广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初1567号原告：肖德孝，男，1965年1月19日出生，汉族，住湖南省洞口县，委托诉讼代理人：杨瑞，广东展豪律师事务所律师。被告：东莞市坚辉玻璃制品有限公司。住所地：广东省东莞市厚街镇桥头村黑山工业区，统一社会信用代码为91441900077928907W。法定代表人：庄玉兰。委托诉讼代理人：闫化征，广东庭潇律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘杰，广东庭潇律师事务所辅助人员。原告肖德孝诉被告东莞市坚辉玻璃制品有限公司（以下简称“坚辉玻璃公司”）劳动争议纠纷一案，双方均不服仲裁裁决，先后向本院提起诉讼，本院于2018年1月24日立案后，依法适用简易程序，并公开开庭进行了审理。原告肖孝德的委托诉讼代理人杨瑞，被告坚辉玻璃公司的委托诉讼代理人闫化征、刘杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告肖德孝向本院提出诉讼请求：1.坚辉玻璃公司向肖德孝支付从2016年10月22日至2017年11月1日拖欠的加班费及工资55190.17元；2.坚辉玻璃公司向肖德孝支付2016年11月21日至2017年11月1日未签订劳动合同的双倍工资差额90805.99元（8255.09元×11）；3.坚辉玻璃公司向肖德孝支付违法解除劳动合同的赔偿金24765.27元（8255.09元×1.5×2）。事实与理由：肖德孝于2016年10月22日进入坚辉玻璃公司工作，职务为钻孔副操。双方没有签订任何书面劳动合同。坚辉玻璃公司与肖德孝约定基本工资为每月2600元，然后不定时上涨，截至2017年6月已涨至每月3500元。加班费以基本工资为基础按时计算。在坚辉玻璃公司工作期间，肖德孝每月没有休息日，需要休息得向坚辉玻璃公司请假并扣除该日工资，平时每天工作十个小时以上，被辞退前12个月的平均应发工资为8255.09元。2017年10月27日早上，坚辉玻璃公司无故调动肖德孝工作岗位并下调工资，肖德孝不同意该安排并请求公司予以解释，公司不但不予理会，其管理人员反而出言威胁并砸烂肖德孝的手机，肖德孝被迫报警处理。当天下午，肖德孝到厚街人力资源分局进行投诉，但没有任何结果。2017年10月28日，肖德孝上班打卡时发现自己的指纹已无法识别，坚辉玻璃公司要求肖德孝只能选择接受调岗降薪恢复打卡考勤或自动离职，实际已被坚辉玻璃公司单方面解除了劳动合同关系。被告坚辉玻璃公司针对肖德孝的起诉辩称：肖德孝已领取在职期间的全部工资。未签订劳动合同的责任在于肖德孝，肖德孝不配合签订劳动合同。肖德孝口头称要解除劳动关系，并没有回坚辉玻璃公司上班，肖德孝主张的经济赔偿没有法律依据。被告坚辉玻璃公司向本院提出诉讼请求：1.坚辉玻璃公司无需向肖德孝支付未签订书面劳动合同的二倍工资共42380元和解除劳动关系的经济补偿金6127.8元；2.本案诉讼费由肖德孝承担。事实与理由：一、双方未签订劳动合同系肖德孝的主观恶意和不作为。签订劳动合同是坚辉玻璃公司的法定职责，但是肖德孝有配合签订劳动合同的义务。自肖德孝入职起，坚辉玻璃公司曾多次要求肖德孝签订书面劳动合同，但肖德孝总是以各种理由不签订，因此劳动合同未能及时签订，完全在于肖德孝的怠于配合。而且，肖德孝在到坚辉玻璃公司上班之前，屡次因故意不配合用人单位签订劳动合同，随后起诉用人单位主张双倍工资，然后借故单方终止与用人单位的劳动合同关系，通过合法的形式进而实现非法的目的，坚辉玻璃公司有理由怀疑肖德孝的行为是为了事后恶意诉讼，达到获取双倍工资的目的；二、东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭对于坚辉玻璃公司向肖德孝支付解除劳动合同经济补偿金的事实认识不清，适用法律依据错误。