江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)苏07民终767号上诉人（原审被告）：江苏高兴建设工程有限公司，住所地连云港市花果山大道17号连云港市科技创业城3号楼16楼1608室。法定代表人：高庆军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：夏振国，江苏润国律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏金科地产投资有限公司，住所地连云港市连云区中山西路267号。法定代表人：傅伟军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘友青，江苏道忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：马一鸣，江苏道忠律师事务所律师。上诉人江苏高兴建设工程有限公司（以下简称高兴公司）因与被上诉人江苏金某地产投资有限公司（以下简称金某公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市连云区人民法院（2019）苏0703民初2618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月19日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。高兴公司上诉请求：1.依法将金某公司支付高兴公司工程款金额由88989037.75元变更为86989037.75元；2.依法纠正一审法院关于金某公司仍余34129290.8元工程款未予支付给高兴公司的认定；3.维持一审判决结果。事实与理由：一审法院认定事实部分存在错误。一、一审判决认定金科公司已付款金额为88989037.75元错误，应减少200万元。一审法院认定金科公司已付款金额为88989037.75元中包括2010年11月17日的200万承兑付款，但高兴公司的财务账册中没有查到该笔款项，高兴公司没有实际收到该款项，故该200万元不应当计入金某公司已付款数额之内。二、金某公司应付高兴公司工程款总额为116118328.55元，按2013年5月20日签订的《调解协议》应支付高兴公司违约金等700万元，合计123118328.55元。以上款项应按下列顺序支付：首先支付违约金700万元；其次支付调解书以外的后期工程款57118328.55元；最后支付（2012)连民初字第0105号民事调解书项下的5900万元工程款本金及诉讼费、利息、逾期付款滞纳金等。三、一审判决简单地以工程总造价加上违约金减去已付款的计算方法，机械地得出金某公司“余工程款34129290.8元未付”是错误的。金某公司已付款86989037.75元应先冲抵违约金700万元，再冲抵掉结束以外的后期工程款57118328.55元（工程款总额116118328.55元-已调解5900万元=57118328.55元），剩余22870709.2元，该款项应按相关执行的法律法规规定，先冲抵完诉讼费、执行费、利息后才能冲抵本金。该冲抵的具体金额，应当由连云港市中级人民法院在执行程序中予以处理，而不能由一审法院作出认定。被上诉人金某公司答辩称：一、上诉人主张已付款数额应减少200万元没有事实和法律依据。通过一审查明，金某公司已支付上诉人200万承兑汇票，并且该承兑已经被上诉人贴现，支付行为已经完成。二、上诉人的第二项上诉请求是基于第一项上诉请求的数额改变而提出的，和第一项请求是属于一个上诉请求的范围。基于第一项请求不成立，第二项请求不予认可。三、对于第三项请求不予确认，虽然本案金某公司因未能缴纳高额上诉费用按照撤回上诉处理，但是金某公司也依法提起了上诉，对一审判决驳回诉求的结果是不确认的。基于高兴公司对一审判决也提出了上诉，并要求予以维持，金某公司认为二审法院对于一审判决的主文应当进行全面审查，尤其对本案以房冲抵工程款的行为到底是让与担保还是以物抵债进行审查确认，基于该问题双方存在重大争议，金某公司建议将本案发回重审。金某公司向一审法院起诉，请求判令：1.高兴公司返还金某公司超付的工程款41366292元；2.本案诉讼费用由高兴公司承担。一审法院查明事实：一、金某公司与高兴公司签订建设工程施工合同、工程施工及工程结算审计情况。2009年至2010年间，金某公司与高兴公司签订多份建筑工程施工合同及补充协议，金某公司将其开发的连某港金源金凤凰城23-01地块、24-02地块的相关工程交由高兴公司施工。