广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）粤高法民二提字第8号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：黄冲，男，汉族，住湛江市赤坎区。委托代理人：张文平，广东合邦律师事务所律师。委托代理人：陈浩，男，汉族，住湛江市赤坎区。被申请人（一审被告、二审上诉人）：张庆超，男，满族，住上海市宝山区。委托代理人：张锦忠，上海市佩信科诺律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：湛江市沪湛冶金辅料有限公司。住所地：湛江经济技术开发区。法定代表人：张庆超委托代理人：张锦忠，上海市佩信科诺律师事务所律师。再审申请人黄冲因与被申请人张庆超、湛江市沪湛冶金辅料有限公司（下称沪湛公司）请求变更公司登记纠纷一案，不服湛江市中级人民法院（2014）湛中法民三终字第88号民事判决，向本院申请再审。本院以（2014）粤高法民二申字第1352号民事裁定书裁定：本案由本院提审。本院依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。黄冲向原审法院起诉称：2010年12月30日，黄冲与张庆超各出资250000元成立沪湛公司。2013年4月初，黄冲与张庆超协商决定：购买位于湛江经济技术开发区一宗编号为ZKGC2013003的土地作为沪湛公司的厂房建设用地；购买土地的定金4300000元由黄冲先行垫付；合同签订后，黄冲与张庆超各按土地使用权出让价款的50%向沪湛公司增资，用以购买土地。沪湛公司与湛江市国土资源局于2013年4月17日签订土地使用权出让合同，出让价款为21470000元，除定金外的余款应于2013年5月16日前付清。黄冲多次催促张庆超缴纳增资款，但张庆超借故推托，并多次向黄冲提出退股。黄冲最终同意张庆超退股，并于2013年4月27日委托湛江市赤坎鸿运石料有限公司（下称鸿运石料公司）将张庆超在沪湛公司的出资款250000元退回给张庆超，张庆超亦出具了收款证明。尔后，在办理公司变更登记时，张庆超拒绝配合，提出愿意增资，但又迟迟不出资，严重影响了沪湛公司的运营。为避免沪湛公司遭受巨大损失，黄冲只能全额支付了土地使用权出让金。2013年8月6日，黄冲及沪湛公司向张庆超发出通知书，解除其沪湛公司的股东资格。根据上述事实，张庆超不履行出资义务，多次要求退股并已实际收回出资，黄冲诉请法院判令：1.解除张庆超在沪湛公司的股东资格；2.张庆超、沪湛公司变更沪湛公司的股东姓名和持股比例登记；3.本案诉讼费用由张庆超、沪湛公司承担。张庆超、沪湛公司共同答辩称：1.张庆超向沪湛公司实际出资250000元，依法持有沪湛公司50%的股权，是沪湛公司的法定股东，其股东地位和权利应受到法律的确认和保护；2.黄冲主张张庆超曾经放弃股权没有证据，其单方向张庆超发出解除股东资格通知书的行为没有法律效力。张庆超从未放弃过沪湛公司的股权及股东地位；3.张庆超有足够能力缴纳增资款，但由于黄冲的故意回避导致其无法履行出资义务；4.即使黄冲已经全部支付土地使用权出让金，其中的50%也是代张庆超垫付的。据此，黄冲与张庆超之间形成债权债务关系，但不能因此否定张庆超在沪湛公司的股东权利和地位；5.上海宝越耐火材料有限公司（下称宝越公司）收到鸿运石料公司退回的250000元投资款一事，是关于鸿运石料公司的股权纠纷，与本案没有关联。综上所述，黄冲不能解除张庆超在沪湛公司的股东资格。一审法院经审理查明：黄冲与宝越公司于2009年2月28日签订《合伙经营协议》，约定双方各出资250000元成立湛江市赤坎鸿运冶金材料有限公司（下称鸿运冶金材料公司）。宝越公司于2010年4月14日将250000元汇入鸿运石料公司账户，拟作为鸿运冶金材料公司的出资款。后因鸿运冶金材料公司未能成立，上述250000元一直存放在鸿运石料公司账户内。2010年12月30日，黄冲与张庆超各出资250000元成立沪湛公司。张庆超以宝越公司存放在鸿运石料公司账户内的250000元出资。但由于鸿运石料公司资金周转困难，经双方协商一致，黄冲代鸿运石料公司支付张庆超的出资款250000元。黄冲、张庆超各持股50%，张庆超任公司执行董事，是公司法定代表人。《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条规定：“股东会的议事方式和表决程序，按照本章程的规定执行。