河南省驻马店市驿城区人民法院民 事 判 决 书（2020）豫1702民初13950号原告：程旭鑫，女，1974年7月21日出生,汉族,住河南省确山县。委托诉讼代理人：杨焕清，河南豫龙律师事务所律师。委托诉讼代理人：李爱兵，河南国基（海口）律师事务所律师。被告：驻马店市万博房地产开发有限公司。住所地：驻马店市驿城区解放路1220号万博林地海湾3号楼105。统一社会信用代码：91411700750736703J。法定代表人：李辉，总经理。委托诉讼代理人：周涛、智勇，河南尚成律师事务所律师。原告程旭鑫诉被告驻马店市万博房地产开发有限公司（以下简称万博公司）商品房预约合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告程旭鑫及其委托诉讼代理人杨焕清、李爱兵，被告万博公司的委托诉讼代理人周涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告程旭鑫向本院提出诉讼请求：一、解除原、被告于2009年10月13日签订的《定房协议书》。二、被告返还原告首付购房款90000元，按民事判决书（2015）驿民初字第2150号及民事判决书（2016）豫17民终2808号认定的违约金日万分之二计算为：37188元（诉讼中，原告明确其请求的该项违约金为：判令被告支付逾期交房违约金，以90000元为基数，自2015年4月7日起计至2020年12月2日止（共计2066天）参照（2016）豫17民终2808号民事判决书确定的日万分之二的标准计算违约金为37188元）。三、被告向原告赔偿房屋差价损失340294.5元。四、被告向原告支付惩罚性赔偿房屋价格一倍以内的损失169669.5元。五、本案诉讼费用、保全费用由被告承担。事实及理由：2009年10月13日，原告与被告签订《定房协议书》，约定原告选定书香座第三单元27层A户，房屋暂定面积为98平方米，房屋价格1899元每平方米，综合房款为186102元，签订协议当日乙方一次性支付房款90000元，余下房款在被告取得该楼房预售许可证时并经公告后15日内交纳，后被告严重违反《定房协议书》的约定，原告向法院主张被告违约并要求被告赔偿违约金并继续履行合同并得到支持；被告在该次诉讼中反诉原告要求解除与原告签订的《定房协议书》，被告的反诉被两级法院驳回。此后，被告在二审期间就将案涉房屋私自对外出售给被告公司高管李海军，由于被告的行为导致商品房买卖合同目的不能实现，原告无法取得房屋的所有权。被告万博公司辩称，一、被告同意解除与原告之间的《定房协议书》，原告仅在订房时交纳了部分购房款90000元，并未按照合同约定履行公告后交纳下余房款96102元的义务，因而原告对《定房协议书》的解除也存在一定过错；二、被告同意退还原告购房款90000元，但是原告要求被告支付违约金37188元没有事实和法律依据。《定房协议书》第五项约定：“如因甲方原因，工程未按约定工期竣工且超过三个月以后，每推迟一天按已交房款数额……交违约金”，该违约金的约定是关于超期竣工的约定，而非延迟交房违约金，案涉房屋已经于2018年5月15日竣工，在此之后不应再赔付违约金；三、原告要求被告赔偿房屋差价损失340294.5元缺乏事实和法律依据。1、原告主张案涉房屋现价每平米5500元，被告考虑到双方诉讼成本等综合因素，被告认可该价格，不再对该价格提出异议。2、案涉房屋总价款为186102元，原告仅交纳了部分购房款90000元，即使存在差价增值损失，也应当按照实际交纳房款的比例进行折算，不应当按照全部房款的增值损失计算赔偿；四、原告要求被告支付房屋价格一倍以内的损失169669.5元没有事实和法律依据。首先，本案属于房产合同纠纷，不属于《中华人民共和国消费者权益保护法》规定的生活消费。其次，消费者权益保护法第55条规定的是：“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定”，但是本案并不涉及被告欺诈问题，被告与原告签订的定房协议书中并不存在任何欺诈条款，而且被告多次采取公告等方式告知原告交纳房款或解除合同，虽然被告最后将案涉房屋另售他人，也是在通知公告后原告仍拒不交纳剩余房款的情况下进行的，对于原告而言，不存在法律规定的欺诈行为；三、即使按照原《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定，原告也仅可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，更何况根据《最高人民法院关于修改等二十七件民事类司法解释的决定》修正的规定，已经删除了上述第八条的规定，因而原告要求支付房屋总价款一倍的损失没有依据。