广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2015）穗中法民一终字第2124、2125号上诉人（原审第1661号原告、1677号被告）：徐海风，男，1967年10月16日出生，汉族。委托代理人：江珍来，广东红棉律师事务所律师。上诉人（原审第1677号原告、1661号被告）：广州蓝弧文化传播有限公司，住所地：广州市荔湾区龙溪东路48号1408房。法定代表人：王巍，该公司董事长。委托代理人：谢春松，广东和志满律师事务所律师。委托代理人：张杨莉，广东和志满律师事务所律师。上诉人徐海风、广州蓝弧文化传播有限公司因劳动争议两案，不服广州市荔湾区人民法院（2014）穗荔法民一初字第1661、1677号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院判决如下：一、确认徐海风与广州蓝弧文化传播有限公司自2013年6月15日至2014年7月21日期间存在劳动关系；二、广州蓝弧文化传播有限公司应自判决生效之日起三日内，一次性向徐海风支付2014年6月、7月工资共43976.9元；三、广州蓝弧文化传播有限公司应自判决生效之日起三日内，一次性向徐海风支付解除劳动合同的经济赔偿金52272元；四、驳回徐海风的其余诉讼请求；五、驳回广州蓝弧文化传播有限公司的全部诉讼请求。广州蓝弧文化传播有限公司如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。原审两案案件理费共20元，由双方各负担10元。判后，双方均不服上述判决，向本院提出上诉。徐海风上诉并答辩称，原审判决有误。其上诉理由及请求与原审诉讼理由及请求基本一致。一、关于广州蓝弧文化传播有限公司（以下简称蓝弧公司）违法解除赔偿金。双方在《任聘协议》中约定徐海风每月工资为45000元，按照其工作年限，赔偿金应当为135000元（45000元×1.5×2）。但原审以徐海风离职前十二个月的平均工资超过本地区上年度职工月平均工资的三倍为由，仅以三倍为赔偿金的计算基数计算为52272元有失公平。二、关于2014年6月1日至2014年7月21日的工资。徐海风在原审庭审时坚称与蓝弧公司书面约定的调薪期为六个月从2013年12月1日开始。徐海风应蓝弧公司要求在《人事变动表》上签名，而蓝弧公司仅提供徐海风与广州蓝弧动画传媒有限公司签订的《人事变动表》。原审认为徐海风没有证据证明双方约定六个月的调薪期限有失偏颇。蓝弧公司提供的仅为徐海风与广州蓝弧动画传媒有限公司签订的《人事变动表》，该表与徐海风没有法律关系。因此，蓝弧公司也没有证据证明双方的调薪期限不是六个月而是长期的。三、关于徐海风在任职期间的业绩提成。1、徐海风在职期间参与并促成两个重大合同项目，其中一个是促成蓝弧公司与北京卡酷传媒有限公司签订电视片《戚继光》，制作金额550万，按照双方约定应当支付其5%的提成即27.5万元；另外一个项目是促成蓝弧公司与光线传媒签订的战略合作协议及电影《果宝特攻》（名字待定），投资金额600万元，蓝弧公司应按照约定向其支付10%的业绩提成即60万元。徐海风为公司高管，按照用工实践，公司与高管就提成一般很少书面约定。2、徐海风并非没有证据证明双方约定的提成，在仲裁与原审都提交了一份证据可以初步证明其可以获得的提成情况。3、原审认为徐海风在实际工资中没有体现领取提成工资即否认其存在提成报酬有误。徐海风负责非常大的项目，有些项目不可能在一两个月完成，但只要在任职期间完成项目，就应获得该提成。据此请求：1、维持原审判决第一、五项，撤销原审判决第二、三、四项；2、改判蓝弧公司支付其2014年6月1日至2014年7月21日的工资90000元；3、改判蓝弧公司支付其解除劳动合同的赔偿金135000元；4、改判蓝弧公司支付其任职期间的业绩提成875000元；5、改判蓝弧公司立即停止侵权并登报公开赔礼道歉，赔偿其精神损失1元；6、本案诉讼费由蓝弧公司承担。蓝弧公司上诉并答辩称，原审认定事实不清。一、蓝弧公司向徐海风支付2014年6月、7月工资共计应为37212.50元。徐海风的工资标准自2013年12月调薪后为26400元／月。徐海风在2014年7月应出勤24天，而其自2014年7月18日休完年假，就没有到蓝弧公司上班，故其该月实际出勤15天。因此，徐海风6月工资应为26400元，7月工资应为165000元（26400元／月÷24×15）。