天津市滨海新区人民法院民 事 判 决 书（2017）津0116民初82871号原告：天津通用科技有限公司，住所地天津自贸试验区（天津港保税区）空港蔷薇路**。法定代表人：王玉平，董事长。委托诉讼代理人：赵晓博。委托诉讼代理人：卜永利，天津世宏律师事务所律师。被告：天津二建建筑工程有限公司，，住所地天津市河**元纬路二马路**法定代表人：李斌，董事长。委托诉讼代理人：欧丽曼，天津击水（南开）律师事务所律师。委托诉讼代理人：田建伟。被告：杨怀江，男，1959年12月4日出生，汉族，住天津市和平区。委托诉讼代理人：徐亚儒，天津市和平区148专线法律服务所法律工作者。原告天津通用科技有限公司与被告天津二建建筑工程有限公司（以下简称二建公司）、被告杨怀江建设工程施工合同纠纷，本院受理后依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人赵晓博、卜永利，被告二建公司委托诉讼代理人欧丽曼、被告杨怀江委托诉讼代理人徐亚儒均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告提出如下诉讼请求：1.判令被告二建公司赔偿原告修复费用150万元，被告杨怀江承担连带赔偿责任；2.诉讼费由二被告承担。事实理由：2007年4月2日，原告与被告二建公司签订协议书，二建公司承建原告的厂房及办公楼工程，被告杨怀江系分包人。工程交付后存在诸多质量问题，二被告至今未能予以解决。根据原告评估，对于相关质量问题进行修复的造价为150万元，故原告呈诉来院。被告二建公司辩称，不同意原告的诉讼请求，诉争工程完全符合国家质量标准，工程竣工验收合格已经使用12余年，原告对涉案工程质量验收合格后，已经投入使用，根据我国建设工程质量管理条例的规定，原告的诉讼请求已经超过质量保修期限。本案系被告追索工程款后，原告为拖延支付工程款二提起的恶意质量诉讼，被告对鉴定报告存有异议，故请求驳回原告的诉讼请求。被告杨怀江辩称，同意被告二建公司的答辩意见。本院经审理认定事实如下：被告二建公司具有建筑工程施工总承包一级资质。2007年，原告与被告二建公司签订协议书，约定由二建公司承包原告发包的厂房及办公楼工程，双方约定的开工日期为2007年4月25日、竣工日期为9月30日。对于质量保修期，合同约定，1.地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2.屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年；3.装修工程为2年；4.电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年；5.供热及供冷系统为2个采暖期、供冷期；6.住宅小区的给排水设施、道路等配套工程为1年；7.其他项目保修期限约定为执行国务院279号令《建设工程质量管理条例》。上述合同签订后，被告二建公司与被告杨怀江签订书面协议，将涉案工程的劳务部分分包给杨怀江，由其组织完成施工。后，二被告完成涉案工程，并交付原告。2007年12月31日，涉案工程完成竣工验收。2014年8月13日，原告出具通用厂房问题一份，包括：1.消防管道，办公室地面漏水；2.消防控制室，进水管道室外阀门无法开启或关闭；3.食堂门口井坑，阀门无法开启或关闭；4.车间2楼，大门上方处漏水；5.办公3楼，办公室漏雨，宿舍部分漏雨；6.车间1楼（原泰雷兹部分）出货口，墙内漏水；7.楼顶水箱阀门坏；8.食堂处地面下沉；9.办公楼和车间之间的院内大门上方的窗户被风吹掉了；10.楼顶各小屋的门基本都坏了；11.1楼办公大厅地面下沉；12.邮局门口上方，建筑物外墙皮脱落。被告杨怀江在该份问题汇总上签名，并注明“保证修好”。庭审中，被告杨怀江对该签字真实性认可，陈述为因当时有工人生疾病须用钱，原告须杨怀江在该问题汇总签字才给付款项，所以杨怀江被迫签字。另查，档案馆备案的涉案工程档案显示，落款时间为2008年11月原告进行的涉案工程竣工总结写明，工程质量存在的问题包括：1.外墙不平，有脱落、裂缝、掉漆、离股现象；2.室内灯具脱落、不亮、有噪音；3.内墙裂缝；4.瓷砖空；5.车间漏水；6.防水起包；7.厨房、厕所吊顶脱落；8.缺办公楼、厂房之间的院门；9.幕墙玻璃维修工破坏；10.其他施工有问题的地方。2008年11月6日的《天津通用科技有限公司厂房及办公楼竣工验收会议纪要》写明，质监站指出屋顶防水必须修理，地，地面也有裂纹等问题审中，二被告对于上述总结和纪要真实性不认可，认为均系原告单方制作，且无二被告签字。