广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)穗中法民一终字第2031、2032号上诉人〔（2014）穗云法民一初字第107号案原告，第98号案被告〕:杨桂祥，住广州市越秀区。委托代理人：黄穗珍，身份证住址深圳市罗湖区。被上诉人〔（2014）穗云法民一初字第107号案被告，第98号案原告〕:广东生活环境无害化处理中心，住所地广州市白云区。法定代表人:陈锵，该单位主任。委托代理人:危波，广东恒益律师事务所律师。委托代理人:练志华，系该公司员工。被上诉人〔（2014）穗云法民一初字第107号案被告，第98号案原告〕:广州汇恒人力资源管理有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：黄烈义，该公司董事长。委托代理人：胡梦阳，系该公司员工。原审第三人：许琼波，身份证住址广州市荔湾区。上诉人杨桂祥因劳动争议纠纷两案，不服广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第98、107号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院查明：2006年1月13日，杨桂祥（乙方）与第三人许琼波（甲方）签订《广州市职工劳动合同》，合同期限从2006年1月16日至2006年12月31日，约定：工作内容为“乙方工作岗位作为甲方所有的粤A×××××号货车的专职驾驶员，在工作时间内服从广东生活环境无害化处理中心（以下简称无害化处理中心）调度驾车，收取医疗废物，在工余时间负责保管、清洁、维修该货车”；劳动报酬为“甲方根据本单位依法制定的工资分配制度，确定乙方的工资不低于1450元/月，每月10日向乙方支付货币工资”；工作时间为“甲方根据乙方的工作岗位需要，确定其执行综合计算工时制度”；合同第十二条“双方需要约定的其他事项”约定：“1、由于甲方是个人，不能为乙方代缴社会保险费用”，“2、甲方负责购买该货车的第三者责任险和座位险，并为乙方购买人身意外伤害险”，“4、乙方承诺：严格按照交通规则和作业规则进行工作，不从事违法活动。如果出现贩卖从医院回收针头、滴管、注射器等违法行为，或甲方收到三次从无害化处理中心发来的违纪书面警告，则本合同立即解除”，“5、如果乙方在工作过程中发生交通事故，需要垫支医疗费的，甲、乙双方各垫支一半”等。该劳动合同由第三人和杨桂祥分别在甲、乙方处签名，无害化处理中心在“鉴证机构”处盖章。2007年1月1日，杨桂祥、第三人、无害化处理中心签订《广州市职工劳动合同附件》，约定上述劳动合同合同期限延长至2007年12月31日，乙方工资不低于1450元/月，其他条款不变。原审庭审中，杨桂祥认为系与无害化处理中心签订劳动合同，其并不认识第三人，与第三人没有任何关系，其工资一直由无害化处理中心发放；无害化处理中心认为上述劳动合同属于雇佣合同，其与第三人间是租赁关系。2011年8月1日，杨桂祥与广州汇恒人力资源管理有限公司（以下简称汇恒公司）签订《广州市职工劳动合同》，合同正文第一段记载：“汇恒公司（甲方）是一家提供人才和劳务派遣用工的专业人力资源服务公司”，“甲方与杨桂祥（乙方）双方根据《中华人民共和国劳动合同法》和《广东省劳动合同管理规定》等法律法规，在平等自愿、协商一致的基础上，签订本合同，确立劳动关系”，合同期限为“2011年8月1日起到2013年6月30日止，试用期从2011年8月1日至2011年10月1日止”，工作地点和工作内容均为“由用人单位根据实际需要确定”，劳动报酬为“计时工资，乙方正常工作时间的基本工资为1300元/月。甲方于每月25日前，以委托银行转账的方式支付乙方上月工资”，工作时间为“甲方根据乙方工作岗位需要，确定其执行标准工时制度”。该劳动合同由杨桂祥分别在劳动合同封面、第3页乙方姓名、第6页乙方签名栏目中签名，由汇恒公司分别在封面、第3页、第6页相应处盖章。2012年9月21日，杨桂祥和汇恒公司又签订《变更劳动合同协议书》形式，将标准工时制变更为不定时工时制度，双方分别盖章、签名。原审庭审中，杨桂祥主张签订劳动合同时系空白合同，不知道用人单位系汇恒公司，合同是在不知情的情况下签订的，期间其一直为无害化处理中心从事医疗垃圾运送工作。2013年6月18日，汇恒公司向无害化处理中心发出《委托函》，委托无害化处理中心向某桂祥等发出《不续订劳动合同通知书》等手续。