安徽省无为县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0225民初5526号 原告:倪叶茂,男,1971年4月8日出生，汉族,住所地巢湖市。 委托诉讼代理人：孙世宏，安徽天瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吴小伟，安徽天瑞律师事务所律师。 被告:巢湖水利电力建设有限公司,住所地安徽省巢湖市。 法定代表人：宋国华，该公司董事长。 委托诉讼代理人：焦纪明，安徽焦纪明律师事务所律师。 原告倪叶茂与被告巢湖水利电力建设有限公司（巢湖水电公司）及安徽省巢湖管理局建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月11日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告倪叶茂及其委托诉讼代理人孙世宏、被告巢湖水电公司委托诉讼代理人焦纪明、安徽省巢湖管理局委托诉讼代理人於惠琳到庭参加诉讼。审理中，原告倪叶茂于2018年11月23日申请本院撤回对安徽省巢湖管理局的起诉，本院已予准许。本案现已审理终结。 倪叶茂向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付工程余款8383273.46元，支付利息暂计2498402元（同期贷款利率为计息标准，6885920元自2013年6月20日起算、1496993.46元自2015年2月4日起算，暂算至2018年9月20日，均请求算至款清之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：就位于无为县的西河黄湾闸工程及临时航道工程施工事项，被告和安徽省巢湖管理局分别于2012年11月2日、2013年12月25日签订“巢湖西河黄湾闸工程建设工程施工合同”、“巢湖西河黄湾闸临时航道增补建设工程协议书”，其中临时航道工程属于施工在前协议书形成在后。安徽省巢湖管理局西河黄湾闸工程建设管理局系安徽省巢湖管理局内设临时机构。 被告将前述两工程包给原告施工，其中黄湾闸工程原告和被告签订书面承包协议书，临时航道工程原告和被告达成口头协议，原告就黄湾闸工程和临时航道工程需交被告1%管理费。 原告自筹资金、自行采购材料，自行组织人员施工，完成案涉工程全部施工内容，且案涉工程均已竣工并通过验收。案涉工程总决算价款分别为26262317.84元、6885920元，应交被告1%管理费，原告应得工程总款为（26262317.84+6885920)*99%=32816755.46元。案涉工程施工合同及协议书履行过程中，原告以收条、暂借款等各种方式收到被告实际转卡支付的工程进度款计70笔，合计人民币24433842元(收款时间为2012年12月6日至2014年12月29日）。对于余款32816755.46-24433842=8382913.46元被告拒不支付。另被告还将其他工程交给原告施工。为维护原告的合法权益，特具状贵院，请求判如所请。 巢湖水电公司辩称，一、原告是被告的股东之一，原告与被告之间实际属于公司内部承包关系；二、被告承担的是工程款转付责任，并非直接给付责任；三、被告在本案中不存在逾期付款等违约行为；四、原告诉请的工程款总额虽然是事实，但是根据被告财务统计数额，被告支付给原告的工程款数额有出入。原告与被告之间另行存在原告向被告借款的事实和法律关系，相关的借款事实与原告从被告处领取本案的工程款事实无关，原告将借款事实纳入工程款领取事实中，显然不妥。 当事人围绕自己的诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据：1、《巢湖西河黄湾闸工程建设工程施工合同》、《巢湖西河黄湾闸临时航道增补建设工程协议书》；2、《施工（内部）承包协议书》及原告提供的72笔收款明细表格中红体字部分工程款1252.95万元；3、《巢湖西河黄湾闸工程单位工程验收鉴定书》及《巢湖西河黄湾闸临时航渠工程完工验收会议纪要》；4、合肥市审计局合审建价（2018）297号、合审建价（2016）192号通知单；5、被告提供的《倪叶茂巢湖管理局西河黄湾闸工程款明细表》中序号为25号，工程款181685元，对应的附件是2014年5月21日分别代扣汤河泵站招标代理费87249元、汤河桥招标代理费94436元，冲抵工程款，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、巢湖水电公司是否是给付工程款的责任主体？ 根据原、被告双方已提交的合同，巢湖水电公司就西河黄湾闸工程中标后，将工程承包给倪叶茂施工，并于2012年8月6日与倪叶茂签订了内部承包协议。在施工过程中，巢湖管理局西河黄湾闸工程建设管理局增加“巢湖西河黄湾闸临时航道增补工程”建设，由西河黄湾闸工程建设管理局直接发包给巢湖水电公司承建，巢湖水电公司仍按内部承包方式交由倪叶茂施工，均为口头协议。2013年6月20日，“西河黄湾闸临时航道增补工程”通过验收并交付使用，2013年12月25日，西河黄湾闸工程建设管理局与巢湖水电公司补充签订了《巢湖西河黄湾闸临时航道增补建设工程协议书》。