广东省广州市白云区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤0111民初6673、7196号 广州诚誉物业管理有限公司（6673号案原告兼7196号案被告），住所地广东省广州市白云区鹤龙街新广花路以东鹤边村段后园街自编01号三楼301室。 法定代表人：周志赟，总经理。 委托诉讼代理人：梁居峰，广州法制胜邦律师事务所律师。 黄进（6673号案被告兼7196号案原告），男，1968年4月2日出生，汉族，身份证住址湖南省宁远县。 委托诉讼代理人：黄太斌，湖南杰联律师事务所律师。 广州诚誉物业管理有限公司（以下简称诚誉公司）与黄进劳动争议两案，本院分别于2018年5月29日、6月8日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。诚誉公司的委托诉讼代理人梁居峰，黄进及其委托诉讼代理人黄太斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 诚誉公司诉称（辩称）：黄进于2016年2月在我方处入职，任职保安，基本工资为2500元，再加上浮动的岗位工资和绩效工资，每月工资约为4000余元。黄进在我方处工作期间，屡次严重违反公司纪律，经我方屡次教育仍不悔改，后更是旷工数日。我方于2017年8月29日向黄进书面发出了解除劳动关系通知。黄进向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提起了仲裁申请，该会于2018年5月7日作出裁决书，部分支持了黄进的请求。我方认为该裁决书是错误的，理由如下： 一、原仲裁裁决认定黄进的入职时间为2009年11月27日是错误的。 原仲裁裁决根据黄进提交的证据，一份关于2012年1月份的工资签收表，因该签收表上有黄进与我方法定代表人周志赟的签字就认定黄进的入职时间为2009年11月27日，这一认定是错误的。 首先，该工资签收表不能确定是原件，其真实性值得怀疑。而且从常理上讲，黄进也不可能持有该工资签收表。工资签收表是公司支付劳动报酬的文件，该文件应当由公司内部存档管理，不应存在于黄进一方。黄进一方持有的应该是其个人的工资单，而非整个单位人员的工资签收表。所以该工资表真实性存在很大的疑点。 其次，黄进提交的是2012年1月的工资签收表，从逻辑上、常识上都不可能通过2012年的工资签收表去认定黄进的入职时间为2009年。 最后，我方的法定代表人周志赟同时担任多家公司的法定代表人，黄进的签名与周志赟的签名在同一张工资签收表上出现，也不能证明2012年1月黄进就在我方公司任职，可能在其他由周志赟担任法定代表人的公司任职。 我方提供了黄进的社保购买记录证明黄进在2016年2月入职，同时黄进亲笔书写的检讨书也佐证了黄进的入职时间，但仲裁委却完全忽视这两份证据。 二、原仲裁裁决认定黄进月工资标准为6500元，以6500元为基准计算赔偿金是错误的。 《劳动合同法》第四十七条第三款规定：本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。可得知黄进补偿金的月工资标准应该是以2016年9月至2017年8月期间十二个月的平均工资为基准，而不是以黄进声称月工资6500元为基准。 我方虽然不能提供完整的工资记录，但是提供了4个月的工资单，在仲裁庭审中黄进也确认了这些工资单的真实性。所以仲裁委认定的黄进工资标准有误。 三、原仲裁裁决认定我方以旷工为由辞退黄进的证据不充足是错误的。 （一）黄进存在着在上班期间玩手机、不按要求关闭市场大门等多项违反我方公司制度的行为。公司制度不仅存在于书面上，而且也存在日常的口头告知上，黄进书写的检讨书也可以佐证公司管理人员日常有口头告知公司制度内容给黄进。 （二）我方的徐经理发给黄进的短信中写到：“本月1-18日无安排你工作，按公司制度给你结算工资。”原仲裁裁决认定，此短信的含义是指我方告知黄进无须回公司上班，因此，黄进2017年8月1日至18日没有回公司上班，不算是旷工行为。但这理解是错误的。如果是1-18日无安排工作黄进就不用来，那我方又怎么会按公司制度结算工资给黄进呢？其短信的含义是黄进还是应该在其上班时间到其工作地点，但不用从事保安的工作。因此，黄进的行为构成旷工，符合严重违反用人单位的规章制度，我方依公司相关制度辞退是合法合规的，无需支付赔偿金。 