上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初27839号原告(反诉被告)：郑诗寅，男，1974年4月22日生，汉族，住上海市普陀区。委托诉讼代理人：沙海涛，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱艳丽，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海外贸瓦屑包装袋有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：陈键惠，总经理。委托诉讼代理人：汪本科，上海明伦律师事务所律师。原告郑诗寅与被告上海外贸瓦屑包装袋有限公司(以下简称外贸包装公司)及反诉原告外贸包装公司诉反诉被告郑诗寅企业承包经营合同纠纷一案，本院于2017年4月7日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)郑诗寅及其委托诉讼代理人沙海涛、朱艳丽，被告(反诉原告)外贸包装公司的委托诉讼代理人汪本科到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑诗寅向本院提出诉讼请求，要求判令被告外贸包装公司向原告郑诗寅支付违约金人民币100万元。事实与理由：原、被告于2015年12月8日签订《企业承包经营合同》，约定：被告外贸包装公司将公司经营权发包给原告郑诗寅，承包期限3年，从合同签订之日起至2018年12月30日止；承包期内，原告对被告享有决定公司内部管理机构的设置，制定公司的基本管理制度，制定公司具体规章制度，决定聘任副总经理和各部门及其报酬，以被告名义对外签订合同等自主经营权；合同签订后，双方应严格遵循合同条款，违约方应支付守约方违约金100万元。合同签订后，原告按约履行经营公司的义务，担任被告总经理，进行公司日常运营。但2016年12月31日，被告未经与原告协商，单方向原告发送解除合同的《告知函》，通知于2017年1月1日终止合同。同时，被告亦剥夺原告作为总经理的签字权。同日，原告向被告发送《复函》，不同意解除合同，要求继续履行。2017年1月，被告又单方告知原告，终止原告的总经理职务，并将原告调岗至行政管理部经理助理岗位，同时要求原告移交代步轿车。被告的上述行为导致原告无法履行承包合同，无法正常行使总经理职责对公司进行有效管理，合同目的已无法实现，被告构成根本违约，故原告起诉来院，诉请如前。被告外贸包装公司辩称，原告在2015年12月8日分别与被告和上海友信包装制袋有限公司(简称友信包装公司)签订承包合同，在2016年1月1日对两家公司进行承包经营。承包经营期间，被告董事会多次发函要求原告按照法律规定为职工缴纳住房公积金，但原告一直借故拖延，后于2016年10月才开始缴纳，致使2016年6至9月多名员工离职，2016年全年共有35名员工与被告解除劳动合同，致使被告停工、订单违约。根据承包合同约定，承包期内原告累计解除或者以其他方式终止超过30名员工劳动关系的，应经被告书面许可方可实行，因此原告已经超越合同约定的职权。承包合同签订后，被告委托上海民兴会计师事务所对公司净资产进行评估，但原告拒绝配合，对出具的报告不予确认，属于对甲方资产评估行为制造障碍的行为。同时，承包期内原告企业管理混乱，生产、质检监督不力，产品不良率、报废数量高企，2016年报废产品价值60余万元。承包期内原告管理不善，浦东新区安监局和环保监察大队分别发出整改通知，并对被告进行罚款，被告的商誉和股东权益受损。截至2016年底，被告的净利润565万余元，友信包装公司的净利润165万余元，合计金额未能超过合同约定的两公司的年度股东分红768万元，原告未能完成2016年度的承包收益保证。因此，被告书面通知原告解除承包合同，但原告不同意解除，双方遂涉讼。