河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫0192民初3018号原告：河南省祁湾建筑公司，住所地通许县产业集聚区行政路东段南侧6号写字楼。法定代表人：李玉坤，该公司董事长。委托诉讼代理人：彭善斌，河南开达律师事务所律师。委托诉讼代理人：简矿，河南开达律师事务所律师。被告：郑州大港置业有限公司，住所地郑州市航空港区云港路南侧世航之窗601。法定代表人：胡海锋，该公司总经理。诉讼代表人：郑州大港置业有限公司管理人。管理人负责人：郝建礼。委托诉讼代理人：刘娟，女，管理人工作人员。委托诉讼代理人：敦蓓蓓，女，管理人工作人员。原告河南省祁湾建筑公司（以下简称祁湾公司）与被告郑州大港置业有限公司（以下简称大港公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2020年9月3日立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员刘峰独任审理，于2020年12月9日公开开庭进行了审理。原告祁湾公司的委托诉讼代理人彭善斌、简矿，被告郑州大港置业有限公司的委托诉讼代理人刘娟、敦蓓蓓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告祁湾公司向本院提出诉讼请求：1.请求依法确认原告对被告另享有普通债权3068787.34元（不包含已确认的546978.48元）；2.请求依法判令被告承担本案诉讼费用。2016年11月20日，原被告双方签订《大港壹号施工项目建设工程施工合同补充协议》，约定由原告作为施工总承包方承建大港壹号1#、3#、5#-13#、15#-23#、25#-33#、36#、37#楼及周边区域内地库工程，施工合同中对工程概况、承包范围、承包方式、工期、价款、违约责任等做出了明确约定。合同签订后，双方按照该补充协议的约定进行实际履行。2018年11月，因被告资金链断裂，导致工程停工。2019年11月28日经河南省郑州航空港经济综合实验区人民法院作出（2019）豫0192破申1号民事裁定书，正式受理被告的破产申请，之后原告按照破产管理人要求对原告享有的债权本金及利息等进行申报。2020年8月13日，被告破产管理人召开第二次债权人会议，经管理人确认，最终确认原告的普通债权（第二次债权人会议临时债权表序号144-2）数额为546978.48元。2020年8月22日，原告向管理人提出异议，要求确认原告的普通债权数额为：3615765.82元；2020年8月31日，原告收到管理人书面回复，管理人对原告所提异议均不予认可。为维护原告合法权益，特诉至贵院，望判如所请。被告郑州大港置业有限公司辩称：（一）合同效力问题1.祁湾公司中标通知书显示祁湾公司于2016年11月25日提交投标文件，而补充协议签订时间为2016年11月20日，合同签订时间竟早于祁湾公司提交投标文件的时间。根据我国《招标投标法》及国家有关部门的相关规定，本案案涉工程属于依法必须进行招投标的项目，但在招投标之前，原被告即有接触并签订有承包补充协议，由被告将涉案工程发包给原告的情形。虽然被告又陆续按规定进行了招投标程序，但仅是为配合政府管理需要而为，并非真正招投标法意义上的招投标程序，双方的行为属于法律禁止的“先定后招”的情形。综上，原被告双方之间在招标前签订的工程承包合同因未履行招投标程序而违反了《招标投标法》的强制性规定而无效。2.大港项目的实际施工人为彭少华，彭少华以祁湾公司名义与大港公司签订施工合同，并实际施工。原告证据材料中《建设工程项目管理责任书》也可以佐证此事。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的建设工程施工合同，应当以违反法律、行政法规的强制性规定认定为无效。（二）针对未付工程款产生的逾期利息认定问题。1.备案合同第三部分专用合同条款12.4.1，应按照每月实际完成工作量支付其核对后造价的75%，根据合同约定，部分款项尚未达到付款节点。