河南省商丘市梁园区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1402民初10506号原告：高铭浠，女，汉族，1976年1月1日出生，住商丘市。原告：李红丽，女，汉族，1980年2月18日出生，住商丘市睢阳区。委托诉讼代理人：何明智，河南春恒律师事务所律师。委托诉讼代理人：范向阳，河南春恒律师事务所律师。被告：商丘天成房地产开发有限公司，住所地商丘市民主中路。统一社会信用代码91411400770858214F。法定代表人：王玉新职务：总经理。委托诉讼代理人：付新海，河南保航律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟文丽，河南保航律师事务所律师。原告高铭浠、李红丽诉被告商丘天成房地产开发有限公司（以下简称天成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用简易程序审理。2019年1月25日转为普通程序并公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人何明智、范向阳，被告委托诉讼代理人付新海、孟文丽到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高铭浠、李红丽向本院提出诉讼请求：依法判令被告向原告支付工程款3263176.71元及利息（利息按月息2分，自2018年11月1日至实际清偿完毕之日）；2、依法确认原告对被告开发的天成家园3#楼工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；3、被告返还原告工程自备金1000000元及利息（利息按月息2分，自2013年5月12日至实际清偿完毕之日）。事实与理由：2012年10月29日，原告与被告签订建设工程施工协议书，约定原告承建被告开发的天成家园3#楼。现施工已完毕，楼房亦交付使用，被告却迟迟不给原告结算工程款并返还工程自备金。为维护原告合法权益，故提起诉讼。被告天成公司辩称，1、原告诉请金额没有事实依据，鉴定结论不具客观真实性，鉴定结论没有扣除原告未施工的桩基工程及原告未完成的铝合金门窗、成品百叶窗、聚氨酯涂膜等项目；2、原告不具备施工资质，施工合同应为无效，应当按照无效原则折价补偿原告的实际投入，鉴定结论中各种社会保障金、税金及技术措施费、利润等相关费用不属于原告实际投入，在本案中不应当计算；3、原告要求对本案工程有优先受偿权，无事实及法律依据，且超过法定期限；4、本案合同是无效的，合同约定的内容自始无效，原告要求按月息2%计算违约金，无法律依据，按照公平原则，针对原告交纳的自备金应当以同期限银行利率计算损失；5、被告保留要求原告赔偿相关损失的权利。本案争议的焦点为：1、原告要求的按月息2%支付利息是否应当支持；2、原告是否享有在天成公司欠付其工程款范围内对本案天成家园3#楼就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告所举2012年10月29日施工协议书、施工节点证明、工程质保金收据，被告没有异议，本院予以采信。原告所举鉴定意见书，被告有异议，鉴定费票据请本院核实。被告所举拨款汇总表、未完工程清单，原告均有异议。本院认为，被告所举证据为单方证据，原告不予认可且被告无其他证据佐证，故不能作为本案定案的依据。原告所举鉴定意见书系原告申请、本院委托具备专业资质的机构对涉案工程造价进行的鉴定，其形式合法、客观真实，可以作为本案的有效证据使用。鉴定费经核实为110000元。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认以下案件事实：2012年10月29日，原告（乙方）与被告（甲方）签订一份建筑工程施工合同，合同约定，由乙方对甲方开发的天成家园贰标段3#楼工程进行施工，合同价格依据河南省08定额先预后决，根据乙方垫资施工降价计算：11层工程造价暂定1100元/㎡，17层工程造价暂定1250元/㎡。工程承包范围：全部施工图纸范围内的桩基、土建、给排水、暖通等；付款方式为乙方主体施工至五层（楼高11层）付总工程款的30%，乙方施工主体完成付至总工程款的60%，水电安装完毕达成验收标准付至总工程款的85%，下余15%竣工验收合格后由甲乙双方决算达成共识后28天内付清（扣除3%保修金），保修金按国家规定返还。