宁夏回族自治区固原市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）宁04民初78号 原告：母永财，男，1980年3月4日出生，回族，初中文化，农民，住宁夏固原市原州区。 委托诉讼代理人：蔺满元，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：中城建十五局第三工程建设有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区。 法定代表人：梁泽太,该公司董事长。 委托诉讼代理人：金登奎，男，1973年11月15日出生，回族，该公司项目负责人，住宁夏固原市原州区。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：贺瑞婷，宁夏古雁律师事务所律师。代理权限为特别授权。 被告：固原宁新房地产开发有限公司。住所地：宁夏固原市原州区。 法定代表人：张录，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王彦林，该公司法务。代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：张爱国，宁夏学仕律师事务所律师。代理权限为特别授权。 第三人：杜效平，男，1977年8月2日出生，汉族，农民，住宁夏彭阳县王洼镇马掌村上台队100号。 原告母永财与被告中城建十五局第三工程建设有限公司、固原宁新房地产开发有限公司、第三人杜效平建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月20日立案后，被告中城建十五局第三工程建设有限公司提出管辖权异议，本院于2018年12月13日裁定驳回管辖权异议，被告中城建十五局第三工程建设有限公司提出上诉，宁夏回族自治区高级人民法院于2019年3月6日裁定驳回上诉，维持原裁定。2019年5月5日因本案需等待另案处理结果，本院在被告中城建十五局第三工程建设有限公司申请下裁定中止审理，2019年11月20日恢复审理。本案依法适用普通程序，于2019年4月18日、2019年12月9日公开开庭进行了审理。原告母永财及其委托诉讼代理人蔺满元、被告中城建十五局第三工程建设有限公司的委托诉讼代理人金登奎及贺瑞婷、被告固原宁新房地产开发有限公司委托诉讼代理人张爱国及王彦林到庭参加诉讼，第三人杜效平经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 母永财向本院提出诉讼请求：请求依法判令二被告共同给付原告工程款1400万元，并赔偿违约金420万元，合计1820万元；案件受理费由二被告负担。事实和理由：2017年9月7日，原告母永财、第三人杜效平与被告中城建十五局第三工程建设有限公司（原湖南省朝辉建设工程有限公司）签订《工程项目内部协议》，约定由原告及第三人承担被告中城建十五局第三工程建设有限公司承建的属于固原宁新房地产开发有限公司开发的固原宁新国际城A、C区工程项目的施工内容，并由原告承担全部施工内容。协议签订后，原告组织人力、物力进行施工，至2018年6月23日，原告与被告中城建十五局第三工程建设有限公司重新签订第二份《工程项目内部协议》，对第一份协议进行补充，约定由原告具体实施并承担全部责任就宁夏固原宁新国际城A区14#、15#、16#、17#住宅楼工程项目进行施工，并签发委托书。至同年8月5日，因被告中城建十五局第三工程建设有限公司不能按照约定支付工程款，导致原告无法施工，经双方协商又签订了《工程项目内部协议解除合同》，约定由被告中城建十五局第三工程建设有限公司一次性支付原告投资款2800万元，其中给付现金一半，用宁新国际城A区商品房抵账一半，合同解除后，被告中城建十五局第三工程建设有限公司出具1400万元顶账房源，同时出具承诺书一份，承诺于2018年11月6日一次性支付原告工程款1400万元，如到期付不清，被告中城建十五局第三工程建设有限公司愿意承担原告投资款30%违约金。期满后，经原告向被告中城建十五局第三工程建设有限公司索要，被告以无钱给付为由拒绝支付。现原告认为，被告中城建十五局第三工程建设有限公司违约，严重侵犯原告合法权益，其应按照合同及承诺履行约定付款义务，被告固原宁新房地产开发有限公司作为开发商，亦应对实际施工人原告承担给付工程款的义务，故原告起诉至法院。 