安徽省金寨县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1524民初2424号原告:王善银，男，汉族，1968年11月2日生，住安徽省金寨县。委托诉讼代理人：蔡广明，安徽梅山律师事务所律师。被告:金寨县四达建安有限责任公司，住安徽省六安市金寨县梅山镇江店将军大道。统一社会信用代码9134152473167632X1。法定代表人：李强。委托诉讼代理人：周群，安徽皋陶律师事务所律师。原告王善银与被告金寨县四达建安有限责任公司（以下简称四达公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，经审理发现有不宜适用简单程序的情形，裁定转为普通程序于2020年6月15日公开开庭进行审理，原告王善银及其委托诉讼代理人蔡广明、被告四达公司的法定代表人李强及其委托诉讼代理人周群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王善银向本院提出诉讼请求：1.判令被告按照《协议书》约定、承诺书条款支付原告各项损失2820336.43元（其中：工程利润利息损失2287782.72元；违反协议违约金240114.65元；违反承诺书违约金292439.06元）；2.另计被告承担原告先行支付的律师费10000元，及法院诉讼费由被告支付；3.判令被告承担杨斌所欠原告赔付款的4802293元，由被告一起支付给原告。以上总计被告要支付原告7632629.43元。王善银在庭审时当庭变更诉讼请求如下：1.依法判令四达公司给付盈利款1402648.41元；返还保证金500000元，并从2014年10月15日开始，按利率2％给付利息至本金清偿之日止；2.判令四达公司给付违约金317942.24元。围绕庭审时变更的诉讼请求王善银提出如下事实和理由：关于诉讼请求一，根据审计报告，张冲乡流波商业街工程项目盈余2805296.83元，平均每人应分得利润1402648.41元，故四达公司应支付王善银盈利款1402648.41元;王善银交的保证金500000元也应予以退还。另根据审计报告，项目总收入15897112元，王善银与杨斌已领款6480000元+4407000元=10887000元，四达公司代支出2128576元，合计四达公司付13015576元，二比，尚有2881536元在四达公司。关于诉讼请求二，根据2014年10月5日四达公司《承诺书》第四条、第五条约定：“四、承诺人保证在王善银应得的工程款未付清之前，承诺人领取的安徽金鹏房地产开发有限责任公司（以下简称金鹏公司）支付的工程款不向王善银之外的人付款。承诺人同时保证不会同意金鹏公司将工程款支付（含借款抵扣等形式)给承诺人之外的人，如出现此情况由承诺人支付王善银的全部工程款。五、承诺人如不能兑现上述承诺，自愿按流波商业街决算工程款的2%支付王善银违约金。本承诺未列事宜按承诺人与王善银、杨斌于2013年3月23日签订的《协议书》执行。”四达公司应按决算工程款的2％支付违约金317942.24元。围绕庭审时王善银变更的诉讼请求，四达公司提出如下辩称：一、原告当庭变更诉讼请求、以及诉讼所依据的事实与理由，当庭提供证据，违反民事诉讼法及最高人民法院民事诉讼证据规定。本案诉讼始于2018年8月，在长达近两年的时间里，举证期限早已届满，王善银没有在期限内行使诉讼权利。今天当庭变更诉讼请求，可见王善银诉讼具有极大的随意性，为所欲为，不受任何法定程序约束。此种违法诉讼行为必然侵害四达公司的诉讼权利，不应得到法院的支持与允准。二、原告诉讼请求不成立。（一）《协议书》《承诺书》不具备法律效力。1.王善银与四达公司之间是基于建设工程施工的内部承包合同关系，因承包人王善银、杨斌不具有四达公司项目经理资质，因而合同无效。无效合同自始无效，基于该合同的履行而产生的2013年3月23日三方《协议书》、2014年10月的《承诺书》，也属于无效。2.《协议书》《承诺书》因违法以及侵害他人合法权益而无效。在金鹏公司与四达公司的建设工程施工合同履行过程中，四达公司作为合同主体，必须履行合同义务，按照约定工期施工。但是，本案王善银作为项目部人员之一却以停工要挟四达公司满足其非法无理要求。2013年3月23日《协议书》正是在项目坐落地党委政府多次组织协调施工、业主催促施工的情况下，本案王善银仍然停工、阻工，迫使四达公司及其他施工参与人杨斌违背真实意愿与之签订，且协议内容显失公平，属于合同法规定的无效合同。