清水河县人民法院   民事判决书   （2018）内0124民初440号   原告：王晓冬，男，汉族，1976年1月30日出生，教师，住呼和浩特市。   委托诉讼代理人：孙康宁、周慧敏，内蒙古河洋律师事务所律师。   原告：李永星，男，汉族，1988年10月25日出生，干部，住内蒙古鄂尔多斯市，现住鄂尔多斯市。   委托诉讼代理人：孙康宁、周慧敏，内蒙古河洋律师事务所律师。   被告：刘三，男，汉族，1963年11月7日出生，住清水河县。   委托诉讼代理人：郝利俊，内蒙古新盛律师事务所律师。   被告：刘永红，男，汉族，1978年12月19日出生，个体户，住清水河县。   原告王晓冬、李永星与被告刘三、刘永红执行异议之诉一案，本院于2018年7月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王晓冬、李永星及其共同委托诉讼代理人孙康宁、周慧敏与被告刘三及其委托诉讼代理人郝利俊均到庭参加诉讼。被告刘永红未到庭。本案现已审理终结。   原告王晓冬、李永星共同向本院提出诉讼请求：一、撤销内蒙古自治区清水河县人民法院（2018）内0124执异17号裁定书。二、判令停止对呼和浩特市回民区成吉思汗大街梦溪园小区14号楼1单元702室的执行，并解除对该房屋的查封。三、确认呼和浩特市回民区成吉思汗大街梦溪园小区14号楼1单元702室归原告所有。四、被告承担本案的诉讼费。事实与理由：事实与理由：原告在2016年2月20日已合法占有使用涉案房屋。2014年12月至2015年1月期间，原告为被告刘永红洗煤厂提供煤炭，累计货款45.77万元。被告刘永红因无法现金结算，为原告出具了欠条。一年后，被告刘永红因无法清尝欠款，在与原告友好协商的基础上签订了“以物抵债协议”。协议第一条约定，以洗煤厂现有的设备按拍卖价格抵顶原告债务。但由于这些设备已经被告其他债主占有，二原告也无力追回，所以被告主动履行了协议第二条，将抵债的房屋扣除银行贷款后的部分作价31.6万元抵顶给原告。被告刘永红在签订协议的同时就将房屋的钥匙交给原告使用。原告接受房屋后，立即向物业交付相关的水电费等，一直使用至今。由于该房屋上有银行贷款，被告刘永红未能及时配合原告办理过户手续，后刘永红本人下落不明，原告合法拥有该房屋，但无法办理过户登记并不是原告的过错。以上事实符合《最高人民法院关于法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条之规定的形成要件。《抵债协议》的性质不是抵押合同。抵债协议明确是“以物抵债”，不是申请人所言的“抵押合同”用来担保物权的实现。以物抵债是发生物权变动的依据，而实际占有是物权变动的事实。本案《以物抵债》不是为实现债权的抵押合同。该协议正文任何一项没有提到抵押的内容，是事实上的受让协议。该协议形成的基础是欠条，将房屋剩余价值部分作价31.6万元用于偿还原告的部分债务，即被告刘永红将该房屋折价出售给原告，原告已支付了全部的房款。根据最高法民一庭《以房屋为执行标的的执行异议之诉裁判观点6条》的司法解释，被告刘三的债权是普通债权，而原告的债权是有物权性质的债权，具有优先权。故原审法院的认定是错误的。同时，原审法院审判程序违法。被告刘永红是本案有独立请求权的第三人，具备本案参加诉讼的主体资格，其作为被执行人，对案件审理有最关键作用。原审法院在原告立案时将刘永红排除在外，在审理过程中原审法院也没有追加其参加诉讼，属于程序违法。   综上所述，本案案涉房屋在被人民法院才查封之前，被告刘永红就已经将该房屋抵顶给原告用于偿还债务，并已经交付给原告占有使用，虽没有办理过户登记，但原告已经合法拥有该房屋。原审法院认定原告“没有合法有效的占有证据”是错误的。错误的事实必然导致错误的适用法律，由此作出错误的裁定。故恳请人民法院在查清事实的基础上支持原告的诉讼请求。   被告刘三辩称，原告的请求没有事实和法律依据，具体理由如下：依据2015年5月5日开始实行的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条之规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人的原因未办理过户登记。对以上四个条件，缺一不可，原告方的请求不符合上述规定。1、被执行人刘永红与原告没有签订过合法有效的《房屋买卖合同》，因该房产系刘永红按揭贷款购房，产权尚在银行抵押，在贷款清偿之前刘永红没有权利对房屋进行任何处分，处分不合法。抵债协议不是有效的书面房屋买卖合同，不存在真实的房屋买卖交易，更没有网签或备案。实际上这种以房抵债协议的真实性存在很大的疑问。因为刘永红一直未到庭参加诉讼，抵债协议也没有经过司法确认。比如原告在执行异议申请书中明确2015年2月13日因刘永红欠款出具的45.77万元的欠条，2016年2月20日又签订“抵债协议”，既然签订了“抵债协议”，约定以物抵债后，那么欠条应由刘永红收回才符合交易习惯，但原告又以欠条起诉到人民法院主张权利。从逻辑上讲不通，债权债务的真实性以及抵债协议的真实性存疑。