湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）衡中法民一再终字第9号上诉人（原审原告）：衡南县工程公司，住所地：衡阳市中山北路123号。法定代表人：蒋安荣，该公司总经理。委托代理人冯春华，男，汉族，该公司员工。委托代理人：李宁福，湖南衡州律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：衡阳顺天房地产开发有限公司，住所地：衡阳市蒸湘区红湘路8号。法定代表人：刘思辉，该公司董事长。委托代理人：桂少飞，衡阳市石鼓区雁北法律服务所法律工作者。上诉人衡南县工程公司（以下简称“衡南公司”）与被上诉人衡阳顺天房地产开发有限公司（以下简称“顺天公司”）建筑工程施工合同纠纷一案，衡阳市蒸湘区人民法院于2008年10月23日作出（2008）衡蒸民一初字第9号民事判决，衡南公司不服，向本院提出上诉，本院于2009年4月16日作出（2009）衡中法民三终字第9号民事判决，已经发生法律效力。顺天公司不服，向湖南省人民检察院申诉，该院于2010年8月26日作出湘检民抗（2010）第65号民事抗诉书，向湖南省高级人民法院提出抗诉。湖南省高级人民法院于2010年9月20日作出（2010）湘高法民抗字第74号民事裁定，对本案进行提审。该院以原判事实不清证据不足为由，于2010年12月15日作出（2010）湘高法民再终字第228号民事裁定，撤销本院（2009）衡中法民三终字第9号民事判决和衡阳市蒸湘区人民法院（2008）衡蒸民一初字第9号民事判决，发回衡阳市蒸湘区人民法院重审。该院重审后，于2015年2月13日作出（2011）衡蒸民一再重字第2号民事判决。衡南公司不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2015年6月4日公开开庭进行了审理。上诉人衡南公司的委托代理人冯春华、李宁福，被上诉人顺天公司的委托代理人桂少飞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2008年1月7日，原审原告衡南公司起诉至衡阳市蒸湘区人民法院称，2003年3月，被告与衡阳市工商行政管理局工会委员会（以下简称工商局工会）签订“职工住宅购买合同”，约定由工商局工会根据156户职工的委托，购买被告在衡阳市工商局机关大院东面兴建的全部住房。同年12月，原告通过竞标从被告处取得该项目1、4栋房屋的施工承包权。按照合同的约定和测量结果，原告施工的工程总价款为3538121.4元，但原告施工完毕后仅收到工程款2970916.38元，被告尚欠原告工程款567205.02元；被告于2004年1月8日与工商局工会签订了一份补充协议，将住房价格每平方米增加了60元，减去外水外电的10元/平方米，实际增加50元/平方米，总额为360963元，此部分利润应归实际施工人即原告享有；此外原告在施工过程中还承建了合同以外的部分附属工程，经估算造价为260053.31元。以上三笔工程款共计1150963元。经原告多次催收，被告拒不支付。请求判令被告支付拖欠工程款，并承担本案诉讼费。本案重审时，原告变更诉讼请求，依法判令：1、被告支付工程款908201.26元，包含工程款547126.04元，质保金173892.71元，临时工棚费47872元，临时围墙费13480.34元，基础扩挖工程款47744.47元，招标费用22289元，招标代理费78085元；2、被告支付逾期付款利息555700元至付清之日止（按年利率6.4%计算，从2005年1月1日至2014年8月31日利息为555700元）；3、被告承担本案的一切诉讼费用。原审被告顺天公司辩称，原告据以结算的合同不真实，真正的结算合同是2003年12月5日签订的报建合同。被告与原告签订了三份合同，根据最高法院的司法解释，备案的合同与实际合同均为405元/平方米将工程包干发包给原告施工。