陕西省富平县人民法院 民 事 裁 定 书 （2020）陕0528民初3641号 原告：陕西君界置业有限公司。 法定代表人：王丕，任公司执行董事。 委托诉讼代理人：姜波，男，汉族，系公司员工。 委托诉讼代理人：武桂芳，渭南市前进法律服务所法律工作者。 被告：徐州通域空间结构有限公司。 法定代表人：刘宪生，任公司董事长。 委托诉讼代理人：郑猛，江苏苏旭律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖汉飞，江苏苏旭律师事务所律师。 被告：刘某，男，汉族，居民，住江苏省。 原告陕西君界置业有限公司（以下简称陕西君界公司）与被告徐州通域空间结构有限公司（以下简称徐州通域公司）、刘某建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告陕西君界公司委托诉讼代理人、被告徐州通域公司委托诉讼代理人、被告刘某到庭参加了诉讼，原告陕西君界公司、被告徐州通域公司法定代表人经本院合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 原告陕西君界公司向本院提出下列诉讼请求：一、请求依法判令被告徐州通域公司退还原告超付工程款75.22万元，并自起诉之日起按银行贷款利率承担超付款利息；二、被告刘某对上述款项承担连带责任；三、本案诉讼费由被告承担。 事实与理由，2013年6月3日，原告与被告徐州通域公司签订了《富平县泰宏农机汽车市场开发有限公司（钢结构工程）劳务分包合同》，约定由乙方以劳务大包的形式分包富平县泰宏农机市场开发有限公司汽车品牌形象店、农机品牌形象店的钢结构工程，合同价款680万元，合同为固定价承包合同，一次性包干，不随市场价格变化而调整。同时，被告徐州通域公司出具了《投标授权委托书》，授权被告刘某处理与合同相关的一切事务。鉴于原被告双方有友好合作基础，被告工程完工后，在建设方尚未验收情况下，原告即按照合同约定，向被告支付了工程款677万元。 随后，在建设方竣工验收过程中发现，被告私自将合同约定的工程材料进行了变更，导致建设方从应付原告的工程款中扣减了汽车品牌形象店、农机品牌形象店的钢结构工程款128.22万元。原告认为，被告私自变更工程施工材料的行为，严重违反了原被告之间的有关约定，并由此给原告造成了实际工程损失，被告理应承担建设方扣减的相关费用，返还原告相关款项。另外，在涉案工程施工期间，原被告口头协商，由被告以50万元价格，承包原告另一工程项目施工。两者相抵后，被告应返还原告超付的工程款75.22万元。就相关款项返还问题，原告多次找被告协商，被告均以无理理由予以拒绝。此外，被告刘某在涉案工程施工过程中，作为被告徐州通域公司的全权委托人，以其个人账户收取过大部分工程款，在涉案项目中，刘某的个人资产和被告徐州通域公司的财产发生了混淆，故刘某应对上述款项承担连带清偿责任。 被告徐州通域公司答辩称，涉案工程实际是陕西建工第六建设集团有限公司总包，六建曾向富平法院起诉过建设方。 一、原告的起诉不是事实，属于虚假诉讼。首先，被告不存在私自更换施工材料的情形，所使用的施工材料均符合合同约定和要求。其次，所有的施工材料进场时，都必须要经过业主、监理、原告等多家单位检查、验收合格后，才能投入使用，没有私自更换的机会。再次，工程施工完毕办理竣工验收时，施工材料、工程资料等所有验收事项均为合格。第四，原告在其诉状中称：在建设方竣工验收过程中发现，被告私自将合同约定的工程材料进行了变更。实际上，在建设方竣工验收过程中，从未发现被告有私自更换施工材料的行为，所有施工材料相关的验收均为合格。况且，建设方组织综合竣工验收的时间是2015年5月28日，但原告在本案起诉前的5年多时间里从未向被告反馈过。 二、原告虚假诉讼的真实目的，是为了冲抵其拖欠被告的工程款。原告与被告签订的分包合同施工范围内不包含钢结构防火工程，在施工中，原告要求被告连同钢结构防火一起施工，为不影响工期，被告在分包合同约定的施工范围外又承担了涉案工程的钢结构防火施工。