原告没有向法庭提交供货合同、收货凭证等证实其与刘永红存在买卖合同关系。故应当严格审查原告与刘永红之间债权债务的真实性。原告诉讼的目的是阻却已经生效的裁判文书的执行，所以其更应当提交充足的证据证实双方债权债务的真实性。2、原告没有提交有效的证据证实其合法占有案涉房屋，仅凭物业公司的证明，水电费的票据不能证明原告合法占有案涉房屋。3、案涉房屋的价格不确定，原告无法证明其已经支付全部的购房款。抵债协议中明确约定现有洗煤厂现有的设备抵顶欠款，不足部分才用其他财产清偿。现洗煤厂的设备价格不明确，案涉房屋能否用于抵债不明确。同时用欠款的形式代替真实的货币交易不符合本条法律的立法本意。4、案涉房屋没有办理过户登记。《中华人民共和国物权法》对物权变动有明确的规定，本案中的执行标的物物权并未发生物权变动，案外人王晓冬、李永星尚未取得案涉房屋的物权。依照原告自己的说法，其占有该房屋长达2年之久，应当及时办理过户登记，以房屋有贷款，刘永红下落不明为由，显然与事实不符。答辩人认为双方根本不存在真实的买卖交易合同关系或者是原告怠于行使权利导致其债务未能转化为物权，其自身存在过错，不适用“非因买受人自身原因未办理过户登记”的情形。   原告主张的“以房抵债”是基于欠款产生，应当按照债权债务纠纷处理，不能按照房屋买卖处理。基于同一笔债权原告在呼和浩特市回民区人民法院（以下简称回民区法院）以普通债权起诉主张权利，回民区法院判决被告刘永红偿还欠款，确认的也是普通债权债务关系。原告一方面主张债权，一方面又主张物权，自相矛盾。《最高人民法院关于民间借贷司法解释》第二十四条规定，当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷的法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。《物权法》第186条规定，抵押权人在债务履行期间届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权所有。依照上述规定，双方约定的所有权专业无效，原告与刘永红的基础法律关系仍是民间借贷不是房屋买卖合同关系。双方签订的“以房抵债协议”首先是以消灭金钱债务为目的，是为了担保债务人及时还本付息，而债务人无法还本付息时，以其自有的房屋抵偿债务，故此抵债协议名为买卖,实际是用来担保普通债权的给付，性质上是担保物权，且不动产在变更登记之前不足以形成优先于一般债权的权利。被告刘三与被告刘永红的债权已经得到人民法院的确认并进入执行查封阶段，原告的普通债权不足以阻却人民法院的强制执行。   综上所述，原告的理由缺乏事实和法律依据，对案涉房产不享有实体权利，其理由不足以排除人民法院的执行措施，故请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。   被告刘永红未到庭参加诉讼，也没有向法庭递交书面的答辩意见。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行质证。被告刘永红未向法庭提交证据，且未到庭参加诉讼，无质证意见。对当事人有争议的证据和事实本院认定如下：一、原告向法庭提交的证据1为欠条、抵债协议复印件各一份，证明被告刘永红欠原告王晓冬45.77万元煤款，抵债协议可以证明煤款已经转换成购房款，且协议形成于法院查封之前。证据2为内蒙古坤德物业服务有限公司出具的收据4份、智能电表客户共用电协议一份、内蒙古电力集团客户电费收据一份，欲共同证明原告王晓冬在法院查封之前已经合法占有该房屋，抵债协议已经实际履行，该房屋的所有权归原告所有。证据3为呼和浩特市梦溪园小区物业公司出具的“情况说明”一份，证明原告于2016年2月就已经占有该房屋，物业费也一直由原告交纳，原告基于抵债协议成为新的房屋产权人。被告刘三的质证意见为对原告方提交三组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。经本院审查，原告提交的证据1中欠条复印件系其在呼和浩特市回民区人民法院起诉被告刘永红民间借贷纠纷一案的证据，该案裁判文书已经生效，故对该份欠条的真实性、合法性本院予以采信，但该份欠条与本案争议的房产不具有关联性。抵债协议系二原告与被告刘永红达成能够与原告提交的证据3相互印证。证据2真实、合法，但不能证实原告为案涉房屋的所有权人。证据3“情况说明”中，明确陈述案涉房屋的业主为刘永红，王晓冬依据“抵押协议”入住，不能证实王晓冬对案涉房屋拥有所有权。故对以上证据的真实性、合法性本院予以采信，对证明目的本院不予采信。被告提交的证据1为民事判决书一份，证明被告刘三申请执行案涉房屋有合法根据。证据2为执行异议申请书、执行裁定书各一份，欲共同证明原告在执行异议书中明确其对刘永红的欠款于2016年2月20日签订了抵债协议，2017年3月份向回民区法院起诉主张债权，并且该裁判文书已经生效的事实。经本院审查，被告提交的证据真实、合法，与本案争议的事实相关联，故本院予以采信。二、原告主张其在2016年2月20日已经合法占有本案争议的房屋，并取得了房屋的所有权。