河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀08民初20号 原告（反诉被告）：中太建设集团股份有限公司，住所地廊坊市广阳道20号。 法定代表人：邓池良，该公司经理。 委托诉讼代理人：靳继英，女，1963年2月1日出生，汉族，中太建设集团股份有限公司工程造价顾问，住河北省唐山市路北区。 委托诉讼代理人：何艳利，河北天诤律师事务所律师。 被告（反诉原告）：承德天宇房地产开发有限公司，住所地承德市双桥区紫塞桃园A2号楼11层。 法定代表人：李汉臣，该公司总经理。 委托诉讼代理人:于文江，男，1971年11月7日出生，满族，住河北省承德市双桥区。 委托诉讼代理人：戴志金，河北戴志金律师事务所律师。 第三人：袁克，男，1962年11月12日出生，汉族，住江苏省启东市。 委托诉讼代理人：周辉，江苏禾东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪海兵，江苏禾东律师事务所律师。 第三人：夏斯红，男，1965年11月1日出生，汉族，住河北省丰宁满族自治县。 委托诉讼代理人：周辉，江苏禾东律师事务所律师。 委托诉讼代理人：倪海兵，江苏禾东律师事务所律师。 原告（反诉被告）中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设集团）与被告（反诉原告）承德天宇房地产开发有限公司（以下简称天宇房地产），第三人袁克、夏斯红建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月5日作出（2016）冀08民初88号民事判决书。原告中太建设集团不服，上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院于2017年11月24日作出（2017）冀民终732号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2018年1月18日立案后，第三人袁克、夏斯红以享有独立请求权的第三人身份请求参加诉讼，本院批准后，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中太建设集团的委托诉讼代理人靳继英、何艳利，被告天宇房地产的法定代表人李汉臣及其委托诉讼代理人于文江、戴志金，第三人袁克、夏斯红共同委托的诉讼代理人周辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 本诉原告中太建设集团向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付拖欠原告的工程款，最后的数额以法庭认定的鉴定结论的数额为准。按银行同期贷款利率计算至实际给付之日止；2、判令被告支付违约金22，557，115.5元（按照每日万分之五计算至2016年8月20日止），并按此标准支付至实际付清欠款日止；3、判令被告承担本案诉讼、保全等费用。事实和理由：2010年4月24日，就被告天宇房地产开发的隆化县“天洋花园”1#—4#、10#住宅楼及1#—4#商业楼工程，原、被告双方签订《意向协议书》。2010年9月10日双方签订《河北省建设工程施工合同》正式文本。原告在施工期间，由于非施工方原因发生停工事件，导致原定工期延误，双方遂于2012年5月24日经协商后，签订了《隆化“天洋花园”1#—4#楼、10#楼及1#—4#商业楼施工补充协议》一份。根据原、被告双方所签订的上述合同，原告严格按照包括设计图纸、工程变更洽商记录及工程增项约定的全部工程内容进行施工，但被告未能按照约定的付款进度及时向原告拨付工程款。原告于2012年9月将合同范围内的全部工程竣工后，向被告提交了完整的竣工验收相关资料，申请被告组织相关部门对涉案工程进行验收，被告迟迟不予回复，亦不组织验收，但接收了原告施工的全部工程，并将房屋出售交付业主使用。直至2013年6月21日，在原告一再的催促下，被告才对涉案工程组织相关机构进行验收，确认工程合格，出具了竣工验收报告。按照原、被告双方在合同中约定的工程款取费标准及计价方法，原告于2012年12月11日向被告提交了工程结算书，造价机构反复核算涉案工程施工图纸及相关变更工程签证后，最终确定工程总价款为117，764，950.63元、图纸外增项工程价款为300万元，总计120，764，950.63元，截止2014年1月25日，被告已付86，457，459.11元，尚欠工程款本金34，307，491.52元。另，在涉案工程交付并使用后，原告依约履行维修义务，相关维修费用亦在已付工程款中予以扣减，至今该工程的保修期限已届满，被告理应按照工程结算价格支付全额工程款。原告多次向被告催要欠款，被告均以种种理由拒付。根据相关法律规定及双方合同约定，被告拖欠工程款已属违约行为，应当支付欠款利息和违约金。为维护原告的合法权益，特向法院起诉，请求法院依法判令被告给付工程款本金、支付已发生的欠款利息及违约金，共计65，406，759.01元，并以法定和约定标准支付利息及违约金至付清欠款之日止。原告放弃一个图纸外增项目300万元，工程款本金变更为31，307，491.52元。利息计算到2016年10月份，金额变为8，014，718.00元，违约金计算到2016年10月，金额为21，367，363.00元。 本诉被告天宇房地产辩称，一、答辩人不存在延期付款、迟迟不组织验收情形。本工程双方签订的工程施工合同已报相关部门备案。且约定：合同总价为8018.71万元，系一次性包死价（变更部分除外），工期从2010年9月10日至2011年11月30日。中太建设集团在天宇房地产不知情的情况下，擅自将上述工程转包给不具有施工资质的自然人陈宏剑，其管理不善导致工程质量出现问题，施工进度被迫延期。由于中太建设集团的原因工期再次延迟、工程质量不合格，致使天宇房地产被迫给业主支付了延期交房的违约金和维修房屋的赔偿金。工程竣工后，由于中太建设集团的原因，工程结算至今无法完成。二、中太建设集团所诉拖欠工程款于法无据。1、按施工补充协议约定第三人夏斯红没有诉讼我公司的权利，且第三人袁克与本工程没有任何关系，属于捏造的第三人。2、按双方签订的施工合同约定，该工程总造价为中标价一次包死，除设计变更外。3、材料价格不予调整，本工程不涉及到材料费调整。4、人工费不应予调整，本工程中标价内的人工费不予调整。5、对于建设单位签字未盖章的联系单，建设单位驻工地代表签字只能说明建设单位收到，但监理工程师未批准实施，所以监理工程师未签字盖章，答辩人不予认可。6、对于建设单位未签字未盖章的联系单，监理单位也未签字未盖章，属于施工单位单方面提出或捏造的事实，答辩人不予认可。三、天宇房地产不承担中太建设集团发生的工程造价鉴定费及诉讼等费用，因为该部分费用是由中太建设集团自行扩大的损失，理应其自行承担。对于中太建设集团给天宇房地产造成的直接和间接损失，天宇房地产保留诉讼的权利。 第三人袁克、夏斯红辩称，案涉工程实际是由第三人施工完成，第三人是实际施工人，只是第三人借用了中太建设集团承德分公司的名义进行了施工，所以该工程款应当由第三人享有。