福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民初1191号 原告（执行案外人）：许宛迎，女，1984年10月26日出生，汉族，住福建省晋江市梅岭许厝东区。 委托诉讼代理人：苏鹏，福建泉中律师事务所律师。 被告（申请执行人）：兴业银行股份有限公司厦门分行，住所地福建省厦门市思明区湖滨北路78号兴业大厦。 负责人：洪枇杷，该行行长。 委托诉讼代理人：陈开兴，男，该行工作人员。 委托诉讼代理人：王超，男，该行工作人员。 被告（被执行人）：泉州宏益房地产开发有限公司，住所地福建省泉州市洛江区。 法定代表人：洪涛。 被告（被执行人）：洪涛，男，1954年1月28日出生，香港特别行政区居民，住福建省泉州市洛江区。 原告许宛迎与被告兴业银行股份有限公司厦门分行（以下简称兴业银行厦门分行）、泉州宏益房地产开发有限公司（以下宏益公司）、洪涛案外人执行异议之诉一案，本院于2018年10月11日受理后，依法组成合议庭，于2018年12月18日公开开庭进行了审理。原告许宛迎的委托诉讼代理人苏鹏、被告兴业银行厦门分行的委托诉讼代理人陈开兴到庭参加诉讼。被告宏益公司、洪涛经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 许宛迎向本院提出诉讼请求：一、不得执行宏益国际城江山丽园一期5＃1709号、1306号房产；二、确认宏益国际城江山丽园一期5＃1709号、1306号房产归许宛迎所有；三、本案诉讼费用由兴业银行厦门分行、宏益公司、洪涛共同承担。事实和理由：兴业银行厦门分行与宏益公司、洪涛金融借款合同纠纷一案，厦门市鹭江公证处作出的（2015）厦鹭证执字第00114号执行证书发生法律效力，因宏益公司、洪涛未主动履行生效法律文书确定的义务，兴业银行厦门分行向福建省高级人民法院申请强制执行。2016年4月14日，福建省高级人民法院将该案指定福建省泉州市中级人民法院执行。福建省泉州市中级人民法院受理该案后，于2016年5月20日作出（2016）闽05执582号执行裁定，依法查封宏益公司名下址在泉州市洛江区车位在建工程及土地使用权，并进行评估及公开拍卖。2018年1月18日，许宛迎就宏益国际城江山丽园一期5＃1709号、1306号房产的强制执行提出书面执行异议。福建省泉州市中级人民法院于2018年9月17日作出（2018）闽05执异124号执行裁定，驳回许宛迎的异议请求。许宛迎认为，在法院采取查封措施之前，许宛迎已经依法购买了诉争房产，已经拥有合法的所有权，可以排除执行，（2018）闽05执异124号执行裁定明显错误。主要理由如下：一、在诉争房产被查封前，许宛迎与宏益公司已经签订合法有效的书面买卖合同。2015年2月6日，许宛迎与宏益公司签订的《认购书》系双方真实意思表示，《认购书》对合同主体、房产的基本情况、销售方式、房产价款等商品房买卖合同的实质性内容进行了明确约定，且宏益公司已经全额收取了购房款，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条规定，应当认定该认购书为商品房买卖合同，且该合同合法有效。二、诉争房产系用于许宛迎家庭生活居住，且许宛迎也没有其他用于居住的房产。许宛迎向宏益公司购买诉争房产时，名下无其他用于居住的房产，购买诉争房产的目的在于家庭生活居住。三、许宛迎已全额支付诉争房产的购房款。2009年10月期间，案处人郑钢铁与宏益公司协商一致，由郑钢铁向其购买14＃别墅。自2010年5月至2011年9月，郑钢铁陆续向宏益公司支付购房款共计400万元。由于宏益公司自行将出售给郑钢铁的别墅向银行抵押贷款，导致双方就别墅的买卖合同无法履行。后宏益公司与郑钢铁协商，将上述购房款转为宏益国际城江山丽园一期5＃1306号、1308号、1406号、1409号、1709号房产以及Ｂ5-081号车位的购房款，因此上述房产的购房款已经全部支付完毕。 兴业银行厦门分行辩称，一、许宛迎提供的证据无法证明其已向宏益公司支付相应购房款，其无权主张排除抵押权执行措施。二、诉争房产在许宛迎主张的购买时间之前即已办理抵押登记，许宛迎的主张不足以对抗实现抵押权的执行措施，法院对诉争房产采取拍卖措施并无不当。三、诉争房产已办理抵押登记，若宏益公司出售诉争房产，应事先通知兴业银行厦门分行并经其同意方可出售。 宏益公司、洪涛未作答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：因许宛迎无法提供原件校对，其提供的《申请函（关于特殊客户的折扣申请）》不能单独作为认定案件事实的依据。证人康京来并未提供证据证明其曾担任宏益公司的财务经理，对其陈述的证言的证明力不予确认。泉州利宏盈置业有限公司于2011年9月2日出具凭证号码为1029658的收据载明的是收到郑钢铁交来14#研发楼订金肆佰万元，并非诉争的宏益国际城江山丽园一期5#1709号、1306号房产的购房款；许宛迎主张其与宏益公司协商将上述款项转为诉争房产的购房款，但其并未提供相应的证据予以证明，况且泉州利宏盈置业有限公司与宏益公司是二个独立的法人，开发的楼盘也是相互独立的；故许宛迎提供的收据、汇款凭证、说明函不足以证明其已支付诉争房产的购房款。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 郑钢铁通过郑振作的银行账户先后于2011年7月27日、7月28日、8月15日转账汇款70万元、50万元、50万元给洪涛。2011年9月2日，郑钢铁通过叶淑绵的银行账户转账汇款100万元给洪涛。 