山东省平邑县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1326民初4572号 原告：曹某1（曾用名曹某2），女，2013年2月28日生，汉族，平邑第四实验小学二年级九班学生，住平邑县明德花园北区。 法定代理人：曹某3（与曹某1为父女关系），男，1976年2月1日生，汉族，住平邑县明德花园北区。 法定代理人：李某（与曹某1为母女关系），女，1976年9月14日生，汉族，住平邑县明德花园北区。 委托诉讼代理人：侯少奇，山东华拓律师事务所律师。 被告：刘某1，男，2008年10月8日生，汉族，平邑实验小学主校区六年级一班学生，住平邑县明德花园北区。 法定代理人：刘某2（与刘某1为父子关系），男，1979年11月15日生，汉族，住平邑县明德花园北区。 法定代理人：薛某（与刘某1为母子关系），女，1980年3月18日生，汉族，住平邑县明德花园北区。 被告：刘某2（与刘某1为父子关系），男，1979年11月15日生，汉族，住平邑县明德花园北区。 被告：薛某（与刘某1为母子关系），女，1980年3月18日生，汉族，住平邑县明德花园北区。 以上三被告委托诉讼代理人：刘英源，山东平大律师事务所律师。 被告：平邑恒基物业服务有限公司，住所平邑县城浚河路207号。 统一社会信用代码913713266745156766。 法定代表人：刘明波，该公司经理。 委托诉讼代理人：吴开喜，平邑卞桥法律服务所法律工作者。 原告曹某1与被告刘某1、刘某2、薛某、平邑恒基物业服务有限公司（以下简称恒基物业）健康权纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告曹某1法定代理人曹某3、李某及其委托诉讼代理人侯少奇，被告刘某1法定代理人刘某2、被告刘某2及被告刘某1、刘某2、薛某的委托诉讼代理人刘英源，被告恒基物业委托诉讼代理人吴开喜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 曹某1向本院提出诉讼请求：请求人民法院依法判决刘某1、刘某2、薛某、恒基物业赔偿曹某1各项损失暂计50000元。后明确、增加诉讼请求为：要求赔偿医药费51378.87元、护理费120天×275.81元／天＝33097.2元、营养费90天×30元／天＝2700元、住院伙食费16天×30元／天＝480元、鉴定费1600元、精神抚慰金5000元、交通费2000元，共计96256.07元。事实和理由：曹某1与刘某1、刘某2、薛某同住平邑县明德花园北区，刘某2、薛某系刘某1法定代理人，该小区物业由恒基物业负责。2019年4月13日17时55分许，曹某1在明德花园北区游乐场秋千上玩耍，刘某1后上秋千并大力甩秋千，一分钟后致曹某1身体失衡股骨骨折。曹某1当即被送往平邑县××大学附属医院住院治疗，曹某1多次找刘某1、刘某2、薛某协商赔偿事宜，均置之不理，事发后，恒基物业随即拆除该秋千，恒基物业提供的游乐设施存有安全隐患，刘某1、刘某2、薛某、恒基物业应对曹某1损失负赔偿责任。其委托诉讼代理人提出1.曹某1就本次侵权事实并无过错，在小区相对封闭环境内，曹某1在秋千上玩耍并无危险性，因此不需要监护人随时随地照看。2.刘某1在曹某1上秋千未站稳时随即上秋千并大力甩秋千，使曹某1产生恐惧心理，并身体失衡，导致受伤，刘某2、薛某系刘某1的法定代理人，应当与刘某1共同承担赔偿责任。3.恒基物业作为小区物业管理者，收取小区物业管理费，根据其举证其对小区内游乐设施负有管理维护的义务，但其并未尽到安全提示及维护义务，并且涉案秋千底部缝隙较大，存有极大的安全隐患，这种隐患也是曹某1受伤的因素之一，因此恒基物业应付赔偿义务。4.针对曹某1的赔偿明细中有争议的护理费、精神抚慰金及交通费，因李某系城南幼儿园园长，只对员工发放工资，结余款项均归其所有，实际上根据山东省2019年基本参数国有经济同行业年平均工资，教育行业100672元的标准远低于李某的实际年收入，曹某1主张的误工费应当依法支持，曹某1受伤后在腿上留下了长20公分的疤痕，给曹某1造成了极大的精神伤害，因此请法院依法支持曹某1的精神抚慰金。