四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0521民初2943号 原告：宋某某，男，1968年9月25日生，汉族，住泸县。 委托诉讼代理人：宋杰，（系原告之子），男，1994年9月9日生，汉族，住泸县。 委托诉讼代理人：陈健，四川九狮律师事务所律师。 被告：敖某某，男，1979年8月11日生，汉族，住泸县。 被告：泸州天展实业有限公司，住所地泸县福集镇玉蟾村村委办公楼，统一社会信用代码91510521071420344G。 法定代表人：龚懿，执行董事。 委托诉讼代理人：王俊，四川理光律师事务所律师。 被告：成都金兰花卉有限公司，住所地成都市温江区万春镇南岳村**，统一社会信用代码91510115709254809F。 法定代表人：叶强，总经理。 委托诉讼代理人：许清云，四川君合律师事务所律师。 原告宋某某与被告敖某某、泸州天展实业有限公司（以下简称天展公司）、成都金兰花卉有限公司（以下简称金兰花卉公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月3日立案受理后，原告宋某某申请追加成都金兰花卉有限公司为被告，经审查，本院予以准许。本院依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告宋某某及委托诉讼代理人宋杰、陈健，被告泸州天展实业有限公司委托诉讼代理人王俊（特别授权），被告成都金兰花卉有限公司的委托诉讼代理人许清云到庭参加诉讼。被告敖某某经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告宋某某向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即支付工程款368675元；2、本案诉讼费由被告承担。庭审中，原告变更诉讼请求为原告系实际施工人，要求被告成都金兰花卉有限公司承担支付工程款，并要求被告敖某某、泸州天展实业有限公司对上述工程款承担连带清偿责任。事实与理由：2016年5月5日，被告敖某某对原告称他承包到了泸县玉蟾温泉度假区河堤园林绿化工程，让原告找工人为其做工。原告找了约30工人，从2016年5月24日开始原告带领工人做工（含土石方开挖及回填、混泥土浇筑、钢筋制作及安装、模板的安装和拆卸、彻砖和抹灰、破桩、砂夹石摊铺），做工的具体范围和内容为泸县玉蟾温泉别墅区大门对出的河边至太平洋影城对出的河边约1000米的硬景施工。原告带领工人于2016年11月中旬完工，且该工程已通过验收合格并交付使用。双方于2016年11月15日和2016年11月18日两次收方结算，被告敖某某及泸州天展实业有限公司尚欠原告工程款368675元。经多次催收未果，被告敖东升于2018年1月13日向原告出具了欠条，但至今仍未履行付款义务。原告遂诉至法院，请判如所请。 被告敖某某未答辩。 被告泸州天展实业有限公司辩称，被告天展公司未将案涉工程承包给被告敖某某，承包案涉工程的是被告金兰花卉公司；天展公司与金兰花卉公司形成建设工程施工合同关系，与原告宋正辉不存在劳务合同关系在内的任何法律关系，故请求驳回原告对天展公司的诉讼请求。 被告成都金兰花卉有限公司辩称，原告宋某某是劳务提供方，敖某某是劳务接受方，宋某某与敖某某形成劳务合同法律关系。被告原告要求被告金兰花卉公司承担责任，违背了合同的相对性原则；且原告宋某某已向被告金兰花卉公司出具了书面《承诺》，明确放弃对被告金兰花卉公司主张权利；原告宋某某与被告敖某某进行的工程结算系敖某某的个人行为，与被告金兰花卉公司无关，敖某某并非金兰花卉公司的代理人，故原告要求金兰花卉公司承担责任没有事实和法律依据，请求驳回原告对金兰花卉公司的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。对被告天展公司提供的《泸县玉蟾山温泉度假区河堤园林绿化工程（B标段）施工合同》、《承诺》、中国农业银行的转账凭条等证据的真实性，各方均无异议，本院予以采信。对于双方当事人有争议的证据，本院评述如下： 原告提交欠条、《工程款支付协议》、《河堤工程汇总》、证人证言，证明原告等人到泸县玉蟾温泉度假区河堤园林绿化工程做工，尚有工程款368675元未领取。被告天展公司认为该组证据与其无关；被告金兰花卉公司认为敖某某与公司是劳务合作关系，敖某某提供劳务，公司按月支付劳动报酬，敖某某与公司建立了劳务关系，故该组证据与公司无关，系敖某某的个人行为；被告敖某某对原告出具的该组证据无异议，被告天展公司在开发泸县玉蟾温泉度假区时，将河堤园林绿化工程承包给了被告金兰花卉公司，其从金兰花卉公司处承包了河堤园林绿化工程中的土建部分工程，并将劳务分包给了原告宋某某，工程竣工后，与原告进行了结算并出具了欠条，尚欠原告工程款368675元是事实。本院认为，被告金兰花卉公司第一次庭审时陈述敖某某不是公司员工，敖某某与其公司是劳务合同关系，敖某某提供劳务，公司支付劳务款项，其公司承建泸县玉蟾温泉度假区工程的景观部分的垫层铺装和景观台是与敖某某合作的，原告是敖某某联系在该工程中做工的；第二次庭审时陈述敖某某在工地上从事放线、做资料，与敖某某建立的是劳务关系，每月工资为15000元，敖某某做了10个月，工程完工后一次性支付的工资。由于被告金兰花卉公司对其与敖某某之间关系的陈述前后不一致，不认可其与被告敖某某存在劳务分包合同，但从与其提供的《承诺》、被告敖某某的陈述和建筑行业的现实情况等事实不相符，被告金兰花卉公司提出的支付工资方式与建筑行业用工的工资支付方式等实际情况不相符，故被告敖某某并不是受被告金兰花卉公司的聘请的工作人员，而是被告敖某某与被告金兰花卉公司是劳务分包关系，被告敖某某从被告金兰花卉公司处分包了泸县玉蟾温泉度假区部分工程的，被告敖某某又将其承包的部分工程的劳务分包给了原告宋某某。