《承诺书》是在王善银以不交付房屋给建设单位金鹏公司等要挟之下，迫使四达公司违背真实意愿且损害同样是施工人的杨斌利益作出的，同样归于无效。（二）王善银以存在争议的《审计报告》向四达公司主张权利，理由不足。该《审计报告》是王善银与其施工合伙人杨斌计算合伙账目的专项审计，没有听取四达公司的意见，对审计内容，四达公司不认可的部分，不能作为认定四达公司相应事实的依据。1.四达公司与金鹏公司诉讼案件中违约金及利息，与无效承包人王善银、杨斌无关，审计报告没有将该部分款项分别计算，是错误的。2.管理费、税金，审计报告没有进行计算，是错误的。3.工程因质量问题产生的维修费没有进行统计计算，并在工程质量保修金予以体现，是错误的。4.审计报告对于王善银表态不认可杨斌对工程的投入，即不计算杨斌投资，显然是背离了独立客观公正的审计原则，不能作为定案的依据。（三）法院执行标的款3238200元应当视为王善银收到四达公司的支付的工程款。此款是王善银利用自己担任四达公司诉金鹏公司案件诉讼代理人的便利，借其关系人叶乃安名义购买法院执行房产的购房款，实际上叶乃安没有支付分文购房款，房产被王善银实际占有使用收益，因此，应当认定此笔款项属于王善银收到四达公司的工程款。综上，从现有证据看，案涉工程项目工程款为14621953元，王善银领取6480000元，杨斌领取4290000元，四达公司代支付人员工资、材料费等2128576元，王善银以叶乃安名义占用3238200元，王善银、杨斌应承担的管理费382592元，税金460461元，两比，目前，四达公司已为此项目垫付巨额资金，可见，本案王善银对四达公司的诉讼请求不能成立，请求依法驳回王善银的诉讼请求。围绕庭审时王善银变更的诉讼请求，本院经审理认定如下事实：2011年9月28日，金鹏公司向四达公司发送中标通知书，通知四达公司为金寨县张冲乡流波商业街商住楼工程中标单位，中标标的标价为10497245元，2011年10月22日，四达公司与金鹏公司就金寨县张冲乡流坡商业街商住楼工程签订《建设工程施工合同》，发包人为金鹏公司，承包人为四达公司，《建设工程施工合同》约定合同价款为10497245元、合同价款采用固定价款方式确定、工程不得分包等。2011年10月19日王善银、杨斌以四达公司项目部名义与四达公司签订《内部施工合同书》，就张冲乡流波商业街住宅楼工程约定了承包方式、工程结算及付款方式、工程质量与安全责任、工期等。2014年10月22日工程竣工验收，2014年12月12日金鹏公司委托安徽六安公信工程造价咨询有限公司就张冲乡流波商业街商住楼工程进行竣工结算审计验证，审计确认工程总造价为14621953.27元，四达公司未对该审计报告申请重新鉴定。2015年7月7日四达公司起诉金鹏公司要求支付工程欠款，承担延期付款利息及违约金，2015年11月9日，金寨县人民法院以（2015）金民二初字第00405号作出判决如下：一、金鹏公司于判决生效后10日内付给四达公司工程款4739010元及利息（从2014年12月15日起至工程款还清之日止按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、金鹏公司于判决生效后10日内给付四达公司违约金307020元；三、驳回四达公司的其他诉讼请求。该判决双方当事人均未上诉已生效，四达公司于判决生效后申请金寨县人民法院执行，在执行案号为（2017）皖1524执恢33号一案中四达公司出具结算说明：金鹏公司总共支付四达公司工程款及利息、违约金、迟延履行期间的债务利息共计6116085元，金鹏公司已向四达公司履行完毕（2015）金民二初字第00405号民事判决书确定之义务。在王善银起诉杨斌合伙协议纠纷（案号为（2018）皖1524民初2425号）一案中，杨斌提出申请要求金寨县人民法院对两人的合伙账目进行清算审计，经金寨县人民法院委托安徽庐州会计师事务所就“金寨县张冲乡流波商业街工程中两人各自的投资、支出、工程整体的盈利情况及工程的债权债务情况”进行专项审计，于2020年1月12日出具庐州审字[2020]第101号审计报告。王善银诉讼请求中的《审计报告》即为庐州审字[2020]第101号审计报告。上述事实有《内部施工合同书》、金寨县人民法院（2015）金民二初字第00405号卷宗材料、金寨县人民法院（2017）皖1524执恢33号卷宗材料、安徽庐州会计师事务所庐州审字[2020]第101号审计报告、庭审笔录等证据在卷予以证实，足以认定。