宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）宁01民初244号原告：宁夏仙居建筑劳务有限公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。法定代表人：李某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王某，男，1968年4月8日出生，汉族，住宁夏回族自治区银川市西夏区。被告：浙江万达建设集团有限公司，住所地：浙江省诸暨市。法定代表人：周某，该公司董事长。被告：浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司，住所地：宁夏回族自治区银川市。负责人：方某，该公司经理。以上二被告的共同委托诉讼代理人：哈某、雍某，宁夏仁衡律师事务所律师。被告：银川先泽房地产开发有限公司，住所地：宁夏回族自治区。法定代表人：何某，系该公司董事长。委托诉讼代理人：许某，该公司法务。委托诉讼代理人：徐某，男，该公司成本部经理。原告宁夏仙居建筑劳务有限公司（以下简称仙居劳务公司）与被告浙江万达建设集团有限公司（以下简称浙江万达公司）、浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司（以下简称万达宁夏分公司）、银川先泽房地产开发有限公司（银川先泽公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，被告浙江万达公司认为本案系劳务分包合同纠纷，应由浙江省诸暨市人民法院管辖，向本院提交管辖权异议申请书，经审查，本院裁定驳回浙江万达公司的异议，被告浙江万达公司提起上诉，自治区高院经审理裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭，于2019年4月10日公开开庭进行了审理，原告的法定代表人李某及委托诉讼代理人王某，被告浙江万达公司及其宁夏分公司的委托诉讼代理人哈某、雍某，被告银川先泽公司的委托诉讼代理人许某、徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付拖欠的劳务工程款7122302.5元、延期付款的利息225539元，并请求将利息支付至付清为止；2.依法判令被告返还履约保证金200万元及利息71250元，计2071250元；3、本案诉讼费由被告承担。事实及理由：2016年11月13日，原告与被告签订《建筑工程劳务分包合同》，约定由原告承包澳海澜庭二期57#、58#楼的劳务分包工程，工程范围包括施工图所含的建筑（土建）有关设计变更的内容及所有施工辅材和所有械设备，合同签订后，原告如约组织施工，涉案土建工程于2017年6月主体完工，因被告未按照合同约定支付劳务工程款，经协商，后续工程由被告另行承包他人完成。该工程经原告方决算工程量造价为21150360.5元，扣除已支付工程款14028058元，尚欠劳务工程款7122302.5元至今未付。另外按照合同约定，原告向被告交纳200万元的履约保证金，履约保证金的2016年底前退还100万元，2017年底退还100万元，至今未返还，故提起诉讼，请求判如所请。被告浙江万达公司及其宁夏分公司辩称，1、2016年11月13日原告与被告签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定原告以劳务大清包方式承包澳海澜庭二期57#、58#楼工程，建筑面积以图纸标注面积为准，并补充约定承包价格以530元/平方米按图纸标注建筑面积计算，2017年7月13日双方签订《协议书》，原告退出涉案工程的劳务大清包部分工程，将工程退回被告，明确工程切项部分，原劳务大清包合同中明确的价格按图纸标注建筑面积每平米530元扣除95元作为除主体砼及二次结构砌体以外所有后续土建施工的费用，最终以435元/平米进行结算，对工程的维修、应完未完成的工程作出约定。由于双方对57#、58#楼建筑面积及工程的维修量、应完未完成的工程量有争议，经宁夏圣方工程造价司法鉴定所鉴定，涉案工程57#楼建筑面积为23500.80平方米，58#建筑面积为24014.05平方米，合计47514.85平方米，按每平米435元计算，涉案工程总价款为20668959.75元，维修费为441192.86元。2、2016年9月1日至2018年5月31日被告先后分17笔向原告仙居劳务公司支付费用14044235元，2018年1月4日被告浙江万达公司分二次向原告仙居公司支付工程款869972元、985300元，共计1855272元，先行解决仙居劳务公司拖欠的农民工资并约定从劳务工程款中扣除，鉴定报告中对涉案工程前期工程费的维修工程量、人工费和应完未完成的工程量、人工费鉴定，维修费用为441192.86元，按照《协议书》第三条已约定由乙方即被告承担，应从应支付劳务工程款扣减。