江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终2507、2508号上诉人（原审原告、被告）:爱伟创（苏州）称重技术有限公司，住苏州工业园区出口加工B区G2单元。法定代表人：JONATHANHOWARDGARNER，董事长。委托诉讼代理人：陈梦愿，北京观韬中茂（苏州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：史娟妮，北京观韬中茂（苏州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原告）：司宗帅，男，1980年9月18日出生，汉族，住苏州市。委托诉讼代理人：张建党，江苏孙吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈光林，江苏孙吴律师事务所律师。上诉人爱伟创（苏州）称重技术有限公司（以下简称爱伟创公司）因与被上诉人司宗帅劳动争议纠纷二案，不服江苏省苏州工业园区人民法院（2017）苏0591民初6722、6788号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。爱伟创公司上诉请求：撤销原判，依法改判无需支付赔偿金差额168389.43元、加班工资7627元、2017年13薪2726元；一、二审诉讼费用由司宗帅负担。事实和理由：2016年12月，爱伟创公司经过董事会决议，决定撤销司宗帅所在部门和岗位。爱伟创公司就撤销事宜向当地劳动行政部门进行了备案并获得支持。爱伟创公司撤销司宗帅所在部门属于合同订立时的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行。2017年2月爱伟创公司向司宗帅发放协商通知书，就原劳动合同的变更事宜提出两种解决方案，但是司宗帅均不同意。爱伟创公司解除劳动合同履行了法定程序，无需支付赔偿金。一审判决对司宗帅前十二个月月平均工资认定错误，2016年度的13薪为14999元，2017年2月的应发工资合计为15199元，而一审法院均认定为15299元。一审判决爱伟创公司应当向司宗帅支付加班工资以及13薪错误。司宗帅答辩称，爱伟创公司解除劳动合同的理由不合法，依法应认定为违法解除劳动合同。爱伟创公司所谓的客观情况不属于劳动合同法规定的客观情况发生重大变化。爱伟创公司所谓的协商仅有协商之名，没有协商之实。爱伟创公司应支付加班工资及13薪。爱伟创公司向一审法院起诉请求：爱伟创公司无需支付司宗帅赔偿金差额153696.78元、2017年13薪2726元、加班工资7627元；本案诉讼费由司宗帅承担。司宗帅向一审法院起诉请求：爱伟创公司支付违法解除赔偿金201919元、加班工资30452元、2017年13薪2726元；本案诉讼费由爱伟创公司承担。一审法院认定事实：2006年12月23日，司宗帅入职爱伟创公司，双方签订劳动合同，最近一期劳动合同为自2012年12月27日起的无固定期限劳动合同，约定从事生产工程经理工作，并约定司宗帅月工资为11540元，加班加点工资的计算基数按不低于合同约定月工资计算。2017年3月3日，爱伟创公司向司宗帅发出解除劳动合同通知书，以集团决定撤销生产部门、司宗帅的工作岗位撤销为由，双方就协商变更未达成一致，通知解除劳动合同，并支付经济补偿金171916.5元及代通知金15000元。爱伟创公司就解除与司宗帅的劳动合同告知苏州工业园区工会联合会。协商解除劳动合同补偿金清单上显示司宗帅的前12个月平均工资为16373元。2016年3月司宗帅应发工资为14139.32元；2016年4月至2016年9月、2016年12月至2017年2月期间，司宗帅每月应发工资均为15299元；2016年10月、2016年11月，司宗帅每月应发工资均为15199元;2016年度13薪为15299元。一审另查明：爱伟创公司提供的董事会决议载明“……以提高其2017的运营利润率，……因此需要降低成本，……把非关键生产步骤外包,以此来降低……制造成本，并提交给爱伟创集团批准。……爱伟创（苏州）有限公司将在2017年1月1日后减少制造业务活动，而且制造部门的职位数量将会减少，有关岗位的雇员合同将根据中国劳动法的规定协商解除”。