综上，请求驳回原告不合理的诉讼请求。经审理查明,一、2009年10月13日，原告程旭鑫（乙方）与被告万博公司（甲方）签订《定房协议书》一份，约定：经驿城区机关事务管理局组织牵头与甲方共同定向建设区隶属机关单位人员住宅用房，以解决大家住房需求。甲方愿将现开发建设的“万博.林地海湾”项目中的“书苑座、书香座”二栋楼五个单元共500套作为定向建设住宅房。驿城区政府机关事务管理局在本协议中起到双方见证、监督人作用。协议具体约定如下：一、项目地点：解放路与盘龙山路交汇处东南方向；二、所选定房屋及面积：乙方自愿选定书香座三单元二十七层A户，房屋暂定面积为98㎡，实际房屋面积以房管部门核定的面积为准，所交的房款多退少补，每平方米单价不变；三、房屋价格：该房屋价格为每平方米1899元，计总房款为186102元，该房价为毛坯房，地面、顶为原结构，墙面打糙，室内装饰、采暖、卫生洁具等由乙方自理，北向阳台封闭，南向阳台不封闭，落地窗封闭，该房价不含其他单位所收取的相关费用。四层带后花园的住宅另行增收35000元；四、房款支付方法：甲、乙双方签订本协议书时，乙方应一次性支付房款90000元，作为前期工程施工费用。下余房款96100元待甲方取得该楼房预售许可证时，并在“天中晚报”刊登公告或其它方式通知乙方后十五个工作日内交纳。第二次房款支付可选择现金、银行按揭或公积金贷款方式。如因乙方原因推迟交纳第二次房款或推迟办理按揭手续的，每推迟一天按第二次应交房款数额的2‰向甲方交违约金；五、项目进程：待驿城区政府机关事务管理局组织交纳首期定房款的定房户达到500套时，及时组织交款人员进行选房活动，房屋选定活动之日起开始计算工期，甲方应在三个月内完成开工前的准备工作，总建设工程工期为两年九个月（含开工前的三个月准备时间）。如因甲方原因，工程未按约定日期竣工且超过三个月以后，每推迟一天按已交房款数额的2‰向乙方交违约金。如果遇下列情况之一的，双方同意工期相应顺延：人力不可抗拒的自然灾害；政策性使该工程无法正常施工的；连续停电八小时以上的；恶劣天气的影响使工程不能保证质量停工的；乙方不按时支付房款的；六、甲、乙方权利约定：……2、如乙方不按协议约定时间足额向甲方支付房款及其他应交款项的，经甲方再次追要，乙方仍连续拖延达一个月的，甲方有权单方终止本协议，并对该房屋另行出售，且不需再征求乙方的意见，本协议自动失效。乙方所交房款除扣除总房款10%违约金及发生的税费外，剩余房款无息退还。3、除上述两款约定外，双方均无权单方终止本协议和违约本协议中的条款内容，否则，违约方向守约方交纳总房款10%违约金……等条款。《定房协议书》签订后，原告程旭鑫于2009年11月3日向被告万博公司交纳预定金90000元。二、后由于被告万博公司违反双方合同约定，未向原告支付建设工期迟延违约金，原告向本院提起诉讼，请求被告支付违约金90000元【案号：（2015）驿民初字第2150号】，在该案中万博公司提起反诉，要求解除与原告之间签订的《定房协议书》，我院经审理后于2016年7月18日作出（2015）驿民初字第2150号民事判决书，判决被告万博公司按《定房协议书》中“工程未按约定日期竣工且超过三个月以后，每推迟一天按已交房款数额的2‰向乙方交违约金”的约定，向原告支付建设工期延迟违约金15948元（违约金标准为：以已交款数额90000元的日万分之二计算，自2012年11月2日至2015年4月6日止），同时该判决认定“根据《中华人民共和国合同法》第六十八条‘应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：……(三)丧失商业信誉…。’的规定，本案中，合同约定施工期限已届满，被告至今未完成施工，诉讼中，原告以被告先行违约且违约未处理，其有权拒绝履行后续的交款义务为由进行抗辩，符合上述法律规定，本院予以采纳。现被告以原告未交纳剩余房款为由，反诉请求解除《订房协议书》，无事实和法律依据，本院不予支持。”