江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏05民终8307、8308号上诉人[原审原告（被告）]：张赟，男，1979年11月28日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：张金根，男，1951年3月3日出生，汉族，住苏州市姑苏区。系张赟父亲。上诉人[原审被告(原告)]：苏州中车建设工程有限公司，住所地苏州工业园区胜浦镇银盛路115号。法定代表人：庞舒强，总经理。委托诉讼代理人：彭隼，公司员工。委托诉讼代理人：张巧稳，辽宁同方律师事务所律师。上诉人张赟与上诉人苏州中车建设工程有限公司（以下简称中车公司）因劳动争议纠纷二案，均不服苏州工业园区人民法院（2018）苏0591民初2656、2782号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。张赟上诉请求：撤销原判，发回一审法院重审或查清事实后改判支持张赟的全部诉讼请求。事实和理由：一、一审认为，中车公司于2017年10月14日向张赟发出告知书明确不再履行双方的劳动关系，并不再向张赟支付工资、缴纳社保，表明中车公司已单方解除张赟的劳动合同，是不合理的。张赟与中车公司还有一份内部承包责任书仍须继续履行，且张赟在中车公司发出告知书后曾多次向中车公司提出要求解除该内部承包责任书，免除张赟2017年底为中车公司继续办理高新区有轨电车沿线及周边道路电力通道工程的尾款收款工作，但均被中车公司多次拒绝，明确要求未签订内部承包责任书的工程项目可以移交，张赟与原中新市政签有内部承包责任书的工程项目必须要由张赟本人完成最后的尾款收款工作，而且中车公司并没有与张赟办理高新区有轨电车沿线及周边道路电力通道工程内部承包责任书的书面解除手续证明。在此情况下，且正值接近年底付款期，如果张赟不继续履行该内部承包责任书，中车公司在未收回该工程款项的情况下是无法向该工程的分包商支付工程尾款的，为避免出现年底分包商集体上访等影响社会合谐稳定的事件，本着对中车公司、张赟本人、分包商三方都负责的态度，张赟在中车公司不允许进入公司上班的情况下依然坚持几乎天天跑建设单位下属的多个分公司及相关部门，独立继续完成该项目余下所有工作，做到有始有终。张赟于2017年12月中旬为中车公司成功收回该工程尾款42.7万元，完成该工作后，张赟于2018年12月22日及时向中车公司综合办公室提出办理离职手续，中车公司直到2018年1月16日才批准张赟离职。所以中车公司一方面要求张赟于2017年10月14日后就无需继续上班了，一方面又不同意解除张赟的内部承包责任书，即能证明中车公司要求张赟在2017年10月15日至2018年1月16日期间继续为中车公司提供劳动服务，并且张赟为中车公司收回了42.7万元工程尾款。在2017年10月14日后到2018年1月16日期间由于中车公司原因导致张赟无法去其他单位就职，张赞仍然经常性到以前原经手的多个老项目的劳务分包商办理结算、查账、付款等诸多工作。该期间张赟持续为中车公司提供劳动，中车公司应向张赟支付2017年10月15日至2018年1月16日期间的劳动报酬并缴纳社保公积金等待遇。如果张赟在办理离职手续时不按中车公司综合办公室要求退还2017年11月至2018年2月由中车公司支付的电话费，中车公司综合办公室根本就不会帮张赟办理离职手续并开具离职证明。中车公司辩称，答辩意见同一审意见。中车公司上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审认定其与张赟在2017年4月6日至2017年10月14日期间存在劳动关系错误。双方在2017年4月5日起解除劳动关系。自2017年4月6日以来，其从未向张赟作出订立新地劳动关系的意思表示，并且分别于2017年9月29日在其考勤系统中删除张赟，并告知他不用来公司上班；2017年10月14日向张赟送达《告知书》告知其与公司劳动关系已于2017年4月5日予以解除，无需来公司报道并尽快办理离职；2017年11月1日通知公司所在大厦物业禁止张赟来访公司。除此之外，还曾多次口头告知张赟，双方劳动关系已经解除，并告知尽快办理工作交接手续。