福建省闽侯县人民法院 民 事 判 决 书 （2014）侯民初字第2695号 原告：福建巨岸建设工程有限公司，住所地福建省莆田市荔城区黄石镇政府综合办公楼**。 法定代表人：陈国庆，总经理。 委托诉讼代理人：唐加峰，福建闽润律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑学平，国浩律师(福州)事务所律师。 被告：鲍茂传，男，1970年11月23日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：周萍，福建宽达律师事务所律师。 被告：鲍英树，男，1961年7月12日出生，汉族，住福建省永泰县。 委托诉讼代理人：汤义国，福建后秀律师事务所律师。 被告：鲍仕灿，男，1968年12月17日出生，汉族，住福建省永泰县。 被告：马学权，男，1972年11月23日出生，汉族，住四川省渠县。 原告福建巨岸建设工程有限公司与被告鲍茂传、鲍英树、鲍仕灿、马学权建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年9月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福建巨岸建设工程有限公司委托诉讼代理人唐加峰，被告鲍茂传及其委托诉讼代理人周萍，被告鲍英树的委托诉讼代理人汤义国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告福建巨岸建设工程有限公司向本院提出诉讼请求:1.判令被告鲍茂传向原告返还款项1538602.3元及支付至偿付款支付之日止的利息（自2012年8月20日开始计付，利息按银行同期贷款利率计算）；2.判令本案诉讼费用、财产保全费由被告承担。事实和理由：2011年8月25日，原告与被告就闽侯县城新区经济适用住房二期配建廉租房（二标段）工程签订承包协议，明确被告自行负责雇佣人员、购置设备的承包形式，合同期间，被告多次骗取套取工程款项，同时，被告恶意拖欠其雇佣人员劳务报酬，在原告及闽侯县人力资源和社会保障局等多部门要求下，仍恶意拖欠其雇佣人员劳务报酬959700元，为此，原告代为被告垫付该笔欠款。但至今被告一直不履行还款义务。 被告鲍茂传辩称，原告福建巨岸建设工程有限公司尚欠被告鲍茂传工程款854122.70元（2233656元－1379533.3元）未支付，不存在需返还原告工程款的理由，故请求驳回原告的诉讼请求。原告福建巨岸建设工程有限公司应向被告鲍茂传支付工程款2233656元。根据福建华益工程造价咨询有限公司华益造价咨字[2017]0002号《闽侯县城新区经济适用房二期配建廉租房（二标段）工程量与工程造价鉴定结论》确认，被告鲍茂传应收工程款2233656元。被告已收工程工程款1379533.3元：1.对1、2、4—16、18—26号支款凭证的款项计1379533.3元，被告确认已收取。2.对27、28号支款凭证项下的20万元，被告未收到该款项。该款项是原告要求被告签名后，将这些款项直接支付给马学权班组，即该款项包含于30－33支款凭证项下的款项中。3.对29号领条5907.7元，领款人不是被告，被告也未实际收到该款项，因此该款项不能计入被告收取的工程款项中。4.对3号支款凭证项下的10万元未收取，对17号支款凭证的4万元未实际收取。5.对30－33支款凭证、及2012年6、7、8、9月份工资，被告不是马学权班组的报酬（工程款）的支付义务人，不应承担该款项的支付责任。（1）福建巨岸建设有限公司应当是支付工人工资的义务人。A、根据福建省建设厅《福建省建筑劳务分包管理办法》第二十四条规定，建筑业企业应当将工资直接发放给劳务工本人，严禁经由其他组织和个人中间环节代发。由此可见，本案中支付“劳动报酬”的义务人是建筑单位原告福建巨岸建设有限公司，而非是被告鲍茂传个人。这是吴少林、程天煌自2012年6月起向阳纯刚、马学权班组直接发放工程款的原因。B、根据劳社部（2005）12号文第四条规定，建筑施工、矿山企业等用人单位工程(业务)或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。