文书内容重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2018)渝民终65号上诉人（原审原告）：成都客车股份有限公司，住所地四川省成都市郫都区红光镇成灌路西段**，统一社会信用代码91510100201910801T。法定代表人：王容坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：丁山，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：范红凯，国浩律师（成都）事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆小康工业集团股份有限公司，住所地重庆市沙坪坝区金桥路**，统一社会信用代码915001066608898456。法定代表人：张兴海，该公司董事长。委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭婉莹，北京万慧达（上海）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆瑞驰汽车实业有限公司，住所，住所地重庆市江**复盛镇盛泰路**社会信用代码91500106747471695N。法定代表人：梁其军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张涵，北京市万慧达律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴飞，重庆红岩律师事务所律师。上诉人成都客车股份有限公司（以下简称成都客车公司）因与被上诉人重庆小康工业集团股份有限公司（以下简称重庆小康公司）、重庆瑞驰汽车实业有限公司（以下简称重庆瑞驰公司）侵害商标权纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2017)渝01民初674号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月30日立案后，依法组成合议庭，于2018年3月15日、6月27日公开开庭进行了审理。上诉人成都客车公司的委托诉讼代理人丁山、范红凯，被上诉人重庆小康公司的委托诉讼代理人郭婉莹，被上诉人重庆瑞驰公司的委托诉讼代理人吴飞以及被上诉人重庆小康公司、重庆瑞驰公司共同的委托诉讼代理人张涵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。成都客车公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持成都客车公司的全部诉讼请求；二、本案诉讼费用由重庆小康公司、重庆瑞驰公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。（一）一审判决在“二、被诉主体、标识和侵权行为的相关事实”部分认定被诉标识“通常”与相关文字组合使用，与事实不符。成都客车公司在一审中提交的大量证据显示，重庆小康公司、重庆瑞驰公司在上海推介会、重庆渝洽会、广州物流展、天津推介会、深圳物博会等大型活动中在参展电动车、展台顶部造型主灯、宣传展板等处单独使用或突出使用被诉图形标识。最主要的是，重庆小康公司、重庆瑞驰公司在市场上使用被诉标识的汽车商品也是单独使用的图形标识，无论是车身显著位置还是方向盘、轮毂等处，所谓与文字结合使用的“通常”情形并不成立。根据日常生活经验也可知道，使用包含中文汉字的汽车商标比较少见，因此，一审判决的上述认定没有事实依据。重庆小康公司在一审提交的证据3-7已经证明其在不同型号、不同地区、不同牌照的多辆汽车的车头、车尾、轮毂等处单独使用被诉标识的事实。（二）一审判决在“二、被诉主体、标识和侵权行为的相关事实”部分认定重庆小康公司、重庆瑞驰公司的销售模式均为4S销售，与事实不符。一审判决采信的经销合同，仅一份是重庆瑞驰公司关于电动新能源汽车的经销合同，其余十三份均是其他甲方关于东风小康车型的经销合同，与本案被诉标识无关，不应被采信。而成都客车公司提交的证据18能够证明重庆小康公司、重庆瑞驰公司并未通过4S店而是直接和购买方签订了电动车销售合同。一审判决在有相反证据的情况下仅凭一份销售合同即认定“均为4S店销售”，明显缺乏证明力。（三）一审判决在“三、其他事实”部分认定商标查询结果列表所列商标与成都客车公司商标“共存”，既与事实不符，也违反法律规定。首先，商标查询结果列表是对方当事人单方提供的其自行编辑整理的文档打印件，这种文档可以随时制作和修改，单独作为证据使用存在重大疑点，证明力相当低。并且，内容是案外人商标，在没有其他证据印证的前提下，不能采信。其次，文档所列八枚商标中，有的已经注销，有的构成要素及整体特征差别明显，不知一审判决是考虑什么因素将案外人的商标强行认定与成都客车公司商标“共存”。实际上，商标法意义上的“共存”至少涉及到善意和混淆的判断。一审判决在没有对这八枚商标进行善意、混淆判断甄别的情况下，断然在事实部分认定法律意义上的商标共存，是极其错误的。再次，一审判决将注销近20年的第292009号商标作为共存的事实依据，足见其不谨慎。最后，该文档中有的商标经过对方当事人编辑，商标图样的长宽由于不当拉扯，已经与实际图样不同，比如第292009号、第1286838号商标。该文档在证据形式的真实性、合法性上均有重大瑕疵，亦与本案不具有关联性，不应采信。（四）一审判决对成都客车公司已经提交并经质证的三十余组重要证据只字不提，既不采信，也不否定，属于对关键事实的认定遗漏。成都客车公司在一审中提交的证据16-29以及证据4中的部分公证书，主要内容为成都客车公司持调查令在重庆、上海两市车管所调取的相关车辆登记信息、工信部公告、汽车行业ADC数据平台车型信息等，涉及成都客车公司商标及产品知名度以及重庆小康公司和重庆瑞驰公司侵权事实、主观故意、是否伪造证据的认定，一审判决根本不考量上述因素对事实认定和案件性质判断的重要性，明显错误。二、一审判决适用法律不当。按照一审判决的逻辑，商标近似、商品类似和混淆可能性是商标侵权判定的三个条件。在判断是否容易导致混淆时，考虑了5个因素。一审判决对5个因素的评析，是在事实认定不清、错误的基础上进行的，突显法律适用中的自相矛盾、逻辑错误，属于适用法律不当。（一）一审判决对第1个因素即成都客车公司商标显著性的判断错误。一审判决认为成都客车公司的商标是以椭圆形和S形为基本构成要素，属于比较通用的符号，且与案外人商标形成商标共存，故显著性相对较低。首先，对于“通用”的认定，法律有严格要求，如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十条、最高人民法院指导案例46号、《商标审查及审理标准》。“通用”的认定需要足够的证据来支持，一审判决仅凭构成元素是日常生活常见就认为其组合使用在汽车商品上是通用符号，明显错误。其次，构成要素虽然是日常生活中常见的图形和符号，但既非汽车的功能、用途、质量等商品自身特性所限定，又非固有搭配，将其组合使用在汽车产品上，依旧属于臆造，具有独特性，整体上具备很强的显著性。