广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤01民终11283、11284号上诉人[原审（2017）粤0106民初7891号案被告、（2017）粤0106民初9505号案原告]：广州市亚萨建筑材料有限公司，住所地广东省广州市天河区天河路385号太古汇发展项目办公楼1第34层3401号房。法定代表人：刘辉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张哲彬，广东世港律师事务所律师。委托诉讼代理人：庄婉娜，广东世港律师事务所实习人员。上诉人[原审（2017）粤0106民初7891号案原告、（2017）粤0106民初9505号案被告]：帅雄宾，男，1973年8月17日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。委托诉讼代理人：周敏生，广东格林律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈宝团，广东格林律师事务所律师。上诉人广州市亚萨建筑材料有限公司（以下简称亚萨公司）因与上诉人帅雄宾劳动合同纠纷两案，双方均不服广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7891、9505号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。亚萨公司在原审的诉讼请求：1.判令其无需向帅雄宾支付2015年9月21日至2016年8月20日期间未签劳动合同的两倍工资差额70358.6元；2.判令其无需向帅雄宾支付一次性伤残补助金差额10606.4元、一次性就业补助金26400元；3.判令其无需向帅雄宾支付赔偿金50000元。帅雄宾在原审的诉讼请求：1.判令亚萨公司支付其2015年9月21日至2016年8月24日期间未签劳动合同二倍工资差额140000元；2.判令亚萨公司支付其2014年9月21日至2016年8月24日期间工资差额93737元；3.判令亚萨公司支付其一次性伤残补助金差额45607元，一次性工伤医疗补助金10000元、一次性就业补助金40000元；4.判令亚萨公司支付其解除劳动关系的经济补偿金35000元；5.判令亚萨公司支付其工伤协议赔偿金50000元；6.判令亚萨公司支付其2016年8月1日至8月24日期间工资8000元。原审法院判决：一、亚萨公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付帅雄宾2015年9月21日至2016年8月20日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额110574.71元；二、亚萨公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付帅雄宾2014年9月21日至2016年8月24日期间工资差额100822.41元；三、亚萨公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付帅雄宾一次性伤残补助金差额17485.65元、一次性伤残就业补助金40000元；四、亚萨公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付帅雄宾解除劳动合同经济补偿金35000元；五、亚萨公司自判决发生法律效力之日起3日内，一次性支付帅雄宾工伤伤害补偿金50000元；六、驳回帅雄宾的其他诉讼请求；七、驳回亚萨公司的诉讼请求。两案一审受理费20元以及仲裁时亚萨公司申请鉴定所产生的鉴定费均由亚萨公司负担。判后，上诉人亚萨公司不服，向本院提起上诉，上诉请求：1.撤销原审判决；2.改判亚萨公司无需向帅雄宾支付2015年9月21日至2016年8月20日未签订书面劳动合同二倍工资差额110574.71元；3.改判亚萨公司无需向帅雄宾支付2014年9月21日至2016年8月24日期间工资差额100822.41元；4.改判亚萨公司无需向帅雄宾支付一次性伤残补助金差额17485.65元，一次性伤残就业补助金40000元；5.改判亚萨公司无需向帅雄宾支付解除劳动合同经济补偿金35000元；6.改判亚萨公司无需向帅雄宾支付工伤伤害补助金50000元。上诉的主要理由：一、一审法院忽略双方劳动合同的实际履行情况，采纳帅雄宾伪造的劳动合同，属事实认定错误。1.帅雄宾在职期间与亚萨公司签订了两份劳动合同，且两份劳动合同的终止期限均为2015年8月20日，故在劳动期限上应当认为第一份劳动合同覆盖了第二份劳动合同的期限，而非原审法院所认为的第二份劳动合同覆盖了第一份劳动合同。2.帅雄宾在职期间工资一直是5000元的幅度，即第二份劳动合同并没有实际履行，双方都以实际行为来履行第一份合同。即使采纳第二份合同，但帅雄宾作为劳动者，其两年时间内明知自己权益受到侵害，却从未向亚萨公司及有关部门主张权利，应当视为其对该权利的放弃以及以实际行为来确认对合同实际变更。3.亚萨公司在已与帅雄宾签订第一份劳动合同的情况下，没有必要也没有合理理由与其签订第二份劳动合同。