上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0112民初2595号原告(反诉被告)：陆怡。被告(反诉原告)：曹松平。委托诉讼代理人：程耀祖，上海德禾翰通律师事务所律师。原告陆怡与被告曹松平房屋租赁合同纠纷一案，本院于2017年1月17日立案受理。庭审中，被告曹松平提出反诉，本院受理后依法与本诉合并审理。案件先适用简易程序审理，后因案情复杂，依法组成合议庭适用普通程序于2018年3月8日公开开庭进行了审理了本案。原告陆怡、被告曹松平及其委托诉讼代理人程耀祖到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陆怡向本院提出本诉诉讼请求：1、判令被告停止侵害，撤出原告所有的位于本市闵行区XX路XXX号店铺；2、判令被告将上列店铺的主体结构损坏的部分恢复原状；3、判令被告承担因违约给原告按月租金的三倍支付违约金人民币(以下币种相同)34,800元；4、判令被告承担自2015年12月1日起暂至2016年12月31日止的租金损失(房屋占有使用费)与违约金的差额28,460元。诉讼中，原告明确第四项诉请计算方式为：(1)、2015年12月1日至2016年3月31日，被告无理占有整幢店铺，不让原告进场装修，比照原合同每月租金11,600元*4个月=46,400元；(2)、2016年4月1日暂至2016年12月31日，被告占有店铺使用面积34.5平方米，比照原合同每月租金11,600/整幢店铺面积242.31平方米*34.5平方米*9个月=14,860元；(3)占据电梯使用费，毛估2,000元；故被告因违约给原告造成的租金损失总计为63,620元，违约金抵付后的差额部分为63,260元-34,800元=28,460元。另原告明确第四项诉请的房屋占有使用费计算至被告实际撤出涉案商铺之日止。本诉的事实与理由：原、被告曾于2015年10月28日签订了《上海市房屋租赁合同》，该合同约定，原告将坐落于本市闵行区XX路XXX号店铺(共4层，建筑面积242.31平方米)出租给被告，租赁期自2015年12月1日起至2025年11月30日止，第一年至第五年的月租金为11,600元。合同第4-2条款约定：合同签订后5日内被告支付原告半年租金及保证金。合同第9-2条款第(五)项和第(七)项约定：因被告原因造成主体结构损坏的，被告逾期不支付租金的，合同即刻终止，原告可立即收回该房屋。该条款还约定：违反合同的一方，应向另一方按月租金的3倍支付违约金，给对方造成损失的，支付的违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分。合同签订生效后，被告未按合同约定在合同签订后5日内(即2015年10月28日起至2015年11月2日内)向原告支付半年租金69,600元。被告在未支付半年租金的情况下，又擅自进场装修，将整幢店铺的房屋主体结构予以损坏，小区物业于2015年11月10日向被告发出《违章建筑整改通知书》，被告不予置理。由于被告未在合同签订后的5日内向原告支付半年租金已构成根本性违约，原告遂于2015年11月4日发函正式告知被告，双方签订的租赁合同予以解除。被告委托A事务所于2015年11月13日发给原告的《律师信函》已确认收到原告书面解除合同的函件。但被告非但不予修复被损坏的主体结构，反而在房屋的进出口门上挂了三把锁，不让原告进出。当原告以业主身份排除妨害进场装修时，被告和由其指使的人员阻止原告的施工人员作业。直至2016年3月31日，被告又擅自进场装修，原告几次三番阻止，被告一意孤行，直至2016年12月9日开设旅馆正式对外营业。