四川省南充市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）川13民终853号 上诉人（原审被告）：黄乾宝，男，生于1972年6月24日，汉族，住南充市顺庆区。 委托诉讼代理人：王国军，南充市法源法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：南充市弘升物流有限公司，住所地南充市顺庆区科苑街********。 法定代表人：冉仕洪，经理。 委托诉讼代理人：王晓蓉，四川鑫中云律师事务所律师。 上诉人黄乾宝因与被上诉人南充市弘升物流有限公司（以下简称弘升物流公司）劳动争议纠纷一案，不服四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302民初6981号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。 本案现已审理终结。 黄乾宝向一审法院起诉请求：1、确认弘升物流公司与黄乾宝之间不具有劳动关系；2、诉讼费由黄乾宝承担。 一审法院认定事实如下：弘升物流公司提交的证据及待证事实：1、被调查人为左斌的调查笔录一份，证明黄乾宝与左斌是同事关系，从事的是同一类型的工作，应当属于劳务关系而不是劳动关系；2、证人冉某出庭作证，证人证言为：我系弘升物流公司负责安排车辆装卸货物的管理人员，并且管理公司公章。弘升物流公司向黄乾宝出具的《证明》由我经办，黄乾宝因交通事故受伤想按照城镇人口标准赔偿，自己写了《证明》拿到公司让帮忙盖章，他多次找我，我心软才盖章的。黄乾宝上班时间不固定，一天的工作量做完了就下班，有时不到8小时，有时超过8小时，公司没有为其参加社会保险；3、证人何某出庭作证，证人证言为：我与黄乾宝都是在物流公司做搬运货物工作，我们上班是做一天算一天的工钱，一天133元，每天下午2点30分上班，货物装卸完就下班，时间不固定。我们是几个人一组，以前是4人一组，现在8人一组。工资是来了几个人就几个人分，如果每月都做满了，也就是全勤的情况下，老板一个月给的报酬就是4000元每人，另外还奖励100元，一组是8个人总共就是32000元。如果有人哪天不来，也就是没有达到全勤，那就是做多少天得多少钱，其他做了的人分钱，没来的就没有。我们每月10号发工资，领取现金，领了签字确认。如果不去要给公司请假，黄乾宝之前在公司做了一段时间就走了，后面又回到公司上班的。黄乾宝对上述证据的质证意见为：对调查笔录真实性有异议，关联性无异议，笔录内容说明了黄乾宝在弘升物流公司上班两年多，工资是按月结算的事实。证人证言中对冉某的证言有异议，冉某在仲裁阶段是弘升物流公司的代理人，也是该公司的管理人员，与公司具有利害关系，其证人证言不应采信。对于证人何某的陈述，黄乾宝本人予以认可，其补充说明：他们货物搬运工主要是上货，去的天数冉某都会登记，做多少天领多少欠的钱，4人一组，若满月都去报酬是4000元，另外100元奖励和50元交通费，一组中的另外三个人有人在一个月内有缺席，其他人将缺席的人那份报酬平分，有时一个月的报酬会超过4000元，不分其他人的钱，在正常情况下相当于133元／天。2016年期间，其本人因与小组长产生矛盾，中途离开弘升物流公司2个多月到其他物流公司搬货，后在弘升物流公司负责人的要求下又回到该公司工作。黄乾宝向法院提交的证据为：《证明》一份，载明：“兹有我货运部员工黄乾宝，于2016年2月3日至今在我货运部工作，月工资5250元，于2017年8月18日发生交通事故后，因未康复还未到我货运部上班，也未发放任何工资”，拟证明黄乾宝与弘升物流公司之间形成劳动关系。弘升物流公司质证意见为对该份证明的内容有异议，《证明》的出具是因为黄乾宝发生交通事故想按照城镇人口标准得到赔偿便请求公司为他出具证明材料，其内容均由黄乾宝书写，公司出于好心进行了盖章确认，但《证明》中载明的内容与事实不符。针对该份《证明》的出具情况，黄乾宝本人称确系因为自身遭遇交通事故处理赔偿事宜打电话找冉某出具，冉某制作好盖章后再交给其本人。一审法院对双方存在争议的证据认定如下：证人何某出庭作证，其与黄乾宝同在弘升物流公司做货物搬运工作，清楚黄乾宝的工作内容及性质，黄乾宝不持异议，法院对其证言予以采信；左斌的调查笔录载明的内容与何某的证言相互印证，法院予以采信；证人冉某虽系弘升物流公司的管理人员，但其本人系出具《证明》的经办人，对其证言中黄乾宝认可的部分法院予以采信；黄乾宝提交的《证明》，该份证据系公司出具，来源真实，法院作为本案的证据，对《证明》中载明的内容在法院认为中作出认定。 一审认为，本案的争议焦点为黄乾宝与弘升物流公司是否形成事实上的劳动关系。