湖北省荆州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂10民终1141、1142号上诉人（原审互为原被告）：荆州六和海峰饲料有限公司。住所地：湖北省荆州市沙市区岑河镇岑沙路**天泽工业园。法定代表人：韩继涛，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘星，湖北旻韬律师事务所律师。上诉人（原审互为原被告）：张雪丹，男，1977年8月12日出生，汉族，住湖北省荆州市沙市区北湖路晒金小区******。委托诉讼代理人：李季，湖北云盛律师事务所律师。被上诉人：新希望六和股份有限公司。住所地四川省绵阳市国家高新技术产业开发区。法定代表人：刘畅。上诉人荆州六和海峰饲料有限公司与上诉人张雪丹、被上诉人新希望六和股份有限公司劳动争议一案，上诉人荆州六和海峰饲料有限公司与上诉人张雪丹均不服湖北省荆州市沙市区人民法院(2017)鄂1002民初647、668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年10月29日公开开庭进行了审理，上诉人荆州六和海峰饲料有限公司的委托诉讼代理人刘星、上诉人张雪丹及其委托诉讼代理人李季到庭参加诉讼。被上诉人新希望六和股份有限公司经本院合法传唤无正当理由，未到庭。本案现已审理终结。荆州六和海峰饲料有限公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项、第三项，改判荆州六和海峰饲料有限公司无需向张雪丹支付解除劳动关系的经济补偿金75505.5元；2、本案诉讼费用由张雪丹负担。事实和理由：一、一审认定“2016年7月2日双方劳动关系解除”与“双方当事人劳动关系于2016年5月31日予以解除”事实不清。1、2018年5月18日，张雪丹接到《工作推荐函》后，与荆州六和海峰饲料有限公司办理了工作移交和解除劳动合同手续随即到湖北团风中慧畜牧科技有限公司上班，一审认定双方劳动关系于2016年5月31日予以解除，2016年6月1日起不存在劳动关系。即使享有经济补偿金，荆州六和海峰饲料有限公司也不是适格当事人。张雪丹与湖北团风中慧畜牧科技有限公司是否解除劳动关系不知晓。退一步讲，张雪丹离职后能否获得经济补偿，需要根据是否符合经济补偿金的条件，若符合，湖北团风中慧畜牧科技有限公司则会将张雪丹在荆州六和海峰饲料有限公司工作时间计算为连续工作年限。2、张雪丹2016年7月2日向荆州六和海峰饲料有限公司提交的《关于要求协商解除劳动合同的申请报告》，不能认定双方的劳动关系解除。张雪丹和荆州六和海峰饲料有限公司自2016年5月31日就不存在劳动关系，由此一审认定双方劳动关系于2016年7月2日解除无事实和法律依据。二、一审法院适用法律错误。社会保险费缴纳存在空档不是支付经济补偿的法定条件。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，劳动者如果是以用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费为由解除劳动合同的，用人单位应该支付经济补偿金。张雪丹2016年7月2日提出提出劳动合同毫无事实依据，并且荆州六和海峰饲料有限公司从2004年就已经为张雪丹缴纳了社会保险费。张雪丹即使主张2012年12月1日之前的社会保险费，根据国务院《劳动保障监察条例》第二十条的规定，已超过一年的仲裁时效或是劳动保障监察时效，不应受法律保护了。张雪丹答辩称：1、关于劳动关系的解除是荆州六和海峰饲料有限公司单方面行为，并没有与张雪丹充分协商，未得到张雪丹认可。2、张雪丹的社会保险关系一直在荆州六和海峰饲料有限公司，所谓的代缴社保只是荆州六和海峰饲料有限公司的内部管理行为，应当以社保局社保缴纳凭证为依据。