文书内容江苏省连云港市连云区人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0703民初3757号原告:宋建文,男,汉族，住四川省仁寿县。原告:周学忠,男,汉族，住浙江省嘉善县。两原告共同委托诉讼代理人:王健民，浙江潮乡律师事务所律师。两原告共同委托诉讼代理人:班莹，浙江潮乡律师事务所律师。被告:浙江恒联建设有限公司,住所地浙江省嘉善县魏塘街道解放西路53弄4幢402-404室，统一社会信用代码913330421720013336X。法定代表人：蔡永华，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王章骏，浙江红船律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷婷婷，浙江红船律师事务所律师。被告:江苏宝通镍业有限公司,住所地连云港市徐圩新区中通道18号，统一社会信用代码913207005703118554。法定代表人：陈祥茂，该公司董事长。委托诉讼代理人汪佳蕊，江苏迈图律师事务所律师。委托诉讼代理人张天翔，男，汉族，江苏宝通镍业有限公司员工，住连云港市连云区。原告宋建文、周学忠与被告浙江恒联建设有限公司（以下简称恒联公司）、江苏宝通镍业有限公司（以下简称宝通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宋建文、周学忠的委托诉讼代理人王健民、被告恒联公司的委托诉讼代理人王章骏、雷婷婷，被告宝通公司委托诉讼代理人汪佳蕊、张天翔到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋建文、周学忠向本院提出诉讼请求：1、判令被告恒联公司立即返还原告履约保证金600000元并支付利息损失（以2016年11月1日起按同期银行贷款利率4.75%计算至判决生效之日止）；2、被告恒联公司立即支付原告工程款17117438元及利息损失（自2017年5月1日起按同期银行贷款利率4.75%计算至判决生效之日止）；3、被告宝通公司在上述欠付款项（含履约保证金）范围内对原告承担清偿责任；4、原告可就被告宝通公司3#、4#、5#、6#职工宿舍楼的折价或拍卖变价款在被告宝通公司欠付工程款的范围内行使优先权；5、案件受理费由两被告承担。事实与理由：2014年4月16日，被告恒联公司作为承包方与被告宝通公司签订了建设工程施工合同。由被告恒联公司承揽建设被告宝通公司的4幢职工宿舍楼工程，合同暂定价23000000元，按实结算。被告恒联公司向被告宝通公司提供每月25日前已实际验收合格的工程产值，被告宝通公司按月进度审批值的50%支付进度款，竣工验收后支付工程总款的50%，余款在验收合格满12个月后的第一个月付清。双方约定，被告宝通公司应对送审的结算报告在60天内审核完毕并按约付款。合同签订后，恒联公司与两原告签订了项目工程内部承包合同，约定由原告承包施工合同项下的4幢职工宿舍楼，总价暂定为27000000元，恒联公司收取按工程总价9%的工程管理费与税金，原告应缴纳劳动工资保证金600000元。内部承包合同的计价方式为按实结算，费率参照2009年《江苏省建设工程费用定额》标准规定优惠10%；材料价格参照施工期间连云港市信息指导价等。恒联公司收到宝通公司工程款后三日内支付原告。内部承包合同签订后，恒联公司向原告收取保证金1000000元（含劳动工资保证金600000元）。原告开始履行4幢职工宿舍楼3#、4#、5#、6#职工宿舍楼的施工任务，2014年5月25日前完成产值3763900元，2014年6月25日前完成产值3207800元，2014年7月25日完成产值6015300元，2014年10月25日前完成9、10月份的产值5473600元，2014年11月25日前完成产值5372800元。2015年8月29日，恒联公司向宝通公司提交竣工结算报告，每幢宿舍楼建筑面积为4978.35平方米，每幢工程造价6839131.34元，四幢宿舍楼总造价为27356525.36元。宝通公司于2016年4月21日出具初步结算证明，恒联公司上报的职工宿舍楼、会所、精整仓库等工程造价78000000元，经初步审核为70000000元。自2014年7月起，宝通公司资金周转困难，未能按时支付工程进度款，恒联公司亦不能支付相应的款项。恒联公司向原告支付部分工程款，2014年7月17日1290000元、8月13日860000元、9月5日1402000元、11月17日950000元、12月26日485000元、2015年2月4日517994元、5月28日320292元、8月28日200000元、9月6日900000元、9月14日2000元，共计6927286元，此外恒联公司支付材料款等999714元，后原告退还恒联公司150000元，合计7777000元。2015年10月起至今，恒联公司、宝通公司未能完全履行按工程形象进度50%计算并支付工程进度款，宝通公司至今未能审核确定4幢宿舍楼的工程量。根据恒联公司向宝通公司提供的竣工结算报告，由原告施工的4幢职工宿舍楼造价27356525.36元，但恒联公司至今仅支付7777000元，逾期未付工程款17117438元，被告宝通公司未能按约支付工程款进度款、结算款，且恒联公司应退还原告的劳动工资保证金600000元未退还。恒联公司应承担继续履行、赔偿损失的民事责任，宝通公司应在未完全给付的范围内承担清偿责任。为维护自身的合法权益，原告向人民法院起诉，要求两被告依法承担相应的民事责任。被告恒联公司辩称，1.