甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)甘01民初79号原告：甘肃万隆建筑工程有限公司，住所地：兰州市城关区。法定代表人：王焱，该公司总经理。委托诉讼代理人：麻天旺，甘肃天旺律师事务所律师。被告：甘肃伟业房地产开发有限公司，住所地：兰州市城关区。法定代表人：戴道森，该公司总经理。委托诉讼代理人：周学琪，甘肃政剑律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒙某某，男，汉族，1980年11月24日出生，住兰州市城关区，甘肃伟业房地产开发有限公司员工。原告甘肃万隆建筑工程有限公司(以下简称万隆公司)因与被告甘肃伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2014年6月24日向本院提起诉讼。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，于2016年6月21日作出(2014)兰民一初字第98号民事判决。宣判后，伟业公司不服提出上诉，甘肃省高级人民法院审理后，于2016年11月30日作出(2016)甘民终386号民事裁定书，裁定：一、撤销甘肃省兰州市中级人民法院(2014)兰民一初字第98号民事判决；二、本案发回甘肃省兰州市中级人民法院重审。本院重审期间，伟业公司于2017年2月17日提出反诉，本院依法受理并与本诉合并审理。本院经审理认为，本案为建设施工合同纠纷，合同履行地在甘肃省酒泉市玉门市。根据民事诉讼法有关专属管辖的规定，本案应由不动产所在地人民法院管辖。遂于2017年6月12日作出(2017)甘01民初38号民事裁定，将本案移送甘肃省酒泉市中级人民法院处理。甘肃省酒泉市中级人民法院收到本案后，认为本院将发回重审的案件移送管辖，违反了民事诉讼法的规定，移送错误，遂报请甘肃省高级人民法院指定管辖。甘肃省高级人民法院于2017年11月23日作出(2017)甘民辖23号民事裁定书，裁定本案由兰州市中级人民法院审理。本院重新立案后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告万隆公司的委托诉讼代理人麻天旺，被告伟业公司的委托诉讼代理人周学琪、蒙某某出庭参加了诉讼，本案现已审理终结。万隆公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即向原告支付已完项目工程款2063422元；2、判令被告立即向原告支付窝工费、设备租赁费、工程前期招标费、工伤意外伤害保险费等2994576元；3、判令被告立即退还原告缴纳的工程保证金及利息1132600元；4、判令被告向原告承担违约金77万元；5、判令被告支付工程款及保证金从应付之日到实际付清之日的利息；6、被告承担鉴定费6000元；7、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2011年8月16日，原告与被告签订《建设工程施工合同》约定：被告将其位于玉门市新城区的玉门森地玫瑰庄园一期工程三、四、五标段，发包给原告承包修建。合同还对工期、质量标准、合同价款等做了具体约定。2011年9月16日，原告向被告交纳了工程保证金100万元。另外，原告也为该项目支出了工程前期招标费2万元，工程意外伤害保险费8万元。自2011年9月原告开工后，至2011年12月已完成62号、63号、64号基础筏板。2012年2月20日，原告接到被告的复工通知，要求2月25日前必须达到施工正常条件。原告在接到通知后积极组织，于25日达到了被告的要求，并积极与被告联系工地所需钢材事宜，然被告一拖再拖，直到5月1日才给原告口头通知说7月给准确答复。后原告得知，因被告未办理施工许可证被责令停工，至今仍未取得。停工至今，产生窝工费、设备租赁费等2994576元。原告无奈，按照有关法律法规规定及双方签订的《建设工程施工合同》，提出终止施工合同，并向被告发出了解除施工合同的通知，该通知已到达被告并生效。后原告多次要求被告支付剩余工程款、退还保证金并承担相关费用，均遭拒绝。为维护原告合法权益，特提起诉讼，望判如所请。