宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）宁04民初55号 原告：马志刚，男，1968年7月26日出生，汉族，宁夏彭阳县人，高中文化，个体户，住宁夏银川市金凤区。 委托诉讼代理人：张晶，宁夏新中元律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：彭阳县市政公司。住所地：宁夏彭阳县南环路34号。 法定代表人：宋培民，该公司经理。 委托诉讼代理人：扈军利，男，系彭阳县市政公司职工。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：海连俊，宁夏茹河律师事务所律师。代理权限为特别授权。 第三人：宁夏路桥工程股份有限公司。住所地：宁夏银川市金凤区。 法定代表人：段宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：顾红岩，宁夏综义律师事务所律师。代理权限为特别授权。 第三人：宁夏启融创业投资有限公司。住所地：宁夏银川市金凤区。 法定代表人：刘宁，该公司董事长。 委托诉讼代理人：冯雪，宁夏泽芸律师事务所律师。代理权限为特别授权。 原告马志刚与被告彭阳县市政公司、第三人宁夏路桥工程股份有限公司（以下简称宁夏路桥公司）、宁夏启融创业投资有限公司（以下简称宁夏启融投资公司）建设工程施工合同纠纷一案于2017年11月2日立案后，本院依法适用普通程序于2018年1月25日公开开庭进行了审理。原告马志刚的委托诉讼代理人张晶、被告彭阳县市政公司的法定代表人宋培民及委托诉讼代理人扈军利、海连俊、第三人宁夏路桥公司的委托诉讼代理人顾红岩、宁夏启融投资公司的委托诉讼代理人冯雪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马志刚向本院提出诉讼请求：1.依法判令彭阳县市政公司向马志刚支付工程款9729361元、利息1032933元（暂计算26个月，自2015年8月27日计算至2017年10月27日，按中国人民银行同期银行贷款年利率4.9%计算），合计10762294元；及自2017年10月27日起至实际付清之日期间的利息；2.依法判令第三人宁夏路桥公司、宁夏启融投资公司承担连带清偿责任；3.本案诉讼费由彭阳县市政公司负担。事实与理由：2013年彭阳县市政公司承包了彭阳县云龙路、杏林路以及飞龙路的道路、排水及路灯工程。其中飞龙路的合同价款为1409.2281万元，云龙路及杏林路的合同价款为1336.1135万元，合计2745.34万元。后彭阳县市政公司公司将该两个项目转包给了马志刚施工。2015年8月27日马志刚与彭阳县市政公司及案外人宁夏路桥公司三方签订《关于彭阳县悦龙山新区道路及给排水工程款支付有关事宜的协商合同》，约定马志刚承包的云龙路及杏林路的工程经双方结算尚欠70.5454万元未付。飞龙路实际欠付902.3907万元，共计欠付工程款972.9361万元。彭阳县市政公司承诺2015年9月15日前支付上述款项。现在两项工程已经交付使用，但是彭阳县市政公司至今未履行支付工程款的责任，已构成违约，应当承担支付利息的责任。综上，马志刚为维护其合法权益特向贵院起诉，望判如所请。 彭阳县市政公司辩称，马志刚诉称彭阳县市政公司欠其工程款972.9361万元及利息103.2933万元，无事实依据。事实与理由：1.彭阳县市政公司分别于2013年8月1日、2013年9月23日、2014年5月12日与第三人宁夏路桥公司签订了两份《工程分包合同》和一份《工程分包补充合同》，将宁夏路桥公司承包来的彭阳县悦龙山云龙东路及杏林路道路、排水、给水、路灯工程以及飞龙东路道路、给排水及路灯工程分包而来。彭阳县市政公司与马志刚于2014年6月2日签定了“单项工程内部承包经营合同”，将彭阳县悦龙山云龙东路及杏林路道路、排水、给水、路灯工程转包给马志刚施工。根据该合同彭阳县市政公司只负责给马志刚支付800.5454万元（其中彭阳县悦龙山云龙东路及杏林路道路、排水698.2366万元，彭阳县悦龙山云龙东路及杏林路给水及路灯工程102.3088万元。）该工程至今未决算。