上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0112民初25764号原告：广东盈峰投资合伙企业(有限合伙)，注册地广东省佛山市。执行事务合伙人：宁波盈峰股权投资基金管理有限公司(委派代表杨力)。委托诉讼代理人：王文，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：冷刚，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海悠游堂投资发展股份有限公司，注册地上海市闵行区。破产清算管理人：上海市锦天城律师事务所。被告：陈笑凡，男，1978年1月19日出生，汉族，住江苏省南京市。被告：邓莽，男，1976年3月8日出生，汉族，住上海市浦东新区。被告：王琨，男，1977年7月17日出生，汉族，住江苏省南京市。被告：顾功，男，1978年2月14日出生，汉族，住江苏省南京市。原告广东盈峰投资合伙企业(有限合伙)与被告上海悠游堂投资发展股份有限公司、陈笑凡、邓莽、王琨、顾功公司增资纠纷一案，本院于2018年8月13日立案受理后，适用普通程序依法组成合议庭公开开庭进行了审理。审理中由于被告上海悠游堂投资发展股份有限公司裁定宣告破产，本案曾中止审理。原告的委托诉讼代理人王文、冷刚及被告邓莽、王琨、顾功到庭参加诉讼。被告上海悠游堂投资发展股份有限公司、陈笑凡经本院传票传唤后无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.五被告共同向原告支付股份回购价款1,000万元计，自2013年12月3日始按每年10%计算至2018年7月31日(按年度复利)为人民币(以下币种同)15,591,979.43元；2.五被告共同向原告支付以股份回购款15,591,979.43元为基数，自2018年5月14日起按每日1‰计算至实际支付之日止的利息，暂计至2018年7月31日为1,231,766.37元；3.被告陈笑凡、邓莽、王琨、顾功共同向原告支付2014年度现金补偿金3,220,735.73元。事实和理由：2013年10月，原告作为增资方与被告上海悠游堂投资发展股份有限公司的原股东陈笑凡、邓莽、刘浩、南京悠游堂信息科技有限公司、天津开开尔投资管理中心(有限合伙)、天津基业长青股权投资合伙企业(有限合伙)、上海达晨恒胜创业投资中心(有限合伙)、肖冰就原告向被告上海悠游堂投资发展股份有限公司增资事宜，签订了《上海悠游堂游乐设备股份有限公司增资协议》(以下简称《增资协议》)。2013年10月，原告与五名被告及案外人南京悠游堂信息科技有限公司签署了《上海悠游堂游乐设备股份有限公司增资协议之补充协议》(以下简称《补充协议》)。根据前述协议约定，原告作为投资人向被告上海悠游堂投资发展股份有限公司投资1,000万元，认购被告上海悠游堂投资发展股份有限公司新增发行的127.5719万股股份。2013年12月3日，原告向被告上海悠游堂投资发展股份有限公司支付了1,000万元增资款，履行了全部增资义务。2014年，原告与被告上海悠游堂投资发展股份有限公司及被告上海悠游堂投资发展股份有限公司其他股东陈笑凡、邓莽、王琨、顾功、南京悠游堂信息科技有限公司、上海同创伟业共享创业投资合伙企业(有限合伙)、苏州重山旭升股权投资基金中心(有限合伙)签署了《关于上海悠游堂投资发展股份有限公司的业绩目标调整等相关事宜的补充协议》(以下简称《业绩调整补充协议》)。1、根据《补充协议》第4.2条“回购安排”的相关约定：被告上海悠游堂投资发展股份有限公司如不能在2017年12月31日前实现首次公开发行股票并上市的，原告有权要求五名被告回购原告持有的被告上海悠游堂投资发展股份有限公司全部股份。回购价格按以下两者较高者确定：(1)按照原告全部出资额及自实际缴纳出资日起至五名被告实际支付回购价款之日按年利率10%计算的利息：(2)回购时原告所持有股份所对应的公司经审计的净资产。如果股份回购无法在约定的时间内完成，五名被告还需承担按照实际拖欠金额计算的每天千分之一的利息，直至原告股份回购完成。由于被告上海悠游堂投资发展股份有限公司未能在2017年12月31日前实现首次公开发行股票并上市，为此，原告于2018年4月13日向五名被告发出“股份回购通知函”，要求五名被告在“股份回购通知函”发出之日起30日内按照补充协议的约定完成回购原告所持有的被告上海悠游堂投资发展股份有限公司股份，包括将股份回购总价款支付至原告指定的账户。但截至本起诉状递交之日，五名被告仍未履行回购义务，原告亦未收到任何股份回购价款。