.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海东市中级人民法院民事判决书（2018）青02民终140号上诉人（原审原告）:王桂林，男，汉族，1976年10月7日出生，住青海省互助土族自治县，农民。被上诉人（原审被告）:张学珍，男，汉族，1980年5月6日出生，安徽省宿州市人，现住青海省西宁市城东经济开发区。委托诉讼代理人：周肖杰，青海辩理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：安徽三建工程有限公司，住所地安徽省合肥市。法定代表人:左登宏，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐团结，该公司职工。被上诉人（原审被告）：青海蜀信文化旅游投资开发有限公司，住所地青海省互助土族自治县。法定代表人：刘宗友，该公司副总经理。上诉人王桂林因与被上诉人张学珍、安徽三建工程有限公司（以下简称安徽三建公司）、青海蜀信文化旅游投资开发有限公司（以下简称蜀信公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省互助土族自治县人民法院(2017）青0223民初1316号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王桂林、被上诉人张学珍的委托诉讼代理人周肖杰、安徽三建公司的委托诉讼代理人徐团结到庭参加诉讼，蜀信公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。王桂林上诉请求：撤销青海省互助县人民法院（2017）青0223民初1316号民事判决书第一项，改判各被上诉人向上诉人支付工程款334573.17元。事实和理由：一、一审法院认定部分事实不清，证据不足。1、一审法院认定：“本案被告给付谈浩钢筋班工资13300元是否为被告给付原告工程款的问题。原告未提交相应证据予以反驳，且收款收条内容显示所领款项是1号楼3单元和2号楼钢筋班组的工资，与原告施工范围一致，故对原告的答辩意见不予采纳”。首先，因上诉人根本不认识谈浩此人，更无法找到证人证实此事的真伪，而恰恰相反，被上诉人张学珍是给谈浩支付工资的人，相比上诉人，被上诉人张学珍更容易找到谈浩出庭作证，也更容易搜集付款时的其他证据，且该收条中除了谈浩之外，还有杨延年的签字，被上诉人除了找谈浩外还可找到杨延年作证。其次，上诉人主张没有收到款项为否定事实，对于否定事实，上诉人本就无从举证。再次，收条本身也存在涂改痕迹，其真伪无法辨别。故被上诉人在没有举出有效证据证明其主张的肯定事实的情况下，法院却将否定事实的举证责任分配给上诉人，又仅仅因为收条中书写了“1号楼3单元和2号楼钢筋班的工资”几个字而认定上诉人收到该款项未免太过牵强，证据不足。2、一审法院认定周有春收到的95000元为已付工程款属认定事实不清。因周有春收到的95000元是砌墙体的工资，而2015年上诉人在申请华翼鉴定所鉴定工程款的时候，对于未完工部分的鉴定请求中，砌墙体是对单项工程的工程量价款进行的鉴定，在2015年11月6日青海华翼司法会计鉴定所（以下简称华翼鉴定所）的鉴定意见中鉴定未完工程量有两部分，一部分是砌墙体的工程量的价款为313476.32元，一部分是塔楼顶部混凝土工程量的价款为11155.22元。而华翼鉴定所对于砌墙体工程量的鉴定是单项工程的工程量的鉴定。在鉴定之时，砌墙体有一部分都已经完成了，双方正是因为达成了这一部分砌墙体的工资由被上诉人张学珍支付以后不再在鉴定中牵扯的一致意见后，才做出的此项鉴定结论。从周有春收据中显示为“砌墙体工资”这一点也可以看出。一审法院在判决书中抄录为“砖钱”，这一错误认识，直接导致其认定事实不清。该95000元既未从未完工程量中扣除，又计算在了已付工程款中，导致上诉人少计算了19万元的工程款。二、一审法院的判决内容不明确，缺乏执行力。一审法院在判决中判定：“被告蜀信文化旅游投资开发有限公司在欠付涉案工程价款范围内对实际施工人王桂林承担责任。”而在整个诉讼阶段并没有查清被上诉人青海蜀信文化旅游投资开发有限公司对被上诉人安徽三建工程有限公司有没有付清工程款，也没有查清具体已付多少，还欠付多少。张学珍辩称，王桂林的上诉请求不成立，被上诉人张学珍已经超付上诉人工程款，一审判决应当支付1万元多工程款，其实在建筑面积存在错误的情况下计算的，被上诉人没有上诉只是因为该案诉讼时间已经长了。