被告认为，原告在承包期内超越职权、对资产评估制造障碍，且未能完成收益保证，已经构成根本违约，致使合同目的不能实现，故提出反诉，要求原告支付违约金100万元。反诉被告郑诗寅辩称，不同意反诉原告的诉请。理由是：反诉原告并无合同解除权，其未经协商，单方通知解除合同，是无效法律行为；承包合同约定的承包收益目标是税后利润第一年达384万元，而非反诉原告主张的900万元；合同约定承包期内累计解除或者其他方式终止超过30名员工劳动合同关系的，须经甲方书面许可。该条款意在限制反诉被告主动解除员工劳动关系的行为，并不包括员工主动离职的情况，且人员流动是企业经营的正常现象，反诉原告以此为由要求解除合同并无依据；反诉被告从未对公司资产评估制造障碍，相反反诉原告至今未出具2016年底的公司资产评估报告，导致无法核算公司年度利润，无法向反诉被告及其团队发放2016年度奖金，是反诉原告故意对资产评估制造障碍；案外人浙江瓦屑包装袋有限公司成立于承包之前，是反诉被告与反诉原告大股东协商一致用于公司对外扩张发展，且该公司从未经营过，不存在任何竞业禁止的情况。经审理查明，2015年12月8日，原、被告签订《企业承包经营合同》，约定甲方(被告外贸包装公司)将公司经营权发包给乙方(原告郑诗寅)，承包期限3年，从合同签订之日起至2018年12月31日止。合同第三(1)条约定，承包期限内，乙方对企业享有下列自主经营权：(1)决定公司内部管理机构设置；(2)制定公司基本管理制度；(3)制定公司具体规章制度；(4)决定聘任副总经理和各部门经理及其报酬………；(5)有权根据实际需要购置新设备和资产；(6)有权以甲方名义对外签订合同及相关协议；(7)承包方有权在承包期内使用公司公章、合同章、支票、账号、发票等财务凭证。合同第三(3)条约定，甲方(乙方)的下列经营管理行为须经甲方书面许可方可实行：(1)……(3)承包期内累计解除或者其他方式终止超过30名员工劳动关系的。合同第四(2)条约定，承包经营合同签订后，由甲方聘请相关评估机构对甲方的企业资产进行评估，并以此评估结果作为承包第一年企业增值与否的评判标准。合同第五(1)条约定，自本合同签订之日起，乙方保证在承包期内承包期税后利润扣除本合同约定的法定公积金和股东分红后企业的净资产数额不低于承包合同签订前的评估数额。合同第七条约定：承包期内的税后利润，首先由甲方决议按照法律规定先行弥补亏损或提取法定公积金；提取法定公积金后剩余的税后利润，按照合同约定进行分配；税后利润首先向甲方全体股东进行分红，分红数额承包期第一年为税后384万元，第二年为432万元，第三年为480万元，分红比例由甲方按照相关法律规定和公司章程约定进行；股东分红之余的税后利润，80%归甲方所有，计入企业净资产，20%归乙方所有，由乙方自行提取。合同第八(1)条约定，乙方受让甲方股东夏新怡80万股股权，每股转让价格为17元，相关股权转让协议及工商变更登记事项另行约定。甲方承诺，在本协议签订之前，甲方股东大会已审议通过本股权转让协议且甲方有配合办理工商登记变更之义务。合同第八(2)条约定，在承包期内，若企业发生亏损，乙方应用自有资金将企业亏损补足到承包合同签订前的评估数额。合同第十(5)条约定，承包期内每一年乙方应当配合甲方对企业资产进行评估，并以此评估结果作为甲方考核乙方承包效益的依据。合同第十一(1)条约定，乙方不应与甲方或帮助他人与甲方竞争，也不应从与甲方竞争的任何企业中获利。合同第十五(1)条约定，本合同因下列情况而终止：(1)……(4)在合同期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行合同主要义务的；……(6)当事人有其他违约或违法行为致使合同目的不能实现的。合同第十五(3)条约定，乙方应在合同终止之日起立即返还甲方为履行本合同而提供的所有物品。