江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）苏中民终字第01506号上诉人（原审被告）张陆飞。委托代理人封强，江苏封强律师事务所律师。委托代理人任文斌。被上诉人（原审原告）陈同庆，系太仓经济开发区板桥洋沙钢管租赁站业主。委托代理人陆志青，江苏娄东律师事务所律师。被上诉人（原审被告）许永明。被上诉人（原审被告）上海绿地建筑工程有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇双店路518号132室。法定代表人刘树源，总经理。委托代理人储中伟。上诉人张陆飞与被上诉人陈同庆、许永明、上海绿地建筑工程有限公司（以下简称绿地公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省昆山市人民法院（2013）昆民初字第03798号民事判决，向本院提出上诉。本院于2015年3月9日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明：2011年5月20日，许永明与太仓经济开发区板桥洋沙钢管租赁站签订《钢管脚手架分包施工合同书》一份，约定由洋沙钢管租赁站承包位于洞庭湖路的绿地商铺180、181#，建筑面积约8000平方米的脚手架工程；承包范围：钢管外脚手架搭拆、安全网挂拆、脚手架外面油漆、踢脚板（许永明提供木板）竹笆铺拆（竹笆底下面两排满铺）以上每隔一排铺一层竹笆）；搭设钢筋棚、木工棚各一只，基础防护；提供木工扣件配材料为总面积的一半为4层材料及材料的看护，但不提供施工内架新浇板和拖撑钢管（及平铺钢管）；结算方式：工程施工面积按2007年综合定额计算规则确定工程面积，承包金额每平方米37元，本工程面积约8000平方米，总金额约为30万元，实际工程款按竣工面积及结算单最终确定；付款进度：工程主体结构完成甲方支付乙方工程的50%，其余剩下的外脚手架拆除1个月内付清；合同又约定了施工日期、工程进度、配合施工等条款。2012年3月16日，绿地公司与张陆飞签订《内部承包协议书》一份，约定由张陆飞承建昆山绿地世纪家园二期180、181#楼商铺工程，建筑面积10693米，工程造价10778544元，张陆飞以包工包料方式承包上述工程的土建、安装等工程，绿地公司收取的管理费为工程结算总价的7.66%（含税金），余下工程款归张陆飞所有，对于工程中的前期费用由张陆飞承担；合同又约定了付款方式、结算、现场管理、争议解决、民工工资、配合费等条款。2013年6月22日，绿地公司、张陆飞与绿地世纪佳缘东城项目部签订《关于绿地世纪家园180、181商铺后续施工相关事宜之约定》一份，约定180、181商铺主体结构施工已经完毕，由于专业分包单位施工周期较长，后续专业单位配合工作、室外总体等工作由绿地公司、绿地世纪佳缘东城项目部共同委托第三方施工，张陆飞不再继续后续施工工作。三方人员2013年6月24日至2013年6月30日之内确认张陆飞的工作量，施工资料在2013年7月10日提交绿地公司。张陆飞、许永明在协议上签字。2013年8月，许永明与太仓经济开发区板桥洋沙钢管租赁站签订《昆山绿地商铺钢管脚手架工程结算协议书》一份，对许永明承建绿地商铺180、181号向太仓经济开发区板桥洋沙钢管租赁站租借脚手架以及使用工程进行结算，协议约定：一、双方一致同意确认结账期截止为2012年12月12日；二、项目建筑面积8100平方米，合同价每平方米37元，合计299700元；三、超期按合同到期日期为2011年9月30日止，超出工程约定期限的使用费自2011年10月1日起为超七日，计算到2012年12月12日止，共超期439天，按合同约定超期以该工程总建筑面积每天每平方米0.1元计算，合计355590元；四、零星工程租赁费39808.36元；五、钢管缺失赔偿1809.60元；六、扣件缺失赔偿709.50元；七、工地点工人工费15000元；八、违约金68000元。上述应付款项合计780617.46元。许永明应及时支付上述款项，否则应当承担自2013年3月26日起至付清之日止每日5‰的违约金。另查明，庭审中到庭的各方当事人一致确认：1、张陆飞不是绿地公司的项目经理或公司内部人员；2、昆山绿地世纪家园二期180、181#楼商铺工程已经通过竣工备案验收，许永明、张陆飞、绿地公司并未对上述工程进行结算。以上事实由《钢管脚手架分包施工合同书》、《内部承包协议书》、《关于绿地世纪家园180、181商铺后续施工相关事宜之约定》、《昆山绿地商铺钢管脚手架工程结算协议书》以及原审原、被告在庭审中的陈述予以证实。