综上所述，我方认为广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会对本案认定的事实有错误，裁判结果不符合法律规定。故我方诉至法院，请求判令：1、我方不需要支付黄进赔偿金104000元；2、本案全部诉讼费用由黄进承担。 黄进辩称（诉称）：一、我于2009年11年27日入职诚誉公司工作，与现任诚誉公司法定代表人周志赟同在保安队（机动队）担任保安工作，我曾经担任过诚誉公司保安队的教练。2011年9月份，因原保安队队长负责经手管理保安队10个人一日三餐的伙食费，他虚报冒领东窗事发，贪污10个保安队员的生活伙食费2370元，被副队长发现举报，查证属实，到总经理赖裕华处，总经理念他是自己的江西老乡，庇护至今—直未作任何处理。而周志赟被升为公司经理后，其利用手中的大权对我们9个保安人员进行打击报复，其中被辞退离职的有4个人，被降薪调岗的有3人，报复我是在2017年7月16日，我在上班期间多看了一下手机信息，诚誉公司以此为由，小题大做，一是要我写下书面检讨书承认错了，二是对我处罚500元扣发奖金。接着就是诚誉公司的徐副经理用手机发给我的两次短信，其一短信内容是：“黄进啊，怎不接电话？公司要我转达给你的处理如下：1、本月1-18日无安排你的工作，按公司制度给你结算工资。2、因你违反公司制度，自2018年8月18日起对你作辞退处理，无补偿。”（注：实际是2017年7月31日发的信息，不是2018年），其二是2017年9月4日的短信内容是：“黄进，你既已到劳动局去申诉了，公司也已给你发了解除劳动关系通知书，公司要我通知你，你已经不是公司员工了，不能再占用公司宿舍了，把你的东西搬走。”紧接着我就收到了诚誉公司2017年8月29日解除劳动关系的书面通知书。 我认为：“欲加之罪，何患无辞。”我是一名保安人员，又不是正在开车的汽车司机，就是在上班期间多看了一下手机上的信息，并且已被处罚扣款500元，还承认错误,但诚誉公司就是揪住不放，还给我扣上严重违反公司规章制度和《中华人民共和国劳动合同法》规定的大帽子，纵观诚誉公司的“规章制度”中辞退、解除劳动合同或劳动关系的规章制度条文，没有不准看手机这一规定，再说我从2009年11月27日入职诚誉公司至2017年8月29日止的94个月期间，诚誉公司与我从来就没有订立书面劳动合同书。 鉴于以上诚誉公司无故解除与我的劳动关系的违法事实，我于2017年9月27日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，该会于2018年5月7日作出穗云劳人仲案字（2017）2518号裁决书。我对该仲裁裁决的事实无异议，但不服裁决补偿金额104000元，故依法提起本次民事诉讼。 二、因诚誉公司无故违法解除与我的劳动关系，依照《中华人民共和国劳动合同法》第47条、第82条规定，应补缴我的“三险一金”等各项补偿和赔偿费共计148.798万元，分述如下： 1、我自2009年11月27日入职诚誉公司，至2017年8月29日被无故解除劳动关系，期间有7年11个月时间（即94个月），依照《中华人民共和国劳动合同法》第47条规定：每满一年支付一个月工资，最高可以12个月的3倍。即：6500元/月×3倍=52000元/月×8个月=156000元。 2、根据诚誉公司未与我订立书面劳动合同书的客观违法事实，依照《中华人民共和国劳动合同法》第82条规定：（不订立书面劳动合同的法律责任）用人单位自用工之日起，超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者支付二倍的工资。即：6500元/月×94个月×2倍=611000元×2=1222000元 3、诚誉公司支付和补偿给我的“三险”费109980元。 综上所述，由于诚誉公司无故解除与我的劳动关系，8年来一直不与我签订书面劳动合同书的违法违规行为，故我诉至法院，请求判令：1、诚誉公司向我支付违法解除劳动关系的经济赔偿金156000元；2、诚誉公司向我支付没有签订书面劳动合同的二倍工资1222000元；3、诚誉公司向我支付养老保险费36660元、医疗保险费73320元。 经审理查明：诚誉公司是于2006年7月18日经工商注册成立的有限责任公司，经营范围为房地产业。 黄进系诚誉公司处的员工，工作岗位为保安。诚誉公司没有与黄进签订劳动合同，黄进从2017年8月1日开始没有继续上班。