合同第十六条约定：双方应严格遵守本合同条款及附属补充协议，双方约定违约方支付守约方违约金，除本合同及补充协议有特别约定外，违约金金额为100万元；除不可抗力外，如前述资产评估报告显示在承包期内企业资产低于承包合同签订前的评估数额，则甲方有权解除本合同并要求乙方弥补亏损至承包协议签订前或上一年的企业资产数额，不再适用本条第一款约定的违约金金额。合同第十七条约定，乙方有下列行为之一的，甲方有权书面通知单方解除合同，解除合同的通知在到达乙方时生效：(1)以任何形式对甲方的资产评估行为制造障碍的；……(5)违反竞业禁止的规定参与竞争的；(6)超越本合同约定行使职权的；(7)乙方承包期内每年未能完成承包收益保证的；(8)甲方股东大会认为乙方的经营管理行为危害甲方权益的；(9)因管理和服务问题引起大量投诉或被主要媒体曝光批评，严重损害甲方经营体系的商誉。2016年12月27日，外贸包装公司、友信包装公司形成《董事会纪要》，内容涉及：2016年12月26日，两公司召开了联席董事会，会上听取了代理董事长陈键惠的一年工作评价，认为一年来公司经营状况欠佳，经济效益无法达到承包人在承包初期的承诺，目前还没有相应的财产抵押来弥补空缺，为此建议终止承包合同，经讨论，董事会决议终止承包合同，后续事宜由代理董事长负责操作；承包终止后，由陈键惠代理总经理一个月，之后按照章程任命新任总经理；2017年度公司任务，利润目标税后900万元，考核指标800万元，销售1.20亿元，争取1.25亿元，股份分红税后90%。2016年12月28日，外贸包装公司召开股东会，形成决议如下：2016年公司经营状况欠佳，股东权益无法保障，同意董事会决议，终止承包。2016年12月30日，被告发函给原告，内容涉及：1、2016年承包企划案中承包人设定的目标900万税后利润未能达到；2、2016年承包人迟迟不肯缴付员工公积金，经友信法人与承包者相劝未果，后被迫于10月份正式启动缴纳公积金的工作；3、2016年，公司因连续两次违规倾倒油墨胶水污染遭遇举报，环保部门上门核查，公司遭遇损失；4、2016年承包人未经甲方书面许可，共计解除合同关系达37人次，超过承包权限及限制；5、承包合同签订后，甲方聘请相关评估机构对甲方企业资产进行评估，《2015年12月31日净资产执行商定程序报告》于9月21日经董事会商讨修正后，交承包人确认，后通过董事会决议要求于12月20日前确认，但承包人只表示签收，并不确认，对公司资产评估行为形成障碍；6、截至2016年12月29日前，承包人与股东夏新怡之间的股权转让并未实现，并且并未提供任何担保资金；公司经集体商议，一致决议，承包人的经营管理行为危害甲方权益，承包经营合同自2017年1月1日起终止。2017年1月2日，外贸包装公司、友信包装公司发出《关于终止郑诗寅同志为总经理的决定》，表示根据2016年12月26日联席董事会决议，于2017年1月1日起终止郑诗寅在外贸包装公司与友信包装公司总经理职务。审理中，原告向法庭提供了签字支付通知、调岗通知，证明2016年12月30日，案外人夏新怡、陈键惠发《签字支付通知》，通知自2017年1月1日起，外贸包装公司、友信包装公司的付款凭证由代理董事长陈键惠最后签付。2017年1月25日，外贸包装公司通知将原告工作岗位调至行政管理部经理助理。被告对上述证据真实性无异议。被告向法庭提供了：(1)公积金管理中心执法检查通知、缴纳公积金的董事会决议、原告回复、催缴通知、公积金汇缴书等，证明被告董事会发函要求原告按照法律规定缴纳员工的住房公积金，但原告几经催促于2016年10月才开始缴纳，致使员工离职、公司面临行政处罚和股东权益受损等后果。原告对上述证据真实性予以认可，但对其证明内容不予认可。(2)单位退工证明、基本养老保险个人账户转出核定表，证明原告在2016年未经授权与35名员工解除劳动合同，超越合同约定职权。原告对该证据真实性予以认可，但对证明内容不予认可，认为员工离职是正常的人员流动。