被告非法占有原告底层店铺16.5平方米作为其对外营业的店面，另将归原告所有的电梯非法占有使用(其中为使用电梯还非法占有原告店铺二楼9平方米、三楼9平方米作为走道)，被告的行为非法侵占了原告的财产所有权。遂原告提出上述本诉诉请。被告曹松平针对本诉辩称，不同意原告的本诉诉请。原告未按合同约定将XXXX号商铺交给被告，是原告违约在先，而不是被告。对于本诉诉请二，此房屋出租给之前的承租人之时，已经将原告所称的承重墙拆除了，并非被告所为，故不存在恢复原状之说；对于本诉诉请三，由于是原告违约，故不存在被告承担违约金的说法；对于本诉诉请四，由于原告一直没有按约交付承租的房屋，故被告提出了相应的反诉。另被告(反诉原告)曹松平向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告(原告)陆怡继续履行双方签订的《上海市房屋租赁合同》，立即将上海市闵行区XX路XXX号的房屋完全交付反诉原告(被告)曹松平；2、判令反诉被告(原告)陆怡赔付违约金34,800元；3、判令反诉被告(原告)陆怡赔偿反诉原告(被告)曹松平损失320,000元。反诉的事实及理由：2006年9月27日，原告陆怡、陈穗雯、谭丙、赵某四位房东将位于上海市闵行区XX路XXX号、3756号、3752号、3758号房屋整体租赁给周某某，租赁期限自2006年12月1日至2012年11月30日。周某某在租赁期间为了使用四个租赁房屋，在闵行区XX路XXX号的房屋内安装了电梯。2010年12月2日，四位房东同意周某某将四个房屋转租给刘某某、刘甲。2012年11月14日，四位房东分别与谢某、刘某某签订《上海市房屋租赁合同》，将该楼四个房屋整体出租给谢某、刘某某，租赁期限自2012年12月1日至2017年12月15日。2012年12月1日，四位房东与周某某签订了《合同终止协议》，约定四位房东同意按现有状态收回房屋，不要求周某某恢复原状，同时约定除电视机、大堂空调、厨房冰箱及监控设备主机之外的所有设施设备归四位房东所有。2015年10月23日，被告曹松平经四位房东的同意，与谢某、刘某某签订《转让协议》，约定谢某、刘某某以510,000元的价格将以上四个房屋整体转租给被告曹松平用于开设宾馆之用。2015年10月27日至2015年10月28日，被告曹松平与四位房东分别签订了《上海市房屋租赁合同》。包括原告陆怡在内的四位房东将位于包括上海市闵行区XX路XXX号的四个房屋出租给被告曹松平。该合同对房屋座落、租赁用途、租赁期限、保证金、租金及支付方式、违约责任和合同解除等做了明确约定。租赁期限自2015年12月1日至2025年11月30日。由于被告曹松平支付给谢某、刘某某转让费包括押金及房租，故被告曹松平及四位房东同意谢某、刘某某支付给四位房东的押金120,000元转为被告曹松平支付的保证金，同时四位房东认可被告曹松平的租金已经支付至2015年11月30日，四位房东同意被告曹松平支付租金的起始时间为2015年11月30日。四位房东承诺签合同之后即可向被告曹松平交付房屋用于装修。2015年11月2日，原告陆怡对于把房屋租赁给被告曹松平开始反悔，并向四位房东的代表人赵某表示暂时不要收取租金。2015年11月4日，原告陆怡向被告曹松平发函，告知被告曹松平双方签订的租赁合同不再履行。之后，原告陆怡将XX路XXX号的房屋绝大部分占为己用，并未向被告曹松平完全交付，虽经被告曹松平反复催要，原告陆怡仍然不向被告曹松平交付全部房屋。被告曹松平只能装修了其他三个房屋并利用了原告陆怡很少的部分，其中包括使用其他三个房屋的共用电梯。本来被告曹松平承租四个房屋时计划装修53个房间用于开设宾馆，现在只能装修33个房间开设宾馆，造成宾馆规模太小，无法实现规模效应，被告曹松平的损失巨大，遂提出上述反诉诉请。原告(反诉被告)陆怡对被告(反诉原告)曹松平的反诉辩称，被告的反诉没有事实及法律依据，应予以驳回。