广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民初3号 原告（反诉被告）：广西博贝隆建设工程有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市江南区洪胜路5号丽汇科技工业园标准厂房综合楼1103号房。 法定代表人：谢源源，该公司总经理。 委托诉讼代理人：邓景方，广西中司律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈国全，广西中司律师事务所律师。 被告（反诉原告）：南宁经济技术开发区管理委员会。住所地：广西壮族自治区南宁市江南区星光大道230号。 负责人：何尚汉，该管委会主任。 委托诉讼代理人：李俊雄，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈家桦，广西广合律师事务所律师。 被告：南宁绿港建设投资集团有限公司。住所地：广西壮族自治区南宁市江南区星光大道230号开发区大楼413、415号。 法定代表人：龚国强，该公司董事长。 原告（反诉被告）广西博贝隆建设工程有限公司（以下简称博贝隆公司）因与被告（反诉原告）南宁经济技术开发区管理委员会（以下简称南宁经管委）、被告南宁绿港建设投资集团有限公司（以下简称绿港集团）合同纠纷一案，本院于2018年1月26日立案后，南宁经管委于2018年4月2日提出反诉，本院一并受理。本案依法适用普通程序组成合议庭进行审理。2018年4月25日本院组织双方当事人进行证据交换，2018年5月10日公开开庭审理。原告（反诉被告）博贝隆公司的委托诉讼代理人邓景方，被告（反诉原告）南宁经管委委托诉讼代理人李俊雄、陈家桦，被告绿港集团委托诉讼代理人韦仁林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 博贝隆公司向本院提出诉讼请求：1、判决确认博贝隆公司与南宁经管委签订的《项目投资协议书》《项目补充协议书》合法有效；2、判决南宁经管委、绿港集团全面履行《项目投资协议书》和《项目补充协议书》约定的向博贝隆公司交付南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地一期工程B-5商务酒店（以下简称总部基地酒店）房产的义务；3、判决南宁经管委、绿港集团承担延期交房违约责任并赔偿博贝隆公司损失费33461917.81元（损失费暂计算至起诉日2017年12月25日，计算方式：以2500万元为基数，按年利率24%计算，自2014年1月1日起至2015年4月28日止；以4000万元为基数，按年利率24%计算，自2015年4月29日起暂计算至2017年12月25日，实际计算至南宁经管委、绿港集团向博贝隆公司交付本案房产之日止）；4、判决由南宁经管委、绿港集团共同承担本案诉讼费用。诉请的事实和理由：2013年4月18日至2013年4月20日，南宁经管委在广西日报等媒体上发布总部基地酒店公开出让招商公告，公告总部基地酒店项目主体工程已竣工，计划于2013年11月交付使用，拟将该商务酒店项目采取公开出让方式进行招商。2013年6月10日，南宁经管委在广西日报等媒体上发布了招商截止公告。2013年6月17日，南宁经管委召开总部基地酒店项目公开邀标说明会，并作特殊事项说明：“该项目业主方为南宁经管委下属的南宁园区建设投资有限公司(以下简称园区投资公司)，现由南宁经管委公开邀标，申请人中标后将与南宁经管委签订相关协议。”2013年6月24日，博贝隆公司转账500万元(总部基地酒店项目保证金)至园区投资公司账号。2013年6月25日，博贝隆公司按照园区投资公司邀标文件的规范提交了相关的投标文件。2013年6月27日下午，南宁经管委开标并确定与博贝隆公司成交，并于2013年6月28日发布了总部基地酒店邀请开标结果公告。2013年7月16日，博贝隆公司收到园区投资公司发出的《南宁经济技术开发区商务酒店中标通知书》，该通知书确认博贝隆公司为中标人，中标价为每平方米人民币5000元，装修工期为12个月。2013年8月26日，博贝隆公司与南宁经管委签订了《项目投资协议书》和《项目补充协议书》,项目总投资约3.5亿元（包括酒店资产购买、装修、家具、家电、配套设施及流动资金等），主要约定如下：（1）甲乙双方约定成交价格按地面建筑产权面积计算；地面产权面积为29573.8平方米（以国土部门核发的土地证为准），单价为每平方米人民币5000元，本协议酒店项目的总房款为人民币14786.9万元。乙方所分摊的共有共用建筑面积费用已计入上述地面建筑产权面积内，不再另行计价。（2）甲乙双方签订本协议后，即开始办理分摊土地证、房产证等相关手续，且甲方须在两年内办结房产证。（3）甲方须在2013年12月31日前将上述酒店交付给乙方使用，酒店的交付标准以南宁市建筑设计院设计的酒店的图纸为准。2013年9月3日，博贝隆公司支付了1000万元的房款。 鉴于《项目投资协议书》和《项目补充协议书》没有约定交接标准，园区投资公司于2013年9月4日补充明确了南宁经济技术开发区总部基地酒店交接标准。于2013年9月22日补充明确了酒店建筑工程分部、分项工程交房标准。该交接标准和交房标准作为《项目投资协议书》和《项目补充协议书》的补充。2013年11月3日，博贝隆公司支付了1000万元的房款。2013年11月7日，博贝隆公司向南宁经管委行文主张权利。2014年12月29日，绿港集团与博贝隆公司签订《北部湾科技园总部基地B区B5栋配电房用电协议》。2015年4月29日，博贝隆公司支付了1500万元的房款。2015年6月5日，南宁经管委与下属单位内部文件商议延期交房和改变付款方式。2015年7月20日，绿港集团公司与南宁经管委下属单位内部文件商议延期交房和改变付款方式。2015年12月14日，南宁经管委、绿港集团商议签订三方协议和改变付款方式、交房条件。2016年1月13日，绿港集团明确向博贝隆公司表达改变交房条件和付款方式，并明确“酒店于2015年12月14日通过建设项目竣工环境保护验收。”2016年1月20日，博贝隆公司回复绿港集团同意按照《项目投资协议书》和《项目补充协议书》签订三方协议。2016年11月21日，博贝隆公司行文南宁经管委《关于请求南宁经管委明确北部湾总部基地B5酒店项目合同主体的函》，对绿港集团为后设经济实体，请南宁经管委明确绿港集团能否继承《项目投资协议书》和《项目补充协议书》中的权利和义务。《项目投资协议书》和《项目补充协议书》签订后，博贝隆公司积极履行协议义务，支付房款累计金额4000万元。即：①2013年6月24日支付500万元；②2013年9月3日支付1000万元；③2013年11月5日支付1000万元；④2015年4月29日支付1500万元。南宁经管委、绿港集团以要求博贝隆公司改变交付条件、付款方式、办证时间甚至变更中标价等各种理由拒绝按照《项目投资协议书》《项目补充协议书》履约，未按照交接标准、交房标准表达交付酒店的意愿，未办理分摊土地证和房产证等相关手续。延期交付时间长达4年之久。 经上网查询，2014年1月16日，“园区投资公司”工商变更为“南宁绿港建设投资有限公司”。2014年2月20日，“南宁绿港建设投资有限公司”工商变更为“绿港集团”。绿港集团（统一社会信用代码：9145010073997476XP）由园区投资公司变更而来，根据有关法律规定，应承接原主体的全部权利义务。绿港集团公司三大股东：（1）南宁能达资产管理公司（以下简称为能达公司）：统一社会信用证代码：91450100198292087Y，全民所有制企业，主管部门为：南宁经管委，机关法人。资料显示：认缴资本17919万元。（2）南宁经济技术开发投资服务中心（以下简称为投资服务中心），实缴750万元，经开区事业单位，证号：事证第145010090201号。（3）南宁经济技术开发区后勤服务中心（以下简称为后勤服务中心），实缴4250万元，经开区事业单位，证号：事证第145010090202号。因此，南宁经管委系绿港集团实际控制人。综上所述，《项目投资协议书》《项目补充协议书》是本诉原、被告真实意思表示，没有违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，南宁经管委、绿港集团存在主体混同，相关协议、文件应当得到协议各方的全面及时履行。故依法向法院提起诉讼。 南宁经管委答辩称：对《项目投资协议书》及《项目补充协议书》的效力无异议，博贝隆公司主张南宁经管委继续履行合同义务的条件尚未成就。1、根据《项目投资协议书》第三条付款方式和期限约定，博贝隆公司应在签订协议后3个工作日内支付完毕第一期款项4436.07万元，协议签订的时间是2013年8月26日，博贝隆公司应在2013年8月29日前支付完第一期款项。而博贝隆公司除支付的500万履约保证金外，其余分三次已支付的共3500万元款项均逾期违约，且至今仍未支付第一期剩余的436.07万元款项，违约行为仍在继续。2、《项目投资协议书》第三条约定博贝隆公司应在签订协议后3个工作日内即2013年8月29日前支付完毕第一期款项4436.07万元，协议书第五条第1款约定酒店交付的时间为2013年12月31日。可见双方履行合同义务是有先后顺序的：被答辩人履行义务在前，答辩人履行义务在后。3、根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中博贝隆公司至今未履行完付款义务，南宁经管委依法享有先履行抗辩权，在博贝隆公司未付完款之前有权拒绝继续履行义务。同时，本案中的《项目投资协议书》包含有招商引资和酒店交易两个合同义务，属于无名合同，而酒店交易属于买卖合同关系，而根据房地产业的交易习惯，该行业中均是先付款后交房，因此博贝隆公司在未支付完款项之前，南宁经管委拒绝交房符合商业惯例。综上，博贝隆公司未支付完协议约定的款项已构成违约，答辩人依法享有先履行抗辩权，交房条件未能成就。博贝隆公司提出的诉请没有事实和法律依据。本案系由于博贝隆公司逾期付款构成违约导致的纠纷，南宁经管委并不存在逾期交房的行为，因此南宁经管委没有构成违约。博贝隆公司主张违约金既没有合同依据也不符合法律规定。《合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定均系由违约方承担违约责任，本案中南宁经管委并未违约因此不合符该条款的适用范围，而且博贝隆公司主张的违约金标准没有法律依据，且违约金请求数额过高，在博贝隆公司未能证实其损失的情况下依法应予以降低。综上，博贝隆公司提出的第二、三、四项诉讼请求，没有事实和法律依据，恳请审判庭在查明事实后依法驳回被答辩人的上述诉讼请求。 