江西南昌经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0192民初1041号原告：涂金花，女，1962年6月10日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。委托诉讼代理人：章思开，江西镜衡律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢秋云，江西经辉律师事务所律师。被告：江西佳科贸易有限公司，住所地：江西省南昌经济技术开发区双港东路口**，统一社会信用代码：91xxxxx20。法定代表人：徐平生，该公司总经理。第三人：徐平生，男，1972年1月14日出生，汉族，住江西省南昌市经济技术开发区。被告、第三人共同委托诉讼代理人：罗红保，江西国商律师事务所律师。原告涂金花与被告江西佳科贸易有限公司（以下简称为佳科公司）、第三人徐平生公司盈余分配纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序于2018年9月12日公开开庭进行了第一次审理。原告的委托诉讼代理人徐江天、章思开，被告佳科公司的法定代表人、第三人徐平生及其共同委托诉讼代理人罗红保到庭参加了诉讼。后因原告与第三人徐平生同居析产一案再审申诉已被江西省高级人民法院受理，该案对于原告与徐平生在佳科公司所占股份比例的认定将影响本案的审理，故本院于2018年10月17日裁定中止本案审理。2019年1月21日，因本案案情复杂，本院依法将本案转为普通程序继续审理。应原告提出对佳科公司的盈利进行司法审计，2019年3月5日，本院依法委托中审华会计师事务所江西分所对佳科公司的盈利进行司法审计。2019年12月12日，中审华会计师事务所江西分所以缺少必要的可以佐证其审核意见的证据资料原件及受到被告威胁无法得出鉴定意见为由，退回了相关鉴定资料。2020年1月15日，本院组织当事人进行了第二次开庭审理。原告涂金花及其委托诉讼代理人章思开、谢秋云，被告佳科公司的法定代表人、第三人徐平生及其共同委托诉讼代理人罗红保到庭参加了诉讼。2020年6月9日，本院再次委托江西平安会计师事务所有限责任公司对佳科公司的盈余进行司法审计。2020年6月18日，江西平安会计师事务所有限责任公司以受被告及第三人威胁为由退回了该案的鉴定委托。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判决被告向原告分配利润人民币xxx元；2、本案诉讼费用全部由被告承担。事实与理由：2012年4月19日，原告与第三人徐平生（被告江西佳科贸易有限公司法定代表人）共同出资成立被告江西佳科贸易有限公司。公司登记成立时股东签署了《江西佳科贸易有限公司章程》，章程约定：“1、公司利润分配按照《公司法》及有关法律法规，国务院财政主管部门的规定执行；2、股东会会议分定期会议和临时会议，会议召开前十五日通知全体股东。定期会议每半年召开一次”等内容。公司成立后的主要业务是将佳宝汇商业街出租给他人收取租金，基本没有其他投入和支出。被告佳科公司自成立至今从未向原告分配股份红利，也从未向原告告知或解释未分配的理由。2015年元月及6月，原告要求共同商讨经营管理被告佳科公司的事务及分配利润之事，遭到被告法定代表人徐平生（即本案第三人）的拒绝，并将原告打伤至轻伤一级。至此，第三人作为被告佳科公司的法定代表人拒绝原告参与公司管理和召开股东会，滥用权利导致被告利益受损，并给原告带来经济损失。原告的股东权利完全无法行使，股东权益也未得到应有的保障。综上，被告自成立以来，每年都有盈利，但被告长期不分配利润。原告要求分配利润，第三人徐平生作为被告的法定代表人，不但拒绝分配，反而殴打原告。为了保护原告的合法权益，维护法律的严肃性，特依据相关民事法律诉至贵院，请求贵院查明事实，依法公正处理。被告佳科公司及第三人徐平生辩称：一、原告2019年12月10日申请变更诉讼请求不符合法律规定，不应受理；二、原告诉请分配公司利润不符合公司章程规定，无法律依据；三、原告请求分配利润无事实依据，公司现在已无利润可供分配；四、原告诉称佳科公司自成立至今未向原告分配股份红利不属实，原告与第三人同居到2015年6月12日，同居期间存在财产混同的事实，混同期间的账目无法清算，不存在将此段的租金收入计入佳科公司的收入；五、答辩人徐平生从未拒绝原告参与佳科公司管理和召开股东会；六、答辩人徐平生从未滥用股东权利损害原告利益，而是原告滥用股东权利损害了答辩人的利益；七、原告享受佳科公司50%的股权应从江西省高级人民法院（2019）赣民再5号民事判决送达生效之日开始，而不是从佳科公司成立开始；八、公司法规定股东按照实缴的出资比例分取红利，而不是按股权比例分取红利。