北京市丰台区人民法院民 事 判 决 书（2019）京0106民初33860号原告：北京丰资投资担保有限公司，住所地北京市丰台区七里庄路24号10幢三层301室。法定代表人：赵星。委托诉讼代理人：孙玲，北京市金杜律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙慧丽，北京市金杜律师事务所律师。被告：晓清环保科技股份有限公司，住所地北京市昌平区科技园白浮泉路10号2号楼北控科技大厦2层206室。法定代表人：韩小清，董事长。被告：北京市晓清环保设备安装有限责任公司，住所地北京市密云区经济开发区兴盛南路8号开发区办公楼410室－47。法定代表人：李素芹，总经理。被告：韩小清，男，1963年4月23日出生，汉族，住北京市朝阳区。被告：李素芹，女，1965年4月25日出生，汉族，住北京市海淀区。四被告共同委托诉讼代理人：李莉，北京德恒（重庆）律师事务所律师。四被告共同委托诉讼代理人：崔山磊，北京德恒（重庆）律师事务所律师。原告北京丰资投资担保有限公司（以下简称丰资公司）与被告晓清环保科技股份有限公司（以下简称晓清股份公司）、被告北京市晓清环保设备安装有限责任公司（以下简称晓清设备公司）、被告韩小清、被告李素芹合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告丰资公司的委托诉讼代理人孙玲、孙慧丽，被告晓清股份公司、晓清设备公司、韩小清、李素芹的共同委托诉讼代理人李莉、崔山磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。丰资公司向本院提出诉讼请求：1.请求判决晓清股份公司支付原告在（2019）沪0109民初14017号案件、（2020）沪02民终4138号案件项下需承担的全部款项（暂计至2020年9月20日为41724545.9元，暂未包括迟延履行期间的加倍债务利息）；2.请求判决晓清股份公司向原告支付经营损失，暂计至2020年6月30日为38600000元（按照每日100000元的标准，自2019年6月11日起，计算至原告财产被解除保全措施之日止）；3.请求判决晓清股份公司支付律师费500000元、财产保全申请费10000元、财产保全担保费70298元。以上诉求款项合计80904843.9元；4.请求判决其余被告对晓清股份公司应付的上述款项承担连带清偿责任；5.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年4月12日，上海绿地公司（以下简称上海绿地公司）与被告晓清股份公司签订XQHB-2018004号《武穴市镇处（石佛寺－大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇）污水处理工程PPP项目土建施工业务承揽合作协议》，该协议涉案主要内容为：上海绿地公司向晓清股份公司支付三千万元作为承揽合作诚意金，晓清股份公司按照年化百分之十支付服务费，期限为一年，自诚意金到账之日起算。服务费在诚意金退还时一并支付；原告提供诚意金保函为晓清股份公司返还诚意金的义务提供担保。2018年4月12日，原告与晓清股份公司签订JFBH201810731号《委托保证合同》，协议约定原告为晓清股份公司在《承揽合作协议》项下的诚意金退还义务提供连带保证责任；一旦原告被上海绿地公司要求承担保证责任，原告即有权开始对晓清股份公司的追偿程序。《委托保证合同》签订后，原告向上海绿地公司出具了JFBH20181073号《诚意金保函》，承诺为晓清股份公司在《承揽合作协议》项下退还诚意金的义务提供连带责任保证。就原告为晓清股份公司退还诚意金义务提供连带责任保证，韩小清、李素芹和晓清设备公司向原告提供反担保。2018年4月12日，韩小清、李素芹分别向原告出具《个人无限连带责任承诺书》，主要内容为：上海绿地公司要求原告代偿款项时，韩小清、李素芹承诺无条件履行，直接向上海绿地公司偿还款项，否则韩小清、李素芹应赔偿原告的一切损失。