辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽03民终3437号上诉人（原审原告）：王喆，男，回族，1979年5月26日出生。住址：鞍山市铁西区。委托诉讼代理人：唐晓杨，辽宁宇光律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：鞍山捷宜信汽车服务有限公司。住所地：鞍山市立山区胜利北路343栋1层S3号。法定代表人：张照桐，经理。被上诉人（原审被告）：刘佳，女，汉族，1988年10月3日出生。住址：辽宁省昌图县被上诉人（原审被告）：陈瀚，男，汉族，1987年2月13日出生。住址：沈阳市和平区。上诉人王喆因与被上诉人鞍山捷宜信汽车服务有限公司（以下简称捷宜信公司）、刘佳、陈瀚服务合同纠纷一案，不服鞍山市立山区人民法院（2017）辽0304民初1565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭，于2019年2月3日公开开庭审理此案。上诉人王喆及其委托诉讼代理人唐晓杨到庭参加诉讼，被上诉人捷宜信公司、刘佳、陈瀚经本院公告送达开庭传票，公告期满后，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。王喆上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或依法改判。2.本案在诉讼中发生的所有费用由捷宜信公司、刘佳、陈瀚承担。事实和理由：一审判决内容违背事实情况，判决内容缺乏证据，适用法律错误。我方在陈瀚经营期间办理会员卡并在卡内预存资金，在陈瀚及捷宜信公司经营期间接受汽车项目服务，一审法院认为陈瀚需要承担返还卡内金额义务，捷宜信公司不需要承担返还义务。我方认为我方在捷宜信公司接受过服务，在接受汽车服务时捷宜信公司没有提出过异议，这就证明捷宜信公司承接了陈瀚所交接的会员服务。从经营者张楠楠的笔录中可以确定，其自愿承接陈瀚经营期间的债务，且张楠楠也没有支付转让费。张楠楠与陈瀚交接时没有具体核对账目明细，是其经营方式存在瑕疵，与我方无关，责任应由捷宜信公司和陈瀚承担，并互相负有连带责任。一审法院判令捷宜信公司不承担返还卡内余额的责任是错误的。2.张楠楠承认其经营期间一直以“车臣仕”的名义对外招揽顾客办理会员卡，2017年3月27日，沈阳地区车臣仕汽车服务店的销售经理接受询问称2014年刘佳签订了加盟协议，在2014年末，沈阳车臣仕无法联系到刘佳，无法收取下一年度加盟费，根据协议约定，视为刘佳的行为为退出。协议在2015年1月20日终止，终止后，沈阳车臣仕再未与鞍山地区签订过加盟协议。所以在刘佳不再加盟后，刘佳就不能在继续使用“车臣仕”的品牌，而陈瀚与刘佳是否为情侣关系是否合伙经营不能确定，不通过合法途径是不能使用另一方的合法权利的。陈瀚没有与车臣仕签订过加盟协议，其无权使用“车臣仕”品牌，捷宜信公司同样无权使用。且2016年1月11日陈瀚已经办理企业注销，我方在2016年3月存钱，陈瀚已经没有服务行业资格了。从2014年10月27日至今，陈瀚及捷宜信公司冒用“车臣仕”品牌的行为已经构成欺诈，根据《消费者权益保护法》第五十五条之规定，陈瀚及捷宜信公司应当予以三倍赔偿。3.本案审理过程中采用公告送达，收取公告费900元，但一审判决没有将我方预交的公告费判令捷宜信公司、刘佳、陈瀚负担，我方诉讼请求中明确全部诉讼费用由被告承担，一审法院存在漏判。捷宜信公司、刘佳、陈瀚未到庭，未答辩。王喆向一审法院起诉请求：要求捷宜信公司、陈瀚、刘佳依照《消费者权益保护法》的规定，三倍赔偿预付款22500元。一审法院认定事实：王喆称，2016年3月15日在陈瀚经营的坐落于鞍山市立山区名为车臣仕汽车美容百货连锁超市开卡（卡号1496）消费，最初存入6500元，后于2016年3月25日又存入1000元。庭审中王喆向该院提供一张卡号为1496的车臣仕店卡，提供一张王喆付鞍山市立山区鑫车臣仕汽车美容百货连锁超市（以下简称鑫车臣仕汽车美容超市）1100元的银行交易明细。另查，因王喆等多人在陈瀚经营的车臣仕办卡后，陈瀚不知去向，并注销了车臣仕汽车美容超市，王喆等人因无法接受汽车美容服务，遂向公安机关举报。