河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终3469号 上诉人（原审被告）：中国银行股份有限公司邯郸市展览路支行，住所地：邯郸市丛台区曙光街**。 主要负责人：石建昌，该支行行长。 委托诉讼代理人：谢子红，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘增国，北京德和衡（邯郸）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:王丽芬，女，1978年11月1日出生，汉族，住邯郸市丛台区。 委托诉讼代理人：高军，河北魏利律师事务所律师。 上诉人中国银行股份有限公司邯郸市展览路支行（以下简称中行展览路支行）因与被上诉人王丽芬储蓄存款合同纠纷一案，不服邯郸市丛台区人民法院(2017)冀0403民初4584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理，本案现已审理终结。 中行展览路支行上诉请求：依法撤销原审判决，改判驳回王丽芬的诉讼请求或将本案发回重审。上诉理由：一、一审判决认定事实错误。本案中，王丽芬未提供任何证据证明其储蓄卡在山东省冠县发生交易时其本人不在山东省冠县；也没有提供任何证据证明发生交易时该储蓄卡由其本人持有，而其本人没有在交易地点（山东省冠县）。因此，根本不能认定王丽芬借记卡的数据信息被非法窃取并加以使用；不能认定王丽芬的储蓄卡被他人伪造并被支取款项；不能排除王丽芬在山东省冠县把储蓄卡交给他人由该人支取储蓄卡上的款项。王丽芬提供的交易记录仅能证明在2017年5月10日晚8点其储蓄卡在山东省冠县发生过交易；其提供的公安机关的受理案件回执，仅能证明其提起控告的案件被公安机关受理，但不能证明经公安机关侦查确定盗刷犯罪行为存在；王丽芬提供的视频录像来源不明（公安机关并没有证明王丽芬提供的视频录像是公安机关调取的与本案有关的视频录像），不能证明与本案具有关联性，视频中的取款人遮盖面容，也无法确定取款人身份，不能排除不是王丽芬的亲友，更不能确定取款人使用的是否是王丽芬本人持有的储蓄卡；王丽芬提供的石建昌的录音及视频资料，在录音和录像时都未经石建昌许可，根据《最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录制其谈话取得的资料不能作为证据使用的批复》之规定，不能作为证据使用。另根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十七条（当事人为达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及对案件事实的认可不得在其后诉讼中作为对其不利的证据）、第五十七条（证人作证时不得使用猜测、推断或者评论性的语言）规定，当时为了上报上级行欲以解决纠纷，石行长与王丽芬交谈、协商时，对其根本不知情的事实所作的主观评论和猜测当然不能作为认定案件事实的依据。一般来说，只有证明卡由其本人持有，而在另一处被刷卡支取，才可证明持卡人的信息被窃取被盗刷。而本案中在王丽芬提供的证据不能证明其借记卡的信息被非法窃取，不能证明其借记卡被伪造并被他人使用的情况下，不能排除其本人或其将卡交给他人由他人支取款项的情况下，原审判决却认为王丽芬借记卡中的数据被非法窃取、卡被他人伪造并支取了卡内的款项，没有事实依据，显然错误。二、一审判决适用法律错误。1.《中华人民共和国刑事诉讼法》第三条规定：对刑事案件的侦查、拘留、执行逮捕、预审，由公安机关负责。检察、批准逮捕、检察机关直接受理的案件的侦查、提起公诉，由人民检察院负责。审判由人民法院负责。除法律特别规定的以外，其他任何机关、团体和个人都无权行使这些权力。王丽芬诉称其储蓄卡被盗刷8900元，如果属实，则根据《中华人民共和国刑法》第二百六十四条规定以及河北省高级人民法院、人民检察院关于盗窃案标准的通知，该事实及行为已经涉嫌犯罪。而犯罪事实是否存在应当由公安机关用刑事侦查手段进行侦查，侦查终结后由检察机关起诉至人民法院，由法院刑事审判庭裁决犯罪事实是否存在和定罪量刑。