广东省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）粤高法民四终字第44号上诉人（一审原告）：杜永安，男，汉族，××年××月××日出生，住广东省广州市越秀区。委托代理人：谷爱堂，广东百科律师事务所律师。上诉人（一审被告）：广州市东迅房地产发展有限公司。住所地：广东省广州市天河区。法定代表人：何伯雄，董事长。委托代理人：李敏，该公司法律部经理。上诉人（一审被告）：何伯雄，男，××年××月××日出生，香港特别行政区居民，联系地址：广东省广州市天河区。委托代理人：李敏，广州市东迅房地产发展有限公司法律部经理。上诉人（一审第三人）：重庆超霸房地产开发有限公司。住所地：重庆市渝中区。法定代表人：何剑峰，执行董事。委托代理人：邵汉晨，该公司职员。委托代理人：李敏，广州市东迅房地产发展有限公司法律部经理。上诉人杜永安因与上诉人广州市东迅房地产发展有限公司（以下简称东迅公司）、何伯雄、重庆超霸房地产开发有限公司（以下简称超霸公司）合同纠纷一案，不服广东省广州市中级人民法院（2010）穗中法民四重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。杜永安向一审法院起诉称：2005年4月22日，杜永安与超霸公司及东迅公司、何伯雄签订一份《协议书》。四方约定超霸公司所欠杜永安人民币7316176元（本院注：以下币种均为人民币）款项由东迅公司分七次代为偿还，具体支付办法为：2005年7月15日前支付350万元；2005年10月15日前支付636030元；2006年1月15日前支付636030元；2006年4月15日前支付636030元；2006年7月15日前支付636030元；2006年10月15日前支付636030元；2007年1月15日前支付636026元；何伯雄在东迅公司不能如期偿还杜永安款项时，承担还款责任。但东迅公司、何伯雄至今未向杜永安支付任何一期还款，其行为严重侵犯了杜永安的合法权益。诉请判令：1.东迅公司立即清偿所欠杜永安款项7316176元及至清偿全部款项之日的逾期付款利息（暂计至2007年1月18日利息为591510.7元；此后至实际还款日止的利息按同期银行逾期贷款利率计算）。2.何伯雄就东迅公司上述债务向杜永安承担连带清偿责任。东迅公司、何伯雄和超霸公司于一审时共同答辩称：（一）杜永安没有向超霸公司投入任何款项，所谓超霸公司欠杜永安款项的计算方式以及金额均缺乏事实基础。（二）2005年4月22日四方签订《协议书》，目的主要是超霸公司为了解决当时与重庆市港渝商业管理有限公司（以下简称港渝公司）之间高管人员混同，港渝公司拖欠占用超霸公司的租金等问题，超霸公司为了取得港渝公司的股权、经营管理权，为了在委托管理合同届满之前，从根本上解决双方的争议、避免诉讼而签订的。《协议书》实际上是受让取得港渝公司股权、经营权及相关权益的一种对价。（三）杜永安在合同签订后没有及时、无条件将港渝公司的股权及经营权转让给超霸公司，从2005年4月22日到2006年9月6日，超霸公司与港渝公司之间的委托管理合同期限届满，杜永安仍然没有履行股权及法定代表人的过户、变更手续。相反，2006年9月19日，杜永安未经被告同意，在被告不知情的情况下，将股权及法定代表人变更为案外人李某，并且在2006年11月7日以港渝公司的名义起诉超霸公司。至此，港渝公司不仅没有向超霸公司支付占用租金款项，而且超霸公司从根本上没有获得港渝公司的股权和经营管理权。因此，在委托管理合同期满、港渝公司的股权和经营管理权没有变更为超霸公司的情况下，《协议书》的合同目的无法实现，也没有继续履行的必要，实质上已经解除。（四）何伯雄在《协议书》中并无保证的意思表示，从字面上理解，何伯雄仅仅在东迅公司不能偿还的情况下，承担补充清偿责任，杜永安主张何伯雄承担连带清偿责任没有事实和法律依据。（五）鉴于杜永安违反诚实信用原则，合同目的无法实现，《协议书》已经实际解除的情况下，杜永安主张东迅公司承担清偿责任没有事实和法律依据，其诉讼请求均不能成立，请求驳回其诉讼请求。一审法院经审理查明：2005年4月22日，杜永安与超霸公司及东迅公司、何伯雄签订一份《协议书》，约定：超霸公司和杜永安共同确认，杜永安历年来通过直接或间接方式投入超霸公司的款项计算方式为：按港渝广场外方所拥有的除地库和首层外的可售面积的10％加上首层面积的5％为基数，共计2579.044平方米，并按每平方米可售面积作价4000元计算，合计为人民币10316176元，其中，2003年1月超霸公司已经支付300万元给杜永安（杜永安分别委托顺德市一通物流有限公司收款200万元及羊城铁路总公司石围塘车站收款100万元），截止至2005年3月31日，超霸公司欠杜永安款项金额为7316176元；东迅公司同意代超霸公司返还上述余下款项，具体支付计划为：2005年7月15日前支付350万元；2005年10月15日前支付636030元；2006年1月15日前支付636030元；2006年4月15日前支付636030元；2006年7月15日前支付636030元；2006年10月15日前支付636030元；2007年1月15日前支付636026元；杜永安收到首笔还款后，无条件将所持有的港渝公司的股份及法人代表资格转让给超霸公司指定的人员，并办理相关法人变更事宜，同时，港渝公司的所有权益、无形资产、商誉及债权、债务均与杜永安无关；如东迅公司不能如期偿还杜永安款项，何伯雄同意承担还款责任。