湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）鄂黄石中民四终字第00119号上诉人（原审被告暨反诉原告）安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司（以下简称安徽鸿路），住所地安徽省合肥市双凤工业区。法定代表人开金伟，总经理。委托代理人张剑，安徽金的律师事务所律师。委托代理人夏英勇，该公司职员。被上诉人（原审原告暨反诉被告）中国十五冶金建设有限公司（以下简称十五冶），住所地湖北省黄石市西塞山区沿湖路375号。法定代表人马文洲，董事长。委托代理人宋利明，该公司职员。委托代理人肖自华，北京大成（武汉）律师事务所律师。上诉人安徽鸿路因加工合同纠纷一案，不服湖北省黄石市西塞山区人民法院（2013）鄂西塞民初字第01105号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，于2015年4月28日公开开庭审理了本案。上诉人安徽鸿路的委托代理人张剑，被上诉人十五冶的委托代理人宋利明、肖自华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：2007年8月25日，十五冶与安徽鸿路签订一份《钢结构加工承揽合同》，合同约定：1、本合同供货范围：甲方（十五冶）签字盖章的施工图（总量暂定8，000吨）；2、加工技术要求，为保证加工质量，乙方（安徽鸿路）在加工过程中要严格执行甲方的《技术协议》和相应的国家标准。所有《技术协议》及图纸等的变更必须提出书面申请，且有甲方项目负责人的签字；3、原辅材料的采购及进厂复检等规定：本合同项下的除主材外的材料由乙方自购且满足相应的国家标准要求。主材为甲方供应，其中钢材供应管理按《新余钢铁有限责任公司生产维修和工程项目用钢材管理办法》新钢发（2007）5号文执行。损耗为（4%）详见后附清单，废料归乙方所有。乙方须提供该合同项下所购买的原材料的材质证明书原件。本合同合理损耗包括正常材料切割损耗，以及部分的边角余料。如果工程结算完成后，乙方存在材料超领问题，甲方对该部分材料按新钢公司调拨价格加15%采保费用予以扣款。4、付款及结算。本工程无预付款。经甲方、业主和现场监理验收合格后，甲方按工程进度值的60%付进度款，待工程结算审计完毕后3个月内付至结算价款的95%，剩余5%作为质量保证金，待全部构件安装完毕后且无质量分歧和工期延误等问题无息返还质量保证金。5、违约责任：甲方未按规定的时间付款，超过合同规定日期付款，甲方应当比照当地银行公布的同期利息计算延期付款的利息支付给乙方。合同签订后，十五冶于2008年2月18日支付安徽鸿路工程款246，500元，该工程于2008年5月3日交付验收，其中安徽鸿路实际使用材料为857.497吨。2009年7月24日，双方关于新钢300万吨薄板转炉结构工程制作，经双方结算为838，818元，其中工程量结算钢材总量629.847吨，含损耗4%为655.041吨。嗣后，2013年7月11日，十五冶向安徽鸿路发出业务联系函要求与其办理退料事宜未果，故而成讼。另认定，2008年2月18日，双方合同履行期间，安徽鸿路向十五冶下属的十五冶三公司项目部发出一份工程联系函，内容载明：安徽鸿路与十五冶三公司签订来料加工合同300万吨薄板转炉合同结构件工程，由于工期较紧，十五冶三公司同时提供钢构专用油漆约7吨左右，且第一批钢构件已陆续进厂；现应我公司财务要求，油漆、辅材均需我公司自行采购。特向贵公司申请在第一批工程中不要扣除油漆款一项，我方承诺在工程款到帐后，下一次发货时将退回贵公司同等数量、同一品牌的油漆。经核上述油漆中底漆2，160公斤，单价13.64元／公斤；中间漆2，970公斤，单价9.35元／公斤；面漆2，160公斤，单价10.5元／公斤。