湖南省长沙市岳麓区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0104民初2359号原告：湖南江泰置业有限公司，住所地：长沙市岳麓区望城坡天顶乡商贸城D-15栋。统一社会信用代码：914301007744948418。法定代表人：刘红旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：李宇，湖南弘一律师事务所律师。被告：长沙市望城区广舜置业有限公司，住所地：长沙市望城区高塘岭街道宝粮中路34号。统一社会信用代码：91430122068200623C。法定代表人：刘铁平，该公司执行董事。委托诉讼代理人：曹**刚，湖南华湘律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖曙光，长沙市望城区宏大法律服务所法律服务工作者。被告：刘铁平，男，1965年7月6日出生，汉族，住长沙市望城区。委托诉讼代理人：肖曙光，长沙市望城区宏大法律服务所法律服务工作者。原告湖南江泰置业有限公司（以下简称“江泰公司”）与被告长沙市望城区广舜置业有限公司（以下简称“广舜公司”）、刘铁平合资合作开发房地产合同纠纷一案，本院立案受理后，被告广舜公司、刘铁平提出管辖权异议,本院于2020年4月9日作出（2020）湘0104民初2359号之一民事裁定书，驳回被告广舜公司、刘铁平的管辖异议申请。被告广舜公司、刘铁平不服，向长沙市中级人民法院提起上诉.长沙市中级人民法院于2020年8月3日作出（2020）湘01民辖终481号民事裁定书，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告江泰公司的委托诉讼代理人李宇，被告广舜公司的委托诉讼代理人曹**刚、肖曙光，被告刘铁平及其委托诉讼代理人肖曙光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告江泰公司向本院提出如下诉讼请求：1.请求判令解除原、被告于2018年1月7日签订的《银都小区商住楼项目合作开发协议书》；2.请求判令被告向原告返还借款共计14012227.03元并支付违约金4203668元，合计18215895.03元；3.判令被告承担原告因实现债权的律师费460000元；4.判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：被告广舜公司于2013年9月17日通过网上挂牌竞拍方式竞得网挂（2013）34号地块（以下简称“34号地块”）的国有建设土地使用权，该地块位于××街道××路××路交叉口西北角，出让面积为2169.5平方米，土地用途为商住用地，商住比为2:8，成交价格为915万元，同时根据望规条件（2013）60号文件要求，被告乙方作为摘牌单位还需负责收购周边7户民房的房产和土地进行整合开发，收购费用由摘牌方即被告广舜公司自行承担。被告广舜公司于2013年11月13日与原长沙市望城县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》，因被告广舜公司自与原长沙市望城县国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》后仍然欠缴土地出让金4702250元整，且未启动收购周边7户民房和1.86亩土地的征地拆迁补偿工作，也没有启动代征收城市道路1.79亩土地的工作，被告刘铁平系被告广舜公司的唯一股东，且为被告广舜公司之法定代表人，被告刘铁平亦身负个人债务，故34号地块一直处于开发停滞的状态。2018年1月，两被告找原告合作开发34号地块，本着寻求合作共赢同时为两被告摆脱僵局之目的，原告与两被告于2018年1月7日签订了《银都小区商住楼项目合作开发协议书》，由原告投入资金及人员配合两被告对34号地块进行后续开发。合作协议签订后，原告遂按协议成立长沙泰煦置业有限公司作为项目运营公司，以借款的形式为两被告提供资金以用于34号地块的开发工作。根据合作协议之约定，两被告应于2018年3月16日前完成拆迁及土地整合工作，应于2018年5月15日前办理好34号地块的国有土地使用权证。合作协议对后续开发建设、销售模式、利润分配及股权转让、违约责任等事宜均作出了明确约定。