上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初18100号原告：上海寻梦信息技术有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：孙沁，董事长。委托诉讼代理人：马远超，北京市中伦(上海)律师事务所律师。委托诉讼代理人：段自勉，北京市中伦(上海)律师事务所律师。被告：河南纽品惠电子商务有限公司，住所地河南省郑州市。法定代表人：同令兰。委托诉讼代理人：苗分分，河南振豫律师事务所律师。原告上海寻梦信息技术有限公司(以下至主文前简称为寻梦公司)与被告河南纽品惠电子商务有限公司(以下至主文前简称为纽品惠公司)侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，依法适用普通程序。被告纽品惠公司于答辩期内提出管辖权异议，本院于2018年9月10日依法作出裁定驳回其管辖权异议并于同年11月27日召集庭前会议，后公开开庭进行了审理。原告寻梦公司的委托诉讼代理人马远超、被告纽品惠公司的委托诉讼代理人苗分分均到庭参加诉讼。双方当事人申请和解，后和解不成，本案现已审理终结。寻梦公司向本院提出诉讼请求，要求判令纽品惠公司：1.立即停止涉案侵害注册商标专用权及不正当竞争行为；2.在《新民晚报》非中缝位置、“拼兜兜”网站(网址为www.nphds.cn，以下至主文前简称为被控侵权网站)首页显著位置、微信公众号“拼兜兜优惠”(微信号：pindoudou666，以下至主文前简称为被控侵权公众号)上连续30日刊载声明、消除影响；3.赔偿经济损失600,000元；4.支付寻梦公司为制止侵权支出的合理开支120,000元(其中律师费100,000元，公证费20,000元)。事实和理由：寻梦公司成立于2014年1月9日，旗下运营的C2B拼团第三方电商平台“拼多多”于2015年9月正式上线，用户可通过“拼多多”微信公众号或下载“拼多多”手机App应用软件发起拼团购物，以低价购买优质商品，商家亦可以直接通过入驻“拼多多”平台大量销售其产品。“拼多多”应用平台凭借着其独特的拼团服务模式，以及寻梦公司的精心运营和广泛、持续的广告宣传，目前已经积累了超3亿用户，同时还收获了诸多荣誉，在拼团类购物平台中首屈一指，品牌形象深入人心，因此“拼多多”已成为《中国人民共和国反不正当竞争法》(以下至主文前简称为反不正当竞争法)中所规定的具有一定影响的服务名称。同时，寻梦公司于2015年9月运营伊始，即将标识(以下至主文前简称为权利标识)与自身提供的拼团服务相绑定，随着市场影响力的逐渐扩大，权利标识构成反不正当竞争法中所规定的知名服务的特有装潢。2016年3月2日寻梦公司就权利标识向国家工商行政管理总局商标局(以下至主文前简称为商标局)提出注册申请，于2017年11月7日获得核准注册在第35类服务上。此外，寻梦公司运营所有的“拼多多”网站(网址为www.pinduoduo.com，以下至主文前简称为权利网站)首页，由于其独特的配色、栏目排布与版式设计亦构成反不正当竞争法规定的有一定影响的服务装潢。经查，纽品惠公司亦为一家提供拼团购物服务的电商平台，其服务内容与寻梦公司构成类似服务。2017年6月至今，其在运营所有的被控侵权网站、被控侵权公众号上大量展示有与寻梦公司权利标识构成近似的标识(以下至主文前简称为被控侵权标识)，因足以导致相关公众混淆，故纽品惠公司该使用行为在权利标识获得核准注册前构成对寻梦公司知名服务特有装潢的不正当竞争，而在权利标识获得核准后则构成对其注册专用权的侵害；纽品惠公司大量在被控侵权网站及被控侵权公众号及商城中上使用“拼兜兜优惠”名称及“拼兜兜”字样标注其提供的拼团服务误导相关公众并造成混淆，构成对寻梦公司有一定影响的服务名称“拼多多”的不正当竞争；被控侵权网站深度模仿权利网站，大量采用了与权利网站首页近似的配色、栏目排布与版式设计装潢，构成对寻梦公司有一定影响服务装潢的不正当竞争。上述侵害商标权及不正当竞争行为导致了寻梦公司巨额损失，故要求判如所请。审理中，寻梦公司表示，因无确切证据佐证纽品惠公司实施侵权及不正当竞争行为造成的确切损失或纽品惠公司的违法所得,故请求按照法定赔偿方式确定经济损失的赔偿金额，且无需就损失金额区分商标侵权与不正当竞争分别判处。此外,寻梦公司确认,除被控侵权公众号的名称仍在使用“拼兜兜优惠”进行标注外(内部的商城已关闭)，其在本案中所主张的其他侵害商标权及不正当竞争行为均已停止。纽品惠公司对其系被控侵权网站及被控侵权公众号的运营者不持异议,也确认在上述平台中可提供商家入驻服务的拼团服务,但辩称：1.纽品惠公司原为郑州碧悠缇商贸有限公司，自2014年成立后并没有实际经营，于2015年曾被郑州市工商行政管理部门认定为空壳公司。2017年7月，为响应郑州市政府帮助留守儿童的公益项目其开发纽品惠商城项目，旨在通过网络助销农产品，但其后因农产品滞销故上线了被控侵权网站和被控侵权公众号，直至目前该两平台均处于在线测试期间，并没有对外开放，被控侵权公众号中商城的部分商品显示之拼单数量或为测试需要虚拟填入，或为其员工或员工家属测试性购买所产生。