江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）徐民终字第01935号上诉人（原审被告）徐州市煤矿商业有限公司，住所地徐州市铜山路21号。法定代表人于彭城，该公司董事长。委托代理人佟洁，该公司员工。委托代理人刘雪，江苏义行律师事务所律师。被上诉人（原审原告）孙平。委托代理人王艳芬，江苏永伦律师事务所律师。委托代理人孙彤，江苏永伦律师事务所律师。上诉人徐州市煤矿商业有限公司（以下简称煤矿商业公司）因与被上诉人孙平确认劳动关系纠纷一案，不服徐州市云龙区人民法院（2015）云民初字第00251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月6日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人煤矿商业公司的委托代理人佟洁、刘雪，被上诉人孙平及委托代理人王艳芬、孙彤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明，孙平于1982年12月进入徐州市煤矿商业公司工作。2006年该公司改制，孙平领取了身份置换金，改制后公司为徐州市煤矿商业有限公司，该公司没有与其签订书面劳动合同，孙平继续在该公司工作。孙平以身体不好不能坚持工作需去医院治疗为由，自2014年2月26日起未上班，其口头告知了公司的徐如意经理、韩广军经理和赵美玲并获得准许。2014年3月3日经徐州市第三人民医院诊断孙平甲状腺双侧叶低回声结节、双侧颈部淋巴结探及，该院建议孙平住院手术。2014年3月5日至2014年3月21日孙平在徐州市第三人民医院住院治疗，入院诊断为左踇趾腱鞘囊肿，于2014年3月15日行左踇趾腱鞘囊肿切除术，出院情况为治愈，出院医嘱：注意休息、切口换药、术后12天拆线、不适随诊。孙平住院期间，煤矿商业公司安排员工到医院慰问并给付慰问金500元。2014年3月21日徐州市第三人民医院出具了出院病情证明，医师意见：建议休息、2周后拆线、不适随诊、定期复查。2014年3月31日徐州市第三人民医院出具了门诊病情证明，临床诊断为更年期尿道综合征、甲状腺结节、囊肿，建议：定期复查、注意休息、单位安排。2014年4月3日，孙平到徐州市交通医院检查，诊断为双膝关节退行性改变。2014年4月3日，孙平到徐州民政医院检查，诊断为双腿膝骨关节炎，该院出具了诊断说明书并建议请医保鉴定。2014年6月1日，铜山县大彭镇卫生院出具了门诊病房诊断证明，内容为孙平同志患双膝关节疼痛行走不便，上班不便，需休息治疗为宜。2014年8月8日徐州市中心医院（北院）出具了门诊病情证明，临床诊断为双膝骨性增生，建议：休息、单位安排。孙平未上班期间，煤矿商业公司指派负责行政事务的员工赵美玲与孙平电话商谈返岗工作及工资待遇问题未果。煤矿商业公司向孙平发送返岗通知，该通知内容为“返岗通知，孙平，因公司发展需要，现通知你于2014年9月3日回公司上班，报到后公司安排相应岗位工作，如逾期不来报到，我公司将按旷工处理（根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第三章第十九条的规定），予以除名，特此通知，徐州市煤矿商业有限公司，2014年8月29日”。2014年9月18日，煤矿商业公司又在徐州都市晨报上刊登通知，内容为“通知，朱茂东、李国庆、王殿军、孙平同志，四位同志目前仍未上岗，经公司研究决定限你们在2014年9月19日上午8：20前到公司报到上岗。如不上岗，公司将按违反公司制度及劳动合同处理。逾期责任自负。徐州市煤矿商业有限公司”。2014年9月22日，徐州矿务集团总医院出具了病情证明书，临床诊断为双膝关节骨性关节炎，建议休息。孙平把病情证明、治疗材料邮寄送达给煤矿商业公司，并由赵美玲签收，后公司又邮寄退还孙平。孙平收到了上述返岗通知，但因病未能返岗上班。2014年10月8日，煤矿商业公司向孙平发出解除劳动合同通知书，决定与孙平解除劳动合同，此时孙平距离法定退休年龄不足五年。孙平收到该解除通知后，不予接受，并提起劳动仲裁及本次诉讼，请求确认煤矿商业公司解除与孙平的劳动合同关系违法。煤矿商业公司辩称，孙平在煤矿商业公司工作年限未满五年，且其旷工事实清楚。煤矿商业公司与孙平解除劳动合同，有制度依据且程序合法。请求驳回孙平的诉讼请求。原审法院认为，我国《劳动合同法》第三十四条规定，用人单位发生合并或分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利义务的用人单位继续履行。