乌审旗人民法院民 事 判 决 书（2018）内0626民初1724号原告（反诉被告）：陈明雄，公民身份号码×××，男，汉族，个体，现住陕西省延安市。委托诉讼代理人：高松，陕西省神东律师事务所律师。被告（反诉原告）：鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司，地址为鄂尔多斯市东胜区。统一社会信用代码：×××。法定代理人：吉日嘎拉图，总经理。诉讼代理人：尚继征，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。诉讼代理人：杨旭东，北京市法大（呼和浩特）律师事务所律师。原告（反诉被告）陈明雄诉被告（反诉原告）鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月10日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈明雄及委托代理人高松、被告（反诉原告）鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司的委托代理人尚继征、杨旭东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）陈明雄向本院提出诉讼请求：一、判令被告向原告支付工程质保金1000293元及利息。二、请求判令被告承担本案的诉讼费。事实与理由：2011年9月6日，原、被告签订了《建设工程施工合同书》，被告将位于乌审旗嘎鲁图镇奧腾花苑住宅小区的1＃、2＃、3＃、4＃、6＃、7＃六栋住宅楼承包给原告修建。原告按约定进行修建，但被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司一直未按双方合同约定的进度支付工程款。导致工程中途停止修建。2013年5月9日，被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司向乌审旗人民法院提起诉讼，原告也提起反诉。乌审旗人民法院于2013年8月14日作出（2013）乌民初字第1707号民事判决书，判决：“双方签订的《建设施工承包合同》无效；判令陈明雄停止妨碍搬离现场；判令鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司下欠工程款5124858．4元，其中质保金1162564元在质保期满后退还陈明雄，剩余工程款3962294．4元于判决发生法律效力后三个月内付清；驳回双方要求对方承担违约责任及赔偿损失的诉讼请求”。一审判决后，被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司提起了上诉。2014年3月17日，鄂尔多斯市中级人民法院作出（2013）鄂商终字第126号民事判决书，判决结果为：“驳回上诉，维持原判”。二审判决后，被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司又申请再审，内蒙古自治区高级人民法院于2014年6月13日作出（2014）内民申字第728号民事裁定，提审了该案件。2015年4月30日，内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民提一字第00007号民事判决书，该判决以事实不清、适用法律不当，撤销了原一、二审法院的判决。该判决书认为（判决书第21页）：“陈明雄已完工程造价为20005868元。税款合计682848元，由鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司代扣代缴；保质金1000293元因工程未验收，鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司应扣留，待工程验收合格后支付”。故该判决书仅判决鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司于判决生效后30日内给付陈明雄工程款1458848元。将保质金1000293元未判决被告支付。该判决已经生效。该判决书判决的工程款1458848元原告也已经向乌审旗人民法院申请强制执行，此案正在执行之中，原告于2013年7月26日被乌审旗人民法院先予执行，撤出施工现场，被告将工程全部接收，并将剩余工程承包他人完成。2014年1月开始，被告将原告修建房屋陆续交付购买人居住使用。现已经两年多时间，但被告至今不予给付原告原生效判决书确定的其应支付的保质金1000293元。被告（反诉原告）鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司辩称，在陈明雄实际施工部分因工程质量不合格而给被告造成巨额损失的情况下，涉案质保金已不具备支付的基础与条件，质保金支付的前提条件为已完工部分建设工程符合质量标准且不存在质量缺陷，但陈明雄所实际施工的奥腾花苑小区第一期工程项目存在建设工程质量严重不合格的情况。