理整顿且验收通过，只能说明基于当时的情况来看，该交易场所是依法合规的，后续仍需由省级人民政府做好日常监管工作。实践中，确有一些交易场所在通过清理整顿验收后“死灰复燃”，从事违规交易活动。投资者选择交易场所开展交易，应当认真了解交易品种、交易规则、监管情况、风险大小，合理评估自身风险承受能力，审慎选择交易场所参与相关交易活动”，本院亦认为通过验收并不足以当然证明其从事的所有交易活动均符合法律规定，故对北商所之该项抗辩意见，本院不予采纳。同时，京金融[2013]183号文件要求，“你公司应按照国发[2011]38号文，国办发[2012]37号文和《北京市交易场所管理办法（试行）》（京政发[2012]36号）相关规定，进一步完善内部治理，加强风险防控，确保依法运营，规范发展”，北商所尽管是该次检查予以保留的交易场所，但其在明知没有组织期货交易活动资质的情况下，依然组织非法期货交易活动，且北商所在李红涛未签订《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议》的情形下，擅自为李红涛开通了企业级电子商务支付服务，其行为已违背了北京市金融办的要求。 三、关于案涉交易行为无效之法律后果。因李红涛与金创融盛公司之间的交易行为以及李红涛在北商所已完成的开户行为全部归于无效，依据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”、第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”规定，李红涛因案涉交易亏损的交易费3128972.11元，另一角度则表现为北商所以及金创融盛公司因案涉交易取得的收益（该收益包括交易盈利、交易服务费、延期费等，该收益实际全部由北商所统一收取并分配，北商所在庭审中未说明、金创融盛公司也未到庭说明各自因案涉交易之收益数额，故北商所与其会员单位在本案中属利益共同体），也即北商所以及金创融盛公司依据案涉交易取得的财产（因案涉交易行为无效），故北商所以及金创融盛公司取得该财产没有合法依据），应当按该规定全部返还于李红涛。 综上，就李红涛主张的要求北商所返还交易费3128972.11元之诉请，本院予以支持。 就李红涛主张的要求支付利息之诉请，本院认为，李红涛主张支付利息实为主张赔偿其损失，金创融盛公司在明知其自身没有经营期货资质的情况下，仍然对外宣称成品油现货报价交易为符合法律规定的现货交易，并招揽会员与其进行非法期货交易，其对案涉交易合同无效负有责任。北商所在明知其没有组织期货交易经营许可的情况下，仍以现货交易名义发展会员单位来招揽大量客户到其平台上进行交易活动，其虽不是《协议书》的相对方，但本案交易必须由交易所、会员单位以及客户三方参与才能完成，其为案涉交易提供交易平台、制定交易规则、组织交易活动等，并通过金创融盛公司与李红涛之间的交易活动实现盈利，故北商所对案涉交易行为无效亦负有与金创融盛公司同等责任。李红涛明知北商所以及金创融盛公司没有组织和经营期货交易资质，仍参与非法期货交易，没有尽到审慎的查验义务，同时，在发生大额交易亏损后，亦未及时终止交易，而是选择继续交易意图挽回损失，案涉交易被认定为无效，其自身亦存在过错。因此，在已经支持李红涛返还投资本金的情况下，对李红涛主张的利息损失之诉请，本院不再支持。 另因建行新华支行不是案涉交易的交易主体，李红涛通过银行卡账户与北商所账户对接出入金只是网银的一种功能，其对案涉交易无效亦无过错，故李红涛诉请建行新华支行承担连带责任的诉请于法无据，本院不予支持。 综上，本院对李红涛之诉请予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《期货交易管理条例》第一条、第二条、第四条、第六条，参照《最高人民法院关于适用若干问题的解释二》第十四条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条、第一百四十八条、第一百五十二条，参照最高人民法院《关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条之规定，缺席判决如下： 一、被告北京大宗商品交易所有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李红涛返还交易费3128972.11元； 二、驳回原告李红涛的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费31832元，由被告北京大宗商品交易所有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  张亚斐 人民陪审员  王蜀宁 人民陪审员  赖 伟 二〇一九年二月二十一日 书 记 员  赵蔚宁