至原告起诉之日止，原告通过长沙泰煦置业有限公司为两被告累计提供各项费用14012227.03元，该费用主要用于代被告广舜公司支付土地出让金及违约金、支付拆迁补偿款、支付工程款、支付勘察设计费用等开发费用，并为两被告清偿债务。两被告却未能按照合作协议之约完成履行己方义务，至今仍未完成34号地块的全部整合工作，致使34号地块无法进行建设。两被告已构成根本违约。再者，两被告未能按约定及时完成土地整合工作，导致拆迁、开发成本巨幅上涨，原告继续投入资金已经毫无任何利润可言，达不到合同目的。故原告基于约定以及现实状况请求解除与两被告签订《银都小区商住楼项目合作开发协议书》，并要求两被告向原告返还借款14012227.03元，并支付违约金4203668元。综上，原告为维护自身合法权益，特此起诉，请求支持原告的诉讼请求。被告广舜公司辩称：双方主要是因为政策原因，体现在规划政策变更及对该争议土地规划政策调整，为了达到最佳容积率该项目才搁置。被告广舜公司按照协议履行了义务，没有违约行为，公司所有印章等公司相应管理资料全部交由原告掌控，合同中有关以广舜公司名义的对外活动都由原告代为履行，被告广舜公司实际由原告公司操控，其行为是否履行何时履行均由原告指令，但是原告没有指令被告广舜公司办理土地整合及相应事务，所以被告广舜公司不存在违约行为。被告广舜公司收到原告借款10,254,522.92元，并非原告主张的14,012,227.03元。广舜公司不存在违约情形，因为原告诉状体现的是合同无法履行，抛开利益来说，按照政府要求的相应条件，如果满足现在就可以动工。关于合同目的，被告不清楚原告的合同目的是什么，如果是想要项目动工是可以实现的。关于投资风险赚多少不能保证，合同目的在经济效益上不能实现不算合同目的不能实现。原告诉讼为不当诉讼，被告及被告法定代表人不存在违约，但是原告诉讼且采取保全冻结被告土地和银行账户导致被告损失加大，公司信誉受损及土地因迟迟未开发可能被政府收回，被告希望继续履行合同协议，若原告坚持解除合同，被告所借款项会归还，但需要给予宽限时间。被告刘铁平辩称：原告诉求法律关系错误，本案系合同纠纷不是民间借贷关系，尽管在合作过程中出现借据，但是都是为了便于管理工程项目出具，在合作协议中对借款用途进行了预先约定。原告要求解除合同达不到合同解除条件，被告在江泰公司起诉后要求归还相应公司的管理资料及印章原告一直未归还，给被告造成了管理不便及损失，应由原告负责。原告要求归还的14012227.03元，与客观事实不符，实际核对后只有10254522.92元，其它差异部分是江泰公司自行处理的。原告诉请的律师费没有法律依据，被告是守约方没有义务承担违约费等，因原告要求解约对被告造成的损失，被告保留追责权利。被告没有义务承担江泰公司要求解除合同后的违约责任。经审理查明：2013年9月17日，被告广舜公司通过土地招拍挂程序［网挂（2013）34号］取得位于望城区××街道××路××路交叉口西北角的土地，面积约6.9亩，土地用途为商住用地。长沙市望城区国土资源局向被告广舜公司出具了《成交确认书》，双方签订了《国有建设用地使用权出让合同》。后因被告广舜公司资金困难，一直未将上述土地开发建设。2018年1月7日，原告江泰公司（甲方）与被告广舜公司（丙方）、被告刘铁平（乙方）签订《银都小区商住楼项目合作开发协议书》，合同主要内容如下：“一、合作项目概况。1.土地概况：拟合作开发的土地位于望城区××街道××路××路交叉口西北角；土地用途为：商住用地，总面积6.9亩。该土地是丙方于2013年9月17日通过土地招拍挂取得。总面积6.9亩土地使用权中，有净用地3.2542亩国有建设用地，1.86亩由摘牌方收购7户民房和土地以及代征城市道路1.79亩土地整合开发。2.规划依据及条件。1）根据望城区城乡规划局核定的建设指标，结合区国土局测绘的用地红线面积，本合作开发项目总用地面积为4598.52平方米（合6.9亩），代征城市道路面积为1193.25平方米（合1.79亩），其中，净用地面积为3405.27平方米（合5.11亩）。2）主要技术经济指标：容积率小于等于7.2，建筑密度小于等于42%，绿化率大于等于22%，商住比2：8，即可建商业面积为计容积率总面积的20%，住宅面积为计容积率面积的80%。3.项目现状。1）丙方自2013年1月13日与望城区国土资源局签订《国有建设用地使用权出让合同》书至今未取得土地使用权证，并欠交望城区国土资源局土地款共计人民币肆佰柒拾万零贰仟贰佰伍拾元。2）没有启动收购周边7户民房合土地1.86亩的征地拆迁补偿工作。