大连市普兰店区人民法院民 事 判 决 书(2017)辽0214民初4453号原告（反诉被告）：于某某,男,汉族,1974年10月7日出生,住大连市普兰店区。委托诉讼代理人：李海风，系辽宁声声玉律师事务所律师。被告（反诉原告）：大连文景房地产开发有限公司。住所地：大连市普兰店区太平街道办事处柳家社区。法定代表人：景克瑞，系该公司总经理。委托诉讼代理人：徐绍利，系辽宁昌信律师事务所律师。原告（反诉被告，以下称原告）于某某与被告（反诉原告，以下称被告）大连文景房地产开发有限公司（以下简称“文景公司”）为建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，公开开庭进行了审理。原告于某某及其委托诉讼代理人李海风、被告文景公司的委托诉讼代理人徐绍利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告于某某向本院提出诉讼请求：1、要求被告给付工程款310万元及利息（按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计算）。庭审中，原告增加工程款1003378元诉讼请求，因案涉工程已过保修期，同时请求返还质量保修金924900元，被告合计应当给付工程款5028278元。事实和理由：2013年6月30日，原告承包被告文景清华园小区工程3号楼、4号楼，建筑面积为15270平方米。原告作为实际施工人于2012年5月初进入现场施工，2013年11月30日交工，有部分业主已办理入住手续。2016年8月10日工程竣工验收备案。合同约定工程竣工后90日内决算，经原告催促，至今没有决算，也没有支付工程款，侵犯原告的合法利益，故起诉至法院。被告文景公司辩称：不同意原告的诉讼请求。1、原告起诉与事实不符，原告没有按合同约定竣工，延误工期，所以原告应向被告支付违约金。2、被告没按合同约定日期交工程竣工报告，依约应向原告支付违约金。3、案涉工程未决算，被告已经支付工程款，但原告没有开具工程款发票。被告文景公司向本院提出反诉请求:1、原告支付逾期竣工和逾期交付完整的竣工资料的违约金360元；2、反诉费由原告承担。事实和理由：被告将案涉工程发包给原告，约定：1、工期自2012年7月22日至2013年9月30日；2、工程完工具备竣工验收条件后，原告应按国家及大连市工程竣工验收条件有关规定及合同要求向被告提交工程竣工报告及完整竣工资料，原告逾期竣工以及逾期提供竣工资料，应承担违约责任。原告于某某辩称：不同意诉讼请求，没有违约，工程是在2013年11月30日如期完工，并将完整的竣工资料交给对方副总邹永建。原告为证实自己的主张，向本院提供如下证据：证据1、文景清华园3号、4号楼工程造价总表1份，证明其预算金额与文景公司核算金额有1096986.99元的差额；证据2、3#、4#楼已付款金额、付房金额比例统计表1份，证明原被告之间就工程款对过账，该份证据证明双方对账后被告前期付过钱、后期付过房子抵顶工程款；证据3、付款明细表1份（付款次数及金额），证明被告已向原告支付现金6218105.86元工程款；证据4、文景公司扣款明细表1份（扣各项费用及相关材料款从第2项到第10项的合计数），证明被告替别人代扣混凝土款188135元，该款其已另行结算，被告应返还，该款包含在本案起诉的标的额中；证据5、付房子明细表1份（房号、面积、单价及金额），证明被告除了付部分现金外，还以25套房子抵工程款；证据6、付房子明细表1份（五套房子）、以房抵债工程款确认书（五套房子及金额），证明五套房子的房款全部交到了开发公司，实际应交给原告，金额为1003378元，开发公司应当返还（增加的诉讼请求）；证据7、以房抵付工程款确认书1份（证据5中第24项18-2-3-1面积101.22平方米抵付工程款，单价5300元，总价款536466元），证明该房抵押给银行，无法办理相关手续，无法抵债，房款包含在起诉的总标的额中；证据8、12#楼1-13-3不动产证1份（房子相关信息，面积57.53平方米抵付工程款，单价5300元），证明被告又另给了这套房子抵付工程款，该房价值304909元，已办理入住手续；证据9、财务决算说明1份；证明原告是实际施工人，被告需直接向原告决算工程款；证据10、建设工程施工合同1份；证明恒溢公司是中标单位；证据11、补充协议1份；证明原告是3#、4#楼的实际施工人，以及工程款的实际决算等；证据12、民事判决书2份（案号分别为（2017）辽02民中512号、（2017）辽02民中541号）；证明一、在2013年年末该工程已交给业主使用；二、案涉工程于2016年8月10日取得工程竣工验收备案表；三、案涉工程比设计图纸增加了一层，但工程没有逾期竣工；其中417号房屋，属于原告施工的4#楼,415号房屋,属于原告施工的3#楼；证据13、补充协议一份，证明竣工日期调整为2013年11月30日；证据14、文景清华园小区照片5张，证明案涉工程实际建筑15层，都已竣工；证据15、3#、4#楼施工图纸1份，证明案涉工程施工图纸高度是14层，被告改变了施工图纸，变成了15层楼。