广州知识产权法院民 事 判 决 书（2020）粤73民终574-589号上诉人（原审被告）：运城市阳光文化传媒有限公司，住所地山西省运城市盐湖区××××侧（原武警支队东）******。法定代表人：张利东，该公司总经理。委托诉讼代理人：吴雨桐，女，该公司员工。委托诉讼代理人：张龙，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：深圳市腾讯计算机系统有限公司，住所地广，住所地广东省深圳市南山区高新区×××××××××××××××v>法定代表人：马化腾，该公司董事长。委托诉讼代理人：闫娟，女，该公司员工。委托诉讼代理人：杨文峰，北京市隆安（广州）律师事务所律师。原审被告：广州优视网络科技有限公司，住所地广，住所地广东省广州市天河区××××××××××××广电平云广场B塔**自编**v>法定代表人：詹某1。委托诉讼代理人：王鹏，男，该公司员工。上诉人运城市阳光文化传媒有限公司（以下简称阳光文化公司）因与被上诉人深圳市腾讯计算机系统有限公司（以下简称深圳腾讯）、原审被告广州优视网络科技有限公司（以下简称优视公司）著作权侵权及不正当竞争纠纷十六案，不服广州互联网法院（2019）粤0192民初1092-1102、1121-1125号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。上诉人阳光文化公司的委托诉讼代理人吴雨桐、张龙，被上诉人深圳腾讯的委托诉讼代理人闫娟、杨文峰到庭参加诉讼。原审被告优视公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。阳光文化公司上诉请求:1.撤销广州互联网法院作出的（2019）粤0192民初1092-1102、1121-1125号民事判决第一、二项；2.依法改判或发回重审，判令驳回深圳腾讯的全部诉讼请求；3.判令本案一、二审诉讼费用由深圳腾讯承担。主要上诉事实和理由：一、一审判决的第一项无任何事实和法律依据，应予撤销。二、本案为侵害作品信息网络传播权纠纷，一审法院错误地通过“以小见大”的方式，将被上诉人举证的16条视频扩大至整个西瓜视频平台上可能包含《王者荣耀》游戏画面的所有视频。该审理方式明显违反了民事诉讼的平等原则和举证规则，严重损害了阳光文化公司的民事诉讼权利，一审判决应予以撤销。三、无论阳光文化公司对涉案视频是否负有较高注意义务，阳光文化公司对用户上传发布的视频都不具有主动审查义务。四、一审判决认定涉案行为既侵害信息网络传播权，又构成不正当竞争，存在严重的适用法律错误。且本案在未对涉案内容进行全面审查的情况下，不应认定构成不正当竞争。五、一审判决存在以下其他严重的事实认定和法律适用错误。（一）一审判决认定阳光文化公司既构成直接侵权，又构成间接侵权，存在严重的事实认定和法律适用错误。（二）阳光文化公司对涉案用户发布的视频是否侵犯深圳腾讯著作权并不构成明知或应知，对用户发布的视频内容并不负有较高注意义务，且无对用户上传内容进行主动审查的义务。阳光文化公司作为平台不具有主观过错，不构成侵权。（三）涉案游戏整体画面不属于作品，更不属于类电作品。（四）即便涉案游戏整体画面构成作品，用户操作涉案游戏形成的连续画面的著作权应当属于进行独创性创作的游戏玩家，或至少应由玩家共同享有著作权。（五）涉案用户制作、上传涉案游戏视频构成对深圳腾讯游戏的合理使用。六、在深圳腾讯未提交任何损失证据的情况下，一审法院全额支持深圳腾讯的损害赔偿请求，缺乏事实和法律依据。同时，一审法院未考虑游戏视频创作者和平台的贡献，以及游戏视频对游戏的促进作用和为游戏产商所带来收益等情况，得出的结论也必然是错误的。深圳腾讯辩称，一、一审判决责令阳光文化公司停止侵权行为与行为保全裁定责令阳光文化公司停止侵权行为不重复。行为保全措施的目的是防止深圳腾讯的利益受到不应有的损害或进一步的损害，而在诉讼过程中采取的临时强制措施，行为保全措施的效力仅维持至案件判决生效之时，而判决系法院依据法定程序，全面、客观调查案件事实，正确适用法律而对案件做出结论。显然，行为保全裁定不能也不可能代替判决。二、《王者荣耀》游戏动态画面构成类电作品，深圳腾讯依法享有该类电作品的著作权，将《王者荣耀》游戏动态画面制作成短视频并在网络上传播侵害了深圳腾讯对《王者荣耀》游戏动态画面作品所享有的著作权。1.目前，在我国大陆司法实践中，审判指导意见及生效的司法判例也普遍认可游戏运行动态画面应以类电作品予以保护。游戏画面虽会因不同玩家的操作有不同呈现，但无论游戏画面的细节、人物外形、动作姿态、技能释放效果等如何随操作而变化，均未超出游戏开发商预设范围，其游戏故事背景和任务主线均保持一致，因此游戏的双向、互动不影响将其整体画面认定为类电作品予以保护。该类电作品的著作权属于享有游戏软件和游戏内容数据（图片、文字、音乐等）著作权的游戏著作权人。2.截止2019年9月4日，“西瓜视频”平台上未经允许传播的包含有《王者荣耀》游戏动态画面的短视频多达超过32万条，深圳腾讯对其中的2000多条（包括起诉之前已经向阳光文化公司发出律师函的16条）进行了公证取证。在质证过程中，阳光文化公司对该等短视频的共同特征——包含有《王者荣耀》游戏动态画面不但没有提出过异议，还明确承认这些游戏视频的表现形式一致，均来自于《王者荣耀》游戏画面。且在一审中，阳光文化公司一方申请的专家辅助证人证实，《王者荣耀》游戏短视频中的游戏画面普遍占比高达70-80%。综上，在涉诉侵权视频形态一致，均源自阳光文化公司同一侵权行为的情况下，无需再对32余万条短视频逐一取证和对比。要求深圳腾讯就每一条侵权视频都进行取证并提起诉讼，既不现实，也不合理，即导致深圳腾讯维权难度无限加重，也增加了法院的审理负担，浪费宝贵的司法资源，与我国司法精神相悖。三、深圳腾讯提交的证据足以证实阳光文化公司以公开招募、签约分工合作、提供资助、收益分成、设立专区等等手段和方式，不仅诱导、鼓励玩家上传包含有《王者荣耀》游戏动态画面的短视频至“西瓜视频”平台，并且还主动地对侵权视频进行选择、编辑和推荐，扩大侵权短视频在网络上的传播规模，通过侵权视频的传播获得经济利益。阳光文化公司的行为构成共同侵权。四、将《王者荣耀》游戏动态画面制作成短视频并在网络上传播不构成对深圳腾讯作品的合理使用，也不构成转换性使用。五、阳光文化公司未支付任何对价，利用深圳腾讯经苦心经营才凝结而成的《王者荣耀》游戏的商誉抢占深圳腾讯的市场份额和用户流量，抢夺深圳腾讯的竞争利益，其行为损害了正常的市场竞争秩序，构成不正当竞争。六、深圳腾讯与阳光文化公司在“西瓜视频”平台上合作进行《王者荣耀》游戏短视频推广活动并由双方关联公司签署“合作协议”的事实恰好证实了阳光文化公司在清楚了解深圳腾讯不允许未经许可的使用行为的前提下，仍然大量传播《王者荣耀》游戏短视频，侵权主观故意明显。七、一审判决综合考虑确定阳光文化公司的赔偿金额符合法律规定，并无偏离案件事实和适用法律错误。本案中，阳光文化公司在“西瓜视频”平台传播的侵权视频数量高达329832条，可见主观侵权故意极强，侵权规模极大，并有不断扩大的趋势。在当前流量经济形势下，以及短视频成为互联网经济的新兴红利增长点，加之阳光文化公司通过招募游戏达人团成员、认证金V用户传播《王者荣耀》游戏短视频，其侵权获利是相当巨大的。即便一审判决全额支持深圳腾讯的损害赔偿请求，也远远不能够补偿填平阳光文化公司的恶意侵权行为所带来的损失。最后，从游戏开发及游戏短视频市场的长远发展看，游戏短视频行业的发展与繁荣不能依靠违法手段或损害其他主体的利益来实现。确认游戏短视频的商业使用应经游戏著作权人的许可及授权，符合著作权法的基本原则与市场秩序，唯有这样才能促进市场更加健康有序的竞争和发展。在司法实践的推动下建立一个合理的利益分配机制，使得游戏开发商、主播、平台都能从中合理的分配利益，可以促进多方的发展，有利于鼓励游戏企业自主研发更多精品游戏，规范游戏短视频市场，形成良好的竞争秩序，最终保护相关市场主体的权益，形成激励创新的市场机制。优视公司述称，一、阳光文化公司的上诉事项主要围绕原审判决中关于阳光文化公司行为是否构成侵权，诉争作品是否属于作品或类电作品，该事项与优视公司无关。二、优视公司作为原审被告，对原审关于该公司的判决认定内容无异议。深圳腾讯向原审法院起诉请求判令：1.原审二被告立即停止侵害《王者荣耀》信息网络传播权及不正当竞争的行为，即阳光文化公司停止通过其经营的“西瓜视频”APP以短视频的方式传播《王者荣耀》游戏内容，优视公司在“西瓜视频”APP停止以短视频的方式传播《王者荣耀》游戏内容之前，停止提供西瓜视频的分发、下载服务；2.原审二被告连续一个月在新浪、搜狐、网易及百度等官网首页以及被告官方网站等显著位置刊登声明，赔礼道歉，消除影响；3.原审二被告承担经济损失30万元及合理开支1万元；4.原审二被告共同承担本案诉讼费用。诉讼过程中，深圳腾讯表示其起诉十六个案件是想以小见大，实际上针对的是原审被告方的整体侵权行为，并明确十六案第一项诉讼请求为：第一，责令阳光文化公司停止在“西瓜视频”平台上传播包含有《王者荣耀》游戏连续动态画面的视频，即删除本案行为保全裁定送达之日（2019年9月4日）前上传的《王者荣耀》游戏视频；第二，责令优视公司在“西瓜视频”APP停止以短视频的方式传播《王者荣耀》游戏内容之前，停止提供“西瓜视频”的分发、下载服务；第三项诉讼请求为：判令原审二被告承担因整体侵权行为给原审原告造成的经济损失480万元及合理开支16万元。原审法院经审理查明：一、有关《王者荣耀》游戏著作权权属的事实腾讯科技（成都）有限公司（以下简称腾讯成都公司）对《腾讯英雄战迹软件[简称：英雄战迹V1.1.8.1]》进行了计算机软件著作权登记，登记证书载明该软件于2015年7月15日开发完成。2015年9月18日，该软件更名为《腾讯王者联盟软件[简称：王者联盟V1.1.8.1]》。2015年10月26日，该软件再次更名为《腾讯王者荣耀软件[简称：王者荣耀]V1.1.8.1》。2015年11月26日，《王者荣耀》游戏在Android、IOS平台上正式公测。腾讯成都公司提交了作品登记证书，载明其对“《王者荣耀》人物设计-蔡文姬”“《王者荣耀》人物设计-艾琳（3D图）”“《王者荣耀》人物设计-艾琳（2D宣传图）”等《王者荣耀》游戏内元素进行了著作权登记。2016年3月1日，腾讯成都公司向深圳腾讯出具“《王者荣耀》游戏代理及维权授权书”，内容主要包括：腾讯成都公司是《王者荣耀》游戏的开发者，对游戏计算机软件和全部游戏元素作品（包括但不限于角色形象、服装、场景、装备等美术作品、文字、音乐等）享有完整著作权。腾讯成都公司授权申请人自2015年7月21日至2020年12月30日止，对《王者荣耀》游戏在全球范围内代理运营以及著作权许可使用，对《王者荣耀》网络游戏产品所含有的著作权遭受任何第三方侵害时（包括“王者荣耀”游戏周边产品相关权利遭受侵害时）以及遭受第三方不正当竞争时，深圳腾讯有权单独以自己名义维权。