广东省清远市清新区人民法院民 事 判 决 书(2017)粤1803民初3944号原告（反诉被告）：无锡特莱姆气体设备有限公司。住所：无锡市滨湖区胡埭工业园鸿翔路。法定代表人：俞斌，董事长。委托代理人：谭笑风，系该公司员工。委托代理人：傅红，上海富誉律师事务所律师。被告（反诉原告）：清远正茂燃气有限公司（原清新正茂燃气有限公司）。住所：清远市清新区太和镇笔架路45号河畔名居A区A栋首层130#。法定代表人：关树清。委托代理人：张俣，系该公司员工。委托代理人：王少芬，广东广信君达（清远）律师事务所律师。原告无锡特莱姆气体设备有限公司（以下简称特莱姆公司）诉被告清远正茂燃气有限公司（以下简称正茂公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年12月27日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告特莱姆公司的委托代理人谭笑风、傅红，被告正茂公司的委托代理人张俣、王少芬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告特莱姆公司向本院提出的诉讼请求：1、判令被告支付所欠原告工程款152万元，并按合同约定支付违约金763万元（自应付工程款之日2013年9月5日至实际清偿之日，每日按5000元计算，暂计到2017年11月9日为1526天×5000元=763万元）。2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告和被告于2012年10月签订《建设工程承揽合同》，合同总价款728万元。被告于2012年10月至2013年6月期间支付546万元，尚欠工程款182万元。后经原、被告协商并于2017年7月签订了《付款协议》，协议签订后，被告经还款30万元，后期就一再拖欠拒绝付款。截至原告起诉之日，被告尚欠工程款152万元。此款经原告多次催收无果，故起诉。被告正茂公司答辩并反诉称，一、被告确认尚欠原告工程款152万元未付，但主要原因是原告未按《补充协议》约定向被告交付设备配件，被告基于合同履行抗辩权不付款不构成违约。2017年3月涉案气化站工程达到调试条件后，被告通知原告前来调试，但原告来到后要求被告额外支付调试费用，双方协商不成，被告唯有自行委托第三方进行调试并支付了调试费用。2017年7月18日签订的《补充协议》约定，原告向被告提供与《建设承揽合同》项下气化站工程内相关设备配套的卸车台处易损螺栓2套、阀门、安全阀及法兰连接处的低温管件垫片2套，关于调试费用承担问题视为一次性了结；剩余182万元，被告于2017年7月31日前支付30万元，自2017年8月起每月支付20万元直至付清。补充协议签订后，被告如约支付首期款30万元，但原告拒绝交付以上设备配件。二、原告承包的案涉工程，并不能达到合同约定的每天50万立方米的送气量，这也是被告暂不支付剩余152万元工程款的原因。三、原告诉请从2013年9月5日起每日按5000元计算违约金毫无事实和法律依据。原、被告已经于2017年重新签订《付款协议》，对付款义务进行了约定，原告要求按照《建设工程承揽合同》约定的违约金标准计付违约金毫无依据。另被告是基于合同履行抗辩权暂不支付剩余152万元工程款，不应视为违约。而且原告提出的违约金标准过高，恳请法院予以调整。故反诉请求：1.请求判决反诉被告立即向反诉原告提供与案涉气化站内相关设备配套的卸车台处易损螺栓2套、阀门、安全阀及法兰连接处的低温管件垫片2套。2.请求判决反诉被告采取补救措施，使案涉气化站满足合同约定的50万Nm/d（即每天50万立方米）的送气量。原告围绕被告的反诉答辩称：1.针对第1项反诉请求：我方曾经向被告发出函件要求进行设备调试，但因为被告都不予理睬，所以我方才无法按照合同约定进行调试。后来被告再要求我方调试，但因为设备腐朽严重，不在我方质保范围也无法进行调试，因此被告自行委托第三方进行调试。我方与被告签订了付款协议和补充协议，补充协议约定原告向被告提供螺栓2套、阀门、安全阀及法兰连接处的低温管件垫片2套，但上述配件并不是因为质量问题而提供，是作为赠送的。签订补充协议是约定待被告支付完毕所欠我方款项后才赠送上述配件。