湖北省武汉市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）鄂01民终12193号上诉人（原审被告暨原告）：健医信息科技（上海）股份有限公司。住所地：上海市杨浦区黄兴路****（**）**。法定代表人：袁京，该公司董事。委托诉讼代理人：朱桀禹，上海申浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告暨被告）：许铮锴，男，1989年8月9日出生，汉族，住湖北省襄阳市樊城区。上诉人健医信息科技（上海）股份有限公司（以下简称健医公司）因与被上诉人许铮锴劳动争议一案，不服湖北省武汉市江汉区人民法院（2020）鄂0103民初3851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年12月1日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2020年12月21日审理了本案。本案现已审理终结。健医公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项，改判不予支付许铮锴2019年7月至11月工资差额28526.99元；2.撤销一审判决第三项，不予支付许铮锴解除劳动合同经济补偿金43842.4元。事实与理由：一、一审法院法律适用错误，许铮锴2019年7月至11月未提供劳动；健医公司无克扣、拖欠劳动者工资。双方就是否存在在职竞业问题存在争议，且健医公司已经获得了相关事实的初步证据。健医公司即依据企业经营自主权对许铮锴进行停岗处理，并且按照停工待遇支付工资。许铮锴一直没有提出过书面异议，双方已经按照新调整的劳动合同实际履行近四个月。健医公司认为应当按照《劳动争议案件适用法律解释（四）》第十一条“变更劳动合同未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持”的相关规定计发许铮锴最低工资。健医公司未克扣劳动者工资亦未拖欠劳动者工资，一审法院援引《中华人民共和国劳动法》第五十条适用法律错误。《岗位聘用协议》载明基本工资每月3000元，一审法院按照2018年7月至2019年6月的平均工资14614.36元为依据计算许铮锴2019年7月至11月未提供劳动的差额工资亦没有法律依据。2018年7月至2019年6月的平均工资是计算了基本工资、绩效、年终奖等因素的平均工资。2019年7月至11月许铮锴未提供劳动未产生绩效，年终奖亦不应当计算在差额工资内。故此即使按照一审法院的逻辑亦应当仅参照《岗位聘用协议》载明基本工资3000元计发工资差额。二、一审法院法律适用错误，健医公司已经提供了互相印证的优势证据证明许铮锴有竞业行为。健医公司在一审中提交了书面证据《征询函》、微信聊天记录、电话录音等三份证据，征询函所述内容与微信记录及电话录音均能够指向许铮锴存在在职期间竞业的行为。健医公司认为三组证据已经形成优势证据并具有高度盖然性。许铮锴在一审庭审中已经对于其与余江县同仁大药房的员工李*2019年7月4日微信聊天记录的真实性予以了确认。但许铮锴不能对其中对话内容予以合理说明。反观健医公司所举证的征询函与电话录音亦己指向说明该组2019年7月4日微信对话即为许铮锴要求余江县同仁大药房与健医公司竞业企业签订合同。因此健医公司认为许铮锴显然有在职竞业行为。综上，一审法院认定事实及适用法律均有错误。许铮锴辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。许铮锴向一审法院起诉请求：1.判令健医公司支付许铮锴2019年7月至2019年11月拖欠的工资28526.99元；2.判令健医公司向许铮锴支付拖欠工资加付的赔偿金28526.99元；3.判令健医公司支付许铮锴经济补偿金43842.4元；4.判令健医公司承担本案诉讼费。健医公司向一审法院起诉请求：判令健医公司不支付许铮锴经济补偿金43842.4元、不支付许铮锴2019年7月工资差额11781.99元、2019年10月工资差额1225元。一审法院认定事实：2017年3月1日健医公司与许铮锴签订《劳动合同》，约定合同为固定期限劳动合同，自2017年3月1日至2020年6月30日止，试用期6个月。同日，双方签订《健医信息科技（上海）股份有限公司岗位聘用协议》，约定健医公司根据经营需要，聘用许铮锴在湖北武汉（工作地点）区域业务中心（部门）担任湖北区域客服经理职位，聘用期限自2017年3月1日起至2020年6月30日止。试用期工资3000元/月；转正后由基本工资3000元/月、绩效工资等组成。2019年7月11日健医公司向许铮锴发出《停职通知》，以“现经公司内部调查，公司认为你违反规章制度，严重违纪、有营私舞弊、严重失职等不当行为”为由，对许铮锴暂时停职处理，期间禁止再与本公司客户及其他经营合作伙伴联系。2019年8月9日健医公司向许铮锴支付2019年7月工资2999.11元,2019年9月10日和10月10日工资各1750元。2019年11月4日许铮锴向武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁并请求解除与健医公司劳动合同。2020年1月14日该委以江劳人仲裁字【2020】第143号仲裁裁决书裁决确认健医公司与许铮锴2019年11月21日解除劳动合同、聘用协议及竞业限制；健医科技公司自裁决书生效之日起十日内支付许铮锴2019年7月工资差额11781.99元、2019年10月工资1225元、解除劳动合同经济补偿43842.8元并驳回许铮锴其他仲裁请求，仲裁裁决书送达后，双方不服分别起诉。