青海省贵德县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青2523民初1261号 原告：朱仕成，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：蒲富华，青海竞帆律师事务所律师。 被告：青海宏厦建设工程有限公司第一分公司，营业场所西宁市城西区五四大街14号1号楼106室。 负责人：王忠辉，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：王维品，男，汉族，住青海省西宁市。系该公司员工。 被告：青海宏厦建设工程有限公司，住所地青海省西宁市城西区五四西路30号。 法定代表人：金宏富，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘建平，汉族，住青海省西宁市。系该公司总经理。 被告：青海鼎盛房地产开发有限公司，住所地青海省西宁市城西区胜利路25号1号楼1单元12401号房。 法定代表人：王睿，系该公司副总经理。 委托诉讼代理人：闫付康，男，汉族，住青海省西宁市。系该公司总经理。 被告：王睿，女，汉族，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：程凯，男，住青海省西宁市。系王睿姐夫。 原告朱仕成与被告青海宏厦建设工程有限公司第一分公司（以下简称宏厦第一分公司）、青海宏厦建设工程有限公司（以下简称宏厦公司）、青海鼎盛房地产开发有限公司（以下简称鼎盛公司）、王睿建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月23日立案受理后，依法组成合议庭，于2020年10月15日公开开庭进行了审理。原告朱仕成的委托诉讼代理人蒲富华，被告宏厦第一分公司的委托诉讼代理人王维品，被告宏厦公司的委托诉讼代理人刘建平，被告鼎盛公司的委托诉讼代理人闫付康，被告王睿的委托诉讼代理人程凯到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告朱仕成向本院提出诉讼请求：1.判令四被告连带支付工程款5546270.68元，从2016年12月31日起按照每月3%的违约金支付至实际付清之日；2.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年4月15日，原告和鼎盛公司协商后，鼎盛公司要求被告宏厦第一分公司签订施工协议书，由原告实际施工由被告鼎盛公司开发的贵德县海南小区住宅楼2号、3号楼，单方造价1150元/平方米，其中2号、3号建筑面约10183.56平方米，合同价款为11711000元。2015年4月15日，签订施工协议书后继续建设海南小区4号、10号楼，建筑面积11281.6平方米，合同价款为12973840元。原告还对被告鼎盛公司开发的尚德广场锅炉房、室外管网等工程予以施工。上述工程均已全部完工，被告已经投入使用多年。2016年6月2日，鼎盛公司向原告出具承诺书，对于原告应得工程款12000000元在2016年12月31日前分期付清，如果未按照上述约定时间支付工程款，该公司自愿承担每月3%违约金，自该公司未按时支付工程款之日算起。2020年7月21日，原告和被告鼎盛公司就上述六项工程进行了结算，共计结算工程款31706424.68元。从2013年开始至2017年年底，被告鼎盛公司、被告宏厦公司通过转账、顶房等向原告支付工程款26160154元，部分工程款被告一直未能支付，第四被告系鼎盛公司履约时唯一股东，其通过自己账户向原告支付了部分款项。截止到结算日，被告共计尚欠原告工程款5546270.68元未支付。现诉至法院，望判如所请。 被告宏厦第一分公司辩称：宏厦第一分公司和鼎盛没有结算，原告施工事实存在。原告主张的工程款和实际的工程款有点出入，希望可以协商解决。 被告宏厦公司辩称：其并未参与整个项目，对于原告的主张，宏厦需要继续对账，宏厦公司没有责任，没有付款义务。 被告鼎盛公司辩称：对于原告实际施工没有异议，原告的施工分三块进行，和原告诉状所称一致，宏厦第一分公司实际施工的是2、3号楼，宏厦公司施工的是10、4号楼。在实际付款过程中，鼎盛公司计算结果为28329251.33元，其中海南小区四栋楼已付26329251.33元，尚德广场锅炉房、管网总工程量为4091115.71元，这是鼎盛公司单方面计算所得，和其余被告没有对账，海南小区还有一部分工程（窗户制作、安装）原告没有扣除，金额应为1109592元。原告提出的尚欠金额5546270.68元与鼎盛公司的核算金额有出入，需要与财务人员核算对账。希望账目核对清楚后调解。庭后鼎盛公司提交了书面意见，认为原告主张的5546270.68元中应扣除案涉四栋楼的窗户款1109592元、原告应承担的税金3365651.6元、实际施工中发生的应由原告承担的费用63384.5元、原告借款产生的利息333333.33元，鼎盛公司实际欠付原告的工程款为674309.25元。 