上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初11424号原告：上海蛙旺餐饮管理有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：奚挥，董事长。委托诉讼代理人：吴戟，上海市恒业律师事务所律师。委托诉讼代理人：金荣，上海市恒业律师事务所律师。被告：上海恒大(集团)有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：周惠德，董事长。委托诉讼代理人：缪江峰，上海市海华永泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙伟，上海市海华永泰律师事务所律师。第三人：上海巨隆置业有限公司，住所地上海市浦东新区成山路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：邵世明。原告上海蛙旺餐饮管理有限公司与被告上海恒大(集团)有限公司排除妨害纠纷一案，本院于2018年2月5日立案后，依法适用简易程序，于2018年3月13日公开开庭进行了审理。本院依职权追加上海巨隆置业有限公司为第三人，因第三人以《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的其他方式无法送达应诉文书，本院遂采用公告送达，并依法将本案转为普通程序，于2018年8月17日公开开庭进行了审理。原告法定代表人奚挥、原告委托诉讼代理人吴戟、金荣、被告委托诉讼代理人缪江峰到庭参加了诉讼。第三人经本院公告传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海蛙旺餐饮管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告将其占有的位于上海市成山路XXX号巨隆生活广场2楼部分区域202室的房屋(以下简称“系争房屋”)返还原告；2、判令被告赔偿原告各项损失人民币(以下币种同)806,968.30元。事实和理由：2013年9月26日，原告与第三人签订了《房屋租赁合同》，约定原告承租系争房屋从事“侬好蛙”品牌的餐饮经营，租赁期间为5年，自2013年11月15日起至2018年11月14日，租金分段计算。因当时原告公司尚未成立，《房屋租赁合同》是由发起人陈某某实际签订的，陈某某现在还是原告股东。系争房屋交付后，原告支付了3个月租金，还有一笔装修保证金，相当于4个月租金。但商场消防验收未通过、环评和卫生许可等相关证照没有办理，故没有开业，原告未实际经营过，之后未再支付租金。但原告已斥巨资装修系争房屋，并添置经营所需的相关设施。2017年6月，系争房屋的设施被搬离。2017年7月，被告擅自占有该房屋，并破坏了室内装修及设施，原告多次交涉未果。原告认为，目前《房屋租赁合同》并未解除，在租赁期限内原告对系争房屋享有依法使用、占有的权利，被告明知上海市成山路XXX号是整体出租的，也明知第三人有权转租，则应当将系争房屋交付原告使用。现在被告擅自占有系争房屋、拒不返还，存在过错，损害了原告的房屋使用权，构成侵权。被告应返还系争房屋，并赔偿原告损失806,968.30元(详见《赔偿费用清单》)。被告上海恒大(集团)有限公司辩称：不同意原告诉请，理由如下：一、被告是系争房屋的所有权人。原、被告间不存在租赁合同关系。被告将上海市成山路XXX号委托给被告的子公司即案外人上海恒大商品交易市场经营管理有限公司(以下简称“恒大交易公司”)经营管理。2011年9月30日，被告将上海市成山路XXX号整体出租给了案外人上海恒山城休闲娱乐有限公司(以下简称“恒山城公司”)。恒山城公司与第三人是关联企业，实际控制人均是林彬。2013年2月28日，被告与恒大交易公司、恒山城公司、第三人签订转租协议，恒大交易公司将上海市成山路XXX号租给第三人，第三人再转租给其他承租人。但第三人没有支付租金，而且进行大量违章搭建，巨隆生活广场通不过消防验收，无法经营。第三人遂于2015年8月20日与恒大交易公司、胡茂红签署《框架协议》，拟由胡茂红接盘。但广场最后因违建事宜未通过消防验收，胡茂红也没有接盘。2017年5月底6月初，巨隆生活广场的违建部分被上海市浦东新区“五违”整治指挥部办公室(以下简称“浦东五违办”)拆违。巨隆广场的拆违项目是统一实施的，不分间处理。