关于《协议书》约定的超霸公司应向杜永安给付的款项中是否包括收购杜永安持有的港渝公司股份和法定代表人资格部分，杜永安认为并不包括，《协议书》约定款项均为其直接或间接投入超霸公司的款项；东迅公司、何伯雄和超霸公司则认为，《协议书》约定的全部款项均为港渝公司股权和法定代表人资格的对价，杜永安对超霸公司并无任何实际投入。关于杜永安如何将款项投入超霸公司，杜永安称直接投入是指超霸公司成立时其投入的资金，间接投入指超霸公司经营过程中出现资金困难时其陆续投入的资金，上述投入均为现金投入，签订上述《协议书》之后，结算单据就当场销毁；因杜永安是内地居民，不具备成为外资公司超霸公司股东的条件，故其并未登记为超霸公司的股东。超霸公司认为杜永安该陈述不属实，杜永安从未投入资金，并于庭后申请对杜永安是否有投入进行审计审查。东迅公司、何伯雄向一审法院提供最高人民法院（2009）民二终字第78号和80号民事判决书（以下分别简称78号、80号判决），以及最高人民法院对港渝公司不服上述两份判决进行申诉作出的（2010）民申字第895号、897号民事裁定书。其中，78号案是超霸公司和港渝公司之间就委托经营港渝广场的委托合同纠纷，超霸公司在该案中以杜永安作为港渝公司股东虚假出资给超霸公司造成损失为由，申请追加其作为共同被告并承担该案诉讼请求中的共同还款责任，最高人民法院于2009年12月3日作出78号判决，判令：一、超霸公司和港渝公司2004年9月20日签订的《委托代理经营合同》于2006年9月6日终止；二、超霸公司和港渝公司2000年9月7日签订的《“港渝广场”物业管理委托合同》于2006年9月6日终止；三、超霸公司和港渝公司之间就“港渝广场”第九层、第十层的委托关系于2006年9月6日终止；四、港渝公司于判决生效之日起十日内向超霸公司给付委托经营期间的财产收益2780.961349万元，并给付以前述金额为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的自2006年9月6日起至付清之日止的资金占用损失费；五、港渝公司于判决生效之日起十日内向超霸公司返还其收取的2006年9月6日之后的租金972.075152万元，并给付以前述金额为本金，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的自2006年9月6日起至付清之日止的资金占用损失费；六、驳回超霸公司其他诉讼请求。（2010）民申字第895号民事裁定驳回了港渝公司对上述生效判决提出的再审申请。80号案是港渝公司起诉超霸公司要求其返还经营港渝广场期间的垫款纠纷，最高人民法院于2009年12月3日作出80号判决，判令：一、超霸公司于判决生效之日起十日内向港渝公司给付垫款本金426.938584万元，以及自2006年11月7日起至付清之日止以前述金额为基数，按照中国人民银行同期流动资金贷款利率计算的资金占用损失费；二、驳回港渝公司其他诉讼请求。（2010）民申字第897号民事裁定驳回了港渝公司对上述生效判决提出的再审申请。东迅公司、何伯雄认为上述民事判决书和民事裁定书证明杜永安并未向超霸公司投入款项，但上述裁判文书并未有上述表述，亦未就超霸公司的投资状况进行审查和认定。根据最高人民法院78号判决查明的事实，港渝公司成立于2000年9月8日，原名为重庆市港渝物业管理有限公司，注册资本为300万元，设立时股东为杜永安、薛某弟、郭某英，出资分别为200万元、5万元、95万元，均以实物协议作价出资，法定代表人为杜永安。2004年，该公司股东之一由薛某弟变更为薛某丰，同年12月，杜永安、郭某英、李某、谭某轩分别用货币170万元、95万元、30万元、5万元置换原实物出资，其中杜永安将置换前其持有的股份中10％的股份转让给李某，薛某丰将其置换前持有的1.66％股份转让给谭某轩。置换后杜永安持有的股份为56.67％。2004年11月9日，重庆市港渝物业管理有限公司更名为港渝公司。2006年9月19日，杜永安和李某签订《股权转让协议》，杜永安将其持有的港渝公司31.67％（计人民币95万元）的股权无偿转让给李某。同日，港渝公司作出股东会决议，同意杜永安将上述股份转让给李某，并同意郭某英向李某转让占公司注册资本3.33％的出资，转让后，各股东出资占公司注册资本的比例为：李某占45％，杜永安占25％，郭某英占28.34％，谭某轩占1.66％，全体股东并一致同意修改公司章程，选举李某为公司董事。