广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民四终字第45号上诉人（一审原告）：广州市东迅房地产发展有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：何伯雄，董事长。委托代理人：李敏，该公司法律部经理。上诉人（一审原告）：何伯雄，男，××年××月××日出生，香港特别行政区居民，联系地址：广东省广州市天河区。委托代理人：李敏，广州市东迅房地产发展有限公司法律部经理。上诉人（一审原告、反诉被告）：重庆超霸房地产开发有限公司。住所地：重庆市渝中区。法定代表人：何剑峰，执行董事。委托代理人：邵汉晨，该公司职员。委托代理人：李敏，广州市东迅房地产发展有限公司法律部经理。上诉人（一审被告、反诉原告）杜永安，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省广州市越秀区。委托代理人：谷爱堂，广东百科律师事务所律师。上诉人广州市东迅房地产发展有限公司（以下简称东迅公司）、何伯雄、重庆超霸房地产开发有限公司（以下简称超霸公司）因与上诉人杜永安合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民四初字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东迅公司、何伯雄、超霸公司于2010年7月7日向广州市越秀区人民法院起诉称：重庆市港渝广场是超霸公司在重庆投资开发的房地产物业，港渝广场建成后，超霸公司委托杜永安及杜永安任法定代表人的重庆市港渝商业管理有限公司（以下简称港渝公司）进行经营管理。超霸公司为了收购港渝公司的股份及法定代表人资格和港渝公司在港渝广场的全部权益，于2005年4月22日与杜永安签订了《协议书》，双方确认杜永安对超霸公司的投资并作价予以归还，确认已经支付的第一笔款项，还约定了保证人东迅公司和何伯雄的责任。《协议书》第三条约定，杜永安收到首笔还款后，无条件将所持港渝公司的股份及法人代表资格转让给超霸公司指定的人员，并办理相关法人变更事宜，同时，港渝公司的所有权益、无形资产、商誉及债权、债务均与杜永安无关。2006年9月19日，杜永安将其所持港渝公司的股权和法定代表人资格转让给了案外人李某，并办理了工商变更登记。《协议书》的约定是双务的，原告已依约付给杜永安300万元，杜永安却将股权转让给他人，其行为违约且表明其不再履行《协议书》，该协议应予解除。杜永安已经没有继续履行协议的能力，签订协议的主旨也不存在，该协议已无必要继续履行，故超霸公司、东迅公司、何伯雄无需再向杜永安支付余款，协议应予解除，杜永安应返还已经支付的300万元款项。诉请：1.确认杜永安对超霸公司没有投入并确认2005年4月22日的《协议书》无效。2.诉讼费用由杜永安负担。2010年8月9日，东迅公司、何伯雄、超霸公司增加诉讼请求：请求判令杜永安返还2005年4月22日《协议书》中约定已经支付给杜永安的300万元。2010年10月22日，东迅公司、何伯雄、超霸公司变更诉讼请求为：1.解除超霸公司、东迅公司、何伯雄与杜永安于2005年4月22日签订的《协议书》。2.杜永安返还2005年4月22日《协议书》中已确认支付给杜永安的300万元款项。3.诉讼费用由杜永安负担。杜永安于一审时答辩称：（一）《协议书》是四方的真实意思表示，确认了超霸公司所欠杜永安款项的事实。一审法院2007年8月29日开庭时，东迅公司、何伯雄对《协议书》的真实性没有异议。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十五条的规定，东迅公司和何伯雄已对《协议书》内容的真实性予以认可，现又提出杜永安没有投入，与之前的陈述不符，也没有提供相反证据予以证明，该主张不能成立。（二）超霸公司和港渝公司之间的委托经营合同关系与本案无关。（三）根据《协议书》的内容，东迅公司和何伯雄履行合同义务在先，杜永安履行合同义务在后，根据《中华人民共和国合同法》规定的先履行抗辩权，东迅公司和何伯雄没有按照《协议书》约定履行，属于违约在先，其要求杜永安履行合同没有法律依据，提出解除合同更没有法律依据，故应驳回东迅公司、何伯雄、超霸公司的诉讼请求。杜永安于2010年8月20日提出反诉称：2005年4月25日，杜永安和超霸公司签订《补充协议》，约定：双方经协商就2005年4月22日《协议书》未尽事宜特作如下补充：一、双方确认杜永安按双方当时协定所需投入重庆港渝广场项目的资金已通过直接或间接渠道投资完毕；二、双方再次确认就杜永安投入资金的返还问题根据双方1997年5月的协商方案执行，即超霸公司同意按照杜永安所拥有港渝广场的2579.044平方米，按每平方米4000元的作价返还给杜永安，返还总金额10316176元，返还期限为1997年12月31日前，如超霸公司不能如期返还，则按年利率20％向杜永安支付资金占用费。