第三人的改造涉及结构变更，无法判断系争房屋是否属于产证上的合法部分。被告没有实施拆除装修和设施的行为。拆违后，政府将房屋交还给原产权人即被告。原告装修前没有取得房屋验收、消防备案许可，对后果应自行承担。如果厨房设备能移动，原告获知拆违时应及时搬离，由此扩大的损失应由原告自行承担。二、系争房屋承租人不是原告，而是案外人陈某某。原告主体不适格。原告未提供证据证明支付过租金。被告没有对原告侵权对被告的上述答辩，原告补充诉称：政府只拆除违法建筑，而系争房屋不属于违法建筑。不会被浦东五违办拆除的，因此系争房屋的装修可推定是被告拆除的。当时第三人交付给原告的房屋，与整治后的现状是一样的。政府也不会处理房屋交付，即便拆违，完毕后也应该返还给原告，故现在是被告非法侵占了系争房屋。原告为证明其诉请，提供以下证据：证据1、2013年9月26日陈某某与第三人签订的《房屋租赁合同》，陈某某是原告股东，证明原告对系争房屋享有使用权，被告占用房屋给原告造成租金损失；证据2、2018年1月19日《上海公安局案(事)件接报回执单》(未立案)，证明被告侵占系争房屋；证据3-1、2014年3月27日案外人上海亚祺国际物流有限公司(以下简称“亚祺公司”)与上海百果装饰设计工程有限公司(以下简称“百果公司”)签订的《工程合同》、2018年1月5日亚祺公司出具的《情况说明》，亚祺公司是原告股东奚挥和其妻设立的公司，因原告当时还未成立，故委托亚祺公司与百果公司签约；证据3-2、2013年3月7日陈某某与案外人上海嘉豪不锈钢制品有限公司签订的《厨房设备订购安装合同》；证据3-3、2014年3月27日陈某某向案外人上海乐祥铁艺工艺有限公司签订的《订购合同》；证据3-4、付款凭证，包括：(1)2014年3月5日百果公司的代表郑银根出具的侬好蛙装修材料费2万元收据；(2)2014年3月12日陈勇出具的煤气安装费4万元收据；(3)2013年11月4日好艺角工贸发展有限公司出具的招财金蟾300元收据；(4)2014年6月4日、6月30日郑银根出具的成山路侬好蛙装修预付款2万元支款凭单、预付人工费10,100元收据；(5)2014年3月29日材料四组2,000元收据；(6)2015年元月7日郑银根出具的成山路侬好蛙装修款6,800元收据。整组证据3均证明原告因被告占用系争房屋遭受的装修损失，装修款均使用现金方式支付。经质证，被告对原告证据1的真实性不认可，原告不是合同当事人，被告不清楚陈某某是否是原告股东；对证据2的真实性无异议，但不认可证明目的，报案记录仅是报警人口述，非警方调查后认定的事实；对原告证据3-1、3-2、3-3的真实性不认可，原告不是合同当事人，被告怀疑百果公司与原告串通；对原告证据3-4的真实性不认可，均非合法有效的发票，不能证明原告已实际支付，也不能证明与被告有关。被告提供证据如下：证据1、沪房地浦字(1997)第003019号《房地产权证》(1997年4月2日颁发)；沪房地浦字(1997)第002619号《房地产权证》(1997年3月20日颁发)，证明被告享有上海市成山路XXX号的所有权；证据2、2015年8月20日第三人与恒大交易公司、胡茂红签署的《框架协议》，证明第三人承认其在承租房屋上违章搭建，该合同未实际履行，租赁期间不能以该协议为准；证据3、2017年5月24日浦东五违办在上海市成山路XXX号处张贴的《告知书》，证明拆违主体是浦东五违办，第三人的违章搭建行为也给被告造成损失。因被告不清楚第三人和原告之间的租赁关系，被告对原告不负有通知义务。拆违这件事动静很大，其他租户都收到了类似通知；证据4、2013年3月1日第三人与恒大交易公司签署的《租赁协议》，证明上海市成山路XXX号装修改造必须经过政府部门审批，否则由第三人承担全部责任，第三人有义务使次承租人了解本协议。经质证，原告对被告证据1的真实性无异议，对证据2表示庭后书面质证，但未提交，证据3原告没收到过；对证据4的真实性不认可，且与本案无关。第三人未到庭应诉，也未提供证据。经审查原、被告提供的证据，并结合双方的质证意见，本院对双方均无异议的证据予以确认，对有异议的证据，本院认证如下：一、被告对原告证据1、3的真实性不认可，该些证据原告已出示原件，且无明显疑点，本院对其真实性予以确认，至于其能否证明原告主张，本院将综合评判。二、原告非被告证据2、4的合同当事人，其无法核查其真实性可谓正常；第三人作为证据2、4的当事人，未到庭应诉质证，视为放弃质证权利，本院综合案件事实和其他佐证，确认其真实性。