安徽省濉溪县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0621民初3664号 原告:祝召兵，重户名祝兵，男，1973年6月23日出生，汉族，农民，户籍地安徽省濉溪县，现住濉溪经济开发区。 委托诉讼代理人：姬广贤，安徽胜方律师事务所律师。 被告：濉溪县五沟镇卫生院，住所地安徽省濉溪县五沟新镇区先锋路与界沟路交叉口。 法定代表人：胡明，该院院长。 委托诉讼代理人：黄亮，安徽北方之光律师事务所律师。 第三人：安徽中州建筑安装工程有限公司，住所地安徽省淮北市经济开发区龙湖工业园。 法定代表人：张晓艳，该公司董事长。 委托诉讼代理人：宫少华，安徽胜方律师事务所律师。 原告祝召兵与被告濉溪县五沟镇卫生院（以下简称五沟卫生院）、第三人安徽中州建筑安装工程有限公司（以下简称中州建筑公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年9月7日立案后，依法适用普通程序，分别于2018年9月18日、2018年10月31日公开开庭进行审理。原告祝召兵及其委托诉讼代理人姬广贤，被告五沟卫生院的委托诉讼代理人黄亮，第三人中州建筑公司的委托诉讼代理人宫少华到庭参加诉讼。本院在审理过程中，五沟卫生院当庭提出管辖权异议，经审查，其异议不成立，依法裁定驳回，祝召兵、五沟卫生院、中州建筑公司当庭表示无异议。本案现已审理终结。 祝召兵向本院提出诉讼请求：1.判令被告在欠付第三人工程价款范围内向原告支付工程款3859137.76元及利息887601.68元（以3859137.76元为基数，按年利率6%计算，自2014年10月1日起计算至2018年8月1日，其余利息计算至所有工程款支付完毕之日止）；2.诉讼费由被告承担。 事实与理由：2013年原告以第三人的名义中标濉溪县五沟新镇区卫生院门诊楼、住院楼、住院部及室外工程，同年以第三人名义与五沟卫生院签订建设工程施工合同，后原告与第三人就涉案工程签订了项目承包协议书，确认原告为涉案工程的实际施工人，由原告全面投资施工，自负盈亏，第三人按照审计结算款的1%收取管理费。同年5月16日涉案工程开工，2014年3月16日竣工，2014年10月1日整体工程投入使用，经审计，最终审定（结）算总造价9259137.58元（8241794.78元＋1017342.98元）。被告已支付工程款5400000元，尚欠3859137.76元。 庭审中祝召兵补充陈述，同意扣除5%的质保金，待涉案工程质保期届满后另行涉诉，即扣除质保金462956.89元（9259137.58元×5%），五沟卫生院尚欠工程款3396180.87元。 祝召兵为支持其诉讼请求，提供以下证据： 1.原告身份证复印件一份及濉溪县溪河派出所重复户口注销说明复印件一份。证明原告的身份及诉讼主体资格。 2.濉溪县五沟镇卫生院组织机构代码查询信息复印件，安徽中州建筑安装工程有限公司登记信息复印件一份。证明被告及第三人的身份及诉讼主体资格； 3.建设工程施工合同复印件两份。证明五沟卫生院与中州建筑公司之间存在建设工程施工合同关系； 4.项目承包协议书复印件两份。证明1、中州建筑公司将涉案工程转包给原告的事实；2、原告为涉案工程的实际施工人； 5.工程竣工交接书复印件一份。证明涉案工程已经于2014年10月1日竣工验收并交付使用。 6.工程结算审核报告书复印件一份计7页、结算审核复印件一份计3页、审核报告书复印件一份计14页、工程结算审计定案表复印件两份合计2页。证明涉案工程款已经相关部门审计并经五沟卫生院及中州建筑公司等确认；2017年10月经过审计部门合法确认. 补充证据：1.代理人对牛耕问话；2.代理人对邵向前问话。 上述证据1-2证明牛耕、邵向前分别系五沟卫生院前任院长，并证明涉案二份建设工程施工合同均是祝召兵与五沟镇卫生院签订；涉案工程均系祝召兵投资施工，在施工过程中，所产生的相关问题均是祝召兵出面解决的；涉案工程款均是与祝召兵进行结算，由祝召兵本人办理领款手续；安徽中州公司并未实际施工，祝召兵仅是以其名义中标。 五沟卫生院辩称,1.本案应当由淮北仲裁委员会受理，不应该由濉溪县人民法院审理；2.祝召兵不是适格原告，祝召兵与中州建筑公司的协议与答辩人无关，不应把答辩人列为被告；3.祝召兵所谓的工程款属于违法所得，应依法追缴；4.祝召兵的诉讼请求无事实和法律依据；5.祝召兵主张工程款及利息不符合规定。 五沟卫生院针对其抗辩的事实和理由，提供金融机构证明。证明年利率是4.35%，不是祝召兵主张的的6%。 