广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终1487号上诉人（原审原告）：刘运腾，男，1974年5月25日出生，汉族，户籍住址：广东省阳江市江城区，现住广东省阳西县。被上诉人（原审被告）：阳江市志达电器有限公司。住所地：广东省阳江市江城区东风一路3号百利广场购物中心第一层1010、1013、1014号商铺及负一层B1002、B1003号商铺。法定代表人：冯昆玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：张银燕，女，该公司工作人员。上诉人刘运腾因与被上诉人阳江市志达电器有限公司（以下简称志达电器公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省阳江市江城区人民法院（2018）粤1702民初3248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。刘运腾上诉请求：1.撤销本案一审的判决，并依法进行改判或发回重审。2.涉诉一、二审费用全部由志达电器公司承担，并支持刘运腾原审的诉讼请求。事实与理由：（一）根据新《消法》第23条、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第74条规定:由经营者(志达电器公司)承担有关瑕疵的举证责任。（二）负责举证的志达电器公司由于不再去送检(司法鉴定)、所以没有鉴定书而举证不能。根据《最高法院关于民事诉讼证据的若干规定》第25条2款、新《消法》第58条、23条的规定，志达电器公司就应当担责。（三）刘运腾不存在理据不足。根据新《消法》第23条规定，只要消费者发现瑕疵的就由经营者负责举证。那么，刘运腾己发现了该破壁机的动力不足，也发现了它在售后部检测到的功率是450W，又发现了它内部马达(电机)标的输出功率(也是额定功率)是750W，还提供了该马达的性能说明书(可证明马达的实际功率是295+20%W，因为破壁机的主要功率在马达，所以它能有效证明该机的瑕疵等，这能说刘运腾理据不足吗?（四）志达电器公司是有可能不是欺诈行为，也极有可能为欺诈行为。因为大多数经营者都是清楚自己所销售的商品的。不然，他怎会不去送检(司法鉴定)呢?难道他不知道拒法是要担责的吗?再说，若经营者是以假充真、以次充好、故意售假等行为销售商品的，而又不会被认定为欺诈行为，也不会受到处罚，那么，人人都要卖假售假以谋取暴利了。那时，国法还有用吗?国民还能生活吗?因此，刘运腾不认可一审判决书对《最高法院关于贯彻执行(中国民法通则)若干问题的意见》第68条的解说。所以，凡是有以上行为的都应认定为欺诈行为，依新《消法》第55条等进行处罚。（五）适用法律不当。因负责举证的不是刘运腾，所以《中华人民共和国民事诉讼法》第64条、《最高人民法院关于适用解释》第90条对刘运腾都不适用。（六）指鹿为马。志达电器公司故意把该机的额定功率(1500W)硬认定为额定输入功率(1500W)，以圆其说，说是马达的输出功率为额定输入功率的50%是符合国标的，这不是在耍流氓吗?所以，志达电器公司下面相关的解说都是错误的，应依法改正或删除。（七）认定事实错误。众所周知，额定功率就是电器正常工作下所输出的有效功率，要比额定输入功率小约20%左右;而该机及它的说明书都标为额定功率1500W，机内马达(电机)标为输出功率(也是额定功率)750W;这个事实不就明摆着是有欺诈行为了吗?再根据刘运腾提供的马达性能说明书标称的295±20%W(马达的实际功率)不就更清楚了吗?那么，一审为什么不认可这个事实而认可志达电器公司的无效举证呢?综上，志达电器公司的诸多违法行为没有受到相关法规的处罚，这都是一审的错判所致。请求支持刘运腾的上诉。志达电器公司二审答辩称：（一）本案涉案产品功率、转速标识符合我国有关国标的规定。美的破壁机BL15U11标称的功率为1500W，指的是该破壁机的标称额定输入功率，该功率的标称是经过国家质量认证中心认可的实验室根据GB4706.1-2005以及GB4706.30-2008中的第10章，进行输入功率测试而得出的(见证据1产品3C认证证书为证)。而电机上所标识的功率750W，为额定输出功率，是根据中国小功率电动机标准GB12350-2009第4章的要求必须在电动机上标注输出功率(见证据2电机3C认证证书为证)。破壁机说明书标30000r/min指的是电机的空载转速，是指用于该破壁机的电机在220V/50Hz，不搅打任何物体时，空载状态，转速仪测得的转速。而电机上标示的13000r/min指的是额定转速，是指该电机在大约在750W的额定输出功率情况下所对应的转速，是GB12350-2009规定必须要标注在电机上的一项额定指标(见证据3电机生产商的马达性能说明书)。故刘运腾以涉案产品诉请涉案产品电机功率、转速标识与说明书不一致系属认识错误。（二）志达电器公司在工商所调查阶段已经提供了充分的证据，并非举证不能。