股东会会议作出修改公司章程、增加或者减少注册资本的决议，以及公司合并、分立、解散或者变更公司形式的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权。”黄冲与张庆超经协商同意沪湛公司受让位于湛江经济技术开发区东海岛新区河南大道南侧、龙腾路东侧编号为ZKGC2013003的一宗土地使用权，作为公司厂房建设用地，并商定黄冲先行垫付定金4300000元，待出让合同签订后，双方各按出让价款的50%向沪湛公司增资，用于支付土地使用权出让金。2013年4月3日，黄冲委托案外人黄惠明将4300000元汇至沪湛公司账户，沪湛公司于同日将该款用于支付受让土地使用权的定金。2013年4月17日，沪湛公司与湛江市国土资源局签订编号为440801-2013-000003的《国有建设用地使用权出让合同》，受让编号为ZKGC2013003土地的使用权，并应于2013年5月16日前一次性付清出让金21470000元。2013年4月27日，张庆超通过号码为135××××6737的手机发信息给黄冲的女儿（手机号码138××××6989），要求汇款到宝越公司上海农商行罗店支行32×××83账户，并说明“汇款事已和你爸说好”。同日，黄冲按张庆超的指定，委托鸿运石料公司将张庆超在沪湛公司的出资款250000元汇至宝越公司上海农商银行罗店支行32×××83账户。宝越公司出具《收款证明》确认收到该款。由于张庆超未依约缴纳增资款，黄冲于2013年5月21日委托湛江市盛邦贸易有限公司支付了部分出让金10000000元，并于2013年6月7日向张庆超发出通知书，要求张庆超在接到通知之日起5日内将10735000元汇至沪湛公司账户，否则视为张庆超放弃公司增资扩股的权利。张庆超经催缴后仍未汇款，黄冲于2013年7月15日委托湛江市东岛冶金辅料有限公司支付了剩余出让金7170000元，并于2013年8月6日再次向张庆超发出通知书，解除张庆超在沪湛公司的股东资格。另查明：张庆超于2012年10月9日在上海农商银行罗店支行存入定期存款20000000元，存期为一年。该存单无质押，凭存款人有效身份证件可随时支取。一审法院经审理认为：本案属于请求变更公司登记纠纷。本案争议的焦点是：1.张庆超是否履行股东的出资义务；2.张庆超是否已经从沪湛公司退股；3.张庆超是否存在被解除股东资格的法定情形；4.黄冲主张沪湛公司变更股东登记是否有依据。沪湛公司缴纳注册资本的现金缴款单款项来源注明“黄冲出资25万元，张庆超出资25万元”，公司股东《发起人》出资信息中亦载明股东张庆超于2010年12月23日以现金方式实缴出资25万元。张庆超的出资行为合法有效，应予认可。据此，一审法院认定张庆超在沪湛公司设立时履行了股东的出资义务，实际出资250000元，持有沪湛公司50%的股权，其股东权利应受法律保护。黄冲诉称张庆超多次向其提出退股，其最终同意张庆超退股。张庆超对此不予承认。黄冲为证明其主张，提供了张庆超于2013年4月27日通过手机发给黄冲女儿的信息、广东南粤银行的电汇凭证（回单）、宝越公司出具的《收款证明》。该证据只能证明黄冲向张庆超汇款250000元，但不能证明黄冲与张庆超就退股达成了合意。且黄冲的上述主张与其于2013年6月7日发出通知书要求张庆超缴纳增资款的行为相矛盾，故一审法院不予认可。由于双方没有达成退股的合意，黄冲委托鸿运石料公司向张庆超退回沪湛公司出资款250000元的行为是黄冲的单方意思表示，不产生张庆超退股的法律效力。黄冲据此主张张庆超已从沪湛公司退股没有事实和法律依据，不予支持。黄冲与张庆超口头约定，双方根据持股比例，各按编号为ZKGC2013003的土地使用权出让价款50%即10735000元向沪湛公司增资，用以受让该土地使用权。黄冲与张庆超均承认上述事实，一审法院对该事实予以确认。该增加注册资本的合意由沪湛公司全体股东达成，虽没有以股东会决议的形式来表现，但已具备了股东会决议的实质内容，张庆超在庭上予以确认且符合《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条规定的表决比例，合法有效，原审法院予以认可。上述约定是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，依法成立、有效，应予保护。