2013年6月26日，无害化处理中心向某桂祥发出《不续订劳动合同通知书》，提出杨桂祥的最后工作日期为2013年6月30日，并向某桂祥支付二个月工资作为经济补偿金为4676元、支付1个月工资为代通知金为2338元。2013年8月8日，无害化处理中心通过银行转账的方式向某桂祥支付经济补偿金、代通知金合计7014元。杨桂祥一直为无害化处理中心从事医疗废物运送工作，受无害化处理中心管理，实际工作到2013年6月30日止，其月平均工资为2623.71元。原审庭审中，杨桂祥提交了无害化处理中心的《0.6吨小车司机和收运人员管理条例》（2002年10月10日，无公章）、《医疗废物收运操作规程》（2005年3月，无公章），提交了2006年、2009年、2010年、2011年医疗废物收运点表格，提交了2008年至2012年危险废物转移报告单、2012年全电子汽车衡磅码单、2012至2013年财务收费发票据及相关照片，提交了市交委会发出的《关于广东生活环境无害化处理中心申请事项的复函》、省物价局《关于调整广东生活环境无害化处理中心医疗废物处置收费标准的复函》等文件，拟证实其与无害化处理中心之间存在劳动关系及存在加班的事实；2013年1月17日，无害化处理中心出具《证明》，载明“杨桂祥自2011年8月1日起在我单位任业务部司机一职，2012年个人年均总收入为35211元--此证明仅用于证明该员工的任职及收入情况，不作为我单位对该员工任何形式的担保文件”。杨桂祥还提交了工作服装照片，服装上显示有“无害化处理中心”的字样及标志；提交2011年体检报告，报告上写明工作单位为无害化处理中心；提交了广州市白云区安全生产监督管理局于2014年7月17日发出的《关于黄穗雄、杨桂祥反映问题处理情况的复函》，复函就杨桂祥等人反映的职业病危害问题作出了处理回复。无害化处理中心提交了2012年7月-2013年6月杨桂祥的工资条及银行转账证明，记载其工资构成为：基本工资1400、行业补贴、工龄津贴、绩效奖、安全奖、季度奖、补贴、过节费等项目构成，其中2012年7月-10月、2013年6月均发放了高温补贴；提交了2011年8月3日由杨桂祥签名的《业务部0.6小车司机、装卸工岗位责任书》；提交了广东省人力资源和社会保障厅于2012年9月20日发出的《关于广东环境无害化处理中心部分岗位实行不定时工作制的复函》，同意该中心的装卸人员、司机实行不定时工作制；提交了杨桂祥签名确认的《医疗废物处理站业务部车队打卡考勤记录确认表》，拟证实杨桂祥并未加班；提交了员工人事档案表，拟证实杨桂祥入职汇恒公司。汇恒公司提交了2013年6月18日发出的《委托函》，记载按无害化处理中心通知，决定2013年7月1日起不再使用杨桂祥、黄某2名派遣员工。另查，无害化处理中心与第三人于2006年1月13日签订《车辆租赁协议书》，约定由第三人提供货运汽车并配备司机和收运工人，由无害化处理中心统一安排调配工作，按月向第三人支付租赁费，租赁期从2006年8月1日起计算五年等内容。无害化处理中心按上述合同向第三人支付了租赁费。杨桂祥表示不清楚上述租赁关系。原审庭审中，无害化处理中心申请了证人杨某、张某出庭作证，证人提交了《证明内容》，拟证实无害化处理中心的性质、租赁车主的历史及情况、车辆支出情况、业务部工作内容等。杨桂祥于2013年8月1日向广州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2013年11月12日，该委作出穗劳人仲案[2013]516号裁决书，裁决如下：一、确认2006年1月至2013年6月期间，杨桂祥与无害化处理中心存在劳动关系；二、无害化处理中心支付杨桂祥终止劳动合同经济补偿金差额8728.26元，汇恒公司承担连带责任；三、无害化处理中心向某桂祥支付2012年和2013年1月-6月的年休假工资1688.83元；四、无害化处理中心向某桂祥支付2012年8月至2013年6月高温补贴600元；五、驳回杨桂祥的其他仲裁请求。杨桂祥及无害化处理中心、汇恒公司均不服裁决结果，分别诉至原审法院。另查，无害化处理中心系全民所有制企业法人，成立于1996年2月15日，具有废物经营资质，并持有广州市环境保护局发放的《广州市危险废物经营许可证》。汇恒公司系有限责任公司，成立于2005年4月14日，具劳务服务等经营范围。