湖北省武汉市洪山区人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂0111民初2998号原告：冯新，女，1969年3月4日出生，汉族，原湖北聚星房地产代理有限公司股东，住武汉市武昌区，原告：谢同祥，男，1967年11月26日出生，汉族，原湖北聚星房地产代理有限公司股东，住武汉市新洲区，两原告共同委托诉讼代理人：左长风，湖北中品律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告：湖北治历实业有限责任公司。住所地：武汉市武昌区丁字桥路55号。诉讼代表人：湖北元申律师事务所，系被告湖北治历实业有限责任公司破产管理人。委托诉讼代理人：樊红、向雪芳，湖北元申律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告湖北聚星房地产代理有限公司（以下简称聚星公司）与被告湖北治历实业有限责任公司（以下简称治历公司）委托合同纠纷一案，本院于2017年3月23日立案受理，并适用普通程序于2018年2月25日公开开庭进行了审理。本案诉讼过程中，聚星公司股东冯新、谢同祥以公司注销登记为由，要求变更其二人为本案原告，本院审查后裁定本案原告由聚星公司变更为冯新、谢同祥。2018年5月，因债权人向武汉市武昌区人民法院申请被告治历公司破产清算，本院于同年10月裁定中止本案诉讼。2019年9月本院恢复本案诉讼，并通知被告治历公司破产管理人参加本案诉讼，分别于2019年11月11日、12月2日公开开庭进行了审理，原告冯新、谢同祥的委托代理人左长风，被告治历公司破产管理人湖北元申律师事务所指派樊红、向雪芳律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告冯新、谢同祥向本院提出诉讼请求：1、请求确认原告对被告治历公司享有债权8384668.9元（其中，销售代理佣金3672894.9元，违约金3711774元，应退还保证金100万元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：湖北聚星房地产代理有限公司于2008年1月11日成立，原告冯新、谢同祥系该公司各占50%股份的股东。2012年1月16日，聚星公司与被告治历公司签订《吴家湾御院项目销售代理合同书》、于2013年4月22日签订了《销售代理合同补充协议》，合同约定治历公司委托聚星公司独家全权代理销售“吴家湾御院”住宅项目的全部建筑物，委托期限为合同项目销售完毕为止，合同期内治历公司可以自行销售，但其销售的业绩亦应计入聚星公司的销售业绩，并按合同约定向聚星公司支付销售代理佣金；治历公司应于每月5日向聚星公司支付上月销售代理佣金的90%，剩余10%销售代理佣金待销售面积达95%时一次性由治历公司支付给聚星公司，聚星公司应向治历公司支付保证金；治历公司逾期支付销售代理佣金超过60天的，聚星公司有权单方解除合同并有权要求治历公司按本合同项目代理合同销售总金额的0.5%支付违约金。补充协议约定治历公司支付聚星公司的销售代理佣金计算方式为：销售代理佣金=实际销售合同总金额×1%（销售代理费用）+溢价分成；销售代理费用为销售合同总金额的1%；溢价分成=（销售均价-11000）×销售总面积×10%。合同签订后，聚星公司依约积极为治历公司进行代理销售，并与治历公司协商一致后向其缴纳了人民币100万元的保证金。但自2015年1月开始，治历公司却未依约向聚星公司支付销售代理佣金并拒绝与聚星公司就销售代理佣金进行对账结算，治历公司最后一次付款时间为2015年2月15日。聚星公司于2015年7月7日通过武汉市楚信公证处向治历公司公证送达了《关于支付代理佣金的催款函》。但是治历公司接收后仍未向聚星公司支付销售代理佣金。鉴于治历公司延期支付销售代理佣金已超过60天，聚星公司只有单方面解除合同，于2015年7月28日通过武汉市楚信公证处向治历公司公证送达了《关于解除的通知》，并要求治历公司收函后三日内一次性支付销售代理佣金、并退还保证金，但治历公司至今仍未向聚星公司支付。截止至今，吴家湾御院住宅项目销售合同总面积为65034.97m2，销售合同总金额为人民币742,354,827元，销售合同均价为人民币11414.7元/m2。治历公司应付销售代理佣金为人民币9，850，546.9元，已付销售代理佣金为人民币6,177,952元，应付而未付销售代理佣金为人民币3,672,894.9元，应退还保证金为人民币1,000,000元，应付违约金为人民币3,711,774元。本案诉讼期间，2018年2月，聚星公司向工商管理部门提出注销登记申请，成立清算组对公司资产进行了清算，清算报告中对于公司清算后的净资产，全体股东一致决定按照股东出资比例进行分配。公司于同年6月12日经准予注销后，两原告依法取得本案的诉讼权利和实体权益。两原告依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国民事诉讼法》及其他相关法律、法规，特向人民法院提起诉讼，恳请判如所请。被告治历公司辨称，1、佣金结算应以双方于2014年12月31日达成的《东湖御院销售代理佣金结算单》为依据，之后的销售面积和金额，我方不予认可。我方已支付原告佣金合计6177952元，根据上述结算单，尚欠原告佣金375053元，其诉请佣金超出部分不应得到支持。2、对于违约金，我方欠付的375053元佣金实属依据合同约定正常扣留下来的，并非逾期支付，故我方不存在违约。即使我方违约，亦存在违约金约定过高问题，法院应在原告举证证明其存在实际损失的基础上依法予以降低。3、对于保证金，按照合同约定，原告应支付200万元，而其实际支付100万元，存在违约。且依据合同被告尚不满足退还保证金的条件。4、原告的主体资格不适格，谢同祥、冯新是聚星公司的股东，聚星公司于2018年11月被注销登记，根据民诉法等相关法律规定，聚星公司清算程序不合法，清算报告中载明净资产为零，不存在对外债权，故应驳回原告谢同祥、冯新的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经本院审查认定事实如下：2012年1月16日和2013年4月22日，聚星公司与被告治历公司先后签订《吴家湾御院项目销售代理合同书》（以下简称销售代理合同）和《销售代理合同补充协议》（以下简称补充协议）。