二、有关《王者荣耀》游戏内容及知名度《王者荣耀》是一款以Android、iOS操作系统为运行环境的MOBA（MultiplayerOnlineBattleArena，多人在线战术竞技游戏）类手机游戏。游戏的故事背景是地球面临毁灭，搭载人类的知识和基因的航空器方舟逃离地球，落到新的行星上。在新大陆繁衍的文明经过繁荣发展后产生分歧和斗争，各路英雄展开对战。在游戏中，每一个纷争的地区都有自己独特的历史和文化，每一个英雄都有特殊的成长经历和性格特色。各路英雄怀揣各种技能，展开对战。游戏运行过程，用户可以扮演不同的英雄角色，带领小兵（人工智能，无需用户操作），组队战斗，以推倒对方防御塔为目的，从而获胜。2015年12月25日，《王者荣耀》游戏日活跃用户数突破750万，当即成为最具人气的MOBA类手游。2016年12月，日活跃用户数量突破5000万。2017年第一季度，《王者荣耀》注册用户数达到2亿，日活跃用户数高达8000万，在各应用商店总收入排行榜中持续名列首位。2018年第一季度《王者荣耀》仍是中国IOS畅销排行榜第一的智能手机游戏。原审原告旗下自有腾讯视频、企鹅号、企业电竞、天天快报、微视APP等内容平台。企鹅电竞首页界面，设有“王者荣耀”视频专区；腾讯微视APP设有“游戏”专栏，运营《王者荣耀》游戏短视频。三、有关阳光文化公司及优视公司的被控侵权事实（一）阳光文化公司的被控侵权事实阳光文化公司为西瓜视频的开发者及西瓜视频网站（www.ixigua.com）的运营者，公众可以通过该网站下载西瓜视频。西瓜视频首页设有“游戏”专栏，专栏下细分为“王者荣耀”“英雄联盟”“穿越火线”等热门游戏专区。西瓜视频用户协议有如下记载：“‘西瓜视频’软件及相关服务，系指公司通过合法拥有并运营的、标注名称为‘西瓜视频’的客户端应用程序以及‘阳光宽频网’（365yg.com）的网站，向您提供的产品与服务，包括但不限于短视频发布、浏览及推荐等功能，以及连接人与信息的新型服务。为提高您内容曝光量及发布效率，您同意您在本软件/网站的账号及相应账号所发布的全部内容均授权本公司以您的账号自动同步发布至公司及/或关联公司及/或控制公司运营的系列客户端软件及网站。您在本软件/网站发布、修改、删除内容的操作，均会同步到上述系列客户端软件及网站。”2018年1月6日，阳光文化公司及关联公司北京字节跳动网络技术有限公司（以下简称字节跳动公司）共同作为甲方与乙方游戏用户于亮、丙方上海大鹅文化传播有限公司（乙方为丙方旗下签约艺人）签订《游戏类视频节目合作协议》，2018年1月24日，前述甲方与乙方游戏用户张宏发签订《游戏类视频节目合作协议》，两份协议均约定包括但不限于以下事项：甲方在甲方平台中提供“头条号”和/或“西瓜视频创作者”平台服务。乙方应当保证：1.全部原创内容应当首先、完整地在“头条号”“西瓜视频”等甲方平台进行上传、发布；2.除非获得甲方事先书面同意，原则上不得将原创内容上传、发布至任何第三方平台，在获得甲方事先书面同意的情况下，乙方有权于原创内容在甲方平台发布3日后在甲方确认的包括腾讯视频和企鹅号等在内的第三方平台账户中按照甲方指定的时间、频率上传、发布原创内容、且上传内容应当含有将第三方平台用户引导至“今日头条”和“西瓜视频”的导流内容（包括但不限于以口播、字幕、图片等形式展示接入信息）。若乙方未能满足上述任一条件的，则视为乙方违约，甲方有权提前终止协议并要求乙方向甲方支付100万元的违约金；乙方对甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。乙方上传和发布的内容应当符合甲方平台的技术规范要求和内容审核要求，否则甲方有权不予通过或做删除处理。乙方和丙方保证拥有本协议涉及的视频内容的全部版权，或者已经取得相关权利人允许转授权从事本协议下所有事项的授权许可，且未将独家信息网络传播权给甲方之外的主体。乙方有权享受甲方平台提供的“平台粉丝视频播放收益倍数升级”功能；甲方有权对乙方发布在甲方平台的视频内容进行招商、推广、广告经营，乙方、丙方有权对甲方行使该等招商经营权所获得收益（需扣除甲方成本）进行分成。乙方承诺其在甲方平台首发的原创内容必须同时满足以下条件：1.乙方通过其甲方平台账号自行上传独家原创内容并标记“原创”标识；2.每月上传视频不得低于120条。若乙方未能满足上述任一条件的，则视为乙方违约，甲方有权立即终止“平台粉丝视频播放收益倍数升级”功能。协议有效期间内，除三方另有书面约定，乙、丙方不能且乙、丙方也不得授权任何第三方将该协议项下之乙方内容授权给包括腾讯视频和企鹅号等与甲方存在竞争关系的平台，也不得通过微信同步勾选发布到天天快报，甲方发现乙方违反该条约定的，甲方有权提前终止协议并要求乙方向甲方支付100万元的违约金；乙方对甲方造成损失的，乙方应承担赔偿责任。乙、丙方永久、不可撤销的授权并许可甲方行使该等视频的全球范围内的信息网络传播权，授权期限自视频在甲方平台发表之日起3年，同时授权甲方对乙方上传内容的改编权及在视频内容上添加商业标识的权利。未经甲方事先同意或通知，乙方不得随意对已发布的内容进行任何删除。乙方承诺其发布的内容不违反国家法律法规、政策规章及公序良俗、不会侵犯任何第三方的知识产权和/或其他合法权益，如因此引起的问题及法律纠纷，均由乙方和丙方负责处理并承担全部责任，并赔偿甲方因此遭受的一切损失及其合理支出。甲乙丙的合作期限为1年，自2018年1月6日起至2019年1月5日止。若甲乙丙三方认为需要继续合作的，需在合作期限届满前一个月书面通知对方，三方另行签署协议。截止2019年2月2日，用户张宏发上传的《王者荣耀》游戏短视频数为4016个，粉丝数1434万，每个视频的播放量主要在几万至十几万之间；用户于亮上传的《王者荣耀》游戏短视频数为3590个，拥有粉丝93万，每个视频的播放量在几千到几万不等。2018年7月17日，阳光文化公司公开招募西瓜视频游戏达人团成员，称该达人团建立的目的是为了更好地扶持优质游戏视频作者，让优秀的视频内容体现出应有的价值，达人团成员享受西瓜视频提供的全面造星计划，会获得更多的粉丝、收入、培训机会、活动机会等。选拔标准：月播放量不低于200万；月均粉丝播放占比不低于20%；粉丝总量不低于30万；月更新视频不低于20条；符合原创标准，制作水准高等。达人团满100人后启动淘汰机制，每个季度淘汰播放量、粉丝播放占比、粉丝总量、个人素质综合数据排名倒数10名的作者，并补充新的10名作者；若新人数据低于目标淘汰作者的数据，则不淘汰旧作者。涉案用户“露娜王解说”、“指法芬芳张大仙”均为游戏达人团成员。根据年度播放量、内容质量等因素，涉案用户“指法芬芳张大仙”和“AG超玩会王者荣耀梦泪”被西瓜视频评为“2018西瓜视频游戏领域十佳创作人”，两人均为金V认证用户，金V用户可以在西瓜视频平台获得流量扶持，增加曝光与关注，提高知名度。根据西瓜视频平台公布的身份认证规则：金V认证，适用于拥有较大知名度、在公众熟悉的某领域内有广泛的社会影响力，或在平台上有相当大社区贡献的用户，金V认证用户可拥有金V标识和认证信息标识，金V认证目前为邀请制，暂未开放用户自主申请。2018年8月6日，深圳腾讯在对阳光文化公司的侵权行为取证时，显示《王者荣耀》游戏注册页面存在用户协议，其中约定“您在使用腾讯游戏服务过程中不得未经腾讯许可以任何方式录制、直播或向他人传播游戏内容，包括但不限于不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等”。2018年12月19日与2019年4月10日，深圳腾讯对西瓜视频上发布的2000余个视频进行了保全公证。上述视频均系用户在对运行《王者荣耀》游戏的画面进行录制、剪辑、配乐和解说后形成，视频时长不一，一般在十至二十分钟之间，由阳光文化公司通过其运营的西瓜视频平台在显著位置推荐给公众，并吸引了较大流量。其中，原审原告在本十六案中提交的16个视频的基本情况分别如下：1.游戏达人团成员“露娜王解说”上传的“王者荣耀：看到阵容里少肉，你就选项羽边路，轻松把敌人打爆”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/663132××××××××84836/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545204965&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长14分59秒，两次取证观看量分别为1万次、2.4万次；2.获得西瓜视频金V认证的王者荣耀电竞职业选手“AG超玩会王者荣耀梦泪”上传的“王者荣耀：谁说梦泪只爱玩刺客？梦泪惩戒貂蝉教你万物皆可打野”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/661×××××××××××××206/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545209222&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长17分钟，两次取证观看量分别为35万次、44万次；3.“王者巅峰赛”上传的“王者荣耀：巅峰赛1800分芈月大战两国服！芈月终于有翻身之日了！”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/662×××××××××××××892/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545209222&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长16分26秒，两次取证观看量分别为1万次、1.7万次；4.“虎牙疯行兄弟”上传的“王者荣耀全输出中单蔡文姬后期专门秒杀后排喊话：我来抓人啦！”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/663×××××××××××××868/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545202455&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长11分06秒,两次取证观看量分别为1万次、1.3万次；5.获得西瓜视频金V认证的王者荣耀电竞职业选手“AG超玩会王者荣耀梦泪”上传的“王者荣耀：猴子的上限究竟多高？