故，其不存在与张赟建立新的劳动关系的意思表示。张赟在2017年4月5日劳动关系终止之后进行的交接工作，其实质应为张赟履行上一个劳动合同的后合同义务，且其从未在2017年4月6日至2017年10月14日期间给被上诉人新的工作任务。张赟在2017年4月6日至2017年10月14日期间依据《内部考核责任协议书》的约定办理工程请款，收款等工作，其实质应属于对《内部考核责任协议书》的履约行为，其实质是合同的履行行为，而非是劳动行为。一审判决中车公司支付张赟未签订劳动合同双倍工资差额4429.94元没有事实依据和法律依据。张赟辩称，不认可中车公司上诉状中提到的理由。张赟向一审法院起诉请求：1、判令中车公司与张赟自2017年4月6日至2018年1月16日期间存在劳动关系；2、判令中车公司支付拖欠张赟2017年10月下半月、11月、12月、2018年1月工资38278.87元；3、判令中车公司支付张赟未签订劳动合同二倍工资98431.38元；4、判令中车公司支付张赟2017年十三薪8600元及2017年度年终奖12000元；5、判令中车公司支付张赟2017年11月、12月、2018年1月、十三薪、年终奖对应的社保公积金；6、判令中车公司支付张赟2017年员工福利暂估10000元；7、判令中车公司支付张赟多支付的750元电话费；8、本案诉讼费由中车公司承担。中车公司向一审法院起诉请求：1、判令确认中车公司与张赟自2017年4月6日至2017年10月14日之间不存在劳动关系；2、本案诉讼费由张赟承担。一审认定事实如下:张赟与中新苏州工业园区市政公用工程建设有限公司（以下简称中新市政公司）在双方另案纠纷中均确认劳动关系于2017年4月5日解除，该事实已经生效的判决书确认。张赟自2017年4月6日仍在中新市政公司处工作，中新市政公司支付张赟2017年4月至2017年10月工资，为张赟缴纳社保至2017年10月。2017年4月17日，张赟向中新市政公司发出书面函，表示自2017年4月发函解除后仍坚持每日上班是否为有效工作，能否支付报酬。2017年4月18日，中新市政公司回复张赟表示只要正常出勤仍会支付相应劳动报酬。2017年7月1日，中车建设工程有限公司发出人事通知令，张赟的岗位工资由2906元调整为3250元，绩效工资由5194元调整为5350元。2017年9月29日，中新市政公司工作人员将张赟自考勤系统删除。2017年10月14日，中新市政公司向张赟发出告知书，表示双方的劳动关系已于2017年4月5日解除，张赟无需再来上班，其不再支付报酬且自2017年11月起停止缴纳社保公积金，并告知在收到该告知书7日内办理离职手续。2017年11月3日，张赟因公司保安不让进入，故报警。张赟填写的员工离职交接清单，显示交接时间为2017年12月22日。2018年1月16日，张赟向中新市政公司支付1000元，备注为代垫手机套餐费2017年11月至2018年2月。同日，中新市政公司为张赟出具离职证明。2018年2月13日，中新市政公司名称变更为中车公司。一审另查明：2017年4月至2017年10月工资单显示，2017年4月工资构成为岗位工资为2906元、绩效工资4934.3元、工龄工资400元、交通补贴500元、节日福利500元、职称津贴300元、伙食补贴900元，合计10440.3元，实发工资7879.56元；2017年5月工资构成为岗位工资为2906元、绩效工资4934.3元、工龄工资400元、交通补贴500元、职称津贴300元、伙食补贴1000元、防暑降温费200元，合计10240.3元，实发工资7557.11元；2017年6月工资构成为岗位工资为2906元、绩效工资4934.3元、工龄工资400元、交通补贴500元、职称津贴300元、伙食补贴1100元、防暑降温费1100元，合计10340.3元，实发工资7683.98元；2017年7月工资构成为岗位工资为3250元、绩效工资5350元、工龄工资400元、交通补贴500元、职称津贴300元、伙食补贴1050元、防暑降温费200元，合计11050元，实发工资8233.74元；2017年8月工资构成为岗位工资为3250元、绩效工资5350元、工龄工资400元、交通补贴500元、节日福利1500元、职称津贴300元、伙食补贴1150元、防暑降温费200元，合计12650元，实发工资9386元；2017年9月工资构成为岗位工资为3250元、绩效工资5350元、工龄工资400元、交通补贴500元、职称津贴300元、伙食补贴1100元，合计10900元，实发工资7698元；2017年10月工资构成为岗位工资为3250元、绩效工资5350元、工龄工资400元、交通补贴500元、职称津贴300元、伙食补贴250元、其他工资-4900元，合计5150元，实发工资5090元。