原审原告陈同庆的诉讼请求为：1、判令三原审被告共同支付陈同庆工程款及利息合计780617.46元（自2012年12月13日至实际支付之日，按照中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；2、本案诉讼费由三原审被告负担。原审法院认为：陈同庆与许永明就昆山绿地世纪家园二期180、181#楼商铺工程签订了钢管、脚手架分包施工合同，因许永明为个人，没有承包工程及分包工程的资质，该合同应为无效合同，但因该工程已经通过竣工验收，故陈同庆请求参照合同约定支付工程价款的，原审法院应当予以支持。后双方又就该工程达成工程结算协议书，故许永明作为发包人应当依据工程结算协议书履行到期付款义务，故原审法院对于陈同庆主张许永明支付工程款712617.46元的诉讼请求，予以支持。对于张陆飞、绿地公司的责任问题，庭审中张陆飞否认其转包人的身份，认为其是中间人，又认为其是绿地公司的股东，但是均未能提供相应证据予以证明，故原审法院不予采信。原审法院认为，张陆飞、许永明的违法转包人的身份可以通过《内部承包协议书》、《关于绿地世纪家园180、181商铺后续施工相关事宜之约定》两份协议予以认定，绿地公司将涉案工程违法转包给没有资质的个人张陆飞，张陆飞又将整体工程违法转包给同样没有资质的个人许永明，绿地公司与张陆飞之间，张陆飞与许永明之间的转包关系均属无效。因涉案工程已经通过竣工备案验收，陈同庆作为分项工程实际施工人起诉要求参照合同约定结算工程款，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，应当予以支持。许永明、张陆飞及绿地公司作为涉案工程的违法转包人应对上述付款义务承担连带责任。对于陈同庆主张的利息，因本案系无效合同，故原审法院对该项诉讼请求不予支持。据此，原审法院遂依照《中华人民共和国合同法》第五十六条、第二百六十九条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、许永明于判决生效后十日内支付陈同庆工程款712617.46元。二、张陆飞、绿地公司对上述许永明的付款义务承担连带责任。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11606元，公告费690元，合计12296元，由许永明、张陆飞、绿地公司负担。此款陈同庆已经预交，不再退还，由陈同庆、许永明、绿地公司于判决生效之日起十日内直接支付陈同庆。上诉人张陆飞不服原审法院上述民事判决，向本院上诉称：1、张陆飞曾经在一审期间提出管辖权异议，其主要理由为陈同庆和许永明之间的《结算协议》明确约定如双方就该协议发生争议，则由太仓法院管辖。该协议管辖不违反法律关于专属管辖的规定和其它相关规定。昆山法院驳回了张陆飞的管辖权异议，张陆飞就昆山法院驳回管辖权异议的裁定提出上诉，苏州中院在审理该管辖权异议期间，陈同庆向苏州中院表示欲撤回对许永明的起诉，苏州中院作出（2014）苏中民辖终字第0082号民事裁定书裁定驳回张陆飞的异议，并将上述撤诉行为作为裁定的依据之一。但是，昆山法院在实体审理该案的过程中，不同意陈同庆撤回对许永明的起诉，导致苏州中院（2014）苏中民辖终字第0082号民事裁定书所依据的事实基础发生了变化。张陆飞主张管辖权异议的主要理由被规避了。因此，原审法院在审理本案中存在程序违法。2、许永明与太仓经济开发区板桥洋沙钢管租赁站签订的所谓《钢管脚手架分包施工合同书》包括两方面的内容，一方面，为脚手架的附带施工，即是脚手架钢管租赁合同，一审判决将其作为建设工程施工合同加以审理是不正确的。双方签订的钢管脚手架结算协议中明确包括了租借脚手架以及施工工程，每一项结算中也涉及脚手架租赁费，故一审法院把租赁合同的租赁费算入工程施工合同价款，是查明事实不清，适用法律错误。建设工程施工合同和租赁合同两个相互独立的法律关系不应适用相同的法律，请求二审法院撤销原判，发回重审。被上诉人陈同庆答辩称：1、张陆飞上诉提出的一审程序违法，系在管辖权异议有关的程序中出现，但是，上诉人在一审实体审理的过程中并未提出上述异议。一审法院对本案进行实体审理的程序本身并不存在任何瑕疵。2、本案所涉合同纠纷是租赁合同纠纷还是建设工程施工合同纠纷，在一审中已经进行了审理。脚手架施工属于住建部规定的建筑施工合同中的一种，系劳务分包性质。一审法院的事实认定和法律适用都并无问题，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人绿地公司答辩称：1、原审法院在许永明没到庭的情况下，作出判决，程序不当。2、绿地公司只和张陆飞有合同关系，不清楚许永明的情况，因为许永明存在问题而要求绿地公司承担赔偿责任，并不正确。要求二审法院发回重审或者改判。