上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2014）沪一中民四（商）终字第2263号上诉人（原审被告）北京千尺无限软件技术有限公司。委托代理人李标田，北京华标律师事务所律师。被上诉人（原审原告）上海横纵通网络科技有限公司。委托代理人陈晶。上诉人北京千尺无限软件技术有限公司（以下简称千尺公司）为与被上诉人上海横纵通网络科技有限公司（以下简称横纵通公司）广告合同纠纷一案，不服上海市徐汇区人民法院（2014）徐民二（商）初字第318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2014年11月18日立案受理后，依法组成合议庭并于2014年12月9日进行了公开开庭审理。上诉人千尺公司委托代理人李标田，被上诉人横纵通公司委托代理人陈晶均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：横纵通公司（乙方）与千尺公司（甲方）于2012年3月签订《广告发布执行合同》，约定甲方同意在2012年4月1日至2012年9月30日期间在QQ手机浏览器投放总价值人民币732，000元的广告，具体广告发布类型、位置、期限、数量参见附件《购买广告详情表》；广告内容由甲方在开始发布的5个工作日前以乙方认可的文件格式提供给乙方；甲方如对广告投放情况存在异议（包括认为存在错发、漏发或任何其他违反本合同规定的发布情况），甲方应在发现该违反合同规定的发布之日起5个工作日内以书面方式向乙方提出，如甲方未在发布之后的5个工作日内提出书面异议的，视为对发布情况的完全认可；乙方在广告投放结束后可以为甲方提供点击数监测报告；广告费分6次支付：在2012年3月31日前付清4月的广告款12万元，在2012年4月30日前付清5月的广告款124，000元，在2012年5月31日前付清6月的广告款12万元，在2012年6月30日前付清7月的广告款124，000元，在2012年7月31日前付清8月的广告款124，000元，在2012年8月31日前付清9月的广告款12万元；乙方应在甲方支付每笔广告费用时为甲方开具合法有效的发票；如甲方逾期付款，则每逾期支付一天，向乙方支付逾期部分款项的千分之五作为逾期违约金，累计计算。合同附件载明，媒体名称为QQ手机浏览器，购买方式为CPT，广告位为软件类第一位，折后价为4，000元／天。签约后，横纵通公司自2012年4月1日开始按约履行合同义务。2012年6月5日，横纵通公司向千尺公司发电子邮件，表示因千尺公司反映广告投放效果有下滑现象，故横纵通公司争取以下模式供千尺公司选择，模式1、如一个月做到30万可以组合CPT＋CPC，12万0.12／个（2，250，000个）固定位置投放，18万0.08／个（1，000，000个）无固定位置投放，平均30万，即0.092元／CPC，数据以腾讯为准，都是从腾讯的入口，CPT的12万保证完成，CPC的18万以实际完成收费，如果做不完可以延续到接下来的月份完成，假设全部完成，就等于全部算下来是0.092元／CPC；模式2、仅CPC，无固定位置投放，30万，全部0.08元／CPC，以实际消耗完为准；请尽快给予回复。2012年6月25日，横纵通公司向千尺公司发电子邮件，主要内容为，经与千尺公司沟通后，横纵通公司也与腾讯联系，争取以12＋8的方式为千尺公司投放广告。12＋8营销包的定义：12万是现有合同价，还是固有位置投放。120万个C（即120万次点击）。另外的8万是纯CPC投放。0.8分（经双方确认应为0.08元）／C，不固定广告位。如对此营销包套餐认可，请邮件回复，横纵通公司会尽快安排以该套餐来投放。另外，尽快支付4月、5月、6月广告费用。横纵通公司、千尺公司协商变更事宜通过电子邮件进行。最终确定是以12＋8方式投放广告。12＋8方式广告投放起止时间，前者自2012年7月1日至同年9月3日，后者自2012年7月1日至同年9月4日。停止投放原因是应千尺公司要求。横纵通公司于2012年9月7日向千尺公司发电子邮件，列表说明12＋8方式广告投放情况，横纵通公司称表列数据系世纪凯旋公司提供。表列7、8、9月CPT（4，000元／天）PV（点击数）分别为1，240，000、1，240，000、120，000，费用分别124，000元、124，000元、12，000元；CPC（0.08元／个）PV（点击数）分别为188，486、1，392，655、226，890，费用分别15，078.88元、111，412.40元、18，151.20元。