广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书(2021)粤13民终647、649号上诉人（原审互为原被告）：四川超聚电池有限公司，住所地：四川省广安市广安区。法定代表人：刘某1。委托诉讼代理人：梁利华，系广东江畔律师事务所律师。委托诉讼代理人：李嘉平，系广东江畔律师事务所实习律师。上诉人（原审互为原被告）：邓永，男，汉族，户籍所在地：湖南省浏阳市。委托诉讼代理人：古冬冬，系北京市盈科（深圳）律师事务所律师。上诉人四川超聚电池有限公司与上诉人邓永劳动争议纠纷二案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2020）粤1391民初6009、7114号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，当事人没有提出新的事实、理由或者证据，依法决定不开庭审理。本案现已审理终结。上诉人四川超聚电池有限公司不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、依法撤销惠州市惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初6099号、7114号民事判决；2、判令上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系；3、判令上诉人无需向被上诉人支付2019年4月2日至2019年7月2日未发放工资报酬28872.63元；4、判令上诉人无需向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资19248.42元；5、判令上诉人无需向被上诉人支付经济补偿金14436.32元；6、判令上诉人无需向被上诉人支付未休年休假工资4424.9元。事实和理由如下：一、一审法院认定事实错误，上诉人与被上诉人之间形成业务合作关系，并非劳动关系。1、上诉人与被上诉人签署“入职协议”的本意是建立业务合作关系，而并非劳动关系。该入职协议是由被上诉人单方提供，并非上诉人用工使用的劳动合同。协议中“合作期满另行协商合作条款”，“销售团队业务招待费及差旅费由个人承担”、“邓永销售团队无法按期完成销售目标，合同条款另议或解除合同”等完全可以体现双方之间为了是建立合作关系。2、上诉人与被上诉人之间并不符合劳动关系的本质特征。首先，被上诉人与上诉人之间并未形成人身隶属关系。在协议存续期间，被上诉人从未在上诉人处上班考勤打卡，也从未参加上诉人的任何集体活动，也从未在协议约定的第三方惠州市超聚电池有限公司上班考勤，被上诉人并未接受上诉人的管理，上诉人的各项规章制度也并未适用于被上诉人，上诉人与被上诉人之间并未形成管理与被管理的关系。况且被上诉人有开设自己的公司（深圳市索福瑞能源科技有限公司），从该公司的年检记录显示，在被上诉人与上诉人合作期间，该公司一直存续经营。从股权结构上来看，被上诉人作为该公司的占股70%的大股东，其的一些决策或者行为直接影响该公司的经营，被上诉人本身形成劳动关系的行为能力受到约束，不可能与上诉人形成劳动关系。而且从被上诉人提供的银行流水记录可以显示，上诉人向其支付的费用，被上诉人都是直接转给索福瑞公司的法定代表人，不难推断实质与上诉人合作的并非被上诉人本人，而是其背后的索福瑞公司团队。其次，上诉人与被上诉人之间并未形成经济隶属关系。虽然上诉人前期向被上诉人支付一定的费用，但是基于协议中约定“销售团队业务招待费及差旅费由个人承担”，被上诉人承揽业务，业务开拓费用由其自身承担，上诉人前期支付的费用仅是为了支持被上诉人业务开拓，并非属于给被上诉人报酬，被上诉人与上诉人之间签署合作关系的目的并不是为了前期的业务支持经费，主要目的是为了帮上诉人磋商业务，赚取佣金提成，因此业务提成才是被上诉人获取经济报酬的关键。再者，被上诉人开展业务，不具备组织从属性。相比上诉人的其他工作人员，被上诉人属于一个独立的主体，被上诉人独立开展业务活动，不存在与上诉人其他员工分工合作、相互配合，而且其开展的活动也不接受上诉人的指挥和管理监督。因此，上诉人与被上诉人之间并不具备劳动法上劳动者与用人单位之间的人身、财产、组织等隶属属性，双方之间建立的是业务合作关系。二、退一步讲，一审法院认定上诉人与被上诉人自2019年4月2日至2019年7月2日之间存在劳动关系明显错误。“入职协议”第二条已经明确约定“合同期满另行协商合作条款”。在协议到期后，上诉人方刘彪已经明确告知了被上诉人不再续签协议，并且安排了相关人员与其进行工作交接，上诉人与被上诉人之间的合作关系在2019年4月2日自动终止。一审中，上诉人提供了相应的证据证实。因此，2019年4月2日至2019年7月2日之间，原告与被告不存在形成事实劳动关系的基础。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误，恳请二审法院依法改判，支持上诉人的上诉请求！针对上诉人四川超聚电池有限公司的上诉意见，上诉人邓永未发表答辩意见。上诉人邓永不服原审判决，向本院提起上诉，其诉请法院判决：1、撤销惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初6099、7114号民事判决中的第一项，依法改判被上诉人向上诉人支付2019年4月2日至2019年7月2日，共3个月的工资人民币叁万元整（小写：￥30,000.00）；2、撤销惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初6099、7114号民事判决中的第二项，依法改判被上诉人向上诉人支付未续订劳动合同所应承担的二倍工资差额，共计人民币贰万元整（小写：￥20,000.00）；3、撤销惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初6099、7114号民事判决中的第三项，依法改判被上诉人向上诉人支付一个半月的经济补偿金，共计人民币壹万伍仟元整（小写：￥15,000.00）；4、撤销惠城区人民法院作出的（2020）粤1302民初6099、7114号民事判决中的第四项，依法改判被上诉人向上诉人支付未休年休假的工资报酬人民币肆仟伍佰玖拾柒圆柒角（小写：￥4,597.70）。