广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤0111民初14514、15006号 岑智翔[（2017）粤0111民初14514号案原告、（2017）粤0111民初15006号案被告]，男，1968年10月28日出生，汉族，身份证住址广州市白云区群英大街52号201房。 广州市万竣混凝土有限公司[（2017）粤0111民初14514号案被告、（2017）粤0111民初15006号案原告]，住所地广州市白云区钟落潭广陈中路868号。 法定代表人：陈建荣。 委托诉讼代理人：温燕萍、毛蓓，广东尊海律师事务所律师。 岑智翔与广州市万竣混凝土有限公司劳动争议纠纷两案，本院先后在2017年11月14日、11月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。岑智翔，广州市万竣混凝土有限公司（以下简称混凝土公司）的委托诉讼代理人温燕萍、毛蓓均到庭参加了诉讼。两案现已审理终结。 岑智翔向本院提出诉讼请求：判令混凝土公司支付我违法解除劳动关系赔偿金57000元（19000元×1.5月×2）、2016年1月23日至2016年11月24日未签订劳动合同二倍工资差额189456元[（13000元+2000元）×10月+0.2元×197280.6m3]、2016年1月23日至2017年3月21日的加班费76506元（13000元÷21.75日×8日×3+13000元÷21.75日×52日×2）、代通知金19000元（19000元×1月），并承担本案诉讼费用。事实与理由：我于2016年1月23日入职混凝土公司处工作，担任技术总监职务，约定工资标准为工资13000元+交通补贴2000元+奖金(每月方量×0.2元／立方米)，月均工资19000元。在职期间，我按照混凝土公司要求每周六值班加班工作，混凝土公司没有支付过任何加班费。2016年1月23日至2016年11月24日期间，混凝土公司没有与我签订劳动合同。2016年10月、12月，我因患病入院，该期间混凝土公司提出签订与实际待遇不符的劳动合同，被我拒绝，后提出按实际待遇签订劳动合同，我同意签订。2017年1月26日，混凝土公司股东江甫屏约见我协商解除劳动合同，表示该司不再设置技术总监职位。我不同意在医疗期间解除合同，除非公司作出合理赔偿。后混凝土公司陈建荣分别于2017年2月27日、3月21日上午与我协商解除劳动合同，但双方未能就赔偿事宜协商一致。2017年3月21日下午，混凝土公司以我无法胜任工作且影响公司运营为理由，违法与我解除劳动合同关系，并发出解除劳动合同通知书解雇我，且没有支付任何赔偿。 混凝土公司向本院提出诉讼请求：判令我司无需支付岑智翔2016年3月23日至2016年11月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额105195.4元、解除劳动关系赔偿金39000元，并由岑智翔承担本案诉讼费。事实与理由：1.我司无需支付岑智翔2016年3月23日至2016年11月24日期间未签订劳动合同的二倍工资差额105195.4元。岑智翔为我司重要的高级管理人员(职位为技术总监)，职位仅次于总经理，全面负责技术部门的各项运营工作，包括技术部门工作人员的招聘录用、劳动合同的签订、薪酬待遇确定、工作内容确定等，均是其职责范围。我司与岑智翔签订的人员履历表已经具备了劳动合同的各项要件，明确了双方的权利义务又固定了双方的劳动关系，实现了书面劳动合同的功能，应视为双方的书面劳动合同。我司与岑智翔在2016年11月25日签订了书面的劳动合同。2.我司无需支付岑智翔解除劳动关系赔偿金39000元。岑智翔存在严重失职行为，并经给我司造成重大损失，甚至对客户对社会也造成重大安全隐患的情况下，我司与其解除劳动合同关系符合法律规定。2016年8月8日，因岑智翔没有做好质量检测，导致12m3(1m3=2.33吨)的混凝土含石头过多造成混凝土需要重新运回工地加工才可以使用。为此，我司负责人多次要求岑智翔必须阻止类似事件的再次发生，但岑智翔依然置之不理，导致类似事件在8月17日、27日、28日、29日及10月份接二连三地发生。在8月17日，甚至因岑智翔没有做好本分工作直接导致10m3的混凝土报废。 经审理查明：2016年1月23日，岑智翔入职混凝土公司处，双方没有签订书面劳动合同，由岑智翔填写了人员履历表，载明岑智翔的待遇为13000元/月，车补为2000元/月，提成为0.2元/m3。岑智翔工作岗位为技术总监，工作时间不需考勤，在职期间的工资以现金形式发放，需要签收。