广东省揭阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2019）粤52刑终6号原公诉机关广东省揭西县人民检察院。上诉人（原审被告人）温令中，男，1981年2月1日出生，汉族，广东省揭西县人，文化程度初中，务工，住揭西县。因犯聚众斗殴罪于2011年3月10日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑三年九个月，于2013年8月19日刑满释放。因本案于2018年6月3日被羁押，同月5日被刑事拘留，同年7月10日被逮捕。现羁押于广东省揭西县看守所。指定辩护人林道华、陈凯欢，揭阳市法律援助处律师、实习律师。广东省揭西县人民法院审理广东省揭西县人民检察院指控原审被告人温令中犯聚众斗殴罪一案，于2018年11月16日作出（2018）粤5222刑初248号刑事判决。原审被告人温令中不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。本案现已审理终结。原审判决认定，2017年1月8日凌晨3时许，因在揭西县五经富镇“合味大排档”吃宵夜时与曾某1、曾某5、曾某4、曾某3（已判决）等人发生口角，曾某2（已判决）遂打电话纠集被告人温令中等人携带工具到现场准备殴打对方。尔后，被告人温令中驾驶一辆中兴牌皮卡汽车到达“合味大排档”，并手持两根木棍下车。接着，曾某1、曾某5、曾某4、曾某3等人先与曾某2、温令中等人在大排档门前发生争吵，双方继而持械互殴，致使曾某1、曾某5、曾某4及温令中等人不同程度受伤。曾某2、温令中逃离现场后，曾某5还使用瓷管、砖头等工具将温令中停放在现场的皮卡汽车砸坏。经广东省揭西县公安司法鉴定中心鉴定：曾某5损伤程度属轻伤一级；曾某1、曾某4及温令中损伤程度属轻微伤。经揭西县物价局价格认证中心估价，被损坏的2002款中兴牌皮卡汽车于2016年10月12日的维修费市场价格为人民币2600元。原审判决认定上述事实，有原公诉机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实：1.作案现场、工具照片。作案现场经被告人温令中，同案人曾某1、曾某5、曾某4、曾某3辨认；作案工具经同案人曾某5辨认；均确认无误。2.被告人温令中的户籍证明。证实温令中的户籍情况，作案时已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。3.广东省封开县公安局江口派出所出具的抓获经过。证实2018年6月3日21时30分许，该所民警在封开县江口镇省际公安检查站抓获被告人温令中。4.广东省揭西县人民法院（2017）粤5222刑初139号刑事判决书、广东省广州市白云区人民法院（2011）云刑初字第349号刑事判决书及广东省乐昌监狱（2013）乐狱放字第960号释放证明书。证实：（1）曾某2、曾某1、曾某5、曾某4、曾某3因本案已被判处刑罚；（2）温令中因犯聚众斗殴罪于2011年3月10日被广州市白云区人民法院判处有期徒刑三年九个月，于2013年8月19日刑满释放。5.揭西县公安局五经富派出所出具的提取笔录。证实2017年2月26日，该所民警在案发现场附近公路边提取到作案工具瓷管一个。6.证人曾某2的证言及辨认笔录。曾系本案的同案人，证实2017年1月8日凌晨3时许，他与“矮鬼”、“细龙”等人到揭西县五经富镇“合味大排档”吃宵夜时偶遇曾某1、曾某4、“老胥古”（即曾某3）、“狗子”（即曾某5）等人，后双方在喝酒过程中发生口角纠纷，期间曾某1还踢了他一脚，因此他生气地打电话叫温令中等人携带“家伙”过来跟对方打架。十几分钟后，温令中驾驶一辆“的士头”汽车手持两根木棍来到现场，曾某1等人看见后立即上前将温令中手中的木棍抢过去，并对温令中实施殴打，他见状便上前使用拳头殴打对方，但同时也被对方用木棍打到手臂、背部等部位。混乱中，他从地上捡起一根木棍不断地挥打对方的人，但具体打到谁其不清楚。随后，他边打边逃跑，对方的人则不断在后面追打他。最后，曾某1等人还将温令中停放在现场的汽车砸坏。