四川省资阳市中级人民法院执 行 裁 定 书(2018)川20执复6号复议申请人（案外人）：钟承敏，女，1971年8月16日出生，汉族，住四川省成都市锦江区。委托诉讼代理人：陈庆国，四川蓉城律师事务所律师。移送执行人：四川省资阳市中级人民法院刑事审判第二庭。被执行人：ＸＸ，男，1955年9月21日出生，汉族，住四川省成都市高新区。复议申请人钟承敏不服资阳市雁江区人民法院（下简称“雁江法院”）（201７）川2002执异99号执行裁定，向本院申请复议，本院受理后，依法组成合议庭进行审查，并于2018年１月２４日听取了复议申请人钟承敏的意见。现已审查终结。雁江法院查明，“四川省资阳市中级人民法院刑事审判第二庭依据已发生法律效力的四川省高级人民法院（2015）川刑终字第643号刑事判决书，移送执行范京安、吴俊兰、ＸＸ、林元虎、严利刚追缴违法所得一案，四川省资阳市中级人民法院指定本院执行，本院于2017年8月21日立案执行，执行案件案号为：（2017）川2002执1838号。在执行过程中，本院于2017年9月5作出（2017）川2002执1838号执行裁定书，查封了以钟承敏和ＸＸ名义共同购买的位于成都市锦江区翡翠城五期商业项目14栋1层16号房屋及以钟承敏名义购买的位于成都市高新区南城都汇商住项目18号地块商业1栋2层2070号房屋，之后依法委托评估，并于2017年10月18日发出拍卖公告，将于2017年11月19日10时至2017年11月20日10时止在京东网络司法拍卖平台上进行拍卖。之后，异议人钟承敏提出执行异议，请求中止对上述两处房屋的执行并撤销追缴和解除查封。另查明，异议人钟承敏系被执行人ＸＸ的前妻。异议人钟承敏提出执行异议后，本院于2017年11月10日撤回了对上述两处房屋的网络拍卖”。雁江法院认为，“四川省高级人民法院作出的（2015）川刑终字第643号刑事判决书已判决确定对异议人所称的上述两处房屋予以追缴，该判决系生效法律文书，是本案的执行依据，在执行中，本院依照该判决对确定的应追缴的房屋采取查封等执行措施的执行行为符合法律规定，并无不当。异议人认为上述两处房产不应被追缴，其向资阳市财政局汇款300万元不应被认定为代ＸＸ所退赃款，系对该案刑事判决中关于对赃款赃物的认定和追缴部分的判决不服，在本案执行中无法解决此问题，可依法另行主张权利。异议人称其提出异议后，法院应暂缓对上述两处房屋的拍卖，此系执行中的请求，不属执行异议范畴，实际上，异议人提出异议后，本院已撤回了对上述两处房屋的网拍，实际已暂停拍卖。综上，异议人的异议申请应予驳回”。钟承敏向本院申请复议称，一、四川省高级人民法院作出的（2015）川刑终字第643号刑事判决认定事实有误，涉案两处房产不应被查封及追缴。1、该刑事判决错误的将异议人于2014年6月17日向资阳市财政局汇款300万元认定代ＸＸ所退赃款，该款项实际为异议人自身应退还的赃款，应当冲抵异议人应退还代ＸＸ持有赃款的总额，而非一、二审法院不加区分的认定为ＸＸ自己的退赃行为。上述判决的错误认定极大的加重了异议人的退赃义务，应予纠正，同时异议人在知悉四川省高级人民法院作出的（2015）川刑终字第643号刑事判决生效后，找到资阳市检察院办案人员反映该单位出具的收条上注明的“此款由钟承敏代交”字样与事实不符，该办案人员认可了异议人的意见，但提出只能由审判法庭向该单位核实时澄清并说明。2、该刑事判决错误认定异议人所有的翡翠城五期商业项目14幢1单元16号、南城都汇商住项目18号地块商业1幢2层2070号房屋为赃款购买，错误的予以追缴，应予纠正。该两处房屋购买于2012年下半年，刑事判决书认定的事实，清晰的反应了赃款形成时间跨度长达15年，无论是赃款获取时间、方式与买房付款时间及支付方式、数额，均能明确赃款与上述房屋无直接联系，也没有直接证据证明上述房屋系用赃款购买，不属于法律规定的将赃款用于投资置业的情况。故上述财产系异议人合法所有的个人财产，不应直接对上述房屋予以追缴，异议人只需依法退还异议人所涉ＸＸ案应退赃款合计765.08万元。同时即使是上述房屋有部分使用赃款所购买，上述房屋的购买时价值（翡翠城五期商业项目14幢1单元16号购买价格为335.0149万元、南城都汇商住项目18号地块商业1幢2层2070号购买价格为666.7149万元，合计1002.72万元）也远超异议人所述本案所涉全部赃款765.08万元，也有异议人与ＸＸ离婚后的个人财产（双方于2012年12月27日离婚，离婚后缴纳的房款约414.3万元）。