协议具体情况如下：2009年6月18日，签订《建筑工程施工合同补充协议》，约定工程内容为金凤凰城24-02多层施工图纸范围内的土建、安装工程;2009年8月31日，签订《建筑工程施工合同》，约定工程内容为金源金凤凰城23-01地块住宅工程一标段土建工程;2009年9月24日，签订《建筑工程施工合同补充协议》，工程内容为金凤凰城23-01多层（2#、4#、6#、7#、幼儿园）施工图纸范围内土建、安装工程;2010年3月1日，签订《建筑工程施工合同》，工程内容为金源金凤凰城23-01地块住宅工程三标段土建工程;2010年5月26日，签订《建筑工程施工合同补充协议》，工程内容为金凤凰城23-01高层、小高层（1#、3#、5#、8#）土建、安装工程;2010年11月18日，签订《建设工程施工合同》，工程内容为金源金凤凰城24-02地块住宅工程二标段土建工程;2010年11月28日，签订《建设工程施工合同》，工程内容为金源金凤凰城24-02地块住宅工程四标段土建工程;2010年11月29日，签订《建筑工程施工合同》，工程内容为金凤凰城23-01项目地下室装修工程土建、安装工程;2011年7月15日，签订《2402项目工程二标段施工合同补充协议》，工程内容为金凤凰城2402地块1#、7-18#楼施工图纸范围内土建、安装工程;同日，签订《2402项目工程四标段施工合同补充协议》，工程内容为金凤凰城2402地块3-6#楼及地下室工程。上述合同签订后，高兴公司进行了施工。目前，上述两地块项目仍未经竣工验收合格，但已有部分业主入住使用。2012年3月9日，金某公司、高兴公司及连某港市建设监理有限公司三方盖章签订工程结算审定单，确定金源金凤凰城23-01地块2、4、6、7#楼工程审定价为12325651.49元；2015年12月15日，三方签订工程结算审定单，确定金源金凤凰城23-01地块高层、小高层（1#、3#、5#、8#）审定总价为25644856.32元；2015年12月14日，三方签订工程结算审定单，确定金源金凤凰城23-01地块地下室装修工程审定总价为5447820.74元。上述23-01地块工程结算审定价合计43418328.55元。24-02地块双方未进行结算。在本案一审审理过程中，双方一致同意由金某公司委托的第三方审计单位江苏汇诚投资咨询管理有限公司对24-02地块高兴公司施工工程造价进行审计，且双方认可审计结果。江苏汇诚投资咨询管理有限公司经审计后向双方发送了审计初稿，显示审定价为72762496.64元，后因故未再进行后续审计工作。双方经协商一致同意按72700000元作为24-02地块的工程总造价金额。综上，涉案23-01地块和24-01地块工程价款总金额为116118328.55元。二、金某公司与高兴公司发生纠纷后协商及达成调解协议情况。工程施工过程中，因工程款支付不及时，高兴公司停工。双方在第三方主持下进行了多次协商，签订多份补充协议、调解协议。（一）2012年双方协商及诉讼情况。2012年9月13日，金某公司与高兴公司分别作为甲乙方签订《补充协议》一份，约定：一、甲方在2012年9月14日前支付乙方工程款100万元，在2012年9月17日前支付乙方工程款100万元。二、自2012年9月1日起，甲方累计向乙方支付工程款达500万元之日，乙方全面恢复2301地块的施工，并在2月之内2301地块乙方承包的工程全部达到竣工验收条件。但因甲方分包项目延误的工期顺延，如给乙方造成损失，应赔偿乙方实际发生的损失费。三、自2012年9月1日起，甲方累计向乙方支付工程款达1000万元之日，乙方全面恢复2402地块的施工，并在4月之内2402地块乙方承包的工程全部达到竣工验收条件。但因甲方分包项目延误的工期顺延，如给乙方造成损失，应赔偿乙方实际发生的损失费。四、甲方以位于的销售价格合计达5900万元的商铺为乙方工程款提供担保，甲方在办理预售许可证的同时与乙方一起办理上述商铺抵押登记手续。在乙方起诉至人民法院后，双方共同到人民法院制作调解书。五、如甲方将上述抵押登记的商铺进行签约销售的，乙方应在接甲方通知之日起3日内协助解除抵押。但甲方应所得销售款（指到达甲方账户的销售款）的90%存入房管部门的监管账户，作为应付未付工程款，直至足够付清工程款为止。八、如在付款节点到期后三个月之内，本协议抵押登记的商铺销售总额不足以支付乙方应付未付工程款，同时甲方又不能以现金形式支付该工程款的，甲方同意上述抵押登记的商铺以甲方销售价格的9折冲抵所欠乙方工程款。但冲抵工程款的商铺乙方同意返租，返租条件等同其他商铺。九、如甲方未能在本协议约定的期限内支付工程款，乙方有权就保全的财产向人民法院申请强制执行。十一、逾期付款损失费、停工损失费、利息双方按260万元整结算。本协议签订之后产生的损失费，双方另行协商。十三、本协议自双方签章之日起生效，双方互不追究之前违约责任。