山西省吕梁市中级人民法院民事裁定书（2018）晋11民再10号再审申请人（一审原告、反诉被告，二审上诉人）：陈某，汉族，山西省和顺县人，住晋中市。再审申请人（一审反诉被告，二审上诉人）：杜某，汉族，山西省交城县人，住晋中市。系陈某丈夫。委托诉讼代理人：张某，山西晋凯律师事务所律师。被申请人（一审被告、反诉原告，二审被上诉人）：高某，汉族，山西省交城县人，住交城县。委托诉讼代理人：吕某，山西晓理律师事务所律师。再审申请人陈某、杜某因与被申请人高某民间借贷纠纷一案，不服山西省交城县人民法院（2016）晋1122民初81号民事判决和本院（2016）晋11民终1390号民事判决，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2017年11月14日作出（2017）晋民申1434号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人陈某、杜某及共同委托诉讼代理人张某，被申请人高某委托诉讼代理人吕某均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。再审申请人陈某、杜某申请再审：1、请求撤销一、二审判决；2、依法改判被申请人向再审申请人陈某返还不当得利308,377.79元；3、诉讼费用由被申请人承担。事实与理由：（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明，即原审据以认定借款的借条并未生效。本案的核心问题是被申请人高某向申请人实际交付的金额究竟是70万元还是34万元？借款合同是实践性合同，须实际交付方可成立，但现有证据不能证明高某曾向陈某给付70万元。1、二审判决在引用录音内容时断章取义，刻意隐去对申请人有利的部分，而陈某提交的录音证据足以证明高某给付陈某的是34万元。2、从郭超峰证人证言证据的角度看，一审法院据以证明乃至认定实际交付70万元的唯一证据是郭超峰的证言，但是其证人证言存在诸多重大瑕疵，故而没有丝毫的证明力。3、如陈某所言，陈某和高某要求处理借条时，高某曾说头一年不要利息，而实际的还款情况也是一年内没有付利息，此说法与陈某所说是一致的，这进一步证明交付的是34万元。4、从钱款来源看，高某陈述是和郭超峰、高丽萍、游国勇借到的，而且说他们之间均为现金交付，明显不合常理，其也始终未曾出具证明。5、结合双方陈述的钱款交付情形来看，高某交给陈某的钱数不可能是70万元，二审的推断是错误的。6、有证据证明，陈某在付款27万元之后继续付款乃至给打43万元借条是因为陈某遭受高某的胁迫。7、二审存在漏算漏判金额以及金额计算错误等问题。漏算漏判部分，2014年6月11日，陈某向高某还款金额32500元，2014年6月17日，陈某向高某还款金额20000元，2014年9月24日，陈某向高某还款金额3500元，但是二审竟然将此三笔款漏算，金额小计56000元。错写漏判部分，二审还将2014年10月9日还款25000元错定成还款21500元。错算错判部分，陈某向高某付款的实际时间从2014年9月到2015年11月，应是15个月，但判决书却写成14个月，由此导致付款总数错误，将应欠金额304000元错误写作319500元。（二）原判决适用法律确有错误。《合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。民间借贷合同是实践性合同，要证明借贷关系成立，除了有借条外，还应证明借条已经生效，款项的实际交付系此类借款合同的生效要件。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。”本案是一起民间借贷纠纷案件，纠纷的关键在于出借人仅凭借条能否证明借款事实的存在。《合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”据此规定，民间借贷合同的性质是实践性合同，即借贷合同的生效应当以出借人给付钱款为条件，出借人应当就履行了“提供借款”义务承担举证责任。根据“谁主张，谁举证”的原则，交付70万元借款的举证责任应当由被申请人高某承担。本案中，被申请人提出一次性给付70万元均为现金给付，但没有任何银行交易凭证，也不打收条，显然不符合交易习惯。