故此原告要求按照50%股权分取红利无法律依据，不应支持。原、被告围绕诉讼请求向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换及质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人第一次开庭中有争议的证据，本院认定如下：1、原告提供的佳科公司公司章程、商务宾馆合作协议、（2015）洪经刑初字第122号刑事附带民事判决书、（2016）赣0192民初934号民事判决书、情况说明，被告及第三人对其真实性、合法性均无异议，本院予以确认并采纳。2、原告提供的商铺租赁合同及收据、账页，被告及第三人认为原告不能提供原件，不认可其真实性。本院认为，原告提交的商铺租赁合同、收据、账页上均有徐平生签字或佳科公司盖章，原件应当由被告佳科公司或第三人徐平生保存。被告及第三人对上述证据的真实性提出异议，应当拿出相应原件进行核对，而非单纯以原告无法提供证据原件为由，对真实性不予认可。故被告及第三人无法提供相反证据的情况下，本院对上述证据予以采纳。3、原告提交的（2018）赣01民终814号民事判决书系生效的法律文书，本院予以采纳。4、原告提交的国家企业信用信息公示报告，被告及第三人对其真实性、合法性无异议，但认为股权变更发生在2019年4月26日，原告主张享受的50%的股权也应该从2019年4月26日变更之日开始，而不是从公司成立开始。本院认为，2019年2月12日，江西省高级人民法院作出（2019）赣民再5号民事判决书，认定原告与第三人各占佳科公司50%的股份，该判决是对原、被告同居析产作出的最终认定，是划分原、被告同居期间的共同财产，其效力当然具有溯及力，原告以此判决书变更了佳科公司的股权份额亦当然的溯及既往。被告及第三人主张原告仅能从股权份额变更之日起享有公司50%的股份收益，于法无据，本院不予采纳。5、原告提交的（2018）赣0192民初1041号裁定书，被告及第三人对其三性均不予认可，认为其未收到上述裁定书。经查，徐平生于2018年8月21日签收了该裁定书，有本院的送达回证为凭。故对被告及第三人辩称未收到该裁定书本院不予采信，对该裁定书予以采纳。6、原告提交的收条，被告及第三人对其真实系、合法性无异议，故本院对该收条内容予以采信。7、原告提交的（2016）赣0192民初934号民事判决书不是最终生效的法律文书，故对该判决书，本院不予采纳。8、原告提交的佳宝汇（94907部队）用水量统计表、收款收据。本院认为，佳宝汇（94907部队）用水量统计表有江西洪城水业股份有限公司盖章确认，予以采纳。收款收据均为复印件且收款人并非佳科公司或徐平生，不予采纳。9、原告提交的被告及第三人与涂海军的对账单，无任何人员签字或者公司盖章，无法确定其真实性，本院不予采纳。原告提交的卫生费收入明细表、水费差额汇总表、电费差额汇总表系原告自行制作，且无法区分公共区域用水用电，并不能反映各商户缴纳的真实水电费情况，故本院不予采纳。原告提交的各佳宝汇商户的租赁合同及证明，本院认为，租赁合同可证明各商户与佳科公司之间存在真实的租赁关系，各商户作为租赁关系的当事人，就租金交纳出具的证明具有证明力本院予以采纳。10、被告及第三人提交的三张借条，并无相关银行转账流水佐证，无法确定其真实性，本院不予采信。11、被告及第三人提交的工商银行汇款凭证、借记卡历史明细清单，原告对其三性有异议，原告认可与徐平生共同生活，双方财产混同的事实，但认为同居期间的支出不应在公司利润中进行扣除。本院认为，原告与第三人同居期间的收入来源为佳科公司利润，支出应当认定为公司开支，且汇款凭证及明细清单均为银行机构据实打印，能反映相关资金流向，本院予以采纳。对于被告及第三人提交的证人证言，反映的系原告与第三人同居的事实，原告对此事实亦予认可，本院予以采纳。对于《请愿书》，与本案无关，不予采纳。