广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第2351、2352号上诉人【原审（2014）穗海法民一初字第2088号案被告、（2014）穗海法民一初字第2092号案原告】：广州市中通货运代理有限公司，住所地广州市海珠区。法定代表人：谭启雄，该公司总经理。委托代理人：刘勇，广东博浩律师事务所律师。委托代理人：姚翔，广东博浩律师事务所律师。被上诉人【原审（2014）穗海法民一初字第2088号案原告、（2014）穗海法民一初字第2092号案被告】：谢松霖，男，1993年3月11日出生。上诉人广州市中通货运代理有限公司（以下简称为中通公司）因与被上诉人谢松霖确认劳动关系纠纷、劳动争议二案，不服广州市海珠区人民法院（2014）穗海法民一初字第2088、2092号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院经审理查明：谢某甲因与中通公司发生劳动争议，向广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、确认双方自2012年9月5日-2014年8月19日止存在劳动关系。2、中通公司支付2013年10月5日至2014年8月19日未签订书面劳动合同的双倍工资差额5.5万元。3、中通公司支付2012年9月5日-2014年8月19日加班费47885.19元。4、中通公司支付2012年9月5日-2014年8月19日高温补贴1500元。5、中通公司向谢某甲支付2012年9月5日-2014年8月19日年休假补贴3448.28元。6、中通公司向谢某甲支付违法解除劳动合同的赔偿金2万元。7、中通公司向谢某甲支付2014年7月和8月1日至19日的工资15000元及返还面单款6000元。该仲裁委以穗海劳某案非终字[2014]1004号案受理。该案中查明：谢某甲于2012年9月5日入职中通公司处工作，任职快递业务员，同日双方签订了期限为2012年9月5日至2015年9月4日止的劳动合同，合同约定谢某甲月工资由底薪800元／月、派件费1元／件、收件提成10%构成。双方确认谢某甲的提成在2014年5月28日前按邮费总额10%计提，从2014年5月28日开始收件提成不在工资中发放，而是在每次收取邮费后，谢某甲只向中通公司上交发货费，超出部分的邮费全部作为谢某甲的提成，由谢某甲自行保留。中通公司以银行转账方式向谢某甲支付工资，需要签收。谢某甲在室外工作，中通公司未向谢某甲支付高温津贴。谢某甲主张其离职前12个月的月平均工资为5000元，其中不包含加班费。中通公司则称不清楚谢某甲离职前12个月的月平均工资数额及剔除加班工资后的月平均工资数额。中通公司未在指定的时间内向仲裁委提交谢某甲在职期间的工资支付台账。中通公司未发放谢某甲2014年7月工资5883元、8月工资6698元。谢某甲向中通公司支付了6000元面单款，领取了两箱面单。谢某甲主张其已将两箱面单交付客户“兰格格公司”使用，且“兰格格公司”于2014年8月21日向中通公司转账支付了9600元，该款项为上述6000元面单款及3600元的发货款，因此要求中通公司返还其6000元面单款。谢某甲提交“网银转账截图”予以证明其上述主张，“网银转账截图”上有一笔2014年8月22日网转9600元的记录，但没有显示转出方及转入的信息，“网银转账截图”没有任何签名及盖章。中通公司对“网银转账截图”不予确认，称上述两箱面单是谢某甲以个人名义领取的，客户“兰格格公司”仅向其单位支付了以“兰格格公司”名义领取的面单的款项，未支付上述两箱面单的款项，因此不同意返还谢某甲6000元面单款。中通公司还主张应在谢某甲的工资中扣回谢某甲2014年8月份产生的电话费289元、谢某甲的借支款916元、“兰格格公司’面单款及运费4800元、黄某的欠款5000元、“兰格格公司”已经使用的面单款17148元、谢某甲使用其他站点面单欠下的出货费729.2元、谢某甲骗取的派件费172元。中通公司就其上述主张向仲裁委举证如下：1、孔某、江某、胡某乙、吴某、巫某出具的证言共4份；2、领料单、财务结算清单，中通公司称领料单上的“135”为谢某甲的工号、且有谢某甲的签名，证明该面单是谢某甲以个人名义领取；3、经手人为“黄某”的收据，显示有“谢某乙”字样的签名。谢某甲对领料单的真实性予以确认，但称其为中通公司的员工，无论是以何名义领取面单均用在中通公司的业务上，对上述其他证据均不予确认，并称收据上“谢某乙”不是其签名。谢某甲确认其2014年8月份产生电话费289元，并同意在其工资中扣减，但否认中通公司所述的其他应扣款项。谢某甲主张其入职以来每周工作7天，除春节放假14天或15天外全年无休，中通公司未向其支付加班费。仲裁庭审中，谢某甲明确其请求的加班费为休息日加班费。中通公司则主张谢某甲每周工作6天，派件、收件提成自愿加班工作1天，其单位已支付谢某甲高额的提成，提成中已包含加班费。