汉中市南郑区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)陕0721民初1453号 原告：涂建生，男，汉族。 委托诉讼代理人：雷海发，陕西达聪律师事务所律师。 被告：张俊成，男，汉族。 委托诉讼代理人：刘琳，陕西修业律师事务所律师。 原告涂建生诉被告张俊成委托合同纠纷一案，本院2017年6月26日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人雷海发、被告张俊成及其委托诉讼代理人刘琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告涂建生向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告立即给原告支付工程款1099968元及利息(按银行同期同类贷款利率，自2012年2月20日起计算至工程款付清之日止)，利息约35万元；2、要求被告支付给原告因停工造成的损失143200元；3、本案诉讼费用全部由被告承担。事实和理由：2008年7月，陕西大华实业集团有限公司（以下简称大华公司）投资开发南郑县大河坎“君临汉江”二期1-8号楼及地下车库项目。原告与被告等共计七名施工人有意向承揽该工程，由于无资质承建，便挂靠汉中市圣元建筑工程有限责任公司（以下简称圣元建司）的资质承揽了“君临汉江”二期1-8号楼及地下车库全部工程，同时委托被告张俊成为全部施工人的代表，负责签订承包合同。2009年8月10日，被告张俊成与圣元建司签订《单项工程经营承包合同书》，后经几方商议，由原告作为君临汉江二期6＃楼的项目经理负责施工，自主经营、自负盈亏。2011年9月20日工程竣工验收并投入使用。但因大华公司拖欠工程款，无奈之下，原告和被告张俊成及其他实际施工人将大华公司、华山建司、圣元建司起诉至汉中市中级人民法院，为便于案件审理，原告委托被告张俊成为代理人参与诉讼，为此原告向被告支付诉讼费及代理费5万元。经两审终审，于2016年7月由陕西省高级人民法院作出（2013）陕民一终字第00093号民事判决，由大华公司向张俊成支付工程款18015854.07元及逾期利息、赔偿停工损失费2386903元。判决生效后，被告张俊成申请强制执行，并已执行到款项700万元，为此原告多次找到被告张俊成要求清算、结算，并要求支付工程款，但被告张俊成却以各种理由推诿，至今未向原告支付工程款。原告无奈，遂提起民事诉讼。庭审中，原告认为其已领取工程款327万元，根据本次分账鉴定结论，将未付工程款数额变更为1430830元。 原告为支持其诉讼请求，当庭举出了以下证据： 1、原告身份证复印件，证明原告身份信息及属适格主体。 2、圣元建司单项工程经营承包合同书，证明“君临汉江”二期8栋楼及车库工程的总承包人为被告张俊成。 3、圣元建司大华君临汉江综合项目部给大华公司的通知书，证明原告涂建生为6#楼实际施工人。 4、撤诉申请、汉中市中级人民法院(2012)汉中民初字第00010-1号民事裁定书、第00010号民事判决书和陕西省高级人民法院（2013）陕民终字第00093号民事判决书。证明在汉中市中级人民法院和陕西省高级人民法院的审理中，原告委托被告为诉讼代理人，原、被告之间存在委托代理关系。经合并审理，证实大华公司拖欠工程款、逾期付款利息及停工损失费。 5、西格玛工程造价咨询有限公司基本建设工程造价司法鉴定报告，该报告被告终审判决采纳，是原告计算诉讼请求的基础和依据。 被告张俊成辩称，本案原、被告之间没有建设工程施工合同关系，被告不具备合同的主体身份，应裁定驳回原告的起诉；依据陕西省高级人民法院(2013)陕民一终字第00093号民事判决，大华公司君临汉江二期工程只有被告一个实际施工人，无需被告再行举证，且生效裁判载明被告是当事人，不是原告的委托诉讼代理人，基于该判决，应裁定驳回原告的诉讼请求。 对原告提交的证据，被告质证意见为：认可原告第1组证据真实，不认可其主体资格；第2组证据证明被告与圣元建司存在合同关系，与原告不存在合同关系；第3、4组证据能证实被告是实际施工人，原告不是，中院虽然合并审理，但不能证明原告委托被告为诉讼代理人；对第5组鉴定报告，只能适用在终审判决的案件中，不适用于本案。 对原告所举证据，本院在听取当事人质证意见后，结合法律规定，综合认证如下：第1、2、3组证据来源合法、内容真实，予以认定；对第4、5组证据，因已为人民法院生效的裁判所确认的事实，故无需举证证明，应作为本案认定的依据。 