河北省唐山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀02民终1885号 上诉人（原审原告）：河北尼诺科技有限责任公司，住所地：唐山市滦州市新城平青大北路六号科创大厦707号。 法定代表人：李志琴，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘单平，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘翠锦，河北唐仁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：唐山市丰润区宝军电源设备制造厂，住所地：唐山市丰润区丰润镇大安乐庄村南。 法定代表人：李宝军，该公司经理。 被上诉人（原审被告）：李宝军，男，1979年1月19日出生，汉族，现住唐山市丰润区。 二被上诉人委托诉讼代理人：贾鉴昌，河北鸿翔律师事务所律师。 二被上诉人委托诉讼代理人：单国君，河北鸿翔律师事务所律师。 上诉人河北尼诺科技有限责任公司与被上诉人唐山市丰润区宝军电源设备制造厂合同纠纷一案，不服河北省滦州市人民法院（2020）冀0223民初2723号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人及委托诉讼代理人刘单平、刘翠锦，被上诉人委托诉讼代理人贾鉴昌、单国君到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人上诉请求：1.依法撤销原审判决，发还重审或依法改判；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1.上诉人与被上诉人的关系是代理供销产品合同不是买卖合同关系，被上诉人达不到约定的月销售额，上诉人有权在保证金中扣除；2.一审依据产品质量法进行裁决适用法律错误，上诉人产品是质量合格的产品，不适用生产许可制度；3.鉴定是被上诉人自己委托的，应当鉴定产品效果而不是成分。 被上诉人答辩要求维持原审判决。 上诉人向一审法院起诉请求：1、依法判决双方之间签订的《代理产品合同书》（编号为HB:001)及代理合同附件终止；2、依法判决支付违约金30万元（暂计12个月);3、全部诉讼费用由对方承担。 原审理查明：2018年5月15日，河北尼诺科技有限责任公司（甲方）与唐山市丰润区宝军电源设备制造厂（乙方）签订《代理产品合同书》合同编号为HB-001，主要约定：一、代理产品名称：高效熔炼剂，代理区域河北省山东省天津内蒙北京五个辖区范围，代理期限为五年，自本协议签订之日起至2023年5月15日止，合同期满后，双方满意可续约，在同等条件下，乙方有优先代理权。二、甲方责任、权利：甲方保证产品质量，经双方确认因为产品质量问题影响生产的，甲方积极配合处理调换产品。若因甲方的产品对用户造成副作用的，经查实损失由甲方负责。三、乙方签约日支付贰拾万元人民币作为代理销售保证金。四、乙方如自动放弃代理权或违约被甲方终止代理权，乙方所有产品不得低于35000元/吨销售。否则乙方赔偿甲方销售的损失。代理保证金不予退回。若乙方在合同期内单方面提出终止合同，在没有违约的情况下甲方退还50%保证金，其余50%做违约扣除。剩余库存产品甲方可配合销售，按原进货价8折退货。五、合同期内乙方没有违约，保证金在合同到期之日，全额退还给乙方。 《代理合同附件》主要约定：一、乙方的销售数量：为减轻乙方开拓市场的压力，在合同签字生效之日起开始计算，15日为销售前期准备，从2018年06月01日到2018年08月31日止，每月约定销售额不低于20吨。从2018年9月01日开始每月约定销售数量不低于50吨。二、奖惩事宜。1、前期扶持条件：在合同签订生效日起，扶持期为两个月，在每吨三万两千元每吨的基础上，一次性订购十吨，每十吨奖励一吨，扶持期满不在配送。2、扶持期满后一次性订购十吨以上价格按30000元/吨。若乙方销售数量完成双方约定的各期销售指标，在原优惠的条件下每超过约定销售数量之后20吨奖励1吨。每月核算为准。3、若乙方未完成每期约定销售指标，乙方支付违约金伍佰元/吨。若连续3个月乙方未完成约定销售指标，或6个月累计销售数量不够总约定销售指标，未完成扣除保证金，提出警告，一年未完成终止合同。未完成的实际数量每吨罚伍佰元。 该熔炼剂为河北尼诺科技有限责任公司提供的技术，天津市通乐铸造材料有限公司生产的产品。