上海市松江区人民法院行 政 判 决 书（2017）沪0117行初55号原告上海强艳实业有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人金强。委托代理人臧云，北京京坤律师事务所律师。被告上海市松江区九亭镇人民政府，住所地上海市松江区。法定代表人沈明。委托代理人顾雯琦。委托代理人许静雯，上海巨明律师事务所律师。原告上海强艳实业有限公司(以下简称“强艳公司”)不服被告上海市松江区九亭镇人民政府(以下简称“九亭镇政府”)作出的强制拆除违法建筑决定，向本院提起诉讼。本院于2017年1月23日受理后，依法组成合议庭，于2018年4月25日公开开庭审理了本案。原告强艳公司的委托代理人臧云，被告九亭镇政府的委托代理人顾雯琦、许静雯，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2016年11月29日，被告九亭镇政府对原告强艳公司作出沪松九府强拆决字2016第068051号《强制拆除违法建筑决定书》(以下简称“被诉强拆决定”)，认定原告在本市松江区九亭镇九舒路XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称“《城乡规划法》”)第四十一条、第六十五条的规定，被告于2016年6月28日向原告发出沪松九府责限拆决字2016第068051号《责令限期拆除违法建筑决定书》(以下简称“《限拆决定书》”)，于同年11月28日向其发出沪松九府限拆催字2016第068051号《限期拆除违法建筑催告书》(以下简称“《催告书》”)和沪松九府限拆告字2016第068051号《限期拆除违法建筑公告》，因原告在规定期限内未拆除上述违法建筑，遂依据《上海市拆除违法建筑若干规定》(2011年修正)(以下简称“《拆违若干规定》”)第十一条的规定，将于2016年11月30日组织强制拆除。届时，请原告取走上述违法建筑内的财物。原告强艳公司诉称：原告在上海市松江区九亭镇九舒路XXX号的房屋(以下简称“涉案建筑物”)系合法。在原告起诉被告强制拆除该房屋一案中，从被告提交的证据中得知，被告作出了被诉强拆决定。原告认为该决定超越法定职权，没有履行法定程序，没有事实根据，应当依法确认违法。故起诉要求判令：1、撤销被告九亭镇政府作出的被诉强拆决定；2、本案诉讼费由被告承担。被告九亭镇政府辩称：一、涉案建筑物属于违法建筑。原告诉称的涉案建筑物没有不动产权证，也未取得乡村建设规划许可证(或建设工程规划许可证)。二、涉案建筑物位于被告的行政区域内，且属乡、村庄范围内，根据《城乡规划法》第六十五条、《拆违若干规定》第二十四条以及《中华人民共和国行政强制法》(以下简称“《行政强制法》”)第三十四条等相关规定，被告有权对其作出相应的行政行为。三、被诉强拆决定符合法律规定的程序。被告依法送达了《责令限期拆除违法建筑事先告知书》、《责令限期拆除违法建筑决定书》、《限期拆除违法建筑催告书》、《强制拆除违法建筑通告》、《强制拆除违法建筑决定书》。故请求法院驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告九亭镇政府提供了以下证据：(一)证明有权作出被诉强拆决定的职权依据：1、《城乡规划法》第六十五条；2、《拆违若干规定》第二十四条；3、《行政强制法》第三十四条。经质证，原告认为被告无相应职权。第一，涉案地块位于城市规划区内，故不应适用上述规定。第二，2016年1月15日起施行的《上海市城市管理行政执法条例实施办法》第六条规定，对《上海市城市管理行政执法条例》第十一条第一款第八项中规定的对擅自搭建建筑物、构筑物的违法行为，由城管执法部门和乡、镇人民政府依据城乡规划和物业管理方面法律、法规和规章的规定实施行政处罚，但当事人取得下列文书之一的，由规划国土资源行政管理部门依法进行管理：(一)《建设项目选址意见书》；(二)《建设工程规划设计要求通知单》；(三)《建设用地规划许可证》；(四)《建设工程设计方案审核意见》。本案中，原告取得了《建设用地规划许可证》，因此，涉案建筑物若存在问题，应由规划国土资源行政管理部门依法行使管辖权。对此，被告质辩称：第一，被告会举证证明涉案建筑物所在土地位于被告行政管辖区域内的乡、村庄规划区。