广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书(2020)粤2071民初13920号原告：郑建明，男，1985年6月17日出生，汉族，住广东省中山市火炬开发区×××××××××，公民身份号码442××××××××××××337。委托诉讼代理人:吕洁非，广东鼎汉律师事务所律师。委托诉讼代理人:冼嘉仪，广东鼎汉律师事务所实习律师。被告：朱磊，男，1986年4月14日出生，汉族，身份证住址河南省信阳市平桥区×××××××熊楼组，公民身份号码411××××××××××××815。被告：宋玲，女，1987年2月19日出生，汉族，身份证住址河南省信阳市狮河区××××××××××××××××，公民身份号码411××××××××××××047。第三人：中山市乐有家房地产经纪有限公司，住所地中山市东区××××××紫马奔腾广场一区6座2层物业，统一社会信用代码914×××××××××××547H。法定代表人：李某1。委托诉讼代理人：李杰，该公司法务专员。委托诉讼代理人：廖雯文，该公司行政专员。第三人：中国建设银行股份有限公司中山市分行，住所地广东省中山市东区××××××、47号，统一社会信用代码91442000X315339777。负责人：赖小平。委托诉讼代理人:郑祝远,男,该公司员工。委托诉讼代理人:肖冰,女,该公司员工。原告郑建明与被告朱磊、宋玲房屋买卖合同纠纷一案，本院于2020年5月27日立案后，根据原告郑建明的申请,依法追加了中山市乐有家房地产经纪有限公司（以下简称乐有家公司）、中国建设银行股份有限公司中山市分行（以下简称建行中山分行）作为第三人参加诉讼，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郑建明及其委托诉讼代理人吕洁非、冼嘉仪，第三人建行中山分行的委托诉讼代理人郑祝远到庭参加了诉讼，被告朱磊、宋玲经本院依法公告送达传票未到庭参加诉讼，第三人乐有家公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郑建明向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行其与原告及第三人乐有家公司于2018年7月8日签订的二手房买卖及居间服务合同（合同编号：50301043899，房屋转让总价款为1000000元）及补充协议；2.立即办理中山市火炬开发区××××××××××××××一手商品房房产证并与原告办理过户手续；3.判令被告立即向原告支付违约金（违约金以1000000元为基数，自2020年1月1日起，每日按万分之五计算至完成房屋过户手续止，暂计至2020年5月15日为：1000000元×5/天×135天=67500元）；4.判令被告立即支付原告为解决此次纠纷而支出的律师费36000元；5.判令被告立即支付原告为解决此次纠纷而支出的保函费用2000元。庭审中,原告郑建明撤回第二项诉讼请求中关于办理中山市火炬开发区××××××××××××××一手商品房房产证的诉讼请求。事实与理由：原告与被告经第三人乐有家公司居间于2018年7月8日签署二手房买卖及居间服务合同及补充协议，约定被告将其位于中山市火炬开发区××××××××××××××出售给原告，房屋总价款为1000000元，定金200000元，并约定被告须于2019年12月31日之前取得一手商品房房地产证并交予居间方托管。合同签订当天，原告支付了定金10000元，2018年7月9日再次支付了190000元定金。经双方协商约定，原告于2018年8月底入住涉案房产。应被告要求，原告于2018年10月12日支付了10000元购房款，于2018年10月16日支付了购房款190000元，此后陆续支付了40000元。截至今日，原告共计向被告支付购房款440000元。然被告却未按合同约定取得涉案房产的房产证，导致无法完成相关过户手续。为此，原告曾通过第三人乐有家公司多次催告被告及时办理，被告仍未配合办理。至起诉之日，被告仍未能依约完成其应尽义务，致使原、被告于2018年7月8日签订的合同无法继续履行。根据合同约定，被告未按照合同约定期限履行义务，原告有权要求被告以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同。综上，为维护原告的合法权益，特向法院提出上述请求，请求法院予以支持。原告郑建明在举证期限内向本院提交的证据有：1.二手房买卖及居间服务合同、交易节点确认书、补充协议、收据；2.微信截图、转账汇款凭证、结婚证；3.EMS寄件运单、催告函、EMS快递详情；4.缴费凭证；5.不动产登记查询结果；6.民事案件委托代理合同、律师费发票；7.保单发票；8.