2006年10月，港渝公司法定代表人变更为李某。2011年3月21日，港渝公司作出股东会决议，全体股东一致同意李某向杜永安转让占公司注册资本31.67％的出资，转让后，杜永安出资占港渝公司注册资本的56.67％，并一致同意选举杜永安为董事，免去李某董事职务。2011年3月22日，李某和杜永安签订《股权转让协议》，约定李某将其持有的港渝公司31.67％的股权无偿转让给杜永安。同日，港渝公司作出董事会决议称，免去李某的港渝公司董事长、法定代表人职务，选举杜永安为港渝公司董事长和法定代表人。2011年6月14日，港渝公司法定代表人变更为杜永安并进行了工商登记，工商登记显示，杜永安出资170万元，出资比例为56.67％。东迅公司、何伯雄另提供重庆超霸港渝广场市场经营管理有限公司的注册资料，拟证明其另行成立了相应的管理公司。该资料显示，重庆超霸港渝广场市场经营管理有限公司成立于2006年11月14日。一审另查明：在本案重审前的一审过程［即（2007）穗中法民四初字第67号案审理过程］中，东迅公司在第一次开庭审理之时，对杜永安的起诉答辩意见为：杜永安所依据的《协议书》当中的主债务人是超霸公司，在签订协议后，超霸公司已经分次以不同形式偿还了港渝公司法定代表人杜永安的欠款，上述证据已经被超霸公司在重庆市高级人民法院起诉的（2006）渝高法民初字第55号案中查封；并在该次庭审中确认东迅公司和何伯雄在签订《协议书》之后均未还款。在一审法院依法追加超霸公司为本案第三人之后，东迅公司在第二次开庭时，更改其答辩意见为：2005年4月22日签订了《协议书》后，东迅公司已以60个车位的部分款项，冲抵了该《协议书》约定的欠杜永安的款项，杜永安已立下字据作实。何伯雄答辩称：《协议书》中何伯雄承诺的还款应是一般保证责任，其他均同意东迅公司的答辩意见。第三人超霸公司述称：港渝公司法定代表人杜永安利用其代理超霸公司管理港渝广场期间，利用其经营管理的方便，分次以不同形式已大大取回了杜永安的投资款及其收益的款项，也损害了委托人的利益，对此，超霸公司已向重庆市高级人民法院提起了诉讼；东迅公司以该司拥有的60个车位的部分款项，清偿了2005年4月22日签订的《协议书》约定欠杜永安的款项，《协议书》的还款义务已履行完毕，杜永安已向超霸公司和东迅公司双重收回了其投资及收益的款项。东迅公司、何伯雄和超霸公司提供2006年9月5日杜永安出具的同意冲抵欠款的字据和杜永安出具的《收条》一份，以证明协议确认的欠款通过冲抵清还的事实。其中，时间为2003年9月16日的《收条》记载：“杜永安收到东迅公司《商品房买卖合同》60份（载明有编号），合同总价720万元，另本人还须支付合同外差价金额900万元给东迅公司，上述款项尚未支付，本人承诺于2005年底前付清。”立据人杜永安、落款时间为2006年9月5日的字据内容为：“本人向东迅公司认购由其开发的‘海珠半岛花园’第二期（ABC栋）楼宇的负二层车位，共60个车位（编号为：A86－A145号）。本人已与该公司签订《商品房买卖合同》，合同总价为720万元，但尚未支付任何款项给东迅公司，合同外差价款用以冲抵05年4月22日协议书的欠款。”该字据右侧空白处有手写字体“本人于9月14日收到东迅公司开具的收据人民币720万元正”。杜永安认为上述字据和《收条》系伪造，东迅公司和何伯雄申请对上述字据和《收条》上杜永安的签名进行鉴定并同意预交鉴定费用。为证实上述证据的真实性，一审法院委托广东天正司法鉴定中心对杜永安笔迹进行鉴定。该中心于2008年3月5日出具了《司法鉴定意见》。经广东天正司法鉴定中心对（检材1）2006年9月5日字据落款处“杜永安”签名及字据右侧空白处手写字体“本人于9月14日收到东迅公司开具的收据人民币720万元”以及（检材2）2003年9月16日《收条》上落款处“杜永安”签名与双方确认的样本进行对比鉴定，鉴定结论为：1.检材1落款立据人处的“杜永安”笔迹与上述“杜永安”笔迹不是同一人书写；2.检材2《收条》落款处的“杜永安”签名笔迹与上述“杜永安”笔迹样本是同一人书写；3.检材1右侧“本人于9月14日收到东迅公司开具的收据人民币720万元正”笔迹与上述“杜永安”笔迹样本不是同一人书写。对于上述鉴定结论，杜永安认为对第1、3点结论无异议，证明东迅公司、何伯雄和超霸公司提交虚假证据；对第2点结论不接受，但鉴于该证据与本案不具有关联性，为避免本案诉讼拖延，可寻求其他途径解决。东迅公司、何伯雄和超霸公司对鉴定结论的第2点接受，对第1、3点结论，认为该字据是杜永安单方提交给东迅公司的，可能是其故意造成事实混乱，东迅公司不需要捏造事实。