经统计，仅在2012年8月15日至2013年7月18日期间内，该工程就已受到乌审旗建筑工程质量监督站8次工程质量整改通知，且第三方监理公司亦通知其应对工程质量不合格部分予以整改。事实上，自双方发生纠纷后，陈明雄又人为对涉案工程进行蓄意破坏。为保证施工工程符合交付标准，被告对陈明雄撤离施工现场之前工程质量不合格部分及纠纷发生后陈明雄故意破坏部分进行了系列的维修。经内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司鉴定，乌审旗“奥腾花苑住宅小区项目后续维修工程造价为1902632．3元。因此，在工程质量不合格而给被告造成了巨额损失的情况下，涉案质保金已不具备支付的基础与条件。故陈明雄主张支付质保金及利息的诉讼请求完全不能成立。陈明雄所主张的1000293元质保金及利息的诉讼请求不能成立，因其怠于行使诉讼权利而导致本案诉讼时效经过。庭审中，陈明雄主张涉案质保金及利息支付条件的成就日期为2015年7月26日。陈明雄明确其诉讼请求质保金1000293元从2015年7月26日起计算的利息。在此情况況下，依据《民法通则》第一百三十五条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”的法律规定，陈明雄在提起本案之诉时，诉讼时效已明显经过。因此被告认为其诉讼请求应当全部予以驳回。被告（反诉原告）鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司向本院提出反诉诉讼请求：一、请求陈明雄依法赔偿鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司因工程质量不合格所产生的维修费用暂记为1902632.3元。二、本案的本诉与反诉费用由原告（反诉被告）陈明雄承担。事实及理由：2011年9月6日，鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司与陈明雄、鄂尔多斯市第三建筑有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，合同约定由实际施工人陈明雄承建位于乌审旗嘎鲁图镇奥腾花苑小区第一期工程。然而在合同的实际履行过程中，经乌审旗建筑工程质量监督站检查确认，案涉工程项目存在诸多质量问题并多次向鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司发出建设工程质量整改通知。在本案双方当事人的建设工程施工合同纠纷中，经鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司申请，在乌审旗人民法院裁定先予执行的情况下，陈明雄于2013年7月26日撤离施工现场。之后，鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司对陈明雄撤离工地之前各个施工阶段中就已完工工程中不合格的项目及纠纷发生后陈明雄故意破坏部分工程进行了系列的维修。经内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司鉴定，乌审旗奥腾花苑住宅小区项目后续维修工程造价为1902632．3元，而对于该部分损失，作为实际施工人的陈明雄应当依法予以赔偿。因此，在陈明雄起诉鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司要求支付工程质保金的诉讼程序中，鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司亦根据陈明雄在实际施工过程中因工程质量不合格及故意破坏已完工工程的相关行为向其提出反诉。原告（反诉被告）陈明雄针对反诉辩称，被告反诉不符合程序法的规定。本案中涉案的工程是在修建中途被法院判决解除，所以工程没有完成，不存在工程完工的事实，所以不存在工程验收质量是否合格的问题。2013年7月25日该工程经先予执行，并交付被告，被告对该工程予以接受，并未对该工程质量提出异议。并由其完成了后续工程。应视为工程质量合格。被告工程于2014年1月开始陆续交付住户使用，该工程实际已经使用了近4年的时间，被告也丧失以质量不合格抗辩的权利。被告反诉请求数额没有根据，属于其单方委托鉴定，鉴定的资料没有经过双方的质证认可，所以不能作为证据使用，请求驳回被告的反诉请求。原告（反诉被告）陈明雄为支持自己的主张提供的证据及被告（反诉原告）对证据的质证情况：证据一、建设工程施工合同一份。证明1.2011年9月6日，陈明雄代表鄂尔多斯市第三建筑有限公司与敖腾其其格代表鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司签订《建设施工合同》的事实。2.双方约定的工程款按进度支付及应支付时间的事实。3.5%的质保金支付时间为：保修期满后支付。4.双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定的保修期。