安徽省阜阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖12民终2960号上诉人（一审被告）：江苏大红鹰恒顺药业有限公司，住所地江苏省沭阳经济技术开发区宁波路1号，统一社会信用代码9132132273013991X6。法定代表人：贺四清，该公司总经理。委托诉讼代理人：耿媛媛，该公司职员。委托诉讼代理人：徐扣柱，江苏铸辉律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：安徽省阜阳市医药有限公司，住所地安徽省阜阳市颍泉区泉河桥北北京中路138号，统一社会信用代码913412007773634412（1-2））。法定代表人：乔保刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：仇学志，该公司法律顾问。上诉人江苏大红鹰恒顺药业有限公司(以下简称大红鹰公司)因与被上诉人安徽省阜阳市医药有限公司(以下简称阜阳医药公司)买卖合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市颍泉区人民法院（2016）皖1204民初2280号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。大红鹰公司上诉称，一审判决认定事实不清，证据不足。一审法院未查明本案双方是否订立买卖合同，双方交易惯例系先签订合同后发货。一审法院未查清双方来往帐务，阜阳医药公司提供的微信通话记录等证据不完整，无法确定真实性，且未得到公司确认。一审判决采纳阜阳医药公司主张的“折扣”缺乏证据支持。一审判决关于损失赔偿的确定更是缺乏事实和法律依据。请求二审法院撤销一审判决，依法改判。阜阳医药公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。阜阳医药公司向一审法院起诉请求：判令大红鹰公司返还保证金200万元及货款83.3万元，赔偿经济损失219.03万元。一审法院认定事实：阜阳医药公司为取得大红鹰公司的药品在浙江省中标，同时取得独家代理权，双方于2012年11月21日签订代理合同，大红鹰公司收取阜阳医药公司200万元保证金，合同约定阜阳医药公司代理大红鹰公司生产的克林霉素磷酸酯注射液，大红鹰公司授权阜阳医药公司在除宁波、舟山以外的浙江地区独家代理权，阜阳医药公司应保证该药品品种在浙江省的中标价格，合同自双方签字、盖章及大红鹰公司收到阜阳医药公司的200万元保证金之日起生效。从2015年3月17日至2016年6月21日，阜阳医药公司和大红鹰公司共发生13笔购销合同业务往来，该13笔合同总价款为1686748.6元，其中2015年6月30日合同约定供货数量30万支价款计1242000元，因临近有效期限阜阳医药公司退货272340只价款1127487.6元，该笔业务阜阳医药公司实际应付货款114512.4元（30万支*4.14元-272340支*4.14元=114512.4元），上述13笔购销业务实际交易货款为15559261元（1686748.6元-1127487.6元），扣去双方发生业务期间大红鹰公司给阜阳医药公司返利40万元，上述13笔购销业务阜阳医药公司总计应付货款为15159261元（15559261元-40万元），阜阳医药公司累计已支付货款15173273.14元。因此，2016年8月5日之前，双方账务持平，阜阳医药公司实际多支付货款14012.14元（15173273.14元-15159261元），因阜阳医药公司向大红鹰公司开出有银行承兑汇票贴现进而多付。截至阜阳医药公司2016年8月5日付款83.3万元之前，双方之间已不存在货款拖欠。阜阳医药公司2016年8月5日向大红鹰公司预付货款83.3万元，大红鹰公司没有发货。阜阳医药公司2016年8月17日向大红鹰公司汇款114113.8元，大红鹰公司亦未供货，在阜阳医药公司提起诉讼后，大红鹰公司向阜阳医药公司交付了该批货物，该项请求阜阳医药公司已予以放弃。另查明，阜阳医药公司的业务经办为杨沪萍，大红鹰公司的业务经办为耿明明，二人通过QQ交流，两方的联系发货、回款、退货等均发生在二人之间，其中杨沪萍的QQ名为文西，耿明明的QQ名为克林-买货。本案双方之间的购销业务为单一的克林霉素磷酸酯注射液2ml:0.3g（塑料安瓶）药品，2016年5月起，大红鹰公司向阜阳医药公司的销售价格为3.4元/支，阜阳医药公司向终端客户浙江英特药业有限责任公司销售价格为12.34元/支，83.3万元药品购销差价为219.03万元（245000支*12.34元-245000支*3.4元）。一审法院认为：一、关于阜阳医药公司主张的退货272340只及40万元返利的真实性问题。从双方的交易可以看出，阜阳医药公司从与大红鹰公司发生第一笔业务汇款至同年9月25日，共付款5笔计款8545261元，大红鹰公司从第一次向阜阳医药公司供货开始至同年9月29日，共供货8次价款9672748.6元，如扣去阜阳医药公司退货272340只的价款1127487.6元，正与阜阳医药公司的上述5笔汇款8545261元（9672748.6元-1127487.6元）相一致，这亦与大红鹰公司的业务经办人耿明明通过“QQ”向阜阳医药公司业务经办杨沪萍发送两份“江苏大红鹰恒顺药业有限公司销售退货单”记载的退货只数272340只（244330+28010）一致，二者并能相互印证，能够确认退货的真实性。对大红鹰公司辩解QQ记录内容不真实可能存在篡改，因QQ记录是双向行为，大红鹰公司亦未能提供反证，其反驳理由不能成立。