广东省湛江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2021）粤08刑终7号原公诉机关湛江经济技术开发区人民检察院。上诉人（原审被告人）罗成立，男，1968年7月26日出生于广东省清远市佛冈县，汉族，大专文化，无业，住深圳市福田区×××1××××××××××××××。因本案于2020年1月20日主动到案，同日被刑事拘留，同年2月25日被逮捕。现押于湛江市看守所。辩护人沈玉文，北京市高朋（深圳）律师事务所律师。辩护人谢华，广东竞德律师事务所律师。原审被告人刘松金，男，1954年11月22日出生于广东省梅州市丰顺县，汉族，大专文化，无业，住深圳市龙华区×××××××××××1×××××××××××。因本案于2020年5月9日被羁押，次日被刑事拘留，同年×月12日被逮捕。现被取保候审。湛江经济技术开发区人民法院审理湛江经济技术开发区人民检察院指控原审被告人罗成立、刘松金犯诈骗罪一案，于2020年10月20日作出（2020）粤0891刑初297号刑事判决。宣判后，原审被告人罗成立不服，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷和讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定，2018年3月份，罗成立通过朋友介绍认识陈四、林琴，了解到陈四和林琴开设广东恒兴荣创投资有限公司，准备在广东遂溪遂城开发海洋文化特色小镇项目。罗成立对陈四、林琴称自己可以找人拿到国家级别的特色小镇指标，并称事情办理不了的话则退还款项，双方在湛江恒兴大厦荣创投资有限公司商谈后口头达成协议。2018年5月份，罗成立找到朋友刘松金一起做该事，由罗成立负责与陈四对接和收费，刘松金负责与其朋友国家发改委国际合作中心的景朝阳协调特色小镇指标的事。二人一起到北京想找景朝阳，却得知景朝阳办不了该事，但罗成立已约了陈四、林琴次日到北京，后刘松金又找其朋友刘汉忠（未到案），刘汉忠答应协调，联系了中国城市和小城镇改革发展中心的范毅。次日，罗成立、刘松金、刘汉忠带陈四、林琴去到中国城市和小城镇改革发展中心找到范毅，讲解了海洋文化特色小镇项目，范毅认为该项目不错，答应其中心可以为项目出具顶层设计。离开中心后，罗成立等人借此为由进一步吹嘘刘汉忠是北京汉忠城科技集团有限公司董事长，该公司与国家相关部委经常有业务来往，关系很好，刘汉忠在北京关系强硬，三人一起分工负责帮陈四办理特色小镇指标的事情。陈四、林琴便提出还需解决建设用地指标问题，刘汉忠当面表态建设用地指标其也能负责解决。陈四、林琴信以为真，以荣创公司名义与刘汉忠公司签订协议，约定保证签订协议书后3个月内按国家有关规定把陈四的海洋文化特色小镇项目列入2018年度的全国特色小镇计划实施项目，并保证项目建设用地不少于500亩、商住建设用地不少于1000亩。陈四另以荣创公司名义与中国城市和小城镇改革发展中心签订350万元的顶层设计协议。2018年5月16日陈四按照口头约定，直接银行转账支付2150万元费用给罗成立。5月31日陈四的荣创公司支付350万元顶层设计费给中国城市和小城镇改革发展中心。罗成立收到2150万后，分了700万元给刘松金，刘松金分了250万元给刘汉忠，余下的1450万元由罗成立支配和使用，但三人均没有按约定办理“2018年度全国特色小镇”指标的事情，而是将骗取所得的钱用于购买汽车、房产、消费、归还债务、投资其它项目等方面。2018年7月16日中国城市和小城镇改革发展中心出具项目顶层设计，罗成立等人称出具顶层设计的时间已错过了广东省发改委入库申报的时间，只能通过其它途径继续争取，称又找了广东省基本建设优化研究会，需再加300万办理该事，陈四不再相信拒绝办理。三个月期满事情没有进展，陈四、林琴多催罗成立办理项目事宜，罗成立则一直以各种理由推托并多次出具还款承诺书称会还3000万，但始终没有办事也没有退款。经查，国家发展改革委办从没发布“国家级特色小镇”名单，也从未开展申报审批工作。景朝阳、范毅的单位均没有行政审批权限不可能拿得到指标。又查明，2020年8月徐利森代为还款100万元给陈四，且罗成立的家属承诺于2021年10月8日前还清余款840万元给陈四；刘松金退清其个人所得450万元、刘汉忠退赃145万元并承诺退清个人所得250万元。被害人陈四出具谅解书表示对罗成立、刘松金、刘汉忠予以谅解。原判认定上述事实的证据有：受案登记表，报案材料，常住人口信息，前科说明，协议书，承诺书，谅解书，银行回单，国家发展和改革委员会复函，账户银行流水，证人谢惠兰、范毅、景朝阳、徐利森的证言，被害人陈四的陈述，被告人罗成立、刘松金的供述与辩解，同案人刘汉忠的供述与辩解等。根据上述事实和证据，原判认为：被告人罗成立、刘松金无视国家法律，以非法占有为目的，结伙虚构事实，骗取他人钱财共2150万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪，应依法予以惩处。