广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民终11477号上诉人（原审原告）：钟超志，男，1972年9月14日出生，汉族，住广东省怀集县，委托诉讼代理人：林瞿烁，广东淼鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈传炳，广东淼鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：禤啟树，男，1986年6月14日出生，汉族，住广东省怀集县，现被羁押于顺德看守所。被上诉人（原审被告）：禤海琪，男，1968年1月23日出生，汉族，住广东省怀集县，委托诉讼代理人：黎倩雯，广东顺朗律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡浩松，广东顺朗律师事务所律师。上诉人钟超志因与被上诉人禤啟树、禤海琪合伙协议纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2018）粤0604民初2991号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。钟超志上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判禤海琪对一审判决第一项确定的债务承担连带清偿责任；2.本案一、二审诉讼费用由禤啟树、禤海琪承担。事实和理由：一、一审判决认定禤海琪系合伙项目的合伙人之一属认定事实错误。首先，钟超志与禤海琪于2017年8月27日签订的《合作协议书》虽名为合作协议书，但实质为担保合同。禤海琪在一审庭审中确认该协议的真实性，根据协议的约定，禤海琪作为禤啟树的保证人的意思表示明确，钟超志与禤海琪之间的担保合同关系成立。其次，出资人钟超志（甲方）、业务员禤啟树（乙方）、担保方禤海琪（丙方）于2017年10月18日签订的《补充协议书》再次明确了禤海琪的担保人身份。禤啟树在一审庭审中称不清楚禤海琪是担保方，更不清楚禤海琪与钟超志的关系，显然属于虚假陈述。再者，《补充协议书》虽约定了各方出资的金额，但禤海琪没有出资。且《补充协议书》约定由钟超志承担垫资，在后续收益上补回，实质上亏损由钟超志一人承担，禤海琪没有任何风险。如三方为合伙关系，应共同出资、共担风险、共负盈亏，禤海琪不符合上述合伙人的特征。最后，根据钟超志与禤海琪签订的《合作协议书》约定，禤海琪的利润占钟超志纯利润的20%，禤海琪在钟超志的利润中提取收益，这也解释了禤海琪愿意为禤啟树提供担保的原因是其有利益回报。三方签订的《补充协议书》没有变更禤海琪担保人的身份，仅是再次明确各方的职责以及利润分成，而禤海琪的职责及利润分成与《合作协议书》的约定一致，没有本质上的变更。二、一审判决适用法律错误，禤海琪应对禤啟树的债务承担连带清偿责任。首先，根据《中华人民共和国担保法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定，本案中，钟超志与禤啟树之间系平等民事主体之间形成的合伙关系，禤海琪为禤啟树提供诚信担保的目的是为了实现钟超志的债权。《合作协议书》的内容未违反法律法规的强制性规定，应受法律保护，对禤海琪具有约束力，禤海琪应承担担保责任。其次，钟超志出资的部分款项直接汇入禤海琪的账户，禤海琪知晓向禤啟树转账的其余款项并在微信中确认，且禤啟树承诺归还的数额是经过禤海琪核算的。禤啟树向钟超志出具《承诺书》时，禤海琪亦在场。因此，禤海琪全程见证并参与本案合伙事宜，钟超志要求禤海琪承担连带责任并不违反公平公正原则。最后，钟超志是通过禤海琪认识禤啟树的，正因为禤海琪愿意作为禤啟树的担保人，钟超志才一次又一次出资。而且禤海琪与禤啟树系叔侄关系，其基于亲属关系更方便了解资金的真实用途及监管资金的去向，但禤海琪放任禤啟树的行为，存在过错，应对禤啟树的债务承担连带清偿责任。禤海琪辩称，一、一审判决认定事实清楚。从禤啟树、钟超志、禤海琪于2017年8月26日签订《合作协议书》、禤海琪与钟超志于2017年8月27日签订《合作协议书》、禤啟树、钟超志、禤海琪于2017年10月18日签订《补充协议书》的时间顺序来看，在第一份《合作协议书》中，禤海琪的身份是见证人；在第二份《合作协议书》中，禤海琪表示为禤啟树的诚信担保人，但也开始有与钟超志合作的意思表示，并作为出借人、合伙人的角色出现在协议中；在《补充协议书》中，虽然抬头主体为甲方出资人钟超志、乙方业务员禤啟树、丙方担保方禤海琪，但通篇内容没有涉及任何担保事项，反而对前两份《合作协议书》进行了变更和综合，明确了三方的合伙关系、分工及合伙比例。