上海市松江区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0117民初6817号原告：上海长纳建设有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：张叶琦，总经理。委托诉讼代理人：郭宏君，上海执初律师事务所律师。被告：上海松丰建筑工程有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人：陈杰，总经理。委托诉讼代理人：黄万春，上海乾业律师事务所律师。原告上海长纳建设有限公司(以下简称“长纳公司”)与被告上海松丰建筑工程有限公司(以下简称：“松丰公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年4月28日立案后，依法适用简易程序处理于2017年6月19日公开开庭进行了审理。后因案情复杂，本案转为适用普通程序，并于2018年5月22日再次公开开庭进行了审理。诉讼中，经本院院长批准，本案延期六个月审理。原告长纳公司的委托诉讼代理人郭宏君到庭参加了两次庭审，被告松丰公司的委托诉讼代理人黄万春到庭参加了第一次庭审，本案现已审理终结。原告长纳公司向本院提出诉讼请求：判令被告松丰公司支付工程款人民币(以下币种同)70,981元。庭审中，原告将诉请变更为判令被告支付工程款68,023.60元。事实和理由：2014年12月15日，原被告签订《施工承包合同》一份，约定原告进场施工并依约完成工程量，经签单，工程量面积为3,934.12平方米，工程价款共计118,023.6元,但被告向原告支付50,000元后，剩余68,023.60元未支付，经原告多次讨要未果。故原告诉至法院，请求判如诉请。被告松丰公司辩称：原、被告双方确实签订了《施工承包合同》，由原告负责房屋的防水工程施工，当时的施工面积是暂估面积，实际面积以决算报告为准；原告在施工过程中存在严重的质量问题，造成整个屋面返修包括去除已经施工完毕的保温层、瓦屋面，当时被告多次联系原告及时维修施工，但原告未予理睬，后业主只好委托第三方进行维修，花费了88万元的施工款，最终被告和业主决算时被扣除108万元，原告施工存在严重质量问题对被告造成巨额损失，故不同意原告诉请。经审理查明：2014年12月15日，原告长纳公司作为承包单位(乙方)、被告松丰公司作为发包单位(甲方)，签订了《施工承包合同》一份，约定由原告长纳公司对位于松江区荣乐东路的上海可伦金属有限公司翻建用房及辅助用房工程基础防水工程(以下简称“涉案工程”)进行施工。合同第三条约定，工程面积以预算范围面积3600平方米进行施工，施工后按实际面积结算；第五条约定，工程造价，结算本工程款项由承包人工费及材料费组成，并按以上总额收取国家规定的有关费率，乙方包工包料，每平方米30元。第六条约定，工程日期：合同签订后，乙方自2014年12月15日开工至2015年1月14日竣工；第七条约定，付款方式，自本合同签订五日内，乙方材料进场，甲方付工程总造价(约)拾万捌仟元整，工程完毕经过验收合格后，按实际面积结算，付50%，整个工程完成后付45%，余款5%保修金一年全部付清。施工承包合同还对其他相关事宜进行了约定。上述合同签订后，原告于2014年12月15日开始地下室防水工程的施工，原告的施工内容实际包括基础防水和屋面防水，工作量完成后，原告没有向被告提供书面的竣工验收报告。被告已经向原告支付工程款5万元。另查明，原告具备地基与基础工程专业承包三级、防腐保温工程专业承包三级、建筑防水工程专业承包三级、土石方工程专业承包三级资质。庭审中，原告陈述涉案工程的屋面防水完工时间为2015年的6、7月份，完工后就交付了，上海可伦金属有限公司的整个工程在2016年底已经投入使用。被告则陈述2015年8月防水工程完工后出现了漏水，没有交付，被告和业主签了一份甩项验收的协议，将合同中包括防水的项目剥离出来，由业主另行找人施工，验收合格中不包括防水验收，业主组织第三方进行返工维修了一年才于2017年3、4月份投入使用。庭审中，原告提交了结算单三页，证明被告现场的施工员蒋林书与原告进行结算，确认了实际施工面积是3934.12平方米。对于结算单中出现的44.2平方米，具体施工内容无法确认，同意再扣除44.2平方米的价款。被告质证认为，真实性不予认可，蒋林书虽是现场施工的施工员，但其没有签过上述结算单，且蒋书林没有资格代表被告和原告进行工程量结算。因为存在质量问题，双方也没有进行决算，实际施工面积远不足3,600平方米，按照图纸总共是3,600平方米，但许多地方不需要做防水，故实际施工面积在3,000平方米左右，具体没有决算过，现在估计是3,000平方米，原告的面积计算是不对的，整个建筑只有3,600平方米。庭审中，被告提交了照片、工程竣工结算、工程款支付及工程保修协议书、合同书、屋面防水施工工艺流程说明、发票、工程竣工报告、录音资料等，证明员工施工的防水工程存在严重的渗漏水现象，现在地下室仍是现状，其他区域已经由第三方维修；发现渗漏水后被告曾督促原告维修防水问题，原告拒不维修，且被告与蒋书林联系后，蒋书林表示其没有确认过原告的结算单，原告提交的也不是结算单，只是数字；被告因工程质量问题被业主扣除工程108万元；业主委托第三方做防水、保温、找平、屋面盖瓦等工程，造成884,722.50元的损失。