.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终455号上诉人（原审被告）：王坚，男，汉族，山西省汾阳市人。上诉人（原审被告）：王宏伟，男，汉族，山西省汾阳市西河乡西关正街**号居民。上诉人（原审被告）：山西友成建筑劳务有限公司，住所地山西省太原市小店区体育北街7号法定代表人李虎，公司经理委托诉讼代理人：边伟，男，该公司职工。委托诉讼代理人：李晓钰，女，该公司职工。被上诉人（原审原告）：武万全，男，汉族，山西省汾阳市人。委托诉讼代理人：王红丽，山西文峰律师事务所律师。上诉人王坚、王宏伟、山西友成建筑劳务有限公司（以下简称友成公司）因与被上诉人武万全提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院作出的（2015）汾民初字第902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，公开询问进行了审理。上诉人友成公司委托诉讼代理人边伟、李晓钰、被上诉人武万全及其委托诉讼代理人王红丽到庭参加询问。本案现已审理终结。王坚、王宏伟上诉请求：1、请求撤销山西省汾阳市人民法院（2015）汾民初字第902号民事判决，判决上诉人王坚、王宏伟不承担责任。2、判令被上诉人承担本案诉讼费用。事实与理由：一、被上诉人武万全应首先向友成公司主张工伤责任赔偿，本案应适用工伤保险赔偿而非侵权责任赔偿。在友成公司的工伤责任未确定前，不应对二上诉人的责任进行确定。二、即使按照侵权责任计算，二上诉人与友成公司也应承担连带责任，而非按份责任。友成公司上诉请求：1、撤销山西省汾阳市人民法院作出的（2015）汾民初字第902号民事判决书中的第二项判决。2、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与上诉人之间不存在任何的雇佣关系，上诉人从未接受过被上诉人提供的劳务，双方之间不存在任何的提供劳务和接受劳务的关系，对其不应承担任何的赔偿责任。一审法院以上诉人在”选任施工方时未能尽到审慎注意义务”而承担相应的赔偿责任没有法律依据。二、被上诉人武万全对其遭受损害亦有过错，自身应当承担相应的责任。被上诉人武万全本身就身体残疾，其在干活过程中应尽到高度的注意义务，在其未尽到谨慎义务时，该后果就应当由其承担。三、一审法院认定的赔偿金49210元没有事实和法律依据。认定的营养费�误工费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金等没有依据。1、被上诉人武万全的劳动能力鉴定结论不适用于本案，人身损害赔偿的鉴定依据与劳动能力鉴定的依据不同，得出的结论自然就不同；2、交通费没有票据；3、被上诉人武万全没有遭受精神损害，上诉人更没有给其造成”严重后果”。武万全辩称，本案属劳务关系，不能适用调整劳动关系的规定。上诉人友成公司将部分工程分包给上诉人王宏伟、王坚，未尽到资质审查义务，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿�件适用法律若干问题的解释》规定，友成公司应当承担责任。被上诉人在本案中无任何过错，该是在拿水管过程中被旁边的墙面板倒地砸伤的，是无法预测和躲避的，不能因被上诉人身有残疾而提高对其安全注意义务。武万全向一审法院起诉请求：依法判令三被告连带赔偿原告医疗费、营养费、误工费、伤残赔偿金、交通费、精神抚慰金、鉴定费等共计83397元并承担本案诉讼费用。一审法院认定的事实：山西四建集团有限公司第二分公司将平阳景苑5#楼、6#楼、23#楼、24#楼、地库等建筑的施工工程发包给被告友成公司，分包的范围包括主体、二次结构、抹灰、装修等，双方签订劳务分包合同。被告王宏伟对被告友成公司承包的部分工程予以施工。2013年3月19日，原告武万全经人介绍后跟随被告王坚来到平阳景苑工地务工，平时管理由被告王坚负责，报酬由被告王坚向其发放2013年6月22日早8时左右，原告在工地冲洗墙面时砸伤右脚，后被送往山西煤炭中心医院接受治疗，经诊断为”右足拇趾粉碎性骨折，右足第二、三趾骨折”。2013年6月22日至2013年7月3日共开支门诊医药费为2550.1元，该款由被告王坚、被告王宏伟父子垫付。原告出院后又由被告王宏伟的母亲照顾原告21天。原告于2013年8月1日、2013年8月20日在介休市义安镇万户堡整骨诊所治疗，支出费用1210元，于2013年9月29日在汾阳市演武镇卫生院治疗，支出费用20元，上述费用共计1230元。事故发生后，原告武万全曾委托太原市劳动能力鉴定委员会对其劳动能力进行鉴定，2014年11月19日太原市劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论表，结论为”武万全部分丧失劳动能力，伤残拾级”，为此支出鉴定费用400元。对于原告武万全的损失,一审法院认定如下：1、医疗费1230元，原告武万全经山西煤炭中心医院治疗出院后在后期的治疗过程中支出该项费用且有医疗机构出具的票据予以佐证，对该项费用予以认定；2、原告主张60天的营养费，对于天数原告未向本院提交确凿的证据予以证明，结合原告于2013年6月22日至2013年7月3日在山西煤炭中心医院进行治疗且出院后又由被告王宏伟的母亲照顾原告21天，对于营养费的计算天数，一审法院认定为32天，营养费为480元，15元／天×32天；3、原告武万全以太原市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论表中的伤残等级主张误工费57149元、残疾赔偿金17618元，被告友成公司对此持有异议，认为工伤鉴定不适用于人身损害赔偿，一审法院认为，综合分析山西煤炭中心医院出具的诊断结果和太原市劳动能力鉴定委员会出具的劳动能力鉴定结论表，原告武万全在本起事故中遭受人身损害，上述损失已实际发生，经一审法院综合考量，酌定误工费为35000元，残疾赔偿金10000元；4、因原告未向本院提交其支出交通费的正式票据，酌情认定为500元；5、精神损害抚慰金酌定为2000元；上述1-5项共计49210元。