江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)苏12民终133号上诉人（原审被告、反诉原告）：靖江市双杰高效换热器制造有限公司，统一社会信用代码913212821410848266，住所地靖江市斜桥镇大觉红旗路10号。法定代表人：朱杰华，董事长。委托诉讼代理人：顾明松，江苏百川通律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：常州市风机制造有限公司，统一社会信用代码91320412769103551H，住所地常州市武进经济开发区长汀村。法定代表人：巢伯新，执行董事。委托诉讼代理人：刘方，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李萌祖，江苏金长安律师事务所律师。上诉人靖江市双杰高效换热器制造有限公司（以下简称双杰公司）因与被上诉人常州市风机制造有限公司（以下简称风机公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省靖江市人民法院(2016)苏1282民初7622号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。双杰公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回风机公司一审诉讼请求，支持双杰公司反诉请求，一、二审诉讼费用由风机公司承担。事实和理由：1.一审认定中冷器质量问题全部归责于双杰公司，事实和依据不足。双杰公司严格按照风机公司提供的图纸制作生产涉案19台中冷器，出现漏水并非双杰公司的责任。双方之前进行过合作，风机公司对双杰公司生产的中冷器从未提出过质量问题，本案中其也认可涉案一台中冷器正在正常使用而未发现任何问题，说明双杰公司根据风机公司提供的图纸生产的中冷器是可以正常使用的。至于部分中冷器漏水，双杰公司认为系风机公司设计时为节省成本及费用，管板设计太薄，不适应中冷器实际使用的工况环境。针对涉案鉴定结论，双杰公司认为，鉴定人员一审接受质证时明确表示，产生漏水主要是因为焊缝，各种外在因素综合的结果导致了漏水。鉴定报告中对焊接质量可以承受多大荷载没有进行分析，而承载的载荷显然和实际工况条件或环境有关。有一台中冷器没有任何问题，显然是因为不同用户使用的环境不同，因而焊接质量的好坏与使用环境有直接的影响，鉴定报告也没有对使用环境或条件进行分析。因此，鉴定报告分析不全面、不客观，书面意见与庭审意见矛盾，不应作为证据使用。至于中冷器使用条件，并非双杰公司可以单方限定，如果有特殊条件，风机公司应当明确告知双杰公司。在无特别要求情况下，双杰公司只应按照图纸并适用通用条件和工矿环境制作生产。至于一审法院认为根据合同法规定承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人，并以此作为认定双杰公司承担责任的依据显然与事实不符。双杰公司在收到图纸时并未发现有何缺陷，也不可能发现存在缺陷。只是出现中冷器漏水后，双杰公司分析认为中冷器管板偏薄，在恶劣工况条件下焊接固定不了管板所致。鉴定人员也表明“因为焊接太薄了，存在缝隙，随着时间的延长终会漏水，焊接薄的原因既存在工艺方面的原因，和管板的厚薄（稳固性）也存在关系”。由此可见，风机公司提供的图纸中采用较薄的管板对中冷器漏水会造成直接影响。2.一审对风机公司提出的损失认定没有事实和法律依据。风机公司提供的损失证据双杰公司没有认可，好多证据也不符合证据的形式要件，也不能证明与本案的关联性。一审对风机公司提出的损失直接在审理中查明，在双杰公司提出异议的情况下，仍没有进行认证和说理过程。本案系加工承揽合同纠纷，即使质量有问题，承揽人只承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。一审没有征询双方是否解除合同，直接按合同解除原理判决退款退货，显然不符合法律规定。风机公司辩称，风机公司提供的相关技术要求在合同中都标明主要技术参数及外观要求，而其内部结构等工艺都由双杰公司自己决定。双杰公司是专业生产厂家，对风机公司提出的技术要求是否与产品匹配，完全能够做出准确的判断。结合本案实际及鉴定结论，本案质量问题是由于双杰公司失误造成。焊缝外观存在焊瘤、气孔、焊缝高度不均、焊缝余高不够等缺陷，完全是双杰公司生产工艺不合规造成。