同日，晓清设备公司向原告出具《反担保保证书》，主要内容为：上海绿地公司要求原告代偿款项后，保证在3日内就因此给原告造成的损失进行赔偿。2019年5月27日，上海绿地公司以晓清股份公司和丰资公司为被告，向上海市虹口区人民法院提起诉讼。上海市虹口区人民法院、上海市第二中级人民法院已作出一审、二审民事判决，且上海绿地公司已经向上海市虹口区人民法院申请强制执行，具体情况如下：2019年12月31日，上海市虹口区人民法院作出（2019）沪0109民初14017号民事判决书，判决如下：（一）晓清股份公司于本判决生效之日起十日内向上海绿地公司返还诚意金3000万元；（二）晓清股份公司于本判决生效之日起十日内向上海绿地公司支付服务费200万元；（三）晓清股份公司于本判决生效之日起十日内向上海绿地公司支付违约金634975元和以3200万元为基数自2019年5月23日起按照每日0.055%计算至实际清偿日止的违约金；（四）丰资公司对上述第一至第三项债务承担连带责任，丰资公司履行担保义务后有权在承担的保证责任范围内向晓清股份公司进行追偿；（五）驳回上海绿地公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照民事诉讼法第二百五十三条规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。案件受理费208266.88元，财产保全申请费5000元，共计213266.88元，由上海绿地公司负担3202.84元，晓清股份公司、丰资公司共同负担210064.04元。2020年8月5日，上海市第二中级人民法院作出终审判决，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费208266.88元，由上诉人晓清股份公司、丰资公司承担。2020年8月18日，上海市虹口区人民法院作出执行通知书，要求丰资公司履行上述判决书的内容，并支付执行费100039.98元。2020年9月7日，上海市虹口区人民法院作出执行裁定书，裁定扣划丰资公司名下银行存款3200万元。根据上述情况，丰资公司在上述案件项下需承担如下款项：1、诚意金3000万元；2、服务费200万元；3、违约金634975元；4、以3200万元为基数自2019年5月23日起按照每日0.055%计算至实际清偿日止的违约金，暂计至2020年9月20日为8571200元；5、一审案件受理费210064.04元；6、二审案件受理费208266.88元；7、执行费100039.98元；8、迟延履行期间的加倍债务利息。第1-7项共计金额41724545.9元。此外，本案中，丰资公司两次申请财产保全，共计支出财产保全申请费10000元、财产保全担保费70298元。根据本案《委托保证合同》、《个人无限连带责任承诺书》和《反担保保证书》的相关约定，原告有权向晓清股份公司追偿上海绿地公司要求支付的款项、上海绿地公司保全财产给原告造成的经营损失以及原告为实现债权而支出的费用等款项，并要求其余被告承担反担保责任。晓清股份公司、晓清设备公司、韩小清、李素芹共同辩称，1、根据法律规定及公平原则与常识常情等，代偿后才有追偿权，本案原告起诉至后来两次变更诉求时，并不具备追偿请求权，应驳回其本案诉求。2、涉案《承揽合作协议》实为借款合同，“诚意金”性质实为“借款”，即涉案担保性质为融资担保，而丰资担保公司不属于融资担保公司，涉案担保、反担保等系列法律文件因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效，应驳回其诉讼请求。丰资公司在上海诉讼中自认《承揽合作协议》为借款合同，上海法院判决支持《承揽合作协议》为借款合同，故诚意金性质实为借款，即涉案担保性质为融资担保。根据《融资担保公司监督管理条例》的规定，未经监督管理部门的批准，任何单位和个人不得经营融资担保业务。