河南省伊川县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0329民初3017号原告（反诉被告）：河南安信达防水保温有限公司洛阳第一分公司，住所地洛阳市西工区九都路**，确认地址同住所地，统一社会信用代码914103005569351948。法定代表人：魏颖。系该公司经理。委托诉讼代理人：许科飞，河南成昊律师事务所律师，代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：董莎莉，河南成昊律师事务所实习律师，代理权限：特别授权。被告（反诉原告）：洛阳德广置业有限公司，，住所地洛阳市伊川县城关镇周城路东段确认地址同住所地，统一社会信用代码91410329066493856F。法定代表人：石丰强，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：李红杰，河南绿洲事务所律师，代理权限：特别授权。第三人：黄石头，男，1959年11月13日生，汉族，住河南省伊川县，确认地址伊川县城关镇周村电力小区一单元202。原告（反诉被告）河南安信达防水保温有限公司洛阳第一分公司（以下简称安信达公司）与被告（反诉原告）洛阳德广置业有限公司（德广公司）、第三人黄石头合同纠纷一案，本院于2018年8月28日立案。期间，根据申请人安信达公司的申请，本院作出（2018）豫0329民初3017号民事裁定：一、冻结被申请人德广公司在银行、信用社及其他有储蓄业务的单位银行存款160万元，冻结期限一年；二、上述财产不足部分，财查封、扣押被申请人德广公司的相应价值的其他财产。实际查封了德广公司所有的伊川府邸7-1-2001、7-1-2501、1-2-902、1-1-1803号房产，查封期限三年。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）安信达公司委托诉讼代理人许科飞、董莎莉、被告（反诉原告）洛阳德广置业有限公司委托诉讼代理人李红杰、第三人黄石头到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安信达公司向本院提出诉讼请求：1．依法判令被告支付所欠原告工程款150万元（待双方对账后再行确定最终数额）及逾期支付工程款的利息，庭审中，变更该项诉讼请求为判令被告支付所欠原告工程款3,615,764.16元及逾期支付工程款的利息；2．诉讼费由被告承担。事实及理由：原告和被告2013年11月19日签订了德广·伊水府邸住宅小区第2＃、3＃楼《外墙（保温、真石漆）承包合同》，约定承包价格为100元／平方米，其中保温部分53每平方米，真石漆部分47元每平方米，在施工过程中，原被告又于2014年8月13日签订了8＃楼外墙真石漆施工协议，价格与之前约定一样；同时在施工过程中伊川府邸小区物业楼外墙保温（保温和真石漆）也有原告施工完成，并且2＃、3#楼的收缩缝、粉刷空调板、空调洞、楼顶花架、落水管以及8#楼的落水管也由原告施工。总施工价格486万元，现原告早已按照约定将工程施工完毕并交付给被告使用，在施工过程中，被告陆续支付了部分工程款约200万元（以双方实际对账为准），剩余款项迟迟不予支付。综上，原告已依约按照合同约定及口头约定将工程施工完毕，并已将工程交付被告实际使用，被告应当按照合同及原告实际交付的工程量将工程款支付给原告，但被告却违反约定拒绝支付。无奈诉至法院，望支持原告诉讼请求。德广公司辩称：1、原告称工程款迟迟不予支付，答辩人认为该工程未经验收、审核、决算，应当在三方审定工程量，予以结算后才能支付工程款。2、原告工程质量存在严重问题，根据双方的承包合同约定，其理应予以及时维修，并承担违约责任。3、鉴于因工程质量问题，原告不予维修的事实，答辩人面对业主要求遂承包给他人对不合格墙体予以维修维护，该费用应由原告承担。德广公司提出反诉请求：1、判令原告承担已维修部分支出的额外维修费用121,861.72元；2、判令原告按照合同约定就有关工程质量存在的问题予以返修，并承担相应的违约责任；3、反诉费由原告承担。黄石头述称：安信达公司委托第三人签署承包合同，材料方面均由双方领导同意、经过监测站检测后才进行使用，施工方面均由工地的质检等人员进行检测，达不到合格就整修，如不整修对方领导说可以解除合同，但是第三人在干活期间，对方并没有这样说。施工方面合同中也没有说质量不合格换人等约定，工程干完之后，多次要求算账，但是对方一直没有结算，也未付工程款。安信达公司针对德广公司的反诉辩称，1、按照合同约定，涉案工程已经超过一年质保期，维修费用应另行计算，不应在未付工程款中扣除。2、该工程经竣工验收并已实际交付使用，被告应按照合同约定支付相应的工程款。