福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽05民终6748号 上诉人（原审原告）：张志鹏，男，1975年5月2日出生，汉族，住惠安县。 委托诉讼代理人：谢竞忠，福建泉台律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨锦云，福建泉台律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司惠安县支行，住所地惠安县螺城镇惠兴街**。 代表人：王新新，该支行行长。 委托诉讼代理人：张照东，福建天衡联合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周静，中国农业银行股份有限公司泉州分行公司职员。 被上诉人（原审第三人）：福建省人力资源服务有限公司，，住所地福州市鼓楼区六一北路**金三桥大厦**楼** 法定代表人：佘钟龙，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈晶华，女，该公司法务专员。 被上诉人（原审第三人）：福建省博达企业管理咨询服务有限公司，住所地，住所地福州市鼓楼区安泰街道八一七中路**宇洋中央金地****iv> 法定代表人：郭丹冰，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈琳，男，该公司职员。 上诉人张志鹏因与被上诉人中国农业银行股份有限公司惠安县支行(以下简称惠安农行)、福建省人力资源服务有限公司(以下简称人力资源公司)、福建省博达企业管理咨询服务有限公司(以下简称博达公司)劳动争议一案，不服福建省惠安县人民法院（2016）闽0521民初8711号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张志鹏上诉请求：撤销一审判决，改判支持张志鹏的一审诉讼请求。事实和理由：一、一审法院存在认定事实错误。张志鹏与人力资源公司、博达公司从未建立劳动关系，也未受该二公司派遣到惠安农行工作，张志鹏与人力资源公司、博达公司所谓的劳动合同是由惠安农行隐瞒欺诈的行为。张志鹏与惠安农行自1998年建立劳动关系之后至今仍未终止劳动关系。即使存在惠安农行于2015年10月27日通知张志鹏上交钥匙，但张志鹏并没有接到惠安农行要求解除劳动关系的通知，更没有接到惠安农行工会的相关调查及说明，惠安农行工会的证明是事后伪造，依法应确定为无效。张志鹏1998年至今在惠安农行从事驾驶员的工作，因此该岗位时间跨度接近20年，不属于临时的用工岗位，一审法院认定张志鹏与惠安农行存在劳务派遣和用工关系是错误的，张志鹏与惠安农行存在劳动关系。二、一审法院适用法律错误。张志鹏到惠安农行并不是从事短期、临时性工作，而是自1998年起至今都在惠安农行工作，根据《劳务派遣暂行规定》第三条规定，张志鹏与惠安农行不应也不能存在劳务派遣关系。《劳动合同法》第五十九条第二款的规定，用工单位应当根据工作岗位的实际需要与劳务派遣单位确定派遣期限，不得连续用工期限分割订立数个短期劳务派遣协议，而从惠安农行所提供的劳务派遣协议及2015年所谓的少林物业派遣公司可以综合看出惠安农行是为了逃避法律责任。惠安农行与第三人的行为从法律性质来定性应为逆向派遣服务合同，应为无效合同。张志鹏与惠安农行存在事实劳动关系，张志鹏与惠安农行1998年到2006年之间双方确认存在劳动关系，但2006年之后并没有相应的终止劳动合同证明或者证据，根据审理劳动争议的司法解释，作为用人单位负有证明劳动关系变更终止的举证责任，故张志鹏与惠安农行一直存在劳动关系，自2015年所谓的张志鹏将自2015年6月份起与少林物业管理公司签订劳务派遣，但并没有相应的协议达成，而且事实也证明了惠安农行一直对张志鹏管理、用工，直至张志鹏要求惠安农行签订劳动合同，惠安农行才通知上交车钥匙，但这并不能作为其与张志鹏终止劳动合同关系的证据。且一审法院在判决工资支付并没有适用未签订书面劳动合同的应当要双倍支付工资的法律规定亦属错误。 惠安农行辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。张志鹏与人力资源公司和博达公司先后存在劳动关系，这段时间与惠安农行不存在劳动关系。惠安农行与人力资源公司和博达公司是服务外包关系，不是劳务派遣关系，不违反法律规定。张志鹏的上诉请求缺乏事实和法律依据。 人力资源公司辩称，张志鹏将人力资源公司列为被上诉人不当，一审中人力资源公司是作为无独立请求权的第三人参加诉讼的，张志鹏在一审未对人力资源公司提出诉讼请求，一审也未判决人力资源公司承担责任。张志鹏于2007年至2015年先后与人力资源公司建立劳动关系，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 博达公司辩称，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持原判。 