绿港集团辩称：博贝隆公司与南宁经管委签订的《项目投资协议书》《项目补充协议书》无效。首先，本案的招投标行为无效。由于涉案项目的国有资产性质，根据招投标法的规定应当进行公开招标，但博贝隆公司与南宁经管委恶意串通，使用了邀请招标的形式，违反了法律强制性规定；即便是邀请招标，根据招投标法的明确规定，南宁经管委应当向至少3个以上的主体发出邀请招标文件，但南宁经管委只向博贝隆公司一家发出邀请招标文件，违反了招投标法的强制性规定，因此招投标行为无效，依据无效的招投标行为订立的合同当然无效。其次，南宁经管委处置绿港集团的资产属于对国有资产的交易行为，根据法律规定，必须对资产进行评估和核实资产的成本，且在不低于评估价的90%以上进行交易，但南宁经管委和博贝隆公司之间的协议约定的交易价格不仅达不到评估价90%以上，甚至低于成本价1000多元/平方米，造成了国有资产严重流失，南宁经管委和博贝隆公司的行为违反了国有资产交易的法律强制性规定，且损害了国家利益，根据《合同法》规定，违反法律强制性规定和损害国家利益的合同是无效合同。再次，南宁经管委和博贝隆公司签订的合同背离了招投标的实际性内容，是无效的。涉案项目的招标人是绿港集团，投标人是博贝隆公司，签订合同的主体应当是绿港集团和博贝隆公司，但南宁经管委越俎代庖，自己与博贝隆公司签订合同，与招投标的主体不符；中标条件是签订协议10日内付清总房款的50%，但南宁经管委跟博贝隆公司签订协议时恶意串通将50%的交付条件改为30%，背离了招投标实际性内容，根据法律规定，背离招投标实际性内容签订的是无效协议。最后，南宁经管委和博贝隆公司所签订的《项目投资协议书》《项目补充协议书》，名为投资，实际为房屋买卖合同，商品房买卖需要出卖方具有房地产开发的经营资质，南宁经管委作为一级政府，没有资质却销售商品房，违反了法律强制性规定，这两个协议是无效的。综上，涉案两协议是无效协议。既然涉案两协议无效，当然不存在履行问题，因此绿港集团无需履行，也不存在违约的说法，绿港集团也无需承担违约责任。诉讼费用应由博贝隆公司承担。 南宁经管委反诉请求：1.判决解除南宁经管委与博贝隆公司签订的《项目投资协议书》（合同编号：南经酒店协2013-01号）及《项目补充协议书》（南经酒店协2013-01-1号）；2.判决博贝隆公司向南宁经管委支付违约金2469.4123万元（违约金计算方式：14786.9万元×0.1‰×1670天=2469.4123万元。违约金暂计算至2018年3月28日，此后应计算至反诉被告违约行为终止之日）；3.判决博贝隆公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：经招投标，南宁经管委与博贝隆公司于2013年8月26日签订了《项目投资协议书》《项目补充协议书》，约定南宁经管委向博贝隆公司转让坐落于南宁经济技术开发区北部湾科技园内（国凯大道南侧），地上产权面积29573.8平方米，土地性质为商务金融用地、批发零售用地、住宿餐饮用地的总部基地商务酒店项目。协议第二条计价方式与价款约定酒店项目总房价款为14786.9万元。第三条支付方式和期限约定博贝隆公司分三次将酒店总房款支付给南宁经管委：签订本协议后3个工作日内，博贝隆公司应支付酒店总房款30%，即4436.07万元；酒店交付给博贝隆公司使用后3个工作日内应支付2958万元；自房产证办理材料齐全且取得房产证受理通知单后3个工作日内支付酒店总房款剩余50%，即7393.45万元。协议签订后，博贝隆公司仅向南宁经管委支付了第一次款项中的4000万元，剩余的436.07万元款项至今未能支付。博贝隆公司逾期支付款项的行为已经构成违约，根据《合同法》第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”之规定，南宁经管委依法解除《项目入区协议书》及《项目补充协议书》有事实和法律依据，应予支持。同时，根据《项目入区协议书》第九条第1款之约定，博贝隆公司逾期付款的按每日以总房款0.1‰标准向南宁经管委支付违约金，暂计算至2018年3月28日的违约金为2469.4123万元。请法院查明事实依法判决维护南宁经管委的合法权益。 博贝隆公司反诉辩称：第一，南宁经管委主张解除涉案协议没有事实和法律依据，根据涉案协议的约定，南宁经管委只有在博贝隆公司将涉案项目改作其他用途，才具有解除协议的权利，显然博贝隆公司并没有也不可能出现南宁经管委能主张解除协议的相关事实，博贝隆公司确实存在延后支付房款的情形，但南宁经管委以及绿港集团在长达数年协商中，并一直接收博贝隆公司的房款支付，显然以实际行动认可了涉案协议的继续履行，且从未主张解除协议，在博贝隆公司现已支付应付房款多达90%以上时，不可能成就根本性违约，南宁经管委只能依据合同约定向博贝隆公司主张合理的违约损失，无权行使解除权。第二，南宁经管委所主张的违约金过高，违反了公平原则及相关法律规定，守约方所主张的违约方赔偿违约金，应当以不超过其实际损失30%为准，在本案中博贝隆公司实际逾期支付的房款，只有应付房款的10%左右，但协议却约定依照总房款的0.1‰作为计算标准，在南宁经管委未提供充分证据证明其实际损失以及实际损失与博贝隆公司的细小违约直接相关的情况下，南宁经管委只能主张博贝隆公司应付但未付房款436.07万元所造成的资金占用损失，完全不足以导致南宁经管委所主张的多达2000多万的巨额损失，请求法院依法调低违约金计算标准为中国人民银行同期同类存款利息上浮30%。第三，本案中南宁经管委和绿港集团依约向博贝隆公司交付涉案房屋的合同约定为2013年12月31日，之所以产生本案纠纷，其根本原因是涉案房屋迟迟未能竣工，从而无法向博贝隆公司交付，导致严重的违约，且该违约系合同的基本义务，其根本性的违约已严重损害博贝隆公司的合法权益，当然应当依照公平原则向博贝隆公司承担违约责任，因此，自2013年12月31日之后，至南宁经管委没履行交房义务前，无权向博贝隆公司主张违约损失，且涉案房屋迟迟未能竣工交付完全是南宁经管委及绿港集团的自身原因，博贝隆公司细小的款项未交付，对其竣工完全没有任何影响，且南宁经管委所举证据也并不能证明两者的相关性。综上，南宁经管委的反诉诉请并无事实和法律依据，请依法驳回其全部反诉诉请。 绿港集团述称：对南宁经管委的反诉请求以及所依据的事实和理由均无异议，但因为绿港集团主张的是合同无效，就不存在解除合同和支付违约金的问题，绿港集团同意南宁经管委意见的前提是法院认定合同有效。如果协议有效，博贝隆公司还是有明显的违约行为，且博贝隆公司不构成行使不安抗辩权拒绝交纳房款，在交第一笔款时博贝隆公司就违约了，最后一笔款400多万时，房子已经竣工，博贝隆公司以不安抗辩权抗辩不交房款是不成立的，是明显的违约行为。南宁经管委主张解除合同应当是法定解除，而非约定解除，故博贝隆公司一再强调合同没约定，没有依据，博贝隆公司不履行合同义务，经催告后在合理期限内仍不履行合同，南宁经管委因此主张解除合同合法。在法院认定合同有效的前提下，绿港集团同意解除合同。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。博贝隆公司提供以下24份证据。证据1：总部基地酒店公开出让招商公告。证明南宁经管委发出要约邀请，公告本案项目公开招商。证据2：建设单位园区投资公司的总部基地酒店项目邀标文件。证明园区投资公司发出要约邀请，对本案项目进行公开招标。证据3：关于购买酒店需澄清的问题。证明博贝隆公司进行投标前问询。证据4：总部基地酒店项目公开邀标说明会。证明南宁经管委发出招标要约邀请，园区投资公司系南宁经管委的下属单位，且南宁经管委公开要求本案项目的中标人应当与南宁经管委签订相关协议。证据5：支付投标保证金凭证。证明博贝隆公司支付了商务酒店项目投标保证金。证据6：总部基地酒店项目博贝隆公司投标文件。证明博贝隆公司发出要约，依法进行本案项目的投标工作。证据7：总部基地酒店项目邀标开标结果公告。证明南宁经管委书面公告本案项目的开标成交结果，确定博贝隆公司为招投标成交企业。证据8：南宁经济技术开发区商务酒店中标通知书。证明绿港集团的承诺行为，确定博贝隆公司为本案项目的中标人，中标价为每平方米人民币5000元。证据9：《项目投资协议书》。证明博贝隆公司与南宁经管委于2013年8月26日签订本案项目投资协议，就项目基本情况、计价方式与价款、支付方式、标的物交付、产权登记、违约责任等作出明确约定。证据10：《项目补充协议书》。证明补充约定完善绿地、停车位等配套设施的情况。证据11：2013年9月3日付款1000万元凭证。证明博贝隆公司支付1000万元酒店房款。证据12：B5商务酒店建筑工程分部、分项工程交接标准。证明补充完善交付标准。证据13：2013年11月6日付款1000万元凭证。证明博贝隆公司支付1000万元酒店房款。证据14：南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地一期工程B5商务酒店交房标准。证明补充完善交付标准。证据15：关于绿港.国际中心B5商务酒店的函。证明园区投资公司变更为绿港集团后，博贝隆公司在《项目投资协议书》履行过程中主张权利。证据16：北部湾科技园总部基地B区B5栋配电房用电协议。证明绿港集团履行《项目投资协议书》约定的后续义务。证据17：2015年4月29日付款1500万元凭证。证明博贝隆公司支付1500万元酒店房款。证据18：关于审定总部基地B5商务酒店项目《投资协议书》履约事项有关问题的请示。证明南宁经管委与下属单位内部文件显示南宁经管委内部已认可延期交房的违约行为，本案项目房产在2015年6月份尚未竣工，南宁经管委存在擅自改变付款方式，加重博贝隆公司合同义务的违约行为。证据19：关于对《关于审定总部基地B5商务酒店项目履约事项有关问题的请示》的意见。证据20：关于北部湾总部基地B5商务酒店相关工作意见的函。证据19、20共同证明绿港集团系南宁经管委的下属单位，存在逾期交房和擅自改变付款方式加重博贝隆公司合同义务的违约行为。证据21：关于绿港.国际中心项目B5商务酒店原销售合同履约及新合同签订工作的请示。证明两被告内部商议签订三方协议和存在擅自改变付款方式、交房条件的违约行为。证据22：《关于理顺北部湾总部基地B5商务酒店合同关系的函》。证明绿港集团明确向博贝隆公司表达其擅自改变交房条件和付款方式的违约行为且于2015年12月14日才通过建设项目竣工环境保护验收。证据23：对《关于理顺北部湾总部基地B5商务酒店合同关系的函》的回复。证明博贝隆公司回复绿港集团，明确不同意改变交房条件和付款方式，要求执行《项目投资协议书》及《项目补充协议》。证据24：博贝隆公司关于请求南宁经管委明确北部湾总部基地酒店项目合同主体的函。