江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)萍民二终字第45号上诉人（一审原告）萍乡市一健建筑工程有限公司。法定代表人刘志强，该公司董事长。委托代理人许放文，该公司员工。委托代理人何腾云，江西商海律师事务所律师。上诉人（一审被告）江西三华置业有限公司。法定代表人吕元庆，该公司董事长。委托代理人张红雨，湖南理威律师事务所律师。上诉人萍乡市一健建筑工程有限公司（以下简称一健公司）与上诉人江西三华置业有限公司（以下简称三华公司）建设工程合同纠纷一案，双方均不服萍乡市安源区人民法院(2013)安民初字第1096号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人一健公司的委托代理人许放文、何腾云，上诉人三华公司的委托代理人张红雨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。一审判决查明，2008年3月22日，一健公司与三华公司签订“金典城防护桩工程施工合同”。该合同约定三华公司将金典星城的地下室防护桩工程承包给一健公司施工。2008年4月29日，一健公司与三华公司签订“金典星城实验桩工程施工合同”。该合同约定三华公司将金典星城的地下室实验桩工程承包给一健公司施工。在施工中，三华公司已支付工程款74万元，因质量原因，一健公司同意承担检测费13万元。一健公司对实验桩进行了返工，经萍乡市欣科瑞工程检测有限责任公司检测为合格。因结算等问题，该工程在审理过程中经萍乡市维审工程造价咨询有限责任公司鉴定（鉴定费15000元），结论为工程费用为1092462.88元，该工程费用中不包含三类桩及四类桩即不合格部分，而且工程现场已不存在。一审法院认为，双方签订的施工合同系双方真实意思表示，双方应按合同履行。根据鉴定结论，工程款为1092462.88元，三华公司已支付74万元，一健公司同意承担检测费13万元，品除后三华公司应支付工程款222462.88元。关于质量问题，三华公司提供的证据为萍乡市欣科瑞工程检测有限责任公司的检测报告，一健公司对实验桩进行了返工，经萍乡市欣科瑞工程检测有限责任公司检测为合格，护壁桩中不合格部分未计算工程款，三华公司亦撤回反诉，故对此不予处理。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条之规定，判决：一、三华公司在本判决生效之日起七日内支付工程款222462.88元给一健公司。二、驳回一健公司的其他诉讼请求。案件受理费5000元，鉴定费15000元，合计20000元，由一健公司、三华公司各负担10000元。一审判决宣判后，一健公司不服，向本院提起上诉称，一审判决在三华公司应付的工程款中品除13万元检测费错误。一健公司同意承担13万元检测费的前提是三华公司实际支付了13万元检测费给萍乡市欣科瑞工程检测有限责任公司，但三华公司一直未提供该公司已经收到13万元检测费的发票，应承担举证不能的法律后果。因此请求撤销一审判决，改判三华公司支付一健公司工程款352462.88元。三华公司答辩称，一健公司的上诉理由不能成立。本案实际发生了检测行为，也实际发生了检测费用，三华公司已经且有证据证明实际支付了该检测费用，实际支付检测费用应以税务发票予以证明缺乏法律依据。一审判决宣判后，三华公司不服，向本院提起上诉称，一、一健公司主张支付剩余工程款缺乏依据。1、工程质量不合格，一健公司施工的试验桩、防护桩为不合格工程，一健公司未对不合格工程予以返工或修复，一健公司主张支付工程款不应予以支持。一审判决认定一健公司重新进行了施工缺乏依据，即使一健公司存在重新施工的事实，也系其擅自选址、擅自施工并单方委托检测的行为。一审中，三华公司撤回反诉，并未放弃工程质量不合格的主张，仅是撤回质量赔偿的主张，一审判决以三华公司撤回反诉为由对工程质量不予处理错误。2、工程未经验收合格。根据双方签订的合同，剩余50%工程款在工程全部完工且经验收达到合格标准并提供完整的符合要求的竣工资料并办理竣工决算手续后十五天内全部付清。该工程并未全部完工，经检测为不合格，且无施工资料，未按规范提供竣工资料后申请验收，支付剩余工程款的条件并未成就。二、工程造价鉴定报告严重违法，一审据此认定工程价款不当。