本协议签订后，任何一方违反本协议的，均应承担违约责任。同日，金某公司与高兴公司分别作为甲乙方又签订《调解协议》一份，就2301、2402地块房屋工程款结算及支付事宜达成如下协议：一、甲乙双方共同确认，截至本协议签订时，甲方暂欠乙方2301地块、2402地块工程款5900万元，于2012年12月31日前支付。二、该5900万元的工程款既包括应付未付的工程款，也包括该地块未完工工程部分的工程款。三、因甲方资金周转困难，甲方同意乙方在本协议签订后，对甲方所有的地号为的地块（国有土地使用权证号：xxx号）申请人民法院进行保全作为甲方按时足额向乙方支付工程款的担保，在乙方起诉至人民法院后，双方共同到人民法院制作调解书等内容。上述两份协议签订后，高兴公司诉至连云港市中级人民法院，要求金某公司支付工程款5900万元。2012年9月19日，双方在连云港市中级人民法院主持下达成调解协议，该院出具（2012）连民初字第0105号民事调解书，协议内容为：一、金某公司与高兴公司确认截止2012年9月13日，金某公司暂欠高兴公司所承建的2301、2402地块项目工程款5900万元。二、金某公司于2012年12月31日前给付高兴公司工程款5900万元。三、案件受理费336800元，减半收取168400元，保全费5000元，合计173400元（高兴公司已预交173400元），由金某公司承担（于2012年12月31日前给付高兴公司）。2012年9月19日，双方签订《和解协议》一份，内容为：2012年9月13日，甲乙双方签订《补充协议》，为方便去法院制作调解书，双方又于同日签订《调解协议》，且经法院调解生成（2012）连民初字第0105号民事调解书，现双方就该民事调解书部分调解事项履行事宜达成如下补充协议：一、调解书中的5900万元，系甲乙双方估算。因工程未全部完工，结算审核也未进行，故调解书确定的工程款数额只是估算价，双方协商，最终以竣工结算审核后的工程款作为最终确定依据，多退少补。二、根据目前的开发进度，甲方确定的在调解协议所约定的付款期限为取得商品房预售并领取预售许可证的时间，在甲方取得预售许可同时，双方共同办理调解书项下之保全变更措施，将该调解书项下之保全变更为预售房保全，但甲方应当确保乙方调解书中保全的地块及所建预售商品房无其他任何影响乙方实现保全措施的情形（包括但不限于抵押、查封等）。三、在满足本协议第二条所约定条件的情形下，甲方同意乙方变更保全措施时查封甲方大润发B楼项目5900万元在建二层及三层部分商铺，乙方所查封的前述房产允许甲方销售，在甲方与客户签订商品房买卖合同前，甲乙双方共同到房产部门办理解封手续，但甲方应当将售房款打入房产部门管理的监管账户。分配支付方式依照甲乙双方于2012年9月13日签订的《补充协议》进行。甲方确定在工程竣工验收合格后三个月内将竣工结算审核后的工程款付清，逾期或甲方有任何一次乙方按时足额支付前述款项的，乙方有权按照《补充协议》中约定以商铺销售价九折申请强制执行。上述协议签订后，因金某公司未按协议约定期限付款，高兴公司并未复工。因金科公司未履行连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0105号民事调解书所确定的付款义务，高兴公司于2013年1月向连某港市中级人法院申请强制执行，2013年3月18日该院裁定终结本次执行。后又恢复执行，该案目前正在执行过程中。（二）2013年签订协议情况2013年5月20日，双方签订《调解协议》一份，内容为：在连某区夏区长、程主席、建设局王某局长的主持下，甲乙双方就金某金凤凰城2301地块多层（2、4、6、7及幼儿园）工程、2301地块高层（1、3、5、8#楼）工程、2301项目地下室装修工程、2402工程的工程款支付及后续施工事宜达成如下协议：一、由连某区政府协调相关法院、房地产主管部门，解封并可销售商业B楼，将B楼底层二层部分房产过户于乙方、并将幼儿园抵押给乙方名下（具体清单见附件）。大润发商业B楼待甲方与其他公司解除合同后网签给乙方，并作为乙方对2402地块复工及完工的条件。（后手写注明：待嘉年华商铺鹊桥公司解除查封后，将价值600万元的商铺网签至乙方名下，作为2402复工条件之一）。二、甲方可以销售过户于乙方名下的房产，所售资金（税后）及大润发B楼一层销售资金（税后）在支付完江苏宏远建设集团有限公司的工程款及损失后的剩余款项支付乙方的工程款及因工程停工而给乙方造成的相关损失（具体损失见第四条）。所有过户费用不需乙方承担。三、甲方承诺于2014年10月之前付至工程结算总价的98%和损失费（保修金2%甲方以相应价值的房产作为抵押），在此期间乙方同意甲方拍卖房产。如逾期支付，乙方有权处置乙方名下房产。在此期限内乙方未与甲方书面确认不得出售此房产。