伟业公司答辩认为，一、被答辩人要求答辩人立即支付已完工工程款2063422元，不符合合同约定和法律规定。(1)根据双方所签《建设工程施工合同》专用条款第26条之规定，1、商业部分带地下室正负零平口时，付已完工程量(不含甲方采购材料)40%的进度款，现场只施工了62#、63#、64#楼的基础筏板，离”正负零平口时”的付款条件还相差很远，故合同约定的付款条件尚不成就，被答辩人无权要求答辩人支付任何款项。(2)根据《建设工程施工合同》通用条款第九条竣工验收及结算见33.2之约定：”发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料第28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见，发包人确认竣工结算报告通知经办银行支付工程结算价款......”。发包方至今没有收到承包方的任何结算资料，同时也没有证据证明发包方收到了结算资料，付款条件依旧不成立。(3)本案诉至法院后，经兰州中院委托甘肃省建筑科学院于2015年9月11日出具的《检测报告》证实，被答辩人已施工的62#、63#、64#基础筏板的混凝土强度检测结果为：62#住宅楼混凝土平板式筏基强度推定值为25.5PMa,不满足混凝土强度设计等级C30的要求，63#住宅楼混凝土平板式筏基强度推定值为28.0PMa,同样不满足混凝土强度设计等级C30的要求。由此证实：被答辩人所主张的已施工的工程价款，因工程质量不合格，故被答辩人无论依据合同约定还是法律规定，都无权要求被答辩人支付工程款。同时，根据法律规定，施工方对于造成混凝土强度不达标，尤其在主体工程中的基础部分混凝土不达标，属于重大的质量责任和重大安全隐患，应当予以拆除或者重新施工，并不得使用。为此，答辩人反诉请求被答辩人拆除该工程，或者由其修复、返工、改建后，经有关关权威部门验收合格后，向答辩人交付合格的工程以具备支付工程款的条件。二、答辩人与被答辩人签订的《建设工程施工合同》应属无效合同。本案承包方是借用万隆公司资质，恶意欺诈发包方。在施工期间发包人多次通知承包人要求承包人提供建造师IC卡、技术负责人职称证书、五大员证书，但承包人一拖再拖，只能说明项目部工作人员没有资质。在本案诉讼期间，答辩人通过省住建厅有关部门及官方网站查询万隆公司注册建造师资格，均未查询到刘峰、余建平的项目经理资质；项目副经理王彦青的资质是注册在陇南一家公司名下，万隆公司在招投标文件中提供的建造师名单中也没有上述人员注册，万隆公司招投标文件中的八大员均未到过现场，而刘峰以项目部名义提供的项目部工作人员均没有提供任何资质，答辩人认为万隆公司与刘峰恶意串通借用万隆公司资质，答辩人认为万隆公司与刘峰恶意串通，承包人借用了万隆公司的资质，属于挂靠行为。答辩人认为，刘峰等人挂靠万隆公司隐瞒与订立合同有关的重要情况，虚假投标承接玉门玫瑰葡萄庄园项目，属于违法挂靠工程，应认定合同无效。三、关于窝工损失、设备租赁费、工程前期招标费、工程意外伤害保险费的答辩意见：1、根据合同3.6索赔之规定，当一方向另一方提出索赔时，要有正当的理由，且留有索赔时发生的有效证据。2、对于承包人提出的窝工损失和设备租赁费损失，被答辩人应当承担举证责任，证明其确实存在实际损失。本案中，被答辩人提交的证据均无法证明存在上述损失，没有答辩人的任何确认和监理工程师的书面确认，对此损失答辩人不予认可，也不应当承担。3、对被答辩人提出的工程前期招标费、工程意外伤害保险费，属于被答辩人为实施工程而支出的应由其自身承担的合理费用，不属于合同总价范围内项目，答辩人也没有收取上述费用，答辩人不承担上述费用的返还义务。四、关于保证金和利息，被答辩人要求答辩人退还工程保证金及利息1132600元，无任何事实根据和法律依据。根据双方所签《建设工程施工合同》专用条款47条47.3关于保证金条款的约定，被答辩人于2011年8月30日，2011年9月16日分别向答辩人缴纳了40万元和60万元合计100万元的质量保证金。同时，根据该条款”返还时间和比例分别为住宅楼筏基施工完毕后返还50%，商业门店及步行街基础梁施工完毕返还50%”的约定，答辩人先后于2013年2月返还给被答辩人10万元，2013年7白返还20万元，2014年1月返还20万元，2014年4月返还10万元，2014年5月返还20万元，累计返还保证金80万元，有转款凭证和被答辩人出具的收条为证。