青海省西宁市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2015）宁刑终字第126号抗诉机关（原公诉机关）西宁市城西区人民检察院。上诉人（原审被告人）麻元旦，男。因涉嫌犯诈骗罪于2014年7月4日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于西宁市第一看守所。辩护人陈立国，青海凡圣律师事务所律师。辩护人魏忠，青海磐佑律师事务所律师。西宁市城西区人民法院审理该区人民检察院指控原审被告人麻元旦犯诈骗罪一案，由2015年4月28日作出(2015)西刑初字第63号刑事判决。西宁市城中区人民检察院提起抗诉；原审被告人麻元旦不服，提出上诉。二审期间，西宁市人民检察院撤回抗诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人及听取了辩护人陈立国、魏忠的意见，认为事实清楚，不开庭审理了本案，现已审理终结。原判认定：1．被告人麻元旦系中国联通公司青海分公司外包制员工，在该公司集团客户事业部任客户经理。2014年6月18日，以给公司拉客户订购合约机之名，通过张某甲取得的西宁蓝图矿产勘查有限责任公司公章、资质及冒用他人之名作为公司授权代表等签订订购300部iphone5S合约机的中国联合网络通信有限公司青海省分公司移动集团业务VPN合作协议(青海联通公司内部系统生成的合同编号：CUl2-6301-2014-000621)。然后由另一iphone手机个体户刘某汇入被告人麻元旦个人账户108万元，麻元旦拿该合作协议、业务承诺书及刘某汇款的银行到账短信通知，制造西宁蓝图矿产勘查有限责任公司已部分付款的假象，骗得公司领导批准，领取了中国联通公司青海省分公司300部iphone5S手机(未拆封，每部5100元，共计人民币153万元)之后，将108万元返还给刘某，并将该300部手机以每部3600元的价格全部用于偿还其所欠刘某的个人债务。2．被告人麻元旦以帮助联通民和分公司发展业务为名，谎称向民和分公司转让北京四海消防工程有限公司青海分公司订购200部iphone5S合约机(每部5100元)的业务，向民和分公司提供虚假的中国联合网络通信有限公司青海省分公司移动集团业务VPN合作协议，于2014年6月9日在西宁市城东区青藏花园门口取得民和分公司200部iphone5S手机（未拆封），每部手机以3600元全部抵给刘某，共计人民币102万元。西宁市价格认证中心鉴定，每部iphone5S手机价格为5100元，500部手机价值255万元。上述事实有下列经当庭质证的证据证实：1、报案材料，证实被告人麻元旦以订合约机之名从公司骗领300部iphone5S手机及给公司提供虚假合作协议，取得民和分公司200部iphone5S手机的时间、地点及事实经过；2、被害人段某某、张某乙的陈述，证实被告人麻元旦从二被害人处也骗取过手机。3、证人刘某甲的证言，证实其在任中国联通民和县分公司集团客户部经理期间，被告人麻元旦称省集团客户事业部与北京四海消防工程有限公司签订了一份200台iphone5S手机合作协议，并将该公司所有资质及合同发送给麻元旦，事后在麻元旦的再三催促下，自己安排员工将200台iphone5S手机送至西宁并交付给麻元旦的事实。4、被告人麻元旦的供述，称其用伪造购机合同的方式从中国联通青海分公司骗取300部iphone5S手机，利用假协议从中国联通民和县分公司骗取了200部iphone5S手机。5、证人刘某的证言，证实被告人麻元旦分别从中国联通青海分公司和中国联通民和县分公司骗取了共500部iphone5S手机，然后以每部3600元的价格给其抵账。6、证人张某甲的证言，证实其从被告人麻元旦处以3600元的价格订购iphone5S手机，后麻元旦收取定金后无法提供手机及采用欺骗手段与西宁蓝图矿产勘查有限责任公司签订订购300部iphone5S合约机的中国联合网络通信有限公司青海省分公司移动集团业务VPN合作协议。7、证人李某某的证言，证实其本人非西宁蓝图矿产勘查有限责任公司工作人员，但被告人麻元旦利用为其办理手机号留存的身份信息以其之名与联通公司签订了购300部iphone5S合约机的假合同。8、证人郑某的证言，证实被告人麻元旦从中国联通青海分公司的库房中领取了300部iphone5S手机的时间、地点、手机品种及数量等事实。9、证人郭某甲的证言，证实郑州市龙翔通讯公司通过曾某收购刘某提供的iphone5S手机500部的事实。10、证人郭某乙的证言，证实已将郑州市龙翔通讯公司收购500部手机单据向公安机关提供。11、证人刘某乙的证言，证实刘某从被告人麻元旦手中取得500部手机的事实。12、证人曾某的证言、证实其从刘某手中收购的500部iphone5S手机来自被告人麻元旦处，并将该500部手机发到郑州市龙翔通讯公司。13、证人杨某某的证言，证实西宁兰图矿产勘查有限责任公司的法人代表系李纯斌。因张某甲定购手机，资金不足，欠其外债1400000元，张某甲称需用其公司的公章签订购手机合同，就可以还其债务，遂将公司资质及公章借给了张某甲。但对于被告人麻元旦诈骗联通公司手机一事并不知晓。14、劳动合同、证明，证实麻元旦系中国联通青海分公司的外包制员工。15、税务登记证、开户许可证、企业法人营业执照、合同审批单、合同协议、终端销售承诺书、业务协办单、银行明细、手机串号单、进货单、银行卡开户信息，证实了被告人麻元旦使用西宁兰图矿产勘查有限责任公司的资质和李某某的个人信息与中国联通青海分公司签订了一份虚假的购机合作协议及制造一份无北京四海消防工程有限公司签字的假合作协议共取得500部iphone5s手机的事实及经过。16、搜查笔录，证实公安机关从麻元旦处搜查出诈骗联通公司的假购机合作协议（合同编号：CUl2-6301-2014-000621）。