天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0116民初1939号原告：民航机场建设工程有限公司（原名称：中交一航局第四工程有限公司），住所地天津市滨海新区塘沽新港**路**。法定代表人：王金超，董事长。委托诉讼代理人：秦红梅，北京君泽君（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖立平，北京君泽君（天津）律师事务所律师。被告：天津浩物骏驰国际贸易有限公司，住，住所地天津自贸区（东疆保税港区）海丰物流园**仓库**-17/div>法定代表人：张洪皓，总经理。委托诉讼代理人：董萌，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。委托诉讼代理人：贝艳，北京中伦文德（天津）律师事务所律师。原告民航机场建设工程有限公司（以下简称“民航建设公司”）与被告天津浩物骏驰国际贸易有限公司（以下简称“浩物骏驰公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月12日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，后因本案案情复杂，依法转为普通程序公开开庭进行了审理，本案诉讼期间原告申请就案涉相关工程量进行司法鉴定，并申请变更了诉讼请求及委托诉讼代理人。本案现已审理终结。原告民航建设公司最终诉讼请求：1．请求判令原告与被告所签协议书解除；2．请求判令被告给付已完工工程款1,948,797元，以及自2014年4月15日起至实际给付全部欠款之日止的违约金，暂计算至2018年8月14日为2,056,630.43元（以未付工程款为基数，按照实际逾期天数，以年利率24%的标准计算）；3．请求依法判令被告给付停工损失218,480元；4．本案诉讼费用及鉴定费等全部费用由被告承担。事实与理由：2013年11月8日，原、被告签订协议书，协议书约定由原告承建天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）。协议书中对工程范围、工程造价、开工、竣工日期、工程款（进度款）的支付方式和时间、违约承担等均进行了详细约定。合同签订后，原告如约进场施工。因被告项目设计原因，被告通知原告顺延工期。2014年4月，被告再次通知原告因被告项目设计方案需报集团审批，故需在审批前暂停施工，同时该通知书要求原告加强管理。时至今日该工程依旧处于停工状态。因该工程长期处于停工状态，原告多次向被告发送律师函、要求原、被告对已完工程以及增项项目和停工损失等进行结算，被告收到律师函后虽同意进行结算，但始终对原告所完工的部分增项不予结算，同时被告对原告提出的停工损失等表示不予赔偿，致使原告合法权益受到严重损害。原告认为，商业交易应以诚信为基础。因被告原因导致该工程停工至今，致使原告应得工程款始终未付。同时原告对被告的工程进行成品保护的同时其自身因被告中途要求停工，导致原告的材料及设备采购后始终处于存放状态，致使原告遭受重大经济损失。故为维护原告合法权益，原告依法提起诉讼，请求依法判如原告所请。被告浩物骏驰公司辩称，请求法院驳回原告对被告的诉讼请求。1．双方之间的合同具有继续履行的条件，原告的第1项诉讼请求没有依据。2．工程联系单等材料均没有被告盖章认可，鉴定意见书存在问题不符合司法鉴定要求。3．原告主张的违约金没有合同依据，违约金计算标准没有依据，违约金从2014年4月15日被告向原告发送停工通知之日开始计算，是没有依据的。原告没有按照合同约定向被告移交工程资料，存在违约行为，被告保留诉讼权利。4．原告的第3项诉讼请求已经在鉴定意见书中进行确认，属于重复主张。5．工程因没有实际施工，未产生这么多工程款，故原告第2项诉讼请求没有事实依据。6.第4项诉讼请求由原告自行承担。原告为支持其主张，提交了如下证据：证据1．天津东疆保税区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）建设工程施工合同；证据2．工程施工中标通知书（复印件）；证据3．停工通知书（复印件）；证据4．工程结算书；证据5．已完成分部分项工程联系单、合同内已完工程量明细表、合同内已完工程量汇总表；证据6．项目变更部分工程量及工程价款明细、室外道路工程联系单、工程签证变更报审单、工程变更费用申请表、喷泉工程工程联系单、工程签证变更报审单、工程变更费用申请表、增加槽钢工程联系单、工程变更费用申请表及工程签证变更报审单；证据7．