根据合同条款的约定，答辩人已经超额返还了保证金，不存在欠付被答辩人保证金的事实。同时，双方并没有明确约定保证金还需要支付利息，故被答辩人的该项诉讼请求依法不能成立。五、关于违约金。被答辩人在起诉状中要求答辩人承担违约金77万元于法无据，被答辩人恶意隐瞒与订立合同有关的重要事项，挂靠承接该工程，致使双方签订的《建设工程施工合同》无效。更为严重的是，被答辩人所施工的基础部分存在严重的质量不合格。本案中，违约的不是答辩人，而是被答辩人，何来的由答辩人承担违约金的问题。因此，被答辩人的此项诉讼请求没有事实及法律依据。六、关于本案的鉴定费、诉讼费的承担。根据法律规定，关于本案的全部诉讼费用，包括但不限于鉴定费等，理应由过错方承担。七、关于答辩人的其他损失。由于承包人的过错，导致该项目无法按期投运，答辩人为此项目投入了大量的人力、物力、财力，仅人工工资支出就高达648104元，供给被答辩人使用和未使用的钢筋价款就达140余万元。现工程质量经鉴定不合格，仅就这两项就给答辩人造成了200余万元的损失，这部分损失应由承包人承担。八、关于本案中的工程量鉴定。(1)本案中历经了两次工程量造价鉴定，由被答辩人申请，双方共同委托甘肃金信造价咨询有限公司作了工程量鉴定，工程总造价为2213254元，包含甲供钢筋610081.83元。后由于被答辩人提出金信公司到施工现场的人员没有资质，后由法院更换鉴定机构。答辩人认为这种随意更换鉴定机构的行为不符合公平、公正、科学、合理的鉴定原则，如果由于现场鉴定人员没有资质，可以由金信公司委派有资质的鉴定人员补充鉴定或者重新鉴定，为什么一定要更换鉴定机构？有无法律依据？(2)根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程款的，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。合同明确约定固定单价结算，本案鉴定的依据是什么?依据上述事实，伟业公司提出以下反诉请求：1、请求人民法院依法判决因反诉被告所施工的62#、63#住宅楼筏基基础工程严重不合格，要求反诉被告拆除或予以修复、返工至验收合格后交付反诉原告，以具备交付使用的条件；2、请求反诉被告因工程质量达不到合同约定的质量标准，承担违约金100万元；3、请求反诉被告承担反诉的诉讼费用。万隆公司针对伟业公司的反诉请求答辩认为：2015年9月11日，甘肃省建筑科学研究院根据兰州市中级人民法院的委托对涉案工程进行了检测，最终出具了《检测报告》。其鉴定结论为62#、63#住宅楼混凝土平板式筏基强度推定值分别为25.5MPa、28.0MPa，不满足混凝土强度设计等级C30要求，其余符合设计要求，平板式筏基混凝土抗水渗透性能全部符合设计要求。首先，我方认为，检测平板式筏基质量的标准并不仅仅是混凝土强度一项，更重要的是平板式筏基基础底板冲切力、剪切力、承载力、抗水渗透性能等，也就是说，筏基工程质量是否达标还需要设计单位综合上述因素总体测算评估。所以，62#、63#住宅楼筏基强度不满足并不必然导致筏基质量不达标。其次，筏基强度不满足的问题，属于工程施工过程中的常发现象，不属于不能修复的工程质量问题，答辩人可按照设计单位的补救方案进行加固、修复，以最终满足强度设计等级的要求。最后，答辩人施工的筏基强度，从完工后截至检测时，因被答辩人原因停工已有4年，且被答辩人没有对已完工的筏基工程采取有效的养护措施，裸露在外，风吹雨蚀，这是导致62#、63#住宅楼筏基强度不满足的直接原因。综上，答辩人认为，不能因为部分工程不满足设计需求从而否定整体工程的施工，这是不合理的。且对于存在问题的部分，是可以按照设计单位的补救方案进行加固、修复，以满足设计强度的需求的。被答辩人也可以就部分缺陷工程的修复费用进行司法鉴定，并在工程款中予以扣除，但被答辩人在反诉状中认为答辩人的施工导致基础工程严重不合格是与事实不相符的，并据此拒绝支付相应的工程款也是不符合法律规定和合同约定的。请贵院依法查清事实，驳回反诉原告的反诉请求。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。