由于被告存在违约，2015年11月4日原告向被告发出了解除合同的函件，被告表示收到函件，也未再支付租金，解除合同之后三个月被告也没有针对此事提出诉请，故继续履行租赁合同已不可能，因为是被告方的违约，故所有的损失理应由被告自己承担。本院经审理认定事实如下：坐落于本市闵行区XX路**的店铺的权利人为原告陆怡。2015年10月28日由原告陆怡作为出租方(协议甲方)、被告曹松平作为承租方(协议乙方)签订《上海市房屋租赁合同》一份，合同约定：一、出租房屋情况：甲方出租给乙方的房屋坐落在本市闵行区XX路XXX苑XXX号商铺。此合同签订之日起，原有与此房屋相关的租赁合同即时作废；……三、交付日期和租赁期限：3-1甲乙双方约定，房屋租赁期自2015年12月1日起至2025年11月30日止；3-2租赁期满，甲方有权收回该房屋，乙方应如期返还，逾期返还，甲方有权收取每天1,000元的违约滞纳金。乙方需要继续承租该房屋的，则应于租赁期届满前3个月，向甲方提出续租书面要求，经甲方同意后重新签订租赁合同；四、租金、支付方式和限期：4-1、甲乙双方约定，第一年至第五年的月租金为11,600元。该房屋自第六年至第十年月租金为12,000元；4-2合同签订后5日内乙方支付甲方半年租金及保证金。租金每半年一付，乙方应于每半年的最后一个月的30日向甲方支付租金；五、保证金和其他费用：5-1甲、乙双方约定，签订本合同当日，乙方应向甲方支付房屋租赁保证金30,000元；5-2甲方收取保证金后应向乙方开具收款凭证；5-3租赁关系终止时，甲方收取的房屋租赁保证金除用以抵充合同约定由乙方承担的费用外，剩余部分无息归还乙方；5-4租赁期间，使用该房屋所发生的水、电、煤气、通讯、网络、设备、环保、治安、消防、维修等费用由乙方承担；5-5乙方承担的上述费用，由乙方按期交付给有关部门，逾期支付造成的违约责任由乙方承担；六、房屋及其内部装潢设施设备的使用要求和维修责任：6-1租赁期间，乙方发现该房屋及其内部装潢设施和设备有损坏或故障时，可直接联系物业或维修部门修复，费用乙方自行承担。该房屋内部为全装修，设施设备包括：电梯一部、锅炉一套、消防龙头一套、煤气设备一套；6-2租赁期间，乙方应合理使用并爱护该房屋及其内部装潢设施和设备。因乙方使用不当或不合理使用，致使该房屋及其内部装潢设施和设备损坏或发生故障的，乙方应负责维修，费用由乙方承担；6-3乙方对房屋另行装修改动及增设附属设施和设备需征得甲方同意，但不得损坏房屋主体结构。如因未经甲方同意房屋损坏造成人员伤亡由乙方承担全部责任；七、房屋返还时的状态：7-1除甲方同意乙方续租外，乙方应在本合同的租期届满后的当日返还该房屋，逾期返还造成的损失由乙方承担；7-2乙方返还该房屋时应当符合正常使用的状态，如甲方要求恢复到目前状态，乙方必须按要求恢复。返还时，应经甲方验收认可，并相互结清各自应当承担的费用。……九、解除本合同的条件：9-2甲乙双方同意，有下列情形之一的，一方可书面通知另一方解除本合同。违反合同的一方，应向另一方按月租金的三倍支付违约金；给双方造成损失的，支付的违约金不足抵付一方损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分：(一)甲方未按时交付该房屋，经乙方催告后15日内仍未交付的；(二)甲方交付的该房屋不符合本合同的约定，致使不能实现租赁目的的，或甲方交付的房屋存在缺陷、危及乙方安全的；(三)甲方房屋设定抵押，现被处分的；(四)乙方未征得甲方同意改变房屋用途，并擅自改变房屋主体结构，致使房屋损坏的；(五)因乙方原因造成房屋主体结构损坏的；(六)乙方擅自转租该房屋、转让该房屋承租权或与他人交换各自承租的房屋的；(七)乙方逾期不支付租金的，合同即刻终止，甲方可立即收回该房屋；(八)乙方利用该房产进行非法活动损害公共利益或触犯法律的。