汉中市南郑区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕0721民初1481号 原告：汪建华，男，汉族。 委托诉讼代理人：韩红波、苟茹，陕西锐博律师事务所律师。 被告：张俊成，男，汉族。 委托诉讼代理人：刘琳，陕西修业律师事务所律师。 原告汪建华诉被告张俊成委托合同纠纷一案，本院2017年7月3日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告汪建华、委托诉讼代理人韩红波、苟茹、被告张俊成及委托诉讼代理人刘琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告汪建华向本院提出诉讼请求：1、要求被告支付原告工程款3326259.50元及利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年2月20日起计算至工程款付清之日止)，暂计至2017年6月23日利息为913796元；2、要求被告支付原告停工损失赔偿费389867元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2008年9月2日，陕西大华实业集团有限公司（以下简称大华公司）与汉中市圣元建筑工程有限责任公司（以下简称圣元建司）签订了大华公司开发的君临汉江银沟高层二期工程协议书。因君临汉江二期工程1＃、4＃楼为30层以上，圣元建司为二级资质，无资格承建，圣元建司于2009年12月20日与陕西华山建设有限责任公司（以下简称华山建司）签订联合招标协议，约定以华山建司名义对该工程1＃、4＃楼进行投标，中标后由圣元建司负责施工，华山建司在总利润10%内收取管理费。2009年11月18日，大华公司与华山建司签订了君临汉江二期1＃、4＃楼建设工程施工合同、与圣元建司签订了君临汉江二期工程2、3、5-8＃楼建设工程施工合同。 2009年8月10日，圣元建司和被告张俊成签订《单项工程经营承包合同书》，约定君临汉江二期1-8＃楼及车库工程由被告张俊成承包施工，自主经营、风险自担、盈亏自负。之后，因被告张俊成施工力量有限，他仅负责2＃、3＃、7＃楼及地下车库的实际施工，其余1＃、4＃、5＃、6＃、8＃楼分别由汪建华、马钰钧、张耀夫、涂建生、吴汉刚五人实际负责施工。当时被告张俊成和原告等人约定：君临汉江二期工程六个项目经理各自施工、自负盈亏、互不干涉。为此，原告汪建华投入巨资，组织人力物力施工，并于2011年9月20日完成竣工验收。但因大华公司、被告张俊成及原告等五人在工程决算上存在重大分歧，且大华公司又未能按照合同约定支付工程款，因此在2012年，被告张俊成代表原告等五人，以其自己作为实际施工人将大华公司起诉至汉中市中级人民法院，之后经一审、二审，陕西省高级人民法院于2016年7月11日作出终审判决：1、大华公司应在判决生效后十日内向张俊成支付工程款18015854.07元及利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款，自2012年2月20日起计算至工程款付清之日止)；2、大华公司应在判决生效后十日内向张俊成支付停工损失赔偿款2386903元。但被告张俊成在收到判决书后，既未告知原告，也拒绝原告查看，还拒绝与原告算账以确定原告应得的工程款。 另，陕西省高级人民法院在审理张俊成诉大华公司建设工程施工合同纠纷案中，委托鉴定机构对君临汉江二期1-8＃楼及车库工程造价进行了鉴定。根据鉴定报告内容记载，原告独自承建的1＃楼决算造价为13854431.50元，但原告在独自承建该楼过程中，截止目前仅收到工程款10528172元。 综上，被告张俊成将“君临汉江”二期1#楼工程分包给原告汪建华独自承建，原告是1#楼的实际施工人，终审判决大华公司支付给被告工程款中涉及到的1#楼所欠工程款及利息，被告应当支付给原告。