天津市高级人民法院民 事 判 决 书(2015)津高民一初字第0014号原告（反诉被告）：国家电投集团远达水务有限公司，住所地重庆市南岸区江峡路**。法定代表人：彭岗，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张泽军，天津华盛理律师事务所律师。委托诉讼代理人：任晓慧，天津华盛理律师事务所律师。被告（反诉原告）：天津滨海鼎昇环保科技工程有限公司，住所地天津市滨海新区汉沽开发区西街**（**大楼**306、307）。法定代表人：毕桂军，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭春明，天津津瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：梅劲，重庆名言律师事务所律师。被告：天津渤天化工有限责任公司，，住所地天津市滨海新区汉沽新开南路营城东法定代表人：魏东，该公司董事长。委托诉讼代理人：李士弟，金诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁书刚，金诺律师事务所律师。原告（反诉被告）国家电投集团远达水务有限公司（以下简称远达水务公司）与被告（反诉原告）天津滨海鼎昇环保科技工程有限公司（以下简称滨海鼎昇公司）、被告天津渤天化工有限责任公司（以下简称渤天化工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年4月22日立案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。远达水务公司的委托诉讼代理人张泽军、任晓慧，滨海鼎昇公司的委托诉讼代理人郭春明、梅劲，渤天化工公司的委托诉讼代理人李士弟、梁书刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。远达水务公司向本院提出诉讼请求：1.依法确认远达水务公司与滨海鼎昇公司签订的《天津渤天化工有限责任公司中水回用项目总承包合同书》（以下简称《总承包合同》）、《建筑安装工程施工协议》、《设备采购协议》、《技术服务协议》以及《总承包工程合同书补充协议》（以下简称《补充协议》）无效；2.依法判令滨海鼎昇公司向远达水务公司支付已完工程款85592310元（以结算的工程价款金额为准）；3.依法判令滨海鼎昇公司向远达水务公司赔偿垫资资金占用费损失暂计人民币10302202.97元（垫资利息按照中国人民银行同期贷款基准利率1年期的标准以垫资工程款为基数暂计至2015年4月13日，实际计算至全部垫资工程款付清之日止，息随本清）；4.判令远达水务公司对涉诉项目工程享有建设工程优先受偿权；5.依法判令滨海鼎昇公司承担本案全部诉讼费用、保全费用等费用。在审理过程中，远达水务公司将作为第三人的渤天化工公司变更为共同被告，并主张渤天化工公司对其诉讼请求中的第2、3、5项共同承担责任。事实和理由：（一）《天津渤天化工有限责任公司2.1万t/d中水回用BOT项目特许经营权合约》（以下简称《BOT合约》）、《总承包合同》以及附属的《建筑安装工程施工协议》、《设备采购协议》、《技术服务协议》应当属于无效合同。渤天化工公司系国有企业，其在2009年拟建设2.1万吨/天中水回用项目（以下简称中水回用项目），根据《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）、《中华人民共和国招标投标法实施条例》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，中水回用项目属于依法必须进行招标的工程项目，渤天化工公司组织了招标程序。