江苏省南京市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）宁民终字第999号上诉人（原审被告）南京白下区物业管理有限责任公司，住所地南京市秦淮区三条巷30号。法定代表人朱新华，南京白下区物业管理有限责任公司总经理。委托代理人吴林，江苏朗盈律师事务所律师。被上诉人（原审原告）季长国，男，1956年9月27日生，汉族。上诉人南京白下区物业管理有限责任公司（以下简称白下物业公司）因与被上诉人季长国追索劳动报酬、经济补偿金纠纷一案，不服南京市秦淮区人民法院于2014年11月17日作出的（2014）秦民初字第3425号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月29日立案受理后，依法组成合议庭于2015年3月31日公开开庭审理了本案，上诉人白下物业公司的委托代理人吴林与被上诉人季长国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，白下物业公司于2003年5月23日注册成立。白下物业公司公司成立时，季长国在白下物业公司就职，具体岗位系该公司服务的庆盛园、华盛园、万达新区三个小区保安。双方未签订书面劳动合同，白下物业公司亦未为季长国缴纳社会保险。2013年1月5日，季长国与白下物业公司签订了2013年1月1日至2013年12月31日的《承包协议》，约定白下物业公司将庆盛园地下车库交由季长国承包管理，季长国向白下物业公司支付管理服务费300元／月，其余停车收益归季长国所有。2013年9月，因季长国请假看车库，双方发生争议后，季长国于同年9月28日起不再上班。2014年4月28日，季长国向南京市秦淮区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决白下物业公司：1.补缴1999年3月至2013年12月期间的社会保险；2.支付2013年4月至12月的加班费10038元；3.支付2012年4月至2013年12月期间的工资差额13520元；4.支付2013年夏季高温津贴800元；5.支付违法解除劳动合同赔偿金41440元。2014年6月24日，仲裁委以在法定期限内尚未审结为由，作出终结审理决定。季长国于2014年7月8日诉至原审法院，其诉讼请求同仲裁请求一致。原审法院认为，本案一审争议焦点为：1.白下物业公司是否应当支付季长国加班工资及数额；2.白下物业公司是否应当支付季长国工资差额；3.白下物业公司是否应当支付2013年夏季高温津贴800元；4.白下物业公司是否应当支付违法解除劳动合同赔偿金。关于第一项争议焦点。根据法律规定，用人单位安排劳动者在休息日工作又不能安排补休的，应按照不低于本人工资的百分之二百支付加班工资；安排劳动者在法定休假日工作的，应按照不低于本人工资的百分之三百支付加班工资。加班工资的主张，一般从申请仲裁之日起向前保护一年。2013年1月，双方签订《承包协议》，约定白下物业公司将庆盛园地下车库交由季长国承包管理。季长国陈述，其雇人管理车库，自己仍然每天上班。经双方确认，2013年1至9月，白下物业公司仍然向季长国支付工资，因此，双方在2013年之后仍然系事实劳动关系。关于季长国是否存在加班的问题。季长国主张，其2013年4月28日至7月3日期间，每天工作12个小时，没有休息日；2013年7月4日至7日不存在加班；2013年7月8日至9月27日三班倒，一个白班12小时，一个晚班12小时，休息一天，三天一循环。白下物业公司主张季长国系保安，劳动强度低，工作时间应打折计算。因白下物业公司认可季长国存在加班，但无法确认季长国具体加班时间，应当承担举证不能的法律后果，故对季长国主张的加班时间予以采信。即2013年4月28日至6月30日，季长国休息日加班时间19天，法定节假日加班2天；2013年7月1日至7月3日，季长国无休息日及法定节假日加班；2013年7月4日至9月27日，季长国法定节假日加班1天，无休息日加班。因双方对计算加班工资的基数未作明确约定，故季长国以南京市最低工资标准作为加班费计发基数，不违反法律规定，予以支持。白下物业公司应支付季长国2013年4月28日至9月27日期间，休息日加班工资2306元（1320元／月÷21.75×19天×200%），节假日加班工资568元（1320元／月÷21.75×2天×300%＋1480元／月÷21.75×1天×300%）。因双方一致确认2013年5、6月每月工资中有80元加班费，扣除白下物业公司已经支付的160元（80元／月×2个月）加班工资，白下物业公司应支付季长国2013年4月28日至2013年9月27日期间加班工资2714元（2306元＋568元-160元）。关于第二项争议焦点。双方一致确认2012年4月至2013年7月，季长国每月工资780元。2013年8月至9月，季长国每月工资为1200元，均低于南京市最低工资标准。故白下物业公司应当补足季长国仲裁时效1年内低于最低工资标准的差额部分。2013年4月28日至9月27日的工资差额2340元［（1320元／月-780元／月）×2个月＋（1480元-780元）＋（1480元／月-1200元／月）×2个月］。