呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2363号上诉人（原审原告）：呼和浩特市正友工程监理有限公司。法定代表人：蔡元，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜龙龙，内蒙古益鑫律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：内蒙古鑫杰达建筑技术有限责任公司。法定代表人：蔚强，该公司总经理。上诉人呼和浩特市正友工程监理有限公司（以下简称正友公司）因与被上诉人内蒙古鑫杰达建筑技术有限责任公司（以下简称鑫杰达公司）服务合同纠纷一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初2327号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人正友公司的委托诉讼代理人杜龙龙，被上诉人鑫杰达公司的法定代表人蔚强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。正友公司上诉请求：依法撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、2012年8月21日,双方签订《咨询服务协议书》,约定由正友公司为鑫杰达公司代办特种专业工程专业承包企业资质,鑫杰达公司向正友公司支付人民币15万元服务费,在正友公司如约履行完毕己方义务后，鑫杰达公司未能按合同约定支付全部款项。后经协商,双方于2015年10月19日签订《还款协议》,确认鑫杰达公司拖欠正友公司的合同尾款按5万元结算,还款方式为2016年2月6日前支付5万元,若不能如期支付,鑫杰达公司另需按5%/月承担违约金,欠款到期后鑫杰达公司拒绝支付,正友公司诉至呼和浩特市新城区人民法院,后经审理认定双方签订的《咨询服务协议书》无效。事实上双方于2012年8月21日签订的《咨询服务协议书》系双方真实意思表示,内容不违反法律、行政法规的强制性规定,合同对双方具有拘束力。一审法院在认定事实中称鑫杰达公司不具备办理特种资质的条件，但事实是由鑫杰达公司提供合法有效的材料的前提下，正友公司成功为鑫杰达公司办理了特种资质,如果鑫杰达公司不具备办理特种资质的条件,那么相关行政审批机关不可能批准鑫杰达公司申请的特种资质。正友公司成功为鑫杰达公司办理下特种资质在事实和法律上说明该行为合法,双方签订的《咨询服务协议书》合法有效。故一审法院认定事实有误。二、一审法院在审理中认定正友公司经营范围不包含代办企业资质项目。正友公司营业执照上书明为"商务信息咨询服务(不包含金融、保险、证券、期货等经审批的项目)",正友公司营业执照上载明的其经营范围为闭合式,除营业执照上载明金融、保险、证券、期货等经审批的项目不在其经营范围内，其余商务服务其都可以提供。另外并非正友公司需要办理特种资质，正友公司是根据鑫杰达公司提供的材料代鑫杰达公司办理资质,如鑫杰达公司条件符合,则相关行政部门授予相关资质,如鑫杰达公司条件不符合,则相关资质不能获得,其资质的获得与否与鑫杰达公司提供的材料及企业自身条件有直接关系。本案的事实为正友公司成功为鑫杰达公司办理了特种资质，在事实和法律上明确说明合同有效,不违反法律、法规的强行性规定。三、2015年10月19日双方签订《还款协议》,确认鑫杰达公司拖欠正友公司的合同尾款按5万元结算,还款方式为2016年2月6日前支付5万元,若不能如期支付,鑫杰达公司另需按5%月承担违约金是双方真实的意思表示,内容合法有效,双方应当共同遵守。四、2015年10月19日双方签订的《还款协议》中，明确约定违约责任,若鑫杰达公司不能如期履行付款义务,正友公司最终通过诉讼途径解决的,鑫杰达公司还应承担正友公司由此产生的诉讼费、律师费、差旅费等诉讼相关损失。双方在《还款协议》中明确约定律师费及差旅费,双方签订《还款协议》是双方意思自治的体现且不违反法律、法规的规定,依法应得到支持。综上所述,原审法院判决事实认定错误、适用法律错误。请求依法支持正友公司的上诉请求。鑫杰达公司辩称，一、正友公司无权限代办资质；二、安全生产资质正友公司没给办，因为正友公司没有提供相应的票据；三、正友公司要求鑫杰达公司把钱打到个人账户，没有提供该公司账号。