2009年8月3日，重庆市环境保护工程设计研究院有限公司（以下简称重庆环保设计院）中标，但渤天化工公司违反《招标投标法》第四十六条的强制性规定并未与中标人签订书面合同。2010年6月，渤天化工公司未经招投标程序，以“经与中标单位协商同意由乙方（即滨海鼎昇公司）承建本项目并享有中水回用特许经营权”为由与滨海鼎昇公司签订《BOT合约》，违反了《招标投标法》第三条、第四十八条的规定，应当依法认定《BOT合约》无效。鉴于中水回用项目属于依法必须进行招标的工程项目，滨海鼎昇公司未进行招投标程序，故《总承包合同》等协议违反了《招标投标法》等相关法律强制性规定，应为无效合同。（二）滨海鼎昇公司应支付已完工程价款85592310元和相应资金占用费。合同签订后，远达水务公司于2012年8月18日进入施工场地，在原施工单位江苏一环集团环保工程有限公司已施工部分的基础上全额垫资组织施工，后滨海鼎昇公司以各种理由拒不确认远达水务公司报送的已完工程量，截至起诉之前，远达水务公司已经完成中水回用项目约97.4%的工程量，产值累计达85592310元，中水回用项目已经具备简易出水条件。远达水务公司作为实际施工人和全额垫资人，承建中水回用项目投入了大量人力、资金以及材料、设备，滨海鼎昇公司应依据《补充协议》向远达水务公司支付全额垫资款和利息。（三）远达水务公司对涉诉项目享有工程价款优先受偿权。滨海鼎昇公司未能支付工程价款，远达水务公司根据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第二百八十六条之规定，有权对中水回用项目工程价款享有优先受偿权。（四）渤天化工公司应与滨海鼎昇公司承担连带给付责任。渤天化工公司是在建工程的立项人，该项目也是在渤天化工公司土地上开工建设，因此渤天化工公司是涉诉项目的业主方和实际受益方，应当承担给付工程款本息的义务。远达水务公司作为实际施工人，承建中水回用项目所投入的大量人力、资金以及材料及设备均已物化为建设工程，但渤天化工公司与滨海鼎昇公司至今未支付任何工程价款，渤天化工公司与滨海鼎昇公司应当参照合同约定共同向远达水务公司支付已完工程价款并对资金占用损失承担赔偿责任。滨海鼎昇公司辩称,不同意远达水务公司的全部诉讼请求。中水回用项目最初经过招投标程序，由渤天化工公司发包给滨海鼎昇公司进行施工，后来因远达水务公司希望在北方地区开展水务项目，经过协商由其作为总包方进行建设施工。由于远达水务公司不具备在天津地区施工的资质，未完成招投标程序，责任应由远达水务公司承担。而且，远达水务公司在施工过程中，未经滨海鼎昇公司与渤天化工公司的认可，擅自变更设计和规划，使得工程不能达到验收的目的，请求驳回远达水务公司全部诉讼请求。渤天化工公司辩称,不同意远达水务公司对渤天化工公司的诉讼请求。首先，渤天化工公司对于中水回用项目通过招投标程序与滨海鼎昇公司签订了合同，该合同合法有效。渤天化工公司未与远达水务公司签订合同，根据合同相对性原则，不应当承担相应的责任；其次，渤天化工公司不是业主，按照《BOT合约》的约定，在特许经营权经营期内，渤天化工公司没有任何收益，不是受益人的身份。因此，不应承担建筑工程施工中的法律后果。第三，在建工程违反《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定，属于违法建筑，滨海新区规划行政主管部门正在立案查处。因此，远达水务公司无权向渤天化工公司主张工程款，请求驳回远达水务公司的全部诉讼请求。滨海鼎昇公司向本院提出反诉请求：1.判令远达水务公司继续施工，完成剩余建筑安装工程（剩余工程量对应工程款约为100万元），使工程达到正式运营及竣工验收条件，并配合滨海鼎昇公司完成工程竣工验收；2.判令远达水务公司按照原施工设计图及合同完成整改，使工程达到原规划和设计要求。