广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0606民初5040号原告：曾庆轩，男，1989年4月4日出生，汉族，住四川省大竹县，原告：王远祥，男，1967年6月22日出生，汉族，住重庆市璧山县，上述两原告的共同委托诉讼代理人：张金龙，广东力创律师事务所律师。上述两原告的共同委托诉讼代理人：刘慧珊，广东力创律师事务所实习律师。被告：东莞市江夏建设工程有限公司，住所地广东省东莞市南城区黄金路天安数码城**501之一。法定代表人：黄灯容，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭立军，广东雄爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴书文，广东雄爵律师事务所律师。被告：郑永涛，男，1988年5月8日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，被告：佛山市顺德区均安镇沙头股份合作经济社，，住所地广东省佛山市顺德区均安沙头均益路**负责人：梁纯金。委托诉讼代理人：谭立军，广东雄爵律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴书文，广东雄爵律师事务所律师。被告：林永奇，男，1987年2月17日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，原告曾庆轩、王远祥与被告东莞市江夏建设工程有限公司（以下简称江夏公司）、郑永涛、佛山市顺德区均安镇沙头股份合作经济社（以下简称沙头股份社）、林永奇建设工程合同纠纷一案，本院于2017年4月10日立案，被告江夏公司在提交答辩状期间向本院提出管辖权异议申请，经审查，本院于2017年5月8日作出民事裁定书，裁定驳回被告江夏公司对本案管辖权提出的异议。被告江夏公司不服，向佛山市中级人民法院提出上诉，经佛山市中级人民法院审查后作出终审裁定，裁定驳回上诉，维持原裁定。本院依法组成合议庭于2017年12月5日公开开庭进行了审理，原告的诉讼代理人张金龙、刘慧珊，被告江夏公司、沙头股份社的共同诉讼代理人谭立军，被告郑永涛到庭参加诉讼。根据被告郑永涛的申请，本院依法通知林永奇作为本案被告参加诉讼，并于2018年6月6日进行第二次公开开庭，原告曾庆轩及其诉讼代理人张金龙，被告江夏公司、沙头股份社的共同诉讼代理人吴书文到庭参加诉讼，被告郑永涛、林永奇经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告曾庆轩、王远祥向本院提出诉讼请求：1.四被告对拖欠原告的工程款309025元及逾期付款利息15451元（从2016年6月11日起暂计算至2017年4月11日止按年利率6%计付利息，2017年4月12日之后至清偿完毕止仍按年利率6%计付利息），合计324476元承担连带责任；2.本案的诉讼费用由四被告承担。事实与理由：被告沙头股份社将幼儿园建设项目发包给被告江夏公司承建，被告江夏公司承包后将工程违法转包给被告郑永涛，被告郑永涛承包后将搭设内外墙脚手架排栅工程分包给两原告。两原告与被告于2015年6月14日签订一份《搭设内外墙脚手架排栅工程合同》，由两原告以包工包料形式承包均安镇沙头股份合作经济社幼儿园的钢管排架工程。两原告承包后，按合同约定进行施工，并在完工后于2016年5月11日拆除了所有排栅，并进行了结算。但被告方未按合同约定支付工程款。后经被告方确认应支付原告工程款1029025元，但被告方仅支付了部分款项，至今尚欠原告工程款309025元，经多次催收未果。为维护原告的合法权益，特向法院提起诉讼，请求法院依法支持原告的诉讼请求。诉讼中，两原告变更诉讼请求，认为被告林永奇是被告江夏公司的管理人，不要求被告林永奇承担责任。