第二，原告称涉案建筑物所在土地位于城市规划区内，但无相应的法律和事实依据。第三，《上海市城市管理行政执法条例实施办法》针对的是在城市规划区内的违法搭建行为，而涉案建筑物位于被告行政管辖区域内的乡、村庄规划区内。(二)证明被诉强拆决定认定事实正确的证据：1、上海市松江区规划和土地管理局九亭所(以下简称“九亭所”)出具的图示，证明涉案建筑物所在土地的位置，性质是集体土地，在被告行政管辖区域内的乡、村庄规划区内；2、2016年5月26日《现场检查笔录》，证明被告于2016年5月26日至九舒路XXX号检查，经调查核实，涉案建筑物未取得合法的审批手续，未取得乡村建设规划许可证，依法属于违法建筑。经质证，原告对证据1认为：第一，未加盖制作单位的公章，对真实性不予认可；第二，与本案无关联性，本案系被告依法作出的违法建筑认定，该图示不是规划图，无法证明涉案建筑物违反了具体的城乡规划；第三，不是权属证书，无法证明涉案地块的权属属于九亭镇金吴村，权属证书应由县级人民政府登记造册颁发，九亭所无权认定涉案地块的权属，其认定超越了权限。对证据2认为：第一，检查时间与(2016)沪0117行初650号案件(以下简称“650号案”)一致，均为2016年5月25日15：00-16：00，被告是在本案诉讼后，为了避免发生逻辑上的错误才对时间进行了改动，并未至现场进行检查；第二，记录人陈豪的签名与现场检查情况中的内容明显不是同一人的笔迹，说明该笔录是虚假的；第三，检查人员的身份不明，被告并未出示检查人员的执法资格证及身份情况；第四，见证人的身份不明，被告并未出示见证人的身份情况，龚明星、张晓峰是随着检查人员一起到各个门牌号进行现场检查的，并非见证人；第五，当事人签名栏空白，形式上不符合法律规定，在笔录中也未说明当事人未签名的原因；第六，现场检查情况的内容与650号案等完全一致，且仅是笼统地表述为没有审批手续，对建筑物的具体情况，例如位置、建筑面积、用途、时间等未进行表述，也无相应的视频资料和询问笔录相印证。对此，被告质辩称：第一，关于图示，被告已当庭将原件出示给原告，九亭所加盖了公章，不存在制作单位未盖章的情况；虽然该图示不是土地权属证明，但确是被告在前期调查过程中至九亭所调查时取得的，不能因此否认其土地性质；截止目前，涉案地块仍属于金吴村，是集体土地，原告若有异议，可自行调查取证。第二，关于《现场检查笔录》，法律并未规定被告在笔录上需明确记载建筑的朝向、面积以及附上工作人员的证明文件等；被告从2016年2月起就开始对涉案建筑物进行排摸检查，发现涉案建筑物未取得合法审批手续、建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证，并非在1小时内作出认定；本案及650号案等案件所涉建筑物的建造人均为原告，涉案建筑物与650号案所涉建筑物(位于九舒路XXX号)位于同一个地方，仅是原告在使用建筑物过程中，自行作了门牌号的区分，被告提供的图示及原告在650号案中提供的证据，均可证明所涉建筑物是一个整体，故被告工作人员在同一时间至上述建筑物进行检查是完全可以的，记录人、检查人员、检查时间、见证人及记录内容相同也是合理的。(三)证明被诉强拆决定适用法律法规正确的依据：《行政强制法》第三十七条第一款。经质证，原告认为《行政强制法》第四十四条规定了对违法建筑物等需要强制拆除的，必须由行政机关先公告限期当事人自行拆除，且被告拆除涉案建筑物是在原告申请行政复议和提起行政诉讼的法定期间内，故该行为是违法的。对此，被告质辩称：本案被诉行为是强拆决定而非强拆行为，原告的意见不适用于本案。(四)证明被诉强拆决定执法程序合法的法律法规依据和文本材料证据：法律法规依据：1、《拆违若干规定》第八条和第九条；2、《行政强制法》第三十五条和第三十七条第一款、第二款。