对原告的诉讼请求数额认可，但是权利应当归第三人享有。施工的工程早已经交付使用，由于被告拖欠工程款造成了此纠纷，所以应由被告承担责任。 反诉原告天宇房地产向本院提出反诉请求:1、请依法驳回被反诉人的诉讼请求，判令被反诉人返还给反诉人向其多支付的工程款6，521，359.34元，并按月息2分支付利息自2012年5月24日起直至还清之日止；2、判令反诉被告为反诉原告立即开具金额为5，709，521.16元的发票一张；3、请依法判令反诉被告立即支付给反诉原告延期交工的经济损失：23，170，397.59元。4、全部诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：反诉原告为开发建设隆化县隆化镇天洋花园小区1#、4#、10#及1#-4#商业楼工程，双方按照公开招标结果，于2010年9月10日双方签订了施工合同正式文本并报相关部分备案。约定：合同总价为8018.71万元，一次性包死价（变更部分除外），工期从2010年9月10日至2011年11月30日竣工完成。反诉被告进场后非法分包给了自然人陈宏剑，反诉原告于2012年5月24日将非法分包队清场后，承德中显造价咨询有限公司对其已完成的工程量进行了核对和作价，双方又签订了施工补充协议：约定由反诉原告直接管理，如再出现非法分包行为，一切后果将由被反诉人承担。竣工日期为2012年8月30日，并约定了违约责任。实际其完成的工程，价款为：81，345，214.55元，已经支付了87，866，573.89元，多支付工程款6，521，359.34元，应予以返还并支付利息。由于反诉被告违约导致工期再次延迟及工程质量不合格而给反诉原告造成巨大经济损失23，170，397.59元，应该予以赔偿。另，至今尚欠面额为5，709，521.16元的发票一张，应予以开具。 反诉被告中太建设集团辩称，对于返还多支付的工程款的诉请，因双方至今未进行结算，故没有计算依据，所以该主张不应得到支持。反诉原告请求开具发票属于税法调整，不属于民事案件受案范围。反诉原告要求延期损失，因本案招投标违法，导致施工合同无效，违约责任没有事实和法律依据，不应得到支持，本案涉案工程在施工过程中延期交付，属于工期顺延，责任在反诉原告一方。 第三人袁克、夏斯红辩称，对于反诉原告的请求我们认为没有事实及法律依据，请求驳回。 第三人袁克、夏斯红述称：请求天宇房地产支付第三人工程款本金34，307，491.51元及自2012年10月1至判决付款日止按银行同期贷款利率支付利息；并以34，307，491.51元为基数自2013年1月9日起至判决付款之日按每日万分之五支付违约金，并由天宇房地产承担诉讼费用。事实和理由：2009年10月，被告天宇房地产开发隆化县“天洋花园”工程项目，2010年2月，袁克、夏斯红协商合作承接“天洋花园”工程项目，并由夏斯红具体负责前期工程接洽，袁克负责资金筹集工作。2010年4月，第三人夏斯红以中太建设集团承德分公司负责人身份以分公司名义与被告天宇房地产签订了“意向协议书”，协议约定天宇房地产将“天洋花园”1#、2#、3#、4#、10#工程发包给分公司施工，协议并对合同价款、质保金、付款方式、材料采购等条款作了约定。协议成立后，第三人即以承德分公司项目部的名义开始组建施工队伍、采购材料、租赁设备等，并实际进行承包施工。2010年9月10日，为完善手续，由原被告签订了《河北省建设工程施工合同》。在第三人施工期间，由于被告方的原因发生停工事件，导致原定工期延误。2012年5月24日，经协商后，由原、被告签订《补充协议》一份，对相应内容作了明确，但是被告仍未能按工程进度及约定支付工程款，在此情况下，第三人仍坚持在2012年9月将合同范围内的全部工程竣工，并向被告提交了完整的竣工验收资料，同时申请被告组织工程验收，但被告只接收了第三人已竣工的全部工程，并将房屋出售交付给业主使用，而迟迟不组织验收，直至2013年6月21日，在第三人及原告的一再催促下，被告才组织相关机构对涉案工程验收，确认工程合格，并出具了竣工验收报告。按合同约定的工程款取费标准及计价方法，第三人通过原告于2012年12月11日向被告提交了工程结算书，并经造价机构反复核算，最终确定第三人施工的工程总价款为117，764，950.63元，图纸外增项工程价款为300万元，总计价款为120，764，950.63元，截止2014年1月25日，被告已付86，457，459.11元，尚欠第三人工程款本金34，307，491.51元。第三人数十次向原、被告催要所欠工程款，但迟迟不能得到解决，被告的行为已构成违约，应承担相应民事责任。2016年10月，原告向承德市中级人民法院提起诉讼，要求被告支付案涉工程款及利息，支付违约金。第三人认为，第三人为案涉工程实际施工人，工程由第三人施工完成，工程中所有的材料款、人工工资、税金及其它费用均已由第三人支付，故本案所涉工程款及利息等应由被告向第三人支付。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》及《最高人民法院》的相关规定，请求法院依法裁决。 中太建设集团辩称，对第三人的身份问题，经过核实，夏斯红确实与中太建设集团签订有承包合同。对于袁克的身份不清楚。对第三人的请求数额认可。 天宇房地产辩称，第三人夏斯红、袁克不具备诉讼主体资格，也没有提供相应的证据证明其是实际施工人。在原审和省院诉讼过程中第三人一直没有参加诉讼，故其诉求不应得到法院的支持。 原告中太建设集团向本院提交证据如下：1、2010年4月24日意向协议书；2、2010年5月24日、2010年6月7日、2010年7月31日工作联系单；3、2010年7月14日、2010年8月14日、2010年9月3日工程量签证单。1-3号证据证明涉案工程在招投标前已经确定中标人并实际进场施工，本案招投标程序违法，属中标无效情形。4、2012年5月24日施工补充协议；5、2013年5月14日会议纪要。4-5号证据证明双方实际履行的合同，也是最后签订的合同应作为结算依据。6、承正元鉴字[2018]第10号鉴定意见书；7、工程造价征询意见书。6-7号证据证明涉案工程价款计算依据。8、2010年7月工程洽商；9、有关问题回复。8-9号证据证明双方认可土石方工程应计入工程价款。10、2010年8月9日工程结算单；11、2010年12月28日机械开挖塔吊土方工程量。10-11号证据证明被告已将支付的土方工程款抵扣涉案工程价款。12、2013年1月18日编制说明及附表；13、2012年9月14目会议纪要及报告；14、2012年9月24日住宅用房交接证明；15、2012年11月19日往来函。12-15号证据证明涉案工程从2012年9月24日初验后交付使用。16、2011年4月28日致天宇房地产禁止开发的通知；17、2011年12月20日天宇房地产关于涉案工程款拨付及存在有关问题的说明。16-17号证据证明涉案工程因考古挖掘导致工期延误，反诉原告认可施工方没有责任。18、工程联系单。证明因图纸滞后导致工期延误。19、2011年5月17日图纸移交单。证明反诉原告提供图纸会审资料滞后。