一审再查明：一审法院于2008年4月22日作出（2007）穗中法民四初字第67号民事判决，判令：一、东迅公司于判决发生法律效力之日起十日内清偿欠款7316176元及该款逾期利息（利息计算：350万元自2005年7月16日起；636030元自2005年10月16日起；636030元自2006年1月16日起；636030元自2006年4月16日起；636030元自2006年7月16日起；636030元自2006年10月16日起；636026元自2007年1月16日起至判决确定的付款之日止按中国人民银行规定的同期银行逾期贷款利率计算）给杜永安；二、何伯雄对东迅公司的上述债务承担连带还款责任。判后，东迅公司和何伯雄不服，向本院提起上诉。本院二审审理认为一审判决认定事实不清，证据不足，遂作出（2008）粤高法民四终字第241号民事裁定，将本案发回重审。本院审理本案期间，超霸公司、东迅公司和何伯雄作为原告，于2010年7月7日向广州市越秀区人民法院提起诉讼，诉请确认杜永安对超霸公司没有投入并确认2005年4月22日签订的《协议书》无效。同年8月9日，超霸公司、东迅公司和何伯雄增加诉讼请求：请求判令杜永安返还《协议书》确认已经支付给杜永安的300万元。同年10月22日，超霸公司、东迅公司和何伯雄变更诉讼请求为：1.解除超霸公司、东迅公司、何伯雄和杜永安于2005年4月22日签订的《协议书》；2.杜永安返还2005年4月22日《协议书》中确认已经支付给杜永安的300万元款项。杜永安在该案提出反诉，请求判令超霸公司依据《补充协议》支付杜永安资金占用费21407498.82元（暂计至2010年7月31日，之后按年利率20%计算至款项全部清偿之日）。因杜永安提出的反诉超过广州市越秀区人民法院受理案件的范围，故该院将该案移送一审法院审理，案号为（2011）穗中法民四初字第3号。一审审理过程中，各方当事人均确认杜永安并非超霸公司登记股东。各方当事人一致同意适用我国内地法律处理本案争议。一审法院认为：本案被告何伯雄为香港特别行政区居民，本案为涉港合同纠纷。因被告东迅公司的住所地在广东省广州市，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条关于“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”的规定，一审法院对本案具有管辖权。当事人未在合同中选择处理合同争议适用的法律，诉讼中均明确适用我国内地法律处理争议，符合《中华人民共和国合同法》第一百二十六条第一款的规定，本案适用我国内地法律作为准据法。本案当事人于2005年4月22日签订的《协议书》是当事人的真实意思表示，不违反我国法律或行政法规的强制性或禁止性规定，合法有效，各方当事人均应按约履行。东迅公司和何伯雄在本案中抗辩称杜永安从未向超霸公司投入款项，该抗辩并无证据予以证明，且与《协议书》的约定明显不符，与东迅公司、何伯雄在本案重审前的一审期间所提抗辩意见亦不一致。重审前的一审期间，东迅公司、何伯雄从未对《协议书》约定的欠款事实本身予以否认，只是认为已经由超霸公司或东迅公司归还了款项。本案重审期间，东迅公司、何伯雄前后多次更改其陈述，亦未对如果杜永安未投入款项为何签署《协议书》作出合理解释，故对东迅公司、何伯雄该抗辩，一审法院不予采纳。至于超霸公司庭后提出的审计申请，因超霸公司和杜永安、东迅公司、何伯雄已经在《协议书》中确认了杜永安对超霸公司的投入，并无审计必要，一审法院对该申请不予采纳。东迅公司、何伯雄和超霸公司另辩称《协议书》因杜永安的违约行为已无履行必要，应予解除，并另行诉请解除《协议书》。一审法院认为，从《协议书》约定的内容分析，《协议书》第三条约定的杜永安收到首笔还款，应指该协议第二条约定的第一笔2005年7月15日还款350万元。东迅公司、何伯雄称该首笔还款为2003年1月已经支付的300万元，依据不足，与《协议书》的上下文内容也不一致，一审法院不予采纳。根据《协议书》的约定，杜永安在收到2005年7月15日东迅公司支付的第一笔款项350万元之后才将港渝公司的股权和法定代表人资格转让给超霸公司指定人员，但东迅公司并未如期支付款项，而且亦未如期支付《协议书》约定的其他款项，东迅公司作为违约方，并无解除合同的权利，东迅公司主张解除《协议书》的理由不能成立，一审法院不予支持。杜永安在东迅公司违约的情况下于2006年9月将部分股权和法定代表人资格转让给案外人，虽然在本案审理过程中，杜永安又从案外人处受让了该部分股权和港渝公司法定代表人资格，但超霸公司和港渝公司之间的委托关系已经最高人民法院（2009）民二终字第78号民事判决确定于2006年9月6日终止，超霸公司在本案审理过程中亦明确表示过，在超霸公司终止了和港渝公司之间的委托关系后再受让港渝公司的股权和法定代表人资格对其已经没有意义。考虑到超霸公司和港渝公司之间终止委托关系的实际情况，一审法院采纳东迅公司、何伯雄及超霸公司关于超霸公司不再受让杜永安持有的港渝公司股权和法定代表人资格的意见，相应地，《协议书》中约定的返还杜永安的款项中也应扣除港渝公司股权和法定代表人资格的对价部分。