安徽省泗县人民法院民 事 判 决 书（2020）皖1324民初6653号原告：上海祥瀛建设工程有限公司，住所地上海市。法定代表人：施斌，该公司负责人。委托诉讼代理人：茅春，男，1953年12月24日出生，汉族，公司经理，住上海市崇明县。委托诉讼代理人：苏伟，安徽睿涵律师事务所律师。被告：泗县蟠龙山文化商业旅游有限公司，住所地安徽省泗县。法定代表人：周正华，该公司经理。委托诉讼代理人：杨培孝，安徽玉金律师事务所律师。被告：泗县致和新农村建设投资有限责任公司，住所地安徽省泗县农村合作银行大厦（泗县经济开发区桃源路），统一社会信用代码91341324563423904K。法定代表人：巩大鹏，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑良付，安徽郑良付律师事务所律师。原告上海祥瀛建设工程有限公司（以下简称“上海祥瀛公司”）与被告泗县蟠龙山文化商业旅游有限公司（以下简称“泗县蟠龙山公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年12月11日立案受理后，依法适用简易程序，在诉讼过程中原告上海祥瀛公司申请追加泗县致和新农村建设投资有限责任公司（以下简称“泗县致和新农村投资公司”）为共同被告，于2021年2月25日公开开庭进行了审理。原告上海祥瀛公司的委托诉讼代理人茅春、苏伟、被告泗县蟠龙山公司的委托诉讼代理人杨培孝、泗县致和新农村投资公司的委托诉讼代理人郑良付到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告上海祥瀛公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原、被告于2018年10月5日签订的建设工程施工合同；2、判令被告支付工程款暂定4758647.43元（具体价款以鉴定结果为准）及违约金暂定1343524元（利息以鉴定结果为基数自2019年1月份起每日千分之一计算至清偿完毕时止）；3、判令原告对涉案工程折价或拍卖所得价款享有优先受偿权；4、本案的诉讼费、保全费等费用均由被告承担。在诉讼过程中，原告上海祥瀛公司申请将被告泗县致和新农村投资公司追加为共同被告。事实和理由：2018年10月5日原、被告经充分协商自愿签订建设工程施工合同，约定：被告将蟠龙山文化旅游园一期工程发包给原告承建，工程内容包括玉皇阁、商业街、安置房新建工程；工程价款为玉皇阁3880元平方米、每平方米3240元；商业街11070平方米、每平方米2500元；安置房36000平方米、每平方米1950元；总合同价款11045万元。合同期限2018年10月11日至2020年6月10日；支付方式：玉皇阁结构封顶付440万元、拆架付278万元；违约责任：发包方原因未按合同约定逾期支付工程款的，按应付金额的每日千分之一日支付违约金等。合同签订后，原告积极采购材料、组织人员施工。2019年1月份玉皇阁已经封项，并拆除外脚手架，但被告至今未按约定支付工程款，原告无奈之下停工。另查，被告已将其开发的项目工程，折价转让给泗县致和新农村投资公司，泗县致和新农村投资公司将涉案项目工程折价转让款暂时转入屏山镇财政所。对涉案工程款原、被告经多次协商未果，请求依法判决。被告泗县蟠龙山公司辩称，原告的诉求没有事实依据，虽然工程原告参与建设，但从原告提供的证据来看，原告所要求的工程款没有支付依据。案涉工程不是原告单独承建，该工程存在其他施工方工程，无法进行分割，亦无法查清。被告蟠龙山公司不存在违约行为，因为蟠龙山工程停工不是蟠龙山公司问题，政策调整导致工程不能继续，对此被告蟠龙山不应承担责任。被告泗县致和新农村投资公司辩称，在本案建设工程施工合同纠纷中，被告无相应权利和义务，原告诉致和公司无事实依据。另外涉案工程不具优先受偿的法律基础，请求驳回对致和公司诉求。经审理查明，本院认定如下事实：泗县蟠龙山公司于2015年10月8日成立，2015年12月泗县屏山镇政府受县政府委托与泗县蟠龙山公司签署了蟠龙山文化旅游园一期工程项目投资协议，该项目于2016年7月底开始建设，泗县蟠龙山公司先是将工程承包给案外人南通昆帝建设工程公司建设，但该公司在完成玉皇阁的主殿、东偏殿、西偏殿工程正负零后停工，后泗县蟠龙山公司又将该工程发包给上海祥瀛公司承建。2018年10月5日泗县蟠龙山公司（发包人）与上海祥瀛公司公司（承包人）就蟠龙山文化旅游园一期工程施工及有关事项签订一份《建设工程施工合同》（合同编号YS-1），其主要内容如下：1、工程名称：蟠龙山文化旅游园一期工程。2、工程地点：泗县屏山镇。3、工程主要内容：玉皇阁、商业街、安置房新建工程。