证明博贝隆公司督促南宁经管委落实《关于理顺北部湾总部基地B5商务酒店合同主体的函》，积极推进签订三方协议。 对博贝隆公司提交的双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，1.南宁经管委认为证据4中在竞标人基本要求中说明了付款方式，招标文件上列明要求是50%，而项目投资协议是30%，与招标情况违背。2.南宁经管委对证据9和证据10的三性无异议，但认为《项目投资协议书》约定的付款时间在前，交付房屋在后，是有先后履行顺序的。《项目投资协议书》对于当事人双方实际上是交房义务，合同没约定竣工事项。本案涉及的是招商引资为主，酒店交易为辅的交易行为，并非普通的房屋买卖合同，酒店只出售地上面积，地下没出售，即地下的成本没摊到地上，地下都是政府自己承担的，地上的车位实际上是政府的扶持手段。3.绿港集团公司对证据2、4、6、7、8、9、10的真实性和关联性无异议，对合法性有异议。认为该项目不应是邀标，而应是公开招标，用邀标违反了法律强制性规定，而且邀标至少要有三家上以企业，只邀请博贝隆公司一家违反法律规定，中标结果是违法且无效的，同时对邀标文件提到的人民币5000元底价有异议，该底价的形成没科学依据和成本核算，底价经核算，低于成本价，损害了国家利益；招标文件约定的付款条件是签订协议后10日内支付总房款的50%，但博贝隆公司和南宁经管委签订协议时将该条件变更为30%，损害其他投标人的利益，招标主体是绿港集团而非南宁经管委。以上有争议的证据涉及基地总部酒店出让主体、招投标程序是否合法、价款支付方式及出让价格等问题，本院将在以下本院认为中进行综合论述是否采信。4.南宁经管委对证据11、13、17的三性无异议，但认为三份证据的付款时间证明博贝隆公司支付三笔款项均违反了项目投资协议约定的付款时间，博贝隆公司已经构成违约。同时也证明博贝隆公司至今没有支付第一期剩余的款项436.07万元，仍未履行完毕其义务构成违约，交房条件不具备。对这三份证据，本院认为博贝隆公司支付真实有效，依法予以确认。5.对证据15，南宁经管委对真实性无异议，但认为该证据中的第4项、第5项仅为博贝隆公司单方面提出要求，南宁经管委并未同意其要求，且博贝隆公司提出的要求没有任何法律依据。绿港集团对该证据真实性和关联性无异议，对合法性有异议，认为博贝隆公司主张双方互不追究违约责任是博贝隆公司的单方行为。本院认为，该函证实博贝隆公司曾向南宁经管委提出总部基地酒店买卖事项需要确认的问题，对该证据予以确认。6.对证据18、19、20，南宁经管委对其真实性没有异议，但对其证明的内容有异议，认为博贝隆公司关于“截至目前为止，绿港集团尚未将商务酒店交付企业使用，已构成延期交房的违约行为”等表述，南宁经管委不认可该表述为对外的承诺。该证据为南宁经管委的内部内容文件，属于南宁经管委内部机构对事项的论证，这些观点南宁经管委并未采纳认定，也未向博贝隆公司作出承诺，对外不产生任何的效力。绿港集团对这三份证据的三性不认可，认为这是南宁经管委和绿港集团内部的往来邮件，是表意的形成过程，那么这种表意要对外发出去才能形成明确的意思表示，绿港集团才受意思表示约束。本院认为，该3份证据是南宁经管委、南宁经济技术开发区招商中心、绿港集团对与总部基地酒店履约事项相关事项的意见，虽然为内部文件，但内容与本案有一定关联性，可以作为本案的参考证据。7.对证据21，南宁经管委认为真实性无法确认，对合法性、关联性有异议，该证据没有加盖绿港集团的公章，内容中甚至有多处修改的痕迹，这仅仅是绿港集团内部的一个拟稿行为，不是正式请示，不具备证据的效力。绿港集团对证据三性不认可，认为这是南宁管委会和绿港集团内部的往来邮件，是表意的形成过程，那么这种表意要对外发出去才能形成明确的意思表示，绿港集团才受意思表示约束。本院认为，该请示上没有绿港集团的盖章确认，对此证据不予采信。8.对证据22。南宁经管委对真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议。认为该证据证明了南宁经管委仍坚持要求博贝隆公司按约定支付购房款，绿港集团明确说明了违约金的支付时间，实际上南宁经管委一直在催款，款项的支付才是本案的关键，没付足款，南宁经管委无法交付房产，同时证据22中的三方协议各方均没有签字，仅属于协商阶段，不具备任何法律效力。绿港集团对该证据真实性和关联性无异议，对合法性有异议。不同意博贝隆公司的证明目的。本院认为，该证据为绿港集团向博贝隆公司发出的理顺总部基地酒店合同关系建议函，有绿港集团盖章、函件内容为绿港集团的真实意思表示，依法予以确认。9.对证据23、证据24，南宁经管委对两份证据的三性无异议，但认为在双方没有变更约定的情况下，博贝隆公司仍处于逾期付款的违约状态，且违约金仍应按照原约定计算，因为博贝隆公司违约，导致房价上涨，因此当事人双方一直在协商这个问题。绿港集团对两份证据真实性和关联性无异议，对合法性有异议，不同意博贝隆公司的证明目的，认为这两份证据与证据22一起说明了正因为南宁经管委和博贝隆公司所定的售房价格低于成本价，故在协商签订三方协议和商品房买卖合同时，无法形成共识，故最终没签订三方协议和商品房买卖合同。本院认为，证据23为博贝隆公司根据绿港集团的发函内容进行的回复，证据24为博贝隆公司为解决总部基地酒店项目合同主体问题而发出的函，依法予以确认。 南宁经管委向本院提交以下34组证据：证据1：关于北部湾科技园总部基地一期工程项目立项的批复【南经管复（2011）74号】。证据2：关于北部湾科技园总部基地一期工程项目立项的批复【南经管复（2011）85号】。证据1证据2证明本案项目立项目的系招商引资、促进开发区经济发展。证据3：关于购买商务酒店的情况说明。证明博贝隆公司为履行合同所作出的承诺，按照商务酒店购买合同文件及时支付款项，同时该证据中博贝隆公司也陈述保证自身具有及时付款的经济实力。证据4：关于确定走道高度调整方案的函。证明博贝隆公司要求对项目进行设计变更，为此导致了本案项目工程造价增加、工期延长,该部分费用由绿港公司予以了承担。证据5：《项目投资协议书》（南经酒店协[2013-01]号）。证明协议书约定双方的付款、交房期限及违约责任等各事项。证据6：《项目补充协议书》（南经酒店协[2013-01-1]号）。证明双方对项目投资协议书进行补充约定，南宁经管委设立本项目的目的是利用酒店进行招商引资，并非普通的房屋买卖合同。证据7：转款凭证、发票。证明博贝隆公司逾期付款，构成违约，博贝隆公司至今未支付第一期剩余的436.07万元款项，违约行为仍在继续。证据8：广西胜开律师事务所法律意见书。这是南宁经管委的法律顾问出具的，证明博贝隆公司逾期付款，构成违约。证据9：关于催告履行合同约定相关事宜的函（南经管函[2015]73号）。证明南宁经管委明确要求博贝隆公司支付逾期款项及违约金，但该公司至今没有按约履行义务。证据10：关于履行合同约定相关事宜的回复函（桂博建字[2015]09号）。证明博贝隆公司拒不履行付款义务。证据11：关于北部湾总部基地B5商务酒店原销售合同履约及新合同签订工作的请示。证明绿港集团就违约金减少一事已明确要求，博贝隆公司必须在满足各项要求的前提条件下才给予违约金减免，但博贝隆公司一直未能履行其义务，在未能履行其义务的情况下，要求给该公司交房没有实施依据。证据12：关于请求南宁经管委明确北部湾总部基地B5酒店项目合同主体的函。证明博贝隆公司对《项目投资协议书》及补充协议主体发出质疑。证据13：《关于理顺北部湾总部基地B-5商务酒店合同关系的函》。证明绿港集团要求博贝隆公司履行付款义务。证据14：对《关于理顺北部湾总部基地B-5商务酒店合同关系的函》的回复。证明博贝隆公司也是仍坚持按2013年8月26日签订的《项目投资协议书》及《项目补充协议书》进行履行，事实上在双方没有变更约定的情况下，博贝隆公司仍处于逾期付款的违约状态，且违约金仍应按照原约定计算。证据15：竣工验收意见书。证明本案项目已于2015年10月31日通过竣工验收，符合交付条件。本案中的工程竣工验收与合同约定的交房时是两个不同的概念。博贝隆公司拒不付款的理由是项目未竣工，但项目竣工后博贝隆公司并未付清款项。证据16：关于请求绿港集团进一步提供B5酒店成本核算资料的函。证据17：关于落实何书记在9月19日会议上的讲话精神，加快解决B5酒店问题的工作意见。证据16、证据17共同证明博贝隆公司的违约行为导致南宁经管委遭受损失，双方当事人就损失事项进行了协商，但未能达成一致意见，主要原因是博贝隆公司至今未按照合同约定支付应交付的房款。证据18：B区招标控制价汇总表。证据19：B区结算造价汇总表。证据20：南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地一期工程B5办公楼（土建）工程招标控制价。证据21：南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地一期工程B区主体--土建汇总表。证据22：单项工程竣工结算汇总表（土建）。证据23：南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地一期工程B-5办公楼（安装）工程招标控制价。证据24：南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地一期工程B区主体-安装汇总表。证据25：单项工程竣工结算汇总表（安装）。证据26：工程项目竣工结算汇总表（幕墙）。证据27：安装工程结算书（南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地一期B区B5空调工程）。证据28：工程预算书（南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地一期工程B-5商务酒店地源热泵）。证据29：工程结算书（南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地一期B区视频监控综合布线工程）。证据30：B5酒店投资成本测算表。以上证据18-30共同证明南宁经管委交易的B5酒店实际价值显著低于成本价值，一是该项目没有做成本预测，协议约定的价格5000元远远低于实际的成本价格；二是该部分证据制作时间为2015年12月18日，复核时间在2016年1月20日并非在招投标时、签订项目协议之时2013年8月26日作出的预测，而是在项目竣工后再补相关手续；三是该部分证据仅统计了部分的、主要的成本，其余还有大部分成本未统计入内。证据31：广西中威华通会计师事务所有限责任公司《B5酒店项目工程投资成本审计咨询报告》。