(3)2015、2016年成品率汇总表、产品报废单、不合格产品报告单、订单跟踪表及情况说明等，证明原告承包期间，企业管理混乱、质检监督不力，致使产品不良率、产品及原材料报废数量高企。原告对上述证据的真实性不予确认，认为是被告自制单据和图表，不能证明其内容。(4)评估文件签收通知、董事会决议、签收确认、审计报告确认，载明2016年12月13日外贸包装公司和友信包装公司通过联席董事会议一致通过2015年度审计报告，2016年12月19日原告签收了两个公司的净资产执行商定程序报告，2016年12月23日原告在审计报告确认单上表明“不确认”，证明原告拒绝资产评估，对评估报告不确认，属于对资产评估行为制造障碍的行为。原告对上述证据真实性予以认可，但认为原告不存在阻碍资产评估的情况，仅对资产评估的结果持有异议。(5)安全隐患整改意见和建议、责令改正通知书、行政处罚决定书，证明因原告管理不善，浦东安监局和环保监察大队对被告处以罚款，致使被告商誉和股东权益受损。原告对上述证据真实性予以认可，但认为处罚是由于员工的个人行为引起，不能证明原告存在管理不善的情况。(6)承包企化(划)案、企业承包经营合同，证明原告除了承包经营外贸包装公司以外，同期还一起承包了友信包装公司，合同的内容与原、被告之间的承包经营合同内容基本一致，原告在承包企划案中承诺了2016年税后利润达到900万元。原告对上述证据真实性不予认可，认为承包企划案未经原告签字确认。(7)2016年外贸包装公司、友信包装公司的利润表各一张，显示外贸包装公司在2016年的企业净利润达5,652,868.27元，友信包装公司在2016年的企业净利润达1,659,532.75元，证明原告未完成2016年的保证承包收益。原告对利润表的真实性予以认可，(8)供应商产品质量信息反馈单、原材料品质问题通知书、供方改善通知单、赔偿费用通知书、投诉邮件、退货协议及损失明细表等，证明原告管理混乱，导致客户对被告的生产能力产生怀疑，致使被告的商誉和股东利益受损。原告对上述证据的真实性均不予认可。(9)案外人浙江瓦屑包装袋有限公司(以下简称浙江瓦屑公司)的企业信用信息公示报告，载明该公司成立于2015年6月25日，原告是该公司的两名股东之一，并担任公司法定代表人，公司的经营范围包括复合包装袋、纸袋、包装纸、塑料拉丝、塑料织布销售。被告欲以此证明，浙江瓦屑公司名称和经营范围与被告重合，原告违反了竞业禁止规定。原告对该证据真实性予以认可，但认为浙江瓦屑公司的成立时间在承包前，且实际没有经营，为此原告提供了长兴县国税局的纳税证明，证明浙江瓦屑公司在2015年、2016年间纳税为0元，以此证明该公司实际没有营业。被告对纳税证明的真实性无异议，但认为纳税额为零并不等同于公司未开展经营活动。审理中，双方同意由被告委托的上海民兴会计师事务所对被告2016年度的资产进行审计，后被告表示审计因故无法进行，原告随后向本院申请对被告2016年度财务账目进行司法审计，被告则表示该年度的企业净值情况已经无法确认。经法庭释明后，双方均表示同意审计无法进行，要求法院根据举证责任予以判决。庭审中，原、被告确认一致，系争的《企业承包经营合同》已于2017年1月1日解除。以上事实，由原、被告提供的《企业承包经营合同》、董事会纪要、股东会决议、签字支付通知、调岗通知、关于终止郑诗寅同志为总经理的决定、企业信用信息公示报告、评估文件签收通知、董事会决议、签收确认、审计报告确认、利润表等证据及原、被告的庭审陈述在案予以佐证。本院认为，原、被告双方之间签订的《企业承包经营合同》，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效。庭审中，双方对合同解除并无异议，但对合同因何解除存有争议，并互指对方违约，被告认为合同系因原告违约，被告行使合同解除权予以解除，原告则认为合同是被告违约解除，故本案争议关键在于被告是否具有合同解除权。