被告张俊成没有向法庭举证。 本院根据原告申请专家证人到庭作证的申请，依职权报请汉中市中级人民法院进行分账鉴定，华地众信工程项目管理有限公司根据汉中市中级人民法院的委托，于2018年10月16日作出华地司鉴字【2018】1345号《关于君临汉江二期6＃分账项目造价鉴定意见书》，结果为：君临汉江二期6＃楼工程已确定造价为4067014元；待确定造价为119584元。特别说明事项：1、待确定工程造价中未计入款项有：散水、电梯分包配合费、基础钢材垫资利息。未计入原因：未提供6＃楼明细。无法从总造价中分出该单项造价。2、待确定工程造价中未计入项有：养老保险统筹费。未计入原因：未提供6＃楼明细。无法从总造价中分出该单项造价。3、计算依据为：西造字(2015)457号鉴定报告中后附的造价明细表，计算式及费率依据明细表中的计算式及费率。庭审中，原告涂建生认可该鉴定结果，被告张俊成认为原告的申请超过了举证期限，同时本院的鉴定也违反了法律规定，因此被告不配合、不签收、不认可。本院认为，本案君临汉江二期6＃楼工程造价问题专业性强，涉及本案当事人合法权益，且终审判决也未单独列出，我国《民事诉讼法》第七十六条规定，当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定，所以本院依职权报请上级人民法院委托鉴定，符合法律规定和本案事实，虽然被告拒绝质证，但经质证，对该鉴定结论依法予以采信。 经对当事人所提交证据的举证、质证，并结合一、二审裁判所依据和认定的事实，本院可以认定本案事实如下： 2008年9月2日，大华公司与圣元建司签订了大华公司开发的“君临汉江”银沟高层二期工程协议书。2008年10月15日，圣元建司委托被告张俊成为全权代表与大华公司洽谈该工程的相关事宜。2009年7月20日，大华公司开始该工程的招标，因该工程1＃、4＃楼为30层以上建筑，圣元建司为二级资质，无资格承建，圣元建司于2009年12月20日与华山建司签订联合投标协议，约定圣元建司和华山建司以华山建司名义对该工程的1＃、4＃楼进行投标，中标后由圣元建司负责施工，华山建司在总利润10%内收取管理费。2009年8月10日，圣元建司与被告张俊成内部签订《单项工程经营承包合同书》，约定圣元建司承建的“君临汉江”二期工程承包给被告张俊成修建，工程由圣元建司统一管理，被告张俊成自主经营、风险自担、盈亏自负。被告张俊成除了向圣元建司缴纳管理费及税费外，其余的费用(人工费、机械费、材料费等)均由张俊成承担，未结工程款项由张俊成自行负责收取，圣元建司协助。2009年11月18日，大华公司与华山建司签订了“君临汉江”二期工程1＃、4＃楼建设工程施工合同，建筑面积34282.00平方米、价款28111200元，工期540天；与圣元建司签订了“君临汉江”二期2、3、5-8＃楼建设工程施工合同，建筑面积63895.00平方米、价款54809900元，工期540天。合同约定经双方签字备案后生效。2009年12月1日，华山建司给大华公司、汉中大成工程建设监理有限公司出具授权委托书，授权被告张俊成全权负责“君临汉江”二期1＃、4＃楼的施工。圣元建司单独参加“君临汉江”二期工程其他6栋楼的投标。2010年2月24日该工程进行招标，华山建司中标1＃、4＃楼，圣元建司中标2＃、3＃、5-8＃楼及车库工程，中标建筑面积、价款与所签订的建设工程施工合同的建筑面积、价款一致。2010年3月29日双方向南郑县城建局备案。 2010年3月1日，圣元建司给大华公司发出《关于君临汉江二期高层商住楼委派项目负责人的通知》，明确涂建生为6＃楼项目负责人。大华公司和圣元建司也均在《君临汉江二期1＃-8＃楼工程》表上加盖印章，确认了1-8＃楼、地下车库现场实际施工人姓名、联系电话，即6＃楼现场实际施工人为原告涂建生。该工程于2009年9月23日修建，2011年9月20日竣工并投入使用。2012年1月20日，被告张俊成向大华公司递交了分别以华山建司、圣元建司名义编制的1、4＃楼和2、3、5-8＃楼工程决算书，其中：1、4＃楼决算的工程造价为32293342元，2、3、5-8＃楼工程造价为66993171元，此后，双方因决算等问题发生争议，2012年7月24日，汪建华、马钰钧、张俊成三人共同以原告身份将被告大华公司、华山建司起诉至汉中市中级人民法院[案号(2012)汉中民初字第00009号]，共同诉请判令大华公司支付君临汉江二期高层1＃、4＃楼工程下欠工程款及利息；同日，张俊成、张耀夫、涂建生、张德俊、吴汉刚五人共同以原告身份将被告大华公司、圣元建司起诉至汉中市中级人民法院[案号（2012）汉中民初字第00010号]。