福建省莆田市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽03民终162号 上诉人（原审原告）：福建省新黑龙食品股份有限公司，住所地福建省莆田市涵江区江口镇锦江路，统一社会信用代码91350300611252813A。 法定代表人：刘文闻，董事长。 委托诉讼代理人：郭志伟、彭春剑，福建理策律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。 被上诉人（原审被告）：温琴，女，1975年5月15日出生，汉族，住福建省上杭县。 委托诉讼代理人：郑阳春、陈希，福建大涵律师事务所执业律师。代理权限为特别代理。 上诉人福建省新黑龙食品股份有限公司因与被上诉人温琴劳动争议纠纷一案，不服福建省莆田市涵江区人民法院（2018）闽0303民初4419号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月8日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人福建省新黑龙食品股份有限公司（以下简称新黑龙公司）的委托诉讼代理人郭志伟、彭春剑，被上诉人温琴的委托诉讼代理人郑阳春到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 新黑龙公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判新黑龙公司无需向温琴支付未休年休假工资、解除劳动关系经济补偿金。事实和理由：一、本案新黑龙公司不存在过错，无需向温琴支付经济补偿金。1.温琴的工资发放方式一直是当月工资在次月发放。其5月份和6月份的工资，新黑龙公司已事先通知其6月15日来领取，温琴也于当日领取。故新黑龙公司不存无故拖欠工资、拒不发放情况，不适用未及时足额支付劳动报酬情形。2.新黑龙公司已为温琴建立社会保险关系并缴纳社会保险。即使存在个别缴纳月份不足，温琴也可通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现。新黑龙公司不存在未依法为劳动者缴纳社会保险费、未及时足额支付劳动报酬的情形，依法无需支付经济补偿金。本案系温琴在公司未存在任何过错的情况下主动以旷工的行为表示解除劳动关系，虽然此前温琴有书面通知新黑龙公司解除劳动合同，但未提前30日书面通知，故温琴解除劳动合同的程序违法，其最终以旷工的实际行动解除劳动关系，解除的过错在于温琴。原审法院判决新黑龙公司应当支付给温琴解除劳动关系经济补偿金错误。二、新黑龙公司无需支付温琴未休年休假工资。新黑龙公司一直按照法律规定和公司规章制度给员工实行带薪年假制度，不存在未休年休假问题。近两年温琴的年休假已休完毕，一审判决新黑龙公司支付给温琴未休年休假工资缺乏事实和法律依据。 综上，原审判决认定事实不清、适用法律错误，请求依法改判，支持新黑龙公司的上诉请求。 温琴辩称，一、新黑龙公司未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费，温琴提出解除劳动合同符合法律规定，新黑龙公司依法应当向温琴支付经济补偿金。1、新黑龙公司存在未及时足额支付劳动报酬的情形。新黑龙公司自2018年3月份开始没有向公司全体员工发放工资，温琴等人为此向涵江区劳动保障监察大队投诉，2018年5月31日涵江区劳动保障监察大队向新黑龙公司作出《劳动保障监察限期整改指令书》，责令新黑龙公司在2018年6月8日前支付全公司所有的拖欠工人工资，2018年5月15日新黑龙公司被迫向温琴发放了2018年3、4月份的工资，但依然没有按照涵江区劳动保障监察大队的指令发放2018年5月份的工资，温琴于2018年6月12日向新黑龙公司发出《解除劳动合同通知书》明确写明新黑龙公司存在未支付工资的情形要求解除劳动合同，新黑龙公司收到通知书后才于2018年6月15日发放2018年5月1日至6月15日期间的工资。由于新黑龙公司是在劳动保障监察指令及温琴发出解除劳动关系通知书后才发放劳动报酬的，因此，新黑龙公司存在未及时支付劳动报酬的客观事实。2、新黑龙公司存在未依法缴纳社会保险费的情形。温琴于1999年3月4日入职新黑龙公司公司,新黑龙公司仅从2002年2月才开始为温琴办理社会保险，且只为温琴办理社保到2018年4月止，新黑龙公司于2018年6月22日申请社保机构以解除劳动关系为由强行将温琴减员，也没有补缴2018年5月、6月的社保费用，造成温琴至今无法在新的工作单位续保的严重后果。新黑龙公司主张即使存在缴纳年份不足的问题，温琴可以通过用人单位补缴或社保管理部门强制征缴的方式实现，由于新黑龙公司已经将温琴以解除劳动关系进行减员因此造成无法补缴，且至今新黑龙公司也没有为温琴补缴社保费用，另社保管理部门虽可以强制要求新黑龙公司缴纳保险费，但该行为属于社保机构的行政管理行为，与新黑龙公司存在未依法缴纳社会保险费的民事行为并不相悖。