河南省郑州市金水区人民法院刑 事 判 决 书（2018）豫0105刑初538号（2018）豫0105刑初341号公诉机关河南省郑州市金水区人民检察院。被告人张永亮，男，1983年8月23日出生于河南省睢县，汉族，初中文化程度，无业，住河南省睢县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年9月1日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，同年10月1日被逮捕。辩护人刘佳，河南平民律师事务所律师。被告人张磊，男，1984年6月22日出生于河南省睢县，汉族，高中文化程度，无业，住河南省睢县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年11月30日被郑州市公安局文化路分局刑事拘留，2018年1月6日被逮捕。辩护人程合适，河南天基律师事务所律师。辩护人李永强，河南信永律师事务所律师。河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2017）913号起诉书指控被告人张永亮犯诈骗罪，于2017年11月21日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。并于2018年2月11日作出（2017）豫0105刑初字第2418号刑事判决，被告人张永亮不服提出上诉。河南省郑州市中级人民法院于2018年4月9日作出（2018）豫01刑终369号刑事裁定，撤销本院（2017）豫0105刑初字第2418号刑事判决，发回本院重新审判。河南省郑州市金水区人民检察院以郑金检公诉刑诉（2018）161号起诉书指控被告人张磊犯诈骗罪，于2018年3月22日向本院提起公诉。本院依法另行组成合议庭，因二案指控的事实相互关联，公开开庭进行了并案审理。郑州市金水区人民检察院指派检察员许文丽、周勇，代理检察员孟晓出庭支持公诉，被告人张永亮及其辩护人刘佳，被告人张磊及其辩护人程合适、李永强到庭参加了诉讼。经依法延长审理期限，现已审理终结。河南省郑州市金水区人民检察院指控：2016年4月，被告人张永亮、张磊经预谋后，由张磊冒充系中铁建设集团郑州航空港区河东第七至第九棚户区总承包十一标段**地负责人，虚构张永亮系该项目部办公室工作人员，以其有权发包项目工程需要交纳保证金为由，虚构能够为被害人胡某2承包工程的事实，在郑州市金水区花园路与红专路交叉口向南50米路东的工商银行，骗取被害人胡某2人民币200万，后其将该笔款项全部挪作个人使用。案发后，张磊退回人民币9万元。针对上述指控的事实，公诉机关提供了被告人张永亮、张磊的供述，被害人胡某2的陈述，证人胡某1、刘某等人的证言，辨认笔录，受案、到案经过，银行卡交易明细，委托书，户籍证明等证据，认为被告人张永亮、张磊的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，均已构成诈骗罪，且数额特别巨大，提请依法追究被告人张永亮、张磊的刑事责任。被告人张永亮对指控的犯罪事实无异议，但辩解称其系自首，应认定为从犯。其辩护人辩护称指控张永亮犯诈骗罪不能成立，本案系民事纠纷。如果认定张永亮构成诈骗罪，系从犯且具有自首情节，应当减轻处罚。被告人张磊及其辩护人均辩解、辩护称本案系经济纠纷，张磊无罪。经审理查明：2016年4月，被告人张永亮、张磊经预谋后，由张磊冒充系中铁建设集团郑州航空港区河东第七至第九棚户区总承包十一标段**地负责人，虚构张永亮系该项目部办公室工作人员，以其有权发包项目工程，能够为被害人胡某2承包工程需要交纳保证金为由，在郑州市金水区花园路与红专路交叉口向南50米路东的工商银行，骗取被害人胡某2人民币200万元，后张永亮、张磊将该笔款项全部挪作个人使用。案发后，张磊退回人民币9万元。上述事实，有公诉机关提供的，经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证实：1.