江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终3057、3058号上诉人(原审被告):季霞玲,女，1969年3月16日出生，汉族，住江苏省扬州市。上诉人(原审原告):扬州通扬化工设备有限公司,住所地江苏省扬州市八里镇金港路109号。法定代表人：孙贵龙，总经理。委托诉讼代理人：潘卫国，江苏擎天柱律师事务所律师。上诉人季霞玲因与上诉人扬州通扬化工设备有限公司（以下简称通扬公司）劳动争议纠纷一案，不服扬州经济技术开发区人民法院(2017)苏1091民初980、1217号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年10月17日立案受理后，本院依法组成合议庭，于2017年12月5日公开开庭审理了本案，上诉人扬州通扬化工设备有限公司的委托诉讼代理人潘卫国、上诉人季霞玲到庭参加了诉讼。本案现已审理完毕。季霞玲的主要上诉请求与理由为：1、我与扬州通扬化工设备有限公司之间的劳动关系存续期间应为2012年10月8日至2017年1月24日，原审确认2014年7月25日错误，扬州通扬化工设备有限公司至今也没有书面通知我解除劳动关系，我是工伤职工，单位不得解除劳动合同；2、我的工作标准原审计算错误，因单位不申请工伤，造成停工留薪期不能延长认定，由于扬州通扬化工设备有限公司不让我上班，故应当认定按我的诉讼请求数额予以判决；3、关于工伤一次性伤残就业补助金以及工伤医疗补助金未有文件规定按照扬州市在岗职工平均工资，而应当按照江苏省在岗职工平均工资标准61783元计算；4、关于经济补偿金，一审适用错误；5、关于补缴社保费用，这是一种债权，请求人民法院予以处理；6、原审确定的失业保险损失的金额、标准错误；7、关于我的9、10、11、12项主张，因该请求与本案具有不可分性，应属于本案审理的范围；综上，请求二审法院：1、请求撤销（2017）苏10民初980、1217号民事判决；2、请求确认原、被告之间劳动关系存续期间为2012年10月8日至2017年1月24日；3、请求发放2013年11月至2015年3月工资，4000元/月×17个月=68000元，2015年4月至2017年1月生活费1770元/月×22个月=38940元；4、裁决被告向原告支付一次性工伤医疗补助金（79.32-43）×0.4×61783元/年÷12个月=74798.61元；裁决被告向原告支付一次性伤残就业补助金6个月×61783元/年÷12个月=30891.5元；5、请求支付经济补偿金5年×1个月/年×4000元/月×（1+50%）+（68000+38940）×25%=56735元；6、请求支付赔偿金5年×2个月/年×4000元/月=4万元；7、支付失业保险待遇损失1770元/月×5年×2月/年+272元/月×43个月=29396元；8、请求支付个人交养老金损失1214元；9、请求支付原告精神损害赔偿金（精神损害抚慰金）50000元整；10、请求被告交还养老保险单据并办理退工手续，交还劳动合同原件，并解答合同正文手写部分系谁书写，什么时间写的，请求书写人出庭；11、请求被告出示有关2012.10-11月的工资记账凭证，以确认工资表的真实性；12、请求支付拖欠相关工伤待遇的利息1万元；13、本案一二审诉讼费由扬州通扬化工设备有限公司承担。扬州通扬化工设备有限公司的答辩理由为：请求撤销一审判决书或者查明事实后依法改判。扬州通扬化工设备有限公司的主要上诉理由为：原审认定双方劳动关系存续至2014年7月25日不当，季霞玲自2012年12月29日就不再上班，也未履行请假手续，至2013年11月季霞玲停工留薪期满后，双方即不存在劳动关系；2、因双方劳动关系至2013年11月已经结束，故我方不应承担后续生活费；3、原审确定的工伤标准不当，因季霞玲申请工伤的时间在2017年，故应当按照《江苏省实施工伤条例办法》来确定季霞玲的工伤金额；4、原审认定我方违法解除劳动合同不当，因季霞玲工伤后一直没有提供相应的劳动，应当认定其自动离职；综上，原审事实认定错误，适用法律有误，请求二审依法改判。季霞玲的答辩意见为：扬州通扬化工设备有限公司的请求没有法律和事实依据。