超霸公司于2003年1月支付300万元给杜永安，剩余部分至今未还，双方一直未对资金占用费进行结算，反诉请求：1.判令超霸公司支付杜永安资金占用费21407498.82元（暂计至2010年7月31日，之后按年利率20％计算至款项全部清偿之日）。2.诉讼费用由超霸公司负担。针对杜永安的反诉，反诉被告超霸公司于一审时答辩称：杜永安的反诉请求没有事实和法律依据，不成立。（一）反诉状依据的《补充协议》不具有真实性和合法性，其内容涉及的是2005年4月21日的协议，但该协议根本不存在。（二）即使《补充协议》是指2005年4月22日的四方协议，该《补充协议》也明显不合理，违反市场经营法则。因为四方协议中，超霸公司应将权利义务转让给东迅公司，杜永安也明知该转让。《补充协议》主体不应该与超霸公司签订，而应与东迅公司签订。（三）杜永安在（2010）穗中法民四重字第2号案中没有提及《补充协议》，也没有将超霸公司列为被告。（四）超霸公司置疑《补充协议》上的公章与何伯雄私人印章的真实性和合法性，东迅公司已经向法庭提交了司法鉴定请求。杜永安是超霸公司的副总经理，其分管、主管超霸公司的财务、档案、行政部分，其有借用、乱用公司印章的不良记录。因此，超霸公司认为《补充协议》虚假，不具有合法性，内容互相矛盾，不符合客观事实。一审法院经审理查明：2005年4月22日，杜永安与超霸公司、东迅公司和何伯雄签订一份《协议书》，约定：超霸公司和杜永安共同确认，杜永安历年来通过直接或间接方式投入超霸公司的款项计算方式为：按港渝广场外方所拥有的除地库和首层外的可售面积的10％加上首层面积的5％为基数，共计2579.044平方米，并按每平方米可售面积作价4000元计算，合计为人民币10316176元，其中，2003年1月超霸公司已经支付300万元给杜永安（杜永安分别委托顺德市一通物流有限公司收款200万元及羊城铁路总公司石围塘车站收款100万元），截止至2005年3月31日，超霸公司欠杜永安款项金额为7316176元；东迅公司同意代超霸公司返还上述余下款项，具体支付计划为：2005年7月15日前支付350万元；2005年10月15日前支付636030元；2006年1月15日前支付636030元；2006年4月15日前支付636030元；2006年7月15日前支付636030元；2006年10月15日前支付636030元；2007年1月15日前支付636026元；杜永安收到首笔还款后，无条件将所持有的港渝公司的股份及法人代表资格转让给超霸公司指定的人员，并办理相关法人变更事宜，同时，港渝公司的所有权益、无形资产、商誉及债权、债务均与杜永安无关；如东迅公司不能如期偿还杜永安款项，何伯雄同意承担还款责任。关于杜永安如何将款项投入超霸公司，杜永安称直接投入是指超霸公司成立时其投入的资金，间接投入指超霸公司经营过程中出现资金困难时其陆续投入的资金，上述投入均为现金投入，签订上述《协议书》之后，结算单据就当场销毁；因杜永安是内地居民，不具备成为外资公司超霸公司股东的条件，故其并未登记为超霸公司的股东。关于《协议书》约定的超霸公司应向杜永安给付的款项中是否包括收购杜永安持有的港渝公司股份和法定代表人资格部分，杜永安认为并不包括，《协议书》约定款项均为其直接或间接投入超霸公司的款项；东迅公司、何伯雄和超霸公司则认为，《协议书》约定的全部款项均为港渝公司股权和法定代表人资格的对价，杜永安对超霸公司并无任何实际投入。2005年4月25日，超霸公司和杜永安签订《补充协议》，约定：双方经协商就2005年4月21日签订的《协议书》未尽事宜特作如下补充：一、双方确认杜永安按双方当时协定所需投入重庆港渝广场项目的资金已通过直接或间接渠道投资完毕；二、双方再次确认就杜永安投入资金的返还问题根据双方1997年5月的协商方案执行，即超霸公司同意按照杜永安所拥有港渝广场的2579.044平方米，按每平方米4000元的作价返还给杜永安，返还总金额10316176元，返还期限为1997年12月31日前，如超霸公司不能如期返还，则按年利率20％向杜永安支付资金占用费。该《补充协议》盖有超霸公司印章和何伯雄印章，杜永安并在《补充协议》上签名。东迅公司、超霸公司和何伯雄均不确认该《补充协议》的真实性，东迅公司于证据交换当日向一审法院提出司法鉴定申请，请求对上述《补充协议》中如下事项进行鉴定：1.协议内容是先有文字再盖超霸公司的公章和何伯雄私章，还是先盖超霸公司的公章和何伯雄私章，再有文字。2.对先有乙方杜永安的签名，再有超霸公司的公章和何伯雄私章，还是先有超霸公司的公章和何伯雄私章，再有乙方杜永安的签名，对上述两点形成时间的先后进行鉴定。由于各方当事人不能一致选定鉴定机构，一审法院通过摇珠确定广东明鉴文书司法鉴定所对上述事项进行鉴定。