内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2017）内07刑终174号原公诉机关内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院。上诉人（原审被告人）孙某，男，1953年11月16日出生于辽宁省沈阳市，汉族，初中文化，捕前住莫力达瓦达斡尔族自治旗。因涉嫌犯职务侵占罪，2015年11月15日在辽宁省沈阳市被沈阳市公安局大东分局津桥派出所民警抓获，2015年11月27日被莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局刑事拘留，2015年12月31日经莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院批准并执行逮捕。2017年11月14日莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院决定取保候审。现在居住地候审。辩护人孙长庆，莫力达瓦达斡尔族自治旗法律援助中心律师。内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院审理内蒙古自治区莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院指控原审被告人孙某犯职务侵占罪一案，2017年10月27日作出（2017）内0722刑初130号刑事判决。宣判后，原审被告人孙某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。呼伦贝尔市人民检察院指派检察员那日斯、何研出庭履行职务，上诉人孙某及其辩护人孙长庆到庭参加诉讼。现已审理终结。原审法院判决认定，万众公司于2007年11月由孙某妻子倪某为法定代表人申请设立，注册资本为人民币10万元，主要经营范围为二类汽车维修经营业务、大中型客车、货车维修、汽车配件销售、汽车服务业务。虽然万众公司有二类车辆维护保养经营业务，但在二类车辆维护保养方面没有固定厂房、场地以及相关设备，不能进行年检。而尹某经营的壳牌汽车养护中心具备二类车辆维护保养进行年检的硬件条件，孙某便找到尹某，口头约定共同经营万众公司，并于2010年3月、2012年7月将万众公司的法定代表人由倪某先后变更至张某1（系张某的叔叔）及张2（系尹某妻子）名下。其中张某1、张某2只是顶名，实际控股操作人为尹某与孙某，张某2登记为法定代表人，倪某是监事，二人均是股东，孙某是二类车辆维护保养业务的负责人、总质检员、业务员，双方对二保费进行利润分成。从2010年5月至2014年11月期间，孙某和尹某正式合作经营，聘门某为记账员。在此期间，二保费大多数由门某瑜经手收取，个别客户的二保费由孙某收取，但最终由孙某掌握二保费。孙某收入该款后，并未在万众公司入账，而是单独设立流水账（由门某记载），未与尹某进行利润分成。根据门某瑜记载的账册，二人合作期间共收取二保费1498350元。孙某向尹某隐瞒了二类车辆维护保养业务开展情况，在尹某向其询问时，孙某仅模糊回答收益比较少。另查明，经营二类车辆维护保养业务的正常开支及万众公司前期投入有：检测费315300元、门某工资62900元、工人工时费50000元、购救援车辆46500元、购买烤漆房10000元、原老干部局东侧办公室各项支出1000元、购买打印机及二级维护软件3000元、公司新址投入80000元、建厂房投入150000元、差旅费42019元、资格证书款9216元、付英军房租利息2400元、打官司费用50000元，合计822335元。从1498350元扣除以上支出，余款676015元被孙某用于个人生产生活。上述事实，经一审庭审举证、质证，一审法院予以确认的证据有：1.举报材料、受案登记表、发破案经过、立案决定书，证实张某于2014年12月10日报案至莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局，内容为孙某利用合作的名义侵吞万众公司的营业收入180余万元。莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局于2015年2月17日对孙某涉嫌职务侵占案立案侦查。2.抓获经过、拘留证、逮捕证，证实孙某于2015年3月17日被莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局经侦大队上网追逃，逃犯编号为×××。2015年11月15日18时许，沈阳市公安局大东分局指令津桥派出所，在沈阳市大东区大什字街237号惠之峰宾馆301房内将孙某抓获归案。3.孙某基本情况、户籍证明，证实孙某在案发时系完全刑事责任能力人。4.