三件装备的伤害堪比其他英雄六件”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/661×××××××××××××688/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545202455&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长12分05秒,两次取证观看量分别为37万次、54万次；6.“王者荣耀北笙”上传的“王者荣耀：锐雯花木兰、童子赵云、晚来疯辅助、北笙法师都能输？”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/662×××××××××××××391/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545189426&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长19分30秒,两次取证观看量分别为3万次、5.7万次；7.“老四解说”上传的“王者荣耀：王者局刘备教学，前期经济低，看我厚积薄发强势带赢”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/662×××××××××××××765/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545189426&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长18分29秒,两次取证观看量分别为8252次、1万次；8.“王者耀神”上传的“王者荣耀：偶遇声音超甜的小姐姐，没想到对方居然要和耀神抢吃？”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/663××××××××41117699/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545188471&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长19分36秒,两次取证观看量分别为1万次、4.3万次；9.“王者荣耀北笙”上传的“王者荣耀：诸葛亮第一讲师，一步十算，五杀之后还如此平静”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/654×××××××××××××803/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545188467&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长12分20秒,两次取证观看量分别为6万次、6.6万次；10.获得西瓜视频金V认证的游戏达人团成员“指法芬芳张大仙”上传的“王者荣耀大仙，大仙诸葛亮手把手教你吊锤猴子，好好学，认真看！”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/661415××××××××80302/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545203230&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长13分50秒,两次取证分别为22万次及28万次观看；11.获得西瓜视频金V认证的王者荣耀电竞职业选手“AG超玩会王者荣耀梦泪”上传的“王者荣耀：梦泪刘禅我的眼里只有塔，靠拆塔回血无赖打法令人绝望”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/663×××××××××××××428/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545186965&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share）视频时长10分24秒,两次取证观看量分别为27万次、135万次；12.获得西瓜视频金V认证的王者荣耀电竞职业选手“AG超玩会王者荣耀梦泪”上传的“王者荣耀：梦泪失传已久花木兰，吃着边路经济操着打野的心真敬业”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/663×××××××××××××011/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545204965&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share）视频时长14分19秒,两次取证观看量分别为10万次及21万次；13.“王者巅峰赛”上传的“王者荣耀：国服韩信已达成！冲击国服赵云，巅峰赛赵云打野教学！”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/658×××××××××××××956/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545203230&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长16分11秒，两次取证观看量分别为1万次、1.2万次；14.“虎牙U倪”上传的“王者荣耀U倪：野区五个人蹲着！看我一个技能秒杀全场活不过三秒”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/662×××××××××××××235/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545203230&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长13分41秒，两次取证观看量分别为2037次、3172次；15.“虎牙寒冰”上传的“王者荣耀：王者100星局！三国服大战“村长”车队，焦灼均势局！”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/662×××××××××××××379/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545203230&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长12分43秒，两次取证观看量分别为2万次、3.3万次观看；16.游戏达人团成员“露娜王解说”上传的“王者荣耀：鲁班七号教学，别看我长得矮，但是我输出很逆天啊”《王者荣耀》游戏短视频及播放链接（https://m.365yg.com/group/662×××××××××××××936/?iid=54845999081&app=video_article×tamp=1545203230&tt_from=copy_link&utm_source=copy_link&utm_medium=ios&utm_campaign=client_share），视频时长11分27秒，两次取证观看量分别为3万次、4.7万次。2019年1月7日，深圳腾讯向阳光文化公司发出律师函，称：经调查发现，有大量用户未经授权，擅自在西瓜视频平台传播腾讯《王者荣耀》《英雄联盟》《穿越火线》《穿越火线：枪战王者》的游戏视频，涉嫌侵犯腾讯公司对相关游戏内容享有的著作权，损害了腾讯公司的合法权益。西瓜视频作为网络服务提供者，在一定程度上构成共同侵权，并要求西瓜视频立即删除相关链接，包括但不限于：1.提供某一视频具体链接的，删除该具体视频资源；2.提供用户账号主页链接的，对该账号内所有涉嫌侵权腾讯游戏著作权的内容进行删除。对于上述律师函，阳光文化公司抗辩称已明确告知深圳腾讯需要补充提供权属证明文件但深圳腾讯并未提供，其投诉不能构成“有效通知”，而且深圳腾讯自己在西瓜视频上开设的官方账号上持续上传游戏短视频并在官方微博上鼓励游戏用户上传短视频至西瓜视频，难以作出判断是否侵权，因此阳光文化公司没有删除义务。截至2019年4月29日，西瓜视频APP上仍在游戏栏下设王者荣耀专区分发《王者荣耀》游戏短视频。在短视频播放窗口下方和短视频评论区上方等位置均设有广告位。此外，西瓜视频在“问题咨询”栏设置了“发视频如何获得收益”及“如何查看头条广告收益”等问题，称个人、企业、群媒体、新闻媒体类账号，完成注册即可开通“头条广告”功能，在发布视频时勾选“头条广告”即有机会获得收益。在电脑端可以登录mp.toutiao.com在头条号后台左边的【西瓜视频】【收益分析】里查看头条广告收益。（二）优视公司的被控侵权事实pp助手及其官网www.25pp.com的运营主体为优视公司，PP助手提供西瓜视频的分发、下载服务，下载量高达1.2亿次。阳光文化公司及优视公司不侵权抗辩的事实（一）关于阳光文化公司不侵权抗辩的事实1.关于西瓜视频为网络服务提供者的事实《“西瓜视频”服务协议及隐私条款》约定：用户在注册、管理账号时使用真实、准确、合法、有效的相关身份证明材料及必要信息（包括姓名及电子邮件地址、联系电话、联系地址等）。用户在评论、发布、传播的内容应自觉遵守宪法法律、法规等要求。平台尊重并保护法人、公民的知识产权等合法权益。用户应保证在使用“西瓜视频”软件及相关服务时发布上传的文字、图片、视频、音频等均为原创或已获合法授权，不侵犯任何第三方的知识产权等权利及合法权益。阳光文化公司声明其作为网络服务提供者，为有效保护权利人，对于其中可能涉嫌侵犯权利人合法权益的信息，制定相关投诉指引，告知权利人应按以下方式向本平台送达投诉通知书：打开www.toutiao.com，登录后点击右上方【侵权投诉】，在线填写并提交必要材料。阳光文化公司提交了“露娜王解说”“AG超会玩王者荣耀梦泪”等涉案十六个视频的用户真实身份信息。2.关于合理使用抗辩的事实《计算LOL不同5V5阵容的排列》新浪文章截图显示：《英雄联盟》游戏的英雄池中共计有123名英雄，这些英雄数量直接导致共计2,1607,1394种组合及4,6686,8473,0510,3236场由不同阵容构成的游戏，如果按照每场比赛30分钟的时间计算，将需要2,6629,5045,0895年的时间24小时不间断玩才能将这些场次玩完，该年限为宇宙存在时间的190多倍及地球存在的586倍。与此相对应，《王者荣耀》现有93位英雄按照5v5选择不同的排列组合进行战斗也将会有上亿种不同的阵容组合而产生长达三十亿分钟的画面，涉案短视频所使用的画面时长仅为十几分钟，所占的比例极小。用户在西瓜视频上传的《王者荣耀》游戏短视频截图显示：有些游戏视频并非全部大量引用游戏画面，还包括一些线下活动推广、对游戏现场的记录、主播的创意搞笑等与《王者荣耀》游戏画面无关的短视频，时长从几十秒到几十分钟不等。