云南省普洱市景谷傣族彝族自治县人民法院民 事 判 决 书（2017）云0824民初886号罗正明，男，1974年7月1日生，汉族，系云南省普洱市景谷傣族彝族自治县（以下简称景谷县）人，现住景谷县。委托诉讼代理人：邱凡，云南平展律师事务所律师，代理权限为一般授权。被告：谢军（曾用名：谢强），男，1970年6月28日，汉族，系景谷县人，现住该组。被告周裕琼(曾用名：周琼)，女，1975年8月20日生，汉族，系景谷县人，现住景谷县。委托诉讼代理人：贺勇，云南上上律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：谢文云，男，1959年12月18日生，汉族，系景谷县人，现住该组。委托诉讼代理人：杨晓东，云南杨晓东律师事务所律师，代理权限为特别授权。原告罗正明与被告谢军、周裕琼、谢文云民间借贷纠纷一案，本院于2016年4月7日立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。于2016年12月1日作出（2016）云0824民初499号民事判决书，宣判后，罗正明、周裕琼提出上诉。2016年5月18日，云南省普洱市中级人民法院作出（2017）云08民终120号民事裁定书，裁定：撤销云南省景谷县人民法院（2016）云0824民初499号民事判决书；发回云南省景谷县人民法院重审。本院另行组成合议庭对本案重新进行了审理。原告罗正明及委托诉讼代理人邱凡，被告谢军、被告周裕琼及委托诉讼代理人贺勇，被告谢文云及委托诉讼代理人杨晓东均到庭参加诉讼，现本案已审理终结。罗正明向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院判令被告谢军偿还借款本金811000元，2014年4月27日至2016年3月26日利息为811000元×11月×2%=178420元，两项合计989420元，并承担自2016年3月27日至款项清偿月止每月2%的利息；2、判令被告周裕琼承担上述借款本息连带责任；3、判令谢文云承担上述借款本息连带责任；4、判令谢文云在景政林证字（2013）第XXX号林权证项下的财产范围内承担连带清偿责任，并享有优先受偿权；5、由三被告承担本案诉讼费。事实及理由：2014年1月26日，被告谢军向罗正明借款700000元，约定借款期限为1年。2015年4月27日，因被告谢军不能按约定期限还款，原告与被告谢军、谢文云协商后签订协议，协议约定经被告谢文云担保原告罗正明同意该款延期限1年偿还罗正明，一年之内随时可以还款，并用谢文云提供景政林证字（2013）第XXX号林权证项下财产抵押。谢军借款期间，与周裕琼系夫妻关系。现被告谢军未还款付息。依据相关法律规定，原告特向人民法院提起诉讼，请依法判决。谢军辩称：1、借款800000元不认可。向罗正明借款700000元是事实，已还款240000元，现已无力偿还，借款只剩600000元。2、借钱时与周裕琼是夫妻关系，其应该承担责任。3、谢文云的担保责任应依法判决，谢文云是否承担担保责任不清楚。周裕琼辩称：周裕琼不应对本案所涉债务承担责任。一、周裕琼不应对本案原告所涉债务承担责任。一是本案原告的诉讼请求的本金811000元，是基于《谢军诈骗罗正明70万元人民币未还补充协议》，协议确定了借期延期、利转本、抵押担保等内容，系对原借款合同的补充和变更，但该协议系签订于谢军与周裕琼离婚后，且周裕琼既不知情也未签字，故该协议的约定不应约束周裕琼。其次，谢军已还款是偿还本金还是利息应当按照偿还时所产生的利息是否覆盖偿还款项进行确定。二是周裕琼不应对基础债务承担连带责任。直至周裕琼与谢军离婚，周裕琼对该借款均不知情，罗正明未尽到债权人必要的注意义务。借款款项系被告谢军诈骗所得，且未用于夫妻共同生活。该笔款项并非属于严格意义上的民事借贷，而是属于刑法意义上的诈骗，原告罗正明已向公安机关报案处理，仅是因为被告谢文云的抵押才未继续要求追究谢军的刑事责任。从周裕琼提交的证据可以看出，该笔借款进入谢军账户后，随即存折取现50000元，转入张智明账户184000元（借款），ATM取现20000元，第二天取现400000元，第三天取现40000元，至此700000元仅余6000余元。在2014年1月27日的400000元中，谢军已在原二审中承认其中220000元系打款给字春荣，本次庭审亦进行了确认，上述情况与周裕琼提供的现金存款凭据时间、金额上均对应，谢军在原二审中明确承认网络赌博输了几万元，赌博用途和同一日多达十余次的取款记录相符合。