本案在审理期间，应王喆等人的申请，该院调取了公安机关存有涉案事实的相关材料，在该材料中有陈瀚提供与张楠楠（捷宜信公司的实际经营者）己方经营期间的账本，该账本显示，1496卡，对应车牌号为辽Ｃ×××××，卡内余额5262元。又查，本案陈瀚与刘佳原是情侣关系，2014年1月20日，刘佳作为乙方代表与甲方沈阳市车臣仕汽车服务店签订了加盟合同书，合同约定，乙方为车臣仕汽车连锁超市鞍山店的经营者，每年需向甲方缴纳3万元加盟费，合同有效期三年。2014年1月10日刘佳在本市申请成立了鑫车臣仕汽车美容超市，经营者为刘佳。2014年10月27日，刘佳申请注销该店，同时出具债权债务清理完毕的证明，该证明载：“我刘佳以个人财产出资的鞍山市立山区鑫车臣仕汽车美容百货连锁超市，因经营不善，拟向工商局申请注销，债权债务清理完毕，如有债权债务全部由刘佳个人负责处理”。2014年10月28日，陈瀚申请成立了鞍山市立山区车臣仕亿方汽车美容百货超市（以下简称车臣仕亿方美容超市），经营者为陈瀚。2016年1月11日陈瀚在鞍山市立山区市场监督管理局办理了该店的注销登记，同时陈瀚出具债权债务清理完毕的证明，该证明载：“我陈瀚以个人财产出资的鞍山市立山区车臣仕亿方汽车美容百货超市，因经营不善，拟向工商局申请注销，债权债务清理完毕，如有债权债务全部由陈瀚负责处理”。2016年8月，张照桐、张楠楠从陈瀚手中接手了原车臣仕亿方汽车美容超市，同时于8月8日，申请成立了捷宜信公司。捷宜信公司经营时挂着车臣仕亿方汽车美容百货超市的店牌。又查，张楠楠在公安机关的所做的调差笔录中陈述：陈瀚、刘佳原是情侣关系，后分手，最初成立的车臣仕店是两人共同经营，后分手后陈瀚自己经营。再查，2014年1月20日，刘佳为乙方，与甲方车臣仕汽车连锁总店签订了加盟合同书，合同书约定，合同有效期三年，乙方每年缴纳3万元保证金，乙方不得随意将车臣仕汽车美容连锁运营活动等内容向第三者泄漏及转让。一审法院认为：依法建立的合同关系受法律保护。本案王喆所诉，其于2016年3月15日开卡，于2016年3月23日向鑫车臣仕汽车美容超市汇入第二笔款项。按照企业登记机关出具的相关资料显示，此间为陈瀚经营车臣仕亿方汽车美容超市期间，现陈瀚注销了该汽车美容超市，不再为王喆提供服务，陈瀚在企业注销登记中载明，经营期间的债务由己方承担。另从公安机关调取的陈瀚交付与捷宜信公司的账目显示，王喆尚有余款5262元未消费完结，故该院对王喆要求陈瀚承担5262元返款责任的请求予以支持。关于王喆要求刘佳、捷宜信公司承担责任一节，虽王喆将款项汇入鑫车臣仕汽车美容超市，但该公司已经申请注销，王喆并未提供证据证明其汇入的款项由刘佳实际占有，且捷宜信公司的实际经营者表明其是从陈瀚手中接手的汽车服务公司并由陈瀚提供了经营账目明细，故该院有理由认为王喆所付款项为陈瀚经营期间的车臣仕店接受，故王喆要求刘佳承担违约责任不妥。捷宜信公司于2016年8月成立，与陈瀚交接时并未约定对陈瀚经营期间的债务承担责任，故王喆要求捷宜信公司承担责任亦不妥。关于陈瀚如何承担违约责任一节，王喆认为陈瀚没有取得车臣仕品牌的授权，冒用车臣仕品牌，属于欺诈行为，依照《消费者权益保护法》的规定，三倍赔偿预付款22500元。该院认为，本案案由为服务合同纠纷，如陈瀚在履行合同过程中存在违约行为，应按照约定或合同法的有关规定承担违约责任。另陈瀚与刘佳原系情侣关系，其共同经营了车臣仕品牌，当刘佳注销了鑫车臣仕汽车美容超市后，陈瀚注册了车臣仕亿方汽车美容超市，两店的成立时间均在车臣仕品牌使用期内，陈瀚的行为并无明显的欺诈，故该院对王喆要求按照《消费者权益保护法》的规定承担赔偿责任的请求不予支持，陈瀚可自本案诉讼之日起至判决指定付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付5262元返还款的违约金为宜，对王喆过高请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”、第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”判决：一、陈瀚于判决发生法律效力后十日内返还王喆服务款5262元及自2017年7月5日起至判决指定付款之日止，按照中国人民银行同期贷款利率标准支付王喆5262元返款的违约金。