原告所主张的合同没有实际履行，被告提供的工程款对照表上有原告施工负责人冯时政代表原告签字对工程费用和面积进行了确认，已经注明车库不计算面积，故被告已超额支付了全部工程款。被告与工商局工会签订的加价合同与原告无关，根据合同相对性原则，加价利益不能由原告享有。原告并未承建双方合同以外的附属工程，且附属工程按合同规定是不能另外计价的。被告是工程的开发商，依法享有房屋的所有权、使用权。原告系施工方，应在房屋建成后将房屋移交给被告，而原告没有向被告交付施工完毕的房屋，且抛开被告与工商局工会签订后续建设合同，对后续工程款只能找该工会结算。原告与工商局工会串通同意其职工入住的行为违法，应依法承担违约责任。原告的行为给被告造成巨大损失，被告将提起反诉。原告已经在原审时确认被告支付了工程款311.59万元，被告实际应当向原告支付的工程款为292.38万元，原告应将多收取的19.21万元返还被告。请求法院驳回原告的诉讼请求。衡阳市蒸湘区人民法院（2011）衡蒸民一再重字第2号民事判决查明，被告系私营性质的三级资质房地产开发企业，于1999年2月5日注册，2005年10月28日被吊销营业执照。2003年3月21日，被告与衡阳市工商局工会签订《职工住宅购买合同》，约定由工商局工会购买被告在衡阳市工商局机关大院东面17.2亩土地上开发兴建的全部5栋职工住房（工程立项名称为“顺源商住楼”，地址位于衡阳市高新产业开发区长湖南路12号。），住房以656元/平方米，错层式加18元/平方米，复式房的上层580元/平方米，车库（高度2.18米）480元/平方米结算。2003年12月5日经过招标，原告以2080000元的价格中标被告开发的1号楼工程项目。双方于2003年12月5日就工程施工事宜签订了合同。约定：1、被告将该工程中的1、4栋作为第一标段发包给原告施工承建，建筑面积为8351.30平方米；2、被告根据招标的中标办法，采取大包干形式，将车库建筑面积1094.93平方米，按330元/平方米包干给原告，共计人民币361326元。住宅建筑面积7256.37平方米，按465元/平方米包干给原告，共计3374212元（包括基础在内）。合计3735538元；3、原告承包内容：基础、车库、住房、每栋四周下水道、滴水排水沟、化粪池、临时设施等。基础超深不另计算超深费用，车库高度为2.7米；4、原告承包条件：中标单位在正式签订合同后5天内，被告退还全部招标保证金给原告。招标代理费用直接由原告付给招标代理公司；5、被告付款方式为：（1）、以每一栋计算，基础验收合格后，付工程进度款15万元。（2）、工程完成到第三层主体封顶后，按该栋楼的总造价付工程进度款的30%（含基础拨付15万元在内），主体封顶按整栋楼总造价付工程进度款的60%（含复式层在内），整栋楼内外工程装饰完工后，付工程总造价进度款的80%。（3）、整个工程竣工验收合格后，工程款除留下5%作为质保金外，其余一次付清。质保金按国家规定执行，到期后未发现问题全部付清；6、被告已建好的临时工棚费用，由中标单位负责分摊；7、报建合同与本合同有冲突的，按本合同执行。经与原告协商，被告于2003年12月5日将该2栋楼的内水电安装工程以15元/平方米分包给刘和平施工，外水电安装工程以10元/平方米由他人完成施工。2004年1月8日，被告与工商局工会签订《补充合同》，约定被告承诺在工商局工会购买的土地上，接受委托开发商品房7栋156套全部出售给工商局职工，将住房价格由原合同约定的666元/平方米调整到726元/平方米，车库高度由原合同约定的2.18米调整为2.7米，车库价格相应调整到680元/平方米。原告施工承建的1、4栋工程于2003年12月15日开工，2004年8月完成主体工程建设，其他5栋住宅楼被告按405元/平方米的价格承包给了另外两个施工队包干建设。该5栋住宅楼也在相同时间开工建设，相同时间完成主体工程建设。同年8月13日被告组织主体验收合格。验收后被告因工程建设问题与工商局工会产生争议，从施工现场撤走项目部，并通知原告及另外两个施工队停止施工，但原告等施工人员未退场。