广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤0111民初7483、8539号 查玉凤（7483号案原告、8539号案被告），女，1981年8月1日出生，汉族，住河南省罗山县。 委托诉讼代理人：王成国，广东联顺律师事务所律师。 广州市晨日鞋业有限公司（7483号案被告、8539号案原告），住所地广州市白云区白云湖龙湖龙滘旧路******。 法定代表人：陈三豹。 委托诉讼代理人：彭志新，男，系广州市劳动关系协会会员。 查玉凤与广州市晨日鞋业有限公司（以下简称晨日公司）劳动争议纠纷两案，本院分别于2017年6月14日和7月5日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。查玉凤及其委托诉讼代理人王成国，晨日公司委托诉讼代理人彭志新均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 查玉凤诉称（辩称）：我于2016年11月2日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称白云区仲裁委）申请仲裁，白云区仲裁委作出仲裁裁决，我对该仲裁裁决结果不服，现向法院提起民事诉讼。事实理由如下：1、晨日公司2015年8月25日成立，同日双方成立劳动关系，我工资8000元/月，晨日公司应支付2015年9月25日至2016年8月24日未签劳动合同二倍工资差额88000元。2、我自2015年8月25日开始在晨日公司上班就一直是每周工作6天，晨日公司未支付加班工资，需要支付2015年8月25日至2016年10月31日期间的加班工资6000元。3、我每月基本工资8000元，工资组成有基本工资、加班工资和提成工资组成，晨日公司仅发放了基本工资和部分提成工资，2015年1月至2016年10月31日，依据我经手销售的订单记录，订单鞋的数量为330740元，该销售订单业务提成工资为每双鞋一元，故晨日公司应支付2015年1月至2016年10月31日期间的提成工资为330740双。4、我于2013年4月8日开始在米娅公司上班建立劳动关系，晨日公司在2015年8月25日成立后，我从米娅公司被安排到晨日公司上班，依照法律规定，我在米娅公司的工作年限应合并计算到晨日公司（工作年限共计四年六个月）。故晨日公司应支付违法解除劳动关系经济补偿金40000元。5、晨日公司在2016年10月31日辞退我未提前30日以书面形式告知，故依法应支付我代通知金8000元。6、我于2013年4月8日开始在米娅公司上班，2015年8月25日开始被米娅公司安排至晨日公司上班。我在米娅公司的工作年限应合并计算到晨日公司，我从未休过年休假，晨日公司应支付带薪年休假工资报酬22069元。为了维护我的合法权益，请求法院依法判决：一、判令晨日公司支付2015年9月25日至2016年8月24日未签订劳动合同的二倍工资差额88000元；二、判令晨日公司支付2015年8月25日至2016年10月31日期间的加班工资6000元；三、判令晨日公司支付2015年1月至2016年10月31日期间的提成工资330740元；四、判令晨日公司支付违法解除劳动关系经济补偿金40000元；五、判令晨日公司支付未提前30日以书面形式通知原告解除劳动合同须额外支付原告一个月的工资8000元；六、判令晨日公司支付未休年休假报酬22069元；以上共计494809元；七、本案诉讼费由晨日公司承担。我不同意晨日公司的诉讼请求，理由与我方起诉意见一致。 晨日公司辩称（诉称）：不同意查玉凤的全部诉讼请求。1、对2015年9月25日至2016年3月31日期间未签劳动合同未经仲裁前置处理，对2016年4月1日至2016年8月4日期间未签劳动合同工资差额，我司认为查玉凤是在2013年4月8日入职广州市米娅鞋业有限公司（下称米娅公司），我司是在2015年8月向米娅公司临时借用了查玉凤，而且在借用期间，查玉凤有给米娅公司开展业务工作并领取了米娅公司的业务提成和米娅公司的出差补助，我司认为查玉凤是跟米娅公司建立劳动关系，在2013年4月已经入职，其要求未签订劳动合同双倍工资差额已超过法定仲裁时效，不符合法律规定应该予以驳回。2、查玉凤的工资总额有8000元，在借用期间的工作时间是6天，其工作时间是自由安排的，其工资总额已经包含了加班费，不应该再支付加班费，应予以驳回。3、查玉凤在米娅公司的提成均是通过银行转账发放的，我司不应重复支付。