青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）青02民终193号 上诉人（原审被告）：海东工业园区管理委员会，住所地青海省海东市平安区。 法定代表人：车军平，该管委会常务副主任。 委托诉讼代理人：刘喜全、常宁，青海河湟律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：马卫东，男，1963年8月18日出生，回族，住青海省西宁市。 委托诉讼代理人：许正金，青海知安律师事务所律师。 上诉人海东工业园区管理委员会（以下简称管委会）因与被上诉人马卫东房屋买卖合同纠纷一案，不服青海省海东市平安区人民法院（2018）青0221民初14号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月7日立案后，依法组成合议庭于2018年5月25日公开开庭进行了审理。上诉人管委会的委托诉讼代理人刘喜全、常宁、被上诉人马卫东及其委托诉讼代理人许正金到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 管委会上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。第一，一审法院认为上诉人与被上诉人达成的定金条款内容不完善，对将来商品房买卖合同的重要条款没有具体的协议，尚需合同双方进一步磋商，至于能否达成协议，应该视双方具体协商结果而定，而不能强行履行，否则，剥夺了当事人的合同自由。事实上，因被上诉人已明确表示不愿购买上诉人商铺，双方再进一步达成商品买卖合同存在事实和法律上的障碍。一审法院这种认定没有事实和法律依据，实属严重错误。被上诉人购买高铁新区的商铺而交付定金，系双方真实意思表示，本案定金性质属于立约定金，是为保证正式缔约而交付的定金，且已实际交付，被上诉人虽然没有签订商铺认购协议及《商品房买卖合同》，但双方的定金合同已成立，对双方具有约束力，《担保法解释》第115条规定：“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金。收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷适用法律若干问题的解释》第四条“出卖人通过认购、订购、预定等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理”的规定，给付定金的一方拒绝订立合同的，无权要求返还定金。本案中被上诉人因自己的原因没有履行签订认购协议和买卖合同义务，且本案并不涉及上诉人与被上诉人就《商品房买卖合同》的条款进行进一步磋商，而是在上诉人发布公告，并通知被上诉人签订《商品房买卖合同》之后，被上诉人向售房部及海东工业园区相关部门提出退房的要求，并要求返还购房定金。被上诉人的行为构成违约，根据定金规则，无权要求返还定金。第二，一审法院认为由于上诉人在2016年7月13日才取得商品房预售许可证，并在2017年12月20日通知被上诉人签订《商品房买卖合同》，距离被上诉人交付定金时间已过三年多，现被上诉人基于自身利益考虑，无法与上诉人就其他条款达成一致的意思表示，致使双方失去了进一步协商并签订合同的可能性，一审法院的认定没有事实和法律根据，上诉人与被上诉人并没有就认购书和买卖合同的签订约定时间，在被上诉人交付商铺定金后，单方不签订认购书和合同已构成根本违约，上诉人售房部多次通知被上诉人签订认购书，直到2017年12月19日，园区开发公司在海东时报发布公告，要求在高铁新区售房部购买商铺的客户于2018年2月30日前到A3片区高铁新区售房部办理相关合同签订手续。公告中告知购房客户：“如您未能在规定期限内支付剩余房款并与我司签署《商品房买卖合同》，将视为您单方面放弃认购该房产，并按《认购书》第五条、第六条规定的有关内容执行并承担相应的法律后果。”售房部的工作人员于2017年12月20日向被上诉人短信通知上述公告内容。被上诉人向售房部及园区相关部门提出退房，被上诉人的行为根本没有签订买卖合同的意愿，且上诉人销售的四个片区共180个商铺，除被上诉人的两间铺面的另外一个无法联系购买人，其余商铺购买人均与上诉人签订订购书并陆续签订《商品房买卖合同》，只有被上诉人提出退房要求，已构成根本违约，无权要求返还所交付的定金。二、一审法院适用法律错误。第一，一审法院认定，因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能成立，故支持被上诉人要求上诉人返还定金400000元的请求。《中华人民共和国合同法》第六条规定：“当事人行使权力、履行义务应当遵循诚实信用原则。”本案中，双方当事人未能订立认购书和《商品房买卖合同》的正真原因不是双方就商品房买卖合同的条款磋商不成，而是被上诉人有意反悔，这种情况不属于《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定“不可归责于当事人双方的事由”，被上诉人无权要回定金。