四川省甘孜藏族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)川33民初2号 原告（反诉被告）：成都市第二建筑工程公司。住所地：四川省成都市府青路一段30号。 法定代表人：冯家荣，公司总经理。 委托诉讼代理人：肖驰，四川选择律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郑筱珺，四川君合律师事务所律师。 被告（反诉原告）：稻城县康巴旅游投资开发有限公司。住所地：四川省稻城县金珠镇亚丁路一段5号。 法定代表人：罗书全，公司董事长。 委托诉讼代理人：叶庆，四川东昶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗劲松，四川东昶律师事务所律师。 原告（反诉被告）成都市第二建筑工程公司（以下简称成都二建司）与被告（反诉原告）稻城县康巴旅游投资开发有限公司（以下简称康巴公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年4月29日立案后，被告（反诉原告）康巴公司于2016年6月21日提出反诉，本院依法予以合并审理。本院依法适用普通程序分别于2017年6月29日、2018年4月16日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）成都二建司的委托诉讼代理人肖驰、郑筱珺，被告（反诉原告）康巴公司的法定代表人罗书全及委托诉讼代理人叶庆、罗劲松到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告（反诉被告）成都二建司向本院提出本诉诉讼请求：1.判令支付工程进度款36,175,263元；2.判令支付以拖欠进度款为基数按照15.18%年利率计算至清偿日止的利息（暂计为3,641,733.71元）；3.支付停工期间损失1,164,240元；4.判令被告承担本案的诉讼费、财产保全费。2016年11月11日本诉原告成都二建司在庭前增加诉讼请求，请求确认对其施工完成的工程就折价或拍卖的价款享有优先受偿权。事实和理由：双方在2015年5月26日签订“稻城商业综合体”工程《建设工程施工合同》，工程内容为地下室一层、地上九层，框架结构，建筑面积约32,826.87平米，工期570天，签约合同价暂定53,010,000元。根据合同专用条款第12条“合同价格、计量与支付”约定，合同价格采用几种计价方式相结合的方式确定。即地下室主体工程按2698元/㎡计价；1-9楼主体工程按1431元/㎡计价；水电安装工程计价办法另行约定；其它未约定内容按照《建设工程工程量清单计价规范》及相应解释、《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015）及相关配套文件计价；若定额不适用则由双方根据实际发生协商确认。根据合同专用条款12.4条“工程进度款支付”约定，在工程施工至主体结构二层顶板浇筑完成之日起五个工作日内，被告按原告完成工程量价款的80%支付首笔工程款；在主体结构五层顶板浇筑完成之日起五个工作日内，被告按原告完成工程量的80%支付工程进度款；在主体结构九层顶板浇筑完成之日起五个工作日内，被告按原告完成工程量的80%支付工程进度款。工程于2015年6月开工，原告在2015年8月31日主体结构第二层顶板浇筑完成，但被告未支付首笔进度款21,855,363.88元；在2015年9月29日主体结构第五层顶板浇筑完成，但被告未支付第二笔进度款9,741,246.3元；原告于2015年11月8日主体结构屋顶封顶完成，被告仍未支付进度款11,829,696.93元。至主体封顶，被告仅于2015年11月分三次支付工程款计10,000,000元，拖欠工程进度款33,426,307元，合同外签证2,748,956元。根据合同专用条款第16.1条“发包人违约”的约定，被告不能及时足额支付工程款，须与原告协商，在确认的延期支付期限内，从工程款拨付节点起，按15.18%的年利率计算并支付延期利息。同时特别约定，首笔工程款延期最长不超过50天，在延期支付期限到期时，被告仍不能按时支付，原告有权停止施工直至单方解除合同，被告须无条件支付拖欠工程款及延期利息，且须在30日内完成合同终止结算及结算款项支付工作，由此造成的一切损失由被告承担。