再次，关于商标共存，上文已有阐述，属于认定事实错误，显然不成立。最后，显著性对混淆的影响，不仅包括固有显著性，也包括获得显著性，一审判决仅对商标构成要素进行固有显著性判断，忽视商标经长期宣传、使用带来的获得显著性，对显著性理解不充分。（二）一审判决对第2、5个因素的判断与商标近似的认定自相矛盾。首先，一审判决已在“商标近似”中认定成都客车公司商标与被诉标识构成近似，又在“2.冲突商标间存在的差异”“5.原告商标呼叫名称和被告对被诉标识的使用情况”两个因素中重新比对，忽略商标的显著性、知名度，并违反隔离比对原则和相关公众一般注意力标准，苛以图形鉴定专家的高度注意力进行接触对比，进而认为存在差异，与其认定商标近似的结论自相矛盾，逻辑混乱。其次，一审判决关于相关公众会对图形商标进行呼叫的说法不成立。实际上，对图形商标的比对应当遵循《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条所指出的“图形的构图及颜色”原则。仅就成都客车公司的图形商标而言，实际上所谓的被相关公众呼叫为“蜀都牌”，并非是对图形商标本身的呼叫，而是对使用该商标的产品的呼叫，即“蜀都牌”汽车，是以同一汽车产品上使用的文字商标“蜀都客车”来指代。因此，一审判决得出涉案图形商标的呼叫是偷换概念，商标比对已异化为汽车商品名称及文字商标的比对。最后，需要特别指出的是，成都客车公司在一审庭审中一直否认对涉案图形商标的呼叫，官方网站所显示的也是“蜀都客车”文字商标，并以“蜀都”指代成都客车公司企业自身，一审判决以“官方网站”“原告代理人在案件中的陈述”为依据，是对事实的认定不清甚至曲解，应予纠正。（三）一审判决对“3.相关公众的注意程度”“4.双方产品的消费渠道和销售价格”两个因素的判断错误。首先，在评估相关公众产生混淆可能性时，人民法院应当适用相关公众的一般注意力标准。本案中，即使按照一审判决所考虑的消费者对购买贵重物品施以更高的注意力，认为会消除误购发生，但是仍不能保证不会发生关于许可使用、关联企业等特定联系或赞助方的混淆。其次，汽车类的相关公众不能仅限定为一审判决认为的“对汽车类产品有购买需求的消费者”，而应当包括与汽车营销有密切关系的其他经营者，即汽车经销商、分销商、二手交易商、汽车租赁商、营运商等当前已存在或将来可能出现的商业经营者，以及与汽车有关的消费者，即除了有购买需求的，还应包括有直接使用需求或间接使用需求的，如交通运输业、物流业、快递业、生鲜配送业等行业的从业人员和广大支付费用以乘用交通工具或利用物流车辆的市民。即使购买者和一级经销商不至于混淆，但仍不能保证其他经营者和消费者不会对汽车产品发生来源混淆或关联混淆。再次，一审判决认为“原告汽车面向的消费群体为具有运载乘客资质的经营型大型载运客车单位”没有事实依据。事实上，成都客车公司还有针对个体工商户、超市等纯电动厢式运输车，针对旅游公司的旅游观光车，针对企事业单位的交通车等。最后，除销售渠道不同缺乏证据支持外，仅就与重庆小康公司、重庆瑞驰公司构成竞争产品的纯电动厢式物流车而言，一审判决“销售渠道和销售价格存在差异”的结论就已然不成立。此外，仅以销售环节中的销售渠道否认整个商业活动中其他的广告宣传、展览等环节存在混淆可能性，是不妥当的。（四）一审判决以成都客车公司没有举证混淆实例为由进一步认定被诉行为不导致混淆，不构成侵权，逻辑存在错误。实际上，举出两个标识已经存在混淆的实例的确是证明今后可能发生混淆的有力证据，然而收集这种证据很困难，并且存在不确定性和随机性。而且，本案的特别之处在于，标识“”与成都客车公司注册商标“”几乎相同、标识“”与成都客车公司注册商标“”构成镜像关系，即便放在一起比对，一般公众也要仔细辨识才能区分，因此，应当推定为构成混淆。总之，实际混淆的存在，会有助于证明混淆可能性的发生，但却不能成为一审判决否认混淆可能性，从而否定构成侵权的理由。（五）一审判决对5个因素的选取片面，忽视了有利于成都客车公司的重要因素。1.使用人的主观意图。无论是在法律规定中，如《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条，还是法院的司法实践，以及相关理论通说，被诉标识使用人的主观意图都是重要的考虑因素。使用人的恶意企图，无疑会加重对混淆可能性的推定。首先，重庆小康公司屡次放着自有图形商标以及以其企业字号为主要识别部分的图文组合商标不用，反而使用与成都客车公司商标高度近似的被诉标识，有违常理。其次，重庆小康公司为证明其使用被诉标识的正当性，不惜对汽车行业ADC数据平台的车型信息及系列销售合同造假作伪证，成都客车公司对此在一审提交了ADC数据查询信息及有关车管所出具的材料，但均未在一审判决中体现，这显然不利于事实的查清，也使得一审判决故意忽视主观意图因素，损害了成都客车公司的合法利益。再次，2014年10月，重庆小康公司在明知成都客车公司第3279360号“”注册商标已于同年1月被国家工商行政管理总局商标局（以下简称商标局）认定为汽车商品上驰名商标的情况下，本应主动规避申请注册与成都客车公司驰名商标近似的图形标识，却仍然在包括汽车商品的12类商品上申请注册摹仿程度极高的第15482516号“”商标，说明其主观上存在故意。不仅如此，在2016年1月28日第15482516号“”商标成功注册前，重庆小康公司即联合其全资子公司重庆瑞驰公司在汽车商品上及相关商业活动中频繁显著使用该未注册商标，为达到尽快形成客观市场的目的，明知存在侵权风险而不顾，更加证明其恶意注册该近似商标的主观故意。最后，一审判决在“特别指出”中要求重庆小康公司、重庆瑞驰公司善意使用被诉标识和避让成都客车公司注册商标。由此可见，一审判决是基于对这两家公司诚信的信任作出的，这更说明了考虑使用人主观意图因素的必要性和重要性。事实上，成都客车公司的有关证据在证据形式、证明力上均达到了证明标准，使得重庆小康公司、重庆瑞驰公司的恶意企图充分展现出来。2.成都客车公司与重庆小康公司、重庆瑞驰公司产品扩展的可能性。当被诉侵权人的商品与商标所有人的商品成为竞争商品时，如果商标非常近似，应当认为存在混淆的可能性。本案中，一审判决已经认定成都客车公司商标与被诉标识均由椭圆形环带和S形构成，非常近似。在这种情况下，成都客车公司与重庆小康公司、重庆瑞驰公司产品扩展的可能性是需要考量的重要因素。成都客车公司一直致力于使产品多样化，扩展更广的业务，进入电动汽车、小型汽车领域也在扩展范围和商标的核定商品范围之内。况且，成都客车公司与重庆小康公司、重庆瑞驰公司同处西南地区，竞争关系是明显的。事实上，这种扩展对成都客车公司而言是实际存在的。早在2012年，成都客车公司已有多款汽车产品在新能源客车领域获奖，近年已开始规划并于2017年9月底公告两款纯电动厢式物流车，与重庆小康公司、重庆瑞驰公司使用被诉标识的电动汽车产品属于相同价位的竞争产品，所对应的潜在消费者也是重叠的。同样，重庆小康公司曾在汽车、大客车商品项目上注册多个商标并实际生产大客车和客车产品，虽然已暂停生产，但从该公司的发展看，其已从商用车中的小车领域拓展到乘用车领域和发动机领域等，相信时机成熟后会再次切入商用车的客车领域以完善产品链。3.成都客车公司商标的知名度。