本院认为，四达公司作为金寨县张冲乡流波商业街商住楼工程的中标单位，与金鹏公司签订了《建设工程施工合同》，四达公司作为涉案工程的承包人，在《建设工程施工合同》生效后，应立即任命项目经理，组建项目部，按照合同约定承建涉案工程，四达公司项目部系承建涉案工程时设立的非常设机构，不能独立承担民事责任，其相应的民事责任应由它的主管单位四达公司承担，虽然四达公司在（2015）金民二初字第00405号案件中出具了王善银为项目部经理的任命书，但本案中四达公司、王善银均没有提交如双方签订的劳动合同书、劳动工资凭证、交纳社会养老保险流水等证据材料用于证明王善银系四达公司的项目经理，《内部施工合同书》上四达公司加盖四达公司印章，无四达公司项目部印章，而是王善银、杨斌签字，虽然王善银、杨斌以四达公司项目部名义与四达公司签订《内部施工合同书》，名为内部承包，实为四达公司非法转包，因此，本案案由应确定为建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。王善银、杨斌为不具有承揽工程的主体资格，四达公司作为承包人非法将金寨县张冲乡流波商业街商住楼工程转包给杨斌、王善银进行施工，《内部施工合同书》无效，案涉工程已经竣工验收合格，王善银、杨斌可以请求参照合同约定支付工程价款，但王善银诉请四达公司给付盈利款1402648.41元，并从2014年10月15日开始，按利率2％给付利息至本金清偿之日止，盈利款属于违法所得，按照法律规定，如果王善银取得盈利款，依法应予以收缴，王善银诉请支付盈利款及利息违反法律规定，本院依法不予以支持。关于王善银要求四达公司返还保证金500000元，并从2014年10月15日开始，按利率2％给付利息至本金清偿之日止的诉讼请求，王善银没有提交缴纳500000元保证金的证据材料，庭审中，四达公司自认杨斌缴纳保证金400000元并提交了杨斌汇款400000元的中国工商银行网上银行电子回单，四达公司自认王善银缴纳保证金100000元,由于《内部施工合同书》未就该500000元的性质作约定，双方均认可500000元属于保证金，因无效的内部施工合同而取得的财产应予返还，鉴于王善银、杨斌至今未与四达公司就工程款账目进行结算，故王善银要求返还500000元保证金并承担利息的诉讼请求也不予支持。关于王善银根据2014年10月5日四达公司《承诺书》第四条、第五条的约定，要求四达公司按照工程总收入158797112元的2%即317942.24元承担违约金的诉讼请求，《承诺书》为四达公司单方出具的，系单方允诺行为，不具有民事合同的性质，虽然涉案工程系非法转包工程，但案涉工程实际已经竣工验收合格，为维护农民工的合法权益，四达公司直接支付案涉工程的人员工资、材料费不属于违约行为，且案涉工程系王善银、杨斌合伙违法承包的，《承诺书》第四条的约定“承诺人保证在王善银应得的工程款未付清之前，承诺人领取的金鹏公司支付的工程款不向王善银之外的人付款。承诺人同时保证不会同意金鹏公司将工程支付（含借款抵扣等形式)给承诺人之外的人，如出现此情况由承诺人支付王善银的全部工程款。”中“王善银应得的工程款”数额不明，四达公司直接向杨斌支付工程款不违反法律强制性规定，王善银请求四达公司支付违约金无事实和法律依据，本院依法不予以支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条，《建设工程质量管理条例》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告王善银诉讼请求。案件受理费24565元，由原告王善银负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省六安市中级人民法院。审判长  冯克钧审判员  陈玉婷审判员  卢孝余二〇二〇年七月三十一日书记员  刘 铭附相关法律条文：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《建设工程质量管理条例》第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。施工单位不得转包或者违法分包工程。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。