销售代理合同约定，治历公司委托聚星公司独家全权代理销售“吴家湾御院”住宅项目的全部建筑物，委托期限为合同项目销售完毕为止，合同期内治历公司可以自行销售，但其销售的业绩亦应计入聚星公司的销售业绩，并按合同约定向聚星公司支付销售代理佣金；聚星公司对每个销售单元的代理责任，在客户缴付首期购房款、签订商品房买卖合同、收齐客户办理银行按揭所需资料后结束；治历公司应于每月5日向聚星公司支付上月销售代理佣金的90%，剩余10%销售代理佣金待销售面积达95%时一次性由治历公司支付给聚星公司；聚星公司同意向治历公司支付保证金200万元，保证金不计息；销售面积达到50%时7日内返还聚星公司保证金100万元，销售面积达到90%时7日内返还聚星公司余下保证金100万元；治历公司逾期支付销售代理佣金超过60天的，聚星公司有权单方解除合同并有权要求治历公司按本合同项目代理合同销售总金额的0.5%支付违约金。补充协议约定，治历公司支付聚星公司的销售代理佣金计算方式为：销售代理佣金=实际销售合同总金额×1%（销售代理费用）+溢价分成；销售代理费用为销售合同总金额的1%；溢价分成=（销售均价-11000）×销售总面积×10%。合同签订后，聚星公司于2012年1月16日、2月10日向治历公司缴纳保证金合计100万元。自2013年7月份起至2015年4月30日期间，聚星公司对治历公司委托销售的商品房提供了代理销售服务，共计代理销售实际已经汇款的商品房827套，销售面积共计56598.89㎡，成交总价为651108513元。治历公司在此期间指派专人对聚星公司提交的销售月报表的销售情况逐月进行核实，并签名确认。截至2015年2月15日，治历公司累计支付聚星公司佣金6177952元。根据双方所确立的佣金计算方式，聚星公司应获得销售代理佣金为8573033.87元[（56598.89㎡×11000元/㎡×1%）＋（11414.7元－11000元）×56598.89㎡×10%]，扣减治历公司已付佣金6177952元，治历公司还应支付聚星公司剩余佣金元2395081.87元（8573033.87元－6177952元）。因治历公司未能按照合同约定向聚星公司支付剩余佣金，聚星公司于2015年7月7日通过武汉市楚信公证处向治历公司公证送达了《关于支付代理佣金的催款函》。但治历公司接收后仍未向聚星公司支付剩余佣金，鉴于治历公司延期支付销售代理佣金已超过60天，聚星公司于2015年7月28日通过武汉市楚信公证处向治历公司公证送达了《关于解除的通知》，并要求治历公司收函后三日内一次性支付销售代理佣金、并退还保证金。但治历公司对聚星公司发出的解除合同通知未提出异议，且至今未向聚星公司支付剩余佣金，并退还保证金。本案诉讼期间，2018年2月，聚星公司向工商管理部门提出注销登记申请，并成立清算组对公司资产进行了清算，其清算报告中对于公司清算后的净资产，全体股东一致决议按照股东出资比例进行分配。聚星公司于同年6月12日经工商部门准予注销。另查明，湖北聚星房地产代理有限公司于2008年1月11日成立，原告冯新、谢同祥系该公司各占50%股份的股东。被告治历公司成立于2000年6月28日，注册资本为10000万元。2018年5月28日，武汉市武昌区人民法院裁定受理申请人湖北润海商发联合置业有限公司、赖胜辉对被告治历公司的破产清算申请。2018年8月24日，武昌区人民法院指定湖北元申律师事务所为被告治历公司的破产管理人。本院认为：被告治历公司与原聚星公司签订的《销售代理合同书》、《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，为有效合同。在合同履行过程中，被告治历公司因自身原因未能依约向聚星公司支付销售代理佣金，构成违约，且已满足约定的合同解除条件，聚星公司据此单方提出解除双方合同，治历公司在法定期间未提出异议，故双方合同已经依法解除。根据合同法第九十七条的规定，被告治历公司应支付聚星公司销售代理佣金2395081.87元，并退还聚星公司保证金100万元，聚星公司诉请佣金超出部分，本院不予支持。关于聚星公司主张的违约金，因被告治历公司认为违约金约定过高，要求予以调整，本院认为根据合同法关于违约金进行调整的相关规定，被告治历公司按照欠付佣金金额的贷款利率标准计算违约金为宜，计息期限自2015年2月15日起至算至武昌区人民法院裁定受理案涉破产案件即2018年5月28日之日时止。因聚星公司在本案诉讼过程中被注销登记，其公司股东谢同祥、冯新有权按照出资比例承继原聚星公司的债权，被告治历公司主张原告谢同祥、冯新主体不适格、应驳回其起诉的辩称意见，本院不予采纳。据此，本院依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条，《中华人民共和国企业破产法》第四十六条之规定，判决如下：一、被告湖北治历实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告谢同祥、冯新支付佣金2395081.87元；二、被告湖北治历实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告谢同祥、冯新支付违约金（以2395081.87元为基数，自2015年2月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率算至2018年5月28日止）。三、被告湖北治历实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告谢同祥、冯新保证金100万元；四、驳回原告谢同祥、冯新的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费36190元，由被告湖北治历实业有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于武汉市中级人民法院。审 判 长 熊 敬人民陪审员 吴 娟人民陪审员 张玉琦二〇二〇年五月二十五日书 记 员 龚千云