关于原告是否违约的问题。第一，就承包期内保证承包收益的问题。被告认为原告没有达到其承包企划案中承诺的两个公司每年900万元税后利润的保证收益，因而违反了每年完成承包收益保证的约定。因为承包企划案未经原告签署，原告对其内容亦不予确认，并不具有证据效力，且原告就被告和友信包装公司的承包事项，与两公司各自签订了承包合同，根据合同相对性的原则，二者亦不能混为一体，故被告的说法并无事实依据，不予采信。根据原、被告之间承包合同的约定，原告作为承包人应保证被告在承包期内第一年的股东分红数额不低于税后384万元，而根据被告提供的利润表证明2016年该公司的税后利润为565万余元，已经达到合同约定金额，因此被告认为原告违约未能完成2016年保证收益的说法并无事实依据，依法不予采信。第二，关于承包期第一年35名员工与被告终止劳动合同关系，是否属于违反合同约定的超越职权行为。根据承包合同约定，承包期内累计解除或者其他方式终止超过30名员工劳动关系的，须经甲方书面许可方可实行。该约定显然针对的是原告因经营管理需要而主动解除劳动关系的情况，并不包括员工主动离职或者其他原因所致解约，因为被告提供的证据仅能证明承包期内有员工离职的情况，并不能证明这些员工的离职是因为原告经营管理行为所致，亦不能认定原告有超越职权的违约行为。第三，关于原告有无违反竞业禁止规定，参与竞争的问题。因为原告注册成立浙江瓦屑公司在承包合同签署之前，且被告未提供证据证明原告在承包期间利用该公司与被告进行同业竞争的事实，故该理由并无事实依据。第四，被告还认为原告有拖延为员工缴纳公积金、经营不善被处行政处罚和对外赔偿的情形，损害了被告的财产权益，被告可以依据合同第十七条第八款约定予以解除合同。因为被告不能举证证明被告权益因为原告的有关经营管理行为受损，况且2016年12月28日被告股东会上也根本没有提及上述经营管理行为危害被告权益的问题，据此被告的理由亦不成立。被告认为原告不确认《2015年12月31日净资产执行商定程序报告》就是对其资产评估设置障碍，亦无事实依据，不予采信。第五，有关原告未受让案外人夏新怡股权是否违约的问题。因为承包合同约定原告受让80万股股权作为承包合同风险担保，但合同同时也约定股权转让协议和工商登记应另行约定，后双方因故未能对股权转让协议具体内容进行磋商商定，不能认定为原告违约所致，且原告受让股权属于合同约定的承包风险担保内容，并不属于合同约定的解约权情形之一，被告亦不具有解除合同的权利。综上所述，原告在本案合同中并无违约行为，被告在并不具备解除权情形的下，发函解除与原告的承包经营合同关系，显已违约，应承担相应的违约责任。根据合同约定，违约方应支付守约方100万元的违约金，故对原告诉请予以支持，对被告反诉诉请予以驳回。被告提出违约金过分高于原告的实际损失，要求予以调整的意见，并无事实依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条之规定，判决如下：一、被告上海外贸瓦屑包装袋有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告郑诗寅违约金100万元；二、驳回反诉原告上海外贸瓦屑包装袋有限公司的全部反诉诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费13,800元(原告已预交)，反诉案件受理费6,900元(反诉原告已预交)，合计20,700元，由被告(反诉原告)上海外贸瓦屑包装袋有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张斌人民陪审员  王平人民陪审员  姚月二〇一八年七月二十四日书 记 员  刘东附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。