2016年11月25日，岑智翔与混凝土公司签订广州市劳动合同，约定：劳动合同期限为2016年11月25日至2017年11月24日，工作时间为标准工时制，正常工作时间的工资为每月13000元、每月交通补贴为2000元，奖金按每月方量提成，提成标准为0.2元／方等。2017年3月21日，混凝土公司向岑智翔发出解除劳动合同通知书，以岑智翔无法胜任岗位职责，且严重影响公司正常生产经营为由，解除双方之间的劳动合同。2017年3月22日，混凝土公司向岑智翔支付了2017年3月1日至21日共21天的工资9170元及3月含量提成5595.10元（0.2元×27975.5方）。 2017年3月22日，岑智翔向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，请求裁决混凝土公司支付2016年1月23日至2017年3月21日的加班费76506元、解除劳动关系赔偿金57000元、2016年1月23日至2016年11月24日未签订劳动合同二倍工资差额189456元、代通知金19000元、2017年3月1日至2017年3月21日工资12648.27元及产量提成5439.03元。2017年10月19日，仲裁委作出裁决书，裁决混凝土公司支付岑智翔2016年1月23日至2016年11月24日未签订劳动合同二倍工资差额105195.40元、解除劳动关系赔偿金39000元，并驳回了岑智翔其他的仲裁请求。 另查：一、岑智翔劳动报酬的情况： 1.工资收入。（1）岑智翔与混凝土公司均确认岑智翔在2016年1月至2017年2月期间每月在工资袋签名领取以下的现金工资:3900元、13000元、13000元、13000元、13000元、13000元、12173元、12715元、12715元、12715元、12715元、12783元、12783元、12783元。（2）岑智翔对领取的工资提供了11个月的工资条，但每月的工资条没有注明发放月份，也没有注明工资构成项目，仅注明3-4个工资金额。其中编号9的工资条共8张，均注明工资金额为13000元及存在扣发的工资金额、实发工资的金额；编号7的工资条共3张，均注明工资金额为13100元及存在扣发的工资金额、实发工资的金额。（3）混凝土公司对每月发放岑智翔工资的构成提供了工资台账，载明以下内容：2016年1月的基本工资为13000元，共计金额为3900元，实发金额为3900元；2016年2月至6月期间，基本工资、共计金额、实发金额均为13000元；2016年7月的基本工资、共计金额均为13000元，扣社保827元，实发金额为12173元；2016年8月至11月期间，基本工资、共计金额均为13000元，扣社保均为285元，实发金额均为12715元；2016年12月至2017年2月期间，基本工资、共计金额均为13100元，扣社保均为317元，实发金额均为12783元。 2.交通补贴。岑智翔与混凝土公司均确认每月的交通补贴2000元，是在2000元的范围内由岑智翔提供加油的发票据实报销。 3.提成。（1）岑智翔主张2016年2月至2017年3月期间，其每月领取提成，计算方式为按照0.2元/m3的标准计算混凝土当月的生产方量，在上述期间混凝土每月的生产方量为：6391.5m3、22727m3、21440.5m3、21159.5m3、19827m3、23035m3、16201.5m3、14807m3、20551m3、31140m3、47736.1m3、25616.7m3、12633.7m3、26623.7m3。岑智翔对此提供了以下的证据：2016年7月至2017年3月20日砼产量及材料耗用表（打印件），岑智翔在2016年9月20日、10月20日收取8月、9月提成签名确认的支付证明单（照片），混凝土公司办公室职员罗锦洁在手机聊天软件中向岑智翔发送混凝土生产方量的截图。（2）混凝土公司主张最初支付提成的方式是按实际收到的货款年终结算，后结合回款及资金周转情况不定时和工资一并发放，年终再总结算。混凝土公司对此提供了2016年10月至12月、2017年3月的费用报销单及支付证明单，载明2016年10月支付岑智翔14807m3的提成款2961元、11月支付岑智翔20551m3的提成款4110元、12月支付岑智翔31140m3的提成款6228元、2017年3月支付岑智翔12481m3的提成款2496元。 二、岑智翔加班的情况。 岑智翔主张其加班的事实及加班费的计算如下：2016年1月23日至2017年3月期间，元旦、清明节、劳动节、端午节、中秋节、国庆节加班8天，加班费为14345元，计算方式为：13000元÷21．75天×8天×300%；每周周六加班共52天，加班费为62161元，计算方式为：13000元÷21．75天×52天×200%。原告对此提供了以下证据：1.2016年10月1日至11月16日期间的配方修改记录，其中10月1日至3日（节假日）、10月30日（周六）、11月6日（周日）存有岑智翔修改配方的记录。