广西壮族自治区南宁市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂01民初940号 原告：金士顿科技（上海）有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区。 法定代表人：郭锦标，总经理。 委托诉讼代理人：农萍，广西南国雄鹰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：粟文喜，广西南国雄鹰律师事务所律师。 被告：黄大作，男，1978年3月9日出生，壮族，住广西壮族自治区巴马瑶族自治县。 原告金士顿科技（上海）有限公司（以下简称金士顿公司）与被告黄大作侵害商标权纠纷一案，本院于某18年8月23日立案后，依法适用普通程序，于某18年12月7日公开开庭进行了审理。原告金士顿公司的委托诉讼代理人农萍、被告黄大作到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 金士顿公司向本院提出诉讼请求：1.判令黄大作停止销售侵犯第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权的商品；2.判令黄大作赔偿金士顿公司经济损失15000元(包括金士顿公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费、调配取证费等)；3.判令黄大作承担本案的诉讼费用。事实和理由：金士顿科技公司成立于1987年，原名金电科技公司，经过多年努力，成为全球最大的第三方内存市场内存模组制造商、全球著名的USB闪存盘制造商。金士顿品牌内存产品性能卓越、品质可靠，深受全球用户信赖和好评，为全球存储产品领导品牌。金电科技公司于某02年12月14日经核准注册了第2024537号“KINGSTON”商标，核定使用商品为第9类，2008年12月1日，该商标注册人变更为金士顿科技公司；于某12年12月7日核准注册了第10060266号“”注册商标。金士顿公司成立于某04年，是金士顿科技公司在中国境内的全资子公司。金士顿科技公司于某15年11月19日将上述商标授权金士顿公司使用，并授权可以自己的名义对侵犯该商标权的行为提起诉讼。2017年11月，金士顿公司发现黄大作在其商铺销售侵犯其涉案注册商标权的商品，随后委托南宁市桂南公证处的公证员对上述侵权行为进行了证据保全。黄大作为电子存储设备销售商，熟知各类产品真伪及价格，其销售的涉案商品所使用的商标与金士顿公司拥有使用权的“KINGSTON”、“”注册商标相同，造成消费者混淆，主观上有侵权故意，其行为已构成侵犯商标专用权的行为，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任，故提出上述诉请。 黄大作辩称，一、黄大作无法确定金士顿公司提交的被诉侵权优盘是否为其销售，也无法确定该优盘是否属于侵权产品。二、黄大作销售的优盘系从南宁市卡尔数码科技配件部进货，有送货单作为证据，因此具有合法的来源。三、黄大作销售的优盘进货价为22元，销售价格为35元，黄大作仅进货并销售了一个优盘。金士顿公司要求赔偿15000元明显不合理。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 金电科技公司经国家工商行政管理总局商标局核准，于某02年12月14日注册了第2024537号“KINGSTON”商标，核定使用商品为第9类，包括存储器扩充插件、存储器扩充模块、存储器扩充晶片等。该商标于某08年12月1日经核准变更注册人为金士顿科技公司，经核准续展，续展注册有效期至2022年12月13日。金士顿科技公司于某12年12月7日经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第10060266号“”商标，核定使用商品为第9类即计算机移动存储设备、存储器模块、快速存储器、U盘、闪存盘、固态硬盘等，商标有效期至2022年12月6日。 2015年11月19日，金士顿科技公司出具《商标许可及维权授权书》，将包括第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”商标在内的多个注册商标授权金士顿公司使用，授权期限自授权之日起至上述商标在中华人民共和国失效日止，并授权金士顿公司在上述商标被侵权时可以自己的名义进行维权（包括民事诉讼等）。 金士顿公司于某17年10月25日向南宁市桂南公证处申请保全证据公证。金士顿公司的委托代理人与南宁市桂南公证处公证人员于某17年11月12日来到位于南宁市五一路北二里路口旁标识“美灵手机维修”的商铺，进入该店后，以普通消费者身份、以35元的价格购买U盘一个，并从该店工作人员处当场取得《收据》1张。