从大红鹰公司提供的双方履行的共13份《购销合同一览表》和大红鹰公司收取阜阳医药公司货款《收款信息一览表》进行分析，2015年11月27日的购销合同一份价款1840000元，阜阳医药公司于2015年11月30日当日两次分别汇款1100000元和340000元，合计汇款1440000元，同一天，阜阳医药公司业务经办杨沪萍和大红鹰公司业务经办耿明明通过QQ沟通转账内容，其中记载着本来是184万元，支付144万元，少付40万元。再从2015年11月27日以后的业务往来看，阜阳医药公司先预付款三笔2468011元（1483904元+540107元+444000元），大红鹰公司随后按上述三笔预付款签订合同二份即向阜阳医药公司供货2454000元（900000元+1554000元），双方账务基本持平；后于2016年5月30日、6月21日阜阳医药公司又付款二笔1020000元、1700000元，大红鹰公司随于当天按阜阳医药公司付款发货1020000元、1700000元。比对双方13笔合同交易，双方多次存在着先付款后签合同供货的交易习惯（俗称“上压下”），如果其间的40万元返利是阜阳医药公司拖欠的货款，大红鹰公司会在其后的预付款中结算扣除。由此可以认定大红鹰公司其间返利给阜阳医药公司40万元并同意从2015年11月27日的合同供货款中扣除的事实。二、大红鹰公司对阜阳医药公司预付货款83.3万元未有供货能否认定的问题。大红鹰公司对阜阳医药公司提供的购货款83.3万元汇票的真实性无异议，但认为不是新购药品的预付款，而是偿还先前拖欠的货款。从2015年3月17日至2016年6月21日，阜阳医药公司和大红鹰公司共发生13笔购销合同交易，该13笔合同总货款计16686748.6元，减去前述认定的阜阳医药公司退货1127487.6元和扣去大红鹰公司给阜阳医药公司的返利40万元，13笔购销合同业务阜阳医药公司总计应付货款为15159261元（16686748.6元-1127487.6元-40万元），阜阳医药公司累计已支付货款15173273.14元，因此，2016年8月5日之前，双方往来账务持平。由此能够认定阜阳医药公司于2016年8月5日之后预付货款83.3万元，大红鹰公司未有供货；2016年8月17日预付的114113.8元在诉讼后向阜阳医药公司进行了供货。三、关于200万元保证金应否返还给阜阳医药公司问题。本案双方业务于2016年后期已停止，现阜阳医药公司依双方签订的代理合同要求大红鹰公司退还已收取的保证金，理由正当，而大红鹰公司以当时其与嘉兴市博雅达医药有限公司签订合同的代表人张卓永约定将该保证金转给嘉兴市博雅达医药有限公司作为合同保证金，因大红鹰公司未提供征得阜阳医药公司同意的证据，大红鹰公司与嘉兴市博雅达医药有限公司的约定对阜阳医药公司不发生法律约束力，大红鹰公司收取的阜阳医药公司保证金200万元应当返还给阜阳医药公司。四、关于损失赔偿问题，大红鹰公司在收取阜阳医药公司83.3万元货款后应当按照双方先前的交易惯例向大红鹰公司履行供货义务，而大红鹰公司长期未向阜阳医药公司交付货物系违约行为，应当承担赔偿阜阳医药公司损失的违约责任，故对阜阳医药公司要求大红鹰公司赔偿其预期利益损失的请求予以支持。但该预期利益损失并不是阜阳医药公司的实际损失，结合大红鹰公司履行义务的过错情况以及阜阳医药公司的预期利益、正常经营等因素综合衡量，按照公平原则，确定大红鹰公司赔偿阜阳医药公司经济损失数额为利润差额219.03万元的40%为宜。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、江苏大红鹰恒顺药业有限公司于判决生效十日内返还安徽省阜阳市医药有限公司保证金200万元及货款83.3万元；二、江苏大红鹰恒顺药业有限公司于判决生效十日内赔偿安徽省阜阳市医药有限公司经济损失876120元（219.03万元*40%）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47762元，财产保全费5000元，由阜阳医药公司负担10512元，大红鹰公司负担42250元。二审中，大红鹰公司提供发票四张，证明阜阳医药公司起诉陈述的114113.8元并非预付货款，该114113.8元货物实际是博雅达公司订购。阜阳医药公司认为上述发票并非出具给阜阳医药公司，票据涉及的货物与本案无关。本院经审查认为，阜阳医药公司一审诉讼过程中已放弃其起诉主张的汇款114113.8元，大红鹰公司所提供的相关发票与本案不具有直接关联性，不予采纳。双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方未提出新的质证意见，本院认证意见与一审一致。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：一审法院根据本案双方交易习惯及具体的交易过程，结合双方业务人员的通讯记录等综合分析并确定阜阳医药公司退货272340只、存在40万元返利及预付货款83.3万元未有相应供货，系一审法官自由心证的正确运用。鉴于双方业务已经停止，大红鹰公司应退还保证金200万元及货款83.3万元。大红鹰公司在收取阜阳医药公司83.3万元货款后未交付货物，构成违约，一审法院综合本案案情确定大红鹰公司赔偿阜阳医药公司一定经济损失，亦属于一审法院自由裁量范围，不违反法律、行政法规的强制性规定，本院不宜变更。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37250元，由江苏大红鹰恒顺药业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 代 巍审判员 罗 莹审判员 刘丹丹二〇一七年一月二十七日书记员 赵媛媛附：法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。