四川省成都市新都区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0114民初8279号 原告：文成，男，汉族，1987年8月24日出生，住四川省射洪县。 原告：徐楠，女，汉族，1992年3月20日出生，住四川省大英县。 上述原告的委托诉讼代理人：刘毅，四川弘泽律师事务所律师。 被告：四川藏鑫置业有限公司，住所地成都市新都区大丰街道办皇花街**。 法定代表人：李小波，总经理。 委托诉讼代理人：张祥伟，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 第三人：攀枝花市商业银行股份有限公司成都分行，住，住所地成都市金牛区蜀汉路**附**/div> 负责人：胥锋，行长。 委托诉讼代理人：张鲲，男，汉族，1987年4月2日出生，住重庆市渝**，系该行员工。 委托诉讼代理人：李佳骏，男，汉族，1987年10月16日出生，住四川省双流县，系该行员工。 第三人：四川鸿琛建设工程集团有限公司，住所地，住所地成都市青羊区广富路****iv> 法定代表人：黄垭丽，董事长。 委托诉讼代理人：钟颖，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 原告文成、徐楠与被告四川藏鑫置业有限公司（以下简称藏鑫公司）及第三人攀枝花市商业银行股份有限公司成都分行（以下简称攀枝花银行）、四川鸿琛建设工程集团有限公司（以下简称鸿琛公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理，原告文成的委托诉讼代理人刘毅，原告徐楠及委托诉讼代理人刘毅，被告藏鑫公司的委托诉讼代理人张祥伟，第三人攀枝花银行的委托诉讼代理人张鲲、李佳骏，第三人鸿琛公司的委托诉讼代理人钟颖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 文成、徐楠向本院提出诉讼请求：请求判令1.藏鑫公司继续履行合同，办理案涉房屋的不动产权证；2.文成、徐楠在购房尾款范围内直接向攀枝花银行承担代偿责任，涤除案涉房屋抵押登记，超出上述部分款项由鸿琛公司偿还，攀枝花银行涂销案涉房屋抵押登记；3.藏鑫公司支付逾期办理不动产权证的违约金（按245000元为基数，自2018年5月30日起至不动产权登记之日止，按中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算）。事实与理由：2017年2月17日，与藏鑫公司签订《商品房买卖合同》及补充协议，约定购买藏鑫公司开发的凤凰山1号1幢1单元1层5号房屋，藏鑫公司应于2017年5月30日交付房屋，并于2018年5月30日变更权属登记至文成、徐楠名下。合同签订后，文成、徐楠向藏鑫公司支付了首付款245000元，缴纳了维修基金、契税、物管费等，尾款290000元向银行办理按揭贷款，并递交了贷款申请的材料，藏鑫公司于2017年3月23日交付了案涉房屋。2018年5月，经农业银行光华支行通知文成、徐楠，藏鑫公司隐瞒案涉房屋已经抵押的事实，不能办理按揭贷款。藏鑫公司为鸿琛公司担保，用案涉房屋抵押，鸿琛公司、藏鑫公司至今未向攀枝花银行偿还抵押款项，致使无法办理按揭贷款，案涉房屋产权亦无法变更登记至文成、徐楠名下。 藏鑫公司辩称，1.按照合同约定，合同的履行顺序应是付清房款，再交付房屋、办理产权登记，本案中，文成、徐楠没有按照合同约定付清房款，已经违约，应当支付违约金，另外，文成、徐楠擅自使用房屋的行为已经构成侵权，藏鑫公司将保留就此主张权利；2.就涤除抵押权，按照物权法的规定，应当由买受人付清全部债务之后，才能涤除抵押权，因此请求驳回该项诉请；3.因为文成、徐楠未付清全部房款，藏鑫公司有权拒绝交付房屋和办理产权登记，因此藏鑫公司无需赔偿，即不应给付逾期办证违约金。另外，因为房管局的原因无法办理产权登记，与藏鑫公司没有任何关系。 攀枝花银行陈述，愿意在鸿琛公司清偿了债务情况下依法涤除抵押登记。 鸿琛公司陈述，现涤除抵押权的主体是文成、徐楠，其无权要求鸿琛公司承担任何责任，并且鸿琛公司并非商品房买卖合同的适格主体，与本案无任何关系，请求驳回文成、徐楠对鸿琛公司的起诉。 经审理查明，2017年2月17日，文成、徐楠与藏鑫公司签订了《商品房买卖合同》及补充协议，约定由文成、徐楠购买藏鑫公司开发的位于成都市新都区大丰街道太平村四社藏鑫·凤凰山1号1幢1单元1层5号房屋，房屋总价款535000元，文成、徐楠采取贷款方式支付购房款。商品房买卖合同第十条约定：“出卖人应当在2017年5月30日前向买受人交付该商品房。”第十九条产权登记第一款初始登记载明：“出卖人应当在2015年3月31日前，取得该商品房所在楼栋的权属证明。”第十九条第二款转移登记载明“1.商品房交付使用后，买受人同意委托出卖人向权属登记机关申请办理房屋权属转移登记。2.如因出卖人的责任，买受人未能在商品房交付之日起365日内取得房屋所有权证书的，双方同意按照下列第2种方式处理：……（2）买受人不退房。