云南省河口瑶族自治县人民法院民 事 判 决 书（2018）云2532民初355号原告：徐兴元，男，1967年12月26日生，汉族，宣威市村民，住河口县。被告：河口农林贸易有限公司，统一社会信用代码：91532532399225817Q。住所地：河口县蚂蝗堡农场办公楼1-3层。法定代表人：杨城，职务：总经理。被告：杨城，男，1989年1月1日生，土家族，河口农林贸易有限公司法定代表人，住河口县。被告：杨玉林，男，1961年7月13日生，土家族，河口县蚂蝗堡农场吊桥队职工，住河口县。被告共同委托代理人：张磊，力远律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告徐兴元与被告杨城承揽合同纠纷一案，本院于2018年6月20日立案后，依法追加河口农林贸易有限公司（以下简称农林贸易公司）、杨玉林为共同被告参加诉讼。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告徐兴元和被告农林贸易公司、杨城、杨玉林及被告共同委托代理人张磊到庭参加诉讼。庭审后，被告杨城对承揽合同中涉及的挡土墙的方量申请司法鉴定，依法中止审理。本案现已审理终结。原告徐兴元向本院提出诉讼请求：1、要求被告尽快付清欠原告的工程款404215元人民币，并按照中国人民银行同期贷款利率支付自2015年12月31日起至欠款给付完毕止的利息。2、诉讼费由被告承担。事实及理由：2015年6月份，经河口县蚂蟥堡农场场部付国义介绍，原告与被告杨玉林、杨城（父子关系）认识，当时被告父子两人说，被告准备在河口县蚂蟥堡农场八字河边建盖4500平方米能够养殖1000头肉牛的养殖场，场地已经选好，手中已经有200万元的现金，银行也已经答应贷款500万元给被告，让原告去找工人按照图纸给被告建盖养殖场。原、被告共同协商好建盖养殖场的一切事宜，并拟好了《合同协议书》，原告在协议书上签上了名字，被告将原告签好字的《合同协议书》拿去，交待原告按照被告提供的图纸和双方商量好的价格，先找工人施工,《合同协议书》等被告把公司的公章盖好就送给原告。于是从2015年7月1日开始，原告就按照被告提供的图纸，迅速组织了20多个工人为被告建盖养殖场。在建盖期间，原告多次向被告追要《合同协议书》和工程款，被告除了陆陆续续向原告支付工程款人民币287,000元外，《合同协议书》到现在也没有拿来给原告，并且到2015年12月31日止，原告垫付了不少的工程款，而被告又总是找各种理由拖欠不付款。没有办法，原告和工人只好停工并要求被告付清工程款（注：从2015年7月1日开工到2015年12月31日停工，原告和工人总共为被告做的工程造价为人民币691,215元）。2016年7月1日，被告杨城又来找原告，说是找了另外一个老板来进行投资，原来原告做的工程会尽快把钱结清。于是，原告就相信了被告杨城说的话，当天就与被告签署了一份《合同协议书》，第二天原告就带领工人又进养殖场做了10多天的工程，在这10多天内，被告一分钱也没有给原告，工人的吃住都是由原告开支，为此，原告只好停工至今。从2015年12月31日至今。工人经常找原告要工钱，而原告也多次找被告索要工程款，被告总是找各种理由进行推诿。2017年6月，原告找到了河口县劳动仲裁委员会反映，河口县劳动仲裁委员会的工作人员通知被告，被告口头答应会尽快付清欠原告的工程款。同时河口县劳动仲裁委员会的工作人员通知原、被告在6月28日协商把事情了结,但是自6月28日起被告却不再露面。于是河口县劳动仲裁委员会工作人员建议原告向河口县人民法院起诉。综上所述，原告请求河口县人民法院判令被告尽快付清拖欠的工程款人民币404,215元且支付自2015年12月31日起至工程款给付完毕的利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率计算。还要向原告支付因无钱支付工钱，原告用车子抵押借高利贷，直接损失6万多元。