上海市浦东新区人民法院刑 事 判 决 书（2017）沪0115刑初3732号公诉机关上海市浦东新区人民检察院。被害单位上海海典软件股份有限公司，住所地上海市浦东新区金湘路XXX号XXX室，法定代表人陈卫星。被害单位诉讼代理人杨铉，男，1982年1月1日生，系上海海典软件股份有限公司员工。被害单位诉讼代理人马远超，北京市中伦(上海)律师事务所律师。被告单位集诺软件(长沙)有限公司，住所地湖南省长沙市。诉讼代表人祝云辉，男，1986年3月16日生。辩护人毕崇岩，上海毅也岩律师事务所律师。被告人汪金城，男，1982年12月12日生，汉族，住湖南省长沙市。辩护人张轶，上海毅也岩律师事务所律师。辩护人余婷，上海毅也岩律师事务所律师。被告人杨志龙，男，1981年6月15日生，汉族，户籍地湖南省岳阳市，住湖南省长沙市。辩护人金高云，上海致格律师事务所律师。上海市浦东新区人民检察院以沪浦检金融刑诉[2017]609号起诉书指控被告单位集诺软件(长沙)有限公司(以下简称集诺公司)、被告人汪金城、杨志龙犯侵犯著作权罪，于2017年10月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市浦东新区人民检察院指派检察员罗某某出庭支持公诉。被害单位上海海典软件股份有限公司诉讼代理人马远超、杨铉、被告单位集诺公司诉讼代表人祝云辉及辩护人毕崇岩、被告人汪金城及辩护人张轶、余婷、被告人杨志龙及辩护人金高云、上海辰星电子数据司法鉴定中心司法鉴定人高某到庭参加诉讼。期间，经公诉机关建议，本案延期审理二次。经上海市第三中级人民法院审批决定，本案延长审限三个月。现已审理终结。上海市浦东新区人民检察院指控，上海海典软件有限公司(以下简称海典公司)系依法经营计算机软硬件的有限责任公司，住所地上海市浦东新区金湘路XXX号XXX室。海典公司开发的海典医药流通业务管理软件于2008年1月14日取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书。被告人汪金城、杨志龙原均系海典公司员工。2011年5月，被告人汪金城从海典公司离职，后于2012年5月与被告人杨志龙共同设立被告单位集诺公司。被告人汪金城作为股东、法定代表人，负责公司管理及软件开发业务，被告人杨志龙作为股东，主要负责销售业务。2012年5月至2014年4月间，被告人汪金城、杨志龙在未经海典公司许可的情况下，由被告人汪金城对其在海典公司从事软件编程过程中获取的海典医药流通业务管理软件源代码进行复制、修改，制作被告单位集诺公司的医药流通管理系统软件，被告人杨志龙对海典医药流通业务管理软件产品的说明书进行复制、修改，形成集诺公司上述软件的产品简介及说明书。被告单位集诺公司在四川、湖南、河南、山东等地销售上述软件，累计非法经营数额400万余元。经鉴定，上述软件与海典公司享有著作权的海典医药流通业务管理软件存在实质性相似。2014年6月20日，被告人汪金城、杨志龙被公安机关抓获，到案后如实供述了主要犯罪事实。公诉机关当庭宣读、出示了海典公司的营业执照、报案材料、书面说明、计算机软件著作权登记证书、劳动合同、集诺软件公司简介及功能介绍、操作手册、用户手册、软件代码、被告单位对外销售软件的相关公证保全的公证书、证人夏某某的证言、被告单位集诺公司的工商登记资料、租房协议、集诺软件医药流通管理系统计算机软件著作权登记证书、证人周某的证言、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录、被告单位集诺公司的客户清单、合同记录、收款记录、中国工商银行长沙南航支行、长沙德雅路支行提供的账户交易明细、上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的沪辰司鉴中心[2014]计鉴字第168号及168-1号司法鉴定意见书、抓获经过、常住人口基本信息等证据。公诉机关据此认定，被告单位集诺公司以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，情节特别严重，被告人汪金城、杨志龙均系该单位直接负责的主管人员，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百二十条，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以侵犯著作权罪追究其刑事责任。