基于彭阳县市政公司、宁夏路桥公司和马志刚签订的《关于彭阳县悦龙新区道路及给排水工程款支付有关事宜的协商合同》（以下称三方协议）以及马志刚的委托授权，已经支付工程款282万元。加上扣除的8万元管理费及10万元的保修费，共计300万元。彭阳县市政公司已经按照三方协议履行了合同义务。而宁夏路桥公司只给彭阳县市政公司支付了260万元，按照合同约定少支付40万元。彭阳县市政公司给马志刚支付的超过260万元部分工程款属于垫付。2.马志刚主张的工程款为902.3907万元的彭阳县飞龙东路道路、排水及路灯工程，彭阳县市政公司与马志刚之间没有签订合同。实际上经彭阳县市政公司、宁夏路桥公司与马志刚三方协商，由马志刚具体施工，马志刚与宁夏路桥公司具体负责结算该工程款。实践中，宁夏路桥公司已经按照三方协议给马志刚支付了260万元的工程款。说明飞龙路的工程款宁夏路桥公司是支付款项的主体，而不是彭阳县市政公司。综上所述，马志刚的诉讼请求无事实根据和法律依据，请求法院依法驳回马志刚的诉讼请求。 第三人宁夏路桥公司述称，宁夏路桥公司于2012年与发包方彭阳县城乡建设和环境保护局、工程投资方宁夏启融投资公司签订了三份道路《建设施工合同》，合同总价为1.5亿元，共涉及建设道路12条。宁夏路桥公司系建设施工承包人。根据合同约定由彭阳县城乡建设和环境保护局及宁夏启融投资公司负责向宁夏路桥公司支付工程施工费用。合同签订后，彭阳县城乡建设和环境保护局仅向宁夏路桥公司支付了5000万元工程施工费用，余款应由宁夏启融公司支付，但该公司至今未向宁夏路桥公司支付工程费。本案涉及的三条路段，是由宁夏启融投资公司组织施工的，与宁夏路桥公司没有关系。宁夏路桥公司彭阳悦龙山新区道路及给排水工程项目部不是宁夏路桥公司成立的而是宁夏启融公司投资成立的项目部。综上所述，马志刚诉请由宁夏路桥公司承担连带责任的该项诉讼请求理由不能成立，请法院依法驳回。 第三人宁夏启融投资公司述称，一、马志刚主张彭阳县市政公司欠其工程款972.9361万元与事实严重不相符合。首先，经过发包单位彭阳县城乡建设和环境保护局审计结算单确认，由马志刚施工的三条路段工程款为2728.751116万元，其中云龙东路工程款为1047.102603万元，杏林路工程款为307.544063万元，飞龙东路工程款为1374.10445万元。根据《工程分包合同》约定扣除已经完成的工程外，再扣除12%的税金、管理费、资料、实验费用以及3%的劳保金费用，剩余款项才是马志刚应得的工程款。通过计算可以得知马志刚承建的飞龙东路工程款应当为1035.7406万元，云龙东路以及杏林路工程款为777.947649万元，共计应当获得的工程款为1813.68825万元。其次，宁夏启融投资公司于2016年1月3日与马志刚形成的《工程款结算清单》确认，马志刚已经实际收到第三人宁夏启融投资公司支付的工程款1583万元，该工程结算清单中涉及的款项均有马志刚出具的收条，以及有宁夏启融投资公司的转账凭证、银行流水等证据予以证明。2016年4月29日，第三人宁夏启融投资公司又向马志刚支付工程款70万元。2014年6月17日，宁夏启融投资公司代马志刚支付材料款12万元，有马志刚出具的收条予以确认，合计共支付1665万元。第三，2016年9月马志刚承建的道路出现问题，需要维修，但是马志刚置之不理，为此建设方委托他人进行维修花费了维修费5.2万元，建设方从宁夏启融投资公司扣除，应当从马志刚的工程款中扣除。马志刚实际收到宁夏启融投资公司直接向其支付的工程款为1670.2万元。二、宁夏启融投资公司与彭阳县市政公司是工程分包关系。宁夏启融投资公司将本案所涉的工程分包给彭阳县市政公司，彭阳县市政公司又将工程转包给马志刚。经彭阳县市政公司委托由宁夏启融投资公司直接将涉案工程款支付给马志刚，故宁夏启融投资公司向马志刚支付的款项就是涉案的工程款。三、根据《工程分包合同》的约定，工程款的支付方式为分期支付，头期先支付35%的工程款，余款在工程竣工验收后第一年支付25%，第二年支付20%，第三年支付15%，第四年支付5%，截止2017年10月，宁夏启融投资公司尚不具备付款条件，但宁夏启融投资公司实际支付款项已经超过35%。