3、原告承包施工的工程于2014年经建设单位、设计单位、监理单位和施工单位进行了竣工验收，并在住建部门进行备案，按照双方合同约定，保修期为一年，现反诉原告所主张的2017年之后的维修费用已经超过了维修期，该费用应由反诉原告自行承担。当事人围绕安信达公司的诉讼请求及德广公司的反诉请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证。原告向法庭提交了四组证据：第一组：1、2013年11月19日《外墙保温真石漆承包合同》一份；2、2014年8月13日《伊水府邸8#楼外墙真石漆施工协议》一份；3、申请法院调取伊川县质监站“伊水府邸2#楼、3-1#楼、3-2#楼、8#楼竣工验收资料”四册。证明方向：1、被告作为发包人与原告签订外墙承包合同，由原告为被告伊水府邸2号、3-1号、3-2号楼的外墙保温及真石漆施工，后又签订了8#楼的真石漆施工协议。双方在合同中约定了结算方式、质量保修等条款，明确了各自权利义务。2、证明涉案工程已在2014年竣工验收合格，质保期内也未发生任何质量问题，该工程已经具备结算及支付工程价款的条件。但被告至今拒不进行结算及支付相关工程款。第二组：（2017）豫0329民初1227号、1226、1228号、1353号民事判决书。证明方向：四份生效法律文书确定的工程量为2#楼外墙保温总面积为16950.73㎡，3#楼外墙保温13820㎡，3#楼真石漆面积为17392.76㎡，8#楼真石漆面积为15106.34㎡。同时还证明原告实际施工中还包括收缩缝、落水管等其他增项类施工。第三组：证人证言五份。证明方向：证明2号楼的真石漆施工面积为17300.56平方米，物业楼真石漆面积为676.88平方米。另外原告在合同之外增项施工部分的工程量。第四组：照片一张。证明：涉案工程发生保温外墙脱落的真实情况，该外墙保温工程按照合同约定已超过一年质保期，维修费用应由被告自行承担，不应在未付工程款中扣除。被告质证：对第一组证据两份合同真实性无异议，证明方向有异议。原告欲证明一是保修期一年，二是施工行为合法，根据合同第6条6.1.4条款，七年内不起泡、无粉化、无龟裂、不脱落，褪色在许可范围内，否则乙方承担违约责任。关于质量标准第6条，严格按照05YJ3-1标准图做法施工，其中第15.5施工做法及材料也要求按照05YJ3-1外墙保温构造要求施工。故，合同中对原告义务和责任约定很明确。原告所证明的内容不符合合同的约定，保修期不是一年，而是七年内保证所施工的工程达到合同要求。对第一组证据中3号证据真实性无异议，验收时外观上可能达到标准，但内在质量并没有经过实际考核，鉴定结果证明，本案原告施工的2号、3号、8号楼工程质量均不合格。对第二组证据真实性无异议，证明方向有异议：关于工程量的确定，合同第22.2.1条款约定，最终由原被告和监理方共同确定，在三方没有确定的情况下，对被告不发生法律效力。对第三组证据证人证言均不能作为定案依据，无论是施工的工程量，还是增加的工程量均由监理和发包方确认的变更单为准，而不能单靠几个证人证言来确定。对第四组证据，原告的工程经鉴定属于不合格工程，特别约定是在七年内保证工程质量出现问题后由原告承担，维修和返修费用按照合同约定应由原告承担，不受一年保修期的限制。第三人对原告提交的证据无异议。被告提交了五组证据：第一组：1号证据：《外墙（保温、真石漆）承包合同》一份；2号证据：《伊水府邸8#楼外墙真石漆施工协议》一份。证明：原、被告签订承包合同以及施工协议，双方就合同价款、质量标准、双方工作、工程质量与验收、工程款的结算方式以及工程款支付方式等内容进行了详细的约定。第二组：1号证据：《外墙保温真石漆维修合同》一份；2号证据：维修合同工程结算单。证明：因原告没有按照合同约定对外墙予以及时维修，由于业主不断要求，被告与刘芳忠签订《外墙保温真石漆维修合同》，对于因原告工程质量不合格存在的外墙问题，承包他人予以维修维护。第三组：1号证据：《委托书》三份；2号证据：《支付安信达工程总金额》一份；3号证据：《预付账款明细账》六份。证明：原告委托姚朝阳、姚书馨作为原告的全权代表，在2014年—2019年期间，由被告付给原告现金、抵房款、支付后期维修金额累计3,462,341.72元。第四组：1号证据：《外贴聚苯板外墙外保温构造》一份；2号证据：《联系单》十二份；3号证据：《收/发文登记表》三张；4号证据：照片42张。证明：原告施工的2#楼、3#楼、8#楼的外墙保温层存在脱落、变色、鼓包等不同程度的工程质量问题，被告近年多次联系原告维修，但原告收到我方寄出的多份联系单后，没有按照合同约定及时维修。同时原告承包的伊水府邸外墙保温层于由于保温板固定的膨胀钉没有嵌入墙内导致的大面积脱落。从而证明原告内在工程质量不符合规定，存在严重质量问题。第五组：鉴定中心出具的增值税发票。