原告向本院申请调取证据如下：1、辽宁省建设工程施工图设计文件审查报告二份，证明案涉工程图纸在2012年7月12日进行初审，在2016年6月28日进行重审；2、大连市普兰店区城市管理行政执法局《关于文景清华园商住项目的检查情况和处理意见》一份，证明案涉工程超建，3#楼超建2232.21平方米，4#楼超建1455.17平方米；3、辽宁省建设工程规划核实合格证一份；4、建设工程环保设施竣工验收合格证一份，证明案涉3#、4#楼在规划验收合格后地上共15层，被告在2016年7月26日才向普兰店区质监站为案涉工程申请验收，是因为被告在图纸重审及交完罚款后提的申请。5、建设工程竣工验收消防备案凭证一份；6、档案初验合格证一份；7、质量监督检查通知书两份；8、综合验收审批表一份；9、工程竣工报告两份；10、工程竣工验收报告两份；11、工程质量评估报告两份。被告质证认为，证据1是原告单方制作，不是原被告共同进行制作，该证据无法证明工程款的数额及原告想证明的事实；证据2是复印件，无法证明其真实性及来源性；证据3真实性确认；证据4证明事实不属实；证据5中待庭后核实；证据6来源不明，其证明内容不属实；证据7真实性确认，但该房产确实抵顶给原告），原告办理过户手续需时间；证据8真实性确认；证据9中已表明施工税金由原告承担，原告既然支付了税金，原告就不应在本案中要求被告返还1003378元；证据10真实性确认，证明案涉工程中标单位是恒溢公司，该工程实际施工人是原告。证据11真实性确认，但证明了合同总价款是1215万元，合同同时也约定了施工时间是2012年7月22日起至2013年9月30日止，还约定了工程按期竣工后应将竣工报告及完整的竣工资料交付给被告进行竣工验收，否则，原告应承担逾期竣工和逾期交付竣工报告及完整的竣工资料的违约责任；证据12、真实性确认，原告说的交付使用时间和在2016年8月10日取得工程竣工验收备案表并不能免除原告的违约责任，因在合同中第15条明确规定，若原告造成逾期竣工，逾期方应承担逾期违约责任，这并不能免除原告逾期提供竣工资料及其他材料的违约责任，该份证据充分说明原告提交竣工资料的时间是2016年8月10日，原告没在2013年年末竣工当时向被告提交完整的竣工资料。证据13、真实性确认，但这份协议中涉及的工程是二标段工程，不是本案案涉工程，该协议与案涉工程三标段无关，原告提交的证据中总合同约定的工程也都是二标段工程；证据14、证据15、不予认可，因已建造的楼和设计的都是一致的，不存在更改图纸的情况，合同明确约定工程造价及原告负责向被告开具工程发票，不存在原告所说的“约定的工程价款中不包含税款”。对于本院依据申请调取的证据，被告对于证据的真实性均无异议。被告为证实其反驳和反诉主张，向法院提交以下证据：1、补充协议书一份，证明依协议约定，工程竣工一个月内原告必须提供两套竣工图纸，工程完工具备竣工验收条件，需向被告提供工程竣工报告及完整竣工资料。原告未按合同约定的工期竣工和交付完整的竣工资料，每逾期一天需按合同总额的日万分之五向被告支付违约金；2、通知一份，证明因原告没按合同约定完工，被告于2014年6月11日通知原告要求按合同约定的义务履行，否则后果自负。该通知原告已签字确认；3、单体楼检查情况说明一份，证明2014年6月12日原告签字确认案涉工程经检查不合格，案涉工程是3标段，不是2标段；4、建设工程施工档案初验合格证一份，证明案涉工程竣工日期是2014年9月30日，比合同约定的竣工日期晚竣工了365天。交档时间是2016年7月27日，逾期交档天数是1033天；5、竣工验收备案表一份，证明案涉竣工合格的时间是2016年8月9日；6、情况说明一份，证明案涉工程未进行决算，施工的总工程款无法核实。原告质证认为，对证据1真实性确认，但证明内容不认可，原告将案涉工程施工完毕后，即2013年11月30日就已将案涉工程和施工材料交给了被告的工程师邹永建，但被告没向原告出具接受档案的证明，而且原告在竣工完成后，被告在很短时间内将房屋交付给业主使用。