江苏省徐州市云龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0303民初1679号 原告：徐州市云龙区人民政府，住所地徐州市和平大道66号。 法定代表人：周天文，该区区长。 委托代理人：孙华良，男，1968年8月8日生，汉族，工作人员，住徐州市泉山区。 委托代理人：孟滨，江苏忠清律师事务所律师。 被告：浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司，住所地杭州市绍兴路337号野风现代之星915室。 法定代表人：卢中一，该公司董事长。 委托代理人：王旭红，江苏泰信律师事务所律师。 原告徐州市云龙区人民政府（以下简称云龙区政府）与被告浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司（以下简称东阳木雕公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月31日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告云龙区政府的委托诉讼代理人孙华良、孟滨，被告东阳木雕公司的委托诉讼代理人王旭红到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告云龙区政府向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告观音阁工程造价损失5638492.52元及检测鉴定费用80000元。2、诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：判令被告赔偿原告观音阁重新建造的价格损失9670122.94元及质量鉴定费用80000元、重置价格鉴定费80000元。事实和理由：2007年5月30日，原告设立的徐州市云龙区和平路东延工程建设指挥部（不具备法人资格）与被告签订了建设工程施工合同。约定由被告为原告承建竹林寺、观景阁（后更名为“观音阁”）等工程，被告包工包料，合同价款采用可调价格方式确定，其中观音阁工程造价为5638492.52元。工程竣工投入使用后，原告发现观音阁出现严重质量问题，呈整体危险状态，遂与被告协商，且就维修等事宜于2016年9月21日达成协议。双方约定共同委托南京正大建设工程技术有限公司对观音阁出现的质量问题进行检测、分析、鉴定，并以该鉴定结论作为承担质量责任方式的依据。原告为此垫付了检测鉴定费用80000元。 鉴定后，该鉴定机构作出结论：“观音阁大部分主要受力构件开裂和严重腐朽，环廊四周整体下倾，受力构件节点严重脱榫，整体危险，根据《危险房屋鉴定标准》，评定房屋危险性为D级。原因分析：1、观音阁建造过程中，未对木材含水率进行处理；2、二层柱顶榫眼开口尺寸偏大；3、一层至四层屋面斗拱华拱悬挑尺寸超过图纸设计（详见检测鉴定报告）。” 根据该鉴定报告，被告不规范施工是造成观音阁出现严重质量问题的成因，后经鉴定，徐州汉文化景区竹林寺观音阁重新建造的价格为9670122.94元。由此给原告造成的工程造价及检测鉴定费用等经济损失，被告应依法给予赔偿。 被告东阳木雕公司辩称，本案建筑涉及合格与存在质量问题两个部分，合格的建筑作为施工方被告已经完成合同义务，最后原告如何使用处置合格部分与被告的已经完成的合同义务没有关联。对质量存在问题的要进行处理。我们对存在的质量问题即涉木部分进行了双方协议，内容就是进行修复，根据法律规定，存在质量问题可以要求施工方进行修复，减少施工价款，我们已经约定了修复的方式和修复的价格，被告已经开始修复工作，被告在协议中已经认可并承诺用500万元完成修复工作，在这种情况下，原告单方面撕毁修复协议，造成的后果与被告无关，是原告违反双方协议造成的后果应由原告承担，不应让被告承担。