由于原、被告双方对涉案工程57#、58#楼建筑面积存在争议，一直无法确认具体建筑面积从而无法结算，直到2019年3月19日经宁夏圣方工程造价司法鉴定所鉴定后才确定的57#、58#楼的具体建筑面积，据此利息的主张时间应当从判决确定之日起开始计算。3、《建设工程施工劳务分包合同》第十条对保证金的约定仅表述为“乙方向甲方缴纳200万保证金作为工程安全、质量、工期及合同履行保证金，保证金的退还：2016年年底前将保证金的50%退还，在2017年年底前将剩余50%保证金退完”，双方在合同仅约定交纳保证金作为工程安全、质量、工期及合同履行的保证，并未约定在退还保证金时还需承担相应的利息，且未能退还和提前解除劳务分包合同的原因并不在原告，原告的保证金利息主张无事实依据和法律依据。综上，请求贵院依法公正判决。被告银川先泽公司辩称，对原告与第一被告之间所争议的工程，按照我公司与浙江万达公司之间的建设工程施工合同及其补充协议之相关付款节点的约定，我公司已完成争议工程内容的付款，故原告要求我公司承担付款义务没有法律依据。审理中，原告为支持其主张，被告浙江万达公司为支持其抗辩，分别提交了证据，本院组织当事人对证据进行了质证。经审查，本院对上述证据评判如下：原告提交的证据一、证据二、证据三、证据四、证据六、证据八及被告提交的证据一、证据二中鉴定报告中建筑面积、证据四反映的事实予以确认；虽然原告提供的证据五系复印件，因工程验收资料系被告提交相关部门审批、备案并保管，被告有提交义务，法庭告知其不提供将承担不利后果，但被告仍不提供，应承担相关责任，故对证据五予以确认；被告对原告提交的证据七认可，本院予以确认；被告提交证据三系单方制作，原告不认可，本院不予确认；被告提交证据二鉴定报告中未完工程造价，本院不予确认。审理过程中，原告申请对澳海澜庭57号、58号楼建筑面积进行司法鉴定，被告浙江万达公司申请对澳海澜庭57号、58号楼前期工程未完工程造价鉴定，本院依法委托宁夏圣方工程造价司法鉴定所对上述内容进行鉴定，庭审过程中本院出具圣方鉴字（2019）008号的澳海澜庭57号、58号楼建筑面积及前期工程未完工程造价鉴定意见书：1.57#楼建筑面积为23500.80平方米，58#建筑面积为24014.05平方米，合计47514.85平方米。2.未完工程造价（维修费用）：441192.86元。原告对鉴定意见书中建筑面积鉴定无异议，但对未完工程造价的鉴定均是按照被告浙江万达公司单方提交的证据进行的鉴定，不与认可；根据协议书第3条约定，如发生维修费用需要书面通知原告进行维修，原告从未收到过被告的书面通知，被告也未通知原告进行维修，鉴定依据是2013年宁夏回族自治区建筑装饰取费定额进行鉴定，双方约定计算工程量的计算依据是平米造价，该维修鉴定不应作为定案依据进行采信。被告浙江万达公司对鉴定意见书认可，其提交的鉴定维修费用数额远超过鉴定报告的数额，且提交的工程联系单也是由开发公司委托的监理公司盖章确认的，所以对截止鉴定之前最终确定的维修费用441192.86元应当由原告承担。合同第3条是做了相应的约定，原告并未进行过维修，且现场是对室内施工完成后的洞口部分的维修填补，应当由原告完成实际由第三方完成的。被告银川先泽公司对鉴定意见不发表意见。经审理查明，2016年3月22日和2016年4月12日，原告向被告浙江万达公司缴纳保证金100万元。2016年11月13日，原告与被告浙江万达公司签订《建筑工程劳务分包合同》、《建筑工程劳务分包补充协议》，约定由原告承包澳海澜庭二期57#、58#楼的工程，工程范围包括施工图所含的建筑（土建）有关设计变更的内容及所有施工辅材和所有械设备；工程计划开工日期为2016年6月15日，竣工日期为2018年12月30日；约定本工程采用自负盈亏形式承包，价格530元/平米面积按图纸标注建筑面积计算，该价格包括施工期间乙方的全部费用和风险；合同生效后，乙方（原告）需向甲方（浙江万达公司）缴纳200万元履约保证金并履行正规手续，作为工程安全、质量、工期及合同履行保证金，保证金的退还：2016年底前将保证金50%退还，在2017年底前将剩余50%的保证金退还完；如因甲方（浙江万达公司）未按合同付款节点约定付款及时支付，造成农民工上访闹事及一切经济法律责任，均由甲方承担。合同签订后，原告如约组织施工，涉案土建工程于2017年6月主体完工，因被告未按照合同约定支付劳务工程款，经协商，后续工程由被告另行承包他人完成,原告与被告浙江万达公司于2017年7月13日签订《协议书》，约定甲（浙江万达公司）乙（仙居劳务公司）双方友好协商，甲方同意由乙方切除原劳务大清包合同中室内外墙体抹灰分项工程、屋面工程、楼地面工程、地下室回填土等，甲方按照原劳务大清包合同中明确的价格，按图纸标注建筑面积每平米530元中扣除每平米95元作为除主体砼及二次结构砌体以外所有后续土建施工的费用，最终甲方与乙方劳务结算价按图纸标注建筑面积435元/平方米进行结算。