河南省洛阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2020)豫03民终1570号上诉人（一审原告、一审反诉被告）：曹质侠，女，汉族，1968年4月5日出生，现住河南省孟津县。委托诉讼代理人：李栓喜，洛阳法律研究会成员，特别授权。被上诉人（一审被告、一审反诉原告）：中城华安建设集团有限公司，曾用名林州市广安建设工程有限公司，曾用名河南泰亨建筑工程有限公司，住所地河南省林州市临淇镇人民政府大院**。法定代表人：杨阳，该公司总经理。委托诉讼代理人：付志增，河南新天河律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：任亚涛，河南松盛永进律师事务所律师，一般代理。被上诉人（一审被告）：史琳会，女，汉族，1978年9月5日出生，住河南省孟津县。委托诉讼代理人：韩超峰，洛阳市孟津县光明法律服务所法律服务工作者，特别授权。一审被告：洛阳金乌置业有限公司，住所地河南省孟津县朝阳镇新丝路建材城。法定代表人：谢梦格，该公司董事长。委托诉讼代理人：曹**召，河南三允律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：党艺卓，河南三允律师事务所律师，特别授权。上诉人曹质侠因与被上诉人中城华安建设集团有限公司、史琳会、一审被告洛阳金乌置业有限公司建设工程合同纠纷一案，不服河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初2895号民事裁定，向本院提起上诉，本院依法适用独任制审理本案，上诉人曹质侠及其委托诉讼代理人李栓喜、被上诉人中城华安建设集团有限公司委托诉讼代理人付志增、任亚涛、被上诉人史琳会、一审被告洛阳金乌置业有限公司委托诉讼代理人曹**召到庭参加诉讼，现已审理终结。上诉人曹质侠上诉请求：依法撤销一审民事裁定第一项，本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、（2020）豫0322民初2895号《河南省孟津县人民法院民事裁定书》认定“曹质侠诉求工程款3638237.16元及利息没有具体的事实、理由，不符合起诉条件”是错误的。这是因为：第一、本案的具体事实是：史琳会作为中城华安建设集团有限公司的项目经理代表中城华安建设集团有限公司，将洛阳新丝路国际建材城20#楼施工项目承包给原承包人王志伟，进行全垫资施工；后由于王志伟无力继续垫资施工的情况下王志伟将他已经完成的1-3层主体工程量，按每平方230元的价格折价后退出承包经营，这样该20#楼成为烂尾楼，中城华安建设集团有限公司的项目经理史琳会认识了曹质侠，并签订了“工程分包合同”及“补充协议”，这是一审判决书第7页已经查明的事实。第二、曹质侠在承包该20#楼施工项目后，先是聘请许克仁为现场负责人组织施工（许克仁已经出庭作证），后史琳会主动向曹质侠提出“许克仁不用来了”，史琳会主动向曹质侠承诺分文不要、“我们这些人只是在这里从头到尾白给您服务”“我给你招呼着”，这样史琳会为报答曹质侠承包烂尾楼，给她自己帮忙了，她也给曹质侠帮忙管理工地，一直到20号楼施工竣工。这是事实，有史琳会的录音为证。第三、一审被告洛阳金乌置业有限公司已经将包括20号楼在内的洛阳新丝路国际建材城12栋楼和五条路的工程款向中城华安建设集团有限公司支付完毕，其中20号楼总工程款为4508237.16元，中城华安建设集团有限公司已经收到，但不按施工合同及分包合同及补充协议的约定支付工程款。这是事实，三被告均已承认。第四、曹质侠依据2015年12月11日签订的“工程分包合同”及“补充协议”，享有与业主（一审被告洛阳金乌置业有限公司）进行决算权。这是《补充协议》对“工程量划分与决算”部分明确的决定的：“1、20#楼与业主的决算权归乙方，……”，有2015年12月11日签订的“工程分包合同”及“补充协议”为证。第五、中城华安建设集团有限公司及其项目经理史琳会不同意、百般阻挠将曹质侠依据2015年12月11日签订的“工程分包合同”及“补充协议”，享有与业主（一审被告洛阳金乌置业有限公司）进行决算权的20号楼工程款支付给曹质侠，这是客观事实。