至此，禤海琪的身份已完全转换为纯粹的合伙人，不再是见证人，也不再是禤啟树的诚信担保人。因此，禤海琪基于合伙人的身份，在合伙内部无任何理由和依据需对合伙事务中的总体亏损或另一合伙人的个人债务承担全部责任或连带责任。况且，即使禤海琪知道禤啟树与钟超志之间相关款项的往来，但禤啟树向钟超志出具《承诺书》系其个人行为，与禤海琪无关。二、一审判决适用法律正确。首先，根据《中华人民共和国担保法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定，当事人之间设定担保的目的是保障债权的实现，即应当以实际已产生的债权为前提。钟超志与禤啟树通过签订《合作协议书》形成合伙关系，关系平等，钟超志当时未向禤啟树支付任何款项，也无证据证明禤啟树在签订协议时就存在私自收取货款后未能上交回笼、侵吞或挪用资金等侵权行为。因此，当时既无已产生的合同之债，亦无侵权之债，钟超志与禤海琪设立的担保不符合上述法律规定，应属无效。其次，根据三方签订的《补充协议书》，禤海琪通过微信或现实中的计数核算钟超志的出资、禤啟树的收款及欠款，系禤海琪履行其分工职责的体现，钟超志将合伙人履行合伙事务以及对合伙事务的知情行为作为该合伙人应对非合伙体的个人债务承担责任的理由无法律依据。最后，虽然禤海琪对钟超志与禤啟树的款项来往知情，但并无证据证明禤海琪和禤啟树有共同挪用、侵吞钟超志款项的故意，故禤海琪无需对禤啟树拖欠钟超志的款项承担连带清偿责任。禤啟树在二审期间未进行答辩。钟超志向一审法院起诉请求：1.禤啟树向钟超志返还投资款763070元并支付逾期违约金（以763070元为本金，按年利率12%从起诉之日起计至实际清偿之日止）；2.禤啟树对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任；3.本案诉讼费用由禤啟树、禤海琪承担。一审法院认定事实：2017年8月26日，钟超志（甲方）与禤啟树（乙方）签订《合作协议书》，约定“经双方协商在互利共赢的基础上友好合作，共同开发云母片供货谆诚五金厂。初步议定由钟超志出资约100万元整，具体金额以采购进货需求而定，由禤啟树负责业务、技术质量、质检。双方认定风险、利润均为三七，乙方占三，甲方占七……另乙方在9月25日需交合作诚意保证金5万元作资金运作”。钟超志、禤啟树分别在甲方、乙方落款处签名，禤海琪在见证人落款处签名。2017年8月27日，钟超志（甲方）与禤海琪（乙方）签订《合作协议书》，约定“现甲乙双方结合第三方禤啟树共同业务友好合作云母片生产销售，共同供货给谆诚五金厂，现暂定收款由第三方禤啟树全权负责，出资人为甲方，注资约100万元整，具体金额按采购进货需求而定。而乙方与第三方为叔侄亲人关系，第三方与甲方是通过乙方初始认识，为保障甲方资金安全，乙方需为第三方禤啟树作诚信担保，如第三方出现私自收取货款后未能上交回笼或侵吞等错误行为，导致出资人蒙受一切经济损失需由乙方全权负责，乙方需向甲方提供25万元诚意担保金，甲方在收到担保金后需向乙方支付每月1分利息，乙方在合作关系中可获取甲方在本项目纯利润的20%作分红，而乙方需在工作上全权配合甲方，包括入货、仓库、生产质量、销售、记账，每星期上一报表等一切工作……”。2017年10月18日，钟超志（甲方）、禤啟树（乙方）、禤海琪（丙方）签订《补充协议书》，内容为“甲、乙、丙三方共同合作供货云母片至谆诚五金厂，现议订资金运作路线作补充协议：1、由甲方负责采购云母片原材料货款直接汇款至供货商账户。2、乙方负责接单、生产、收款，由于乙方与谆诚五金厂的特殊关系，收款不能用甲方账户对接，现三方一致通过暂定由乙方代收货款……3、丙方负责核算、对账、跟单。合作启动资金为150万，甲方注资100万，乙方注资25万，丙方注资25万，以上资金全部归纳甲方管理运作。由于乙方、丙方经济状况暂时未能支付，现决定先由甲方一力承担垫资，在后续收益上补回，即每月扣除乙方、丙方收益50%填充，直至达到以上注资金额后才开始足额发放……收益比例：甲方占总利润的70%，乙方占总利润的30%，丙方占甲方纯利润的20%。