上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2014）金民三（民）初字第3132号原告文某诉被告上海某置业有限公司房屋买卖合同纠纷一案，本院于2014年10月29日受理后，依法适用简易程序，分别于2014年12月11日、2015年1月8日进行了公开开庭审理。原告委托代理人崔某到庭参加了两次庭审，被告委托代理人史某参加了第一次庭审，洪某到庭参加了第二次庭审。本案现已审理终结。原告诉称，原、被告于2014年6月14日签订了定购协议。原告按照约定向被告支付了定金人民币182，000元（以下币种均为“人民币”）。在原告与被告签订商品房预售合同时，原告发现被告所提供的商品房预售合同与签订定购协议时所出示的版本并不相同，在该预售合同中被告违反了公平原则，免除自己的责任，加重原告一方的合同责任。被告拒绝对合同条款进行修订，原告认为该合同显失公平，致使前一份定购协议之目的不能实现。原告已经于2014年10月19日通过顺丰快递发了合同解除函给被告，被告于2014年10月19日签收。现原告提起诉讼，请求判令：1、确认原、被告于2014年6月14日签订的定购协议于2014年10月19日解除；2、判决被告返还原告支付的购房款定金款182，000元；3、被告承担本案诉讼费用。被告辩称，被告所提供的商品房预售合同与签订定购协议时所出示的版本并无不同，且原告也没有证据证明二者存在差异。被告在签订定购协议时已将预售合同给原告阅读，原告也逐条阅读并认可，原告系由于自身工作变动和资金困难才未与被告签订预售合同，原告要求解除合同的理由不成立，被告有权不退还定金。诉讼中，被告向本院明确表示，愿意解除定购协议，但是应适用定金罚则不予退还原告定金。经审理查明：2014年5月25日，原告文某、案外人戚某与上海某置业发展有限公司（下称“某公司“）签订《上海商品房预售合同》（编号为20140013360），约定由文某、戚某购买某公司开发的坐落于金山区金山卫镇龙皓路某弄《某名邸三期》某号11层1101室房屋。合同签订后，文某、戚某向某公司支付了部分房款182，000元。2014年6月14日，原、被告签订定购协议，约定由原告购买被告开发的坐落于金山区某路某弄33号402室房屋，预测建筑面积87.7平方米，房屋单价为10，881.69元／平方米，总价为976，088元。原告向某公司支付的购房款182，000元转为定购协议的立约定金。该定购协议特别约定一栏中第1条约定，“甲、乙（注：即本案被告、原告，下同）双方在签订本定购协议前，甲方向乙方明示了《商品房销售管理办法》及本项目销售使用的《上海市商品房预（出）售合同》样本；乙方已充分了解并确认无异议….”。第2条约定，“乙方已支付的定金作为对双方订立《上海市商品房预（出）售合同》的担保，签订合同后，乙方支付的立约定金转为房价款。在定购协议备注一栏中载明：甲、乙双方约定于2014年6月14日前付款182，000元，方可享受优惠签约总价为906，566元。2014年6月25日，文某、戚某向被告出具承诺书，申请将定购协议中182，000元定金重新转为购买某路某弄某号11层1101室房屋的房款，并解除于2014年6月14日签订的定购协议，继续履行编号为201400133360的预售合同，如未履行，则愿意承担合同约定的违约责任。同月29日，原告再次向被告出具承诺书，内容为解除编号为201400133360的预售合同，购买本案讼争房屋。同时原告承诺于撤销网签合同之日起十日内依据定购协议与被告签订预售合同，已付房款182，000元自动转为与被告签订预售合同的订约定金，若违反承诺则适用定金罚则。2014年10月12日，原告致函被告，要求解除双方于2014年6月14日签订的定购协议，并返还原告购房款定金182，000元及同期银行贷款利息。庭审中，原、被告双方确认编号为201400133360的预售合同已于2014年6月解除，并确认撤销网签合同的日期为2014年8月18日。庭审中，原告表示对涉案房屋待签的预售合同（编号为201400243322）中第二、三、七、八、九、十二、十三、十九条，补充条款一第十四条第二款、第二十五、二十六条等合同条款内容有异议。该预售合同第二条第二款载明，“房屋暂测建筑面积为89.70平方米，其中套内建筑面积为70.32平方米、公用分摊建筑面积为19.38平方米，另有地下附属面积0平方米。”原告认为双方签订定购协议时被告承诺得房率超过80%，现在只有78.39%。合同第三条载明，每平方米房屋建筑面积单价（不包含房屋全装修价格）为10，106.64元，房屋总价款（不包含房屋全装修价格）暂定为906，566元。原告认为其购买的是精装修房，合同价款中应当包含装修价款。合同第五条关于房屋暂测面积与实测面积不一致的处理，原告认为对于被告违约责任没有约定；第七条原告逾期付款的责任承担、第八条被告擅自变更房屋设计的责任承担、第九条被告擅自变更小区平面布局的责任承担、第十二条被告逾期交房的责任承担、第十九条原告行使约定的单方合同解除权时被告需承担的赔偿责任，原告认为双方的权利义务不对等，原告的违约责任重于被告。合同第十三条关于房屋交付的标志（合同载明为被告交房通知书规定日期），原告认为不合理，应当以原告收到交接通知并没有异议为准。补充条款一第十四条载明，在房屋交付过程中发现的质量问题（主题结构不合格除外），装修和设备标准达不到合同附件三（注：附件三为空白）约定的标准等均不影响交接手续的办理，原告不得据此延迟或拒绝办理该房屋的交接手续。被告应在房屋交付后根据合同约定承担修复、补偿责任。原告认为该约定也不合理。补充条款第二十五条关于被告使用物业的屋顶、外墙面等位置设置宣传资料的约定，原告认为建筑物区分所有权应由业主享有，开发商如需使用，需经业主同意并付费。