许铮锴2018年7月至2019年6月平均工资为14614.36元。审理中，健医公司提供《征询函》、微信聊天截图、电话录音，拟证明许铮锴在与健医公司劳动关系存续期间同时为普康健康管理咨询有限公司服务，但未提供许铮锴为普康健康管理咨询有限公司服务的直接证据印证。因各持己见，调解未成。一审法院认为，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。健医公司提供的《征询函》系余江县同仁大药房根据员工陈述出具，微信聊天记录仅截取部分内容，不能完整反映全部对话过程，与余江县同仁大药房员工李*的电话录音不能确认通话时间和通话双方身份，在无许铮锴为普康健康管理咨询有限公司服务的直接证据印证的情况下，不足以证明许铮锴存在违反规章制度，严重违纪、营私舞弊、严重失职等不当行为，健医公司对许铮锴停职并扣发工资缺乏充分事实依据，应向许铮锴补足2019年7月至11月工资差额，即14614.36元ｘ4个月+（14614.36元÷21.75天ｘ15天）-（2999.11元+1750元+1750元），许铮锴只要求健医公司支付28526.99元的请求，予以准许。许铮锴未提供劳动的原因是健医公司单方停止许铮锴工作所致，许铮锴不应承担由此产生的不利法律后果，健医公司以许铮锴未提供劳动，不应支付全勤在岗工资的意见，法院不予采纳，其不予支付许铮锴2019年7月工资11781.99元、2019年10月工资1225元的请求，不予支持。因未经劳动行政部门先行处置，许铮锴要求健医公司加付赔偿金28526.99元的请求，不予支持。健医公司未足额支付许铮锴工资，许铮锴依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，可以解除劳动合同并要求健医科技公司支付经济补偿金14614.36ｘ3个月=43843.08元，许铮锴只要求支付43842.4元的请求，予以准许。健医公司不支付许铮锴解除劳动合同经济补偿金43842.4元的请求没有事实和法律依据，不予支持。武汉市江汉区劳动人事争议仲裁委员会裁决确认健医公司与许铮锴2019年11月21日解除劳动合同、聘用协议及竞业限制后双方均未就此裁决提起诉讼，视为接受该裁决。依照《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，一审法院判决：一、许铮锴与健医公司2019年11月21日解除劳动合同、聘用协议及竞业限制；二、健医公司于判决生效之日起十日内支付许铮锴2019年7月至11月工资差额28526.99元;三、健医公司于判决生效之日起十日内支付许铮锴解除劳动合同经济补偿金43842.4元；四、驳回许铮锴其他诉讼请求和健医公司的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元由健医公司承担。本案二审期间，双方均未提交新证据。一审法院认定的事实属实，本院予以确认。本院查明：健医公司在一审法院提交的证据《征询函》没有具体落款时间，也没有单位负责人及制作人的签名或盖章。本院认为，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。健医公司上诉认为双方对许铮锴是否存在在职竞业行为存在争议，健医公司对许铮锴进行停岗处理并按停工待遇支付工资，不存在克扣、拖欠工资的行为。但根据健医公司提交的证据《征询函》从形式上看，既没有具体落款时间，也没有制作人员或单位负责人的签名或盖章，不符合单位出具证明材料的形式要件，不能作为有效证据予以采信。健医公司提交的微信聊天记录与电话录音即使真实，其具体内容亦不足以证明许铮锴存在违反竞业限制的事实。健医公司亦未举证证明许铮锴同意其按停工待遇支付工资，故健医公司对许铮锴单方停职并按最低工资标准支付工资没有事实和法律依据。因双方约定许铮锴转正后工资由基本工资3000元和绩效工资等组成，一审法院按照许铮锴正常工作期间（2018年7月至2019年6月）内的月平均工资计算许铮锴2019年7月至11月期间应得的工资数额，并判决健医公司补足许铮锴2019年7月至11月期间的工资差额，并无不当。健医公司主张按最低工资标准或者基本工资3000元计发工资，没有事实和法律依据，本院不予采信。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的;(二)未及时足额支付劳动报酬的;(三)未依法为劳动者缴纳社会保险费的;(四)用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的;(五)因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的;(六)法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。因健医公司单方停止许铮锴工作且未足额发放许铮锴工资，许铮锴与其解除劳动合同并要求健医公司支付经济补偿金符合上述规定，一审法院判决健医公司支付许铮锴经济补偿金并无不当。综上，健医公司的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由健医信息科技（上海）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判员  陈蔚红二〇二〇年十二月二十八日法官助理贺玉琼书记员贺玉琼