虽然一审判决在事实部分查明了成都客车公司商标的知名度情况，但在判断混淆时却闭口不谈，忽略了成都客车公司商标自2003年注册以来已屡次获得成都市、四川省著名商标以及中国驰名商标等事实对混淆判断的影响力。4.商品类似程度和商标近似程度。一审法院尽管已经将商品类似和商标近似作为两个条件单独评价，但在对是否容易导致混淆进行判断时，商品类似与商标近似两个条件仍是重点考量因素。一审判决割裂了上述三个条件之间必然联系，仅以其他五个方面因素否定混淆的可能性，是对容易导致混淆这一考量因素的片面理解，导致认定错误。（六）重庆小康公司和重庆瑞驰公司构成共同侵权。1.重庆瑞驰公司是重庆小康公司的全资子公司。2.时任重庆瑞驰公司总经理的马剑昌同时还兼任重庆小康公司副总裁。3.重庆小康公司的新能源汽车业务由重庆瑞驰公司负责，重庆小康公司官网还对使用被控侵权标识“”“”的瑞驰电动汽车进行介绍宣传。4.重庆小康公司第5869456号商标“”注册后，即排他许可重庆瑞驰公司使用，但重庆瑞驰公司在汽车产品上实际使用的是“”商标，重庆小康公司对此明知还为使用该商标的电动汽车在沪渝等地共同推介宣传。5.在重庆小康公司第15482516号商标“”注册前，该公司对重庆瑞驰公司使用该商标的行为完全知晓，且还为使用该商标的电动汽车在沪渝津等地共同推介宣传。在该商标注册后，重庆小康公司即许可重庆瑞驰公司使用，并进行了许可合同备案。重庆小康公司和重庆瑞驰公司在被诉侵权汽车产品的生产上存在分工合作行为，构成共同侵权。在汽车产品上使用被控侵权标识的行为，既属于重庆瑞驰公司的使用行为，也属于重庆小康公司的使用行为，两公司应对此承担连带责任。三、一审法院程序违法。成都客车公司于举证期间及开庭时均提交了对重庆小康公司进行民事制裁的申请，针对该公司在商标行政程序中伪造证据的行为，提请一审法院向北京知识产权法院、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称商标评审委员会）核实相关证据的真实性。该两组伪造证据直接成为本案中认定重庆小康公司主观恶意的有力佐证。一审法院在成都客车公司的催促下于一审判决作出后才针对该申请作出决定。综上，我国是实行商标权注册取得制度的国家，相较于使用取得制度，看重的正是注册制度权利变动公示、便利交易活动等优点。经营者通过注册获得权利内容确定、受法律保护的商标权，可以安心进行广告宣传、推广品牌、开拓新市场，而不用担心自己花费巨资和努力获得的市场声誉为他人做嫁衣。在成都客车公司商标与被诉标识高度近似，并存在直接冲突竞争关系的情况下，此时商标权发挥的是专用权权能，是基于注册商标的固有权利。为维护商标注册制度的基本价值，甚至可以无需再考虑基于禁用权权能的市场混淆可能性，至少应该降低对混淆可能性的要求。虽然重庆小康公司、重庆瑞驰公司经过一定时间和范围的使用，客观上形成了一定的市场规模，但被诉侵权行为是在被诉标识未获准注册情况下发生的。其在大规模使用被诉标识之前，理应认识到被诉标识与成都客车公司商标近似。且成都客车公司商标具有较高驰名度和显著性，故存在被诉标识不被核准或者被无效的客观情况，乃至使用被诉标识导致侵犯商标权的法律风险。实际上，被诉标识第15482516号商标“”已经被商标评审委员会裁定无效，而第5869456号关联商标“”也已被商标评审委员会裁定无效。重庆小康公司、重庆瑞驰公司作为同地域的同业竞争者，明知或应知成都客车公司商标具有较高知名度和显著性，仍然恶意注册商标，使用与之近似的标识，如果仍然承认此种行为所形成的所谓市场秩序或知名度，无异于鼓励同业竞争者违背诚实信用原则，罔顾他人合法在先权利，强行将恶意申请的商标做大做强。这样既不利于有效区分市场，亦不利于净化商标注册、使用环境，并终将严重损害在先商标权人的合法权益以及广大消费者的利益，违背诚实信用原则以及《中华人民共和国商标法》“保护商标专用权”“维护商标信誉”“保障消费者和生产、经营者的利益”等立法宗旨，也是对商标注册制度的挑战和不尊重。重庆小康公司、重庆瑞驰公司共同辩称，成都客车公司的上诉请求于法无据，与事实不符，请求驳回其上诉请求。一、成都客车公司所称的一审判决认定事实不清的情况并不属实，对于其提出的相关事实，一审判决均做出了清楚正确的事实认定。（一）无论是在成都客车公司还是重庆小康公司所提交的一审证据中，均有多处显示重庆小康公司、重庆瑞驰公司将涉案标识与“小康”“瑞驰”“瑞驰电动汽车”“瑞驰新能源”“小康工业SOKON”等文字组合使用。汽车产品的特性和市场特点也决定了不仅是重庆小康公司、重庆瑞驰公司，即便是成都客车公司也在使用其图形商标时与其企业字号文字结合使用。（二）重庆小康公司一审中提交的第五组证据是用以证明旗下两个汽车品牌“东风小康”和“瑞驰电动车”的销售渠道以及消费渠道所决定的消费者。重庆小康公司的“东风小康”和“瑞驰电动车”的销售渠道无论是4S店还是汽车销售公司，面向的终端消费者均为普通的一般消费者。相反，在成都客车公司一审提交的证据5中第1到30份销售合同中，绝大多数均为与公共汽车公司、公交集团、公共运输业公司等签订，可见成都客车公司的汽车产品面向的消费群体为具有运载乘客资质的经营型大型载运客车单位。（三）一审判决对第12类上商标共存事实的认定清楚正确。重庆小康公司一审提交的第七组证据商标查询列表中的商标信息均有商标局官方网站上的商标信息予以佐证。并且，第1286838号“”商标已转让至重庆小康公司，与本案也有密切的关联性。重庆小康公司在一审第七组证据中提交了收购商标转让协议，现该商标也已经转让至重庆小康公司，更加强了双鱼纹图形系列商标与该公司的对应关系。而且这些商标申请、注册的情况也反映了第12类商品市场的现状，与本案中冲突商标的显著性以及消费者的注意力等均有关联。（四）一审法院在事实认定部分已经对与本案具有关联性的证据作出了认定，且在判定是否构成侵权的部分综合考虑了成都客车公司所述的因素。二、成都客车公司所述的一审判决适用法律不当的几种情况均属于对相关法律适用的曲解。（一）关于成都客车公司商标的显著性。一审法院对成都客车公司注册商标固有显著性的判断适用法律正确。一审判决所述的“通用”为“通常使用”的含义。而成都客车公司将“通用”的含义通过所举的最高人民法院指导案例（鲁锦案）等将其偷换概念为“通用名称”。然而，并不是商标要达到“通用名称”的程度，才能用“通用”这样的语言来描述和认定一个商标的固有显著性。（二）关于成都客车公司所述的“蜀都客车”“蜀都牌”为其产品名称，而非产品商标的呼叫，与事实不符。对于汽车产品和品牌而言，产品和商标的呼叫本身就具有高度的统一性和不可分割性。包括成都客车公司一审提交的证据卷三第160页至第172页，共13个车型的汽车产品广告上显示“产品商标：蜀都牌”。（三）成都客车公司所述的一审判决对相关公众的注意程度、双方产品的消费渠道和销售价格的因素判断错误，然而其所述的上述理由恰恰证明了一审法院判断的正确性。“许可使用、关联企业等特定联系或赞助方”“与汽车营销有密切关系的其他经营者”，这些企业的专业度更高，市场认知更清晰。关系更密切的消费方的注意力程度远远高于一般消费者。在一般消费者都不会混淆的情况下，上述各方更不会将两商标混淆误认。三、一审法院审理程序合法。