工程造价鉴定报告虽按法定程序进行司法技术鉴定委托，但司法鉴定人员缺乏主体资格，在无任何原始施工资料与监理资料的情形下做出鉴定结论的依据不足，将未检测的部分防护桩判定为合格桩，该鉴定报告存在明显的瑕疵与违法情形。因此请求撤销一审判决，改判驳回一健公司的诉讼请求。一健公司答辩称，不合格的试验桩已经返工，返工后经检测为合格，双方当事人已经将返工后的试验桩进行施工，故双方当事人已经认同工程质量为合格。工程价款经鉴定为1092462.88元，未包含不合格部分的工程价款，三华公司已经支付74万元，还应支付35万余元。对于13万元检测费用的问题，三华公司应提供实际发生的凭证，否则不应品除该费用。在二审指定的举证期限内，上诉人一健公司未向本院提交证据。上诉人三华公司向本院提交一份萍乡市欣科瑞工程检测有限责任公司出具的书面证明，证明三华公司的检测费用为171305元，三华公司已经实际支付检测费用。质证后，上诉人一健公司认为该证明不能证明三华公司已经实际支付检测费用，已经支付的费用应有发票证明，该证明在财务上不起作用。本院认为，该证据不能证明三华公司已经实际支付检测费用，本院不予认定。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，查明双方当事人在2008年4月29日签订的合同为《金典星城试验桩工程施工合同》，工程项目为试验桩。其他查明的事实与一审判决查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，案件的争议焦点为：一、依据赣萍维鉴字[2014]第13号司法鉴定意见书认定本案工程价款是否正确。二、一健公司要求三华公司支付剩余工程款应否得到支持。三、检测费用13万元是否应在工程价款中予以品除。关于依据赣萍维鉴字[2014]第13号司法鉴定意见书认定本案工程价款是否正确的问题。该鉴定结论系依法定程序委托有权部门作出，三华公司未提供证据证明该鉴定结论存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的鉴定结论无效的情形，也未提出重新鉴定申请，一审法院依据该鉴定结论认定本案工程价款并无不当。上诉人三华公司提出工程造价鉴定报告严重违法，一审据此认定工程价款不当的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于一健公司要求三华公司支付剩余工程款应否得到支持的问题。三华公司提出工程质量不合格、工程未经竣工验收，一健公司要求三华公司支付剩余工程款的条件不成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。第十四条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，三华公司已在一健公司施工的防护桩及试验桩上进行其他工程，目前一健公司施工的工程现场已经不存在，应认定三华公司已实际使用了该工程，该工程已竣工验收。三华公司以工程质量不合格、工程未经竣工验收拒付剩余工程款的主张无依据。上诉人三华公司提出一健公司要求支付剩余工程款缺乏依据的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于13万元检测费用是否应在工程款中品除的问题。根据一健公司于2009年1月15日出具的委托书，一健公司同意在工程款中扣除13万元检测费用，但三华公司未提供证据证明该笔费用已经实际支付，故不应在工程款中品除该13万元检测费用。上诉人一健公司提出在工程款中品除13万元检测费错误的上诉理由成立，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第1096号民事判决第二项。变更萍乡市安源区人民法院（2013）安民初字第1096号民事判决第一项，即“江西三华置业有限公司在本判决生效之日起七日内支付工程款222462.88元给萍乡市一健建筑工程有限公司”为“江西三华置业有限公司在本判决生效之日起七日内支付工程款352462.88元给萍乡市一健建筑工程有限公司”。本案一、二审案件受理费13000元，鉴定费15000元，合计28000元，由上诉人江西三华置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 刘 敏审 判 员 王 娟代理审判员 姚 赛二〇一五年六月十二日书 记 员 王一清