根据《社会保险费申报缴纳管理规定》及《个人所得税代扣代缴暂行办法》，蓝弧公司应当履行代扣代缴徐海风个人社会保险费及个人所得税，且蓝弧公司实际已代扣代缴这二项费用。因此，上述工资应当扣除蓝弧公司为徐海风代缴的6月份个人社会保险费630元、个人所得税2062.5元以及7月份的个人所得税1995元。另外，蓝弧公司在为徐海风办理离职结算时，发现徐海风在2014年1月10日借支1000元未归还，该费用应当在工资计算中扣除。综上，徐海风2014年6月实发工资应为23707.5元、7月实发工资应为13505元，合计37212.5元。二、蓝弧公司系合法解除与徐海风劳动关系，无需支付经济赔偿金。双方于2013年7月8日签订的《任聘协议》第四条第（三）款规定徐海风在聘任期间内对蓝弧公司有保密责任。同年8月6日，蓝弧公司发布《关于重申公司保密制度的通知》再次强调蓝弧公司所有员工有保护蓝弧公司商业秘密的义务。徐海风在任职期间，擅自向蓝弧公司的合作方泄露《任聘协议》的内容，导致了蓝弧公司的合作方其信任度降低，影响其声誉，延迟了合作方与该公司正在洽谈的项目进展，并直接导致其中一个合作方迟延汇款，蓝弧公司损失了汇款迟延支付的利息及迟延支付期间利用该笔款项的运作机会。徐海风的上述行为己违反蓝弧公司的相关规章制度及双方保密协议，严重侵犯蓝弧公司商业秘密。且徐海风在工作期间无任何业绩，不能胜任双方约定的工作，经过调整工资及工作内容后仍不能胜任，故该公司依法解除与徐海风的劳动关系。据此请求：1、撤销原审判决；2、判决该公司向徐海风支付2014年6月、7月工资共37212.5元；3、确认其合法解除与徐海风的劳动关系，无需支付其经济赔偿金。原审法院查明的事实本院予以确认。在本院审理过程中，蓝弧公司提供了如下证据：1、2014年6月扣缴个人所得税明细报告表；2、2014年6月扣缴个人所得税汇总报告表；3、2014年6月广东电子缴税系统回单。上述证据拟证明该公司为徐海风代缴6月份个人所得税2062.5元。4、2014年7月广东电子缴税系统回单，拟证明该公司为徐海风代缴7月份个人所得税1995元。5、2014年6月费用报销单；6、交通银行（广东省分行）记账回执；7、上海也宁阁酒店有限公司发票。上述证据拟证明该公司为徐海风申请预支2014年6月工资10000元。8、2014年1月借支申请单（该单备注：招待费用），拟证明徐海风在2014年1月借支公司1000元，至今未归还该公司。徐海风对上述证据质证认为：1、蓝弧公司提供的证据不是一审判决后形成，不属于二审新的证据。2、蓝弧公司在发放工资前就扣税不合常理，即使代缴了税费也应由该公司自行承担相应后果。3、关于借支款，1000元借支款已明确为招待费用，用于公务开支，不应在工资中扣除；10000元借支也属于工作支出的住宿费，与劳动报酬无关。本院认为，依法当事人对其主张应当提供证据予以证实，徐海风主张蓝弧公司应支付其提成875000元，但是，其既没有提供双方曾对提成有约定的证据，双方签订的任聘协议中也没有关于提成工资的约定；双方在实际支付工资过程中也没有体现有提成工资，因此，徐海风该项主张依据不足，本院不予支持。蓝弧公司上诉要求在计算徐海风2014年6月与7月的工资时应扣除该公司为其缴纳的个人所得税以及其借支款项。蓝弧公司至今尚未支付徐海风2014年6月与7月的工资，因此，该公司预先扣除徐海风的个人所得税显然不合常理，个人所得税应当在支付工资时依法扣除；根据2014年6月费用报销单、交通银行（广东省分行）记账回执、上海也宁阁酒店有限公司发票以及2014年1月借支申请单的备注内容，该借支款项已用于工作支出，徐海风的质证意见本院予以采纳，因此，蓝弧公司该项上诉主张本院不予采纳。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。徐海风虽上诉称原审认定事实有误，但本院审理期间，其既没有提出新的事实与理由，也没有提交新的证据予以佐证自己的主张；蓝弧公司虽上诉称原审认定事实不清，但其在本院提交的证据不足以证明其上诉主张。因此，本院认可原审法院对事实的分析认定，即对徐海风与蓝弧公司的上诉请求，均不予支持。综上所述，原审认定事实清楚，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审受理费20元，由上诉人徐海风与广州蓝弧文化传播有限公司各负担10元。本判决为终审判决。审判长  刘小鹏审判员  苏韵怡审判员  邹殷涛二〇一五年五月二十二日书记员  薛淑婷