贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔06民初108号原告（反诉被告）：孙金山，男，1963年2月17日出生，汉族，住四川省中江县。原告（反诉被告）：赵红强，男，1976年1月1日出生，苗族，住贵州省思南县。委托诉讼代理人：代佳宏，贵州仪程律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯正涛，贵州仪程律师事务所律师。被告（反诉原告）：思南贤锋投资有限公司，统一社会信用代码91520624085664489A，住所地贵州省思南县双塘大道**厂房**楼**。法定代表人：魏文桂。委托诉讼代理人：林培云，男，1969年2月22日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：林金，福建君立律师事务所律师。本诉被告：玉茗建设集团有限责任公司，住所地江西省抚州市临川区迎宾大道**，统一社会信用代码913610007391993458。法定代表人：辛清龙。委托诉讼代理人：余志建，江西三松律师事务所律师。本诉被告：思南县中等职业学校，住所，住所地贵州省思南县思唐镇江东社区div>法定代表人：史天春。委托诉讼代理人：倪明学，贵州献才律师事务所律师。原告（反诉被告）孙金山、赵红强与被告（反诉原告）思南贤锋投资有限公司（以下简称思南贤锋）、本诉被告玉茗建设集团有限责任公司（以下简称玉茗公司）、本诉被告思南县中等职业学校（以下简称思南职校）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。在诉讼过程中，思南贤锋向本院提出反诉，经审查，本院对反诉请求一并立案审理。2018年12月26日，孙金山、赵红强申请对案涉工程进行造价鉴定；2019年4月30日，思南贤锋申请对涉案工程工程量分项统计鉴定，本院依法委托德汇工程管理（北京）有限公司对案涉工程进行了造价及工程量分项统计鉴定，并依法扣除相应审限。2019年8月1日，德汇工程管理（北京）有限公司对涉案工程作出造价鉴定；2019年11月5日，德汇工程管理（北京）有限公司对涉案《思南职校分校建设项目内部合作协议》及补充协议约定下浮内容作出鉴定报告。2019年11月25日，本院依法适用普通程序，公开开庭对本案进行了审理。孙金山、赵红强及其委托诉讼代理人代佳宏、冯正涛，思南贤锋委托诉讼代理人林培云、林金，玉茗公司委托诉讼代理人余志建，思南职校委托诉讼代理人倪明学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。孙金山、赵红强向本院提出诉讼请求：一、确认玉茗公司与孙金山、赵红强于2015年11月30日签订《补充协议》无效；确认玉茗公司与思南职校于2015年7月21日签订《建设工程施工合同》无效。二、判令玉茗公司、思南贤锋、福建省贤峰工程建筑有限公司（以下简称福建贤峰）支付孙金山、赵红强工程款40832071.84元。三、判令玉茗公司、思南贤锋、福建贤峰赔偿孙金山、赵红强停工损失6294110.87元。四、判令玉茗公司、思南贤锋、福建贤峰自2017年6月9日起以47126182.71元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的利息。五、判令玉茗公司、思南贤锋、福建贤峰承担本案鉴定费200万元。六、思南职校对玉茗公司应承担的全部债务承担连带清偿责任。七、请求确认孙金山、赵红强对思南职校分校区及相应的土地使用权享有优先受偿权。八、本案的诉讼费、保全费、鉴定费等费用由本诉被告承担。事实及理由：2013年7月20日，思南县教育园区工程建设指挥部与福建贤峰签订《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校建设项目投资意向协议》，约定将思南县中等职业中学项目发包给案外人福建贤峰承建。2013年11月21日，福建贤峰（甲方）与孙金山、赵红强、黄文斌（乙方）签订《建设项目内部合作协议》，该协议主要内容约定了承包范围、结算及计价方式等事项。2013年11月21日，福建贤峰将涉案工程整体转包给原告方，双方签订了《建设项目内部合作协议》，原告随即组织施工。后因福建贤锋资质问题，思南职校无法完成招投标程序，福建贤峰才退出项目施工。2015年7月21日，思南职校（发包人）与玉茗公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，工程名称为思南职校分校区项目，玉茗公司于2015年7月24日取得《中标通知书》。2015年11月30日，玉茗公司与赵红强、孙金山签订《补充协议》，该协议约定：双方一致同意原福建贤峰与赵红强、孙金山签订的工程承包合同继续有效；房建全面竣工交付使用，玉茗公司按原合同支付相应的资金给原告等内容。2015年7月1日，原告接到思南县建设工程质量监督管理站作出的质监（2015）改字第028号建设工程质量整改通知单，指出该工程未办理质量注册登记手续及建设工程施工许可证，责令停止施工。案涉工程于2016年3月1日复工，2017年5月20日竣工并交付使用。2018年8月6日，贵州正业建设工程造价事务有限公司作出《思南县中等职业学校分校区建设项目结算审核报告书》，审核结论为：思南职校分校区建设项目审定金额为113782230.21元。