四、因甲方违约，在区政府领导协调下，甲乙双方同意就以上工程的工程款因甲方逾期未付而发生的利息及损失达成一致意见：1.甲方赔偿乙方2301地块工程利息及损失（不包含工程款）计叁佰万元整。2.甲方赔偿乙方2402地块工程利息及损失（不包含工程款）计肆佰万元整。以上款项在支付工程款时同期支付，乙方不再追究其他索赔权利。八、甲方同意工程款支付到结算总价的98%（未结算工程按原合同及协议约定完成工程结算，且竣工结算经甲乙双方确认）及损失费后，剩余房产乙方无偿退还甲方，乙方须无条件配合甲方办理多余网签商铺的合同解除手续，否则承担相应的违约责任，解除费用由甲方承担。但需预留2%的相应房产不得解除抵押。后附2404地块商业B楼二层商铺明细表，明细表中列明了58套商铺的铺号、建筑面积、单价、总价等内容，合计3058.99平方米，总价36844529元。2013年10月24日，双方签订《补充协议》，双方基于2013年5月20日签订的《调解协议》进行了补充和变更，一、因大润发商业B楼三楼无法网签至乙方名下，现经甲乙双方协商，将原协议约定的大润发商业B楼三楼的抵押物替换为大润发商业B楼四楼约1500平方商铺（具体见清单附件）。同时2402-3地块13亩土地项目开发的由甲方持有的股权的45%股权的利润优先支付给乙方应付未付的工程款。二、由于甲方无法将B楼三楼网签于乙方而造成乙方财产抵押物不足。本协议约定的抵押物只作为2402地块复工而不作为完工交付使用的条件，待甲方必须付完工程款或有相应抵押物足够情况下，乙方必须无条件完成2402地块工程，使其达到竣工验收条件。三、其他条款不变，双方依原协议履行。后附B楼四层11套办公用房的室号、建筑面积、单价及总价。建筑面积合计1469.35平方米，价款合计12440098元。（三）目前网签至被告名下房屋的情况依据2013年双方签订的两份协议，目前，连某区金源金凤凰城商业B楼共有69套商业用房网签在高兴公司名下，其中商铺58套，办公用房11套。其中有13套商铺在高兴公司作为被告的案件中被海州区人民法院查封。另2018年2月5日，高兴公司与案外人连云港宇祥工贸有限公司在连云港市中级人民法院主持下签订《和解协议》，约定：1.从高兴公司被法院查封的账户中支取168万元给宇祥公司；2.将金科公司已网签在高兴公司名下已被海州区法院查封的13套房产中拿出4套以物抵债给宇祥公司用于冲抵高兴公司欠付宇祥公司的材料款（2012年判决高兴公司给付宇祥公司材料款2845043.44元及诉讼费、评估费和相应利息）。至此，本案全部履行完毕。连云港市中级人民法院于2018年2月12日作出（2017）苏07执450号之一执行裁定书，裁定将上述4套房产抵偿被执行人高兴公司欠申请执行人宇祥公司剩余的全部债务。但至今未办理过户。2020年3月22日，宇祥公司发函给高兴公司，要求在3月底前联系宇祥公司一同前往相关部门办理过户手续。如不能过户，将向法院提出和解协议无效，继续向法院申请执行。一审法院另查明，2015年4月11日，金某公司与高兴公司分别作为甲乙双方签订《二期工程完工及工程款抵房协议》一份，一、甲乙双方同意由甲方将价值14845206元的房产网签至乙方或乙方指定的第三人名下，当抵款房源网签至乙方或乙方指定的第三人名下后，则视为甲方向乙方支付了14845206元的工程款。具体抵款房源见附件一抵房源统计表。二、本协议签订后三日内，乙方必须向法院申请解除所有金源金凤凰一、二期的保全、查封房源；待抵款房源网签至乙方或乙方指定的第三人名下后，乙方必须配合甲方要回被法院查封的公司资料同时不得再对金源金凤凰一期、二期所有资产采取任何保全、查封等限制措施。三、甲方将附件一中的房产网签至乙方名下后，乙方须确保在两个月内无条件将金源金凤凰二期施工合同内所有工程完成并通过甲方组织的竣工验收，否则承担由此产生的所有损失和责任。上述房产已实际网签至高兴公司或以高兴公司出具指定网签函的形式网签给了高兴公司指定的第三人名下，完成以房抵工程款，相关款项也已计入了金某公司主张且高兴公司认可的已付款总金额中。另外，本案一审审理过程中，高兴公司提起反诉，请求判令金某公司支付停工损失11572430.95元，后又撤回了反诉。一审法院认为，本案争议焦点一、关于金某公司提出的23-01地块地下室装修工程款不应计入应付高兴公司工程款金额的主张，根据一审法院查明的事实，金某公司与高兴公司于2010年11月29日就23-01地块地下室装修工程签订《建筑工程施工合同》，2015年12月14日金某公司与高兴公司签订《工程结算审定单》确定结算金额为5447820.74元。金某公司共计向高兴公司支付275万元，高兴公司收到上述款项后扣除管理费和税费后向徐军支付258万元。