爱伟创公司提供的协商通知书载明“公司很遗憾地通知您，由于您所在生产部门及岗位被撤销，……方案A公司提出协商解除劳动关系，公司将支付N+2的经济补偿金（N指您在本公司工作年限*月平均工资）；方案B协商变更劳动合同，一、岗位变更为保安，工资待遇调整为：人民币3000元/月；二、岗位职责变更为保安的岗位职责；三、除上述变更内容外，其他雇佣条件不变。……”爱伟创公司提供的员工手册第二章薪酬福利1.2加班中规定“因工作需要，员工应提前填写‘加班申请单’，经部门主管书面批准后方可加班。未经部门主管书面批准的工作将不被视为加班工作。加班必须打考勤卡，公司根据‘加班申请单’，核对考勤打卡记录，核算加班时间”。1.3第13个月工资中规定“从1月1日起已在单位工作，12月份前离职者不享有第13薪”。员工手册的制定经过了合法的民主程序并向单位职工进行了公示。司宗帅表示因该员工手册内容不合理，故未签字。爱伟创公司提供的司宗帅2015年5月至2017年2月考勤记录及调休单载明，考勤记录上部分日期无下班打卡记录；就2015年2月8日、3月21日、4月4日、4月11日、5月9日、6月27日、7月12日、8月1日、8月15日、12月26日、2016年1月9日、1月16日、1月31日、4月17日、7月9日、7月17日、8月6日、8月11日、8月13日、8月21日、10月4日的加班已进行调休，其中16年8月11日调休单上的加班时间与考勤记录不吻合，其余均为周末加班；2015年9月6日，2016年2月14日、6月12日、9月18日、12月10日，2017年1月8日、2月19日均为周末加班，司宗帅周末加班合计57.5小时，并按照爱伟创公司的规章制度规定考勤打卡，爱伟创公司既未安排调休，也未支付加班工资。爱伟创公司提供司宗帅的2003年加班申请单，司宗帅表示2012年7月1日其担任生产工程经理，属中层领导，此时不需填写加班申请单，日常工作中经常需要加班。司宗帅提供微信截图、公司日历，以证实加班事实，并表示其根据公司提供的考勤记录核算平时及周末加班时间。一审再查明:司宗帅于劳动争议发生后申诉至苏州工业园区劳动争议仲裁委员会。该仲裁委员会于2017年7月14日裁决确认爱伟创公司支付司宗帅赔偿金差额153696.78元、2017年13薪2726元及加班工资7627元。司宗帅及爱伟创公司均对仲裁裁决不服，遂于法定期限内诉至一审法院。上述事实有董事会决议、解除劳动合同通知书、协商通知书、员工手册、会议记录、公示照片、协商解除劳动合同补偿金清单、考勤记录、苏园劳仲案字[2017]第727号仲裁裁决书、当事人庭审中的陈述等证据材料在卷佐证，并经当庭质证，一审法院予以认定。一审法院认为，当事人针对自己的诉讼主张所依据的事实应当提供相关证据加以证明，否则应由负有举证责任的一方承担不利后果。关于司宗帅主张的加班工资，司宗帅根据考勤记录核算2015年至2017年平时及周末加班时间，该考勤记录部分日期无下班打卡记录，且考勤记录与调休单载明的上班时间亦不能完全吻合；其次，爱伟创公司的员工手册中明确规定加班实行申请批准制度，爱伟创公司提供司宗帅2003年的加班申请单，表明司宗帅对加班申请审批制度是知晓的；再次，司宗帅陈述自2012年起升任生产工程经理，无需填写加班申请单，而爱伟创公司提供的调休申请单除16年8月11日的加班以外均为周末加班调休，且16年8月11日调休单上的加班时间与考勤记录不吻合，仅凭考勤记录上的打卡时间不足以证实加班事实，故一审法院认定司宗帅主张的平时加班，事实依据不足，一审法院不予支持。就周末加班，爱伟创公司就司宗帅此前的周末加班存在调休，就未调休的加班爱伟创公司应当支付司宗帅加班工资。经核算，仲裁裁决的司宗帅周末加班工资7627元（11540/21.75/8×57.5×200%）,金额符合法律规定，一审法院予以确认。关于是否构成违法解除，爱伟创公司认为因经济情况撤销司宗帅的岗位，属客观情况重大变化致使劳动合同无法履行。一审法院认为，首先，爱伟创公司与司宗帅签订的劳动合同明确约定司宗帅的工作岗位为生产工程经理，而爱伟创公司为提高运营利润，将生产外包，减少制造部门的岗位，是爱伟创公司的自主商业行为，爱伟创公司撤销司宗帅岗位系爱伟创公司主观上的经营政策调整，并非劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化。其次，爱伟创公司撤销司宗帅岗位，属单方变更劳动合同内容，爱伟创公司应与司宗帅协商变更劳动合同内容，司宗帅表示爱伟创公司仅提供解除方案和与原岗位差距较大的保安岗位，而爱伟创公司提供的变更岗位为保安，与司宗帅原岗位相比，无论薪酬待遇还是岗位技能均相差较大，不足以证实爱伟创公司就变更劳动合同内容与司宗帅进行过充分合理的沟通协商。