山东省郯城县人民法院 民 事 判 决 书 (2020)鲁1322民初7500号 原告：临沂市中豪通讯网络有限公司，住所地临沂市兰山区金雀山路齐鲁大厦1706室，统一社会信用代码91371302706061518X。 法定代表人：范磊，总经理。 委托诉讼代理人：公为杰，北京守时律师事务所律师。 被告：山东广电网络有限公司郯城分公司，住所地郯城县人民路93号，统一社会信用代码9137130057545517XJ。 主要负责人：孙传东，经理。 被告：山东广电网络有限公司，住所地济南市舜华路2000号舜泰广场8号楼，统一社会信用代码913700007266807469。 法定代表人：李建华，董事长。 被告共同委托诉讼代理人：尤作稳，山东三禾律师事务所律师。 原告临沂市中豪通讯网络有限公司（以下称中豪通讯公司）与被告山东广电网络有限公司郯城分公司（以下称山东广电郯城分公司）、山东广电网络有限公司（以下称山东广电公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年11月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中豪通讯公司的委托诉讼代理人公为杰，被告山东广电郯城分公司、被告山东广电公司共同委托诉讼代理人尤作稳均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告中豪通讯公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法判令被告支付原告弱电管道工程款共计953986元及利息（利息以953986元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率每年6%，自2019年4月20日起计算至实际付清之日止）；2.本案案件受理费、公证费等费用由被告承担。事实和理由：2009年4月，原告与郯城县建设局签订《弱电下地管网建设协议书》，原告拥有郯城县地下弱电管道建设专营权，原告系郯城县内弱电管道的出资人、施工人、所有权人。2012年1月10日，原告与第一被告签订《弱电下地工程建设协议》，约定建设的固定单价梅花管每公里3.6万元，波纹管每公里3.2万元，合建顶管每米105元，单独建设顶管每米120元。该协议中约定，第一被告购买原告在郯城县境内建设的所有管线使用权，第四行明确“用哪段地下管线付哪一段的工程款”，第1条明确第一被告“使用后”按合同付款。2014年9月19日，原告与第一被告签订《临沂市郯城县管道需求表》。2015年5月22日，原告在普查管道时发现第一被告未经竣工验收擅自使用部分路段弱电管道，遂依法提起诉讼要求付款，双方调解，郯城县人民法院出具（2015）郯民初字第2305号民事调解书，调解书特别说明其他工程含合同约定另行结算，即双方2012年1月10日《弱电下地工程建设协议》仍继续有效。2019年4月20日，原告再次普查管道时，发现第一被告未经竣工验收擅自使用部分路段弱电管道（新村银杏产业区、新村广福路、郯东路、北环路、沙墩东西街、新村温泉路路段），原告依法公证，并制作竣工资料追索工程款953986元未果。另查，第一被告系第二被告分公司，应由两被告共同承担付款义务。综上，根据《合同法》第十六章、《建设工程合同》第二百六十九条、第二百七十五条的规定，以及（法释[2004]14号）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十七条、第十八条的规定，结合2012年1月10日双方签订的《弱电下地工程建设协议》，第一被告未经竣工验收即穿线使用，根据“用哪段地下管线付哪一段的工程款”，以及第1条“使用后”按合同付款的约定，第一被告应当支付上述路段的工程款953986元，为此，原告特诉至贵院，恳请依法支持原告的诉讼请求。 被告山东广电郯城分公司、山东广电公司共同辩称，本案原审时中豪通讯公司诉状的事实和理由部分载明，2019年4月20日中豪通讯公司普查管道时发现山东广电郯城分公司未经许可擅自占用原告在郯城县的累计953986元的弱电管道，该事实由临沂市兰山区公证处出具的（2019）鲁临沂兰山证民字第1408号公证书予以证实，且原告原审时的案由为侵权之诉；第二点，原告提交的2012年1月10日的《弱电下地工程建设协议》并非针对本案涉及的约定，该协议中明确载明依据甲方的图纸及具体要求进行施工，而本案中涉及的弱电管道我公司未向原告提供任何图纸等资料，也没有口头告知，双方根本没有案涉弱电管道进行建设的合意，且在本案开庭前，我公司也未与原告就竣工资料等进行协商沟通、盖章签字等任何行为，最重要的是原、被告在2015年发生纠纷后，双方再无往来沟通，我公司使用的案涉路段的弱电管道所有权为移动公司，不论是侵权之诉还是合同之诉，我公司均不应支付任何费用；第三，山东广电郯城分公司依法登记并领取营业执照，能够独立承担民事责任，无须山东广电公司承担责任。