广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤09民终1739号上诉人（原审被告）:刘永绿，男，汉族，1968年5月3日出生，住化州市，委托诉讼代理人：李俊达，广东富民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:化州市中垌镇马路头村环一经济合作社。地址：化州市中垌镇马路头环村。法定代表人：刘华海，社长。被上诉人（原审原告）:化州市中垌镇马路头村环二经济合作社。地址：化州市中垌镇马路头环村。法定代表人：刘华有，社长。被上诉人（原审原告）:化州市中垌镇马路头村环三经济合作社。地址：化州市中垌镇马路头环村。法定代表人：刘华福，社长。上述三位被上诉人共同委托诉讼代理人：廖建强，广西广盟律师事务所律师。原审被告：李广贵，男，汉族，住化州市。原审被告：黄亚伟，男，汉族，1981年11月14日出生，住化州市，上诉人刘永绿因与被上诉人化州市中垌镇马路头村环一经济合作社（以下简称环一经济合作社）、化州市中垌镇马路头村环二经济合作社（以下简称环二经济合作社）、化州市中垌镇马路头村环三经济合作社（以下简称环三经济合作社）、原审被告李广贵、黄亚伟排除妨害纠纷一案，不服化州市人民法院（2018）粤0982民初851号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月7日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人刘永绿及其委托诉讼代理人李俊达、被上诉人环一经济合作社法定代表人刘华海、环三经济合作社法定代表人刘华福及其共同委托诉讼代理人廖建强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘永绿上诉请求：1、撤销(2018)粤0982民初851号民事判决，改判驳回被上诉人的诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定事实不清，适用法律不当，判决错误。1、被上诉人起诉的程序不合法。根据《最高人民法院关于村民小组诉讼权利如何行使的复函》([2006]民立他字第23号）,小组长以村民小组的名义起诉和行使诉讼权利应当参照《中华人民共和国村民委员会组织法》第二十二条（1998年第十七条）履行民主议定程序，如未履行民主议定程序，则任何村民小组成员都不得代表村民小组行使权利。首先，在本案中被上诉人提供的村民会议记录不能证明已履行了民主议定程序，该会议记录明显存在代签情况。环二经济合作社法定代表人刘华有在《民事起诉状》上的签名与村民会议记录上的签名存在明显的不一致，部分签名笔迹明显是同一人书写，该村民会议记录存在弄虚作假的情况。其次，是否超过三分之二户主代表签名通过存在疑问，原审中没有核实被上诉人一共存在多少户多少人，在签名的56人中是否都是上诉人的村民，原审没有核实及被上诉人没有提供身份证证明签名人属于被上诉人的村民。能够认定被上诉人有多少户多少人的是公安机关出具的户籍证明材料，而不是在村民会议记录上写“超过三分之二多数人通过”。被上诉人在《民事起诉状》上自认有480多人，这56人是否超过了三分之二多数人通过？是否就是代表其他420多人的真实意思表示？村民会议记录也没有记载该村有多少户，应到多少户，实到多少户，仅写明“参加人：各户代表”，无法真实反映参会人员的情况。再次，村民会议记录是与《追加被告和增加诉讼请求申请书》一起送达给上诉人的，存在起诉后再进行补充材料的情况，而非形成于2018年3月11日，这明显属程序上违法。因而，原审认定的村民签名起诉的事实问题是认定事实不清，证据不足。