安徽省宣城市宣州区人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1802民初4650号原告：詹义明，男，1967年7月17日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区。委托诉讼代理人：龚明余，安徽宣辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李迪，安徽宣辉律师事务所实习律师。被告：孙爱东，男，1968年11月14日出生，汉族，住安徽省芜湖市。被告：芜湖开创实业有限公司（原名安徽开创实业有限公司，于2019年8月13日更名），住所地安徽省芜湖市。法定代表人：程康，公司总经理。委托诉讼代理人：柯年伟，安徽公序律师事务所律师。被告：陈志刚，男，1966年4月26日出生，汉族，住安徽省芜湖市马塘区。委托诉讼代理人：耿宜杰，安徽正伦律师事务所律师。原告詹义明与被告孙爱东、芜湖开创实业有限公司（以下简称开创公司）、陈志刚民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月8日立案后，依法适用普通程序分别于2018年10月30日、2020年11月2日公开开庭进行了审理。第一次庭审中，原告詹义明及其委托诉讼代理人龚明余，被告孙爱东、开创公司法定代表人程康、陈志刚及其委托诉讼代理人耿宜杰到庭参加诉讼。第二次庭审中，原告詹义明及其委托诉讼代理人龚明余、李迪，被告孙爱东、开创公司委托诉讼代理人柯年伟、陈志刚的委托诉讼代理人耿宜杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告詹义明向本院提出诉讼请求：1、被告孙爱东、开创公司立即给付原告借款本金50万元整，并承担按月利率2%自2018年6月22日起至实际付款日止期间利息损失及原告为实现本案债权支付的律师费15000元。2、被告陈志刚对被告开创公司负担的上述借款本息及律师费承担连带清偿责任。3、本案诉讼费用、保全费由两被告承担。庭审中，原告明确其要求开创公司承担连带担保责任。事实与理由：2016年4月22日，被告因经营周转需要，向原告借款50万元。当日，原告将借款资金交付被告（其中49万元转账交付）。借款当天，被告向原告出具借条，并约明借用期限一年，月利息2分，同时约定因本案借款纠纷产生的律师费、差旅费用等由违约方承担，并由出借人所在地人民法院管辖等。同日，被告开创公司为上述借款本息及实现债权费用等提供连带责任保证担保，保证期限为直至还清以上全部借款本息时为止。上述借款到期后，被告除支付了自2016年4月22日至2018年6月21日止期间利息外，本金及后期利息拖延拒付，且被告开创公司对上述借欠款也未履行还款。另查明，孙爱东、陈志刚作为开创公司股东，未依法履行出资义务，根据《最高人民法院关于适用公司法若干问题的规定》（三）第十三条、第十八条等规定，被告作为股东对公司名下负担的债务在其未履行出资的本息范围内承担民事责任。至此，为依法维护权益，原告特起诉至贵院，恳请法院依法支持诉请。被告孙爱东辩称，借款是事实，利息一直在支付，目前经济困难，无法一次性还清本息。被告开创公司辩称，关于公司担保的事情法定代表人本人不知道，公章不在法定代表人手上，以前在财务手上，后来搬家后在孙爱东手上，开创公司不应该承担还款责任。被告陈志刚辩称，一、原告提供的进账单表明转账时间为2014年4月22日，且款项用途不明，假设该款系借款，也与案涉借条无关，即詹义明与孙爱东存在两个彼此独立的借贷关系。二、开创公司从未向借款保证担保，表现在：1、股东会未对担保事宜形成决议；2、法定代表人未在债权凭证上签名；3、未授权他人在担保文件上盖章。因此，即使案涉借条上存在公司印章，也非其真实意思表示，实属他人盗用或擅自使用所致。由于孙爱东系开创公司的股东，该担保违反了公司法的禁止性规定，保证合同应认定无效。本案中原告明知两被告的关系，在未有公司法定代表人核实前，便接受了盖有开创公司印章的借条，具有明显过错，依法应当减轻开创公司的清偿责任。