横纵通公司为向千尺公司催讨广告费用起诉至原审法院，要求判令：一、千尺公司向横纵通公司支付拖欠的广告费528，642.48元及自拖欠之日起至判决生效日止按每日5‰计算的违约金（暂计至2013年10月30日止，其中124，000元（2012年4月30日至2013年10月30日）逾期548天，计339，760元；404，642.48元（2012年9月5日至2013年10月30日）逾期420天，计849，749.20元，合计为1，189，509.20元）。在本案审理期间，深圳市世纪凯旋科技有限公司（以下简称世纪凯旋公司）向横纵通公司出具了两份《情况说明》及附表。一份《情况说明》内容：横纵通公司系世纪凯旋公司授权广告代理商，该公司代理“千尺”客户在世纪凯旋公司腾讯手机QQ浏览器上投放广告，具体如下：一、广告投放方式：CPT，二、广告投放位置：精品分类-软件-01位、软件二级页-推荐站点-01位、软件二级页-分类查询、软件二级页-底部文字链-底部轮播，三、广告投放期间：原定2012年4月1日-2012年9月30日，实际投放期间：2014年4月1日-2012年9月3日，四、广告形式：文字链；自2012年7月1日起，应横纵通公司的要求世纪凯旋公司增加了广告投放点击数据PV统计反馈，现上述广告已投放完毕，广告投放费用已经支付。《情况说明》附表载明的CPT点击数（PV）与上述横纵通公司于2012年9月7日向千尺公司发电子邮件载明的数据一致。按照《广告发布执行合同》约定计算，广告费为624，000元。另一份《情况说明》内容：横纵通公司系世纪凯旋公司授权广告代理商，该公司代理“千尺”客户在世纪凯旋公司腾讯手机QQ浏览器上投放广告，具体如下：一、广告投放方式：CPC，二、广告投放位置：无固定位置，随机投放，三、广告投放期间：2012年7月1日-2012年9月3日，四、广告形式：文字链；CPC投放方式以点击次数计费，单价0.08元／个，根据实际投放点击进行结算，广告投放期间世纪凯旋公司共完成点击数据（PV）1，808，031个，现上述广告已投放完毕，广告投放费用已经支付。按照横纵通公司、千尺公司约定计算，广告费为144，642.48元。千尺公司付款情况：2012年7月3日支付12万元，同年11月6日支付12万元。横纵通公司不同意千尺公司提出的降低违约金要求，表示违约金约定是双方合意结果，应当恪守。关于千尺公司拖欠广告费造成的损失，横纵通公司表示主要是其已经向发布方支付了相关的费用。另外，在审理中，双方对世纪凯旋公司是否是“腾讯公司”有争议。原审法院认为：双方当事人签订的《广告发布执行合同》合法有效，双方应当全面履行各自的义务。该合同约定，千尺公司应当在2012年3月31日前支付4月的广告费并在每月月底前支付下一个月的广告费，横纵通公司自2012年4月1日起投放广告，千尺公司未在发布之后的5个工作日内提出书面异议的，视为对发布情况的完全认可。横纵通公司自2012年4月1日起投放广告，千尺公司没有提出异议，但千尺公司在7月初才支付第一个月广告费，千尺公司明显违约。在履行中，双方通过电子邮件变更了广告投放及计费模式，自2012年7月1日起履行。双方变更的合同内容虽未涉及广告费支付期限，但鉴于7月1日起计费涉及点击次数，而点击次数数据是以“腾讯公司”提供的为准，故千尺公司关于自2012年7月1日起广告费应当在“腾讯公司”提供数据后支付的辩称是有依据的，原审法院予以采信。横纵通公司在2012年9月7日向千尺公司提供了12＋8模式投放广告的点击量及广告费用，这些数据与世纪凯旋公司的《情况说明》所附数据一致，故原审法院认定横纵通公司的数据为世纪凯旋公司提供。在本案审理中，双方对世纪凯旋公司是否是“腾讯公司”有争议，但双方确认广告投放于世纪凯旋公司拥有的手机QQ浏览器，故可以认定双方约定的“腾讯公司”数据就是指世纪凯旋公司提供的数据。综上所述，千尺公司在变更书面合同前未按约定履行付款义务，在横纵通公司提供“腾讯公司”数据后未支付变更后的广告费，应承担相应的违约责任。横纵通公司主张的违约金符合合同约定。千尺公司在本案中依照法律规定提出降低违约金请求，且合同约定违约金过分高于千尺公司违约造成的损失，故本院予以降低，但降低后违约金与横纵通公司主张差额所涉诉讼费由千尺公司负担。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条的规定，判决如下：一、千尺公司于原审判决生效之日起十日内支付横纵通公司广告费528，642.48元。