1、关于谈浩所收的133000元，一审认定没有错误，在互助县法院（2015）互民初1188号判决书作出后，虽然庭审中王桂林没有认可这部分，但是最终判决书中认定了，王桂林拿到判决后没有上诉，等于就该部分事实王桂林已经认可了。王桂林曲解了一审法院要求其承担举证责任的意思表示，本案庭审中王桂林多次认可被上诉人张学珍给其支付1858774元，后来1188号判决庭审中改称认可1839908元，并且当时王桂林说共收到了8笔，其中不包括法院给予支付的127085.21元，在此基础上一审法院又核实了王桂林的施工范围，施工范围含了钢筋范围，在上访的情况下被上诉人支付给了王桂林雇佣的钢筋班组谈浩，通过该事实，一审让王桂林举证1839908元是如何组成的，其次是王桂林雇佣的钢筋班组不认可，王桂林是如何付的款。2、关于周有春的问题，一审法院认定正确，一审的鉴定以及确定最终工程款的计算方法为算出总工程款核减双方认可的未完部分，关于95000元，整个鉴定过程中，王桂林一直未能举证证明该笔款项对应的工程量属于未完工程或者其主张的事实。安徽三建公司辩称，王桂林说的事实不能成立，这是上诉人王桂林与被上诉人张学珍的个人行为，与安徽三建公司没有关系，其公司不承担责任。蜀信公司未向本院提交书面的答辩意见。王桂林向一审法院起诉请求：1.要求三被告给付工程款424573.3{2294895.9+50198.17-229631.54(324631.54-95000)-1690889.2（1463300-20000+103960+16544+127085.21）}元；2.本案诉讼费及鉴定费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月10日，被告蜀信公司与被告安徽三建公司签订建设工程施工合同（合同编号为：QHSX-梦幻谷-02），约定被告安徽三建公司承建被告蜀信公司发包的梦幻谷国际养生度假商业房2期（北区）工程。被告安徽三建公司成立梦幻谷项目部进行施工，项目部由吕本庭负责。被告张学珍从吕本庭处分包了梦幻谷商业楼2期1号楼3单元、2号楼工程。2013年7月，原告与被告张学珍协商达成口头协议，约定将梦幻谷商业楼2期1号楼3单元和2号楼的木工、钢筋工、架子工、瓦工等，以清包工的方式分包给原告，单价每平方310元。同年7月5日，原告带领工人进场施工。2014年3月28日，原告与被告安徽三建公司指派的该工地负责人高建华在征得张学珍同意的情况下，对施工范围、合同面积的计算方式、承包单价等经协商一致予以书面确认，但被告张学珍没有在合同上签字。2014年10月，主体全部封顶，除部分砌砖工程外基本完工。原告以被告张学珍没有按约定支付工资为由停工。现该涉案工程尚未验收结算、也未交付使用。原告王桂林、被告张学珍均无清包工承建工程的资质。根据2016年5月9日调查笔录四方当事人的约定，按照青海五联工程造价司法鉴定所鉴定意见，涉案工程面积7108.52平方米，价款为2203641.2元（不含斜屋面）；1号楼3单元斜屋面积147.39平方米，价款为45690.90元；2号楼斜屋面积146.98平方米，价款为45563.80元。按照青海华翼司法会计鉴定所鉴定意见，增加工程量计价款为50198.17元，未完成工程量计价款为324631.54元。2015年3月，原告起诉要求被告张学珍、安徽三建公司、青海蜀信房地产开发有限公司（后变更为青海蜀信文化旅游投资开发有限公司）给付工程欠款587324元。本次庭审中原告承认已收到被告张学珍支付的工程款1710889.21元，但应当扣除给付水电班组的工资20000元，实际收到1690889.21元，加上2016年底通过互助县劳动局收到的50000元，共收到工程款1740889.21元。一审法院认为，蜀信公司将梦幻谷国际养生度假商业房2期（北区）工程发包给安徽三建公司的行为不违反法律法规强制性规定，应属有效。安徽三建公司将其承建的工程以内部承包的方式交由其下设机构项目经理部管理、施工，系其内部管理和履行合同的具体形式，其本身并无不当，但下设机构不具有法人资格，对外民事行为所产生的法律后果应由开设该机构的适格民事主体承担；吕本庭作为安徽三建公司梦幻谷项目部负责人，其将涉案工程分包给没有施工资质的被告张学珍、被告张学珍将涉案工程的部分工程分包给没有施工资质的原告的行为应视为安徽三建公司的行为，口头协议约定的双方的权利、义务，应由安徽三建公司享有、承担。蜀信公司作为发包人应当在欠付涉案工程款范围内对实际施工人王桂林承担责任。