2018年7月11日，因原告仙居劳务公司拖欠农民工工资，银川市西夏区人力资源和社会保障局对原告罚款15000元。经原告与被告浙江万达公司对账，原告认为收到被告支付的工程款14028085元，被告认为除上述费用外，还有三笔共计16150元。原告向被告交纳200万元的履约保证金至今未返还，故涉诉。本院认为，银川先泽公司将案涉工程澳海澜庭57号、58号楼发包给浙江万达公司，浙江万达公司又将案涉工程转包给不具有施工资质的原告，原告与浙江万达公司签订《建筑工程劳务分包合同》、《建筑工程劳务分包补充协议》，主体完工后，双方友好协商后原告退出案涉工程，原告与浙江万达公司又签订《协议书》，确定切项工程退出相关事宜，因原告仙居劳务公司无建设工程施工资质，仙居劳务公司与浙江万达公司签订的《建筑工程劳务分包合同》、《建筑工程劳务分包补充协议》、《协议书》无效。本案争议焦点为：涉案工程是否竣工并交付使用；涉案工程总价款；已支付的工程款；原告是否承担维修费用；银川先泽公司是否承担责任等。关于涉案工程是否竣工交付。案涉工程澳海澜庭二期57#、58#工程，分别于2017年1月和4月起预售，并于2018年10月30日交付使用，浙江万达公司作为案涉工程总承包方，应将工程施工资料提交相关部门验收并取得验收报告，关于验收资料，虽然原告提供的证据五系复印件，被告浙江万达公司有提交工程验收资料义务，法庭告知其不提供将承担不利后果，但被告浙江万达公司仍不提供，应承担相关责任，故对原告主张的相关分项工程已验收合格的事实，本院予以确认。虽原告与被告浙江万达公司签订的建设工程施工合同或协议无效，但涉案工程验收合格，仍应参照协议中关于工程价款等条款的约定结算工程款。关于涉案工程总价款及已支付工程款。宁夏圣方工程造价司法鉴定出具圣方鉴字（2019）008号的澳海澜庭57号、58号楼建筑面积及前期工程未完工程造价（维修费用）鉴定意见书中57#楼建筑面积为23500.80平方米，58#建筑面积为24014.05平方米，合计47514.85平方米，原告及被告浙江万达公司对上述鉴定报告内容无异议，根据双方《协议书》第一条约定，按图纸标注建筑面积435元每/平米计算，故涉案工程总价款为20668959.75元。原告主张已付工程款14028085元，被告浙江万达公司抗辩除上述已付工程款外，还有16150元（一笔是150元、一笔1万元、一笔6000元），现原告主张三笔中均没有原告盖章，故不认可，被告浙江万达公司对原告陈述的上述事实认可，本院对该三笔不予确认，故本院确认已支付工程款为14028085元。关于原告是否未完工程造价（维修费用）。庭审过程中，原告认可案涉工程中施工洞口和运料口未完工，经问询鉴定机构，涉及上述未完工程项目为2号（4个工日造价880元）、3号（8个工日造价1760元）、4号（11.38平方米×28层工程造价20502.73元）工作联系单，上述造价共计23142.73元（880元+1760元+20502.73元），经原告与被告浙江万达公司协商，上述工程双方协商扣除未完工程款为2万元。另外，被告浙江万达公司还提交工作联系单、项目通知单、项目部整改通知单、通知等，鉴定机构出具报告认定未完工程造价（维修费用）441192.86元（包含上述工程造价23142.73元），虽然部分联系单有监理公司盖章，合同并未约定监理公司签字盖章对实际施工人仙居劳务公司的效力，原告也不认可上述内容、项目，不能达到被告浙江万达公司主张的证据目的，对原告认可相关施工洞口和运料口工程造价2万元，本院予以确认，对其他未完工程造价，本院不予认定。关于罚款承担。按照《建设工程施工劳务分包补充协议》第三条，如果甲方未按合同付款节点约定付款额及时支付，造成农民工上访闹事及一切经济法律责任，均有甲方（浙江万达公司）承担。该15000元系因拖欠农民工工资被罚款，罚款15000元应由被告浙江万达公司承担，故对原告的该项主张，本院予以支持。关于保修金。根据《建筑工程劳务分包合同》第五条：“本工程结算审计完成后支付至结算价款的97%工程款，剩余3%作为工程保修金，保修期为2年”，因案涉工程原告与浙江万达公司协商退出剩余工程，并于2017年7月13日撤场，本院自撤场之日计算保修期，保修期2年尚未经过，应当扣减保修金619468.79元（20648959.75元×3%）。