被告王睿辩称：鼎盛公司的法人虽是王睿，但是王睿不应该为本案被告，本案为鼎盛公司的公司行为，其本人不承担责任。 为证明上述事实，原告向法庭提交的证据有：1.施工协议书，证明2013年4月15日，原告和宏厦公司第一分公司签订施工协议书，原告承建海南小区2、3号楼。2015年4月15日，原告和宏厦第一分公司、鼎盛公司签订协议，原告承建海南小区4、10号楼；2.承诺书，证明2016年6月2日前海南小区业主已经入住，鼎盛公司承诺12000000元工程款在2016年12月31日前付清，以及对违约金进行约定；3.建设工程结算汇总表，证明2020年7月21日鼎盛公司的闫付康，施工方朱仕成，建设方王维品对原告完成的工程量进行了结算汇总，原告的工程款为31706424.68元；4.支付明细复印件，证明施工过程中对于已付款主要由鼎盛公司支付，实际支付26160154元，宏厦公司共支付两笔，共计2070000元，剩余工程款都是由鼎盛公司和法定代表人王睿等人支付，所以案涉财务方面被告宏厦第一分公司和鼎盛公司是混同的，这是四被告承担连带责任的依据。尚有5546270.68元没有支付。 经质证，被告宏厦第一分公司对证据1无异议，认为证据2与其没有关系，故不发表意见，认为宏厦第一分公司营业执照已经吊销，结算单是和宏厦公司对账所用，证据3不代表最终结算，证据4中2014年的付款属实，其余付款项目其没有经手，故不清楚。被告宏厦公司认为证据1与其无关，故不发表意见，认为其并未见过证据2，故不发表意见，对证据3的具体结算过程、证据4的付款情况不知情，故不发表质证意见。被告鼎盛公司对证据1无异议，其认可证据2为鼎盛公司所出具，是对海南小区工程款的约定，经核算，海南小区的工程款已经超付1644411.33元，故不存在违约金的问题，认为证据3不能代表挂账数目，数据也是仅供参考，且签字是个人行为，证据4的实际付款金额不正确；被告王睿对证据1无异议，对证据2的签订情况并不知情，故不发表质证意见，证据3中没有加盖公司印章，鼎盛公司在2020年5月18日规定结算单等此类文书需加盖公司公章后才能代表公司行为，故该证据不能代表鼎盛公司，证据4的实际付款情况以鼎盛公司财务对账单为准，故不发表质证意见； 被告宏厦第一分公司、宏厦公司无证据向法庭提交。 被告鼎盛公司向法庭提交了付款凭据复印件2份，证明鼎盛公司向原告实际已经支付工程款28329251.33元。 经质证，原告对该证据的真实性没有异议，但认为应该以实际到账金额为准，是原告先打收条再转账，这就存在收条已经出具但是款项没有付清的情况；被告宏厦第一分公司对该证据无异议；被告宏厦公司认为其没有参与实际施工，故需要组织对账；被告王睿对该证据无异议。 被告王睿向法庭提交了鼎盛公司内部规定文件，证明结算汇总表在没有加盖公章之前不代表公司行为。 经质证，原告认为鼎盛公司的内部规章对原告没有约束力；被告宏厦第一分公司、宏厦公司、鼎盛公司对上述证据无异议。 本院经审理认定事实如下：2013年4月15日，宏厦第一分公司与原告签订施工协议书，约定由原告以包工包料的方式承建贵德县海南小区2号、3号住宅楼，双方对工程概况、承包范围和方式、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等进行了约定；2015年4月15日，原告与鼎盛公司、宏厦第一分公司签订施工协议书，约定由原告以包工包料的方式承建贵德县海南小区4号、10号住宅楼，双方对工程概况、承包范围和方式、合同工期、质量标准、合同价款、组成合同的文件等进行了约定。2016年6月2日，鼎盛公司向原告承诺未支付的工程款约为12000000元，于2016年7月31日前支付5000000元，2016年9月30日前支付3000000元，2016年12月31日前支付剩余欠款，如不能按时支付，则承担所欠款项每月3%的违约金，违约金自鼎盛公司未按时支付工程款之日起计算；2020年7月21日，经原告、被告鼎盛公司的领导闫付康、建设方宏厦第一分公司的负责人王维品在建设工程结算汇总表中签名，海南小区2号、3号、4号、10号楼及尚德广场锅炉房、室外管网、观光电梯、车库入口维修的结算造价为31706424.68元。 本院认为，原告与被告宏厦第一分公司于2013年4月15日签订施工协议书，原告与被告鼎盛公司、被告宏厦第一分公司于2015年4月15日签订施工协议书，将贵德县海南小区住宅楼的部分工程转包、发包给原告进行施工。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》：“第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，因原告为自然人不具有施工资质，其与宏厦第一分公司于2013年4月15日签订的施工协议书、与被告鼎盛公司、被告宏厦第一分公司于2015年4月15日签订的施工协议书均应属无效，但原告作为实际施工人，对案涉工程进行施工并已交付使用，故原告以实际施工人身份主张欠付的工程款符合法律规定。 