河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终1920号上诉人（原审被告）：陈占稳，男，1965年2月15日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：张耀武，河南经源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶红利(又名叶宏利),男，1978年3月16日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：陈志刚，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张中信(又名张建华)，男，1971年5月4日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：张跃华，汝阳县法律服务所法律工作者。原审被告：葛秋霞，女，1964年7月11日出生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：张耀武，河南经源律师事务所律师。上诉人陈占稳因与被上诉人叶红利、张中信及原审被告葛秋霞民间借贷纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民初388号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。葛秋霞收到法院催缴案件受理费的通知后仍不予缴纳，按葛秋霞自动撤回上诉处理，本院已另行制作裁定书。本案现已审理终结。陈占稳上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回叶红利对上诉人及葛秋霞的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由张中信与叶红利承担。事实和理由：一、一审程序有误且导致了错误的判决结果。1.一审实际审理了依法不应审理的案由。该案审理的是以叶红利为原告的民间借贷纠纷，而不是以张中信为原告、上诉人为被告的合伙纠纷，但一审却审理了此合伙纠纷，并认定上诉人是为了偿还欠张中信的合伙债务而向叶红利借款。2.一审采证认证程序有误。（1）张中信相对于上诉人是利害关系人而不是普通的证人。本案中，是张中信没经上诉人授权委托从叶红利处收受了上诉人办理了借款手续的款。在这一事实下，张中信是向叶红利还款的义务人，相对于上诉人，他是重大的利害关系人，而不是普通的证人，但一审却将他当做了普通的证人。（2）张中信的陈述多处不一致或自相矛盾。其一，在2015年6月12日另外一个案件的审理中，张中信说叶红利将30万元现金交给上诉人了，这与他接着又说的钱放在桌子上不知谁拿走了相矛盾，与他接下来又说的下车时谁将钱拿走相矛盾，与他说的“该24万元借出后已结清陈占稳欠其24万元更矛盾”；其二，张中信对上诉人的录音证据质证时所说的“借款时陈占稳要求将款打入陈占稳的账户，没有委托将该款由其领取”与其以上所述也不一致或自相矛盾；其三、在上诉人录音时，张中信所说的“在2015年5月28日之后，叶红利分多次给他现金24万元”，与其以上所述更不一致或自相矛盾。（3）一审法院采信了没人举出、没经过质证的证据。一审判决书第5页上半页陈述的内容，不是任一当事人提交的证据，也不是任一当事人申请法院调取的证据，更没有经过举证与质证，一审法院作为判决依据错误。二、一审认定事实有误。1.一审认定上诉人因合伙做生意欠张中信24万元明显错误。2.一审认定2015年5月28日，上诉人与张中信一同到叶红利办公室领取了借款更与事实不符。其一、在正常情况下，《借据》与借款的《收到条》是借款人收到借款的凭据，但本案的情况不是这样：2015年5月24日上诉人给叶红利出具了30万元面额的《借据》而并没收到此30万元，2015年5月28日上诉人给叶红利写了面额为30万元的《收到条》，而现已证明叶红利的出借款不是30万元而只有24万元，从以上两个方面的重要事实可以确定，此《收到条》不能作为上诉人收到出借款的凭据；其二、从“介绍人”张中信以上互不一致或自相矛盾的“证言”中，根本得不出上诉人于2015年5月28日在叶红利办公室领取30万元或24万元的结论；其三、在张中信对上诉人的录音证据质证时所说“借款时陈占稳要求将款打入陈占稳的账户，没有委托将该款有其领取”的事实下，张中信被录音时又说“在2015年5月28日之后，叶红利分几次给他现金24万元”，不能认定叶红利向上诉人支付了出借款；其四、上诉人提交的录音证据足以证明在2015年5月28日之后的几天内，叶红利分几次将出借款24万元直接交给了张中信。三、一审判决对上诉人明显不公。1.上诉人根本不欠张中信钱，而且这也不是本案审理的范围。2.在上诉人提供的录音证据足以证明叶红利承认没将出借款交给上诉人反而交给了张中信的事实下，一审认定上诉人收了叶红利的借款错误。3.叶红利应要求张中信偿还借款，而不是要求上诉人及葛秋霞偿还借款。叶红利辩称，上诉人认为本案出借的24万元应由张中信偿还，答辩人不同意该观点。1.陈占稳与张中信系铁粉生意的合伙人，因缺少资金，陈占稳向答辩人提出借款30万元。