江苏省淮安市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2016)苏08民初227号 原告（反诉被告）：淮安市城市资产经营有限公司，住所地淮安市淮海北路**（新华书城）**。 法定代表人：汤正明，该公司董事长。 原告（反诉被告）：淮安市华地置业有限公司，住，住所地淮安市淮海北路**（新华书城）**/div> 法定代表人：戴志刚，该公司董事长。 以上两原告共同委托诉讼代理人：黄海滨、董高，江苏六仁律师事务所律师。 被告（反诉原告）：福建九鼎建设集团有限公司，住所地，住所地福建省闽清县省璜镇溪滨路**iv> 法定代表人：刘木火，该公司总经理。 委托诉讼代理人：徐爱军，江苏典筑律师事务所律师。 原告（反诉被告）淮安市城市资产经营有限公司（以下至判决主文前简称资产公司）、淮安市华地置业有限公司（以下至判决主文前简称华地公司）与被告（反诉原告）福建九鼎建设集团有限公司（以下至判决主文前简称九鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月24日立案受理后，依法组成合议庭于2018年2月8日公开开庭进行了审理。原告资产公司、华地公司共同委托诉讼代理人黄海滨、董高，被告九鼎公司委托诉讼代理人徐爱军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告资产公司、华地公司诉讼请求：1、请求判令确认2016年11月8日原告通知被告解除双方签订的所有合同的行为有效。2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2011年9月21日，原告资产公司就“清浦新城商务中心（BT）建设项目”（现更名为“国联商务中心”）工程施工事宜与被告签订了一份《建设工程施工合同》。2015年2月11日，就建设单位约定由资产公司变更为华地公司、建设模式由BT项目变更为正常的工程款支付、解除土地捆绑等事宜，原被告三方签订了一份《建设工程施工合同补充合同一》；就工程价款确定、支付、后续施工复工等事宜，原被告三方签订了一份《建设工程施工合同补充合同二》。补充合同签订后，原告履行了合同，但被告却一直不能组织起有效的施工。不仅如此，被告还于2016年7月21日单方面发布“通告”，遣散了工程项目部所有人员，造成工程项目现场全部停止运行。为此，原告持续用发函通知等各种方式要求被告施工，被告却趁机提出各种不合理的要求，为施工增加不合理的附加条件。鉴于被告以其行为表明不履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；同时被告存在已被最高人民法院公告为“失信被执行人”、资金账户被查封的情形；工程长期停工引起政府高度重视等情况，原告被逼无奈于2016年11月8日通知被告解除双方针对国联商务中心项目工程签订的所有施工合同，要求被告收到函件后两天内结算并且撤场。被告法定代表人刘木火于2016年11月10日签收了该通知函，即该通知函已经送达被告。 被告九鼎公司答辩称：1、资产公司与九鼎公司2011年9月21日所签订的建设工程施工合同合法有效；资产公司、华地公司以及九鼎公司2015年2月11日签订的补充合同一、补充合同二对合同价款的确定、解除土地捆绑、解除融资条款，属于实质性条款变更，没有重新办理招标、备案，属于无效合同，且后续工程因资产公司、华地公司违约解除合同，九鼎公司不再继续施工，前期亏损依靠后期施工利润弥补的合同目的无法实现，因此合同价款结算不应当下浮3%。2、本案工程是边设计、边施工、边办手续的“三边工程”。截止2015年8月10日，华地公司才就涉案工程取得建设工程规划许可证，施工许可证至今尚未办理，内装方案至今也尚未确定。由于内外装饰图纸问题、砌体方案问题、材料选择、询价问题、专项工程图纸设计问题、7号地块招拍挂问题（没有按时给付回购工程款）等没有处理解决，导致九鼎公司施工无法正常进行。资产公司、华地公司就三幢主楼的内装方案、屋面水箱加固、电梯设备安装等问题长期没有解决，导致三幢主楼施工用塔吊、货梯无法拆除（否则材料无法垂直运输）。