上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0112民初31153号原告(反诉被告)：上海蔻得国际贸易有限公司。法定代表人：岳某。委托诉讼代理人：李海东，上海创远律师事务所律师。被告(反诉原告)：樱美建筑装饰工程(上海)有限公司。法定代表人：钱某。委托诉讼代理人：白俊玲，上海瀛泰律师事务所律师。原告上海蔻得国际贸易有限公司与被告樱美建筑装饰工程(上海)有限公司(以下简称“蔻得公司”与“樱美公司”)建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。后因案情复杂，依法转为普通程序公开开庭进行了审理。原告蔻得公司的委托诉讼代理人李海东、被告樱美公司的委托诉讼代理人白俊玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔻得公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告多支付的工程款人民币(币种下同)422,165元(办公室192,165元，展厅230,000元)；2.判令被告向原告支付因施工质量问题产生的返工费100,000元；3.判令被告向原告支付违约损失50,000元。诉讼过程中，原告撤回第3项诉讼请求，并将诉讼请求变更为：1.判令被告退还原告多支付的工程款402,086元；2.判令被告向原告支付施工质量问题产生的返工费98,629元。事实和理由：原被告于2017年6月5日签订《建筑装饰工程施工合同》，由被告包工包料就原告位于上海市闵行区元江路XXX号X室的办公室进行室内装修，约定工期从2017年6月8日起至2017年8月7日止，合同总价款70万元，其中展厅30万元，办公区域40万元。关于办公区域，被告于施工合同签订当天提供《室内装饰工程报价表》，原被告双方确认办公区域室内装饰费用40万元，并作为施工合同的附件。施工合同签订后，原告与2017年6月6日向被告支付第一期工程款245,000元，被告于2017年6月20日向原告出具了等额的增值税专用发票；被告于2017年6月8日开工，原告又于被告开工20日当天即2017年6月28日向被告支付第二期工程款210,000元，被告于2017年7月6日向原告出具了等额的增值税专用发票。被告于2017年7月1日向被告支付一笔新增工程款26,000元，新增费用包括会议室桌子+椅子12套，CEO办公桌+椅子1套，异形吊顶材料+人工。后因原告消防空调施工造成停工合同延误，经原被告双方协商一致，于2017年9月10日之前需完工交于原告；展厅区域竣工工程延至2017年10月10日之前需完工交于原告；展厅区域竣工日期延至2017年10月10日之前需完工交于原告，并约定被告在约定的时间内拖延工期一天需支付给原告1,000元每天。同时，原告与补充协议当日向被告支付第三期工程款210,000元，以及增加的费用3,000元，共计213,000元，被告于2017年8月23日向原告开具239,000元的增值税专用发票。截至2017年8月19日，原告向被告支付三期工程款，加两笔新增工程费，合计694,000元，被告分三次向原告出具等额的增值税专用发票。被告已经施工的部分存在一些严重的质量问题，经原告多次要求被告返工修改，但被告未作任何回复，也未作任何返工修改，且施工进度也很难按补充协议约定的工期完工，为此，原告于2017年9月1日向被告送达《告知函》，要求被告对已经存在的施工质量问题进行返工修改，并加快施工进度，按照补充协议的约定工期完工并交付原告使用。2017年9月4日，吴泾镇推进办召开协调会，被告负责人未参加会议，也未明确授权人相关事宜，但被告现场经理认为2017年9月10日不能完工。为此，2017年9月11日，在被告不能按补充协议如期完工的情况下，原告委托律师向被告送达《律师函》，同意办公室施工延至2017年9月13日竣工并交付原告使用，否则，原告将提前解除施工合同及补充协议，要求被告停止施工，并要求被告退回原告多支付的工程款，同时赔偿原告因此所造成的全部损失。但2017年9月13日，被告仍不能将办公室完工交付原告使用，因此，于2017年9月13日原告通过微信和快递方式向被告送达《解除通知函》，明确告知被告，因被告不能再2017年9月13日将办公室竣工并交付给原告使用，且施工中已存在的质量问题也未返工修改完成，严重违反了施工合同及补充协议的约定，被告的违约行为已致原告无法实现合同目的，故原告致函被告，于2017年9月14日解除施工合同及补充协议，要求被告退回原告多支付的工程款，并要求被告于2017年9月14日上午10点在施工现场与原告一道办理施工现状交接手续。2017年9月14日，被告未派代表到施工现场，原告为赶工期，请园区工作人员见证，单方面接管施工现场，并拍摄录像及照片。