证明本案被告支付鉴定费用160,000元。原告质证：对第一组证据真实性无异议，证明方向有异议。原被告双方在合同第18条明确约定了涉案工程的整体保修期为一年，工程量的结算应当由被告在工程竣工验收之后组织进行即工程量的决算系被告的义务，而本案的工程自2014年竣工验收之后，原告多次找被告对工程进行结算和对账，被告均予以拒绝。因此，原告提供的四份生效判决所确定的工程量依法应当予以认定。对第二组证据因原告不是该合同的当事人故对其真实性无法确认，对证明方向有异议。1、首先，该维修合同签订的时间是2017年5月7日，已超过了双方所约定的保修期，而且该份维修合同约定的工期是7天，而被告提交的结算单是2018年7月3日，时间上不符合合同约定。2、维修合同上约定的工程范围是2、3、8号楼的维修工程，而结算单上显示的是7号楼以及活动中心，合同与结算单的内容明显不符，这也说明了该份合同与结算单不是事实。3、德广公司也没有提交相应的付款凭证来证明已经实际履行了该维修合同。因此该组证据不能证明被告的证明方向。从维修合同的内容上看，也能证明被告申请质量鉴定的非必要性。对第三组证据中1号证据的2014.5.26委托书真实性有异议，该委托书上显示的内容包含8号楼，而原被告对8号楼签订施工协议签订时间是2014年8月13日，因此，该委托书与本案事实不符，而且我公司也没有为姚书馨出具过委托。对2016.1.13的两份委托书，有黄石头签名的予以认可，没有黄石头签名的不予认可。上述三份委托书，从内容上看仅是委托他人与被告公司进行财务结算，并没有授权其代收工程款。根据合同约定工程款应当转入原告公司的对公账户。对2、3号证据转入原告公司对公账户的款项予以认可，对转入其他个人账户并且没有我公司委托支付书的不予认可。支付的维修费用因涉案工程已经超过了合同约定的保修期，该维修费用应由被告承担。对第四组1号证据真实性有异议，我方严格按照被告的要求进行施工，并经过被告公司及监理单位的验收。2号证据我公司没有收到该十二份联系单，被告应当举证证明原告收到该联系单，而且大部分联系单是在保修期届满之后发出的，也不能约束原告。对3号证据系复印件，无法核对真实性，从内容上看，黄石头签字的仅在2015年1月8日一次，与被告提交的12份联系单不符。对4号证据，照片显示的时间是2017年4月和2017年5月拍摄，时间已经超过了双方约定的保修期，且大部分图片无法核对是否系涉案小区的照片。综上，第四组证据无法证明涉案工程存在严重的质量问题，而且涉案工程在2014年就已经经过五方验收，并在住建部门备案，足以证明原告的施工质量不存在问题，因此，该组证据不能证明被告的证明方向。对第五组证据发票真实性无异议，但被告公司在保修期届满4年之后申请对工程质量的鉴定，没有任何法律依据，该费用应当由被告自行承担。第三人的质证意见与原告一致。第三人申请证人姚某、段某、亢某出庭作证，姚某称其在伊水府邸售楼部跟着第三人手下赵龙龙干副楼（伊水府邸东边）外墙保温，干了有2千多方。段某证明其跟着黄石头干活，2014年干2、3号楼外墙穿丝眼的活，领了10来人，出工300多，有2万多方的工程量。亢某称其跟着亢鹏飞在2、8号楼干外墙漆工程，按天数计算。证明其是所干的工程在涉案合同约定内。原告无异议。被告质证称，三个证人无论是从工程量的确认以及款项的支付，仅仅是与本案的原告及第三人黄石头予以确认，按照合同相对性原则，本案对工程量和工程价款并未做最后的结算，在原告的诉状及第三人回答法庭提问的时候均承认，截至目前并未对工程量及价款予以结算。关于对（2017）豫0329民初1228号民事判决中查明的事实中可以证明，原被告签订合同后，原告直接将该工程转包给了段某个人，该判决书也查明黄石头自认与姚书馨之间是合伙关系。该判决书从另外方面证明，黄石头和姚书馨和本案原告之间属于挂靠关系，判决书认定和他人所签订的合同属违法转包关系。我方保留追究安信达公司违法转包，从中渔利的权利。庭审后，被告补充提交证据一1号证据《检测报告》一份，证明，原告施工的伊水府邸2#楼、3-1#楼、8#楼外墙真石漆施工质量及2#楼外墙保温工程质量、3-1#楼除保温层与基层墙体粘结质量外的其他保温工程质量均不符合国家相关规范要求。2号证据《国内支付业务付款回单》两份，证明被告申请对原告承包的2#、3#、8#楼工程质量鉴定费用16万元，因质量不合格该费用应由原告承担。证据二1号证据，姚书馨于2015年9月25日向被告提交的决算书复印件一份，证明原告自认的工程量及价值为4,149,146元，但未经被告确认。2号证据《工程款支付申请表》，证明姚朝阳代表原告向被告申请拨付工程款对自身承包工程量的确认以及工程价款4,022,264.17元。3号证据，《安信达外墙工程决算》，证明被告确认原告所施工的2#、3#、8#工程量和工程价款为3,839,520.27元。