上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪01民初445号原告：北京即家随行连锁酒店有限公司，住所地北京市朝阳区百子湾西里104号楼10层2单元。法定代表人：顾志华，执行董事。委托诉讼代理人：张恒伟，上海木诚木律师事务所律师。委托诉讼代理人：于春蕾，上海木诚木律师事务所律师。被告：正荣御品（上海）置业发展有限公司，住所地上海市闵行区新虹街道北片区13号。法定代表人：肖春和，总经理。委托诉讼代理人：孙勇坚，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯兢，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。原告北京即家随行连锁酒店有限公司（以下简称即家随行公司）诉被告正荣御品（上海）置业发展有限公司（以下简称正荣御品公司）房屋买卖合同纠纷一案，上海市闵行区人民法院于2017年5月9日立案受理。后该院以原告即家随行公司的住所地不在该院所处行政辖区且标的额为人民币（以下同）58,129,904元为由移送本院，本院于2017年7月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告即家随行公司之委托诉讼代理人张恒伟、于春蕾，被告正荣御品公司之委托诉讼代理人孙勇坚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。即家随行公司向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《定制协议》；2.正荣御品公司退还保证金1,000万元及支付利息（以1,000万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2017年1月1日起算至实际支付之日止）；3.正荣御品公司支付赔偿金1,000万元；4.正荣御品公司赔偿经济损失39,697,515元。事实和理由：1.双方于2016年10月13日签订《定制协议》，主要约定：系争项目位于XX区北XX地块[北区XX幢、XX幢]；单价为41,500元/㎡,总价暂定为480,070,340元，最终结算价按约定单价多退少补；付款方式为协议签订后5个工作日，即家随行公司支付1,000万元作为定制保证金；正荣御品公司应在2016年12月30日前取得商品房预售许可证；即家随行公司于正荣御品公司取得商品房预售许可证后于2016年12月31日前与正荣御品公司签订销售合同并支付销售总价的30%，即家随行公司已经支付的保证金在双方签订销售合同时全部转为应支付的购房价款；双方如果有违约，对方必须同时支付1,000万元赔偿金等等。协议签订后，即家随行公司向正荣御品公司支付了1,000万元保证金。根据协议条款约定，该协议实为商品房买卖协议，协议中约定的保证金为定金性质。2.正荣御品公司未按照协议约定的期限内取得商品房预售许可证，已构成违约，《定制协议》无法履行，应当予以解除。正荣御品公司除应退还保证金1,000万元和支付利息外，还应按照协议第8条的违约责任条款支付赔偿金1,000万元。3.因系争项目为商品房，即家随行公司后与案外人签订了两份《正荣中心预定合同》，约定合同总价款分别是38,833,700元（单价62,000元/㎡）和28,654,600元（单价65,000元/㎡），建筑面积分别为626.35㎡和440.84㎡，并约定了若即家随行公司擅自解除合同需赔偿案外人总房款的20%作为违约金。由于《定制协议》无法继续履行，《正荣中心预定合同》亦无法继续履行，即家随行公司遂通知案外人解除合同，且根据预定合同约定需要向案外人赔付定金3,000,000元和合同总价款20%的违约金13,497,660元，合计16,497,660元。案外人虽然未实际诉讼，但这属于可预见的直接损失。另外由于解除预定合同，即家随行公司无法从前述两套房屋中获得可预期收益的损失共计23,513,090元。上述损失合计39,697,515元。正荣御品公司辩称，1.正荣御品公司因政策调控未取得预售许可证不构成违约。