山东省新泰市人民法院民 事 判 决 书（2020）鲁0982民初1854号原告：新泰市青云街道尹家庄村民委员会，住所地：新泰市青云街道尹家庄村，统一社会信用代码：54370982B47887059D。法定代表人：尹逊柱，该村主任。委托诉讼代理人；尹义辉，新泰青云街道法律服务所法律工作者。被告：新泰市金斗建筑安装工程有限公司，住所地：新泰市青云街道金斗路867号，统一社会信用代码：91370982169600685L。法定代表人：尹俊，该公司经理。委托诉讼代理人：于秀英，女，1968年10月30日生，汉族，住新泰市。委托诉讼代理人：李兴锋，山东森昌律师事务所律师。被告：尹成旺，男，1964年1月19日生，汉族，居民，住新泰市。委托诉讼代理人：冯镇，山东杞都律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘斌，山东杞都律师事务所实习律师。原告新泰市青云街道尹家庄村民委员会与被告新泰市金斗建筑安装工程有限公司（以下简称金斗公司）、尹成旺建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人尹义辉，被告金斗公司委托诉讼代理人于秀英、李兴锋，被告尹成旺及委托诉讼代理人冯镇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新泰市青云街道尹家庄村民委员会向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告返还二期一批1、2、3号楼、二期二批1、2、3号楼超支工程款900万元；2、诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年5月10日原告与金斗公司签订了二份施工合同，第一份施工合同的楼房为二期一批，建设楼房三栋，第二份施工合同施工的二期二批，建设楼房三栋。在工程竣工后，原告与金斗公司双方协商共同委托山东省工程造价咨询公司东岳分公司对以上六栋楼房进行审计，二期一批三栋楼的工程审核定案值为16472980.12元，二期二批三栋楼的工程审核定案值为20782768.81元，以上二期工程的总造价为37255748.93元，原告支付现金280万元（汇入金斗公司帐号），其余款项原告用楼房、车库、轿车抵顶欠金斗公司的工程款，以上物品的抵顶款及支付给金斗公司的280万元现金，合计支付给金斗公司38382396元，按账目计算超付给金斗公司1126647.07元，金斗公司施工的楼房交付使用后有部分住户到村委反映当时购买的楼房应有夹板门，但是在入住时没有，经原告落实，原告与金斗公司的审计报告中夹板门由金斗公司施工安装，原告也已经支付了夹板门的费用，原告到山东省工程造价咨询公司东岳分公司去咨询时，山东省工程造价咨询公司东岳分公司告知在审计时金斗公司并没有施工安装夹板门，又咨询山东省工程造价咨询公司东岳分公司没有夹板门为什么在审计报告中有夹板门的费用，山东省工程造价咨询公司东岳分公司拒绝回答。原告反映到新泰市××街道××委，经纪委与金斗公司落实，均认可在施工中并没有施工安装夹板门，包括室内墙面砖、室内地面砖、室内部分涂料均未施工，但在东岳分公司的审计报告中上述费用均予以审计出价格，原告按该审计价格已经支付给金斗公司，在这样的情况下原告反映到新泰市青云街道办事处，经办事处决定并指令山东永泰建设工程咨询有限公司对金斗公司施工的六栋楼房进行重新审计，在办理委托手续时，金斗公司拒绝盖章，为此，对重新审计的楼房是由原告单方委托，鉴于原告经济困难，在重新审计金斗公司施工的楼房时，仅对金斗公司施工的二期二批三栋楼进行审计，经审计审核的定案值为14486727.28元，减少了6296041.53元，为此，原告认为在原工程款的基础上原告又超支付了6296041.53元，鉴于原告经济困难，金斗公司施工的二期一批三栋楼的审计，原告无力支付审计费，为此，没有对二期一批三栋楼进行审计。原告在金斗公司施工的二期二批三栋楼进行审计时，支付审计费881445.81元。被告尹成旺辩称，一、被告为原告施工建设6栋回迁楼工程已经竣工验收合格并入住至今。