广西壮族自治区平果县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂1023民初882号 原告：平果龙居茂名燃气有限公司，住所地：平果县龙居开发区。统一社会信用代码：914510232006850406。 法定代表人:刘焕苏，经理。 委托诉讼代理人：黄定章，广西全通律师事务所律师。 被告：陆爱群，女，1959年3月12日出生，壮族，住广西隆安县。 委托诉讼代理人：韦绍新，平果县马头镇法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：农艳群，平果县马头镇法律服务所法律工作者。 原告平果龙居茂名燃气有限公司诉被告陆爱群劳动争议一案，本院于2018年5月4日受理后，依法由审判员农绍经适用简易程序于2018年6月12日公开开庭进行审理。原告委托诉讼代理人黄定章、被告陆爱群及其委托诉讼代理人韦绍新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告平果龙居茂名燃气有限公司向本院提出诉讼请求：一、请求法院确认原告与被告自2015年10月10日到2017年12月30日存在劳务关系；二、请求法院判决原告不须支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额21420元给被告；三、请求法院判决原告不须支付违法解除劳动合同经济补偿金的二倍赔偿金7782.66元给被告；四、请求法院判决原告不须支付失业保险损失的二倍金额10920元给被告；五、请求法院判决原告不须向平果县社会保险经办机构缴纳被告自2015年10月10日到2017年12月30日基本养老保险费和医疗保险费给被告；六、本案诉讼费由被告负担。事实与理由：一、原告与被告自2015年10月10日至2017年12月30日止不是存在劳动关系而是存在劳务关系。我国法定退休年龄为男满60周岁，女满50周岁，女干部满55周岁。《劳动合同法实施条例》第二十一条明确规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。该条例对《劳动合同法》作出了修正，把后者所规定的“劳动者开始依法享受基本养老保险待遇”修改为达到退休年龄即为终止，即不论劳动者是否享受养老保险待遇，一到退休年龄，劳动者与用人单位之间的劳动关系即为终止。为此，用人单位聘用达退休年龄人时，无论签订的是聘用协议还是劳动合同，都只能按民事聘用关系处理，而不能按劳动关系处理。被告陆爱群是1959年3月12日出生，至2015年10月已满56周岁，超过退休年龄,不符合签订《劳动合同》主体资格，与原告形成的不是劳动关系而是劳务关系，不受劳动法律法规调整。故不属劳动仲裁受案范围，劳动争议仲裁委裁决由原告按劳动法律法规支付各项经济补偿金和赔偿金错误。 二、如上述意见不被采纳，原告保留诉权，但依法无须支付各项经济补偿金和赔偿金。 （一）、原告无须支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额21420元给被告。未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额不属劳动报酬性质，而是具有惩罚性，应受仲裁时效调整。根据《劳动合同法实施条例》第七条规定，仲裁时效起算点应为自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日的当日，而被告于2018年1月16日才通过仲裁主张未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额，根据我国《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，已经超过申请仲裁的一年时效，被告已失去该项权利，原告不同意给付。 （二）、原告不存在违法解除劳动合同法定情形，无须支付违法解除劳动合同经济补偿金二倍7782.66元给被告。2015年10月10日陆爱群到原告公司上班。2017年11月7日签订用工1年协议后，安排从事收票工作。因有人举报称：“有人拿原告公司液化气瓶罐封口外膜给外面的人使用（冒用公司封口膜，掩盖过期报废瓶或未充满气的瓶出售）”，公司决定于2017年12月28日起实行领发、实名实用登记制度。被告陆爱群收票工作是负责签领、保管、发放和监督封口膜工作。经财务核算发现2017年12月28日陆爱群实际签领504张，其自填使用482张，财务与陆爱群核对实际实用472张，剩余仅22张，少10张不见。鉴于被告工作严重失职，不称职，已不能信任本职工作，需调整工作岗位。2017年12月30日，公司法定代表人亲自找陆爱群当面谈话（含电话通话告知），提出给被告调换到公司充气台做装气工作，但被告不愿意，并主动提出离职。