二、驳回王喆其它诉讼请求。如陈瀚未按判决指定的期限履行给付义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费50元，由陈瀚承担。二审期间，王喆提交公告费发票两张，金额共计900元，用以证明其交纳了公告费用。对该证据，本院予以采信。捷宜信公司、刘佳、陈瀚均未提交新证据。一审法院认定陈瀚与刘佳系情侣关系，没有证据予以支持，本院予以纠正，对一审查明的其他事实本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点是1.捷宜信公司是否需要向王喆承担返还卡内余额义务。2.捷宜信公司及陈瀚是否涉及欺诈行为，是否应当承担三倍赔偿义务。关于捷宜信公司是否需要承担返还卡内余额义务一节。王喆于2016年3月支付款项，此时陈瀚虽办理了车臣仕亿方汽车美容超市的注销登记，但仍实际经营该店。张照桐、张楠楠于2016年8月从陈瀚手中接手该店并注册成立捷宜信公司。虽然张楠楠在接受公安机关询问时称对陈瀚经营期间的十几万元的会员金额予以承接，但没有证据证明陈瀚与捷宜信公司对包含王喆在内的会员卡余额进行明确的交接，没有证据证明捷宜信公司在何种范围内承担相应责任。故无论从捷宜信公司接手陈瀚的店面的时间上，还是从捷宜信公司与陈瀚在会员问题的约定上，均不能认定捷宜信公司承接王喆尚余的会员金额。故捷宜信公司与王喆之间不存在合同关系，捷宜信公司无需承担返还会员卡内余额的义务。关于王喆提出其在捷宜信公司经营期间接受过服务，说明捷宜信公司承接了陈瀚所交接的会员服务一节。王喆称接受过捷宜信公司的服务系单方陈述，缺乏相应证据予以证明，本院不予认定，该理由没有事实依据，本院不予采信。关于捷宜信公司及陈瀚是否涉及欺诈行为，是否应当承担三倍赔偿义务一节。前文已述，捷宜信公司无需承担返还王喆卡内余额的义务，故其是否在经营中存在欺诈行为，与本案无关，本案不予审查。关于陈瀚是否存在欺诈行为一节，王喆的上诉理由主要为，陈瀚没有车臣仕品牌的经营权，却以该品牌对外经营，且2016年1月11日陈瀚已经办理企业注销，陈瀚存在欺诈行为。经查，刘佳于2014年1月20日与沈阳市车臣仕汽车服务店签订了加盟合同书，合同有效期三年。因此刘佳有权以车臣仕品牌对外经营。虽然刘佳欠缴加盟费，但没有证据证明刘佳的加盟合同终止，故至2017年车臣仕品牌仍在使用期内。刘佳于2014年1月10日申请成立了鑫车臣仕汽车美容超市，工商档案中记载陈瀚做为委托代理人办理相关手续。虽然刘佳后注销了该企业，但陈瀚于刘佳注销企业的次日成立了车臣仕亿方美容超市，而刘佳以鑫车臣仕汽车美容超市开立的账户并未注销，王喆于2016年3月存入的案涉款项亦存入了户名为鑫车臣仕汽车美容超市的账户中，故应当认定刘佳许可王喆以车臣仕的品牌对外经营，故王喆的经营并不存在欺诈行为，不适用《消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”之规定，故王喆的相关上诉理由没有事实依据，本院不予支持。关于王喆提出的公告费用，一审法院漏判一节。根据《诉讼费用交纳办法》第六条“当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括：（一）案件受理费；（二）申请费；（三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。”第十二条“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”之规定，公告费用不属于向法院交纳的诉讼费用，不属于人民法院主动审查确定责任分担的范畴。本案一审审理中，王喆的诉讼请求为全部诉讼费用由捷宜信公司、刘佳、陈瀚负担，但未明确提出公告费由捷宜信公司、刘佳、陈瀚负担的诉讼请求，且在一审庭审中，王喆亦未提出公告费用的具体金额，相关证据及由对方负担的请求，故一审法院对公告费未予审理并无不当。该上诉理由没有事实依据，本院不予支持。综上所述，王喆的上诉请求不能成立，应予驳回;一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王喆负担。本判决为终审判决。审判长 曾 桂审判员 戴艳丽审判员 王 瑶二〇一九年二月二十五日书记员 赵婷婷