十、违约责任：10-3乙方装修期间，严重破坏房屋主体结构的，甲方可以要求乙方恢复房屋现状或赔偿损失；10-4租赁期间，非本合同规定的情况，乙方中途擅自退租的，乙方应按月租金的3倍向甲方支付违约金。庭审中，原、被告均认为双方并未进行实际的房屋交接手续，原告认为被告之前已经实际入住，同时对涉案房屋有拆除行为；被告亦认可双方并无实际的交接手续，但其认为并未对承重墙有拆除行为，仅是在三楼的窗户位置开口便于运输装修物资，但其认为该开口的位置完全可以恢复。2015年11月4日，原告陆怡向被告曹松平发出函件一份，函件中载明：2015年10月27日，被告与原告陆怡的其他三个邻居签订了上海市房屋租赁合同，其中包括了原告的位于上海市闵行区XX路XXX苑XXX号商铺的租赁合同，原告陆怡曾于2015年10月28日作了补签名；鉴于原告陆怡与原承租人未曾书面解除租赁关系，原、被告之间的合同也没约定生效时间，且被告至今未付合同项下的任何款项，故该合同实际并未生效及履行，现特此通知，原、被告之间的合同不再履行。该合同从此函送达之日起不再生效。被告曹松平于2015年11月13日委托A事务所向原告陆怡发出律师函一份，律师函中载明：一、由于被告前期已经投入了包括转让费在内近1,200,000元用于宾馆的开设，考虑到双方利益，被告希望原告能慎重考虑继续履行合同，否则被告将依据《合同法》及相关法律就损失向原告主张；二、由于双方签订的合同现在处于不稳定状态，被告暂停向原告支付租金；三、在得到原告的回复之前，被告暂停对四间商铺的装修；四、由于四间商铺内部结构是不可分割的，特别是楼梯、电梯及消防通道等主要通道都是在原告所有的XXXX号内，如原告一意孤行解除合同，会造成被告与其他三位的出租人的合同也不能实际履行，损失十分巨大，相关损失也需要由原告承担。2015年11月10日，涉案房屋所在小区的物业公司向原告发出违章建筑整改通知书，通知书中载明物业使用/装修过程中存在下列行为：1、XXXX号与3752号中间的承重隔墙被敲，责令整改；2、限期在三天内恢复原样。2015年11月25日原告向被告发出《关于要求恢复原状并赔偿损失的函》一份，函件中载明：鉴于你方违反双方于2015年10月27日、28日分别签订的《上海市房屋租赁合同》的相关约定，即逾期不支付租金、擅自改变房屋主体结构，致使房屋损坏，已满足出租方行使解除双方签订的《上海市房屋租赁合同》的条件，故原告已于2015年11月4日正式函告被告，故双方签订的上述《上海市房屋租赁合同》予以解除。被告委托律师发给原告的《信函》也已确认收到了原告书面解除合同的函。现原告要求被告应按物业公司的《违章建筑整改通知书》，将被被告损坏的承重墙予以修复，其他损坏的部分恢复原状，并依约向原告支付相当于三个月租金的违约金。如违约金不足抵付损失的，还应赔偿造成的损失与违约金的差额部分，包括原告另行招租期间的相当于一个月的租金损失。特此要求被告于2015年12月1日前予以履行。嗣后，原告分别于2016年1月4日、2月17日再次发函给被告主张上述函件的要求。庭审中，原告陆怡认为被告曹松平自2015年12月1日至2016年3月31日占用整幢商铺，之后自2016年4月1日起实际占用涉案商铺中的34.5平方米的建筑面积。被告曹松平认为其目前仅利用了原告陆怡商铺内的少部分面积，其中还包括共用电梯部分。另查明，原告陆怡于2006年9月27日与案外人周某某签订上海市房屋租赁合同一份，房屋租赁期自2006年12月1日起至2012年11月30日止。嗣后，2012年11月14日，原告陆怡与案外人谢某、刘某某签订《上海市房屋租赁合同》，租赁期限自2012年12月1日至2017年12月15日，庭审中原告陆怡确认案外人谢某、刘某某曾经支付过押金30,000元。