3、荆州六和海峰饲料有限公司并没有在张雪丹与其劳动关系形成之日起缴纳社保，从个人参保证明可以证实，张雪丹与荆州六和海峰饲料有限公司劳动关系建立时间是2008年，但张雪丹养老保险缴费时间为2012年12月至2016年6月，荆州六和海峰饲料有限公司并未为张雪丹依法、及时、足额缴纳社会保险费用。4、关于仲裁时效，张雪丹在劳动关系解除之日起一年内申请仲裁符合法律规定。综上，请法院驳回荆州六和海峰饲料有限公司的上诉请求。张雪丹上诉请求：1、撤销原审判决，并改判依法支持张雪丹在一审中的全部诉讼请求；2、一审、二审的诉讼费用由荆州六和海峰饲料有限公司负担。事实和理由：一、一审未认定新希望六和股份有限公司承担责任错误，未认定荆州六和海峰饲料有限公司与新希望六和股份有限公司的关系错误。张雪丹已提交资料证明荆州六和海峰饲料有限公司为新希望六和股份有限公司的下属公司，张雪丹及其他工作人员受新希望六和股份有限公司指派在下属有关公司工作。否则荆州六和海峰饲料有限公司凭什么指派张雪丹到湖北团风中慧畜牧科技有限公司（新希望六和股份有限公司的另一公司）任职。二、一审认定张雪丹工资标准错误。荆州六和海峰饲料有限公司出具的工作推荐函载明了张雪丹的工资收入为16400元，经济补偿金的标准为本人终止劳动合同前十二个月的平均实际收入。荆州六和海峰饲料有限公司财务将工资分项处理不能作为认定平均工资的依据。三、一审未认定年休假和病休期间的工资错误。本人到荆州六和海峰饲料有限公司上班未休过年假，加班后没有补休亦未发放加班工资。年休和加班的证据应由荆州六和海峰饲料有限公司举证。本人病假时应当由荆州六和海峰饲料有限公司发放病休前全额工资。四、一审认定社会保险缴纳的时间错误。张雪丹与荆州六和海峰饲料有限公司劳动关系形成时间为2008年，但荆州六和海峰饲料有限公司2012年才为张雪丹缴纳社会保险，期间张雪丹个人缴纳社会保险费的部分应由荆州六和海峰饲料有限公司赔偿或补偿。五、一审认定的2018年1月张雪丹与荆州六和海峰饲料有限公司签订的劳动合同是伪造的，荆州六和海峰饲料有限公司注册时间是2008年5月，荆州六和海峰饲料有限公司利用张雪丹签订的空白合同倒签为2008年元月，而社会保险费也没有缴纳，应该认定荆州六和海峰饲料有限公司没有与张雪丹签订书面劳动合同，应支付未签订劳动合同双倍工资。荆州六和海峰饲料有限公司答辩称：张雪丹在本公司工作期间，本公司已经为其办理了相关的五项社保缴费手续，至于张雪丹在其他单位工作期间的社保缴费，不应由本公司来承担。张雪丹要求补缴社会保险费的问题，第一，张雪丹的参保时间已超过法定一年的仲裁时效；第二，补缴社保费不属于人民法院受案范围，最高院已经明确作出规定；再者，即使主张赔偿损失，依照最高院司法解释必须是满足不能补缴所造成的损失，但张雪丹在一审和二审中都没有提出明确的诉讼请求，因此，请求二审法院驳回张雪丹要求自2008年5月缴纳五项社会保险费，无法补缴的，根据养老保险缴费标准按工作年限予以赔偿和医疗保险应当由本公司缴纳并划入职工个人账户的诉讼请求。张雪丹已经到湖北团风中慧畜牧科技有限公司工作，其提出的仲裁请求和诉讼请求与荆州六和海峰饲料有限公司无关，请求二审法院驳回上诉人张雪丹的全部上诉请求。新希望六和股份有限公司未到庭答辩。荆州六和海峰饲料有限公司向一审法院起诉请求：1、本公司无需向张雪丹支付经济补偿金56852.8元。2、本案诉讼费由张雪丹承担。张雪丹向一审法院起诉请求：1、解除张雪丹与荆州六和海峰饲料有限公司的劳动合同关系；2、判决荆州六和海峰饲料有限公司为张雪丹依法缴纳从2008年5月至双方解除劳动合同之日止养老、工伤、失业、生育、医疗等各项社会保险费，如无法补缴的，按养老和医疗保险应当由荆州六和海峰饲料有限公司支付金额为标准补偿给张雪丹；3、判决荆州六和海峰饲料有限公司向张雪丹支付解除劳动合同经济补偿金147600元；4、判决荆州六和海峰饲料有限公司支付张雪丹补发工资32800元；5、判决荆州六和海峰饲料有限公司支付张雪丹从2008年5月开始至2016年7月31日期间加班工资396799元（15500元/30天×8年×12个月×每月4天×200%假日加班工资）。