物业服务费收据、发票、支付宝支付电费记录；9.不动产登记查询结果。被告朱磊、宋玲下落不明，本院依法公告通知其应诉，公告期限届满，两被告未到庭应诉，亦未向本院提交答辩意见和证据。第三人乐有家公司向本院提交书面情况说明，主要内容为：2018年7月8日，郑建明与朱磊、宋玲在我司居间下，签订《二手房买卖及居间服务合同》及相关补充协议，约定交易案涉房屋，总价100万元，含交易定金20万元，其中1万元定金托管在我司，另19万元定金由郑建明直接支付给朱磊、宋玲。经双方一致同意，前述托管定金中的1万元转化为朱磊、宋玲的交房保证金。截至目前，该1万元仍托管在我司，我司将根据法院裁判进行放款操作，若法院未予明确的，我司将支付给实际付款方。同日，双方签订《补充协议》2份，其中一份约定：1.卖方须在2019年12月31日之前取得一手商品房房地产证并交予居间方托管；2.“买方申请按揭”的时间变更为“卖方办理出房产证并交予居间方托管之日起10个工作日内”；3.“卖方与担保公司签订服务合同并办理委托公证”的时间变更为“卖方办理出房产证并交予居间方托管之日起10个工作日内”。另一份《补充协议》约定：买方自愿提前支付购买案涉物业首期款35万元。双方并签订《提前交房协议》约定，交房日期变更为2018年7月31日；签订《放弃办理资金监管声明书》约定，放弃办理案涉房产交易中的首期款资金监管服务，并将原合同约定的办理首期款资金监管的时间和方式，变更为“买卖双方办理递件过户当天由买方直接支付给卖方”。2018年7月29日，买卖双方签署《交房确认书》，朱磊、宋玲将案涉房屋提前交付给郑建明使用。后期，各方均在等待案涉房屋出证，以便下一步交易。等待出证过程中，郑建明向我司反馈其有转款给朱磊、宋玲的情况，但我司未直接经手。2019年12月17日，我司得知建行中山分行起诉朱磊、宋玲，将相关情况反馈给郑建明后，协商买卖双方沟通，朱磊、宋玲当时反馈2020年2月可出证。2020年3月28日，我司协助郑建明向朱磊、宋玲发送催告函，要求其发函之日起七日内取得不动产权证并交予居间方托管，但双方最终就合同履行产生分歧而无法达成一致意见。第三人乐有家公司就其陈述，未向本院提交证据。第三人建行中山分行述称：1.我方起诉本案两被告的诉讼已经到了执行阶段，而且有个执行异议之诉定于3月16日开庭，执行异议之诉也是原告提出，与原告在本案的诉求是一样的，所以我方认为本案原告是重复起诉。2.原告并不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定的情形，主要表现为本案原告在明知涉案房屋尚未出证且设有抵押，存在变更登记障碍的情况下，仍与两被告签订买卖合同，主观上有过错，并不是因买受人自身原因未办理过户，不能排除我方的执行，所以请法庭驳回原告的诉求。建行中山分行就其陈述意见，向本院提交了以下证据：1.（2019）粤2071民初27129号民事判决书；2.（2020）粤2071执异479号执行裁定书；3.另案民事起诉状及传票。本院经审理认定事实如下：2018年7月8日，郑建明（买方）与朱磊、宋玲（卖方）、乐有家公司（居间方）签署二手房买卖及居间服务合同，主要约定：1.卖方将其位于中山市火炬开发区××××××××××××××出售给买方，房屋总价款为100万元，定金20万元，于签订合同当日支付定金1万元（该定金交予居间方托管），3个工作日后支付定金19万元；2.双方一致约定，买方以按揭付款的方式支付房款，卖方须无条件配合提交相关资料及签署相关协议；3.交易税费及其他费用，由买方负担；4.违约责任：如卖方未按合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，买方因维权所支出的律师费、诉讼费等由卖方负担。三方并签订交易节点确认书确认交易流程，其中，卖方的赎楼方式为委托赎楼公司赎楼，于签订原合同之日起10个工作日内与赎楼公司签订服务合同并办理委托公证；买方意向贷款金额45万元，于2020年1月15日前申请按揭；买方须于取得银行贷款批复函之日起7个工作日内支付首期款（不含定金）35万元至买卖双方约定的银行监管账户。同日，郑建明与朱磊、宋玲并补充协议约定：一、卖方须于2019年12月31日前取得一手商品房房产证并交予居间方托管；二、由于在卖方办理出不动产权证前原合同无法按期履行，买卖双方同意对原合同条款变更为：1.“买方申请按揭”的时间变更为“卖方办理出房产证并交予居间方托管之日起10个工作日内”；2.“卖方与担保公司签订服务合同并办理委托公证”的时间变更为“卖方办理出房产证并交予居间方托管之日起10个工作日内”；3.买卖双方同意买方支付定金时从定金或房款中预留1万元作为交房保证金交由居间方托管；4.在卖方未办理出不动产权证并经查档确认产权清晰、无查封之前，买方须将定金全部监管在居间方，且不得私自向卖方支付任何购房款。