20、2011年6月30日通知；21、2011年8月19日工作联系单。20-21号证据证明反诉原告擅自增加供应材料并指定价格，材料供应不及时导致工期延误。22、2012年5月25日至2012年9月22日期间设计变更及工作联系单。证明《施工补充协议》签订后因设计变更导致工期延误。23、2012年6月17日工作联系单，证明因被告原因导致工期延误。24、2012年7月5日工作联系单。证明外网施工断电导致停工。25、付款明细。证明被告天宇房地产指定供应商，单方定价结算后扣抵原告方工程价款，按招标文件结算已经不能履行。 被告天宇房地产质证认为，1、本次招投标行为合法有效。对意向协议书真实性认可，证明目的不认可。这是邀请招标，按照招投标法的规定签订意向协议系合法的。第一，该意向协议第九条明确约定，如中太建设集团在投标过程中未中标，天宇房地产退还保证金，不承担任何责任和费用。第二、该协议最后盖章单位为中太建设集团承德分公司，该“分公司”于2011年5月16日成立，签订合同时“分公司”未登记注册成立，分公司私刻公章签订的协议，此协议应属无效合同。2、工作联系单是在签订意向协议书后形成的，对其真实性不予认可。3、对2010年7月14日的工程量签订单的真实性不予认可。原告所提交的工作联系单系工程验收时后补的材料，不具有真实性，当时也不存在“隆化天洋花园项目部”这枚公章。其中，2010年7月31工作联系单上明确写明：“只用于资料，不作为决算用”字样。4、对补充施工协议的内容认可，对证明目的不认可。5、对2013年5月14日会议纪要的真实性认可，对证明目的不认可，但可以证明：（1）2013年还未完工；（2）杜总即杜桂萍为中太建设集团代表，可以签字领取工程款；（3）中标合同双方均予以认可；（4）仍欠发票未开。6、对承正元鉴字[2018]第10号鉴定意见书的真实性认可，但外墙保温属于重复计算，对于双方未签字、未盖章，且由中太建设集团单方提供的数据而作出的部分鉴定结论数额不认可，对其他认可。7、对征询意见书总的不认可，但里面有一项，在合同期内人工费调整，在合同期内工程增减量部分的人工费调整同意给付，合同期以外人工费不同意支付。8、对原告提交的8-11四份证据为土方加深部分，鉴定报告中已包含该部分设计变更造价款，对土方挖深的事实认可，但与图纸变更时间相矛盾。9、对12-15号证据往来函不认可。中太建设集团提供的证据5可以证明2013年还未完工，2012年9月24日不可能有初验后交付使用，竣工时间应以竣工报告为准。10、对16-17号证据不认可。第一，天宇房地产开发的项目分三个地块，其中案涉项目不涉及考古问题，且中太建设集团没有提交建设部门的停工通知，证明不了停工一事，且双方签订的“补充协议”中已明确，停工原因是由于中太建设集团分包导致。隆化县文保所简报、调查、勘探报告，可以证明考研时间为2010年4月25至5月7日，并且附有考古物流费用区域，本次开发为“城中村改造”项目，由隆化县文保所对项目向上级部门进行了申报。11、对18-24号证据工作联系单不认可，应属图纸变更，与工期延误无关。12、对付款明细认可，可以证明：（1）2014年1月25日前付工程款86，457，459.11元。（2）2014年1月25日后付1，409，114.78元，总计已付工程款87，866，573.89元。13、对中太建设集团提交的其他证据及证明目的均不认可。 第三人袁克、夏斯红质证认为，对原告提交的证据真实性无异议。意向协议书实际上是第三人在承包到该项目以后，借用中太建设集团的名义与被告方签订的。 本院经审核认为，天宇房地产公司及第三人均对中太建设集团提交的意向协议书、施工补充协议的真实性无异议，故本院确认上述证据的真实性。关于原告提交的证据1-3，其中意向协议书并不是最后备案的建设工程合同施工协议书，原告不能据此推定其影响招投标的效力问题，原告亦不能仅根据2、3号证据的工作联系单及工程量签证单来否定招投标的效力。对于补充协议和会议纪要，其是对双方签订建设工程施工合同的补充，与建设工程合同并不矛盾。对6-7号证据鉴定意见书及征询意见书的真实性、合法性予以确认，根据鉴定意见书及征询意见书的补充相结合计算出来的工程价款予以确认。对8-15号证据，因系施工过程中的洽商、工程量、结算等事物性的记载，对其真实性本院予以确认。对证据16，因禁止开发的通知系文件性的证据材料，对其真实性本院予以确认。对证据17，天宇房地产对其证明目的不认可，并未对其真实性提出异议，故对该份证据的真实性本院予以确认。对证据18-24工作联系单，因系施工过程中的内容记载，且有建设单位、监理单位、施工单位三方的负责人签字及盖章，故本院对上述证据的真实性予以确认。对证据25付款明细，因天宇房地产对此证据认可，故本院对此证据予以确认。 天宇房地产向本院提交证据如下：本诉部分证据：1、招标文件。证明：（1）2010年8月10日天宇房地产委托承德建隆工程咨询有限公司对本工程进行招标；（2）承包方式为中标价一次性包死（除设计变更外）承包方式。2、投标文件。证明：（1）2010年8月19日中太建设集团送投标文件；（2）投标报价为80，187，096.25元。3、中标通知书。证明（1）中标价格为人民币8018.71万元；（2）中标工期为开工日期2010年9月10日，竣工时间为2011年11月30日。4、施工合同。证明：（1）2010年9月10日，天宇房地产与中太建设集团签订了建设工程施工合同；（2）合同工期为开工日期2010年9月10日，竣工时间为2011年11月30日；（3）合同总价款为8018.71万元，证明是包死价。5、开工许可证。证明及时办理了开工许可证，并于2010年9月10日开工。6、项目分包协议。证明中太建设集团存在非法分包行为。7、补充协议。证明：（1）约定了延期奖惩办法；（2）中太建设集团将工程进行分包并影响了施工进展，一切责任均由中太建设集团负责；（3）约定了剩余工程量报量计算办法。8、借款保证。证明：（1）工期延期交工是由中太建设集团施工、分包等造成；（2）约定借款和利息；（3）约定了工程变更部分结算办法。9、2012年7月18日中太建设集团代表：魏翔、田作付给天宇房地产出具承诺书一份。证明：（1）在2012年6月30日前结清所有工人工资、材料款等费用；（2）中太建设集团违法分包，拖欠工人工资及材料款造成工程进度受阻。10、付款凭据。证明已付工程款数额。11、会议纪要。证明：（1）中太建设集团存在保温、墙面、装修等诸多不合格；（2）工程延期及质量问题给公司造成的损失。12、授权委托书。证明杜桂萍、田作付代表公司签字具有法律效力。13、工程变更部分结算书。证明本工程变更部分造价为1，158，114.55元。14、整改方案及专项整改措施。证明中太建设集团未能如期完工，是施工组织及质量问题造成。15、竣工备案表。证明：(1)中太建设集团延期交工;(2)竣工验收时间为2013年6月21日。16、维修资料。证明:(1)中太建设集团未尽维修义务;(2)我公司支付了维修费用。17、规划许可证。证明意向协议签订时规划方案还未批。城市规划法明确规定，没有取得建设用地规划许可证、建设规划许可证的施工合同均为无效合同。18、承正元鉴字（2018）第10号鉴定意见书。