证据三《承诺书》，证明原告承诺所得款项支付农民工并保证于2016年4月20日前将2#、3#、8#剩余工程全部施工完毕。从另一侧面证明原告截止2016年1月22日所承包的工程未施工完毕的事实。及2017年7月6日、7月17日原告向被告出具的公函两份，2019年4月25日原告向被告提交的委托书一份，证明：原告于2017年7月终止了对姚朝阳的委托，转由委托本案第三人黄石头与被告进行对账及财务结算，工程款以转入原告的对公账户为准。原告质证：关于《检测报告》，原告不认可鉴定意见。理由是，该工程是经整体验收合格并交付使用多年，承包合同18条约定保修期为1年，因此，被告在诉讼过程中申请对工程质量启动司法鉴定，缺乏事实根据和法律依据；工程验收时，河南省建筑工程质量检验测试中心有限公司于2015年1月13日出具S09类2015年47号检测报告认定涉案外墙真石漆工程合格，而多年后，该机构再次出具鉴定意见认定不合格，其前后结论自相矛盾，不能作为认定本案存在工程质量的根据。关于证据一2号证据，真实性无异议，证明方向有异议：该鉴定由被告委托，其应先行垫付鉴定费用，且其申请鉴定已超过了合同约定的保质期，没有鉴定必要，该鉴定结果并非是质量纠纷作出的结论，故鉴定费用应由被告承担。关于《决算书》，系复印件，无原件，证明方向有异议：该内容仅显示合同内的工程量，未显示合同外的工程量。而原告开庭时提交的其他案件判决书，能够证明合同外存在相关工程，该份决算书内容与事实不符，工程决算负责人姚书馨，原告未对其授权，原告涉案工程负责人是黄石头，而不是姚书馨。关于《工程款支付申请表》，真实性有异议，该证据为复印件，且上边没有原告的任何签章和黄石头的签名；证明方向有异议，仅仅是申请表，不能证明涉案工程的工程量。关于《安信达外墙工程决算》，真实性有异议，该份证据系被告单方制作，没有原告签章及相关人员签字，且该份证据内容与该证据二2号显示的工程总价款也明显不符。关于《承诺书》，真实性有异议，原告未向姚朝阳授权出具任何承诺书，而2014年涉案工程已经伊川县住建局竣工验收备案，其承诺与竣工验收内容相矛盾。关于《外墙保温真石漆维修合同》原件，因原告不是合同当事人，对合同真实性无法确认，其他意见同庭审意见。从维修内容上看，也能证明被告申请质量鉴定的非必要性。对2016年1月4日监理工作联系单、2017年7月6日、7月17日两份《公函》，2019年4月25日《授权委托书》质证：对2017年7月6日《公函》和2019年4月25日《授权委托书》真实性认可。对2017年7月17日《公函》和2016年1月4日《监理工作联系单》真实性不予认可，我公司有尾号“1775”公章一枚及尾号“46696”合同专用章一枚，我公司对用章有严格的备案制度，该两份证据上加盖的公章并非我公司的公章，对此我公司不知情。第三人质证：对2017年7月6日《公函》无异议。工程竣工验收后，我们多次要求被告结算及支付工程款，当时工人们也不停向我们讨要劳务费。最后原告向被告发出书面公函要求结算并授权我行使相关权力。对对2019年4月25日《授权委托书》无异议。是在案件调解过程中，原告授权我进行工程量对账及结算。对2017年7月17日《公函》和2016年1月4日《监理工作联系单》我不清楚。其他质证意见与原告质证意见相同。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，作如下确认：原告提交的证据二系本院四份生效判决，对其中查明的事实予以采信；对证据三证人证言，对出庭作证的姚彥伟、段某证言予以采信，对证人赵某的证言，因其本人未到庭，不予采信；证据四照片未无拍摄时间、、地点但证明的是对原告不利的事实，予以采信。对被告提交的证据二予以采信；证据三1号2014年5月26日的委托书真实性予以认可；2号证据《支付安信达工程总金额》（含《支付安信达工程款现金明细》、《支付安信达工程款抵房款明细》、《支付代替安信达维修明细》），与3号证据《预付账款明细账》中的加盖安信达财务公章的收据、工程（材料）款支付申请及转账凭证能够相互印证，予以采信；第四组证据1号证据《外贴聚苯板外墙保温构造》一份，2号证据《联系单》十二份，3号证据《收／发文登记表》三张，4号证据照片42张真实性予以认可。对庭审前，被告申请，本院委托河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具的《检测报告》予以采信，对被告庭审后补充提交的《决算书》真实性予以认可，对补充提交的《工程款支付申请表》，因与验收后姚书馨提交的《决算书》相矛盾，不予采信。对于《安信达外墙工程决算》系被告单方制作，不予采信。对姚朝阳出具的《承诺书》真实性予以认可，对2017年7月原告出具的两份公函和2019年4月25日的委托书予以采信。