福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）闽0622刑初320号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人林德元，男，1963年2月15日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，案发时任云霄县莆美镇卫生院党支部副书记兼预防接种科负责人，户籍地福建省云霄县，现住福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2016年3月28日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，2018年5月26日被取保候审。现在家。 辩护人陈侃，福建中仑律师事务所律师。 辩护人黄康添，福建中仑律师事务所律师。 被告人张坤成，男，1967年7月25日出生于福建省云霄县，汉族，中专文化，案发时任云霄县莆美镇卫生院公共卫生科科长，住福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2016年4月12日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕，同年11月10日被取保候审。现在家。 辩护人何翔云，福建友宏律师事务所律师。 被告人林德元被控非法经营、滥用职权、被告人张坤成被控非法经营一案，福建省云霄县人民检察院于2016年12月14日以云检诉刑诉［2016］253号起诉书向本院提起公诉，本院依法组成合议庭，于2017年3月8日、同月23日、2018年5月29日三次公开开庭审理了本案。福建省云霄县人民检察院指派检察员方进权、林晓权、代理检察员林灵杰出庭支持公诉，被告人林德元及其辩护人陈侃、黄康添、张坤成及其辩护人何翔云到庭参加诉讼。在本案审理过程中，因林德元的辩护人二次申请调取新的证据，本院决定延期审理二次，应当扣除审限二个月；因不可抗拒原因，本院于2017年5月8日裁定中止审理，于2018年5月26日恢复审理。现已审理终结。 云霄县人民检察院指控，被告人林德元在任云霄县莆美镇卫生院党支部副书记兼预防科副主任期间，自2011年6月份至2013年1月份，擅自决定先后向李某（另案处理）购买第二类疫苗约1800支，总价款共计人民币197200元。上述疫苗由林德元用于辖区内婴幼儿接种，非法获利30000元左右，造成恶劣的社会影响。被告人张坤成多次参与林德元非法采购疫苗的巡回接种工作，从中分得10000元左右。 以上事实，公诉机关提供了被告人的供述与辩解，证人证言，书证等证据，认为被告人林德元的行为构成非法经营罪、滥用职权罪，被告人张坤成的行为构成非法经营罪。请求依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第三百九十七条、第六十九条、第二十五条的规定，依法判处。 被告人林德元及其辩护人对公诉机关指控的犯罪事实均无异议，提出其行为只构成滥用职权罪，不构成非法经营罪。 被告人张坤成对公诉机关指控的犯罪事实无异议。 被告人张坤成的辩护人提出张坤成获得的10000余元系其下乡补贴，不是违法所得，公诉机关指控证据不足，其行为不构成非法经营罪。 经审理查明，云霄县莆美镇卫生院预防接种门诊是云霄县卫生行政部门指定的合格预防接种门诊，根据《中华人民共和国传染病防治法》、国务院《疫苗流通和预防接种管理条例》、卫生部《疫苗存储和运输管理规范》等国家法律、法规规定，负责辖区内一、二类疫苗免疫接种等公共卫生管理工作。HIB（B型流感嗜血杆菌疫苗）、轮状疫苗（口服轮状减毒活疫苗）、水痘疫苗（水痘减毒活疫苗）及肺炎疫苗（23价肺炎球菌多痰结核疫苗）系属国家规定的第二类疫苗。 被告人林德元在任云霄县莆美镇卫生院党支部副书记兼预防科副主任期间，自2011年6月份至2013年1月份，违反法律法规及部门规章制度擅自决定对外采购第二类疫苗；在购进第二类疫苗时，未经查验，审核疫苗生产企业、疫苗批发企业的资质，未索取由药品检验机构依法签发的生物制品每批检验合格或者审核批准证明文件。