云南省马关县人民法院民 事 判 决 书(2018)云2625民初323号原告：庞胜，男，1994年8月9日生，汉族，广西博白县人。委托诉讼代理人：庞继文，庞胜的父亲，特别授权。委托诉讼代理人：苏文品，云南大道律师事务所律师，特别授权。被告：恩荣江，男，1974年9月12日生，壮族，云南省马关县人。原告庞胜与被告恩荣江承揽合同纠纷一案，本院受理后经审理于2017年11月6日作出（2017）云2625民初1304号民事判决书，原告庞胜不服上诉至文山州中级人民法院，文山州中级人民法院于2018年1月22日作出（2017）云26民终1363号民事裁定书，裁定撤销马关县人民法院（2017）云2625民初1304号民事判决书并全案发回马关县人民法院重审。本院依法组成合议庭于2018年3月27日、2018年4月20日、2018年4月23日公开开庭进行了审理。原告庞胜及其委托诉讼代理人庞继文、苏文品，被告恩荣江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。庞胜诉称，2016年2月，都龙镇的庄大鹏向马关县人民政府承包坝堡村委会小组至岔河的一条公路开挖建设，庄大鹏又将该工程施工项目转包给恩荣江施工，恩荣江于2016年6月1日将该工程的路面垫层、三面沟、弹石铺设分包给我进行施工，双方签订《施工协议》，约定：路面总长6000米，每米价格160元等。签订协议后我除了按照协议施工外，恩荣江又让我对公路的涵洞、让车道、炸石料、修塌方等多项辅助工程进行施工。2017年4月工程完工，经我预算，我施工的所有工程项目为：1.实际完成5670米，160元/米，合计907200元；2.铺路前修塌方工程款12000元；3.做水沟工程款3000元；4.租压路机补偿1600元；5.黄正良工资应补1370元；6.开新路800米，应补偿13000元；7.化肥5包补偿750元；8.做挡墙拉沙、石、水泥，用小挖机共补偿1000元；9.租小挖机3天，800元/天，共计2400元；10.应补偿大挖机5天工钱，2500元/天，共计12500元；11.补偿打炮眼工钱900元；12.补偿加大水沟边100米，28元/米，共计2800元；13.埋涵管18座，300元/座，共计5400元；14.埋小涵洞13座，300元/座，料钱500元/座，共计10400元；15.做大涵洞4座，500元/座，料钱700元/座，共计4800元；16.做让车道5道，800元/道，共计4000元；17.为恩荣江垫支购炸药押金10000元，以上17项合计993120元。扣减恩荣江预支款726260元及垫支的相关费用28206元（1.拉水泥10吨，370元/吨，共计3700元；2.使用挖机15天半，900元/天，共计13950元；3.使用三轮车1天，共计300元；4.使用压路机1天，共计1000元；5.用炸药20件，400元/件，共计8000元；6.雷管628发，2元/发，共计1256元；以上6项合计28206元），恩荣江现实际尚欠我工程款238654元。经我多次催收，恩荣江迟迟不予支付，致使我无法支付工人的工资。恩荣江的行为严重侵犯了我的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判决恩荣江支付我工程款238654元，本案诉讼费由恩荣江承担。恩荣江辩称，我与庞胜于2016年6月1日签订《施工协议》，路包括了涵洞、会车道和三面沟，这些全部包括在合同单价里，庞胜将这些工程单独列出来算，其主张的小项目不合理，如果按照庞胜的这种计算方法，我不用包给庞胜做，可以自己做。庞胜说的用在工地上的炸药与实际用量有出入，用过的炸药超过庞胜所主张的，用炸药的记录在庄大鹏那里，炸药总的是37000多元，庞胜垫付10000元押金。2016年我支付给庞胜的工人10万多元工钱，庞胜是认可的。2017年工人来找我要工钱，庞胜就不认可这10万多元了，工程款还没有付清的时候我把工钱付给工人庞胜是认可的，工程款付清以后庞胜就不认了。