浙江省遂昌县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1123民初2392号 原告（反诉被告）：叶金洪，男，1952年11月7日出生，汉族，住浙江省遂昌县。 委托诉讼代理人：叶仁祥，浙江开弘律师事务所律师。 被告（反诉原告）：胡义彩，男，1968年10月8日出生，汉族，住浙江省临海市。 委托诉讼代理人：王**，浙江临海市云帆法律服务所法律工作者。 原告叶金洪诉被告胡义彩建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年7月12日立案后，在举证期限内，被告胡义彩提出反诉，本院审查决定受理。后依法适用简易程序于2018年8月17日公开开庭审理。原告叶金洪、被告胡义彩委托诉讼代理人王**到庭参加诉讼。后因案情复杂，2018年10月17日裁定转为普通程序，于2018年11月1日公开开庭审理，原、被告及委托代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶金洪当庭变更诉讼请求为：1、判令被告胡义彩返还多计收工程款40381.2元，并支付利息（利息从2018年6月29日起按月利率20‰计算至款付清日止）；2、判令被告胡义彩支付罚款12000元；3、判令被告胡义彩支付自2017年12月28日起至工程竣工验收备案之日止期间安全员、建造师工资（安全员1000元/月、建造师4000元/月）；4、本案诉讼费用由被告负担。事实与理由：原告叶金洪系遂昌县石练远扬工程厂房、综合楼等工程的实际施工人，2017年9月11日原告将该工程中的油漆工作包工、包料、包质量、包安全发包给被告胡义彩施工，双方签订了《内外墙油乳漆承包协议》，双方约定：1、承包方式为按图纸要求，按实做工程量计算；2、价格为外墙24元/㎡、内墙16元/㎡、厂房顶12元/㎡；3、付款方式为每月付实做工程量70%，余款验收合格后扣5%质量保证金后业主款到位后一次性付清；4、被告在施工中擅自停工一天罚款1000元；5、民工闹事每次罚款10000元。在被告承包施工期间多次拖欠民工工资、材料款、移动脚手架租金，造成工程进度无法顺利进行，民工闹事一次，停工2天，原告为此支付各类费用共计209200元。2017年12月27日经双方结算，被告共完成办公楼内墙3600㎡、外墙1458㎡，综合楼喷漆（为打底）1132㎡，厂房内墙1859.7㎡、外墙691.9㎡，厂房（楼板底抹灰）2852㎡，共计工程款177704元。按合同约定扣除5%质量保证金8885.20元后应付被告工程款为168818.80元。2017年12月28日该工程经初步验收，被告一直未整改结束，造成该工程无法竣工验收。2017年12月28日至今安全员1000元/月、建造师4000元/月的工资仍由原告在继续支付。综上，原告实际已超额支付费用，被告应当返还多收工程款40381.2元。 本诉被告胡义彩辩称：原告起诉部分事实与实际情况不符。1、被告不但未多收原告工程款，反而原告应当支付被告剩余未付工程款55144.80元；2、本案合同总价应为191264.80元，并非177704元；3、所约定厂房顶单价为12元/㎡；4、原告要求被告支付罚款12000元，并无证据予以佐证。 反诉原告胡义彩诉称：1、判令反诉被告支付反诉原告工程款55144.80元；2、本诉及反诉诉讼费用均由反诉被告负担。事实与理由：2017年9月11日，反诉原告与反诉被告签订《内外墙油乳漆承包协议》，该协议约定由反诉原告承建遂昌县石练远扬工程厂房、综合楼等工程油漆工、包工、包料协议。同时双方约定外墙24元/㎡，内墙16元/㎡，厂房顶12元/㎡，合同签订后，反诉原告依约履行了上述协议确定的内容。2017年12月27日，反诉原告与反诉被告对石练远扬工程厂房、综合楼工程油漆施工量进行了结算，双方确定内墙油漆3600㎡，综合楼喷漆1132㎡，外墙喷漆1458㎡，厂房内墙1859.7㎡，外墙691.92㎡，厂房顶（二层楼板）2852㎡，总计工程款191264.80元。在施工期间，反诉被告陆续支付了工程款136120元，尚欠反诉原告工程款55144.80元，且查明该工程在2017年12月28日经有关部门竣工验收，现反诉原告提出反诉，要求反诉被告支付尚欠工程款55144.80元。 反诉被告叶金洪辩称：反诉原告起诉与事实不符。1、在反诉原告承包施工期间，答辩人支付各类费用共计209200元，已经超额支付；2、双方约定按照实际情况计算工程量，因为反诉原告尚有部分未完工也未整改，所以在结算时厂房顶按照4元/㎡计算；3、反诉原告陈述从答辩人处领取了136120元，应加上临海法院垫付70550元及答辩人代反诉原告垫付案外人邹金德移动架租金2740元。