后东迅公司提出补充鉴定申请，要求对《补充协议》中超霸公司的公章、何伯雄的印章及杜永安的签名的形成时间进行鉴定，杜永安不同意该补充鉴定申请，认为超过举证期限。经询问广东明鉴文书司法鉴定所，该所认为根据东迅公司表示能够提供的样本材料，无法得出上述补充鉴定事项的鉴定结论，而各方当事人亦不能达成一致意见选择其他鉴定机构，故一审法院未再就东迅公司的补充鉴定申请进行鉴定。广东明鉴文书司法鉴定所于2013年3月18日出具（2012）文鉴字第197号《司法鉴定意见书》，称：检材上落款处加盖的私章红色印文“何伯雄”与黑色油墨字迹没有印字交叉、签名“杜永安”字迹与加盖的公章印文“重庆超霸房地产开发有限公司”以及私章印文“何伯雄”没有印字交叉，均不具备鉴定条件，而检材加盖的印文“重庆超霸房地产开发有限公司”与黑色油墨字迹交叉处，印字油墨相互渗透，印字交叉部分的显微特征反映不明显，因检材自身检验条件的局限性，不能确定印字的先后顺序，并得出鉴定结论为：因检材自身检验条件的局限性，对东迅公司申请鉴定的上述事项均不能确定先后顺序。各方当事人对于上述鉴定意见书的真实性、鉴定程序均没有异议。东迅公司坚持重新确定鉴定机构就申请事项再次予以鉴定，杜永安认为，该重新鉴定的请求没有法律依据。东迅公司向一审法院提供最高人民法院（2009）民二终字第78号和80号民事判决书（以下分别简称78号、80号判决），以及最高人民法院对港渝公司不服上述两份判决进行申诉作出的（2010）民申字第895号、897号民事裁定书。其中，78号案是超霸公司和港渝公司之间就委托经营港渝广场的委托合同纠纷，超霸公司在该案中以杜永安作为港渝公司股东虚假出资给超霸公司造成损失为由，申请追加其作为共同被告并承担该案诉讼请求中的共同还款责任，最高人民法院于2009年12月3日作出78号判决，判令：一、超霸公司和港渝公司2004年9月20日签订的《委托代理经营合同》于2006年9月6日终止；二、超霸公司和港渝公司2000年9月7日签订的《“港渝广场”物业管理委托合同》于2006年9月6日终止；三、超霸公司和港渝公司之间就“港渝广场”第九层、第十层的委托关系于2006年9月6日终止；四、港渝公司于判决生效之日起十日内向超霸公司给付委托经营期间的财产收益2780.961349万元，并给付以前述金额为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的自2006年9月6日起至付清之日止的资金占用损失费；五、港渝公司于判决生效之日起十日内向超霸公司返还其收取的2006年9月6日之后的租金972.075152万元，并给付以前述金额为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的自2006年9月6日起至付清之日止的资金占用损失费；六、驳回超霸公司其他诉讼请求。（2010）民申字第895号民事裁定驳回了港渝公司对上述生效判决提出的再审申请。80号案是港渝公司起诉超霸公司要求其返还经营港渝广场期间的垫款纠纷，最高人民法院于2009年12月3日作出80号判决，判令：一、超霸公司于判决生效之日起十日内向港渝公司给付垫款本金426.938584万元，以及自2006年11月7日起至付清之日止以前述金额为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的资金占用损失费；二、驳回港渝公司其他诉讼请求。（2010）民申字第897号民事裁定驳回了港渝公司对上述生效判决提出的再审申请。东迅公司认为上述民事判决书和民事裁定书证明杜永安并未向超霸公司投入款项，但上述裁判文书并未有上述表述，亦未就超霸公司的投资状况进行审查和认定。根据最高人民法院78号判决查明的事实，港渝公司成立于2000年9月8日，原名为重庆市港渝物业管理有限公司，注册资本为300万元，设立时股东为杜永安、薛某弟、郭某英，出资分别为200万元、5万元、95万元，均以实物协议作价出资，法定代表人为杜永安。2004年，该公司股东之一由薛某弟变更为薛某丰，同年12月，杜永安、郭某英、李某、谭某轩分别用货币170万元、95万元、30万元、5万元置换原实物出资，其中杜永安将置换前其持有的股份中10％的股份转让给李某，薛某丰将其置换前持有的1.66％股份转让给谭某轩。置换后杜永安持有的股份为56.67％。2004年11月9日，重庆市港渝物业管理有限公司更名为港渝公司。2006年9月19日，杜永安和李某签订《股权转让协议》，杜永安将其持有的港渝公司31.67％（计人民币95万元）的股权无偿转让给李某。同日，港渝公司作出股东会决议，同意杜永安将上述股份转让给李某，并同意郭某英向李某转让占公司注册资本3.33％的出资，转让后，各股东出资占公司注册资本的比例为：李某占45％，杜永安占25％，郭某英占28.34％，谭某轩占1.66％，全体股东并一致同意修改公司章程，选举李某为公司董事。