东迅公司、何伯雄和超霸公司认为，《协议书》约定的全部款项均为港渝公司股权和法定代表人资格的对价，该主张和《协议书》的约定不符，一审法院不予采纳。杜永安则认为，《协议书》约定的杜永安投入超霸公司的款项并未包括港渝公司的股权和法定代表人资格的对价部分，但杜永安在2004年用现金170万元置换其在港渝公司的实物出资并占有该公司56.67％的股权，其将该股权和法定代表人无偿转让的说法亦有违常理。由于双方当事人对于《协议书》约定的超霸公司欠杜永安的7316176元中有多少属于收购港渝公司股权和法定代表人资格的对价部分不能达成一致意见，结合《协议书》约定杜永安收到第一笔350万元款项之后即需转让股权和法定代表人资格，可见该股权和法定代表人资格的价值应小于350万元。参考杜永安2004年在港渝公司现金出资170万元，和2006年杜永安将港渝公司的股份转让给李某时，31.67％的股份计95万元的情况，一审法院酌定本案《协议书》于2005年签订当时，所约定的超霸公司欠杜永安的7316176元款项中有170万元属于超霸公司购买杜永安持有的港渝公司56.67％的股权和法定代表人资格的对价。由于《协议书》第三条不再履行，超霸公司欠杜永安的7316176元中应扣除该部分，余款5616176元应由东迅公司支付给杜永安。杜永安另请求东迅公司支付按照中国人民银行逾期贷款利率计算的逾期付款利息，但杜永安在（2011）穗中法民四初字第3号案中已就同一笔款项向超霸公司主张从1998年开始计算的资金占用费，在本案再主张计算利息属于重复主张，一审法院对该请求不予支持。至于何伯雄在《协议书》中承担的是否是保证责任及是一般保证责任还是连带保证责任的问题。《中华人民共和国担保法》第六条规定，本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为；第十七条规定，当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。《协议书》约定如东迅公司不能如期偿还杜永安的款项，何伯雄同意承担还款责任，根据上述法律规定，何伯雄为东迅公司偿还杜永安的款项提供了一般保证担保，杜永安在本案请求何伯雄对东迅公司的债务承担连带保证责任并无依据，何伯雄应在东迅公司不能履行上述还款义务时对不能清偿的部分承担还款责任。东迅公司、何伯雄和杜永安在本案重审前的一审过程中抗辩已经通过其他方式偿还了《协议书》的款项，由于东迅公司、何伯雄和超霸公司在本案重审过程中已经明确表示以在2011年4月18日开庭时发表的答辩意见为准，故对其在重审前的一审过程中提出的抗辩，一审法院不予审查。由于本案系东迅公司未按《协议书》约定付款所引起，虽然最终判决未全部支持杜永安的诉讼请求，而是扣除了170万元，但该扣除系考虑超霸公司和港渝公司的委托关系终止的实际情况所为，杜永安对此并无过错，故本案诉讼费应全部由东迅公司负担。东迅公司在一审期间申请鉴定并支付了鉴定费，但鉴定结果不能支持其抗辩意见，故该鉴定费用由东迅公司自行负担。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第一百零七条、第一百二十六条第一款、《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第六十四条的规定，判决如下：一、东迅公司于判决发生法律效力之日起十日内清偿欠款5616176元给杜永安；二、东迅公司不能履行判决第一项确定的还款义务时，何伯雄对东迅公司不能清偿部分承担还款责任；三、驳回杜永安其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的利息。一审案件受理费48548元和鉴定费38500元均由东迅公司负担。杜永安不服一审判决，向本院提出上诉，并在本院二审法庭调查时补充上诉理由称：（一）一审判决从欠款总额7316176元中扣除170万元且未支持逾期付款利息，适用法律错误。1.本案事实清楚，东迅公司、何伯雄根本违约在先，杜永安没有任何过错。东迅公司、何伯雄未按《协议书》的约定付款，应承担相应的违约责任。2.根据《协议书》的内容，东迅公司、何伯雄欠款的事实与杜永安需要转让所持港渝公司股权的事实属两个不同的法律关系，两者之间不存在对价问题，一审判决认定二者之间存在对价是错误的。3.造成本案纠纷的原因在于东迅公司、何伯雄的根本违约行为，由此所产生的不利后果应由其自行承担。港渝公司原来的唯一业务是管理港渝大厦，该公司对杜永安来说也已经不存在任何商业价值。东迅公司、何伯雄、超霸公司认为其不需要该公司，可以选择接受该公司股权，也可以选择放弃，法院不能硬性将该公司股权折价留给杜永安。即使要强行将股权折价抵扣欠款，也应体现公平原则。公司的资产状况是动态变化的，并非一成不变，一审判决简单地以杜永安当初在港渝公司的投资作为现时股权价值的认定是没有事实依据的。