贵州省凯里市人民法院民 事 判 决 书（2018）黔2601民初986号原告:黄智光，男，1964年12月26日出生，汉族，住湖南省安仁县。原告：张湘文，男，1976年6月19日出生，汉族，住湖南省安仁县。二原告共同委托诉讼代理人：黄孟怡，广东普罗米修律师事务所律师。代理权限为特别授权。被告：凯里经济开发区金桥实业有限公司。住所地：贵州省凯里经济开发区铜鼓村上寨。法定代表人：邢妮娜，董事长。委托诉讼代理人：蒋正国，男，1981年1月20日出生，汉族，凯里经济开发区金桥实业有限公司员工，住沈阳市铁西区。代理权限为特别授权。被告：范国珍，男，1974年1月22日出生，苗族，住贵州省锦屏县。被告：海南金桥融资担保有限公司。住所地：海南省海口市国贸大道港澳发展大厦11-B1室。法定代表人：余长龙，董事长。委托诉讼代理人：舒介平，男，1981年11月23日出生，汉族，海南金桥融资担保有限公司员工，住四川省泸州市纳溪区。代理权限为一般代理。原告黄智光诉被告凯里经济开发区金桥实业有限公司（以下简称：金桥实业公司）、范国珍、海南金桥融资担保有限公司（以下简称：金桥融资公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法追加张湘文作为原告参加诉讼，并依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告黄智光、张湘文共同的委托诉讼代理人黄孟怡，被告金桥实业公司的委托诉讼代理人蒋正国，被告金桥融资公司的委托诉讼代理人舒介平到庭参加了诉讼。被告范国珍经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。案经合议庭评议，现已审理终结。原告黄智光请求本院依法判决：1.判令三被告连带支付工程款2348689.55元及违约金602830.32元；2.判令三被告连带支付误工损失271200元及利息11305.65元；3.判令三被告连带支付押金30万元及利息15239.58元；4.判令被告承担本案诉讼费。事实及理由：2016年8月1日，二原告与被告二签订《土石方工程合作协议》，对工程分包具体事宜进行了约定，被告一在《土石方工程合作协议》上加盖公章，进行确认及担保。2016年11月2日，因二被告严重拖欠工程款，双方就工程款支付事宜发生纠纷后，涉案工程进入停滞状态。停工前二被告已拖欠原告工程款1986619.55元。2016年11月30，原告与二被告签订协议书，协议书约定由被告一于2016年12月5日前退还原告保证金30万元，并把原告代被告二所缴纳的30万元保证金退还原告。协议还确定原告已松方土方工程量为5万方；同时，三方达成一致意见，确认原告已完成的项目总方量以测绘公可出具的资料为准，具体支付的金额由三方通过司法途径裁决。此后，原告按照协议约定退场，但被告未支付原告工程款，也未向原告退还原告代被告二所缴纳的押金。被告的违约行为给原告造成了巨大的经济损失，故特提起诉讼，请求法院判决支持原告的诉讼请求。原告黄智光、张湘文向本院提交的证据有：1.（2017）黔26民终516号《民事判决书》复印件，拟证明原告与在二被告签订合同，原告按照合同内容对工程进行了运作，被告一、二未按时拨付工程款，并在原告不知情的情况下将涉案工程分包给第三方的事实；2.《投资协议书》及被告一、被告三的企业信息公示报告复印件，拟证明被告一、被告三系关联公司，且涉案工程是由被告一签署，由被告二对外分包；3.《土石方施工合同书》、《土石方工程合作协议》复印件，拟证明被告一、被告二以及原告与二被告之间签订了工程承包、分包协议，并对涉案工程的工期、造价、违约责任等作了详细约定；4.《土石方测算技术报告书》复印件，拟证明原告施工总工程量为116844.3立方米；5.《爆破工程工程款汇总单》复印件，拟证明被告一拖欠案外人贵州合众爆破工程有限公司工程款462930.85元；6.《收条》、《汇款凭证》复印件，拟证明原告分别于2016年1月28日、8月22日分两次支付给被告一工程履约保证金合计60万元；7.《协议书》复印件，拟证明原告与被告一、被告二达成协议，约定由被告一于2016年12月5日前退还原告60万元保证金，并确认原告所完成的工程量由第三方认定，且确认山顶松方方量为5万方；8.《照片》打印件共7页，拟证明原告按照协议约定，于2016年12月12日进行了退场，退场的机械包括三台挖机、一台油罐车（含油罐）、一台铲车。