违约损失赔偿是损失填补原则，如给工程造成损失应是工程价款减去已经发生的折旧才是实际发生的损失,也是损失填补的方式，重置价款既没有实际重置，重置价也不是损失填补的原则。本案中，工程质量问题涉木结构部分双方责任如何划分，工程是由建设方、监理方、施工方共同完成，被告仅仅是施工方，质量问题造成的原因是业主赶工期，设计方设计不合理，监理方既然脱水不够为什么能实际施工，这些责任应由原告承担，被告仅承担施工方的责任，本案由于无法鉴定双方的责任划分，我们请求法庭针对本案的实际情况酌定划分各方责任，特别是原被告之间的责任。最合理的损失承担是500万元按责任划分被告应承担的部分。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年，为建设和平路东延工程和两汉文化景区，中共云龙区委、云龙区政府成立云龙区和平路东延工程建设工作领导小组，领导小组下设指挥部。2007年4月，被告东阳木雕公司中标了汉文化景区二期工程建设。2007年5月30日，云龙区和平路东延工程建设指挥部与被告东阳木雕公司签订《建设工程施工合同》，约定发包人云龙区和平路东延工程建设指挥部，承包人东阳木雕公司，工程名称：汉文化景区二期工程，承包范围：竹林寺、观景阁、围墙、游步道、牌坊、停车场、绿化等施工图全部内容。合同工期总日历天数250天。合同价款2428.88万元。合同价款采用可调价格合同方式确定，竹林寺、观景阁部分采用《江苏省仿古建筑及园林工程单位估价表》（1990）及费用定额规定计算，围墙、游步道、停车场适用现行土建工程定额规定计算，材差调整执行2007年《徐州工程造价信息》第3期。工程质量保修书约定质量保修期从工程实际竣工之日算起。质量保修责任部分约定，在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人原因致使工程在合理使用期限内造成人身和财产损害的，承包人应承担损害赔偿责任。属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到修理通知之日后7日内派人修理。承包人不在约定期限内，派人修理，发包人可委托其他人员修理，保修费用从质量保修金内扣除。 2007年6月18日，该工程开工。2009年10月1日竣工后对游客开放，2010年7月1日，该工程经验收合格（验收记录载明的时间均在2009年6月19日之前）。2012年，徐州市云龙区城市建设重点工程指挥部委托徐州中瑞工程造价咨询有限公司对汉文化景区二期工程进行审核，该公司出具徐中审字（2012）第100号结算审核报告，审定结果为33667623.79元。 2015年，徐州市云龙区和平路东延工程建设指挥部分别于1月、2月向东阳木雕公司发函，要求对观音阁进行维修。 2016年4月18日，徐州市房屋安全鉴定中心向徐州市汉文化风景园林管理处发出“危险房屋停用通知”，内容为：由你单位申请鉴定的徐州市兵马俑路1号汉文化景区内骆驼山竹林寺观音阁，经我中心派员进行初始查勘发现其结构损坏严重，存在严重安全隐患，为避免造成人员伤亡和财产损失，必须在采取排险解危措施之前，立即停用该建筑，并做好安全防护措施。2016年5月，徐州市云龙区和平路东延工程建设指挥部再次向东阳木雕公司发送《关于汉文化景区观音阁存在重大安全隐患亟须维修的函》，内容为：关于贵公司承建的汉文化景区二期工程观音阁，自2009年竣工至今已使用6年，目前该建筑木结构出现严重问题，随时有可能出现安全事故，自去年我部已两次去函督促贵公司来维修，至今仍未对观音阁进行修复，现建筑整体问题更加严重，同时为避免重大安全隐患该建筑已封闭。