云南省玉溪市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2018)云04刑再1号抗诉机关云南省人民检察院。原审上诉人（原审被告人）仇开军，男，1963年4月20日出生于云南省昌宁县，汉族，大学文化，原中铁集装箱运输有限责任公司昆明分公司副总经理，住云南省昆明市西山区。2015年5月15日因涉嫌受贿经昆明铁路运输检察院决定，同日由昆明铁路公安处对其刑事拘留，2015年5月21日被昆明铁路运输检察院依法取保候审。原裁判生效后，交付云南省昆明市西山区司法局社区矫正科实行社区矫正（缓刑考验期限自2016年5月20日起至2018年5月19日止）。指定辩护人王海帆，云南天外天（玉溪）律师事务所律师。昆明铁路运输法院审理昆明铁路运输检察院指控被告人仇开军受贿一案，于二〇一五年十月十六日作出(2015)昆铁刑初字第55号刑事判决。宣判后，昆明铁路运输检察院提出抗诉；原审被告人仇开军不服，提出上诉。昆明铁路运输中级法院于二〇一六年五月十六日作出（2015）昆铁中刑终字第16号刑事裁定。上述裁判发生法律效力后，原审上诉人仇开军向昆明铁路运输中级法院提出申诉，经该院审查认为其的申诉理由不成立，于二〇一六年九月十三日作出（2016）云71刑申3号驳回申诉通知书，驳回原审上诉人仇开军的申诉。后原审上诉人仇开军向云南省人民检察院提出申诉，经该院立案复查认为昆明铁路运输中级法院裁定适用法律不当，于二〇一七年六月二十一日作出云检刑申抗[2017]1号刑事抗诉书，向云南省高级人民法院提出抗诉。云南省高级人民法院认为本案一、二审裁判部分事实认定不清，于二〇一七年十一月十六日作出（2017）云刑抗6号再审决定书，指令云南省玉溪市中级人民法院对本案进行再审；再审期间不停止原判决、裁定的执行。本院依法组成合议庭，于二〇一八年四月十三日公开开庭审理了本案。云南省玉溪市人民检察院检察员胡华艳、代理检察员谷晓、李燕出庭履行职务。原审上诉人仇开军及指定辩护人王海帆律师到庭参加诉讼。现已审理终结。昆明铁路运输法院认定，2011年至2014年期间，被告人仇开军利用担任中铁集装箱运输有限责任公司昆明分公司副总经理，负责昆明分公司安全、技术工作的职务便利，多次收受昆明滇远物流有限公司经理沈某（另案处理）所送人民币13000元；多次收受昆明阳都物流有限公司经理李某1所送的人民币32000元。被告人仇开军收受的上述人民币共计45000元，均被其用于个人支出。2015年5月14日，被告人仇开军在昆明铁路运输检察院向其调查了解相关情况过程中，主动交代收受他人人民币共计45000元的事实，后退交了全部涉案赃款。上述事实，有如下证据予以证实：1.中铁集装箱运输有限责任公司和昆明分公司出具的“干部履历表”、相关文件、人事通知、聘任通知、中铁集装箱运输有限责任公司昆明分公司副总经理岗位职责、中铁集装箱运输有限责任公司章程及相关文件，证实：被告人仇开军于2011年4月，任中铁集装箱运输有限责任公司昆明分公司副总经理，负责昆明分公司安全、技术工作，系国有公司中从事公务的人员，以国家工作人员论。2.证人沈某证言、证人李某1证言、中铁集装箱运输有限责任公司昆明分公司提供的财务账目往来、集装箱发送情况、相关方案，证实：为感谢仇开军在安全、技术工作上提供的帮助，2011年至2014年期间，昆明滇远物流有限公司经理沈某七次送给仇开军人民币共计13000元；昆明阳都物流有限公司经理李某1七次送给仇开军人民币共计32000元的事实。3.被告人仇开军在检察机关的供述及附光碟八张，仇开军供述了其利用担任中铁集装箱运输有限责任公司昆明分公司副总经理，负责昆明分公司安全、技术工作的职务便利，于2011年至2014年期间，七次收受昆明滇远物流有限公司经理沈某（另案处理）所送人民币共计13000元；七次收受昆明阳都物流有限公司经理李某1所送的人民币共计32000元；所收受的上述人民币共计45000元均被其用于个人支出的事实。仇开军的供述与其他证人证言相吻合，并与在案的其他证据能够相互印证。4.昆明铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的“归案经过”、仇开军自书的自首材料，证实2015年5月14日，被告人仇开军在昆明铁路运输检察院向其调查了解相关情况过程中，主动交代收受他人人民币共计45000元的事实。5.昆明铁路运输检察院反贪污贿赂局出具的“扣押财物清单”，证实被告人仇开军向检察机关退交了全部涉案赃款的事实。昆明铁路运输法院认为，被告人仇开军身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币45000元，为他人谋取利益的行为，已构成受贿罪。