为此，新黑龙公司存在未依法缴纳社会保险费的情形。3、新黑龙公司主张温琴须提前30日提出解除劳动合同，缺乏法律依据。《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。由于新黑龙公司存在未及时足额支付劳动报酬及未依法缴纳社会保险费的情形，因此，温琴书面通知新黑龙公司就可以发生解除劳动合同的法律后果，新黑龙公司主张温琴应当提前30日以书面形式通知新黑龙公司解除劳动合同，于法无据。4、原审判决新黑龙公司支付给温琴解除劳动合同经济补偿金449982元，符合法律规定。《劳动合同法》第四十六条第一款第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定向劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付本个月工资的经济补偿。温琴于1999年3月4日入职，到2018年6月16日解除劳动关系，工作年限19.5年，原审法院按温琴离职前12个月的平均工资2307.6元，计算19.5个月的经济补偿金符合法律规定。新黑龙公司主张温琴主动以旷工的行为表示解除劳动关系，因此无须支付经济补偿金的理由，缺乏事实及法律依据。 二、温琴要求新黑龙公司支付未休年休假工资，符合法律规定。《职工带薪年休假条例》第二条规定，机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入。第三条规定，工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。由此可见法律赋予职工年休假的权利，新黑龙公司主张一直按照法律规定和公司规章制度给予员工实行带薪休假制度，但无法提供证据证明，应承担举证不能的不利后果。为此，温琴有权要求新黑龙公司按照《职工带薪年休假条例》五条的规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。 温琴2018年6月1日至6月16日期间的工资计6597.3元，符合法律规定。 综上所述，原审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，新黑龙公司上诉无理，依法应当驳回上诉，维持原判。 新黑龙公司向一审法院起诉请求：1.判决新黑龙公司无需支付给温琴未休年休假工资；2.依法判决新黑龙公司无需支付给温琴解除劳动关系经济补偿金。 一审法院认定事实：温琴系新黑龙公司员工，在职期间，双方未签订书面劳动合同。温琴2018年6月15日前工资已支付，新黑龙公司为温琴缴纳社会保险至2018年4月止。2018年6月12日温琴向新黑龙公司邮寄《解除劳动合同通知书》（内容为：本人自1999年3月进入公司上班，在生产岗位任普通员工职位。因公司未为本人签订书面劳动合同、足额缴纳社会保险费及及时足额支付劳动报酬，严重侵害了劳动者的合法权益，为此本人提出与公司解除劳动合同，请派人在三日内与本人办理工作交接手续，逾期视为双方无需办理工作交接），新黑龙公司于2018年6月13日签收该份通知书。双方劳动关系于2018年6月16日解除。2018年7月3日，温琴向莆田市涵江区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，要求依法裁决：1.依法确认温琴与新黑龙公司于2018年6月22日解除劳动合同；2.裁决新黑龙公司支付给温琴2018年6月16日至6月22日的工资687元并加付25%计172元的经济补偿金；3.裁决新黑龙公司为温琴补办补缴自1999年3月至2002年1月的社会保险、缴纳2018年5月至6月的社会保险；4.裁决新黑龙公司支付给温琴未签订书面劳动合同双倍工资35076元；5.裁决新黑龙公司支付给温琴未休年休假工资51069元；6.裁决新黑龙公司支付给温琴解除劳动合同经济补偿金56998.5元及50%计28499元的额外经济补偿金；7.裁决新黑龙公司为温琴出具解除劳动合同证明书。2018年9月27日，涵江区劳动人事争议仲裁委员会作出闽莆涵劳人仲案（2018）077-38号裁决书，裁决：1.温琴与新黑龙公司的劳动关系于2018年6月16日解除，由新黑龙公司向温琴出具解除劳动关系的证明文件；2.由新黑龙公司支付温琴未休年休假工资5913.2元、解除劳动关系经济补偿金56998.5元，以上共计62911.7元；3.驳回温琴的其他仲裁请求。新黑龙公司不服该仲裁裁决，向一审法院提起诉讼 一审法院认为，新黑龙公司与温琴之间形成的劳动关系，合法有效，受法律保护。