广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终833号上诉人（原审原告）：垫富宝投资有限公司。住所地:河北省邢台市新河县新兴街东侧。法定代表人：耿君彩，该公司总经理。委托诉讼代理人：许博翔，垫富宝投资有限公司员工。委托诉讼代理人：吴明达，垫富宝投资有限公司员工。被上诉人（原审被告）：张伙生，男，1979年2月28日出生，汉族，住阳江市阳西县锦绣路富和聚龙城二期商住小区A2幢601房。公民身份号码：441721197902282014。上诉人垫富宝投资有限公司（以下简称垫富宝公司）诉被上诉人张伙生民间借贷纠纷一案，不服广东省阳春市人民法院（2017）粤1781民初2518号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。垫富宝公司上诉请求：1、撤销原审判决，改判张伙生偿还上诉人垫付本金30698.37元及违约金311.77元（此处违约金计算至2017年8月2日，要求张伙生至实际付清之日居室支付应付违约金）；3、本案一切诉讼费由张伙生承担。主要事实和理由：（一）一审法院认为商户未提现就不能说明垫富宝公司履行垫付义务，这种认定是错误的。根据垫付宝领用合约的约定，垫富宝公司负有替张伙生垫付消费款的义务，垫付方式为将张伙生垫付宝账户内的相应额度划转至商户的垫付宝账户。至此，根据相关合同的约定，垫富宝公司已履行了自己的垫付义务。而商户的提现与否不是证明垫富宝公司履行了垫付义务的必要条件，且商户收到额度后，既可能全部提现，也可能部分提现，部分用于消费，还可能不提现，而是全部用于消费或暂时持有额度。只有商户申请提现，垫富宝公司才能提供银行提现凭证；如商户不申请提现，垫富宝公司确实无法提供银行提现凭证。商户不申请提现，是因为其想用额度直接消费，或同意垫付宝公司攒钱该款项。垫付宝公司此时已完成替用户向商户垫付消费款的义务，商户不会再向用户追偿消费款，而是按其持有的现金额度要求垫付宝公司无条件偿付等值现金。证实基于垫付宝公司对现金额度持有人负有无条件偿付等值现金的义务，商户才敢于在收到垫付宝额度后为用户提供货物或服务，才敢于不提现而暂时持有额度，或到其他会员处消费，商户对额度的暂时持有或用于消费，也导致垫付宝公司不能提供该商户的银行提现凭证。因此商户不提现并不能认定为垫富宝公司未垫付消费款。（二）法院要求垫富宝公司证明消费事实、违反合同约定，是错误认定。一审法院认定垫付宝领用合约合法有效，现又要求垫富宝公司证明消费事实，前后互相矛盾。因为交易是在网上由用户和商户自助进行，对此，领用合约有明确要求，用户和商户应对交易真实性负责，垫付宝每天交易量很大，垫付宝公司不可能对每笔交易去审查；银行的信用卡业务同样不能保证每笔交易的真实，也存在套现可能，但并不能因此免除欠款人的还款责任和违约责任。（三）垫富宝公司一审递交证据充分，法院不予认定，违背相关证据规则，不符合客观事实。本案中，垫富宝公司提交的截图证据能够证明垫富宝公司履行了垫付义务。截图出资垫付宝管理系统网站，这个网站的维护和运营方是北京壹号车科技有限公司。截图加盖垫富宝公司公章，只是说明该截图是垫富宝公司提交法院的。垫富宝公司可以登录和查询其中数据，但是不能做修改和变更。且该网站网址为http：//admin.che001.com，在工业和信息化部ICP/IP地址/域名信息备案管理系统（http：//www.miitbeian.gov.cn/）查询，可知域名“chc001.com”主办人为北京壹号车科技有限公司，而域名admin.che001为域名001.com的子域名，故可证明网址http：//admin.che001.com为北京壹号车科技有限公司主办。相应的在该网站截取的张伙生和商户交易记录截图，及授信额度、账单日和还款日截图，明显为第三方证据。综上，一审法院判决认定事实不清，适用法律不当，请二审法院查明事实，依法裁判。张伙生没有提供答辩意见。垫富宝公司向一审法院起诉请求：1、张伙生偿还垫富宝公司垫付款本金30698.37元。2、张伙生向垫富宝公司支付违约金311.77元（此处违约金计算至2017年8月2日，要求垫富宝公司至实际付清之日据实支付应付违约金）。