2017年11月17日，思南教育园区工程建设指挥部办公室作出思教院办呈［2017］11号文件，载明“截至2017年9月，教育园区指挥部通过拨付工程进度款共向思南贤锋和玉茗公司支付工程款12122万元……”本案中，原告对涉案工程进行实际施工，根据相应的施工材料综合计算，涉案工程的工程款应为133232992.27元，原告方实际收到工程款8200万元，其中税金按照工程款的5.6﹪计算为7461047.57元扣除后，剩余43771944.7元工程款至今未付。最后，2015年7月24日，思南职校发出中标通知书，确定玉茗公司为思南职校分校区建设项目的中标人，中标价为164210000.65元，工期720天。对此，原告方认为根据司法解释及我国相关法律，涉案工程属于必须招投标的项目，招标人于2015年7月24日发出中标通知书，而在2015年7月21日就与中标人签订《建设工程施工合同》，此明显违反了招投标法的规定，中标当属无效，故思南职校与玉茗公司签订的《建设工程施工合同》无效，玉茗公司将涉案工程非法转包给原告方的行为亦无效。第二根据建工合同司法解释第二条规定，原告与玉茗公司之间，玉茗公司与思南职校之间所签订的合同，均确定结算总价最终以思南县审计部门的审计结果为准，虽根据司法解释可以此约定支付工程款，但贵州正业建设工程造价事务有限公司的审计依据与方法均有误，且其错误通过思南教育园区工程建设指挥部办公室作出思教园办呈［2017］11号文件得到确定，故贵州正业建设工程造价事务有限公司的评估结果不能作为工程款计算结果；根据公平原则以此结算作为支付工程款的依据与我方实际投入的人力、物力、财力均不对等，亦不利于对工程质量的保证，且该审计资料有错项、漏项，其鉴定结果不完全，故原告方要求对涉案工程按照合同约定的计价方式据实结算。第三根据《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，由于思南职校未及时办理施工许可证，导致工程停工，造成原告方停工、窝工损失，被告应予赔偿。第四根据建工合同司法解释（一）第二十六条规定，玉茗公司应当承担继续支付剩余工程款及因停工给原告造成的损失，业主方思南职校作为收益人和违法分包人应当对实际施工人承担责任。思南贤锋、福建贤峰作为涉案工程的承包人，借用玉茗公司资质，将涉案合同的主体工程转包给原告，应当共同承担工程款的支付责任，据此，原告方依据鉴定报告变更了本案最初的部分诉讼请求；另外思南职校在欠付工程款范围内对上诉债务承担连带清偿责任。思南贤锋辩称：1、追加思南贤锋为共同被告，主体不适格，应当追加为有独立请求权的第三人。根据法律规定，思南贤锋有权向法院申请作为独立请求权的第三人，且在诉讼过程中，思南贤锋也向法院申请作为有独立请求权的第三人参加诉讼，法院也同意其作为第三人参加诉讼。然而，法院后又以孙金山、赵红强申请为由，将思南贤锋列为共同被告，法院的决定不符合法律规定及本案的实际情况，不利于纠纷的一并解决，造成不必要的诉累，因此，法院追加思南贤锋作为共同被告，是不妥当的。思南贤锋作为独立请求权第三人的主要理由是一思南贤锋作为招商引资的投资方及项目的管理人和监督人，与孙金山、赵红强之间存在工程款的结算约定，即思南贤锋依法享有涉案工程款部分的结算权益；其二思南贤锋与孙金山、赵红强之间关于思南职校分校建设各自应得工程款有明确约定，即思南贤锋亦享有获得涉案工程部分工程款的权益，思南贤锋享有独立的诉权，应当属于有独立请求权的第三人，而非共同被告；其三基于思南贤锋享有独立请求获得涉案工程款的权利，请求法院确认思南贤锋享有工程款的结算权益并由玉茗公司及思南职校支付相应的工程款。2、孙金山、赵红强主张2015年7月21日玉茗公司与思南职校之间签订的《建设工程施工合同》无效，不能成立，其一该合同的签订是通过招投标程序后签订的，符合法律规定。其二玉茗公司从中标、合同签订到后来的备案顺序正常，没有违反招投标法，中标有效。其三原告主张本案存在非法转包、或者借用资质而无效，该观点不能成立。2013年7月20日，思南教育园区工程建设指挥部与福建贤峰签订《思南职校分校建设项目投资意向协议》，意向由福建贤峰在主体封顶前垫资建设施工，同年11月21日，福建贤峰与孙金山、赵红强签订《思南职校分校建设项目内部合作协议》，对施工范围及结算等均进行了约定；2013年11月21日，福建贤峰与原告签订《补充协议》，约定施工图以外变更增加过程所产生的利润福建贤峰享受30﹪；2014年8月3日，思南县政府与思南贤锋签订《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校项目招商引资合同》，约定由思南贤锋承建思南县中等职业学校教育园区分校项目，并在主体结构封顶之前全额垫资施工，该合同签订后，思南贤锋投入的资金主要支付给孙金山、赵红强施工队进行施工，并成立工程项目部，由思南贤锋法定代表人林培云长期驻守项目部进行全面管理、监督，福建贤峰与思南贤锋属于关联企业，福建贤峰前期与思南县政府签订意向协议，思南贤锋后期与思南县政府签订实质性的合作协议；2015年7月21日，通过招投标的方式，玉茗公司与思南职校签订《建设工程施工合同》，思南贤锋作为前期招商引资投资方，与玉茗公司共同合作并监督玉茗公司保质保量完成中标工程施工任务，故2015年11月30日，玉茗公司与原告签订《补充协议》约定原福建贤峰与原告方签订的工程承包合同继续有效（因2013年11月21日，福建贤峰与孙金山、赵红强签订的内部合作协议，后期实质变更为思南贤锋承受，思南贤锋后期虽没用与孙金山、赵红强签订补充协议，但后期与其合作施工的是思南贤锋）。