通扬公司的原审诉讼请求为：1、请求依法撤销扬劳人仲案字（2017）第86号仲裁裁决书；2、请求判决不支持被告的病假工资5760元，最低工资4440元、赔偿金14000元、经济补偿金6050元、失业保险待遇5016元；3、请求判决按扬人社（2015）275号文来确定支付被告的一次性工伤医疗补助金与一次性工伤就业补助金；4、本案诉讼费由被告承担。季霞玲的一审诉讼请求为：1、请求确认原、被告之间劳动关系存续期间为2012年10月8日至2017年1月24日；2、请求发放2013年11月至2015年3月工资，4000元/月×17个月=68000元，2015年4月至2017年1月生活费1770元/月×22个月=38940元；3、裁决被告向原告支付一次性工伤医疗补助金（79.32-43）×0.4×61783元/年÷12个月=74798.61元；4、裁决被告向原告支付一次性伤残就业补助金6个月×61783元/年÷12个月=30891.5元；5、请求支付经济补偿金5年×1个月/年×4000元/月×（1+50%）+（68000+38940）×25%=56735元；6、请求支付赔偿金5年×2个月/年×4000元/月=40000元；7、支付失业保险待遇损失1770元/月×5年×2月/年+272元/月×43个月=29396元；8、请求支付个人交养老金损失1214元；9、请求支付原告精神损害赔偿金（精神损害抚慰金）50000元整。一审诉讼中季霞玲增加诉讼请求：1、请求被告交还养老保险单据并办理退工手续，交还劳动合同原件，并解答合同正文手写部分系谁书写，什么时间写的，请求书写人出庭；2、请求被告出示有关2012.10-11月的工资记账凭证，以确认工资表的真实性；3、请扬州通扬化工设备有限公司答复为什么2012年10月-11月个税申报中为什么没有我的名字。原审查明：2012年10月8日，季霞玲到通扬公司工作，双方于2012年11月15日签订劳动合同，约定期限为2012年10月8日至2017年10月31日，合同约定月工资3500元。季霞玲个人缴纳2012年10月、11月的社保，通扬公司从2012年12月起为季霞玲缴纳社保。2012年11月22日，季霞玲在下班途中发生交通事故而受伤，扬州市人力资源和社会保障局于2014年1月17日作出认定工伤决定书，2015年3月3日，江苏省劳动能力鉴定委员会认定致残程度为九级。从2013年2月8日起，季霞玲即进行门诊治疗，江苏省苏北人民医院及扬州市中医院不间断开具疾病诊断证明书，建议季霞玲持续病休，至2014年4月26日止。2014年7月25日，通扬公司负责人事的高志军告知季霞玲，双方的劳动合同关系已经解除。通扬公司于2014年8月为季霞玲办理社保转移手续，将季霞玲的社保从通扬公司集体社保中退出，但未告知季霞玲。另查明，2014年12月1日，季霞玲因与通扬公司存在劳动争议及工伤保险待遇，向扬州市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请。仲裁委员会作出裁决后，季霞玲于2015年4月21日向一审法院起诉，要求：1、补发2012年10-11月部分工资1000元，补发2012年12月-2014年11月工资136000元；2、支付工伤医疗费17334.61元、住院伙食补助费720元、护理费2700元、交通费859.1元、鉴定费400元；3、支付未签订劳动合同双倍工资68271.72元、拖欠工资的100%赔偿金。一审法院于2015年9月25日作出(2015)扬开民初字第00439号民事判决。季霞玲不服该判决，向本院提起上诉，本院于2016年4月18日判决维持原判。判决书针对季霞玲的第1项诉求，认为季霞玲此次工伤的停工留薪自期为12个月，遂支持季霞玲的工资42000元（2012年12月-2013年11月期间），对于停工留薪期之后的工资，本院（2015）扬民终字第2277号民事判决书认为：停工留薪期后，季霞玲继续未到通扬公司上班，双方对劳动关系的解除与否以及解除的时点均未要求确认，故由双方另行处理停工留薪自期之后的工资是否支付及如何支付的问题。