同时大华公司应该支付给被告的停工损失赔偿费，原告也有权按比例享有。原告依据上述事实，遂提起民事诉讼。 原告为支持其诉讼请求，当庭举出了以下证据： 1、原告身份证复印件。 2、圣元建司单项工程经营承包合同书。证明“君临汉江”二期8栋楼及车库工程由圣元建司内部全部承包给了被告张俊成负责施工，工程由圣元建司统一管理，张俊成自主经营、风险自担、盈亏自负。 3、圣元建司大华君临汉江综合项目部函件及圣元建司证明。证明“君临汉江”二期工程由各个项目部经理各自施工，汪建华为1#楼具体承包人。经营方式为自负盈亏、自主经营。 4、汉中市中级人民法院(2012)汉中民初字第00010号民事判决书。证明该院于2012年7月24日分别受理原告张俊成、汪建华、马钰钧诉大华公司、华山建司建设工程施工合同纠纷一案和原告张俊成、张耀夫、张德俊、吴汉刚、涂建生诉大华公司、圣元建司建设工程施工合同纠纷一案，分别开庭进行了审理，两案中汪建华、马钰钧、张耀夫、张德俊、吴汉刚、涂建生申请撤诉，该院裁定准予撤诉。后该院将两案合并重新开庭进行审理，并于2013年5月3日作出该判决。 以上第2、3、4组证据，证明通过和圣元建司达成的内部承包合同，被告张俊成为“君临汉江”二期工程总承包人，内部实际由各项目经理各自施工，其中的1＃楼分包给了原告施工，原告系1＃楼的实际施工人。 5、原告汪建华、马钰钧、张俊成诉被告大华公司、华山建司建设施工合同纠纷案相关证据： ①圣元建司给大华公司《关于君临汉江二期高层商住楼委派项目负责人的通知》。证实圣元建司决定委派汪建华为1＃楼项目负责人，张俊成为2＃、3＃、7＃楼及地下车库项目负责人。 ②大华公司君临汉江二期1-8＃楼工程现场实际施工人、施工单位名单，证实1＃楼的现场实际施工人为汪建华，施工单位为华山建司。 ③华山建司给大华公司、汉中大成工程建设监理有限公司的授权委托书。证明由华山建司承建的大华房产“君临汉江”二期高层1＃、4＃楼工程，全权委托张俊成负责。施工期间，工期、质量、安全以及结算由张俊成统一与大华公司、汉中大成工程监理有限公司协商解决。 ④民事诉状、授权委托书及委托代理合同。证明汪建华、马钰钧、张俊成共同作为原告，起诉被告大华公司、华山建司建设工程施工合同纠纷，对1＃、4＃楼施工合同效力、下欠工程款及利息向汉中市中级人民法院提起民事诉讼，汪建华、马钰钧共同授权张俊成聘请律师、代为立案、参与诉讼、申请执行、代领执行款。张俊成根据授权，委托律师为该案一审诉讼代理人。 ⑤撤诉申请及民事裁定书。汪建华、马钰钧分别向汉中市中级人民法院提出撤诉申请，理由均为：鉴于该案诉争事实中，申请人是从张俊成手中承揽的工程并与张俊成实际结算，张俊成与二被告进行结算，为便于案件审理，申请人申请撤诉，由张俊成与二被告结算后，申请人再与张俊成结算。(2012)汉中民初字第00009-1号民事裁定书：准许原告汪建华、马钰钧撤回起诉。 ⑥中标通知书、陕西省建设工程施工合同、工程竣工验收报告、竣工验收备案表及华山建司关于1＃、4＃楼的《决算书》。证实2009年11月18日，大华公司和华山建司就君临汉江二期(1＃、4＃楼)工程签订了《陕西省建设工程施工合同》，合同于2010年3月29日在南郑县城乡规划建设管理局备案，而君临汉江二期（1＃、4＃楼）工程由华山建司于2010年2月26日中标，2011年11月18日经竣工验收，1＃、4＃楼工程合格。 6、陕西省高级人民法院(2013)陕民一终字第00093号民事判决书。证明目的：“君临汉江”二期工程2＃、3＃、7＃楼及地下车库的实际施工人是被告张俊成，1＃楼的实际施工人是原告汪建华。大华公司欠付的工程款数额为：鉴定已确认造价81103474元+养老保险统筹费2712888元+大华公司与圣元建司确认的应增加人工土方造价959722.07元-大华公司已付款66760230元=18015854.07元，该欠付款利息自2012年2月20日起计算至工程款付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算；同时判决由大华公司赔偿张俊成停工损失赔偿费2386903元。 