被告单位的诉讼代表人祝云辉提出，海典公司提交鉴定的涉案样本软件不完整。经营数额并非都是卖涉案软件所得，还有卖硬件的款项。对公诉机关指控的罪名无异议，公司愿意接受法律审判。被告人汪金城提出，海典公司提交鉴定的涉案样本软件不完整。集诺公司涉案软件的销售金额应扣除与销售涉案集诺软件无关的帮客户宣传群发短信、医保接口、财务凭证接口、设备接口等技术接口的开发、指纹仪、高拍仪设备、WMS仓储管理系统的费用，认可法院最终依法认定的集诺公司涉案软件的销售金额。对在公安机关及检察院阶段所作的供述无异议，对公诉机关指控的罪名无异议。被告人杨志龙提出，海典公司提交鉴定的涉案样本软件不完整。其只负责销售，认可汪金城关于集诺公司销售涉案软件金额的相关意见。对在公安机关及检察院阶段所作的供述无异议，对公诉机关指控的罪名无异议，请求宽大处理。被告单位的辩护人提出，涉案设备、电脑于2名被告人被抓获时被同时扣押，但电脑中的涉案数据库被修改，导致涉案侵权软件丧失了排他性。鉴定机关的鉴定程序存在重大瑕疵，直至补充鉴定时才对样本程序进行哈希值计算的固定，且样本程序测试时间显示有2008年，也丧失了排他性，涉案鉴定意见书不能作为证据。被告人汪金城的辩护人提出：1、公安机关扣押的集诺公司的涉案程序存在巨大瑕疵。实施查封、扣押的均系外高桥公安处的刑侦人员，无浦东新区公安局网安部门参与。被告人汪金城的涉案电脑、存储设备于2014年6月20日17时其被抓获时同时扣押。但司法鉴定书的检材1中第一逻辑分区中的涉案数据库的最后修改日期是2014年6月20日23：13，公安机关在时隔6个小时后的所谓检查无合理解释，该检材1不得作为定案根据。2、公安机关、鉴定机构未在第一时间按照法定程序及规范对样本程序及源代码固定、封存，未对样本程序进行哈希值计算，无法证明样本程序拥有在先的“海典医药流通业务管理软件”完整著作权，不能作为被告人汪金城侵犯海典公司著作权的依据。3、上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及《补充鉴定书》中，未根据《电子物证软件一致性检验技术规范》《软件相似性鉴定实施规范》《电子数据司法鉴定通用实施规范》等规范要求操作。补充鉴定只对样本程序进行了功能性检验，未对涉案程序进行功能性检验，未进行两者的功能性比对。样本程序只有78个功能，涉案程序的功能高达353个，存在巨大差异，样本程序必定经过大幅“瘦身”，以达到与涉案程序高度相似的目的。不能排除海典公司提供和涉案程序相似度极高的程序片段进行比对，从而得出两份软件高度相似的结果。4、相似度计算时，应以完整的软件包含的文件总数作为分母进行计算。5、除《补充鉴定书》认定的286个第三方公共库文件外，还有编号为265、344、619的文件也属于第三方公共库文件。6、《补充鉴定书》中功能检验的图6至86中，多处出现测试操作，如时间显示为2008年12月15日，严重违反技术规范，存在鉴定造假的嫌疑。7、样本程序进行软件著作权登记的四个源代码中，两个属于第三方公共库文件，另两个相似度均不到50%，无法达到实质性相似的结论。8、目前国内计算机程序内容相似度鉴定的计算方法尚无统一行业标准，判定程序实质性相似亦无统一标准。本案程序内容相似度以及认定实质性相似的相似度应以85%为判定界限。9、根据现有证据，无法证明被告人汪金城制作、销售了哪些软件。公诉机关认定集诺公司销售涉案软件的金额达400余万元，除了犯罪嫌疑人的自述、清单及银行流水外，尚无其他证据证明。集诺公司的主营业务还包括短信服务、指纹仪等硬件销售、售后服务等其他正常业务，上述合理合法收入应予扣除。综上，被告人汪金城在成立集诺公司之初，就找过多位专家咨询过如何避免侵权问题，并在海典医药流通业务软件的基础上进行了大量的改编、重写，两个软件的框架模式已完全不同。其主观上没有侵犯海典公司软件著作权的故意。客观方面，被告人汪金城向国家版权局为集诺医药流通软件申请了多项计算机软件著作权登记。且未对自己的开发销售手段进行掩饰，亦未对营业收入进行转移，公司账户内资金充裕。海典公司完全可以通过民事侵权诉讼维护自己的合法权益，实现司法救济。建议法院判决被告人汪金城无罪。