上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初23784号原告：上海欣凯医药发展有限公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区李冰路XXX弄XXX号。法定代表人：肖飞，总经理。委托诉讼代理人：陆瑞英，女。委托诉讼代理人：江晨，北京(盈科)上海律师事务所律师。被告：党勇，男，1982年12月20日生，汉族，住江苏省南京市。委托诉讼代理人：沈宇偲，江苏君赞律师事务所律师。原告上海欣凯医药发展有限公司与被告党勇劳动合同纠纷一案，本院于2018年4月2日立案受理后，被告党勇向本院提出管辖权异议，本院于2018年4月23日裁定予以驳回，后本院依法适用简易程序，于2018年5月23日公开开庭进行了审理。原告上海欣凯医药发展有限公司的委托诉讼代理人江晨，被告党勇的委托诉讼代理人沈宇偲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告上海欣凯医药发展有限公司向本院提出诉讼请求：判令原告不支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额人民币21,858.50元。事实和理由：被告于2016年3月15日入职原告处并签订了为期三年的劳动合同，任职临床协调员负责医药销售的岗位。劳动合同第五条约定被告税前工资组成包括基本工资1,600元、考勤工资1,600元、津贴800元。被告在职期间不能胜任岗位工作，经地区经理多次指导与帮助未能完成岗位工作目标，原告对其多次培训仍不能胜任该岗位工作、完成岗位任务，故原告于2017年10月26日合法解除与被告的劳动合同，且原告已经支付被告经济补偿金及代通金共计14,089.90元，无需支付违法解除劳动合同赔偿金差额。因原告不服仲裁裁决，故向法院提出起诉。被告党勇辩称，被告于2016年3月15日入职原告处并签订了为期三年的劳动合同，担任临床协调员岗位工作。2017年10月26日，原告以被告自2016年第二季度以来不能达成岗位目标，没有完成公司下达的工作任务为由单方解除与被告的劳动合同。但原告没有证据证明被告不能胜任工作，也没有证据证明对被告进行了调岗或者培训，因此原告显然系违法解除，应当支付违法解除劳动合同赔偿金。综上，不同意原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告党勇于2016年3月15日入职原告上海欣凯医药发展有限公司。双方签订有期限为2016年3月15日至2019年3月14日的劳动合同，约定被告在原告的临床协调部门从事临床协调员岗位工作。2017年10月26日，原告向被告发出解除《劳动合同》通知，载明“党勇先生，鉴于你自2016年二季度至今不能达成岗位目标，没有完成公司下达的工作任务，经地区经理反复指导和帮助，仍然没有任何改进结果。大区经理与你面对面辅导沟通，期待你改进工作，你当面表示希望公司(即原告)与你解除劳动合同。经公司讨论，决定尊重你的个人意愿，自2017年10月26日起与你解除劳动合同”。2017年11月16日，原告通过银行转账向被告支付了经济补偿金及代通金共计14,089.90元。2017年12月15日，被告向江苏省南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金35,948.40元。上述仲裁委员会于2018年3月1日作出裁决，裁令原告支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额21,858.50元。原告不服裁决，遂提起本诉讼。审理中，原告为证明被告不能胜任工作，提供了(2018)沪黄证经字第1888号公证书，证明2016年第四季度、2017年第三季度的指标已经交由被告确认，与其他销售人员相比并未过高；原告自行统计的被告销售指标及完成情况统计表、2016年度销售奖金考核制度，证明被告销售指标的达成率较低，不能胜任工作。此外，原告每个季度均口头告知被告没有完成任务，但相关依据无法提供。被告表示对公证书的真实性无异议，但被告只收到过2016年第四季度以及2017年第三季度的销售指标。统计表及销售奖金考核制度真实性均不认可，系原告单方制作，被告没有看到过，原告也从未告知过被告完成率较低。原告为证明已经对被告进行了培训，提供了销售培训签到表、与培训相关的微信记录及照片，证明原告经常通过现场以及微信的方式对产品销售进行培训指导，只是并非针对被告不能胜任工作而专门进行的培训。被告对上述证据的真实性均无异议，但认为这仅是日常工作培训，而不是针对被告不能胜任工作而进行的专门培训。原告还表示，被告离职前12个月的平均工资为6,537元，因被告为销售人员，每月会产生一定的费用报销，但均系被告出差实报实销的费用，不能将报销费用计算在平均工资内，至于被告为何多月的报销数额为整数500元、1,700元、1,900元，原告无法解释，也无法提供原始财务凭证加以证明。此外，CRM奖系拜访客户的浮动奖金，并非为固定的500元；被告自2016年10月28日才领取用于CRM考核的IPAD设备，所以自2016年11月被告才被纳入CRM考核，且原告分别在2017年2月发放了被告2016年11月至12月的CRM奖363.03元、2017年5月发放了被告2017年1月至4月的CRM奖654.83元、2017年9月发放了被告2017年6月至7月的CRM奖404.42元。为证明上述主张，原告提供了被告2016年10月至2017年9月期间的工资明细表、费用报销单照片及光盘、2018年5月24日王波发送给原告代理人陆瑞英的电子邮件及附件销售代表CRM考核办法、CRM党勇实施一览、党勇CRM考核数据。