虽然技术上可由商家自由进驻商城，但事实上没有任何商家入驻，纽品惠公司也没有任何收益，亦没有给寻梦公司造成任何损失；2.收讫本案诉讼材料后，其立即关停了被控侵权网站及被控侵权公众号内的商城，其本身不具有任何侵权或不正当竞争的恶意，寻梦公司曾就被控侵权公众号多次向微信平台管理方案外人腾讯公司投诉，但均被驳回，由此可见纽品惠公司并不构成侵权；3.被控侵权标识与权利标识视觉差异明显，“拼兜兜”的文字外观及呼叫含义亦与“拼多多”存在重大差别，故上述使用不至相关公众发生混淆、误认，不构成侵害商标权及不正当竞争，至于权利网站网页的排版、配色、栏目排布本身并不具有区分商品和服务来源的显著性，无法构成有一定影响的装潢；4.即便被法院错误认定为侵权，因寻梦公司主张的经济损失金额过高，合理费用系行权不当产生的不必要支出，均不应由纽品惠公司承担。综上，请求驳回寻梦公司的全部诉讼请求。本院认定事实如下：一、当事人主体情况寻梦公司成立于2014年1月9日，注册资本1,000万元，经营范围为网络科技、计算机软硬件领域内的技术开发、技术转让、技术咨询、技术服务，网络工程，计算机系统集成；市场信息咨询与调查(不得从事社会调查、社会调研、民意调查、民意测验)，商务咨询；电信业务，电子商务(不得从事金融业务)，销售计算机软硬件(除计算机信息系统安全专用产品)、电子产品、通讯设备、日用百货、化妆品、厨卫用品、玩具、床上用品、家居用品、家用电器、服装鞋帽、文具用品、体育用品、工艺礼品、珠宝首饰、花卉、针纺织品、水果，货物及技术进出口业务，食品流通，设计、制作、代理、发布各类广告，第二类增值电信业务中的在线数据处理与交易处理业务。纽品惠公司成立于2014年1月28日，注册资本1,000万元，原名为郑州碧悠缇商贸有限公司，2018年2月2日变更为现用名，经营范围为网上销售兼批发零售：日用品、化妆品、工艺品、电子产品、计算机软硬件及辅助设备、通讯器材、五金交电、乐器、办公用品、体育用品、预包装食品、初级农产品、机电设备；会议及展览服务；文化艺术交流策划；计算机软件开发；计算机系统服务；美容服务。二、权利标识的核准注册情况权利标识于2017年11月7日经核准予以注册，注册专用权人为寻梦公司，核定使用的服务类别为第35类中的进出口代理;替他人推销;替他人采购(替其他企业购买商品或服务);市场营销;为商品和服务的买卖双方提供在线市场;货物展出;广告;广告空间出租;计算机网络上的在线广告;商业管理辅助(截止)。三、权利网站网页样式等情况根据2018年4月27日的网络公证显示，权利网站首页页面左上端出现“”包含权利标识的上下排列文字，右侧为“首页|商家入驻|热点资讯|社会招聘|校园招聘|下载App|帮助中心|廉正举报”。其下网页板块依次为拼多多App下载链接的二维码飘窗展示，背景为红色标注“拼多多新电商开创者3亿人都在拼的购物App”字样的下载链接，“全球海淘”“品牌清仓一折起”“品质水果”“9.9特卖”“限时秒杀一元秒”等，精选专题栏目(内含服饰箱包、当季女鞋、品牌男装、家居百货、环球美食、家电数码等)，页面底端载有“扫二维码微信关注”“扫二维码下载App”“拼多多商家服务”三个二维码，右侧为“联系我们”栏目载有寻梦公司的联系方式，其下还有内容为“校园招聘|关于我们|帮助中心|下载App|消费者保障|维权投诉指引|廉正举报”等链接标签。页面底部载有“Copytight2015-2018pinduoduo.com版权所有沪公网安备XXXXXXXXXXXXXX号”的内容，点击备案链接，进入后页面显示内容为互联网站备案信息，载有“网站名称：拼多多招商平台;网站域名：pinduoduo.com;开办者名称：上海寻梦信息技术有限公司；公安备案号：XXXXXXXXXXXXXX；备案地公安机关：上海市长宁区网安支队；公安机关备案时间：2017年4月11日……。”转至首页，依次点击“商家入驻”“热点资讯”等栏目分别呈现出多以“模块化横版”方式排布的相关内容，其中在点击“校园招聘”栏目时，下方出现“无拼不青春拼多多2018春季校园招聘启动”的内容。另，据权利网站中“关于我们”栏目中显示：2015年9月，拼多多公众号正式上线，平台以拼单的模式覆盖全品类商品，问鼎微信支付笔数前三名，上线两周粉丝突破百万；2016年1月18日，单日成交突破1,000万元，上线4个半月，付费用户突破1,000万；2016年9月，用户数总量突破1亿。B轮融资1.1亿美金；2016年11月11日，单日交易流水超过2亿元；2017年9月，成立两年，用户数达2亿。四、“拼多多”公众号及App应用情况同日，利用手机扫描前述“扫二维码微信关注”二维码，关注并进入名为“拼多多”的微信公众号(微信号：pinduoduo2015)，“详细资料”中载有权利标识，“帐号主体”为寻梦公司，“商标保护”为“拼多多”，“认证时间于：2017年3月21日完成微信认证，每年腾讯及第三方审核机构都将对其资料进行审核”。