肖德孝入职时签订了《安全管理制度职责》，其中第8条明确表明“辞职期”为一个月。根据肖德孝提供的录音证据，其在2017年10月26日口头扬言要辞职，在2017年10月27曰上午起，肖德孝未向坚辉玻璃公司书面或者口头请假的情况下，未去上班主动打卡，尽管打卡出现了小问题，未积极寻求帮助与公司沟通，擅离职守，直到2017年11月1日才返回坚辉玻璃公司领取完毕全部工资。期间肖德孝无任何与坚辉玻璃公司协商解除劳动合同的意思表示，其以实际行动发出了解除劳动关系的意思表示，肖德孝单方解除劳动关系，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款的事先告知程序，肖德孝诉求的经济补偿无任何法律依据。原告肖德孝针对被告坚辉玻璃公司的起诉辩称：1.签订劳动合同的法定义务在于坚辉玻璃公司，坚辉玻璃公司没有证据证明肖德孝拒绝签订劳动合同；2.坚辉玻璃公司没有证据证明肖德孝口头辞职。本院经审理认定事实如下：一、原、被告双方均确认肖德孝于2016年10月22日入职坚辉玻璃公司，任钻孔副操一职。双方没有签订书面劳动合同，坚辉玻璃公司没有为肖德孝购买社会保险。坚辉玻璃公司主张肖德孝不配合签订书面劳动合同，并提交其他员工的劳动合同予以佐证，肖德孝则主张坚辉玻璃公司没有要求过其签订书面劳动合同。二、肖德孝主张入职时基本工资为2600元/月，加班费另计，2017年6月开始基本工资上涨为3500元/月；坚辉玻璃公司主张肖德孝的工资结构为基本工资（1510元/月）+津贴+加班费。根据肖德孝的主张，其离职前12月的月平均工资为4085.2元（剔除了非正常上班的2017年1月、2月工资）。三、坚辉玻璃公司使用指纹打卡的方式进行考勤。肖德孝主张每月上班28天，每天正常上班8小时，加班3小时；坚辉玻璃公司确认每月上班28天以及每天正常上班8小时，但认为加班时间不固定，且有时候无需加班。肖德孝提交了考勤表、考勤汇总表拟证明其上班时间，但仅有2016年10月及2017年7月的为原件，其他考勤表为照片。至于考勤汇总表，肖德孝则称是坚辉玻璃公司张贴在工厂内，其自行撕下保留的。考勤表的抬头均打印载明上班时间段为“8:00-12:00,14:00-18:00,18:30-21:30”，记录了肖德孝个人每天的上、下班时间，并按月汇总，其中2016年10月的考勤表对肖德孝入职前的日期均记为“旷工”，2017年1月的考勤表对肖德孝春节期间的日期也均记为“旷工”。考勤汇总表则是按月对所有员工的出勤天数、时数的汇总。考勤表和考勤汇总表均没有当事人的签名或盖章，坚辉玻璃公司确认考勤表的真实性，对考勤汇总表的真实性不予确认。四、肖德孝主张：坚辉玻璃公司于2017年10月27日决定对其进行岗位调动并降薪，肖德孝对此决定不服，与坚辉玻璃公司的主管毛祖钦发生争执。毛祖钦于双方争执过程中将肖德孝的手机摔坏，肖德孝因此向东莞市公安局厚街分局仙桥派出所报案，经公安机关协调，毛祖钦自愿赔偿699元。次日（2017年10月28日），肖德孝回到坚辉玻璃公司时无法正常打卡，主管告知其已被除名。后肖德孝于2017年10月30日回到坚辉玻璃公司上班，被主管告知只能选择接受调岗降薪或自动离职，肖德孝于2017年10月31日通过邮递书面材料说明上述情况后，坚辉玻璃公司于2017年11月1日通知肖德孝结算2017年9月、10月的工资并要求肖德孝当天收拾好个人物品离开。因此，肖德孝认为其被坚辉玻璃公司违法解雇。为证明其主张，肖德孝提交了两张指纹打卡照片、录音及文字记录等予以佐证。其中一张打卡显示成功确认指纹，另一张则显示无法成功确认指纹，录音则是肖德孝与主管毛祖钦、法定代表人庄玉兰之间的对话，主要内容：1.肖德孝于2017年1月至8月期间的部分月份追讨工资，与庄玉兰就工资数额多次讨价还价后，庄玉兰发放工资的对话情况；2.2017年10月27日之后，毛祖钦、庄玉兰就肖德孝是否同意调岗降薪的协商过程，其中庄玉兰于11月1日发放2017年9月、10月工资时要求肖德孝写辞职申请，肖德孝明确拒绝。