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》的规定依法进行了证据交换、充分质证，开庭审理后，在详细查阅了双方提交的证据及参考了相关司法解释、指导案例后，对与案件有关联的证据和事实作出了相应认定，程序合法。四、重庆小康公司、重庆瑞驰公司不构成商标侵权。（一）重庆小康公司的企业和商标注册使用情况。重庆小康公司自1986年创立以来，从生产零配件发展成为集生产燃油汽车整车、纯电动商用车整车、汽车发动机总成、汽车零部件一体化的特大型先进制造企业。该公司下辖多家全资子公司及合资公司等实体企业，现年产值已经超过200亿元。历年来，该公司相继获得了多项全国及市级荣誉，是当地乃至全国的知名企业，具有良好的知名度、美誉度。为了进一步在竞争激烈的汽车市场立于不败之地，该公司以全资子公司重庆瑞驰公司作为新能源战略支点，制造生产小康纯电动商用物流汽车。为了加强品牌保护，该公司特委托四川美术学院杨仁敏教授设计了体现健康、和谐、生生不息及汽车车轮元素相结合的一系列企业标识，并在商标局注册。小康双鱼纹系列商标权利基础稳固，在本案一审庭审后，商标局对案外人以无正当理由连续三年不使用为由提出撤销重庆小康公司的一系列商标的申请予以驳回。（二）根据《最高人民法院关于审理商标授权确权行政案件若干问题的规定》第十二条的规定，应从如下几个维度判断是否构成混淆：1.从商标的物理属性近似程度来看，争议的商标与成都客车公司的商标本身整体视觉效果、含义、呼叫均差异显著。（1）整体视觉效果上看，重庆小康公司商标呈现的是双鱼纹图形，成都客车公司商标呈现的是S图形。（2）从商标含义上看，重庆小康公司商标体现鱼水融合、首尾相连、连绵不断、生生不息，以及阴阳协调、事事贯通的“和谐、健康、发展”理念，与公司企业文化相协调。成都客车公司S图案即为该公司生产的蜀都品牌客车的拼音首字母S，四周镂空。（3）从商标呼叫上看，重庆小康公司的商标呼叫为小康，成都客车公司的商标呼叫为蜀都牌，正因为两商标为图形商标，因此商标的呼叫对消费者区分商标和商品来源至关重要，对于在汽车商品上的商标近似判断起了重要作用。2.从商品的关联程度来看，争议商标和成都客车公司商标使用的商品从消费对象、消费渠道、功能用途、价格等方面差异显著。重庆小康公司、重庆瑞驰公司使用的商品为微型汽车，成都客车公司使用的商品为大型交通客车，两者存在诸多差异。在消费对象方面，成都客车公司汽车面向的是具有运载乘客资质的经营型大型载运客车单位，这些有公共运输资质的企业不仅熟悉常见品牌的公共交通运输工具，也会在选购涉及公共安全的交通工具时施以更高的注意力。而重庆小康公司、重庆瑞驰公司汽车面向的消费群体则为普通大众。另外，小康微型汽车的售价在4万元左右，成都客车公司的大客车价格少则20多万，多则上百万，消费者在选购时不会造成混淆误认。3.从双方商标的知名度来看，经过重庆小康公司的长期使用和宣传，名下“小康”品牌及系列商标已具有极高知名度，涉案商标与重庆小康公司之间已经形成对应关系。小康双鱼纹系列商标品牌经过近十年的使用，已经深入到广大消费者的视野和印象中，获得了很高的品牌价值，相关消费者在看到重庆小康公司商标时能够将其与“小康”品牌和“”品牌对应起来。而反观蜀都客车商标，其相对应的使用证据主要基于大客车等特殊车型，在小客车领域未使用，知名度无从谈起。4.从双方商标的显著性看，重庆小康公司的商标是委托四川美术学院老师独立设计，享有著作权。而蜀都客车商标属于本领域内的常见设计，缺乏显著性。此观点已经北京知识产权法院在（2016）京73行初962号裁判文书中得以确认，称引证商标的构图方式与中国传统的太极图较为接近，不具有较强的显著特征。5.从相关公众的注意力来看，汽车属于贵重消费品，消费者会施加更高的注意力，判断是否构成混淆时应采取宽松的审查标准。第一，重庆小康公司与成都客车公司在北京知识产权法院及北京市高级人民法院的有关商标争议诉讼中，人民法院最终判决重庆小康公司部分商标与成都客车公司商标不相近似。第二，汽车市场上存在的大量商标近似长期共存的例子证明，汽车属于贵重消费品，且关系到交通运输安全或消费者安全健康，相关公众必然尽到更高的注意力义务。所以，在汽车市场上，商标物理属性具有一定的近似性并不会造成消费者混淆误认的现象大量存在，并不必然构成法律意义上的近似商标和侵权。综上，一审判决在充分考虑了上述判断混淆的具体因素后，认定双方商标不会造成混淆结论正确。但一审判决未完全理清市场混淆与商标法意义上的近似之间的逻辑关系。（三）本案一审、二审过程中，成都客车公司均未提供一例证据证明两商标在使用过程中造成相关公众对商品的混淆误认，或者由于混淆误认造成其实际损失。该公司提供的大量证据没有证明力，属于无用证据。由此说明，成渝两地的企业由于各自市场格局不同、产品不同，两者商标虽然在物理属性上有一定的相似度，但也存在较大的差异性，两者长期共存于市场，井水不犯河水，相关公众客观上能够区别开来，不会对商品的来源产生混淆误认，在商标法意义上也不近似。（四）成都客车公司实际使用的商标与其注册商标差别巨大，实质上属于未使用其注册商标，在本案中不能获得保护。该公司在其商品上从未使用过其注册的“”商标（镂空S商标），实际使用的是一个实心S商标“”。成都客车公司按照商标图样规范使用的商标模型应为“”，且该公司也有能力按照商标图样规范使用。实心S商标非注册商标，该公司不享有该商标专用权。该公司的商标图案外部和内部之间的椭圆为镂空，类似S图案的中间部分零星分布黑色斑点。按照《中华人民共和国商标法》第五十六条的规定，该公司应该按照注册商标的图案严格规范使用。而该公司实际使用的商标将两个椭圆之间镂空部分以实心方式填充，S图案中间部分也没有做分布黑斑处理，而是实心填充。本案一审诉讼后，成都客车公司官网上的商标从原来的实心标识改为了按照商标图样规范使用的空心标识，证明该公司经过一审庭审，知晓其对商标的使用错误，在官方网站宣传上予以纠正，但在实际使用中仍然使用实心商标，应当认定该公司使用的是未注册商标。该公司已经超过三年未使用注册商标，应当撤销，不具备注册商标的专用权。（五）成都客车公司在一审诉讼后公告纯电动厢式汽车，有为二审诉讼制造证据的主观意图。但因两商标在显著性、呼叫、含义方面存在巨大差异，依然不会造成消费者混淆误认的客观效果。本案一审于2017年6月22日开庭审理，在庭审中成都客车公司的委托诉讼代理人承认其只生产大客车。而庭审后，该公司于2017年9月30日作出了电动车公告，显然是为了证明消费群体重合性的诉讼目的才刻意为之。但是，小康瑞驰电动车依托重庆小康公司的良好声誉和强大宣传已经获得了极高的知名度，成都客车公司的车辆公告仅仅说明其取得了生产电动车的资质，而并未实际生产电动车投入市场。即便今后投入市场，消费者仍然不会产生混淆。双方的消费群体早已稳定形成，市场格局也并不因该公告行为而改变。成都客车公司向一审法院起诉请求：1.重庆小康公司、重庆瑞驰公司立即停止在重庆瑞驰公司生产销售的电动汽车上使用侵犯原告“”注册商标专用权的“”图形标识。２.重庆小康公司、重庆瑞驰公司立即停止在“汽车”等1202类似群组中、以及1211类似群组中的相同类似商品上，以及相关商业活动中使用第15482516号“”注册商标。３.