目前二、三、四层外挑景观廊道向外倾斜严重，柱脚枋外倾斜约60mm，下沉约100mm，大部分榫卯变形拉开，二层垫工板断裂塌落中间四根通天柱有腐朽扭曲变形，室内楼梯严重倾斜，且二层通柱西南角柱脚有约60厘米左右腐烂、粉化…… 2016年9月21日，徐州市云龙区和平路东延工程建设指挥部（甲方）与被告东阳木雕公司（乙方）签订《竹林寺观音阁维修施工协议》，载明：竹林寺观音阁由于出现质量问题，亟需维修，根据《建设工程质量管理条例》及相关规定，为明确双方权利义务，甲乙双方就维修施工各项事宜特作书面约定如下，以资双方严格遵守：一、甲、乙双方确认观音阁维修由乙方全部负责实施，甲方为维修施工负责提供相应便利条件（如场地、通行、水电等）。二、乙方承认观音阁存在诸多原因造成的质量问题，并承诺维修及编制预算。因工程质量问题维修需要资金，故双方协商一致，甲方依本协议约定归还500万元的原欠结算工程款，乙方承诺该款优先用于本合同约定的维修工程，甲方有权监督。关于工程维修费用的确认，应由乙方按照实际发生的工作量申报，经甲方及总监确认后，作为审计的依据。依本协议约定质量责任鉴定后，有甲方责任的，依甲方责任比例结合决算审计，乙方有权要求支付相应维修款……三、工程款的支付按工程形象进度进行，分期如下：1、本协议签订生效后五日内甲方向乙方支付50万元；2、乙方与钢结构加工安装公司签订观音阁维修前期的《钢结构加固加工安装合同》，且乙方施工人员已进场并完成加固工作的现场外围清理、搭建辅助设施时，甲方向乙方支付100万元；3、加固工作完成，乙方施工人员完成需维修部分构配件的拆解、拆卸时，甲方再向乙方支付100万元；4、乙方对已完成的拆解、拆卸材料进行编号堆放，编制需增加、更换的材料详细清单，制订的维修拼装方案经设计单位认可后，甲方再向乙方支付100万元；5、需增加、更换的构配件全部运抵施工现场后，甲方再向乙方支付50万元；6、乙方完成整体安装，进入辅助施工时（如油漆），甲方再向乙方支付50万元；7、全部维修工作结束，工程竣工验收合格后七日内，甲方向乙方支付50万元。乙方保证甲方支付的款项必须优先使用于维修施工，在工程款如期拨付的情况下，确保维修工作按时保质完成。如乙方工作未有实质性进展或某阶段比计划拖延一个月以上时，甲方有权终止此协议，并委托第三方维修，同时乙方承担相应责任。四、质量责任鉴定。观音阁钢结构加固施工完成后，甲、乙双方共同委托南京正大建设工程技术有限公司对观音阁出现的质量问题进行检测、分析、鉴定，该鉴定结论作为承担质量责任方式的依据。鉴定费用由甲方先行垫付，最终按鉴定结论的责任比例由甲乙双方分担。六、乙方应保证施工进度和施工质量，在甲方付款未逾期的情况下，尽可能保证按呈报的观音阁维修方案确定的工期完成，施工中如出现质量不合格问题，则必须立即返工予以整改至合格。七、观音阁维修施工竣工验收合格后，甲乙双方同意，在抵扣500万元还款后的剩余欠款中仍然保留30%的质量保证金（不低于200万元）。竣工验收合格之日起满三年无质量问题时，甲方及时支付给乙方；如出现质量问题，则由乙方负责整改合格，或者由甲方委托第三方整改，费用从质保金中扣除。八、甲乙双方同意，除质保金外的剩余欠款在观音阁维修施工竣工验收合格后，甲方及时支付给乙方，如遇司法机关冻结、查封、保全等情形，则由乙方负责向司法机关申请解封、解除。 上述维修协议签订后，被告组织施工人员进行维修施工。2016年10月27日，徐州市云龙区和平路东延工程建设指挥部向被告发出《关于观音阁保护性维修违规施工的函》，内容为：竹林寺观音阁维修协议9月21日签订以后，贵方即组织施工人员进场，已完成建筑外围清理和搭建辅助设施，我方按照协议要求，分两次拨付150万元维修专用款，但贵公司至今未拨付第二次维修款100万元，已违反协议第三项第2条约定。今日上午我方发现你方在未完成观音阁内部支撑的情况下，就将三层门窗及栏杆悉数拆除，部分楼梯栏杆也被拆除，此等野蛮施工行为，无疑加剧了建筑的危险性，如遇大风大雨，随时可能垮塌，亦给后续的检测鉴定造成了困难。据此函告如下：1、立即停止施工，尽快消除安全隐患；2、请贵公司高度重视观音阁的维修工作，严格履行维修协议，认真执行施工规范。