事实和理由：合同约定由远达水务公司对渤天化工公司中水回用项目的设计、施工、设备采购、建筑安装工程施工、调试、验收等进行总承包。《总承包合同》第一条约定：“本工程总承包范围包括：工程施工图设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、设备监造、调试、验收试验、配合环保专项验收、技术服务与培训、移交生产、性能保护、工程质量保修期限内的服务进行全过程总承包。”第七条第一款约定：“2012年12月31日前达到通水条件……2013年4月30日前达到正式运营条件。”上述合同签订后，远达水务公司一直消极怠工。截至目前远达水务公司仍未按照约定完成工程，导致涉诉项目无法运营，给业主方和滨海鼎昇公司造成巨大经济损失。同时，远达水务公司在施工期间擅自更改规划和设计。2015年4月20日，天津市滨海新区规划和国土资源管理局给业主单位渤天化工公司下发了《责令限期整改决定书》，要求对未按照建设工程规划许可建设的项目进行整改。由于长期停工，远达水务公司未能按照要求进行整改。远达水务公司答辩称，2012年7月，远达水务公司与滨海鼎昇公司签订了《总承包合同》。2012年7月30日双方签订了《股权转让协议》，2012年9月双方签订了《补充协议》，由远达水务公司全额垫资施工，双方是基于《股权转让协议》才另行签订《补充协议》，双方意在施工过程中完成股权转让事宜。但是滨海鼎昇公司在2014年12月30日要求远达水务公司以高出原来《股权转让协议》的价格进行股权收购，远达水务公司拒绝了其溢价收购请求，滨海鼎昇公司对远达水务公司报送的《工程款支付表》和《工程产值清单》不再确认。后滨海鼎昇公司发函至远达水务公司提出远达水务公司存在擅自变更规划和设计等情形，但远达水务公司是依据重庆环保设计院交付的施工图纸进行的施工，并不存在改变规划设计的问题。另外，鉴于滨海鼎昇公司自2013年2月之后拒不确认远达水务公司提交的《工程款支付表》和《工程产值清单》，远达水务公司为减少损失停工。因此，远达水务公司请求法院驳回滨海鼎昇公司的全部诉讼请求。渤天化工公司述称,同意滨海鼎昇公司的意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定如下事实：2009年6月，渤天化工公司通过天津国际招标有限公司对其中水回用项目进行招标，招标内容是“天津渤天化工有限责任公司2.1万t/d中水回用BOT运营商采购项目”，由中标人组建项目公司负责项目的方案设计、投融资、建设、运营以及在特许经营期结束后向渤天化工公司移交项目。2009年8月，案外人重庆环保设计院中标。招标文件第28.4条规定，“投标人应提供项目公司的股权结构描述。项目公司的股权结构必须满足投标人持有项目公司30%以上股权的要求，投标人同时应承诺，任何关于项目公司股权结构及组成的变更均应经招标人书面同意后，方可进行正式变更”。渤天化工公司与重庆环保设计院签订《意向书》，约定重庆环保设计院拟组建项目公司承担该项目的建设、资金管理和后期管理。滨海鼎昇公司与重庆环保设计院签订的《双方备忘录》载明，依据投标文件要求成立了项目公司滨海鼎昇公司，滨海鼎昇公司签订合同并具体实施该项目，重庆环保设计院提供技术保障。滨海鼎昇公司的工商档案材料显示滨海鼎昇公司的股东是毕桂军和徐文红。2010年6月，渤天化工公司与滨海鼎昇公司签订《BOT合约》，双方就项目建设、项目的运营和维护、项目设施的移交、不可抗力等进行了约定；并约定渤天化工公司授予滨海鼎昇公司在特许经营期内独家的权利，以使滨海鼎昇公司进行合同项目的融资、建设、运营、维护。滨海鼎昇公司的权利义务有：根据约定，应在特许经营期内自行承担费用、责任、风险；同时按照本合约规定的方式从渤天化工公司取得中水回用价款。渤天化工公司无偿提供该项目用地的土地使用权，并约定滨海鼎昇公司享有该项目建成后15年的特许经营权。