黑龙江省牡丹江市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）黑10民终281号 上诉人（原审原告、反诉被告）：亓树山，男，1968年3月18日出生，住东宁市。 委托诉讼代理人：张波，北京市天如律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：李文有，男，1974年2月16日出生，，住东宁市。 委托诉讼代理人：廖代龙，黑龙江九洲律师事务所律师。 上诉人亓树山因与被上诉人李文有合伙合同纠纷一案，不服黑龙江省东宁市人民法院（2019）黑1024民初1143号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年2月22日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人亓树山及其委托诉讼代理人张波、被上诉人李文有及其委托诉讼代理人廖代龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 亓树山上诉请求:1.请求撤销黑龙江省东宁市人民法院（2019）黑1024民初1143号民事判决，改判支持亓树山的诉讼请求并驳回李文有的反诉请求，即给付李文有施工款1910791元；2.本案诉讼费用由李文有承担。事实与理由：一审判决认定事实不清，程序违法，李文有的反诉不符合反诉条件，应依法驳回起诉。亓树山与李文有于2013年7月6日签订《施工合伙协议》，协议是双方当事人针对绥芬河XX家园小区X号、X号、X号楼项目（以下简称绥芬河项目）施工达成的民事合同，履行合同所产生的纠纷也应依据协议约定条款解决。该施工协议中对双方的合作事项、范围、投资比例、利润分配及违约责任都作出明确约定。施工完成后，李文有未按照协议约定支付合伙施工投资款及利息进而引发纠纷。亓树山基于《施工合伙协议》起诉李文有主张违约责任。本案本诉是基于绥芬河项目这一特定的法律事实所产生的，如李文有反诉，必须是基于绥芬河项目这一法律事实。绥芬河项目完成后，亓树山与李文有又合作施工了牡丹江**飞房地产开发有限公司开发的海林市XXXX小区XX号、XX号楼项目（以下简称海林项目），双方没有签订书面协议。李文有主张口头约定合伙，但未提供证据证明双方的具体权利义务关系，也无法证明双方在海林项目是合伙关系。李文有基于双方合伙施工海林项目的法律事实在本案中提起反诉，与亓树山的本诉请求不是基于同一法律事实，不符合反诉条件。一审法院将本诉与反诉合并审理属程序违法。李文有如认为与亓树山合作施工海林项目存在纠纷，应另行提起诉讼解决。综上，一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法撤销并重新作出公正判决。 李文有辩称，一审法院认定事实清楚，程序合法。双方当事人合伙建设了绥芬河项目，同时合伙施工了海林项目。亓树山仅起诉要求分配绥芬河项目利润，而对合伙的海林项目不与李文有进行清算，故李文有提出反诉。一审法院认定双方合伙的范围包含了绥芬河项目和海林项目，客观公正，适用法律得当。李文有对一审判决没有维护其投资利息虽有异议，但因无能力交上诉费，故认为一审判决公正、公平。 亓树山向一审法院起诉请求：1.请求依法判令李文有立即返还亓树山投资款本金1460671元及利息（自2013年10月7日起按年利率24%标准计算至实际给付之日止）；2.请求依法判令李文有立即给付亓树山合伙利润709716元；3.诉讼费用由李文有承担。庭审中，亓树山对第二项增加诉讼请求，要求李文有给付合伙利润709716元产生的利息（自2018年6月23日的次日起按中国人民银行同期贷款利率标准计算至实际给付之日止）。 李文有向一审法院提起反诉请求：1.请求法院判令亓树山给付合伙投资款1376680元，给付合伙利润500000元；2.判令亓树山承担反诉费。庭审中，李文有变更诉讼请求，要求亓树山给付合伙投资款1410791元及利润500000元，共计1910791元。 一审法院认定事实：2013年7月6日，亓树山与李文有合伙承包施工由绥芬河市铁城房地产开发有限公司开发的绥芬河市XXXX小区X号、X号、X号楼工程，双方签订《施工合伙协议书》，该协议书第二条第3款约定：“由甲方（亓树山）投资150万元，由乙方（李文有）投资50万元，如后期增加投资，双方有一方未按比例出资，则由另一方出，增加投资部分的全资，未出资方在3个月内归还出资方本金，并支付月息2%”；第4款约定：“该工程收益甲乙双方各占50%。；第三条第4款约定：“由乙方（李文有）承包五项部分，乙方负责垫付100万元人工费，作为乙方投资款。”后该工程由李文有与绥芬河市铁城房地产开发有限公司签订承包协议,约定由李文有负责与甲方结算。庭审中，李文有对其于2013年12月1日向亓树山出具体现“税金270000元”的借据系属亓树山的投资款一事予以认可。2013年12月30日，李文有为亓树山出具投资钢材款1679353元收据一份，并确认此款为亓树山投资款。2017年6月13日，亓树山通过法院执行程序，给付案外人王显庆砂石款214200元及执行费4400元，共218600元。