调取证据清单、交接清单、调取证据通知书，证实莫力达瓦达斡尔族自治旗公安局于2015年12月21日从孙某2（系孙某的儿子）处调取门某经手的明细账、日记账两本、光盘一张、差旅费等票据若干张(孙某经手的票据金额为4.3万元)。5.企业法人执照，证实万众公司成立于2007年11月20日，法定代表人张某1，主要经营范围为二类维修经营业务、大中型客车、货车维修、汽车配件销售、汽车服务业务。6.股权转让协议书、万众公司章程修正案、股东会决议、公司变更登记申请书等，证实2009年4月28日，倪某与张某1签订股权转让协议书，倪某将其在万众公司的50%股权（计5万元出资额）无偿转让给新股东张某1。2009年5月4日，公司变为有限责任公司，公司发起人由倪某变更为倪某和张某1。2010年3月22日，法定代表人由倪某变更为张某1，倪某任公司监事。2012年7月8日公司股东会决议：张某1将出资额5万元占注册资本的50%股权转让给张某，张某1不再为公司股东。7.万众公司证明一份，证实孙某于2009年4月至2014年12月担任万众公司经理、总质检员，主要负责机动车二级维护业务。8.门某经手保管的二保费明细账，证实2010年5月4日至2014年12月31日，在万众公司进行二类车辆维护保养的车辆5255台，收取二保费1498350元。9.从万众公司账务腾某处提取的公司总账簿，证实其中没有二类车辆维护保养收入账目。10.万众公司二级车辆维护检测费315300元，记账员门某工资62900元，工人工时费50000元，代购救援车辆款46500万元，购买烤漆房花费10000元，原老干部局东侧办公室的各项支出1000元，购买打印机及二级维护软件3000元，公司新址投入80000元，建厂房投入150000元，差旅费、通讯费等费用为42019元，资格证书款9216元，房租利息费2400元，打官司50000元，证实孙某的经营性支出。11.证人唐某证言，证实自己曾听孙某与尹某口头约定共同经营二保费业务，公司正常运转后，二保费收入按三七分成，孙某占三成，尹某分七成。12.证人门某证言，证实门某2010年5月至2015年2月在万众公司工作，公司的二保费业务都是由孙某和门某负责，根据其记录的流水账显示2010年5月至2014年12月期间在万众公司进行二级维护保养的车辆共5255辆，检测费每辆车都是60元，应该向检测站缴纳的检测费是31余万元。门某经手收取的二保费都交给孙某。2014年12月之后尹某和张某才看到门某记录的二保费流水账。13.证人杜某、辛某、林某、陈某、柴某、高某证人证言，证实其所有或者驾驶的机动车一直在万众公司保养，每年两次，收费不尽相同，交费后万众公司出具合格证等手续。高某某曾帮一些车主代收过二保费给孙某，孙某给其出具了收条。14.证人姜某证言，证实其任莫力达瓦达斡尔族自治旗出租车协会会长期间，2014年有187辆车在万众公司进行过车辆保养，都是孙某直接收取的二保费，每辆车一次都是200多元，孙某收取二保费没给出收据，均以万众公司名义给了合格证，大约有5万元左右。15.证人李某证言，证实2010年3月至2013年1月其在万众公司担任机修师傅，每年有十多辆的营运车在万众公司进行二类汽车的维护保养，每次都是孙某让其进行检修保养。16.证人王某证言，证实在2015年5月至2014年11月间通过孙某给万众公司做过客车的维护保养，维护保养的工时费总计4万多将近5万元，但一直未收过现金，都是顶的赊欠款项。17.证人徐某证言，证实其是王某修理部的修理工，有二保客车来修理部维护过，都是万众公司的业务。18.证人尹某证言，证实其与孙某于2009年开始合作经营万众公司，公司的法人先后由倪某变更至张某1最后变成张某，但这三人都只是顶名，实际的业务都由尹某和孙某负责，公司业务包括营运车辆二级维护保养，其中二保费业务由孙某和门某负责，并且尹某和孙某口头协议过二保费的利润分成为孙某占三成，尹某占七成。万众公司实际的业务都由尹某和孙某负责，其中二保费业务由孙某和门某负责，孙某一直对尹某称公司每年的二保费收入也就5、6万元，尹某一直不知道公司二保费业务收入，直到2014年末运管所召集有二保费的三家公司开会，尹某才知道万众公司2009年至2014年11月的二保费业务收入在180余万元。19.被害人张某陈述，证实2012年4月以前万众公司没有建立会计账目，都是由张某记录的公司流水账。在公司账目和流水账上都没有二保费收入的记录，孙某始终都跟尹某说公司的二保费没有什么收入，因此其和尹某不掌握公司二保费收入情况。2014年末尹某到旗运管所开会才知道公司近几年在二保费收入有180万元。20.被告人孙某供述和辩解，主要内容为2010年5月至2014年11月正式与尹某合作经营万众公司的二保费业务，当时口头约定：公司的法人无偿转让给张云泽5万元股权，法人由张某某来担任，二类车辆维修的资质可以给尹某，并且在收回各项成本、费用之后的二类车辆维护保养收益将来可以由尹某和孙某进行五五分成。