对于劳动关系成立的认定，按照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，黄乾宝为弘升物流公司的货物搬运工，按照公司的安排跟车搬货，其获取的报酬的方式在正常情况下为133元/天的标准按照每月从事搬运工作的天数计算，尽管一个月每天都去领取金额可以达到4000多元，甚至在同组其他工友缺席的情况下另外分得报酬后可高于4000元，但实际为做多少天得多少天的报酬，每月固定时间发放报酬亦是根据从事搬运的天数作出统计后进行结算，与劳动关系中普遍计酬的方式有所区别。同时，货物搬运工若存在请假或无故不去的情况公司并未有扣工资等任何惩罚性措施，公司要求不去须告知也主要是便于安排卸货人员，黄乾宝中途还存在长达2个多月时间在其他物流公司从事搬运工作，后又继续到弘升物流公司搬运货物，可以看出黄乾宝类的物流公司货物搬运人员存在较大的流动性，公司实际上并不对其人身进行管理和支配。法院认为，用人单位对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系是认定劳动关系的基础，本案黄乾宝与弘升物流公司之间缺乏人身从属关系。另，黄乾宝与弘升物流公司自建立用工关系初始时也并没有形成劳动合同关系的意思表示，双方仅对提供何种劳务与计酬方式进行了约定，未涉及社会保险，管理制度等其他事项。对于弘升物流公司向黄乾宝出具的《证明》，该证明的形成具有特定原因，且证明载明的内容中黄乾宝月工资5250元及其自2016年2月3日起至今在弘升物流公司连续做工的内容均不属实，依据查明的事实，黄乾宝即便一月每天都去弘升物流公司做搬运工作，正常情况下其整个月得到的报酬不足5250元，且其于2016年中途有2个多月并未在弘升物流公司从事搬运工作。故该份《证明》并不能作为本案认定事实的依据，不能据此认定当事人双方形成事实上的劳动关系。综上所述，黄乾宝与弘升物流公司之间双方没有形成劳动关系的合意，计酬方式属于劳务关系，双方亦不存在人身从属性，不符合事实劳动关系的特征。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：确认南充市弘升物流有限公司与黄乾宝之间不具有劳动关系。本案案件受理费10元，由黄乾宝负担。 二审查明事实：黄乾宝从2016年3月至2017年8月17日在弘升物流公司上班，从事搬运货物的工作，双方未签订劳动合同，弘升物流公司也未为黄乾宝及其他搬运工从购买社会保险。黄乾宝及其他搬运工人如因事不上班无需给弘升物流公司请假，国庆、五一等大假，没有货物需搬运，工人不上班，弘升物流公司对工人不发放工资。 二审法院对黄乾宝及弘升物流公司向一审法院提交的证据及证人证言的认定情况同一审一致。 二审法院认为：黄乾宝从2016年3月至2017年8月17日在弘升物流公司上班，从事货物搬运工作，正常情况下每天工资为133元，黄乾宝每月上班天数X133元所得金额便是黄乾宝每个月的收入。如果一个组有工人不上班，与不上班工人一个组的其他工人平均分配不上班工人的工资，也即一个组不上班工人的时间较多，其他工人的工资便可高于4000元。弘升物流公司工人每个月的所得实际为做多少天得多少天的报酬，每月固定时间发放报酬亦是根据从事搬运的天数作出统计后进行结算，与劳动关系中普遍计酬的方式有所区别。同时，货物搬运工若存在请假或无故不去的情况公司并未有扣工资等任何惩罚性措施，公司要求不去须告知也主要是便于安排卸货人员，黄乾宝中途还存在长达2个多月时间在其他物流公司从事搬运工作，后又继续到弘升物流公司搬运货物，可以看出黄乾宝类的物流公司货物搬运人员存在较大的流动性，公司实际上并不对其人身进行管理和支配。法院认为，用人单位对劳动者具有用工管理权，双方形成人身及经济上的从属关系是认定劳动关系的基础，本案黄乾宝与弘升物流公司之间缺乏人身从属关系。双方仅对提供何种劳务与计酬方式进行了约定，未涉及社会保险，管理制度等其他事项。黄乾宝与弘升物流公司之间双方没有形成劳动关系的合意，计酬方式属于劳务关系，双方亦不存在人身从属性，不符合事实劳动关系的特征。一审法院认定黄乾宝与弘升物流公司之间双方没有形成劳动关系正确，本院予以维持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项关于“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.00元，由上诉人黄乾宝负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈智慧 审判员  唐晓兰 审判员  陈国兵 二〇一九年二月二十五日 书记员  杜 倩