文本材料证据：1、2016年6月21日沪松九府责限拆告字2016第068051号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》(以下简称“《事先告知书》”)及送达回证，证明被告将涉案建筑物认定为违法建筑后，于2016年6月21日向原告作出并直接送达了《事先告知书》，明确告知原告涉案建筑物属于违法建筑，责令其限期拆除，并告知了其有权进行陈述和申辩；2、2016年6月28日《限拆决定书》及送达回证，证明在向原告送达《事先告知书》且其未拆除的情况下，被告于2016年6月28日作出并直接送达了《限拆决定书》，再次向原告明确涉案建筑物属于违法建筑，应自行拆除；3、2016年11月28日《催告书》及送达回证，证明被告向原告出具过《催告书》，明确了涉案建筑物的地址，告知其应当自行拆除违法建筑及相应的陈述申辩权利；4、2016年11月29日沪松九府强拆决字2016第068051号《强制拆除违法建筑决定书》(以下简称“《强拆决定书》”)及送达回证(收件日期系笔误，于11月29日送达)，证明被告再次强调涉案建筑物系违法建筑，原告应当自行拆除，但原告未自行拆除，故被告告知将于2016年11月30日强制拆除；5、2016年11月29日沪松九府强拆告字2016第068051号《强制拆除违法建筑通告》张贴照片2张，证明被告依法送达了强拆通告；6、陈豪、吴晶磊的执法证复印件各一份，证明两人的执法证情况及执法人员的身份；7、龚明星、张晓峰的身份证复印件各一份及2018年4月23日《证明》，证明两人在本案被告执法中担任见证人。经质证，原告对上述程序依据认为还应适用《行政强制法》第四十四条的规定。对文本材料中的证据1认为：原告从未见过《事先告知书》，按照《中华人民共和国行政处罚法》第四十条的规定，被告应当按照民事诉讼法规定的送达方式进行送达，但原告不认识送达回证中的收件人，并非其工作人员，且未加盖原告公章，形式上不符合法律规定，无法证明被告将《事先告知书》送达原告。对证据2认为：原告在庭审中才看到原件，故不应发生法律效力，且该限拆决定超越职权，无相应的事实和法律依据，应依法撤销；送达回证中的收件人签章处未加盖原告公章，收件人并非其工作人员，原告也不认识，形式上不符合法律规定，无法证明被告将《限拆决定书》依法送达原告。对证据3《催告书》本身没有意见，但对送达回证不认可，被告需要证明符合留置送达的条件，否则可能存在故意绕开原告不送达的情况。对证据4《强拆决定书》本身无异议，对送达回证的意见同证据3，且送达回证的日期应以证据显示的为准。证据5没有原件，对真实性不认可。证据6、7均超过了法定的举证期限，且复印件应加盖公章证明形式的真实性。对此，被告质辩称：第一，《行政强制法》第四十四条并非被告作出被诉强拆决定的依据。第二，关于《事先告知书》、《限拆决定书》及送达回证，均由原告工作人员直接签收，被告在送达回证上记载了被送达人及送达的文书名称，签收人员并未提出异议，故被告有理由相信是原告工作人员进行了签收。第三，原告曾起诉过强拆通告，故应看到过张贴在涉案建筑物上的通告。庭审中，原告提供了以下证据：1、原告营业执照、原告法定代表人证明书，证明原告的主体资格；2、2016年6月28日《强拆决定书》，证明原告通过其他案件才知道被诉强拆决定的存在，而非由被告向原告依法送达；3、2004年11月16日被告与强艳公司签订的《出让土地使用权地块预约协议》，证明被告向原告出让涉案地块的使用权，原告依法取得使用权，且约定的用途为工业用地，不属于乡、村庄规划；4、2005年3月28日上海华裕实业公司(以下简称“华裕公司”)与强艳公司签订的《协议书》，证明华裕公司将涉案地块的土地使用权转让给原告；5、2006年6月26日松九府字(2006)第199号《关于“上海华裕实业公司”建造生产用房项目计划部分变更为“上海强艳实业有限公司”的请示》，证明被告认可将涉案地块上华裕公司的立项变更为原告；6、2006年9月25日松发改字[2006]1001号《关于上海华裕实业公司建造生产用房项目部分变更为上海强艳实业有限公司开发建设的批复》，证明原告取得了涉案地块建设项目的立项手续；7、2006年9月27日松规建字(2006)第0423号《关于核发上海强艳实业有限公司生产用房工程建设用地规划许可证的通知》及附图；8、2006年9月27日原上海市松江区规划管理局核发的《建设用地规划许可证》；上述证据7、8，证明原告取得了涉案地块建设项目的《建设用地规划许可证》，涉案建筑物符合当时的城市规划，且涉案地块属于城市规划区，按照《中华人民共和国城市规划法》第三十一条的规定，在城市规划区内进行建设需要申请用地的，必须持相关的立项文件，向城市规划行政主管部门申请定点，由城市规划行政主管部门核定其用地位置和界限，提供规划设计条件，核发建设用地规划许可证；9、2006年11月1日《上海市建设