被害人胡某2的陈述：2016年4月底，其通过朋友认识了张永亮，张永亮自称在中铁建设集团郑州航空港区第九项目部办公室工作。他弟弟张磊是该公司项目部经理。当时张永亮说该公司项目部2号地的5、6、7、8号楼有14万平方的工程，可以分给其干。后张永亮让其看工程图纸，该公司和甲方签订的合同以及中铁建设集团委托张磊负责该工地全部工程施工的委托书。张永亮还带领其到正在施工的工地参观，在工地上张永亮介绍其和他弟弟张磊认识。张磊向其自称是第九安置区项目经理，干大活得交200万元的保证金。其筹好钱后，张磊让其把筹好的钱打到张永亮的账户中。2016年5月至6月其和刘某通过银行柜台、手机银行转账的形式分多次向张永亮的中国银行账户转款共计200万元。2016年6月2日，张永亮通过QQ邮箱发给其一份中铁建设集团委托张磊负责该工地全部工程施工的委托书的照片（照片内容为：中铁建设集团有限公司郑州分公司委托张磊，负责协调处理郑州航空港经济综合试验区（郑州新郑综合保税区）河东第七至第九棚户区施工总承包十一标段2号地施工期间的全部工程施工。）后来张磊和张永亮也没有说让其进场施工的事情。到2017年5月份，张磊还是没有给其安排干活，其就让张磊给其退钱，张磊就找理由推脱，后其再和张磊、张永亮二人联系，就联系不上了。证人胡某1证言和被害人胡某2的陈述能够相印证，另证实2016年12月18日张磊给其打了一张200万的借条。2017年11月，张永亮到案后，张磊说给其解决一部分钱，后给其转款9万元。2018年1月8日张磊到案后，他家属找其沟通赔礼道歉，并愿意主动赔偿其损失，担保一部分资金并将一套住房协议转让给其，其对张磊出具了刑事谅解书。有借条、刑事谅解书在案佐证。2.证人刘某的证言：其是跟着胡某1、胡某2父子打工的，平时负责开车及处理财务方面的事情。2016年4月份，胡某2通过朋友认识了张永亮，其跟着胡某2去找过张永亮，当时张永亮在中铁建设集团郑州航空港区第九项目部办公室工作，张永亮自称是该项目部的工作人员，并称该公司项目部经理张磊是他的弟弟，张磊负责整个项目部的全部施工。胡某2想干该项目的一些工程，张永亮说张磊能把他们公司的工程给胡某2干。后其和胡某1、胡某2又到中铁建设集团郑州航空港区第九安置区项目部办公室找过张永亮两次，张永亮还带领其和胡某1、胡某2到施工的工地参观，并介绍张磊与其和胡某1、胡某2认识。其看到项目部的项目负责人简介栏上有张磊的名字，是该项目的一个副经理。后找张磊，张磊说要想干大活，工地上还有几栋楼可以给其和胡某1、胡某2干。2016年5月份的一天，胡某1让其给张永亮转款，并说是缴纳的中铁建设集团郑州航空港区第九安置区2号地的工程保证金，其在2016年5月10日至6月7日多次转到张永亮银行卡200万元。2016年年底的时候，张永亮说这个工程其和胡某1、胡某2干不成了，又说再介绍其他的工程给其干，但是一直没有兑现。2016年11月4日其跟胡某2再次到项目部找张磊，让他给其和胡某2打一张收据，当时张磊不在项目部，张磊让张永亮给其签了一个200万元的收据。2017年5月份后，其听胡某1和胡某2说张磊和张永亮就不怎么接电话，也不退还保证金。3.辨认笔录及照片证实：辨认人胡某2、胡某1、刘某辨认出诈骗胡某2200万元的张永亮、张磊。4.中铁建设集团有限公司郑州分公司证实：其公司于2016年3月7日向张磊、孙冰冰出具委托书，委托书内容是让其二人负责郑州航空港经济综合实验区河东第七至第九棚户区施工总承包第十一标段2号地块施工期间的土方施工等外部协调工作，此委托事项仅为土方施工的外部协调工作，非全权委托，无对外代表其公司参与招投标等事项的委托权限，且该委托书只存于港区明港办事处。后于2016年5月19日出具撤销委托书声明，内容为从即日起，撤销张磊、孙冰冰的委托事宜，委托书撤销后二人的行为不再代表其公司的行为。并有委托书复印件及撤销委托书声明在卷佐证。5.