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案陈某虽然并末否认借条上签名的真实性，但对收到70万元的事实予以否定，高某应提供相应的其他证据对借款已交付事实予以佐证。因高某提供的证据不足以证明其主张的已通过现金方式交付了70万元大额借款的事实，故应由其承担举证不能的不利后果。另，因为未约定利息，故而本案中所涉利息依法不应支付，所有已给付金额并不包含利息。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条：借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。《合同法》第二百一十一条规定，自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。更何况高某本人也承认当初未约定利息，而且法庭调取的证据反映出，高某与其朋友借钱也并无利息约定。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。被申请人高某辩称：1、在案证据充分证明了申请人陈某最初借款为70万元的事实。申请人称“原判决认定的基本事实缺乏证据证明”不能成立。2、申请人陈某所欠被申请人借款本金为276,122.21元。被答辩人陈某先支付了答辩人借款本金70万元的利息52500元，偿还27万元借款本金后，支付了剩佘本金43万元15个月的利息347377.79元，共支付669877.79元。按司法解释之规定，以43万本金I5个月年利率36%计算，答辩人应得利息为193500元。故347377.79元减去193500元，所得153877.79元为不当得利，430000元减去153877.79元，所得276122.21元为被答辩人陈某所欠答辩人借款本金。3、原判决适用法律准确。陈某向一审法院起诉称：1.判令被告返还不当得利156,812.45元；2.本案的诉讼费用由被告承担。高某向一审法院起诉请求：1.判令二被告立即归还原告借款430,000元，利息17,200元（从2015年12月8日至2016年2月8日，每月按照2分计算）及还清之日的利息；2、诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年6月7日，陈某向高某借款，但双方对借款的金额存在较大的争议；陈某主张高某说是给她准备了700,000元，并让她打了700,000元的借条（三张200,000元，一张100,000元），但实际上只给了她340,000元。对此主张陈某向原审法院提供了2016年1月18日双方谈话时，陈某自己做的录音，内容为“高某说：‘唉，对了。拿的是、拿的是700,000元。’陈某说：‘其实是拿了三十四万咱应该给nia打了700,000元的条，是哇丽芬。’高某说：‘唉，对了。主要是还了人家七十万一年的利息啦，知道了吧。’”在质证过程中，高某称她所说的“唉，对了”就是指她拿了我700,000元对的呢。高某的代理人则认为该录音中高某也提到是拿了700,000元，且录音断章取义，不应釆信；高某主张当时她借给了陈某700,000元现金，由于是向三个人筹借的，故让陈某打了三张借条（两张200,000元，一张300,000元）。对此主张高某提供了刘烈娥的声明，刘烈娥称高某借给陈某钱时，她和高同车并且还帮高某拿钱，所以知道高某拿的700,000元，但她没有和高某一起到陈某的车上，不知道她们的接交情况；高某还提供了郭超峰的视频资料（高某称郭超峰在外地回不来，故作了视频资料传到她手机上)，郭超峰称，当时她跟高某到陈某的车上，亲眼看见高某将700,000元现金给了陈某，陈某则表示当时她跟高某接交时，郭超峰并不在场。陈某的代理人则认为，高某的朋友作证有明显的倾向性且该证据未在举证期内提出，人民法院不应釆信。之后，陈某一直按700,000元本金给高某还本付息。截止2014年9月，陈某共还高某本金270,000元。（2014年12月8日，经双方结算，陈某又给高某分别打了200,000元、230,000元共计430,000元的借条两份）。从2014年9月22日起陈某按每月21,500元(5分利）支付高某利息直到2015年9月16日，陈某共支付高某利息258,000元，2015年10月8日、11月7日又分别支付高某20,000元利息，合计298,000元。