庞胜不管用什么机器设备来做，就应该按照我和他约定的价钱来计算，不可能庞胜说是多少就是多少，小挖机只租用不到3天，是做这段公路的，应该按照600-700元/天计算，大挖机之前说租用5天，后面挖机不能用，我说过每天支付给庞胜1000元，庞胜主张按2500元/天计算远远高于市场价，除了施工价格计算表上的第9项和第10项是额外计算费用，其余项都包括在合同单价里。庞胜实际完成的修路长是5640米，按约定的价格160元/米，工程价款应为902400元，如按照现有条件结算，庞胜应补给我205966.62元，其中1.水泥款3700元；2.挖机费用15000元；3.三轮车费用300元；4.压路机费用1000元；5.炸药及雷管费用37106.62元；6.我代庞胜支付恩代富、古代志、古永云、古代文、王万文、陆辉、杨朝奎工资计103740元；7.工程质保金45120元（902400元×5%），加上原告已经领取的工程款726260元，原告还应补给我17706.62元。综上，原告的诉请不符合本案客观事实，恳请法院在查清本案事实的基础上作出公正判决。本案在审理过程中，原、被告明确表示无异议的事实是：2016年6月1日，庞胜（乙方）与恩荣江（甲方）签订《施工协议》，约定：由庞胜协助恩荣江完成部分工程（路面垫层、三面沟、弹石铺设）。施工地点：岔河至小组道路。路面总长6000米，160元/米，含保质金，施工期2016年4月25日至2016年9月25日完工等内容。期间庞胜支付给恩荣江炸药押金10000元，恩荣江支付给庞胜工程款726260元，该工程于2017年4月完工，已进行过初验并投入使用，但未进行终验。庞胜在施工过程中，恩荣江口头承诺支付给庞胜《施工协议》约定内容外的项目费用为：租用压路机租金1600元、黄正良工资1370元、化肥5包750元、租用小挖机租金2400元（3天×800元/天）、租用大挖机租金5000元（5天×1000元/天）。另外，在施工过程中，恩荣江代庞胜支付的相应费用为：水泥3700元（10吨×370元/吨）、挖机13950元（15.5天×900元/天）、三轮车300元（1天×300元/天）、使用压路机1000元（1天×1000元/天）、炸药8000元（20件×400元/件）、雷管1256元（628发×2元/发）。以上事实有原告提供的《施工协议》及原、被告双方当庭陈述等在案为据。综合双方诉、辩主张，本院确定本案的主要争议焦点是：1.庞胜向恩荣江承揽工程的工程量及工程款是多少。2.庞胜主张恩荣江尚欠其工程款238654元是否属实。3.恩荣江认为其代庞胜支付工人工资103740元等其余款项和金额是否属实。4.对庞胜的诉讼请求依法应否支持。针对争议焦点，庞胜向本院提供16张照片，以此证明：庞胜做的涵洞、加宽的三面沟和5个会车道（会车道无照片）不在合同计算范围内。经质证，恩荣江对庞胜提供的证据，认为涵洞有15-16个，一部分是庞胜做的，一部分是恩荣江找人做的，恩荣江做了6个涵洞，且已把工人工钱付清。庞胜和恩荣江对三面沟有约定，有些地方三面沟做得宽，有些做得窄。会车道不另计算价钱。针对争议焦点，恩荣江向本院提供以下证据：1.古代文、恩代富分别出具的《收款凭条》复印件各1份，以此证明：恩荣江为庞胜垫付工资的事实。恩代富出具的《收款凭条》载明的内容为：今收到恩荣江替庞胜负（付）恩代富工钱19585元整，收款人为恩代富，时间为2017年7月19日；古代文出具的《收款凭条》载明的内容为：2017年7日收到小坝保做三面沟恩荣江代庞胜支出的工钱，古代文已收到了23000元，2017年17日。2.《云南增值税普通发票》复印件8张，以此证明：炸药、雷管和送炸药雷管工作人员的差旅费开支共计37116.72元，其中1648元的单据是恩荣江用的，10000元是庞胜垫付的。经质证，原告庞胜对被告恩荣江提供的第1号证据不予认可，认为原告的工人工资是自己支付的，被告支付的工资是被告请的工人，与原告无关。