二、山东省工程造价咨询公司东岳分公司作出的东岳基审字（2017）第34、35号审核报告书，均是由原告主导并委托审计公司做出的结论,至于报告中木门等没有施工仍在决算中,也是根据原告的要求作出的，原告本来就知道,是用于冲抵被告的各类损失。三、现原告不执行上一届村委的协议,单方对涉案工程重新审计，视为单方撤销自己委托的原审计结果，缺乏事实和法律依据。四、由于原告原因造成工程停工后，原告多次要求被告继续对工程进行施工，以房抵顶工程、承诺被告低价售楼筹资弥补损失等变通工程款以弥补被告的利润损失，是原告自己主动作出的决定，目的是让回迁楼按时交工，被告已经尽心尽力完成了回迁楼工程，如果当时没有原告弥补损失的承诺，被告不会同意原告的变更请求，现原告过河拆桥，损害了被告的利益。五、庭审前，原告单方委托山东永泰建设工程咨询有限公司的作出审计报告程序违法，况且原被告是合同主体，案件在诉讼中，青云街道无权指定审计公司重新做出涉案工程的审计报告，被告更有理由拒绝盖章,该审计报告擅自调低了双方签证认可的人工、水泥、钢材等建材以及机械设备等项目工程造价要素价格，与工程实际价格严重不符，如果按照该评估价格，根本无法建成3栋上万平方米的回迁楼，建设方不可能赔钱给原告建楼，因此，该审计报告不公正、不公平，不能作为证据使用。六、涉案工程没有必要重新审计，理由是第一、山东省工程造价咨询公司东岳分公司做出的东岳基审字（2017）第34、35号《审核报告书》是原告自己委托的审计公司；第二、审计报告上增加的项目是经原告同意用于弥补被告的损失，双方有协议约定；第三、被告也认可部分项目没有施工，但不是被告故意套取工程款，其中顶给被告的100套楼房也没安装木门等；第四、评估报告中的钢筋、水泥等建材价格是双方签证同意的，即使再审计也应当按照双方的签证来决算；第五，如果原告坚持再审计要求返还工程款，视为违约在先，被告要求原告按照《补充协议》全额补偿被告的经济损失并承担违约责任。七、双方关于涉案工程达成的《补充协议》已经实际履行完毕，涉案工程造价评估结论也是根据原告的要求作出的，原告如何评估与被告无关，原告对此十分清楚，仍单方支付88万元审计费用，原告无权要求被告承担。综上所述，被告诉讼请求与事实不符，请求法庭依法驳回其全部诉求。被告金斗公司辩称，原告自身账目不清，自相矛盾。原告起诉时在诉状中陈述用楼房抵顶工程款3400余万元，而第一次开庭时陈述内容中未陈述用楼房抵顶工程款数额，却得出了超付1126647.07元，原告前后两次陈述自相矛盾，说明原告自身账目不清，原告诉讼请求不成立。东岳基审字（2017）第34、35号审核报告书均是经建设单位（原告）和施工单位（金斗公司）盖章签字，进行共同签证确认，客观、公正、真实地反映了工程造价的实际情况涉案工程审计值共计37255748.93元。原告的诉讼请求无事实和法律依据，应驳回原告对金斗公司的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：被告金斗公司（承包方）与原告（发包方）签订建设工程施工合同及补充协议，金斗公司为原告施工××村××楼××期××＃××＃××＃楼××期××＃××＃××＃楼。工程竣工后，原告与金斗公司共同委托山东省工程造价咨询公司东岳分公司对上述六栋楼进行审计，山东省工程造价咨询公司东岳分公司作出东岳基审字（2017）第34、35号审核报告书，记载二期一批1＃、2＃、3＃楼工程审核定案值为16472980.12元，二期二批1＃、2＃、3＃楼工程审核定案值为20782768.81元，以上工程的总造价为37255748.93元。原告支付现金280万元（汇入金斗公司帐号），其余款项原告用楼房、车库、轿车抵顶欠金斗公司的工程款，金斗公司共出具38382396元的收到条。东岳基审字（2017）第34、35号审核报告书对金斗公司未施工的夹板门、室内涂料等进行了审计，并计入了审核定案值。原告和被告尹成旺申请对××村××楼××期××＃××＃××＃楼××期××＃××＃××＃楼工程造价进行鉴定，本院依法委托山东中大汇通工程咨询有限公司进行鉴定，2020年12月23日山东中大汇通工程咨询有限公司出具鲁中大建审字（2020）第742号工程造价鉴定意见书，记载：“1、二期一批1＃、2＃、3＃楼土建。