西藏自治区高级人民法院   民事判决书   （2018）藏民初5号   原告：西藏翔龙建设有限公司。住所地：西藏自治区拉萨市达孜县工业园区，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：龚晓丽，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：罗成，重庆圣必德律师事务所律师。   委托诉讼代理人：王慧杰，重庆圣必德律师事务所律师。   被告：中铁十二局集团有限公司。住所地：山西省太原市西矿街130号，统一社会信用代码：×××。   法定代表人：宋津喜，该公司董事长。   委托诉讼代理人：秦玮，西藏博炜律师事务所律师。   委托诉讼代理人：袁金文，西藏博炜律师事务所律师。   被告：中国铁路青藏集团有限公司。住所地：青海省西宁市建国路22号，统一社会信用代码：×××（1-2）。   法定代表人：王奭，该公司董事长。   委托诉讼代理人：屈增辉，西藏法鉴律师事务所律师。   原告西藏翔龙建设有限公司（以下简称翔龙公司）因与被告中铁十二局集团有限公司（以下简称中铁十二局）、被告中国铁路青藏集团有限公司（以下简称青藏铁路公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月16日立案后，依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年7月31日组织各方当事人进行了证据交换，于2018年8月2日公开开庭进行了审理。原告翔龙公司委托诉讼代理人罗成、王慧杰，被告中铁十二局委托诉讼代理人秦玮、袁金文及青藏铁路公司委托诉讼代理人屈增辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告翔龙公司2018年4月8日向本院起诉，请求：1.被告中铁十二局支付原告建设工程施工合同尾款30，881，529.16元。2.被告中铁十二局延期支付工程尾款应当承担延期支付占用资金的利息，起止时间为：2016年2月1日至付清本息时止。现已产生利息3，214，895.95元（2016年2月1日至2018年3月31日止）。3.被告青藏铁路公司对涉案工程项目在欠付工程价款范围内对原告承担支付工程尾款的补充连带责任。4.被告中铁十二局承担诉讼费。   原告翔龙公司于2018年8月1日，向本院重新提交起诉状，诉请：1.确认原告翔龙公司与被告中铁十二局签订的《建设工程施工合同》无效；2.判决被告中铁十二局支付原告翔龙公司工程尾款32，827，726.16元；3.判决中铁十二局延期支付工程尾款应当承担延期支付占用资金的利息，自2016年2月1日至付清本息时为止；现已产生利息3，417，503.08元（2016年2月1日至2018年3月31日止）；4.判决被告青藏铁路公司对案涉工程项目在欠付工程价款范围内对原告承担支付工程尾款的补充连带责任；5.判决被告中铁十二局承担本案诉讼费。   事实及理由：2013年10月30日经西藏自治区建设工程交易中心招标，确定中铁十二局为青藏铁路公司新建拉萨职工保障性住房的中标人；随后2014年青藏铁路公司作为发包人与承包人中铁十二局签订了《建设工程施工合同》。2014年5月15日，中铁十二局与翔龙公司签订《建设工程施工合同》即第一次转包合同。该合同约定：第一，工程概况。工程名称：青藏铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程，工程地点：拉萨市柳梧新区，工程内容：青藏铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程的地下室、2号楼、3号楼工程量清单测算范围及施工图图纸所包含的全部内容（含甲控部分）、施工图审查纪要确定的青藏铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程的地下室、2号楼、3号楼工程内容（含主体工程、装饰装修工程、安装工程）及与地下室、2号楼、3号楼施工相关的工程等，总建筑面积44，842.805平方米。第二，工程承包范围。青藏铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程的地下室、2号楼、3号楼施工图图纸所包含的全部内容（含甲控部分）、施工图审查纪要确定的青藏铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程的地下室、2号楼、3号楼工程内容（含主体工程、装饰装修工程、安装工程及与本工程相关的措施项目、安全生产、税金、文明施工等）及与地下室、2号楼、3号楼施工相关项目等，总建筑面积约44，842.805平方米。第三，合同工期。开工日期2014年6月1日，竣工日期2016年5月31日，合同工期总日历天数730日。第四，质量标准。一次性验收合格标准。第五，合同价款。128，636，888.80元；合同价格形式，固定总价。   承建过程中，翔龙公司投入大量资金，垫资建设施工。施工期间，根据施工图施工，期间发生多项增项、增量、变更。2015年12月初，翔龙公司配合中铁十二局与青藏铁路公司完成项目工程竣工验收；2015年12月底，翔龙公司王淋将转包工程竣工验收资料交给中铁十二局现场负责人郑翔彬。2016年4月青藏铁路公司与中铁十二局就青藏铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程造价决算审核，聘请第三方机构进行工程造价决算审计，第三方出具了工程造价决算审计报告。2016年12月底翔龙公司完成了质保工作，施工人员全部退场。翔龙公司多次要求与中铁公司对账结算，中铁公司项目部一再推诿。