云南省昆明市五华区人民法院民 事 判 决 书（2018）云0102民初3752号原告：王娅琴，女，1963年10月2日出生，哈尼族，住云南省昆明市五华区，委托诉讼代理人：熊斌、张海涛，云南微行律师事务所律师，特别授权代理。被告：彭庆跃，男，1959年6月15日出生，汉族，住云南省宣威市，被告彭庆跃委托诉讼代理人：冯国亮，云南潘克律师事务所律师，特别授权代理。被告：付照山，男，1974年3月8日出生，汉族，住云南省宣威市，被告：张聪林，女，1975年10月22日出生，汉族，住云南省宣威市，被告张聪林委托诉讼代理人：付照山，男，1974年3月8日出生，汉族，住云南省宣威市，系被告张聪林的丈夫，特别授权代理。原告王娅琴诉被告彭庆跃、付照山、张聪林民间借贷纠纷一案，本院于2018年4月3日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告王娅琴及其诉讼代理人熊斌、张海涛，被告彭庆跃的诉讼代理人冯国亮，被告付照山及被告张聪林的诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王娅琴向本院提出诉讼请求：1、判令被告彭庆跃立即偿还原告借款本金5000000元及至借款本金还清之日的利息（月利息按照借款本金的2%计，自2014年12月8日起至借款本金还清之日止，暂计至2018年4月3日为404万元）；2、判令被告彭庆跃承担原告实现债权的所支付的律师费、担保费；3、判令原告有权就被告付照山、张聪林抵押的宣房他证市区字第××号房屋他项权证项下的房屋（房屋产权证号：宣房权证郊区字第××、00×**5号）折价或者以拍卖、变卖该抵押房屋的价款对上述债务优先受偿；4、判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告彭庆跃与原债权人赵竟伊于2014年10月9日签订《借款合同》，约定被告彭庆跃向原债权人赵竟伊借款5000000元，被告付照山、张聪林作为借款担保人，以其在宣威市的房产提供连带责任担保，如提起诉讼，被告彭庆跃承担实现债权及抵押权的所有费用（如律师费、保全费、律师费）。2016年11月4日，原告与原债权人赵竟伊以及作为债务人的被告彭庆跃签订了《债权转让协议书》，约定原告受让原债权人赵竟伊上述债权，包括借款本金5000000元和利息，利息从2014年12月8日起至还款日结束，月利率2%，被告彭庆跃应于2017年6月30日前向原告偿还借款本金和利息。被告彭庆跃答辩称，实际用款是赵永烈和鑫宇公司，并非被告彭庆跃，原告也是知道的。原告曾和赵永烈达成还款计划，被告彭庆跃不再是该项资金的借款人，赵永烈才是该项资金的借款人。庭审前我方申请赵永烈为本案被告，才能确定本案的事实，我们也曾和原告进行了沟通，原告是追加的，请法庭确认，追加赵永烈和鑫宇公司能大大增加被告的还款能力，实际用款人是赵永烈，这一点原告是清楚的。被告付照山、张聪林答辩称，1、答辩人于2014年10月9日与被答辩人签订《借款合同》，合同约定：借款期限为30天，请求民事权利的诉讼时效是2年，被答辩人应当于2016年11月9日前起诉答辩人，否则，超过了诉讼时效。2、同一债权有两个以上抵押人的，债权人放弃债务人提供的抵押担保的，其他抵押人可以请求人民法院减轻或者免除其应当承担的担保责任。根据该条规定，答辩人的担保责任免除。3、《抵押借款合同》、《公证书》及房屋他项权证约定：借款期限为6个月，自2014年10月至2015年4月8日。请求民事权利的诉讼时效是2年，被答辩人应当于2017年4月8日前起诉答辩人，否则，超过了诉讼时效。4、本案应当适用2年的诉讼时效，并且已经超过了2年的诉讼时效，人民法院不予保护。5、我国《物权法》第202条规定：抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护，在本案中，抵押人不同意行使抵押权，故应当驳回被答辩人的诉讼请求。6、《债权转让协议书》是被答辩人和赵竟伊于2016年11月4日所签订，答辩人没有参与，更不知情。根据《合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。本案中，答辩人虽然处于从合同地位，但是，他是合同的变更，没有通知到答辩人，答辩人的担保责任免除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：关于原告提交的《收款收条》，被告彭庆跃不认可证据的真实性，但未提交相反的证据予以反驳，且其认可收到借款本金500万元，故对原告的该份证据本院依法予以采信；关于被告彭庆跃提交的鑫宇畜牧科技有限公司企业信息、转款凭证、《还款计划书》以及《赵永烈的情况说明》，欲证明上述借款的实际使用人系赵永烈及鑫宇畜牧科技有限公司，原告对上述证据的三性不予认可。