山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）鲁民提字第21号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：青岛铺集建筑公司。法定代表人：张红亮，经理。委托代理人：冷传武，山东凯恩律师事务律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：青岛青房建安集团有限公司。法定代表人：戈升涛，总经理。委托代理人：吴月霞，该公司法律顾问。再审申请人青岛铺集建筑公司（以下简称铺集建筑公司）因与被申请人青岛青房建安集团有限公司（以下简称青房建安公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第920号民事判决，向本院申请再审，本院于2015年1月28日作出（2015）鲁民提字第21号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。铺集建筑公司的委托代理人冷传武，青房建安公司的委托代理人吴月霞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2008年4月21日，一审原告青房建安公司诉至山东省胶州市人民法院称，2004年4月30日，青房建安公司与铺集建筑公司签订建设工程施工合同，约定青房建安公司将总包的海阳才高投资发展有限（以下简称海阳才高公司）开发的海阳凤凰国际社区部分工程（住宅3#、4#、9#、10#楼），分包给铺集建筑公司进行施工，到施工中期，因铺集建筑公司不及时发放工人工资、不及时支付材料费，导致工人和材料商多次到建设方海阳才高公司闹事，并以停工相要挟，建设方为保证工程顺利施工，为铺集建筑公司代付了一部分工人工资和材料费，另有部分材料商直接起诉青房建安公司，将应由铺集建筑公司支付的材料款判令青房建安公司支付。至工程最终决算，发现超付铺集建筑公司2318481.35元，因青房建安公司、铺集建筑公司是一次性包死的合同，铺集建筑公司超过合同约定价款之外的所得部分，应当返还青房建安公司。请求判令铺集建筑公司返还青房建安公司工程款2318481.35元，并承担本案诉讼费及保全费。铺集建筑公司辩称，青房建安公司起诉铺集建筑公司的诉讼主体不适格，铺集建筑公司并没有和青房建安公司签订合同，请求驳回青房建安公司的诉讼请求。山东省胶州市人民法院一审查明，2004年4月30日，青房建安公司与铺集建筑公司签订建设工程施工合同，约定工程名称为海阳凤凰国际乡村社区3#、4#、9#、10#、15#、16#、21#、22#楼，工程地点位于海阳市凤凰城镇风政路；工程内容为建筑、安装共计15155㎡，承包范围为土建、装饰工程及水、暖安装工程；工期自2004年5月1日至2004年10月31日；合同价款为10456950元；发包方（青房建安公司）派驻的项目经理为王平。合同后附的补充协议中载明：铺集建筑公司向青房建安公司缴纳工程总造价2.5%的管理费，在每次工程款拨款时扣除。之后青房建安公司、铺集建筑公司又签订补充协议约定涉案工程按实结算，建筑面积平方米包干单价不高于690元。铺集建筑公司授权薛东启代理铺集建筑公司参加青房建安公司的工程建设投标及工程项目的实施。2004年5月30日，青岛房建建筑工程有限公司与铺集建筑公司签订协议书，约定：经双方协商就海阳才高公司凤凰度假村工程住宅楼3#、4#、9#、10#、15#、16#、21#、22#楼交给薛东启施工；铺集建筑公司向青岛房建建筑工程有限公司交工程总造价7.5%的管理费（包括3.41%的税）。该协议中，青岛房建建筑工程有限公司由王平签字，铺集建筑公司由薛东启签字，并未加盖两个公司的公章。2004年11月4日，青岛房建建筑工程有限公司名称变更为青房建安公司。2006年11月19日，海阳凤凰国际乡村社区3#、4#、9#、10#经竣工验收，在海阳市建筑工程质量监督站备案。本案在审理中，因铺集建筑公司对青房建安公司的付款情况不予认可，青房建安公司申请鉴定涉案3#、4#、9#、10#楼工程的付款情况，铺集建筑公司申请鉴定工程总造价，后铺集建筑公司撤回鉴定申请。