山东省滨州经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）鲁1691民初30号 原告（反诉被告）：江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司，住所地：济宁市任城区车站东路8号大型汽运中心商住楼西单元三层西。 主要负责人：沈文庆，公司经理。 委托诉讼代理人：安磊，山东民颂律师事务所律师（特别授权代理）。 委托诉讼代理人：李娜，山东民颂律师事务所实习律师。 被告（反诉原告）：孙发光，男，1980年2月19日出生，汉族，住滨州市邹平县。 被告（反诉原告）：刘传波，男，1966年9月12日出生，汉族，住滨州市邹平县。 以上两被告共同委托诉讼代理人：孙汉德，邹平敬达法律服务所法律工作者（特别授权代理）。 原告（反诉被告）江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司（以下简称中顺公司）与被告（反诉原告）孙发光、刘传波建设工程施工合同纠纷一案，原告于2017年1月9日诉至本院。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，原告中顺公司的委托诉讼代理人安磊，被告孙发光、刘传波及其共同委托诉讼代理人孙汉德到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中顺公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告返还工程款42万元；2.判令被告赔偿原告损失30万元；3.被告承担诉讼费用。事实和理由：2015年3月22日，原告与两被告签订一份《施工承包协议》（以下简称协议），约定原告将外墙抹灰、外墙面砖等工程承包给两被告施工，协议对工程质量标准有明确约定。协议签订后原告积极履行合同，但被告施工的外墙抹灰瓷砖镶嵌部分，工程质量存在严重问题，外墙抹灰瓷砖镶嵌存在严重空鼓、裂缝等情形，原告多次通知被告维修、整改，但被告一直没有采取有效措施。被告的违约行为延误了原告的交工日期，在多次通知维修、整改无果的情况下，原告不得已另行组织其他队伍施工，进行维修、整改，为此原告花费巨大。被告的违约行为不仅给原告造成严重的信誉损失，更给原告造成巨大的经济损失。 孙发光、刘传波答辩称，两被告是以劳务包清工方式承包的原告装修工程，每个月的工程量和每一道质量要求都是经过原告项目部验收合格后才支付的人工费，两被告雇佣180余名员工，已经将所承包的装修内容按期、按质量要求完成施工，并已经交付原告方验收合格，因此不存在任何质量及拖延期限问题。若存在质量问题，也不是由被告方提供劳务所施工引起的。现原告还欠两被告180余名员工的人工费，将近80余万元还没有付清。综上所述，请求法院依法驳回原告无事实的起诉。 孙发光、刘传波向本院提出反诉请求：1.判令反诉被告立即支付所欠工程施工劳务费811931.50元；2.诉讼费用由反诉被告承担。事实和理由：2015年3月22日，反诉被告将其承建的滨魏三期装修工程及劳务包清工形式承包给两反诉原告，双方签订了施工承包协议一份，协议对装修内容、操作要求、质量标准、工程量计算方式、付款方式、安全责任等内容作出了约定。合同签订后两反诉原告便组织河南、四川、湖北等地一百八十余名外地民工开始装修，每个月的工程量及质量都经过了反诉被告和工程发包方的确认验收合格后再拨付人工费。截止2015年8月份结算时，反诉原告完成的工程量劳务费2923829.5元，另加补充的工程量劳务费12600元共计2936429.50元，扣除已支付的劳务费2124498元余欠811931.50元仍未支付。 中顺公司答辩称，由于施工存在严重质量问题，被告主张工程施工劳务费不成立，应依法驳回被告的反诉请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下： 关于两被告孙发光、刘传波施工的涉案工程是否存在质量问题，中顺公司提交了设计图纸（含平面图和立面图）、滨魏三期高层建筑做法说明、照片12张、滨魏三期3、6号楼外墙修补空鼓工程量统计表、通知单、微信聊天记录截屏、技术交底记录等证明被告施工的工程存在严重空鼓、裂缝等质量问题以及涉案工程需要修补及需要修补的工作量。经质证，被告孙发光、刘传波除对立面图及2016年8月7日的通知单真实性无异议外，对其他证据的真实性均提出异议。