双方于2018年8月29日解除劳动关系。 诉讼中，双方就入职时间、工资标准、离职原因争议较大。诚誉公司主张黄进于2016年2月入职，工资由基本工资2500元+岗位工资1000元+绩效工资组成，离职前一年平均工资数额不清楚，应按实发工资计算；黄进从2017年8月1日开始旷工，故诚誉公司在2017年8月29日向黄进发出书面解除劳动关系通知。黄进主张其于2009年11月27日入职诚誉公司，工资由基本工资+岗位工资+绩效工资组成，离职前一年平均工资数额为6800元（黄进表示该数额是2017年7月份的应发工资数额，也是最高工资的一个月）；诚誉公司从2017年8月1日开始没有安排其上班，随后在2017年8月29日以其严重违反公司规章制度为由向其发出解除劳动关系通知。 为证实其主张，诚誉公司提供了以下证据：1、个人参保证明。证据。2、社保缴费历史明细表（2016年2月至2017年8月）。3、黄进写给公司的信函。4、工资表四份（2016年9月、2017年1月、2月、5月，显示黄进的应发工资数额分别为4949元、4679元、5188元、5697元）。5、《关于黄进上月22号调国英市场的工作情况》（叶建国）。6、叶建国身份证明。7、《申请报告》（徐嘉勋、叶建国）。8、徐嘉勋身份证明。9、《关于保安员黄进的工作情况报告》（徐嘉勋）。10、黄进违纪视频截图。11、《检讨书》（黄进）。12、《关于保安员黄进旷工的情况说明》。 经质证，黄进认为：证据1、2只能证明诚誉公司在2016年2月才第一次为我购买社保，之前从未购买过，不能证明我的真实入职时间。证据3确实是我写的。对证据4的真实性没有异议，确实是我签的，但我从2017年6月调到国英市场工作后的工资数额更高了，6月份的工资不低于6500元，7月份的应发工资有6800元。对证据5-12的三性不予认可，都是诚誉公司安排写的，证据显示的时间是2017年7月25日至8月1日，证据显示的内容都是鸡毛蒜皮的事情，且是没有发生的事情，根据民事诉讼证据规则，这些证据都是不合法的。 为证实其主张，黄进提供了以下证据：1、诚誉公司徐副经理（徐嘉勋是国英市场的经理）的两份手机短信记录。2、解除劳动关系通知书。3、工资表（2012年1月）。4、黄进的工作证。5、诚誉公司的电话本。6、社保缴费历史明细表。7、诚誉公司的企业规章制度。 经质证，诚誉公司认为：证据1没有原件，不予确认。对证据2的三性没有异议。对证据3的三性不予确认，该证据只是复印件。对证据4-6的三性没有异议。对证据7的真实性没有异议，但不确认其证明内容。 另查，黄进就本次劳动纠纷于2017年9月27日向广州市白云区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称仲裁委）申请劳动仲裁，要求诚誉公司支付：1、解除劳动关系经济补偿金156000元；2、解除劳动关系赔偿金673980元。对此，仲裁委于2018年5月7日作出穗云劳人仲案字[2017]2518号裁决书，裁决：一、诚誉公司一次性支付黄进解除劳动关系赔偿金104000元；二、驳回黄进的其他仲裁请求。上述裁决作出后，诚誉公司与黄进均不服上述裁决结果，并向本院提起本次诉讼。 以上事实，有仲裁裁决书、营业执照、个人参保证明、社保缴费历史明细表、信函、工资表、《关于黄进上月22号调国英市场的工作情况》、身份证明、《申请报告》《关于保安员黄进的工作情况报告》、视频截图、《检讨书》《关于保安员黄进旷工的情况说明》、手机短信记录、解除劳动关系通知书、工作证、电话本、企业规章制度及当事人陈述等证据证实。 本院认为：黄进入职诚誉公司处工作，双方建立劳动关系，双方的合法权益均受法律保护。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”《广东省工资支付条例》第四十八条第一款规定：“因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。用人单位拒绝提供或者在规定时间内不能提供有关工资支付凭证等证据材料的，人力资源社会保障部门、劳动人事争议仲裁委员会或者人民法院可以按照劳动者提供的工资数额及其他有关证据作出认定。”据此，诚誉公司作为用人单位，应对黄进的入职时间、工资标准、解除与黄进的劳动关系的事由等负有举证责任。现本院对双方的争议焦点认定如下： 关于入职时间。