陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终1148号上诉人（原审被告）：陕西永泽房地产开发有限公司。住所地：陕西省西安市灞桥区滨河公园西路9号西安灞桥科技工业园区开发建设总公司企业总部大楼。法定代表人：王高林，该公司董事长。委托诉讼代理人：万亚平，陕西稼轩律师事务所律师。委托诉讼代理人：张西安，陕西法智律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王士林，男，1967年3月18日出生，汉族。委托诉讼代理人：刘旭，陕西丰瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何振虎，男，1970年5月8日出生，汉族，现羁押于西安市看守所。被上诉人（原审被告）：吕艳侠，女，1968年5月7日出生，汉族,系何振虎之妻。委托诉讼代理人：李淼，陕西仁和万国律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑艳玲，陕西仁和万国律师事务所律师。上诉人陕西永泽房地产开发有限公司（以下简称永泽公司）因与被上诉人王士林、何振虎及吕艳侠民间借贷纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初第326号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人永泽公司委托诉讼代理人万亚平、张西安，被上诉人王士林及其委托诉讼代理人刘旭，被上诉人吕艳侠委托诉讼代理人李淼、郑艳玲到庭参加诉讼。被上诉人何振虎经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。永泽公司上诉请求：1.撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初326号民事判决第一项，判决驳回王士林对其公司的诉讼请求或发回重审；2.本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由；一、一审判决认定基本事实错误。（一）一审判决关于其“提交的询问笔录是从刑事侦查案卷复印的，该行为违反有关规定，该询问笔录的来源不合法，不能作为认定本案案件事实的依据”的认定没有法律依据，该认定全面否定其提交的、支持其抗辩请求的证据，系一审判决枉法认定本案基本事实的逻辑起点。1、该询问笔录来源于西安市中级人民法院正在审理的何振虎涉嫌资金挪用罪、虚开发票罪一案，在该刑事案件中其为受害人，本案其代理律师之一同代表其作为受害人的代理人参加了该案审判活动，从检察机关向西安市中级人民法院移交的刑事卷中依法获得了上述询问笔录，一审判决指责询问笔录来源不合法没有事实根据。2、没有任何规定禁止代理人将刑事卷中取得的证据作为民事诉讼证据提交，一审判决所谓“该行为违反有关规定”属于莫须有的理由。3、刑事卷中笔录可以作为民事诉讼中的证据使用。最高人民法院对此明确：刑事卷中的笔录，供述等证据可以作为民事诉讼证据使用。4、一审判决直接以“来源违法”将刑事卷中笔录排除显然滥用审判权。即使在一审法院错误认为其提供的询问笔录来源不合法的情况下，也应当依职权查明询问笔录的来源、查明被上诉人诉讼中的陈述与刑事卷中的询问笔录陈述矛盾的原因，从而说明支持或反对其抗辩的理由。（二）一审判决认定基本事实的主要错误：1、认定2010年5月22日王士林与其签订借款协议与事实不符。（1）根据公安机关对王士林所做的询问笔录可知：2010年5月22日的借款人系何振虎，何振虎后来给王士林“补了个条子”，说是其借王士林的钱，有利息。这一事实说明2010年5月22日王士林与其之间没有签订过借款协议，亦可通过王士林直接转账给吕艳侠个人账户的中国工商银行业务委托书佐证。（2）王士林虽称签订协议后于2010年5月25日将款项转给吕艳侠，但始终未提交2010年5月25日前签订的借款协议，更没有明确2010年5月22日与其签订借款协议。（3）无论其提交的由何振虎、吕艳侠制作并移交给其的财务资料中保留的借款协议复印件，还是吕艳侠提供的借款协议（原件由吕艳侠持有），均形成在2010年5月25日转款之后，证明何振虎、吕艳侠控制永泽公司期间补签用于将其个人及夫妻共同债务转移给其的证据。