经清点，办公室区域，被告未完成部分包括：前台+办公区域(门头、石膏板隔断、墙面)，董事长办公室(踢脚线、文件柜)、，摄影室(地面铺设地胶、踢脚线)，经理办公室(踢脚线)，财务室(踢脚线、文件柜、办公桌)，打样间仓库(吊顶、地面铺设地胶、踢脚线)，打样间(地面铺设地胶、踢脚线)，仓库(地面铺设地胶、踢脚线)，其他项(监控系统，灯具)，弱电部分(配电箱、门襟)，合计费用192,165元；展厅区域，被告仅完成了吊顶，及未完工的部分费用230,000元。办公室和展厅区域未完成的部分共计422,165元。后，原告重新找装修公司，对被告施工中存在的质量问题进行返工修改，并继续完成被告未完成的装修工程，花费10万元。被告既无法如期完工，又不愿退回原告多支付的工程款。原告为维护合法权益，故提起本案诉讼要求判如所请。被告樱美公司辩称，不同意蔻得公司的诉讼请求。蔻得公司尚欠樱美公司工程款，且本案系蔻得公司违约，故不同意退还工程款。若法庭认定展厅项目系单独结算，则樱美公司保留因蔻得公司违约导致被告损失的诉权。同时，樱美公司向本院提出如下反诉诉讼请求：1.判令蔻得公司向反诉原告支付工程款131,276元；2.判令蔻得公司向反诉原告赔偿损失8,000元。针对樱美公司的反诉，蔻得公司辩称，不同意樱美公司的诉讼请求。樱美公司未完成工程，蔻得公司支付的工程款远超已经完成的项目，故不同意支付。物业押金与蔻得公司无关，樱美公司也从未找蔻得公司配合退费。反诉事实和理由：双方于2017年6月5日签订《建筑装饰工程施工合同》，约定樱美公司为蔻得公司装修位于上海市闵行区元江路XXX号X楼的办公室及展厅，承办方式为包工包料，总价款为70万元，分4期支付。合同签订后，樱美公司如约进场施工，在施工过程中，蔻得公司对部分项目进行变更，工程量增加。在樱美公司装修过程基本完工时，蔻得公司却找理由擅自解除合同，将樱美公司工人赶出工地并单方面接收装修工程。经樱美公司结算，蔻得公司尚余137,540元工程款未向樱美公司支付。此外，因蔻得公司擅自解约，不配合办理相关手续，致使樱美公司向装修工程的物业公司所缴纳的装修保证金8,000元无法退回，给樱美公司直接造成了经济损失。樱美公司为维护合法权益，故提起反诉要求判如所请。本院经审理查明：2017年6月5日，蔻得公司(作为发包人，签约甲方)与樱美公司(作为承包人，签约乙方)签订《建筑装饰工程施工合同》，约定由樱美公司包工包料就位于上海市闵行区元江路XXX号2号1楼进行室内装修，工期从2017年6月8日起至2018年8月7日止，合同价款70万元。双方商定该合同价款采用可调价格，按照国家有关工程计价规定计算造价，并按有关规定进行调整合同竣工计算。甲方分四次支付工程款，尾款竣工结算时一次结清；开工前支付35%计245,000元，工期20天之日支付30%计210,000元，顺期20天之日支付30%计210,000元，验收一个月后之日支付5%计35,000元。工程竣工验收后，乙方提出工程结算并将有关资料送交甲方，甲方自接到上述资料3日内审查完毕，到期未提出异议，视为同意，并在3日内，结清尾款。该合同还约定：以预算表为准，展厅以30万元为标准，办公室预算为40万元，按图施工合计70万元。展厅道具乙方顺延1个月，验收标准为行业标准。2017年6月6日，蔻得公司通过银行转账向被告支付245,000元，备注用途为新办公室装修35%款项。2017年6月28日，蔻得公司通过银行转账向被告支付210,000元，备注用途为工期20天之日30%款项。2017年7月11日，蔻得公司通过银行转账向被告支付26,000元，备注用途为办公室装修款项。2017年8月19日，蔻得公司通过银行转账向被告支付213,000元，备注用途为装修第三笔款项。2017年8月19日，双方签订补充协议，载明：“由于甲方在消防空调施工中造成停工和延误，经甲乙双方协商一致特为此签订以下补充协议：办公室竣工日期为2017年9月10号之前需完工交于甲方，展厅区竣工日期为2017年10月10号之前需完工交于甲方。若乙方在规定的时间内拖延工期一天需支付给甲方1,000元/每天，以此类推。注：若因甲方原因造成的施工损失与延误，责任由甲方承担并负责赔偿。若因乙方原因造成的施工损失与延误，责任由乙方承担并负责赔偿。为确保工期正常完工，在签订补充协议当日支付30%即21万元及增加3,000元，验收一个月支付尾款5%即35,000元”。2017年9月1日，蔻得公司向樱美公司发出《告知函》，称樱美公司施工部分存在严重质量问题，催促樱美公司返工整改，否则将追究樱美公司的违约责任。该函件于2017年9月4日送达樱美公司。2017年9月4日，吴泾镇推进办召集原、被告就涉案工程进行协商，并制作《协调会议记录》，载明：樱美公司的负责人未参加会议，施工方现场经理表示其不能代表公司立场，因此不予表态；根据目前工程进度，施工方经理认为9月10日不能完工。2017年9月11日，蔻得公司向樱美公司发出《律师函》，称同意就办公室的竣工交付时间延迟至2017年9月13日，如樱美公司到期仍未能交付蔻得公司使用，则要求提前解除双方签订的合同。