证明B5酒店实际的成本价格为6254.24元平方米,高于项目协议约定的成本价。证据32：广西华通鉴资产评估有限公司《资产评估咨询报告》（华通鉴资咨[2017]第01号）。证明华通公司评估B5酒店实际市场价格为7273元平方米。证据33：广西中天银资产评估有限责任公司《资产评估报告书》（桂中天银咨字[2017]第013号）。证明中天银公司评估B5酒店实际市场价格为7340元平方米。证据34：广西中信华通资产评估事务所有限责任公司《评估咨询报告》（中信华通咨报字[2017]002号）。证明中信华通公司评估B5酒店实际市场价格为7359元平方米。证据31-34是绿港集团委托的第三方机构进行的评估。南宁经管委所说的损失指的是签订项目投资协议，给予博贝隆公司大量优惠政策，甚至不计成本低价出售酒店，为的是博贝隆公司早日入驻酒店修建，为社区提供服务，但博贝隆公司拖延支付，至今都未交款，现在周边设施繁荣起来，经营发展，如果博贝隆公司现在入驻，项目完全盈利，政府还得补贴，博贝隆公司不履行义务没付出代价，而南宁经管委成本已付出，损失已造成。 以上南宁经管委提交的34组证据，经质证，对双方当事人无争议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，博贝隆公司1.对证据4真实性、合法性无异议，但认为该设计调整内容系附属装修工程，与主体结构无关。本院认为，该证据与本案无关联，依法不予确认。2.对证据7真实性、合法性无异议，但对证明内容不认可，博贝隆公司因涉案房产在签订合同后已经表现出无法如期交房的迹象故延后支付房款，后被告单方面要求提高价格，增加付款比例，擅自加重博贝隆公司义务，且在该公司第一期付款已支付90%多的基础上，依然拒绝履行交房义务，博贝隆公司并未构成根本违约。本院认为，该证据为博贝隆公司已支付的购房款，依法予以确认。3.对证据8真实性无异议，但对合法性和关联性均有异议。被告聘请的律师所出具的意见不具有对外证明力，不能作为证据使用。本院认为，该证据与本案无关联性，依法不予确认。4.对证据9真实性、合法性无异议，对证明内容有异议。该证据只能证明南宁经管委催告博贝隆公司履行义务，不能证明博贝隆公司违约的相关事实。5.对证据10真实性、合法性无异议，但对证明内容不认可。该工作函是博贝隆公司在2015年2月11日对证据9的回复，系双方在履行合同产生分歧后的书面协商行为，未达成协商一致的内容不具有法律效力，且在该函后，绿港集团在2015年4月29日收取了博贝隆公司支付的1500万元房款，实际表明了绿港集团对继续履行涉案《项目投资协议书》的认可。本院认为，证据9、证据10与本案具有关联性，依法予以确认。6.对证据13真实性无异议，但对合法性和关联性均有异议。绿港集团在该工作函中单方面改变《项目投资协议书》的付款方式，无理加重博贝隆公司合同义务的行为不具有合法性。相反该证据第一段内容恰恰证明了涉案酒店房产最早直到2015年12月14日才具备交付使用的条件，相对于《项目投资协议书》中约定的2013年12月31日交付房产，南宁经管委已严重违约，绿港集团又单方面改变付款方式，提出涨价要求，无理加重博贝隆公司合同义务导致本案发生。7.对证据14真实性、合法性无异议，但对证明内容不认可。该工作函是博贝隆公司在2016年1月20日对证据13的回复，系双方在履行合同产生分歧后的书面协商行为，博贝隆公司在该函中重申应当依涉案《项目投资协议书》和《项目补充协议书》进行后续工作的协商。本院认为，证据13、证据14与本案具有关联性，依法予以确认。8.对证据15真实性、合法性无异议，对证明内容有异议。该证据证明南宁经管委延期交付房屋根本原因是涉案房屋尚未竣工验收，南宁经管委依约应当在没有附任何前提条件的基础上，在2013年12月31日前办结涉案房产的竣工验收手续，并将其交付给博贝隆公司使用。南宁经管委拒绝交付房屋已构成根本性违约。本院认为，该证据与本案有关联性，依法予以确认。9.对证据18-证据30：对三性均有异议，该系列证据除第49、50、51、54、55页有绿港集团的签章，第49、54页有案外人广西德胜工程造价咨询有限公司的签章外，其余部分均为无任何签章的打印稿，不能反映证据的真实来源，依法不能做为证据。绿港集团作为本案当事人，仅有其盖章的第50、51、55页系该公司单方面制作的材料，不能作为证据；而第49、54页虽然有案外人的签章，但该两页材料显示的却是被告在2016年1月20日准备的涉案酒店工程招标文件，若该材料为真实的，恰恰说明涉案酒店工程直到2016年1月20日之前肯定还未竣工，证明南宁经管委未能履行向博贝隆公司交付房产是因为其工程严重逾期所致，已构成严重违约。本院认为，以上证据不能证明南宁经管委的损失，与本案无关联性，依法不予确认。10.对证据31三性均有异议，绿港集团单方面委托第三方出具的审计报告不能作为证据。该报告中统计数据截止时间为2016年12月31日，当然不能真实反映涉案协议订立时的应有情况，与本案诉争合同无关。即使涉案房产建设成本比订立涉案协议时有所提高，也完全是被告自己原因而致严重延期竣工，在可预见的市场正常变化下物价上涨导致建设成本提高，是被告应当自行承担的可预见的正常商业风险。11.对证据32-34三性均有异议，绿港集团单方面委托第三方出具的资产评估报告不能作为证据。该三份报告均为资产评估，而非涉案房产的造价评估，且评估基准日均为2017年3月，不能真实反映涉案协议订立时的应有情况，与本案诉争合同无关。本院认为，证据31-34虽为绿港集团单方委托第三方出具，但与本案事实有一定关联性，可以作为本案的参考证据。 绿港集团对南宁经管委提交的证据经质证认为除证据18、19外，其他证据的三性均无异议。对证据18《B区招标控制价汇总表》和证据19《B区结算造价汇总表》三性均不认可，即便有这两文件存在，也是相关责任人为规避法律追究的事后作假行为，不应当予以采信。 南宁经管委在本案庭审后，又向本院提交20份证据。其中证据1：广西壮族自治区政府采购网发布的南宁经济技术开发区法律服务采购（NNJK2C2017-036）竞争性磋商公告。证据2：南宁市人民政府采购网发布的南宁经济技术开发区法律服务采购（NNJK2C2017-036）竞争性磋商公告。证据3：南宁经济技术开发区采购网发布的南宁经济技术开发区法律服务采购（NNJK2C2017-036）竞争性磋商公告。证据4：南宁市共同资源交易中心、南宁市公共资源交易监督管理平台发布的南宁经济技术开发区法律服务采购（NNJK2C2017-036）。以上证据1-证据4共同证明南宁经管委采购政府法律服务。证据5：南宁经济技术开发区集中采购中心评标报告。证据6：南宁市共同资源交易中心、南宁市公共资源交易监督管理平台发布的南宁经济技术开发区法律服务采购成交公告。证据7：南宁经济技术开发区法律服务采购成交公告。证据8：南宁市人民政府采购网发布的南宁经济技术开发区法律服务采购成交公告。证据9：广西壮族自治区政府采购网发布的南宁经济技术开发区法律服务采购成交公告。证据10：成交通知书。证据11：南宁经济技术开发区法律服务采购成交公告。证据5-证据11共同证明广西广合律师事务所中标南宁经管委采购的法律服务。证据12：南宁经济技术开发区条例。证明南宁经管委行使的职能。证据13：南宁市机构编制委员会关于印发南宁经济技术开发区管理委员会职能配置，内设机构和人员编制方案的通知（南编〔1997〕87号）。证据14：中共南宁市委办公厅、南宁市人民政府办公厅关于印发中共南宁经济技术开发区管理委员会职能配置内设机构和人员编制规定的通知书（南办发〔2001〕145号）。以上证据13、证据14共同证明南宁经管委的职能配置、内设机构和人员编制。证据15：关于设立南宁经济技术开发区总部基地招商中心的通知（南经管发〔2012〕306号）。证明南宁经济技术开发区总部基地招商中心的职能。证据16：关于机构撤销和更名的通知（南经管发〔2014〕85号）。证明南宁经济技术开发区总部基地招商中心被撤销。证据17：总部基地酒店公开出让招商公告。证明南宁经管委就涉案酒店发布招商公告。证据18：南宁经济技术开发区总部基地商务酒店项目邀标开标结果公告。证明博贝隆公司中标涉案酒店。证据19：南宁经济技术开发区总部基地商务酒店项目邀标文件。证明南宁经管委就涉案酒店发布邀标文件。证据20：南宁经济技术开发区总部基地商务酒店项目投标文件。证明博贝隆公司参加涉案酒店投标。 对以上证据，经本院组织双方当事人质证，博贝隆公司对证据1-证据11的真实性、合法性无异议，但对关联性有异议，认为以上证据是南宁经管委在2017年招聘法律顾问的事项，与本案无关联性。对证据12、证据13、证据14三性无异议。由此可知南宁经管委完全有权处分本案所涉招商事务，涉案合同合法有效，并具备履行条件。对证据15、证据16的三性无异议，证明了南宁经济技术开发区总部基地招商中心系南宁经管委依法成立的职能部门，代表南宁经管委处理本案所涉招商事务具体工作，合同合法有效，并具备履行条件。对证据17、证据18、证据19、证据20的三性无异议，同时也证明了博贝隆公司中标涉案项目的程序合法有效。 绿港集团对南宁经管委提交的20份证据三性均无异议。 对南宁经管委提交的证据1-证据11，本院认为，与本案无联性，依法不予确认。对证据12-证据20，本院认为与本案有关联性，依法予以确认。 绿港集团向本院提交15组证据：证据1：《项目投资协议书》《项目补充协议书》。证明南宁管委会与博贝隆公司签订协议处分绿港集团的财产且私自定价，未经绿港集团同意，是无效协议。证据2：邀标文件。证明该项目不属于邀标形式，涉案项目进行了邀请投标，管委会无权处分绿港集团的财产。证据3：投标文件。证明投标价格无依据且有串标嫌疑，付款方式约定不明的事实，投标行为违法。证据4：签收单。证明博贝隆公司于2013年6月21日收到《总部基地酒店项目邀标文件》。证据5：酒店项目标的购买的补充说明的函。证明博贝隆公司明确承诺在签订协议后10个工作日内支付酒店总房款的50%，在实际签订协议中，博贝隆公司与南宁经管委改变投标文件的承诺，实际变成付总房款的30%。证据6：酒店项目邀标开标结果公告。证明确定中标人为博贝隆公司。证据7：商务酒店中标通知书。证明招标的主体是绿港集团，那么签订协议应当是绿港集团和博贝隆公司，但南宁经管委和博贝隆公司签订改变了招中标双方的主体，中标的条件是签订协议后10个工作日内支付酒店总房款的50%，但是签订协议并未按中标结果履行，改为了支付酒店总房款的30%，改变违反了法律强制性规定。证据8：B5酒店项目工程投资成本审计咨询报告。证明这是绿港集团先进行的核算，核算的结果是B5酒店地上和地下平均建设成本为6254.24元/㎡，绿港集团将核算结果和资料交给了广西中威华通会计师事务所有限责任公司进行审计咨询，该所对绿港集团核算的过程和结果予以认可，认为绿港集团的核算反映了B5酒店的工程成本。