查玉凤的第三项诉讼请求没有事实和法律依据。4、关于第四、五项诉讼请求，我司没有解除查玉凤的劳动关系，属于我司向米娅公司借用查玉凤，查玉凤以工作地点变动较为偏僻不愿意到我司处继续上班，其要求解除劳动关系和经济补偿金没有事实和法律依据。5、对于第六项，查玉凤和我司之间不存在劳动关系，我司不应支付查玉凤未休年休假工资报酬。我司对穗云劳人仲案字【2016】3507号仲裁裁决不服，请求法院判决：一、请求法院判决我司不应支付查玉凤2016年4月1日至2016年8月24日未签订劳动合同二倍工资差额38620.69元；二、判决我司不应支付查玉凤解除劳动关系经济补偿金32000元；三、判决我司不应支付查玉凤2015年11月3日至2015年12月31日、2016年10月1日至2016年10月31日的提成共1772.34元；四、本案诉讼费由查玉凤承担。 经审理查明：米娅公司于2013年4月8日依法登记成立，法定代表人及股东为徐建将；广州市梓丰鞋业有限公司（下称梓丰公司）于2013年9月4日依法登记成立，原企业股东为徐建将、张世超等，现股东更改为蒋长云、陈三豹；晨日公司于2015年8月25日依法登记成立，法定代表人及股东为陈三豹。庭审中，晨日公司自述其司实际投资人为徐建亮。徐建将与徐建亮系同胞兄弟关系。查玉凤曾在梓丰公司、米娅公司任销售人员，晨日公司成立后，查玉凤在晨日公司任销售人员，由晨日公司安排劳动，并由晨日公司发放工资。查玉凤的工资由底薪8000元及提成组成，工资和提成均以银行转账方式支付。晨日公司和梓丰公司、米娅公司均未与查玉凤签订劳动合同，也没有为查玉凤参加社会保险。2016年10月31日，查玉凤离职。 关于加班。查玉凤主张其平时每周要上班6天，下班后有时还要加班去采样，周六加班有打卡考勤，采样没有考勤。晨日公司确认查玉凤每周需要上班6天，但不确认下班后要加班去采样，并主张查玉凤上班无需考勤。双方均未就此提交证据。 关于劳动关系解除原因。查玉凤主张是晨日公司因不做贸易转做生产，从荔湾区的财富大厦搬到白云区××村，并以不需要查玉凤的工作岗位为由口头将其辞退。晨日公司主张查玉凤是嫌新址上班路途远而口头辞职离开。查玉凤为此提交了微信聊天截图一份，显示其曾向对方表示“其实公司辞退我本应付清我所应得的劳动报酬”，查玉凤主张对方为晨日公司的财务经理邹志宏。晨日公司对该证据不予认可，并认为从内容上看只是查玉凤的自述，并非晨日公司的确认。 关于提成。查玉凤2016年10月21日在费用报销单上签名，确认晨日公司支付2016年1至3季度提成共5317元，单上并有提成的计算明细，该款由晨日公司的法定代表人在2016年10月31日转账给查玉凤。2016年11月29日，米娅公司支付了查玉凤2015年的提成3422.5元。查玉凤主张尚有2015年和2016年的提成差额330740元没有发放，提交了如下证据：l、微信聊天截图，显示查玉凤询问“2015年的提成没发”，对方在2016年11月26日下午回复“这个月底付提成（只有5折）”，查玉凤主张对方为晨日公司的出纳杨海虎。2、销售订单记录，该记录为打印件，上无晨日公司方的确认，查玉凤主张是其经手的全部订单。3、订货单，上无晨日公司方的确认，查玉凤主张是接了订单后传给生产商生产的单据。4、提成统计清单，该单为查玉凤自行统计，显示2015年1月至2016年10月共有272788对鞋子，查玉凤主张应按1元／对计算提成。晨日公司对上述证据均不予认可，主张2015年的提成已由米娅公司支付完毕，2016年的提成已由查玉凤自己确认签收，也已支付完毕。 庭审中，查玉凤主张其2013年3月8日至2015年3月底在梓丰公司工作，2015年4月初梓丰公司与米娅公司合署办公，客户都合并到米娅公司。2015年6月，米娅公司因偷税漏税被查封公账，法定代表人徐建将于2015年6月被抓捕。之后成立晨日公司，工作地点没换，其进入晨日公司工作。为此，查玉凤提供以下证据予以证明：1、协议书（复印件），载明查玉凤于2013年3月9日与徐建将签订协议，受聘徐建将全额出资注册成立梓丰公司，受聘时间为2013年3月11日至2015年3月11日，月工资为8000元，销售提成为销量×0.5元/对；2、银行流水记录，拟证明2014年4月至2015年4月期间由张世超（梓丰公司法定代表人）账户发放工资、提成，2015年11月至2016年10月期间由陈三豹（晨日公司法定代表人）发放工资、提成；经质证，晨日公司对证据1真实性无法确认，对证据2真实性予以确认。