万众公司的二保费业务由自己负责，二保费大多数都是由门某经手收取的，门某瑜经手收取的二保费也都交给了孙某，也有一部分孙某自己经手收取的，二人的收入都由门某记录流水账。公司5年的二保费业务收入大概能有100多万元，具体数额都依据门某记录的二保费业务收入账簿为准。二保费收入情况未在公司入账，自己一直从二保费中抽回自己几年来的投资（合作初期给尹某13万元用于购买救援车辆，投入1万元购买烤漆房，原老干部局东侧办公室的各项支出1千余元，购买打印机及二级维护软件3千元；在公司地址变更至尼尔基直属库东侧时的房租投入20万元，公司新址的维修投入8万元和建造厂房投入15万元。2010年5月份后经手支付的客车维护保养的工时费具体数额记不清了，领合格证的工本费和差旅费及日常办公用品开支，工人上岗培训费1万余元，维护资质费用1万余元，其和倪某的养老保险10万余元，与运管部门打官司约5万元。还有二保费业务的正常开支。扣除上述各项开支以外，剩余的二保费收入都在其手里。原审法院认为，被告人孙某利用负责万众公司二类车辆维护保养业务的职务便利，收取二保费后不计入公司账目，隐瞒业务开展情况，侵吞公司财物，数额较大，其行为构成职务侵占罪。莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院指控被告人孙某的犯罪事实清楚、证据确实、充分，予以采纳。对被告人孙某认为应将救援车以及房屋租赁的收入计入总收入的辩解，因本案未涉及这两笔收入，故不予审理。对孙某辩解应当对利润进行分成才能计算本案涉案金额，因二保费收入属于公司财产，应按公司章程、决议以股东所占股份比例或约定分配，而不该由孙某任意支配。犯罪金额不应以利润分成后确定，应以侵占的公司财产总额计算。孙某未将二保费收入公布并入公司账目，在公安机关找其调查此事时，孙某也未将此收入交公司入账，而是藏匿账目后离开莫力达瓦达斡尔族自治旗，故对此辩护意见不予采纳。辩护人认为合作经营万众公司期间部分公司正常支出没有计入门某账本中，仅凭记账员门某的账本推定被告人职务侵占事实不清，证据不足。因经过庭审认证的证据中已经扣除了孙某在经营公司期间的正常支出，有些支出并未计入门某记载的账本内，根据有利于被告人的原则予以认定。而被告人孙某关于工资、养老保险、前期投入50万元以及上岗培训费、拉电表箱、房屋租金等辩解没有证据证实，无法认定。根据莫力达瓦达斡尔族自治旗交通运输管理所证明，证实莫力达瓦达斡尔族自治旗交通运输管理所无维护资质费用，也未收取任何人的维护资质费。此证据证实被告人孙某辩解维护资质费1万元不存在。在公司的经营过程中，所有收入和支出均应入账，本案中孙某利用职务之便，向合伙人尹某隐瞒二保费收入，收入和支出均没有记入公司账目，在公安机关找其调查此事后逃匿，可以认定其具有非法占有公司财物的直接故意。综上，公诉机关指控被告人孙某职务侵占罪的罪名及侵占676015元的事实予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第四十五条、第四十七条之规定，认定被告人孙某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年；被告人孙某违法所得676015元予以追缴。上诉人孙某的上诉理由及其辩护人的辩护意见是，1、侦查机关先抓人后取证，程序违法，审理超期限。2、孙某不存在隐瞒万众公司二保费收入，记账员门某将所有二保车辆登记，收入公开，随时查看。3、孙某不存在利用职务便利侵占公司财务与尹某某、张某合伙经营期间收取二保费用由上诉人保管支配，未经清算认定上诉人孙某职务侵占67万多元没有事实依据。4、以万众公司名义购买的救援车经营收入、租房再出租的租金由尹某某、张某占有。5、合伙期间上诉人孙某及其妻子倪某工资收入、缴纳养老保金支出、公司运营出差补助等合理支出一审未认定。6、万众公司前期投入资金在公司章程明确50万元，一审未认定。请二审法院改判上诉人孙某无罪。检察机关的出庭意见，2010年5月4日至2014年12月上诉人孙某与尹某合作经营万众公司期间，利用自己担任万众公司二类维护业务负责人、总质检员、业务员的职务便利，隐瞒了万众公司二类车辆维护业务开展情况，收取二保费1498350元均未在万众公司入账，扣除孙某为经营该业务的正常开支及前期投入822335元，余款676015元被孙某非法占为己有，孙某的行为构成职务侵占罪。一审认定孙某构成职务侵占罪，认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，建议维持原判。经审理查明,莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，相关证据均已在一审开庭出示并经质证。本院经依法全面审查，对一审判决认定的事实及所列证据予以确认。二审期间孙某提交了自算清单及未由门某瑜签字确认的书面自述材料各一份。