季霞玲于2017年初向扬州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、请求确认其与通扬公司之间劳动关系存续期间为2012年10月8日至2017年1月24日；2、通扬公司支付2013年11月至2015年3月工资68000元，2015年4月至2017年1月生活费38940元；3、通扬公司支付一次性工伤医疗补助金74798.61元；4、通扬公司支付一次性伤残就业补助金30891.5元；5、通扬公司支付经济补偿金56735元；6、通扬公司支付赔偿金40000元；7、通扬公司支付失业保险待遇损失29396元；8、通扬公司支付个人交养老金损失1214元。扬州市劳动人事争议仲裁委员会于2017年4月18日作出扬劳人仲案字[2017]第86号仲裁裁决书。季霞玲、通扬公司均不服该裁决，遂引起本诉。本案的争议焦点：1、季霞玲提出的各项主张是否超过诉讼时效；2、季霞玲提出的各项主张是否在法院受理范围；3、季霞玲提出的各项主张有无事实根据和法律依据，以及金额的计算方式。关于第1个争议焦点。原审认为，季霞玲的主张未超出诉讼时效。理由：季霞玲与通扬公司就工伤及劳动争议曾多次进行沟通，季霞玲亦曾就部分损失两次申请仲裁，并由法院作出判决，其中最后一次判决由扬州市中级人民法院于2016年4月18日作出。此后1年内，季霞玲就本案纠纷向仲裁委员会申请仲裁。另外，对于是否解除劳动关系，虽有通扬公司人事负责人告知季霞玲，但是季霞玲并未认为双方劳动关系已经解除。且通扬公司未将社保停交的情况告知季霞玲。故原审认为季霞玲的主张未超出仲裁时效。关于第2个争议焦点。季霞玲在本次诉讼中提出9项主张。其中第8项主张，系关于养老金损失，根据江苏省实施〈劳动人事争议仲裁办案规则〉细则的规定，其主张不属于劳动争议受理范围，原审不予受理。其中第9项主张，根据劳动争议案件仲裁前置原则，未经仲裁，季霞玲不得直接向法院提起诉讼，原审不予处理。对于季霞玲的其他主张，其已经提起仲裁申请，因不服仲裁裁决，遂向原审提起诉讼，原审根据相关法律、法规、规章，应予审查并处理。关于第3个争议焦点。季霞玲在仲裁阶段提出的主张有8项，针对该8项主张，原审分述如下：1、关于季霞玲要求确认与通扬公司之间的劳动合同关系存续期间为2012年10月8日至2017年1月24日问题。原审认为，季霞玲与通扬公司之间的劳动合同证明双方劳动合同关系的起始时间为2012年10月8日。通扬公司人事负责人曾于2014年7月25日通知季霞玲劳动合同关系已经解除。因此，双方的劳动关系存续期间为2012年10月8日至2014年7月25日。2、关于季霞玲要求通扬公司发放2013年11月至2015年3月工资68000元，2015年4月至2017年1月生活费38940元问题。原审认为，季霞玲与通扬公司劳动关系存续至2014年7月25日止。因此，季霞玲主张2014年7月25日之后的工资、生活费，原审不予支持。对于2014年7月25日之前的工资，季霞玲根据疾病诊断证明书，认为仍需休息，其向通扬公司提出请假申请。本院对该段时间的工资亦作出另行处理的说明。因此，原审认为，对于季霞玲于停工留薪期后未上班的待遇。通扬公司应向其发放生活费，原审确定其标准按最低工资80%计算。因扬州地区2013年7月1日至2013年12月31日最低工资标准为1280元，从2014年1月1日起最低工资标准为1480元。因此，通扬公司应支付季霞玲的生活费为：9188元（1280元/30天×31天×80%＋1480元/30天×206天×80%）。3、关于季霞玲主张一次性工伤医疗补助金74798.61元、一次性伤残就业补助金30891.5元问题。原审认为，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（省政府令第103号）发布于2015年4月2日，于2015年6月1日施行。同时，《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（省政府令第29号）废止。季霞玲的工伤以及劳动合同关系解除的时点均在《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（省政府令第29号）施行期间。