丰资公司不属于融资担保公司，不具备开展融资担保业务的资质，涉案《委托保证合同》、《诚意金保函》、《个人无限连带责任承诺书》、《反担保保证书》等担保、反担保系列法律文件因“违反法律、行政法规的强制性规定”而无效，应驳回其诉讼请求。3、丰资公司“诉讼请求事项一”中主张无事实依据和法律依据，且丰资公司自身也认为涉案担保为3000万元最高限额保证，故该项主张不应得到支持。4、丰资公司“诉讼请求事项二”中主张“经营损失”无事实、法律和合同依据，且无法证明客观、真实地存在“经营损失”，即使存在“经营损失”，也系其自身不履行应当履行的担保义务所致，故其该项主张不应得到支持。5、因《委托保证合同》等文件中并未明确、具体约定“律师费”、“财产保全申请费”、“财产保全担保费”等，对此也没有事实依据和相应法律规定，故根据损失可预见原则，应驳回丰资公司“诉讼请求事项三”。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年4月12日，晓清股份公司（甲方）与上海绿地公司（乙方）签订《武穴市镇处（石佛寺－大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇）污水处理工程PPP项目土建施工业务承揽合作协议》（以下简称《承揽合作协议》），约定：鉴于甲方目前已中标“武穴市镇处（石佛寺－大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇）污水处理工程PPP项目”，并与政府签署相关协议。二、项目合作内容：2.2、甲方将建设期该项目的土建工程及管网工程与乙方进行合作，由乙方负责该项目的土建工程、管网工程的施工总承包（包含管网和污水处理厂两部分）。三、项目合作方式：3.1.1、乙方负责该项目的土建施工总承包。3.1.3、项目土建施工业务承揽合作意向金缴纳、返还、担保：为表合作诚意，签署本协议及施工总承包合同且甲方出具实质有效的诚意金保函后的1个工作日内，乙方向甲方缴纳叁仟万元作为该项目在前期施工业务承揽合作的意向金，甲方按照年化10%支付给乙方服务费，期限为一年。自诚意金到账之日起算，服务费支付与诚意金退还时一并支付，乙方提供服务费金额的发票。若非因乙方原因致使WXXQ-2018-001《武穴市镇处（石佛寺－大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇）污水处理工程PPP项目施工总承包合同》无效或无法实施，甲方应立即返还该诚意金，并支付所发生的年化10%的服务费及乙方所有损失。3.1.4、本协议签署后，如乙方未按照本协议约定向甲方提交诚意金，此协议及晓清股份公司与乙方签订的编号：WXXQ-2018-001《武穴市镇处（石佛寺－大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇）污水处理工程PPP项目施工总承包合同》及补充协议、《居间服务合同》均不生效。四、担保条款：4.1、甲方提供诚意金保函为3.1.3约定的款项进行担保。4.2、如因丰资公司的资质到期无法续延，则甲方须在此提供实质有效的诚意金保函，如不能提供有效的担保乙方有权要求甲方提前返还该诚意金，并支付所发生的年化10%的服务费。2018年4月12日，晓清股份公司（委托保证人，甲方）与丰资公司（保证人，乙方）签订《委托保证合同》，约定：鉴于甲方与上海绿地公司（以下简称受益人）就于2018年4月12日签订了编号为XQHB-2018004的《武穴市镇处（石佛寺－大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇）污水处理工程PPP项目土建施工业务承揽合作协议》（以下简称主合同），乙方接受甲方的委托，同意为甲方以保证方式向受益人提供诚意金担保。