而《项目投资协议书》以5000元/㎡的价格出售，损害绿港集团的利益，造成国有资产流失。证据9：B5酒店投资成本测算表。证明把地上成本分出来，因为博贝隆公司只购买地上部分，不买地下部分，所以地上和地下的平均成本无法反映地上成本，因此再次进行测算。整个B5酒店的造价是6328.03元/㎡，地上建筑面积造价为9188.22元/㎡，明显超过投资协议中5000元/㎡的售价，投资协议显失公平。证据10：资产评估咨询报告。证明广西华通鉴资产评估有限公司评估的单价7273元/㎡，明显高于最初的售价5000元/㎡。证据11：B5酒店资产评估报告书。证明广西中天银资产评估有限公司评估的单价7340元/㎡，明显高于最初的售价5000元/㎡。证据12：酒店市场价值评估咨询报告。证明广西中信华通资产评估事务所有限责任公司评估的单价为7359元/㎡，明显高于最初的售价5000元/㎡。证据10-证据12是绿港集团分别委托三个公司，对B5酒店地上和地下的各自平均市场价格进行的评估，因此南宁经管委和博贝隆公司签订的协议显失公平，损害国家利益。证据13：请求绿港集团进一步提供B5酒店成本核算资料的函。证明博贝隆公司也认为5000元/㎡的价格低，也有必要对成本进行核算。证据14：加快解决B5酒店问题的工作意见。证明博贝隆公司要求南宁管委会配合复核成本价，以提高复核的效率。证据15：关于理顺B5酒店合同关系的函的回复；进一步落实B5商务酒店项目投资协议的函。证据13-证据15共同证明三方对签订三方协议以及商品房买卖合同进行磋商，因对最初的售价分歧过大无法达成协议。 对于绿港集团提交的以上15组证据，博贝隆公司经质证认为：对证据1、证据2的真实性、合法性无异议，但对关联性和证明内容有异议。认为后续证据6“酒店项目邀标开标结果公告”、证据7“商务酒店中标通知”明显说明绿港集团在管委会的领导下通过公开招投标程序确定博贝隆公司为涉案项目的中标人，并明确了博贝隆公司应当与南宁经管委签订合同。《项目投资协议书》及补充协议签订后，一直都是绿港集团（原园区投资公司）实际接收博贝隆公司支付的总额多达数千万元的购房款，并且，原被告因履行合同产生分歧后，在长达4年多的协商中，绿港集团一直实际参与并承担相应的职责，却从没有主张过南宁经管委未经其同意私自处分其财产或权力，可见绿港集团认可南宁经管委与博贝隆公司签订涉案协议并承担相应协议的履行过程。对证据3真实性、合法性无异议，但对关联性和证明内容有异议。认为涉案项目系绿港集团作为招标人开展的招投标，博贝隆公司依法投标并成为绿港集团选中的中标人，对于绿港集团自己是否有串标行为，博贝隆公司并不知情。但绿港集团若主张博贝隆公司有串标嫌疑，应当依法提供充分确凿的证据。对证据4、证据5、证据6三性均无异议。对证据7真实性、合法性无异议，对关联性和证明内容不认可。认为该证据系绿港集团向博贝隆公司发出的中标通知，该证据确凿地证明了博贝隆公司中标的合法性。对证据8三性均有异议，绿港集团单方面委托第三方出具的审计报告不能作为证据。该报告中统计数据截止时间为2016年12月31日，当然不能真实反映涉案协议订立时的应有情况，与本案诉争合同无关。即使涉案房产建设成本比订立涉案协议时有所提高，也完全是绿港集团自己原因而致严重延期竣工，在可预见的市场正常变化下物价上涨导致建设成本提高，是绿港集团应当自行承担的可预见的正常商业风险。对证据9三性均有异议，均为无任何签章的打印稿，不能反映证据的真实来源，依法不能做为证据。对证据10-证据12三性均有异议，绿港集团单方面委托第三方出具的资产评估报告不能作为证据。该三份报告均为资产评估，而非涉案房产的造价评估，且评估基准日均为2017年3月，不能真实反映涉案协议订立时的应有情况，与本案诉争合同无关。对证据13-证据14真实性、合法性无异议，但对关联性和证明内容有异议。认为该证据反映的是博贝隆公司对绿港集团单方提出涨价要求的质疑。对证据15三性均无异议，该证据恰恰证明绿港集团单方面以无理变更合同为由拒绝履行、加重原告义务的违约事实。 对于绿港集团提交的以上15组证据，南宁经管委经质证认为对所有证据的三性均无异议，目前状况下，绿港集团所主张的国有资产流失情况确实存在，本案不应简单定性为商品房买卖，而是招商引资和酒店买卖一起，如果只定性商品房买卖，那该交易对南宁经管委而言完全是亏本的。 本院认为，绿港集团提交的证据1、2、3、4、5、6、7与本案有关联性，本院予以确认。证据8、10、11、12可作为本案的参考证据。证据9不能证实酒店的成本，依法不予确认。证据13、14、15与本案有关联性，本院依法予以确认。 在案件审理期间，为查明南宁经管委与绿港集团间关联关系，本院依职权从南宁工商行政管理局经济技术开发区分局调取六份证据：证据1：园区投资公司2012年度变更登记材料。证明该公司注册资本由5000万变更为1.5亿。证据2：园区投资公司2013年度变更登记材料。证明该公司注册资本由3亿元变更为6亿元。2013年5月8日，该公司召开股东会，作出决议，公司股东出资情况为：能达公司出资5.5亿元，持股91.67%；后勤服务中心出资4250万元，持股7.08%；投资服务中心出资750万元，持股1.25%。证据3：园区投资公司2013年度变更登记材料。证明该公司注册资本由6亿元变更为9亿元。2013年5月17日，该公司召开股东会，作出决议，公司股东出资情况为：能达公司出资8.5亿元，持股94.45%；后勤服务中心出资4250万元，持股4.72%；投资服务中心出资750万元，持股0.83%。证据4：园区投资公司2014年度变更登记材料。证明该公司2014年1月15日被批准公司名称变更为南宁绿港建设投资有限公司。证据5：南宁绿港建设投资集团有限公司2014年度的变更登记材料。证明2014年2月20日，南宁绿港建设投资有限公司被批准名称变更为绿港集团。证据6：能达公司2012年度变更登记材料。证明该公司注册资本由6100万元变更为1.61亿元。变动后出资人为南宁经管委，股权比例为100%。 博贝隆公司对六份证据统一质证后，对证据三性均予以认可。认为六份证据的最终变更材料显示绿港集团股东分别为能达公司，持股95.71%，后勤服务中心持股3.65%，投资服务中心持股0.64%。第六份证据即2012年能达公司变更材料的第十二页，显示能达公司的股东为南宁经管委，持股100%，显然南宁经管委是绿港集团的实际控制人，且绿港集团的股东后勤服务中心和投资服务中心实质上是南宁经管委的下属职能部门，并未进行工商登记，无法从工商登记材料中显示出其投资人，但从其名称可以看出与南宁经济技术开发区的关联性，且其持有绿港集团的股份不到5%，以上信息足以说明南宁经管委实质上是绿港集团的实际控制人，南宁经管委的任何涉及到绿港集团的资产处置的经营管理行为，因其全资实际控制人的身份，其效力是完全可以认定为绿港集团的实际行为。 南宁经管委经质证，对六份证据的三性予以认可。认为绿港集团作为经开区发展经济的服务主体，在南宁经管委作出经济发展规划后，绿港集团在其规章制度范围内予以实施。 绿港集团经质证，认为1.对六份证据的三性予以认可。2.六份证据中其实分为两类，第一类是绿港集团以及前身的变更材料，第二类是绿港集团股东能达公司的变更材料，从第一类证据可以看出绿港集团及其前身进行了三次注册资本的变更，和两次名称的变更，总共五次变更，均召开股东会，参加股东会的股东是能达公司、投资服务中心、后勤服务中心，企业的注册资本的变更和企业名称变更属于企业重大事项变更，均没有南宁经管委插手的任何痕迹和证据，由此可证绿港集团的经营行为是依照法律规定而进行，而不像博贝隆公司所称的南宁经管委是绿港集团的实际控制人，这不符事实。3.能达公司的股东是南宁经管委，且持股100%，但南宁经管委对绿港集团经营行为的影响，只能通过能达公司去实现，这符合公司法的股东自理的要求，并不因为南宁经管委持股能达公司100%就成为绿港集团的实际控制人，这是对法律的曲解。 反诉原告南宁经管委与反诉被告博贝隆公司在反诉中提交的证据及质证意见与各自在本诉中提交的证据和质证意见一致。 综合原、被告双方的诉辩意见及全案证据，经审理查明：2011年7月13日，南宁经管委对园区投资公司作出《关于北部湾科技园总部基地一期工程项目立项的批复》（南经管复〔2011〕85号），同意北部湾科技园总部基地一期工程项目立项，主要建设内容为建设7栋商务式办公楼、2栋商务式酒店及项目用地范围内所有道路、排水工程、绿化、路灯等附属配套设施。项目业主为园区投资公司，项目总投资513487万元，资金来源为由园区投资公司自筹全部资金建设。2013年4月18日，南宁经管委在《南宁日报》发布《总部基地酒店公开出让招商公告》，公告中明确总部基地酒店项目主体已竣工，计划于2013年11月交付使用。项目采取公开出让方式进行招商。其中第一点基本要求第（七）项写明最终解释权归项目业主方。第三点确认方式中写明由项目业主方综合考察竞标企业的综合实力和经营品牌后，在有效报价中选取最优质的投资企业。2013年6月，园区投资公司公开发出《总部基地酒店项目邀标文件》（项目编号：NNJKQ-ZBJD-2013-001），该文件第一章明确：项目工程名称为南宁经济技术开发区总部基地商务酒店项目，建设单位为园区投资公司，项目价格为每平方米人民币5000元以上，中标单位确定后，在南宁经济技术开发区网站（www.nnda.gov.cn）以及南宁经管委公告栏发布中标公告。中标单位应按约定时间与招标人代表签订项目合同，招标文件的解释权归园区投资公司。招标文件第二章为《项目入区协议书》，写明对B5商务酒店项目转让所涉的项目情况、计价方式、价款、支付方式、产权登记、违约等格式条款。2013年6月17日，南宁经管委举行《总部基地酒店项目公开邀标说明会》，明确项目已完成主体施工，计划于2013年12月交付使用。在付款方式上，明确为分两期支付项目总房款。其中，第一期：应在签订协议后10个工作日内支付总房款的50%，第二期：应在支付完第一期后两年内，付清总房款剩余的50%。投标细节上，明确每平方米价格不低于人民币5000元（含5000元）。特殊事项说明上，明确项目业主方为南宁经管委下属的园区投资公司，由南宁经管委公开邀标，申请人中标后将与南宁经管委签订相关协议。博贝隆公司于2013年6月24日通过农村信用合作社账户（账号175012010103300030）向园区投资公司的北部湾银行账户（账号80006767029888）汇入人民币500万元，备注为总部基地酒店项目保证金。并于2013年6月25日制作南宁经济技术开发区总部基地商务酒店项目投标文件（项目编号：NNJKQ-ZBJD-2013-001）。 