青海省海东市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）青02民终60号 上诉人（原审被告、反诉原告）：马某，住青海省祁连县。 委托诉讼代理人：王某，青海晨雨阳律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杨某，住青海省海东市。 原审被告（反诉原告）：青海四建建筑工程有限责任公司。 法定代表人：朱某。 委托诉讼代理人：王某，青海晨雨阳律师事务所律师。 上诉人马某因与被上诉人杨某、青海四建建筑工程有限责任公司（以下简称青海四建公司）建设工程分包合同纠纷一案，前由青海省互助土族自治县人民法院作出（2018）青0223民初2297号民事判决，宣判后，马某、青海四建公司不服，向本院提起上诉，本院于2019年4月23日作出（2019）青02民终148号民事裁定书，裁定：撤销一审判决，发回重审；青海省互助土族自治县人民法院立案后，另行组成合议庭于2020年11月11日作出（2019）青0223民初1776号民事判决，宣判后，马某再次提起上诉。本院于2021年2月1日立案后，依法组成合议庭，并于2021年3月17日公开开庭进行了审理，上诉人马某及其委托诉讼代理人王某，被上诉人杨某，原审被告青海四建公司委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 马某上诉请求：1.撤销青海省互助土族自治县人民法院（2019）青0223民初1776号民事判决，改判支持上诉人在一审中的反诉请求，驳回被上诉人在一审中的起诉请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认为“青海威远路桥有限责任公司招标文件中有硅pu面层地面分项工程价款，但无具体硅pu面层价款。双方在《工程合作协议》中对硅pu面层施工没有具体约定。且马某在与杨某结算前已将硅pu面层改为PVC塑胶地板，以244000元的价格承包给他人完成施工，将硅pu面层改为PVC塑胶地板既未通知杨某，也未对杨某未做硅pu面进行催告。马某出具欠条时并未扣除硅pu面层价款，由此认定硅pu面层不属于杨某的施工范围”系认定事实不清。1.青海保信建设工程造价咨询有限公司司法鉴定硅pu面层属于土建工程；2.青海威远路桥有限责任公司路桥花园工程施工招标四标段（投标文件）中分部分项工程和单价措施项目清单与计价表明确标注硅pu面层地面价格为2267.75元/㎡；3.马某与杨某2015年10月5日签订的《工程合作协议》中工程内容：（1）施工图纸，设计包括内容：威远路桥健身中心甲方合同范围内所有土建；4.马某在与杨某结算前已将硅pu面层改为PVC塑胶地板，以244000元的价格承包给他人完成施工，与杨某未做硅pu地板没有直接的关系。综上，一审法院在适用法律上和认定事实上都是错误的，请二审法院依法查明本案的全部事实，予以公正裁判。 杨某辩称，马某称硅pu面层属土建部分，我不认可，投标文件中没有明确提出硅pu面层的单价，马某陈述的事实不清，证据不足，一审判决正确。 青海四建公司述称，同意马某意见，杨某提出投标文件中没有硅pu单列价，实际上投标文件中有硅pu面层单列价88元/平方米，总价为203523.24元，面积为2313.105平方米。一审认定硅pu面层属土建的事实正确，硅pu面层价款应从中扣除，一审中杨某对鉴定意见书认可。 杨某向一审法院起诉请求：1.判令被告马某支付工程款121200元；2.判令被告四建公司承担连带支付责任；3.本案诉讼费由被告承担。 马某、青海四建公司提出反诉请求：1.要求反诉被告返还多支付的工程款174099.37元；2.赔偿纳税损失31696元；3.由反诉被告承担本诉和反诉费用。 一审法院认定事实：2015年，青海威远路桥有限责任公司将互助县威远路桥综合园区健身馆工程发包给青海四建公司，青海四建公司又将此工程转包给了马某。2015年10月5日，马某将互助威远路桥综合园区健身馆除钢结构以外的土建单项工作部分分包给了杨某，双方签订《工程合作协议》，约定竣工日期为2016年1月3日，价款为930000元。付款方式按大合同支付，竣工验收后，甲方工程款到位后十日内付款95﹪，质量保证金期满后，甲方质保金到位后十日内付款（质保期2年）。并对违约责任作了约定。合同签订后，杨某组织人员施工，工程竣工后马某向杨某支付了部分工程款，剩余181200元工程款未支付。2017年1月11日，马某向杨某出具欠工程款174000元的欠条一张。2017年1月20日，马某向杨某出具欠工程款（瓷砖）7200元的欠条一张。之后不久青海四建公司支付工程款60000元，剩余121200元至今未支付。杨某在施工过程中对硅pu面层没有进行施工。2016年9月25日，马某与他人签订合同，将硅pu面层改做成PVC塑胶地板，花去244000元。经青海保信建设工程造价咨询有限公司司法鉴定，硅pu面层属于土建工程，根据青海威远路桥有限责任公司招标文件中分项工程和单价措施项目清单与计价表，互助县威远路桥综合园区健身馆硅pu面层地面价款为383249.75元，但无硅pu面层价款。现杨某起诉要求马某支付工程款121200元，青海四建公司承担连带支付责任，本案诉讼费由被告承担。马某、青海四建公司反诉要求杨某返还多支付的工程款174099.37元，赔偿纳税损失31696元，本诉和反诉费用由杨某承担。 