但原告陆怡庭审中认为其与案外人谢某、刘某某之间的租赁合同虽然还没有终止，但其认为事实上已经终止，只是尚未履行合同终止的相关手续，故上述30,000元的押金还未结清。再查明，案外人陈穗雯作为XX路XXX号的产权人、案外人谭丙作为XX路XXX号的产权人、案外人赵某作为XX路XXX号的产权人，于2006年9月27日分别与案外人周某某签订房屋租赁合同，将各自名下的商铺出租给周某某，由周某某对外开展温泉经营之用，案外人周某某开展温泉经营是将包括原告陆怡商铺在内的房屋，整体进行对外经营之需。2012年11月14日，上述房屋的产权人与案外人谢某、刘某某再次签订房屋租赁合同，由案外人谢某、刘某某接替周某某开展对外的经营，但仍然是将包括原告陆怡在内的商铺，整体进行对外经营之需。另再查明，被告曹松平与案外人谢某、刘某某签订《转让协议》一份，协议载明：谢某、刘某某就XX路原XX温泉(XXXX号、3752号、3756号、3758号)转让给曹松平(做宾馆用)，曹松平就XX温泉同意支付转让费510,000元，包括2015年11月30日止的房租，租户的房租押金。谢某、刘某某还应主动协助曹松平做好房东新租房合同的签订。庭审中，被告曹松平出具的一份由赵某、郭乙、陆怡、谭丙签字的定金收据中载明：今收到曹松平用于租赁XX路XXXX、XXXX、XXXX、XXXX号房屋的押金共计120,000元。庭审中，被告曹松平认为该份定金收据的落款签字都是由案外人赵某所签，原告陆怡的签字并非其本人签字，但被告曹松平认为四位产权人均委托了赵某进行协议的磋商等事宜，故被告曹松平认为其他几位产权人也是认可赵某的签字的。同时被告曹松平认为该120,000元其并未实际支付过，因为其在向案外人谢某、刘某某支付的转让款中包括了押金以及部分租金，其是通过支付转让款的形式取得了上述房屋的承租权。原告陆怡认为，其对上述定金收据中的陆怡签字不予认可，其并未委托过赵某签字，而且对于涉案商铺的转让并不知情，也未得到其书面同意。但是其对曾经委托赵某洽谈租赁合同的过程予以认可，最终原告也是与被告签订了租赁合同的结果也是认可的。针对以上事实及本诉诉请，原告陆怡向本院提供了如下证据：1、2015年10月28日原、被告签订的《上海市房屋租赁合同》一份，证明原、被告之间就涉案商铺存在租赁合同关系。被告曹松平对该份证据经质证后认为，对证据的真实性无异议，租金是先付后用，在受让涉案房屋之时，案外人谢某、刘某某实际支付的租金是到2015年12月15日，当时约定是到期后再付半年的租金，租金也是从谢某、刘某某处转过来的。2、涉案商铺的房地产权一份，证明原告陆怡是涉案商铺的产权人。被告曹松平对该份证据经质证后认为，对证据的真实性无异议。3、原告于2015年11月4日发给被告的解除合同的函件一份，证明原告针对被告方的违约行为，发出解除租赁合同的函件。被告曹松平对该份证据经质证后认为，该份证据证明了原告的违约意思，这个时间节点并未到被告应交纳租金的时间。被告确实收到过该份函件，之后也确实停工了，与原告进行协商，其他三家房东都是想继续履行合同，不同意原告收回房屋的行为。4、被告委托律师于2015年11月13日发给原告的律师函一份。被告曹松平对该份证据经质证后认为，对证据的真实性无异议，被告在收到原告的函件之后，其表示暂停装修，与原告进行协商，实际被告是暂停装修了。5、XXX苑物业公司于2015年11月10日发出的违章建筑整改通知书一份，证明涉案商铺已经交付，但被告未得到原告的同意就进场装修，毁坏了承重墙。被告曹松平对该份证据经质证后认为，在被告接手之时，承重墙就是这个样子，原告是以此为借口来毁约，让物业公司出具该份通知。6、徐汇区公证处于2016年2月6日出具的公证书一份，证明涉案商铺的承重墙及房屋遭到破坏，这些都是新敲掉的。