一方面，诚誉公司主张黄进的入职时间可根据个人参保证明、社保缴费历史明细表予以确定，但本院认为该两份证据只是反映了诚誉公司为黄进参保的时间，可佐证双方之间存在劳动关系，不足以证实黄进的真实入职时间，诚誉公司作为用人单位，还应提供员工入职登记表、员工名册等证据加以证明。但诚誉公司至今未能提供相关证据，故应承担举证不能的不利后果。另一方面，黄进对其入职及在职期间的工作调动的基本情况陈述流利，符合生活常理，且提供了2012年1月的工资表予以佐证。因此，本院对诚誉公司的主张不予采纳，并对黄进认为其于2009年11月27日入职的主张予以采纳。 关于工资标准。一方面，诚誉公司至今未能提供完整的工资支付记录证明黄进的工资标准，故应承担举证不能的不利后果。另一方面，黄进主张其月均工资达到6800元，但是按照其最高工资的一个月（2017年7月）主张的，而从经双方确认的工资表分析，黄进的月均工资远未达到6800元的标准，可见，黄进所主张的月均工资标准是不合理的。在此情况下，本院认为结合黄进2016年9月、2017年1月、2月、5月的应发工资数额（分别为4949元、4679元、5188元、5697元）和黄进所述2017年6月、7月的工资数额（分别为6500元、6800元）进行认定为宜，据此核算，黄进的月均工资计为5635.5元[（4949元+4679元+5188元+5697元+6500元+6800元）÷6]。 关于解除劳动关系赔偿金。诚誉公司主张黄进从2017年8月1日起旷工，严重违反公司规章制度，故于2017年8月29日对黄进作出辞退处理。黄进则主张诚誉公司从2017年8月1日起未安排其工作，并于2017年8月29日以其严重违反公司规章制度为由将其辞退。对此，本院认为，虽然诚誉公司提交了检讨书等相关证据证明黄进工作期间存在违纪及旷工的情况，但诚誉公司最终是以黄进旷工为由对其作出辞退处理，而上述证据大多只能证明黄进工作期间存在违纪的情况，对于是否存在旷工的事实未能确切证明；而且，若如诚誉公司所称黄进从2017年8月1日持续旷工，却没有任何证据显示诚誉公司曾有向黄进询问其旷工原因、要求其回来工作、告知其旷工后果等相关举措。相反，黄进提交的手机短信记录显示，诚誉公司是以“无安排你工作”来表述黄进2017年8月1日至8月18日期间的上班情况，该短信所表达的意思与黄进主张诚誉公司从2017年8月1日起未安排其工作的说法基本一致。尽管诚誉公司仍辩称“无安排你工作”也不代表黄进可以不回去上班，但本院认为，既然诚誉公司已向黄进发出“无安排你工作”的工作安排，即说明诚誉公司对黄进原负责的工作岗位已安排了他人顶替，即便黄进继续回去上班，但原工作岗位已有他人在岗，黄进也无法提供正常劳动，故黄进按诚誉公司安排，没有回去上班，符合正常的逻辑理解。诚誉公司以黄进旷工为由作出辞退处理，但未能提交充足证据予以证明，故应承担举证不能的不利后果。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，诚誉公司应支付黄进违法解除劳动关系赔偿金90168元（5635.5元/月×8个月×2倍）。 至于黄进在本案诉讼中提出要求诚誉公司支付未签订书面劳动合同的二倍工资及养老保险费、医疗保险费的请求，因未经劳动仲裁前置处理，且与其原请求不具有不可分性，故本院在本案中不予调处。 此外，由于双方对仲裁委就黄进主张的经济补偿金的裁决结果均未提起诉讼，视为双方对相应裁决结果的认同，故本院在此不再赘述，并予以确认。 综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，判决如下： 一、在本判决生效之日起五日内，广州诚誉物业管理有限公司一次性支付黄进违法解除劳动关系赔偿金90168元； 二、驳回广州诚誉物业管理有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回黄进的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 6673号案受理费10元，由广州诚誉物业管理有限公司负担（已交纳）；7196号案受理费10元，由黄进负担，并在本判决生效之日起五日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。 审 判 长  罗书佳 人民陪审员  莫丽娟 人民陪审员  关素娟 二〇一八年十一月二十三日 本件与原本核对无异 书 记 员  林嘉颖