如遇到坏账，出现不确定因素赔损，即各方按同等收益支付同等损失……”。2017年8月28日至2017年11月22日期间，钟超志共向禤啟树汇款合计908882元。2018年1月14日，禤啟树向钟超志出具《承诺书》，内容为“钟超志与禤啟树合伙供货云母片给谆诚五金厂。2017年8月28日至2017年11月22日，钟超志共向禤啟树汇款908882元（包括向禤海琪汇款295031元、向容志鸿汇款100000元）。现因禤啟树原因导致投资失败，其中投资款763070元仍由禤啟树保管（现资金去向不明）。经双方对账，禤啟树应向钟超志返还763070元。禤啟树于2018年1月31日返还。逾期不还，每月按未还款项的1%计算违约金并承担一切额外费用”。另查明一，据钟超志举证的其与禤海琪的微信记录显示：钟超志向禤啟树转款后会将转款信息截图通过微信发送给禤海琪。2018年1月8日，禤海琪向钟超志发送微信“一阵我发你的数出来，总共是763070元”“一共763070元，我一阵发给你，看下对不对，你认为对的，我就发给禤啟树”。2018年1月13日，钟超志向禤海琪发送微信“你昨晚发的那份东西有无发给阿树”“你发给阿树没？叫他确认一下”，禤海琪回复“我发了，他看了，但没讲什么”。另查明二，佛山市南海区谆诚五金厂系个人独资企业，经营范围为加工、产销五金制品。2017年12月28日，该厂出具《证明》，内容为“我厂发外加工云母片原材料和提供模具给西里模具厂（联系人禤啟树）进行发外加工，我厂没有向西里模具厂采购云母片，没有与该厂发生供求关系”。2018年2月1日，佛山市顺德区公安局将涉嫌合同诈骗罪的禤啟树刑事拘留，并向禤啟树家属发出拘留通知。再查明，2018年1月20日，禤啟树向禤海琪出具《承诺书》，内容为“本人禤啟树向禤海琪以做云母片须购材料为由，陆续取款、转账人民币合共272200元。其中有23万元每月26号要付月息两分四厘，由禤啟树支付，如迟还利息每天收取本金千分之二滞纳金……”。2018年3月7日，禤海琪以被禤啟树诈骗为由，向佛山市顺德区公安局北滘派出所报案。同日，佛山市顺德区公安局北滘派出所向禤海琪出具了报警回执。钟超志当庭陈述：因禤啟树在签订、履行合伙协议中实施了诈骗行为，涉嫌合同诈骗罪，所以钟超志向公安机关提出控告；禤啟树已经确认欠款的金额及事实，只是没有履行的能力，其向钟超志出具的《承诺书》是其真实意思表示，故钟超志不同意本案中止审理。禤啟树当庭陈述：我与禤海琪是同村的同姓村民关系，2017年10月，我以买云母片材料为由向禤海琪借款，因我也欠禤海琪的钱，所以向其出具了承诺书，禤海琪报警后，公安确实向我询问过情况；收到钟超志的90万元后，部分用于网络赌博，部分用于工厂周转和支付人工；签订三方协议后，协议内的事项刚开始有开展过，有加工云母片并且有分钱给钟超志，通过我名下中国银行储蓄卡在钟超志厂里的POS机刷卡，划账20多万元给钟超志，我没有分钱给禤海琪，禤海琪与钟超志的关系我不清楚，他相当于是钟超志聘请的，我挪用钟超志的钱没有提前和禤海琪说，他也没有让我挪用；两份《承诺书》我是分开写的，我欠了两位的钱，理应还钱。一审法院认为，本案为合伙协议纠纷。就合伙期间钟超志向禤啟树付款的总额、禤啟树应向钟超志返还款项的金额、还款期限及逾期责任，禤啟树已向钟超志出具《承诺书》予以确认，钟超志对此亦予确认并据此提起本案诉讼，故一审法院确认《承诺书》系钟超志与禤啟树的真实意思表示，合法有效。现禤啟树承诺的还款期限已过，其未依约清偿欠款的行为已构成根本违约，亦有违诚实守信的原则，钟超志诉请禤啟树清偿763070元并按年利率12%从起诉之日起计付违约金，合法有据，法院予以支持。因本案事实清楚，无须以禤啟树涉嫌合同诈骗一案的审理结果为依据，故本案无需中止诉讼，一审法院对禤海琪的中止诉讼申请不予准许。关于禤海琪应否承担连带清偿责任的问题。首先，依据《中华人民共和国担保法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条的规定，提供担保的对象应为当事人因民事关系实际产生的债权，当事人对于尚未发生的侵权行为不能事先设定担保，即只有在侵权行为已实际实施、债权已实际产生的情况下，当事人才能以设定担保的方式来保障债权的实现。