被告金桥实业公司辩称：金桥实业公司不是本案的适格被告，公司在原告与被告范国珍签订的土石方工程合作协议上的盖章并不能说明公司与原告和范国珍之间签订了某种协议，只是公司做为发包方对分分包方再次进行分包的一种监管。公司分两次收取原告保证金共计60万元，该保证金是原告代范国珍交的安全生产保证金，并非原告所说的由原告交来的工程履约保证金。二、没有任何法律规定被告金桥实业公司应承担连带责任。金桥实业公司已根据2016年11月30日的协议书将30万元的保证金退还原告，另外由原告代范国珍缴纳的30万元保证金应由范国珍退还，与被告金桥实业公司无关。三、假设金桥实业公司与原告之间存在直接利害关系，原告主张的违约金、利息过高，且根据原告提供的证据，无法证明其实际的施工地点的工程量。综上，原告诉求无事实及法依依据，请求人民法院驳回原告的所有诉讼请求。被告金桥实业公司提交的证据有：1.（2016）黔2601民初3764号《民事判决书》复印件，拟证明在该案件中原告黄智光曾自认第一被告不是本案二原告与范国珍签订合同的当事人；2.《“花卉古玩主体生态园”项目工程结算及付款协议书》、《“花卉古玩主体生态园”项目工程结算及保证金退还协议书》复印件，拟证明被告一与范国珍及中房集团已对工程尾款已达成协议，后面的工程由中房集团负责，与金桥实业公司无关。被告范国珍未答辩，也未提交证据材料。被告金桥融资公司辩称：一、金桥融资公司并没有与原告签订过任何合同，并非原告的合同相对人。金桥融资公司虽然与凯里经济开发区管委会签订了“花卉古玩主题生态园”项目的投资协议，但没有实际参与该项目的开发建设，项目开发的当事方应为范国珍。二、无任何法律规定被告金桥融资公司应承担连带责任，应依法驳回原告诉求。三、假设金桥融资公司与原告之间存在直接利害关系，原告主张的违约金、利息过高，且根据原告提供的证据，无法证明其实际的施工地点的工程量。综上，金桥融资公司不是本案适格被告，原告诉求无事实及法依依据，请求人民法院驳回原告的所有诉讼请求。被告金桥融资公司未向本院提交证据材料。经审理查明：2015年8月28日，案外人贵州凯里经济开发区管委会（甲方）与被告金桥融资公司（乙方）签订一份《投资协议书》，该协议约定金桥融资公司在凯里经济开发区投资建设花卉古玩主题生态园项目，建设内容为花卉、古玩、工艺品加工和贸易基地及与其配套的酒店、物流等服务性设施；项目建设用地位于凯司大道旁，铜鼓村上寨；乙方承诺乙方项目必须在凯里经济开发区进行注册登记，应交纳的所有税费必须在凯里经济开发区交纳。………。2015年9月3日，以被告金桥实业公司为甲方，被告范国珍为乙方签订一份《土石方工程内部承包合同》，合同主要约定：甲方将凯里经济开发区花卉古玩主体生态园的挖填土石方、土石方全部爆破、点碎、开挖、余土废渣外运，场地平整等工程发包给乙方，施工期限暂定18个月，自2015年9月15日起至2017年3月14日止。单价为20元/立方米（不含税和弃土场收费，运距不超过1公里），全部工程造价核定为人民币陆仟万元，包括便道修整、开挖、爆破、点碎装车、平整、运输等，双方不得擅自改变合同单价。其中，施工履约保证金、工程质量保证金为200万元整，乙方于合同生效后5个工作日内向甲方支付。如逾期未支付，属乙方放弃该合同，甲方将重新安排，由此造成甲方损失的，乙方承担全部经济责任。乙方正常进场施工后七个工作日内，甲方无息退还伍拾万元保证金，乙方在正常施工三个月后七个工作日内，甲方无息退还壹佰万元保证金。剩余保证金在全部工程竣工验收后15个工作日内无息退还。乙方应于每月25日前报告当月完成量，甲方在次月5日前按月进度支付乙方完成量的80%，第二次结算付当月完成量的80%，并补足上月的20%，以此类推，流动式结算。2016年8月1日，被告范国珍（甲方）与原告张湘文、黄智光（乙方）签订一份《土石方工程合作协议》，约定甲方将其承接的凯里经济开发区花卉古玩主题生态园的挖填土石方等工程全部转包给原告黄智光与张湘文，工程价款综合单价为18.5元/立方米；乙方每月25日前报告当月完成量，甲方在次月15日前按月进度支付乙方完成量的80%，第二次结算付当月完成量的80%，并补足上月的20%，以此类推，流动式结算；工程完工剩余的工程款在30工作日内全部付清，若未按时付款，甲方按工程未付款总价的2‰作为滞纳金支付给乙方。被告金桥实业公司在该份合作协议中盖章认可。合作协议签订之后，黄智光与张湘文组织施工队伍进场施工。之后因工程款支付事宜，发生纠纷后，涉案工程进入停滞状态。