经质证，被告对工资明细表中“工资小计”、“三金”、“公积金”以及“工资额”中的数额予以认可，其余栏目的数额不予认可；2018年5月24日电子邮件及相关附件真实性均不认可，邮件系提供原告公司内部沟通，被告并不知晓，考核办法也未向被告公示过，相关的考核数据被告现也无法确认；其余证据的真实性均无异议。被告表示，被告离职前12个月的平均工资为8,987.10元，根据录用意向书，被告每月除了工资及奖金之外，尚有交通补贴1,500元、午餐补贴200元、CRM奖金500元，上述补贴及奖金会在报销项目清单中注明为每个月的补贴。自2016年下半年开始，交通补贴及午餐补贴调整为1,900元。关于CRM奖，其固定为500元/月，实际需要发票报销，因被告是用交通费发票报销的，所以在费用报销单中填写了交通费的名目。为证明上述主张，被告提供了录用意向书、2016年10月至2017年9月应发工资统计表(税后数额)、报销项目清单照片、CRM记录、银行流水。经质证，原告对录用意向书真实性不认可，未加盖原告公司的公章，原告实际也未向被告发送过此类形式的意向书，应当以实际履行的劳动合同为准；工资统计表中的工资数额及奖金数额予以认可，其余项目均不予认可；其余证据真实性均无异议。本院认为，根据最高人民法院的有关司法解释规定，因用人单位解除劳动合同等而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。本案中，原告系以被告自2016年第二季度开始不能达成岗位目标，经培训仍不能胜任工作为由解除与被告的劳动合同，对此，原告需举证证明被告存在不能胜任工作的事实以及经培训仍不能胜任工作的事实。本院认为，首先，关于被告不能胜任工作的事实。被告对原告据以认定其不能胜任工作的证据，包括原告自行统计的被告销售指标及完成情况统计表、2016年度销售奖金考核制度的真实性不予认可；对(2018)沪黄证经字第1888号公证书的真实性无异议，但该公证书仅能表明2016年第四季度、2017年第三季度的指标已由被告确认，其余季度指标的情况无法显示。因此原告未提供充分证据证明已将2016年第二季度至2017年第四季度的销售指标均告知被告，也未提供充分证据证明被告上述期间的销售情况未能达到销售指标之要求，存在不能达到岗位目标之情形，故原告关于被告自2016年第二季度开始不能达成岗位目标的主张，本院不予采信。其次，关于培训，原、被告双方均确认原告对被告虽然进行了培训，但系日常工作中对销售产品进行的常规培训，并非针对被告不能胜任工作的专门培训，显然不符合法律规定的针对员工不能胜任工作所进行的培训之要求，原告关于已就被告不能胜任工作对其进行培训的主张，本院亦不予采信。综上，原告既未提供充分证据证明被告存在不能胜任工作之事实，也未提供充分证据证明对被告进行了不能胜任工作的专门培训，显然系违法解除，应支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于被告离职前12个月的平均工资，原、被告存在争议。原告认为被告离职前12个月的平均工资为6,537元，其中不能包括被告出差产生的实报实销费用以及浮动的CRM奖。被告则认为其离职前12个月的平均工资为8,987.10元，包括每月固定以报销形式获得的车贴及饭贴1,900元和CRM奖500元。对此，本院认为，原告主张每月向被告支付的报销款系被告实报实销的出差费用、CRM奖为拜访客户的浮动奖金，并非固定为每月500元，但未就此提供充分证据佐证，且遭被告否认，同时对于报销单中出现的被告多月报销费用均为整数500元、1,700元、1,900元的情况无法作出合理解释，且未提供公司原始财务凭证加以核对，故对原告的上述主张，本院不予采信。结合被告提供的证据以及原、被告双方在庭审中的陈述，本院确认被告每月享有1,900元的车贴及饭贴、500元CRM奖，共计2,400元。上述补贴及奖金每月固定发放，系被告工资收入的组成部分，应计算在被告离职前12个月的平均工资内。因原告对被告提供的2016年10月至2017年9月应发工资统计表中的工资及奖金数额无异议、而被告对原告提供的2016年10月至2017年9月期间的工资明细表中的“三金”和“公积金”数额均无异议，且被告统计的工资及奖金数额与其工资银行卡交易明细基本吻合，而原告统计的工资及奖金数额却无法与被告的工资银行卡交易明细相匹配。同时，原告作为用人单位，在理应提供支付劳动者工资报酬的原始财务凭证且经本院要求提供的情况下，仍未提供相应的工资支付财务凭证，应对此承担举证不能的后果。为此，本院根据已采纳的被告统计的工资及奖金数额以及原告统计的被告社保及公积金数额，并加上前述确定的2,400元补贴和奖金来作为计算被告离职前12个月的月平均工资的依据。经核算，被告离职前12个月的月平均工资数额为8,785.76元。结合被告在原告处的工作年限，原告应支付被告违法解除劳动合同赔偿金35,143.04元。由于原告已于2017年11月16日支付被告经济补偿金及代通金共计14,089.90元，故原告还需支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额21,053.14元。原告要求不支付被告违法解除劳动合同赔偿金差额的诉讼请求，于法无据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，判决如下：原告上海欣凯医药发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告党勇违法解除劳动合同赔偿金差额21,053.14元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半计5元，免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判员  程小勇二〇一八年六月十四日书记员  孙 成附：相关法律条文一、《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。