综上，亓树山在绥芬河XXXX工程共投资2167953元（270000元+1679353元+218600元）。2018年6月23日，经双方当事人及各自工作人员刘艳梅、曲财进行结算，出具绥芬河XXXX结算单，内容为不含XX号楼泵房和X号楼斜屋面工程总造价23605554元，扣除各项费用，利润为619432元，并注明XX号楼回款不能低于800000元，XX号楼和阁楼回款各百分之五十。庭审中，经双方确认，针对绥芬河XXXX工程，李文有向亓树山支付价值722682元房屋。2014年春季，亓树山与李文有合伙承包施工由牡丹江**飞房地产开发有限公司开发的海林市XXXX小区XX号、XX号楼工程，此工程由亓树山借用有资质的公司与牡丹江**飞房地产开发有限公司签订承包协议，约定该工程由亓树山负责与甲方结算，但双方未针对该工程签订书面合伙协议。2018年6月23日，经双方当事人及各自工作人员刘艳梅、曲财、刘伟利确认，出具海林XXXX材料确认单，各项费用总计4461145元，其中，属李文有投资款项为钢材款677392元、房盖材料垫付100000元、桩款256000元、保险费10000元、苯板9100元、垫付宋国全34188元、转给李文金（含办公室人员工资和材料款）494111元、给刘旭东架子、钢管租赁费30000元，以上共计1610791元，扣除李文有回款200000元，共计1410791元。同日，经双方及各自工作人员刘艳梅、曲财、刘伟利确认，海林市XXXX工程剩余利润1000000元，双方各占50%。另查，绥芬河XXXX工程已竣工并于2014年使用，但未经验收，绥芬河市铁成房地产开发有限公司与李文有对大部分工程款已进行结算。海林市XXXX工程XX号、XX号楼于2014年年末及2015年开春时交付使用，但未经验收，牡丹江市华飞房地产开发公司与亓树山对大部分工程款已进行结算。一审法院认为，本案系合伙协议纠纷。关于双方当事人对案涉两处工程是否存在合伙关系以及是否构成反诉的问题。通过双方提供的证据以及自认可以确认，双方当事人合伙对绥芬河市XXXXX号、X号、X号楼和XX号楼泵房工程进行了施工，双方签订施工合伙协议书，该协议依法成立并有效。双方虽未明确对海林市XXXXXX号、XX号楼工程签订书面合伙协议，但双方多次共同以“甲方”身份与他人签订有关该工程施工事项的合同能够体现，双方已形成事实上的合伙关系，因此双方当事人对于上述两工程的施工均系合伙关系。亓树山辩称李文有提出的主张不构成反诉，但结合双方举证及庭审调查，双方对于绥芬河XXXX及海林市XXXX工程项目的施工系基于同一意思表示进行，且两处工程的施工时间邻近，李文有提出反诉涉及的工程地点虽与亓树山本诉涉及的工程地点不一致，但双方基于合伙发生的法律关系及权利、义务相同，基于公平原则，本案对反诉进行审理符合法律规定。关于双方合伙施工的绥芬河市XXXX工程的投资款及利润问题。庭审中，经双方认可，亓树山投资款为2167953元，应得利润309716元（619432元÷2），合计应得2477669元。李文有支付亓树山价值722682元房屋，因此李文有应给付亓树山绥芬河市XXXX工程合伙款1754987元（2477669元–722682元），亓树山主张超出上述确定的部分，不予支持。另查，在绥芬河市XXXX项目工程中，甲方与李文有对该工程的工程款未进行详细结算，且涉案的XX号楼工程系增加工程，经双方对绥芬河XXXX结算单亦体现双方对XX号楼和阁楼的回款约定仅是概数，并未进行实际计算，因此对双方现已确定的结算数额（投资款及合伙利润）予以确认，超出上述确定的工程款部分，本案不宜审理，待与甲方具体结算后，如有超出部分可另行起诉。关于双方合伙施工的海林市XXXX工程的投资款及利润问题。通过双方当事人提供的证据以及庭审查明，李文有在海林市XXXX投资款为1610791元，应得利润500000元（1000000元÷2），合计应得2110791元，扣除李文有回款200000元，亓树山应支付给李文有在海林市XXXX工程合伙款1910791元，予以支持。关于亓树山要求李文有承担绥芬河市XXXX工程款利息及合伙利润的利息损失问题。按照双方于2013年7月6日签订的施工合伙协议约定“增加投资部分的全资，未出资方应在3个月内归还出资方本金，并支付月息2%”，亓树山于2013年12月1日投入270000元，于2013年12月30日投入1679353元，增加投资为449353元（1949353元–1500000元）。庭审中，李文有主张其在该工程除垫付人工费1000000元外，支付砂石款、水泥款等665745元，合计投资1665745元，亦有增加投资的情况，但亓树山仅认可人工费1000000元和其出资380000元，以及支付的砂石款100000元，对其另外支付的砂石款50000元和水泥款175745元未予认可，李文有未提供充分证据予以证实，故无法对李文有增资情况予以确认。因此，对于亓树山在XXXX工程中增加投资的449353元，依据双方对出资比例的约定，增加部分应由双方共同承担。综上，亓树山增加投资时间为2013年12月30日，该部分利息应由李文有自2014年1月1日起按本金224676.5元（449353元÷2），月利率2%标准计算实际给付之日止。