因施工紧张，再加上对原告的信任，在未与原告签订书面合同的情形下，就完成了钢结构防火的施工，19000平米的钢结构防火工程的工程款（材料费加施工费）约200万元，原告至今分文未付。被告多次向原告索要，原告都无理拒付，现原告诉讼即为冲抵拖欠被告的巨额工程款。 三、原告的起诉已经超过诉讼时效。本案涉案工程于2015年5月28日办理了综合竣工验收，验收合格并投入使用，至今已经长达5年多，原告从未就所谓的私自更换施工材料问题向被告提出过异议。诉讼时效就应当从原告“发现施工材料被更换之日”起算，“发现施工材料被更换之日”就是“权利被侵害之日”，也为诉讼时效的起算之日。从2015年5月28日至原告提起诉讼的2020年11月2日，早已超过法定诉讼时效。 综上，原告的起诉完全没有事实与法律依据，属虚假诉讼，且早已超过了诉讼时效，依法应予驳回。 被告刘某答辩意见同徐州通域公司一致。 原告陕西君界公司、被告徐州通域公司围绕各自诉讼请求、主张分别向本院递交了证据，本院组织双方当事人进行了举证质证。原告陕西君界公司向本院递交的证据有： 一、劳务分包合同一份，证明原被告形成建设工程分包合同关系，原被告主体资格适格；合同第7页第十四条第2款约定，被告使用的工程材料必须和施工图纸相符，后期因被告单方变更工程材料导致甲方扣款，故被告应承担相应责任。 二、结算审核报告一份，证明因被告私更换工程材料，将岩棉板变成了玻璃丝绵，导致建设方从应付工程款中扣减了汽车品牌形象店、农机品牌形象店的钢结构工程款128.22万元，故此项费用应由被告承担。 三、原告付款明细，证明在建设方尚未验收情况下，原告即向被告支付了工程款677万元，经冲抵被告应返还原告超付工程款75.22万元。 四、录音光盘一份，证明原告找被告协商材料变更被扣减工程款事宜。 五、补充递交被告的第五组证据陕西省建筑工程质量检测中心出具的《检验报告》【陕建检委字（2015）第0303-027-1号】共三页，该检验报告中明确写的产品名称是玻璃棉，而不是岩棉板，证明被告变更施工材料导致工程款扣减。 被告徐州通域公司发表质证意见如下：一、对分包合同真实性无异议，但需要说明的是在该合同中第十四条材料供应中，双方约定乙方（被告）材料进入施工现场后必须经甲方（原告）、监理、业主验收后方可投入使用，乙方使用的工程材料需和图纸相符。在施工过程中，乙方在采购前均按照甲方、业主和监理的要求，先提供样品供三方审核。审核后乙方才采购施工材料，在进入现场后也要经过验收，验收合格后才能投入使用，如果验收不合格，即每次给予乙方1万元处罚。实际施工中，乙方的材料都是合格的，且三方均未对被告进行过处罚。二、对结算审核报告，因原告方提供的是复印件，对其真实性无法确认。原告与业主之间的建设工程施工合同法律关系与原告与被告之间的关系是各自独立的法律关系，该结算审核报告中即便有扣减原告相应工程款的事项，也是原告与业主之间的事，与被告无关。并且原告向业主提交的结算资料中如果虚报施工材料，被业主发现给予扣减也是合情合理的，该结算审核报告对被告并无约束力，不能证明被告私自更换施工材料，被告在施工中使用的施工材料经过业主、建设方及监理三方检验，没有私自更换施工材料的机会。请求法庭责令原告提交其向业主提交的结算资料，从而看出原告是否有与业主结算时存在虚报材料的情形。三、关于付款明细，应让刘某本人进行核实。四、对原告提交的录音光盘真实性认可，对证明目的不认可。刘某实际施工的防火是两个店，再加上其他附属内容，总价一百余万元。且该两段通话录音时间分别是2019年2月27日和2020年8月19日，能够证明被告向原告主张的权利的事实，也能证明原告的起诉已经超过诉讼时效。五、该证据是建设单位委托检测机构进行检测的，检验结论符合国标要求，不能证明原告证明目的，相反能证明被告使用的施工材料均符合建设单位要求，且事前事中事后均经过了严格的检验。 被告刘某对原告证据发表质证意见如下：一、劳务分包合同、委托书和身份证复印件都属实；二、原告递交的结算审核报告与被告无关，这是原告与甲方的报价，跟原告与被告的约定的合同价格无关，被告在施工中是严格按照图纸施工的，不存在私自更换材料的情形。