山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终261号上诉人（原审被告）：杜某，男，汉族，柳林县人。委托诉讼代理人白建军，男，山西晋吕律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司,地址:山西省柳林县锄沟村。法定代表人温继锁，系公司总经理。委托诉讼代理人王探民，系该公司管理员。委托诉讼代理人曹皓，山西华炬律师事务所律师。上诉人杜某与被上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司工伤保险待遇纠纷一案，不服山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月1日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理，上诉人杜某其诉讼代理人白建军、被上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司的委托诉讼代理人王探民、曹皓到庭参加诉讼，现已审理终结。杜某上诉请求：一、请求撤销柳林县人民法院作出的（2017）晋1125民初492号民事判决书，依法改判被上诉人按柳劳人仲裁字[2017]第8号仲裁裁决书承担赔偿责任，即被上诉人赔偿上诉人一次性伤残补助金104000元，一次性工伤医疗补助金214500元，一次性伤残就业补助金136500元，停工留薪期工资26000元，住院期间伙食补助费3000元，以上合计484000元整。二、案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定上诉人工资数额错误。上诉人在被上诉人处工伤事故前十二个月的平均工资为6500元，这在被上诉人处有明确的工资表可以体现，而在柳林县劳动仲裁庭和一审法庭开庭时，被上诉人拒不提供其保管的上诉人工资表，故柳林县劳动仲裁庭依据上诉人提供的银行工资流水明细依法作出仲裁裁决是合法合理的。而一审法院却按照远低于上诉人实领工资的2016年采矿业平均工资认定，这对上诉人实属不公平。二、原审判决认定上诉人应当享受的一次性伤残补助金，一次性工伤医疗补助金和住院伙食补助费应当向工伤保险基金领取是错误的。因被上诉人在仲裁庭和一审庭审中未提供任何给予上诉人办理工伤保险的证据，再加上上诉人也知道其有过断交医疗保险等事实行为，能推断出被上诉人就未缴纳工伤保险费。根据《工伤保险条例》第六十二条第二款之规定，依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工作的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司辩称，1、上诉人应当应基本工资标准提供证据；2、工资表并非被上诉人单独保管，并未对被上诉人保密，故被上诉人应当持有基本工资赔偿标准。另外，上诉人一次性伤残补助金等应当由工伤保险基金支付，被上诉人已经给上诉人缴纳了工伤保险；3、2015年9月至2017年12月被上诉人一直为上诉人支付停工留薪工资共计34800元，应当予以扣除。一审查明事实：被告杜某在原告处工作，原告为被告办理了工伤保险。被告杜某向柳林县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除原、被告之间的劳动关系，并由本案原告支付其各项赔偿费用共计572500元。仲裁委经审理查明：被告杜某于1991年进入原告处工作，工种为井下支护工，原告为被告办理了工伤保险。2015年3月份，原告在工作时受伤，后原告所受伤害被认定为工伤，伤残等级为六级，停工留薪期为4个月。2017年4月12日，柳林县劳动人事争议仲裁委员会作出柳劳人仲裁字【2017】第8号仲裁裁决，裁决解除原、被告间的劳动关系，由原告支付被告各项工伤保险待遇款共484000元。原告不服该裁决，向该院提起诉讼。此为本案基本事实。另查明，被告于2015年3月28日、11月24日共向原告借款19000元。一审法院认为：本案的争议焦点一为被告有无解除劳动合同的权利。根据《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条第二款"职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系"的规定，本案被告杜某在劳动仲裁时要求解除与原告的劳动关系不违反法律规定，该项仲裁裁决正确，该院予以支持。本案的争议焦点二为被告本人工资数额的认定问题。根据该条例第六十四条规定：本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资，因原告举证不足，故该院参照山西省统计局2016年采矿业职工平均工资55921元标准确定被告杜某相应工伤待遇的计算标准。本案的争议焦点三为原告同德焦煤是否应当向被告杜海元支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、住院伙食补助费。该院认为，根据《工伤保险条例》第三十六条规定："职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金；经工伤职工本人提出，该职工可与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。"因本案原告已为被告依法缴纳了工伤保险，且被告在申请仲裁时要求解除与原告的劳动关系，因此，被告的一次性伤残补助金74561.3元（55921元÷12个月×16个月）、一次性工伤医疗补助金153782.7元(55921元÷12个月×33个月)、住院伙食补助费1500元(按国家机关工作人员出差伙食补助100元/天的标准确定)依法应当由工伤保险基金支付。被告在诉讼中未提供证据证明上述款项已支付到原告处，故对被告要求原告支付上述款项的请求，本院暂时不予支持。