2016年11月30日，在凯里经济开发区综治调处信访办公室的主持下，被告金桥实业公司（甲方）、范国珍（乙方）与原告张湘文（丙方）签订一份《协议书》，协议书主要内容为：一、甲方于2016年12月5日前退还丙方保证金30万元，退还后丙方不得以任何理由再到项目工地进行堵工、闹事；若甲方不按时兑现30万元保证金给丙方，丙方由此造成的损失由甲方负责。二、丙方为乙方代缴并支付给甲方的保证金30万元由乙方在2016年12月5日前支付给丙方。三、经三方认定丙方已经完成的项目总方量以测绘公司出具的资料为准。四、该项目工地山顶松方方量，经三方协商一致认定为五万方，具体支付的金额由三方通过司法途径裁决。……。事后，原、被告因工程款与保证金支付问题协商未果后，原告于2018年1月30日向本院提起诉讼。庭审中，因被告范国珍未到庭参加诉讼，本院未能主持双方当事人进行调解。另查明：2017年3月8日，被告金桥实业公司（甲方）与范国珍（乙方）签订一份《“花卉古玩主题生态园”项目工程结算及保证金退还协议书》，双方就甲方将凯里经济开发区“花卉古玩主题生态园”项目场平工程承包给乙方施工而产生的工程款进行结算，确认工程款为40万元，乙方向甲方缴纳的安全生产保证金为80万元，乙方向甲方借款98.9万元，双方结算后，扣除乙方向甲方的借支，甲方应付乙方剩余金额22万元。上述事实，有原告的起诉状，被告金桥实业公司与金桥融资公司的答辩状以及原、被告所举证据材料和庭审记录等在卷佐证，经庭审举证、质证，本院依法审查，可以认定。本院认为：一、关于争议工程款及违约金如何认定的问题1.原告已开挖土方的工程款认定问题。本案中，根据2016年11月30日的《协议书》第三条“经三方认定丙方已经完成的项目总方量以测绘公司出具的资料为准”之规定,以及2016年11月29日凯里经济开发区黔兴测绘有限责任公司出具的《凯里经济开发区古玩花卉生态园场平工程土石方开挖测算技术报告书》记载的总开挖方量116844.3立方米，可以认定原告已开挖土方的工程款为2161619.55元（116844.3立方米×18.5元/立方米）。2.原告已松方工程的工程款认定问题。虽然原告与被告金桥实业公司、范国珍在《协议书》中约定项目工地松方方量为5万方，但原、被告未对已松方工程的单价达成一致意见，故原告主张已松方工程量的工程款以13元/立方米计算证据不足，本院根据双方约定的已开挖土方工程单价，并结合原告的施工情况，酌情支持已松方工程的工程款按10元/立方米的标准计算，即已松方工程的工程款为50万元（5万方×10元/立方米）。综上，原告施工工程产生的工程款为2661619.55元（2161619.55元＋50万元），扣除原告认可被告金桥实业公司代原告支付爆破费462930元，被告欠付原告的工程款为2198689.55元。涉案《土石方工程合作协议》约定“……工程完工剩余的工程款在30工作日内全部付清，若未按时付款，甲方按工程未付款总价的2‰作为滞纳金支付给乙方。”故原告主张被告按月息2％计算拖欠工程款的违约金系要求调整违约金，本院依法只支持违约金（滞纳金）以欠付工程款2198689.55元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年12月3日计算至2017年11月22日。二、关于误工损失的问题被告范国珍未支付工程款导致原告停工是事实，故原告主张误工损失于法于理有据，但误工期应为2016年11月3日至2016年11月30日（28天），2016年11月30日原、被告签订《协议书》后，原告的误工损失不应由被告承担。原告主张误工损失按挖机3台（每台/1800元）、铲车1台（600元/天）、油罐车（800元/计算），因原告提交的证据不能证明在工地上施工的挖机为3台以及在施工时自行提供了油罐车，故对原告的损失，本院根据原、被告签订的《土石方工程合作协议》约定的经济损失计算方法，并结合施工至少需要一台挖机的实际情况，酌情以挖机1台（1800元/台/天）、铲车1台（600元/台/天）及管理员1人（200元/天）的标准计算原告28天的误工损失为72800元（1800元×28天＋600元×28天＋200元×28天）。原告主张被告承担误工损失的利息于法无据，本院不予支持。三、关于被告金桥实业公司、金桥融资公司是否应对被告范国珍所欠原告工程款及误工损失承担连带清偿责任的问题本案中，虽然金桥融资公司作为投资方与凯里经济开发区管委会签订有《投资协议书》，但金桥融资公司并非凯里经济开发区花卉古玩主体生态园项目的实际投资人，该项目的实际投资人及发包人系金桥实业公司。