也就是说部分欠付工程款尚未达到进度款付款条件，不应计算逾期付款利息。2.备案合同第三部分专用合同条款16.1.2（2）约定，因发包人原因未能按合同约定支付合同价款的违约责任：应按郑州市银行当期基准利率支付利息，最多不能超过30天。故，管理人认为，即使对符合付款节点的部分欠付工程款计息，计息天数最多不能超过30天。（三）针对停工期间人员工资及社保费用的问题。1.原告擅自停工，所造成的经济损失不应由被告承担。合同约定：若乙方已达到本协议约定的付款节点，但甲方未能及时支付乙方工程进度款时，乙方应保证连续施工至下一个付款节点，且必须保证按双方约定的进度计划完成施工任务。2.工资表、转账凭证均由祁湾公司单方提供，无监理方、发包人方签字认可。原告请求确认停工期间人员工资及社保费用无事实及法律依据。（四）针对农民工工资保障金资金使用利息的问题。祁湾公司是农民工工资保障金的缴纳主体，执收单位是郑州航空港经济综合××区（郑州××综合保税区）市政建设环保局，并非由大港公司收取、占用或使用，合同也无相关约定，原告请求大港公司支付其相应损失无事实和法律依据。本院经审理认定事实如下：2016年，原、被告协商由原告承建被告开发的郑州大港置业有限公司大港壹号项目。原告于2016年10月进入工地施工。2016年11月20日，祁湾公司作为承包方（乙方）与大港公司作为发包方（甲方）签订《大港壹号施工项目建设工程施工合同补充协议》（以下简称标前合同），主要内容为：第一部分协议书一、工程概况1.1工程名称：大港壹号1#、3#、5#-13#、15#-23#、25#-33#、36#、37#楼及周边区域内地库；1.2建筑面积约：141700㎡；1.3工程地点：郑州航空港四港联动大道与中原路交叉口西北角。四、合同工期4.1开工日期：自第一栋主楼基础垫层（包括级配砂石垫层）开始施工之日起开始计算，具体日期以甲方和监理书面通知为准；4.2竣工日期：甲方和监理书面通知的开工日期420个日历天。六、合同包干价6.1本合同价款暂定为12753万元，乙方上浮率为7%，以双方核对确认的施工图预算价款为上浮基数（本协议中约定不参与上浮的项目外），上浮后的价格即为本工程承包范围内的总包干价；6.2施工图纸完成后，双方根据以下条款约定编制、核对施工预算图；6.2.2定额执行《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》（各分册）及综合解释；6.2.8增值税税金按11%计取。七、承诺7.2甲方向乙方承诺按照本协议约定的节点和方式支付工程款及其他应当支付的款项，甲方如未能按照本协议约定时间支付工程款，甲方应当承担由此产生的延期支付工程款的银行同期贷款利率利息。八、合同的生效与终止8.3本协议于双方签字盖章且乙方按本协议约定足额缴纳履约保证金之日起生效。‥‥第二部分八、合同包干价款及支付8.1合同包干价款：同本协议第一部分协议书第六条约定。8.2工程进度款的支付8.2.1工程进度款支付节点及支付金额详见本协议附件；8.2.2工程进度款的支付比例为已完成工程价款的75%；8.2.3本协议承包范围内的所有工程通过竣工初验收合格，交付甲方后10日内支付至本协议包干总价的85%；乙方通过五大责任主体单位验收合格并按甲方要求的时间和内容提供相应资料，10日内支付至本协议包干总价的90%；8.2.4本工程竣工备案及结算完成后10日内支付至结算价款的95%，剩余5%作为质量保证金。8.3工程进度款的批付程序8.3.1现场实际进度达到本协议附件约定的付款节点时，乙方提出工程款支付申请报告；8.3.2乙方将工程款申请报告按要求准备齐全后，报送至监理进行初步审核；8.3.3监理审核且总监理工程师签字后报送至甲方项目部，由甲方项目部相关人员按甲方流程进行审核、审批。甲方应在10个工作日内完成工程款支付审核、审批流程。8.3.4工程款支付申请报告经甲方审批完成后，乙方提供与审批金额等额合格增值税专用发票及相关资料原件至甲方财务，由甲方财务人员审核无误后方可进入付款程序。8.5.2若乙方已达到本协议约定的付款节点，但甲方未能及时支付乙方工程进度款时，乙方应保证连续施工至下一个付款节点（第一次付款外），且必须保证按双方约定的进度完成施工任务。