安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宜民一终字第00408号上诉人（原审被告、原审原告）：潜山县官庄横河星兴石矿。经营者：刘小红。委托代理人：仰宝峰，安徽天柱律师事务所律师。被上诉人（原审原告、原审被告）：余南应，男，1969年1月13日出生，汉族，石匠，住安徽省潜山县。委托代理人：吴兴才，潜山县官庄镇法律服务所法律工作者。上诉人潜山县官庄横河星兴石矿因与被上诉人余南应劳动争议一案，不服安徽省潜山县人民法院（2014）潜民一初字第03016号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2015年3月23日公开开庭审理了本案。上诉人潜山县官庄横河星兴石矿的委托代理人仰宝峰，被上诉人余南应及其委托代理人吴兴才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审经审理查明：潜山县官庄横河星兴石矿系工商登记的个体工商户字号，经营者为刘小红。2011年4月8日，潜山县官庄横河星兴石矿将其二区的石矿承包给陈孝清开采，开采出的荒料（未深加工的石矿）交付潜山县官庄横河星兴石矿，由潜山县官庄横河星兴石矿对外经营出售。之后，陈孝清经潜山县官庄横河星兴石矿同意，将潜山县官庄横河星兴石矿二区石矿转包给刘和乐开采。2013年3月，刘和乐雇请余南应到潜山县官庄横河星兴石矿二区从事采矿工作，工人工资由刘和乐从潜山县官庄横河星兴石矿领取后发放，双方未签订劳动合同。3月25日，余南应在工作过程中，被矿山上一辆铲车撬起的蹦石砸伤。余南应受伤后，被送往潜山县中医院治疗，后转至安庆市立医院住院治疗，诊断为：右侧锁骨粉碎性骨折；肋骨骨折；包裹性气胸；肺挫伤；皮肤软组织挫伤。余南应住院35天，花去医疗费39229.72元。出院医嘱：1、若有不适（肩部疼痛加重，胸闷，切口红肿，不明原因发热等），门诊随访；2、卧床休息三个月，期间严禁下地活动，期间定期复诊检查植骨融合情况；3、加强营养，陪护一人，补充钙质；4、当地继续消炎和换药，术后两周拆线，注意长期卧床并发症；5、术后定期复查（第一月，二月，四月，八月，一年）周二上午骨科胡靖专家门诊复诊和胸外科复诊。2014年6月16日，余南应到安庆市第一人民医院检查，花去检查费103元。2014年6月23日，余南应到安庆市立医院作内固定取出术，住院4天，花去住院费3013.55元。余南应共住院39天，花去医疗费用42346.27元。2014年2月6日，经余南应申请，潜山县人力资源和社会保障局出具认定工伤认定书，认定余南应为工伤，受伤时用人单位为潜山县官庄横河星兴石矿。认定工伤认定书送达后，余南应与潜山县官庄横河星兴石矿均未申请行政复议或提起行政诉讼。同年7月3日，经安庆市劳动能力鉴定委员会鉴定，余南应劳动能力障碍鉴定为伤残七级，生活自理障碍鉴定为生活可以自理，余南应花去鉴定费280元。2014年10月9日，双方因赔偿产生纠纷，余南应申请仲裁，2014年11月17日，潜山县劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决。双方均不服仲裁裁决，余南应于2014年11月25日向法院提起诉讼，潜山县官庄横河星兴石矿于2014年12月2日向法院提起诉讼。另查：潜山县官庄横河星兴石矿二区的石矿开采承包者陈孝清和转承包者刘和乐均无采矿资质。余南应在潜山县官庄横河星兴石矿二区工作期间，潜山县官庄横河星兴石矿未为其办理工伤保险。根据国务院《工伤保险条例》和《安徽省实施办法》的规定，余南应劳动能力障碍鉴定为伤残七级，生活自理障碍鉴定为生活可以自理，余南应提出解除劳动、聘用合同的，应享有如下工伤保险待遇：1、医疗费42346.27元；2、一次性伤残补助金为13个月本人工资，即13×2012年度安庆市城镇非私营单位人员采矿业月平均工资3420.42元=44465.46元；3、一次性医疗补助金为10个月统筹地区上年度职工平均工资，即10×3183元=31830元；4、一次性就业补助金为20个月统筹地区上年度职工平均工资，即20×3183元=63660元；5、停工留薪期工资，根据余南应的伤情和医嘱可认定余南应为持续误工，为12个月本人工资，即12×3420.42元=41045元；6、住院期间伙食补助费780元（住院39天×20元）；7、护理人员工资，根据护理时间和统筹地区上年度职工平均工资的80%计算即（住院39天＋医嘱护理天数90天）×106.1元／天×80%=10949.52元。