云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云05民终324号上诉人（原审被告、反诉原告）：保山市黄金海岸洗浴有限公司。住所：云南省保山市隆阳区永昌路北段西侧（与原农民街交界）农民街项目第8栋第2、3、4、5、6、7、8号单元第一、二、三、四层商铺。法定代表人：赵玉花，该公司总经理。委托诉讼代理人：张伟，云南德天律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：保山云青室内装饰设计有限责任公司。住所：云南省保山市隆阳区永昌街道保岫西路明昌园步行街**号。法定代表人：董清匀，该公司总经理。委托诉讼代理人：许德,云南南亚律师事务所律师。特别授权代理。上诉人保山市黄金海岸洗浴有限公司（以下简称黄金海岸洗浴公司）与被上诉人保山云青室内装饰设计有限责任公司（以下简称云青室内装饰设计公司）装饰装修合同纠纷一案，不服云南省保山市隆阳区人民法院（2017）云0502民初2517号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人黄金海岸洗浴公司委托诉讼代理人张伟、被上诉人云青室内装饰设计公司及其委托诉讼代理人许德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黄金海岸洗浴公司上诉请求：查清事实，支持上诉人一审中的反诉请求，即判令被上诉人承担给上诉人造成的各项损失612131元。事实和理由：被上诉人未按施工合同约定的期限完工，造成工期延误，被上诉人应承担违约金313500元；被上诉未按合同的约定的数量供货及部分供货不符合产品规格损失共计214858元应由被上诉人承担；被上诉人所装修的工程存在质量问题，造成上诉人返工维修，维修费83773元应由上诉人承担。云青室内装饰设计公司辩称：被上诉人已按期完工，上诉人未经验收入住营业应视为工程验收，不存在工程质量问题，被上诉人已全面履行合同义务。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。云青室内装饰设计公司向一审法院起诉请求：判令被告支付其拖欠原告的工程款1618374.177元。被告黄金海岸洗浴公司向一审法院反诉请求：1.原告向被告支付工期延误违约金313500元；2.原告未全面履行合同义务部分款项214858元，应从合同价款中予以扣除；3.原告向被告支付因原告施工工程质量不合格导致被告返工维修的费用83773元。一审法院认定事实：2016年3月14日，原告与被告法定代表人赵玉花签订《保山农民街洗浴中心设计合同》，约定由原告为位于保山市××农民街××至××号黄金海岸洗浴中心项目进行设计。2016年5月11日，原被告签订《黄金海岸水疗会所施工合同》，约定“第一条工程概况1.1工程地点：保山市隆阳区农民街8栋8-2至8-3；1.2工程装饰装修面积：1680㎡……1.6工程期限为4个月（根据实际情况以实际工作日计算）开工日期2016年5月23日，竣工日期2016年9月23日；注：如因消防问题导致时间延误，工期顺延。1.7工程款和报价单：（1）工程款：本合同工程造价为209万元，（金额大写：贰佰零玖万元整）。……第四条工程变更：在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期。[因设计方根据设计方案遗漏造成的施工量，由乙方（云青室内装饰设计公司）自行承担工程费用及工期，若因甲方（黄金海岸洗浴公司）提出的二次设计或增加、变更的工程内容，甲乙双方需签订工程变更或追加协议，其内容作为竣工结算和顺延工期的根据]，与合同具有同等法律效力。……第六条工期延误……6.3因乙方责任不能按期完工的，工期不顺延；因乙方原因造成工程质量存在问题的返工费用由乙方承担，工期不顺延，顺延工期3天以上，乙方需要向甲方支付每天5000元的损失赔偿金。6.4判断造成工期延误以‘双方认定的文字协议’为确定双方责任的依据。第七条质量标准……7.2在竣工验收时双方对工程质量发生争议时，应当申请由相关行政主管部门认可的专业检测机构予以认证；认证过程支出的相关费用由申请方垫付，并最终由责任方承担。……第八条工程验收8.1在施工过程中分下列阶段对工程质量进行联合验收：（1）材料验收；（2）隐蔽工程验收；（3）竣工验收。8.2工程完工后，乙方应通知甲方验收，甲方自接到竣工验收通知单后三日内组织验收。验收合格后，双方办理移交书序，结清尾款，签署保修单，乙方应向甲方提交其施工部分的水电改造图。8.3双方进行竣工验收前，乙方负责保护工程成品和工程现场的全部安全。8.4双方未办理验收手续，甲方不得入住，如甲方擅自入住视同验收合格，由此而造成的损失由甲方承担。8.5竣工验收在工程质量、室内空气质量及经济方面存在个别的不涉及较大问题时经双方协商一致签订‘解决竣工验收遗留问题协议’（作为竣工验收单附件）后亦可先行入住。