在此情况下，幕墙、钢结构雨棚、外墙真石漆工程等无法一次性施工完成，造成人员停工、窝工、机械停滞。施工合同中涉及的7号地块，资产公司、华地公司无法协调安排及时进行挂牌上市，导致九鼎公司工程款回购目标无法实现，在此情况下，资产公司、华地公司也没有以现金方式向九鼎公司支付工程款，导致工程施工无资金保障，工程无法正常推进。2015年3月15日涉案工程复工后，住建局以涉案工程没有办理施工许可证为由再次下发停工通知，加之没有完整齐全的施工图纸和确定的方案，九鼎公司无法正常施工。2016年6月16日，住建局再次下发停工通知，工程停工。2016年7月21日九鼎公司被迫解散项目部，在条件具备时再复工。2016年11月6日九鼎公司与项目投资人、华地公司签订协议书，为后续工程复工做好准备，2016年11月8日华地公司、资产公司书面通知解除施工合同，构成重大根本性违约。因此认为资产公司和华地公司作为违约方，无权要求解除合同，请求驳回资产公司、华地公司的诉讼请求。3、如资产公司、华地公司坚持要求解除合同，资产公司、华地公司应将施工完成的工程量价款结算支付九鼎公司，资产公司、华地公司并赔偿因重大违约给九鼎公司造成的的各项损失。 反诉原告九鼎公司反诉请求：1、判决资产公司、华地公司给付工程款200万元（暂定，具体依据鉴定报告调整）；2、判决资产公司、华地公司赔偿各项损失300万元（暂定，具体依据鉴定报告调整）；3、资产公司、华地公司承担本案诉讼费用。事实与理由：2011年9月21日九鼎公司与资产公司签订建设工程施工合同，由九鼎公司承建国联商务中心工程。工程施工期间，因反诉被告原因导致工程工期延误，给反诉人造成巨大损失。2016年11月8日，反诉被告单方书面通知反诉人解除合同并提起诉讼，为此反诉人提起反诉，请求合并审理。庭审中，九鼎公司明确其反诉请求为判决资产公司、华地公司给付工程款1000万元；对于赔偿损失的诉讼请求予以撤回，另案主张。 反诉被告资产公司、华地公司答辩称：九鼎公司主张给付工程款1000万元的反诉请求不能成立。根据鉴定意见，九鼎公司已完成工程量的工程价款为226136648.85元，我方已付款224347686.33元，现仅欠付工程款一百余万元。请求法院依法判决。 经审理查明：资产公司于2011年8月1日发布招标文件，对清浦新城商务中心（BT)建设项目进行公开招标，经评标确定九鼎公司为清浦新城商务中心（BT)建设项目的中标人，中标价267400520.99元。2011年9月21日资产公司与九鼎公司签订建设工程施工合同，其中合同第一部分协议书第二条承包范围约定建设内容为招标人提供的施工设计图纸包含的所有项目，包括土建工程、安装工程、装饰工程、附属工程、室外景观工程的建设，其中安装工程包括消防、电梯、水电等专业工程（其中桩基工程由发包人自行发包并完成施工）；协议书第三条约定开工日期为2011年9月30日，合同工期700天；第五条约定合同价款为267400520元；合同中第二部分专用条款对工程计量、计价、财务成本计算、回购工程款支付、违约责任等有关双方的权利义务关系进行明确约定，其中专用条款第4.1条约定合同签订后开工前发包人提供全套施工图纸六套，专用条款15.1条（1）约定工程完成后，对于分部分项工程量按发包方和监理单位共同认可的实际工程量和承包人的投标单价进行结算；第15.2条约定总承包服务费按招标文件执行。第15.3条风险承担（1）约定材料价格：招标文件中已有的子目单价按承包人的投标单价包干使用，今后不作调整。人工工资单价、机械台班单价的政策性调整按照淮安市工程造价管理处发布的相关调整文件调整合同价款，材料价格风险控制按苏建价（2008）67号文件《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》执行。 资产公司于2013年11月13日发布招标文件，对清浦新城商务中心（BT)建设项目中央车库、附属工程公开进行招标，经评标确定九鼎公司为清浦新城商务中心（BT)建设项目的中标人，中标价75752677.95元。2015年6月30日资产公司与九鼎公司签订建设工程施工合同。