《天津市内资企业固定资产投资项目备案通知书》显示，涉诉项目总投资资金来源为国内银行贷款6518.2万元、自筹及其他资金3000万元。2010年9月，渤天化工公司填报《天津市滨海新区汉沽环境保护专项资金项目申报表》，其中项目总投资9518.2万元包括单位自筹3807.28万元、区县财政配套2855.46万元、申请拨款补助2855.46万元。2011年5月18日，滨海鼎昇公司实际收到了汉沽财政局以奖代补的款项240万元。自2010年8月起，涉诉工程在未经招投标程序，也未办理施工许可证的情况下，原施工单位江苏一环集团环保工程有限公司进场施工，后退出，涉诉工程于2011年2月全部停工。为推进中水回用项目的继续建设，在天津市滨海新区汉沽环境保护和市容市政管理局（以下简称汉沽环容局）的协调主持下，远达水务公司、滨海鼎昇公司、渤天化工公司以及汉沽环容局四方于2012年6月13日签署《天津渤天化工有限责任公司2.1万吨/天中水回用项目推动协调会纪要》（以下称四方会议纪要），根据纪要的精神，在未经招投标程序的情况下，远达水务公司与滨海鼎昇公司于2012年7月31日签订了《总承包合同》以及附属的《建筑安装工程施工协议》、《设备采购协议》、《技术服务协议》。《总承包合同》约定：本工程总承包范围包括：工程施工图设计、设备和材料采购、建筑安装工程施工、设备监造、调试、验收试验、配合环保专项验收、技术服务与培训、移交生产、性能保护、工程质量保修期限内的服务进行全过程总承包。合同金额为8787.627万元。《建筑安装工程施工协议》约定建筑安装工程暂定总价6744.587万元，其中土建费3166.762元，安装费3577.825万元。其中10.1.2.1条约定“合同价款调整范围：由于发包人原因造成土建工程量发生变化时，且单位工程中累计费用增减10万元及以上，就变化部分所涉及的工程量按10.1.2.2条的原则计算变化金额，调整合同价款。”10.1.2.2条是关于合同价款调整的约定：按天津市2008预算基价及配套执行工程造价管理部门发布的调整政策计算变化金额。第七条第一款约定：“2012年12月31日前达到通水条件……2013年4月30日前达到正式运营条件。”《设备采购协议》约定固定总价（包干价）是1643.04万元，并约定了付款方式、装运条件、运输保险等。《技术服务协议》约定固定总价为400万元，其中设计费320万元，调试费80万元，并约定了付款方式及支付条件、设计及调试要求。2012年9月10日，滨海鼎昇公司和远达水务公司签订了《补充协议》。该协议中一、（一）第4.1条约定：《建筑安装工程施工协议》、《设备采购协议》、《技术服务协议》约定的付款申请作为计算建设期垫资利息的依据。第5.2条约定建设期垫资利息：根据各阶段实际垫资金额按银行同期的一年期贷款利率产生的利息计算。竣工验收通过后垫资利息计算方法为：（竣工验收时累计的垫资金额+建设期内垫资利息）*银行同期的一年期贷款利率。五、建设期（竣工验收通过前）垫付资金总额=项目承包合同约定的发包人应支付工程款及其他合同款项总额-发包人支付给承包人的用于建设本项目的资金。就施工图纸及设计过程中的问题，本院到重庆环保设计院进行了调查，并制作了《调查笔录》，重庆环保设计院的工作人员就施工图的变化原因、过程和内容进行了详细的陈述。期间，重庆环保设计院向本院提供了其与滨海鼎昇公司、远达水务公司三方于2012年8月1日签署的《工程设计补充协议》。该协议约定解除滨海鼎昇公司与重庆环保设计院的原项目设计合同，当远达水务公司取得涉诉项目的总承包人资格后同意由重庆环保设计院继续实施设计任务。并约定除生产车间工艺设计部分、建筑物的设计、清污分流设计外，其余按照原委托设计合同中委托设计内容执行；重庆环保设计院在其设计范围内，如远达水务公司提出设计优化或者设计变更，在远达水务公司要求的合理时间内，应积极配合，完成施工图的设计变更；生产车间工艺设计部分由远达水务公司负责施工图设计，重庆环保设计院提供资质和出图。