原告与鼎盛公司、宏厦第一分公司于2020年7月21日对原告完成的工程进行核算，经结算，原告施工的结算造价为31706424.68元，在原告已经收到的工程款中，有鼎盛公司直接向原告支付的、有鼎盛公司支付给宏厦公司后由宏厦公司向原告支付的、有王睿向原告支付的，且鼎盛公司直接向原告支付的较多，鼎盛公司在庭后提交的质证意见中对原告主张的5546270.68元的工程款数额并未提出异议，仅是认为在5546270.68元的工程款中应扣除其他的费用，故本院对原告主张的5546270.68元的工程款数额予以确认。 被告鼎盛公司在质证意见中认为宋民与原告口头约定，由宋民完成原告承建四栋楼的窗户施工，故原告无权主张窗户款，对此，本院认为，鼎盛公司认可四栋楼窗户的施工是宋民与原告之间的约定，因原告承包的范围是四栋楼的全部施工，所以原告有权就其向宋民分包的工程主张工程款，故对鼎盛公司认为原告主张的工程款中应扣除四栋楼的窗户款的意见不予采纳；鼎盛公司认为原告应承担税金，因原告是从鼎盛公司、宏厦第一分公司承包的案涉工程，而鼎盛公司作为发包方在明知原告没有施工资质的情况下与之签订合同并将部分工程款多次向原告支付，现鼎盛公司并未提交证据证明其代实际施工人即原告缴纳了税费，故鼎盛公司要求原告负担税金的意见不予采纳；鼎盛公司认为原告应承担在实际施工中发生的费用63384.5元，因施工协议书无效，故鼎盛公司以施工协议书主张原告承担63384.5元的意见不予采纳；鼎盛公司认为原告借款产生的利息应从工程款中扣除，但本案系建设工程施工合同纠纷，与鼎盛公司主张的因借款而产生的利息系不同的法律关系，故对鼎盛公司的该意见不予采纳。综上，被告鼎盛公司认为应从原告主张的工程款5546270.68元中扣除相关款项的意见本院均不予采纳。 因原告与被告鼎盛公司、宏厦第一分公司为案涉工程的合同相对方，虽然原告收到的部分工程款中有一部分是王睿向其支付的，但依据合同相对性原理，原告主张的工程款应由被告鼎盛公司、宏厦第一分公司给付，又因宏厦第一分公司是宏厦公司成立的，其并无独立的法人资格，故宏厦第一分公司的责任由被告宏厦公司承担；因无法区分2号、3号楼和4号、10号楼及尚德广场三项工程款中分别已付和未付的工程款数额，且依据被告鼎盛公司的意见，其愿意承担工程款的给付责任，故原告主张的工程款由被告宏厦公司和被告鼎盛公司给付；原告要求被告王睿承担责任的诉讼请求无法律依据，本院不予支持。 原告以被告鼎盛公司于2016年6月2日出具的承诺书主张违约金，但原告与被告鼎盛公司、宏厦第一分公司于2020年7月21日才进行结算，三方在结算中并未约定工程款的给付时间，故原告要求被告自2016年12月31日开始支付违约金的诉讼请求缺乏事实依据，本院不予支持。 综上，现依据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条、第七百九十一条第二款、第七百九十三条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告青海宏厦建设工程有限公司、青海鼎盛房地产开发有限公司于本判决生效后三十日内给付原告朱仕成工程款5546270.68元； 二、驳回原告朱仕成的其他诉讼请求。 案件受理费50624元，保全费5000元，由被告青海宏厦建设工程有限公司、青海鼎盛房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在收到判决书之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人之人数提交副本，上诉于海南藏族自治州中级人民法院。 审 判 长 金 银 珠 审 判 员 肖  红 人民陪审员 扎西卓玛 二〇二一年三月十六日 书 记 员 孔 顺 茜 本案适用法律条款： 《中华人民共和国民法典》 第七百八十八条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第七百九十一条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程支解成若干部分发包给数个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程支解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 第七百九十三条建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。 建设工程施工合同无效，且建设工程经验收不合格的，按照以下情形处理： （一）修复后的建设工程经验收合格的，发包人可以请求承包人承担修复费用； （二）修复后的建设工程经验收不合格的，承包人无权请求参照合同关于工程价款的约定折价补偿。 发包人对因建设工程不合格造成的损失有过错的，应当承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。