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定：“有限责任公司的股东未履行出资义务或者抽逃全部出资，经公司催告缴纳或者返还，其在合理期间内仍未缴纳或者返还出资，公司以股东会决议解除该股东的股东资格，该股东请求确认该解除行为无效的，人民法院不予支持。”据此，有限责任公司可以解除股东资格的前提是该股东未履行出资义务或抽逃全部出资，股东未全面履行出资义务或抽逃部分出资的不适用该规定。本案张庆超虽未按期缴纳增资款，但其在沪湛公司设立时已实际出资250000元，系未全面履行出资义务，不属于最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定的可以解除股东资格的情形。综上，对黄冲要求判令解除张庆超在沪湛公司享有的股东资格的诉请，一审法院不予支持。在此有必要释明，由于黄冲单方面退回张庆超的出资款250000元，张庆超应及时补回该出资款。张庆超在沪湛公司增资时认缴了10735000元。从张庆超在上海农商银行罗店支行的存款情况来看，其完全有能力履行出资义务。但张庆超未按期缴纳增资款，且在黄冲催告后的合理期限内仍不缴纳。为能按时支付沪湛公司受让土地使用权的出让金，避免造成公司重大损失，黄冲除缴纳了其认缴的股款外，还缴纳了张庆超认缴但未缴的10735000元。对此，张庆超提出两点抗辩理由：一是辩称张庆超系因无法联系到黄冲，且不知道沪湛公司账户而未能缴纳增资款。张庆超作为沪湛公司的法定代表人及执行董事，不知道公司账户显然不合常理。且即使黄冲不配合，张庆超也可通过提存等途径予以解决。因此，原审法院对该抗辩理由不予采纳；二是辩称黄冲为张庆超代垫了增资款10735000元，双方因此形成债权债务关系。黄冲对此不予承认，张庆超亦不能举证证明其与黄冲已就代垫增资款事宜达成合意。且黄冲发出通知书要求张庆超限期缴纳增资款、否则视为张庆超放弃增资扩股权利的行为，也证明黄冲没有为张庆超垫付增资款的意思表示。故此，一审法院对张庆超的上述抗辩理由不予采纳。综上，一审法院认定张庆超未实际缴纳其认缴的10735000元增资款。关于黄冲对张庆超认缴但未缴的出资进行认缴并实际出资的行为效力问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定，未履行出资义务的有限责任公司股东经催告后在合理期限内仍不缴纳出资款，公司可以股东会决议解除该股东的资格。根据举重以明轻的法律解释原则，若有限责任公司股东在新增资本时认缴出资但又不履行出资义务，且经催告后在合理期限内仍不缴纳出资款的，公司亦可以股东会决议解除该股东优先认缴出资的权利，其认缴但未缴的部分可由公司其他股东另行认缴。此外，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第六条规定，股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳的，公司发起人可对该股份另行募集。若有限责任公司股东出现类似违约情形应如何处理，法律并未作出规定。但从有利于公司发展和保护守约股东合法权益的角度考虑，在不违反有限责任公司人合性的前提下，也应赋予有限责任公司同样的救济途径，即有限责任公司股东未按期缴纳所认股份的股款，经其他股东催缴后在合理期间内仍未缴纳的，公司可以股东会决议解除该股东的认缴资格，由其他股东另行认缴。解除股东认缴出资的资格属于股东会特别决议事项，根据《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条的规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条第三款规定：“股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权。”根据公司法理论，股东享有股东权利的前提是承担股东义务。若股东违反出资义务，也就不应享有相应的股东权利，这是民法中权利与义务统一、利益与风险一致原则的具体体现。因此，适用《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条第三款规定的前提应为股东依约履行出资义务。一旦股东未按约定的时间及金额出资，股东只能按其实际出资比例行使表决权。对《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条第三款规定作这样的解释，才符合公司法的立法精神及权利义务相对等的原则。