江西省景德镇市珠山区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0203民初818号 原告（反诉被告）：邱天，男，汉族，1964年8月22日出生，住重庆市开县xxx。 委托诉讼代理人：苏昌富，四川临龙律师事务所律师。 被告（反诉原告）:高志良，男，汉族，1954年5月21日出生，住浙江省东阳市吴宁街道南市xxx。 被告：杨志平，男，汉族，1955年9月30日出生，住江西省。 两被告共同委托诉讼代理人:李俊，江西泰方律师事务所律师。 原告邱天诉被告高志良建设工程合同纠纷一案，本院于2017年7月3日立案，依法适用普通程序。诉讼过程中，被告高志良以本案必以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结为由申请中止本案审理，本院于2018年1月11日作出（2017）赣0203民初818号民事裁定书，裁定本案中止诉讼。现根据案情需要，本院于2018年11月26日恢复审理。该案于2017年9月25日、2017年11月2日、2018年11月30日三次公开开庭进行了审理。第一次开庭，原告邱天的委托诉讼代理人苏昌富，被告高志良、杨志平的委托诉讼代理人李俊到庭参加诉讼。第二次开庭，原告邱天及其委托诉讼代理人苏昌富，被告高志良的委托诉讼代理人李俊，被告杨志平到庭参加诉讼。第三次开庭，原告邱天的委托诉讼代理人苏昌富，被告高志良、杨志平的委托诉讼代理人李俊到庭参加诉讼。本院现已审理终结。 原告（反诉被告）邱天诉讼请求：1、判令被告高志良给付欠款人民币3000000元及自2015年8月22日起至清偿之日止的利息（按月利息2%计算）;2、判令被告高志良承担催收损失人民币10000元；3、被告杨志平对上述第一、二项给付义务承担连带清偿责任；4、本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2015年8月22日，原告邱天与被告高志良，双方经协商同意解除位于江西省景德镇市古镇天御二期建筑工程施工合同，经结算，被告欠原告人工工资3000000元。被告高志良解除合同当日向原告出具欠条，约定了利息、清偿日期、违约责任、催收损失。被告杨志平作为担保人，在欠条上签名。原告多次催讨未果，为维护合法权利，特此具状，请求法院判如所请。 被告（反诉原告）高志良、被告杨志平共同辩称，被告不欠原告人工工资3000000元，邱天与高志良解除合同后，高志良支付了3490220.4元，应由原告支付被告。 被告（反诉原告）高志良反诉请求，1、判令被反诉人向反诉人支付垫付款3490220.4元；2、判令被反诉人向反诉人支付违约金1047066.12元；3、本案反诉费用由被反诉人承担。诉讼过程中，放弃部分反诉请求，变更第一项反诉请求为：判令被反诉人向反诉人支付垫付款1511895.4元，撤回第二项反诉请求。事实与理由，2015年8月22日，反诉人与被反诉人就江西省景德镇市古镇天御二期二标段工程承包合同和一系列协议签订了《解除合同协议》。2015年9月11日，被反诉人出具《承诺书》，其承诺：工地民工全部撤场完毕，确保接盘方顺利进行施工。期间如有发生民工讨要工资、材料供应商或其他相关人员为此工程追讨欠款而发生的任何影响正常施工的现象。本人愿负全权责任。以一罚十，并以余款3000000元作为担保。从被反诉人出具上述承诺书开始至2017年9月22日止，期间发生了讨要工资、材料供应商或其他相关人员为此工程追讨欠款的情况，严重影响了反诉人的正常施工，反诉人为了按期完工替被反诉人累计支付了人民币3490220.4元，扣除应由被告支付的1978325元（即混凝土款415202元、采购的钢筋余款401500元、朱火昌土方款170000元、朱火昌协调费250000元、钻桩工资余款588778元、砖砂围墙基坑砌筑工资15525元、月租铲车费64320元、活动板房欠款25000元、月租小挖机48000元）。为维护反诉原告的合法权益，特此具状，请求法院判如所请。 原告（反诉被告）邱天反诉辩称，请法院驳回对方诉请，反诉人提出诉请无法律依据、无事实依据。 