即使在原有岗位内涨薪，也无需重新签订一份与原劳动合同期限一样的劳动合同来约定薪酬。4.即使认可第二份合同，但该合同仍然约定帅雄宾的基本工资为5000元/月，年薪不低于12万元中除基本工资外，多出部分属于绩效工资，需有绩效考核。帅雄宾却从未提出任何考核制度，有悖常理。二、亚萨公司已按时足额发放工资，并未存在拖欠工资的情况。三、帅雄宾无故旷工，违反公司规章制度，亚萨公司依法解除劳动合同关系并无过错，无需支付经济补偿金。2016年8月25日帅雄宾向亚萨公司请事假两天，但并未提出任何离职或解除劳动关系的陈述，且在之后就没回到公司上班，亚萨公司多次催促其返岗，帅雄宾置之不理，其行为违反了公司规章制度和劳动纪律。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第二十八条的规定，帅雄宾要求亚萨公司支付经济补偿的请求不应支持。四、《工伤赔偿协议》系帅雄宾盗取亚萨公司公章伪造的合同，并非亚萨公司的真实意思表示。帅雄宾于2014年11月18日受伤，亚萨公司依法为其申请工伤认定及劳动能力鉴定。帅雄宾提供的《工伤赔偿协议书》是在《工伤认定决定书》、《广州市劳动能力鉴定结论书》之前签订的。亚萨公司不可能在尚未确定是否属于工伤或工伤等级的情况下对员工作出工伤赔偿，同时，该协议书约定的赔偿时间在解除劳动关系之后，不具有合理性。由此可见，该协议书不具有真实性。五、原审法院程序错误。亚萨公司向原审法院提出调取2013年8月21日的《劳动合同》并表明该合同因帅雄宾申请工伤认定而保存在劳动部门，无法自行调取。原审法院却驳回亚萨公司的申请，剥夺了亚萨公司的诉权。帅雄宾在仲裁中请求亚萨公司支付2015年9月21日至2016年8月24日期间未签订劳动合同二倍工资差额110000元，其向原审起诉时将该项改为140000元，属于增加请求，不应当被支持。六、原审法院关于未签订劳动合同双倍工资差额计算方式错误，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第十四条规定，帅雄宾部分的工资报酬是以年度为周期的绩效奖，不属于二倍工资的计算范围，故二倍工资差额应以基本工资5000元/月的标准计算。据此亚萨公司请求二审依法改判。对亚萨公司的上诉请求，帅雄宾二审答辩称：同意一审判决，不同意亚萨公司的上诉请求。1.2014年10月10日签订的《劳动合同》合法有效，双方应当履行，帅雄宾曾向公司人事部门提出了提成问题，表示帅雄宾没有放弃权利。2.帅雄宾为售后经理，没有条件接触公司的印章以及《劳动合同》，故亚萨公司主张帅雄宾偷盖印章，根本不属实。案涉《劳动合同》进行了鉴定，证明了合同的形成时间为2014年10月10日，印证帅雄宾的陈述属实。本院除查明原审事实以外，还查明以下事实：双方争议的2014年10月10日《劳动合同》中关于劳动报酬的约定：帅雄宾基本工资为5000元/月。实际工资为基本工资+考评奖金+绩效工资。亚萨公司根据帅雄宾的工作完成情况，给予帅雄宾基本工资以外的绩效工资，经双方协商约定，帅雄宾年薪不低于12万元人民币，亚萨公司每月支付帅雄宾5000元基本工资和考评奖金，绩效工资以年度为周期，一次性支付给帅雄宾，且将此绩效工资纳入帅雄宾的工作劳动报酬。帅雄宾2015年9月至2016年7月应发工资情况如下：9月6000元、10月6000元、11月6000元、12月6000元、1月6000元、2月6600元、3月6600元、4月6600元、5月6600元、6月6600元、7月6600元。帅雄宾上诉期间未在指定期限内缴交上诉费。本院认为，关于双方劳动合同关系的问题。亚萨公司与帅雄宾均确认双方曾签订过书面的劳动合同，合同到期日为2015年8月20日。之后，双方再无签订书面的劳动合同，但帅雄宾仍然为亚萨公司提供劳动至2016年8月25日离职之日止。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，亚萨公司在双方劳动合同到期后的一个月内应当与帅雄宾续签书面的劳动合同。现亚萨公司未提供证据证明其与帅雄宾续签了书面劳动合同，故应依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，自2015年9月21日起向帅雄宾支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额。据二审查明帅雄宾在2015年9月至2016年7月期间工资发放情况，以及帅雄宾提交的《劳动合同》的约定，帅雄宾的劳动报酬除了每月发放的工资、奖金以外，还包括以年度为发放周期的绩效奖。由于年度绩效奖不属于当月发放的工资，故此，不计入亚萨公司应当支付的二倍工资差额范围内。原审将绩效奖纳入二倍工资差额的计算基数不当，本院予以纠正。亚萨公司提出异议的理由成立，本院予以采纳。帅雄宾离职前月基本工资为6600元，因此，本院以确认其2016年8月1日至8月24日工资为5462元（6600元÷21.75天×18天）。按照帅雄宾2015年9月至2016年8月工资情况，亚萨公司应支付帅雄宾的二倍工资差额为70151.6元（6000元÷30天×10天+6000元×4个月+6600元×6个月+5462元÷24天×20天）。