在“指法芬芳张大仙”上传的“为什么你会一直停留在某个段位？大仙实力分析，一波讲解瞬间悟道”这一长达25分钟的视频中，仅使用了深圳腾讯游戏的其中一个游戏画面。3.关于《王者荣耀》游戏权利人与西瓜视频合作的事实2017年9月28日，深圳腾讯注册了《王者荣耀》官方头条账号。该账号显示深圳腾讯在西瓜视频上有粉丝110万，上传《王者荣耀》视频122个。2019年2月至3月期间持续多次上传《王者荣耀》游戏的短视频。2018年1月9日，深圳腾讯在其新浪官方微博发布视频征集大赛宣传“只要在今日头条发布《王者荣耀》优质内容或短视频即有机会获得相应奖励”，该微博至2019年4月29日尚未删除。腾讯成都公司与字节跳动公司签订《活动合同执行书》，约定于2018年2月1日至2018年4月20日期间，腾讯成都公司支付20万元委托字节跳动公司在西瓜视频APP等平台举办《王者荣耀》视频征集大赛。在知识产权条款归属方面，双方约定活动涉及的腾讯成都公司游戏及游戏内元素的著作权仍归属于腾讯成都公司，活动时间到期后，未经腾讯成都公司明确书面授权，字节跳动公司不得擅自使用游戏及其游戏内元素。深圳腾讯作为《穿越火线》游戏的著作权人，于2017年10月18日在其官网发布消息“西瓜视频818穿越火线视频大赛圆满收官”，显示穿越火线游戏在西瓜视频在FPS（端游+手游）三项第一。2017年11月27日，深圳腾讯官网发布消息就《穿越火线》游戏“荒岛特训2.0”版本与西瓜视频达成合作开展视频征集大赛，用户在头条号平台上传标题中含“CF荒岛特训”关键词的原创视频即可参赛，投稿时间为2017年11月20日至2018年1月14日，并对获奖视频给予高额奖励。2017年10月20日，与深圳腾讯存在投资关系的虎牙直播在官网发布消息“虎牙直播与今日头条达成深度合作，虎牙包括Miss、骚男、楚河、孤影、董小飒、AG超玩会战队在内的海量知名头部游戏主播将全面入驻西瓜视频，为虎牙直播和今日头条、西瓜视频的观众们提供又一关注虎牙顶尖主播的平台……”。（二）优视公司的不侵权抗辩事实各家应用商店均提供“西瓜视频”的下载，目前都未下线，而优视公司的下载助手所提供的“西瓜视频”下载量，在各大应用商店中占比3.03%。五、专家辅助人员意见庭审过程中，深圳腾讯与阳光文化公司均申请专家辅助人员出庭发表意见。（一）深圳腾讯申请了一名《王者荣耀》游戏策划人员出庭发表如下意见：首先，《王者荣耀》是多人在线同步战术竞技对抗游戏，一局平均时长为16到17分钟，没有局数上限，用户可以无限累计相关资源。游戏的剧情内容，是有限的，游戏内除了金币类道具以外，其他的游戏内容包括所有的画面音频都是有限的。随着《王者荣耀》新的英雄和新的玩法模式的推出，剧情也会往前推演。现在的版本，用户通过超过20小时以上的游戏时长可以把整个游戏剧情体验完毕，剧情内容部分比较简单。其次，游戏用户能够见到的和体验到的所有画面、音乐、文字等内容都是由游戏开发商设计出来的，用户所有的操作到画面的表现之间背后都是由代码逻辑实现的，而代码逻辑都是由策划和程序共同实现的，虽然游戏结果内容无法预测，但是用户所有的玩法都不能超出设计的游戏规则，所有用户的输入、对应的反馈和表现出来的画面形式都是在设计和预期之内。最后，有些《王者荣耀》游戏短视频的内容本身比较有趣。这些短视频对传播《王者荣耀》游戏有作用，但比较小。（二）阳光文化公司申请了两名游戏用户出庭，两人发表如下意见：第一，游戏的剧情在游戏里比较难体现，用户主要就是和队友配合一起去感受团队竞技的乐趣。游戏画面大部分在游戏厂商设置范围内，但是具体怎么玩的游戏厂商无法预设。游戏画面在游戏视频中一般占70-80%左右。第二，短视频吸引观众的是用户的个人魅力，主要是靠用户的视频风格，技能的讲解才艺方面吸引粉丝，会有人虽然不喜欢玩《王者荣耀》但会看短视频，作为游戏用户会引导大家一起来玩游戏。短视频中用户解说的内容主要是个人心态、当前局势以及一些笑话和跟粉丝的互动。第三，上传《王者荣耀》短视频可以与平台通过播放量分成。2017年10月，其中一名用户受今日头条邀请在今日头条视频平台上传《王者荣耀》短视频，在今日头条上传后会自动同步到西瓜视频上。该用户同时也会在其他平台上传，通过《王者荣耀》短视频及直播方式月收入为3万-10万。另一名用户主要玩腾讯系游戏，会将自制视频上传至西瓜视频及其他平台，通过《王者荣耀》等腾讯游戏视频月收入为15万-20万。第四，《王者荣耀》游戏虽然在现有版本中的《用户协议》明确约定“用户在使用深圳腾讯游戏作品过程中不得未经深圳腾讯许可，以任何方式录制、直播或向他人传播深圳腾讯游戏内容，包括但不限于不得利用任何第三方软件进行网络直播、传播等；不得将游戏账号以任何方式提供给他人使用，包括但不限于不得以转让、出租、借用等方式提供给他人作包括但不限于直播、录制、代打代练等商业性使用”，但是在该两名用户最早上传包含《王者荣耀》游戏画面的短视频时，是否有此约定并不清楚，而且两人一直不知有此约定。六、行为保全裁定的作出与执行诉讼过程中，深圳腾讯提出行为保全申请。请求原审法院裁定：1.依法责令阳光文化公司立即停止通过“西瓜视频”APP发布、传播申请人在本案中已经发起过侵权投诉的《王者荣耀》游戏视频；2.依法责令阳光文化公司立即停止在“西瓜视频”APP中以短视频方式传播《王者荣耀》游戏内容；3.依法责令优视公司在“西瓜视频”APP停止以短视频的方式传播《王者荣耀》游戏内容之前，停止提供西瓜视频的分发、下载服务。听证过程中，申请人对阳光文化公司的保全请求进一步明确为：1.责令阳光文化公司停止在西瓜视频平台上传播包含有《王者荣耀》游戏画面的视频（以阳光文化公司在收到裁定之日止已上传至平台的视频为限）；2.责令阳光文化公司在西瓜视频平台上发布用户停止传播上传《王者荣耀》视频的公告，包括弹窗、置顶公告、致用户的一封信等，三项仅需一种，相关内容由法院审核。该院于2019年9月3日作出裁定：第一，阳光文化公司立即停止在西瓜视频平台上传播包含有《王者荣耀》游戏画面的视频（以运城市阳光文化传媒有限公司收到本裁定之日止已上传至平台的视频为限）；第二，阳光文化公司五日内在西瓜视频平台上，以显著方式连续十五日发布用户停止传播和上传《王者荣耀》游戏视频的公告。次日，阳光文化公司收到该裁定。2019年9月8日，阳光文化公司向该院申请复议，该院作出裁定驳回了阳光文化公司的复议申请。2019年9月9日，经该院审核，阳光文化公司在西瓜视频平台发布《关于不再上传《王者荣耀》游戏视频的公告》，公告内容为：“尊敬的平台用户：腾讯主张《王者荣耀》游戏整体画面的著作权属于腾讯，根据广州互联网法院作出的行为保全裁定，您上传的《王者荣耀》游戏视频会先下架，同时请您不再新上传《王者荣耀》游戏视频。我们将积极依法应诉，但现在必须要执行裁定要求。本公告将在西瓜视频显著位置展示十五天，望理解并配合周知！”经双方当事人确认，截止2019年9月4日，西瓜视频平台上存有包含《王者荣耀》游戏画面的视频329832条，阳光文化公司在收到该院裁定后，于2019年11月7日已将该329832条游戏视频在西瓜视频平台全部删除停止传播。至此，深圳腾讯与阳光文化公司均确认本案行为保全裁定已全部执行完毕。七、深圳腾讯维权的合理支出深圳腾讯为本案诉讼支付公证费用共计111935元，并提供了已支付20万元律师费的发票。原审法院认为：本十六案为侵害作品信息网络传播权及不正当竞争纠纷。在这十六个案件中，原审原告主张以小见大，所有诉讼请求指向的都是原审被告的整体侵权行为。由于被诉西瓜视频平台上传播的329832条《王者荣耀》游戏短视频在本质上具有同一性，即传播平台相同，传播对象相似，传播技术一样，不管原审原告是提交16条视频还是已公证的2000多条视频，抑或是更多的视频，其本质都是针对原审被告的传播行为，实质为同一个争议，如果要求原审原告就每个短视频逐案提起诉讼，既不经济，也不合理，不但会导致大量的诉讼，增加当事人的诉累及浪费司法资源，也不利于著作权的保护，有悖于著作权法的立法精神。而且，原审被告在诉讼过程中，不仅对这16个视频发表了答辩意见，亦对其整体行为进行了抗辩。因此，该院认定这十六案实质为同一争议。当事人争议焦点如下：一、《王者荣耀》游戏整体画面是否构成作品，如构成作品，属于何种作品；二、深圳腾讯是否有权主张《王者荣耀》游戏整体画面的著作财产权；三、阳光文化公司是否侵害了深圳腾讯对于《王者荣耀》游戏整体画面的信息网络传播权，是否构成不正当竞争；四、优视公司是否侵害了深圳腾讯对于《王者荣耀》游戏整体画面的信息网络传播权，是否构成不正当竞争；五、若构成侵权或不正当竞争，原审被告应承担何种民事责任。一、《王者荣耀》游戏整体画面是否构成作品，如构成作品，属于何种作品（一）《王者荣耀》游戏整体画面的特点《王者荣耀》作为一款多人在线竞技类游戏，整体游戏画面具有如下特点：首先，游戏画面转瞬即逝，难以逆转。从画面存在状态上看，在游戏用户未实际操作和介入游戏之前，尽管游戏创作者在游戏作品中预设了各种连续的活动影像画面，但这些连续活动影像画面尚处于游戏用户和观众无法感知的“虚拟状态”，只有当游戏用户操作游戏引擎调用和选择游戏资源库中的游戏资源时，处于“虚拟状态”的连续活动画面才会按照游戏创作者预设的逻辑形成并按照固定的顺序进行再现，也只有此时游戏用户和观众才可以直接感知到这些画面。这些画面转瞬即逝，除非游戏用户重新操作，并且具有超高技能，才有可能操作出完全相同的连续活动影像画面，否则不可逆转。只要游戏用户或者观众在参与或者观看游戏时没有同步进行录制、截屏或者打印，一旦游戏用户停止游戏过程，或者关掉游戏终端设备，已经再现的连续活动影像画面就消失不见，整个游戏也回归到游戏引擎和游戏资源库的初始状态。其次，游戏画面丰富多彩，难以穷尽。从画面再现方式和数量上看，尽管游戏故事背景和任务主线均保持一致，但游戏因用户选择和调用不同的游戏资源，将再现出不同的丰富多彩的连续活动画面，包括不同的画面细节、人物外形、动作姿态、技能释放效果等。根据《王者荣耀》游戏现有的英雄选择不同的排列组合进行5v5的战斗，会产生上亿种不同的阵容组合，其游戏整体画面在某种意义上讲是难以穷尽的，可以在不同用户的参与下一直呈现扩张状态。最后，游戏画面给用户带来的体验是沉浸式的。游戏画面通过用户对游戏资源的调动而呈现，游戏用户对游戏的体验不仅包括画面和音乐的欣赏，而且包括角色扮演、好友互动、组队比赛等各个方面的体验。在游戏所建构的虚拟世界中，游戏用户可以全方位体验现实生活中无法体验到的事物，并得到行为、心理、情感上的宣泄和满足。（二）《王者荣耀》游戏整体画面的作品属性《中华人民共和国著作权法》第二条第一款规定，中国公民、法人或者其他组织的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。《王者荣耀》游戏整体画面尽管在某种意义上难以穷尽，但是在该游戏上线运营时始，游戏中潜在的各种画面都可以通过不同用户的不同组队及不同操作方式显现。