大连市中级人民法院的两份判决书说明原告在约定时间内竣工，并且把施工材料交付给被告，所以原告没违约；证据2能说明案涉工程已由被告验收，工程已竣工，并且房屋已交付给业主使用，只是工程存在质量问题需要维修，被告通知参建单位对工程进行维修，这并不能说明该工程没竣工，通知中体现的门窗的设计是被告联系相关单位设计的，这是被告自己的责任，和原告及其他施工人无关；证据3说明工程存在质量问题，并不能说明案涉工程不合格，且时间段正属质保期内，情况说明里所指的工程是被告与其他的施工单位签订合同并施工的，当时维修已合格。情况说明里体现的文景清华园3标段，是被告为了方便管理，将建设工程施工合同中的2标段分为3、4、5标段，所以就体现出文景清华3标段项目部的字样，并不是建设合同里的2标段和情况说明中的3标段不相符，其实原告施工建设的就是2标段工程；证据4建设工程竣工档案初验合格证上标注的竣工日期为2014年9月30日。这是因为被告开发的楼盘有多处违建和超建，监理单位不给被告签字、盖章导致竣工日期也推迟。该合同上标注的交付竣工资料的时间为2016年7月27日，这是因为被告的施工图纸在2012年7月12日进行了初审，在2016年6月28日进行了重审，只有交付一套完整的审查合格的图纸，档案馆才能接收竣工档案材料，所以在被告将施工图纸进行重审完毕后，才将竣工材料存档，故档案初验合格证上的日期显示为2016年7月27日。而原告实际竣工日期为2013年11月30日。在第一次庭审过程中，被告也多次强调原告的实际竣工时间为2013年11月30日。同时，原告提供的大连市中级人民法院作出的（2017）辽02民终527号民事判决书也载明被告在2013年12月24日给购房人出具“房屋验收竣工交付书”，足以说明案涉工程已经竣工，被告将房屋交付给购房业主。初验合格证的初验意见中最后三行写明“建设单位要按照有关规定在工程竣工验收后进一步整理、规范竣工档案，并及时向承建档案馆报送一套完整的工程竣工档案，这也说明被告还没将一套完整的工程竣工档案交付给承建档案馆，这些是建设单位应履行的义务及应提供的相应手续；证明监理部门在2014年9月30日签字并盖章，施工单位恒溢公司提供的工程竣工报告签字和盖章都是虚假的，在贵院（2017）辽0214民初4720号案件庭审中恒溢公司已经提出公章是虚假的，被告没有异议，在本案中恒溢公司的法定代表人签字也是假的。案涉工程实际在2013年11月30日竣工。证据5证明内容不认可，被告取得房屋竣工验收备案表的时间是2016年8月10日，是由于被告开发的楼盘都存在不同范围的违建和超建，很多业主都起诉被告，要求被告为业主办理房屋产权证书，在被告缴纳了罚款后才取得各分项的合格报告，最后取得房屋竣工验收备案表的时间是2016年8月10日，而原告竣工验收交付工程的时间是2013年11月30日；证据6证明内容不认可。情况说明中也无法体现具体是哪个实际施工人的施工项目未决算及哪个实际施工人的施工总工程款是多少钱，不能笼统概括的说明本案中原告的施工总工程款无法核实。经质证，当事人无异议的证据是：1、付款明细表一份；2、付房子明细表一份；3、以房抵顶工程款确认书一份；4、12号楼1-13-3不动产证一份；5、财务结算说明一份；6、建设工程施工合同一份；7、《建设工程施工合同》补充协议书一份；8、大连文景清华园住宅小区3号、4号住宅楼补充协议书一份；9、民事判决书两份，分别是（2017）辽02民中512号和541号；10、建设工程竣工档案初验合格证一份；11、通知一份；12、单体楼检查情况说明一份；13、竣工验收备表一份；14、辽宁省建设工程施工图设计文件审查报告二份；15、关于文景清华园商住项目的检查情况和处理意见一份；16、辽宁省建设工程规划核实合格证一份；17、建设工程环保设施竣工验收合格证一份；18、建设工程竣工验收消防备案凭证一份；19、质量监督检查通知书两份；20、综合验收审批表一份；21、工程竣工报告两份；22、工程竣工验收报告两份；23、工程质量评估报告两份。本院予以确认并在卷佐证。原告提供的证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8，能够相互印证，其中证据2体现的工程造价为1849.84万元，具体给付款项数额明确具体，能够客观反映待证事实，结合双方的陈述以及其他证据综合分析，本院对以上证据予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年7月10日，被告与大连恒溢建筑工程有限公司（以下简称恒溢公司）签订《建设工程施工合同》（GF-1999-0201），工程名称为《文景清华园》工程施工二标段。