综上，请求法院依法驳回原告的诉求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据： 原告提交的证据： 1、《弱电下地管网建设协议书》及《补充协议》，证明2009年4月，原告拥有郯城县地下弱电管道建设专营权，原告系郯城县内弱电管道的出资人、施工人、所有权人； 2、《弱电下地工程建设协议书》，证明2012年1月10日原告与第一被告签订《弱电下地工程建设协议》，约定第一被告购买原告在郯城县境内建设的所有管线使用权，明确“用哪段地下管线付哪一段的工程款”，第一被告“使用后”按合同付款； 3、《临沂市郯城县管道需求表》，证明2014年9月19日原告与第一被告签订的《临沂市郯城县管道需求表》； 4、（2015）郯民初字第2305号民事调解书，证明2015年5月22日，原告在普查管道时发现第一被告未经竣工验收擅自使用部分路段弱电管道，遂依法提起诉讼，郯城县人民法院出具（2015）郯民初字第2305号民事调解书说明其他工程含合同约定另行结算，即双方2012年1月10日《弱电下地工程建设协议》仍继续有效； 5、竣工资料，证明2019年4月20日，原告再次普查管道时发现第一被告未经竣工验收，擅自使用新村银杏产业区、新村广福路、郯东路、北环路、沙墩东西街、新村温泉路部分路段弱电管道，原告依法公证，并制作竣工资料追索工程款953986元未果； 6、公证书，证明原告委托公证机关证据保全被告未经竣工验收擅自使用上述路段的弱电管道，工程质量视为合格； 7、工程造价司法鉴定意见书及补充鉴定申请书，证明原告申请法院委托评估上述路段的工程造价，评估机构仅评估了被申请人穿线的米数的工程造价，属于瑕疵，申请作出补充鉴定意见书。 被告山东广电郯城分公司申请法院调取（2019）鲁1322民初5607号民事卷宗中《通信管道采购合同》，证明原审法院调取的原告与移动公司临沂分公司签订采购合同证据材料（第133页至146页），被告使用的弱电管道所有权转移给移动公司所有，被告既没有侵犯原告的权利，也和原告没有建设工程施工合同，更没有使用原告的弱电管道。除该份合同外还有多份合同，因合同数量较多，其余合同在原审中已做情况说明。 本院组织当事人进行了相互质证，被告质证意见：对证据1真实性不清楚，被告非合同相对人；对证据2真实性予以认可，但该协议是2012年1月10日签订的，针对并非案涉弱电管道，合同中明确记载波纹管每公里3.2万元，合建顶管为每米105元，单独建设顶管为每米120元，依据甲方图纸及具体要求施工，施工结束后由乙方及时向甲方提供图纸，甲方使用地下管网时付该段管网款的40%，工程穿线贯通后付工程款40%，一年后付清20%余款，本案中涉及的弱电管道被告未向原告出具需求表及图纸资料等，被告也未就案涉弱电管道与原告进行任何协商、验收等事项；对证据3需求表真实性予以认可，表中涉及的弱电管道在（2015）郯民初字第2305号民事调解书中已经处理，与本案涉案弱电管道没有任何关联性；对证据4（2015）郯民初字第2305号民事调解书真实性予以认可，调解书约定的其他工程按合同约定另行结算，其他工程并非指本案涉及的弱电管道，不能证明原告的主张；对证据5的“三性”均不予认可，该竣工资料系原告单方制作，无被告公司工作人员签字，更无公司印章，且双方未就案涉管道进行任何协商，未签订过合同，被告公司未提供图纸资料；对证据6公证书真实性予以认可，对关联性不予认可，只能证明案涉部分弱电管道存在被告公司光缆，不能证明弱电管道归原告所有，更不能证明双方之间存在建设工程施工合同及使用管道数量及类型；证据7工程造价司法鉴定意见书是在贵院向中国移动公司临沂分公司调取与原告之间的弱电管道买卖合同之前鉴定的，通过上述证据可以证实被告使用的并非原告的弱电管道，该工程造价鉴定意见书是依据侵权之诉作出的，鉴定机构是依据原告提供的与移动公司临沂分公司的合同约定的价格进行鉴定的，波纹管为38元每米，顶管为120元每米，未区别合建或单独建设。原告申请补充鉴定没有必要，因为案涉的弱电管道中被告公司使用一孔的所有权为移动公司而非原告，不论是侵权之诉还是合同之诉，均不应支持原告的诉求，没有鉴定的必要。 