青房建安公司申请鉴定涉案3#、4#、9#、10#楼工程的付款情况，原审法院依法委托后，山东光大恒泰会计师事务所出具报告书，报告中审计基本情况载明：3#、4#、9#、10#、15#、16#、21#、22#楼施工合同，根据合同执行情况，铺集建筑公司仅承建了3#、4#、9#、10#四个楼座；铺集建筑公司认可实际承建了3#、4#、9#、10#四个楼座。审计结论为青房建安公司2004年1月至2010年6月，经审计调整后累计支付工程款为11652731.17元。青房建安公司对鉴定报告无异议，铺集建筑公司提出书面异议，认为该报告书有重复的事项，有些事项不是铺集建筑公司工程所用、鉴定人员的签名也不是本人所签等问题，申请鉴定机构说明情况。原审法院退回鉴定机构补充鉴定后，鉴定机构出具书面说明及补充审计报告。青房建安公司对该补充鉴定报告有异议，称：该报告存在未对存有争议的款项进行审计、有漏审的项目、鉴定人的签名不是本人所签等问题，铺集建筑公司对补充审计报告无异议。青房建安公司支付鉴定费8万元。山东省胶州市人民法院一审认为，本案争议的焦点是青房建安公司是否超付工程款给铺集建筑公司。青房建安公司在与海阳才高公司签订3#、4#、9#、10#、15#、16#、21#、22#楼的建设工程施工合同后，又与铺集建筑公司签订以上楼座的建设工程施工合同，将以上工程交由铺集建筑公司施工，收取管理费，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，青房建安公司、铺集建筑公司之间行为系非法转包行为，因此青房建安公司、铺集建筑公司签订的建设工程施工合同无效。虽建设工程施工合同无效，但铺集建筑公司实际上已经承建了3#、4#、9#、10#楼工程，且竣工验收备案，因此可以参照合同约定支付工程价款。青房建安公司主张超付工程款，应当首先证明涉案工程的总价款。青房建安公司提交的决算报告，系青房建安公司单方制作，虽青房建安公司已经邮寄铺集建筑公司，铺集建筑公司收到，但铺集建筑公司一直不认可该决算报告，青房建安公司称铺集建筑公司在收到决算报告后的1年多一直没有提出异议，视为铺集建筑公司认可该决算报告，因青房建安公司、铺集建筑公司签订的合同中没有对收到决算报告未提出异议就视为认可的约定，且与甲方海阳才高公司的决算是青房建安公司进行的，因此，涉案3#、4#、9#、10#楼工程的造价应当由青房建安公司举证证明。因青房建安公司除上述自己单方出具的决算报告之外未提交其他证据予以证明，故原审法院无法确认3#、4#、9#、10#楼的总工程款，亦无法审查青房建安公司是否超付工程款的情况。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故对青房建安公司的诉讼请求，不予支持，因青房建安公司申请鉴定付款情况属于青房建安公司的举证范畴，因青房建安公司的诉讼请求不能获得支持，故青房建安公司支付的鉴定费8万元，应由青房建安公司承担。案经审判委员会研究，山东省胶州市人民法院于2012年12月12日作出（2008）胶民初字第1825号民事判决：驳回青房建安公司的诉讼请求。案件受理费25348元，诉讼保全费5000元，鉴定费8万元，由青房建安公司承担。青房建安公司不服，提起上诉。青房建安公司不服一审判决，向青岛市中级人民法院提起上诉称，1、铺集建筑公司在收到决算报告后，至青房建安公司起诉后，长达一年多时间内未对结算值提出任何异议，应视为铺集建筑公司认可该决算；2、一审审理期间，青房建安公司申请对已付工程款的数额进行审计，而铺集建筑公司既未在法庭规定的时间内调取施工面积资料，也未申请对工程总造价进行鉴定，应视为铺集建筑公司认可青房建安公司举证的结算值，原审未按此认定错误；3、鉴定报告没有鉴定人本人签名，违反法律规定，不应采信，并应退还该鉴定费。综上，请求撤销原审判决，改判支持青房建安公司的诉讼请求。铺集建筑公司答辩称，1、青房建安公司要求铺集建筑公司退回多付的工程款，未提供合法有效的工程结算证据，青房建安公司的单方结算不能作为有效的证据；2、双方签订的施工合同是青房建安公司违法转包，依法应属无效，其应提交其与开发单位的工程结算书作为依据；3、关于双方往来账目的审计，审计部门只能对认可的内容审计，对一方不认可的，鉴定部门不能审计。