陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕10民终497号上诉人(原审原告)：马高军。委托诉讼代理人：刘娅，陕西秦南律师事务所律师。委托诉讼代理人：任铁劳，商州区148法律事务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：陕西东南房地产开发有限责任公司。法定代表人：赵智民，经理。委托诉讼代理人：金兰英、张文涛，陕西弘达律师事务所律师。上诉人马高军因与被上诉人陕西东南房地产开发有限责任公司合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服商州区人民法院(2017)陕1002民初100号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人马高军及其委托诉讼代理人刘娅、任铁劳与被上诉人陕西东南房地产开发有限责任公司的法定代表人赵智民及委托诉讼代理人金兰英到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人马高军上诉请求：依法撤销原审判决，改判被上诉人支付上诉人100万元欠款，并承担约定利息至实际付款之日；承担本案一二审案件诉讼费用。事实和理由：1、被上诉人对上诉人的100万元债务有两笔，一笔是2008年8月19日所借上诉人60万元及每年10万元的利息，截至2012年本息共计100万元；另一笔是被上诉人于2012年5月16日拖欠上诉人100万元利润分配金形成的欠款。尽管两笔数额均为100万元，但被上诉人于2012年7月5日清偿的100万元债务，显然是2008年的借款60万元及累计至2012年四年的利息40万元。一审认定被上诉人支付的100万元是对《备忘录》中100万元的履行，显属认定事实错误。2、一审法院在未作严格审查的情况下，以被上诉人提交的借条、领款单、个人业务凭证的字面金额70万元，认定上诉人从被上诉人处领取了70万元，实属错误。3、一审法院认定被上诉人违约期限为10天，以此作出被上诉人承担10天违约金的判决，显属错误。被上诉人至今未支付上诉人《备忘录》中的欠款，按照双方约定，被上诉人应承担2012年6月18日至今的利息，而一审法院却认定被上诉人“延迟付款10天”显然错误。被上诉人陕西东南房地产开发有限责任公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，二审应予维持。马高军向一审法院起诉请求：1、依法判令被告支付原告欠款100万元及利息(利息按月息2%承担至支付之日)。2、本案诉讼费用由被告负担。一审法院认定事实：2008年8月19日原告与被告签订《加盟协议书》，协议书约定原告以60万元加盟到被告公司，该60万元视为原告的投资，按相应的比例分享公司的经营利润，如遇公司经营不善或公司经营利润分红不足10万元时，由公司补足10万元，使加盟者年分红不低于10万元。在加盟期间如因投资者遭到不可抗力因素急需用款时，公司应及时退付该笔投资款。退还后该协议终止。加盟者参与日常经营活动，酬劳为加盟分红收入+薪金+奖励收入，薪金为年薪1.5万元人民币，工资按月发放。在经营期间，原告从被告公司领取70万元。2012年5月16日原被告签订《合伙开发工程项目利润分配及欠款备忘录》，内容为赵智民马高军二人合伙开发大赵峪王巷九户安置楼江滨花苑小区项目工程利润分配及欠款还款事宜。一、2009年由马高军牵头承接大赵峪王巷安置楼开发工程，该工程承接后由赵智民马高军合伙开发、项目建设期间的所有支付票据由马高军负责签字把关，公司财务据实支付结算。二、2011年年底合伙开发的工程项目完工正式交付业主使用，合伙开发项目工程完工后，经赵智民马高军两人口头协商，两人合伙开发的项目工程应分配给马高军利润120万元。2007年赵智民自主开发的黄沙桥通江西路住宅小区时，马高军在该小区购买的商品房一套，前期预交房款10万元，尚欠10余万元左右。根据这一情况，经二人协商，马高军不再续交10余万元房款，二人合伙开发的项目工程赵智民应支付马高军100万元。五、在一个月内赵智民一次性支付清马高军利润分配金100万元。如不能按时还清，赵智民愿按月息2分付息。2012年7月4日被告向杨存槽借款100万元，2012年7月5日被告向原告支付100万元。后原告依据《备忘录》向被告索要100万元，被告拒付，原告向本院提起民事诉讼。