其先后向李某（另案处理）购买第二类疫苗ＨＩＢ（Ｂ型流感嗜血杆菌疫苗）、轮状疫苗（口服轮状减毒活疫苗）、水痘疫苗（水痘减毒活疫苗）及肺炎疫苗（23价肺炎球菌多痰结核疫苗）等约1800支，总价款共计197200元，且违反疫苗冷链管理规定脱离正规冷链存储运输，并将上述疫苗由林德元用于辖区内婴幼儿接种，非法获利30000元左右。被告人张坤成明知林德元非法采购疫苗仍多次参与巡回接种工作，从中分得10000元左右。 另查明，2016年3月27日23时许，云霄县公安局民警将被告人林德元抓获归案；被告人张坤成经传唤，于2016年4月12日14时主动到云霄县公安局接受讯问。 再查明，在本案审理过程中，被告人林德元的亲属替其向本院预交罚金50000元，退缴违法所得20000元；被告人张坤成向本院预交罚金20000元，退缴违法所得10000元。 以上事实，公诉机关向法庭提交由侦查机关依法收集的下列证据予以证实： 1.证人张某的证言，证实他自2011年5月任莆美卫生院院长，被告人林德元是该卫生院党支部副书记，分管和负责预防、妇幼保健及卫生所、基建工作。自从他担任莆美卫生院院长以来，林德元负责疫苗采购，他一直要求林德元采购疫苗必须从县疾控中心采购，并在2012年初以院务会通过相关工作制度。自2011年以来，该院进行预防接种的对象没有发生不良反应或者严重后果。 2.证人王某1的证言，证实恒辉公司曾与李某签订了一份为期一年的协议，授权其向有资质的单位推销和销售疫苗，到期后李某未与公司续签协议。 3.证人王某2的证言，证实李某曾在恒辉公司当仓管员，后辞职。其曾与恒辉公司签订了一份为期一年的协议，恒辉公司授权其向有资质的单位推销和销售疫苗，到期后李某未与公司续签协议。 4.证人郭某、方某的证言，证实两人均为莆美镇卫生院防疫科护士，2011年至2013年间，林德元任莆美镇卫生院防疫科负责人，她们有同林德元、张坤成下乡接种疫苗，但不清楚接种的疫苗具体来源，都是林德元负责的。她们下乡接种都有登记，登记后接种，然后再录入电脑。 5.证人李某的证言，证实他于2011年6月份前后因业务在云霄县莆美卫生院认识林德元，当时他是泉州恒辉医药有限公司的业务人员，专门推销、经营疫苗。他是从2011年6月份开始向林德元销售疫苗，直至2013年1月份停止业务往来。2011年至2013年间，他销售给林德元的疫苗总金额为197200元，数量大约有1900支，有轮状、水痘、ＨＩＢ、23价等疫苗。他将疫苗通过车辆邮寄给林德元之后，林德元以银行转账的方式向其两个银行账号：62×××55、62×××50支付货款。 6.户籍证明、人员基本信息，证实被告人林德元、张坤成，证人李某、张某等人出生时间等身份的基本情况。案发时，林德元、张坤成已达完全刑事责任年龄。 7.云霄县公安局出具的到案经过，证实2016年3月27日23时许，云霄县公安局治安管理大队民警在莆美镇贝洋里70号抓获了被告人林德元。被告人张坤成经传唤，于2016年4月12日14时到云霄县接受讯问。 8.云霄县公安局出具的违法、犯罪嫌疑人前科（劣迹）查询表，证实通过对福建省警务综合应用平台进行查询，被告人林德元、张坤成无前科劣迹。 9.关于李某非法经营疫苗一案的受案登记表、立案决定书、拘留证，证实李某因非法经营疫苗被龙海市公安局立案侦查，采取强制措施。 10.转账记录，证实被告人林德元账户为：62×××77，分别于2011年6月6日向李某转账7800元；2011年7月13日向李某转账20800元；2011年8月22日向李某转账24500元；2012年4月2日向李某转账22500元。 林德元账户为：62×××99，分别于2011年10月31日向李某转账18750元；2011年12月7日向李某转账15000元；2011年12月31日向李某转账15000元；2012年2月3日向李某转账17000元；2012年3月1日向李某转账21950元；2012年8月4日向李某转账7500元；2012年10月2日向李某转账7500元；2012年12月8日向李某转账11250元；2013年1月7日向李某转账7650元，总计197200元。 11.云霄县卫生和计划生育局出具的说明，证实（1）HIB疫苗（B型流感嗜血杆菌结合疫苗）、口服轮状病毒活疫苗、水痘减活疫苗、23价肺炎球菌多糖疫苗等四种疫苗属二类疫苗；（2）云霄县莆美镇卫生院预防接种门诊是云霄县卫生行政部门指定的合格预防接种门诊。 12.福建省云霄县疾病预防控制中心出具的漳州市物价局、卫生局、食品药品监督管理局漳价管[2013]4号关于2013年度二类疫苗各流通环节最高销售价格的批复文件，证实相关职能机关对二类疫苗销售制订的价格情况。 