我公司认为二原告主张涉诉工程款的条件并未成就，本案中二原告作为实际施工人，系没有施工资质的个人，根据最高人民法院司法解释第一条、第二条之规定内部承包合同属于无效合同。只有在工程通过竣工验收合格的情况下方有权主张合同约定的工程价款。2.从双方内部承包合同第5.3条、5.4条关于工程款以及进度款的支付的约定也可以明确看出，双方对于工程款的支付做了非常明确的意思自治，应当具备两个必要条件：一是工程竣工验收合格，二是业主已经支付。因此，无论从法律依据还是双方的意思自治来看，涉诉工程款支付条件并未成就。同理，二原告诉请的履约保证金的条件也未成就。3.我公司已经按照约定支付二原告相应的工程进度款，与业主即宝通公司支付给我公司的工程进度款是同步进行的。4.关于涉诉工程款是否能以送审价作为结算依据，答辩人认为最高人民法院司法解释第二十条关于以送审价为准的原则必须在施工合同中进行明确约定，否则不得推定适用。从二原告所提供的工程决算书可以看出显示的仅是一幢宿舍楼的造价，但其在诉状第三页中却直接得出四幢宿舍楼的造价为27356525.36元，答辩人认为更是依据不足。5.二原告自认的我公司已付款金额也存在错误。综上，二原告诉请依据不足，望贵院予以驳回。被告宝通公司辩称，工程造价款中应当扣除桩基工程的费用，涉案四幢宿舍楼工程的桩基部分系我公司发包给江苏东浦管桩有限公司施工，我公司与该公司签订了《桩基工程施工协议书》，根据这份协议书，我公司的宿舍楼和车间的桩基工程都是承包给江苏东浦管桩有限公司施工，工程内容包括制作、运输、施打、预应力管桩，因此关于桩基工程的造价应当从总工程造价中扣除。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据双方无异议的证据，本院认定以下事实：2014年3月20日原告周学忠通过其会计顾某账户向被告恒联公司账户转账1000000元，恒联公司于当日向周学忠出具600000元收据，收据摘要注明：江苏宝通镍业宿舍楼诚信保证金。2014年4月14日，恒联公司通过向顾某账户转账方式将400000元退还给周学忠。2014年4月18日，宝通公司（甲方）与恒联公司（乙方）签订职工宿舍楼工程《建设工程施工合同》（土建工程）一份，合同约定：一、工程概况工程名称：江苏宝通镍业职工宿舍楼土建工程，工程地点：江苏连云港徐圩开发区内。二、工程承包范围：江苏宝通镍业有限公司4幢职工宿舍楼土建施工图中的所有施工内容，具体按设计图纸按规范施工。三、合同工期：开工日期2014年4月16日，竣工日期2014年10月15日。五、合同价款合同暂估价款：贰仟叁佰万元整（人民币）￥2300.00万元（暂定总价）以最终决算值为准，本工程需全额开具行业发票。专用条款部分：四、质量与验收：14.1承包人必须按图施工，满足设计和现行规范要求，工程质量必须达到设计要求及国家、地方有关施工规范验收标准；14.2承包人在土方开挖以前因编制土方开挖专题施工方案，经监理工程师审批后严格按方案实施。……。六、合同价款与支付23、合同价款及调整：23.2本合同采用：按实结算方法。结算有关说明：1、土建工程部分：采用税前总价让利（百分率），投标方可参照2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》及其配套的取费标准（江苏省现行规定）进行结算，费率参照2009年《江苏省建设工程费用定额》标准规定的造价计价程序计取（按三类工程）总价优惠10%。材料价格参照施工期间连云港市信息指导价，信息指导价没有的，按照双方商定的价格执行，人工费和机械费参照施工期间有关文件规定执行。2、税金及规费：规费和税金按照连云港市规定的费率计取。4、结算约定：（1）土建工程按实际工程量进行结算，有变更的按变更工程量参照本合同专用条款第六.23.2.1结算规则进行结算。（2）安装工程按实际工程量进行结算，有变更的按变更工程量参照本合同专用条款第六.23.2.2结算规则进行结算。5、结算时间：工程竣工验收合格后14天内乙方向甲方提交竣工结算书，甲方在收到乙方的结算书2个月内完成最终结算审核。25、工程量的确认：按实结算，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：每月28日，提供每月25日前已实际验收合格的工程产值。26、工程款支付：（1）土建工程：进度款按承包人每月28日前提供的月进度审批值的50%，本工程竣工验收合格付至工程总款的50%，尾款在本工程竣工验收合格12个月后的第一个月内无任何质量问题时付清。（2）本工程需全额开具发票，否则甲方有权拒付。（3）本工程所有工程款全额以承兑汇票支付。九、竣工验收32、竣工验收：32.1本工程以完成单体工程为竣工验收单位（验收单位为发包方、设计单位、监理单位、施工单位及相关的职能部门）。32.2承包人提供竣工图的约定：竣工验收时提供竣工图一式贰套，竣工技术资料一式肆套。32.3中间交工工程的范围和竣工时间：合同工期以双方约定的工期，此工期是指发包人发出开工通知书之日起至承包人完成合同范围内的全部工程量交齐施工资料及质保资料，提供竣工验收报告，经发包人核实签字之日止，如竣工验收达不到合格等级需返修时，则返修时间记入合同工期。33.竣工结算33.1竣工验收报告通过后28天内，承包人向发包人提交完成工程竣工结算报告。33.2承包人应提供完成的竣工结算资料给发包人，发包人对送审的结算资料进行审计并在收到之日起60日内审核完毕，审核结果经甲乙双方签字确认，并按约定支付工程款。33.3因承包人提供竣工结算资料不完整，造成审计时间拖后，其责任由承包方自负。