…5、贵方违规拆除造成的一切后果，由贵方负责；6、关于已拆除的构配件，对现场原貌造成破坏，因此检测鉴定相关数据无法出具，所造成的后果由贵公司负责承担。若贵公司不能按照协议认真履行各项义务，我方有权根据协议第三条的规定终止执行此协议，并委托第三方进行维修，由此造成的一切后果由贵方承担。之后，被告停止维修施工，等待鉴定。 2016年10月，徐州市云龙区和平路东延工程建设指挥部、被告东阳木雕公司共同委托南京工大建设工程技术有限公司对徐州竹林寺观音阁项目进行结构检测鉴定。2016年11月30日，南京工大建设工程技术有限公司出具检测报告，对于房屋安全性评定结论为：观音阁大部分主要受力构件开裂和严重腐朽，环廊四周整体下倾，受力构件节点处严重脱榫，整体危险，评定房屋危险性等级为D级。其中地基基础的危险性评定为b级，观音阁四周地坪无明显沉降裂缝和疏松区，观音阁室内地坪无明显沉降裂缝和疏松区。上部承重结构和围护结构安全性等级评定为d级。原因分析：1、观音阁建造过程中，未对木材含水率进行处理，就对柱和枋、梁做灰和油漆，使构件中的多余水分无法排出，导致木构件大面积腐朽。2、由于二层柱顶榫眼开口尺寸偏大，使二层柱脚枋在建成后使用过程中受上部结构荷载作用下，柱脚枋外端榫头向榫眼底部下沉，导致二层柱顶所有柱脚枋外端和三层檐廊下倾，同时，柱脚枋与柱的角度发生变化，拉扯角拱导致角拱断裂失效和部分角拱掉落。3、一层至四层屋面斗拱华拱悬挑尺寸超过图纸设计120mm,且华拱上侧开槽，减小受力截面，使个别华拱上侧开槽处产生横向水平裂缝。原告为此支付鉴定费用80000元。 2017年2月，江苏中瑞建设项目管理有限公司（原徐州中瑞工程造价咨询有限公司）出具“关于汉文化景区二期工程的结算审核报告的说明”，对观景阁的审定结果为5638492.52元。 南京工大建设工程技术有限公司对观音阁鉴定作出后，观音阁被拆除。2018年1月，徐州市云龙区城市建设重点工程指挥部与苏州市谨业园林装饰设计工程有限公司签订建设工程施工合同，工程名称为徐州市汉文化景区观音阁改造工程，计划开工日期2018年1月16日，计划竣工日期2018年10月15日。工期总日历天数270天，签约合同价7600226.66元。该工程现已竣工验收。原告未能举证原告要求被告对观音阁重建时，被告予以拒绝。 本案审理中，因观音阁已被拆除，原告申请按照原设计图纸，对重新建造的价格进行评估（鉴定），被告提出质量责任鉴定申请，申请对观音阁的设计方、建设方、施工方、监理方等对于造成质量问题各方的责任有无及大小比例进行鉴定。对于被告提出的质量责任鉴定，本院先后委托南京南大工程检测有限公司、江苏方建质量鉴定检测有限公司、江苏建研建设工程质量安全鉴定有限公司、江苏科永和工程建设质量检测鉴定有限公司司法鉴定所进行鉴定，因观音阁已被拆除，不具备鉴定条件，或鉴定单位不具备鉴定资质，上述鉴定单位均不能出具结论，予以退案。 对于原告申请的对观音阁重建价格进行评估（鉴定），本院委托徐州市建设工程监理有限公司进行鉴定，鉴定结论为，徐州汉文化景区竹林寺观音阁重新建造的价格（基准日为2018年1月）为9670122.94元(其中基础部分的造价为401469.36元)，扣减基础部分造价后，鉴定价格为9268653.58元。鉴定出具的单位工程汇总表包中，分部分项工程费为7618093.10元、利润236667.33元、税金879102.09元。该鉴定组价是依据《江苏省仿古建筑与园林工程计价表》（2007版）、《江苏生建设工程费用定额》（2014年）、《徐州工程造价信息》2018年第1期的指导价、苏建函价（2017）721号文等相关文件资料进行组价。本院经向鉴定人员询问了解，如果通过市场竞争得到的价格，肯定会低于鉴定价，一般低于10-15%左右，也有可能达到20%，这是企业自主行为，鉴定时不予考虑市场价的因素。 对于观音阁拆除重建，原、被告均认可拆除了观音阁木结构部分，基础部分未拆除。原告称基础部分虽未拆除，是在原址重建，但没有利用原来的基础部分，是全部重新建造的。