（1）二期一批1＃、2＃、3＃楼土建设计施工图工程造价为12795426.94元；（2）二期一批1＃、2＃、3＃楼《工程量签单证》基槽加深、基坑处理部分分项工程造价为353405.78元；（3）二期一批1＃、2＃、3＃楼夹板门、内墙涂料、顶棚涂料分部分项工程造价为401241.91元；（4）二期一批1＃、2＃、3＃楼厨房、卫生间地面防水上翻高度差是250ｍｍｌ时工程造价为18068.62元；（5）二期一批1＃、2＃、3＃楼卫生间墙面防水层工程造价为20859.93元；（6）二期一批1＃、2＃、3＃楼地面砖工程造价为768170.25元。2、二期二批1＃、2＃、3＃楼。（1）二期二批1＃、2＃、3＃楼土建设计施工图工程造价为13997540.47元；（2）二期二批1＃、2＃、3＃楼《工程量签单证》基槽加深、基坑处理部分分项工程造价为402999.84元；（3）二期二批1＃、2＃、3＃楼夹板门、内墙涂料、顶棚涂料、全瓷地板砖、砂浆全瓷墙面、面砖阳角45°对角缝等部分分项工程造价为1977252.43元；（4）二期二批1＃、2＃、3＃楼厨房、卫生间地面防水上翻高度差是250ｍｍｌ时工程造价为14010.53元；（5）二期二批1＃、2＃、3＃楼卫生间墙面防水层工程造价为16133.68元；（6）二期二批1＃楼基础埋置深度引起的减少工程造价为35648.23元。3、二期一批1＃、2＃、3＃楼安装。（1）二期一批1＃、2＃、3＃楼安装设计施工图造价为2093140.65元；（2）二期一批1＃、2＃、3＃楼大便器工程造价（当事人有异议，计取安装费时）为67261.76元；（3）二期一批1＃、2＃、3＃楼穿墙套管工程造价为14111.48元；（4）二期一批1＃、2＃、3＃楼大便器工程造价（当事人有异议，只计取主材时）为57677.37元。4、二期二批1＃、2＃、3＃楼安装。（1）二期二批1＃、2＃、3＃楼安装设计施工图造价为2006200.75元；（2）二期二批1＃、2＃、3＃楼大便器（当事人有异议，计取安装费时）工程造价为65853.31元；（3）二期一批1＃、2＃、3＃楼卫生间暖气片工程造价为23889.84元；（4）二期二批1＃、2＃、3＃楼穿墙套管工程造价为13484.06元；（5）二期一批1＃、2＃、3＃楼大便器工程造价（当事人有异议，只计取主材时）为56469.62元。5、工程签单证（2016年10月15日）停工损失索赔费用为148040.00元。6、人工单价调整引起工程造价调增金额为1445009.02元。7、二期一批1＃、2＃、3＃楼及二期二批1＃、2＃、3＃楼社会保障费为856875.61元。”原告支付给山东中大汇通工程咨询有限公司鉴定费198278.5元，被告尹成旺支付给山东中大汇通工程咨询有限公司鉴定费198278.5元。上述鉴定意见书记载项目中原被告均认可被告施工且无异议的为：3（1）、4（1）、4（2），原被告均认可被告未施工的为：1（2）、1（3）、1（5）、1（6）、2（2）、2（3）、2（5）、3（3）、4（2）、4（3）、4（4），原被告对数额无异议的为2（6）、5、6、7。原告主张1（1）是被告施工，但不是按照设计部门的图纸施工，具体价格不清楚，被告称已经原告验收合格后交付原告施工。原告主张1（4）、2（4）被告没有施工，被告主张由被告施工。原告主张2（1）是被告施工，但工程造价是按签证价格，应按照合同约定的同期信息价格计算，同期信息价格计算数值不清楚，被告认可鉴定意见的工程造价。原告主张3（2）、3（4）中被告只购买主材未安装，被告称购买主材并安装。原告主张第5项应在2018年10月29日协议中扣除，第7项原告已垫付，应由被告负担，被告称第七项是原告交纳的，应由原告负担。证人王某、赵某出庭作证称，被告对1（4）、2（4）进行了施工，对3（2）进行了安装。