根据《定制协议》约定，正荣御品公司应于2016年12月30日前取得预售许可证，逾期超过30日即家随行公司有权主张返还款项。而系争房屋在此日期前已经具备了预售条件，正荣御品公司已向闵行区建交委提交了预售申请及相关销售方案。因上海市对于商业办公项目的清理调控需要，市建交委于2017年1月6日起暂停了与本案系争房屋同类项目的网上签约工作。在此之前，相关的预售许可审批工作事实上也被暂停。此后，经正荣御品公司的积极申请，系争房屋于2017年8月31日正式经闵行区人民政府向上海市建交委发函，同意恢复系争房屋的网签和销售工作。正荣御品公司于2017年9月30日取得系争房屋的预售许可证。若非政策因素，正荣御品公司完全可以在2017年1月30日前获得预售许可证。故即家随行公司不符合行使合同解除权的条件。现正荣御品公司同意解除，双方系协商解除。2.根据《定制协议》约定，取得预售许可证的次日，即家随行公司应支付总价款的30%，因此正荣御品公司取得预售许可证的时间直接决定即家随行公司的付款时点。从微信聊天记录来看，即家随行公司从未提出过正荣御品公司迟延取得预售许可证属于违约，从未表示希望尽快取得预售许可证的意愿，因此迟延取得预售许可证可以缓解即家随行公司需要立即支付巨额购房款的资金压力，有利于即家随行公司的利益，延迟申领预售许可证是双方合意的结果，正荣御品公司不构成违约。3.即家随行公司依据《定制协议》第8.4条约定主张赔偿金，该条属于违约金性质。故即家随行公司既主张违约金又主张损害赔偿，属于重复主张。即家随行公司主张的损失赔偿属于合同不能履行的预期可得利益损失。但《定制协议》中约定，即家随行公司将房屋零星转让的，需要指定第三人与正荣御品公司签订销售合同，更名后的销售合同与双方签订的协议价格一致。故正荣御品公司在订立合同时可以预见即家随行公司即使将房屋另行转让也不得从中谋取差价。现即家随行公司所主张的房屋溢价转让差额，不属于可以预见的损失，不属于正荣御品公司应当赔偿的范围。4.即家随行公司支付的1,000万元是保证金，而不是定金。即家随行公司主张的1,000万元赔偿金属于违约金性质，显著高于其因此遭受的损失，应依法予以调整。正荣御品公司收取保证金有合同依据，在双方合意解除合同后，正荣御品公司返还款项仅限于本金，无需承担利息损失。综上，同意解除《定制协议》和退还1,000万元保证金，不同意其他诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的《上海市房地产权证》、《建设工程规划许可证》、《建设工程项目表》、《建筑工程施工许可证》、《定制协议》、转账凭证、市住建委关于《本市集中清理核查商业办公项目，在此期间暂停此类项目的网上签约》的通知（2017年1月7日）、《在建项目鉴证调查成果汇总和鉴证证明》、闵行区人民政府向市住建委发出的《闵行区人民政府关于恢复虹桥正荣中心（商办楼）项目网签和销售的函》、微信聊天记录等证据，本院予以确认并在卷佐证。基于上述证据，本院确认双方无争议事实如下：正荣御品公司通过出让方式取得XX镇XX街坊XX丘地块的国有建设用地使用权，使用期限：商业，2013年12月18日至2053年12月17日；文化办公，2013年12月18日至2063年12月17日。2015年12月31日，上海市规划和国土资源管理局向正荣御品公司颁发了XX区北XX地块北区地上部分的建设工程规划许可证，批准建设的建筑物为北区1幢至8幢，其中1幢至7幢的用途为商业，8幢的用途为文化。2016年10月13日，正荣御品公司（甲方）与即家随行公司（乙方）签订《定制协议》，约定就乙方定制甲方开发建设的虹桥正荣中心项目（以下简称系争项目）北区3幢、4幢（以下简称系争房屋）事宜签订协议。该协议“一、协议性质”约定：本协议系甲乙双方针对系争项目系争房屋的定制以及与其相关事宜未来交易安排的框架性协议。本协议不视为双方对系争房屋的预售，待系争房屋符合预售条件时，甲乙双方将以本协议确定的原则和内容，就系争房屋预售事宜依法签订商品房预售合同。该协议“二、项目、物业概况”约定：1.系争项目位于XX区北XX地块[北区XX幢、XX幢]，XX幢XX路XX、XX、XX号、XX幢XX路XX、XX、XX号；2.