暂计算至2016年4月30日，第一次工程进度款迟延支付236天；第二次工程进度款迟延支付207天；第三次工程进度款迟延支付169天，被告应承担逾期支付工程进度款的利息为3,641,733.71元。原告在2016年4月2日向被告发出停工通知，被告应承担违反合同约定造成暂停施工的违约责任。自2016年1月至今，被告拒不接收原告催款通知，经工程所在地建设主管部门监督催告，被告仍拒绝履行支付义务。根据法律规定及双方约定，请法院支持原告诉讼请求。 被告（反诉原告）康巴公司针对本诉辩称：1.原告在施工过程中反复多次不符合施工要求进行施工；2.原告多次擅自变更施工；3.原告没有按照合同工程图纸的工程范围、工程工艺等完成施工；4.原告擅自退场，导致工程不能按时完工，应承担赔偿责任，合同应当解除，以审计结果进行计价结算。 被告（反诉原告）康巴公司向本院提出反诉请求：1.解除双方签订的《建设工程施工合同》及补充协议；2.对已完成工程量按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015）定额及相关文件进行结算；3.赔偿工期延期竣工造成的损失492,000元；4.支付施工过程中产生的罚金180,000元；5.承担反诉诉讼费。事实及理由：《建设工程施工合同》存在多处显失公平的地方。成都二建司在施工过程中未按照施工图完成工程量，工程存在多处质量不合格的情况，经监理方多次提出后成都二建司未予以整改。对方的违约行为导致工程至今处于烂尾楼的状态，其行为已经明确表示不再履行合同。 原告（反诉被告）成都二建司针对反诉辩称：1.解除合同没有合同和法律依据；2.合同约定的结算条件清楚明了，并没有按照定额结算的约定，且不存在可撤销、可解除的条件。 根据双方的诉辩并经双方确定，本案本诉的争议焦点为：康巴公司是否应当支付工程进度款，已完工程是否存在质量问题，是否可以拒付或减付工程进度款；本案反诉的争议焦点为1.康巴公司是否享有合同解除权；2.按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015）定额及相关文件进行结算是否有依据及是否应当认定损失。 本案当事人均申请了延期举证，并围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 原告（反诉被告）成都二建司共提交了十一组证据，被告（反诉原告）康巴公司对其中第一、二、五、七、十一组证据均无异议，对其余证据均有异议。被告（反诉原告）康巴公司共提交了四组证据，原告（反诉被告）成都二建司对第一组证据无异议，对其余证据均有异议。 对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对双方有争议的证据，本院认定如下： 成都二建司提交的第三组证据为2015年8月、9月、11月的进度款申请表，欲证明已到三次支付进度款的节点和拖欠的进度款金额及合同外签证工程款的金额。经查，该申请表康巴公司均未签字确认，亦持有异议，故不予采信。第四组证据为《变更新增工程结算书》及相关新增工程请款申请；第六组证据为《未支付工程款资金利息计算表》，欲证明新增工程和利息。经查，该两组书证系单方形成，对方未予以确认，亦无其它证据予以佐证，故不予采信。第八、九、十组证据为复工通知、情况报告、索赔函及租赁设备、支付电费等支出票据，该组书证欲证明因停工造成的损失。经查，该组书证部分系单方形成，支出类票据并无其它证据佐证全部用于争议工程，且不能证明与争议的进度款有关或系因停工产生的必然支出，不具有关联性，故不予采信。 康巴公司提交的第二组证据为《工程核定情况汇总表》，欲证明对方只完成了框架部分，还有众多工程未完成。经查，该组书证系单方形成，无任何一方及其它单位的签字或盖章，亦无其它证据予以佐证。且因该份合同并未最终履行完毕和最终结算，是否存在未完工程并不影响进度款的支付，故不应予以采信。第三组证据为监理通知单、工程暂停令和罚款通知单；第四组证据为照片和检测报告，欲证明施工存在质量问题和安全施工隐患。经查，三份监理通知单、四份罚款通知单、一份工程暂停令均由监理单位发出，明确指出了成都二建司在施工中存在的问题并要求整改，并且二建司也确认收到，可以证明成都二建司在施工中存在质量问题，监理方按合同约定提出整改的事实，故依法对第三组证据予以采信。