因此，只有在该刑事案件终结后才能确定盗刷犯罪行为是否存在，在本案的民事审理中不应确定是否存在犯罪行为。原审判决却对上述法律规定及刑事案件的侦查管辖完全无视，在民事案件的审理中，确认了刑事犯罪的存在显然不当。2.《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，如果王丽芬储蓄卡中的存款是其自己支取或者交付给他人支取，则中行展览路支行不应承担任何责任。因此，只有在王丽芬持有储蓄卡的同时，该卡上的存款被他人盗刷支取，中行展览路支行才可能承担未保障储蓄卡安全方面的责任。因此本案中王丽芬负有责任证明储蓄卡由其持有时款项被他人盗刷，否则，应承担举证不能的责任。而原审判决在王丽芬没有证据证明其储蓄卡系被伪造、盗刷的情况下，却认定了其主张。反而以中行展览路支行无证据证明王丽芬系自己取款，没有证据证明王丽芬对其持有的借记卡没有妥善保管和合理利用为由，判决中行展览路支行承担举证不能的责任，显然违反了法律规定，在没有法律依据的情况下倒置了举证责任。很明显，借记卡办理后，由办卡人持有和使用，金融机构如何能够证明每一笔交易是否由办卡人办理？如何能证明持卡人是否合理妥善使用呢？如果这样，持卡人自己遮住面容或让亲友遮住面容持卡取款，办卡银行都会因无证据证明王丽芬系自己取款，没有证据证明王丽芬对其持有的借记卡没有妥善保管和合理利用而承担赔偿责任，这显然是不合理过分扩大了银行的责任。综上所述，请求二审法院依法改判或将本案发回重审，以维护司法公正，维护中行展览路支行的合法权益。另上诉补充：1.王丽芬没有提供证明伪卡交易事实的刑事判决，涉案银行卡交易时及前后账号交易明细，因此不能证明其借记卡被盗刷。2.一审判决确定由中行展览路支行承担举证责任，证明涉案卡在山东省冠县发生交易是持卡人本人或持卡人授权交易，举证责任分配没有法律依据。 王丽芬辩称，一、一审判决事实认定清楚，证据确实充分，依法应当维持。在本案中，中行展览路支行未尽到对王丽芬存款安全保障的义务，依法应当承担违约责任，向王丽芬支付被盗的存款及利息。1.在本案中，2017年5月10日，王丽芬在邯郸，并且借记卡也一直由自己保存，但是却遭到他人在异地二次用伪卡盗取其银行卡内的资金，盗取金额共计8900元。5月12日，王丽芬发现存款被盗取后，立即通知中行展览路支行并向公安机关报案。由此可以证实王丽芬已经尽到了最基本的警觉和谨慎注意义务，并及时履行了通知义务。2.从公安机关所调取到的视频资料来看，实施盗取王丽芬存款的人与王丽芬根本不是一个人，王丽芬也根本不认识盗取其存款的人。而实施取款的人头带鸭舌帽，面带黑色口罩，【正常人的取款行为，根本不会故意这样伪装】看其图像以及身高，应当为一男性，而根本不是王丽芬。并且王丽芬的款项在被异地盗取时就在邯郸，借记卡也是由自己保存。依据经验法则以及民事证据盖然性占优的采信规则，完全可以认定盗取王丽芬存款并非其本人所为，也非其将自己的借记卡交给他人所为。如果中行展览路支行一定让王丽芬“自证无罪”，显然不符合民事诉讼法的举证规则。3.中行展览路支行作为专业的金融机构，无论是银行柜台还是ATM自动取款机，均应当具有识别伪卡的能力和义务，并应当采用技术手段防范借记卡被复制和伪造。如果不能识别，从而导致储户存款被盗，则因其未能尽到对储户存款的安全保障义务，依法应当承担赔偿责任。二、一审判决适用法律正确，本案不应当先刑后民、中止审理。本案中中行展览路支行提出先刑后民、中止审理的意见，依法不应当采纳。根据《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条规定：人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理。而在本案中，案由为储蓄存款合同纠纷，王丽芬在中行展览路支行处申办了借记卡，双方之间形成了储蓄合同关系。王丽芬起诉所主张的是民事上的储蓄合同关系，与公安机关调查的王丽芬存款被盗的刑事案件属于两个不同的法律关系范畴。两者之间的储蓄存款合同纠纷本身不涉及犯罪，同时也没有证据证明王丽芬系盗取存款刑事案件的共同犯罪嫌疑人，因此根据以上法律规定，公安机关对王丽芬储蓄存款被盗是否刑事立案并不影响中行展览路支行对王丽芬合同责任的承担。