本院认为，《还款计划书》没有原告及原债权人赵竟伊的签字认可，系被告彭庆跃单独与案外人赵永烈所签，且其提供的银行流水仅能证明案外人彭泽飞与案外人赵永烈的关系，与本案没有关联性，故对被告彭庆跃上述证据及证明目的本院不予采信。本院经审理确认以下事实：2014年10月9日，原债权人赵竟伊与被告彭庆跃签订《借款合同》，约定被告彭庆跃向赵竟伊借款500万元，借款期限30天，自2014年10月9日至2014年11月7日，并约定彭庆跃应按约定期限足额归还，逾期每天按千分之三收取滞纳金，直到款还清为止。另约定被告付照山、张聪林为上述借款担保人，其作为彭庆跃的担保人自愿用其在宣威市的房产向赵竟伊作连带责任担保，并通过宣威市有关行政部门作产权他项证。同日，原债权人赵竟伊与被告彭庆跃及被告付照山、张聪林签订《抵押借款合同》并进行公证，约定被告彭庆跃向赵竟伊借款500万元，借款期限六个月，自2014年10月9日起至2015年4月8日止，借款利率为2%，利息每月30日前支付。被告付照山、张聪林自愿用夫妻二人共同所有的坐落于宣威市房屋为上述借款作抵押。借款当天，即2014年10月9日16点53分，原告王娅琴通过银行转账向原债权人赵竟伊的账户支付500万元，随即2014年10月9日17点06分原债权人赵竟伊向被告彭庆跃指定的银行账户转账500万元，被告彭庆跃确认收到上述款项。2014年10月10日，被告付照山、张聪林将其所有位于宣威市的房屋抵押登记于原债权人赵竟伊名下。2016年11月4日，原告王娅琴（甲方）作为新债权人与原债权人赵竟伊（乙方）及债务人即被告彭庆跃(丙方)签订《债权债务转让协议书》，约定乙方向甲方转让债权，甲方从乙方处受让债权，丙方向甲方偿还债务，包括本金500万元和利息，转让利息从2014年12月8日起至还款日结束，月利息按借款本金的2%计。丙方应在2017年6月30日前向甲方归还上述借款本金和利息。另根据原告王娅琴自认查明，被告彭庆跃于2014年11月7日向原告支付25万元，2014年12月30日向原告支付30万元，2017年6月30日，被告未按照约定向原告偿还借款本金。本院认为，债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系。享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。一、关于合同效力和债权债务关系。《借款合同》《抵押借款合同》系原债权人赵竟伊与被告按照法律规定订立的借款合同，当事人具备订立合同的行为能力、缔约的意思表示真实、不违反法律、法规的强制性规定或社会公共利益，本院依法确认合同成立并生效，合法的权利义务受法律保护。在原民间借贷关系中，赵竟伊系出借人和债权人，被告彭庆跃系借款人和债务人，被告付照山、张聪林以其共同所有的房屋为上述被告彭庆跃的债务提供担保，被告付照山、张聪林系抵押人，赵竟伊系抵押权人。另，2016年11月4日的《债权债务转让协议书》系当事人按照法律规定订立的合同，当事人具备订立合同的行为能力、缔约的意思表示真实、不违反法律、法规的强制性规定或社会公共利益，本院依法确认合同成立并生效，合法的权利义务受法律保护。依据该份协议，被告彭庆跃应向原告王娅琴承担还款责任，被告付照山、张聪林抗辩原债权人以及原告未通知被告付照山、张聪林，被告付照山、张聪林不应再承担担保责任。本院认为，依照《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该转让对债务人不发生效力。”该条规定要求债权人在转让债权时对债务人的通知义务，即本案中原债权人赵竟伊对原债务人彭庆跃的通知义务。而依据《中华人民共和国物权法》第一百九十二条规定：“抵押权不得与债权分离而单独转让或者作为其他债权的担保。债权转让的，担保该债权的抵押权一并转让，但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”故对于有不动产抵押担保的债权转让后，抵押权一并转让，即使未作抵押权登记，债权受让人也享有抵押权，故对被告付照山、张聪林的抗辩不予采信，本案原告依照法律规定仍然享有抵押权。