广东省惠州市惠城区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤1302刑初1794号公诉机关惠州市惠城区人民检察院。被告人谢振鹏，男，1987年9月29日出生，汉族，中专文化，户籍所在地：广东省河源市和平县。因涉嫌开设赌场罪，于2018年9月10日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年10月17日由惠州市公安局惠城区分局执行逮捕。现在羁押于惠州市看守所。辩护人范洪义，系广东鸿浩律师事务所律师。惠州市惠城区人民检察院于2018年12月5日以惠城检公诉刑诉〔2018〕1803号起诉书，指控被告人谢振鹏犯开设赌场罪，向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2019年1月10日公开开庭审理了本案。惠州市惠城区人民检察院指派检察员陈文彬出庭支持公诉，被告人谢振鹏及其辩护人范洪义到庭参加诉讼。本案现已审理终结。惠州市惠城区人民检察院指控：从2017年10月份开始，被告人谢振鹏在陈腾飞（已一审判决）的邀请下，出资5000元作为入股资金，进行网络外围“重庆时时彩”赌博，后陈腾飞、徐南胜、徐焕勇（均已一审判决）在惠州市惠城区河南岸威廉某小区1栋A座803房内，利用福利彩票“重庆时时彩”的开奖号码在外围接受参赌人员投注赌博，并聘请蓝立春、黄吕卡（均已判决）作为工作人员。该团伙建立了昵称为“四海娱乐”的微信群，拉拢参赌人员入群，通过赌博软件“招财猫”在赌博过程中为参赌人员上分、下分、结算赌资，按照他们设立的规则进行赌博，并用徐焕勇的支付宝账号15×××86进行收付赌资。经查，至2018年2月1日案发时止，该团伙共非法获利161651.86元。以上事实，公诉机关提供了相应的证据。公诉机关认为，被告人谢振鹏以营利为目的，伙同他人利用移动通讯终端组织赌博活动，非法获利161651.86元，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人谢振鹏归案后能如实供述犯罪事实，具有《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款规定之情节，可以从轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十六条第一款的规定，提起公诉，请依法判处。被告人谢振鹏对公诉机关所指控的犯罪事实无异议，认罪。被告人谢振鹏的辩护人发表如下辩护意见：一、被告人谢振鹏在本案中不是组织者，发起者，其应属从犯地位，依法应从轻处罚。首先，本案实行犯之一陈腾飞在2018年2月26日讯问笔录中供述：“是我先提出要开设该网络赌博网站的，在2017年10月初的时候，我主动找到徐南胜，徐焕勇，我跟他们提出要不要一起搞一下网络赌博挣点钱，后来他们同意了，之后另外一名股东谢振鹏也参与进来了。”从这段供述中，陈腾飞本人承认了其是该赌博网站的发起人，谢振鹏是在陈腾飞、徐南胜、徐焕勇之后加入的；其次，陈腾飞同样在2018年2月26日供述说：“首期投资是谢振鹏拿出的5000元作为资本，另外我们三个人都没有出钱，股份方面我和徐南胜，徐焕勇三人各占15%，谢振鹏占55%股份”，这与事实严重不符的，纯属无中生有！陈腾飞所说的谢振鹏出的首期出资5000元，实际上是被告人在2017年9月份左右借给陈腾飞生活之用的，而陈腾飞在网上开设赌场是在2017年10月份开始的（据其自己供述），对此，也就是说在被告人借钱给陈腾飞时，陈还没有开设赌博网站，而陈腾飞却在供述中说是被告人首期出的5000元作为启动资金，纯属一派谎言！另实际操作中，在每天的开档前要在赌博用的支付宝帐号内放有两三万元资金，才能运转启动的，而首期出资5000元如何才能运转？！上述，在被告人出借给陈腾飞5000元时，其并没有开设赌场的犯意表示，更谈不上这5000元作启动资金，约在2017年10月底，陈一直主动打电话给被告人，劝其加入赌博团伙，说那5000元可做入伙资金就不还了，并许诺给被告人10%的股份，最终被告人没经住陈腾飞的游说，口头同意加入其团伙；再次，从本案陈腾飞整个供述中来看，其从开始的先提出开设网络赌博，到找人入伙及聘请两名工人蓝立春和黄吕卡，赌博软件叫“招财猫”，“重庆时时彩”是如何玩法等等供述，都能做到回答办案人员问题“一口清”！