广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤20民终6184号上诉人（原审原告）:柯西文，男，1977年9月30日出生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人:袁文明，广东邦杰律师事务所律师。上诉人（原审被告）:郭少强，男，1968年9月1日出生，汉族，住广东省吴川市。委托诉讼代理人：何俊雄，广东永隆律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湛江市第三建筑工程公司，住所地广东省湛江市赤坎海滨七路**，统一社会信用代码914408001943841282。法定代表人:龙海洋，该公司总经理。委托诉讼代理人:周再元，广东领会律师事务所律师。上诉人柯西文、郭少强、湛江市第三建筑工程公司（以下简称湛江三建）因民间借贷纠纷一案，不服广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初7493号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。柯西文上诉请求：请求撤销一审判决的第一项，改判由郭少强、湛江三建、湛江市第三建筑工程公司中山分公司（以下简称湛江三建中山分公司）连带向其偿还本金534996.5元及从2014年11月25日起至清偿日止按月利率2%计算的利息。事实和理由：（一）涉案东凤坤信工业城工地的铝合金窗系郭少强发包给我方制作安装，一审法院没有认定该部分工地结算款是错误的。（二）郭少强在2014年10月11日向我方支付了上述工地的工程款50000元，该款不应抵扣本案借款本息。郭少强上诉请求：请求撤销一审判决的第一项，改判由郭少强向柯西文偿还借款本金182683元及从2014年11月25日起至清偿日止按月利率2%计算的利息（减去已还的5000元）。事实和理由：关于何荣照、卢国辉商住楼工程不锈钢结算工程款103599元与坦洲欧胜LED科技工业园工程结算款196370元，一审法院认定我方与柯西文就该款项达成债权债务协议，认定事实错误。双方实际上并未对相关工程款进行具体结算，且相关工程款不属于本案民间借贷纠纷的处理范围，应另案解决。湛江三建上诉请求：请求撤销一审判决第二项，改判我方及湛江三建中山分公司对本案不承担任何责任。事实和理由：（一）我方对借款事实毫不知情;（二）湛江三建中山分公司是郭少强私刻公章骗取工商登记后办理的分公司，其私刻公章为他自己的个人借款提供担保是无效的，故我方不应当对郭少强的个人借款承担任何责任，湛江三建中山分公司也不应当承担任何担保责任。各方的答辩意见与其上诉意见一致。柯西文向一审法院起诉请求：判令郭少强、湛江三建、湛江三建中山分公司连带向柯西文偿还借款本金人民币1067911元及利息(按月利率2%，自2015年11月25日起至清偿之日止)。一审法院认定事实：2014年6月6日，郭少强出具个人借款合同，合同约定:乙方借给甲方人民币200000元整，借款月利率为7%，借款期限为一个月，自2014年6月6日起至2014年7月6日止;收款卡号为62×××65，收款人为邱舒华;借款人处有郭少强的签名捺印。同日，郭少强分别出具借据与收据，均载明:今借到人民币200000元整，借款期限自2014年6月6日起到2014年7月6日止。借款人处有郭少强的签名捺印。2015年2月16日，郭少强出具借据与收据，均载明:今借到人民币100000元。借款人处有郭少强的签名捺印。后于2015年3月10日，郭少强在该借据与收据上载明:此前所有借据作废。2015年3月10日，郭少强出具借条，载明:现有湛江市第三建筑工程公司中山分公司负责人郭少强因公司周转，由湛江市第三建筑工程公司作为担保，向柯西文借款人民币123200元。郭少强承诺在2015年3月30日还款65000元，2015年4月15日还款58200元。同日，郭少强出具收条，载明:现有湛江市第三建筑工程公司中山分公司负责人郭少强收到柯西文人民币123200元，借款期限为2015年4月15日还清。以上借条、收条借款人处均有郭少强的签名捺印，担保人均有湛江三建中山分公司的盖章。郭少强并在该借条、收条上载明:此前所有借条作废。