合同第一部分协议书第二条约定工程承包范围为见工程量清单及工程技术要求，第三条约定工程工期为300天，第五条约定计价方式为固定单价，第六条约定签约合同价75752677.95元；合同中第二部分专用条款对工程计量、计价、工程款支付、违约责任等有关双方的权利义务关系进行了约定。 2015年2月11日，九鼎公司、资产公司、华地公司三方签订补充合同（一），约定变更合同主体和项目名称，将合同主体之一变更为华地公司，但不免除或减轻资产公司的义务，项目名称由原清浦新城商务中心变更为国联商务中心；变更建设模式，由原BT模式变更为正常工程款支付模式；解除土地捆绑，施工合同中与7号地块捆绑的所有条款，各方不再继续履行，且各方互不追究责任。同日，九鼎公司、资产公司、华地公司三方签订补充合同（二），约定三方同意按正常工程款支付模式将本项目建设完成，工程价款按最终审定价（淮安市审计局审计）下浮3%（税金、后续工程认质认价部分不下浮）作为结算总价，解除原施工合同相关融资成本条款，对九鼎公司用于工程建设垫付资金和资产公司已给付九鼎公司的工程款相互不再计算收取融资成本。该补充合同（二）还对工程款的支付、以及后续工程的施工、涉及7号地块事宜的处理及责任承担进行了约定。 2015年8月，华地公司与九鼎公司签订建设工程施工合同，华地公司将中央车库加建工程发包给九鼎公司施工，合同价款14533892.55元。 2015年12月28日，九鼎公司、资产公司、华地公司三方签订补充合同，对2015年6月30日中央车库、附属工程施工合同中，所涉及的2015年2月11日补充合同（一）、补充合同（二）的有关条款、内容，再次进行约定。 淮安工业园区清浦工业园区建设局分别于2014年3月28日、2015年3月18日以涉案工程未办理施工许可证、施工现场管理不规范等，责令九鼎公司全面停止施工；淮安市清浦区建筑工程质量和安全监督站2016年6月16日以涉案工程未办理施工许可证，责令九鼎公司停止该项目所有部位的施工。 2016年7月21日，九鼎公司发布通告，通告明确工程不具备施工条件，工程项目部所有人员遣散，待工程具备条件后复工。 2016年11月6日，九鼎公司与项目投资人签订协议书，对已完工程量、剩余工程量、工程复工、监管费用及支付、债务处理等事项进行约定。华地公司作为该协议见证人，盖章确认。该协议第八条第3款约定如本协议签订后7日内工程未复工或进场人员低于5个班组或复工后未经见证方同意停工15天以上的，见证方有权解除与本工程施工相关的所有合同。 2016年11月8日，资产公司、华地公司书面通知九鼎公司，解除与九鼎公司之间的建设工程施工合同关系。九鼎公司于2016年11月12日向资产公司书面回复，明确不同意解除施工合同，如资产公司坚持解除合同，应当将已完工程量价款结算支付给九鼎公司，并赔偿九鼎公司的各项损失。 另查明，资产公司、华地公司及九鼎公司经对账确认，资产公司、华地公司已累计支付九鼎公司工程款224347686.33元。 本案审理期间，资产公司、华地公司及九鼎公司于2017年2月15日签订协议书，约定：一、九鼎公司确认资产公司、华地公司2016年11月8日解除施工合同关系通知的行为有效；二、九鼎公司已经实际施工完成的工程量价款、因三方的原因给对方造成的工期延误损失、资产公司、华地公司解除与九鼎公司施工合同关系给九鼎公司造成的损失，三方通过淮安市中级人民法院委托鉴定机构按照《建设工程司法鉴定程序规范》进行鉴定，鉴定费用资产公司先行支付，最终结算时资产公司、华地公司承担50%，九鼎公司承担50%；三、鉴定报告出具后，其中无争议部分的价款，资产公司、华地公司在30日内给付九鼎公司，有争议部分的价款各方无条件服从法院的裁定。九鼎公司开具对应金额的税务发票；四、本协议签订后，九鼎公司配合资产公司、华地公司做好后续施工工作，将所有施工资料和相关档案移交给资产公司、华地公司，并对其施工范围内的土建工程具有质量终生制规定的责任，在鉴定机构对现场工程量进行确定、物资、设备等进行盘点、清点后，九鼎公司退出施工现场；五、本协议履行完毕后，以淮安市中级人民法院的法律文书结案。 