那么，在本案劳务合同无效的情形下，具备用工主体资格的发包方是原告福建巨岸建设有限公司，因此要由原告福建巨岸建设有限公司承担用工主体责任，由其承担支付“劳动报酬”的义务。（2）与马学权、阳纯刚《协议书》系被告鲍英树签订的，故被告鲍英树是向马学权、阳纯刚发放工资的义务人。（3）2012年7月3日，被告鲍茂传与鲍仕灿签订《委托书》，将本案项下的工程股份全部转由鲍仕灿承继，自此被告鲍茂传不再是与原告福建巨岸建设有限公司的《协议书》，与马学权、阳纯刚《协议书》的合同相对人，不应再为马学权、阳纯刚班组承担工资支付义务。（4）被告鲍茂传于2012年9月12日口头告知了被告马学权等人解除《协议书》，并告知在解除合同后马学权、阳纯刚等人自行施工的行为以及产生的工程款与被告鲍茂传无关，但受原告指派，马学阳纯刚等人继续9月12日之后仍在工地施工，因此，马学权、阳纯刚等人在9月份自行施工而产生的工资应当由其直接向原告巨岸公司要求支付，而非由被告鲍茂传承担。（5）向马学权、阳纯刚发放工资的数额没有依据，尤其是2012年9月份的工资，明显过份高于其他月份，有悖常理，不具有客观性。被告鲍茂传已收工程款1379533.3元。因此，原告福建巨岸建设工程有限公司尚欠被告鲍茂传工程款854122.70元（2233656元－1379533.3元）未支付，不存在需返还原告工程款的理由，故请求驳回原告的诉讼请求。 被告鲍英树辩称，一、被告鲍茂传申请追加鲍英树为本案被告没有事实和法律依据。被告鲍茂传辩称其与被告鲍英树共同合伙不是事实。被告鲍茂传与被告鲍英树之间没有任何书面合伙协议，也没有口头合伙协议。被告鲍茂传承包闽侯县新区安置房二期工程，工程款由被告鲍茂传和甲方（发包方）进行结算。被告鲍英树只是受雇于被告鲍茂传，为被告鲍茂传砌砖粉刷班组的带班。二、2012年6月4日，被告鲍英树和被告马学权、阳纯刚签订砌砖粉刷班组的《协议书》，被告鲍英树在该《协议书》甲方栏签字，也仅仅代表的是闽侯县新区安置房二期的甲方或者项目部。不能证明被告鲍茂传与被告鲍英树之间系合伙关系。三、原告福建巨岸建设工程有限公司与被告鲍茂传之间签订的建设工程施工合同不能成立，且应当归于无效合同。原告福建巨岸建设工程有限公司承包闽侯县新区安置房二期工程，将承包的主体工程转包给不具备建设工程施工资质条件的单位被告鲍茂传个人，违反《中华人民共和国合同法》第272条的规定。因此，原告福建巨岸建设工程有限公司与被告鲍茂传之间的工程施工合同无效。综上所述，原告福建巨岸建设工程有限公司与被告鲍茂传建设工程施工合同不能成立，且是无效合同。被告鲍茂传和被告鲍英树没有合伙事实，也没有相应的证据证明被告鲍茂传和被告鲍英树系合伙关系。因此，被告鲍茂传申请追加被告不能成立，依法应当予以驳回。 被告马学权、鲍仕灿未到庭，亦未提交书面答辩意见。 为证实其主张，原告福建巨岸建设工程有限公司提供以下证据： 证据1.鲍茂传居民身份证，证明被告主体信息。 证据2.协议书，证据3.委任书，证明原被告签订承包协议，约定由被告自行雇佣劳务人员。 证据4.涉嫌犯罪案件移送书，证据5.垫付发放表，证明：1、被告怠于履行支付劳务报酬；2、原告为被告垫付被告雇佣人员劳务报酬。 证据6，证明，证明被告确认鲍英树所领的款项为被告涉案工程款项与买机器补贴款。 证据7.工程会议签到表、证据8.水泥承包人鲍茂传水泥工程完成工程量统计表、证据9.项目承包人鲍茂传分项工程完成工程结算与工资汇总、证据10.自我陈述书，证据11.情况陈述书，证据12.情况说明、证据13.证明，证明原、被告及多部门现场见证下对被告鲍茂传承包完成工程量进行核算，对应付工程款进行核算。 证据14.施工现场民工工资垫付情况，证明在多部门参与见证下，原告又再次替被告鲍茂传垫付工资。 证据15.谅解协议，证明被告鲍茂传确认原告2013年1月15日原告替被告鲍茂传垫付409670元并自愿返还给原告。 证据16.协议，证据17.郑发水水泥班组结算单，证据18.协议，证据19.依勤泥水班组结算单，共同证明因被告鲍茂传未完成施工，原告就未完成工程花费施工费用。 