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对本诉及反诉所提交的证据，本院综合认定如下：1、《内外墙油乳胶漆承包协议》，胡义彩质证无异议，对本案具有证明力，本院予以采纳；2、《外墙涂料工程承包协议书》，虽系胡义彩与案外人曾幼月所签，但因本案涉及叶金洪垫付上述合同的款项，故对本案具有证明力，本院予以采纳；3、浙江远扬青钱柳生产机地内外墙涂料工程款的确认单、泰隆银行汇兑业务回单（日期为2017年11月7日、2017年11月20日、2017年12月21日、2018年2月13日）、已付工程款说明、领付款凭证（日期为2017年11月4日、2018年2月12日）及落款日期为2017年12月20日的生活费，胡义彩认为与本案不具有关联性，但其已在抬头为浙江远扬青钱柳生产机地内外墙涂料工程款的确认单上签字确认实际已领取78000元工程款，故对本案具有证明力，本院予以采纳；4、2018年1月29日领款凭证、浙江远扬农业厂房顶部批灰、泰隆银行汇兑业务回单（日期为2018年1月3日、2018年2月13日），能够证明叶金洪支付厂房批灰工程款共计23270元；5、案外人黄财忠、周志洪出具的证明及浙江远扬农业发展有限公司出具的关于综合楼墙面施工说明各一份，结合两份证据能够证明浙江远扬农业发展有限公司为案涉工程中被告所施工的油漆部分修缮工作支付8747元及9017元，共计17764元；6、邹金法出具的证明，系其个人单方出具，叶金洪代为支付该款的行为也未取得被告的授权和追认，故对上述证明本院不予采信；7、浙江丽水宏发园林市政建设有限公司出具的说明一份，系该公司单方出具，叶金洪也未提供证据予以佐证，故对该份证据本院不予采信；8、民事起诉状、民事裁定书、临海昊康公司发票、临海法院票据、泰隆银行明细对账单、泰隆银行支付业务回单、明细对账单，能够证明叶金洪为胡义彩垫付款项80550元；9、石练远扬农业工地结算单，经与胡义彩提供的结算单原件核对叶金洪在起诉时所提供的复印件中关于金额的计算均系其叶金洪个人所写，现无证据证明该计算依据已获得胡义彩同意，且胡义彩也未追认，故对该结算所确认的工程量本院予以确认，但叶金洪关于综合楼喷漆应按4元/㎡计算的主张本院不予支持；10、照片，因未能证明与本案存在关联性，本院不予评析。 本院经审理认定事实如下：叶金洪系遂昌县石练远扬工程厂房、综合楼等工程的实际施工人。2017年9月11日，叶金洪作为甲方（发包方）、胡义彩作为乙方（承包方），就上述工程中的油漆工发包施工签订《内外墙油乳胶漆承包协议》，协议载明：一、承包方式，本合同为弹性乳胶漆承包合同，按图纸要求、按实做工程量计算；二、价格，外墙每平方24元，内墙16元，厂房顶12元，包含拉运材料、贴网、贴阴、阳角线条、搭拆另时设施清理场地等，甲方只提供升降机一台，住宿乙方自理，甲方均不再支付其他费用；四、质量保证金为5%；六、乙方在施工中如擅自停工一天罚款1000元；七、乙方应自垫资金付清民工工资，如发现民工闹事每次罚款10000元（壹万元整）。2017年12月27日，原、被告双方经结算，确定胡义彩实际施工量为办公楼内墙3600㎡、外墙1458㎡，综合楼顶喷漆1132㎡，厂房内墙1859.7㎡、外墙691.9㎡，厂房顶(二层楼板)2852㎡，工程款总额为3600㎡×16元/㎡+1458㎡×24元/㎡+1132㎡×12元/㎡+1859.7㎡×16元/㎡+691.9㎡×24元/㎡+2852㎡×12元/㎡=186760.8元，扣除5%质量保证金后实际应付工程款为177422.76元。叶金洪在胡义彩施工期间支付许世一等5人生活费等共计78000元，支付谢绍华、罗明军2人工资23270元，支付临海市昊康涂料有限公司材料款10000元，共计111270元。2017年12月，案涉工程经初步验收存在瑕疵，叶金洪多次要求胡义彩维修，但胡义彩未履行维修义务，遂由案外人黄财忠、周志洪进行修缮，为此共花费人工费、材料费17764元。修缮完毕后，该工程于2018年5月12日竣工验收合格并在遂昌县建设局进行备案。2018年6月27日，叶金洪代胡义彩支付临海市昊康涂料有限公司材料款70550元，款汇入浙江丽水宏发园林市政建设有限公司账户。 本案争议焦点：一、案涉工程是否存在质量问题。二、综合楼楼顶喷漆1132㎡计算单价问题。三、工程延后验收是否系胡义彩造成。四、施工过程中是否有闹事和停工。 关于争议焦点一，叶金洪主张案涉工程存有质量问题，在验收时是甩项验收。