双方并于同日签订另一份补充协议约定，买方自愿提前支付购房首期款35万元。郑建明向朱磊付款情况如下：2018年7月8日，定金1万元；2018年7月9日，定金19万元；2018年10月12日1万元，2018年10月16日19万元，2018年11月12日、2018年12月29日、2019年1月9日各1万元，2019年2月1日5000元，2月10日2000元，3月2日3000元，以上合计44万元。2020年3月28日，乐有家公司向朱磊、宋玲邮寄催告函，要求其于7日内取得不动产权证并交予居间方托管，否则将承担相应的责任。该邮件无法妥投已退回。另查，中山市自然资源局出具的中山市不动产登记资料查询结果显示，涉案房产的不动产权证于2019年12月27日办出，坐落：中山市火炬开发区新区×××××××××××××××，房地产权利人：朱磊、宋玲，不动产权证号：粤(2019)中山市不动产权第04×××11号/粤(2019)中山市不动产权第04××××2号；抵押权人建行中山分行；第一查封人建行中山分行，查封时间2020年8月24日，轮候查封人郑建明，查封时间2020年11月27日。又查：2020年5月19日，郑建明因本案诉讼支出律师费36000元。2020年5月25日，郑建明为申请涉案诉讼保全，支出保函费2000元。再查：建行中山分行以朱磊、宋玲未按期归还涉案房产的贷款本息为由诉至本院，本院于2019年12月25日作出（2019）粤2071民初27129号民事判决，判令：“一、解除原告中国建设银行股份有限公司中山市分行与被告朱磊于2016年4月13日签订的借款合同；二、被告朱磊于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中国建设银行股份有限公司中山市分行清偿借款本金394777.86元及利息、罚息……三、被告朱磊于本判决发生法律效力之日起七日内向原告中国建设银行股份有限公司中山市分行支付律师费22889元；四、在上述债权范围内，原告中国建设银行股份有限公司中山市分行对被告朱磊、宋玲名下的位于广东省中山市火炬开发区××××××××××××××的房地产折价或者拍卖、变卖该房地产价款享有优先受偿权……如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7610.07元，由被告朱磊、宋玲共同负担414元，由被告朱磊、宋玲、中山市贝迪龙庭房地产开发有限公司共同负担7196.07元。”案件生效后，建行中山分行向本院申请强制执行【执行金额暂计428281.66元，执行案号为（2020）粤2071执12627号】，拟拍卖变卖涉案房产以实现债权。因郑建明对该执行标的提出执行异议，本院于2020年10月29日作出（2020）粤2071执异479号裁定，驳回郑建明的异议请求。郑建明遂于2020年11月19日提起案外人执行异议之诉，案号为（2020）粤2071民初30414号，该案正在审理中。2021年1月21日，本院作出（2020）粤2071执12627号之一执行裁定书，因郑建明提起执行异议之诉，被执行人暂无可供执行的财产，裁定终结本次执行程序。庭审中，郑建明自称其已于2018年8月入住涉案房产。本院询问郑建明双方是否约定了首付款35万元的付款时间。郑建明称，当时口头说有钱就多付一点，没有约定具体支付时间。郑建明并在庭审中明确，对于剩余购房款56万元，其同意在抵扣朱磊、宋玲应向其支付的违约金后，一次性向朱磊、宋玲支付，并且同意该款项用于向建行中山分行清偿朱磊、宋玲拖欠的相关款项，要求建行中山分行协助注销涉案房产的抵押登记。诉讼中，郑建明向本院提交了其名下农村商业银行的银行存折显示，该账户存款为547643.6元。本院认为，本案系房屋买卖合同纠纷。郑建明与朱磊、宋玲签订的二手房买卖及居间服务合同和补充协议，系双方的真实意思表示，其内容未违反法律法规的强制性规定，双方均应恪守履行。郑建明已向朱磊、宋玲支付了房款44万元，根据双方约定，朱磊、宋玲须于2019年12月31日前取得一手商品房房产证并交予乐有家公司托管，并于托管房产证后10个工作日内，与担保公司签订服务合同并办理委托公证用以赎楼。涉案的房产虽于2019年12月27日办出产权证，但两被告并未将房产证交予乐有家公司托管，亦未办理赎楼手续，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”涉案房产上设有建行中山分行的抵押及查封，现郑建明同意向建行中山分行清偿朱磊、宋玲的债务以消灭抵押权，亦向本院提交了证据证明其具备履行能力。