二、千尺公司于原审判决生效之日起十日内支付横纵通公司按每日万分之五计算所欠广告费的违约金（其中124，000元自2012年4月30日起计算至原审判决生效日，404，642.48元自2012年9月8日起计算至原审判决生效日）。本案一审案件受理费20，263.40元，由千尺公司负担。原审判决后，千尺公司不服，向本院提起上诉称：一、双方合同关系成立，后双方通过邮件变更合同，横纵通公司应先履行合同的义务。二、合同约定广告量有不同入口，原审未分清广告流量是否来源于软件类第一位。三、原审未分清点击量应通过QQ软件，混淆了世纪凯旋公司和腾讯公司。四、横纵通公司未履行合同义务，千尺公司不应支付广告费，故不存在违约，不应承担违约责任，且原审判决的违约金仍然过高。综上，千尺公司认为原审判决错误，请求本院撤销原审判决，改判驳回被上诉人横纵通公司原审全部诉讼请求。横纵通公司辩称：一、双方合作开始时签订的合同约定以时间计费，不是以点击量计费，千尺公司就未按约付款。二、双方变更合同后以点击量计费，但未约定点击量从具体软件出来，世纪凯旋公司是腾讯公司的子公司，负责QQ浏览量广告义务，世纪凯旋公司的情况说明是按照行业规定出具。三、千尺公司负责人对横纵通公司监测的流量是认可的。横纵通公司据此认为原审判决正确，应予维持。双方当事人在本院二审期间均未提交新的证据材料。本院经审理查明：原审法院查明事实属实，本院依法予以确认。本院认为：本案争议焦点在于：一、横纵通公司是否完成合同义务。二、千尺公司是否构成违约。对于第一个争议焦点，千尺公司认为横纵通公司未在软件第一位置投放广告，点击量未达到约定的120万次，横纵通公司检测的点击量不是来源于腾讯QQ浏览器。被上诉人横纵通公司认为双方合同约定投放广告可以在四个位置投放，每月点击量均超过120万次，点击量来源于腾讯QQ浏览器。世纪凯旋公司是腾讯公司的子公司，腾迅公司的媒体广告就是世纪凯旋公司负责。对此，本院认为：双方于2012年3月签订的合同约定千尺公司按月向横纵通公司支付广告费，如千尺公司对横纵通公司投放的广告情况有异议（包括错发、漏发或其他违反合同约定发布情况），应在广告发布之后的5个工作日内提出书面异议，否则视为对发布情况认可。在横纵通公司自2012年4月1日起投放广告始，千尺公司并未在5个工作日内向横纵通提出书面异议，从2012年6月5日横纵通公司向千尺公司发出的邮件中仅能看出千尺公司向横纵通公司反映广告投放效果有下滑现象，并不能证明横纵通公司有违反合同约定的情况，故千尺公司应当按照合同约定支付至2012年6月的广告费。2012年7月开始双方变更广告投放方式为12＋8，以完成120万次点击量为目标，但并没有约定必须在软件类第一位置投放。2012年9月7日横纵通公司向千尺公司发送邮件告知2012年7月、8月、9月的点击量，千尺公司亦未提出异议。世纪凯旋公司出具的情况说明亦明确千尺公司的广告系在腾讯手机QQ浏览器上投放，点击数与横纵通公司2012年9月7日发给千尺公司的邮件载明的数据一致。故可认定横纵通公司已经履行双方约定的2012年7月、8月、9月的义务。千尺公司认为横纵通公司不是在QQ浏览器上投放广告，但未提供相应证据证明，本院对其主张不予采信。对于第二个争议焦点，本院认为：横纵通公司已经履行合同义务，千尺公司应当按照合同约定付清广告费用。现千尺公司未按约支付广告费构成违约，应当向横纵通公司支付违约金。原审已经对横纵通公司主张的违约金予以调整，属合理范围，本院不再作调整。综上，上诉人千尺公司的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条及第一百一十八条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费人民币20，263.40元，由上诉人北京千尺无限软件技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 清代理审判员  庞建新代理审判员  陆文芳二〇一五年十月十日书 记 员  吴娟娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条当事人进行民事诉讼，应当按照规定交纳案件受理费。财产案件除交纳案件受理费外，并按照规定交纳其他诉讼费用。当事人交纳诉讼费用确有困难的，可以按照规定向人民法院申请缓交、减交或者免交。收取诉讼费用的办法另行制定。