被告刘三不认可。原告提交的证据不足以证实其与被告刘永红办理了争议房屋的交接手续并取得所有权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。故对原告主张其合法占有并取得案涉房屋所有权的事实，证据不足本院不予认定。   另查明，2014年12月至2015年1月期间，原告王晓冬、李永星为被告刘永红洗煤厂提供煤炭，累计货款45.77万元。被告刘永红因无法现金结算，2015年2月13日为而原告出具了欠条。2016年2月20日，被告刘永红与二原告签订了“以物抵债协议”。协议第一条约定，乙方（刘永红）将位于清水河县窑沟乡大沙湾洗煤厂内所有设备抵偿给甲方（王晓冬、李永星），乙方协助甲方将上述设备转移出煤场拍卖，如遇其他任何人主张该批设备的债权，则自动履行本协议下一条。如煤场设备拍卖所得不足偿还甲方欠款，不足部分由乙方用其他方式或者其他财产清偿。第二条约定，乙方自愿将坐落在呼和浩特市成吉思汗大街梦溪园小区14号楼1单元7楼东户（702）自购房屋用于抵押偿还甲方欠款。该房屋为按揭的房屋，未交清银行贷款23万余元（具体数字以银行结算为依据），乙方以《购房合同》抵押个人贷款3万元。该房屋现估值4500元/平方米。建筑面积128平方米，房屋总价57.6万元，清除欠款后，房屋剩余价值31.6万元。不足偿还甲方欠款部分，由乙方用其他方式或者其他财产清偿。2017年，二原告起诉至回民区法院，要求被告刘永红偿还所欠的煤款45.77万元。2018年3月21日回民区法院作出（2017）内0103民初1771号民事判决书，判决被告刘永红偿还欠付二原告的煤款45.77万元。   还查明，被告刘三于2016年10月19日向本院提起诉讼，请求被告刘永红偿还借款本金10万元及相应的利息。本院于2016年12月29日作出（2016）内0124民初530号民事判决书。判令被告刘永红偿还刘三借款本金10万元，并从2015年6月9日起至借款本金还清之日止，按照月利率2%计算利息。文书生效后，刘三向本院申请执行，本院执行过程中查封本案争议的被执行人刘永红的房产时，原告王晓冬、李永星于2018年6月20日以对查封房屋拥有所有权，人民法院应当终止对案涉房屋的执行为由，对执行标的提出书面异议。本院受理后，于2018年6月28日作出（2018）内0124执异17号执行裁定书，驳回了二原告的异议请求。2018年7月19日二原告向本院提起执行异议之诉。   本院认为，本案原告王晓冬、李永星主张的权利系案外人对执行标的主张所有权的执行异议之诉。本案的争议焦点为，王晓冬、李永星是否依据“抵债协议”取得争议房屋的所有权。《中华人民共和国物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。本案中，原告王晓冬、李永星主张其二人与被告刘永红签订了“抵债协议”，2016年2月20日原告王晓冬即依据双方的协议入住争议房屋，属于已经支付了全部的房款并合法占有争议房屋，已经取得了房屋的所有权。被告刘三不认可。从现有的证据和庭审查明的事实看，争议的房屋登记在被告刘永红的名下，王晓冬、李永星提交的“抵债协议”，只能证明其二人与被告刘永红曾经约定过以房抵债的协议，但双方并未办理变更登记，争议房屋的物权未发生变动。即王晓冬、李永星并未取得争议房屋的所有权。   物权法第十五条规定，当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。《最高人民法院司法观点集成》第858条，仅依据经过公证的“以房抵债协议”而不进行房屋过户登记，不能取得房屋所有权。从上述规定及观点可以看出，双方订立“抵债协议”合法、有效，但未变更登记，物权不发生变动。即王晓冬、李永星仅凭“抵债协议”不能取得争议房屋的所有权。同时《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期间届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（五）法律规定的其他情形。本案中，王晓冬、李永星与被告刘永红签订了“抵债协议”后又向人民法院提起诉讼要求被告刘永红偿还所欠的煤款45.77万元。2018年3月21日回民区法院作出（2017）内0103民初1771号民事判决书，判决被告刘永红偿还欠付二原告的煤款45.77万元，且该裁判文书已经生效。王晓冬、李永星用自己的行为解除了其二人与被告刘永红签订的“抵债协议”，协议双方的权利义务终止。故王晓冬、李永星再依据“抵债协议”主张权利没有法律依据。   原告王晓冬、李永星还提出其享有优先权。《中华人民共和国民法总则》第一百一十六条规定，物权的种类和内容，由法律规定。即我国实行的严格的物权法，物权法定原则。当事人不能创立物权的种类；物权的设立方式和具体的内容也只能由法律规定，当事人之间的约定和法律规定不一致时不发生效力。而债权的权利义务发生在当事人之间，遵循自愿原则，具体的内容是由当事人约定的。由此，物权优先于债权。