天津通乐铸造材料有限公司属代加工。河北尼诺科技有限责任公司销售的该熔炼剂没有合格证。 河北尼诺科技有限责任公司向唐山市丰润区宝军电源设备制造厂提交的高效熔炼剂简介显示该产品的主要成分为氧化钠Na2030%-56%,碳酸钙CaC0318%-30%,碳酸镁Mgco38%20%,氧化铝Al2038%-20%,二氧化硅Sio25%-10%,其他5%-8%。铸造使用效果：1、提高电炉50%炉次。2、吨当电量降低12度以上，降低融化时间。3、提高铁水流动性，降低废品率特别对铸造产品的气孔、渣孔，改善效果明显。4、清除积渣炉胆光滑。提高转运包效率，铁水包一倍寿命。5、提高机加工刀具使用寿命。 2018年5月15日，唐山市丰润区宝军电源设备制造厂向河北尼诺科技有限责任公司缴纳20万元保证金。2018年6月5日，唐山市丰润区宝军电源设备制造厂向河北尼诺科技有限责任公司支付30万元进货款；2018年8月7日，唐山市丰润区宝军电源设备制造厂向河北尼诺科技有限责任公司支付10万元进货款。 2020年6月4日，唐山市丰润区宝军电源设备制造厂委托北京清析技术研究院对熔炼剂的成分进行鉴定，北京清析技术研究院出具报告编号为BT0052603号分析报告：1、碳酸钠43-44%；2、碳酸钙34-35%；3、碳酸镁5-6%；4、三氧化二铝6-7%；5、二氧化硅9-10%；6、三氧化二铁0.2-0.3%。该鉴定报告中的熔炼剂成分与河北尼诺科技有限责任公司简介中的成分明显不一致。 原审法院认为，河北尼诺科技有限责任公司与唐山市丰润区宝军电源设备制造厂签定了高效熔炼剂代理合同，又在收取合同保证金20万元之后，在唐山市丰润区宝军电源设备制造厂拿货时按照货物的数量收取了相对应的价款，代理合同又包含了买卖合同关系。但无论属于哪一种合同关系，河北尼诺科技有限责任公司作为供货方，都应保证产品符合《中华人民共和国产品质量法》的相关规定。 《中华人民共和国产品质量法》第二条：在中华人民共和国境内从事产品生产、销售活动，必须遵守本法。本法所称产品是指经过加工、制作，用于销售的产品。故本案所涉及的高效熔炼剂应当受该法调整。 《中华人民共和国产品质量法》第四条：生产者、销售者依照本法规定承担产品质量责任。《中华人民共和国产品质量法》第十二条：产品质量应当检验合格，不得以不合格产品冒充合格产品。《中华人民共和国产品质量法》第二十六条第三款：符合在产品或者其包装上注明采用的产品标准，符合以产品说明、实物样品等方式表明的质量状况。《中华人民共和国产品质量法》第二十七条：产品或者其包装上的标识必须真实，并符合下列要求：（一）产品质量检验合格证明。（二）有中文标明的产品名称、生产厂厂名和厂址。（三）根据产品的特点和使用要求，需要标明产品规格筹等级、所含主要成份名称和含量的，用中文相应予以标明；需要事先让消费者知晓的，应当在外包装上标明，或者预先向提供有关资料。（四）限期使用的产品，应当在显著清晰地标明产品生产日期，应当在外包装上标明失效日期。《中华人民共和国产品质量法》第三十六条：销售者销售的产品的标识应当符合本法第二十七条的规定。本案中，河北尼诺科技有限责任公司在法庭审理过程中明确承认，其供货的该涉案产品没有产品质量合格证、没有标明产品的生产日期和失效日期，承认唐山市丰润区宝军电源设备制造厂提交的该产品成份和含量的宣传单是由河北尼诺科技有限责任公司提供，承认向唐山市丰润区宝军电源设备制造厂提供的产品应当符合该宣传单所承诺的成份和含量。河北尼诺科技有限责任公司不认可唐山市丰润区宝军电源设备制造厂提交的北京清析技术研究院出具报告编号为BT0052603号分析报告，又不对其提供的产品进行重新鉴定，称已过使用期限。又不在产品上标明失效日期或者告知失效日期，故河北尼诺科技有限责任公司在本案中向唐山市丰润区宝军电源设备制造厂所提供的高效熔炼剂不符合上述《中华人民共和国产品质量法》的法律规定，且，其作为供货方应当对其所提供的产品符合法律规定，其对其提供的产品符合宣传单承诺的成分及含量负举证责任，故其应承担举证不能责任。 《中华人民共和国产品质量法》第四十条：售出的产品有下列情形之一的，销售者应当负责修理、更换、退货，给购产品的消费者造成损失的，销售者应当赔偿损失。第（三）：不符合以下产品说明、实物样品等方式表明质量状况的，销售者依照前款规定负责修理、更换、退货，赔偿损失的，属于生产者的责任或者属于向消费者提供产品的其他销售者（以下简称供货者）的责任的，销售者有权向生产者、供货者追偿。