公证人员对上述购买行为进行了现场监督，并对该店铺外观进行拍照。随后，公证人员与金士顿公司的委托代理人将上述物品运至公证处，由公证人员拍照并封存，将上述物品封存后交金士顿公司保存。该公证处于某17年12月27日就上述公证事项出具了（2017）桂南证内字第9731号《公证书》。 案件审理过程中，本院在确认涉案公证购买实物封存完好的情况下，对公证封存实物进行了拆封。公证封存的U盘与（2017）桂南证内字第9731号公证书所附相应图片一致。该产品外包装上注明产品品名为金士顿闪存产品，生产商为金士顿科技公司；外包装盒正面左上角标注“”标识，背面左上角标注“”标识，产品正反面分别标注有“Kingston”、“”标识；产品包装上还有防伪标贴和保证卡。公证封存的《收据》记载“今收到购买金士顿U盘4G一张，金额35元”，《收据》由黄大作签字。金士顿公司主张其生产的U盘可以通过包装盒背面保证卡人头标识上的定标线及其左右两边颜色随移动改变，以及“保证卡”三个字标识的颜色随移动改变等方法验证。经核查，被诉侵权产品保证卡上人头标识没有定标线，左右两边颜色随移动并不改变。庭审中，黄大作认可上述《收据》系由其开具，并认可公证书所附的铺面照片为其经营的铺面。 另查明，金士顿公司为本案诉讼支出公证费450元，律师费2000元。金士顿公司在庭审中陈述称其生产的正品4G优盘批发价为10元，每一层净销售之间的利润大约为10-15%，目前该型号产品已经停产。 黄大作为证明其销售的优盘具有合法来源，提交了一份《送货单》作为证据。该《送货单》抬头为“南宁市卡尔数码科技配件部送货单”，没有加盖任何印章，也没有任何人签字。 以上事实，有双方当事人提交的证明涉案商标权属及许可使用情况的公证书[包括（2016）京方正内经证字第00397号公证书、（2016）京方正内经证字第09803号公证书、（2016）京方正内经证字第00401号公证书]、侵权行为保全公证书（附物证）、公证费发票、律师费发票以及《送货单》等证据在案佐证。 本院认为，金士顿公司经涉案注册商标权人授权，取得涉案注册商标的使用权及对侵害涉案注册商标专用权的行为进行维权、提起诉讼的权利，其合法权益受法律保护。 双方当事人在本案中的争议焦点是：1.黄大作的行为是否是否侵害涉案第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权；2.黄大作提出的合法来源抗辩是否成立；3.如黄大作构成侵权，如何承担侵权责任。 一、关于黄大作的行为是否侵害涉案第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权的问题 首先，黄大作销售了本案被诉侵权U盘。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条规定：“经过法定程序公证证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻公证证明的除外。”本案中，金士顿公司为证明黄大作销售了被诉侵权U盘，提供了公证处出具的公证书。根据公证书的记载，公证处工作人员随同金士顿公司委托代理人到黄大作的经营场所购买了被诉侵权U盘，公证处工作人员监督了购买全过程，并对所购买的商品进行了封存，公证书记录的内容与所附照片、封存的商品相对应。经双方当事人当庭确认，金士顿公司当庭提交的实物亦由公证处封条封存完好。黄大作亦认可公证封存的收款收据由其出具，认可公证书所附照片上的铺面为其经营的铺面，在黄大作未提供相反证据的情况下，本院对公证书证明的事实予以确定，并认定被诉侵权U盘由黄大作销售。 其次，黄大作销售被诉侵权U盘侵害了涉案商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）、（二）、（三）项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属侵犯注册商标专用权的行为。在判断被诉侵权产品上的商标与涉案注册商标是否相同或近似时，依据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条的规定，商标相同，是指被诉侵权的商标与涉案注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标近似，是指被诉侵权的商标与涉案注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与商标权人注册商标的商品有特定的联系。