上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初6736号原告：上海外服(集团)有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区张杨路XXX号XXX室。法定代表人：李栋，董事长。委托诉讼代理人：施僶，男。被告：赵铁柱，男，1976年7月23日生，汉族，住河北省保定市。委托诉讼代理人：许格格，上海市汇业律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤淡宁，上海市汇业律师事务所律师。被告：挪威阿科凌控股公司上海代表处，住所地上海市静安区。首席代表：白瑜。原告上海外服(集团)有限公司(原名上海市对外服务有限公司，于2016年11月15日变更为现名，以下至判决主文前简称外服公司)诉被告赵铁柱、挪威阿科凌控股公司上海代表处(以下至判决主文前简称阿科凌公司上海代表处)劳务派遣合同纠纷一案，依法适用简易程序。因无法向被告阿科凌公司上海代表处送达诉讼材料，本院于2018年2月2日裁定转为普通程序，依法向被告阿科凌公司上海代表处公告送达起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票后，公开开庭进行审理。原告外服公司委托诉讼代理人施僶、被告赵铁柱委托诉讼代理人许格格均到庭参加诉讼、被告赵铁柱委托诉讼代理人汤淡宁参加第二次庭审，被告阿科凌公司上海代表处经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭,本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告外服公司向本院提出诉讼请求，请求判令不支付被告赵铁柱：1、2015年12月1日至2016年6月22日工资人民币250,862元(以下币种均为人民币)；2、解除劳动合同经济补偿金63,774元；3、无需对被告阿科凌公司上海代表处支付被告赵铁柱2015年1月1日至12月31日未休年休假工资17,241.38元承担连带赔偿责任。事实与理由：外服公司与阿科凌公司上海代表处签订《劳务合同》，外服公司受阿科凌公司上海代表处委托为赵铁柱办理入职手续并签订书面劳动合同。关于诉请一，赵铁柱的工资实际由阿科凌公司上海代表处承担，外服公司系代发，赵铁柱的招聘及管理均由阿科凌公司上海代表处负责，赵铁柱的出勤情况外服公司不负有举证责任，故外服公司无需承担支付工资的义务。如法院判令外服公司应支付工资，工资标准应为劳动合同实际履行地的最低工资标准，且应当扣除社保、公积金个人承担部分；退一步而言，法院如认定应按仲裁裁决的原工资标准支付工资，应考虑外服公司已于2016年6月13日召回赵铁柱，但赵铁柱未报到，故外服公司无需支付赵铁柱6月13日至22日工资，且自6月13日起，赵铁柱的工资标准应为本市最低工资标准。赵铁柱工作地点为北京亦或上海，外服公司不清楚，本案仲裁期间，外服公司曾提出管辖权异议，但被仲裁委员会驳回。关于诉请二，赵铁柱知晓外服公司与阿科凌公司上海代表处存在管理费纠纷，外服公司并非恶意拖欠工资，故不适用劳动合同法第38条的规定，不应支付经济补偿金。如法院判令外服公司应当支付经济补偿金，2015年12月1日至2016年6月22日的基数应按合同履行地的最低工资标准予以计算，此前按照合同履行地社会平均工资三倍封顶计算。关于诉请三，赵铁柱由阿科凌公司上海代表处进行管理，年休假使用情况的举证责任及支付义务应由阿科凌公司上海代表处承担。2015年赵铁柱可享受的年休假天数为5天。年休假工资基数同经济补偿金基数。但赵铁柱于2016年7月7日申请仲裁，其要求支付2015年7月8日之前的年休假请求已超过时效。被告赵铁柱答辩称：不同意外服公司的诉讼请求。赵铁柱的实际工作地点为北京，担任技术经理，月工资为37,500元，工作期间做五休二。关于诉请一，外服公司是用人单位，支付工资系其法定责任，外服公司自2015年12月起未支付工资，故应予支付。即使外服公司系代发工资，按照劳动合同法第92条的规定，如用工单位给劳动者造成损害的，用人单位也应承担连带责任。关于诉请二，2016年6月22日，赵铁柱以外服公司拖欠工资为由解除双方的劳动合同，阿科凌公司上海代表处不支付管理费亦不能排除外服公司支付工资的义务，故外服公司应支付经济补偿金。经济补偿金的计算基数为2015年北京市社会平均工资7,086元的三倍，工作年限为3年。关于诉请三，赵铁柱2015年可享受的年休假天数为5天，基数为37,500元，尚未使用。根据劳动合同法第92条，用工单位给劳动者造成损害的，用人单位应当承担连带责任。赵铁柱于2016年7月7日申请仲裁，要求外服公司支付2015年未休年休假工资的请求均未超过时效。被告阿科凌公司上海代表处未到庭应诉、未提交书面答辩意见，也未提交证据。