天津市河北区人民法院民 事 判 决 书(2017)津0105民初6419号原告:天津市天锻压力机有限公司，住所地天津市河北区月纬路70号。法定代表人：吴日，董事长。委托诉讼代理人:张敬波，男，该公司员工。委托诉讼代理人:高善祥，男，该公司员工。被告：郯城新鸽摩托车有限公司，住所地山东省临沂市郯城县李庄镇东方路1号。法定代表人：王连君，总经理。委托诉讼代理人：薛峰，男，该公司员工。被告：山东鹏程汽车科技有限公司，住所地山东省临沂市罗庄区册山街道房庄村东北740米工业集中区。法定代表人：薛峰。原告天津市天锻压力机有限公司（以下简称“天锻公司”）与被告郯城新鸽摩托车有限公司（以下简称“郯城公司”）、山东鹏程汽车科技有限公司（以下简称“鹏程公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2017年9月4日立案。被告郯城公司在答辩期内提出管辖权异议，本院于2017年10月12日作出有管辖权民事裁定。被告郯城公司不服本院民事裁定，上诉于天津市第一中级人民法院。天津市第一中级人民法院于2017年12月14日以（2017）津01民辖终910号民事裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。后本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告天锻公司的委托诉讼代理人张敬波、高善祥到庭参加诉讼，被告郯城公司、鹏程公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告天锻公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告郯城公司立即向原告支付五期半应付货款691750元及从2017年4月8日起暂计至2017年9月8日止的逾期付款违约金630000元，两项合计1321750元或按评估拍卖液压机设备的价格回收部分设备用以冲抵相应款项；2.追究被告鹏程公司连带责任，如被告郯城公司无能力支付本诉讼请求，则由被告鹏程公司支付；3.本案全部诉讼费、保全费均由被告承担。事实和理由：2015年9月1日被告鹏程公司与原告签订了合同编号为2015-135号的《液压机承揽合同》一份。2016年4月19日签订了合同变更协议及联保协议。被告郯城公司向原告订购了YT27-800DX、YT27-630CH、YT27-500BN(二台)共计四台。合同双方在《液压机承揽合同》第三条第3.1款条款中明确约定“设备在乙方处验收合格后发货。剩余60%货款(387万元)甲方按36期(每月为一期)向乙方分期付款自设备到达甲方之日下月起,以每月设备到货对应日为付款日,每月支付金额为12.3625万元。”而《液压机承揽合同》第3.3.2也明确约定,“甲方严格按照合同规定付款日进行付款,如果到期不能进行付款,乙方有权做如下处理：延期一个月每日按应付款0.5%加收违约金；延期二个月每日按应付款1%加收违约金；延期超过二个月除按上述要求支付违约金外，乙方有权收回设备并进行处置”。原告如约将上述产品于2016年4月依被告郯城公司要求制造完成,并于2016年9月4日在被告郯城公司处通过了涉诉设备的终验收。现原告如约履行了全部合同义务，但被告郯城公司却未如约履行相应付款义务,至今尚欠原告液压机应付设备款共计1321750元。原告多次催要未果，为维护原告的合法权益，现诉至法院，望判如所请。诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：1.判令被告郯城公司立即向原告支付自2017年4月8日起暂计至2018年3月8日的应付货款1433500元及合同执行过程中所有逾期付款计算至实际给付日所产生的的违约金；2.追究被告鹏程公司连带责任，如被告郯城公司无能力支付本诉讼请求，则由被告鹏程公司支付；3.本案全部诉讼费、保全费均由被告承担。原告表示，其诉讼请求第一项中的违约金的计算方法为按照合同3.3.2条的约定分段计算，按照当期应给付的货款数为本金，第一个月以0.5%为标准，第二个月以1%为标准计算。被告郯城公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。被告鹏程公司经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未向本院提交书面答辩意见。