江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终596、599号上诉人（原审被告、原告）：王红映，女，1978年1月28日生，汉族，住江苏省昆山市。委托诉讼代理人：葛仕晟，上海正策律师事务所律师。委托诉讼代理人：田甜，上海正策律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）:昆山麦格纳汽车系统有限公司，住所地江苏省昆山开发区出口加工区A区第三大道8号。法定代表人：FREDERICKYEUNGSHANKAO，该公司亚太区副总裁。委托诉讼代理人：董润青，上海保华律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁在锋，上海保华律师事务所律师。上诉人王红映因与被上诉人昆山麦格纳汽车系统有限公司（以下简称麦格纳公司）劳动合同纠纷二案，不服江苏省昆山市人民法院(2017)苏0583民初16189号/16891号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王红映上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、上诉人2016年5月至2017年4月的工资应当为4万元/月，被上诉人存在拖欠工资的现象。一审认定上诉人劳动合同解除前12个月的平均收入为30550元/月与事实不符。二、上诉人不属于考勤对象，上诉人入职10多年来，被上诉人从未对上诉人进行考勤管理。上诉人的工资未存在扣罚现象，上诉人的职位一直在晋升状态，上诉人并不接受中国地区领导和管理，被上诉人2017年3月1日发送邮件要求上诉人遵守考勤制度，其性质是单方要求变更劳动合同，该变更要求未经上诉人同意，不应具有法律效力，上诉人无需遵守考勤制度。被上诉人以上诉人违反考勤制度为由解除劳动关系属于违法。三、一审法院对于旷工的举证责任分配错误。一审既然认定上诉人是不定时工作制员工，则应审查上诉人工作任务是否完成，而非是否打卡，一审以上诉人未打卡为由认定上诉人旷工是错误的。被上诉人未举证证明上诉人未完成工作任务。四、上诉人2017年4月6日、4月10日、4月12日、4月13日、4月17日旷工的事实不存在，该5天上诉人均在加班加点工作。五、被上诉人解除劳动关系未尽到通知义务，而是直接办理了退工，也未解释合理的事实理由，属于违法解除。六、一审认为上诉人加班无需支付工资是错误的。被上诉人称上诉人属于不定时工作制而无需支付加班费用，未经上诉人的同意，没有法律依据；一审对于上诉人的工作制认定自相矛盾，一审在认定上诉人的考勤方式上采用固定工时制标准，认为上诉人应当打卡考勤，但在加班工资上采用不定时工作制标准，认定被上诉人无需支付加班工资。一审还以上诉人已取得高额工资为由认为被上诉人无需支付加班工资，违反法律规定。麦格纳公司辩称，请求二审法院维持原判。麦格纳公司向一审法院起诉请求：判决麦格纳公司无需向王红映支付2017年4月1日至2017年4月25日的工资9165元。王红映向一审法院起诉请求：1.判决麦格纳公司支付违法解除劳动合同赔偿金436920元；2.判决麦格纳公司支付2016年4月至2017年4月工资差额26775元；3.判决麦格纳公司支付2014年4月25日至2017年4月25日期间的延时工资653081元、休息日加班工资26250元；4.本案诉讼费由麦格纳公司承担。一审法院认定事实：王红映于2006年5月8日进入麦格纳公司工作，双方签订有劳动合同，麦格纳公司为王红映缴纳了社会保险费，最近一期劳动合同期限自2014年7月1日至2018年12月31日，2014年起，王红映担任工程经理职务。2017年4月25日，麦格纳公司解除与王红映之间的劳动关系，在解除通知书中，载明解除理由为“您从2016年12月份至2017年4月25日，缺勤和迟到、早退的记录已经超过60多次。公司于2017年3月1日书面通告公司全体人员，重申考勤纪律，要求每位员工严格执行公司出勤制度。然而，你无视公司的通告，在没有办理请假手续的情况下，仅自2017年4月1日至今就已经缺勤5天。公司书面要求您对缺勤原因进行合理解释，您回复说4月6日、4月10日、4月12日、4月13日、4月17日缺勤的原因是“卡找不到”，然而，经公司监控录像调查确认，上述五天您并未出现在公司。您的行为已经严重违反了公司制度，当月累计旷工达到5天。对此，根据相关法律法规，经公司研究决定，依据《员工手册》及其附件《员工奖惩政策补充》、《员工出勤政策补充》等规章制度，公司与您的劳动关系于2017年4月25日解除”。