余南应主张4074元，原审法院以护理费4074元确认；8、交通费主张500元，原审法院认为适宜。以上合计228700.73元。安庆市统计局公布的2012年度城镇非私营单位人员采矿业月平均工资为3420.42元；2013年度职工平均工资为3183元，即106.1元／天。原审法院认定上述事实的证据有：原、被告的当庭陈述，余南应提供的身份证、工商登记信息、潜山县人力资源和社会保障局认定工伤认定书、安庆市劳动能力鉴定委员会出具的职工因工劳动能力鉴定结论通知书、门诊病历和诊断证明书、医疗费发票及用药清单、鉴定费发票、潜山县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书，潜山县官庄横河星兴石矿提供的个体工商户营业执照、经营者刘小红的身份证、安全生产许可证、采矿许可证、潜山县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决书及送达回证、矿山开采承包协议等。原审法院认为，本案争议焦点有二：第一，余南应与潜山县官庄横河星兴石矿之间是否存在劳动关系，潜山县官庄横河星兴石矿是否应承担工伤保险责任。潜山县官庄横河星兴石矿将其二区石矿开采业务承包给无采矿资质的陈孝清开采，后经潜山县官庄横河星兴石矿同意陈孝清又转包给无采矿资质的刘和乐开采，开采出的荒料（未深加工的石矿）均交付给潜山县官庄横河星兴石矿，由潜山县官庄横河星兴石矿对外经营出售，故潜山县官庄横河星兴石矿与陈孝清、刘和乐之间的承包属企业内部经营管理方式，余南应在潜山县官庄横河星兴石矿二区从事采矿工作，与潜山县官庄横河星兴石矿存在事实劳动关系。再者，认定工伤认定书送达后，潜山县官庄横河星兴石矿未申请行政复议或提起行政诉讼，应认定余南应受伤时的用人单位为潜山县官庄横河星兴石矿，余南应与潜山县官庄横河星兴石矿之间存在事实劳动关系。在劳动关系存续期间，潜山县官庄横河星兴石矿依法应为余南应办理工伤保险，潜山县官庄横河星兴石矿未为余南应办理工伤保险，应承担工伤保险责任，向余南应支付工伤保险待遇。第二，工伤保险待遇的合法性和合理性，潜山县官庄横河星兴石矿认为余南应的医疗费在新农合报销部分应予剔除，本院认为，余南应在新农合报销部分医疗费用，违反行政法规规定，可由医疗行政部门处理，但不能减轻潜山县官庄横河星兴石矿的赔偿责任；潜山县官庄横河星兴石矿认为余南应的本人工资按安徽省2013年采矿业人员平均工资计算没有法律依据，原审法院认为，余南应在潜山县官庄横河星兴石矿工作，对余南应月工资多少潜山县官庄横河星兴石矿负有举证责任，余南应于2013年3月份到潜山县官庄横河星兴石矿工作，其本人月工资应为受伤前12个月平均工资，在潜山县官庄横河星兴石矿未举证的情况下，余南应月工资可参照2012年度安庆市采矿业人员月平均工资予以认定。潜山县官庄横河星兴石矿认为认定工伤认定书和劳动能力鉴定结论通知书上用人单位名称与其工商登记名称不符，丧失了复议或提起行政诉讼的机会，本院认为，认定工伤认定书和劳动能力鉴定结论通知书已送达潜山县官庄横河星兴石矿签收，且文书制作机关已予更正，潜山县官庄横河星兴石矿的该意见本院不予采信。余南应因工伤鉴定花去鉴定费280元，属其实际支出的损失，应由潜山县官庄横河星兴石矿负责赔偿。遂依据《中华人民共和国劳动法》第三条，《工伤保险条例》第二条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第四十三条、第六十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第九条、第十一条之规定，判决：一、解除原告（被告）余南应与被告（原告）潜山县官庄横河星兴石矿之间的劳动关系；二、被告（原告）潜山县官庄横河星兴石矿向原告（被告）余南应支付工伤保险待遇：医疗费42346.27元、停工留薪期工资41045元、一次性伤残补助金44465.46元、一次性工伤医疗补助金31830元、一次性就业补助金63660元、住院期间伙食补助费780元、护理人员工资4074元，交通费500元，合计228700.73元。此款于本判决生效后10内付清；三、被告（原告）潜山县官庄横河星兴石矿赔偿原告（被告）余南应鉴定费280元，此款于本判决生效后10内付清；四、驳回原告（被告）余南应其他诉讼请求；五、驳回被告（原告）潜山县官庄横河星兴石矿的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费共20元，由被告（原告）潜山县官庄横河星兴石矿负担。