晨日公司主张根据查玉凤提供的证据，查玉凤2013年3月至2015年3月与梓丰公司建立劳动关系，于2015年3月后与米娅公司建立劳动关系。晨日公司在成立后从米娅公司处借用查玉凤，查玉凤2015年还有接米娅公司的订单，所以2015年的提成由米娅公司支付。晨日公司提交了如下证据：l、查玉凤的入职表，显示查玉凤入职公司为米娅公司，其上未写明入职时间，写明查玉凤在上一家单位工作至2013年2月。2、借用协议，该协议由米娅公司和晨日公司在2015年8月签订，内容为因晨日公司新成立没有销售人员，从8月份开始借用查玉凤，借用期间的工资由晨日公司发放。查玉凤对证据l没有异议，对证据2不予认可。 另查，查玉凤于2016年11月2日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求晨日公司支付2013年4月1日至2014年2月28日未签订劳动合同的二倍工资差额93000元，支付2016年4月1日至2016年10月31日未签订劳动合同的二倍工资差额128000元，支付2013年3月9日至2016年10月31日的加班费8826.24元，支付2015年和2016年的提成330740元，支付2013年3月9日至2016年10月31日的年休假工资95930.52元，支付解除劳动关系经济补偿金81168元，支付代通知金8000元。白云区仲裁委于2017年5月5日作出穗云劳人仲案字[2016]3507号《裁决书》，裁决晨日公司支付查玉凤2016年4月1日至2016年8月24日未签订劳动合同的二倍工资差额38620.69元，支付解除劳动关系经济补偿金32000元，支付2015年11月3日至2015年12月31日、2016年10月1日至2016年10月31日的提成1772.34元，驳回查玉凤的其他仲裁请求。双方均不服裁决结果，诉至本案。 以上事实，有裁决书、企业登记信息、协议水、银行流水记录、销售订单记录、订货单、费用报销单、微信聊天记录、入职表、借用协议以及双方当事人陈述等证据证实。 本院认为：关于劳动关系，查玉凤自晨日公司成立之后，一直从事晨日公司安排的劳动，接受晨日公司劳动管理，并由晨日公司发放工资，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定，双方符合劳动关系构成要件，本院依法认定双方2015年8月25日至2016年10月31日期间存在劳动关系。晨日公司辩称双方是借用关系与事实不符，本院依法不予采纳。 关于未签劳动合同二倍工资差额。双方于2015年8月25日建立劳动关系，晨日公司没有在一个月内与查玉凤签订劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，晨日公司应在自用工之日起满一个月的次日至满一年（即2015年9月25日至2016年8月24日）向查玉凤每月支付二倍的工资，并视为自用工之日起满一年已与查玉凤订立无固定期限劳动合同。因查玉凤于2016年11月2日向白云区仲裁提起仲裁主张二倍工资差额赔偿，故查玉凤主张2015年9月25日至2015年11月1日期间二倍工资差额已过仲裁时效一年，依法不予保护。查玉凤主张2015年11月2日至2016年8月24日期间二倍工资差额符合法律规定，本院予以支持。经核算，晨日公司应支付查玉凤二倍工资差额为78344.83元（8000元÷21.75天×21天+8000元×8月+8000元÷21.75×18天）。晨日公司辩称查玉凤主张2015年9月25日至2016年3月31日期间未签劳动合同二倍工资差额未经仲裁前置程序，因查玉凤已在仲裁阶段主张2013年4月1日至2014年2月28日及2016年4月1日至2016年10月31日未签劳动合同二倍工资差额请求，本案虽更改要求晨日公司支付未签劳动合同二倍工资差额的期间，但前后均主张因未签劳动合同二倍工资差额，属同一诉求，根据不可分性，本院依法予以处理，故对晨日公司该抗辩事由不予采纳。 关于加班工资。查玉凤主张其在职期间每天工作时间从9:30至18:00，每周工作6天。晨日公司确认查玉凤工作6天，主张月工资8000元也包含加班费。对此，本院认为，查玉凤正常工作时间从9:30至18:00，扣除中午吃饭休息时间，未超过正常工作时间8小时，无需计付加班费。而关于每周六加班加班费，由于查玉凤在晨日公司一直处于每周工作6天并领取月薪8000元的状态，工作时间固定，对应工资待遇也固定，且查玉凤在每月签收工资后未提出异议，应视为其认可工资水平，双方以实际行为约定工资中已包括正常工作时间的工资和周六的加班费，且根据查玉凤正常工作时间的工资经折算后不低于广州市最低工资标准，故本院对查玉凤主张加班费不予支持。 