广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0112民初5618、5733号七天四季酒店（广州）有限公司[（2017）粤0112民初5618号原告、（2017）粤0112民初5733号被告]，住所地广州高新技术产业开发区科学城香山路17号703房。法定代表人：郑南雁，董事长。委托诉讼代理人：邓姗，广州金鹏律师事务所律师。陈哲军[（2017）粤0112民初5618号被告、（2017）粤0112民初5733号原告]，男，1974年7月23日出生，汉族，住上海市徐汇区。委托诉讼代理人：陈碧仪、李远萍，均系广东天穗律师事务所律师。七天四季酒店（广州）有限公司（以下简称“七天公司”）与陈哲军劳动合同纠纷两案，本院先后于2017年9月27日和9月29日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。七天公司的委托诉讼代理人邓姗、陈哲军的委托诉讼代理人李远萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。七天公司向本院提出诉讼请求[（2017）粤0112民初5618号]：1.确认七天公司无须向陈哲军支付赔偿金93547.82元；2.确认七天公司无须向陈哲军出具解除劳动关系书面证明；3.本案诉讼费用由陈哲军承担。事实和理由：一、陈哲军与七天公司之间不存在劳动关系。陈哲军实际上是上海铂漾信息技术有限公司（以下简称“铂漾公司”）筹备工作小组（即“铂乐精选”，后来改叫“铂乐酒店联盟”）的成员。陈哲军由铂漾公司股东招聘并接受铂漾公司股东的管理，陈哲军的劳动关系只是挂在七天公司处，并且七天公司也明确告知了陈哲军，铂漾公司成立后，陈哲军的劳动关系会转入铂漾公司，由铂漾公司承担筹备期间的权利义务。二、七天公司没有单方解除劳动合同。假设认定陈哲军与七天公司存在劳动关系，七天公司也并没有发出单方解除劳动合同关系的通知。七天公司只是告知陈哲军要配合办理劳动关系转移手续，并不是告知陈哲军劳动合同关系解除。在陈哲军没有配合办理转移手续或提出离职的情况下，劳动合同并不会自然解除。本案劳动合同关系解除的原因是陈哲军不同意办理劳动关系转移，并于2017年2月28日书面提出离职赔偿，且2017年2月28日之后也实际未提供劳动。因此，假设双方存在劳动关系，也应当认定是陈哲军提出。三、七天公司没有违法解除劳动合同。再退一步说，假设推定七天公司通知陈哲军办理劳动关系转移系单方解除劳动合同的意思表示，那么也应当认定是属于《劳动合同法》第四十条第（三）款规定的：“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议”的情形。陈哲军的工作目的和工作内容就是负责铂漾公司的筹建，由于铂漾公司已经依法成立，因此，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，劳动合同已经无法履行，属于前述《劳动合同法》第四十条第（三）款规定的情形，七天公司系依法解除劳动合同关系，并非违法解除。综上，七天公司不服仲裁裁决结果诉至法院，请求判如所请。陈哲军辩称[（2017）粤0112民初5618号]，一、七天公司和陈哲军之间存在劳动关系。首先，我国不存在所谓挂靠劳动关系之说，七天公司提出的挂靠劳动关系损害了陈哲军的合法权益，恶意规避用人单位的责任，违反了我国劳动法规定。其次，根据陈哲军提交的劳动合同、社保缴纳明细、银行流水、日常费用报销、竞业限制协议等证据看，七天公司向陈哲军支付劳动报酬，陈哲军从事的业务也是七天公司的业务组成部分，陈哲军也一直接受七天公司的管理，因此，七天公司和陈哲军之间一直存在劳动关系。二、双方从未就变更劳动合同达成任何合意，七天公司解除劳动合同的行为是单方作出的，属于违法解除。第一，七天公司通过书面通知以及行为两方面单方解除了陈哲军的劳动合同。从七天公司提供的邮件截图可见，七天公司解除劳动合同的原因是铂乐酒店联盟业务的独立法律主体（公司）已经完成注册登记，需要陈哲军等员工的劳动关系转移至该单位，由此可见，用人单位解除劳动合同的理由并不是法定解除的理由。其次，七天公司在庭审中自认双方从未就变更劳动关系作出任何形式的约定。七天公司于2017年2月28日开始单方结束陈哲军的工作，停止向陈哲军发放工资和缴纳社保，明确表示了解除劳动合同的意思表示。