这些画面满足《著作权法实施条例》第二条规定的作品构成要件，属于受著作权法保护的作品。第一，属于文学、艺术和科学领域内思想或者情感的表达。从开发过程和内容来看，《王者荣耀》游戏是科学技术发展的产物，逻辑上预设了用户可以选择的多种带有伴音的连续活动影像画面，是开发者思想或者情感的表达，并非实用性的物品或者解决技术问题的技术方案。第二，具有独创性。《王者荣耀》游戏通过整体运行的画面讲述了世界纷争与英雄战斗的故事，给用户带来视觉享受、明快的战斗体验及情感共鸣。游戏场景画面精美，人物形象鲜明生动，层次丰富，体现出创作者对美术、人物角色设定、战斗主题的独特选择、编排。这些表达与他人现有的游戏表达不构成实质性相似，也不属于公有领域司空见惯的表达，具有独创性。第三，具有可复制性。《王者荣耀》游戏整体画面所呈现的任何部分都可以通过录制、截屏、打印等多种方式复制。（三）关于《王者荣耀》游戏整体画面构成何种作品深圳腾讯主张《王者荣耀》游戏整体画面构成类电作品。根据《著作权法实施条例》第四条第十一项的规定，电影或类电作品是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。一般而言，电影或类电作品的连续活动画面事先已经形成并且固定在有形物质载体上。观众对于电影或类电作品的体验主要在于视听，无法亲自置身和实际参与电影和类电影所建构的虚拟世界。显然，《王者荣耀》游戏整体画面具有与传统类电作品不一样的特点及表现形式。这种表现形式也没有包含在《中华人民共和国著作权法》第三条规定的其他法定作品类型中。虽然《中华人民共和国著作权法》第三条第九项规定有“其他作品”，但因这一规定中的“其他作品”需要符合“法律、行政法规规定”这一前提，故法院在著作权法第三条规定的法定作品类型之外，无权设定其他作品类型。对于《王者荣耀》游戏整体画面是否应该归为类电作品，该院认为，随着科学技术的发展，新的传播技术和表现形式会不断出现。当新的作品形式与法定作品类型都不相符时，应当根据知识产权法激励理论的视角，允许司法按照知识产权法的立法本意，遵循诚实信用和公平正义的原则，选择相对合适的法定作品类型予以保护。《王者荣耀》游戏的连续画面虽然不是通过摄制方法固定在一定介质上，但是，《保护文学和艺术作品伯尔尼公约》第二条第1项将类电作品描述为“assimilatedworksexpressedbyaprocessanalogoustocinematography”，即以类似电影的方法表现的作品，强调的是表现形式而非创作方法。因此，在符合一系列有伴音或者无伴音的画面组成的特征，并且可以由用户通过游戏引擎调动游戏资源库呈现出相关画面时，《王者荣耀》游戏的整体画面宜认定为类电作品。对于深圳腾讯的该项主张，该院予以支持。二、深圳腾讯是否有权主张《王者荣耀》游戏整体画面的著作财产权《中华人民共和国著作权法》第十一条第四款规定，如无相反证据，在作品上署名的公民、法人或者其他组织为作者。第十五条规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品的著作权由制片者享有，编剧、导演、摄影、作词、作曲等作为影视作品的作者享有署名权，并有权按照与制片者签订的合同获得报酬。游戏开发者动员和组织人员设计完成游戏并提供资金，类似电影作品的制片者。腾讯成都公司作为《王者荣耀》游戏的开发者，进行了计算机软件著作权登记和美术作品登记，对游戏计算机软件和游戏元素作品享有著作权，并对游戏引擎调动游戏资源库所形成的游戏整体画面享有著作权。根据《中华人民共和国著作权法》第十条第二款的规定，著作权人可将著作财产权许可他人使用。腾讯成都公司授权深圳腾讯在授权期限内对《王者荣耀》游戏在全球范围内代理运营以及享有该游戏整体及其游戏元素所含著作权的使用许可。深圳腾讯据此取得《王者荣耀》游戏的著作财产权，有权以自己的名义对侵权行为提起诉讼。阳光文化公司抗辩《王者荣耀》游戏整体画面的著作权应当归属于游戏用户。原审法院认为，《王者荣耀》作为一款多人在线竞技类手机游戏，情节复杂，游戏互动性较强，游戏用户有巨大的发挥空间，但用户操作《王者荣耀》游戏时没有创作意图，并非有目的地创造出各种连续画面。游戏用户通过游戏引擎调动游戏资源库中的游戏元素，是在游戏创作者设定的整个逻辑框架内进行，其作用仅是使得游戏内含的虚拟不可感知的连续活动画面变成了视觉可以感知的连续活动画面，本质上不过是将某些游戏画面由不可视到可视的再现。在这个再现过程中，游戏用户虽存在一定主动性，但主动性不等于独创性，无论游戏用户再现出多少种连续活动画面，具有独创性的游戏引擎与游戏资源库相结合的《王者荣耀》游戏始终具有同一性，游戏用户既未创作出任何具有独创性的新游戏元素，也未创作出可以单独从《王者荣耀》游戏中分离的任何具有独创性的新的连续活动画面，因此游戏用户不管是对内在的游戏引擎和游戏资源库，还是对外在体现游戏内容的可以视听的连续活动画面，都未付出著作权法意义上的独创性劳动。如果认可游戏用户的独创性，认定每个游戏用户对其操作游戏所呈现出的连续活动画面都享有著作权，则不但使相关游戏用户有可能垄断其展示的操作技巧与战术，影响其他用户的利益，且会使游戏整体画面被切割为成千上万个新的独立作品，产生成千上万个著作权人，而有悖于著作权法的立法精神。因此，游戏用户对《王者荣耀》游戏的整体画面不享有著作权，对于被告阳光文化公司的抗辩，该院不予采信。三、阳光文化公司是否侵害了深圳腾讯对于《王者荣耀》游戏整体画面的信息网络传播权，是否构成不正当竞争（一）关于阳光文化公司是否侵害了深圳腾讯对于《王者荣耀》游戏整体画面的信息网络传播权《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条第一款规定，网络用户、网络服务提供者未经许可，通过信息网络提供权利人享有信息网络传播权的作品、表演、录音录像制品，除法律、行政法规另有规定外，人民法院应当认定构成侵害信息网络传播权行为。本案中，阳光文化公司未经深圳腾讯许可，将包含深圳腾讯《王者荣耀》游戏画面的短视频以公之于众的方式展示在开放性的、不特定任何人均可浏览的西瓜视频平台上，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得涉案《王者荣耀》游戏画面，该行为构成对深圳腾讯信息网络传播权的侵害。阳光文化公司抗辩其传播的短视频构成对深圳腾讯《王者荣耀》游戏画面的合理使用。原审法院认为，《中华人民共和国著作权法》第二十二条第一款第二项规定，为介绍、评论某一作品或说明某一问题，在作品中适当引用他人已经发表的作品，可以不经著作权人的许可，不向其支付报酬，但应当指明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利。《中华人民共和国著作权法实施条例》第二十一条规定，依照著作权法有关规定，使用可以不经著作权人许可的已经发表的作品的，不得影响该作品的正常使用，也不得不合理地损害著作权人的合法利益。本案中，阳光文化公司传播的短视频系游戏用户录制而成。游戏用户有目的地使用《王者荣耀》游戏的连续画面上传至各短视频平台进行营利，在阳光文化公司的西瓜视频平台中的有关《王者荣耀》游戏的短视频，高达三十多万条，尽管有些视频所使用的画面较少，但每个游戏用户所上传的包含《王者荣耀》游戏画面的短视频众多，对于同一个游戏用户而言，需要将其行为进行整体评价，而不能将其中的某些视频单独抽取分析。这些画面在大多数短视频中贯穿始终，所占比例基本上达到70-80%，构成视频的实质部分，超出了适当引用的合理限度，即使在某些视频中，游戏用户使用的画面较少，但也并非其为了有意识地减少对《王者荣耀》游戏画面使用的比例，而是为了相关短视频反映内容的需要，且就各游戏用户上传的所有涉案短视频内容而言，包含了《王者荣耀》游戏画面的方方面面，呈现了《王者荣耀》游戏的几乎全部内容，整体上不合理地损害了深圳腾讯作为著作权人的利益。因此，对于阳光文化公司关于其传播的短视频属于合理使用的抗辩，该院不予采信。阳光文化公司抗辩即使其传播的短视频不构成合理使用，其作为信息网络服务提供者，也不构成对深圳腾讯的侵权。根据《信息网络传播权保护条例》第二十二条规定，网络服务提供者为服务对象提供信息存储空间，供服务对象通过信息网络向公众提供作品、表演、录音录像制品，并具备下列条件的，不承担赔偿责任：（一）明确标示该信息存储空间是为服务对象所提供，并公开网络服务提供者的名称、联系人、网络地址；（二）未改变服务对象所提供的作品、表演、录音录像制品；（三）不知道也没有合理的理由应当知道服务对象提供的作品、表演、录音录像制品侵权；（四）未从服务对象提供作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益；（五）在接到权利人的通知书后，根据本条例规定删除权利人认为侵权的作品、表演、录音录像制品。对照上述规定，被告阳光文化公司虽然声明其为网络服务提供者，公开了其名称、联系人和网络地址，但亦不符合免责情形，该院分析如下：首先，阳光文化公司应当知道游戏用户上传的《王者荣耀》游戏视频是否侵权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条规定，有下列情形之一的，人民法院可以根据案件具体情况，认定提供信息存储空间服务的网络服务提供者应知网络用户侵害信息网络传播权：（一）将热播影视作品等置于首页或者其他主要页面等能够为网络服务提供者明显感知的位置的；（二）对热播影视作品等的主题、内容主动进行选择、编辑、整理、推荐，或者为其设立专门的排行榜的；（三）其他可以明显感知相关作品、表演、录音录像制品为未经许可提供，仍未采取合理措施的情形。《王者荣耀》游戏作为知名度很高的热门游戏，原审被告阳光文化公司对用户上传的《王者荣耀》游戏视频主动进行了选择、编辑和推荐，在其西瓜视频平台中的“游戏”专栏下设“王者荣耀”专区，在平台显著位置主动推荐大量《王者荣耀》游戏短视频，主动邀请“指法芬芳张大仙”和“AG超玩会王者荣耀梦泪”等知名用户成为金V认证用户，并通过招募“西瓜视频游戏达人团”成员的方式鼓励、引诱游戏用户大量上传《王者荣耀》游戏短视频。综上所述，应当认定阳光文化公司应知游戏用户是否侵害深圳腾讯的信息网络传播权。其次，阳光文化公司从游戏用户上传的《王者荣耀》短视频中直接获得经济利益。阳光文化公司与一些游戏用户签订《游戏类视频节目合作协议》，并在《王者荣耀》游戏短视频播放窗口下方和短视频评论区上方等位置设有广告位，与游戏用户分工合作共享侵权短视频带来的收益。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十一条“网络服务提供者从网络用户提供的作品、表演、录音录像制品中直接获得经济利益的，人民法院应当认定其对该网络用户侵害信息网络传播权的行为负有较高的注意义务。