山东省临沂市兰山区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁1302民初1263号原告：袁兆良，男，1953年9月27日生，汉族，务工，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：张赛，山东三禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：殷学妮，山东三禾律师事务所律师。被告：临沂市兰山区李官镇卫生院，住所地兰山区李官镇驻地。法定代表人：姜华，院长。委托诉讼代理人：厉晓伟，山东上和律师事务所律师。被告：临沂冠华建筑工程有限公司，统一社会信用代码:913713007618630387，住所地临沂市兰山区枣园镇镇工业园。法定代表人：马德保，总经理。被告：彭宝来，男，1986年4月27日生，汉族，务工，住临沂市兰山区。被告临沂冠华建筑工程有限公司、彭宝来共同委托诉讼代理人：寻文宇，山东兰友轩律师事务所律师。被告：范敬财，男，1975年10月23日生，汉族，务工，住临沂市兰山区。委托诉讼代理人：崔红，山东环佑律师事务所律师。原告袁兆良与被告临沂市兰山区李官镇卫生院（以下简称李官卫生院）、临沂冠华建筑工程有限公司（以下简称冠华公司）、彭宝来、范敬财提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年1月10日立案后，于2018年1月18日根据被告彭宝来的申请依法追加范敬财为本案共同被告，本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告袁兆良及委托诉讼代理人张赛、殷学妮，被告李官卫生院的委托诉讼代理人厉晓伟，被告冠华公司、彭宝来的共同委托诉讼代理人寻文宇，被告范敬财及委托诉讼代理人崔红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告袁兆良向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告赔偿原告各项损失等共计317771.06元；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2017年8月11日，原告袁兆良与被告彭宝来（系包工头）在被告李官卫生院楼房施工过程中被倒塌的墙面砸伤，并于当天送入临沂市人民医院住院治疗64天，花费医疗费共计138755.12元，由被告彭宝来垫付10000元。经鉴定，原告损伤分别构成九级、十级伤残，护理期90日，营养期90日，后续治疗费需要费用约为9000元。经核实，被告彭宝来系借用被告冠华公司的施工资质承包了被告李官卫生院的工程建设。综上，原告作为劳务的提供者，其在施工过程中所受的损伤应由上述被告承担赔偿责任，原告与其多次协商未果，为维护原告合法权益，特诉至法院请求依法支持原告诉求。被告李官卫生院辩称，原告诉李官卫生院无事实与法律依据，请求予以驳回。理由如下：1、涉案工程为李官卫生院建设的政府扶贫工程，工程发包通过政府的采购途径，冠华公司在投标时提供了施工资质等资格预审资料，经审查及招投标程序，冠华公司中标。2017年8月5日，李官卫生院与冠华公司签订施工合同，并对施工合同的相关条款进行了约定，李官卫生院对选任建筑公司尽到了审查义务；2、原告在被告冠华公司承建工程期间受伤，李官卫生院不是损害的侵权人，也非原告的雇主，双方间没有承担民事责任的法律关系，且在李官卫生院与冠华公司签订的施工合同中，施工合同第四十七条补充条款第九项，安全责任事故由施工方负责。综上，请求法院驳回原告对李官卫生院的诉讼请求。被告冠华公司辩称，涉案的拆墙工作并不是建筑工程合同的主题内容，该外墙系冠华公司为施工准备平整场地需将该段外墙拆除，施工人员将拆墙公司以40元每米的价格承揽给被告彭宝来，冠华公司不是原告的雇佣主体，不应承担赔偿责任。被告彭宝来辩称，被告彭宝来承揽冠华公司拆墙工作后，以每米30元的价格将拆墙工作转手承揽给被告范敬财，范敬财系原告的实际雇用人，应由范敬财赔偿责任。