被告江夏公司、沙头股份社辩称，被告江夏公司、沙头股份社没有与原告签订任何形式的合同，没有向原告发包任何工程，事实上涉案均安镇沙头股份合作经济社幼儿园工程是由被告郑永涛挂靠被告江夏公司中标，由被告郑永涛组织施工，在施工过程中转包给林永奇，后原告从林永奇处承揽涉案工程，因此原告请求被告江夏公司、沙头股份社支付工程款没有事实及法律依据，另被告江夏公司、沙头股份社认为本案案由应为承揽合同纠纷。被告郑永涛在第一次庭审中辩称，被告郑永涛承包涉案均安镇沙头股份合作经济社幼儿园工程后，把工程转包给被告林永奇，并按时支付相应工程款到被告林永奇的账户，之后因被告林永奇失去联系，而该项目是村的重点项目，故由其收尾。被告郑永涛接手后不清楚被告林永奇之前支付了原告多少工程款，但其支付过50万元左右，因原告不能提供林永奇支付过多少工程款的依据，故被告郑永涛对后续的欠款不认同。被告林永奇没有提出答辩意见。诉讼中，本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提交的原告身份证、被告江夏公司工商登记信息、被告郑永涛常住人口信息、被告沙头股份社组织机构代码证复印件、顺德区均安镇沙头股份合作经济社幼儿园建设项目开标会议记录网上打印件、曾庆轩的个人活期明细信息6页，被告江夏公司提交的标准施工合同、中国银行收付款通知单等证据，双方当事人对证据的真实性无异议，且与本案相关联，本院予以确认并在案佐卷。对于有争议的证据，本院认定如下：1.原告提交的《搭设内外墙脚手架排栅工程合同》及林永奇名片，拟证明2015年6月14日林永奇作为被告江夏公司的总经理，代表江夏公司与原告签订合同。被告江夏公司、郑永涛、沙头股份社对证据的真实性均有异议。本院认为，《搭设内外墙脚手架排栅工程合同》有合同双方当事人签名，本院对合同的真实性予以确认，对林永奇名片，因被告江夏公司不予确认，无其他证据佐证，本院不予采信。2.原告提交的结算单，拟证明被告郑永涛及施工员庄明洪、郑拱城确认原告施工总工程量并进行了结算。被告江夏公司对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被告郑永涛对其签名的真实性无异议。本院经审查认为，因被告郑永涛确认结算单的真实性，且该证据与本案具有关联性，本院予以采信。3.被告江夏公司提交的《协议书》及附件，拟证明被告郑永涛与江夏公司存在挂靠关系。原告对证据的真实性、合法性有异议；被告郑永涛对证据的真实性无异议。经审查，因协议书上有合同双方当事人签名盖章，并且合同双方当事人对证据的真实性予以确认，故本院予以采信。4.被告江夏公司提交的授权委托书、收据，拟证明被告江夏公司收到发包方支付的工程款在扣除相关管理费后，已全额支付给被告郑永涛。原告对该证据的真实性、合法性、关联性均有异议，被告郑永涛对证据的真实性无异议。经审查，因该组证据有授权人签名，并且授权委托书、收据与转账凭证可相互印证，与本案具有关联性，本院予以采信。本院经审理认定事实如下：2014年11月份，被告沙头股份社与被告江夏公司签订《标准施工合同》，约定由被告江夏公司承建顺德区均安镇沙头股份合作经济社幼儿园建设项目，总建筑面积约15917.81平方米，包括门廊、门卫教学楼1、教学楼2、科教楼、配送梯、综合楼、连廊、生活楼、办公楼，最高地上3层，建筑最大跨度9.50米，最大高度12.72米；合同工期拟从2014年12月15日开始施工，至2015年12月14日竣工完成；合同总价17986756.42元。