对于交通费，曹某1多次往返平邑、济南治疗，同时也寄希望与刘某1、刘某2、薛某调解，当时未保留加油费及过路费发票，请法院酌情支持。 刘某1、刘某2、薛某辩称，1.曹某1在明德花园北区游乐场秋千上玩耍且受伤，与刘某1无直接因果关系。刘某1没有对曹某1实施侵害，无过错。曹某1诉称其在秋千上玩耍，刘某1上秋千并大力甩秋千，一分种后致曹某1身体失衡致其受伤，与事实不符，曹某1自己荡秋千时就荡的非常高而且快，刘某1上去后，一直在秋千的南端来回荡，而曹某1在秋千的北端来回荡，且曹某1是站在中间用力的荡，而刘某1是坐在西端北边的边缘，对秋千的指挥力度不如站在中间的曹某1力度大。而且曹某1的受伤是因自己松手后漏到秋千下面的，与刘某1没有直接的因果关系，刘某1没有侵害行为，不应承担赔偿责任，请求驳回曹某1对刘某1、刘某2、薛某的诉讼请求。2.恒基物业作为小区的管理者，对小区设施的安全性负责，但恒基物业在该游乐场所按放秋千的位置，没有对安全注意义务做到合理提示，而且该秋千的设计有漏洞，放脚的地方间隔太大，年龄小的孩子很容易被漏下去，根据运动器械的相关法律规定，该产品不适宜1.4米以下的儿童玩耍，这一点，恒基物业没有做提示或者警示，应认定为恒基物业疏于管理，应负相应的责任。3.曹某1受伤时6岁多，系无独立民事行为能力人，其监护人没有起到充分的监护义务，对损害的发生应承担重大过错之责任。事故发生后，据在场人员说，曹某1受伤后很久没有家长过问，是电业局朱某将孩子抱着送到曹某1家里，曹某1家住10号楼1201室，离出事的游乐场有百十米且楼层高，曹某1的监护人不尽监护职责，让曹某1一个小孩在游乐场玩耍，实在令人担忧，对其受到的伤害，应由其监护人承担责任。 恒基物业辩称，1.诉讼主体不适格，恒基物业不是该游乐设施的生产者或提供者，也不是涉案设施的产权人。该设施是开发商在开发楼盘时建设的，属于住宅小区的配套设施，其产权应当属于全部业主。《物业管理条例》第二十七条明确规定，业主依法享有物业公用设施设备的所有权或者使用权。《物权法》、《城市房地产管理法》等法律法规也有一系列的规定。根据这些规定，恒基物业认为，商品房的价格已包含小区公用设施的价格，住宅区内的公用设施是住宅总体的一部分，属于小区内不同的所有人共有，其产权属于全体业主，由业主委员会代表业主行使处置权、选择物业管理公司,委托物业管理公司行使管理权。房屋出售完成后，地产开发商不再享有对任何房屋及建筑的所有权，无权对共用部分设施进行处分，作为对小区实行直接物业管理的企业，它在获得业主委员会或者业主同意的前提下对公用设施进行经营和管理。2.恒基物业作为物业管理单位，其职责在于负责小区内设施的日常维护和养护义务，并且已经尽到责任，事发时，该游乐设施完好无损。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定，根据本条规定物业公司没有过错，且与曹某1所受伤害之间没有关联性，不应承担赔偿责任。3.从监控录像中可以看出，一开始曹某1就没有监护人陪同看护，在视频21秒时曹某1独自到秋千上玩耍，30秒时刘某1上去玩，在1分23秒时曹某1从秋千上自行站起，因刘某1的摇晃幅度较大，1分43秒曹某1从秋千上掉下摔伤。从一开始两个未成年人都没有监护人在场，2分40多秒时曹某1的监护人才出现。该涉案设施明确要求三岁至十二岁儿童在成人陪同下使用。案发时曹某1六周岁，其监护人允许其在超出年龄能力范围之外的器材、广场处玩耍致伤，监护人存在过错。根据《中华人民共和国民法通则》第二十六条第一款规定，父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。该法条明确说明法定监护人对于孩子的身心健康具有保护的责任。第一百三十一条规定，受害人对于损害的发生也有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。曹某1虽然属于无民事行为能力人，但从通常的认知能力、智力水平上看，其应当知道警示牌中“未成年人应在监护人的监护下使用健身器材”的含义，却置之不理，而曹某1的监护人根本没有尽到监护责任，其自身具有一定过错，应该承担一定比例责任。