近年来，要债的人逼得原告有事不能做，出门躲债，对原告的人生造成了很大伤害，财产受到巨大的损失，要求赔偿，同时，诉讼费由被告承担。庭审中，经询问，原告说明损失就是要求支付拖欠工程款的利息。被告杨城、杨玉林、农林贸易公司辩称，在工程刚刚开始，被告还在做整个工程造价的时候，原告就已经私自进入养殖场施工，其中杨玉林也参与了。原告要求被告支付的工程款，是一个虚报的数字，原告仅做了办公楼还有三块挡土墙，而且办公楼的工程未完成，造价大约在13万元左右。挡土墙被告找了比较专业的人员测量也是大约在10万元左右的造价。所以被告不仅不用再给原告工程款，原告还要退还被告多支付的工程款。为此被告杨城提出反诉（反诉已另行裁定按撤诉处理）,提出以下答辩的事实和理由：2016年7月1日，反诉人杨城与被反诉人徐兴元约定，由徐兴元承建杨城和家人共同投资的河口县蚂蟥堡农场下八字河肉牛养殖场的工程，包括石棉瓦房、牛圈大棚及挡土墙等工程（详见《合同协议书》）。此后徐兴元进场进行施工，杨城则按照合同约定和工程进度向徐兴元支付工程款，但徐兴元施工期间总是建建停停，并以各种理由要求支付工程款，结果工程施工一年多都没有完工。迫于无奈杨城只好提前与徐兴元终止施工合同且进行结算。期间徐兴元利用杨城没有建筑经验的疏漏，在没有实际测量工程量的情况让杨城与其签订了施工验收单，确认挡土墙方量为855立方米造价多达30多万元。后来杨城和家人发现方量不符且多次与徐兴元协商要求重新核对，但徐兴元总是以各种借口推脱。经重新测量挡土墙方量仅为347.74立方米按合同约定造价为125,186.40元，加上办公室石棉瓦工程221,100元（扣减该部分徐兴元未完成的部分扣板吊顶27,000元）合计为346,286.40元，而杨城已经支付的工程款是402,100元，杨城已经多支付徐兴元工程款55,813.60元。徐兴元不顾客观事实，反而先向人民法院提出诉讼，杨城认为徐兴元的诉讼不符合客观事实和法律规定。原告徐兴元向本院提交以下八组证据，第一组证据：1、2015年7月15日签订的《合同协议书》一份，这是一份空白的协议书，签名确认的合同协议书是被告持有，当时被告陈述协议未加盖公章，盖好公章后交给原告，但至今未交回。2、2016年7月1日签订的《合同协议书》一份，该组证据是双方补充签订的协议书，对于双方的权利、义务进行了书面约定。第二组证据：1、2015年11月2日，梁月涛出具的《收据》，证实收到挖机台班费共计3,200元；2、2015年11月8日张金强出具的《收据》，证实收到挖机台班及拖车费共计7,800元；3、2015年12月22日，张开桂出具的《收据》，证实收到挖机台班费共计12,500元；4、2015年12月26日，李小强出具的《收据》，证实收到挖机台班费共计7,800元。欲证实上述四份收据确定的支出费用是不包含在原、被告约定的工程单价之内，是被告杨玉林让原告先把挖机工程款给付之后再拿单据报账，原告是代为垫付，从双方有矛盾后杨玉林就不认可这些费用。第三组证据：1、蚂蟥堡下八字河养殖厂工程结算表一份；2、蚂蟥堡下八字河地板房上面养牛场工程施工验收单一份；3、开工前原告所做的零星工程经过被告杨城确认价格是35,810元的单据一份。欲证实：双方结算的情况，被告签字认可在什么时候付清原告的工程款，还确定了工程单价。第四组证据是王志勇于2018年6月20日出具的《申明》一份，欲证实挡土墙的方量不真实。第五组证据是农民工讨要工资的名单表一份，欲证实当时农民工找原告要钱，被告承诺向农民工支付，但未给付。第六组证据是原告拉石料的单据及与挡土墙工程的施工人员按885立方米结算劳务报酬。第七组证据是被告农林贸易公司于2016年4月3日和同年4月11日发送给原告的两份《河口农林贸易有限公司全体股东会决议书》，欲证实被告使用威胁的手段催促原告恢复施工，但又不给付工程款。