黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑03民终245号上诉人（原审被告）：密山市伊斯兰教协会，住所地：黑龙江省密山市中沙友谊清真寺。法定代表人：王宝廷，会长。委托诉讼代理人：李立国，黑龙江唯实律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：鸡西浩天建筑工程有限公司，住所地：黑龙江省鸡西市鸡冠区富强委。法定代表人：周锐，经理。委托诉讼代理人：刘敬才，该公司工程现场负责人。委托诉讼代理人：韩庆发，黑龙江昌达律师事务所律师。上诉人密山市伊斯兰教协会因与被上诉人鸡西浩天建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服密山市人民法院作出的（2016）黑0382民初318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月9日立案后，依法组成合议庭进行审理。2018年7月20日上诉人密山市伊斯兰教协会以其负责人王宝廷先后参加中国回族学术论坛会和一带一路有关伊斯兰教协会项目等活动且王宝廷不到庭不便于查明案件事实为由申请中止诉讼，2018年7月20日本院裁定本案中止诉讼。2018年11月7日公开开庭进行审理。上诉人密山市伊斯兰教协会法定代表人王宝廷及委托诉讼代理人李立国，被上诉人鸡西浩天建筑工程有限公司委托诉讼代理人刘敬才、韩庆发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。密山市伊斯兰教协会上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人不予给付工程款及利息；2.被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：1.被上诉人没有全面履行合同义务，已建工程有质量问题，部分工程尚未完工，按照合同约定工程未经验收合格，上诉人不应给付工程款。一审判决认定案涉工程已经验收合格的事实错误，证据不够确实充分。需要二审法院注意的是，一审时被上诉人已经认可存在未完工程的违约事实。2.双方合同约定工程造价是按照建筑面积每平方米1200元计算，不存在图纸外增加工程量一说。被上诉人实际施工面积为2197平方米，一审判决又认定图纸外增加工程量价款为384991.60元事实错误。3.工程尚未完工和验收，上诉人不存在拖欠工程款的事实，上诉人不应该给付被上诉人利息。一审判决认定从2015年4月9日至2016年1月9日以1131391.60元为基数按照月息5厘支付利息的事实认定不当。综上，一审判决认定事实和适用法律均有不当，侵害了上诉人的切身利益，请二审法院支持上诉人的上诉请求。鸡西浩天建筑工程有限公司辩称，2013年9月8日（应为28日）双方签订《合同书》，上诉人将密山市清真寺附属房工程发包给被上诉人，工程造价按照建筑面积每平方米1200元计算，该工程总面积2197平方米，工程款2636400元。2013年5月设计单位向被上诉人提供了技术联系单。2013年10月28日经建设单位、设计单位、监理单位、施工单位共同对地基验槽（孔）记录进行验收。有监理单位签字认可的《中沙友谊清真寺附属房图纸外增加部分汇总表》证明在图纸外增加了384991.60元的工程量。有监理单位出具《中沙友谊密山清真寺附属工程情况说明》证明于2014年10月25日已完成96%的工程量，上诉人只给付了70%工程款，尚欠工程款1131391.60元。2015年3月1日双方签订《中沙友谊清真寺附属工程有关问题协调书》。有监理单位关于《中沙友谊清真寺附属工程有关问题协议书》的回复证明被上诉人按照该协调书于2015年4月9日全部完工。被上诉人索要工程款，上诉人以各种借口拒不给付，上诉人应依法给付所欠工程款1131391.60元，利息50912.62元。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请二审法院驳回上诉，维持原判。鸡西浩天建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1.密山市伊斯兰教协会立即给付所欠工程款1131391.60元，利息50912.62元，税金230000元，合计1413654.22元（经核算应为1412304.22元）；2.密山市伊斯兰教协会承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年9月28日，原告鸡西浩天建筑工程有限公司与被告密山市伊斯兰教协会签订《合同书》。密山市伊斯兰教协会将“中沙友谊密山清真寺附属房建筑工程”承包给鸡西浩天建筑工程有限公司。合同约定：工程造价按建筑面积每平方米1200元计算；付款方式为第一期基础工程完工后付工程款总造价的30%，第二期主体完工付工程款总造价的60%，第三期总体工程完成后并验收合格结清余款；工程税款由密山市伊斯兰教协会承担；合同完工日期为2014年7月2日。合同签订后，鸡西浩天建筑工程有限公司即组织了施工。施工期间，密山市伊斯兰教协会聘请了密山市佳业建筑工程监理有限公司对工程进行监督，并由密山市艺境建筑设计有限责任公司出具施工图纸。该工程基础部分完工后，2013年10月25日监理单位代表荆树民、施工单位代表韩胜在该工程定位测量记录上签字。