云南省牟定县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云2323民初991号 原告（反诉被告）：孟开芳，女，1974年12月13日生，汉族，云南省牟定县人，居民，住牟定县。 被告（反诉原告）：楚雄嘉业酒店经营管理有限公司，住所地：牟定县共和镇化湖人家别墅**，统一社会信用代码：91532323560060300Q。 法定代表人：季成记，男，1970年6月21日生，汉族，浙江省文成县人，公司经理，住浙江省文成县，（未到庭）。 委托诉讼代理人：毕艳芬，云南馨雅律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原告（反诉被告）孟开芳与被告（反诉原告）楚雄嘉业酒店经营管理有限公司（以下简称嘉业公司）合同纠纷一案，本院于2018年11月5日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）孟开芳、被告（反诉原告）嘉业公司的委托诉讼代理人毕艳芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）孟开芳向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告（反诉原告）立即支付委托管理收益金每个月1875元，拖欠三个月为5625元，逾期违约金每日按收益金的5%计算为8437.5元（93.75元/天×90天），合计14062.5元；2、诉讼费由被告（反诉原告）承担。事实及理由：在被告（反诉原告）的宣传鼓动下，原告（反诉被告）于2017年5月9日，在公开、自愿的情况下向被告（反诉原告）购买了位于楚雄州牟定县共和镇化湖北路化湖雅墅产权式酒店房屋一套，专门用于酒店业经营，在购买的当天同时与被告（反诉原告）签订了为期10年的合作经营管理合同书，约定在委托管理期间由被告（反诉原告）每月支付收益金1875元，委托管理期满后由被告（反诉原告）一次性按原房屋买入价格进行回购。对按期支付的收益金数额及逾期违约金作了约定。2018年7月以后，被告（反诉原告）通过短信的形式通知原告（反诉被告），因经营困难，无法按期支付收益金，导致双方产生纠纷。原告（反诉被告）购房资金是通过银行贷款，被告（反诉原告）的行为给原告（反诉被告）造成了严重负担，经有关部门两次调解均未达成协议。对于被告（反诉原告）提起的反诉，原告（反诉被告）辩称，之前双方签订的合同是合作管理合同并不是委托合同。被告方提出收益金过高，但合同均是由被告方制定，原告方并未修改过。购房合同及管理合同是在同一天签订，原告并不知道什么开发及其他情况。商品房出卖合同与被告宣传均一致，原告方购买年限是40年，如果需要解除合同原告方要求被告承担连带责任，连带解除购买合同且被告方原价退还购房款，否则存在诱导购买的情节。 被告（反诉原告）嘉业公司辩（反诉）称，原、被告之间存在酒店托管经营关系，原告的托管收益金自2018年8月1日起就没有支付，具体时间以合同为准，被告没有支付托管收益金的原因是由于经营亏损；双方合同中约定的违约金过高，依据合同法114条、合同法司法解释(二)29条的规定，原告主张的违约金不能超过合同总标的即三个月的托管收益金的30%。同时，特提起反诉，反诉请求为：1、请求依法判令解除双方签订的《合作经营管理合同》；2、诉讼费由反诉被告承担。事实及理由：2017年5月9日，反诉被告将自己购买的位于牟定县共和镇化湖北路化湖雅墅公寓一套委托给反诉原告经营管理（简称托管）。现因反诉原告在激烈的市场竞争中，酒店客人入住率低，营业收入已入不敷出，无法维持酒店的正常经营管理，近几个月连员工的工资都无法保证足额支付。 在诉讼过程中，原告（反诉被告）为证实其主张，向本院提交了下列证据： 1、身份证，欲证实原告（反诉被告）的身份情况及诉讼主体资格； 2、《合作经营管理合同》，欲证实双方签订了合同，并在合同中约定了收益金的情况； 3、《不动产权证》，欲证实原告（反诉被告）向被告（反诉原告）购买房屋的产权情况。 4、手机短信记录（当庭提交），欲证实被告（反诉原告）并不是经营亏损。 经质证，被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的证据1、2、3三性均认可，对证据4不认可。 被告（反诉原告）为证实其主张，向本院提交了下列证据： 1、营业执照、法定代表人身份证明书、身份证复印件，欲证实公司的基本信息及诉讼主体资格； 2、会计报表，欲证实2018年1月至9月期间，嘉业公司处于经营亏损状态的事实。 经质证，原告（反诉被告）对被告（反诉原告）提交的证据1无异议；对证据2，认为该报表没有经过第三方审计，也没有说明收入及支出是酒店的收入及支出，并不能证明亏损的事实，且真实性待查，其不能作为本案证据使用。 通过当事人对证据的质证，并经本院对本案证据进行全面客观地审核判断后认为，原告（反诉被告）提交的证据1、2、3及被告（反诉原告）提交的证据1客观真实，来源合法，与本案具有关联性，本院对其证明力予以认定；原告（反诉被告）提交的证据4，本院仅对其真实性予以认定；被告（反诉原告）提交的证据2，因其经营无论是亏损还是盈利，均不能作为其不履行合同义务的理由，故本院认为该证据与本案无关联性，在本案中本院不认定其证明力。 