十、违约、索贿和争议35.2本合同中关于违约的具体责任如下：（1）如因承包人原因造成工程质量不达标或工期延误，影响下一专业的施工无法进行的：①超出合同工期7%-15%的，每延误壹天每天扣罚承包人本工程总款的千分之三作为处罚；②超出合同工期15%-20%的，每延误壹天每天扣罚承包人本工程总款的千分之五作为处罚；③超出合同工期20%的，每延误壹天每天扣罚承包人本工程总款的千分之十作为处罚，并清退出场。（2）如工程核定为不合格，视为承包人违约，由承包人无偿返修至合格后，扣除承包人该工程价款的2%作为承包人由此造成的不良后果的违约金。（3）双方约定的承包人其他违约责任：③承包人不得私自将承包工程进行分包，禁止转包。施工过程中，如发现转包或私自分包，发包人有权令其停工，清退出场，并按转包或分包工程款的10%向承包人索赔，并由承包人继续履行合同义务和责任。38.1本工程原则上承包人必须自行完成不允许分包，如部分工程确需分包必须征得发包人核准确认方可实施。上述合同签订后，恒联公司（甲方）与周学忠、宋建文（乙方）签订《浙江恒联建设有限公司项目工程内部承包合同》，该合同约定：依据《中华人民共和国合同法》、《中华人民共和国建筑法》和甲方与建设单位签订的《分包合同》（简称“主合同”）的原则，经甲乙双方协商一致，签订如下合同：第一条工程概况1.1建设单位：江苏宝通镍业有限公司，1.2工程名称：职工宿舍楼（四幢），1.3工程地点：连云港徐圩经济技术开发区，1.4合同总价款：人民币贰仟柒佰万元（暂估）（以审计结算价为准），1.5承包范围和内容：土建，1.6施工日期及时间：2014年4月16日至2014年10月15日（六个月）。第二条承包性质2.1本承包是指双方在江苏宝通镍业有限公司职工宿舍楼（4幢）建设工程项目施工承包经营管理。2.2承包方自主经营、自负盈亏、自行承担该项目工程建设所产生的全部经济及民事法律责任。第三条承包费金额支付方式3.1甲方按本工程总价款的9%向乙方收取工程管理费、税金。3.2甲乙双方签约时乙方付给甲方劳动工资保证金陆拾万元。3.3本合同不收取临时设施费。3.4安全风险金取费甲乙双方各让于业主0.55%。3.5措施项目取费详见附件（二）3.6劳动工资保证金在建设方竣工验收交接单后满六个月全部退回。本条约定甲方收取的承包费外，工程盈利甲方不能再提取任何费用，盈亏均由乙方自理。4.7乙方不得将承包范围内的工作内容转包，应对个别施工分部确需进行专业分包，应事前5日内征得甲方书面同意。第五条合同价款和支付办法5.1本合同款采用按实结算方法。5.2结算依据：费率参照2009年《江苏省建设工程费用定额》标准规定的造价计价程序计取（按三类工程）总价优惠10%。材料价格参照施工期间连云港市信息指导价，信息指导价没有的，按照双方商定的价格执行，人工费和机械费参照施工期间有关文件规定执行。5.3进度款按承包人每月28日前提供的月进度审批值的50%，本工程竣工验收合格付至工程总款的50%，尾款在本工程竣工验收合格12个月后的第一个月内无任何质量问题时付尾款的95%，剩余除5%的尾款作为保修金在竣工验收合格满三年后无任何质量问题一个月内付清。5.4本工程所有工程款全额以承兑汇票支付，待业主工程款付至甲方账上后，甲方按约定扣除管理费、税金三天内支付给乙方。第六条违约责任6.1因乙方及项目部有工程质量问题、工期延误等违约行为的，乙方应承担主合同中的违约责任。6.3如果承包方在约定的工期内（六个月）不能完工的，超出合同工期7%-15%的，每延误壹天每天扣罚承包人本工程总款的千分之三作为处罚；超出合同工期15%-20%的，每延误壹天每天扣罚承包人本工程总款的千分之五作为处罚；超出合同工期20%的，每延误壹天每天扣罚承包人本工程总款的千分之十作为处罚，并清退出场。6.4如工程核定为不合格，视为承包人违约，由承包人无偿返修至合格后，扣除承包人该工程价款的2%作为承包人由此造成的不良后果的违约金。6.5竣工交接单递交竣工报告后一个月内甲方必须组织竣工验收（但必须自查合格后无问题即可）。6.6.2承包人不得私自将承包工程进行分包，禁止转包。施工过程中，如发现转包或私自分包，发包人有权令其停工，清退出场，并按转包或分包工程款的10%向承包人索赔，并由承包人继续履行合同义务和责任。嘉善县水利建设工程有限公司及嘉善鎏鑫建设有限公司作为两原告的担保方加盖公章确认。另查明，合同签订后，两原告即进场施工，2015年3月完工，因被告宝通公司资金周转困难，被告恒联公司与被告宝通公司对涉案工程一直未进行竣工验收，也未进行竣工结算。2016年4月21日被告宝通公司与被告恒联公司对包含涉案工程在内的干部楼、员工宿舍楼、会所、精整仓库及公司零星土建工程进行了初步结算，初步结算价款为70000000元，并注明最终结算价以实际终审结算为准。因案涉工程未进行最终的竣工验收，两原告在诉讼中申请对是否存在工程质量问题进行鉴定，南京东南建设工程安全鉴定有限公司（以下简称东南建设鉴定公司）根据本院委托鉴定事项，对四幢宿舍楼以下项目进行现场抽样检查、检测：（1）轴线位置、主要构件尺寸和位置；（2）楼板板底钢筋间距和最外层钢筋保护层厚度；（3）建筑物倾斜；（4）观感质量检查。该公司于2018年7月13日向本院出具第SF201807069号《江苏宝通镍业有限公司3#、4#、5#、6#宿舍楼工程质量司法鉴定报告》，鉴定意见为：1.提供的3#、4#、5#、6#宿舍楼工程相关施工资料记录符合标准要求；2.主体结构布置、墙体砖类型、构造柱和圈梁的截面尺寸和位置均与施工图纸相符。3.3#、4#、5#、6#宿舍楼“混凝土结构工程”和“建筑装饰装修工程”存在检验批施工质量不符合验收规范要求的项目。