17、鉴定意见，关于对iphone5s手机价格鉴定的结论，证实被告人麻元旦骗取的500部iphone5s手机每部5100元，共计2550000元。18、扣押清单，发还清单，证实案发后公安机关从被告人麻元旦处扣押银行卡一张（中国建设银行龙卡通，卡号为6217004400000423667），中国联合网络通信青海分公司移动集团业务合作协议一份；从刘某处扣押银行卡一张（中国建设银行龙卡通，卡号为6217004400004057271）的事实。19、情况说明，证实张某甲经公安机关多次催促，至今未提供麻元旦给其出具的欠条及银行凭证。20、到案经过，证实被告人麻元旦到案的情况。21、常住人口基本信息，证实案发时被告人麻元旦具有完全刑事责任能力。原判认为，被告人麻元旦以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗公私财物102万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的该起事实与罪名成立。但公诉机关指控被告人麻元旦利用职务便利，非法占用公司财物153万元，构成职务侵占罪一节，指控该起的犯罪事实成立，但指控罪名不当，应予纠正，对麻元旦以诈骗罪定罪量刑。被告人麻元旦诈骗公私财物共计255万元，数额特别巨大，其行为构成诈骗罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条第三项、第五十六条第一款第二项、第六十四条之规定判决，一、被告人麻元旦犯诈骗罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利二年，并处罚金500000元；二、被告人麻元旦非法所得1800000元依法予以追缴。一审宣判后，西宁市城西区人民检察院抗诉称：对麻元旦第一起犯罪定性为诈骗罪错误，应认定为职务侵占罪，对麻元旦应数罪并罚。上诉人麻元旦上诉提出：1、由于本案没有任何检材，价格鉴定结论不符合法律规定，应予纠正。2、上诉人归案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，但原判量刑过重。可依据《刑法》第六十七条第三款的规定对上诉人从轻、减轻处罚。其辩护人另辩护提出：1、从本案的证据显示，刘某应当构成共犯，确为遗纵的重大疑犯，仅此二审法院应当依法发回重审，一审法院退回补充侦查。2、本案定性为诈骗，适用法律偏差，应当定性为职务侵占罪。经二审审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，原判认定案件事实的证据经二审核实，证据来源合法，证据间能相互印证，足以证实本案事实，二审予以确认。二审期间，西宁市人民检察院经审查认为西宁市城西区人民检察院抗诉不当，向本院撤回抗诉。针对上诉人麻元旦所提上诉理由及其辩护人所提辩护意见，根据本案的事实、证据及相关法律规定，评判如下：1、对于麻元旦所提由于本案没有任何检材，价格鉴定结论不符合法律规定，应予纠正及认罪态度好，原判量刑过重的上诉理由。经查，本案依据的鉴定结论是由具有鉴定资质的专业机构严格依照法定程序通过“市场法”作出，并无不当；对其认罪态度好，原判已予认定并在量刑时充分考虑，原刑量刑适当。故此上诉理由及辩护意见与查明的事实不符，不能成立，本院不予采纳。2、对于麻元旦的辩护人辩护提出从本案的证据显示，证人刘某应当构成共犯，确为遗纵的重大疑犯，仅此二审法院应当依法发回重审，一审法院退回补充侦查的辩护意见。经查，本案现有证据不能证实证人刘某与麻元旦系共同犯罪，且刘某是否参与犯罪不影响本案对麻元旦的定罪量刑，麻元旦诈骗犯罪事实清楚，本院予以认定。此辩护意见不能成立，本院不予采纳。3、对于麻元旦的辩护人辩护所提出本案定性为诈骗，适用法律偏差，应当定性为职务侵占罪的辩护意见。经查，证人证言、麻元旦供述及本案其他相关证据能充分证明麻元旦以虚构事实、隐瞒真相的方式骗取中国联通公司青海分公司和中国联通公司民和县分公司的信任，骗取其并未实际掌握经手的手机，并以低价变卖，并非其利用职务上的便利取得手机，故其行为构成诈骗罪，而非职务侵占罪。此辩护意见不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人麻元旦以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，诈骗公司财物价值255万元，数额特别巨大，其行为确已构成诈骗罪。原审判决认定事实清楚,证据确实、充分，定性准确，量刑适当，审判程序合法。二审期间，西宁市人民检察院认为抗诉不当，向本院撤回抗诉，经核，符合法律规定。上诉人麻元旦的上诉理由及其辩护人的辩护意见均不能成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》及第二百二十五条第一款第（一)项及《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条的规定，裁定如下：准许西宁市人民检察院撤回抗诉。二、驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  祁小芹审判员  郭明礼审判员  吕 勇二〇一五年八月二十日书记员  马振凯附：本案引用的法律条文原文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条(一)项：原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。《最高人民法院关于适用的解释》第三百零七条：人民检察院在抗诉期限内撤回抗诉的，第一审人民法院不再向上一级人民法院移送案件；在抗诉期满后第二审人民法院宣告裁判前撤回抗诉的，第二审人民法院可以裁定准许，并通知第一审人民法院和当事人。