上海市金山区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0116民初14125号原告：平太荣远洋渔业集团有限公司，住所地浙江省舟山市。法定代表人：倪剑波。委托诉讼代理人：俞宏波，浙江泽大(浙江自贸区)律师事务所律师。委托诉讼代理人：董佳艺，浙江泽大(浙江自贸区)律师事务所律师。被告：上海鎏熙资产管理有限公司，住所地上海市金山区。法定代表人：刘娜。委托诉讼代理人：毛姗姗，北京金诚同达(上海)律师事务所律师。原告平太荣远洋渔业集团有限公司与被告上海鎏熙资产管理有限公司居间合同纠纷一案，本院于2020年10月10日立案，依法适用简易程序，于2021年3月11日公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人俞宏波、董佳艺，被告的委托诉讼代理人毛姗姗到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告平太荣远洋渔业集团有限公司向本院提出诉讼请求：1.要求被告返还居间费50万元，及以50万元为基数，自2020年3月20日起至所有款项付清之日止的违约金；2.自2019年10月27日起至2020年3月19日止，以100万元为基数，按照日万分之五计算的违约金。事实与理由：2018年10月26日,原、被告在浙江舟山签订《居间咨询顾问合同》,约定由被告为原告推荐合适的上市公司购买原告资产或通过向原告定向增发股份的方式,将原告资产注入上市公司,实现上市目标,或混合上述二者的行为实现原告资产上市目标,时间以一年期为限;基于对被告的信任,原告在合同签订后,即根据双方签订的《居间咨询顾问合同》第5条5.2.2条款约定向被告支付100万元的服务预付款,在该条款中,双方还约定,“如本协议签署后的1年后,乙方未完成此次居间服务,应将人民币100万元预付款退还至原告,未及时退还的,每逾期一日被告按应付而未付款项的万分之五向原告支付违约金”。同时合同中,双方还对履行过程中涉及的其它权利义务及管辖等作了明确的规定;合同第13条“本合同的订立、效力、解释、履行和争议的解决均受中国法律管辖。因本协议履行此起的或与本协议有关的作何争议,如双方无法协商解决,应提交合同签订地人民法院诉讼解决”。2019年10月25日,合同约定的一年期届满,但被告未按约完成任务,鉴于上述,按协议第五条之约定,被告应返还原告预付款100万元,虽然之后原告多次电话联系被告,但被告一直以各种理由敷衍,甚至还出现不接电话等。2020年2月17日,原告委托律师发函,要求其在收函后五日内一次性返还预付款,被告在收函后口头答应还款但一直未有实际行动,后在原告律师多次催促下,被告于2020年3月19日汇款50万元,余款至今未返还。被告上海鎏熙资产管理有限公司辩称，1.居间咨询顾问合同包括居间和咨询，被告如约进行咨询顾问和居间活动，居间未成功的原因是原告自身条件不足和市场原因，故被告不存在违约行为；2.被告的朱总与原告的法定代表人口头约定，原告会承担相应居间服务实际支出的费用，包括差旅费、食宿费、咨询费，该些费用将在返还100万元时扣除，法律也规定，如果居间不成功，被告可以要求支付必要费用，故应在预付款中扣除咨询费等成本，被告仅返还50万元，不属于违约行为；3.案涉合同第5.2条约定的是一年后，而非一年内。一年后的具体时间不明确，故原告要求支付违约金没有依据；4.即使法院认为需要支付违约金，原告主张的金额过高，应当进行调整。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，这些证据是原告提交的居间咨询顾问合同、客户收付款入账通知。对于有异议的证据，本院认定如下：1.被告对原告提交的律师函真实性不认可，经审核，原告未能提交律师函的投递凭证，故无法证明其曾向被告寄送了律师函，该律师函仅作为原告的单方陈述，难以认定其真实性，本院不予认定；2.原告对被告提交的报销单、发票的真实性认可，关联性不认可，经审核，该些证据无法反映与原、被告之间的居间合同具有关联性，故本院不予认定；3.原告对被告提交的微信聊天真实性不认可，并称不能确定“平太荣朱”的身份，经审核，本院无法确认该些微信聊天人员的身份，其内容也无法反映与本案具有关联性，故该些证据，本院不予认定。4.被告还申请了证人李某出庭作证，该证人陈述了自2018年至2019年6月期间，其代表被告，开展居间咨询服务的过程。该证人证言与本案待证事实缺乏关联性，本院不予认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年10月26日，原告作为甲方与被告作为乙方，签订了一份关于资产注入上市公司之居间咨询顾问合同，约定内容如下：1.甲方对乙方的委托期限为协议生效之日起12个月；2.甲方聘请乙方作为甲方的咨询顾问，乙方向甲方提供居间咨询顾问服务；3.协助甲方寻找、选择上市公司，并向甲方提供有关的咨询意见，按照现行法律法规为甲方遴选符合甲方拟上市资产要求的上市公司，促成甲方与上市公司就目标公司的资产或股权转让达成协议；4.乙方居间成功的定义，甲方与上市公司就目标公司的资产或股权转让达成生效的协议，且取得相应现金给付及相关股票办理完毕过户登记手续，并获得相关审批机构的审核(如需)，视为乙方居间成功；5.居间咨询顾问费用的内涵：包括乙方针对甲方资产和上市公司的调查费、各种人工成本、文件制作费、组织谈判的费用、各种信息费、咨询费以及同上述服务有关的各种费用；6.