该鉴定意见向双方当事人送达后，针对该鉴定报告，宝通公司未发表质证意见，恒联公司则认为该报告的真实性及鉴定中所抽样检测数量是否符合规范规定的工程质量鉴定要求无法确认，该报告同时反映出案涉工程存在质量问题，应当依法进行工程质量修复至合格为止。两原告对该鉴定报告真实性、合法性、关联性无异议，但提出因案涉工程目前其已不具备返工维修条件，宝通公司也不会配合，该公司已进入破产，申请对维修方案及维修造价进行鉴定，将维修造价从工程总价中扣除，并于2018年9月3日向本院提交了鉴定修复方案的书面申请。本院委托苏交科集团股份有限公司制订修复方案，苏交科集团股份有限公司发函要求提供修复范围，需明确存在质量缺陷的楼板数量及每块楼板的现状参数包括钢筋间距及保护层厚度。据此，本院向东南建设鉴定公司发函，该公司出具第SF201807069号鉴定报告工作联系函，意见为其本次鉴定目标为分析鉴定涉案房屋是否存在工程质量问题，因此本次鉴定的所需抽查数量是满足规范规定的工程质量鉴定要求。后续如委托方需要对质量问题修复方案进行鉴定，则需要扩大“存在工程质量问题”项目的抽样检测数量，使抽查数量是满足规范规定的修复方案鉴定目标要求，扩大检测工作量不在本次鉴定工作范围内，需要另行委托。因抽检数量不具备鉴定修复方案的条件，苏交科集团股份有限公司终止该修复方案鉴定并退回本院。两原告于2018年10月25日向本院申请对涉案四幢宿舍楼工程质量进行全面鉴定（是否符合验收合格的标准），本院委托东南建设鉴定公司进行鉴定，该公司根据本院委托事项于同年12月14日向本院出具了第SFLXH201812158号工作联系函，针对涉案工程现状提出三个鉴定计划方案供法庭及相关当事人选择，两原告及被告恒联公司、被告宝通公司均选择方案三进行鉴定，该鉴定方案系对资料中涉及结构安全和主要使用功能的试块、试件、材料及隐蔽工程等进行验证性抽样检验，如检测结果显示存在不符合设计及规范的数据，则需要按方案一，扩大检测量，进行全面检测鉴定。费用、鉴定工作时间和对房屋破损等在方案一和方案二之间。2019年3月22日东南建设鉴定公司向本院出具第SF201903031号《江苏宝通镍业有限公司3#、4#、5#、6#宿舍楼工程质量司法鉴定报告》，鉴定意见：1.提供的宿舍楼工程相关施工资料记录符合标准要求。2.宿舍楼“钢筋分项工程”的楼板钢筋间距和钢筋保护层厚度合格点率未达到80%，不符合验收规范要求。宿舍楼“砖砌体分项工程”的砌筑砂浆强度小于设计值，不符合验收规范要求。针对该鉴定报告，恒联公司未发表质证意见，两原告及宝通公司对该鉴定意见无异议。但宝通公司根据检测结果要求扩大检测范围，对案涉的4栋宿舍楼扩大鉴定检测范围，特别是房屋基础、混凝土强度、钢筋标号、钢筋强度、楼板厚度等方面做全面检测鉴定。东南建设鉴定公司根据本院委托事项于2019年8月26日向本院出具了第SF201903030号《江苏宝通镍业有限公司3#、4#、5#、6#宿舍楼楼板厚度、基础混凝土强度和钢筋强度工程质量司法鉴定报告》，鉴定意见为：1、3#、4#、5#、6#宿舍楼楼板厚度合格点率均未达到80%，不符合《混凝土结构工程施工质量验收规范》GB50205要求。2、3#、4#、5#、6#宿舍楼基础混凝土抗压强度和委托方提供的Φ20钢筋力学性能均符合设计要求。针对该鉴定报告，两原告及宝通公司均无异议，恒联公司对鉴定意见的第1项予以认可，第2项不认可。依据上述鉴定结果，两原告向本院申请对案涉工程维修方案的鉴定。经本院委托，东南建设鉴定公司于2019年12月11日向本院出具了第SF201912226号《江苏宝通镍业有限公司3#、4#、5#、6#宿舍楼工程质量维修方案司法鉴定报告》，对案涉工程出具了宿舍楼墙体楼板加固节点详图的维修方案。两原告对该维修方案无异议并申请据此进行维修造价鉴定，由业主自行维修。被告恒联公司对维修方案无异议，宝通公司对维修方案亦无异议，但认为该鉴定报告中第5.1.2项提出对不影响安全及使用的质量问题应由法院选取第三方机构评估宝通公司的相应损失，确定赔偿数额。第5.1.3项，因维修过程而拆除项目的恢复费用也应当由法庭选取第三方机构评估相应损失，确定赔偿数额。两原告共向东南建设鉴定公司缴纳以上鉴定费用420000元。两原告对涉案四幢宿舍楼加固工程向本院申请司法鉴定，后经本院委托，江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司对涉案3#、4#、5#、6#宿舍楼加固工程造价出具苏信造（2020）009号工程造价鉴定意见书，意见为：3#、4#、5#、6#宿舍楼加固工程总造价为10201262.52元。该计价方式均采用鉴定委托日期现行的《江苏省建筑与装饰工程计价表》（2014）、《江苏省房屋修缮加固工程计价表（2009）》、《江苏省建设工程费用定额》（2014）执行；材料价格及人工依据鉴定委托日期江苏省连云港市指导价计算。税金采用现行的江苏省税率文件（苏建函价[2019]178号文）。本次造价包含基础加固造价，基础造价为656646.2元。卫生间的墙体加固、拆除及恢复工程，本次造价已计算，本次造价中考虑了卫生间蹲台上卫生间隔断板的拆除及恢复安装。针对该鉴定报告，两原告对维修造价中9540000元无异议，认为应扣减基础加固造价656646.2元。被告恒联公司认为加固费用金额偏低，应当按照最新的标准进行鉴定。被告宝通公司对该鉴定报告无异议。对于基础加固造价部分，鉴定人员出庭明确为是加固工程墙体本身需要的基础造价，并非对原工程桩基基础加固所需造价，加固工程的定额参照的标准均为目前江苏省最新的定额标准。