受损材料确认工程联系单、材料采购证明、发票两份（复印件）、送货单两份（复印件）、入库单（复印件）及材料现场堆放照片四张；证据8．已加工石材确认工程确认单、物资买卖合同；证据9．工程款支付申请表五份、施工进度计划报审表四份；证据10．鉴定费发票；证据11．建行关于三标合同内已完工程结算审核报告；证据12．律师函、EMS快递单流程查询（复印件）；证据13．被告给原告的回函（复印件）。被告浩物骏驰公司为支持其主张，提交了如下证据：证据1．三标段施工招标文件；证据2．三标段投标文件。当事人围绕诉讼请求依法提交了相关证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据能否证明其待证事实，本院将结合论理部分再做叙述。根据当事人陈述和经审查确认的证据材料，本院认定事实如下：2013年10月，原告就“天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）”发布施工招标文件，承包方式为包工包料，合同类型为固定总价合同，工程量清单报价表中的工程数量是以施工图纸为依据计算的，招标文件提供的工程量清单，系投标人投标报价的基础，投标人应在接到图纸和清单后5日内对现有的图纸、资料及工程量清单仔细核对，及时提出异议。2013年10月30日原告就上述工程项目制作投标文件进行了投标。原告2013年10月30日出具的《投标函》载明，根据被告天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）”的招标文件，原告愿意以33,287,354元的投标报价并按上述图纸、合同条款、工程建设标准和工程量清单的条件要求承包上述工程的施工、竣工，并承担任何质量缺陷保修责任。原告出具的《工程量清单确认书》载明，若实际各项目发生工程量大于工程量清单所列工程量，原告承诺按招标文件规定执行，即结算以招标文件中所列的工程量为准；若出现减项，则该部分工程量全部扣除。中标通知书载明，标段工程名称为“天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）”，原告为中标单位，中标规模建筑面积8315平方米、室外配套面积9276.77平方米，中标标价为33,287,354元，中标施工工期自2013年11月8日开工，至2014年2月5日竣工完成。被告中标后，原、被告双方于2013年11月8日签订了《天津市建设工程施工合同》。约定原告民航建设公司为承包人，被告浩物骏驰公司为发包人，工程名称为“天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）”，工程地点为“天津东疆保税港区美洲路与内蒙道交口”，工程内容为土建及装饰装修工程、安装工程、室外工程。承包范围为：“土建及装饰装修工程：室内装修施工图中所有工作内容、隔墙材质及位置按照本次精装图纸施工、固定家具均在本次招标范围内。可移动家具及一层的壁球室、高尔夫球室不在本次招标范围内。安装工程部分：室内装修施工图中首层±0.000mm以上所有工作内容在本次招标范围内；穿楼板的所有预埋套管、雨水工程、油污废水工程恶意壁球室、高尔夫球室、视听室、模拟室强电工程所有配电箱出线部分不在本次招标范围内。室外部分：景观设计规划图中所有工作内容在本次招标范围内；绿化部分、路面1沥青路面及路面2联锁砌块路面不在本次招标范围内。”开工日期为2013年11月8日，竣工日期为2014年2月5日，合同价款为33,287,354元。组成本合同的文件包括：1．本合同协议书，2．中标通知书，3．投标书及其附件，4．本合同专用条款，5．本合同通用条款，6．标准、规范及有关技术文件，7．图纸，8．工程量清单，9．工程报价单或预算书。双方有关工程的洽谈、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。建设工程合同专用条款规定，合同文件组成及解释顺序为：1．本合同协议书，2．中标通知书及开标会议纪要，3．投标书及其附件，4．专用条款，5．通用条款，6．标准、规范及有关技术文件，7．图纸，8．工程量清单，9．招标文件。开工前发包人向承包人提供图纸8套（包括竣工图4套）。监理单位委派的工程师为鲁全，发包人派驻的工程师为刘滨。本合同价款采用固定价格合同方式确定，合同价款中包含的风险范围：采用固定总价合同一次性包死，不予调整。