九、竣工结算9.1五大主体验收合格是竣工结算的前提条件；9.2工程竣工验收合格后28天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料（包括竣工图、设计变更通知单、现场签证、会议纪要、材料定价函、工程结算书等，以上资料需与甲方存档的原件核对无误后，方可作为本工程竣工结算资料），双方按照本协议约定的结算方式进行结算，60天内完成竣工结算的审核工作。因涉案工程采用邀请投标方式，被告亦就涉案工程向原告发出投标邀请。后大港公司向祁湾公司发出中标通知书载明：根据大港壹号建设项目（施工）工程招标文件和你公司于2016年11月25日提交的投标文件，经评标委员会按照《中华人民共和国招标投标法》和招标文件确定的评选标准和办法，已完成评审，确定你公司中标。请收到本通知书后30天内，到我单位签订大港壹号建设项目（施工）合同。2016年12月5日，原告作为承包人、被告作为发包人另签订《建设工程施工合同》（以下简称标后合同）一份，主要内容为：第一部分合同协议书一、工程概况1.工程名称：工程名称郑州大港置业有限公司大港壹号项目。2.工程地点：郑州航空港经济综合实验区四港联动大道西侧、中原路北侧。3.工程立项批准文号：豫郑航空服务[2015]10341。4.资金来源：自筹。5.招标方式：直接发包。二、合同工期计划开工日期：2016年11月1日。计划竣工日期：2017年12月31日。四、签约合同价与合同价格形式1.签约合同价为1678404535元。第三部分专用合同条款12.4.1付款周期按照每月实际完成工作量支付其核对后造价的75%，10日内支付。14.1承包人提交竣工付款申请单的期限：工程竣工验收报告。14.2发包人审批竣工付款申请单的期限：28日内。发包人完成竣工付款的期限：14日内。16.1.2（2）因发包人原因未能按照合同约定支付合同价款的违约责任应按郑州市银行当期基准利率支付利息，最多不能超过30天。该合同于2017年1月5日在郑州航空港经济综合××区（郑州××综合保税区）市政建设环保局进行了备案登记。原告施工期间，从2017年8月至2018年5月，案涉主体工程（3#、23#楼除外）陆续竣工验收。至2018年12月10日，原告按照标前合同约定的付款节点先后多次向被告提出付款申请，共计申请支付进度款145275557元。其中，原告于2018年12月10日向被告递交的《请款说明》的主要内容为：我公司承建大港壹号（一期）项目工程，该工程于2016年10月中旬正式开工，期间双方遵守合同约定，综合项目总进度，我公司承建范围内的土建工程、水电安装工程、内外装饰装修工程（现场剩余部分零星工程因受政府扬尘管控和甲方条件制约）均已按合同约定达到交工条件。按合同约定双方预算已完成，土建部分造价为16211万元，水电部分造价为1066万元，合计17277万元，支付工程款比例75%的工程款为12957.75万元；目前已支付我方工程款12863万元，剩余94.75万元未支付。合同约定现场签证随工程款一并支付，土建部分签证为1537.86万元、水电安装部分签证为344万元，合计为1881.86万元，支付工程款75%的比例为1411.395万元。本次申请工程款合计：1411.395+94.75=1506.145万元。《请款说明》上有监理方工作人员、被告驻工地代表何涛签字确认。截止该节点，被告应支付工程款1411.395万元，实际已支付12863万元，申请支付1506.145万元。截至2019年6月，被告共计支付原告工程款136638150元。2019年10月18日，因大港公司以其不能清除到期债务，并且资产不足以清除全部债务为由向本院申请破产重整，本院于2019年11月28日作出（2019）豫0192破申1号民事裁定书，受理大港公司的破产重整申请；2019年12月5日，本院作出（2019）豫0192破2号决定书，指定北京德恒（郑州）律师事务所联合河南盛达会计师事务所有限公司担任大港公司管理人。