综上所述，思南县政府与思南贤锋、玉茗公司与思南职校签订的有关协议，没有违反法律的强制性规定，是合法有效的，至于孙金山、赵红强施工队与思南贤锋或者玉茗公司签订的协议，是双方的真实意思表示，并没有违反法律强制性规定，是合法有效的。3、孙金山、赵红强主张因审计报告存在错项、漏项、利息损失等，该主张缺乏合同及法律依据。福建贤峰与孙金山、赵红强签订《思南职校分校建设项目内部合作协议》，其中约定工程结算由设计方提供设计工程量，与施工图外的工程变更量按贵州省04版建筑工程计价定额价计算，结算总价最终以思南县审计部门的审计结果为准。2015年11月30日，玉茗公司与孙金山、赵红强签订《补充协议》约定双方一致同意原福建贤峰与孙金山、赵红强签订的工程承包合同继续有效。2015年7月3日，孙金山、赵红强作出《同意招标通知》的承诺，内容为招标后，由业主方及监理方结合铜仁地区公布的思南县地材料价额并以签证、清单作为结算依据，同时最终结算按审计局综合本项目材料签证、清单、审计为准。孙金山、赵红强同意本项目按上述内容开标。显然，因涉案工程系政府财政资金工程，双方约定最终结算以审计结果为准，符合法律规定，也是双方真实意思表示，孙金山、赵红强的主张缺乏依据。4、孙金山、赵红强主张停工损失，缺乏事实依据及法律依据，孙金山、赵红强的多份承诺及相关资料证实，停工事实不存在，即使存在，也是其自身过错造成的，且停工损失没有任何依据。5．孙金山、赵红强主张仅收到工程款8200万元，并非事实，截止到本案诉讼之前，孙金山、赵红强实际收到思南贤锋及玉茗公司工程款合计94513055元（未包括劳保费等其应承担的费用，而劳保费为总工程款的0.95﹪约120万元应由孙金山、赵红强承担，也未包含后期玉茗公司等支付的各种款项）。综上，孙金山、赵红强主张的诉讼请求缺乏事实及法律依据，应当驳回其诉讼请求，同时按照约定，思南贤锋享有相应的工程款结算权益。玉茗公司答辩称：1．孙金山、赵红强于2013年10月施工至2015年7月停工时，涉案工程已完成大部分，政府为了使整个工程资金流向合法，后通过招投标，玉茗公司成为涉案工程承包合同一方，但玉茗公司不同于一般的挂靠和转包关系，孙金山、赵红强前期的运转情况，我们不予认可，根据相关法律规定，玉茗公司对此不需要承担相关法律责任。2．从整个涉案工程的管理、垫资，思南贤锋均是借用玉茗公司名义进行施工，是思南贤锋将工程分包给了孙金山、赵红强。3．贵州正业建设工程造价事务有限公司的结算审核报告书是各方当事人同意进行审计的，应当作为本案工程造价的鉴定依据，德汇公司违反法律程序及鉴定程序，双方备案的主合同是清单计价，鉴定机构在没有征求几方当事人意见情况下，直接按照定额计价计算工程款，违反鉴定程序，即跨越主合同得出鉴定结论不合法。4．关于停工损失，是因为没有办理相关证件，施工方缺乏相应资质而停工，玉茗公司是复工以后进场，之前损失不应由玉茗公司承担，孙金山、赵红强称长期将挖掘机放入工地，不符合客观事实。5、已付工程款问题，玉茗公司没有划扣及截留资金款，思南贤锋已支付的，不应再计算。思南职校答辩称：1．思南职校与玉茗公司签订《建设工程施工合同》，依法履行了招投标，玉茗公司具有合法的施工资质，该合同是双方真实意思表示，未违反法律强制性规定，合法有效。2．思南职校全面履行了合同约定的义务，按期支付了合同约定的工程款147825200元，不存在任何违约行为，不应再承担任何民事责任。3．思南职校与孙金山、赵红强不存在任何法律关系，孙金山、赵红强主张思南职校承担连带责任缺乏事实及法律依据。4．孙金山、赵红强主张对思南职校所属的土地使用权享有优先受偿权，缺乏事实及法律依据。5．本案停工的原因在于孙金山、赵红强施工质量不合格，如果其确实存在停工损失，也应由其自行承担民事法律责任。6．本案的工程量及其价款，在孙金山、赵红强起诉前，已经审计单位审计，对于审计结论思南职校及玉茗公司都是签字认可的，该审计结论依法应当作为本案定案依据。7．德汇公司鉴定报告，超出了人民法院委托鉴定范围，其鉴定程序违法，该鉴定意见与客观事实不符，依法不能作为本案的鉴定依据，孙金山、赵红强为此支付的鉴定费用依法应当由孙金山、赵红强全部承担。思南贤锋向本院提出反诉请求：1．判令思南贤锋与孙金山、赵红强之间关于思南职校分校建设项目应得工程款的比例，应当按照2013年11月21日福建贤峰与孙金山、赵红强签订的《思南职校分校建设项目内部合作协议》以及2013年11月21日《补充协议》约定的结算方式进行分配、结算；2．判令孙金山、赵红强按照其与福建贤峰签订的《思南职校分校建设项目内部合作协议》约定的内容缴纳房屋建筑及装饰装修部分税金；3．判令玉茗公司支付思南贤锋工程款11287208.64元（最终金额以法院判决为准）；4．思南职校在欠付工程款范围内向思南贤锋承担连带责任；5．诉讼费由孙金山、赵红强承担。事实及理由：思南职校分校区建设项目属于思南县招商引资项目，2013年7月20日，思南教育园区建设指挥部作为甲方与福建贤峰作为乙方签订《思南职校分校建设项目投资意向协议》，约定福建贤峰在主体封顶前全额垫资建设施工，同年11月21日，福建贤峰与孙金山、赵红强签订《思南职校分校建设项目内部合作协议》，该协议对工程结算、计价（根据2004版《贵州省建筑工程计价定额》、《贵州省安装工程计价定额》计价等）等进行约定。同时，双方还签订《补充协议》，约定施工图以外变更增加过程所产生的利润福建贤峰享受30﹪。2014年8月3日，思南县政府与思南贤锋签订《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校项目招商引资合同》，由思南贤锋承建思南县中等职业学校教育园区分校项目，思南贤锋在主体结构封顶之前全额垫资施工。