原告与被告张学珍之间的口头劳务分包协议名为劳务分包，实为清包工的建设工程施工合同；安徽三建公司作为承包人应当自行完成主体结构的施工，将工程分包给不具有相应资质条件的单位，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方的口头协议无效；但是原告请求按照协议约定，要求被告张学珍、安徽三建公司支付工程款，二被告应当按约定给付。对于工程量的计算，青海五联工程造价司法鉴定所的鉴定意见一的鉴定结论，应予以确认。关于涉案工程的斜屋顶空间覆盖面积应否计算为建筑面积的问题。法律规定：合同的约定符合当事人的真实意思表示，符合建设工程的实际价值，应作为计算面积的依据；但当事人就有关合同内容约定不明确或者没有约定的，法律规定应当依法执行政府定价或政府指导价；定额系政府指导价，虽然不具有强制性，定额的调整相对于建筑市场具有滞后性，不能真实反映施工人在工程中劳动力的实际投入，但是在当事人双方没有约定的情况下，定额具有参考价值；本案中原告与被告张学珍没有签订书面合同，原告提交的庭审笔录证明口头协议和劳务工程承包合同内容一致，此合同中第一条第7项“建筑面积按图纸和实计面积结算，包括图纸设计的所有主体内容工程量。”（按原合同誊写），已经明确按图纸和实际面积结算；原告提交的庭审笔录、工程施工图纸，证明涉案工程斜屋面顶高度达到7米，边墙设计有窗户；当事人同意青海五联工程造价司法鉴定所对涉案工程重新进行鉴定，该所依据建设部发布的《建筑工程建筑面积计算规范》(编号为GB/T50353-20053.0.4):多层建筑坡屋顶内和场馆看台下，当设计加以利用时净高超过2.1m的部位应计算面积；净高在1.2m至2.1m的部位应计算1/2面积的规定得出的鉴定结论，与本案情况相符，应作为本案定案的依据，涉案工程斜屋面覆盖空间应计入建筑面积。被告张学珍的关于原告证据的证明方向不符合建筑面积计算规则，无法证实斜屋加以了利用和安徽三建公司提出的斜屋面是公用面积，不应该计入建筑面积的质证意见，不予采纳。故对原告依据青海五联司法会计鉴定所鉴定意见一，被告张学珍应支付1号楼3单元斜屋面价款45690.90元、2号楼斜屋面价款45563.80元的诉讼请求予以支持。对于增加工程量和未完成工程量，应当根据原、被告的约定，按照青海华翼司法会计鉴定所鉴定意见计算，对于增加工程量计价50198.17元，未完成工程量计价为324631.54元，予以确认。关于被告给付谈浩钢筋班工资133000元是否为被告给付原告工程款的问题。原告未提交相应证据予以反驳，且收款收条内容显示所领款项是1号楼3单元和2号楼钢筋班组的工资，与原告施工范围一致，故对原告的答辩意见不予采纳。关于建设银行转账凭条被告张学珍给原告转账40000元和原告收到的40000元是否为涉案工程款的问题。原告对收条的真实性没有异议，关联性有异议，认为第一笔不是涉案工程的工程款，但原告未提交该款不是涉案工程的工程款的相关证据予以证明，故对原告的答辩意见不予采信。对于第二笔40000元，认为是被告张学珍支付给原告转运材料的人工费，应当单独进行计算，不应当包括在涉案工程的工程款范围内，且原告提供工资表和证人证言予以佐证，故对该笔款不是涉案工程款的答辩意见予以采纳。关于已付案涉工程款95000元是否为未完成工程量实际施工部分给付款的问题。原告认为收到的95000元是未完成工程量的实际支付款，不应当算作被告张学珍给付原告的工程款，应该从未完成工程量中减去，但原告提交的庭审笔录中的证人证言证明的方向不确定，又无其他相关证据予以佐证，且收条内容显示并不是未完成工程量的工资，故对原告的答辩意见不予采纳。综上，原告应得工程款应为工程总价款加上增加的工程量再减去未完成的工程量是2020462.50(2294895.90+50198.17-324631.54)元。被告张学珍已给付原告工程款2008889.20（133000+95000+1690889.21+40000+50000）元，尚欠11573.3元至今未付，故对原告的部分诉讼请求予以支持；对于原告主张由被告负担青海华翼司法会计鉴定所鉴定费37000元的请求，因原告提供发票予以证明，且被告张学珍要求重新鉴定，应予以适当支持。青海五联司法会计鉴定所司法鉴定费用50000元，由于当事人未主张权利，故不作处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十二条第(二)项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条、第一百一十一条规定，判决：一、被告张学珍给付原告王桂林工程款11573.30元；被告安徽三建工程有限公司承担连带责任；被告青海蜀信文化旅游投资开发有限公司在欠付涉案工程价款范围内对实际施工人王桂林承担责任；二、青海华翼会计事务所司法鉴定费用37000元，由被告张学珍负担18500元，原告王桂林负担18500元。