五名被告已违反《补充协议》第4.2条的约定。基于上述事实，原告现根据《补充协议》的约定请求法院判令五名被告向原告支付全部股份回购价款，完成对原告所持被告上海悠游堂投资发展股份有限公司股份的收购以及支付因拖欠支付股份回购价款而产生的延期利息。由于截至本起诉状递交之日，五名被告仍未向原告提交被告上海悠游堂投资发展股份有限公司2017年度的审计报告，因此股份回购价款应以原告全部出资额1,000万元为基数，按10%的年利率计算自原告实际缴纳出资日(2013年12月3日)起至五名被告实际向原告支付股份回购价款之日的利息。根据《补充协议》第4.1条“估值基础和业绩承诺及补偿”以及《业绩调整补充协议》的相关约定：如被告上海悠游堂投资发展股份有限公司未能完成2014年税后净利润不低于3,030万元的90%的，原告有权按照2014年税后净利润3,030万元的标准要求被告陈笑凡、邓莽、王琨、顾功给予现金补偿；现金补偿额=投资额×(1-考核当年的实际业绩/考核当年承诺业绩)。由于被告上海悠游堂投资发展股份有限公司2014年度税后净利润为20,541,170.74元，未达到其承诺的不低于3,030万元的90%(2,727万元)的约定。基于以上事实，原告现根据《补充协议》、《业绩调整补充协议》的约定请求法院判令被告陈笑凡、邓莽、王琨、顾功向原告支付2014年度现金补偿金3,220,735.73元[3,220,735.73元=投资基数1,000万元×(1-实际净利润20,541,170.74/承诺净利润30,300,000)]。被告邓莽辩称，其没有签署过(包括代签)增资协议之补充协议。就协议内容，原告诉请请求回购又请求补偿是不合理的，只能选择其中一项。被告王琨辩称，其虽然知晓公司融资，但没有看到过融资协议。其在公司只负责工程设计；其直至本案起诉才知晓涉案补充协议的存在；其也没有签署过补充协议。被告顾功辩称，其没有签署过(包括代签)增资协议之补充协议，不应当由其承担责任。被告上海悠游堂投资发展股份有限公司、陈笑凡未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证；当事人仅对证明目的有异议的证据，因证明目的与证据的真实性、合法性、关联性要素无关，故本院均予以确认并在卷佐证。诉讼中，由于被告邓莽、王琨、顾功对涉案协议上各自的署名的真实性予以否认，并提出对《补充协议》、《业绩调整补充协议》中各自署名的笔迹鉴定申请。为此，本院委托华东政法大学司法鉴定中心(司法鉴定许可证号：XXXXXXXXX)对《补充协议》、《业绩调整补充协议》中被告邓莽、王琨、顾功的署名笔迹进行司法鉴定。2019年9月16日，华东政法大学司法鉴定中心出具华政[2019]物证(文)鉴字第A-200号文检鉴定意见书的鉴定意见为：“(一)倾向认为《补充协议》、《业绩调整补充协议》身份证号码栏上方处的‘邓莽’签名字迹不是邓莽所写；(二)《补充协议》、《业绩调整补充协议》‘王琨’签名字迹不是王琨所写；(三)《补充协议》、《业绩调整补充协议》‘顾功’签名字迹不是顾功所写”。本案查明如下法律事实：(一)《补充协议》、《业绩调整补充协议》中除了被告邓莽、王琨、顾功的署名不是其三人亲笔所签之外，其余本案事实如原告所述。(二)《补充协议》、《业绩调整补充协议》中被告上海悠游堂投资发展股份有限公司以及南京悠游堂信息科技有限公司均是缔约主体之一。签订于2013年10月的《补充协议》盖有被告上海悠游堂投资发展股份有限公司的原企业名称上海悠游堂游乐设备股份有限公司的公章印鉴；签订于2014年的《业绩调整补充协议》盖有被告上海悠游堂投资发展股份有限公司的公章印鉴。(三)上海悠游堂投资发展股份有限公司成立于2010年4月17日；公司曾用名为上海悠游堂儿童娱乐设备有限公司、上海悠游堂游乐设备股份有限公司；公司股东为南京悠游堂信息科技有限公司(持股57.78%)、被告陈笑凡(持股20%)、被告邓莽(持股11.11%)、天津开开尔投资管理中心(有限合伙)(持股11.11%)。(四)被告陈笑凡一直为被告上海悠游堂投资发展股份有限公司董事之一。2016年9月19日，被告陈笑凡担任公司经理。2017年11月13日，被告陈笑凡担任公司法定代表人。(五)被告邓莽一直为被告上海悠游堂投资发展股份有限公司董事之一(董事长)，担任公司法定代表人。2017年11月13日，被告邓莽不再担任公司法定代表人。(六)2014年4月2日始，被告王琨一直为被告上海悠游堂投资发展股份有限公司董事之一。(七)2016年9月19日，顾功成为被告上海悠游堂投资发展股份有限公司董事之一。2017年11月13日，顾功不再担任公司董事。