进入该微信公众号后为网络购物页面,展示有各类商品。据同日制作的公证书所附公证页面显示，下载并进入百度手机助手界面进行搜索名为“拼多多”应用软件，显示结果左侧标注有权利标识，右侧标注有“拼多多”字样。标签为“网上购物”，下载次数为5,368万次。介绍中载有“【拼多多-多实惠，多乐趣】。拼多多，新电商开创者，是国内主流的手机购物APP。用户通过发起和朋友、家人、邻居等的拼单，拼多多通过拼单了解消费者，通过计算机算法进行精准推荐与匹配，让用户更低的价格买到更好的东西，体会更多的实惠和乐趣”。“官方微信：拼多多(pinduoduo2015)”“官网http：//www.pinduoduo.com”。下载360手机助手APP,搜索名为“拼多多”应用软件。显示内容与前述百度手机助手相似，其中标注为“3,081万人在用”。另在介绍信息中还载有“【拼多多——快乐大本营&非诚勿扰&我是大侦探】下载拼多多，与快乐家族相约《快乐大本营》，一起体验拼团购物的实惠与快乐；还有《非诚勿扰》，嘉宾购物送礼首选拼多多，男女嘉宾一起感受拼的乐趣；更有《我是大侦探》何老师带你一起探索购物的奥秘，当侦探和买东西都要——拼多多”。另，下载应用宝APP,搜索名为“拼多多”的应用软件。显示内容与前述情形相似，其中标注为“7.4亿次下载”。此外，根据七麦数据提供的AppStore中国iPhoneiOS10总榜实时排名-iOSApp下载量排名显示，2017年9月12日，寻梦公司的“拼多多”App应用程序下载量位居免费榜购物类App首位。通过计算机远程访问的方式访问“拼多多”App应用程序管理后台数据显示：截至2016年12月19日，“拼多多”App应用程序中显示的支付用户数量为104,010,078位，而截至2018年1月16日，“拼多多”App应用程序中显示的支付用户数量为402,316,243位。五、相关报道及所获荣誉2016年6月至2017年12月间，网易新闻(转载齐鲁晚报)刊载文章《拼多多问鼎腾讯星APP榜让用户“游戏式”拼团购》，科技讯刊载《拼多多荣膺“2016移动电子商务创新企业”》，环球网刊载《拼多多登顶IOS购物App免费排行榜》《拼好货拼多多荣获腾讯2016“腾飞奖”十大人气应用》《拼好货拼多多获评“2016中国最具潜力成长企业”》《2016创业黑马TOP100榜单揭晓拼多多当选“中国最具潜力创业公司”》，腾讯网刊载《第三方数据看拼多多：2016迎“火箭”式成长》《QM2016年度APP价值榜发布拼多多受关注》，人民网刊载《消费互联网方兴未艾“上海样本”走向全国第二届“上海十大互联网创业家”在京揭晓》《拼多多“公益助农”入围“2017环球风尚”风尚榜样奖》，搜狐网刊载《拼多多荣获金瑞奖最具成长力产品奖社交电商模式受好评》《拼多多获颁“2017最具价值中国创业品牌”》，飞象网刊载《拼多多荣膺“2016移动电子商务创新企业”》，华声在线刊载《生活服务类APP最新榜单：嗖嗖身边强势上榜》等一系列报道，持续对“拼多多”购物平台的拼团运营模式，受热捧程度，获得荣誉及奖项，获得多轮融资等进行报道。前述刊发于2017年11月7日之前的报道中，多处文章配图载有权利标识。另，2017年12月6日，中国消费者报社向寻梦公司颁发《荣誉证书》，载明“拼多多”在2017年度“为消费者心中的优质产品点赞”活动中荣获上榜品牌。此外，寻梦公司还在东方卫视等电视平台、爱奇艺视频网站等线上网络媒体及线下渠道大量投放宣传广告。其中仅线下一项就涉及到杭州、北京、深圳等多地的公交、地铁站等公共场所和设施所投放的大面积平面及多媒体广告，广告内容上均载有权利标识及“拼多多”字样。六、被控侵权事实2018年3月29日,在徐汇公证处公证员及公证人员的监督下,寻梦公司的委托代理人鲍婕利用公证处计算机登陆互联网,进入被控侵权网站。网站左上方出现被控侵权标识及“拼兜兜(居上且突出放大)拼好货·更优惠”字样，右侧为“首页|商家入驻|热点资讯|社会招聘|校园招聘|帮助中心|廉政举报”。其下首先呈现出“无拼不青春火拼年货节NOW”的内容”,板块“全球海淘”“品牌清仓/一折起”“品质水果”专题栏目，呈横版方式体现。另，网页下端载有“联系我们客服电话：0371-XXXXXXXX商家热线：XXXXXXXXXXX郑州碧优缇商贸有限公司”。此外，网页底部显示为“拼兜兜版权所有豫ICP备XXXXXXXX-1”，点击进入后显示为互联网站备案信息，载有“网站名称：拼多多招商平台;网站域名：pinduoduo.com;开办者名称：上海寻梦信息技术有限公司；公安备案号：XXXXXXXXXXXXXX；备案地公安机关：上海市长宁区网安支队；公安机关备案时间：2017年4月11日……。”2018年3月30日,寻梦公司代理人鲍婕在上海市徐汇公证处公证员吴键逸及公证处公证人员袁卓群的监督下,使用该公证处提供的手机连接互联网,进入微信程序,进入“搜一搜”栏目，录入关键词“拼兜兜”进行公众号搜索，出现名为“拼兜兜优惠(微信号：pindoudou666左侧标注有被控侵权标识)”的搜索结果。