广东省汕尾市中级人民法院刑 事 判 决 书（2012）汕尾中法刑一终字第5号原公诉机关陆丰市人民检察院。上诉人（原审被告人）林木正，男，1971年12月3日出生，汉族，广东省陆丰市人，小学文化，打工，户籍地陆丰市。暂住地深圳市宝安区。因本案于2011年8月23日被刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于陆丰市看守所。广东省陆丰市人民法院审理广东省陆丰市人民检察院指控原审被告人林木正非法持有枪支罪一案，于2011年12月15日作出（2011）陆法刑初字第257号刑事判决。原审被告人林木正不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2012年2月9日公开开庭进行了审理。汕尾市人民检察院指派检察员林海滨出庭履行职务，原审被告人林木正到庭参加诉讼，现已审理终结。原判认定，被告人林木正因修坟墓之事与同村村民林某1发生矛盾，2008年11月28日上午8时许，林木正随身携带一支雷鸣登猎枪，到林某1家中威吓林某1。林某1及其婶母蔡某见状，上前与林木正抢夺其所持猎枪。在抢夺过程中，林木正击发猎枪，震伤握住枪管的蔡某的小手指。之后，林木正逃离现场。林木正所持猎枪及猎枪子弹11发被林某1等人缴获，上缴公安机关。经鉴定，缴获枪支是制式唧筒式猎枪，具备枪支性能；11发子弹是猎枪用的散珠子弹。蔡某的损伤属轻微伤。原判认定上述事实的证据有物证、书证、现场勘验检查笔录、鉴定结论、证人证言、被害人陈述以及被告人供述等证据证实。原判认为，被告人林木正的行为已构成非法持有枪支罪。被告人归案后能坦白交代，给予酌情处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款之规定，以非法持有枪支罪判处被告人林木正有期徒刑一年。林木正上诉称：1.2011年8月22日21时，陆丰市公安局甲西派出所民警联系其胞兄林某2劝说上诉人投案自首，争取从轻处理，上诉人答应愿意到甲西派出所投案自首，并经该所同意后拟先回深圳安排家庭事务，而在经过深圳市龙岗区荷坳检查站时被查获。依据有关规定及清网行动从宽处罚的精神，应认定上诉人客观上存在自首的情节应减轻处罚。2.本案所涉修坟系族亲之间的矛盾，此次纠纷双方已和好，以前是非既往不究，并同意消除上诉人被上网追逃一事。对上诉人处罚过重将加剧矛盾，不利于社会稳定。请求酌情从轻处罚。检察员发表出庭意见认为，上诉人的行为不属于自动投案，不构成自首，原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，但鉴于公安机关有通过其兄林某2劝说上诉人投案自首，上诉人有自动投案的意愿，归案后能坦白交代，且因修老祖坟产生的纠纷经调解，双方已达成和解协议。结合上述情节，对上诉人作出公正判决。经审理查明，上诉人林木正因修坟墓之事与同村村民林某1发生矛盾，2008年11月28日上午8时许，林木正随身携带一支雷鸣登猎枪，到林某1家中威吓林某1。林某1及其婶母蔡某见状，上前与林木正抢夺其所持猎枪。在抢夺过程中，林木正击发猎枪。震伤握住枪管的蔡某的小手指。之后，林木正逃离现场。林木正所持猎枪及猎枪子弹11发被林某1等人缴获，上缴公安机关。经鉴定，缴获枪支是制式唧筒式猎枪，具备枪支性能；11发子弹是猎枪用的散珠子弹。蔡某的损伤属轻微伤。2011年8月22日21时，陆丰市公安局甲西派出所所长联系上诉人胞兄林某2，要求林某2劝说林木正投案自首，经林某2劝说，林木正愿意投案自首，并经该所所长同意先回深圳安排子女入学等家庭事务，次日凌晨3时许，上诉人林木正驾车经过深圳龙岗区荷坳检查站时被公安机关查获。认定上述事实，有经一审及二审庭审出示、质证的下列证据证实：（一）物证、书证1.陆丰市公安局甲西派出所证明，证实2011年8月22日21时，该所所长庄永川联系上诉人胞兄林某2，要求林某2劝说林木正投案自首，经林某2劝说，林木正愿意投案自首，并经该所所长同意先回深圳安排子女入学等家庭事务，次日凌晨3时许，上诉人林木正驾车载其子经过深圳龙岗区荷坳检查站时被查获。2.深圳市居住证，证实上诉人林木正居住于深圳市宝安区松岗街道西部工业区宝威亚厂宿舍楼519。3.深圳市华南中英文实验学校证明，证实上诉人林木正之子林少龙于2011年在该校就读一年级（2）班。