原告（反诉被告）邱天围绕诉讼请求向本院提交以下证据：1、原告身份证复印件、被告高志良、杨志平身份证复印件，证明原、被告主体资格；2、2015年8月22日签订《解除合同协议》，证明被告高志良就涉案工程劳务费与原告邱天进行确认，被告尚欠300万元劳务费；3、2015年8月22日《欠条》，证明被告高志良就欠付涉案劳务费300万元进行确认，并约定了还款期限、资金利息等，杨志平对以上费用承担连带保证责任；4、2015年3月30日协议书，证明诉讼标的300万元的来历；5、银行流水8张、统计表，证明原告自2014年12月8日至2015年9月18日已全额支付刘某225500元工资，不存在拖欠其工资；6、2015年8月22日补充解除合同协议，证明被告称原告未完成相应的工作是不属实的；7、《中渡口至瓷都大桥棚户区改造安置房项目1#地块地下车库工程竣工结算总价表》、《瓷北安置房二期二标段旋挖灌注桩施工记录表》，证明被告施工的工程量远超出原告提出的1600000元。 被告（反诉原告）高志良向本院提交以下证据：1、被告身份证复印件，证明反诉人主体资格；2、解除合同协议书，证明2015年8月22日反诉人与被反诉人就江西省景德镇市古镇天御二期二标段工程承包合同和一系列协议签订了一份解除合同协议；3、承诺书，证明2015年9月11日被反诉人出具了一份承诺书，被反诉人在承诺书中向反诉人承诺：工地民工全部撤场完毕，确保接盘方顺利进行施工，期间如有发生民工讨要工资、材料供应商或其他相关人员为此工程追讨欠款而发生的任何影响正常施工的现象，本人愿负全权责任。以一罚十，并以余款三百万人民币作为担保；4、费用支付凭证共16份（委派人员工资统计表及应扣费用明细、工程项目施工承包合同应扣费用明细、收据、收条、中鼎公司《情况说明》等），证明2015年9月11日被反诉人出具承诺书前后，反诉人替被反诉人垫付3490220.4元；5、2014年10月23日承包合同，证明刘某是代表邱天履行工程管理；6、2015年3月30日解除合同协议书，证明高志良与中鼎公司签订合同约定相关权利义务由邱天承接；7、证人刘某出庭及其证人证言，证明邱天承包的中所有费用支出都是由刘某签字，400000元是双方约定，若未支付则无法完成项目交接；8、中鼎公司出具的情况说明，证明邱天分包期间，所有债务的支付均由刘某签字确认后从高志良的履约保证金中予以扣除；9、《中渡口至瓷都大桥棚户区改造安置房项目1#地块地下车库工程竣工结算总价表》、《瓷北安置房二期二标段旋挖灌注桩施工记录表》，证明邱天于2014年6月1日起至2015年8月20日期间负责施工的工程造价不到100万元，可以认定2015年8月22日双方签订的解除合同协议属于重大误解。 本院组织当事人进行了证据交换的质证。对当事人无异议的证据即原、被告身份证、《解除合同协议》、《欠条》，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人有争议的证据及事实，本院认证如下：1、被告对2015年3月30日协议书的关联性有异议。本院认为，因被告对该事实予以认可，故对该证据本院予以采信；2、被告对银行流水、统计表的三性均有异议。本院认为，该证据系银行出具，因被告对刘某收到该费用无异议，故对该证据本院予以采信；3、被告对2015年8月22日补充解除合同协议与本案无关。本院认为，因被告对双方涉案工程达成解除的事实无异议，故对该证据本院予以采信；4、被告对证人刘某出具的《情况说明》的三性均有异议。本院认为，证人没有建筑工程设计、预算、监理、施工等相关执业资格证书，其对涉案工程造价仅凭其主观臆测，故本院对证人刘某出具的《情况说明》及其所作的证言不予以采信；5、原告对承诺书的证明目的有异议。本院认为，原告对于其在该承诺书中签名无异议，故本院予以采信；6、原告对委派人员工资统计表有异议。本院认为，该统计表无其他的支付凭证及支付明细，故本院不予以采信；7、原告对应扣费用明细、中鼎公司《情况说明》有异议。本院认为，该证据系中鼎公司扣划高志良保证金的记录，故本院予以采信；8、原告对工程项目施工承包合同有异议。本院认为，因双方对签订该合同均无异议，故对该证据本院予以采信；9、原告对收据、收条等有异议。