但后来因为被告拒付，所以我方才起诉。违约金的计算是基于《建设工程承揽合同》13条13.11、13.1.1点的约定。2.针对第2项反诉请求：送气量是由客户的下游用户来决定的，不是由我方的设备决定的，实际运行也一直没有出现问题，是正常运行。原告特莱姆公司围绕诉讼请求提供的证据：1、《建设工程承揽合同》、《送货清单》、《运输协议》、《发票》，拟证明被告应按合同约定支付工程价款。2、《付款协议》、《律师函》，拟证明被告尚欠工程款152万元。3、工作联系函（2014年9月9日、2017年3月22日），拟证明原告按合同约定已经履行气站的安装，因被告的自身原因无法进行气站运行，我方一直有发函催促被告进行气站调试，但被告不予理睬。4、《压力容器安装质量监督检验报告》2份、《压力管道安装安全质量监督检验报告》1份、特种设备施工告知资料、所有安全阀的检验报告，拟证明原告对气站的安装已经通过政府验收，可以正常运行，但因为被告自身原因，暂时没有进行供气，但不能据此作为拒付款的原因，我方按合同约定要求被告支付所欠合同余款。被告正茂公司的质证意见为：对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，双方在2017年7月18日重新签订付款协议，被告的付款义务最多以该协议为准，而非按原合同。对证据2《付款协议》的真实性、合法性和关联性没有异议，但因原告拒绝履行补充协议及送气量不达标，我方才暂不支付152万元；对证据2《律师函》的真实性、合法性和关联性不予认可，我方没有收到。对证据3、4的真实性、合法性和关联性不予认可，我方没有收到，但双方确实在2017年3月份对调试问题进行协商。合同并没有约定必须何时进行调试，直到2017年3月份才通知原告调试是因为政府当初拍卖土地违规问题，我方气化站投资接近1亿元，也想早日调试投入使用。不管因何原因导致2017年才通知原告调试，就调试费用、支付剩余工程款问题，双方已于2017年7月18日重新签订付款协议和补充协议。原告提供的证据3、4与原、被告双方诉请均无关联。按照合同第4.3.4条以及日常交易付款习惯，应该是原告先解决调试费问题，我方才支付剩余款项。被告正茂公司围绕答辩及反诉请求提交如下证据：1、《补充协议》，拟证明本诉原告应向本诉被告交付案涉气化站内相关设备配套的卸车台处易损螺栓2套、阀门、安全阀及法兰连接处的低温管件垫片2套。2、不动产登记权证，拟证明涉案工程的土地在2017年2月24日才取得不动产登记权证。原告特莱姆公司的质证意见为：对该证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，上述的配件并不是付款的前置条件，是我方赠送给被告的。在我方给被告发的律师函中，被告没有提出要求原告将配件发给被告。根据补充协议约定，被告付清所有工程款我方赠送配件。签订付款协议前，我方的证据3中已经明确表明要进行调试，因被告自身原因没有及时进行调试造成的损失不能归责于我方。对证据2的真实性不予认可，与本案无关联，是否取得土地证与是否支付工程款没有关联。经审理，本院认定事实如下：2012年10月，原告作为承包方（乙方）与作为发包方（甲方）的被告签订《建设工程承揽合同》，约定甲方将佛山禅城（清新）产业转移工业园50万Nm/d，LNG气化站工程发包给乙方承包。第2.4.1条约定工程承包范围包括有LNG站储罐、汽化器、增压器、低温（或常温）管道、低温（或常温）阀门、低温液相管道的保冷、采购、供货及安装调试。还包括第2.4.2条约定的LNG站自控（PLC控制系统）系统设备材料采购、供货及安装调试、信号电缆铺设。第3条合同工期约定为自收到工程预付款之日起，90个自然日完工；乙方应当按照约定的开工日期开工，甲方不同意乙方延期开工要求的情况，工期不予顺延。第4条约定工程合同含税总价为728万元；合同签订后15日内甲方支付合同总价款的30%，即人民币218.4万元，作为此工程的预付款；乙方完成所有设备制造任务后，甲方至乙方工厂进行验收，验收合格后甲方支付合同总价款的45%，即人民币327.6万元，乙方接到付款2日内发货；乙方进行LNG气化站的液氮预冷及试运行并进过甲方确认后（不超过液氮预冷合格后的15天内），甲方向乙方支付合同总价款的20%，即人民币145.6万元，作为此工程竣工工程款；剩余合同总价款的5%，即人民币36.4万元为此项工程质量保证金，工程竣工、运行一年后，如工程未出现质量问题，则甲方支付乙方工程质量保证金，如工程出现质量问题，乙方未按合同约定负责质量维修的，则相应扣除工程质量保证金。