点击进入被控侵权公众号的“详细资料”栏目，显示有“功能介绍拼好货，更实惠，厂家直供，源头直供，一亿人都在购物的商城！”“帐号主体郑州碧悠缇商贸有限公司”“经营范围线上商超”“认证时间于2017年11月14日完成微信认证……”“名称记录2017年11月3日注册‘沃沃拼’2017年11月14日‘沃沃拼’认证‘拼兜兜优惠’”。添加关注后，进入被控侵权公众号界面，载有“拼兜兜，拼好货，更实惠，1亿人都在拼的新零售拼团网站。咨询请添加客服微信：XXXXXXXXXXX(同步电话)……【平台主推】助力免单(0元疯抢)>>团长免单(快乐分享)>>，超级团长(需要申请)>>商家入驻(0元入驻)”的内容。点击右下角的“服务与投诉”展示有“投诉建议”“查订单和物流”“联系商家服务”“我要退款退货”“0元入驻”等菜单选项，点击“0元入驻”出现新页面，上部为出现被控侵权标识及“拼兜兜(居上且突出放大)拼好货·更优惠”字样，正中载有“个人入驻(适合个人、个体户入驻，提供身份证即可入驻)”“企业入驻(适合公司、企业入驻，提供营业执照等资料即可入驻)”以及“马上入驻”的选项按钮。2018年4月27日，寻梦公司代理人孙斐然在上海市浦东公证处公证员何琦及公证处公证人员潘筠的监督下，利用公证处提供的电脑在完成清洁步骤后，登陆被控侵权网站首页查看网页源代码,出现“……link……href=/Common/pinduoduo/assets/css/bootXXXXXXXX.css”内容，点击首页底部的“商家入驻”跳转至“招商首页”，出现“个人入驻”“企业入驻”两个选项，点击“个人入驻”项下的“马上入驻”，转入“店铺管理人基本信息”(填写)页面，展示有诸多要求填写信息的留白，并标注有相关具体填写要求及须知提示。在“企业入驻”栏目下“商品授权证明”一项中表述为“……商家必须上传品牌授权或独占授权证明，需授权店铺从属人在拼多多经营该品牌产品。”另，查看前述网页的源代码,同样出现了“……linkhref=/Common/pinduoduo/assets/css”内容。点击进入“常见问题”栏目，载有“商家常见问题”“关于提交资质问题”“关于平台保证金&提现问题”“关于店铺后台问题”“关于客服、发货、售后问题”“关于零元入驻”等几类常见咨询问答板块，网页中针对每一板块中涉及到的细节问题一一进行了释疑解答。查看前述网页源代码,亦出现“linkhref=/Common/pinduoduo/assets/css”内容。另，至国家工业和信息化部查询被控侵权网站的ICP备案信息，显示该网站名称为“纽品惠”，主办单位为郑州碧悠缇商贸有限公司，审核时间为2017年6月27日。同日,孙斐然在上海市浦东公证处公证员何琦及公证处公证人员沈旭阳的监督下，利用公证处提供的乐视手机恢复出厂设置后,连接公证处提供的无线网络,通过微信程序关注被控侵权公众号,查看详细资料，帐号主体为郑州碧悠缇商贸有限公司,其余情形基本同2018年3月30日浏览该公众号内容。点击“查看历史消息”出现“拼兜兜优惠拼好货，更实惠，厂家直供，源头直供，一亿人都在购物的商城！”的标题，以及部分促销活动推广的历史消息。其中，最早一条为2017年12月31日发布。点击打开发布于2018年3月8日“女神节不送礼物，活该你单身，拼手速拼网速”的标题链接，出现“苦瓜茶”“陈皮普洱茶”“澜逅3D双头自动菱形眉”(下部标注有“助力领取”或“参与拼团”标签)等推广广告。继续下拉页面，出现“上面的内容也只是了表心愿重头戏其实在下面”的介绍内容，载有“拼兜兜2018年1月1日正式上线，到现在马上一个季度了，入驻的商家已经有百十号，在这期间公司不断的完善产品的供应链和玩家的体验，经过几个月的不断努力，现在终于可以出门见人了……目前平台主推【助力免单】平台用户的超级福利，不花钱抢好货【商家入驻】有好的产品和完善的服务团队您就来【超级团长】只要您是平台用户，0元申请多赚钱【即时秒杀】你们懂的，秒的是网速和手速【拼兜兜粉丝团】所有玩微信的朋友都可以进来发帖、留言、参与活动、抢红包……”，下面分别对【助力免单】【商家入驻】【超级团长】【即时秒杀】及【拼兜兜粉丝团】的参与方法进行了详细介绍，该消息阅读为215，为2。其中在【助力免单】栏目下，载有一则【七味茶】茶界新宠-陈皮普洱[小青柑]鲜爽柑普茶“免费领”项目，标注有“需28人助力已领431件”的内容。浏览【拼兜兜粉丝团】栏目，出现由“拼兜兜客服”发布的介绍“本社群是专门为拼兜兜粉丝而建立的，欢迎大家在本社群积极的发帖，评论，互动。表现约积极的不定时会奖励超值福利。另外关于活动，售后，发货，维权等各类需要咨询的问题，都可以在本社群留言或者直接添加客服微信：XXXXXXXXXXX(同步电话)咨询，客服收到后会第一时间进行处理回复。感谢大家的支持。”另，该栏目下还出现部分公众与拼兜兜客服的对话：“知心爱人：好几天了小青柑怎么还没我的呢，帮查一下谢谢；知心爱人：好几天了，怎么没我的呢，帮查一下谢谢，月牙湾湾：怎么没有我的单号，能帮忙查一下吗？”等内容。