万隆公司围绕其诉讼请求提交了以下证据：第一组：证据1、双方于2011年8月16日签订的《建设工程施工合同》；证据2、甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司出具的《基本建设工程造价鉴定报告》。证明目的：双方之间存在建设工程施工合同法律关系，原告已完工工程造价为2858797.71元，减去被告已支付的800000元工程款，欠付工程款2058797.71元。第二组：证据3、原告公司员工工资表；证据4、原告与兰州市西固瑞安木材加工厂签订的《塔式起重机租赁合同》；证据5、原告与兰州市西固瑞安木材加工厂签订的《钢筋加工机械、泵拖式泵租赁合同》、设备材料租赁合同、建材物资购销合同、结算清单；证据6、2011年10月13日玉门市建筑工程质量监督站建材测试中心开具的发票。证明目的：因被告的原因造成停工后，给原告造成窝工费1412000元、设备租赁费1482576元，以及原告前期支出招标服务费20000元、工程意外伤害保险费80000元等经济损失2994576元。第三组：证据7、2011年8月30日、2011年9月16日被告出具的收据；证据8、原告项目负责人与被告法定代表人的短信记录。证明目的：被告收取原告保证金1000000元，以及证明因被告原因停工后，原告多次以避免扩大损失为由要求撤离工地，但被告不让撤离，一拖再拖，给原告造成的经济损失。第四组：证据9、被告给原告出具的《回函》。证明目的：从合同签订到工程开工建设，原告对被告的工作给予了积极配合，双方合作顺利，以及证明工程无法正常施工的原因是被告的《建设工程施工许可证》办理不顺造成的。伟业公司对上述证据的质证意见与前次审理中的意见相同。伟业公司在前次审理中，提交了以下证据：第一组：《建设工程施工合同》，证明目的：根据合同专用条款第26条，原告主张付款的条件不成就。第二组：甘肃省建筑科学研究院出具的检测报告，证明原告的施工质量不合格，被告不能向不合格的工程付款。第三组：万隆公司的报名资料，证明：1、万隆在册的注册建造师名单中没有刘峰、王彦青、余建平，这三人没有项目经理资质证书；2、刘峰提供的名单中的项目部工作人员没有资质；3、王彦青的资质在一家陇南水电公司挂靠。第四组：现场照片一组，证明施工现场水泥筏板的保护情况。第五组：80万元保证金的收条和转账凭证，证明我公司向刘峰退还了80万元保证金。第六组、关于钢材入库单一组，钢材退场确认单303.899公斤，增值税发票和付款凭证一组，证明：原告从伟业公司拉走303.899吨钢材，占用资金1403452.66元，尚未归还。第七组、鉴定费发票一张，证明我方因对方工程质量不合格，鉴定后产生鉴定费18万元。第八组、2011年10月至2013年12月电费、水费、材料费、人工费清单，证明我公司因该工程替万隆公司垫付的水电费64413.83元，水费20000元、接水材料费27128.5元，因对方原因导致停工，造成我方损失648104元。第九组：告知函一组，证明我公司多次催促万隆公司提供项目经理资质，但万隆公司至今未提供。本次庭审中，伟业公司又补充提交了以下证据：第一组证据：2011年10月至2012年12月电费清单，证明目的：我公司为该工程替万隆公司垫付水电费32671.96元，应该由原告承担。第二组证据：万隆报名资料、项目部人员名单，证明：1、万隆在册的注册建造师名单中没有刘峰、王彦青、余建平，这三人没有项目经理资质证书。2、刘峰提供的名单中的项目部工作人员没有资质。3、王彦青的在一家陇南水电公司挂靠。第三组证据：施工周监理例会会议纪要若干份，证明：被告及监理公司多次要求原告万隆公司提供项目部组成人员名单及资质证书，以便办理开工许可证和工程安全备案手续，以及施工过程中原告人员、机械不到位不能满足施工进度的需要等事实。第四组证据：现场照片一组，证明：施工现场水泥筏板的保护情况，对于施工现场原告方没有做任何的保护措施。第五组证据：《建筑工程施工许可管理办法》，证明：该管理办法的第四条规定申领施工许可证应具备八个条件，其中施工单位应具备两个条件，由于原告不能提供现场负责人的项目经理证及八大员资格证书造成无法办理施工许可证。万隆公司对伟业公司在前次审理中提交的证据，质证意见与前次审理时的意见相同，对于本次庭审补充的上述证据质证认为：对于第一组证据我们不予认可。