7、西格玛工程造价咨询有限公司基本建设工程造价司法鉴定报告，该报告是原告计算诉讼请求的基础和依据。 被告张俊成辩称，原告起诉的案由为建设工程分包合同纠纷，则相对方为工程分包人，即大华公司或者圣元建司，本案被告根本就没有资格作为工程分包人，原告也承认与被告没有工程分包合同，且原、被告之间不存在也不可能存在工程分包事实，基于此，应裁定驳回原告的起诉；依据陕西省高级人民法院(2013)陕民一终字第00093号民事判决书，大华公司君临汉江二期工程只有被告一个实际施工人，而原告的起诉与终审判决认定的事实相悖，基于该认识，则应裁定驳回原告的诉讼请求。 被告张俊成没有向法庭举证。 对原告提交的证据，除第6组、第7组因系人民法院生效裁判所确认的事实外，其余证据经庭审质证，被告认为：对第1组证据的合法性、真实性无异议，但不认可其待证目的；对第2组、第3组证据，因缺乏原件比对，不予质证；对第4组证据，应当按照终审判决，认定被告张俊成为8栋楼的实际施工人，不能证明原告是实际施工人；对第5组证据，即汪建华、马钰钧、张俊成诉被告大华公司、华山建司建设施工合同纠纷案相关证据，被告认为应当以终审判决认定的事实为准，至于部分当事人在一审中的撤诉，没有被一审生效裁判文书确认，不能作为本案定案的依据。 本院对以上证据综合认证如下：原告的身份证复印件来源合法、内容真实，予以认定；对原告的撤诉问题，原告和本案被告等人共同作为原告起诉大华公司、华山建司建设工程施工合同纠纷案，其诉讼请求是共同的，事实和理由也是张俊成认可的，且汪建华、马钰钧授权张俊成聘请诉讼代理人，张俊成接受授权并实际执行，汪建华和马钰钧等人申请撤诉，也是基于“申请人是从张俊成手中承揽的工程并与张俊成实际结算，张俊成与二被告进行结算，为便于案件审理，申请人申请撤诉，由张俊成与二被告结算后，申请人再与张俊成结算”这一事实，故申请系原告等人真实意思的表示，也被一审生效裁定准许，同时在一审民事判决书案件来源和审理经过中所认定，不能据此认为原、被告之间的结算完毕；对于项目经理、实际施工人等证据，在一审判决中有相关认定，终审判决认为原审查明的事实属实，予以确认。故本院对原告提交的证据予以采信。 为确定临汉江二期工程1＃楼的造价，本院根据原告申请专家证人到庭作证的申请，依职权报请汉中市中级人民法院进行分账鉴定，陕西天德建设工程咨询有限公司根据汉中市中级人民法院的委托，于2018年9月3日作出陕天咨鉴【2018】004号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：君临汉江二期1＃楼工程已确定造价为13607866元；待确定造价为399275元；未计入款项为：1-4＃楼一层至二层外墙大理石贴面工程、1-8＃楼室外散水、电梯、基础钢材垫资利息及养老保险统筹费。庭审中，原告汪建华认可该鉴定结果，被告张俊成认为原告的申请超过了举证期限，同时本院的鉴定也违反了法律规定，因此被告不配合、不签收、不认可。本院认为，本案君临汉江二期1＃楼工程造价问题专业性强，涉及本案当事人合法权益，且终审判决也未单独列出，我国《民事诉讼法》第七十六条规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，所以本院依职权报请上级人民法院委托鉴定，符合本案事实和法律规定，虽然被告拒绝质证，但经质证，对该鉴定结论依法予以采信。 经对当事人所提交证据和鉴定结论的举证、质证，本院可以认定本案事实如下： 2008年9月2日，大华公司与圣元建司签订了大华公司开发的“君临汉江”银沟高层二期工程协议书。2008年10月15日，圣元建司委托被告张俊成为全权代表与大华公司洽谈该工程的相关事宜。