江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏01民终10811号上诉人（原审原告）：南京悦恒物业管理有限公司，住所地江苏省南京市江宁区禄口街道神舟路**科创中心****。法定代表人：刘浩，该公司总经理。委托诉讼代理人：张乔亚，江苏苏晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫小敏，江苏苏晟律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：毛国强，男，1971年6月25日生，汉族，住江苏省金坛市。委托诉讼代理人：柳其亮，江苏丰硕律师事务所律师。委托诉讼代理人：左颖，江苏丰硕律师事务所律师。上诉人南京悦恒物业管理有限公司（以下简称悦恒公司）因与被上诉人毛国强劳动争议一案，不服江苏省南京市江宁区人民法院（2018）苏0115民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月11日立案受理后，依法组成合议庭于2019年1月3日公开开庭进行了审理。上诉人悦恒公司的委托诉讼代理人张乔亚、闫小敏，被上诉人毛国强及其委托诉讼代理人左颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人悦恒公司上诉请求：撤销一审判决，改判悦恒公司不予支付毛国强赔偿金。事实与理由：（一）一审判决认定的基本事实不清。2017年9月上旬，毛国强的一些下属保安因其专横领导和粗暴管理而不快向悦恒公司递交了辞职报告。同时，毛国强的多名下属保安因不满毛国强利用职权多次索贿、无故辱骂而集体联名上书抗议其领导和管理，并向悦恒公司递交了联名信。本案在仲裁和诉讼过程中，毛国强于开庭前前往联名信的签署人之一成某进行语言恐吓、肢体殴打，威胁阻拦其出庭作证，并教唆部分证人作出不利于悦恒公司的证人证言。因此，一审法院不予采信联名信的证据效力，属于基本事实不清且确有错误。（二）毛国强利用职务权力向下属保安索贿的行为，严重违反了我国法律和悦恒公司规章制度的规定。根据我国法律的基本精神和悦恒公司的规章制度，悦恒公司作为合法的用人单位，有权解除与违反法律和公司规章制度的员工之间的劳动合同。（三）一审判决适用法律错误。悦恒公司因法律理解失误，出具给毛国强的《解除劳动合同通知书》中错误的适用了《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定。实际上，毛国强多次利用职务之便和职权之便向下属保安吃拿索要，多次利用项目副经理管理保安的权力向下属保安索贿，该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定的营私舞弊的情形。同时，毛国强多次利用职权无故辱骂、谩骂下属保安，随意罚款，多次于工作期间喝酒抽烟、闹事干扰下属保安的正常工作，其专断专横的管理作风及通过语言辱骂下属的行为致使多名保安辞职和集体联名抗议其领导和管理，其多名下属保安表示：“悦恒公司若留用毛国强，将集体罢工并辞职”。毛国强的行为致使多名保安辞职并集体抗议、消极怠工，该行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定的严重失职的情形。根据事件发生的过程和事实结果的性质来看，本案应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）款规定，悦恒公司解除与毛国强之间的劳动关系合理合法。综上所述，一审判决认定基本事实错误，适用法律错误，请求二审法院支持上诉人悦恒公司的上诉请求。毛国强辩称，（一）解除劳动合同通知一经发出立即生效，解除劳动合同的理由应以悦恒公司发出的解除劳动合同通知书记载为准。根据解除劳动合同通知书可知，悦恒公司认为毛国强不能胜任工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第二项的规定，解除与毛国强之间的劳动关系。悦恒公司现提出毛国强在工作中营私舞弊，应适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款的规定解除劳动合同，完全是为了逃避支付违法解除劳动合同赔偿金的说辞。（二）即使悦恒公司认为毛国强存在违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三款规定的情形，应以相关证据为证，但悦恒公司提供的证据、证人证言均不能达到其证明目的。因此，悦恒公司解除与毛国强之间的劳动关系违法，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。综上，请求二审法院驳回上诉人悦恒公司的上诉，维持原判。悦恒公司向一审法院起诉请求：悦恒公司不支付毛国强违法解除劳动合同赔偿金31500元。一审法院经审理认定事实如下：2014年4月23日，毛国强进入悦恒公司从事保安工作，双方签订了劳动合同，办理了社会保险，最后一期劳动合同期限自2017年6月1日起至2018年5月31日止。2017年5月1日起，毛国强升任悦恒公司管理的郡铂大厦项目部副经理（岗位观察期半年）。同年9月13日，悦恒公司以毛国强无法胜任本职工作为由决定将毛国强由项目部副经理岗位调整为保安一职，薪酬由原先每月5500元调整为每月2400元，并从当月开始执行。次日，毛国强书面告知悦恒公司不同意调岗，要求继续履行原岗位工作，9月15日，悦恒公司回函告知毛国强调岗原因为工作中存在管理问题致使多名保安被逼辞职，未能通过项目部副经理岗位半年的观察期。