重庆小康公司、重庆瑞驰公司就其2016年1月27日前生产、宣传和销售侵犯原告“”注册商标专用权的EK05、EK05A、EV25A、EC35四大系列电动汽车等侵权行为连带向原告赔偿损失815万元。４.重庆小康公司、重庆瑞驰公司连带赔偿原告为制止侵权行为的合理开支205000元（律师费20万元、公证费3000元、打印复印费暂定500元、差旅费用暂定1500元）。５.重庆小康公司、重庆瑞驰公司在“中国汽车工业协会”微信公众号或网站、《重庆日报》、《成都商报》显著位置连续5个工作日就其侵权行为刊登声明，以消除影响。6.本案诉讼费用由重庆小康公司、重庆瑞驰公司承担。成都客车公司于2017年6月2日提交变更诉讼请求申请书，将上述诉讼请求3的起诉标的增加到1500万元。一审法院认定事实：一、成都客车公司注册商标专用权和知名度的相关事实成都客车公司于2002年8月20日向商标局提出注册申请，2003年11月14日获准注册，取得第3279360号“”注册商标专用权，核定使用商品为第12类：汽车；公共汽车；（长途）公共汽车。该商标专用权期限经续展自2013年11月14日起至2023年11月13日止。成都客车公司在其生产销售的蜀都牌公交客车以及对外宣传中使用了该商标。成都客车公司举示的涉案商标知名度方面的证据主要有：1.（2017）川律公证内民字第37979号、第37962号公证书，证明成都客车公司商标于2009年8月被四川省工商局认定为12类“汽车、公共汽车”商品上的四川省著名商标，于2014年１月被商标局认定为12类“汽车”商品上的驰名商标。2.（2014）商标异字第00070号商标异议裁定书和商评字[2015]第0000050878号商标异议复审裁定书，证明成都客车公司注册并使用在汽车商品上的第3279360号图形商标被认定为驰名商标。3.（2017）川律公证内民字第37992号公证书，证明2012年，成都客车公司被四川省统计局、发改委、经信委、国资委联合评定为首届“四川之最”汽车整车制造业五强。4.（2017）川律公证内民字第37986、37980、37961、37969、37971号公证书，证明2012年，成都客车公司被成都企业联合会、成都企业家协会评为成都百强企业，2013年被四川省企业联合会、四川省企业家协会评为四川制造业百强，2014年-2016年被评为成都制造业百强。5.（2017）川律公证内民字第37983、37957号公证书，证明2009年、2012年、2014年，蜀都牌城市客车被四川省政府授予四川名牌产品称号。6.（2017）川律公证内民字第37991、37973、37959、37966、37960、37967号公证书，证明2012年-2015年，蜀都客车被成都市扶持名优产品领导小组列入成都市地方名优产品推荐目录、被四川省经信委列入四川省地方名优产品推荐目录。7.（2017）川律公证内民字第37990、37985、37984号公证书，证明2012年，CDK6122CSHEV型客车荣获北京国际道路运输、城市公交车辆及零部件展览会组委会颁发的“中国道路运输杯”年度最佳新能源客车奖；CDK6900XED型校车荣获最佳校车奖；CDK6182CAR型城市客车荣获最佳公交客车奖。8.审计报告显示，2008年到2011年成都客车公司广告宣传费用四年总计为475.3万元，2012-2016年成都客车公司广告宣传费用分别为27万元、83万元、39万元、19.8万元、24.6万元，五年的广告宣传费用共计194.9万元。9.成都客车公司举示的数十份购销合同和发票显示：2013年至2016年期间与30多家公共汽车公司、公交客运集团等公共运输企业签订并履行了客车购销合同，购销合同中涉案商标均呼叫为“蜀都牌”。销售区域主要集中在四川省内，销售渠道基本为订单式。单台客车的销售价格区间在20万元至100万元。二、被诉主体、标识和侵权行为的相关事实重庆小康公司，2007年5月注册成立，主要经营范围为“制造、销售：汽车零部件、机动车辆零部件、普通机械、电器机械、电器、电子产品（不含电子出版物）、仪器仪表”。重庆瑞驰公司，2003年9月注册成立，系重庆小康公司的全资子公司，主要经营范围为“生产、销售:汽车（取得相关的行政许可后方可经营）、汽车零配件”。2015年4月以来，重庆小康公司、重庆瑞驰公司在其生产销售的系列电动汽车上以及产品推介会、渝洽会、物流展、高峰论坛等相关活动的对外宣传中使用了“”“”标识，并通常将上述两标识与“小康”“瑞驰”“瑞驰电动汽车”“瑞驰新能源”“小康工业SOKON”等文字标识组合使用。重庆小康公司举示的经销合同显示，被诉标识所使用的电动汽车商品的销售模式均为4S店销售，销售价格为4万元左右。重庆小康公司于2009年10月20日申请第5869457号“”和第5869459号“⺡⺢⺣⺤⺥⺦⺧⺨⺩⺪⺫⺬⺭⺮一、⺯⺰⺱⺲⺳⺴⺵⺶⺷⺸⺹⺺⺻⺼⺽⺾⺿⻀⻁⻂⻃⻄⻅⻆⻇⻈⻉⻊⻋⻌⻍⻎⻏⻐⻑⻒⻓⻔⻕⻖⻗⻘⻙”商标、第5869458号“⻚”商标、第5886110号“”商标，引证商标为“⻛”图形商标，因“小康”、“SOKON”文字是诉争商标的显著部分，人民法院才认为与引证商标有明显差异。三案案情和本案明显不同，本案被诉侵权标识为纯图形标识，东风小康的知名度证据与本案被诉侵权标识没有关联。重庆瑞驰公司质证认为，认可重庆小康公司提交的证据及证明目的。本院认证认为，该三份行政判决书涉及的注册商标与本案没有关联性，本院不予采纳。证据2：商标局关于第5869458号第12类“SOKON”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（商标撤三字[2017]第Y014707号）、商标局关于第5869457号第12类“小康；SOKON”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（商标撤三字[2017]第Y014706号）、商标局关于第5869459号第12类“小康”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（商标撤三字[2017]第Y014708号）、商标局关于第5886110号第12类“小康”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（商标撤三字[2017]第Y014709号）、商标局关于第5869456号第12类“图形”注册商标连续三年不使用撤销申请的决定（商标撤三字[2018]第Y000034号）。证明目的：重庆小康公司双鱼纹图形系列商标权利基础稳固。成都客车公司质证认为，认可该组证据的真实性、合法性，但不认可关联性和重庆小康公司的证明目的。重庆小康公司系列图文组合注册商标的有效性与本案被诉侵权行为中使用的图形标识无关，且第5869456号商标已经被商标评审委员会宣告无效，其权利不稳固。重庆瑞驰公司质证认为，认可重庆小康公司提交的证据及证明目的。本院认证认为，商标局的五份决定书涉及的注册商标与本案没有关联性，本院不予采纳。证据3：汽车市场上长期共存的商标列表、北京市高级人民法院（2013）高行终字第1775号行政判决书、北京市高级人民法院（2014）高民终字第2462号民事判决书。证明目的：受包括市场在内的诸多因素影响，商标在物理上具有一定近似性但不造成消费者混淆误认的不构成商标侵权。