3、本案的案件受理费等诉讼费用由张伙生承担。原审法院认定事实：2017年5月17日，垫富宝公司与张伙生签订了《垫付宝（垫付卡）领用合约》（以下简称领用合约），张伙生自愿注册成为垫富宝公司的会员，垫富宝公司即为张伙生开通垫付宝账户，张伙生在指定网络平台取得了会员资格及各子账户信用额度后，即领用了垫付宝（垫付卡）服务，其中该领用合约第五条还款、代扣及违约责任条款约定：3、乙方未按时足额偿还甲方代乙方垫付的消费款项及其他款项的，须承担违约责任，并向甲方交纳违约金。乙方同意如乙方逾期还款，乙方须赔偿因违约给甲方造成的一切损失及甲方为维护和实现本合约项下的权利而发生的费用。乙方同意承担的违约金，共包括以下三项：当月违约金、延迟履行违约金、涉诉违约金。3.1、乙方逾期的当日，需向甲方支付欠款总额的10%作为当月违约金；3.2、乙方在未还清欠款之前，每逾期1日须按欠款额的1‰向甲方支付延迟履行违约金；3.3、如乙方逾期还款，甲方通过法院诉讼渠道向乙方追讨，一旦甲方向法院起诉乙方追偿欠款的，除甲方向法院缴纳的一切诉讼费用由乙方承担以外，乙方须对每个案件另行向甲方支付涉诉违约金10000元，用于弥补甲方启动诉讼程序耗费的各种人、财、物成本；4、如乙方任一垫付宝子账户（包括但不限于乙方垫付宝消费账户、分期账户、ETC账户、加油卡账户、担保账户、专项账户等）发生逾期还款，乙方同意甲方有权以电话、短信、邮件、站内信等形式中任一种形式通知乙方在指定时间内一次性偿还乙方所有垫付宝子账户全部未到期应还款项，如乙方未按通知指定时间内一次性偿还所有垫付宝子账户全部未到期应还款项，则立即构成乙方违约，乙方须按本合约所约定的三项违约金承担违约责任。5、若乙方垫付宝账户任意一笔垫款发生逾期未还款，乙方同意在随后的最近一个还款日前，一次性偿还乙方垫付宝账户所有未到期应还款项，如乙方未如期一次性偿还，则立即构成乙方违约，乙方须按本合约承担三项违约金”。垫富宝公司陈述张伙生于2017年6月1日在其授权的智联汽车服务公司消费了30700元。张伙生与垫富宝公司约定该笔垫付款分12期分期偿还，从2017年7月2日起开始偿还，到2018年7月2日届满，张伙生于2017年7月2日偿还了最后一笔款项1.63元后，再没有偿付过款项给垫富宝公司，垫富宝公司遂于2017年10月24日向一审法院提起民事诉讼。庭审中，垫富宝公司陈述其交付垫付款的方式：是垫富宝公司于2017年5月17日授权智联汽车服务公司30700元的授信额度，智联汽车服务公司可以在该授权额度内提现或消费，但垫富宝公司没有提供其已将垫付款交付给智联汽车服务公司的证据，垫富宝公司自认其不清楚智联汽车服务公司是否已体现或消费；垫富宝公司还陈述其第二项诉讼请求主张的违约金是包括当月违约金、延迟履行违约金、涉诉违约金三部分组成。一审法院认为：本案双方签订的合同约定一方为另一方提供一定额度的授信，当一方到另一方的会员单位在授信额度内接受服务或者购买商品后，提供授信的一方会替该方先行垫付款项，到期后再由该方偿还即可。该行为类似金融机构提供的信用卡业务，但鉴于垫富宝公司不属于金融机构，不能定性为信用卡纠纷；究其实质，应属于借贷行为，故本案定为民间借贷纠纷较为妥当。双方签订的《领用合约》是当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为有效。依法成立的合同对双方当事人均具有约束力，当事人应当按照约定履行合同的义务。正因垫富宝公司不是金融机构，不具备向公众发放信用卡的经营范围，垫富宝公司必须将垫付款存入第三人智联汽车服务公司的账户才视为履行了交付的义务，但根据现有证据，本案无法证明垫富宝公司按照双方签订《领用合约》的约定，其已替张伙生直接将垫付消费款项支付给卖方会员的事实，因此垫富宝公司提交的证据不足以认定垫富宝公司代为张伙生垫付款项的事实，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，垫富宝公司对此应承担举证不能的不利后果，故一审法院依法驳回垫富宝公司的诉讼请求。如果智联汽车服务公司与张伙生存有债权债务关系，应另循法律途径解决。