云南省景洪市人民法院民 事 判 决 书（2018）云2801民初702号原告：上海连成（集团）有限公司。住所：嘉定区江桥镇曹安路3616号-3618号。统一社会信用代码：913100001330596639。法定代表人：张锡淼。委托诉讼代理人：杨小亭，男，汉族，1961年1月6日生，系上海连成（集团）有限公司职工，代理权限为特别授权代理。委托诉讼代理人：谭启旺，男，汉族，1986年2月22日生，系上海连成（集团）有限公司职工，代理权限为特别授权代理。被告：云南景和置业有限公司。住所：云南省西双版纳州景洪市勐泐大道39号版纳大厦9楼。统一社会信用代码915328015798003649。法定代表人：王勇。委托诉讼代理人：章德奎，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。特别授权代理。委托诉讼代理人：熊婷，上海市建纬（深圳）律师事务所律师。特别授权代理。原告上海连成（集团）有限公司(以下简称原告)与被告云南景和置业有限公司（以下简称被告）承揽合同纠纷一案，本院于2018年3月9日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人杨小亭、谭启旺、被告的委托诉讼代理人熊婷到庭参加了诉讼。本案经过一次延长审限，原、被告双方向本院申请了调解期间。现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付逾期货款189483.41元；2.判令被告向原告支付逾期付款利息5761.9元；3.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原被告于2015年5月28日和2017年4月24日分别签订了金额为712098.42元和380000元的水泵类设备产品买卖合同二份。合同签订后，原告积极组织生产，完成了全部供货义务。被告迄今为止共向原告支付货款823593.66元，仍欠268504.76元未付。原告虽不断向被告催讨，但被告一直拖延拒付。原被告所签订的合同是双方真实意思表达，是合法有效的。被告拖欠原告货款的行为，严重损害了原告的权益。被告提交书面答辩状辩称：一、原被告之间签订的两份合同是施工合同，不是买卖合同或者承揽合同。本案中，被告与原告签订了两份合同：2015年5月签订的《悦景庄.西双版纳项目东区一期样板区售楼处自来水加压泵站工程建设工程施工合同》（以下简称2015年合同）及2017年4月签订的《悦景庄.西双版纳项目东区一期主干道自来水加压泵站处增加水箱供应及安装合同》（以下简称2017年合同），上述两份合同承包方式均为包工、包料、包工期、包质量、包安全及文明施工、包验收，合同对于工程进度款支付、结算等费用均有明确规定，合同价款除了材料设备款，还涉及人工、机械等费用，上述特点符合法律规定的建设工程施工合同的认定要素，因此，两份合同为施工合同，原告不能以其部分完成供货义务而要求支付全部合同款项，根据合同约定在工程竣工验收合格，且原被告双方完成结算后根据结算价款以及合同支付条件请求实际工程款。二、关于2015年合同，合同结算金额为712098.42元，截止目前被告已经付款674155.01元，累计支付至合同结算金额的95%，原告称被告仅付款595593.66元与事实不符。合同约定工程进度款及保修金的支付方式为工程竣工验收，结算完成十个工作日，支付至结算总造价的95%。原被告双方于2018年1月16日就2015年合同结算事宜达成一致并签订了《分判工程结算协议书》，合同结算金额为712098.42元。被告于2018年2月1日审批进度款，明确待支付款项为79021.35元，3月21日，被告通过银行转账向原告支付了79021.35元。后被告于2015年7月、2015年9月至2016年1月三次付款共计595593.66元，截止目前，被告就2015年合同已支付674155.01元，累计支付至合同结算金额的95%，并非原告所称595593.66元。另外，2015年合同约定的质保金（即35604.921元）支付条件尚未成就，原告请求被告支付该款项无法律依据。根据合同约定，被告支付合同结算金额5%的质保金的条件为：缺陷责任期满一年后无息支付一半保修金；缺陷责任期满二年，无息支付剩余金额，缺陷责任期以被告发出竣工验收合格证书之日起算，而被告发出该证书的前提是工程竣工验收合格并完成政府备案、取得备案证书。