2、一审认定2013年6月20日永泽公司从浙商银行西安分行营业部的账户里向程战星在中国银行西安唐延中路支行账户转入1039.59万元，用于偿还王士林以程战星名义借给永泽公司的借款本金和部分利息没有事实依据。（1）王士林主张2010年5月25日给吕艳侠转款1000万元，其提供的同日中国工商银行业务委托书中本人填写的汇款用途为“货款”，并非“贷款”或借款，尚未尽到证明其出借资金的举证责任。（2）按照王士林诉状中的陈述，（第一次）借款到期后，多次向其要求偿还借款本金、利息，其以资金困难为由进行推诿，无奈之下，才又于2014年5月22日重新签订借款协议。王士林根本未主张永泽公司2013年6月20日向其支付本息的事实，一审法院认定的事实与被上诉人“无奈之下”重新签约的事实描述矛盾。（3）一审法院对此笔转账目的的认定没有事实依据且与中国人民银行关于银行账户实名制的规定相悖。（4）2013年6月20日转账是何振虎、吕艳侠、王士林为倒账骗取监管资金、将个人债务转嫁为公司债务的违法行为。3、一审判决认定“同日（2014年5月22日）王士林与永泽公司又重新签订了借款协议”与事实不符。（1）其与被上诉人2010年5月22日没有签订借款协议，因此不存在“又重新”签订协议的问题。（2）按照一审法院认定，2014年5月22日王士林向永泽公司出具收条两张，收到本金利息共1690万元。假如该事实成立，则其逻辑结果应当是其与王士林之间于2010年5月22日的债权债务关系终结；如果同日王士林将该1690万元再次出借给其，则应当是其给王士林出具收条。一审判决结论为“重新签订借款合同”明显不符合生活逻辑和社会经验。（3）这一认定同样与王士林在诉状中的陈述矛盾。（4）2014年5月22日借款协议仍然是被上诉人之间将2010年5月22日个人借款合同责任转嫁给其的违法行为的继续。（三）一审判决认定事实违反常识和社会经验。1、“永泽公司提交的记账凭证能够证明永泽公司向王士林借款1000万元”、“永泽公司将借王士林的1000万元作为债务计入永泽公司账簿”事实。（1）记账凭证仅仅是企业财务活动的记录，记录本身需要法院质证甄别才能作为认定事实的根据。一审判决直接根据记账凭证认定其将王士林1000万元债务计入公司债务缺乏依据；按照同样的逻辑，其记账凭证中没有将1690万元计入记账凭证就不应认定向王士林借款1690万元。（2）按照一审法院认定，何振虎担任永泽公司法定代表人期间，其名下五个公司之前存在财务往来和关联关系，吕艳侠系何振虎妻子，二人存在利害关系，王士林在永泽公司配合何振虎、吕艳侠二人补签财务手续，完全存在将个人债务或本人控制的其他公司债务转嫁给其的现实可能性，何振虎被检察机关指控构成挪用资金罪的事实足以证明其长期以来利用职务之便损害其利益的行为客观存在，更加凸显了这一事实存在的高度可能性。在此前提下，一审判决做出本节认定明显违背社会经验法则。（3）一审判决对其提交记账凭证作为证据的证明目的只字不提，将其提供的证据作为认定被上诉人主张的事实依据，明显故意歪曲事实。（4）其提交的证据相互印证本案所涉的1000万元借款是何振虎、吕艳侠的个人借款以及何振虎、吕艳侠共同控制其公司，将个人债务转嫁给其等事实及吕艳侠移交给其的记账凭证存在多处虚假、犯罪的事实，但一审法院以记账凭证认定王士林与其存在借贷关系，存在循环论证的逻辑错误。2、一审判决认定王士林“不想让其兄王高林知道永泽公司从其处借款的事情，便以其同学程战星名义与永泽公司签订了借款协议”一节有悖常理。其提供的证据足以证明，2010年5月起开发的项目尚未开工、公司资金足以应付公司正常经营需要，被上诉人不想让股东之一、其兄王高林知道所谓借款的事，只能说明本案的真相是被上诉人之间合谋损害其利益。（四）一审判决故意遗漏王士林于2010年5月25日将1000万元直接转到了吕艳侠的个人账户，同日，吕艳侠又将该1000万元转入了其个人名下的同一账户中的“双利”理财账户的基本事实。（五）本案一审中，吕艳侠为证明其答辩主张，提交了程战星2014年5月22日书写的《证明》，程战星本人出庭确认该份证据是伪造的，并非其书写。其书面提出要求依法追究吕艳侠提供伪证的法律责任，但一审法院对此避而未谈。