关于第三项争议焦点。企业安排职工在室外露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33摄氏度以下工作的，应当向职工支付夏季高温津贴。季长国在小区从事保安工作，大部分工作时间待在室外露天，夏季即便在室内工作时，白下物业公司亦未能采取有效降温措施，现季长国主张2013年度夏季高温津贴800元（200元／月×4个月），未超出法定标准，予以支持。关于第四项争议焦点。依据季长国的陈述，2013年9月中旬，其向白下物业公司公司相关人员口头请假，并经同意。9月28日后，季长国不再上班。国庆节后，白下物业公司公司相关人员打电话让季长国上班，季长国以已经同意请假为由拒绝上班，白下物业公司公司相关人员表示如季长国不回来上班就不要再上班。后白下物业公司公司相关人员再次让季长国上班，季长国以已被辞退为由拒绝上班。由此可见，白下物业公司并无辞退季长国的意思表示，相反，白下物业公司曾两次通知季长国回去上班。白下物业公司表示如季长国不回去上班即视为离职，后季长国也未继续上班，可视为双方协商一致解除劳动关系。因双方协商一致解除劳动关系，故白下物业公司应支付季长国2003年5月23日至2013年9月28日期间的经济补偿金15540元（1480元／月×10.5个月）。因季长国主张补缴1999年3月至2013年12月期间社会保险的诉请，不属于人民法院劳动争议案件的审理范围，故不予理涉。综上，原审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（二）项、第（三）项、第四十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出判决：一、白下物业公司于判决生效之日起10日内一次性支付季长国2013年4月28日至2013年9月27日加班工资2714元；二、白下物业公司于判决生效之日起10日内一次性支付季长国2013年4月28日至2013年9月27日的工资差额2340元；三、白下物业公司于判决生效之日起10日内一次性支付季长国2013年度夏季高温津贴800元；四、白下物业公司于判决生效之日起10日内一次性支付季长国经济补偿金15540元；五、驳回季长国的其他诉讼请求。宣判后，上诉人白下物业公司不服，向本院提起上诉称，因季长国系自行离职，不符合支付经济补偿金的情形。且季长国系保安工作，工作不定时，劳动强度低，故不存在加班的情形，即使存在加班，加班时间也应当酌减。综上，请求撤销原审判决第一、四项，依法改判不予支付季长国经济补偿金、加班工资。对原审判决其他判项无异议。被上诉人季长国辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院依法予以确认。二审中，白下物业公司对一审认定季长国2013年4月28日至2013年9月27日期间的加班时间、计算加班工资的标准及工作年限不持异议。上述事实，有承包协议及双方当事人的陈述等证据予以证实。本院认为，本案二审的争议焦点为：1.白下物业公司是否应支付季长国经济补偿金；2.白下物业公司是否应支付季长国2013年4月28日至2013年9月27日期间的加班工资2714元。关于第一项争议焦点。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项规定，用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿。本案中，季长国经白下物业公司同意未上班，后白下物业公司表示如季长国不上班就不要再工作，季长国以已被辞退为由拒绝上班的事实，符合用人单位向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同情形。故白下物业公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定向季长国支付经济补偿金。对白下物业公司主张系季长国自行离职，依法不应支付经济补偿金的上诉请求，本院不予支持。关于第二项争议焦点。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定，用人单位安排劳动者延长工作时间、休息日安排劳动者工作又不能安排补休、法定休假日安排劳动者工作的，应当分别按照不低于劳动者工资的150%、200%、300%支付加班工资。本案中，白下物业公司对季长国的加班时间及计算标准不持异议，故白下物业公司应当依法向季长国支付原审判决确认的加班工资2714元。白下物业公司以季长国的工作劳动强度低等为由上诉主张应扣减加班时间的上诉主张，缺乏依据，本院不予支持。综上所述，原审法院认定事实清楚，所作判决并无不当，本院依法予以维持。上诉人贺国付的上诉请求，缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由白下物业公司负担，本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  崔 民代理审判员  蔡晓文代理审判员  王 熠二〇一五年四月十六日书 记 员  莫欣欣