被告人汪金城的辩护人当庭宣读、出示了证人胡某某的证言，证实2014年7月23日至7月26日间，其与向辉、杨玄3名海典公司员工被总经理夏某某叫至海典公司办公室。其对夏某某给其的各有2,000个左右文件的两个文件夹，按照夏某某的要求，用BeyondCompare3.3.2软件进行比较。夏某某给向辉、杨玄也布置了任务。其发现其中一个文件夹中的文件有些源代码有集诺软件字样，另一份为海典公司的测试版软件源代码。后为节约时间其写了一个按键精灵的程序自动进行比较。拟证明海典公司对两份软件进行过相似度比对，故涉案样本程序源代码的真实性存疑。其辩护人另宣读、出示了湖南大学司法鉴定中心司法鉴定人员易先卉、何海珍2016年5月3日给上海毅也岩律师事务所的《回复函》，拟证明上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》及《补充鉴定书》存在上述诸多问题。被告人杨志龙的辩护人提出，被告人杨志龙只是对海典医药流通业务管理软件产品的说明书进行复制、修改，形成集诺公司的医药流通业务管理软件的产品简介及说明书。其只负责销售，对汪金城复制海典公司的软件源代码不知情，也不知道汪金城提供的医药流通软件侵犯其他公司的著作权。本案中，刑法第二百一十七条规定的复制，应指涉案程序与样本程序比对的相似度均达到100%。本案系民事侵权，被告人杨志龙的行为不构成侵犯著作权罪。如果法院认定被告人杨志龙的行为构成侵犯著作权罪，应考虑到杨志龙到案后如实供述犯罪事实，认罪悔罪态度好。从侵犯著作权的角度来看，本案中汪金城系主犯，杨志龙系从犯，建议法院对被告人杨志龙从轻处罚并适用缓刑。被告人杨志龙的辩护人当庭宣读、出示了2012年5月19日被告人杨志龙与汪金城签订的《投资协议书》及2014年6月1日杨志龙与集诺公司签订的《集诺软件全国销售协议》，拟证明涉案集诺公司医药流通管理系统软件系汪金城所有，杨志龙只负责销售，其对于涉案软件系侵权软件不明知。经审理查明，海典公司于2004年12月9日注册成立，住所地上海市浦东新区金湘路XXX号XXX室，公司类型有限责任公司(国内合资)，经营范围计算机软硬件、网络技术、信息技术领域内的“四技”服务，营业期限自2004年12月9日至2024年12月8日。海典公司开发的海典医药流通业务管理软件V1.311于2008年1月14日取得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书(软著登字第088083号)，首次发表日期2005年6月1日，权利取得方式原始取得，权利范围全部权利。2014年5月22日，经上海市工商行政管理局核准，准予海典公司企业名称变更为上海海典软件股份有限公司。被告人汪金城于2006年8月至2011年5月在海典公司任职，参与软件开发及安装培训，被告人杨志龙于2006年至2012年年底在海典公司任职，负责相关软件的销售工作。2012年5月22日，被告人汪金城与被告人杨志龙共同出资设立集诺公司，公司类型为有限责任公司，经营范围计算机软硬件的开发、销售及技术服务；计算机网络技术服务；电子产品的销售等。营业期限自2012年5月22日至2062年5月21日。被告人汪金城担任公司法定代表人并负责公司的软件产品开发、账户管理，被告人杨志龙负责公司软件销售和配套的简介及功能介绍。2012年5月至2014年4月间，被告人汪金城、杨志龙在未经海典公司许可的情况下，由被告人汪金城对其在海典公司从事软件编程过程中获取的海典医药流通业务管理软件源代码进行复制、修改，制作被告单位集诺公司的医药流通管理系统软件，被告人杨志龙对海典医药流通业务管理软件产品的说明书进行复制、修改，形成集诺公司上述软件的产品简介及功能介绍。2014年4月22日，集诺公司经申请，获得国家版权局颁发的计算机软件著作权登记证书(证书号：软著登字第XXXXXXX号)，软件名称集诺软件医药流通管理系统V2.0，载明的开发完成时间2013年4月12日，首次发表日期2013年5月20日，权利取得方式原始取得。被告单位集诺公司在四川省、湖南省、河南省、山东省等地销售上述软件，累计非法经营数额4,308,489.50元，均进入集诺公司及被告人汪金城在工商银行开设的账户。