成都客车公司质证认为，不认可该组证据的真实性、合法性及关联性，且无法达到重庆小康公司的证明目的。所谓商标共存，前提都是注册商标，比如该组证据中海格汽车的第10326012号“⻜”商标和10354455号“⻝”商标，分别于2011年12月19日、12月26日提起申请后即被商标局驳回。由此可见，重庆小康公司提交的并非有效注册商标。并且，该组证据全部缺乏商标号，难以核实所罗列27个图形是否都属于核定使用在12类汽车商品上的商标，及是否包含文字。真实性难以核实，且与本案被诉侵权行为无任何关联。其次，商标共存至少涉及“善意”和“混淆”的判断，属于基于事实基础上的法律判断，应个案认定，仅仅通过罗列商标无法证明商标共存。北京市高级人民法院在（2013）高行终字第1775号行政判决中认为，两种外文商标区别明显，中文商标首、尾字相同是翻译所致，结合诉争商标与引证商标的注册时间比较接近，所以属于善意长期使用，可以共存。北京市高级人民法院（2014）高民终字第2462号民事判决说明共存是要个案判断，有严格要求。重庆瑞驰公司质证认为，认可重庆小康公司提交的证据及证明目的。本院认证认为，该组证据为复印件，真实性无法确认，且所涉商标与本案均没有关联性，本院对该组证据不予采纳。证据4：重庆市沙坪坝公证处（2018）渝沙证字第2616号公证书、重庆市沙坪坝公证处（2018）渝沙证字第2617号公证书、成都客车公司注册商标图样及实际使用图样。证明目的：成都客车公司未按照商标图样规范使用其注册商标，其商标本应撤销，重庆小康公司的行为不构成对其未注册商标权的侵犯。成都客车公司的注册商标应按照镂空凹槽使用，有内圈、外圈两个圈，类似S图案的中间部分零星分布黑色斑点，但该公司在商品上实际并没有按照商标注册证上的注册商标图案使用，而均是将两个椭圆形之间镂空部分以实心方式进行填充，S图案中间部分也没有作分布黑斑处理，应当认定该公司使用的是一个未注册商标。对于其注册商标，已经超过三年未使用，应当撤销，不具备注册商标专用权。成都客车公司在本案一审诉讼后，将其官方网站上的商标从原来的实心图样改为了空心图样，证明其知晓自己对商标的使用不属于规范使用其注册商标。成都客车公司质证认为，认可该组证据的真实性、合法性及关联性，但无法达到重庆小康公司的证明目的。包括重庆小康公司、重庆瑞驰公司在内，使用金属镀铬车标是汽车行业惯例。成都客车公司商标中的S形灰暗的逐渐过渡，象征着镀铬金属车标在汽车上使用时熠熠生辉的光泽感。商标注册证没有写镂空，即使实际使用的商标与注册商标有细微差别，但未改变显著特征的可以视为对注册商标的使用。成都客车公司的注册商标“⻞”可以视为镂空，也可以视为条形实体。重庆瑞驰公司质证认为，认可重庆小康公司提交的证据及证明目的。本院认证认为，该组证据中两份公证书的真实性可以确认。其中，成都客车公司在一审诉讼后是否改变其官方网站上商标图样的事实与本案的审理没有关联性，本院对重庆市沙坪坝公证处（2018）渝沙证字第2616号公证书不予采纳。至于成都客车公司在汽车商品上是否实际使用注册商标“⻟”的情况，关系到如果被诉侵权行为被认定为构成侵犯注册商标专用权，重庆小康公司、重庆瑞驰公司是否承担赔偿责任的问题，与本案存在一定的关联性，本院对重庆市沙坪坝公证处（2018）渝沙证字第2617号公证书予以采纳。对于该组证据中成都客车公司注册商标图样及实际使用图样，前者已在一审判决中查明，后者已涵盖在（2018）渝沙证字第2617号公证书中，本院不再重复采纳。证据5：北京知识产权法院（2017）京73行初3577号行政案件受理通知书、北京知识产权法院（2017）京73行初6589号行政案件受理通知书。证明目的：商标评审委员会关于重庆小康公司第5869456号“”注册商标和第15482516号“⻠”注册商标的无效宣告裁定并未生效，重庆小康公司已经起诉至北京知识产权法院。成都客车公司质证认为，认可真实性，但相关案件并没有最终结果。重庆瑞驰公司质证认为，认可重庆小康公司提交的证据及证明目的。本院认证认为，该两份受理通知书的真实性能够确认，但该两案涉及的注册商标与本案没有关联性，对于该组证据本院不予采纳。证据6：北京知识产权法院（2017）京73行初6589号行政判决书、第5869456号“”商标注册证。证明目的：成都客车公司一直恶意诉讼，目前在审的相关诉讼有6件，已经结案5件。人民法院在案件中均考虑包括标识本身差异、销售渠道途径、消费群体、价格、注意力等一系列因素，认定双方的商标不混淆，纠正了商标评审委员会的错误裁定，且该判决所涉的商标是纯图形商标。成都客车公司质证认为，该判决书和商标注册证的真实性可以确认，但该行政判决尚未生效，并且重庆小康公司并没有使用过这枚商标，在该商标案件中举示的关于使用的证据是伪造的。重庆瑞驰公司质证认为，认可重庆小康公司提交的证据及证明目的。本院认证认为，该判决书和商标注册证的真实性可以确认，但涉及的注册商标与本案没有关联性，本院不予采纳。对于一审判决认定的事实，重庆小康公司、重庆瑞驰公司没有异议。成都客车公司认为，一审判决认定部分事实存在错误，且遗漏了重要事实。对于成都客车公司认为一审判决认定事实存在错误的问题，本院经审查认为：一、成都客车公司认为一审判决认定其2012至2016年五年的广告宣传费用共计194.9万元有误。二审中，经双方当事人确认，成都客车公司2012年、2013年、2014年的广告费分别是74.23万元、62.93万元、46.76万元，共计183.92万元。本院对一审法院查明的此部分事实予以纠正。二、成都客车公司向一审法院提交了30份车辆购销合同，其中20份合同的购买方系四川省内的企业，10份合同的购买方系湖北省、陕西省、贵州省、山西省、宁夏省、浙江省、上海市、重庆市的企业。由此可见，一审判决表述销售区域主要集中在四川省内，并无明显不当。部分购销合同载明产品名称为“蜀都牌城市公交客车”“蜀都”“蜀都牌”“蜀都客车”或者“蜀都牌”，部分购销合同载明品牌为“蜀都”或者商标为“蜀都”，部分购销合同载明产品型号为“蜀都牌……”，而一审判决直接表述为“购销合同中涉案商标均呼叫为‘蜀都牌’”并不准确，本院予以纠正。三、根据成都客车公司向一审法院提交的证据，重庆瑞驰公司生产的系列电动汽车车头、方向盘、轮毂盖等位置单独使用了“⻡”标识，车尾部分通常使用了“瑞驰”文字标识，但在部分公告照片中，车尾未使用文字标识。另，成都客车公司在二审中确认，重庆小康公司、重庆瑞驰公司仅是在汽车商品上使用“⻢”标识，但由于宣传片中涉及了使用“⻣”标识的汽车商品，因此也认为在宣传中使用了“⻤”标识。基于此，一审判决事实查明部分认为二被告在其生产销售的系列电动汽车上以及产品推介会、渝洽会、物流展、高峰论坛等相关活动的对外宣传中使用了“⻥”标识，并通常将该标识与“小康”“瑞驰”“瑞驰电动车”“瑞驰新能源”“小康工业SOKON”等文字标识组合使用，与事实不符，本院予以纠正。四、成都客车公司向一审法院提交的多份瑞驰电动车销售合同显示，购买方并非通过4S店而是直接向重庆瑞驰公司购买电动车。一审判决认定被诉标识所使用的电动汽车商品的销售模式均为4S店销售，与事实不符，本院予以纠正。