经质证，被告鲍茂传对原告提供的证据1的真实性与证明对象均无异议。对证据2的真实性有异议，认为与被告鲍茂传持有的协议书的签订人不同，该协议书的甲方及落款签名是程天煌，乙方是被告鲍茂传，而被告鲍茂传持有的协议书的甲方是吴少林和程天煌，乙方落款签名是被告鲍茂传、鲍英树。对证据3的三性无法确认。对证据4的真实性无异议，对证明对象有异议，经福州市中级人民法院（2015）榕刑终字第951号《刑事判决书》判决确认：鲍茂传无罪；无法查清被告鲍茂传是否存在支付劳动报酬的义务，该行政行为程序不合法。对证据5中总额2076962.3元的单据的证明对象有异议，这是原告单方确认被告鲍茂传收到的款项，未经被告鲍茂传确认，不能证明被告鲍茂传收到2076962.3元；关于33张支款凭单，对编号１、２的支款凭单没有异议；对编号３的10万元款项有异议，该款项明确说明建行转账到被告鲍茂传的银行账户里，但是被告鲍茂传的银行账户并没有收到该款项；对编号4、5、6的支款凭单没有异议，鲍茂传确认有收到；对编号7、8、9、10、12、13、15、16的支款凭单有异议，这几张都是被告鲍英树签名的，没有实际转给被告鲍茂传，故无法确认；对编号11、17、18、19、20、21、22、23、24、25、26的支款凭单没有异议，确认有收到；对编号27、28的支款凭单有异议，虽然被告鲍茂传有在这两张支款凭单上签字，但是该款项并没有实际付给鲍茂传；编号29的金额为5907.7元的领条有异议，该领条没有原件，且是支付给案外人的，与本案没有关联性，不能证明是支付给被告鲍茂传；对编号30、31、32、33的支付工资表，真实性有异议，没有原件，且对证明对象有异议，该款项未经被告鲍茂传确认，不能证明就是被告鲍茂传应当发放的工资，所以该款项不能从被告鲍茂传应得的工程款中扣除。对证据6的真实性无异议，但仅对被告鲍英树收到的34万元款项进行确认，而非38万元。对证据7的三性有异议，这是原告方单方制作的，不能证明其真实性。证据8、9、10、11、12、13的真实性无法确认，关联性以及证明对象均有异议，本案涉案工程的工程量已经有福建华益工程造价咨询有限公司的造价鉴定报告书予以确认，因此，证据1至13与本案涉案的工程款项、工程量均没有关联性。对证据14的真实性无法确认，关联性以及证明对象均有异议。首先该份证据上没有被告鲍茂传签名确认马学权和杨纯钢的应付工资款。第二、有悖常理，2013年1月15日发放的2012年9月份的工资，这一个月每人的工资都是35336元，而2012年6、7、8月份每个人三个月的总工资仅为10420元，显然9月份的工资明显过高，与常理不符，不具有客观性。且这两份工资与原告提供的证据5工资表中12年8月份的工资，明显重复，马学权、阳纯刚等人的工资明显重复发放，存在恶意串通的可能，因此该工资的发放不具有客观性和真实性。对证据15真实性无异议，证明对象有异议，当时被告鲍茂传签这份协议的初衷，是为了换取缓刑的可能，被迫所签。福州市中级人民法院（2015）榕刑终字第951号确认被告鲍茂传无罪，且支付劳动报酬的义务主体不明确的。对证据16、17、18、19的真实性及证明对象均有异议，该组证据中的郑发水、依勤，均是在被告鲍茂传退场以后介入的班组，至于这些班组是不是实际施工人、所施工的这些工程范围，与本案鲍茂传施工的范围是没有关联性的，因此对这组证据的三性均有异议。原告提供的证据20与被告鲍茂传举证的协议书基本一致。但是乙方少了一个鲍英树的签名，是因为被告鲍英树当时是有在现场，没有在原告方的协议说上签名，但是被告鲍英树有在被告鲍茂传的协议书上签名。所以原告有随意篡改证据的随意性，也可以看出原告拿着假合同，欺骗了劳动监察大队。 经质证鲍英树对原告提供的证据1、证据2的真实性及证明对象均无异议。对证据3的真实性有异议，认为没有单位的负责人签字。对证据4的真实性没有异议，但认为与本案没有关联性，并不是原告自身的相应凭证。对证据5的真实性与证明对象无异议。证据6、7、8、9、10、11、12、13、14、15、16、17、18、19的质证意见与被告鲍茂传意见一致。对原告提供的证据20的真实性及证明对象均无异议。 