另以房抵工程款1623300元（包含在第一部分双方确认无异议的以房抵款金额中，房屋直接网签给了徐军），共计支付4543300元。从以上合同签订、结算审计及工程款支付情况看，地下室装修工程金某公司发包给高兴公司施工，虽然由徐军实际进行施工，但徐军与金某公司之间并不存在直接的合同关系，金某公司也未直接向徐军支付过工程款，该工程价款应计入高兴公司施工工程总价款金额。金某公司的相应主张无事实和法律依据，一审法院不予支持。争议焦点二、金某公司已向高兴公司支付工程款的金额。金某公司主张支付高兴公司工程款合计136419206元，由两部分组成：一是通过银行转账和承兑汇票方式支付63756478元及以房抵款23378101元（其中包括根据2015年4月11日《二期工程完工及工程款抵房协议》所涉以房抵款14845206元），合计87134579元；二是2013年5月20日《调解协议》确认以24-04地块B楼二楼商铺3058.99平方米，共58套房屋抵工程款36844529元；2013年10月24日《补充协议》确认B楼四层1469.35平方米共11套房屋抵工程款12440098元，合计抵款49284627元。（一）对第一部分，高兴公司确认无异议的收款总额为83718896元，其中包括以房抵工程款的金额。高兴公司对以下付款提出异议，金某公司、高兴公司针对异议部分均提供了相关的证据，一审法院结合双方提供的证据认定如下：1.2010年11月17日的200万承兑付款，金某公司提供了高兴公司开具的日期为2010年11月17日的收据一份，收据载明收款事由为2401地块工程款，加盖了高兴公司的财务专用章。高兴公司对收据的真实性无异议，但认为付款方式一栏没有注明是承兑，高兴公司的财务记账中也没有计入该笔收入。金某公司无法提供该承兑汇票的复印件，但称该承兑汇票为两张，连某港东南置业有限公司为出票人，背书给第三方连某港康竣贸易有限公司，出票银行是连某港东方农村商业银行。并提供了同期开出的另两张支付江苏宏远建设集团有限公司工程款的承兑汇票复印件。一审法院认为，金某公司主张该笔已付款，虽然未能提供相关的付款凭证，但高兴公司向金某公司出具了收款收据，载明收到金某公司支付工程款2000000元。高兴公司以其公司财务账册中未查到该笔款项为由否认收到该款项，但其又不能对其向金某公司出具收款收据作出合理的解释，其辩解意见不应采信。对金某公司主张该笔付款予以确认。2.2013年5月22日连云区法院支付给高兴公司的544000元，高兴公司认可收到该笔款项，但称不是支付本案的工程款，是高兴公司在连云区法院申请执行金某公司其他案件的执行款。经查询，该款项应当是支付（2012）港民初字第1370号案的执行款，与本案无关，对该笔付款一审法院不予确认。3.周某预埋款571683元。高兴公司于2010年1月18日与案外人周某签订《项目工程承包合同》，将金源金凤凰城23-01地块1#住宅楼水电安装工程分包给周某施工，约定由周某依工程最终结算总价含税费率12%上缴管理费。后经审定该部分工程总造价为571683.62元。2014年2月28日，金某公司与周某签订《补充协议》一份，内容为：2014年2月27日，甲乙双方分别与江苏宏远建设集团有限公司、高兴公司签订关于金源金凤凰城2301地块1号楼、11号楼水电安装工程施工合同的补充协议。约定金科公司承继宏远公司、高兴公司的权利和义务，周某继续按该合同履行义务。因金某公司目前资金困难，暂无力支付周某工程款，周某同意金某公司以在建商铺抵款形式支付部分工程款。1.以金某公司开发的金源金凤凰城（面积237.94平米，销售价2472435元，折后价2101569元）；（面积54.94平米，销售价271348元，折后价239145元）抵押给乙方。最终以折后总价2340714元冲抵金某公司欠周某的工程款。2.因该工程尚未结束，无法进行工程款决算，金某公司应付周某工程款按双方确定的决算价格执行。比较两套房屋的合计价款双方多退少补。4.因两套房屋被查封、抵押无法网签给周某，金某公司在解除查封当天将房屋网签至周某名下。高兴公司称对上述协议不知情。并提供了周某签字的付款申请表、现金支票存根，证明周某施工部分工程审定价为571683.62元，按照高兴公司与周某的合同约定及当时税收比例，周某应当承担管理费及税费金额为总价款的13%，即74318.87元，周某应得工程款为497364.75元，高兴公司已支付100000元，还有397364.75元未付。如果金某公司确实付款给周某，高兴公司也只认可其中的397364.75元。一审法院认为，金某公司与周某签订该份协议，以房屋冲抵欠付周某的工程款，但并未明确冲抵周某施工高兴公司工程款的金额，且高兴公司已向周某支付了100000元工程款，故金某公司主张全额冲抵并无依据。