承办人认为，中顺公司提交的上述证据，虽然被告对设计图纸中立面图的真实性无异议，但是本案争议的问题在于被告施工的工程是否存在质量问题，因此，不管是平面图还是立面图都与本案争议事实无关，不予采信；被告对滨魏三期高层建筑做法说明、技术交底记录的真实性均不予认可，且原告没有证据证明其向被告交付了建筑做法说明，技术交底记录没有被告的签名确认，因此，对该两份证据不予采信；滨魏三期3、6号楼外墙修补空鼓工程量统计表系原告单方制作，在被告不予认可且原告不能提供其他证据佐证的情况下，该统计表不能作为认定本案事实的依据；原告提供的照片不能反映工程的名称及范围，照片本身也不能反映工程质量施工合格，不予采信；通知单、微信聊天记录截屏，被告仅对2016年8月7日的通知单无异议，对其他通知单均已未收到为由不予认可，因此，对2016年8月7日的通知单予以采信，2015年5月18日的通知单，鉴于被告认可签名的人员系其工作人员，在被告不能提供相反证据且未申请鉴定的情况下，对该通知单应予确认，2016年7月12日的通知单没有被告或其工作人员的签名，且原告无其他证据证明已经将该通知单送达被告，因此，对该通知单不予采信。 同时，原告中顺公司还申请对涉案工程外墙空鼓、开裂的原因及修复费用进行鉴定，本院依法委托山东省建筑设计研究院进行鉴定。鉴定过程中，因被告对原告中顺公司提交的滨魏三期高层建筑做法说明提出异议，且原告不能提交证据证明向被告交付了该建筑做法说明，鉴定无法继续进行，山东省建筑设计研究院退回相关材料，并终止本案鉴定工作。 关于原告涉案工程款的数额及付款情况，在开庭过程中，在当事人举证的基础上，双方确认被告完成的工程总价款为2861242.10元，原告实际向被告支付工程款2129245.50元。但原告主张在向被告付款过程中应当扣减50130元的其他费用，被告对此不予认可。 根据当事人提交的有效证据及当事人陈述，可以查明以下事实： 2015年3月22日，原告中顺公司滨魏项目部作为甲方，被告孙发光、刘传波作为乙方签订施工承包协议一份，约定将滨魏三期3#、6#楼的装修工程交由被告施工，工程内容为，1.内墙抹灰：包括墙面清理、喷浆、挂网、养护；2.室内地面砼：自带地泵及地面清理、养护；3.内墙面砖：包括墙面清理、喷浆、挂网、找平、勾缝、养护、面层清理；4.地面砖：包括踢脚线、勾缝、养护、面层清理；5.窗台大理石安装；6.外墙抹灰：包括墙面清理、喷浆、挂网、养护；7.外墙面砖：包括墙面清理、喷浆、挂网、找平、勾缝、养护、面层清理。协议还分别约定了具体承包价格。协议约定的质量标准为，达到国家现行施工验收规范要求及通过业主验收。协议约定的工程款支付方式为，项目部负责考勤，每月按形象进度报甲方审核，次月支付上月审核通过工程量75%的工程款，剩余工程款通过业主整体验收合格后付至95%，剩余5%工程款作为质保金，质保金在质保期（质保期自竣工验收合格之日起计算）满后无任何质量问题给予一次性无息付清。（注：由于乙方自身原因，如管理不力造成出勤不出力，工资亏损由班组自身负责。班组施工人员不够，质量不合格，造成工期延误，业主、监理责令退场或更换，只结算已完成工程量的60%，并赔偿所产生的一切损失）。协议还约定了其他事项。 协议签订后，被告组织工人进行了施工。2015年5月18日，原告的项目部向被告的施工班组发出通知单一份，要求被告对外墙粘贴及压光完成部分自检，并对发现的问题及时维修，被告施工班组的何飞、谢德勇在通知单上签名确认。2016年8月7日，原告的项目部向被告发出清场通知一份，被告确认收到该通知。该清场通知载明，因被告多次拒不按照原告的要求整改、维修，对被告作出清场处理决定。 对于被告施工完成的工程量及原告付款情况，双方在诉讼过程中一致确认被告所完成工程量的价款为2861242.10元，原告实际向被告支付工程款2129245.50元。 本院认为，本案中，原告中顺公司与被告孙发光、刘传波于2015年3月22日签订施工承包协议，孙发光、刘传波并无相应资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，依法应确认为无效合同。在此基础之上，对当事人的诉讼请求成立与否分本诉和反诉分别展开论述。 对于本诉，原告中顺公司诉求被告返还工程款42万元并赔偿损失30万元。首先，关于返还工程款问题，原告提出该项诉求的理由是被告施工的外墙工程存在质量问题，按照合同约定只结算完成工作量的60%。