13.福建省云霄县疾病预防控制中心出具的漳州市疾病预防控制中心文件漳疾控[2010]016号“漳州市疾病预防控制中心关于加强二类疫苗管理的通知”的附件、“漳州市第二期二类疫苗集中采购中标品种和价格2009.7-2010.7”，证实23价肺炎球菌多糖疫苗，B型流感嗜血杆菌结合疫苗，口服轮状病毒活疫苗等皆为二类疫苗。 14.福建省云霄县疾病预防控制中心出具的漳州市疾病预防控制中心文件漳疾控[2011]078号“关于下发漳州市2011-2012年度二类疫苗中标品种的通知”的附件“漳州市2011-2012年度二类疫苗一览表”，证实轮状疫苗、23价肺炎疫苗、B型流感嗜血杆菌结合疫苗等皆为二类疫苗。 15.云霄县莆美镇卫生院出具的接种日志，证实莆美卫生院在辖区内向儿童接种疫苗情况。 16.云霄县疾病预防控制中心出具的情况说明，证实2011年1月至今，中心未接到莆美辖区群众投诉及反映莆美卫生院接种疫苗引起的相关疾病。 17.云霄县莆美镇卫生院出具的证明、存款历史交易清单，证实张坤成工资卡在中国银行云霄县支行开户，账号为60×××62。交易明细均为每月一次通过福建省分行支付清算部以无折转客户账的形式存入工资。 18.云霄县市场监督管理局出具的情况说明，证实2011年1月至今，该机构未接到群众投诉莆美卫生院使用有质量问题的疫苗，也未接到莆美卫生院接种疫苗产生的严重异常反应的报告。 19.云霄县卫生局云卫（2010）33号关于加强第二类疫苗管理工作的通知，证实云霄县卫生局曾要求：一是统一疫苗流通渠道，保证第二类疫苗冷链运输和储存。（由县疾控中心负责供应和管理工作）二是规范接种、登记、统计工作。三是合理收费。四是二类疫苗收入实行收支两条线（收支实行统收统付，所需费用、临时人员工资及在职人员绩效工资纳入成本核算，由医疗机构列支。二类疫苗收入统一上缴各医疗机构资金账户，支出由单位法人审批纳入财务管理。任何单位和个人不得截留私分，私设小金库，一旦发现将按有关法律、法规追究领导和相关人员责任。 20.莆美镇卫生院会议记录、莆美镇卫生院2012年度工作制度，证实莆美镇卫生院关于工作制度、人员具体分工、分管具体事项的规定，其中林德元负责防疫、妇幼保健、卫生所（室）、基建等，张坤成负责公共卫生、卫生所（室）；莆美卫生院从2012年1月份起疾控科所有疫苗均从云霄县疾控中心购进，不得私自外采。 21.中共云霄县委宣传部云委宣[2007]11号文件、云霄县卫生和计划生育局任职证明，证实林德元于2007年8月起至今任莆美镇卫生院党支部副书记。 22.福建省恒辉生物医药有限公司营业执照、药品经营质量管理规范认证证书、药品经营许可证，证实福建省恒辉生物医药公司经营范围包括销售疫苗,且营业期限自2006年1月19日至2036年1月18日,法定代表人王某1（原为谷建德,2013年11月25日变更为王某1）。 23.恒辉生物医药公司聘书，证实自2011年2月10日至2011年12月31日聘请李某为公司漳州地区市场销售经理。 24.现场勘验检查笔录及照片，反映了案发现场的地点、方位及概貌。 25.被告人林德元的供述与辩解，供认2011年或是2012年期间，他认识自称是恒辉医药有限公司业务员的李某，经李某介绍了几种疫苗并报了价格，他认为存在价差。他就利用负责采购疫苗的便利，先后向李某采购了多批次的约共计1800支ＨＩＢ（Ｂ型流感嗜血杆菌疫苗）、轮状疫苗（口服轮状减毒活疫苗）、水痘疫苗（水痘减毒活疫苗）及肺炎疫苗（23价肺炎球菌多痰结核疫苗）等，上述疫苗均装在冰泡沫箱里寄到云霄。他通过个人的建设银行账号（62×××77和62×××99）向李某汇付货款总金额是197200元。 他采购疫苗的事没有事先与张坤成商量过，但张坤成知道疫苗是他从外面非法采购。他向李某采购的疫苗就直接用于下乡接种，并告诉张坤成所分的钱是从外面采购疫苗的差价。 他辨认了李某。 26.被告人张坤成的供述与辩解，供认他是莆美卫生院的医生，2009年至2013年期间参与莆美卫生院预防接种工作。2009年至2013年期间莆美镇卫生院预防接种科负责人是林德元，主要负责莆美辖区婴幼儿疫苗接种工作，正常的采购渠道是向县疾控中心采购，自2009年以来疫苗的采购都是林德元在负责。