这是被告单方制作的一张表，真实性没办法确认，而且这张表也没办法证明具体产生了多少电费，万隆公司分摊多少电费。对于第二组证据的报名资料，这个证据恰恰证明了万隆公司是具备资质条件的，相关的技术人员也拥有资质证书，技术人员的配备也是到位的。关于项目组成人员名单，对证明目的有异议可，这是复印件，真实性没办法认定，即便与原件相符，也不能说明施工合同就是无效的。对于第三组证据，因为签到表与会议纪要是分开的，我们对该组证据的真实性有异议，被告说我们的资质证书没有提交，如果说原告没有相关的资质证书，招标备案就无法进行。涉案建设工程施工合同已经通过相关管理部门的备案，不存在因万隆公司没有提交资质证书，施工许可证办不下来的问题。对于第四组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。工程的停工是被告的原因造成，这组证据恰恰证明了被告自己不开发了，工程停工，合同解除之后对方不管不顾，一直不开发造成的原因。实际上2013年9月份，原告撤出现场之后，发出解除工程施工合同的函，因为施工许可证办理不顺致使工程无法正常开工，不是因为我方施工人员证件不全，真正的原因被告最清楚，根本不是原告造成的。伟业公司围绕其反诉请求，提交了以下证据：第一组：《建设工程施工合同》，证明双方签订《建设工程施工合同》，约定了质量标准，因承包人原因达不到质量标准，由承包人承担拆除和重新施工的费用，工期不予顺延。第二组：甘肃省建筑科学研究院出具的检测报告，证明原告施工完成62#住宅楼混凝土平板式筏基强度推定值为25.5PMa,不满足混凝土强度设计等级C30的要求，63#住宅楼混凝土平板式筏基强度推定值为28.0PMa,同样不满足混凝土强度设计等级C30的要求。依据双方所签建设工程施工合同和建筑法的相关规定，建筑施工企业对工程的施工质量负责，原告有义务向我公司交付合同约定的建设工程，如其交付的工程质量不合格，发包方可以拒绝领受工程并且不支付工程款。第三组：鉴定费发票，证明因原告施工质量不合格，我方产生鉴定费18万元。第四组：100万元保证金的凭证。证明万隆公司向我公司交纳的100万元质量保证金，因其施工的工程质量不合格，我公司应不予返还这100万元保证金，作为我方应当或者必然发生损失的赔偿金。万隆公司对以上证据的质证意见同前。经审理查明，2011年8月16日，万隆公司与伟业公司签订《建设工程施工合同》，约定由万隆公司承建伟业公司位于玉门市新城区玉关北路西侧，武生德砖厂北侧，小康住宅南侧的玉门森地玫瑰葡萄庄园一期工程Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ标段工程，建筑面积约7.5万平方米，主楼结构为剪力墙结构，层数为11+1层，带地下室，商业门店及步行街为框架剪力墙结构，主楼二层、局部三层，带地下停车场。开工日期为：2011年8月16日，竣工日期为2012年9月15日，合同工期总日历天数为383日历天。合同约定单位造价为：住宅部分1335元/平方米，地下车库及商业部分1370元/平方米，合同价款约77787939.3元（最终以双方核实的面积为准）。在合同专用条款中万隆公司指派的项目经理为刘峰、项目副经理为王彦青。双方在合同中还就其他事项进行了约定。万隆公司在合同上加盖公司印章，法定代表人王焱在合同上签字盖章，委托代理人刘峰在合同上签字。伟业公司在合同上加盖公司合同专用章，法定代表人戴道森、委托代理人顾开江在合同上签字。2011年9月5日，万隆公司与伟业公司在酒泉签订《建设工程施工合同》，约定由万隆公司承建伟业公司位于玉门市新城区玉关北路西侧，武生德砖厂北侧，小康住宅南侧的玉门森地玫瑰葡萄庄园一期工程Ⅲ、Ⅳ、Ⅴ标段工程，建筑面积约39500平方米，主楼结构为剪力墙结构，层数为11+1层，带地下室，商业门店及步行街为框架剪力墙结构，主楼二层、局部三层，带地下停车场。开工日期为：2011年8月11日，竣工日期为2012年8月18日，合同工期总日历天数为383日历天。合同约定单方造价为：住宅部分1335元/平方米，地下车库及商业部分1370元/平方米，合同价款约49375000元。在合同专用条款中万隆公司指派的项目经理为何天贵、项目副经理为盛孝林。双方还约定了其他事项。