山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终461号上诉人（原审原告）：刘二强，男，汉族，山西省柳林县南坪东街北巷74号贺昌3队76户。被上诉人（原审被告）：山西鑫嘉盛食品加工有限公司，住所地离石区田家会街道办木问村。法定代表人：马跃楠。委托诉讼代理人：王坚，该公司员工。被上诉人（原审被告）：冯兵兵，男，汉族，山西省柳林县孟门镇柳家坡村冯家庄151号。委托诉讼代理人：任少卿，山西锋镝律师事务所律师。上诉人刘二强因与被上诉人山西鑫嘉盛食品加工有限公司、冯兵兵执行异议之诉纠纷一案，不服山西省离石区人民法院（2017）晋1102民初2462号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月12日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人刘二强、被上诉人山西鑫嘉盛食品加工有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被上诉人冯兵兵经本院合法传唤，无正当理由未出庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。刘二强上诉请求：撤销山西省离石区人民法院（2017）晋1102民初2462号民事判决，依法改判；一审、二审的诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审法院认定事实错误，如果形成股东会决议，就不是代持，而是明确的股东；且冯兵兵并未代持股，根据公司2016年8月10日的退款欠条，冯兵兵应为真实股东，且向上诉人借款时为公司法人代表；一审并未对被上诉人冯兵兵作为被上诉公司法定代表人期间，向上诉人借款用于公司经营进行认定。被上诉人山西鑫嘉盛食品加工有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。我国公司法对于代持股是允许的，双方代持股的法律行为已经通过股东会议确定，一审对于双方代持股的认定符合法律规定，并且有充分的证据支持。由于是代持股关系，故冯兵兵于答辩人处未有任何收益，也无债权债务关系，答辩人无义务向冯兵兵支付任何退股款。至于被答辩人提供的退股款欠条，只是根据工商部门变更要求提供的一个形式性的凭证，并不是真实双方法律关系的证据，也不是欠款证明。2016年8月22日，冯兵兵已不再是答辩人股东，且法院冻结冯兵兵退股款、答辩人账户均在2016年8月22日之后，无证据证明答辩人持有冯兵兵退股款。刘二强向一审法院诉讼请求：依法撤销离石区人民法院（2017）晋1102执异25号民事裁定书。一审法院认定事实：原告刘二强诉被告冯兵兵民间借贷纠纷一案，本院审理过程中，原告刘二强于2016年10月10日申请财产保全，本院于2016年10月10日作出（2016）晋1102民初1702民事裁定书，裁定：扣留被申请人冯兵兵在山西鑫嘉盛食品加工有限公司的退股金170万元，扣留期限为一年。2016年10月11日本院向山西鑫嘉盛食品加工有限公司送达（2016）晋1102执保1702号协助执行通知书，请该公司：1、协助执行（2016）晋1102民初1702号民事裁定书；2、扣留冯兵兵在山西鑫嘉盛食品加工有限公司的退股金170万元；3、协助扣留期限一年，2016年10月11日至2017年10月11日。2016年11月16日本院作出（2016）晋1102民初1702号民事调解书，刘二强与冯兵兵达成调解协议：冯兵兵于2017年1月20日前偿还刘二强借款71万元及142万元的利息；2017年6月20日前偿还刘二强借款71万元及利息。利息按年利率24%计算。该调解书进入执行程序后，本院向被执行人冯兵兵送达了执行通知书，被执行人冯兵兵未按执行通知书规定的期限履行生效调解书确定的给付义务。2017年8月15日本院作出（2017）晋1102执283号执行裁定书，裁定：冻结被执行人冯兵兵在第三人山西鑫嘉盛食品加工有限公司到期退股款1105300元。