2009年7月20日，大华公司开始该工程的招标，因该工程1＃、4＃楼为30层以上建筑，圣元建司为二级资质，无资格承建，圣元建司于2009年12月20日与华山建司签订联合投标协议，约定圣元建司和华山建司以华山建司名义对该工程1＃、4＃楼进行投标，中标后由圣元建司负责施工，华山建司在总利润10%内收取管理费。2009年8月10日，圣元建司与被告张俊成内部签订《单项工程经营承包合同书》，约定圣元建司承建的“君临汉江”二期工程承包给被告张俊成修建，工程由圣元建司统一管理，被告张俊成自主经营、风险自担、盈亏自负。被告张俊成除了向圣元建司缴纳管理费及税费外，其余的费用(人工费、机械费、材料费等)均由张俊成承担，未结工程款项由张俊成自行负责收取，圣元建司协助。2009年11月18日，大华公司与华山建司签订了“君临汉江”二期工程1＃、4＃楼建设工程施工合同，建筑面积34282.00平方米、价款28111200元，工期540天；与圣元建司签订了“君临汉江”二期2、3、5-8＃楼建设工程施工合同，建筑面积63895.00平方米、价款54809900元，工期540天。合同约定经双方签字备案后生效。2009年12月1日，华山建司给大华公司、汉中大成工程建设监理有限公司出具授权委托书，授权被告张俊成全权负责“君临汉江”二期1＃、4＃楼的施工。圣元建司单独参加“君临汉江”二期工程其他6栋楼的投标。2010年2月24日该工程进行招标，华山建司中标1＃、4＃楼，圣元建司中标另外的6栋楼，中标建筑面积、价款与所签订的建设工程施工合同的建筑面积、价款一致。2010年3月29日双方向南郑县城建局备案。 2010年3月1日，圣元建司给大华公司发出《关于君临汉江二期高层商住楼委派项目负责人的通知》，决定委派汪建华为1＃楼项目负责人。大华公司和圣元建司也均在《君临汉江二期1＃-8＃楼工程》表上加盖印章，确认了1-8＃楼、地下车库现场实际施工人姓名、联系电话，即1＃楼现场实际施工人为原告汪建华，4＃楼现场实际施工人为马钰钧。该工程于2009年9月23日修建，2011年9月20日竣工并投入使用。2011年11月18日1＃、4＃楼经竣工验收合格。2012年1月20日，被告张俊成向大华公司递交了分别以华山建司、圣元建司名义编制的1＃、4＃楼和2＃、3＃、5-8＃楼工程决算书，其中：1＃、4＃楼决算的工程造价为32293342元，2＃、3＃、5-8＃楼工程造价为66993171元，此后，双方因决算等问题发生争议，2012年7月24日，汪建华、马钰钧、张俊成共同以原告身份将被告大华公司、华山建司起诉至汉中市中级人民法院，三名原告在民事诉状中共同诉称汪建华和马钰钧以实际施工人身份承建大华公司开发的君临汉江二期高层1＃、4＃楼工程。期间，华山建司向张俊成出具了授权委托书，对君临汉江二期高层1＃、4＃楼工程全权委托张俊成负责，包括与大华公司的结算，故三原告要求大华公司支付下欠工程款及利息；同日，张俊成、张耀夫、张德俊、吴汉刚、涂建生共同以原告身份也将被告大华公司、圣元建司起诉至汉中市中级人民法院。诉讼过程中，除张俊成外，其余自然人原告均申请撤诉，而汪建华、马钰钧申请撤诉的理由均是：鉴于该案诉争事实中，申请人是从张俊成手中承揽的工程并与张俊成实际结算，张俊成与二被告进行结算，为便于案件审理，申请人申请撤诉，由张俊成与二被告结算后，申请人再与张俊成结算。汉中市中级人民法院审查后作出(2012)汉中民初字第00009-1号民事裁定书：准许原告汪建华、马钰钧撤回起诉。该院决定将两案并案审理，后作出（2012）汉中民初字第00010号民事判决，张俊成和大华公司不服，提出上诉。二审中，陕西省高级人民法院委托希格玛工程造价咨询有限公司对“君临汉江”二期1-8＃楼及车库工程造价进行了鉴定，结论为：君临汉江二期1-8＃楼及车库工程鉴定造价结果分为两部分，1、已确认造价为81103474元；2、待确定造价为5031909元，其中，人工费调整补差2319021元，养老保险统筹费为2712888元。并对待确定造价鉴定情况做了详细说明。 