就争议问题，张赟一审提供：证据1、离职管理制度、薪酬管理制度文件，以当月15日以后离职的全额发放当月工资。中车公司质证其已足额支付2017年10月半个月工资。证据2、费用支付申请、竣工验收证明书、审批材料、施工合同、发票回执、内部考核责任书，以证实其作为项目经理，在保质期内负责，其在持续为公司工作。中车公司质证不予认可。证据3、2017年10月、11月考勤记录图片，以证实其因公司将考勤系统删除，使用百度地图打卡。中车公司质证无法证实上班的事实。证据4、印章使用申请、项目交接记录、工作记录，以证实其持续在工作。中车公司质证不予认可。中车公司提供:薪酬管理制度暂行、一般员工绩效考核实施办法暂行，以证实张赟工作未满一年，不符合支付年终奖的条件，且年终奖与考核挂钩。张赟质证在职时未看到过。一审再查明:张赟于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2018年3月16日分别裁决确认中车公司与张赟2017年4月6日至2017年10月14日期间存在劳动关系，不予支持张赟的其他仲裁请求。张赟及中车公司均对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审。上述事实有（2018）苏05民终3199、3206号民事判决书、函、回函、银行交易明细、社保缴费记录、员工离职交接清单、告知书、工资单、人事通知令、报警记录、离职管理制度、薪酬管理制度文件、费用支付申请、竣工验收证明书、审批材料、施工合同、发票回执、内部考核责任书、考勤记录图片、印章使用申请、项目交接记录、工作记录、薪酬管理制度暂行、一般员工绩效考核实施办法暂行、苏园劳仲案字[2018]第478-1号仲裁裁决书、苏园劳仲案字[2018]第478-2号仲裁裁决书、当事人一审庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于劳动关系，首先，中车公司与张赟均确认双方已于2017年4月5日解除劳动关系，双方解除劳动合同的意思明确，且张赟已就2017年4月5日解除劳动关系的经济补偿金向中车公司主张，相应的经济补偿金已在生效判决书中予以确认。其次，张赟自2017年4月6日起仍在为中车公司提供劳动，就张赟的继续工作，中车公司给予回复表示同意，并给予涨薪，且中车公司在2017年4月至2017年10月持续为张赟支付工资及缴纳社保，表明双方存在建立劳动关系的合意，故一审认定张赟与中车公司系2017年4月6日重新建立劳动关系。2017年10月14日，中车公司向张赟发出告知书明确不再履行双方的劳动关系，并不再向张赟支付工资、缴纳社保，表明中车公司已单方解除张赟的劳动合同。张赟提供的报警记录显示，中车公司在2017年9月29日删除张赟的考勤系统，并在2017年11月3日已拒绝张赟进入公司，张赟虽提供证据以证实其仍持续为中车公司提供劳动，但中车公司已以实际行动明确拒绝张赟继续提供劳动，故仅凭上述证据不足以证实张赟与中车公司的劳动关系仍在持续履行，且张赟在与中车公司办理离职手续时已向中车公司退还2017年11月至2018年2月垫付的通讯费，表明张赟在办理离职交接时认可其提供劳动至2017年10月。故一审认定张赟与中车公司在2017年4月6日至2017年10月14日期间存在劳动关系。关于工资，中车公司已支付张赟2017年4月至2017年10月14日期间工资，且双方的劳动关系于2017年10月14日已解除，故张赟主张的2017年10月15日至2018年1月期间工资，缺乏事实依据，一审不予支持。