从上述证据和谢军的自认可以看出，该笔款项并未用于夫妻共同生活。三是从时间顺序看，2013年3月9日，谢军就已向周裕琼就不再擅自借贷进行了承诺，夫妻双方的债务就进行了区分。罗正明未及时主张权利，放弃了抵押权和优先受偿权的设立，应在罗正明未设立抵押权的范围内免除周裕琼的责任。二、谢文云应当向罗正明履行担保义务，对本案债务承担连带清偿责任。一是《补充协议》真实、合法、有效。二是谢文云对抵押物有充分的处分权。三是谢文云应在抵押财产的价值范围内承担连带清偿责任。四是抵押条款不能约束周裕琼，周裕琼不应该抵押协议的实现与否承担任何责任。综上，借款虽发生在夫妻关系存续期间，但周裕琼却明显不知情，该借款未用于夫妻共同生活，所以周裕琼不应当承担该笔债务的偿还责任。而谢文云为谢军还款提供的抵押和担保，符合法律规定，应当对该笔债务的偿还在抵押物的价值范围内承担连带清偿责任。谢文云答辩称：一、周裕琼应当承担连带责任。借款是在谢军与周裕琼婚姻关系存续期间发生，应按夫妻共同债务处理，周裕琼应对借款本金及利息承担连带责任。二、谢文云不承担抵押责任。一是抵押未登记，抵押条款未生效，抵押权未设立。二是抵押无效。抵押物是谢文云、杨正会夫妻的共同共有财产；抵押未经共同共有人杨正会同意，抵押无效。三、谢文云不应承担保证责任。一是补充协议不能证明谢文云提供担保。补充协议中没有保证条款；补充协议中的担保方是指抵押人。因为抵押也是保证方式，且在补充协议中明确约定以抵押方式担保。补充协议第四条中“如果要用该担保林权（林地）证贷款还罗正明”中的“该担保林权（林地）证”说明：补充协议中的“担保”是指林权证项下的财产抵押。二是没有发生补充协议第四条“用该林权证贷款”，不形成违约，不承担150万元违约金，就不需要承担连带责任。三是罗正明采取胁迫手段，使谢文云在违背真实意思的情况下在补充协议上签字，不应依据补充协议让谢文云承担保证责任。综上，借款本金及利息属谢军、周裕琼夫妻共同债务，周裕琼应当承担连带责任；抵押未登记，抵押条款未生效，抵押权未设立，且补充协议未经共同共有人同意属无效抵押，谢文云不应承担抵押责任。罗正明所举证据不能证明谢文云提交担保，且谢文云在违背真实意思表示的情况下在补充协议上签名，其不应承担担保责任，请求法庭驳回对谢文云的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对罗正明提交借条、补充协议、林权证、景谷县林业局关于罗正明请求提供告知事项的答复、客户取款回执单各一份，本院认为来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。对周裕琼提交借条、借款合同、中国农业银行“借记卡-资料查询表”、中国农业银行存款业务回单、卡交易对账单银行卡客户交易查询打印、谢军个人笔迹、人民法院公告及起诉状、土地使用权转让和土地地面附属建筑物转让合同书等证据与本案无关，本院不予采信；农村信用社银行流水、中国农业银行存款业务回单、云南省普洱市中级人民法院调查笔录内容真实、来源合法、与本案具有关联性，本院予以采信。对谢文云提交的结婚证、关于在联合芒玉李家坝开发种优质水果的申请、关于对威远镇联合村芒玉第四村民小组谢文云林权变更登记申请的核实报告、景林办发【2013】1号关于党政班子会议决定事项的通知、景政林证字（2013）第XXX号林权证、补充协议的内容真实、来源合法、与本案具有关联性，本院予以采信。经庭审查明，本院确认如下法律事实：2014年1月26日，谢军向罗正明借款700000元，该款于当天转入谢军账户，谢军于当天写下一张借条，借条载明：“今借到罗正明转入谢军信用社账户（卡号62×××27）人民币70万元正，大写（柒拾万元整）借款期一年，用土地证抵押，到期后一个月内如未还款，罗正明有权处理该【景国用（2005）第286号】地。谢军在借条借款人处签名。2015年4月27日，罗正明、谢军、谢文云共同签订了一份《谢军诈骗罗正明柒拾万元人民币未还补充协议》，该协议约定：“一、经谢文云（杨正会）担保罗正明同意该款延期一年偿还罗正明，一年之内可随时还款，用谢文云（杨正会）家林地抵押，林权证号：景政林证字（2013）第XXX号，面积470.5亩。到期未还款林地属罗正明，办理林权证过户手续谢文云（杨正会）必须配合，否则形成违约，违约金为壹佰万元正。