2014年6月20日，公安机关将被告人汪金城、杨志龙抓获到案，并当场从被告人汪金城处扣押涉案联想牌、戴尔牌笔记本电脑、移动硬盘、U盘、手机、网银U盾、收据、增值税专用发票、笔记本、集诺公司财务报表、软件开发合同、银行卡等物；从被告人杨志龙处扣押涉案联想牌笔记本电脑、U盘、手机、印章等物，扣押过程由集诺公司办公室主任周某作为见证人见证。2016年1月26日，公安机关将被告人汪金城在中国工商银行股份有限公司长沙南航支行的账户冻结，冻结金额1,584,845.81元，将被告单位集诺公司在中国工商银行股份有限公司长沙德雅路支行的账户冻结，冻结金额1,050,757.80元。审理期间，本院对上述2账户予以冻结，在汪金城的上述账户中冻结到1,642,465.16元，在集诺公司的上述账户内冻结到1,055,981.71元。2014年7月11日，上海市公安局浦东分局网安支队委托上海晨星电子数据司法鉴定中心，要求对送检的检材中的涉案数据进行固定保全，对固定保全的涉案程序与委托人提供的样本程序文件进行相似性比对。该鉴定中心于2014年9月26日出具沪辰司鉴中心[2014]计鉴字第168号司法鉴定意见书，鉴定意见为检材中的涉案程序与样本程序存在实质性相似。本案审理中，经上海市公安局自由贸易试验区分局委托，要求对沪辰司鉴中心[2014]计鉴字第168号司法鉴定工作中固定保全的涉案源代码文件与委托人提供的样本源代码文件，在去除第三方公共库文件的基础上进行相似性比对；将委托人提供的样本光盘中的源代码文件进行编译，生成目标程序文件，并对目标程序功能检验，受理日期为2018年8月6日。上海晨星电子数据司法鉴定中心经补充鉴定，于2018年10月8日出具沪辰司鉴中心[2014]计鉴字第168-1号补充鉴定意见书。补充鉴定意见为在排除第三方公共库文件后，涉案程序1、2、3源代码文件与样本程序源代码文件内容相似度大于等于70%的文件个数分别为758个、764个、762个，内容相似度大于等于70%的文件占样本总数的比率分别为94.51%、95.26%、95.01%。对委托人提供的样本光盘中的源代码文件进行编译并生成可执行的目标程序文件，再对目标程序进行程序功能检验。经查验，上述样本程序源代码显示的创建日期和修改日期为2006年12月22日、2007年10月17日、2007年10月18日。2018年9月28日，公安机关出具的一份工作情况载明，2014年6月20日，在湖南长沙抓获汪金城、杨志龙时，当场查扣了多台涉案笔记本电脑、硬盘等物品，对汪金城涉案物品扣押时间是17：42分许。当晚，由于案情需要，侦查员打开过其中一台黑色联想笔记本电脑，查看里面文件内容，对电脑内的文件无任何改动。上述事实，由下列证据予以证实：1、证人夏某某的证言、海典公司的营业执照、计算机软件著作权登记证书、报案材料、书面说明、劳动合同、集诺软件公司简介及功能介绍、操作手册、用户手册、软件代码、(2013)沪东证经字第14907号公证书，证明海典公司的成立时间、主体信息、经营范围，海典医药流通业务管理软件的著作权登记情况，被告人汪金城、杨志龙在海典公司的任职情况，被告单位销售涉案集诺软件、公司简介及功能介绍、部分客户的情况，海典公司至公安机关的报案情况、以及关于检材的说明。2、证人周某的证言、被告单位集诺公司的工商登记资料、租房协议、计算机软件著作权登记证书，证明集诺公司的成立时间、主体信息、经营范围、地点，被告人汪金城、杨志龙在集诺公司的身份及任职情况，集诺软件医药流通管理系统软件著作权登记情况。3、《投资协议书》《集诺软件全国销售协议》，证明被告人汪金城、杨志龙投资设立集诺公司的情况、2名被告人在公司中的职责分工情况、集诺软件销售价格，以及相关其他项目及收费情况。4、公安机关出具的扣押决定书、扣押清单、扣押笔录，证明案发时涉案笔记本电脑、移动硬盘、U盘、收据、增值税专用发票、笔记本、财务报表、软件开发合同、银行卡等物被扣押的情况。5、被告单位集诺公司的客户清单、合同记录、收款记录、中国工商银行股份有限公司长沙南航支行、长沙德雅路支行提供的账户交易明细，证明集诺公司销售涉案软件的客户情况及销售款项收取情况。6、上海辰星电子数据司法鉴定中心出具的沪辰司鉴中心[2014]计鉴字第168号司法鉴定意见书及168-1号补充鉴定意见书、鉴定人高某的证言，证明案发后根据公安机关的委托，该鉴定中心经过司法鉴定，认定集诺软件涉案程序的源代码文件与海典公司样本程序源代码文件内容相似度的情况等。