12、被告及第三人提交的公司董事、监事、经理信息、（2018）赣01民终814号民事判决书、（2015）洪经民初字第800号民事判决书一份、（2016）赣0102刑初208号刑事判决书，原告对上述证据的真实性、合法性无异议，本院予以确认并采纳。13、被告及第三人提交的章思开的《代理词》、《询问笔录》、《委托代理合同》、《南昌市驻点式保安服务合同书》、财产保全申请书、（2017）赣0192民初449号、（2017）赣0192执保90号协助执行通知书、（2015）洪经民初字第800-2民事裁定书、（2015）洪经民初字第800-4民事裁定书、财产保全续期申请书、《关于要求解除查封冻结银行存款的申请书》、《关于不同意解除徐平生和汪洁银行账户的报告》、《经开区公安分局刑事案件破案报告表》，本院予以采纳。本院经审理查明事实如下：2012年4月19日,原告涂金花和第三人徐平生共同投资设立了被告佳科公司,注册资金为200万元。工商机关登记的原告股份为20%，第三人徐平生的股份为80%。2019年2月12日，经江西省高级人民法院判决确认原告涂金花与第三人徐平生各占有被告佳科公司50%的股权。2011年10月28日，第三人徐平生以被告佳科公司的名义与中国人民解放军94907部队签订《商务宾馆合作开发协议》，中国人民解放军94907部队将佳宝汇商业街的土地租赁给被告佳科公司使用，租期为项目建成后10年，项目建设期限为十二个月（自2011年11月至2012年10月31日），土地租金前五年（2012年11月1日起至2017年10月31日止）为每年xxx万元整，后五年（2017年11月1日至2022年10月31日止）为每年xxx万元整。2011年10月29日，第三人徐平生以被告佳科公司名义与案外人涂海军签订《合作协议》，约定双方合作兴建南昌经开区佳宝汇商业街项目，每年的土地租赁费由双方各担一半，该商业街产生的收益也由双方各得一半，并约定在租金分红前拿出全部利益资金的5%作为活动资金。2012年10月11日徐平生与涂海军又签订了一份《合作协议增加条例》，约定案外人涂海军先提取xxx万元，被告佳科公司提取220万元，双方取满前述数额后，所收取的租金对半平分（各分百分之五十）。2015年6月12日，原告涂金花与第三人徐平生因经济纠纷发生争执，随后徐平生殴打涂金花致其轻伤一级。自此之后，第三人徐平生控制被告佳科公司，拒绝原告涂金花参与经营管理。另查明，2015年11月9日，原告涂金花起诉第三人徐平生同居析产纠纷一案，向本院申请了财产保全200万元，本院查明第三人徐平生将被告佳科公司的xxx余万元转移至徐平生和汪洁的个人账户后，对该款进行了保全。2017年5月26日，原告涂金花要求第三人徐平生召开佳科公司股东会，遭拒绝。原告以被告佳科公司的权力机构已经僵化，如果存续会严重损害原告涂金花的利益为由，向本院起诉要求解散被告佳科公司，本院经审理判决解散被告佳科公司。被告佳科公司上诉至南昌市中级人民法院，南昌市中级人民法院认为股东纠纷可采取内部解决方式（如知情权、分红请求权、股权退出机制）来解决，判决驳回原告请求。因被告佳科公司被第三人徐平生个人掌控，原告涂金花向第三人徐平生主张被告佳科公司的知情权、盈利分红和参与经营未果，遂诉至本院。本院审理期间依法委托中审华会计师事务所江西分所对佳科公司盈余进行审计，并通知被告佳科公司提供其经营的“佳宝汇”商业街租赁合同、租赁收据以及向租赁户收取的水电费、卫生费收据等财务资料以便审计单位核算收支情况，但被告佳科公司及第三人徐平生拒绝提供并威胁审计人员，以致中审华会计师事务所江西分所无法出具审计结果并退回了审计委托。2020年6月9日，本院再次委托江西平安会计师事务所有限责任公司对佳科公司的盈余进行审计，但该审计机构再次以受被告及第三人威胁为由，退回了鉴定委托。鉴于被告及第三人多次妨碍民事诉讼，干扰审计机构的工作，导致审计机构不能做出科学合理的鉴定意见。本院已对第三人徐平生做出司法处罚决定，决定对第三人徐平生罚款人民币一万元。