2017年12月，案涉工程经初步验收虽存在瑕疵，叶金洪曾多次要求胡义彩维修，但胡义彩未履行维修义务，遂由案外人黄财忠、周志洪进行修缮，为此共花费人工费、材料费17764元。修缮完毕后，案涉工程已经验收完成并于2018年8月7日在遂昌县建设局进行竣工备案，竣工验收意见书中的“现场实体检测情况”一栏载明“现场实体检测合格……”，且无证据证明在竣工验收时存在甩项验收的情况，故对叶金洪上述主张本院不予支持。 关于争议焦点二，叶金洪主张胡义彩未按双方签订的《内外墙油乳胶漆承包协议》对综合楼楼顶进行施工。本院认为，在庭审过程中，双方当事人均承认在施工过程中对综合楼楼顶的施工要求进行过变更，双方存在矛盾的是叶金洪认为变更后所使用的应为深灰色涂料，工序为三道，胡义彩认为变更后所使用的是黑色涂料，工序为一道，故可以推定胡义彩对综合楼楼顶未采用《内外墙油乳胶漆承包协议》中记载的弹性乳胶漆进行施工，并不违反双方协议。关于胡义彩在综合楼楼顶实际施工过程中所采用的涂料及施工工序是否符合双方变更后的协议。本院认为，胡义彩在施工时叶金洪已经安排施工员到场对胡义彩的施工进行监督，且现无证据证明施工员在胡义彩施工时提出过异议，可以推定胡义彩对综合楼楼顶的施工符合双方变更后的协议。故叶金洪关于综合楼楼顶的施工因不符合双方协议要求应按单价4元/㎡计算的主张本院不予支持。因双方均未提供综合楼楼顶喷漆单价变更的证据，故本院认为应按双方协议约定的12/㎡计算。 关于争议焦点三，叶金洪主张在2017年12月28日工程经初步验收有瑕疵，经叶金洪要求胡义彩未进行整改导致该工程经第三方修缮后至2018年8月7日方才验收合格。本院认为，胡义彩所施工部分虽进行过整改，但现有证据无法证明在2017年12月28日初步验收后至2018年8月7日完成竣工验收备案期间所耽误的时间均因胡义彩所造成，故对该主张本院不予采纳。 关于争议焦点四，叶金洪主张胡义彩有闹事和停工，但胡义彩主张系讨要工程款并非闹事，现无相关政府职能部门的记录或证明，本院不予认定。 综上，本院认为，原、被告所签订的《内外墙油乳胶漆承包协议》系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、法规强制性规定，依法成立并生效，双方当事人均应按约履行合同。本院认为，本诉原告所主张的款项，其中脚手架租金2740元，因未取得本诉被告的事前委托及事后追认，本院不予支持。而代付许世一等5人生活费、工程款84676元，经原、被告确认仅支付78000元，剩余款项未予支付。故本诉原告实际已支付或应扣除的款项为78000元+23270元+8747元+9017元+10000元+70550元=199584元，案涉工程扣除5%质量保证金后应付工程款为177422.76元，超额支付22161.24元，胡义彩应当返还给叶金洪。关于本诉原告要求本诉被告支付罚款12000元的诉请，本院认为，本诉原告所提交的浙江丽水宏发市政园林有限公司出具的证明不足以证明存在停工、闹事的事实，故对该诉请本院不予支持。关于本诉原告要求本诉被告支付2017年12月28日至竣工备案日期间安全员、施工员工资的诉请。本院认为，因本诉原告未能证明延后验收备案系因本诉被告所施工部分不达标所导致，故对上述诉请本院不予支持。关于反诉原告要求反诉被告支付未付工程款55144.80元的诉请。本院认为，因反诉被告已经超额支付工程款，不存在尚有工程款未付的情况，故对该诉请，本院不予支持。 为此，本院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告胡义彩在本判决生效之日起十日内返还原告叶金洪多支付工程款22161.24元并支付利息损失（利息损失从2018年6月29日起按同期同档次贷款基准利率计算至款付清日止）。 二、驳回原告叶金洪的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告胡义彩的诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的仪务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件案收取案件受理费1110元，由原告叶金洪负担735元，由被告胡义彩负担375元。反诉案件收取案件受理费1179元，由反诉原告胡义彩负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  陈武文 审 判 员  周香琴 人民陪审员  黄松恒 二〇一八年十二月十八日 法官助理赵迪 书记员叶燕君