安徽省芜湖市镜湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2015）镜民一初字第01274号 原告（反诉被告）：芜湖市金鼎房地产开发有限公司，住所地安徽省芜湖市镜湖区镜街99金鼎3001，统一社会信用代码91340200149570327R（1-1）。 法定代表人：丁毅，董事长。 委托代理人：王波，安徽权祯律师事务所律师。 被告（反诉原告）：江苏中昶信建设集团有限公司，住所地江苏启东市汇龙镇人民中路**，统一社会信用代码91320681739568382B（1/10）。 法定代表人：徐建平，总经理。 委托代理人：张顺意，上海市亚太长城律师事务所律师。 委托代理人：袁正飞，该公司财务总经理。 原告（反诉被告）芜湖市金鼎房地产开发有限公司诉被告（反诉原告）江苏中昶信建设集团有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年5月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）芜湖市金鼎房地产开发有限公司（以下简称“金鼎公司”）的委托代理人王波，被告（反诉原告）江苏中昶信建设集团有限公司（以下简称“中昶信公司”）的委托代理人张顺意到庭参加诉讼。审理中,原告申请对涉案工程价款进行司法审计。本案现已审理终结。 原告金鼎公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告签订的《建设工程施工合同》和《建设工程总承包协议》；2、被告给付工程逾期违约金218.7万元（暂计算至2015年5月12日，之后违约金计算至实际退场之日，其中2014年5月6日至2014年5月20日，3000元/天，共计4.5万元；自2014年5月21日至2015年5月12日，6000元/天，共计214.2万元）；3、被告给付工期逾期给原告造成的损失共计324.37万元（其中拆迁安置因工期延误导致原告多付的费用112828×14.71+201412×7=306.95万元；工程监理因工期延误多付的费用按协议开工期计算21.17×8000/月=17.42万元；以上均计算至2016年2月28日预计工程交付日期）；4、被告交付施工资料；5、对本案涉案工程款进行结算；6、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年10月，经公开招标，被告中标原告开发的蓝山逸居二期6#、7#、8#楼及地下室工程。双方分别在2012年10月28日和2012年11月12日签署《建设工程施工合同》和《建设工程总承包协议》，约定工期自2012年12月1日至2014年5月5日，但至2014年5月5日，被告未能按合同约定工期竣工，已经严重违约，且被告于2014年9月擅自停工。期间，监理公司多次通知，原告也书面送达律师函，催促被告尽快复工，但被告仍不复工。2015年4月16日，原告向被告邮寄送达《解除合同通知书》，依据双方的合同约定，解除了双方签订的《建设工程施工合同》和《建设工程总承包协议》，且要求被告在接函后5日内无条件退场。被告接函后5日内未予答复也未退场，被告的行为造成实际工期延误，至今已达12个月。鉴于蓝山逸居二期6#、8#楼业主涉及到回迁户，被告的行为已经严重侵犯回迁户的利益，造成群访事件，且造成原告巨大经济损失。 被告中昶信公司辩称，我们认为本诉原告的起诉事实，没有以合同为依据，本案中原告在双方建设工程施工合同即总承包协议履行过程中，没有按约定支付工程进度款，导致被告的施工无法进行，原告已经违约在先。被告采取停工的救济措施，要求原告按约给付全部的工程进度款。原告借口被告工期延误解除双方之间的施工合同及承包协议没有事实与法律依据，原告的诉讼请求不能成立。在诉讼中法庭裁定强制中止了施工合同的履行。因此被告对结算工程款没有异议，但是法庭应当注意本案中的工程是原告违约的情形下强制解除的。委托的评估机构，不能够以已完工程量的司法鉴定来计算，不能完全弥补被告的损失，也不能客观体现已经完成的工程量。 反诉原告中昶信公司向本院提出诉讼请求：1、确认反诉被告于2015年4月16日作出的解除反诉原、被告于2012年10月28日签署的《建设工程施工合同》和2012年11月12日签署的《建设工程总承包协议》的解除合同行为无效；2、反诉被告支付已经确定的尚欠工程款4672568.39元，并从2015年9月6日起至实际给付之日止按照中国人民银行同期基准利率给付利息；3、反诉被告支付反诉原告未完工的临时道路、临时设施的摊销费用及周转材料及工程停工后的材料损失等暂计算100万元；4、反诉被告向反诉原告支付截止2015年9月6日的逾期支付工程进度款的利息损失380785元；5、反诉被告向反诉原告赔偿外架、唐雕及施工升降机租赁及人工费等计算至2015年9月6日的损失合计3351010元；6、本案的反诉费用，全部由反诉被告承担。