通扬公司于2014年7月25日劳动合同解除时即负有向季霞玲支付上述两项补助金的义务。根据法不溯及既往原则，季霞玲所主张的上述两项工伤待遇应适用省政府令第29号。因此，通扬公司应当向季霞玲支付一次性工伤医疗补助金66935元[58510元/12月×（79.32－45）×0.4]，支付一次性伤残就业补助金29255元（58510元/12月×6个月）。4、关于季霞玲主张经济补偿金56735元问题。季霞玲未能提供证据证明已由劳动行政部门责令通扬公司限期支付工资，通扬公司逾期不支付的事实，故季霞玲的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，不属于人民法院劳动争议案件处理的范围，依法予以驳回。5、关于季霞玲主张赔偿金40000元问题。因通扬公司解除劳动合同缺乏事实根据，系违法解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定，通扬公司应向季霞玲支付双倍经济补偿金。季霞玲在通扬公司的工作年限为1年10个月，通扬公司应向其支付赔偿金14000元（3500元/月×2个月×2倍）。6、关于季霞玲主张失业保险待遇损失29396元。通扬公司与季霞玲解除劳动合同，根据失业保险条例及江苏省失业保险规定，季霞玲可以领取失业保险金4200元（3500元/月×40%×3个月），原审予以支持。对于失业医疗补助金，季霞玲未提供证据证明在应享受失业医疗补助期间存在治疗行为，并因此根据医疗保险政策造成损失。因此，原审不支持季霞玲所主张的失业医疗补助金。7、关于季霞玲主张个人交养老金损失1214元。原审已在第2个争议焦点中进行了论述，原审不予受理。综上，季霞玲与通扬公司的劳动关系于2014年7月25日解除。通扬公司应支付季霞玲生活费9188元、一次性工伤医疗补助金66935元、一次性伤残就业补助金29255元、赔偿金14000元、失业保险待遇4200元，合计121628元。依照《中华人民共和国劳动法》第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《失业保险条例》第十四条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、季霞玲与扬州通扬化工设备有限公司劳动关系存续期间为2012年10月8日至2014年7月25日；二、扬州通扬化工设备有限公司于本判决生效后十日向季霞玲支付生活费9188元、一次性工伤医疗补助金66935元、一次性伤残就业补助金29255元、赔偿金14000元、失业保险待遇4200元，合计123578元；三、驳回季霞玲、扬州通扬化工设备有限公司其他的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件诉讼费10元，由通扬公司、季霞玲各自负担。二审期间季霞玲未提供新证据。原审查明事实与二审查明事实一致。经双方当事人确认，本案争议焦点为：一、季霞玲与扬州通扬化工设备有限公司劳动关系存续期间如何确定，扬州通扬化工设备有限公司是否存在违法解除与季霞玲之间劳动合同的情况，是否应当支付经济赔偿金，数额如何确定？二、原审确定季霞玲的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额以及生活费是否恰当？三、季霞玲主张拖欠工资赔偿金、支付其养老金损失1214元是否为人民法院受理范围？四、季霞玲主张的失业保险金数额如何确定？五、季霞玲主张精神抚慰金是否有法律依据？本院认为：一、关于季霞玲与通扬公司之间劳动关系存续期间的问题；因季霞玲属于工伤职工，依据劳动合同法以及工伤保险条例的规定，用人单位没有解除权，原审直接认定单位违法解除劳动关系，进而对双方劳动关系予以解除适用法律存在不当。从本案查明的事实看，季霞玲发生工伤事故后，因工伤问题与用人单位发生纠纷，一直未实际提供劳动，双方劳动关系实际处于中止状态，但是由于季霞玲确属于工伤的特殊情况，劳动合同法以及工伤保险条例对于双方的劳动关系均有特殊的规定，故应当依据法律的规定处理双方的劳动关系。