同时供述，他除了纠集温令中到现场打架外，还先后打电话叫曾某1曾某14、“细牛”、“阿某”等人过来打架，但他们都没有到现场。经证人曾某2辨认照片，辨认出同案人曾某1、曾某3、曾某4、曾某5。7.证人曾某1的证言及辨认笔录。曾系本案的同案人，证实2017年1月8日凌晨3时许，他与曾某3、曾某4、曾某5等人到五经富镇“合味大排档”吃宵夜时偶遇“细鸡”（即曾某2）、“细阿”等人，后曾某3与“细鸡”因相互敬酒一事发生争吵，“细鸡”还在现场大喊“要打就来”。接着，“细鸡”气冲冲地拿起手机打电话叫人过来打架。约十分钟后，“细扎”（即温令中）驾驶一辆“的士头”汽车来到现场，尾随而来的还有几辆摩托车，“细扎”下车后手持两根木棍朝“细鸡”走了过去并问“细鸡”是谁在惹事，他见状遂上前质问“细扎”说：“你认不认识我，拿着棍子是要怎样？”，“细扎”听后称“认识，你想怎样”，接着二人发生争吵并相互拉扯起来，现场的人见状便将他拉开，他则不断地挣扎并大声对“细鸡”、“细扎”说：“要打架就来打”，后还挥拳朝对方打了过去，“细鸡”见状也大称“要打架就来打”，现场开始变得混乱。之后，“细鸡”抡起一根木棍殴打他的头部，致其受伤流血，他被打后也愤怒地用拳头还击并抓住“细鸡”的衣服，曾某3、曾某4、曾某5等人见状也上前用拳头殴打“细鸡”，后“细鸡”挣脱想逃跑，曾某3、曾某5等人便对其进行追赶，但无法追上。期间，“细扎”也抡起木棍打人，但他不清楚打到何人。最后，曾某5捡起地上的砖块将“细扎”停放在现场的汽车砸坏。经证人曾某1辨认照片，辨认出被告人温令中及同案人曾某2、曾某3、曾某4、曾某5。8.证人曾某3的证言及辨认笔录。曾系本案的同案人，证实2017年1月8日凌晨3时许，他与曾某1、曾某4、曾某5、“马某”等人到揭西县五经富镇“合味大排档”吃宵夜，后“细鸡”（即曾某2）、“细龙”等人也来到现场。尔后，双方因喝酒一事发生纠纷，“细鸡”还在现场打电话称被人欺负了，叫人过来打架。十几分钟后，他听到有人在门外大喊“对方拿棍子来了”，遂出去查看，发现门口聚集了“细鸡”、“细扎”等十几个年轻人，后“细鸡”、“细扎”手持木棍冲过来殴打他们。期间，“细鸡”先将曾某1打倒在地，他见状便与曾某4、曾某5三人上前对“细鸡”拳打脚踢，“细鸡”则抡起木棍对他们乱打。随后，他与曾某5跑回大排档找工具，“马某”遂从路边捡来柴棍分给他们。最后，他与曾某4、曾某5、“马某”手持柴棍去追打“细鸡”，但无法追上。回到大排档后，曾某5从附近捡来工具将“细扎”停放在现场的汽车砸坏。同时证实，曾某1和曾某5被“细鸡”用木棍打伤了头部，曾某4则被“细扎”用木棍打伤了手掌。经证人曾某3辨认照片，辨认出同案人曾某2、曾某1、曾某4、曾某5。9.证人曾某4的证言及辨认笔录。曾系本案的同案人，证实2017年1月8日凌晨1时许，他与曾某1、曾某3、曾某5等人到揭西县五经富镇“合味大排档”吃宵夜时偶遇“细鸡”（即曾某2）等人，由于之前与“细鸡”有纠纷，曾某3便故意上前与“细鸡”拼酒，后还叫上他帮忙，以此故意刁难“细鸡”。随后，“细鸡”突然打电话叫人过来打架。几分钟后，“细扎”（即温令中）驾驶一辆“的士头”汽车手持两根木棍来到大排档前，下车后便与曾某1发生争吵并要打起来，“细鸡”见状也冲过去殴打曾某1，但被现场的人拉开。之后，“细鸡”突然持木棍殴打曾某1的头部，致使曾某1受伤流血，由于“细鸡”还想继续殴打曾某1，曾某5便上前阻拦，但也被“细鸡”用木棍打到头部，后“细扎”也拿着木棍上来打人，他见状立即拿起一根拖把棍上前帮忙，与“细扎”对打。尔后，“细扎”使用木棍将他的拖把棍打断并朝他打过来，他被“细扎”的木棍打中了几下，同时也挥手打中了“细扎”。“细鸡”、“细扎”离开后，曾某5还从地上捡起石块将“细扎”停放在现场的“的士头”汽车砸坏。经证人曾某4辨认照片，辨认出被告人温令中及同案人曾某2、曾某1、曾某3、曾某5。10.证人曾某5的证言及辨认笔录。曾系本案的同案人，证实2017年1月8日凌晨3时许，他与曾某1、曾某4、曾某3、“马某”（即曾某6应）等人到五经富镇“合味大排档”吃宵夜时偶遇“细鸡”（即曾某2）等人，后他告知曾某3“细鸡”就是之前在烧烤店殴打他的人，曾某3遂拿起酒杯过去找“细鸡”喝酒。