因此，马志刚的诉请不能成立，请法院依法驳回其诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人均提供的《建设工程施工合同》、《工程分包合同》、《工程分包补充合同》、《单项工程内部承包经营合同》、《关于彭阳县悦龙新区道路及给排水工程款支付有关事宜的协商合同》，彭阳县市政公司提供的2017年2月28日记账凭证、转账证明、发票、授权证明、2015年11月20日记账凭证、转账凭证、付款明细，以上证据各方当事人均无异议，本院予以确认并在卷佐证。宁夏启融投资公司提供的证据收条两张、彭阳县悦龙山新区飞龙东路给水及人行道维修工程的工程结算书、结算汇总表三份、证明一份，与彭阳县市政公司拖欠的工程款无关，本院不予审查。 经审理查明：2012年10月20日，彭阳县城乡建设和环境保护局将彭阳县城悦龙山新区道路及给排水II期工程一标段发包给宁夏路桥公司，该工程的投资人为宁夏启融投资公司。宁夏路桥公司又将该工程转包给宁夏启融投资公司，宁夏启融投资公司于2013年8月1日以宁夏路桥公司彭阳县悦龙山新区道路及给排水工程项目部的名义，将该工程中的云龙东路和杏林路的道路及给排水、路灯工程分包给彭阳县市政公司，并与该公司签订了《工程分包合同》，该合同约定：工程总造价为1336.1135万元（暂定价），已完成工程造价为440.3540115万元（固定价），给水及路灯1023088元（暂定价）。计算方法为总造价-已完工程造价-给水及路灯造价×88%。项目部扣除的12%包括税、管理费、资料及试验费用，最终结算以决算为准，计算方法同上，项目部不另行扣除其他费用，不得向彭阳县市政公司索取税票。2014年5月12日宁夏路桥公司彭阳县悦龙山新区道路及给排水工程项目部与彭阳县市政公司针对该合同又签订了《工程分包补充合同》。2014年6月2日彭阳县市政公司与马志刚就该工程签订了《单项工程内部承包经营合同》，合同约定，彭阳县悦龙山云龙东路和杏林路的道路及给排水、路灯工程造价为800.5454万元，彭阳县市政公司按工程合同价1%收取工程管理费，一次性从工程付款中按比例扣除。2015年8月27日宁夏路桥公司彭阳县悦龙山新区道路及给排水工程项目部、启融投资公司与彭阳县市政公司、马志刚三方签订了《关于彭阳县悦龙新区道路及给排水工程款支付有关事宜的协商合同》该协议约定，工程剩余款项为320.5454万元，工程决算由宁夏路桥公司彭阳县悦龙山新区道路及给排水工程项目部、启融投资公司和马志刚直接结算，结算依据执行2013年8月1日、2014年5月12日签订的合同。马志刚作为该工程的实际施工人完成了施工任务，该路已与2016年7月投入使用。该工程总造价为800.5454万元，彭阳县市政公司和马志刚均确认该工程已支付工程款745.68万元，现彭阳县市政公司尚欠马志刚工程款54.8654万元。 另查明，2013年9月23日，宁夏路桥公司彭阳县悦龙山新区道路及给排水工程项目部与彭阳县市政公司签订了一份《工程分包合同》，合同约定，彭阳县飞龙东路道路及给排水路灯工程，工程总造价为1409.2281万元，已完成工程量价款为156.8374万元，剩余1252.3907万元为彭阳县市政公司承包费用，结算时以建设单位结算价项目部应扣除已完工程价款156.8374万元，项目部再扣除的12%作为税金、管理费、资料及试验费用，最终结算以决算为准，项目部不另行扣除其他费用，不得向彭阳县市政公司索取税票。合同签订后，双方对该合同均未实际履行。而是宁夏路桥公司彭阳县悦龙山新区道路及给排水工程项目部将彭阳县飞龙东路道路及给排水路灯工程直接交给马志刚实际施工，工程款亦是由宁夏启融投资公司直接向马志刚支付。 本院认为，法律规定禁止承包单位将其承包的全部建筑工程 转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人所签订建设工程施工合同无效。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院依法应当受理。本案中宁夏路桥公司在彭阳县城乡建设和环境保护局中标承建彭阳县城悦龙山新区道路及给排水II期工程一标段。宁夏启融投资公司为该工程的投资方。