万隆公司在合同上加盖公司合同专用章，法定代表人王焱在合同上签字盖章。伟业公司在合同上加盖了”甘肃伟业房地产开发有限公司玉门分公司”公章，委托代理人顾开江在合同上签字。该合同在酒泉市建设工程招标投标管理办公室备案。2011年9月28日，伟业公司玉门分公司在酒泉市建设工程招标投标管理办公室办理了备案手续，酒泉市建设工程招标投标管理办公室以酒建招备（2011）Z-035号《酒泉市建设工程直接发包备案登记表》对涉案工程进行了备案。合同签订后，万隆公司于2011年9月进场施工，2011年12月停工，2013年9月13日撤出施工场地，完成了部分工程施工工作。2013年9月，万隆公司向伟业公司致函要求解除双方的合同。2013年9月18日，伟业公司向万隆公司回函，对万隆公司解除合同的通知进行了答复。伟业公司在回函中表示双方约定的结算时间及付款条件不具备，需要双方协商处理，不同意终止合同的履行外，另表示：”由于玉门森地玫瑰葡萄庄园项目的《施工许可证》办理不顺，致使至今该项目无法正常施工。这种结果是你我双方都无法预见和不愿看到的，给双方都带来了一定的损失，但损失是双方不能抗拒的，都是客观的。”另查明，2011年8月16日、30日万隆公司共向伟业公司交纳了保证金100万元。伟业公司向万隆公司支付工程款80万元。2011年10月13日，万隆公司向玉门市建筑工程质量监督站建材测试中心交纳施工安全技术服务费2万元。伟业公司向涉案工程供应了部分钢材，除部分用于涉案工程外，剩余113吨钢材由万隆公司处理。再查明，涉案工程至今未办理施工许可证。审理中，万隆公司申请对已完工程造价进行评估，本院委托甘肃金信建设工程造价咨询有限公司对已完工程价款进行评估，甘肃金信建设工程造价咨询有限公司向本院出具了《工程造价鉴定意见书》，后因该鉴定书存在程序瑕疵，万隆公司提出异议并申请另行鉴定。本院另行委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司对涉案已完工程造价进行评估，甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司向本院出具了甘茂工审字（2015）第110号《基本建设工程造价鉴定报告》，鉴定意见为：甘肃万隆建筑工程有限公司申请鉴定事项不含甲供钢材工程造价为2858797.71元，甲供钢筋预算含税金工程造价为708423.29元。伟业公司亦申请对涉案已完工工程质量进行鉴定，本院委托甘肃省建筑科学研究院对涉案已完工工程进行质量鉴定，甘肃省建筑科学研究院向本院出具了GJKJ-2015-结构Ⅰ433-06《玉门森地玫瑰葡萄庄园一期工程Ⅳ标段62#、63#、64#住宅楼平板式筏基工程质量检测报告》，报告认为：62#、63#住宅楼平板式筏基混凝土强度推定值分别为25.5MPa、28.0MPa，不满足混凝土强度设计等级C30要求；64#住宅楼平板式筏基混凝土强度推定值为30.4MPa，满足混凝土强度设计等级C30要求；62#、63#、64#住宅楼平板式筏基抗水渗透性能等级均达到6级设计要求。发回重审后，经本院释明，伟业公司明确表示不要求对案涉62#、63#住宅楼平板式筏基工程的修复费用进行鉴定。本院认为，依法成立的合同，对双方当事人具有法律约束力，双方均应按合同约定履行。关于双方所签《建设工程施工合同》的效力问题。伟业公司答辩认为涉案施工合同为承包方借用万隆公司资质所签，涉案合同应属无效。根据查明的事实，涉案《建筑工程施工合同》系伟业公司与万隆公司所签，万隆公司具备相应的建筑工程施工资质，万隆公司依据合同向伟业公司主张相关权利。至于万隆公司在施工中组织、派遣的现场施工人员是否具有相应的资质，与伟业公司并无直接的关联。伟业公司以万隆公司在施工现场派驻的人员不具有相应资质，认定涉案工程系他人借用万隆公司资质与其签订合同后进行施工，进而主张涉案建设工程施工合同无效，缺乏事实根据和法律依据，对其辩解理由，本院不予采信。关于万隆公司主张伟业公司支付工程款是否符合结算付款条件的问题。万隆公司以案涉工程因伟业公司原因不能继续进行，合同事实上已无法继续履行为由，主张由伟业公司对已经完工的工程进行结算并支付工程款。伟业公司认为涉案工程并未完工，且已完工的部分存在质量问题，万隆公司要求结算并支付工程款不符合合同约定及法律规定的结算条件。