证明合同价款为8018.71万元，变更部分为435.03万元，总造价为8453.74万元。19、施工图设计文件审查报告。证明在招标前完成了施工图审查图纸等有关资料全部齐全，外墙保温已按实际施工情况做了调整。20、外墙保温重复部分结算书。证明保温重复计算部分我方已经核对为348.17万元。21、隆化县发改局建设项目招标方案和不招标申请核准表。证明本工程为邀请招标，可以签订意向协议书。22、2016年中太建设集团有限公司函。证明工程完工后，双方同意严格执行《建设工程施工合同》。23、孙文阁收条（除民事裁定书）。证明有杜桂萍签字的2014年3月10日2万元，漏水工程款抵扣维修费用。24、2014年3月21日，税票余额868，905.58元。证明杜桂萍领款（同一天）用于交税。25、挖土（回填）合同。证明该项工程另发包给尹志伟、隋秀强，工程款已开发票。26、补充提交四笔已付工程款：（1）2012年8月27日7.2万元，经手人;田作付(有中太分公司公章)；（2）2012年8月31日30万元，经手人：田作付（有中太分公司公章），与中太建设集团提供的表中第28笔20万元为同日支付的工程款，总金额为50万元，一个条为20万元，一个条为30万元，有中太分公司盖章证明以佐证；（3）2013年1月25日2.5万元，中太建设集团已开具发票，有集团公司盖章；（4）2014年1月27日2.95万元。合计426，500.00元。反诉部分证据:1、招标文件，证明:(1)2010年8月10日天宇房地产委托承德建隆工程咨询有限公司对本工程进行招标；（2）招标控制价为8250万元（栏标价）；（3）承包方式为中标价一次性包死（除设计变更外）。2、投标文件。证明：（1）2010年8月19日中太建设集团送投标文件；（2）投标报价为80187096.25元。3、中标通知书。证明：（1）2010年9月6日，招标代理公司向中太建设集团发送中标通知书；（2）中标价格为8018.71万元；（3）开工日期2010年9月10日，竣工日期为2011年11月30日。4、施工合同。证明：（1）2010年9月10日，天宇房地产与中太建设集团签订了建设工程施工合同；（2）合同工期为开工日期2010年9月10日，竣工日期为2011年11月30日；（3）合同总价款为80187100元，证明是包死价。5、施工许可证。证明：开工日期为2010年9月10日，竣工日期为2011年11月30日。6、项目分包协议。证明：中太建设集团存在非法分包行为。7、补充协议。证明：（1）约定了提前、延期奖惩办法；（2）中太建设集团将工程进行分包，并影响了施工进展，一切责任均由中太建设集团负责；（3）约定了剩余工程量报量计算方法。8、2012年7月18日中太建设集团代表魏翔，田作付给天宇房地产出承诺书一份。证明：（1）在2012年6月30日结清所有工人工资、材料款等费用；（2）中太建设集团违法分包、拖欠工人工资及材料款造成工程进度受阻。9、借款保证。证明：（1）工期延期交工是由于中太建设集团施工组织、分包等造成；（2）约定借款和利息；（3）约定工程变更部分结算方法。10、授权委托书2份。证明杜萍、田作付代表原告公司签字具有法律效力。11、工程变更部分结算书。证明本工程变更部分造价为1，158，114.55元。12、付款情况2份。证明本工程共支付工程款87，866，573.89元，合同价款总计为81，345，214.55元（合同价+变更价）多支付工程款6，521，359.34元。13、竣工备案表。证明：（1）工程竣工验收时间为2013年6月21日；（2）监理单位为承德市元鼎城工程监理有限公司。14、整改方案。证明到2012年9月14日中太建设集团未能如期完工，并拖欠工人工资及材料款，中太建设集团违约未能在2012年8月31日前完工。15、维修通知。证明：（1）2014年5月14日，天宇房地产向各承包单位发出的通知；（2）证明工程质量存在问题，需要维修、维修费用应由承包单位负责；（3）陈永兵代表中太建设集团签收。16、承坤元报字（2019）第118号评估报告书。证明：（1）承德市中级人民法院（2019）冀08委鉴字19号委托承德坤元评估有限责任公司对损失进行评估；（2）中太建设集团延期交工等违约责任给天宇房地产造成损失金额23170397.59元。17、隆化县发改局建设项目招标方案和不招标申请核准表。证明本工程为邀请招标，可以签订意向协议书。 中太建设集团质证认为，对于被告提交的证据，对证明目的不予认可，无论邀请招标和公开招标都应当严格按照招投标的程序。对于反诉部分，前五份证据天宇房地产所述的返还多支付的部分工程款是重复计算。对证据1至6，不予认可，不存在非法分包行为，该事实在验收报告中予以认定。对证据7、补充协议的真实性予以认可，但不能达到天宇房地产的证明目的，恰恰证明了双方最后约定的工程款计价方法，为该协议中第二条第三项。证据8至9与本案无关，且没有中太建设集团的公章，属于个人行为。对证据10，该工程于2012年9月交付，故在2014年由公司人员签字的领款凭证不予认可。对证据11，工程变更部分结算书是天宇房地产单方面所作的结算，中太建设集团不予认可。对证据12，付款凭证也是天宇房地产陈述，且自认涉案工程至今尚未结算，因此其证明目的不能成立。对证据13，竣工备案表真实性没有异议，但本案属于在未经验收合格前已经交付使用，即2012年9月24日。对此我方提供反证13份住房交接证明证实涉案工程已于2012年9月24日由天扬物业向业主实际交付，施工单位向建设单位交付楼房的日期只能在此之前。对证据14，整改方案的证明目的不认可，反诉被告提交住宅用房交接证明即天宇房地产和中太公司共同盖章的报告书记载1、2、3、10号已经交付入住，不能达到反诉原告的证明目的。对证据15的证明目的不认可。因该部分施工通知没有施工方人员签字，无法核实其真实性。对证据16，坤元评估报告书不予认可。因该评估报告不符合法定程序，评估人不具有相应的资质。且评估事项超过委托范围。对证据17，邀请招标申请书，不认可反诉原告的证明目的，因邀请招标也需要遵守招投标法的规定。 第三人袁克、夏斯红质证认为，对被告提交的本诉证据其真实性无异议，对证明目的不认可。在第三人与被告签订意向协议书以后，在2010年4月份以后，5月份就要求第三人开始施工，第三人就驻进了项目部。在此期间没有任何的手续，为了办理许可手续所以才签订了一份合同，属于定向招标，并没有经过合法的招投标程序。原、被告签订的补充协议，都是应对前面的意向协议书的延续，只是一个形式，所以该合同是一份无效的合同。对于反诉证据，同意原告质证意见。 本院经审核认为，天宇房地产提交的招标文件、投标文件、中标通知书系案涉工程的官方招投标文件，本院对上述证据的真实性予以确认。对施工合同、补充协议，因双方均作为证据提交，本院对上述两份证据的真实性予以确认。对项目分包协议，仅此证据无法达到天宇房地产的证明目的。对证据借款保证、承诺书，单从上述两份证据的本身没有其他关联证据相佐证，不能达到天宇房地产的证明目的。对付款凭据，根据双方对账结果，确定最后已付工程款数额为86，457，459.11元。对工程变更部分结算书，因系天宇房地产单方制作，而中太建设集团及第三人均不予认可，故对于该结算书的效力本院不予确认。