刘运腾已经提交了BL15U1工产品3C认证证书、电机3C认证证书、电机生产商的马达性能说明书、中国强制性产品认证印刷/模压标志批准书、国家强制性产品认证试验报告(中国质量认证中心华南实验室出具)、ODM生产委托书。以上证据足以证明涉案产品功率、转速是通过国家权威机构检测的数据，标识符合国标。（三）志达电器公司提供的产品为合格产品，不构成欺诈行为，不应返还货款、承担增加赔偿金。志达电器公司提供的产品符合国标，为合格产品，故也不构成《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条、第六条规定的情形;志达电器公司不存在欺诈消费者的行为。此次买卖交易行为当然不构成《合同法》第五十四条第二款规定的可撤销合同情形。所以刘运腾要求志达电器公司退货返还货款、支付增加赔偿金的诉请无事实和法律依据。刘运腾向一审法院起诉请求：1.志达电器公司收回该美的破壁机（BL15U11）并返还货款800元给刘运腾；2.志达电器公司赔偿2400元给刘运腾；3.志达电器公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明：志达电器公司是有限责任公司（自然人投资或控股），经营范围:批零空调配件、电器、电脑、手机、数码产品；家用电器、制冷设备安装与维修、技术咨询服务；商铺租赁；会议展览服务。2017年7月22日，刘运腾在志达电器公司处购买了美的破壁料理机（型号：BL15U11，生产批号：1605070171，产品标识码：88929049292A）一台，价款800元。刘运腾在使用过程中发现动力不足，于7月24日到阳江市江城区环城北路16号美的售后服务点测试该破壁料理机，该售后服务点的工作人员用电流表测试该破壁料理机在空载的情况下输出功率为450W（不是额定功率）,该售后服务点不可以测试该破壁料理机的转速，且因刘运腾未交纳任何费用，售后服务点也没有出具测试凭证给刘运腾。2017年7月25日，刘运腾向阳江市工商行政管理局江城分局12315投诉举报中心申诉，认为涉案破壁料理机的发电机标示是750W，转速是13000转/分钟，但说明书写明电机是1500W，转速是30000转/分钟，要求志达电器公司更换一部与说明书一致的破壁料理机。2017年7月27日，观光工商所组织刘运腾、志达电器公司双方进行调解，刘运腾认为志达电器公司的行为属于欺骗消费者，要求退还全部货款并赔偿200元，志达电器公司认为涉案破壁料理机的数据符合国家标准规定标示，同意退还全部货款，不同意赔偿200元。该次调解未能成功。2017年7月31日，观光工商所再次组织刘运腾、志达电器公司双方进行调解，志达电器公司提供了一份自称是美的集团（没有盖章）的书面回复，内容为：“美的破壁机BL15U11说明书上标称的功率1500W,这个1500W指的是该破壁料理机的标称额定输入功率，电机上所标示的功率为750W，这个是根据中国小功率电动机标准GB12350-2009的要求必须在电动机上标注输出功率，串激电机的额定输出功率大约是额定输入功率的50%”。刘运腾不认可该书面回复，并要求志达电器公司退还全部货款和赔偿货值的三倍即2400元，志达电器公司表示同意接受退回全部货款，但不同意赔偿2400元。该次调解亦未能成功。2017年8月，阳江市工商行政管理局江城分局致函广东省阳江市质量技术监督局咨询有关问题，该局于2017年9月5日复函，复函称：来函的问题涉及专业性知识，建议向有关的法定产品检验检测机构咨询。2017年9月12日，观光工商所再次组织刘运腾、志达电器公司双方进行调解，并出示了上述复函，但双方仍未能达成一致意见。刘运腾强烈要求找检测机构对涉案破壁料理机进行检测，志达电器公司也同意送检。阳江市工商行政管理局联系多家检测机构，但均未能完成检测。2017年11月23日，观光工商所组织刘运腾、志达电器公司在该所协商，刘运腾要求志达电器公司再进行送检，志达电器公司表示不再送检，不同意赔偿2400元，只同意退货款。由于调解无果，阳江市工商行政管理局江城分局观光工商所出具《调解终结书》，建议刘运腾向人民法院起诉。原告遂诉至一审法院，请求如诉称。本案在审理过程中，刘运腾申请对涉案破壁料理机的实际功率、额定功率是否符合该机说明书和铭牌上所标注的上述性能指标进行司法鉴定，一审法院依法启动了鉴定程序。2018年9月6日，刘运腾向本案递交申请书，认为应由志达电器公司承担鉴定的举证责任，要求撤回鉴定申请。一审法院经询问志达电器公司，志达电器公司亦不同意申请鉴定，故本案未能就涉案破壁料理机的实际功率、额定功率是否符合该机说明书和铭牌上所标注的性能指标进行鉴定。诉讼中，一审法院组织刘运腾、志达电器公司双方当庭拆封了被阳江市工商行政管理局江城分局封存的涉案破壁料理机，提取了该机的使用说明书和产品合格证。志达电器公司向一审法院提交涉案破壁料理机的说明书和合格证，证明涉案破壁料理机经出厂检验合格，不存在质量瑕疵。刘运腾质证认为按照厂家标准，本产品是合格出厂的。一审法院亦当场封存了涉案的破壁料理机，并经各方当事人同意交由志达电器公司保管。志达电器公司为解决纠纷同意退还800元货款给刘运腾，由刘运腾退还购买的破壁料理机给志达电器公司，但不同意货款的三倍赔偿。