根据《劳动合同法》第八十七条规定，七天公司应当向陈哲军支付赔偿金。第二，陈哲军提交的竞业限制协议可见，陈哲军和七天公司约定三年竞业期限并约定“禁止在全国范围内到与七天公司有直接竞争关系的酒店行业就职”，但七天公司又在庭审中声称可以在竞业期间到经营酒店行业的“铂漾公司”工作，可见七天公司的行为前后矛盾。第三，七天公司提出解除劳动合同的行为不属于《劳动合同法》第四十条第三款规定的情形。首先，七天公司解除劳动合同时提出的理由并不是劳动合同不能履行，而是“铂乐酒店联盟业务的独立法律主体（公司）已经完成注册并正式成立，故所有员工将按照约定转入新的公司”；其次，陈哲军明确表示不同意七天公司单方解除劳动合同的行为，但七天公司从未理会和协商，仍一意孤行结束了陈哲军的工作，停止向陈哲军支付工资。最后，七天公司在解除劳动合同时并未依法与陈哲军协商，而是单方解除劳动合同。因此，七天公司解除劳动合同的行为不属于《劳动合同法》第四十条第三款规定的情形，而是违法解除劳动合同。三、七天公司应向陈哲军支付2015年12月1日至2017年3月31日未休年休假工资11469.46元。根据陈哲军提交的社保缴费明细表、劳动手册以及参保个人城镇基本养老保险缴费情况，陈哲军工龄为188个月，七天公司对此在仲裁庭审中也予以承认。此外，七天公司并无证据证明陈哲军已经休完2015年12月1日至2017年3月31日期间的年休假，经核算上述期间陈哲军未休年休假至少还有8天，根据《职工带薪年休假条例》第三条和第五条规定，对于职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付工资报酬。因此，七天公司应当依法向陈哲军支付2015年12月1日至2017年3月31日期间的未休年休假工资。综上，请求驳回七天公司的诉讼请求。陈哲军向本院提出诉讼请求[（2017）粤0112民初5733号]：1.判决七天公司支付违法解除劳动合同经济赔偿金93547.82元（10394.20元/月×4.5个月×2倍）；2.判决七天公司支付2015年12月1日至2017年3月31日的未休年休假待遇11469.46元（10394.20元/月÷21.75天×8天×300%）；3.判决七天公司补发2017年2月1日至2017年2月28日期间的差旅费1414元；4.判决七天公司支付2017年3月1日至2017年3月31日的工资10300元。陈哲军于庭审中撤回第四项诉讼请求，并明确第二项诉讼请求主张的年休假天数为2016年1月1日至2016年12月31日期间7天、2017年1月1日至3月31日期间1天。事实和理由：陈哲军于2012年12月1日入职七天公司担任分店店长，七天公司委托上海前锦众程企业服务外包有限公司为陈哲军缴纳社保，工龄为188个月。最后一期劳动合同是2015年12月1日至2018年11月30日，最后一期合同签订后七天公司收回了合同原件。陈哲军离职前12个月平均工资为10394.20元。2017年2月22日，七天公司向陈哲军发出电子邮件，通知如下：1.要求解除双方劳动关系；2.要求陈哲军在2017年2月22日至2017年2月28日期间将本人人事关系转移至新公司。2017年2月28日，七天公司再次向陈哲军发来邮件，通知陈哲军最后工作日为2017年2月28日。陈哲军以邮件及亲自面谈等方式表示不同意七天公司单方面解除劳动合同并要求七天公司书面答复，但七天公司并未回复，并于2017年3月31日开始停止为陈哲军缴纳社保并封存公积金账户。针对七天公司违法解除劳动合同的行为，陈哲军于2017年4月18日以邮政快递方式向广州市海珠区发件人为集团人力资源部hr@platenogroup.com劳监大队投诉，但七天公司拒绝向陈哲军支付任何赔偿。陈哲军不服劳动仲裁裁决结果诉至法院，请求判如所请。七天公司辩称[（2017）粤0112民初5733号]，答辩意见与（2017）粤0112民初5618号起诉意见一致。补充意见：一、陈哲军离职前12个月平均工资为10300元，并非10394.2元。陈哲军主张的2015年12月1日至2017年3月31日未休年休假工资的请求，没有事实和法律依据。（一）未休年休假工资不属于劳动报酬，严格适用一年的仲裁时效。陈哲军2017年6月6日提出仲裁申请，因此，2016年6月6日之前的未休年休假工资已经过了仲裁时效。（二）即便认定属于劳动报酬，不适用仲裁时效，陈哲军的主张亦没有法律依据。