二、一审判决关于“何振虎、吕艳侠的行为是代表永泽公司的职务行为”的认定缺乏事实和法律依据。（一）本案的基本事实是，2010年5月25日王士林将1000万元以“货款”名义直接转到了吕艳侠的个人账户，同日，吕艳侠又将该1000万元转入了个人名下的同一账户中的“双利”理财账户，之后将款项用于个人用途，无法证明何振虎、吕艳侠实施了代表其的职务行为。（二）如前所述，本案涉及2010年5月22日、2014年5月22日两份借款协议均发生在王士林给吕艳侠个人实际转款之后，用以掩盖被上诉人何振虎、吕艳侠、王士林将个人债务转嫁给永泽公司的违法行为。（三）职务行为是以单位的名义实施，为单位的利益实施民事行为。何振虎、吕艳侠实施的“借款”行为，违反公司章程规定，其受益人为其自己，将其认定为职务行为缺乏法律依据。三、一审判决援引《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款与判决认定的事实矛盾、与判决结果矛盾。（一）一审判决引用司法解释存在笔误。（二）适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款规定的事实前提是“能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用”，程序法效果为应当将其列为共同被告或第三人，实体法后果应当是企业法定代表人或负责人对借款承担连带偿还责任。其一直提供证据证明何振虎个人借款和该借款用于个人使用的事实，但一审判决认定的基本事实却故意遗漏“借款”转入何振虎妻子吕艳侠账户后用于其个人理财的事实，甚至称“该笔借款由永泽公司还是何振虎和吕艳侠个人使用，是永泽公司内部管理问题，不是本案审查范围”。在此前提下，一审判决援引《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款缺乏事实前提。此外，援引该条款，应当得出何振虎、吕艳侠应当承担连带责任的结论，而一审判决却驳回了对二人的诉讼请求，明显存在矛盾。王士林辩称，一、本案是民间借贷纠纷，审理的范围应紧紧围绕与本案所涉款项的出借和偿还展开。永泽公司向一审法院出具的大部分证据，系何振虎涉嫌挪用资金一案刑事侦查卷宗中的证据材料，来源不合法，且与本案没有关联性，不应当作为本案的证据使用。1、永泽公司向一审法院出示的陕西铭建司法会计鉴定所《司法鉴定意见书》及王士林、朱守怀、杨红、高志俊等人在公安机关的《询问笔录》、《立案决定书》等大量证据材料均为何振虎涉嫌挪用资金一案刑事侦查卷宗中的侦查材料，这些证据的来源不合法，无法证明永泽公司所借的1000万元归吕艳侠个人使用以及是如何使用的。永泽公司所谓的王士林与何振虎、吕艳侠共同制作虚假账目将个人借款转嫁给永泽公司的说法毫无事实依据和法律依据，系逃避还款责任的借口和说辞。2、关于永泽公司在一审中提交的从刑事侦查案卷中复印的对王士林询问笔录能否作为民事案件的证据的问题：（1）询问笔录不符合《民事诉讼法》规定的证据形式。本案中，永泽公司在一审中提交的从刑事侦查案卷中复印的询问笔录，是公安机关在侦查何振虎涉嫌资金挪用罪时对王士林的询问。在民事诉讼过程中，法官不可能知晓整个刑事案件的所有事实，仅凭提供的片言只语，难免以偏概全、断章取义。如果把这种证据运用到民事诉讼中，那么得到的案件事实缺乏真实性、客观性。（2）询问笔录是从刑事侦查案卷中复制的，来源不合法，不能作为认定本案事实的依据。《刑事诉讼法》规定有权复印侦查笔录人为有权机关及辩护律师。刑事侦查活动应严格按法律程序进行，在侦查过程中形成的材料要严格保密。刑事案卷是律师基于特定身份、特定职责而取得的审判资料，是不可以给家属或其他第三人看的。案外人如持有该证据，其来源是应当是非法的。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第68条,以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的依据。该证据是不能作为证据使用，应当予以排除。综上，如果仅有公安机关的询问笔录，并且涉及的刑事案件未经立案侦查终结或是法院审理判决，那么该询问笔录就会因不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的相关规定，而被排除在认定案件事实依据的证据链条之外。