五、一审法院在事实查明的“三、其他事实”部分，对成都客车公司“⻦”注册商标申请日之前，在12类上存在的八枚商标进行了罗列。结合一审判决关于“原告商标的固有显著性”部分的论述，一审法院采纳该组证据是认为该组证据能够证明以椭圆形和S图形为构成要素的成都客车公司“⻧”注册商标显著性相对较低，而并非用于证明成都客车公司“⻨”注册商标与该八枚商标构成商标法意义上的共存。但，应该指出的是，注册号为292009的商标已经失效，在剩余的七枚商标中有四枚商标的构成要素之一为圆形而非椭圆形，并且注册号为328644、1286838、994555的三枚商标也并未在汽车类别上注册。六、一审法院在引用北京市高级人民法院（2016）京行终4832号行政判决内容时遗漏了“诉争商标‘⻩’是由文字‘小康’及图形构成的图文组合商标，文字被包裹于图形中，且有指定颜色，引证商标仅为图形商标”的表述，且一审法院将该判决书中的“引证商标‘⻪’”表述为“蜀都客车S商标”并不准确，本院予以纠正。另外，北京知识产权法院（2016）京73行初962号行政判决认定，“一般不会对讼争商标与引证商标产生混淆”，其中“引证商标”应为“⻫”商标，一审法院将其表述为“蜀都客车S商标”并不准确，本院予以纠正。七、一审法院在引用北京市高级人民法院（2016）京行终4832号行政判决及北京知识产权法院（2016）京73行初962号行政判决时，准确地表述诉争商标分别为“⻬”和“⻭”，与事实相符，本院予以确认。但该两份判决书涉及的诉争商标与本案没有关联性，因此，对该两份判决书本院不予采纳。八、双方当事人均认可一审法院查明的关于重庆小康公司所获荣誉及广告宣传费用部分，本院对上述相关事实予以认可。至于相关事实是否对侵权成立及责任承担的认定产生影响，本院将根据案件审理的情况予以考虑。另外，对于成都客车公司认为一审法院对其提交的38组证据中的33组未采纳（仅对证据2、6、23及证据4、5中的部分进行了认定），遗漏了重要事实的问题，本院经审查认为：一审证据1：成都客车公司向一审法院提交的证据1与本案没有关联性，一审法院未予采纳，本院予以支持。一审证据3、4、5：证据3以及证据4、5中成都客车公司认为一审法院遗漏的部分主要涉及成都客车公司的销量、纳税情况、收入、荣誉、商标使用情况、产品销售区域、广告宣传及认证、检测报告、专利证书等，主要用于证明成都客车公司“⻮”注册商标的知名度。一审法院在事实查明的第一部分认定了成都客车公司在其生产销售的蜀都牌公交客车以及对外宣传中使用了该商标，并且列举了该商标知名度方面包括成都客车公司“⻯”注册商标于2009年8月被四川省工商局认定为12类“汽车、公共汽车”商品上的四川省著名商标、于2014年1月被商标局认定为12类“汽车”商品上的驰名商标在内的共9个方面的事实，已经足以证明成都客车公司“⻰”注册商标的知名度情况，并未遗漏重要事实。一审证据7至19、21：成都客车公司向一审法院提交该系列证据用于证明重庆小康公司、重庆瑞驰公司的被诉侵权行为。经审查，一审法院在对重庆小康公司、重庆瑞驰公司的侵权行为相关事实进行认定时，遗漏了成都客车公司提交的证据9关于每日科技网发布《重庆市推广应用新能源物流车142辆》的图文报道的部分，本院将在二审事实查明部分予以确认。另外，对于该系列证据中有关重庆小康公司、重庆瑞驰公司使用“⻱”标识的行为与本案并无关联性，一审法院未采纳涉及该标识的相关证据，符合法律规定。一审证据20：该组证据系重庆小康公司注册14枚商标的情况，与本案没有关联性，一审法院未予采纳，符合法律规定。一审证据22：该组证据涉及的汽车商标既非本案权利人的注册商标，也非被诉侵权人使用的标识，与本案没有关联性，一审法院未予采纳，符合法律规定。一审证据24、25：成都客车公司向一审法院提交该系列证据用于证明重庆小康公司在向商标评审委员会提交的关于7214042号“⻲”商标无效宣告的答辩材料中涉嫌伪造证据，本院认为，该证据与本案没有关联性，一审法院未予采纳符合法律规定。一审证据26至29：该系列证据主要涉及重庆瑞驰公司注册成立时间、重庆瑞驰公司使用“⻳”标识的情况、重庆瑞驰公司在大客车上使用“⻴”标识的情况、重庆小康公司注册的6枚商标情况（包括“瑞驰”“”“”“”“”“”）以及成都客车公司多款12米长大客车的获奖情况。其中，对于重庆瑞驰公司的注册成立时间，一审法院在事实查明部分已予确认。其余证据与本案均不具关联性，一审法院未予采纳，符合法律规定。一审证据30至38：二审中，成都客车公司撤回了第32组证据。一审法院在事实查明的“四、原告举示的经济损失方面的证据”部分对证据30、31、35、36、38的相关内容进行了罗列。证据33、34主要证明重庆小康公司的纯电动商用车均由重庆瑞驰公司生产，用作赔偿损失的依据。证据37是成都客车公司自行制作的确定重庆小康公司、重庆瑞驰公司的赔偿损失数额为1500万元的计算依据图表及说明。由于一审法院认定重庆小康公司、重庆瑞驰公司的行为不构成对成都客车公司注册商标专用权的侵犯，因此，对该系列证据未予采纳并不影响判决结果。本院将根据案件审理的需要确定对该系列证据是否予以采纳。根据当事人提交的一、二审证据，本院另查明如下事实：成都客车公司2012年缴纳国税、地税总计、地税总计约4035万元年缴纳国税、地税总计、地税总计约5996万元年缴纳国税、地税总计、地税总计约5465万元v>重庆市沙坪坝公证处(2018)渝沙证字第2617号公证书载明，磁器口至白公馆T003线路的三辆蜀都牌城市观光车头部位置使用了“⻵”标识。中华人民共和国工业和信息化部网站2017年9月28日发布关于《道路机动车辆生产企业及产品（第300批）》的公告，成都客车公司生产的商标为蜀都牌、产品型号为CDK5040XXYBEV的纯电动厢式运输车出现在该公告“新能源汽车推广应用推荐车型目录（2017年第9批）”部分。该运输车的发布日期为2017年9月28日，长5990毫米、宽2040毫米、高2740毫米，从照片中可以看出该车在车头部位使用了“⻶”标识，车尾有“蜀都客车”字样。2017年12月26日，成都客车公司与郫县蜀都煅造厂签订《新能源物流车购销合同》及《补充协议》，约定由成都客车公司向蜀都煅造厂出售产品型号为CDK5040XXYBEV的车辆一辆，价格为17.6万元。同日，成都客车公司作为销货单位向郫县蜀都煅造厂开具机动车销售统一发票。成都客车公司生产的商标为蜀都牌、产品型号为CDK5041XXYBEV的纯电动厢式运输车，发布日期为2018年6月6日，长5965毫米、宽2170毫米、高2780毫米。成都农商银行汇兑业务客户确认书显示，2017年4月21日，成都客车公司汇款10万元给国浩律师（成都）事务所，附言“代理费”。成都银行进账单（回单）显示，2017年5月2日，成都客车公司汇款10万元给国浩律师（成都）事务所，备注“商标侵权案件委托代理合同（一审费）”。2015年2月11日，每日科技网（www.newskj.org）发布《重庆市推广应用新能源物流车142辆》图文报道。该报道称，近日，重庆瑞康新能源汽车有限公司、重庆瑞驰公司在我市上牌运行新能源物流车142辆。配图显示，号牌为渝B88M**的快递专用车车头中间位置使用了“⻷”标识。www.sokon.cc网站关于重庆瑞驰公司的“视频介绍”显示，EC35、EK05、EK05A、EV25A四款汽车车头中间位置单独使用了“⻸”标识，车尾使用了“瑞驰汽车”字样。