2.岑智翔在2016年12月10日（周六）、12月17日（周六）、12月24日（周六）、12月31日（周六）、2017年1月7日（周六）、2月11日（周六）、2月18日（周六）、2月25日（周六）、3月4日（周六）、3月11日（周六）、3月18日（周六）操作电脑的照片。3.岑智翔在2016年11月19日（周六）与江总谈论工作的录音。 混凝土公司主张岑智翔作为高层管理人员，在工作时间具有一定自主性，不存在加班的情形，即使超出标准工时制的时间进行工作，也不属于加班。 三、岑智翔填写人员履历表的情况。 岑智翔提供了其填写的人员履历表，该表载明以下内容：岑智翔的职位，岑智翔的基本身份信息、教育培训经历、工作经历、技能特长、主要家庭成员，岑智翔的工资待遇，总经理的意见。 四、混凝土公司主张岑智翔存在严重失职行为并造成公司重大损失，对此提供了以下证据：1.2016年8月8日、8月17日、8月27日、8月28日、8月29日、10月18日、10月20日、10月21日出具的混凝土送货单、混凝土特殊情况处理记录表，载明上述8批混凝土均存在质量问题。2.（2017）粤0111民初9016号案的一审及二审民事判决书，其中一审的民事判决书载明以下内容：本院确认质检部门的多次失职造成混凝土公司重大经济损失，并认为张志坚作为质检部门的负责人及第一责任人对质检部的失职存在管理不善、把关不严的过错，据此认定混凝土公司于2016年11月25日以张志坚严重失职为由解除双方劳动关系符合法律规定；二审的民事判决书载明张志坚对一审判决的认定没有提出上诉。 以上事实，有人员履历表、广州市劳动合同、解除劳动合同通知书、裁决书、工资袋、工资条、工资台账、砼产量及材料耗用表、支付证明单、截图、费用报销单、配方修改记录、照片、录音、混凝土送货单、混凝土特殊情况处理记录表、民事判决书及当事人陈述等证据证实。 本院认为：岑智翔入职混凝土公司后，其合法权益应予维护。 对岑智翔劳动报酬的争议,本院认定如下:1.基本工资。根据岑智翔提供的工资条及混凝土公司提供的工资台账证实,岑智翔在2016年1月至11月的基本工资为13000元,在2016年12月起的基本工资为13100元,本院对此予以确认。经计算,2016年3月至2017年2月期间月平均工资为13025元。2.交通补贴。根据《国家统计局若干具体范围的解释》第四条第（一）项规定，上下班交通补贴并不纳入工资总额的范围，故岑智翔该项收入的性质应为混凝土公司给予其的福利待遇，本院对其主张交通补贴为工资不予确认。3.提成。根据《最低工资规定》第十二条第（三）项规定，提成属于工资形式的一种，且双方在广州市劳动合同中亦约定了提成的性质为奖金，故岑智翔该项收入的性质应属于工资的范围内。混凝土公司主张提成并非每月固定发放，根据双方签订的广州市劳动合同证实，提成是每月按方量及0.2元/方的标准计付，故混凝土公司的主张不当，本院不予确认。4.提成的金额。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定，工资支付发生争议由用人单位负有举证责任。现岑智翔对部分的提成金额及混凝土生产方量提供了砼产量及材料耗用表、支付证明单、聊天内容截图等证据，而混凝土公司虽提供了2016年10月至12月、2017年3月的支付证明单，却没有提供完整的财务账册证实其每月生产混凝土的方量及双方发生提成支付情形仅为上述涉及的月份，故混凝土公司应当承担举证不能的后果，本院对岑智翔主张混凝土公司在2016年3月至2月期间生产混凝土的方量予以确认，并据此计付岑智翔的提成金额。经取岑智翔完整在职月的混凝土生产方量数据（2016年3月至2017年2月）计算后，岑智翔月均提成金额为4614.59元。 岑智翔主张混凝土公司支付2016年1月23日至2017年3月21日的加班费76506元，本院认定如下：根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费应当就加班事实的存在承担举证责任。现岑智翔对其加班事实的举证，提供了配方修改记录及操作电脑的照片、录音等证据，已履行了其作为劳动者在能力范围内所负的举证义务，本院对此予以确认。混凝土公司作为用人单位，既无对其主张岑智翔在工作时间存在自主性的事实予以举证，也无针对岑智翔提供的证据提交对应的生产记录、系统的后台数据或证人证言等证据予以反驳，故该司未在其举证能力范围内履行举证义务，应当承担举证不能的法律后果，本院对岑智翔加班的事实予以确认。岑智翔加班的时间，应以其提供的证据予以确定。