对授权委托书，第三人质证认为该授权书是2012年的，当时已经解除授权，但并未提交相应证据支持自己的观点，因该授权委托书天宇房地产已出示原件，故本院对授权委托书的真实性予以确认。对竣工备案表，因中太建设集团及第三人均对该证据的真实性无异议，故本院对该证据的真实性予以确认，但根据备案表中开工和竣工日期的记载，竣工日期为2012年9月30日，被告认为实际上的竣工日期应为2013年6月21日即最后由勘查单位、设计单位、施工单位三方盖章签字的日期，原告举出反证证明竣工日期应为2012年9月24日，本院经审核认为，第一，原告举证2012年9月24日物业进入的效力不能推翻备案的建设工程竣工验收报告记载的内容；第二，建设工程竣工验收报告记载的日期应为案涉合同的实际开工、竣工日期，故被告所述的三方签字盖章的日期应为实际竣工的日期本院亦不采信。对整改方案，中太建设集团仅对其证明目的不认可，并未对其真实性提出质疑，故本院对此证据的真实性予以确认。对维修通知，因天宇房地产并未提出对案涉工程的质量的诉求，本院认为该证据与本案无关联性，不予采信。对承正元鉴字（2018）第10号鉴定意见书、承坤元报字（2019）第118号评估报告书，因上述鉴定意见书及评估报告书是依法定程序接受委托并做出的，本院对其真实性、合法性予以确认。对规划许可证，因系经规划主管部门依法审核的法律凭证，本院对其真实性予以确认。对施工图设计文件审查报告书，天宇房地产无其他关联证据相佐证，本院对其证明目的不予确认。对外墙保温重复部分结算书，因其鉴定部门对此异议已提出明确答复，并列出计算标准、方式、方法，故本院对天宇房地产的证明目的不予认可。对隆化县发展改革局建设项目招标方案和不招标申请核准表，因该证据系隆化县发改委的文件，对其真实性本院予以确认。对税票，因中太建设集团与第三人没有提出反驳的证据，故对该税票予以确认。对中太建设集团有限公司函。因有中太建设集团的公章，对其真实性本院予以确认。对孙文阁收条、2014年3月21日税票余额868，905.58元的真实性本院予以确认，但经核对上述款项已包含在已付工程款内，故不应再重复计算。对挖土（回填）合同，因该合同系天宇房地产与第三方所签合同，该合同没有结算证据相佐证无法达到天宇房地产的证明目的，故本院对该证据的证明目的不予认定。对于已开发票数额，经过中太建设集团及第三人核对确认，最后实际已开发票应为18份，共计82，672，261.90元。对反诉原告天宇房地产在第二次庭审后向本院提交的四份证据，因未在举证期限届满前提交，亦不属于能够认定本案争议事实的新证据，且对方当事人未予质证，本院不予采信。 第三人袁克、夏斯红向本院提交证据如下：1、协议书。证明隆化镇下洼子村委会将案涉房产开发项目交付给被告天宇房地产开发。2、意向协议书。证明被告天宇房地产将涉案工程发包给第三人施工。3、合作协议书。证明两位第三人为案涉工程实际施工人；4、机械设备租赁协议、砂石材料购销公司、地下防水工程承包合同、土方工程洽商函及装运承包合同、钢筋采购合同、水电项目协议书、门窗安装分仓协议、预拌混凝土买卖合同、消防合作协议、施工合作协议、装修工程分包协议、单项分包合同。证明第三人为案涉工程实际施工人。5、《河北省建设工程施工合同》、《施工补充协议》。证明原、被告均确认第三人实际施工的事实。6、工作联系单。证明第三人实际施工的事实，以及应被告要求增加、变更工程所产生的增加工程量。7、《河北省建设工程竣工报告》、《工程竣工验收报告》、《工程竣工验收备案表》。证明第三人施工的工程已竣工验收合格并交付使用。8、会议纪要、工程结算函、后续工作请求报告。证明第三人向被告主张工程款的事实。9、民事判决书。证明该案中原、被告所争的工程由第三人实际施工完成，工程款应属第三人所有。10、中太建设集团与夏斯红签订的协议书。证明夏斯红是挂靠施工。 原告中太建设集团质证认为，对第三人夏斯红是实际施工人的身份认可。对袁克身份不清楚。 被告天宇房地产质证认为，对第三人提交的上述证据均不认可。夏斯红是中太建设集团承德分公司的项目经理，并没有挂靠行为，而是案外人陈红艳承包的。 本院经审核认为，第一，对上述证据中的协议书；意向协议书；机械设备租赁协议、砂石材料购销公司、地下防水工程承包合同、土方工程洽商函及装运承包合同、钢筋采购合同、水电项目协议书、门窗安装分仓协议、预拌混凝土买卖合同、消防合作协议、施工合作协议、装修工程分包协议、单项分包合同；《河北省建设工程施工合同》、《施工补充协议》；工作联系单；《河北省建设工程竣工报告》、《工程竣工验收报告》、《工程竣工验收备案表》；会议纪要、工程结算函、后续工作请求报告；民事判决书，因中太建设集团和天宇房地产均没有对其真实性提出质疑，且包括在双方提交的证据中，故对上述证据的真实性本院予以确认。第二，对于上述证据中的合作协议书是系袁克与夏斯红之间所签订的，原告与被告并没有认可二人之间的协议，故对袁克和夏斯红以外的第三人不产生效力，本院对此合作协议的真实性和证明目的均不予确认。第三，中太建设集团与夏斯红签订的协议书虽然约定中太建设集团同意夏斯红承包经营“中太建设集团承德分公司”，其经营方式为独立核算，实行全额经济承包，自负盈亏等，并约定了管理费的上缴办法，在庭审中中太建设集团亦承认第三人夏斯红的实际施工人身份，但天宇房地产不认可第三人夏斯红与中太建设集团的协议，因上述协议签订的时间是在2011年4月8日，而在2010年案涉工程已进行施工，第三人仅依据该份协议不能证明其二人是案涉工程的实际施工人，故对该份协议的证明目的，本院不予支持。 本案审理中，中太建设集团向本院提出向隆化县政府、住建局及信访局等部门调取“天宇房地产关于‘鲍家营城中村改造’建设项目给公司造成重大损失情况的报告”、“天宇房地产关于‘天洋花园’小区商品房延期交付情况的说明”、“天宇房地产关于中太建设集团承建‘天洋花园’小区1、2、3、4、10#楼及商业楼工程款拨付情况及存在有关问题的说明”的原件，我院未调取到上述证据的原件。 本诉原告中太建设集团向本院提出司法鉴定申请，请求对隆化县“天洋花园”1—4#、10#楼住宅及商业楼工程（包括合同范围内工程、增项工程、变更洽商）总价款进行鉴定，本院通过法定程序委托承德正元工程造价咨询有限公司进行鉴定。承德正元工程造价咨询有限公司做出承正元鉴字【2018】第10号基本建设工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：隆化天洋花园小区1#、2#、3#、4#、10#及1#—4#商业楼工程造价总值为84，537，440.93元。需要说明的问题：1、以上工程造价总值中不含建设单位签字未盖章变更工程造价50，454.99元；2、以上工程造价总值中不含建设单位未签字且未盖章变更工程造价3，938，369.30元；3、由于监理日志及甲乙双方提供的施工节点不一致且不明确，政策性文件未做调整；4、以上工程造价总值中包含甲方（天宇房地产）统一对应商结算。 本院在收到上述鉴定意见书后，组织各方当事人及鉴定机构的工作人员到庭对鉴定意见进行质证。 