一审法院认为，刘运腾与志达电器公司之间形成了买卖合同关系。刘运腾在购买涉案破壁料理机后因认为该机的额定功率、实际功率、转速与该机说明书和铭牌上所标注的不符，志达电器公司存在欺诈消费者的行为，请求志达电器公司退还货款并承担货款三倍赔偿的法律责任。故本案的争议焦点为：（一）涉案破壁料理机质量是否存在瑕疵及举证责任问题；（二）志达电器公司是否存在欺诈行为。关于争议焦点（一），刘运腾认为本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”的规定，由志达电器公司承担涉案破壁料理机有关瑕疵的举证责任。而志达电器公司则认为其已经提供了涉案破壁料理机的产品合格证、3C认证书、电机3C认证书等证据，证明其销售的涉案破壁料理机是厂家按国家相关标准生产并经检验合格的，不存在质量问题。一审法院认为，根据谁主张谁举证的原则，志达电器公司已经提供了涉案破壁料理机的产品合格证、3C认证书、电机3C认证书等证据，证明其主张的销售的涉案破壁料理机是厂家按国家相关标准生产并经检验合格的，不存在质量问题。刘运腾主张志达电器公司销售的破壁料理机存在质量瑕疵,亦应提供证据证明。即使根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款的规定，刘运腾也应先初步举证涉案破壁料理机存在瑕疵，然后才应由志达电器公司承担有关涉案破壁料理机不存在瑕疵不应承担瑕疵责任的举证责任。依据本案现有证据，刘运腾尚未能举证证明涉案破壁料理机可能存在质量瑕疵，一审法院在审理中已经向当事人释明涉案破壁料理机瑕疵举证责任分担问题，但刘运腾坚持认为该举证（产品存在瑕疵）应由志达电器公司承担，撤回了对涉案破壁料理机进行实际功率、额定功率是否符合该机说明书和铭牌上所标注的性能指标的司法鉴定的申请。致使无法查明认定涉案破壁料理机的实际功率、额定功率是否符合该机说明书和铭牌上所标注的性能指标。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，应由刘运腾承担举证不能的法律后果。故刘运腾退货和返还货款的请求，理据不足，一审法院本不应支持，但鉴于志达电器公司在庭审中表示为解决纠纷同意收回涉案破壁料理机（涉案机器已经交由志达电器公司处保管），退还800元货款给刘运腾，是其对自己权利的处分，一审法院予以采纳。关于争议焦点（二），《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。”和《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》68条：“一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。”的规定，本案中无证据证明志达电器公司作为销售商，有故意篡改或隐瞒涉案商品标注的内容，或者故意告知刘运腾涉案商品虚假情况或者故意隐瞒真实情况，从而诱使刘运腾购买。基于上述事实，不能认定志达电器公司具有欺诈的故意且实施了欺诈的行为。退一步说，即使本案涉案的破壁料理机存在一定的质量瑕疵，也应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十四条“经营者提供的商品或者服务不符合质量要求的，消费者可以依照国家规定、当事人约定退货，或者要求经营者履行更换、修理等义务。没有国家规定和当事人约定的，消费者可以自收到商品之日起七日内退货；七日后符合法定解除合同条件的，消费者可以及时退货，不符合法定解除合同条件的，可以要求经营者履行更换、修理等义务。依照前款规定进行退货、更换、修理的，经营者应当承担运输等必要费用。”的规定来处理，故刘运腾请求志达电器公司承担涉案商品货款三倍赔偿的法律责任，缺乏事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，作出（2018）粤1702民初3248号民事判决：（一）限阳江市江城区志达电器有限公司在该判决发生法律效力之日起十日内退还货款800元给刘运腾；刘运腾同时返还美的破壁料理机（型号：BL15U11，生产批号：1605070171，产品标识码：88929049292A）给阳江市江城区志达电器有限公司（该机已交由阳江市江城区志达电器有限公司保管）；（二）驳回刘运腾的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费50元，由刘运腾负担。本院审理查明，一审法院查明的基本事实属实，本院予以确认。另查明：涉案破壁料理机的《产品合格证》载明的生产者为广东美的生活电器制造有限公司。二审庭审中，刘运腾表示对一审判决第一项“志达电器公司在判决发生法律效力之日起十日内退还货款800元给刘运腾；刘运腾同时返还美的破壁料理机（型号：BL15U11，生产批号：1605070171，产品标识码：88929049292A）给志达电器公司”的处理没有异议。