4.陆丰市公安局扣押物品、文件清单及缴获枪支、弹药相片，证实2008年11月28日，公安人员扣押了林木正作案用的雷鸣登猎枪一支，猎枪子弹11发，羽毛球拍袋一个。5.协议书，证实2011年3月3日，林木金与林木中因老祖坟纠纷一事，经调解，达成和解协议，以前是非既往不究。（二）证人语言1.证人林某2的证言，2011年8月22日21时，陆丰市公安局甲西派出所所长庄永川打电话给我，要我劝说林木正回来投案自首，争取从宽处理。经我劝说，林木正同意投案自首，但因其家庭在深圳，儿子林少龙在深圳华南中英文实验学校读书，其说要先处理其孩子入学读书及家庭事务等再投案。我将情况告诉庄所长，庄所长表示同意。当晚林木正载其子经过深圳荷坳检查站时就被查获了。2.证人林某3的证言，2008年11月28日上午，我在家里坐，听到不远处林某1家一个人在叫“你放不放手，你再不放手，我就开枪了”。我还未走到林某1家，就听到一声枪响。我到达后看到林木正被几个人围住，同时林某5的妻子蔡某在说“把林木正的枪缴起来”，随即林木正的枪就被人缴起来。林木正随后开摩托车走了。3.证人林某4的证言，2008年11月28日上午8时许，我在家睡觉，听到我丈夫林某1在同他人吵架的声音，我就起床后看见林木正拿一把枪在威吓我丈夫，我马上跑去叫我叔叔林某5，林某5的妻子蔡某亦跑去我家，我同林某5到后，就看到蔡某手握林木正的枪杆，同时林木正说“我要开枪啦”，刚说完话，林木正就真的开了一枪。蔡某的手被震伤。随后，那枪被我丈夫和我叔等人抢过来。林木正随后一人开摩托车走了。4.证人林某5的证言，2008年11月28日上午8时许，我在家里听侄媳林某4说林木正拿着一支枪来要打死人，我和妻子蔡某赶到林某1的杂货店，林某1正与林木正争抢一支枪，我妻子上前帮侄儿争抢，林木正开了一枪，我妻子的手被震裂。我们极力夺下林木正的枪，后来林木正就开摩托车回去。5.证人林某1的证言，2008年11月28日上午8时许，林木正背一个枪袋，开一辆摩托车来到我家，从袋里拿一把来福枪指着我说要打死我，我们吵起来，我婶蔡某过来我家，用手去拿林木正的枪，林木正就开了一枪，我婶的手指被打伤流血。枪被我和我婶抢过来。随后林木正一人走了。林木正带来的枪袋里有11发子弹，枪由派出所收缴起来了。6.证人蔡某的证言，2008年11月28日上午8时许，我和丈夫在家里，林某1的妻子跑进我家说林木正持枪打林某1，我听后就赶到林某1的杂货店，林木正握着一支枪，我过去握着林木正的枪口对林木正说，你是不是野疯，拿枪打死人吗。林木正说你走开，不然我开枪。他说完开了一枪，子弹射到外面去。我的左手手掌被震裂。林木正的枪被我们强行夺过来。事因林木正的胞兄林木中招引甲子人到我们的老祖坟旁边建坟墓，被我们毁掉，林木正拿着枪要打我们房头亲人。7.证人林某6的证言，2008年11月28日早上，我在卖猪肉，看到林某1和林木正二人抱成一团，隔了五分钟，听到一声响，好像是枪响。随后没十分钟，那些人就走了。8.证人林某7的证言，2008年11月28日早上，我在卖猪肉，看到林某1和林木正在林某1的铺门口站着，似在打架。我上前看看，同时林某6也上前准备劝架，林某1和林木正在抢一支枪。林某5和蔡某等人赶来。他们都上前抢枪。约过一分钟，我听见一声“呯”的声响起，林木正被人劝说后骑摩托车走了。（三）现场勘查笔录2008年11月28日上午9时许，陆丰甲西派出所民警在案发现场进行勘查，现场位于甲西镇客楼村村民林某1杂货店门口，事因客楼村的林某2因招引甲子镇人到该村林某1的老祖坟旁边做坟墓引起纠纷。所建坟墓被林某1亲属毁掉，林木正于当天上午约8时许持枪威胁林某1，林某1的叔婶到现场看到现场强行抢掉林木正的枪支，林木正开枪虽未射中他人，但蔡某被震伤一小手指。现场经勘查，蔡某的左手食指有被震裂的痕迹并留下血迹和枪弹药痕，林某1拿出林木正所持有并且被扣留的一支雷鸣登猎枪和11颗子弹及一枪套。勘查过程拍摄现场照片，制作现场图一张。（四）鉴定结论1.陆公（刑）鉴（痕）字（2008）17号鉴定书，证实2008年11月28日上午8时许，陆丰市公安局甲西派出所在甲西镇客楼村林某1家收缴枪形物一支、子弹11发，经送检，枪形物是制式唧筒式猎枪，具备枪支性能；11发子弹是猎枪用的散珠弹。2.（2008）陆公刑活检字第282号法医学活体检验鉴定书。证实蔡某左食指掌关节部皮肤擦破伤一处，损伤程度属轻微伤。