审理中，鉴于原、被告双方对原告已完成的工程量争议较大，故本院根据原告的申请委托上海联合工程监理造价咨询有限公司对原告已完成的涉案工程的工程量及价款进行司法鉴定。该司于2018年1月10日来函称，双方当事人告知该司防水工程的工程量现场部分已被覆盖，现场无法勘测，该司建议防水工程的工程量根据施工图计算，请法院要求被告提供施工图供该司进行审价，如未提供施工图，审价工作将无法进行。该司于2018年1月24日再次来函称，2018年1月19日，该司协同原、被告进行了现场勘察，并形成了会议纪要，勘察情况汇报如下：1、防水工程已被覆盖，现场无法勘测，2、被告提出部分防水工程不合格，已由其他单位修缮完毕，3、被告提出部分防水工程未做，4、被告提出防水工程质量不合格问题需在本案中考虑。现就上述情况，通过现场测量已无法确认工程量，对工程量的确认需具备以下条件：1、协调被告提供施工图，2、协调原、被告配合该司根据施工图确认工程量。如不具备上述条件，审价工作将无法进行。2018年4月18日，原告到庭表示其作为分包单位没有施工图，当初施工时由施工员把图纸提供给原告，施工完毕后返还给施工员，没有保存图纸。被告则表示，施工时根据现场确定的，没有施工图，只是一个防水工程，根据现状施工就可以了，不需要图纸。原告施工完毕后会现场测量工程量，根据施工量确定结算价格，但是原告施工质量不合格，也就没有进行测量。2018年4月19日，鉴定机构向本院提交司法鉴定退案的申请，称现由于下述原因审价工作无法进行：1、无法现场实地测量工程量：经现场勘查，防水工程已被覆盖，且双方争议较大，无法测量工程量。2、无施工图：该项目如有设计院出具的施工图，防水工程的施工工艺及范围在施工图总说明中应有相关说明，结合施工图可以计算工程量，现无施工图，无法计算工程量。庭审中，本院要求被告通知蒋林书到庭接受法庭询问，以查明结算书是否为其书写以及其是否有权代表被告进行结算，但被告未能通知到庭，并表示蒋林书不是被告的工作人员，无权代表公司进行结算和工程审价。庭审中，本院向被告释明，如有损失在本案中主张，可在限定期限内以反诉的形式向法庭提出，被告逾期没有提出。以上事实，由施工承包合同、建筑业企业资质证明、司法鉴定退案的申请、函件、照片、上海可伦金属有限公司翻建生产及辅助用房工程竣工结算、工程款支付及工程保修协议书、当事人陈诉等证据证明，本院予以确认。本院认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案中，原、被告就涉案工程的防水施工成立建设工程施工合同关系，原告按约完成工程施工后，被告应当将相应的工程款支付给原告。至于工程款的金额，原告虽主张根据案外人蒋林书出具的三张数量清单进行结算，其已完成了3,934.12平方米的施工，但其并未举证证明蒋林书有权代表被告进行结算，也未能举证证明其实际已完成的工程量；被告虽辩称原告实际只完成3,000平方米左右的工程量，但现场已经被覆盖，被告也未能提供相应的施工图纸供鉴定机构鉴定，致使原告完成的工程量无法最终确认，此外，被告也未配合法庭通知蒋林书到庭接受问询，应当承担相应的不利后果。因原、被告对于整个工程的防水施工均由原告完成并无异议，现场也无法通过鉴定方式确认最终的工程量，原、被告也未能充分举证证明原告实际完成的工程量，故综合考虑本案的情况，本院酌情确定按照施工承包合同载明的3,600平方米面积计算工程价款。即3,600平方米×30元/平方米=108,000元。扣除被告已经支付的5万元，剩余款项为58,000元。现根据双方陈述，涉案的翻建用房及辅助用房工程最迟于2017年3、4月份已经竣工验收并投入使用，故剩余工程的付款条件已经具备，被告应当将其支付给原告。至于被告辩称的施工质量问题，原告对此不予认可，被告也并未向法庭提出相应的请求或举证证明因防水施工不当造成损失的金额，其再以此作为不支付工程款的抗辩理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：被告上海松丰建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海长纳建设有限公司工程款5,8000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,575元，由原告上海长纳建设有限公司负担325元(已付)，被告上海松丰建筑工程有限公司负担1,250元(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  王燕华审 判 员  洪 飞人民陪审员  范幼芳二〇一八年六月二十九日书 记 员  刘思钰附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。