一审法院认为，2008年8月19日原告马高军与被告陕西东南房地产开发有限责任公司签订《加盟协议书》后，原被告间产生合资、合作开发房地产合同法律关系。双方在合资、合作开发期间，原告先后从被告处领取了70万元，2012年5月16日原被告签订《合伙开发工程项目利润分配及欠款备忘录》，对双方合资、合作期间原告应得的利润进行了结算，除被告已付的70万元外，被告应再向原告支付100万元，2012年7月4日被告向杨存槽借款100万元，2012年7月5日被告向原告支付100万元，就《备忘录》中的100万元被告已经履行完毕，但被告未按约定的期限履行，构成违约，被告应承担违约责任，按照双方的约定，被告违约迟延支付10天以100万元为基数按月息2分支付利息，被告应向原告承担6666元的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：被告陕西东南房地产开发有限责任公司支付原告马高军6666元，限判决生效之日起10日内付清。案件受理费23440元，由原告负担23340元，被告负担100元。二审中，上诉人马高军提供以下证据材料佐证其观点：2012年5月18日《协议书》一份，2012年7月5日《证明》一份，2008年8月20日《加盟协议之补充协议》一份。上诉人提供的该三份证据材料内容均为上诉人马高军手写，加盖有被上诉人陕西东南房地产开发有限责任公司公章，《协议书》和《加盟协议之补充协议》中还加盖法定代表人赵智民的个人印章，三份证据材料均无法定代表人赵智民的个人签名。该2012年5月18日《协议书》主要载明，2010年6月至12月，上诉人从被上诉人财务暂借四笔借款共计20万元以及被上诉人归还他人40万元借款，与上诉人无关，上诉人不承担责任。上诉人提供该证据意在证明，2010年6月至12月，上诉人从被上诉人处借款20万元，是用于双方合伙开发的项目支出，不是上诉人借款，该20万元及被上诉人拆借高拉盈(马高军之妻)的40万元与上诉人无关，被上诉人在支付利润分配款时，不能从中扣除该60万元，一审认定的70万元与本案没有关联性。上诉人提供的《证明》主要载明，被上诉人2012年7月5日支付上诉人的100万元，为2008年8月19日加盟协议60万元借款本金及2008-2012四年的利息40万元，同时，被上诉人收回借条一张。上诉人提供该证据意在证实被上诉人自认其偿还的100万元为加盟协议的借款本金和4年利息，不是利润分配金的100万元，付款后收回了原借款借条一张，一审认定被上诉人偿还的100万元为利润分配金，认定事实错误。上诉人提供的《加盟协议之补充协议》主要载明，双方于本补充协议签订的前一天签订的《加盟协议》第三条约定的60万元确定为借款性质，按年10万元计算利息，不得视为投资性质。被上诉人质证认为，上诉人提供的《协议书》、《证明》和《加盟协议之补充协议》均是虚假的，被上诉人没有与上诉人签订这些材料，双方当事人签订最初的《加盟协议书》，是用打字机打印的盖有公司印章与董事长个人印章，且董事长本人有签字。而上诉人从一审到二审提交的证据材料，均是其本人书写，且无董事长本人签字，印章所盖位置也与加盟协议的印章加盖位置有明显不同，被上诉人根本不知道有这样的证据材料，不予认可。经审查，本院对上诉人提供的上述证据材料，依法作如下认定：第一、关于《协议书》，根据该协议约定，2010年6月至12月期间，上诉人从被上诉人财务暂借四笔借款共计20万元以及被上诉人归还他人40万元借款，与上诉人无关，上诉人不承担责任。而按证据显示，被上诉人给高拉盈户名汇款40万元，时间是2011年9月3日，不在上诉人提交的该协议中确定的期间内，且被上诉人即使是归还他人借款，本身与上诉人无关，但上诉人自己又承认该笔借款是被上诉人因资金紧张，让上诉人向外面人借，上诉人于是就从其妻子高拉盈处借款40万元，按上诉人的说法，该笔借款不是被上诉人直接从高拉盈处借的，依照常理，即使该笔借款属实，也应当发生在本案双方当事人之间，即使出具借据，也应当由被上诉人向上诉人出具，而不是向高拉盈出具，但上诉人却认为与其无关，并以该协议专门对此约定上诉人无需承担责任，显然与常理不符。另外，该协议书主要约定的是被上诉人的责任，排除上诉人的责任，却由上诉人执笔手写协议文本，加之被上诉人为公司法人，并不缺乏起草协议文本的能力，亦与常理不符。故该《协议书》依法不作证据采信。第二、关于《证明》，该证明载明，被上诉人支付的100万元为2008年60万元借款本金和四年利息40万元之和。