正友公司向一审法院起诉请求：1、依法判令鑫杰达公司向正友公司支付人民币50000元；2、鑫杰达公司支付正友公司违约金62500元（暂计至2018年3月6日，50000元＊25个月＊5％=62500元，实际支付至欠款还清之日）；3、判令鑫杰达公司给付正友公司律师费、差旅费7425元；4、判令鑫杰达公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年8月21日正友公司、鑫杰达公司签订《咨询服务协议书》约定鑫杰达公司为正友公司代办特种专业资质，该协议总费用为150000元，于本协议生效后三日内甲方（被告鑫杰达公司）支付乙方（原告正友公司）50000元，完成资质申请资料三个工作日内甲方支付乙方50000元，乙方帮助甲方获得资质一周内，甲方付清剩余款项。后鑫杰达公司按约定给付正友公司100000元。因正友公司未给鑫杰达公司办理下特种专业资质。鑫杰达公司未向正友公司支付剩余款项5万元。2015年10月19日正友公司、鑫杰达公司签订还款协议，确定截止至2015年10月19日鑫杰达公司尚欠正友公司服务费50000元整，约定2016年2月6日前偿还。后鑫杰达公司未予偿还。另查明，根据《建筑企业资质标准》规定，鑫杰达公司缺乏注册建造师等具有注册资格的从业技术人员。不具备办理特种专业资质的条件。正友公司营业执照的经营范围上书"商务信息咨询服务（不含金融、保险、证券、期货等经审批的项目）（依法须经审批的项目，经相关部门批准后方可展开经营活动）"。正友公司、鑫杰达公司签订的《咨询服务协议书》第四条第3项"甲方现有人员证书情况：待注册二级建造师二名、高级工程师二名、中级会计师一名，甲方（正友公司）将这些证书提供给乙方（鑫杰达公司）用于资质申请和办理。"第五条第1项"为甲方提交资质申请补充所需人员及资格证书，代甲方人员签订兼职协议。"第六条第2项"本协议总费用为壹拾伍万元整（150000．00）元整。该费用不包括人员证书租用费用。"一审法院认为，鑫杰达公司不具备办理特种专业资质的条件，不应授予其特种专业资质。正友公司经营范围为商务信息咨询服务，不包含代办企业资质项目，无经营范围许可的正友公司为不具备办理特种专业资质的鑫杰达公司代办企业资质的行为属于根本违法。正友公司采用注册工程技术人员兼职、注册证书出租等方式，补充鑫杰达公司所欠缺的申请特种专业资质的注册工程人员及资格证书，以达到帮助鑫杰达公司获得资质的目的。根据《中华人民共和国注册建筑师条例》第二十八条第四款"注册建筑师不得同时受聘于两个以上建筑设计单位执行业务。"正友公司以注册工程人员兼职的方式帮助鑫杰达公司获得资质的约定根本违法。对于正友公司对鑫杰达公司办理特种专业工程专业承包企业资质（以下简称特种专业资质）提供咨询活动而非代办的主张，因正友公司、鑫杰达公司签订《咨询服务协议书》第二条明确约定"甲方（鑫杰达公司）同意按照本协议的规定，授权乙方（正友公司）为其办理特种专业资质。"第三条"为甲方（鑫杰达公司）代办特种专业资质。"均系正友公司为鑫杰达公司代办特种专业资质。故对正友公司的该主张不予支持。正友公司、鑫杰达公司所签订的合同虽名为《咨询服务协议书》，但其内容约定并非正友公司为鑫杰达公司提供咨询服务，而是代办服务，并以资质代办申请及资质审批成功为节点支付服务款项，该协议实质为代办服务协议，并非咨询服务协议。因正友公司、鑫杰达公司之间的代办行为以及协议约定的注册工程人员兼职均系违法行为，故该《咨询服务协议书》内容违反法律规定，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款规定违反法律、行政法规强制性规定合同无效。因此该《咨询服务协议书》无效。对于正友公司主请求的依法判令鑫杰达公司向正友公司支付人民币50000元以及鑫杰达公司支付正友公司违约金62500元（暂计至2018年3月6日，50000元＊25个月＊5％=62500元，实际支付至欠款还清之日），于法无据，不予支持。对于正友公司请求的判令鑫杰达公司给付正友公司律师费、差旅费7425元，因正友公司未提供相应的证据予以佐证，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、《中华人民共和国注册建筑师条例》第二十八条第四款之规定，判决：一、驳回原告诉请的被告向原告支付人民币50000元的诉讼请求；二、驳回原告诉请的被告支付原告违约金62500元（暂计至2018年3月6日，50000元＊25个月＊5％=62500元，实际支付至欠款还清之日）的诉讼请求；三、驳回原告诉请的判令被告给付原告律师费、差旅费7425元；四、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1349元，由原告呼和浩特市正友工程监理有限公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。