天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0116民初4652号原告（反诉被告）：天津鑫天一广告传媒有限公司，住所地天津市红桥区小西关青年路85号天津青年创业园C座155室。法定代表人：林万磊,总经理。委托诉讼代理人：李雪辉，天津凡佑律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津市澳美来广告有限公司，住所地天津空港经济区保航路1号航空产业支持中心645J03。法定代表人：杨旺，总经理。委托诉讼代理人：张周斌，天津津联律师事务所律师。委托诉讼代理人：张延玮，女，该公司员工。原告天津鑫天一广告传媒有限公司（以下简称鑫天一公司）与被告天津市澳美来广告有限公司（以下简称澳美来公司）承揽合同纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，依法适用简易程序进行了审理。后被告天津市澳美来广告有限公司于法庭辩论终结前向本院提起反诉。案件审理中，因案情疑难复杂，本案裁定转为普通程序，并于2020年4月21日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人李雪辉、被告委托诉讼代理人张周斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。本案因鉴定扣除审限。原告（反诉被告）鑫天一公司向本院提出诉讼请求，请求法院依法判令：1.解除澳美来公司与鑫天一公司于2018年1月签订的合同（具体日期不清楚）；2.澳美来公司赔偿鑫天一公司的损失54271元；3.本案案件受理费、鉴定费3120元和保全费1364元由澳美来承担。事实及理由：2018年1月澳美来公司与鑫天一公司签订了一份合同，约定原告按照被告提供的施工图纸制作两块广告宣传牌，施工地点为山深线小孙庄收费站口K011+750M处。原告需在1月15日前制作完成送至上述地点，付款方式为按进度付款，分为四阶段，签订协议时支付总金额的30%为23400元；产品安装完毕验收合格后，支付总金额的30%为23400元其后30个工作日，支付总金额的30%为23400元；最后验收合格之日起满一年，2019年1月15日前支付总金额的10%为7800元。合同约定因被告原因未按合同约定支付合同款项的，每日按未付合同金额的万分之三，根据延期付款天数支付违约金。其后，原告根据合同进行产品制作、安装等服务，在进行安装服务时由于被告未获得相关部门手续，原告两次进行安装都未能进行，并因此被没收施工设备，给原告带来约110000元经济损失。被告也仅支付了合同金额的30%为23400元作为预付款，未及时支付第二、三、四阶段合同款，尚欠原告费用60104.5元，含违约金4504.5元，以54600元基数2018.2.2开始计算到2018.10.18（275天），万分之三计算，合同10条5项约定的。合同解除，应支付全部未付款项，包括未到期的。经原告多次催要，但被告至今仍未给付。故此，原告提起诉讼，请求贵院依法裁决，支持原告的诉讼请求。被告（反诉原告）澳美来公司辩称，同意第一项诉讼请求解除合同；请求法院驳回第二、三项诉讼请求。本案双方书面合同签署后原告并未按照合同约定期限将合同约定的承揽指示牌安装完毕，截至目前未完成合同义务，认为原告存在违约，故提出反诉。被告（反诉原告）澳美来公司向本院提出反诉请求：1.请求依法解除澳美来公司与鑫天一公司双方之间签订的合同书；2.请求判令原告返还被告已支付的合同款项23400元；3.判令原告赔偿被告15600元。4.本案反诉费用由原告承担。原告（反诉被告）鑫天一公司辩称，同意诉请1，请求驳回其他诉请。合同不能履行是澳美来公司没有协调好，之后也未出示材料证明该项目可以施工，也没有告知鑫天一公司继续履行合同。鑫天一公司已经制作完毕、运至现场，完成工程量98%，只差最后挂上去就可以完成，因此鑫天一公司不存在违约，不应返还款项及承担违约责任。鑫天一公司针对其主张，提供如下证据材料：证据一、合同书一份，证明双方权利义务关系及违约金；证据二、照片13张，证明原告已进行了制作、部分安装，因综合执法没收安装工具导致不能进行安装；证据三、照片及光盘，证明被综合执法没收工具时的照片及录像光盘，证明被告违约导致合同无法履行；证据四、施工照片6张，证明目的同证据二；证据五、与王稳庄综合执法大队的通话录音及光盘，原告庭前申请调取王稳庄综合执法大队没收原告工具情况，法院出具调查令，该大队反馈因简易程序，所以没有做笔录及处罚手续，所以没有出具回执，拉走工具的原因在录音里说明是因为没有合法手续，原告进行电话录音，证明被告违约；证据六、三个证人的谈话笔录，共3份，林宗南、史祥红、林万仲，都是当时现场施工人员，证明因为没有合法手续，原告工具被王稳庄综合执法大队没收，没有办法施工，但是当时施工已经完成98%，证明被告违约。