福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽05民终4780号 上诉人（原审被告、反诉原告）：泉州崇武半月湾度假村开发建设有限公司，住所地惠安县崇武镇。 法定代表人：张飞云，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林丽惠，福建瀛莱律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李真，福建瀛莱律师事务所律师实习。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：福建省奇强建筑装饰有限公司，住所地惠安县山霞镇后洋惠崇路南侧。 法定代表人：杨国强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曾曙阳，福建建达（泉州）律师事务所律师。 原审第三人：李明灿，男，1970年7月3日出生，汉族，住惠安县。 上诉人泉州崇武半月湾度假村有限公司（以下简称半月湾公司）因与被上诉人福建省奇强建筑装饰有限公司（以下简称奇强公司）及原审第三人李明灿装饰装修合同纠纷一案，不服福建省惠安县人民法院（2016）闽0521民初7564号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 半月湾公司上诉请求：1.撤销原审判决，改判确认半月湾公司尚未支付的工程款为310万元，在奇强公司开具发票后支付或以奇强公司换购房屋抵付，且无需支付利息；并支持半月湾公司的原审全部反诉请求。2.本案一审、二审的诉讼费用全部由奇强公司承担。事实与理由：一、半月湾公司未支付的工程款余额为310万元，原审认定为530万元错误。1.原审认定沿海长岛6#DD-11别墅系杨国强以252万元价格购买,明显错误。半月湾公司之所以会与杨国强签订涉案别墅《商品房买卖合同》，而且合同约定价格为252万元，就是因为：其一，《以工程款换购现房协议书》己经确定了房价为420万元；其二，半月湾公司收到的款项是252万元，奇强公司表示为了减少办理房屋权属登记的契税负担；其三，奇强公司表示愿意将换购的该房屋登记在杨国强名下；其四，奇强公司向半月湾公司账户付款只是为了完成换购手续，半月湾公司得以开具该房屋的不动产发票，以便办理过户登记。半月湾公司收到该款同日已退还给奇强公司。扣留52万元，是因为奇强公司未向半月湾公司开具工程款发票。以上事实可以认定：该别墅系奇强公司以工程款420万元换购的。2.本案有证据支持上述事实“该别墅系工程款420万元换购”。首先，《以工程款换购现房协议书》约定换购价420万元。其次，在《以工程款换购现房协议书》上面签名的几方主体有：半月湾公司、奇强公司、杨国强。证明半月湾公司与杨国强均非常清楚以上换购事实。第三，杨国强在一审法庭审理中明确陈述：因半月湾没钱付工程款，张总给了他涉案别墅，让他自己用房屋去贷款变现。证明杨国强得到涉案别墅系与本案工程款的支付有关,并非独立的房屋交易。3.原审对合同约定的关于开建安发票与付款条件的解释及认定，违反当事人意思自治原则。合同约定“乙方申请款项时必须提交不少于付款金额的建安发票”，该约定意味着奇强公司的开票义务在先，半月湾公司的付款义务在后。在奇强公司未提交相应金额的建安发票的情况下，半月湾公司是有权拒绝付款的。半月湾公司的已付款及未付款，均不构成违约，无需支付逾期利息。4.原审判决的逾期利息计算也是错误的。首先，2013年1月10日半月湾公司通过向李明灿借款200万元向奇强公司支付工程款200万元，在计算逾期利息时，一审却以该款项至今仍未支付的状态进行计算，明显自相矛盾。其次，本案没有证据证明2012年11月15日奇强公司己“完成泥水及天棚”达到第一笔工程款330万元的付款条件。因此，原审以2012年11月16日开始计算逾期利息，没有依据。第三，依原合同约定，工程款支付至85%的条件是“工程竣工验收并移交甲方相关部门后”。而根据奇强公司提交的证据显示诉争工程完成移交的时间是2014年3月4日。因此，原审以2014年1月28日开始计算逾期利息，没有依据。