为证实其抗辩，被告鲍茂传提供以下证据： 证据1.协议书，证明被告鲍英树是与阳纯刚及被告马学权签订《协议书》的合同相对人，其应承担向阳纯刚及被告马学权支付工资的义务。 证据2.委托书,证明2012年7月3日，被告鲍茂传将本案工程转让给鲍仕灿，故被告鲍茂传不负有向阳纯刚及被告马学权支付工资的义务。 证据3.终止协议通知书、报告及邮寄凭单，信访事项受理情况告知单，证明2012年9月，被告鲍茂传已通知阳纯刚及被告马学权终止《协议书》，并将该终止协议书的事项告知原告与相关部门。 证据4.判决书，证明被告鲍茂传是否是支付阳纯刚及被告马学权劳动报酬的义务主体尚不明确。 证据5.协议书，证明被告鲍茂传、鲍英树是本案涉案工程的合伙人，且原告出具的协议书不具有真实性。 经质证，原告福建巨岸建设工程有限公司对被告鲍茂传提供的证据1的真实性无法确认，认为这是被告内部的关系，被告马学权才知道具体情况，原告不知情。原告认为被告鲍茂传提供的证据2是被告鲍茂传、鲍仕灿内部关系，与本案无关，原告没有在上面盖章且不知情。对证据3不予认可，认为落款的时间是2012年9月25日，是在本案原告为被告鲍茂传垫付工程款以后，可能是被告鲍茂传为了逃避刑事责任而编写的。对证据4的真实性无异议，证明对象有异议。对证据5真实性有异议，原告有原件，是没有签名的。 经质证，被告鲍英树对被告鲍茂传提供的证据1的协议书，真实性无异议，对证明对象有异议，认为被告鲍英树不是支付工资的义务人，被告鲍英树在甲方上面签名，是受鲍茂传的委托。被告鲍英树对证据2未发表质证意见。对证据3的真实性无异议，可以佐证被告鲍茂传是实际承包人。对证据4的真实性无异议，证明对象有异议。对证据5的真实性无法确认。 被告鲍英树未向本院提供证据。 案件审理过程中，被告鲍茂传申请对被告鲍茂传施工的闽侯县城新区经济适用房二期配建廉租房（二标段）的工程量与工程造价进行鉴定，本院委托福建华益工程造价咨询有限公司进行鉴定，福建华益工程造价咨询有限公司出具了华益造价咨字[2017]0002号造价鉴定报告书，经鉴定涉案工程闽侯县城新区经济适用房二期配建廉租房（二标段）的工程鉴定造价金额为2233656元。 经质证，原告对华益造价咨字[2017]0002号造价鉴定报告书的真实性合法性不予认可，认为鉴定机构没有出庭接受法庭及原被告的咨询，对鉴定的内容也不予认可。该鉴定依据的工程量是被告鲍茂传自己出具的，被告鲍茂传的工程量没任何的证据加以证明。因此，该鉴定报告是没有事实依据，不能真实的还原事实的情况。原告与鉴定机构沟通，鉴定机构认为他们是受被告鲍茂传的委托，仅仅是对被告鲍茂传提供的证据假设成立情况下进行鉴定的，证据的真实性要由被告鲍茂传自己来证明。反之，原告提供的证据材料有马学权，还有个劳动部门、建设部门共同确认过的建设工程进度表，因此，原告认为原告的工程量的证据才是真实的，有客观性，鉴定报告不能作为本案的定案依据。被告鲍茂传对华益造价咨字[2017]0002号造价鉴定报告书的真实性、合法性、关联性没有异议，认为该份证据在鉴定过程中也明确了是根据图纸电子版的资料，以及根据协议书、施工范围说明，最后参照的工程造价信息所做出来的鉴定结论，程序是合法的、依据是准确的、结论是客观的。被告鲍英树对华益造价咨字[2017]0002号造价鉴定报告书没有意见，但认为与被告鲍英树无关。 被告马学权、鲍仕灿经本院合法传唤未到庭参加诉讼，也未书面提出异议，亦未提供证据，视为自愿放弃举证、质证权利。原告提供的证据1的真实性，被告鲍茂传、鲍英树无异议，本院予以采信。原告提供的证据2有原件支持，且被告鲍茂传确认该协议中乙方签名“鲍茂传”系其本人书写，故本院对该证据予以采信。原告提供的证据3有原件支持，且原告亦认可吴少林、程天煌代表原告与被告鲍茂传签订协议的行为，本院对该证据予以采信。原告提供的证据4系由闽侯县作出，被告鲍茂传、鲍英树对其真实性均无异议，本院予以采信。原告提供的证据5中的领款总额统计单，系原告单方制作，本院不予采信。证据5中的支款凭证28张有原件支持，支款凭证中领款人“鲍茂传”均系被告鲍茂传本人书写，被告鲍英树亦认可有已收到其签名的支款凭证中的款项，故本院对证据5中的28张支款凭证予以采信；证据5中的领条，原告未能提供原件，且被告鲍茂传对其真实性有异议，本院不予采信。