4、工程承包范围：玉皇阁（3880㎡）、商业街（11070㎡）、安置房（36000㎡）（1）玉皇阁：3880㎡*3240/㎡=12570000元（2）商业街：11070㎡*2500/㎡=37680000元（暂估）（3）安置房：360000㎡*1950/㎡=70200000元5、计划开工日期;2018年10月11日计划竣工日期：2020年6月10日6、签约合同价为人民币：11045万元。7、因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任，发包人逾期支付的，按应付金额每日千分之一支付违约金。因发包人违反合同约定造成暂停施工的违约责任，发包人应承担因其违约给承包人增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。……发包人泗县蟠龙山公司的法定代表人周正华、承包人上海祥瀛公司的法定代表人施斌在合同上签名并加盖公司合同专用印章。2018年10月8日泗县蟠龙山公司（发包人）与上海祥瀛公司公司（承包人）为明确原合同（编号为YS-1）中未明确或需进一步明确条款，双方经协商一致，签订《建设工程施工合同补充协议》（合同编号YS-1补-1）及《建设工程施工合同补充协议》（合同编号YS-1补-2）。《建设工程施工合同补充协议》（合同编号YS-1补-1）主要内容：一、关于玉皇阁的造价包干（闭口价可调部分见原合同）（1）确认建筑面积3880平方米（2）确认建筑面积每平方米造价3240元二、玉皇阁总建筑面积3880平方米，其中包括玉皇阁、东偏房、西偏房、鼓楼、钟楼、连廊。面积计算以外沿口滴水线为依据，在不增加单体的情况下，计价面积不作调整。……三、经双方协商一致原施工单位已施工部分工程量，发包方已通过第三方审计，确认为360万元，此360万元承包方同意在总造价中扣除，即3380平方×3240元-360万元。扣款办法及时间节点：在发包方付款的同时同比例扣除（扣除款留在发包方，承包方同原施工单位不发生关系）。《建设工程施工合同补充协议》（合同编号YS-1补-2）主要内容：一、关于安置房的造价包干（闭口价可调部分见原合同，调整的范围以2018年9月份的项目本地的信息价，同本项目的结构封项该月的比较。涨跌幅度在5%以内不作调整，超过5%的，其超出部分作调整。）（1）暂确认建筑面积36000平方米（供16幢）。（2）确认按建筑面积每平方米造价1950元/㎡(含70元㎡委托代办费)……发包人泗县蟠龙山公司的法定代表人周正华、承包人上海祥瀛公司经理茅春在两份补充协议上签名并加盖公司印章。2018年10月8日泗县蟠龙山公司出具承诺书一份，承诺对编号YS-1合同中变更设计的修改。2018年10月10日泗县蟠龙山公司与上海祥瀛公司签订一份《备忘录》对玉皇阁及安置房的付款金额及时间节点，根据原合同的条款细化明确如下：安置房付款节点及金额：结构封项：付900元/㎡,应付3240万元；拆架付700元/㎡,应付2520万元；验收后：付100元/㎡，应付360万元；结算后：付180元/㎡，应付648万元；玉皇阁付款节点及金额结构封顶：（1257万-360万）×70%×70%=440万元拆架：（1257万-360万）×80%-440万=278万元竣工：1257万-360万-440万-278万=179万发包人泗县蟠龙山公司的法定代表人周正华、承包人上海祥瀛公司经理茅春在备忘录上签名并加盖公司合同专用印章。后上海祥瀛公司按合同约定开工建设，并将蟠龙山文化旅游园一期工程中玉皇阁的主殿、东偏殿、西偏殿工程由正负零承建至主体工程封顶。另外，上海祥瀛公司为恢复施工增加土建工程。后泗县蟠龙山公司未有按约定付款，2019年3月28日上海祥瀛公司停工。2020年8月12日泗县致和新农村投资公司将泗县蟠龙山公司涉案工程全部收购，并委托三家公司对该项目已施工部分工程造价进行评估，三家公司分别评定为1021.24万元（安徽华普工程造价咨询有限公司）、1017万元（安徽中信工程咨询有限公司）、1187.72万元（安徽建英房地产资产土地资产评估有限公司），取三家平均值为1068.7万元，另计设计费（含方案设计、施工图设计等）81万元，取最终收购价为1149.7万元。另外双方约定泗县蟠龙山公司因该项目施工建设发生的一切债权债务与泗县致和新农村投资公司无关，概由泗县蟠龙山公司负担，如因此给泗县致和新农村投资公司造成损失，可向泗县蟠龙山公司追偿。在安徽华普工程造价咨询有限公司评估报告中显示，玉皇阁的主殿、东偏殿、西偏殿工程评估价分别为2747931.52元、1522514.15元、840343元，合计5110788.67元。另外上海祥瀛公司为恢复施工所做增加工程（土建）评估价款为313107.27元。在安徽中信工程咨询有限公司工程造价咨询报告中显示，玉皇阁的主殿、东偏殿、西偏殿工程评估价分别为2887737.9元、1578497.57元、1498007.7元，合计5964243.17元。