本院认为，因双方庭审中认可涉案工程的费用由刘某、朱火昌签名后可作为支付凭证，故对该组证据中有刘某、朱火昌签名的单据予以采信；10、原告对《已完工工程汇总表》的三性均有异议。本院认为，该证据中没有被告方的签名或印章，且被告不予以认可，故本院不予以采信；11、原告对《中渡口至瓷都大桥棚户区改造安置房项目1#地块地下车库工程竣工结算总价表》、《瓷北安置房二期二标段旋挖灌注桩施工记录表》的三性均有异议。本院认为，该证据显示的工程为1#地块的地下车库，而被告承包的工程为15#－20#，与涉案工程没有关联性，该证据中无施工、监理、业主等单位工作人签名且被告不予以认可，故本院不予以采信。 根据当事人陈述和经审查确的证据，本院认定事实如下： 景德镇市中渡口到瓷大桥棚户区改建新建安置方二期工程由景德镇市古镇投资管理有限公司建设。该二期工程二标段由景德镇市古镇投资管理有限公司发包给中鼎国际工程有限公司（以下简称中鼎公司）施工。中鼎公司将所承包工程交给中国人民武装警察部队水电第二总队施工。2013年11月，中国人民武装警察部队水电第二总队该工程转包给高志良施工。 2014年5月31日，高志良作为工程项目施工负责人（甲方）与被告邱天作为工程项目承包责任人（乙方）签订《工程项目施工承包合同》，主要约定：“工程名称为江西省景德镇市中渡口至瓷都大道棚户区改造新建安置房二期工程二标段；工程内容为15-20#楼，办公楼、幼儿园的土建、装饰、水电安装工程、地下室工程（含人防工程）及小区配套工程；开工日期2014年1月12日，竣工日期2016年7月11日；合同坐暂定226327769.35元；乙方自愿独立承包上述工程的所有项目施工。乙方自愿先期付给甲方人民币4000000元，作为乙方的履约保证金。该款在本合同签订之日交纳1000000元，工程现场具备开工条件、开展临时设施、并下发施工许可证及开工报告后五日内交纳3000000元。以上款项人民币4000000元（其中包含甲方前期施工费用582900元及甲方已支付的武警水电第二总队3%管理费330000元，中鼎公司1.5%管理费165000元）。乙方自愿交纳甲方管理费即工程款总额（不含工程税款在内）的10%，所有发生的税款（所得税除外）由乙方负责交纳……。”合同签订后，原告邱天于2014年6月1日开始施工。2015年5月30日，原告邱天与被告高志良就双方与华国辉和朱火昌劳务承包合同履行、承诺给他人的招标费用3200000元的支付、高志良前期投入费用计算和支付（含扣除邱天支付1000000元等），并签订《协议书》。2015年8月22日，原告邱天在完成基坑土方开挖和外运，15#、17#、地下室钻孔灌注桩共256根（孔深实测3356.5米），以及其他部分工程项目后撤离施工现场，因资金不足，与高志良就2015年8月9日前签订系列合同或协议解除，并签订《解除合同协议》一份，主要约定，“1、解除乙方和甲方签订江西省景德镇中渡口至瓷都大桥棚户区改造新建安置房二期二标段项目工程承包合同和一系列协议；2、乙方所完成的临时设施、部分工程，由乙方交由甲方接管，临时设施，已完成部分工程的所有欠款由甲方支付，此款不包括4800000元在内；3、乙方所施工的工程量由甲方结算，该部分的工程验收、质量评定由甲方负责，合格与否与乙方无关；4、乙方原签署的合同（其中包括乙方在2015年12月20日与华国辉、朱火昌签订的工程劳务施工承包合同，朱火昌签订的基坑土方开挖合同，旋挖桩班组承包协议，商品混凝土合同，钢筋采购合同，市检测中心检测合同，做工程资料合同），将乙方的付款清单内的欠款由甲方全权履行，清单外的所产生的一切费用由乙方负责与甲方无关（注明：除本协议注明的几个合同/协议外，乙方与其他个人或单位公司签订的劳务分包合同，所造成的损失均由乙方负责）。5、截止2015年8月10日，经甲、乙双方对现已完成工作量及前期费用核算后，达成一致意见：甲方支付乙方劳务费及前期费用共4800000元；6、双方经协商一致，在本协议签订之日后在移交工程资料的同时，甲方先支付给乙方人民币1800000元，欠3000000元，甲方在2016年12月30日前全部支付给乙方；7、上述协议，符合法律规定，从本协议签订之日起，即具备法律效力，双方应当共同遵守。