一审法院认定：2008年1月1日，荆州六和海峰饲料有限公司与张雪丹签订《劳动合同书》，合同期限自2008年1月1日起至2012年1月1日止，其中前六个月为试用期；张雪丹在生产部门担任生产专员；实行不定时工作制。2012年11月1日，荆州六和海峰饲料有限公司与张雪丹再次签订劳动合同，期限自2012年11月1日起至2017年10月31日止，实行不定时工作制。沙市区社会保险基金结算中心出具的张雪丹《个人参保证明》显示，缴费单位名称为荆州六和海峰饲料有限公司，企业养老保险参保日期为2004年4月1日至2016年7月，失业保险为2012年12月1日至2016年7月，基本医疗、工伤、生育保险为2013年1月1日至2016年7月。2016年5月31日，荆州六和海峰饲料有限公司出具解字（2016）24号《解除(终止)劳动合同证明书》。2016年7月2日，张雪丹向荆州六和海峰饲料有限公司呈交《关于要求协商解除劳动合同的申请报告》，表示因其个人健康原因，遵照解字（2016）24号《解除(终止)劳动合同证明书》，要求与荆州六和海峰饲料有限公司解除劳动合同，同时要求补缴社保和支付解除劳动合同经济补偿金。2016年9月16日，张雪丹向荆州市沙市区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委于2017年3月3日制发《仲裁裁决书》（沙劳人仲裁字〔2017〕5号），裁决：一、申请人与被申请人解除劳动关系。二、被申请人荆州六和海峰饲料有限公司支付申请人张雪丹经济补偿金56852.8元。三、驳回申请人张雪丹的其他仲裁请求。荆州六和海峰饲料有限公司和张雪丹对该裁决书均不服，先后在法定期间内向一审提起诉讼。另认定：根据张雪丹的工资卡银行流水，解除劳动关系前几个月的工资发放情况为：2016年6月9588.8元、5月7348.55元、4月7636.77元、2月10958.8元。银行流水无其它月份工资发放显示。张雪丹解除劳动关系前平均工资为8883元。一审法院认为:本案争议的焦点为：1、张雪丹与荆州六和海峰饲料有限公司之间劳动关系终止时间，荆州六和海峰饲料有限公司应否向张雪丹给付解除劳动关系经济补偿金及标准；2、荆州六和海峰饲料有限公司应否向张雪丹补发工资及支付加班工资。关于焦点一。2016年5月31日，荆州六和海峰饲料有限公司出具解字（2016）24号《解除(终止)劳动合同证明书》。同时，2016年7月2日，张雪丹向荆州六和海峰饲料有限公司呈交《关于要求协商解除劳动合同的申请报告》，说明其已收到该证明书，双方劳动关系业已解除。因荆州六和海峰饲料有限公司与张雪丹劳动关系存续期间内的社保缴纳存在空档，未依法及时缴纳，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”故荆州六和海峰饲料有限公司应向张雪丹给付解除劳动关系经济补偿金75505.5元（8883元×8.5个月）。关于焦点二。双方当事人劳动关系于2016年5月31日予以解除，同时，荆州六和海峰饲料有限公司于2016年6月仍有向张雪丹发放工资的银行流水记录，因此荆州六和海峰饲料有限公司不存在拖欠张雪丹工资情形，张雪丹主张补发工资的诉请不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”本案中，张雪丹未提交能证明加班事实存在的证据，故就此诉请一审不予支持。另张雪丹关于补缴社保的诉请，因不属于人民法院民事受案范围，本院依法不予审理，另行裁决。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条的规定，判决：一、原告（互为被告）荆州六和海峰饲料有限公司与被告（互为原告）张雪丹的劳动关系于2016年5月31日予以解除。