河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）豫03民终746号上诉人（原审原告）：张高峰，男，汉族，1968年8月9日出生，住河南省鹿邑县。委托诉讼代理人：何泽华，北京市盈科（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马海林，男，回族，1968年6月1日出生，户籍地河南省郑州市，现住郑州市。被上诉人（原审被告）：河南久长建筑劳务有限公司，住所地河南省郑州市管城回族区紫辰路22号锦棠小区19号楼二单元176号。法定代表人：宋小路，该公司董事长。上诉人张高峰与被上诉人马海林、河南久长建筑劳务有限公司（以下简称久长公司）建设工程合同纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2020）豫0327民初2412号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员范振洋独任审理，上诉人张高峰及其委托诉讼代理人何泽华，被上诉人马海林，被上诉人久长公司法定代表人宋小路到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。张高峰上诉请求：1.依法撤销原审判决，改判支持张高峰的全部诉请或者发回重审。2.一、二审诉讼费全部由马海林、久长公司承担。事实与理由：原审判决未采信张高峰提供的《宜阳义英风力发电工程》结算协议，却采信马海林主张的《宜阳义英风力发电工程》报款单，属于认定事实错误，证据不足。从两份材料的形成和出具时间上来看，报款单的形成和出具时间为2020年6月11日，结算协议的形成和出具时间为2020年7月13日，显然结算单的形成和出具时间晚于报款单的时间，属于当事方最新的、最后的意思表示。原审判决既已认定“由于发包方原因导致工程停工，马海林亦应赔偿因此造成张高峰的误工等损失”，但同时却又作出“非因被告方过错造成的直接损失，应予扣除”，可见对于同一个误工事实，原审判决却做出两个自相矛盾的认定。另外，法律也没有关于误工损失属于间接损失的规定，也没有对于间接损失过错方无需赔偿的相关规定。张高峰已经向法院提交了相关系列证据，尤其是各方签订的《宜阳义英风力发电工程》结算协议，已经完成了对基本案件事实的举证义务，而马海林、久长公司以“该结算协议系为了向发包方追要工程款所签订”为由予以反驳，依据民诉法规定的举证责任“谁主张，谁举证”的基本原则，马海林、久长公司应当提供充分、有效的证据予以印证其主张，而事实上马海林、久长公司仅仅是口头反驳，提供不出有关该结算协议系为了向发包方追要工程款所签订的任何证据。原审判决仅凭马海林、久长公司的口头抗辩，否定该份结算协议的证明效力，显然属于举证责任分配错误，有失法律的公允，对张高峰又极为不公。马海林辩称，张高峰请求按其和甲方算账的单子作为结算依据是不成立的，该单子是需甲方监理及技术员认可，马海林才能认可。根据合同法规定，甲方不认可，施工方的签字不能作为结算依据。马海林与张高峰签订的合同每个基坑是4.8万元，减去2000元的机械费、下浮5%，扣掉2400元，实际结账是43600元每个基坑，这是在全部完工的情况下，但是张高峰只施工了四个，实际没有做完，后期的尾工没有完成，也没有得到甲方技术员的签字验收，张高峰没有提交完工验收的资料，所以不能作为结账的依据。久长公司同意马海林的答辩意见。张高峰向一审法院起诉请求：1.解除张高峰与郑州市广阔建设劳务有限公司在2019年11月21日所签订的《宜阳义英新能源分散式风电工程施工合作协议》；2.请求判令郑州市广阔建设劳务有限公司向张高峰支付工程款38万元、钢筋款10.5万元、其他材料款（方木、木模板、钢管、钢筋机械等所有用具）5.5万元、赔偿误工费损失累计106.325万元，返还履约金5万元，合计165.325万元;3.久长公司在上述结算款项的欠付范围内承担连带清偿责任；4.诉讼费全部由久长公司、马海林承担。