被告项目部人员退场后，工商局工会于2004年9月对被告发出解除《职工住宅购买合同》及《补充合同》的函，称被告违约，按合同约定解除与被告的合同。并与原告等施工人在2004年9月6日签订《恢复“顺源商住楼”工程建设施工备忘录》，约定原告未建完工程由原告继续完成，工商局工会按工程进度直接付款给原告。原告遂继续施工，承建的工程在2004年底全面竣工，虽然未正式交付给被告，但当时即有部分衡阳市工商局职工入住，现已完全入住。经衡阳市房地产测绘中心实地测绘，原告施工承建的1、4栋住宅总面积为7219.26平方米，车库总面积为1095.09平方米。工商局工会在后续直接支付925000元工程进度款给原告。被告支付了部分工程款给原告，但因结算问题，与原告酿成本案纠纷。同样，也因工程结算问题，另外两个施工队也与被告酿成纠纷，在相同时间向一审法院提起相关诉讼。另查明，顺源商住楼建设工程于2003年7月3日经衡阳市高新技术产业开发区管理委员会批准立项；2004年4月27日，该项目取得规划和施工许可证；2004年12月21日，被告取得该项目的国有土地使用证。再查明，因与被告存在购房款结算及房产权证办理问题，2006年1月16日，衡阳市工商局工会向衡阳仲裁委员会提出仲裁申请，该会于2006年8月28日作出（2006）衡仲裁字第2号裁决书，对被告与工商局工会之间的合同纠纷进行了终局裁决。该裁决书认为被告违约，并裁决：一、被告应在裁决生效后10日内向工商局工会交付7栋住宅，并履行交付手续，负责办好房屋产权证；二、被告在裁决生效后15日内向工商局工会支付违约金1079057.4元。折抵工商局工会应支付给被告的购房款1038289.38元，被告实际应支付违约金40768.02元。被告在2014年9月9日对原告提起反诉。一审法院审查认为，该反诉内容并非仅针对本案本诉提起，系独立的诉讼，故该院决定对该案另案进行审理。一审对本案双方当事人有争议的事实，认定如下：一、关于原、被告之间施工合同的认定问题。被告主张的《“顺源商住楼”项目土建工程承包合同》的工程价款与报建合同是一致的。原告提供的2003年12月5日签订的《建筑工程承包合同》第15条第1款的约定“报建合同与本合同有冲突的，按本合同执行”，双方之间对于分别用于结算和报建的合同是能够清楚区分并有明确约定的。另从合同价款来看，相对于顺天公司与工商局工会在《补充合同》中约定的“住房价格由原合同约定的666元/平方米调整到726元/平方米，车库高度由原合同约定的2.18米调整为2.7米，车库价格相应调整到680元/平方米”而言，被告主张的结算合同中工程价款的约定明显过于偏低，其中车库2.7米不计算工程造价的约定亦与建筑行业结算规则不符。故原告提供的《建筑工程承包合同》工程价款“车库330元/平方米、住宅465元/平方米”符合当时的建筑市场行情，代表了双方当事人的真实意思表示，应作为双方工程价款结算的依据。二、关于被告已付的工程款确认问题。被告已付原告工程款为3115961.38元（含工商局工会支付工程款925000元）。三、关于增价利益由谁享有的问题。根据合同相对性原则，顺天公司与工商局工会签订的补充协议中的权利义务关系的承受者应为工商局工会和被告。原告作为该合同外的第三方，在该合同并未明确约定调价利益归于原告的情况下而以工程施工人的身份要求享有调价利益缺乏法律依据。四、关于原告主张的附属工程款、增加工程款、招标代理费用是否应由被告支付的问题。1、原告主张的临时工棚款47872元、临时围墙款28071元、下水道土方风炮开挖款2265元、临时水电安装款1171元均已包括在合同约定的包干固定价之内，故对原告的该部分诉讼请求不予支持。2、基础挖宽47744.47元工程款，有衡阳市建筑学设计研究院出具的《工程设计变更通知单》，且被告现场施工员陆伍生在2003年10月23日机坑开挖平面图收方人一栏签名确认，可以确认原告施工建设的顺源商住楼第4栋工程项目基础挖宽47744.47元工程量确已实际发生，属于合同外增加的工程量，应由被告支付给原告。