四川省彭州市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0182民初2322号 原告：陈义，男，1970年9月21日出生，汉族，住四川省彭州市。 被告：徐兴兰，女，1968年11月24日出生，汉族，住四川省彭州市。 第三人：四川省彭州市绿源实业有限公司，住所地四川省彭州市西郊乡花盆村。 法定代表人:徐兴兰，执行董事。 委托诉讼代理人:蒲朝杰，四川英贤律师事务所律师。 原告陈义与被告徐兴兰、第三人四川省彭州市绿源实业有限公司（以下简称绿源公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2017年7月5日立案受理后，依法适用简易程序审理,后因案情复杂转为普通程序继续公开开庭进行审理。原告陈义，被告徐兴兰、第三人绿源公司的法定代表人徐兴兰及其委托诉讼代理人蒲朝杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈义向本院提出诉讼请求：判令被告向第三人绿源公司返还损失资金880682.27元，并承担本案诉讼费。事实及理由：绿源公司于2002年8月15日经成都市彭州工商行政管理局注册登记成立，注册资本为700万元。2009年徐兴兰夫妇出资1000多万元收购其他股东股份，现存三股东分别是徐兴兰出资4878236元，占出资比例69.69%，于河出资2039426元，占出资比例29.13%，陈义出资82338元，占出资比例1.18%。被告徐兴兰任法定代表人兼执行董事和出纳，徐兴兰的丈夫于河任监事，公司经理负责购销合同，绿源公司经营管理情况和账目都由被告徐兴兰、于河夫妇掌握。徐兴兰在履行职务时，用自制收据、白条收款不入账，甚至收款不开凭证，将出售的润滑剂、成套设备、器械设备、设备配件、食用油、食用油包装桶、菜籽油粕、玉米胚芽粕等公司销售收入未计入公司账目，制作虚假财务会计报告，隐瞒销售收入，并通过虚假债权债务关系等手段侵占损害公司的利益，造成损失880682.27元，其行为违反有关法律法规和《公司法》以及公司章程的规定，违反对公司负有的忠实义务和勤勉义务，严重损害绿源公司及股东的合法权益。根据《公司法》第一百四十九条的规定，董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。根据《公司法》第一百五十一条的规定，原告于2013年10月16日、2016年7月20日分别向绿源公司董事和监事履行了《关于请求彭州市绿源实业有限公司执行董事和监事向法院提起股东损害利益诉讼》的请求函，被告自收到请求之日起30日内未提出诉讼，原告作为股东为了公司的利益以个人名义直接向人民法院提出诉讼。 被告徐兴兰辩称，原告所诉不属实，要求驳回其诉讼请求。 第三人绿源公司陈述称，经过公司核查，被告不存在有侵害公司利益的行为，原告所述不是事实，原告在诉状中列举的880682.27元的各项收入款项公司财务均做了入账处理，只不过许多零星客户的销售收入因对方不需要发票，收据又不能入账，公司为了便于财务管理和入账，均是定期或不定期将零星客户的销售收入汇总，然后在客户资料中随机点击客户借用其名称开具发票入账，故原告针对徐兴兰的诉讼请求，没有事实理由，不能成立。 本院根据双方当事人的陈述及经双方举证、质证的在案证据，认定如下事实： 绿源公司于2002年8月15日经成都市彭州工商行政管理局注册登记成立，注册资本为700万元。现存三股东分别是徐兴兰出资4878236元，占出资比例69.69%，为公司的执行董事兼总经理，于河出资2039426元，占出资比例29.13%，为公司监事，陈义出资82338元，占出资比例1.18%。 2014年12月12日，绿源公司因在开具部分普通发票时适用税率错误，由彭州市国家税务局稽查局税务处理决定书决定追缴其公司增值税8075.28元，并加收万分之五的滞纳金；同月15日，绿源公司缴纳了增值税8075.28元及滞纳金1938.07元。 庭审中，绿源公司确认其公司在经营过程中，根据实际情况需要，对部分零星客户的销售收入通过借用其他单位名称开具发票的形式入账。原告于2013年10月16日、2016年7月20日分别向绿源公司董事和监事提交了《关于请求彭州市绿源实业有限公司执行董事和监事向法院提起股东损害利益诉讼》的请求函。 本案审理中，原告申请对诉争金额是否入公司账进行审计，本院依法委托了四川科达信会计师事务所有限责任公司进行审计鉴定，并在审计鉴定机构接受委托后向原告发送了审计收费函、交费通知书，并载明了逾期不交费的相应不利法律后果，但原告在指定的期限未交纳费用，导致该司法审计鉴定委托被四川科达信会计师事务所有限责任公司退回。 