就以上事实，各方提供了劳动合同、附件、变更协议书、通知书、委托函、工资单、银行转账证明、考勤记录、岗位责任书、收入证明、人事档案表、委托函、复函、工商营业执照、资质证书、证人证言、工服照片、仲裁裁决书以及双方当事人陈述等证据。杨桂祥在原审中起诉要求：1、请求确认我和无害化处理中心在2006年1月至2013年6月期间存在劳动关系。2、无害化处理中心向我支付2006年1月至2013年6月期间违法解除劳动关系赔偿金41979.36元。3、无害化处理中心向我支付2006年1月至2013年6月加班费118320.61元。4、无害化处理中心向我支付2011年8月至2013年6月多付处一份劳动力的工资报酬60345.33元。5、无害化处理中心向我支付2006年1月至2013年6月年休假共35天的工资补偿金12666.15元。6、无害化处理中心向我支付2013年4月至6月的季度奖金500元、1月至6月司机安全奖金1000元、上半年奖金2400元。7、无害化处理中心向我支付2008年1月至2013年6月期间未签订劳动合同双倍工资173459.56元。8、无害化处理中心向我支付2006年1月至2011年8月被克扣的高温补贴2900元。9、无害化处理中心向我支付代通知金（1个月工资）。10、判决汇恒公司和我签订的劳务派遣合同无效。诉讼费由无害化处理中心负担。无害化处理中心、汇恒公司共同诉至法院要求：1、确认2006年1月至2011年7月31日期间杨桂祥与我司不存在劳动关系。2、无须向某桂祥支付经济补偿金8728.26元。3、无须向某桂祥支付年休假工资1688.83元。4、无须向某桂祥支付高温补贴600元。第三人许琼波无答辩。原审法院认为，本案的争议焦点一是杨桂祥与无害化处理中心是否存在劳动关系。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，首先，虽然第三人以甲方的名义与杨桂祥签订了劳动合同，但第三人并不具备用工主体资格，双方之间订立的劳动合同并不具备法定劳动合同的要件，双方不存在劳动关系或雇佣关系。其次，杨桂祥自2006年起即在无害化处理中心工作，受该单位的劳动规章制度约束，受其劳动管理，从事其安排的有报酬的劳动，杨桂祥提供的劳动是用人单位业务的组成部分，且杨桂祥穿着无害化处理中心统一的工作服装外出工作，并由该单位出具了收入证明确认其系单位司机，因此，双方之间的劳动关系成立。再次，杨桂祥虽与汇恒公司签订了形式上的劳动合同，但无证据证实汇恒公司取得了劳务派遣的专业资质，无证据证实无害化处理中心与汇恒公司之间签订了劳务派遣协议，亦无证据证实汇恒公司将劳务派遣的相关事项、工作内容、工作岗位等具体内容明确告知了劳动者。根据双方当事人的庭审陈述，事实上，汇恒公司除在劳动合同形式上与杨桂祥签订外，其余一切有关杨桂祥的工作管理、工资发放、工作制度等均由无害化处理中心管理。因此，汇恒公司与杨桂祥之间不符合法定的劳务派遣劳动关系要件，双方签订的劳务派遣合同无效。综上，原审法院认定杨桂祥与无害化处理中心自2006年1月至2013年6月30日之间，存在事实劳动关系。本案的争议焦点二是未签订劳动合同双倍工资问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条之规定，用人单位与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款的规定，无害化处理中心未在2008年2月1日前与杨桂祥签订劳动合同，应向某桂祥支付未签订劳动合同双倍工资，已支付的正常工资应予以扣减；无害化处理中心在2009年1月1日前未与杨桂祥签订书面劳动合同的，视为签订无固定期限劳动合同，无需再支付双倍工资。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。杨桂祥于2013年向劳动部门申请劳动仲裁，故其要求无害化处理中心支付2008年2月1日至2008年12月31日未签订劳动合同双倍工资差额的仲裁请求，已超过法定的仲裁申请时效，故原审法院对此不予支持；因2009年1月1日起，双方视为签订无固定期限劳动合同，故无害化处理中心无需再支付双倍工资。本案的争议焦点三是加班费问题。无害化处理中心经劳动部门批准其装卸人员及司机实行的不定时工作制，杨桂祥并无充分证据证实具有加班事实的证据，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条关于“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”之规定，杨桂祥应承担举证不能的不利后果，故原审法院对其主张的加班费的诉讼请求不予支持。