综上，原告施工的案涉工程部分工程造价20668959.75元，扣除未完施工洞口和运料口造价20000元，减去已付工程款14028085元，扣减保修金619468.79元，加上罚款费用15000元，故欠付工程款为6016405.96元（20668959.75元－20000元－14128085元－619468.79元+15000元）。关于利息计算。工程款利息，案涉工程自原告撤场之日，应当按结算方法计算工程款，故原告提出要求按7122030.5元计算利息的诉请，本院对其中原告主张以欠付工程款6016405.96元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年8月1日计算至本判决确定的给付之日止利息予以支持。保证金利息，根据《建筑工程劳务分包合同》第十条：“本合同签字盖章生效后，乙方（原告）需向甲方（浙江万达公司）缴纳人民币200万元履约保证金并且履行正规手续，作为工程安全、质量、工期及合同履行保证金；保证金的退还：2016年底前将保证金50%返还，在2017年底前将剩余50%的保证金退完”，故原告要求被告浙江万达公司及其宁夏分公司返还保证金200万元、以100万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年1月1日起计算至本判决确定的给付之日止利息及以100万元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年1月1日起计算至本判决确定的给付之日止利息的主张，符合双方约定，本院予以支持。被告银川先泽公司作为案涉工程建设单位和发包人，提出案涉57#、58#全部工程造价为7252.28万元，已向浙江万达公司及其宁夏分公司支付工程款4749.349016万元，浙江万达公司也认可，但尚不能证明欠付原告工程款为6016405.96元及利息是否已支付完毕，故被告银川先泽公司应在欠付工程款6016405.96元及利息范围内承担责任。综上，原告起诉的部分诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和民事诉讼法》第二百五十三条之规定，判决如下：一、被告浙江万达建设集团有限公司、浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司于本判决生效之日起十日内向原告宁夏仙居建筑劳务有限公司支付工程款6016405.96元，并以6016405.96元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年8月1日计算至本判决确定的给付之日的利息；二、被告银川先泽房地产开发有限公司在上述欠付工程款6016405.96元及利息范围内承担支付责任；三、被告浙江万达建设集团有限公司、浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司于本判决确定的给付之日起十日内向原告宁夏仙居建筑劳务有限公司返还保证金2000000元，并以1000000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2017年1月1日起计算至本判决确定的给付之日止及以1000000元为基数按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年1月1日起计算至本判决确定的给付之日止的利息；四、驳回原告宁夏仙居建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费77734元，由被告浙江万达建设集团有限公司、浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司负担68310元，由原告宁夏仙居建筑劳务有限公司负担9424元。财产保全费5000元，由被告浙江万达建设集团有限公司、浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司负担。原告垫付的鉴定费40000元，由原告宁夏仙居建筑劳务有限公司负担20000元，被告浙江万达建设集团有限公司、浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司负担20000元。被告被告浙江万达建设集团有限公司、浙江万达建设集团有限公司宁夏分公司垫付的鉴定费30000元，由其自行负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审 判 长  李根贤审 判 员  王建玲人民陪审员  马俊兰二〇一九年五月十日书 记 员  曾 睿附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第十四条人民检察院有权对民事审判活动实行法律监督。