杜永安转让股权的条件是东迅公司、何伯雄支付第一期款项350万元，因此，即使要将股权折价，也应按该条款履行的时间点作为计价基准，经评估确定股权价格。4.杜永安主张的逾期付款利息属于违约金性质，在另案中主张的资金占用费属利息性质，二者性质不同，不属于重复主张。（二）一审判决认定何伯雄为一般保证担保是错误的。按照《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。据此，何伯雄应当对东迅公司的债务承担连带保证责任。综上，请求：1.变更一审判决第一项为：东迅公司于判决发生法律效力之日起十日内清偿欠款7316176元及该款逾期利息给杜永安（利息计算：350万元自2005年7月16日起；636030元自2005年10月16日起；636030元自2006年1月16日起；636030元自2006年4月16日起；636030元自2006年7月16日起；636030元自2006年10月16日起；636026元自2007年1月16日起至东迅公司实际付款之日止按中国人民银行规定的同期银行逾期贷款利率计算）。2.变更一审判决第二项为：何伯雄对东迅公司的上述7316176元债务承担连带还款责任。3.撤销一审判决第三项。4.东迅公司、何伯雄承担本案一、二审全部诉讼费用（请求变更的金额合计为2291510.7元）。超霸公司于二审时口头答辩称：（一）杜永安认为《协议书》第一条的欠款不存在对价是不正确的。一审法院将两案合并审理，即认为欠款发生于合同纠纷之中，既然是合同，就有双方的权利义务，就有对价。一审判决认定欠款存在对价是正确的，但处理不正确。（二）超霸公司已支付首期款300万元，《协议书》签订后，杜永安将股权转让给案外人，造成根本违约，应承担违约责任，认定我方违约是不正确的。杜永安违约后，超霸公司另行成立公司管理广场，港渝公司无法再管理，造成合同的履行没有必要。一审法院认为对港渝公司的出资是股权价值是不正确的，超越当事人的意思表示。双方签订协议时已经约定了股权价值，不需要重新评估。东迅公司、何伯雄同意超霸公司的上述答辩意见，并补充提出：（一）何伯雄的保证是一般保证。《协议书》约定东迅公司不能如期偿还杜永安款项的，何伯雄同意承担还款责任。根据《中华人民共和国担保法》第十七条的规定，该保证为一般保证，一审判决认定正确。（二）一审判决对股权价值的认定不正确。一审判决认定股权价值小于350万元于理不通，且第一笔款项不是350万元，而是之前已经支付的300万元。《协议书》约定的对价不仅是港渝公司股权及法定代表人资格，还包括无形资产及商誉。一审判决对《协议书》内容的理解断章取义，损害我方权益。（三）《协议书》约定杜永安保证维护三方权益，不作出损害三方利益的事情，杜永安却将港渝公司股权及法定代表人资格对外转让，使《协议书》目的不能实现，严重损害三方利益，构成根本违约。（四）一审判决错误认定首笔款，以先履行抗辩权为由，认定我方不履行义务，杜永安就有权转让相应股权和法定代表人资格。即使一审判决对首笔款的认定正确，我方履行存在瑕疵的话，杜永安也应履行防止损失扩大的义务。杜永安将港渝公司股权和法定代表人资格对外转让，导致损失扩大，《协议书》不能履行的法律后果应由杜永安承担。我方可以因杜永安根本违约导致合同无法继续履行的现状，有权解除合同。一审法院剥夺我方解除合同的权利，造成我方利益受损。东迅公司、何伯雄、超霸公司不服一审判决，向本院提出上诉，并在二审法庭调查时补充上诉理由称：（一）一审判决认定事实不清，处理严重不公。1.《协议书》性质上是一份股权转让的买卖合同。一审法院已将欠款纠纷与合同纠纷合并审理，两案密切相关。既然属合同纠纷就存在双方权利义务，但一审判决判令我方支付款项和利息，没有判令对方的义务。2.《协议书》第一条、第三条是双务且互为对价关系。我方付出《协议书》第一条约定的款项后，应取得港渝公司股份、经营管理权、法定代表人资格、无形资产等权益，超霸公司支付的300万元是第一笔款。一审判决认定股权和法定代表人资格的价值小于350万元，以杜永安注册资金为《协议书》第三条的对价，违背当事人的约定。双方约定以10316176元作为受让港渝公司股权及法定代表人资格的对价，而非350万元。3.一审法院对能否履行《协议书》约定的港渝公司股权、法定代表人的变更时点不予查明。我方付出第一笔款后，杜永安却将其在港渝公司的股份、法定代表人资格转让和变更给他人，直至本案第一次一审期间，已使《协议书》丧失履行的条件。本案发回重审后，在我方提出解除合同的诉讼请求一年后，又将港渝公司的法人代表等变更为杜永安，制造合同可以履行的假象。杜永安的欺骗行为不能保护合同相对方的权益，合同应予解除。一审法院对这一法律上具有关键意义的事实不予查明，处理不公。4.假定杜永安有债权，债权必须是真实合法的，一审法院不予查明。杜永安辩称签订《协议书》后，将凭证销毁。首先，这是违反会计法和审计法的行为；其次，不符合情理和日常经验法则；第三，即使销毁了凭证，如真有投入，还可以举证其他证据。