2、原审法院认定土地权属事实的证据不足，原审依据的1962年土地证存根登记的权利人是中垌区田头坡公社岭背大队理村第一生产队（编号xx号）,首先该土地证存根存在明显的修改痕迹，依法不能作为证据使用，无法证实矮子岭约360平方米土地的权利人就是被上诉人。其次这八张化州县社员土地、房产证存根都是有户主名字的。也无法证实中垌区田头坡公社岭背大队理村第一生产队是被上诉人或者是化州市××垌镇马路头村环四经济合作社（以下简称环四经济合作社）的前身，土地证存根的持证人与被上诉人是不一致的。3、根据化州市人民政府作出的化府行复[2017]19号《行政复议决定书》中经审理查明的事实证实涉案的土地已被镇政府征用，被上诉人及环四经济合作社的村民都签领了征地补偿款。2012年3月20日，化州市××垌镇人民政府作出了一份《预定安排基地建房证明》，在该《证明》中，中垌镇规划平面图编号为315、316号的360平方米的土地安排给上诉人作为建房使用，并根据土地性质办理土地使用证。在行政复议决定书中认可的是“对预安排土地的性质（国有土地或集体土地）还没有确定，具有两可性。若土地的性质为国有土地．．．．．．”。由此证明涉案的土地性质都没有明确，而原审法院仅依据被上诉人提供的1962年的土地证存根就把不明确土地性质的土地权属确认给了被上诉人。这是严重违反了有关的法律程序。根据被上诉人自己提供的证据八也证实了涉案土地被镇政府征用，被上诉人已领取了征地补偿款。4、自1962年以来，将近60年的时间已经发生了翻天覆地的变化，土地改革确权都发生了两次。涉案土地的地形地貌都有重大的变化。原审没有依据《化州市××垌镇2014年度第一批次城镇建设用地红线图》的实地界桩，仅依据1962年的土地证存根而作出上诉人侵权的判决明显不当，难以让人信服。事实上，自1979年分单干以来涉案土地分给了村民做菜地，上诉人作为环四经济合作社的成员，也有土地分配在那里，而上诉人搭棚的位置就是属于自己的土地经营范围。二、原审程序不合法。1、在化府行复[2017]19号行政复议决定书第二页第三行“申请人称：位于化州市中垌镇马路头××环村，世代流传又名：矮山岭（菜园地）历来属环村一、二、三、四经济合作社集体所有，是环村村民世代．．．．．．相安无事。”被上诉人也明确表示涉案的土地是环一经济合作社、环二经济合作社、环三经济合作社、环四经济合作社集体所有的。由被上诉人于2018年3月11日出具的所谓《中垌镇马路头村委环村环一、二、三、四经济合作社村民会议记录》也显示有环四经济合作社的主体，而原审法院却遗漏了环四经济合作社的诉讼主体，程序上不合法。综上所述，原审判决认定事实不清，适用法律不当，程序不合法，故请求二审法院支持上诉人的上诉请求。被上诉人环一、环二、环三经济合作社辩称：一、在涉案地的环村，谁都知道上诉人是村霸，性情凶恶、狠毒凶残、利用家族势力横行乡里，称霸一方。2017年4月，上诉人刘永绿以置换土地为由，强迫刘某1、刘某2将位于中垌电站背后（又名：横山的果园地）约八亩地让给上诉人，如果刘某1、刘某2兄弟俩不答应，上诉人便拉泥土去堵家门口，不让其出入通行。园主刘某1、刘某2慑于上诉人的淫威敢怒不敢言，被迫将园地给了上诉人。事实上，上诉人刘永绿是没有土地与刘某1、刘某2对换的，这一现实不容质疑。1979年分单干，上诉人刘永绿才12岁，按当时处分土地面积，每人不到一亩、甚至也没自留地。因此，上诉人不具有八亩土地与刘某1、刘某2对换。所以可以证实上诉人是以胁迫的手段圈占了使用权人刘某1、刘某2八亩果园地，而且连同被上诉人环一、环二、环三经济合作社位于果园的1.81708亩土地也一同被圈占，这一事实有现场和照片可作证实。