在安徽建英房地产土地资产资产评估有限公司房地产估价报告中显示，玉皇阁的主殿、东偏殿、西偏殿工程评估价分别为4165800元、1193700元、1793300元，合计7152800元。泗县潘龙山公司因未有支付上海祥瀛公司工程款，双方发生争议，经多次协商未果。上海祥瀛公司诉讼来院。在诉讼过程中，原告上海祥瀛公司向本院提出财产保全申请，要求暂停被告泗县致和新农村投资公司支付被告泗县蟠龙山公司工程款279.7万元，2020年2月26日本院依法作出（2020）皖1324民初6653号民事裁定书，裁定暂停被告泗县致和新农村投资公司支付被告泗县蟠龙山公司工程款279.7万元，期限一年。泗县致和新农村投资公司反馈将该款已付清。以上事实有原告提供的建设工程施工合同、备忘录、建设工程合同补充协议、承诺书一份、收购协议、工程评估报告等在卷佐证。本院认为,根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见,归纳本案的争议焦点为:1、原告要求解除2018年10月5日签订的《建设工程施工合同》是否应得到支持；2、原告已施工的工程价款如何计算；3、被告泗县蟠龙山公司应否承担逾期支付工程款违约金;4、原告主张工程款优先受偿权是否成立；5、被告泗县致和新农村公司是否承担还款责任；（一）、原告要求解除2018年10月5日签订《建设工程施工合同》是否能得到支持问题；审理中查明,原告与被告泗县潘龙山公司就蟠龙山文化旅游园一期工程项目先后签订《建设工程施工合同》、《建设工程施工合同补充协议》、《备忘录》等多份合同,系双方真实意思表示,不违反法律、行政法规的强制性规定,应为合法有效,双方均应遵照履行。施工以来,被告蟠龙山公司按未约定支付工程款,特别是2019年3月28日案涉工程停工，2020年8月12日工程被泗县致和新农村投资公司收购后，被告泗县蟠龙山公司仍未有支付已施工部分的工程款,根据《中华人民共和国合同法》第九十四条“有下列情形之一的,当事人可以解除合同:……(三)当事人一方迟延履行主要债务,经催告后在合理期限内仍未履行……”，故原告要求依法解除案涉合同的主张具有事实和法律依据,且在庭审过程中，被告泗县蟠龙山公司亦同意解除，对原告此项诉讼请求本院予以支持。（二）、原告已施工的工程价款如何计算问题；经查明，原告与南通昆帝建设工程公司先后共同承建蟠龙山文化旅游园一期工程中玉皇阁的主殿、东偏殿、西偏殿工程等至主体工程封顶。根据被告泗县致和新农投资公司在收购时涉案工程时，三家评估公司评估价分别为安徽华普工程造价咨询公司工程评估价为5110788.67元，安徽中信工程咨询有限公司工程评估价为5964243.17元、安徽建英房地产土地资产评估有限公司工程评估价为7152800元。另外原告为恢复施工所做增加工程（土建）评估价313107.27元。庭审中，原告对上述评估价均予以认可，但被告泗县蟠龙山公司提出异议，经本院释明，在指定期间内，被告未有提出鉴定申请。本院从上述三份评估报告中取平均值，认定南通昆帝建设工程公司与原告先后共同承建并完成的工程价款为6075944.23元[（5110789.51元+5964243.17元+7152800元）÷3]，加之原告为恢复施工所做增加工程（土建）价款313107.27元，扣除南通昆帝建设工程公司工程款3600000元，被告泗县蟠龙山公司应支付给原告工程款2789051.22元。（三）、被告泗县蟠龙山公司应否承担逾期支付工程款违约金问题；原告与被告泗县蟠龙山公司签订多份合同、协议,相关合同协议对支付工程款约定时间为完成一定工作量支付一定工程款,现工程未有全部完工,原告对一定工作量完成时间未有提供证据，本院无法认定被告泗县蟠龙山公司在原告停工之前（2019年3月28日停工）存在违约行为或双方另有口头约定，但原告停工后，被告泗县蟠龙山公司仍未有支付工程款，虽因政策原因停工，但不能成为被告泗县蟠龙山公司拒不支付工程款的理由，故被告泗县蟠龙山公司因未有支付工程款，存在违约行为。原告要求以未付工程款为基数，按每日千分之一计算违约金，本院认为原告此项要求不符合法律规定，不予支持，可自停工之日起按中国人民银行同期同类贷款利率或同期贷款市场报价利率计息，以承担逾期付款的违约责任。（四）、原告主张的工程款优先受偿权是否成立；根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的,承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的,除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外,承包人可以与发包人协议将该工程折价,也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿”、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》(法释[2002]16号)第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬,材料款等实际支出的费用,不包括承包人因发包人违约所造成的损失”、第四条“建设工程承包人行使优先受偿权的期限为六个月,自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。