涉案中冷器只有一台正常使用，也说明如果严格按规范的生产工艺生产是能够生产出合格产品的。风机公司一审中提出的损失在一审庭审时都出示了相关证据，并进行了质证。在合同有效的前提下，由于双杰公司交付的产品质量不符合合同约定，且由于双杰公司对产品存在的质量问题一直未能解决，导致风机公司的客户为保证正常生产而采用了替代产品，因而根据本案具体情况不能适用修理、重作、减少报酬等方式来处理涉案质量问题。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回双杰公司上诉请求。风机公司向一审法院起诉请求：判令双杰公司返还已给付的不合格中冷器货款89559.80元，赔偿所造成的维修、运输费等损失41650元，合计131209.80元，并承担诉讼费及鉴定费56000元。一审法院认定事实：风机公司与双杰公司素有业务往来，双杰公司为风机公司加工中冷器。2014年3月25日、7月21日，双方签订产品购销合同各一份，3月25日合同约定风机公司向双杰公司定作中冷器12台，并注明山东华鲁恒升项目2台、规格型号SR25L-4-2，中国华电昌吉项目、浙江蓝天兴义项目分别4台、6台，规格型号均为SR32L-4-2，交货期分别为同年4月15日、5月1日，总金额共计116850元；7月21日合同约定风机公司向双杰公司定作中冷器7台，并注明国电怀安项目4台，规格型号SSR20L-3-1，重庆华峰项目3台，规格型号SSR25L-5-3，交货期分别为8月15日、8月31日，金额共计36000元；合同均约定运费双杰公司承担，按风机公司的技术参数要求及双方确认的图纸进行生产制造与验收，风机公司提供图纸或技术要求，双杰公司提供材料，预付合同总额的30%，发货前付合同总额的40%，货到风机公司现场三个月付合同总额的20%，余10%货款为质保金，质保期满付清；违约责任：若合同产品在质保期内，存在开焊、漏水等较大的质量事故，影响风机公司信誉的，风机公司将扣除双杰公司合同总额的5%作为处罚，产品质保期为货到18个月。合同附件技术协议约定：冷却器尺寸、用料及规格按风机公司提供的并经双方认可的图纸制作；冷却器本体严禁漏水、漏气；按图纸及行业标准验收。合同附件图纸三页均加盖双方公司印章并载明供给第三方单位名称；图纸载明：外筒用4毫米厚板、两端用16毫米厚板。至起诉时止，风机公司已给付双杰公司2014年3月25日、7月21日签订的两份合同加工价款共计93534.80元，尚余59315.2元未付。风机公司分别于2013年11月1日、2014年1月26日、2月20日、6月13日、7月2日与浙江蓝天求是环保股份有限公司（以下简称蓝天公司）、山东华鲁恒升化工股份有限公司（以下简称华鲁公司）、中国华电工程（集团）有限公司（以下简称华电公司）、重庆华峰化工有限公司（以下简称华峰公司）、北京国电龙源环保工程有限公司怀安分公司（以下简称国电公司）签订风机供货合同各1份，合同附件所载明使用中冷器的型号、数量等与2014年3月25日、7月21日风机公司、双杰公司签订的产品购销合同分别对应。然5家公司分别于2014年10月16日、27日、2015年1月7日、7月31日、2016年3月1日向风机公司提出质量异议，因风机中冷器发生漏水等情况，要求更换、修理中冷器。风机公司分别于2014年11月15日、12月1日、12月6日、2015年1月8日向双杰公司邮箱通过邮件提出中冷器存在质量问题。为修理更换中冷器和风机，风机公司支出华鲁公司更换2只中冷器运费2550元，华电公司更换、修理4只中冷器运费、拆装费23250元，蓝天公司更换、修理6只中冷器运费、人工费12300元，华峰公司更换3只中冷器运费2900元，国电公司更换1只中冷器运费650元（该公司不同意安装下余的2台中冷器），共计41650元。审理中，风机公司申请对双杰公司生产的中冷器进行质量鉴定，双方并约定：双方两份合同共19台中冷器，其中11台中冷器在风机公司内（9台已经使用，2台型号为SSR20L-3-1的中冷器未使用），余7台出现质量问题的在客户处尚未退回，1台（合同约定的价款为3975元）在华峰公司（应为国电公司）正常使用不需要退回，由鉴定机构从风机公司现场的9台已经使用过的中冷器中任意抽取1台进行鉴定，如鉴定结论确定漏水原因在双杰公司，则18台中冷器均认定为不合格，如果漏水原因不在双杰公司，则风机公司不再要求被告退款和赔偿质量损失。