思南贤锋与福建贤峰属于关联企业，福建贤峰只是前期与思南县政府签订了意向协议，其后期没有与思南县政府续签招商引资合同，后期是由思南贤锋与政府签订并承建。思南贤锋在签订招商引资合同后投入资金，投入的资金主要支付给孙金山、赵红强施工队进行施工，并成立工程项目部，由思南贤锋法定代表人林培云长期驻守项目部并对项目进行管理、监督及指导。2015年7月21日，通过招投标方式，玉茗公司与思南职校之间签订《建设工程施工合同》，玉茗公司中标后，思南贤锋与玉茗公司共同合作并监督涉案工程施工等。2015年11月30日，玉茗公司与孙金山、赵红强签订《补充协议》，约定双方一致同意福建贤峰与孙金山、赵红强签订的工程承包合同继续有效。福建贤峰与孙金山、赵红强于2013年11月21日签订内部合作协议，后期实质变更为思南贤锋承受，因福建贤峰与思南贤锋系关联企业，虽然思南贤锋与孙金山、赵红强后期没用签订补充协议，但后期实质是思南贤锋与孙金山、赵红强合作施工。通过以上事实可知，玉茗公司作为中标方，为项目工程的承包方，思南贤锋作为思南政府招商引资的投资方，因垫付资金进行项目建设，与玉茗公司的关系是相互合作并对玉茗公司监督，由思南贤锋对孙金山、赵红强施工队进行施工管理，思南贤锋对外事务的联系与沟通，与业主、当地政府、项目指挥部、中标方进行沟通并全面协调工作。根据权利与义务对等原则，思南贤锋作为当地政府招商引资合作方及投资方，并结合2013年11月21日福建贤峰与孙金山、赵红强签订的《思南职校分校建设项目内部合作协议》约定“本项目中房屋建筑及装饰装修部分由乙方负责缴纳税金。乙方承诺其承建的房屋建筑部分总价按下浮9﹪进行结算，装饰装修部分按期总价下浮13﹪进行结算”及《补充协议》中约定“施工图以外变更增加过程所产生的利润甲方享受30﹪”之内容，应当作为思南贤锋与孙金山、赵红强之间的涉案工程款的结算依据，思南贤锋依据约定享有结算权益并获得工程款。为维护思南贤锋合法权益，特提起反诉，请依法一并判决。特别说明思南贤锋作为招商引资的投资方及项目管理人和监督方，与孙金山、赵红强之间存在工程款的结算约定，涉案工程款并非孙金山、赵红强一方单独享有，即思南贤锋享有涉案工程款相应部分的结算权益，追加其为被告，主体不适格，应追加为有独立请求权的第三人。本反诉状提出是基于法院追加我方为被告，但我方应为第三人，并非被告。孙金山、赵红强及代理人针对思南贤锋反诉请求提出如下答辩意见：思南贤锋的反诉请求依法不应支持，应予驳回。1．思南贤锋不是适格的反诉原告，根据思南贤锋提出的证据，其与孙金山、赵红强没有任何合同关系，福建贤峰与思南贤锋没有任何协议，且没有任何证据可以证明两者之间关系，福建贤锋没有给思南贤锋任何书面或者授权示意。2．思南贤锋提出的反诉不符合反诉条件，第一其反诉本身不符合规定，且反诉请求是判令与之无关的案件按照其设定标准计算计价，诉请请求本身不确定。第二反诉是指在一个已开始的民事诉讼程序中，本诉的被告以本诉原告为被告，向受诉法院提出与本诉有牵连的独立的反诉请求。由此可知，反诉是被告向原告提出的反请求，而思南贤锋反诉要求玉茗集团向其承担相应的工程款和思南职校在欠付工程款范围内向其承担连带责任，并不是向孙金山、赵红强提出反诉，据此，思南贤锋提出的反诉不符合法定条件。第三思南贤锋主张按照赵红强、孙金山与福建贤峰签订的《项目内部合作协议》及《补充协议》中约定下浮比例结算及思南贤锋享有的相应利润结算问题，没有事实及法律依据：首先，《建设项目内部合作协议》签订主体是福建贤峰与孙金山、赵红强，思南贤锋不享有任何权利，无权提出相关主张；其次，思南教育园区工程建设指挥部与福建贤峰签订的《投资意向协议》、思南职校与玉茗公司签订的《建设工程施工合同》均无下浮点的约定，若对相关金额进行下浮，玉茗公司或者思南政府意外获取一笔不义之财，于法不容；最后，思南贤锋在涉案工程中仅仅为投资人，其并未在涉案工程中投入相应的财力、物力、人力，相关权利义务完全可以通过招商引资协议加以保障，2015年11月10日，思南职校、思南贤锋与玉茗公司签订《思南县中等职业学校分校区建设工程施工合同补充协议》，明确思南职校与思南贤锋对玉茗公司进行监管，思南贤锋履行与招商引资约定的垫资义务，其既不是发包方也不是投资方，仅仅是与政府合作投资。第四思南贤锋申请对赵红强、孙金山与福建贤峰间的《建设项目内部合作协议》下浮点的鉴定，依法不应支持，首先，暂且不论思南贤锋是否有资格反诉，所谓鉴定的下浮点系发包方或者发包方通过合同约定形式进行不劳而获的额外收入，本案所涉合同无效，该约定本身属无效约定，且下浮点给发包方、分包方带来的经济利益不被法律允许；其次，不论德汇公司鉴定报告合法与否，其均是按照思南贤锋申请范围进行鉴定，但庭审中思南贤锋又认为德汇公司理解错误，后又未申请重新鉴定，从实体权利上就应当依法驳回；最后，思南贤锋没有主张权利的基础和权利来源，其作为项目投资方直接向赵红强、孙金山支付工程款是义务范围内的责任，付款行为得不出其是独立请求权第三人的结论。玉茗公司对思南贤锋反诉请求提出如下答辩意见：福建贤峰与孙金山、赵红强签订《建设项目内部合作协议》约定下浮计算方式与赵红强、孙金山主张工程款计算是同一法律关系，在同一份协议中表现，符合反诉的要件。玉茗公司对思南贤锋反诉部分无异议。思南职校对思南贤锋的反诉请求提出如下答辩意见：思南职校支付款项的意向是玉茗集团，思南贤锋要求思南职校在欠付款范围内承担连带责任，没有法律依据。根据双方当事人陈述、证据交换、举证质证及经审查确认的证据，本院认定事实如下：贵州省思南县中等职业学校教育园区分校建设项目系思南县人民政府明确的2013年思南县招商引资项目。