被告范敬财辩称，范敬财只是介绍原告袁兆良在被告李官卫生院干活，被告范敬财与原告袁兆良均系受被告彭宝来雇佣，且该外墙拆除工程没有任何的技术要求，被告彭宝来也未提供施工图纸等供被告范敬财及原告等人参考，在该工作过程中，均听从被告彭宝来的安排和指挥，故被告彭宝来与范敬财之间形成的是雇佣关系，而非承揽关系。因此，对于原告的损失，被告范敬财不应承担责任。原告袁兆良为证明其主张，向本院提交如下证据：1、身份证复印件一份，证明原告诉讼主体身份；2、住院病历、用药明细、诊断证明及医疗费发票一宗，证明原告受伤后住院治疗的相关情况；3、鉴定意见书及收费发票各一份，证明原告的伤残等级、护理期、营养期等情况；4、护理人员袁花春劳务合同书及工资流水明细一宗，证明护理人员因原告受伤进行护理期间损失的收入的情况；5、复印费发票及担架费收据一宗，证明原告因受伤所支出的出入院担架车、复印费等费用的花费情况；6、证人袁某证言，证明被告范敬财、原告及证人袁某均为劳务实际提供者，原告系彭宝来雇佣实施工程，且被告没有尽到安全保障义务。彭宝来、冠华公司及李官医院应承担连带赔偿责任。证人袁某到庭后陈述“我与原告系庄邻，我们偶尔一起干建筑活，是袁兆良打电话给我说施工队长彭宝来安排我们一起干活，我与袁兆良、范敬财就一起到李官卫生院拆一个两米多的水泥房子，听施工队长彭宝来说这个房子是先用挖勺拆除后再由我们拆除剩余部分的墙面，我们在拆除墙面的过程中，墙面有裂纹部分忽然塌陷，我看见后提醒原告远离，原告立刻向后撤离，离开过程中原告被墙面压住了腿脚部分。我和袁兆良、范敬财的报酬是按工支付的，具体多少钱我不知道，我们三个人挣的钱除了饭钱，都是我们平分的，本次工钱还没有支付给我们”。被告李官卫生院经质证对原告提交证据提出以下质证意见：对证据1无异议；对证据2的真实性无异议，对关联性有异议，原告受伤与李官卫生院无关，不应承担赔偿责任；对证据3的真实性无异议，对合法性、关联性有异议，原告损伤与李官卫生院不存在法律上的关联性；对证据4的三性均有异议，除劳务合同外，原告还应提供社保缴纳的相关证据及企业的营业执照；对证据5的真实性无异议；对证据6证人陈述的关联性有异议，彭宝来、范敬财及本案原告及证人袁某，李官医院均不认识，相关工程系由冠华公司承建。被告冠华公司经质证对原告提交证据提出以下质证意见：对证据1、2无异议；对证据3鉴定意见书的真实性无异议，但对其鉴定的护理期、营养期等有异议，被告保留重新鉴定的权利；对证据4劳动合同有异议，该合同未经劳动机关部门鉴定，且无雇佣单位的相关资质，依法不具备证据效力；对证据5的复印费无异议，对担架费不具备票据效力；对证据6证人证言无异议。被告彭宝来经质证对原告提交的证据1到证据5的质证意见同被告冠华公司质证意见，对证据6的证人陈述，认为通过证人陈述可知证人并不知费用多钱，只知道挣钱后平分，证明涉案拆迁工程系由三人共同承揽，同时拆墙的机器很重，需三人轮流作业，结合原告已满65岁的情况，可知范敬财在选人员时未充分考虑原告的身体无法胜任重体力劳动，原告明知自己无法胜任而参与拆墙工作，因此范敬财选任过错应承担赔偿责任，原告参与自己无法胜任的工作且没有尽到安全意识也应承担相应责任。被告范敬财经质证对原告提交证据提出质证意见为对证据1到5的真实性、合法性均无异议，对其关联性有异议，原告受伤与被告范敬财无关，被告范敬财不应承担赔偿责任；对证据6通过证人陈述可知原告及范敬财等三人在拆墙时均听从施工队长及被告彭宝来的指挥，且劳动报酬系三人平分，可看出三人为实际的劳务提供者，实际受雇于彭宝来。且三人提供的仅为劳动力，并不符合承揽的特点，尽管是由被告范敬财叫来一起干活，被告范敬财只是介绍人，并非雇主，三人共同为被告彭宝来提供劳务，彭宝来为实际雇主。被告李官卫生院为证明其主张提交证据：1、冠华公司营业执照、资格预审资料等相关材料，证明冠华公司主体；2、建设工程施工合同一份，证明2017年8月5日李官卫生院将建设公司发包给冠华公司，发包时冠华公司提供相关资质证明，上述证据1、2证据均证明原告在选任建设工程时尽到了审核义务。原告袁兆良经质证对李官卫生院提交证据的真实性均无异议，但认为该资格预审资料仅能证明冠华公司在招标时有建设资质，但实际施工人是彭宝来，并不是冠华公司。