对被告恩荣江提供的第2号证据，认为该证据是复印件，看不清楚，原告承包的公路是路面垫层、三面沟、弹石铺设，被告开炸基础的炸药算在原告身上不合理，单据上没有载明炸药和雷管各是多少。庄大鹏除了原、被告所争议的公路以外，还承包有其他公路，不清楚单据上所载明的内容是不是双方诉争的公路。在审理本案过程中，为查明案件事实，本院依职权分别对庄大鹏、陶玉林（都龙镇人民政府副镇长）进行调查并制作了《调查笔录》。发函至马关县人民政府，马关县人民政府于2018年4月16日向本院提供了马关县2015年度边境一线兴边富民工程都龙镇岔河至道路建设项目《工程施工合同》、《竣工结算书》、《都龙镇“兴边富民工程”专项资金项目竣工验收鉴定书》复印件各1份。经质证，原告庞胜对向庄大鹏所作的《调查笔录》不予认可，认为不客观不真实，与原、被告签订的协议相违背。对陶玉林的《调查笔录》无异议，认为是客观真实的。对《工程施工合同》、《竣工结算书》、《都龙镇“兴边富民工程”专项资金项目竣工验收鉴定书》三性无异议，认为合同上所写的工程名称也就是原告施工的公路了，路长与原、被告双方签订的合同一致。被告恩荣江对庄大鹏、陶玉林的《调查笔录》无异议，认为与原告一直有纠纷就是因为扣了原告的质保金，如果当时把质保金退给原告，就不会诉到法院。对《工程施工合同》、《竣工结算书》、《都龙镇“兴边富民工程”专项资金项目竣工验收鉴定书》无异议，认为公路全长是6公里，但进路口处有184-185米是被告自己做的，应该予以扣除。整条弹石路有202米是被告自己做，原告的工人打炮眼，工人工钱由被告支付，也应该要扣除，把这两项扣除就是原告所做的工程了，与政府承包出来的设计内容、工程量是吻合的。经过庭审，举证及质证，本院认为：原告提供的证据，因被告不予认可，且原告未提供其他证据加以印证，故本院对该证据不予采信。被告提供的第1、2号证据，根据其载明内容，本院不能确认该证据的真实性，且被告也未提供其他证据加以印证，故本院对该证据不予采信。对本院依职权向陶玉林作的《调查笔录》以及向都龙镇人民政府调取的《工程施工合同》、《竣工结算书》、《都龙镇“兴边富民工程”专项资金项目竣工验收鉴定书》，根据所载明的内容，结合双方的主张和质证意见，能够证明的主要内容为：2016年3月29日，云南祥景建筑工程有限公司（承包方，委托代理人庄大鹏）与都龙镇人民政府（发包方）签订马关县2015年度边境一线兴边富民工程都龙镇岔河至道路建设项目《工程施工合同》；工程地点：都龙镇岔河至；起止点：起于岔河，止于小组，全长6.0km；工程内容：路基、路面、错车道及排水工程；该合同对工程概况、承包范围、工期要求、技术要求、质量标准、合同价款等作了明确的约定等。该工程竣工时间为2017年12月26日，已进行过初验并投入使用，都龙镇人民政府已组织了终验，但还未进行审计等。本院对该证据予以采信，对其证明的事实予以确认。对本院依职权向庄大鹏作的《调查笔录》，根据证据所载明的内容，结合双方当事人的主张及质证意见，本院对上述证据采信的原则为，对其内容相互印证且与本案具有关联性的部分予以采信，反之则不予采信，据此本院确认该证据能够证明的主要事实为：庄大鹏作为云南祥景建筑工程有限公司的委托代理人，将岔河至小组道路建设工程转包给恩荣江施工等。通过庭审，举证、质证和认证，本院确认本案法律事实如下：2016年3月29日，云南祥景建筑工程有限公司（承包方，委托代理人庄大鹏）与都龙镇人民政府（发包方）签订马关县2015年度边境一线兴边富民工程都龙镇岔河至道路建设项目《工程施工合同》，工程地点：都龙镇岔河至，起止点：起于岔河，止于小组，全长6.0km。工程内容：路基、路面、错车道及排水工程。该合同对工程概况、承包范围、工期要求、技术要求、质量标准、合同价款等作了明确的约定等。后云南祥景建筑工程有限公司的委托代理人庄大鹏将该工程施工项目转包给恩荣江进行施工。2016年6月1日，庞胜与恩荣江签订《施工协议》，约定：由庞胜协助恩荣江完成部分工程（路面垫层、三面沟、弹石铺设），路面总长6000米，160元/米，含保质金，施工期2016年4月25日至2016年9月25日完工等。