2013年6月25日，博贝隆公司向园区投资公司发出投标文件，其中投标函中，该公司明确涉案项目酒店投标价格为每平方米人民币5000元，付款方式为50%；承认投标函附录是该公司投标函的组成部分；同意博贝隆公司提交的投标文件在招标文件的投标须知中第15条规定的投标有效期内有效，在此期间内中标，将受此约束；园区投资公司的中标通知书和该公司投标文件为约束双方的合同文件的组成部分；该公司将与本投标函一起，提交500万元作为投标担保。 2013年6月28日，博贝隆公司向南宁经管委会出具《总部基地酒店项目标的购买的补充说明的函》，承诺：积极并实质响应“总部基地酒店项目邀标文件”中的一切要约，并补充说明付款方式第一期付款应在签订协议后10个工作日内支付商务酒店总房款的50%，在支付完第一期房款后二年内，付清商务酒店总房款剩余的50%。 2013年6月28日，南宁经管委在其网站发布《总部基地酒店项目邀标开标结果公告》，确定成交企业为博贝隆公司，成交金额人民币14786.9万元。2013年7月16日，园区投资公司向博贝隆公司发出《南宁经济技术开发区商务酒店中标通知书》，确定博贝隆公司为涉案项目酒店中标人，中标价为每平方米人民币5000元，付款方式为第一期付款在签订入区协议后10个工作日内支付商务酒店总房款的50%，在支付完第一期房款后两年内，付清商务酒店总房款剩余的50%，要求博贝隆公司接到通知书后的7日内到南宁经管委与园区投资公司签订项目入区协议书。 2013年8月26日，南宁经管委（甲方）与博贝隆公司（乙方）就涉案项目酒店出让事项签订《项目投资协议书》（南经酒店协（2013-01）号），主要约定内容如下：一、所购项目基本情况。酒店地上产权面积为29573.8平方米（以房产测绘面积为准），土地性质为商务金融用地、批发零售用地、住宿餐饮用地。该项目尚未办理房屋预售许可证，乙方已对项目情况充分了解，自愿购买该商务酒店项目。二、计价方式与价款。甲乙双方约定成交价格按地面建筑产权面积计算：地面建筑产权面积为29573.8平方米（以国土部门核发的土地证为准），单价为每平方米人民币5000元，酒店总项目的总房款为人民币14786.9万元。三、支付方式和期限。乙方分三次将酒店总房款支付给甲方，第一次，签订本协议后3个工作日内，乙方应支付甲方酒店总房款30%，即人民币4436.07万元，乙方已缴纳的500万元邀标保证金直接抵扣第一期房款的一部分；第二次，酒店交付给乙方使用后3个工作日内，乙方应支付甲方酒店总房款20%，即人民币2958万元；第三次，自房产证办理材料齐全且取得房产证受理通知单后3个工作日内，乙方应支付甲方酒店总房款剩余50%，即人民币7393.45万元。乙方应将房款支付至园区投资公司的广西北部湾银行账户（账号：800005704200063）。四、产权登记约定。双方签订本协议后，即开始办理分摊土地证、房产证等相关手续，且甲方须在两年内办结房产证，双方按有关法律法规及政策规定各自承担产权交易手续过程中应缴纳的税费。五、交付期限和配套设施。甲方须在2013年12月31日前将上述酒店交付给乙方使用，酒店交付标准以南宁市建筑设计院设计的图纸为准，甲方须办结竣工验收手续后，方可与乙方办理酒店交接使用手续，乙方须与甲方相关职能部门办理项目交接手续后方可进场进行酒店项目装修、设备安装和有关设施的建设等工作。八、主要违约责任：1.乙方按约定付清全部房款后，如甲方原因不能将房屋权属变更至乙方名下，则甲方向乙方支付最高限额不超过项目总房款10%的违约金，并退还乙方所支付的房款和已发生的投资款，乙方亦有权要求解除本协议。2.乙方未按本协议第三条约定的期限和数额支付房款的，则每逾期一天，乙方需要承担总房款0.1‰的违约金，逐日计算。协议尾部确定有附件两个：1、项目入区补充协议书；2、房屋交房标准。同日，南宁经管委与博贝隆公司签订《项目补充协议书》（南经酒店协（2013-01-1）号），就绿地配套、酒店项目地下一层144个停车位使用等作出约定。在《项目补充协议书》中约定如一方过错造成本协议及其附件违约的，违约方应依照《项目投资协议书》承担相应的违约责任。双方互有过错的，根据实际情况按各自的过错比例承担相应的违约责任。园区投资公司分别于2013年9月4日向博贝隆公司出具了《B5商务酒店建筑工程分部、分项工程交接标准》，于2013年9月22日出具了《总部基地酒店交房标准》。 2013年9月3日，博贝隆公司向园区投资公司银行帐户转入备注为购买涉案商务酒店首付款1000万元，2013年11月6日向园区投资公司银行帐户转入备注为购买北部湾科技园总部基地商务酒店房款1000万元；2015年4月29日向绿港集团银行账户转入备注为绿港国际中心B5房款1500万元，以上购房款共计3500万元。 2014年11月7日，博贝隆公司向南宁经管委发函《关于绿港·国际中心B5商务酒店的函》，阐明该公司在执行《项目投资协议书》过程中，得知南宁经管委将涉案项目酒店委托绿港集团代为管理，向南宁经管委提出涉案项目酒店买卖需要明确的事项。2014年12月29日，博贝隆公司与绿港集团就酒店用电问题签订《北部湾科技园总部基地B区B5栋配电房用电协议》，该协议首部确定：绿港集团将北部湾科技园总部基地B区B5栋整体出售给博贝隆公司。 2015年6月5日，南宁经济技术开发区招商中心向党工委提交《关于审定总部基地B5商务酒店项目〈投资协议书〉履约事项有关问题的请示》，其中包含以下内容：二、项目履约情况。博贝隆公司应于2013年8月29日付清第一笔购房款（￥4436.07万元），但截至目前，该公司仅支付4000万元购房款，仍有436.07万元购房款尚未付清，已构成延期支付房款的违约行为；南宁经管委履约情况，按原协议约定，南宁经管委应在2013年12月31日前将酒店交付给企业使用，南宁经管委须办结项目竣工验收手续后，方可与企业办理酒店交接使用手续，截止目前，绿港集团尚未将商务酒店交付企业使用，已构成延期交房的违约行为，预计2015年9月30日可达到交付使用条件。三、违约金计算和认定。博贝隆公司未付清购房款，每逾期一日，应支付总价款1‰的违约金，即每天1.48万元。截止2015年6月5日，违约天数644天，违约金累计约953.12万元。南宁经管委延期交付酒店，截至2015年6月5日，延期交房天数累计520天，双方没有约定延期交房的违约金。招商中心、绿港集团及博贝隆公司对违约金认定意见：博贝隆公司仅同意支付部分违约金约182万元，即自其延期支付购房款之日起至2013年12月31日止。（2013年12月31日后，由于南宁经管委延期交房，企业认为双方均存在违约行为，故互不追究违约责任。）四、下一步工作建议。建议南宁经管委收取博贝隆公司182万元违约金（1.48亿元×123天×0.1‰∕天≈182万元，违约金计算自2013年8月30日至2013年12月31日。2015年9月30日前，博贝隆公司累计支付合同总价款的50%后，绿港集团与博贝隆公司签订涉案项目酒店《商品房买卖合同》，剩余50%购房款，企业同意向银行办理按揭方式一次性支付至绿港集团帐户。2015年6月10日，绿港集团给南宁经管委关于对《关于审定总部基地B5商务酒店项目〈投资协议书〉履约事项有关问题的请示》的意见，为拟同意招商部门提出的下一步工作建议，但需在B5商务酒店最后50%购房款取得银行按揭贷款手续获得审批的前提下，绿港集团才将酒店移交给博贝隆公司使用。2015年7月20日，绿港集团给南宁经济技术开发区招商中心《关于北部湾总部基地B5商务酒店相关工作意见的函》，就涉案项目酒店原销售合同履约及新合同签订工作提出意见：1.博贝隆公司应尽快按合同约定补齐第一笔合同价款并支付违约金。函件确认博贝隆公司于2015年5月11日给南宁经管委发函《关于总部基地酒店〈项目投资协议书〉补充约定的函》，该公司同意交付2013年8月30日至2013年12月31日期间的违约金。绿港集团计算后建议收取违约金181.88万元。2.博贝隆公司2015年10月31日前累计支付合同总价款的50%，绿港集团与该公司签订《商品房买卖合同》，博贝隆公司应在签订合同前支付181.88万元违约金。3.绿港集团建议在博贝隆公司办理酒店按揭贷款（合同总价款的50%）手续并获得审批后，方将酒店移交使用。2016年1月13日，绿港集团给博贝隆公司《关于理顺关于北部湾总部基地B5商务酒店合同关系的函》，告知博贝隆公司建议签订三方协议，同时签订《房屋买卖认购书》《商品房买卖合同》的条件，将草拟的三方协议、认购协议书、南宁市商品房买卖合同作为函件附件。2016年1月20日，博贝隆公司给绿港集团2016年1月13日函件回复，同意按照《项目投资协议书》《项目补充协议书》约定签订三方协议、认购协议书、商品房买卖合同，并由绿港集团承接南宁经管委在该协议中的权利和义务。同意补足原合同总价的30%及违约金。2016年11月21日，博贝隆公司给南宁经管委《关于请求南宁经管委明确北部湾总部基地B5酒店项目合同主体的函》，请南宁经管委明确授权绿港集团承接南宁经管委在原《项目投资协议书》中的权利义务，作为合同主体与该公司新设公司签订《南宁市商品房买卖合同》，取代原《项目投资协议书》及补充协议。北部湾总部基地酒店于2015年10月31日通过竣工验收，2015年12月3日通过消防验收，2015年12月14日通过建设项目竣工环境保护验收。 2017年3月15日，绿港集团委托广西中威华通会议师事务所有限责任公司出具了《北部湾科技园总部基地一期工程B区B5酒店项目工程投资成本审计咨询报告》，审计意见为“《北部湾科技园总部基地一期工程B区B5酒店项目工程成本测算统计表（截止时间2016年12月31日）》基本反映了北部湾科技园总部基地一期工程B区B5酒店工程成本”，所附绿港集团编制的《北部湾科技园总部基地一期工程B区B5酒店项目工程成本测算统计表（截止时间2016年12月31日）》显示成本合计综合单价6254.24元/m2。2017年3月18日，绿港集团委托广西中信华通资产评估事务所有限责任公司出具了中信华通咨报字（2017）002号《绿港集团因销售定价涉及的位于南宁市壮锦大道39号北部湾科技园总部基地一期工程B-5商务酒店市场价值评估咨询报告》，以2017年3月15日为评估基准日，评估单价7359.00元/m2。2017年3月22日，绿港集团委托广西中天银资产评估有限责任公司出具了桂中天银咨字（2017）第013号《绿港集团因销售定价涉及的位于南宁市壮锦大道39号北部湾科技园总部基地一期工程B-5商务酒店资产评估报告书》，以2017年3月15日为评估基准日，评估单价7340元/m2。