实际上，远达水务公司与重庆环保设计院按照该《工程设计补充协议》履行。滨海鼎昇公司和远达水务公司于2012年9月12日就修改完善合同以及远达水务公司股权收购等问题进行商谈。2012年11月29日，双方签署《合作谅解备忘录》，就双方在前段时间工程项目建设过程中出现的问题，达成如下一致意见：远达水务公司做好资金筹措，确保资金需求。双方尽快对项目方案进行确认并形成“设计联络会议纪要”，为后续工程创造条件。滨海鼎昇公司负责协调渤天化工公司及相关政府部门工作，力争尽快完成相关手续，期间所需费用由远达水务公司垫资，今后协商解决。因远达水务公司资质不够，双方同意由其控股母公司作为投标主体办理进津备案手续，双方积极配合并完善招投标手续及合同签订、更换、备案事宜。远达水务公司配合编制清污分流废水的方案设计工作，由滨海鼎昇公司牵头报送渤天化工公司确认。远达水务公司加快收购进程，滨海鼎昇公司尽快完善财务及相关材料的准备，为项目收购创造条件。2012年12月8日，滨海鼎昇公司、远达水务公司、重庆环保设计院、监理公司等共同召开了涉诉项目施工图交底会，到会人员都进行了签到，当天下午形成的《会议纪要》载明：“会上远达水务公司详细介绍了该项目的施工图设计方案，并就整个方案与原规划和初步设计方案进行了详细的对比介绍，各方对施工图设计方案进行了讨论，形成会议纪要如下：同意远达水务公司提交的施工图设计方案。鉴于远达水务公司参与该项目前现场已施工设施存在部分与原规划不一致的现象和原设计深度不一致的情况，结合四方会议纪要精神，施工图设计方案进行了局部优化调整，该优化调整是可行的……”，并记载了具体的调整内容。滨海鼎昇公司与监理公司未在《会议纪要》上签字，其他参与方均签字。2012年7月30日，滨海鼎昇公司的两位股东毕桂军、徐文红作为转让人与作为受让方的远达水务公司签订《股权转让协议》。远达水务公司主张后来因滨海鼎昇公司购买两个专利使注册资本由2600万元变更为6000多万元，远达水务公司拒绝了滨海鼎昇公司的溢价收购请求，股权收购未达成一致。施工过程中，滨海鼎昇公司和监理公司曾向远达水务公司发送过整改通知。远达水务公司也曾就整改结果进行过回复。2012年8月、9月、11月、12月、2013年1月、2014年5月8日、12月28日，远达水务公司分七次向滨海鼎昇公司和监理公司报送《工程款支付申请表》，并附《工程产值清单》，分别为1569.6万元、1242.668万元、2292.679万元、1054.06万元、1112.15万元、922.536万元、365.538万元，滨海鼎昇公司和监理公司对前五次报送材料均予以确认；2013年2月起，滨海鼎昇公司不再对《工程款支付申请表》和《工程产值清单》进行确认。后来，滨海鼎昇公司曾向远达水务公司发函提出：远达水务公司存在资质问题，且未经其同意擅自更改规划和工艺方案，自行按更改后的方案施工，施工工程处于非法状态等。远达水务公司向滨海鼎昇公司发送的函件中称：资质问题的存在有很多客观原因，并非远达水务公司责任，而且滨海鼎昇公司在明知远达水务公司资质存在问题的情况下，一直要求赶进度施工，故资质问题不应成为拒绝确认工程量的理由。在本案诉讼中，滨海鼎昇公司向天津市滨海新区规划和国土资源管理局举报远达水务公司未按照建设规划内容施工。2016年4月8日，天津市滨海新区规划和国土资源管理局作出《行政处罚决定书》，该决定书的内容是没收违法所得并处标准施工费20%的罚款。2016年5月24日，远达水务公司提出行政复议。2016年7月27日，天津市规划局对涉诉项目涉及的行政处罚决定作出了《天津市规划局行政复议决定书》，认定行政处罚的具体行政行为存在认定事实不清的情形，撤销了该决定书。