关于未签订劳动合同双倍工资，张赟与中车公司系自2017年4月6日重新建立劳动关系，而中车公司未与张赟签订劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资，故中车公司应支付张赟未签订劳动合同双倍工资差额。经核算，中车公司应支付张赟重新建立劳动关系次月起2017年5月6日至2017年10月14日期间未签订劳动合同双倍工资差额44429.94元（7557.11/31×26+7683.98+8233.74+9386+7698+5090）。关于十三薪及年终奖，张赟与中车公司系自2017年4月6日重新建立劳动关系，张赟未提供证据证实双方对十三薪及年终奖的支付存在明确的约定，且奖金的支付系用人单位自主管理权范围，中车公司提供的薪酬制度亦显示年终奖的支付需要经考核确定，故张赟的该项主张，缺乏事实依据，一审不予支持。关于电话费，张赟与中车公司的劳动关系于2017年10月14日解除，且张赟在与中车公司办理离职手续时已向中车公司退还2017年11月至2018年2月垫付的通讯费，表明张赟在办理离职交接时认可其提供劳动至2017年10月，故张赟主张中车公司返还电话费，缺乏事实依据，一审不予支持。关于福利，张赟与中车公司系自2017年4月6日重新建立劳动关系，张赟未提供证据证实双方对福利存在明确的约定，且中车公司已向张赟支付的2017年4月及2017年8月的工资中包含节日福利，故张赟的该项主张，缺乏事实依据，一审不予支持。关于张赟主张支付2017年11月至2018年1月补缴社保公积金费用，该项主张缺乏法律依据，一审不予支持。一审遂依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第三十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决：一、确认苏州中车建设工程有限公司与张赟自2017年4月6日至2017年10月14日期间存在事实劳动关系；二、苏州中车建设工程有限公司于判决书生效之日起十日内支付张赟未签订劳动合同双倍工资差额44429.94元；三、驳回张赟的其他诉讼请求；四、驳回苏州中车建设工程有限公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共10元，由苏州中车建设工程有限公司及张赟各半负担。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。张赟二审中陈述：中车公司在2017年10月14日向我发出告知书，我要求公司同时解除内部考核协议，但公司没有这样做。中车公司告知我不要再来上班，但我在公司的直管领导土建部部长高玉春口头跟我讲，要求我继续履行收款事项。中车公司与我签订的内部考核协议书载明由我全权负责，我无权与公司解除合同等义务和责任。根据中车公司内部考核责任协议书的规定，我也有责任来处理这个事情。我帮中车公司和分包商对账，核算，在2017年12月中旬为中车公司收回工程尾款42.7万元。中车公司二审中陈述：我公司在2017年4月15日收到张赟的解除劳动关系律师函后，双方劳动关系即已解除。在此之后，公司未向张赟交派的新工作任务，公司从未有与张赟订立新的劳动关系的意思表示。高玉春确实是公司土建部部长，张赟所述的内部考核协议书的工程在2013年就竣工验收，张赟依据该协议的行为是合同履约行为，是合同关系，与劳动关系无关。内部考核协议对于劳动关系解除后张赟的义务没有相应规定。双方劳动关系解除后，张赟不是公司员工，公司就不会对张赟进行考核，也不会依据考核支付相应工资。客户支付工程款是依据中车公司与客户的合同进行支付，与张赟无关。张赟二审中为证明其在2017年4月6日之后与中车公司存在劳动关系，尤其是其在中车公司2017年10月14日发出告知书后仍按公司要求继续提供劳动，提供以下证据：1.刘伟2017年8月9日、9日发送的要求土建工程部员工在钉钉里填写工作日志的短信息，张赟2017年8月9日至9月29日的钉钉工作日志、2017年4月至9月钉钉考勤月历；2.张赟与中车公司土建部部长高玉春2018年10月18日的通话录音、张赟与中车公司土建部原二组主管刘伟2017年11月14日的通话录音等；3.