一审法院认为，马某、青海四建公司承认杨某在本案中主张的事实，故对杨某主张的事实予以确认。依法成立的合同，自成立时生效，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，青海威远路桥有限责任公司将互助县威远路桥综合园区健身馆工程发包给青海四建公司，青海四建公司又将此工程转包给了马某。杨某与马某签订《工程合作协议》，马某将自己转包的互助威远路桥综合园区健身馆除钢结构以外的土建工程分包给了杨某，双方系分包合同关系，并对合同价款、竣工日期、付款方式、违约责任等进行了约定。法律规定非法转包、违法分包建设工程的行为无效。青海四建公司将工程非法转包给马某，马某将土建工程违法分包给杨某，其转包、分包行为无效，但对杨某要求二被告支付工程价款的请求应予支持。青海保信建设工程造价咨询有限公司司法鉴定硅pu面层属于土建工程，青海威远路桥有限责任公司招标文件中也有硅pu面层地面分项工程价款，但无具体硅pu面层价款。双方在《工程合作协议》中对硅PU面层施工没有具体约定。且马某在与杨某结算前已将硅pu面层改为PVC塑胶地板，以244000元的价格承包给他人完成施工，将硅pu面层改为PVC塑胶地板既未通知杨某，也未对杨某未做硅PU面层进行催告。马某出具欠条时并未扣除硅PU面层价款，由此认定硅pu面层不属于杨某的施工范围。马某未提供书写欠条时受到杨某欺诈、胁迫等相关证据，其出具欠条的行为是其真实意思表示，且欠条出具后支付了工程款60000元，故马某应当支付剩余工程款。庭审时，马某、青海四建公司未向法庭提交多支付杨某工程款的证据，对其主张支付的工程款843000元杨某不予认可，且马某、青海四建公司未向法庭提交杨某收取工程款后应履行纳税义务，对马某、青海四建公司造成损失的证据，应承担对其不利的后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条、第四条、第二十六条第一款、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条规定，判决：一、马某支付杨某工程款121200元，青海四建公司承担连带给付责任；二、驳回马某、青海四建公司的反诉请求。本诉案件受理费2724元，反诉案件受理费2194元，鉴定费5000元由马某、青海四建公司负担。上述给付内容于判决生效后10日内给付。如果未按本判决书指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本院二审期间，马某围绕上诉请求依法提交证据：1.“主要材料价格表”一张，证明：硅pu面层单价包含在土建工程内，且有具体的单价；2.“付款记录”，证明：标内标外的款项分开支付，标内支付了390000元，标外46117元；已支付840000元付款凭证，在一审已提交。 杨某质证认为，对证据1真实性不认可，其未见过此份表；对证据2中马某提交的付款记录认可，对840000元付款凭证，马某没有提交证据。 青海四建公司质证认为，对证据1、2真实性认可，合同组成部分由招、投标组成；对马某的证明方向认可。 本院认为，证据1系投标文件中的材料，能够反映案涉建筑、装饰工程项中部分材料的数量及单价，应作为本案证据采信；证据2系付款纪录，仅反映马某向杨某支付部分款项的事实，而无法证明本案待证事实，对该证据不予采纳。 二审查明的事实与一审认定的基本事实一致，本院予以确认。 根据当事人的诉辩主张，本案主要争议焦点为：硅pu面层工程是否含在上诉人马某与被上诉人杨某合同约定的工程价款内？ 本院认为，本案投标文件中“单项工程投标报价汇总表”共有七项，即建筑装饰、钢结构、电气、消防、采暖、给排水、弱电，其中第一项建筑、装饰工程价款为3029635.46元。马某提交的“主要材料价格表”显示：硅PU面层被列为建筑、装饰工程范围。青海保信建设工程造价咨询有限公司《司法鉴定意见书》第五条分析说明第５项反映，本项目分建筑装饰、钢结构及安装工程，地面硅PU面层属于建筑装饰工程，建筑装饰也就是土建工程，即鉴定意见为硅PU面层属于土建工程。“土建工程”即土木建筑工程，是土木工程和建筑工程的总称，“土建工程”又包含土建主体工程和装饰工程等，鉴定意见未对案涉硅PU面层系土建主体工程还是装饰工程进行归属。而马某与杨某签订的《工程合作协议》中约定，合作范围为“承建除钢构以外的土建单项工作部分”，合同价款为协议价款930000元。其双方对合同价款的组成均未提交计算明细，仅凭司法鉴定意见无法确认案涉合同约定的“土建单项工作”及价款中是否包含硅PU面层工程。结合马某与杨某经结算，在二次向杨某出具欠条之前，已将硅PU面层工程（改做PVC地板）分包与第三人薛庆利，却未对此工程款要求扣除的客观事实以及马某在本案审理期间所提交证据无法证明其主张的事实，马某应承担举证不利的后果。案涉工程已竣工验收，马某应向杨某支付欠付工程款。 综上所述，马某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定基本事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6204元，由马某负担。 审 判 长 仙艳荣 审 判 员 贾 新 审 判 员 谭 青 二〇二一年三月三十日 法官助理 李** 书 记 员 陈占业