内蒙古自治区高级人民法院刑 事 裁 定 书（2012）内刑三终字第49号原公诉机关内蒙古自治区呼和浩特市人民检察院。上诉人（原审被告人）板地木，绰号小孩，男，藏族，1991年1月12日出生于四川省黑水县，小学文化，无职业，户籍所在地四川省黑水县，捕前暂住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。曾因犯故意伤害罪于2009年2月17日被判处有期徒刑一年零六个月，2010年3月11日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年4月22日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现在呼和浩特市第三看守所羁押。上诉人（原审被告人）杜根伟，男，汉族，1970年9月26日出生于山西省河曲县，小学文化，无职业，户籍所在地山西省河曲县，捕前暂住内蒙古自治区呼和浩特市新城区。曾因犯非法持有毒品罪于2010年3月13日被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，2010年6月23日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2011年4月22日被刑事拘留，同年5月28日被逮捕。现在呼和浩特市第三看守所羁押。辩护人孙洪波，内蒙古庆胜律师事务所律师。辩护人张磊，内蒙古庆胜律师事务所律师。呼和浩特市中级人民法院审理呼和浩特市人民检察院指控原审被告人板地木犯贩卖毒品罪、杜根伟犯贩卖毒品罪、非法持有毒品罪一案，于2012年2月29日作出（2012）呼刑初字第6号刑事判决。原审被告人板地木、杜根伟均不服，分别提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问原审被告人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，2011年4月20日16时许，被告人板地木将事先与被告人杜根伟联系好的毒品送到杜根伟所在的呼和浩特市回民区铁道宾馆北路东第一家理发店后离开。一小时后，于某某来此找杜根伟想购买20克毒品，因要赊账未成交。杜根伟随后被抓获。经鉴定，该毒品为甲基苯丙胺，净重119.3285克。被告人板地木给购买毒品的杨某某送毒品时被抓获，当场缴获毒品0.5296克，经鉴定，该毒品为甲基苯丙胺。原审法院认为，被告人板地木贩卖毒品甲基苯丙胺119.8581克，其中贩卖未遂0.5296克，其行为已构成贩卖毒品罪。被告人杜根伟贩卖毒品甲基苯丙胺20克，系未遂，非法持有毒品甲基苯丙胺99.3285克，其行为已构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪。被告人板地木系累犯，被告人杜根伟系毒品再犯，依法均应从重处罚。公诉机关指控罪名成立。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第三百四十八条、第二十三条、第五十七条第一款、第六十五条第一款、第三百五十六条、第六十九条的规定，认定被告人板地木犯贩卖毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人财产人民币三万元；被告人杜根伟犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币一万元，犯非法持有毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币二万元。宣判后，被告人板地木以“其系从犯，主观恶性和社会危害性小，系未成年人，不构成累犯，原判量刑重”等为由，提出上诉。被告人杜根伟以“其行为不构成非法持有毒品罪和贩卖毒品罪”等为由，提出上诉。其辩护人提出“指控杜根伟犯非法持有毒品罪和贩卖毒品罪的事实不清，证据不足，应宣告无罪”的辩护意见。经审理查明，2011年4月20日，于某某（另案处理）与上诉人杜根伟联系要购买毒品，杜根伟遂联系上诉人板地木购买毒品，杜根伟与板地木约定在呼和浩特市回民区铁道宾馆北路东一家理发店内见面。当日下午4时许，板地木将毒品送到该理发店交给杜根伟后离开。之后，于某某到该理发店找杜根伟购买毒品，因于某某欲赊账而未成交，随后杜根伟被公安人员抓获。公安人员从该理发店内搜缴毒品119.3285克。经鉴定，白色潮湿晶体（1大塑料袋）的净重49.8483克，甲基苯丙胺含量87.76％。白色潮湿晶体（略带黄色1大塑料袋）的净重36.8022克，甲基苯丙胺含量85.35％。黄色潮湿晶体（1大塑料袋）的净重22.8388克，甲基苯丙胺含量77.12％。黄色潮湿晶体（2小塑料袋）的净重9.8392克，甲基苯丙胺含量77.12％。