广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1971民初18782号原告深圳市深港建筑集团有限公司东莞分公司，住所地：广东省东莞市南城街道新城市中心区鸿福路200号第一国际财富中心F1309室，统一社会信用代码：91441900792929239A。负责人杨壁东。原告深圳市深港建筑集团有限公司，住所地：广东省深圳市福田区梅林越华路12号深港建筑大楼6楼，注册号：440301103272455。法定代表人蔡广仕。以上两原告共同委托代理人汲广珍，广东砝码律师事务所律师。以上两原告共同委托代理人韩远颂，广东砝码律师事务所律师。被告杨伟清，男，汉族，1958年10月8日出生，住广东省深圳市宝安区，委托代理人梁千明，广东莞茂信律师事务所律师。委托代理人王树标，广东莞茂信律师事务所律师。被告何培仔，男，汉族，1963年8月1日出生，住广东省东莞市，委托代理人白朝荣，广东赋诚律师事务所律师。被告陈少红，男，汉族，1962年10月15日出生，住广东省阳江市海陵岛试验区，原告深圳市深港建筑集团有限公司东莞分公司、深圳市深港建筑集团有限公司诉被告杨伟清、何培仔、陈少红挂靠经营合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告深圳市深港建筑集团有限公司东莞分公司、深圳市深港建筑集团有限公司的委托代理人汲广珍，被告杨伟清的委托代理人梁千明、王树标及被告何培仔的委托代理人白朝荣到庭参加了诉讼，被告陈少红经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。两原告向本院提出诉讼请求：1、三被告向原告共同返还垫付款1668320.13元及利息（按中国人民银行同期贷款年利率6%自2013年1月1日起计至付清之日止）；2、本案诉讼费由三被告承担。事实与理由：2009年下半年，被告杨伟清以原告的名义承接了东莞市挂影洲围高埗泵站工程（以下简称案涉工程）后，与被告何培仔、陈少红及冯德成（已去世）成立合伙关系，共同承建挂影洲围高埗泵站工程。案涉工程于2015年6月竣工验收交付使用。工程施工期间，发包方支付到原告账户的工程款，原告已全部支付给被告，其中一笔200万元由被告杨伟清委托陈少红取走，但被告没有承担本应由其支付的涉案工程款、货款等的相关责任，导致部分供货商、分包商向原告追讨货款或工程款。经清算，2011年至2016年3月期间，原告替三被告及冯德成垫付了1668320.13元用于偿还案涉工程的工程款、材料款、设备供应商货款等相关款项。原告曾多次联系三被告及冯德成，要求四人返还原告垫付的款项，但四人互相推诿，拒不返还上述垫付款。综上，原告认为，三被告拒不返还原告垫付款的行为，已严重损害了原告的合法权益，原告根据相关法律法规之规定起诉至法院，请求法院支持原告诉请。被告杨伟清答辩称，1、被告杨伟清是两原告的项目顾问，双方不存在挂靠经营关系，两原告起诉被告杨伟清没有事实和法律依据。被告杨伟清在建筑市场行业有多年从业经验且在东莞本地建筑市场领域有较广的人脉，原告中标后即邀请被告杨伟清作为项目顾问对原告项目管理提供指导。原告提供的证据授权委托书是被告杨伟清作为项目顾问对工程款支付方案给原告的指导意见，不能证明原告所主张的工程施工挂靠关系。被告杨伟清担任原告项目顾问的时间非常短暂，在出具授权委托书后不久，因有其他工程项目需要管理，被告杨伟清不再担任原告项目顾问。在原告提供的收支明细中，从未有被告杨伟清对外签署的采购合同、送货单、收款收据等；2、原告主张被告杨伟清与何培仔、陈少红、冯德成存在合伙关系，但并未提供相应的合伙协议。被告何培仔出具的情况说明，因何培仔与合伙本身存在利害关系，其作出的情况说明不能直接作为认定被告杨伟清与被告何培仔、陈少红、冯德成存在合伙关系的证据；3、对于原告垫付的案涉工程款项，被告杨伟清未参与也不知情，原告诉称的工程款项产生时间以及垫付事实发生在被告杨伟清退出施工现场管理后，且证明案涉工程款产生的相关凭证均无被告杨伟清的签名，被告杨伟清并未参与到实际施工当中，不是案涉工程的权利义务人，原告要求被告杨伟清承担垫付的工程款的责任没有事实和法律依据。综上所述，原告的诉讼请求没有相应的事实和法律依据，恳请法院在查明案件事实的基础上依法判决，以维护被告的合法权益。被告何培仔答辩称，1、原告起诉时把冯德成作为被告起诉，冯德成在原告起诉时已死亡，不符合民诉法关于起诉的条件，因此在立案的时应当不予受理，本案应裁定全案驳回原告的起诉；2、三被告与冯德成是合伙关系，根据民诉法规定，该四人应是必要共同诉讼主体，如原告撤回对冯德成的起诉，就应撤回对全部被告的起诉；3、本案不是垫付款，作为被挂靠方对外本身就要承担责任，所以不存在垫付问题，只是原告对外支付款项后作为挂靠方，和被挂靠方结算后应领取款项还是支付款项的问题，原告共收到案涉挂影洲围高埗泵站工程的工程款几千万元，具体数字不清楚，被告何培仔承办案涉工程为购买施工材料自行支付了工程款八、九百万元，具体数字不清楚。被告何培仔认为，案涉工程是亏损的。案涉工程款中，发包人把工程款支付给原告，原告再支付给被告，原告共向四个合伙人支付了几千万元的工程款，四合伙人又将原告支付的工程款用于案涉工程的建设。被告何培仔不清楚从原告处拿了多少工程款。被告陈少红经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩状及任何证据。