2015年5月24日陈占稳给叶红利出具了《借据》，约定：借款30万元，偿还日期2015年8月24日。陈占稳为了保证能按期向答辩人偿还借款本息，自愿将其承租的位于汝阳县车坊村0.8亩土地及房屋作为借款抵押担保，并与答辩人签订了“名为买卖实为抵押”的《土地转让合同书》，约定：陈占稳将其租赁的村公路北的一段土地转让给叶红利，将该租赁土地上的所有房屋及屋内物品转归叶红利所有。借款合同签订后，叶红利告诉陈占稳、张中信，到二十七八号领取借款。当月28日，陈占稳、张中信一同到叶红利办公室领取借款。陈占稳在收到答辩人出借的款项后，向答辩人出具了“今收叶红利现金叁拾万元整”的《收到条》（答辩人在预先扣除借款利息和手续费后，实际向陈占稳出借24万元），同时向答辩人出具了本人保证借叶红利现金叁拾万元整限2015年8月28日前还清，如到期不还，叶红利有权将陈占稳位于车坊村0.8亩土地及房屋随意转让或赠与他人的《保证书》，并将其与村委的《土地租赁合同》、“租金收据”原件交给了答辩人，张中信作为见证人在前述《保证书》上也签了自己名字。2.二上诉人虽不否认涉案借24万元的事实存在，但陈占稳辩称本人没有收到该24万元借款不属实。陈占稳先向答辩人出具借据，收到借款后才向答辩人出具收到条，如果陈占稳本人没有收到借款是不可能像答辩人出具《收到条》、《保证书》并将其与村委的《土地租赁合同》、“租金收据”原件交给了答辩人。并且陈占稳自己一审时向法庭提交的与张中信录音书面整理材料中（第4页、第7-9页、第11页、第18页）最低限度自认了收取答辩人出借的24万元。三、答辩人的合法民间借贷应当得到保护。1.2015年6月11日葛秋霞以陈占稳在向答辩人提供抵押财产时未征得其同意向一审法院提起确认“抵押借款协议无效”的诉讼，一审法院以“借款与保证合同虽系陈占稳的真实意思表示，但陈占稳私自抵押夫妻共同财产侵犯了葛秋霞的财产共有权。并以法律规定：夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定，夫妻双方应当平等协商取得一致意见。答辩人没有证明陈占稳设定夫妻公共财产抵押为其夫妻双方共同的意思表示为由”，确认抵押无效。该判决已于2016年1月份生效。2.答辩人出借了款项，借款时设定的抵押也无效，答辩人合法的民间借贷应当得到保护。张中信辩称，一、借款时陈占稳、葛秋霞系夫妻关系，经张中信介绍在叶红利处借款30万元（扣除3个月利息及好处费实际借款24万元）。可借款到期后，陈占稳与葛秋霞为了不偿还其借款，以葛秋霞的名义，以不知情为由起诉，撤销抵押物。若陈占稳没有收到该借款，至今陈占稳没有就该借款及收到条提出撤销或异议。二、一审判决事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉，维持原判。叶红利向一审法院起诉请求：1.判令三被告连带偿还借款30万元，并按年利率24%支付自借款之日起至实际偿还之日止的利息；2.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：陈占稳因需向张中信支付已结算的经营欠款，2015年5月24日经张中信介绍陈占稳向叶红利借款，当日陈占稳给叶红利出具《借据》，约定：借款30万元，偿还日期2015年8月24日。并签订《土地转让合同书》，约定：陈占稳将其租赁的村公路北一段土地转让给叶红利，且该租赁土地上的所有房屋及屋内物品转归叶红利所有。同事陈占稳出具《保证书》，保证借叶红利现金于2015年8月28日前还清，如到期不还叶红利有权将陈占稳位于车坊村0.8亩土地及房屋随意转让或赠送他人。合同签订后，叶红利告知陈占稳、张中信一同到二十七、八号领取借款。当月28日，陈占稳、张中信一同到叶红利办公室领取借款，陈占稳在叶红利打印的《收到条》（今收到叶红利现金叁拾万元整。收款人：2015年5月28日）上“收款人”栏签了自己名字，将其与村委的《土地租赁合同》、“租金收据”原件交给额叶红利，张中信以见证人身份在前述《保证书》上签了自己名字。葛秋霞就涉案借款的抵押担保，于2015年6月12日曾以陈占稳、叶红利为被告提起诉讼，并在审理中申请追加张中信为被告参加诉讼，张中信在该案中述称：对陈占稳陈述的与张中信合伙做生意、前期合伙开支欠其款无异议。借款约定的是本金30万元、期限3个月，对借款利息开始说5分，后来说3分，最后怎样约定其不清楚。其与陈占稳第一次去办理的是借款手续，叶红利说没钱停几天给，第二次去是取款，借款30万元是以现金形式交给陈占稳了，当时钱放在桌子上，陈占稳说让张中信拿着，张中信说让陈占稳拿着，谁从叶红利屋里拿走这记不清了，钱是用塑料袋包着，出来后放到车里了，下车时谁拿走，这也记不清了。对给款数额是否直接扣除利息，其不清楚。其与陈占稳之前合伙所作铁粉生意，算账后陈占稳欠张中信款项，该24万元借出后，已清洁陈占稳欠其24万元。一审法院认为：本案为民间借贷纠纷。被告陈占稳借款目的是归还其与张中信合伙生意清算后所欠张中信款项，张中信认可已收到陈占稳以该借款归还其24万元，且原告出示有当月28日取款日被告陈占稳出具的《收到条》，张中信也陈述当月28日是陈占稳、张中信一同到叶红利办公室的借款，因此，被告陈占稳辩解的其从未收到原告借款，无法采信。