双方经结算，被告领取各种报酬后才离开公司，故原告不存在违法解除劳动关系。用人单位违法解除劳动合同仅限于违反《劳动合同法》第四十二条明确规定的六种情形，而原告不存在这六种情形。 （三）、原告无须支付失业保险损失的二倍金额13440元给被告。被告陆爱群超过退休年龄，不符合缴纳《失业保险法》规定条件。其从未参加失业保险。因此，无权享受领取失业保险金。被告陆爱群不服从岗位调整，主动离职。属本人意愿中断就业，依照《失业保险条例》第十四条规定，不符合领取失业保险金法定条件。被告陆爱群身份是农民，没有将户口迁出，不是失地农民，其本身仍是本村民小组农村土地承包经营户，不属法律意义上的失业人员范畴。如符合条件，充其量只能参照《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条规定，农民合同制工人失业后按缴费时间每满1年按当地月失月保险金的发放标准发给一个月生活发补助即1300元/月×2年=2600元。而被告主张失业保险损失的二倍金额，依法无据。 (四)、原告无须向平果社会保险经办机构缴纳被告2015年10月10日至2017年12月30日基本养老保险费和医疗保险费给被告。被告从2012年1月起已在隆安县社会保险经办机构缴纳城乡居民养老保险及医疗保险。“城乡居民养老保险”和“职工养老保险”是国家对公民的一项政策福利，只能享受其一，故此项裁决违法。且否应由原告向社会保险经办机构缴纳被告陆爱群的基本养老保险费及医疗保险费给被告问题，属行政管理的范围，不属劳动仲裁受案范围，不应得到支持。综上，仲裁裁决错误，缺乏事实和法律依据。为此，为维护法律正确实施，维护原告合法权益，特诉请人民法院判允前列诉请。 原告就其主张的事实及诉讼请求向本院提交了以下证据： 1、劳动用工协议书，用以证明2017年11月7日被告与原告签订用工协议书，但被告当时已超过退休年龄，应属劳务合同；被告月工资1600元； 2、封口膜领用登记表、封口膜使用登记表各一份，用以证明依被告自己登记实际使用封口膜为238张，而被告自己累计的为248张，少10张不见，不胜任原收票工作； 3、手机通话录音光盘及部分文字记录，证明被告不胜任原工作岗位，又不同意安排到新的工作岗位工作； 4、2017年年终公司社会保险（五险）发放表，用以证明原来原告每月发给被告等人工资中已包含部分保险费，2017年12月30日双方协商解除合同后，原告再补给被告1250元，由被告自行去缴纳社会保险费； 5、城乡居民养老个人权益单，用以证明被告已于2012年5月1日起参加城乡居民养老保险，原告没有义务再为被告代缴保险。 被告陆爱群辩称：一、原告请求判决确认其与被告自2015年10月10日至2017年12月30日不存在劳动关系，理由不成立。因为，原告于2015年10月10日招用被告到其单位工作，受原告单位劳动管理，从事原告单位安排的有报酬的劳动。被告到原告单位工作时年仅56岁，还没有达到《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项“劳动者开始享受基本养老保险待遇。”规定的年龄，依据劳社部发（2005）12号《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，足以认定被告与原告自2015年10月10日至2017年12月30日期间劳动关系成立，不存在劳务关系。平劳人仲字（2018）第48号仲裁裁决：确认被告与原告自2015年10月10日至2017年12月30日止存在劳动关系，是正确的。 二、原告请求判决其无须支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额21420元给被告，理由也不成立。因为，2015年10月10日被告与原告建立了劳动关系后，原告没有按照《劳动合同法》第十条第二项规定在用工之日起一个月内与被告订立固定期限的书面劳动合同，也没用按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定，与被告签订无固定期限书面劳动合同书。为此，被告根据《劳动合同法》第八十二条第二款规定，主张支付2016年12月10日至2017年12月30日未签订无固定期限书面劳动合同的二倍工资差额21420元，于2018年1月16日申请劳动仲裁，没有超过《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年时效。平劳人仲字（2018）第48号仲裁裁决：由原告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额21420元，是正确的。 三、原告请求判决其无须支付违法解除劳动合同的经济补偿金二倍7782.66元给被告，理由也不成立。