河北省唐山市中级人民法院民事判决书（2019）冀02民终962号上诉人（原审原告）：天津泰恒建筑工程有限公司，住所地：天津市武清区东马圈村**。法定代表人：杨友林，该公司总经理。委托代理人：庞学伟，河北乐航律师事务所律师。委托代理人：李发刚，该公司经理。被上诉人（原审被告）：江苏文信建设工程有限公司，住，住所地：江苏省徐州市铜山新区综合楼/div>法定代表人：张永金，该公司总经理。委托代理人：李瑞芬，河北张连生律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：唐山市东成房地产开发有限公司，住，住所地：唐山市路**体育场**2-1-101/div>法定代表人：赵丽丽，该公司总经理委托代理人：田家华，河北陈建仲律师事务所律师。上诉人天津泰恒建筑工程有限公司与被上诉人江苏文信建设工程有限公司、唐山市东成房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初1734号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2013年12月6日，发包方被告东成公司（甲方）与承包方被告文信公司（乙方）签订《施工合同》，约定项目名称：唐山市东成世嘉住宅小区项目。工程承包范围：全部施工图纸及变更签证范围内的土建、装修、水、暖、电、门窗、消防、电梯。预埋预留包含在本协议施工范围内，另清槽、地、地基钎探基槽施工过程中的降水、土方回填也包含在本协议施工范围内。工程款拨付：全部主体完成到地上9层封顶时，甲方在5日内拨付已封顶单体已完成工程量的75%工程款，经验收认证后5日内拨付已封顶单体已完成工程量的5%工程款。工程款的拨付只对乙方公司账户。2013年12月16日，原告泰恒公司（乙方）与被告文信公司（甲方）签订《劳务大包合同书》，约定将“东成世嘉项目”以大清包方式发包给乙方施工，约定承包范围：东成世嘉项目图纸范围内所有施工不含防水外墙保温涂料，甲方供应砂石、水泥、砖、钢筋、止水钢板、止水螺杆、一次性耗材，冬季施工一切耗材，水电费甲方负责。主体结构按390元/平米计算，二次结构和墙内外粉刷按130元每平米计算。付款方式：依照甲方与东成地产所签合同的付款专项条款同步执行。乙方人员进场、设备进场及生活费由乙方负责。第一次拨款时间：乙方每栋楼主体完成九层封顶十日内，甲方拨款已完工程量的75%给乙方（暂按390元/m2估价计算）。主体封顶，拨付实际完成工程量的75%（暂按390元/m2估价计算），经主管部门验收合格后剩余部分一次性结清。二次结构及粉刷部分每月按完成工程量的75拨付（暂按390元/m2估价计算）。该项工程全部结束相关部门验收合格后十日内拨付总工程款的85%，余款在竣工验收合格后两个月内全部结清。2014年7月14日，原告泰恒公司与被告文信公司签订《补充协议》，约定工程主体到九层已完成工程量21000平方米，每平方米390元，九层以下总工程款8190000元。按合同约定75%支付应拨工程款6142500元。前期已支付工程款4580000元。应支付工程款余额1565500元。如被告文信公司按时拨放工程款，原告泰恒公司未能按约定施工至主体封顶，被告文信公司有权拒付剩余工程款。被告文信公司未能拨付工程款，原告泰恒公司有权按合同价格结算已完成工程款退场。2014年11月7日，原告泰恒公司（乙方）与被告文信公司（甲方）签订《补充协议》，约定甲方于2014年11月10日前向乙方支付劳务费100万元，用于乙方支付农民工资。庭审中，原告泰恒公司与被告文信公司均认可该劳务费已实际给付。原告泰恒公司于2013年12月6日进场施工，至2014年7月14日签订《补充协议》时，原告泰恒公司已完成工程量21000平方米。截止2014年11月10日被告文信公司分五次共给付原告泰恒公司工程款6634300元。原告泰恒公司于2014年8月30日停止施工，2014年12月退场，退场时未进行工程验收及结算。原审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告泰恒公司称其与被告文信公司就“东成世嘉工程”未验收、工程款未结算，原告泰恒公司主张的工程款具体数额无法确定，故原告泰恒公司要求被告文信公司支付工程款3221700元及利息的诉讼请求，事实不清，证据不充分，不予支持。