工程报建表》，证明涉案建筑物的具体建设取得了上海市松江区建设和交通委员会的批准，是合法建筑；10、2006年2月15日《上海市建设工程设计合同》及2008年1月11日《上海市建设工程施工图设计文件审查合格书》，证明涉案建筑物的厂房设计、建造符合相关规定，是合法建筑；11、2009年6月26日《建设工程竣工验收消防备案受理凭证》及2009年4月24日《建筑工程消防验收意见书》，证明涉案建筑物通过了公安部门的消防验收；12、2006年11月30日《松江区环境保护局建设项目土建验收单》，证明涉案建筑物通过了环保部门的验收；13、2014年8月1日上海市松江区水务局出具的《上海市松江区水务局准予行政许可决定书》及《排水许可证》，证明原告的排水取得了水务部门的许可；14、2006年9月28日《房屋土地权属调查报告书》的封面及目录，证明房屋测绘部门对涉案建筑物的权属进行了相应调查，涉案建筑物系原告依法建造，原告具有相应的产权；15、上海市测绘院出具的《电子地形图定单》，证明上海市测绘院对涉案地块进行了测绘，并由规划部门留存，且涉案地块上的建筑是符合规划的，规划部门收到该《电子地形图定单》并未提出异议；16、收据6张，证明原告交纳了相应的土地使用费；17、《电子缴款凭证》1张，证明原告依法交纳了城镇土地使用税，故涉案地块属于城镇土地，属于城市规划区，被告无权作出被诉强拆决定对城镇土地上的违法建筑进行认定，且原告对涉案地块有合法的土地使用权；18、2006年8月29日原上海市松江区房屋土地管理局九亭所出具的《房产房权证明》及2014年1月21日上海市松江区九亭镇人民政府工贸办出具的《房屋产权证明》，证明被告认定涉案建筑物为工业用房，属于合法建筑，并向相关部门提供房屋的产权证明，也认可产权证系在办理中。经质证，被告对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。对证据2，认为被告依法作出并送达了《强拆决定书》，不认可原告所称在另案起诉时才拿到的。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可，第一，虽然原告提交了相应的原件，但并无原被告的盖章，仅有案外人签字；第二，该协议仅是预约协议，其中约定是工业用地，但原告并未与相关行政主管部门签订国有土地出让合同，并支付相应的国有土地出让金，根据第五条的约定，该协议已作废，无法证明原告从被告处取得涉案地块的使用权，另，涉案地块并不在被告名下，而是金吴村的集体土地。对证据4的真实性、合法性、关联性无法确认，被告并未参与，且对原告的证明观点不予认可。对证据5、6，形式上均是行政机关之间的文件来往，不应由原告保管原件，原件不可能在原告手中，故对真实性、合法性有异议；即便原告认为其取得了涉案地块的建设用地使用权，也无法证明其合法使用土地，并进行了合法建造；若是国有建设用地，必须签订国有土地出让合同并支付出让金，现原告并未签订合同也未交纳相应的费用。证据7、8无法证明涉案建筑物系合法建造，且证据7中第七条载明《建设用地规划许可证》有效期为六个月，原告于2006年9月27日取得《建设用地规划许可证》，但未在六个月内向规划局报送建设工程规划设计方案，另，《上海市建设工程设计合同》系案外公司盖章，《上海市建设工程施工图设计文件审查合格书》的颁发日期是2008年1月11日，说明原告的《建设用地规划许可证》已失效。对证据9、10，认为与本案无关，亦不符合法律规定，在未取得建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证的情况下是不允许开工建设的。对证据11-13的合法性不予认可，消防、排水部门无法证明涉案建筑物的合法性，在未取得规划及施工许可的情况下，取得了上述部门的验收是违反法律规定的。证据14无法证明产权合法。对证据15的真实性、合法性无法认定，无法证明涉案建筑物系合法。对证据16中收款凭证的真实性、合法性、关联性均不予认可，系案外人上海沧盛实业公司向金国水出具的，并非被告向原告出具的，其中未明确记载土地位置，仅写明了土地费，无法证明与涉案建筑物有关，若该证据是真实的，则土地使用费也不应仅为60万元，原告若支付了60万元，则进一步印证其在未支付国有用地出让金及税费的情况下使用土地；对于其余收据，原告未提供原件，故对真实性、合法性、关联性无法确认，且出具单位与被告无关，其他意见同收款凭证的质证意见。