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为：本院依法作出的（2014）苏中民辖终字第0082号民事裁定书是终审裁定书，且已发生法律效力。上诉人张陆飞对该生效裁定的异议并非本案审理的范围。原审法院于2014年6月30日开庭审理本案时，张陆飞一方在答辩时当庭表示要求撤回对许永明的起诉，其理由为许永明作为《钢管脚手架分包施工合同书》的合同相对人不到庭参加诉讼将导致原审法院无法查明事实。原审法院于法庭调查阶段明确表示不准许张陆飞的撤诉申请，并要求其继续提供许永明的送达地址或在无法提供送达地址的情况下办理公告送达的缴费手续。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第（五）项的规定，人民法院有权决定是否准许原告一方在一审中撤回起诉。根据该条第三款的规定，口头裁定，记入笔录。原审法院在听取张陆飞一方的撤诉申请及理由后，在庭审中口头裁定驳回其撤诉申请并比如笔录，符合该条的规定。原审法院才裁定不同意张陆飞的撤诉申请后，向其释明办理向许永明公告送达诉状、证据材料的相关手续，在程序上亦并无不当。根据《中华人民共和国建筑法》第二条对建筑活动的定义，建筑活动是各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。根据《钢管脚手架分包施工合同书》的第二条关于承包范围的约定，该合同的主要合同标的是钢管脚手架的搭建和拆除、竹篱笆的铺设和拆除等，其目的在于建造框架结构的脚手架。脚手架是为施工所需而建造的临时性的附属设施，故脚手架之搭建活动本身亦符合《中华人民共和国建筑法》第二条对建筑活动的定义，也是一种建筑活动。为履行该《钢管脚手架分包施工合同书》约定的搭建脚手架的义务，陈同庆必须取得钢管、扣件等部件。《钢管脚手架分包施工合同书》本身并未明确约定钢管、扣件需以何种方式取得。但是，许永明和陈同庆于2013年8月签订的《昆山绿地商铺钢管脚手架工程结算协议书》明确载明“使用费”、“零星工程租金费”等与钢管租赁有关的明细和钢管、扣件缺失的赔款。对此，本院认为，在建设工程施工行业，租赁钢管、扣件是取得搭建脚手架所需主要材料的常见方式，许永明和陈同庆未在《钢管脚手架分包施工合同书》加以订明，系因双方均为建筑业从业人士，无需在该合同中再行赘述。另一方面，陈同庆系以“洋沙钢管租赁站”之名义与许永明签订上述施工合同书和结算协议书，充分表明双方在签订《钢管脚手架分包施工合同书》时即均明知钢管、扣件的租金或使用费将记入本案所涉脚手架搭建工程的造价和工程款中。换言之，因为本案所涉脚手架搭建、拆除工程是通过由许永明向陈同庆租赁钢管、扣件并由陈同庆在搭建脚手架的施工中实际使用上述钢管、扣件的方式进行的，所以钢管、扣件的租赁与搭建、拆除脚手架的施工活动互为表里，不可分割。因此，原审判决将许永明一方应当支付的钢管租金或使用费记入该工程实际施工人陈同庆的应得工程款中，有充分的事实依据，并无不当。对上诉人张陆飞关于因为租赁合同关系和建设工程施工合同关系系两个独立的法律关系，不应适用相同的法律审理故原审判决就钢管、扣件租赁和脚手架搭建、拆除工程的事实认定不清、法律适用错误的上诉主张，本院不予支持。一审判决作出和送达后，被上诉人绿地公司并未在法律规定的上诉期限内向本院提出上诉，因此，绿地公司无权在二审中作为上诉人提出上诉请求。根据最高人民法院《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。经本院审查，原审判决绿地公司和张陆飞一起对许永明欠付陈同庆脚手架搭建、拆除工程的工程款712617.46元承担连带清偿责任系基于对绿地公司与张陆飞之间违法转包关系和张陆飞与许永明之间违法转包关系的认定，该认定符合《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十六条关于建筑承包资质等级要求的强制性规定；该连带责任的判决符合《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款关于禁止总包方违法分包给不具备相应资质单位和禁止再分包的规定，并不存在违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的情形。综上，上诉人张陆飞的上诉理由均不能成立，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下∶驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11606元，由上诉人张陆飞负担。本判决为终审判决。审 判 长 顾 平代理审判员 郭 锐代理审判员 姚 望二〇一五年六月九日书 记 员 张维雯