本案中，原告王晓冬、李永星对争议的房产并未取得物权，故不存在物权优先的情形，其请求享有优先权没有事实依据。   王晓冬、李永星起诉时要求撤销本院作出的（2018）内0124执异17号执行裁定书，终止对案涉争议房屋的查封，并确认争议房屋归原告所有。《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第28条规定，金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人的原因未办理过户登记。王晓冬、李永星与被告刘永红签订的“抵债协议”不符合上述规定中的情形。本院以其无合法有效的占有证据为由驳回其异议申请并无不当。   综上所述，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。本案原告王晓冬、李永星未提交证据证实其主张的房屋所有权存在法律规定的其他情形，也没有有效证据证实其合法占有使用，同时王晓冬、李永星已经事实解除了其二人与刘永红签订的“抵债协议”，且该协议不符合《最院关于执行异议和复议的规定》第28条规定的情形，故王晓冬、李永星请求没有事实和法律依据，本院不予支持。被告刘永红经传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，《中人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。据此，本案依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十六条、《中华人民共和国物权法》第九条、第十五条、《中华人民共和国合同法》第九十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条、《最院关于执行异议和复议的规定》第二十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：   驳回原告王晓冬、李永星的诉讼请求   案件受理费1634元，由原告王晓冬、李永星负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。   审 判 长 郭俊梅   人民陪审员 刘 耀   人民陪审员 车在世     二O一八年十二月十二日   书 记 员 张 莉   附：相关法律规定   《中华人民共和国民法总则》第一百一十六条物权的种类和内容，由法律规定。   《中华人民共和国物权法》第九条不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记。   《中华人民共和国合同法》第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期间届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表示不履行主要债务；（四）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（五）法律规定的其他情形。   《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已经签订的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已经合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人的原因未办理过户登记。   《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。   当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。   人民法院应当按照法定的程序，全面地、客观地第审查核实证据。   《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，异议成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。   《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十二条对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理：   案外人就执行标的的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的；   （二）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。   案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。   《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。