第八组证据是证人出庭作证（1、李校；2、袁某；3、梁国俊），欲证实原告做了上述工程，是被告杨玉林同意原告施工的工程，增加的工程量是要另外结算的。经质证，被告农林贸易公司、杨城、杨玉林对原告提交的上述证据提出以下质证意见：第一组证据第1份空白的《合同协议书》是原告拿来的，当时工程的情况还未确定，不可能与原告签订合同。第二份《合同协议书》的真实性无异议。第二组证据不认可，原告承揽的工程是包工包料，除了盖房子、挡土墙和牛圈工程，收据上写的收到挖机台班费被告不清楚是做的哪些工程，台班是不是超出了工程范围之外也不清楚，这些收据与被告没有关联。第三组证据：第1项即蚂蟥堡下八字河养殖厂工程结算表一份是原告自行制作的，只认可其中的第2、3、5项工程是原告做的，其他的不认可；第2项真实性认可，但是挡土墙的方量不对，所以被告支付给原告的工程款付多了。办公室生活区内双飞粉和外墙做漆被告也做完了，只有塑料吊顶未作完，应当予以扣减。第3项只认可被告杨城签名确认的35,810元工程款。第四组证据不清楚情况，不认可。第五组证据不清楚，原告是拿来过一份欠农民工工资的单据，但不是这一份，当时原告打过电话给工人，说过会付款。第六组证据与实际挡土墙的施工方量不符，不认可。第七组证据是被告向原告支付了那么多的工程款，原告做工程还总是建建停停，造成了被告的损失。第八组证据中证人陈述是被告杨玉林叫原告做工程的事实认可，原告叫来做工工人的工钱应该由原告给付。被告杨城、杨玉林、农林贸易公司向本院提交三组证据，第一组是收据七份和转款凭证三份（均是复印件），欲证实被告共计向原告支付工程款402,100元。第二组证据：1、养殖用地申请书；2、河口县蚂蝗堡农场关于杨玉林申请办理设施农业用地备案请示即河蚂场报[2015]94号文件；3、河口农林贸易有限公司的《营业执照》一份；4、设施农业用地备案表一份；5、河发发改投资备案[2015]23号；6、2015年6月3日，杨玉林与河口县蚂蝗堡农场签订的《土地承包合同》一份，欲证实原告承揽的工程是被告杨玉林向蚂蝗堡农场申请的项目，该项目的落实由河口农林贸易有限公司负责，该公司在办理养殖项目的过程中提交了相关审批材料，杨城是该公司的法定代表人。第三组证据是五份收款凭证，欲证实被告浇灌地板支付的材料及工时费共计11,970元，应当从给付原告的工程款中扣减。经质证，原告对被告杨城、杨玉林、农林贸易公司提交的证据提出以下质证意见：第一组证据都是复印件不认可，原告只收到被告给付的297,200元的工程款。该组证据中2015年10月16日注明收到130,000元牛厂工程建设款的《收条》，当时仅收到30,000元现金，其他的100,000元就是2015年9月10日转款凭证上的49,900元（被告当时支付100元现金，共计收到50,000元）和50,000元两笔银行转款的款项，全部金额写成一份收条（写完收条后当时就把银行小票原件撕毁）。另外支付给袁某的5,000元款项是被告与袁某的经济来往，不是给付原告的工程款。第二组证据与本案没有关联性。第三组证据不认可，浇灌地板不在合同内，因为被告原来是打算铺地板砖，原告对地板只用粗找平交付被告就行了，后来被告不铺地板砖，浇灌水泥地板是被告自己的事，与原告无关。庭审后，被告杨城向云南红河公信司法鉴定所申请对原告完成挡土墙的方量进行司法鉴定，同时原告徐兴元也向该鉴定机关提出要求对挡土墙的单价进行司法鉴定的申请，因原告一直未向司法鉴定机关交纳鉴定费，故该鉴定机关退回原告的鉴定申请。经该鉴定机关实地查看，对挡土墙的方量作出了云公信司鉴所[2018]工鉴定字第18009号《司法鉴定意见书》，鉴定意见如下：徐兴元承建的河口县八字河挡土墙方量为642.57立方米。为此，被告杨城支付司法鉴定费共计5,000元。另经本院实地测量原告建盖的办公室吊顶面积为263.76平方米。经质证，各方当事人对挡土墙方量为642.57立方米、鉴定费5,000元和办公室吊顶面积为263.76平方米等数额均无异议。