关于亚萨公司应否向帅雄宾支付2014年9月21日至2016年8月24日期间工资差额问题。首先，亚萨公司虽对帅雄宾提供的2014年10月《劳动合同》的真实性持有异议，然而并未提出相反的证据予以反驳，故对该《劳动合同》的真实性，本院予以确认。其次，因2014年10月《劳动合同》签署时间在后，是双方劳动关系权利义务的重新约定，故原审认定该合同已替代了2013年8月的《劳动合同》依据充分。亚萨公司主张2013年8月的《劳动合同》覆盖2014年10月的《劳动合同》缺乏法律依据，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条的规定，原审法院结合双方提供的证据，对亚萨公司提出调取2013年8月21日《劳动合同》的申请未予接纳，并无不当。亚萨公司主张原审程序不当，理由不成立，本院不予采纳。再次，帅雄宾每月实际发放的工资与上述合同约定月基本工资吻合，且亚萨公司二审也主张除了月工资以外，也曾向帅雄宾发放过业务提成，故此，亚萨公司以每月工资发放数额与约定不符，主张2014年10月《劳动合同》并未实际履行，与事实不符，本院不予采纳。亚萨公司并未向帅雄宾书面或者口头表示变更劳动报酬的内容，故亚萨公司主张帅雄宾未提出异议视为其接受劳动报酬的变更，缺乏事实依据，本院不予采纳。亚萨公司以帅雄宾没有提供考核评定的证据，否定帅雄宾的工资报酬主张，缺乏依据，本院不予采纳。最后，亚萨公司没有证据证明2014年10月的《劳动合同》是帅雄宾偷盖印章签署的，故此，亚萨公司主张合同不是其真实意思表示，依据不足，本院不予采纳。亚萨公司提出双方重新签署的2014年10月《劳动合同》不符合生活常理的理由，不足以否定该合同的真实性，故本院不予采纳。综上分析，亚萨公司未提供证据反驳2014年10月《劳动合同》的内容，故其主张已足额支付工资，无需支付2014年9月21日至2016年8月24日期间工资差额的理由不成立，本院不予支持。原审已将亚萨公司未向帅雄宾发放的2016年8月1日至8月24日工资计算在上述差额内，即此差额已包括了帅雄宾离职当月的工资。关于一次性伤残补助金差额及一次性就业补助金的问题。帅雄宾向社保部门领取的一次性伤残补助金的数额少于其应获的数额，导致出现该差异的原因是亚萨公司未足额为帅雄宾缴交社保，故亚萨公司应当对该差额承担赔偿责任。鉴于双方已解除了劳动关系，根据工伤保险的有关规定，亚萨公司应向帅雄宾支付一次性伤残就业补助金。亚萨公司上诉请求无需支付，与法律规定不符，本院不予支持。原审判令亚萨公司支付上述两项费用并无不当，本院予以维持。关于解除劳动合同经济补偿金的问题。虽然帅雄宾未及时告知亚萨公司提起仲裁申请的事宜，但帅雄宾以仲裁的方式向亚萨公司提出了解除劳动合同，且解除的理由之一为亚萨公司未足额支付工资，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，帅雄宾以亚萨公司未足额支付工资为由提出解除双方的劳动关系，亚萨公司应向帅雄宾支付解除劳动合同的经济补偿金。由于在2016年8月25日起未再为亚萨公司提供劳动，且其通过仲裁提出解除劳动合同的意思表示已送达亚萨公司，双方的劳动关系自该日起解除。其后，亚萨公司再以帅雄宾旷工为由对帅雄宾作出开除处理，缺乏事实依据。亚萨公司以其解除劳动合同符合法律规定，请求无需支付解除劳动合同经济补偿金，理由不成立，本院不予支持。关于亚萨公司应否支付工伤协议的赔偿金问题。帅雄宾提供的协议有亚萨公司的盖章以及帅雄宾的签字。亚萨公司上诉主张该协议不属实，应当提供相应的证据予以证明。二审中，亚萨公司并未提供相反的证据否定该协议的效力，故本院不予采纳，对该协议的真实性，本院予以确认。亚萨公司以其对协议不知情及协议内容不合理为由，否定协议的内容，缺乏依据，本院不予采纳。审查该协议的内容并无违反法律的规定，原审认定亚萨公司依照该协议向帅雄宾支付补偿金并无不当，本院予以维持。帅雄宾上诉期间未在指定期限缴交上诉费，按其撤回上诉处理，本院另行制作法律文书。综上所述，原审认定帅雄宾未签订书面劳动合同的二倍工资差额有误，本院予以纠正。亚萨公司上诉部分理由成立，对其相应的上诉请求，本院予以支持。对亚萨公司上诉理由不成立的部分请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十八条、第四十六条、第八十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7891、9505号民事判决第二、三、四、五、六、七项；二、变更广东省广州市天河区人民法院（2017）粤0106民初7891、9505号民事判决第一项为：广州市亚萨建筑材料有限公司于本判决书送达之日起三日内，向帅雄宾支付2015年9月21日至2016年8月20日期间未签订书面劳动合同的二倍工资差额70151.6元。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一、二审诉讼费各20元，均由广州市亚萨建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  叶嘉璘审判员  康玉衡二〇一八年八月二十一日书记员  黄慧华邹沛玲