被告人仇开军犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，且积极退赃，确有悔罪表现，依法可对其从轻处罚，同时根据其犯罪情节及悔罪表现，判处三年以下有期徒刑并适用缓刑不致再犯罪，且无重大不良影响。被告人仇开军仅因猜测而作出的举报没有指明具体的犯罪事实，不能认定为有立功表现。根据被告人仇开军犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、(1997年修订的刑法）第三百八十三条第一款第三项、第二款、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十二条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条之规定，判决：一、被告人仇开军犯受贿罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年；二、扣押于昆明铁路运输检察院的受贿赃款人民币四万五千元，予以追缴。昆明铁路运输中级法院二审查明的事实和证据与一审相同，并经该院核实后予以确认。昆明铁路运输中级法院认为，上诉人仇开军身为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人人民币45000元，为他人谋取利益的行为，已构成受贿罪。仇开军犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，具有自首情节，积极退赃。原审法院根据仇开军犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度对其作出的判决，认定事实和适用法律正确，量刑适当，应予以维持。另认为，原判根据仇开军三年间十余次收受贿赂的犯罪事实以及具有的自首、退赃等情节，对仇开军从轻处罚并宣告缓刑，该处罚未违背刑法及相关司法解释的规定，并无不当。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定：驳回抗诉、上诉，维持原判。云南省人民检察院抗诉认为，昆明铁路运输中级法院二审审理期间，《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已经施行，受贿罪入罪数额及量刑幅度均发生变化。昆明铁路运输中级法院在二审裁定中未适用新的法律规定，直接裁定维持原判，属于适用法律不当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十三条第三款的规定，对昆明铁路运输中级法院（2015）昆铁中刑终字第16号刑事裁定书提出抗诉，请依法判处。云南省玉溪市人民检察院出庭检察员意见认为1.本案原审上诉人仇开军犯受贿罪的事实清楚、证据确实充分。2.昆明铁路运输中级法院（2015）昆铁中刑终字第16号刑事裁定适用法律错误。本案昆明铁路运输中级法院于2016年5月16日作出二审裁定前，《中华人民共和国刑法修正案(九)》于2015年11月1日起施行，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》于2016年4月18日起施行，原审上诉人仇开军受贿45000元，按照1997年刑法第三百八十三条第一款第三项的规定，受贿数额在五千元以上不满五万元的，处一年以上七年以下有期徒刑；按照《中华人民共和国刑法修正案(九)》第四十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，受贿数额在三万元以上不满二十万元的，属于数额较大，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。对比新旧法规定，很显然新法更轻，根据从旧兼从轻原则，二审应当适用《中华人民共和国刑法》第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条的规定，但二审法院仍适用旧的刑法，属于适用法律错误，建议再审依法改判。3.原审上诉人仇开军具有自首情节，可以从轻或者减轻处罚。同时，认罪态度较好，有悔罪表现，积极退还全部涉案款项，可以从轻、减轻处罚。根据法律规定，建议免予刑事处罚。庭审中原审上诉人仇开军提出，二审裁判时贪污贿赂的司法解释已经公布施行，与原来有一定变化，二审还是裁定维持原判其有异议，所以提出申诉;原一、二审认定自首，其积极退赃，有深刻的悔罪表现，悔罪态度诚恳；在立功方面，检察院收到其检举揭发材料，对侦破案件起到实际作用，应认定有立功情节；原判量刑过重，请求对其免予刑事处罚。指定辩护人王海帆律师的辩护意见是:1.原审上诉人仇开军的犯罪情节显著轻微。