安徽省颍上县人民法院 民 事 判 决 书 （2018)皖1226民初711号 原告：江苏南通二建集团有限公司，住所地江苏省启东市人民中路683号，统一社会信用代码91320681138854172P。 法定代表人：杨晓东，该公司董事长。 委托诉讼代理人：黄健华，江苏禾东律师事务所律师。 被告：昆山市坤辰市政工程有限公司，住所地江苏省昆山市周市镇昆太路（振东路）8号,统一社会信用代码91320583660080691X。 法定代表人：孟庆明，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王柳军，江苏海悦律师事务所律师。 原告江苏南通二建集团有限公司（以下简称南通公司）诉被告昆山市坤辰市政工程有限公司（以下简称昆山公司）为建设工程施工合同纠纷一案。本院于2018年2月5日立案后,依法适用简易程序公开开庭进行了审理，在审理过程中，因案情复杂，转为普通程序，依法组成合议庭于2018年6月19日再次公开开庭进行了审理。原告南通公司的委托诉讼代理人黄健华，被告坤辰公司的委托诉讼代理人王柳军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 南通公司向本院提出诉讼请求：1.昆山公司支付逾期完工违约金540000元；2.昆山公司向南通公司开具金额为2740804.88元的增值税专用发票；3.诉讼费由被告承担。事实和理由：南通公司与昆山公司于2015年10月21日签订《桩基工程委托施工协议》一份，约定由昆山公司承包南通公司分包的安徽省颍上县耿棚镇灵台湖鱼光互补工程中的桩基施工，约定完工日期为2015年12月31日前，逾期每日应承担违约金3000元。后经双方一致确认，实际完工时间为2016年5月30日，故昆山公司应承担违约金540000元。另该工程实际发生额为2740804.88元，但昆山公司收取上述工程款后，至今没有按国家规定向南通公司开具增值税专用发票。南通公司诉请法院依法裁决。 昆山司辩称，一、我公司不存在南通公司诉称的如下3个方面的事实：1.不存在与其签订合同也没有建设施工合同关系；2.不存在逾期确认完工时间；3.不存在收到其工程款；二、南通公司在明知涉案工程层层违法转包的前提下，依照无效的合同关系主张所谓的违约金缺乏依据；三、单纯从增值税暂行条例第一条规定很清楚地说明，南通公司增值税发票的诉求无依据；四、从南通公司提供的完工单很清楚地说明其所谓的逾期完工的诉称存在断章取义和隐匿事实；五、假设我公司应承担违约金，那么其主张违约金明显不合法，如果法庭判决我公司承担违约责任，我公司请求法庭应公平的原则予以降低；六、南通公司在简易程序中提供的证据属未生效协议的范畴，这一点从南通公司所举的《桩基工程委托施工协议》最后一页第七条“本合同一式四份，双方各执两份，经双方签字后生效”（简易程序后提供的证据）说明原、被告双方没有合同关系，另外南通公司所举的协议与我公司后期的委托书中的工程并没有关联，综上，南通公司诉称无依据，故请求法庭依法予以驳回。 当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的公司营业执照及法人身份证明书，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，双方举证质证如下：南通公司出示证据，证据1《桩基工程委托施工协议》，该协议书于2015年10月21日由南通公司的代表黄永权和昆山公司的代表朱道兵签字确认，证明原被告之间就涉案工程签订施工协议，约定完工日期和逾期完工的违约责任，延误工期的违约金每天3000元；证据2完工单，证明被告代表朱道兵确认的完工时期为2016年5月30日，涉案工程的实际计算价为2740804.88元，完工时间比约定的完工时间迟延了5个月；证据3委托书，证明昆山公司确认施工代表是朱道兵，并在2015年11月12日委托朱道兵作为涉案工程的全权代表，同时朱照兵在涉案工程的签字均作为被告公司的行为，进一步证明涉案工程施工协议的合同主体是南通公司与昆山公司双方，该委托书是对朱道兵此前在施工协议上签字的追认行为；证据4企业信息公示报告及颍上县永阳新能源科技有限公司情况说明，证明永阳公司系安徽林洋新能源科技有限公司的全资股东，永阳新能源公司是林洋公司的下属关联企业，也是案涉工程的项目公司，主要证明施工协议中所述的林洋新能源灵台湖渔光互补工程与昆山公司出具的委托书中的颍上永阳新能源互补工程系同一工程，昆山公司出具委托书的行为就是确认证据1中施工协议系朱道兵代表昆山公司所签。 昆山公司质证意见为：对证据1的三性均有异议，理由1.在第一次庭审中出示的文本是没有任何单位盖章和个人的签字；庭后提交的《桩基工程委托协议》的文本三性均有异议，因无法得到案涉人员朱道兵确认，南通公司必须举证证实本次所举的协议的1-3页与第4页存在关联，因没有任何人相关人员对1-3页签字确认，所举证据施工协议与简易程序中所举施工程协议书不一致，不排除其制造所谓的证据的因素，故对其真实性不予认可。依照本次提供的协议第七条经双方签字后生效，而本次协议没有南通公司与昆山公司双方法定代表人签字；2.合同签订的时间是2015年10月21日，我公司也未追认；3.从委托施工的形式说明本身南通公司无权转包，其实质上是掩饰层层转包的违法事实；4.从协议上没有填写项目经理和技术员这一特定的事实，即说明涉案协议无效。 对证据2完工单的三性有异议，1.真实性无法得到分包劳务朱道兵的认可，故我公司对该证据的真实性无法保证；2.该证据说明分包单位的主体为朱道兵而不是我公司；3.