被告曹松平对该份证据经质证后认为，关于承重墙的意见同之前的质证意见；同时认为窗户并非是承重墙的部分，被告拆除是为了便于装修，是为了便于运输大件物资之需，而且被告刚进场装修就被迫停工，之后原告就把房屋收回了。7、原告于2015年11月25日向被告发出的关于要求恢复原状并赔偿损失的函件一份、原告于2016年1月4日向被告发出的函件一份、原告于2016年2月1日发给被告的关于确认合同解除的函件一份，证明原告多次要求被告恢复房屋的原状并赔偿损失。被告曹松平对该组证据经质证后认为，以上函件均未收到，不予认可。8、2006年9月27日原告与案外人周某某签订的房屋租赁合同一份，证明涉案商铺内的电梯是案外人周某某在承租期间安装的，双方口头约定在租赁期满后，电梯归原告。被告曹松平对该份证据经质证后认为，对证据真实性无异议。但其认为在其与谢某、刘某某签订转让协议之前，四套商铺是整体经营的场所，电梯是安装在原告处，消防电梯在最边上，原告的商铺是作为整个温泉经营的一部分，其中一楼是作为门面之需。被告曹松平针对其上述本诉的答辩意见及反诉诉请向本院提供了如下证据：1、案外人赵某与案外人周某某的租赁合同一份、2010年12月2日的转租协议一份、补充协议一份、2012年12月1日合同终止协议一份，证明包括原告房屋在内的四套房屋整体出租给案外人周某某，之后再整体出租给刘某某，电梯设备归四家房东共同所有。原告陆怡对该组证据经质证后认为，赵某与周某某租赁合同是案外人之间的租赁合同，非涉案房屋，故与本案无关，不能说明XXXX号房屋与隔壁三套房子作为整体出租，四套房屋是独立跟承租方签订的租赁合同；赵某、陆怡与周某某转租协议这份合同不认可，原告没有签字，原告也没有委托赵某签字，合同中有很多矛盾的地方，合同本质是转租合同，但是截止时间晚于原合同，租金高于原合同，这份合同的违约金是一年的租金，原合同是三个月的租金；另外在同一天签订了补充协议，恢复到原始状态是存在矛盾，协议的出租方是四个业主来认定整体出租是不正确的，补充协议是认可的，但是对证明目的不认可，补充协议修订原来不允许转租的约定，而是补充同意转租的条款，补充协议中第四条明确约定，这么严格恢复原状的要求，说明四个业主是独立的；合同终止协议不认可，从没有见过，甲方是四个业主，签字的只有赵某，原告没有委托过赵某，原告商铺内的电梯归四个业主所有是不符合事实的。2、2015年10月23日被告曹松平与案外人谢某、刘某某签订的转让协议一份，证明被告从案外人处取得四套房屋，租金支付至2015年11月30日止。原告陆怡对该份证据经质证后认为，该份协议不清楚，是被告曹松平与案外人所某某的协议，是被告方的违约行为，属于商业欺诈行为，转让协议与本案无关。本案涉及的是原、被告之间的房屋租赁合同。3、案外人赵某与原告陆怡之间的聊天记录一组，证明原告陆怡存在违约的故意。原告陆怡对该组证据经质证后认为，这些仅是部分聊天记录的截图，内容不连续不完整，存在断章取义，无法从截图中得出原告存在违约行为。4、案外人谢某与刘声丹的租赁合同一份，证明一层楼面已经被谢某转租给他人。原告陆怡对该份证据经质证后认为，该份证据与本案无关。5、电梯保养记录一组，证明被告曹松平一直在保养电梯。原告陆怡对该组证据经质证后认为，根据租赁合同的约定，被告应该履行电梯保养的义务，但在合同解除之后，被告应该撤离该商铺，然被告强占商铺不听劝告。6、定金收据一份。原告陆怡对该份证据经质证后认为，该份定金收据中原告陆怡的签字并非本人所签，不予认可。本院结合原告(反诉被告)陆怡、被告(反诉原告)曹松平对各自所提交证据的举证及质证意见，以及庭审查明的事实，认为原告(反诉被告)陆怡、被告(反诉原告)曹松平所提供的上述证据均真实、合法，且与本案有关联，本院予以确认并在卷佐证。本院认为，原告陆怡与被告曹松平所某某的房屋租赁合同系双方当事人真实意思表示，合同依法成立，且未违反法律、行政法规中的效力性的强制性规定，合同当属有效，对双方当事人均具有合同约束力，原、被告均应按照租赁合同的约定全面履行各自的合同义务。