3）没有启动代征城市道路1.79亩土地的工作，暂不具备6.9亩土地整合开发建设条件。4）丙方系乙方为股东的一人公司，该公司目前为失信状态，尚余180万元欠款未被执行到位，项目土地被望城区人民法院查封，但因执行和解目前已经解冻。应当提及的是丙方欠款及担保的债权总数无法查清。5）乙、丙方共同确认，自2013年11月至今就该项目投入有效使用资金为人民币柒佰柒拾万元整。甲方对此予以认可，并同意按800万元计算乙方实际出资额。二、合作模式。1.2018年1月30日前甲方与第三人刘红旭设立项目开发公司（名称暂定长沙银都房地产开发有限公司具体以工商登记名称为准，下简称银都公司）。银都公司股东结构为甲方占股比例60%，实缴注册资金720万元，第三人占股40%，实缴注册资金480万元。1）银都公司设立目标是为了开发本协议所述项目。2）银都公司成立后，甲方应当加紧办理相关开发资质为后续开发作准备。3）银都公司的章程作为本协议附件。4）银都公司章程、股东的更换、修订以及相关股东会议均应当按照甲方意见依章程程序办理，乙方保证不得有任何异议。2.甲方设立银都公司的同时，乙方应当履行如下重要义务：1）乙方应当将自己家庭所有之房产设置抵押权给甲方或其指定的人，并办理他项权证登记手续。甲方应当在丙方项目土地过户到银都公司名下30日内解决上述他项。2）乙方应当就乙、丙方所欠款项如实陈述并与债权人约定还款金额与日期，应当在债务清偿后有相应的法律文书。就乙方应当偿还的180万元债务及其他债务，由甲方借支并委托银都公司直接支付给债权人。乙方偿还该借款应当在其入股银都公司后由银都公司销售额中偿还并在乙方应当分配的利润中予以抵扣。3）乙方在本协议签订后立即以丙方名义启动土地招拍挂程序规定的周边7户民房和土地（1.86亩）的征地拆迁及产权置换合同的签订工作以及代征城市道路1.79亩土地的工作。乙方在履行上述代征及征地拆迁补偿谈判工作时应当将费用控制在500万元以内，该范围内费用计入双方开发成本，但超出的费用将由乙方或丙方自行承担并不计入项目开发成本。乙方应当保证征拆及产权置换合同签订完成时间不超过2018年1月15日，所有土地整合时间不超过2018年3月16日，征拆及产权置换合同签订时间或土地6.9亩土地整合时间每逾期一日，乙方应当按一万元每日向甲方缴纳违约成本，上述时间逾期超过15日的，乙、丙方构成根本违约，甲方可决定是否终止本协议。4）乙、丙方应当做好关系协调工作，处理好项目周边关系及政府相关职能部门的关系，确保土地不需要缴纳相关滞纳金及完成整合。甲方可以派人协助并全程参与。5）乙方或丙方如有其他债权人启动司法程序的，乙方应当第一时间向甲方披露以使甲方有时间采取相应应对措施。甲方在付款前发生情势变更或者甲方认为有风险的，可以随时终止本协议，并不承担任何违约责任。6）乙方应当在签订本合同当日允许甲方控制丙方财务事宜，将丙方所有账簿、公章、印鉴、账户、网银Ｕ盾、支票、税控机等交由甲方指定人员管理。3.甲方应当在本协议签订后完成以下义务：1）配合乙方及丙方办理他项权证、股权质押并缴纳印花税费。配合乙方协调周边及政府关系，参与土地补缴出让价款……4.在完成上述三项工作后，甲乙丙三方还应当按以下条款完成开发前事宜。1）三方完成土地征拆安置与代征后，整合6.9亩土地后应当尽快办理土地使用权证和协调规划事宜。该6.9亩土地应当在2018年5月15日前办理好完整、干净的国有土地使用权证。2）在国有土地使用权证办理后，丙方该当向银都公司转让该土地使用权，并办理相关手续。办理土地使用权转让手续前，丙方应当确保该转让不损害其他第三方利益。银都公司受让上述国有土地使用权应当缴纳的税费和其他一切费用由乙方向甲方借款，由甲方委托银都公司支付，该费用计入开发成本。3）银都公司受让完6.9亩国有土地使用权后，甲方应当指令第三人刘红旭将其持有的40%股权转让给乙方，乙方不用实际支付相应对价，股权转让合同由甲方提供作为本协议附件9。5、项目建设、销售过程中的相关约定……3）甲方筹措开发建设资金并以借款的形式借给银都公司，银都公司在销售款中优先偿还甲方所有借款……三、违约责任……4.一方或多方违反本协议，导致本协议不能继续履行或合同目的无法达到，或虽然能达到却将增加守约方负担和成本的，系本协议所称根本违约。守约方可解除本协议，要求退还所有借款或恢复合同签订前的状态，同时违约方还应当赔偿对方已付款项30%的违约金，多方违约的可分别向违约方主张上述标准的违约金。”