执行的政策性调价文件截止到建筑【2012】1382号止，以后不再调整。风险费用的计算方法：所有风险已含在报价中。风险范围以外合同价款调整方法：无约定。双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：按照月工程形象进度的80%支付工程款，当工程款支付达到合同总价80%时，停止支付，待工程全部竣工验收合格且工程结算审核完成后付至工程结算值的95%，尾款5%待工程竣工验收合格满一年后，30日内一次性支付。每拖延一天支付工程预付款、进度款或结算款均处以工程合同值万分之五违约金作为赔偿。2014年4月15日，被告向原告发出停工通知，称由于东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目物流交易中心培训中心工程设计方案已报集团审批，在审批前暂时停止施工，待审批后再行施工。停工后，案涉工程未再有进展，原、被告双方就案涉工程款问题亦有磋商。被告委托中国建设银行股份有限公司天津市分行对案涉工程合同内（工程量清单内）已完工部分进行结算。中国建设银行股份有限公司天津市分行于2018年12月27日就“天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）”合同内已完工工程出具结算审核报告，审核范围为截止2018年11月22日施工合同内已完成内容（含材料进场但未安装项目）。审核结果为：本工程合同价值为33,287,354元，送审价值为1,499,207元，审后价值为916,631元。被告对案涉工程质量未持异议。原、被告双方共同认可，就上述审核的合同内工程量916,631元，被告分文未付。原告就其本案诉请于2018年6月12日依法成讼至本院，审理期间，原告申请就“天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目（物流交易中心培训中心三标段）”中已完成工程量工程造价进行司法鉴定，被告对原告的鉴定申请不持异议。鉴定过程中，由于前述结算审核正在进行当中，基于考虑鉴定费支出、鉴定机构熟悉案涉工程等因素，原、被告双方均申请由中国建设银行股份有限公司天津市分行负责鉴定，并一致同意已完成工程量中的合同内（工程量清单内）部分以前述结算审核报告为准，并基于此对案涉工程合同外（工程量清单外）已完成工程量进行鉴定。2019年7月16日，中国建设银行股份有限公司天津市分行出具司法鉴定意见书，因被告均不认可鉴定结果中的工程量及价格，认定本鉴定报告均属于双方争议项，经计算，原、被告双方争议项工程造价为1,032,166元。本院认为，（一）关于原告诉请解除双方之间的建设工程施工合同的问题。因早在2014年被告便通知原告停工，至双方结算审核报告出具之日已4年有余，因系被告因素导致合同无法继续履行，且双方已经对合同内（工程量清单内）已完工程量进行了结算审核，被告仍抗辩称案涉合同具有继续履行条件并无事实及法律依据，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，原告有权要求解除合同，本院对此予以支持。至于合同解除时间，因本案应诉材料送达至被告时视为原告解除合同的意思表示同时到达，故采本案应诉材料送达时间即2018年6月19日作为合同解除之日。（二）关于案涉工程合同内（工程量清单内）已完工程量问题。因双方已经过中国建设银行股份有限公司天津市分行出具结算审核报告，审后价值为916,631元，双方对此均无异议。因被告并未实际向原告给付，故原告就该笔工程款有权向被告主张，本院予以支持。（三）关于案涉工程合同外（工程量清单外）已完工程量问题。该问题系本案主要争议焦点，被告庭审中抗辩称招投标文件明确约定案涉合同为固定总价合同，认为原告提供的投标文件认可招标文件内容并承诺按照图纸要求完成工程，原告出具《工程量清单确认书》，确认若实际各项目发生工程量大于工程量清单所列工程量，原告承诺按招标文件规定执行，即结算以招标文件中所列的工程量为准；若出现减项，则该部分工程量全部扣除。对此本院认为，第一，虽然招标文件明确提出了工程量清单及图纸，投标文件（《工程量清单确认书》）对此进行了确认和承诺，但上述确认和承诺，针对的是招标文件提供的工程量清单和图纸所涉及的工程量，鉴定机构出具的鉴定意见书中所涉及的工程项目并未包含于投标文件（《工程量清单确认书》）所列明的工程项目之中。故对于原告主张工程量清单外的已完工程量，应予以支持。