解除前12个月，王红映的平均工资数额为30550元/月。麦格纳公司《员工手册》规定：连续旷工3日，当月累计旷工5天或年度累计旷工10天者，直接予以解雇处分。王红映入职时对此签订有培训确认书。关于考勤，麦格纳公司陈述在王红映入职时，并未对王红映严格执行考勤制度。2017年3月1日，麦格纳公司向包括王红映在内的多名人员发送邮件，邮件内容为“上下班打卡是公司考勤制度的基本要求，也是工资结算的唯一依据，人事部在此强调：除非公务或填写异动单，无打卡记录的按缺勤/旷工处理”。根据王红映2017年4月份的考勤记录显示，王红映在4月6日、4月10日、4月12日、4月13日、4月17日均无打卡记录，而在2017年4月5日至4月19日期间，王红映的打卡记录均为异常，除上述5天外，其余工作时间的打卡状态为缺少上班卡或者迟到。2017年4月20日，麦格纳公司向王红映发送邮件，内附通知函，通知函内容为“王红映：你从2016年12月份至2017年4月20日，缺勤和迟到、早退的记录已经超过60多次。公司于2017年3月1日书面通告公司全体人员，重申考勤纪律，要求每位员工严格执行公司出勤制度。然而，你无视公司的通告，在没有办理请假手续的情况下，仅2017年4月1日至今就已经缺勤5天，上下班不打卡5次，长时间迟到2次。公司在此郑重要求你于收到本函的下一个工作日前到公司或以其他合理方式补充完整相关考勤记录（至少包括2017年3月1日至今），对缺勤原因进行合理解释并且提供相应证明。如您未按照上述要求补充考勤记录并对缺勤原因提供合理解释，上述缺勤将作为旷工处理，我公司将依据公司《员工手册》及相关规章制度，连续旷工3天、当月累计旷工5天或年度内累计旷工10天者予以解雇。同时，公司保留根据规章制度对你缺勤解释进行审核、对无故缺勤薪资进行扣除的权利”。王红映此后于2017年4月24日通过邮件进行回复，回复中，王红映解释4月6日、4月10日、4月12日、4月13日、4月17日未打卡的原因是“卡找不到”，对于该月其他工作日的打卡状态则解释为“忘记打上班卡”、“身体不舒服”，同时，王红映在回复中申明，自加入麦格纳公司以来，每天工作时间都远超出8小时，造成健康受损，且公司都是实行不定时工作制，没有打卡记录不代表不在岗。王红映因与麦格纳公司劳动合同纠纷，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求麦格纳公司支付2014年7月1日至2015年6月1日期间未签订劳动合同二倍工资431750元、违法解除劳动合同赔偿金1086455.04元、2016年4月至2017年3月期间未足额发放工资差额800002.27元及2017年4月未发放工资39250元、2014年4月25日至2017年4月25日期问平时及双休日加班工资1142198.28元。该委于2017年7月25日作出裁决：麦格纳公司支付王红映2017年4月份工资9165元，对王红映的其他申请不予支持。该裁决非终局裁决，麦格纳公司、王红映均不服，诉至一审法院。以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、员工手册，考勤记录、邮件、解除通知书、工资明细、当事人陈述等证据为证。一审法院认为，本案争议焦点为王红映是否有权起诉、麦格纳公司是否系违法解除、是否应向王红映支付加班费以及工资差额。程序方面，经核，王红映于2017年8月25日收到仲裁裁决书，而其向本院提供诉讼材料时并未超过15日的法定期限，故麦格纳公司此项主张并无事实依据。关于解除，双方所签订的劳动合同约定王红映岗位所实行的是标准工时，即5天8小时的工作制度，王红映则认为其实际实行的是不定时工时制，就麦格纳公司所提供的2016年9月至2017年2月的王红映考勤记录以及麦格纳公司就此期间对王红映考勤状况所持的默认态度来看，麦格纳公司在此期间对王红映的考勤管理确实并不严格，但是，标准工时和不定时工时的区分选择，是由企业基于劳动者工作性质、岗位特点以及自身经营需要而为，二者之间的差别在于是否依据工作时间来计算劳动量，而不是打卡与否，考勤记录的重要作用在于确认劳动者是否在职在岗，因此，即使是不定时工时制，也可以通过打卡考勤的管理方式来确认劳动者是否履职，这属于企业经营管理的范畴。据此，虽然麦格纳公司在此之前未对王红映进行严格的考勤管理，但是在麦格纳公司于2017年3月1日提出明确要求之后，王红映则应当根据企业的管理要求来履行考勤义务。