坚辉玻璃公司确认主管毛祖钦与肖德孝发生争执损坏手机的事实，但主张是肖德孝在开会期间录音而引起的。至于肖德孝的离职原因，坚辉玻璃公司主张是肖德孝无故不上班，既不请假也不到公司打卡，属于以实际行动自行离职。五、肖德孝在仲裁阶段申诉请求坚辉玻璃公司向其支付：1.2016年10月22日至2017年11月1日拖欠的加班费及工资55190.17元；2.2016年11月21日至2017年11月1日未签订书面劳动合同的二倍工资差额90805.99元；3.违法解除劳动合同的赔偿金24765.27元。东莞市劳动人事争议仲裁院厚街仲裁庭裁决：一、确认双方之间的劳动关已解除；二、在裁决生效之日起五天内由坚辉玻璃公司一次性支付肖德孝未签订书面劳动合同的二倍工资差额42380元及解除劳动关系的经济补偿金6127.8元；三、驳回肖德孝的其他申诉请求。另外，在诉讼中本院准许肖德孝的申请，裁定对坚辉玻璃公司的财产予以保全并进行实施。以上事实，有原告肖德孝提交的银行流水、考勤表、考勤汇总表、欠发工资及加班费明细、报警回执、收条、打卡照片、录音及文字记录，被告坚辉玻璃公司提交的领条、东莞市2016年人力资源市场工资指导价位、其他员工劳动合同、安全管理制度职责，双方共同提交的仲裁裁决书及送达回证，当事人陈述以及本案一审庭审笔录附卷为证。本院认为：本案属于劳动争议纠纷，肖德孝与坚辉玻璃公司已建立劳动关系，双方均应遵守《中华人民共和国劳动合同法》及其相关法律、行政法规的规定。双方均没有对仲裁庭裁决确认双方之间的劳动关系已解除的裁项不服而起诉，视为服从该裁项，故本院亦予以确认，认定双方之间的劳动关系已解除。本案争议焦点为：一、坚辉玻璃公司是否已足额向肖德孝支付2016年10月22日至2017年11月1日期间的工资；二、肖德孝离职的原因如何认定；三、未签订书面劳动合同的原因如何认定。焦点一，首先，坚辉玻璃公司作为用人单位，应当至少保留工资支付台账两年，属于掌握有关工资证据的一方，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”之规定，现坚辉玻璃公司没有就肖德孝的工资情况进行举证，应承担举证不能的不利后果，故本院对肖德孝主张的离职前12个月的月平均工资数额予以采纳，即4085.2元。其次，关于上班时间，虽然肖德孝提交了考勤表和考勤汇总表予以佐证，但存在缺失，没有完全覆盖整个在职期间，且部分考勤表上存在明显与事实不符之处（即肖德孝未入职以及春节期间被记为“旷工”），故即使坚辉玻璃公司对部分考勤表予以确认，本院亦不予采纳。现双方对于每月上班28天没有异议，本院予以确认。至于每天上班的时间，坚辉玻璃公司未就此进行举证，结合每份考勤表上均打印载明上班时间段为“8:00-12:00,14:00-18:00,18:30-21:30”的事实，与肖德孝主张的每天上班时间11小时一致，故本院采纳肖德孝的主张，认定其每天上班11小时。最后，由于双方没有签订书面劳动合同，从肖德孝提交的录音及文字记录亦可知双方对工资没有明确约定底薪数额，仅是在每月提供劳动后按月发放一定数额的工资，且双方曾多次就工资数额进行讨价还价。因此，本院对肖德孝称底薪为3500元/月的主张不予采纳，故应以肖德孝的实际工作时间折算成正常工作时间后，将其时薪与最低工资标准比较来判断是否拖欠或已足额支付工资。按前述认定的工资和上班时间计算，肖德孝的时薪应为9.98元【4085.2元/月÷[8小时×21.75天＋（11小时－8小时）×21.75天×150%+11小时×（28天－21.75天）×200%]】，高于2016年10月22日至2017年11月1日期间以东莞市最低工资标准1510元/月折算后的时薪8.68元，故本院认定坚辉玻璃公司已足额支付上述期间的工资，不拖欠加班费，对肖德孝诉请的加班费不予支持。