第四，2014年8月30日前的逾期利息均已超过诉讼时效了。2017年10月1日前的诉讼时效期间为2年，奇强公司自2016年8月30日起诉，原审法院认定的逾期利息按日计算，因此，2014年8月30日前的逾期利息均己超过诉讼时效。综上，半月湾公司于2014年4月15日退至奇强公司账户的200万元非支付工程款，而是退还为开具不动产发票而支付的252万元（半月湾公司扣留52万元）。半月湾公司已付工程款为720万元，尚余310万元未支付。二、本案不存在应支付逾期利息的事由，半月湾公司无需支付逾期利息。原审以失效的原合同约定认定半月湾公司违约并支付逾期利息，没有依据。双方于2014年1月9日签订《以工程款换购现房协议书》，已变更了原合同约定的付款方式、付款时间等，原合同已经失效。对于剩余的工程款730万元，半月湾公司无需再以现金方式支付，待奇强公司办理购房手续后进行相互抵消。双方签订的《以工程款换购现房协议书》已经履行部分，但是由于奇强公司自身原因，双方一直未完成其他工程款换购房屋事宜，该责任在于奇强公司。即使《以工程款换购现房协议书》无法全部履行完毕，双方亦可通过协商其他方式处理。因此，原审以原合同的约定为依据认定半月湾公司违约并承担违约责任，依据不足。三、原审未认定奇强公司逾期竣工违约错误。1.奇强公司逾期竣工，事实清楚。合同约定工期90天，竣工时间为2012年10月13日，而按奇强公司主张2012年11月15日才施工到“完成泥水和天棚”，已构成逾期。2.原审以半月湾公司未按时足额支付工程进度款为由，认定奇强公司不构成逾期违约，于法不符。合同并无约定半月湾公司若逾期付款可以构成奇强公司逾期竣工的免责事由。根据合同第13条约定，只有符合合同约定的顺延工期，奇强公司才不构成该期间内的逾期违约，超过顺延工期的，仍需承担违约责任。对于逾期付款是否构成顺延工期，合同也有明确的约定，并非一旦发生逾期付款行为就必然构成顺延工期。在本案中，并不存在符合合同约定的顺延工期情形，奇强公司亦从未依约提出顺延工期的申请。3.奇强公司逾期竣工是由于其装修质量有问题，屡屡返工、返修导致工期的拖延，与半月湾公司的付款行为无关。这一事实通过合同约定亦可以证明。合同约定的第一期付款时间是“完成泥水及天棚”，第二期付款时间是“工程竣工验收并移交甲方相关部门后”，由此约定也看出，半月湾公司的付款是要以奇强公司完成一定的施工为前提的，而非预付工程款。因此，原审认定奇强公司不构成逾期竣工违约，明显依据不足。四、奇强公司应开具的发票金额应为1030万元，而原审判决奇强公司开具发票金额仅为530万元，是错误的。由于原审对于合同约定的“乙方申请款项时必须提交不少于付款金额的建安发票”理解错误，导致认定事实错误判决错误。1.如前所述，该约定是属于付款条件的约定。原审却违反当事人意思自治原则，认定开发票不属于付款条件。2.原审根据此约定只判决奇强公司开具尚未付款的530万元的发票，对于已付款的500万元却未予判决其开具发票，显然错误。 奇强公司辩称，一、半月湾公司根据《以工程款换购现房协议书》主张：第一、其已付300万元工程款；第二、涉案别墅因奇强公司法定代表人杨国强购买，应抵扣420万元工程款。上述主张均不能成立。1.协议记载“乙方尚余工程款730万元”，不能说明半月湾公司己经支付了300万元的工程款，且半月湾公司根本无法举证证明已将200万元（加上已付工程进度款两笔合计100万元）转帐给奇强公司。2.协议书的内容不能体现奇强公司有放弃200万元工程款的明确意思表示。3.不能排除签订协议书时，存在半月湾公司拟同时偿付工程款200万元，但签订后半月湾公司未付款的可能。而客观事实就是如此。4.《以工程款换购现房协议书》并非正式的《商品房买卖合同》，不能证明奇强公司己以420万元购得房产。该协议书没有实际履行。对于序号28的别墅房产，与本案无关。第一，与半月湾公司签订《商品房买卖合同》的是杨国强，而非奇强公司。虽然杨国强系奇强公司的法定代表人，但杨国强的购房行为不构成职务行为，本案亦没有证据证明存在委托授权或者表见代理情形。第二、杨国强己经支付了购房款252万元给半月湾公司，这与协议书约定的要抵扣工程款的约定亦不符合。