2017年4月20日，绿港集团委托广西华通鉴资产评估有限公司出具了华通鉴资咨（2017）第01号《绿港集团拟了解北部湾科技园总部基地一期工程B区B5栋酒店资产价值项目资产评估咨询报告》，以2017年3月15日为评估基准日，评估单价7273.00元/m2。 2017年10月12日，博贝隆公司针对收到绿港集团发出的《北部湾科技园总部基地一期工程B区B5酒店项目工程投资成本审计咨询报告》，给绿港集团发函《关于请求绿港集团进一步提供B5酒店成本核算资料的函》,通知绿港集团进一步提供B5酒店相关项目的招标文件、建造合同、采购合同、B5酒店结算报告以及《北部湾科技园总部基地一期工程B区B5酒店工程承包测算统计表（截止2016年12月31日）》中所列项目的实际缴费凭证资料等。2017年9月27日，博贝隆公司给南宁经管委发函《加快解决B5酒店问题的工作意见》，关于复核B5酒店“成本价”的工作，请绿港集团提供B5酒店成本核算的全部资料。2016年1月20日，博贝隆公司给绿港集团发出《关于理顺B5酒店合同关系的函的回复》，称同意尽快与南宁经管委、绿港集团协商并在协商一致后签订三方协议及认购书协议；同意按照2013年8月26日与南宁经管委签订的《项目投资协议书》及《项目补充协议书》约定的权利与义务签订三方协议，并由绿港集团承接南宁经管委在该协议中的权利和义务；同意以三方协议为基础与绿港集团协商并签订认购协议书及商品房买卖合同；博贝隆公司将尽快多渠道筹集资金，补足原合同总价的30%及违约金，请绿港集团对所述款项支付给予一定的宽限期。2016年7月12日，博贝隆公司给绿港集团发函《进一步落实B5商务酒店项目投资协议的函》，称博贝隆公司与绿港集团经协商一致达成意见：双方在遵守《项目投资协议书》及《项目补充协议书》的基础上，进一步细化相关条款，直至完成酒店的买卖合同；在博贝隆公司整体购买、整体运营酒店的基础上，双方分批、分期、分户办理酒店房产证及相关按揭手续。 另查明：总部基地酒店、南宁经济技术开发区总部基地商务酒店、北部湾科技园总部基地B区B5栋酒店、南宁经济技术开发区北部湾科技园总部基地一期工程B-5商务酒店等系同一资产，该酒店未实际交付博贝隆公司。 2013年5月17日，园区投资公司召开股东会，作出决议，公司股东出资情况为：能达公司出资8.5亿元，持股94.45%；后勤服务中心出资4250万元，持股4.72%；投资服务中心出资750万元，持股0.83%。2014年1月15日，园区投资公司被批准公司名称变更为南宁绿港建设投资有限公司。2014年2月20日，南宁绿港建设投资集团有限公司被批准名称变更为绿港集团。能达公司2012年度注册资本由6100万元变更为1.61亿元，变动后出资人为南宁经管委，股权比例为100%。 再查明：南宁经管委是由南宁市人民政府设立，负责管理经济技术开发区事务，主要职权包括：（一）编制经济技术开发区经济和社会发展规划和计划、园区建设总体规划和专项规划，经市人民政府批准后组织实施；（二）组织建设和管理经济技术开发区的各项基础设施和公共设施；（三）负责经济技术开发区的招商引资和国际经济技术合作；（四）按照规定权限核准、审批经济技术开发区内的各类投资项目；（五）管理经济技术开发区人事、劳动行政事务，保护职工和用人单位的合法权益；（六）管理经济技术开发区的各项社会事务；（七）对有关部门在经济技术开发区的分支机构和派出机构进行协调、监督；（八）制定和实施经济技术开发区有关管理规定；（九）市人民政府及有关部门授予和委托的其他行政管理职权。 南宁经济技术开发区总部基地招商中心系南宁经管委于2012年10月22日设立的内部职能部门，主要负责开发区内招商项目的具体事务，于2014年3月17日撤销。投资服务中心、后勤服务中心举办单位均为南宁经管委。 综合双方当事人的诉辩主张，本案的争议焦点是：1.南宁经管委与博贝隆公司签订的《项目投资协议书》及《项目补充协议书》是否合法有效，应否继续履行；2.涉案《项目投资协议书》及《项目补充协议书》应否依法解除；3.涉案《项目投资协议书》及《项目补充协议书》在履行过程中，是否存在违约行为，如违约成立，应如何承担违约责任。 本院认为： 一、关于《项目投资协议书》《项目补充协议书》（下总称涉案协议）的效力认定问题。 （一）本案招投标程序虽然存在瑕疵，但过错不在博贝隆公司一方，博贝隆公司作为应邀投标人的合同利益应予保护。绿港集团认为涉案协议签订前的招投标存在涉案项目应当采取公开招标而采取邀请招标以及采用邀请招标却未向三家以上单位发出邀请等违反招投标法规定的行为，主张涉案协议无效。本院认为：首先，本案涉案项目为房产买卖交易，不属于《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）第三条规定的必须进行招标的项目，因此，《招标投标法》相关程序规定对于非强制招标项目而自愿采取招标方式进行交易的当事人而言，不具备强制效力。其次，南宁经管委在媒体公开发出涉案总部基地酒店出让招商公告，是其作为主管部门自主决定国有资产交易方式的行为，从对国有资产的保护角度而言，应当遵循《招标投标法》的规定进行招标以确保国有资产的交易公平公开，但是南宁经管委发出招商公告之后又由园区投资公司即绿港集团采取邀请招标的方式向博贝隆公司一家公司发出招标邀请，确实不符合《招标投标法》对招投标相关程序的规定，但该行为并非博贝隆公司所能控制，博贝隆公司根据园区投资公司邀标要求进行投标并无过错。再次，招投标作为一种交易方式，其程序价值在于保证参与投标人通过公开公正的竞争以获得交易机会，违反招投标程序损害的是参与投标人的公平交易机会，因此，任何一个参与投标人对于违反招投标程序的中标结果都有权主张该结果无效以保障自己的程序利益，但作为制定规则一方的招标方不能自己主张程序利益，因此，本案中，绿港集团作为招标共同体自己主张招标无效于理不符。最后，涉案协议本质就是平等主体间的买卖交易合同，在涉案项目并非法律强制招标项目的前提下，对涉案协议的效力认定，应当根据合同法进行审查，从合同的订立看，园区投资公司向博贝隆公司发出的投标邀请是要约邀请，博贝隆公司按园区投资公司邀标书进行投标，是进行要约，最后南宁经管委宣布博贝隆公司中标即是作出承诺，双方即达成合意，签订涉案协议只是在形式上将双方的合意固定下来，合同自此成立，博贝隆公司即享有合同项下的利益。综上所述，尽管涉案的招标行为存在程序瑕疵，但过错不在博贝隆公司，涉案协议作为平等主体间的买卖交易合同，合同订立符合合同法的规定，协议内容不违反法律、行政法规规定，博贝隆公司的合同利益应予保护，绿港集团关于涉案协议无效的主张，依据不足，本院不予支持。 （二）南宁经管委与绿港集团之间在本案中存在主体混同，南宁经管委就涉案项目与博贝隆公司签订的合同不存在无权处分。1.招投标过程南宁经管委与绿港集团主体混同。园区投资公司公开发出的邀标文件第一章第1条确定：“该项目尚未办理预售许可证，只能作为三星级以上酒店经营，未经南宁经管委同意不得改变用途”；南宁经管委于2013年6月17日出具的总部基地酒店项目公开邀标说明会第四条确定：“该项目业主方为南宁经管委下属的园区投资公司，现由南宁经管委公开邀标，申请人中标后将与南宁经管委签订相关协议”。以及南宁经管委出具的总部基地酒店项目邀标开标结果公告和园区投资公司出具的南宁经济技术开发区商务酒店中标通知书等文件显示，绿港集团对于由南宁经管委组织公开邀标、由南宁经管委确定涉案酒店的用途、南宁经管委确定的中标人都是予以认同的，由此可见，在涉案项目邀标程序中，绿港集团与南宁经管委是主体混同的。2.虽然绿港集团的控股股东为能达公司，但该公司的实际出资人为南宁经管委，股权比例为100%。绿港集团作为南宁经管委的全资控制公司和下属经济开发平台企业，在本案合同订立和履行过程中自始与南宁经管委主体混同。首先，绿港集团与南宁经管委就本案招商项目的利益和目的完全一致并足以让博贝隆公司信赖。绿港集团作为南宁经管委的全资控制公司和下属经济开发平台企业，基于政府经济开发区招商的行为和惯例，就是与南宁经管委在投资事宜上高度一致。对外，基于政府信赖利益，绿港集团和南宁经管委的行为足以让人产生主体混同的效力。其次，对于中标后由南宁经管委与博贝隆公司签订相关协议，园区投资公司即绿港集团是认同并予以履行的。博贝隆公司与南宁经管委订立涉案协议后，一直按协议向园区投资公司支付房款，园区投资公司接受且无异议，而且园区投资公司于2013年9月4日和2013年9月22日分别向博贝隆出具两份交房标准作为涉案协议的附件，之后绿港集团还与博贝隆公司就履行涉案协议订立了供电协议，绿港集团在该供电协议中明确表明其将涉案房屋酒店整栋出让给博贝隆公司。可见，绿港集团不仅认可涉案协议，还进行了补充完善，在涉案协议签订和履行主体上绿港集团与南宁经管委产生实质性的混同。再次，综合本案证据博贝隆公司与绿港集团签署的《北部湾科技园总部基地B区B5栋配电房用电协议》、绿港集团关于对《关于审定总部基地B5商务酒店项目履约事项有关问题的请示》的意见、绿港集团出具的《关于北部湾总部基地B5商务酒店相关工作意见的函》、《关于绿港.国际中心项目B5商务酒店原销售合同履约及新合同签订工作的请示》、《关于理顺北部湾总部基地B5商务酒店合同关系的函》，虽然相关请示内容没有对外形成结论性意见，但内容反映了南宁经管委、绿港集团及博贝隆公司间履行协议情况的事实，绿港集团在持续近两年的时间里接受博贝隆公司支付的累计多达4000万元的购房款，且转账凭证均明确是涉案购房款的性质，故绿港集团是认同且在行为上也以涉案协议主体身份享有协议权利、实际履行相关协议义务，与南宁经管委在涉案协议履行中自始主体混同。 （三）涉案协议虽然对原招标文件中的付款方式和期限进行了变更，但不属于法律规定导致合同无效的情形，而是属于应当改正的情形。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第六章就违反招投标法而至中标或合同无效的情形作出了明确的规定，而对于“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议”的，并未规定为合同无效。对于涉案协议改变原招标文件中的付款方式和期限的行为，根据《招标投标法》第五十九条“招标人与中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同的，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，责令改正；可以处中标项目金额千分之五以上千分之十以下的罚款”及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第七十五条“招标人和中标人不按照招标文件和中标人的投标文件订立合同，合同的主要条款与招标文件、中标人的投标文件的内容不一致，或者招标人、中标人订立背离合同实质性内容的协议的，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额5‰以上10‰以下的罚款”的规定，虽然本案涉案协议的上述行为没有经有关行政监督部门查处，但司法不能支持和保护明显违法的行为，所谓“责令改正”，即是将有关违反上述规定的条款内容变更为与招投标文件规定的内容相一致，即本案涉案协议关于付款的方式和期限的条款，应按招投标文件的规定内容执行即付款方式为分两期支付项目总房款，其中，第一期应在签订协议后10个工作日内支付总房款的50%，第二期应在支付完第一期后两年内，付清总房款剩余的50%。 