2015年1月4日，被告江夏公司与被告郑永涛签订《顺德区均安镇沙头股份合作经济社幼儿园建设项目协议书》，约定被告郑永涛为顺德区均安镇沙头股份合作经济社幼儿园建设项目责任人及项目管理，合同总造价17986756.42元，最终以与建设单位结算造价为准；被告郑永涛以包工、包料、包工期、包质量、包安全、包文明施工、包竣工验收，负责承担工程项目的所有施工组织、质量与安全管理、成本核算等工作，全面履行被告江夏公司与建设单位所签订的工程施工承包合同所有条款，盈亏自负；因该项目所发生的全部经济责任与法律责任由被告郑永涛承担；被告江夏公司按照中标的合同总价款按0.7%收取管理费，合同外增加工程款，相应按增加部分的0.7%收取管理费，建设单位将工程款汇至被告江夏公司账户后，被告江夏公司扣除每笔工程款项的0.7%管理费及相应费用后，将余款汇至被告郑永涛账户等。2015年6月14日，两原告与被告林永奇签订一份《搭设内外墙脚手架排栅工程合同》，该合同抬头列明的委托单位（甲方）为被告江夏公司、林永奇，承接单位（乙方）为两原告，约定甲方委托乙方搭设均安镇沙头股份合作经济社幼儿园外墙排栅工程，承包方式及施工范围为：乙方以包工包料方式承包钢管排架工程，施工范围包括外墙主体排栅、安全斜挡板、平挡板、吊料平台、提升架拉料平台、施工行人斜梯；搭设要求：本工程采用全钢管、扣件搭设、平桥铺铁网、安全网采用普通密目安全网，脚手架排栅与外墙主体建筑锚固点拉筋，需甲方提供材料，乙方负责埋及制作；付款方式：外架甲方按乙方搭设工程进度量支付70%给乙方，外排栅拆除后，一个月内付清所有工程款，内架甲方按搭设进度工程量每月支付80%，拆完架一个月内付清所有款项；结算方式：按排栅长度×高度实际搭设工程计算。施工工期为240天，逾期每月付给乙方1元/㎡为租金；内架附加条款：建筑物首层楼面高4米，按每平方米12元计算租金，按照建筑投影面积计算租金，每层按6000平方米标准，乙方提供楼面租用物件，用以甲方循环制作楼面顶架使用。被告林永奇在甲方处签名，两原告在乙方及代表人处分别签名。合同签订后，两原告依约进场施工，由被告林永奇进行现场管理，2016年3月开始，由被告郑永涛进行现场管理。2016年5月7日，两原告与被告林永奇、郑永涛安排的施工人员郑拱城、庄明洪对工程量进行结算。同年5月11日，两原告与郑拱城、庄明洪对工程款进行结算，确认总金额为1000000元，被告郑永涛在该结算单上注明“以本单据为准，5月21日先转还5万元还排栅曾庆轩，6月10日前处理16万元归还，所剩余排栅架工程款作最后结算一次性付清”，并由被告郑永涛签名确认。2016年5月23日，两原告与被告郑永涛再次就补充的工时及工程量进行结算，确认金额为29025元。诉讼中，两原告确认共收取被告方支付的工程款72万元，其中，2015年8月14日、9月25日由被告江夏公司通过其财务的银行账户转账支付共30万元，2016年3月15日至2017年1月19日由被告郑永涛通过其本人及其哥哥的银行账户转账支付共34万元，另有8万元是由郑永涛支付现金。被告江夏公司及被告郑永涛在第一次庭审中，均确认被告郑永涛挂靠被告江夏公司的资质以被告江夏公司的名义承接工程，由被告江夏公司收取被告沙头股份社支付的工程款，后江夏公司扣除0.7%的管理费，再按照被告郑永涛出具的授权委托证明书将工程款转至指定账户内；被告郑永涛承接了均安镇沙头股份合作经济社幼儿园建设项目后将整个工程转给了林永奇承建。被告沙头股份社、江夏公司确认双方未就涉案工程进行结算。本院认为，本案的争议焦点是：一、原告提交的《搭设内外墙脚手架排栅工程合同》是否属于建设工程施工合同；二、本案被告应承担何责任。一、关于原告提交的《搭设内外墙脚手架排栅工程合同》是否属于建设工程施工合同的问题。《中华人民共和国建筑法》第二条第二款规定：“本法所称建筑活动，是指各类房屋建筑及其附属设施的建造和与其配套的线路、管道、设备的安装活动。”《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”第二百五十一条规定：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”本案原告及被告江夏公司、沙头股份社均认为，两原告与林永奇签订的《搭设内外墙脚手架排栅工程合同》属于承揽合同。