第13条违约责任约定无正当理由不支付工程结算款，每逾期一日，甲方向乙方支付违约金5000元。附件2《工程质量保修协议书》第2条质量保修期约定双方根据《建设工程质量管理条例》及有关规定，约定本工程的质量保修期为2年，保修期自地方政府监检验收合格之日起。合同签订后，原告按照合同约定履行液化气站供货及安装义务并竣工。2013年8月6日至9月6日，广东省特种设备检测研究院对涉案工程的低温液体储罐进行质量监督检查，结论为安装安全质量合格。2013年5月10日至9月25日，清远市特种设备检验所对涉案工程压力管道进行安装安全质量监督检验，结论为质量合格。2013年7月1日，清远市特种设备检验所对涉案工程安全阀出具校验报告，校验结果合格。工程检验合格后，原告于2014年通知被告对液化气站进行验收调试，但被告回复原告整个工程用地违规，无法进行竣工验收，需要等处理土地问题、政府答复后才进行调试。后被告取得国有建设用地使用权证，使用期限为2016年12月12日起2066年12月11日止。2017年3月2日，被告通知原告对液化气站进行检查调试。3月22日，原告发函给被告：涉案液化气站由于建成已久，且设备露天放置，没有采取有效设备养护，以及防雨防锈措施，导致现场设备锈蚀严重。由于是被告单方面的原因，该气站一直没有预冷调试，现所有设备需要维护保养合格后方可预冷调试，预冷调试费用含税价44000元应由被告承担。被告收到该函后，认为原告拒绝调试，因此委托第三方进行调试，并于2017年5月底投入使用。2017年7月18日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《补充协议》，约定由于甲方自行委托第三方进行了相应的调试并支付了费用，经甲、乙双方友好协商，甲方同意由乙方另行提供《建设承揽合同》项下气化站工程内卸车台处易损螺栓2套，阀门、安全阀及法兰连接处的低温管件垫片2套后，上述调试费用承担问题是为一次性了结。同日，双方还以原告为乙方与被告为甲方签订《付款协议》，确认乙方已完成部分工程项目（尚未调试）且已交付甲方，截止2017年7月18日，甲方已支付546万元，尚欠乙方工程款182万元。经协调，甲、乙双方共同达成如下付款协议：甲方须于2017年7月31日前向乙方支付30万元；于2017年8月至2018年2月，每月的月底前向乙方支付20万元；于2018年3月31日前向乙方支付12万元。第（三）条约定本协议履行完毕后，甲、乙双方上述合同项下的债权债务关系即告清洁，双方之间再无纠葛。协议签订后，被告仅按约支付第一期的30万元给原告，原告也未向被告提供《建设承揽合同》项下气化站工程内卸车台处易损螺栓2套，阀门、安全阀及法兰连接处的低温管件垫片2套。以上事实，有原告提交的《建设工程承揽合同》、《送货清单》、《运输协议》、《发票》、《付款协议》、《律师函》、工作联系函、《压力容器安装质量监督检验报告》2份、《压力管道安装安全质量监督检验报告》1份、特种设备施工告知资料、所有安全阀的检验报告，和被告提交的《补充协议》、不动产登记权证，以及庭审笔录等证据佐证。本院认为，本案系建设工程合同纠纷。根据本案双方当事人在诉讼中的起诉、答辩和质证意见，本案争议的焦点为：一、被告是否对原告的付款请求享有先履行抗辩权；二、违约金的支付；三、原告是否应继续履行合同。关于争议焦点一。2017年7月18日，原、被告双方既签订了《付款协议》，确认被告至2017年7月18日已支付原告546万元，尚欠工程款182万元，约定被告须于2017年7月31日前向乙方支付30万元；于2017年8月至2018年2月，每月的月底前向乙方支付20万元；于2018年3月31日前向乙方支付12万元。还签订了《补充协议》，约定由于被告自行委托第三方进行了相应的调试并支付了费用，经协商，被告同意由原告另行提供《建设承揽合同》项下气化站工程内卸车台处易损螺栓2套，阀门、安全阀及法兰连接处的低温管件垫片2套后，上述调试费用承担问题视为一次性了结。