因为，2017年12月30日下午2点钟被告下班时，刘经理叫被告到其办公室说“你年纪已大了，不适合在公司工作了，请你收集好你的东西，等下子财务人员来上班，你领完工资和奖金就离开公司啦。”2点30分管财务的钟玉慧来上班时即发2017年12月份工资1600元、养狗费230元、2017年年终奖1250元、安全奖500元，一共3580元给被告。被告因没有领到额外一个月工资和解除劳动关系经济补偿金，就于2017年12月31日打电话向刘经理要求公司给予经济补偿等赔偿，但刘经理不同意，被告才依法申请劳动仲裁。按照《劳动合同法》第八十七条规定，原告就应支付违法解除劳动关系经济补偿金的二倍9725元给被告。平仲人仲字（2018）第48号仲裁裁决：由原告支付违法解除劳动关系经济补偿金的二倍赔偿金7782.66元给被告，属数额计算有误，但仲裁理由是正确的。原告诉称其不存在违法解除劳动关系，均无事实。 四、原告请求判决其无须支付失业保险损失的二倍金额10920元给被告，理由也不成立。因为，原告在与被告劳动关系存续期间，原告没有按照《中华人民共和国劳动法》第七十二条和《中华人民共和国社会保险法》第四十四条及《广西壮族自治区失业保险办法》第十三条的规定履行其法定义务，没有为被告办缴失业保险费，导致被告劳动关系解除后失业不能享受失业保险待遇，原告作为用人单位应当赔偿被告的损失。被告依照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条和第三十六条规定，向原告主张失业保险金损失13440元，平劳人仲字（2018）第48号仲裁裁决：由原告支付失业保险金损失的二倍金额10920元给被告，于法有据。 五、原告请求判决其无须向平果县社会保险经办机构缴纳被告2015年10月10日至2017年12月30日基本养老保险费和医疗保险费给被告，理由也不成立。因为缴纳社会保险费是用人单位的法定义务。被告与原告劳动关系存续期间，原告没有依法为被告缴纳社会保险费，被告要求原告缴纳2015年10月10日至2017年12月30日的基本养老保险和医疗保险费，符合《社会保险法》第六十条和《实施若干规定》第二十条的规定。平劳人仲字（2018）第48号仲裁裁决：由原告向平果县社会保险经办机构缴纳被告2015年10月10日至2017年12月30日的基本养老保险费和医疗保险费，是正确的。 综上所述，原告各项诉讼请求，理由不成立。恳请人民法院驳回原告的诉讼请求。 被告就其主张的事实及诉讼请求向本院提交了以下证据： 1、个人简历、工作号牌、考勤表，用以证明被告到原告公司上班与原告建立的是劳动关系，而不是劳务关系； 2、公司工资表，用以证明被告2017年1月至12月月平均工资1945元，原告应支付二倍工资差额21420元、经济补偿金二倍赔偿9725元； 3、平果县社会保险事业局证明、百色市失业保险缴费年限与失业保险金标准对照表，用以证明原告未依法为被告缴纳社会保险，导致被告失业未能享受6个月失业保险金6720元，原告应赔偿13440元给被告。 经庭审质证，（一）对于原告证据。被告对证据1的真实性无异议，但对合法性、关联性有异议，认为应签订无固定期限劳动合同，不能证明原告的主张；对证据2的合法性无异议，但对真实性部分有异议，关联性也有异议，认为登记表前面部分是被告书写，后面部分有涂改，且不是被告本人所写，不能证明被告不胜任收票工作；对证据3的真实性有异议，认为通话内容不能证明被告不胜任原工作，又不愿意调换岗位；对证据4合法性、真实性没有异议，但对关联性有异议，认为原告发的是奖金，不是社会保险补偿金；对证据5无异议，但认为不能证明原告的主张。（二）对于被告证据。原告对证据1真实性无异议，但对关联性有异议，认为双方形成的是劳务关系；对证据2有异议，认为不能证明被告的主张；对证据3证实没有为被告办理社会保险无异议，但认为被告以此证明原告应赔偿13440元缺乏关联性。 本院对上述证据认证如下：原告提交的证据1、5和被告提交证据1、2、3来源形式合法，内容客观明确，与待证事实具有关联性，对案件事实具有证明力。因原、被告对原告证据2登记表中数据统计部分是谁填写各执一词，本院认为原告仅以此证据证明被告不胜任收票工作理由不充分，不予采信。原告证据3中双方通话主要内容是封口膜使用登记表中数字最后是谁填写和被告要求原告支付经济补偿等问题，与原告用此证据来证明被告不胜任原工作岗位，又不同意安排到新的工作岗位工作，证据不足。被告对原告证据4的真实性无异议，本院结合原告证据1《劳动用工协议书》中关于社会保险与福利待遇条款约定，认定被告2017年12月30日领取的1250元系原告支付2017年度社会保险补偿费。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告陆爱群于1959年3月12日出生。原告于2015年10月10日招收被告为员工，岗位为门卫，之后调整为收票工作。