福建省漳州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）闽06民终271号上诉人（原审被告）：漳州市尚大水产养殖有限公司，住所地漳浦县前亭镇过港村何角头。统一社会信用代码91350623MA31WEC026。法定代表人：孙彩华，执行董事。委托诉讼代理人：付禄，福建润金（翔安）律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：林悦，福建润金（翔安）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：陈柏建，男，1982年11月23日出生，汉族，住福建省龙岩市新罗区。委托诉讼代理人：郑希恺，福建大雄律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：何小龙，福建大雄律师事务所执业律师。上诉人漳州市尚大水产养殖有限公司（以下简称漳州尚大公司）因与被上诉人陈柏建劳动争议一案，不服福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初4327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日立案后，依法组成合议庭。经阅卷、调查和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。漳州尚大公司上诉请求；一、请求撤销原判，在查明事实后依法改判或发回重审。二、请求判令本案一、二审全部诉讼费用由陈柏建承担。事实与理由：一、陈柏建从未主张或认可月工资标准或月平均工资标准为3683元，一审法院推定陈柏建的月平均工资标准3683元没有事实依据。本案中，陈柏建主张的月平均工资标准为5000元，根据陈柏建提供的银行流水显示，其收到的三笔款项分别为1330元，1551.72元，4516.13元，7333元，数字均不一致，故陈柏建主张的月工资标准为5000元不能成立。一审法院认定陈柏建2020年1月13日入职及2020年2月15日卓建明向陈柏建支付1330元，据此径直推定陈柏建每月平均工资为3683元系事实认定错误，并基于此计算补偿金数额和未签订书面劳动合同的二倍工资差额更加没有事实和法律依据。二、一审法院认定陈柏建与漳州尚大公司存在事实劳动关系错误。1.根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，由责任提供证据。”本案中，陈柏建应对与漳州尚大公司之间存在劳动关系、工资标准及具体的劳动时间承担举证责任。根据陈柏建提供的证据，无法证明其与漳州尚大公司之间存在劳动关系。2.事实上，陈柏建与漳州尚大公司之间也不存在劳动关系，陈柏建系由吴群雄所招用和管理。根据陈柏建提交的录音，陈柏建并非漳州尚大公司直接录用，录用陈柏建的是吴群雄，支付报酬的是卓建明，根据工商信息显示此二人与漳州尚大公司无直接关系。根据在案的录音证据，漳州尚大公司的法定代表人孙彩华也是明确要留下相应凭证，向吴群雄主张相关权利，该内容足以证明，陈柏建非漳州尚大公司招入，亦非受漳州尚大公司管理。三、一审法院认定漳州尚大公司应支付陈柏建自2020年1月13日起至2020年5月15日止未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计人民币14732元系计算错误。根据《劳动合同法》第八十二条之规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资，故计算二倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，即便一审法院认定陈柏建与漳州尚大公司之间存在劳动关系，未签订书面劳动合同的双倍工资差额应按照三个月（2020年2月4日起至2020年5月15日止）计算而非一审法院认定的四个月。陈柏建辩称，根据关于确立劳动关系有关事项的通知(劳社部发〔2005〕12号)的规定以及在案证据，一审判决认定陈柏建与漳州尚大公司存在劳动关系是正确的。1、陈柏建一审提交的尚大工作群微信聊天记录体现：（1）漳州尚大公司的法定代表人孙彩华（孙彩华在群里面发送的孙彩华名下的农商银行卡号[即孙彩华发工资的卡]可以证实该微信系孙彩华的微信）先于陈柏建进尚大公司工作群；（2）吴群雄发“欢迎陈柏建新同事入群”；（3）吴群雄@小雷：“没入群的你帮忙拉进”，雷林勇回复：“吴总：工人也要拉进去吗？”