还查明，据原告提交的租赁合同等证据，计算出被告佳科公司2012年的租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元；2013年的租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元；2014年租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元；2015年租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元；2016年租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元；2017年租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元；2018年租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元。以上合计租金收入为xxx元，税费、滞纳金等为xxx元。据徐平生提交的银行流水等证据，计算出在涂金花、徐平生同居期间的共同支出为xxx元。还查明，被告佳科公司注册资本为xxx万元。本院认为，本案的争议焦点有二：一、原告涂金花请求对佳科公司盈余进行分配的条件是否成就？二、如条件成就，则佳科公司可供分配的盈余为几何，如何分配？一、原告涂金花请求对佳科公司盈余进行分配的条件是否成就根据《中华人民共和国公司法》第三十四条的规定：“股东按照实缴的出资比例分取红利”，故原告涂金花作为佳科公司股东，有权按照出资比例分取红利。但股东请求公司分配利润应当按照法定程序进行，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十四条的规定，公司分配利润应当经股东会或股东大会决议并形成具体分配方案，方能对公司盈余进行分配。本案中，原告与第三人原本同居关系，二人于2012年设立了佳科公司，第三人徐平生作为佳科公司的实际控制人。起初，原告与第三人感情良好，两人开办的佳科公司便未依法分配利润，利润均用于二人的共同生活。2015年开始，二人感情恶化，对于佳科公司而言，则是股东间已产生无法调和的矛盾，公司的“人合”属性已不复存在。此后，原告多次要求参与公司管理，并要求参与公司利润分配，但第三人均未予理睬，也从未向原告分配过公司利润。经查，第三人在控制佳科公司期间，滥用股东权利，不按法律规定建立完善的财务、会计制度，财务账目混乱，也不按法律规定向原告送交财务会计报告等，还存在向案外人转移公司资产的行为，极大的影响了其他股东的权利，给其他股东造成了损失。根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十五条的规定：“股东未提交载明具体分配方案的股东会或者股东大会决议，请求公司分配利润的，人民法院应当驳回其诉讼请求，但违反法律规定滥用股东权利导致公司不分配利润,给其他股东造成损失的除外。”故本案原告虽未向本院提交载明具体分配方案的股东会或股东大会决议，但其仍有权向人民法院提起诉讼，请求公司分配利润。综上，本院认为原告有权要求佳科公司分配利润，相关条件业已成就。对于被告及第三人抗辩称公司没有利润，甚至存有亏损。据本院从税务部门调取的佳科公司纳税申报材料显示，佳科公司每年均申报有利润，并缴纳了相关所得税等，故对其该抗辩，本院不予采信。二、佳科公司可供分配的盈余为几何，如何分配本案中，本院多次委托相关审计机构对佳科公司盈余进行司法审计，但因被告及第三人的威胁阻扰，导致审计机构均退回了委托，本院至今无法获得相关审计意见。且被告及第三人掌握有佳科公司的账簿资料、租赁合同、收据等证据却拒不向本院提交，被告及第三人对此应承担相应的不利后果，故对佳科公司的盈余按原告提供的相关合同、收据等进行计算。根据现有的证据材料，本院计算出被告佳科公司2012年的租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元；2013年的租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元；2014年租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元；2015年租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元；2016年租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元；2017年租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元；2018年租金收入为xxx元，所缴纳的税金、滞纳金等为xxx元。