网络服务提供者针对特定作品、表演、录音录像制品投放广告获取收益，或者获取与其传播的作品、表演、录音录像制品存在其他特定联系的经济利益，应当认定为前款规定的直接获得经济利益。”的规定，阳光文化公司对用户上传的《王者荣耀》游戏视频是否侵害权利人的信息网络传播权负有较高的注意义务，但其未对用户的上传行为进行主动审查，并采取合理有效的技术措施，主观过错明显。第三，在接到深圳腾讯的律师函后，阳光文化公司未删除深圳腾讯认为侵权的《王者荣耀》短视频。阳光文化公司抗辩其在接到深圳腾讯的通知后未删除相关视频的行为，是基于对深圳腾讯及其关联公司之前与西瓜视频合作所产生的不侵权认知。原审法院认为，腾讯成都公司与字节跳动公司签订的《活动合同执行书》约定，《王者荣耀》视频征集大赛限于2018年2月1日至2018年4月20日期间，期满后未经授权，字节跳动公司不得使用《王者荣耀》游戏及游戏元素。阳光文化公司对于双方约定的期限届满后所实施的行为不能因该活动合同执行书而免责。至于深圳腾讯2018年1月9日发布的微博，因该微博是对上述视频征集大赛的宣传，深圳腾讯虽然在视频征集大赛结束后未删除微博，但与原审被告的侵权行为没有法律上的因果关系。此外，深圳腾讯通过其在西瓜视频上的官方账号上传《王者荣耀》游戏视频属于对其著作权的处分，阳光文化公司不能因深圳腾讯发布微博和上传视频的行为而使其招募和鼓励用户上传《王者荣耀》游戏视频的行为合法化。深圳腾讯的《穿越火线》游戏与西瓜视频合作及虎牙直播入驻西瓜视频平台等事实，亦不能证明阳光文化公司可以未经深圳腾讯许可就可传播《王者荣耀》游戏视频。故对于阳光文化公司的抗辩，该院不予采信。综上所述，对于阳光文化公司关于其未侵害深圳腾讯信息网络传播权的抗辩，该院不予采信。（二）阳光文化公司的行为是否构成不正当竞争深圳腾讯适用《反不正当竞争法》第二条第一款“经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。”，主张**光文化公司违反诚实信用原则和商业道德，抢占深圳腾讯《王者荣耀》游戏短视频市场，牟取不正当利益，构成不正当竞争。阳光文化公司违反腾讯成都公司与字节跳动公司签订的《活动合同执行书》约定，未经深圳腾讯许可，鼓励、引诱和帮助游戏用户在西瓜视频平台上传《王者荣耀》游戏进行传播并从中获利，的确有违诚实信用原则和商业道德，属于不正当竞争，但是由于该院已认定上述行为构成对深圳腾讯信息网络传播权的侵害，深圳腾讯的相关权益可根据著作权法进行保护和救济，故对深圳腾讯以阳光文化公司构成不正当竞争为由，要求其就同一侵权行为重复承担责任，于法无据，该院不予支持。四、优视公司是否侵害了深圳腾讯对于《王者荣耀》游戏整体画面的信息网络传播权，是否构成不正当竞争优视公司作为应用商店，系信息网络空间服务提供者，为“西瓜视频”的分发平台，其分发行为仅是被动的提供分发服务，并非涉案侵权内容所在应用的开发者、运营者。深圳腾讯无证据证明优视公司参与了《王者荣耀》游戏画面的传播，亦无证据证明优视公司因此直接获益，故原审法院认定优视公司未侵害深圳腾讯对于《王者荣耀》游戏整体画面的信息网络传播权，亦不构成不正当竞争。五、阳光文化公司应承担何种民事责任《中华人民共和国著作权法》第四十八条规定，未经著作权人许可，通过信息网络向公众传播其作品的，应当承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任。第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果以及为制止侵权行为所支付的合理开支等情节综合确定。（一）关于停止侵害深圳腾讯主张**光文化公司应当停止在“西瓜视频”平台上传播包含有《王者荣耀》游戏连续动态画面的视频，删除本案行为保全裁定送达之日即2019年9月4日前上传的《王者荣耀》游戏视频。在原审法院行为保全裁定作出后，阳光文化公司按照深圳腾讯提供的链接，已对2019年9月4日前上传的《王者荣耀》游戏视频予以删除，实现了深圳腾讯的此项诉讼需求，但由于行为保全裁定不同于判决，故在判决中仍需明确深圳腾讯的关于停止侵害的诉讼请求是否应予支持。对此，该院认为，阳光文化公司在西瓜视频上传播的《王者荣耀》游戏短视频高达329832条，虽然某些视频所引用的游戏画面较少，但如前所述，这些视频应结合西瓜视频及游戏用户的整体行为来看待，不能单独抽取其中的某些视频分析，故关于深圳腾讯要求阳光文化公司删除本案行为保全裁定送达之日即2019年9月4日前上传的《王者荣耀》游戏视频的主张，该院予以支持。对于成都腾讯与字节跳动公司合作期间用户上传的《王者荣耀》游戏视频，由于双方约定活动期限届满后，字节跳动公司未经授权不得使用《王者荣耀》游戏及游戏元素，因此，这段时间的视频亦属于删除范围。至于深圳腾讯微博宣传所致用户上传的视频，因双方均未举证作出与其他视频的明确区分，该院不作剔除。（二）关于赔偿损失深圳腾讯要求原审被告针对其整体侵权行为，即该院行为保全裁定送达之日即2019年9月4日前上传的全部《王者荣耀》游戏视频所涉及的侵权行为，赔偿原审原告480万元经济损失。因深圳腾讯未能举证证明实际损失亦不能证明原审被告的侵权获利所得，该院结合以下因素确定阳光文化公司的赔偿数额：1.涉案作品的类型、制作成本以及行业影响力。《王者荣耀》游戏涉及到计算机软件、音视频、美术、文字等多种作品类型的有机组合，需要具备较高的专业技能、素养及从业经验，从研发、推广、运营等环节均需耗费巨大的成本，而且游戏上线后，深受游戏用户喜欢，具有很高的知名度。2.阳光文化公司的侵权情节。本案中，阳光文化公司未经深圳腾讯许可，鼓励、引诱和帮助游戏用户在西瓜视频平台上传《王者荣耀》游戏短视频进行传播并从中获利，且接到深圳腾讯的通知后拒不删除相关视频的行为，具有明显的主观过错。阳光文化公司抗辩截至2019年4月10日，（2019）粤0192民初1098和1123号两案所对应的视频观看量仅分别为1万次及3172次，侵权情节显著轻微。但经查明，西瓜视频上的相关短视频已高达329832条，涉案视频中，“王者荣耀：猴子的上限究竟多高？三件装备的伤害堪比其他英雄六件”和“王者荣耀：梦泪刘禅我的眼里只有塔，靠拆塔回血无赖打法令人绝望”两视频观看量分别达到57万次和135万次，其余12条视频也均在十万次左右，吸引了众多流量，而且阳光文化公司在短视频播放窗口下方和短视频评论区上方等位置设有广告位，获取了大量广告收益。从与阳光文化公司有收益分成的两名游戏用户的收入来看，一名自述每月通过《王者荣耀》游戏短视频和直播可收入3万-10万，另一名通过《王者荣耀》等其它腾讯游戏视频月收入为15万-20万，这从侧面说明在当前流量经济形势下，《王者荣耀》游戏短视频为阳光文化公司带来的收益是巨大的。此外，在与游戏用户签订的《游戏类视频合作协议》中，阳光文化公司及其关联公司要求游戏用户在今日头条和西瓜视频平台发布游戏视频后的3日后才可在包括深圳腾讯旗下的腾讯视频和企鹅号等在内的第三方平台按照其指定的时间和频率上传，且上传内容应当含有将第三方平台用户引导至“今日头条”和“西瓜视频”的导流内容。由此可见，即使签约游戏用户将其《王者荣耀》视频上传至第三方视频平台，也能对西瓜视频产生引流作用。因此，对于阳光文化公司关于其侵权情节轻微的抗辩，该院不予采信。3.深圳腾讯的损失情况。随着移动互联网的高速发展和用户碎片化娱乐需求的增长，短视频已成为互联网经济的新兴红利增长点，游戏短视频亦是游戏作品的重要商业利用方式。阳光文化公司邀请、引诱游戏用户在西瓜视频平台上传游戏视频并设置《王者荣耀》游戏专区，同时限制与其签订《游戏类视频合作协议》的游戏用户在深圳腾讯平台上传视频并要求导流相关内容至自己的平台，在游戏短视频传播速度快、传播面广和传播周期短的情况下，上述行为不但减少了深圳腾讯作为著作权人本应当享有的流量及广告收益，而且一定程度上妨碍了深圳腾讯进一步开拓扩大其《王者荣耀》游戏短视频市场，给深圳腾讯造成了较大损失。综上所述，由于阳光文化公司的侵权情节严重，该院对于深圳腾讯主张480万元的赔偿请求予以支持。阳光文化公司抗辩深圳腾讯对于《王者荣耀》游戏短视频在西瓜视频平台上的传播亦存在过错，该院认为，虽然深圳腾讯于2018年1月在新浪官方微博上发布的视频征集大赛的信息至2019年4月29日尚未删除，且在2019年2月至3月期间深圳腾讯仍持续多次通过其西瓜视频官方账号上传《王者荣耀》游戏短视频，但鉴于深圳腾讯的上述行为与本案原审被告侵权没有法律上的因果关系，且相对于西瓜视频平台上存在的高达30多万条的《王者荣耀》游戏视频而言，作用甚小，故不能据此认定深圳腾讯具有过错，对于阳光文化公司的抗辩，该院不予采信。（三）关于合理费用深圳腾讯主张维权合理费用共计16万元，为此向原审法院提供了经公证处盖章确认的111935元公证费发票及20万元律师费发票。考虑到深圳腾讯确实进行了公证并委托律师出庭及本案的诉讼复杂程度，该院对深圳腾讯主张的16万元合理费用全部予以支持。（四）关于赔礼道歉及消除影响因深圳腾讯并无证据证明阳光文化公司的行为侵害了深圳腾讯的著作人身权，且根据原审法院作出的（2019）粤0192民初1092-1102、1121-1125号民事裁定书，阳光文化公司在西瓜视频平台上发布用户停止传播上传《王者荣耀》视频的公告，足以消除影响，故对于深圳腾讯的该项诉讼请求，不予支持。综上所述，阳光文化公司侵害了腾讯公司对于《王者荣耀》游戏整体画面的信息网络传播权，应当承担相应的民事责任。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第十二项、第二款、第二十二条第一款第二项、第四十八条第一项、第四十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国著作权法实施条例》第二条、《信息网络传播权保护条例》第二十二条、《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十二条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一款、第二款之规定，判决：一、运城市阳光文化传媒有限公司应立即停止在西瓜视频平台上传播包含有《王者荣耀》游戏画面的视频（截止2019年9月4日已上传至平台的视频为限）；二、运城市阳光文化传媒有限公司于判决生效之日起十日内，赔偿深圳市腾讯计算机系统有限公司480万元及合理费用16万元；三、驳回深圳市腾讯计算机系统有限公司的其他诉讼请求。案件受理费95200元，由运城市阳光文化传媒有限公司承担。