，吴群雄回复：“是的，工资由卓总直接发给个人”（前几个月工资也确系卓群雄发放），陈柏建回复自己的电话和银行卡号，孙彩华@吴群雄：“其他工人不用拉进来，几个干部和重要的拉进来就行”；（4）雷林勇向孙彩华汇报“老板：刚刚卖大苗7万，[客户没来，电话通知的，]陈柏建送过去了，苗到付款。”孙彩华回复：“OK（手势）”等，足以证实孙彩华在统管漳州尚大公司，陈柏建系漳州尚大公司员工，受漳州尚大公司的劳动管理。2、陈柏建提交的证据3录音中体现：“孙彩华：‘叫你们去拿工资。你们账号都有哈。’陈柏建：‘账号小雷那边都有’”，可证实尚大公司处存有陈柏建的工资档案，该录音中还体现：“孙彩华：‘出去买几本那个工资单回来，开车去买很快就回来了’......赖元村：‘老林，先过来吧，小雷回来了。’孙彩华：‘（工资单）一人一张。’雷林勇：‘这边就是4月1日到5月15号，中间请假一天嘛。’”，可证实漳州尚大公司对陈柏建有考勤。因此，陈柏建受漳州尚大公司的劳动管理。3、漳州尚大公司经营水产养殖，且漳州尚大公司提交的《承包协议》虽系伪造，但表明漳州尚大公司也认可其业务内容包括水产养殖，陈柏建依照漳州尚大公司安排所从事的虾池消毒等杂务属于漳州尚大公司业务的组成部分，且陈柏建因从事漳州尚大公司所安排的劳动而从漳州尚大公司处获得劳动报酬，体现在：（1）陈柏建二审提交的《股权转让说明》可以证实，孙彩华于2019年10月8日将其所持漳州尚大公司60%股权转让给吴群雄、卓建明（各转让30%股权），且陈柏建一审提交的视频体现，吴群雄的电话号码登记在漳州尚大公司的招牌上，可证实吴群雄系漳州尚大公司人员。陈柏建前几个月的工资从卓建明账户发放。（2）陈柏建提交的证据3录音所体现的：“孙彩华：‘叫你们去拿工资。你们账号都有哈。’”结合陈柏建提交的证据2莆田农商行转账流水所载孙彩华2020年5月15日向陈柏建转账的7500元的转账记录体现最后一个半月的工资7500元是漳州尚大公司法定代表人、执行董事兼总经理（依法具有经营管理权与人事管理权）孙彩华亲自结算、转入。二、工资标准、劳动时间的举证责任在漳州尚大公司。《劳动合同法》第7条规定：“用人单位应当建立职工名册备查”，《工资支付暂行规定》第6条规定：“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单”，《劳动争议调解仲裁法》第6条规定：“与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供;用人单位不提供的，应当承担不利后果”，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负有举证责任”，根据前述规定，工资标准、劳动时间的举证责任在漳州尚大公司。三、双倍工资差额的计算时间由法院依法裁判。陈柏建等人是受尚大公司的劳动管理，与其存在事实上的劳动关系，这是不争的事实。至于孙彩华提到其与吴群雄如何结算，这个与作为员工的陈柏建、赖元村等人是没有任何关系的，尚大公司与其自己法定代表人孙彩华的陈述来作为证据是没有证明力的。陈柏建向一审法院提出诉讼请求：1.判决确认陈柏建与漳州尚大公司之间的劳动关系于2020年5月15日解除；2.判令漳州尚大公司向陈柏建支付自2020年1月13日起至2020年5月15日止因未签订书面劳动合同的双倍工资的差额共计人民币20690元（计算方式：2020年1月13日至2020年5月12日期间为4个月，前述期间双倍工资差额=5000元/月×4个月=20000元；2020年5月13至2020年5月15日期间为3个工作日，前述期间双倍工资差额=5000元/月÷21.75个工作日×3个工作日=690元。综上，2020年1月13日起至2020年5月15日止双倍工资差额=20690元）；3.判令漳州尚大公司向陈柏建支付经济补偿金人民币2500元；4.判令漳州尚大公司为陈柏建补交2020年1月13日起至2020年5月15日止的社会保险；5.判令本案诉讼费用由漳州尚大公司承担。一审法院认定事实：2020年1月，陈柏建受漳州尚大公司聘请从事杂务工作，未订立书面劳动合同。2020年2月15日卓建明转账支付赖元村1330元，3月15日卓建明转账支付陈柏建1551.72元，4月15日卓建明转账支付陈柏建4516.13元。2020年5月15日，漳州尚大公司无法继续经营，由漳州尚大公司法定代表人孙彩华向陈柏建发放工资7333元，陈柏建于当日离职。