2013年10月28日密山市伊斯兰教协会会长王宝廷、监理单位负责人张路原、设计单位负责人李永刚、施工单位负责人潘洪阁在《地基验槽（孔）记录》上分别签名。在两份记录上，均标明该建筑的东北角和东南角在原设计位置向南平移了1.5米，该建筑呈倾斜状。2014年12月10日密山市佳业建筑工程监理有限公司出具《关于中沙友谊密山市清真寺附属房工程情况说明》，截止到2014年10月25日，图纸设计内的建筑地基基础工程、主体工程、屋面工程、给水排水及采暖工程全部完工，已完成工程量96%，未完成工程量为4%；该工程总面积2197平方米，合同约定每平方米1200元，合计工程总价款为2636400元；已完成工程造价为2530900元（密山市伊斯兰教协会已付工程款为1860000元。剩余670900元未给付）；另未完成工程款为105500元。另外，密山市伊斯兰教协会在图纸外增加了七项工程，鸡西浩天建筑工程有限公司提供技术联系单与之相互印证，总价款为384991.60元。合计拖欠鸡西浩天建筑工程有限公司工程款1161391.60元。2013年10月28日，该工程的地基工程已经过验收，有建设单位密山市伊斯兰教协会法定代表人签字，设计单位、监理单位、施工单位鸡西浩天建筑工程有限公司负责人签字并加盖单位公章。因气候原因无法正常施工，经建设单位密山市伊斯兰教协会法定代表人签字，监理单位监理工程师、施工单位鸡西浩天建筑工程有限公司项目经理签字并加盖单位公章，该工程于2013年11月11日停工。视天气情况，复工日期暂定为2014年4月15日。2015年3月1日，鸡西浩天建筑工程有限公司与密山市伊斯兰教协会在设计单位和监理单位的协调下，达成《中沙友谊清真寺附属工程有关问题协调书》，约定鸡西浩天建筑工程有限公司应完成未完工工程七项、需立即整改项目六项，于2015年3月末完工。协议签订后，鸡西浩天建筑工程有限公司即着手施工。2015年4月9日，密山市佳业建筑工程监理有限公司出具关于《中沙友谊密山市清真寺附属工程有关问题协议书》的回复，鸡西浩天建筑工程有限公司按照协调书的约定，完成了未完工程项目和整改工程项目，并经监理单位验收合格。密山市伊斯兰教协会称鸡西浩天建筑工程有限公司建设的清真寺附属房倾斜，工程质量不合格，因地基验槽（孔）记录有王宝廷的签字、工程定位测量记录有监理单位荆树民的签字，表明密山市伊斯兰教协会对该放线是认可的。鸡西浩天建筑工程有限公司称密山市伊斯兰教协会已接收使用了房屋，但未就其主张的事实提供出证据证明。因密山市伊斯兰教协会未向鸡西浩天建筑工程有限公司结算工程尾款，故鸡西浩天建筑工程有限公司诉至法院。另查明，密山市清真寺附属工程未在建设管理部门报建。一审法院认为，原告鸡西浩天建筑工程有限公司与被告密山市伊斯兰教协会就中沙友谊密山清真寺附属房建筑工程签订的合同合法有效。2015年4月9日，密山市佳业建筑工程监理有限公司已经对鸡西浩天建筑工程有限公司承建的该附属工程未完工程及整改工程验收合格。该工程竣工时间应为2015年4月9日。因该工程未向建设管理部门报建，未就实体验收非原告过错，故被告以该工程未经整体验收为由作为拒绝给付拖欠的工程款的抗辩理由不能成立。密山市伊斯兰教协会应在竣工之日给付鸡西浩天建筑工程有限公司尚未给付的工程款。密山市伊斯兰教协会未给付，则应自竣工之日起向鸡西浩天建筑工程有限公司按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息。经法院核算的未付工程款项为1161391.60元，而鸡西浩天建筑工程有限公司主张的未付工程款项为1131391.60元，因系其真实意思表示，法院予以支持。未付工程款项按1131391.60元计算。鸡西浩天建筑工程有限公司主张自2015年4月9日至2016年1月9日按月息五厘计息为50912.62元，不超过中国人民银行同期同类贷款利率，应予支持。因税金尚未实际发生，可待实际发生后寻途径解决。故密山市伊斯兰教协会应给付鸡西浩天建筑工程有限公司工程款1131391.60元，利息50912.62元，合计1182304.22元。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十六条第一款、第十七条、第十八条规定，判决：一、被告密山市伊斯兰教协会给付原告鸡西浩天建筑工程有限公司工程款1131391.60元，利息50912.62元，合计1182304.22元。于判决生效后给付。二、驳回原告鸡西浩天建筑工程有限公司要求给付税金的诉讼请求。受理费17523元，由被告密山市伊斯兰教协会负担。本院二审期间，上诉人密山市伊斯兰教协会围绕上诉请求提供以下证据：证据一、1.密山市人民政府密政批[2012]7号文件《关于对2012-01号地块控制性详细规划的批复》；2.密山市发展和改革局密发改[2012]49号文件《关于建设密山市中沙友谊清真寺项目立项的批复》；3.密山市城乡规划处建字第2012-04号《建设工程规划许可证》；4.密山市国土资源局[2012]密政土拨准字第3号《建设用地批准书》；5.密山市建设局编号MJS2010-021《建筑工程施工许可证》。旨在证明密山市中沙友谊清真寺为外国援建项目，资金全部由沙特阿拉伯王国援助，该工程依法经过立项、规划、用地、施工批准许可，具有合法报建手续。被上诉人对证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为该组证据与本案事实无关，建筑工程施工许可证是主体大殿工程的手续，不是本案附属工程手续。附属工程未办理报建手续，未办理施工许可，故无法组织验收。