而相反被告人在本案的全部供述中，办案机关问起相关赌博情况，其大多的回答都是不知道的！另本院对陈腾飞等五人做出的判决书中第13页有一段论述：“经审讯，嫌疑人陈腾飞、徐南胜供述谢某鹏是本案的股东之一，现因对嫌疑人谢某鹏掌握的信息不多，谢某鹏的基本情况其他嫌疑人也未能明确掌握，由于掌握情况有限，故暂未能将嫌疑人谢某鹏抓获归案。”通过此段论述，我们不难看出，如果被告人是主犯地位或经常在犯罪场所的话，其他同案犯怎么能不了解和知道被告人的一些相关信息那？！最后，被告人在被抓之前一直在上海工作，其只去过一次陈腾飞在惠州开设赌场的工作场所，其实行行为只是在群里面做过“托”，并没有在团伙里面负责过具体的工作，到2018年2月1日陈腾飞等五人在赌博现场被抓，被告人是不在现场的，案发后，其也没有逃跑的意思，陈腾飞是有被告人电话号的，在被告人被抓之前，其从来没有接到过办案机关一个电话！综上，被告人在本案中只起到了一个“托”的作用，其也只到过一次赌博场所，大多时间是在上海工作，入股资金只有5000元，且该5000元当初是借给陈腾飞生活之用，只是中途受陈腾飞游说，被告人才同意做为入股资金的，被告人并没有积极参与整个犯罪过程，其既不是发起者也不是组织者，根据《刑法》第二十七条规定，在共同犯罪中起到次要或者辅助作用的，是从犯。故此，对被告人依法应适用从犯的法定量刑情节，予以从轻处罚。二、被告人谢振鹏不应对161651.86元负责。首先，被告人只是“有限的”参与了网上赌博，大多时间是没有参与犯罪活动的，其如果对犯罪数额负责的话，辩护人认为被告人只应对其做“托”期间的营利数额负责，根据刑法理论，从犯只对自己参与的全部犯罪承担责任，而本案认定的获利161651.86元，被告人并没有完全参与，从罚当其罪原则出发，如果被告人对161651.86元全部负责，有失公正，这是对被告人十分不公平的！其次，退一步讲，该数额中并没有扣除两万元本金！试想，如果没有本金注入，何谈运营！再次，被告人并没有获得一分营利，虽然陈腾飞曾说过有营利可分给被告人，但实际中，陈腾飞一直说这笔营利在其手里保管他却在一直占有使用。就是说被告人从陈腾飞打来的电话中同意那借给他的5000元，作为入股资金后到被抓，其并没有拿到一分的利润。三、被告人具有法定及酌定量刑情节。首先，被告人系初犯；其次，被告人在实施抢劫前没有前科劣迹，一直是遵纪守法的；再次，被告人具有坦白情节，并当庭表示认罪悔罪；最后，被告人家中有一个七岁的小孩，现仅靠妻子一人抚养，妻子也没有一个稳定的工作，现在上海打工，上边还有老人，现家庭的重担，像一座大山一样压得被告人妻子喘不过气来，对此，家里需要被告人能早日出来挑起家庭的重担，恳请法庭从人性化角度出发，酌情考虑给被告人一个改过自新的机会，给他一个从轻处罚。经审理查明：从2017年10月份开始，被告人谢振鹏在陈腾飞（已判决）的邀请下，出资5000元作为入股资金，进行网络外围“重庆时时彩”赌博，后陈腾飞、徐南胜、徐焕勇（均已判决）在惠州市惠城区河南岸威廉某小区1栋A座803房内，利用福利彩票“重庆时时彩”的开奖号码在外围接受参赌人员投注赌博，并聘请蓝立春、黄吕卡（均已判决）作为工作人员。该团伙建立了昵称为“四海娱乐”的微信群，拉拢参赌人员入群，通过赌博软件“招财猫”在赌博过程中为参赌人员上分、下分、结算赌资，按照他们设立的规则进行赌博，并用徐焕勇的支付宝账号15×××86进行收付赌资。经查，至2018年2月1日案发时止，该团伙共非法获利161651.86元。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理登记表、立案决定书，证明案件的来源及由此启动的侦查程序合法、有效。2、提取笔录、检查笔录、扣押决定书、扣押清单，证明：（1）公安人员依法对位于惠城区河南岸威廉某小区1栋A座803房进行检查，现场查获涉嫌网络赌博嫌疑人5名，查获黑色笔记本电脑一台、银色手机四部、中国民生银行卡一张，随即予以扣押。