被告质证认为，对第一组证据的真实没有异议，对于证明目的不予认可。原告事实上并未按照合同约定的工程进度进行实际施工，也并未按照合同约定向被告提交建设工程，而且该建设工程施工合同已经被仲裁机构和人民法院确认无效，因此原告无权依据合同主张质保金。本院认为原告陈明雄出示的合同已被人民法院判决确认无效，故对该证据的真实性本院予以采信，对其证明目的不予采信。证据二、内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民提字第00007号民事判决书一份。证明1.内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民提字第00007号民事判决书生效判决确认被告欠原告的质保金数额为：1000293元。2.原、被告签订的《建设工程施工合同》被法院确认为无效合同的事实。3.原一审法院对原告先予执行的时间为：2013年7月26日，质保期从2013年7月27日开始计算的事实。4.被告对未完工程组织施工。在2015年4月30日内蒙古自治区高级人民法院判决前，涉案工程已经全部完工并已经交付部分住户使用的事实。被告质证认为，对第二组证据的真实性予以认可，对于证明目的不予认可。第14页的质保金起算的时间点所依据的判决书已经被再审的判决书所取代，涉案工程已经交付的事实需要原告自己来证明。本院认为原告陈明雄出示的证据来源合法，内容客观真实，与本案有关联性，但无法证明质保期的起算时间，故本院对原告出示的证据真实性予以采信，对证明目的不予采信。证据三、购房户证明（原件）、缴费票据（复印件）、购房合同（复印件）各一份。证明1.2014年1月16日，被告将涉案房屋中的一套交付购买人谢文贵使用的事实。2.2014年3月13日，被告将涉案房屋其中一套交付购买人孟克吉日嘎乐使用的事实。3.2014年3月13日，被告将涉案房屋其中一套交付购买人白树华使用的事实。4.原告修建的房屋已经被购房人实际使用，应视为质量合格。被告质证认为，对第三组证据的真实性、合法性、关联性都不予认可。本院认为，该组证据部分为复印件，证人需出庭作证，该组证据不符合证据形式要件，无法认定证据的真实性，故本院对该组证据不予采信。被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司提供证据及原告陈明雄对证据的质证情况：证据一、（2013）乌民初字第1707号民事裁定书，证明因陈明雄施工质量不合格及相关原因，经鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司申请，乌审旗人民法院于2013年7月25日作出（2013）乌民初字第1707号民事裁定书，裁定陈明雄撤离施工现场。双方认可先予执行的时间为2013年7月26日。原告质证认为，对该组证据的真实性无异议，先予执行也是事实，并不能证明是因为质量不合格进行的先予执行，先予执行是因为基于双方签订的合同被法院确定为无效。本院认为，该证据来源合法，内容客观真实，但（2013）乌民初字第1707号民事裁定书未提及因施工质量不合格原因，被告的质证理由成立，故对原告出示的证据的真实性予以采信，对证明目的不予采信。证据二、乌审旗建筑工程质量监督站对案涉工程所出具的8张《建设工程质量整改通知单》、1张工作联系单、2张监理通知单。证明陈明雄所实际施工的工程项目存有建设工程质量不合格的情况，据此给鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司造成了维修损失。原告质证认为，对该组证据的真实性和证明目的均有异议。从发文的抬头看，这个文件应当是第三建筑公司所持有的，而不是被告所持有的。二、从文件上所签署的时间看原、被告双方当时已经进入诉讼程序，由于质量监督站是一个行政部门，这个通知单也不是一个结论性的文书，所以不能证明原告修建的工程存在质量问题。本院认为，该组证据中，《建设工程质量整改通知单》由乌审旗建筑工程质量监督站发出，但整改通知单仅能证明当时工程存在质量问题，乌审旗建筑工程质量监督站限期3日至7日内整改，只能证明工程当时状况，无法证明整体工程质量是否合格以及后续整改情况，也无法证明给被告公司造成损失。故对被告提供的证据不予采信。证据三、（2013）鄂证内民字第645号《公证书》、奥腾花苑小区维修施工方案、鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司实际维修费用明细。证明陈明雄所实际施工的工程项目因建设工程质量不合格而给鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司造成的部分直接维修损失为949731元。原告质证认为，对《公证书》真实性以法庭认定为准，对于证明目的有异议。从公证书内容可以明确看出公证书内所记载的维修项目和未完工程是由吉旭房地产提供，并不是公证处现场核实的。不能证明该工程存在质量问题。对维修方案和维修明细的真实性和证明目的均有异议。这个都是由被告自行提供及自己制定的，是否为当时制定都无法说明，因为这个工程本身为未完工工程，所以被告进行后续施工不能证明该工程有质量问题。