尔后，曾某3、曾某1与“细鸡”因喝酒一事发生争吵，“细鸡”便打电话叫人过来帮忙。约五分钟后，“细扎”（即温令中）突然驾驶一辆“的士头”汽车来到现场，下车时还手持木棍等工具，曾某1见状遂上前质问“细扎”是不是想打架，同时还挥拳去打“细扎”，但没有打到。接着，曾某1与“细鸡”、“细扎”在现场对骂，他与曾某4想把曾某1劝走，但曾某1不但不肯离开，还叫他们一起殴打对方。之后，“细鸡”、“细扎”各拿着一根木棍站在曾某1面前，曾某1见状冲上前殴打“细鸡”，但被“细鸡”用木棍打到头部，他与曾某4见状也冲上去用拳头殴打“细鸡”，但“细鸡”又用木棍打到他的头部，而“细扎”也用木棍打到曾某4，双方继而在现场互殴。最后，他们对“细鸡”、“细扎”进行追打，他还使用“瓷水管”、柴棍、砖块等工具将“细扎”停放在现场的汽车砸坏。经证人曾某5辨认照片，辨认出被告人温令中，同案人曾某2、曾某1、曾某3、曾某4及证人曾某6应。11.证人曾某6应的证言及辨认笔录。曾证实2017年1月8日凌晨2时许，他与曾某1、曾某4、“狗子”（即曾某5）、“老胥古”（即曾某3）等人在五经富“合味大排档”吃宵夜，后曾某1、“老胥古”等人与同在该处吃宵夜的“细鸡”（即曾某2）等人发生争吵，双方还站起来摆出一副要打架的样子，最终被现场的人劝开。几分钟后，一年约30岁的青年男子（即温令中）携带棍状物驾驶一辆“的士头”汽车来到现场，尾随而来的还有几辆摩托车，曾某1见状便说了一句还带“家伙”来，同时将男子手中的棍状物抢过来扔到一边。接着，双方在现场继续争吵并相互推搡，继而动手打起来。因曾某1先被人用木棍打到头部流血，“狗子”、曾某4上前护着曾某1时也被木棍打到，曾某1、曾某4、“狗子”、“老胥古”四人遂上前对“细鸡”拳打脚踢。之后，曾某4、“狗子”跑过来找工具，他便从夜宵店隔壁的陶瓷店拿了一段泥制烟囱管交给对方，后曾某4、“狗子”去追打“细鸡”，但无法追上。最后，曾某1、曾某4、“狗子”、“老胥古”四人返回大排档门口，愤怒地捡起地上的砖头、木块等工具将对方停放在该处的“的士头”汽车砸坏。经证人曾某6应辨认照片，辨认出被告人温令中及同案人曾某2、曾某1、曾某5、曾某4、曾某3。12.证人曾某7的证言及辨认笔录。曾证实2017年1月8日凌晨1时许，他在揭西县五经富镇“合味大排档”吃宵夜，后曾某1、“老胥古”（即曾某3）、“细鸡”（即曾某2）等人先后来到现场。尔后，他看见“细鸡”走出宵夜店坐在一辆摩托车上，曾某1也尾随出去，后“细鸡”称被曾某1用脚踢了一下，双方因此发生争吵。接着，“细鸡”走到一旁打电话。几分钟后，“细扎”（即温令中）突然驾驶一辆“的士头”汽车过来，下车时还持有长约1米的木棍，他见形势不对便想上前阻拦，但还是拦不住。最后，曾某1、“老胥古”等人与“细鸡”、“细扎”在现场互殴。经证人曾某7辨认照片，辨认出被告人温令中及同案人曾某2、曾某1、曾某5、曾某4、曾某3。13.证人曾某8的证言及辨认笔录。曾系“合味大排档”的老板，证实2017年1月8日凌晨3时许，他在大排档厨房干活时听到外面有吵闹声遂出来查看，发现曾某1、曾某4、“老胥古”（即曾某3）、“狗子”（即曾某5）等人与“细鸡”（即曾某2）等人因喝酒一事发生争吵，后被在场的人劝开。不久，双方又继续争吵起来，且越吵越激烈，并引起肢体冲突，“细鸡”还打电话叫人带“家伙”过来打架。十五分钟后，“细扎”（即温令中）驾驶一辆“的士头”汽车来到现场，手里还持有棍状物，曾某1见状便上前与“细扎”交涉。随后，曾某1、曾某4、“老胥古”、“狗子”一方突然与“细鸡”、“细扎”一方互殴起来。期间，“细鸡”持木棍将曾某1打倒在地，曾某4、“狗子”上前护着曾某1时也被“细鸡”用木棍打到，后曾某4、“狗子”、“老胥古”上前争抢“细鸡”的木棍，“细鸡”见势不对便开始逃跑，曾某4、“狗子”、“老胥古”等人则拿着抢过来的木棍去追打“细鸡”。最后，曾某1、曾某4、“老胥古”、“狗子”将“细扎”停放在现场的“的士头”汽车砸坏。经证人曾某8辨认照片，辨认出被告人温令中及同案人曾某2、曾某1、曾某5、曾某4、曾某3。