宣判后，潜山县官庄横河星兴石矿不服，上诉称：1、上诉人与余南应不存在劳动关系。上诉人将其二区石矿开采业务承包给陈孝清经营，陈孝清又转包给刘和乐经营，由刘和乐自负盈亏，开采的荒料交付给上诉人对外经营出售。原审法院认定上诉人与陈孝清、刘和乐之间属企业内部经营管理方式明显与事实不符。余南应是刘和乐找来短期务工的，劳务报酬按每平方米多少钱计算，不是按月计算工资。余南应到矿区干活，并非应上诉人要求，上诉人也没有发工资给余南应，故不存在劳动关系。2、余南应的医疗费已在新农合报销部分，不应由上诉人重复赔偿。余南应住院39天，医嘱护理期90天，且治疗后恢复良好，原判计算停工留薪工资时认定余南应持续误工12个月没有证据支持。3、工伤认定书和劳动能力鉴定结论通知书上的用人单位名称均与上诉人工商营业执照上的名称不符，故要求上诉人承担赔偿责任依据不足。请求依法改判驳回余南应的诉讼请求或发回重审。余南应答辩称：1、《工伤保险条例》明确规定矿山企业将矿山承包给无资质的人经营，发生事故应由该企业承担工伤保险责任。2、工伤认定书证明双方存在劳动关系，上诉人对工伤认定书未申请复议。3、医疗费在新农合报销与工伤保险没有关联性；余南应自受伤至第二次住院手术，时间长达15个月，原判认定误工期12个月不违反法律规定。请求驳回上诉，维持原判。双方当事人在二审均未提供新的证据。二审中，上诉人申请复核余南应2013年4月29日诊断证明书，认为根据该诊断证明书，余南应的误工期应为3个月。余南应认为，根据《工伤保险条例》的规定，对于不超过12个月的误工期不需要进行鉴定，应当认定误工期为12个月。合议庭经评议认为，余南应的误工期应综合本案证据认定，故对上诉人复核该证据的目的不予采信。二审经审理查明的事实与原判查明的事实一致，本院对原判查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议焦点：1、本案双方当事人是否存在劳动关系；2、原判确定被上诉人余南应的工伤保险待遇时对医疗费的处理和停工留薪期的计算是否正确；3、工伤认定书和劳动能力鉴定结论能否作为本案定案依据。一、关于劳动关系问题。本案中，上诉人将其二区石矿开采业务承包给陈孝清，后经上诉人同意陈孝清又转包给刘和乐开采，开采出的荒料均交付给上诉人，由上诉人对外经营出售。因陈孝清、刘和乐均无相应的采矿资质，其承包的仅是上诉人经营范围内的部分业务，对外经营的主体仍是上诉人。故原判认定上诉人与陈孝清、刘和乐之间的承包属企业内部经营管理方式符合本案事实。被上诉人余南应受刘和乐雇请在上诉人的二区从事采矿工作，虽未签订劳动合同，但与上诉人存在事实劳动关系。二、关于医疗费和停工留薪期问题。因相关部门已认定余南应系工伤，上诉人未为余南应办理工伤保险，上诉人依法应按照《工伤保险条例》的规定的工伤保险待遇项目和标准向余南应支付费用。余南应虽在新农合报销了部分医疗费用，但不因此而减轻上诉人的赔偿责任。余南应伤情较重，出院医嘱“卧床休息三个月，期间严禁下地活动，期间定期复诊检查植骨融合情况”等，2014年6月23日，余南应又到安庆市立医院作内固定取出术，原审法院结合余南应的伤情及医嘱认定停工留薪期为12个月，并无不当。三、关于工伤认定书和劳动能力鉴定结论问题。相关部门已作出工伤认定书和劳动能力鉴定结论，工伤认定书上用人单位名称为“潜山县关庄镇横河星兴石矿”，劳动能力鉴定结论上用人单位名称为“潜山县官庄恒河星兴石矿”，工伤认定书和劳动能力鉴定结论上的用人单位与上诉人名称虽有差异，但相关部门已作出更正。二审庭审中，上诉人亦认可收到了工伤认定书和劳动能力鉴定结论，但其在法定期限内未提出异议。工伤认定书和劳动能力鉴定结论虽存在瑕疵，但不影响其证明效力。上诉人主张上述两份证据不应采信的理由不能成立。综上，上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人潜山县官庄横河星兴石矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  章伏虎审 判 员  马 骥代理审判员  严 正二〇一五年五月七日书 记 员  许德智附：相关法律条文及司法解释《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。