汉中市中级人民法院在两案的审理过程中，除张俊成外，其余自然人原告均申请撤诉，而张耀夫、涂建生、张德俊、吴汉刚申请撤诉理由均是：鉴于该案诉争事实中，申请人是从张俊成手中承揽的工程并与张俊成实际结算，张俊成与二被告进行结算，为便于案件审理，申请人申请撤诉，由张俊成与二被告结算后，申请人再与张俊成结算。同时原告张耀夫、涂建生、张德俊、吴汉刚四人共同委托张俊成为诉讼代理人，该五人共同在授权委托书上签字确认，2013年2月6日，汉中市中级人民法院审查后作出（2012）汉中民初字第00010-1号民事裁定书：准许原告张耀夫、涂建生、张德俊、吴汉刚撤回起诉。该民事裁定书当事人基本情况项下载明原告共同委托代理人为张俊成。此后，汉中市中级人民法院决定将上述两案并案审理并作出（2012）汉中民初字第00010号民事判决，张俊成和大华公司不服，提出上诉。二审中，陕西省高级人民法院委托希格玛工程造价咨询有限公司对“君临汉江”二期1-8＃楼及车库工程造价进行鉴定，结论为：君临汉江二期1-8＃楼及车库工程鉴定造价结果分为两部分，1、已确认造价为81103474元；2、待确定造价为5031909元，其中，人工费调整补差2319021元，养老保险统筹费为2712888元。并对待确定造价鉴定情况做了详细说明。 陕西省高级人民法院于2016年7月11日作出(2013)陕民一终字第00093号民事判决，认定张俊成为君临汉江二期工程1-8＃楼及车库工程实际施工人，工程总造价为：已确认造价81103474元+大华公司与圣元建司确认的应增加人工土方造价959722.07元+养老保险统筹费2712888元=84776084.07元，认定大华公司已付款金额为66760230元，故大华公司欠付工程款的数额为18015854.07元。遂依法判决：┈┈大华公司分别与华山建司、圣元建司签订的《建设工程施工合同》无效；判决生效后十日内，大华公司向张俊成支付工程款18015854.07元及利息（按中国人民银行发布的同期同类贷款利率，自2012年2月20日起计至工程款付清之日止）；判决生效后十日内，大华公司向张俊成支付停工损失赔偿费2386903元。 为确定君临汉江二期6#楼工程造价，本院根据原告申请专家证人到庭作证的申请，依职权报请汉中市中级人民法院进行分账鉴定，华地众信工程项目管理有限公司根据汉中市中级人民法院的委托，于2018年10月16日作出华地司鉴字【2018】1345号《关于君临汉江二期6＃分账项目造价鉴定意见书》，结果为：君临汉江二期6＃楼工程已确定造价为4067014元；待确定造价为119584元。特别说明事项：1、待确定工程造价中未计入款项有：散水、电梯分包配合费、基础钢材垫资利息。未计入原因：未提供6＃楼明细。无法从总造价中分出该单项造价。2、待确定工程造价中未计入项有：养老保险统筹费。未计入原因：未提供6＃楼明细。无法从总造价中分出该单项造价。3、计算依据为：西造字(2015)457号鉴定报告中后附的造价明细表，计算式及费率依据明细表中的计算式及费率。 关于待确定造价及未计入项的认定问题。1、君临汉江二期6＃楼散水。分账鉴定对此因“未提供明细无法计算”，西格玛工程造价咨询有限公司鉴定该项内容记载：1-8＃室外散水因“承包人未做”，造价为­66050元。鉴定报告所附1-8＃散水《单位工程概预算表》中，也没有6＃的散水工程量。据此，本院酌情按照1/8计算，即66050元×1/8=8256.25元，并从总造价中予以扣除；2、电梯分包配合费。原告诉请6＃楼电梯分包配合费70435元，分账鉴定总造价明细表中载明未提供6＃楼电梯造价明细，无法计算，故本院不予计算；3、基础钢材垫资利息。原告诉请6＃楼基础钢材垫资利息为299560元。分账鉴定汇总表中载明钢材基础垫资利息无明细，该项造价不明确，未计入。经查西格玛工程造价咨询有限公司鉴定该项结果载明：依据决算书中“关于基础工程钢材款的回复”张俊成垫付钢材款，张俊成主张垫付时间为2009年10月至次年3月共计六个月，参考同期半年银行贷款利率4.86%计算。对君临汉江二期1-8＃楼及车库工程的基础钢材垫资利息鉴定造价为96978元，故原告涂建生的该项主张事实依据不充分，不予支持。本院酌情按照该造价计算1/8，即96978元×1/8=12122.25元，从总造价中予以扣除；4、养老统筹保险费问题。依据终审判决和分账鉴定结论，该费用应当列入待确定造价，本次分账鉴定载明因原鉴定中“未提供6＃明细，无法从总造价中分出该单项造价”，故未计入。