根据高兴公司与周某之间合同约定，周某应承担管理费及税费，既然高兴公司认可其中的397364.75元，该自认对金某公司有利，一审法院予以确认。对金某公司主张的该部分工程以397364.75元予以确认。4.2015年11月23日和2016年2月5日分别向案外人王超支付50000元，金某公司提供了清欠办（连某区建筑安装管理处）账户资金使用会签表及现金支票存根各两份，证明由连某区建筑安装管理处向王超支付工程款100000元。高兴公司对上述证据无异议，但称其公司未授权王超领取工程款，如果王超认可收到该款，且系高兴公司承包的地下车库工程款，并向高兴公司出具相关确认手续，则高兴公司认可。一审法院认为，金某公司提供上述证据能够证实通过清欠办向王超支付100000元的事实。金某公司虽未提供证据证明该付款系经过高兴公司授权支付，但根据金某公司提供的付款明细，除双方争议的上述两笔付款外，还有高兴公司无异议的13笔合计195万元支付给王超的款项，高兴公司也未出具授权手续，且高兴公司亦认可其还欠付王超工程款，故一审法院对上述100000元付款予以确认，作为金某公司支付给高兴公司的工程款，高兴公司可在与王超结算时予以扣除。5.2015年6月12日和2016年6月23日分别支付给案外人顾某10万元，合计20万元。金某公司提供进账单两张证明上述付款事实。高兴公司称未授权顾某领取该款项，如果葛玉柱妻子到高兴公司处办理相关手续认可该20万元是葛玉柱的工程款，高兴公司可以认可。后高兴公司认可了该两笔付款。（二）对金某公司主张的第二部分网签在高兴公司名下的69套房屋系以房抵工程款的房屋，相应价款应作为支付给高兴公司的工程款，主要理由：从2013年5月20日的调解协议、2015年4月11日签订的《二期工程完工及工程款抵房协议》及高兴公司出具的指定网签函来看，双方明确约定抵工程款的房产网签至乙方或乙方指定的第三人名下后，则视为甲方向乙方支付了工程款。另外相关协议也约定如果金某公司未按协议约定履行，高兴公司有权按照协议约定的商铺销售价格的9折申请强制执行。高兴公司则认为相关房屋虽然已经网签至高兴公司名下，但是根据双方于2013年5月20日签订的《调解协议》约定，上述房屋是作为金某公司支付案涉工程款的担保，是让与担保行为。为证明其主张，高兴公司向一审法院提交了如下证据：1.金某公司委托江苏永信律师事务所向其发送的《关于要求24-02地块复工的律师函》，载明如下内容：截止发函之日，委托人已共向贵司支付了2402地块的工程款约4000万元，达到工程款总额的64%。同时委托人为保障贵司剩余工程款和可能产生的新增加的工程款，已将大润发商业B楼二层12334平方，四楼8466平方，合计55745430元的房产网签到贵司名下，同时贵司又查封委托人三期价值54934225元的房产，而贵司作为2402地块的承建方，对该地块项目房产无论是否是第一查封人，均享有优先受偿权。因此，委托人已将110679655元房产为贵司的工程款提供担保。2.2015年6月26日金某公司出具的《关于要求金源金凤凰2402地块复工的函》，内容载明：“我司为保障贵司工程款的实现，截止发函之日，已将大润发商业B楼二层12334平方米，四楼8466平方米，合计55745430元的房产网签到贵司名下。同时贵司又查封委托人三期价值54934225元的房产。我司已将110679655元房产为贵司的工程款提供担保”。以上证据及2012年9月13日双方签订的《补充协议》，均能证明金某公司将大润发商业B楼第二、四层网签给高兴公司作为支付工程款的担保。金某公司认为，2012年9月13日的补充协议已被2013年5月20日《调解协议》及2013年10月24日的《补充协议》所替代，该协议所称的抵押物已经变更为以房抵工程款性质。对证据1的真实性无异议，认为该函主要内容是要求高兴公司复工，对于该函中其他内容应当以相关书证为准。对证据2加盖印章的真实性有异议。对高兴公司提供的上述两份证据，证据1的真实性金某公司未提出异议，一审法院亦予以确认，对证据2高兴公司虽对印章提出异议，但未提供相关证据证明，该函所载内容与证据1基本一致，真实性一审法院亦予以确认。一审法院认为，让与担保，是指债务人或者第三人与债权人订立合同，约定将财产形式上转让至债权人名下，债务人到期清偿债务，债权人将该财产返还给债务人或第三人，债务人到期没有清偿债务，债权人可以对财产拍卖、变卖、折价偿还债权的担保形式。上述双方存在争议的已网签至高兴公司名下的房产共计69套，是依据2013年5月20日签订的《调解协议》确定网签至高兴公司名下的商业B楼二层共计58套商铺及根据2013年10月24日签订的《补充协议》约定网签至高兴公司名下的商业B楼四楼11套办公用房两部分组成。从本案情况来看，金某公司将上述69套房屋网签至高兴公司名下符合上述情形，应认定为让与担保。