（2）公安人员对已判决被告人徐南胜等人用来网络赌博的手机进行检查时，发现嫌疑人手机微信聊天内有参赌人员参与网络赌博的相关情况，及用来转账赌博账目的支付宝相关情况。公安人员对徐南胜等人手机微信内参与赌博时参赌人员所剩的积分、开奖记录、上下分记录及用于赌博的支付宝情况进行拍照、打印，提取作为证据。3、辨认笔录及照片签供，证明：（1）已判决的被告人徐焕勇对同案人蓝立春、徐南胜、陈腾飞、黄吕卡以及设赌窝点（位于惠城区河南岸威廉某小区1栋A座803房）、参赌人员所剩积分和开奖记录、上下分记录、开设赌博时所使用的微信号、二维码、账号截图照片、开设网站赌博时用于上下分及转账的支付宝记录截图照片、开设赌博网站时所用的手机照片均进行了辨认及签供。另对支付宝转账的交易记录进行了辨认及签供，称此交易记录是用来跟赌客结算赌博账目的支付宝账户相关信息，账户名是徐焕勇，支付宝账户是15×××86，支付宝的账户余额是161651.86元人民币，该余额就是我们通过“重庆时时彩”设赌所获利的。（2）已判决的被告人徐南胜对同案人蓝立春、陈腾飞、徐焕勇、黄吕卡以及设赌窝点（位于惠城区河南岸威廉某小区1栋A座803房）、参赌人员所剩积分和开奖记录、上下分记录、开设赌博时所使用的微信号、二维码、账号截图照片、开设网站赌博时用于上下分及转账的支付宝记录截图照片、开设赌博网站时所用的手机照片均进行了辨认及签供。另对支付宝转账的交易记录进行了辨认及签供，称此交易记录是用来跟赌客结算赌博账目的支付宝账户相关信息，账户名是徐焕勇，支付宝账户是15×××86，支付宝的账户余额是161651.86元人民币，该余额就是我们通过“重庆时时彩”设赌所获利的。补充辨认：对跟其一起合伙开设外围“重庆时时彩”赌博的谢振鹏进行了辨认及签供。（3）已判决的被告人蓝立春对同案人徐南胜、陈腾飞、徐焕勇、黄吕卡以及设赌窝点（位于惠城区河南岸威廉某小区1栋A座803房）、参赌人员所剩积分和开奖记录、上下分记录、开设赌博时所使用的微信号、二维码、账号截图照片、开设网站赌博时用于上下分及转账的支付宝记录截图照片、开设赌博网站时所用的手机照片均进行了辨认及签供。（4）已判决的被告人陈腾飞对同案人蓝立春、徐南胜、徐焕勇、黄吕卡以及设赌窝点（位于惠城区河南岸威廉某小区1栋A座803房）、参赌人员所剩积分和开奖记录、上下分记录、开设赌博时所使用的微信号、二维码、账号截图照片、开设网站赌博时用于上下分及转账的支付宝记录截图照片、开设赌博网站时所用的手机照片均进行了辨认及签供。另对支付宝转账的交易记录进行了辨认及签供，称此交易记录是用来跟赌客结算赌博账目的支付宝账户相关信息，账户名是徐焕勇，支付宝账户是15×××86，支付宝的账户余额是161651.86元人民币，该余额就是我们通过重庆时时彩设赌所获利的，其中包括有2万本金，用于赌博运作。补充辨认：对跟其一起合伙开设外围“重庆时时彩”赌博的谢振鹏进行了辨认及签供。（5）已判决的被告人黄吕卡对同案人蓝立春、徐南胜、陈腾飞、徐焕勇以及设赌窝点（位于惠城区河南岸威廉某小区1栋A座803房）、参赌人员所剩积分和开奖记录、上下分记录、开设赌博时所使用的微信号、二维码、账号截图照片、开设网站赌博时用于上下分及转账的支付宝记录截图照片、开设赌博网站时所用的手机照片均进行了辨认及签供。（6）被告人谢振鹏对跟其一起开设赌场的同案人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇进行了辨认及签供。4、现场勘查笔录、图及照片，证明开设赌场的具体位置、房内结构、摆设及周边环境。5、电子证据检查笔录，证实接受参赌人员投注参参赌的交易记录。6、上网追逃人员登记表、抓获经过、到案经过、羁押证明，证实惠州市公安局惠城区分局于2018年8月31日将被告人谢振鹏列为上网追逃人员。2018年9月10日在上海市松江G60沪昆高速枫泾检查站内被民警抓获归案，送至上海市松江区看守所关押，2018年9月18日由广东省惠州市公安局警方带走。被告人谢振鹏不具有自首、立功的情节。7、户籍材料，证明被告人谢振鹏的身份证号码、家庭住址等基本信息。8、惠州市公安局惠城区分局出具的情况说明，2018年2月1日在我辖区发生一宗开设赌场案，带回5个涉嫌开设赌场嫌疑人：徐南胜、蓝立春、黄吕卡、徐焕勇、陈腾飞，经公安网上查询以上人员均无违法犯罪记录。