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第五条的规定，年休假天数是按照自然日历年度来计算的。1.关于2016年1月1日－2016年12月31日的年休假，已休完。陈哲军2012年12月1日入职，工龄未超过10年，可享受的法定年休假天数为5天，陈哲军2016年9月26日至9月30日已休完5天年休假。2.2017年1月1日至2017年2月28日折算年休假不足1天，无权主张未休年休假工资。二、差旅费没有事实和法律依据。对于陈哲军提交的日常费用报销单，没有提交相应的发票原件，也没有说明出差的事由，所以无法报销。三、关于2017年3月工资的请求，没有事实和法律依据。1.由于陈哲军不同意办理劳动关系转移手续并主张离职赔偿，双方的劳动合同关系已经于2017年2月28日解除；2.七天公司明确告知陈哲军，最后工作日是2017年2月28日，陈哲军2017年3月实际上并未提供劳动，无权主张劳动报酬。综上，请求驳回陈哲军的诉讼请求。本院经审理查明事实如下：陈哲军于2012年12月1日入职七天公司，入职当日双方签订了期限自2012年12月1日至2015年11月30日的《劳动合同》，约定陈哲军担任七天公司分店店长，适用不定时工作制，试用期基本工资为4800元/月，转正后基本工资3600元/月，另有绩效工资1800元/月。同日，陈哲军与七天公司签订了竞业限制协议，约定竞业期限为2012年12月1日至2015年11月30日，陈哲军在职期间不得在全国范围内自营或者为他人经营与七天公司同类的酒店行业。陈哲军2012年12月至2016年9月期间的社保由七天公司缴纳，2016年10月至2017年2月期间的社保由七天公司委托上海前锦众程企业服务外包有限公司缴纳。2017年2月22日，七天公司向包括陈哲军在内的“铂乐酒店联盟全体成员”发出主题为“关于办理人事关系转移的通知”的电子邮件，内容为：“各位同事：按早期约定，铂乐酒店联盟业务没有注册公司之前，新入职员工暂时放在七天公司主体下，待新公司成立后再转移到新的公司。目前铂乐酒店联盟业务的独立法人主体（公司）已完成注册并正式成立。故所有员工将按照约定转入新的公司，请各位在本周内办理相关人事关系转移手续”。七天公司于2017年2月28日再次发出电子邮件，通知包括陈哲军在内的“铂乐酒店联盟全体成员”尽快办理人事关系转移手续，并告知陈哲军在七天公司的最后工作日为2017年2月28日。七天公司庭审中确认其与陈哲军的劳动合同关系于2017年2月28日解除。2017年4月2日，陈哲军向七天公司发出《要求支付经济赔偿金通知》（以下简称“索赔通知”），主要内容为：七天公司通过电子邮件要求解除与陈哲军的劳动关系，要求陈哲军将劳动关系转移至新公司并通知最后工作日为2017年2月28日，3月初七天公司关闭了陈哲军的工作邮箱和所有办公账号，并于2017年3月31日停止为陈哲军缴纳社保和公积金，陈哲军认为七天公司违法解除劳动合同，要求七天公司于收函后三日内结清工资、未休年假待遇及支付赔偿金。七天公司确认收到上述索赔通知。关于与陈哲军之间的劳动关系，七天公司先是主张双方不存在劳动关系，陈哲军由七天公司股东招聘并受七天公司股东管理，劳动关系只是挂靠在七天公司处，七天公司接受铂漾公司的委托代为向陈哲军发放工资和缴纳社保，但七天公司未就其上述主张举证证明。七天公司后又主张陈哲军于2016年1月1日起入职“铂乐精选运营部”，与七天公司的劳动关系已于2015年12月31日解除，但七天公司确认未与陈哲军办理相关离职手续。七天公司提交了铂涛集团《员工变动表》和《试用期转正评估表》，《员工变动表》载明陈哲军于2015年12月25日提出调动申请，从七天公司“简约生活事业群”店长职位申请调动至“铂乐精选”“创新生活事业群”担任运营高级经理，变动原因为“新的发展需求吸引我去创新事业群工作”，建议变动生效日期为2016年1月1日，表格下方“跨品牌异动请注明是否承认服务年限及有无试用期”处显示陈哲军原入职日期为2012年12月1日，试用期3个月。该变动申请经过集团其他负责人审批同意。《试用期转正评估表》显示陈哲军自2016年1月1日起进入“铂乐精选运营部”工作，并通过了三个月的试用期，合同转正日期为2016年4月1日。部门负责人马瑶评价陈哲军工作认真负责，业务能力突出，同意转正。陈哲军对上述《员工变动表》和《试用期转正评估表》的真实性予以认可，但主张“铂乐精选运营部”系七天公司下属工作部门。