呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2017）内01民终4564号上诉人（原审被告）：沃寅峰，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：李开祥，内蒙古战友律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司。法定代表人：熊守丰，该公司总经理。委托诉讼代理人：侯伟，内蒙古蒙杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正宇，内蒙古蒙杰律师事务所律师。上诉人沃寅峰因与被上诉人呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司（以下简称居然之家公司）劳动争议一案，不服呼和浩特市新城区人民法院（2016）内0102民初1858号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月9日立案后,依法组成合议庭，于2017年12月18日公开开庭审理了本案。上诉人沃寅峰及其委托诉讼代理人李开祥，被上诉人居然之家公司委托诉讼代理人李正宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沃寅峰的上诉请求：1、撤销(2017)内0102民初1858号民事判决书，居然之家公司支付沃寅峰解除劳动合同赔偿金269689.66元、带薪年休假工资58482.76元、加班工资差额479844元。2、一审、二审案件受理费由居然之家公司承担。事实与理由：一、一审判决对沃寅峰的工资未查清，沃寅峰并没有见到应当由居然之家公司保管并提供的全部工资表。在认定工资上一审法院的判决所依据是所谓的"居然之家公司提供的沃寅峰月收入"明细"。而该"明细"是造假，与实际的工资表严重不符。依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十条的规定，应当按应得工资计算，而该明细绝对不是应得工资。居然之家公司应当提供工资表而故意隐瞒，一审法院却视而不见，而法律规定的这个举证责任在居然之家公司。该"明细"的工资明显低于沃寅峰提供的工资折的实发工资（已经扣除住房公积金等多项）。该"明细"也未经沃寅峰质证。另外一审判决书一项7581元，不知道是哪一年的平均工资还是哪几年的平均工资，不清楚。工资问题沃寅峰最有利的证据：一是合同约定每月8950元，二是工资条的月工资10900元。二、1、居然之家公司既违反《中华人民共和国劳动合同法》的法律规定，又违反双方签订的《劳动合同》，不能定性为自动离职。一审法院已经查明双方签订的三份《劳动合同》都是约定沃寅峰的职务为"物业保卫经理"，且都没有约定居然之家公司可以调整沃寅峰的岗位，而一审法院认定为"正常的工作人员岗位调整"与法无据。而且居然之家公司对沃寅峰未进行换岗培训等必要的准备工作。居然之家公司的违法之处在于：1、违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的"未支付劳动报酬"（加班费、未休假工资）的规定；2、违反《中华人民共和国劳动合同法》第十四条"未签订无固定期限劳动合同"的规定，居然之家公司的行为就是违法解除劳动合同。三、带薪休假工资适用一般的仲裁时效属于适用法律错误。同理带薪休假工资其与加班工资一样属于一直拖欠状态，是一种违法的持续状态，不存在时效问题，因此应当判决支付8年的带薪休假工资，并且判决书中适用的200%与法无据，法律规定的是300%。计算错误在于：1、一审判决书第5页，认定"沃寅峰任物业经理期间，每周加班8小时直至2016年9月，从2007年7月入职至2016年3月共计加班832小时"。正确计算为：832小时÷8小时（一周）-104周，每年52周，这个只相当于2年的，而2007年7月23日至2016年3月31日是8年零8个月零1周，共计452周，应当计算为：452周×8小时（一周）-3616小时，这与判决书中的832小时相差之大让人无法理解。2、一审判决书第7页，第三自然段认定"沃寅峰自入职以来，至2016年3月每周超时加班8小时"。但在后来的计算中却按每年8小时计算的。不仅小时计算错误，而且日工资也没有除以8小时。应当每年计算为：月工资÷21.75×52周×150%，之后再计算9年多之和。判决与事实相差之大，又错误之多，理应给予纠正。认定的事实与判决结果相互矛盾之处：1、一审判决的"赔偿金"与所附"相关法律规定"的《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的"经济补偿"矛盾，而一审判决认定的赔偿金应当按该法第八十七条的规定是二倍。2、认定了沃寅峰每周加班8小时，一审判决结果却是每年8小时；3、认定的工资数额与判决结果的一、三所用的数额相互矛盾；4、一审判决书的第二项与诉讼请求相互矛盾。居然之家公司答辩称，沃寅峰自动离职，经济赔偿金的诉请没有法律依据；按照法律规定劳动者提供加班事实，沃寅峰不能提供加班事实，承担举证不能后果；沃寅峰主张的带薪年休假工资已经超过仲裁时效。居然之家公司向一审法院起诉请求：1、居然之家公司无须支付解除劳动合同赔偿金201400元；2、居然之家公司无须支付8年的带薪年休假工资58482.76元；3、居然之家公司无须支付2008年1月至2016年3月的加班工资差额269689.66元；4、沃寅峰承担本案的诉讼费。一审法院认定事实，1、沃寅峰自2007年7月23日起在居然之家公司工作。