综上，青房建安公司缺乏真实有效的证据证实其主张，一审法院以证据不足为由驳回青房建安公司的诉讼请求正确，应予维持。青岛市中级人民法院二审查明，青房建安公司于2004年4月30日与海阳才高公司签订建设工程施工合同，约定由青房建安公司承包海阳才高公司开发的海阳凤凰国际乡村社区3、4、9、10、15、16、21、22楼工程。之后，青房建安公司又与铺集建筑公司就上述工程签订建设工程施工合同，并收取管理费。青房建安公司在一审审理期间提交海阳住宅一期3、4、9、10号楼工程结算造价汇总表，载明：涉案工程的决算总值是7334606.03元，应付工程款为6179432.98元。铺集建筑公司不予认可，主张双方并未进行结算，这是青房建安公司的单方决算，对该结算报告不予认可。另查明，原审审理中，原审法院要求：由铺集建筑公司对工程量和工程款进行审计，由青房建安公司对支付给铺集建筑公司的付款情况进行审计。铺集建筑公司表示同意申请鉴定，并预交鉴定费，如不预交，则认可青房建安公司出具的工程决算。青房建安公司亦同意对工程款支付情况进行鉴定。2009年4月1日，青房建安公司与铺集建筑公司签订协议书一份，约定：“1、双方撤回工程量审计和工程款付款情况审计申请。2、双方认可：由铺集建筑公司到有关部门调取本案3、4、9、10号楼的竣工面积，以该面积乘以甲方才高公司审定的每平方米单价即青房建安公司与海阳才高公司结算的单价，计算出来的数额，即为本案工程量。3、关于双方之间工程款的付款数额，先由双方对账，无异议部分，双方签字认可；有异议部分，再由法院裁决。”2010年6月23日，因铺集建筑公司尚未调取上述竣工面积，原审法院要求铺集建筑公司于15日内调取上述证据提交法庭，逾期将认定青房建安公司向铺集建筑公司邮寄的造价汇总表为真实，认定应付工程款为6179432.98元，铺集建筑公司表示同意。之后，铺集建筑公司未在法院指定的时间内提交涉案工程竣工面积资料。原审法院委托山东光大恒泰会计师事务所对涉案工程已付款情况进行审计，青房建安公司预交鉴定费8万元。该所出具鲁光会青专审字（2010）第9-1046号专项审计报告、鲁光会青专审字（2012）第6-1901号补充审查专项审计报告及审计报告异议回复，鉴定结论为：“经过双方核对，截止2012年6月30日，双方均可以确认的金额为6321556.21元，其中：已入账的金额为4672075.55元，未记账已支付的金额为1649480.66元。上述往来款项证据充分，可以确认。仍存在争议的为6102138.36元，其中：已入账的金额为2760381.96元，未记账的金额为1078867.60元，涉及法院官司的损失款项支出为1938204.00元，应付供货商款项但尚未支付的为324684.80元。二审审理期间，青房建安公司与铺集建筑公司对鉴定报告确认的无争议金额6321556.21元均无异议。针对双方存有争议的金额6102138.36元，根据鉴定报告中所列的青房建安公司海阳项目-铺集公司付款汇总表的附表1、2、3、4中所列明细，结合青房建安公司提交的相应付款单据，确认其中由薛东启签字及经生效判决确认用于支付涉案工程的已付款为2060173.65元。铺集建筑公司对由薛东启签字的真实性不予认可，但明确表示不申请鉴定。关于上述付款汇总表中的附表一第19项212609.40元、第28项224435.80元、附表四第2项中包含的87175元、第5项70400元、第6项70万元，共计1294620.2元，青房建安公司认可上述款项与铺集建筑公司无关，明确表示不向铺集建筑公司主张权利。关于附表三中1-5项共计324684.80元，青房建安公司表示该部分款项系应付供货商款项，尚未支付，因此在本案中不再主张权利。综上，上述两项共计1619305元。再查明，原审审理中，铺集建筑公司认可薛东启是其公司工作人员。在二审审理过程中，铺集建筑公司又称其与薛东启是挂靠关系，并称双方签订了内部承包合同，但未在限定的时间内提交相应的内部承包合同。二审法院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。