本案中,案涉工程未有全部竣工,但已整体被泗县致和新农村投资公司收购，且原告未有提出异议。另外，原告和被告泗县蟠龙山公司就案涉工程价款亦未进行结算,案涉工程于2019年3月28日停工,原告于2020年12月11日起诉本案要求享有工程价款优先受偿权,超过六个月的法定期限。综上，对原告要求对涉案工程折价、拍卖所得价款享有优先受偿权的请求，本院不予支持。（五）、被告泗县致和新农村投资公司是否承担还款责任；本院认为，被告泗县致新农村投资公司并非是《建设工程施工合同》相对方，且在两被告签订的收购协议中，并未约定被告泗县致和新农村投资公司对被告泗县蟠龙山公司债务承担相应责任，故原告要求被告泗县致和新农村投资公司承担还款责任，本院不予支持。综上所述,对原告诉讼请求，本院予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十四条、第九十七条、第二百八十六条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条、第十七、第十八条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定,判决如下:一、解除原告上海祥瀛建设工程有限公司与被告泗县蟠龙山文化商业旅游有限公司于2018年10月5日签订的《建设工程施合同》；二、被告泗县蟠龙山文化商业旅游有限公司于本判决生效后十日内支付给原告上海祥瀛建设工程有限公司工程款2789051.5元及违约金（违约金计算方法：以2789051.5元为基数，自2019年3月28日至2019年8月19日按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起按全国银行间同业拆业中心2020年12月20日公布的一年期贷款市场报价利率计算，至履行完毕时止）；三、驳回原告上海祥瀛建设工程有限公司对被告泗县致和新农村建设投资有限责任公司的诉讼请求；四、驳回原告上海祥瀛建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27258元、财产保全费5000元，由原告上海祥瀛建设工程有限公司负担受理费14800元、财产保全费2715元，被告泗县蟠龙山文化商业旅游有限公司负担受理费12458元、财产保全费2285元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审判员 李 军二〇二一年三月五日书记员 周文娟附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：(一)因不可抗力致使不能实现合同目的；(二)在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；(三)当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；(四)当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；(五)法律规定的其他情形。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：(一)未按约定支付工程价款的；(二)提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；(三)不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十九条建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十条未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。第二十一条承包人建设工程价款优先受偿的范围依照国务院有关行政主管部门关于建设工程价款范围的规定确定。承包人就逾期支付建设工程价款的利息、违约金、损害赔偿金等主张优先受偿的，人民法院不予支持。第二十二条承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。