焦点二，坚辉玻璃公司称肖德孝自行离职，但其用于佐证的证据均无法直接证明其主张，故本院对其这一主张不予采纳。相反，肖德孝提交的录音及文字记录可以反映主管毛祖钦、法定代表人庄玉兰均提出对肖德孝进行降薪，肖德孝不同意，最后双方同意结算工资解除劳动关系，此过程中虽然肖德孝拒绝出具辞职申请，但对结算工资解除双方之间的劳动关系没有异议，因此，即使坚辉玻璃公司曾经存在无正当理由对肖德孝进行降薪的不当行为，但双方最后对解除劳动关系没有异议，应视为协商一致解除劳动关系，肖德孝拒绝出具辞职申请仅是不认可其属于自行离职。根据《中华人民共和国合同法》第四十六条第二项、第四十七条第一款及第三款的规定，结合肖德孝于2016年10月22日入职，2017年11月1日结算工资离职的事实，坚辉玻璃公司应当支付肖德孝经济补偿金6127.8元（4085.2元/月×1.5月）。焦点三，肖德孝于2016年10月22日入职，与坚辉玻璃公司建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，坚辉玻璃公司最迟应于2016年11月22日与肖德孝签订书面劳动合同，但坚辉玻璃公司提交的其他员工的劳动合同不能直接反映肖德孝拒绝签订劳动合同，在没有进一步证据的情况下，本院对坚辉玻璃公司称肖德孝拒绝签订书面劳动合同的主张不予采纳，故坚辉玻璃公司应当向肖德孝支付二倍工资差额。但根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：“用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同”之规定，肖德孝与坚辉玻璃公司自用工之日满一年之次日（2017年10月22日）已视为签订无固定期限劳动合同，故需支付未签订书面劳动合同的二倍工资的期间为2016年11月22日至2017年10月21日，数额为44937.2元【4085.2元/月×11月】。综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条第二项、第四十七条第一款及第三款、第八十二条第一款，中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及第三款、第一百四十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：一、确认原告肖德孝与被告东莞市坚辉玻璃制品有限公司劳动关系已解除；二、限被告东莞市坚辉玻璃制品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告肖德孝支付解除劳动关系的经济补偿金6127.8元；三、限被告东莞市坚辉玻璃制品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告肖德孝支付未签订书面劳动合同的二倍工资差额44937.2元；四、驳回原告肖德孝的其他诉讼请求；五、驳回被告东莞市坚辉玻璃制品有限公司的其他诉讼请求。如果被告东莞市坚辉玻璃制品有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费用530元，其中受理费10元、保全费520元，由于原告肖德孝申请免交受理费5元，本院已予以准许，故本案收取诉讼费525元，由原告肖孝德承担125元，被告东莞市坚辉玻璃制品有限公司承担400元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审判员  叶汉光二〇一八年五月二日书记员  卢 祎附：相关的主要法律条文（节选）《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同。第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。