翔龙公司根据决算承包内容和范围，依据工程量清单完成的工程造价为146，726，170.00元；中铁十二局认为已支付工程款114，608，443.84元，经翔龙公司核算其中71万元为个人借款，与本案无关，不是同一法律关系。   中铁十二局延期支付工程款项应当承担延期支付占用资金的利息，起止时间为：起算时间2016年2月1日，付清本息为终止时间。现已产生利息3，417，503.08元（以诉讼标的32，827，726.16元为本金，自2016年2月1日至2018年3月31日，共759天，利率标准按照中国人民银行同期贷款利率1-3年计算，即4.75%）。   发包人青藏铁路公司与承包人中铁十二局签订履行《建设工程施工合同》，施工行为地在西藏拉萨市柳梧新区，第一转包人翔龙公司提起诉讼，两被告企业注册地在异地，争议标的3000余万元，西藏自治区高级人民法院依法具有管辖权。   翔龙公司在起诉状后附《关于案涉工程的造价说明》中载明，依据中铁十二局提交的《青藏铁路公司拉萨地区保障性住房一期工程结算造价咨询报告》（中竞发咨字【2016】0709号）和《工程项目投标汇总价表》，除增项和设计变更内容有所变动外，其余均一致。其主张已完工程造价为146，726，170.00元，其中地下室造价60，526，387.00元（含基坑边坡防护549，300，00元），二号楼造价49，745，913.00元，三号楼造价20，033，612.00元，会所造价1，603，384.00元，降水工程5，923，550.00元，土石方工程8，893，324.00元。   被告中铁十二局辩称，一、翔龙公司并非实际施工人，其不具备主张工程款的原告主体资格。从翔龙公司所提交的证据能够证实，翔龙公司从中铁十二局承包案涉工程后，并非自己组织人员、机械等进行施工，而是将案涉工程肢解后全部转包、分包给第三人施工，从中收取“管理费”而已，并未实际参与工程施工建设。二、《建设工程施工合同》应被认定为无效合同。从双方签订的合同内容以及结合本案现有证据能够证实，双方所签合同属于工程转包合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建设工程司法解释》）第四条之规定，《建设工程施工合同》应当认定无效。另外，依据《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第五十八条之规定，合同无效所产生的法律后果为“应当相互返还或折价补偿”。但是，在本案中，翔龙公司并未实际施工，根本不存在其施工过程中将劳动或材料物化为案涉工程的事实，故无补偿或返还的依据。三、翔龙公司主张支付工程尾款30，881，529.16元的诉请不能成立。理由如下：1.中铁十二局与翔龙公司之间并未进行过工程结算，双方之间的债权债务并不确定。在庭前证据交换时，翔龙公司也明确自认双方未结算的事实。2.翔龙公司在诉状中诉称“依据工程量清单完成的工程造价为14，548，997.00元”，但在庭前证据交换时却又称其完成的工程造价为157，150，517.69元，前后不一，相互矛盾。但被答辩人均未提供有力证据予以证实计算的依据。因此，在这种情况下，翔龙公司向中铁十二局主张支付工程尾款显然于法无据。四、翔龙公司主张延期支付工程尾款资金占用利息3，214，895.95元的诉请无事实和法律依据。理由如下：1.双方未结算，是否存在欠付工程款的事实无法确定。2.根据《建设工程施工合同》专用条款第26条工程款（进度款）支付“当装饰、安装、附属等所有工程全部完工并验收合格后，支付完成项目合同总额95%”。但是，通过翔龙公司提交的证据（2016）藏01民初1号民事判决书能够证实案涉工程并未全部完工。因此，根本不存在拖欠尾款及延期支付的事实前提。综上，翔龙公司的起诉是一种明显的恶意诉讼行为，应当依法予以驳回。   被告青藏铁路公司辩称，一、答辩人并非本案适格被告。青藏铁路公司与翔龙公司并没有建设工程施工合同关系，青藏铁路公司也从未允许本案被告中铁十二局将案涉工程转包给翔龙公司进行施工。且，翔龙公司也并非实际施工人，连主张工程款的原告主体资格都不具备。本案中从翔龙公司提交的证据完全能够证实，翔龙公司从中铁十二局转包到案涉工程后，并没有自行组织人员进行施工，而是将案涉工程分解后全部转包、分包给第三人进行施工，从中收取非法的管理费，并没有实际参与工程施工建设。二、翔龙公司与中铁十二局之间所签《建设工程施工合同》属于无效合同。从所签的合同内容看，涉及主体工程、装饰装修工程、安装工程整体转包，结合本案证据，翔龙公司与中铁十二局所签订的合同属于工程转包合同。依据《建设工程司法解释》第四条的规定，该合同属于无效合同。此外，依据《合同法》第五十八条之规定，合同无效应当相互返还或折价补偿。但翔龙公司并未实际施工，并无补偿或返还的事实和法律依据。三、翔龙公司主张支付工程尾款30，881，529.16元以及资金占用利息3，214，895.95元的诉讼请求缺乏依据。本案中，所有证据均不能证实翔龙公司与中铁十二局之间进行过工程款结算。在证据交换时，翔龙公司也自认没有与中铁十二局进行工程款结算的事实。翔龙公司在其起诉状中称，其依据工程量完成工程造价为145，489，973.00元，但在证据交换时却又称其完成的工程造价为157，150，517.69元。翔龙公司到底完成工程造价是多少，翔龙公司均不能提供计算依据。在是否存在工程尾款都不能确定的前提下，不存在逾期支付工程尾款资金占用利息问题。因此，翔龙公司主张支付工程尾款及其资金占用利息显然没有事实和法律依据。四、青藏铁路公司没有在欠付工程款范围内对翔龙公司承担支付工程尾款的补充连带责任的义务。根据《建设工程司法解释》第二十六条之规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告提起诉讼的，人民法院应当依法予以受理。