在本案中，被告人罗成立纠集他人以找人拿到国家级别特色小镇指标为由，虚构事实骗取陈四的钱财，且分赃较多，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘松金受他人纠集参与犯罪，配合罗成立实施诈骗，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人罗成立案发后主动到案，并如实供述其罪行，是自首，依法可减轻处罚。被告人罗成立自愿认罪认罚，并签字具结，依法应从宽处理。被告人罗成立积极退还部分赃款，其家属承诺按期还清余款840万元给被害人，已取得被害人谅解，可酌情从轻处罚；被告人刘松金自愿认罪认罚，并签字具结，依法应从宽处理。被告人刘松金归案后积极退清赃款，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。对被告人刘松金宣告缓刑不致再危害社会，且对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百零一条之规定，作出判决：一、被告人罗成立犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。二、被告人刘松金犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金人民币五万元。三、查封罗成立、谢惠兰名下位于广东省清远市佛冈县×××××××××××××××××××××××的商品房一套[证号：粤（2018）佛冈县不动产权第6928、6929×]，予以拍卖，拍卖所得款退赔被害人。四、继续追缴陈璐璐名下粤B×××××5号小型新能源汽车一辆，予以拍卖，拍卖所得款退赔被害人。五、上述财物拍卖退赔被害人后，不足清偿尚欠的840万元的部分，责令被告人罗成立继续退赔。宣判后，上诉人罗成立上诉及其辩护人辩护称：1、从犯罪地位、作用来看，本案中并无主、从犯之分，上诉人不是主犯。2、上诉人具有自首情节，认罪认罚，上诉人家属承诺于2021年10月8日前还清余款840万元，还取得被害人的谅解，原审判决量刑过重，请求二审法院从轻处罚。经二审审理查明的事实、采纳的证据与原判一致，本院予以确认。关于上诉人罗成立及其辩护人所提的上诉、辩护意见。经查，1、上诉人罗成立纠集他人以找人拿到国家级别的特色小镇指标为由，虚构事实骗取陈四的钱财，且分赃较多，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚。2、上诉人罗成立以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取被害人钱财共2150万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应判处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。原审法院根据上诉人罗成立是主犯、认罪认罚、取得被害人谅解、自首等量刑情节，判处其有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元，量刑并无不当。综上，上诉人罗成立及其辩护人所提的上诉、辩护意见均不成立，本院不予采纳。本院认为，上诉人罗成立、刘松金以非法占有为目的，伙同他人虚构事实，骗取被害人钱财共2150万元，数额特别巨大，其行为均已构成诈骗罪。上诉人罗成立纠集他人以找人拿到国家级别特色小镇指标为由，虚构事实骗取陈四的钱财，且分赃较多，在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应按其所参与的全部犯罪处罚；原审被告人刘松金受他人纠集参与犯罪，配合罗成立实施诈骗，在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当减轻处罚。上诉人罗成立案发后主动到案，并如实供述其罪行，是自首，依法可减轻处罚。上诉人罗成立自愿认罪认罚，并签字具结，依法应从宽处理。上诉人罗成立积极退还部分赃款，已取得被害人谅解，可酌情从轻处罚；原审被告人刘松金自愿认罪认罚，并签字具结，依法应从宽处理。原审被告人刘松金归案后积极退清赃款，并取得被害人的谅解，可酌情从轻处罚。对原审被告人刘松金宣告缓刑不致再危害社会，且对所居住社区没有重大不良影响，可对其适用缓刑。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人罗成立及其辩护人所提的上诉、辩护意见经查均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 周彦华审 判 员 陈文君审 判 员 符仲欢二〇二一年二月八日法官助理 黄文宇书 记 员 林 钦附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。