第一条、合同定义：本合同所称诚意金担保是指乙方为甲方向受益人提供担保金额内的甲方未退还的诚意金本息保证担保，保证甲方在担保金额内履行主合同的退还义务，不包括已偿还的诚意金本息。第二条、保证范围及责任：1.保证范围：甲方依主合同约定履行诚意金退还义务，乙方同意为甲方向受益人提供诚意金退还保证担保。乙方的保证范围是主合同约定的诚意金未退还部分。乙方保证的金额是人民币叁仟万元整。本保证金额是乙方累计承担保证责任的最高限额。2.保证责任：乙方在保证范围内承担连带责任保证。第四条、履行保证责任的方式：乙方承担保证责任的方式为：乙方代为退还。甲方不能按主合同的约定向受益人退还诚意金的，由乙方在保证金额及保证期间内代为退还。但赔偿金额最高不超过本合同第二条所约定的担保范围内的金额，即不超过人民币叁仟万元整。第五条、乙方的追偿权：乙方按照本合同的约定被受益人要求承担保证责任或承担了保证责任后，有权要求甲方立即履行主合同中约定的义务或归还乙方代偿的全部款项和乙方实现债权的所有费用。1.一旦乙方按照本合同的约定被受益人要求承担保证责任或承担了保证责任后，即有权开始对甲方的追偿程序。乙方向甲方追偿债务时，应向甲方出具：（1）受益人要求乙方履行保证责任的有关文件；（2）乙方向甲方发出的偿付债务的书面通知。2.乙方向甲方追偿债务的范围包括：乙方按照合同约定承担了保证责任后，即有权要求甲方在叁个工作日内偿还乙方实际履行主合同义务而退还的所有款项，及乙方实现债权的费用（包括但不限于：代偿之日起的利息、违约金、赔偿金、以及乙方为追索债权发生的合理费用，乙方代偿款项应计利息，按照年化24%的标准执行）。如果甲方未在约定期限内履行清偿义务，甲方应按上述代偿款项的每日0.05%（万分之伍）支付违约金。第六条、保证担保费及退还方式：乙方根据担保额、担保期限、风险等因素确定担保费率，收取担保费。甲方按担保金额的0.5%一次性支付乙方担保费共计人民币壹拾伍万元整。第七条、反担保条款：甲方同意按照乙方的要求向乙方提供反担保。甲方向乙方提供的反担保方式为①向乙方出具个人无限连带责任承诺书两份（姓名：李素芹……；姓名：韩小清……）；②向乙方出具法人反担保保证书；③以李素芹名下北京市朝阳区……房产向乙方提供抵押担保。丰资公司依约出具了编号为JFBH20181073的《诚意金保函》，主要内容为：应被保证人申请，我方愿就被保证人履行主合同约定的按期退还诚意金义务以保证的方式向贵方提供如下担保：一、保证的范围及保证金额：我方的保证范围是主合同约定的诚意金、利息及实现债权而产生的相关费用（包括但不限于律师费、诉讼费等）。我方保证的金额为人民币叁仟万元整，本保证金额是我方累计承担保证责任的最高限额。二、保证的方式及保证期间：我方保证的方式为：连带责任保证。三、承担保证责任的形式：我方承担保证责任的方式为代为退还。被保证人不能按主合同约定向贵方退还诚意金本息的，由我方在保证金额及保证期间内代为退还。同日，李素芹向丰资公司签署《个人无限连带责任承诺书》，主要内容为：承诺人李素芹现就保函金额人民币叁仟万元整的诚意金保函（保函编号：JFBH20181073号），自愿向贵公司承诺如下：四、贵公司依据本承诺书及有贵公司盖章的载明索赔金额的通知书，向承诺人要求承担代偿责任时，承诺人无条件履行，放弃一切抗辩，不提出任何异议。承诺人承诺立即与上述保函受益人协商，并直接代被保证人向受益人偿还损失。如承诺人在接到贵公司书面通知后三天内未妥善处理受益人的索赔事项或全额代偿受益人要求的赔偿金额，则承诺人负责赔偿贵公司的一切损失，包括但不限于（1）贵公司履行保证责任所赔付的金额、利息、复利、罚息、违约金和损害赔偿金等；（2）贵公司因刑事追偿权所发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、公告费、交通费及其他合理支付的费用）；（3）并承担败诉后保函金额20%的违约金。同日，韩小清亦向丰资公司签署《个人无限连带责任书》，所约定内容与李素芹相同。