本案审理过程中，远达水务公司申请对涉诉项目已完工程造价进行鉴定。本院委托天津市越洋建设工程造价咨询合伙事务所进行鉴定，鉴定单位出具了津越洋鉴字[2018]第4号《鉴定意见书》。在鉴定过程中，远达水务公司主张：按远达水务公司提交的施工图纸核对现场实际完成情况，对已完工的系统和子项按合同约定单项金额进行计算，对于未完工的系统及子项根据合同约定单项金额按完成比例进行计算，新增项目参照《建筑安装工程施工协议》10.1.2.2计算。滨海鼎昇公司主张：2012年8月双方签订的合同为EPC合同，EPC合同为设计施工一体合同，在设计出水量没有改变的前提下不存在任何工程造价的增加。远达水务公司根据日后经营需要，擅自变更了原图纸增加了施工内容，滨海鼎昇公司不认可；应根据实际完成情况，将没有完成的工程量在固定总价中予以扣减，从而得出最终的工程造价。鉴定单位按照双方各自的主张出具了鉴定意见：1.按照远达水务公司的主张涉诉项目已完工程造价为85561298元（不含技术服务造价），其中：土建已完工程造价33458340元，安装已完工程造价35669044元，设备已完工程造价16433914元。2.按照滨海鼎昇公司的主张涉诉项目已完工程造价为81599792元（不含技术服务造价），其中：土建已完工程造价29496834元，安装已完工程造价35669044元，设备已完工程造价16433914元。滨海鼎昇公司抗辩不应对已完工程支付工程价款，主张远达水务公司存在大量未经滨海鼎昇公司同意即擅自更改设计和规划的情况，并申请对已完工程是否符合国家标准和合同约定、对施工过程中擅自变更设计和规划的具体情况、是否达到设计和合同约定的使用功能进行鉴定。在案件审理过程中，远达水务公司的名称由“重庆远达水务有限公司”变更为“国家电投集团远达水务有限公司”。以上事实有各方当事人提交的证据及各方当事人陈述、《鉴定意见书》等证据予以证实。本院认为，本案的争议焦点为：1、滨海鼎昇公司与远达水务公司签订的《总承包合同》、《建筑安装工程施工协议》、《设备采购协议》、《技术服务协议》及《补充协议》是否有效。2、远达水务公司施工的已完工程的工程造价是多少。3、远达水务公司对中水回用项目是否享有工程价款优先受偿权。4、滨海鼎昇公司反诉请求远达水务公司继续施工，达到验收条件并配合验收，是否应得到支持；5、滨海鼎昇公司反诉请求远达水务公司按照原规划设计进行整改，是否应予支持。滨海鼎昇公司与远达水务公司签订的《总承包合同》、《建筑安装工程施工协议》、《设备采购协议》、《技术服务协议》以及《补充协议》，虽然是双方当事人的真实意思表示，但依据《招标投标法》及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的规定，涉诉项目属于必须招投标的项目，而双方未经招投标程序即签订上述协议，故以上协议违反法律的强制性规定，应当属于无效合同。虽然上述协议无效，但远达水务公司全额垫资进行了施工图设计、全部设备采购安装、建筑安装工程的大部分施工，并多次依据协议的约定向滨海鼎昇公司报送了《工程款支付表》及《工程产值清单》，滨海鼎昇公司以及监理公司亦予确认。关于滨海鼎昇公司抗辩远达水务公司未经其同意擅自变更规划和设计要求，其不应支付已完工程的工程款的主张。本院认为，首先，远达水务公司总承包的内容包含中水回用项目的施工图设计。其次，从《合作谅解备忘录》、施工图交底会《会议纪要》以及《工程设计补充协议》等证据的内容来看，滨海鼎昇公司对施工图设计变更的全过程是明知且授意的；《工程设计补充协议》中三方约定滨海鼎昇公司解除与重庆环保设计院的合同，由重庆环保设计院与远达水务公司重新签订合同，并约定如远达水务公司提出设计优化或者设计变更，重庆环保设计院应积极配合，完成施工图的设计变更；生产车间工艺设计部分由远达水务公司负责施工图设计，重庆环保设计院提供资质和出图等。