7、公安机关出具的工作情况，证明本案最初经办主体系上海市公安局浦东分局综合保税区公安处，后因机构设置问题，转由上海市公安局自由贸易试验区分局办理。因案情需要，侦查员于扣押当晚打开过被告人汪金城1台涉案黑色联想笔记本电脑，查看文件内容，但无任何改动。8、抓获经过，证明被告人汪金城、杨志龙的到案情况。9、常住人口基本信息，证明被告人汪金城、杨志龙的身份情况。10、被告人汪金城在侦查阶段的供述，证实其与杨志龙系海典公司的同事，杨志龙在海典公司做销售，对医药流通管理软件比较熟悉。2012年上半年其让杨志龙从海典公司辞职，后两人出资成立集诺公司。杨志龙知道准备销售的医药流通管理软件是在海典医药管理软件的基础上修改的，公司成立时，杨志龙还让其按照他的思路进行修改，否则做过海典软件的人都能发现是在海典软件的基础上修改的。分工上，其负责软件的开发，杨志龙负责销售。对海典软件的抄袭、修改由其负责实施，杨志龙会提些修改意见和客户需求，杨志龙对海典公司的软件很熟悉。其在海典公司时负责程序编写工作，海典公司的软件源代码在离职时没有移交。其抄袭、修改了海典公司的海典医药流通业务管理软件，进行了常量、变量、函数等文件名的修改，增加了部分代码，排列顺序发生了变化，但逻辑控制没有变。其将修改后的软件命名为集诺软件医药流通管理系统，并申请了著作权登记。产品功能介绍以海典公司的产品功能介绍为基础修改，由杨志龙具体负责。集诺公司销售侵权软件的收入约300万至400万元，公司服务器上真实记录了相关的合同及回款情况，是真实的业务记录。收入账户一个是工商银行德雅路支行的集诺公司账户，另一个是工商银行南航分理处其名下的个人账户。“收款记录”上项目名称为“指纹仪”“BI项目”“接口开发费”“WMS系统”字样的均非涉及侵权软件的销售收入。11、被告人杨志龙在侦查阶段的供述，证实2012年年初，被告人汪金城让其和他合伙开公司，后二人出资成立集诺公司。汪金城是法定代表人、总经理，负责软件开发和完善、内部管理和公司账目，其负责销售，有时提一些客户需求给汪金城。公司成立之初，在汪金城演示准备销售的软件时，其看到该软件与海典软件功能相同，担心和海典软件有冲突会产生麻烦，一直提醒汪金城，客户也反映该情况，其也会告知汪金城。其还跟汪金城说过他这样只在海典软件的文件名前加个前缀，根本没有区别。集诺公司软件的简介及功能介绍由其编辑，里面的产品特性描述、业务名词解释和业务流程图等内容复制了海典公司海典软件业务流程解析的内容。有一部分功能模块的情况系汪金城给其。因其在海典公司工作了很久，一看就知道集诺软件能实现的功能，特别是一些名词和业务流程图，与海典软件没有差别，所以其就全盘复制了海典公司的产品介绍。集诺公司主要销售医药方面的流通软件，功能是帮助企业实现商品进、销、存管理。集诺软件销售到山东省、四川省、河南省、江西省、湖南省、浙江省等医药连锁店和医药批发公司，约售给五、六十家公司，主要由其谈合同、签合同。具体价格以买家需求来谈，从几千元至几万元不等，合计约销售了300万至400万元。公司服务器中保存的合同记录和收款记录都是真实发生的业务，包括客户资料、收款信息等。销售清单在软件系统的模块中有保存，其确认过。收入进工商银行德雅路支行的集诺公司账户，另一个是工商银行南航分理处汪金城的个人账户。上述证据均经庭审质证属实，本院予以确认。本院认为，被告单位集诺公司以营利为目的，未经著作权人许可，复制发行其计算机软件作品，情节特别严重，被告人汪金城、杨志龙均系该单位直接负责的主管人员，其行为均已构成侵犯著作权罪。公诉机关指控的事实及罪名成立，本院予以支持。被告单位集诺公司、被告人汪金城、杨志龙如实供述自己的罪行，均依法从轻处罚。被告人杨志龙的辩护人提出，建议法院对被告人杨志龙从轻处罚并适用缓刑的意见，本院予以采纳。综合本案控辩双方的争议焦点，本院分析如下：一、涉案[2014]计鉴字第168号司法鉴定意见书及168-1号补充鉴定意见书能否作为定案的证据本案系上海市公安局浦东分局综合保税区公安处在接到被害单位的报案后，依法进行侦办，并对被告人汪金城、杨志龙的涉案笔记本电脑、移动硬盘、U盘等物在见证人的见证下予以了扣押。虽然无网络安全保卫部门的参与，但并不影响上述被扣押物品的真实性、合法性，以及与本案的关联性，上述物品可以作为鉴定机构的检材使用。