对此，本院认为，双方签订建设工程施工合同后，万隆公司依约进场施工，后因故停工至今已近五年，且伟业公司在庭审中明确表示合同已实际履行不能，万隆公司也曾致函伟业公司要求解除合同，故案涉建设工程施工合同实际已经无法履行。现万隆公司主张对已完工的工程量进行结算并支付工程款，并无不当。双方虽在合同中约定了工程总造价及住宅、地下车库和商业部分的单位造价，但本案所涉为未完工程，原告万隆公司只完成了62#、63#、64#住宅楼平板式筏基工程，而合同中并未对平板式筏基工程所涉价款进行约定，根据合同约定无法直接确定原告万隆公司已完62#、63#、64#住宅楼平板式筏基工程的价款。在本案审理中，经万隆公司申请，本院依法委托甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司对涉案工程造价进行司法鉴定，该鉴定报告可以作为认定涉案已完工工程价款的依据。由于伟业公司作为案涉工程的发包方，在未办理施工许可证的情况下即通知万隆公司进场施工，万隆公司在明知涉案工程未办理施工许可证的情况下即进场施工，双方对于合同无法继续履行都有过错，对于因此造成的损失，应各自承担50%的责任。关于万隆公司的各项诉请能否成立的问题。(一)关于万隆公司要求伟业公司支付已完工程价款的诉讼请求。由于涉案合同已实际无法履行，对于万隆公司已经完成的工程量，伟业公司应支付相应的工程价款。经甘肃中联茂源工程造价咨询有限公司鉴定，鉴定意见为：甘肃万隆建筑工程有限公司申请鉴定事项不含甲供钢材工程造价为2858797.71元。伟业公司虽抗辩称已退还万隆公司80万元的保证金，但万隆公司向伟业公司出具的收据及正式发票均载明该80万元为工程款，故本院对已支付的80万元认定为工程款。扣除伟业公司已经支付的工程款80万元，伟业公司尚欠付原告万隆公司工程款2058797.71元。涉案工程经甘肃省建筑科学研究院鉴定，万隆公司承建施工的62#、63#住宅楼平板式筏基混凝土强度推定值分别为25.5MPa、28.0MPa，不满足混凝土强度设计等级C30要求，对于该部分工程质量缺陷，应由万隆公司承担质量保证责任。在本案审理过程中，伟业公司明确表示不就该部分工程缺陷的修复费用进行司法鉴定，故应依照双方建设工程施工合同中关于保修条款的约定扣除施工合同价款5%的质量保修金，扣除金额为142940元。万隆公司在撤出工地时将应退还伟业公司的甲供剩余钢材113吨自行处理，对该部分钢材款，应当折价从应付工程款中予以扣除。双方在合同27.2中”关于发包人供应材料设备的结算方法”中约定：”发包方供应材料用量以双方核实的施工图纸（包括变更、签证）预算用量为准，按预算价扣除。承包方材料用量超过双方核实的预算用量，发包方将除将按市场价从承包方工程款中扣除外，并将收取承包方多领材料总价10%的代购费。”该113吨钢材并未用于涉案工程施工，视为承包方材料用量超过双方核实的预算用量。由于双方未对该113吨钢材的规格、型号进行明确，故本院按照甲供钢材平均价计算该113吨钢材的价格。本案所涉甲供钢材总量为303.899吨，总价为1403452.66元，平均价为4618元/吨，据此计算，该113吨甲供钢材价值521834元，按双方关于”收取承包方多领材料总价10%的代购费”的约定，该113吨甲供钢材在应付工程款中应扣除的数额为574017.4元。伟业公司向法庭提交了该公司玉门分公司自2012年1月至2014年4月的电费缴纳明细，认为该部分电费系万隆公司在施工过程中产生，应当由万隆公司承担。但伟业公司向法庭提交的2012年1月至2012年5月的电费缴纳明细中明确记载有万隆公司产生电费的20109.16元，剩余自2012年6月至2014年4月电费清单仅有缴纳电费数额，不能证明该部分电费均是由万隆公司施工所产生，故对于伟业公司所主张电费中20109.16元应从万隆公司工程款中扣除，剩余部分电费由于伟业公司不能证明该部分电费系由万隆公司施工产生，本院不予支持。关于伟业公司认为水费2万元及接水材料费27128.5元应由万隆公司承担的抗辩理由，施工产生水费2万元，万隆公司当庭表示认可，故该部分水费应予扣减。