二、2017年9月5日至8日期间，上诉人刘永绿又买来角铁构件和围栏铁皮及雇来电焊工，并召20多位黑势力到现场维护。上诉人强行圈占被上诉人环一、环二、环三经济合作社位于中垌开发区（又名矮岭）的菜园地375.9平方米。上述矮岭被侵占的土地，环四经济合作社是没有份数的，甚至上诉人刘永绿也没有经营权使用权。这一事实有一九六二年化州县人民政府颁发给中垌区田头坡公社岭背大队理村第一生产队的编号4126号《土地证》为依据。土地证登记的户主姓名第4页刘永方、第5页刘日志、第8页刘永新、第9页张月和、第10页刘永同、第14页刘日选、第15页刘日啟、第16页刘永茂。没有一位属于环四经济合作社的社员，可见矮岭所有权属是属于被上诉人环一、二、三经济合作社所有权，与环四经济合作社不具有关联性。环四经济合作社在法律角度上不具备本案诉讼主体资格。因此，被上诉人在一审不存在遗漏环四经济合作社的诉讼主体，起诉程序合法。根据矮岭《环村征地补偿款发放表》一共五份5页所登记的户主，明确显示就没有上诉人刘永绿的土地。但是上诉人在上诉状称其也有土地分配在那里（矮岭），而搭棚的土地就属于其经营范围，这与事实不相符，那是无中生有，欺骗法院。三、被上诉人在一审法院起诉上诉人非法圈占涉案土地时，完全是经过村民户主代表参加会议决定的，符合《中华人民共和国村民委员会组织法》并适用民主议定程序。其中签名赞同的56人就是参加会议的户主代表，超过了三分之二多数户主通过。这一事实有在一审法院提交的村民会议记录可作证实。但是，上诉人在上诉状中否认上述事实。在民事诉讼证据理论中，有一种积极主张者负举证责任的观点，认为谁主张谁举证的责任。积极主张，是指对实体法律关系或诉讼法律关系的确立、或与法律关系的事实、理由方面提出肯定的、正面的主张。而消极主张则是对积极主张的否定。就本案而言，对于上诉人否认被上诉人在一审积极主张的事实，应由于上诉人负举证责任。但是上诉人无法举证证明被上诉人在一审起诉立案的村民会议记录是假的。因此，上诉人举证不足，上诉的理由不能成立，理应依法驳回。四、上诉人在上诉状称1962年中垌区田头坡公社岭背大队环村第一生产队编号4126号《土地证存根》登记的八户社员土地，不能作为是被上诉人集体的土地，其上诉理由不能成立。上述1962年编号4126号土地证，明显是生产队的集体土地证，并非是个人的土地证。所登记八名户主刘永方、刘日志、刘永新、张月和、刘永同、刘日选、刘日啟、刘永茂分别是环一、二、三经济合作社的社员，这足以证实他们经营、管理矮岭的土地，属于被上诉人环一、二、三经济合作社集体所有，与涉案土地的权属来源具有直接关联性。因此1962年化州县人民政府颁发环村第一生产队的编号4126号土地证，依法可以作为证实涉案土地属于被上诉人集体所有的依据。五、上诉人在上诉状称：否认化州县人民政府1962年颁发的编号4126号集体土地证不能作为定案根据。而又自称自己也有土地分配在那里，这就自相矛盾了。上诉人否认土地权属来源，认为涉案矮岭的土地是属于1962年土地证登记的八户人家的。那么上诉人从哪里得到土地？被分配在那里？上诉人的上诉理由简直是在虚构。综上所述，事实理由证据充分，化州市人民政府行政复议裁定正确，合理合法。一审法院判决事实清楚，证据确凿、理由充足，适用法律正确。恳请二审法院维持原判，驳回上诉人刘永绿的上诉请求，维护被上诉人集体的合法权益。原审被告李广贵、黄亚伟既没有到庭也没有提交书面陈述意见。被上诉人环一、环二、环三经济合作社向一审法院起诉请求：一、请求法院判决被告刘永绿限期拆除非法圈占原告集体土地的围墙以及角铁框架建筑物，恢复土地原状。二、本案诉讼费用由被告承担。一审法院审理查明：一、原告化州市××垌镇马路头村环一经济合作社、化州市××垌镇马路头村环二经济合作社、化州市××垌镇马路头村环三经济合作社诉称的横山岭位于化州市××垌镇电站后背，原由刘永清承包经营，后由其儿子刘某2、刘某1经营，2010年刘某2、刘某1平整成园地。