本案主要的争议焦点是原告陆怡是否享有对本案租赁合同的解除权。针对上述争议焦点，首先，依据租赁合同中对租金及保证金的支付期限的约定，被告应于合同签订后的5日内向原告支付半年租金及保证金，即被告理应支付给原告的金额为11,600*6+30,000=99,600元，然被告并未能在上述合同约定的支付期限内支付上述款项给原告。然被告曹松平认为其从案外人谢某、刘某某处受让了涉案商铺的承租权，并支付了相应的转让款，而且认为该转让款中包括了部分租金及保证金。但是对此本院认为，即使被告确实与案外人谢某、刘某某之间存在转让协议，诚然在原、被告签订租赁合同之前，原告与案外人刘某某、谢某之间存在租赁合同关系，但是实际缴纳保证金的主体是案外人刘某某、谢某，倘若原告与案外人刘某某、谢某之间的租赁合同应予终止，也是原告与案外人刘某某、谢某进行保证金及租赁合同项下的款项结算。更何况被告所提供的定金收据，按照其陈述并非产生实际的定金支付行为，而且该定金收据所载的金额也仅为四套商铺所涉的定金，况且原告对于该份定金收据不予认可，被告也自认该份定金收据中的签字均为案外人赵某所为。在原告向被告发函催促被告履行支付租金及保证金的情况下，被告却以书面律师函的形式回函表示暂停支付相应的租金，本院认为，即使被告与案外人谢某、刘某某之间存在商铺转让协议，但是转让协议本身并不免除其在原、被告租赁合同项下支付租金及保证金的合同义务，在经原告书面催款的情况下，被告仍明确表示暂停支付租金的行为，显然已经构成违约，原告有权依据租赁合同的约定向被告行使合同解除权。但本院认为应当以2015年11月25日原告向被告发出的函件作为原告行使合同解除权的时间，而该份函件由被告于2015年11月26日予以签收，故本院确定以2015年11月30日作为涉案房屋租赁合同解除的时间。其次，被告在获得涉案商铺的承租权之后，由于被告系从案外人谢某、刘某某处转让取得涉案商铺的承租权，故原、被告之间未能履行相应的交接手续情有可原，但被告从案外人谢某、刘某某处接收商铺的行为，可视为拟制交付。实际被告在取得涉案商铺控制权之后，即对涉案商铺开展了装修，而合同中对于商铺的装修约定须征得原告的同意，但是被告在装修过程中的行为，被房屋所在小区的物业认定为违法拆除行为，并要求予以整改，这一未经原告允许开展的装修行为也说明被告在履行合同过程中构成违约，至于被告的装修行为是否构成对房屋结构的损坏，因为原告未能提供充分的证据加以证明，故本院对原告所主张要求的被告将损坏的主体结构予以恢复原状的诉请不予支持。另按照被告所陈述的装修事实，其行为并不构成对主体结构的损坏，而且完全可以在装修结束后予以修复。而且原告的陈述，其在2016年4月1日之后已经收回了大部分商铺的控制权，目前由被告实际控制的主要就是涉案商铺中的部分面积，主要涉及到电梯的部分，基于此，本院认为由于大部分的商铺已经被原告实际控制，故本院对原告所主张的要求被告撤出涉案商铺的诉请无法全部支持。由于被告确实控制部分商铺的客观事实，按照原告的陈述，被告自2016年4月1日起实际控制的面积为34.5平方米，原告在2016年4月1日之前收回了部分商铺控制权，结合整个商铺面积242.31平方米，被告实际控制的面积占比为0.14，依据合同约定的月租金标准为11,600元，被告理应支付实际控制部分面积的占有使用费，从2015年12月1日起算占有使用费，从2015年12月1日起算至2016年3月31日，占有使用费的计算标准按照11,600元/月，自2016年4月1日起至被告返还涉案部分商铺之日止，占有使用费的计算标准按照1,624元/月，计算至被告实际返还上述部分商铺为止。