接水材料费是为了保证正常施工所必须，合同中约定发包人工作中包括将施工中所需的水、电、电讯线路接至施工场地，故接水材料费属发包人所承担的费用，伟业公司对于接水材料费应由万隆公司承担的抗辩理由不能成立，本院不予支持。综上，伟业公司尚欠付万隆公司工程款2058797.71元，扣除质量保修金142940元、甲供钢材113吨574017.4元、电费20109.16元、施工产生水费2万元，伟业公司还应支付万隆公司工程款1301731.15元。本案涉案工程既未交付，工程价款也未结算，故万隆公司主张的应付工程款利息应自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。(二)关于万隆公司主张的经济损失3022314.29元，其中人工费915200元、设备材料费用1050733.29元、塔式起重机租赁费413071元、钢筋加工机械、拖式泵643310元，该部分损失是由于窝工而实际发生的费用，由于万隆公司与伟业公司对于合同实际无法履行各承担50%责任，故对于双方因合同实际无法履行造成的损失，万隆公司自行承担1511157元，告伟业公司承担1511157元。(三)关于万隆公司主张保证金100万元应予退还的诉讼请求，该100万元保证金在合同中有明确约定，应予退还。双方虽在合同中约定了退还条件，但由于合同已无法继续履行，故伟业公司继续占有该保证金已没有合法理由，万隆公司交纳的100万元保证金应予退还。万隆公司停工时尚未满足合同约定返还保证金的条件，故对于万隆公司要求伟业公司支付保证金利息的诉讼请求，本院不予支持。(四)关于万隆公司主张的工程前期招标产生的检试验费2万元、工程意外伤害保险8万元，因该部分支出是万隆公司为参加招标及保证施工安全避免事故产生损失而必须支付的费用，该部分费用应由万隆公司自行承担。(五)关于万隆公司向伟业公司主张违约金77万元的诉讼请求，因双方对于合同无法继续履行均有过错，万隆公司主张违约金没有法律依据，本院不予支持。关于伟业公司要求万隆公司拆除或者修复、返工至验收合格后交付工程的反诉请求能否成立的问题。根据查明的事实，案涉工程从2013年9月万隆公司撤场后停工至今，伟业公司至今仍未取得建设工程施工许可证，也无继续实施涉案工程的事实，其要求万隆公司拆除或者修复、返工至验收合格后交付工程缺乏充足合理的理由，对其该项请求，本院不予支持。关于伟业公司主张的要求万隆公司支付违约金100万元的请求，因双方对于合同无法继续履行均有过错，伟业公司主张违约金没有法律依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第二百六十九条、第二百八十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下：一、被告甘肃伟业房地产开发有限公司于本判决生效后十五日内支付原告甘肃万隆建筑工程有限公司工程款1301731.15元及利息（自2014年6月24日起至付清之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告甘肃伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内退还原告甘肃万隆建筑工程有限公司保证金100万元；三、被告甘肃伟业房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内给付原告甘肃万隆建筑工程有限公司窝工损失1511157元；四、驳回原告甘肃万隆建筑工程有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告甘肃伟业房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费60524.19元，保全费5000元，工程造价鉴定费6万元，工程质量鉴定费18万元，合计305524.19元，原告甘肃万隆建筑工程有限公司承担152762.09元，被告甘肃伟业房地产开发有限公司承担152762.1元；反诉案件受理费6900元，由反诉原告甘肃伟业房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审判长  赵新宇审判员  张 静审判员  赵辉君二〇一八年六月二十日书记员  魏凤仙????????1