一审法院认为，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”，陈柏建提交的与孙彩华的谈话录音：“孙彩华：（工资单）一人一张。雷林勇：这边就是4月1日到5月15日，中间请假一天。”可证实漳州尚大公司对陈柏建有进行考勤，陈柏建受漳州尚大公司的劳动管理。另外，陈柏建提交的农业银行交易明细可以证实其工资报酬系每月15日按月发放。综上，陈柏建受雇于漳州尚大公司，服从公司的劳动管理，并按月领取工资报酬，陈柏建与漳州尚大公司之间存在事实劳动关系。关于劳动关系解除问题。如上所述，陈柏建与漳州尚大公司之间虽未签订劳动合同，但双方属事实劳动关系，事实劳动关系也应属于劳动合同关系。2020年5月15日，漳州尚大公司法定代表人孙彩华因公司经营出现困难，向陈柏建提出结清工资结束劳动关系，陈柏建在与漳州尚大公司办理完交接手续后，于当日离职。双方并非在协商一致的情况下解除劳动关系，且陈柏建对于解除劳动关系并无选择权，因此，属于漳州尚大公司单方解除劳动关系的情形，对于陈柏建请求判决其与漳州尚大公司的劳动合同关系于2020年5月15日解除的诉请，予以支持。关于要求支付因未签订书面劳动合同的双倍工资差额问题。从陈柏建提交的农业银行交易明细看，漳州尚大公司于2020年2月15日由卓建明向赖元村转账支付1330元、于2020年3月15日由卓建明向赖元村转账支付1551.72元、于2020年4月15日由卓建明向赖元村转账支付4516.13元、于2020年5月15日由孙彩华向赖元村转账支付7333元。陈柏建提供的微信聊天记录显示2020年1月13日，吴群雄邀请陈柏建加入“尚大工作群”，结合2020年2月15日卓建明向陈柏建支付1330元工资，由此可推定，陈柏建于2020年1月13日入职漳州尚大公司，每月平均工资为3683元。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。漳州尚大公司与陈柏建形成劳动关系，但未与陈柏建签订书面劳动合同，应向其每月支付二倍工资。《中华人民共和国劳动合同法》虽未明确是按每月应得工资支付，但根据劳动法律法规关于“工资”的相关规定，劳动者每月“工资”应是每月应得劳动报酬，陈柏建每月劳动报酬为工资3683元。因此，漳州尚大公司应支付陈柏建自2020年1月13日起至2020年5月15日止因未签订书面劳动合同的双倍工资差额共计人民币14732元（计算方式：2020年1月13日至2020年5月12日共计四个月，3683x4=14732元。）关于支付经济补偿金问题。漳州尚大公司未与陈柏建签订书面劳动合同，且单方解除事实劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，漳州尚大公司应向陈柏建支付经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。陈柏建在漳州尚大公司工作四个月，漳州尚大公司应向其支付半个月工资的经济补偿。据此，陈柏建于2020年1月入职漳州尚大公司，同年5月离职，漳州尚大公司应向其支付半个月工资的经济补偿金，即3683元x0.5=1842元。关于要求补交社会保险的问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》和《中华人民共和国社会保险法》规定，社会保险的征缴属于社会保险管理部门的管理范畴，陈柏建的该项诉讼请求，不属于人民法院受理劳动争议受案范围，本院不予审理。综上所述,依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定,判决:一、确认陈柏建与漳州市尚大水产养殖有限公司的劳动合同关系于2020年5月15日解除；二、漳州市尚大水产养殖有限公司应于判决生效后十日内向陈柏建支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计人民币14732元。三、漳州市尚大水产养殖有限公司应于判决生效后十日内向陈柏建支付经济补偿金人民币1842元。四、驳回陈柏建的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由漳州市尚大水产养殖有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提供交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。