第二，即使如被告抗辩主张，本案系固定总价合同一次性包死，不予调整，然而也需要根据本案实际案情来考量双方之间的约定。作为承包人的原告，其实现合同目的、获取合同利润的前提是完成全部工程。经过本院、鉴定机构及双方当事人现场勘查，结合案涉结算审核报告可以看出工程尚未大范围进展，由于被告的违约行为导致合同无法继续履行，阻断了原告获取后期环节大量合同利润的可能，此时仍以固定总价原则确定被告应付工程量价款，对原告显失公平。依据公平原则，亦应合理确定合同双方的权利和义务，故在工程发包人（本案被告）违约的情况下，按照承包人（本案原告）实际已完成工程量进行结算是对作为守约方的承包人权利的基本保护。被告申请就合同外（工程量清单外）已完工程量进行鉴定，本院征求当事人意见依法委托中国建设银行股份有限公司天津市分行负责本案鉴定事项，因该鉴定机构本身也是为案涉工程合同内（工程量清单内）已完工程量进行结算审核的机构，其对案涉工程的了解认识程度具有一定优势和权威性，被告虽对鉴定意见书提出部分异议，但并无证据证明鉴定机构在鉴定过程中存在程序违法的情形，且双方当事人对鉴定意见书内容未提出有效实质性异议，因此鉴定意见书可作为定案依据供本院参考。虽然鉴定意见书就合同外（工程量清单外）已完工程量鉴定价格为1,032,166元，但由于被告对鉴定结果中的工程量和价格均不认可，故案涉鉴定报告结果均被列为争议项。本院认为，就鉴定价格而言，被告并未提出有效抗辩，本院对其抗辩主张不予支持。至于鉴定工程量问题，因鉴定机构系整合招标图纸、竣工图纸、变更图纸后，在前述图纸范围内鉴定的工程量，但被告仅认可其提供的纸质版招标图纸，而原告仅提供了招标图纸、竣工图纸、变更图纸的电子版，本院认为在原告未提供充分证据证明其电子版图纸有效性的情况下，应以被告认可的招标图纸来确定合同外（工程量清单外）已完工程量。后鉴定机构基于被告认可的招标图纸，就该招标图纸与原告提供的电子版图纸之间的差异部分核算出工程量1,019,811元。本院认为，基于双方举证情况及自认事实，在尊重实际施工事实的基础上，以鉴定工程量1,032,166元减去上述差异部分工程量1,019,811元即12,355元作为合同外（工程量清单外）已完工程量更为合理，故本院认定案涉合同外（工程量清单外）已完工程量为12,355元，并对原告向被告主张该笔工程款予以支持。（四）关于原告主张的违约金。原告主张按照年利率24%标准计算并无依据，本院不予支持，违约金标准应参照合同约定的日万分之五计算较为适宜，违约金起算时间点应从合同解除次日开始。（五）关于原告主张的停工损失218,480元，因原告并未提供充分证据材料加以证明，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告民航机场建设工程有限公司与被告天津浩物骏驰国际贸易有限公司之间签订的《天津市建设工程施工合同》（案涉工程为：天津东疆保税港区梅赛德斯奔驰物流园项目——物流交易中心培训中心三标段）于2018年6月19日解除。二、被告天津浩物骏驰国际贸易有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告民航机场建设工程有限公司工程款928,986元（916,631元＋12,355元）及违约金（以928,986元为基数，按照日万分之五标准，自2018年6月20日起计算至被告实际清偿之日止）。三、驳回原告民航机场建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40,591元，保全费5,000元，共计45,591元，由原告负担24,466元，由被告负担21,125元；鉴定费64,300元，由原告负担63,905元，由被告负担395元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长  陶 俊审 判 员  闫秀珍人民陪审员  李俊梅二〇二〇年五月二十八日书 记 员  刘欣宇附相关法条：《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；（二）提供的主要建筑材料、建筑构配件和设备不符合强制性标准的；（三）不履行合同约定的协助义务的。第十条建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理。因一方违约导致合同解除的，违约方应当赔偿因此而给对方造成的损失。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。