如果甲方未按照约定时间、约定金额履行本协议，逾期付款，应当承担合同签订之日起占有资金月利息的2%计算及催收损失（包括而不限于差旅费、邮寄费、律师费、诉讼费等）费用……。”双方同时签订《附件》，确定以下欠款由高志良支付欠：市检测费、工程资料费、华国辉和朱火昌签订劳务承包合同保证金未结清；混凝土款415202元、采购钢筋余款401500元、朱火昌土方款170000元、朱火昌协调费250000元、钻桩工资余款588778元、围墙和基坑等砌砖工资15525元、月租产车费6432元、活动板房欠款25000元、月租小挖机48000元。同日，高志良出具《欠条》，主要载明：“高志良今欠到邱天工人工资3000000元，在2016年12月30日前全部还清。如果未按照约定时间、约定金额履行本欠条，逾期付款，不论逾期时间长短，金额多少，应当承担欠条签订之日起占有欠款人资金月利息的2%计算及催收损失（包括而不限于差旅费、邮寄费、律师费、诉讼费等费用）。”高志良作为欠款人，杨志平作为担保人分别在该欠条中签名。原告邱天收到高志良支付的1800000元，将施工的工程项目转回给高志良，双方未办理工程移交手续。之后涉案工程由中鼎公司委托他人施工，该工程已施工完毕，并实际投入使用。原告邱天于2017年6月26日依据《解除合同协议》、《欠条》要求被告支付3000000元及利息，提起本案诉讼。 还查明，中鼎公司作为发包方出具《扣费及已扣押金明细》、《情况说明》，主要载明，邱天撤场后其债务人（分包期间发生）向中鼎公司催讨债务，先由刘某进行核实之后签字，再由高志良的委托人朱火昌予以核实之后签字，然后中鼎公司再将款项支付给债务人。中鼎公司已从高志良的履约保证金中扣减24项费用共计3090220.4元：1、项目部工资620000元；2、项目管理费165000元；3、律师费5000元；4、旗杆安装费2200元；5、水管、电线、五金4500元；6、清理基坑土方9996元；7、木料款2940元；8、水泥、砖、沙5718元；9、水电费7602元；10、水电费4805.4元；11、项目部交通费23000元；12、水费726元；13、水费53元；14、工地电费20345元；15、混凝土款415202元；16、采购的钢筋余款401500元；17、朱火昌土方款17万元；18、朱火昌协调费25万元；19、钻桩工资余款588778元；20、砖砂围墙基坑砌筑工资15525元；21、月租铲车费64320元；22、活动板房欠款25000元；23、月租小挖机48000元；24、税款240000元。被告高志良以其为原告垫付上述费用并代付工资400000元（刘某）为由，提起本案的反诉。诉讼过程中，被告高志良放弃违约金1047066.12元及下列费用的反诉请求：混凝土款415202元、采购钢筋余款401500元、朱火昌土方款170000元、朱火昌协调费250000元、钻桩工资余款588778元、围墙和基坑等砌砖工资15525元、月租产车费6432元、活动板房欠款25000元、月租小挖机48000元。 本院认为，本诉部分争议的焦点为：一、关于原、被告双方签订《工程项目承包合同》的效力问题；二、被告高志良应支付欠款的具体数额的问题。反诉部分争议的焦点为：原告（反诉被告）是否应当返还垫付款的问题。 关于本诉部分的焦点一。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。本案中，被告高志良系自然人从中国人民武装警察部队水电第二总队承包涉案工程后，转包给不具备施工资质的原告邱天，故原告邱天与被告高志良签订《工程项目承包合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效。 关于本诉部分的焦点二。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”原告邱天在施工过程中因资金不足，与被告高志良达成解除双方签订承包合同的合意，解除合同成立后。被告高志良向原告邱天支付1800000元后，其作为欠款人，被告杨志平作为担保人出具《欠条》，明确欠款金额为3000000元，于2016年12月30日前付清。