四川省甘孜藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川33民终92号上诉人（原审原告）：康定供排水有限责任公司，住所地康定向阳街69号。法定代表人：仁真尼玛，公司经理。委托诉讼代理人：周黄宝，男，公司工作人员（一般授权）。委托诉讼代理人：刘世健，四川明炬律师事务所律师（一般授权）。上诉人（原审被告）：四川康定新天地房地产开发有限公司，住所地四川省甘孜州康定县康定新城康定新天地售楼部。法定代表人：蒋景全，该公司董事长委托诉讼代理人：袁刚，男，公司工作人员（一般授权）。委托诉讼代理人：徐欣，四川红盾律师事务所律师（一般授权）。上诉人康定供排水有限责任公司（以下简称供排水公司）因与上诉人四川康定新天地房地产开发有限公司（以下简称新天地公司）合同纠纷一案，不服四川省康定市人民法院（2015）康定民初字第226号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年8月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人供排水公司的委托诉讼代理人周黄宝、刘世健，上诉人新天地公司的委托诉讼代理人袁刚、徐欣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人供排水公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判；2.新天地公司承担本案诉讼费。事实和理由：1.本案无鉴定的必要，且鉴定结论不能作为判案依据；2.一审认定事实不清。上诉人新天地公司上诉请求：1.撤销一审判决；2.驳回供排水公司的诉讼请求；3.供排水公司承担本案的一、二审诉讼费及鉴定费。事实和理由：1.新天地公司并非本案适格被告，根据新天地公司与成都市第三建筑公司签订的《建设工程施工合同》约定，成都市第三建筑公司作为施工单位才应是本案的适格被告；2.一审法院认定事实不清，水费计算错误，判决新天地公司支付利息没有法律依据；3.上诉人新天地公司于2010年7月29日向供排水公司支付了451806.16元后，双方的权利义务已经终止，再无争议；4.供排水公司的诉讼请求已过诉讼时效。故应驳回供排水公司的全部诉讼请求。供排水公司向一审法院起诉请求：1.依法判定新天地公司向其履行支付所欠新天地项目一、二区工地所欠水费本金及利息，共计3596072.42元；2.依法判令被告承担本案诉讼费。事实和理由：自2008年12月被告在康定新区开发一、二区商住楼起，至2010年3月共拖欠原告1266790吨水，计2558931.96元水费，原告曾多次以书面形式向被告催收后，被告于2010年6月1日向原告送达《关于一、二区水费交付方案的说明》，被告在该说明中称：“关于新天地项目一、二区施工用水，截止2010年3月4日共发生用水量为1266790吨，产生的水费为2558931.96元，根据前期实际情况系前期成都第三建筑工程公司修建一、二区十余万平方米工程所发生的施工用水，我公司已在2010年6月3日向成都三建公司送达了书面催收信函，我公司希望供排水公司能够给予4个月时间解决此事。”事后，原告充分给了被告宽限期限，但被告一直未支付水费。对此原告曾于2011、2012、2014年分别以快递送达催收通知无果的情况下，又以公证送达的方式向被告发出催收通知至今无果。综上所述，为维护原告的合法权益，恳请依法判定被告支付所欠原告水费2558931.96元本金及利息共计：3596072.42元，并承担本案的诉讼费。一审法院认定事实：新天地公司分别于2008年6月、2008年10月、2009年9月向供排水公司书面递交申请，请求供排水公司自来水用水，由此确定双方存在供用水关系。因被告新天地公司对2009年3月、4月、5月、6月四个月的四号路一区大门施工用水表DN100（新天地售楼部斜对门人行道）的水表度数存在争议，因此未支付水费。经新天地公司申请，四川省科学技术咨询服务中心于2016年9月1日作出川科咨鉴（2016）鉴第3号司法鉴定报告书，鉴定意见：在不考虑水力半径、管道的弯曲次数、管壁粗糙度，压力差等多因素影响，按WS—100型水表对应几种常见的给水管道型号、材质的管道管径，经计算的理论最大流量如表四，编号为：川制00000171号WS—100型水表经鉴定常用流量误差为+5%，因此测算值比最大理论流量高出5%。新天地公司支付鉴定费70000元。一审法院认为,依法成立的合同受法律保护。原、被告双方存在供水用水关系，双方就形成了供用水合同，该合同合法有效，对原告供排水公司、新天地公司具有法律约束力。被告应按《城市供水条例》相关规定，支付相应的水表度数水费。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对本案争议的四号路一区施工用水表度数为997993吨，根据四川省科学技术咨询服务中心于2016年9月1日作出川科咨鉴（2016）鉴第3号司法鉴定报告书载明“在不考虑水力半径、管道的弯曲次数、管壁粗糙度，压力差等多因素影响，按WS—100型水表对应几种常见的给水管道型号、材质的管道管径，经计算的理论最大流量如表四，编号为：川制00000171号WS—100型水表经鉴定常用流量误差为+5%,因此测算值比最大理论流量高出5%”，原告未提供相应的证据佐证，应承担相应的举证不能的法律后果。根据四川省科学技术咨询服务中心鉴定人员给予一审法院计算水表度数的公式每天用水／小时×天数×正常最大流量值＝最大吨数，故一审法院支持每天用水12小时×527天×49.75＝314619吨，最大吨数314619×2.02元＝635530.38元。关于利息，原告要求被告支付从2010年6月到起诉之日2015年8月28日止的利息，一审法院按中国农业银行五年定期利率4.2计算，予以支持133461.30元的利息。关于鉴定费70000元，由原告承担35000元，被告承担35000元。关于被告提出的诉讼时效问题，原告当庭举证证明在2011、2012、2014年分别以快递送达及公证送达的方式向被告送达催收通知书，诉讼时效并未中断，故对于诉讼时效问题一审法院不予支持；关于被告提出主体不适格，从原告提交的三份自来水起水工程申请书中落款都是以新天地公司，故对于被告提出的其主体不适格不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第十三条、第一百一十四条、第一百八十二条、第一百八十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决:一、.