关于涉案检材1中程序文件夹最后修改时间晚于该笔记本电脑被公安机关扣押近6个小时后的问题，公安机关已出具案发当晚因办案需要打开过被告人汪金城的1台涉案笔记本电脑，未对内容作任何改动的工作情况，可以视为合理解释，涉案检材1可作为鉴定的检材使用。上述第168号司法鉴定意见书系鉴定机构根据公安机关的委托，依据相关检验规范，对送检检材中的涉案数据进行固定保全，对固定保全的涉案程序与样本程序文件进行相似性比对。第168-1号补充鉴定意见书系在本案审理过程中，鉴定机构根据公安机关的补充委托，依据相关检验规范，将固定保全的涉案源代码文件与委托人提供的样本源代码文件，在去除第三方公共库文件的基础上进行相似性比对。并将委托人提供的样本光盘中的源代码文件进行编译，生成目标程序文件，并对目标程序功能检验。首先，被害单位明确，其提供用于鉴定的样本光盘中的计算机软件源代码是“医药流通业务管理软件”的完整源代码，与著作权登记申请材料中书面记载的软件功能一致。事实上经检验，被害单位提交的用于软件著作权登记的源代码被完全包含于样本程序源代码文件中。其次，被害单位用于著作权登记的上述“海典医药流通业务管理软件”登记时间为2008年1月14日，其首次发表时间为2005年6月1日，系早期的软件版本。被告人汪金城亦供认其抄袭、修改了海典公司的海典医药流通业务管理软件的早期版本。因涉案集诺公司侵权软件开始对外销售的时间为间隔数年后的2012年5月，经被告人汪金城的不断修改，集诺软件的功能必然在最初的海典医药流通业务管理软件的基础上达到了完善和发展，故涉案检材源代码文件的程序功能多于样本程序源代码文件的功能符合常理。再次，对样本文件源代码的程序功能检验系鉴定人员创建虚拟机后，在虚拟机中搭建WindowsXP操作系统后进行操作，其运行环境不同于真实场景，许多测试数据需鉴定人员临时输入，因鉴定人员并非医药流通领域的从业人员，存在系统功能不能完全显示的可能性。第四，鉴定机构在补充鉴定中，对涉案样本光盘中的源代码文件进行了编译，生成目标程序文件，并对目标程序进行程序功能检验，能够正常运行，说明样本程序的源代码文件具备完整性，经检验具备了一般医药流通业务管理软件的功能。被告人汪金城的辩护人虽然提供了证人胡某某的证言，拟证明样本程序经过大幅“瘦身”，以达到与涉案程序高度相似的目的，但胡某某提及的2份软件源代码间的比对时间为2014年7月23日至7月26日，而样本源代码光盘已于2014年7月11日经公安机关交给了鉴定机构，且其证言内容并无相应证据予以印证，故该证人证言无法证明辩护人所称的证明目的。本案中，虽然公安机关及鉴定机构未在第一时间对样本程序固定、封存，及进行哈希值计算，但因样本程序源代码保存在光盘中，哈希值不会发生变化，且光盘一直保存在鉴定机构，而鉴定机构在补充鉴定时已对样本程序源代码光盘进行了哈希值计算。该样本程序的源代码显示的创建日期和修改日期为2006年12月22日、2007年10月17日、2007年10月18日，均远早于集诺软件登记著作权的时间。关于补充鉴定的样本程序功能检验图中，多处出现测试操作时间显示为“2008年12月15日”，是否违反技术规范，存在鉴定造假的问题。鉴定人员在庭审中关于该问题的解释为，在对样本程序进行功能性检验时会出现“注册码过期失效”字样，所以在鉴定过程中将时间调整为“2008年12月15日”，以便于检验可以正常进行，故图中会显示相应时间，该解释符合常理。关于进行相似度计算时，是否应以完整的软件包含的文件总数作为分母进行计算。《软件相似性鉴定实施规范》明确，对检材和样本进行比对检验时，需先排除影响比对的内容(如公共程序库文件、第三方库文件等)，所以鉴定机构在补充鉴定时，按规范要求将检材和样本中的第三方公共库文件排除后进行比对的方法并无不当。另经鉴定机构检验，被告人汪金城的辩护人提出的补充鉴定书认定的286个第三方公共库文件外漏认定的编号为265、344、619的文件，均不属于第三方公共库文件，不应予以排除。本案中，进行软件著作权登记时提交的四个源代码是海典公司自主选择的源代码，只占软件源代码文件很小的比例。而鉴定机构进行的是全部集诺软件涉案程序源代码与海典软件样本程序源代码文件的比对，并非仅对上述四个源代码进行比对，两者中该四个源代码的相似度是否达到实质性相似并不影响最后的检验结果。