2015年5月1日，何荣照、卢国辉商住楼工地工程不锈钢结算总金额为103599元，郭少强在该结算单上签名捺印。2015年7月27日，湛江三建中山分公司作为甲方与中山市皇庭装饰设计工程有限公司作为乙方签订了承诺书，约定:古镇工地何荣照卢国辉住楼工地阳台栏杆、楼梯扶手、楼顶不锈钢井盖等不锈钢工程结算合计金额103599元。甲方承诺于2015年9月1日前给乙方付清该工程款项，如在此期间甲方不能按时给乙方付清该笔工程款，乙方向甲方收取未支付款项的利息和违约金，利息和违约金按每月3%计算。承诺人处有湛江三建中山分公司的盖章及其公司负责人郭少强的签名捺印。2015年7月27日，坦洲欧胜LED科技工业园工地结算单结算总金额为196370.5元。确认人处有郭少强的签名捺印与湛江三建中山分公司的盖章及柯西文的签名。2015年11月24日，郭少强作为借款人与柯西文作为出借人、湛江三建中山分公司作为连带担保人签订了应急互助资金借款合同，合同约定:借款金额为人民币1067911元，并注明借款人确认收到出借人的人民币金额1067911元;借款期限为1个月，自2015年11月25日起至2015年12月27日止;如未按约定时间还清，出借人要求借款人按每月支付给出借人利息及违约金为7%计算;保证人承担连带保证责任。借款人处有郭少强的签名捺印，出借人处有柯西文的签名捺印，连带担保人处有湛江三建中山分公司的盖章。次日，郭少强出具借条，载明:现有湛江市第三建筑工程公司中山分公司负责人郭少强，因公司周转，有湛江市第三建筑工程公司中山分公司作连带担保，向柯西文借款人民币1067911元，郭少强承诺在2015年12月27日还清以上借款。并出具收条，载明:现有湛江市第三建筑工程公司中山分公司负责人郭少强，收到柯西文人民币1067911元。郭少强承诺在2015年12月27日还清以上借款。以上借条、收条借款人处均有郭少强的签名捺印，连带担保人处均有湛江三建中山分公司的盖章。由于追讨借款未果，柯西文遂提起诉讼，主张上述实体权利。另查明，中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示:2014年6月6日，柯西文向邱舒华的银行账户转账186000元;2014年6月17日，柯西文向邱舒华的银行账户转账93000元。庭审中，郭少强称其仅收到上述转账借款279000元，借款时柯西文按照月利率7%预先扣除了一个月的利息，并称其之后所出具的借据与收据所载明的借款均是由于其无法按时还款，柯西文按照月利率7%结算的利息;郭少强确认拖欠柯西文不锈钢结算工程款103599元与坦洲欧胜LED科技工业园工地结算款196370元的事实。柯西文称确有现金给付借款，借款利息是按月利率2%计算。柯西文提交的诉状及2014年6月6日的个人借款合同、律师函中均提到月利率为7%，柯西文对此无法作出合理解释。又查明，一审庭审中，郭少强称曾多次向柯西文还款。中国建设银行个人活期明细信息显示:郭少强分别于2014年7月12日、2014年9月1日、2014年9月21日、2014年10月11日、2014年10月23日、2014年11月24日向柯西文转账支付了14000元、21000元、21000元、50000元、21000元、11000元;中国建设银行汇款查询显示:郭少强于2015年7月24日向柯西文转账5000元。以上7笔款合计143000元。柯西文称上述转账是郭少强与其合作工程的工程款，与本案借款无关，并提供邮件截图、结算单、收据等证据予以证明，但上述证据无法证明与柯西文有关。再查明，湛江三建中山分公司经中山市工商行政管理局于2014年12月10日依法批准成立，属领取营业执照的分支机构，负责人为郭少强。湛江三建称湛江三建中山分公司的工商登记资料上湛江三建的法定代表人龙海洋的签名及湛江三建的印章印文均是假冒，并提供广东中鼎司法鉴定中心鉴定意见书予以证明。郭少强称其并未伪造湛江三建的公章，成立湛江三建中山分公司的材料均是由湛江三建提供的。一审法院认为，本案系民间借贷纠纷。合法的借贷关系受法律保护。郭少强向柯西文借款的事实有应急互助资金借款合同、收条、借条、柯西文的陈述、郭少强的陈述等予以佐证，一审法院予以采信。