本院认为,上诉人孙某利用负责万众公司二类车辆维护保养业务的职务便利，将二保费收入不计入公司总账目，隐瞒二保业务开展情况，侵吞万众公司财产，数额较大，其行为构成职务侵占罪。关于上诉人孙某及其辩护人提出的”侦查机关先抓人后取证，程序违法，超过审理期限”的理由及辩护意见，经查，侦查机关于2015年2月17日决定对本案立案侦查，2015年3月17日上网追逃孙某，2015年11月15日，在沈阳市大东区被抓获归案，本案经依法侦查、批捕，于2016年9月12日莫力达瓦达斡尔族自治旗人民检察院向莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院提起公诉，原审法院决定简易程序审理，审理期间依据《最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释》第二百九十八条第一款第五项、第二款的规定，2016年10月26日简易程序转为普通程序，审限重新计算。2017年1月18日第一次开庭审理，被告人孙某提出公司清算申请，致使案件不能继续审理。2017年7月27日原审法院向上级法院申请延长审理期限，审查后，上级人民法院同意延长三个月。2017年10月27日莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院作出判决并进行宣判。该上诉理由及辩护意见，不予采纳。关于上诉人孙某及其辩护人提出的”没有隐瞒万众公司二保费收入，记账员门某记账情况随时查看，万众公司没有账，不存在利用职务便利侵占公司财物”的上诉理由及辩护意见，经查，万众公司经营期间的所有收入归公司所有，应按公司章程、决议以及股东所占股份比例或约定分配，任何人不得侵犯公司财产权利。2010年5月至2014年11月孙某和尹某合作经营万众公司期间，上诉人孙某利用主管二类车辆维护保养业务的职务便利，将二级车辆维护收入1498350元单设流水账，由门某记账，未进入公司总账目收入，私自进行控制和支配，侵犯了万众公司的财产所有权和股东利益。关于上诉人孙某及其辩护人提出的”未经清算认定上诉人职务侵占67余万元没有事实依据”的上诉理由及辩护意见，经查，万众公司工商登记尚在，未解散，也未进行终结现有财产和其他法律关系而进行清理、处分和分配，公司是否继续经营还是申请清算，属于万众公司内部的决定，不是本案审理范围。上诉人孙某私自控制和支配的万众公司收入1498350元中将经营性支出822335元给予核减，认定余款676015元属于职务侵占数额。该上诉理由不予采纳。关于上诉人孙某及其辩护人提出的”万众公司购买的救援车经营收入、租房再出租的租金由尹某某、张某占有”的上诉理由及辩护意见，经查，万众公司股东张某和实际经营人之一尹某是否非法占有公司经营收入和租金收入，不包括在万众公司二级维护收入1498350元中，不属于本案侦查、起诉、审理范围，关于尹某、张某是否侵占公司财产，上诉人孙某可以另行主张权利。关于上诉人孙某及其辩护人提出的”合伙期间上诉人孙某及其妻子倪某工资收入、缴纳养老保金支出、公司运营出差补助等合理支出一审未认定”的上诉理由及辩护意见，经查，原公诉机关起诉时孙某私自控制和支配万众公司收入1498350元中将经营性支出822335元予以核减，其中不包括公司人员社会保障性支出，关于股东工资收入和缴纳养老金支出，上诉人孙某可以向万众公司主张权利。关于上诉人孙某及其辩护人提出的”万众公司前期投入资金在公司章程明确50万元，一审未予认定”的上诉理由及辩护意见，经查，万众公司章程写明注册资金50万元，但是工商登记未有变更注册资金的相关登记，是否实缴还是认缴，实物还是现金，均没有证据证实，也没有相关财产评估资料佐证。将公司章程上写明的注册资金50万元从职务侵占的数额中予以扣除的理由，没有事实及法律依据，不予采纳。二审期间孙某提交的自算清单及未由门某签字确认的书面”自述”材料，经查，侦查机关向万众公司记账员门某瑜处调取的记账簿，依法与门某本人核实后确定所记载的二级车辆维护收入1498350元，并经原审庭审举证、质证，控辩双方均无异议，依法予以确认。上诉人孙某自行统计的数额没有法律依据，本院不予采纳。莫力达瓦达斡尔族自治旗人民法院判决认定事实正确，证据确实、充分，适用法律正确。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回抗诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  吴春暖审判员  杜 勇审判员  胡 枫二〇一八年四月八日书记员  胡玉彤附相关法律法规：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条：第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：(一)原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；