海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)琼97民终53号海南省第二中级人民法院民事判决书（2018）琼97民终53号上诉人（原审被告）：符绍传，男，1949年6月6日出生，汉族，住海南省。上诉人（原审被告）：羊乾香，女，1947年4月7日出生，汉族，住海南省。上诉人（原审被告）：符明，男，1982年7月5日出生，汉族，住海南省，系上诉人符绍传、羊乾香之子。上述三名上诉人共同委托诉讼代理人：符定科，男，1989年10月5日出生，住海南省。系上诉人符绍传和羊乾香之子。被上诉人（原审原告）:吴水源，男，1981年11月9日出生，汉族，住海南省。委托诉讼代理人：黄石养，男，1959年8月14日出生，汉族，住海南省。上诉人符绍传、羊乾香、符明与被上诉人吴水源农村建房施工合同纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院于2017年10月31日作出的（2016）琼9701民初756号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月8日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人符绍传、羊乾香、符明的委托诉讼代理人符定科，被上诉人吴水源的委托诉讼代理人黄石养到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人符绍传、羊乾香、符明上诉请求：1.依法撤销（2016）琼9701民初756号民事判决;2.依法改判或者发回原审法院重审；3.本案一切诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院判决认定的事实是错误的。1.当时双方约定羊棚围墙是从羊床开始砌砖，后来由于被上诉人吴水源做的工程承受力不够，加之是熟人关系，上诉人才同意改成用铁皮包墙。2.当时双方约定建设羊棚的价格是70元每平方米（含柱子、横架、棚顶），不存在120元每平方米的说法。而且吴水源核算的平方数有错误，核算了窗户和门的面积，就要在墙面面积中予以扣除，不能重复收费。二、吴水源与符明没有签订合同，不能起诉符明，吴水源单方提供的进货单没有经过质证确认，不能作为证据。三、建设的羊棚不牢固，人和牲畜在上面整个羊棚都摇晃，房顶和外墙有缝隙，吴水源所用的建筑材料不符合国家质量标准，羊棚质量不合格。要求被上诉人吴水源重新更换材料。被上诉人吴水源及其委托诉讼代理人辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由既违背客观事实，又没有法律依据。请求二审法院驳回上诉，维持原判。吴水源向一审法院起诉请求：1.判令符绍传、羊乾香、符明共同偿还拖欠其建设羊舍的工程款111629元；2.判令符绍传、羊乾香、符明因违约而造成的经济损失10000元；3.诉讼费由符绍传、羊乾香、符明共同承担。一审法院认定事实：原审原告吴水源与原审被告符明、符绍传、羊乾香于2015年年底通过口头的方式约定由吴水源为原审被告建造羊舍，建造的羊舍位于海南省××区，羊舍距离地面的高度为1.2-1.5米，羊舍脚踩架子长30米，宽12米，前后两个羊舍大门，羊舍内分成三部分，两边是养殖场所，中间是走廊，内部用羊栏架隔成若干个格子，约定的单价为70元/平方米。吴水源与吴衍华、羊仁虎三人于2016年农历正月十六日开工，施工期间，吴水源与符绍传、羊乾香补充约定羊舍内每个房间至少一个窗户，四周内部加装保护栏，羊舍屋顶为泡沫瓦顶，并加建了四个小猪栏门和一个大猪栏门。并约定在2016年5月底完工，建好的羊舍屋顶为铁皮泡沫瓦瓦顶，第二层是羊舍脚踩架子，羊舍距离地面高度1.2米。羊舍内中间是走廊，两边是用羊栏架隔成的养殖场所，并有一个用铁皮做成的密闭的房间，羊舍前后各一个大门，正门前搭架楼梯，外围用铁皮包围，一共有3个铝合金窗，其余窗口用铁皮制成，并在羊舍二层中搭建住房一间。综合双方举证质证意见，可以确定吴水源建造羊舍屋顶面积是372.69平方米（30.3米×12.3米），第二层脚踩架子面积是360平方米（30米×12米），羊舍内房间面积为47.5平方米（16.39米×2.9米），羊舍内部用羊栏架隔成的养殖场所面积是136.8平方米（152米×0.9米），羊舍前后各一个大门，面积为9.2平方米（2.3米×2米×2），3个羊舍铝合金窗面积是4.128平方米（1.2米×0.86米×2+2.4米×0.86米），羊舍四周面积是230.272平方米（30米×2.9米×2+12米×2.9米×2-羊舍大门面积9.2平方米-铝合金窗面积4.128平方米），羊舍正门前的楼梯面积是19.95平方米（9.5米×2.1米），另加建的猪栏大门面积为8.4平方米（5.6米×1.5米），四个小猪栏门面积总和是17.48平方米（2.3米×1.9米×4），上述面积合计1208.09平方米。该羊舍原审被告虽称未经其验收，但在吴水源提起民事诉讼时原审被告一方已经在里面饲养部分山羊。原审被告符明于2016年8月初汇款1万元的工程款给吴水源。后原审被告方以吴水源建造的羊舍屋顶开裂导致漏雨漏风为由，拒绝向吴水源支付剩余的工程款，双方多次协商无果，吴水源遂起诉。一审法院认为：吴水源与符明、符绍传、羊乾香达成的口头建房协议，是双方当事人的真实意思表示，未违反法律、法规的禁止性规定，为合法有效的协议，受法律保护，双方当事人均应当按照协议约定履行各自的义务。在协议履行的过程中，吴水源履行了相应的施工义务，但三原审被告未按照合同约定支付工程款，已构成违约，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：”当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，原审被告应承担相应的民事责任，吴水源无充分证据证实双方协商的羊舍瓦顶单价为120元/平方米、其余的羊舍工程单价为75元/平方米，原审被告仅认可70元/平方米，故本案可参考原审被告方在诉讼过程中一直认可的单价支付相应的工程款。