合同还对双方的其他权利义务进行了约定，原、被告均在该合同上签字或盖章。2018年1月9日，被告广舜公司将“长沙市望城区广舜置业有限公司”、“长沙市望城区广舜置业有限公司财务专用章”、“刘铁平印”三个印章及被告广舜公司的机构信用代码、开户许可证原件、商业银行印鉴卡片交给原告江泰公司的工作人员杨睿，杨睿向被告出具了收条。合同签订后，被告广舜公司完成了土地内的七户拆迁并代征了1.79亩城市道路。2018年1月，双方依约成立了长沙泰熙置业有限公司（协议约定为长沙银都房地产开发有限公司，后工商核准登记为长沙泰熙置业有限公司），其中原告江泰公司注册资金720万元，刘红旭注册资本475万元，钟跃明注册资本5万元。后长沙泰熙置业有限公司变更为长沙泰煦置业有限公司。2018年1月20日，原告江泰公司（甲方）与被告广舜公司（丙方）以及长沙泰煦置业有限公司（乙方）签订《委托付款协议》，协议主要内容如下：“经甲乙丙三方友好协商，根据2018年1月17日江泰公司、刘铁平、长沙市望城区广舜置业有限公司三方签署的《银都小区商住楼项目合作开发协议书》约定（银都公司即本协议乙方）就丙方及其法定代表人、实际控制人借支事宜达成以下协议：1.丙方依据合作开发协议向甲方借款的，甲方委托乙方代为支付给丙方，为实际后续成本核计考虑，丙方直接向乙方出具借款手续。2.乙方出借给丙方的所有款项均来源于甲方及其关系人，乙丙双方认可：所有丙方向乙方办理的借款手续均应当视同丙方向甲方借款，而乙方只是代办。3.丙方在履行合作开发协议过程中或偿还自身借款向甲方借款的，在丙方向乙方完善借款手续后，甲方依据丙方指令乙方直接付至相关第三人或丙方法定代表人及实际控制人。4.乙方向丙方或其指定人支付代付款项后，视为乙方为甲方履行了相应的付款义务，同时视为甲方向丙方取得了相应金额的债权。5.如在履行开发协议的过程中发生争议，甲方可依据本协议直接以债权人身份要求丙方偿还其向乙方所借之债务，丙方放弃关于甲方作为债权人身份或主体不适格的一切抗辩权。”此后，被告广舜公司、刘铁平陆续以借款的形式与原告江泰公司发生资金往来，经原、被告双方核对确认，被告广舜公司、刘铁平共计收到原告江泰公司款项12,456,101.92元；被告广舜公司、刘铁平对原告江泰公司主张的办公费用1,556,125.11元不予认可。2018年2月，长沙泰煦置业有限公司作为发包人（甲方）与长沙市望城区规划建筑勘测设计院作为设计人（乙方）签订《建设工程设计合同》，双方约定发包人委托设计人承担银都小区的工程设计。因被告广舜公司迟延付款，违反于2013年11月13日与长沙市望城区国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》约定，2018年8月29日，被告广舜公司向长沙望城区国土资源局支付627,750元违约金。2018年9月6日，长沙市望城区乡镇财政管理局出具证明，证明收到至2018年8月28日广舜公司支付的土地价款915万元及违约金62.775万元。2019年7月8日，长沙市自然资源和规划局、长沙市望城区土地储备中心、与被告广舜公司签订《望城区出让（划拨）国有建设用地使用权移交确认书》。2018年2月26日，被告广舜公司与湖南中格建设集团公司签订《银都大厦建设项目前期工程施工合同》。因涉案土地涉及拆迁及政策原因，现仍未办理国有土地使用权证，尚未完成土地整合，案涉项目迟迟未动工，致双方发生争议。2020年4月15日，被告刘铁平向原告江泰公司送达《催告函》，要求原告江泰公司自收到函件后三日内归还广舜公司财务、业务资料及宣布原告江泰公司原持有被告广舜公司的印章作废。以上事实，有当事人当庭陈述，原告提交并经庭审质证的《银都小区商住楼项目合作开发协议》、《成交确认书》、《国有建设用地出让合同》、《借条》、《委托付款协议》、《望城区出让国有建设用地使用权移交确认书》、《泰熙公司注册资金实交情况表》、《催告函》，被告提交并经庭审质证的收条、广舜公司账户明细等证据予以证实，本院予以确认。本院认为，原告江泰公司与被告广舜公司、被告刘铁平于2018年1月7日签订的《银都小区商住楼项目合作开发协议书》系原、被告双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性禁止性规定，合法有效，双方当事人应当按约如实履行合同义务。关于合同的解除问题。