2020年6月2日，中恒工程咨询有限公司（以下简称中恒公司）受被告管理人委托，对原告已完工程进行审核，并出具《大港壹号施工总承包工程已完工程造价审核报告书》(以下简称工程造价鉴定书)一份，主要内容为：一、项目概况1、工程名称：大港壹号施工总承包工程；3、工程规模：大港壹号1#、3#、5-13#、15-23#、25-33#、35-37#楼及周边区域内地库；4、建设面积：141731.41㎡；6、施工单位：祁湾公司。二、审核范围该工程属于未竣工工程，本次仅对已完成工程造价审核；郑州大港壹号总承包工程结算人工、材料费调整，现场签证，设计范围变更范围内的工程内容。合同内仅扣除现场未施工部分和政策性文件影响的造价变更。五、审核结论1、上报总金额207312824.1元，审核后198827443.42元，审减8485380.68元；其中合同价181845430.07元，审核后178563069.09元，审减3282360.98元；变更签证上报25467394.03元，审核后20264374.33元，审减5203019.7元。六、主要审核情况（一）合同内调整1、根据合同第一部分-协议书第6.2.9条‥‥2、根据合同第二部分-具体条款第7.11条‥‥3、签订合同时增值税税金按11%计取‥‥。2020年8月13日，被告管理人召开第二次债权人会议，确认原告享有债权数额为546978.48元。2020年8月21日，原告向被告管理人提出异议，要求确认原告债权数额为3615765.82元。2020年8月31日，原告收到管理人书面答复，被告管理人对其所提出的异议均不予认可。被告管理人确认祁湾公司在被告处另享有62189293.42元的工程款债权数额。原告提交的《普通债权确认计算明细》载明其诉请构成为：1.工程款延期支付产生的逾期利息为62189293.42元（管理人已确认的工程债权）×4.35%（同期银行贷款年利率）÷12个月×12个月（逾期天数从2018年11月实际停工计算至破产重整之日）=2705234.264元；2.未按约定支付工程进度款产生的违约利息324630.46元（该部分管理人已认定）；3.停工期间备案11个管理人员的社保费用，2018年11月-2019年11月每月工资2745元（最低社保缴纳基数）×24.03%×11人×12个月=87070.3元；4.项目停工期间（实际停工至破产重整之日）的工资为444073元；5.延期退回农民工工资产生的资金占用利息125.88万元计取利息（按同期银行贷款利率4.35%计算），计取周期2018年11月-2019年11月为54757.8元，以上总计3615765.82元，扣除管理人已认定的546978.48元，应当追加认定的债权数额为3068787.34元。本院认为，本案中被告管理人委托中恒公司出具的案涉工程造价鉴定书中第六节主要审核情况（一）合同内调整中载明的具体条款与标前合同条款能够相互对应，即管理人以标前合同作为委托鉴定的基本依据之一，能够证明双方实际履行的合同为标前合同而非标后合同；从协议内容来看，标前合同与标后合同就约定工程造价标准、工期、质量等内容存在高度相似性，且标前合同内容较标后合同更加细化，原告向被告提交的付款申请报告等亦是根据标前合同进行，亦能印证该合同确系双方实际履行的合同。综上所述，标前合同为案涉工程实际履行合同。关于原告对被告另享有的普通债权数额的问题。工程款延期支付产生的逾期利息：（一）计算方式：前述已认定标前合同为本案实际履行的合同，故应根据标前合同第一部分7.2之约定即银行同期贷款利率利息计算逾期利息，又因双方均认可按照4.35%的标准计算，故本院对该计息标准予以确认；（二）计算基数：根据双方合同“工程进度款的支付比例为已完成工程价款的75%；8.2.3本协议承包范围内的所有工程通过竣工初验收合格，交付甲方后10日内支付至本协议包干总价的85%；乙方通过五大责任主体单位验收合格并按甲方要求的时间和内容提供相应资料，10日内支付至本协议包干总价的90%；8.2.4竣工备案及结算完成后10日内支付至结算价款的95%，剩余5%作为质量保证金”的约定，祁湾公司在庭审中自认于2018年11月