2013年7月20日，思南教育园区工程建设指挥部与福建贤峰签订《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校建设项目投资意向协议》，魏文桂以福建贤峰法定代表人身份（福建贤峰法定代表人系林燕）签署该协议，该协议约定“思南教育园区工程建设指挥部将思南县中等职业学校教育园区分校建设发包给福建贤峰承建；采取投资商全额出资建设；结算总价最终以思南县审计部门的审计结果为准；付款方式为全部工程主体封顶后先支付工程款20﹪，工程全部完工验收合格后付工程通过审计后总造价的30﹪等”。2013年11月21日，魏文桂又以福建贤峰法定代表人身份与孙金山、赵红强签订《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校建设项目内部合作协议》，该协议约定“承包内容为职校分校区的房屋建筑工程、装饰装修部分工程；承包模式包工包料；工程结算总价最终以思南县审计部门的审计结果为准；付款方式为单位工程建房主体完工后付其总造价的50﹪……；自本合同签署之日起7日内，福建贤峰按序交付给孙金山、赵红强施工用地，并实现“三通”等”。内部承包协议签订后，孙金山、赵红强即组织人员进场施工建房。思南贤锋投资有限公司成立于2013年12月11日，登记的注册资本为11028万元，但公司章程规定的注册资本为50万元，公司股东为魏文桂、林培云及林吓糖三人，公司法定代表人为魏文桂。2014年8月3日，魏文桂又以思南贤锋法定代表人身份与思南县人民政府签订《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校项目招商引资合同》，该合同约定“思南县政府将思南县中等职业学校分校区建设项目发包给思南贤锋承建；建设方式采用思南贤锋全额垫资的方式建设；本项目招商业主为思南县教育局，思南贤锋必须采取招标方式确定具有相应资质企业进行施工；工程结算总价最终以思南县审计局出具的审计结果为准；工程进度款支付，2014年12月31日前全部房建项目主体封顶，思南县政府一次性支付思南贤锋本建设项目预算总价的30﹪……等”。思南贤锋根据其与思南县政府签订招商引资合同要求，在形式上明确具有相应资质的企业进行施工，后经思南贤锋股东林吓糖联系具有相应施工资质的玉茗公司。2015年7月3日，孙金山、赵红强与思南贤锋签订《同意招标通知》，该通知规定“招标后由业主方及监理方结合铜仁地区公布的思南县地材价额并以签证、清单作为结算依据，同时最终结算按审计局综合本项目材料签证、清单审计为准”。2015年7月24日，思南县住房和城乡建设局经过招投标程序后确定玉茗公司为涉案工程承包人，并向玉茗公司发出中标通知书，后玉茗公司与思南职校签订《建设工程施工合同》，该合同明确约定玉茗公司指定涉案工程接收人为林培云。2015年11月30日，林培云代表玉茗公司与孙金山、赵红强签订《补充协议》，该协议约定“双方一致同意原福建贤峰与孙金山、赵红强签订的工程承包合同继续有效，从补充协议签订之日起，孙金山、赵红强必须保证在七个月内房建全面竣工等”。2015年7月，思南县建筑工程质量监督站向思南职校及思南贤锋下发“质监（2015）改字第028号建设工程质量整改通知单”，以“建设单位未取得施工许可证，未经批准，擅自施工等”质量问题，责令停止施工并限期改正。2016年10月22日，思南县人民政府召集县政府办、县教育局、县职校、县教育园区指挥部办公室、湖南天福项目管理有限公司（监理单位）、思南贤锋、玉茗公司等单位负责人和相关人员召开会议，专题研究思南职校分校区建设有关问题；思南贤锋参会人员是魏文桂，玉茗公司参会人员是林培元、孙金山、赵红强及王安海；会议原则同意从思南职校分校区专项资金中支付2016年6月至9月农民工工资500万元，从专项资金中拨付工程进度款800万元，由建设单位专项用于购置后续工程建设所需材料等；本次会议以政府工作会议纪要形式予以明确。2017年6月19日，涉案工程经施工单位、监理单位、勘察单位、设计单位、建设单位、质量监督单位审核并形成“工程验收会议结论”，一致认为涉案工程经验收合格。思南职校已于2017年9月将涉案工程实际予以使用。经思南职校委托，贵州正业建设工程造价事务有限公司于2018年8月6日作出“司造结（2018）631号思南县中等职业学校分校区建设项目结算审核报告”，经该公司审核，其审计结论为“思南县中等职业学校分校区建设项目定审金额为113782230.21元”。2014年11月12日至2018年2月7日期间，思南贤锋向孙金山、赵红强支付工程款共计86944527元。2018年11月8日及同年12月24日，玉茗公司代孙金山、赵红强向思南县人民法院支付执行款830609元。2019年1月23日，玉茗公司向孙金山、赵红强支付工程款800万元。2014年10月23日至2019年1月24日，思南职校累计向思南贤锋、玉茗公司支付工程款138100000元，并代缴税款9725200元。2018年11月28日，玉茗公司、思南贤锋与孙金山及赵红强达成“工程款支付三方协议”，三方确认思南贤锋系挂靠玉茗公司组织施工，思南贤锋将项目房建部分分包给孙金山、赵红强施工；工程所涉农民工工资已全部支付完毕，孙金山、赵红强拖欠材料款及施工班组工程款已全部如实披露等事实。另查明，各方当事人一审庭审中均认可为完善涉案工程的招投标程序，使政府在工程款支付形式上合法化，经思南贤锋联系玉茗公司，后玉茗公司成为涉案工程在合同上的承包人，另思南贤锋认可福建贤峰与涉案工程无关联。