中州建筑公司述称,1、涉案工程系祝召兵以答辩人的名义承包的，答辩人认可祝召兵系实际施工者；2、涉案工程已由审计局进行审计，祝召兵、五沟卫生院以及中州建筑公司对于审计结论均予以认可并确认；3、根据相关规定，祝召兵有权向五沟卫生院索要工程款。 中州建筑公司未针对其陈述的事实和理由提供证据。 本院依职权对牛耕、邵向前问话。证明涉案工程合同的签订、实际施工、领取工程款均是祝召兵办理，同时证明其明知祝召兵以中州公司名义施工。 经当庭举证、质证，五沟卫生院对祝召兵所提供证据的质证意见为：对证据1-3、5、6无异议。但认为证据3与本案原告无关联性。因为1.涉案合同签订人系五沟卫生院与中州建筑公司，祝召兵不是合同的相应方；2.合同约定审计后支付工程款的95%，余款5%为质保金，距验收结束十年后才应支付完毕；3.合同明确约定付款时间；4.逾期利息按同期贷款利息计算，祝召兵诉请计算依据错误。对其证据4真实性有异议，首先该承包协议系祝召兵与中州建筑公司签订，五沟卫生院并不知情，对其真实性无法确认；其次对其合法性有异议，违反了建设工程合同不得挂靠的规定，所有工程款应该依法所缴；再者不能约束祝召兵与五沟卫生院，不属于转包的定性。 对补充证据1-2真实性和客观性无异议，本案祝召兵以中州建筑公司的名义实际签订合同是真实的，也是由祝召兵投资建设的，与五沟卫生院的答辩意见是一致的，但是基于这个情况并不代表祝召兵有资格向五沟卫生院要求工程款，认为上述证人证言的合法性有异议，通过两份证言能够证实祝召兵系挂靠在中州公司名下的，挂靠方主张工程款无法律依据，根据相关规定，实际施工人只能向转包人和发包人起诉。 五沟卫生院对本院依法调查的材料认为不具有证据的证明力，不能因为祝召兵具体组织施工就否定了中州建筑公司承建五沟卫生院的主体资格。 祝召兵对五沟卫生院所提供证据真实性无异议，但与本案无关，工程交付的时间系2014年，不应当依据2015年的利率进行计算；对法院调查的材料无异议。 中州建筑公司对祝召兵所举证据1-6及补充证据以及本院调查的材料无异议；对五沟卫生院所提供证据未说明证据来源，同时也未加盖相关部门的盖章，真实性无法核实。 本院经审查认为：祝召兵所提供证据1-6及补充证据1-2之间能够相互印证，证明本案的基本事实，具有客观性、合法性和与本案的关联性，予以认定；对五沟卫生院提供证据的真实性予以认定，其他证明内容不予认定。 经审理查明：2013年4月25日、2014年2月14日,祝召兵借用中州建筑公司资质分别中标濉溪县五沟新镇区卫生院门诊楼、住院部及室外工程（BT方式）、濉溪县五沟镇卫生院新建住院楼工程（BT方式）；于2013年5月10日、2014年2月18日分别签订了建设工程施工合同，发包方均为五沟卫生院，承包方均为中州建筑公司，约定承包方式包工包料，工程价8474153.24元、1039986.71元，工程款（进度款）支付“……，竣工结算审核报告确认后支付至结算价的95%，其余5%作为质保金，五年保修期满后一次性付清，……”；并签订房屋建筑工程质量保修书;中州建筑公司（甲方）与祝召兵（乙方）分别于2013年5月10日、2014年2月20日签订项目承包协议书，约定，承包的方式：在认可甲方与建设单位签订的有关协议书中所指工程承包的一系列文件合约的基础上，由乙方进行单项工程承包施工。乙方依法经营，独立核算，在保证完成国家税费和上交甲方管理费的前提下，自负盈亏，自担风险。乙方以个人所有财产对本合同的履行负责并担保。甲方与建设单位签订的有关协议书所指定工程承包文件、合约全部由乙方履行；……;管理费、税金的上交标准及支付办法：甲方总计一次性收取乙方合同价的1%作为管理费；资金运作：以工期与经济指标挂钩考核，如若乙方原因导致不能按期完工，建设单位对该项的处罚全部由乙方承担；以安全生产与经济指标挂钩考核，如发生重大安全事故，由乙方承担全部的责任及经济损失与罚款；……；工程款的支付，原则上按甲方与建设单位的承包合同进行，税费由乙方自理；本工程竣工后，质量保修执行大合同要求；……，其他条款：乙方对该工程项目实行全额承包施工。如有盈利，全部由乙方自主分配，如发生亏损全部由乙方承担经济责任。协议签订后，祝召兵按照协议约定组织施工。2014年10月1日工程竣工并交接使用。2017年10月12日，经审计结算濉溪县五沟新镇区医院门诊楼、住院部及室外工程总造价为8241794.78元；濉溪县五沟镇卫生院新建住院楼工程总造价为1017342.98元；合计9259137.76元。祝召兵无施工资质。 另查明：五沟卫生院已支付祝召兵工程款5400000元。扣除5%质保金即462956.89元，下欠3396180.87元未予支付。 再查明：祝召兵，重户名祝兵（公民身份号码3406211974××××××××），于2015年4月9日已被注销。 