此外，被告人汪金城的辩护人提出的判定涉案程序内容实质性相似应以85%为判定界限，被告人杨志龙的辩护人提出的刑法第二百一十七条规定的复制，应指涉案程序与样本程序比对的相似度达到100%的意见，均缺乏相关的法律依据，本院不予采纳。据此，涉案[2014]计鉴字第168号司法鉴定意见书及168-1号补充鉴定意见书可以作为定案的证据。因在排除第三方公共库文件后，涉案程序1、2、3源代码文件与样本程序源代码文件内容相似度大于等于70%的文件占样本总数的比率分别为94.51%、95.26%、95.01%，可以认定涉案集诺软件与海典医药流通业务管理软件构成实质性相似。二、本案中侵权集诺软件的销售款项收取情况在被告人杨志龙制作的《集诺软件公司简介及功能介绍》中，提到多方软件的良好接口方案，如财务软件凭证接口、医保刷卡接口、国家药品电子监管码接口等，以及自主研发的指纹仪等。被告人杨志龙与集诺公司签订的《集诺软件全国销售协议》中，载明软件产品的报价中均未含与第三方软硬件接口费用，在具体的项目名称列表中包含财务凭证接口、医保接口、Wms相关接口、药监接口等，可见上述项目的所涉款项并非集诺公司销售涉案集诺软件的费用，具体到相关收款记录中，对应的项目名称中的“指纹款项”“指纹仪”“接口开发费”“BI项目”“WMS系统实施”的款项合计为367,794元。但被告人汪金城提及的高拍仪设备在上述项目名称中并未涉及，从目前证据显示，与本案无关。此外，关于该收款记录中的“短信”“短信回款”“系统售后”“售后系统”的回款额，在《集诺软件公司简介及功能介绍》的目录中，载明第五章为集诺软件短信营销方案，第八章为集诺软件售后服务介绍，可见该2项目均与涉案集诺软件直接关联，被告人汪金城亦明确售后服务与涉案集诺软件有关，故相应的款项应计入被告单位的非法经营数额。被告人汪金城、杨志龙在公安侦查阶段的供述均明确，相关集诺软件的销售收入约有300万至400万元，均进入集诺公司及被告人汪金城个人的工商银行账户，公司服务器中相关合同及回款情况均客观真实。上述供述内容能够得到相应的收款记录、合同记录、银行流水等证据的印证，故本案中集诺软件的销售款项收取总额合计为4,308,489.50元。三、被告人汪金城、杨志龙的行为是否构成侵犯著作权罪本案中，虽然被告人汪金城在公安侦查阶段的供述提到，其曾事先咨询过一些朋友，也获得一些建议，但其同时供认擅自将海典公司的软件源代码带离海典公司，并在海典医药流通业务管理软件的基础上不断进行修改、完善，形成集诺软件后大量销售。其因担心侵权而事先向所谓的相关专家咨询过如何避免侵权的行为，并不能否定其侵犯海典医药流通业务软件的主观故意。被告人杨志龙作为销售过海典医药流通业务软件的原海典公司员工，结合汪金城向其演示的与海典软件功能相同的集诺软件，以及其销售集诺软件的部分客户的反馈信息等，其对被告人汪金城在复制海典医药流通业务管理软件的基础上形成集诺软件应当心知肚明。其主观上的应知，从被告人汪金城的供述内容，以及其之后对海典医药流通业务管理软件产品的说明书进行复制、修改，形成集诺软件的产品简介及功能介绍的行为本身也可予以印证。客观方面，经鉴定，由被告人汪金城不断修改、完善，被告人杨志龙销售的集诺软件与海典医药流通业务管理软件源代码文件已构成实质性相似，且销售金额已远远高于侵犯著作权罪的入刑标准，故本案已并非仅仅是一起民事侵权纠纷。被告人汪金城、杨志龙作为被告单位股东及直接负责的主管人员，在被告单位构成侵犯著作权罪的前提下，其行为也均已构成侵犯著作权罪。故被告人汪金城、杨志龙的辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。四、被告人杨志龙在本案中是否系从犯本案系单位犯罪，被告人汪金城作为被告单位股东，担任公司法定代表人并负责公司的软件产品开发、账户管理，被告人杨志龙作为被告单位股东，负责公司软件销售和配套的简介及功能介绍，虽然两者的分工及作用不同，但被告人杨志龙在犯罪中并非处于从属地位，或者起次要作用，不符合从犯的认定条件。其辩护人提出的相关辩护意见，本院不予采纳。