9月18日，悦恒公司根据《劳动合同法》第四十条第（二）项的规定（即劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的）作出了《解除劳动合同通知书》，单方解除了与毛国强的劳动合同。毛国强不服，于同年10月13日向南京市江宁区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请仲裁，仲裁委裁决悦恒公司支付毛国强解除劳动合同赔偿金31500元。悦恒公司不服，于法定期限内一审法院提起诉讼。一审审理中，双方对毛国强被解除劳动合同前12个月的月平均工资4500元/月均无异议。一审法院另查明，悦恒公司提供了其公司保安金宝、成某于2017年9月5日、印某于2017年9月7日分别出具的辞职报告、印某、金宝、潘怀喜等12人于2017年9月8日签名的联名信以及9月8日和9日与毛国强的谈话记录（无毛国强签字）等证据，以证实毛国强工作中喝酒、无故辱骂员工、管理粗暴、领导能力差及利用职权索贿、徇私舞弊致使多名员工辞职的事实，毛国强对上列证据的内容不予认可，认为其上班期间不可能喝酒也没有收受员工的礼品礼金，更没有辱骂其他员工。一审审理中，证人印某、成某在庭审中均陈述其现在仍在悦恒公司工作，因在工作中睡觉而被毛国强查岗查到后受到批评才提出过离职的。一审法院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，悦恒公司以毛国强不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定的情形，据此与其解除劳动合同，悦恒公司对此应当承担相应的举证责任。悦恒公司提供的其公司保安金宝、成某、印某出具的辞职报告、印某、金宝、潘怀喜等12人签名的联名信及与毛国强的谈话记录等证据，均是悦恒公司单方制作，且与证人印某、成某在庭审中“其在工作中因睡觉而受到毛国强的批评”的陈述也不相符。悦恒公司称毛国强因营私舞弊、严重失职，构成严重违纪才被解除劳动合同的，但该陈述与其主张毛国强不能胜任工作不符，且也未提供证据证实毛国强存在营私舞弊、严重失职的事实。综上，悦恒公司提交的现有证据不足以证实毛国强不能胜任工作的事实成立，应承担举证不能的不利后果。故悦恒公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项规定，作出与毛国强解除劳动合同的决定，缺乏事实和法律依据，属于解除不当。鉴于毛国强不要求继续履行劳动合同，故双方劳动合同实际上已于2017年9月解除。因悦恒公司过错，毛国强要求支付违法解除劳动合同赔偿金31500元（4500元/月×3.5个月×2倍）的请求，符合法律规定，应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，一审法院判决：南京悦恒物业管理有限公司支付毛国强赔偿金31500元，于判决发生法律效力之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，一审法院免予收取。二审审理中，上诉人悦恒公司对一审法院查明的“2014年4月23日，毛国强进入悦恒公司从事保安工作”这一节事实持有异议，悦恒公司认为，毛国强于2014年5月30日进入悦恒公司工作的。上诉人悦恒公司对一审法院查明的其他事实不持异议。被上诉人毛国强对一审法院查明的事实不持异议。毛国强的民生银行个人账户对账单记载，2014年5月12日，悦恒公司支付毛国强工资1038元，故悦恒公司主张毛国强于2014年5月30日入职，不能成立，本院对一审法院查明的事实予以确认。二审中，当事人未提交新的证据。本案二审的争议焦点为：悦恒公司解除与毛国强之间的劳动合同是否符合法律规定。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：……（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的。悦恒公司解除与毛国强之间劳动合同的理由为毛国强不能胜任工作，对此，悦恒公司应当先对毛国强进行培训或者调整工作岗位，经过培训或者调整岗位后，毛国强仍不能胜任工作的情况下，可以提前三十日书面通知毛国强或者额外支付毛国强一个月工资的方式解除劳动关系。本案中，悦恒公司未举证证明其安排毛国强进行了培训且调整工作后，毛国强仍不能胜任工作，故悦恒公司主张其解除行为符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（二）项的规定，无事实依据，本院不予采纳。综上，一审法院认定悦恒公司解除与毛国强之间劳动合同违法，具有事实与法律依据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，用人单位应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。结合毛国强的工作年限及离职前十二个月的月平均工资，一审法院判决悦恒公司支付毛国强违法解除劳动合同赔偿金31500元，符合法律规定，本院予以维持。本案中，悦恒公司出具的解除劳动合同通知书明确记载，其解除与毛国强之间的劳动合同的理由是劳动合同法第四十条第二款即毛国强不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，对此，悦恒公司应承担举证责任。悦恒公司主张其按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（三）项规定解除与毛国强之间劳动合同，与事实不符，本院不予采信。综上，悦恒公司的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，本院予以免收。本判决为终审判决。审判长 刘 干审判员 王晓燕审判员 雒继周二〇一九年二月二十六日书记员 顾 欢