两原告交纳了鉴定费78000元。再查明，被告恒联公司与被告宝通公司之间签订了近13份建设工程施工合同，被告恒联公司称合同金额近111860000元，被告宝通公司仅给付款项38106000元。原告宋建文、周学忠与被告恒联公司之间虽签订内部承包合同，但宋建文、周学忠并非被告恒联公司的职工，双方之间无劳动合同关系。被告宝通公司于2015年12月停产，目前已进入破产清算程序，该破产案件本院正在审理中。在本案审理中，两原告于2018年6月15日向本院申请财产保全，请求对被告恒联公司、被告宝通公司的银行存款19000000元予以冻结或查封相应等值的财产，并预交保全费5000元。另两原告于2020年6月12日向本院申请变更诉讼请求，为1.判令被告恒联公司立即返还原告履约保证金600000元并支付利息损失（以2016年11月1日起按同期银行贷款利率4.75%计算至判决生效之日止）；2.被告恒联公司立即支付原告工程款7583544元及利息损失（自2017年5月1日起按同期银行贷款利率4.75%计算至判决生效之日止）；3.被告宝通公司在上述欠付款项（含履约保证金）范围内对原告承担清偿责任；4.原告可就被告宝通公司3#、4#、5#、6#职工宿舍楼的折价或拍卖变价款在被告宝通公司欠付工程款的范围内行使优先权；5.本案案件受理费、财产保全申请费及造价鉴定费211500元，由两被告承担。对原、被告双方争议的证据和事实，本院认定如下：1.被告恒联公司与被告宝通公司是否于2014年8月就涉案工程重新签订一份合同。原告向本院提交了两被告于2014年4月签订的《建设工程施工合同》复印件一份，主张被告宝通公司将其涉案4幢宿舍楼工程发包给被告恒联公司施工。被告恒联公司提出其与被告宝通公司2014年4月签订《建设工程施工合同》后于同年8月又重新签订了一份《建设工程施工合同》，应以双方后签订的这份合同为依据。被告宝通公司经核查后向本院出具情况说明，并未查找到该份合同。根据被告恒联公司向本院提交的工程汇总材料，本院核实2014年4月16日其与被告宝通公司就员工宿舍楼4幢、干部宿舍楼2幢、会所1幢、食堂1幢的合同，合同暂估价为4000万，合同工期：开工日期2014年8月18日；竣工日期2015年12月15日。因被告恒联公司对其主张未向本院提交该份合同原件，被告宝通公司也未确认对涉案诉讼楼工程重新签订了合同，故本院对被告恒联公司主张两被告之间重新签订合同的主张不予确认。2.对于涉案东南建设鉴定公司作出的质量鉴定报告的效力问题。对于涉案工程的质量问题，鉴定机构东南建设鉴定公司向本院出具第SF201807069号《江苏宝通镍业有限公司3#、4#、5#、6#宿舍楼工程质量司法鉴定报告》、第SF201903030号《江苏宝通镍业有限公司3#、4#、5#、6#宿舍楼楼板厚度、基础混凝土强度和钢筋强度工程质量司法鉴定报告》、第SF201903031号《江苏宝通镍业有限公司3#、4#、5#、6#宿舍楼工程质量司法鉴定报告》、第SF201912226号《江苏宝通镍业有限公司3#、4#、5#、6#宿舍楼工程质量维修方案司法鉴定报告》，对于上述鉴定报告两原告无异议，两被告对于提出的异议未提供相关证据和依据，本院不予采纳，对上述鉴定报告的真实性、合法性及关联性本院予以确认。3.对涉案工程加固造价苏信造（2020）009号工程造价鉴定意见书效力问题。江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司根据本院委托依法作出苏信造（2020）009号工程造价鉴定意见书，原告提出应扣减基础部分加固费用656646.2元，因出庭鉴定人员已明确该费用系加固工程墙体本身需要的基础造价，并非对原工程桩基基础加固所需造价，故本院对原告该意见不予采纳。对被告恒联公司提出的加固费用偏低，适用标准偏低应依据浙江省标准计价的意见，因该工程建设地在江苏省，鉴定意见采用的计价依据均为目前江苏省最新的相关标准，故本院对被告恒联公司的意见不予采纳，对苏信造（2020）009号工程造价鉴定意见书的真实性、合法性及关联性予以确认。4.涉案3#、4#、5#、6#宿舍楼工程造价具体数额。因案涉工程原、被告双方未进行最终结算，且双方对案涉工程的价款未能达成一致，在本案审理中两原告申请对其施工的涉案四幢宿舍楼的工程造价进行司法鉴定，经本院委托，江苏省先河工程咨询有限公司对涉案工程作出苏先司鉴字（2018）第10002号鉴定意见书，鉴定意见为宝通公司单栋宿舍楼工程造价金额为6094817.5元；3#、4#、5#、6#宿舍楼工程造价鉴定金额为24379270元。另对于墙面瓷砖、卫生间隔断、空调栏板等附属工程项目鉴定金额为131472.76元（单栋）。两原告预交鉴定费190000元。对于附属工程部分，两原告主张系其施工，被告宝通公司确认系被告恒联公司施工，但具体是否为原告其不知情，被告恒联公司确认附属工程确属两原告施工（131472.76元×4栋），故本院确认两原告施工该附属工程造价计525891.04元。对于该鉴定意见的工程造价，被告宝通公司提交其与江苏东浦管桩有限公司于2011年9月23日签订的合同编号：DMSH1106《建设工程桩基合同》及2014年7月22日双方之间的工程结算审定书、附件各一份，主张涉案四幢宿舍楼中制作、运输、施打预应力管桩系由江苏东浦管桩有限公司施工，该项四幢宿舍楼工程款应从扣减该部分造价。被告恒联公司对此无异议；两原告也认可其未施工桩基部分，但提出桩基基础处理系原告进场后进行的施工，该部分应计算在工程造价内。因两原告及两被告对制作、运输、施打预应力管桩均确认非两原告施工，故本院据此要求江苏省先河工程咨询有限公司对工程造价鉴定出具补充意见，该公司出具补充意见：1.