…发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”该法律明确规定了适用的前提条件为“实际施工人”提起诉讼主张工程款，但在本案中现有证据完全能够证实翔龙公司并非实际施工人。另，法律规定的是“承担责任”并非“补充连带责任”，二者显然不能混为一谈。综上，翔龙公司并非实际施工人并不具备原告主体资格，青藏铁路公司也并非本案的适格被告，恳请驳回翔龙公司的起诉。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院2018年7月31日组织当事人进行了证据交换和质证。   原告翔龙公司向本院提供如下证据，被告中铁十二局发表质证意见如下：   第一组证据：1.中标通知书，中铁十二局认可真实性、合法性、关联性，但对证明目的不认可。2.《建设工程施工合同》，对真实性、关联性认可，对合法性及证明目的不予认可。非法转包合同应为无效合同。3.拉萨市城建档案馆城建档案利用借阅申请表，对真实性、合法性无异议，但对其关联性及证明目的不认可。   第二组证据：4.起诉状，中铁十二局对真实性、合法性认可，对关联性、证明目的不予认可。5.《建设工程施工合同》，对合法性有异议，认为双方所签合同应为无效。6.案涉工程照片，对三性及证明目的均不予认可。7.（2018）藏0103民初28号民事裁定书，对三性无异议。   第三组证据：8.（2018）藏0103民初28号案件卷宗材料，中铁十二局对三性认可，但对翔龙公司主张的已付款数额有异议。9.翔龙公司履行合同、与中铁十二局部分工程款对账说明和支付依据，对该份证据所列举的第一、二、三部分对账结果予以认可，对后附的支付依据三性予以认可。10.关于翔龙公司履行拉萨职工保障性住房工程造价预决算的说明，对三性及证明目的均不认可。11.翔龙公司账户银行流水单，对真实性、合法性无异议，但认为系原告向案外人支付款项的事实，与本案无关联性。12.发票，对三性认可，但认为根据合同约定，应由翔龙公司提供。13.收条，对三性均不予认可。   第四组证据：14.《工程分包协议》，中铁十二局对三性及证明目的不予认可，因中铁十二局非缔约方。15.（2016）藏01民初1号民事判决书，对真实性、合法性认可，但认为与本案无关联性。16.（2018）藏民终11号民事裁定书，对真实性、合法性认可，但认为与本案无关联性。   第五组证据：17.技术核定单，中铁十二局对真实性、合法性认可，对关联性及证明目的不予认可。18.《施工合同》及曾和平身份证复印件，19.协议（3号楼外墙多彩印象石），20.2015年12月18日结算单（复印件）、收条3号楼及会所外墙漆保温结算单，21.3号楼塑钢窗制作安装合同、陈义虎身份证复印件，22.3号楼及会所门窗班组结算清单（2015年12月7日）、收条（2016年1月23日）、3号楼及会所门窗班组结算单（2016年3月11日），23.3号楼及会所防水、保温结算清单复印件（2015年11月15日）、3号楼及会所防水保温结算单（2016年11月30日），24.《劳务合同》，25.3号楼及会所劳务工资结算单（2016年11月2日），对上述18-25证据三性及证明目的均不予认可。26.工商银行交易凭证（2016年4月7日）、借据（2016年4月7日），对银行交易凭证真实性、合法性予以认可，对关联性不予认可。27.领条（2016年1月23日），28.收条（2016年1月25日），29.施工二队临时用工费用单，对上述证据，均不认可三性及证明目的。   第六组证据：翔龙公司申请证人出庭作证，欲证明案涉工程有增项增量情况，即翔龙公司完成了2号楼、3号楼、会所、地下室以及施工现场的降水工程、除7号楼之外的所有土石方工程、边坡防护工程。其中，蔡煜宏为翔龙公司派驻工程现场项目负责人；王淋为翔龙公司技术负责人，负责编写案涉工程竣工资料及设计降水工程施工方案；陈世林为案涉工程3号楼、会所、部分地下室劳务班组负责人；陈奎为新增降水工程施工人；龚远超为案涉土石方工程、降水工程负责人。中铁十二局对上述证人证言三性及证明目的均不予认可。   第七组证据：青藏铁路公司新建拉萨职工保障性住房《投标总价》，共六册，中铁十二局认可真实性、合法性，但不认可关联性。   青藏铁路公司质证意见与中铁十二局一致。   本院对原告翔龙公司提供证据作认证如下：对第一组、第二组证据认可三性。对第三组证据8予以认可；对证据9中翔龙公司与中铁十二局双方均认可的前三部分对账结果予以认可，对翔龙公司不予认可的71万元在后面进行阐述；对证据10，原告翔龙公司已将其作为其起诉状附件重新提交，本院对该决算说明中“未作消防工程予以扣减”的自认事实予以认可，对其他事实不予认可。为原告翔龙公司单方制作，不予认可；对证据11、12银行账户流水单及发票，本院认可其三性；对证据13收条，缺乏证据三性，本院不予认可。对第四组证据14、15、16，《工程分包协议》与法院裁判文书相互印证，本院认定，原告翔龙公司将其从中铁十二局承包到案涉工程的2号楼及部分地下室分包、转包给案外人陈户光、谯益修，陈、谯二人因工程款结算纠纷诉至法院。对第五组证据17-29，经审查后，可综合认定原告承接3号楼、会所及会所所涉地下室工程项目后，原告就案涉工程，3号楼与案外人陈世林、伍劲松签订劳务分包合同，由案外人组织施工，并就工程款双方进行过对账的事实，对原告的其他证明目的不予认可。对第六组证据，本院将结合原告翔龙公司提交的其他证据在后予以综合阐述及认证。对第七组证据，本院认可三性，对原告证明目的不认可。   被告中铁十二局提供如下证据，翔龙公司发表质证意见如下：   第一组证据：《建设工程施工合同》，翔龙公司对真实性有异议，对该合同中翔龙公司加盖公章页码上载明内容认可，其余内容不认可，并提出对该合同内容有篡改、伪造嫌疑，对其真实性予以司法鉴定的申请。后翔龙公司提出书面质证意见为：对加盖公章的事实认可，对于合同内容不知晓，对其三性均不予认可。   第二组证据：1.建行存款对账清单6份；2.《对账单》2份；3.