在郑建明清偿完毕该债务后，建行中山分行的抵押权消灭，其查封涉案房产的事由亦不复存在，故郑建明作为第一轮候查封人，取得涉案房产产权的障碍已消除，郑建明要求朱磊、宋玲继续履行双方签订的二手房买卖合同及居间服务合同及补充协议，并将涉案房产过户至其名下的诉求，理据正当，本院予以支持。建行中山分行收款后，应协助郑建明办理解除涉案房地产查封、注销抵押登记手续。朱磊、宋玲应于涉案房地产解除查封并注销抵押登记后十五日内协助郑建明办理房地产权属过户登记手续。郑建明亦理应在取得产权后及时向朱磊、宋玲支付剩余房款（即郑建明尚未支付的购房款56万元扣除其向建行中山分行代为偿还的债务）。过户交易产生的税费及其他费用，根据合同约定，由郑建明自行负担。至于郑建明托管于乐有家公司的定金1万元，朱磊、宋玲履行完毕过户义务后，可径行向乐有家公司主张。关于朱磊、宋玲应付的违约金。如前所述，朱磊、宋玲未在2019年12月31日前取得一手商品房房产证并交予乐有家公司托管，其未按合同约定期限履行义务，已构成违约。现郑建明诉请朱磊、宋玲按照合同约定，以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金。对此，本院认为，郑建明截至目前仅支付了购房款44万元，并自认其已实际占有使用涉案房产，一般而言，购买房产的主要目的为居住使用，取得产权与否并不直接对购房者造成损失，在本院已支持其继续履行合同的诉讼请求的情况下，结合朱磊、宋玲的违约过错程度、对郑建明造成的损失大小，根据公平原则和诚实信用原则衡量，本院认为郑建明主张的违约金计算标准过高，依法将其调低为自朱磊、宋玲逾期履行合同义务之日起，即自2020年1月1日起，以总房款100万元为基数，按全国银行同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至涉案房产产权登记于郑建明名下之日止。至于郑建明要求朱磊、宋玲赔偿律师费损失36000元，本院认为，涉案合同约定，“如卖方未按合同约定期限履行义务，买方有权要求卖方以转让总价款为基数支付每日万分之五的违约金并继续履行合同；如卖方逾期履行超过十五个工作日的，则买方有权解除合同并可要求卖方双倍返还定金或支付转让总价款20%的违约金，买方因维权所支出的律师费、诉讼费等由卖方负担”，即朱磊、宋玲负担律师费的前提为买方解除合同，现郑建明要求继续履行合同，其主张两被告负担律师费，不符合合同约定，本院不予支持。至于保函费2000元，并非诉讼的必要支出，不属于朱磊、宋玲所能预见的损失，本院对此亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款，《最高人民法院关于若干问题的解释》第六十七条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告朱磊、宋玲继续履行其与原告郑建明于2018年7月8日签订的二手房买卖及居间合同和补充协议；二、原告郑建明于本判决生效之日起七日内向第三人中国建设银行股份有限公司中山市分行代为清偿被告朱磊、宋玲因未履行（2019）粤2071民初27129号民事判决所欠中国建设银行股份有限公司中山市分行之债务（包括贷款本息、律师费、加倍支付迟延履行判决期间的债务利息、诉讼费等，具体以清偿之日确定的实际数额为准）；第三人中国建设银行股份有限公司中山市分行于收到前述款项后七日内向法院申请解除对中山市火炬开发区新区×××××××××××××××[不动产权证号：粤(2019)中山市不动产权第044×××1号/粤(2019)中山市不动产权第04×××2号]的查封，并协助注销前述房地产的抵押登记；三、被告朱磊、宋玲于中山市火炬开发区新区×××××××××××××××注销抵押、解除查封后十五日内，协助原告郑建明办理过户登记手续；四、原告郑建明在取得上述第三条所述的房地产产权之日起三日内向被告朱磊、宋玲支付剩余房款（56万元扣除上述第二条郑建明代为向第三人中国建设银行股份有限公司中山市分行偿还的金额）；五、被告朱磊、宋玲于本判决生效之日起七日内向原告郑建明支付逾期履行违约金（以100万元为基数，自2020年1月1日起，按全国银行间同业拆借中心的市场报价利率计算至中山市火炬开发区新区×××××××××××××××产权登记于原告郑建明名下之日止）；六、驳回原告郑建明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14750元，诉讼保全申请费3248元，合计17998元（原告郑建明已预交），由原告郑建明负担910元，由被告朱磊、宋玲负担17088元（被告朱磊、宋玲于本判决生效之日起七日内迳付原告郑建明）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  张文辉人民陪审员  李楝宏人民陪审员  张洁星二〇二一年三月二十二日书 记 员  郑诗琳王静