银行卡交易明细证实：2016年5月10日、11日、16日刘某分三次每次50万元将150万元转账到张永亮的工商银行卡上；2016年5月28日刘某转到张永亮中国银行卡上40万元；2016年6月7日刘某转到张永亮工商银行卡上10万元。6.收据证实：张永亮于2016年11月4日出具收据，收到刘某交来中铁建设集团有限公司郑州航空港区综合试验区河东第九安置区2号地5，6，7，8号楼工程施工进场保证金二百万元，分别于2016年5月10日转50万元、5月11日转50万元、5月16日转50万元、5月28日转40万元、6月7日转10万元至张永亮工行和中国银行卡内。7.受案、到案经过证实：被告人张永亮于2017年9月1日被抓获到案，被告人张磊于2017年11月30日被抓获到案。8.公安机关出具的证明证实：被告人张永亮、张磊的身份情况及无违法犯罪记录。9.被告人张永亮在侦查阶段的供述：2016年4月份，胡某1和他的儿子胡某2一起找到其，当时是在中铁建设集团港区项目部一楼张磊的办公室见了面，（张磊和其是同乡的朋友，他当时负责中铁2号地施工期间与当地村民的协调工作）胡某1想承包中铁建设集团在港区项目中的2号地的工程，后来其找张磊问2号地的项目中还有没有什么工程让胡某1和胡某2承包，张磊说可以。同时胡某1也给张磊打电话问工程的事，张磊后来跟其说，这块地的工程可以包给胡某1。其就把这个情况跟胡某1说了，胡某1说想看看图纸，其就把2号地的图纸让他们看，后就说起来交保证金的事，其说想包工程的话要先交保证金，当时其没说保证金要交多少钱。后来胡某1和胡某2来项目部找其，他们说想看看中铁建设集团给张磊出的委托书，当时张磊的表弟姚富坤也在场，其就让姚富坤把委托书拿出来让他们看，其还领着他们去了2号地的工地现场，并见到了张磊。后张磊跟其说让胡某1把保证金打到其银行卡上，其同意了。后胡某1分多次给其的银行卡上打了200万元，过了几个月，张磊告诉其2号地原先不打算干的那家公司又继续干了，但是中铁集团在港区还有一个工程，还没开标，可以让胡某1去包那个项目，其就把这个情况跟胡某1说了，胡某1当时也同意了。2017年3月份左右，张磊说的那个工程项目中铁集团没有中标，其就打电话问张磊，张磊说中铁集团确实没中标，他让其给胡某1说如果以后还有其他的工程让胡某1干，其就给胡某1打电话说了张磊的意思，当时胡某1也同意了。2017年5月份的时候，胡某1开始打电话让其退保证金，有一次其就跟胡某1说这200万元钱都被其和张磊投到2号地项目里用来垫付工程款了，还有一些张磊让其转给别人了，这些人其都不认识，都是张磊给其发的卡号和名字，后没有把钱退给胡某1。10.被告人张磊在侦查阶段的供述：2014年其到郑州市航空港区中铁建设集团第九安置区项目部任项目经理，张燕京负责第九安置区项目部2号地工程外包工作。张燕京让其负责工地上土方、临建、临时道路、支护等工程外包。中铁集团给其出具委托书，让其负责村民协调工作。到2016年6月，张燕京让其当项目部质检员。2016年3、4月份，张永亮说有个朋友想承包项目部工程，后带着胡某1跟其见面，向胡某1介绍其是2号地项目的总负责人，其没有否认，张永亮说他自己是2号地工地现场的负责人，其也没有否认。中铁集团没有给其外包工程的权力，张燕京让其负责把工地上一些小工程外包给其他承包方。张永亮问其能不能让胡某1承包一些项目，其说眼下没有可以承包的项目。过了一个多月，张燕京给其打电话，说2号地有一个承包方不准备让这一家干了，其就想干，他说要交500万保证金。之后其就找张永亮说这个情况，张永亮说没那么多钱，可以拉胡某1一起干，其说可以。后张永亮带着胡某1和胡某1的司机到工地找其，张永亮说让胡某1先交100万保证金，打到张永亮那里。胡某1问保证金能不能交到公司，张永亮说不行。其说大家一起凑钱承包下来的工程大家一起分着干。因为其和张永亮外包出去一些小工程，需要其和张永亮垫付工程款，具体结算张永亮负责，其就和张永亮商量让胡某1把保证金打到张永亮的卡上，让张永亮用来垫付工程款。后其听张永亮说胡某1给他转了200万元。