三、开创公司在增资前，其股东均已履行了出资义务，增资后，认缴期限未至，其股东谈不上未履行出资义务，陈志刚并非开创公司发起股东，其股权系其他股东和原股东转让所得，即使原股东未履行出资义务，但无证据证明陈志刚在受让股份时对此知道或应当知道，依据公司法司法解释三第十九条规定，陈志刚对其他被告的债务不应承担连带责任，综上，原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，应当驳回。双方当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对原告提交的身份证复印件、委托代理人协议书及增值税发票、企业基本信息查询单，被告无异议，本院予以确认并在卷佐证。对于有异议的证据本院认定如下：对原告提交的借条，被告孙爱东对其真实性无异议，被告开创公司及陈志刚对借条上公章的真实性有异议，并申请对公章的真实性及形成时间进行鉴定。本院依法委托南京师范大学司法鉴定中心进行鉴定。2019年11月1日,该鉴定中心作出南师大司鉴中心[2019]文鉴字第558号司法鉴定意见书，经鉴定，案涉借条上法定代表人处“开创公司”印文及尾部担保人处“开创公司”印文与提供的印文样本是同一印章。被告孙爱东对该鉴定意见书无异议。被告开创公司、陈志刚对该鉴定意见书不予认可，认为比对样本未经质证、鉴定机构遗漏委托事项，未对形成时间进行鉴定。本院经审查，本案在鉴定前，申请人向本院提交了2016年4月开创公司在中国农业银行芜湖某某支行的申请补（换）发开户许可证复印件作为比对印文样本，本院组织双方对比对印文样本的复印件进行了质证时，双方均同意以该样本作为比对样本，因该样本原件保存在中国农业银行芜湖某某支行，双方一致同意配合鉴定部门到银行就样本原件进行取样。后本院技术部门通知双方到中国农业银行芜湖某某支行取样时，原告及被告孙爱东、开创公司均到场。因案涉鉴定申请是由开创公司和陈志刚提出，且比对印文样本也系开创公司和陈志刚提供，故陈志刚未到场应自行承担法律后果，陈志刚以此为由否认鉴定意见书的法律效力本院不予认定。关于形成时间，因申请人不能向鉴定机构提供有效的样本，鉴定机构无法对形成时间进行鉴定，对此本院技术部门已依法告知，并将鉴定费用退还申请人。综上，原告提交的借条有转账凭证相印证，虽金额不完全一致，但案涉借条系双方结算后重新出具的债权凭证，孙爱东对其真实性予以认可，且经鉴定借条上的公章系开创公司真实的印章，故对该组证据的“三性”本院予以认定。对原告提交的其他证据及被告提交的证据，与本案无关联性，本院不予认定。根据上述认定的证据，结合当事人陈述，本院查明事实如下：詹义明与孙爱东系朋友关系。2014年，孙爱东向詹义明提出借款。2014年4月22日，詹义明向孙爱东账户转账49万元。2016年4月22日，孙爱东向詹义明出具借条一张，载明借到詹义明人民币伍拾万元（￥500000.00），借款期限一年（自2016年4月22日至2017年4月21日），月利息按贰分计算……，担保人开创公司在担保人处加盖公章，并声明愿意为以上借款本息承担连带责任保证，保证期限为直到还清以上全部借款本息时止。同时约定，因借款产生的违约金、诉讼费、律师费等合理费用由违约方承担。原告自认，借款后被告给付利息至2018年6月21日。因被告未能还本付息，原告于2018年8月8日向本院提起诉讼。为本案诉讼，原告聘请安徽宣辉律师事务所律师出庭参加诉讼，并支付律师代理费15000元。另查，开创公司原名安徽开创实业有限公司，于2012年1月13日注册成立，公司成立时法定代表人赵仰忠，股东赵仰忠、孙爱东。2013年6月13日，公司法定代表人变更为程康。2016年10月13日，陈志刚从孙爱东处受让部分股权，成为该公司股东之一。孙爱东一直为该公司股东。2019年8月13日，开创公司更名为芜湖开创实业有限公司。诉讼中，根据原告的申请，本院依法作出裁定，冻结开创公司在中国农业银行芜湖市某某支行账号为73×××16的账户，查封孙爱东名下皖Ｂ×××**、皖Ｂ×××**的机动车。本院认为，合法的借贷关系受法律保护。案涉借款有原告提交的借条、转账凭证予以证实，证明双方的借贷关系合法有效。双方在借条上约定了利率标准及还款期限，被告孙爱东作为借款人依法应按约定还本付息，现原告起诉要求被告孙爱东归还借款本息不违反法律规定，本院予以支持。关于开创公司的担保责任问题。2019年9月11日最高人民法院审判委员会通过的《全国法院民商事审判工作会议纪要》第19条就公司对外担保效力问题作出了具体规定，在债权人系善意，法定代表人的行为构成表见代表的情况下，法定代表人越权与债权人签订担保合同，对公司仍发生法律效力，公司以法定代表人越权为由提出的抗辩不能得到支持。