二、自2015年4月26日止谢军共欠罗正明本息81.1万元（捌拾壹万壹仟元正）注：70万+70万×3%（月息）×15个月－20.4万（已付利息）=81.1万。三、自2015年4月26日后谢军必须按月付清利息16220.00元（壹万陆仟贰佰贰拾元，月息按2%计），否则罗正明有权处理该林地抵账。四、谢文云、杨正会（担保方）必须督促谢军尽快还款，如果要用该担保林权（林地）证贷款还罗正明，罗正明要配合谢军、谢文云、杨正会亲自将该林权证交给贷款金融部门，款项贷出后必须确保全额偿还罗正明，否则形成违约，谢军、谢文云（担保方）需承担150万元（壹佰伍拾万元正）人民币违约金，并共同承担连带责任。”罗正明、谢军、谢文云在该补充协议上签字。谢文云于当天将自己持有的景政林证字（2013）第XXX号，面积470.5亩的林地使用权证交由罗正明。另查明，谢文云系谢军的三哥。谢文云系威远镇联合村李家坝470.5亩林地、森林、林木的使用权人，持有景政林证字（2013）第XXX号《中华人民共和国林权证》。罗正明、谢军二人军庭审中认可借款是约定利息为月利率3%，同时双方认可已还款204000元。再查明，周裕琼与谢军于2001年1月16日登记结婚，后协议离婚，于2014年8月21日在景谷县威远镇婚姻登记机关领取离婚证，借款时系在双方婚姻关系存续期间。本案的争议焦点为：1、借款本金、利息如何认定？2、周裕琼是否应当承担连带还款责任？3、谢文云的担保责任承担问题？一、关于借款本金、利息如何认定的问题。依照《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”及第二十八条：“借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金；超过部分的利息不能计入后期借款本金。约定的利率超过年利率24%，当事人主张超过部分的利息不能计入后期借款本金的，人民法院应予支持。”本案中，双方借款700000元发生于2014年1月26日，双方于2015年4月27日对借款本金进行了结算，庭审中双方认可谢军在借款后的第二个月按照双方口头约定的月利率3%的利息支付了利息共计204000元，已支付的利息未超过年利率36%，应予以扣除，按照3%的月利率计算，谢军已还了9个月零21天的利息（2014年1月26日-2015年11月17日），至双方结算时2015年4月26日止剩余5个月零9天，该期间的利息根据《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条规定只能按照月利率2%计算，故借款本金应为774200元（700000元+700000元×0.02×5个月+700000元×0.02÷30天×9天）。自2015年4月26日后的利息，罗正明、谢军、谢文云在补充协议第三项内容中进行了约定，月息按2%计算，该约定未违反法律规定，故自2015年4月26日起至2016年3月26日止的利息为170324元（774200元×0.02×11个月），本院予以支持。以上本息合计944524元。罗正明诉请的自2016年3月27日起至款项清偿之日止每月按2%的利率计算的利息，本院予以支持。二、关于周裕琼是否应当承担连带还款责任的问题。根据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义为家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院应予支持。”及第三条：“夫妻一方在婚姻关系存续期间以个人名义超出家庭日常生活需要所负的债务，债权人以属于夫妻共同债务为由主张权利的，人民法院不予支持，但债权人能够证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示的除外。”的规定，首先，经庭审查明谢军、周裕琼婚姻存续期间，其家庭经营着酒店、冷饮店等，无证据证实其经营的酒店及冷饮店经营状况恶化，其家庭在此期间也无因家庭日常所需而购买相应价值的物件的情形下，对谢军所借700000元认定为家庭日常所需有违常理；其次，周裕琼未在借条上签字，也无证据证实周裕琼对借款知情并认可该借款，同时谢军庭审中陈述，借款中的220000元用于偿还债务，180000元用于出借，还有40000元左右用于赌博，故该笔借款的用途不是用于家庭生活及共同生产经营。