证据5中的垫付工资花名册的工资发放经闽侯县工作人员现场见证，本院对该垫付工资花名册予以采信。被告鲍茂传对证据5的证明对象有异议，本院将结合全案予以认定。原告提供的证据6系被告鲍茂传出具，被告鲍茂传对其真实性无异议，本院予以采信。原告提供的证据7有原件核对，且被告鲍茂传确认该证据中的“鲍茂传”系其本人签名，本院予以采信。原告提供的证据8、9有原件支持，且经过闽侯县建设局、闽侯县房地产开发公司（建设单位）、福建省固成建设工程管理有限公司（监理单位）、原告、马学权（现场工人代表）、马正强（现场工人代表）、陈忠民（现场工人代表）等进行确认，可证实讼争工程现场已施工完成的工程量，本院予以采信。原告提供的证据10、11、12、13系对讼争工程现场已施工完成的工程量进行确认的部分在场人员的陈述，本院予以采信。原告提供的证据14有原件支持，且经过政府有关职能部门工作人员见证，与原告提供的证据15相印证，被告鲍茂传亦认可证据15谅解协议是其签订的，故本院对原告提供的证据14、15予以采信。原告提供的证据16、17、18、19有原件核对，可证实原告因被告鲍茂传未完成工程量施工支出费用情况，本院予以采信。原告提供的证据20，2014年9月10日经过闽侯县核对，确认与原件一致，本院予以采信。 被告鲍茂传提供的证据1有原件支持，且被告鲍英树对其真实性无异议，本院予以采信。被告鲍茂传提供的证据2、4有原件支持，本院予以采信。被告鲍茂传提供的证据3中邮件编号ES225626051CS的邮件详情单、查询申请书及信访事项受理情况告知书无原件支持，本院不予采信，证据3中的其它证据有原件支持，本院予以采信。被告鲍茂传提供的证据5有原件支持，虽被告鲍英树未确认该证据中“鲍英树”的签名是否其本人书写，但其明确表示不申请对“鲍英树”的签名是否其本人书写进行鉴定，应承担举证不能的不利后果，本院认定被告鲍茂传提供的证据5中“鲍英树”的签名是被告鲍英树本人书写，对被告鲍茂传提供的证据5予以采信。 华益造价咨字[2017]0002号造价鉴定报告书，未对工程量进行鉴定，仅是依据被告鲍茂传陈述的工程量进行工程造价鉴定，且被告鲍茂传亦未能提供证据证明其施工工程量与其陈述一致，故本院对华益造价咨字[2017]0002号造价鉴定报告书不予采信。 经审理查明，2011年8月25日，原告的项目代表程天煌代表原告福建巨岸建设工程有限公司（甲方）与被告鲍茂传（乙方）签订一份《协议书》（该协议由原告持有），原告的项目代表程天煌、吴少林代表原告福建巨岸建设工程有限公司（甲方）与被告鲍茂传（乙方）签订一份《协议书》（该协议由被告鲍茂传持有），两份《协议书》主文内容一致，约定：1、原告将闽侯县城新区经济适用住房二期配建廉租房（二标段）工程承包给被告鲍茂传施工；2、承包方式为包工包机械不包料即原告除提供建筑施工材料、水、电源外，其它施工用的一切设备（不含人货电梯、塔吊）、设施由被告鲍茂传自行负责解决；3、6#、7#楼使用商品混凝土浇捣，按每平方米建筑面积100元包干计取工资后应扣除每立方米商品混凝土搅拌及泵送工资28元。8#、9#、10＃、11＃楼及幼儿园、门卫按每平方米建筑面积100元包干。若原告需用工时、被告鲍茂传应给予支持，点工按实结算。4、建筑面积计算方法以施工图纸显示的建筑面积作为结算依据。5、承包范围：①闽侯县城新区经济适用住房二期配建廉租房（二标段）施工图纸全部内容（土建部分）及图纸变更、会审纪要等内容。②天棚(含梁)未要求砂浆打底的应负责补平；梁、柱、剪力墙（含加气砖墙）应做阴阳角处理。③与土建有关的一切零星粉刷、木门框塞缝等修补。④屋面铺挤塑板（含垂直运输、水平运输）。⑤承台、基础梁、积水坑按24厘米厚砌筑砖模、粉刷、垫层等泥水项目。⑥所有贴面砖、涂料基层之水泥砂浆打底、打底（不含贴面砖）。⑦如原告要求取消内墙粉刷打底或部分取消内墙粉刷打底时，原告将按每平方米粉刷面积4.5元（边角由被告鲍茂传负责）扣回，工程量按实际面积计算。⑧对取消内墙粉刷打底的，被告鲍茂传应负责补齐灰缝或补平孔洞。⑨其他：完成与泥水所有有关项目。