本案的争议焦点四是多做劳动的工资报酬问题。杨桂祥作为无害化处理中心的司机、收运人员，签署了《业务部0.6小车司机、装卸工岗位责任书》，并按责任书的内容履行，其虽新增收款的工作内容，但该调整应属于用人单位行使用工自主权的体现，并未违反法律、法规的强制性规定，因此，杨桂祥要求无害化处理中心支付收款工作工资报酬的请求，不符合法律规定，原审法院不予支持。本案的争议焦点五是年休假工资问题。根据《广东省工资支付条例》第十六条“用人单位应当按照工资支付周期如实编制工资支付台账，工资支付台账应当至少保存二年”，因无害化处理中心未就杨桂祥的年休假工资支付情况进行举证，应当承担举证不能的不利后果。又根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年”之规定，杨桂祥于2013年向劳动部门申请劳动仲裁，故其要求被告支付2012年以前年休假工资的请求，已超过法定的仲裁申请时效，原审法院对此不予支持。根据《职工带薪年休假条例》第二、三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条之规定，杨桂祥在无害化处理中心处工作7年5个月，其全年应享受年休假为5天，其2012年未休年休假折算的工资天数应为5天、2013年1-6月未休年休假折算的工资天数应为2天。因无害化处理中心已向某桂祥支付了正常工作期间的工资收入，故应按杨桂祥的平均工资2623.71元/月的200%支付年休假工资差额。经核算，无害化处理中心应向某桂祥支付2012年及2013年1-6月的年休假工资合计为1688.82元[（2623.71元÷21.75）×（5+2）×200%]。本案的争议焦点六是违法解除劳动关系赔偿金问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”之规定，无害化处理中心未在法定期限内与杨桂祥签订劳动合同，视为双方签订无固定期限劳动合同，无害化处理中心以不续订劳动合同为由解除与杨桂祥的劳动关系，不符合法律规定可提前解除劳动关系的法定理由，依据《中华人民共和国劳动合同》第八十七条之规定，应向某桂祥支付从2006年1月至2013年6月的违法解除劳动合同经济赔偿金36731.94元（2623.71元/月×7个月×2倍），扣减无害化处理中心已支付的经济补偿金、代通知金7014元，还应支付经济补偿金和赔偿金的差额为29717.94元（36731.94元-7014元）。本案的争议焦点七是代通知金问题。因无害化处理中心应当向某桂祥支付违法解除劳动合同经济补偿金，故杨桂祥主张还应支付代通知金，不符合法律规定，原审法院不予支持。本案的争议焦点八是奖金问题。因杨桂祥未就2013年的季度奖、上半年奖金和安全奖进行举证，双方亦未就此进行书面约定，故杨桂祥对此应承担举证不能的不利后果，原审法院对该项诉讼请求不予支持。本案的争议焦点九是高温津贴问题。杨桂祥于2013年8月1日申请仲裁，其主张2006年1月至2011年8月期间高温津贴的请求已超过1年的仲裁时效，原审法院不予支持。对于杨桂祥提出的其他诉讼请求，其在仲裁阶段未提出，故原审法院在本案中不予调处。第三人许琼波经原审法院传票传唤，无到庭参加诉讼，原审法院依法缺席判决。综上所述，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第五十条、第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条、第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条，《职工带薪年休假条例》第二、三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《广东省工资支付条例》、《关于高温津贴发放的管理办法》之规定，作出如下判决：一、确认无害化处理中心与杨桂祥之间在2006年1月至2013年6月期间存在劳动关系；二、于判决生效之日起三日内，无害化处理中心支付杨桂祥2012年、2013年1月至6月期间年休假工资合计1688.82元；三、于判决生效之日起三日内，无害化处理中心支付杨桂祥解除劳动关系经济赔偿金差额29717.94元；四、驳回杨桂祥的其它诉讼请求；五、驳回无害化处理中心的其他诉讼请求；六、驳回汇恒公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审案件受理费20元，均由无害化处理中心负担。