孙金山、赵红强向法院提出书面申请，放弃对福建贤峰的追诉权。本院认为，国家对建筑行业实施强制性行业准入制度，从事建筑活动的建筑施工企业必须具备相应的从业资格，只有取得建筑行业相应等级的资质证书后，方能在其资质等级许可的范围内从事建筑活动，故建筑工程施工应当发包给有相应资质的建设单位进行施工，禁止建设单位承包工程后将其承包的工程非法转包或者违法分包，禁止没有资质的主体借用有资质的建筑施工企业名义承建工程，凡是违反法律法规的禁止性规定承接建筑工程并以此签订建设工程施工合同的，均为无效合同。本案中，涉案的《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校建设项目投资意向协议》、《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校建设项目内部合作协议》、《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校项目招商引资合同》、《建设工程施工合同》及《补充协议》等协议均存在借用资质、无资质及违法招投标等情形，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有质证的实施施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”的规定，以上合同（协议）均依法应认定为无效合同或者协议。即孙金山、赵红强所提请求确认涉案《建设工程施工合同》及《补充协议》无效的诉讼请求成立，本院依法予以支持。关于诉辩双方在本案中法律关系及诉讼地位的问题。虽然魏文桂先借用福建贤峰名义与思南教育园区工程建设指挥部签订《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校建设项目投资意向协议》，魏文桂后又以福建贤峰法定代表人身份与孙金山、赵红强签订《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校建设项目内部合作协议》，但之后魏文桂却又以思南贤锋法定代表人身份与思南县人民政府签订《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校项目招商引资合同》，应视为思南县人民政府最终将涉案工程发包给思南贤锋实际承建，且庭审中思南贤锋及思南职校均认可福建贤峰并未实际参与本案工程施工的事实，同时在思南县人民政府组织各方协调研究涉案工程相关问题时，也均未涉及福建贤峰，即福建贤峰既不是本案承包人，也非实际施工人，同时孙金山、赵红强也依法放弃对福建贤峰的诉权，故其未依法追加为当事人并无不当。思南贤锋违法承包涉案工程后，又将其房建及装修部分非法分包给自然人孙金山、赵红强施工，后为完善工程招投标及政府顺利拨付工程款，其又借用玉茗公司名义参与涉案工程招投标，并与业主方即思南职校签订《建设工程施工合同》，玉茗公司进而在形式上成为涉案工程的承包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”的规定，孙金山、赵红强将思南贤锋、玉茗公司及思南职校列为被告，向其主张工程款符合法律规定，程序并无不当。故思南贤锋主张应将其列为有独立请求权第三人的理由，不能成立，不予采纳。关于涉案工程工程款支付条件是否成就问题。经查，2017年6月9日，施工、监理、勘察、设计、建设、质监等单位共同对涉案工程进行了验收，后形成了“工程验收会议结论”，各单位相关人员均在该会议结论上签字确认涉案工程符合相关规定，达到合格标准。关于思南贤锋提出相关单位未加盖公章及未形成正式的验收报告，该会议结论不能视为涉案工程验收合格的依据。本院认为，虽然“工程验收会议结论”在形式上未完全符合相关工程质量验收报告，但该会议结论符合质量验收报告的实质要件，应视为涉案工程质量经验收合格，且思南贤锋在诉讼中也未能提交证据证实参与验收的各单位存在弄虚作假情形及涉案工程自身存在质量缺陷等问题，故此辩解理由不能成立，不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”的规定，涉案工程工程款支付条件已成就。另外，思南职校已于2017年9月对涉案工程实际投入使用，在双方对工程款支付无特别约定情况下，实际施工人请求支付工程款的，依法也应予支持。关于涉案工程款的结算问题。诉辩双方对思南贤峰借用玉茗公司名义与思南职校签订《建设工程施工合同》的事实予以认可，且在该合同中明确指定思南贤锋股东林培云作为涉案工程的现场负责人。后林培云又代表玉茗公司与孙金山、赵红强签订《补充协议》，该协议首先明确原福建贤峰与孙金山、赵红强签订的《贵州省思南县中等职业学校教育园区分校建设项目内部合作协议》继续有效，虽原合同无效及未能得到有效履行，但双方的该项约定应视为将原合同内容作为《补充协议》的组成部分，同时《补充协议》还约定对工程款支付方式及违约责任继续依照先前合同执行，即内部合作协议中约定的工程款结算及支付方式依法对双方仍具有约束力。而该“内部合作协议”对工程款的计算方式约定为“结算总价最终以思南县审计部门的审计结果为准”，即思南县审计局对工程款的审核价款应作为本案最终结算依据。另外，思南贤锋与孙金山、赵红强于2015年7月3日共同签订的“同意招标通知”也明确规定“最终结算按审计局综合本项目材料签证、清单，审计为准”，该“同意招标通知”可视为思南贤锋与孙金山、赵红强就涉案工程工程款的结算方式进行单独特别约定，而该约定与上述“内部合作协议”相一致，即双方均明确表示对涉案工程款的最终结算以相关审计部门的审计数额为准。