浙江省金华市婺城区人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0702民初12317号原告：胡忠建，男，1969年9月29日出生汉族，住永康市。委托诉讼代理人：叶胜阳，浙江泽大（金华）律师事务所律师。被告：张小鲁，男，1976年1月11日出生汉族，住金华市婺城区。被告：高旭明，男，1958年2月24日出生汉族，住金华市婺城区。两被告共同委托诉讼代理人：何国通，浙江迎鸽律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：朱恺，浙江迎鸽律师事务所律师。第三人：金华市江南红旗大酒店有限公司，住所地：浙江省金华市婺城区双龙南街****。法定代表人：叶建新，执行董事。原告胡忠建与被告张小鲁、高旭明、第三人金华市江南红旗大酒店有限公司（以下简称红旗大酒店公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年9月12日立案后，依法组成合议庭于同年11月5日公开开庭进行了审理。原告胡忠建及其委托诉讼代理人叶胜阳、被告张小鲁及两被告共同委托诉讼代理人何国通、朱恺到庭参加诉讼；第三人红旗大酒店公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。原告胡忠建向本院提出诉讼请求：1.判令停止对坐落于金华市双龙南街307号公元大厦第十一层（房号11D）不动产的强制执行；2.判令金华市双龙南街307号公元大厦第十一层（房号11D）不动产所有权归原告所有，第三人将涉案不动产抵押给被告的行为无效；3.由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年1月23日，原告与第三人签订《房屋买卖合同》，约定：第三人将坐落于金华市双龙南街307号公元大厦第十一层（房号11D）卖给原告，建筑面积为101.38平方米，总价款为1185133元，于2011年4月15日之前支付房款595133元，余款于2011年4月30日之前办理按揭贷款手续。合同签订后，原告支付了房款595133元，并缴纳了物业维修基金，剩余房款等待第三人通知办理按揭贷款手续支付，第三人也将房屋交付原告使用，后原告将房屋用于出租。因第三人将该不动产抵押于金华银行，导致原告无法办理过户及按揭贷款手续。此后，第三人在原告不知情的情况下，在解除金华银行的抵押后，又将本案不动产抵押给被告，后被告向婺城区法院主张债权，该院于2015年6月12日作出（2015）金婺商特字第48号民事裁定：对红旗大酒店公司提供的担保财产：坐落于金华市的房地产准予采取拍卖、变卖后所得款项在本金850万元及利息（按月利率18.6%从2014年10月18日起算至实际清偿之日止）的范围内优先受偿。该民事裁定生效后，被告向法院申请执行。执行期间，婺城区法院于2018年1月5日作出（2015）金婺执民字第2721号执行裁定：拍卖红旗大酒店公司所有的位于金华市的房地产。后，原告以其对执行标的享有权利为由提出执行异议，请求中止对涉案标的的执行。2018年8月28日，该院作出（2018）浙0702执异101号执行裁定书，驳回了原告的异议申请。原告认为：原告于2011年1月23日与第三人签订房屋买卖合同（在法院查封之前）；已按照合同约定支付部分价款且同意将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；在人民法院查封之前已合法占有该不动产；未完成过户系第三人恶意所为，非因买受人自身原因而未办理过户登记。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，原告完全有权排除法院对标的物的强制执行。同时，在第三人将案涉不动产已经出售给原告，原告随即占有使用不动产的情况下，被告对不动产的权属及使用情况均未调查了解，并且据第三人法定代表人叶建新告知被告在房屋已售的情况下，仍办理抵押登记，完全属于恶意串通，损害原告合法权益，应属无效抵押。为证明自己的主张，原告向本院提交了以下证据：1.身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格；2.户籍信息2份，证明被告的诉讼主体资格；3.（2018）浙0702执异101号执行裁定书，证明原告提出执行异议被法院驳回的事实；4.房屋买卖合同，证明2011年1月23日，原告与第三人签订《房屋买卖合同》，第三人将金华市双龙南街307号公元大厦第十一层（房号11Ｄ）卖给原告的事实；5.销售不动产统一发票、浙江省统一收款收据各1份，证明原告按合同约定支付房款595133元，并缴纳了物业维修基金的事实；6.前期物业服务合同，证明原告与物业公司签订前期物业服务合同、缴纳物业费的事实；7.房屋租赁合同3份及电费缴纳明细，证明原告购买房屋后一直占有及处分涉案房屋的事实。被告张小鲁、高旭明辩称：本案不应适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，而应适用《物权法》第九条的规定。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定是申请执行人向法院申请查封，进而由法院执行的执行标的，该标的是没有办理抵押登记的。而《物权法》第九条明确规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，依法经登记发生效力，未经登记不发生效力。综上，原告购买的案涉房屋，没有经过登记不具有法律效力；被告的抵押权经过登记，具有法律效力。同时，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条规定，对于有优先受偿权的执行标的，案外人提出执行异议法院不予支持。综上，原告所提异议不能成立，要求法院依法驳回。