综上，为严肃国家法制，规范市场经济秩序，保护知识产权权利不受侵犯，根据复制的源代码在被告单位集诺软件全部源代码文件中所占的比重、被告单位集诺公司、被告人汪金城、杨志龙的犯罪情节、地位、作用、行为的社会危害性、认罪悔罪态度等，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十七条、第二百二十条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条第二款第(一)项、第十二条第一款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》第二条第一款、第三款、第四条、第六条之规定，判决如下：一、被告单位集诺软件(长沙)有限公司犯侵犯著作权罪，判处罚金人民币一百五十万元(罚金于判决生效后一个月内缴纳)。二、被告人汪金城犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，罚金人民币三十五万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)三、被告人杨志龙犯侵犯著作权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币三十万元。(缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自判决生效后一个月内缴纳。)四、违法所得予以追缴。五、扣押的作案工具笔记本电脑、移动硬盘、U盘予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市第三中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长  倪红霞审判员  冯 祥审判员  叶菊芬二〇一八年十二月十日书记员  孙奇珺附：相关法律条文一、《中华人民共和国刑法》第二百一十七条以营利为目的，有下列侵犯著作权情形之一，违法所得数额较大或者有其他严重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；违法所得数额巨大或者有其他特别严重情节的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）未经著作权人许可，复制发行其文字作品、音乐、电影、电视、录像作品、计算机软件及其他作品的；（二）出版他人享有专有出版权的图书的；（三）未经录音录像制作者许可，复制发行其制作的录音录像的；（四）制作、出售假冒他人署名的美术作品的。第二百二十条单位犯本节第二百一十三条至第二百一十九条规定之罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照本节各该条的规定处罚。第六十七条……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条……以营利为目的，实施刑法第二百一十七条所列侵犯著作权行为之一，违法所得数额在十五万元以上的，属于“违法所得数额巨大”；具有下列情形之一的，属于“有其他特别严重情节”，应当以侵犯著作权罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金：（一）非法经营数额在二十五万元以上的；……第十二条本解释所称“非法经营数额”，是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。……三、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第二条刑法第二百一十七条侵犯著作权罪中的“复制发行”，包括复制、发行或者既复制又发行的行为。……非法出版、复制、发行他人作品，侵犯著作权构成犯罪的，按照侵犯著作权罪定罪处罚。第四条对于侵犯知识产权犯罪的，人民法院应当综合考虑犯罪的违法所得、非法经营数额、给权利人造成的损失、社会危害性等情节，依法判处罚金。罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定。第六条单位实施刑法第二百一十三条至第二百一十九条规定的行为，按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》和本解释规定的相应个人犯罪的定罪量刑标准定罪处罚。