2016年1月20日，刘某2、刘某1与刘永绿签订了《土地互换协议》，协议中约定刘某2、刘某1将园地互换给刘永绿。2017年8月17日，刘某2与刘永绿解除协议，但刘某1仍将其的一半（园地南侧约3亩）互换给刘永绿。后来刘永绿搭建铁皮屋出租给李广贵使用。原告申请的证人刘某2出庭时也证实上述事实。二、原告化州市××垌镇马路头村环一经济合作社、化州市××垌镇马路头村环二经济合作社、化州市××垌镇马路头村环三经济合作社诉称的矮子岭位于化州市中垌镇马路头环村，1962年经当时的化州县人民政府核发了土地证，土地证存根登记的权利人是中垌区田头坡公社岭背大队环村第一生产队（编号：4126号）。中垌区田头坡公社岭背大队环村第一生产队现分为化州市××垌镇马路头村环二经济合作社、化州市××垌镇马路头村环三经济合作社。2017年9月被告刘永绿在矮子岭内用铁皮圈占约360平方米，并用铁皮搭建一层屋出租给黄亚伟使用。在庭审中，双方争议的主要事实是：一、被告刘永绿在矮子岭内用铁皮圈占约360平方米土地是否在化州市××垌镇人民政府征收的红线图内？2012年3月20日，化州市××垌镇人民政府作出《预定安排基地建房证明》，将上述约360平方米土地安排给刘永绿建房使用，原告不服向化州市人民政府申请复议，化州市人民政府于2018年1月4日作出《行政复议决定书》（化府行复[2017]19号），认定化州市××垌镇人民政府作出的《预定安排基地建房证明》违法。在该行政复议决定书复议案中，化州市××垌镇人民政府没有提供任何证据能证实已征收了原告的土地再预定安排给他人使用，同时承认征地批复在办理中，即尚未批准征收。原告提供的《化州市人民政府关于化州市××垌镇2014年度第一批次城镇建设用地红线图》证实上述争议土地不在红线图的范围内。故一审法院认定上述约360平方米土地仍属原告的集体土地。二、村民签名起诉的事实问题。原告提供了村民会议记录，证实召开了村民会议，村民在会议记录中签名证实超过三分之二户主代表签名同意起诉。虽然被告刘永绿提供了录音证据予以否认，但录音中说话的本人没有书面提出异议，也不出庭作证，一审法院无法核实真实性。故一审法院认定原告起诉符合村民代表的真实意愿。一审法院认为：双方争议的位于化州市××垌镇电站后背横山岭园地南侧约3亩，是刘某1互换给刘永绿使用的，原告对刘永绿使用刘某1承包地的事实没有异议，其申请的证人刘某2（刘某1兄弟）出庭时也证实该事实，虽然原告称是买卖集体土地，但没有提供任何证据，因此，被告刘永绿使用位于化州市××垌镇电站后背横山岭园地南侧约3亩土地，没有妨害原告物权或者可能妨害原告物权。同样，被告李广贵租用该地上的铁皮屋也不构成侵权。至于被告刘永绿使用矮子岭约360平方米搭建铁皮屋出租给被告黄亚伟使用是否构成侵权的问题，原告提供的1962年经当时的化州县人民政府核发的土地证存根，能证实其是矮子岭约360平方米土地的权利人，在原告与化州市××垌镇人民政府的行政复议案中，化州市××垌镇人民政府没有提供任何证据能证实已征收了原告的土地再预定安排给他人使用，同时承认征地批复在办理中，后来化州市人民政府复议认定化州市××垌镇人民政府作出的《预定安排基地建房证明》违法。被告刘永绿辩称对土地有使用权、承包权，根据谁主张谁举证的原则，被告刘永绿应承担举证责任，但至今其没有提供任何有效证据，可以证明合理使用矮子岭约360平方米土地。因此，被告刘永绿使用矮子岭约360平方米土地搭建铁皮屋出租给被告黄亚伟使用已构成侵权。根据《中华人民共和国物权法》第三十五条规定：“妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。”