对此，鉴于当事人之间的协议无效，双方对于工程款的结算应当按照被告实际完成的工作量进行结算，原告主张按照被告实际完成工作量的60%结算缺乏依据。其次，关于原告主张的损失问题。原告主张被告赔偿损失，须证明三个方面的问题，一是被告施工的工程存在质量问题，二是质量问题系被告的原因所致，三是损失的具体数额。从本案查明的事实分析，原告的该项诉求不能成立。第一，关于质量问题，原告并未提交充分有效证据证明，原告提交的照片，被告不予认可，原告提交的显示验收时间为2016年6月21日的工程验收整改通知单，被告以超过举证期限为由不予质证，鉴于该通知单本身系复印件且被告不认可，依法不应采信。并且，通知单载明的外墙存在的问题是“外墙砖局部空鼓、钢筋头及钢丝绳未处理”，与原告主张的“外墙抹灰瓷砖镶嵌存在严重空鼓、裂缝”也并不一致，因此，原告并未提供充分有效的证据证明被告施工的工程存在原告主张的质量问题。第二，关于质量问题产生的原因，原告申请司法鉴定，但是因被告对原告提交的滨魏三期高层建筑做法说明不予认可，且原告不能提交证据证明向被告出具了做法说明，因此鉴定无法继续进行，不利后果应由原告承担。第三，关于损失数额，原告在庭审过程中明确表示对其主张的存在质量问题的外墙已经基本修复完毕，仅留下部分墙面用于鉴定，而经咨询鉴定机构，已经修复的部分无法确定原因，即无法确定与被告之间的因果关系，因此，即使鉴定能够继续，因原告已经自行修复，致使已修复部分无法确定与被告的施工行为之间是否存在因果关系，鉴定也无实质意义，因此，原告的损失数额无法确定。 对于反诉，被告诉请原告支付工程款811931.50元。根据双方当事人在庭审过程中确认的事实，被告所完成工程量的价款为2861242.10元，原告实际向被告支付工程款2129245.50元。对于应向被告支付的工程款，原告中顺公司主张应扣除50130元，对此，被告不予认可，且原告未提交相应证据，原告的该项主张不能成立。同时，虽然原被告之间的施工承包协议无效，但是当事人在协议中关于保修的约定应继续约束双方当事人。从本案查明的事实看，原被告双方虽然在协议中约定了质保金及质保期，但并未明确质保期的具体期间，经在庭审过程中向当事人释明，原告主张质保期应为工程整体竣工验收合格之日起2年，被告主张没有质保期。对此，根据《建设工程质量管理条例》第四十条规定，在正常使用条件下，装修工程的最低保修期为2年，结合本案被告施工的具体内容，应确定被告施工工程的保修期为2年。鉴于被告并未提交证据证明涉案工程的竣工验收合格日期，而原告主张合同在2017年10月竣工验收合格，原告向被告支付的工程款应当依照双方协议扣除质保金，按照合同约定的质保金扣除标准，本案的质保金为143062.10元，扣除质保金后，原告应向被告支付的工程款数额为588934.50元（2861242.10元-2129245.50元-143062.10元）。 综上，原告中顺的诉讼请求缺乏有效证据证实，其诉讼请求不成立，依法不予支持。被告刘传波、孙发光的诉讼请求部分成立，对其成立部分予以支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十二条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司于本判决生效之日起十日内向被告（反诉原告）刘传波、孙发光支付工程款588934.50元； 二、驳回原告（反诉被告）江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司； 三、驳回被告（反诉原告）刘传波、孙发光的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费11000元，由原告（反诉被告）江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司负担；反诉案件受理费5960元，财产保全费4020元，合计9980元，由原告（反诉被告）江苏中顺建设集团有限公司济宁分公司负担7239元，被告（反诉原告）刘传波、孙发光负担2741元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长  唐贵学 审 判 员  毕海峰 人民陪审员  常世泉 二〇一八年二月十二日 书 记 员  郭王路