三、对原告递交的付款明细予以认可。四、对通话录音真实性予以认可，对证明目的不认可。该两段电话录音均是被告主动与君界公司陈林联系的。录音中谈到的防火60是指一个单店的价格，而被告实际施工了两个店的防火，再加上其他附属内容，总价应该是一百余万元。且该两段通话录音时间分别是2019年2月27日和2020年8月19日，能够证明被告向原告主张的权利的事实，也能证明原告的起诉已经超过诉讼时效。五、对检验报告真实性无异议。 被告徐州通域公司向本院递交的证据有： 证据一、富平县泰宏农机市场开发有限公司（钢结构工程）劳务分包合同及报价单共9页。 证明目的：2013年2月份，陕西建工第六建设集团有限公司承包了富平县泰宏农机市场开发有限公司相关工程，该公司以陕西君界置业有限公司的名义将其中的“汽车品牌形象店和农机品牌形象店钢结构工程”分包给被告施工，并要求被告根据工程的实际情况进行报价。被告就涉案工程向原告及陕西六建提交了报价单，报价单中的汽车品牌形象店造价为3644271元，农机品牌形象店造价为3847801元，两个店的造价合计为7492072元，最终双方达成一致，同意两个店的造价合计为680万元（不含税）。双方于2013年3月6日签订了书面的分包合同。 证据二、陕西省建筑工程施工质量验收技术资料统一用表分项工程检验批质量验收记录共3页。 证明目的：2014年1月4日，陕西建工第六建设集团有限公司与西安建筑科技大学建筑设计研究院富平中农监理部联合对被告施工的农机品牌形象店和汽车品牌形象店屋面岩棉及保温棉进行了分项检验，检验结论为：符合设计要求并验收合格。 证据三、陕西省建筑工程施工质量验收技术资料统一用表屋面岩棉板保温工程隐蔽验收记录共3页。 证明目的：2014年1月4日，陕西建工第六建设集团有限公司与西安建筑科技大学建筑设计研究院富平中农监理部、质量负责人刘一、班组长樊某某联合对被告施工的农机品牌形象店和汽车品牌形象店屋面岩棉板保温部位进行了工程隐蔽验收，验收结论为：符合设计及规范要求并验收合格。 证据四、乌鲁木齐永鑫胜迪建材有限公司提供的检验报告和陕西省建筑工程质量验收技术资料统一用表钢结构防火涂料涂装工程检验批质量验收检查、测试及允许偏差记录共8页。 证明事项：在原、被告签订的分包合同施工范围外，原告又要求被告施工钢结构防火工程，被告向乌鲁木齐永鑫胜迪建材有限公司采购了钢结构防火涂料，并按照原告的要求完成了全部约20000平米的钢结构防火工程的施工。 证据五、陕西省建筑工程质量检测中心出具的《检验报告》【陕建检委字（2015）第0303-027-1号】共3页。 证明目的：2015年1月12日，建设单位富平县泰宏农机市场开发有限公司委托陕西省建筑工程质量检测中心对被告施工的农机品牌形象店和汽车品牌形象店屋面岩棉及保温棉（玻璃棉）进行了质量检验，检验结论为：符合GB/T17795-2008标准的质量要求。 证据六、富平县泰宏农机市场开发有限公司出具的《建设工程竣工验收报告》共8页。 证明目的：2015年5月28日，建设单位富平县泰宏农机市场开发有限公司组织勘察单位、设计单位、监理单位、总包施工单位对被告施工的农机品牌形象店和汽车品牌形象店等工程进行竣工验收，审查结论主要有：1、经审查，建设前期，施工图设计审查等技术档案齐全，监理技术档案盒管理资料齐全；2、经审查，主要建筑材料（钢材、水泥、砖、砂石、防水材料、电气材料等）实验报告齐全，符合要求；3、经审查，勘察单位工程质量检查报告、设计单位工程质量检查报告、施工单位竣工报告、工程质量单位工程质量评估报告齐全；4、工程质量保修书已签下，并编制了工程使用说明、工程质量保证书。最终的验收结论为合格。从而证明被告不存在私自变更工程材料的情形，否则在验收的时候是不可能验收合格的。 证据七、富平县泰宏农机市场开发有限公司出具的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案表》共5页。 