原告对被告提供的中国移动公司临沂分公司与原告签订的通信管道采购合同的“三性”均有异议，认为系复印件，即使是原件，因为合同具有相对性，该合同对被告没有约束力，纵切面下去各孔管道的建设工程款是由各单位分别与原告结算支付的，移动公司支付移动公司的工程款，联通公司支付联通公司的工程款，广电公司支付广电公司的工程款，各不相干，移动公司与被告分别向原告承担支付工程款的各自合同义务，所以被告的证明目的不能成立。 本院对上述证据作以下认证意见：原告提供的证据1可以作为原告拥有郯城县地下弱电管道建设专营权的有效证据予以采信；对证据2真实性、合法性予以确认，对于原告拟证明的请求被告支付工程款数额如何计算的证明目的，应结合合同约定及被告是否出具需求表等事实确定；证据3、证据4所证明的纠纷事实已经本院另案审结，与本案案涉的工程款没有关联性；证据5无被告签字盖章，系原告单方制作，对其证据效力不予认定；证据6客观真实，来源合法，可以作为被告山东广电郯城分公司使用原告建设的弱电管道的事实证据予以采信，但能否作为支持原告诉求的证据使用，应结合原审中本院调取的中国移动公司临沂分公司与原告签订的采购合同证明的事实，以及本院现场勘验被告使用管网的使用权归属等事实综合分析认定；证据7中工程造价鉴定意见书鉴定程序合法性，对其真实性合法性予以认定，对证明与本案的关联性，应结合本案审理结果予以确认，原告提交的补充鉴定申请书不属于证据，应结合案件审理结果确定是否准许其申请；被告申请调取的（2019）鲁1322民初5607号民事卷宗中《通信管道采购合同》，与在本案中现场勘验的事实相印证，该合同客观真实，合法有效，能够证明原告将其建设的部分弱电管网使用权出售给中国移动公司临沂分公司，被告山东广电郯城分公司与该公司共用管网的事实，可以作为认定本案事实的有效证据予以采信。 根据当事人陈述和证据，本院认定事实如下：2009年4月1日，原告中豪通讯公司与郯城县建设局签订《弱电下地管网建设协议书》，约定：甲方郯城县建设局授权乙方中豪通讯公司全额投资建设施工郯城县规划区内弱电地下管网建设项目及建成后管理维护的十年专营权，乙方根据甲方总体规划和专业规划要求，自主联系弱电网络业务。2016年10月26日，原告与郯城县住房和城乡建设局签订《郯城县地下共用弱电管网建设补充协议书》，约定对2009年4月1日签订的地下弱电管网建设协议未尽事宜进行补充，乙方对投资建设弱电管道享有所有权，乙方的共用弱电管网对外出售、租用价格根据国家有关规定由乙方与使用单位自行协商，原协议与本补充协议不一致的以本补充协议为准。 2012年1月10日原告中豪通讯公司作为乙方与被告山东广电郯城分公司作为甲方根据《弱电下地管网建设协议书》的条款规定，甲方购买乙方在郯城县境内建设的所有地下管线的使用权（用哪段地下管线付哪一段的工程款），经双方协商签订了《弱电下地工程建设协议》，约定：1、双方协定工程建设价格为梅花管每公里3.6万元，波纹管每公里3.2万元，合建顶管为每米105元，单独建设顶管为每米120元（包括建设所用材料、费用）。甲方使用后按合同付款。2、质量标准：依据甲方图纸及具体要求进行施工，甲方如有异议应及时向乙方提出要求……。3、工程款的结算：施工结束后，由乙方及时向甲方提供竣工图纸。甲方使用地下管网时付该段管网款的40%；工程穿线贯通后付工程款40%，一年后付清20%余款，工程款数量以双方实际测量长度乘以单价为准……。原告施工后，被告山东广电郯城分公司使用城区及乡镇部分路段地下管网并按合同约定价格支付了相应费用。 2019年8月20日原告中豪通讯公司以被告山东广电公司郯城分公司未经许可擅自占用原告在郯城县的累计953986元的弱电管道，应当支付弱电管道款为由，向本院提起诉讼，请求判令被告山东广电郯城分公司、山东广电公司偿付弱电管道款及利息。在审理过程中，因双方当事人对被告实际占用管道存在争议，2020年1月2日本院根据被告山东广电郯城分公司的申请，组织双方到现场对被告使用的地下管网实际布线情况进行勘验，经勘验：案涉路段被告山东广电郯城分公司使用的穿线孔内存在移动公司、联通公司等多家公司光缆，不存在被告山东广电郯城分公司一家单独使用一孔的问题。 在该次诉讼中，本院根据原告的申请，依法委托临沂市华方工程造价咨询有限公司对案涉工程进行造价鉴定，2019年11月29日临沂市华方工程造价咨询有限公司根据双方提交的竣工资料、施工图纸、协议书、工程现场勘验时双方签订确认的资料等证据，作出临华建价鉴（2019）第7号司法鉴定意见书，鉴定工程造价为264566元。