对于借款本金的认定，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款:“出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据”、第九条:“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件:(一)以现金支付的，自借款人收到借款时……”、第十六条“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”之规定，首先，柯西文称本案借款约定月利率为2%，而郭少强辩称借款月利率为7%,2014年6月6日借款200000元(以下简称款项1)与2014年6月17日借款100000元(以下简称款项2)在出借时按月利率7%预先扣除了第一个月的利息，2015年2月16日的借款100000元(以下简称款项3)与2015年3月10日的借款123200元(以下简称款项4)均未实际支付，而是根据之前款项1与款项2按月利率7%结算的利息。款项1与款项2中柯西文称是现金交付的部分刚好与借款本金的7%的数额相同，而柯西文提交的诉状、个人借款合同、律师函中均提到月利率为7%，柯西文无法对此作出合理解释，且符合民间借贷先扣除利息的习惯，故一审法院对郭少强辩称本案借款约定的月利率为7%并预扣利息的事实予以采信;其次，郭少强称实际只收到2014年6月6日借款186000元与2014年6月17日借款93000元，因此作为债权人的柯西文，除提供借据、借条等书面债权凭证外，仍负有其他证明借贷关系存在的举证责任。柯西文仅提供279000元的银行转账记录，现有证据的证明力并不足以证明款项1与款项2剩余部分及款项3、款项4已实际履行，柯西文仍需另外举证补强，而柯西文未能举证补强。故本院认定款项1与款项2剩余部分及款项3、款项4(合计244200元)未实际交付。关于何荣照、卢国辉商住楼工程不锈钢结算工程款103599元(以下简称款项5)与坦洲欧胜LED科技工业园工地结算款196370元(以下简称款项6)，郭少强予以确认，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反诉，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷行为引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。当事人通过调解、和解或者清算达成的债权债务协议，不适用前款规定。”之规定，柯西文与郭少强就款项5、款项6达成债权债务协议，是双方的真实意思表示，内容没有违反国家法律法规禁止性规定，该借贷关系合法有效，故一审法院对款项5与款项6(合计299969元)予以确认。综上，一审法院认定本案借款本金为578969元。关于尚欠借款本息的认定，郭少强于2014年7月12日至2015年7月24日期间共向柯西文支付了143000元，柯西文称该款为双方往来工程款，但其所提供的证据未能证明该辩解，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，该举证不能的法律后果应由柯西文负担，故一审法院认定143000元为郭少强向柯西文的还款。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十一条:“没有约定利息但借款人自愿支付，或者超过约定的利率自愿支付利息或违约金，且没有损害国家、集体和第三人利益，借款人又以不当得利为由要求出借人返还的，人民法院不予支持，但借款人要求返还超过年利率36%部分的利息除外。”之规定，本案中，柯西文与郭少强约定的借款月利息7%，超出法律的规定，超出月利率3%部分的利息应抵扣本金，经审查，截至2015年7月27日郭少强尚欠柯西文借款本金为482652.5元(详见附表)。对于利息的计算问题，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，柯西文主动将利息调整为月利率2%，符合法律规定，故一审法院对柯西文主张郭少强向其偿清482652.5元本金及利息(利息计算方法:其中以182683元为基数从2014年11月25日起;以103599元为基数从2015年5月1日起;以196370.5元为基数从2015年7月27日起，按月利率2%计算至清偿之日止，减去已还的5000元)的诉讼请求予以支持。关于担保责任问题。