以上合计租金收入为xxx元，税费、滞纳金等为xxx元。江西佳科贸易有限公司的含税费在内的各项支出，本院在现有证据的基础上计算为：1、土地租金支出为xxx万元（2012年-2017年每年租金xxx万元，2018年租金xxx万元）；2、佳科公司日常经营开支，因佳科公司财务制度不完善，账目混乱，无法得出实际的具体经营开支，故按照徐平生与涂海军签订的《合作协议》第三条第（4）项约定，认定佳科公司2012年-2018年的所有经营开支为xxx元（按照《合作协议》约定佳科公司的活动资金为利益资金的xxx，本院按全部租金的5%计算），平摊为每年xxx元（xxx元÷7年）；3、佳科公司已缴纳的税费、滞纳金等合计为xxxxxx元（按从税务部门调取的佳科公司纳税材料计算）；4、用于涂金花、徐平生共同生活的开支。因原告与第三人在佳科公司存续期间财产混同，在此期间，原、被告的主要生活来源均为佳科公司利润，故此期间的共同支出亦应认定为佳科公司的开支，该部分为xxx元（按徐平生所提交的证据认定，原告对此亦认可）。除上述开支外，根据《中华人民共和国公司法》第一百六十六条的规定，公司分配当年税后利润时，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金，公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取。因原、被告均未举证证明佳科公司每年是否依法提取了公司法定公积金，也未举证证明公司法定公积金是否已经充盈，故本院结合佳科公司从未分配过公司利润之事实，推定佳科公司未提取过法定公积金。因此，原告要求分配公司利润的，应当先依法提取公司法定公积金后方可分配。2012年税后利润为xxx元（xxx元-xxx元-xxx元-xxx元），应当提取法定公积金xxx元；2013年税后利润为xxx元（2320226元-xxx元-xxx元-xxx元），应当提取法定公积金162844.15元；2014年税后利润为xxx元（xxx元-xxx元-xxx元-xxx元），应当提取法定公积金xxx元；2015年税后利润为x元（xx元-x元-xx元-xx元），应当提取法定公积金xx元；2016年税后利润为xx元（xx元-xx元-xx元-xx元），应当提取法定公积金xx元。至此，佳科公司已提取法定公积金xx元，因佳科公司注册资本为xx万元，法定公积金提取到xx万元后可不再提取，故佳科公司2017年提取法定公积金xx元后，税后利润不需再提取法定公积金。该xx万元在本案中本院不作为公司利润进行分配，佳科公司应依法将该xx万元提取为公司法定公积金。综上，2012年至2018年底总利润为xx元（xx元-xx元-xx元-xx元-xx元-xx元）。其中，按照《合作协议》及《合作协议增加条例》的约定，投资人涂海军已分去xx元，江西佳科贸易有限公司已分得xx元，尚待分配的租金利润为xx元，该部分房屋租金由涂海军及佳科公司各分50%为xx元，双方协议中还约定涂海军要每年承担一半的土地租金，故，在涂海军可分得的xx元中应扣减土地租金xx万元公司开支给被告江西佳科贸易有限公司。即，江西佳科贸易有限公司截止2018年的最终可分配利润为xx元（xx元+xx元+xxx元）。所以，原告涂金花按其所占股份的50%计算应分得xxx元。综上所述，依照《中华人民共和国公司法》第三十四条、第一百六十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（四）》第十四条、第十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：一、被告江西佳科贸易有限公司于本判决生效后十日内向原告涂金花分配利润xxxx元；二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费xxx元，由原告承担xxx元，被告承担xxx元，保全费xxx元由被告承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省南昌市中级人民法院。审 判 长  李云根人民陪审员  张令文人民陪审员  李家生二〇二〇年七月九日书 记 员  詹智雯