被告于2017年5月16日在《工程竣工验收申请表》上签字确认同意验收，被告认为原告完成2015年合同工程竣工验收合格的时间至少在2017年5月16日之后，目前因本工程整体还未完工，无法完成政府备案，故合同约定的质保金付款条件尚未成就，原告无权要求被告支付该款项。关于违约金，原告要求被告支付1226.22元违约金无任何依据。被告并不存在任何违约，请求法院驳回该诉讼请求。三、关于2017年合同，原告要求支付全部合同款项无任何依据。第一，原告并未完成全部合同义务。目前被告仅证明其完成了合同项下的部分供货义务，对于合同项下的其他义务（深化设计、供应、包装、运输、装卸、仓储……）的履行并未予以证明。第二，合同项下支付全部款项的条件尚未成就。根据合同约定，因原告尚未完成合同工作，无法进行竣工验收，目前本项目没有任何竣工验收文件，亦未就工程办理结算手续，故付款条件尚未成就。另外，因原告尚未完成全部供货义务，其主张支付剩余到货初验款（合同金额20%）无任何依据。除原告在2017年5月12日《送货清单》的送货产品外，因图纸部分改动，被告下发2017-193号工程变更指令，明确原告的合同内工作变更，原告代表刘蓉于2017年5月16日在该工程变更指令上签字盖章确认。同时被告与被告造价单位均在《工程进度、质量验收证书（第一期）》明确因对方安装中存在需增加配件情况，暂按合同金额60%支付。被告也与原告工作人员刘蓉电话沟通了此情况，并要求原告尽快提供配件，因原告未履行完全部供货义务，还未达到到货初验款的付款条件，但考虑到推进本项目进展，被告暂按合同金额60%支付到货初验款，待原告提供配件后，再支付剩余的合同金额20%的到货初验款，但截至目前，原告仍未履行提供配件的供货义务。被告不支付该款项符合合同约定，并不存在违约。第三，被告依合同约定调整原告合同内工作，被告有权按实际数量调整合同总价，有权从合同价款中扣除原告未完成工作的价款。被告于2017年5月16日向原告发出工程变更指令，明确了加压泵站新增水箱进水管道与连通管道安装方案由原告进行施工。原告对该工程变更指令予以签署并未提出意见。后因原告近三个月多次报价离谱，被告迫于小业主停水停电投诉压力遂决定调整原告工作范围并委托第三方完成工作联系单所述的工作内容，于2017年9月21日向原告发出工程变更指令，内容为：此工程原告报价较高，经沟通协调，将合同内部分工程扣减，交由云南晖鸿消安工程器材有限公司进行施工。同时向第三方发出工程变更指令，对原告与第三方的工作界面进行划分。之后原告于2017年9月26日书面明确不配合被告工作，之后三个月均以实际行动不配合第三方工作，被告迫于小业主停水停电投诉压力，于2017年12月15日向第三方发出工程变更指令，将2017-372号工程变更指令中原告工作交由第三方实施。第三方于2017年12月19日完成两项变更指令的工作。被告发出的多份变更指令表明被告已履行合同约定的通知程序，因此，被告扣减原告合同内工作并无不当，原告理应按约定配合和服从。被告有权就原告未实施的工作扣减相应价款。云南华中工程造价咨询事务所有限公司于2017年11月25日在被告委托下就原告未完成的合同工作的价款进行造价估算，总价为143924元，该价款应予以扣除。第四，就2017年合同，被告不存在违约未付款，无须承担违约责任。鉴于原告的上述行为导致2017年合同无法正常结算，被告曾委托律师于2017年12月26日向原告发出《关于要求贵司及时办理合同结算事宜的律师函》，要求原告收到律师函派人与被告确认扣减费用并办理合同结算，且明确不及时办理计算产生的责任及损失由原告自行承担，此情况下，原告要求被告承担违约责任无任何依据。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，对于来源合法并能证实本案待证事实的，本院予以确认并在卷佐证。对于本案事实本院认定如下：2015年5月28日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份《悦景庄.西双版纳项目东区一期样板区售楼处自来水加压泵站工程建设工程施工合同》，约定被告将悦景庄.西双版纳项目东区一期样板区售楼处自来水加压泵站工程发包给原告施工，工程内容包括：自来水加压泵站建设及加压泵安装，采用水箱加变频泵的系统，水箱做10m×10m×3m（h），配套变频泵。承包方式为：包工包料、包机械、包工期、包质量、包安全及文明施工、包验收。