综上，恒基物业无过错，也尽到了应尽的义务，曹某1要求恒基物业承担侵权赔偿责任，于法无据，不应得到支持，请求依法驳回曹某1对恒基物业的诉讼请求。 本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换与质证，①曹某1提交的“证据一曹某1户籍页复印件一份，证据二监控视频光盘二份、商品房买卖合同复印件一份，证据三医药费发票4张，证据四平邑县人民医院住院病历一份、山东中医药大学附属医院住院病历、诊断证明书、患者费用汇总各两份，证据五临沂民信法医司法鉴定所司法鉴定意见书、鉴定费发票”；②刘某1、刘某2、薛某提交的“证据一事发时光盘一份、证据二图片一张”；③恒基物业提交的“证据二监控光盘一份”，各方当事人对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据予以采信，并作为定案的依据。 对各方当事人争议的证据，本院认证如下： 曹某1向法庭提交的1.证据六李某身份证复印件、曹某1出生医学证明、平邑经济开发区管理委员会平经管发（2020）4号文件、食品经营许可证，拟证实护理人员为母亲李某，李某为城南幼儿园园长，护理费应当参照教育行业即年100672元计算。2.证据七曹某1受伤部位照片一宗，拟证实曹某1受伤留有长达20公分疤痕，随着年龄增长还会增大，严重影响美观，给曹某1精神造成巨大伤害。3.证据八赔偿明细一份，拟证实医药费51378.87元；护理费120天×275.81元／天＝33097.2元；营养费90天×30元／天＝2700元；住院伙食费16天×30元／天＝480元；鉴定费1600元；精神抚慰金5000元；交通费2000元，共计96256.07元。刘某1、刘某2、薛某经质证对证据六护理费计算标准提出异议，认为不能作为计算护理费的依据；对证据七有异议，在法院鉴定中没有鉴定任何影响美观和伤残的评定项目；对证据八交通费有异议，证据中没有交通费票据。恒基物业经质证认为证据六与本案无关，不能证明曹某1所证明的目的；对证据七无异议；对证据八认为，护理人员未提供工资证明及扣发工资证明，应以法律规定的城镇标准计算护理费，对于交通费，因曹某1未提供相应票据请求法院酌情认定。本院经审查认为刘某1、刘某2、薛某对证据六的质证意见成立,本院予以采纳；刘某1、刘某2、薛某虽然对证据七提出异议，但对其真实性未提出异议，恒基物业经质证对该证据无异议，本院对该证据的真实性予以采信；对曹某1所提交的证据八系个人所做的赔偿明细，不属于证据。 恒基物业向法庭提交的证据一照片一宗，拟证实2016年6月份，恒基物业就在游乐场设置儿童游乐场使用安全提示，2020年因时间过长，又重新翻新设置，并且每个健身器材上均有型号、锻炼功能、锻炼方法、警示说明，我公司对于设施均尽到了管理及养护义务。曹某1与刘某1、刘某2、薛某经质证对该证据的真实性、合法性、关联性均提出异议，认为不能证明恒基物业的证明目的，即便两份安全提示存在，也非曹某1受伤时存在的标志，并且安全提示中的设施、设备并无曹某1受伤时的秋千，与本案没有关联性，更不能证明恒基物业对设施尽到管理及养护义务。本院认为，本院依职权调取的证人朱某的证言，该证人向本院客观真实的陈述了“其从事装饰、装修业务，涉案小区儿童游乐场西北角的安全警示牌系其于2016年6月制作安装、2019年夏天又进行更新，警示内容系恒基物业提供”的事实，印证了恒基物业提供的证据一的真实性，本院予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2019年4月13日17时55分许，曹某1在明德花园北区儿童游乐场玩耍，该游乐场西南角安装有摇椅（两摇椅东西相对，为一整体），17时54分55秒，曹某1上摇椅后依靠着东边的摇椅，17时55分02秒，刘某1上摇椅坐在曹某1对面的摇椅上并荡起摇椅，17时55分10秒，曹某1走到摇椅北端，双手抓住扶手，17时55分35秒，曹某1又坐回东边的摇椅，17时55分52秒，曹某1又起身走到北端并抓住扶手，17时56分12秒，曹某1身体失衡掉下摇椅受伤，曹某1当即被送往平邑县人民医院，经诊断，曹某1右股骨干上端骨折，住院治疗1天，花医疗费1540.01元；同年4月14日，曹某1到山东中医药大学附属医院就诊，住院治疗9天，花医疗费37079.16元；2020年3月26日，曹某1再次就诊于山东中医药大学附属医院住院治疗6天，花医疗费12759.70元，曹某1三次住院共计花医疗费51378.87元。