因被上诉人对该组证据的真实性无异议，本院予以确认。证据二、2012年7月16日中沙友谊密山清真寺开工申请报告（复印件）1份，旨在证明政府领导同意中沙友谊密山清真寺工程提前开工、边开工边办手续。被上诉人认为该份证据没有加盖公章，无法确定领导签字的真实性。上诉人与被上诉人签订合同时间为2013年9月28日，该报告是为主体大殿建设出具的，与本案附属工程无关。经查，该证据系复印件，无法与原件核对，不能单独作为认定案件事实的依据，本院不予确认。证据三、1.中沙友谊密山市清真寺附属房施工图17张（2013年5月10张，2015年1月7张）；2.2016年9月中沙友谊密山市清真寺附属房处理图1张。旨在证明被上诉人没有按图施工，被上诉人违约。附属房工程因质量问题需要整改，密山市建设局介入后，设计单位密山市艺境建筑设计有限责任公司为此出具了整改图。被上诉人至今没有整改，导致不能验收，按合同约定未经验收合格，上诉人不应给付余款。被上诉人称没有看过这组图纸，对该组证据的真实性和证明目的均有异议。施工图前10张形成时间是2013年5月，后7张形成时间为2015年1月，均在双方签订合同之后。被上诉人是根据双方的合同和设计院提供的技术联系单施工的，放线时因涉及到附近邻居而没有按照图纸放线。处理图是2015年4月9日工程验收合格后形成的，与本案无关。经查，附属房工程主体倾斜，存在质量问题，该组证据系原件，本院予以确认。证据四、2016年6月8日密山市佳业建筑工程监理有限公司出具的证明1份，旨在证明监理单位没给任何一方出具过证明材料，荆树民的证明行为无效。被上诉人对该份证据的真实性无异议，对证明目的有异议，认为监理人员荆树民在相关文件上签字是职务行为。因被上诉人对该份证据的真实性无异议，本院予以确认。经查，该份证据内容不涉及荆树民在相关文件上签字事宜，故对其证明目的不予确认。被上诉人鸡西浩天建筑工程有限公司没有提交新证据。本院二审查明，中沙友谊密山市清真寺为外国援建项目，资金全部由沙特阿拉伯王国援助；该工程未依法进行招标；该工程依法经过立项、规划、用地、施工批准许可，具有合法报建手续；该工程未经阶段性验收合格、竣工后验收合格、修复后验收合格；被上诉人提供的证据不足以证实案涉工程经依法验收合格并交付使用；被上诉人提供的证据不足以证实案涉工程在图纸外增加了价款为384991.60元的七项工程。二审查明的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案争议焦点为：案涉建设工程施工合同是否合法有效；案涉工程是否依法验收合格；上诉人是否应向被上诉人给付工程款及利息。1.关于案涉建设工程施工合同是否合法有效的问题。《中华人民共和国招标投标法》第三条规定：在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：……（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。根据密山市发展和改革局密发改[2012]49号文件《关于建设密山市中沙友谊清真寺项目立项的批复》，工程建设资金全部由沙特王国援助。故案涉工程依法必须进行招标。经查，案涉工程未依法进行招标。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。因此，案涉建设工程施工合同违法无效。一审判决认定案涉建设工程施工合同合法有效，属于适用法律错误。2.关于案涉工程是否依法验收合格的问题。被上诉人主张案涉工程已经验收合格并交付使用；上诉人主张被上诉人没有提交完工报告，案涉工程尚未完工、存在质量问题、未经依法验收合格、并未交付使用。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。经查，被上诉人提供的证据不足以证实案涉工程经依法验收合格并交付使用。一审判决认定案涉工程的地基工程已经过验收、未完工程项目和整改工程项目经验收合格，缺乏合法有效的事实根据。3.关于上诉人是否应向被上诉人给付工程款及利息的问题。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。案涉工程未经阶段性验收合格、竣工后验收合格、修复后验收合格，被上诉人请求支付工程价款，依法不予支持。一审判决上诉人给付被上诉人工程款1131391.60元和利息50912.62元，属于适用法律错误。综上所述，密山市伊斯兰教协会的上诉请求成立，应予支持；一审判决认定事实错误，适用法律错误，应予部分撤销。鸡西浩天建筑工程有限公司要求密山市伊斯兰教协会给付所欠工程款及利息的诉讼请求，应予驳回。依照《中华人民共和国招标投标法》第三条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条和第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、撤销密山市人民法院（2016）黑0382民初318号民事判决第一项；二、维持密山市人民法院（2016）黑0382民初318号民事判决第二项；三、驳回鸡西浩天建筑工程有限公司要求密山市伊斯兰教协会给付所欠工程款及利息的诉讼请求。一审案件受理费17523元和二审案件受理费17523元，均由鸡西浩天建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  管霜梅审判员  高亚萍审判员  于广江二〇一八年十一月二十三日书记员  赵晓丽书记员  王玉堃