原告中太建设集团质证认为，1、该份鉴定意见书存在“以鉴代审”情形，不具有合法性；2、鉴定机构未组织当事人对报告初稿进行听证，该份鉴定意见书的鉴定程序缺乏合法性；3、该份鉴定意见书的结论明显依据不足，不具备证明效力。 被告天宇房地产质证认为，1、对于土方扣减项目，与实际挖运不符，且运距与实际也不符。2、人工费按合同约定不在调整范围内，合同价款为总价合同加变更，因此人工费不予调整。3、对于施工期间材料价格的上涨引起的变化不予调整，钢筋价格调整造价101.3万元，不予认可，以及其他材料价格调增不予接受。4、关于材料价差和认价单不涉及材料差调整。实施过程中价差不予调整，对于施工过程中变更引起的增减部分予以材料单价价格确认。5、对于建设单位签字未盖章的变更，属于工作联系单，监理工程师未批准实施，所以监理工程师未签字，建设单位未盖章，所以我方不予认可。6、对于建设单位签字未盖章的变更，属于工作联系单，监理工程师未批准实施，监理工程师未签字，建设单位未盖章，所以我方不予认可。7、整个项目的钢筋用量调整吨数缺乏计算依据。8、本项目不同楼号应分别执行相应的工程类别取费。9、关于暖气处变更引起的价款调整，存在增减计算依据不一致的情况。10、对于天棚抹灰引起的工程量，对于原图纸上的天棚保温及抗裂砂浆，不应进行再次增加。11、对抗裂网络布和墙面抗裂砂浆的增加存在异议。12、对于墙面保温面积变小粘贴费用没有体现出来，且扣减数值不知如何计算的。 承德正元工程造价咨询有限公司分别针对原、被告的质证意见出具了《天洋花园工程鉴定意见书的质证意见》答复并出庭接受质询。 原告中太建设集团认为承德正元工程造价咨询有限公司出具的承正元鉴字【2018】第10号基本建设工程造价鉴定意见书遗漏委托事项，且应对双方有争议、有异议部分的工程量单独分别出具鉴定意见，申请进行补充鉴定，即：1、合同范围内工程造价进行鉴定（即客额采用河北省2008年消耗量定额；取费标准：住宅部分按二类工程计取，商业部分按三类工程计取；人工、材料及机械等费用按施工同期造价调整规定）；2、工程造价总值按照政策性文件进行调整；3、对土方工程单列造价明细。 承德正元工程造价咨询有限公司根据原告的补充鉴定申请又做出关于对隆化天洋花园小区1#、2#、3#、4#、10#及1#-4#商业楼工程合同范围内的工程造价及设计变更人工费调整工程造价征询意见书。征询意见为：1、隆化天洋花园小区1#、2#、3#、4#、10#及1#-4#商业楼工程合同范围内工程造价：（1）不含政策性文件人工调整工程造价值为87，033，330.2元。（2）含政策性文件人工调整工程造价值为90，593，160.52元。2、隆化天洋花园小区1#、2#、3#、4#、10#及1#-4#商业楼工程合同范围内土方工程造价：（1）不含政策性文件人工调整工程造价值为1，584，459.77元。（2）含政策性文件人工调整工程造价值为1，631，064.24元。3、2018年12月6日出具承正元鉴字[2018]第10号隆化天洋花园小区1#、2#、3#、4#、10#及1#-4#商业楼工程鉴定意见书中的人工费调整工程造价（原鉴定意见书中不含人工调整）如下：（1）建设单位、施工单位签字盖章人工费调整工程造价值为177，600.54元。（2）建设单位未签字且未盖章人工费调整工程造价值为920，181.60元。（3）建设单位签字未盖章人工费调整工程造价值为7957.16元。 本院在收到征询意见书后，再一次组织双方当事人对征询意见书进行质证。 原告中太建设集团质证认为，1、部分工程项目没有列入造价范围，属于鉴定漏项；2、部分项目的工程量与图纸、工作联系单及设计变更核实相差较大，属于鉴定项目缺量；3、对部分计价没有按照定额计算规则，致使缺失计价项目；4、对部分价格认定与双方的认价单不符且取费不合理；5、部分项目经设计变更后，征询意见书中的增减调整方法有误。累计漏项造价差额为3，592，667.78元，累计量差为4，287，882.78元，上述漏项加缺量加计价量有误等等各项差价总计7，880，550.56元。且征询意见稿未调整人工费的建安工程费与第10号鉴定意见书中设计变更、工程联系单建安增减调差后数额相差66，293.09元。 被告天宇房地产质证认为，1、征询意见书存在程序违法问题，系原告单方提出，被告方始终不同意再次对已于2018年12月出具的鉴定意见书进行补充鉴定；2、依据不具有合法性；3、工程造价结果严重背离事实。首先，土方工程为被告委托专业队伍承包，与原告无关；其次，变更部分人工费调整应调整合同工期内完成的工程量，超工期部分工程量的人工费不应调整；再次，建设单位未签字且未盖章的资料，本身就是捏造的虚假事项，更不存在人工费调整问题。承德正元工程造价咨询有限公司出具的征询意见书有悖客观事实、违反招投标法、合同法等有关法律法规，对涉案工程总造价不具有证明效力，不具有合法性。 本院经审核认为，承德正元工程造价咨询有限公司系经过法定程序选取，在出具鉴定意见书及征询意见函后，针对双方提出的异议，均给予答复，并出庭接受质询，鉴定程序合法，其鉴定意见可以作为确认本案争议事实的依据。该鉴定意见书中确定的合同价款系中太建设集团与天宇房地产签订的建设工程施工合同约定的价款，与中太建设集团的中标合同价款一致，因合同中约定承包方式为中标价一次包死（除设计变更外），故对于鉴定意见书工程造价部分的合同价款为8018.71万元本院予以确认。结合双方提交的证据资料，对于隆化天洋花园小区1#、2#、3#、4#、10#及1#-4#商业楼的设计变更部分共计4，350，340.93元予以确认。因鉴定意见书中不含人工调整，承德正元工程造价咨询有限公司在征询意见书中人工费调整工程造价分为（1）建设单位、施工单位签字盖章人工费调整工程造价值为177，600.54元。（2）建设单位未签字且未盖章人工费调整工程造价值为920，181.60元。（3）建设单位签字未盖章人工费调整工程造价值为7957.16元。对于没有建设单位签字及盖章人工费调整部分本院不予确认，对于有建设单位签字但未盖章人工费调工程造价部分，因天宇房地产不认可，且没有建设单位的授权委托，故对于该部分的人工费调整工程造价本院不予确认。对于有建设单位、施工单位签字盖章的人工费调整工程造价部分，天宇房地产对此部分的工程造价认可，本院对征询意见书中有建设单位、施工单位签字盖章的人工费调整工程造价值为177，600.54元的部分予以确认。对于中太建设集团提出的鉴定漏项问题，承德正元工程造价咨询有限公司已出具了复函，对中太建设集团答复意见进行了说明，中太建设集团认为鉴定机构无法认定的部分，不代表其没有做这部分工程，本院认为承德正元工程造价咨询有限公司依据现有的资料做出鉴定意见，对于资料不清，无法计算部分，应根据谁主张谁举证，中太建设集团应对其无法按照鉴定机构的要求提供鉴定资料承担相应的后果，而对于中太建设集团计算出的累计缺漏项共计7，131，104.93元，计算依据和证据不足的质证意见，本院不予支持。天宇房地产对承德正元工程造价咨询有限公司的鉴定意见及征询意见稿提出的反驳的质证意见，因未向本院提供证据予以证实，本院不予支持。综上，承德正元工程造价咨询有限公司出具的鉴定意见，具有客观、真实性，应该作为认定争议工程价款的依据，根据本院确认的工程造价，认定隆化天洋花园小区1#、2#、3#、4#、10#及1#-4#商业楼工程价款合计为84，715，041.47元。 