理由如下：1.2013年5月20日《调解协议》签订时，涉案工程并未完工，更未经竣工结算，工程款总金额不确定，金某公司欠付高兴公司工程款的金额亦不确定。《调解协议》第一条约定，上述房屋网签至高兴公司名下作为2402地块复工及完工的条件，并未约定上述房屋网签至高兴公司名下用于以房抵工程款，也未明确约定以房抵工程款的具体金额。2.从该《调解协议》第二条、第三条、第八条内容来看，上述房产虽网签至高兴公司名下，但金某公司仍享有对房产的处分权，可以对外销售，而所售资金在支付完案外人工程款后剩余部分用于支付高兴公司工程款及损失，并非以房价款直接冲抵工程欠款及损失。在金某公司不能按承诺期限支付工程时，高兴公司才有权处置该房产，在此期限内高兴公司无权擅自出售此房产。金某公司支付相应工程款后，高兴公司应及时解除已过户的相应比例房产。金某公司按约定支付工程款和损失后，高兴公司应将房产无偿退还。根据上述协议约定，上述房屋网签至高兴公司名下的目的并非转让财产权，高兴公司在履行期限内也无权对上述房产行使处分权，将房屋网签至高兴公司名下仅是作为双方之间建设工程施工合同履行过程中，保证金某公司按约定履行付款义务的担保，2013年10月24日《补充协议》第一条关于“将原协议约定的大润发商业B楼三楼的抵押物替换为……”的约定，也明确网签至高兴公司名下的房产为抵押物，金某公司主张系以房抵工程款依据不足。3.金某公司提供的《二期工程完工及工程款抵房协议》对于协议所载房屋用作抵工程款有明确约定，且已履行完毕，双方均无争议，上述协议所载房屋与双方争议的69套房屋无关，虽然金某公司通过以房抵工程款的方式支付了部分工程款，但不能据此推定上述网签至高兴公司名下的房屋均是用作以房抵工程款。4.2012年9月13日签订的《补充协议》虽然约定如金某公司不能足额支付工程款，金某公司同意以抵押房产销售价格的9折冲抵工程款，同年9月19日签订的《和解协议》又约定可以按销售价格的9折申请强制执行，但均未实际履行。后续双方又于2013年签订《调解协议》，相关事项应以该协议约定为依据。综上，金某公司主张上述69套房屋系以房抵工程款，上述房屋所对应的销售价款应作为已支付给高兴公司的工程款的主张无合同依据，一审法院不予支持。关于其中4套房屋（商业B楼房号209、210、211、212）经高兴公司同意抵给高兴公司的债权人用于偿还高兴公司欠付案外人的款项问题，该4套房产已经连云港市中级人民法院生效裁定确定用于抵偿高兴公司欠连某港宇祥工贸有限公司债务，具体抵款金额不详。该4套房屋在2013年5月20日《调解协议》附件列表中确定的房屋面积均为53.26平方米，价款合计2572777元。高兴公司未经金某公司同意，将网签至其名下用于担保的房产抵债给案外人，擅自处分担保物，应承担赔偿责任，但不能改变该69套房屋网签担保的性质。因该4套房屋已被高兴公司处置给案外人，且经法院生效裁定确定，一审法院酌情确定该4套房产按《调解协议》后附的价款金额作为金某公司已付款2572777元。综上，金某公司已支付高兴公司工程款金额为88989037.75元。争议焦点三：关于双方协议确认的逾期付款和停工损失费，高兴公司以抗辩形式提出主张冲抵已付工程款，金某公司亦表示同意。关于具体金额，高兴公司主张2013年5月20日签订的《调解协议》确定700万元，2012年9月13日《补充协议》确定260万元，合计960万元。金某公司对此不认可，认为2013年5月20日签订的《调解协议》中确定的700万元损失，是对2301地块和2402地块已产生或者可能产生的损失做了一揽子解决，2012年9月13日补充协议约定的260万元已被2013年5月20日签订的《调解协议》第十一条予以变更，应当以2013年5月20日签订的《调解协议》约定作为认定高兴公司损失的最终依据，该协议约定的损失金额也是高兴公司全部的损失金额。一审法院认为，2012年9月13日《补充协议》第十一条约定260万元是截至双方签订该协议之日的逾期付款损失费、停工损失费、利息，之后的相关损失双方另行协商。因后续金某公司未按约定支付工程款及损失，高兴公司并未复工，双方又经过协商于2013年5月20日签订了《调解协议》，协议第二条约定销售过户于高兴公司名下房产的销售资金支付高兴公司工程款及停工损失，并在协议第四条约定了具体损失的金额。第四条明确系就“以上工程的工程款因甲方逾期未付而发生的利息及损失达成一致意见”，同时约定高兴公司不再追究其他索赔权利。两个条款均未明确表述该协议约定的损失系自2012年9月13日补充协议签订之后的损失，故从合同文意及本案的实际情况来看，因补充协议签订后金某公司并未按协议约定支付工程款，高兴公司也未复工，双方通过另行签订《调解协议》的形式重新确定了金某公司应向高兴公司支付的损失赔偿金额为合计700万元，且约定高兴公司不再追究其他索赔权利，故高兴公司主张该700万元系《补充协议》签订之后的损失金额与协议内容不符，也不符合实际情况，一审法院不予采信。