根据《中华人民共和国合同法》第九十三条规定：当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。本案中，双方签订的《银都小区商住楼项目合作开发协议书》第三条违约责任第4款约定：“一方或多方违反本协议，导致本协议不能继续履行或合同目的无法达到，或虽然能达到却将增加守约方负担和成本的，系本协议所称根本违约。守约方可解除本协议，要求退还所有借款或恢复合同签订前的状态，同时违约方还应当赔偿对方已付款项30%的违约金，多方违约的可分别向违约方主张上述标准的违约金”，现双方在2018年1月7日签订合同后，并未按照合同约定在2018年5月15日前办理好完整、干净的国有土地使用权证，且至今仍未办理好国有土地使用权证，完成土地整合，致使合作开发房地产的目的迟迟未能实现，解除合同的条件已成就。根据合同第二条合作模式第二款乙方的义务第三项约定，完成土地整合并办理好完整、干净的国有土地使用权证的主要义务方应为被告广舜公司及刘铁平，但在双方签订合同后，原告作为被告广舜公司的公章、印鉴及财务的管理者，亦应当积极配合被告履行相应义务，此外，拆迁及政策等因素亦会导致双方所签合同权利义务的实现。现原告诉请解除双方签订的《银都小区商住楼项目合作开发协议书》，具有事实及法律依据，对此，本院根据向被告送达起诉状副本的时间确定原告江泰公司与被告广舜公司、被告刘铁平于2018年1月7日签订的《银都小区商住楼项目合作开发协议书》自2020年4月15日予以解除。关于合同解除后的原告的相应诉请的处理。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，根据原、被告庭审后对帐确认，被告认可原告江泰公司已向被告广舜公司及刘铁平以转账等方式支付12,456,101.92元，对此，本院予以确认；现双方所签合同解除，被告广舜公司、刘铁平应当将上述费用返还给原告江泰公司。对原告主张的工资、福利、办公等1,556,125.11元，被告对此不予认可，因原告并未提供充分证据证实上述费用的实际发生系为履行双方所签订的《银都小区商住楼项目合作开发协议书》所支出，故对上述费用，本院不予确认。对原告主张的违约金，因导致合同解除的原因系多方因素所导致，但被告广舜公司及刘铁平作为完成土地整合并办理好完整、干净的国有土地使用权证的主要义务方，应当承担导致合同解除的主要责任。且根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，被告广舜公司、刘铁平使用原告江泰公司的资金，确实会给原告江泰公司造成损失，但原告江泰公司作为合作方，在签订合同时应当预见到合作所存在的风险，现原告诉请要求被告支付违约金4,203,668元，本院综合考虑履约各方的过错大小、原告因被告的违约行为可能造成的各项损失，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，酌定被告向原告支付违约金1,868,415.29元（12456101.92×15%），对原告主张的超出部分，本院不予支持。对原告主张的律师费，因双方合同并未约定，故对原告的该主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第四十四条、第六十条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、确认原告湖南江泰置业有限公司与被告长沙市望城区广舜置业有限公司、刘铁平于2018年1月7日签订的《银都小区商住楼项目合作开发协议书》自2020年4月15日予以解除；二、限被告长沙市望城区广舜置业有限公司、刘铁平自本判决生效后十日内向原告湖南江泰置业有限公司返还款项12,456,101.92元，并支付违约金1,868,415.29元；三、驳回原告湖南江泰置业有限公司其他诉讼请求。如果被告长沙市望城区广舜置业有限公司、刘铁平未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取66,927.5元，财产保全费5,000元，共计71,927.5元，由原告湖南江泰置业有限公司承担28,771元，被告长沙市望城区广舜置业有限公司、刘铁平负担43,156.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省长沙市中级人民法院。审判员  肖必芳二〇二一年三月八日法官助理贺玫书记员杨明