杜永安应承担举证不能的法律责任。一审法院在没有证据或证据未经法庭质证的情况下作为事实认定，严重违反法律关于证据规则和程序的规定。5.一审判决认定东迅公司在第一次开庭时确认东迅公司、何伯雄签订《协议书》后均未还款，该认定不属实。（二）《协议书》因合同目的不能实现，依法应当解除，一审判决继续履行《协议书》，判令东迅公司和何伯雄承担责任是错误的。杜永安本无意履行《协议书》，违约在先，且从根本上违约。杜永安将港渝公司的股份转让给案外人李某、将法定代表人变更为李某后，超霸公司、港渝公司之间的委托合同和垫款纠纷经最高人民法院审理终结，超霸公司新成立的管理公司于2006年11月进驻港渝广场，港渝公司已不再享有港渝广场的经营管理权。《协议书》的履行条件发生根本变更，合同目的已无法实现。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，《协议书》应予解除。（三）一审判决将《协议书》的条款分割处理，歪曲和超越当事人意思表示。一审判决认定《协议书》的目的不仅是我方受让超霸公司股权及法定代表人资格，还包括杜永安对超霸公司的资金投入，该认定有误。如果按一审判决的认定，我方需要返还杜永安投入的资金，那么杜永安取得的权益也应返还。一审判决只处理付款，没有处理股权。（四）一审判决支持杜永安对利息的两次主张违反一事不再理的原则。请求：1.撤销一审判决第一、二项，驳回杜永安的诉讼请求或发回重审。2.本案诉讼费用由杜永安承担。杜永安于二审时口头答辩称：关于《协议书》的真实性问题。东迅公司、何伯雄、超霸公司在一审法院2007年8月29日开庭时，已明确表示对《协议书》的真实性没有异议；在2011年4月8日重审时的庭前证据交换时，又明确表示对《协议书》的真实性、合法性、关联性没有异议。按照最高人民法院对民事诉讼证据的规定，表明其对证据内容的真实性没有异议，即对欠款的事实没有异议。本院查明：一审判决查明的事实，有相关证据予以佐证，各方当事人均未提出异议，亦未提交新的证据，本院对一审查明的事实予以确认。至于东迅公司、何伯雄、超霸公司上诉认为一审判决对《协议书》的性质、相关条款的关系等事实认定不清，实为对一审判决根据本案事实作出的认定有异议，本院将在裁判理由中进行阐述。本院认为：本案一审被告何伯雄是香港特别行政区居民，本案属涉港合同纠纷。各方当事人对一审法院确定本案适用我国内地法律作为解决争议的准据法没有提出异议，本院予以确认。综合杜永安和东迅公司、何伯雄、超霸公司提出的上诉请求及理由、答辩意见，本院认为本案主要存在以下争议焦点问题并分析如下：（一）《协议书》约定的债务是否真实合法。案涉《协议书》约定，超霸公司和杜永安共同确认杜永安历年来通过直接或间接方式投入超霸公司的款项，按照港渝广场外方所拥有的除地库和首层外的可售面积的10％加上首层面积的5％计算为2579.044平方米，并按每平方米可售面积作价4000元计算为10316176元，超霸公司已支付300万元，东迅公司同意代超霸公司返还余款7316176元，杜永安收到首笔还款后，无条件将所持有的港渝公司股份及法人代表资格转让给超霸公司指定人员。从《协议书》的上述内容来看，超霸公司与杜永安已经就杜永安投入超霸公司的款项进行作价补偿作出了约定，同时协议还对该款项约定了具体的支付计划。东迅公司、何伯雄、超霸公司在一审质证时，对《协议书》的真实性、合法性并无异议，在本案发回重审前的一审中，东迅公司先后两次答辩认为协议签订后，超霸公司已偿还了欠款及东迅公司已以60个车位冲抵了款项，现上诉又称《协议书》中所涉杜永安的债权不合法，但未提供证据证明，且在诉讼过程中亦未对如果杜永安并未投入款项或投入款项存在不合法之处，却为何同意签署《协议书》作出合理解释，故东迅公司、何伯雄、超霸公司上诉对《协议书》所涉债权提出的异议，本院不予支持。（二）《协议书》是否应予解除。《协议书》第三条约定杜永安收到首笔还款后，无条件将所持有的港渝公司股份及法人代表资格转让给超霸公司指定的人员。东迅公司、何伯雄、超霸公司上诉主张一审判决错误认定首笔款，超霸公司已支付首期款300万元，但杜永安却将其在港渝公司的股份、法定代表人资格转让和变更给他人，使《协议书》丧失履行的条件，合同应予解除。对此，本院认为，首先，从《协议书》的签订目的来看，是为解决尚欠款项偿还和杜永安在港渝公司的股权转让、法定代表人变更以及相互关系等事实，《协议书》中仅对超霸公司已经支付的款项予以确认，并未对已还款项作出其他的约定或安排，故《协议书》第三条约定的首笔款并非是超霸公司已经支付的300万元，而是支付计划中约定的第一笔还款。其次，从《协议书》相关条款的文义分析，如果各方意图将签订协议之前已经支付的300万元款项作为首笔款，协议应明确由于首笔款项已支付，杜永安必须先履行转让港渝公司股权等义务，再根据相关义务的履行情况约定东迅公司和何伯雄的还款日期。