被告高志良在约定期间未还款，故原告邱天要求被告高志良支付欠款3000000元的诉讼请求，本院予以支持。关于杨志平的担保责任的问题。根据《中华人民共和国担保法》第十九条规定：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明的，按照连带责任保证承担保证责任。”被告杨志平自愿对被告高志良的欠款提供连带责任保证，其应按约承担连带责任。被告杨志平承担保证责任后，有权向被告高志良追偿。本案因双方均有过错导致合同无效，故原告主张的利息损失其自行承担。 关于反诉的焦点。被告（反诉原告）高志良认为其代原告（反诉被告）邱天支付1511895.4元，并提交支付凭证予以证实。对于高志良提交的支付凭证，本院进行如下认定：一、对于由刘某、朱火昌签字凭证的认定。根据《解除合同协议》第4条约定，邱天原签署的合同的付款清单内的欠款由高志良全权履行，清单外的所产生的一切费用由邱天负责与高志良无关。且双方庭审中均认可，邱天在分包期间发生的债务，由刘某进行审核签字后，再由朱火昌签字，可作为支付凭证。故本院对有刘某、朱火昌签名的8张凭证共计60164元予以认定，分别为旗杆安装费2200元；水管、电线、五金4500元；清理基坑土方9996元；木料款2940元；水泥、砖、沙5205元；水电费7602元；水电费4721元；项目部交通费23000元。二、对于税金的认定。本案中，双方签订《工程项目施工承包合同》中约定工程款总额10%的税款等由邱天支付。中鼎公司作为发包方出具扣款明细予以证实，即该公司已在高志良的履约保证金中扣除暂扣税金500500元，邱天未举证该费用已支付。现高志良主张其垫付税金为240000元（以4800000元欠款为基数，按5%计算），本院予以认定。三、对于项目管理费的认定。根据《工程项目施工承包合同》约定，前期费用中包括管理费165000元由邱天支付。但高志良未提交证据证明前期费用是否支付，故对于高志良主张邱天支付该项目管理费的主张，本院不予以认定。四、对于刘某400000元工资。刘某出具收条载明该400000元系高志良支付，因被告高志良未提交其他证据证明该款项应由原告支付，故对高志良主张其垫付400000刘某工资，本院不予以认定。五、对于另外5张凭证即律师费5000元、水费726元、水费53元、电费84.4元、工地电费20345元，为由双方及相关人员的签字确认，本院不予以认定。六、对于高志良主张的项目部工资620000元，因其未提交有效的证据证明该款项应由原告支付，故高志良主张的项目部工资620000元，本院不予以认定。综上，被告高志良代原告邱天支付300164元，应由原告予以返还。对于被告高志良超出部分的反诉请求，缺乏事实、法律依据，本院不予以支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百五十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十四条、第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 被告（反诉原告）高志良尚欠原告（反诉被告）邱天的工程款3000000元，被告（反诉原告）代原告（反诉被告）邱天垫付工程款300164元，上述款项相抵被告（反诉原告）高志良于本判决生效后十日内向原告（反诉被告）邱天支付欠款2699836元； 被告杨志平对上述第一项判决义务承担连带责任清偿责任； 驳回原告（反诉被告）邱天其他的诉讼请求； 四、驳回被告（反诉原告）高志良其他的反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费41440元，由被告（反诉原告）高志良、被告杨志平共同承担；反诉案件受理费9318元，由原告（反诉被告）邱天承担1850元，由被告（反诉原告）高志良承担7468元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。 审判长  郭镇峰 审判员  王磊英 审判员  陈宏英 二〇一八年十二月二十八日 书记员  吴铭青