原告对于重建未利用基础部分未能提供证据证实。 另查明，观音阁工程设计方为北京市古代建筑设计研究所和徐州正源古建园林研究所，监理方为徐州市建设工程监理有限公司。汉文化景区二期工程的设计合理使用年限为50年。 原告提供的其与徐州市建设工程监理有限公司签订的《建设工程委托监理合同》中，第二部分标准条件第十七条约定，监理人在委托人委托的工程范围内，享有以下权利：……（8）工程上使用材料和施工质量的检验权。对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知承包人停止使用；对于不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不按期施工作业，有权通知承包人停工整改、返工。承包人得到监理机构复工令后才能复工。（9）工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或超过工程施工合同规定的竣工期限的签认权。监理人责任部分第二十六条约定，监理人在责任期内，应当履行约定的义务，如果因监理人过失而造成了委托人的经济损失，应当向委托人赔偿。累计赔偿总额（除本合同第二十四条规定以外）不应超过监理报酬总额。第二十七条监理人对承包人违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，不承担责任…… 庭审中，被告称观音阁工程出现问题的原因包括设计方设计不合理，被告为了满足原告在2009年10月1日前竣工并向游客开放的要求赶工期，使得木料脱水不够，而监理方在木料脱水不够的情况下允许被告施工，这些责任应当由原告承担。原告称约定的总施工天数为720天，即使赶工期也并没有缩短施工期，被告也可以购买脱水后的木料，上述不能成为观音阁质量不合格的理由。对于该工程设计方设计不合理及监理方存在过错，被告未能提供证据证实。 本院认为，原、被告签订的《建设工程施工合同》，系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，真实有效。合同签订后，被告完成了汉文化景区的建设工程，并经竣工验收。之后，因观音阁工程存在质量问题，双方又签订《竹林寺观音阁维修施工协议》，约定由被告对观音阁进行维修。后原、被告双方共同委托对观音阁质量问题进行结构检测鉴定。该鉴定机构是双方共同选定，且具备相应鉴定资质。因此，鉴定结论可以作为确定观音阁质量责任的依据。鉴定结论为观音阁的房屋安全性等级为D级，该鉴定报告分析出现质量问题的原因包括：未对木材含水率进行处理、榫眼开口尺寸偏大、屋面斗拱华拱悬挑尺寸超过图纸设计12mm。由于观音阁安全等级鉴定为D级，已不能满足正常使用要求，无法通过维修达到使用标准，原告将观音阁拆除重建。 按照法律规定及双方合同约定，在国家规定的工程合理使用期限内，承包人确保地基基础工程和主体结构的质量。因承包人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求承包人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。 在建设工程施工合同关系中，承包人的主要合同义务就是完成合同约定的施工任务，向发包人交付合格的工程，因此承包人对其所建设的工程应承担质量担保责任。承包人承担工程质量责任包括以下几种情形：（1）不按工程设计图纸和施工技术标准施工；（2）使用不合格的建筑材料、构配件和设备；（3）施工过程中偷工减料；（4）擅自修改业主的设计施工图纸。《建设工程司法解释（一）》第12条第1款规定：发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷的，应当承担过错责任：（1）提供的设计有缺陷；（2）提供或者指定购买的建筑材料、材料构配件、设备不符合强制标准；（3）直接指定分包人分包专业工程。