贵州正业建设工程造价事务有限公司系思南县审计局备选的第三方评估机构之一，思南职校依法委托贵州正业建设工程造价事务有限公司对涉案工程项目的结算金额进行审核，该公司经依法审核，涉案工程审定金额为113782230.21元（土石方及挡土墙工程，不包含在本次结算房屋内）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持”、第十六条第一款“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款”的规定，鉴于孙金山、赵红强与思南贤锋对涉案工程工程款结算已有明确约定，且该工程款金额已依法经相关部门予以审核，故贵州正业建设工程造价事务有限公司对涉案工程款的审核金额可作为本案工程款的结算金额。关于孙金山、赵红强所提涉案工程的结算金额应参照德汇工程管理（北京）有限公司的工程造价鉴定意见的鉴定金额作为本案的结算金额的理由。经查，孙金山、赵红强向法院起诉主张工程款后，即申请对涉案工程进行造价鉴定及停工损失鉴定，本院经依法审查后，仅同意其对贵州正业建设工程造价事务有限公司审计以外的工程量及相关停工损失依法进行鉴定，后德汇工程管理（北京）有限公司对涉案工程合同内项目鉴定计价、签证部分鉴定计价及停工损失鉴定计价各自作出了鉴定金额。三被告对该鉴定意见均不予认可，并提出鉴定机构首先存在超范围鉴定情形，且停工损失鉴定与事实不符，一致主张对该鉴定结论不予采信。经查，首先，该鉴定意见确存在鉴定程序违法的情形，若将造价鉴定金额作为涉案工程款的结算金额，如前所述有违法律规定；其次，关于签证部分鉴定计价问题，前述贵州正业建设工程造价事务有限公司对涉案工程的审计报告已充分予以审计，对该部分工程造价金额再进行鉴定，有违法律规定，依法不予采信；最后，关于停工损失问题，该鉴定报告对停工损失鉴定计价载明因无竣工资料，无影像资料，现场勘查难道较大，其对停工损失鉴定系依据法院提供的双方质证资料、证据及孙金山、赵红强索赔报告进行书面鉴定分析，而被告方虽对孙金山、赵红强提出的索赔报告、证据等材料予以质证，但对该系列证据并不认可，并同时提出孙金山、赵红强主张的停工损失不客观、不真实，鉴定机构在未前往现场实际勘验核实的情况下仅依据上述证据即作出鉴定意见，与客观事实不符，依法应不予采纳。综上，本院对德汇工程管理（北京）有限公司的工程造价鉴定意见依法不予采信。关于孙金山、赵红强已获工程款金额问题。思南贤锋与孙金山、赵红强就涉案工程款支付问题未结算。诉讼中，思南贤锋依法提交孙金山、赵红强签字确认的领条、收据等付款凭证，显示思南贤锋已向孙金山、赵红强支付或者变相支付工程款共计86944527元。“工程款支付三方协议”已证实玉茗公司代孙金山、赵红强向第三人支付工程款800万元；另玉茗公司代孙金山、赵红强向思南县人民法院支付执行款820000元，且孙金山、赵红强在庭审中对此予以认可并同意该金额视为向其支付工程款。另外，思南贤锋代缴的税款6747286元（113782230.21元×5.93﹪）、工人社保基金100000元及工人劳保费1080931.18（113782230.21元×0.95﹪），该三部分金额理应由施工方即孙金山、赵红强负担。故孙金山、赵红强实际已获工程款金额应为103692744元。关于孙金山、赵红强所提思南贤锋出示的领条、收据等付款凭证部分未实际转款，即有签字凭证的收款金额与实际收款金额不一致的辩解理由。经查，思南贤锋提交的所涉付款金额为86944527元，而孙金山、赵红强当庭认可的收款金额为7400万元，其对辩称未实际收到款项部分既未能提供证据证实，又未能明确指向具体的付款凭证，同时其又对签字收款（借款）凭证的真实性予以认可，故该辩解理由无事实依据，依法不予支持。关于孙金山、赵红强主张尚欠工程款金额及支付主体问题。首先，关于签证单所涉工程款是否应支持问题，经查，贵州正业建设工程造价事务有限公司审计的事项已包含其主张的签证单部分，即涉案工程的审计金额已包含该部分工程款，且对该部分事项一并审计符合双方约定，并无不当，故其诉称审计时遗漏签证单部分的工程款缺乏事实依据。其次，对其停工损失是否应予支持问题，经查，涉案工程因工程质量被质监部门责令停工系客观事实，但鉴于其对该主张金额未能提供有效证据予以证实，本院依法不予支持。综上，思南贤锋尚欠原告孙金山、赵红强工程款10089486.21元（113782230.21元－103692744元）。关于支付主体问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，发包人思南职校已累计向思南贤锋、玉茗公司支付工程款138100000元，在本案当事人未提交相反证据情况下，应认定思南职校在本案中并未存在欠付工程款，故思南职校无需向孙金山、赵红强履行付款义务。思南贤锋作为违法分包人及合同相对人，依法应承担欠付工程款的付款义务；玉茗公司作为思南贤锋的违法挂靠单位，亦应承担连带付款义务。关于孙金山、赵红强主张迟延支付工程款利息问题。经查，双方对迟延支付工程款利息问题并没有明确约定，虽涉案工程于2017年已实际交付，但双方均未能提交证据证明具体交房时间，而涉案工程已于2017年6月9日经各方验收并认可合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算”及第十八条第一项“利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，其利息计算方式应按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，结合本案实际及本案现有证据计付时间从2017年6月9日起计算，并计算至欠付工程款付清之日至。