本院经审查认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告与被告杨伟清是否存在挂靠经营合同关系的问题。综合本案原、被告的证据及双方的诉辩意见，原告主张其与被告杨伟清就案涉工程存在挂靠经营合同关系，被告杨伟清挂靠原告名义承接了案涉工程，原告为证明其主张仅提供了一份委托书为证。经查，该委托书是由被告杨伟清作为委托人出具给原告，其内容无法明确原告与被告杨伟清之间就案涉工程存在挂靠关系，亦无法明确挂靠经营合同的具体内容，且案涉工程金额巨大，双方若存在挂靠关系不签订正式书面合同仅以委托书的形式明确双方关系不符常理。另，被告陈少红亦否认其本人与原告存在挂靠经营合同关系，主张案涉工程是原告与三被告及冯德成一起做的，原告向三被告及冯德成发放工资。综上，该委托书无法证明原告与被告杨伟清之间就案涉工程存在挂靠经营合同关系。被告何培仔虽确认原告与被告杨伟清存在挂靠关系，但未提供其他书面证据予以辅证，仅有本人陈述及其本人单方出具的情况说明为证，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，本院对被告何培仔的陈述及其出具的情况说明均不予采信。另，被告何培仔出具的情况说明中陈述其受被告杨伟清聘请担任案涉工程的现场负责人，但在本案庭审过程中又主张其与杨伟清、陈少红、冯德成是合伙关系，被告何培仔在情况说明中陈述原告为被告杨伟清垫付了工程款等共计2304889.93元，但本案庭审过程中又表示其对原告垫付工程款的金额不清楚。由此可见，被告何培仔出具的情况说明其内容可信度不大。原告在庭审中主张，被告杨伟清联系原告谈挂靠事宜，中标后开始施工，被告杨伟清与何培仔、陈少红、冯德成的关系原告不清楚，大概2015年原告看了他人诉状才知道四人是合伙关系。根据原告的上述主张，如果是被告杨伟清挂靠原告承包案涉工程，则案涉工程竣工前（即2015年6月前）与案涉工程有关的资料应记载的是被告杨伟清的名义，但原告向本院提交的案涉工程2010年至2016年收支明细表中的支款凭证显示的队别是“陈少红”，领款人的签名亦无杨伟清的名字，显然原告提交的证据与其自身陈述不相符，原告的主张难以令人采信。2、关于三被告与冯德成是否存在合伙关系的问题。原告主张三被告与冯德成就承建案涉工程存在合伙关系（以下简称四人合伙），但未提交任何有效证据予以证明，本院对原告的该主张不予采信。综合本案证据及原、被告双方的诉辩意见，仅有被告陈少红及何培仔口头陈述三被告与冯德成存在合伙关系，但未提供其他证据辅证其陈述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条的规定，本院对被告陈少红及何培仔陈述的上述内容均不予采信。3、关于原告从发包方处收取的工程款金额、原告扣留的管理费及代扣税金总金额、原告向四人合伙支付的工程款金额分别是多少的问题。本案两原告与东莞市挂影洲围管理所签订东莞市水利水电工程施工合同，东莞市挂影洲围管理所作为发包人，两原告作为承包人，由两原告承建案涉工程的事实，本院予以确认。根据原告提供的证据，经过东莞市政府相关部门的审核认定，案涉工程的审核造价为47322695.36元。两原告主张其向四人合伙支付了工程款47322695.36元，即表示两原告承认其收到了发包方支付的全部工程款47322695.36元，本院予以确认。关于两原告向四人合伙支付了多少工程款的问题，原告向本院提交了案涉工程2010年至2016年的收支明细表予以证明，但该证据只能证明两原告的收款和付款情况，领款人处有被告何培仔、陈少红及其他人的签名，有些支款凭证则无人签名，该组证据无法证明三被告与冯德成存在合伙关系，更无法证明被告何培仔、陈少红及其他领款人是代表四人合伙领取了相应的款项及该款项的实际用途，其他领款人与四人合伙的关系更无证据证明。因此，2010年至2016年的收支明细表涉及的支出金额无法证明属于两原告向四人合伙支付的款项，该证据所显示的原告应收管理费和代缴税金的计算亦缺乏具体的计算标准和计算依据。综上，本案原告未能提供有效证据证明其向四人合伙支付款项的金额，其应收管理费和代缴税金的计算标准和计算依据不清楚，即无从证明其所主张的垫付款项金额（根据原告主张，垫付款金额=已收工程款47322695.36元-向四人合伙及其他供应商支付的工程款-应收的管理费及代扣税金金额）的合理性和准确性。因此，原告主张其垫付了工程款1668320.13元，证据不足，本院不予采信。本院认为，原告主张，其与被告杨海清就案涉工程存在挂靠经营合同关系，且三被告与冯德成合伙承包案涉工程，其为四人垫付了工程款1668320.13元。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。原告对其上述主张有责任提供证据加以证明，但原告未能提交有效证据证明其上述主张，对此应承担举证不能的不利法律后果。因此，原告诉求三被告向其返还垫付工程款1668320.13元及利息，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：驳回原告的全部诉讼请求。本案案件受理费21442.46元（原告已预交），由原告承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长      审 判 长 李 艳 婷审 判 员 王 晓 坤人民陪审员 郭 浩 辉二〇一八年五月二十三日书 记 员 陈丰赵培娣