另对于原告所主张的违约金诉请，合同中确实对被告的逾期支付租金及保证金的违约行为约定了相应的违约金，原告据此主张要求被告承担三倍租金的违约金有合同依据，对此诉请本院予以支持。基于涉案房屋合同已被解除，尚未履行的终止履行，已履行的，当事人可以要求恢复原状，采取其他补救措施，并有权要求赔偿。虽然被告认为电梯系共有部分，但是该电梯实际处于原告商铺内，而且在原、被告签订的租赁合同中明确了电梯属于涉案商铺的设备设施，故被告理应将其所实际控制的部分商铺返还给原告。鉴于涉案房屋租赁合同已经予以解除，被告所主张的要求继续履行合同的诉请难以支持。而被告所主张的其他反诉诉请，均是基于原告存在违约行为为前提，但是本院依据目前的事实，难以认定原告存在违约的行为，故对于被告所提出的第二项、第三项反诉诉请均难以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第二款、第九十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百一十九条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条之规定，判决如下：一、确认原告(反诉被告)陆怡与被告(反诉原告)曹松平于2015年10月28日签订的《上海市房屋租赁合同》于2015年11月30日予以解除；二、被告(反诉原告)曹松平于本判决生效之日起十日内搬离位于上海市闵行区XX路XXX号商铺，并将涉案商铺返还给原告(反诉被告)陆怡；三、被告(反诉原告)曹松平于本判决生效之日起十日内支付给原告(反诉被告)陆怡违约金以34,800元计；四、被告(反诉原告)曹松平于本判决生效之日起十日内支付给原告(反诉被告)陆怡自2015年12月1日起算至2016年3月31日止，按照每月11,600元的标准计算房屋占有使用费；自2016年4月1日起算至被告(反诉原告)曹松平实际搬离涉案商铺之日止，按照每月1,624元的标准计算房屋占有使用费；五、驳回原告(反诉被告)陆怡的其他本诉诉讼请求；六、驳回被告(反诉原告)曹松平的反诉诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费1,381.50元，由被告(反诉原告)曹松平负担(于本判决生效后十日内向原告陆怡直接支付)。反诉案件受理费已减半收取计3,311元，由被告(反诉原告)曹松平负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  刘 锋人民陪审员  史嘉安人民陪审员  刘丽华二〇一八年三月十九日书 记 员  许婵娟附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十三条第二款……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十六条第二款当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。……第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条第一款当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。……第二百一十九条承租人未按照约定的方法或者租赁物的性质使用租赁物，致使租赁物受到损失的，出租人可以解除合同并要求赔偿损失。第二百二十六条承租人应当按照约定的期限支付租金。……第二百二十七条承租人无正当理由未支付或者迟延支付租金的，出租人可以要求承租人在合同期限内支付，承租人逾期不支付的，出租人可以解除合同。第二百三十五条租赁期间届满，承租人应当返还租赁物。返还的租赁物应当符合按照约定或者租赁物的性质使用后的状态。