本院经审理认定事实如下：2015年9月1日，原告（乙方）与被告鹏程公司（甲方）签订《液压机承揽合同》，约定被告鹏程公司向原告购买单动薄板拉伸液压机四台；型号为YT27-800-630-2*500；设备总价款6450000元；分期付款加价（6%服务费票）580500元；甲方向乙方进行技术交流，并书面提出设备的技术要求；乙方完成规定范围的供货、组织甲方在乙方现场对设备的预验收工作、设备的运输、运输保险的办理、负责甲方现场设备的安装、调试、向甲方提供技术协议规定的随机技术资料（电子版）；合同签订后七天内，甲方向乙方支付定金40%，即2580000元，该款到之日起一个月内乙方准备发货；设备在乙方处验收合格后发货，剩余60%货款(即3870000元)甲方按36期（每月为一期）向乙方分期付款，同时需按年5%向乙方支付延期付款合同加价,36个月加价总额为:3870000元×5%×3=580500元，具体支付方式和时间为自设备到达甲方之日下月起，以每月设备到货对应日为付款日,每期支付金额为123625元；甲方应支付的每期货款的付款日为货款实际到账（乙方账户）日,以银行凭证记载的日期为准；甲方严格按照合同规定付款日进行付款，如果到期不能进行付款，乙方有权做如下处理：延期一个月内，每日按应付款0.5%加收违约金;延期二个月内，每日按应付款1%加收违约金;延期超过二个月，除按上述要求支付违约金外，乙方有权收回设备并进行处置；设备的运输、安装、调试、终验收及售后服务不影响每笔款项的支付；乙方在收到甲方支付的最后一期合同款之后向甲方出具所有权转移证明书,货物所有权（以其当时的状态）转移给甲方；乙方应在合同生效预付款到位后30天内具备预验收条件，并提前5天书面通知甲方进行预验收；甲方应在收到乙方发出预验收通知之日起5日内到达乙方，如超出15日仍未派员验收乙方视为甲方验收合格，甲方在基础具备安装条件后书面通知乙方,乙方安排发货；经预验收合格且乙方收到货款后5天内将设备发出，如甲方提出延期发货,双方应签订补充协议；甲方具备设备安装条件时,乙方在设备运到甲方后25天内完成设备的安装工作；完成安装后25天内乙方完成设备调试；甲乙双方按照验收大纲进行设备终验收,并签署终验收报告，开始计算质量保证期；本合同交货期内如遇国家法定节假日则相应顺延；乙方提供本合同所订设备质量保修期为自设备终验收合格之日起计十二个月。同时，该合同还对权利和义务的转让、解除合同的措施、争议的解决等事项进行了约定。2015年9月7日，原告（乙方）与被告鹏程公司（甲方）签订《单动薄板冲压液压机（框架式）技术协议》，约定机器名称、型号和数量分别为YT27-800*(3500×1800)8000KN单动薄板冲压液压机(框架式)一台、YTZ7-630*(3500×1800)6300KN单动薄板冲压液压机(框架式)一台、YT27-500*(3500×1800)5000KN单动薄板冲压液压机(框架式)二台。2016年4月19日，原告（乙方）与被告鹏程公司（甲方）、郯城公司（丙方）签订《合同变更协议》，内容为：“甲方和乙方于2015年签署了液压机订货合同,合同号为:2015-135。甲、乙、丙三方经过友好协商,对该合同所购设备合同变更事宜达成如下协议:1.甲方同意该合同转让丙方,合同总价及各项条款不变，三方签字盖章之日起丙方将履行合同规定的权利和义务。2.原合同甲方已付给乙方2580000元货款转为丙方已付乙方货款。3.此协议成立之日起，该合同的后续付款丙方按原合同执行,乙方为丙方开具全额发票。4.所有因本协议或履行本协议所引起的争议，三方首先应通过友好协商解决，协商不能达成一致时,三方均有权向乙方所在地管辖法院起诉。5.本协议一式叁份，各方代表签字盖章有效，三方各持壹份，具备同等法律效力。”同日，被告郯城公司（乙方）、鹏程公司（甲方）给原告出具《联保协议》，内容为：“甲乙两家企业(以下简称两家联保企业)拟在一定期间内与天津市天锻压力机有限公司(以下简称天锻)发生包括但不限于液压机承揽订制、委托贷款、担保服务等业务,为保证对应业务合同(以下简称主合同)项下天锻债权的实现,两家联保企业同意组成联保体,为天锻提供最高额保证担保。为了防范风险,稳健经营，两家联保企业对天锻作出以下互保承诺：每家企业除了各自向天锻提供资产抵押、所有股东向天锻提供保证担保外,两家联保企业对各笔对应业务合同项下的债务向天锻相互承担无限连带责任。