一审法院所确认的上述事实，有山西煤炭中心医院诊断证明书、劳务分包合同、山西省劳动人事争议仲裁委员会庭审笔录、劳动能力鉴定结论表、医疗门诊票据、民事判决书以及原被告的庭审陈述笔录在案为凭。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，原告武万全受雇于被告王坚、王宏伟，在从事雇佣活动过程中遭受人身损害，被告王坚、被告王宏伟应承担赔偿责任；被告友成公司在选任施工方时未能尽到审慎注意义务，被告友成公司应承担与其过错相应的赔偿责任，结合被告王坚、被告王宏伟、被告友�公司在本起事故中的过错参与程度，酌定被告王坚、被告王宏伟承担70%的责任即赔付原告34447元，被告友成公司承担30%的责任即赔付原告14763元。对于被告友成公司辩称”原告主张权利的时间已超过诉讼时效且不应以同一事实多次向法院起诉，原告的主张不应予以支持”，一审法院认为，原告在事故发生后一直在主张自己的权利并未超过诉讼时效，原告是以不同的法律关系进行多次诉讼，故对被告友成公司的该辩称意见，不予采纳。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条笫一款、第二款，第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉�法》的解释第九十条之规定，判决：一、被告王宏伟、被告王坚在本判决生效后十五日内赔偿原告34447元；二、被告友成公司在本判决生效后十五日内赔偿原告14763元；三、驳回原被告的其它诉讼请求。上述给付义务人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1884元，由被告王宏伟、被告王坚负担1030元，原告负担854元。二审期间，当事人均未提交新证据。二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。本院审理过程中，本院根据上诉人王坚、王宏伟在一审中确认的地址、电话号码送达传票时以地址不明、电话无人接听为由退回；之后又以二上诉人上诉状上确定的地址及电话号码再次送达传票时又以地址不明、电话无人接听为由退回。对该二人的上诉按自动撤回上诉处理。本院认为，一、关于本案民事责任的认定。1、公民的生命健康权受法律保护。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方在劳动过程中自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，上诉人王坚、王宏伟是父子关系，被上诉人武万全经人介绍到王宏伟所在的工地处打工，武万全的工作由王坚安排，工资由王坚发放。故王坚、王宏伟应是武万全的雇主，即接受劳务一方。被上诉人在从事雇佣活动中遭受人身损害，王坚、王宏伟应对武万全的损失承担赔偿责任。2、上诉人友成公司否认与王坚、王宏伟之间存在分包关系，提出工程是该公司自己组织施工，但不能提供具体该工程的负责人，对王宏伟、王坚在该承包的工地上招揽工人并安排工人工作、发放工资的行为不能作出合理的解释。根据本案仲裁、诉讼过程中王坚、王宏伟、武万全及友成公司的陈述，可以认定王宏伟对上诉人友成公司承包的部分工程施工，上诉人山西友成建筑劳务公司明知王宏伟无施工资质，仍将部分工程给予王宏伟施工，其对被上诉人的损失应承担赔偿责任。3、被上诉人武万全本身存在残疾，但该在工地实施的是筛沙、给墙面浇水工作，该工作是其身体能力方面可以完成的，其在工作过程中不可能预见立放于墙面的楼板会倒地，其对损害的发生不存在过错。二、关于损失认定。1、关于营养费，被上诉人受伤事实存在，且进行过医院救治，出院后又由王宏伟母亲照顾，原判按32天计算合理，本院予以支持。2、关于交通费，被上诉人受伤地在太原，其家庭居住地为汾阳，产生交通费用为客观实际，原判酌情考虑500元并无不当。3、关于精神损害抚慰金，被上诉人因受伤遭受一定的心理伤害，原判酌定2000元，并无不当。4、关于误工费及残疾赔偿金，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（用工）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。被上诉人武万全与上诉人友成公司之间虽然形不成劳动关系，但被上诉人武万全是在上诉人友成公司承包的建筑工地施工过程中受伤，上诉人友成公司应当按此规定承担赔偿责任。原判参照太原市劳动能力鉴定委员会出具的《劳动能力鉴定结论表》所作的伤残等级鉴定意见，酌定该两项费用并无明显不当。综上所述，上诉人山西友成建筑劳务有限公司的上诉意见不能成立，本院不予支持。原判认定基本事实清楚，依照《中华人民共和�民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费169元，由上诉人友成公司负担。本判决为终审判决。审判长李艳丽审判员穆沛华审判员张晓玮二〇一八年四月十二日书记员王艳珠