合同约定开工日期为2012年7月20日，竣工日期为2013年10月20日。2012年8月23日，双方又签订《建设工程施工合同》补充协议书，将开、竣工日期调整为：2012年8月30日-2013年11月30日。被告与恒溢公司还签订了《大连文景清华园小区3#、4#住宅楼补充协议书》，其中第一条对工程内容约定：本次发包的工程为大连文景清华园住宅楼工程。具体概况如下：3#、4#楼建筑面积为1.35万平方米，钢筋砼框架剪力墙结构。同时甲方有权利对承包方施工范围变更，乙方不得据此提出索赔。其中第九条第三款对工程款支付方式约定：本工程共分三次支付工程款，1、单体工程框架和剪力墙施工至11层，乙方在5日内上报已完工预算，经甲方审核无误后，10日内按乙方已完工程量的70%付款，支付工程款为40%现金和60%商品房（住宅和网点）。2、单体工程框架和剪力墙主体完工，乙方在5日内上报已完工预算，经甲方审核无误后，10日内按乙方已完工程量的70%付款，支付工程款为40%现金和60%商品房（住宅和网点）。3、工程完工、竣工档案资料齐全，经甲方和监理验收合格审核无误书面确认后，付至总完工工程量的85%，支付工程款为40%现金和60%商品房（住宅和网点）；乙方申报竣工档案和决算资料后90日内审核完毕按决算造价付至95%，支付工程款为40%现金和60%商品房（住宅和网点），余下5%为工程质量保修金，保修期满无质量问题一次性无息返还。在保修期，如有质量问题，经甲方通知24小时乙方仍未修理的甲方有权委托其他单位进行维修，其维修费用甲方有权直接从保修金扣除。恒溢公司为该工程的中标单位，以其资质办理相关手续，并不参与施工，原告是案涉3#、4#楼的实际施工人，并按上述三份合同履行。该工程在2013年11月30日竣工。工程量为15270平方米。2014年9月4日，被告出具财务结算说明，证明工程款支付后，由恒溢公司开具发票，税金由实际施工人承担。被告支付工程款现金6，218，105.86元，但扣留了188，135元商品砼款，该款原告(原告)已经支付给搅拌站。被告没有依据对原告罚款88，000元。扣除以上两项，实际现金支付工程款5，941，970.86元。给付房屋25套（详见付房明细表），抵顶价款9，706，767元，但最后两套（房号为18-2-3-1、18-1-19-2）已经被被告抵押，无法实现抵债目的。另外五套（房号为2-2-16-2、1-2-16-2、4-2-12-3、4-1-12-2、4-2-12-2），房款交给被告，被告应当付给原告。被告又以另外的房屋抵顶工程款304909元，实际以房抵债19套，价值7，420，827元。现金以及以房抵债合计支付13，362，797.86元。另查，2012年7月10日，被告向有关部门提交了辽宁省建设工程施工图设计文件审查报告，经审查合格。其中3#楼住宅面积为4757.2平方米，4#楼住宅的建筑面积为5498.44平方米，地下车库建筑面积均为1710平方米。2016年5月20日，大连市普兰店区城市管理行政执法局作出《关于文景清华园商住项目的检查情况和处理意见》，有关3#、4#楼的检查均有超建，其中第一项处理意见是对于案涉工程超建部分予以没收。第四项处理意见是可以办理相关手续。2016年6月28日，被告再次提交了辽宁省建设工程施工图设计文件审查报告，经审查合格。2016年7月29日，大连市普兰店区城乡规划建设局出具《关于文景清华园小区分两期综合验收意见》，认定包括案涉3#、4#楼在内的8栋楼具备验收条件。2016年8月9日，案涉工程验收合格。本案在审理期间，被告先后于2017年10月17日和2017年11月10日，以其所有财务账和相关凭证被公安机关扣押为由，向本院申请延长举证期限。依原告的申请，本院查封了登记于被告文景公司名下位于大连市普兰店区久寿街447-2-19-2,449-3-21-1,435-1-1-1,425-9,449-3-8-2,449-3-5-2,439-1-12-2,439-2-5-2,425-14共9套房屋，保全金额为360万元。原告于某某于2017年12月13日申请解除对447-2-19-2号房屋的保全措施。本院认为，本案本诉争议的焦点是被告是否欠原告工程款。