由于明细是被告单方制定，没有第三方证据证明。本院认为，奥腾花苑小区维修施工方案、鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司实际维修费用明细系被告公司自行出示的，再没有提供其他证据予以佐证，该组证据不能证明其要证明的目的，对该组证据不予采信。证据四、内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司内学苑基字(2019)057号《乌审旗奥腾花苑住宅小区项目后续维修工程造价书》，证明鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司对陈明雄实际施工的工程项目质量不合格部分所预计产生的维修造价为1902632.3元。原告质证认为，对该组证据的真实性和证明目的均有异议。1.从鉴定书的出具时间看，是2019年3月19日出具的，这个鉴定书的产生是在施工现场已经不存在的情况下，凭空出具的。2.从鉴定书编制说明中它所依据的还是被告提供的维修方案，由于该维修方案没有经过原、被告进行质证和确认的资料，所以该依据来源不合法，所以该鉴定结论不能作为证据使用。本院认为，该《乌审旗奥腾花苑住宅小区项目后续维修工程造价书》该鉴定结论与本案无关联性，本院不予采信。原告（反诉被告）陈明雄申请本院向乌审旗建筑工程质量监督站调取奥腾花苑竣工、验收说明情况，说明如下：“我站至今未收到奥腾花苑住宅小区（1#-7#楼）工程项目竣工验收监督申请”。原告（反诉被告）陈明雄，对该说明无异议。被告（反诉原告）鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司称不清楚，不发表质证意见。反诉原告与反诉被告在反诉中出示的证据与本诉一致。根据当事人的举证、质证及本院对上述证据的认证意见，本院确认事实如下，2011年9月6日，原告（反诉被告）陈明雄、被告（反诉原告）鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司、鄂尔多斯市第三建筑有限公司签订了《建设工程施工合同书》，实际施工人为陈明雄。合同约定由陈明雄承建位于乌审旗嘠鲁图镇奧腾花苑小区第一期工程六栋住宅楼，六栋住宅楼从地基基础以上的工程总价款为28031537．2元。合同约定从2011年7月31日开工至2012年11月8日竣工，工程款按工程进度支付，即三层封顶付总工程款20％，五层封顶付总工程款20％，全部封顶付总工程款20％，装饰装修全部完工付总工程20％，竣工验收合格后付总工程款15％，保修期满后付5％的质保金，由吉旭公司代扣陈明雄5．43％的税。合同签订后陈明雄借用三建公司的施工资质对涉案工程进行了部分施工。2013年5月9日，被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司（反诉原告）向乌审旗人民法院提起诉讼，原告陈明雄（反诉被告）提起反诉。乌审旗人民法院于2013年8月14日作出（2013）乌民初字第1707号民事判决书，判决：“一、吉旭公司与陈明雄、三建公司订的《建工程施工合同》无效；二、吉旭公司请求实际施工人陈明雄停止妨碍搬离现场的请求予以支持（已先予执行），驳回吉旭公司要求陈明雄承担2016700元违约金和赔偿损失费467446元的诉讼请求；三、吉旭公司应支付陈明雄工程款23251282元（28031537元×81．49％＋408389元）。减去已付工程款16186891元、税款1262544．6元、材料款676988元，下欠工程款5124858．4元，其中质保金1162564元在质保期满后退还陈明雄，剩余工程款3962294．4元于本判决发生法律效力后三个月内付清；四、驳回陈明雄要求支付8118833元工程款的部分诉讼请求及要求吉旭公司承担100万元违约金和席偿损失2009250元的诉讼请求；五、三建公司不承担任何责任。一审法院判决后，被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司不服向鄂尔多斯市中级人民法院提起上诉。后鄂尔多斯市中级人民法院（2013）鄂商终字第126号民事判决书，判决：“驳回上诉维持原判”。二审判决后，被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司申请再审，内蒙古自治区高级人民法院提审了该案。2015年4月30日，内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民提一字第00007号民事判决书，判决：“一、撤销鄂尔多斯市中级人民法院（2013）鄂商终字第126号民事判决；二、维持乌审旗人民法院（2013）乌民初字第1707号民事判决一、二、四、五项判决；三、撤销乌审旗人民法院（2013）乌民初字第1707号民事判决第三项；四、鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司于本判决生效后30日内给付陈明雄工程款1458848元。”