后一审法院依法委托南京海天检测有限公司鉴定，该公司于2017年8月21日作出苏质鉴字第2017HT018号鉴定报告，鉴定结论为：涉案中冷器漏水原因是由于换热管与管板间焊缝焊接质量不足以承载运行状态下的设备（动）载荷所致。风机公司支出鉴定费56000元，双杰公司支出鉴定人员出庭费用3000元。一审法院认为，双方签订的中冷器加工合同，系双方真实意思表示，合同合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。我国法律规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。本案中，双杰公司按照风机公司设计、双方确认过的中冷器技术参数及图纸进行生产，双方签订的合同系加工承揽合同，合同附件技术协议明确约定冷却器本体严禁漏水、漏气。现双杰公司认可中冷器存在漏水情形，但辩称并非双杰公司的原因，而是风机公司的设计图纸中管板过薄及中冷器的使用工况环境造成。其辩称观点不能得到支持，理由如下：1、本案鉴定结论为：涉案中冷器漏水原因是由于换热管与管板间焊缝焊接质量不足以承载运行状态下的设备（动）载荷所致。焊接工作是双杰公司生产中冷器的一个步骤，该鉴定结论表明漏水原因系双杰公司的焊接质量原因导致漏水，产品质量问题责任在双杰公司，双杰公司虽对鉴定结论提出异议，但未能提供相反证据对鉴定结论予以反驳，故双杰公司对鉴定结论的意见一审未予采信；2、根据双方合同技术协议约定，冷却器本体严禁漏水，双杰公司生产的两批冷却器共计19只，有16只发生漏水情形。签订合同时双杰公司并未对中冷器的使用条件进行限定，其不但未能提供证据证明其辩称意见，鉴定结论恰恰证明冷却器漏水系双杰公司焊接质量原因造成，故其辩称意见不能成立；3、即使双杰公司辩称风机公司的设计存在缺陷，根据合同法规定，承揽人发现定作人提供的图纸或者技术要求不合理的，应当及时通知定作人。本案中，设计图纸是双方确定的，双杰公司并未对图纸提出异议，其未在生产时及时告知风机公司设计存在缺陷，故双杰公司的抗辩亦不能成立。综上，双杰公司生产的中冷器不符合合同技术协议约定的质量要求，依法应当承担违约责任。根据双方约定，如鉴定结论确定漏水原因在双杰公司，则18台中冷器均认定为不合格，风机公司要求双杰公司在扣减合同型号为SSR20L-3-1的1台中冷器价款3975元后，返还已付的加工价款89559.80元且不再给付下余的合同价款59315.20元，具有合同及事实依据，不违反法律规定，一审法院依法予以支持。根据双方合同约定，如产品在风机公司的客户处使用的性能参数不能满足双方约定的参数要求，由双杰公司负责解决，并承担由此造成的损失。现风机公司为解决客户处中冷器质量问题，产生人工费、运费等损失共计41650元，双杰公司虽不予认可，但未提供相反的证据予以反驳，且风机公司为处理质量问题而发生的人工费、运费属于合理的、必然发生的费用，故双杰公司的意见不能成立，风机公司要求双杰公司承担其违约而造成的损失及本案鉴定费用56000元，符合双方合同约定，且不违反法律规定，一审法院依法予以支持。关于退货的问题，风机公司陈某尚有7台中冷器在客户处未运回，要求双杰公司自行承担运费并至风机公司的客户处退回，双杰公司辩称根据合同的相对性，其并无义务至风机公司的客户处退回设备，即使退货也应该到风机公司取回中冷器，因风机公司的该主张缺乏事实和法律依据，一审法院依法未予采信，双杰公司应至风机公司取回中冷器。一审法院判决：一、双杰公司返还风机公司加工价款89559.80元、赔偿损失41650元，共计131209.80元，于判决生效后十日内付清；二、双杰公司于判决生效后十日内自行至风机公司内取回中冷器18台；三、驳回双杰公司的全部诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2924元、反诉案件受理费642元、鉴定费59000元，合计62566元，由双杰公司负担（本诉案件受理费2924元、鉴定费56000元风机公司已垫支，双杰公司在付款时一并给付风机公司）。二审中，当事人没有提交新证据。一审认定的事实属实，本院予以确认。本院另查明，南京海天检测有限公司出具的《鉴定报告》载明：鉴定人对鉴定用中冷器换热管与管板焊接处焊缝外观质量进行勘查，发现焊缝外观存在焊瘤、气孔、焊缝高度不均以及焊缝余高不够等缺陷，部分位置的管、板接合处焊缝可见未熔透状。对鉴定样品进行水压试验，发现换热管与管板焊接面一端未产生漏水，另一端出现多处漏水点。