2016年7月11日，陕西省高级人民法院作出(2013)陕民一终字第00093号民事判决，认定张俊成为君临汉江二期工程1-8＃楼及车库工程的实际施工人，工程总造价为：已确认造价81103474元+大华公司与圣元建司确认的应增加人工土方造价959722.07元+养老保险统筹费2712888元=84776084.07元，认定大华公司已付款金额为66760230元，故大华公司欠付工程款的数额为18015854.07元。遂依法判决：┈┈大华公司分别与华山建司、圣元建司签订的《建设工程施工合同》无效；判决生效后十日内，大华公司向张俊成支付工程款18015854.07元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年2月20日起计至工程款付清之日止）；判决生效后十日内，大华公司向张俊成支付停工损失赔偿费2386903元。 在本案审理过程中，原告申请专家证人到庭作证，本院审查后依职权报请汉中市中级人民法院进行分账鉴定，陕西天德建设工程咨询有限公司根据汉中市中级人民法院的委托，于2018年9月3日作出陕天咨鉴【2018】004号工程造价鉴定报告，鉴定结果为：君临汉江二期1号楼工程已确定造价为13607866元；待确定造价为399275元；未计入款项为：1-4号楼一层至二层外墙大理石贴面工程、1-8号楼室外散水、电梯、基础钢材垫资利息及养老保险统筹费。 关于待确定造价及未计入项的认定问题。本案君临汉江二期1-4＃楼一层二层外墙大理石贴面工程，原告称该工程系由大华公司自行发包，希格玛工程造价咨询有限公司鉴定造价-173万元，该鉴定中未明确1-4＃楼各楼贴面工程造价，本次分账鉴定也无法单独分出1号楼的该款项，故原告认为可对1＃楼按照1/4计算，即1＃楼一层二层外墙大理石贴面工程变更造价为-432500元，既然原告没有投入，原告就同意从1号楼总造价中予以扣除，该请求合法合理，予以支持；关于1-8号楼室外散水问题，因承包人未做，二审中的鉴定造价为-66050元，本次分账鉴定也无法单独分出1号楼的该费用，原告同意按1＃楼室外散水工程量均值占1-8＃楼室外散水工程量总量的比例计算，确定1＃楼室外散水变更造价为-19500元，同意从中扣除，也应予以支持；原告自愿放弃电梯费用请求，不违反法律规定，应予准许；关于基础钢材垫资利息问题，原告汪建华诉请1＃楼基础钢材垫资利息按照垫资100万元自2009年10月计算至次年3月，标准参照同期半年银行贷款利率4.86%计算，利息为24300元。但本案分账鉴定中该项鉴定依据载明：依据决算书中“关于基础工程钢材款的回复”张俊成垫付钢材款，张俊成主张垫付时间为2009年10月至次年3月共计六个月，参考同期半年银行贷款利率4.86%计算。故原告的该项主张事实依据不充分，现原告同意从总造价中扣除该费用24300元，应依法予以支持。关于养老统筹保险费，依据终审判决和本次分账鉴定结论，该费用应当列入待确定造价，本次分账鉴定载明因原鉴定中“养老报保险统筹费”为一笔总款项无各楼造价明细，故分账鉴定中暂未计入。现原告主张可对养老保险统筹费按比例确定，即按照1＃楼确认造价13607866元与1-8＃楼及车库工程确认总造价81103474元的占比16.77%，计算出1＃楼养老保险统筹费为454951.31元。本院认为该计算方法可以采纳，但该计算结果超出了分账鉴定的待确定造价，应当按照分账鉴定结果399275元认定养老统筹保险费。基于上述事实和认定，本院认为，原告汪建华在君临汉江二期1＃楼工程施工的造价为：已确定造价13607866元+待确定造价为399275元-1＃楼一层二层外墙大理石贴面工程432500元-1＃楼室外散水19500元-基础钢材垫资利息24300元=13530841元。庭审中，原告认为其已领取工程款为10528172元，被告虽认为无证据证实，但也未提交否认的证据，本院对原告的该数额予以认定，故君临汉江二期1＃楼欠付工程款数额为13530841元-10528172元=3002669元。 