9、惠州市公安局惠城区分局出具的情况说明，2018年2月1日17时许，我单位工作中发现惠城区河南岸威廉某1栋A座803房涉嫌有人参与网络赌博，现场抓获涉嫌开设赌场的嫌疑人徐南胜、蓝立春、陈腾飞、徐焕勇、黄吕卡五人，查获开设赌场工具手提电脑、手机等一批。经审讯，嫌疑人徐焕勇等人供述其用支付宝账号15×××86跟参赌人员结算赌博账目。后我单位侦查员到浙江支付宝（中国）网络技术有限公司调取15×××86的注册、交易记录等相关信息，现支付宝（中国）网络技术有限公司提供了涉案账户15×××86从2017年11月1日至2018年2月1日的交易记录，因该交易记录如果通过纸质打印数量巨大，故我单位选取该交易记录的前、后各十页（共20页）打印让嫌疑人签供确认。其余交易记录可从我单位从支付宝（中国）网络技术有限公司调取的光盘内查阅。10、惠州市公安局惠城区分局出具的情况说明，2018年2月1日17时许，我单位工作中发现惠城区河南岸威廉某1栋A座803房涉嫌有人参与网络赌博，现场抓获涉嫌开设赌场的嫌疑人徐南胜、蓝立春、陈腾飞、徐焕勇、黄吕卡五人，查获开设赌场工具手提电脑、手机等一批。经审讯，嫌疑人陈腾飞、徐南胜供述谢振鹏是本案的股东之一。11、惠州市公安局惠城区分局治安管理大队出具的情况说明，证实经网上查询，涉嫌开设赌场嫌疑人谢振鹏无违法犯罪记录。12、现场检测报告书，证明已判决被告人陈腾飞、徐南胜、徐焕勇、黄吕卡、蓝立春的尿液的检测样本经现场检测，结果吗啡、甲基安非他明、氯胺酮呈阴性。13、刑事判决书，证明同案人员陈腾飞、徐南胜、徐焕勇、黄吕卡、蓝立春已于2018年9月7日被本院判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元；同案人员黄吕卡、蓝立春已于2018年9月7日被本院判处有期徒刑三年，并处罚金二万元。14、被告人谢振鹏在公安、检察机关的供述均能与上述证据相互印证。本院认为，被告人谢振鹏以营利为目的，伙同他人利用移动通讯终端组织赌博活动，非法获利161651.86元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人谢振鹏犯开设赌场罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。辩护人辩称被告人谢振鹏归案后能如实供述犯罪事实，并当庭认罪悔罪，可以从轻处罚的辩护意见，与查明事实相符，予以采纳，依法对其从轻处罚。因认被告人谢振鹏等人是合伙开设赌场，均积极主动参与实施，不适宜区分主从犯，故辩护人认为被告人谢振鹏是从犯的辩护意见，本院不予支持。辩护人的其他辩护意见，因与事实不符，不予采纳。综上，根据被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：被告人谢振鹏犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年9月10日起至2022年3月9日止。罚金应在本判决生效之日起一个月内，一次性向本院缴纳，上缴国库）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向惠州市中级人民法院上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本二份。审 判 员  邹玉娟审 判 员  钟秀芳人民陪审员  李 红二〇一九年二月二十七日法官助理胡艺明书记员何金英附相关法律条文《中华人民共和国刑法》第三百零三条【赌博罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。【开设赌场罪】开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第六十七条【自首】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第五十二条【罚金数额的裁量】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。