原审上诉人仇开军收受的35000元是行贿人在2011年至2014年春节、中秋节所送，单次金额不大，送钱时并未请托其办事，而仅表示逢年过节的礼尚往来，其也确实未为行贿人提供任何工作上的便利，未损害国家利益和公共利益；李某1所送10000元，是在李某1的公司遇到困难时，其积极主动地帮助解决了难题，李某1送钱确实有发自内心的感激之情。2.原审上诉人仇开军具有自首、立功情节；系初犯、偶犯，到案后积极配合司法机关调查，始终如实供述自己的罪行，且全额退回涉案赃款，悔罪态度诚恳。3.原判量刑过重。原判没有认定仇开军具有立功情节，属于认定事实、适用法律错误，仇开军在检举材料中，明确了被检举人的姓名、职位、涉及的犯罪情况，被检举人最终也被追究，完全符合立功的构成要件；随着社会经济水平的提高，经济犯罪涉及的金额越来越大，本案的受贿金额微不足道，根据罪责刑相适应的原则，请依法改判，对原审上诉人仇开军免予刑事处罚。经再审审理查明，原审上诉人仇开军受贿的犯罪事实与原一、二审认定的事实相一致，认定事实的证据经原一、二审庭审举证、辨认和质证，再审中检察机关、指定辩护人、原审上诉人仇开军对原判认定的事实、证据无异议，也未提交新证据，再审予以确认。关于指定辩护人王海帆律师对量刑事实提出的,原审上诉人仇开军收受的35000元是行贿人在2011年至2014年春节、中秋节所送，单次金额不大，送钱时并未请托其办事，而仅表示逢年过节的礼尚往来，其也确实未为行贿人提供任何工作上的便利，未损害国家利益和公共利益；李某1所送10000元，是在李某1的公司遇到困难时，其积极主动地帮助解决了难题，李某1送钱确实有发自内心的感激之情的辩护意见，经查，沈某、李某1的公司在与中铁集装箱运输有限责任公司昆明分公司开展运输业务中得到原审上诉人仇开军的帮助和支持，二人多次送钱给原审上诉人仇开军，虽然单次金额不大，但累计数额已达定罪标准，已经超出正常人情往来，原判认定为受贿于法有据。因此，指定辩护人所提原审上诉人仇开军的犯罪情节显著轻微的意见与本案事实不符，不能成立。关于原审上诉人仇开军和指定辩护人王海帆律师对量刑事实所提的原审上诉人仇开军具有立功情节的辩解和辩护意见，经查，原审上诉人仇开军2015年5月16日自书检举材料中，检举阳某和姓赵供货商及滇远物流公司、阳都物流公司等物流公司货主交往密切，仅是怀疑他们之间有不正当经济往来的可能；昆明铁路运输检察院反贪污贿赂局2015年6月10日出具的阳某归案经过，表明阳某系因检察机关向其调查了解其他案件时主动交待了犯罪事实，遂对阳某涉嫌受贿罪立案侦查；2016年2月3日出具的情况说明，该院根据仇开军检举情况对阳某涉嫌受贿线索进行受理初查，以协助调查了解其他案件情况为由通知阳某到该院接受询问，在接受询问过程中，阳某主动交待其在担任中铁联合国际集装箱运输有限责任公司昆明分公司市场营销部经理期间，非法收受赵姓供货商现金，为赵姓供货商谋取利益的受贿犯罪行为，与仇开军检举的情况基本一致，据此依法对阳某涉嫌受贿犯罪问题立案侦查；对阳某与滇远物流公司、阳都物流公司等物流公司货主的检举没有信息反馈。根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》（法发[2009]13号）第二项第二款“据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实；据以立功的线索或者协助行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。犯罪分子揭发他人犯罪行为时没有指明具体犯罪事实的；揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的；提供的线索或者协助行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的，不能认定为立功表现”的规定，原审上诉人仇开军的检举没有指明具体犯罪事实，对阳某案件的侦破不起关键、实际作用。原判未认定立功情节符合案件事实和法律规定，再审庭审中检察机关对原审上诉人仇开军的立功情节也不予认可。因此，原审上诉人仇开军和指定辩护人提出立功情节的辩解和辩护意见不能成立。