通过各方当事人对上述证据的质证，本院认为：原告向本院提交的第一组证据第1项即空白《合同协议书》不符合证据的形式要求规则，不予采信。第2项《合同协议书》当事人无异议予以采信。原告向本院提交的第二组证据，被告不认可，该证据不能证实原告的证明目的，不予采信。原告向本院提交的第三组证据，被告无异议的内容本院予以采信；第三组证据的第1项是原告自己制作的表格，被告未签名确认，第3项中第③、④内容确认的给付金额共计2,860元，被告未予确认，原告没有提交其他证据证实被告不认可的金额是被告应当给付的工程款，故对上述被告不认可的金额本院不予采信。原告提交的第四、五、六组证据与被告申请司法鉴定证明目的一致，本院采信司法鉴定意见书中确认挡土墙方量为642.57立方米。原告向本院提交的第七组证据，被告无异议，予以采信。原告向本院提交的第八组证据，证明目的被告无异议，故本院确认该工程是被告杨玉林邀请原告来承揽施工的证明目的。被告向本院提交的第一组证据是复印件，不符合证据的形式要件且原告不认可，原告仅认可收到被告支付的297,200元工程款；对被告支付给袁某的5000元款项，袁某提出是给付过年的费用，不符合事实，不予采信；因袁某是原告聘请的工人，该笔5000元款项应视为向原告支付的工程款，故确认被告给付原告的工程款共计302,200元，对原告不认可已给付的其他金额本院不予采信。被告提交的第二组证据的真实性本院予以采信，能够证实该养牛厂的项目是农林贸易公司和杨玉林申办的事实。对被告提交的第三组证据原告认为该项目属被告自行施工的内容，与本案没有关联，不应当扣减原告的工程款。经查明，被告没有证据证实该证据涉及的工程内容（浇灌水泥地板）属原告承揽施工的工程范围内，故对此不予采信。经本院和双方当事人实地测量，原告未完成工程量内容即办公室吊顶的面积为263.76平方米，对此，各方当事人均无异议，本院予以采信。根据庭审，本院确认如下法律事实：2015年3月，被告杨玉林欲办肉牛养殖厂，向河口瑶族自治县蚂蟥堡农场申请养殖用地，经该农场批准规划在蚂蟥堡农场吊桥队橡胶林地边约6618.80平方米的土地（东至本队3号山顶橡胶林地、南至八字河边、西至本队4号山橡胶林地、北至本队1号山橡胶林地）作为杨玉林肉牛养殖场地，使用年限为10年（杨玉林与蚂蟥堡农场签订10年土地承包合同）。该工程经河口瑶族自治县发展和改革局备案。2015年中旬，被告杨玉林找到原告徐兴元，要求原告为被告的肉牛养殖厂建造石棉瓦办公用房、牛圈大棚一处、挡土墙三块等工程。双方口头协商后，原告组织工人到达蚂蟥堡农场下八字河为被告的上述工程进行施工。2016年7月1日，原告徐兴元与被告杨城签订《合同协议书》一份，约定：1、由原告为被告的肉牛养殖场进行施工，施工内容为建造石棉瓦办工用房（住宿房、消毒室、医务室、食堂，要求做地梁、240墙、外墙三面做漆及后墙粉刷，塑料扣板吊顶）、牛圈大棚及挡土墙三处。2、约定结算工程造价：石棉瓦办公用房每平方米750元、牛圈大棚每平方米190元、挡土墙每立方米360元。3、承包方式为原告总承包及管理实施，包工包料，确保项目质量、安全各项达标，不在合同约定范围内的工程双方协商解决。4、付款方式为被告支付40%总工程款给原告做启动资金，工程竣工后，被告必须一次性支付所有工程款项（工程验收后6个月内无质量问题付清2%保质金）。期间被告共计向原告支付工程款302,200元（不包括牛圈大棚的工程款，牛圈大棚工程款已另行结清），施工期间双方因工程款的给付事宜产生矛盾，部分工程未完成原告就撤出了施工场地。2015年12月31日，双方对已完成工程量进行了验收结算：1、确认挡土墙方量共计855立方米，按每立方米360元计算，合计人民币307,800元；2、确认石棉瓦办公用房面积335平方米，按每平方米750元计算，共计251,250元[未完成项目是塑料板吊顶工程由施工方继续完成（内双飞粉和外墙做漆结算后原告已完成）]；上述项目共计人民币559,050元，自结算15天内付款100,000元，年底以前全部结清。