驳回了万博公司的反诉请求，后双方均不服该判决，提起上诉，驻马店市中级人民法院于2016年12月5日作出（2016）豫1702民终2808号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。此后，被告向原告支付了该判决确认的违约金15948元。在该案二审期间，2016年7月22日，万博房地产公司在天中晚报刊登公告，其内容为：“关于解除定房协议的公告原驿城区事务管理局在我公司开发的万博林地海湾项目中为区公职人员定向建设的安置房住宅楼翰林座（3﹟楼）、书香座（2﹟楼）其中以下五户：……2#楼1单元2702房（原书香座3单元27层A户，定房人：程旭鑫）……。自我公司2015年2月取得商品房预售许可证后，曾多次在《天中晚报》发布催缴房款公告，一年多来上述5户尚未办理交款手续和签订商品房买卖合同。根据双方签订的定房协议内容约定，我公司决定自公告之日起将上述五户房源收回另售他人，同时原定房协议自公告之日起自动作废。在此也请上述五户原定房人到万博·林地海湾2#楼一楼我公司接待处，按协议约定办理退款事宜。特此公告！驻马店市万博房地产开发有限公司2016年7月22日。”公告刊登后，2016年10月13日被告将原告购买的案涉房屋出售给案外人李海军，后该房屋又被出售人案外人张龙，现登记在张龙名下【不动产权证书号为：豫（2020）驻马店市不动产权第0012986号】。万博林地海湾住宅小区2#楼于2018年5月15日竣工验收。四、由于被告万博公司在与原告签订《定房协议书》后又将案涉房屋另售他人并二次签订商品房买卖协议，2017年3月28日驻马店市住房管理中心对万博林地海湾商品房一房二卖一案立案调查，2017年11月16日，驻马店市住房管理中心以被告违反了《商品房销售管理办法》第十条规定为由作出驻房罚决字[2017]第07号行政处罚决定书，被告的违法行为属于严重，处以罚款30000元的行政处罚。原告述称，被告在办理商品房预售许可证后，且原告的起诉经两级法院审理支持后，不履行《定房协议书》的约定，不接收原告的第二期购房款，不按照定房协议约定签署新的《商品房买卖合同》构成根本性违约，将原告的房屋一房二卖，造成履行不能，被告在原告完全不知情，法院诉讼未决的情况下，故意把涉案房屋网签在被告公司高管李海军名下，进而又从李海军名下卖给第三人张龙，这是一种欺诈的行为。被告辩称，被告行使解除权虽未得到支持，但是被告均是按照定房协议的约定在履行该协议，将房屋另售他人也是在报纸公告解除之后，并不存在欺诈行为。诉讼中，原告主张案涉房屋当前市场价为5500元/平方米，并对案涉房屋每平方米的价格进行评估申请，被告万博公司对原告关于案涉房屋市场价为5500元/平方米的主张予以认可，原告撤回了评估申请。上述事实，有原告提交的购房协议书、民事判决书、收据等证据，被告提交的竣工验收报告等证据及原、被告的陈述在卷，经庭审质证，据以认定。本院认为，根据《最高人民法院》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”及《商品房销售管理办法》第十六条“双方当事人的姓名或名称，商品房的基本情况（包括房号、建筑面积）、总价或单价、付款时间、方式、交付条件及日期，同时出卖人已经按照约定收受购房款的”的规定，本案中，《定房协议书》未有交付条件及日期等主要内容的约定，且原、被告双方在《定房协议书》中还约定有“配合甲方办理相关手续。本协议一式三份，甲方持两份，乙方持一份，签字盖章后生效，签订《商品房买卖合同》后失效，并交回甲方销毁”，可见，《定房协议书》虽然约定了房屋的位置、面积及总价款等内容，但《定房协议书》还明确约定要在将来签订一个新的合同，即《商品房买卖合同》以最终确认双方之间的房屋买卖法律关系的具体内容，综上，《定房协议书》的性质应为预约合同。原告程旭鑫与被告万博公司签订的《定房协议书》虽为预约合同，但合同双方意思表示真实，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。关于原告请求解除双方签订的《定房协议书》的主张。法律规定，当事人协商一致，可以解除合同。本案中，原告提出解除《定房协议书》，被告万博公司亦表示同意解除，并同意返还购房款90000元，现原告请求解除其与被告签订的《定房协议书》并返还购房款90000元，符合法律规定，本院予以支持。关于原告请求被告支付2015年4月7日至2020年12月2日期间逾期交房违约金37188元的主张。