二、永泽公司认可的关于王士林询问笔录中的内容，从另一个侧面反映了永泽公司与王士林存在借贷关系。通过对王士林的询问笔录，可以看出：1、王士林和何振虎不仅是高中同学，还是彼此非常信任的好朋友。2010年5月，永泽公司的法定代表人何振虎说，项目开发资金紧张，需要钱，王士林当时手里有1000万元，就借给了他。2010年5月25日，王士林从中国工商银行韩城市桑树坪支行把1000万元打到了吕艳侠卡上。2、王士林给何振虎打款时双方未签订借款协议，只是口头约定了利息为一分五。期限没有约定。3、2011年，王士林以同学程战星的名义与永泽公司法定代表人何振虎就已经借出的1000万元补签了借款协议，并加盖了当时的公章。4、2014年5月22日，针对2010年5月的借款协议，把本钱和利息结算之后，永泽公司法定代表人何振虎和王士林重新签订借款协议，借款金额为1690万元。5、何振虎在向王士林借钱时身份是永泽公司的法定代表人，借钱时说的是项目开发资金紧张，需要钱。按照王士林作为普通人的惯性思维，公司就是何振虎，何振虎就是公司，这两者不可区分。在此期间，何振虎担任上诉人公司法定代表人，且该借款行为在其职权范围之内，其行为应属职务行为，永泽公司应当承担责任。6、永泽公司与王士林借款时口头约定，借款后补签的书面借款协议合法、有效。王士林与何振虎的口头借款协议并不违反法律的强制规定，2010年5月25日，王士林将1000万元从中国工商银行韩城市桑树坪支行打到了永泽公司财务负责人吕艳侠卡上履行了付款的主要义务，作为借款方永泽公司法定代表人何振虎接受，该借款合同成立。事后双方补签的借款协议，只是将口头借款协议书面化。而借款合同从2010年5月25日就已经成立了。三、王士林与永泽公司之间是合法、有效的借贷法律关系，永泽公司应该按照约定返还借款。民间借贷关系的成立需要具备两个条件，一是双方有借贷的合意，二是出借方实际给付了款项。本案中，永泽公司与王士林前后签订两份借款协议，形成了两次借贷法律关系。第一次：2010年5月22日，王士林以程战星的名义与永泽公司签订借款协议，约定向永泽公司出借1000万元人民币，年利率15%，借款期限为24个月。协议签订后，王士林于2010年5月25日，按照何振虎的要求，将1000万元通过中国工商银行韩城桑树坪支行转款给吕艳侠在交通银行西安唐延路支行的个人账户里。该协议虽然以程战星名义签署，但程战星对此并不知情，实际出借人为王士林。事后，永泽公司按王士林的要求给其还款，程战星配合转账的行为是对王士林以其名义向永泽公司借款行为的事后认可。因此，王士林与永泽公司之间已经形成了合法有效的借贷关系。一审时，程战星已经出庭作证承认了该事实。关于借用程战星名义借款的原因，在法庭调查中，王士林也向法庭作出了详细的陈述：是因为永泽公司是其哥王高林与何振虎共同成立的公司，王士林不想让王高林知道其手中有存款，并且还把其中的1000万元借给了永泽公司。因此借款时借用了同学程战星的名义。从吕艳侠以及永泽公司向一审法院提交的永泽公司的记账凭证、2013年7月11日《财务部出纳交接表》、2014年6月30日《出纳员共管工作交接书》等证据可知，永泽公司将从王士林处所借的1000万元，计入了其2010年5月第33号记账凭证。从该证据可明确得知，该笔借款虽打入了吕艳侠的个人账户，但也据实入了永泽公司的账。虽吕艳侠表明该笔款项用来代偿公司债务，但该借款的用途与王士林无关，纯属永泽公司的内部管理问题。第二次：2013年6月20日，由于永泽公司资金比较紧张，两个股东何振虎与王高林矛盾尖锐，王高林已经知道了王士林给永泽公司借款1000万元的事实，王士林觉得没有隐瞒的必要了，想以自己的名义给永泽公司借款。于是在王士林的要求下，永泽公司将借款本息1039.59万元归还至程战星的账户。当日，王士林通过现金缴存的方式从程战星账户取现1039.59万元后转至永泽公司基本户。关于本息1039.59万元的计算方法：由于该笔借款的还款银行系永泽公司2亿元贷款的资金监管银行，按照浙商银行对资金监管的要求，借款人即永泽公司对外偿还个人借款的利率不得超过同期银行存款利率，而借款协议中约定的年息是15%，已超过同期存款利率，经与王士林商议，其认可并同意永泽公司在2013年6月偿还借款时以浙商银行同期存款利率来计算利息，因此，2013年永泽公司偿还王士林1039.59万元是以浙商银行同期存款利率计算而来。