黑龙江省牡丹江市中级人民法院	民 事 判 决 书	（2018）黑10民终104号	上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省林州市。	法定代表人：宋某某。	委托诉讼代理人：路常青，男，汉族，河南华盛建设集团有限公司法律顾问，住黑龙江省哈尔滨市。	被上诉人（原审原告）：于洪伟，男，汉族，牡丹江市安装公司，住黑龙江省牡丹江市。	委托诉讼代理人：刘海涛，男，牡丹江市西安区立新法律服务所法律工作者。	原审被告：河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司，住所地黑龙江省哈尔滨市。	负责人：范洪源。	委托诉讼代理人：路常青，男，汉族，河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司法律顾问，住黑龙江省哈尔滨市。	上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称:华盛公司）因与被上诉人于洪伟、原审被告河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司（以下简称华盛分公司）民间借贷纠纷一案，不服黑龙江省牡丹江市西安区人民法院（2016）黑1005民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华盛公司及原审被告华盛分公司的委托诉讼代理人路常青，被上诉人于洪伟及委托诉讼代理人刘海涛到庭参加诉讼，本案现已审理终结。	上诉人华盛公司上诉请求：依法撤销原审裁判发回重审或者根据所查明事实改判。事实与理由：1.原审判决认定被上诉人于洪伟与上诉人形成合法有效的民间借贷关系是错误的，被上诉人于洪伟没有证据证明涉案的方润中俄科贸工程项目中存在同样的挂靠关系；2.上诉人与案外人厦门方润投资有限责任公司订立的建设施工合同没有生效履行，案外人纪某某擅自开工并以此非法“项目”对外招揽、缔约、借贷行为不能归责于上诉人。综上，原审判决事实不清，适用法律错误，请求驳回被上诉人的诉讼请求。	被上诉人于洪伟辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求。	原审被告华盛分公司述称，同上诉人意见一致。	于洪伟向一审法院起诉请求：1.请求法院判令二被告偿还原告借款280000元，判令二被告承担连带责任；2.案件受理费由被告承担。	一审法院认定事实：2009年7月1日，被告华盛公司向哈尔滨市工商行政管理局申请设立分公司，即被告华盛分公司。2013年5月1日，被告华盛公司向纪某某出具《授权委托书》，主要内容为：“本人宋某某系河南华盛建设集团有限公司的法定代表人，现委托纪某某作为我方代理人，代理人根据授权，以我方名义参加牡丹江方润城市广场工程项目洽谈及合同前期的签署。委托期限为24个月。代理人无权转让委托权且仅限牡丹江方润城市广场工程投标使用，其他无效。申请人处由河南华盛建设集团有限公司加盖公章及宋某某名章，委托代理人处由纪某某签字。”2013年5月10日，纪某某代表被告华盛公司与厦门方润投资有限公司就牡丹江方润中俄科贸城项目签订《施工总承包合同》，该合同对工程概况、工程范围及内容、工期、诚信保证金缴纳、取费标准、工程进度款支付、双方责任等内容进行了约定，其中约定工程价款暂定12亿元，建筑面积约为62万平方米，建设内容包括写字楼、商务酒店、电器服装鞋帽家具建材市场、超级市场、酒店式公寓、配套住宅及工程范围内涉及的全部市政设施建筑等。开工日期暂定为2013年7月1日（以批准的开工报告日期为准），竣工日期为2015年9月30日。合同签署地点为厦门。合同落款处甲方加盖厦门方润投资有限公司公章、法定代表人吕某某签字，乙方加盖被告华盛公司的公章、纪某某签字。2013年6月3日，被告华盛分公司以其内设机构河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司牡丹江方润中俄科贸城项目部名义与哈尔滨银行牡丹江支行签订《人民币单位银行结算账户管理协议》，为牡丹江方润中俄科贸城项目部设立账户，办理结算业务，提供的邮寄地址为牡丹江市光华街，收件人为纪某某，并向哈尔滨银行牡丹江分行提供了被告华盛分公司的企业营业执照等证件和纪某某代表被告华盛公司与厦门方润投资有限公司签订的《施工总承包合同》、被告华盛公司向被告华盛分公司出具《授权委托书》，委托书体现主要内容为：“今授权我公司河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司代收牡丹江方润中俄科贸城项目工程款，代缴企业该工程一切税费。”庭审中原告陈述借款经过：“2014年2月份，案外人纪某某找原告承包方润中俄科贸城的工程桩项目，工程完工后纪某某承诺给原告3000万元的桩基础工程项目，在此期间纪某某以牡丹江方润中俄科贸城工程前期需要费用为由向原告借款。2014年7月份原告从朋友徐某某处借款200000元。2014年8月份原告在牡丹江市光华街纪某某的办公室交给纪某某200000元，当时没有出具借据，之后原告找纪某某询问工程承包的问题，纪某某总是以等文件审批为名义推脱。