澳美来公司针对其主张，提供如下证据材料：证据一、合同书，2018年1月签订，具体日期记不清，证明约定原告完成承揽事项的时间及违约金规定；证据二、2018.3.1签的绿化占用协议、2017年1月工程施工中标通知书、建设工程施工合同，证明合同约定地点施工前已与绿化占用的管理员齐齐哈尔市绿都园林绿化工程有限公司就占地事项达成协议，支付1万2元占地费，本次属于合同施工；证据三、行政许可决定书，天津市公路处2018.1.24对被告就涉案合同地点设立非公路设施进行许可，证明我方已办理施工许可，许可书中位置与占用绿化协议书中位置一致，与原被告合同书不一致，合同书中属笔误；证据四、合同约定的施工地点照片2张，证明2018.10.18原告仍未完成承揽事项构成违约；证据五、效果图1张，证明预计广告牌位置；证据六、户外广告发布业务合同，证明被告交原告承揽的牌匾原计划由案外人天津源诚世纪广告传媒有限公司发布广告，并支付费用，证明我方存在损失；证据七、工程施工地的路标照片4张，证明实际施工地点是行政许可决定书地点0311和0312之间，合同中的011是笔误。本案审理过程中，鑫天一公司申请对涉案承揽合同所造成的人员费、材料费、施工费、运输费等损失进行评估以确定损失具体金额，本院依法委托了天津房友工程咨询有限公司进行了鉴定。天津房友工程咨询有限公司于2019年12月16日出具了工程造价鉴定报告，鉴定总造价为54271元（已扣除存鑫天一公司处的材料折旧6058元）。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对于双方当事人无争议的证据，本案予以确认并在卷佐证。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：澳美来公司对鑫天一公司提交的证据二中的除8、10、11号照片外的十张照片的真实性不认可，但并未提供相反证据予以证明，结合鉴定结论，本院对该组证据予以认定。澳美来公司对鑫天一公司提交的证据五真实性不认可，但其并未提交相反证据，且澳美来公司在庭审中自认鑫天一公司因综合执法部门以缺少手续为由阻止其施工而未能实际施工完成，故对该证据，本院予以认定。鑫天一公司对澳美来公司提交的证据二三性均不认可，占用绿化协议是与案外人齐齐哈尔公司签订，与本案无关，且真实性无法确认，签订日期是2018年3月1日，本案诉争事实是18年1月，先有诉争事实，才有该份证据。本院认为，该证据中的占用绿化协议书出具时间晚于涉案承揽合同履行期间，其他两份证据与本案无关，故对该份证据的关联性不予认定。鑫天一公司对澳美来公司提交的证据三真实性无法确定，关联性不认可，但并未提出相反证据予以证实，故本院对该份证据予以认定，是否可达到证明目的将在下文详述。鑫天一对澳美来公司提交的证据六真实性无法确定，但并未提交相反证据，故本院对该证据予以认定。另澳美来公司对上述工程造价鉴定报告不认可，认为第一、涉案的广告牌实物并不存在，对实物鉴定应当附有照片，该鉴定中没有实物的记载，不能体现出与本案相关的广告牌的鉴定。第二、鉴定的依据不客观。鉴定书载明的鉴定依据第五项系原告单方提供的相关说明，未对现场及实物进行勘察，得出的相关损失依据不充分。第三、鉴定的内容与客观事实不符、鉴定内容是包括两次安装，但依据庭前查明的事实，涉案的广告牌的安装，原告始终没有完成，所以安装的相关费用与客观事实不符。但澳美来公司对其意见并未提供相反证据，亦未申请鉴定人出庭接受询问。故本院对该鉴定报告予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年1月，鑫天一公司与澳美来公司签订了合同书，约定产品描述为与原有广告宣传牌工艺相符，数量为两块，产品施工地点为山深线小孙庄收费站口K011+750M处（该处系笔误，实际应为K311+750M），共计金额为78000元，包含制作费、税费、运费、安装费等费用。交货地点为甲方指定的施工现场。交货时间为乙方须在1月15日制作完成并送货至甲方指定地点。