该《证明》署名时间为2012年7月5日，距2008年8月19日满四年的期限尚有一个半月，而双方当事人均认可达成被上诉人应支付上诉人利润分配金的100万元，正是在2012年7月5日前期，时间相距较近，且该笔款项是上诉人介绍由被上诉人从杨存槽处所借，与利润分配金数额相等。而上诉人认为归还的是60万元借款本金及40万元利息，按其《加盟协议之补充协议》约定，应当是据实结算利息，恰恰2012年7月5日结算时，60万元本金的利息不足40万元，如何认为借款本息恰好是100万元，更不能就此推断出2012年7月5日被上诉人支付的100万元就是《证明》中确定的偿还的借款本息。且依据我国《民事诉讼法》及其司法解释的规定，单位出具的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。而该《证明》作为被上诉人的单位证明，应当符合上述证据规定的要件。该《证明》仅有陕西东南房地产开发有限公司印章，却没有单位负责人和经办人员的签字或者盖章，不符合上述法律规定。故该《证明》内容既与生活常理相矛盾又不符合法律规定，依法不作证据采信。第三、关于《加盟协议之补充协议》，该协议为上诉人马高军手写，无法定代表人赵智民签名，上诉人马高军认为其手写之后交由公司龙保敏盖章确认，但龙保敏对此否认，龙保敏并称上诉人提供的加盖公司印章与赵智民个人私章的手写证据材料中，其加盖方式与他在《加盟协议书》上盖章的方式完全不同。且该补充协议与《加盟协议书》仅仅相隔一天，双方即将60万元性质由投资变为借款，按照上诉人的说法，变成借款之后，上诉人在公司就没有分红了，只是以打工者的身份领取工资。但这显然与上诉人之后参与公司经营分红包括外出考察等行为相矛盾。况且被上诉人对该协议坚决否认。依法不作证据采信。二审中，被上诉人陕西东南房地产开发有限公司提供以下证据材料佐证其观点：一是被上诉人律师对龙保敏的调查笔录。该笔录主要载明，龙保敏系陕西东南房地产开发有限公司印章管理人员，龙保敏称上诉人提供的五份书面材料其都没有见过，也没有给盖过章，这些材料上的公司公章和法人私章的盖章方式均与其盖章手法不相符，且马高军在2011年7、8月份因市委党校工程拿走公司印章大约两三天时间。被上诉人提供该笔录意在证明被上诉人没有在上诉人马高军提供的五份书面材料上盖章。二是杨存槽的手机短信截图。意在证明一审中杨存槽2017年3月7日出具的《证言》内容中关于100万元是本金60万元、利息40万元的话是马高军让其写的。三是陕西东南房地产开发有限责任公司陕东房发2003第(017)号《关于公司公章、财务章、合同专用章、法人私章使用规定》。四是被上诉人律师对出纳韩亚莉的调查笔录。五是被上诉人律师对会计潘荣娃的调查笔录。被上诉人提供上述第三、四、五项证据材料意在证明，2003年公司就专门制定文件规范印章的使用。按照规定，公司签订合同和协议必须经业务部门进行审核，由法定代表人签字后才能加盖印章，并且公司公章和法人私章均由公司专人保管。韩亚莉、潘荣娃的笔录主要证明，上诉人到被上诉人公司来，只带60万元加盟，公司并没有借过上诉人钱，上诉人在公司借款70万元，还领取出差报销4万元未还，上诉人马高军联系的王巷工程分红早已结清，上诉人入股60万元，从公司借款70多万元，按理还应给公司退钱，单位的印章规定从单位成立后就制定了管理制度等。上诉人马高军质证认为，被上诉人提供的证据均不属实，不予认可。上诉人认为龙保敏的陈述不真实，马高军虽然在2011年7、8月份因市委党校工程拿走公司公章大约3天时间，但《协议书》及《证明》均发生在2012年，马高军并未接触公司公章。五份书面证据材料虽然是马高军手写，但只要公司印章和私章是真实的，就应当认定。对于杨存槽的手机短信截图马高军认为内容不完整，且杨存槽与赵智民之间有利害关系。对于被上诉人提供的陕东房发2003第(017)号《关于公司公章、财务章、合同专用章、法人私章使用规定》及韩亚莉、潘荣娃的证言，均认为超过举证期限，且印章使用规定属于内部文件，不能作为证据。经审查，本院对被上诉人提供的上述证据材料，依法作如下认定：第一、关于龙保敏的证言。上诉人马高军称其提供的五份书面材料均是其手写完成后由龙保敏加盖公司印章，表明其认可龙保敏作为公司管理印章的人员身份。但律师调查龙保敏的笔录及二审期间法庭对龙保敏的调查中，龙保敏均称其从未见过马高军提供的书面手写材料，也没有在该材料上盖过印章，且其所盖印章手法与上诉人的手写材料中的印章手法明显不同。上诉人马高军对此不能做出合理解释。故对龙保敏的证言予以采信。第二、关于杨存槽的手机短信截图和证言。