（五）上诉人（原审被告人）供述及辩解：我家因为修祖坟的事和同村的林某1一家发生纠纷，2008年11月28日上午8时许，我一个人驾驶着一部女装羚羊牌银色摩托车，把一支长约70公分，黑色短枪管的单管猎枪装上子弹放在摩托车上，来到同村林某1家小店门口，想吓一吓他，到了他家后与林某1家人发生纠纷，当时有很多人在抢我的枪，我开了一枪，因枪口向上，所以没有伤到人。后来我的枪被林某1叔叔林某5和同村的一些亲人抢走，我就跑了。后来，修坟墓纠纷一事双方达成了和解协议。2011年8月22日21时，陆丰市甲西派出所所长打电话联系我兄林某2，劝说我投案自首，称现在正在进行清网行动，投案自首的可以获得从轻处理，限二天内自首。我同意投案自首，但因为我的家庭在深圳，儿子林少龙在深圳读书，我要求先载我的儿子回深圳读书及处理一下家庭事务再回来自首。当晚我驾车载儿子经深圳荷坳检查站时被抓获。关于上诉人所提的上诉意见，经查，陆丰市甲西派出所出证，证明2011年8月22日21时，该所所长通过上诉人之胞兄林某2，劝说上诉人林木正投案自首，林木正经劝说，愿意投案自首，次日凌晨3时许，上诉人林木正驾车途经深圳市龙岗区荷坳检查站时被公安机关查获的经过，证人林某2亦对上述情况予以证实。上诉人林木正虽经其胞兄的劝说有投案自首的意愿，但其却没有选择立即向公安机关投案自首，而是自行驾车前往深圳，在途中为公安机关抓获。其行为不属于自动投案，上诉人归案后，如实供述其犯罪事实，坦白交代，具有悔罪表现。本院认为，上诉人林木正无视国家法律，因修坟墓引发纠纷，继而持枪威吓他人，其行为已构成非法持有枪支罪。依法应予惩处。上诉人归案后如实供述犯罪事实，具有悔罪表现，依法予以从轻处罚。鉴于上诉人经劝说具有自首的意愿，且因修坟墓引发的纠纷经调解双方已达成和解协议，对上诉人可给予酌情从宽处理。原判认定部分事实清楚，证据确实充分，定罪正确，审判程序合法，但量刑不当，本院予以纠正。上诉人上诉请求从轻处罚的意见予以采纳。上诉人上诉所提其行为构成自首的理由，经查，理据不足，本院不予采纳。根据上诉人林木正犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条、《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款、第六十四条、第六十七条第三款、《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持陆丰市人民法院(2011)陆法刑初字第257号刑事判决对被告人林木正的定罪部分。二、撤销陆丰市人民法院(2011)陆法刑初字第257号刑事判决对被告人林木正的量刑部分。三、上诉人（原审被告人）林木正犯非法持有枪支罪，判处有期徒刑六个月。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押一日折抵刑期一日，即自2011年8月23日起至2012年2月22日止）四、本案缴获的猎枪1支及猎枪子弹11发予以没收，由公安机关按规定销毁。本判决为终审判决。审判长  骆金声审判员  陈朝伟审判员  李 平二〇一二年二月十四日书记员  王少锋附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判;(二)原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判;(三)原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判;也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第一百二十八条第一款违反枪支管理规定，非法持有、私藏枪支、弹药的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《最高人民法院关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第一款第（二）项具有下列情形之一的，依照刑法第一百二十八条第一款规定，以非法持有、私藏枪支、弹药罪定罪处罚：（二）非法持有、私藏以火药为动力发射枪弹的非军用枪支一支或者以压缩气体等为动力的其他非军用枪支二支以上的；