事实和理由：鉴于在诉讼过程中，法院于2015年9月6日作出民事裁定书，裁定反诉原告自收到裁定书之日起三日内退出蓝山逸居二期6#-8#楼建设施工现场，至此反诉原、被告之间的建设工程施工合同，客观上已经无法实际履行，被迫提前解除。经法院委托芜湖建联工程造价师事务所有限公司对反诉原告已完工程量的工程造价进行司法鉴定，除“未完工临时道路、临时设施的摊销费用及周转材料及工程停工后的材料损失等”之外的工程造价为20222568.39元。反诉被告未依约支付工程进度款，已经构成违约，反诉原告采取停工措施完全正当，反诉被告解除合同于法无据，应确认无效。 反诉被告金鼎公司辩称，1、我们解除合同是合法有效的。2、尚欠的工程款数额以工程鉴定为基础，我们已支付1598万元。3、反诉原告请求的临时工的摊销费用、材料等费用，在计算工程量时已经涵括进去了。4、偿付的利息，我们也认为不存在，因为是对方违约在先，我们是按约支付的。5、赔偿损失请求，我们向法庭陈述一下，外架塔吊施工这些机械，都是租用第三方的，我们跟第三方已经都达成协议，实际也已经支付过了，第三方也不会再找反诉原告去要钱，所以这第五项损失也不存在。 金鼎公司围绕诉讼请求，向本院提交证据如下：1、《建设工程施工合同》和《建设工程总承包协议》，证明原、被告之间签订的建设工程施工合同，约定工期自2012年12月1日至2014年6月4日，工期550天；2、施工组织设计方案报审表及审核表，基槽验收报验申请表，证明实际开工日期为2012年12月1日，基槽验收在2013年4月12日已实际完成；3、解除合同通知书，证明被告严重违约，原告依约解除合同并且要求其退场；4、付款明细、单据，证明原告已经支付工程款15780504.44元。原告于2012年12月3日开始支付工程款，工期此时开始计算，原告至2015年2月还在付款，但是被告仍未复工；5、支付给拆迁户的拆迁安置费票据，计算到2016年12月31日，一共是4249900元，诉讼请求中数额不再增加，还是计算到2016年2月28日，证明后期还在发生费用，按照合同约定2014年7月31日应当交房。 中昶信公司对上述证据发表质证意见为：证据1三性均无异议，但对工期有异议。工期是550天，以开工令为准即2013年5月24日。2012年12月，被告先开展一些工程的辅助性工作，并没有开工。而且桩基工程，原告是另外委托其他施工单位进行施工。桩基工程没有完工，整个项目不可能开工。原告明显没有按约支付工程进度款，已经构成违约。证据2的真实性无异议，关联性有异议，2013年5月24日拿到施工许可证，在此之前被告不可能开始合法施工。证据3的真实性和关联性无异议，被告的确收到了原告的解除合同通知书，但我们对合法性和证明力有异议。因为原告没有按约定支付工程款，违约在先。被告按照合同约定可以采取停工措施，并且可以顺延工期，所以原告发解除合同通知书不符合合同约定，依法应当确认无效。证据4被告财务室对原告1578万元的付款明细进行核对，并且在开庭之前，联系工程项目负责人徐建昌，我们对于原告提供的付款明细确认如下：2014年9月15号支付给袁宇红（徐建昌的老婆）的20万元不予认可。对原告2014年9月3日支付给徐建昌的100万元也不认可。按照徐建昌陈述100万元是跟丁毅的私人财务往来。对原告支付的电费我们也不认可。证据5的三性均有异议，首先原告提交的都是复印件，按照他的汇总表，拆迁户分了一期和二期，我们施工二期工程。拆迁过渡费假设是真实的，也是原告基于土地使用与政府发生的，与被告无关。延迟交付是由于原告自己的原因造成的。 中昶信公司围绕诉讼请求，向本院提交证据如下：证据1、中标通知书及投标文件两份，证明被告承包的工程经过了招投标程序；证据2、建设工程施工合同一份、建设工程总承包协议一份，证明原、被告在2012年10月28日签订施工合同中约定，双方根据工程的实际情况签订补充协议，按补充协议条款执行。原、被告于2012年11月12日签订的建设工程总承包协议中，对工期、工程进度款的支付等做了补充协议。工期应从收到开工令之日起开始起算。证据3、施工许可证一份、开工令一份，证明原告在2013年5月23日取得建筑工程施工许可证，涉案工程符合施工条件。