本院认为，本案是刘运腾向志达电器公司购买破壁料理机，双方履行买卖合同过程中所发生的纠纷，应为买卖合同纠纷。双方对一审判决志达电器公司退还货款800元给刘运腾以及刘运腾返还破壁料理机给志达电器公司均没有异议，本院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定：“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”本院在二审诉讼中仅围绕刘运腾的上诉请求进行审查。本案的争议焦点是志达电器公司向刘运腾销售破壁料理机是否存在欺诈和是否应当按《中华人民共和国消费者权益保护法》承担三倍赔偿责任问题。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定：“经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。”本案中，构成《中华人民共和国消费者权益保护法》和《侵害消费者权益行为处罚办法》规定的消费欺诈至少应当符合下列主客观条件：1.从主观方面来说，经营者有欺诈的故意。即经营者在提供商品或者服务时明知虚假，仍向消费者作出虚假陈述或者隐瞒实情的主观心理状态。2.从客观方面来说，要求经营者实施了欺诈行为。欺诈行为是指经营者在客观上实施了欺骗行为。实践中欺诈行为表现为两种情形：陈述虚假情况和隐瞒真实情况。如故意将赝品说成真品，将质量低劣产品说成优质产品等情形。从本案的事实来看，志达电器公司所销售的破壁料理机是由广东美的生活电器制造有限公司生产的，该破壁料理机附有产品合格证和说明书。涉案破壁料理机来源合法，志达电器公司作为经营者已经尽到了合理审慎的注意义务，应当认定志达电器公司是认为其所销售的破壁料理机是符合相关规定的合格产品，志达电器公司不具备惩罚性赔偿所要求的明知的主观要件。同时，志达电器公司在销售涉案罗破壁料理机过程中也没有存在陈述虚假情况和隐瞒真实情况。因此，本案中应当推定志达电器公司不存在明知破壁料理机不符合约定或者质量不合格而进行销售的情形。刘运腾主张志达电器公司在本案中构成销售欺诈，但未能提供充分证据证实，本院不予采信。而刘运腾主张破壁料理机的电机的输出功率为450W，与说明书的不相符，但刘运腾未能提供充分证据加以证明，志达电器公司对其主张亦不予认可。退一步讲，即使个别指数不符合产品明示值的要求，也只是属于违反合同约定问题，不属于消费欺诈问题，刘运腾请求志达电器公司应当按照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担三倍赔偿责任的上诉主张理据不足，本院不予支持。一审法院对此认定和处理并无不当，本院应予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刘运腾的上诉理由不足，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元由上诉人刘运腾负担。本判决为终审判决审判长  张国雄审判员  梁宗军审判员  蔡旻霏二〇一八年十二月二十七日法官助理叶宝宁书记员谢鸿刘晓敏附相关法律条文：《侵害消费者权益行为处罚办法》第五条经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；（二）销售失效、变质的商品；（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；（四）销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；（五）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；（六）销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；（八）销售国家明令淘汰并停止销售的商品；（九）提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。第六条经营者向消费者提供有关商品或者服务的信息应当真实、全面、准确，不得有下列虚假或者引人误解的宣传行为：（一）不以真实名称和标记提供商品或者服务；（二）以虚假或者引人误解的商品说明、商品标准、实物样品等方式销售商品或者服务；（三）作虚假或者引人误解的现场说明和演示；（四）采用虚构交易、虚标成交量、虚假评论或者雇佣他人等方式进行欺骗性销售诱导；（五）以虚假的“清仓价”、“甩卖价”、“最低价”、“优惠价”或者其他欺骗性价格表示销售商品或者服务；（六）以虚假的“有奖销售”、“还本销售”、“体验销售”等方式销售商品或者服务；（七）谎称正品销售“处理品”、“残次品”、“等外品”等商品；（八）夸大或隐瞒所提供的商品或者服务的数量、质量、性能等与消费者有重大利害关系的信息误导消费者；（九）以其他虚假或者引人误解的宣传方式误导消费者。第十六条经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。