证明目的：2015年5月28日，建设单位富平县泰宏农机市场开发有限公司向富平县城乡建设局申请竣工验收备案，建设单位认为：本项目从立项到竣工，严格执行国家建设部和陕西省建设厅关于建设工程的法律、法规等条例及强制条文，并通过消防验收及节能验收，工程资料齐全，具备竣工验收备案条件。2016年5月31日，富平县城乡建设局同意了建设单位的备案申请并收取了建设单位提交的竣工验收备案资料。从而证明被告不存在私自变更工程材料的情形。 证据八、监理单位西安建筑科技大学建筑设计研究院出具的《西部农业生产资料、农机机械既农机配件交易市场工程项目—农机品牌形象店监理工作总结及工程质量评估报告、汽车品牌形象店监理工作总结及工程质量评估报告》共20页。 证明目的：2014年11月28日，监理单位就被告施工的农机品牌形象店和汽车品牌形象店等工程出具监理工作总结及工程质量评估报告，其中监理概况提到：严格材料报验制度，要求工程所用的全部材料，必须坚持先试验后使用的原则。凡无质量证明资料的原材料均不准使用，凡不合格的材料施工现场不准堆放。对于进场的材料，首先检查材料产地，生产厂家，合格证，质量证明书，要求复试的材料必须进行复试检测，经过见证检查合格后才准用于工程上，外观检查不合格或经检查和试验不合格的材料，绝不允许用到工程上，绝不给工程留下隐患。在质量评估中提到：工程按照设计图纸、建设要求严格施工，工程所用原材料均有出厂合格证、材质证明，且经具备相应检测资质的单位的复试，均检测合格。从而证明在监理单位的严格管理下，被告不存在私自变更工程材料的情形，更没有私自变更工程材料的机会。 证据九、富平县建设工程质量安全监督站出具的农机品牌形象店和汽车品牌形象店《建设工程质量监督报告》共6页。 证明目的：质监站从2013年4月7日至2015年5月28日期间对被告施工的农机品牌形象店和汽车品牌形象店等工程的建设过程进行全面监督，监督结论为符合相关法律、法规及强制性标准、资料齐全、发现的质量问题整改到位、验收合格，同意该项目交付使用。从而证明被告不存在私自变更工程材料的情形。 证据十、陕西建工第六建设集团有限公司出具的《西部农业生产资料、农机机械既农机配件交易市场工程竣工验收自评报告》共7页。 证明目的：2014年11月26日，陕西建工第六建设集团有限公司出具自评报告，向建设单位申请验收。自检报告中提到以下事项：1、工程2013年2月1日开工，2014年4月2日主体封顶，2014年11月份竣工；2、施工过程加强质量控制，实行班组自检、互检、交接检和质量员的专检、项目部总检相结合的方法，确保施工过程质量；3、严把原材料、半成品的质量关和进场材料复试关。成立以专职质量员、材料员、现场试验工组成现场验收组，认真执行监理见证制，对所有进场材料的外观、尺寸、数量进行检查验收，对原材料进行复试，复试合格后方可投入使用，从而保证了工程的结构质量；4、钢结构分为11个分项，检验批质量验收记录143份，质量验收合格。以上内容能够证明在原告的严格管理下，被告没有私自变更工程材料的情形，也不可能私自变更工程材料。 证据十一、陕西省建筑工程施工质量验收技术资料统一用表施工质量验收技术资料通用表共22页。 证明目的：建设单位、监理单位以及陕西建工第六建设集团有限公司在施工期间对被告施工的农机品牌形象店和汽车品牌形象店等工程进行施工质量验收，验收结论均为：符合要求、合格。从而证明被告没有私自变更工程材料，否则就不可能符合要求，更不可能验收合格。 证据十二、陕西省富平县人民法院（2017）陕0528民初字第2204号民事判决书和陕西省渭南市中级人民法院（2018）陕05民终第122号民事判决书共12页。 证明事项：本案涉案工程不是陕西君界置业公司承包的，实际承包单位是陕西建工第六建设集团有限公司，该公司与富平县泰宏农机市场开发有限公司签订了本案涉案工程的总包合同，总包价3300余万元。工程完成后，陕西建工第六建设集团有限公司起诉富平县泰宏农机市场开发有限公司，索要工程款及利息。该案判决书确认了以下事实：总包合同价款为33294871,23元，工程完工后经双方初验，原告于2014年11月17日将涉案工程移交给富平县泰宏农机市场开发有限公司，2015年5月28日该工程通过竣工验收，并于2016年5月31日完成备案登记。