陈哲军主张其累计工作年限已超过10年，每年应享有10天年休假，提交了上海市劳动局印制的《劳动手册》、上海市社会保险事业管理中心出具的《参保个人城镇基本养老保险缴费情况》及《缴费历史明细表》予以证明，上述证据显示陈哲军自1996年8月1日起参加工作，截至2017年2月28日陈哲军累计工作年限超过170个月。七天公司主张陈哲军每年只有5天年休假，2016年的年休假已在2016年9月26日至9月30日期间休完，并提交陈哲军填写的《休假申请表》予以证明。陈哲军确认《休假申请表》的真实性，但主张所休的是2015年度的年休假。七天公司未提交陈哲军离职前12个月的工资台账。陈哲军提交的《广东省地方税务局个人所得税纳税清单》显示，陈哲军2016年3月和2016年5月至11月的个人所得税申报收入为10300元，2016年4月个人所得税申报收入为11430.43元。七天公司主张应按10300元/月为标准计算陈哲军离职前的平均工资，陈哲军则主张其离职前平均工资应为10394.20元。经核算，陈哲军2016年3月至2016年11月期间每月个税平均申报收入为10425.60元[（10300元/月×8个月+11430.43元）÷9个月]。陈哲军请求七天公司支付2017年2月1日至2月28日差旅费1414元，提交了一份日常费用报销单予以证明。该报销单为打印件附有条形码，显示报销人为陈哲军，单据状态为审批结束，所属部门为铂乐酒店联盟开发部，归属公司为七天公司，报销金额1414元，费用为外地差旅费，审批人“黄栋”和“董发达”的意见均为“同意”。七天公司主张未收到该报销单和相关发票，审批人“黄栋”和“董发达”均为铂漾公司股东，可见陈哲军不受七天公司管理。陈哲军未举证证明已向七天公司交付差旅费相关票据。另查明，铂漾公司于2016年9月22日成立，注册资本50万元，法定代表人朱海杰，注册地为上海市崇明县三星镇宏海公路4588号1号楼128-2室（上海三星经济小区）。七天公司主张本案涉及的“铂乐精选”、“铂乐酒店联盟”均为铂漾公司的筹建部门，但未对此举证证明。双方发生争议，陈哲军向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求裁决七天公司支付：1.违法解除劳动合同经济赔偿金93547.82元；2.2015年12月1日至2017年3月31日的未休年休假工资11947.36元；3.2017年2月1日至2017年2月28日期间差旅费1414元；4.2017年3月1日至2017年3月31日的工资10300元；5.七天公司向陈哲军出具解除劳动合同证明。2017年9月13日，广州开发区劳动人事争议仲裁委员会作出穗开劳人仲案字〔2017〕823号裁决书，裁决：1.七天公司自本裁决生效之日起五日内一次性向陈哲军支付赔偿金93547.82元；2.七天公司自本裁决生效之日起五日内出具解除劳动关系证明给陈哲军；3.驳回陈哲军的其他请求。陈哲军和七天公司均不服仲裁裁决结果，分别于法定期限内向本院提起诉讼。本院认为，陈哲军和七天公司建立劳动关系并签订书面劳动合同，双方均应诚信、全面履行合同义务，双方的合法权益均受法律保护。关于劳动关系解除原因。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，七天公司确认其与陈哲军的劳动合同关系于2017年2月28日解除，应当对劳动合同解除的原因举证证明。首先，从七天公司发出的电子邮件、陈哲军的银行交易明细和社保缴纳明细可见，七天公司未经协商单方终止陈哲军工作并停发工资、停办社保的行为是陈哲军不同意办理离职手续的主要原因，七天公司通知解除劳动合同在先，陈哲军请求支付赔偿金在后，故七天公司主张本案系陈哲军提出解除劳动合同，缺乏事实依据，本院不予采信。其次，七天公司和陈哲军签订书面劳动合同，陈哲军从事七天公司安排的工作，七天公司向陈哲军发放工资、缴纳社保并对陈哲军进行用工管理，双方之间的劳动关系清楚而明确，不存在所谓“挂靠劳动关系”的情形。虽然陈哲军在职期间自愿加入“铂乐联盟事业部”从事业务开发，但该部门仅为铂涛集团下属的工作部门，并无用工主体资格，七天公司主张受铂漾公司委托代办工资社保，但未能举证证明，本院不予采信。七天公司在陈哲军加入“铂乐联盟事业部”工作期间，并未书面终止与陈哲军的劳动关系，仍然照常为陈哲军安排工作、发放工资、缴纳社保，可见七天公司对双方劳动关系存续的事实予以认可，并愿意承担由此产生的法律后果。