判断商标相同或者近似应以相关公众的一般注意力为标准，既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行，还应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 本案被诉侵权产品为U盘，与涉案第2024537号注册商标“KINGSTON”核定使用商品中的存储器扩充插件属于类似商品，与第10060266号“”注册商标核定使用商品的U盘为同类产品，被诉侵权产品外包装正面、背面使用了“”标识、产品正反两面分别使用了“Kingston”、“”标识。将被诉侵权产品及其外包装上使用的“Kingston”标识与涉案第2024537号“KINGSTON”注册商标相比,英文部分字母、读音均相同，仅存在英文字母大小写以及字体上的差异，故本院认定被诉侵权标识“Kingston”与涉案第2024537号“KINGSTON”注册商标构成商标近似；将被诉侵权产品及其外包装上使用的“”标识与涉案第10060266号“”注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别，故本院认定两者构成相同。本案被诉侵权产品上使用与涉案注册商标相同或近似的标识，足以使电子产品市场相关公众对其商品的来源产生误认。根据金士顿公司陈述的正品识别方法，该商品与金士顿公司的产品存在差异，因此本院认定该产品为侵权产品。依据前述法律条款的规定，黄大作作为该产品的销售者，其行为侵害了涉案注册商标的专用权。 二、关于黄大作提出的合法来源抗辩是否成立的问题 《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”销售者主张合法来源抗辩，须提交符合交易习惯的相关证据，证明其通过合法的销售渠道、通常的买卖合同等正常商业方式取得涉案产品。黄大作提交的《送货单》上无任何签章，无法确定其真实性，不能证明其合法取得本案侵权产品，本院对其提出的合法来源抗辩不予支持。 三、关于金士顿公司要求黄大作停止侵权并赔偿经济损失15000元是否合法有据的问题 《中华人民共和国侵权责任法》第十五条规定：“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（二）排除妨碍；（三）消除危险；（四）返还财产；（五）恢复原状；（六）赔偿损失；（七）赔礼道歉；（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。”如前所述，黄大作销售了侵犯涉案注册商标专用权的商品，其行为构成侵权，应依法承担停止侵权、赔偿损失等侵权责任。金士顿公司要求黄大作停止侵权、赔偿损失的诉讼请求，依法有据，本院予以支持。 关于赔偿数额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款的规定，侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。本案中，由于金士顿公司因侵权所受到的实际损失以及黄大作因侵权所获得的利益难以确定，亦无商标使用许可费供参考，本院综合考虑侵权行为的性质、情节、时间长短、后果以及原告涉案注册商标的声誉、公众认知度、合理的维权开支等因素，酌情确定黄大作赔偿金士顿公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共5000元。金士顿公司请求赔偿的过高部分，本院不予支持。 综上所述，金士顿公司主张黄大作的侵权行为成立，黄大作应承担侵权责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条第三项、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、被告黄大作在本判决生效之日起立即停止销售侵害第2024537号“KINGSTON”、第10060266号“”注册商标专用权的U盘； 二、被告黄大作在本判决生效之日起十日内赔偿原告金士顿科技（上海）有限公司经济损失及为制止侵权行为所支付的合理开支共计5000元； 三、驳回原告金士顿科技（上海）有限公司的其他诉讼请求。 义务人如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可于本案生效判决规定的履行期限最后一日起两年内，向本院申请执行。 案件受理费175元，由被告黄大作负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉案件受理费（受理费的数额根据当事人不服一审判决具体数额确定；开户名称：广西壮族自治区高级人民法院；开户银行：中国农业银行南宁市万象支行；账号：20×××77）。逾期不交纳也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审判长  屈勇强 审判员  胡桂全 审判员  涂媛媛 二〇一八年十二月七日 书记员  何小珊