根据《最高人民法院关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第10条之规定，根据赃款在购房款所占比例予以追缴，而不能直接全部予以追缴。即使要追缴，法院也应在证实赃款在购房款所占比例后，以及属于异议人个人所有合法财产后，再按比例予以追缴。综上所述，应将异议人已经向资阳市财政局退还赃款300万元认定为异议人的个人退还代ＸＸ保管的赃款。扣除异议人已退还的300万元，异议人尚需退还465.08万元。该案刑事判决书中判决追缴的上述两处房屋购买价格远超异议人还需应退还金额465.08万元，超额追缴537.64万元。应予纠正。二、本案雁江区法院执行过程中存在程序违法，应予纠正。申请人向雁江法院对涉案两处房屋的执行提出执行异议。因该案系资阳市中级人民法院指定雁江法院执行，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条“执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的，由提出异议时负责该案件执行的人民法院审查处理；受指定或者受委托的人民法院是原执行法院的下级法院的，仍由原执行法院审查处理”之规定，应当由资阳市中级人民法院对申请人的执行异议做出答复。故雁江法院（201７）川2002执异99号执行裁定驳回申请人的执行异议显然违反法律规定，应予纠正。综上，请求资阳市中级人民法院依法撤销雁江法院（201７）川2002执异99号执行裁定，中止对两处房屋的处置、并撤销查封及追缴。本院查明的情况与雁江法院查明的情况一致。本院认为，一、关于复议申请人钟承敏认为四川省高级人民法院作出的（2015）川刑终字第643号刑事判决认定事实有误，涉案两处房产不应被查封及追缴，要求撤销雁江法院（201７）川2002执异99号执行裁定的问题。根据四川省高级人民法院作出的（2015）川刑终字第643号刑事判决主文内容第一项“维持四川省资阳市中级人民法院[2014]资刑初字第３４号刑事判决的第三、五、六、七、八项，即…对办案机关查封的用被告人ＸＸ等人赃款购买的华润置地[成都]有限公司翡翠城五期商业项目14幢1单元16号、和记黄埔地产[成都]公司南城都汇商住项目18号地块商业1幢2层2070号房屋…予以追缴”。该判决早已发生法律效力，雁江法院依据该生效的判决对该两处房屋予以追缴并无不当之处。复议申请人钟承敏及相关当事人认为原判决认定事实有误，认为原判决错误，应当依照审判监督程序办理，而不是向人民法院提出执行异议，其请求不属于执行异议审查的范围。故，复议申请人钟承敏以此要求撤销雁江法院（201７）川2002执异99号执行裁定的理由不能成立。二、关于复议申请人钟承敏向雁江法院对涉案两处房屋的执行提出执行异议。认为该案系资阳市中级人民法院指定雁江法院执行，应当由资阳市中级人民法院对钟承敏的执行异议做出答复的问题。复议申请人钟承敏依据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第四条“执行案件被指定执行、提级执行、委托执行后，当事人、利害关系人对原执行法院的执行行为提出异议的，由提出异议时负责该案件执行的人民法院审查处理；受指定或者受委托的人民法院是原执行法院的下级法院的，仍由原执行法院审查处理”的规定，认为其提出的执行异议应当由本院审查，而不是由雁江法院审查。但在本案中，其提出的执行异议，针对的对象不是原执行法院四川省资阳市中级人民法院的执行行为，而是认为四川省高级人民法院作出的（2015）川刑终字第643号刑事判决认定事实有误，涉案两处房产不应被查封及追缴的问题，其请求不属于执行异议审查的范围。故，复议申请人钟承敏以此认为雁江法院程序违法，要求撤销雁江法院（201７）川2002执异99号执行裁定的理由也不能成立。综上，雁江法院（201７）川2002执异99号执行裁定驳回异议人钟承敏的异议申请，雁江法院认定事实清楚、证据充分、适用法律正确。复议申请人钟承敏要求撤销雁江法院（201７）川2002执异99号执行裁定的复议请求理由不能成立，对其复议请求本院不予支持。故，依照最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一项的规定，裁定如下：驳回钟承敏的复议申请，维持资阳市雁江区人民法院（201７）川2002执异99号执行裁定。本裁定为终审裁定。审判长  付知杰审判员  陈旭东审判员  杨承杰二Ｏ一八一月二十九日书记员  蒋辉荣