2015年7月份，原告向纪某某索要借款，2015年8月5日纪某某在丹江国际的办公室给原告出具200000元的借条并加盖被告华盛分公司的公章。2015年9月2日，纪某某以需要向发包方做工程决算，需由鉴定机构进行鉴定并交纳鉴定费为由，向原告借款50000元，并承诺结算后发包方拨付工程款能够偿还全部借款，原告在车内将50000元现金交给纪某某，纪某某出具借条并加盖被告华盛分公司的公章。2015年11月11日，纪某某以去哈尔滨市办理工程手续需要费用为由向原告借款30000元，原告在纪某某的办公室交给其30000元现金，纪某某出具借据并加盖被告华盛分公司的公章。在2015年11月19日纪某某给原告打电话说还钱，但在当晚跳楼自杀。”上述内容通过原告证人曹某某、徐某某的证言予以佐证。二被告对原告陈述的事实经过没有异议，但认为原告是与纪某某个人发生的借贷关系，与二被告无关。原告出示三张借据，1.2015年8月5日借据，主要内容为：“暂借于洪伟个人现金200000元，期限为2015年8月20日前还清，借款人处由纪某某签字，加盖被告华盛分公司公章。2.2015年9月2日借据，主要内容为：“暂借于洪伟个人现金50000元，借款人处由纪某某签字，加盖被告华盛分公司公章。3.2015年11月11日借据，主要内容为：“暂借于洪伟个人现金30000元，借款人处由纪某某签字，加盖被告华盛分公司公章。被告华盛分公司对三张借据中加盖其公章的真实性有异议，申请司法鉴定，并交纳鉴定费6300元，根据司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的鉴定意见书，鉴定意见为：“检材1至3《借据》右下角“河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司”印文与样本上的“河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司”印文不是同一枚印章盖印形成”。原告认为被告华盛公司存在多枚公章，并提供牡丹江市东安区人民法院审理的（2015）牡东民初字第179号案件中，被告华盛分公司与郭某某签订劳务合同，合同中体现的印章与被告华盛分公司提供鉴定对比样本中的印章格式内容不一致。本院调取牡丹江方润中俄科贸城项目部在哈尔滨银行牡丹江分行备案被告华盛分公司印章与被告华盛分公司提供鉴定对比样本中的印章格式内容亦不一致。另查，牡丹江市中级人民法院审理的（2016）黑10民终7号，上诉人华盛分公司与被上诉人郭某某、原审被告华盛公司追索劳动报酬纠纷一案卷宗材料体现，纪某某于2015年11月19日死亡，其继承人纪元磊放弃对被继承人纪某某遗产的继承，事实认定纪某某与华盛分公司系挂靠关系。庭审中，二被告对该事实无异议，但认为二被告与纪某某在牡丹江方润中俄科贸城项目中尚未达到挂靠关系的成立条件。再查，牡丹江方润中俄科贸城项目由厦门方润投资有限公司投资兴建，与被告华盛公司签订《施工总承包合同》，由被告华盛分公司设立内设机构即河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司牡丹江方润中俄科贸城项目部，项目部负责人为范洪源，项目部办公地点为牡丹江市东二条路丹江国际4楼办公区，该项目实际组织施工人为纪某某，施工款项为纪某某自筹，该工程没有在牡丹江市建设主管部门办理备案手续而自行开工，已完成部分场地平整、部分楼体地基及框架建筑，后被牡丹江市经济技术开发区管理委员会要求停工。一审法院认为，根据原告主张与被告答辩，本案争议焦点为：1.原告主张的借贷关系是否成立；2.二被告是否应当对该债务承担连带责任；3.二被告的抗辩理由是否应当支持。一、关于原告主张的借贷关系是否成立的问题。原告要求二被告偿还借款280000元，并出示了盖有被告华盛分公司印章和纪某某签名的三张借据。根据本院查明，被告华盛公司于2013年5月1日授权纪某某代表其参加牡丹江方润中俄科贸城项目投标、洽谈、合同前期的签署，委托期限为24个月。该授权项中“项目投标”是授权纪某某代表被告华盛公司向牡丹江方润中俄科贸城项目招标部门投标，授权项中“洽谈、合同前期签署”的范围并不明确。在代理期限内，纪某某代表被告华盛公司与厦门方润投资有限公司签订了《施工总承包合同》，被告华盛公司授权被告华盛分公司代收项目工程款，并由被告华盛分公司成立项目部，该项目部在银行设立资金结算账户，由纪某某实际施工。根据二被告陈述，施工期间二被告并未向纪某某拨付工程款项，因此纪某某以被告华盛分公司的名义向原告借款用于工程建设的动机和理由符合常理，但纪某某的借款行为已超越代理权限。根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，以被告华盛公司名义承包牡丹江方润中俄科贸城项目，以被告华盛分公司名义成立项目部，由纪某某实际组织施工，在该工程项目中二被告均有涉及，而纪某某作为实际施工人以被告华盛分公司的名义向原告借款，且借款交付地点正是被告华盛分公司设立项目部的办公室，使原告有理由相信纪某某有代为借款的代理权限。因此，纪某某以被告华盛分公司的名义向原告借款的行为符合表见代理的构成要件，本案的借款主体应认定为被告华盛分公司。