由于杨存槽一审中的自书证言与其二审中的手机短信截图内容和调查陈述相矛盾，依法不予采信。第三、关于陕东房发2003第(017)号《关于公司公章、财务章、合同专用章、法人私章使用规定》。该印章管理规定是被上诉人公司2003年4月16日以公司正式文件下发的，虽然在庭后提交，但该证据与案件基本事实有关，符合我国《民事诉讼法》司法解释规定的人民法院应当采纳的证据情形。上诉人亦未提供相应证据予以反驳，故应依法予以采信。第四、关于韩亚莉和潘荣娃的调查笔录。因不符合证人作证的证据要件，不予采信。二审中，被上诉人申请对上诉人马高军提交的2012年7月5日《证明》下方“陕西东南房地产开发有限公司”文字与公章形成的先后顺序进行鉴定。经司法鉴定科学研究院鉴定，意见为：先书写字迹，后盖印印文。马高军对鉴定意见认可。陕西东南房地产开发有限公司对鉴定程序没有异议，但认为鉴定结果对案件没有实质影响。本院经审查认为，该鉴定意见鉴定程序合法，但鉴定意见与本案争议缺乏实际关联性，且鉴定意见不能达到申请人的鉴定目的，依法不作证据采信。二审查明的案件事实与一审一致。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。本案双方当事人2008年8月19日订立的加盟协议书，是双方当事人的真实意思表示，当事人均认可属实，应予有效，当事人应当按照协议约定履行。根据该协议约定，上诉人马高军出资60万元加盟被上诉人公司，该60万元视为上诉人的投资，按相应的比例分享公司的经营利润，如遇公司经营不善或公司经营利润分红不足10万元时，由公司补足10万元，使加盟者年分红不低于10万元。该协议约定给上诉人的利润分配实际属上不封顶、下有保底的分红方式，上诉人的保底年分红不低于10万元。上诉人马高军认为，在签订该加盟协议书的次日，双方又签订了一份《加盟协议之补充协议》，约定将60万元投资款变更为借款，年息为10万元。由此判断，双方就应变成借款合同关系，而不是投资合作关系，上诉人则不应参与公司经营获得分红收益，而是按期收取利息。但上诉人却从被上诉人处领取工资报酬和分红收益，参与公司项目洽谈，外出考察，借支款项，实际参与公司经营，其行为不符合借款合同双方的法律特性。2012年5月16日，双方当事人达成由被上诉人在一个月内支付上诉人100万元利润分配金的协议。2012年7月5日，被上诉人经上诉人介绍从杨存槽处借款100万元，支付给上诉人。上诉人认为该款是清偿60万元借款本金及四年利息40万元，并不是支付的利润分配金。但上诉人提供的证据中明确载明借款60万元是据实结算利息，而从2008年8月19日至2012年7月5日，不足四年时间，即便清偿的是60万元本金与利息，也不足100万元。由此可见，上诉人的主张与其提供的证据相互矛盾，难以自圆其说。而被上诉人2012年7月5日支付上诉人的100万元从时间和数额上均与双方结算约定的利润分配金相吻合。故上诉人认为被上诉人2012年7月5日支付其100万元系60万元借款本息而非利润分配金的观点，依据不足。同时，上诉人认为其在公司借支款项均用于公司业务，不属个人借款，缺乏相应证据证实，亦不符合常理，一审对此认定并无不当。但一审认定被上诉人逾期付款的利息计算时间错误，导致判决结果不当，应予纠正。综上，一审判决认定事实部分有误，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项规定，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第九十三条、第一百零二条规定，判决如下：一、撤销商州区人民法院(2017)陕1002民初100号民事判决；二、由被上诉人陕西东南房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起10内支付上诉人马高军逾期付款利息11178元；三、驳回上诉人马高军的其他诉讼请求。一审案件受理费23440元，由上诉人马高军负担23000元，被上诉人陕西东南房地产开发有限责任公司负担440元。二审案件受理费13800元，由上诉人马高军负担13000元，被上诉人陕西东南房地产开发有限责任公司负担800元。鉴定费11300元，由被上诉人陕西东南房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王礼武审 判 员  卢洛军代理审判员  李從熇二〇一八年八月八日法官 助理  张永云书 记 员  宁 赟