二、原告曹质侠与被告洛阳金乌置业有限公司、中城华安建设集团有限公司、史琳会建设工程施工合同纠纷一案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉条件”。这是因为：1、被告史琳会作为被告中城华安建设集团有限公司的项目经理代表中城华安建设集团有限公司与被告洛阳金乌置业有限公司签订了《建设工程施工合同》、被告史琳会作为被告中城华安建设集团有限公司的项目经理代表中城华安建设集团有限公司与原告曹质侠签订了《工程分包合同》、《补充协议》，曹质侠承包了案涉20号楼的(后期)施工项目，业主被告洛阳金乌置业有限公司已经支付案涉20号楼的施工工程款4508237.16元，但实际施工承包人曹质侠在具有决算权的情况下并未得到全部工程款4508237.16元，因此发生诉讼，这样原告曹质侠与被告洛阳金乌置业有限公司、被告中城华安建设集团有限公司及其项目经理史琳会产生了业主与承包人、分包人与实际施工承包人之间的相互的权利义务关系。也就是说原告曹质侠与本案被告洛阳金乌置业有限公司、被告中城华安建设集团有限公司及其项目经理史琳会具有法律上的直接的利害关系。2、不论曹质侠取得承包权、施工权、决算权后，施工过程中有多么复杂的民事法律关系，但本案起诉的审理的是拖欠垫资建设工程施工项目工程款的纠纷，审理的是建设工程施工合同纠纷，是承包合同关系。在案涉20号楼的建设施工合同履行中存在的基本法律关系为：（1）曹质侠是承包人、实际承包施工人；（2）被告洛阳金乌置业有限公司是案涉20号楼的业主、发包人；（3）被告中城华安建设集团有限公司是项目承包人，案涉20号楼的分包合同的发包人；（4）被告史琳会是中城华安建设集团有限公司的项目经理、案涉20号楼的分包代理人；由此可见，案涉20号楼只有曹质侠享有决算权。只有曹质侠具有合法的原告身份。由上述事实与理由可以得出的结论是：本案完全符合《民诉法》规定起诉条件，具体情况是：第一、原告曹质侠是与本案有直接利害关系的自然人、公民；第二、本案有明确的被告洛阳金乌置业有限公司、被告中城华安建设集团有限公司、被告中城华安建设集团有限公司项目经理史琳会；第三、有具体的明确诉讼请求和事实、理由。（详见民事起诉状）。第四、原告曹质侠与被告洛阳金乌置业有限公司、中城华安建设集团有限公司、史琳会建设工程施工合同纠纷案属于孟津县人民法院受理民事案件的范围，孟津县人民法院对此案件有管辖权。综上可见，（2020）豫0322民初2895号建设工程施工合同纠纷案完全具备《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条“起诉条件”。（2020）豫0322民初2895号《河南省孟津县人民法院民事裁定书》实属错误裁判。被上诉人中城华安建设集团有限公司答辩称：针对曹质侠的上诉，现发表以下答辩意见。第一上诉人在民事上诉状中的陈述不是事实。1，上诉人不是涉案项目20号楼的实际施工人，无权向答辩人主张工程款及利息。其作为一审原告答辩人认为其诉讼主体不适格。2015年12月11日，史琳会代表答辩人与上诉人签订的工程分包合同及补充协议是一份附生效条件的合同，所附的生效条件是在合同签订的20日，于2015年12月31日前，上诉人必须将约定的80万元按时足额打入答辩人账户，否则双方合同作废，已打入资金暂时不退，待业主资金到位后无息退还。上诉人未能于约定期限内将80万元足额打入答辩人账户，所附条件未成就，合同自始未生效。2、在此种状况下，答辩人决定20号楼由史琳会来实际组织施工完成。因此涉案项目20号楼的实际施工人是史琳会，而并非上诉人根据本案一审中所查明的事实，答辩人认为在上诉人与史琳会之间确实可能存在合伙关系。根据一审的事实，曹质侠仅是向史琳会支付了一定的资金，曹质侠也承认一审的项目施工管理全部是由史琳会完成的。这一事实就足以说明在上诉人曹质侠与史琳会之间存在一个实际的合伙关系。对于答辩人来讲，实际施工人是史琳会，答辩人仅对史琳会进行结算，曹质侠如认为其利益受损，应当向史琳会个人主张合伙纠纷来解决问题。