2006年10月，港渝公司法定代表人变更为李某。2011年3月21日，港渝公司作出股东会决议，全体股东一致同意李某向杜永安转让占公司注册资本31.67％的出资，转让后，杜永安出资占港渝公司注册资本的56.67％，并一致同意选举杜永安为董事，免去李某董事职务。2011年3月22日，李某和杜永安签订《股权转让协议》，约定李某将其持有的港渝公司31.67％的股权无偿转让给杜永安。同日，港渝公司作出董事会决议称，免去李某的港渝公司董事长、法定代表人职务，选举杜永安为港渝公司董事长和法定代表人。2011年6月14日，港渝公司法定代表人变更为杜永安并进行了工商登记，工商登记显示，杜永安出资170万元，出资比例为56.67％。东迅公司、何伯雄另提供重庆超霸港渝广场市场经营管理有限公司的注册资料，拟证明其另行成立了相应的管理公司。该资料显示，重庆超霸港渝广场市场经营管理有限公司成立于2006年11月14日。一审另查明：杜永安就《协议书》约定的付款事宜向一审法院起诉东迅公司和何伯雄还款，一审法院立案受理，案号为（2007）穗中法民四初字第67号。在该案审理过程中，东迅公司在第一次开庭审理之时的答辩意见为：杜永安所依据的《协议书》当中的主债务人是超霸公司，在签订协议后，超霸公司已经分次以不同形式偿还了港渝公司法定代表人杜永安的欠款，上述证据已经被超霸公司在重庆市高级人民法院起诉的（2006）渝高法民初字第55号案中查封；并在该次庭审中确认东迅公司和何伯雄在签订《协议书》之后均未还款。在一审法院依法追加超霸公司为本案第三人之后，东迅公司在第二次开庭时，更改其答辩意见为：2005年4月22日签订了《协议书》后，东迅公司已以60个车位的部分款项，冲抵了该《协议书》约定的欠杜永安的款项，杜永安已立下字据作实。何伯雄答辩称：《协议书》中何伯雄承诺的还款应是一般保证责任，其他均同意东迅公司的答辩意见。超霸公司述称：港渝公司法定代表人杜永安利用其代理超霸公司管理港渝广场期间，利用其经营管理的方便，分次以不同形式已大大取回了杜永安的投资款及其收益的款项，也损害了委托人的利益，对此，超霸公司已向重庆市高级人民法院提起了诉讼；东迅公司以该司拥有的60个车位的部分款项，清偿了2005年4月22日签订的《协议书》约定欠杜永安的款项，《协议书》的还款义务已履行完毕，杜永安已向超霸公司和东迅公司双重收回了其投资及收益的款项。后一审法院于2008年4月22日作出（2007）穗中法民四初字第67号民事判决，判令：一、东迅公司于判决发生法律效力之日起十日内清偿欠款7316176元及该款逾期利息（利息计算：350万元自2005年7月16日起；636030元自2005年10月16日起；636030元自2006年1月16日起；636030元自2006年4月16日起；636030元自2006年7月16日起；636030元自2006年10月16日起；636026元自2007年1月16日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期银行逾期贷款利率计算）给杜永安；二、何伯雄对东迅公司的上述债务承担连带还款责任。判后，东迅公司和何伯雄不服，向本院提起上诉，本院审理该案期间，东迅公司、超霸公司和何伯雄作为共同原告，向广州市越秀区人民法院提起本案诉讼。后本院认为一审法院作出的（2007）穗中法民四初字第67号民事判决认定事实不清，证据不足，作出（2008）粤高法民四终字第241号民事裁定，将该案发回重审。一审法院遂另行组成合议庭对该案进行审理，案号为（2010）穗中法民四重字第2号。一审审理过程中，各方当事人均确认杜永安并非超霸公司登记股东。各方当事人一致同意适用我国内地法律处理本案争议。一审法院认为：何伯雄为香港特别行政区居民，本案为涉港合同纠纷。因本诉被告杜永安的住所地在广东省广州市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，一审法院对本案具有管辖权。当事人未在合同中选择处理合同争议适用的法律，诉讼中均明确适用我国内地法律处理争议，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，本案适用我国内地法律作为准据法。本案当事人于2005年4月22日签订的《协议书》是当事人的真实意思表示，不违反我国法律或行政法规的强制性或禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按约履行。东迅公司、超霸公司和何伯雄主张，杜永安向案外人转让港渝公司股权和法定代表人资格，违反了《协议书》的约定，《协议书》目的不能实现，已无履行必要，并诉请解除《协议书》，一审法院认为，从《协议书》的约定内容分析，《协议书》第三条约定的杜永安收到首笔还款，应指该协议第二条约定的第一笔2005年7月15日还款350万元。