2015年11月7日后，陈某再未付高某利息。一审法院认为，陈某虽然主张2013年6月7日高某只借给了她340,000元，但是双方均承认当时是打了700,000元的借条，并且陈某向原审法院提供的录音资料中，高某也说过拿的是700,000元，结合陈某一直按700,000元还本付息，以及在偿还了270,000元本金后，陈某还给高某打了430,000元的“借条”的事实，应当认定2013年6月7日陈某向高某借款金额为700,000元。2015年9月，陈某在偿还了270,000元本金后，实欠高某430,000元，但是截止2015年11月7日还了其利息298,000元（14个月，月息约为5分）,根据有关规定，高某应得利息为180,600元（按年利率36%，计14个月，有117,400元（298,000-180,600元）为不当得利，应当返还陈某，剩佘的312,600元（430,000元-117,400元）为陈某的借款，依有关规定应按年利率24%支付高某利息。杜某作为陈某的丈夫应当承担共同还款义务。依据《中华人民共和国民法通则》第108条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条之规定，判决：一、由陈某、杜某于本判决生效后10日内偿还高某借款本金312,600元，并从2015年11月8日起至付清款之日止按年利率24%支付高某所欠款的利息。二、驳回陈某、高某的其他诉讼请求。陈某诉高某不当得利纠纷一案的诉讼费1,459元，由高某负担。陈某已预交，高某在履行本判决规定义务时给付陈某人民币1,459元。高某诉陈某民间借贷纠纷一案的诉讼费8,008元，由高某负担2,200元，由陈某负担5,808元，诉讼费高某已预交，陈某在履行本判决规定义务时给付高某5,808元。陈某、杜某上诉请求：1、请求撤销山西省交城县人民法院（2016）晋1122民初81号民事判决，依法改判为高某向陈某返还不当得利156,812.45元；2、请求判令一审及二审的诉讼费用由被上诉人承担。二审庭审中，上诉人陈某、杜某变更上诉请求第一项：要求被上诉人高某返还不当得利308，377.79元。二审期间，上诉人陈某当庭提供一份上诉人陈某向被上诉人高某付款明细清单，用以说明上诉人陈某向被上诉人支付每笔款项的时间及金额。被上诉人高某质证意见为，时间和数额都正确，2014年9月5日、11日、17日这三笔是还了本金，总共270,000元。从9月22日开始按照5分计算利息，从2014年11月8日以后出现了很多笔“21,500元”这就是按照430,000元的本金，每月利息5分元计算的，恰恰证明双方之间存在利息约定。本院二审查明，一审判决认定基本事实属实，本院予以确认。本院二审认为，上诉人陈某、杜某二审庭审中增加上诉请求的金额已超过一审诉讼请求，本院二审依法不予处理。本案当事人双方均认可，上诉人陈某向被上诉人高某先出具700,000元的借据，之后归还部分款项后，上诉人陈某收回之前700,000元的借据后撕毁，又向被上诉人高某出具了430,000元的借据。上诉人陈某称当时出具700,000元借据的时候仅收到340,000元借款，但其收到340,000元借款却出具700,000元的借据，之后归还270,000元借款本金后，又出具430,000元借据，均与常理相悖，故就本案认定双方之间最初的借贷金额为700,000元为宜。上诉人杜某与上诉人陈某系夫妻关系，未提供证据证明案涉款项系个人债务，应当按夫妻共同债务处理。综上所述，上诉人陈某、杜某的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8,341元，由上诉人陈某、杜某共同负担。本院再审审理查明，原一、二审查明的基本事实属实。本院予以确认。本院再审认为，本案的主要争议焦点是2013年6月7日被申请人高某向申请人陈某交付的借款额是高某主张的70万元还是陈某认可的34万元。原一、二审判决对该事实的认定事实不清、证据不够充分。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项规定，裁定如下：一、撤销本院（2016）晋11民终1390号民事判决及山西省交城县人民法院（2016）晋1122民初81号民事判决；二、本案发回山西省交城县人民法院重审。审判长 李 月审判员 李侯虎审判员 李云峰二〇一八年八月二十二日书记员 郝小燕