结合当事人陈述及审查确认的证据，查明本案事实为：2013年11月19日，被告德广公司（甲方）作为发包人与原告安信达公司（乙方）承包人与签订《外墙（保温、真石漆）承包合同》，由原告分包被告德广·伊水府邸住宅小区2＃楼、3＃楼外墙保温真石漆工程，承包范围：楼体外墙保温层及涂料油漆面层，含线条（若发生，按投影面积计算）。合同价款：按每平方米（实际发生的保温、涂料面积）人民币壹佰元计价，其中保温单价53元／㎡，涂料（真石漆）部分为47元／㎡。单价含材料费、人工费、管理费、设备摊销费、劳动保护等所有费用。工程总价款最终以实际结算价款为准。合同开工日期2013年11月23日，完工日期2014年3月30日。质量标准：做法严格按照05YJ3-1标准图做法施工。工程验收及有关检验必须一次性合格。外墙保温施工完毕乙方必须保证外墙不渗漏。合同6.1.4款约定，真石漆施工完毕必须保证表面颜色一致，外墙真石漆必须具有遮盖力，漆膜表面平整，颜色均匀一致，无色差，花纹、花点大小均匀，无明显接槎、漏喷、透底、坠等现象；耐紫外线，抗酸碱，不变色，可清洗；7年内不起泡，无粉化，无龟裂，不脱落，褪色在许可范围内。否则乙方承担违约责任。承包方式：包工包料。合同12.6约定交工前把现场清理干净，做好验收准备工作，为验收提供便利，参加办理交工验收。积极配合保修，在保修期内对分包所涉及施工质量缺陷及时无偿进行修理。合同18．质量保修：保修期1年，1年期满后扣除相关维修费用后无息退还保修金。18.1约定乙方按时《工程质量保修书》的内容和《建设工程质量管理条例》规定，对所承包施工的工程项目实施保修。其保修期限从工程正式通过竣工验收之日起计算。18.4约定，保修期间联系人为姚书馨。19．争议解决本合同发生纠纷时，双方应及时协商，协商不成可向当地人民法院提请诉讼。20．合同生效与终止本合同自双方签章之日起生效。工程验收交付后，价款结清后，除有关工程保修条款仍然生效外，其他条款即告终止，保修期满后，有关保修条款终止。22.2.1约定，如乙方施工质量、进度及安全文明施工均达到目标，在完成合同内容后，经监理与甲方、乙方共同确认工程量，竣工验收合格后一个月内付至审定值的70%，工程竣工结算审计完成后三个月内付至最终审定值的95%，余款为工程质量保修金保修期满，20个工作日内扣除相关费用后无息退还。合同还约定了双方其他权利义务、违约责任等内容。发包方德广公司盖章，李文轩签字，承包方安信达公司盖章，第三人黄石头签字。2014年8月13日，被告德广公司伊水府邸项目部与原告签订《伊水府邸8号楼外墙真石漆施工协议》，工程内容：楼体外墙涂料（真石漆）面层，含线条（若发生，按投影面积计算）。质量要求：外墙真石漆颜色参照施工图，现场做样板比对，确认。真石漆施工完毕必须保证表面颜色一致，外墙真石漆必须具有遮盖力，漆膜表面平整，颜色均匀一致，无色差，花纹、花点大小均匀，无明显接槎、漏喷、透底、坠等现象；耐紫外线，抗酸碱，不变色，可清洗；7年内不起泡，无粉化，无龟裂，不脱落，褪色在许可范围内。否则乙方承担违约责任。承包方式：包工包料。单价为47元／㎡，含材料费、人工费、管理费、设备摊销费、劳动保护等所有费用（不含税金，如甲方需开税务发票，则税金另付，原合同也照此办理）。工期：一个月（30天）自签约之日起第三日开始计算，超期按违约处理。其他：不尽之处参加本项目2#、3-1#、3-2#楼外墙保温合同约定执行。本合同双方签字后生效。甲方德广公司盖章，李文轩签字，安信达公司盖合同章，黄石头签名。2014年4月5日，原告与梁国伟签订《3#楼外墙保温劳务承包合同》，承包方法：包工不包料，造价：实际建筑面积20元／㎡，一次性综合承包。工程量计算方法：按实际产生的工程量计算。2014年5月6日，原告与赵某签订《2#楼外墙保温劳务承包合同》，承包方法：包工不包料，造价：实际建筑面积20元／㎡，工程量计算方法：按实际产生的工程量计算。2014年6月7日，原告与段某签订《3#楼外墙真石漆劳务承包合同》，承包方法：包工不包料，造价：实际建筑面积18元／㎡，一次性综合承包。工程量计算方法：按实际产生的工程量计算。2014年8月10日，原告与韩娟娟签订《8#楼外墙真石漆劳务承包合同》，承包方法：包工不包料，造价：实际建筑面积18元／㎡，一次性综合承包。工程量计算方法：按实际产生的工程量计算。期间，被告收到加盖安信达公司公章的《委托书》一份，载明：德广公司：我公司在伊水府邸承包2号、3号、8号楼外墙保温及真石漆工程，经公司研究决定此工程进度质量及财务结算，委托姚书馨全权代表。望贵公司领导给予按排。安信达公司（加盖公章，公章编号尾数6694），2014年5月26日。2014年8月20日，原被告及河南智博建筑设计有限公司、北京星舟工程管理有限公司共同对2#、3-1#、3-2#、8#楼进行了竣工验收。