被告文信公司、被告东成公司辩称原告泰恒公司的诉讼请求已经超过诉讼时效，由于双方对涉案工程没有验收亦未进行结算，原告泰恒公司的诉讼请求并未超过诉讼时效，故对此辩解不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回原告天津泰恒建筑工程有限公司的诉讼请求。案件受理费38974元，减半收取19487元，由原告天津泰恒建筑工程有限公司负担。判后，天津泰恒建筑工程有限公司不服上述判决，向本院提起上诉主要称：一、一审判决以涉案工程未验收、工程款未结算，工程款数额无法确定为由驳回原告诉请无事实及法律依据。首先，本案劳务大包采取的是固定价款的结算方式，即单价×面积即为最终结算价格。本案上诉人与第一被上诉人签订劳务大包合同书，合同约定主体结构390元／平米，二次结构和墙内外粉刷130元／平米。根据上诉人提交的项目图纸照片可知该项目总建筑面积为25785．92平米。故本案主体封顶结算价格应为390元25785．92平米＝10056508．8元。项目主体封顶被上诉人即应支付上述工程款，根本无须再进行结算。其次，双方在《补充协议》中约定“如一个月后不验收主体结构，该主体工程款按协议拨付，一星期内付到已完总工程量的95％，在主体封顶后如二次结构未能启动，剩余款项在一个月内付清。”建设工程项目需在主体及二次结构都完工后方能组织验收，本案由于被上诉人资金问题二次结构未能启动，故工程不能及时验收的责任在被上诉人一方，工程未验收不是被上诉人拒付工程款的理由。根据双方补充协议的约定，被上诉人理应在一个月内付清剩余工程款。综上，工程未验收、结算不是拒不付工程款的理由，本案涉及的工程款数额不经验收结算亦能确定，一审判决以无法确定工程款数额为由驳回诉请严重错误，应予撤销或纠正。二、一审判决认定事实不清，对涉案工程是否封顶的问题未予认定。关于涉案工程是否封顶上诉人提交了文信公司给东成公司的《告知函》，该函明确说明涉案工程已于2014年9月4日封顶，早已满足第二付款节点。上诉人提交的该函虽为复印件，但该函系二被上诉人之间的往来信函，要求上诉人提供原件并不现实。该函加盖有文信公司项目专用章，法院应当认定其真实性及证明力，据此判定涉案工程主体已封顶。被上诉人文信公司未封顶的抗辩与之自相矛盾，不应予以采信。上诉人认为，涉案项目是否封顶是确定工程款数额的关键，一审判决未查实并认定项目是否封顶属认定事实不清，势必导致其无法确定工程款数额。三、一审判决在举证责任的分配问题上适用法律错误。为确定涉案工程施工面积，上诉人提交了工程图纸照片，并书面申请一审法院调取图纸原件。被上诉人持有施工图纸却拒不提供，其应当承担举证不能的法律后果。一审法院应当认定原告影印件的真实性。然而，一审判决认定上诉人证据不足显然适用法律错误，应予纠正。四、一审未向上诉人释明对工程价款进行鉴定，程序违法。河北省高级人民法院《建设工程施工合同案件审理指南》第28条规定：“人民法院经审理认为就建设工程价款等专门性问题需要进行鉴定的，应当向负有举证责任的当事人进行充分释明、明确告知其不申请鉴定可能承担的不利后果。当事人经释明后未申请鉴定的，可参照民事诉讼法逾期举证的规定，由其承担相应的法律后果。”根据上述规定，即使涉案工程未封顶，无法确定工程款数额，那么一审法院也应向上诉人充分释明并告知申请人申请司法鉴定。一审法院末履行释明、告知义务，直接认定上诉人举证不能，程序严重违法，依法应予撤销。请求1、撤销唐山市路南区人民法院（2018）冀0202民初1734号民事判决，依法改判或发回重审；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。被上诉人唐山市东成房地产开发有限公司庭审主要辩称：一、一审法院认定事实正确。一审法院认定原告要求江苏文信建设工程有限公司支付3221700元工程款的诉讼请求事实不清，证据不充分，符合客观事实。被答辩人与江苏文信建设工程有限公司的合同并未履行完毕，该工程尚未竣工验收，不具备结算工程款的条件。同时，根据被答辩人与江苏文信建设工程有限公司签订的相关协议书，在东城世嘉项目竣工验收前，江苏文信建设工程有限公司不用被答辩人向承担结算工程款的义务。二、一审法院适用法律正确。一审法院认定被答辩人与江苏文信公司就“东诚世嘉工程”未验收、工程款未结算的事实，应由被答辩人提供相应证据，在其不能提供相应证据的前提下，判决应由其承担不利后果，适用法律正确。