三、被告证据3系由政府职能部门的告知书，其形式符合《上海市拆除违法建筑若干规定》，其内容能够与上海市成山路XXX号拆违事实相互印证，本院确认其真实性。但该告知书抬头显示，其是出具给被告及第三人的，被告称原告作为租户也已收讫，仅凭该告知书本身不能证明。经审理查明：系争房屋位于上海市成山路XXX号内。被告是上海市成山路XXX号的产权人。2013年3月1日，被告的关联公司暨受托经营方恒大交易公司与第三人签订了《租赁协议》(以下简称“2013年《租赁协议》”)，载明签约背景为：2011年9月30日被告与恒山城公司签订了《租赁协议》(以下简称“2011年《租赁协议》”)，约定由恒山城公司承租上海市成山路XXX号；因恒山城公司与第三人均系实际控制人林彬控制的关联企业，故第三人是该协议的实际履行主体；2013年2月28日，被告与恒大交易公司、恒山城公司、第三人签订了《关于租赁协议项下权利义务转让协议》，约定恒山城公司将2011年《租赁协议》项下权利义务概括性转让给第三人，被告亦同意该转让，并于2013年1月15日与第三人签订《补充协议》，约定了租赁期限及租金等。2013年《租赁协议》约定，租赁期限自2012年1月1日至2027年5月31日。第二条约定，第三人对外营业前，必须取得所有必要的执照、批准或许可证，必须遵守国家及上海市制定的有关租赁场所及其业务的政策法规，否则第三人将承担其不当行为造成的一切责任和后果。第七条约定，允许第三人对房屋全面改造和装修，但不得变动主体结构、不得造成安全隐患。未经恒大交易公司及政府主管部门批准，第三人须将房屋恢复原样。施工结束后，应经消防验收合格后方可投入使用，若需整改的，还需在整改完毕后才能投入使用。第十条约定，第三人可转租不超过总面积85%的房屋，转租应向恒大交易公司备案；第三人应保证转租合同的承租人充分了解第三人在本协议下的所有义务，所有转租合同都须受本协议制约，且转租合同的履行不得损害恒大交易公司在本协议项下的权利。第十五条约定了第三人的违约情形及责任，包括逾期缴纳租金、水电费超过30天且经书面通知仍未支付等。2013年9月26日，第三人(甲方)与陈某某(乙方)签订了《房屋租赁合同》，约定甲方将系争房屋租赁给乙方，租赁期间自2013年11月15日起至2018年11月14日(起始日以实际交付日为准，终止日顺延)，乙方承诺仅租赁该铺位作为“侬好蛙”品牌的经营使用。合同第六至第八条及附件四约定了租金、租金保证金、装修保证金及物业管理费、水电燃、垃圾清运等各项费用。合同第十条约定，乙方负责装修方案的报批手续，甲方或物业管理公司予以协助。2015年8月20日，第三人与恒大交易公司、胡茂红签订了《框架协议》。协议载明，第三人承租的上海市成山路XXX号用于经营巨隆广场项目，第三人资金链断裂，长期拖欠恒大交易公司租金，且第三人存在违章搭建致使巨隆广场未通过消防验收；胡茂红愿意先期承担消防整改及其他费用，并通过受让第三人股权的方式接手巨隆广场项目。协议第一条约定巨隆广场经整改通过消防验收的前提下预计于2016年1月1日开业，并约定了第三人积欠的3,350万元租金的分期支付计划。第二条约定，无论巨隆广场是否如期开业，2016年1月1日起的租金按起步100万元/月，三年内不变，此后每两年递增5%，并约定了年度减免计划，约定租赁期限至2035年12月31日。第三条约定，胡茂红在签订本协议10日内先行支付300万元作为恒大交易公司放弃现阶段解除与第三人租赁合同权利的保证金，在巨隆广场通过消防验收时，该保证金转化为第三人归还的拖欠租金，如巨隆广场最终无法通过消防验收，该保证金无息退还给胡茂红。第四条还就股权受让前的过渡期进行了安排。2017年5月24日，浦东五违办向被告、第三人出具《告知书》，称为落实市委、市政府“五违四必”环境综合治理工作的要求、消除安全隐患，将对上海市成山路XXX号区域内的违法建筑进行整治，要求接告知后于2017年6月5日前将上述区域内的物品自行清空、搬离，逾期未清空搬离的物品视为无主物。2017年6月，在拆违过程中，系争房屋的装修被拆除、设施被搬离。目前，系争房屋由被告占有。另查明，原告于2014年12月2日成立，公司设立时陈某某是其股东，并延续至今。审理中，原、被告均确认上海市成山路XXX号未通过消防验收、未开业。本院认为：原告认为其作为系争房屋的承租人，对房屋的占有、使用权受损害，被告则首先对原告主体资格提出异议。