由于借款利息与约定的15%相差甚远，永泽公司与王士林口头约定，此次借款，永泽公司以1000万元为本金，按照复利计算利息。至此，王士林第一次出借给永泽公司的1000万元，永泽公司已经偿还，该借款已经结清。2014年5月22日，永泽公司与王士林将欠付的利息与欠款本金合计为1690万元，签订了借款协议，借款金额为1690万元（是以1000万元为本金，先按照年息15%计算两年的利息300万元，再将本息1300万元作为本金按照15%计算两年利息390万，最后本息合计1690万元），年利率为15%，借款期限为12个月。本案所争议的款项是2014年5月22日签署的借款协议所涉及的款项。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条规定：借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。四、从两份借款协议的形式和内容上来看，借贷双方为王士林与永泽公司，协议上盖有永泽公司印章以及法定代表人何振虎的签字，显然该笔借款为永泽公司借款。1、永泽公司一直声称该笔款项从未进过其账户，是王士林与吕艳侠合谋，但却未向法庭提交强有力的证据对此予以佐证，纯属恶意诬陷，逃避债务。并且经法庭调查，在何振虎任永泽公司法定代表人之时，同时兼任多个公司法定代表人，庭审中，吕艳侠对此也认可，永泽公司与其他关联公司之间经常互相拆借。该笔款项是用于永泽公司生产经营，还是拆借用于投资其他产业，王士林无法得知，也与王士林无关。2、何振虎在担任法定代表人时，吕艳侠担任公司财务负责人，王士林按照何振虎的指示将1000万元转入吕艳侠的个人账户，是出于合理的信任，且与其签订借款协议的是永泽公司，由当时的法定代表人何振虎签字，并加盖公司公章，因此，王士林与永泽公司之间的借款关系不容质疑，至于该笔款项作何用途，属于公司内部管理问题。综上，王士林与永泽公司之间的借款协议是双方的真实意思表示，合法有效。王士林履行了出借义务，永泽公司应该依法偿还该借款及利息。永泽公司上诉理由不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求依法驳回上诉，维持原判。吕艳侠辩称，一、一审判决事实认定清楚。对于王士林于2010年5月22日第一次出借给永泽公司的借款1000万，永泽公司已经偿还，该笔借款已结清。因此，本案所涉争议款项系2014年5月22日王士林与永泽公司签署的新的借款协议所涉款项，对于该借款，程战星已按照王士林的要求，从程战星账户取现1039.59万元后转至永泽公司基本户。借款协议、永泽公司记账凭证以及永泽公司还款的行为等证据充分表明，本案所涉争议款项的借款人系永泽公司，与答辩人吕艳侠个人无关。二、一审判决适用法律正确。1、一审法院认为永泽公司在一审时提交的询问笔录等刑事侦查卷内的相关证据材料违反有关规定，证据来源不合法，不能作为认定案件事实的依据，适用法律正确。《最高人民法院、最高人民检察院、公安部等印发＜关于依法保障律师执业权利的规定＞的通知》第十四条规定，“……辩护律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的，应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。”另外，《陕西省高级人民法院、陕西省人民检察院、陕西省公安厅等关于印发＜陕西省关于依法保障律师执业权利的若干规定＞的通知》第二十二条“律师保密义务”规定，“律师查阅、摘抄、复制的案卷材料属于国家秘密的，应当经过人民检察院、人民法院同意并遵守国家保密规定。律师不得违反规定，披露、散布案件重要信息和案卷材料，或者将其用于本案辩护、代理以外的其他用途。”因此，一审法院对永泽公司提供的刑事侦查卷内的相关证据材料未予以采纳并无不妥，是符合相关法律规定的。2、一审判决引用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中的相关条款，适用法律正确。