关于被告付照山、张聪林抗辩的诉讼时效问题，本院认为，依据《中华人民共和国担保法》第五十二条规定“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”即抵押权的消灭具有从属性。本案中，原债权人赵竟伊与被告约定的借款期限为六个月，即自2014年10月9日起至2015年4月8日止，诉讼时效自2015年4月9日至2017年4月8日止，但在2016年11月4日原债权人赵竟伊与被告彭庆跃以及本案原告签订《债权债务转让协议书》，约定被告彭庆跃在2017年6月30日前归还借款本金及利息，原告于2018年4月3日起诉至本院，主债权的诉讼时效尚未届满，且依据《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案抵押权人在主债务诉讼时效期间主张抵押权，其主张应当得到支持，对被告付照山、张聪林的该项抗辩也不予采信，其应承担相应的抵押担保责任。二、关于本金及利息的问题。本案中，从原告提供的银行流水以及《借款合同》《抵押借款合同》中载明的借款本金为人民币5000000元，本院依法确认原债权的借款本金为人民币5000000元。但原告庭审中自认分别于2014年11月7日收到被告彭庆跃支付的250000元，2014年12月30日收到被告彭庆跃支付的300000元，故相应的利息及本金要进行相应的扣减。2014年10月9日的《借款合同》中约定借款期限为30天，借款期间未约定利息，逾期每天按千分之三收取滞纳金，同日双方又签订《抵押借款合同》，约定借款期限六个月，自2014年10月9日起至2015年4月8日止，借款利率为2%，利息每月30日前支付。被告答辩该利率约定不明，结合《借款合同》中对滞纳金的约定，以及“利息每月30日前支付”的表述，并结合交易习惯，本院认为该份《抵押借款合同》约定借款月利率为2%。关于《抵押借款合同》与《借款合同》约定不一致的问题，因《抵押借款合同》经过公证，且当事人均认可应以《抵押借款合同》为准，故原借款期限六个月，自2014年10月9日起至2015年4月8日止，借款月利率为2%。虽然《债权债务转让协议书》中约定转让利息从2014年12月8日起至还款日结束，月利息按借款本金的2%计。但该约定不能溯及既往，被告在《债权债务转让协议书》之前支付过部分借款本金及利息，应该进行相应的抵扣。因被告彭庆跃于2014年11月7日向原告支付250000元，借款之日2014年10月9日至2014年11月7日止的利息为100000元，剩余150000元抵扣本金，故截至2014年11月7日，被告尚欠借款本金490万元。因被告彭庆跃于2014年12月30日向原告支付300000元，自2014年11月8日至2014年12月30日，共计52天，利息为169867元（4900000元×2%÷30天×52天），剩余130133元抵扣本金，故截至2014年12月30日，被告尚欠借款本金4769867元。故被告彭庆跃尚应归还原告王娅琴借款本金人民币4769867元并支付自2014年12月31日起至款项还清之日止按月利率2%计算的利息。三、关于律师费。因原告未提交相应的委托代理合同，且原告提交的发票开具时间为2018年11月7日，距原告起诉立案时间长达7个多月，本院无法核实该发票载明的金额是否仅为本案一件案件所产生，故对原告的该项主张不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第八十条、第一百零七条、第一百九十六条，《中华人民共和国物权法》第一百九十二条、第二百零二条，《中华人民共和国担保法》第三十八条、第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条及之规定，判决如下：一、被告彭庆跃于本判决生效后十日内归还原告王娅琴借款本金人民币4769867元，并支付该款自2014年12月31日起至全部款项实际清偿之日止，按年利率24%计算的利息。二、原告王娅琴有权就被告付照山、张聪林抵押的宣房他证市区字第××号房屋他项权证项下的房屋（房屋产权证号：宣房权证郊区字第××、00×**5号）折价或者以拍卖、变卖该抵押房屋的价款对上述被告彭庆跃的债务享有优先受偿权。三、驳回原告王娅琴的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费人民币75080元，减半收取即人民币37540元，由被告彭庆跃、付照山、张聪林负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。审判员  邓怡二〇一八年十一月二十九日法官助理林娜书记员罗焰虹