建行活期存款明细账3份；4.外币现金池集团财务公司模式明细查询打印单3份；5.事实现金池明细查询打印单3份；6.原告委托被告向第三方付款的《委托书》7份；7.《记账凭证》及附件12份；8.《付款凭证》及附件9份，证明中铁十二局已向翔龙公司支付工程款114，808，443.80元。翔龙公司对该组证据真实性、合法性认可，但认为其中支付款项中用途为生活费的71万元，不是工程款，故不认可该部分付款的关联性。   第三组证据：《青藏铁路公司拉萨地区保障性住房一期工程结算造价咨询报告》，翔龙公司认可其三性。   青藏铁路公司对上述三组证据认可三性及证明目的。   本院对中铁十二局提供证据作认证如下：第一组、第二组、第三组证据均具备证据三性，予以认可。   本院经审理查明：   2013年10月30日，经西藏自治区建设工程交易中心招标，确定中铁十二局为青藏铁路公司新建拉萨职工保障性住房工程的中标人，建设规模87，253.56平方米，中标价为272，272，577.60元。   后，青藏铁路公司与中铁十二局于2014年（月份空白）签订《建设工程施工合同》，约定青藏铁路公司将该公司拉萨地区保障性住房一期工程发包给中铁十二局，总建筑面积约87，277.16平方米，合同价为272，272，577.60元，工期为2014年6月1日至2016年5月31日。   后，2014年6月5日，中铁十二局作为发包人与翔龙公司签订《建设工程施工合同》，将上述中标工程的部分内容转包给翔龙公司，该合同第一条工程概况。工程名称：青藏铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程，工程地点：拉萨市柳梧新区，工程内容：青藏铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程的地下室、2号楼、3号楼工程量清单测算范围及施工图图纸所包含的全部内容（含甲控部分）、施工图审查纪要确定的青藏铁路公司拉萨地区一期保障性住房地下室、2号楼、3号楼工程内容（含主体工程、装饰装修工程、安装工程）及与地下室、2号楼、3号楼施工相关的工程项目等，总建筑面积约44，842.805平方米。第二条工程承包范围。青藏铁路公司新建拉萨地区职工保障性住房一期工程的地下室、2号楼、3号楼的施工图图纸所包含的全部内容（含甲控部分）、施工图审查纪要确定的青藏铁路公司拉萨地区一期保障性住房地下室、2号楼、3号楼工程内容（含主体工程、装饰装修工程、安装工程及与本工程相关的措施项目、安全生产、税金、文明施工等）及与地下室、2号楼、3号楼施工相关项目等，总建筑面积约44，842.805平方米。第三条，合同工期。开工日期2014年6月1日，竣工日期2016年5月31日，合同工期总日历天数730日。第四条，质量标准。一次性验收合格标准。第五条，合同价款。128，636，288.80元；合同价格形式，固定总价。该条还约定，合同总价包含人工、材料、机械及承包方管理费、利润、税金等与合同施工相关的所有费用。另，发包方在承包方进行首次工程进度款支付时扣除本合同总金额的2%作为本合同的奖罚基金。如果承包方完全按照图纸及合同内容施工，未出现任何质量事故，做到安全文明施工，遵守施工现场相关管理规定，这部分款项在最终结算时支付承包方。若承包方达不到以上约定发包方不予支付。   在合同履行中，2014年6月18日，翔龙公司龚崇勇（原法定代表人）将案涉工程的2号楼、部分地下室工程分包给案外人陈户光、谯益修施工，双方签订有《工程分包协议》，后因工程款支付问题，陈户光向法院起诉翔龙公司、中铁十二局，后拉萨中院于2017年11月29日做出（2016）藏01民初1号民事判决。后，陈户光、谯益修及翔龙公司、中铁十二局均提起上诉，西藏自治区高级人民法院认为，由于中铁十二局与翔龙公司之间是第一次转包，只有中铁十二局与翔龙公司之间结算清楚后，才能判断中铁十二局应否对翔龙公司与陈户光、谯益修的第二次转包关系中的后者承担支付工程款的连带责任问题。故认为该案需要拉萨市堆龙德庆区法院正在审理的（2018）藏0103民初28号一案的审理结果为依据，而该案尚未审结，于2018年3月13日作出（2018）藏民终11号民事裁定书，中止诉讼。经查，中铁十二局起诉翔龙公司后提出撤诉申请，拉萨市堆龙德庆区人民法院于2018年4月4日作出（2018）藏0103民初28号民事裁定，准许中铁十二局的撤诉。   翔龙公司龚晓丽（现法定代表人）于2015年5月18日与案外人陈世林、伍劲松签订《劳务合同》，将案涉三号楼、会所以劳务分包形式转包给陈世林、伍劲松施工。   在施工过程中，发生增项增量工程，翔龙公司主张其完成除7号楼之外的所有楼房的降水工程、一期工程全部土石方工程、边坡防护变更工程等，关于增项增量部分在后详细阐述。   翔龙公司就3号楼及会所外墙装饰、外墙保温、门窗安装等多项工程分别与案外人签订协议并进行结算。   中铁十二局与青藏铁路公司、翔龙公司三方在本院庭审中均认可，案涉工程于2015年12月完成竣工验收，质量合格，并于2016年已实际交付使用。   中铁十二局自2014年9月即陆续以转帐、现金等方式支付工程款114，808，443.84元，翔龙公司对前述款项中的71万元不予认可，对此将在后阐述。   翔龙公司于庭审当日向本院提交关于合同真实性司法鉴定申请，请求对中铁十二局提供的《建设工程施工合同》中申请人盖章页（第1页、第43页、第52页）与合同第2页（合同价款128，636，288.80元）、第3页（管理费8，550，000.00元）、第4页（合同份数和存档）、第36页（乙方项目负责人刘建华）、第38页（本合同价款采用固定价合同）、第40页（工程变更执行通用条款第29、30、31条）等九页是否为同机同一次打印形成，以确认中铁十二局存在篡改、伪造合同行为。