借款利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。被告以“虽出具有30万元借据而没收到借款”提出抗辩后，原告应对其主张的出借本金30万元负承担举证责任，可原告没有出示足额提供借款的相关证据；（2015）汝民初字第646号物权保护纠纷案审理中，被告陈占稳提出同样抗辩后，原告在该案已将诉讼请求中借款本金30万元变更为24万元，且被告张中信在本案陈述原告实际出借本金系24万元，故应确认原告实际出借借款本金为24万元。原告主张的借款约定月息3分，虽然被告陈占稳、葛秋霞不认可，原告也没出示相应书证，但被告张中信在（2015）汝民初字第646号中曾陈述说“借款原约定利息月息5分，后来又说3分，具体记不清了”，在本案中也陈述说实际交付中原告已扣除借款三个月的利息和好处费6万元，因此原告主张的约定期限内月利率30‰，应予采信。民间借贷所约定利率未超过年利率24%的受法律保护，超过年利率36%的超过部分无效。约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。本案民间借贷当事人约定月息3分即月利率30‰，其20‰范围内应予保护，超出部分不受法律保护。主张的利息该院支持按月利率20‰，从2015年5月29日计算至本判决还款日期确定之日止。被告葛秋霞与陈占稳虽后来已离婚，但陈占稳该借款发生在葛秋霞与陈占稳婚姻关系解除之前的婚姻存续期间，且被告葛秋霞没有证明存在法定应确认为夫妻共同债务的除外情形，被告葛秋霞对陈占稳应付的还款责任应当承担连带清偿责任。原告主张被告张中信承担共同偿还责任，缺乏事实和法律依据，原告的其他诉讼请求予以驳回。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国婚姻法》第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告陈占稳于本判决生效后十日内归还原告叶红利借款本金24万元及利息。利息按年利率24%自2015年5月29日起计算至本判决还款日期确定之日止。二、被告葛秋霞对前项陈占稳应还、应付款项承担连带清偿责任。三、驳回原告叶红利的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5800元，被告陈占稳承担4800元，原告叶红利承担1000元。本院二审期间，陈占稳提交黄某书面证言一份，并提交黄某宣读书面证言的录像资料。拟证明张中信利用其借款介绍人的身份，借用陈占稳的借款手续，从叶红利处分四五次收到24万元，同时也印证了当时陈占稳用手机对他们的谈话进行了录音的事实。经本院组织庭审质证，叶红利认为，对证言是黄某出具的无异议，但对证言内容的真实性有异议，该证言中描述了叶红利分四五次给张中信24万元不属实，对其证言中“收到了钱后给张中信、陈占稳打电话说了”，我方不知道该句话想表达什么意思，另外，我方认为证人应当出庭作证，请求法庭对该证言不予采信。张中信认为，1.证人黄某应当出庭接受双方当事人质证，黄某没有出庭接受质证，该证言不应采信；2.该证言上证明黄某是在护理陈占稳，说明黄某与陈占稳是近亲属关系，该证据更不能采信；3.该证据证明事实是错误的，并且有些事实是不存在的，我方对该证据不予认可。本院经审理查明，1.在河南省汝阳县人民法院（2015）汝民初字第646号民事判决葛秋霞诉陈占稳、叶红利、张中信一案中，陈占稳答辩时称：其以儿子陈自洋名义开办有矿产品购销部，因其与张中信合伙（以该购销部名义）作铁粉生意欠张中信款，张中信介绍向叶红利借款。张中信在葛秋霞诉陈占稳、叶红利、张中信一案中称：30万元用到我与陈占稳合伙做的铁粉生意上，具体用途是：做铁粉生意用来买料十几万元，这钱是我之前出的，之后陈占稳又还我了。做银行流水，请客吃饭6万元，这也是我出的，之后陈占稳又还我了。算完账之后陈占稳给我24万元。2.张中信在二审庭审中称：“我跟陈占稳合伙到2015年6月份。因为找不到陈占稳，所以一直未算账。2015年5月28日我跟陈占稳一起到叶红利处，叶红利给了24万元现金，这24万元是陈占稳拿出来，拿到张中信车上，用于偿还张中信与陈占稳合伙做生意时，陈占稳欠张中信30多万元中的24万元。这钱还是张中信最后收到了。”本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，根据审理查明事实，陈占稳借款目的是还其与张中信合伙做生意时所欠张中信款项，且张中信亦认可收到陈占稳偿还的24万元，故叶红利持陈占稳出具的《借据》、《收到条》及《保证书》等要求陈占稳偿还所借款项及利息，一审法院据此以民间借贷关系审理本案，并支持了叶红利该主张并无不当。陈占稳认为本案审理了其与张中信之间的合伙纠纷不当，及其未收到叶红利款项，其不应偿还叶红利本息的上诉理由，均依据不足，本院不予支持。至于陈占稳与张中信合伙期间的财务问题，双方可另行解决。综上所述，陈占稳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费4900元，由上诉人陈占稳负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年十一月二十日书记员  苏 航