8.6本工程自验收合格双方签字之日起，在正常使用条件下室内装饰装修工程保修期限为三年，有防水要求的厨卫、卫生间防渗漏工程保修期限为三年。在保修期间非人为问题乙方免费维修，属使用期间人为造成的维修问题，甲方需向乙方支付人工费和材料费的费用；8.7本合同开工时间按消防通过时间起算。第九条工程款支付方式9.1合同签字生效后，甲方按下列表中的约定向乙方支付工程款：工程总造价为￥：209万，大写（贰佰零玖万元整）。支付次数为四次，以下为支付时间、工程款支付比率、应支付金额。第一次合同签订后三日内支付预付款为工程总造价的40%，金额为￥：842000元，大写：捌拾肆万贰仟元整；[此预付款包含设计费￥：58800元（人民币），大写伍万捌仟捌佰元整]，减去设计定金￥：22000元，此次付款金额为￥：820000元，大写：捌拾贰万元整；第二次工程进度过半经初步验收的三日内支付总工程造价的30%，金额为￥624000元，大写：陆拾贰万肆仟元整；第三次竣工验收合格经签字确认后三日内支付总工程造价的25%，金额为￥：520000元，大写伍拾贰万元整；第四次验收合格之日起的6个月时间为质保期，在质保期到的3个工作日内，甲方需向乙方支付质保金为工程总造价的5%，金额为￥：104000元，大写：壹拾万零肆仟元整。9.2工程进度过半，指工程中水、电管线全部铺设完成，墙面、顶面基层按工序要求全部完成，门、窗及细木白茬制品基本制作安装完成为界定工程过半的标准。9.3工程验收合格后，甲方对乙方提交的工程结算单进行审核。自提交之日起二日内如未有异议，即视为甲方同意支付乙方工程尾款。9.4工程款全部结清后，本合同报价均不含税金，乙方根据甲方要求开具正式统一发票（发票税金为6个百分点），若无需开具发票以工程费收款收据为工程款结算凭证。第十条违约责任……10.3甲方无正当理由未按合同约定期限支付工程款，每延误一日，应当向乙方支付工程总款5‰的违约金，并且由于延误付款乙方有权停工，交付时间按实际天数往后延。10.4由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方支付给甲方本合同工程造价金额5‰的违约金。10.5由于乙方责任导致工程质量和室内空气质量不合格，乙方按下列约定进行返工修理、综合治理和赔付：（1）对工程质量不合格的部位，乙方必须进行彻底返工修理。因返工造成工程的延期交付视同工程延误，按10.4的标准支付违约金。……10.6装修效果参考设计效果施工，现场效果需达到90%的相似度，若达不到需赔付甲方总造价20%的违约金。”2016年9月1日，被告与保山市广兴信息技术咨询有限公司签订《黄金海岸洗浴中心消防工程承揽合同书》，约定由保山市广兴信息技术咨询有限公司承建“黄金海岸洗浴中心消防工程”，自合同签订后，从人员进场之日起60日内完工。2016年10月18日，黄金海岸洗浴会所室内装修工程消防设计审核合格。2017年1月7日，原告就案涉工程施工结束并将工程交付被告使用。2017年1月9日，原被告签订《保山黄金海岸有限公司装修合同补充协议》，约定“于2017年1月12日前必须安装好全部电器、沙发等（具备所有开业条件），如违约乙方（云青室内装饰设计公司）必须承担每天的房租、水电、员工工资、员工食宿等（每天支出12000元）”。当月17日，被告进行试营业。2017年2月22日，黄金海岸洗浴中心室内装修项目工程消防验收合格。2017年4月20日，原被告就案涉工程进行验收。另查明，被告共向原告支付工程款1442000元。一审法院认为，本案争议焦点为：1、案涉工程是否增加工程量，若增加原告能否要求就增加部分主张工程款；2、原告是否全面履行合同义务，是否延误工期、工程质量是否合格。围绕以上争议焦点，分析如下：1、关于案涉工程是否增加工程量，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”首先，原被告所签订《黄金海岸水疗会所施工合同》第四条约定“在施工期间对合同约定的工程内容如需变更，双方应当协商一致。由合同双方共同签订书面变更协议，同时调整相关工程费及工期”，但针对原告主张增加部分的工程量，原被告双方并无书面协议；其次，举证期限内，原告向法院申请就案涉工程的工程量及工程造价进行鉴定，因本案原被告所签订《黄金海岸水疗会所施工合同》对工程总造价及付款方式进行明确约定，《黄金海岸水疗会所施工合同》应为固定总价合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。”之规定，对原告要求进行工程量及工程造价鉴定的申请，未予以准许；再次，原告与被告签订施工合同并出具工程预算表前应已就可能产生之风险进行谨慎评估且原告提交的证据不足以证实已变更工程结算且在施工中发生工程变更事项与原合同范围内项目之实质和内容不同，故本案工程款应按《黄金海岸水疗会所施工合同》所载明的209万元进行结算，扣除被告已支付的1442000元，被告还应向原告支付工程款648000元。