自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按银行同期活期存款利息支付违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起30日内支付。”签订商品房买卖合同的同时，双方还签订了《〈商品房买卖合同〉补充协议》，补充协议第八条针对买卖合同第十九条的补充约定载明：“……6.因出卖人的责任，买受人未能在《买卖合同》约定期限内取得房屋所有权证书的，买受人不退房，自买受人应当取得房屋所有权证书的期限届满之次日起，至实际取得房屋所有权证书之日止，出卖人按银行同期活期存款利息支付违约金，并于买受人实际取得房屋所有权证书之日起三十日内支付给买受人。7.出卖人在交付买受人房屋产权证后的二年内，为买受人办理完毕房屋分户国有土地使用证。……9.因国家政策和政府主管部门原因，政府主管部门未如期接收出卖人报送的资料和办理产权登记手续的，出卖人不承担办理产权证逾期的责任。……” 《商品房买卖合同》及补充协议签订后，文成、徐楠按约支付了购房首付款245000元。2017年3月23日，文成、徐楠向藏鑫公司交纳了契税、维修基金等费用，并在房屋交接验收表上签字收房。之后，文成、徐楠装修房屋并入住。由于案涉房屋上设有抵押权，致使文成、徐楠未能办理按揭贷款，遂引发纠纷。 另查明以下事实； 一、藏鑫公司为鸿琛公司向攀枝花银行借款担保，在案涉房屋上设定了抵押权。 二、由于藏鑫公司开发的楼盘增加了容积率，应补缴土地价款，藏鑫公司未予补缴。2017年2月16日，成都市新都区国土资源局向新都区房产管理局发送了新国土资函（2017）85号函件，对藏鑫公司的土地使用权进行了限制。 三、2018年11月5日，文成、徐楠将购房尾款29万元提存于四川省成都市蜀都公证处，并办理公证。其确认藏鑫公司同时满足以下两个条件取得提存款项：1.证明案涉房屋抵押权已解除；2.证明案涉房屋已备案登记至文成、徐楠名下。 以上事实有文成、徐楠提交的《商品房买卖合同》及补充协议、购房款收据、契税收据、维修基金收据、房屋交接验收表、天然气供用气合同、物管费收据、装修押金收据、建渣费收据、天然气发票、公证书、抵押贷款明细表；有藏鑫公司提交的新国土资函（2017）85号函件以及当事人的陈述在卷予以佐证。 文成、徐楠提交的最高额抵押合同变更协议、股东会决议、抵押变更登记、减少明细表，均系藏鑫公司、鸿琛公司与浙商银行股份有限公司成都分行之间的抵押担保文书，与本案无关，本院不予采信。 本院认为，文成、徐楠与藏鑫公司签订的《商品房买卖合同》及补充协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反相关法律法规的禁止性规定，应属合法有效，双方当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。文成、徐楠支付了购房首付款，交纳了契税、维修基金等费用，但是尚未付清购房款，虽然文成、徐楠将购房尾款提存公证，但其设置了藏鑫公司提取款项的条件，无法认定其已履行完购房款支付义务。关于文成、徐楠是否合法占有房屋，本院认定如下，房屋交接验收表上虽然只有文成、徐楠的签名，但是在同一天文成、徐楠向藏鑫公司交纳了契税、维修基金等费用，结合新都区开发商交付房屋的习惯做法，均是在交房时收取契税和维修基金，而藏鑫公司主张文成、徐楠非法占有房屋，其没有提交证据予以证明，因此，可以认定文成、徐楠占有房屋系基于藏鑫公司交付，并不是非法占有。案涉房屋设有抵押权，藏鑫公司将有权利瑕疵的房屋出卖给文成、徐楠，之后在文成、徐楠未付清购房款的情况下，将房屋交付给文成、徐楠，藏鑫公司负有过错。目前，案涉房屋的抵押权未涤除，继续履行合同存在障碍。庭审中，本院向文成、徐楠释明，在履行不能的情况下其是否请求解除合同，文成、徐楠坚持其诉讼请求。《中华人民共和国物权法》第一百九十二条第二款规定：“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。”根据该规定，文成、徐楠可代藏鑫公司清偿债务，涤除案涉房屋的抵押权。《中华人民共和国合同法》第一百一十条规定：“当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形之一的除外：（一）法律上或者事实上不能履行；……”根据该规定，在抵押权未涤除的情况下，合同无法继续履行。因此，文成、徐楠要求继续履行合同，办理案涉房屋的不动产权证，其诉讼请求不符合法律规定，本院不予支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告文成、徐楠的诉讼请求。 案件受理费225元，由原告文成、徐楠负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄文利 二〇一八年十二月十八日 书记员  淳 旭