原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，于2017年12月18日作出（2017）粤1781民初2518号民事判决：驳回垫富宝公司的诉讼请求。本案受理费576元，减半收取计288元，由垫富宝公司负担。二审中，垫富宝公司提交了付款明细以及中信银行的客户回单作为新证据，拟证明张伙生于2017年6月1日提现垫富宝公司垫付到智联汽车服务公司账户的款项。张伙生经一审法院合法传唤拒不到庭参加诉讼，应视为其自愿放弃质证权利。本院对垫富宝公司提供的上述证据予以确认，可以作为本案的定案依据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张伙生于2017年6月1日通过智联汽车服务公司消费了30700元。同日，垫富宝公司把张伙生消费用的款项垫付到智联汽车服务公司账户，智联汽车服务公司已提现并收到垫富宝公司的垫付款。张伙生偿还了1.63元后，自2017年7月2日就没有按期偿付过款项给垫富宝公司。一审认定的其他基本事实属实，本院予以确认。本院认为，垫富宝公司与张伙生签订《领用合约》，张伙生成为垫富宝公司的会员，垫富宝公司为张伙生在其他会员处消费垫付款项，张伙生则按双方约定的时间还款，双方之间实质构成民间借贷法律关系，一审将本案定性为民间借贷纠纷，并无不当，本院予以确认。本案争议焦点是张伙生应否偿还垫富宝公司的垫付款本金及违约金。由于垫富宝公司与张伙生签订的《领用合约》是双方当事人的真实意思表示，其内容并未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定合法有效。张伙生于2017年6月1日在智联汽车服务公司消费30700元后，垫富宝公司已为张伙生垫付了该消费款，但是张伙生偿还了1.63元后就没有再按期偿付过款项给垫富宝公司。根据双方合约约定，张伙生已构成违约，垫富宝公司请求张伙生偿还尚欠的垫付款本金30698.37元，有事实依据，本院予以支持。关于迟延还款的违约责任问题。本案为民间借贷纠纷，垫富宝公司诉请的违约金实质为逾期还款利息，应依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”以及第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”之规定进行处理。本案中，垫富宝公司与张伙生签订的《领用合约》既约定了按欠款总额的10%作为当月违约金，又约定每逾期1日须按欠款额的1‰支付延迟履行违约金和涉诉违约金，上述三项违约金合计远远超过年利率24%，对于超过年利率24%的部分，本院不予支持。关于违约金的起算日期，合约约定该笔垫付款分12期分期偿还，张伙生从2017年7月2日逾期后没有还款，故违约金应从2017年7月2日开始计算。本院确定张伙生应以欠款30698.37元为本金，按照年利率24%，向垫富宝公司支付自逾期之日即2017年7月2日起至欠款还清之日止的违约金。综上所述，一审认定事实不清，处理不当，因垫富宝公司二审提供新证据，本院对一审判决予以依法纠正。垫富宝公司的上诉理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销广东省阳春市人民法院（2017）粤1781民初2518号民事判决；二、被上诉人张伙生于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人垫富宝投资有限公司偿还借款本金30698.37元；三、被上诉人张伙生于本判决发生法律效力之日起十日内向上诉人垫富宝投资有限公司支付违约金（以借款本金30698.37元为基数，自2017年7月2日起至付清之日止，按年利率24%计算）；四、驳回上诉人垫富宝投资有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半计算后收取288元，二审案件受理费575元，均由被上诉人张伙生负担。本判决为终审判决。（本页无正文）审判长 周 俏审判员 张 正审判员 冯志霞二〇一八年八月十七日书记员 陈彦羽附：（判决书引用的相关法律条文）《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。