云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2014）昆民二终字第1364号 上诉人（原审被告）昆明中原房地产经纪有限公司。住所：昆明市盘龙区人民东路**新华大厦****。 法定代表人赖国强，董事长。 特别授权诉讼代理人邱玉娟，女，汉族，1988年11月8日出生，，住安徽省安庆市望江县 被上诉人（原审原告）许世春，男，汉族，1977年4月1日出生，住昆明市大商汇**。 一般授权诉讼代理人郎春，昆明市法律援助中心律师。 上诉人昆明中原房地产经纪有限公司（以下简称：中原公司）因与被上诉人许世春追索劳动报酬纠纷一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第258号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月12日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月14日对本案公开进行了询问。上诉人中原公司的诉讼代理人邱玉娟，被上诉人许世春及其诉讼代理人郎春到庭参加了询问。本案现已审理终结。 一审法院经审理确认的本案事实是：原告于2012年5月18日到被告处工作，岗位为物业顾问，双方于2012年5月18日签订了书面劳动合同，合同期限为2012年5月18日至2015年5月18日，被告已为原告办理了2012年5月18日至2013年12月间的相关社会保险，原告的工资（底薪加提成）按月打卡发放，当月发放上月工资，2012年5月工资为551.73元、2012年6月工资为785.94元、2012年7月工资为787.92元、2012年8月工资为1011.96元、2012年9月工资为1443.96元、2012年10月工资为1668.96元、2012年11月工资为1173.96元、2012年12月工资为1011.96元、2013年1月工资为1011.96元、2013年2月工资为1101.96元、2013年3月工资为1011.96元、2013年4月工资为1676.02元、2013年5月工资为1182.88元、2013年6月工资为1195.99元、2013年7月工资为1189.1元、2013年8月工资为772.25元、2013年9月工资为1916.38元、2013年10月工资为2275.75元、2013年11月工资为1165.75元、2013年12月工资3207.21元、被告尚欠原告工资361.68元。原、被告之间的劳动合同关系已于2013年12月6日事实解除。现原告诉至法院，请求：一、要求被告支付解除劳动关系的经济赔偿金和额外的经济补偿金5851.47元；二、被告支付原告加班工资23400元；三、被告支付拖欠原告的2013年1月提成工资2800元及2013年8月提成工资3840元；四、被告承担诉讼费。 一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，原、被告对原告最后提供劳动时间为2013年12月6日无争议，原告主张被告当天通知原告解除劳动合同关系，被告系恶意解除合同，应支付经济赔偿金和经济补偿金；被告主张是原告旷工3天，违反被告的规定，被告才与原告解除劳动关系。原、被告对其各自主张的事实负有举证责任，原告没有提交证据证明被告恶意解除劳动合同关系，被告提交的证据也不能证明原告知晓公司管理制度，一审法院依法确认原告最后提供劳动时间为2013年12月6日，同日双方的劳动合同关系事实解除，故原告要求被告支付解除劳动关系的经济赔偿金和额外的经济补偿金5851.47元的诉讼请求，没有事实依据，一审法院不予支持。关于原告是否加班以及被告是否应支付加班工资？根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”本案中，原告主张其每月轮流上9：00-19：00和9：00-21：00两种班，中午有半个小时的吃饭时间，双休日和节假日也经常加班；被告主张原告每日工作八小时，具体为9：00-12：00上班、12：00—13：00休息、13：00—18：00上班，双休日和节假日均不上班，如果上班被告会给原告调休。被告提交了原告的考勤记录，该记录与原告的陈述基本吻合，与被告的陈述不吻合，故被告应根据原告的加班情况支付原告加班工资。根据已查明的原告自2012年5月至2013年12月每月实际领取的工资数额，一审法院计算原告2012年月平均工资为1055元。被告认可原告提交的证据3中的市场成交报告，该证据显示原告应提取2800.56元佣金，被告提交的证据显示原告已领取了2013年12月的佣金2438.88元，故一审法院计算被告尚欠原告佣金2800.56元-2438.88元=361.68元、原告2013年月平均工资为1498.23元。鉴于原告的2012年的月平均工资低于昆明最低工资标准（2012年昆明最低工资标准为每月1100元），故一审法院确认原告2012年的加班工资应按照月平均工资1100元计算，原告2012年日平均工资为1100元÷21.75天=50.6元、小时平均工资为50.6元÷8小时=6.3元，原告2013年日平均工资为1498.23元÷21.75天=68.9元、小时平均工资为68.9元÷8小时=8.6元。根据被告提交的考勤记录，一审法院计算原告2012年加班情况为工作日加班201个小时、双休日加班37.5天、法定节假日加班5天，2013年加班情况为工作日加班504个小时、双休日加班63天、法定节假日加班7天，故原告的加班工资为（6.3元×201个小时+8.6元×504个小时）×150%+（50.6元×37.5天+68.9元×63天）×200%+(50.6元×5天+68.9元×7天)×300%=23082.7元，对于原告要求被告支付23400元加班工资的诉讼请求，一审法院依法支持23082.7元。关于原告要求被告支付拖欠2013年1月提成工资2800元及2013年8月提成工资3840元的诉讼请求，原告提交的证据不足以证明原告主张的事实，一审法院已计算被告尚欠原告佣金361.68元，故对于原告的此项诉讼请求，一审法院依法支持361.68元。