总价款为85，191.90元。原审判决认为：双方于2007年8月25日签订的《钢结构加工承揽合同》系双方当事人真实意思表示，合法有效，双方均应按合同约定履行各自的义务。本案属定作人十五冶提供加工材料，承揽人安徽鸿路按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的加工承揽合同关系。且合同中对承揽人存在超领材料（钢材）予以扣款进行了约定。在工程结算完成后，十五冶除支付部分加工费外，双方财务部门并未实际结算，故双方应按合同约定内容据实结算。1、关于安徽鸿路是否存在超领钢材的问题。根据十五冶提供的《分包工程结算书》、《工程交工验收证书》、《工程量价格决算》、《工程量清单》以及领料、退料单可以证实安徽鸿路实际领用材料857.497吨，按《工程量价格决算》以及《工程量清单》载明，钢结构总重量为629.847吨，依照合同约定损耗4%折算用料为655.041吨，实际领用材料与合同约定损耗用料两项相减，故可以认定安徽鸿路存在超领材料的事实。对于安徽鸿路提出不存在超领钢材的辩解，不予支持。2、关于安徽鸿路超领钢材数量以及超领钢材价格如何计算的问题。根据《分包结算书》、《工程量价格决算（表）》载明，注：“分包单位材料部分由供应部门直接转到财务，由财务部门从分包竣工结算产值中扣除。”上述证据证实安徽鸿路超领钢材及钢材数量，且安徽鸿路对上述证据均无异议，安徽鸿路实际领用材料与依照合同约定损耗两项相减，实际超领钢材为202.456吨。对于超领钢材品种及价款，因安徽鸿路在举证期限内不能举证其超领钢材的品种、规格，故应承担举证不能的法律后果。庭审中，十五冶主张上述钢材按加权平均计算方法折算价款，符合公平原则。至于钢材价格，不论安徽鸿路总领料钢材及退料、未退料按加权平均方法计算价格均高于4，950元／吨，故十五冶主张按上述价格计算超领钢材价款，应予采纳。至于安徽鸿路超领钢材总价款的数额，超领钢材202.456吨，按加工合同中双方约定，乙方（安徽鸿路）存在材料超领问题，甲方（十五冶）对超领钢材按新钢公司调拨价格加15%采保费用予以扣款，故十五冶实际扣款为超领材料202.456吨，按4，950元／吨加15%的采保费后为1，152，480.78元。3、关于安徽鸿路领用的油漆是否应在本案中一并审理的问题。安徽鸿路向十五冶出具《工作联系函》载明：“十五冶向安徽鸿路提供钢结构油漆约7吨左右，申请十五冶在工程中不要扣除油漆款一项，承诺在工程款到帐后退还十五冶相同数量、同一品牌的油漆”。上述内容均是基于加工承揽合同履行过程中产生的权利和义务，应在本案中一并审理。安徽鸿路主张扣除油漆款应另案起诉的辩解，不予采纳。诉讼中，由于安徽鸿路不能退还同一数量、品牌的油漆，上述油漆价值为85，191.90元，故十五冶主张双方结算中应扣除油漆款的诉讼请求，予以支持。至于十五冶主张应扣除其代缴税金36，069.17元的主张，因缺乏证据，不予支持。4、关于本案是否超过诉讼时效的问题。本案系因加工承揽合同结算产生的纠纷，且工程竣工后，双方并未实际结算，十五冶于2013年7月13日向安徽鸿路主张权利并未超过诉讼时效。故安徽鸿路提出本案已超过诉讼时效的抗辩理由，不予支持。5、关于加工承揽中双方如何结算的问题。根据《工程结算书》，十五冶与安徽鸿路结算时间为2009年7月24日，结算值为838，818元，扣除十五冶已付款246，500元，领用油漆85，191.9元，以及安徽鸿路超领钢材扣款1，152，480.78元，上述款项相抵扣后，安徽鸿路应当给付十五冶材料款645，354.65元。至于十五冶主张利息的部分，安徽鸿路未依照合同约定返还超领材料款，应当承担违约责任。因合同中未明确约定返还超领钢材的扣款时间，十五冶主张支付材料款利息起算时间为2009年7月24日无事实和法律依据，应从其向安徽鸿路主张之日，即2013年7月11日，并按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。