2011年9月2日，泉州利宏盈置业有限公司出具一份凭证号码为1029658的收据交郑钢铁收执，内载明，兹收到郑钢铁交来（宏益）14#研发楼订金肆佰万元。 2015年2月6日，许宛迎与宏益公司签订一份编号为0000343的《宏益江山丽园认购书》。认购书约定，许宛迎自愿认购宏益公司开发的宏益江山丽园项目第5幢1306号房屋，用途为住宅，建筑面积（暂测）为118.66平方米，总价款为787285元。许宛迎与宏益公司至今尚未签订《商品房买卖合同》。2015年2月6日，许宛迎与宏益公司签订一份编号为0000344的《宏益江山丽园认购书》。认购书约定，许宛迎自愿认购宏益公司开发的宏益江山丽园项目第5幢1709号房屋，用途为住宅，建筑面积（暂测）为118.66平方米，总价款为779228元。许宛迎与宏益公司至今尚未签订《商品房买卖合同》。 兴业银行厦门分行与宏益公司、洪涛金融借款合同纠纷一案，厦门市鹭江公证处作出的（2015）厦鹭证执字第00114号执行证书发生法律效力，因宏益公司、洪涛未主动履行生效法律文书确定的义务，兴业银行厦门分行向福建省高级人民法院申请强制执行。2016年4月14日，福建省高级人民法院根据（2016）闽执15号执行裁定将该案指定本院执行。本院受理该案后，于2016年5月5日向宏益公司、洪涛发出执行通知书、报告财产令。因宏益公司、洪涛未自觉履行法律文书确定的义务，本院于2016年5月20日作出（2016）闽05执582号执行裁定，冻结、划拨宏益公司、洪涛的银行存款9500万元及利息；或查封、扣押、冻结、拍卖、变卖宏益公司、洪涛相应价值的财产。并依法委托有资质的评估、拍卖机构，对查封的宏益公司名下址在泉州市洛江区车位在建工程、土地使用权进行评估及公开拍卖。执行过程中，许宛迎对本院执行宏益国际城江山丽园一期1306号、5＃1709号房产不服，向本院提出书面异议。本院经审查，以许宛迎提供的证据不足以证明其对诉争房产享有所有权、法院对诉争房产查封拍卖并无不当为由，作出（2018）闽05执异124号执行裁定，驳回许宛迎的异议请求。许宛迎于2018年9月26日收到该执行裁定书，并于2018年10月11日提起本案诉讼。 本院认为，《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力，未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。许宛迎在本案中主张的房产至今并未登记在其名下，故许宛迎未取得诉争房产的物权，对其要求确认诉争房产为其所有的诉讼请求不予支持。许宛迎与宏益公司签订的《宏益江山丽园认购书》除了对当事人名称或者姓名和住所、商品房基本状况、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式等内容进行明确约定外，并无交付使用条件及日期、办理产权登记有关事宜、面积差异的处理方式、违约责任等其他商品房买卖合同应当具备的主要内容，且本案现有证据亦不足以证明宏益公司已经按照约定收受购房款，依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条关于“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”规定，无法认定上述认购书为商品房买卖合同。同时，许宛迎提供的证据亦不足以证明其已支付的购房款超过认购书约定总价款的百分之五十。故许宛迎对诉争房产提出的异议并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定的价款的百分之五十。”中第一项、第三项的规定。许宛迎对诉争房产不享有足以排除强制执行的民事权益。 综上所述，许宛迎在本案中的诉讼请求，理据不足，不予支持。宏益公司、洪涛经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国物权法》第九条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，判决如下： 驳回许宛迎的诉讼请求。 案件受理费18899元，由许宛迎负担。 如不服本判决，洪涛可在判决书送达之日起三十日内，其他当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审判长  林海峰 审判员  陈庆辉 审判员  傅嘉钦 二〇一八年十二月二十七日 书记员  陈文能 注：本案适用的主要法条 1.《中华人民共和国物权法》 第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。 2.《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。 4.《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十一条案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任。 第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的； （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。 5.《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十九条金钱债权执行中,买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。