对漏点切割取样后所制得的金相试样显示：开裂发生于管板与管口的连接焊缝处。管子与管板间存在缝隙，没有贴胀，其承载强度完全作用于焊肉上。经显微镜观察发现：管子与管板的连接焊缝不足1毫米宽（约0.7毫米宽），开裂的裂纹形貌特征为典型的腐蚀疲劳裂纹，原焊缝不足以承载运行状态下的设备（动）载荷。根据现场勘察及样品测试情况综合分析，涉案中冷器漏水发生在换热管与管板的连接焊缝处，漏水原因是由于换热管与管板间存在缝隙，没有贴胀，而焊缝高度不足及本身存在焊接质量缺陷，使连接焊缝在工作状态下发生腐蚀疲劳破裂。鉴定结论：涉案中冷器漏水原因是由于换热管与管板间焊缝焊接质量不足以承载运行状态下的设备（动）载荷所致。本院审理期间，双杰公司虽对一审法院驳回其反诉请求的判决事项一并提起上诉，但经本院通知，双杰公司并未就该上诉请求缴纳二审案件受理费，本院对其该上诉按自动撤回上诉处理，并另行制作民事裁定书。本院认为，第一，关于《鉴定报告》对涉案中冷器漏水原因分析的可采性问题。在一审接受法庭及当事人询问时，鉴定人陈某：空气和水属于工作工况，空气和水的冲击力大小对产生裂缝有影响，但是焊得很薄，短时间就会出现裂缝，如果焊得很厚同时还存在缝隙，肯定使用的时间会长一点，暂时不会坏，如果没有缝隙可能就不会坏。从镜像图发现焊缝疲劳破坏是在很短时间内发生的，冲击力就是来源于水和空气。在目前鉴定产品的现实状况下，改进焊接工艺就能解决（漏水问题）。结合鉴定机构的鉴定意见，本院认为，由于焊接质量问题导致管子与管板间存在缝隙，工作状态下，连接焊缝处于疲劳载荷作用状态，导致连接焊缝发生腐蚀疲劳而破裂。从另一个角度讲，用于鉴定的中冷器样品在水压试验中一端漏水而另一端并未漏水；双杰公司生产的被用于国电公司工程项目的SSR20L-3-1型中冷器中，1台能正常使用，而1台漏水，亦即相同或类似的使用环境都出现中冷器漏水的情形，因而，在双杰公司没有提供其他相反证据的情况下，《鉴定报告》应当作为认定本案相关事实的证据。至于双杰公司所持风机公司管板设计太薄，不适应中冷器使用工况环境的主张，一方面，双杰公司没有证据证明风机公司关于涉案中冷器管板设计厚度构成设计缺陷，并由此直接导致中冷器漏水，也没有证据证明涉案中冷器运行的工况环境与中冷器漏水之间存在必然的因果关系；另一方面，鉴定人陈某，焊接厚薄与管板厚薄有关系，增加管板厚度对水和空气的冲击力也有影响，但其认为，如果存在缝隙，即使焊得很厚，也只是中冷器使用的时间会长些；如果没有缝隙可能就不会坏。可见，管子与管板之间是否有缝隙，或者焊接质量对中冷器会否漏水或其使用时长有很大影响。故双杰公司该主张无事实依据，本院不予采信。本案中，双杰公司与风机公司涉案合同虽未就产品加工工艺，尤其是焊接工艺明确约定，但从合同关于“冷却器本体严禁漏水、漏气”的技术要求看，双杰公司应当以有利于实现双方合同目的的方式，选择适宜的焊接工艺以善尽其对产品的质量担保义务。但从本案查明的事实看，双杰公司显然没有尽其合同义务，应当依法承担相应的违约责任。第二，关于本案风机公司损失的认定与法律适用问题。《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。但本案一审审理期间，风机公司与双杰公司约定以鉴定机构对抽验的中冷器样品漏水原因作为处理涉案中冷器质量问题及损失赔偿的依据。起初约定，抽取1台没有使用的和1台漏水的中冷器进行鉴定，如两台都存在质量问题，则双杰公司返还风机公司已支付的18台中冷器货款并赔偿损失41650元；如1台有质量问题，1台合格，则双杰公司承担全部损失的一半。后双方重新确定委托鉴定事项，并约定，从已使用过的中冷器中抽取1台进行鉴定，如中冷器漏水归因于双杰公司，对双杰公司提供的18台中冷器判定为不合格，如漏水原因不属于双杰公司的责任，则风机公司不再要求双杰公司退还货款和赔偿损失。该约定不违反法律规定，应予采纳。经鉴定，涉案中冷器漏水系双杰公司对换热管与管板间焊缝焊接质量的原因所致，故双杰公司应依约承担返还货款并赔偿损失的责任。综上所述，双杰公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2924元，由靖江市双杰高效换热器制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李乐文审判员  严卫东审判员  周红梅二〇一八年四月十日书记员  彭 曌