同日，我们收到监理公司签发的开工令，涉案工程的工期应从2013年5月25日开始计算；证据4、报告及回复函一份，证明原、被告在实际履行过程中，对各期工程进度款的支付时间进行了协调调整；证据5、工程款支付证书、申请书及计算说明各四组，证明经监理公司工程量审核确定的原告应付被告的工程进度款数额及时间节点；证据6、工程联系单、催款通知、律师函等，证明被告通过多种形式向原告催要拖欠的工程进度款，并不存在原告所说的足额支付工程进度款，原告未按约支付，已构成先违约；证据7、停工报告一份，被告在9月28日向原告邮寄了停工报告，证明因原告逾期支付工程进度款，被告于2014年9月24日正式决定停工，并于次日通知原告。证据8、解除合同通知书一份，证明被告于4月17日收到解除合同通知，原告的解约行为无效；证据9、清场通知书一份，证明原告的解除合同行为，完全属于恶意的解约行为；证据10、逾期付款利息损失计算明细表一份，证明反诉原告因反诉被告逾期支付工程进度款所蒙受的利息损失；证据11、停工损失的计算明细及依据一份，证明反诉原告因反诉被告的违约行为停工蒙受的怠工损失，其他的损失另行解决；证据12、施工图纸，证明鉴定报告上面没有把临时道路计算进去。 金鼎公司对上述证据发表质证意见为：证据1真实性无异议，证明目的有异议。补充的投标文件与本案无关。证据2证明目的有异议，如果被告不开工，原告怎么会付款。证据3 真实性有异议，我们没有在开工令上面签字，实际开工日期是2012年12月份。证据4真实性无异议，证明目的有异议，我们在回复函中讲到二期、三期付款时间进行了调整，证明我们是在与被告协商的情况下，按合同约定进行付款，我们没有逾期付款。对付款形式及开具发票没有变更，被告至今也未向我们开具发票。证据5真实性有异议，监理公司的经理是冯权，从证据看没有冯权签字，就算有冯权签字也与之前所签字迹不同。被告所出示的工程进度表不符合相关约定，我们完全按照工程进度的70%支付工程款；证据6真实性无异议，证明目的有异议。催款函是单方的，对催款函我们都有律师函回复，因为被告没有按照约定提供票据，也没有按照约定交保证金，所以原告才拒绝付款。证据7证明目的不认可，我们已经按约定支付工程款，被告没有按照约定开具票据，是被告违约。证据8、9真实性无异议，证明目的有异议，我们是依法、合法的解除合同。证据10是被告自行制作的，我们不存在逾期支付工程款的情形。证据11是停工以后被告自己支付的，我们不认可。证据12我们不予认可，已经在综合费用里计算过了。 金鼎公司对涉案工程造价鉴定意见书总体是认可的，有一百多万元差价。 中昶信公司对涉案工程造价鉴定意见书中脚手架权重比例按照60%计算，明显偏低，且鉴定报告也说了根据现有资料做出的，实际上现场使用的钢筋到处都是。鉴定报告说明没有包含未完工的临时道路、临时设施。对于鉴定报告我们还是保留原来的意见。法院应考虑到中途强制清场的损失。 本院对上述证据的认证意见为：对金鼎公司提交的证据1-5的三性均予以认可。对中昶信公司提交的证据1-10的三性均予以认可，对证据11、12不予认可。鉴定报告客观、真实的计算了涉案工程已完成工程量的价款，本院予以认可。 结合原、被告举证、质证及查明的事实，本院经审理认定事实如下：2012年10月25日，江苏中信建设集团有限公司（以下简称“中信公司”）（2017年6月14日变更企业名称为江苏中昶信建设集团有限公司）接到金鼎公司的中标通知书，确定中信公司中标金鼎公司开发建设的蓝山逸居6#、7#、8#楼及地下室工程。 2012年10月28日，金鼎公司（发包方）与中信公司（承包方）签订《建设工程施工合同》，约定：1、工程名称芜湖蓝山逸居6#、7#、8#楼及地下室工程，工程内容土建、主体结构、内外维护墙，水电安装及常规装饰；3、合同工期2012年12月1日开工（以开工报告为准），2014年5月5日竣工，总日历天数520天；4、工程质量主体结构优良；5、合同价款2100万元；6、工程款（进度款）支付的方式为按工程形象进度付款，工程施工至±0.000、主楼结构至9层、主楼结构封顶三个阶段，分别支付已完成工作量的65%，工程完工三个月内办完决算，付至工程总价款的97%,余款为保证金；7、双方根据有关法律、法规结合本工程的实际情况，在施工过程中可协商同意后签订补充协议，按补充协议条款执行。 