《定房协议书》中原、被告未对逾期交房的违约行为应如何承担违约责任进行约定，已经生效的（2015）驿民初字第2150号民事判决书中依据《定房协议书》第五条的约定，判决被告以已交款数额90000元的日万分之二标准向原告支付的违约金是建设工期延迟违约金，并非是逾期交房违约金，因此在原、被告双方未对逾期交房违约责任进行约定的情况下，原告依据建设工期延迟违约金的标准请求被告支付逾期交房违约金，于法无据，本院不予支持。关于原告请求被告赔偿房屋差价损失的主张。根据《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第八条的规定：“具有下列情形之一，导致商品房买卖合同目的不能实现的，无法取得房屋的买受人可以请求解除合同、返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：……（二）商品房买卖合同订立后，出卖人又将该房屋出卖给第三人”。本案中，签订《定房协议书》后，被告又将本案诉争房屋出售给第三人，造成原告无法取得诉争房屋，导致商品房买卖合同目的不能实现，被告的行为已构成根本违约，依据上述法律规定，现原告请求被告赔偿损失，并请求被告承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。所谓可得利益是指在合同订立时能够合理预见的，当合同获得适当履行后可以实现的财产利益，而可得利益损失是指由于合同一方的违约，使得合同主要义务无法得到适当履行，进而造成非违约方的合同可得利益无法实现，最终导致合同非违约方应当增加的财产未能增加。本案中，原、被告双方签订《定房协议书》后房屋价格明显上涨，房屋现价值与原买卖合同价款之差额，应为原告享有的合同适当履行后可以获得的利益。现因被告的违约行为导致合同不能继续履行，故该可得利益应予赔偿。关于差价损失的数额，双方均认可房屋现价为5500元/平方米，本院对此予以确认。故差价损失应为（5500-1899）元/平方米×94.5平方米=340294.5元,由于《定房协议书》约定总房款为186102元，原告仅交纳了90000元购房款，被告赔偿原告的差价损失也应按照原告已交纳房款占《定房协议书》约定总房款的比例计算，经计算，被告应赔偿原告案涉房屋的差价损失为164568.38元（90000÷186102×340294.5=164568.38元），原告请求数额超出部分，本院不予支持。关于原告请求被告支付惩罚性赔偿房屋价格一倍以内的损失169669.5元的主张，综合考量案涉《定房协议书》的履行情况、双方当事人的过错、原告的实际损失等因素，根据诚实信用和公平原则予以衡量，本院酌定被告向原告支付赔偿数额为70000元。原告请求数额超出部分，于法无据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第一百一十三条，《最高人民法院关于商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（2003年3月24日最高人民法院审判委员会第1267次会议通过）第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、解除原告程旭鑫与被告驻马店市万博房地产开发有限公司于2009年10月13日签订的《定房协议书》。二、限被告驻马店市万博房地产开发有限公司于本判决生效后十日内退还原告程旭鑫购房款90000元。三、限被告驻马店市万博房地产开发有限公司于本判决生效后十日内赔偿原告程旭鑫房屋差价损失164568.38元。四、限被告驻马店市万博房地产开发有限公司于本判决生效后十日内向原告程旭鑫支付赔偿款70000元。五、驳回原告程旭鑫的其他诉讼请求。如被告驻马店市万博房地产开发有限公司未在本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5086元，由原告程旭鑫负担2001元，被告驻马店市万博房地产开发有限公司负担3085元；财产保全费3770元，由原告程旭鑫负担1630元，被告驻马店市万博房地产开发有限公司负担2140元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省驻马店市中级人民法院。审判员  赵丽莉二〇二一年三月八日书记员  刘 然