现该工程竣工时间为2017年12月26日，已进行过初验并投入使用，都龙镇人民政府已组织了终验，但还未进行审计。期间，庞胜支付给恩荣江炸药押金10000元，恩荣江支付给庞胜工程款726260元。在施工过程中，恩荣江口头承诺支付给庞胜《施工协议》约定内容外的项目费用为：租用压路机租金1600元、黄正良工资1370元、化肥5包750元、租用小挖机租金2400元（3天×800元/天）、租用大挖机租金5000元（5天×1000元/天）。另外，在施工过程中，恩荣江代庞胜支付的相应费用为：水泥3700元（10吨×370元/吨）、挖机13950元（15.5天×900元/天）、三轮车300元（1天×300元/天）、使用压路机1000元（1天×1000元/天）、炸药8000元（20件×400元/件）、雷管1256元（628发×2元/发）。现原告以经多次催收，被告至今未支付所欠其余工程款为由向本院起诉，请求判决被告支付其工程款238654元，本案诉讼费由被告承担。庭审过程中，庞胜与恩荣江均一致认可庞胜所做的公路全长为5655米。本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条规定“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”结合本案工程“马关县坝堡村委会小老寨至岔河公路”是云南祥景建筑有限公司向马关县人民政府承包的，该公司的委托代理人庄大鹏将工程项目转包给恩荣江，恩荣江与庞胜签订《施工协议》，工程内容为路面垫层、三面沟、弹石铺设的实际。庞胜与恩荣江之间的合同关系符合承揽合同的法律特征，经向双方当事人释明，双方均同意变更本案案由为承揽合同纠纷，故该案案由应为承揽合同纠纷，并非建设工程分包合同纠纷。恩荣江与庞胜所签订的《施工协议》是双方当事人真实意思的表达，且不违反我国法律、法规的强制性规定，故该协议合法、有效。协议签订后，庞胜按恩荣江的要求完成了公路的路面垫层、三面沟、弹石铺设工程项目，现该公路已进行了初验并投入使用，恩荣江应按照协议内容给付庞胜应得的工程款。双方在庭审过程中均一致认可庞胜所完成公路全长为5655米，每米单价为160元，故恩荣江应支付给庞胜904800元（5655米×160元/米）的工程款，加上施工过程中恩荣江口头承诺支付庞胜的费用11120元，恩荣江已收取庞胜支付的购炸药押金10000元，以上工程款共计925920元。扣除恩荣江已支付的726260元，加上恩荣江代庞胜垫付的费用28206元，共计754466元。现恩荣江还应支付庞胜工程款171454元。对于庞胜主张其已超出合同约定施工的涵洞、让车道、炸石料、修塌方等多项辅助工程须另行计付工程款以及恩荣江主张其代庞胜支付工人工资103740元等其余款项的主张，庭审中，庞胜、恩荣江提供的证据均不足以证明各自待证事实，应由其承担举证不能的不利后果，故对庞胜、恩荣江上述各自主张，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、第二百五十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，经审判委员会讨论，判决如下：一、由被告恩荣江于本判决生效之日起二十日内一次性支付原告庞胜工程款171454元。二、驳回原告庞胜的其他诉讼请求。案件受理费4880元，由原告庞胜负担1374元，由被告恩荣江负担3506元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于文山壮族苗族自治州中级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行，本案申请强制执行的期限为二年。审判长  王世刚审判员  周洪娟审判员  徐红春二〇一八年八月十七日书记员  李国荣