甘肃省定西市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)甘11民终266号上诉人（原审被告）：包亚兵，男，汉族，1982年12月13日生，住通渭县陇川乡李岘村包家寺社16号委托诉讼代理人：王志红，甘肃泓信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：梁通，男，汉族，1987年5月19日生，通渭县正通再生资源有限责任公司总经理，住通渭县平襄镇北街北新巷129号。委托诉讼代理人：王小明，通渭县法律援助中心律师。委托诉讼代理人：李景，男，汉族，1970年11月22日生，再生资源有限责任公司职工，住通渭县平襄镇西街。上诉人包亚兵因与被上诉人梁通民间借贷纠纷一案，不服通渭县人民法院（2017）甘1121民初742号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月7日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条规定，不开庭审理了本案，本案现已审理终结。上诉人包亚兵上诉请求：一、依法撤销原判，发回重审或改判；二、依法驳回被上诉人梁通的诉讼请求；三、一、二审案件受理费由被上诉人梁通承担。事实和理由：原审程序违法，认定事实不清，适用法律错误。一、原审程序违法。原审法院在两次开庭后，又给双方当事人发举证通知书，且在双方当事人未申请的前提下，委托审计，其审判行为违法民事诉讼程序，而且违反民事诉讼举证规则，也给双方当事人增加了诉讼成本。且原审法院在委托审计事项中，明确指明审计方法，违反了审计的独立性原则，故该审计报告不能作为民事诉讼证据采信。二、原判认定事实不清。1、2016年6月11日上诉人通过信用社王多红账户分三笔总计偿还48万元，而这48万元原审法院未予认定。庭审中上诉人申请证人王多红出庭，但原审法院未采纳。2、原审法院在本案判决中依据审计报告认定上诉人应偿还被上诉人本金362.3元，超出被上诉人的诉讼请求，滥用裁量权，严重违背客观事实，无法律依据。三、原审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人未书面约定利息，依据《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款规定，应按年息6%计算，原判上诉人按年利率36%和24%支付利息，违反法律规定。梁通服判并答辩。梁通向一审法院起诉请求：2014年9月2日向原告借款100万元，2014年9月18日向原告借款50万元，2015年8月26日向原告借款20万元，2016年1月21日向原告借款55万元，原告给被告给付了所借款项后，被告给原告出具了借条，同时出具了收到借款的收条，口头约定利息按月息3%计算。双方结算利息后，2016年6月2日被告对2014年9月2日的100万元借款给原告重新出具了借条，2016年6月18日被告对2014年9月18日的50万元借款也重新出具了借条。被告至今没有偿还。现要求被告立即偿还原告借款225万元及自2016年7月1日起至借款还清之日期间的利息（按年息24%计算），案件受理费由被告包亚兵负担。一审法院认定事实：梁通常以高息借款给别人盈利。2014年9月2日，原、被告双方签订借款合同约定梁通借给包亚兵100万元，借款期限2个月，借款月利率5%，被告逾期还款应承担日10%的违约责任，同时约定用被告白土咀二建砖厂隔壁面积2000平方米的房产做抵押。借款到期后，包亚兵未偿还借款，直至2016年6月2日双方结算利息后，被告对2014年9月2日的100万元借款给原告重新出具了借条。2014年9月18日原、被告约定借款50万元并书写了借条，之后梁通按约定扣除4万元利息后通过梁通的正通公司在信用社实际打款46万元，被告陆续结息，直至2016年6月18日双方重新出具了50万的借条。2015年2月7日由杨东晖担保借款50万元，2015年3月17日通过信用社转账借款16万元，2015年4月14日由杨东晖担保借款50万元，2015年8月26日借款20万元，2015年9月6日通过梁通的正通公司用电汇的方式借给包亚兵50万元，2015年9月8日通过梁通的正通公司用电汇的方式借给包亚兵10万元，2015年9月16日通过梁通的正通公司用电汇的方式借给包亚兵46万元，2015年12月5日通过梁通的正通公司用电汇的方式借给包亚兵5万元，2016年1月16日通过梁通的正通公司用电汇的方式借给包亚兵3万元，2016年1月21日梁通借给包亚兵55万元，2016年1月26日梁通通过信用社转账借给包亚兵46万元，2016年1月28日梁通通过北京农商银行转账借给包亚兵5万元，2016年5月27日通过梁通的正通公司用电汇的方式借给包亚兵1.3万元，2016年6月2日通过梁通的正通公司用电汇的方式借给包亚兵5万元。综上，梁通自2014年9月2日至2016年6月18日先后16笔借给包亚兵共计508.3万元。