6、关于安徽鸿路提出十五冶应支付其工程款592，318.45元及利息的问题。根据双方签订的承包合同约定，待工程结算审计完毕后，十五冶向鸿路公司支付工程款至95%，对于安徽鸿路超领钢材扣款也以工程结算完成后为条件。在双方签署《分包工程结算书》后，双方并未实际结算工程款，诉讼中经实际结算，十五冶主张的工程结算价款已超出其应付工程款。因此安徽鸿路的反诉请求已为本诉内容所吞并，故安徽鸿路要求十五冶支付其工程款的主张，不予支持。因债务抵消，安徽鸿路主张延期付款利息也无法律依据，亦不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、安徽鸿路于判决生效之日起十日内支付十五冶材料款645，354.65元及利息（利息以645，253.45元为基数，从2013年7月11日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至判决指定的履行期限止）；二、驳回十五冶对安徽鸿路的其他诉讼请求；三、驳回安徽鸿路对十五冶提出的反诉请求。宣判后，安徽鸿路不服，向本院提起上诉称：一、关于是否存在超领钢材的问题，原审判决在十五冶未能举证充分证明的情况下，仅用简单的未确定的总领料量扣除已用料量计算出超领钢材现象，且将十五冶的举证责任分担给安徽鸿路。且依双方合同约定，只有符合合同约定的形状为规则矩形、面积不少于2㎡、宽不小于500㎜、长不小于2000㎜的钢材才“可作余料”退回。故安徽鸿路不存在退回超领钢材的情形；二、关于涉案钢材如何计价的问题，原审判决在安徽鸿路没有充分证据证明涉案钢材的重量、规格、单价及如何使用情况，也无第三方鉴定机构出具的司法鉴定文书作为计价的参考依据，而仅凭十五冶自己提供的用加权平均法来认定涉案钢材的计价是严重显失公平，也无法律依据的；三、关于能否直接扣款的问题，原审判决将认定的超领钢材计价后直接从尚欠安徽鸿路的加工费结算值中扣除后，不足部分直接判决安徽鸿路支付十五冶购买的钢材款，无事实和法律依据，且严重显失公平。双方合同约定的扣款是指仅从加工费的结算值中扣除，而并非约定安徽鸿路将多余的钢材买下来。故十五冶的诉讼请求应当驳回；四、关于油漆款的问题，原审判决在审理加工承揽合同纠纷中一并处理并非同一案由的油漆款问题，无任何法律依据。即使安徽鸿路同意在本案中一并处理，也是退还油漆，而非作价支付油漆款；五、关于诉讼时效的问题，本案双方经结算，十五冶欠安徽鸿路加工费592，318.45元，在结算值作出后，十五冶如有争议，应当自结算值作出后二年内主张权利，故原审判决认定没有超过诉讼时效是完全错误的。请求撤销原判，发回重审或依法改判。十五冶口头答辩称：一、原审中十五冶举出了分包合同、工程结算书以及领料单等证据，充分证明安徽鸿路存在超领材料的事实。且安徽鸿路对究竟是否存在超领问题，也未在上诉状中说明；二、超领材料的价格计算，原审判决依据加权平均法的方式计算，符合公平原则，不违反法律规定；三、对超领材料的款项进行扣款，是按照合同约定来的，现超领的材料款在下欠的工程款不足以扣款，应由安徽鸿路直接支付该款项；四、安徽鸿路在反诉状中自认工程款未结算，双方一直围绕这问题在交涉和沟通，现安徽鸿路自认的问题在上诉状中又否认，是不符合法律规定，故本案未超过诉讼时效。请求驳回上诉，维持原判。经审理查明，原审判决认定的事实属实。结合诉辩双方的观点，归纳本案的争议焦点如下：一、十五冶的起诉是否超过诉讼时效期间；二、安徽鸿路是否存在超领钢材的情况，以及合同约定的损耗4%和退还余料的情形如何认定；三、超领的钢材如何计价以及如何支付；四、油漆问题能否在本案一并审理，能否直接判决支付油漆款以代替约定的实物支付。本院作如下评述：一、关于诉讼时效问题。