照片系单方形成，检测报告亦由康巴公司单方委托。对于是否存在安全隐患或质量问题，因已经由第三方进行鉴定，应以鉴定结论为准，故对第四组证据不予采信。 根据康巴公司的申请，我院委托四川中节能工程检测中心有限公司对工程质量进行了鉴定，该公司出具BG2017-002号《鉴定报告》。结论为：1.一、二、三、四层柱混凝土抗压强度推定值不满足设计图纸和验收规范要求；2.受检楼板厚度不满足设计图纸和验收规范要求；3.受检层高不满足设计图纸和验收规范要求；4.受检楼板负弯矩钢筋保护层厚度不满足设计图纸和验收规范要求；5.出现裂缝的楼板不满足设计图纸和验收规范要求；6.一层部分轴外观质量不满足验收规范要求。成都二建司对该份鉴定结论持有异议，并申请具有专门知识的人肖承波、汪建兵（四川省建筑科学院工作人员）出庭，就鉴定意见和专业问题提出了意见。该两名专家辅助人认为，对鉴定结论本身不发表意见且无异议，而是针对出现质量问题的原因及是否影响安全性进行了说明。经查，出具鉴定结论的机构具备检测资质，鉴定程序不存在不符合规定的情形，专家辅助人对鉴定结论本身也无异议，成都二建司亦无其它证据予以反驳，故对该份鉴定结论应当予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、2015年5月26日，双方签订《建设工程施工合同》，发包人为康巴公司，承包人为成都二建司。合同由协议书、通用合同条款、专用合同条款组成，约定由成都二建司承建位于稻城县的“稻城商业综合体”，并对施工范围、进度款的支付、计价方式等内容均作了约定。合同针对不同的施工内容，采用固定单价、定额及协商三种方式相结合的计价方式。在《建设工程施工合同》签订的第二天，双方又签订了《补充协议》，针对专用合同条款第12条“合同价格、计量与支付”中其它价格方式约定涉及的承包内容及合同价款进行了明确约定。《建设工程施工合同》签订后进行了备案，并且双方均确认据此履行； 二、《建设工程施工合同》具体约定如下：合同协议书中约定的工程内容为地下室一层，地上九层及总平工程。签约合同价暂定为5310万元，合同价格形式详专用条款。合同未尽事宜，双方另行签订补充协议并作为合同的组成部分。通用条款5.5条约定“对工程质量有争议的，由双方协商确定的工程质量检测机构鉴定”16.2.1条约定“承包人合同履行中发生的下列情形，属于承包人违约：……（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的……承包人发生除本项第（7）目约定以外的其它违约情况时，监理人可以向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正；”16.2.2条约定“除专用条款另有约定外，出现16.2.1条项第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同……”16.2.4条约定“（5）发包人和承包人在合同解除后进行清算，出具最终结清付款证书，结清全部款项……因承包人原因解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第20条争议解决的约定处理。”专用条款12.1条约定“采用三种计价办法相结合的方式：地下室主体工程2698元/㎡；1-9楼主体工程1431元/㎡；总平工程和其他按照《建设工程工程量清单计价规范》、《四川省建设工程工程量清单价定额》（2015）及相关文件计价”； 三、合同签订后在2015年6月，成都二建司开始施工，施工至2015年11月8日停工。至停工时，工程从地下室修至九层封顶。成都二建司于2015年8月31日、9月29日、11月8日，分别在工程二层顶板、五层顶板、九层封顶三个节点时，制作了工程进度款申请表并提交给监理单位四川名扬建设工程管理有限公司，但康巴公司并没有审核和签发进度款支付证书。2015年11月，康巴公司分三次向成都二建司支付工程款共计10,000,000元，在本案审理期间，康巴公司支付工程款4,000,000元。2016年5月22日，稻城县委组织双方召开协调会，要求双方确认一家中介机构对完成的工程量及造价进行评估，并于2016年7月15日前完成评估并复工，同时要求康巴公司先行支付3,000,000元材料款。