湛江三建中山分公司与柯西文签订的借款合同中虽约定了湛江三建中山分公司承担连带保证责任，但根据《中华人民共和国担保法》第十条“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”之规定，本案中，湛江三建中山分公司由于不是独立的法人，系湛江三建下属分支机构，根据法律规定，其不得为保证人，柯西文亦未提交湛江三建中山分公司在湛江三建书面授权范围内提供担保的相关证据，故湛江三建中山分公司的担保无效，柯西文及湛江三建中山分公司对担保人主体资格的欠缺事实知道或应当知道，故各自对于担保无效均有过错。主合同有效而担保合同无效，债权人、担保人均有过错，根据《关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一”之规定，并结合本案实际，双方均应承担相应的过错责任，湛江三建中山分公司承担债务人郭少强不能清偿部分的四分之一。企业法人分支机构提供的保证无效后应承担赔偿责任部分，企业法人有过错的，应当根据其过错承担相应的民事责任。本案中，湛江三建中山分公司的工商登记资料均载明其为湛江三建依法设立的分支机构，合法的公司登记注册资料具有法定公示效力，不能以湛江三建单方面提交的司法鉴定意见书中所认定的签字、印章不一致就认定湛江三建中山分公司是非法成立。湛江三建未能提交充分证据予以否定工商登记资料的真实性和合法性，且柯西文于2016年3月11日委托广东邦杰律师事务所向湛江三建发出催促归还柯西文借款函，湛江三建如认为湛江三建中山分公司系非法成立，应当早作处理，故应认定湛江三建中山分公司是湛江三建的合法分支机构，虽没有证据证明该公司书面授权给湛江三建中山分公司提供担保，但湛江三建对于其分支机构未经授权擅自担保的行为亦存在过错，故湛江三建中山分公司的财产不足以赔偿损失时，由湛江三建在不足的财产范围内承担补充清偿责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条第一款、第九条、第十五条、第十六条、第二十六条第一款、第三十一条，《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决:一、郭少强于判决生效之日起七日内向柯西文偿还借款本金482652.5元及利息(利息计算方法:其中以182683元为基数从2014年11月25日起;以103599元为基数从2015年5月1日起;以196370.5元为基数从2015年7月27日起，按月利率2%计算至清偿之日止，减去已还的5000元);二、湛江三建中山分公司承担上述款项郭少强不能清偿部分的四分之一的责任，湛江三建中山分公司的财产不足以承担赔偿责任时，不足部分由湛江三建负责赔偿，湛江三建、湛江三建中山分公司承担赔偿责任后有权向郭少强追偿;三、驳回柯西文其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15276元(柯西文已预交)，由柯西文负担6822元，郭少强负担8454元(郭少强负担部分于判决发生效力之日起七日内迳付柯西文，湛江三建中山分公司、湛江三建承担郭少强不能缴纳部分的四分之一缴纳责任)。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审期间，柯西文提供其单方出具的东凤坤信工业城铝窗工程结算书、收据及郭少强委托其收款的付款证明，拟证明郭少强至少有向柯西文支付50000元工程款。经质证，郭少强认为付款证明无法证实其于2014年10月11日的50000元还款系归还工程款，亦不确认其他证据的真实性，湛江三建不确认上述证据的真实性、关联性、合法性。此外，湛江三建二审中提供中山市工商行政管理局于出具的中工商撤登字（2018）第2号《撤销行政许可决定书》等证据，拟证明湛江三建中山分公司被该局撤销相应的工商设立登记，湛江三建不应承担涉案借款的赔偿责任。经质证，柯西文、郭少强确认上述证据的真实性，不确认其关联性。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，中山市工商行政管理局于2018年6月29日出具中工商撤登字（2018）第2号《撤销行政许可决定书》，以湛江三建中山分公司提供虚假印章及签名的申请材料、构成应当撤销行政许可的情形为由，撤销该局2014年1月18日对湛江三建中山分公司的设立登记。