广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终21731-21743、22093、22094、22096、23034-23049、23051号 各案上诉人（原审原告）：陈兵等（基本情况详见附表）。 21731-21743、23034-23049号案各上诉人委托诉讼代理人：黄渊，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 21731-21743、23034-23049号案各上诉人委托诉讼代理人：张继生，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。 22093、22094、22096号案各上诉人委托诉讼代理人：何强告，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。 23051号案上诉人委托诉讼代理人：马四军，广东穗江律师事务所律师。 23051号案上诉人委托诉讼代理人：梁王意，广东穗江律师事务所律师。 各案被上诉人（原审被告）：深圳市奥宸房地产开发有限公司。 法定代表人：连速珠，董事长。 委托诉讼代理人：李小娜，广东深巨元律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周亚郎，广东德盈律师事务所律师。 陈兵等33案上诉人因与被上诉人深圳市奥宸房地产开发有限公司（以下简称“奥宸公司”）商品房预售合同纠纷共33案，不服广东省深圳市龙华区人民法院一审民事判决（具体案号详见附表），向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 21731-21736、21738-21743、23034-23049号共28案上诉请求：1、撤销一审判决，改判奥宸公司支付陈兵等28户业主逾期交房违约金（具体金额及期间详见附表）；2、一、二审诉讼费用由奥宸公司承担。 事实和理由： 一、本案的争议焦点为奥宸公司逾期交房违约金应该按主合同第十二条的约定进行计算，还是按照合同附件的补充协议进行计算。一审认定附件五第七条为有效条款、应该按附件约定的每天万分之一的标准进行计算的理由不能成立：1、虽然合同每页都有签字，附件五第二十三条也有提示，但是补充协议长达十几页，陈兵等28户业主不可能注意到补充协议的具体条款，所以奥宸公司并没有对格式条款尽到解释义务。2、奥宸公司通过补充协议将违约金由每天万分之三或者万分之四降低至每天万分之一，己经免除了奥宸公司大部分的违约责任。每天万分之一的违约金折算成年3.65%，己经不足以弥补陈兵等28户业主的实际损失，该违约金已经失去了惩罚及补偿损失的功能，所以奥宸公司通过格式条款将补充协议调到足够低的情况下应当认定是免除了其逾期交房的违约责任。且补充协议签订后，奥宸公司逾期交房的违约责任与陈兵等28户业主逾期付款的违约责任显著不对等，所以合同附件五第七条应属无效条款。 二、合同附件五第七条为奥宸公司为了重复使用而预先拟定，为格式条款。该条款将陈兵等28户业主预期付款的违约金修改为每日万分之五，而将奥宸公司逾期交楼的违约金变更为万分之一。明显减轻作为格式合同条款制定方的责任，并且加重了陈兵等28户业主逾期支付购房款的责任，为无效条款。奥宸公司应当按照合同第十二条的约定支付违约金。1、奥宸公司同时在合同及合同附件制订不同的违约金条款，违反了政府对《深圳市房地产买卖合同（预售）》的管理规定，同时有违公平及诚实信用原则。本案中双方签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》即主合同是深圳市规划和国土资源委员会、深圳市市场监督管理局的示范版本，而奥宸公司通过补充协议方式使示范性文本失去了其作用，使主合同中双方相对公平、合理的权利和义务变得不公平不对等，有违公平及诚实信用原则。2、补充协议与主合同为同时签订，有不同约定应当以主合同为准。且主合同有明确约定，主合同没有约定的事宜双方可通过补充协议约定，关于违约责任，在主合同有约定，补充协议的约定应当无效。3、附件五中格式条款第七条约定的违约金变更不明确，应当以主合同为准。《补充协议》第七条对本合同第十二条补充和修改，该格式条款并未明确是对何种情况下（是90天内万分之三还是超过90天的万分之四）的违约金调整至万分之一，应视为约定不明确。