包亚兵偿还梁通的情况是：2014年10月22日还款4万元，2014年11月2日还款4万元，2014年11月3日还款4万元，2015年2月17日还款4万元，2015年3月1日还款8万元，2015年3月7日还款4万元，2015年4月18日还款4万元，2015年5月4日还款4万元，2015年5月5日还款4万元，2015年5月8日还款4万元，2015年5月14日还款4万元，2015年5月18日还款4万元，2015年5月22日还款5万元，2015年6月1日还款8万元，2015年6月7日还款4万元，2015年6月15日还款4万元，2015年6月17日还款9万元，2015年7月7日还款4万元，2015年7月12日还款2万元，2015年8月1日还款8万元，2015年8月6日还款24万元，2015年8月14日还款4万元，2015年8月17日还款10万元，2015年9月1日还款8万元，2015年9月7日还款54万元，2015年9月12日还款2万元，2015年9月14日还款4万元，2015年9月17日还款28万元，2015年10月1日还款8万元，2015年10月7日还款4万元，2015年10月14日还款4万元，2015年10月17日还款5万元，2015年10月18日还款24万元，2015年10月28日还款1万元，2015年10月31日还款3万元，2015年10月31日还款5万元，2015年11月8日还款4万元，2015年11月18日还款9万元，2015年11月27日还款1万元，2015年12月1日还款8万元，2015年12月6日还款5万元，2015年12月7日还款4万元，2015年12月14日还款4万元，2016年2月4日还款15万元，2016年2月17日还款13万元，2016年2月23日还款4.4万元，2016年2月27日还款1万元，2016年3月7日还款4万元，2016年3月18日还款11万元，2016年4月8日还款4万元，2016年5月25日还款72万元，2016年6月8日通过王多红账号还款10万元，2016年6月11日通过王多红账号分别转款5万元、8万元、35万元，包亚兵从2014年10月22日至2016年6月11日止，以现金转存及银行转账方式共计偿还501.4万元。上述事实有借条、收条、银行卡往来明细、甘肃中信会计师事务有限公司审计报告等证据证实。一审法院认为，原、被告以平等、自愿协商的方式进行借款，原、被告之间的民间借贷关系成立。首次借款签订的借款合同约定月5%的利率；2014年9月18日原、被告约定借款50万元，扣除当月利息实际借款46万；均表明原、被告之间的借款属高息借款。被告应当及时还本付息，逾期则为违约行为。借款的利息不得预先在本金中扣除，利息在本金中预先扣除的应该按照实际借款数额返还借款并计算利息。本案经多次查证、多次开庭、多次传唤被告包亚兵，其本人连一次都未到庭说明情况，双方代理人均说不清每笔借款及偿还情况；梁通以前曾起诉过一次因不能说明情况而撤诉，因此本案应当从起诉的第一笔借款2014年9月2日至起诉的最后一笔转借款2016年6月18日至，将双方的经济往来全部查清，已偿还的按年利率36%计算，未还的按年利率24%计算，按时间顺序逐笔偿还的原则，委托中介机构进行计算。评估计算结果为：在此期间偿还利息139.1万元，偿还本金362.3万元，截止2017年11月8日前未还的利息为471461元，本金为146万元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百条、第二百一十条，最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条之规定，判决：在判决生效后5日内由包亚兵向梁通支付借款本金146万元，2017年11月8日前所欠的利息471461元及至还清之日的利息（按年利率24%计算）。案件受理费24800元，借贷资金审计费8000元，共32800元，由包亚兵负担22000元，梁通负担10800元。二审查明的事实及认定事实的证据与一审一致，本院予以确认。本院认为，包亚兵向梁通借款，双方形成民间借贷关系，梁通给付了借款，包亚兵应按时偿还本息。按照审计结果，截止2017年11月8日前，包亚兵未还的利息为471461元，本金为146万元，包亚兵应按此数额偿还所欠本息。关于上诉人包亚兵提出原审程序违法，在双方当事人未申请的情况下委托中介机构审计，且明确指明审计方法，违反审计独立性的问题，经审查，因双方当事人借款还款金额庞杂，手续不健全，包亚兵又不出庭质证，双方代理人提供的证据多为银行明细，字迹不清，一审法院在第三次开庭时告知双方选择审计机构，原告代理人同意审计，被告代理人认为没有必要委托审计。一审法院为查清事实，委托第三方进行审计，按照先息后本，已偿还的按照年息36%计算，未偿还的按24%的方法进行计算符合法律规定。关于包亚兵提出其通过王多红账户共计偿还48万元一审未予认定，且未同意证人王多红出庭作证，判决超出包亚兵诉讼请求的问题，经审查，审计报告已将包亚兵通过王多红账户偿还的48万元计入已还借款中，2017年7月21日第一次开庭后对其证人王多红进行了询问并计入笔录。关于包亚兵提出双方未书面约定利息，依据法律规定应按年利率6%计算的问题，2014年9月2日，包亚兵与梁通签订借款合同约定月利率5%，经审查，2014年9月18日，双方约定借款50万元，扣除利息实际转款46万元，均证明包亚兵与梁通之间属高息借款，故双方对利息有约定，一审判决对已偿还的借款按年息36%计算，未偿还的按年息24%计算符合最高人民法院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定。综上，包亚兵的上诉理由不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24800元，由包亚兵承担。本判决为终审判决。审判长  李爱勤审判员  张亚玲审判员  南鹏飞二〇一八年三月十三日书记员  段 宁