上述事实，有当事人陈述、证人证言、书证等证据在卷佐证。 本院认为，本案争议焦点是当事人之间法律关系如何认定。 当事人诉争法律关系的性质应当结合合同签订背景、合同约定内容、合同履行情况综合分析判断。 首先，根据合同签订背景分析，2013年4月25日、2014年2月14日，祝召兵以中州建筑公司名义中标五沟卫生院工程，后祝召兵带着建设工程施工合同与五沟卫生院签订，合同空白处由其书写，祝召兵以中州建筑公司项目承包方式入场施工、工程款也是祝召兵催要，对此事五沟卫生院亦明知。上述事实，既有时任五沟卫生院院长牛耕、邵向前陈述，也有中州公司（甲方）与祝召兵（乙方）分别于2013年5月10日、2014年2月20日签订的《项目承包协议》约定“甲方总计一次性收取乙方合同价的1%作为管理费”予以佐证。 其次，从合同约定情况分析。2013年5月10日、2014年2月18日，五沟卫生院为发包人，中州建筑公司为承包人，签订《建设工程施工合同》，将濉溪县五沟新镇区卫生院门诊楼、住院部及室外工程、住院楼工程发包给中州建筑公司建设。随后中州建筑公司（甲方）与祝召兵（乙方）分别签订《项目承包协议》。该协议约定，祝召兵“对工程项目的工期、质量、安全、成本全面负责”、“工程项目亏损，由乙方全额承担，并承担由此引起的一切纠纷诉讼责任”、“乙方对该工程项目实行全额承包施工。如有盈利，全部归乙方，如发生亏损完全由乙方承担”。 综上分析，祝召兵系借用中州建筑公司资质，以中州建筑公司的名义进行建设工程活动、是本案工程实际施工人。《建设工程施工合同司法解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同无效，故五沟卫生院与中州建筑公司之间《建设工程施工合同》无效。本案中五沟卫生院对于案涉工程由中州建筑公司出借资质、实际由祝召兵施工事实明知，实质上五沟卫生院与祝召兵之间存在事实上的建设工程施工合同关系，且祝召兵已按照约定完成了施工，本案没有证据证明相应施工成果不合格，且工程竣工审计结算后，五沟卫生院已支付5400000元工程款，扣除5%质保金即462956.89元，尚欠工程款3396180.87元，五沟卫生院应当承担支付工程价款的责任。故对祝召兵要求五沟卫生院支付工程款3396180.87元及自2014年10月1日起支付相应利息的诉讼请求，本院予以支持；但其要求按年利率6%计算利息，本院不予支持。五沟卫生院辩称不具有客观性或与本案的关联性，本院不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定、第六十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第一条第（二）项、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告濉溪县五沟镇卫生院于本判决生效之日起十五日内支付原告祝召兵工程款3396180.87元及利息（自2014年10月1日起至实际付清之日止，按照中国人民银行发布的同期银行贷款基准利率的标准计算）。 二、驳回原告祝召兵的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延期履行期间的债务利息。 案件受理费44774元，由被告濉溪县五沟镇卫生院负担33969元，由原告祝召兵负担10805元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于淮北市中级人民法院。 审 判 长  马成城 审 判 员  陈龙军 人民陪审员  何晓莉 二〇一八年十一月二十六日 书 记 员  余 洁 附：相关法律、司法解释条文 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 第六十六条建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的，责令改正，没收违法所得，并处罚款，可以责令停业整顿，降低资质等级；情节严重的，吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失，建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。 《最高人民法院关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第三款人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。