从完工单可以说明双方对逾期完工无争议；4.原告已结算单的完工单的形式已经放弃了所谓的逾期完工的主张；5.从完工单列举的相关工作内容可说明，南通公司诉称的逾期完工存在断章取义和隐匿事实。 对证据3委托书的合法性、关联性有异议，真实性无异议。理由1.我公司和南通公司没有合同关系，仅存在出具委托书为案外人朱道兵和南通公司违法转包或分包提供便利，《桩基工程委托协议》列明的林洋新能源灵台湖鱼光互补工程与本公司的委托书中列明的颍上永阳新能源鱼光互补工程无任何关联，南通公司诉称的工程协议与我公司出具的委托书涉及到的工程无任何关联，即说明南通公司向我公司主张权利无依据。2.如果和我公司有关系，那么仅有挂靠关系，这种关系在法律上也是无效的。 对证据4企业信息公示报告及颍上县永阳新能源科技有限公司情况说明的三性均有异议，理由是1.与本案没有关联，故其合法性、真实性无从谈起；2.不符合法定证据形式；3.缺乏有效的客观事实凭据等证据印证。 本院认证意见是：南通公司所举四组证据的相对于其证明目的，证据三性均不完全具足，尤其不具有关联性，不能支持其主张，故本院不予采信，昆山公司的质证意见有理有据，依法应予支持。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年11月11日，由南通公司的黄永权与案外人朱道兵达成了案涉的以南通公司为委托方昆山公司为承揽方的林洋新能源灵台湖鱼光互补工程的《桩基工程委托施工协议》，该合同文本只有黄永权与朱道兵的签字没有南通公司与昆山公司法定代表人的签字盖章。另查明，朱道兵于2015年11月12日取得昆山公司一份委托书，该委托书内容是：兹委托朱道兵同志为我公司在南通二建颍上永阳新能源渔光互补工程的全权代表。其在本工程上的签字确认的材料及所收款项均视为我公司在本工程上的合同行为。特此委托。该委托书没有授权朱道兵拥有代为签订分包林洋新能源灵台湖鱼光互补工程的桩基工程合同的权利，也没有对朱道兵签订案涉分包林洋新能源灵台湖鱼光互补工程的桩基工程委托施工协议的行为予以追认的明确表示。 本院认为,本案的争议焦点主要表现为南通公司与昆山公司之间是否存在建设工程施工合同关系及合同是否成立效力问题。合同法规定当事人依法可以委托代理人订立合同。采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。由于诉争的合同缺少双方当事人的签字盖章，依据原告南通公司提供的《桩基工程委托施工协议》的生效条款第七条：本合同一式肆份，甲乙双方各持贰份，经双方签字后生效的条款的约定，诉争的合同依法尚未成立生效。又因本案中不存在原告南通公司有理由相信行为人朱道兵有代理权的情形，故不产生有效代理的法律后果。原告可另案向行为人朱道兵主张权利。此外，本案中不存在《中华人民共和国合同法》第三十七条设定的“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的情境，依据民事诉讼的证据规范，主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。具体到本案中，本案原告南通公司应当就双方存在诉争的合同关系承担举证证明责任，南通公司在诉讼中未能提供有效的证据证明其与昆山公司之间存在诉争的合同关系的基本事实，没有完成基本举证义务，依法应当承担不利的后果。综上所述，由于原告不能证明原被告之间存在诉争的合同关系，其诉求没有事实和法律依据，依法不应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十七条、第四十四条、第四十八条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第九十条之规定,判决如下: 驳回原告江苏南通二建集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费9200元，由原告江苏南通二建集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。                            审 判 长  张 军                               人民陪审员 李先坤                               人民陪审员 汤 峰                                           二Ｏ一八年七月十九日                                                                                   书 记 员   莫旭东                附法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第三十二条当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。 第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 第四十八条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外： （一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任； （二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。