三、答辩人坚持认为答辩人作为一审被告主体不适格。答辩人与江苏文信建设工程有限公司签订关于《东诚世嘉项目》的建筑工程施工合同，由江苏文信建设工程有限公司负责该项目的施工。江苏文信建设工程有限公司具有合法的建筑施工主体资质，答辩人与其签订的合同合法有效，答辩人与被答辩人没有签订任何合同。同时，被答辩人方也承认，其与江苏文信建设工程有限公司签订了关于东诚世嘉项目的劳务合同时具有合法的主体资质，其签的合同合法有效，其双方应根据所签的的合同履行权利义务。而答辩人并未参与其双方签订分合同，不应承担相应的责任。因此，答辩人与被答辩人和江苏文信建设工程有限公司三方间的关系不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。同时，答辩人与江苏文信建设工程有限公司和被答辩人间的关系，也适用以下相关法律规定：第一、《中华人民共和国合同法》第272条规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；第二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第52条第（5）项的规定，认定无效：（－）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；第三、《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条亦规定：工程总承包企业不得将工程违反规定发包、分包给不具备用工主体资格的组织或个人，否则应承担清偿拖欠工资连带责任。因此，被答辩人和江苏文信建设工程有限公司作为具有合法资质的主体，都具备履行相关合同的主体资格，因此，被答辩人起诉答辩人承担劳务款的给付，于法无据。答辩人作为一审被告主体不适格。四、答辩人不应承担给付工程价款的义务。2014年底，江苏文信建设工程有限公司在并未履行合同约定义务的情况下，便自行撤场，致使东城世嘉项目不能竣工验收，成为烂尾工程。根据答辩人与江苏文信建设工程有限公司签订的施工合同，答辩人不应支付其相关工程款项。2018年1月，双方达成了关于东城世嘉项目合意：双方关于东诚世嘉项目的《施工合同》解除：待该工程竣工验收合格后，答辩人再支付其工程款。目前东诚世嘉项目仍在建设之中，并未验收，因此答辩人目前也没有向江苏文信建设工程有限公司任何给付工程款的义务。综上，被答辩人要求答辩人承担支付劳务款的连带责任，于法无据。一审法院认定事实清楚，使用法律正确，贵院应依法驳回其上诉，维持。一审判决。被上诉人江苏文信建设工程有限公司主要辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，不存在任何可撤销事由。上诉人的上诉请求及上诉理由均不能成立。一、上诉人对自己的诉讼请求并未能提供确实、充分、有效的证据予以证实，既未能提供证据证实其完成的具体工程量，也未能提供证据证实其已经按照合同约定履行了自己的全部义务，故一审法院以事实不清、证据不足为由判决驳回其诉请合理、合法，无任何不妥。二、一审判决认定事实清楚，不存在认定事实不清问题。三、一审法院在举证责任的分配上不存在适用法律错误问题。上诉人作为实际施工人，其手里应该持有施工图纸，要提供的话也应由其自己提供。答辩人并不存在持有施工图纸拒不提供的问题，更不应由此承担什么举证不能的法律后果。四、一审法院并不存在程序违法问题。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求及上诉理由均不能成立。请二审法院依法驳回上诉维持原判。经审理查明，案件事实与原审一致。本院认为:上诉人天津泰恒建筑工程有限公司在原审称其与江苏文信建设工程有限公司就“东成世嘉工程”未验收，工程款未结算，而且在原审又未申请鉴定，对上诉人主张的工程款具体数额无法确定，原审法院驳回上诉人天津泰恒建筑工程有限公司诉讼请求并无不妥上诉人其上诉理据不足、本院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32574元，由上诉人天津泰恒建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 毕作宝审判员 徐志辉审判员 刘 岩 二〇一九年二月十九日书记员 田美慧