对证据17，原告未提供原件，故对真实性、合法性、关联性均不予认可；系原告自身的纳税行为及与纳税部门之间产生的法律关系，与被告无关，且仅是原告在2016年1月至4月期间交纳的费用，无法证明涉案建筑物系合法建筑。对证据18的真实性、合法性、关联性均不予认可，2006年8月29日《房产房权证明》并非被告出具，其内容恰可反映涉案建筑物位于九亭镇金吴村，根据土地管理法的相关规定，在村或者集体土地范围内是无法建造工业厂房的，故涉案建筑物无法取得合法产权，对于产权正在办理亦不予认可；2014年1月21日《房屋产权证明》的内容不符合法律规定，且仅是为了配合办理工商营业证延期和经营范围变更而出具，无法证明房屋的性质及权属；另，两份证明上记载的地址均是上海市松江区九亭镇盛龙路XXX-XXX号，与涉案建筑物无直接关联性。上述证据，本院认为：被告提供的法律法规在作出被诉强拆决定时均合法有效。原告提供的证据3-18与本案被诉强拆决定的合法性审查缺乏关联性，故本院均不予采信。被告提供的事实认定、执法程序方面的证据以及原告提供的其他证据均符合证据的真实性、合法性和关联性的要求，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实：2016年6月28日，被告向原告作出《限拆决定书》，认定原告在本市松江区九亭镇九舒路XXX号擅自搭建建筑物、构筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，并依据该法第六十五条和《拆违若干规定》第二十四条的规定，责令原告于同年7月4日16时前自行拆除违法建筑。逾期不拆除的，被告将依法强制拆除。届期，原告未自行拆除涉案建筑物。2016年11月28日，被告向原告作出《催告书》，催告原告自收到之日起五日内自行拆除涉案建筑物，逾期不拆除的，将依法强制拆除。但次日，被告即向原告作出《强拆决定书》和《强制拆除违法建筑通告》。原告不服被诉强拆决定，提起诉讼。另查明：原告对被告所作的《限拆决定书》不服，向本院起诉要求撤销。经本院审理，判决驳回原告的诉讼请求，原告不服提起上诉，上海市第一中级人民法院于2017年11月28日判决驳回上诉，维持原判。再查明：涉案建筑物已于2016年11月30日被强制拆除。本院认为：根据《城乡规划法》第六十五条、《行政强制法》第三十四条的规定，原告未在《限拆决定书》的限期内自行拆除涉案建筑物，故被告有权作出强制执行决定。《行政强制法》第三十五条规定：“行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：(一)履行义务的期限；(二)履行义务的方式；(三)涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；(四)当事人依法享有的陈述权和申辩权。”该法第三十七条第一款规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。”本案中，被告在《催告书》给予原告的履行义务期限尚未届满前，即作出被诉强拆决定，故执法程序不符合上述法律规定，应予撤销。鉴于涉案建筑物现已被强制拆除，被诉强拆决定不具有可撤销内容，故依法应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)项及第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：确认被告上海市松江区九亭镇人民政府作出沪松九府强拆决字2016第068051号《强制拆除违法建筑决定书》的行政行为违法。案件受理费50元，由被告上海市松江区九亭镇人民政府负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘 雅审 判 员  周 轶人民陪审员  倪顺法二〇一八年七月三十日书 记 员  韦 亮附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的；……第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……