宁夏路桥公司将该工程转包给宁夏启融投资公司，宁夏启融投资公司又将该工程中的云龙东路和杏林路的道路及给排水、路灯工程转包给彭阳县市政公司，并设立了宁夏路桥公司彭阳县悦龙山新区道路及给排水工程项目部,该项目部是为了工程施工而临时设立的内部机构，不具备独立法人资格。该工程项目部对外签订的合同，视为代表宁夏启融投资公司。该项目部与彭阳市政公司签订的《工程分包合同》、《工程分包补充合同》，彭阳县市政公司与马志刚签订的《单项工程内部承包经营合同》均属无效合同。2015年8月27日宁夏路桥公司彭阳县悦龙山新区道路及给排水工程项目部、宁夏启融投资公司与彭阳县市政公司、马志刚三方签订了《关于彭阳县悦龙新区道路及给排水工程款支付有关事宜的协商合同》，合同约定了宁夏启融投资公司和彭阳县市政公司支付工程款项的内容，马志刚作为实际施工人有权向涉案工程的转包人、违法分包人主张支付拖欠工程款的权利。马志刚请求彭阳县市政公司承担云龙东路和杏林路的道路及给排水、路灯工程剩余工程款，并由宁夏启融投资公司对该笔款项承担连带清偿责任的诉讼主体正确，本院予以支持。根据合同相对性原则，宁夏路桥公司在本案中与马志刚未建立合同关系，马志刚要求宁夏路桥公司承担连带责任的理由不能成立，本院不予支持。但马志刚请求主张剩余工程款的数额不正确，庭审中马志刚对彭阳县市政公司提供的支付工程款的证据均无异议，双方确认合同总价为800.5454万元，已支付工程款745.68万元。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中彭阳县市政公司与马志刚签订的合同虽无效，但涉案工程已投入使用，马志刚请求彭阳县市政公司按照合同约定价款支付剩余工程款正确，本院予以支持。彭阳县市政公司主张在给马志刚支付工程款项中应扣除管理费等项理由不能成立，本院不予采纳。对于马志刚主张由彭阳县市政公司承担自2015年8月27日起至2017年10月27日止按中国人民银行发布的同期同类贷款年利率4.9%承担利息1032933元的请求。经查，彭阳县市政公司与马志刚对欠付工程款利息未作约定，剩余工程款54.8654万元的利息应当按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。马志刚未提供工程竣工结算文件及工程实际交付时间的证据，彭阳县市政公司陈述该工程2016年7月投入使用，因此，彭阳县市政公司向马志刚支付剩余工程款54.8654万元的利息起算日期应为2016年8月1日。 宁夏启融投资公司设立的宁夏路桥公司彭阳县悦龙山新区道路及给排水工程项目部就彭阳县飞龙东路的道路及给排水、路灯工程虽与彭阳县市政公司签订了一份《工程分包合同》，但合同未实际履行，而是宁夏启融投资公司将该工程直接交由马志刚施工，该工程的工程款项亦是由宁夏启融投资公司直接向马志刚支付。彭阳县市政公司与马志刚就该部分工程未实际形成合同关系。对此，庭审中已向马志刚释明，但其未变更诉讼请求。故对马志刚就该部分工程款主张由彭阳县市政公司承担的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，马志刚的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百六十九条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第四条、第十七条、第十八条第一项的规定，判决如下： 一、由彭阳县市政公司于本判决生效之日起三十日内向马志刚支付剩余工程款54.8654万元。并自2016年8月1日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息； 二、宁夏启融投资有限公司对上述给付内容承担连带清偿责任。 三、驳回马志刚其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费86374元，彭阳县市政公司负担4403元，马志刚负担81971元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审 判 长  石 磊 审 判 员  陈亚利 代理审判员  傅美源 二〇一八年三月十五日 书 记 员  吴海峰