上述事实，有双方当事人当庭一致陈述，原告提供的公司章程，原告申请本院依法调取了彭州市国税局对绿源公司的税务行政处罚决定书，税务机关在成都市人民政府市长信箱的情况回复，关于请求彭州市绿源实业有限公司执行董事和监事向法院提起股东损害利益诉讼的请求函及邮寄单，第三人提供的绿源公司2009年至2012年增值税发票、（2015）彭州民初字第162号民事判决书，四川科达信会计师事务所有限责任公司审计收费通知函、延期完成成果申请、退回函等在案证据予以佐证，足以认定。 对于原告申请要求本院依职权调取绿源公司的财务会计账目的请求，原告可通过法律赋予股东的权利自行取得，不属于人民法院调取证据的范围，本院未予准许；对于原告提出的本院依职权调取案外人被国家税务机关行政处罚的处罚决定书及原告向相关部门反映税务机关对涉绿源公司税务问题处理时工作存在问题的材料的申请，因与本案不具关联性，本院未予准许。另，本案经组织召开庭前会议，并经由简易程序转为普通程序多次开庭审理，根据法律的规定给予各方当事人充分的举证期限，对于当事人在最后一次庭审法庭辩论终结后提交的材料，因无逾期的正当理由且未申请延长举证期限，并结合本案绿源公司是否存在诉争收入款项损失的基本事实须依赖司法审计鉴定才能予以认定的情况，故对法庭辩论终结后提交的材料不予采纳。对于当事人提交的未被采信的证据，本院根据举证证明责任的要求在说理部分一并评述。 本院认为，本案的争议焦点是被告徐兴兰作为绿源公司的执行董事、高级管理人员，是否实施了有违法律或者公司章程规定的忠实、勤勉义务的行为，侵占并造成了绿源公司的损失共880682.27元。 关于公司的董事、监事、高级管理人员是否实施了有违忠实义务及勤勉义务损害公司利益，应主要从两个方面予以判断：一是公司上述人员在履行公司职务行为时是否违反法律、行政法规或者公司章程的规定；二是上述人员的行为是否给公司造成损失。现结合双方举证、质证及诉辩意见分别评述如下： 一、关于被告徐兴兰是否在履行公司职务时实施了有违忠实义务及勤勉义务的行为的问题。《中华人民共和国公司法》第一百四十七条明确规定:“董事、监事、高级管理人员应当遵守法律、行政法规和公司章程，对公司负有忠实义务和勤勉义务”，同时该法第一百四十九条也规定：“董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。”据此，被告徐兴兰作为绿源公司的执行董事兼总经理，对绿源公司负有法定的忠实义务和勤勉义务，而在履职期间保证公司合法经营、依法纳税，建立完善的财务管理制度是其应尽勤勉义务的基本要素和核心内容。根据2014年12月12日税务机关向绿源公司作出的税务处理决定书，绿源公司在2012年开具增值税普通发票时适用税率错误，存在未按相关税收法律规定缴纳税费的事实，且根据绿源公司提供的民事判决书及当庭自认的事实等可反映出其在经营过程中存在未按规定及时将收入计入公司账目及未按规定开具发票的情况，故被告徐兴兰作为公司事务的执行人和管理人，无论在对公司财务人员选任还是对公司财务制度管理等方面显然未尽最大的忠实、勤勉义务。 二、关于被告徐兴兰未尽忠实、勤勉义务是否导致绿源公司损失880682.27元的问题。结合原告的主张及举证情况，原告诉请被告徐兴兰侵占并造成公司损失的金额880682.27元实际主要由两大部分款项组成。 一部分为其认为公司经营过程中未纳入公司财务账目的货款，主要包括用收据收取的“黄继富、林全等购玉米胚芽粕、菜籽粕”的货款299743.6元、“姚友芳购四级菜籽油”的货款60588元、高酸油货款1410元、“许志林等购菜籽粕”的货款49554元、“西夏山胜化工热轧油”货款17800元、“云南丰瑞油脂公司、成都新雄金有限公司、四川裕通食品科技公司”等货款共138785元、设备货款281833.6元、“刘兴培等购榨油机等”的货款23362元及塑料桶款5668元。 另一部分为因绿源公司在缴纳税费时适用税率错误导致被税务机关处罚而产生的滞纳金1938.07元。 对于原告主张的上述两部分款项，结合原告提交的证据及庭审情况，现综合分析认定如下： （一）本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。对于第一部分款项，原告提交的绿源公司收据显示系主要为2011年至2012年期间销售收入，结合税务机关于2015年4月29日对“陈先生投诉举报第三产业税收发票”的回复情况及第三人提交的记账凭据，绿源公司已经对上述期间的销售情况进行了自查并补记，原告虽然提交了部分增值税发票、收款收据、计量单、公证书、公司利润分配表、资产负债表等初步证据佐证上述款项应该属于绿源公司的收入，但在无相关审计报告材料予以印证的情况下，上述证据在证明力上并不足以证明因被告徐兴兰的原因造成绿源公司对上述款项未入账并产生了相应的收入损失，原告提交的证据不能确认其主张待证的事实的存在具有高度可能性，故原告应该承担举证证明责任的不利后果，对原告的该部分主张不予支持。