反诉争议的焦点是原告是否违约。针对本诉争议焦点，本院认为，被告将案涉工程发包给不具备施工资质的原告，违反了法律强制性规定，应当认定合同无效。但原告依据约定完成所承包的工程，建设工程经竣工验收合格，并已经交付使用，双方之间形成了事实上的建设工程施工合同关系，原告有权请求被告参照合同约定支付工程价款。《大连文景清华园小区3#、4#住宅楼补充协议书》约定：乙方申报竣工档案和决算资料后90日内审核完毕按决算造价付至95%，支付工程款为40%现金和60%商品房（住宅和网点），余下5%为工程质量保修金，保修期满无质量问题一次性无息返还。原告承包的工程在2013年11月30日竣工，并提交了竣工档案，案涉工程已经使用，被告应当依约决算。2016年7月29日，大连市普兰店区城乡规划建设局出具《关于文景清华园小区分两期综合验收意见》，即便是从规划局出具的可以验收之日起算，也超出了90日决算的约定。原告请求支付工程款的主张应当得到支持。至于工程款的数额，依据原告提供的证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8，能够证明原被告之间就工程款对过账，对账后被告前期付过钱、后期付过房子抵顶工程款，原告已经完成初步举证责任。但被告迟迟不决算，在本案中不能提供财务资料核实，又不申请对工程造价进行鉴定，应承担相应的不利后果。案涉工程造价为1，849.84万元。被告已经支付现金5，941，970.86元，以房抵款7，420，827元，合计支付了13，362，797.86元。依据《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）约定，质量缺陷保修期从工程实际竣工之日起算。工程质量保修期已过，工程质量保修金不应再扣留。原告请求被告支付工程款5，028，278元在被告尚应支付工程款范围之内，本院予以支持。至于利息部分，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。据此，本案利息的支付时间为案涉工程竣工交付之日，即2013年11月30日，计算标准为中国人民银行发布的同期同类贷款利率。针对反诉争议焦点，本院认为，双方之间签订的《建设工程施工合同》补充协议书，已经将开、竣工日期调整为：2012年8月30日-2013年11月30日。被告在庭审中也已承认竣工日期为2013年11月30日。对于被告关于原告逾期竣工的反诉主张，本院不予支持。关于原告是否逾期交付完整的竣工资料，本院认为，在案证据能够证明，案涉工程更改图纸，图纸经过两次审批。依据2016年5月20日大连市普兰店区城市管理行政执法局作出的《关于文景清华园商住项目的检查情况和处理意见》，有关3#、4#楼的检查均有超建，其中第一项处理意见是对于案涉工程超建部分予以没收，第四项处理意见是可以办理相关手续。足以说明在2016年5月20日之前，案涉工程没有验收，原因在于工程超建。大连市普兰店区城乡规划建设局出具的《关于文景清华园小区分两期综合验收意见》，认定包括案涉3#、4#楼在内的8栋楼具备了验收条件。因原告所施工的工程，只是验收工程的一部分，原告的竣工资料也是档案中的一部分，而被告必须交付包括原告的竣工资料在内的一套完整的竣工档案，才能被批准验收，被告并无证据证明因原告迟延交付档案而影响整套档案的提交，故对其反诉主张，本院不予支持。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告大连文景房地产开发有限公司于本判决生效后十日内给付所欠原告于某某工程款5，028，278元及利息（利息自2013年11月30日起，按照中国人民银行规定的金融机构同期同类贷款利率计付至款项付清之日止）；二、驳回被告大连文景房地产开发有限公司的反诉请求。如果被告大连文景房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23，498元、反诉费17，800元、保全费5，000元，由被告大连文景房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审判员 张 兵二〇一八年三月二十八日书记员 陆金雪附相关法条：一、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；(三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。