2016年5月6日关于尹家庄回迁楼工程项目施工、决算变更说明记载：“新泰市金斗建筑安装工程有限公司：当前，在尹家村旧村改造回迁楼二期工程建设中，由于法院查封工地和村民上访等原因，致使两次停工均在三个月以上，给你公司增加了人工、设备等建设成本；同时，我村委因无力按时支付工程款后由你公司垫资施工；后将现金付款变更成以房抵款，因顶房价高，施工急用资金，我村委同意你公司低于市场价3万元出售，价差损失由村委负责处理（具体损失以村委给施工方出具的顶房套数计算，窝工损失另行协商），为了保障回迁安置楼按时交工，我村委圆满完成安置任务，弥补你公司实际损失，经村委研究决定：1、二期回迁楼工程部分夹板门、室内涂料、卫生间和厨房瓷砖（顶给金斗公司楼房均不加装）金斗公司可以不用施工，工程量签单和工程造价总决算仍按照新泰市建筑设计院2013年12月的设计图纸进行，金斗公司按照新图纸施工，节省的费用填补金斗公司的上述损失。2、双方确认二期6栋回迁楼工程量总造价时，金斗公司给尹家庄村委将原让利比例统一变更成2%。3、双方严格按照变更后的约定履行，如一方违约或者反悔，违约方向守约方按照工程总造价的10%支付违约金；如尹家庄村违约或者反悔须承担金斗公司上述损失。特出具变更补充说明。建设单位新泰市青云街道尹家庄村村民委员会2016年5月6日。”原告在该说明建设单位处加盖公章。2018年10月29日原告（甲方）与被告金斗公司签订补充协议一份，主要内容为：“由乙方承建的二期两批6栋甲方回迁楼已验收并交付使用。在施工中，因甲方变更付款方式，致使乙方减少了利润，经甲方村委研究决定，在工程造价决算时，用增加部分项目的方式进行变通弥补，为防止以后发生争议，达成补充协议：一、甲方给乙方补偿利润损失叁佰陆拾万元（小写3600000元），其中以房抵顶工程款的房屋变现价差损失叁佰万元（双方确定抵房数量100套，每套变现价差损失30000元计算）、利息等损失60万元。二、甲方委托山东省工程造价咨询公司东岳分公司进行工程造价审计，在东岳基审［2017］第34号、35号《审核报告书》中，经甲方同意增加在决算项目：1、在6栋楼中增加夹板门、内墙涂料、顶棚涂料、建设、装饰项目直接工程款；在二批3栋楼中增加水泥砂浆全瓷地板砖、砂浆全瓷墙面、面砖阳角45度对缝、停工损失补偿费共计1732512.4元。2、在一批3栋楼中增加Ｃ254现浇无筋砼垫层项目218402.42元、二批3栋楼增加砼填灰土项目376946.73元。3、让利部分112万元（原约定乙方给甲方让利总工程量5%，决算时变更为2%，相差3%，112万元＝总造价37255748.9元×3%）。上述1、2、3项合计3447861.55元，扣除甲方顶给乙方100套的楼房在第1条省减的850000元工程款（每套折扣算平均工程量8500元×100套）。以上数据平衡后计款2597861.55元，用于弥补第一项中乙方的利润损失。三、以上变通方法，如甲方反悔或者不按《审核报告书》结算，应当赔偿乙方的利润损失360万元以及第二条85万元。四、本《补充协议》与《建设工程施工合同》、《补充协议》、《工程签证单》、《关于尹家庄回迁楼工程项目施工、决算变更说明》具有同等的法律效力。五、本补充协议自双方签字或者盖章后生效。”原告在补充协议甲方处盖章，被告尹成旺在乙方（项目负责人）处签名捺印。原告对上述变更说明及补充协议有异议，证人尹某1、尹某2、尹某3、尹某4（均系原告原村两委成员）出庭作证称变更说明及补充协议是真实的。在原告顶账给被告的楼房中，尹家庄村回迁楼二期二批1号楼2单元401室（顶账275000元）、二期二批1号楼3单元401室（顶账275000元）、二期二批1号楼2单元502室（顶账240000元）、二期二批1号楼3单元502室（顶账240000元）现在被告尹成旺名下，如需返还原告工程款，尹成旺同意将上述楼房返还。被告金斗公司（甲方）与被告尹成旺（乙方）签订协议书一份，主要内容为：“新泰市青云街道尹家庄村村民委员会建设的尹家庄村二期回迁楼工程由新泰市金斗建筑安装工程有限公司承接，由本公司尹承旺项目部，为明确双方的责任和义务，经甲乙双方共同协商特签订协议如下：1、工程概况：尹家庄村二期回迁楼；2、工程工期：根据建设方要求；3、工程结算方式：按实际发生结算，按结算值上交公司5.5%（含税金），按工程拨款进度按比例上缴，工程竣工结算完毕，上缴剩余部分归乙方；4、乙方筹备材料，由甲方认可，材料需有材料发票；5、质量要求：合格；6、乙方确保安全文明施工，严格执行建设工程相关标准施工，出现一切安全质量问题，乙方承担一切责任和费用；7、本协议一式二份，甲乙双方各执一份，工程款结清后作废。”