中城建十五局第三工程建设有限公司辩称，《工程项目内部协议解除合同》第（二）、（三）条是在中城建十五局第三工程建设有限公司存在重大误解、违背真实意思的情况下签订的，我公司不同意支付原告款项及违约金。原告及第三人杜效平是我公司承建固原宁新国际城A区14#、15#、16#楼工程项目的施工负责人，三方签订了《工程项目内部协议》，2018年8月5日原告提出退出施工，要求解除三方签订的《工程项目内部协议》，故三方又签订了《工程项目内部协议解除合同》。后我公司发现原告实际投资施工的金额只有1930万元，并非原告所述的2800万元，其中包含了870万元利润。工程尚未竣工，不存在利润分配的问题，故我公司不同意支付原告款项及违约金。另外，原告在诉状中提出2800万元除现金支付1400万元外，剩余1400万元用固原宁新国际城A区商品房顶账与事实不符，虽然双方有顶房协议，但原告在2019年3月20日主动提出作废。截至目前再未给原告重新分配房源。 固原宁新房地产开发有限公司辩称，我公司开发建设的固原宁新国际城项目通过招标发包给被告中城建十五局第三工程建设有限公司施工，双方于2016年12月30日签订《建设工程施工合同》。2018年8月因被告中城建十五局第三工程建设有限公司资金原因停工，双方于2019年3月5日签订《解除施工合同协议书》，并对工程款进行了结算，我公司超额支付被告中城建十五局第三工程建设有限公司800余万元工程款，并不存在欠付被告中城建十五局第三工程建设有限公司工程款的情况，故也不存在按照建设工程施工合同司法解释规定在欠付工程款范围内向原告支付工程款的义务。且我公司未与原告签订合同，双方之间无合同关系，原告应向中城建十五局第三工程建设有限公司主张权利。 第三人杜效平未到庭参加诉讼亦未提出书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明自己的主张，向法庭提交以下四组证据： 证据1、2017年9月7日签订的工程项目内部协议，证明原告、第三人与被告中城建十五局第三工程建设有限公司签订承建宁新国际城A、C两区项目工程的事实。 证据2、2018年6月23日签订的工程项目内部协议、委托书，证明原告与被告中城建十五局第三工程建设有限公司签订承建宁新国际城A区14#、15#、16#、17#住宅楼项目工程的事实。 证据3、工程项目内部协议解除合同，证明原告与被告中城建十五局第三工程建设有限公司解除合同。被告中城建十五局第三工程建设有限公司承诺支付2800万元工程款的事实。 证据4、中城建十五局第三工程建设有限公司向原告出具的承诺书，证明中城建十五局第三工程建设有限公司于2018年11月6日支付现金1400万元，逾期承担30%违约金的事实。 被告固原宁新房地产开发有限公司为证明自己的主张，向法庭提交以下两组证据： 证据1、《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》，证明被告固原宁新房地产开发有限公司与中城建十五局第三工程建设有限公司（湖南省朝辉建设工程有限公司）针对被告开发项目签订了《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》，在该合同专用条款中约定了双方权利义务、工程款支付方式、履约保证金支付、违约责任承担等。 证据2、《解除施工合同协议书》、《工程结算单》。证明被告固原宁新房地产开发有限公司与被告中城建十五局第三工程建设有限公司通过协商签订《解除施工合同协议书》，对双方之前签订的《建设工程施工协议》、《建设工程施工合同》予以解除，对中城建十五局第三工程建设有限公司实际施工工程款双方已结算，双方确定了工程结算单，被告固原宁新房地产开发有限公司向中城建十五局第三工程建设有限公司超额支付工程款8287331.82元。 被告中城建十五局第三工程建设有限公司为证明自己的主张，向法庭提交承诺书一份，证明原告与被告中城建十五局第三工程建设有限公司的顶房协议原告在2019年3月20日主动提出作废。截至目前再未给原告重新分配房源。 被告中城建十五局第三工程建设有限公司对原告提供的证据1、2无异议，对证据3、4质证认为，《工程项目内部协议解除合同》第（二）、（三）条是在中城建十五局第三工程建设有限公司存在重大误解、违背真实意思的情况下签订的，原告的实际投入未达到2800万元，双方顶房协议内容作废。