经审理，本院认定事实如下：赵铁柱、外服公司签订了期限自2013年11月5日至2015年11月4日的劳动合同，合同约定：2.2本合同期满即行终止；但期满时，乙方(即赵铁柱，下同)根据《派遣协议书》的约定，正在派遣期限内的，且甲、乙双方和用工单位均无异议的，本合同的终止可自动延续2年，并以此类推；5.1在本合同期内，乙方在用工单位工作期间，具体劳动报酬和支付方式根据《派遣协议书》确定；5.2乙方理解并同意用工单位可以根据工作岗位的变更而相应地提高或降低乙方在用工单位的劳动报酬待遇，乙方理解并承诺愿意服从用工单位的决定；5.3在本合同期内当乙方无用工单位工作期内，甲方(即外服公司，下同)依《中华人民共和国劳动合同法》规定执行工资标准为所在地政府每年规定的最低工资标准，并根据当地人民政府的调整而调整，直至劳动合同解除或终止；13.1甲、乙双方协商一致，派遣期内，因任何原因用工单位与甲方之间的劳务合同解除或终止的(包括但不限于用工单位拖欠甲方管理费被甲方通知解除双方劳务合同的)，甲方有权撤回乙方；13.2乙方理解并同意，其被撤回期间的劳动报酬按本合同5.3的约定执行。同日，双方签订《派遣协议书》，约定：1、根据工作需要，乙方(即赵铁柱，下同)被派遣至阿科凌公司上海代表处，期限为2013年11月5日至2015年11月4日，工作岗位为财务官助理；2、乙方被派遣在用工单位期间的月工资为37,500元/月，由用工单位以人民币支付；3、乙方同意无论何原因，一旦被用工单位退回或被甲方(即外服公司，下同)撤回，乙方应在接到退回或撤回的通知后的第一个工作日到甲方报到……乙方逾期未报到的，甲方有权另行通知乙方的最后报到期限，在乙方实际报道前属于旷工，乙方在最后报到期限仍未报到的，属于严重违纪、严重违反甲方规章制度，甲方有权即行解除劳动合同办理退工手续。乙方理解并同意，派遣期限内，所有用人单位的义务应由且已经由用工单位履行。包括但不限于告知义务等，乙方在前述本协议前已经知晓甲方和用工单位之间的劳务派遣协议中应被告知的内容……外服公司与阿科凌公司上海代表处签订《劳务合同》，乙方(即阿科凌公司上海代表处，下同)支付甲方(即外服公司，下同)的管理费包括社会保险、公积金、工资等；乙方应根据法律规定执行带薪休假制度；因乙方未及时足额支付甲方员工劳动报酬(包括但不限于工资、加班工资等)，导致甲方遭受任何处罚、索赔、损失的，均应由乙方向甲方作出足额补偿。2016年6月12日，外服公司向赵铁柱发出报到通知，告知因阿科凌公司上海代表处拖欠管理费，赵铁柱自2016年6月13日起被撤回外服公司，并于2016年6月13日9：00报到。2016年6月22日，赵铁柱以外服公司自2015年12月1日起未支付工资为由解除双方的劳动关系。2016年6月27日，外服公司通过告知书的形式否认其有未及时足额支付劳动报酬的情形。赵铁柱2015年可享受年休假天数为5天,尚未使用，年休假工资基数为37,500元，做五休二。计算经济补偿金的工作年限为3年。外服公司发放赵铁柱工资至2015年11月。阿科凌公司上海代表处首席代表白瑜证明2015年12月至2016年6月赵铁柱正常工作。另查：1、2015年11月前，阿科凌公司上海代表处每月向外服公司支付派遣员工工资薪金、社保费；2、外服公司已为赵铁柱缴纳2015年12月至2016年6月社保、2015年12月至2016年5月公积金，其中个人承担部分共计27,826.76元由外服公司垫支；3、2017年12月29日，外服公司就其与阿科凌控股公司、阿科凌公司上海代表处的劳务合同纠纷向中国国际经济贸易仲裁委员会上海分会申请仲裁。庭审中，赵铁柱陈述其知晓阿科凌公司上海代表处拖欠外服公司管理费的情况；2015年12月起因阿科凌公司上海代表处拖欠办公室租金，赵铁柱处于在家办公的状态。2016年7月7日，赵铁柱向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，赵铁柱要求外服公司、阿科凌公司上海代表处支付：1、2015年12月1日至2016年6月22日工资250,862元；2、2013年11月5日至2016年6月22日未休年休假工资62,068.96元；3、解除劳动合同经济补偿金112,500元。该仲裁委员会于2017年8月25日裁决：1、外服公司支付赵铁柱2015年12月1日至2016年6月22日工资250,862元，阿科凌公司上海代表处对此承担连带赔偿责任；2、外服公司支付赵铁柱解除劳动合同经济补偿金63,774元，阿科凌公司上海代表处对此承担连带赔偿责任；3、阿科凌公司上海代表处支付赵铁柱2015年1月1日至12月31日未休年休假工资17,241.38元，外服公司对此承担连带赔偿责任；4、驳回赵铁柱的其余仲裁请求。外服公司不服上述裁决，遂诉至本院。以上事实，由京朝劳人仲字[2016]第13697号裁决书、劳务合同、劳动合同、报到通知、请假条、SHXXXXXXXXX劳务合同争议案仲裁通知、工资发放明细、白瑜出具的情况说明及视频、解除劳动关系通知书、快递单、告知书、外服公司与阿科凌公司上海代表处的转账凭证、社保记录以及原、被告的庭审陈述在案佐证。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于外服公司是否应当支付赵铁柱2015年12月1日至2016年6月22日工资。该项请求的争议焦点为两项：第一，工资支付主体；第二，该段期间赵铁柱的出勤情况。首先，根据《派遣协议书》的约定，赵铁柱被派遣在用工单位期间的工资由阿科凌公司上海代表处支付，故阿科凌公司上海代表处负有向赵铁柱支付工资的义务。