一审法院查明的其他事实基本属实，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：一、重庆小康公司、重庆瑞驰公司的被诉侵权行为是否侵犯了成都客车公司的注册商标专用权；二、如果侵权成立，重庆小康公司、重庆瑞驰公司应当承担何种民事责任；三、一审法院是否存在程序违法。一、重庆小康公司、重庆瑞驰公司的被诉侵权行为是否侵犯了成都客车公司的注册商标专用权的问题根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。首先，关于被诉侵权商品与成都客车公司注册商标核定使用的商品是否构成相同或类似商品的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定，类似商品，是指在功能、用途、生产部门、销售渠道、消费对象等方面相同，或者相关公众一般认为其存在特定联系、容易造成混淆的商品。本案中，被诉侵权商品是电动汽车，成都客车公司第3279360号“⻹”注册商标核定使用商品为第12类：汽车；公共汽车；（长途）公共汽车，两者在功能、用途、生产部门等方面基本相同，构成相同或类似商品。其次，关于被诉侵权标识与成都客车公司注册商标是否构成相同或近似商标的问题。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。第十条规定，人民法院认定商标相同或者近似按照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。将被诉侵权标识“⻺”与成都客车公司注册商标“⻻”进行比对，两者均为图形商标，且均由外部椭圆形和内部S形组成，在构成要素上存在相似性。但是，本院综合考虑以下几方面因素认为，被诉侵权标识“⻼”的使用不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与成都客车公司注册商标“⻽”的商品有特定的联系，因此，与成都客车公司注册商标“⻾”不构成商标法意义上的近似商标。第一，被诉侵权标识“⻿”与涉案注册商标“⼀”存在差异，尚可区分。两个标识虽在构成要素上存在相似性，但也存在以下差异：成都客车公司注册商标“⼁”，其外部的椭圆形及内部的S形均采用双线条设计，呈现出镂空的视觉效果，整个椭圆形镂空部分宽窄规则均匀，内部的S形较外部的椭圆形更粗壮，S形是倾斜的，且S形中间部分进行了由深灰渐变为浅灰的设计；被诉侵权标识“⼂”，其外部椭圆形及内部的S形均采用实心设计，椭圆形上半部分线条较下半部分细，S形是直立的，并且没有灰色过渡处理。成都客车公司认为，其注册商标“⼃”中S形灰色过渡处理只是象征着镀铬金属车标在汽车上使用时熠熠生辉的光泽感。对此，本院认为，判断是否构成近似商标，应将被诉侵权标识与记载在商标注册证中的注册商标进行比较，商标权利人实际使用的情形以及自己对商标的理解不影响人民法院对商标是否构成近似的判断。另外，一审法院将相关公众对冲突商标的呼叫不相同作为认定不易导致相关公众混淆因素之一，本院认为并不妥当。在比对文字商标的时候可以将呼叫作为考虑的因素，而图形商标则应考虑构图及颜色，本院对此予以纠正。第二，相关公众的注意程度。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条规定，商标法所称相关公众，是指与商标所标识的某类商品或者服务有关的消费者和与前述商品或者服务的营销有密切关系的其他经营者。本案的相关公众是与汽车类商品有关的消费者和与汽车类商品的营销有密切关系的其他经营者。汽车类商品相对于其他普通商品而言，通常具有价格较昂贵、使用寿命较长的特点，并且涉及交通运输安全，与消费者的生命健康息息相关，因此有关消费者会施以更高的注意力、花费更多的时间对该商品的各个方面进行较为仔细地比较甄别进而作出购买决定，包括品牌、生产厂家、价格、性能配置、外观、养护成本、售后服务等，而不会简单地以汽车的图形标识作为是否购买的依据。同样，与之有密切关系的其他经营者的注意程度也较高。因此，在被诉侵权标识“⼄”与成都客车公司注册商标“⼅”存在差异且相关公众的注意程度较高的情况下，不易发生市场混淆的情形。第三，实际混淆的证据。虽然容易导致混淆是指混淆可能性，而不是实际混淆，但是实际混淆的证据可以作为判断是否容易导致混淆、构成近似商标的参考因素。一审法院并未将实际混淆的证据作为判断混淆可能性的决定性因素，本院对此予以支持。综上，被诉侵权标识“⼆”虽然在构成要素上与成都客车公司注册商标“⼇”存在相似性，但并不易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与成都客车公司注册商标“⼈”的商品有特定的联系，与成都客车公司注册商标“⼉”不构成商标法意义上的近似商标。因此，重庆小康公司、重庆瑞驰公司的被诉侵权行为不构成侵犯成都客车公司的注册商标专用权。基于此，对于重庆小康公司、重庆瑞驰公司应当承担何种民事责任的问题，本院不再评述。二、一审法院是否存在程序违法的问题《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十一条第一款第一项规定，诉讼参与人或者其他人伪造、毁灭重要证据，妨碍人民法院审理案件的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留。第一百一十六条第三款规定，罚款、拘留应当用决定书。对决定不服的，可以向上一级人民法院申请复议一次。本案中，成都客车公司在一审期间提交了对重庆小康公司进行民事制裁的申请，一审法院于一审判决后作出驳回成都客车公司关于对重庆小康公司进行民事制裁申请的决定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十六条第三款规定，给予民事制裁的情形应当用决定书。但对于驳回一方当事人请求人民法院对另一方当事人进行民事制裁申请的情形，《中华人民共和国民事诉讼法》并未规定人民法院应当使用决定书。因此，一审法院以决定书的形式驳回成都客车公司关于对重庆小康公司进行民事制裁的申请，缺乏法律依据，本院将另行以复议决定书的形式对该决定予以撤销。综上所述，成都客车公司对重庆小康公司、重庆瑞驰公司在汽车商品以及相关商业活动中使用第15482516号“⼊”注册商标行为的起诉，本院将另行作出(2018)渝民终65号之一裁定予以驳回。对于成都客车公司诉讼请求中有关重庆小康公司、重庆瑞驰公司在电动汽车商品上使用“⼋”标识行为是否侵犯成都客车公司注册商标专用权部分，本院认为，一审判决对于该部分认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确，故对成都客车公司的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费113030元，由成都客车股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 佳审判员 周 敏审判员 付 莎二〇一八年七月三十一日书记员 吴晓未