原告直至2017年11月7日才与被告签订《劳动用工协议书》，在这之前双方一直未签订书面劳动合同，原告也没有为被告办理社会保险。2017年12月30日原告提出与被告解除劳动关系，当日被告领取各种报酬后离开原告公司。工作期间，工资实行计时工资，被告的2017年1月至12月月平均工资为1945元。解除劳动关系后，原告未支付给被告任何经济补偿，被告为此于2018年1月23日向平果县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2018年3月6日，平果县劳动人事争议仲裁委员会作出平劳人仲字（2018）第48号仲裁裁决书，裁决确认被告陆爱群与原告平果龙居茂名燃气有限公司自2015年10月10日到2017年12月30日存在劳动关系、由原告支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额21420元、违法解除劳动合同经济补偿金二倍赔偿金7782.66元、失业保险损失的二倍金额10920元给被告；由原告向平果县社会保险经办机构缴纳被告自2015年10月10日到2017年12月30日基本养老保险费和医疗保险费给被告；驳回被告陆爱群的其他仲裁请求。原告不服，遂向本院提起诉讼。 另查明，2018年2月1日起平果县最低工资标准为每月1300元。被告2017年1月至12月份的月平均工资为1945元。 本院认为，确定原告平果龙居茂名燃气有限公司与被告陆爱群自2015年10月10日到2017年12月30日止的用工关系是劳动关系还是劳务关系，是处理本案其他问题的前提和基础，也是本案的第一个争议焦点。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。《劳动合同法实施条例》第二十一条虽作出规定，达到法定退休年龄的劳动者，劳动合同终止，但对于达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的人员，其与用人单位的用工争议应如何认定，并无相关规定予以明确。另外，对于劳动者的年龄上限，我国劳动法律法规并无限制性规定。按照最高人民法院行政庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民工因工伤亡的，应否适用工伤保险条例请求的答复》[2010年3月17日，（2010）行他字第10号]的意见精神，法律并未禁止用人单位使用超过法定退休年龄的进城务工农民工，而且作为农民工，也无所谓何时退休，应当依法认定与用工单位是否形成劳动关系，依法保护这些务工人员的合法权益，给予平等对待。本案中，原告2015年10月10日招用被告做工时，被告已年满56周岁，此后一直在原告公司工作，受原告公司管理，领取相应报酬，直到2017年12月30日解除劳动关系，在此期间被告未享受养老保险及领取退休金。况且原告与被告于2017年11月7日签订的《劳动用工协议书》上开宗明义写明“订立此合同，建立劳动关系”，可见与被告建立劳动关系是原告的真实意愿。因此，应认定自2015年10月10日到2017年12月30日止原告与被告之间存在劳动关系。对原告主张上述期间原告与被告不是存在劳动关系而是存在劳务关系诉讼请求，本院不予以支持。 综上，在用工期间原、被告存在劳动关系，在此前提下本案的其他争议焦点是：是否应当支付未续签劳动合同二倍工资差额21420元、违法解除劳动合同赔偿金7782.66元、失业保险损失赔偿金10920元给被告和是否应当向平果县社会保险经办机构缴纳被告自2015年10月10日到2017年12月30日基本养老保险费和医疗保险费。 （一）关于是否应当支付未续签劳动合同二倍工资差额21420元的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”第十四条第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条规定：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。”根据上述规定，原告从2015年10月10日招用被告做工，一直到2017年11月7日才签订书面劳动合同，原告应当从2015年11月11起至2016年10月9日止，向被告支付二倍工资，并从2016年10月10日起，视为原告与被告已订立无固定期限劳动合同，原告不需再支付二倍工资。被告要求原告从2017年1月到2017年12月支付二倍工资差额21420元与上述法律规定不符，且因二倍工资差额不属于劳动报酬，应适用《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条规定的一年仲裁时效期间。被告于2015年10月10日与原告建立劳动关系，2018年1月23日才提出二倍工资仲裁申请，显然已超过法定的一年仲裁时效期间。