青岛市中级人民法院二审认为，青房建安公司先与建设方海阳才高公司签订建设工程施工合同，约定由青房建安公司承包海阳凤凰国际乡村社区的3#、4#、9#、10#、15#、16#、21#、22#楼工程，之后又与铺集建筑公司签订建设工程施工合同，约定将上述工程交由铺集建筑公司施工，并由青房建安公司收取一定数额的管理费。根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》的相关规定，青房建安公司与铺集建筑公司之间的行为构成非法转包，应为无效。鉴于涉案的3#、4#、9#、10#楼已由铺集建筑公司实际承建，且已经竣工验收备案，因此可以参照合同约定确定涉案工程价款。本案中，青房建安公司主张其超付给铺集建筑公司工程款2318481.35元，铺集建筑公司不予认可，故本案争议的焦点问题为：1、青房建安公司的应付工程款数额；2、青房建安公司已支付铺集建筑公司的工程款数额。一、关于青房建安公司的应付工程款数额。因青房建安公司、铺集建筑公司对涉案工程价款并未达成一致意见，故原审法院决定对涉案工程总造价进行鉴定。对此，原审法院确定由铺集建筑公司进行鉴定。铺集建筑公司同意对涉案工程总造价进行鉴定，并明确表示若不预交鉴定费，则视为认可青房建安公司所作的工程决算。之后，双方又约定撤回鉴定申请，并由铺集建筑公司去海阳市有关部门调取涉案工程的竣工面积，以确定工程总造价。因铺集建筑公司未按照上述约定予以调取，原审法院又明确通知铺集建筑公司：限期调取竣工面积资料，逾期则视为其认可青房建安公司所出具的工程决算报告。但铺集建筑公司并未在原审法院限定的时间内提交相应竣工面积资料，故铺集建筑公司应承担相应的法律后果。据此，按青房建安公司出具的工程结算报告认定青房建安公司的应付工程款为6179432.98元。二、关于青房建安公司已支付铺集建筑公司的工程款数额。山东光大恒泰会计师事务所出具的鲁光会青专审字（2012）第6-1901号补充审查专项审计报告，鉴定程序合法，应予采信。鉴定结论为：关于涉案工程的已付款数额，双方无异议的金额6321556.21元，双方有异议的金额6102138.36元。关于双方有异议的金额部分，二审期间，经审查确认其中由薛东启签字及经生效判决确认用于支付涉案工程的已付工程款为2060173.65元，青房建安公司明确表示不主张权利的为1619305元，由他人签字领取的工程款为2422659.71元。关于薛东启的身份问题。根据铺集建筑公司就涉案工程给青房建安公司出具的法人授权委托书载明的内容，其称薛东启在其公司担任副经理，代表铺集建筑公司参加青房建安公司的工程建设投标及工程项目的实施。因此，青房建安公司完全有理由相信薛东启是铺集建筑公司的工作人员，且铺集建筑公司在一审亦明确认可薛东启是其公司工作人员，其虽在二审期间又称双方是挂靠关系，但亦未提交相反证据予以推翻。因此，薛东启就涉案工程向青房建安公司领取工程款的行为应视为职务行为，由其签字领取的工程款应作为铺集建筑公司的已收款。铺集建筑公司虽对薛东启签字的真实性不予认可，但明确表示不申请鉴定，故对其抗辩不予采信。关于双方有争议的金额中由他人签字领取的工程款，因铺集建筑公司不予认可，青房建安公司亦未提交有效证据证明领款人身份，故对该部分款项在本案中不予认定。综上，青房建安公司就涉案工程实际支付给铺集建筑公司的付款数额为：无异议部分金额6321556.21元、有争议部分经予以确认的金额2060173.65元，以上两项共计8381729.86元，扣除涉案工程的应付款6179432.98元，铺集建筑公司尚应返还青房建安公司工程款为2202296.88元（8381729.86元-6179432.98元）。据此，青房建安公司的上诉理由成立，予以采信。原审认定事实不清，适用法律不当，依法予以纠正。鉴定费8万元，鉴于本案系因铺集建筑公司对青房建安公司主张超付工程款不予认可而启动鉴定程序，且存在超付工程款的事实，因此鉴定费8万元应由青房建安公司承担26027元，铺集建筑公司承担53973元。