该规定第二十三条：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”根据该规定，出借人将企业法定代表人或者负责人列为共同被告的前提条件是出借人或者企业能够证明所借款项归法定代表人或者负责人个人使用，即出借人或企业负有证明所借款项归法定代表人或负责人个人使用的举证责任。本案中，无论是本案所涉款项的出借人王士林，还是永泽公司，均未提供相关证据证明本案所涉款项归吕艳侠个人使用以及如何使用的，并且王士林的诉讼代理人在一审中亦明确表示，其没有证据证明永泽公司所借款项为吕艳侠个人使用。另外，需要特别明确的是，款项转入个人账户与个人使用完全是两个概念，永泽公司将这两个概念混淆，将款项转入其账户与其个人使用二者等同，进而得出一审判决适用法律错误的结论。并且，其在一审时提供并申请法院调取了相关证据，证明王士林转入其卡上的1000万元已全部用于永泽公司。综上，一审判决事实认定清楚，适用法律正确，故请求驳回永泽公司的上诉请求，维持原判。王士林向一审法院起诉请求：1.判令被告永泽公司、何振虎、吕艳侠立即返还借款本金1690万元；2.判令被告永泽公司、何振虎、吕艳侠按照年利率15%向其支付借款利息，直至付清所有借款时止；3.诉讼费用由被告永泽公司、何振虎、吕艳侠承担。一审法院认定的事实：2010年5月22日，王士林（以其同学程战星名义）与永泽公司签订了一份借款协议，约定：永泽公司从王士林处借款1000万元，借款年利率为15%；借款期限为24个月，还款日期按银行账户上借款发生之日起计算，返还期限到时本息一次还清；如逾期不返还借款，则按日0.05%加收滞纳金。协议签订后，王士林于2010年5月25日按照何振虎要求，将1000万元通过中国工商银行韩城市桑树坪支行转款给吕艳侠（系何振虎之妻，永泽公司财务负责人）在交通银行西安唐延路支行的个人账户里，之后，永泽公司将该笔借款记入了财务账簿。借款期满后，永泽公司没有按照约定返还借款本金及利息。2013年6月20日，永泽公司从其公司在浙商银行西安分行营业部的账户里，向程战星在中国银行西安唐延中路支行的账户里转入1039.59万元，用于偿还王士林以程战星名义借给永泽公司的借款本金和部分利息。当天，程战星按照王士林的要求又将1039.59万元转到永泽公司在中国银行西安唐延中路支行的基本账户。2014年5月22日，王士林向永泽公司出具收条两张，收到本金1000万元的收条是王士林以程战星名义写的，收到690万元的收条写的是王士林自己的名字。同日，王士林与永泽公司又重新签订了借款协议，约定：借款金额1690万元（被告同意将此前拖欠的本金1000万元及利息690万元，共计1690万元作为借款本金），年利率15%；借款期限为12个月，到期时本息一次还清；逾期不返还借款，则按日加收滞纳金。贷款方为王士林，借款方由何振虎签字并加盖永泽公司的新公章。借款到期后，永泽公司仍未按照约定的期限还款。另查，永泽公司先由本案何振虎和王高林共同出资成立，何振虎为法定代表人，吕艳侠为财务负责人。何振虎与王士林系同学关系，王高林与王士林系同胞兄弟关系。在何振虎担任永泽公司法定代表人期间，永泽公司向王士林借款1000万元，借款时，由于王士林不想让其兄王高林知道永泽公司从其处借款的事情，便以其同学程战星名义与永泽公司签订了借款协议。何振虎从2014年10月开始不再管理永泽公司，2015年5月不再担任永泽公司法定代表人，并因涉嫌挪用资金罪被关押于西安看守所，现任法定代表人为王高林。何振虎在担任永泽公司法定代表人期间，其名下有包括永泽公司在内的五个公司之间均有财务往来，且互相存在关联关系。另外，何振虎涉嫌挪用资金案件没有涉及本案争议的1000万元借款。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、王士林与三被告哪一方成立民间借贷关系，借款事实是否存在；二、若借款事实存在，借款责任由谁承担；三、下欠借款本金是多少，将以前的债务本金计算利息是否符合规定；四、何振虎刑事案件与本案有无关联。王士林与永泽公司签订的借款协议合法有效，双方应当依照约定履行义务。