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下：“一、被告昆明中原房地产经纪有限公司于本判决生效之日起十日支付原告许世春加班工资人民币23082.7元、工资361.68元，以上款项共计人民币23444.4元。二、驳回原告许世春的其他诉讼请求。”案件受理费人民币10元由被告昆明中原房地产经纪有限公司承担。 宣判后，中原公司不服一审判决，向本院提起上诉。 上诉人中原公司上诉称：一、一审法院仅凭公司考勤卡的打卡记录便判定被上诉人从事了加班工作，要求上诉人支付被上诉人加班工资缺乏关联性，打卡记录不足以证明被上诉人存在加班的事实，上诉人更不需要支付被上诉人加班工资。考勤卡的打卡记录，作为公司在考勤方面的一项管理措施，从客观上来说，只能说明员工到达和离开公司的具体时间，并不一定属于工作时间。仅凭电子打卡记录，并不能证明员工在从事加班工作。比如员工出差了没有刷卡，但不能说他就缺勤，员工下班以后还在单位玩，较晚才刷卡也不能说明就是加班。“电子考勤卡”这一证据和“用人单位安排劳动者加班”这一有待证明的事之间并无必然因果关系，企业安排加班的事实未被证实，支付加班工资也无从谈起。二、一审法院判定被上诉人没有见过《昆明中原房地产经纪有限公司考勤管理制度》与事实不符的，上诉人对于新入职的员工都会进行新员工入职培训，其中行政人事制度即包括了《考勤管理制度》，且2012年7月23日发布在上诉人办公平台上的《关于对帅攀荣、许世春代打卡的处罚通告》表明，被上诉人许世春知晓上诉人的《考勤管理制度》。且根据《昆明中原房地产经纪有限公司考勤管理制度》第四章加班管理的规定，一审法院认定的被上诉人加班时间均没有得到上诉人的同意，故不应认定被上诉人存在加班的事实，上诉人亦不应支付相应的加班工资。三、由于房地产行业的特殊性，员工每多成交一单业务就会有相应的佣金，而休息日、法定节假日门店的客流量会比工作日多，此时员工在没有经过公司同意的前提下自愿前往门店揽客，是公司无法控制的情形，且公司也无法认定员工在此期间是否从事了与本职工作相关的事宜，故认定休息日、法定节假日的加班工资没有依据。综上，请求二审法院：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民一初字第258号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人加班工资；二、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人许世春答辩称：一、上诉人提交的考勤记录能真实反映被上诉人在上诉人处工作的情况，且该考勤记录是由上诉人制作的，是对被上诉人工作的记录，若上诉人不认可该考勤记录，被上诉人也无法证实被上诉人的工作情况。二、被上诉人并没有见过上诉人的考勤制度，上诉人没有开过职工大会，也没有向公司员工公告过该考勤制度规定，故该考勤制度是上诉人自己建立的，并没有实际实施，被上诉人不认可该考勤制度。 上诉人针对其上诉主张向本院提交一份帅攀容、许世春代打卡的处罚通告，欲证明因对被上诉人进行了处罚，故被上诉人对公司考勤制度是知晓的。被上诉人质证后认为该证据不属新证据，对真实性不予认可，并认为没有证据证实该通告已送达被上诉人，其知晓该处罚。 被上诉人在二审中未向本院提交新证据。 针对上诉人在二审中提交的新证据，虽然被上诉人对真实性不予认可，但其对该证据上所加盖公章的真实性不申请鉴定，故在被上诉人无其他证据推翻该证据的情况下，本院对该证据的真实性予以确认，但对关联性将结合其他证据综合评判。 二审中，经询问各方当事人对一审判决确认事实的意见，上诉人对一审判决确认事实无异议，被上诉人对一审判决确认的“被告尚欠原告工资361.68元。”有异议，认为尚欠工资金额应为4108.6元，对一审判决确认的其他事实无异议。针对双方当事人均无异议的事实，本院予以确认。对被上诉人所提异议，本院认为，因2013年8月22日《云南中原二级市场佣金变更表》中并无上诉人相关工作人员对被上诉人工作量签字予以确认，且被上诉人在双方对佣金提成计算方式存在争议的情况下，不能提交相应证据对其主张的佣金提成方式予以证明，故本院对被上诉人的该项异议不予采信。 归纳各方当事人的诉辩主张，本案争议的焦点是：上诉人中原公司是否应当向被上诉人许世春支付加班工资？ 本院认为：本案中，上诉人主张电子考勤卡记录并不能证明被上诉人加班，与公司考勤管理制度不符，但经审查，上诉人所提交的被上诉人考勤记录能够与被上诉人自己所述的加班情况基本吻合，且考勤表上未打卡部分也有上诉人相关工作人员签字予以确认，上诉人也未举证证明被上诉人在考勤表所载工作时间内从事与工作无关的行为，故上诉人应按被上诉人实际加班情况向被上诉人支付加班工资，一审认定正确，本院予以确认。对于上诉人认为通过《关于帅攀容、许世春代打卡的处罚通知》可证明被上诉人已知晓上诉人考勤管理制度，被上诉人加班未征得上诉人许可，故不应支付加班工资的主张，因被上诉人不认可收到该处罚通知并按处罚通知交纳了相应款项，上诉人也未提交证据证明被上诉人实际交纳了该处罚通知项下的款项，故在上诉人无其他证据相佐证的情况下，本院对上诉人的该主张不予采信。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人中原公司的上诉请求不成立，本院予以驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百一十八条之规定及《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费人民币10元，由上诉人昆明中原房地产经纪有限公司负担。 本判决为终审判决。 若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向一审法院申请强制执行：申请强制执行的期限为二年。 审判长 杨 茜 审判员 杨 艳 审判员 徐 斌 二〇一五年五月六日 书记员 黄秋茼