在约定不明的情况，应该作出对合同提供方不利的解释。4、补充条款约定的违约金过低，不足以弥补陈兵等28户业主的实际损失，法院应当予以调整。补充协议约定每天万分之一的违约金折算成3.65%，比购房者的贷款利率还低，显著过低，不足以弥补陈兵等28户业主延期收楼的损失，法院应当综合考虑公平进行必要的调整。 21737号案赵旭上诉请求：1、撤销一审判决，改判奥宸公司支付赵旭2017年11月1日至2018年4月2日期间逾期交房违约金151756元；2、一、二审诉讼费用由奥宸公司承担。 事实和理由：一、本案的争议焦点之一为违约金的计算基数，以《预售合同》约定的房屋价款，还是以预售合同约定的房屋价款加上源某公司收取的款项作为购房总价款进行计算违约金，一审对此认定有误。1、《商品认购协议》虽然约定了源某公司收取购房费用，但该购房费用实质为购房款。因为源某公司没有给赵旭提供任何服务，且源某公司收取的费用高达房价的百分二十甚至三十，认定为购房费用显然是不合理的。2、奥宸公司与源某公司签订的《包销协议》，并没有在购房前给赵旭明示，协议内容双方可以做任意约定，法院不应当根据《包销协议》的内容来认定赵旭支付的款项的性质。3、奥宸公司与源某公司签订《包销协议》，实际上为高于备案价销售房屋，高出备案价部分由源某公司以购房费用收取，以及达到避税的目的。至于源某公司收取费用知否转给奥宸公司，赵旭当然无法提供证据证明。如果法院认为源某公司收取的款项去向对款项性质认定有影响，可以责令源某公司提供银行流水记录，或者对源某公司进行审计。《包销协议》并不是奥宸公司与源某公司的真实意思表示。综上所述，赵旭支付给奥宸公司和支付给源某公司的款项都应当认定为购房款，至于奥宸公司与源某公司签订的《包销协议》约定，应视为它们之间对购房款的分配，不影响赵旭购房总价的认定。 二、本案的争议焦点之二为奥宸公司逾期交房违约金应该按主合同第十二条的约定进行计算，还是按照合同附件的补充协议进行计算。一审认定附件五第七条为有效条款、应该按附件约定的每天万分之一的标准进行计算的理由不能成立：1、虽然合同每页都有签字，附件五第二十三条也有提示，但是补充协议长达十几页，赵旭不可能注意到补充协议的具体条款，所以奥宸公司并没有对格式条款尽到解释义务。2、奥宸公司通过补充协议将违约金由每天万分之三或者万分之四降低至每天万分之一，已经免除了奥宸公司大部分的违约责任。每天万分之一的违约金折算成年3.65%，已经不足以弥补赵旭的实际损失，该违约金已经失去了惩罚及补偿损失的功能，所以奥宸公司通过格式条款将补充协议调到足够低的情况下应当认定是免除了其逾期交房的违约责任。且补充协议签订后，奥宸公司逾期交房的违约责任与赵旭逾期付款的违约责任显著不对等，所以合同附件五第七条应属无效条款。 三、合同附件五第七条为奥宸公司为了重复使用而预先拟定，为格式条款。该条款将将赵旭预期付款的违约金修改为每日万分之五，而将奥宸公司逾期交楼的违约金变更为万分之一。明显减轻作为格式合同条款制定方的责任，并且加重了赵旭逾期支付购房款的责任，为无效条款。奥宸公司应当按照合同第十二条的约定支付违约金。1、奥宸公司同时在合同及合同附件制订不同的违约金条款，违反了政府对《深圳市房地产买卖合同（预售）》的管理规定，同时有违公平及诚实信用原则。本案中双方签订的《深圳市房地产买卖合同（预售）》即主合同是深圳市规划和国土资源委员会、深圳市市场监督管理局的示范版本，而奥宸公司通过补充协议方式使示范性文本失去了其作用，使主合同中双方相对公平、合理的权利和义务变得不公平不对等，有违公平及诚实信用原则。2、补充协议与主合同为同时签订，有不同约定应当以主合同为准。且主合同有明确约定，主合同没有约定的适宜双方可通过补充协议约定，关于违约责任,在主合同有约定，补充协议的约定应当无效。3、附件五中格式条款第七条约定的违约金变更不明确，应当以主合同为准。《补充协议》第七条对本合同第十二条补充和修改，该格式条款并未明确是对何种情况下（是90天内万分之三还是超过90天的万分之四）的违约金调整至万分之一，应视为约定不明确。在约定不明的情况，应该作出对合同提供方不利的解释。4、补充条款约定的违约金过低，不足以弥补赵旭的实际损失，法院应当予以调整。