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条：”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，根据一审法院确定的相关证据，可以认定原审原告建造羊舍屋顶面积是372.69平方米，第二层脚踩架子面积是360平方米，羊舍内房间面积为47.5平方米，羊舍内部用羊栏架隔成的养殖场所面积是136.8平方米，羊舍前后各一个大门，面积为9.2平方米，3个羊舍铝合金窗面积是4.128平方米，羊舍四周面积是230.272平方米，羊舍正门前的楼梯面积是19.95平方米，另加建的猪栏大门面积为8.4平方米，四个小猪栏门面积总和是17.48平方米，上述面积合计1208.09平方米。按照70元/平方米的单价计算，三原审被告应支付工程款为74449.4元（1206.42平方米×70元/平方米-已支付的10000元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：”当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”及第十八条：”利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，原审被告欠付原审原告工程价款可以依照上述规定计算利息，计息的时间从羊舍实际交付之日计算，双方对是否实际交付有争议，但原审被告方实际已经使用该羊舍进行养殖，该院按照原审原告提起民事诉讼之日计算为宜即按2016年10月20日起计算，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至判决所确定的宽限期内的实际给付之日止。原审原告诉请要求原审被告赔偿经济损失10000元，没有相关证据予以证明，对该项诉请不予支持。原审被告符绍传、羊乾香、符明主张原审原告的工程存在质量问题，提出要求赔偿其经济损失的答辩意见，经该院释明，原审被告不提起反诉，因其没有提交充分的证据证实其主张，又明确表示鉴定费用过高，放弃质量鉴定的申请，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对该答辩意见，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，一审法院判决：一、符明、符绍传、羊乾香于该判决生效之日起十日内向吴水源支付工程款74449.4元及按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算从2016年10月20日起至实际给付之日止的利息；二、驳回吴水源的其他诉讼请求。案件受理费1366元，由吴水源负担530元，符明、符绍传、羊乾香负担836元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，在一审审理过程中，吴水源提出对建设的羊舍工程进行造价鉴定，符绍传、羊乾香提出要对吴水源建造的羊舍质量是否合格进行鉴定。洋浦经济开发区人民法院选取和委托相关鉴定机构对双方提出的鉴定申请进行司法鉴定，但因双方均在鉴定机构要求的预交鉴定费用的期限内经多次催促，拒不缴纳鉴定费，而导致两个鉴定事项终结。本院认为，被上诉人吴水源与上诉人符明、符绍传、羊乾香经口头协商约定修建羊舍，后被上诉人按照约定进行了施工，上诉人也汇款1万元工程款给被上诉人，双方上述履约行为是对口头协商修建羊舍协议的确认，是双方的真实意思表示，该口头协议应为合法有效。本案的争议焦点是：一、关于上诉人称被上诉人吴水源建设的羊舍质量不合格的问题；二、关于羊舍的面积和单价计算问题。关于上诉人称被上诉人吴水源建设的羊舍质量不合格的问题。经查，该案一审期间，上诉人提出对羊舍质量是否合格进行鉴定，一审法院同意了其申请鉴定的请求并委托鉴定机构进行鉴定，但上诉人在鉴定机构要求的预交鉴定费用期限内经多次催促，仍未交纳鉴定费，导致鉴定事项终结，上诉人以实际行动表明放弃鉴定的权利,因此上诉人主张羊舍质量不合格没有证据支持，应由上诉人承担举证不能的不利后果。一审法院根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，认定上诉人未尽举证责任不予支持其相应主张，适用法律正确，本院予以维持。关于羊舍的面积和单价计算问题。上诉人称吴水源核算的平方数有错误，核算了窗户和门的面积，就要在墙面面积中予以扣除，不能重复收费。经查，一审法院在计算羊舍面积时，已经从羊舍四周面积中减去了羊舍大门的面积和铝合金窗面积，即30米×2.9米×2+12米×2.9米×2-羊舍大门面积9.2平方米-铝合金窗面积4.128平方米，不存在重复计算羊舍门窗面积的情况。经计算，羊舍实际施工总面积应为1206.42平方米，一审法院计算的羊舍总面积为1208.09平方米系笔误，本院予以纠正。一审法院在计算羊舍面积单价时，因当事人双方无书面协议，无法证明约定的羊舍面积建造单价，按照上诉人在诉讼中自认的单价70元/平方米计算相应的工程款，即1206.42平方米×70元/平方米-已支付的10000元=74449.4元，并无不当，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1661元，由上诉人符明、符绍传、羊乾香负担。本判决为终审判决。审判长 马 康审判员 赖永驰审判员 梁晶晶二〇一八年三月十五日书记员 吴淑骞附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。