东迅公司称该首笔还款为2003年1月已经支付的300万元，依据不足，和《协议书》的上下文内容也不一致，一审法院不予采纳。根据《协议书》的约定，杜永安在收到2005年7月15日东迅公司支付的第一笔款项350万元之后才将港渝公司的股权和法定代表人资格转让给超霸公司指定人员，但东迅公司并未如期支付款项，而且亦未如期支付《协议书》约定的其他款项，故东迅公司违约在先。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序的，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。在东迅公司已经违约的情况下，杜永安有权拒绝履行。而东迅公司作为违约方，并无解除合同的权利，东迅公司、超霸公司和何伯雄主张解除《协议书》并请求杜永安返还已支付的300万元款项的主张，依据不足，一审法院不予采纳。至于《协议书》目的能否实现，从《协议书》内容来看，取得杜永安持有的港渝公司股份和法定代表人资格并非《协议书》签订唯一目的，《协议书》还约定了由东迅公司向杜永安返还杜永安对超霸公司多年投入资金的义务。现因超霸公司和港渝公司之间的委托关系已经最高人民法院（2009）民二终字第78号民事判决确定于2006年9月6日终止，东迅公司和超霸公司在本案审理过程中亦明确表示过，在超霸公司终止了和港渝公司之间的委托关系后再受让港渝公司的股权和法定代表人资格对其已经没有意义。考虑到超霸公司和港渝公司之间终止委托关系的实际情况，一审法院采纳东迅公司、超霸公司关于超霸公司不再受让杜永安持有的港渝公司股权和法定代表人资格的意见，相应地，《协议书》中约定的返还杜永安的款项中也应扣除港渝公司股权和法定代表人资格的对价部分，即《协议书》中涉及转让港渝公司股权和法定代表人的部分不再履行。（2010）穗中法民四重字第2号案对此已作出认定。关于杜永安依据《补充协议》反诉请求超霸公司向其支付从1998年1月1日起按照每年20％利率计算至款项实际清还之日的资金占用费，一审法院认为，该《补充协议》约定的每年20％的资金占用费标准过高，酌情调整为按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算，从1998年1月1日起计算至款项实际清还之日，计算基数根据超霸公司实际欠款情况确定，即从1998年1月1日起至2002年12月31日止按照10316176元为基数计算，2003年1月1日起至2006年9月19日按照7316176元为基数计算，2006年9月19日至（2010）穗中法民四重字第2号判决确定的5616176元款项实际支付之日止按照5616176元为基数计算。综上所述，东迅公司、超霸公司和何伯雄关于解除《协议书》并由杜永安返还已收取的300万元款项的诉讼请求没有相应事实基础和法律依据，一审法院依法予以驳回。杜永安的反诉请求部分合理，一审法院对该部分予以支持。东迅公司申请对《补充协议》进行鉴定并支付鉴定费用，由于鉴定结论并未支持东迅公司的主张，故该鉴定费用由东迅公司自行负担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十七条、第一百零七条、第一百二十六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、驳回东迅公司、超霸公司、何伯雄的全部诉讼请求；二、超霸公司于判决发生法律效力之日起十日内向杜永安支付从1998年1月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费，其中，1998年1月1日起至2002年12月31日止按照10316176元为基数计算，2003年1月1日起至2006年9月19日按照7316176元为基数计算，2006年9月19日至（2010）穗中法民四重字第2号判决确定的5616176元款项支付之日止按照5616176元为基数计算；三、驳回杜永安其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费30800元，由东迅公司、超霸公司和何伯雄负担；一审反诉案件受理费减半收取为74418元，由反诉原告杜永安负担47700元，由反诉被告超霸公司负担26718元；鉴定费8800元，由东迅公司负担。东迅公司、何伯雄、超霸公司不服一审判决，向本院提出上诉，并在本院二审法庭调查时补充上诉理由称：（一）一审判决认定事实不清，处理严重不公。1.《协议书》性质上是一份股权转让的买卖合同。一审法院已将欠款纠纷与合同纠纷合并审理，两案密切相关。既然属合同纠纷就存在双方权利义务，但一审判决判令我方支付款项和利息，没有判令对方的义务。2.《协议书》第一条、第三条是双务且互为对价关系。我方付出《协议书》第一条约定的款项后，应取得港渝公司股份、经营管理权、法定代表人资格、无形资产等权益，超霸公司支付的300万元是第一笔款。