另查明，2018年8月8日，乌审旗建筑工程质量监督站说明，至今未收到奥腾花苑住宅小区（1#-7#楼）工程项目竣工验收监督申请。2014年底，奥腾花苑住宅小区的部分房屋交付用户开始使用。另确认，1.2013年7月25日，乌审旗人民法院（2013）乌民初字第1707号民事裁定书，裁定：“被告陈明雄接到本裁定书后将其在乌审旗奥腾花苑施工现场的塔吊1架、提升机及架子6台、搅拌机4台、钢管、钢材、木架板、活动板房3排及其它物品立即搬离现场。”2.内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民提一字第00007号民事判决书中，“本院认为：……（二）关于吉旭公司应否给陈明雄结算工程款及如何结算问题。1、关于吉旭公司应否给陈明雄结算工程款问题。……吉旭公司接受工程后就未完工程继续组织施工，现涉案工程已全部完工并已交付部分用户使用；……质保金1000293元（20005868元×5%），因工程未验收，吉旭公司应扣留，待工程验收合格后支付……。”本院认为，2011年9月6日，原告（反诉被告）陈明雄、被告（反诉原告）鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司、鄂尔多斯市第三建筑有限公司签订了《建设工程施工合同书》实际施工人陈明雄无建筑施工企业资质，其借用鄂尔多斯市第三建筑有限公司资质并以该公司名义承揽工程进行施工。陈明雄作为自然人，不具有承包建筑工程的资质，陈明雄挂靠有资质的建筑企业承包工程，违反了法律的强制性规定。且《建设工程施工合同书》经内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民提一字第00007号民事判决书确认该合同无效，本院也予以确认。本案中关于质保金的数额，经过内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民提一字第00007号民事判决书中已确认质保金为1000293元（20005868元×5%），本院对该质保金1000293元的数额予以确认。关于质保金的给付期限，本案在合同解除后，内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民提一字第00007号民事判决书中确认“因工程未验收，吉旭公司应扣留，待工程验收合格后支付”。本案查明奥腾花苑住宅小区（1#-7#楼）工程至今未验收，故根据内蒙古高级人民法院生效的判决书中确认的给付期限为“待工程验收合格后支付”，原告陈明雄主张被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司支付工程质保金1000293元的给付条件未满足，待工程验收后，给付条件满足后原告陈明雄再向被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司主张权利。故原告陈明雄主张被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司支付工程质保金1000293元及利息的诉讼请求本院不予支持。关于反诉原告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司请求反诉被告陈明雄赔偿维修费用1902632.3元的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”在本案的庭审中，以及2015年4月30日内蒙古自治区高级人民法院（2015）内民提一字第00007号民事判决书中确认：“吉旭公司接受工程后就未完工程继续组织施工，现涉案工程已全部完工并已交付部分用户使用。”说明奥腾花苑小区的房屋已经部分交付使用，故反诉原告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司主张反诉被告陈明雄赔偿维修费1902632.3元的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十三条、第十四条、第十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、驳回原告陈明雄请求被告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司支付工程质保金1000293元及利息的诉讼请求。二、驳回反诉原告鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司请求反诉被告陈明雄赔偿维修费用1902632.3元的诉讼请求。案件受理费24765元（本诉案件受理费13803元，反诉案件受理费10962元），由陈明雄负担13803元，由鄂尔多斯市吉旭房地产开发有限责任公司负担10962元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于鄂尔多斯市中级人民法院。审判长 赵  娟审判员 哈斯达来审判员 杨  慧二〇一九年四月十一日书记员 曹 怀 友