扣除鉴定意见金额中“桩与桩基基础工程”分部，造价为4524869.41元×4栋=18099477.64元；2.依据《桩基工程决算书》中实际施工的管桩型号、规格、数量计算出原告方（土建施工人）施工内容的造价为888671.59元。被告恒联公司及被告宝通公司对该补充鉴定意见无异议；两原告对该鉴定意见不认可，认为4幢宿舍楼的土建造价为888671.59元太低，应当为单栋楼造价，其认为应当从造价鉴定报告中直接扣减业主单位和管桩公司的结算款240万元。因鉴定机构出具的补充意见系依据涉案4幢宿舍楼实际施工的桩基做出两原告对桩基基础部分施工土建的造价，两原告提出价格偏低并未提供相关证据予以证实，本院对其意见不予采信，故本院确认该苏先司鉴字（2018）第10002号鉴定意见书及补充鉴定意见合法有效，涉案4幢宿舍楼工程扣减桩基部分总造价为18988149.23元。5.被告恒联公司就涉案工程已给付两原告工程款的具体数额。被告恒联公司提供顾某出具的收款凭证及银行转账凭证等材料，主张已给付工程款9670000元（具体明细见下表）。被告恒联公司主张向两原告已付工程款明细表（万元）            序号              时间      （年/月/日）              税金及管理费（9%）              贴现      （5%）              转顾正伟银行卡              扣顾正伟借款              其    他      项    目              合计                  1              2014.7.8              13.5               7.5              129                                          150                  2              2014.8.13              9              5              86                                          100                  3              2014.9.5                            7.5              140.2                            2.3（违章罚款）              150                  4              2014.11.17                            5              95                                          100                  5              2014.12.26              31.5              5              48.5                            15（扣钱坤借款）              100                  6              2015.2.4              9              5              51.7994              30              4.2006（扣活动房租金）              100                  7              2015.5.28              9              5              32.0292                            40.2078（扣董丽外保温）                    100                  13.763（扣屋面瓦）                  8              2015.8.27                                          20                                          20                  9              2015.9.6                                          90                            10（扣董丽外保温）              100                  10              2015.9.14                                          0.2                            31.8（打邓宁东账户）              32                  11              2015.8.13                                                                      15（宋建文借款100万元6个月利息）              15                  合 计               72              40              692.7286              30              132.2714              967      另被告恒联公司主张除上述款项外另有外保温460000元、代付水电费66150元、两原告施工员工宿舍楼用被告宝通公司2万吨矿渣送货给美特佳商砼公司折抵砼欠款计260000元，以上合计786150元为被告恒联公司对两原告的应收款。