有个承包临时工程的工头堵门要工钱，其就同意张永亮用胡某1转的钱先垫40万元给那个包工头了。过了一周左右，其给张燕京打电话，问能否包给其一些工程，他让其再等等，并说准备好保证金。后张燕京让其转钱，其给张永亮打电话说这个事，张永亮他账户上胡某1的钱都用来垫付以前其和他外包给别人的工程款了，现在没钱。之后胡某1就给张永亮打电话催承包工程的事，张永亮也问其这个事，其说再等等。胡某1找张永亮退钱，张永亮让胡某1找其，其说中铁集团给其结清工程款后就给他退钱。2017年春节前后，张燕京说中铁集团还有个项目正在投标，可以让胡某1干那个工程，其让张永亮把这个情况给胡某1说了，但后来这个项目中铁集团确实没有中标。之后胡某1和胡某2都打电话让其退保证金，但其一直没给他退过钱。胡某1非让其给他打一张欠条，因为张永亮说把钱花到工地上了，其负责那个工地，没办法就给胡某1打了一张200万的借条。直到2017年10月份，胡某1找其退钱，其就给胡某1提供的账号上转了钱。本院认为：被告人张永亮、张磊以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，共同骗取他人财物，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。公诉机关指控被告人张永亮、张磊犯诈骗罪罪名成立。关于被告人张磊及其辩护人、被告人张永亮的辩护人提出本案系民事纠纷，不构成诈骗罪的辩解和辩护意见，经查，被害人的陈述、证人证言、中铁建设集团有限公司郑州分公司证明材料、被告人的供述均证实，被告人张永亮、张磊虚构有权发包项目工程及能够为被害人承包到工程的事实，以需要交纳保证金为由骗取被害人财物，并隐瞒将该款项挪作他用的真相，二被告人主观上具有非法占有他人财产的目的，客观上实施了骗取财产的行为，符合诈骗罪的构成要件，故对上述辩解和辩护意见，本院不予采纳。关于被告人张永亮及辩护人提出系自首，应认定为从犯的辩解和辩护意见，经查，根据被害人的陈述、证人证言、被告人的供述和到案经过均证实，被告人张永亮和张磊互相配合共同实施了诈骗行为，二人作用相当，张永亮不符合从犯的规定；被告人张永亮系被扭送到公安机关，并非自动向公安机关报案，不符合自首的法律规定，故对上述辩解和辩护意见，均不予采纳。根据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条的规定，诈骗公私财物，……数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人张永亮、张磊依法应在上述量刑幅度内判处刑罚。张永亮到案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。案发后，张磊主动退出部分赃款，且取得被害人的谅解，予以从轻处罚。根据被告人张永亮、张磊犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下:一、被告人张永亮犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年9月1日起至2028年8月31日止。罚金于判决生效之日起二十日内缴纳。）。二、被告人张磊犯诈骗罪，判处有期徒刑十年六个月，并处罚金人民币二十五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年11月30日起至2028年5月29日止。罚金于判决生效之日起二十日内缴纳。）。三、责令被告人张永亮、张磊退赔赃款人民币一百九十一万元依法发还被害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向河南省郑州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本八份。审 判 长  邱 红人民陪审员  马丽娜人民陪审员  邢柏松二〇一八年十二月十三日法官助理吴洋书记员张蕊