甲方已取得系争项目所在地块的国有土地使用权证……该协议“三、系争房屋基本情况”约定：1.系争房屋规划总建筑面积约11567.96㎡，其中地上层数为5层，3号楼建筑面积约为5294.19㎡,4号楼建筑面积约为6273.77㎡；2.系争房屋建成后毛坯状态，具体交付标准以双方签订的正式《上海市商品房预售合同》（以下简称预售合同）中约定的为准……该协议“四、计价方式与价款”约定：系争房屋单价为41,500元/㎡，3号楼暂定总价为219,708,885元，4号楼暂定总价为260,261,455元，总价为480,070,340元，最终结算总价以政府相关部门实际测量后产权登记的建筑面积为准，按约定的单价多退少补……该协议“五、付款方式”约定：1.本协议签订后5个工作日内，乙方向甲方支付1,000万元，作为乙方定制系争房屋的保证金，甲方收到该款项后，可以依法对系争项目进行开工建设；2.甲方应在2016年12月30日前取得系争房屋的《商品房预售许可证》，乙方应在甲方取得《商品房预售许可证》后，于2016年12月31日前与甲方签订销售合同并支付销售总价的30%，乙方已支付保证金在双方签订销售合同时全部无息转为乙方应支付的购房价款。……该协议“七、其他约定”约定：5.乙方保证系争房屋仅作酒店、商业及相关配套之用途。7.乙方享有系争房屋所有单间产证的一次更名权，更名期限为本协议签订后12个月内，更名期限内，乙方可以指定第三方与甲方签订销售合同，但更名后的销售合同价格应与甲乙双方签订的销售合同价格一致。该协议“八、违约责任”约定：1.销售合同签订前，如乙方延期支付任何一期款项，每逾期1日则按延期支付款项金额的万分之三向甲方支付违约金，逾期超过30日的，甲方有权单方解除本协议书，乙方应按1,000万元向甲方支付赔偿金，甲方有权直接从乙方已经缴纳的保证金中予以扣除。……3.双方确认，鉴于本协议之系争房屋的开发建设属于针对乙方特定需求的办公楼的定制建造行为，因此任何一方不以本协议签订时甲方尚未取得商品房预售批准等为由主张本协议的约定无效或可撤销。如因乙方原因，本协议被认定为无效或被撤销的，或者本协议生效后乙方要求单方解除（或拒绝继续履行）本协议的，乙方应按系争房屋暂定总价的20%向甲方支付赔偿金，甲方有权直接从乙方已经缴纳的保证金中予以扣除，本条款不受本协议无效或可撤销的影响，对甲乙双方均具有约束力。4.如甲方在2016年12月30日前无法取得商品房预售批准等任何政府方面批文，所有责任由甲方自行承担，每逾期1日则按乙方已支付金额的万分之三向乙方支付违约金，逾期超过30日的，甲方须无条件归还乙方所支付的所有价款，并以1,000万元向乙方支付赔偿金。2016年10月13日、24日、25日，即家随行公司分四笔向正荣御品公司转账支付了1,000万元保证金。2017年1月6日起，市住建委会同相关部门对商业办公项目进行集中清理核查，并暂停此类项目的网上签约。2017年1月18日，正荣御品公司建造北区1幢至8幢（包括系争房屋）结构封顶，测绘机构出具了鉴证证明。2017年8月31日，闵行区人民政府向市住建委发出《闵行区人民政府关于恢复虹桥正荣中心（商办楼）项目网签和销售的函》，内容为“近期，正荣御品（上海）置业发展有限公司向我区房管部门申请恢复虹桥正荣中心（商办楼）项目网签和销售。我区商业办公项目整治专项办组织了虹桥商务区管委会规划处、建管、规土和新虹街道等部门对该项目进行了现场踏勘和复审，确认该项目不属于本次清理整顿的商业办公项目。根据上述情况，经我区商业办公项目整治领导小组研究，同意虹桥正荣中心（商办楼）项目恢复网签和销售。”2017年9月30日，正荣御品公司取得系争房屋的商品房预售许可证。另查明，2016年12月17日，正荣御品公司的销售总监茅某邀请正品御品公司的叶经理、即家随行公司的法定代表人顾志华、蒋某加入微信群聊。即家随行公司陈述，蒋某系顾志华的配偶，也是即家随行公司的股东及管理层。当日，茅某和蒋某在4人群聊组里就预售许可证申领时间推迟及后续付款时间进行初步磋商，并约好19日见面沟通，最终未果。2017年3月、4月，双方又就《定制协议》的变更及解除进行协商，也未达成一致意见。即家随行公司遂于2017年5月提起本案的诉讼。