本案反诉原告天宇房地产向本院提出对中太建设集团承包建设的天洋花园1#-4#、10#楼及1￥-4#商业楼延期交工造成的损失进行鉴定，本院通过法定程序选定承德坤元资产评估有限责任公司作为鉴定机构进行鉴定。 承德坤元资产评估有限责任公司接受委托并做出承坤元评报字（2019）第118号承德天宇房地与中太建设集团施工合同纠纷涉及的延期交工损失评估报告书，鉴定意见：1、施工延期，每天万分之一罚款2，583，277.27元；2、施工延期，每天万分之五违约金12，916，386.36元；3、（1）1-4#和10#住宅违约金1，560，089.00元、（2）商业277，236.00元、（3）住房面积差价金额1，754，809.32元；4、（1）回迁户一年取暖费72，109.80元、（2）回迁户高层过渡费865，324.80元、（3）回迁户高层与多层差价901，380.00元；5、（1）天宇房地产已维修的部分239，705.56元、（2-1）未维修，天宇房地产支付补偿的部分186，262.00元、（2-2）未维修，未支付补偿的部分325，500.00元；6、借款及利息1，184，000.00元；7、未开发票部分代缴税款304，317.478元，上述各项合计23，170，397.59元。特别事项说明：1、上述鉴定事项第3、4项和第5项中第（2）条申请事项，是天宇房地产与购房者之间合同关系产生赔偿事项，应由人民法院在查明事实基础上予以认定。本次仅按项进行列示；2、关于延期交工日期，天宇房地产提供的说明提及约定竣工日期为2012年8月30日，中太建设集团在质证笔录中陈述补充协议交工日期为2012年8月31日，本次按2012年8月31日计算；3、对于申请事项中第5项，由于天宇房地产未能按要求提供维修项目明细表，也未能对未维修项目进行现场勘察，故无法对维修费用应有金额进行评估。已支付的维修费用为天宇房地产与各户协商的给付金额，未维修费用为天宇房地产预计金额；4、天宇房地产提供的天洋花园小区已维修费用明细表中天洋花园外墙保温维修费用14，400.00元中，包括12号楼顶层造型、粘网、抹灰费用，具体金额未单独列示。12号楼的费用不在本次鉴定范围内，请根据实际情况扣除；5、从2016年5月1日起，全面推行营改增的税务政策，具体到建筑施工企业、税种、税率都有变化，因施工项目所属时间不同，各企业完税情况不同，开具发票时间不能确定等因素，无法准确计算所欠税款。最终所欠税款金额应由施工企业按实际金额承担。 本院在收到承坤元评报字（2019）第118号评估报告书后，组织双方当事人及承德坤元资产评估有限责任公司的鉴定人员到庭对评估报告书进行质证。 反诉原告天宇房地产质证认为，认可上述报告书的评估结果，对评估结论无异议。 反诉被告中太建设集团质证认为，一、鉴定机构和鉴定人不具有与鉴定事项相应的资质。1、鉴定业务鉴定事项不符；2、鉴定人员的专业不符合鉴定业务要求。二、该评估报告严重违反法定程序。1、对于工期是否延误及责任归属在法院均未予认定的情况下，该评估报告既认定了中太建设集团的责任和天宇房地产的损失，不仅逾越了鉴定的职权范围，而且违反了行业规范；2、评估事项超过了委托鉴定事项的范围。三、鉴定结论明显依据不足，该评估报告书不能作为认定工期延误损失的证据予以采信。 本院经审核认为，第一，反诉被告中太建设集团在选取鉴定机构时并未提出异议，且鉴定机构的选择系由法院依法选定，鉴定机构出具的评估意见书中亦列明鉴定人员的相应资质，本院认为鉴定程序合法；第二，该评估报告分别对各项数据出具了鉴定结论，并注明了特别事项说明，本院对该鉴定结论的真实性、合法性予以确认。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院审理查明认定的事实为，2010年4月24日，中太建设集团承德分公司与天宇房地产签订了《意向协议书》，对天宇房地产开发的隆化县“天洋花园”1#—4#、10#住宅楼及1#—4#商业楼工程的相关事项进行了相应的约定，同时约定如果中太建设集团承德分公司在投标过程中未中标，天宇房地产退还保证金。该工程经过招投标程序，中太建设集团于2010年9月6日中标，中标价为人民币8018.71万元，中标工期自2010年9月10日开工，2011年11月30日竣工，总工期446天。2010年9月10日，天宇房地产与中太建设集团就上述工程签订《河北省建设工程施工合同》，合同约定，工程承包土建、水、电、暖；工程合同工期446天；从2010年9月10日开始施工，至2011年11月30日竣工完成；合同价款8018.71万元，并在通用条款及专用条款中对建设过程中的相应工作和适用做出约定。中太建设集团承德分公司就上述工程组织进场施工。2011年4月8日，中太建设集团作为甲方与作为乙方的夏斯红签订协议，约定，甲方同意乙方承包经营“中太建设集团股份有限公司承德分公司”，乙方独立核算，实行全额经济承包，确保上缴，自负盈亏，在经营过程中所出现的一切诉讼均由乙方负责并承担一切经济及法律责任。乙方以甲方名义承接的房建工程按工程结算总价的1%上交甲方管理费。以甲方名义承接的专业工程均按工程结算总价的1.5%上交甲方管理费，协议自签订之日起有效期为五年。案涉工程并未在双方约定的工期内完工，2012年5月24日，经协商后，天宇房地产与中太建设集团又签订了《隆化“天洋花园”1#—4#楼、10#楼及1#—4#商业楼施工补充协议》，对双方在履行合同过程中出现的问题进行补充,同时约定了结算工程款的依据及设计变更部分价款的调整方式。2013年6月21日，双方对案涉工程组织相关机构进行验收，工程合格，出具了竣工验收报告。 另查明，天宇房地产就涉案工程已向中太建设集团支付工程款86，457，459.11元，中太建设集团已向天宇房地产开具82，672，261.9元的发票。 本案争议的焦点如下： 一、本案所涉施工合同及补充协议是否合法有效，本诉原告中太建设集团请求被告天宇房地产支付工程款及利息的诉求是否有事实和法律依据。 （一）关于合同效力的问题 中太建设集团认为2010年4月24日中太建设集团承德分公司与天宇房地产签订了《意向协议书》，存在先入场进行施工，后发布的招标通知书的行为，存在先定后招，明招暗定等中标无效的情形，因此施工合同无效。 本院认为，2010年4月24日，中太建设集团承德分公司与天宇房地产签订《意向协议书》时，中太建设集团承德分公司并未成立，双方签订的《意向协议书》并非施工协议书，不能仅依据《意向协议书》及工作联系单推定招投标程序违法，亦不能据此认定双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议无效。因2010年9月10日双方签订的《河北省建设工程施工合同》为案涉工程的正式文本，并报送相关部门备案，且经过招投标程序，原告中太建设集团主张的施工在先，招投标程序违法，双方签订的建设工程施工合同无效的诉讼主张，证据不足，本院不予支持。本院认定中太建设集团与天宇房地产双方签订的隆化天洋花园小区1#、2#、3#、4#、10#及1#—4#商业楼《河北省建设工程施工合同》及补充协议合法有效。 （二）关于工程价款的认定问题 原告中太建设集团认为工程价款结算应依据2012年5月24《施工补充协议》约定的结算方式“根据双方确认的工程量及材料价格，按原合同及意向书的取费标准，编制出施工图预算，做为拨付，结算工程款的依据”。 本院认为，双方于2012年5月24日签订的《施工补充协议》系案涉工程未在原《河北省建设工程施工合同》约定的完工时间内完工而做的《补充协议》，其内容与备案的《河北省建设工程施工合同》并不矛盾，《河北省建设工程施工合同》是经过招投标并备案的正式合同，应按合同约定的施工范围计算价款，双方在主合同之外增加的工程量按原告所完成的实际工程量计算相应的工程价款。承德正元工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论及补充意见，具有客观真实性，应该作为本案争议事实的证据。原告中太建设集团认为鉴定程序违法，累计漏项计量差价为428，782.78元，缺漏项总计7，880，550.56元，最后应付工程价款为109，749，791.57元的诉讼主张，证据不足，本院不予支持。根据合同约定并通过鉴定，本院依法确定案涉工程价款数额为84，715，041.47元，天宇房地产已向中太建设集团支付工程款86，457，459.11元，实际上已超付工程款，故原告请求被告支付工程款及利息无事实和法律依据，本院不予支持。 二、本诉原告中太建设集团请求被告天宇房地产支付违约金的诉求是否有事实和法律依据。 庭审过程中，中太建设集团认为其与天宇房地产签订的建设工程施工合同无效，放弃请求被告天宇房地产支付违约金的诉讼主张，本院对原告中太建设集团此项诉讼请求不予审理。 三、反诉原告天宇房地产要求反诉被告中太建设集团返还多支付的工程款及利息，支付延期损失及开具工程款发票等诉求是否有事实和法律依据。 （一）关于是否返还超付工程款问题 1、中太建设集团认为天宇房地产的反诉请求已经超过诉讼时效。本院认为，诉讼时效的起算自当事人知道或应当知道其权利受到侵害之日起计算。因案涉合同最后的工程总价款直至本案审理中鉴定机构出具鉴定结论后才能最终确定，天宇房地产提出返还多支付的工程款的反诉请求，并未超过诉讼时效。2、根据中太建设集团与天宇房地产的建设工程施工合同约定的合同价款为8018.71万元，鉴定意见结论设计变更部分工程造价为4，350，340.93元，征询意见函中有建设单位、施工单位签字盖章人工费调整工程造价为177，600.54元，则工程价款合计84，715，041.47元。天宇房地产已支付中太建设集团工程价款86，457，459.11元，实际超付工程款1，742，417.64元。反诉原告请求反诉被告返还超付工程款的诉讼主张，事实清楚，证据充足，本院予以支持。3、因案涉工程的建设工程施工合同系中太建设集团与天宇房地产所签订，且在工程施工过程中的结算亦是与中太建设集团结算，根据合同的相对性原则，中太建设集团应返还天宇房地产超付的工程款1，742，417.64元。4、因双方对利息并无明确约定，且本案争议事实是在鉴定机构出具的鉴定结论作出后才能确定，反诉原告天宇房地产主张自2012年5月24日起按月息2分支付超付工程款利息的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 （二）关于是否支付延期损失的问题 根据反诉原告提交的现有证据无法证明延期交工系由反诉被告的过错导致，本院对反诉原告请求反诉被告支付延期损失的诉求不予支持。 （三）反诉被告中太建设集团是否应当向反诉原告天宇房地产开具发票的问题 发包人有向承包人履行支付工程款的义务，承包人具有向发包人开具发票的义务，发包人提起反诉请求主张承包人开具发票的，人民法院应予支持。本案中天宇房地产已向中太建设集团履行完支付工程款的义务，且中太建设集团与天宇房地产在2013年5月14日的会议纪要中载明中太建设集团具有开齐发票的义务，中太建设集团有义务向天宇房地产开具已付工程款的发票。因天宇房地产就涉案工程已向中太建设集团支付工程款86，457，459.11元，根据本院确定的事实及审理结果认定中太建设集团应向天宇房地产返还多支付的工程款1，742，417.64元，天宇房地产实际应付中太建设集团工程款数额84，715，041.47元，中太建设集团已向天宇房地产开具的发票数额82，672，261.9元，反诉被告中太建设集团在向反诉原告天宇房地产返还多支付的工程款后，应再为天宇房地产开具数额为2，042，779.57元的发票。 四、第三人袁克、夏斯红请求被告天宇房地产向其二人支付工程款及利息，并承担违约责任的诉求是否有事实和法律依据。 根据已经查明认定的事实，涉案工程的施工合同及补充协议均系中太建设集团与天宇房地产之间签订，在施工过程中双方的各种往来事项、账目结算、竣工验收交接等均是天宇房地产与中太建设集团进行的。中太建设集团承德分公司并不具备独立的法人资格，其所进行的一切活动所产生的权利、义务，均应由中太建设集团承担。第三人夏斯红与中太建设集团于2011年4月签订的承包经营协议是第三人夏斯红与中太建设集团之间的内部权利义务关系的约定，只在他们之间产生效力，如果第三人袁克、夏斯红认为其权益受到侵害应可另行向中太建设集团主张权利。涉案《建设工程施工合》是中太建设集团与天宇房地产在2010年9月6日通过招投标签订，并于同年9月10日进行施工，第三人袁克、夏斯红仅依据夏斯红与中太建设集团之间签订的承包经营协议，请求认定其二人是实际施工人，并主张相应权利的诉求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、驳回本诉原告中太建设集团有限公司的诉讼请求； 二、反诉被告中太建设集团有限公司于本判决生效后十日内返还反诉原告承德天宇房地产开发有限公司超付的工程款1，742，417.64元； 三、反诉被告中太建设集团有限公司在本判决生效后十日内向反诉原告承德天宇房地产开发有限公司开具金额为2，042，779.57元的发票； 四、驳回反诉原告承德天宇房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回第三人夏斯红、袁克的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费368，833.81元，保全费5000.00元，共计373，833.81元，由本诉原告中太建设集团有限公司负担；反诉案件受理费74，800.00元，由反诉原告承德天宇房地产开发有限公司负担54，400.00元，反诉被告中太建设集团有限公司负担20，400.00元；第三人以独立请求权人身份参加诉讼部分的案件受理费213，337.45元、保全费5000.00元，共计218，337.45元，由第三人夏斯红、袁克负担；各方当事人申请鉴定向鉴定机构交纳的鉴定费用，各自负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审 判 长  薛林儒 审 判 员  刘树国 人民陪审员  夏艳玲 二〇二〇年八月六日 法官 助理  李艳玲 书 记 员  郭浩楠