原告认为鉴定机构只是评估被告穿线的距离所相应的工程造价，应当按照已建成的路段进行鉴定。原告提交的补充鉴定申请，被告认为鉴定结论是根据双方工程人员签字认可的材料进行的，不应当对整个弱电网络进行鉴定并支付费用。 2020年1月21日，本院审理后认为，原告起诉被告擅自占用的案涉管道，原告已经出售给案外人中国移动公司临沂分公司，且签订了采购合同已实际履行，与现场勘验相印证，原告无争议管道的所有权，原告以山东广电郯城分公司、山东广电公司为被告提起诉讼，原告主体不适格，遂作出（2019）鲁1322民初5607号民事裁定书，裁定：驳回原告的起诉。原告中豪通讯公司不服裁定提起上诉后，临沂市中级人民法院于2020年7月10日作出（2020）鲁13民终1983号民事裁定书，以原审驳回上诉人起诉不当为由，裁定撤销（2019）鲁1322民初5607号民事裁定，指令本院审理。 本案在审理过程中，原告再次提交补充鉴定申请书，要求对案涉路段的弱电管道工程造价作出补充鉴定意见书，被告答辩被告公司使用的一孔所有权为移动公司而非原告，不论是侵权之诉还是合同之诉，均不应支持原告的诉求，没有鉴定的必要。 另被告山东广电郯城分公司提交的《情况说明》称，被告与中国移动山东公司郯城分公司均系国企，双方商谈郯城境内的弱电管道和杆路资源共享，互不付费。被告提供的移动公司临沂分公司与原告签订的《通信管道采购合同》及该公司出具的《情况说明》证实了被告使用的案涉地下管网系移动公司临沂分公司从原告处购买。 本院认为，原告中豪通讯公司与山东广电郯城分公司签订的《弱电下地工程建设协议》是双方真实意思表示，不违反法律规定，为合法有效协议，本院予以确认，双方之间存在弱电工程建设合同关系，但根据该协议约定，原告施工应按被告提供的图纸及具体需求进行，且应在工程施工结束后及时向被告提供竣工图纸，工程款结算、支付按管网使用的时间节点分期按比例进行。协议签订后，原告按照被告山东广电郯城分公司出具的需求表进行部分路段的管网施工，被告也按协议履行或通过诉讼向原告支付了部分路段弱电管道的价款。本案中，原告并没有提供被告出具的需求表证明本案诉争路段的弱电管道的施工系应被告需求进行，其提交的诉争路段弱电管道的竣工资料系原告单方制作，没有被告公司签字或盖章确认，原告中豪通讯公司与山东广电公司郯城分公司、山东广电公司之间未达成诉争路段弱电管道建设工程施工合同的合意，原告与二被告之间不存在案涉争议路段弱电管网建设工程施工合同关系。原告中豪通讯公司将其施工的案涉路段弱电管道中的一孔或两孔出售给案外人中国移动通信集团山东有限公司临沂分公司，并签订《通信管道采购合同》，该合同已履行，该事实有《通信管道采购合同》证据证实，且与本院现场勘验的被告山东广电郯城分公司穿线光缆孔内存在中国移动公司、联通公司等通讯公司光缆，而非被告一家单独穿孔使用的事实相互印证。原告将诉争路段弱电管道中的一孔或两孔出售给移动公司郯城分公司，收取的价款相对应的也是一孔或两孔的价款，而并非“用哪段地下管线付哪一段的工程款”的全部管道价款，原告在本案中不顾被告与案外人中国移动公司临沂分公司付费后共用管网的事实，坚持要求被告只要用了就要支付全部管网费用的理由不当。再者，原告中豪通讯公司将争议弱电管道出售给案外人中国移动公司临沂分公司使用后，中国移动公司临沂分公司有权决定其购买的管道与被告山东广电郯城分公司共用还是租用，即使两公司之间发生纠纷，也是两公司之间的事情，原告中豪通讯公司在将案涉路段地下管线出售给案外人后，仍主张案涉争议地下弱电管道的所有权，诉请山东广电公司郯城分公司、山东广电公司为支付所有的工程款，证据不足，理由不充分，本院依法不予支持。原告申请对案涉弱电管道工程造价补充鉴定，在本案中与审理结果没有实际意义，其申请本院不予准许。 综上所述，原告中豪通讯公司请求被告山东广电郯城分公司、山东广电公司支付弱电管道工程款953986元及利息，并承担案件受理费、公证费等费用的诉讼请求，本院依法不予支持，依法应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 驳回原告临沂市中豪通讯网络有限公司对被告山东广电网络有限公司郯城分公司、被告山东广电网络有限公司的诉讼请求。 案件受理费13800元，由原告临沂市中豪通讯网络有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  高 祎 人民陪审员  孟凡魁 人民陪审员  郭立军 二〇二一年三月三十日 书 记 员  徐勤凤