2015年9月25日，姚书馨代表原告向被告出具《决算书》一份，保温面积合计32937.92平方米，价款1,745,180元，真石漆面积合计51148.208平方米，价款2,403,966元，总计价款4,149,146元。2#楼外墙保温总面积为16950.73㎡，3#楼外墙保温13820㎡，3#楼真石漆面积为17392.76㎡，8#楼真石漆面积为15106.34㎡。同时还证明原告实际施工中还包括收缩缝、落水管等其他增项类的施工。2号楼的真石漆施工面积为17300.56平方米，物业楼真石漆面积为676.88平方米。2015年12月11日，原告向赵某出具《伊水府邸2#楼外墙保温工程结算单》，载明：2#楼楼外墙保温总面积：16950.73㎡，单价：20元／㎡，合计16950.73×20＝339,014.6元扣除上料口：12,800元，2015.12.11（加盖安信达公司尾数为1775的印章）。2015年12月23日，黄石头出具《证明》，载明：伊水府邸3号楼工程量，面积13820平方，单价20元，276,400元，线条2600米，单价10元，26,000元，打泡沫6,900元与钉收缩缝1,200元（不算账），黄石头2015.11.23号总合计276400＋26000＝302400借支姚书欣20万元还，余102,400元。2015年12月26日，原告向段某出具《伊水府邸3号楼真石漆结算清单》，载明：3号楼真石漆面积17392.76㎡×单价18元／㎡＝，1425㎡×单价5元／㎡＝，刷白漆2100㎡×单价2元／㎡＝，合计工程款：344,394.68元3号楼段某2015年12.26日（加盖安信达尾数为1775的印章）2015年12月27日，原告向韩娟娟出具《伊水府邸外墙真石漆结算清单》，载明，8#楼真石漆面积15106.34㎡×18元＝271,914.12元，装落水管735米×单价8元／米＝5,880元，合计工程款277,794.12元，已付11.8万元整，剩余15.9794万元，8#楼：韩娟娟（加盖安信达公司尾数为1775的印章），2015年12月27日。2014年11月至2015年11月，被告项目部曾向原告发出工作联系单、联系单7份，北京星舟工程管理有限公司项目监理部向原告发出通知单、监理工程师通知单、联系单共4份，就保温材料、施工质量提出要求。2017年4月12日，北京星舟工程管理有限公司向原告发出监理工程师通知单一份，提出2#楼落水管安装问题及真石漆个别脱落、鼓包、不均匀，3#楼、8#楼几处漆没有做完及其他问题，服务中心颜色不清等问题，要求，3日内派人维修，过期，将安排他人维修，费用从工程款中扣除。2016年1月4日，被告收到原告发来的《监理工作联系单》一份，载明：德广公司（发包单位）事由：为了理顺工作关系，加强合同管理，在保证工程质量的前提下尽快完成承揽工程项目。内容：自今日起，我公司承揽贵公司“伊水府邸”住宅小区第2#楼、3#楼外墙保温及真石漆工程、8#楼真石漆工程项目的一切业务（含工程款收付）均由合同签署人办理。合同签署人外的其他人一概不得办理。恳请贵公司配合。单位：安信达公司（加盖公章，公章编号尾数6694）日期：2016年01月4日。2016年元月13日，被告收到原告《委托书》一份，载明：德广公司：我公司在伊水府邸承包2号、3号、8号楼外墙保温及真石漆工程，经公司研究决定此工程进度质量及财务结算，委托姚朝阳全权代表。望贵公司领导给予按排。安信达公司（加盖公章，公章编号尾数6694），2016年元月13日。2016年1月22日，姚朝阳出具《承诺书》，载明：1．刘素斌购房抵姚书馨工程事宜先行完善（该段被划去）；2．伊水府邸将2号楼1单元303号房办到我朋友名下，我保证将此房所得款肆拾肆万元整主要用于工人工资，并保证手下两个施工队工人不再来伊水府邸要工钱，如果农民工再来讨要工资，本人愿承担一切责任。3．我公司安信达与德广公司签订的《外墙（保温、真石漆）承包合同》，2号、3号、8号剩余工程于2016年3月3日前开工，2016年4月20日之前结束。如遇天气等不可抗力因素，可延长工期。如工程不按时结束，每日按工程造价1‰罚款，结束后，剩余工程款按合同结算。2017年7月6日、2017年7月17日，德广公司分别收到一份内容基本一致的公函，告知德广公司其承包的伊水府邸小区2#、3#、8#楼工程，已于2015年6月施工完毕，总工程价款4,721,066.30元。收到此函10日内与安信达公司结算，逾期则视为默认结算总额，并自愿承担工程款总额10%的违约金，同时撤销、解除、并终止了委托姚朝阳在该公司财务结算、领取工程款等一切权利。改由上述工程的实际承包人黄石头行使权利。两份公函加盖安信达公章编号尾数分别为1775和6694。