本院认为，该合同系确定案件当事人实体权利义务的关键核心证据，同意翔龙公司该司法鉴定申请，于2018年8月8日委托鉴定机构对《建设工程施工合同》进行真实性鉴定，西藏雪鹰司法鉴定所要求中铁十二局提供合同原件两份，后该所于2018年8月31日向本院出具《说明》，因检材不具备鉴定要求，不予受理。   翔龙公司于2018年6月26日向本院提出工程量及造价鉴定申请，请求本院委托司法鉴定机构对翔龙公司与中铁十二局就案涉新建拉萨职工保障性住房工程工程量及工程造价进行鉴定，申请对2号楼、3号楼、会所、地下室（范围为：以3号楼和4号楼之间4号楼楼底后浇带为界，3号楼和10号楼后浇带为界，2号楼和10号楼楼底后浇带为界）以及降水工程、土石方工程等工程量进行造价鉴定。本院于2018年9月3日组织各方当事人进行现场查勘并依法鉴定，确定对案涉合同外会所及合同外新增地下室工程量及工程造价进行鉴定。   各方当事人经协商选定长夏司法鉴定所为鉴定机构。长夏司法鉴定所于2018年10月18日要求各方提交：1.施工图纸；2.竣工图纸；3.竣工验收资料；4.监理资料等。本院应鉴定机构要求向各方当事人出具限期提交证据通知书。后，中铁十二局提供了施工图、竣工图、合同原件，翔龙公司提供了由中铁十二局举证的《投标报价书》、《青藏铁路公司拉萨地区保障性住房一期工程结算造价咨询报告》。本院依法组织长夏司法鉴定所及各方当事人于2018年11月1日进行了现场勘测。   长夏司法鉴定所于2018年11月18日向本院出具西藏长夏司技鉴字【2018】工第031号《司法鉴定意见书》。该鉴定意见确认：会所及合同外增加地下室工程造价为20，197，066.32元，其中会所工程造价为2，246，443.78元，合同外增加地下室工程造价为17，950，622.54元。   对该鉴定意见，本院组织各方当事人于2018年11月19日进行质证，鉴定人接受了各方当事人的质询。翔龙公司认为该报告程序合法、内容真实，予以认可。中铁十二局不认可该鉴定意见，认为该报告未明确区分案涉工程合同内地下室工程量与合同外地下室工程量及对应的面积与工程造价，且该意见将强电、碎石桩工程、土石方工程亦计算在内，违背客观事实，于2018年11月21日向本院提交《要求长夏司法鉴定所补充说明的申请》。   长夏司法鉴定所于2018年11月26日向本院出具《补充说明》，明确《司法鉴定意见书》的地下室工程量为案涉合同外增加的地下室工程量，合同外增加的地下室面积有4，804.4平方米…。其对应的工程造价是1，7950，622.54元。   另查明，中铁十二局与青藏铁路公司向本院出具《询证函》，确认青藏铁路公司尚欠中铁十二局“青藏公司拉萨地区职工保障性住房工程114，987，596.53元”及“青藏公司拉萨地区周转房工程4，743，963.80元”，合计欠款119，731，560.33元。对此，三方当事人均无异议，本院予以确认。   以上事实有中标通知书、建设工程施工合同、工程分包协议、劳务合同、付款申请单、记账凭证、建行存款对账清单、转账通知、青藏铁路公司拉萨地区保障性住房一期工程结算造价咨询报告、询证函、司法鉴定意见书及补充说明、现场勘察笔录、证据交换笔录、质证笔录、开庭笔录等在卷佐证，并经庭审质证，本院予以确认。   此外，中铁十二局于2018年4月5日提出反诉，请求：1.翔龙公司依法返还反诉人中铁十二局多支付的工程款430万元；2.翔龙公司承担本案发生的所有诉讼费用。后，中铁十二局于2018年7月30日向本院提出撤回反诉申请。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民诉法》）第一百四十五条第一款及《最高人民法院关于适用〈民事诉讼法〉解释》（以下简称《民诉法解释》）第二百三十八条第一款之规定，于2018年8月1日作出（2018）藏民初5号民事裁定，准许被告中铁十二局撤回反诉。其反诉费按照规定减半收取。   本院认为，根据各方当事人的诉辩意见及法庭查证，本案争议焦点在于案涉合同效力、翔龙公司是否为适格原告、翔龙公司主张的增项增量工程及其造价的确定、中铁十二局已付工程款数额的认定、翔龙公司主张中铁十二局欠付工程尾款的数额的认定、翔龙公司主张中铁十二局欠付尾款的利息损失的认定、青藏铁路公司是否为适格被告及青藏铁路公司应否在欠付工程价款范围内对翔龙公司承担支付工程尾款的补充连带责任的认定。本院逐一分析如下：   一、案涉《建设工程施工合同》的效力   本案三方当事人均主张合同无效。《建设工程质量监督管理条例》第七十八条规定，本条例所称转包，是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部建设工程转包给他人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转给其他单位承包的行为。故转包的表现形式主要有两种：一是将全部工程转包；二是将全部工程肢解以后以分包的名义转包。本院认为，通过在卷证据显示及庭审调查，均能证实：中铁十二局中标青藏铁路公司工程后，将工程肢解后部分转包给翔龙公司；翔龙公司在承包到案涉工程后，将2号楼、部分地下室工程分包给案外人陈户光、谯益修施工，双方签订有《工程分包协议》；将案涉3号楼、会所以劳务分包形式转包给陈世林、伍劲松施工，双方签订有《劳务合同》。《合同法》第二百七十二条第二款规定，承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。《建设工程司法解释》第四条规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订的建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条之规定，收缴当事人已经取得的非法所得。