被告华盛分公司对借据中加盖其单位公章的真实性有异议，经鉴定，认定鉴定检材中的公章与对比样本中的公章不一致。即便该公章是假章，但作为出借人的原告无能力辨别该公章的真伪，且被告华盛分公司有存在多枚公章的事实，因此不能依据鉴定结论免除被告华盛分公司的法律责任，鉴定费用也应当由被告承担。庭审中，原告申请证人曹某某、徐某某出庭作证，能够证实原告借款资金的来源及借款经过，证实原告交付借款的事实。因此，本院认为原告主张的借贷关系成立并合法有效，被告华盛分公司应当承担偿还责任。二、关于二被告是否应当对该债务承担连带责任的问题。经庭审查明，被告华盛公司于2009年7月1日设立被告华盛分公司，并领取营业执照。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条规定“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（五）依法设立并领取营业执照的法人的分支机构”。被告华盛分公司具备独立的诉讼主体资格，能以自己的名义参加民事活动，具有相应的民事权利和民事行为能力，有一定的组织机构和财产，可以承担相应的民事责任，但因不具独立的法人资格和完整的责任能力，所以不能独立承担民事责任。应当由被告华盛分公司以自身财产优先履行清偿责任，在被告华盛分公司财产不足以清偿全部债务时，由被告华盛公司承担补充清偿责任。故本院对原告要求二被告承担连带偿还责任的主张不予支持。三、关于二被告的抗辩理由是否应当支持。庭审过程中，二被告抗辩认为其与纪某某在牡丹江方润中俄科贸城项目不存在挂靠关系。但根据本院查明，在该项目投标及施工过程中，被告华盛公司为纪某某出具授权委托书，被告华盛分公司为该工程成立项目部，并在银行开设工程款项的结算账户，虽然项目工程未取得开工许可，但已经实际施工。在此过程中二被告出借资质为纪某某承包工程提供便利，违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条的强制性规定。使纪某某取得其自身难以取得的信用担保，无形中扩大了合同相对人的合同风险。据此，二被告违法出借资质，为纪某某承包工程提供便利，亦应当承担法律责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第二百零六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第七十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条、第九十条之规定，判决：一、被告河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司于本判决生效后十日内偿还原告于洪伟借款本金280000元；二、被告河南华盛建设集团有限公司对上述款项承担补充清偿责任。三、驳回原告于洪伟的其他诉讼请求。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元、财产保全费1920元、鉴定费6300元由被告河南华盛建设集团有限公司黑龙江分公司、河南华盛建设集团有限公司负担。	本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据法庭调查及本院对一审证据的认证意见，二审法院采纳一审法院认定的证据，并认定一审法院查明的事实。	本院认为，被上诉人于洪伟与原审被告华盛分公司之间借贷关系成立并合法有效。本案当中，上诉人华盛公司向案外人纪某某出具《授权委托书》，委托纪某某代表上诉人华盛公司与厦门方润投资有限公司签订了《施工总承包合同》，上诉人华盛公司授权原审被告华盛分公司代收项目工程款，并由原审被告华盛分公司成立项目部，承包牡丹江方润中俄科贸城项目，由纪某某在现场实际施工,纪某某作为实际施工人以原审被告华盛分公司的名义向被上诉人于洪伟借款，并在借据上盖章，用于工程建设，虽然纪某某的借款行为已超越代理权限，但相对人于洪伟有理由相信行为人纪某某有代为借款的代理权限，纪某某以原审被告华盛分公司的名义向被上诉人于洪伟借款的行为符合表见代理的构成要件，该代理行为有效。本案的借款主体应认定为原审被告华盛分公司，原审被告华盛分公司应当承担偿还责任。关于上诉人华盛公司是否应当承担补充还款责任的问题。原审被告华盛分公司系上诉人华盛公司依法设立的分公司，并领取营业执照。原审被告华盛分公司具备独立的诉讼主体资格，能以自己的名义参加民事活动，具有相应的民事权利和民事行为能力，有一定的组织机构和财产，可以承担相应的民事责任，但因不具有独立的法人资格和完整的责任能力，在原审被告华盛分公司财产不足以清偿全部债务时，由上诉人华盛公司承担补充清偿责任。	综上所述，上诉人河南华盛建设集团有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：	驳回上诉，维持原判。	二审案件受理费5500元，由上诉人河南华盛建设集团有限公司负担。	本判决为终审判决。	审判长  蒋志红	审判员  柳冬梅	审判员  郭艳辉	二〇一八年二月二日	法官助理刘洋	书记员于皓存