14.证人陈某的证言及辨认笔录。陈证实2017年1月8日凌晨1时许，他与“细阿”在五经富“合味大排档”吃宵夜，后曾某1、曾某3、“细鸡”（即曾某2）等人先后来到现场。尔后，曾某3与“细鸡”因喝酒一事发生争吵，“细鸡”吵架后走到大排档门外坐，曾某1看到后又过去找“细鸡”说事，两人再次争吵起来，曾某3等人发现后也过去与“细鸡”争吵，双方继而发生肢体冲突。接着，“细扎”（即温令中）突然驾驶一辆“的士头”汽车来到现场，下车时还持有棍状物，曾某1看见后遂质问“细扎”带“家伙”过来是什么意思，并将对方手上的棍状物抢过来扔到一边。最后，双方在公路边打架，致使曾某1等人受伤。经证人陈某辨认照片，辨认出被告人温令中及同案人曾某2、曾某1、曾某5、曾某4、曾某3。15.证人曾某9的证言。曾证实2017年1月8日凌晨3时许，他与曾某1、曾某4、曾某3、曾某5、“马某”等人到揭西县五经富镇“合味大排档”吃宵夜，后在该处偶遇曾某2、“细阿”、“龙子”、“博沙”等人。期间，曾某3从曾某5处得知曾某2就是之前殴打他的人后遂从桌面上拿起啤酒过去要跟曾某2喝酒，双方因此发生口角纠纷，后曾某2突然大吼一声“要战就来”，并拿起手机打电话叫人过来打架，他与“细阿”见状立即上前劝阻曾某2，“龙子”、“博沙”二人见曾某2打电话叫人也驾车离开去叫人。不久，温令中突然驾车来到大排档门前，并从车上拿出两根木棍走过来，曾某1见状遂上前抢夺温令中的木棍，两人相互进行拉扯，后被现场的人拉开。接着，温令中又持木棍朝曾某1冲过去，曾某4看见后便想从大排档拿棍子帮忙，但遭到他的阻拦。随后，曾某2从温令中处拿过一根木棍殴打曾某1、曾某5等人，温令中也持木棍去打曾某1，但木棍被曾某4抢了过来。之后，“马某”从附近捡起一根柴棍与曾某4、曾某5等人追打曾某2、温令中，但无法追上。最后，曾某5从地上捡起砖头将温令中停放在现场的汽车砸坏。16.证人曾某10的证言。曾证实2017年1月8日凌晨，“细龙”打电话称他与“细鸡”等人在揭西县五经富“合味大排档”吃宵夜，因有几个石印村的人故意刁难“细鸡”，双方要打架，叫他赶过去帮忙。之后，他与“老李”赶到现场，发现派出所的民警已出警，“细龙”则站在“合味大排档”对面，现场还有十几人。17.证人汪某的证言及辨认笔录。汪证实2017年1月8日凌晨2时许，“细鸡”（即曾某2）打电话给他，但他没接听。当天下午，他回拨给“细鸡”，“细鸡”称他昨晚跟曾某1等人在“合味大排档”因喝酒引起口角，继而发生打架，打电话是要他过去帮忙打架。经证人汪某辨认照片，辨认出被告人曾某2。18.证人曾某11的证言。曾证实2017年1月8日凌晨2时许，“细鸡”打电话称他在“合味大排档”跟人打架，叫他赶过去帮忙，他口头答应“细鸡”，但实际没有去现场。之后，“细鸡”告诉他当晚由于曾某1等人不断故意向他敬酒，后曾某1还踢了他一脚，才引起打架。19.被告人温令中的供述及辨认笔录。温供述2017年1月8日凌晨2时许，因与曾某1在五经富镇第一村“合味大排档”发生纠纷，曾某2便打电话叫他带上“家伙”过去帮忙打架。于是，他驾驶一辆绿色皮卡车来到现场附近，下车时从副驾驶室拿了两根木棍，但刚下车木棍被劝架的“细阿”、“细牛”等人抢走。尔后，他和曾某1先发生口角，后曾某1用拳头打了他一下。接着，他去问曾某2发生什么事，为何他一过来就被人打，曾某2听后便问是谁打他，得知打人的是曾某1后便冲过去与对方打起来，但被现场的人拉开。之后，曾某2又捡来一根木棍去打曾某1、曾某4、曾某5等人，但他和曾某2反而遭到对方的拳打脚踢，两人被打后只好弃车逃离现场。约两个小时后，他回到现场发现绿色皮卡车被人砸坏了。经被告人温令中辨认照片，辨认出同案人曾某2、曾某1、曾某4、曾某5。20.广东省揭西县公安司法鉴定中心出具的（揭西）公（司）鉴（法活）字[2017]007、008、009、010号法医学人体损伤程度鉴定书。经鉴定，曾某5损伤程度属轻伤一级；曾某1、曾某4及温令中损伤程度属轻微伤。21.揭西县物价局价格认证中心出具的揭西认定[2017]26号价格认定结论书。经估价，被损坏的2002款中兴牌皮卡汽车于2016年10月12日的修理市场价格为人民币2600元。