三、一审判决法律适用正确，举证责任分配符合证据规则规定，王丽芬一审所提交的证据已经证明了案件事实以及中行展览路支行存在的过错，王丽芬已完成了举证责任。1.王丽芬已完成举证责任。要求王丽芬举证其未在该时间和地点取款的责任不在王丽芬，不符合证据规则规定。根据公安机关所调取的视频资料可以证实，王丽芬已经完成了举证责任。关于涉及银行存款纠纷的举证责任分配问题，可以参见《最高人民法院关于天津市邮政局与焦长年存单纠纷一案中如何分配举证责任问题的函复》。根据我国合同法第六十条、第一百一十二条规定，以及我国商业银行法第六条、第二十九条规定，王丽芬已经履行了合同约定的诚实信用、通知、协助和保密义务。而中行展览路支行却未能尽到合同约定的为储户存款安全保障的合同义务。因此对于王丽芬的存款损失，中行展览路支行应当承担赔偿责任。2.根据王丽芬所提交的邯郸市丛台区公安分局的《受案回执》、视频资料、录音资料可以认定王丽芬借记卡内存款被盗取的事实。王丽芬对于案件的基本事实已完成了举证责任。而中行展览路支行认为是因为王丽芬的借记卡密码泄漏从而导致存款被盗，无证据支持，也无事实依据，其主张不能成立，依法应当承担赔偿责任。四、在本案中，中行展览路支行在履行合同中因未能识别出伪卡，从而导致他人将王丽芬银行卡内的资金盗取，存在重大过错和违约，因此王丽芬的存款损失依法应当由中行展览路支行全部承担。在借记卡取现的过程中，借记卡的真实性和密码的唯一确定性是确保王丽芬资金安全与正当取款的两个必不可少的环节。依据双方储蓄合同的约定，王丽芬负有妥善保管银行卡密码的义务，而中行展览路支行作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的责任，提高风险防范能力，不断完善相应技术设备，有效甄别取款凭证，同时负有正确识别银行卡真实可靠性以及密码正确性的义务。换句话讲，即使他人知道了王丽芬的银行卡密码，那么由于其不是使用的王丽芬原借记卡，在中行展览路支行能够正确识别该卡为伪卡的前提下，他人也不可能将王丽芬的存款取出。之所以他人在异地将王丽芬的存款取出，完全是中行展览路支行未能尽到安全保障义务，从而使得他人使用伪造的借记卡在异地盗取王丽芬的存款，发生了王丽芬借记卡被伪造使用的技术风险所致。过错全部在中行展览路支行，依法应当承担王丽芬的全部资金损失。综上所述，王丽芬作为普通储户，相对于银行的强势地位以及相关金融、技术信息不对称等因素，根据公平和诚实信用原则，王丽芬已完成举证责任，而中行展览路支行在不能举证证明其已尽到安全保障义务，从而导致王丽芬的银行卡内的资金被他人异地盗取，因此王丽芬的全部经济损失依法应当由中行展览路支行承担。请求二审法院依法驳回中行展览路支行的全部上诉请求，以维护王丽芬的合法权益。 王丽芬向一审法院起诉请求：1.判令中行展览路支行立即向王丽芬赔偿储蓄卡被他人盗刷的损失8900元及利息损失；2.判令由中行展览路支行承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2009年9月21日，王丽芬在中行展览路支行申请办理了中国银行借记卡1张（卡号：60×××96）。2017年5月12日，王丽芬到银行取现，发现该卡内余额不足100元。王丽芬与银行工作人员沟通后打印该银行卡交易明细，发现2017年5月10日，该借记卡通过跨省跨行从ＡＴＭ机取走一笔5000元和一笔3900元。王丽芬随后向邯郸市公安局丛台区分局报案并被受理。王丽芬认为中行展览路支行未尽到安全保证义务使其资金遭受损失，应当承担赔偿责任，中行展览路支行认为王丽芬储蓄卡被盗刷的证据不足，双方争议成讼。一审法院另查明：涉案储蓄卡于2017年5月10日在山东省聊城市冠县中国工商银行冠县支行自动柜员机操作支取现金8900元。 一审法院认为，王丽芬在中行展览路支行申领借记卡，中行展览路支行经审核后予以发卡，双方之间存在借记卡合同关系，该合同关系是双方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。银行对储户存款具有安全保证义务，其中包括对储户信息安全保证义务，即银行首先要对所发的银行卡本身的安全性予以保证，防止储户信息、密码等信息数据被轻易盗用，其次银行应保证其服务场所、系统设备安全适用。