该函件于2017年9月12日送达樱美公司。2017年9月14日，蔻得公司向樱美公司发出《解除通知函》，称因被告未能将并施工交付蔻得公司，且存在的质量问题也未能返工修改，故要求自2017年9月14日起正式解除双方签订的合同。该函件于2017年9月15日送达樱美公司。后双方产生纠纷，樱美公司从涉案场地撤场，双方未办理交接亦未对涉案工程进行结算。诉讼中，经蔻得公司申请，本院依法委托上海正弘建设工程顾问有限公司对涉案工程进行司法审价，该公司于2018年9月11日向本院出具《元江路XXX号金岭谷产业园X号楼X室展示厅装饰工程造价工程司法鉴定意见书》(档案号ZH-LS201808-360-001)，鉴定意见为：1.被告所完成展示厅装饰内容造价为59,130元；2.如依据被告陈述增加管理费计算增加造价1,949元；3.如依据被告陈述不优惠计算，增加造价8,063元。庭审中，原告自认办公室有增项部分计29,000元。以上事实，由原告提供的《建筑装饰工程施工合同》、中国建设银行单位客户专用回单、《补充协议》、《告知函》及送达凭证、《律师函》及送达凭证、《解除通知函》及送达凭证，被告提供的付款凭证等证据及双方当事人的当庭陈述等为证。本院认为,蔻得公司与樱美公司签订的《建筑装饰工程施工合同》，系双方真实意思表示，依法成立并生效，对双方均具有约束力。根据法律规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。合同签订后，被告进场施工，虽然在施工过程中，蔻得公司对办公室的施工竣工期限、质量始终存在争议，但在发生争议后，在未经双方对办公室工程进行交接验收、对质量问题进行处理的前提下，蔻得公司已自行进行重新装修并入住使用，故蔻得公司在办公室未经验收自行使用后，现又以使用部分质量不符合约定要求樱美公司返还办公室的施工款及因施工质量问题产生的返工费98,629元，不符合法律规定，本院不予支持。关于展厅部分，由于樱美公司确未完成展厅施工，樱美公司也未能提供证据证明展厅无法施工完毕系因蔻得公司原因导致，故对于展厅部分施工款，樱美公司应按实际施工量予以收取。鉴于诉讼中蔻得公司已对展厅的实际施工量申请鉴定，故展厅部分施工款应以鉴定结论出具的金额为准。审理中，双方对办公室的施工款金额存在争议，樱美公司认为办公室工程款有实际增加部分，但蔻得公司仅认可增加的工程量金额为29,000元，除了蔻得公司认可的增加的工程量外，樱美公司未能提供证据证明双方对办公室的工程量变更增加另达成过协议，也未能证明其确已进行了此部分工程的施工，故办公室的工程款应以协议约定的价格及蔻得公司确认的增加的工程款总额予以确定。本案中，在蔻得公司已支付的总金额中扣除办公室的工程款后，剩余265,000元为展厅的工程预付款，结合鉴定结论确定的展厅实际施工款为69,142元，超出部分款项191,858元，樱美公司应予以返还蔻得公司。对于樱美公司辩称的家具款，因该款未包含在鉴定结论中，该家具也未实际交付于蔻得公司，故樱美公司认为该款也应由蔻得公司承担之意见，本院不予采纳。关于反诉部分，根据本院之前论述，对樱美公司要求蔻得公司支付工程款的反诉请求，本院不予支持。樱美公司主张的赔偿损失8,000元，该款系樱美公司向物业公司支付的装修保证金，并非由蔻得公司收取，现并无证据证明物业公司不予退还该款，该损失已实际产生；退一步而言，即便物业公司不予退还，樱美公司也未能向本院举证不予退还该笔款项系因蔻得公司过错所致，故对樱美公司要求蔻得公司赔偿损失8,000元之反诉请求，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、被告(反诉原告)樱美建筑装饰工程(上海)有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告(反诉被告)上海蔻得国际贸易有限公司工程款195,858元；二、驳回原告(反诉被告)上海蔻得国际贸易有限公司其余的诉讼请求；三、驳回被告(反诉原告)樱美建筑装饰工程(上海)有限公司全部的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费8,130元，由原告(反诉被告)上海蔻得国际贸易有限公司与被告(反诉原告)樱美建筑装饰工程(上海)有限公司各半负担。反诉案件受理费1,462.76元，由被告(反诉原告)樱美建筑装饰工程(上海)有限公司负担。司法鉴定费9,000元，由原告(反诉被告)上海蔻得国际贸易有限公司与被告(反诉原告)樱美建筑装饰工程(上海)有限公司各半负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  李 珺人民陪审员  叶菊花人民陪审员  石定伟二〇一八年十二月十七日书 记 员  高 鑫附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。