两原告确认实际到账款6927286元及被告恒联公司为其代付材料款999714元。对于所有贴息系恒联公司蔡永华支付给宝通公司周春海的回扣，涉嫌商业贿赂，且由蔡永华直接支付给周春海，两原告对此不予确认。对所有被告恒联公司扣税金及管理费的款项不予确认。对宋建文借款、利息及钱某借款均提出因无转账记录不予确认。对被告恒联公司提出的786150元应收款也不予确认。被告宝通公司提出对两原告与被告恒联公司之间的付款情况不清楚，但提供恒联公司收据确认被告恒联公司用宝通公司的矿渣款共2笔计520000元。因两原告对已收款6927286元及代付材料款999714元无异议，故本院依法予以确认。另两原告向本院提交转账凭证及2017年7月31日被告恒联公司出具的收款收据各一份，主张其于2017年3月31日退还150000元给被告恒联公司作为涉案工程的诉讼费用，应从被告恒联公司已付款中予以扣减。被告恒联公司对此款项予以认可，但认为该款项与本案无关联性，原告可以另案解决。对此，本院认为该150000元被告恒联公司已出具收款收据且系与涉案工程相关的费用，应当从两原告确认的被告恒联公司已给付款项中予以扣减，故确认两原告接收被告恒联公司工程款数额为7777000元。对被告恒联公司提出的矿渣款及代付水电费、外保温等786150元应收款因两原告对此不予确认，且被告恒联公司并未提供两原告确认的相关证据予以佐证，故本院对被告恒联公司提出对两原告的应收款786150元不予确认。对于顾某借款300000元、钱某借款150000元及贴息费用，因顾某系两原告授权其全权代理对职工宿舍楼工程的财务手续，且顾某于2015年2月4日确认收款1000000元款项中包括贴息50000元、2015年1月4日其借款300000元，且注明该借条原件已收回；2014年12月26日顾某出具的说明中明确包括宋建文借款150000元（钱某借条）、贴息50000元，故顾某确认的款项应当视为两原告同意支付及确认的款项，故本院对该两笔借款计450000元及两次贴息计100000元予以确认。对于被告恒联公司主张的其他贴息费用，因顾某每次仅在领（付款）票据上签名确认领款数额，并未明确表明该款项中包括贴息费用，应以被告恒联公司实际付款金额为准，故本院对被告恒联公司主张的其他贴息费用300000元不予确认。对于被告恒联公司提出的违章罚款23000元及宋建文借款利息150000元（2015年8月13日），因无两原告确认的相关手续也无顾某签名确认的相关手续，故本院对该两项款项不予确认。综上，对于被告恒联公司主张的应给付的款项，本院确认为8327000元。对于双方争议的税金及管理费用720000元，将在后续主文中给予认定。本院认为，本案被告宝通公司将涉案4幢宿舍楼工程发包给被告恒联公司施工，被告恒联公司将该宿舍楼工程以内部承包名义转包给与其无劳动合同关系的宋建文、周学忠个人，根据被告恒联公司与被告宝通公司之间签订的合同中“承包人不得私自将承包工程进行分包，禁止转包。”及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项的规定，应当认定被告恒联公司将涉案宿舍楼工程转包给无施工资质的原告宋建文、周学忠个人所签订的转包合同为无效合同。关于被告恒联公司主张两原告应按合同约定支付的税金及管理费用720000元，因涉案被告恒联公司系非法转包，其无权要求两原告按照合同约定支付管理费，故本院对其提出涉案已付款应收取的管理费用720000元应视为已向两原告支付的工程款数额的主张不予支持。另建设工程施工合同虽为无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的请求应予支持。本案涉案工程虽未进行竣工验收，但在本案审理中对于涉案工程已按竣工验收标准进行了质量鉴定，对于存在的质量问题需要修复部分两原告明确表示其已不具备修复条件，愿意在工程造价中扣减修复费用，由发包方自行修复或委托第三方进行修复，故本院对原告该意见依法予以采信。因涉案工程造价及附属工程造价鉴定机构确认合计为19514040.27元，扣减工程存在质量问题修复费用10201262.52元后，被告恒联公司应给付两原告涉案工程9312777.75元，扣减本院确认被告恒联公司已给付两原告的工程款8327000元，尚余985777.75元工程款，被告恒联公司应给付两原告。关于两原告主张的应自2017年5月1日起按同期银行贷款利率4.75%计算至判决生效之日止的利息，因双方未组织进行竣工验收，综合考虑本案的实际情况，本院酌情按两原告向本院主张权利提起诉讼之日即自2017年11月14日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至2019年8月19日止，自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至判决生效之日止予以支持。关于涉案工程5%质保金，两原告与被告恒联公司在合同中约定5%尾款作为保修金在竣工验收合格满三年后无任何质量问题一个月内付清，因本案工程完工已近5年，且对于存在质量问题部分两原告已经从工程造价中扣减维修费用，故该5%质保金已经具备付款条件，在本案工程款中不再予以扣除。