最后，陈哲军2012年12月1日已入职七天公司，截至2016年1月1日加入“铂乐联盟事业部”工作时，陈哲军在七天公司已工作了四年，七天公司主张陈哲军的工作内容和工作目的是为了筹建铂漾公司，并据此主张在铂漾公司成立后双方劳动合同因客观情况发生重大变化导致无法继续履行，显然缺乏事实依据，本院不予采信。退一步而言，无论陈哲军为了何种目的入职七天公司，双方既然签订了劳动合同，建立了实际的用工关系，七天公司就应当承担用人单位的法定义务，七天公司未能举证证明其与陈哲军解除劳动合同具备合法事由，应当向陈哲军支付违法解除劳动合同的赔偿金。陈哲军主张双方劳动关系直到2017年3月31日才解除，但未能举证证明其自2017年2月28日收到七天公司电子邮件后继续向七天公司提供劳动，故本院对其主张不予采信，依法认定双方劳动关系存续期间为2012年12月1日至2017年2月28日。由于七天公司未提交陈哲军离职前工资台账，结合陈哲军提交的个人所得税纳税证明、社保缴费明细及银行交易明细，陈哲君主张其离职前十二个月平均工资为10394.2元，本院予以采信，则七天公司应向陈哲军支付的违法解除劳动合同赔偿金数额为93547.8元（10394.2元/月×4.5个月×2倍）。七天公司请求无需支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。关于解除劳动合同证明。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。陈哲军请求七天公司为其出具解除合同证明，于法有据，本院予以支持。关于未休年休假工资。首先，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，陈哲军于2017年6月9日申请劳动仲裁，故本院仅就其主张的2016年和2017年年休假工资请求进行审查。其次，陈哲军提交的证据证实其累计工作年限已满10年，依法应享有每年10天的年休假。陈哲军在2016年9月26日至9月30日期间已休5天年休假，虽然陈哲军主张所休是2015年度年休假，但未举证证明七天公司允许员工跨年度安排年休假，且陈哲军申请休假的时间跨度过长，缺乏合理解释，本院不予采信，认定陈哲军上述期间所休的5天年休假为2016年度年休假。陈哲军2017年未休年休假天数折算后为1天（10天×2月/12月=1.67天），七天公司未举证证明其已安排陈哲军休2016年度剩余5天年休假及2017年度1天年休假，根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位应当按照职工日工资收入的300%支付应休未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。由于七天公司已对陈哲军2017年2月28日以前的正常工作时间工资进行结算，故七天公司应向陈哲军支付未休年休假工资差额5734.73元[10394.2元/月÷21.75天×6天×（300%-100%）]。陈哲军该项诉讼请求于法有据，本院予以支持，数额以本院核定为准。关于差旅费。陈哲军请求七天公司支付差旅费1414元，但仅提交了一份日常费用报销单打印件，未提交其他证据证明相关差旅费已实际发生且已向七天公司交付票据，应当承担举证不能的不利后果，本院对其该项请求不予支持。陈哲军于庭审中请求撤回七天公司支付2017年3月1日至2017年3月31日工资10300元的诉讼请求，系其对自身权利的合法处分，本院予以准许。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条之规定，判决如下：一、驳回七天四季酒店（广州）有限公司的诉讼请求；二、七天四季酒店（广州）有限公司自本判决生效之日起五日内向陈哲军支付违法解除劳动合同的赔偿金93547.8元；三、七天四季酒店（广州）有限公司自本判决生效之日起五日内向陈哲军支付未休年休假工资差额5734.73元；四、七天四季酒店（广州）有限公司自本判决生效之日起五内日向陈哲军出具解除劳动关系证明；五、驳回陈哲军的其他诉讼请求。债务人如未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案受理费合计20元，由七天四季酒店（广州）有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员  毛丽娟二〇一八年三月二十八日书记员  余若莲