青岛市中级人民法院于2013年10月23日作出（2013）青民一终字第920号民事判决：一、撤销山东省胶州市人民法院（2008）胶民初字第1825号民事判决；二、铺集建筑公司于判决生效之日起十日内向青房建安公司返还工程款2202296.88元；三、铺集建筑公司于判决生效之日起十日内向青房建安公司支付鉴定费53973元；四、驳回青房建安公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25348元、保全费5000元，二审案件受理费25348元，共计55696元，由青房建安公司负担2791元，由铺集建筑公司负担52905元；因上述费用均已由青房建安公司预交，由铺集建筑公司于判决生效之日起10日内支付青房建安公司诉讼费用52905元。铺集建筑公司不服向本院申请再审称，青房建安公司要求铺集建筑公司退回多支付工程款，应提交涉案工程总造价和付款的证据，青房建安公司的单方决算不应作为定案依据，举证责任确定给铺集建筑公司，违反公平、诚信原则。青房建安公司与铺集建筑公司的转包合同违反法律的强制性规定，属违法转包，应属无效合同，工程量应当按照承包方与发包方的决算值为准。请求撤销二审判决，驳回青房建安公司的诉讼请求。青房建安公司辩称，铺集建筑公司应按照自己的承诺，认可青房建安公司的工程结算造价汇总表，铺集建筑公司要求按照海阳才高公司与青房建安公司签订的合同决算值进行决算，毫无道理。铺集建筑公司再审请求及理由，没有事实和法律依据，应予驳回。本院再审查明，再审审理过程中，铺集建筑公司提交了如下证据：1、山东省胶州市人民法院调取的海阳凤凰国际乡村社区3、4、9、10号楼海阳才高公司的工程竣工验收报告，该报告载明，合计工程建筑面积为10836.08㎡。2、工程结算确认单，该确认单的结算值为7632737.02元3、海阳才高公司在海阳市住房保障和交易中心的备案建筑面积为10053.24㎡。查明的其他事实与原审法院查明事实一致。本院再审认为，青房建安公司、铺集建筑公司之间的行为系转包行为，违反了相关法律的效力性规定，应为无效合同。但铺集建筑公司实际上已经承建了3#、4#、9#、10#楼工程，已经竣工验收合格并已交付使用，且竣工验收备案，因此，理应参照合同约定支付工程价款。本案争议的焦点问题是青房建安公司是否超付给铺集建筑公司工程款。青房建安公司在一审审理期间提交海阳凤凰国际乡村社区3、4、9、10号楼工程结算造价汇总表，铺集建筑公司不予认可，后经一审法院确定由铺集建筑公司进行申请鉴定，铺集建筑公司同意，并明确表示若不预交鉴定费，则视为认可青房建安公司的工程决算。2009年4月1日，双方又约定撤回鉴定申请，由铺集建筑公司去海阳市有关部门调取涉案工程的竣工面积，以确定工程总造价，因铺集建筑公司未予调取，则视为认可青房建安公司出具的工程决算，铺集建筑公司应承担相应的法律后果。原二审判决按青房建安公司出具的工程结算资料，认定青房建安公司的应付工程款为6179432.98元并无不当。山东光大恒泰会计师事务所出具的鲁光会青专审字（2012）第6-1901号补充审查专项审计报告的鉴定结论，涉案工程的已付款，双方无异议的金额6321556.21元，有异议的金额6102138.36元。双方有异议的部分，经原二审确认其中由薛东启签字及经生效判决确认用于支付涉案工程的已付工程款为2060173.65元。以上两项共计8381729.86元，扣除涉案工程的应付款6179432.98元，原二审判决认定铺集建筑公司返还青房建安公司的工程款为2202296.88元，本院予以支持。再审审理过程中，铺集建筑公司提交了由山东省胶州市人民法院调取的海阳凤凰国际乡村社区3、4、9、10号楼海阳才高公司的工程竣工验收报告、工程结算确认单及海阳才高公司在海阳市住房保障和交易中心的备案建筑面积。上述证据的内容均根据发包方海阳才高公司与承包方青房建安公司之间的建设工程施工合同约定所得出，铺集建筑公司要求按照海阳才高公司与青房建安公司签订的合同决算值主张工程款，本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。铺集建筑公司的申请再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：维持青岛市中级人民法院（2013）青民一终字第920号民事判决。本判决为终审判决。审 判 长  李加付审 判 员  滕建国代理审判员  苏 瑁二〇一五年七月十五日书 记 员  权 威