本案沪湛公司增资扩股的目的是为了受让土地使用权，而沪湛公司与湛江市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》约定的支付出让金时间为2013年5月16日前。据此，应当视为黄冲与张庆超约定的缴纳增资款最后期限是2013年5月16日。由于黄冲、张庆超均不按期缴纳增资款，故自2013年5月16日起双方的表决权均应受到限制，即只能按各自实际出资比例行使表决权。黄冲于2013年5月21日依约缴纳了认缴的增资款，实际出资为10985000元。张庆超没有依约履行增资的出资义务，实际出资仅为250000元。此时，黄冲与张庆超实际出资的比例为97.77：2.23，双方在作出股东会决议时也应按该比例行使表决权。由此，黄冲于2013年6月7日发出的通知书中关于要求张庆超在接到通知之日起五日内将10735000元汇至沪湛公司账户、否则视为张庆超放弃增资扩股权利的决定，实际上已经沪湛公司代表三分之二以上表决权的股东通过，形成了合法有效的股东会决议。据此，黄冲对张庆超不能按时缴纳的增资款进行认缴并实际出资的行为有效，应予认可。一审法院确认沪湛公司增资后的股东出资额及持股比例为：黄冲的出资额为21720000元，持股比例为98.86%；张庆超的出资额为250000元，持股比例为1.14%。由于增资后的股东出资额及持股比例已发生变化，根据《公司登记管理条例》第三十一条第一款、第三十一条第二款、第三十二条的规定，沪湛公司应及时申请变更工商登记。因此，沪湛公司应按黄冲和张庆超的上述持股比例办理变更登记。综上所述，案经一审法院审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第六条、第十八条第一款，《公司登记管理条例》第三十一条第一款、第三十一条第二款、第三十二条的规定，判决：一、限湛江市沪湛冶金辅料有限公司、张庆超在判决生效后十五日内按黄冲持股98.86%、张庆超持股1.14%的比例向湛江市沪湛冶金辅料有限公司注册登记的工商管理部门办理变更登记；二、驳回黄冲的其他诉讼请求。本案的受理费100元，由黄冲负担50元，张庆超、湛江市沪湛冶金辅料有限公司负担50元。张庆超、沪湛公司不服一审判决，向湛江市中级人民法院提起上诉称：一、股东的合法权益依法受法律保护，非经当事人合意或法律明确规定的情形，股东的权利和地位应不受侵犯。本案中，上诉人张庆超依法按约履行了对沪湛公司的出资义务，是沪湛公司的法定股东，对沪湛公司享有50％的股东权益。从沪湛公司成立以来，上诉人张庆超一直以公司股东身份享有权利、承担义务。尤其是为沪湛公司发展之着想，为公司取得湛江开发区的这一宗土地使用权，上诉人张庆超以其企业系宝钢集团供应商等影响力无数次飞到湛江和开发区有关政府职能部门磋商，并最终依法促成湛江有关政府职能部门同意沪湛公司受让土地使用权。因此，上诉人张庆超作为公司的法定股东一直行使着股东权利、承担着股东的义务，其既从未放弃股东权利，也从未和另一股东即被上诉人黄冲就其放弃股东权利、放弃增资义务达成过任何合意；二、上诉人张庆超既是股东，又是沪湛公司的执行董事，亦是沪湛公司的法定代表人。其作为沪湛公司的法定代表人从未就公司增资和被上诉人黄冲达成过合意。原审认定双方达成了为受让土地使用权由双方按各自持股比例向沪湛公司增资的口头约定不是事实。根据《中华人民共和国公司法》的相关规定及沪湛公司的章程，增资是公司的重大事项，必须由股东会决议确定。沪湛公司章程第16条更是明确规定，增加或减少注册资本的决议，必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。沪湛公司只有张庆超、黄冲两个股东，他们各持有公司50％股权，张庆超又是公司的执行董事，在此种情形下，沪湛公司若要增加或减少注册资本必须经公司全部股东即张庆超和黄冲都同意方可执行。一审以黄冲发出的通知书为由作出的张庆超放弃增资扩股的权利、本次增资扩股实际已经沪湛公司2／3以上表决权股东通过的认定既不符合事实，也是对公司法和沪湛公司章程的曲解；三、一审只存在双方当事人为目标公司购买土地需筹资配合目标企业支付土地使用权出让金的事实，根本不存在原审认定的为购买土地需按各自持股比例向目标公司增资的约定和事实。以沪湛公司名义获取湛江开发区内的土地使用权是两个股东更是上诉人张庆超的真实意思表示，因为作为长期为宝钢供应辅料的供应商，张庆超深知公司的发展必须由一定数量的土地使用权作为基础，否则公司的发展将成为泡影。