因此，中行展览路支行为王丽芬提供借记卡服务，理应确保该借记卡内的数据信息不被非法窃取并加以使用。同时，银行卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证，银行作为储蓄凭证的发证机构，也是经营存贷储蓄业务的金融企业，掌握或应当掌握银行卡的制作技术和加密技术，具备识别真伪的技术能力和硬件设施，故应承担对银行卡真伪的实质审查义务。本案中，王丽芬于2017年5月12日到中行取款时发现涉案卡内余额有异，在与银行工作人员沟通后打印该银行卡交易明细，发现该银行卡账户于2017年5月10日通过跨省跨行从ATM机取现8900元，王丽芬遂向邯郸市公安局丛台区分局报案。邯郸市公安局丛台区分局受理案件后调取了当日取现视频，视频显示一头戴帽子，面带口罩装扮的人于2017年5月10日20时39分16秒和20时40分15秒在山东省聊城市冠县中国工商银行冠县支行自动柜员机取走现金5000元和3900元。王丽芬称该涉案银行卡一直由其保管，现中行展览路支行无证据证明王丽芬系其自己持卡取款，亦没有证据证明王丽芬对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，因此其主张王丽芬系自行取款或没有尽到妥善管理借记卡和密码义务所产生的损失应自行承担的意见缺乏事实和法律依据，故中行展览路支行就此应承担举证不能的法律后果。本案是否涉嫌刑事犯罪，均不影响王丽芬依据借记卡合同关系提起本案诉讼，中行展览路支行主张本案中止审理，亦不予支持，应由中行展览路支行先承担违约责任。王丽芬增加诉讼请求，不违反法律规定，其卡内款项系存款，应按照存款类型对应的利率计收利息，故对王丽芬的请求，均予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：中行展览路支行于本判决生效之日起十日内支付王丽芬储蓄存款损失8900元，以及该款自2017年5月10日起至本判决确定的履行期届满之日止，按照中国人民银行同期活期存款利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，由中行展览路支行承担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，中行展览路支行主要上诉理由有二，第一、王丽芬未能提供银行卡被盗刷的证据。从一审王丽芬提供的证据看，当王丽芬发现银行卡存在异地取款时，及时采取调取银行消费记录、向公安机关报案，与银行负责人进行沟通等措施，由涉案银行卡消费记录、公安机关《受案回执》、公安机关调取异地取款录像、与银行负责人沟通录音等证据予以佐证，王丽芬作为普通的储户已尽到最基本的警觉及谨慎注意义务，并完成基本的举证义务。尽管公安机关对本案尚未侦破无生效的刑事判决认定是否被盗刷，但从民事证据高度盖然性的采信规则及经验法则可以得出异地取款并非王丽芬本人所为，亦无证据证实系王丽芬将自己的银行卡交给他人所为。故中行展览路支行该上诉理由不成立。 第二、一审法院举证责任分配给银行无法律依据。根据谁主张、谁举证的民事诉讼原则，王丽芬已完成本案基本事实的举证义务，但中行展览路支行并没有对王丽芬所举证据向法院提供相应的反驳证据，故一审判决对“中行展览路支行无证据证明王丽芬系其自己持卡取款，亦没有证据证明王丽芬对其持有的借记卡没有妥善保管或合理使用，因此其主张王丽芬系自行取款或没有尽到妥善管理借记卡和密码义务所产生的损失应自行承担的意见缺乏事实和法律依据，故中行展览路支行就此应承担举证不能的法律后果”的认定符合民事诉讼的举证责任分配原则。中行展览路支行该上诉理由不成立。 中行展览路支行作为提供储蓄存款合同服务一方，不管是在当地还是在异地取款，均应当负有提供保障交易安全及承担识别交易方身份的义务，故中行展览路支行应承担本案赔偿责任。 综上所述，上诉人中行展览路支行上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人中国银行股份有限公司邯郸市展览路支行负担。 本判决为终审判决。 审判长 罗 琪 审判员 聂亚磊 审判员 孙 佳 二〇一七年七月十一日 书记员 张利峰