二、原告（互为被告）荆州六和海峰饲料有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（互为原告）张雪丹支付解除劳动关系经济补偿金75505.5元。三、驳回原告（互为被告）荆州六和海峰饲料有限公司的诉讼请求。四、驳回被告（互为原告）张雪丹其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案案件受理费20元，由荆州六和海峰饲料有限公司负担10元，由张雪丹负担10元。二审期间,张雪丹向本院提交如下证据：新希望六和股份有限公司、新希望六和饲料股份有限公司、荆州六和海峰饲料有限公司的工商登记信息，以及新希望六和股份有限公司的官网信息。证明目的：新希望六和股份有限公司投资入股新希望六和饲料股份有限公司，新希望六和饲料股份有限公司投资入股荆州六和海峰饲料有限公司，三个单位为关联关系，在新希望六和股份有限公司官网中，注明了旗下分支机构包括荆州六和海峰饲料有限公司，张雪丹的有关组织关系、人员调动都在新希望六和股份有限公司管理之下。荆州六和海峰饲料有限公司的质证意见为：对三个公司的登记信息的真实性无异议，但是对证明目的有异议。这三个公司之间某一个公司与另一个公司有关联，不能形成全部的关联，只有各自的关联性，而且这些公司之间是各自独立的用人单位。因此，张雪丹主张属于工作调动一说不能成立。张雪丹到湖北团风中慧畜牧科技有限公司的时候，使用的是工作推荐函，而不是调动函，依照国务院关于劳动合同法实施条例的规定，张雪丹所主张的调动是缺乏依据的。关于官网信息，只能证明这些公司的抱团行为，不能证明是一个单位，只要是领取营业执照的企业，都是合法的用人单位，因此张雪丹主张在不同的用人单位之间认定由一个用人单位来承担劳动者的所有义务，没有法律依据。本院认为：对以上证据的真实性、合法性予以采信，但不能达到张雪丹的证明目的。三家公司均是独立的企业法人，领取了营业执照，具备独立的用工主体，若发生劳动争议纠纷，应由用工主体承担相应的责任。二审查明，张雪丹进入荆州六和海峰饲料有限公司的时间为2008年5月。2016年5月18日，新希望六和股份有限公司湖北片区以工作推荐函的形式，调荆州六和海峰饲料有限公司的张雪丹到湖北团风中慧畜牧科技有限公司工作，工作推荐函记载：“荆州六和海峰饲料有限公司、湖北团风中慧畜牧科技有限公司：因工作需要，经片区研究决定，调荆州六和海峰饲料有限公司生产专员张雪丹到团风中慧任生产专员兼生产部经理，主持工作。该员计税工资8300元、费用工资3200元、车补4900元（按相关规定计发补贴），合计16400元。请荆州六和为该员办理工作移交及解除劳动关系手续，并与团风中慧衔接各类休假（年休假、事假、病休等）、费用发生明细信息，通知其在5月20日前到湖北团风中慧畜牧科技有限公司报到，并与团风中慧建立劳动关系。特此函。”张雪丹于2016年5月离开荆州六和海峰饲料有限公司，到湖北团风中慧畜牧科技有限公司工作，2016年6月3日向湖北团风中慧畜牧科技有限公司递交关于申请并休假的报告。本院查明的其他事实和一审判决认定的一致，本院予以确认。本院认为，本案二审争议焦点为：1、一审认定荆州六和海峰饲料有限公司和张雪丹劳动关系解除时间为2016年5月31日是否正确；2、荆州六和海峰饲料有限公司应否支付张雪丹解除劳动关系的经济补偿金，以及经济补偿金的计算年限和标准如何确定；3、张雪丹主张的加班工资应否得到支持；4、张雪丹关于补发2016年6月和7月工资的主张应否得到支持；5、第三人新希望六和股份有限公司对张雪丹的诉讼请求应否承担责任。一审认定荆州六和海峰饲料有限公司和张雪丹劳动关系解除时间为2016年5月31日是否正确2016年5月18日，新希望六和股份有限公司湖北片区以工作推荐函的形式，调荆州六和海峰饲料有限公司的张雪丹到湖北团风中慧畜牧科技有限公司工作。张雪丹于2016年5月离开荆州六和海峰饲料有限公司，到湖北团风中慧畜牧科技有限公司工作。