土地使用权获取以后，支付土地使用权出让金的支付主体应该是受让方沪湛公司。在此情形下，双方股东筹资配合目标企业支付土地使用权出让金，因此本案只存在双方为购买土地需筹资配合目标企业支付土地使用权出让金的事实，根本不存在一审所认定的为购买土地需按各自持股比例向目标公司增资的约定和事实，根本不存在一审认定的双方达成了需向公司增资的口头约定。这是导致一审错判的根本原因；四、上诉人张庆超已备足充分的资金准备履行土地使用权出让金的出资义务。为履行土地使用权出让金的支付义务，张庆超早于2012年10月9日存入无质押的定期存款2000万元，该存款凭存款人张庆超有效身份证件可以随时支取，这足以表明张庆超为目标公司支付土地使用权出让金已筹措了足够的资金做好了充分的准备。只是因为双方当事人之间的沟通不畅或产生了信任危机和误解，张庆超客观上延迟了支付土地使用权出让金的义务，但绝不能因此认定或武断裁定张庆超放弃了权益。综上，一审认定事实错误，且曲解了公司法的本意，篡改了目标公司的章程，系错判，应予纠正。请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的全部诉讼请求，并判令被上诉人承担本案的一、二审诉讼费用。上诉人张庆超的补充意见是：一、上诉人张庆超是目标企业沪湛公司的实际出资股东和执行董事；二、仅凭宝越公司曾收款25万元的事实不能证明上诉人张庆超和被上诉人黄冲就退股达成了合意；三、上诉人张庆超虽然没有交付目标企业购买土地的出让金，但并不构成其没有履行对目标企业的增资义务。因此，张庆超在本案中不存在被解除股东资格的法定情形和事实情形；四、上诉人张庆超是目标企业沪湛公司的发起人和法定代表人，其为沪湛公司的成立和发展作出了被上诉人黄冲所不能具备和替代的贡献；五、上诉人张庆超已备足充分的资金准备履行、完全可以履行目标企业土地使用权出让金的交付义务。综上，本案一系列的事实足以表明上诉人张庆超已履行了其对目标公司的出资义务，足以表明张庆超为目标公司的发展已作出了巨大的努力，足以表明张庆超为目标公司支付土地使用权出让金已筹措了足够的资金做好了充分的准备，只是因为双方当事人之间的沟通不畅或双方当事人之间产生了信任危机和误解，张庆超客观上延迟了支付土地使用权出让金的义务，但绝不能因此认定或武断裁定张庆超放弃了权益。请求二审法院支持上诉人张庆超的上诉请求。针对上诉人张庆超、沪湛公司的上诉请求及理由，被上诉人黄冲答辩称：一审决认定事实清楚，适用法律正确，责任确定合理，审理程序合法。请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。二审经审理查明：二审判决认定事实清楚，二审法院予以确认。二审认为：黄冲在一审中起诉请求解除张庆超在沪湛公司的股东资格及张庆超、沪湛公司变更沪湛公司的股东姓名和持股比例登记，根据最高人民法院《民事案件案由规定》的规定，本案的案由应为股东出资纠纷。一审判决将本案案由定为请求变更公司登记纠纷不当，予以纠正。黄冲、张庆超为了成立沪湛公司，各自出资250000元作为注册资金，黄冲、张庆超各持有沪湛公司50％的股权。对于这一事实，双方均予承认，予以确认。根据《中华人民共和国公司法》第三十八条、第四十四条规定，对公司增加或者减少注册资本的，必须由股东会作出决议，并经代表三分之二以上表决权的股东通过，或者经股东书面一致表示同意，并在决定文件上签名、盖章。沪湛公司的章程第十五条、第十六条对该方面也作了与以上相同的规定。虽然黄冲、张庆超达成合意共同出资购买位于东海岛新区河南大道南侧、龙腾路东侧编号为ZKGC2013003的一宗土地使用权，作为公司厂房建设用地，但由于双方在筹集资金上未能协调一致并产生纠纷。张庆超未能依约及时缴纳购买土地出资款，根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款的规定，可由公司催告其出资或经股东会决定股东资格和持股比例。在没有证据证明张庆超放弃股权的情况下，法院直接判决公司股东的持股比例没有法律依据。因此，对黄冲的诉讼请求，依法应予驳回。至于张庆超未能依约缴纳购买土地出资款的行为，可另循法律途径予以解决。一审判决直接变更股东之间的持股比例侵犯了公司的自治权，违反公司法关于公司股权变动的程序要求，应予纠正。综上，一审判决认定事实清楚，但适用法律及实体处理有误，应予纠正。上诉人张庆超、沪湛公司上诉有理，应予支持。