根据九鼎公司申请，本院依法委托江苏宏润建设项目管理咨询有限公司（以下简称宏润公司）对九鼎公司已经实际施工完成的工程量价款以及九鼎公司的停工损失、因解除施工合同造成的损失进行鉴定。宏润公司于2017年7月28日出具宏润【2017】咨鉴018号工程造价鉴定意见书，鉴定结论为：1、可确定部分造价226136648.85元；2、不可确定费用（1）材料风险调价7124752.76元；（2）补充合同让利价6767825.63元。不可确定的原因在于材料调差的约定矛盾，补充合同约定让利3%是否有效。九鼎公司提出异议，宏润公司复核后于2017年12月25日出具宏润【2017】咨鉴120号工程造价补充鉴定意见书，在【2017】咨鉴018号工程造价鉴定意见书基础上，补充鉴定结论：1、在补充合同让利3%有效的前提下，清浦新城商务中心断桥铝窗框与省文明标化工地奖励费补充鉴定意见为1181985.30元；2、在补充合同让利3%无效的前提下，清浦新城商务中心断桥铝窗框与省文明标化工地奖励费补充鉴定意见为1218541.55元。宏润公司于2017年12月25日出具宏润【2017】咨鉴121号损失鉴定意见书，鉴定结论为：（一）停工损失9505980.96元；（二）1、建筑原材料损失606025.63元；2、实际损失30904125.68元；3、预期可得利益损失（1）按分包合同鉴定为14938019.84元；（2）按参照淮安市招标价调整系数指导文件鉴定为15122158.12元。上述关于工程造价的鉴定费170万元以及关于损失的鉴定费586000元，已由资产公司、华地公司先行支付。 经组织双方对工程造价鉴定意见进行质证，双方对于工程造价鉴定意见中所确定的数额均无异议，资产公司、华地公司认为，材料价格应当进行调整，工程款亦应按鉴定总价下浮3%作为结算价；九鼎公司认为，材料价格不应当进行调整，工程款不应按鉴定总价下浮3%。 另查明，资产公司、华地公司针对其本诉未缴纳诉讼费，经本院催缴，其明确表示不再缴纳诉讼费。 上述事实，有各方当事人陈述、招投标文件、施工合同、补充合同、停工整改通知书、解除合同通知书、回复函、鉴定报告等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为：资产公司、华地公司针对其本诉未缴纳诉讼费，经本院催缴后，其明确表示不再缴纳诉讼费。故对其本诉应按自动撤诉处理，本院对此另行作出裁定。 九鼎公司在审理中撤回其对于赔偿损失的诉讼请求，要求对此另案主张，不违反法律规定，本院照准。针对九鼎公司的反诉，双方争议的焦点为九鼎公司已施工完成的工程量价款应如何确定问题，主要涉及材料价格应否调整以及补充合同约定的工程款下浮3%是否有效。 一、关于材料价格应否调整问题。 根据2011年9月21日建设工程施工合同专用条款第15.3条风险承担（1）材料价格前半部分“招标文件中已有的子目单价按承包人的投标单价包干使用，今后不作调整”之表述，投标单价中的材料价格应不作调整；而依据后半部分“人工工资单价、机械台班单价的政策性调整按照淮安市工程造价管理处发布的相关调整文件调整合同价款，材料价格风险控制按苏建价（2008）67号文件《关于加强建筑材料价格风险控制的指导意见》执行”之表述，材料价格则应按苏建价（2008）67号文件调整。本院认为，合同中关于材料价格调整的约定前后表述矛盾，应视为双方对此约定不明，在此情况下，因双方就材料价格调整并未作出明确的排除性约定，对于材料价格即应根据苏建价（2008）67号文件进行调整。但材料价格发生变化与工期延误亦具有密切联系，故对材料价格应否调整同时也需考虑导致工期延误的责任问题。从本案实际情况来看，九鼎公司在施工过程客观存在施工组织不力的现象，但本案所涉工程为边设计、边施工、边办手续的“三边工程”，资产公司没有及时提供完整齐全的施工图纸，也是导致工程工期延误的重要原因。三方于2015年2月11日签订补充合同（一）、补充合同（二）后，资产公司虽以现金方式向九鼎公司支付工程款，但涉案工程施工的图纸、方案等问题仍未得到全面彻底解决，2016年6月16日淮安市清浦区建筑工程质量和安全监督站责令停工后，资产公司仍未就涉案工程办理施工许可证，对于九鼎公司的正常施工显然存在一定影响。