根据南京工大建设工程技术有限公司对观音阁质量原因的分析：未对木材含水率进行处理就对柱和枋、梁做灰和油漆、二层柱顶榫眼开口尺寸偏大、一层至四层屋面斗拱华拱悬挑尺寸超过图纸设计120mm。其中木材是由被告负责采购，被告应当确保使用的木材的含水率符合施工要求，否则应承担因材料设备问题导致的质量缺陷。榫眼开口尺寸偏大，一层至四层屋面斗拱华拱悬挑尺寸超过图纸设计也均是由于施工方的原因所致。被告虽辩称由于原告催促赶工期导致木料脱水不够，但未提供证据证实，且被告的实际施工工期长于合同约定的工期。故现有证据无法证明发包人即原告存在法律规定的应承担质量责任的情形，对被告抗辩不予采信。被告另辩称设计方和监理方对于质量问题亦存在过错，同样因未提供证据证明观音阁的质量问题是由设计原因或监理不力造成，对其抗辩不予采信。 关于保修责任的承担方式，《合同法》第107条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”《建设工程质量管理条例》第41条规定：“建设工程在保修范围和保修期限内发生质量问题的，施工单位应当履行保修义务，并对造成的损失承担赔偿责任”。结合《房屋建筑工程质量保修办法》的规定，施工单位在保修责任的承担形式上主要表现为自行组织维修或赔偿建设单位委托他人维修产生的修复费用。 本案原、被告在观音阁出现质量问题后，双方签订《维修协议》，约定由被告进行施工维修，后观音阁经鉴定危险登记为D级，观音阁被拆除，原告另行委托有资质的建设单位进行重建，重建改变了观音阁原来的木质结构，签约合同价为7600226.66元。在本案审理过程中，原告又申请对观音阁按照原设计的方案对建造价格进行鉴定。经鉴定，观音阁重新建造的价格为9670122.94元(其中基础部分的造价为401469.36元)，因基础部分并未拆除，重建亦是在原址基础上进行，原告虽称未使用原基础部分，因未提供证据，故应扣减基础部分造价，扣减后鉴定价格为9268653.58元。本次鉴定得出的重建费用中，其价格构成中除了修复成本外，还包括利润、税金等部分，结合鉴定人所述，实际的市场价可能会比鉴定价低10-15%,也有可能达到20%。为了平衡双方当事人的权利义务，对于被告应当赔偿的修复费用不宜直接采用鉴定价，应将鉴定价中的税金和利润等扣除后，再下浮15%为宜，数额为6972363.66元。 对于被告抗辩的应以双方维修协议约定的500万元作为损失依据，该协议是在南京正大建设工程技术有限公司对观音阁质量鉴定作出前签订的，彼时双方对损害的程度还不完全清楚，500万元只是双方约定作为预付的维修费用，不应当作为损失依据。 对于原告主张的为鉴定观音阁质量问题支出的鉴定费用80000元，因原、被告在《竹林寺观音阁维修施工协议》中约定由双方根据过错责任分担，现被告未能举证原告对质量问题存在过错，该费用应由被告承担。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百八十一条、第二百八十二条，《最高人民法院》第十二条之规定，判决如下： 被告浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告徐州市云龙区人民政府观音阁重新建造的价格损失6972363.66元、鉴定费80000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费80610元，保全费5000元，鉴定费80000元，由原告徐州市云龙区人民政府负担24210元，被告浙江省东阳木雕古建园林工程有限公司负担141400元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审判长  胡根平 审判员  董 莉 审判员  魏雪梅 二〇二〇年四月十六日 书记员  耿海涛