本院认为，原审上诉人仇开军在担任中铁集装箱运输有限责任公司昆明分公司副总经理期间，利用负责安全、技术工作的职务便利，非法收受与其公司有运输业务往来人员的人民币45000元，给予对方帮助和支持的行为，已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款“国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪”的规定，构成受贿罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十六条“对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚”和《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第一款第一项、第二款“对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别按照下列规定处罚：（一）贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚”以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款“贪污或者受贿数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的‘数额较大’，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。对多次受贿未经处理的，累计计算受贿数额”的规定，原审上诉人仇开军受贿数额较大，应处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。原审上诉人仇开军在尚未被讯问、未被采取强制措施前，向办案机关提交自书的自首材料，在办案机关对其询问时，主动如实交待自己的罪行，应认定为自首，且积极退赃，真诚悔罪，依据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条第三款“犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己的罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚”的规定，可以从轻、减轻或者免除处罚。昆明铁路运输法院判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，根据原审上诉人仇开军犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，依照1997年修订的刑法第三百八十三条所作量刑适当。昆明铁路运输中级法院鉴于二审裁判时《中华人民共和国刑法修正案（九）》及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》已经施行，二审认为根据受贿罪新的定罪量刑标准，对上诉人仇开军应处三年以下有期徒刑或者拘役，其有自首情节，全额退赃，予以从轻处罚；同时考虑虽其受贿金额虽然不大，但在三年间十余次收受贿赂，主观恶性较大，由于新的司法解释刚刚开始施行，在过渡期间，量刑幅度不宜大幅调整，按照从旧兼从轻及上诉不加刑原则，原判对仇开军从轻处罚并宣告缓刑，未违背刑法及相关司法解释的规定，对上诉人仇开军的量刑均在新旧刑法法定的量刑限度内，不属于畸轻畸重量刑明显不当，应当依法改判的情形，故二审裁定维持原判并无不当。但是二审裁判时系新旧刑法过渡期间，裁定只引用程序法的相关条文，未引用刑法的相关条文存在适用法律不完整、不全面。因此，云南省人民检察院提出二审属于适用法律不当的抗诉理由，出庭检察员提出二审适用法律错误的意见和原审上诉人仇开军对二审适用法律所提的辩解属实且符合法律规定，再审应当裁定予以纠正。对于出庭检察员、指定辩护人建议免予刑事处罚及原审上诉人仇开军请求免予刑事处罚不符合罪责相适应的原则，本院不予采纳。综上，原判决、裁定，认定事实清楚，定罪准确，量刑适当。审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条第一款、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第一项、第二款、第三款、第十二条、第九十三条第二款、第六十七条第一款、第六十二条、第六十一条、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百四十五条第一款、第二百二十五条第一款第一项及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十五条第一款、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量情节若干问题的意见》第一项、第四项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百八十九条第一款第二项的规定，裁定如下：维持昆明铁路运输中级法院（2015）昆铁中刑终字第16号刑事裁定和昆明铁路运输法院（2015）昆铁刑初字第55号刑事判决。本裁定为终审裁定。审判长 杨 勇审判员 龚新柱审判员 邱开荣二〇一八年六月一日书记员 侯丽萍书记员 郑 兴