二审中，正友公司提交以下新证据：呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终2076号民事判决书，拟证明：上诉人与其他案外人就同类业务签订同类协议是有效的协议书。鑫杰达公司对该证据的质证意见是：对方提供的证据与鑫杰达公司的不一样。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对正友公司提交的呼和浩特市中级人民法院（2017）内01民终2076号民事判决因系本院作出,对其真实性，本院予以采信。本院经审理查明，2012年8月21日，鑫杰达公司（甲方）与正友公司（乙方）签订《咨询服务协议书》，约定由正友公司为鑫杰达公司代办特种专业工程专业承包企业资质，《咨询服务协议书》第四条第3项"甲方现有人员证书情况：待注册二级建造师二名、高级工程师二名、中级会计师一名，甲方将这些证书提供给乙方用于资质申请和办理。"该协议总费用为15万元，于本协议生效后三日内，鑫杰达公司支付正友公司5万元；在完成资质申请资料三个工作日内，鑫杰达公司支付正友公司5万元；正友公司帮助鑫杰达公司获得资质一周内，鑫杰达公司付清剩余部分款项。后鑫杰达公司按约定给付正友公司10万元，剩余款项5万元未支付。2015年10月19日，正友公司、鑫杰达公司签订《还款协议》，该协议载明：正友公司完成了合同的约定内容。截止2015年10月19日，鑫杰达公司尚欠正友公司款项5万元整。经双方协商同意，鑫杰达公司于2016年2月6日前偿还正友公司款项5万元整，若鑫杰达公司不能按约定支付款项，每月应另承担未支付部分的5%的违约金，直至全部付清。若鑫杰达公司不能如期履行付款义务，正友公司最终通过诉讼途径解决的，鑫杰达公司还应承担正友公司由此产生的诉讼费、律师费、差旅费等诉讼相关损失。后鑫杰达公司仍未予偿还该5万元，遂酿成本次诉讼。本院认为，本案的争议焦点是：鑫杰达公司应否支付正友公司咨询服务费5万元及相应的违约金、律师费、差旅费等。鑫杰达公司与正友公司签订的《咨询服务协议书》，系双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性禁止性规定，合法有效，本院予以确认。该协议对双方当事人均有约束力，双方均应依约履行。根据双方签订的《还款协议》，正友公司已经按照双方签订的《咨询服务协议书》履行完成了其义务，鑫杰达公司亦应当按照《咨询服务协议书》和《还款协议》约定，向正友公司支付剩余的5万元，现鑫杰达公司并未依约履行合同义务，已经构成违约，应承担相应的违约责任，故对正友公司请求鑫杰达公司向其支付人民币5万元的主张，本院予以支持。双方签订的《还款协议》，明确约定了鑫杰达公司不能按约定支付款项的，每月应另承担未支付部分5%的违约金，但该违约金约定明显过高，故本院酌情调整为每月另承担未支付部分2%的违约金，从2016年2月6日起计算。关于正友公司主张的律师费、差旅费,因其未提供证据佐证其主张，故本院不予支持。综上所述，正友公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2018）内0102民初2327号民事判决；二、被上诉人内蒙古鑫杰达建筑技术有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付给上诉人呼和浩特市正友工程监理有限公司剩余服务费人民币5万元整；三、被上诉人内蒙古鑫杰达建筑技术有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付给上诉人呼和浩特市正友工程监理有限公司从2016年2月6日起至欠款全部还清之日止以5万元为基数、按照月利率2%计算的违约金；四、驳回上诉人呼和浩特市正友工程监理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1349元(呼和浩特市正友工程监理有限公司已预交),由呼和浩特市正友工程监理有限公司负担505元,由被上诉人内蒙古鑫杰达建筑技术有限责任公司负担844元;二审案件受理费2698元(呼和浩特市正友工程监理有限公司已预交)，由呼和浩特市正友工程监理有限公司负担1011元,由被上诉人内蒙古鑫杰达建筑技术有限责任公司负担1687元。本判决为终审判决。审判长 周 臻审判员 吴 芳审判员 靳宝维二〇一八年十一月十六日书记员 张 珮