3、原告主张的招标施工图纸资料等费用共计22289元，原告提供的证据为一些个人出具的收条、餐费或住宿费收据及被告出具的购房款收据等，不能证明是招标代理费。另根据《建筑工程承包合同》第六条之6、2的约定，即使发生了招标代理相关费用，亦应由原告负担。4、原告主张的招标代理费78085元，实际上是被告于2005年12月26日开具的收据，注明“今收到市工商局工会购房款78085元”。其法定代表人刘思辉当日在该收据签名背书“同意此款付给衡南县工程公司”，在工商局工会未代付该款的情况下，被告应该依约支付给原告。该判决认为，被告顺天公司为“顺源商住楼”项目建设单位（开发商），原告工程公司为该项目施工单位，双方于2003年12月5日就该工程1、4号楼签订的《建筑工程承包合同》，是双方当事人的真实意思表示，合法有效，原、被告双方均应按照合同约定全面履行自己的义务。被告有依约对原告完成的工程项目进行竣工验收并支付工程款的义务，原告有依约交付合格建设工程项目给被告的义务。本案中，原告在2004年8月3日完成本案诉争工程项目主体工程建设项目后，被告组织了主体竣工验收。但随后，被告因与工商局工会的购房合同纠纷，工商局工会解除了与被告房屋买卖合同。工商局工会直接与原告等施工人2004年9月6日签订《恢复“顺源商住楼”工程建设施工备忘录》，实际上是与原告等施工人签订了诉争房屋后续扫尾工程施工合同，造成被告实际上丧失了对诉争房屋工程建设的管理权及实际控制权。被告已不具备组织竣工验收的条件。该工程后续工程原告2004年底已全面施工完成，因工商局工会职工全部入住，原告也就未能将合格工程项目交付给被告。根据合同约定，原告只能要求被告支付诉争房屋主体工程竣工施工工程款。但被告与作为委托开发和购房单位的工商局工会之间的合同纠纷已经过仲裁，该仲裁裁决已经确认被告应获得全部购房款与工商局工会因被告违约应支付违约金相抵后，被告仍需支付工商局工会相应违约金。根据该生效仲裁确认的事实，可以视为工商局工会已经全部将该156套住宅购房款付清，诉争房屋实际已经开始使用，故应认定被告向原告付清工程款的条件已经成就。因而原告可以据此向被告要求支付全部工程款，被告应当将原告施工完成建设的全部工程款支付给原告。双方在合同中约定工程竣工验收后预留工程总造价5%质量保修金，按国家规定超过保修年限后退还保质金给原告，并未规定具体年限。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金，指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷是指建设工程质量不符合工程建设强制性标准、设计文件、以及承包合同的约定。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定。”至本案重审时，原告承建的1、4号住宅楼已经由工商局职工使用近10年，早超过国家规定的最长24个月保质金年限，且没有证据证明发生过质量保修行为，故原告请求判令被告支付质保金的诉讼请求应予支持。故被告应根据双方合同约定，应将所欠工程款全额支付给原告。该工程款应为车库330元/平方米、住宅465元/平方米由原告包干，包括了水电工程项目承包价格，实际上内、外水电工程由被告另行分包，故水电工程款亦予以剔除，本案工程款总额应为：住宅工程款3176474.47元[7219.26平方米×（465元/平方米－25元/平方米的内外水电工程款）＝3176474.4元]、车库工程款361379.7元（1095.09平方米×330元/平方米＝361379.7元）、基础挖宽款47744.47元、招标代理费（购房款）78085元，共计3663683.57元。已付工程款为3115961.38元，被告尚欠原告工程款547722.19元。另原告主张被告未按约定拨付工程款并通知原告停工造成工程延迟竣工需判令被告支付违约金及利息的诉讼请求，因被告主张原告在施工过程中未交付房屋给被告，有违约行为应赔偿违约金给被告，并已向本院另案提起诉讼，该案尚未作出处理，故本院对本案此项争议均不予审理，而由另案专门进行审理、裁判。