经计算，岑智翔在节假日加班3日，在休息日加班14日，该部分的加班费应为22216.09元（13000元÷21.75日×3日×300%+13000元÷21.75日×3日×200%+13100元÷21.75日×11日×200%）；在2016年3月至2017年2月期间，岑智翔在节假日加班3日，在休息日加班11日，该部分的加班费应为18602.30元（13000元÷21.75日×3日×300%+13000元÷21.75日×3日×200%+13100元÷21.75日×8日×200%），月均加班费为1550.19元。 岑智翔与混凝土公司对混凝土公司应否支付未签订劳动合同二倍工资差额189456元的争议，本院认定如下：1.混凝土公司主张与职工（包含岑智翔在内）签订书面劳动合同属于岑智翔的职责范围，因混凝土公司没有提供相应的规章制度证实，故本院不予确认。2.混凝土公司主张岑智翔填写的人员履历表应视为双方签订的劳动合同，因上述人员履历表中没有载明工作时间和休息休假、社会保险、劳动保护、劳动条件和职业危害防护等方面的内容，不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十七条规定劳动合同应具备的法定要件，故本院对混凝土公司的主张不予采纳，该司依法应当向岑智翔支付未签订劳动合同二倍工资差额。3.二倍工资的差额。差额的起算时间，应为岑智翔入职之日起满一个月后起算，即为2016年2月23日。差额计算的截止时间，应为双方签订书面劳动合同之日的前一日，即为2016年11月24日。同时，因岑智翔申请仲裁的时间为2017年3月22日，故2016年2月23日至3月22日期间的差额已超出仲裁时效而不予计付。差额的计算标准，应为岑智翔基本工资及提成的月平均工资，即17639.59元。经计算，二倍工资的差额应为146185.57元（17639.59元×7月+17639.59元÷21.75日×28日）。 岑智翔与混凝土公司对混凝土公司应否支付解除劳动关系赔偿金57000元的争议，本院认定如下：首先，混凝土公司认为岑智翔存有严重失职行为及造成公司重大损失的情形，应当在解除劳动关系之前通知岑智翔，给予岑智翔申辩的权利，而混凝土公司对此并无举证证实其履行了上述义务。其次，根据混凝土公司提供的混凝土送货单、混凝土特殊情况处理记录表、民事判决书证实，混凝土发生质量问题的时间为2016年8月8日至10月21日期间，张志坚作为质检部门的负责人因失职被解除劳动关系的时间为2016年11月25日，而混凝土公司直至2017年3月22日才解除与岑智翔之间的劳动关系，故岑智翔被解除劳动关系的时间与混凝土存在质量问题的时间没有存在连贯性而不合常理。再者，混凝土公司认为岑智翔不能胜任工作岗位的，依法应先行对其进行培训或者调整工作岗位，在其仍不能胜任工作岗位的，方有权解除双方的劳动关系。现混凝土公司对此并无举证证实其履行了上述义务。因此，混凝土公司解除与岑智翔之间的劳动关系构成违法解除，其应支付岑智翔违法解除劳动关系的赔偿金。经计算，违法解除劳动关系赔偿金的金额为57569.34元[（17639.59元+1550.19元）×1.5月×2]，已超出岑智翔主张的金额，故以岑智翔主张的金额为限。 岑智翔主张混凝土公司支付代通知金19000元，本院认定如下：因混凝土公司解除与岑智翔之间的劳动关系未提前通知岑智翔或支付1个月的工资均属于用人单位违法解除劳动关系行为所涵盖的范围，现岑智翔已因混凝土公司违法解除双方劳动关系的行为主张赔偿金，故本院对岑智翔的该项请求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十条、第八十二条、第八十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《广东省工资支付条例》第四十八条，《国家统计局若干具体范围的解释》第四条第（一）项，《最低工资规定》第十二条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、自本判决生效之日起五日内，广州市万竣混凝土有限公司支付岑智翔加班费18602.30元、未签订劳动合同的二倍工资差额146185.57元、违法解除劳动关系赔偿金的金额为57000元； 二、驳回岑智翔其他的诉讼请求； 三、驳回广州市万竣混凝土有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 两案受理费20元，由岑智翔负担4元，混凝土公司负担16元。在上述判决给付期限内，岑智翔向本院交纳受理费4元，混凝土公司向本院交纳受理费6元。混凝土公司已预交的受理费为10元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。 审 判 长  葛 菲 人民陪审员  吴红花 人民陪审员  卢文红 二〇一八年六月二十七日 书 记 员  李翠芹