温琴离职前一年内的月平均工资按银行流水及工资发放表计算为（2053+2036+1164+1569+3153+2084+2742+1140+1720+1500+2091+1236+3633+1570）÷12=2307.6元，温琴主张其月平均工资为2923元，依据不足，不予支持。新黑龙公司未及时支付劳动报酬及未依法为温琴缴纳2018年5、6月份社会保险，依法应当支付温琴解除劳动关系经济补偿金2307.6元/年×19.5年=44998.2元。新黑龙公司未能举证证明已为温琴安排了带薪年休假，承担举证不能的不利后果，依法应当支付温琴2017年度、2018年度未休年休假工资。温琴2017年度的未休年休假工资为2307.6元/月÷21.75天/月×15天×200%=3182.9元，温琴2018年度的年休假为15天×167天/365天≈6.9天，未休年休假工资为2307.6元÷21.75天／月×6天×200%=1273.2元，以上共计4456.1元。新黑龙公司主张无需向温琴支付解除劳动关系经济补偿金及未休年休假工资，没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十六条第一款、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于的解释》第九十条规定，判决：一、新黑龙公司与温琴的劳动关系于2018年6月16日解除；二、新黑龙公司应在本判决生效之日起十五日内向温琴出具解除劳动合同证明；三、新黑龙公司应自本判决生效之日起五日内支付温琴未休年休假工资4456.1元、解除劳动关系经济补偿金44998.2元，以上共计49454.3元；四、驳回新黑龙公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由新黑龙公司负担。 二审期间，双方均未提供新证据。新黑龙公司对一审查明的事实有异议，认为：1.双方有签订书面劳动合同，因档案材料被温琴等人自行带走导致无法提供。2.不存在未及时足额支付劳动报酬和未依法缴纳社会保险费的情形，故无需支付经济补偿金。3.对于入职时间有异议，应当以缴纳社会保险费的开始时间作为入职时间。4.公司有按规定安排员工休年休假，不存在未休年休假问题。新黑龙公司对一审查明的其他事实没有异议。温琴对原审查明的事实没有异议。本院经审查认为，新黑龙公司主张其与温琴有签订书面劳动合同且已安排年休假，但并未提供证据予以证实，故对此本院不予采信。对于温琴的工作年限，新黑龙公司无法举证证实，应承担举证不能的法律后果，一审以员工登记表上载明的时间为准并无不当。综上，本院认定事实与一审一致。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。新黑龙公司在5月份才予以支付温琴3、4月份工资，在收到温琴的《解除劳动合同通知书》后于6月15日支付了温琴5月份及6月份的工资。且根据莆田市涵江区劳动保障监察大队向新黑龙公司发出的劳动保障监察限期整改指令书，新黑龙公司2018年3月停产整顿，拖欠全公司约120名员工的2018年3-5月份的工资近60万元，该指令书责令其2018年6月8日前支付。故新黑龙公司主张其不存在未及时足额为劳动者支付工资报酬的理由不能成立。且新黑龙公司仅为温琴缴纳社会保险至2018年4月，2018年5、6月份并未缴纳，故新黑龙公司亦存在未依法缴纳社会保险费的情形。根据劳动合同法第38条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。而该法第46条规定，劳动者依照第38条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。本案中，温琴以新黑龙公司未及时足额支付劳动报酬、未依法为劳动者缴纳社会保险费为由提前通知新黑龙公司解除劳动合同，符合支付经济补偿金的条件，一审判决支付解除劳动关系的经济补偿金并无不当。新黑龙公司主张其不存在过错故无需支付经济补偿金的理由不能成立，本院不予支持。此外，新黑龙公司并未提供证据证实其已安排温琴年休，故一审判决新黑龙公司应当支付温琴未休年休假工资亦无不当。关于温琴的入职时间，新黑龙公司无法举证证实，应承担举证不能的法律后果，一审以员工登记表上载明的时间为准并无不当。 综上所述，新黑龙公司的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由福建省新黑龙食品股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈志华 审判员  吴远征 审判员  黄冰晶 二〇一九年二月十八日 书记员  林子娟 江琦敏 附：本案相关法律法规 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 -1-