对此，本院认为，原告曾庆轩在庭审中确认，上述合同包括室外外墙主体脚手架（即排栅）及室内装模板用的脚手架，其中室外外墙主体脚手架采用包工包料的形式，由原告按照被告的要求提供材料并由原告负责组织人员进行搭设，搭设完毕后交由被告进行主体工程的施工，在被告施工完毕后由原告负责拆除排栅并收回运走；室内装模板用的脚手架则由原告按照被告的要求运至工地交由被告使用，使用完毕后再由原告收回运走，原告在履行合同过程中并不负责施工。由此，原告所参与的脚手架排栅工程是涉案顺德区均安镇沙头股份合作经济社幼儿园建设项目主体工程的附属工作，对安全性能要求较高。另一方面，本案涉案顺德区均安镇沙头股份合作经济社幼儿园建设项目，总建筑面积约15917.81平方米，最高地上3层，原告称其完成的外墙排栅面积达20000多平方米，故顺德区均安镇沙头股份合作经济社幼儿园建设项目属于相对大型的群体建筑。《搭设内外墙脚手架排栅工程合同》约定原告的主要工作除提供搭设脚手架排栅所必需的材料外，还需要按照合同的约定和涉案建筑的要求参与外墙排栅的搭设、安装、调整、拆卸等工作，该项工作是作为建设工程施工合同的脚手架排栅工作的核心工作，属于专业承包范围，原告履行《搭设内外墙脚手架排栅工程合同》的行为更符合建设工程施工中脚手架排栅承包施工的特征。综上所述，本案原告提交的《搭设内外墙脚手架排栅工程合同》应为建筑工程施工合同。二、关于被告应承担的责任问题。原告认为，《搭设内外墙脚手架排栅工程合同》由被告林永奇代表江夏公司与两原告签订，合同相对方应为被告江夏公司。对此，本院认为，该合同的抬头列明委托单位为被告江夏公司（打印体）、林永奇（手写），但该合同并无被告江夏公司的签章，仅有被告林永奇在甲方代表人处签名。原告提供了一张林永奇的名片，以证明林永奇在被告江夏公司任职总经理，但该名片无江夏公司的确认，原告亦无提供证据证明被告江夏公司授权被告林永奇签订该合同，而且从原告收取工程款的明细可知，原告所收取的工程款均由个人账户转入原告账户，因此，客观上被告林永奇与两原告签订合同的行为并未形成具有代理权的表象，故两原告主张被告林永奇代表被告江夏公司签订合同，理由不充分，本院不予支持。综上，本院认定涉案《搭设内外墙脚手架排栅工程合同》的相对人应为两原告与被告林永奇。被告郑永涛在工程完工后，与两原告进行结算并承诺支付工程款，是对两原告的施工予以确认，故被告郑永涛应对拖欠原告的工程款承担清偿责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的建设工程施工合同无效。本案两原告承包的外墙脚手架工程属于建筑工程，两原告并不具备从事本案建设工程施工的资质，因此，被告将该工程分包给无施工资质的原告施工，违反法律、法规的强制性规定，涉案《搭设内外墙脚手架排栅工程合同》属无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，双方当事人均确认涉案顺德区均安镇沙头股份合作经济社幼儿园建设项目已投入使用，故两原告诉请支付工程款及逾期利息，理据成立，本院予以支持。综上，被告郑永涛与林永奇应对拖欠原告的工程款承担清偿责任，由于原告明确表示不要求被告林永奇承担付款责任，系原告对其自身权利的处分，不违反法律规定，因此，本院确认被告郑永涛向原告支付拖欠的工程款及逾期利息。关于工程款的数额及利息。经两原告与被告郑永涛对原告完成的工程量进行结算，总工程款为1029025元，两原告确认已收取工程款72万元，因此，两原告被拖欠的工程款共309025元。被告郑永涛主张在其接手工程后向原告支付工程款约50万元，但未举证予以证实，本院不予采纳。关于利息部分，因被告郑永涛于2016年5月11日的结算单中承诺于5月21日支付50000元、6月10日前支付160000元，两原告确认已收到该210000元，双方对剩余工程款的支付期间未作约定，亦并未对利息进行约定，亦无证据证明原告在起诉前曾向被告追索工程款，故本院确认利息从原告起诉之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。