一、主合同和所有权(详见主合同（编号:2015-135)和合同变更协议)甲方和天锻主合同为2015年9月1日签订的液压机承揽合同,合同编号：2015-135,三方协议为2016年4月19日签署合同变更协议(合同主体由山东鹏程汽车科技有限公司变更为郯城新鸽摩托车有限公司)。主合同和三方协议标的物为:单动薄板拉伸液压机YT27-800DX一台,YT27-630CH一台,YT27-500BN两台,合同总金额703.05万元(含分期付款加价)。所有权:天锻在收到甲方支付的最后一期合同款之后向天锻出具所有权转移证明书，货物所有权(以其当时的状态)转移给甲方。在天锻向甲方出具所有权转移证明书之前,天锻对设备拥有完整的、独立的所有权二、互保期间及最高额本合同期间为自签订日起直至双方偿还完与天锻的全部债务止。最高额度为双方应支付给天锻的所有业务总额（包含本金及其它应付费)。即在该期间和最高额度内，只要两家联保企业中任何一家与天锻发生业务,各联保企业就依本协议向天锻提供保证责任。三、互保范围本协议项下互保的范围包括:主合同项下的借款本金、利息、复利、罚息、违约金、损害赔偿金、债权人实现债权的费用以及所有其他应付费用,包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、评估费、拍卖费、执行费、过户费、代理费等。四、互保期限本协议互保的主合同的保证期为甲乙双方付清主合同所有业务总和后。五、互保人声明与承诺1.两家联保企业中任何一家企业或多家企业（简称被代偿企业)无论何种原因在债务到期后无法偿还的,则由联保体其他企业替其代偿,代偿后依法向被代偿企业追偿。被代偿企业抵（质)押在天锻的资产及其他担保措施由联保企业按法律程序处置,天锻积极协助，所有费用由被代偿企业承担。2.在担保期限内,若任何一家企业未按约定清偿债务,则联保体其他企业需在合同约定的债务履行期届满之日起七日内向天锻履行债务清偿义务,逾期以应清偿债务总额为基数,按日千分之五向天锻支付违约金，直至清偿完毕。3.两家联保企业保证严格按照约定使用天锻设备,不得挪作他用。六、本协议一式3份，甲乙双方及天锻各持一份，自各方签字盖章后生效。”原告（乙方）与被告鹏程公司（甲方）、郯城公司（丙方）签订《收货证明》一份，内容为：“甲乙双方于2015年9月1日签订的液压机承揽合同,合同编号：2015-135，三方协议为2016年4月19日签署合同变更协议(合同主体由山东鹏程汽车科技有限公司变更为郯城新鸽摩托车有限公司)。标的物为：单动薄板拉伸液压机YT27-800DX一台,YT27-630CH一台,YT27-500BN两台现在四台设备已经于2016年5月8日全部到达用户指定的现场，并开始安装调试工作。”庭审中，原告表示，被告分别于2015年9月15日付款500000元、2016年4月19日付款2080000元、2016年8月13日付款370875元、2016年11月14日和2016年11月15日共付款370875元、2016年12月至2017年3月期间每月付款123625元、2017年5月30日付款50000元，被告共付款3866250元。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。由于二被告经本院依法传票传唤，无正当理由拒不到庭，亦未向本院提交书面答辩意见及任何证据材料，本院视为其放弃质证及抗辩的权利。原告与被告鹏程公司签订的《液压机承揽合同》是原告与被告鹏程公司双方合意后的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，应依法确认合法有效。原告与被告鹏程公司、郯城公司签订的《合同变更协议》是原告与被告鹏程公司、郯城公司合意后的真实意思表示，且内容不违反法律和行政法规的强制性规定，亦应依法确认合法有效。原告与被告郯城公司、鹏程公司均应按《液压机承揽合同》、《合同变更协议》履行。原告已依约将本案涉及的四台单动薄板拉伸液压机送至二被告指定的现场，二被告即应按照约定向原告支付报酬。原告自认二被告已向其支付报酬3866250元，本院不予置议，因此，自2017年4月8日起至2018年3月8日止，被告郯城公司尚欠原告的报酬为1433500元（123625元/月×12个月-50000元），故对原告要求被告郯城公司给付其上述报酬的诉讼请求，本院予以支持。