2012年11月12日，金鼎公司（甲方）与中信公司（乙方）签订《建筑工程总承包协议》，约定：1、工作范围芜湖蓝山逸居二期土建工程（土方外运及回填、主体结构、内外围护墙及外墙装饰内墙常规装饰），水电安装工程（必须由供水、供电、电信、电视、智能、消防、市政等行业承包的工程除外）；2、工程分包，甲方同意乙方将基坑支护分包给安徽省地基基础工程有限公司，决算时该分包工程不计入工程总造价，不计取综合费率，由甲方与分包单位直接办理工程决算；塑钢窗、外墙真石漆、阳台栏杆、人防密闭门等由暂定价记入工程总造价内，原则上由承包人承包上述工程；3、工程总日历工期为550天，开工之日以开工令为准；4、本工程总价包死，经双方核算，乙方同意以总价3190万元包干完成蓝山二期地下人防及地上6#、7#、8#楼土建、安装工程；5、工程款支付，工程施工至±0.000，甲方支付第一期进度款600万元，农贸市场主体封顶同时高层完成至6层，甲方支付第二期进度款600万元，多层与高层住宅封顶，甲方支付第三期进度款600万元，除高层以外的其他装修工程完工，甲方支付第四期进度款600万元；全部工程完工一周内付至90%，工程竣工验收合格乙方将工程有关竣工验收资料及完整的工程技术资料交甲方后方可办理决算，甲方在三个月内办理完决算，决算完毕双方签字后，付至工程总造价95%，余款作为工程质量保修金；甲方每次支付乙方工程款，其工程质量、进度、管理水平综合素质需经甲方评验，乙方提供相应的技术资料及隐蔽工程签证，甲方代表及工程部经理签证盖章后方可付款，乙方须开具国家正式发票，否则，甲方拒付工程款。 合同签订后，被告于2012年12月进场施工。2013年5月23日芜湖市住房和城乡建设委员会核发涉案工程建筑工程施工许可证。同日，涉案工程监理单位即芜湖市开元工程建设监理有限责任公司（以下简称“开元监理公司”）向被告发出开工令。2014年3月6日，被告向原告及开元监理公司打报告，因施工现场作业难度较大，恳请业主及监理单位调整施工顺序及付款节点，调整节点为：第一期6#、7#楼地下室施工至±0.000、6#楼完成1-6层，第二期8#楼地下室施工至±0.000、6#楼7-18层封顶，第三期7#、8#楼主体结构封顶，第四期除高层外的其他装饰工程完工。2014年3月15日，原告书面回复被告，第一期付款节点，由于种种原因，双方均未达到合同、备忘录的要求，所以不再调整，未支付部分将在第二期合并支付，同意二、三、四期调整后的节点支付各项款额。2013年9月13日，被告完成地下室±0.000部分施工，开元监理公司开具工程款支付证书，经审核本期工程进度款按合同约定付人防地下室300万元。2013年12月17日，被告完成6#楼1-13层结构施工，开元监理公司开具工程款支付证书，经审核本期工程进度款按合同约定付工程进度款600万元。2014年4月20日，被告完成6#、8#地下室结构，6#楼主体结构至18层施工，开元监理公司开具工程款支付证书，经审核本期工程进度款按合同约定付工程进度款750万元。2014年8月20日，被告完成6#、7#、8#楼主体封顶施工，共计付款1800万元，扣除已付720万元，本期应付进度款1080万元。2014年9月14日，被告向原告发送书面催款通知，内容为“根据工程施工进度及付款节点，应付工程款总计1800万元，贵公司仅支付850万元，为保证工程顺利进行，请贵公司一周内支付工程进度款950万元”。因原告未按约支付工程进度款，被告于2014年9月24日向原告报送停工报告，并于9月26日停止施工。 2014年11月4日，被告向原告发送律师函，确认原告总计应付工程进度款1800万元，已支付工程款1050万元，尚欠750万元，如原告尽快付款，被告也会重新进场施工。2015年3月6日，被告向原告发送催款函，确认原告已支付工程进度款1555万元，尚欠245万元，要求原告接函后十日内支付尚欠款项。2015年4月1日，原告发送律师函给被告，要求被告尽快复工。2015年4月9日，被告发送律师函给原告，要求原告尽快支付工程进度款245万元，并尽早完成蓝山逸居6#、7#、8#及地下室建设工程的已完成工程的工程量价款结算工作。因被告一直未复工，原告于2015年4月16日向被告发送解除合同通知书，要求解除双方签订的《建设工程施工合同》和《建设工程总承包协议》，并要求被告退出施工现场。原、被告一直协商未果，原告遂诉讼。本院受理后，多次组织双方调解，鉴于蓝山逸居6#-8#楼业主大多系拆迁安置房业主，原告已逾期交房，被告也不愿复工的情况下，本院做出先予执行裁定，裁定被告退出施工现场。审理中，原告申请对涉案工程已完成工程量的造价进行鉴定，本院委托芜湖建联工程造价师事务所进行鉴定，该所于2018年1月28日出具鉴定报告，鉴定结论为，芜湖市镜湖区蓝山逸居二期6#、7#、8#楼及地下室工程造价为20222568.39元。为此，原告支付鉴定费15万元。 本院认为，一、本诉部分。原、被告签订的《建设工程施工合同》和《建设工程总承包协议》系双方真实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定履行各自的义务。