考虑到季霞玲在2015年3月3日由江苏省劳动能力鉴定委员会对其工伤伤残等级已经作出结论，季霞玲的工伤事宜已经具备处理的条件，而其在2014年12月提起仲裁申请，2015年4月开始诉讼直至2016年4月，诉讼期间虽对劳动关系问题并未处理，但是由于季霞玲自停工留薪期满后，以至于医疗病假期结束后也未实际向单位提供劳动，故应推定双方劳动关系于2015年3月3日已经因季霞玲自动离职而解除，对于原审确定2014年7月25日双方劳动关系解除的认定，应属不当，本院依法予以纠正。季霞玲认为双方劳动关系应当于2017年1月27日解除的上诉意见不能成立，本院依法不予采信。至于通扬公司认为季霞玲的劳动关系已经于2013年11月终止的上诉意见亦不能成立，本院不予采信。至于季霞玲要求通扬公司支付经济赔偿金的要求，因其属于自动离职，季霞玲之主张不符合法律规定，本院依法不予采信，对于通扬公司该上诉意见本院予以采纳。二、关于季霞玲的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金数额问题，经审查，季霞玲与通扬公司的劳动关系于2015年3月3日解除，故其应当适用《江苏省实施〈工伤保险条例〉办法》（省政府令第29号）的规定，原审依据上述规定对季霞玲的一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金的数额予以确定，其并无不当，本予以确认，至于季霞玲自2013年12月至2015年3月3日的生活费问题，因本院二审认定发生变化，本院计算如下：(1280+1480*10+1630*4+1630/21.75*3)*80%=18259.8元。至于季霞玲认为用人单位应当依照其提供的病假条按照其本人工资标准的80%发放病假工资的上诉理由，因季霞玲与用人单位的劳动合同中对于病假工资并未明确约定，故其应当适用江苏省工资支付条例的规定其应按照最低工资标准的80%予以发放，其与上述生活费的计算标准一致，故本院不再另行予以计算。三、关于季霞玲主张通扬公司支付拖欠工资额外经济补偿金以及经济补偿金56735元的问题。因季霞玲未能提供证据证明已由劳动行政部门责令通扬公司限期支付工资，故季霞玲主张拖欠工资额外经济补偿金的主张不符合《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，不属于人民法院劳动争议案件处理的范围，本院依法不予处理。对于经济补偿金问题，因季霞玲已经提出经济赔偿金的要求，故本院对于经济补偿金的问题与经济赔偿金问题一并予以审查，对经济补偿金问题不再单独处理；对于其要求用人单位支付个人交养老金损失1214元，因不属人民法院劳动争议案件受案范围，本院亦不予处理。四、关于季霞玲主张的失业金损失问题，因二审本院认定发生变化，故重新核定如下：季霞玲与通扬公司劳动合同履行期间为2012年10月8日-2015年3月3日，时间为2年5个月，依据失业保险条例及江苏省失业保险规定，通扬公司应承担失业金损失为3500*40%*4=5600元。五、关于季霞玲要求用人单位赔偿精神抚慰金的问题，其因无明确法律规定，故本院不予支持。综上，原审认定事实清楚，但部分法律适用不当，本院依法予以改判，至于季霞玲在原审增加诉讼求部分以及二审增加的诉讼请求，因其请求未经仲裁前置处理，故本院亦不予理涉。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省扬州经济技术开发区人民法院(2017)苏1091民初980、1217号民事判决；二、确认扬州通扬化工设备有限公司与季霞玲之间劳动关系存续期间为2012年10月8日至2015年3月3日止；三、扬州通扬化工设备有限公司于本判决生效后十日内向季霞玲支付生活费及病假工资18259.8元、一次性工伤医疗补助金66935元、一次性伤残就业补助金29255元、失业保险待遇5600元，以上合计120049.8元；四、驳回季霞玲、扬州通扬化工设备有限公司其他的诉讼请求。一审案件受理费10元，由季霞玲、扬州通扬化工设备有限公司各自承担；二审案件受理费10元，由季霞玲、扬州通扬化工设备有限公司各自承担。本判决为终审判决。审 判 长 刘文辉审 判 员 孙建瑢审 判 员 叶 露二〇一八年三月二十六日法官助理 杨 帆书 记 员 施亚芹