点击【商家入驻】栏目，内容与前述被控侵权网站对应栏目浏览情形基本相同，都载有大量被控侵权标识及“拼兜兜”字样。回到对话界面，点击底部中央的“进入商城”，进入首页，展示有美妆、男装、电器、手机、鞋包、服饰等栏目，展示商品众多，其中一款价格为69元，名为“亮丽莱小黑裙护手霜滋润保湿韩国女秋冬季补水清爽孕妇嫩”的商品显示已拼129,970件;一款价格为23.80元，名为“【红樱桃健康唇膏】【千人千色】温变补水保湿滋润变色口”的商品显示已拼2,363件；一款价格为78元，名为“飞科吹风机大功率折叠三档电吹冷热风家居宿舍FH6257”的商品显示已拼4,723件。此外，还有如名为“冬季新款加厚加绒羔羊毛牛仔外套男韩版短款男士休闲牛仔”及“2017秋季微弹休闲裤男装修身小直筒、男士休闲裤精品长裤子”等商品，显示已拼0件。点击浏览“雪本诗面膜”“波尔科滤水壶”“贺本清礼盒套装”“双心叶黄素护眼胶囊”等商品，展示图片右侧显示有已拼件数、价格及“去拼单”的按键。七、合理支出庭审中，寻梦公司提交一张票面金额为10万元的律师费发票及总金额为15,500元的五张公证费发票。公证费发票下标注的公证书号分别为(2018)沪浦证经字第1291号、第1292号、第1297号、第1298号、第1305号、第1306号，(2018)沪徐证经字第4254号、第4252号。八、其他名称为“松辛夷”的用户于2018年4月25日在新浪微博发表：“明明下单买个眉笔，结果订单生成了变成老人手机，什么鬼@拼多多”，文下附有手机界面截屏，该界面抬头注明有“拼兜兜”字样；名称为“追梦之人29331”的用户于2018年5月10日发表“你们平台规则在哪里看?@拼多多”，其下附有网页截屏，左上角有被控侵权标识及拼兜兜字样，右下角注明“郑州碧优缇商贸有限公司”；寻梦公司实名认证的新浪微博中名为“smile_贺黄芳”于2018年5月27日留言“pindoudou666(拼兜兜)是你们开的吗？不好用”。另，“百度知道”网站中载有不知名用户于2018年5月25日的提问：“http：//www.nphds.cn/跟拼多多官网差不多，是拼多多开的新平台吗？”上述事实，除各方当事人陈述外，另有寻梦公司提供的工商营业执照，商标注册证，(2016)沪徐证经字第12729号公证书，(2018)沪徐证经字第706号、第4252号、第4254号公证书，(2018)沪浦证经字第1291号、第1292号、第1297号、1298号、第1305号公证书，网页截屏，荣誉证书，广告发布截屏，广告实景照片，广告发布合同及相应发票，律师费发票，公证费发票等；纽品惠公司提交工商业营业执照的《上海市发展和改革委员会，上海市司法局关于印发的通知》等证据佐证在案，本院予以确认。庭审中，纽品惠公司还向本院提交：证据1.《商标注册申请受理通知书》《商标注册申请初步审定公告通知书》为证明其使用“拼兜兜”字样具有合法的权利基础；证据2.由中国建设银行股份有限公司郑州汝河路支行出具的账户名为纽品惠公司的《对公活期存款交易明细报表》，拟证明其并未因所控侵权行为获利。寻梦公司对此表示：证据1，因仅是对“拼兜兜”文字的商标注册申请而非核准注册的结论，且为案外人申请注册，无法佐证纽品惠公司使用“拼兜兜”文字具有合法性基础，与本案并无必然关联；证据2，纽品惠公司所提交的流水明细无法确保完整性，即便完整，亦无法佐证其上的交易与纽品惠公司实施的侵权行为具有关联。本院对寻梦公司的质证意见予以认同，对纽品惠公司的相关证明主张不予采纳。本院认为，因对案件事实的定性与判定，既涉及到权利标识作为注册商标获得核准的时点，又与反不正当竞争法修订前后之适用密切关联，故有必要首先对纽品惠公司使用拼兜兜文字、被控侵权标识及被控侵权网站(网页样式，下同)的起始时间予以确定。本院注意到，在被控侵权公众号的“详细资料”栏目中，明确载有其名称于2017年11月14日由“沃沃拼”变更为“拼兜兜优惠”，以及“拼兜兜2018年1月1日正式上线，到现在马上一个季度了……”等内容，一并结合被控侵权标识与拼兜兜文字结合使用之情形，本院推定纽品惠公司在被控侵权公众号中使用拼兜兜文字、被控侵权标识的时间不早于2017年11月14日。另，鉴于被控侵权网站主要系纽品惠公司为配套被控侵权公众号中商城项目的招商入驻所用，虽然其ICP备案信息中显示审核通过的时间为2017年6月27日，但考虑到其与被控侵权公众号在应用功能上的逻辑匹配关系，一并结合被控侵权网站部分网页源文件中出现的“……/pinduoduo/assets/css/bootXXXXXXXX.css”内容及其网页底部显示为“拼兜兜版权所有豫ICP备XXXXXXXX-1”记录，本院推定上述起算时点亦适用于出现在被控侵权网站中的全部侵权指控内容。有鉴于此，综合考量双方诉辩主张，本案存在如下争议焦点：一、纽品惠公司是否侵害了寻梦公司享有的注册商标专用权;二、纽品惠公司的行为是否构成不正当竞争；三、倘若构成侵权，则纽品惠公司应承担的民事责任。