后变更请求为马海林对上述事项承担直接责任，久长公司承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2019年10月30日，久长公司与洛阳义英新能源有限公司签订《宜阳义英新能源分散式风电工程施工协议》一份。2019年11月12日，马海林借用郑州市广阔建设劳务有限公司资质，以该公司名义与久长公司就上述施工协议内的工程签订《宜阳义英新能源分散式风电工程施工协议》一份，久长公司将上述工程中的部分工程转包给马海林。同日，马海林以郑州市广阔建设劳务有限公司名义与张高峰签订《宜阳义英新能源分散式风电工程施工合作协议》一份，该合作协议约定：“……甲方（发包方）郑州市广阔建设劳务工程有限公司，乙方（承包方）张高峰；……工程名称：宜阳义英新能源分散式风电工程；工程地点：宜阳县境内；……工程内容及工程承包范围：1、甲方提供的风力发电基础图纸的所有内容，包括施工图纸中的设备预埋件（即锚、组合件）预埋（预埋件甲供）；2、乙方负责开挖土方的清理、转运、修边、清底、达到浇筑的标准（包括钢筋绑扎和模板安装），完成基础浇筑后的回填夯实及附属工程；3、工程总价暂定为1020万元人民币；4、工程量共计200个基坑。……四、协议价款及取费标准……5、本协议履约金为10万元人民币，协议签订后5日内付5万元，进场年后支付剩余履约金；……十一、违约责任：1、甲方因其他原因导致不能正常施工，约情赔付乙方的经济损失；2、乙方不能按协议约定的时间内完工（不可抗拒因素除外），甲方根据实际情况，有权处罚乙方……”。2019年11月23日，张高峰向马海林交纳了50000元的履约金，并组织人员进场施工。2019年12月8日，因发包方原因导致工程停工。2020年6月11日，张高峰向马海林发送《宜阳义英风力发电工程》报款单一份，载明：“……1、张高峰成品完成4个、2个立好模板没打灰6个底板打完灰、扎好钢筋6个、安7个成品计算共计（35万元）；2、甲方延误工期39天×10人=390工天×250=（97500元）；3、春节过年留守工地1人，145×1人×250元=（36250元）；4、甲方过完年，二月二十五号推脱延误开工时间留守民工，在家等候开工6人民工74天。74×6人×250元=（111000元整）；5、马总这都是实际情况，八个月了损失多大都明白。马总如果继续合作就是这个结算。报款实际（594750元整），张高峰，2020年6月11号”。2020年7月13日，马海林与张高峰就案涉工程签署结算协议一份，载明：“甲方马海林，因承诺总结算所有损失工程款，乙方张高峰：2019年11月21日签订宜阳义英分散式风电工程施工合作协议；22号到场15个民工，到2020年1月16日放假过年总干完成工程量、4个成品、2个立好模没打灰、6个底板打完灰、扎好12个钢筋、做好钢筋20个、共计16天304个天工；（工费38万）；2、甲方误工期39天×15人=585×250=（146000）；3、春节过年留守看工地一人，145天×250=（36250元）甲方推拖延开工时间，在家留守民工等候开工6人民工。74天×6人×250元=（111000元）；4、进钢筋36吨，用了11吨，剩余25吨每吨4200元。25吨×4200元=（105000元）；5、工程备注材料、方木、木模板、钢管、钢筋机械、所有用具。（55000元）；6、工程押金（50000元）；7、总承包1020万，甲方总延误拖延9个月，乙方经济损失77万；8、总结算费用：1653250元整。……”；并由乙方负责人张高峰、久长公司法人宋小路、股东郭久长在项目负责人栏签字按印、马海林在项目总工栏签字按印，久长公司加盖公章。后双方发生争议，张高峰诉入一审法院。另查明：久长公司原名称为河南省久长建筑劳务有限公司，于2020年9月8日变更名称为河南久长建筑劳务有限公司。久长公司至今未支付马海林工程款项。上述事实，有各方陈述及双方所签订的《宜阳义英新能源分散式风电工程施工协议》、《宜阳义英新能源分散式风电工程施工合作协议》、《宜阳义英风力发电工程》报款详细清单、收据等予以证明，一审法院予以确认。