故原告提供的该组证据的真实性，本院予以确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实： 2016年4月，被告天展公司作为发包方与承包方被告金兰花卉公司签订《泸县玉蟾山温泉度假区河堤园林绿化工程施工合同（B标段）》，约定被告天展公司将天立·泸县玉蟾山温泉度假区河堤园林绿化工程（B标段）景观园林、植物绿化工程承包给被告金兰花卉公司承建。被告金兰花卉公司承建后，将工程的部分垫层铺装和景观台部分分包给了被告敖某某，被告敖某某又将其承包的部分工程分包给了原告宋某某。2016年5月24日，原告带领工人到工地上从事工作，到2016年11月完工。2016年11月15日，宋某某与张定全对工程量进行汇总。2016年11月18日，原告与被告敖某某对工程价款进行了结算，结算载明：合计416675元×60%=249885元，按合同进度应还支付172485元，于2016年11月30日支付10万元。 2018年1月13日，被告敖某某出具欠条，载明“今欠到宋某某泸县温泉度假区河堤绿化B标段①机械（挖机）、模板、人工等费用368675元。②泸县玉蟾街道办创业街荣升苑、兴业苑工资26784元，两项合计395459元。注：其协商内容见敖某某和宋某某双签字的说明”。2018年1月15日，原告宋某某与被告敖某某签订《工程款支付协议》，协议约定“1、2018年2月份以前，泸州天展实业有限公司拨付给敖某某的工程款，按比例发给各班组，并重点向宋某某倾斜支付，力争付壹拾万元给宋某某。如果没有支付，敖某某承担这壹拾万元的银行双倍贷款利息，并在过年前付给宋某某。（农历过年前支付）2、2018年3月份起，泸州天展实业有限公司拨给敖某某的工程款，重点向宋某某支付。如果天展实业有限公司没有拨款给敖某某，每个月都要向宋某某支付最少壹万元的工程欠款。3、敖某某共计欠宋某某工程款部计敖某某共计欠宋某某工程款总计395459元，从2018年3月份起，敖某某未支付的余款按银行的贷款利息支付给宋某某。4、此协议壹式肆份，双方签字生效。”被告敖某某在付款方签字捺印，原告宋某某在领款方签字捺印。原告宋某某因没有领取工程款向泸县劳动监察大队反映，2018年1月23日，原告宋某某在泸县劳动监察大队作出《承诺》，载明“本人承诺我在泸县玉蟾温泉度假河堤B标段工资等费用按我与敖东升签字的工程费用支付协议执结标段工资等费用按我与敖东升签字的工程费用支付协议执行，如敖东升未按协议内容支付，则本人向泸县人民法院起诉敖某某且可申请执行拍卖敖某某名下财产，直到付清敖某某所欠我工程费用为止，不再找成都金兰花卉公司和到劳动监查大队投诉，不存在拖欠工资问题”。 同时查明，2017年1月26日，被告金兰花卉公司通过银行分两次向被告敖某某支付了150000元；被告金兰花卉公司承建的工程已交付被告天展公司使用，双方尚未对工程款进行结算。 本院认为：被告金兰花卉公司承建被告天展公司发包的天立·泸县玉蟾山温泉度假区河堤园林绿化工程（B标段）景观园林、植物绿化工程项目后，将部分项目工程分包给被告敖某某，被告敖某某又将项目工程的劳务发包给原告宋某某。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，被告金兰花卉公司将部分工程分包给被告敖某某的分包合同应视为无效。因此被告敖某某基于无效合同再次将工程分包给原告宋某某亦无效。虽然原告与被告敖某某的劳务分包无效，但是原告已经实际施工且工程已交付使用，并且施工后原告与被告敖某某进行了工程款结算，并对支付方式进行了约定。依照《中华人民共和国合同法》第六十条一款“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，被告敖某某作为案涉工程的违法分包人，应当按照工程款支付协议的约定承担支付原告工程款的义务；被告金兰花卉公司作为违法分包方也应当承担责任。由于原告宋某某作出承诺明确放弃了对被告金兰花卉公司主张权利，故被告金兰花卉公司不应当再承担支付责任。因被告天展公司与被告金兰花卉公司尚未进行结算，无法确定被告天展公司被告金兰花卉公司在被告天展公司处是否有尚有欠工程款，即使有，也无法确定及尚欠工程款的数额，因此对原告要求被告天展公司在其应当支付给被告金兰花卉公司的工程款项中直接支付原告的诉讼请求，本院不予以支持。 被告敖某某经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃答辩、质证、辩论等诉讼权利，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院可依法缺席判决。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第六十条一款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告敖某某于本判决发生法律效力后10日内支付原告宋某某劳务工程款368675元； 二、驳回原告宋某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6830元（原告已预交），由被告敖某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  张玉兰 人民陪审员  曾锡海 人民陪审员  倪贵才 二〇一九年二月十九日 书 记 员  林 羚