补充协议约定每天万分之一的违约金折算成年3.65%，比购房者的贷款利率还低，显著过低，不足以弥补赵旭延期收楼的损失，法院应当综合考虑公平进行必要的调整。 22093、22094、22096号3案李国郁等3户业主上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决奥宸公司按日万分之四的标准向李国郁等3户业主赔偿延迟交房违约金（具体金额及期间详见附表）；3、判决一、二审案件受理费由奥宸公司承担。 事实和理由：一、一审法院对合同附件五的性质判断错误。1、合同附件五并非补充协议。从合同签订时间看，附件五是与主合同同时签订的，是主合同的组成部分，不存在通过附件五改变主合同约定的情形。2、合同附件五是主合同的附件。附件五作为主合同的一部分，不能变更合同的约定，主合同与附件约定不一致的，视为约定不明确。主合同第三十一条规定，本合同未尽事项，可由买卖双方约定后签订补充协议（附件五)。根据该条规定，附件五是对主合同未尽事项的约定，对于主合同已经存在的约定，并未赋予附件五变更的权利。3、附件五不能变更主合同的约定。主合同附件五与主合同的签订方式一致，即由奥宸公司提供格式合同，指引李国郁等3户业主在签名处签名，整个过程并无协商，更未有协商达成一致，故附件五不能变更主合同的约定。合同第三十条规定，本合同包括附件及附图。附件五是合同组成部分，不属于真正意义上的补充协议，不能对合同的约定作出变更。 二、一审法院对出卖人逾期交付房屋违约责任条款适用的选择存在错误。1、合同和附件均为格式合同，奥宸公司作为格式合同的提供方，李国郁等3户业主可选择不利于奥宸公司一方的解释，即有权选择适用主合同对违约金的有关约定，要求奥宸公司承担日万分之四的违约金。2、从兼顾合同双方权利义务平等角度出发，应选择有利于李国郁等3户业主的违约金承担方式。奥宸公司在提供格式合同时，对李国郁等3户业主违约支付房价款约定的违约金只有一致的规定，即奥宸公司有权利要求李国郁等3户业主支付日万分之五的违约金。而对其自身违约交付房价款却规定了两种不同比例的违约金，即日万分之一和日万分之四，该种区别对待的方式完全不对等，属于不公平的权利义务，在发生纠纷时，李国郁等3户业主有权利按照公平原则要求奥宸公司承担日万分之四的违约金。 23051号案周忠辉上诉请求：1、撤销一审判决书；2、依法改判，判令奥宸公司支付周忠辉逾期交房违约金181688.48元；3、本案上诉受理费由奥宸公司承担。 事实和理由：1、尽管周忠辉在合同每一页签字确认，但是这是因为周忠辉作为弱势方在签订房屋买卖合同时，仅能签署奥宸公司提供的格式合同。而奥宸公司利用自身强势地位制定了该合同附件五降低逾期交房违约金的约定，系明显单方面排除、限制了周忠辉的合法权益。奥宸公司制作的《深圳市房地产买卖合同（预售）》附件五关于出卖人和买受人的违约责任条款属于无效条款。因此一审法院认定“仅是减少了违约金数额”，没有免除奥宸公司逾期交房的违约责任，属于片面适用法律。2、周忠辉及其它买受人早早的将购房款缴纳至奥宸公司，奥宸公司占有利用该笔资金，而周忠辉及其它买受人却要长期背负银行借款压力而不能按期享有及占有使用房屋，奥宸公司缺乏诚实守信的基本准则，迟延交付的过错也完全在于奥宸公司。在奥宸公司长期未履行义务的情形下附件五约定的违约金显然过低，一审法院适用万分之一的违约金对于周忠辉显然不符合公平原则。按照一审法院认定的违约金计算标准（即每日万分之一的违约金标准计算），总金额甚至低于以同期商业银行贷款利息为标准计算的金额。周忠辉偿还银行贷款及利息和因奥宸公司未能及时交付房屋的租金损失（按2018年银行同期贷款年利率为4.35%计算：3132560元*145天*4.35%／360＝54885.06元；租金损失：3500元／月*145天+30天／月＝16916.66元；合计：54885.06元+16916.66元＝71801.72元）远超于一审法院以每日万分之一为标准计算的违约金，因此应当以实际造成的损失确定违约金数额。 奥宸公司对以上各案共同答辩称，一审判决书认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。 各案上诉人向一审法院起诉请求；一审判决查明、认定的事实；一审法院判决内容均详见各案一审判决书，本案中不再予以赘述。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案为商品房预售合同纠纷。