22.揭西县公安局五经富派出所出具的K4452226400002017020002号现场勘验笔录。证实案发现场位于广东省揭阳市揭西县五经富镇第一村委第一村公路边“合味大排档”门前。原审判决认为，被告人温令中无视国家法律，明知他人纠集众人持械在公共场所相互斗殴，仍积极参加，且在斗殴中造成一人轻伤、三人轻微伤的后果，其行为侵犯了社会公共秩序，已构成聚众斗殴罪。温令中因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑的刑罚，在执行完毕后五年以内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第（四）项、第二十五条第一款、第六十五条第一款之规定，判决如下：被告人温令中犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。上诉人温令中上诉称，曾某4、曾某5、曾某1等部分证人证言不属实，存在串供以及作假供；他并非持械参与斗殴，其持木棍是为了防卫；不是本案的发起者及积极参与者；单亲家庭，老婆离异，上有年迈的母亲需要照顾，下有年幼的孩子需要抚养。综上，请求二审法院从轻改判。其辩护人辩护称，温令中认罪态度好，有悔罪表现，依法可从轻处罚；原审判决量刑偏重，请二审法院依法予以纠正。经审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，并经庭审质证、认证，程序合法，本院予以确认。对于上诉人温令中及其辩护人提出的上诉、辩护意见，本院综合评判如下：一、原审判决认定本案的事实清楚。经查，本案证人曾某4、曾某5、曾某1等部分证人的证言与同案人曾某2的证言均证实温令中持械参与斗殴的事实，上述证人证言系侦查机关依法取得，且能够相互印证，足以认定。温令中上诉提出曾某4、曾某5、曾某1等部分证人证言不属实，存在串供以及作假供，其没有持械参与斗殴，持木棍是为了防卫的意见，证据不足，理由不成立，不予采纳。温令中虽然不是本案的发起者，但其在同案人曾某2的纠集下，携带木棍到斗殴现场，并动手参与斗殴，属本案聚众斗殴的积极参与者，故温令中提出其不是本案积极参与者的意见，理由不成立，不予采纳。综上，温令中的上述意见理由均不成立，不予采纳。二、原审判决对温令中的量刑适当。温令中及其辩护人提出对其从轻处罚，经查，原审判决根据温令中的犯罪事实、性质、情节等对其在法定量刑幅度内量刑，量刑并无不当，故温令中及其辩护人提出请求二审法院从轻改判的上诉意见及辩护意见，理由不成立，不予采纳。本院认为，上诉人温令中无视国家法律，明知他人纠集众人持械在公共场所相互斗殴，仍积极参加，且在斗殴中造成一人轻伤、三人轻微伤的后果，其行为侵犯了社会公共秩序，已构成聚众斗殴罪。温令中因犯聚众斗殴罪被判处有期徒刑的刑罚，在执行完毕后五年以内再犯本罪，系累犯，依法应当从重处罚。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。温令中及其辩护人提出的上诉意见及辩护意见理由均不成立,应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  林东雄审判员  许业华审判员  周少芬二〇一九年二月十八日法官助理李翠梅书记员詹蓁蓁附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第二百九十二条聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：（一）多次聚众斗殴的；（二）聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的；（三）在公共场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的；（四）持械聚众斗殴的。聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。