同日，晓清设备公司向丰资公司出具《反担保保证书》，主要内容为：为保障贵方承担保证责任相关权利的实现，我方经股东会（董事会）决议通过，愿意向贵方作出如下见索即付的独立保证：一、我方在本保证书中承担的赔偿范围：人民币叁仟万元整。二、在贵方收到上海绿地公司（保函受益人）依据保函的索赔申请，并以有贵方盖章的载明索赔金额的书面通知通知我方后，我方保证在三日内与保函受益人沟通，并直接代为清偿。在贵方被保函受益人要求代偿或向保函受益人承担保证责任后，我方保证在3日内就因此给贵方造成的损失进行赔偿，赔偿的范围包括：（1）贵方履行保证责任所赔付的金额、利息、复利、罚息、违约金和损害赔偿金等；（2）贵方因行使追偿权所发生的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师费、保全费、执行费、公告费、交通费及其他合理支付的费用）；（3）承担败诉后保函金额20%的违约金。另，上海绿地公司于2019年将晓清股份公司、丰资公司以其他合同纠纷起诉至上海市虹口区人民法院，诉请：一、晓清股份公司返还意向金3000万元；二、晓清股份公司支付服务费200万元；三、晓清股份公司支付2019年4月18日至2019年5月22日逾期付款违约金634975元和以3200万元为基数自2019年5月23日起按照每日0.055%计算至实际清偿日止的违约金；四、晓清股份公司赔偿律师费损失50万元；五、丰资公司对晓清股份公司上述第一至第四项诉请承担连带责任。该案经过上海市虹口区人民法院、上海市第二中级人民法院先后作出判决。2020年8月18日，上海市虹口区人民法院作出执行通知书，责令丰资公司履行判决义务。2020年9月7日，上海市虹口区人民法院作出执行裁定书，裁定划扣丰资公司名下银行存款3200万元。本案审理过程中，上海市高级人民法院于2020年12月18日作出（2020）沪民申1980号民事裁定书，认定：丰资公司有关担保责任最高限额的再审申请理由符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第六项之规定，裁定：一、指令上海市第二中级人民法院再审本案；二、再审期间，中止原判决的执行。本案审理中，丰资公司明确主张其系依据双方《委托保证合同》的约定作为依据，主张其公司于本案之诉请，并非以担保法所规定实际承担保证责任后的法定追偿权为其请求权依据，经询问，丰资公司明确坚持以合同纠纷主张其权利，并明确坚持仍以再审前的两份判决的认定作为其合同债权的具体计算依据。针对晓清股份公司主张丰资公司不具有融资担保资质、《委托保证合同》应为无效合同，丰资公司认为其公司所出具的《诚意金保函》已被上海两审法院认定为合法有效，其公司所提供担保并非融资性担保行为，丰资公司无须具备融资性担保资质。关于经营损失，丰资公司提交2018年度利润表及上海市虹口区人民法院（2019）沪0109民初14017号民事裁定书，裁定如下：冻结被申请人晓清股份公司、丰资公司银行存款人民币33293375元，或查封、扣押其相等价值的财产。另，丰资公司提交《委托代理协议》、律师费付款凭证及发票，拟证明其律师费损失为50万元；提交财产保全申请费专用票据、财产保全担保费的付款凭证及发票，拟证明其在本案审理过程中因申请财产保全产生的相应损失。以上事实，有《武穴市镇处（石佛寺－大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇）污水处理工程PPP项目土建施工业务承揽合作协议》、《委托保证合同》、《个人无限连带责任书》、《反担保保证书》及庭审笔录等证据、材料在案佐证。本院认为，丰资公司诉请依照《委托保证合同》的约定支付款项，晓清股份公司等一方质疑《委托保证合同》的效力。引起本案纠纷的相关法律事实、所主张具体合同权利及计算的事实依据等均发生于《中华人民共和国民法典》施行之前，依法应适用施行前的相关法律及司法解释。本案双方主要争议为丰资公司与晓清股份公司《委托保证合同》的效力及丰资公司基于合同约定主张给付款项是否应得到支持。