结算后，双方因挡土墙方量的结算面积与实际丈量的施工面积不一致产生纠纷，原告于2018年6月20日向本院提起诉讼。庭审过程中，被告杨城对挡土墙方量申请了司法鉴定，该机构作出司法鉴定意见：挡土墙方量为642.57立方米，被告杨城支出鉴定费5,000元。因原告未完成办公用房塑料板吊顶工程，被告自行聘请工人进行施工，双方确定应当扣减原告该项目的工程款，经本院测量后确认该项工程的施工面积为263.76平方米。另对增加的工程量被告杨城确认工程款为35,810元,牛圈大棚的工程款双方已全部结清。本院认为，原、被告在合法、平等、自愿的基础上达成的合同协议书是双方当事人真实的意思表示，该承揽合同依法成立，合法有效，应当受到法律的保护。原告未按期完成办公用房塑料板吊顶工程，该工程由被告自行聘请工人完成，故应当从原告承揽的总工程款中将该未完成的工程款予以扣减。被告要求按照每平方米100元（包工包料）扣减该工程款，原告仅同意按照每平方米60元计算扣减。鉴于原告未按合同约定全面履行合同，而且被告的养殖场比较偏远，单独承接原告未完成的工程费用相对要提高，故酌定按照每平方米80元计算扣减未完成的工程款即263.76平方米×80元=21,100.80元。原告提交的《蚂蝗堡下八字河养殖厂工程结算表》被告不认可属增加的工程（指包含在总承包工程中），没有双方签字确认的相应工程签证单，原告要求被告支付相关工程款，没有事实和法律规定，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”，尽管原告未完全履行合同，但原告已完成的工程，被告应当按照合同约定的价格全额支付相应工程款。原告完成的案涉施工内容工程价款计算如下：1、挡土墙方量为642.57立方米，按每平方米360元/立方米，合计232,125.20元。2、石棉瓦办公用房面积335平方米，按每平方米750元计算，合计251,250元，扣减未完成吊顶工程费用21,100.80元，还应当给付230,149.20元。3、确认增加的工程量35,810元。三项工程价款共计498,084.40元,扣减已支付的302,200元，被告尚欠原告工程款共计人民币195,884.40元。故对原告提出的要求被告支付404,216元工程款的诉讼请求不予支持，由被告向原告支付剩余工程款共计人民币195,884.40元。原告提出要求被告按中国人民银行同期贷款利率支付自2015年12月31日起至欠款付清之日止利息的诉讼请求问题：因本案双方当事人对工程结算中挡土墙的方量存在争议，双方结算的依据不充分，经过司法鉴定，挡土墙的方量与双方结算的数额相差较大；而且原告未按约定将办公室吊顶工程全部施工完成，未完成工程量扣减事项双方也未达成一致意见，支付工程款的条件未成就。故原告要求被告自2015年12月31日起向其支付欠款利息的诉讼请求不符合事实和相关法律规定，不予支持。因原、被告对挡土墙方量的结算不准确，本案经过司法鉴定重新予以确认。对此，双方均应当承担相应的过错责任，被告杨城支出5,000元司法鉴定费用由原、被告各承担2,500元。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十三条的规定，判决如下：一、被告杨城、杨玉林、河口农林贸易有限公司于本判决生效十日内向原告徐兴元支付工程款195,884.40元和2,500元鉴定费用，共计198384.40元。二、驳回原告徐兴元的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3,680元，由原告徐兴元负担1,840元，被告杨城、杨玉林、河口农林贸易有限公司负担1,840元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。审判员  张跃兰二〇一八年十二月十九日书记员  朱 彤