庭审中，原告另陈述其在2012年由案外人刘博进行了涉案房屋办公楼三楼顶层防水工程，并出具由刘博签字确认的情况说明一份。案件审理期间，原告申请对涉案工程厂房、办公楼地面下沉、墙体开裂和漏雨等问题的原因、修复方案和修复费用进行鉴定。经本院委托，国质（北京）建设工程检测鉴定中心（以下简称国质中心）出具鉴定报告。写明，第3项外观质量检查部分认定存在以下问题：1）厂房①四周室外地面普遍存在下沉现象；②10-17轴与E-J轴，室内地面存在下沉现象；③外墙外面抹灰普遍存在开裂现象；④外墙内表面多处存在淌水痕迹；⑤二层顶棚多处存在渗漏痕迹；⑥二层屋面凹凸不平，防水面层普遍存在皱折、开裂或局部损坏；2）办公楼①四周室外地面普遍存在下沉现象；②6-9轴与A-C轴，室内地面存在下沉现象；③室内隔墙多处存在开裂现象；④三层顶棚多处存在漏水痕迹；⑤屋面防水层多处存在皱折、开裂或局部损坏；3）17轴的C-E轴段牌楼整体向E轴方向倾斜。第4项结构顶点侧向位移检测，经现场检测，厂房1/C和1/J处结构顶点侧向位移超过B级，应采取措施；17轴C-E轴牌楼的顶点侧向位移达到了111mm并且已经贴靠到了厂房的E轴墙体，严重影响厂房的安全，必须立即采取措施。鉴定机构的鉴定结论为：经现场检测及原因分析，1）厂房地面做法符合设计要求，办公楼地面做法不符合设计要求，厂房及办公楼地面下沉主要是由于回填土下沉引起；2）办公楼首层8-1/9轴和2/B-C轴墙体开裂是因基础不均匀沉降造成，二层和三层填充墙开裂是材料收缩和混凝土框架与填充墙间因温差变形不一致而共同造成，17轴的C-E轴段牌楼整体向E轴方向倾斜是因为基础不均匀沉降造成，已影响安全使用；3）厂房及办公楼屋面漏雨（水）是因屋面防水材料翘边、皱折、开裂或局部损坏造成，厂房外墙渗水是因为外墙外表面抹灰开裂及窗封闭不严造成。经庭审质证，原、被告各方对鉴定机构的鉴定意见均进行了质询，其中原告主要意见为牌楼属于本次鉴定的范围且在经质证的鉴定材料中有相应做法图、厂房及办公室屋面漏雨（水）属于质量问题，屋面施工不符合涉及要求；被告二建公司主要意见为鉴定人没有尽职调查、鉴定人鉴定依据违法，鉴定报告中提到的牌楼不在合同范围内，且沉降问题问题不考虑自然地质因素和荷载问题及卸货平台问题，作为鉴定依据的2005-47通知单中的建施变字第01、02、03号变更图被告没有收到过、王春伟和王海云无鉴定人资质不应担任司法鉴定人、涉案鉴定机构不在天津法院建设工程质量类鉴定评估机构名录中，不应作为备选鉴定机构；被告杨怀江主要意见为厂房做法是否对原地基内的淤泥层产生压缩变形、鉴定人在鉴定过程中是否对地面下沉情况进行过调查询问和了解、厂房地面沉降时鉴定人对房东侧装卸大坑是否进行过检测、地、地面使用荷载问题情况鉴定人是否对厂房及办公楼地面使用情况调查或询问房及办公楼设置隔断问题鉴定人是否核查过设计图纸和涉及说明，认为墙体开裂原因分析缺少检测证据支持、厂房办公楼楼宇问题远超过建筑工程保修期、牌楼未在施工合同约定之内、厂房办公楼地面做法设计变更施工人没有收到并不知情。后，鉴定机构对三方的质询意见进行了书面回复，鉴定结论没有变化。审理中，对于二被告提出的作为鉴定依据材料的变更图纸通知单（2005-47号）编号为建施变字第01、02、03号图纸二被告没有收到的问题，庭审中，经法庭释明，要求原告举证证实上述图纸已经交付二被告，原告对此未能提供证据予以证实。对于二被告提出的作为鉴定依据材料的变更图纸通知单（工号2006-47）编号为结施变第1号是否包括牌楼具体做法的问题，庭审中原告陈述该份变更图纸通知单文字部分没有明确的牌楼做法，但认为其后附有一份图纸描述了牌楼的基础做法，原告亦未提供证据证明二被告已收到后附的图纸。审理中，二被告针对回填土下沉和基础不均匀沉降问题，提供了涉案工程厂房及办公楼土方回填分项工程质量验收记录、土方回填工程检验批质量验收记录表、土壤（石硝）干密度检验报告、天津市建设工程（基础）验收通知书、基础工程质量验收证明书，上述证据载明的各项检验均为合格；二被告针对屋面防水问题，提供了涉案工程屋面分布（子分部）工程质量验收记录、屋面保温层检验批质量验收记录表、卷材防水层检验批质量验收记录表，上述证明载明的各项检验均为合格。原告对二被告提供的上述证据真实性予以认可，但认为不能证明二被告施工质量合格。审理中，原告主张漏雨（水）原因是否属于二被告的施工质量问题，鉴定人员回复意见为为不能判断，因为老化也会出现这种情况；原告主张防水材料皱折开裂是否系基础不均匀沉降导致，鉴定人员回复为不能得出该结论。另查，原告因本案鉴定向涉案鉴定机构支付鉴定费9万元。以上事实有各方当事人证据及陈述证明属实。