本院认定如下：其一、关于《委托保证合同》的效力。晓清股份公司主张《委托保证合同》无效的理由为《承揽合作协议》为借款合同、丰资公司为借款合同提供担保属于融资担保，违反了《融资担保公司监督管理条例》的规定。丰资公司对此则坚称：融资性担保仅指债权人为银行业金融机构的担保行为，本案的出借人并非银行机构，故不构成对该条例的违反。对此，本院注意到：首先，双方各自所称融资担保与融资性担保存在名称的差异，丰资公司所称融资性担保的名称则源自规章《融资性担保公司管理暂行办法》，并非晓清股份公司等所主张的违反对象，丰资公司辩称的指向存在错误；其次，就融资担保的业务范围，《融资担保公司监督管理条例》第二条明确：融资担保，是指担保人为被担保人借款、发行债券等债务融资提供担保的行为。中国银行保险监督管理委员会等部委所颁发的《关于印发四项配套制度的通知》中，其《融资担保责任余额计量办法》第二条对何为“借款类担保”规定：本办法所称融资担保业务，包括借款类担保业务、发行债券担保业务和其他融资担保业务，借款类担保，是指担保人为被担保人贷款、互联网借贷、融资租赁、商业保理、票据承兑、信用证等债务融资提供担保的行为。从上述规定中，无论是条例本身或部委出具的配套制度中，对融资担保所包含的借款类担保，既均没有就借款关系的必须以银行为贷款人作出限定规定，且部委出具的配套制度中对“借款”明确还包括了互联网借贷等，丰资公司的辩称不符合该行政法规及配套文件的规定。第三，《融资性担保公司管理暂行办法》系颁布于2010年的部门规章，《融资担保公司监督管理条例》系国务院于2017年颁布的行政法规，即使二者之间存在立法上、所规范业务上的历史渊源，颁布在后、效力位阶更高的法规中对“融资担保”存在截然不同于在先规章规定的“融资性担保”的业务定义的情况下，应正视二者并非同一法律概念、定义所规范业务对象存在差异的事实，丰资公司的辩称存在客观上的混淆。综合上述情况，本院对丰资公司的辩称不予采信。针对晓清公司等一方的无效主张，本院对《委托保证合同》效力综合以下情况予以认定：首先，应当指出的是，本案《委托保证合同》系完全独立的合同关系，并非《承揽合作协议》的从合同，亦不同于案外人上海绿地公司与丰资公司之间基于保函而缔结的保证合同。担保法及其司法解释明确：保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。保证合同的主要权利义务系债权人与保证人之间就债务人不履行债务时由保证人代为履行债务或承担责任等的具体约定，系发生于债权人与保证人之间的合同关系。而本案涉案合同《委托保证合同》，从合同主体上看，系作为保证人的丰资公司与作为债务人的晓清股份公司所独立进行的缔约；从合同顺序及合同目的上看，《委托保证合同》的订立发生于丰资公司以保函形式与上海绿地公司缔结保证合同关系之前，合同之目的系促使丰资公司与上海绿地公司缔结保证合同关系，为晓清股份公司的相关债务提供保证担保，《委托保证合同》实际上系涉案保证关系的基础合同关系；从《委托保证合同》的权利义务上看，其所约定的内容为丰资公司与晓清股份公司之间就丰资公司对外提供担保的内部权利义务安排。因此，涉案《委托保证合同》实际系保证人与债务人之间就对外提供保证所缔结的内部约定，其实质为丰资公司向案外人上海绿地公司缔结保证关系的基础协议，与保证关系并非同一法律关系、与《承揽合作协议》之间没有从属关系。作为独立的合同关系，本案对《委托保证合同》效力的认定亦不影响上海有关法院于在先案件中对《承揽合作协议》及保证关系的效力认定。其次，晓清股份公司主张的逻辑起点为《承揽合作协议》在法律性质上属于借款合同、且该借款属于《融资担保公司监督管理条例》规范的融资担保业务，对此，本院注意到：第一，《承揽合作协议》系晓清股份公司与案外人上海绿地公司所签订，其合同主体并非本案双方，亦非本案合同纠纷所审理的担保款项相关的法律关系，更为重要的是，案外人上海绿地公司与丰资公司、晓清股份公司已就《承揽合作协议》项下的主要权利义务诉至上海市有关法院且目前案件处于重新审理的过程当中，故无论从合同的主体、本案的审理范围以及《承揽合作协议》的实际涉诉情况等，对《承揽合作协议》合同性质的法律认定均不属于本案的审理范畴，现上海在先案件已经裁定再审，晓清股份公司一方的主张缺乏客观依据。