被告四川康定新天地房地产开发有限公司支付原告康定供排水有限责任公司水费人民币635530.38元、利息人民币133461.30元，共计人民币768991.68元，该款于本判决生效后十五日内付清。二、原告承担鉴定费35000元，被告承担鉴定费35000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。二审中，双方当事人均未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：新天地公司因工程需要，分别于2008年6月、2008年10月、2009年9月向供排水公司书面递交申请，请求供排水公司自来水用水供给。供排水公司收到申请后，分别对水表进行了安装，并开始供水。2010年6月1日新天地公司向供排水公司出具《四川康定新天地房地产开发有限公司关于一、二区水费缴付方案的说明》记载“关于新天地项目一、二区工地的施工用水，截止2010年3月4日，共计发生的用水量为1266790吨，产生的水费为：1266798×2.02=2558931.96元，根据前期实际情况系前期成都第三建筑工程公司修建一、二区十余万平米工程所发生的施工用水。……”。2010年7月29日，新天地公司向供排水公司缴纳了一区、二区施工用水表2010年3月至6月产生的费用及三、四区施工用水表的全部费用共计451806.16元。本院认为，水表申请、自来水接口申请、自来水起水工程申请均是以新天地公司名义向供排水公司提出，且2010年7月29日新天地公司向供排水公司缴纳过部分水费，供水合同双方为供排水公司与新天地公司，新天地公司与成都市第三建筑公司签订的《建设工程施工合同》系另一法律关系，故上诉人新天地公司认为自己并非本案适格被告的上诉理由不能成立，本院不予支持。新天地公司向供排水公司支付451806.16元属实，但该笔金额是一、二区五只水表2010年3至6月份及三、四区两只水表所产生的全部费用，不包括一、二区五只水表2010年3月之前产生的费用，新天地公司无证据证明就该笔费用缴纳后双方权利义务终止，故上诉人新天地公司的上诉理由不成立，本院不予支持。上诉人新天地公司提出该案已过诉讼时效，因供排水公司出具的证据能够证明其分别于2011年、2013年、2014年向新天地公司催收过水费，故上诉人新天地公司的上诉理由不成立，本院不予支持。新天地公司对其项目四号路一区施工用DN100水表显示度数提出异议，要求对该水表进行鉴定，2015年10月27日的鉴定申请为：1.采用鉴定、勘验、实验等方式测量，该只水表对应的水管每小时流多少吨水；2.对该只水表能否准确计量用水量进行鉴定；3.鉴定该只水表在使用过程中每月的计量数据；4.鉴定该只水表安装在新天地施工项目上时，水表的起点数是多少。因四川省科学技术咨询服务中心出具的鉴定报告仅对该诉争水表对应水管每小时流多少吨水作出结论。本院于2017年9月15日以电子邮件方式向四川省科学技术咨询服务中心发送开庭传票，要求鉴定人出庭接受质询，但鉴定人无正当理由拒不出庭作证，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十八条规定“当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据；支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。”本院对该鉴定意见不予采信。上诉人供排水公司提出鉴定结论不能作为判案依据的上诉理由成立，本院予以支持。2010年6月1日，新天地公司向供排水公司出具《四川康定新天地房地产开发有限公司关于一、二区水费缴付方案的说明》证实新天地公司对所产生的用水量及水费金额无异议，依据该份证据本院对产生的水流量1266798吨及水费2558931.96元予以确认，新天地公司应向供排水公司支付水费2558931.96元，并承担延期支付的利息，故一审以鉴定结论及鉴定中心给予的计算公式作出判决有误，本院予以纠正。综上，一审法院认定事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百八十二条、第一百八十四条的规定，判决如下：一、维持四川省康定市人民法院（2015）康定民初字第226号民事判决的第三项，即驳回原告的其他诉讼请求；二、撤销四川省康定市人民法院（2015）康定民初字第226号民事判决的第一项、第二项，即“一、被告四川康定新天地房地产开发有限公司支付原告康定供排水有限责任公司水费人民币635530.38元、利息人民币133461.30元，共计人民币768991.68元，该款于本判决生效后十五日内付清。二、原告承担鉴定费35000元，被告承担鉴定费35000元”；三、四川康定新天地房地产开发有限公司支付康定供排水有限责任公司水费人民币2558931.96元及逾期付款利息（逾期付款利息计算方式：以2558931.96元为基数，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算，自2010年3月10日起计算至2015年8月24日止）。如果被告未按本判决指定的履行期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费17784元、二审案件受理费48158元均由四川康定新天地房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 彤审判员 邓立婷审判员 罗 俊二〇一七年十月二十七日书记员 周忠蕊附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百八十二条用电人应当按照国家有关规定和当事人的约定及时交付电费。用电人逾期不交付电费的，应当按照约定支付违约金。经催告用电人在合理期限内仍不交付电费和违约金的，供电人可以按照国家规定的程序中止供电。第一百八十四条供用水、供用气、供用热力合同，参照供用电合同的有关规定。