第二，“不可归责于当事人双方的事由”是指双方当事人均无过错而导致商品房买卖合同未能订立的情形，包括两种情形：1.双方当事人均无过错，只是就有关条款协商不一致；2.不可抗力和其他当事人意志以外的因素导致商品房买卖合同未能成立，本案中被上诉人的行为不属于不可归责于双方当事人的事由，而是在交付购买商铺定金后反悔，导致商品房买卖合同未能订立，被上诉人无权要回定金，因此，一审法院在认定事实不清的情况下，错误适用法律规定，导致错误判决。 马卫东辩称，一审判决正确。1.被上诉人在交定金时，上诉人作为国家机关，没有预售、销售商品房买卖的资格，所有的法律法规规定商品房买卖是由房地产开发企业依法具有收取定金的权利，上诉人不具有依法收取定金的权利；2.上诉人向被上诉人收取定金时，没有任何的预售许可证，直到2016年7月13日才办理预售许可证，所以，管委会以园区开发公司名义不能收取任何费用，上诉人收取400000元定金是违法的，定金合同无效，应当予以返还；3.被上诉人缴纳400000元定金没有任何过错，且没有签订认购书，从认购书的条款看，定金是在签订认购书后才缴纳，本案定金交付的日期是2014年9月，当时该房屋主体已全部完工，室内工程也已完工，墙面工程正在施工，据说该房屋年底就可以交付使用，交完定金等了3年，2017年9月去售房部找贾经理，因无人通知交房或签合同，我才提出退房，对方称退房要写申请并经管委会领导批准才能退，我写了申请并交给贾经理，过了两个月仍无任何消息，直到2017年12月20日，我正在平安区法院办理立案时收到园区开发公司私人手机发给我的短信，要求我去签订购房协议，但园区开发公司的通知及海东时报公告，要求携带身份证及认购书，而被上诉人并未签订认购书，没有认购书拿什么来签订合同。另外，我从他人手中要了一份园区开发公司与他人签订的认购书，该认购书中第三条约定“乙方自签订本认购书之日向甲方支付认购定金”，从该认购书的内容来看，先签订认购书后缴纳定金，该认购书的签订时间是2017年8月23日，也就是园区开发公司办理了预售许可证之后才签订的认购书再缴纳定金就是合法的；认购书第五条“对乙方签订商品房买卖合同的约定，甲方提前五个工作日通知乙方”，证明要签订商品房买卖合同甲方应提前五个工作日通知乙方来签订。本案的公告发出之日是12月19日，被上诉人收到短信的时间是12月20日，此时，我方已经在平安区法院立案，所以不符合认购书提前五个工作日的约定。关于定金，凭证中的盖章是管委会财务章，我方认为定金是交给管委会的，与园区开发公司售房部没有任何关系。 马卫东向一审法院起诉请求：1.判令被告管委会返还定金400000元及银行利息38000元；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:马卫东与管委会于2014年9月15日达成口头协议，约定由管委会将其所有的高铁新区A39-01号、A39-02号、A39-03号、A39-04号四间商铺出售给马卫东。同日，马卫东向管委会交付了四间商铺的定金共计400000元，管委会向马卫东开具了定金收据。期间，管委会设立了青海省海东工业园区开发建设有限公司（以下简称园区开发公司）负责房地产开发及经营。2016年7月13日，园区开发公司取得了《商品房预售许可证》，并于2017年12月19日在海东时报A16版面上刊登公告，载明园区开发公司高铁新区五个片区商铺开发项目经海东市平安区房产管理局批准，取得《商品房预售证》，自即日起正式签订《商品房买卖合同》（预售）并办理银行按揭贷款手续。凡在高铁新区售房部购买以上地段商铺的客户，请于2018年2月30日前到A3片区高铁新区售房部办理相关合同签订手续。管委会的售房部经理贾莉于2017年12月20日向马卫东打电话告之办理商铺合同签约及贷款手续的事宜，但马卫东认为管委会通知签订《商品房买卖合同》的时间距离交付定金的时间已经太久，其不愿再继续购买商铺，故诉至法院要求管委会返还定金并支付利息损失。一审法院认为，马卫东向管委会交付定金400000元的同时管委会向马卫东开具定金收据，故双方之间形成了预约合同即出卖人和买受人双方为将来订立《商品房买卖合同》所做的承诺。人民法院审理买卖合同纠纷案件，理应本着鼓励交易的原则，以诚实信用和公平原则为基础，促使双方当事人达成本约，但马卫东与管委会达成的定金协议内容不完善，对将来的商品房买卖合同的重要条款没有具体的协议，尚需合同双方进一步磋商，至于能否达成协议，应该视双方具体的协商结果而定，而不能强行履行，否则，也剥夺了当事人的合同自由。现马卫东不愿再购买管委会的商铺，预示着将不会再与管委会就更完善的商品房买卖合同条款进行进一步的磋商，双方再进一步达成本约存在事实和法律上的障碍。