而本案中，钟超志与禤海琪签订合作协议之时，并无证据证明禤啟树存在私自收取货款后未能上交回笼、侵吞或挪用资金等侵权行为；其次，纵观钟超志与禤啟树、禤海琪于2017年10月18日签订的《补充协议书》，该协议书具体约定了三方合作的具体项目、三方在该项目中的职责分工以及盈亏比例，通过三方约定的收益比例可知，三方分享合伙项目收益及亏损的比例为钟超志56%、禤啟树30%、禤海琪14%，据此可认定禤海琪系合伙项目的合伙人之一；再次，钟超志举证的微信记录仅能证明禤海琪对钟超志与禤啟树之间的款项往来知情，并无证据证明禤海琪与禤啟树有共同挪用、侵吞钟超志款项的故意。因此，钟超志诉请禤海琪承担连带清偿责任，无事实和法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、禤啟树于判决发生法律效力之日起十日内，向钟超志返还投资款763070元并支付违约金（以763070元为本金，按年利率12%从2018年2月1日起计至实际清偿之日止）；二、驳回钟超志的其他诉讼请求。如禤啟树未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5715元，财产保全费4335元，由禤啟树负担。本院二审期间，各方当事人均没有提交新的证据。经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，钟超志、禤啟树均未对一审判决禤啟树向钟超志返还投资款763070元及违约金提起上诉，故本院对此予以确认，并不再进行审查认定。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审围绕钟超志的上诉请求进行审理。针对钟超志的上诉，本案二审的争议焦点为禤海琪应否对一审判决确定的禤啟树的债务承担连带清偿责任。本案中，钟超志认为根据其与禤海琪于2017年8月27日签订的《合作协议书》关于“禤海琪与禤啟树为叔侄亲人关系，禤啟树与钟超志是通过禤海琪初始认识，为保障钟超志资金安全，禤海琪需为禤啟树作诚信担保，如禤啟树出现私自收取货款后未能上交回笼或侵吞等错误行为，导致出资人蒙受一切经济损失需由禤海琪全权负责”的约定，禤海琪应当对禤啟树的涉案债务承担连带清偿责任。对此，因《中华人民共和国担保法》第二条规定：“在借贷、买卖、货物运输、加工承揽等经济活动中，债权人需要以担保方式保障其债权实现的，可以依照本法规定设定担保。本法规定的担保方式为保证、抵押、质押、留置和定金”；第五条第一款规定：“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效。担保合同另有约定的，按照约定。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条规定：“当事人对由民事关系产生的债权，在不违反法律、法规强制性规定的情况下，以担保法规定的方式设定担保的，可以认定有效。”由上述法律、司法解释的规定可知，担保合同是主合同的从合同，对于因侵权行为已经产生的债权，可以用担保方式来保障偿还，但不能先行设定担保方式来保障尚未发生的侵权行为将来所产生的债权。而本案中，钟超志与禤海琪签订上述合作协议之时，一审判决所认定的禤啟树对钟超志所负债务尚未发生。因此，禤海琪对禤啟树的涉案债务不承担担保责任。钟超志请求禤海琪对禤啟树的涉案债务承担连带清偿责任，没有法律依据，一审法院不予支持并无不当，本院予以维持。至于钟超志上诉提出一审法院认定禤海琪系合伙项目的合伙人之一错误的问题。因钟超志（甲方）、禤啟树（乙方）、禤海琪（丙方）于2017年10月18日签订的《补充协议书》约定：“甲、乙、丙三方共同合作供货云母片至佛山市南海区罗村镇谆诚五金厂，现议订资金运作路线作补充协议：1、由甲方负责采购云母片原材料货款直接汇款至供货商账户……2、乙方负责接单、生产、收款……3、丙方负责核算、对账、跟单……”“收益比例：甲方占总利润的70%，乙方占总利润的30%，丙方占甲方纯利润的20%”“三方合作时间初步议定为10年，到期后大家商讨续约事宜。”由上述约定可见，禤海琪系合伙人的事实清楚，一审判决认定禤海琪系合伙项目的合伙人之一，并无不当。综上所述，钟超志的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11430元，由上诉人钟超志负担。本判决为终审判决。审判长 周 珊审判员 何美健审判员 陈 云二〇一九年二月一日书记员 幸丹丹