乙方鑫天一公司严格按照甲方澳美来公司提供的施工图纸和位置以及原有广告牌样式和结构等生产和安装。关于计算和付款，合同约定合同签订之日，甲方向乙方支付合同总金额的30%作为预付款23400元，乙方将产品安装完毕后，经发包方验收合格后，甲方向乙方支付合同总金额的30%作为进度款23400元；经发包方验收合格后，30个工作日内，甲方向乙方支付合同总金额的30%，即23400元；自验收合格之日起满一年，即2019年1月15日前，甲方向乙方支付合同总额的10%，即7800元作为工程尾款。合同约定甲方责任为负责对乙方提供的图纸审核及签字确认，如由于甲方原因造成乙方无法在合同期间内按合同时间完工的，则工期相应顺延。关于违约责任，合同约定，因乙方工期拖延或者产品存在质量问题等原因造成甲方向第三方赔偿损失的，由此产生的所有损失由乙方承担。乙方未按设计方案中的具体工艺或工作进程实施完成该项目的制作（因甲方原因延误的时间除外），甲方有权按照合同总额的百分之二十向乙方要求负责赔偿。因甲方原因未按合同约定支付合同款项的，每日按未付合同金额的万分之三，根据延期付款天数，向乙方支付延期付款的违约金。合同签订后，2018年1月中旬，澳美来公司向鑫天一公司支付了23400元预付款。后鑫天一公司完成了涉案广告牌的加工制作并于2018年2月1日在高速公路收费站50米左右安装涉案广告牌，在安装过程中，王稳庄综合执法大队称安装广告牌缺少审批手续阻止了安装并要求将立柱拆除。后2018年2月24日，鑫天一公司再次派人去现场进行安装，在安装进入尾声时综合执法大队又以缺少手续为由阻止安装并要求将已安装的部分拆除。澳美来公司派人到场协调未果。后鑫天一公司将已安装部分再次进行了拆除，拆除部分现存放于鑫天一公司。澳美来公司当庭认可合同未能履行完毕系由于综合执法部分不允许安装。后涉案合同未继续履行。双方庭审中均认可涉案合同于2018年11月20日解除。经鉴定，涉案承揽合同所造成的鑫天一公司的人员费、材料费、施工费、运输费等损失金额共计54271元（已扣除存鑫天一公司处的材料折旧6058元）。本院认为，澳美来公司与鑫天一公司所签订的合同书系双方真实意思表示，未违反法律法规效力性强制性规定，应属合法有效，双方均应依约履行合同义务。合同虽未就涉案广告牌安装工程审批手续的负责办理主体进行明确约定，但澳美来公司作为定作人提交了占用绿化协议书及行政许可决定书等文件，证明前期审批手续由其办理；结合承揽合同约定交货地点为甲方指定地点，故承揽人仅负责制作及安装，应由定作人负责相关审批手续的办理。本案中，澳美来公司作为定作人虽提交了占用绿化协议书及行政许可决定书，但执法部门仍以缺少审批手续为由禁止安装，澳美来公司对此亦不持异议。澳美来公司主张其后期已取得安装许可，然鑫天一公司不再履行合同，但对此并未提交证据证明，故对其主张本院难以支持。双方庭审中均认可涉案合同于2018年11月20日解除，应视为双方达成了解除合同的合意，本院予以照准。因鑫天一公司此前已完成了涉案广告牌的制作，且两次安装未果又拆除，产生了损失经鉴定共计54271元，对此澳美来公司应予赔偿，扣除其已付的预付款23400元，其需另行向鑫天一公司支付损失赔偿款30781元。因澳美来公司未能举证证明致使合同无法履行应归责于鑫天一公司，故对澳美来公司提出的要求其返还合同款项并赔偿15600元的诉讼请求，本院难以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、天津市澳美来广告有限公司与天津鑫天一广告传媒有限公司签订的《合同书》于2018年11月20日解除；二、天津市澳美来广告有限公司于本判决生效之日起十日内支付天津鑫天一广告传媒有限公司损失赔偿款30781元；三、驳回天津鑫天一广告传媒有限公司的其他诉讼请求；四、驳回天津市澳美来广告有限公司的反诉请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费3674元、反诉案件受理费776元、保全费1364元、鉴定费3120元，上述共计8934元，由天津鑫天一广告传媒有限公司负担3867元，由天津市澳美来广告有限公司负担5067元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  曹 真审 判 员  耿 亮人民陪审员  赵克信二〇二〇年五月七日书 记 员  刘晓乐附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。