亓树山后期垫付的砂石款218600元系法院执行过程中其分期支付，按照最后一笔履行期限是2017年6月13日，因此，该笔砂石款亦视为亓树山后增加的投资，该部分利息应由李文有自2017年6月13日起按本金109300元（218600元÷2），月利率2%标准计算至实际给付之日止。对亓树山主张超出上述确定的部分，不予支持。另查，在双方结算后，李文有已向亓树山支付价值722682元房屋，远超过亓树山应得利润309716元，故对亓树山要求李文有支付利润产生的利息的诉讼请求，不予支持。综上，判决如下：一、李文有于本判决生效后十日内给付亓树山合伙施工款1754987元及利息（自2014年1月1日起按本金224676.5元，月利率2%标准计算至实际给付之日止；自2017年6月13日起按本金109300元，月利率2%标准计算至实际给付之日止）；二、亓树山于本判决生效后十日内给付李文有合伙施工款1910791元；三、驳回亓树山、李文有的其他诉讼请求。本诉案件受理费24164元，保全费5000元，合计29164元，由亓树山负担4625元，由李文有负担24539元。反诉案件受理费21997.12元，减半收取10998.56元，由亓树山负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下： 亓树山证据一，关于XXXX小区（西城区）工程结构质量情况的函，证明：结合一审时亓树山提供的证据三，即2018年6月23日亓树山、李文有签署的XXXX工程结算单，结算单中备注部分记载亓树山应得到80万元中的50%即40万元的合伙分成。现绥芬河市建设工程质量检测中心于2020年7月27日出具关于《XXXX小区（西城区）工程结构质量情况的函》，证明该小区已完全通过竣工验收。故李文有应向亓树山支付40万，该部分请求在一审中应因无证据证明通过竣工验收而未得到支持，请求二审法院支持该部分数额。 李文有质证认为，对证据形式要件和证明问题均有异议。该证据系复印件，即使真实也不能认定为新证据。证据的出具时间是2020年7月27日，本案一审判决的时间是2019年12月26日。一审判决对于亓树山该部分主张已有明确判决，告知其应另案起诉。亓树山以此证据要求二审法院支持该部分数额的主张不能成立。该证据是质量检测中心的情况函，并不是施工方和开发商进行结算的证明。李文有和开发商现在也没结算清。 本院认证认为，该证据系复印件，不符合证据客观真实性特点，且绥芬河市建设工程质量检测中心出具的函虽证明绥芬河项目已通过竣工验收，但无法证明施工单位与建设单位已结算完毕的事实。故该证据不能证明亓树山欲证明的问题，对该证据不予确认。 根据当事人的陈述、法庭调查及在卷佐证材料，本院二审对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，关于亓树山主张一审法院对李文有提出的反诉一并审理属程序违法的问题。本案系合伙合同纠纷而不是建设工程施工合同纠纷，审查的是双方当事人间因合伙的法律事实而产生的权利义务纠纷，而不仅是在单一项目工程中双方产生的争议与纠纷。一审法院结合双方当事人提供的证据认定，亓树山与李文有在绥芬河项目与海林项目中均存在合伙法律关系。故针对双方合伙关系这一法律事实，一审法院将亓树山提出的本诉与李文有提出的反诉一并审理并无不当，不属于程序违法的情况。亓树山的该项主张不符合法律规定，本院不予支持。 关于亓树山提出要求李文有给付绥芬河项目中40万元利润款的问题。一审时，因建设单位与李文有未对绥芬河市XXXX项目工程进行详细结算，且案涉XX号楼工程系增加工程，故一审法院确认双方当事人对绥芬河XXXX结算单所体现的XX号楼和阁楼的回款约定未进行实际计算，仅对审理过程中双方已确定的结算数额予以确认。一审判决已明确表述，如超出判决所确定的工程款部分待具体结算后，可另行起诉。亓树山在二审时提供的证据虽证实绥芬河项目已竣工验收，但并不是李文有与建设单位就该项目进行最后结算的依据，故其要求在本案二审中对该部分款项予以调整没有事实根据，其仍可就此另行主张权利。 关于亓树山二审中提出调取证据申请是否应予准许的问题。因亓树山在二审中提供的证据系复印件，故其在庭审中口头向法院提出调取该证据原件的申请，但其在庭后未向法院提交调取证据的书面申请，不符合调取证据的规定，且该证据不是李文有与建设单位进行最终结算的证据，与本案不具有关联性，故亓树山二审中申请调取证据不符合法律规定，本院不予支持。 综上所述，亓树山的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费25410元，由亓树山负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  杜 敏 审 判 员  李冬梅 审 判 员  贾海波 二〇二一年三月二十四日 法官助理  何 喆 书 记 员  王 巍 附：本案涉及相关法律规定 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定······