所以原告请求被告刘永绿、黄亚伟排除妨害，恢复土地原状，合理合法，一审法院予以支持。原告请求被告李广贵、黄亚伟支付土地占用费，不申请评估，一审法院无法核定，也无证据证实被告李广贵构成侵权，故该请求一审法院不予支持。被告刘永绿请求：1、判决刘华海、刘华有、刘华福不具备诉讼原告资格。2、判决原告刘华海，刘华福，刘华有个人在村民大会上公开向刘永绿赔礼道歉。3、判决刘华海、刘华有、刘华福三人赔偿刘永绿租金损失人民币15万元。三项请求均不符合反诉条件，一审法院不予合并审理。被告可另寻途径解决。综上所述，依照《中华人民共和国物权法》第四条、第三十四条、第三十五条、第三十六条、第二百四十一条，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、限被告刘永绿在本判决发生法律效力后十五日内清理拆除位于化州市中垌镇马路头环村矮子岭上约360平方米上搭建的铁皮屋，恢复土地原状；限被告黄亚伟在本判决发生法律效力后十日内清理其堆放在该铁皮屋内的财物。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费100元，由原告、被告刘永绿各负担50元。二审中，上诉人提交了新证据《协议书》和《环村征地补偿款发放表》各一份，拟证明涉案土地已经过中垌镇人民政府征收，村民也已领取发放土地补偿款，征收手续尚在办理中。被上诉人质证称：对证据的三性均有异议，《协议书》的两页纸是拼凑而成的，《协议书》最后一页村民的签名盖手指摸并不是签订《协议书》时村民亲笔签名，乙方没有加盖公章，协议造假不真实。被上诉人没有提交新证据，原审被告没有到庭也没有提交书面质证意见。经审查，一审法院查明认定被上诉人诉称的矮子岭登记在1962年化州县人民政府核发给中垌区田头坡公社岭背大队理村第一生产队编号为4126号土地证，包括上诉人圈占的铁皮屋用地范围，该认定事实不当，本院不予确认。本院对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，中垌区田头坡公社岭背大队理村第一生产队编号为4126号《土地证存根》并没有显示地名为矮子岭的证载记录。在2018年11月1日本院组织的现场勘查中，被上诉人无法指认涉案铁皮屋用地在该《土地证存根》证载登记显示地名所属的地理位置。本院认为，本案系排除妨害纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”之规定，本案二审应围绕上诉人刘永绿上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。综合诉辩各方的意见，本案二审的主要争议焦点是：一、被上诉人环一、环二、环三经济合作社原审起诉主体是否适格？二、被上诉人原审主张对位于环村矮子岭上360平方米铁皮屋用地的物权保护依据是否充分？三、本案一审有无遗漏诉讼主体？关于焦点一，本案中，上诉人主张被上诉人作为村集体提起本案诉讼违反民主议定程序，被上诉人原审诉讼主体不适格。本院认为，虽然法定要求经济合作社（村民小组）作为当事人提起诉讼应当参照《村民委员会组织法》的规定履行民主议定程序，被上诉人在原审诉讼中提交的村民会议记录无法确认是否履行了法定的民主议定程序，但是上诉人针对被上诉人原审起诉进行了应诉答辩，这视为认同被上诉人的原审诉讼主体资格，一审据此作出实体判决并无不当。关于焦点二，排除妨害纠纷是指因为物权受到他人的妨碍而引发排除这种妨碍为目的的纠纷，即权利人的物权行使受到现实或者可能的妨害时，物权权利人可以请求排除妨害。前提是权利人对物享有相应的物权。