对于两份协议的履行顺序，由于原告履行《补充协议》前，被告已经在履行《付款协议》，向原告支付了第一期工程款30万元，应视为同意先履行《付款协议》。被告事后主张先履行抗辩权，依据不足，本院不予支持。鉴于《付款协议》约定的最后付款日期已经届满，原告有权要求被告立即支付全部欠款。被告付清所欠工程款后，原告应按《补充协议》提供《建设承揽合同》项下气化站工程内卸车台处易损螺栓2套，阀门、安全阀及法兰连接处的低温管件垫片2套给被告。关于争议焦点二。被告没有按照《付款协议》的约定履行付款义务，构成违约。由于《付款协议》对《建设工程承揽合同》项下债权债务进行了重新确认，且该协议未约定违约责任。因此原告要求被告按照《建设工程承揽合同》第13条约定，自应付工程款之日2013年9月5日至实际清偿之日，每日支付违约金5000元，依据不足，本院不予支持。但被告没有按照《付款协议》约定的期限支付工程款，确实给原告造成一定经济损失。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”因此，被告应按照银行同期同类贷款利率标准，从每笔应付款逾期第一日起向原告支付利息至付清款之日止。关于争议焦点三。被告要求原告采取补救措施，使案涉气化站满足合同约定的50万Nm/d（即每天50万立方米）的送气量，依据不足，本院不予支持。首先，原、被告双方于2017年7月18日签订的《付款协议》和《补充协议》对双方《建设工程承揽合同》下的权利义务进行了重新确认，被告无权再依照《建设工程承揽合同》向原告主张违约责任。其次，2013年8月6日至9月6日，广东省特种设备检测研究院对涉案工程的低温液体储罐进行质量监督检查，结论为安装安全质量合格。2013年5月10日至9月25日，清远市特种设备检验所对涉案工程压力管道进行安装安全质量监督检验，结论为质量合格。2013年7月1日，清远市特种设备检验所对涉案工程安全阀出具校验报告，校验结果合格。依照《建设工程承揽合同》附件2《工程质量保修协议书》第2条质量保修期约定，本工程的质量保修期为2年，保修期自地方政府监检验收合格之日起。现保修期已经届满，原告有权拒绝维修。再次，该反诉标是要求原告采取补救措施，不适于强制履行。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告清远正茂燃气有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告无锡特莱姆气体设备有限公司支付工程款152万元及利息（其中20万元从2017年9月1日起，20万元从2017年10月1日起，20万元从2017年11月1日起，20万元从2017年12月1日起，20万元从2018年1月1日起，20万元从2018年2月1日起，20万元从2018年3月1日起，12万元从2018年4月1日起，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算至该笔款付清日止）；二、原告无锡特莱姆气体设备有限公司应在被告清远正茂燃气有限公司履行完上述第一项付款义务后，向被告清远正茂燃气有限公司提供《建设承揽合同》项下气化站工程内卸车台处易损螺栓2套，阀门、安全阀及法兰连接处的低温管件垫片2套；三、驳回原告无锡特莱姆气体设备有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告清远正茂燃气有限公司的其他反诉请求。本诉受理费75850元，财产保全费5000元，由原告负担62242元，由被告负担18608元。反诉受理费18570元，由被告负担18329元，由原告负担241元。被告负担部分原告已经预交，本院不作退回，由被告清远正茂燃气有限公司在履行上述判决时迳付给原告无锡特莱姆气体设备有限公司。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 员  邝正兵人民陪审员  梁沛新人民陪审员  苏志强二〇一八年六月十九日书 记 员  杨丹娜附件：法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。