最后，罗正明主张该笔债务系夫妻共同债务，要求周裕琼承担连带还款责任，其应当举证证明该债务用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示，但罗正明未提交相应的证据加以证实，故应当承担举证不能的后果。综上所述，无证据证实700000元借款系家庭日常需要所负，亦无证据证实用于夫妻共同生活、共同生产经营或者基于夫妻共同意思表示，对该笔借款不应认定为夫妻共同债务，故周裕琼不承担连带还款责任。三、关于谢文云的担保责任承担的问题。首先，对于罗正明主张要求谢文云承担保证责任，对借款本息承担连带责任，本院认为，从罗正明、谢文云、谢军三人签订的《谢军诈骗罗正明柒拾万元人民币未还补充协议》的内容、目的及将林权证交罗正明保管的行为来看，三人签订协议的主要目的是用谢文云的林地为借款进行抵押，而非人保，故谢文云不应承担保证责任即不应对上述借款承担连带还款责任。其次，关于《谢军诈骗罗正明柒拾万元人民币未还补充协议》的效力，根据《中华人民共和国担保法》第四十条：“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。”以及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款：“当事人在抵押合同中约定，债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有的内容无效。该内容的无效不影响抵押合同其他部分内容的效力。”的规定，本案中，罗正明依据与谢军、谢文云订立的《谢军诈骗罗正明柒拾万元人民币未还补充协议》主张谢文云林地的优先受偿权，因双方在协议中约定的第一、三项的内容为：“一、经谢文云（杨正会）担保罗正明同意该款延期一年偿还罗正明，一年之内可随时还款，用谢文云（杨正会）家林地抵押，林权证号：景政林证字（2013）第XXX号，面积470.5亩。到期未还款林地属罗正明，办理林权证过户手续谢文云（杨正会）必须配合，否则形成违约，违约金为壹佰万元正。……三、自2015年4月26日后谢军必须按月付清利息16220.00元（壹万陆仟贰佰贰拾元，月息按2%计），否则罗正明有权处理该林地抵账。”根据以上法律规定，该协议中关于抵押物所有权转移的内容属于无效约定，该内容的无效不影响其与抵押合同的效力，虽然双方未办理抵押登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”故其余抵押条款成立并生效。依照《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”谢云文与罗正明签订的协议对双方具有约束力，罗正明向谢文云主张抵押合同上的担保权并无不当，故谢文云应当以抵押物的价值为限对谢军的借款承担连带清偿责任。最后，关于罗正明对抵押物是否享有优先受偿权的问题，本院认为，虽然抵押合同成立并生效，但抵押权未设立，故罗正明对抵押物无优先受偿权。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院》、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第一款，最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百五十二条之规定，判决如下：一、由被告谢军于本判决生效之日起三十日内偿还原告罗正明借款本金774200元，利息170324元（自2015年4月26日起至2016年3月26日止），合计944524元；自2016年3月27日起至借款本息付清之日止的利息仍按月利率2%计付。二、被告周裕琼对上述借款本息不承担连带清偿责任。三、被告谢文云对上述借款在担保财产即景政林证字（2013）第XXX号林权证项下的财产价值范围内承担连带清偿责任。四、驳回原告罗正明的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13694.00元，由原告罗正明负担365元，被告谢军负担13329元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省普洱市中级人民法院。审判长 黄 菊审判员 彭新云审判员 吴治旭二〇一八年一月十九日书记员 周 程