第二，任意将一切民事主体间的借贷行为均界定为融资担保业务的借款业务并不可取，借款行为本身系社会经济中最为普遍存在的经济活动，依《融资担保公司监督管理条例》之规定，融资担保业务仅为债务融资性质的借款，并非涵盖一切借款。且退一步而言，该合同项下的借款是否属于《融资担保公司监督管理条例》所规范的借款，亦应由主管融资担保业务的有关机构予以权威认定。第三，就作为证据呈现事实而言，《承揽合作协议》在第3.1.3条“诚意金缴纳、返还、担保”中明确约定：诚意金作为“前期施工业务承揽合作的诚意金”、诚意金关联了《武穴市镇处（石佛寺－大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇）污水处理工程PPP项目施工总承包合同》的效力及履行。在第3.1.4条约定：如未按照本协议约定提交诚意金，《承揽合作协议》及《武穴市镇处（石佛寺－大金、四望镇、余川镇、大法寺、田镇）污水处理工程PPP项目施工总承包合同》及补充协议、《居间服务合同》均不生效。以上合同事实中，无论是条款标题、诚意金名称本身、条款内容对诚意金的作用的约定均显示缔约双方将诚意金及诚意金的支付赋予了保障双方系列合同的效力及履行的功能，存在将该合同下款项作为合作施工项目的合同效力条件、工程履约担保的客观事实，不具有《融资担保公司监督管理条例》对融资担保业务所规定的债务融资性质。最后，从担保经过看，《融资担保公司监督管理条例》的禁止性规定显然系禁止参与融资担保业务的规定，从一般观念可知，经营行为具有一定的常规性、持续性，现有证据显然不足以认定丰资公司之担保属于经营行为。综上，违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。本院认定本案双方所缔结《承揽合作协议》不属于《融资担保公司监督管理条例》规范的范围，该管理条例的相关规定并不导致本案双方所缔结《承揽合作协议》无效，晓清股份公司的主张缺乏法律依据，本院不予采信。应同时指出的是，对于合同违反强制性规定的效力性认定，始终离不开在个案中对于被违反对象与当事人合同自由之间的价值权衡以及对主张无效当事人一方目的的判断，就本案而言，晓清股份公司的主张实际系不加区分地将任何借款行为均认定为融资担保中的债务融资，同时，其对无效的主张显然纯粹系出于应诉需要，行为本身客观有违诚信原则，主观上并无守法目的，其主张不应得到支持。其二、丰资公司基于《委托保证合同》主张本案所诉请款项是否应得到支持。晓清股份公司一方辩称：依照法律规定及公平原则与常识常情等，代偿后才有追偿权，对此，本院注意到，首先，丰资公司明确其于本案诉请系以《委托保证合同》的约定为依据，并非以法定的追偿权为基础。其次，本案系商业行为，对于所缔结合同，缔约双方均为专门从事经营活动的商业主体，具有足够的缔约能力，在缔约认识上，双方对于条款的后果均有明确的了解和结果性预见，双方之约定优先于所谓一般常情。最后，合同自由系合同法之基本原则，在合同条款中有明确约定的情况下，即使保证人一方尚未实际承担保证责任，其基于合同约定所享有的债权利益亦应当得到保障，商业交易之合同利益并不能以日常交易的最终结果性视角作为评判标准去衡量双方权益，商业合同中即使是不涉及直接权益归属的程序性安排，其背后亦往往具有商事企业在人力、成本的调配方面的考量，所谓“缔约人自己是自己利益的最好管理者”，无论是约定本身所蕴藏的为法律所保护的利益、当事人对合同事务自行履行的合理预期的保护以及在此所强调的当事人缔约时所体现的对自身利益的决策，对于直接涉及资金的商业期限而言，“时间就是金钱、效率就是生命”正是这种期限利益的最好诠释。