现原告主张可对养老保险统筹费按比例确定，本院酌情采纳，按照6＃楼确认造价4067014元与1-8＃楼及车库工程确认总造价81103474元的占比5%，计算出6＃楼养老保险统筹费为135644.4元。但该结果超出了分账鉴定的待确定造价，故按照分账鉴定结果119584元认定养老统筹保险费。基于上述事实和认定，本院认为，原告涂建生在君临汉江二期6＃楼工程施工的造价为：已确定造价4067014元+待确定造价为119584元-6＃楼室外散水8256.25元-基础钢材垫资利息12122.25元=4166219.50元。庭审中，原告认为其已领取工程款为327万元，被告虽认为无证据证实，但也未提交否认的证据，本院对原告的该数额予以认定，故君临汉江二期6＃楼欠付工程款数额为4166219.50元-3270000元=896219.50元。 关于停工损失，根据终审判决，大华公司应向被告张俊成支付停工损失赔偿费2386903元，终审判决只对君临汉江二期工程总的停工损失作出判决，并没有对各楼停工损失单独分列，本案可根据各楼在总工程款中所占比例确定，故6＃楼的停工损失费确定为4166219.50元÷84776084.07元×2386903=116958.25元。 本案诉讼过程中，原告涂建生向本院提出诉讼保全申请，本院审查后于2017年7月10日作出(2017)陕0721民初1453号民事裁定书，对大华公司应当向被告张俊成支付的部分工程款予以冻结，冻结金额为160万元（冻结期限为三年）。 本院认为，从华山建司给大华公司、汉中大成工程建设监理有限公司发出授权委托书和圣元建司给大华公司发出通知来看，君临汉江二期工程1-8＃楼及车库工程的项目负责人为张俊成、涂建生等人，表明君临汉江二期工程内部实际修建人为张俊成、涂建生等人，各项目经理内部经营方式为各自经营、风险自担，对外则由被告张俊成负责该工程质量、安全、工期及结算，以上事实可以认定原告涂建生为君临汉江二期6＃楼实际施工人。当相关各方在决算及支付工程款发生纠纷后，原、被告等五人共同起诉大华公司、圣元建司，其诉讼请求是共同的，事实和理由部分也承认涂建生是6＃楼的具体承建人，也能认定涂建生为君临汉江二期6＃楼实际施工人。且终审判决对一审判决认定的事实也予以确认，故原告马钰钧系君临汉江二期6＃楼实际施工人。在汉中市中级人民法院审理涂建生、张俊成等五人诉大华公司、圣元建司建设工程施工合同一案中，涂建生、张耀夫、张德俊、吴汉刚向张俊成出具了《授权委托书》，共同特别授权委托张俊成为诉讼代理人，还有聘请律师、申请执行和代领执行款等事项，生效撤诉裁定书对上述情况也明确认定，随后的一审民事判决书案件由来和审理经过中也有表述。由此，原、被告之间形成委托合同关系，原告涂建生系委托人，被告张俊成系受托人。法律规定，受托人应当按照委托人的要求，报告委托事务的处理情况，委托合同终止时，受托人应当报告委托事务的结果。受托人处理委托事务取得的财产，应当转交委托人。本案被告张俊成没有按照原、被告之间的委托合同报告委托事项及结果，违反了当事人之间的约定，依法应当承担付款义务。原告起诉本案为建设工程分包合同纠纷，本院依法改变定性为委托合同纠纷，被告张俊成辩称自己不是建设工程分包合同的相对方，与原告不存在建设工程分包合同法律关系，符合本案事实及法律规定，予以采纳，但其应当按照委托合同向原告支付欠付工程款及利息和停工损失。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第三百九十六条、第四百零一条和第四百零四条之规定，判决如下： 一、由被告张俊成向原告涂建生支付工程款896219.50元及利息(利息按中国人民银行发布的同期同类贷款利率执行，自2012年2月20日起计算至工程款付清之日止)； 二、由被告张俊成向原告涂建生支付停工损失赔偿费116958.25元。 上述第一项、第二项，限被告张俊成根据陕西省高级人民法院(2013)陕民一终字第00093号民事判决书在领取款项时支付给原告涂建生。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19139元，诉讼保全费5000元，共计24139元，由被告张俊成负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省汉中市中级人民法院。 审 判 长  王志刚 人民陪审员  叶华丽 人民陪审员  黄 雷 二〇一八年十二月二十日 书 记 员  熊小雨