再次，在施工过程中滨海鼎昇公司对远达水务公司依据图纸施工的七千余万的《工程款支付申请表》及《工程产值清单》均予以确认，且施工现场派驻有监理公司。在双方就股权收购问题未达成一致的情况下，滨海鼎昇公司对远达水务公司之后提交的《工程款支付申请表》及《工程产值清单》不再予以签收确认，远达水务公司为防止扩大损失不再进行施工。另外，本案审理期间，滨海鼎昇公司也一直未能提交可以实际进行施工的原设计图纸作为比对标准，故滨海鼎昇公司提出的鉴定申请无法进行。综上，滨海鼎昇公司关于不应支付已完工程的工程款的抗辩主张不能成立，其应向远达水务公司支付已完工程的工程款。关于已完工程的工程价款，经本院委托，鉴定单位对已完工程进行了造价鉴定（不包含技术服务合同）。对于已完工程的造价，鉴定单位依据双方的主张分别计算了相应的数额。滨海鼎昇公司和远达水务公司对土建已完工程中单位工程中累计费用增减在10万元及以上的造价存在分歧。本院认为，虽然双方签订的《建筑安装工程施工协议》无效，但是工程款可以参照该协议的约定进行结算。依据该协议10.1.2.1关于合同价款调整范围约定，因发包人原因造成土建工程量发生变化时，且单位工程中累计费用增减在10万元及以上，就变化部分所涉及的工程量按10.1.2.2条的原则计算变化金额。故建筑安装工程单位工程中累计费用增减在10万元及以上，就变化部分所涉及的工程量应按10.1.2.2条的原则即天津市2008预算基价及配套执行工程造价管理部门发布的调整政策计算变化金额。据此，本院确认中水回用项目（不含技术服务造价）的已完工程造价应为85561298元。另，根据滨海鼎昇公司已经签收的《工程产值清单》，技术服务合同已发生的费用为160万元，故涉诉项目已完工程款总计87161298元。因远达水务公司的该项诉讼请求是以结算的工程价款为准，故滨海鼎昇公司应给付远达水务公司工程款87161298元。关于垫资资金占用费损失问题，因《总承包合同》、《建筑安装工程施工协议》、《设备采购协议》、《技术服务协议》以及《补充协议》无效，不能以上述协议的约定作为计算垫资利息的依据。但在整个施工过程中，远达水务公司实际全额垫资施工，滨海鼎昇公司应给付其垫付资金的利息，因涉诉工程未实际交付，亦未进行结算，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，以远达水务公司起诉之日即2015年4月13日作为垫资利息的起算点为宜。综上，滨海鼎昇公司应向远达水务公司支付以87161298元为基数按照中国人民银行的同期贷款利率计算的自2015年4月13日至实际给付之日的利息。关于渤天化工公司是否承担共同给付责任问题。渤天化工公司并非滨海鼎昇公司与远达水务公司就涉诉项目签订的一系列合同及协议的合同主体。且渤天化工公司与远达水务公司签订的《BOT合约》就项目建设、项目的运营和维护、项目设施的移交、不可抗力等进行了约定，并明确滨海鼎昇公司进行合同项目的融资、建设、运营、维护，滨海鼎昇公司应在特许经营期内自行承担费用、责任、风险。故渤天化工公司不应承担上述工程款及垫付资金利息的给付责任。关于工程价款优先受偿权问题，建设工程款的优先受偿权是《合同法》第二百八十六条为保护劳动者的利益，赋予建设工程施工方的一项法定优先权。虽《总承包合同》以及《建筑安装工程施工协议》、《设备采购协议》、《技术服务协议》无效且工程未竣工验收，但建设工程款中工作人员的报酬、材料款等均已经发生并已经物化在在建工程当中，远达水务公司全额垫资施工，故在滨海鼎昇公司欠付工程款的情况下，施工单位对已完工程享有优先受偿权。参照《最高人民法院关于印发的通知》（法办【2011】422号）的精神，因发包人的原因，施工合同终止履行时已经超出合同约定的竣工日期的，以合同终止履行日为优先受偿权的起算点。