吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）吉02民终565号上诉人（原审被告）：谢海峰，住吉林市。委托诉讼代理人：高秀范，吉林尊爵律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：安静波，住吉林市。委托诉讼代理人：李韬（系安静波丈夫），住吉林市。委托诉讼代理人：白麟，吉林市汇春法律服务所法律工作者。原审第三人：吉林市昊峰装饰工程有限公司，住所地吉林市龙潭区土城子街土城子小区89号楼1单元3层11号。法定代表人：谢海峰，该公司经理。委托诉讼代理人：谢海杰，该公司监事。上诉人谢海峰因与被上诉人安静波、原审第三人吉林市昊峰装饰工程有限公司（以下简称昊峰公司）合同纠纷一案，不服吉林市昌邑区人民法院（2017）吉0202民初3035号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。谢海峰上诉请求：撤销原判，依法驳回安静波的诉讼请求，诉讼费由安静波承担。事实和理由：一、装修合同已履行完毕并验收合格。案涉的二栋别墅装修工作于2017年2月即已装修完毕。装修过程中安静波对每一步装修环节都认真检查并经三个月验收无异议后，于2017年5月30日与谢海峰进行了决算并付清了二栋别墅的装修尾款。二、安静波不存在损失。在装修中更换龙骨的品牌安静波是知情且同意的。三、违约金数额的计算于法无据。在装修款中有74040元是谢海峰为安静波垫付的款项，并不是装修费用。原审法院计算违约金的基数错误。四、安静波未按约定时间给付装修款存在违约行为。安静波辩称，一、谢海峰提出装修合同已履行完毕没有事实和法律依据，在一审庭审中谢海峰自认该装修合同还有未完成的工作任务，与其自认自相矛盾，该理由不成立；二、谢海峰提出更换龙骨的说法也没有事实依据，在一审庭审过程中，也未能向法庭举证支持自己的说法；三、谢海峰提出合同装修价款不是87万元的说法与其自认对账过程相矛盾；四、上诉人认为装修没有违约行为的说法也与其在庭审中的自认相矛盾，综上，谢海峰上诉的理由没有事实依据。昊峰公司辩称，同谢海峰意见。安静波向一审法院起诉请求：1.依法判决解除四份装饰合同；2.依法判决谢海峰赔偿已经支付工程款1,526,000元；3.依法判决谢海峰返还材料款200,000元；4.依法判决第三人承担连带赔偿责任；5.依法判决谢海峰负担诉讼费用。一审法院认定事实：安静波与谢海峰于2016年5月6日签订广泽澜香T26-6《工程实施项目清单计价表及合同》（以下简称T26-6合同）、T26-7《工程实施项目清单计价表及合同》（以下简称T26-7合同），谢海峰为安静波所有的广泽澜香T26-6、T26-7两栋别墅进行室内装修，双方在合同注意事项中约定：“12.乙方（谢海峰）须保证装修品牌及质量为本项目书所规定的，并符合环保标准。否则视为违约……14.如乙方违反以上约定，则须退还给甲方全部已付款项并赔偿给甲方总工程款的10%赔偿金。”双方在合同中另约定吊棚使用泰山国标龙骨，谢海峰在实际装修中使用的是千龙龙骨。经双方对账，安静波共支付谢海峰装修款87万元,室内乳胶漆未刷，安静波已另行雇人继续装修。安静波与谢海峰口头约定制作家具，安静波给付材料款20万元及人工费，部分制作未完成，安静波另行雇人制作。另查明，安静波与昊峰公司于2017年5月30日签订澜香别墅T26-6、7附加合同（以下简称附加合同）及澜香别墅T26-6、7小院相关制作合同（以下简称制作合同），部分制作未完成。再查明，昊峰公司于2016年7月21日成立，为自然人独资有限责任公司，法定代表人为谢海峰。一审法院认为，安静波起诉的主体部分不适格。安静波分别与谢海峰和昊峰公司签订装修合同，其不应在本案中同时主张，经本院释明后，安静波在本案中放弃与昊峰公司签订的附加合同和制作合同主张权利，另行主张。双方签订的T26-6合同、T26-7合同，合法、有效，是双方当事人的真实意思表示，应按约定履行。关于安静波主张解除T26-6合同、T26-7合同的请求，安静波虽支付了两份合同的装修款，但室内装修还未全部完成，安静波已另行雇人装修，双方合同显然已无法继续履行，故该两份合同应予解除。