因湛江三建中山分公司已被依法撤销其设立登记，故本院不将其列为本案当事人。本院认为,本案系民间借贷纠纷，一审法院认定柯西文于2014年6月6日、6月17日分别向郭少强出借借款本金186000元、93000元，并按月利率3%的标准计付借期内利息，柯西文及郭少强均不持异议，本院予以确认。本案的争议焦点为：一、涉案两笔工程款（即何荣照、卢国辉商住楼不锈钢工程结算款103599元及坦洲欧胜LED科技工业园工程结算款196370元）的债权是否转化为本案借款债权；二、2014年10月11日郭少强还款50000元的款项性质系归还本案借款还是归还工程款；三、湛江三建及其中山分公司的责任承担问题。关于焦点一，柯西文主张其与郭少强就双方之间的两笔涉案工程款（即何荣照、卢国辉商住楼不锈钢工程结算款103599元及坦洲欧胜LED科技工业园工程结算款196370元）进行结算后达成债权债务协议，约定将该两笔债权转化为借款债权，并提供了上述两工地的结算单及之后柯西文与郭少强签订的金额为1067911元的借款合同，结合郭少强一审庭审中确认该借款合同金额中已包含上述两工地的不锈钢工程款103599元、196370元的事实，本院认定双方已达成债权债务协议，将上述两笔工程款债权转化为借款债权。一审法院根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条的规定认定双方存在债务转化事实正确，本院予以维持。至于柯西文上诉认为除了上述两笔工程款以外，双方还有一笔东凤坤信工业城的不锈钢工程款应转化为借款，但其至今未提供双方针对该部分工程款存在债权转化的书面协议，且郭少强不确认债权转化事实，故柯西文的该项上诉意见本院不予采信。关于焦点二。本案中，柯西文与郭少强之间存在借款合同关系和施工合同关系，郭少强于2014年10月11日的50000元还款并未注明还款性质。柯西文主张该50000元还款系归还东凤坤信工业城的不锈钢工程款，而郭少强则认为上述工程尚未结算、支付工程款的条件未成就，该还款系归还涉案借款。本院认为，柯西文于2014年6月6日、6月17日分别向郭少强出借借款本金186000元、93000元，郭少强的上述50000元还款发生在借款之后，郭少强主张该还款系归还涉案借款，理据充分，本院予以支持。柯西文虽主张上述还款系归还工程款，但双方对东凤坤信工业城工程是否已结算产生争议，柯西文亦不能提供双方签名确认的结算单，故其主张上述还款为归还工程款理据不足，本院不予支持。柯西文如认为郭少强拖欠其工程款未付，可另行主张权利。一审法院认定上述还款系归还本案借款正确，本院予以维持。关于焦点三。涉案2015年11月24日借款合同虽加盖有湛江三建中山分公司的印章，但该分公司因提供虚假申请材料已被中山市工商行政管理局依法撤销其于2014年1月18日德设立登记，鉴于本案当时郭少强以虚假设立分公司负责人的身份，适用涉嫌非法的分公司印章为七个人债务进行担保，故其行为后果应由行为人郭少强个人承担。又因柯西文并未提供证据证明湛江三建知悉并参与本案的借款及担保过程，故柯西文请求湛江三建及其中山分公司承担涉案债务的赔偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人湛江三建的上诉请求成立，应予支持；上诉人柯西文、郭少强的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十五条、第十六条、第二十六条第一款、第三十一条，《关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初7493号民事判决的第一项；二、撤销广东省中山市第一人民法院（2016）粤2071民初7493号民事判决的第二项、第三项；三、驳回上诉人柯西文的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15276元(柯西文已预交)，由上诉人柯西文负担6822元，上诉人郭少强负担8454元(郭少强负担部分于判决发生效力之日起七日内迳付柯西文)。二审案件受理费6550元，由上诉人柯西文负担936元，上诉人郭少强负担5614元。本判决为终审判决。审判长 马 军审判员 胡怡静审判员 张 荣二〇一八年十二月二十五日书记员 谢文婷吴淑贞