被告冠华公司经质证对李官卫生院提交证据的真实性均无异议，但涉案拆墙工作系冠华公司与彭宝来成立的承揽关系，应由彭宝来承担责任。被告彭宝来经质证对李官卫生院提交证据的真实性均无异议，其与冠华公司承揽关系成立，如经审理认为彭宝来在该工程中应承担责任，愿意承担相应法律责任。被告范敬财经质证对李官卫生院提交证据的真实性均无异议，从该组证据可看出，被告冠华公司系承包方，应对原告的损失承担责任。被告彭宝来为证明其主张提交证据：1、通话记录查询一份，2、银行交易明细一份，共同证明彭宝来将涉案工程承揽给范敬财，范敬财应承担责任。原告袁兆良经质证对被告彭宝来提交证据1的真实性、合法性均无异议，但认为该证据仅能证明被告彭宝来与范敬财通话，无法证明通话内容；对证据2的真实性有异议，其显示查询为14页，被告仅提供4页，并不能够证明被告彭宝来的证明目的本案施工发生在2017年8月，基于2017年4月24日打款，与本案并无关联性。被告李官卫生院、被告冠华公司经质证对被告彭宝来提交的证据均无异议。被告范敬财经质证认为该组证据不能证明承揽关系的存在，不符合合同法规定的承揽的特点，其它同原告质证意见。被告冠华公司、被告范敬财均未向本院提交证据。对于原、被告提交的上述证据，本院认定如下：对原告提交的证据1、2、3、证据5中复印费发票的真实性予以认定，对证据4因护理人员袁花春劳动合同未经劳动保障行政部门的备案，且原告未提交袁花春的工资收入完税证明及企业信息，故对原告以此证明的袁花春的收入情况，本院不予采信。对原告提交证据5中担架费发票，无单位盖章及经办人签字，本院不予确认；对证据6的证人证言与庭审中原告及被告范敬财陈述能够相互印证，本院对该证人证言的真实性予以认定。对被告李官卫生院提交的证据1、2的真实性予以认定。对被告彭宝来提交的证据1予以确认，对被告彭宝来提交的证据2因其提交证据不具有完整性，本院对该证据不予确认。庭审时，被告冠华公司、被告彭宝来对原告单方委托的鉴定意见书中护理期、营养期不予认可，但未在本院规定的法定期限内向本院提交重新鉴定申请，因此本院对原告提交鉴定意见书予以确认，并据此认定原告伤情分别构成九级、十级伤残，护理期为90日，营养期为90日，后续治疗费为9000元。根据当事人的庭审陈述及经审查认定的证据，本院认定事实如下：2017年7月26日，被告李官卫生院与被告冠华公司签订建设施工合同，将李官卫生院相关工程建设承包给被告冠华公司，后被告冠华公司将部分工程转包给被告彭宝来，被告彭宝来在前期工作拆除墙体时联系了被告范敬财，范敬财与袁某、原告袁兆良三人共同进行了拆墙工作。2017年8月11日，原告袁兆良在李官卫生院拆墙施工过程中被倒塌的墙体砸伤，当天送至临沂市人民医院住院治疗64天，花费医疗费138755.12元，由被告彭宝来垫付10000元，后经临沂正泰法医司法鉴定所鉴定原告袁兆良分别构成九级伤残、十级伤残，护理期90日、营养期90日，后期需择期手术行固定物取出术约9000元。原告主张赔偿明细为：医疗费138755.12元、伤残赔偿金149652.8元、误工费11461.14元（93.18元*123天）、护理费10620元（118元*90天）、伙食补助费1920元（30元*64天）、营养费2700元（30元*90天）、后续治疗费9000元、交通费1000元、鉴定费2200元、复印费162元、出院担架车费用300元。本院认为，关于原告袁兆良与被告彭宝来是否存在劳务合同关系的问题。虽然被告彭宝来否认与原告袁某存在劳务合同关系并主张涉案拆墙工程由被告范敬财承揽，但根据原告袁兆良、证人袁某及被告范敬财所作的“我们三个人每天按工计算工钱，除饭钱外都是由我们三人平分”证言，且在原告等人施工时，被告彭宝来在施工现场参与指挥，应视为其认可原告袁兆良为其提供劳务，本院认定原告袁兆良与被告彭宝来存在劳务合同关系。原告袁兆良在为被告彭宝来承包的临沂市兰山区李官镇卫生院拆墙工程时受伤，被告彭宝来作为原告袁兆良的雇主，未提供安全的工作环境，致使原告受伤，应对原告袁兆良本次受伤所造成的损失承担主要赔偿责任。关于被告临沂冠华建筑工程有限公司是否应承担赔偿责任的问题。