二、关于双方是否存在违约及如何认定的问题。 （一）根据涉案协议书中约定，博贝隆公司应在签订协议后3个工作日内即2013年8月29日前向南宁经管委履行第一期付款义务，支付酒店总房款30%，即4436.07万元，博贝隆公司未能在2013年8月29日前按涉案协议约定完全支付第一期房款，构成违约。如前所述，涉案协议改变原招标文件中对付款方式和期限的规定，应按原招投标文件的规定执行，即博贝隆公司应在签订协议后10个工作日内支付总房款的50%，在支付完第一期后两年内，付清总房款剩余的50%。博贝隆公司未在签订协议后10个工作日内完成支付总房款的50%的义务，更未在支付完第一期后两年内即在签订协议后10个工作日后两年内完成支付全部房款的义务，构成违约，应承担违约责任。 （二）本案协议约定南宁经管委的基本义务主要有：在2013年12月31日前将办结竣工验收手续后的本案项目酒店交付给博贝隆公司使用；在签订协议后，即开始办理分摊土地证、房产证等相关手续，且在两年内办结房产证。南宁经管委和绿港集团亦认可至今尚未向博贝隆公司交付本案酒店房产，也未办结房产证。合同履行期间，南宁经管委、绿港集团单方要求博贝隆公司接受提高合同价款、变更房款交付方式、变更房产交付时间等合同变更条件，并以此拒绝交付本案酒店房产，故南宁经管委和绿港集团的迟延交付与拒绝交付行为已构成违约。 同时，博贝隆公司主张南宁经管委和绿港集团承担违约责任并支付违约金，违约金按照已付购房款的年利率24%计算。本院认为，案涉协议并未明确约定南宁经管委和绿港集团迟延交付酒店的违约金或损失计算方式，故博贝隆公司的违约金主张实质上是主张违约损失赔偿，该公司要求按照已付购房款的年利率24%计算并无合同约定或法律依据。由于案涉协议并未解除，仍有效约束双方当事人，博贝隆公司一直负有支付购房款的义务，故南宁经管委和绿港集团作为合同出让方有权占有使用博贝隆公司已支付的购房款，博贝隆公司要求南宁经管委和绿港集团支付资金占用费无法律依据。但是，南宁经管委和绿港集团迟延并拒绝交付酒店，确实给博贝隆公司造成一定损失，基于该投资项目被严重延误的情况，本院以博贝隆公司已支付款项的10%酌定为南宁经管委和绿港集团应承担的违约损失责任。 三、关于本案协议是否符合解除条件的问题。 涉案协议明确约定解除权的情形有两个：其一是“乙方按约定付清全部房款后，如甲方原因不能将房屋权属变更登记至乙方名下，则甲方向乙方支付最高限额不超过项目总房款10%的违约金，并退还乙方所支付的房款和已发生的投资款，乙方亦有权要求解除本协议”；其二是：“若乙方未经甲方同意将该房屋改作其他用途的，则应向甲方支付项目总房款5%的违约金，同时甲方有权解除本协议”。事实上，博贝隆公司尚未付清全部房款，绿港集团也尚未将涉案房产交付，故本案协议不具备约定解除的条件。博贝隆公司虽然存在逾期付款的违约行为，但也一直陆续在支付房款，并未有明显不愿履行合同义务的表示，同时南宁经管委和绿港集团也存在逾期交房的违约行为，双方履行合同均有过错，不具备行使合同解除权的法定条件。因此，南宁经管委、绿港集团要求解除本案协议的主张没有事实依据和法律依据，本院不予支持。 四、关于南宁经管委和绿港集团是否应向博贝隆公司交付案涉房产的问题。 （一）依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同是合同当事人应当严格遵守的法律义务。同时，本案协议也不存在《合同法》第一百一十条规定的“法律上或者事实上不能履行；债务的标的不适于强制履行或者履行费用过高；债权人在合理期限内未要求履行”的除外情形，因此本案合同应当继续履行。 （二）至于南宁经管委和绿港集团以其审计报告和评估报告为依据，提出因本案协议约定的房产单价每平方米5000元低于实际成本价而难以履行的主张。本院认为，南宁经管委和绿港集团提供的审计报告反映的成本价为截止时间2016年12月31日，三份评估报告均以2017年3月15日为评估基准日，与本案协议签署的时间2013年8月26日和约定交付酒店的时间2013年12月31日相距甚远。且近年来，随着时间推后，房产成本和市场价格上涨是客观事实，2016年或2017年的成本和市场价格不能作为评价2013年房产价格是否合理的标准。根据交易习惯和市场发展趋势，这种价格上涨的变化应当是可以预见的正常市场风险。同时，本案协议对约定交付涉案酒店房产并未附加任何条件，故南宁经管委和绿港集团拒绝交付并无正当理由，博贝隆公司请求南宁经管委和绿港集团交付本案酒店房产的主张，本院予以支持。 五、关于博贝隆公司是否应当支付违约金，违约金约定标准是否过高应当予以调整的问题。 （一）如前所述，本案涉案协议关于付款方式和期限的条款应按招投标文件的规定执行，即博贝隆公司应在签订协议后10个工作日内支付总房款的50%，在支付完第一期后两年内，付清总房款剩余的50%。博贝隆公司在2013年8月26日签订协议后，在10个工作日内即2013年9月7日前仅支付了1500万元房款，不足总房款的50%，到支付第一期后两年内即2015年9月7日前总共累计支付了4000万元房款，尚未完全支付其应付的第一期购房款，构成违约，南宁经管委要求博贝隆公司承担逾期付款的违约责任有事实和法律依据，本院予以支持。至于博贝隆公司认为南宁经管委和绿港集团未履行交房义务故其行使不安抗辩而可以拒绝付款，但无论是本案涉案协议约定支付第一期房款的时间仅为签订协议后3个工作日内还是招投标文件规定的签订协议后10个工作日内，那时根本不可能合理预估南宁经管委和绿港集团不能按期交付房产，且涉案协议和招投标文件均未对付款义务设定任何附加条件，故对博贝隆公司的不安抗辩主张，本院不予支持。 （二）对于违约金的标准，合同约定的违约金应当以违约行为造成守约方的实际损失为基础，根据《合同法》第一百一十四条第二款：“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条：“当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持”的规定，博贝隆公司已明确抗辩违约金约定过高，并向本院提出调整请求，本院应当就违约金约定标准是否因为过高而应当调整的问题予以审查。本案中，南宁经管委并未就其主张的违约损失提供充分证据。根据公平原则，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”之规定，本院依法对博贝隆公司应承担逾期支付购房款的违约金标准进行调整为：以博贝隆公司应付未付款额为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%为利率计算。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条、第二百五十三条之规定，判决如下： 一、确认南宁经济技术开发区管理委员会与广西博贝隆建设工程有限公司签订的《项目投资协议书》和《项目补充协议书》合法有效。 二、南宁经济技术开发区管理委员会和南宁绿港建设投资集团有限公司共同履行向广西博贝隆建设工程有限公司交付南宁经济技术开发区总部基地商务酒店的义务。 三、南宁经济技术开发区管理委员会和南宁绿港建设投资集团有限公司共同向广西博贝隆建议工程有限公司赔偿逾期交付房产违约损失400万（计算标准为：以4000万元为基数，4000万元×10%=400万）。 四、广西博贝隆建设工程有限公司向南宁经济技术开发区管理委员会支付逾期支付购房款的违约金（计算标准为：以5893.45万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%为标准，自2013年9月7日起计算至2013年11月5日；以4893.45万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%为标准，自2013年11月6日起计算至2015年4月28日；以3393.45万元为基数，以中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%为标准，自2015年4月29日起计算至广西博贝隆建设工程有限公司向南宁经济技术开发区管理委员会支付完全部第一期房款7393.45万元之日止）。 五、驳回广西博贝隆建设工程有限公司的其他诉讼请求。 六、驳回南宁经济技术开发区管理委员会的其他反诉请求。 案件受理费1874436元（广西博贝隆建设工程有限公司已预交本诉案件受理费1791800元，南宁绿港建设投资集团有限公司已代为预交反诉案件受理费82636元），由广西博贝隆建设工程有限公司负担1791800元，由南宁经济技术开发区管理委员会、南宁绿港建设投资集团有限公司负担82636元。 上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，逾期则加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或者与本院同级的被执行财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于中华人民共和国最高人民法院。 审判长  蒋太仁 审判员  李 娜 审判员  黄朵成 二〇一八年九月五日 书记员  施雅婷 附：相关法律规定 《中华人民共和国合同法》第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。 第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条判决书应当写明判决结果和作出该判决的理由。判决书内容包括： （一）案由、诉讼请求、争议的事实和理由； （二）判决认定的事实和理由、适用的法律和理由； （三）判决结果和诉讼费用的负担； （四）上诉期间和上诉的法院。 判决书由审判人员、书记员署名，加盖人民法院印章。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。