一审判决认定股权和法定代表人资格的价值小于350万元，以杜永安注册资金为《协议书》第三条的对价，违背当事人的约定。双方约定以10316176元作为受让港渝公司股权及法定代表人资格的对价，而非350万元。3.一审法院对能否履行《协议书》约定的港渝公司股权、法定代表人的变更时点不予查明。我方付出第一笔款后，杜永安却将其在港渝公司的股份、法定代表人资格转让和变更给他人，直至本案第一次一审期间，已使《协议书》丧失履行的条件。本案发回重审后，在我方提出解除合同的诉讼请求一年后，又将港渝公司的法人代表等变更为杜永安，制造合同可以履行的假象。杜永安的欺骗行为不能保护合同相对方的权益，合同应予解除。一审法院对这一法律上具有关键意义的事实不予查明，处理不公。4.假定杜永安有债权，债权必须是真实合法的，一审法院不予查明。杜永安辩称签订《协议书》后，将凭证销毁。首先，这是违反会计法和审计法的行为；其次，不符合情理和日常经验法则；第三，即使销毁了凭证，如真有投入，还可以举证其他证据。杜永安应承担举证不能的法律责任。一审法院在没有证据或证据未经法庭质证的情况下作为事实认定，严重违反法律关于证据规则和程序的规定。5.一审判决认定东迅公司在第一次开庭时确认东迅公司、何伯雄签订《协议书》后均未还款，该认定不属实。（二）《协议书》因合同目的不能实现，依法应当解除，一审判决继续履行《协议书》，判令东迅公司和何伯雄承担责任是错误的。杜永安本无意履行《协议书》，违约在先，且从根本上违约。杜永安将港渝公司的股份转让给案外人李某、将法定代表人变更为李某后，超霸公司、港渝公司之间的委托合同和垫款纠纷经最高人民法院审理终结，超霸公司新成立的管理公司于2006年11月进驻港渝广场，港渝公司已不再享有港渝广场的经营管理权。《协议书》的履行条件发生根本变更，合同目的已无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，《协议书》应予解除。（三）一审判决将《协议书》的条款分割处理，歪曲和超越当事人意思表示。一审判决认定《协议书》的目的不仅是我方受让超霸公司股权及法定代表人资格，还包括杜永安对超霸公司的资金投入，该认定有误。如果按一审判决的认定，我方需要返还杜永安投入的资金，那么杜永安取得的权益也应返还。一审判决只处理付款，没有处理股权。（四）一审判决支持杜永安对利息的两次主张违反一事不再理的原则。（五）《补充协议》不具有合法性、真实性，不应采信；即使是真实的，因主合同《协议书》已失去履行条件，该《补充协议》也应随之解除。1.《补充协议》不具有真实性、合法性。我方已提出详细、合理的质证意见。《补充协议》载明“就双方于2005年4月21日签订的协议之未尽事项特作如下补充”，可见，该《补充协议》是对超霸公司与杜永安在2005年4月21日签订的协议的补充协议，而非对超霸公司、杜永安、东迅公司、何伯雄在2005年4月22日签订的《协议书》的补充协议。2.一审判决认定《补充协议》真实有效是错误的。我方对《补充协议》的真实性申请司法鉴定，对一审鉴定机构的资质多次提出异议，要求更换，但一审法院依旧委托该鉴定机构。对于广东明鉴文书司法鉴定所的鉴定结论，我方提出重新委托鉴定机构鉴定的申请，一审法院未予采纳，程序不公，我方上诉坚持重新鉴定的申请。（六）即使《补充协议》是真实的，一审判决亦存在问题。1.《补充协议》约定的利息标准过高，大大超过并不存在的杜永安的实际损失。2.《补充协议》的利息部分已经超过诉讼时效。该协议是2005年签订的，约定1998年1月1日起计利息，杜永安于2010年起诉，已超过诉讼时效，依法不应受到法律保护。3.一审判决支持杜永安对利息的两次主张违反一事不再理原则，利息已在（2007）穗中法民四初字第67号案中作出判决，杜永安依据《补充协议》是对利息的再次主张，且利息从1998年开始起算超过《协议书》的约定。一审判决选择的利息计算方式违反当事人意思表示。综上，请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回杜永安的诉讼请求或发回重审。2.本案诉讼费用由杜永安承担。杜永安于二审时口头答辩称：（一）关于《补充协议》的真实性问题。《补充协议》真实有效，超霸公司虽否认，但未能提供相反证据。（二）关于《补充协议》的诉讼时效问题。《补充协议》没有约定履行期限，债权人可以随时要求履行。按照最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条的规定，当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，二审期间提出的，人民法院不予支持。因超霸公司在一审时并没有提出诉讼时效的抗辩，应对其抗辩理由不予支持。