被告临沂冠华建筑工程有限公司作为该项工程的承包方，明知被告彭宝来没有相关建筑资质还将该工程承包给被告彭宝来，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，发包人或分包人知道或应当知道接受发包或分包业务的雇主没有相应资质或安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，故本院认定被告临沂冠华建筑工程有限公司应承担连带赔偿责任。关于被告临沂市兰山区李官镇卫生院是否应承担责任的问题。被告临沂冠华建筑工程有限公司通过招投标竞得临沂市兰山区李官镇卫生院工程项目，被告临沂市兰山区李官镇卫生院将涉案工程发包给有建筑资质的临沂冠华建筑工程有限公司，尽到了自身审查义务，符合法律规定，对原告主张被告临沂市兰山区李官镇卫生院承担本次事故的共同偿还赔偿责任的主张，本院不予支持。关于被告范敬财是否应承担赔偿责任的问题。被告范敬财仅作为联系原告袁兆良及证人袁某到李官卫生院处参与拆墙工作，并非实际承揽人，故不应承担本次事故的赔偿责任。原告袁兆良作为完全民事行为能力人，在工作过程中未察觉明显的安全隐患以保障自身安全，对己方本次受伤存在一定的过错，亦应承担相应的责任。根据原、被告的具体过错程度，本院酌定原、被告承担责任的比例为3:7。关于原告袁兆良的损失范围：医疗费138755.12元、有医疗费发票予以证实，本院对此予以确认。对于复印费162元、鉴定费2200元，有原告提交相关单据予以证实，本院予以确认。对于伙食补助费1920元（30元*64天）、营养费2700元（30元*90天），符合相关计算标准，本院予以确认。对于残疾赔偿金的计算标准，原告袁兆良所主张的计算标准为城镇户口计算标准，但其非城镇户口且未向本院提交其在城镇长期居住的相关证明，原告袁兆良虽系粮农户口，但并非以农业生产为主要收入来源，亦不宜按农村居民的标准计算误工费及残疾赔偿金，本院酌定按城镇居民与农村居民的平均数计算，故原告的残疾赔偿金应为84420.16元[（544192元+223264元）/2*(20%+2%)]。对于后续治疗费9000元，符合相关司法鉴定意见书的鉴定意见，本院予以认定。对于护理费，本院酌定按普通护工标准即每天93.18元予以支持，共计8386.2元。对于交通费，原告未提交证据证明其支出交通费的具体数额，本院酌定按其住院期间每天10元予以支持，共计640元。对于原告主张的误工费及担架车费用，无相关法律依据，本院不予支持。综上，原告袁兆良的部分诉讼请求成立，本院予以支持。被告彭宝来先前垫付的医疗费10000元，应当在其应承担赔偿责任的范围内予以扣除。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十六条、第三十五条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十一条之规定，判决如下：一、原告袁兆良受伤所支出的医疗费138755.12元、住院伙食补助费1920元、营养费2700元、残疾赔偿金84420.16元、复印费162元、鉴定费2200元、护理费8386.2元、后续治疗费9000元，共计247543.48元，由原告袁兆良负担74263元，由被告彭宝来赔偿173280.48元，扣除被告彭宝来已垫付的10000元，余款163280.48元被告彭宝来于本判决生效后十日内履行完毕；二、被告临沂冠华建筑工程有限公司对本判决第一项被告彭宝来赔偿金额承担连带赔偿责任；三、驳回原告袁兆良的其他诉讼请求；如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费6067元减半收取3034元，由被告彭宝来负担1559元，由原告袁兆良负担1475元。如不服本判决书，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临沂市中级人民法院。在提出上诉后次日起七日内，上诉人应当按上诉标的额预交上诉案件受理费，只递交上诉状不按期交费的，视为自动撤回上诉。审判员  李建光二〇一八年四月二日书记员  崔 磊