据此，司宗帅以客观情况重大变化为由，解除与爱伟创公司的劳动合同，事实依据不足，已构成违法解除劳动合同。爱伟创公司应依法根据司宗帅的工作年限与离职前十二个月月平均工资向司宗帅支付赔偿金，爱伟创公司已支付的经济补偿金及代通知金应予以抵扣。经核算，司宗帅离职前十二个月月平均工资为16919.33元[14139.32+15299×10+15199×2+11540/21.75/8×(57.5-16）×200%]/12。爱伟创公司应支付司宗帅赔偿金差额168389.43元（16919.33×10.5×2-171916.5-15000）。关于司宗帅主张的2017年13薪，爱伟创公司的员工手册虽规定在12月前离职的员工不享有13薪，但司宗帅系因爱伟创公司提出解除劳动合同，非因司宗帅原因离职，且爱伟创公司违法解除双方劳动合同，故一审法院认定爱伟创公司应按司宗帅2017年工作时间折算13薪工资。仲裁裁决的13薪2726元，金额符合法律规定[15299/12×(2+3/21.75)]，且司宗帅不持异议，一审法院予以确认。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、爱伟创公司于判决生效之日起十日内支付司宗帅赔偿金差额168389.43元、加班工资7627元、2017年13薪2726元。二、驳回司宗帅的其他诉讼请求。三、驳回爱伟创公司的诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费共10元，由爱伟创公司及司宗帅各半负担。二审中，爱伟创公司提供自制的2017年2月工资明细，认为司宗帅2017年2月工资为14999元。本院认定其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，根据《劳动合同法》第四十条第（三）项的规定，用人单位解除双方劳动合同，必须提供证据证明订立劳动合同时客观情况发生重大变化，且双方协商变更合同内容未达成一致意见。本案中，爱伟创公司认为客观情况发生重大变化是指公司为了提高运营利润，决定撤销生产部门的岗位。本院认为，“客观情况发生重大变化”是指发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况。爱伟创公司为了提高运营利润率、降低生产成本，对公司岗位作出调整系自主经营行为，属于运营方式和策略的调整，并非因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行。爱伟创公司未提供证据证明双方在劳动合同履行过程中客观情况发生了重大变化。其次，为了提高生产效率，爱伟创公司对部分岗位作出调整，法律并不禁止，但爱伟创公司在岗位调整中理应在企业利益与员工利益之间寻求平衡点。本案中，爱伟创公司虽提供了协商协议，但协商协议仅要求司宗帅在离职经济补偿与保安岗位之间作出选择，明显不具有平等协商的基础和可能，不具有协商之实。爱伟创公司认为双方进行了协商且未达成一致意见的理由，不能成立。由上，爱伟创公司依据客观情况发生重大变化解除与司宗帅劳动合同的行为缺乏事实依据及法律依据。一审判决认为爱伟创公司违法解除双方劳动合同并支付司宗帅违法解除劳动合同赔偿金，并无不当。爱伟创公司对司宗帅2016年度13薪及2017年2月工资提出异议，但爱伟创公司解除劳动合同补偿金清单上确认的司宗帅前十二个月平均工资的金额包含加班费后与一审法院确定的金额基本一致，一审法院确定的赔偿金的金额并无不当。对于休息日加班工资。根据司宗帅提供的考勤记录及调休单，司宗帅存在休息日加班并经公司批准加班调休的事实，表明爱伟创公司对司宗帅休息日加班事实的认可，且无证据证明该加班履行了加班审批手续。一审法院对司宗帅未调休的休息日加班工资予以支持，并无不当。对于司宗帅2017年度13薪。司宗帅未达员工手册规定的享受13薪在职条件的原因是爱伟创公司违法解除双方的劳动合同，该后果不应由司宗帅承担。一审法院根据司宗帅工作期限折算司宗帅享受的13薪，并无不当。综上所述，爱伟创公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币20元，由爱伟创（苏州）称重技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  游冰峰审判员  蔡燕芳审判员  王小丰二〇一八年五月十一日书记员  张 韵