审理中，即家随行公司还提供如下证据：1.《项目销售居间合同》、《虹桥正荣中心写字楼A3/A4联合销售代理合同》、《正荣中心预定合同》（编号：A4-102）、《正荣中心预定合同》（编号：A4-101）、银行账户明细等作为证据，欲证明即家随行公司委托案外人销售系争房屋，并与案外人邵某、朱某分别签订买卖合同，该两人分别支付定金至蒋某的账户，因《定制协议》解除而引起该两份买卖合同的解除，即家随行公司需要支出的费用和无法从前述两套房屋中获得可预期收益。2.上海市不动产登记证，显示抵押受理时间为2017年1月24日，核准日期为2017年1月26日，欲证明正荣御品公司向中国工商银行股份有限公司上海市长宁支行申请办理在建工程抵押，如果取得了预售许可证就不能取得抵押贷款，故正荣御品公司主动延迟预售许可证取得时间。正荣御品公司质证表示，对《项目销售居间合同》、《虹桥正荣中心写字楼A3/A4联合销售代理合同》、《正荣中心预定合同》（编号：A4-102）、《正荣中心预定合同》（编号：A4-101）真实性不予认可，系即家随行公司与案外人签订，即家随行公司不是该项目的开发建设单位，无权出售项目，故事实上无法履行合同，且即家随行公司未提供证据证明损失实际发生，故与本案无关。对银行账户明细的真实性无异议，但收款人为蒋某，无法证明即家随行公司收到了邵某的款项，即家随行公司亦未提供朱某支付款项的记录，故对证明事项有异议。对上海市不动产登记薄的真实性无异议，但认为系争房屋在《定制协议》签订后是否对外抵押担保与本案无关。针对上述证据，本院认为，证据1中的《项目销售居间合同》、《虹桥正荣中心写字楼A3/A4联合销售代理合同》、《正荣中心预定合同》（编号：A4-102）、《正荣中心预定合同》（编号：A4-101）均涉及案外人，案外人未到庭，故难以认定上述合同具有真实性。银行账户明细的收款方非即家随行公司，故难以认定系即家随行公司收取。另外，即使是真实的，即家随行公司亦承认上述损失未实际发生，故与本案不具有关联性。对证据2，由于抵押登记发生在政府出台暂停办理商业办公项目网上签约的政策之后，故与本案无关。诉讼中，正荣御品公司提交书面意见，表示愿意按照《定制协议》约定的标准支付30日违约金9万元。本院认为，本案的争议焦点主要在于：一是双方签订的《定制协议》的性质和效力；二是即家随行公司是否享有法定或合同约定的解除权；三是《定制协议》解除后果如何处理。关于第一个争议焦点，双方在《定制协议》中就“协议性质”进行了专条约定，明确《定制协议》是针对系争房屋的定制及其相关事宜未来交易安排的框架性协议，并约定待系争房屋符合预售条件时另外签订商品房预售合同，再结合《定制协议》中具体条款内容，可以认定《定制协议》并非商品房预售合同或商品房买卖合同，而是属于预约合同性质，因此是否取得商品房预售许可证不影响《定制协议》的效力。综上，《定制协议》系即家随行公司与正荣御品公司的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效。双方均应严格恪守合同约定，全面履行各自义务。关于第二个争议焦点，首先，双方在2016年12月就推迟申领预售许可证虽然有过磋商，但最终未达成一致意见，故双方仍应按照《定制协议》约定的内容继续履行。其次，双方在《定制协议》第八条第4项约定了两个不同层面的违约责任：第一个层面是给予正荣御品公司30日的宽限期，在宽限期内未取得预售许可证的，正荣御品公司承担的违约责任是按照已付金额支付日万分之三的违约金；第二个层面是超过30日宽限期未取得预售许可证的，正荣御品公司承担的违约责任是无条件归还即家随行公司已付全部价款，并支付1,000万元赔偿金，虽然该部分未明确约定可以解除合同，实际是赋予即家随行公司享有合同解除权。再次，结合本案查明的事实，正荣御品公司于2017年1月18日完成系争房屋的结构封顶，此时符合申领预售许可证的条件，但是政府相关部门于2017年1月6日已出台政策，暂停办理商业办公项目的网上签约，导致正荣御品公司无法办理系争房屋的预售许可证，此时尚在合同约定的30日宽限期内。由于政策调整属于双方都不可能预见到的事项，因此不能归责于任何一方。双方于2017年3月、4月间也曾就《定制协议》的变更及解除商谈过，但未果。