本案中，双方的《建筑安装工程施工协议》约定：2012年12月31日前达到通水条件，2013年4月30日前达到正式运营条件。因滨海鼎昇公司后期对远达水务公司报送的工程量及付款申请（最后一次报送时间为2014年12月28日）不再予以确认，远达水务公司停工。虽然各方当事人均未明确具体的停工日期，但停工时间因在2014年12月28日之后已经超出了合同约定的竣工时间。故应以停工即合同终止履行的时间作为优先受偿权的起算点。据此，远达水务公司于2015年4月13日起诉主张工程款优先受偿权并未超过六个月的期间，本院予以支持。关于滨海鼎昇公司的第一项反诉请求，即要求远达水务公司继续施工，完成剩余建筑安装工程的主张。滨海鼎昇公司不再对远达水务公司报送的《工程款支付申请表》和《工程产值清单》进行确认，远达水务公司停工至今，滨海鼎昇公司曾在诉讼中向相关行政机关举报过远达水务公司，双方矛盾较深争议较大，远达水务公司亦不同意继续履行；而且渤天化工公司已经于2017年停产，涉诉项目的合同目的客观上已经无法实现，故滨海鼎昇公司关于继续施工完成剩余建筑安装工程的主张，本院无法支持。滨海鼎昇公司关于“使工程达到正式运营及竣工验收条件，并配合滨海鼎昇公司完成工程竣工验收”的主张是以继续施工为前提的，在涉诉工程不能继续施工的情况下，该主张本院亦无法支持。关于滨海鼎昇公司的第二项反诉请求，即要求远达水务公司按照原施工设计图及合同完成整改，使工程达到原规划和设计要求的主张。首先，在本案审理过程中，滨海鼎昇公司提交的证据不能证明其向远达水务公司交付过其主张的原规划设计要求及施工设计图。其次，在造价鉴定过程中，本院和鉴定单位多次要求滨海鼎昇公司提供其主张的原施工设计图，最终其提交的建筑图和结构图性质上存在矛盾。再次，如前所述，远达水务公司总承包的内容包含中水回用项目的施工图设计；从《合作谅解备忘录》、施工图交底会《会议纪要》、《工程设计补充协议》、本院向重庆环保设计院调查制作的《调查笔录》等证据的内容来看，滨海鼎昇公司对施工图设计变更的全过程是明知且授意的；在施工过程中对远达水务公司依据施工图纸施工的《工程款支付申请表》及《工程产值清单》均予以签字认可。综上，滨海鼎昇公司要求远达水务公司按照原施工设计图及合同完成整改，使工程达到原规划和设计要求的主张，指向不明确，亦缺乏事实依据，本院无法支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、确认国家电投集团远达水务有限公司与天津滨海鼎昇环保科技工程有限公司签订的《天津渤天化工有限责任公司中水回用项目总承包合同书》、《建筑安装工程施工协议》、《设备采购协议》、《技术服务协议》以及《总承包工程合同书补充协议》无效；二、天津滨海鼎昇环保科技工程有限公司于本判决生效之日起十日内，向国家电投集团远达水务有限公司支付工程款87161298元及利息（自2015年4月13日起至实际给付之日止，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；三、国家电投集团远达水务有限公司在87161298元范围内享有建设工程价款优先受偿权；四、驳回国家电投集团远达水务有限公司的其他诉讼请求；五、驳回天津滨海鼎昇环保科技工程有限公司的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费521273元，鉴定费908900元，财产保全费5000元，反诉案件受理费6900元，共1442073元，由天津滨海鼎昇环保科技工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审 判 长 杨 宇代理审判员 方 哲代理审判员 郭静波二〇一八年九月二十六日书 记 员 刘 波