二审期间，深圳腾讯、优视公司未提交证据，阳光文化公司围绕上诉请求提交了以下证据：（一）深圳腾讯曾发表公告称游戏解说、攻略等用户操作游戏形成的画面的权利归用户《穿越火线》赛事官网上发布的《穿越火线创作者联盟服务协议》1.5约定，用户内容：用户在穿越火线创作者联盟以上传、发布、提供链接等各种形式传播的与穿越火线相关的信息和内容，包括但不限于文字、图片、音频、视频、图表，用户内容类型包括但不限于游戏解说/精彩集锦/娱乐视频，枪战攻略，热点/赛事资讯。4.1约定，用户内容的所有权归用户或相关权利人所有。除非本协议另有约定，腾讯在任何时候均不会宣称该用户内容归腾讯所有。《英雄联盟》赛事官网上发布的《英雄联盟创作服务平台服务协议》1.4约定，用户内容：用户在英雄联盟创作服务平台以上传、发布、提供链接等各种形式传播的与英雄联盟相关的信息和内容，包括但不限于文字、图片、音频、视频、图表，用户内容类型包括但不限于游戏解说/精彩集锦/娱乐视频，英雄攻略，热点/赛事资讯。4.1约定，用户内容的所有权归用户或相关权利人所有。除非本协议另有约定，腾讯在任何时候均不会宣称该用户内容归腾讯所有。4.2约定，您在此授权腾讯对您在英雄联盟创作服务平台上传的用户内容具有全世界范围内的、永久的、不可撤销的、免费的、可转授权的、可分授权的、非独家的使用权及维权权利。2018年6月15日，腾讯官方发布的《玩家视界游戏视频创作大赛》公告中，腾讯明确游戏玩家以指定腾讯游戏（包含英雄联盟）作为题材进行创作，腾讯官方仅对参赛作品享有使用权。2019年4月18日，腾讯官方发布的《生化火线，纵情创作》公告中，腾讯邀请玩家对《穿越火线》进行创作，同时明确“作者投稿作品的知识产权归腾讯和您共有，并允许腾讯转授权使用”。2019年5月16日，腾讯官方发布的《战斗学院创作大赛》公告中，腾讯邀请玩家对《英雄联盟》进行创作，并说明“精彩玩法解读”符合创作要求，同时明确“作者投稿作品的知识产权归腾讯和您共有，并允许腾讯转授权使用”。阳光文化公司为证明网络游戏连续画面能否作为类电作品得到保护存在争议，涉案《王者荣耀》连续画面不满足类电作品的法定要件，提交了（2018）湘01民初1893号之一民事裁定书。（二）有学者认为用户对其操作游戏形成的画面享有著作权，且游戏直播或游戏视频构成对涉案游戏画面的合理使用腾讯大讲堂2019年5月16日发布的《2019电竞行业洞察分析》指出，吸引电竞用户选择平台的首要因素是有喜欢的主播，电竞用户观看游戏直播的最直接动机是和电竞主播学技能。阳光文化公司为证明网络游戏直播构成合理使用，提交了第四届自贸区知识产权司法保护研讨会会议资料、2020世界知识产权日主题论坛会议资料、网络游戏直播著作权与竞争法热点问题研讨会会议资料、《游戏直播的法律经济学实证研究报告》《网络游戏直播是否构成合理使用？》《网络游戏直播与合理使用》《电子游戏直播的著作权问题研究》《游戏直播著作权与竞争秩序研讨会：网游是否构成类电作品不能一刀切》《认真对待游戏著作权》《网络游戏直播行为的定性》《网络游戏直播的著作权保护》《游戏直播能否适用合理使用规则？》等文章。（三）深圳腾讯多次与阳光文化公司合作开展《王者荣耀》游戏视频创作大赛和相关游戏视频的征集活动。2016年7月1日，腾讯游戏玩家创作联盟发布《欢迎入驻腾讯游戏玩家创作联盟》公告称，在腾讯游戏玩家创作联盟，你可以快捷地将内容发布到腾讯视频、QQ看点、天天快报、腾讯新闻、爱奇艺、今日头条等一线主流媒体。2018年1月3日，腾讯游戏《QQ飞车手游》发布公告，联合斗鱼、虎牙、触手、熊猫、全民、龙珠、YY直播平台共同举办《百万现金寻找漂移王各大直播平台赛事开启》活动。2018年1月9日王者荣耀官方微信号发布《王者荣耀视频创作大赛开启，万元福利等你拿！》公告，联合今日头条举办活动，即日至2018年1月28日征集《王者荣耀》原创视频。2018年1月11日腾讯游戏发布《王者荣耀优质内容激励计划开启边玩边写狂享20万福利》公告，联合今日头条举办活动，参与者需在2017年12月28日至2018年1月27日间在头条号平台发布《王者荣耀》的相关内容。2018年1月26日，腾讯游戏《QQ飞车手游》官网发布公告，联合虎牙发起视频/攻略征集大赛，该活动截至2月4日，参赛选手将制作好的视频上传至爱奇艺、优酷、土豆、B站、西瓜视频中任意一个或多个站点参加比赛。2018年3月21日，腾讯游戏《绝地求生：刺激战场》官网发布公告，联合快手、美拍、秒拍、抖音等平台发起进击决战圈短视频征集大赛，该活动截至4月26日。《王者荣耀》游戏在程序中提供游戏画面录制功能，用户可以创作视频并分享传播。（四）阳光文化公司为证明其与涉案用户不存在分工合作，不构成直接侵权，亦不构成间接侵权。其对用户上传发布的视频不具有主动审查义务，也没有直接获得经济利益提供了（2018）苏民终177号民事判决书、（2017）京0102民初14340号民事判决书、（2018）粤0305民初14767号民事判决书等裁判文书，（2019）京国信内经证字第09615号公证书、（2019）京国信内经证字第09621号公证书、（2019）京国信内经证字第09620号公证书等公证书，《“算法推送”与网络服务提供者的主观过错》《网络平台版权治理的中间出路》等文章，《王者荣耀：张大仙要转战b站，已经在b站开播？》《累计获赞3764万，AG超玩会梦泪强势夺冠微视6月游戏风云榜》等网络报道。（五）阳光文化公司为证明行业内主流视频平台上均存在大量由用户发布传播的游戏视频，如传播游戏视频需要获得开发商授权可能导致垄断提供了（2019）京国信内经证字第04122号公证书、（2019）京国信内经证字第07046号公证书。2019年8月27日大河客户端发布《别让垄断成为游戏直播行业发展的最大障碍》，2019年8月27日腾讯新闻发布《游戏直播市场的腾讯化垄断倾向值得警惕》，2019年9月1日光明网发布《专家热议平台经济：以保障观众权益，破除游戏直播垄断》等证据。（六）阳光文化公司为证明深圳腾讯鼓励游戏主播对游戏画面进行传播，西瓜视频平台上存在的涉案游戏视频不会给深圳腾讯的游戏市场造成损害提供了（2019）京国信内经证字第06675号公证书、（2019）京国信内经证字第06938号公证书，《快手平台游戏营销价值报告》等证据。（七）阳光文化公司为证明涉案视频的播放量，提供了（2020）京国信内经证字第01257号公证书、（2019）京国信内经证字第06122号公证书，《腾讯内容开放平台服务协议》《大鱼号平台服务协议》《百家号平台服务协议》《搜狗号实现优质内容“一点接入多平台分发”》《百家号与爱奇艺号打通实现内容多平台分发》等网络资料。（八）阳光文化公司为证明原审认定赔偿数额依据不足，提交了《腾讯公布二零一九第二季及中期业绩》《腾讯公布二零一九第三季度业绩》《游戏、主播、和平台的价值创造和分配经济学理论分析报告》《司法判赔额的高与低-兼议高额赔偿为何需要经济学计算》等证据。（九）阳光文化公司为证明其行为不构成不正当竞争，提交了（2018）京73民终1472号民事判决书、（2016）粤20民终1573号民事判决书、（2017）深罗证字第28435号公证书。经查明，原审法院查明的事实清楚，本院依法予以确认。另查明，二审庭审中，本院要求阳光文化公司核实说明西瓜视频已下架的30多万《王者荣耀》游戏视频中哪些是不构成侵权，哪些是阳光文化公司与深圳腾讯合作开展《王者荣耀》视频征集活动期间上传，阳光文化公司表示庭后提交相应证据，但至今未交。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。结合各方当事人的诉辩，本案二审争议的焦点是：1.原审审理方式是否违反民事诉讼原则;2.涉案游戏运行过程中形成的连续画面的性质及其权属；3.阳光文化公司是否侵犯了涉案游戏运行过程中形成的连续画面的著作权；4.阳光文化公司行为是否构成不正当竞争;5.原审判决确定的阳光文化公司承担的民事责任是否恰当。一、关于原审审理方式是否违反民事诉讼原则的问题阳光文化公司主张原审将深圳腾讯举证的16条视频扩大至整个西瓜视频平台上可能包含《王者荣耀》游戏画面的所有视频，这种“以小见大”的审理方式违反了民事诉讼原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，深圳腾讯主张西瓜视频平台上传播的《王者荣耀》游戏视频构成侵权，故深圳腾讯对此负有举证责任。但是鉴于西瓜视频平台上存在30多万条类似性质的《王者荣耀》游戏视频，在深圳腾讯对其中2000余条做了公证，并提交了16条视频作为证据，已经尽了基本的举证责任情况下，让深圳腾讯仍然要对平台上存在的所有《王者荣耀》游戏视频逐一举证是否构成侵权既不合理也不经济。阳光文化公司否认侵权，主张有部分视频具有正当性，有部分视频不侵权，而其作为网络服务平台，更有能力举证证明哪些具体的视频具有正当性或不构成侵权。根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力，本院认为阳光文化公司应对其上述主张进行举证。在阳光文化公司未举证的情况下，原审推定西瓜视频平台上传播的全部《王者荣耀》游戏视频构成侵权并无不当，本院予以维持。二、关于涉案游戏运行过程中形成的连续画面的性质及其权属的问题网络游戏由计算机程序、文字、美术、音乐及其他游戏元素共同组成，权利人既可以主张他人侵害网络游戏整体内容的相关权益，也可以主张他人侵害网络游戏特定部分或游戏元素的相关权益。本案中，深圳腾讯主张原审被告侵害了涉案游戏运行过程中形成的连续画面所构成类电作品的著作权。著作权法实施条例第二条规定，著作权法所称作品，是指文学、艺术和科学领域内具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。第四条第十一项规定，电影作品和以类似摄制电影的方法创作的作品，是指摄制在一定介质上，由一系列有伴音或者无伴音的画面组成，并且借助适当装置放映或者以其他方式传播的作品。判断游戏运行过程中形成的连续画面是否符合以类似摄制电影的方法创作的作品构成要件，一般综合考虑以下因素：（1）是否具有独创性；（2）是否可借助技术设备复制；（3）是否由有伴音或无伴音的连续动态画面构成；（4）因人机互动而呈现在游戏画面中的视听表达是否属于游戏预设范围。涉案游戏《王者荣耀》是一款多人参与的大型在线网络游戏，此类游戏的创作，通常是游戏策划创作人员对游戏背景、主线情节、游戏规则等进行整体设计，美术设计人员对游戏场景、角色形象、动画特效等进行设计，程序员根据游戏需要实现的功能进行具体代码编写。游戏的创作综合了策划、美术、程序、音频等多种岗位的分工合作，与电影创作过程中需综合编剧、导演、摄影、美工、音乐、造型设计等的工作非常类似，是受著作权法保护的多种作品的复合体。涉案游戏《王者荣耀》运行过程中，用户登录后按照游戏的规则进行操作，在终端设备上呈现出“一系列有伴音或者无伴音的画面”组成的连续画面。该连续画面中呈现的游戏背景、战斗主题、场景画面、角色形象、特效、道具、武器、音乐等均由游戏创作者预设，前述内容的取舍、选择、安排、设计均体现了创作者独特的思想个性，具有独创性，且能以某种有形形式复制。