张志鹏向一审法院起诉请求：一、确认张志鹏与惠安农行存在劳动关系并判决双方签订无固定期限劳动合同；二、惠安农行支付拖欠张志鹏的工资16万元（自2015年6月至2016年9月7日，按正式驾驶员工资标准1万元/月）；三、惠安农行支付张志鹏自1998年8月5日起的同工不同酬的差额部分计125万元(自1998年8月5日至2016年9月7日共201个月，张志鹏工资3000元左右，按正式工工资标准1万元/月计算差额）；四、惠安农行支付张志鹏因未依法与张志鹏签订无固定期限劳动合同的双倍工资210万元（自2009年1月7日起至2016年9月7日，按正式工工资标准1万元/月计算）；五、惠安农行为张志鹏依法办理并补缴自1998年8月5日至2016年9月7日社会保险费和住房公积金。 一审法院认定事实：惠安农行系经工商登记的股份有限公司分公司，具有用工主体资格。1998年8月5日，张志鹏到惠安农行从事驾驶员工作，双方签订书面劳动合同。2006年12月31日，张志鹏领取惠安农行支付的补偿金7882元。福建省人力资源公司原名称为福建省劳务派遣服务有限公司。2007年1月，张志鹏与福建省人力资源公司建立劳动关系，受福建省人力资源公司派遣，张志鹏的工作地点仍在惠安农行，工作岗位仍为驾驶员。2008年1月1日，张志鹏与福建省人力资源公司续签劳动合同书，约定合同期限自2008年1月1日至2010年12月31日，并对工资及双方的其他权利义务进行约定。2009年12月30日，张志鹏与福建省人力资源公司签订劳动合同变更协议书，将合同期限变更为自2008年1月1日至2011年12月31日，其他条款不变。2011年6月30日张志鹏向福建省人力资源公司提交辞职报告，双方劳动合同实际履行至2011年9月19日。2011年9月20日，张志鹏与博达公司签订劳动合同书，约定合同期限自2011年9月20日至2013年9月30日，张志鹏的工作岗位为驾驶员。2012年10月1日、2013年10月1日，张志鹏与博达公司两次续签劳动合同书，续签后的合同期限至2014年12月31日届满。合同期限内，博达公司派遣张志鹏到惠安农行工作。合同期满后，双方未再续签合同，于2015年5月31日解除劳动合同，博达公司出具解除劳动合同证明书，载明张志鹏“现因个人原因自动离职，双方之间的劳动合同于2015年5月31日依法解除”，张志鹏在该证明书上签名。2015年6月1日后，张志鹏继续在惠安农行工作。双方共认2015年10月28日，惠安农行让张志鹏上交车辆钥匙，之后惠安农行没有再安排张志鹏工作。惠安农行未向张志鹏发放2015年6月以后的工资。2016年5月29日，张志鹏向惠安县劳动仲裁委申请劳动仲裁，仲裁请求除要求支付拖欠的工资数额为12万元外，其他请求与本案诉讼请求相同。惠安县劳动仲裁委经审理后于2016年9月12日作出泉惠劳仲案（2016）73号裁决书，裁决：“一、确认申请人张志鹏与被申请人中国农业银行股份有限公司惠安县支行于1998年8月至2006年12月31日期间、2015年6月至2016年5月期间存在劳动关系。二、被申请人中国农业银行股份有限公司惠安县支行应于本裁决书生效之日起10日内支付申请人2015年6月至2016年5月工资31018元。三、被申请人中国农业银行股份有限公司惠安县支行应于本裁决书生效之日起10日内为申请人张志鹏补缴2015年7月至2016年5月的社会保险费，具体标准由各社会保险经办机构核定。四、驳回申请人张志鹏的其他申请请求。”张志鹏不服该裁决，在法定期限内向法院起诉。张志鹏、惠安农行均认可2014年6月至2015年5月张志鹏的月平均工资为2584.83元。 一审法院认为，张志鹏未能证明证据1中员工通讯录的来源及使用时间，惠安农行提出异议，不予认定，双方至2015年10月是否仍存在劳动关系应结合其他证据认定。惠安农行提供的证据2、证据3，与福建省人力资源公司提供的证据6，博达公司提供的证据7、8、9中的外包服务协议、劳动合同书、劳动合同变更协议书、工资证明、解除劳动合同证明书相结合，能够证明张志鹏于2006年12月31日领取惠安农行支付的补偿金7882元，张志鹏虽否认该笔款项是解除劳动关系补偿金，但张志鹏领取上述款项后即先后与两第三人签订劳动合同，2007年1月至2015年5月31日期间，是先后受两第三人聘用后被派遣到惠安农行工作，惠安农行仅是实际用工单位，并非劳动关系意义上的用人单位。在此期间，张志鹏、惠安农行之间不存在劳动关系。2015年5月31日，张志鹏在博达公司出具的解除劳动合同证明书上签名，解除劳动合同。2015年6月1日起，张志鹏继续留在惠安农行，惠安农行亦继续指派张志鹏出车，故认定自2015年6月1日起张志鹏、惠安农行形成新的事实劳动关系。