判后，杨桂祥不服，向本院提起上诉称：一、原审法院对违法解除劳动关系赔偿金的工作年限的计算有错误，应计算7.5个月，无害化处理中心应向某桂祥支付赔偿金39355.65元（2623.71元/月×7.5个月×2倍）；二、原审法院对杨桂祥主张的2013年4月至6月安全奖、2013年上半年奖金的事实认定不清，忽略与本案合并审理的黄某案中提供的证据，且对举证责任的分配错误，请求二审法院改判；三、原审法院对杨桂祥主张的加班事实认定不清，没有依法对举证责任进行合理分配，应予以纠正。故上诉请求：1、维持原审判决第一、二项；2、改判无害化处理中心向某桂祥支付2006年1月至2013年6月违法解除劳动关系赔偿金39355.65元；3、改判无害化处理中心向某桂祥支付2013年4月至6月安全奖550元、2013年上半年奖金2400元，共计2950元；4、改判无害化处理中心向某桂祥支付2006年1月至2013年6月期间加班费共118320.16元；5、改判无害化处理中心向某桂祥支付2011年8月至2013年6月期间兼做财务收费工作的劳动报酬60345.33元；6、本案诉讼费及由于诉讼引起的杨桂祥的所有费用由无害化处理中心负担。无害化处理中心、汇恒公司均辩称：不同意对方的上诉请求。原审第三人许琼波未到庭，未进行答辩。二审中，无害化处理中心提供如下证据：1、杨桂祥缴费历史明细表；2、人力资源服务协议书；3、劳务派遣经营许可证；4、员工离职交接表；5、广东医疗废物处理站2013年6月业务部车队打卡考勤记录确认表。用以证明2006年1月至2013年6月，杨桂祥与其不存在劳动关系，2013年6月26日、28日，杨桂祥未提供劳动，而无害化处理中心支付杨桂祥2013年6月份工资，该两天应抵年休假。杨桂祥均不予确认，汇恒公司均予以确认。本院二审查明的其他事实与原审查明的一致。本院认为：关于杨桂祥上诉的违法解除劳动关系赔偿金的问题。因各方对原审判决第一项均未予以上诉，本院予以确认，即无害化处理中心与杨桂祥于2006年1月至2013年6月存在劳动关系。在本案情形下，双方已被视为成立无固定期限劳动合同关系，无害化处理中心以不续订劳动合同为由解除与杨桂祥的劳动关系，系违法解除，应向某桂祥支付从2006年1月至2013年6月的违法解除劳动合同经济赔偿金39355.65元（2623.71元/月×7.5个月×2倍），扣减无害化处理中心已支付的经济补偿金、代通知金7014元，还应支付赔偿金的差额为32341.65元（39355.65元-7014元）。原审该项判决计算错误，本院予以纠正。关于杨桂祥上诉的因诉讼引起的杨桂祥所有费用由无害化处理中心负担，未经仲裁程序，本院不予处理。关于杨桂祥其他上诉请求，原审法院根据各方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。许琼波经本院合法传唤，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院缺席判决。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，但部分计算出现错误，本院依法予以纠正。杨桂祥的上诉请求部分成立，对其成立的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第（二）项之规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第98、107号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第六项；二、变更广州市白云区人民法院（2014）穗云法民一初字第98、107号民事判决第三项为：于本判决书送达生效之日起三日内，广东生活环境无害化处理中心支付杨桂祥解除劳动关系经济赔偿金差额32341.65元。两案一审案件受理费共20元，由被上诉人广东生活环境无害化处理中心负担；二审案件受理费共20元，由上诉人杨桂祥负担。本判决为终审判决。审 判 长  叶嘉璘代理审判员  乔 营代理审判员  王 珺二〇一五年六月二十五日书 记 员  谢汝华沈豪彦