第二、按照一审中曹质侠的陈述，其支付的涉案项目的投资款仅有110万元，但是其在一审中的诉讼请求要求得到20号楼的总工程款就高达450万元。那么从建设施工合同的实际来看，这样的利益显然是不可能的。任何一个工程都不可能有这么高的利益，这也就说明曹质侠一审的诉讼请求是完全不能成立的。而且在一审中曹质侠针对其诉讼请求并未举出任何实际性的证据。据此答辩人认为一审法院应当判决驳回曹质侠一审的诉讼请求才更符合本案的事实。第三、上诉人在上诉状中称其一审的起诉符合民事诉讼法的相关规定，据此认为一审裁定错误，答辩人认为其理由同样是不能成立的。因为民事诉讼法的立案标准与驳回起诉的标准是不一致的。立案时实行的是登记制，对于案件的证据仅进行形式审查，一审法院在经过一审开庭质证后，根据审理查明的情况作出驳回曹质侠起诉的裁定，答辩人认为是符合本案的事实与法律规定。综上答辩认为上诉人的上诉请求不能成立。被上诉人史琳会答辩称：一.上诉人曹质侠和中城华安建设集团有限公司（以下简称中城花安公司）之间不存在建设工程承包合同关系。1.一审诉讼中，曹质侠能够证明和中城华安公司存在建设工程承包合同关系的唯一证据是其与史琳会签订的《工程分包合同》和《补充协议》，该两份证据是史琳会作为中城花华安公司的项目经理与曹质侠签订的，但未加盖中城华安公司印章。中城华安公司虽认可史琳会的代理行为，但认为双方的合同是一种附生效条件的合同，因曹质侠未履行合同中约定的按时足额付款义务，双方的合同不生效，并认为曹质侠在合同作废后陆续向史琳会投入资金110万元，以及史琳会后期向曹质侠退投资款87万元的行为与中城华安公司无关。故《工程分包合同》和《补充协议》并不能证明曹质侠与中城华安公司之间存在分包合同关系。2.20#楼施工过程中，曹质侠不能提供和中城华安公司存在业务往来的相关证据，20#楼竣工验收后，曹质侠更是不能提供与中城华安公司结算工程款的证据，虽提供了（2017）豫03民终378号洛阳中院民事调解书，以此证明20#楼的司法鉴定造价，但该20#楼的造价是金乌公司应付给中城华安公司的工程款，并不能想当然地认为中城华安公司应付曹质侠的工程款也为4508237.16元。二.曹质侠与史琳会对20#楼工程系合伙承包关系。1.中城华安公司和曹质侠的分包合同作废后，中城华安公司决定不再分包20#工程，决定由史琳会作为实际施工人完成工程建设，曹质侠为了承包20#楼工程，与史琳会又达成口头协议，由二人合伙承包，曹质侠负责出资，史琳会负责现场施工及其他与施工有关的事项，在实际施工过程中，史琳会不仅负责施工工人的预支工资、结算工资，还负责施工中的建筑材料购买等诸多事项，并负责工程的竣工、验收等重大事项，对史琳会在20#楼施工过程中的付出，一审中史琳会提供了非常充分的证据予以证明，足以证明史琳会系20#楼的实际承包人，曹质侠一直坚称自己是20#楼的实际施工人，但除了其提供向史琳会转入110万元投资款项外，并不能提供自己实际施工的相关证据，曹质侠称是史琳会主动愿意为自己提供现场负责，实际施工人在施工过程中需要付出相当大的人力、物力、财力、精力，如果史琳会仅真像曹质侠说的是中城华安公司的项目经理，仅仅是代表中城华安公司履行职责，不可能再为曹质侠无偿提供服务，这显然不符合常理，另从史琳会向曹质侠的退款明细来看，也足以说明双方在清算合伙期间的款项，曹质侠称该退款系所付的工程款，但退款87万元的工程款结算依据是什么。2.曹质侠是在与史琳会清算合伙承包20#楼工程产生严重分歧后，才以实际施工人的名义向中城华安公司主张工程款的。20#楼的原实际施工人为案外人王志伟，王志伟在建完一至三层主体后，因无能力垫资工程款及其他原因，而退出承包，王志伟退出承包时，与史琳会约定，一至三层的材料款由史琳会按230元/平方支付给王志伟，王志伟承包期间的工人工资改由后续承包人承担，从剩余工程款中予以扣除，在史琳会和曹质侠清算时，曹质侠认为王志伟工人工资不应从剩余工程款中扣减，否则后期工程无利润可算，曹质侠与史琳会无法达成共识，曹质侠才隐瞒双方的合伙关系向人民法院提起诉讼。三.曹质侠要求取得与金乌公司的决算权，并要求支付3638237.16元工程款的理由不能成立。