对被告固原宁新房地产开发有限公司提供的证据无异议。 被告固原宁新房地产开发有限公司对原告提供的证据质证认为，四组证据由原告与中城建十五局第三工程建设有限公司之间签订，结合中城建十五局第三工程建设有限公司向法庭提交的答辩状，对原告出具的工程项目内部协议及工程项目内部协议解除合同的三性及证明目的均无异议。对被告中城建十五局第三工程建设有限公司提供的证据质证认为，因原告出具的承诺书我公司不知情，三性无法确认，但该证据不能证明我公司应当承担责任。 原告对被告中城建十五局第三工程建设有限公司提供的证据质证认为，与本案没有关联性，且对证据的三性不予认可。对被告固原宁新房地产开发有限公司提供的证据质证认为，对第一组证据的真实性和关联性无异议，对证据的合法性不予认可。该合同为无效合同，发包人通过挂靠人杜效平挂靠施工人资质，由杜效平寻找实际施工人进行工程垫资，也是通过杜效平向实际施工人收取保证金交付给发包人，所以发包人勾结承包人在没有工程出资的情况下设局套取并损害实际施工人的利益，该合同应认定为无效合同。对第二组证据的三性均不认可，在发包方和承包方明知实际施工人垫资施工，有实际施工人存在，在没有邀请实际施工人到场参加的情况下仅以合同相对性为借口，双方进行私自结算，损害了实际施工人的合法权益。该结算行为无效。 本院对当事人提供的证据认定如下：原告提交的证据1、2、3、4证据来源合法，内容相互印证，能够证明原告与被告中城建十五局第三工程建设有限公司签订承包合同，后解除合同并对合同价款进行了结算，该证据本院予以采信。被告固原宁新房地产开发有限公司提供的证据来源合法，能够证明被告中城建十五局第三工程建设有限公司承建被告固原宁新房地产开发有限公司开发的宁新国际城A区14#、15#、16#、17#住宅楼工程的事实及双方解除施工合同，并进行结算的事实。被告中城建十五局第三工程建设有限公司提供的承诺书与本案无关联性，本院对其要证明的目的不予确认。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定事实如下：一、被告固原宁新房地产开发有限公司就宁新国际城A区14#、15#、16#、17#住宅楼工程承包给湖南省朝辉建设工程有限公司(后公司变更为中城建十五局第三工程建设有限公司)，并于2017年7月21日签订施工协议，合同约定工程建筑面积（地上、地下）约43313.28平方米，合同总价款以中标通知书为准。工程期限为2017年4月1日至2018年3月31日。 二、2017年9月7日，湖南省朝辉建设工程有限公司与原告母永财及第三人杜效平签订协议将宁新国际城A区、C区工程项目转包给无施工资质的原告母永财及第三人杜效平施工。2018年6月23日，被告中城建十五局第三工程建设有限公司与原告母永财签订协议，就宁新国际城A区14#、15#、16#、17#住宅楼工程项目由原告母永财具体实施并签发了委托书。 三、2018年8月5日，被告中城建十五局第三工程建设有限公司与原告母永财、第三人杜效平三方签订工程项目内部协议解除合同，合同约定三方同意解除宁新国际城A区14#、15#、16#、17#住宅楼工程项目内部协议，由被告中城建十五局第三工程建设有限公司一次性支付原告母永财投资款2800万元，其中现金支付1400万元，用宁新国际城A区商品房顶账1400万元。同日，被告中城建十五局第三工程建设有限公司向原告母永财出具承诺书，现金支付的1400万元承诺在2018年11月6日一次性付清，逾期付不清，被告中城建十五局第三工程建设有限公司愿意承担总投资2800万元的百分之三十违约金。 四、2019年3月25日，被告中城建十五局第三工程建设有限公司与被告固原宁新房地产开发有限公司签订解除施工合同协议书，双方解除宁新国际城A区14#、15#、16#、17#住宅楼及C区商网施工合同，并对工程价款进行了结算。宁新国际城A区14#、15#、16#、17#住宅楼工程价款结算为32251998元，除被告固原宁新房地产开发有限公司支付现金外，余款用房屋抵顶。 五、本案在审理过程中，2019年4月23日被告中城建十五局第三工程建设有限公司对与原告母永财及第三人杜效平签订的工程项目内部协议解除合同中约定的给付款项及房屋抵顶内容向宁夏回族自治区固原市原州区人民法院提出撤销权之诉，被一审法院驳回诉讼请求，二审维持原判。 六、案涉宁新国际城A区14#、15#、16#、17#住宅楼工程因资金原因至今未竣工，工程处于停工状态。 