但用人单位在被告的工伤保险待遇款支付到原告处后，应及时如数给付被告。原告应向被告支付一次性伤残就业补助金97861.7元（55921元÷12个月×21个月）、停工留薪期工资18640.3元（55921元÷12个月×4个月），上述款项共计116502元，减去被告的欠款19000元，原告仍应向被告支付97502元。本案立案时案由定为申请撤销仲裁裁决，但本案原、被告之间的劳动仲裁裁决非一裁终局，根据《仲裁法》第五十八条的规定，本案非申请撤销仲裁裁决案件，而应是工伤保险待遇纠纷案件，本案案由错误，予以纠正。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十六条、第六十四条、《山西省实施〈工伤保险条例〉试行办法》第二十一条、《中华人民共和国仲裁法》第五十八条之规定，判决：一、解除原告山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司与被告杜某的劳动关系；二、原告山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司在判决生效后十五日内支付被告杜某的一次性伤残就业补助金97861.7元、停工留薪期工资18640.3元，共计116502元，减去被告欠原告的款项19000元，原告实应向被告杜某支付工伤保险待遇赔偿款共计97502元；逾期依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司的其它诉讼请求。案件受理费300元，由原告山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司承担。本院审理期间，上诉人杜某提供了建设银行调取的其于2014年1月至2015年2月份期间卡号为：×××的银行流水明细，拟证明上诉人在被上诉人工伤前月平均工资为6500元，是浮动工资。被上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司质证认为：对该证据真实性有异议，不予认可。被上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司提供证据如下：1、同德焦煤有限公司2015年9月份至2017年12月停工留薪工资，拟证明其已经超额支付的停工留薪工资；2、加盖有被上诉人印章的关于杜某2017年保险基数证明1份，拟证明其已经缴纳了工伤保险。上诉人杜某质证认为：1、证据不属于新证据，对证据的合法性有异议；杜某未领取停工留薪工资；2、工资基数是由被上诉人单方出具的，对真实性有异议，基数的核定违反了法定核定数额。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条规定："有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。"本案上诉人杜海元提供的建设银行调取的其于2014年1月至2015年2月份期间卡号为：×××的银行流水明细以证明其工伤前月平均工资标准，被上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司不予认可，经法庭释明，被上诉人拒不提供上诉人杜某该期间的工资明细，依据上述规定，山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司应承担举证不利的责任。鉴于杜某提供的工资明细与其工伤前月平均工资为6500元的主张基本一致，故本院对该主张予以支持。关于同德焦煤有限公司提供的停工留薪工资证据，因无其他证据予以佐证，本院不予采信。综上，根据《山西省〈实施工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十六条第一款、第二款第（二）项以及上诉人伤残等级及停工留薪期的认定，上诉人一次性伤残就业补偿金为136500元（6500×21＝136500元），停工留薪期工资为26000元（6500×4＝26000元），减去上诉人欠被上诉人的款项19000元，以上共计143500元，应由被上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司向上诉人杜某支付。关于上诉人杜某主张的一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金，以及住院期间伙食补助费的诉求，因被上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司已给上诉人杜海元交纳了工伤保险，故杜海元应向社会保险经办机构主张，该项诉求，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条、《工伤保险条例》第三十六条第一款第（一）项、第二款、第六十四条、《山西省〈实施工伤保险条例〉办法》第二十一条、第二十六条第一款、第二款第（二）项的规定，判决如下：一、维持山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初492号民事判决第一项，即：解除原告山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司与被告杜某的劳动关系；二、变更山西省柳林县人民法院（2017）晋1125民初492号民事判决第二项为：被上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司在判决生效后十五日内支付上诉人杜海元143500元；三、驳回上诉人杜某的其他上诉请求。二审案件受理费400元，由上诉人杜某负担281元，被上诉人山西柳林汇丰兴业同德焦煤有限公司119元。本判决为终审判决。审判长 杜晓凤审判员 王晓瑜审判员 王晓强二〇一八年四月八日书记员 张婷婷