2013年以前，采购的疫苗有一部分在卫生院接种，有一部分是由林德元安排下乡接种，在接种点就地收费，如果林德元有下乡就由其直接收费，如果林德元没有下乡就由他收费，然后再统一交给林德元。每次下乡接种完后，林德元都有拿钱给他，说是从外面采购疫苗赚的差价，总共给他约1万元。 27.本院票据，证实被告人林德元的亲属替其向本院预交罚金50000元，退缴违法所得20000元；被告人张坤成向本院预交罚金20000元，退缴违法所得10000元 上述证据，经庭审查证、质证属实，具有证据效力，本院予以确认。 被告人张坤成的辩护人提出张坤成获得的10000余元系其下乡补贴，公诉机关指控证据不足，其行为不构成非法经营罪。经查，公诉机关提供了被告人林德元的供述、莆美镇卫生院会议记录、莆美镇卫生院2012年度工作制度、云霄县卫生局云卫（2010）33号关于加强第二类疫苗管理工作的通知、云霄县莆美镇卫生院出具的证明，与张坤成的供述相互印证，足以证实张坤成明知林德元擅自外采第二类疫苗用于接种，从中分得违法所得10000余元的事实，故对辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人林德元在任云霄县莆美镇卫生院党支部副书记兼预防科副主任期间，利用职权便利条件，擅自决定先后多批次向他人购买第二类疫苗约1800支，购买价格共计197200元，用于辖区内婴幼儿接种，扰乱市场秩序，非法获利20000元；被告人张坤成明知林德元私自外采第二类疫苗，仍参与接种工作，从中分得违法所得10000元，均属情节严重，二被告人行为构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控二被告人的行为构成非法经营罪的事实清楚，证据确实充分，依法应以非法经营罪追究二被告人的刑事责任，并责令二被告人退缴违法所得。但公诉机关指控林德元犯滥用职权罪，未能提供足以证实林德元的行为给国家造成恶劣社会影响及造成他人死亡、重伤等严重后果的证据。故公诉机关指控林德元的行为构成滥用职权罪，事实不清，证据不足，指控不能成立。在非法经营共同犯罪中，林德元起主要作用，是主犯；张坤成起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。归案后，林德元能如实供述自己的罪行；案发后，张坤成自动到公安机关投案，并如实供述共同犯罪的罪行，是自首，对二被告人均依法可从轻处罚。在法庭审理中，二被告人能认罪、认罚，确有悔罪表现，可酌情从轻处罚。根据张坤成的犯罪情节和悔罪表现，对其适用缓刑没有再犯罪的危险，依法可以宣告缓刑。张坤成必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第四项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十七条第一款、第三款、第六十一条、第六十四条的规定，判决如下： 一、被告人林德元犯非法经营罪，判处有期徒刑二年二个月；并处罚金人民币五万元（罚金已预缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年3月27日起至2018年5月26日止）。 二、被告人张坤成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年；并处罚金人民币二万元（罚金已预缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 三、被告人林德元、张坤成分别退缴违法所得人民币二万元、一万元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  王东宇 人民陪审员  蔡国伟 人民陪审员  林海滨 二〇一八年五月二十九日 书 记 员  陈学良 附与本案相关的法律和司法解释条文： 中华人民共和国刑法 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的; (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的; (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的; (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。