2011年4月20日晚，杨某某与上诉人板地木联系购买毒品，板地木给杨某某送毒品时被公安机关抓获，从板地木身上当场缴获毒品0.5296克，经鉴定，该毒品为甲基苯丙胺。认定上述事实的证据有：1、证人于某某证言证实，2011年4月20日下午2时许，其给杜根伟打电话购买20克冰毒，杜根伟答应给其联系。大约下午5时许，其和杜根伟联系后来到杜根伟所在的理发店，因其买毒品要赊账，杜根伟不同意，其离开理发店。当其再次返回理发店想找杜根伟购买毒品时被公安人员抓获。2、证人高某某证言证实，杜根伟经常到其开的理发店理发。杜根伟被抓当日，于某某也到过理发店。3、扣押物品、文件清单证实，公安机关于2011年4月20日从杜根伟处（在理发店）扣押白色晶体2大袋，黄色晶体1大袋、2小袋。4、现场照片证实公安机关现场查获毒品的情况。5、证人杨某某证言证实，2011年4月20日晚，其给一个叫“小孩”的人打电话购买1克冰毒，二人约好在新华广场聚龙酒店门口见面，其到那儿后就被抓了。并证实“小孩”的电话是××。6、呼和浩特市公安局刑事科学技术毒品检验鉴定书证实，从上诉人板地木身上缴获的1塑料袋白色晶体中检出甲基苯丙胺成分，净重0.5296克。从理发店内缴获的5塑料袋晶体，其中白色潮湿晶体（1大塑料袋）的净重49.8483克，甲基苯丙胺含量87.76％。白色潮湿晶体（略带黄色1大塑料袋）的净重36.8022克，甲基苯丙胺含量85.35％。黄色潮湿晶体（1大塑料袋）的净重22.8388克，甲基苯丙胺含量77.12％。黄色潮湿晶体（2小塑料袋）的净重9.8392克，甲基苯丙胺含量77.12％。7、公安机关现场检测报告书证实，上诉人板地木的尿样经现场检测呈阴性；上诉人杜根伟的尿样经现场检测呈阳性。8、刑事判决书及释放证明证实，上诉人板地木犯故意伤害罪于2009年2月17日被呼和浩特市新城区人民法院判处有期徒刑一年零六个月，2010年3月11日刑满释放。上诉人杜根伟犯非法持有毒品罪于2010年3月31日被呼和浩特市回民区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币5000元，2010年6月23日刑满释放。9、上诉人板地木供述称，2011年4月20日下午2时许，杜根伟给其打电话购买冰毒，其将130克冰毒送到杜根伟所在的理发店后离开。说好每克毒品400元，晚上给钱，其是帮阿木送毒品的。并证实，2011年4月22日21时许，其给杨某某送毒品时被公安机关抓获。杨某某称其为“小孩子”，其电话号码是18703******。10、上诉人杜根伟供述称，2011年4月20日下午2时许，于某某给其打电话要购买20克毒品，其手中没有毒品，就与板地木联系购买毒品并约好在一家理发店内见面。后板地木将毒品送到理发店，说是130克冰毒，让其称重。其看见塑料袋里装的3袋，其中白色的2袋，黄色的1袋。说好每克冰毒400元，共计52000元，其当时没有给板地木付钱。板地木走后，其把其中1袋黄色的拿出来分装成2小袋，并把毒品放在理发店的墙角。于某某来到理发店想赊账购买20克毒品，其没有答应，于某某就走了。并证实，板地木的电话是××。上列证据，经原审法院庭审举证、质证，查明属实。本院予以确认。本院认为，上诉人板地木违反国家对毒品的管理规定，非法贩卖毒品甲基苯丙胺119.8581克，其行为已构成贩卖毒品罪。其中贩卖甲基苯丙胺0.5296克，由于意志以外原因未得逞，系犯罪未遂。上诉人杜根伟明知是毒品而贩卖，其行为已构成贩卖毒品罪。其贩卖毒品甲基苯丙胺20克，由于意志以外原因未得逞，系犯罪未遂。上诉人杜根伟非法持有毒品甲基苯丙胺99.3285克，其行为已构成非法持有毒品罪。上诉人板地木在刑满释放后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。上诉人杜根伟曾因犯非法持有毒品罪被判刑，又犯贩卖毒品、非法持有毒品之罪，系毒品再犯，依法应从重处罚。上诉人板地木提出“其系未成年人，不构成累犯”的上诉理由，与已查明的事实不符，不能成立。提出“系从犯”的上诉理由，因本案二起贩卖毒品的犯罪行为均系板地木一人所为，故该上诉理由不能成立。提出“主观恶性和社会危害性小，原判量刑重”的上诉理由，因原审法院根据上诉人板地木的犯罪事实、犯罪性质和情节所作出的判决量刑适当，故该上诉理由不能成立。上诉人杜根伟及其辩护人提出“杜根伟的行为不构成贩卖毒品罪和非法持有毒品罪，应宣告无罪”的上诉理由和辩护意见，与本案查明事实不符。上诉人杜根伟对所参与的毒品犯罪已有供述，且与上诉人板地木的供述、于某某的陈述、公安机关查获的毒品及毒品称重记录、毒品鉴定等证据能够相互印证，该上诉理由和辩护意见，不能成立。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  郝建义代理审判员  鲁 瑞代理审判员  张 杰二〇一二年六月十四日书 记 员  戴红慧