2015年2月4日，“西河黄湾闸工程”也通过验收并交付使用。上述两个工程，无论从原、被告签订《施工（内部）承包协议书》内容来看，工程承包范围为包工包料，承包方式为项目单独核算，成本实行全额承包，盈亏均由倪叶茂自行承担，还是从合同的实际履行过程来看，均由倪叶茂自行筹措资金，自行采购材料，自行组织人员施工，完成案涉工程全部施工内容，巢湖水电公司只收取管理费，在业主工程款到位后，按约定的工程进度拨款，在资金、技术、设备、人力等方面均不投入，不参与工程管理，也不承担任何经济责任，实质是巢湖水电公司承包涉案工程后，又将工程违法转包给倪叶茂施工，双方存在违法转包关系，由此应予认定本案的权利义务主体为倪叶茂与巢湖水电公司，巢湖水电公司为转包人，倪叶茂为承包人，即为实际施工人，按照合同相对性原则，巢湖水电公司应是给付工程款的责任主体。因此，巢湖水电公司抗辩承担的是工程款转付责任，并非直接给付责任，其理由不能成立，本院不予采纳。 二、关于工程价款支付问题。 庭审中，原、被告双方为证明自己的诉辩主张，均依法提交了工程款明细。经核对，双方又提供了银行流水、借款单、汇款凭证及收款收据，双方有争议的是： 1、对倪叶茂列出工程款《收款明细》中黑体字48笔13154342元，巢湖水电公司认为是暂借款，不应记入工程款，按照公司内部规定要收取相关费用。 2、对巢湖水电公司列出《倪叶茂巢湖管理局西河黄湾闸工程款明细表》中支付款13、20、22-24、29-33，共10笔，倪叶茂认为序号为20号，金额为10692元，对应的附件是2013年8月19日丁长杰的劳务费，认为丁长杰是公司派往工地的调工行为，与其本人没有关系，且丁长杰的领条也没有其本人签字，不能作为其工地的劳务费而扣除工程款，表示不予认可；对明细表中剩余9笔，认为是公司的调账行为，没有实际发生，且该调账凭证，分不清是涉案工程还是其它工程的暂借款，如果列入支付工程款，将可能与其收到的涉案工程款出现重复记账现象，表示不予认可，应由公司与其内部结算，与本案无关。 审理中，案经本院向巢湖水电公司财务负责人核实，并结合当事人陈述，可以证实：倪叶茂系巢湖水电公司的股东，是公司内部项目经理，通过公司内部项目竞争，取得公司多个项目工程的承包权，在项目施工中，由于业主单位拨付工程款未到位，往往向公司暂借款，以解决项目施工资金不足，待工程款拨付下来后，再进行调账归还这些暂借款，但至今倪叶茂仍差欠公司暂借款。在本案中，倪叶茂在涉案工程施工期间，一部分是正常拨款，由倪叶茂出具公司内部借款单拨付，内容为“黄湾闸工程款”；一部分也是由于发包方工程款未到位，倪叶茂向公司暂借款用于项目施工，也是由倪叶茂出具公司内部借款单拨付，内容为“暂借款”，待工程款拨付下来后，再归还暂借款，由公司调账开出收款收据，并附公司内部借款单，内容为“黄湾闸工程款还暂借款”，由倪叶茂签字确认，但该调账凭证不能与之前的“暂借款”一一对应。涉案工程款发包方已于2018年7月25日全部拨付到巢湖水电公司账户，但倪叶茂与巢湖水电公司未能就涉案工程款办理结算手续。 基于以上事实，本院认为，对于倪叶茂提供涉案工程《收款明细》中黑体字48笔13154342元，有银行流水佐证，且涉案工程款发包方已全部拨付到巢湖水电公司账户，应认定为支付的工程款，有关调账手续双方可自行办理，巢湖水电公司抗辩认为应按公司内部规定收取费用，与本案无涉，可另寻途径解决，故对其抗议辩主张，本院不予采纳。对于巢湖水电公司提供涉案工程《倪叶茂巢湖管理局西河黄湾闸工程款明细表》中序号为32号，金额为1065840元，对应的附件是2017年12月30日两笔借款费用，以及明细表中序号为33号，金额为1500000元中的300000元，对应的附件是2018年7月25日还陈明升暂借款，由巢湖水电公司开出收款收据，倪叶茂以黄湾闸及通航渠工程款抵偿，并在公司内部借款单中签字确认，与涉案工程款不重复，应予认定冲抵工程款；对明细表中序号为20号，金额为10692元，对应的附件是2013年8月19日丁长杰的劳务费，以及前述剩余8笔（明细表中13、22-24、29-31及33中的1200000元），巢湖水电公司抗辩应当冲抵工程款。本院认为，按照法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。而本案中，巢湖水电公司要求倪叶茂承担丁长杰的劳务费抵扣工程款，既无合同约定，又未能得到倪叶茂的认可，故巢湖水电公司该项抗辩主张，无事实依据，本院不予采纳。巢湖水电公司要求就前述剩余8笔抵扣工程款，未能举证分清是涉案暂借款还是其它工程暂借款，如果调账是涉案之前暂借款，确系重复计算，因此，巢湖水电公司现有证据不足以证明其事实主张，其抗辩理由不能成立，本院不予采信。 综上，应予认定巢湖水电公司已实际支付倪叶茂涉案工程款27231367元。 本院认定事实如下:原告倪叶茂系被告巢湖水电公司的股东，是公司内部项目经理。巢湖水电公司就西河黄湾闸工程中标后，将工程承包给倪叶茂施工，并于2012年8月6日与倪叶茂签订了《施工（内部）承包协议书》。在施工过程中，巢湖管理局西河黄湾闸工程建设管理局又增加了“巢湖西河黄湾闸临时航道增补工程”建设，由西河黄湾闸工程建设管理局直接发包给巢湖水电公司承建，巢湖水电公司仍按内部承包方式交由倪叶茂施工，均为口头协议。