现详述如下：一、纽品惠公司的行为构成商标侵权《中华人民共和国商标法(2013)》(以下至主文前简称为商标法)规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属侵害注册商标专用权的行为。由此可知，侵权语境下商标近似判定，应以确认混淆可能性为最终目的，其价值体现在通过禁止傍附,为商品生产者或服务提供者苦心经营而积累、搭载于注册商标之上的商誉提供保护。因此，近似是混淆意义上的近似，即两枚商标中发挥显著识别作用的要素，因所传递出的识别信息彼此相近而导致相关公众发生误认。有鉴于此，本院对被控侵权标识侵权与否判定如下：首先，纽品惠公司将被控侵权标识标注于所运营的被控侵权网站及被控侵权公众号，用于介绍、展示其所提供的电商平台拼团购物服务，可视为被控侵权标识已实际投入商业活动。而实际考察被控侵权标识标注及加载的具体位置，易于察觉且显著彰表，之于相关公众而言，除视觉上获得深刻印象外，极易结合对应的拼团购物服务将该标识与纽品惠公司相联系，藉此于交易市场中识别特定的电商平台，故本院认定纽品惠公司对被控侵权标识的使用，客观上起到了指示服务来源的作用，构成商标性使用。其次，本院注意到，权利标识系图文组合标识，其外观采取了以“拼”字为菱形核心的“心”状辐射构图样式，周遭点缀以深色背景的正方形框架作为装饰，尤其是该标识将辐射区域分割为若干有机堆砌的三角形，并于其间填充以服装、箱包、手表、相机、水果、电器等日常生活用品图案，总体样式较为独特，亦契合了所提供的电商平台网络购物服务之经营内容，实际使用时易于视觉辨识。而其中的“拼”更是有着直接呼叫的指代功能，具备较强的显著性，相关公众完全可以藉此区分具体的服务来源。经隔离比对，被控侵权标识同样采用了以“拼”字为中心的几何状图文组合结构，与权利标识的呼叫元素完全一致。而构图上，被控侵权标识虽采用了“半圆形”而非权利标识的“心形”样式，但其在分割色块内仍同样填充以手包、耳机、手表、卷纸等日常生活用品图案，并采取了同样的深色背景的外部方形框架予以修饰，综合以上显著性要素的共同之处，可以认定其与权利标识已构成近似。最后，考虑到被控侵权标识使同样使用在网络拼团购物类电商平台服务上，不但足已与权利标识发生混淆，且现有证据亦可佐证相关公众在接触二者的实际过程中，业已产生了误认实例，考虑到纽品惠公司不早于2017年11月14日，即在权利标识获得核准注册后实际使用被控侵权标识标注其所提供服务的事实，本院认定其行为已构成对寻梦公司就权利标识享有之注册商标专用权的侵害。二、纽品惠公司使用“拼兜兜”构成不正当竞争仿冒条款作为反不正当竞争法中的类型化规范之一，其价值核心就在于通过制止对商业标识施以违背诚信及商业道德之使用而产生的市场混淆。修订前的反不正当竞争法(1993年12月1日起施行，下同)明确规定，经营者不得擅自使用与知名服务近似的名称使购买者误认，与他人知名服务相混淆。而修订后的反不正当竞争法(自2018年1月1日起施行，下同)亦是与之相承继，明确规定任何经营者不得擅自使用与他人有一定影响的服务名称相近似，引人误认为是他人服务或者与他人存在特定联系的标识。需明确的是，与修订前后规范表述变化不同,行为不正当性的评判要件始终相对固定，即仿冒不正当竞争行为应以经营者具备傍附他人既有商誉等商业优势的故意为前提，而足以导致相关公众发生误认为或虽不至误认但却认定与他人存在特定联系则是必备的混淆结果。据此可知，倘若蓄意使用与他人在先并享有相当知名度之服务名称的近似名称指示自身所提供服务，容易导致相关公众误认、混淆的，应当认定构成不正当竞争行为。本案中，首先，无论是权利网站抑或“拼多多”微信公众号，其上所记载的诸多细节均可体现出不迟于2015年9月，寻梦公司便已开始作为第三方电商平台，使用“拼多多”文字标注己方所提供的网络拼团购物服务。这一论断亦可通过在案查明的诸多网络新闻报道获得佐证。寻梦公司于该时点后通过经营所累积产生的竞争利益相较于纽品惠公司使用“拼兜兜”标注其提供的相同类别之服务而言，属于典型的在先权益。其次，具备较强呼叫功能的“拼多多”文字属于臆造词，其中的“拼”字虽然暗合了寻梦公司提供商业服务的模式特征，但“拼多多”整体上仍与其所标注、推广之服务的质量、原料、功能、用途没有必然关联，具有较强的显著性，可以发挥区分服务来源的识别功能。更为重要的是，“拼多多”文字凭借长期、持续的推广、宣传，早于纽品惠公司实际使用“拼兜兜”之前，便已在相关市场领域具有了相当的知名度及影响力，成为了寻梦公司所提供第三方电商平台服务广泛知名的商业表彰，搭载有一定商誉。有鉴于此，依据修订前的反不正当竞争法，“拼多多”已符合相关规范要求，构成了知名服务的特有名称。而与之呼应的是，即便在反不正当竞争法修订后，“拼多多”因其具备的上述特质，亦同样构成了该法所规定的“有一定影响”的服务名称，即完全能够明确地将特定、具体的网络拼团购物电商平台服务指向寻梦公司。复次，从纽品惠公司角度考察，其攀附“拼多多”商誉的仿冒故意贯可谓穿行为始终。如前所述，寻梦公司经过持续不辍的推广、宣传在其享有竞争权益的“拼多多”标识上累积了相当的商誉，而借助互联网电商平台的优势及海量广告投放，该服务名称所辐射的地域可谓遍及全国。