证据4虽为惠安农行单方制作，但张志鹏在庭审中亦陈述2015年10月28日后惠安农行没有再指派其出车，张志鹏等人因此与惠安农行交涉，惠安农行明确因张志鹏等人拒不与少林物业管理公司签订劳动合同，故不再安排张志鹏出车，且要求张志鹏上交车辆钥匙，可见2015年10月28日惠安农行明确告知张志鹏不会再安排张志鹏工作，要求张志鹏上交车辆钥匙，张志鹏亦按惠安农行要求上交车辆钥匙，此后，张志鹏没有再为惠安农行提供劳动，故认定双方的事实劳动关系于2015年10月28日解除。综上，确认张志鹏、惠安农行在1998年8月5日至2006年12月31日期间及2015年6月1日至2015年10月28日期间存在劳动关系，其他时间段双方不存在劳动关系。本案不具备《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定的应当签订无固定期限劳动合同的情形，张志鹏要求惠安农行与其签订无固定期限劳动合同及支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，依据不足，不予支持。黄斌元、钟胜阳是惠安农行的正式员工，而非临时工。张志鹏作为临时工，要求惠安农行按以正式员工的工资标准支付2015年6月后的被拖欠工资及同工同酬工资差额，明显不符合通常薪酬机制，张志鹏要求惠安农行支付自1998年8月5日起的同工不同酬工资差额，不予支持。张志鹏要求惠安农行支付2015年6月1日至2015年10月28日的工资，理由充分，予以支持。由于双方未对工资进行约定，张志鹏、惠安农行均认可2014年6月至2015年5月张志鹏的月平均工资为2584.83元，该标准又不低于惠安县当年度最低工资标准，故惠安农行应支付的工资以2584.83元/月的标准计算，合计12924.15元(2584.83元/月×5个月)。鉴于仲裁裁决惠安农行应支付张志鹏工资31018元，高于该数额，但惠安农行未针对仲裁裁决提起诉讼，视为惠安农行同意按仲裁裁决的31018元向张志鹏支付工资。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，社会保险费的征缴系行政法律关系，不属于人民法院受理劳动争议案件范围，不予审查处理。关于住房公积金的问题，根据国务院《住房公积金管理条例》第三十八条规定，因用人单位与劳动者就缴纳住房公积金事宜产生的纠纷应由住房公积金管理中心依法进行处理，不属于劳动争议案件审理的范围，不予审查处理。综上事实，一审法院认为，张志鹏、惠安农行自1998年8月5日至2006年12月31日期间存在劳动关系。2007年1月起，张志鹏先后与两第三人签订劳动合同，先后接受两第三人派遣在惠安农行工作，张志鹏与博达公司于2015年5月31日解除劳动合同。2015年6月1日后，张志鹏继续在惠安农行工作，张志鹏、惠安农行之间形成新的事实劳动关系。2015年10月28日，惠安农行通知张志鹏不再为其安排工作，并要求张志鹏上交车辆钥匙，张志鹏根据惠安农行要求上交车辆钥匙，此后未再为惠安农行提供劳动，故认定双方劳动关系于2015年10月28日解除。惠安农行未支付张志鹏2015年6月1日至2015年10月28日期间的工资违反了劳动法的相关规定，现张志鹏要求惠安农行支付拖欠工资，理由充分，参照2014年6月至2015年5月原告的工资标准，惠安农行拖欠的工资认定为12924.15元，仲裁裁决惠安农行应支付张志鹏工资31018元，高于该数额，但惠安农行并未针对仲裁裁决提起诉讼，故惠安农行应按31018元向张志鹏支付工资。张志鹏的其他诉讼请求，或缺乏事实与法律依据，或不属于民事案件审理范围，予以驳回。张志鹏主张案涉劳务派遣非法无效，依据不足，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十条第一款、第十四条、第五十八条、第五十九条、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、国务院《住房公积金管理条例》第三十八条、国务院《社会保险费征缴暂行条例》第十三条、国务院《住房公积金管理条例》第三十八条的规定，判决：一、确认张志鹏与中国农业银行股份有限公司惠安县支行在1998年8月5日至2006年12月31日期间、2015年6月1日至2015年10月28日期间存在劳动关系。二、中国农业银行股份有限公司惠安县支行应于判决生效之日起十日内支付张志鹏工资31018元。三、驳回张志鹏的其他诉讼请求。 二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。经查阅一审卷宗，补充查明如下事实：2014年6月至2015年5月惠安农行驾驶员平均工资为2412.54元。 