张赟在2014年4月1日向中车公司领导提交的关于小区给排水工程选定施工单位的报告，以及未注明落款时间的中新市政公司与客户公司的施工合同解除申明；4.中新市政公司与张赟2014年4月份签订的内部考核责任协议书。中车公司对上述证据质证意见为：证据1、4与本案无关，不能证明中车公司在2017年10月14日之后向张赟安排工作任务，不能证明张赟在2017年10月14日之后为中车公司提供劳动，张赟在2017年4月至10月14日期间办理交接，公司工作人员与张赟进行电话、短信沟通、加入工作群属于正当交流，不应视为双方在此期间有建立劳动关系的意思表示；对证据2的两段录音真实性无异议，关联性有异议，通话内容与本案无关，高玉春在与张赟的通话中未表示在2017年4月5日之后向张赟安排工作要求张赟为公司进行工作，刘伟与张赟的通话中只是向张赟询问项目信息未有在2017年4月5日之后向张赟安排工作要求张赟为公司工作的内容；内部考核责任协议书不能证明中车公司在2017年4月5日之后向张赟安排工作要求张赟为公司进行工作，内部考核是基于劳动关系产生的，张赟与中车公司于2017年4月5日解除劳动关系后就不存在内部考核的问题，即使张赟履行内部考核责任协议的约定，也不应视为劳动行为，且案涉项目在2016年之前已经完成竣工验收结算，施工合同相对人按约定的付款节点及金额履行付款义务与张赟无关。中车公司对上述证据的真实性未有异议，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为中车公司与张赟双方在2017年4月6日至2017年10月14日期间是否存在劳动关系，在2017年10月14日中车公司向张赟发出告知书之后后双方是否还存在事实劳动关系。本案中车公司与张赟均确认双方已于2017年4月5日解除劳动关系，予以确认。虽然中车公司主张张赟在2017年4月6日至10月14日期间是办理工作交接，该期间不应认定为劳动关系，但张赟在该段时间内为中车公司提供劳动，中车公司亦对张赟的继续工作支付报酬的要求表示同意并给予涨薪，且中车公司在2017年4月至2017年10月持续为张赟支付工资及缴纳社保，表明双方存在建立劳动关系的合意。张赟二审提供的中车公司工作人员刘伟发送短信息、张赟该期间内钉钉工作日志、钉钉考勤月历，进一步印证了张赟在该期间内接受中车公司的劳动管理。故一审认定张赟与中车公司在2017年4月6日至2017年10月14日期间存在劳动关系符合法律规定。一审据此认定中车公司应支付张赟未签订劳动合同二倍工资差额并无不当。中车公司于2017年10月14日向张赟发出告知书明确张赟无需再来上班、不再支付任何费用、停止缴纳社保，结合中车公司在2017年9月29日删除张赟的考勤系统，在2017年11月3日拒绝张赟进入公司，应认为中车公司已单方解除与张赟的劳动关系。张赟虽主张其在中车公司2017年10月14日发出告知书后仍继续为中车公司提供劳动，但其与高玉春的通话内容显示是在交流解除内部考核责任协议、其与刘伟的通话内容显示是在沟通有关项目信息，未有该二人向其安排工作任务的内容，结合其提供的其他证据，并不足以证实张赟在2017年10月15日之后仍受中车公司的劳动管理，从事中车公司安排的有报酬的劳动。张赟在与中车公司办理离职手续时向中车公司退还2017年11月至2018年2月垫付的通讯费，亦与其主张的在2017年10月15日之后仍为中车公司劳动相悖。张赟提出的因中车公司没有解除与其签订的内部考核协议，其有责任按照内部考核责任协议书的规定继续处理之前的项目事宜，双方就存在劳动关系，缺乏法律依据。并且，中车公司亦明确双方解除劳动关系后就不存在内部考核的问题。故对张赟关于双方在2017年10月15日至2018年1月16日期间存在劳动关系的主张不予采信，对张赟基于劳动关系而主张的该期间内的劳动报酬等待遇不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费20元，由张赟与苏州中车建设工程有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长 汪 文审判员 朱婉清审判员 锁文举二〇一八年十一月二十八日书记员 郭婷婷