杜永安不服一审判决，向本院提出上诉，并在本院二审法庭调查时补充上诉理由称：杜永安与超霸公司在《补充协议》中约定的资金占用费并未违反法律法规的强制性规定，为合法有效，其性质相当于民间借贷的借款利息，双方约定每年20％的资金占用费标准，未超过同期银行贷款利率的四倍，应受法律保护，一审判决不予全部支持适用法律错误。请求：1.维持一审判决第一项。2.变更一审判决第二项为：超霸公司于判决发生法律效力之日起十日内向杜永安支付从1998年1月1日起按照年利率20％计算的资金占用费，其中：1998年1月1日至2002年12月31日止按照10316176元为基数计算；2003年1月1日至东迅公司付清7316176元款项之日止按照7316176元为基数计算。3.撤销一审判决第三项。4.超霸公司承担本案一、二审全部诉讼费用（请求变更的金额为15323633.29元）。超霸公司于二审时口头答辩称：杜永安2007年起诉时，已经请求款项的本金和利息，其依据《补充协议》主张资金占用费，实际是再次提出利息的请求，违反一事不再理的原则，应以先提出的利息请求为准。即使如杜永安所称逾期付款利息相当于违约金，也不能超过本金的30％，一审法院判决超霸公司支付的违约金超过本金多倍。东迅公司、何伯雄同意超霸公司的上述答辩意见。本院查明：一审判决查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。至于东迅公司、何伯雄、超霸公司上诉认为一审判决对《协议书》的性质、相关条款的关系等事实认定不清，实为对一审判决根据本案事实作出的认定有异议，本院将在裁判理由中进行阐述。本院认为：本案一审被告何伯雄是香港特别行政区居民，本案属涉港合同纠纷。各方当事人对一审法院确定本案适用我国内地法律作为解决争议的准据法没有提出异议，本院予以确认。综合东迅公司、何伯雄、超霸公司和杜永安提出的上诉请求及理由、答辩意见，本院认为本案主要存在以下争议焦点问题并分析如下：（一）《协议书》是否应予解除。《协议书》第三条约定杜永安收到首笔还款后，无条件将所持有的港渝公司股份及法人代表资格转让给超霸公司指定的人员。东迅公司、何伯雄、超霸公司上诉主张一审判决错误认定首笔款，超霸公司已支付首期款300万元，但杜永安却将其在港渝公司的股份、法定代表人资格转让和变更给他人，使《协议书》丧失履行的条件，合同应予解除。对此，本院认为，首先，从《协议书》的签订目的来看，是为解决尚欠款项偿还和杜永安在港渝公司的股权转让、法定代表人变更以及相互关系等事实，《协议书》中仅对超霸公司已经支付的款项予以确认，并未对已还款项作出其他的约定或安排，故《协议书》第三条约定的首笔款并非是超霸公司已经支付的300万元，而是支付计划中约定的第一笔还款。其次，从《协议书》相关条款的文义分析，如果各方意图将签订协议之前已经支付的300万元款项作为首笔款，协议应明确由于首笔款项已支付，杜永安必须先履行转让港渝公司股权等义务，再根据相关义务的履行情况约定东迅公司和何伯雄的还款日期。但《协议书》并没有采用此种表述方式，而是约定款项分七期支付，每一期的数额和还款时间确定，杜永安收到首笔还款后，应无条件转让其所持有的港渝公司股份和法人代表资格。因此，从《协议书》的内容分析，各方当事人在《协议书》第三条所约定的首笔还款，应是指《协议书》第二条约定的2005年7月15日前应支付的350万元，而非指《协议书》签订之前已经支付的300万元。东迅公司未按《协议书》的约定支付首笔款，其行为已构成违约。至于《协议书》的签订目的能否实现的问题。如前所述，《协议书》的签订目的不仅包括超霸公司取得杜永安在港渝公司的股权和法定代表人资格，还包括东迅公司代超霸公司返还对杜永安投入超霸公司资金的作价补偿款。由于超霸公司和港渝公司之间的委托关系已经最高人民法院78号民事判决判令于2006年9月6日终止，超霸公司在本院（2014）粤高法民四终字第44号案的一审审理过程中，亦表示在其与港渝公司之间的委托关系终止后，再受让港渝公司股权和法定代表人资格对其已经没有意义。本院在上述案件中已对超霸公司不再受让杜永安持有的港渝公司股权和法定代表人资格的后果进行处理，即将港渝公司股权和法定代表人资格的对价作为杜永安所负义务，从东迅公司应返还杜永安的款项中予以扣除，本案对此不再赘述。故东迅公司、何伯雄、超霸公司在本案中以杜永安将港渝公司股权和法定代表人资格转让和变更给他人，造成其合同目的无法实现为由诉请解除《协议书》，依据不足，本院不予支持。一审判决驳回东迅公司、何伯雄、超霸公司提出的合同应予解除并由杜永安返还已经支付的300万元款项的诉请并无不当，本院予以维持。（二）杜永安依据《补充协议》反诉提出的超霸公司支付资金占用费的请求能否支持。《补充协议》约定的内容是对2005年4月21日签订的《协议书》未尽事宜的补充，杜永安主张该2005年4月21日《协议书》即为案涉2005年4月22日的《协议书》。