2017年8月底，政府部门恢复正荣御品公司关于系争项目的网签和销售。正荣御品公司于2017年9月30日取得系争房屋的商品房预售许可证。因此，正荣御品公司超过30日未取得预售许可证，系受政策方面的影响，并不能归责于正荣御品公司，故即家随行公司认为正荣御品公司根本性违约而主张其享有法定或合同约定的解除权，本院难以认同。关于30日宽限期的违约金，由于正荣御品公司确实在该期限内存在违约，但即家随行公司未在本案中提出主张，现正荣御品公司自愿按照《定制协议》约定的标准支付违约金，系其对自身权利的处分，不违反法律规定，本院予以准许。关于第三个争议焦点，由于即家随行公司起诉要求解除《定制协议》时，正荣御品公司尚未取得预售许可证，属于客观上不能继续履行，正荣御品公司亦同意解除，故本院确认双方解除《定制协议》。关于1,000万元保证金，正荣御品公司同意退还，双方对此无争议，本院予以准许。关于1,000万元赔偿金的争议，如前所述，超过30日未办出预售许可证并不能归责于正荣御品公司，故即家随行公司依据《定制协议》第八条第4项的约定主张1,000万元赔偿金，缺乏依据。另外，双方在《定制协议》中关于保证金的约定，未明确其具有定金性质，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十八条关于“当事人交付留置金、担保金、保证金、订约金、押金或者订金等，但没有约定定金性质的，当事人主张定金权利的，人民法院不予支持”的规定，即家随行公司主张保证金1,000万元具有定金性质，本院不予采纳。关于利息的争议，正荣御品公司实际占用1,000万元保证金，现双方合同解除，正荣御品公司理应支付占用期间的利息。即家随行公司主张的利息支付的计算方式，并无不妥，本院予以准许。关于赔偿经济损失的争议，其一，本案《定制协议》属于预约性质，而即家随行公司主张的经济损失却是基于本约而主张；其二，即家随行公司主张的经济损失由将来要赔偿给案外人的损失和可得利益损失两部分组成，并为此提供了《项目销售居间合同》、《虹桥正荣中心写字楼A3/A4联合销售代理合同》、两份《正荣中心预定合同》等证据，如前所述，本院对上述证据的真实性难以确认，且即家随行公司自述还未向案外人实际赔偿损失，属于未实际发生的损失，故其在本案中主张，缺乏依据。综合以上两方面分析，即家随行公司主张的经济损失，本院不予支持。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第九十七条之规定，判决如下：一、解除北京即家随行连锁酒店有限公司与正荣御品（上海）置业发展有限公司于2016年10月13日签订的《定制协议》；二、正荣御品（上海）置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内退还北京即家随行连锁酒店有限公司保证金人民币1,000万元及支付利息（以人民币1,000万元为本金，按照中国人民银行同期贷款基准利率,自2017年1月1日起算至实际支付之日止）；三、正荣御品（上海）置业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付北京即家随行连锁酒店有限公司违约金人民币9万元；四、驳回北京即家随行连锁酒店有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币340,937.10元，保全费人民币5,000元,合计人民币345,937.10元，由北京即家随行连锁酒店有限公司负担287,937.10元、正荣御品（上海）置业发展有限公司负担58,000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  潘 兵审 判 员  钱文珍人民陪审员  陈荣祥二〇一八年四月二十七日书 记 员  刘 羽附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。二、《中华人民共和国合同法》第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。