本案中，被上诉人原审起诉主张物权保护，要求上诉人拆除位于化州市中垌镇马路头环村矮子岭上360平方米的铁皮屋，恢复土地原状。庭审中，上诉人与被上诉人均确认矮子岭、矮岭、矮山岭同属一个山岭。纵观被上诉人一审提交的据以主张权利的主要证据：1、被上诉人提供的1962年理村第一生产队《土地证存根》（编号为4126号），主张其对位于矮子岭涉案铁皮屋土地享有权属，但是该证并无显示有地名为矮子岭、矮岭、矮山岭的证载记录，二审现场勘察时，被上诉人亦无法指认涉案铁皮屋土地所属证载登记的地理位置。2、被上诉人提供的1962年登记在刘日志、刘永万等个人名下的《土地证存根》，虽然证载显示有地名为矮子岭的登记内容，但上述土地房产证并非登记在被上诉人名下，且二审庭审中被上诉人亦明确确认涉案铁皮屋土地并不在上述个人持有的《土地证存根》范围内。3、被上诉人提供的《环村征地补偿款发放表》，虽然该表显示有矮岭征地补偿款发放的事实，但是签领款项的系村民个人，被上诉人在二审庭审中明确确认其所属村集体并没有涉案征地补偿款收入，无法证实被上诉人在矮岭有土地被征收的事实。4、被上诉人提供的化府行复[2017]19号《行政复议决定书》，该决定并非土地确权决定，无法证实被上诉人对涉案土地享有权属。综上，被上诉人提供的证据不能确认被上诉人对位于环村矮子岭上360平方米铁皮屋用地享有权属，被上诉人不是对该涉案用地享有物权保护权利主张的适格诉讼主体，依法应当驳回其原审该起诉主张。此外，对于被上诉人原审起诉主张要求原审被告黄亚伟清理堆放在涉案铁皮屋内财物的问题。因原审被告黄亚伟系基于与上诉人形成的租赁合同关系而合法占有使用涉案铁皮屋，被上诉人并非该租赁合同关系的一方当事人，根据合同相对性的原则，被上诉人无权主张该合同权利，其原审起诉要求黄亚伟清理堆放在涉案铁皮屋内财物亦属诉讼主体不适格，依法亦应驳回被上诉人原审该起诉主张（本院另行制作民事裁定书予以驳回）。关于焦点三，本案属于侵权之诉。从被上诉人原审起诉提供的《环村征地补偿款发放表》、化府行复[2017]19号《行政复议决定书》来看，发放表中显示签领矮岭征地补偿款的包含有环一、环二、环三、环四经济合作社所属村民，复议决定中申请人环一、环二、环三经济合作社自称矮山岭历来属于环一、环二、环三、环四经济合社集体所有。二审庭审中，上诉人对上述事实不持异议。据此表明，环一、环二、环三、环四经济合作社对涉案矮子岭土地存在共同的权益。环一、环二、环三经济合作社作为权利人之一，如认为上诉人对涉案矮子岭的土地构成侵害，在共同权利人环四经济合作社放弃诉讼权利的情况下，环一、环二、环三经济合作社有权独立提起诉讼。故，本案一审并无追加环四经济合作社参加诉讼的必要，并无遗漏诉讼主体。至于被上诉人原审主张要求拆除位于化州市××垌镇电站后背横山岭园地南侧约3亩用地围墙，恢复土地原状的问题。经查，一审判决驳回被上诉人该项主张的诉讼请求并无不当，且各方对此并无提起上诉，这视为认同了一审该项判决处理结果，本院予以维持。综上，上诉人主要上诉请求和事实理由成立，本院予以支持。一审判决虽然认定事实清楚，但是处理结果欠妥，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销化州市人民法院（2018）粤0982民初851号民事判决第（一）项；二、维持化州市人民法院（2018）粤0982民初851号民事判决第（二）项。本案一审案件受理费100元，二审案件受理费100元，合计200元，由化州市中垌镇马路头村化州市中垌镇马路头村环一经济合作社、化州市中垌镇马路头村环二经济合作社、化州市中垌镇马路头村环三经济合作社共同承担。决为终审判决。审判长 李 艳审判员 邹辉球审判员 阮树本二〇一八年十一月三十日法官助理陈苗书记员李松龄