根据双方当事人的述辩意见，上述33案共同存在的争议焦点为：奥宸公司逾期交房违约金的计算标准应如何认定。《深圳市房地产买卖合同（预售）》（以下简称《预售合同》）第十二条约定出卖人逾期交房的违约责任，而合同附件五第七条对上述约定变更为“出卖人逾期交付的违约金变更为出卖人按日向买受人支付购房总价款万分之一的违约金”。上述合同条款系奥宸公司作为出卖人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与各案买受人协商的条款，一审认定上述条款为格式条款正确。双方争议之处在于该格式条款是否归于无效。首先，各上诉人主张奥宸公司对该格式条款未尽到解释义务，本院认为，相对于附件五中其他内容，该条款已采用加黑字体予以提示，且在附件五第二十三条再次采用加黑字体重复提示对方特别注意协议中免除或者减轻出卖人义务和责任的条款。各上诉人在附件五的每一页均签名并加盖指印。本院认为奥宸公司已经履行了其作为提供格式条款一方提请对方注意合同内容并予以解释的义务。其次，各上诉人主张该格式条款因明显减轻了条款制订方的责任而无效，本院认为，根据《合同法》第四十条的规定，提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。但涉案格式条款将合同约定的逾期交房违约金调整为每日万分之一的标准，并没有免除奥宸公司逾期交房的违约责任，也没有排除各上诉人主张逾期交房违约金的主要权利。第三，关于附件五第四条对《预售合同》第七条的补充修改内容，该条款是否有效并不影响其他合同条款的效力。故此，各上诉人依据《合同法》第四十条主张附件五第七条无效，理据不足。原审认定该合同条款有效适用法律正确，本院予以维持。 此外，附件五第七条的约定具体明确，即违约金计算标准不再按照出卖人逾期时间分别处理，均统一按逾期天数向买受人支付购房总价款每日万分之一的违约金。各上诉人认为对该格式条款的理解存在争议，缺乏事实依据，其依照《合同法》第四十一条主张对格式条款应当作出不利于提供格式条款一方的解释的上诉理由，本院不予采纳。关于各上诉人主张附件五第七条约定的违约金过低，本院认为上诉人未能提交相应证据证明约定违约金数额不足以弥补其损失，一审判决按照附件五第七条约定标准计算违约金并无不当，本院予以维持。 另，21737号案件关于违约金计算基数问题，一审判决对此已作详尽阐述，本院予以认同，相同理由本案中不再予以赘述。此外，赵旭与案外人深圳市源某投资有限公司（以下简称源某公司）签订的《商品房认购协议》系双方真实意思表示，合法有效。《商品房认购协议》中已载明赵旭购买涉案房产支付的总价款为2496000元，并明确该价款由购房费用672861元及向开发商支付的购房款1823139元两部分组成。此后，赵旭在与开发商奥宸公司签订《预售合同》时，约定的房屋价款也仅为1823139元部分。本院认为，上述两部分款项虽然均为赵旭购买涉案房产的支出成本，但系赵旭向不同主体支付，且在先后签订《商品房认购协议》及《预售合同》时，赵旭均应当清楚《预售合同》中纳入购房价款范围的款项并不包含购房费用672861元部分。赵旭自愿签订《商品房认购协议》及《预售合同》，即应当遵照上述合同约束，赵旭援引《商品房认购协议》约定的购房费用作为《预售合同》中关于违约金条款的计算基数，违背合同相对性原则，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。 综上所述，陈兵等33户业主的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 各案二审案件受理费，均由各上诉人负担（具体数额详见附表）。 本判决为终审判决。 审判长 俞    红 审判员 吴  思  罕 审判员 邓    媛 二〇一八年十二月二十四日 书记员 刘尹琳(兼) 书记员 罗愉婷(兼) 附法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更； （三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件做出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。