而对于提供相同内容服务，在后使用与“拼多多”呼叫内容整体近似之“拼兜兜”作为己方核心商业标识的纽品惠公司而言，不知晓寻梦公司及其有一定影响服务名称“拼多多”的几率较低，故在其未就选择“拼兜兜”具有正当因由举证的情况下，本院推定纽品惠公司使用“拼兜兜”标注所提供的电商平台服务，就是意图通过仿冒手段傍附与之近似之“拼多多”上累积的商誉，在竞争中占据优势市场地位。这一结论完全可以在纽品惠公司后续经营活动的如下细节中获得佐证：其一，其在短时间内将被控侵权公众号本已注册成功的“沃沃拼”名称，更改为与有一定影响服务名称“拼多多”近似的“拼兜兜优惠”；其二，在被控侵权网站中出现大量模仿，甚至直接抄袭权利网站的内容。从网页的排版、样式、布局到功能模块的标题名称，再到“无拼不青春”的广告语，被控侵权网站中存在诸多模仿权利网站的痕迹、细节，且十分明显。甚至在某些入驻规则的表述、网站备案信息内容及其相应的网页源代码中均可以判断出系直接抄袭自权利网站的对应内容，上述情形实难假以“巧合”饰非卸责。据此，本院有理由相信，纽品惠公司如此“努力模仿”的动机,就是期望通过各关联要素间的有机排列组合，为“拼兜兜”标识提供尽可能的“映衬”,使之与寻梦公司享有竞争权益的“拼多多”最大限度地达到“神似”，其间的攀附意图可谓尽显。最后，鉴于反不正当竞争法中仿冒条款的核心作用不但是对混淆行为的禁止，更是对实施违背诚实信用及商业道德竞争行为的否定评价。尽管有别于侵害商标权判断要件，反不正当竞争法中仿冒的构成并不要求经营者彼此间商业活动有着直接或间接的竞争关系，但若二者向市场提供的服务品类相同，无疑将会大大增加相关公众误认、混淆的可能性。本案中,鉴于当事双方均提供的是网络拼团购物电商平台服务,与前述被控侵权标识侵害权利标识注册商标专用权同理,使用“拼兜兜”亦足以误导相关公众，将其与寻梦公司享有竞争权益的“拼多多”发生混淆，影响相关交易决策。综上，本院认定纽品惠公司使用“拼兜兜”标识的行为已构成对“有一定影响”的服务名称“拼多多”的仿冒。寻梦公司有关纽品惠公司实施不正当竞争行为的主张成立。另，本院注意到，寻梦公司主张其权利网站之网页因独特的配色、栏目排布与版式设计亦构成有一定影响的服务装潢。本院注意到，就权利网站的配色、栏目排布与版式设计而言，其绝大多数构成要素仍源于公有领域，虽有一定特色但还远未达到显著之程度，且纵观全案亦并无证据可以佐证寻梦公司将上述元素整合后所展示的权利网站之配色、栏目排布与版式设计，已足以使相关公众藉此区分出寻梦公司所提供的网络拼团购物电商平台服务，故本院对寻梦公司的相应主张不予支持。三、纽品惠公司应承担的法律责任(一)停止侵权根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条规定，侵害民事权益的，应当承担停止侵权的民事法律责任。虽然纽品惠公司于本案中所实施的侵害商标权的行为已停止，但被控侵权公众号的名称仍在继续使用“拼兜兜优惠”这一名称，故可视为相应的仿冒行为仍然持续，故其应当承担停止不正当竞争行为的法律责任。(二)经济损失鉴于寻梦公司未能就因纽品惠公司实施仿冒不正当竞争造成之实际损失或违法所得向本院提供直接证据予以证明，现其要求按照法定赔偿方式确定赔偿金额，本院予以支持。本院注意到，2018年3月8日纽品惠公司曾明确于被控侵权公众号中自述“入驻的商家已经有百十号”，加之商城中展示有相当数量的销量过万之商品，足可见其经营规模不可谓不可观。至于纽品惠公司辩称相关平台均处于在线测试阶段，并没有对外开放，更没有获益一节明显与事实相悖，本院不予采纳。同时，本院还考虑纽品惠公司通过商标侵权结合傍附仿冒的手法，蓄意影响甚至混淆相关公众的判断与选择,主观故意不可谓不明显，且该故意贯穿于其商业活动的始终。除以上因素外，本院同时还参考权利商标及寻梦公司“拼多多”标识的知名度，所获相关荣誉、被控侵权网站及公众号的侵权运营期间、仿冒程度、所销商品的品类和丰富程度、纽品惠公司的经营规模以及其提供与权利商标核定服务及寻梦公司实际服务相同之服务等情节对经济损失金额予以判定。本院认为，寻梦公司提出的全部赔偿金额相较于纽品惠公司实施侵害商标权及不正当竞争所造成之损害结果而言，尚属合理，故本院予以全额支持。(三)合理支出关于公证费。寻梦公司于审理中所提交的全部公证书确为维权所需，故其制作费用可以获得支持。至于具体金额，本院注意到，寻梦公司并未将公证费发票中标注编号为(2018)沪浦证经字第1306号的公证书作为本案证据提交，本院难以判断其内容是否与本案关联，故对其制作支出费用难以支持。另，寻梦公司虽未提交(2016)沪徐证经字第12729号公证书、(2018)沪徐证经字第706号的制作支出费用凭据，但鉴于其当庭出示了公证书原件，故本院依实际制作所需对其支出金额予以酌定；关于律师费，本院将结合案件的繁简程度、寻梦公司代理人的实际工作量并根据相关律师服务收费政府指导价标准，一并结合相关费用支出票据的票面金额酌情予以支持。