质量保证金计算方式及返还：乙方进场前，按工程预算价的10%向甲方支付工程自备金，工程自备金的返还：乙方进场施工支付25%，五层封顶支付至50%，主体封顶支付至75%，主体完工支付完毕。违约责任：乙方按规定缴纳自备金60天内，甲方必须保证能正常施工，如不能进场施工，每延迟一天甲方按自备金总款日1.5‰支付利息；甲方未按合同约定拨付工程款及自备金，造成的一切损失由甲方承担，并支付乙方利息，利率同上。11月15日，原告向被告交纳共计1000000元工程保证金（自备金）。经原告申请，本院委托中益工程管理有限公司对双方争议商丘市天成家园3#楼的工程造价进行鉴定，鉴定结论为：天成家园3#楼项目相关已完成工程项目造价合计为人民币11124126.25元（含已完成工工程、签证变更、停工损失等），其中含税桩基438087.74元。鉴定花费110000元。2020年3月10日，中益工程管理有限公司就天成家园3#楼项目的建筑面积进行补充说明，该项目地下室建筑面积743.83㎡，地上建筑面积6513.51㎡，总建筑面积7257.34㎡。3月30日，被告对鉴定意见书又提出十点意见：1、原告只是施工建设该项目，造价书中的间接费用是应建筑公司计费收取的，原告在此案中不代表建筑公司，不具备计取收费资格；2、商砼的信息中已是综合价格，不应再计取运输费；3、屋内地板砖是250×250的水泥砖，并非600×600的地板砖；4、施工现场没有安装钢防火门甲级、乙级；5、地下室砌墙工程和地面工程及后期装饰工程未施工，造价书未扣除该分项工程及相关的地下室照明措施增加费用和综合脚手架的取费项；6、安装部分没有明细单，无法审核造价及所含费用；7、北侧一、二层4个台阶未施工完成，应扣除该项费用；8、东单元平三屋东户阳台保温未施工，造价书中未扣除该项；9、商业部分，门窗未安装，水电未安装，造价书中未扣除该项；10、该分项工程工程材料实验费，工程检测费甲方已代交，总造价中应扣除。对上述意见，中益工程管理有限公司于5月9日进行了回复，内容为：1、本公司对已完成工程进行造价鉴定，应按相关规定文件进行取费；2、根据施工期间商丘住建局发布的信息价商品混凝土的价位为不含运输费的价格；3、图纸设计屋面为8-10厚地砖（现场勘察时，由于锁门未能上屋面勘察，按图纸设计计算，现场无天成公司人员参与及提出反对意见）；4、勘察现场时，由于无天成公司参与，按勘察现场及图纸设计计算，在2019年11月29日本公司针对问题回复要求提供相关证明材料，至今本公司未收到相关证明材料；5、勘察现场时，由于无天成公司参与，按勘察现场及图纸设计计算，在2019年11月29日本公司针对问题回复要求提供相关证明材料，至今本公司未收到相关证明材料；6、补充；7、未施工工程不在本次鉴定范围之内；8、未施工工程不在本次鉴定范围之内；9、勘察现场时，由于无天成公司参与，按勘察现场及图纸设计计算，在2019年11月29日本公司针对问题回复要求提供相关证明材料，至今本公司未收到相关证明材料；10、与鉴定造价无关，可以提供资料，由法院进行裁决。收到回复后，被告又对6的补充部分提出意见“1、对天成家园3#楼项目勘察现场已施工完成情况未经天成公司签订认可，屋面分项工程未实情勘察，造成土建部分多分项未完成工程计入造价；2、天成家园3#楼水电安装部分，多项未发生子目列入造价，电器部分多项电器单价严重超出市场价及部分电器未安装、工程量与现状严重不符；3、暖气、消防部分工程是天成公司发包施工，并非3#楼承包方施工，不应列入鉴定造价之内。对此，中益工程管理有限公司于5月28日进行了回复，主要内容为：现场勘察时天成公司没有派人到场，由此造成的施工节点有误由天成公司承担；暖气消防为土建施工时的套管预留；鉴定征求意见稿至出具鉴定意见书期间天成公司不有提供变更或取消施工的相关证明材料或提出二次勘察现场；天成公司对没施工的相关问题及新的证明材料与本次已完成工程项目价款进行鉴定无关。另查明：原告自认已收到被告工程款7275800元，原告认可核减项目及费用：1、2017年拨付的18600元电线费用；2、电费3800元；3、含税桩基工程438087.74元。4、成品百叶窗安装铝合金窗367.6㎡合价94160.7元；5、聚氨酯涂膜二遍原1.5平面823.2㎡合价30501.1元。以上共计585149.54元。本院认为，原、被告签订的建筑工程施工合同因原告无建筑资质而无效，涉案工程虽未经竣工验收，但被告已交付住户使用，应当视为工程合格。