被告完成施工节点后，原告未按照约定支付工程进度款构成违约，被告以停工的方式催要工程进度款，原告陆续支付部分工程进度款后，被告仍未复工，加之涉案工程涉及民生工程，多为拆迁房屋回迁业主，且已在外过渡多年仍不能回迁，原告要求解除上述合同的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。被告施工的工程，应当向原告交付施工资料，以便备查，故对原告要求被告交付施工资料的诉讼请求，本院予以支持。对于原告主张被告支付工程逾期违约金及工期逾期给原告造成的损失，涉案工程开工令下发的时间为2013年5月23日，双方约定工期550天，工程竣工时间应为2014年11月24日。双方合同履行过程中，原告未按工程节点足额支付进度款，是原告违约在先，也是导致被告停工的根本原因，原告抗辩被告未开具发票，但被告未开具发票与原告未支付工程款不能形成对价，因此工程逾期的根本原因在于原告自身违约所致，故对原告的该部分诉讼请求，本院不予支持。 二、反诉部分。原、被告签订的《建设工程施工合同》和《建设工程总承包协议》在本诉中已依法确认解除，合同实际已终止履行，反诉原告要求确认反诉被告于2015年4月16日作出解除上述合同的行为无效，已无实际意义，故对反诉被告的该项诉讼请求，本院不予支持。根据鉴定报告，涉案工程造价为20222568.39元，根据反诉原告多次发送给反诉被告的律师函可以确认，反诉被告已支付反诉原告工程款为1555万元，本案反诉被告尚应支付反诉原告工程款为4672568.39元。对于反诉原告主张逾期付款利息，其中进度款245万元的利息，自2015年9月6日起支付，剩余工程款2222568.39元的利息，鉴于鉴定过程中反诉被告不予配合，自工程款确定之日即鉴定报告出具之日2018年1月28日起支付利息。对于反诉原告主张反诉被告支付截止2015年9月6日逾期支付进度款的利息损失380785元，符合法律规定，本院予以支持。对于反诉被告主张反诉原告支付未完工临时道路、临时设施的摊销费用及周转材料及停工后的材料损失100万元，因鉴定中未计算，且双方对该部分工程量尚有分歧，反诉原告可另行解决。对于反诉原告要求反诉被告赔偿外架、塔吊及施工升降机租赁及人工费损失，反诉被告未提交相应证据加以佐证，故对该项诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、原告芜湖市金鼎房地产开发有限公司与被告江苏中昶信建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》和《建设工程总承包协议》解除； 二、被告江苏中昶信建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内向原告芜湖市金鼎房地产开发有限公司移交芜湖市蓝山逸居二期6#、7#、8#楼及地下室工程施工资料一式三份； 三、驳回原告芜湖市金鼎房地产开发有限公司的其他诉讼请求； 四、反诉被告芜湖市金鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告江苏中昶信建设集团有限公司支付工程款4672568.39元，并以4672568.39元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息（其中以245万元为基数的利息自2015年9月7日起，以2222568.39元为基数的利息自2018年1月28日起，均支付至实际给付工程款之日止）； 五、反诉被告芜湖市金鼎房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告江苏中昶信建设集团有限公司支付利息损失380785元； 六、驳回反诉原告江苏中昶信建设集团有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费49955元，由原告芜湖市金鼎房地产开发有限公司承担49815元，被告江苏中昶信建设集团有限公司承担140元（原告已预交诉讼费，被告负担部分于本判决生效之日起十日内给付原告）；反诉案件受理费25115元，由反诉原告江苏中昶信建设集团有限公司承担3025元，反诉被告芜湖市金鼎房地产开发有限公司承担22090元（反诉原告已预交反诉费，反诉被告承担部分于本判决生效之日起十日内给付反诉原告）；鉴定费15万元，由原告芜湖市金鼎房地产开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审 判 长  赵 凌 人民陪审员  许云峰 人民陪审员  杨晓云 二〇一八年四月二十日 书 记 员  苏文可 附适用法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。