工期为50天，开工时间暂定为2015年6月1日，约定合同价为700698.42元，价格形式为：固定总价包干，范围包括但不限于完成本工程所需的全部人工、材料、机械、综合管理费、利润、风险费、税金、规费、调试等所有费用，除合同另有特别说明外，该价格不因项目或工程的规模、市场变化等进行调整。合同还约定了工程竣工验收结算完成十个工作日支付至结算总造价的95%，余款5%作为质保金，缺陷责任期满一年后无息支付一半保修金，期满二年无息支付剩余金额，进度款审批及支付时间为45日，支付宽展期为10日，在宽展期内无须承担逾期违约责任。后双方于2018年1月16日协商一致将工程价款增加为712098.42元。2017年5月16日-17日，原被告双方即监理单位共同签署工程竣工验收意见表。2015年7月，被告向原告支付了工程款210209.53元，同年9月30日，被告向原告支付工程款280279.37元，同年12月31日，被告向原告支付工程款105104.76元，2018年3月27日，被告向原告支付工程款79021.35元。2015年8月14日，2017年5月15日-16日，原被告双方及工程监理部共同签署了本工程的工程竣工验收情况通知书，表示工程已经进行了初验。同时，物业公司同意接收公共部位及共用设备设施验收。2017年4月24日，原告与被告签订一份《景洪市嘎洒镇悦景庄.西双版纳项目东区一期主干道自来水加压泵站处增加水箱供应及安装合同》，约定被告将悦景庄.西双版纳项目东区一期主干道自来水加压泵站处增加水箱采购及安装工程发包给原告，合同范围包括但不限于：按合同条款、图纸及技术要求深化设计、供应、包装、运输、装卸、仓储、备品备件、成品保护、安装、检验、测试、调试、试运行、通过政府相关部门验收合格、培训建设单位操作人员、保修及保养。详见报价清单。合同价款约定为：总价包干380000元。并约定了被告有权在工程实施过程中对合同内供货量和时间进行增减、修改和调整，原告应全力配合并无条件服从，但被告应提前7天书面通知原告，原告必须执行，合同总价按实际数量作出调整，固定单价不予调整，除合同另有明确约定外，被告无须承担其他费用。合同约定预计供货时间为2017年3月30日至2017年4月20日，具体时间以被告的供货通知单为准，所有货物暂定2017年4月30日安装完毕并完成竣工验收。如非双方另行协商达成一致意见更改前述工期，则此暂定工期为合同约定的竣工日期。被告可根据现场实际情况更改交货时间及安装工期并提前7天通知原告，原告在接到通知后7天内重新编制供货及安装进度计划，经审核后实施。因更改供货时间和工期可能引起的费用已经包括在合同总价中，被告不另行支付。合同约定了工程质保期为2年。工程无预付款及发货款，在采购材料、设备到货并通过被告的初步验收，且原告已提供齐全的付款资料（包括付款申请、发票、材料验收单、产品品质证明、生产合格证、产品技术资料）之后，被告在10天内向原告支付至合同总价80%的款项。在全部货物安装、调试完毕并通过最终验收，被告发出竣工验收证书后，竣工档案资料移交完毕的15天内支付和合同价款的90%，办理完结算手续且原告提供齐全的付款资料后，被告在15天内支付至结算金额的95%，到货现场安装完毕后，原告提出验收，被告如不响应验收，自原告提出申请之日起三个月视为验收合格。余5%作为质保金，在工程结算完毕通过最终验收并获得被告下发的竣工验收证书、原告履行保修义务、质保期满一年后无息支付一半质保金，质保期届满，无息支付剩余金额。合同还约定了逾期付款的违约责任为：每逾期一日应向对方支付应付未付费用的万分之三的违约金。2017年5月5日，原被告双方及监理部共同签署一份《材料进场验收单》，表示已收到原告供食品级装配式不锈钢焊接水箱一座，金额合计38万元。同月11日，原告公司出具进度款审批证书（第一期），表示设备已到现场并验收合格，请支付货款。同日，原被告公司及监理公司共同签署一份《工程进度、质量验收证书（第一期）》，显示截至2017年5月9日，累计完成投资估计38万元。次日，被告公司出具收货回执单，表示合同货物于2017年5月5日到现场，产品明细和数量经双方人员核实、清点并确认无误。同月11日-12日间，原告被告双方即监理部门共同签署一份《指定分包工程款汇总表》，显示悦景庄.西双版纳项目东区一期主干道自来水加压泵站处增加水箱工程累计总估值38万元，扣预留款20%，应付金额304000元。同月11日，原告公司向被告提交《工程进度款支付申请书第（一）期》，申请支付304000元工程进度款。同月15日，被告公司出具工作联系单，表示新增水箱工程为了使新老水箱合理连通，需新增水箱间连通管两根、水箱进水管及管件，同时对水泵进水管进行改造。