对于原告要求被告郯城公司向其支付自2017年4月8日起至实际给付之日止的违约金的诉讼请求，首先，因被告郯城公司未按约定期限向原告支付报酬，显属被告郯城公司违约，按照合同约定，被告郯城公司理应向原告支付违约金。其次，原、被告双方虽约定如果被告不能按期付款，延期一个月，原告有权每日按照应付款的0.5%加收违约金，延期二个月，原告有权每日按照应付款的1%加收违约金，但该约定明显过高，故本院予以调整，调整为被告郯城公司按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%为标准，向原告支付自2017年4月8日起至实际给付之日止的违约金。对于原告要求被告鹏程公司承担连带责任的诉讼请求，因被告鹏程公司在给原告出具《联保协议》中承诺为被告郯城公司向原告支付报酬提供连带责任担保，故本院对原告的该项诉讼请求予以支持。对于被告鹏程公司承担担保责任的范围，鉴于在上述《联保协议》中，对保证范围约定为二被告应支付给天锻的所有业务总额及违约金等，故对原告要求被告鹏程公司对被告郯城公司尚欠的报酬及违约金承担连带责任的诉讼请求，本院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条、第二百五十一条、第二百六十三条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、被告郯城新鸽摩托车有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告天津市天锻压力机有限公司支付报酬1433500元；二、被告郯城新鸽摩托车有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告天津市天锻压力机有限公司支付自2017年4月8日起至实际给付之日止的违约金（2017年4月8日至2017年5月7日以73625元为基数、2017年5月8日至2017年6月7日以197250元为基数、2017年6月8日至2017年7月7日以320875元为基数、2017年7月8日至2017年8月7日以444500元为基数、2017年8月8日至2017年9月7日以568125元为基数、2017年9月8日至2017年10月7日以691750元为基数、2017年10月8日至2017年11月7日以815375元为基数、2017年11月8日至2017年12月7日以939000元为基数、2017年12月8日至2018年1月7日以1062625元为基数、2018年1月8日至2018年2月7日以1186250元为基数、2018年2月8日至2018年3月7日以1309875元为基数、2018年3月8日至实际给付之日止以1433500元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率上浮30%为标准）；三、被告山东鹏程汽车科技有限公司对本判决确定的第一项和第二项给付义务承担连带偿还责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16696元，保全费5000元，共计21696元，由被告郯城新鸽摩托车有限公司、山东鹏程汽车科技有限公司共同负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审 判 长  杨静恬代理审判员  罗 蕾人民陪审员  窦丽娜二〇一八年四月二十七日法官 助理  江 冰书 记 员  龙 菲附：本判决适用法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百五十一条承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。第二百六十三条定作人应当按照约定的期限支付报酬。对支付报酬的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，定作人应当在承揽人交付工作成果时支付；工作成果部分交付的，定作人应当相应支付。二、《中华人民共和国担保法》第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。五、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。