双方确认谢某甲的派件工作没有定额，收件工作的定额规定也没有执行。谢某甲主张其应享受年休假为5天／年。中通公司确认谢某甲在职期间未休过年休假。谢某甲在中通公司处的最后工作日为2014年8月19日。谢某甲称中通公司于2014年8月19日晚以其在中通公司与另一员工的仲裁案件中为该名员工出具证言为由辞退其。中通公司则称谢某甲于2014年8月20日上午打卡后就没有回其单位工作，其单位主管多次电话通知谢某甲回去上班，但联系无果，谢某甲连续3天旷工后视为自动离职。谢某甲为证明其上述提交其与中通公司主管的通话录音予以证明。中通公司对该通话录音不予确认，并向仲裁委提交如下证据予以证明其单位上述主张：1、主管吴某出具的证言；2、通话记录及短信；3、催回通知书及EMS详情单，EMS详情单显示中通公司于2014年9月14日向谢某甲的户籍地址寄出《催回通知书》，该邮件于2014年9月25日因“迁移新址不明”原因退回中通公司。谢某甲对中通公司的上述证据均不予确认。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月13日作出穗海劳人仲案非终字[2014]1004号仲裁裁决书，裁决确认双方自2012年9月5日起至2014年8月19日止存在劳动关系；中通公司一次性支付谢某甲2014年7月、8月的工资12292元、2012年9月5日至2014年8月19日的高温津贴1422元和2013年度及2014年度的未休年休假工资570元和支付谢某甲解除劳动合同的经济补偿10000元，驳回谢某甲的其他申请请求。谢某甲不服上述仲裁裁决，于2014年11月25日提起诉讼，原审法院以（2014）穗海法民一初字第2088号案受理。中通公司也不服上述仲裁裁决，于2014年11月27日提起诉讼，原审法院以（2014）穗海法民一初字第2092号案受理。原审诉讼中，对于上述仲裁决书查明的事实，谢某甲认为中通公司只是让谢某甲在劳动合同署名处签名，合同不填写内容，也不给谢某甲劳动合同，明显是规避劳动合同法等强制性规定，不能起到规范劳资关系，不应当认定是已经签订了劳动合同，对其他内容无异议。中通公司对查明部分无异议，不确认劳动合同签名前是空白的，劳动合同已给谢某甲一份。另，本案诉讼中，中通公司确认谢某甲离职前一年的月平均工资为5000元，没有为谢某甲购买保险。谢某甲在原审时诉称：2012年9月5日，谢某甲入职中通公司处，当时只是在空白劳动合同尾页签了名，合同中划线的地方都是空白的，内容是中通公司后来加上去的，2份空白合同都由中通公司收走了。谢某甲在中通公司处的岗位是快递员，也就是收发快递，除了800元基本工资外，谢某甲的劳动报酬就是按照快递行业的通常做法来计算，即按快递员派发快件单的数量和收取的快递费金额的一定比例来计算工资。谢某甲在2012年每月平均收入都有10000元左右，最近12个月每月平均也在5000元以上。工资发放方式都是由中通公司做好工资单，工资单上各栏的数字都是中通公司填好的，谢某甲核对后在领款人处签名，然后中通公司才将工资转账到谢某甲工商银行储蓄卡上。今年以来，中通公司都是叫谢某甲（其他员工基本也是这样）以领取空白快递单的方式来抵扣下工资（即快递员领取空白快递单和发货都是要先付钱给中通公司的，中通公司没有付工资给快递员，就让快递员领取空白快递单，然后从工资里扣除，中通公司刻意留下几百元不等的余额转账到快递员的银行卡，以表明中通公司有付工资给快递员）。中通公司也没有为谢某甲办理社会保险。今年7月份和8月份的工资中通公司都未支付给谢某甲。2014年8月19日晚，中通公司的法定代表人谭启雄把谢某甲叫到办公室，对谢某甲说，因为谢某甲在同事谢某丙与中通公司的劳动争议仲裁案件中为谢某丙作证，意思就是在法律上与中通公司作对，那么就不能在中通公司处继续工作，要谢某甲三天内就与中通公司交接清楚。第二天（8月20日）上午谢某甲到中通公司处去打卡上班后，主管吴某就不给谢某甲分配工作，也就是不让谢某甲派发快递和收取快递。谢某甲对主管说，中通公司不让谢某甲工作就应给谢某甲发一份书面的辞退通知书，但吴某主管反过来要谢某甲写一份辞职书给中通公司。谢某甲认为中通公司是违法解除与谢某甲的劳动合同，迫于无奈谢某甲只得提起劳动仲裁。广州市海珠区劳动人事争议仲裁委员会于2014年11月13日作出仲裁裁决书，谢某甲不服仲裁。故向法院起诉判决：1、确认谢某甲和中通公司自2012年9月5日-2014年8月19日期间存在劳动关系。2、中通公司向谢某甲支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额5.5万元。3、中通公司向谢某甲支付加班费47817.12元。4、中通公司向谢某甲支付高温补贴1422元。5、中通公司向谢某甲支付年休假工资2083.9元（按每天208.39元计算）。6、中通公司向谢某甲支付违法解除劳动合同的赔偿金2万元（按月平均工资是6251.7元计算）。