本案审理中，原告申请对涉案款项是否入公司账进行司法审计，但在审计鉴定过程中，因其经通知未及时交纳费用致使司法审计鉴定程序无法进行，应由其自行承担相应法律不利后果。 （二）因被告徐兴兰作为公司高级管理人员，未对公司财务制度管理等方面尽最大的严谨、认真和勤勉义务，导致绿源公司被税务机关处罚，并产生1938.07元的滞纳金损失，该损失的产生与被告上述过错行为具有因果关系，应由其向公司支付赔偿损失，故对原告的该部分请求予以支持。 综上，依照《中华人民共和国公司法》第一百四十七条、第一百四十九条、第一百五十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告徐兴兰于本判决生效后五日内支付第三人四川省彭州市绿源实业有限公司损失1938.07元； 二、驳回原告陈义的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费12606元，由原告陈义负担12578元，被告徐兴兰负担28元（此款已由原告垫交，由被告于本判决生效之日起五日内直接付给原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  王文兵 审 判 员  宋 姗 人民陪审员  刘继学 二〇一八年九月十三日 书 记 员  徐 霞 彭州市人民法院 履行义务告知书 依照法律规定，发生法律效力的判决、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人有自动履行的义务。当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。进入执行程序后，被执行人若未按执行通知履行法律文书确定的义务，将面临如下法律后果： 1.被限制出境。 2.被限制高消费。被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （1）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位； （2）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （3）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （4）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （5）购买非经营必需车辆； （6）旅游、度假； （7）子女就读高收费私立学校； （8）支付高额保费购买保险理财产品； （9）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。 被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施上述消费行为。 3.被纳入失信被执行人名单。被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，将被纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒。具体惩戒措施有： （1）公之于众。失信被执行人信息被列入最高人民法院失信被执行人名单库，以及通过当地报纸、广播、电视、网络、新闻发布会、法院公告栏或其他方式向社会予以公布。 （2）限制日常经营。政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等将对失信被执行人在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面予以限制。 （3）征信系统记录。在征信系统中对失信被执行人予以记录，限制贷款、办理个人信用卡等。 （4）任职资格限制。失信被执行人不得担任国企高管、事业单位法定代表人、金融机构高管、社会组织负责人、党代表、人大代表和政协委员，不得招录（聘）为公务人员、入党、入伍；失信被执行为人为公职人员的，失信情况作为其评先、评优、晋职晋级的重要参考。 （5）荣誉或授信限制。 （6）特殊市场交易限制。失信被执行人不得从事不动产交易、国有资产交易；不得使用国有林地、草原及利用其他国有自然资源。 4.被强制执行并承担相关费用。 5.支付执行费。 6.被罚款、拘留或追究刑事责任。被执行人或其他人拒不履行生效法律文书的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。行为人系单位的，由其主要负责人或者直接责任人员承担上述责任。 为避免承担上述法律后果，当事人应当自觉履行生效法律文书确定的义务或与对方当事人协商处理。