借款协议上有当时永泽公司法定代表人何振虎签字并加盖其公司印章，虽然王士林按照何振虎的要求将借款转到其妻吕艳侠的个人账户里，但并不影响永泽公司向王士林借款的客观事实，何振虎和吕艳侠的行为是代表永泽公司的职务行为，永泽公司应当承担返还借款本息的义务，王士林要求永泽公司返还借款本息的诉讼请求，予以支持。永泽公司的财务资料中，记载有向王士林借款的事实，该笔借款由谁使用，是永泽公司内部管理问题，不属于本案民间借贷纠纷的审查范围，且永泽公司提交的证据不能证明王士林与何振虎、吕艳侠合谋将个人借款转嫁给了永泽公司的事实，因此，永泽公司要求驳回王士林对其公司的诉讼请求的理由不能成立。何振虎、吕艳侠在本案中不承担返还借款本息的责任，王士林要求何振虎、吕艳侠支付借款本息的诉讼请求，不予支持。借贷双方将2014年5月22日之前的借款利息作为本金计算利息，不违反《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，予以支持。何振虎涉嫌挪用资金罪与本案无关，永泽公司要求中止审理本案的事由不能成立，不予采纳。综上所述，王士林要求永泽公司返还借款本金和利息的诉讼请求成立，予以支持。由于何振虎、吕艳侠的行为属永泽公司的职务行为，王士林要求何振虎、吕艳侠二人承担返还借款本金和利息的诉讼请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条，《最高人民法院关于民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第一款、第二十八条之规定，遂判决：一、被告陕西永泽房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内偿还原告王士林借款本金16900000元及利息（以16900000元为基数，自2014年5月23日起，按照年利率15%计算至实际付清全部借款时止）；二、驳回原告王士林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费162213元，保全费5000元，由被告陕西永泽房地产开发有限公司负担。本院二审中，永泽公司申请调取邦信资产管理有限公司保存的《陕西永泽尚东城项目融资方案的批复》（邦资风险［2013］60号）及文件中第二条（6）款所称的申请人与四位自然人的《借款合同》及相关凭证；调取邦信资产管理有限公司与永泽公司2013年5月30日签订的《资金监管协议》。另向一审法院调取王士林、朱守怀、高志俊、杨红在西安市公安局所作的询问笔录；吕艳侠与高志俊、江振芳之间的银行往来流水；陕西铭建司法会计鉴定所出具的《鉴定意见书》（陕铭鉴［2014］037号）；调取西安市人民检察院西检诉二刑诉［2016］73号起诉书；调取2017年6月26日陕西铭建司法会计鉴定所出具的《关于对陕铭鉴［2014］037号司法鉴定意见书异议的回复》及附表。吕艳侠申请调取何振虎挪用资金案《何振虎询问笔录》（补侦第十卷第58页至82页）以及《冯波询问笔录》（补侦第十卷第45页到55页）；调取何振虎挪用资金案《陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见书》第一卷第7页《王高林及其关联人公司投入资金明细表》；调取何振虎挪用资金案《陕西铭建司法会计鉴定所司法鉴定意见书》第一卷附表1-3《盛达置业公司资金情况明细表》、1-4《宁夏永欣资金情况明细表》、1-5《龙达建安公司资金情况明细表》及辩护人向法庭提交的第九组证据永泽公司与永欣公司、龙达公司相互拆借资金的《借款协议》。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明，2013年6月6日，永泽公司向邦信资产管理有限公司提交的《付款申请》中载明，其公司申请归还4个自然人借款合计：87873320.20元。其中，王高林42476564.00元；程战星10395900.00元；高海峰4700856.20元；张鹏30300000.00元。本院认为，根据永泽公司的上诉，本案的焦点问题是：永泽公司是否应向王士林承担1690万元及利息的还款责任。第一，本案所涉2010年5月22日和2014年5月22日借款协议，均系何振虎在担任永泽公司法定代表人期间向王士林出具，并均加盖有永泽公司的印章。