故判决：一、被告衡阳顺天房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付原告衡南县工程公司工程款547722.19元；二、驳回原告衡南县工程公司其他诉讼请求。如果被告衡阳顺天房地产开发有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费15160元，邮政专递费100元，共计15260元，由原告衡南县工程公司负担7000元，被告衡阳顺天房地产开发有限公司负担8260元。衡南公司上诉称，1、一审判决未支持其主张的部分其他工程款错误。临时工棚、临时围墙均是其承建的，故顺天公司应支付其临时工棚款47872元、临时围墙款13480.34元。衡南公司应享有增价利益302126.03元；2、顺天公司应当支付所拖欠的工程款利息给衡南公司。顺天公司辩称，衡南公司的上诉请求缺乏事实依据和法律依据，应当对其上诉请求予以驳回。本院经审理查明，衡阳市蒸湘区人民法院（2011）衡蒸民一再重字第2号民事判决认定的事实清楚，本院予以确认。另查明，衡南公司根据2004年1月4日衡阳市建筑学设计研究院《工程设计变更通知单》，对涉案工程第4栋基础工程扩挖，工程量为205.27立方米，造价为47744.47元。再查明，顺天公司向本院提出上诉后，于2015年4月9日向本院申请缓交二审受理费，本院同意其缓交申请，并指定在开庭前交纳，但顺天公司至今未交纳。本院于2015年6月23日作出（2015）衡中法民一再终字第9号民事裁定书，对顺天公司的上诉，按自动撤回上诉处理。本院针对双方当事人在二审中的争议焦点评判如下：关于衡南公司是否有享有增价利益问题。顺天公司与工商局工会签订的《补充合同》中，缔约双方为工商局工会和顺天公司。一审法院于2011年3月25日向工商局工会调取的2003年12月28日会议记录载明，该工会内部主管“顺源商住楼”建设相关部门成员，在开会讨论时，虽有关于顺天公司开发建设的156套商品房因建筑材料涨价，需给顺天公司调价的表述，但与顺天公司签订《补充协议》，是将调价款直接支付给顺天公司，并未作出调价款支付给衡南公司等施工人的约定。故根据合同相对性原则，该合同中的权利义务关系的承受者亦应为工商局工会和顺天公司。衡南公司作为该合同外的第三方，在该合同并未明确约定调价利益归于施工方的情况下而要求享有调价利益缺乏法律依据，故一审未支持其该诉讼请求并无不妥。关于顺天公司应否支付衡南公司临时工棚、临时围墙款及拖欠工程款利息问题。双方于2003年12月5日签订的《建筑工程承包合同》对于工程款结算是采取固定价大包干的形式，具体结算形式为工程建设单价固定，按有关部门测定的施工面积进行结算。该合同第五条已对承包内容进行了约定，其中5.1为“基础、车库、住房、每栋四周下水道、滴水排水沟、化粪池、临时设施等；基础超深不另外计算超深费用”，14.1“甲方现已建好的临时工棚费用，由中标单位分摊”。根据上述约定，临时工棚款47872元、临时围墙款28071元均已包括在合同约定的包干固定价之内。故一审判决未支持其该诉请正确。关于拖欠工程款利息问题。因顺天公司主张衡南公司在施工过程中未交付房屋给顺天公司，有违约行为应赔偿违约金，并已向一审法院另案提起诉讼，故一审法院对此项争议另案审理并无不妥。综上所述，本院认为，原判认定基本事实清楚，适用法律及处理正确。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费15160元，由上诉人衡南县工程公司负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长  谷芝兰审判员  苏 南审判员  王霁清二〇一五年六月二十九日书记员  李 睿打印责任人：谷芝兰校对责任人：李睿附：本案适用的法律条款如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；