本院认为，中铁十二局作为承包人，将承包到的工程非法转包给翔龙公司，翔龙公司亦存在非法转包或肢解分包行为，违反了前述法律行政法规的强制性规定，亦违反了前述司法解释第四条之规定，故案涉中铁十二局与翔龙公司于2014年6月5日签订的《建设工程施工合同》应为无效合同，本院对翔龙公司主张合同无效的诉请予以支持，中铁十二局与青藏铁路公司关于案涉合同无效的理由成立。   二、关于翔龙公司作为原告是否适格   中铁十二局认为，翔龙公司并非实际施工人，其从中铁十二局承包案涉工程后，并非自己组织人员、机械施工，而是将案涉工程肢解以后全部转包、分包给第三人施工，从中收取“管理费”而已，并未实际参与工程施工建设，因而其并不具备主张工程款的原告主体资格。对此，本院认为，《建设工程司法解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”该规定是针对保护实际施工人利益的特殊规定。本院认为，翔龙公司与中铁十二局签订案涉《建设工程施工合同》，翔龙公司为承包人，其系该合同的相对人，且在案涉合同履行过程中，中铁十二局拨付工程款亦是转入翔龙公司账户内。故从合同相对性角度，本院认定翔龙公司具有原告主体资格，中铁十二局及青藏铁路公司关于翔龙公司不具原告起诉资格的理由不能成立。   三、关于翔龙公司主张的增项增量工程及其造价   翔龙公司主张在案涉合同外还发生了诸多增项增量工程，但未提供任何设计变更或签证等书面文件。   本院于2018年9月3日对案涉工程现场进行查勘，经各方当事人及工程部主要负责人现场确认：   无争议部分：2号楼、3号楼土建、装饰装修及安装工程由翔龙公司承建；会所为合同外新增加工程，会所土建、装饰装修及安装工程亦由翔龙公司承建；以上2号楼、3号楼及地下室消防通风工程非翔龙公司承建。地下室工程，经中铁十二局与翔龙公司工程部负责人现场制作草图确认界限范围，草图阴影部分内（以施工蓝图最终确认）为翔龙公司承建的地下室工程。   有争议部分:翔龙公司主张，其除完成合同外新增会所及新增地下室部分外，还承建了降水工程、边坡防护工程、土石方工程。   A．地下室工程--翔龙公司主张2号楼、3号楼的地下室应包含在合同总价中；中铁十二局及青藏铁路公司主张所有地下室均应包含在合同总价中。   B.降水工程--翔龙公司举证：1.陈奎证人证言证实，降水工程的打井工作由陈奎完成，翔龙公司已向其支付182，889.00元。2.王淋证人证言证实，其编制降水工程方案，交中铁十二局、青藏铁路公司审批后，翔龙公司办理排水施工证后实施。3.翔龙公司购买了排水管、抽水机、排水池、罐子等设备，工程的维护维修均由其完成。4.降水工程在验收资料中能够反映出来。中铁十二局不予认可。   C.边坡防护工程--翔龙公司举证蔡煜宏、龚远超、王淋证人证言。中铁十二局不予认可。   D.土石方工程--翔龙公司举证1.龚远超、蔡煜宏、陈奎、王淋证人证言及书证。2.2016年1月19日，翔龙公司委托中铁十二局向柳梧村保洁专业合作社转账402，972.00元，款项备注为劳务费。中铁十二局认为该工程由河南广宏建筑有限公司（以下简称广宏公司）承建，有合同及付款凭据发票为证。   对以上有争议部分，翔龙公司与中铁十二局进一步举证，本院于2018年10月10日再一次组织证据交换，具体情况如下：   A.关于降水工程和边坡防护工程--翔龙公司除前述证人证言外，进一步举证：昆特电机、水泵批发部销货清单、万和钢材销售清单、送货单、收款收据、收条、报销单、临时设施增加工程量结算单、降水井施工结算单、派工单、收款收据等。证明目的：1.发生新增降水工程，翔龙公司组织购买实施降水所需要的设备材料、组织工人施工、聘请专业打井人员陈奎打降水井并与其进行对账结算。以证明原告翔龙公司全程组织施工完成全部降水工程。2.因遇雨季施工，为防止出现边坡坍塌而进行了边坡防护（也称基坑防护），原告翔龙公司为实施工程购买材料、聘请劳务队组织施工并与劳务队负责人刘德江进行结算。被告中铁十二局对上述证人证言及证据均不认可三性及证明目的。中铁十二局举证四张图片，证明中铁十二局自行实施降水工程，现场抽水，现抽水机仍留在项目部库房内。翔龙公司认为，该证据为孤证，不具备证据三性，更达不到证明目的。   对此，本院认为，翔龙公司提供的上述清单、票据、收条等虽从翔龙公司原始按月记账凭证中调取，具备一定真实性，但经本院核查，票面金额累计为509，912.00元，与原告翔龙公司在起诉状中主张降水工程5，923，550.00元+边坡防护工程549，300.00元=6，472，850.00元，数额差距巨大。根据《民诉法解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”之规定，翔龙公司提供的上述证据以及证人证言尚不足以证明其实际施工并独立完成了全部降水工程和边坡防护工程并达到工程造价600余万元的证明目的，应由翔龙公司承担举证不能的法律后果。   B.关于土石方工程--翔龙公司主张青藏铁路公司小区内所有土石方工程均由其完成，且在合同价之外。翔龙公司除提供前述证人证言外，再次提交一份于2018年10月9日制作的《土石方工程情况说明》，载明：1.翔龙公司法定代表人龚崇勇通过农行转账向柳梧区车队队长扎西支付893，900.00元（挖方63，670.00立方，4元每立方；土方运输65，246.00立方，9元每立方），但翔龙公司未提供相关票据。2.翔龙公司曾委托中铁十二局向柳梧车队支付两笔钱，2015年1月28日支付2，746，810.00元，2016年1月18日支付402，972.00元。3.该材料提及，翔龙公司与广宏公司曾达成合作施工意向，各自利润50%，广宏公司负责人刘建华也曾就案涉土石方工程提供一定咨询服务，后因刘建华关于整个项目园林绿化达1000万元，故不愿意平分利润。中铁十二局与青藏铁路公司均不认可前述《土石方工程情况说明》的三性及证明目的。中铁十二局提供反证：机械设备租赁合同、机械租赁单价表、银行支付申请单、借据、中国建设银行进账单、中国建设银行转账支票存根等，证明目的：1.