6、付款办法：施工至地下室顶板结束时付进度款70%，上部按月进度付80%，工程竣工验收后再付足97%，余款3%待竣工验收一年内付清。7、本协议一式两份，原告执一份，被告鲍茂传执一份。 被告鲍英树持有的《协议书》交由闽侯县核对后，被告鲍英树在被告鲍茂传持有的《协议书》上乙方代表处签名。 2012年6月4日，被告鲍英树与被告马学权及案外人阳纯刚签订《协议书》一份，约定将讼争工程6、10、11＃楼±0以上的砌砖，内粉刷，外粉刷（包括线条、空调板）以包工方式承包给阳纯刚及被告马学权施工，并约定了各项单价，阳纯刚、被告马学权收到被告鲍英树通知后一天必须随叫随收，按月进度每月底计量，次月10日内发放进度的80%，剩下20%等本项目全部完成后，春节前付清。 2012年7月3日，被告鲍茂传与被告鲍仕灿签订《委托书》一份，被告鲍茂传将闽侯县新城安置房二期福建巨岸建设工程有限公司泥水班组承包经营与经济责任交由鲍仕灿承担受益。 2011年12月25日至2012年9月9日，被告鲍茂传以领取人身份向原告出具金额1078033.3元支款凭证，被告鲍英树以领取人身份向原告出具金额330000元支款凭证，被告鲍茂传、鲍英树共同以领取人身份向原告出具金额50000元支款凭证，被告鲍仕灿、鲍茂传共同以领取人身份向原告出具金额261500元支款凭证。 2012年6月19日，被告鲍茂传向原告出具证明一份，被告鲍英树在2012年2月至2012年6月19日所领取的工程款310000元，搅拌机补贴款30000元，被告鲍茂传均予以认可。 2012年9月20日，原告工作人员林烽、程天煌、闽侯县建设局白善新、闽侯县房地产开发公司（建设单位）林国龙、福建省固成建设工程管理有限公司（监理单位）林捷、闽侯县陈云立、被告鲍茂传等人参加“泥水分项工程承包人与工人工资发放纠纷”会议，随后以上人员及马学权（现场工人代表）、马正强（现场工人代表）、陈忠民（现场工人代表）等在施工现场对鲍茂传班组完成的工程量进行核对，此后回到讼争工程项目部进行已完成工程量核算，此后被告鲍茂传匿身回避。2012年9月24日，原告、闽侯县建设局、闽侯县房地产开发公司（建设单位）、福建省固成建设工程管理有限公司（监理单位）、闽侯县陈云立、马学权（现场工人代表）、马正强（现场工人代表）、陈忠民（现场工人代表）等对讼争工程现场已施工完成的工程量进行确认，认定截至2012年8月31日，地下室工程，地下室工程已完成泥水分项工程量总工资为293313元约定，地下室完成，地下室完成至顶板后付工程量工资的70%19元）；上部工程6＃-11＃楼所有已完成的泥水分项工程量总工资为1074745元，根据承包合同约定扣减使用商砼工资为146356元，应付工资款为完成工程量总工资的80%，即742711元｛（1074745元-146356）×80%｝；2012年9月完成6＃、10＃、11＃楼泥水分量总工资为153086元，按承包合同约定应付工资款累计为122469元（153086元×80%）。 2012年9月25日，被告鲍茂传向被告马学权邮寄《终止协议通知书》，被告鲍茂传认为其与阳纯刚、被告马学权签订的《协议书》无效，要求终止《协议书》，在闽侯县的见证下，被告鲍茂传与阳纯刚、被告马学权之间的工程款已于2012年9月12日发放；被告鲍茂传向原告的项目代表吴少林、程天煌邮寄《终止协议通知书》，要求终止双方签订的《协议书》；被告鲍茂传向闽侯县劳动和社会保障局邮寄《报告》一份，告知其已通知吴少林、程天煌、阳纯刚、被告马学权终止原承包协议。 此后，被告马学权及案外人阳纯刚未再施工，被告鲍茂传未按其与原告签订的《协议书》完成工程施工。 2012年9月12日，原告向马学权班组支付工资351522元，2013年1月15日，原告向马学权班组支付工资409670元。2014年12月16日，被告鲍茂传与原告达成谅解协议，确认原告代被告鲍茂传向被告鲍茂传的班组马学权、阳纯刚等垫付409670元。 2012年10月，原告继续将被告鲍茂传未完成的工程发包给案外人郑发水、陈武勤。为此，原告需支付案外人郑发水工程款1189674元，案外人陈武勤工程款1736497元。 