因此，资产公司对于涉案工程工期延误应当承担相应责任。在材料价格原则上应当调整的前提下，考虑到因资产公司责任导致工期延误对于材料价格变化的影响，本院酌定材料风险调价款7124752.76元由九鼎公司享有200万元。 二、关于补充合同约定的工程款下浮3%是否有效问题。 资产公司与九鼎公司分别于2011年9月21日、2015年6月30日签订的建设工程施工合同，经过公开招投标，工程承发包程序符合招投标法的相关规定，内容系双方当事人的真实意思表示，应属合法有效。补充合同（一）、补充合同（二）约定由原BT模式变更为正常工程款支付模式，并约定工程价款按最终审定价（淮安市审计局审计）下浮3%（税金、后续工程认质认价部分不下浮）作为结算总价，解除原施工合同相关融资成本条款，对九鼎公司用于工程建设垫付资金和资产公司已给付九鼎公司的工程款相互不再计算收取融资成本。本院认为，该补充合同（一）、补充合同（二）签订的背景是基于原有BT建设模式因客观原因无法继续履行从而变更为工程款正常支付的建设模式，补充合同中约定工程款按审计价下浮3%，是基于付款方式的改变而作出的合理调整，属于合同履行中的正常变更，并不属于变更原招投标合同的实质性内容，故应属有效。但截止资产公司、华地公司2016年11月8日书面通知九鼎公司解除建设工程施工合同关系之日，九鼎公司就涉案工程仅施工完成土建部分，安装部分、内外装饰部分、附属工程部分等尚未施工。而从工程实践来看，土建部分的工程量约占整个工程量的40%左右，且利润率微薄，而安装部分、内外装饰部分、附属工程部分等的工程量约占整个工程量的60%左右，利润率远高于土建部分的利润率。补充合同（二）中虽约定工程款下浮3%作为结算总价，但双方签订补充合同的目的是为了推进工程项目的全面履行，而非解除施工关系进行结算，故该下浮就双方的真实意思而言均应指向全部工程项目价款的整体下浮。鉴于施工合同已经双方协议解除，后续的安装部分、内外装饰部分、附属工程部分等利润率较高的项目，九鼎公司不再施工，无法获取相应的利润弥补,如仍按原所约定的下浮3%执行，对于九鼎公司显然有失公平，亦相悖于双方签订合同时的初始本意。为合理衡平双方利益，本院酌定工程款下浮比例由3%调整为1%，即在【2017】咨鉴018号鉴定意见书中可确定部分价款基础上增加4511883.75元（6767825.63元÷3×2）。【2017】咨鉴120号工程造价补充鉴定意见书中，断桥铝窗框和省文明标化工地奖励费亦按此比例调整，即在【2017】咨鉴018号鉴定意见书中可确定部分价款基础上增加1206356.13元（1218541.55元×0.99）。 综上，九鼎公司已施工完成的工程价款应为233854888.73元（226136648.85元+200万元+4511883.75元+1206356.13元），扣减已付工程款224347686.33元，资产公司、华地公司应支付九鼎公司工程款9507202.4元。经调解未果，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 一、淮安市城市资产经营有限公司、淮安市华地置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付福建九鼎建设集团有限公司工程款9507202.4元； 二、驳回福建九鼎建设集团有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 鉴定费2286000元，由淮安市城市资产经营有限公司、淮安市华地置业有限公司负担1143000元，由福建九鼎建设集团有限公司负担1143000元。反诉案件受理费40900元，由淮安市城市资产经营有限公司、淮安市华地置业有限公司负担38900元，由福建九鼎建设集团有限公司负担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省高级人民法院。同时向该院预交上诉案件受理费，具体交纳金额按上诉请求标的计算。 审判长 徐 炜 审判员 黄金强 审判员 许银朋 二〇一八年二月十一日 书记员 宋 诚