即被告郑永涛应向两原告支付利息如下：以309025元为本金，从2017年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止。对于被告江夏公司及沙头股份社是否应承担责任。原告认为被告江夏公司中标取得涉案顺德区均安镇沙头股份合作经济社幼儿园建设项目后，非法转包给被告郑永涛，被告林永奇作为被告江夏公司的管理人，代表被告江夏公司与两原告签订合同，被告江夏公司应对拖欠原告的工程款承担清偿责任，因被告江夏公司与沙头股份社均确认尚未结算，故被告沙头股份社应在未支付工程款的范围内承担清偿责任。对此，本院认为，被告江夏公司与被告郑永涛在诉讼中均确认，被告郑永涛借用被告江夏公司的资质以江夏公司的名义承接顺德区均安镇沙头股份合作经济社幼儿园建设项目，后被告郑永涛将工程转包给被告林永奇，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订合同以及承包人非法转包建设工程的情形，故本案被告沙头股份社与江夏公司签订的《标准施工合同》及被告江夏公司与郑永涛签订的《顺德区均安镇沙头股份合作经济社幼儿园建设项目协议书》均无效。被告江夏公司明知我国法律明文禁止没有资质的他人借用有资质的企业从事建筑活动，仍然与被告郑永涛签订协议，由被告郑永涛借用其公司资质承揽工程，并收取管理费，因此，被告江夏公司对被告郑永涛违法转包、分包工程的事实是知情的，存在一定的过错，并且其通过收取管理费的方式获取利益，故应对被告郑永涛拖欠两原告工程款承担连带责任。关于被告沙头股份社应否承担责任的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，被告沙头股份社是涉案顺德区均安镇沙头股份合作经济社幼儿园建设项目的发包人，通过招投标方式将工程发包给被告江夏公司，在上述工程投入使用至今，被告沙头股份社仍未与江夏公司及下手转包人郑永涛进行结算，因此，原告请求沙头股份社应在未付工程款的范围内对本案拖欠原告的工程款承担清偿责任，本院予以支持。由于被告沙头股份社、江夏公司未举证证明尚未结清工程款的数额，故本院酌定被告沙头股份社对拖欠原告的工程款承担连带清偿责任。若在沙头股份社给付案涉工程款后，超出其未付工程款范围，可由其向超出部分工程款的实际承担人另行追讨。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款的规定，判决如下：一、被告郑永涛于本判决发生法律效力之日起十日内向原告曾庆轩、王远祥支付工程款309025元及利息（以309025元为基数，从2017年4月10日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际清偿之日止）；二、被告东莞市江夏建设工程有限公司对上述第一项债务承担连带责任；三、被告佛山市顺德区均安镇沙头股份合作经济社在欠付工程款范围内对上述第一项债务承担连带责任；四、驳回原告曾庆轩、王远祥的其他诉讼请求。如被告郑永涛、东莞市江夏建设工程有限公司、佛山市顺德区均安镇沙头股份合作经济社不按上述判决确定的期限履行给付金钱义务，则应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6167.14元，财产保全费2142.38元，合共8309.52元（两原告已预交），由被告郑永涛、东莞市江夏建设工程有限公司、佛山市顺德区均安镇沙头股份合作经济社负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  李洁锋审 判 员  王晓娜人民陪审员  邓雪珍二〇一八年七月二日书 记 员  邱苏燕邵兰平