案经审判委员会讨论决定，依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销湛江经济技术开发区人民法院（2013）湛开法民二初字第276号民事判决；二、驳回黄冲的全部诉讼请求。一、二审案件受理费各100元，均由黄冲负担。黄冲不服二审判决，向本院申请再审称：（一）二审判决认为黄冲、张庆超系为购买沪湛公司厂房建设用地筹集资金产生纠纷是错误的，属认定事实不清，依法应予纠正。本案的事实和证据证明，黄冲、张庆超系为购买公司厂房建设用地需按各自持股比例向沪湛公司增资产生纠纷，而非为购买沪湛公司厂房建设用地筹集资金产生纠纷，二审判决认定事实有误，依法应予纠正。1.一审判决查明：“黄冲与张庆超经协商同意沪湛公司受让位于湛江经济技术开发区东海岛新区河南大道南侧、龙腾路东侧编号为ZKGC2013003的一宗土地使用权，作为公司厂房建设用地，并商定黄冲先行垫付定金4300000，待出让合同签订后，双方各按出让价款的50％向沪湛公司增资，用于支付土地使用权出让金”。黄冲与张庆超在一审庭审中亦确认上述事实。因此，黄冲、张庆超系为购买公司厂房建设用地需按各自持股比例向沪湛公司增资产生纠纷，而非为购买沪湛公司厂房建设用地筹集资金产生纠纷，二审判决认定事实不清，依法应予纠正。2.二审判决查明：“原审判决认定事实清楚，本院予以确认”。即二审判决确认一审判决查明的黄冲、张庆超系为购买公司厂房建设用地需按各自持股比例向沪湛公司增资产生纠纷的事实。因此，二审判决在“本院认为”部分认定双方系为购买沪湛公司厂房建设用地筹集资金产生纠纷与事实不符，且自相矛盾，依法应予纠正。（二）二审判决认为“在没有证据证明张庆超放弃股权的情况下，法院直接判决公司的持股比例没有法律依据”是错误的，显属适用法律不当，依法应予纠正。1.张庆超未依约履行缴纳增资款义务，其股东权利行使依法应受限制，一审法院在查明案件事实的情况下判决变更黄冲、张庆超之间的持股比例合理合法。申请人黄冲于2013年5月21日依约缴纳了认缴的增资款，实际出资为10985000元。被申请人张庆超没有依约履行增资的出资义务，实际出资仅为250000元。此时，申请人黄冲与被申请人张庆超实际出资的比例为97.77：2.23，双方在作出股东会决议时也应按该比例行使表决权。由此，申请人黄冲于2013年6月7日发出的通知书中关于要求被申请人张庆超在接到通知之日起五日内将10735000元汇至沪湛公司账户，否则视为被申请人张庆超放弃增资扩股权利的决定，实际上已经沪湛公司代表三分之二以上表决权的股东通过，形成了合法有效的股东会决议。据此，申请人黄冲对被申请人张庆超不能按时缴纳的增资款进行认缴并实际出资的行为有效。由于增资后的股东出资额及持股比例已发生变化，沪湛公司应根据《公司登记管理条例》第三十一条和第三十二条的规定及时申请变更工商登记。因此，法院在查明案件事实的情况下判决变更黄冲、张庆超之间的持股比例合理合法。2.张庆超出资不到位，其股东权利行使依法应受限制，法院在查明案件事实的情况下判决变更黄冲、张庆超之间的持股比例合理合法。根据《公司法》的规定，股东出资不到位并不影响其股东资格的取得，但其享有股东权利的前提是承担股东义务，违反出资义务，也就不应享有股东的相应权利，这亦是民法中权利与义务统一，利益与风险一致原则的具体体现，股东对股东权利的享有与行使应当以履行股东义务为前提。2005年10月27日修订的《公司法》第三十六条规定：股东在公司登记后，不得抽逃出资。该法条系禁止性规定，故违反《公司法》该条规定的均应承担相应法律后果。依照《公司法》规定，股东权利的享有和行使须按其投入公司的资本额大小确定，股东在没有履行出资义务的情况下行使股东全部权利，明显有违公平的原则，亦损害其他股东利益，应对其股东权利加以限制。本案中，张庆超在沪湛公司注册成立时的出资款250000元由黄冲代为缴纳，而黄冲于2013年4月27日按张庆超的指定，已向张庆超退回沪湛公司出资款250000元。故张庆超已在公司成立后抽逃出资，其股东权利行使依法应受限制。在黄冲按实际出资的比例行使股东权利，对公司增加的注册资本认缴并实际出资，导致增资后的股东出资额及持股比例发生变化，而张庆超不予配合变更登记的情况下，法院判决直接变更黄冲、张庆超之间的持股比例合理合法。（三）二审判决将本案案由变更为股东出资纠纷是错误的，由此导致判决错误，依法应予纠正。本案一审原告黄冲的诉求是解除张庆超在沪湛公司享有的股东资格及张庆超、沪湛公司变更沪湛公司的股东姓名和持股比例登记，故一审判决将本案案由确定为请求变更公司登记纠纷是符合最高人民法院《民事案件案由规定》的规定的。