三、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费7669元及公告费300元，合计7969元，由原告王桂林负担7750元，由被告张学珍负担219元。本院二审期间，王桂林、张学珍、安徽三建公司均未提交新证据。经二审审理，除一审法院认定的安徽三建公司梦幻谷项目部由吕本庭负责及高建华系安徽三建公司工地负责人一节事实本院不予认定外，二审查明的其他事实与一审法院认定的相一致，本院予以确认。据各方当事人的诉辨主张，本案争议的焦点是：1.张学珍向谈浩已付的133000元是否从涉案工程款中扣减。2.周有春收到的95000元是否存在重复计算的问题。一、关于张学珍向谈浩已付的133000元是否从涉案（王桂林）工程款中扣减的问题本院认为，张学珍提交的杨延年与谈浩名义出具的收条证明，张学珍向谈浩支付的133000元系王桂林从张学珍处承包的梦幻谷国际养生度假商业房2期（北区）工程1号楼3单元和2号楼钢筋班组的工资；在一、二审期间王桂林未提供证据反驳张学珍提出的谈浩系其承包工地上的工人，该笔款项通过互助县劳动局后向谈浩支付的抗辩，王桂林亦未提供证据证明上述涉案工程的钢筋部分除杨延年和谈浩外，由第三人或其交他人进行负责完成钢筋工程的情形。根据本案现有的事实和证据及最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第一百零五条之规定，将上述涉案工程款视为张学珍向王桂林支付的工程款，应从王桂林实际完成的工程款即2020462.50元中扣除。故王桂林提出张学珍向谈浩已付的133000元不应该从其工程款中扣除的上诉请求与事实不符，不能成立。二、关于周有春收到的95000元是否存在重复计算的问题。本院认为，本案中各方当事人对一审法院认定的事实，即青海五联工程造价司法鉴定所鉴定意见，涉案工程面积7108.52平方米，价款为2203641.2元（不含斜屋面）；1号楼3单元斜屋面积147.39平方米，价款为45690.90元；2号楼斜屋面积146.98平方米，价款为45563.80元，按照青海华翼司法会计鉴定所鉴定意见，增加工程量计价款为50198.17元，未完成工程量计价款为324631.54元无异议，且王桂林对一审法院确认的其应得工程款为工程总价款加上增加的工程量再减去未完成的工程量是2020462.50(2294895.90+50198.17-324631.54)元及周有春的证言和其出具的收条相互印证的内容，即周有春系王桂林雇佣工人，张学珍向周有春已付案涉工程款95000元的事实不持异议。王桂林只是提出该95000元既未从未完工程量中扣除，又计算在了已付工程款中，给其少计算了19万元的工程款，但其未提供证据证明该笔款项确属张学珍支付的是未完成工程量的价款；根据建设工程价款结算办法，无论是工程竣工结算还是合同终止的结算，发包人应按承包人实际完成的工程量进行支付工程价款。据此，周有春收到的工程款95000元应从王桂林实际完成的工程款2020462.50元中扣除，故，一审法院认定张学珍已给付王桂林工程款2008889.20元，尚欠11573.3元正确，并不存在对95000元重复计算的情形。王桂林该节上诉请求于法无据，不予支持。另外,本院生效的（2018）青02民终14号民事判决确认：蜀信公司将涉案工程发包给安徽三建公司,安徽三建公司青海分公司又将上述工程以内部承包方式转包给吕本庭，并签订了《项目内部承包合同》，但吕本庭作为自然人，不具备建设施工企业资质，同时吕本庭也不是三建公司的内部人员，从该《内部承包合同》看，安徽三建公司对吕本庭的施工合同没有在资金、技术、人员和设备等方面的实际支持，并且还约定了百分之一的管理费。因此，该《项目内部承包合同》名为内部承包实为非法转包，属无效。据此，一审法院判决表述的“三建公司将其承建的工程以内部承包方式交由其下设机构项目经理部管理、施工，系其内部管理和履行合同的具体形式，其本身并无不当”等理由不当，本院依法予以纠正。综上，上诉人王桂林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的基本事实清楚，一审判决阐述理由虽有不当之处，但判决结果并无不当，二审纠正后，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6319元,由上诉人王桂林负担。本判决为终审判决。审判长祁生奎审判员仙艳荣审判员田亚萍二0一八年四月二十三日法官助理李强书记员祁娟娟