2019年4月25日，原告向被告出具委托书，载明：本授权委托声明：本人魏颖系安信达公司法人，现授权委托（黄石头）身份证号：为我公司法定授权委托代理人，委托黄石头对德广置业伊川伊水府邸小区2#、3#、8#楼及此工地其他杂项工程进行工程量对账及结算工作。工程款以转入我公司对公账户为准，不委托他人代收。特此委托。授权单位：安信达公司日期：2019年4月25日。自2014年开始，被告通过姚书馨、姚朝阳向原告付现金16笔1,205,000元，抵房款金额9笔2,125,480元，两项共计3,330,480元。因2#、3#、8#楼外墙脱落维修支付王文学20,500元、刘芳忠59,123元，张利辉38,082元，已结算未付款4,156元，共计121,861.72元。后双方就合同外工程量及付款问题出现分歧，双方至今未进行决算，原告提起诉讼。2019年12月，河南省建筑工程质量检验测试中心站有限公司出具《检测报告》：伊水府邸2#楼外墙真石漆涂饰质量及颜色、保温层材质、保温层抹面层的粘结强度及厚度、保温钉搞拔承载力、保温层与基层墙体的粘结质量及锚固质量不符合国家相关规范及设计要求；3-1#楼真石漆涂饰质量及颜色、保温层材质、保温层抹面层的粘结强度及厚度、保温钉搞拔承载力、保温层锚固质量不符合国家相关规范及设计要求；保温层与基层墙体的粘结质量符合国家相关规范要求；8#楼外墙真石漆的涂饰质量及颜色不符合国家相关规范的要求。被告支付鉴定费160,000元。另查明，姚书馨系原告在伊水府邸外墙施工的前期现场负责人、黄石头在伊水府邸进行外墙施工的合伙人。本院认为，本案的争议焦点为，原告在被告伊水府邸2#楼、3#-1号楼、3#-2号楼外墙保温及真实漆、8#楼真实漆及合同以外施工的工程量如果确定；姚书馨在原、被告施工合同履行过程中是否构成表见代理；被告反诉关于原告承担部分维修费用及对其施工的工程进行返修的主张是否成立。根据查明的事实，黄石头在其与其他三名案外人的分包合同纠纷的审理中自认，其与姚书馨系合伙关系。本案的实质是第三人黄石头借用原告资质与被告之间的建设工程施工合同纠纷。双方签订的《外墙（保温、真石漆）承包合同》、《伊水府邸8号楼外墙真石漆施工协议》应为无效合同，但因该工程已经过验收，故被告应按合同约定支付工程款。关于姚书馨是否构成表见代理，从查明的事实看，黄石头在本案关联案件审理中自认其与姚书馨系合伙关系，姚书馨在原被告2#、3#楼外墙保温及真实漆施工合同中是工程保修阶段的联系人，还是实际上的工程施工现场负责人，之后，黄石头以原告名义将该工程肢解分包给多个案外人。期间，被告收到姚书馨提交，加盖原告公章，无法定代表人及黄石头签名，落款日期为2014年5月26日委托姚书馨全权代表工程进度质量和财务结算的《委托书》。从2014年5月26日开始，被告主要通过其法定代表人石丰强及石宏岩个人账户向姚书馨个人账户转账的方式向原告支付工程款120万元，以房抵顶工程款5套抵顶1,493,236元，合计2,693,236元，除姚朝阳于2015年11月26日、2015年12月24日实际收到的现金1万元、0.5万元及姚朝阳经手抵顶刘素斌房款13.5万元外，被告均收到姚书馨签名、加盖原告财务章（尾数为6695）的收据，且均有姚书馨填写加盖原告财务章的工程（材料）款支付申请表。期间，2015年9月25日，姚书馨以原告名义向被告递交了《伊水府邸2#、3#、8#楼外墙工程量决算书》从被告收到加盖原告公章的《委托书》到收到原告对姚朝阳的《委托书》期间经历了长达一年零八个月，既然原告始终没有收到被告支付的工程款，公司及代理人黄石头为什么不到被告公司及财务及催要、询问。且原告起诉时诉讼标的仅暂定为150万元，在本案开庭审理后，才变更诉讼请求为361万元，显然，原告及第三人的行为不符合常理，姚书馨构成表见代理。被告通过姚书馨向原告付款的事实应予认定。关于原告施工工程量与工程款如何确定问题，因姚书馨构成表见代理，故姚书馨于2015年9月25日代表原告提交了《伊水府邸2#、3#、8#楼外墙工程量决算书》，因被告未在《建设工程价款结算暂行办法》规定的工程竣工结算报告金额审查时间500万元以下从接到竣工验收报告和完整的竣工结算结算资料之日起20天。故对姚书馨代表原告提交的决算书的工程量予以确认。依据该工程量及双方合同约定的价款，被告应付原告的工程款数量为4,149,146元，扣除被告通过姚书馨、姚朝阳已支付的工程款3,330,480元，被告应再付原告工程款818,666元并承担逾期付款利息。关于被告要求原告承担121861.72维修费用的反诉请求，尽管该工程通过了验收，但不必然免除在合理使用期限内对工程质量出现重大问题承担民事责任。故被告的该反诉请求，符合法律规定，予以支持。关于被告根据《鉴定报告》要求原告对所施工工程进行返修的反诉请求，根据该案的实际情况和真实漆部分“7年内不起泡，无粉化，无龟裂，不脱落，褪色在许可范围内”合同约定，反诉被告应对真实漆施工不符合质量标准的部分进行返修。