2020年7月24日，本院依据曹某1的申请，依法委托临沂民信法医司法鉴定所对曹某1的伤残程度、护理期、营养期进行评定，同年8月25日，临沂民信法医司法鉴定所作出民信司鉴所［2020］临鉴字第953号司法鉴定意见书，鉴定意见为曹某1的损伤构不成伤残；评定护理期为120天，营养期为90日。 曹某1接受本院询问时陈述：不记得什么时间了，在俺家小区里的摇椅上滑倒，腿受的伤，现在还有疤。那里是小孩玩的地方，还有滑梯什么的，从俺家窗子就能看到那个地方了。我上摇椅后站着没动，上来一个哥哥，他摇起来后，我说我要下去，让他停下，他没停，他摇的太快了，我害怕我就坐回摇椅上去了。（法官？坐回摇椅后，为什么又站起来了）我害怕，我想下去，我又和哥哥说，他还是没停，我使劲攥着（上下摇椅处两边的钢管扶手），他摇的太快了，不知怎么就滑下去了，我的腿很疼，就不敢动了。 刘某1接受本院询问时陈述：我当时拿着篮球去玩，看到小妹妹在摇椅上摇不动，我就上去帮忙摇，她坐着坐着就站起来了，站起来扶着摇椅的扶手，一会就掉下去了。她掉下去可能是因为惯性。那个小妹妹没有说什么。没有说害怕，她要和我说我能听见了。 另查明，恒基物业系涉案小区物业管理单位，恒基物业于2016年6月在涉案儿童游乐场西北角设置安装了“儿童游乐场使用安全提示”，2020年9月进行了更新，该“儿童游乐场使用安全提示”载明：1、儿童、老人及无行为能力的人，要在成人监护下进行活动，并注意安全。2、游玩前如发现器械及螺丝松动、损坏，请勿使用并立即报告物业公司维修。3、游玩时不要拥挤，互相谦让，注意安全，特别注意通道、滑道。4、请勿沿滑梯扶手边缘滑下、逆上滑梯、跨越护栏或吊在护栏外等危险运动。5、请勿随地吐痰及乱抛垃圾，请把垃圾放到周边果皮箱内，保持地面清洁卫生。6、严禁穿着高跟鞋、钉鞋进入场地；严禁扔烟头以免发生火灾；注重保护橡胶地面，破坏赔偿。7、携带私人物品请自行保管，丢失自负，如发现丢失或被盗应及时拨打110报警。8、应服从工作人员或保安的管理，如有损毁活动设施设备者，须照价赔偿。恒基物业明德北区管理处。 2020年度，山东省城镇居民人均可支配收入42329元，城镇居民人均年生活消费支出26731元。 本院认为，公民的健康权受法律保护。本案中，刘某1摇荡摇椅时，曹某1身体失衡掉下摇椅受伤致右股骨干骨折的事实，各方当事人均无异议，本案事实清楚、证据确实充分，足以认定。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任;第三十二条规定，无民事行为能力人、限制民事行为能力人造成他人损害的,由监护人承担侵权责任。本案事发时，曹某1、刘某1均为限制民事行为能力人。刘某1在事发时虽未成年，但已年满八周岁,根据其年龄、智力状况以及接受教育的程度，其对自己的行为是否存在潜在危险性、是否可能造成他人人身伤害的后果等，应有一定的预测能力，刘某1在摇荡摇椅时，曹某1身体失衡摔倒在地，并造成右股骨干骨折的后果，刘某1应负主要责任。涉案事故发生时，刘某1系未成年人，对于曹某1受伤而产生的各项合理经济损失，应当由刘某1的监护人刘某2、薛某承担相应赔偿义务。对于曹某1提出的由恒基物业承担赔偿责任的请求，本院经审理认为，恒基物业作为涉案小区的物业管理人，虽负有对小区游乐设施安全保障的管理义务与职责，但安全保障义务内容的确定应限于管理人的管理和控制能力范围之内，从各方当事人提供的监控视频、照片看，涉案儿童游乐场地面为塑胶地面、在游乐场西北角设置安装了“儿童游乐场使用安全提示”，明确要求“儿童、老人及无行为能力的人，要在成人监护下进行活动，并注意安全”，恒基物业已进行了安全提示、告知义务，尽到了安全管理、保障职责，故恒基物业对曹某1受伤不存在过错，不应承担赔偿责任。