本院认为，虽然本案《房屋租赁合同》是陈某某签订的，但根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第一条、第二条的规定，陈某某是原告公司的发起人，其为设立公司，以自己名义与第三人签订房屋租赁合同，作为原告经营品牌的店铺，原告成立后已确认该租赁合同，故原告具有合同当事人的地位，承担合同项下权利义务。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”。现原告明确以侵权作为本案请求权基础，则应考察被告的行为是否符合侵权责任的构成要件。本案争议焦点据此可归结为：1、被告是否实施了侵害原告房屋使用权的行为？2、被告是否存在过错？对此，本院分述如下：对第一项争议焦点。原告认为被告的侵权行为包括两项：破坏系争房屋装修及设施、占有系争房屋。首先，现有证据表明，拆除、清理上海市成山路XXX号违法建筑的行为是由政府部门作出的，无证据证明是被告所为。无论系争房屋是否确属违法建筑、是否存在误拆情形，不影响被告未从事破坏系争房屋装修及设施行为这一事实。其次，被告现已收回上海市成山路XXX号，即实际占有了系争房屋。对第二项争议焦点。虽被告目前占有系争房屋，但还需考察其是否具有过错。由2013年《租赁协议》、《房屋租赁合同》、《框架协议》可知，第三人向被告的经营方恒大交易公司承租了上海市成山路XXX号，再将该租赁物分间转租给其他商户。然而，第三人对上海市成山路XXX号违法搭建，导致其未通过消防验收，最终无法正常使用，第三人还拖欠了巨额租金。《中华人民共和国消防法》第十三条规定，应当进行消防验收的建设工程未经消防验收，不得投入使用；《上海市拆除违法建筑若干规定》第十七条第一款又规定，属于违法建筑的房屋不得出租。因此，第三人进行违章搭建后再出租、导致租赁物无法投入使用的行为违反了法律法规的强制性规定，也违反了2013年《租赁协议》第二条、第七条的约定。鉴于此，2013年《租赁协议》的合同权利义务终止，第三人应向被告返还租赁物。被告收回并占有系争房屋，具有事实及法律依据，不存在过错，故不对原告承担侵权责任。第三人无正当理由拒不到庭应诉答辩，应视为其放弃了对原告所主张之事实和证据进行辩驳的权利，对因此可能产生的不利法律后果，应由其自行承担。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第(七)项、《中华人民共和国消防法》第三条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第一条、第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条的规定，判决如下：驳回原告上海蛙旺餐饮管理有限公司的全部诉讼请求。案件受理费11,870元，由原告上海蛙旺餐饮管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张 炜人民陪审员  沈慧华人民陪审员  王 平二〇一八年十月二十二日书 记 员  吴舟附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十一条有下列情形之一的，合同的权利义务终止：……（七）法律规定或者当事人约定终止的其他情形。二、《中华人民共和国消防法》第十三条按照国家工程建设消防技术标准需要进行消防设计的建设工程竣工，依照下列规定进行消防验收、备案：（一）本法第十一条规定的建设工程，建设单位应当向公安机关消防机构申请消防验收；（二）其他建设工程，建设单位在验收后应当报公安机关消防机构备案，公安机关消防机构应当进行抽查。依法应当进行消防验收的建设工程，未经消防验收或者消防验收不合格的，禁止投入使用；其他建设工程经依法抽查不合格的，应当停止使用。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(三)》第一条为设立公司而签署公司章程、向公司认购出资或者股份并履行公司设立职责的人，应当认定为公司的发起人，包括有限责任公司设立时的股东。第二条发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。四、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。