故孙金山、赵红强要求迟延支付工程款利息的请求具有事实及法律依据，依法予以支持。但其欠付工程款利息起算时间不当，依法予以纠正。关于孙金山、赵红强所提对涉案工程及其土地使用权享有优先受偿权的问题。经查，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条“与发包人订立建设工程施工合同的承包人，根据合同法第二百八十六条规定请求其承建工程的价款就工程折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持”的规定，孙金山、赵红强并非系与发包人即思南职校订立建工合同的承包人，依法不享有涉案工程款的优先受偿权，且发包人即业主方并未欠付工程款。故孙金山、赵红强主张优先受偿的诉讼请求无事实及法律依据，依法不予支持。关于本案鉴定费负担问题。根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，本案中，孙金山、赵红强申请对涉案工程及其停工损失进行鉴定，依据上述规定，理应由其负担该鉴定费，况且本院对相应鉴定意见也不予采纳，故孙金山、赵红强所提鉴定费要求被告人负担的诉讼请求，依法不予支持。关于反诉原告思南贤锋所提计算孙金山、赵红强工程款应按照《思南职校分校建设项目内部合作协议》及《补充协议》中约定的相应下浮比例进行支付及由其负担相应税金的问题。经查，“内部合作协议”关于工程结算及计价部分中并没有下浮比例的约定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承办人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，即虽然“内部合作协议”系无效协议，但该协议中关于工程款的结算方式约定对双方具有约束力，其他条款的约定因协议本身无效而不能约束双方当事人，而思南贤锋所提的下浮比例及税金缴纳问题，则属于该协议中其他事项的约定范围，并非工程款结算方式的约定，依法不应作为有效协议予以履行。故其所提此反诉请求不能成立，不予支持。另思南贤锋所提“补充协议”中有关结算工程款下浮比例的问题，经查，该协议中仅提到之前双方签订的“内部合作协议”继续有效，即只是再次对“内部合作协议”进行确认，而并没有对工程款的结算问题单独予以约定，故其所提工程款结算时应扣除相应下浮比例及缴纳税金的反诉主张无事实及法律依据，本院依法不予支持。最后，直接以思南贤锋名义与孙金山、赵红强达成的书面协议仅有“同意招标通知”，该通知中关于工程款的结算也未提及下浮比例及缴纳税金问题，只是再次申明工程款结算以审计局的审计为准。鉴于思南贤锋所提扣减工程款相关下浮比例及缴纳税金主张不能成立，其要求玉茗公司支付工程款11287208.64元及思南职校承担连带支付责任的理由无事实依据，依法不予支持。综上所述，本诉原告孙金山、赵红强的诉讼请求，部分成立，部分予以支持；反诉原告思南贤锋投资有限公司的反诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、十六条、十七条、十八条、二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十七条，《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款、第二十九条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：一、玉茗建设集团有限责任公司与思南县中等职业学校于2015年11月30日签订的《建设工程施工合同》及孙金山、赵红强与玉茗建设集团有限责任公司于2015年11月30日签订的《补充协议》无效。二、思南贤锋投资有限公司于本判决生效后三十日内支付孙金山、赵红强工程款10089486.21元，玉茗建设集团有限责任公司对该欠付工程款承担连带支付责任。三、思南贤锋投资有限公司支付孙金山、赵红强欠付工程款利息，玉茗建设集团有限责任公司对该欠付工程款利息承担连带支付责任（欠付工程款利息计付方式：2017年6月9日至2019年8月20日期间，以10089486.21元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算；2019年8月20日起至欠付工程款付清之日止，每月按中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算）。四、驳回本诉原告孙金山、赵红强的其他诉讼请求。五、驳回反诉原告思南贤锋投资有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费327610元，孙金山、赵红强负担224407元，思南贤锋投资有限公司、玉茗建设集团有限责任公司共同负担103203元；鉴定费1200000元，由本诉原告孙金山、赵红强负担；反诉案件受理费44761元，由反诉原告思南贤锋投资有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  罗宇睿审判员  王永生审判员  熊 健二〇二〇年四月十四日书记员  雷 芳