2007年7月23日双方签订第一份《劳动合同》约定，合同期限为三年从2007年7月23日至2010年7月22日，在物业保卫经理岗位工作，工作地点在呼和浩特市，每月工资3000元。2010年7月23日双方签订第二份《劳动合同》约定，合同期限为三年从2010年7月23日至2015年7月22日，在物业保卫经理岗位工作，工作地点在呼和浩特市，月工资6850元。2015年7月21日双方签订第三份《劳动合同》约定，合同期限为五年从2015年7月22日至2020年7月21日，在物业经理岗位工作，工作地点在呼和浩特市，月工资8950元。2、2016年3月1日居然之家公司对沃寅峰做出工资调整并下发《工资调整通知单》，将沃寅峰工资从原来9600元调整为岗位工资6200元。沃寅峰签字确认已获悉上述内容，并同意接受上述调整。2016年9月19日居然之家公司做出决定，将沃寅峰同志从新城店物业保卫部调入到玉泉店物业保卫部，级别由高级主管降为中级主管，自2016年9月20日到玉泉店报到并开始工作。此后沃寅峰未到玉泉店报到、上班。3、居然之家公司认可沃寅峰任物业经理期间，每周加班8小时直至2016年9月沃寅峰离职。从2007年7月入职至2016年3月沃寅峰调整工作岗位共计加班832小时。居然之家公司未支付过加班费。2016年4月至2016年9月离职，居然之家公司已经按月支付加班值班费。4、居然之家公司提交《请假申请》记载沃寅峰自2016年3月3日至2016年3月8日享受带薪年休假待遇，但根据居然之家公司提供的《2016年3月排班表》显示2016年3月3日至2016年3月8日沃寅峰正常上班。因此居然之家公司未提供其他证据证明沃寅峰享受过带薪年休假待遇，一审法院认定自2007年7月入职至2016年9月沃寅峰离职，沃寅峰未享受过带薪年休假制度。5、根据居然之家公司提供的沃寅峰月收入明细显示：2007年沃寅峰月平均工资为2785元；2008年沃寅峰月平均工资为3465元；2009年沃寅峰月平均工资为3486.47元；2010年沃寅峰月平均工资为3408.30元；2011年沃寅峰月平均工资为6612元；2012年沃寅峰月平均工资为9168.33元；2013年沃寅峰月平均工资为9055元；2014年沃寅峰月平均工资为7892.5元；2015年沃寅峰月平均工资为8052元；2016年沃寅峰月平均工资为7417.68元。6、2016年10月26日沃寅峰向呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请。呼和浩特市新城区人事劳动和社会保障争议仲裁委员会于2017年3月20日作出《仲裁裁决书》，裁决如下：一、居然之家公司于本裁决生效后十日内向沃寅峰支付解除劳动合同的赔偿金201400元；二、居然之家公司于本裁决生效后十日内向沃寅峰支付自2016年6月至9月工资差额15740元；三、居然之家公司于本裁决生效后十日内向沃寅峰支付8年的带薪年休假工资58482.76元；四、居然之家公司于本裁决生效后十日内向沃寅峰支付自2008年1月至2016年3月的超时加班工资差额为269689.66元。一审法院认为，居然之家公司同沃寅峰之间劳动关系合法有效，居然之家公司应按照法律规定向劳动者沃寅峰按时足额支付工资报酬。根据双方签订的《劳动合同》约定，沃寅峰的工作地点在呼和浩特市，2016年9月居然之家公司对沃寅峰工作场所做出调整，属于正常的工作人员岗位调整，沃寅峰未按照公司的安排到岗，沃寅峰的行为属于自动离职，自2016年9月20日双方的劳动合同解除，居然之家公司应按照法律规定支付沃寅峰解除劳动合同补偿金72020元（计算方式为7581元×9.5个月）。沃寅峰自入职以来未享受带薪年休假待遇，居然之家公司应按照法律规定支付沃寅峰带薪年休假工资，由于带薪年休假工资中包含职工正常上班用人单位应支付的工资，及未享受休假用人单位应向劳动者支付的惩罚性赔偿，因此带薪年休假工资应适用劳动争议中一般的仲裁时效。根据上文查明的事实，沃寅峰一直未享受带薪年休假待遇，居然之家公司应支付沃寅峰带薪年休假工资3486元（计算方式为7581元÷21.75×5天×200%）。根据居然之家公司提供《企业内部文件汇编》中规定：所有员工都要在工作时间内完成任务，确因工作需要加班，应填写加班申请表，经部门领导审批后报人力资源审核备案，部门经理以上的加班，公司不予支付加班费。沃寅峰签字确认接收规章制度管理，但公司的规章制度违反法律的禁止性规定，此规定无效。沃寅峰自入职以来至2016年3月每周超时加班8小时，居然之家公司应向其支付加班工资33844元（计算方式为2785元÷21.75×8小时×150%+3465元÷21.75×8小时×150%+3486.47÷21.75×8小时×150%+3408.30元÷21.75×8小时×150%+6612÷21.75×8小时×150%+9168÷21.75×8小时×150%+9055÷21.75×8小时×150%+7892.5÷21.75×8小时×150%+8052元÷21.75×8小时×150%+7417.68元÷21.75×8小时×150%）。沃寅峰要求用人单位支付带薪年休假工资及加班工资的请求，属于在劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生的争议，沃寅峰在劳动关系终止之日起一年内提出仲裁申请，没有超过仲裁时效。居然之家公司于2016年3月1日做出留岗查看三个月的处罚，将工资标准从9600元调整为6200元，仲裁裁决要求居然之家公司向沃寅峰支付工资差额15740元，居然之家公司对于此项仲裁裁决未提起诉讼，视为认可，一审法院对此事项不再审理。