7、中通公司向谢某甲支付2014年7、8月的工资12292元。8、中通公司向谢某甲返还面单款6000元。9、本案诉讼费用由中通公司承担。不同意中通公司的诉讼请求。中通公司在原审时辩称：对于谢某甲第一项诉讼请求无异议。对于第二项请求，由于双方签了劳动合同，所以不存在双倍工资。第三项诉请，由于工作性质决定谢某甲的工作时间不固定，多劳多得，不存在加班费。第四项请求，由于谢某甲的工作时间不确定，可以自行调节工作时间，可以避开高温。第五项诉请，由于工作时间的不确定性，多劳多得，谢某甲下班时间不需要打卡，由其自行安排下班和休息时间，所以年休假不应该支持。第六项诉请，由于我们没有违法解除，而是谢某甲自动离职不来上班，所以不需要支付。第七项诉请无异议。第八项诉请不能支持，面单款确实没有返还。故请求判令:1、中通公司无需向谢某甲支付2012年9月5日至2014年8月19日的高温补贴1422元。2、中通公司无需支付谢某甲2013年度及2014年度的未休年休假工资570元。3、中通公司无需支付谢某甲解除劳动合同经济补偿金1万元。原审法院认为：谢某甲与中通公司之间存在劳动关系，双方的合法权益均应受到法律保护。本案谢某甲与中通公司对谢某甲于2012年9月5日入职中通公司、并工作至2014年8月19日离开的事实均无异议，故原审法院确认谢某甲与中通公司自2012年9月5日起至2014年8月19日止存在劳动关系。谢某甲没有证据证明其在劳动合同上签名时是空白的，该劳动合同是双方的真实意思表示，劳动合同约定的期限为2012年9月5日至2015年9月4日止，因此，谢某甲要求中通公司支付2013年1O月5日至2014年8月19日未签订书面劳动合同的双倍工资差额的请求，缺乏事实依据，原审法院不予支持。关于工资问题，双方对仲裁裁决无异议，故中通公司应向谢某甲支付2014年7月、8月的工资12292元。关于面单款。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，谢某甲主张中通公司应送还其交付给客户“兰格格公司”使用、且该客户已向中通公司付款的面单的款项6000元，但未能向原审法院充分举证客户“兰格格公司”支付给中通公司的款项为上述面单的款项，谢某甲应承担举证不能的不利后果，因此，原审法院对谢某甲要求中通公司返还面单款6000元的请求不予支持。关于高温津贴。根据《关于高温津贴发放的管理办法》（粤人社发（2012）117号）第三条、《关于公布我省高温津贴标准的通知》（粤人社发（20123118号）的规定，谢某甲从事室外工作，中通公司确认未向谢某甲支付高温津贴。因此，中通公司应支付谢某甲2012年9月5日至2014年8月19日的高温津贴1422元（150元÷30天×26天+150元×8个月+150元÷31天×19天）。关于加班费和年休假工资。谢某甲的工作报酬中提成是主要部分，谢某甲与中通公司均确认谢某甲的工作未实施定额管理，谢某甲的工作报酬与工作时间存在较为密切的联系，属于多劳多得的分配方式，同时考虑到快递行业现实情况及行规惯例，故对于谢某甲要求中通公司支付加班工资的请求，原审法院不予支持。中通公司未安排谢某甲休年休假，应向谢某甲支付未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条，第十二条的规定，经原审法院折算，谢某甲2013年度应休年休假天数为1天（118天÷365天×5天），2014年度应休年休假天数为3天（231天÷365天×5天）。谢某甲与中通公司均未举证证明谢某甲离职前12个月剔除加班工资后的月平均工资数额，鉴于双方对谢某甲底薪800元的约定低于广州市最低工资标准，原审法院酌定按广州市最低工资标准计算。因此，中通公司应支付谢某甲2013年度及2014年度的未休年休假工资570元（1550元÷21.75天×4天×200%）。关于赔偿金。谢某甲主张中通公司于2014年8月19日以其在中通公司与另一员工的仲裁案件中为该名员工出具证言为由辞退其，而中通公司则主张谢某甲于2014年8月20日开始无故不上班，谢某甲连续3天旷工后视为自动离职。鉴于谢某甲与中通公司均无充分证据证明各自主张，可视为由中通公司提出且经双方协商一致解除劳动合同，故谢某甲要求中通公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，原审法院不予支持。但赔偿金与经济补偿金同属解除劳动合同的补偿范畴，且中通公司存在未为谢某甲购买社会保险的情况，因此，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十八条、第四十六条、四十七条的规定，中通公司应向谢某甲支付解除劳动合同的经济补偿。中通公司确认谢某甲离开中通公司前12个月的平均工资为5000元，因此，中通公司应向谢某甲支付解除劳动合同的经济补偿10000元（5000元×2个月）。