第三人山西鑫嘉盛食品加工有限公司在收到本裁定书十五日内向申请执行人刘二强履行你公司对被执行人冯兵兵所负到期债务1105300元，不得向被执行人冯兵兵清偿。2017年8月17日，本院冻结了山西鑫嘉盛食品加工有限公司在中国民生银行吕梁永宁西路支行×××账户存款156146.16元。异议人山西鑫嘉盛食品加工有限公司不服，提出异议，本院作出（2017）晋1102执异25号民事裁定书，裁定：解除对山西鑫嘉盛食品加工有限公司账户的冻结。刘二强不服提起诉讼。山西鑫嘉盛食品加工有限公司设立于2015年9月14日，股东为冯兵兵、贾鹏耿、马跃楠，法定代表人为冯兵兵。2016年8月22日，山西鑫嘉盛食品加工有限公司股东变更为马跃楠、贾鹏耿、刘永娥，法定代表人由冯兵兵变更为马跃楠。2015年9月7日山西鑫嘉盛食品加工有限公司股东会决议：冯兵兵为公司委托代理人，代持51%的股权，其中马跃楠26.5%，贾鹏耿24.5%。剩余49%的股权，马跃楠占24.5%，贾鹏耿占24.5%。一审法院认为，本案的争议焦点是冯兵兵是否在山西鑫嘉盛食品有限公司实际投资，有无退股款。首先，股东会是有限责任公司的权力机构，决定公司的重大事项，股东会形成的决议具有法律效力，对全体股东具有约束力。2015年9月7日，山西鑫嘉盛食品加工有限公司股东会形成的决议中，冯兵兵代持51%的股权，其中代持马跃楠26.5%的股权，代持贾鹏耿24.5%的股权，这一决议表明冯兵兵在该公司并未实际投资，为名义股东。名义股东的存在符合法律规定，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条、第二十五条即是对名义股东的肯定。因此，冯兵兵作为鑫嘉盛公司名义股东并不违反法律规定。其次，2016年8月22日，冯兵兵已不再是鑫嘉盛公司的股东，本院冻结冯兵兵退股款、冻结鑫嘉盛公司账户均在2016年8月22日之后，没有证据证明鑫嘉盛确有冯兵兵退股款。综上，冯兵兵为山西鑫嘉盛食品加工有限公司名义股东，无证据证明该公司有冯兵兵的退股款，应当解除对鑫嘉盛公司账户的冻结。依照《中华人民共和国公司法》第三十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条之规定，判决如下：解除对山西鑫嘉盛食品加工有限公司民生银行永宁西路支行账号×××存款的冻结。二审查明的事实与一审基本一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点在于冯兵兵曾在山西鑫嘉盛食品有限公司的代持股能否用来偿还与刘二强的债务。根据现有证据，被上诉人公司成立之初聘请冯兵兵作法人，并经全体股东决议，由冯兵兵代持51%的股权，该做法符合《中华人民共和国公司法》的相关规定，本院对这一节事实予以确认。上诉人认为"形成股东决议，就不是代持"的说法没有法律依据。另，本案是执行异议之诉，是对执行中被执行标的实体权利进行确认的诉讼，而非民间借贷之诉，冯兵兵与上诉人之间的借款纠纷已由（2016）晋1102民初1702号民事调解书确定，借款是否用于公司经营在该调解书中并未认定，也非本次上诉审理的范畴，故上诉人认为一审法院未对冯兵兵与其之间形成的借款是否用于公司经营作出认定的上诉理由不成立。冯兵兵作为山西鑫嘉盛食品有限公司的法人代表期间，代持其他股东51%的股份，代持的约定是公司内部的约定，不能对抗债权人。但是，从目前证据显示，该公司在2016年3月就解聘冯兵兵法人一职，并于2016年8月15日在工商行政机关完成了变更登记，2016年8月22日后，冯兵兵不再是鑫嘉盛公司股东。因冯兵兵为代持股，退股后并不存在真实的货币退股往来。一审法院冻结鑫嘉盛公司账户是在2016年8月22日之后，此时，冯兵兵对该公司股份已不是代持状态，该股份不应当用来偿还刘二强的债务，故应当解除对鑫嘉盛公司账户的冻结。综上，一审查明事实清楚、适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3423元由上诉人刘二强负担。本判决为终审判决。审判长 刘雅婷审判员 潘 文审判员 李云峰二〇一八年四月十六日书记员 薛 蛟