作为永泽公司法定代表人，何振虎的行为应认定为永泽公司的行为。且对借款协议上加盖的永泽公司印章的真实性，永泽公司并无证据否认。第二，2010年5月25日，王士林以程战星的名义出借给永泽公司的借款1000万元，系按照何振虎的要求将款项打入时任永泽公司财务负责人吕艳侠的账户；2013年6月20日，王士林通过现金缴存的方式从程战星账户取现1039.59万元后，又将该款转至永泽公司的基本户。王士林完成了借款的出借义务，现其有权请求返还该款。第三，根据2013年6月6日永泽公司向邦信资产管理有限公司提交的《付款申请》载明，其中包括本案所涉及到的程战星1039.59万元，说明2010年5月25日王士林以程战星名义出借的1000万元永泽公司是认可的。2013年6月20日，永泽公司即按照上述《付款申请》数额将1039.59万元打入程战星账户，同日王士林将该款又转入永泽公司基本账户，继续出借给永泽公司。永泽公司主张上述行为系王士林配合何振虎、吕艳侠套取公司资金行为，并无充分证据证明。第四，一审中，永泽公司提交正在西安市中级人民法院审理的何振虎挪用资金罪刑事案件中，王士林及其他人员在公安机关侦查过程中形成的询问笔录，主张王士林已经自认是借款给何振虎个人，与永泽公司无关，何振虎、吕艳侠、王士林合谋将个人债务转嫁给永泽公司。本院认为，上述询问笔录就其证据属性而言为证人证言，询问笔录在民事诉讼中的采信应当适用证据规则的有关规定，并不当然的具有证据能力。对于王士林等人在公安机关的陈述应全面分析认定，仅凭其自述不能作为足以认定案件事实的证据。且本案中，王士林对上述询问笔录的证明力不予认可，而永泽公司所提供的证据无法否定借款协议的真实性以及王士林将款转入永泽公司账户的真实性，不能证明王士林存在与何振虎、吕艳侠合谋对于本案所涉借款转嫁债务的行为。另，永泽公司以何振虎涉嫌挪用公司资金向公安机关进行举报，检察机关以何振虎犯挪用资金罪、虚开发票罪提起公诉，何振虎本人犯罪行为与本案王士林借款并无必然联系。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十五条：“当事人申请调查收集的证据，与待证事实无关联、对于证明待证事实无意义或者其他无调查收集必要的，人民法院不予准许”的规定，故本院二审中，永泽公司、吕艳侠均申请调取何振虎挪用资金罪刑事卷宗中相关证据，及向邦信资产管理有限公司调取相关证据。因其申请调取的证据亦无法否定借款协议的真实性以及王士林将款转入永泽公司账户的真实性，不具有调查收集必要，本院不予准许。第五，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条规定：“企业法定代表人或负责人以企业名义与出借人签订民间借贷合同，出借人、企业或者其股东能够证明所借款项用于企业法定代表人或负责人个人使用，出借人请求将法定代表人或负责人列为共同被告或者第三人的，人民法院应予准许。”根据该条规定，永泽公司负有举证证明何振虎、吕艳侠将借款用于个人使用的证明责任，并非永泽公司不承担还款责任。故一审法院适用该条规定判决永泽公司承担还款责任，适用法律并无不当。第六，2014年5月22日，永泽公司与王士林以2010年借款1000万元为本金，按照年息15%计算两年的利息300万元，再将本息1300万元作为本金按照15%计算两年利息390万，最后本息合计1690万元，签订了借款协议，约定借款金额为1690万元，年利率为15%，借款期限为12个月。该约定不违反《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第28条：“双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持”之规定，一审法院对该借款协议予以认定，并判决永泽公司按照协议约定承担还款责任，并无不当。综上所述，永泽公司上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费167068元，由上诉人陕西永泽房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱玉红审判员  刘育伟审判员  马党库二〇一八年一月十六日书记员  刘 敏