(四)刊载声明、消除影响鉴于纽品惠公司侵害商标权及不正当竞争行为已足以误导相关公众造成混淆，因此确有必要采取刊载声明、消除影响的方式对涉案事实予以澄清。考虑到侵权的范围及其影响，以及被控侵权网站已关闭、被控侵权公众号除名称外已无侵权内容等事实，寻梦公司主张在《新民晚报》上刊载相应声明、消除影响并无不当，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条第一款第一项、第六项、第八项、第二款，《中华人民共和国商标法(2013)》第五十七条第二项，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法(1993年12月1日起施行)》第五条第二项，《中华人民共和国反不正当竞争法(2018年1月1日起施行)》第六条第一项、第十七条规定，判决如下：一、被告河南纽品惠电子商务有限公司于本判决生效之日起，停止涉案不正当竞争行为；二、被告河南纽品惠电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内，就其实施的侵害商标权及不正当竞争行为于《新民晚报》非中缝位置刊载声明、消除影响(声明内容须经本院审核，如不履行，本院将在相关媒体上公布本判决的主要内容，费用由被告河南纽品惠电子商务有限公司负担)；三、被告河南纽品惠电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告上海寻梦信息技术有限公司经济损失600,000元；四、被告河南纽品惠电子商务有限公司于本判决生效之日起十日内，赔偿原告上海寻梦信息技术有限公司为制止侵权支出的合理开支100,000元；五、驳回原告上海寻梦信息技术有限公司的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11,000元，由原告上海寻梦信息技术有限公司负担153元，被告河南纽品惠电子商务有限公司负担10,847元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于上海知识产权法院。审 判 长  于 是审 判 员  钱建亮人民陪审员  李金凤二〇二〇年二月二十八日书 记 员  袁 杨附：相关法律条文一、《中华人民共和国侵权责任法》第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括生命权、健康权、姓名权、名誉权、荣誉权、肖像权、隐私权、婚姻自主权、监护权、所有权、用益物权、担保物权、著作权、专利权、商标专用权、发现权、股权、继承权等人身、财产权益。第八条二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。第十五条承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；……（六）赔偿损失；……（八）消除影响、恢复名誉。以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。二、《中华人民共和国商标法（2013）》第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：……（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；……第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。三、《中华人民共和国反不正当竞争法（1993年12月1日起施行）》第五条经营者不得采用下列不正当手段从事市场交易，损害竞争对手：……（二）擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成和他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品；……四、《中华人民共和国反不正当竞争法（2018年1月1日起施行）》第六条经营者不得实施下列混淆行为，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者近似的标识；……第十七条经营者违反本法规定，给他人造成损害的，应当依法承担民事责任。经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼。因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。经营者恶意实施侵犯商业秘密行为，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上五倍以下确定赔偿数额。赔偿数额还应当包括经营者为制止侵权行为所支付的合理开支。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。