第三、《商品房买卖合同》系半月湾公司与杨国强充分合意后签订，购房款杨国强已经偿付，产权转移登记手续亦己办理完毕，《商品房买卖合同》并不存在重大误解或者欺诈等法定的无效情形，更为关键的是该合同已经履行完毕。因此，半月湾公司主张杨国强的购房款要抵扣工程款，显然没有事实和法律依据。5.《以工程款换购现房协议书》的法律性质，该协议书应认定为意向性的订购协议，属于预约合同，因未实际履行即未签订正式的本约合同即《商品房买卖合同》，对双方不产生法律效力。是否实际按协议书“换购”商品房，最终应以双方签订的《商品房买卖合同》为准。因此，半月湾公司以预约合同上体现的房产单价，要求认定为实际售房价，显然依法无据。二、一审未按奇强公司的诉求，计算及支持逾期付款利息，是错误的。三、半月湾公司未及时支付工程进度款，奇强公司依法有权调整或者延迟施工进度。第一、一审中半月湾公司对于奇强公司提供的《工程款支付申请表》无异议。而根据该申请表，半月湾公司应于2012年11月15日前支付330万元工程进度款。但半月湾公司并未如期足额支付，显然已经构成违约。第二、建设工程施工中，工程资金能否及时到位将直接影响工程进度能否按时完成。在发包方没有及时支付工程进度款的情况下，奇强公司根据《合同法》第六十六条的规定，享有法定的同时履行抗辨权。因此，由于半月湾公司违约在先，在半月湾公司未纠正违约行为时，奇强公司依法有权调整或者延迟施工进度，不构成迟延履行。四、一审判决奇强公司开具发票给半月湾公司，判决主文表述不当。在半月湾公司支付工程款后，奇强公司才负有开具发票的责任。因此，判决主文应表述为奇强公司收到工程款项后，应向半月湾公司开具发票。 奇强公司向一审法院起诉请求：半月湾公司立即偿还奇强公司装修工程款7419838元、逾期支付工程进度款的利息185260.28元、逾期支付工程款的利息4176961.64元（暂计至2016年8月30日），并自2016年8月31日起，以7419838元为基数，按月利率2%计付利息至半月湾公司付清款项之日止。 半月湾公司向一审法院提出反诉请求：1.奇强公司支付半月湾公司逾期违约金1354290元；2.奇强公司向半月湾公司开具装修款发票。 一审法院认定事实：奇强公司是经工商登记以承包装饰装修等为经营范围的有限责任公司。半月湾公司是经工商登记以度假村别墅商品房开发、销售等为经营范围的有限责任公司。2012年7月1日，奇强公司与半月湾公司签订《施工合同》1份，合同约定：奇强公司承包半月湾公司泉州崇武半月湾度假村单身公寓12-17层二次精装修工程。合同工期为2012年7月15日至2012年10月13日，共90天。合同价款为930万元。其中泥水及天棚基本完成支付330万元，工程竣工验收并移交甲方相关部门后，工程款支付至工程总造价的85%，余下15%扣除工程保修金后经业主组织工程结算后一个月内付清，余5%保修金待两年保修期满后，十天内无息付清。对工程进度款，从约定应付之日起半月湾公司应向奇强公司支付应付款的同期银行贷款利息；对工程结算款，结算期限内，若半月湾公司未能按时支付结算款，应承担应付工程款日利率3%作为违约金。合同签订后，奇强公司依约组织进行装修施工。2012年11月10日，奇强公司完成泥水及天棚施工任务，向半月湾公司发出《工程款支付申请表》，要求半月湾公司于2012年11月15日前支付工程款（进度款）330万元，但半月湾公司未能按时付款。2012年12月19日，因设计变更，双方就增加的装修工程项目“增加卫生间地面回填、增加承重梁面贴橡木面板、增加消防主管道改造”办理工程签证，增加项目的工程款119838元。2013年6月28日，双方签订《补充协议书》，新增半月湾度假村单身公寓2-11层走道及电梯前室精装修工程。约定：施工承包范围与内容为单身公寓2-11层走道、电梯前室的天棚吊顶装修及墙面白色乳胶漆面层装修工程、施工方提供的工程量清单；施工工期为2013年7月5日至2013年9月15日，共70天；工程造价为100万元，竣工验收并交甲方相关部门后支付97%，余3%保修金待一年保修期满后十天内无息返还。2014年1月27日，双方对工程进行验收，验收结论为合格。经奇强公司催讨，半月湾公司分别于2013年1月5日、2013年6月8日各支付奇强公司50万元，又于2014年4月15日支付奇强公司200万元，合计300万元。