金斗公司在甲方处盖章（尹俊签字），尹成旺在乙方处签字捺印。本院认为，山东省工程造价咨询公司东岳分公司作出的东岳基审字（2017）第34、35号审核报告书对金斗公司未施工的夹板门、室内涂料等进行了审计，并计入了审核定案值，在程序上和实体上均存在瑕疵，对该两份审核报告书本院不予采信。原告对2016年5月6日关于尹家庄回迁楼工程项目施工、决算变更说明及2018年10月29日补充协议有异议，但未提供证据证明，本院对变更说明及补充说明的真实性予以认定，但补充协议第二条违背相关规定，本院不采信，结合变更说明及补充说明的相关内容，本院认定被告房屋变现差价及利息损失为360万元。原告主张1（1）不是按照设计部门的图纸施工，2（1）是按签证价格，应按照合同约定的同期信息价格计算，但原告提供的证据不足以证明该主张，本院不予采信。原告主张1（4）、2（4）被告没有施工，但未提供证据证明，本院认定1（4）、2（4）由被告施工。原告主张3（4）中被告只购买主材未安装，但未提供证据证明，本院认定3（2）由被告购买主材并安装。原告主张第5项应在2018年10月29日协议中扣除，但变更说明及补充说明明确说明360万元并不包括停工损失，因此，原告该主张本院不予支持。原告主张第7项应由被告负担，但未提供证据证明，依据相关规定，本院认定第7项应由原告负担。尹成旺同意将在其名下的尹家庄村回迁楼二期二批1号楼2单元401室（顶账275000元）、二期二批1号楼3单元401室（顶账275000元）、二期二批1号楼2单元502室（顶账240000元）、二期二批1号楼3单元502室（顶账240000元）返还原告，本院予以认定。综上，原告应支付给被告金斗公司的款项为36205520.13元（12795426.94元＋18068.62元＋13997540.47元＋14010.53元-35648.23元＋2093140.65元＋67261.76元＋2006200.75元＋56469.62元＋148040元＋1445009.02元＋3600000元），而原告实际支付给金斗公司38382396元，因此被告金斗公司应返还原告2176875.87元，扣除尹成旺返还给原告的房屋价值，被告金斗公司应返还原告1146875.87元（2176875.87元-1030000元）。被告尹成旺与被告金斗公司系内部承包合同关系，尹成旺关于××村××楼××期××＃××＃××＃楼××期××＃××＃××＃楼的行为为职务行为，相应权利义务由被告金斗公司承继。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条规定，判决如下：一、被告新泰市金斗建筑安装工程有限公司自本判决生效之日起十日内，返还原告新泰市青云街道尹家庄村民委员会1146875.87元；二、被告尹成旺自本判决生效之日起十日内，将尹家庄村回迁楼二期二批1号楼2单元401室、1号楼3单元401室、1号楼2单元502室、1号楼3单元502室返还给原告新泰市青云街道尹家庄村民委员会；三、驳回原告新泰市青云街道尹家庄村民委员会的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费37400元，由原告新泰市青云街道尹家庄村民委员会负担28354元，由被告新泰市金斗建筑安装工程有限公司负担9046元。保全费5000元，由被告新泰市金斗建筑安装工程有限公司负担。鉴定费396557元，由原告新泰市青云街道尹家庄村民委员会负担198278.5元，由被告新泰市金斗建筑安装工程有限公司负担198278.5元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省泰安市中级人民法院。本判决生效后（当事人提起上诉的，以上诉法院生效判决为准），负有履行义务的当事人应当按期履行生效法律文书确定的义务，并不得有转移、隐匿、损毁财产及高消费等妨害或逃避执行的行为。本条款即为执行通知，违反本条规定的，本案执行立案后，人民法院可依法对被执行人的财产采取执行措施，对相关当事人采取纳入失信被执行人名单、限制消费、罚款、拘留等强制措施，构成犯罪的，依法追究刑事责任。审判员  王德帅二〇二一年三月十日书记员  王 宁