根据劳动合同法的相关规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任，故外服公司应承担连带赔偿责任。其次，赵铁柱2015年12月1日至2016年6月15日的出勤情况。外服公司主张赵铁柱由阿科凌公司上海代表处管理，不清楚其出勤情况。其中，关于2015年12月1日至2016年6月12日的出勤情况，审理中，赵铁柱提供了阿科凌公司上海代表处的首席代表白瑜出具的关于其2015年12月至2016年6月正常工作的证明，白瑜系阿科凌公司上海代表处的负责人，外服公司对该证据的真实性不持异议，故本院确认赵铁柱该段期间正常出勤工作。关于2016年6月13日之后的出勤情况，2016年6月12日外服公司向赵铁柱发出报到通知，告知因阿科凌公司上海代表处拖欠管理费，赵铁柱自2016年6月13日起被撤回外服公司，鉴于外服公司未能提供该报到通知的签收记录，故本院难以认定2016年6月13日赵铁柱已收到该通知，结合白瑜出具的证明，本院认为确认2016年6月12日至15日赵铁柱旷工的依据不足。综上，阿科凌公司上海代表处应按照37,500元/月的标准支付赵铁柱2015年12月1日至2016年6月22日工资223,035.31元,外服公司承担连带赔偿责任(计算方式37,500元/月×6个月+37,500元/月÷21.75天×15天-外服公司垫支的社保公积金个人承担部分27,826.76元)。关于外服公司是否应当支付赵铁柱解除劳动合同经济补偿金。根据《劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。但赵铁柱与外服公司签订的《派遣协议书》明确约定赵铁柱被派遣在用工单位期间的月工资由用工单位即阿科凌公司上海代表处支付,故阿科凌公司上海代表处应支付赵铁柱经济补偿金63,774元(计算方式21,258元×3个月)，外服公司承担连带赔偿责任。关于外服公司是否应对被告阿科凌公司上海代表处支付赵铁柱2015年1月1日至12月31日未休年休假工资17,241.38元承担连带赔偿责任。首先，赵铁柱于2016年7月7日向北京市朝阳区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，故其要求支付2015年年休假的请求并未超过仲裁时效。其次，双方确认赵铁柱可享受的年休假天数为5天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第14条第2款的规定，被派遣职工在劳动合同期限内无工作期间由劳务派遣单位依法支付劳动报酬的天数多于其全年应当享受的年休假天数的，不享受当年年休假；少于其全年应当享受的年休假天数的，劳务派遣单位、用工单位应当协商安排补足被派遣职工年休假天数。由此可见，用工单位是被派遣劳动者年休假的主要安排者。现外服公司主张其不清楚赵铁柱的年休假使用情况，阿科凌公司上海代表处对赵铁柱派遣期间的年休假使用情况未提出答辩意见亦未提供证据予以证明，故本院采信赵铁柱的主张即其2015年年休假尚未使用。综上，外服公司应支付赵铁柱2015年未休年休假工资17,241.38元(计算方式37,500元/月÷21.75天×5天×2倍)。现仲裁裁决阿科凌公司上海代表处支付赵铁柱2015年未休年休假工资17,241.38元，外服公司对此承担连带赔偿责任，阿科凌公司上海代表处未起诉，视为其认可仲裁裁决，现外服要求不承担连带责任依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第三十八条第二项、第四十六条第一项、第四十七条、第五十八条、第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：一、被告挪威阿科凌控股公司上海代表处于本判决生效之日起十日内支付被告赵铁柱2015年12月1日至2016年6月22日工资223,035.31元，原告上海外服(集团)有限公司承担连带赔偿责任；二、被告挪威阿科凌控股公司上海代表处于本判决生效之日起十日内支付被告赵铁柱解除劳动合同经济补偿金63,774元，原告上海外服(集团)有限公司承担连带赔偿责任；三、被告挪威阿科凌控股公司上海代表处于本判决生效之日起十日内支付被告赵铁柱2015年未休年休假工资17,241.38元，原告上海外服(集团)有限公司承担连带赔偿责任。负有给付金钱义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  孙姣娜人民陪审员  陆振华人民陪审员  樊大林二〇一八年十月二十九日书 记 员  邱 燕附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第五十八条劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第九十二条劳务派遣单位违反本法规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令改正；情节严重的，以每人一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照；给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。