云南省昆明市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2015）昆民三终字第39号 上诉人（原审原告）周龙（曾用名周建武），男，1988年8月9日出生，汉族，住云南省楚雄州姚安县。 诉讼代理人骆珅方，云南法闻律师事务所律师，特别授权代理。 被上诉人（原审被告）云南东联盟电缆集团有限公司。 机构代码证：67658775-3。 住所：云南省昆明市呈贡区马金铺镇高新区（马金铺）高新技术产业基地。 法定代表人江正云，系公司董事长。 诉讼代理人杨文婷，北京盈科（昆明）律师事务所律师，特别授权代理。 上诉人周龙因与被上诉人云南东联盟电缆集团有限公司（以下简称“东联盟公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第455号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年12月30日受理此案后，依法组成合议庭审理了本案，本案依法报请本院院长批准延长审限三个月，本案现已审理终结。 一审判决确认：2012年4月26日，原告周龙在被告东联盟公司从事绕线工作过程中，被绕线机绞入致身体受伤，原告周龙受伤后先后在云南省第一人民医院住院治疗136天，原告周龙支付医疗费用8119元。云南正大司法鉴定中心分别于2014年4月1日出具鉴定意见载明：周龙构成七级伤残，尚需后期治疗费40000元，于2014年9月15日出具鉴定意见载明：周龙后期需进行左肱骨慢性骨髓炎的医疗费20000元。被告东联盟公司已向原告支付相关费用共计64039元。为此，原告周龙向一审法院提起诉讼，请求法院判令：被告东东联盟公司向原告赔偿经济损失798662.34元（包括：前期原告自行支付的医疗费9445.67元、出院后的部分医疗费20499元、后期取钢板的医疗费40000元、误工费165746.85元、住院期间的护理费19154.4元、住院期间伙食补助费13800元、伤残补助金371776元、日常生活护理费102240元、鉴定费3000元、车旅费3000元、精神损害抚慰金50000元），并承担本案诉讼费。 根据上述确认的事实，一审法院认为：根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人身损害赔偿解释》）第二十五条规定，原告主张应将三处伤残等级七级、八级、十级分别计算残疾赔偿金，但其向一审法院提交的鉴定意见载明，周龙的伤残等级依照云南省高级人民法院YFB-111-2002《人身损害致残程度鉴定标准》综合评定为七级，原告主张的计算方式并无事实和法律依据，一审法院不予采纳，结合本案案情，原告的残疾赔偿金依照城镇居民人均可支配收入为标准进行计算，即185888元。根据《人身损害赔偿解释》第二十条规定，误工期计算至定残日前一天，即704天（2012年4月26日至2014年3月31日），误工费按照原告陈述的每月1500元计算，共计35200元。根据《人身损害赔偿解释》第二十一条规定，护理费参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算，护理期参照住院天数136天，计算为13600元，至于原告诉讼的二十年的日常护理费，并未提交相应证据予以证实，一审法院不予支持。原告诉讼的治疗骨髓炎复发所需后期治疗费20000元，并提交了由云南正大法医鉴定中心出具的补充鉴定意见予以证实，被告认为，该鉴定评估仅咨询两家医院，评估费用过高，但被告并未提交足以推翻该鉴定意见的证据，而一审法院经原告申请通知鉴定人依法参加庭审，接受法庭的质询，对有关于鉴定意见的专业性问题作出回答，该鉴定意见能够证实原告的诉讼观点，一审法院对该部分诉讼请求予以支持。根据《人身损害赔偿解释》第二十三条规定，原告住院伙食补助费计算为13600元（136天×100元／天）。至于交通费，一审法院考虑原告的病情以及就医的便利程度，酌情支持2000元。至于鉴定费3000元，因该费用的产生与本案存在直接因果关系，原告也向一审法院提交由鉴定机构出具的发票予以证实，一审法院予以确认。至于原告诉讼的精神抚慰金，根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条的规定，一审法院综合考虑事故发生的缘由、经过，本案人身损害的性质以及被告公司在原告受伤后给予救治的情况，对该项诉讼请求不予支持。对于被告已经向原告支付的误工费、生活费等费用是否应当在本案中进行抵扣的问题，原告认为，双方曾经达成协议，从2012年9月1日至2012年12月31日为原告的恢复治疗期，被告向原告支付相应的营养费、陪护人员的食宿费用，房租费是被告支付给房东的费用，不应在原告的诉讼请求中扣减，被告也未提出反诉。被告提出的“抵扣”意见系对原告诉讼请求的部分消灭，并没有超出原告的诉请，属于对诉讼请求的抗辩，无需提出反诉即可达到抗辩的法律后果，此外，该协议系双方就原告受伤后治疗期间产生费用如何支付作出的约定，并不包含支付的费用不再抵扣的含义。原告产生的医药费应当由被告予以支付，不再扣减，但是被告之前支付的其他费用包含于原告的诉讼请求中，被告提出其中支付给房东的费用是因原告及其家属治疗期间租住房屋而产生，原告对此予以认可，被告提出已经支付过相应费用的抗辩有相应的证据予以证实，应产生消灭部分诉讼请求的法律后果。