双方于2014年1月9日签订《以工程款换购现房协议书》，审理中，双方均表示因协议书中涉及的房屋部分已售出，部分被法院冻结，故不再继续履行该《以工程款换购现房协议书》中关于换购现房的约定。 一审法院认为：奇强公司与半月湾公司之间签订的《施工合同》、《补充协议书》，未违反法律强制性规定，应认定为合法有效。半月湾公司将涉讼工程发包给奇强公司施工，现涉讼工程已竣工验收并交付使用，半月湾公司未能按约支付工程款，应承担相应民事责任。半月湾公司应向奇强公司支付尚欠工程款530万元，并自逾期之日起计付逾期利息。截至2016年3月12日，杨国强仍在以微信形式向张飞云催讨讼争工程款，故诉讼时效应自2016年3月13日开始计算。半月湾公司主张奇强公司于2016年8月30日向本院提起诉讼，超过诉讼时效，于法无据，不予支持。因半月湾没有按时足额支付工程进度款，故其主张奇强公司工期延误构成违约，理由不能成立，不予采纳。半月湾公司支付工程款给奇强公司是合同的主义务，而奇强公司开具相应数额的建安发票是合同的附随义务。半月湾公司以奇强公司未开具发票为由，主张尚未达到付款条件，而拒绝支付工程款，理由不能成立。依照诚实信用原则及《补充协议书》约定的“必须提交不少于拟付款金额的建安发票”，奇强公司应向半月湾公司开具相应数额的建安发票。奇强公司本诉的诉讼请求，合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。半月湾反诉的诉讼请求，合理部分予以支持，不合理部分予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十六条、第一百零七条、《中华人民共和国发票管理办法》第十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、半月湾公司应于判决生效之日起十五日内支付奇强公司工程款530万元及逾期利息（其中50万元的逾期利息自2012年11月16日起至2013年1月5日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付、50万元的逾期利息自2012年11月16日起至2013年6月8日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付、200万元的逾期利息自2012年11月16日起至2014年4月15日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付、30万元的逾期利息自2012年11月16日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付、460.5万元的逾期利息自2014年1月28日起至付清款项之日按中国人民银行同期同类贷款利率计付、93万元的逾期利息自2014年2月10日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计付、46.5万元的逾期利息自2016年2月7日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计付、97万元的逾期利息自2014年1月28日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付、3万元的逾期利息自2015年2月8日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）。二、奇强公司应于判决生效之日起十五日内向半月湾公司开具金额为530万元的建安发票。三、驳回奇强公司的其他诉讼请求。四、驳回半月公司反诉部分的其他诉讼请求。本诉案件受理费92492元，由半月湾公司负担41606元、奇强公司负担50886元；反诉案件受理费16989元，减半收取计8494.5元，由半月湾公司负担。 二审中，当事人没有提交新的证据。对于一审查明的事实，除半月湾公司认为其已经按时付款、换购房协议已经履行了部分，及奇强公司存在违约行为外，当事人对一审查明的其他事实没有异议，本院对当事人无争议事实予以确认。 