对原告主张的工程款中超出法院确认数额部分的诉讼请求，不予支持。2、关于原告是否延期交付案涉工程的问题，原告与被告法定代表人赵玉花签订《黄金海岸有限公司装修合同补充协议》的行为应视为原被告的签约行为，该补充协议所做“于2017年1月12日前必须安装好全部电器、沙发等（具备所有开业条件）”之约定应视为对《黄金海岸水疗会所施工合同》中有关工期约定的变更。且庭审中，原被告均认可2017年1月7日案涉工程施工结束，原告将案涉工程交付被告，被告于2017年1月17日便使用案涉工程进行营业，故对被告提出原告工期延误之主张，不予采纳，对被告要求原告支付工期延误违约金的反诉请求，不予支持。3、针对工程质量问题，（1）关于合同软装部分，原被告双方未就合同涉及软装部分货物的数量、规格、质量进行盘点清算，且软装部分作为《黄金海岸水疗会所施工合同》的内容之一，涉及软装部分的物品应由原告提供，被告自行购买沙发等物品的，属于变更《黄金海岸水疗会所施工合同》内容，对此，双方并未签署书面协议，且被告提交的证据并不足以证实其提出的原告供货数量不足、原告供货质量不合格的主张，故就被告主张从应支付原告的工程款中扣减原告不履行及履行合同不合格部分的款项214858元的反诉请求，不予支持；（2）虽原被告于2017年4月20日才进行竣工验收，但因建设工程质量关系到人身、财产安全甚至公共安全，根据《建筑法》、《建设工程质量管理条例》等法律法规之规定，建设工程经验收合格的，方可交付使用，发包人对此亦应当明知，而本案被告作为发包人在案涉工程未经竣工验收的情况下仍然使用案涉工程进行营业，即被告已经以其行为认可了案涉工程质量合格或者自愿承担质量瑕疵风险，由此也表明被告已经实现了合同目的；此外，被告主张因原告交付工程质量不合格故其另行委托保山市匠心装饰工程有限公司对工程进行返工维修，但被告并未提交相关的施工合同且庭审中被告自认未向保山市匠心装饰工程有限公司支付工程款，故对被告主张原告向其支付返工维修费83773元的反诉请求，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、由被告保山市黄金海岸洗浴有限公司于本判决生效之日起三十日内支付原告保山云青室内装饰设计有限责任公司工程款648000元。二、驳回原告保山云青室内装饰设计有限责任公司的其他诉讼请求。三、驳回被告保山市黄金海岸洗浴有限公司的反诉请求。二审中，上诉人向本院提交照片一组六张、视频一份、装饰装修收款收据及付费报销一份，欲证实被上诉人装修的工程管道漏水、屋面渗水、卫生间墙面瓷砖掉落，质量存在问题，上诉人另请施工人员维修的事实。被上诉人经质证对真实性及证明目的均不予认可。被上诉人未提交新的证据。本院认为，上诉人提交的照片及视频具体时间、地点、来源不清楚，本院无法确认其真实性，不予采信；费用报销单属非正规的发票，不作证据使用。二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议的焦点为：1、被上诉人是否存在工期延误，是否应承担违约金：313500元；2、被上诉人是否存在未按合同约定的数量供货和所供货存在质量问题、规格不符，由此给上诉人造成损失：214858元及被上诉人是否存在因工程质量问题，给上诉人造成返工维修费：83773元。关于工期是否存在延误的问题，上诉人与被上诉人在2016年5月11日签订了《黄金海岸水疗会所施工合同》后，分别于2017年1月9日签订《保山黄金海岸有限公司装修合同补充协议》，于2017年3月16日签订《保山黄金海岸洗浴会所施工内容（地毯）补充协议》，该两份合同的签订，应视为双方对《黄金海岸水疗会所施工合同》中有关工期约定的变更。且在一审庭审中，双方均认可2017年1月7日案涉工程施工结束，被上诉人将案涉工程交付上诉人，上诉人于2017年1月17日使用案涉工程入住营业。被上诉人不存在工期延误，对上诉人要求支付工期延误违约金的请求，不予支持。关于是否存在未按合同约定的数量供货和所供货存在质量、规格不符及工程质量的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案被上诉人所承包的是房屋装饰装修工程，并非地基基础和主体结构工程，上诉人在未经验收而入住营业，应视为其对工程质量及供货物品的认可。故对上诉人要求支付供货数量不足及供货产品质量问题造成的损失及因工程质量问题而返工维修费的请求，不予支持。综上所述，保山市黄金海岸洗浴有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4961元，由上诉人保山市黄金海岸洗浴有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 陈 庆审判员 施 红审判员 古 颖二〇一八年五月二十九日书记员 张素梅