因此，除非存在双方利益显著失衡、严重违背交易常识的情况，否则一般应慎用司法的视角去衡量、评判当事人基于合同所确立的利益安排，此既是司法谦抑的表现，在更大意义上更是充分尊重市场主体在市场的博弈成本、由市场决定资源配置的表现。因此，晓清股份公司一方的辩称没有法律依据，本院不予采信。对丰资公司请求基于合同约定支持其诉请，本院认定如下：首先，《委托保证合同》第五条约定了丰资公司的追偿事宜，经查，双方于该条款中，将丰资公司的追偿权区分为两种情形：被受益人要求承担保证责任以及承担了保证责任后；将追偿权的实现区分为两种情形：要求甲方立即履行主合同约定的义务或归还代偿款项和实现债权的所有费用；将实现第二种责任的条件在“追偿债务的范围”的约定中明确界定为“承担了保证责任”后，即该条所明确的实际履行了代为偿还款项的保证义务之后。依据双方合同中的上述约定，如受益人要求丰资公司承担保证责任，则丰资公司有权开始追偿程序，要求债务人晓清股份公司一方立即履行主合同中的约定义务，而只有在丰资公司承担了保证责任之后，方有权要求晓清股份公司一方归还代偿的全部款项以及实现债权的所有费用。显然，上海在先案件于本案审理期间已经裁定进入再审，案件尚处于审理中，仅能认定为受益人已通过其起诉行为要求丰资公司承担保证责任，丰资公司有权依照《委托保证合同》之约定督促晓清公司一方尽快履行主合同约定的义务，而在未取得生效判决、未实际支付保证义务下的款项之前，丰资公司要求实现“归还代偿款和实现债权的所有费用”的主张，不符合《委托保证合同》约定的主张条件，本院对此不予支持。其次，尽管本院认定丰资公司的期限利益应予尊重，但其期限利益能否得到履行，尚需考虑双方合同目的及关联方的利益保护，如上所查明，双方所缔结《委托保证合同》系丰资公司对外与案外人上海绿地公司的基础文件，《委托保证合同》的合同目的即在于丰资公司对外缔结保证关系、履行保证义务，因此，从所缔结合同目的上看，晓清股份公司一方先行向丰资公司支付款项实际违背了丰资公司履行保证义务的合同目的；从逻辑及交易的经济性看，如晓清股份公司有能力偿还款项，则其直接向受益人上海绿地公司履行主合同义务即可，无向由丰资公司给付、更无需因此向丰资公司支出额外的“实现债权的所有费用”；从价值判断来看，假定双方约定债务人先行向保证人给付条款，该约定实际损害了作为受益人的债权人的利益。最后，从保证法律制度的目的来看，保证人的存在其目的在于增加债务人的债务履行能力，如允许债务人内部先行向保证人垫付保证义务项下款项，实质增加了债务人的负担、否决了保证制度的基础及其在交易中的制度目的。综上，丰资公司以《委托保证合同》为权利基础诉请其合同项下权益，但其诉请并不符合合同所约定的具体追偿条件，并且其诉请与双方缔结《委托保证合同》的目的相违背、与其作为保证人参与商业交易的商业安排、保证制度目的均相违背，本院对其诉请不予支持。基于此，本院对其所主张退款金额、所主张的经营损失及诉讼损失等亦相应无需进行认定、处理，且其在上海在先案件已经裁定再审情况下，仍坚持主张以原判决为合同利益的计算依据，本身亦明显缺乏金额认定方面的事实依据。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十三条、《中华人民共和国担保法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条之规定，判决如下：驳回北京丰资投资担保有限公司的全部诉讼请求。案件受理费446324元，由北京丰资投资担保有限公司负担（已交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第二中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郝彬彬人民陪审员  徐 虹人民陪审员  王秋苓二〇二一年三月二十九日法官 助理  庄永生法官 助理  张 瑶书 记 员  陈利明