本案麦格纳公司据以解除的理由是王红映在2017年4月份存在旷工5天的行为，王红映对此回复称卡找不到，但是依据4月份的考勤记录以及王红映在邮件中对此的回复显示，除王红映所称的卡找不到那几天外，其余天数均存在打卡记录，故王红映所称卡找不到的理由亦不能成立，现王红映未举证证明其在麦格纳公司所主张的旷工日进行了实际工作，一审法院对其陈述不予采信，并认定旷工事实成立。综上，麦格纳公司有权依据《员工手册》的规定对王红映的旷工行为予以处罚，麦格纳公司解除合法，无须支付赔偿金。关于加班费，王红映已称其实行的是不定时工时制，且在考勤记录存在瑕疵的情形下，王红映也未能举证证明麦格纳公司存在未合理安排其休息、要求工作的情况，基于王红映已获得的高数额劳动报酬，一审法院对其该项诉请不予支持。关于2017年4月份工资，王红映自认麦格纳公司已支付，一审法院予以确认。关于王红映主张的工资差额，王红映未举证证明其所主张的工资约定，一审法院不予支持。据此判决，一.昆山麦格纳汽车系统有限公司不支付王红映2017年4月1日至2017年4月25日的工资9165元。二.驳回王红映的全部诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由王红映负担。二审中，王红映提供1、会议记录、邮件，证明王红映2017年4月6日、10日、12日、13日、17日实际进行了工作。2、王红映护照、机票信息，证明麦格纳公司为王红映购买机票出差，王红映属于弹性不定时工作制，不需要按照固定时间打卡。3、黄健、王璐劳动合同，证明麦格纳公司工程技术员工及接受外国项目负责人的员工均属于弹性不定时工作制，不需要按照固定时间打卡。4、邮件，证明长期以来，黄健、王璐、王红映等员工均是接受外国项目负责人的领导，对其考勤采用的方式是任务开始日期与截止日期。5、会议记录，证明王红映与黄健、王璐均属于弹性时间工作制员工，工作性质相同，不需要按照固定时间打卡。6、招聘信息，证明麦格纳公司招聘工程经理，招聘条件均承诺弹性工作制。7、打卡记录，证明麦格纳公司对其他员工一直严格实行打卡考勤制度。8、王红映收入完税证明、劳动合同，证明王红映入职11年来，职位、工资一直上升，2017年3月至离职期间，王红映的工资未发生任何扣减，还发放了额外奖金。麦格纳公司质证认为，王红映提供的证据均不属于法律规定的新证据，无法证明王红映的主张。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，有负有举证责任的当事人承担不利后果。在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，麦格纳公司以王红映当月累计旷工达到5天为由解除劳动合同，王红映对此不予认可，并主张麦格纳公司系违法解除劳动合同。本院经审查认为，劳动合同约定王红映实行5天8小时的工作制度，王红映入职麦格纳公司多年，知晓包括考勤管理在内的各项规章制度，在麦格纳公司明确通知王红映上下班打卡、无打卡记录的按缺勤/旷工处理后，王红映存在当月5天未打卡记录，虽事后王红映对该5天未打卡的原因解释为“卡找不到”，但王红映在该5天并未以其它合理的方式履行考勤义务，王红映存在当月5天缺勤的事实，鉴于王红映未能充分举证证明当月5天在麦格纳公司厂区实际提供了劳动，故应认定其旷工事实成立。麦格纳公司以王红映旷工为由解除劳动合同符合规章制度的规定，无需支付违法解除劳动合同赔偿金。麦格纳公司要求所辖员工遵守考勤制度属企业经营管理范畴，并不属于单方变更劳动合同，王红映关于其不属于考勤对象、无需遵守考勤制度的主张难以成立。关于加班工资，本院认为，麦格纳公司给予王红映的劳动报酬数额较高，麦格纳公司《员工手册》规定实行加班审批制度，王红映未能提供其加班获得审批的证据，在王红映考勤记录存在瑕疵的情形下，王红映亦未能举证证明麦格纳公司存在未合理安排其休息、要求工作的情况，综上，本院对王红映主张的加班工资不予支持。王红映自认麦格纳公司已支付2017年4月份工资，故麦格纳公司无需支付王红映2017年4月1日至2017年4月25日工资9165元。王红映主张其工资标准为4万元/月，王红映对此未能举证证明，一审法院认定王红映劳动合同解除前12个月的平均工资数额为30550元/月并无不当。综上所述，上诉人王红映的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二案二审案件受理费20元，由上诉人王红映负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一八年四月四日书记员  龚璐瑾