由于本案并无证据显示存在一份2005年4月21日的《协议书》，故本院对杜永安提出该主张予以采信，即《补充协议》是对案涉《协议书》的补充，应将两份协议一并审查。从《补充协议》的内容来看，超霸公司与杜永安就杜永安投入超霸公司的款项进行作价补偿作出了约定，超霸公司需要返还10316176元，返还期限为1997年12月31日前，如超霸公司不能返还，则按年利率20％支付资金占用费。但在杜永安诉东迅公司、何伯雄欠款纠纷［即（2014）粤高法民四终字第44号］一案和本案中，杜永安均未对其投入超霸公司款项的具体时间提供证据证明。而在案涉《协议书》中，杜永安又确认超霸公司已经支付300万元，但并未对超霸公司已经支付300万元仍需要支付资金占用费作出约定。鉴于杜永安在本案中未对资金占用费从1998年1月1日起计算、计算资金占用费的基数未扣除已经偿还的300万元以及还款期限与《协议书》约定不符作出合理解释，或提供其他证据证明《补充协议》中约定的资金占用费的合理性，故一审判决将资金占用费的利率标准从每年20％酌情调整为按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算并无不当，本院予以维持。但一审判决对资金占用费从1998年1月1日起开始计算欠妥当，本院予以纠正。依据案涉《协议书》的约定，超霸公司欠杜永安款项余额为7316176元，东迅公司同意代超霸公司返还，具体支付期限为：2005年7月15日前支付350万元；2005年10月15日前支付636030元；2006年1月15日前支付636030元；2006年4月15日前支付636030元；2006年7月15日前支付636030元；2006年10月15日前支付636030元；2007年1月15日前支付636026元。同时，本院（2014）粤高法民四终字第44号民事判决已判令东迅公司实际需要返还的款项为5616176元，故本院认定以5616176元为还款总额，按上述《协议书》约定的分期还款比例计算东迅公司每期应偿还款项的数额，并以此为基数，从《协议书》约定的还款期限开始按中国人民银行同期贷款利率计算利息，即由超霸公司向杜永安支付资金占用费：其中，2686734元从2005年7月16日起，488241元从2005年10月16日起，488241元从2006年1月16日起，488241元从2006年4月16日起，488241元从2006年7月16日起，488241元从2006年10月16日起，488237元从2007年1月16日起计算。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理部分欠当，本院予以纠正。东迅公司、何伯雄、超霸公司和杜永安提出的上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条的规定，判决如下：一、维持广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民四初字第3号民事判决第一项；二、撤销广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民四初字第3号民事判决第三项；三、变更广东省广州市中级人民法院（2011）穗中法民四初字第3号民事判决第二项为：重庆超霸房地产开发有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向杜永安支付从2005年7月16日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费，其中：2686734元从2005年7月16日起，488241元从2005年10月16日起，488241元从2006年1月16日起，488241元从2006年4月16日起，488241元从2006年7月16日起，488241元从2006年10月16日起，488237元从2007年1月16日起，均计算至本判决确定的清偿日止。四、驳回广州市东迅房地产发展有限公司、何伯雄、重庆超霸房地产开发有限公司、杜永安的上诉请求；五、驳回杜永安的其他反诉请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费人民币30800元、反诉案件受理费人民币74418元、鉴定费人民币8800元，按一审判决承担。二审案件受理费共人民币218959.8元，由上诉人广州市东迅房地产发展有限公司、何伯雄、重庆超霸房地产开发有限公司共同负担人民币105218元，上诉人杜永安负担人民币113741.8元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 虹代理审判员  陈学斌代理审判员  邹 莹二〇一五年六月十六日书 记 员  罗 洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。