关于解除劳动关系经济补偿金。查玉凤主张公司老板口头将其辞退，提交了微信聊天截图为证。晨日公司对微信聊天真实性不予认可，查玉凤亦未能进一步证明与其聊天对象身份，且聊天记录中只是查玉凤的单方陈述，并无晨日公司对劳动关系解除原因的确认，本院难以采信查玉凤该主张。晨日公司主张查玉凤是嫌上班路途远而口头辞职，也未能提供证据证明，本院也无法予以采信。鉴于双方均未能提供有效证据证明劳动关系解除原因，本院视为查玉凤的离职是经晨日公司提出，双方协商一致解除劳动关系的情形，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，晨日公司应根据查玉凤的工作年限计付其解除劳动关系经济补偿金。关于工作年限，根据双方陈述、查玉凤提供工资支付银行流水及《协议书》，本院采信查玉凤主张其先后在梓丰公司、米娅公司、晨日公司工作的事实。另从查明情况可见，三家公司股东存在重复或亲属关系，且企业经营范围基本一致，公司之间存在一定关联性。查玉凤从一家公司到另一家公司均未有重新办理入、离职手续，且实际工作时间基本不间断，符合最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的情形，本院采信查玉凤主张，认定其非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，故其在梓丰公司、米娅公司及晨日公司工作年限应合并计算即从梓丰公司成立之日2013年9月4日计至2016年10月31日。经核算，晨日公司应当支付查玉凤解除劳动关系经济补偿金28000元（8000元×3.5月）。 关于代通知金。本案劳动关系解除原因不属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定的情形，故对查玉凤要求晨日公司支付代通知金的诉讼请求，本院依法不予支持。 关于提成。查玉凤主张晨日公司支付2015年1月至2016年10月31日提成330740元，但其提供销售订单记录及订货单均无晨日公司的确认，也无法证明其销售数量，本院无法予以采信。白云区仲裁委根据查玉凤已领取的2016年第1至第3季度的提成5317元计付查玉凤2015年11月3日至2015年12月31日及2016年10月1日至2016年10月31日提成款1772.34元合理，本院予以认定，不再另行计算。查玉凤主张2015年1月至2015年11月1日期间提成已过一年仲裁时效，本院不予支持。 关于年休假工资报酬。查玉凤于2015年8月25日入职晨日公司，截至2016年8月24日工作才满12个月，其于2016年10月31日离职，根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条的规定，查玉凤可享受带薪年休假天数不足一天。因此，查玉凤主张晨日公司支付带薪年休假工资报酬的诉讼请求，本院依法不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第五条、第十二条，《广东省工资支付条例》第三十五条的规定，判决如下： 一、在本判决生效之日起三日内，广州市晨日鞋业有限公司一次性支付查玉凤2015年11月2日至2016年8月24日期间未签劳动合同二倍工资差额为78344.83元； 二、在本判决生效之日起三日内，广州市晨日鞋业有限公司一次性支付查玉凤解除劳动关系经济补偿金28000元； 三、在本判决生效之日起五日内，广州市晨日鞋业有限公司一次性支付查玉凤2015年11月3日至2015年12月31日及2016年10月1日至2016年10月31日提成款1772.34元； 四、驳回查玉凤的其他诉讼请求； 五、驳回广州市晨日鞋业有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 7483号案受理费10元，由广州市晨日鞋业有限公司负担（于本判决生效之日起3日内向本院交纳）；8539号案受理费10元，由广州市晨日鞋业有限公司负担（已交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  林卫文 人民陪审员  聂清玉 人民陪审员  刘葵生 二〇一八年七月十三日 书 记 员  郑佳欣