此次居间服务的固定居间咨询顾问费为甲方此次注入上市公司资产预估值0.5%……甲方应在本咨询顾问合同签署后三个工作日内向乙方支付100万元预付款，在此次居间服务成功后三个工作日内支付其余款项。如本协议签署后一年后，乙方未完成此次居间服务，应将100万元预付款退还至甲方。预付款未及时退还的，每逾期一日乙方向甲方按应付未付款项的万分之五向甲方支付违约金。合同签署后，原告通过银行向被告转账100万元，2020年3月19日，被告通过银行向原告转账50万元。本院认为，本案系居间合同纠纷案件，原告认为被告未完成居间，故应如约退还剩余居间费50万元。但被告称，案涉合同包括了居间和咨询服务，虽然未能成功居间，但是根据法律规定以及原告法定代表人的承诺，应当支付咨询费及为居间服务支出的成本。对此，本院评判如下,其一，合同约定，居间咨询顾问费用为被告针对原告的资产和上市公司的调查费、人工成本、咨询费等有关的各种费用。从上述约定可知，原告预付的100万元居间咨询顾问费用，包括了被告所述的咨询费及相关成本。合同还约定，如被告未完成此次居间服务，应当退还预付款，即被告未能实现原告资产上市的居间目的时，原告不再承担上述咨询等费用，被告应当退还100万元。其二，被告还称，根据法律规定，被告未促成合同成立的，可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。案涉合同约定，如果居间成功，原告实现了资产上市，则居间咨询顾问费用为注入上市公司资产预估值0.5%，反之则退还全部预付款。由此可见，居间成功对于原告、被告均可产生利益最大化，且注入上市公司的资产预估值越高则被告的居间咨询顾问费用也越高，所以在签订合同时，为了督促并激励被告，双方对于未来是否能够实现资产上市这一不确定的情况进行了约定。如果约定的条件(居间成功)出现，被告可以按照注入上市公司资产预估值的相应比例获取费用，同时，在提前收取预付款100万元的情况下，其也应当承担一定的风险，也就是在约定的条件不成就时，被告放弃未来可以向原告主张支付必要费用的权利即返还全部的预付款。该约定反映了双方的真实意思，并不违背公平原则与诚实信用原则，内容有效，原、被告双方均应恪守。其三，被告称原告曾口头承诺在退还预付款时扣除食宿、咨询费用，但其未提供证据证明双方曾对此达成合意，被告的意见，本院难以采纳。综上，原告未在一年内完成居间服务，应当如约退还剩余预付款50万元。原告还要求被告支付以50万元为基数，自2020年3月20日起至所有款项付清之日止以及自2019年10月27日起至2020年3月19日止，以100万元为基数，按照日万分之五计算的违约金。被告辩称，合同未明确、具体约定退款的时间，故不应支付违约金。合同约定，协议签署一年后，被告未完成此次居间服务，应将100万元预付款退还原告，预付款未及时退还的，每逾期一日按应付未付款项的万分之五支付违约金。现，合同签订于2018年10月26日，至2019年10月25日，一年期限届满，故被告应在期满后的合理期间内退还预付款。被告至今未全部退还，已构成违约，原告可以向其主张违约金，但其要求自2019年10月27日起算，仅给予被告一日的履行期间，时间过短，不甚合理。本院酌定三个月的退款期间，即可自2020年1月26日起算。被告于2020年3月19日返还了50万元，故以100万元为基数的违约金应计算至2020年3月18日止。被告还认为，按照日万分之五计算的违约金数额过高，应进行调整。本院综合衡量被告的过错程度，已退还50万元等情况，调整计算标准为日万分之二。因此，被告应支付原告以100万元为基数，自2020年1月26日起至2020年3月18日止，按照日万分之二计算的违约金，总计10,400元，以及自2020年3月19日起至所有款项付清之日止，以50万元为基数，按照日万分之二计算的违约金。综上，依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告上海鎏熙资产管理有限公司应于判决生效之日起十日内返还原告平太荣远洋渔业集团有限公司50万元；二、被告上海鎏熙资产管理有限公司应于判决生效之日起十日内支付原告平太荣远洋渔业集团有限公司自2020年1月26日起至2020年3月18日止的违约金10,400元，及以50万元为基数，自2020年3月19日起至所有款项付清之日止，按照日万分之二计算的违约金；三、驳回原告平太荣远洋渔业集团有限公司其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9,504元，减半收取4,752元，由被告上海鎏熙资产管理有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员  张 哲二〇二一年三月十八日法官助理  韦玲玲书 记 员  李 超附：相关法律条文1.《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条：民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。2.1999年《中华人民共和国合同法》第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。3.1999年《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。4.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。