二审法院在没有综合考虑当事人的诉讼请求及本案的事实和证据的情况下，主观臆断，将本案案由变更为股东出资纠纷，导致审判思维错误，并由此作出错误判决，严重地损害了当事人的合法权益，依法应予纠正。综上所述，申请人黄冲认为，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。二审法院错误认定事实和适用法律，作出错误的判决，严重损害了申请人的合法权益和法律的尊严。为此，特提出再审申请，请求对本案进行再审，并撤销湛江市中级人民法院（2014）湛中法民三终字第88号民事判决书，改判限湛江市沪湛冶金辅料有限公司、张庆超在判决生效后十五日内按黄冲持股98.86%、张庆超持股1.14％的比例向湛江市沪湛冶金辅料有限公司注册登记的工商管理部门办理变更登记。被申请人张庆超、沪湛公司共同辩称：沪湛公司由张庆超、黄冲各出资25万元，有登记有验资报告，这是可以认定的事实。张庆超是实际股东也是法律登记上的股东，张庆超是沪湛公司的法定代表人，是执行董事，双方有争执是因为取得了东海岛的一块土地，由于土地增值，双方当事人有争执。注册沪湛公司的目的就是为了取得土地，在开发区，并不是有钱就能取得土地，当时取得土地是因为张庆超在上海的宝越公司是宝钢公司的长期供应商，所以当时湛江开发区的职能部门两次到上海考察，最终才批得到土地，张庆超利用其是宝钢公司的供应商的影响力才取得土地的。后来没有出钱的原因，因为张庆超在上海，来往湛江不方便，湛江的手续委托由黄冲办理，事后再结账，后来张庆超的小孩在美国时他出国去了，当时签约的手续委托黄冲处理，回国后再打电话给黄冲，其已经不接电话。但是，张庆超是准备付钱，也有能力付钱的，所以在农商行定期存了2000万元。张庆超的股东资格应当得到保护。就算张庆超当时没有付钱，但这并不是其股东资格和股东权利被解除的理由。出资买地与股东权利是两回事。如果黄冲认为垫资买地，张庆超给予黄冲补偿等都是可以商量的。请求维持二审判决，驳回黄冲的再审申请。双方当事人对一、二审判决查明的事实无异议，本院予以确认。本院认为：本案中黄冲向一审法院起诉请求解除张庆超在沪湛公司的股东资格；张庆超、沪湛公司变更沪湛公司的股东姓名和持股比例登记。根据最高人民法院《民事案件案由规定》第224条的规定，本案属于请求变更公司登记纠纷，二审将本案案由定为股东出资纠纷不当，本院予以纠正。根据黄冲的再审申请理由和请求，本案争议的焦点是：张庆超是否履行股东的增资义务；黄冲主张按出资比例变更沪湛公司股东权益登记是否有依据。黄冲与张庆超口头约定，双方根据持股比例，各按编号为ZKGC2013003的土地使用权出让价款50%即10735000元向沪湛公司增资，用以受让该土地使用权。黄冲与张庆超均承认上述事实，本院予以确认。该增加注册资本金的合意由沪湛公司两股东达成，虽没有以股东会决议的形式来表现，但已具备了股东会决议的实质内容，张庆超在一审庭审中予以确认，且符合《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条规定的表决比例，合法有效，本院予以确认。上述约定是当事人的真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，依法成立、有效，对双方当事人具有约束力。张庆超在沪湛公司增资时认缴了10735000元。从张庆超在上海农商银行罗店支行的存款情况来看，其完全有能力履行出资义务。但张庆超未按期缴纳增资款，且在黄冲催告后的合理期限内仍不缴纳。为能按时支付沪湛公司受让土地使用权的出让金，避免造成公司重大损失，黄冲除缴纳了其认缴的股款外，还缴纳了张庆超认缴但未缴的10735000元。对此，张庆超于一审中提出两点抗辩理由：一是张庆超系因无法联系到黄冲，且不知道沪湛公司账户而未能缴纳增资款。张庆超作为沪湛公司的法定代表人及执行董事，不知道公司账户显然不合常理。且即使黄冲不配合，张庆超也可通过提存或直接将认缴的出资款缴交至国土部门等途径予以解决。因此，一审法院对张庆超该抗辩理由不予采纳正确。二是张庆超辩称黄冲为张庆超代垫了增资款10735000元，双方因此形成债权债务关系。但黄冲对此不予承认，张庆超亦不能举证证明其与黄冲已就代垫增资款事宜达成合意。且黄冲发出通知书要求张庆超限期缴纳增资款、否则视为张庆超放弃增资扩股权利的行为，也证明黄冲没有为张庆超垫付增资款的意思表示。