综上所述，根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条、第五十条；《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第三十八条、第四十六条、第四十七条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条；《职工带薪年休假条例》第三条；《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十条、第十一条、第十二条；《广东省工资支付条例》第十四条；《关于高温津贴发放的管理办法》第三条；《关于公布我省高温津贴标准的通知》之规定，原审法院作出如下判决：一、确认谢某甲、广州市中通货运代理有限公司自2012年9月5日起至2014年8月19日止存在劳动关系。二、广州市中通货运代理有限公司在本判决生效之日起7日内，一次性向谢某甲支付2014年7月、8月的工资12292元。三、广州市中通货运代理有限公司在本判决生效之日起7日内，一次性向谢某甲支付2012年9月5日至2014年8月19日的高温津贴1422元。四、广州市中通货运代理有限公司在本判决生效之日起7日内，一次性向谢某甲支付2013年度及2014年度的未休年休假工资570元。五、广州市中通货运代理有限公司在本判决生效之日起7日内，一次性向谢某甲支付解除劳动合同的经济补偿10000元；六、驳回谢某甲的其他诉讼请求。七、驳回广州市中通货运代理有限公司的诉讼请求。本案受理费20元，由谢某甲负担10元，广州市中通货运代理有限公司负担10元。判后，上诉人中通公司不服该判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人自动离职，不应再支付经济补偿金。二、根据快递行业的多劳多得，上班时间不定的工作特点，相关费用不应再支付。综上，上诉请求：请求撤销原审判决第三、四、五项，改判支持上诉人的诉讼请求。被上诉人谢某甲经本院依法传唤，未到庭应诉。本院查明的事实与原审判决查明的事实一致。本院认为，本案的争议焦点之一，中通公司应否向谢某甲支付经济补偿金。对此，中通公司主张谢某甲是自动离职，而谢某甲主张是因其为中通公司的其他员工在诉讼中作证，中通公司违法解除与其的劳动关系，由于中通公司、谢某甲在原审中均未能证实其各自主张，故原审认定视为由中通公司提出的与谢某甲协商一致解除劳动关系并无不当。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定，中通公司应当向谢某甲支付协商一致解除劳动关系的经济补偿金，原审核算中通公司向谢某甲支付经济补偿金10000元无误，本院予以确认。中通公司上诉请求无须支付经济补偿金的主张不能成立，本院予以驳回。本案的争议焦点之二，中通公司是否应当向谢某甲支付高温津贴。对此，谢某甲作为快递员其大部分时间要在露天环境下工作，参照《广东省高温天气劳动保护办法》、《关于高温津贴发放的管理办法》，谢某甲符合领取高温补贴的条件，中通公司应当向谢某甲支付高温补贴，原审认定中通公司向谢某甲支付高温补贴1422元无误，本院予以确认。中通公司上诉要求无须支付不能成立，本院予以驳回。本案争议焦点之三，中通公司应否向谢某甲支付年休假工资。根据《职工带薪年休假条假》第五条的规定，休年休假是法律法规赋予公民休假休息的权利。如职工未能按常规休年休假，用人单位应按职工该日工资收入的300%支付年休假工资报酬。中通公司既未能证实已安排谢某甲休年休假，又未能证实已按谢某甲日工资收入的300%支付了年休假工资，故中通公司应当向谢某甲支付未休年休假工资，原审认定由中通公司支付谢某甲的年休假工资570元无误，本院予以确认。中通公司上诉要求无须支付谢某甲年休假工资的上诉理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。谢某甲经本院传票传唤无正当理由未到庭应诉，违反到庭诉讼义务，本院依法缺席判决。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《职工带薪年休假条例》第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、《广东省工资支付条例》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十四条；参照《关于高温津贴发放的管理办法》第三条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费各10元，共20元，由上诉人广州市中通货运代理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶文建审 判 员  胡 宾代理审判员  陈 静二〇一五年八月二十五日书 记 员  高 亚廖利旋