孙平系徐州市煤矿商业公司改制为徐州市煤矿商业有限公司后的留用人员，其与改制前企业的劳动合同继续履行，权利义务由改制后的企业，即徐州市煤矿商业有限公司承继。孙平身患××，至2014年9月下旬，医疗机构仍建议其休息，煤矿商业公司未能妥善处理员工孙平病休等具体事宜，在孙平尚在医疗期间且在本单位连续工作满十五年，距离法定退休年龄不足五年的情况下，提出与孙平解除劳动合同，违反了劳动法律规定，系违法行为。孙平未能按照煤矿商业公司的通知返岗上班或到单位沟通，客观上存在身患××等原因，但如能在一定程度上就病休或返岗等工作问题与煤矿商业公司加强沟通，尽可能达成彼此的理解与尊重，最大化的寻求煤矿商业公司单位的支持和配合，或许能够避免本次诉讼的发生。但是，双方的沟通不畅，不能改变煤矿商业公司违法解除劳动合同行为的性质。故对孙平的诉讼请求，予以支持。综上，遂判决确认徐州市煤矿商业有限公司与孙平解除劳动合同关系的行为违法，该公司发出的解除劳动合同通知书不发生与孙平解除劳动合同关系的法律效力。上诉人煤矿商业公司不服上述民事判决，向本院提起上诉称：一审法院认定事实和适用法律均错误，请求撤销原判，依法改判。1、2006年原徐州市煤矿商业公司改制后，孙平不是留用人员，而是股东，且领取了身份置换金。2011年江苏银河汇担保有限公司以股权收购的方式收购煤矿商业公司所有股东股份后，孙平才到上诉人处工作，双方劳动关系自2011年股权收购后建立。2、上诉人于2014年10月解除与孙平的劳动关系时，孙平6个月的医疗期已满，且在公司多次通知其返岗的情况下，孙平拒不返岗，连续旷工达2个月之久，属于严重违纪行为，上诉人在通知徐州市云龙区总工会的情况下，依据《劳动合同法》第三十九条第二项解除与孙平的劳动合同，有事实依据、制度依据且程序合法。被上诉人孙平答辩称：1、孙平自1982年开始在上诉人处上班，已实际工作32年，且在上诉人解除劳动合同时距离法定退休年龄不足一年。2、孙平看病住院，已向单位请假，不存在旷工行为，上诉人解除合同没有事实依据，且程序违法。请求驳回上诉，维持原判。经双方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：一、孙平在上诉人处的工作年限如何确定；二、上诉人解除和孙平之间的劳动关系有无事实和法律依据。二审期间，上诉人煤矿商业公司申请该公司员工赵美玲和韩广军出庭作证，证明上诉人对孙平2014年3月21日出院后的病情毫不知情，双方之间的劳动关系并非一直延续，而是自改制后的2011年才建立。孙平质证认为两位证人看到孙平去单位请假，单位安排人员去医院看望孙平，证言能证明单位对被上诉人病情和请假是知道和许可的。孙平提供徐州市煤矿商业有限公司工会委员会证明、工会法定代表人佟大伟身份证明及徐州市云龙区总工会的情况说明，证明单位解除劳动合同没有通知工会，程序违法。上诉人煤矿商业公司对孙平提交的证据有异议，并提交该公司对佟大伟的书面处理决定及2015年2月7日徐州日报04版的该公司工会委员会公章作废声明，证明孙平提供的证明材料不具备证明效力。孙平对上述两份证据均无异议。二审查明的事实同一审。本院认为，关于孙平在上诉人处的工作年限问题。孙平于1982年12月即进入徐州市煤矿商业公司工作。2006年该公司改制为徐州市煤矿商业有限公司后，双方虽没有签订书面劳动合同，但孙平继续在该公司工作，工作年限应当连续计算。至上诉人2014年解除与孙平的劳动合同关系时，孙平在上诉人处的工作时间已超过30年。上诉人称应自江苏银河汇担保有限公司2011年以股权收购的方式收购煤矿商业公司后开始计算孙平的工作年限，但未提供证据证明该股权收购行为对孙平与煤矿商业公司原有的劳动关系产生了影响，该上诉理由不能成立，本院不予支持。关于上诉人解除和孙平之间的劳动关系有无事实和法律依据的问题。根据《企业职工患病或非因公负伤医疗期规定》（劳部发【1994】479号）第三条的规定，本人实际工作年限在20年以上的医疗期为24个月。孙平因病自2014年2月26日未上班，煤矿商业公司于2014年10月8日向孙平发出解除劳动合同通知书时，孙平经医院诊断患有××且医疗期未满。煤矿商业公司与孙平解除劳动合同关系的行为违反了劳动合同法关于用人单位在职工医疗期内不得解除劳动合同的强制性规定，该解除劳动合同通知书不发生与孙平解除劳动合同关系的法律效力。综上，上诉人煤矿商业公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。原审判决并无不当，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本判决为终审判决。审 判 长  潘全民审 判 员  张 伟代理审判员  胡元静二〇一五年六月十六日书 记 员  苗 鑫