本院认为，原告与被告二建公司签订的协议书，系双方真实意思表示，且不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同为有效合同，双方均应依约履行，双方存在建设工程施工合同关系。被告二建公司将涉案工程劳务部分分包给不具有劳务作业法定资质的个人被告杨怀江，二被告的行为违反了建筑法及合同法的相关规定，双方之间的劳务分包行为依法应当确认为无效。本案中，原告基于前述各主体之间的法律关系主张被告二建公司作为总承包人、被告杨怀江作为实际施工人，二被告承担建设工程质量责任，具有法律依据。本案的争议焦点为二被告完成的涉案工程是否存在质量问题。对于该争议焦点问题，本院发表如下意见：首先，关于鉴定程序及结论合法性问题，本院认为，根据《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》等相关规定及最高人民法院办公厅法办函（2019）604号复函的相关意见，国家对仅对法医类、物证类、声像资料和环境损害四类鉴定由司法行政部门统一登记管理，其他鉴定事项不属于司法行政部门统一登记管理范围。人民法院对外委托名册只是人民法院开展委托鉴定工作的使用名单，并非行政许可，没有进入人民法院对外委托名册的各类社会中介机构依然可以接受委托，并不影响执业。本案中，虽然涉案鉴定人国质中心未纳入津高法（2018）102号《天津市高级人民法院关于公布房地产评估等六类鉴定评估机构名录的通知》确定的建设工程质量检测类司法鉴定评估机构名录，但经查，国质中心具有建设工程质量检测鉴定资质，其经本院委托可以作为鉴定人进行涉案建设工程质量鉴定，其出具的鉴定报告符合法律规定的司法鉴定要求。同时，根据相关规定，鉴定结论应由出具鉴定意见的鉴定人国质中心负责，国质中心已确认授权王春伟作为签字人，二被告以进行本案鉴定的人员不具备资质否定涉案鉴定结论，该主张无事实及法律依据。因此，涉案鉴定可以作为本案的证据使用。其次，对于涉案工程是否存在质量问题，可结合涉案鉴定结论予以分析论证。第一，对于鉴定结论提出的办公楼地面做法不符合涉及要求问题，庭审中，各方均确认所争议的办公楼地面做法变更系记载于变更图纸通知单（2005-47号）编号为建施变字第03号图纸中，鉴于原告未提供证据证明该变更图纸通知书已经向二被告送达，应承担举证不能的责任，不能认定二被告在办公楼地面做法处存在不按设计图纸施工的问题。第二，对于鉴定结论提出的厂房及办公楼地面下沉系由于回填土下沉引起得的问题，庭审中，二被告提供的证据可以证实，其进行回填土施工时的回填土质量、回填土工程质量均已经验收合格，并无证据证实二被告存在未按照图纸施工的情况，因此，涉案工程回填土下沉不能归责于二被告。第三，对于鉴定结论提出的办公楼首层8-1/9轴和2/B-C轴墙体开裂是因基础不均匀沉降造成的问题，庭审中，二被告提供的证据可以证实其完成的基础施工部分已经通过基础工程质量验收，并无证据证实二被告存在未按照图纸施工的情况，因此涉案工程出现的基础不均匀沉降不能归责于二被告。第四，对于鉴定结论提出的17轴的C-E轴段牌楼整体向E轴方向倾斜是因为基础不均匀沉降造成的问题，鉴定机构已明确回复本案委托内容不包括牌楼质量问题，鉴定人未能在施工图中找到具体做法，且原告亦无证据证明关于牌楼做法的图纸已经向二被告送达，因此牌楼倾斜问题不能归责于二被告。第五，对于鉴定结论提出的厂房及办公楼屋面漏雨（水）是因屋面防水材料翘边、皱折、开裂或局部损坏造成问题及厂房外墙渗水是因为外墙外表面抹灰开裂及窗封闭不严造成问题，结合案件情况，本案竣工验收时间为2007年12月31日，前述屋面防水及外墙面防渗漏的保修期限均为5年，即期满日为2012年12月30日，鉴于原告未能提供充分证据证明在此两处问题系在保修期内出现且持续未能解决，原告应承担举证不能的责任，不能认定上述两出问题系二被告施工质量所致。综合以上分析认定，原告基于建设工程施工合同关系主张二被告承担质量维修责任，无事实和法律依据，本院不予支持。同时，鉴于2014年8月13日被告杨怀江对于原告有针对涉案工程进行维修行为的承诺，且本案原告主张为被告杨怀江的赔偿责任，与前述维修行为的约定并不一致，故，原告与被告杨怀江之间可就前述约定另行予以解决，本案中不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告天津通用科技有限公司的全部诉讼请求。案件受理费18300元、鉴定费9万元、保全费5000元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第三中级人民法院。审 判 长 司 媛人民陪审员 陈 亮人民陪审员 高晓盼二〇二〇年六月三十日书 记 员 樊丽梅