2016年5月31日，荆州六和海峰饲料有限公司向张雪丹送达解除（终止）劳动合同证明书一份。二审中张雪丹陈述2016年5月荆州六和海峰饲料有限公司将该证明书送达给张雪丹本人了，但张雪丹没有签字。本院认为，荆州六和海峰饲料有限公司、湖北团风中慧畜牧科技有限公司均是领取营业执照的企业法人，均具有用工主体资格，既然张雪丹已于2016年5月到湖北团风中慧畜牧科技有限公司工作，且于2016年5月31日收到了荆州六和海峰饲料有限公司关于解除（终止）劳动合同证明书，一审认定张雪丹与荆州六和海峰饲料有限的劳动关系自2016年5月31日解除并无不当。荆州六和海峰饲料有限公司应否支付张雪丹解除劳动关系的经济补偿金，以及经济补偿金的计算年限和标准如何确定张雪丹2008年5月进入荆州六和海峰饲料有限公司，2016年5月31日与荆州六和海峰饲料有限公司解除劳动关系，张雪丹工作期间，荆州六和海峰饲料有限公司并未按工作年限为张雪丹购买社会保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；…”第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同；…（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；…”的规定，荆州六和海峰饲料有限公司应支付张雪丹解除劳动合同的经济补偿金。关于经济补偿金的计算年限问题和标准问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿…本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”的规定，一审认定经济补偿金为8.5个月，以张雪丹解除劳动关系前的月平均工资8883元计算并无不当。张雪丹主张的加班工资应否得到支持关于平时的加班工资应否得到支持的问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”的规定，因张雪丹未提供证据证明加班事实，一审对该诉讼请求不予支持并无不当。关于张雪丹在二审主张未休年休假期间的加班工资应否得到支持的问题。根据张雪丹在一审中的诉讼请求之一“由荆州六和海峰饲料有限公司支付张雪丹从2008年5月开始至2016年7月31日期间加班工资396799元（15500元/30天×8年×12个月×每月4天×200%假日加班工资）”，可见张雪丹主张的是周末加班工资，而非未休年假的加班工资，二审中其主张未休年假的加班工资属于新增加的诉讼请求，根据《最高人民法院关于适用的司法解释》第三百二十八条的第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。规定，本案不予处理。张雪丹关于补发2016年6月和7月工资的主张应否得到支持因张雪丹于2016年5月31日与荆州六和海峰饲料有限公司解除了劳动关系，且张雪丹2016年5月已到湖北团风中慧畜牧科技有限公司工作，故张雪丹要求荆州六和海峰饲料有限公司支付2016年6月、7月的工资没有事实和法律依据，本院不予支持。第三人新希望六和股份有限公司对张雪丹的诉讼请求应否承担责任一方面张雪丹在一审诉讼请求中并未对作为第三人的新希望六和股份有限公司提出任何诉讼请求，另一方面新希望六和股份有限公司是独立的企业法人，并非张雪丹的用工主体，故张雪丹的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人荆州六和海峰饲料有限公司、上诉人张雪丹的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由荆州六和海峰饲料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杜坚松审判员  谢本宏审判员  王同军二〇一八年十一月十六日法官助理黄芳书记员王昌宇