综上，原告可获得赔偿的项目为：医疗费用8119元、残疾赔偿金185888元、误工费35200元、护理费13600元、住院伙食补助费13600元、交通费2000元、鉴定费3000元、后期治疗费60000元，共计321407元，扣减被告已经支付的64039元后，被告仍需向原告赔偿257368元。据此，一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十八条之规定，判决：“一、被告云南东联盟电缆集团有限公司在本判决生效后十日内向原告周龙赔偿经济损失257368元。二、驳回原告周龙的其他诉讼请求”。 宣判后，上诉人周龙不服上述判决，向本院提起上诉称：一、一审法院漏判的赔偿项目有日常生活护理费，精神损害抚慰金152240元，2011年4月26日上诉人在为被上诉人打工时，被上诉人未履行劳动安全保障事故的责任，未购买保险，没有及时申报。丧失了工伤认定、劳动能力鉴定和劳动仲裁的条件，无法按照《工伤保险条例》的规定进行赔偿，给上诉人造成了巨大的损失，导致上诉人的左手慢性骨髓炎，左眼失明，脑神经损伤，丧失劳动能力，造成意识不清等并发症，伤害后果极其严重，被上诉人有过错，被上诉人应赔偿上诉人的日常生活护理费及精神损失费。二、一审判决对上诉人的后期治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费等期限有误，故计算结果错误，判决数额过低，应当改判由被上诉人赔偿上诉人590232.33元。三、扣除上诉人自愿支付的64039元生活费、住宿费等，用于上诉人康复期间和治疗期间及亲属陪护期间的费用，违反了双方自愿原则，该部分费用扣除错误，故应该判由被上诉人在一审判决基础上增加赔偿上诉人393995.14元。四、上诉人是残疾人、丧失劳动能力，追索劳动赔偿费用，应当免除诉讼费。综上，请求二审法院：1、撤销昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第455号民事判决第一、二项，依法改判；2、一审遗漏的赔偿项目有日常生活护理费、精神损失费等；3、对医疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费错误，扣除部分费用错误，判决数额过低，应当改判；4、应当增判上诉人393995.14元；5、本案一、二审案件受理费由被上诉人承担。 被上诉人东联盟公司答辩称：一、上诉人的第一项日常生活护理费，根据人损解释的相关规定，日常生活护理费不属于护理费范围，没有法律依据；二、关于精神损害抚慰金，我方在上诉人受伤后履行了相应的义务，给予救治，积极支持，精神损害抚慰金不应当得到支持；三、关于后期治疗费、残疾赔偿金、误工费、护理费、营养费、住院伙食补助费，我方认为一审判决计算正确；四、关于我方已经支付的费用共计71805.7元，在一审抵扣了64003.99元，我方认为是正确的。因为在住院期间的费用应当予以扣减，剩余的5000元的住宿费在一审中未被抵扣，请求维持一审判决。 二审经审理确认被上诉人东联盟公司支付过以下费用给上诉人周龙：生活补助23900元、医疗费4000元、回家费用1000元、营养费10116元、家属生活费1850元、水电费69.7元、交通费1500元、日常费用2360元、住宿费910元、租金12600元。其他未列明目的费用12000元（500+500+2000+2000+5000+2000）。上述费用共计70305.7元。另查明，上诉人周龙的住院期间为138天。二审经审理确认的其余事实与一审判决确认的事实相一致，本院依法予以确认。 综合诉辩双方当事人的主张，本案争议的焦点是：上诉人周龙的上诉请求能否成立。 本院认为：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”一、关于日常生活护理费问题。本案中，上诉人周龙要求依照上述规定按照2014年道路交通事故卫生和社会工作在岗职工平均工资50663元计算周龙20年的护理费为511630元（50663×20×50%），本案中周龙主张102240元。经审查，上诉人周龙在2013年3月27日后，2014年8月8日又再次到姚安县人民医院治疗，2014年9月4日云南省第一人民医院诊断证明书示：左肱骨慢性骨髓炎，需住院进行治疗。上诉人周龙陈述，因经济困难故没有住院治疗，根据本案的实际情况，上诉人周龙伤情并未完全痊愈，本院酌情支持其自2013年3月27日出院后的护理费30000元。经审查，在上诉人周龙住院期间，被上诉人东联盟公司支付过家属房租12600元、家属生活费1850元、日常费用2360元、水电费69.7元、住宿费910元，合计17789.7元，上述费用属于家属护理上诉人周龙产生的必要费用，且被上诉人东联盟公司在此期间支付过生活补助23900元，故对上诉人周龙主张的住院期间的护理费本院不再支持。二、残疾赔偿金问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。受害人因伤致残但实际收入没有减少，或者伤残等级较轻但造成职业妨害严重影响其劳动就业的，可以对残疾赔偿金作相应调整。”