关于两原告要求被告恒联公司立即返还其履约保证金600000元并支付利息损失（以2016年11月1日起按同期银行贷款利率4.75%计算至判决生效之日止）的主张，因两原告与被告恒联公司该劳动工资保证金在建设方竣工验收交接单后满六个月全部退回，根据原告提供的被告恒联公司与被告宝通公司对含涉案工程的工程款初步结算的时间为2016年4月15日，故两公司最迟应在该时间组织竣工验收，而根据被告恒联公司与两原告对该保证金返还的约定在建设方竣工验收交接单后满六个月全部退回，至迟被告恒联公司应于2016年10月15日将该保证金退还给两原告，而其至今未履行退还义务，两原告主张被告恒联公司应给付自2016年11月1日起至判决生效之日止的利息，不违反合同约定，本院予以支持，具体以600000元为基数，自2016年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于两原告要求被告宝通公司在欠付的工程款范围内承担给付责任的主张，根据本案审理情况，被告恒联公司与被告宝通公司对其之间的其他承包合同纠纷正在诉讼中，被告恒联公司称双方之间的工程总价款涉及111860000元，但其只收到被告宝通公司给付款项38106000元，就涉案宿舍楼工程被告恒联公司及被告宝通公司在本案审理中均未提供证据证实宝通公司给付款项的具体数额并已履行工程款全部给付义务，故本院对两原告要求被告宝通公司在欠付工程款范围承担给付责任的主张依法予以支持。关于两原告提出被告宝通公司对其向被告恒联公司交纳的劳动工资保障金600000元承担清偿责任的主张，因该保障金系两原告就涉案工程履行向被告恒联公司交纳的款项，并非涉案工程款，该款项应由收取方承担返还责任，不属工程款支付范围，故本院对两原告该主张不予支持。关于两原告对被告宝通公司3#、4#、5#、6#职工宿舍楼的折价或拍卖变价款在被告宝通公司欠付工程款的范围内行使优先权的请求，因优先受偿权的权利主体系与发包人订立建设工程施工合同的承包人，本案工程承包人被告恒联公司将涉案工程转包给两原告个人而致双方之间的合同无效，两原告作为转包合同的实际施工人其请求对在被告宝通公司欠付工程款的范围内对涉案工程折价或拍卖的价款行使优先权本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第四条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告浙江恒联建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告宋建文、周学忠劳动工资保障金600000元及逾期利息（以600000元为基数，自2016年11月1日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率予以计算；自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告浙江恒联建设有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告宋建文、周学忠工程余款985777.75元及逾期利息（以985777.75元为基数，自2017年11月14日起至2019年8月19日止按中国人民银行同期同类贷款利率予以计算；自2019年8月20日起至判决生效之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、被告江苏宝通镍业有限公司在欠付被告浙江恒联建设有限公司工程款范围内对应给付原告宋建文、周学忠的工程款及逾期利息承担连带给付责任。四、驳回原告宋建文、周学忠的其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费69085元、鉴定费688000元、保全费5000元，由原告宋建文、周学忠承担642383元，由被告浙江恒联建设有限公司承担119702元（因原告已预交上述费用，被告承担部分于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费69085元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行营业部，账号：10440301040009094（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。审 判 长  赵 燕审 判 员  王双林人民陪审员  陶明慧二〇二〇年六月三十日书 记 员  孙 静法律条文及上诉须知附录一、法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；以合法形式掩盖非法目的；损害社会公共利益；违反法律、行政法规的强制性规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。二、上诉须知根据有关法律、法规、司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下：当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院，亦未提出司法救助申请或者申请司法救助未获批准的，本院将依照最高人民法院《关于的通知》第二条的规定，报江苏省连云港市中级人民法院栽定按自动撤回上诉处理。本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。