以上事实，由原告提供的定购协议、上海市商品房预售合同（编号为201400243322）、证明、宣传画册、解除函及快递单、签收单、快递费发票、9月14日录音、9月27日录音，被告提供的上海市商品房预售合同（编号为20140013360）、6月25日、29日承诺书、6月26日录音以及当事人各方的陈述、本案庭审笔录为证，并经查证属实。本院认为，定购协议在性质上属于预约合同，对双方当事人均具有约束力，当事人应当依据定购协议之约定严格履行合同义务。立约定金是订立主合同之担保，当事人应当秉着诚信、善意的原则，在约定期限内履行主合同磋商义务，从而完成预约向本约的推进。本案中，原告要求解除双方签订的定购协议，被告亦无异议，本院予以确认。本案的争议焦点是原、被告未能订立商品房预售合同的归责主体问题。第一，从定购协议的内容来看，该定购协议特别约定第1条明确载明，双方在签订定购协议前被告已向原告明示了预售合同样本（事实上，原告称确实在被告的电脑上看过预售合同样本），原告在6月29日向被告出具的承诺书中再次确认了该事实，且原告在庭审中亦承认被告已将预售合同样本在售楼处公示。据此，本院以为被告已尽到了相关提示义务（至于原告是否仔细阅看在所不问），原告主张定购协议中特别约定第1条无效的抗辩，本院不予采信；至于原告认为编号为201400243322的预售合同与签订定购协议时出示的合同内容有差异的主张，因未能提供相关证据，本院亦不予采信。第二，本案中，原告的选房经历了从“某山房屋（某山公司开发）—某灏房屋（本案被告开发）—某山房屋—某灏房屋”的过程（因某山公司与某灏公司同为某集团旗下房地产开发公司，故可以通过集团内部完成房屋的更换），先后两次向被告出具承诺书，最终确定购买某灏房屋，并与被告签订了定购协议。从正常的情理判断，原告的行为本身就说明了其内心处于一种犹豫、举棋不定的状态，原告辩称之所以更换房屋是因受被告员工举荐、想换低一点的楼层，显然不具有说服力，更不能解释其反复要求更换房屋的行为。庭审中，原告确认涉案房屋房价处于明显的下行趋势（原告称其定购的价格为每平方米10，000元左右，目前为同一幢同层单价为每平方米7000-8000元），原告声称被告涉嫌虚假宣传，对原告具有明显不公。本院以为，商品房价格受市场规律影响，上涨或下跌均属正常的市场调节的结果，开发商和买受人均不能因市价的波动而随意不履行已达成的协议。因此，在涉案房屋市价下行趋势明显的情况下，原告的陈述非但不能证明被告存在不公平行为，反而使本院可以推断出原告之行为以及其所声称的无法就预售合同条款达成一致的根本原因所在。尤其需要注意的是，本院对编号为201400243322和编号为20140013360的两份预售合同进行了比对，对于原告提出的异议条款，两份合同除了标的物、价款等极个别条款不一致外，其他绝大部分条款（包括原告有异议的条款）均相同。虽然编号为20140013360的预售合同已经解除，与本案没有直接关系，但仍具有参考价值。根据常理，若原告确实想与被告签订预售合同，在两份合同条款绝大部分相同的情况下，一般不会对合同条款有太多异议。因此，从这个角度来讲，原告名为洽谈合同事项，实为其不愿签订预售合同寻求借口。至于原告提出的所谓的异议条款：1、关于房屋价款，双方在签订定购协议时已明确为906，566元，原告并未提出异议，且待签的预售合同第四条房屋总价款中已明确包含附件三中装修、设备价格，至于装修的具体标准，是双方需另行协商的问题；2、关于得房率问题，本院以为预售合同中载明的面积只是暂测面积，况且实测面积与暂测面积有一定的误差也是法律所允许，即便最终实测面积与暂测面积的误差超过了3%，合同中也明确了具体的处理方法，而非如原告所述未对被告的责任进行约定；3、关于原告有异议的其他条款，本院以为并不存在加重原告一方责任的问题，何况预售合同的条款原告已事先阅看；4、至于原告提出的其他关于绿地、配套等方面的异议，本院以为并不能成为其不履行定购协议的理由。第三，本院注意到，在原告2014年6月29日向被告出具的承诺书中载明，原、被告在解除编号为20140013360的预售合同后，于撤销网签合同之日起十日内按定购协议的约定与被告签订定购合同，否则原告支付的定金不予退还。依照该承诺书，双方应当在2014年8月29日前（撤销网签合同的日期为2014年8月18日）签订涉案房屋的预售合同。因此，即便不考虑其他因素，被告依据6月29日承诺书之约定，其亦有权不予返还定金。综上，本院认为，原、被告双方未能就涉案房屋预售合同达成一致，过错方在于原告，原告应对其行为承担相应的违约责任，被告有权适用定金罚则不予退还原告定金，但应当以主合同标的额的20%为限。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《中华人民共和国担保法》第九十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、原告文某与被告上海某灏置业有限公司签订的定购协议于本判决生效之日解除；二、被告上海某灏置业有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告文某人民币686.8元；三、驳回原告文某的其他诉讼请求。本案案件受理费3，940元减半收取1，970元，由原、被告各半承担，被告负担部分于本判决生效之日起七日内缴纳至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。代理审判员 王 超二〇一五年一月二十二日书 记 员 寿飞飞附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百一十五条  当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。二、第九十一条  定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条  法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。