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决如下：一、原告呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司于判决生效后十日内向被告沃寅峰支付解除合同赔偿金72020元；二、原告呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司于判决生效后十日内向被告沃寅峰支付2016年6月至2016年9月的工资差额15740元；三、呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司于判决生效后十日内向被告沃寅峰支付带薪年休假工资3486元；四、呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司于判决生效后十日内向被告沃寅峰支付超时加班工资33844元；案件受理费10元（原告已预交），由原告呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司承担。经二审审理，双方当事人均未提供新的证据，本院对一审法院认定的除沃寅峰工资收入以外的事实予以确认。另查明，沃寅峰每年的月实发平均工资为：2007年：2810；2008年：6632.6元；2009年：6857.6元；2010年：7771.42元；2011年：10401.79元；2012年：15338.7元；2013年：14044.98元；2014年：13593.98元；2015年：14533.88元；2016年：9090.3元。还查明，沃寅峰终止劳动合同前12个月实发平均月工资为9721元。本院认为，本案的争议焦点为：一、居然之家公司是否支付沃寅峰解除劳动合同赔偿金269689.66元；二、居然之家公司是否支付沃寅峰带薪年休假工资58482.76元；三、居然之家公司是否支付沃寅峰加班工资差额479844元。针对本案第一个争议焦点，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定："用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金"。本案中，居然之家公司虽然存在未和沃寅峰协商一致即单方变更劳动合同的情形，但其并未与沃寅峰解除劳动合同，故沃寅峰请求居然之家公司向其支付解除劳动合同赔偿金没有法律依据。一审判决第一项虽判决居然之家公司向沃寅峰支付赔偿金，但其"本院认为"与适用法律均指向经济补偿金，且居然之家公司未就该判项提起上诉，应视为其对支付经济补偿金的认可。至于经济补偿金的具体数额，居然之家公司未提供沃寅峰正式工资表，本院采信沃寅峰提供的其银行工资折实发工资与两张工资条换算的应发工资数额11286元作为计算经济补偿金基数。针对本案第二个争议焦点，带薪年休假工资差额系用人单位应向劳动者支付的惩罚性赔偿，因此应适用劳动争议中一年的仲裁时效。因沃寅峰2007年7月入职，2016年10月申请仲裁，故其最后一年的带薪年休假工资差额的请求受到时效保护。一审判决书此项判决计算基数有误，本院予以纠正。针对本案第三个争议焦点，居然之家公司认可沃寅峰每周多工作一天，故其应支付加班费。关于加班费数额，经本院核实，沃寅峰加班费数额已经超出仲裁裁决数额269689.66元。因沃寅峰收到仲裁裁决书后未进行起诉，是对该裁项的认可，故本院对269689.66元的加班数额予以确认。一审判决对加班费的计算基数与计算公式均有误，本院予以纠正。综上，沃寅峰的上诉请求部分成立，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1858号民事判决第二项，即呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司于判决生效后十日内向沃寅峰支付2016年6月至2016年9月的工资差额15740元；二、撤销呼和浩特市新城区人民法院（2017）内0102民初1858号民事判决第一项、第三项、第四项，即呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司于判决生效后十日内向沃寅峰支付解除合同赔偿金72020元；呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司于判决生效后十日内向沃寅峰支付带薪年休假工资3486元；呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司于判决生效后十日内向沃寅峰支付超时加班工资33844元；三、呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司于判决生效后十日内向沃寅峰支付经济补偿金107217元（11286元×9.5个月）；四、呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司于判决生效后十日内向沃寅峰支付带薪年休假工资5188.96元（11286元÷21.75×5天×200%）；五、呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司于判决生效后十日内向沃寅峰支付超时加班工资269689.66元元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费20元，由呼和浩特市居然之家家居建材市场有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 巴特尔仓审判员 何 建 军审判员 蔡 世 杰二〇一八年一月十七日书记员 樱  子