原告称金桥融资公司的法定代表人余长龙系被告金桥实业公司的股东，二被告之间系关联公司，故被告金桥融资公司对范国珍所欠原告的工程款承担连带责任。因原告并未举证证明金桥融资公司与金桥实业公司各自财产无法区分，丧失独立人格，并严重损害了原告的利益，故原告主张被告金桥融资公司对涉案争议的工程款、误工损失等款项承担连带责任系证据不足、于法无据，本院不予支持。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条关于“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，只有具有施工资质的单位才能成为建筑工程承包的适格主体，作为自然人的被告范国珍与原告张湘文、黄智光显然不具备建筑施工企业所应具备的承包资质条件，故被告金桥实业公司与被告范国珍之间，被告范国珍与原告黄智光、张湘文之间不能成立合法有效的建设工程施工合同法律关系。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第四条之规定，被告金桥实业公司与被告范国珍签订的《土石方工程内部承包合同》，被告范国珍与原告张湘文、黄智光签订的《土石方工程合作协议》依法应认定为无效。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。本案中，被告金桥实业公司系发包人，被告范国珍系转包人。虽然原告与被告签订的《土石方工程合作协议》无效，但被告金桥实业公司与被告范国珍已接受了原告完成的工程，作为发包人的金桥实业公司应在欠付范国珍工程价款40万元范围内对原告承担连带付款责任。虽然被告金桥实业公司提交《“花卉古玩主题生态园”项目工程结算及付款协议书》予以证明从其与被告范国珍及案外人中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司签订该份协议书时起，不再欠范国珍任何款项，但其提交的证据不足以证明案外人中房集团（荆州）置业有限公司雷山分公司以代其支付范国珍120万元（工程款40万元、安全生产保证金80万元），依法应承担举证不能的法律后果。四、关于押金退还问题2016年11月30日的《协议书》第二条约定：“丙方为乙方代缴并支付给甲方的保证金30万元由乙方在2016年12月5日前支付给丙方。”故原告主张三被告连带支付原告代被告范国珍支付给被告金桥实业公司的30万元押金及利息于约于法无据，本院依法只支持被告范国珍支付（退还）原告押金30万元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年12月6日计算至2017年11月22日）。综上，被告范国珍经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十条、第五十二条、第六十条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告范国珍在本判决生效之日起十日内支付原告黄智光、张湘文工程款2198689.55元及违约金（违约金以欠付工程款2198689.55元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年12月3日计算至2017年11月22日），被告凯里经济开发区金桥实业有限公司在欠付被告范国珍工程款40万元范围内对原告黄智光、张湘文承担连带付款责任。二、被告范国珍在本判决生效之日起十日内支付原告黄智光、张湘文押金30万元。三、被告范国珍在本判决生效之日起十日内支付原告黄智光、张湘文误工损失费72800元。四、驳回原告黄智光、张湘文的其余诉讼请求。若义务人未在本判决确定的期限履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35194元，由原告黄智光、张湘文负担8660元，被告范国珍负担26534元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本。同时，在上诉期限内向上诉法院预交上诉费，上诉于贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院。逾期，本判决则发生法律效力。本判决生效后，如负有履行义务的一方当事人不履行义务，享有权利的一方当事人可在判决确定履行义务期限届满之日起两年内向本院申请强制执行。审 判 长  王金贵人民陪审员  顾劲松人民陪审员  徐 刚二〇一八年十一月十八日书 记 员  朱 瑾