并附图纸及改造所需主要材料表。同月21日，原告公司向被告公司出具《设备安装说明函》，表示对改造工程作出回应，提供《变更造价申报》（附表1），该变更造价申报显示，所需各类材料价款及人工费、运费合计170052元。同年9月21日，被告公司出具《工程变更指令》，表示原告公司对改造工程报价较高，经协调，将原告公司合同内部分工程扣减，交由“云南晖鸿消安工程器材有限公司”进行施工。同月26日，被告公司对该《工程变更指令》复函称，因双方对改造工程未达成一致共识，被告公司单方签发工程变更指令，违反合同约定，对该指令不予认可，不予配合。2017年6月21日，被告公司向原告公司支付228000元工程款。2017年11月25日，被告委托云南华中工程造价咨询事务所有限公司对新增水箱管道工程-水箱位置变更前（合同内）的工程造价进行了估算，结论为：原告对新增水箱工程未完成的安装工程量为143924元。本院认为，原被告双方签订的《建设工程施工合同》、《增加水箱供应及安装合同》均系双方真实的意思表示，第一份合同项下工程已于2017年5月15日-16日进行了初验，被告至今已支付该合同项下款项共计674615.01元，现还剩37483.41元未付。根据双方：工程竣工验收结算完成十个工作日支付至结算总造价的95%，余款5%作为质保金，缺陷责任期满一年后无息支付一半保修金，期满二年无息支付剩余金额的约定，现工程已经验收合格满一年，应支付款项为合同总价款712098.42元的97.5%，即694295.9595元，故现被告还应支付原告19680.95元，剩余合同总价款的2.5%按约定待工程验收合格满二年后支付。第二份合同因在实施过程中被告变更增加工程量后，双方对工程变更后的价款未达成一致，原告公司仅完成水箱及其附件的供货义务，其后期的安装、调试、培训技术人员等从合同义务因纠纷而未履行。因原告并未完全履行合同义务，其要求被告支付全部货款的诉讼请求不予支持。对于原告未完成的工程量，原告未能提交有效证据予以证明，根据被告提供的原告未完成新增水箱安装工程量造价估算，属于委托有资质的造价款公司及造价员所做，本院对该项证据予以认定。故对于新增水箱工程的完成量应认定为236076元（380000元﹣143924元），扣除被告已支付的228000元工程款，现被告还剩8076元工程款未付。至于违约金，根据双方合同约定，在工程竣工验收结算完成十日支付至结算造价的95%，发包人未能按约定支付合同价款的，应以未付款为基数按照中国人民银行同期同类存款基准利率计算违约金的约定。原被告双方于2015年签订的第一份合同项下工程于2017年5月17日验收合格，被告应于同年7月22日前（2017年5月17日至7月21日是双方约定的不需承担逾期支付违约责任的审批支付及宽展期）支付原告工程总价95%的工程款即665663.5元，而被告实际在此期间前支付的金额为595593.66元，还应支付70069.8元才能达到约定的95%。后被告于2018年3月27日才又向原告支付剩余工程款。故被告应向原告支付以70069.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算2017年7月22日至2018年3月27日的违约金。关于双方于2017年签订的第二份增加水箱的合同，因该合同实际并未按照约定履行完毕，双方对工程的实施、结算及验收并未另行达成一致意见。故原告对该合同项下工程款支付的违约金不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告云南景和置业有限公司在本判决生效后三十日内支付原告上海连成（集团）有限公司工程款27756.95元及2017年7月22日至2018年3月27日期间的逾期支付工程款的违约金（以70069.8元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回原告上海连成（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件预交受理费5414元，因原告在诉讼期间减少诉讼标的金额，退回原告诉讼费1209元，由被告云南景和置业有限公司负担500元，由原告负担3705元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省西双版纳傣族自治州中级人民法院。审 判 长  王 和人民陪审员  王国梅人民陪审员  玉喃伦二〇一八年十二月二十日书 记 员  周子圣