销售者未按照第一款规定给予修理、更换、退货或者赔偿损失的，由市场监督部门责令改正。生产者之间、销售者之间，生产者与销售者之间订立的买卖合同、承揽合同有不同约定的，合同当事人按照合同约定执行。河北尼诺科技有限责任公司与唐山市丰润区宝军电源设备制造厂签定的《代理合同》中“2、甲方责任、权利：甲方保证产品质量，经双方确认因为产品质量问题影响生产的，甲方积极配合处理调换产品。若因甲方的产品对用户造成副作用的，经查实损失由甲方负责。” 河北尼诺科技有限责任公司、唐山市丰润区宝军电源设备制造厂均诉请解除双方合同关系，合同已无继续履行的必要，合同目的无法实现。唐山市丰润区宝军电源设备制造厂反诉诉请退还货款40万及相关损失，但并未提交已销售的数量及剩余数量，证据不充分，可待证据充分后另行起诉。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第九十七条，《中华人民共和国产品质量法》第二条、第四条、第十二条、第二十六条第三款、第二十七条、第三十六条、第四十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，遂判决：一、解除原告（反诉被告）河北尼诺科技有限责任公司与被告（反诉原告）唐山市丰润区宝军电源设备制造厂之间合同关系。二、原告（反诉被告）河北尼诺科技有限责任公司于本判决生效后五日内返还被告（反诉原告）唐山市丰润区宝军电源设备制造厂保证金20万。三、驳回原告（反诉被告）河北尼诺科技有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回被告（反诉原告）唐山市丰润区宝军电源设备制造厂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2900元由河北尼诺科技有限责任公司负担，反诉案件受理费6720元，由河北尼诺科技有限责任公司负担1395元，由唐山市丰润区宝军电源设备制造厂负担5325元。 二审过程中，上诉人提交证据：1.质量管理体系证证书，证明产品合格。2.提交微信支付明细，证明了购买样品进行试验，李宝军在试验产品后对产品了解后才签订合同。3.提交报关单和产品使用情况，证明上诉人的代理产品质量合格，该产品能够得到质量保证的产品。4.提交通话录音，证明李宝军一直在销售代理产品，只是没有挣钱，李宝军认可前期赔钱的原因不是产品没有效果。5.提交微信聊天记录，证明了2020年1月2日，李宝军仍然在代理上诉人产品。被上诉人质证称：对于证据1与本案没有关联性，认证书的颁发日期是2021年1月13日，且颁发的对象是天津同乐铸造有效公司，且证书只是质量管理体系认证与质量没有关系。对于证书的真实性不认可，且是复印件不是原件。对于证据2的证明目的不认可，只表明李宝军向相关对象刘单平支付1200元，且后面写明是验品费，是后加上去的，时间是2018年5月14日，合同是15日，如果进行试验的话一天无法完成。交易记录不能证明上诉人主张的证明目的。对于报关单生产销售单位是天津宁远材料公司不是本案上诉人，与上诉人没有关系且海关报告单只能说明发生国际贸易，不能说明符合本案的合同约定，且是复印件真实性不予认可。对于产品使用情况，证据形式不合法不予认可，内容不真实，缺乏相关人员签字，真实性无法核对。对于录音证据不属于新证据，录音内容不认可，且内容没有对质量是否符合合同约定的相关内容。对于微信聊天记录，不属于新证据证据，真实性不认可。证据不能证明上诉人主张的证明目的。对于录音和微信聊天记录属于电子证据，上诉人没有提供原始载体。 二审查明的事实与一审查明事实相一致。 本院认为：上诉人尼诺科技有限责任公司与唐山市丰润区宝军电源设备制造厂签订了高效熔炼剂代理合同，但合同内容中又包含了买卖合同关系，上诉人作为供货方应保证产品符合《中华人民共和国产品质量法》的相关规定。被上诉人提供的鉴定报告，上诉人虽不认可，但无相反的证据证实其所提供的熔炼剂成分与其产品简介中的成分明显一致，且其出售的产品又无产品质量合格证、没有标明产品的生产日期和失效日期。故原审法院认定上诉人提供的产品为不合格产品，并无不妥。因上诉人与被上诉人双方均请求解除合同关系，合同目的无法实现，故原审判决解除合同，并由上诉人返还被上诉人保质金20万元，符合法律规定。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长  夏春青 审判员  朱 正 审判员  杜 娟 二〇二一年三月三十日 书记员  郭 颖