1.20#楼的工程发包方为金乌公司，承包方为中城华安公司，根据合同的相对性原理，只有中城华安公司有权与金乌公司决算，主张工程款，曹质侠并不能从法律上取得与金乌公司的决算权。2.金乌公司应付中城华安公司20#楼的工程款4508237.16元，曹质侠投入资金110万元，史琳会已退款87万元，曹质侠实际投入23万元，却要求支付3638237.16元，有这样巨额利润的工程款吗，难道中城华安公司作为承包人在20#楼承包中不获得任何利益吗，中城华安公司和史琳会是为曹质侠无偿提供服务的吗。综上，上诉人曹质侠的一审诉讼请求不仅不符合起诉条件，而且在实体上也不能得到人民法院的支持。一审裁定驳回起诉并无不当之处，请求二审法院驳回上诉，维持原裁定。一审被告洛阳金乌置业有限公司答辩称：简单说两点意见。第一点，上诉人与史琳会。中城华安公司究竟是什么关系？金乌公司对此不知情。金乌公司仅仅与中城华安公司签订有建设工程施工合同，将案涉20号楼分包给中城华安公司施工。至于中城华安公司将该20号楼又如何处置？金乌公司不知情。关于工程款的结算，金乌公司也只能与中城华安公司结算并支付上诉人曹质侠是否是实际施工人以及是否具备诉讼主体资格，由法院结合在案证据依法予以认定。第二点，金乌置业公司已将案涉20号楼的工程款向中城华安公司全额支付。金乌公司不应再承担任何的付款责任。原审原告曹质侠向原审法院起诉请求：1、判令三被告向原告支付拖欠的洛阳新丝路国际建材城20号楼工程款3638237.16元及利息（自2017年8月8日起至付清之日止同期银行贷款利息），合计4191527.15元；2、本案诉讼费由被告承担。反诉原告中城华安公司诉称，要求曹质侠向本公司开具金额为4083581.13元的工程款税务发票，曹质侠要取得工程款，就必须先行向本公司开具工程款发票。一审法院查明事实：2015年12月11日，史琳会代表中城华安公司公司（甲方）与曹质侠（乙方）签订工程分包合同及补充协议，曹质侠承包中城华安公司洛阳新丝路国际建材城20号楼的剩余工程量。补充协议的工程量划分与决算中约定：“2、基础工程量已全部完成，不在乙方承包范围内；3、1—3层主体工程量原承包商已完成，按每平方230元扣除后其余工程款归乙方（3层没有施工的混凝土方量，由于原承包商没有能力供应，但工程量已包含在230元之内，由乙方代为提供后在原承包商工程款中扣除）；4、剩余工程量为乙方承包工程量；5、大清包工钱每平方400元包含全部工程量，结算时基础（主体）工程量与后期工程量，参考总决算分清后各自支付”。2015年12月11日、12月30日，2016年1月13日、1月16日，曹质侠分4次向洛阳惠建建筑工程劳务有限公司分别付款10万元、30万元、10万元、10万元。中城华安公司与金乌公司建设工程施工合同纠纷一案，洛阳中级法院作出（2017）豫03民初378号民事调解书，调解书确认金乌公司欠付中城华安公司新丝路国际建材城包括20号楼在内的12栋楼及5条区间道路工程的工程款总额22134842.62元，其中20号楼工程款土建及安装共计4508237.16元。金乌公司已按照调解协议履行了支付义务。2020年6月，史琳会与曹质侠对账后制作了《投资与退款明细》，明细显示：2015年12月至2016年12月，曹质侠投入金额共计110万元；2017年11月至2020年5月，曹质侠接到退投资额共计47万元。2020年5月曹质侠又接到史琳会40万元。曹质侠与中城华安公司没有结算工程款。一审法院经审查认为：曹质侠虽然与中城华安公司签订了工程分包合同及补充协议，但曹质侠诉求的工程款3638237.16元及利息没有具体的事实、理由，不符合起诉条件。曹质侠于2015年12月11日至2016年1月16日4次向洛阳惠建劳务公司付款，曹质侠针对中城华安公司的反诉辩称“史琳会是分包合同的发包者、中城华安公司的项目经理、洛阳惠建劳务公司的法定代表人，她的身份极其复杂”。曹质侠在庭审中述称“这110万元是根据史琳会代替原告组织施工现场需要实时进行投入资金”、“后来的史琳会主动为原告提供现场负责”。基上，曹质侠没有理清自己涉及20号楼工程有几个民事法律关系；没有证明《投资与退款明细》属于哪个民事法律关系。