关于安静波主张的违约损失。双方解除合同并不影响合同中的违约条款的主张和清算，谢海峰称安静波已验收合格的抗辩，无证据予以佐证，且直到安静波起诉时，室内装修和家具制作还尚未全部完成。双方合同中约定谢海峰如未用合同约定的装修品牌，则须退还全部已付款项并赔偿总工程款的10%赔偿金，谢海峰在后书写的该条款上捺印确认，其抗辩称未看到该内容不予采纳，龙骨系房屋装修中的重要部分，谢海峰未按约定使用泰山国标龙骨，属违约，应承担违约责任，谢海峰抗辩称更换龙骨品牌是经安静波同意，但无证据证明，不予采纳。龙骨若重新拆除势必会导致拆掉现有的装饰材料，发生较大损失，故安静波基于合同约定主张违约损失应予支持，但退还全部已付款项的约定过分高于造成的损失，应予调整，一审法院根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌情予以支持26.1万元（87万元×30%）。谢海峰抗辩称该条款是霸王条款，但合同是双方合意的结果，对双方都有约束力，一审法院对其该抗辩不予采信。安静波主张电路用线标准、地下室保温苯板没固定、下水没有静音等，无证据证明，不予采信。关于材料款的返还，双方对家具的制作没有最后的结算，无法确定材料款的使用情况，安静波亦不能提供其他证据予以佐证，故该请求不应支持。昊峰公司成立时间为T26-6合同、T26-7合同履行后，且不是合同的相对方，安静波主张其承担连带责任，于法无据，不应支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用》若干问题的解释（二）第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出判决。一审法院判决：一、安静波与谢海峰签订的广泽澜香T26-6《工程实施项目清单计价表及合同》、T26-7《工程实施项目清单计价表及合同》解除；二、谢海峰于判决生效之日起三日内给付安静波违约金26.1万元；三、驳回安静波其他诉讼请求。案件受理费10167元，保全费5000元，合计15167元，由安静波负担12873元，由谢海峰负担2294元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、双方当事人签订的T26-6合同、T26-7合同是双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，依法成立并发生法律效力。安静波虽支付了两份合同的装修款，但室内装修还未全部完成，安静波已另行雇人装修，双方合同显然已无法继续履行，故该两份合同应予解除。谢海峰主张合同已经履行完毕并已验收合格无证据证明，本院不予支持。二、关于安静波主张的违约损失。双方合同中约定谢海峰如未用合同约定的装修品牌，则须退还全部已付款项并赔偿总工程款的10%赔偿金，谢海峰在后书写的该条款上捺印确认。龙骨系房屋装修中的重要部分，谢海峰未按约定使用泰山国标龙骨，属违约，应承担违约责任，谢海峰抗辩称更换龙骨品牌是经安静波同意，但无证据证明，不予采纳。龙骨若重新拆除势必会导致拆掉现有的装饰材料，发生较大损失，故安静波基于合同约定主张违约损失应予支持，但退还全部已付款项的约定过分高于造成的损失，应予调整，一审法院根据合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素，酌情予以支持26.1万元（87万元×30%），本院予以维持。三、关于谢海峰主张在装修款中有74040元是垫付款问题。在装修过程中，安静波将装修工程交付给谢海峰完成，74040元款项也是交付给谢海峰，安静波否认此款为垫付款，谢海峰无证据证明，故本院不予支持。综上所述，谢海峰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5215元，由上诉人谢海峰负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵春梅代理审判员  付婷婷代理审判员  满 明二〇一八年三月十三日代理书记员  彭 悦