二审双方当事人争议的焦点为：一、涉案别墅是否应当按照420万元标准抵扣尚欠工程款；二、当事人在履行合同过程中是否存在违约，违约责任应当如何承担。 本院认为，一、关于涉案别墅是否应当按照420万元标准抵扣工程款的问题。虽然双方签订了《以工程款换购现房协议书》，并约定涉案别墅单价为420万元，但从整份协议看，首先，协议体现的尚欠工程款为730万元，而双方约定的现房总价格为1185.4183万元，房屋总价与尚欠工程款并不对应；其次，除涉案别墅外，双方当事人均确认未履行协议约定的其他现房换购内容，因此不能直接认定涉案别墅买卖是双方履行协议的内容；再次，半月湾公司以252万元价格将涉案别墅出售给杨国强个人的交易证据完整，并已经经过有关机关登记备案，现有证据无法证实奇强公司以420万元债权换购该别墅并同意登记在杨国强名下。综上，在半月湾公司没有直接证据证明涉案房屋交易是履行协议内容的情况下，其主张涉案别墅应当按照协议约定的420万元抵扣工程款，本院不予采信。一审判决认定本案尚欠工程款为530万元并无不当。二、关于当事人在履行合同过程中是否存在违约，违约责任应当如何承担的问题。涉案合同对工程进度及付款时间均进行了约定，但从双方后续的履行行为来看，当事人均未按照合同约定的内容履行，奇强公司作为承包人，未按照进度完成施工任务，《施工合同》约定竣工时间为2012年10月13日，而奇强公司在2012年11月10日才完成泥水及天棚施工，2014年1月27日才交付验收；半月湾公司作为发包人，未按期支付工程款，至工程验收交付时，仅支付300万元。双方均存在违约行为，且未对该工程进行决算，但双方在签订《以工程款换购现房协议书》时，明确了半月湾公司尚欠奇强公司工程款730万元。该协议书约定的换购行为虽未履行，但双方对工程款的确认与实际支付情况相符，且双方未对各自违约行为及责任承担作任何表述或约定，可视为双方均放弃对对方违约责任的主张。该协议书对工程款的表述具有决算性质，即可以认定双方之间就涉案工程的权利义务进行了确定，故双方再次主张违约责任，本院不予支持。结算之后，半月湾公司具有支付款项的义务，其未按期支付工程款，构成违约，奇强公司有权随时要求半月湾公司履行债务，其主张逾期付款利息，应予支持，但应按照中国人民银行同期同类贷款利率计算逾期付款利息。至于半月湾公司一审诉求的开具发票的问题，在商务活动中，收款方向付款方出具发票是法定义务，不属于民事法律关系调整的范畴，本院不予审理。 综上所述，半月湾公司的上诉请求不能成立，予以驳回。一审法院认定事实清楚，但处理不当，本院予以纠正，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下： 一、撤销福建省惠安县人民法院（2016）闽0521民初7564号民事判决； 二、泉州崇武半月湾度假村有限公司应于本判决生效之日起十五日内支付福建省奇强建筑装饰有限公司工程款530万元及逾期利息（其中730万元的逾期利息自2014年1月9日起至2014年4月14日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付，530万元的逾期利息自2014年4月15日起至付清款项之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计付）； 三、驳回福建省奇强建筑装饰有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回泉州崇武半月湾度假村有限公司的反诉诉讼请求。 一审本诉案件受理费92492元，由泉州崇武半月湾度假村有限公司负担41606元、福建省奇强建筑装饰有限公司负担50886元；反诉案件受理费16989元，减半收取计8494.5元，由泉州崇武半月湾度假村有限公司负担。二审案件受理费48900元，由泉州崇武半月湾度假村有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 潘丰源 审 判 员 刘志健 审 判 员 王莉莉 二〇一八年十月二十二日 法官助理 林良楷 书 记 员 庄晓思 一、引用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；