参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告要求被告支付工程欠款的诉请，本院予以支持，具体数额为鉴定结论减去原告自行核减部分，为3263176.71元（11124126.25元-585149.54元-7275800元）。合同无效，被告收取的保证金依法应当退还。对于原告诉请工程款、保证金利息是否应当支持的问题，涉案合同中约定“乙方（原告）按规定缴纳自备金60天内，甲方（被告）必须保证能正常施工，如不能进场施工，每延迟一天甲方按自备金总款日1.5‰支付利息；甲方未按合同约定拨付工程款及自备金，造成的一切损失由甲方承担，并支付乙方利息，利率同上。”参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，原告可以要求被告参照合同约定支付工程款及保证金的利息，合同中约定的逾期付款利息为日1.5‰，本院认为该约定过高，且被告抗辩按同期限银行利率计算损失可视为请求调减，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，应以年息24％为准计算利息。对于利息的起算点，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十八条第（三）项之规定，本案建设工程未交付，工程价款未结算，应当以当事人起诉之日作为应付款时间，利息自该日起计付，故本案应当以2018年11月1日原告起诉之日作为本案应付工程款的时间，并自该日起计付工程款利息，保证金则以涉案工程主体施工完毕的2013年5月12日为利息起算日期。关于原告对案涉工程折价或者拍卖的价款是否享有优先受偿权的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条规定：“未竣工的建设工程质量合格，承包人请求其承建工程的价款就其承建工程部分折价或者拍卖的价款优先受偿的，人民法院应予支持。”第二十二条规定：“承包人行使建设工程价款优先受偿权的期限为六个月，自发包人应当给付建设工程价款之日起算。”第二十六条第二款规定：“本解释施行后尚未审结的一审、二审案件，适用本解释。”本案中，由于被告不与原告结算且双方不能达成一致意见，被告应付工程款的数额是原告在起诉被告后申请法院对涉案工程进行工程造价鉴定后得出的，因而未超过发包人应当给付建设工程价款之日起六个月的期限，原告依法享有本案建设工程价款优先受偿权。被告辩称已向原告支付7379600元的工程款，未提交充分证据证实，本院不予采信。被告辩称鉴定结论不客观真实，部分项目不是原告施工、部分项目原告未实际投入，因在鉴定过程中，被告经鉴定机构多次通知，拒不到场参与鉴定、提供材料，应当视为其放弃相关权利，庭审中被告亦无有效证据证实其观点，故其辩称意见本院不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第（二）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十条、第二十二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告商丘天成房地产开发有限公司向原告高铭浠、李红丽支付工程款3263176.71元及利息（按年息24%，自2018年11月1日起至工程款实际付清止），于判决生效之日起十日内履行完毕；二、被告商丘天成房地产开发有限公司向原告高铭浠、李红丽返还保证金1000000元及利息（按年息24%，自2013年5月12日起至工程款实际付清止），于判决生效之日起十日内履行完毕；三、原告高铭浠、李红丽在被告商丘天成房地产开发有限公司欠付其工程款范围内对本案天成家园3#楼就其承建工程部分折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；被告商丘天成房地产开发有限公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费40905元，保全费5000元，鉴定费110000元，由被告商丘天成房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。审 判 长  王军号审 判 员  韩 明人民陪审员  黄传玲二〇二〇年六月六日书 记 员  刘炎裕