本院认为，张志鹏于2007年1月1日至2011年9月19日与人力资源公司订立劳动合同，于2011年9月20日至2015年5月31日与博达公司订立劳动合同，由人力资源公司、博达公司派遣其前往惠安农行工作，该期间张志鹏与人力资源公司、博达公司建立劳动关系，而惠安农行与其仅是用工关系，惠安农行并非依照劳动合同法履行用人单位对劳动者的义务，一审判决认定该期间双方不存在劳动关系正确。自2015年6月1日起，张志鹏未与其他单位建立劳动关系，事实上接受惠安农行的管理，惠安农行亦接受其劳动，故双方自2015年6月1日起形成事实劳动关系。惠安农行提交工会委员会出具的说明一份主张其已于2015年10月28日要求张志鹏上交保管的车钥匙，不用再来上班，之后惠安农行没有再对张志鹏用工，双方劳动关系于当日解除，但张志鹏予以否认，惠安农行又未能提交其他证据证明其将解除劳动关系的意思表示送达给张志鹏，故并不发生解除劳动关系的法律后果。双方当事人于劳动仲裁和诉讼中均未提出解除劳动关系的请求，故双方的劳动关系并未解除。因2015年6月1日起，张志鹏并未在惠安农行连续工作满十年，其要求确认双方签订无固定期限劳动合同及支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资，不予支持。张志鹏未能举证证明自1998年8月起至2006年12月31日止、自2015年6月1日起至2016年9月止，与惠安农行建立劳动关系并与其从事相同工作岗位提供相同劳动的劳动者的工资，故其请求惠安农行支付其同工不同酬的差额部分不予支持。张志鹏自认2015年11月惠安农行未再向其指派任务，其也未再提供劳动，该期间处于停工状态。依照《劳动部关于印发的通知》第十二条“非因劳动者原因造成单位停工、停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；若劳动者没有提供正常劳动，应按国家有关规定办理。”、《劳动和社会保障部办公厅关于妥善处理劳动关系有关问题的通知》第二条“…停工停产超过一个工资支付周期的，劳动者提供了正常劳动，支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准；劳动者没有提供正常劳动，用人单位应当向劳动者支付生活费。生活费标准按照各省、自治区、直辖市规定的办法执行。”的规定，参照《福建省劳动厅关于用人单位支付职工工资有关问题的规定》第二条“职工在有限期放假和退出工作岗位修养期间的生活费，应按职工扣除奖金、加班工资、特殊岗位津贴后的工资额的70%或企业职工月平均工资的60%计发。”的规定，惠安农行仍应按原工资标准支付张志鹏2015年11月份的工资及按企业职工月平均工资的60%支付张志鹏自2015年12月起至2016年9月7日止的生活费。张志鹏2014年6月至2015年5月的平均工资为2584.83元，惠安农行驾驶员平均工资为2412.54元，自2015年6月起至2015年11月止的工资为15508.98元，自2015年12月起至2016年9月7日止的生活费为2412.54元/月×60%×（9+7天÷21.75天）月=13028.04元，上述两项合计为28537.02元。一审判决惠安农行应支付张志鹏2015年6月至2015年10月份的工资31018元，惠安农行对此数额未提出上诉，对该部分工资数额本院予以照准。故惠安农行应支付张志鹏自2015年6月起至2016年9月7日止的工资及生活费共计46630.87元。另，征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，属于行政法规规定的强制缴纳范围，不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，住房公积金的缴纳也不属于人民法院受理劳动争议案件的范围，当事人有关该问题可向相关行政部门请求处理，张志鹏关于补缴1998年8月至今社会保险费用及住房公积金的诉讼请求，不予支持。 综上所述，张志鹏的上诉请求部分成立，予以支持；依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2016）闽0521民初8711号民事判决； 二、确认张志鹏与中国农业银行股份有限公司惠安县支行双方自1998年8月至2006年12月31日存在劳动关系，自2015年6月1日起建立事实劳动关系； 三、中国农业银行股份有限公司惠安县支行应于本判决生效之日起10日内支付张志鹏自2015年6月起至2016年9月7日止的工资及生活费46630.87元； 四、驳回张志鹏一审的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一、二审案件受理费均为10元，均由张志鹏、中国农业银行股份有限公司惠安县支行各负担5元。 本判决为终审判决。 审判长  黄祥彪 审判员  傅嘉钦 审判员  李玮玲 二〇一八年二月二十二日 书记员  刘永坤 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。