2016年3月3日，成都二建司向康巴公司发送“工程款催收函”，5月24日再次发送“停工损失索赔函”； 四、经鉴定，成都二建司部分已完工程存在不符合设计图纸和验收标准的情形； 五、成都二建司在施工期间，四川名扬建设工程管理有限公司作为监理方，分别在2015年7月11日、7月12日、7月25日、7月28日、10月18日，向成都二建司发出三份监理通知单、四份罚款通知单、一份工程暂停令，并明确指出了成都二建司在施工中存在的问题并要求整改，成都二建司收到上述材料后并未作出回复和整改。 本院认为，一、关于康巴公司是否应当支付工程进度款，已完工程是否存在质量问题，是否可以拒付或减付工程进度款的问题； 1.本案合同双方具备订约能力，意思表示真实，合同内容合法，故《建设工程施工合同》及《补充协议》依法成立并生效。《中华人民共和国合同法》第八条规定“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。本案双方当事人均应按照合同约定履行义务。根据查明的事实可知，本案中的承包人成都二建司按约制作了进度款申请单但康巴公司并未签字认可，双方也未就争议提出和解调解或交争议评审小组确定。同时经鉴定，成都二建司的已完工程的确存在质量问题，不能认定为合格工程，康巴公司亦根据合同约定提出了解除合同的请求。根据双方合同通用条款第16.2.4条的约定，因承包人原因解除合同的，发包人有权暂停对承包人的付款，发包人和承包人未能就合同解除后的清算和款项支付达成一致的，按照第20条的约定处理。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定“因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。”根据双方约定及司法解释的规定，在工程明确为不合格，并且发包人康巴公司行使解除权的情形下，承包人成都二建司要求取得工程款不能得到支持。对于成都二建司关于支付工程进度款的请求，不应予以支持。至于对已完工程款如何进行决算，双方应根据合同约定另行组织协商和结算或另行提起诉讼。 2.另外，本诉原告提出了损失补偿金、工程款延期利息、优先受偿权和合同外新增工程款的诉讼请求。对前述诉讼请求评述如下，首先双方《建设工程施工合同》通用合同条款第19.2条对承包人索赔的约定是，监理人收到索赔报告后14天内完成审查并报送发包人。发包人应在监理人收到报告或相关证明材料后由监理人向承包人出具经发包人签认的索赔处理结果。第10条相关条文关于工程变更的约定是，变更指示均通过监理人发出，承包人收到经发包人签认的变更指示后，方可实施变更。承包人收到变更指示后，向监理人提交变更估价申请，监理人收到后应在期限内审查完毕并报送发包人，由发包人审批。但根据查明的事实，本案中承包人除直接向发包人发出过索赔函和单方制作《变更新增工程结算书》外，并未完成约定的索赔和变更流程，双方应按照规则另行确定；其次如前所述，工程是否能够最终确认为合格，是否能因此享有优先受偿权、是否产生损失和延期利息，在现阶段并不能进行认定。因此对于原告上述诉讼请求不予支持。 二、关于康巴公司是否具有合同解除权的问题； 《中华人民共和国合同法》第九十三条规定“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”本案双方合同通用条款第16.2.1条约定“承包人合同履行中发生的下列情形，属于承包人违约：……（3）因承包人原因导致工程质量不符合合同要求的……承包人发生除本项第（7）目约定以外的其它违约情况时，监理人可以向承包人发出整改通知，要求其在指定的期限内改正；”第16.2.2条约定“除专用条款另有约定外，出现第16.2.1条项第（7）目约定的违约情况时，或监理人发出整改通知后，承包人在指定的合理期限内仍不纠正违约行为并致使合同目的不能实现的，发包人有权解除合同……”事实上四川名扬建设工程管理有限公司作为监理方，向成都二建司发出过三份监理通知单、四份罚款通知单、一份工程暂停令，并明确指出了成都二建司在施工中存在的问题并要求整改，成都二建司收到后并未作出回复和整改。故可以认定，双方约定解除合同的条件已经成就，康巴公司此时享有合同解除权。