虽然涉案游戏《王者荣耀》的故事情节性较弱，但故事情节并不是电影及类电影作品的必要条件。比如《朗德海花园场景》《工厂大门》《火车进站》等早期默片均是日常生活场景片段的再现，没有故事情节，但这并不影响其在电影史上的地位。而部分写实类纪录片也没有明显的故事情节。电影是一门综合视觉与听觉的现代艺术，随着产业技术、行业理念的发展，电影的创作方法及表现手法不断推陈出新，电影类型也日益多样化。由早期的黑白、默片到彩色、有声，由2D到3D,由摄像机拍摄到计算机绘制、合成。而法律规定相对滞后，因此对于电影及类电影作品的界定不应过于狭窄，应回到“活动影像”(motionpicture)这一本源，围绕是否具备“一系列有伴音或者无伴音的画面”这一核心特征进行判定。综上，涉案游戏《王者荣耀》运行过程中形成的连续画面符合前述判断标准，可以认定为类电影作品，其著作权应由游戏开发者腾讯成都公司享有。关于阳光文化公司提出用户操作游戏形成的连续画面的著作权应属于进行独创性创作的游戏玩家享有的主张。除了开机初始运行画面、挂机运行画面等少数例外情况，游戏运行过程中形成的连续画面通常无法自动呈现，的确需要由玩家操作形成。因此在某些提供创作工具供玩家发挥、玩家自由度高、具备一定创作空间的游戏中，可能需要考虑游戏运行过程中形成的连续画面是否有玩家的独创性贡献。但在涉案游戏《王者荣耀》运行过程中，玩家的操作只是单纯调用资源库内容，游戏运行过程中形成的连续画面是重现游戏创作者的预设内容。同一玩家或不同玩家的不同选择虽然会导致游戏运行过程中形成的连续画面存在些许差别，但这些连续画面之间总是有实质部分的画面、音乐、人物形象、游戏进程是相同的，且重复出现。重要的是这些画面及其组成部分均来源于游戏资源库，并没有超出游戏创作者的预设范围。阳光文化公司并未充分举证证明涉案游戏《王者荣耀》运行过程中形成的连续画面有玩家的独创性贡献，故其认为玩家应享有著作权的主张依据不足，本院不予支持。关于阳光文化公司提出玩家以涉案游戏《王者荣耀》运行过程中形成的连续画面为基础制作的游戏视频的著作权属于进行独创性创作的游戏玩家享有的主张。首先，涉案游戏《王者荣耀》运行过程中形成的连续画面与以此为基础制作的游戏视频是两个概念。本案中，深圳腾讯主张的是涉案游戏《王者荣耀》运行过程中形成的连续画面的著作权，被诉游戏视频是否构成作品及其权利归属并不影响对前者作品性质的判断。其次，基于游戏运行过程中形成的连续画面为基础制作的游戏视频有多种类型，游戏视频是否构成新作品不能一概而论。若游戏视频只是对游戏主播直播游戏过程的录制，虽然主播在游戏画面基础上添加了解说、与观众互动的弹幕文字等，但通常添加的内容较为简单，并无独创性，这类游戏视频难以构成类电作品。若视频制作者在内容取舍、进程编排等环节中付出了创造性智力劳动，游戏视频也有可能构成类电作品。但即使对游戏运行过程中形成的连续画面进行二次创作形成的游戏视频构成新作品，其使用也不得侵犯原作品的著作权。三、关于阳光文化公司是否侵犯涉案游戏运行过程中形成的连续画面的著作权的问题深圳腾讯在本案中主张**光文化公司侵害了涉案游戏《王者荣耀》运行过程中形成的连续画面的信息网络传播权，原审认定侵权成立。阳光文化公司主张其是网络服务提供者，没有主动审查义务，也没有与涉案用户分工合作，原审认定阳光文化公司既构成直接侵权又构成间接侵权属认定事实和适用法律错误。首先，随着技术的发展与商业理念、模式的变化，大型网络公司在经营中往往存在混合经营情况。比如网络购物平台，其既有第三方经营网店，也可能有自营的店铺。而不少门户网站既是内容提供商也是网络服务提供商。网络平台公司可能既构成直接侵权，又构成间接侵权，需要根据具体情况具体分析此时平台公司的身份与法律地位。其次，本案中，深圳腾讯诉称阳光文化公司的侵权行为可以分为两类。第一，阳光文化公司与游戏用户签订《游戏类视频节目合作协议》，游戏用户上传游戏视频，阳光文化公司进行商业推广后与游戏用户共享收益。第二，阳光文化公司在西瓜视频平台中的“游戏”专栏下设“王者荣耀”专区，主动推荐大量《王者荣耀》游戏短视频；主动邀请知名用户成为金V认证用户，并通过招募“西瓜视频游戏达人团”成员的方式鼓励、引诱游戏用户大量上传《王者荣耀》游戏短视频。根据著作权法第十条第一款第十二项规定，信息网络传播权，即以有线或者无线方式向公众提供作品，使公众可以在其个人选定的时间和地点获得作品的权利。虽然阳光文化公司不是视频上传者，但是阳光文化公司与游戏用户签订《游戏类视频节目合作协议》约定，一方负责制作视频，一方负责商业运营，双方共享收益。显然，阳光文化公司与上传视频的游戏用户属于以分工合作的方式共同提供涉案视频。根据《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第四条规定，有证据证明网络服务提供者与他人以分工合作等方式共同提供作品、表演、录音录像制品，构成共同侵权行为的，人民法院应当判令其承担连带责任。此时，阳光文化公司构成直接侵权。《最高人民法院关于审理侵害信息网络传播权民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条规定，网络服务提供者在提供网络服务时教唆或者帮助网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当判令其承担侵权责任。网络服务提供者以言语、推介技术支持、奖励积分等方式诱导、鼓励网络用户实施侵害信息网络传播权行为的，人民法院应当认定其构成教唆侵权行为。网络服务提供者明知或者应知网络用户利用网络服务侵害信息网络传播权，未采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施，或者提供技术支持等帮助行为的，人民法院应当认定其构成帮助侵权行为。第十条规定，网络服务提供者在提供网络服务时，对热播影视作品等以设置榜单、目录、索引、描述性段落、内容简介等方式进行推荐，且公众可以在其网页上直接以下载、浏览或者其他方式获得的，人民法院可以认定其应知网络用户侵害信息网络传播权。本案中，作为网络服务提供者的阳光文化公司，明知《王者荣耀》游戏是一款现象级的高热度游戏，仍然通过奖金、流量扶持等方式诱导、鼓励网络用户上传《王者荣耀》游戏视频，同时对用户上传的《王者荣耀》游戏视频进行选择、编辑和推荐。作为网络服务提供者，阳光文化公司虽然对平台上的内容没有主动审查义务，但此时其行为已经超出一般网络服务的范畴，属于上述司法解释规定的教唆、帮助行为，构成间接侵权。需要指出的是，西瓜视频平台上的海量《王者荣耀》游戏视频来源，除了普通网络用户还有《王者荣耀》游戏官方账户。而深圳腾讯与阳光文化公司也曾经合作开展《王者荣耀》游戏视频征集大赛。故西瓜视频平台上传播的部分《王者荣耀》游戏视频不排除具有正当性，原审没有考虑上述情形径行认定西瓜视频平台上传播的全部《王者荣耀》游戏视频构成侵权确有不周之处。但是鉴于西瓜视频平台上存在30多万条类似性质的《王者荣耀》游戏视频，让深圳腾讯逐一举证是否构成侵权既不合理也不经济。在阳光文化公司否认侵权，而其作为网络服务平台有能力举证证明哪些具体的视频具有正当性，又未进行相应举证的情况下，原审基于现有证据认定西瓜视频平台上传播的全部《王者荣耀》游戏视频构成侵权并无不当，本院予以维持。关于阳光文化公司提出用户制作、上传涉案游戏画面视频构成合理使用的主张。著作权法第二十二条列举了十二种著作权限制的具体情形，阳光文化公司并未证明涉案行为属于上述情形。阳光文化公司虽然提出了一些学说观点，但并未提交涉案行为构成合理使用的事实和法律依据，故阳光文化公司认为涉案行为构成合理使用的主张没有依据，本院不予采纳。四、关于阳光文化公司行为是否构成不正当竞争的问题最高人民法院在《关于充分发挥知识产权审判职能作用推动社会主义文化大发展大繁荣和促进经济自主协调发展若干问题的意见》中指出，妥善处理好知识产权专门法与反不正当竞争法的关系，在激励创新的同时，又要鼓励公平竞争。反不正当竞争法补充保护作用的发挥不得抵触知识产权专门法的立法政策，凡是知识产权专门法已作穷尽性规定的领域，反不正当竞争法原则上不再提供附加保护，允许自由利用和自由竞争，但在与知识产权专门法的立法政策相兼容的范围内，仍可以从制止不正当竞争的角度给予保护。根据上述司法政策，在同一案件中，针对同一被诉侵权行为，权利人既主张侵犯著作权又主张违反反不正当竞争法第二条规定的，可以一并审理。如果权利人的诉讼主张能够依据著作权法得到支持，则不再适用反不正当竞争法第二条进行处理。如果权利人的主张不能依据著作权法获得支持，在与著作权法立法政策不冲突的情况下，可以依据反不正当竞争法第二条进行处理。本案中，深圳腾讯确认其针对阳光文化公司的同一被诉侵权行为既主张侵犯了著作权又主张构成不正当竞争。鉴于针对阳光文化公司被诉侵权行为的诉讼主张已经依据著作权法得到支持，故本院对阳光文化公司的同一被诉行为是否构成不正当竞争不再进行审查。五、关于原审判决确定的阳光文化公司承担的民事责任是否恰当的问题关于停止侵权。虽然原审法院于2019年9月3日作出行为保全裁定，裁定阳光文化公司停止侵权，该公司也已经履行。但行为保全裁定不同于判决，其效力维持至判决生效日止，故在判决中仍然需要对停止侵权的诉讼请求进行回应。故原审判决第一项判令阳光文化公司停止在“西瓜视频”平台传播包含《王者荣耀》游戏画面的视频并无不当，本院予以维持。关于赔偿数额的问题。著作权法第四十九条规定，侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，鉴于无充分证据证明阳光文化公司因侵权行为获利的具体金额，深圳腾讯的实际损失也无法查明，一审法院综合考虑涉案作品的类型、制作成本以及行业影响力，阳光文化公司的侵权情节，深圳腾讯的损失情况，权利人维权费用等因素，酌定阳光文化公司每案赔偿深圳腾讯经济损失（含合理费用）31万元，共496万元。本院认为，基于平衡作品创作者、传播者、使用者各方利益的原则,尤其从促进游戏及其衍生产业发展的角度考虑,应考虑游戏传播渠道对游戏的推广、发行具有积极、正向的促进作用，原审在确定赔偿数额时没有考虑该因素略有不足。但总体上看，原审的赔偿考量因素符合法律规定，赔偿金额亦在法定赔偿范围之内。故本院尊重原审法院的自由裁量权，对原审判赔数额予以维持。综上所述，阳光文化公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律虽然存在部分瑕疵，但裁判结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审各案受理费5950元,由运城市阳光文化传媒有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 江闽松审 判 员 张 姝审 判 员 彭 盎二〇二一年三月二十三日法官助理 余铭瑶书 记 员 秦楚欣