根据庭审和对证据的分析，本院确认本案法律事实如下： 2017年5月9日，原告（反诉被告）孟开芳与被告（反诉原告）嘉业公司签订《合作经营管理合同》，约定孟开芳将购买的牟定县化湖国际大酒店A1—7021号产权公寓一套交给嘉业公司托管，孟开芳于2017年6月1日起至2027年6月1日每月固定收取该套房屋的托管收益金1875元；嘉业公司于每月14日至16日之间将前一个月的孟开芳应得收益汇入孟开芳指定的账户；托管期间，酒店经营亏损或盈利，嘉业公司必须付给孟开芳托管收益金；嘉业公司如逾期支付托管金，逾期30日内，不支付违约金，逾期30日以上，每日嘉业公司须按月托管收益金的5%另行向孟开芳支付违约金。合同还对其他事项作了约定。因嘉业公司自2018年8月起就没有支付给孟开芳收益金，孟开芳向本院提起诉讼。孟开芳起诉后，嘉业公司提起反诉。 对于本诉部分。1、关于收益金的问题。本院认为，《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。第六十条第一款规定：“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”。第一百零九条规定：“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬”。本案中，双方签订的《合作经营管理合同》依法成立，合法有效，双方均应该按照合同的约定履行各自的义务。嘉业公司自2018年8月起就没有按照合同约定的履行期限向孟开芳支付收益金，且按双方合同约定的履行期限已经届满，故本院对孟开芳要求嘉业公司支付8月、9月收益金的请求，符合法律规定和双方合同的约定，本院予以支持。对于孟开芳要求支付10月收益金的诉讼请求，按照双方合同的约定，嘉业公司的支付期限为11月14日至16日，而孟开芳向本院主张权利的时间（即起诉时间）为2018年11月5日，嘉业公司的履行期限尚未届满，故本院对孟开芳要求嘉业公司支付10月收益金的请求不予支持，嘉业公司应支付给孟开芳的收益金为3750元。2、关于违约金的问题。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”。本案中，双方约定逾期30日内，不支付违约金，逾期30日以上，每日嘉业公司须按月托管收益金的5%支付违约金，嘉业公司以约定的违约金过高为由请求本院调整，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条规定：“当事人主张约定违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的过分高于造成的损失”。嘉业公司请求调整违约金的主张符合法律规定，本院确认嘉业公司应支付的违约金为：2018年8月的收益金为1875元，应该在2018年9月17日前支付，至10月17日逾期30日，不支付违约金，之后仍未支付，逾期超过30日，应承担违约金562.50元（1875元×30%）。2018年9月的收益金为1875元，应该在2018年10月17日前支付，至孟开芳起诉时（11月5日）逾期未超过30日，不计违约金。2018年10月的收益金1875元，因履行期限尚未届满，不存在违约，不支付违约金。因此嘉业公司应该承担的违约金为562.50元。对于孟开芳起诉超过本院确认的标的而产生的诉讼费，应由孟开芳承担。 对于反诉部分。本院认为，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）、当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”。第四百一十条规定：“委托人或者受托人可以随时解除委托合同。因解除合同给对方造成损失的，除不可归责于该当事人的事由以外，应当赔偿损失”。本案中，嘉业公司反诉请求解除合同的请求权基础，正是基于上述法律规定，但本院认为嘉业公司的反诉请求并不符合上述规定。首先，适用合同法九十四条规定的法定解除，享有合同解除权的只能是非违约方，本案中嘉业公司属于违约方，不享有解除合同的权利；其次，嘉业公司认为双方属于委托合同关系，因此可以行使任意解除权，但双方是在孟开芳购买了房屋后又将房屋交给嘉业公司经营管理，由嘉业公司每月按时固定的支付给孟开芳收益金，而不是孟开芳向嘉业公司支付委托事务的费用，故双方签订的《合作经营管理合同》并不是委托合同，嘉业公司不能行使解除权。另外双方未能就解除合同协商一致。综上，本院对嘉业公司反诉请求解除合同的主张不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零九条、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下： 一、由被告（反诉原告）楚雄嘉业酒店经营管理有限公司支付给原告（反诉被告）孟开芳2018年8月、9月的收益金3750元，并承担违约金562.50元，款限判决书生效后10日内交本院； 二、驳回原告（反诉被告）孟开芳的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）楚雄嘉业酒店经营管理有限公司的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉诉讼费76元，由原告（反诉被告）孟开芳承担58元（已付），由被告（反诉原告）楚雄嘉业酒店经营管理有限公司承担18元，限与支付的收益金及违约金同期交本院；反诉诉讼费50元，由被告（反诉原告）楚雄嘉业酒店经营管理有限公司承担（已付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于楚雄彝族自治州中级人民法院。 审判员  普建华 二〇一八年十二月十四日 书记员  汤海珍