被告鲍茂传不具有承包讼争工程的资质。讼争工程已于2012年12月15日通过竣工验收。 因委托福建华益工程造价咨询有限公司对被告鲍茂传施工的闽侯县城新区经济适用房二期配建廉租房（二标段）的工程量与工程造价进行鉴定，被告鲍茂传支付鉴定费为21552元。 根据双方当事人诉辩意见和庭审调查情况，对本案的争议焦点认定如下： 一、关于被告鲍茂传与被告鲍英树是否是合伙关系的认定。 被告鲍茂传认为其与被告鲍英树系合伙关系，被告鲍英树认为其受被告鲍茂传雇佣，双方系雇佣关系。本院认为，被告鲍英树在被告鲍茂传持有的《协议书》上乙方(即承包人)代表处签名，可佐证被告鲍茂传关于其与被告鲍英树系合伙关系的主张，且被告鲍英树未能提供其与被告鲍茂传系雇佣关系的证据，综上，本院认定被告鲍茂传、鲍英树系合伙关系。 二、关于被告鲍茂传领取款项金额的认定。 原告主张被告鲍茂传向其领取工程款2486632.3元。被告鲍茂传庭审时多次改变关于收到工程款金额的陈述，其答辩时认可收到工程款1379533.3元，其后否认有收到工程款，后再次陈述其忘记了收取的工程款金额，后又认可被告鲍英树与鲍茂传共同签字的支款凭证（对被告鲍英树个人签字的支款凭证不予认可），最后又对部分被告鲍英树个人签字的支款凭证予以认可，被告鲍茂传庭审时作不实陈述，故本院认定被告鲍茂传在庭审中曾认可的款项均确认其有收到，共计1419533.3元（证据5中编号1、2、4-26号支款凭证）。证据5中2012年1月13日的编号3的支款凭证虽注明“进度款经建行转账”，但被告鲍茂传曾认可2012年6月前都是向原告领取现金，且其在出具支款凭单未领到该款却长期未提出异议，不合常理，本院不予认可，本院认定被告鲍茂传已收到该款。证据5中编号27、28的支款凭证，被告鲍茂传在支款凭证上作为领款人签字，被告鲍茂传主张其未收到该款，未能提供证据予以证实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第二条，由负有举证责任的被告鲍茂传承担不利后果，故本院认定被告鲍茂传收到该款。综上，被告鲍茂传通过支款凭单共领取1719533.3元(1419533.3元+100000元+60000元+140000元)。 2012年6月4日，被告鲍茂传将部分工程发包给阳纯刚、被告马学权，虽被告鲍茂传与被告鲍仕灿于2012年7月3日约定将讼争工程权利义务转由被告鲍仕灿承继，但根据合同的相对性原则，该约定仅约束被告鲍茂传与被告鲍仕灿，不能对抗原告及被告马学权，且计算被告鲍茂传的工程量时被告马学权及其班组施工的工程量亦计算在内，故被告马学权有权要求被告鲍茂传支付工程款，同时被告鲍茂传亦在阳纯刚、被告马学权寄送的《终止协议通知书》中承认2012年9月12日之前的工程款应由其发放，在与原告达成谅解协议中确认原告代被告鲍茂传向马学权、阳纯刚班组垫付409670元。综上，本院认定原告于2012年9月12日支付阳纯刚、马学权班组工资351522元，于2013年1月15日支付阳纯刚、马学权班组工资409670元均系为被告鲍茂传垫付。 三、关于被告鲍茂传完成工程价款的认定。 原告主张根据原告、闽侯县建设局、闽侯县房地产开发公司（建设单位）、福建省固成建设工程管理有限公司（监理单位）、闽侯县、马学权（现场工人代表）、马正强（现场工人代表）、陈忠民（现场工人代表）等已确认的被告鲍茂传工程量结合原告与被告鲍茂传签订的《协议书》计算出的金额作为工程价款的标准，被告鲍茂传认为应以华益工程造价咨询有限公司作出的工程造价为准。本院认为，华益工程造价咨询有限公司依据被告鲍茂传个人陈述的工程量作出工程造价鉴定，缺乏事实依据，本院不予认可。原告及闽侯县建设局、闽侯县房地产开发公司（建设单位）、福建省固成建设工程管理有限公司（监理单位）、闽侯县、马学权（现场工人代表）、马正强（现场工人代表）、陈忠民（现场工人代表）等对被告鲍茂传工程量进行确认、核算的行为客观、真实，以此为依据按照原告与被告鲍茂传签订的《协议书》计算出的工程款亦真实、有效，讼争工程已于2012年12月15日竣工验收峻工验收，被告鲍茂传的工程款均达到支付条件，均应支付被告鲍茂传，综上被告鲍茂传应领取的工程款为1374788元（293313元＋928389元＋153086元）。 