(八)南京悠游堂信息科技有限公司成立于2010年5月20日，为有限责任公司，曾用名为南京悠游堂儿童娱乐设备有限公司。公司股东为被告陈笑凡(持股35.85%)、被告邓莽(持股12.35%)、被告王琨(持股25.85%)、被告顾功(持股9.15%)、唐凉(持股13.65%)、刘俊(持股2.70%)、刘薇(持股0.45%)；公司法定代表人为被告陈笑凡(执行董事兼总经理)。本院另查明，上海市徐汇区人民法院于2019年10月8日作出(2019)沪0104破20号民事裁定书，宣告受理债务人上海悠游堂投资发展股份有限公司破产清算。本院认为，依据原、被告的诉辩意见，本案存在的争议焦点是被告邓莽、王琨、顾功的责任承担问题以及请求业绩补偿的合理性争议。关于被告邓莽的民事责任承担问题。虽然经司法鉴定，《补充协议》、《业绩调整补充协议》中的邓莽署名与现邓莽的签名笔迹不一致。但本院需要指出的是，《补充协议》、《业绩调整补充协议》形成当时，缔约主体之一的被告上海悠游堂投资发展股份有限公司的法定代表人是被告邓莽。因此，难言被告邓莽对《补充协议》、《业绩调整补充协议》内容不认可。不排除《补充协议》中其署名是代签，协议内容亦是其真实意思表示。故《补充协议》、《业绩调整补充协议》的内容约束被告邓莽。至于被告王琨、顾功的民事责任承担问题。在所有涉案协议形成之时，二人仅是南京悠游堂信息科技有限公司的股东，不是南京悠游堂信息科技有限公司的执行董事。被告王琨于2014年4月2日始成为被告上海悠游堂投资发展股份有限公司董事；顾功是在2016年9月19日成为被告上海悠游堂投资发展股份有限公司董事。两人均在《补充协议》之后才成为公司董事。按照公司治理结构，董事是董事会成员之一，其意思表示仅能通过董事会决议内容体现，而不能单独代表公司意志。因此，虽然涉案协议中盖有被告上海悠游堂投资发展股份有限公司以及南京悠游堂信息科技有限公司的公章印鉴，但不能就此推定被告王琨、顾功知晓并认可涉案协议内容。之后的回购函等也不能证明被告王琨、顾功受到协议内容的约束。关于适用业绩补偿的争议。本院以为，私募股权融资的价格基础是估值，而业绩补偿属于估价调整机制。从《补充协议》、《业绩调整补充协议》的内容来看，规定了2014年度目标公司利润不达标，原告可以行使现金补偿或股权补偿，性质属于“对赌协议”。“对赌协议”的履行系原告始终成为目标公司的股东情况下，保证原告出资获得股权货真价实。然而，原告现在选择退出公司、要求若干被告回购股权的情形下还要求取得业绩补偿款，没有法律依据和合同约定。本院需要强调的是，《全国法院民商事审判工作会议纪要》对于投资方与目标公司签订对赌协议的效力以及如果有效能否履行也有具体规定。现目标公司被告上海悠游堂投资发展股份有限公司进入破产清算程序，无法完成相应的减资手续(保护公司债权人利益)。因此，被告上海悠游堂投资发展股份有限公司对于该“对赌协议”，系履行不能。原告要求被告上海悠游堂投资发展股份有限公司履行回购义务，本院不予支持。本院还需要在此说明的是，关于利息的复利计算，法律法规仅允许金融机构在金融借款合同中约定。涉案《补充协议》关于复利的计算不适用本案当事人，故本院不予认同。被告上海悠游堂投资发展股份有限公司、陈笑凡经本院合法传唤无正当理由拒不到庭，应视为放弃质证和抗辩的权利，由此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告陈笑凡、邓莽于本判决生效之日起十日内共同支付原告广东盈峰投资合伙企业(有限合伙)股权回购价款1,000万元；二、被告陈笑凡、邓莽于本判决生效之日起十日内共同支付原告广东盈峰投资合伙企业(有限合伙)以股权回购价款1,000万元为基数，自2013年12月3日始至实际清偿之日止，按每年10%计算的利息；三、驳回原告广东盈峰投资合伙企业(有限合伙)对被告上海悠游堂投资发展股份有限公司、王琨、顾功的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费142,022.41元，公告费560元，均由被告陈笑凡、邓莽共同负担；鉴定费合计54,900元，由原告广东盈峰投资合伙企业(有限合伙)负担36,600元，被告邓莽负担18,300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杨亦兵审 判 员  赵轶嘉人民陪审员  邢美新二〇二〇年二月二十六日法官 助理  邵 晛书 记 员  邵 晛附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。