原告要求不须支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额21420元的诉讼请求，本院予以支持。 （二）关于违法解除劳动合同赔偿金问题。从本案已查明的事实来看，原告解除劳动合同前并没有与被告协商一致，而是原告单方提出解除，且解除时没有履行支付经济补偿法定义务，因此原告解除与被告劳动关系的行为属于违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款：“经济补偿按劳动者在本单位工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”和第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，原告应当按照被告解除劳动合同前12个月的月平均工资1945元，以被告在原告公司工作2年零2个月的年限，向被告支付违法解除劳动合同经济补偿金二倍赔偿金9725元（1945元/月平均工资×2.5个月×2），因被告对平果县劳动人事争议仲裁委员会裁决由原告支付违法解除劳动合同经济补偿金二倍赔偿金数额为7782.66元，没有提起诉讼，故该项赔偿金定为7782.66元。原告要求不支付违法解除劳动合同经济补偿金的二倍赔偿金7782.66元的诉讼请求，本院不予支持。 （三）关于是否支付失业保险损失赔偿金10920元问题。被告自2015年10月10日与原告建立劳动关系后，原告一直没有为被告缴纳失业保险费，而与原告解除劳动合同不是被告本人意愿，且至今没有重新就业。根据《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款：“失业人员领取失业保险金的期限，根据失业人员失业前所在单位和本人缴费时间确定：（一）累计缴费时间满1年不满5年的，每满1年可以领取3个月失业保险金”以及第二十条第一款第一项：“失业保险金的具体发放标准为：（一）累计缴费时间不超过15年的，按当地最低工资标准的70%发放”和第三十六条“单位不按规定参加失业保险和缴纳失业保险费、不按本办法第十三条规定履行有关责任，致使职工失业后不能享受失业保险待遇或影响其重新就业的，应当承担赔偿损失责任。赔偿标准为失业人员应当领取失业保险金或者一次性生活补助的2倍”的规定，原告应根据被告在原告公司工作2年零2个月的年限，向被告支付失业赔偿金10920元（1300×70%×6×2）。原告主张被告不服从岗位调整，主动离职，属本人意愿中断就业，没有提供证据证实，本院不予采信。另外，原告提出被告是农民工，不属法律意义上的失业人员范畴，只能参照《广西壮族自治区失业保险办法》第二十四条规定，按缴费时间每满1年按当地月失业保险金的发放标准发给一个月生活发补助即1300元/月×2年=2600元。由于适用本条规定发放生活补助的前提是用人单位要为劳动者缴纳失业保险费并按缴费时间计算生活补助数额，而原告一直没有为被告缴纳失业保险费，原告的这一主张于法无据，故对原告要求不支付失业保险损失赔偿金10920元的诉讼请求，本院不予支持。 （四）关于是否应当向平果县社会保险经办机构缴纳被告自2015年10月10日到2017年12月30日基本养老保险费和医疗保险费问题。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条的有关规定，征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对于被告要求原告补缴社会保险费的主张，在本案中本院不予审理。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第四十七条第一款、第八十二条第一款、第八十七条、《中华人民共和国调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条和参照《广西壮族自治区失业保险办法》第十八条第一款、第二十条第一款第一项之规定，判决如下： 一、确认原告平果龙居茂名燃气有限公司与被告陆爱群自2015年10月10日到2017年12月30日止存在劳动关系； 二、原告平果龙居茂名燃气有限公司不须支付未签订无固定期限劳动合同的二倍工资差额21420元给被告陆爱群； 三、原告平果龙居茂名燃气有限公司应支付违法解除劳动合同经济补偿金的二倍赔偿金7782.66元给被告陆爱群； 四、原告平果龙居茂名燃气有限公司应支付失业保险损失的二倍金额10920元给被告陆爱群； 案件受理费10元，由原告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于百色市中级人民法院。 审判员  农绍经 二〇一八年八月二日 法官助理昌绍友 书记员黄明政