其余部分无合同约定和法律规定，不予支持。如果之后因质量问题出现了其他财产和人身损失，反诉原告可另行向反诉被告主张权利。关于鉴定费用承担，因原告施工是在被告及监理单位的监督下进行的，且工程进行了竣工验收，故尽管鉴定报告结论为不合格，但原被告双方对该工程质量不合格均有过错，故对该鉴定费用双方以各承担50%为宜。经调解双方意见分歧较大，无法达成一致，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十二条、第二百七十九条、第二百八十一条，《中华人民共和国建筑法》第五十八条、第七十四条，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条第二款、第十一条、第十二条、第十六条、第十七条、第十八条第二项、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条的规定，判决如下：一、被告洛阳德广置业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告河南安信达防水保温有限公司洛阳第一分公司支付伊水府邸工程款818,666元及逾期利息（按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准，从2015年10月16日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、反诉被告河南安信达防水保温有限公司洛阳第一分公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告洛阳德广置业有限公司支付工程维修费用121,861.72元；三、反诉被告河南安信达防水保温有限公司洛阳第一分公司本判决生效之日起三十内对伊水府邸2#、3-1#、3-2#、8#楼真实漆工程按合同约定进行返工维修；四、驳回原告河南安信达防水保温有限公司洛阳第一分公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告洛阳德广置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35,726元，减半收取17,863元，反诉受理费1,368元，鉴定费用160,000元，共179,231元，由原告（反诉被告）河南安信达防水保温有限公司洛阳第一分公司负担93,238元，被告（反诉原告）洛阳德广置业有限公司负担85,993元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  姜耀俊二〇二〇年五月十五日书记员  钟丹怡附相关法条：《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。第二百七十九条建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。《中华人民共和国建筑法》第五十八条建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工，不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责，建筑施工企业不得擅自修改工程设计。第七十四条建筑施工企业在施工中偷工减料的，使用不合格的建筑材料、建筑构配件和设备的，或者有其他不按照工程设计图纸或者施工技术标准施工的行为的，责令改正，处以罚款；情节严重的，责令停业整顿，降低资质等级或者吊销资质证书；造成建筑工程质量不符合规定的质量标准的，负责返工、修理，并赔偿因此造成的损失；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第三条建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。第十一条因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理、返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。第十二条发包人具有下列情形之一，造成建设工程质量缺陷，应当承担过错责任：（一）提供的设计有缺陷；（二）提供或者指定购买的建筑材料、建筑构配件、设备不符合强制性标准；（三）直接指定分包人分包专业工程。承包人有过错的，也应当承担相应的过错责任。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。