本院认为，关于合同效力问题。原告母永财、第三人杜效平与被告中城建十五局第三工程建设有限公司签订的宁新国际城A区14#、15#、16#、17#住宅楼工程承包协议，因原告母永财、第三人杜效平未取得建筑施工企业资质，双方签订的工程承包协议依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条第（一）项的规定应属无效合同。施工合同无效，但双方在解除施工协议后，对原告母永财实际施工所支出的费用进行了结算，三方签订的解除协议及被告中城建十五局第三工程建设有限公司向原告母永财出具的承诺书所约定的向原告母永财支付1400万元的投资款的内容是双方真实意思表示，并不违反有关法律及行政法规的规定，故被告中城建十五局第三工程建设有限公司在工程项目内部协议解除合同及承诺书中约定的现金支付1400万元给原告母永财，该约定合法有效，被告中城建十五局第三工程建设有限公司应按照约定履行义务，支付原告母永财工程投资款。 关于违约责任的承担。被告中城建十五局第三工程建设有限公司在承诺书中承诺2018年11月6日一次性付清1400万元，逾期付不清，被告中城建十五局第三工程建设有限公司愿意承担总投资2800万元的百分之三十违约金。该违约金约定高于实际违约损失，不符合《中华人民共和国合同法》第一百一十三条的规定，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定，应予以适当减少，考虑到原告损失的是欠款利息，违约损失应该自2018年11月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日至本案判决执行终结按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息。 关于支付工程款的主体，工程项目内部协议解除合同及承诺书中约定由被告中城建十五局第三工程建设有限公司支付，且被告中城建十五局第三工程建设有限公司是合同相对人，故应由被告中城建十五局第三工程建设有限公司支付工程款。至于原告主张被告固原宁新房地产开发有限公司作为发包方应与被告中城建十五局第三工程建设有限公司共同支付欠款，因发包方按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定只是在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告固原宁新房地产开发有限公司与被告中城建十五局第三工程建设有限公司已解除合同并对工程价款进行了结算，从结算单看，并不能认定发包方拖欠工程款，原告母永财又未提供证据证实发包方尚欠被告中城建十五局第三工程建设有限公司工程款。故原告母永财要求被告固原宁新房地产开发有限公司共同承担责任的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院对成立部分予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条第二款、第二百六十九条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，判决如下： 一、由被告中城建十五局第三工程建设有限公司在本判决生效后三十日内支付原告母永财工程款1400万元； 二、以上款项被告中城建十五局第三工程建设有限公司自2018年11月7日起至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，自2019年8月20日至本案判决执行终结按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计付利息； 三、驳回原告母永财其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费131000元，由被告中城建十五局第三工程建设有限公司负担100000元，原告母永财负担31000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。 审判长  刘万德 审判员  吴俊良 审判员  李凤玲 二〇二〇年三月二日 书记员  海萍萍 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。