故此，一审法院对张庆超的上述抗辩理由不予采纳得当。综上，张庆超未实际缴纳其认缴的10735000元增资款。关于黄冲对张庆超认缴但未缴的出资进行认缴并实际出资的行为效力问题。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第十八条第一款规定，未履行出资义务的有限责任公司股东经催告后在合理期限内仍不缴纳出资款，公司可以股东会决议解除该股东的资格。再根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第六条规定，股份有限公司的认股人未按期缴纳所认股份的股款，经公司发起人催缴后在合理期间内仍未缴纳的，公司发起人可对该股份另行募集。即有限责任公司股东未按期缴纳所认股份的股款，经其他股东催缴后在合理期间内仍未缴纳的，公司可以股东会决议解除该股东的认缴资格，由其他股东另行认缴。解除股东认缴出资的资格属于股东会特别决议事项，根据《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条的规定必须经代表三分之二以上表决权的股东通过。《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条第三款规定：“股东会会议由股东按照认缴出资比例行使表决权。”根据公司法理论，股东享有股东权利的前提是承担股东义务。若股东违反出资义务，也就不应享有相应的股东权利，这是民法中权利与义务统一、利益与风险一致原则的具体体现。因此，适用《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条第三款规定的前提应为股东依约履行出资义务，一旦股东未按约定的时间及金额出资，股东只能按其实际出资比例行使表决权。对《湛江市沪湛冶金辅料有限公司章程》第十六条第三款规定作这样的解释，才符合公司法的立法精神及权利义务相对等的原则。本案沪湛公司增资扩股的目的是为了受让土地使用权，而沪湛公司与湛江市国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》约定的支付出让金时间为2013年5月16日前。据此，应当视为黄冲与张庆超约定的缴纳增资款最后期限是2013年5月16日。由于黄冲、张庆超均不按期缴纳增资款，故自2013年5月16日起双方的表决权均应受到限制，即只能按各自实际出资比例行使表决权。黄冲于2013年5月21日依约缴纳了认缴的增资款，实际出资为10985000元。张庆超没有依约履行增资的出资义务，实际出资仅为250000元。此时，黄冲与张庆超实际出资的比例为97.77：2.23，双方在作出股东会决议时也应按该比例行使表决权。由此，黄冲于2013年6月7日发出的通知书中关于要求张庆超在接到通知之日起五日内将10735000元汇至沪湛公司账户、否则视为张庆超放弃增资扩股权利的决定，实际上已经沪湛公司代表三分之二以上表决权的股东通过，形成了合法有效的股东会决议。据此，黄冲对张庆超不能按时缴纳的增资款进行认缴并实际出资的行为有效，应予认可。因此，沪湛公司增资后的股东出资额及持股比例为：黄冲的出资额为21720000元，持股比例为98.86%；张庆超的出资额为250000元，持股比例为1.14%。由于增资后的股东出资额及持股比例已发生变化，根据《公司登记管理条例》第三十一条第一款、第三十一条第二款、第三十二条的规定，沪湛公司应按黄冲和张庆超的上述持股比例办理变更工商登记。综上，黄冲的再审申请理由和请求，具有事实和法律依据，本院予以支持。二审判决以双方在筹集资金上未能协调一致而产生纠纷并改判驳回黄冲诉讼请求，属适用法律不当，本院予以纠正。依照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第六条、第十八条第一款，《公司登记管理条例》第三十一条第一款、第三十一条第二款、第三十二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条第二款、第二百零七条的规定，判决如下：一、撤销广东省湛江市中级人民法院（2014）湛中法民三终字第88号民事判决；二、维持湛江经济技术开发区人民法院（2013）湛开法民二初字第276号民事判决。本案一、二审案件受理费200元，由黄冲负担50元，张庆超负担150元。本判决为终审判决。审判长  李洪堂审判员  彭仕泉审判员  陈少林二〇一五年六月二十五日书记员  陈 敏