离场，原告于2018年12月10日向大港公司递交《请款说明》中载明“按照75%的付款节点，被告共应支付工程款1411.395万元，实际已支付12863万元，原告申请支付1506.145万元”，由此可知此时原告亦认可尚未达到85%的付款节点；而根据双方合同“若乙方已达到本协议约定的付款节点，但甲方未能及时支付乙方工程进度款时，乙方应保证连续施工至下一个付款节点（第一次付款外），且必须保证按双方约定的进度完成施工任务”的约定，即便大港公司未按照75%的付款节点支付，原告亦应按照约定施工至工程通过竣工初验收合格后，才满足向大港公司申请支付下一节点的工程款的条件，故大港公司仅应对75%的进度款逾期支付部分承担责任。又根据双方合同“监理审核且总监理工程师签字后报送至甲方项目部，由甲方项目部相关人员按甲方流程进行审核、审批。甲方应在10个工作日内完成工程款支付审核、审批流程”的约定，大港公司未按约定完成流程，应自2018年12月10日付款申请报告10个工作日后即2018年12月25日起履行支付工程款义务。双方均认可原告申请款项共145275557元，实际支付136638150元，未支付8637407元。其中2018年12月25日后，大港公司分别在2018年12月27日、2019年1月25日、2019年1月31日、2019年2月3日、2019年5月24日、2019年5月31日、2019年6月5日向原告支付1000000元、1000000元、3000000元、2000000元、500000元、1000000元、500000元，故大港公司应以年利率4.35%为计算标准，以17637407元为基数自2018年12月25日计算至2018年12月26日共2131.19元，以16637407元为基数自2018年12月27日计算至2019年1月24日共56289.89元，以15637407元为基数自2019年1月25日计算至2019年1月30日共9447.60元，以12637407元为基数自2019年1月31日计算至2019年2月2日共3054.04元，以10637407元为基数自2019年2月3日计算至2019年5月23日共141388.87元，以10137407元为基数自2019年5月24日计算至2019年5月30日共7349.62元，以9137407元为基数自2019年5月31日计算至2019年6月4日共4416.41元，此后以8637407元为基数计算至2019年11月27日止共179514.11元，以上款项共403591.73元。就未按照约定支付工程进度款产生的违约利息，双方均认可该部分金额为324630.46元，故本院对该部分金额予以确认。就备案人员社保费及工资，原告提交的证据均系其单方制作，被告亦不予认可，其不足以证明该部分费用属于《河南省关于印发建设工程中途停工损失补偿办法的通知》中停工损失的补偿范围，故对原告的主张，本院不予支持。就农民工工资保障金利息，双方并未就该部分费用进行约定，该款项并非由被告占有或使用，故对该部分费用，本院不予支持。综上所述，结合双方均认可已确认普通债权金额为546978.48元，原告对被告另享有的普通债权数额为181243.71元（403591.73元+324630.46元-546978.48元）。原告诉请超出部分，本院不予支持。依照《中华人民共和国企业破产法》第四十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：确认原告河南省祁湾建筑公司对被告郑州大港置业有限公司另享有数额为181243.71元的普通债权。案件受理费31350元，由原告河南省祁湾建筑公司负担29779元，由被告郑州大港置业有限公司负担1571元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省郑州市中级人民法院。上诉人应于收到交纳上诉费通知之日起七日内，向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  刘峰二〇二一年三月二日法官助理张晨书记员王世珍