经审查，云南正大司法鉴定中心作出的司法鉴定意见书载明：“根据云南省高级人民法院YFM-111-2002《人身损害致残程度鉴定标准》1.7晋级原则“以最重的残疾等级作为最终鉴定结论的规定，周建武（即周龙）的伤残等级评定为七级。”因此，一审法院依据鉴定结论按照七级伤残的标准计算上诉人周龙的残疾赔偿金为185888元正确，本院予以维持。至于上诉人周龙要求同时计算八级伤残、十级伤残的残疾赔偿金的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。三、关于误工费的问题。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”经审查，上诉人周龙在2012年至2013年期间多次住院，住院共计138天，上诉人周龙在2013年3月27日后，2014年8月8日又再次到姚安县人民医院治疗，2014年9月4日云南省第一人民医院诊断证明书示：左肱骨慢性骨髓炎，需住院进行治疗。综合本案的实际情况及上诉人周龙的伤情，其受伤后仍在不间断的治疗，处于持续误工的状态，故其主张按照持续误工的期限计算868天有事实及法律依据，本院依法予以支持。上诉人周龙要求按照2013年制造业在岗职工平均工资每年48591元计算，而被上诉人东联盟公司应当按照周龙的实习工资每月1500元计算，因为刚进公司没有提交工资条。对此，本院认为上诉人周龙自2011年4月到东联盟公司上班，被上诉人东联盟公司作为用人单位，没有提交有效证据证实周龙的工资收入状况，其应当承担举证不能的后果，因此，对上诉人周龙的误工费用应当按照2013年制造业在岗职工平均工资每年48591元计算，本院支持其误工费用为115556.84元。四、关于医疗费及后期治疗费。经审查，2014年4月1日的鉴定意见载明，周龙构成七级伤残，尚需后期治疗费40000元，2014年9月15日的鉴定意见载明，进行左肱骨慢性骨髓炎的医疗费20000元，故本院支持其后期治疗费60000元，其自行支付过医疗费8119元，共计68119元。经审查，被上诉人东联盟公司在上诉人周龙治疗期间还支付过医疗费现金4000元给上诉人周龙，应当予以扣减，故本院最终支持其医疗费64119元。五、住院伙食补助费。上诉人周龙要求住院伙食补助费13800元。经审查，上诉人周龙在住院期间，被上诉人东联盟公司支付过生活补助费23900元及营养费10116元，故对其住院伙食补助费不再支持。六、关于精神损害抚慰金的问题。本案中，上诉人周龙因此次事故造成多处伤残，伤情较为严重，故本院依法予以支持其精神损害抚慰金20000元。七、关于交通费。经审查，在上诉人周龙住院期间被上诉人东联盟公司支付过交通费2500元（回家费1000元、交通费1500元），故对其住院期间的交通费不再支持。考虑到其在2014年8月8日又再次到姚安县人民医院及2014年9月4日到云南省第一人民医院治疗的客观情况，本院酌情支持其交通费1000元。八、鉴定费3000元，一审计算正确，本院予以维持。另，在本案中，上诉人周龙主张有两笔房租8400元是其自行支付，但并未提交有效证据予以证实，故对此主张本院不予采信。关于双方签订的协议约定在2012年9月1日至2012年12月31日期间按约定的内容支付营养费、交通费及食宿费的问题，上述费用系双方当事人自愿达成对如何支付费用的合意，并不包含支付费用不再抵扣的含义，故本院依据本案的实际情况在各项费用中予以抵扣。综上，本院依法支持上诉人周龙各项费用如下：护理费30000元、残疾赔偿金185888元、误工费115556.84元、医疗费64119元、精神损害抚慰金20000元、交通费1000元、鉴定费3000元，上述各项费用共计419563.84元，被上诉人东联盟公司曾支付过未列明目的费用12000元，扣减之后，上诉人周龙最终可获得的赔偿金额为407563.84元。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，本院依法予以改判。据此，本院依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条、第二十五条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项及第一百一十八条之规定，判决如下： 一、撤销昆明市呈贡区人民法院（2014）呈民初字第455号民事判决； 二、由被上诉人云南东联盟电缆集团有限公司于本判决生效后十日内向上诉人周龙赔偿人民币407563.84元； 三、驳回上诉人周龙的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费人民币11786.62元，二审案件受理费人民币11786.62元，由上诉人周龙负担人民币11786.62元，由被上诉人云南东联盟电缆集团有限公司负担人民币11786.62元。 本判决为终审判决。 本判决生效后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审法院申请强制执行，申请强制执行的期限为二年。 审 判 长  杨章亮 审 判 员  奚 琳 代理审判员  王玉方 二〇一五年六月八日 书 记 员  吴自红