故一审法院对高兴公司主张冲抵的损失按700万元予以确认。一审法院认为，因连云港市中级人民法院（2012）连民初字第0105号民事调解书出具于2012年9月19日，一方面该调解书出具时，涉案工程还未施工完毕，工程款总金额并未确定，故调解协议载明5900万元为暂欠工程款金额。同日双方签订的《和解协议》对此也有明确说明。另一方面调解书出具后金某公司又通过以房抵款等方式向高兴公司支付了部分工程款，后续双方对于工程款总金额及欠付金额并未达成一致意见。金某公司提起本案诉讼并不违反一事不再理原则，高兴公司关于金某公司滥用诉权的辩解理由一审法院不予采信。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。金某公司主张超额支付高兴公司工程款，但根据本案查明事实，高兴公司施工的2301地块和2402地块工程总造价金额为116118328.55元，金某公司已支付88989037.75元，根据2013年5月20日签订的《调解协议》应支付高兴公司违约金700万元，仍余34129290.8元工程款未予支付。金某公司关于网签至高兴公司名下的69套房产系以房抵工程款的主张无事实依据，一审法院不予确认。因金某公司未全额支付高兴公司工程款，其要求高兴公司返还超额支付工程款41366292元的诉求无事实依据，依法不应予支持。综上，一审法院遂依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，一审法院判决：驳回金某公司的全部诉讼请求。一审案件受理费248631元，由金某公司承担（已交纳）。二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审查，一审法院查明的基本事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议焦点为：被上诉人金某公司的已付款应当如何确定。关于200万元是否应当视为金某公司支付给高兴公司款项的问题，高兴公司上诉认为应金某公司的要求出具了200万元的收据，但金某公司实际未支付该款项，本院经审查后认为，高兴公司2010年11月17日出具的收据载明，收款方式是承兑，收款事由是金凤凰城高层11#、13#、15#工程款。高兴公司记载的收款方式及事由明确而具体，且高兴公司在二审庭审中也明确表示其公司在款项往来中大多数是先出具收款收据或发票，对方公司后支付款项，因此，本院认为高兴公司的财务流程也证明本次金某公司支付的200万元符合高兴公司收款的一般操作规范。高兴公司还认为其没有出具过收款或者背书的手续，因此没有收到过该笔款项，对此，本院认为，即使高兴公司没有出具过上述手续，不排除高兴公司指定的第三人已经出具或者实际领取款项，所以高兴公司的该理由不足以否认其没有收到该笔款项。关于金某公司支付的款项应当按照何种顺序冲抵工程款的问题，高兴公司上诉认为，应按照以下顺序冲抵工程款，违约金700万元、（2012）连民初字第0105号调解书确认的5900万元以外的工程款57118328.55元（116118328.55元-59000000元），剩余工程款22870709.2元（88989037.75元-2000000元-7000000元-57118328.55元），应当先冲抵因5900万元工程款所产生的诉讼费、执行费及利息，此后再冲抵5900万元本金，而一审法院没有计算上述诉讼费、执行费及利息，损害了其利益。对此，本院认为，因5900万元产生的诉讼费负担问题已经在（2012）连民初字第01054号调解书中解决，而5900万元的执行费及利息也将在（2012）连民初字第01054号调解书的执行案件中予以解决，而且该执行费、利息目前均属于不确定的状态，所以在本案中也无法确认执行费及利息的具体数额。一审法院依据确认的数额计算金某公司已付款金额并无不当，且实际上也并不损害高兴公司的权利，故本院对高兴公司的该上诉理由不予采信。综上，上诉人高兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元（江苏高兴建设工程有限公司已预交），由上诉人江苏高兴建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 严伟晏审 判 员 乔永礼审 判 员 吴雪莹二〇二一年三月三十日法官助理 蒋 寻书 记 员 邵 泽法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。