虽然双方于2009年7月24日签订了《分包工程结算书》，结算工程款为838，818元，但该结算书明确载明“材料结算清，项目部相关部门及时办理”，且在《工程量价格决算》中载明“分包单位材料超领部分由供应部门直接转到财务，由财务部门从分包竣工结算产值中扣除”，并且在安徽鸿路的民事反诉状中，其也自认多次向十五冶催要下欠的工程款未果。从上述情况来看，双方因超领材料的扣款问题发生争议，并未进行实际结算，故十五冶的起诉并未超过诉讼时效期间。二、关于安徽鸿路是否超领钢材，以及合同约定的损耗4%和退还余料的情形如何认定的问题。根据十五冶提供的《分包工程结算书》、《工程交工验收证书》、《工程量价格决算》、《工程量清单》以及领料、退料单可以证实安徽鸿路总共领料1637.95吨，退料783.295吨，实际领用材料857.497吨，按《工程量价格决算》以及《工程量清单》所载，钢结构总重量为629.847吨。安徽鸿路上诉称合同约定的损耗4%是指正常的材料切割损耗和部分边角余料，并不包括全部的废料和余料，并且只有符合合同约定的形状为规则矩形、面积不少于2㎡、宽不小于500㎜、长不小于2000㎜的钢材才“可作正料退回”，故其不存在超领钢材料的情形。本院认为，根据双方的合同约定，钢结构工程的各部件的损耗均为4%，废料归安徽鸿路所有；合同合理损耗包括正常材料切割损耗，以及部分的边角余料；25㎜以上的厚板材部分若因供料不很理想，经安徽鸿路精心排版后还存在大块余料的，符合合同约定的条件可作正料退回。从上述合同约定来看，双方签订合同时，充分考虑了钢材的正常损耗（4%），也兼顾了大块余料的节省。现安徽鸿路认为其所用的857.49吨钢材不存在超领的问题，多出的属正常损耗，但也不应超出约定损耗4%的范围；安徽鸿路认为不存在退回超领钢材的情形，但通过退料单可看出，安徽鸿路实际已退回钢材783.295吨，并且是否退回钢材应由安徽鸿路主张，现安徽鸿路未举证证实其实际所用857.49吨钢材有退回的情形。故安徽鸿路提出的其未超领钢材的上诉理由不能成立，本院不予支持。三、关于超领的钢材如何计价以及如何支付的问题。根据双方合同约定，如工程结算完成后，安徽鸿路存在材料超领问题，十五冶对该部分材料按新钢公司调拨价格加15%采保费用予以扣款。由于各种型号钢材的价格不一致，且安徽鸿路具体加工了哪些型号的钢材以及数量无法统计，而加权平均法是在求平均数时，根据观察各材料重要性的不同，分别给以不同的权数加以平均的方法，所求得的平均数包含了长期趋势变动，比普通平均算法更具有公平合理性。故原审判决采用加权平均法来折算钢材平均价格，符合公平原则，并无不当。因采用加权平均法所折算的钢材价格高于十五冶主张的钢材价格4950元／吨，故按4950元／吨加15%的采保费计算超领钢材价款，符合法律规定。鉴于安徽鸿路所超领的钢材价值较大，已超过其应得的工程款，无法全部从工程款中扣除，原审判决在抵扣其应得的工程款后，多余部分判决安徽鸿路直接支付给十五冶，符合公平原则和等价有偿原则，应予维持。四、关于油漆款可否在本案中一并审理的问题。因该油漆是用于本案所涉的钢结构工程，油漆款争议是因履行本案的加工合同而产生，可在本案中一并审理。虽然安徽鸿路于2008年2月18日出具《工程联系函》，申请十五冶在第一批工程中不扣除油漆款，承诺在工程款到帐后，退回十五冶同等数量、同一品牌的油漆。但直至现在，安徽鸿路也未退还十五冶同等数量、同一品牌的油漆，原审判决安徽鸿路支付十五冶油漆款85，191.90元，并无不当。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12，580元，由安徽鸿路钢结构（集团）股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 童 威审判员 忻继伟审判员 乐 莉二〇一五年五月二十一日书记员 魏啸天