上述两个工程，原、被告双方均遵照《施工（内部）承包协议书》的约定，工程承包范围为包工包料；承包方式为项目单独核算，成本实行全额承包，盈亏均由承包方自行承担；工程管理费以总决算按单价结算收取1%；工程款的支付方式为在业主单位拨付的工程款到位后，根据实际进度及履行合同情况按双方确定的结算原则核定进度款，并在三日内拨付（双休日延）等。在施工过程中，原告均依约自行筹措资金，自行采购材料，自行组织人员施工，完成案涉工程全部施工内容。被告在发包方工程款到位后，按约定的工程进度拨款，有时发包方工程款未到位，还向原告出借资金，待工程款到位后，按公司内部规定进行调账。2013年6月20日，“西河黄湾闸临时航道增补工程”通过验收并交付使用，2013年12月25日，西河黄湾闸工程建设管理局与巢湖水电公司补充签订了《巢湖西河黄湾闸临时航道增补建设工程协议书》。2015年2月4日，“西河黄湾闸工程”也通过验收并交付使用。之后，涉案工程由合肥市审计局进行审计，合肥市审计局分别于2016年10月13日出具合审建价[2016]192号国家建设项目单项工程价款审核结果通知单，确认西河黄湾闸工程审定决算价26262317.84元；2018年6月25日出具合审建价[2018]297号国家建设项目单项工程价款审核结果通知单，确认西河黄湾闸临时航道增补工程审定决算价6885920元，合计总工程价款33148237.84元。期间，巢湖水电公司向倪叶茂拨款，倪叶茂向公司借款，均是以公司内部借款单的形式拨付，截止2018年7月27日，倪叶茂共向巢湖水电公司借支工程款27231367元，扣除倪叶茂应上交巢湖水电公司工程管理费331482.38元，巢湖水电公司尚欠倪叶茂工程款5585388.46元，倪叶茂因催讨工程款无果，致讼。 另查明，倪叶茂曾以巢湖水电公司拖欠西河黄湾闸临时航道工程款为由，于2014年至本案诉讼前分别向巢湖市人民法院及本院提起诉讼，后又撤回起诉。倪叶茂在向巢湖市人民法院提起诉讼时，自称巢湖水电公司已支付西河黄湾闸临时航道工程款为4131552元。 再查明，发包方巢湖管理局就涉案工程款自2012年12月24日至2018年7月25日，已经全部由合肥市建设投资控股（集团）有限公司向巢湖水电公司支付完毕，其中最后一笔汇款为2754368元。 本院认为，原、被告双方签订的《施工（内部）承包协议书》虽系双方真实意思表示，但无证据证实倪叶茂具有相应的施工资质，故该承包合同依法属无效合同。合同无效，但建设工程经竣工验收合格并交付使用，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。根据本案查明的事实，巢湖水电公司尚欠倪叶茂工程款5585388.46元，原告诉请偿还，本院予以支持。原告要求被告支付尚欠工程款利息，法律规定工程款利息自应付工程款之日开始计算，本案中双方虽约定工程款支付方式，但涉案《施工（内部）承包协议书》属无效合同，应以涉案工程通过竣工验收合格并交付使用之日起算，而涉案工程为两个施工项目，均应以各自欠付工程款为基数，欠付西河黄湾闸临时航道工程款为6885920-4131552-6885920*1%=2685508.8元，欠付西河黄湾闸工程款5585388.46-2685508.8=2899879.66元，利息应按中国人民银行同期贷款利率计付，因此，原告请求被告支付欠付工程款利息，于法有据，本院予以采纳。 综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下: 一、被告巢湖水利电力建设有限公司应于本判决生效后十五内给付原告倪叶茂工程款5585388.46元，并承担以2685508.8元为基数自2013年6月20日起至付清工程款之日止、以2899879.66元为基数自2015年2月4日起至付清工程款之日止利息，利息均按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算； 二、驳回原告倪叶茂的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费43545元，由原告倪叶茂承担13545元，被告巢湖水利电力建设有限责任公司承担30000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于芜湖市中级人民法院。 审判员  蒋春生 二〇一八年十二月六日                                                            法官助理  吴自咬                                                            书记员  朱惠娟 附相关法条： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效： (一)承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的; (二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的; (三)建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。