关于停工损失，根据终审判决，大华公司应向被告张俊成支付停工损失赔偿费2386903元，终审判决只对君临汉江二期工程总的停工损失作出判决，并没有对各楼停工损失单独分列，本案可根据各楼在总工程款中所占比例确定，故1＃楼的停工损失费确定为13530841元÷84776084.07元×2386903=380949.7元。 本案诉讼过程中，原告汪建华向本院提出诉讼保全申请，本院审查后于2017年7月13日作出(2017)陕0721民初1481号民事裁定书，对被告张俊成享有对陕西大华实业集团有限公司债权（工程款）中的4629922.50元予以查封、冻结（查封、冻结期限为三年）。 本院认为，从华山建司给大华公司、汉中大成工程建设监理有限公司发出授权委托书和圣元建司给大华公司发出通知来看，君临汉江二期工程1-8＃楼及车库工程的项目负责人为张俊成、汪建华、马钰钧等人，表明君临汉江二期工程内部实际修建人为张俊成、汪建华、马钰钧等人，各项目经理内部经营方式为各自经营、风险自担，对外则由被告张俊成负责该工程质量、安全、工期及结算，以上事实可以认定原告汪建华为君临汉江二期1＃楼实际施工人。当相关各方在决算及支付工程款发生纠纷后，原、被告共同起诉大华公司、华山建司，其诉讼请求是共同的，事实和理由部分也承认汪建华是1＃楼的具体承建人，也能认定汪建华为临汉江二期1＃楼实际施工人。且终审判决对一审判决认定的事实也予以确认，故原告汪建华系君临汉江二期1＃楼实际施工人。在汉中市中级人民法院审理汪建华、马钰钧、张俊成诉大华公司、华山建司建设工程施工合同案中，汪建华、马钰钧向张俊成出具了《授权委托书》，共同特别授权委托张俊成为诉讼代理人，还有聘请律师、申请执行和代领执行款等事项，《委托代理合同》也载明了代理律师是受汪建华、马钰钧、张俊成的委托，委托人签字为被告张俊成，符合当事人意思表示，生效撤诉裁定书对上述情况也明确认定，随后的一审民事判决书案件由来和审理经过中也有表述。由此，原、被告之间系委托合同关系，原告汪建华系委托人，被告张俊成系受托人。法律规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况，委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交委托人。本案被告张俊成没有按照原、被告之间的委托合同报告委托事项及结果，违反了当事人之间的约定，依法应当承担付款义务。原告起诉本案为建设工程分包合同纠纷，本院依法改变定性为委托合同纠纷，被告张俊成辩称自己不是建设工程分包合同的相对方，与原告不存在建设工程分包合同法律关系，符合本案事实及法律规定，予以采纳，但其应当按照委托合同向原告支付欠付工程款及利息和停工损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零一条和第四百零四条之规定，判决如下： 一、由被告张俊成向原告汪建华支付工程款3002669元及利息(利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行，自2012年2月20日起计算至工程款付清之日止)； 二、由被告张俊成向原告汪建华支付停工损失赔偿费380949.7元。 上述第一项、第二项，限被告张俊成根据陕西省高级人民法院(2013)陕民一终字第00093号民事判决书，在领取款项时支付给原告汪建华。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43839元、诉讼保全费5000元，共计48839元，由被告张俊成负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  王志刚 人民陪审员  黄永平 人民陪审员  陈艾钧 二〇一八年十二月二十日 书 记 员  熊小雨