案涉项目土石方工程是广宏公司负责实施的，并非原告翔龙公司实施；2.根据广宏公司负责人刘建华的申请，中铁十二局向案外第三人柳梧村保洁专业合作社支付运费2，746，810.00元。翔龙公司认为《机械设备租赁合同》及《机械租赁单价表》不具三性，不予认可，对中铁十二局提供的其他证据认可真实性，但不予认可证明目的。   对此，翔龙公司主张其向扎西支付的挖方及运费893，900.00元无相关证据印证；其主张的2015年1月28日支付2，746，810.00元，相关证据在中铁十二局提供反证中体现；其主张的2016年1月18日支付402，972.00元，在其提供的《委托书》中表明：“翔龙公司欠柳梧运输队运费402，972.00元，我单位无资金支付，委托中铁十二局铁路职工住房工程项目部代付，请将此笔款项支付到柳梧村保洁专业合作社在建行拉萨柳梧支行的账户”。   本院认为，翔龙公司主张其支付的2，746，810.00元及402，972.00元从其自行提供的《委托书》及《情况说明》中均能体现款项支付对象即收款方均为柳梧车队，单位名称为柳梧村保洁专业合作社，《银行支付申请单》上载明经办人为刘建华，《借据》上载明借款人为刘建华，而刘建华为广宏公司负责人。结合翔龙公司在其制作的《情况说明》中亦自认翔龙公司与广宏公司曾有过土石方工程合作并进行利润分成的合意，土石方工程的收款人均指向柳梧村保洁专业合作社，翔龙公司提供本证的证据还不足以达到《民诉法解释》第一百零八条所规定的证据的高度盖然性的证明标准，而中铁十二局提供的反证能够相互印证，案涉土石方工程非原告翔龙公司完成。故，翔龙公司所主张其已完成土石方工程造价8，893，324.55元的事实因其提供证据达不到高度盖然性的证明标准，结合中铁十二局为反驳上述翔龙公司主张的事实而提供的反证，依据前述《民诉法解释》第九十条之相关规定，应承担举证不利的后果。   本院在司法鉴定过程中，经向鉴定机构咨询，按照建筑市场行业管理，施工方工程竣工后，将竣工资料应一式四份分别报送发包方、监理单位、城建档案馆（备案）、房屋使用人（物管会），本案翔龙公司称其无竣工资料原件及复印件，有悖常理。   翔龙公司于2018年6月26日向本院提出对案涉工程量及造价鉴定申请，中铁十二局认为，根据《建设工程司法解释》第二十二条“当事人约定按照固定价结算工程价款，但一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”之规定，请求法院不予支持司法鉴定申请。本院考虑施工过程中，确实存在增项增量部分，故同意翔龙公司该项司法鉴定申请并确定鉴定范围如下：   1．会所工程：翔龙公司、中铁十二局、青藏铁路公司三方均确认该工程为合同外新增工程；2.合同外地下室工程：合同内包含2号、3号楼所涉地下室工程，结合本院组织各方当事人现场查勘情况，合同外地下室工程为新增工程；3.土石方工程、边坡防护工程、降水工程：因翔龙公司举证存在诸多瑕疵，且未提供在施工期间关于该三项工程的设计变更、现场签证等书面文件，亦未能提供与建设单位达成的补充协议，故不纳入鉴定范围。本院确定鉴定范围为会所工程及合同外地下室工程。   长夏司法鉴定所于2018年10月18日要求各方当事人提交：1.施工图纸；2.竣工图纸；3.竣工验收资料；4.监理资料等。本院应鉴定机构要求向各方出具限期提交证据通知书。后，中铁十二局仅提供了施工图、竣工图、合同原件，未提供竣工验收资料及监理资料；翔龙公司仅提供由中铁十二局举证的《投标报价书》、《青藏铁路公司拉萨地区保障性住房一期工程结算造价咨询报告》。本院组织长夏司法鉴定所及各方当事人于2018年11月1日进行了现场勘测。   长夏司法鉴定所于2018年11月18日向本院出具西藏长夏司技鉴字【2018】工第031号《司法鉴定意见书》。该报告确认：会所工程造价为2，246，443.78元，合同外增加地下室工程造价为17，950，622.54元，合计增加工程造价为20，197，066.32元。   对该鉴定意见，本院组织各方当事人于2018年11月19日进行质证，鉴定人接受了各方当事人的质询。翔龙公司认为该报告程序合法，内容真实，予以认可。中铁十二局不认可该报告，并于2018年11月21日向本院提交《要求长夏司法鉴定所补充说明的申请》，认为该报告未明确区分案涉工程合同内地下室工程量与合同外地下室工程量及对应的面积与工程造价，且该意见将强电、碎石桩工程、土石方工程亦计算在内，违背客观事实。   长夏司法鉴定所于2018年11月26日向本院出具《补充说明》，明确《司法鉴定意见书》的地下室工程量为案涉合同外增加的地下室工程量，其范围为：轴间后浇带中心线与轴间后浇带中心线与轴间后浇带中心线与轴地下室剪力墙与轴地下室剪力墙与轴间后浇带中心线所围成的范围，合同外增加的地下室面积有4804.4平方米…。合同外增加的地下室对应的工程造价是1，7950，622.54元，其中地下室强电152，886.72元，地下室碎石桩1，238，438.18元，地下室土石方1，364，146.33元。   本院认为，鉴定机构具备鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定人依据《建设工程工程量计价规范》GB50500-2013、2011年《西藏自治区建设工程工程量清单计价定额》及各方当事人提交的材料，并进行现场勘测后作出《司法鉴定意见书》及《补充说明》具备证据三性，本院对该鉴定意见予以采信。本院组织各方当事人于2018年9月3日现场勘察时，三方均认可消防通风工程及门的安装非翔龙公司完成。关于中铁十二局主张地下室强电、碎石桩、土石方应在鉴定造价中扣除，因其未举证证据证明地下室强电、碎石桩、土石方非翔龙公司承建，故本院对其该项主张不予支持。   