关于原被告提出的恒基物业未尽到安全提示及维护义务，涉案秋千存在极大安全隐患，应付赔偿义务的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。关于刘某1、刘某2、薛某提出的“曹某1自己荡秋千时就荡的非常高而且快，刘某1上去后，一直在秋千的南端来回荡，而曹某1在秋千的北端来回荡，且曹某1是站在中间用力的荡，而刘某1是坐在西端北边的边缘，对秋千的指挥力度不如站在中间的曹某1力度大”的辩称意见与监控视频显示的事实不符，本院不予采纳。曹某1受伤时，年龄尚小，为限制行为能力人，其独自在超出其年龄能力范围之外的儿童游乐场玩耍时受伤，其监护人未尽到监护义务存在过错，应负相应的过错责任。关于曹某1主张的护理费计算标准问题，本院经审查认为，曹某1之母李某当庭陈述其系城南幼儿园园长，幼儿园所有收入，除对员工发放工资外，其余款项均归其所有，然而曹某1未提交其母李某因其受伤害需要护理而遭受的实际收入减少的证据，鉴于曹某1遭受伤害时年龄尚小、加之受伤害的程度，确需要护理，根据各方当事人的诉、辩意见，本院酌定本案护理费计算标准按照城镇居民误工费计算标准计算；关于曹某1主张的交通费问题，其虽然没有提交相关的交通费凭证，但各方当事人对曹某1往返于平邑—济南间治疗伤情的事实无异议，根据本案的实际情况，对曹某1提出的交通费损失2000元的主张，本院酌情予以支持；关于曹某1主张的精神抚慰金问题，本院经审理认为，曹某1的伤情经鉴定机构鉴定，虽然不构成伤残，但根据曹某1的年龄、智力、承受能力、受伤害的程度以及造成的后果，应酌情予以考虑，曹某1请求支付精神抚慰金5000元过高，本院酌定精神抚慰金数额为1000元。 综合各方当事人的诉辩、举证质证意见以及向法庭所作的陈述，根据本院认定的事实及分析，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》以及参照《人体损害赔偿标准》的有关规定，本院对曹某1在本案中的损失认定如下：医疗费51378.87元、护理费120天×115.97元／天＝13916.4元、营养费90天×30元／天＝2700元、住院伙食补助费16天×30元／天＝480元、交通费2000元、鉴定费1600元、精神抚慰金1000元，共计73075.27元。根据曹某1的年龄、智力、受伤害的程度、造成的后果以及曹某1、刘某1接受本院询问时对涉案事故发生时的事实、情景、经过等所作的陈述，本院综合考量后，酌定曹某1的各项经济损失由刘某2、薛某负担60%为宜，即43845.16元。 综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十六条、第三十二、第三十七条第一款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条（三），《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第一百三十三条规定，判决如下： 原告曹某1医疗费、护理费、营养费、住院伙食补助费、 交通费、鉴定费、精神抚慰金等各项经济损失73075.27元，由被告刘某2、薛某于本判决生效后十日内赔偿43845.16元，其余损失由原告曹某1自行负担。 二、驳回原告曹某1的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2006元，由原告曹某1负担910元，被告刘某1、刘某2、薛某负担1096元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状并缴纳上诉费（最迟于上诉期限届满后七日内缴纳，不再另行通知，逾期即视为未提起上诉），并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  刘成莹 人民陪审员  刘修霞 人民陪审员  张丙存 二〇二〇年十月二十三日 书 记 员  徐 青