被告向本院提交的证据有：金华市婺城区人民法院告知、民事裁定书、拍卖公告各1份，证明涉案房屋早已进入执行程序，原告也应当知道。第三人红旗大酒店公司未作陈述。在审理过程中，本院依法组织双方当事人对上述证据进行了质证，根据质证意见和证据审核认定的有关规定，现认证如下：一、对原告提交的证据，第三人未提出异议。被告方提出：对证据1、2、3无异议；对证据4不清楚，原告的房屋买卖合同，因未办理产权登记不能对抗经过抵押权登记的申请执行人即本案被告；对证据5不清楚，但结合发票及房屋买卖合同，原告没有付清房款；对证据6不清楚，且仅凭前期物业合同，没有相关缴纳物业费的依据，不能证明原告实际占有案涉房屋；对证据7中3份房屋租赁合同的真实性、关联性均有异议，其中一份租赁合同的出租人是吕冬珍与本案没有关联性；三份租赁合同载明的房号与房屋买卖合同载明的房号也不一致，房屋买卖合同载明的房号是11D，而租赁合同上载明的房号是1115室和1114室，房屋租赁合同、电费缴纳明细与本案没有关联性。本院对被告无异议的证据予以确认。对证据4-7，本院认为上述证据相互结合，可以证明原告购买涉案房屋并用于出租的事实，但能否排除执行，应结合其他证据综合认定。二、对被告提交的证据，第三人未提出异议。原告提出：对证据的真实性无异议；对“告知”，原告没有收到，而且也没有任何具文的对象，原告知道涉案房屋被拍卖是在淘宝司法拍卖中看到的，知道后立即提出了执行异议，且在原告提出执行异议后法院也停止了拍卖，故民事裁定书及拍卖公告尚未发生法律效力。本院对上述证据的真实性予以确认，但与本案能否排除执行无关，故对其证明力不予确认。经审理，本院认定本案事实如下：2011年1月23日，原告胡忠建与第三人红旗大酒店公司签订《房屋买卖合同》1份，合同约定：红旗大酒店公司将坐落于金华市双龙南街307号公元大厦第十一层，房号11D房屋出卖给原告，建筑面积为101.38平方米，总价款1185133元，于2011年4月15日之前支付房款595133元，余款于2011年4月30日之前办理按揭贷款手续。合同签订后，原告支付了房款595133元，并缴纳了物业维修基金。同时，红旗大酒店公司也将房屋交付原告使用，后原告将房屋用于出租。因涉案房屋尚抵押给金华银行，故一直未办理按揭贷款手续，剩余房款也至今未付。涉案房屋在金华银行的抵押解除后，因浙江金华美邦置业有限公司于2014年6月16日向本案被告张小鲁、高旭明借款850万元，红旗大酒店公司又将包括涉案房屋在内的金华市、第16层的房地产抵押给张小鲁、高旭明，并办理了抵押登记手续。后因浙江金华美邦置业有限公司不能按时还款，张小鲁、高旭明向本院主张债权。本院于2015年6月12日作出（2015）金婺商特字第48号民事裁定：对被申请人红旗大酒店公司提供的担保财产：坐落于金华市的房地产（房产证号为：金房权证婺字第**，土地证号：金市国用[2008]第7-61130号）、金华市双龙南街307号第**层的房地产（房房产证号为：金房权证婺字第**，地证，地证号国用[2008]第7-61135号）准予采取拍卖、变卖等方式依法变价，申请人张小鲁、高旭明对拍卖、变卖后所得款项在本金850万元及利息（按月利率18.6‰从2014年10月18日起算至被申请人实际清偿之日止）的范围内优先受偿。（2015）金婺商特字第48号民事裁定生效后，张小鲁、高旭明向本院申请执行。执行期间，本院于2015年7月31日作出（2015）婺执字第2721号执行裁定书，裁定对第三人提供的上述抵押担保的房地产予以查封。2018年1月5日作出（2015）金婺执民字第2721号执行裁定：拍卖红旗大酒店公司所有的位于金华市的房地产。后原告以其对执行标的享有权利为由，向本院提出执行异议，请求中止对涉案房屋的执行。2018年8月28日，本院作出（2018）浙0702执异101号执行裁定书，裁定驳回原告的异议请求。本院认为，根据法律规定，“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”原告胡忠建与第三人红旗大酒店公司之间虽然存在房屋买卖合同关系，但在房屋过户前，房屋的所有权仍属红旗大酒店公司所有，故原告要求确认涉案房屋归其所有的依据不足，本院不予支持。因涉案房屋仍登记在红旗大酒店公司名下，故被告张小鲁、高旭明与浙江金华美邦置业有限公司发生借款关系时，红旗大酒店公司将涉案房屋提供抵押担保并不违法，且原告也未提供证据证明两被告对涉案房屋已经出卖他人是明知的，或者被告与第三人之间存在恶意串通的事实，故抵押关系应认定有效。本院（2015）金婺商特字第48号民事裁定生效后，被告有权申请强制执行。两被告对涉案房屋享有的是抵押权，属于担保物权，而原告因房屋买卖合同关系对第三人仅享有债权。根据物权优先于债权的原则，两被告对涉案房屋享有优先受偿权，并可对抗原告享有的债权，故原告要求对涉案房屋停止执行，依据不足。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条，是针对申请执行人对执行标的物不享有优先受偿权的情形而言的，故对本案并不适用。综上，原告诉请依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条、《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条第一款第二项、第二款之规定，判决如下：驳回原告胡忠建的诉讼请求。案件受理费15466元（原告已预交），由原告胡忠建负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。按不服部分的标的额预交上诉案件受理费，上诉期满之日起7日内仍未预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  庄期春人民陪审员  宋红霞人民陪审员  钱丽英二〇一九年二月十五日代书 记员  沈丽薇