四、关于中铁十二局已付工程款的数额   中铁十二局主张自2014年9月陆续以转帐、现金等方式支付工程款114，808，443.84元，其中包含：2014年10月31日龚崇勇现金借支生活费10万元，2014年12月31日龚崇勇现金借支生活费5万元，2015年3月30日雷玲玲现金借支生活费6万元，2015年4月4日雷玲玲现金借支生活费30万元，2015年4月24日雷玲玲现金借支20万元。对上述71万元，翔龙公司认为该款项系龚崇勇与雷玲玲二人与中铁十二局发生个人借贷，不应计入中铁十二局向翔龙公司支付的工程款中。本院认为，上述款项对应的付款凭证摘要中均载明“付西藏翔龙借生活费”、“付翔龙建设借款”，龚崇勇系当时的法定代表人，雷玲玲系翔龙公司财务人员，且雷玲玲签署的借据上均加盖了翔龙公司的公章。故上述71万元款项包含在中铁十二局向翔龙公司已付工程款具有合理性，翔龙公司的辩解不能成立。本院认定，中铁十二局向翔龙公司已付工程款数额为114，808，443.84元。   五、关于翔龙公司主张中铁十二局欠付工程尾款的数额   案涉合同无效，但案涉工程已竣工验收并实际交付使用，根据《建设工程司法解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。故本案翔龙公司承建合同内工程造价应参照合同固定总价128，636，288.80元。   上述合同总价中包含承包方管理费5，850，000.00元，由于案涉合同无效，翔龙公司不应该从无效合同中获取利益，故该管理费应从双方约定的合同总价中予以扣除，中铁十二局关于该项费用应予扣除的抗辩理由成立。另，各方当事人均认可翔龙公司在施工中未做消防工程及门的安装工程，对此，应予扣减。翔龙公司在其提交的起诉状所附《翔龙公司关于完成案涉工程造价说明》中，亦自认扣减：地下室未做消防工程1，227，745.00元，2号楼未做消防工程2，076，203.00元，3号楼未做消防工程197，361.00元，以上合计3，501，309.00元；对此，中铁十二局亦未提出异议。关于门的安装工程，因中铁十二局未举证证明应予扣减金额，本院不予扣减。   长夏司法鉴定所出具的鉴定意见确认，合同外新增地下室及会所总造价为20，197，066.32元。   故本案翔龙公司实际完成工程量对应造价139，482，046.12元（合同固定总价128，636，288.80元-管理费5，850，000.00元-未做消防造价3，501，309.00元+合同外会所造价2，246，443.78元+合同外增加地下室造价为17，950，622.54元＝139，482，046.12元），中铁十二局已付工程款114，808，443.84元，中铁十二局尚欠翔龙公司工程款24，673，602.28元（已完成工程量造价139，482，046.12元-已付工程款114，808，443.84元=24，673，602.28元）。   六、关于翔龙公司主张中铁十二局欠付尾款的利息损失   根据《建设工程司法解释》第十七条之规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。翔龙公司主张中铁十二局应承担延期支付占用资金利息有法律依据。其主张利率按照中国人民银行同期贷款利率（1－3年）即4.75%计算，因案涉工程施工行为地在拉萨，本院认为，应当以24，673，602.28元为本金，按照中国人民银行拉萨中心支行所发布的同期同类贷款利率，自2016年2月1日起计算至付清该款项之日止。   七、关于青藏铁路公司是否为本案适格被告及该公司是否应在欠付工程价款范围内对翔龙公司承担支付工程尾款的补充连带责任   依据《建设工程司法解释》第二十六条第二款之规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。依据前述规定，青藏铁路公司关于其非本案适格被告的抗辩不能成立，本院不予支持。另，青藏铁路公司作为发包人，在案涉工程项目管理中，对承包人中铁十二局转包或违法分包行为疏于监管，主观上存在过错。根据前述司法解释之规定，青藏铁路公司应在欠付中铁十二局工程价款范围内对翔龙公司承担责任。   综上，本院依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条之规定，判决如下：   一、西藏翔龙建设有限公司与中铁十二局集团有限公司于2014年6月5日签订的《建设工程施工合同》无效；   二、中铁十二局集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内向西藏翔龙建设有限公司支付尚欠工程款24，673，602.28元及利息（以24，673，602.28元为基数，按中国人民银行拉萨中心支行发布的同期同类贷款利率自2016年2月1日起计算至付清该款项之日止）；   三、中国铁路青藏集团有限公司在欠付中铁十二局集团有限公司工程价款范围内对西藏翔龙建设有限公司承担责任；   四、驳回西藏翔龙建设有限公司的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费212，282.00元+10，744.15元＝223，026.15元（西藏翔龙建设有限公司已预交），由西藏翔龙建设有限公司负担55399.70元，中铁十二局集团有限公司负担167626.45元；反诉费用20，600.00元（中铁十二局集团有限公司已预交），减半收取10，300.00元，由中铁十二局集团有限公司负担。鉴定费236，885.00元（西藏翔龙建设有限公司已预交），由西藏翔龙建设有限公司负担58，842.23元，中铁十二局集团有限公司负担178，042.77元。   如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。   审判长 卓   嘎   审判员 郑   丽   审判员 德   央     二○一八年十一月二十六日   书记员 日青达尔鲁