本院认为，原告与被告鲍茂传签订的《协议书》约定原告将闽侯县城新区经济适用住房二期配建廉租房（二标段）工程承包给被告鲍茂传施工，被告鲍茂传无相关资质，该《协议书》违反法律、行政法规的强制性规定，为无效协议。因讼争工程已通过竣工验收，原告与被告鲍茂传应参照协议约定对工程款进行结算。原告主张被告鲍茂传向原告返还款项1538602.3元，原告因被告鲍茂传施工支出工程款2480725.3元（被告鲍茂传领取1719533.3元，原告代被告鲍茂传垫付工资761192元），被告鲍茂传应领取的工程款1374788元，被告鲍茂传多领取的工程款1105937.3元，属于不当得利，应当返还。原告主张被告鲍茂传从2012年8月20日起至实际还款之日按银行同期贷款利率支付利息，本院认为原告与被告鲍茂传并未结算，故利息应从原告起诉之日即2014年9月24日起计算，综上，被告鲍茂传应从2014年9月24日起至实际清偿之日按中国人民银行同期同类贷款利率标准向原告支付利息。被告鲍茂传主张被告鲍英树应与其承担共同还款义务，本院认为，被告鲍茂传、鲍英树合伙承包讼争项目，被告鲍茂传的该主张依法有据，本院予以支持。被告鲍茂传主张被告鲍仕灿应与其承担共同还款义务，本院认为，被告鲍茂传虽与鲍仕灿签订《委托书》，但该《委托书》的权利义务约定并不明确，且被告鲍仕灿系与被告鲍茂传共同向原告领款，被告鲍茂传亦未能提供证据证明被告鲍仕灿领取的款项超过其应领取的金额，故本院对被告鲍茂传的该主张不予支持。被告鲍茂传主张被告马学权应与其承担共同还款义务，本院认为，被告鲍茂传将讼争部分工程分包给被告马学权，虽该分包协议无效，但讼争工程已骏工验收，应参照双方签订的协议向被告马学权支付工程款，被告马学权及其班组成员系按其完成的工程量领取款项，并未超出其应领取金额，故本院对被告鲍茂传的该主张不予支持。被告鲍仕灿、马学权经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理与判决。综上，《中华人民共和国民法通则》第三十四条、第九十二条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 被告鲍茂传、鲍英树应在本判决生效之日起十日内偿还原告福建巨岸建设工程有限公司款项1105937.3元，并按照中国人民银行同期贷款利率计付2014年9月24日起至还清欠款之日止的利息。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案诉讼费18648元，公告费560元，财产保全费5000元，合计24208元，由原告福建巨岸建设工程有限公司负担10244元，由被告鲍茂传、鲍英树负担13964元。鉴定费21552元，由被告鲍茂传、鲍英树负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  陆毓微 人民陪审员  程丽华 人民陪审员  陈国民 二〇一七年八月三十日 书 记 员  程丽娟 附： 本案适用法律条文和申请执行提示 《中华人民共和国民法通则》第三十四条：个人合伙的经营活动，由合伙人共同决定，合伙人有执行和监督的权利。 合伙人可以推举负责人。合伙负责人和其他人员的经营活动，由全体合伙人承担民事责任。 《中华人民共和国民法通则》第九十二条：没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。 《中华人民共和国民法通则》第一百零八条：债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁定，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条：被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条：被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。