曹质侠没有证明该明细与工程分包合同及补充协议的关系，而把明细中的退投资额47万元及史琳会又付的40万元作为已付工程款，没有具体的事实、理由。曹质侠与中城华安公司没有结算工程款，曹质侠认为洛阳中院认定20号楼的司法鉴定造价4508237.16元，已付87万元，下欠3638237.16元。洛阳中院在（2017）豫03民初378号民事调解书中确认的20号楼工程款，是金乌公司应付给中城华安公司的工程款，不是中城华安公司与曹质侠之间的工程款。曹质侠以此主张工程款，不符合双方的工程分包合同及补充协议约定，没有事实依据。原告的起诉不符合条件，应予驳回；反诉原告的反诉一并驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第三项、《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款的规定，裁定如下：一、驳回原告曹质侠的起诉。二、驳回反诉原告中城华安建设集团有限公司的反诉。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人洛阳宇功建筑安装工程有限公司在二审中提交三份已经生效的法律文书供法庭参考。证据内容：（1）（2020）豫0322民初1067号《河南省孟津县人民法院民事判决书》（2）（2020）豫03民终6490号《河南省洛阳市中级人民法院民事调解书》（3）（2020）豫03民终6477号《河南省洛阳市中级人民法院民事判决书书》。证明方向：与本案的被告一样，法律关系一样，案由一样，施工合同内容一类，分包合同内容一类的，总包发包主体一样，承包分包发包人一样，只是原告主体、分包承包人、审判员不一样的“建设工程合同纠纷”案件，河南省孟津县人民法院均予以受理，并分别作出了判决或调解处理；证明本案一审判决、一审审判人员适用法律错误、裁定错误。被上诉人中城华安建设集团有限公司质证：对上诉人的举证发表质证意见。中城华安公司对该三份证据的真实性没有异议。对上诉人的证明方向有异议。一审裁定驳回其曹质侠起诉是根据本案一审的证据所作出的，而三份判决书即调解书所依据的是另案的不同证据。上诉人证明方向中所称，本案与证据中所涉案件系同一类，但一审法院确实都已经立案，并且进行了审理。一审法院驳回曹质侠的起诉是正确的。上诉人以该三份民事判决书或民事调解书来证明一审裁定错误是完全不能成立的。被上诉人史琳会质证：争议两点，第一曹质侠提供的三份判决书调解书，不属于证据的范畴，它仅仅是个判例。第二点个案情况不一样。那么刚才曹质侠提供到另外一个案件和本案的事实不想引起不属于同类型的案件。因此该证据不能作为二审法院审理案件事实的依据。一审被告洛阳金乌置业有限公司质证：对该三份证据的真实性无异议。但该三份判决书与本案没有直接关系，不能作为认定本案事实的依据。本案应当结合一审的时候上诉人提交的相应的证据来认定上诉人是否具备诉讼主体资格。不能通过判决书来进行类推。本院经审查认为：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：“起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖”。本案系上诉人（一审原告、一审反诉被告）曹质侠以其与被上诉人（一审被告）史琳会双方于2015年12月11日签订的《工程分包合同》及《补充协议为据》主张工程款，应视为有具体的事实、理由，至于该事实、理由是否能成立，所诉被告是否承担责任，应属做实体处理范畴，故曹质侠的起诉符合民事诉讼法第一百一十九条规定的条件，故原审裁定处理欠当，应予纠正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、第一百七十一条之规定，裁定如下：一、维持河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初2895号民事裁定第二项；二、撤销河南省孟津县人民法院（2020）豫0322民初2895号民事裁定第一项；三、本案本诉部分指令河南省孟津县人民法院审理。本裁定为终审裁定。审判员  胡豫勇二〇二一年三月二十五日法官助理白璐书记员张迪