《公司法》第十六条对关联担保和非关联担保的决议机关作出区别规定，因此对善意的判断，也有所区别。根据《公司法》第十六条第二款的规定，公司为公司股东或者实际控制人等与公司有关联关系的主体提供担保的，必须由股东会或者股东大会决议，未经股东会或者股东大会决议，构成越权代表。因此，债权人主张担保合同对公司发生效力，应提供证据证明其在订立合同时对股东会或者股东大会决议进行了审查，决议所记载的内容符合《公司法》第十六条的规定。债权人能够提供上述证明的，应认定构成善意。本案中,孙爱东系开创公司的股东，开创公司的担保属于为公司股东提供担保，詹义明未举证证明其在与开创公司签订担保合同时，对开创公司的股东会决议进行了审查，表明其非善意相对人,开创公司的担保行为违反了《公司法》第十六条的规定,构成越权代表。詹义明在未审查开创公司股东会决议的情况下签订担保合同,不构成善意,故该担保合同对开创公司不发生法律效力，开创公司不应承担本案的担保责任。但开创公司未经股东会决议通过即以公司名义对股东债务提供担保，应承担管理、监督的过错责任，根据其过错大小，开创公司应对孙爱东的债务不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。关于陈志刚的责任问题。案涉借款合同的借款人是孙爱东，开创公司只是以担保人身份在合同上盖章，现有证据不能证明案涉债务是开创公司的债务，且通过上述分析，开创公司不承担本案的担保责任，故陈志刚作为开创公司的股东也不承担连带清偿责任。关于律师代理费，双方在借条中约定了“因借款产生的违约金、诉讼费、律师费等合理费用由违约方承担”，该约定系各方当事人的真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,应属有效,各方当事人应诚信履行。詹义明为实现债权提起本案诉讼委托安徽宣辉律师事务所律师，并因此支付律师代理费15000元,该费用为詹义明根据约定所负担的成本，本院依法予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国公司法》第十六条第二款，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释[2015]18号）第二十六条之规定，判决如下：一、被告孙爱东于本判决生效之日起十日内偿还原告詹义明借款本金50万元及利息（自2018年6月22日起至实际给付之日止，按月利率2%计算）；二、被告芜湖开创实业有限公司对被告孙爱东债务不能清偿部分的三分之一向原告詹义明承担赔偿责任；三、被告孙爱东于本判决生效之日起十日内给付原告詹义明律师代理费15000元；四、驳回原告詹义明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费8950元，保全费3270元，鉴定费10860元，合计23080元,由被告孙爱东负担12220元，被告开创公司、陈志刚负担10860元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。审 判 长  左 梅人民陪审员  金木兰人民陪审员  吴美萍二〇二〇年十一月十三日书 记 员  彭志媛附相关法律条文：第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。《中华人民共和国公司法》第十六条公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议；公司章程对投资或者担保的总额及单项投资或者担保的数额有限额规定的，不得超过规定的限额。公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会决议。前款规定的股东或者受前款规定的实际控制人支配的股东，不得参加前款规定事项的表决。该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》法释〔2015〕18号第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。