对于康巴公司关于解除合同的反诉请求应当予以支持。 三、关于是否应当按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》（2015）定额及相关文件进行结算及是否应当认定损失的问题； 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”。根据该条规定可知，建设工程的计价原则应以当事人的约定为准。在没有约定或约定不明又不能协商一致的情形下，才可能考虑适用定额或其它方式计价。本案双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第12条“合同价格、计量与支付”中的相关条文，对计价标准和方法作出了明确约定，即地下室和1-9楼主体工程采用固定单价，总平和其他采用定额。本案争议的正是地下室和1-9楼主体工程，在具备明确约定的情况下，康巴公司要求改变约定按照定额计价，无事实和法律依据，其关于要求对已完成工程量按照《建设工程工程量清单计价规范》、《四川省建设工程工程量清单价定额》（2015）及相关文件进行鉴定评估或审计结果计价的请求不应支持。关于是否应当赔偿损失的问题，和成都二建司的诉讼请求一样，由于未完成约定的索赔流程，双方应按照规则另行确定。在庭审举证时，康巴公司亦无任何证据用于证明损失的组成。故对反诉原告的上述反诉请求不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条、第十六条规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）成都市第二建筑工程公司的诉讼请求； 二、解除成都市第二建筑工程公司与稻城县康巴旅游投资开发有限公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》； 三、驳回被告（反诉原告）稻城县康巴旅游投资开发有限公司的其他诉讼请求。 本诉案件受理费246,706元、反诉案件受理费153,650元由成都市第二建筑工程公司负担。本案鉴定费用1,350,000元，根据《诉讼费用交纳办法》，由成都市第二建筑工程公司承担675,000元，由稻城县康巴旅游投资开发有限公司承担675,000元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审判长 杨          海 审判员 李     松     涛 审判员 韩          义 二〇一八年五月二十一日 书记员 张莲香 附：证据目录清单 原告（反诉被告）证据: 第一组：1、《建设工程施工合同》 2、《四川省建设工程施工合同总承包合同备案表》 3、《四川省建设工程勘察合同备案表》 4、《四川省建设工程设计合同备案表》 5、《稻城县建筑工程施工图纸审备案表》 第二组：6、《补充协议》 第三组：7、《工程进度款申请表（8月）》、《2015年8月进度款申报、审批表》 8、《工程进度款申请表（9月）》、《2015年9月进度款申报、审批表》 9、《工程进度款申请表（11月）》、《2015年11月进度款申报、审批表》（3份） 第四组：10、《变更新增工程结算书》 11、《变更新增工程请款申请》 12、《安装工程请款申请》 第五组：13、电子回单 第六组：14、《未支付工程款利息》 第七组：15、保险发票 16、缴款收据 17、诉讼费电汇凭证 第八组：18、《稻城县住房和城乡建设局复工通知》 第九组：19、《稻城县商业综合体情况报告》 20、《索赔函》 21、快递回单 22、《租赁合同》 23、《管理人员工资发放记录》 24、《施工人员工资发放记录》 25、电费缴纳凭证 第十组：《工程款催收函》 第十一组：施工图纸（电子版） 被告（反诉原告）证据： 第一组：1、《建筑工程施工合同》及对应施工图纸 2、《稻城县建筑工程施工图纸审备案表》 第二组：3、《稻城县商业综合体工程核定情况总表》 第三组：4、监理通知（3份） 5、工程暂停令 6、罚款通知及其对应的照片 第四组：7、照片 8、检测报告 9、BG2017-002号《鉴定报告》 附:相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。