该案中的原被告双方均未对工程材料提出任何问题，而且均认可工程竣工验收合格。据此，能够证实被告不存在私自变更施工材料的情形。 原告君界公司发表质证意见如下：被告递交的第一组证据劳务分包合同及报价单属实，报价单中屋面系统写的也是岩棉板，故对第一组证据认可；对第二组证据至第十二组证据真实性无异议，对证明目的不认可。特别指出被告第五组证据中的检验报告中第一页中写的产品名称是玻璃棉，而不是合同约定的岩棉板。 被告刘某对上述证据真实性和证明目的均无异议。 被告刘某在举证期限内未向本院递交证据。 结合各方质证意见，经审查，本院对双方递交的《劳务分包合同》、原告递交的付款明细、检验报告以及被告递交的十二组证据真实性予以确认。二被告对原告递交的结算审核报告真实性不予认可，本院认为，该报告为复印件，亦无其他证据相互佐证，故本院对该结算审核报告真实性无法核实。二被告对原告递交的通话录音真实性予以确认，对证明目的不认可，本院认为，该两次通话均为被告刘某主叫，双方虽提到中农扣款和防火涂料事宜，但表述比较模糊，且对此未能达成一致意见，故该录音仅能证明双方曾电话协商涉案工程结算事宜但未果。 根据认证结果，结合庭审调查，本院查明案件事实如下：2013年3月5日，被告徐州通域公司出具投标授权委托书，委托被告刘某为其公司代理人，以被告公司名义参加富平县泰宏农机市场开发有限公司钢结构工程的投标活动。2013年3月6日，原告陕西君界公司（甲方）与被告徐州通域公司（乙方）签订建设工程施工劳务分包合同，合同约定第三条工程承包范围：甲方提供的钢结构电子版施工设计工作内容，包括乙方提供的工程量计算清单及钢结构工程报价单（主次结构、屋面维护附件的制作、运输、安装及机械费用）；第七条合同价款：6800000元整（不含税金）；第八条合同条款：1、本合同为固定价承包合同，实行一次性包干，不随市场价格变化而调整；第十四条材料供应：1、乙方材料进入施工现场后必须经业主、甲方、监理验收合格后，方可投入使用。2、乙方所有使用的工程材料必须和施工图纸相符，并符合相应国家标准或规范，材料经检查一次不合格给予乙方10000元的处罚，以此类推。工程竣工后，2015年5月28日，建设单位富平县泰宏农机市场开发有限公司组织勘察单位、设计单位、监理单位、总包施工单位对涉案工程进行竣工验收。2013年4月-2016年2月期间，原告先后通过给付现金、银行转账方式支付被告徐州通域公司和刘某工程款共计6770012.5元。 另查明，涉案工程施工期间，原告与被告刘某口头达成协议，约定被告承包原告分包合同外的农机店和汽车品牌店的钢结构防火工程，被告实际施工完毕后，双方对此部分工程一直未结算。现原告主张该工程款项为50万元，被告刘某对此不予认可。 本院经审查认为，原告以被告更换合同约定的工程材料致使其被建设单位扣减工程款为由，要求被告徐州通域公司退还超付工程款752176.69元（计算方式为被扣减工程款1282164.19元-防火工程款500000元-未付工程款29987.5元=752176.69元）。经审查，原告诉讼请求中主张的防火工程款系被告刘某在涉案分包合同范围外完成的工程，该部分工程竣工后未经双方结算确认，现原告要求以50万元价格在本案中主张抵销，被告刘某对该数额不予认可，认为防火工程款为100余万元。本院认为，因原告主张抵销的防火工程款部分未经结算，且双方争议较大无法达成一致，原告据此主张的诉讼请求尚不明确，不符合法律规定的起诉条件，依法应予驳回。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条（三）项、第一百四十五条一款（三）项之规定，裁定如下： 驳回原告陕西君界置业有限公司的起诉。 案件受理费11322元，退还原告陕西君界置业有限公司。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于陕西省渭南市中级人民法院。 审 判 长  雷艳丽 人民陪审员  樊天赦 人民陪审员  张小玲 二〇二一年三月二十六日 书 记 员  曹乐维