但《协议书》并没有采用此种表述方式，而是约定款项分七期支付，每一期的数额和还款时间确定，杜永安收到首笔还款后，应无条件转让其所持有的港渝公司股份和法人代表资格。因此，从《协议书》的内容分析，各方当事人在《协议书》第三条所约定的首笔还款，应是指《协议书》第二条约定的2005年7月15日前应支付的350万元，而非指《协议书》签订之前已经支付的300万元。东迅公司未按《协议书》的约定支付首笔款，其行为已构成违约，其上诉主张杜永安的行为构成违约及杜永安将港渝公司股权和法定代表人资格转让和变更给他人，造成其合同目的无法实现，合同应予解除的理由不能成立，本院不予支持。（三）各方当事人的违约责任应如何承担。杜永安于2006年9月19日将其持有的港渝公司部分股权和法定代表人资格转让和变更给案外人，在本案审理过程中，杜永安又从案外人处受让了该部分股权和法定代表人资格。由于超霸公司和港渝公司之间的委托关系已经最高人民法院78号民事判决判令于2006年9月6日终止，超霸公司在本案一审审理过程中，亦表示在其与港渝公司之间的委托关系终止后，再受让港渝公司股权和法定代表人资格对其已经没有意义。一审法院采纳超霸公司不再受让杜永安持有的港渝公司股权和法定代表人资格的意见，并将港渝公司股权和法定代表人资格的对价作为杜永安所负义务，从东迅公司应返还杜永安的款项中予以扣除，该处理充分考虑了双方当事人的权利义务，是恰当的。关于港渝公司股权和法定代表人资格的对价，杜永安上诉主张港渝公司的股权对东迅公司、何伯雄、超霸公司没有价值，是其根本违约造成，应自行承担，一审判决从欠款数额中扣除170万元不当。东迅公司、何伯雄、超霸公司上诉则主张《协议书》性质上是股权转让合同，第一条约定的款项和第三条约定的港渝公司股份、法定代表人以及经营管理权、无形资产等互为对价关系，即双方约定以10316176元作为受让港渝公司股权及法定代表人资格的对价。对此，本院认为，《协议书》对超霸公司尚欠杜永安的款项偿还和杜永安在港渝公司的股权转让、法定代表人变更作出明确约定，并没有将全部欠款均作为超霸公司受让港渝公司股权和法定代表人资格的对价的意思表示。因此，东迅公司、何伯雄、超霸公司上诉提出《协议书》是股权转让合同，双方约定以10316176元作为受让港渝公司股权及法定代表人资格的对价，该主张与《协议书》的约定不符，本院不予支持。《协议书》约定杜永安收到首笔还款后，无条件将港渝公司的股权和法定代表人资格转让给超霸公司指定人员，即双方互负合同义务，仅是履行顺序有先后。虽然东迅公司违约在先，但杜永安在2006年9月19日将其持有的港渝公司股权和法定代表人资格转让给案外人，造成事实上无法履行合同约定的义务。一审判决按杜永安置换股权的现金出资数额，酌定超霸公司购买杜永安持有的港渝公司56.67％的股权和法定代表人资格的对价为170万元并无不当。杜永安上诉主张港渝公司股权对超霸公司没有价值是东迅公司、何伯雄、超霸公司根本违约造成的，应自行承担的理由依据不足，本院不予支持。根据《协议书》的约定，东迅公司应先履行在2005年7月15日前支付第一笔350万元款项的还款义务，杜永安在收到该首笔还款后，应履行其相应的合同义务。由于《协议书》约定的七笔款项的支付期限均已届满，杜永安请求东迅公司、何伯雄支付款项的依据充分，应予支持；同时，按前述分析，由于杜永安所负将其在港渝公司部分股权和法定代表人资格转让给超霸公司的义务不再履行，超霸公司欠杜永安的7316176元中应扣除170万元，余款5616176元由东迅公司偿还给杜永安。至于杜永安主张按中国人民银行逾期贷款利率计算逾期付款利息，因《协议书》中并未约定利息，且杜永安在（2011）穗中法民四初字第3号案［二审案号：（2014）粤高法民四终字第45号］中已就同一笔款项主张资金占用费。杜永安上诉提出其在本案中主张的逾期付款利息是违约金，与《协议书》约定不符，本院不予支持。关于何伯雄在《协议书》中应承担的的责任问题。《协议书》第四条约定，如东迅公司不能如期偿还杜永安的款项，何伯雄同意承担还款责任。一审判决根据《中华人民共和国担保法》第六条、第十七条的规定，认定何伯雄对东迅公司的还款义务提供的是一般保证担保，并无不当。杜永安上诉提出何伯雄应承担连带保证责任的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，本院予以维持。杜永安和东迅公司、何伯雄、超霸公司提出的上诉请求及理由均不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币73680.09元，由上诉人杜永安负担人民币25132.09元，上诉人广州市东迅房地产发展有限公司、何伯雄、重庆超霸房地产开发有限公司共同负担人民币48548元。本判决为终审判决。审 判 长  赵 虹代理审判员  陈学斌代理审判员  邹 莹二〇一五年六月十六日书 记 员  罗 洁附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。