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定：“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理；因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人。”本案中，由于管委会在2016年7月13日才取得商品房预售许可证，并在2017年12月20日通知马卫东签订《商品房买卖合同》，距离马卫东交付定金的时间已经过去了三年多，现马卫东基于自身利益考虑，无法与管委会就其他条款达成一致的意思表示，致使双方失去了进一步协商并签订本约合同的可能性，由于双方均未能举证证明无法签署《商品房买卖合同》是因当事人一方原因，应认定是双方当事人磋商不成，因此，本院认定因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立，故对于马卫东要求管委会返还定金400000元的诉讼请求，依法予以支持。马卫东主张的利息计算标准无法律及事实根据，且马卫东与管委会协商未果后，马卫东在三年多的时间里未采取适当措施防止损失的扩大，故对其主张支付利息的诉讼请求，不予支持。综上所述，马卫东的部分诉讼请求合情合理、于法有据，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第三条、第五条、第六条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告海东工业园区管理委员会于本判决生效后十日内向原告马卫东返还定金400000元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7750元减半收取3875元，由原告马卫东负担225元，被告海东工业园区管理委员会负担3650元。 本院二审期间，上诉人管委会提交证据《高铁新区客户签约明细》一份，证明：在高铁新区房屋出售的整个客户中除马卫东四间房屋外，只有两户没有签订认购书，其中一户无法联系，另一户经过电话通知未来签，其他客户在交定金之前或之后均签订了认购书，具体时间该证据上没有记载。 被上诉人马卫东质证称，对该证据真实性有异议，该证据仅仅是单方制作的一份明细，没有附件，并且不能证明2014年9月期间在交付认购定金以后的第二天或第三天即签订认购书的事实；即便签订了认购书，因当时没有办理预售许可证，该认购书也是无效的。 本院认为，《高铁新区客户签约明细》系案外人单方制作，且仅能证明签约的情况，而无法证明“认购书”或“商品房买卖合同”的具体签约时间，故，该证据不能作为有效证据使用。 二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。另查明，“青海省海东工业园区管理委员会”于2016年11月变更为“海东工业园区管理委员会”。园区开发公司于2011年3月18日成立。2014年9月15日管委会出具给马卫东的四份《青海省单位往来资金结算票据》中盖有“青海省海东工业园区管理委员会财务专用章”。2016年1月8日园区开发公司取得高铁新区A3片区142号楼《商品房预售许可证》。 本院认为，《城市商品房预售管理办法》第二条规定“本办法所称商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的房屋预先出售给承购人，由承购人支付定金或房价款的行为。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”根据上述法律规定，商品房的出卖人具有法定性和特定性，本案上诉人管委会系国家事业单位法人，非房地产开发企业，其并不具有销售商品房的主体资格。另，2011年3月18日园区开发公司就已经成立，管委会在2014年9月15日以出售商品房为目的向马卫东收受购买不动产定金400000元时，并未向马卫东释明其行为是代理行为，为此，管委会收受定金的行为却乏法律根据。根据《中华人民共和国民法总则》第一百二十二条“因他人没有法律根据，取得不当利益，受损失的人有权请求其返还不当利益。”之规定，管委会就其收受的定金应返还于马卫东。管委会辨称，当时园区开发公司尚未成立，由其先行代管并销售房屋，所以不予返还定金的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定基本事实清楚，但适用法律错误，应予以纠正，判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项,《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7750元，由上诉人海东工业园区管理委员会负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 仙艳荣 审 判 员 刘 静 审 判 员 田亚萍 二零一八年七月三十一日 法官助理 李 强 书 记 员 魏常恩