一审法院认为，张高峰无建设工程施工资质与马海林借用郑州市广阔建设劳务有限公司资质签订的《宜阳义英新能源分散式风电工程施工合作协议》，违反法律规定，属无效合同。张高峰作为实际施工人员履行涉案工程部分施工义务，马海林理应承担支付相应工程款的责任，且其收取张高峰的工程押金50000元，应予退还。由于发包方原因导致工程停工，马海林亦应赔偿因此造成张高峰的误工等损失。关于工程款及误工损失数额，庭审中马海林提交了张高峰于2020年6月11日向其出具的《宜阳义英风力发电工程》报款单，明确列出该涉案工程款及误工损失明细共计594750元，张高峰对此予以认可，且其中关于工程款及误工损失项目记载内容与双方2020年7月13日签字的结算协议基本一致，对该份证据一审法院予以采信，但该报款单明细中载明的“第4项、甲方过完年，二月二十五号推脱延误开工时间留守民工，在家等候开工6人民工74天。74×6人×250元=（111000元整）”非因马海林、久长公司过错造成的直接损失，应予扣除。张高峰要求马海林按2020年7月13日签署的《宜阳义英风力发电工程》结算协议载明的总结算费用1653250元给付赔偿的诉称理由，与其向马海林、久长公司出具的报款单数额相差巨大，马海林、久长公司辩称该结算协议系为了向发包方追要工程款所签订，张高峰也未出具充分的证据予以反驳，故一审法院不予采纳。综上，马海林欠张高峰工程款及误工损失应为484750元（594750元-111000元=484750元）。久长公司作为发包方因尚未支付马海林工程款项，故其应对上述所欠工程款及损失承担连带还款责任。因河南省久长建筑劳务有限公司变更名称为河南久长建筑劳务有限公司，依据法律相关规定，除当事人有特别约定外，变更名称后的公司对变更前的公司债权、债务应予以承继，故张高峰要求久长公司承担连带清偿责任的理由正当，符合法律规定，应予支持。马海林、久长公司辩称不应承担付款责任的理由不足，不予采纳。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三之规定，判决如下：一、限马海林于本判决生效之日起十日内支付张高峰工程款等损失484750元、工程押金50000元，共计534750元；二、久长公司对上述款项中的484750元承担连带付款责任；三、驳回张高峰的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，按日万分之一点七五的利率加付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收9840元，张高峰承担5266元，马海林、久长公司承担4574元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审认定一致。本院认为，张高峰作为个人与马海林借用郑州市广阔建设劳务有限公司资质签订的《宜阳义英新能源分散式风电工程施工合作协议》违反法律强制性规定，系无效合同。张高峰完成部分工程，后因发包方原因停工，因此，马海林应当支付相应的工程款。本案争议的问题为马海林应付工程款及赔偿损失的数额。张高峰于2020年6月11日向马海林出具《宜阳义英风力发电工程》报款单，张高峰与马海林2020年7月13日签署《宜阳义英风力发电工程》结算协议，对比上述两份清单，2020年7月13日的结算协议比2020年6月11日的报款单多出第4项钢筋105000元、第5项工程材料及用具55000元、第6项工程押金50000元、第7项如正常履约，可得利润77万元。二审庭审中，马海林同意张高峰将第4项、第5项物品搬离，因此，该损失不应赔偿。第7项为预期利益损失，因双方合同无效，该预期利益不应赔偿。第6项工程押金一审法院已判决返还，本院予确认。因此，张高峰上诉请求按2020年7月13日签署的结算协议支付款项的理由不能成立，本院不予支持。综上所述，张高峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14867元，由张高峰负担。本判决为终审判决。审判员  范振洋二〇二一年三月十二日书记员  李圆圆