陈柏建提供一份股权转让说明，证明：孙彩华于2019年10月8日将其所持漳州市尚大水产养殖有限公司60%股权转让给吴群雄、卓建明（各转让30%股权），证明吴群雄、卓建明是漳州尚大公司的人员，而陈柏建的工资是由卓建明发放的，而且在漳州尚大公司的招牌上面有吴群雄、卓建明电话号码。当时吴群雄和卓建明不同意提供这份证据，一审判决完了之后才同意提供。漳州尚大公司质证后对股权转让说明的真实性不予认可，认为本案当中审理的是陈柏建与尚大公司的关系是否存在劳动关系，而不是孙彩华和吴群雄和卓建明的关系，该份证据与本案无关。其次，吴群雄和卓建明在一审时不同意提供，这足以证明赖元村的管理者是吴群雄、卓建明，不是漳州尚大公司。而且，该份证据不属于二审的新证据，不能作为本案认定事实的依据。本院认为，陈柏建提供一份股权转让说明，与本案有关联，漳州尚大公司虽不予认可，但未提供反驳证据予以推翻，故其真实性予以确认。漳州尚大公司对一审查明事实中“2020年1月，陈柏建受漳州尚大公司聘请从事杂务工作，未订立书面劳动合同”有异议，认为陈柏建未证明其受漳州尚大公司的招用；“由漳州尚大公司法定代表人孙彩华向陈柏建发放工资7333元，陈柏建于当日离职”有异议，认为孙彩华是替吴群雄垫付工资的，陈柏建与漳州尚大公司不存在劳动关系，陈柏建不存在当日离职的问题。一审法院遗漏承包协议，尚大公司和王东进签署的承包协议，证明尚大公司与赖元村不存在劳动关系，一审法院并未对此作出审查。陈柏建对一审认定事实无异议。同时说明一审并未遗漏承包协议，一审认定“漳州尚大公司提交的承包协议，与本案不具有关联性，不予审查认定。”双方对一审认定的其余事实无异议，本院对双方无异议事实予以确认。本院认为，陈柏建提供一份股权转让说明，证明孙彩华、吴群雄、卓建明是漳州尚大公司股东；一审中，陈柏建提交的与孙彩华等人的谈话录音，漳州尚大公司无异议，该谈话录音可以证明：漳州尚大公司对陈柏建有进行考勤等劳动管理。陈柏建提交的农业银行交易明细可以证实其工资报酬系每月15日按月发放，特别是孙彩华于2020年5月15日向陈柏建转账的7333元，注明“结陈柏建工资”，可以证明陈柏建工作属于漳州尚大公司业务的组成部分，且陈柏建因从事漳州尚大公司所安排的劳动而从漳州尚大公司处获得劳动报酬，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，陈柏建与漳州尚大公司存在事实劳动关系，故漳州尚大公司提出一审认定其与陈柏建存在事实劳动关系错误的上诉理由不能成立。陈柏建的2020年2月工资为1330元、2020年3月份工资为1551.72元、2020年4月份工资为4516.13元、2020年5月份工资为7333元，则陈柏建的平均工资为3683元[（1330+1551.72+4516.13+7333）÷4]，故漳州尚大公司提出一审认定陈柏建每月平均工资为3683元错误的上诉理由也不能成立。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第一款、第二款的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日。陈柏建自2020年1月13日起入职漳州尚大公司，双方未订立书面劳动合同，漳州尚大公司依法应支付赖元村自2020年２月13日起至2020年5月15日止未签订书面劳动合同的双倍工资差额，共计11049元。一审从2020年1月13日起计算双倍工资错误，应予纠正。综上所述，漳州尚大公司的上诉请求部分有理，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初4327号民事判决第一项、第三项；二、撤销福建省漳浦县人民法院（2020）闽0623民初4328号民事判决第二项、第四项；三、漳州市尚大水产养殖有限公司应于本判决生效后十日内向陈柏建支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额共计人民币11049元；四、驳回陈柏建的其他诉讼请求。一审案件受理费10元，减半收取计5元，由漳州市尚大水产养殖有限公司负担4元，陈柏建负担1元；二审案件受理费10元，由漳州市尚大水产养殖有限公司负担8元，陈柏建负担2元。本判决为终审判决。审 判 长  林 微审 判 员  刘小玲审 判 员  傅志杰二〇二一年三月三十日法官助理  李 菁书 记 员  陈敏燕附：申请执行提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。