事实和理由如下：计算上诉人各项诉讼请求金额的基数系上诉人的月平均工资，因此如何准确界定上诉人于劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资便成了本案的关键。一审法院仅根据《借记卡账户历史明细清单》所记载的合同期间上诉人的实得金额作为确定上诉人月平均工资的依据，然而根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，月工资按照劳动者应得工资而非实发工资计算，应得工资包括每月实发工资（包括加班费、奖金等）、单位代扣代缴的社会保险费、个人所得税、住房公积金等。因此，一审法院对上诉人月平均工资的认定存在偏差。综上，为维护上诉人的合法权益，特诉至贵院，请求二审法院撤销原审判决的第一至第四项，对一审判决直接予以改判。针对上诉人邓永的上诉意见，上诉人四川超聚电池有限公司未发表答辩意见。四川超聚电池有限公司向一审法院起诉请求：1、判令原告与被告之间不存在劳动关系；2、判令原告无需向被告支付2019年4月2日至2019年7月2日期间的工资共计人民币12770.89元；3、判令原告无需向被告支付未签订书面劳动合同二倍工资差额8513.93元；4、判令原告无需向被告支付解除劳动合同经济补偿金13571.81元；5、判令原告无需向被告支付2018年4月2日至2019年7月2日期间未休年休假工资4159.94元；6、判令原告无需向被告出具书面离职证明。邓永向一审法院起诉请求：一、请求判令被告向原告支付2019年4月2日至2019年7月2日，共3个月的工资人民币3万元整；二、裁决被告向原告支付未续订劳动合同所应承担的二倍工资差额，共计人民币2万元整；三、裁决被告向原告支付一个半月的经济补偿金，共计人民币1.5万元整；四、裁决被告向原告支付未休年休假的工资报酬人民币4597.7元；五、裁决被告向原告出具离职证明。原审法院认定事实：2018年4月2日原告作为甲方与被告作为乙方签订《入职协议》约定以下条款：“一、邓永及团队人员入职四川超聚，主要负责高倍率、无人机、机器人动力与储能锂电池市场。二、邓永入职四川超聚，职务为销售副总经理，约定服务时间为1年,入职时间以实际办理入职手续时间为准。合同期满另行协商合作条款。三、销售团队组建:邓永负责销售团队建设、业务人员培训与日常工作计划安排，与公司领导研究制定产应对方案，协助业务员开拓新兴市场客户（销售团队人员数量另行商定）。四、薪资结构及标准:邓永薪资：为税前10000元，社保由其自行购买，公司承担部分随工资发放。底薪按照公司考勤制度发放。……。七、邓永的常驻办公地点设于惠州市超聚电池有限公司,邓永自行决住宿问题。……。另查之一，《借记卡账户历史明细清单》显示，被告的合同期内的工资由两部分构成，一部分由“四*司”以“工资”方式汇入被告银行账户，2018年6月1日至2019年6月11日共发放57999.56元，另一部分分别有“*勋”、“马*峰”跨行转账汇入原告银行账户，以“*勋”账户2018年7月2日至2019年4月9日共发放54461.4元，以“马*峰”账户2018年5月10发放3029.5元。以上合计115490.46元。被告称2019年4月1日前工资报酬已经结清，但《入职协议》期满后的被告工资报酬原告未予给付。另查之二，原告于2018年3月22日出具《人事任命通告》显示任命被告为四川超聚销售副总，负责销售二部日常管理工作。另查之三，被告提供惠州市超聚电池有限公司的《工牌》显示，姓名：邓永，部门：销售部，职务：副总，编号：SP03847；另提供《名片》显示邓永是四川超聚电池有限公司、惠州市超聚电池有限公司的销售副总经理。另查之四，被告提供《锂电池销售合同》、《聊天记录截图》予以证明2019年5月、6月被告仍作为原告的员工正常履职；提供与原告董事长的《聊天记录截图》予以证明被告与原告董事长于2019年6、7月期间，沟通拟离职的事宜，截止2019年7月2日，客户全部交接完毕。另查之五，原告于2019年11月20日向惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，惠州市惠城区劳动人事争议仲裁委员会于2020年3月6日作出惠城劳人仲案字[2019]1470号仲裁裁决书，裁决：一、自本裁决书生效之日起五日内，原告四川超聚电池有限公司向被告邓永支付2019年4月2日至2019年7月2日期间工资共计人民币12770.89元。二、自本裁决书生效之日起五日内，原告四川超聚电池有限公司向被告邓永支付未签订书面劳动合同二倍工资差额8513.93元。三、自本裁决书生效之日起五日内，原告四川超聚电池有限公司向被告邓永支付解除劳动合同经济补偿金13571.81元。四、自本裁决书生效之日起五日内，原告四川超聚电池有限公司向被告邓永支付2018年4月2日至2019年7月2日期间未休年假工资4159.94元。五、自本裁决书生效之日起五日内，原告四川超聚电池有限公司为被告邓永出具书面离职证明。六、驳回被告邓永其他仲裁请求。原审法院认为及判决，本案系劳动争议纠纷。从被告提供的微信聊天记录内容看，原告的董事长在被告基本完成客户交接工作的2019年6、7日期间，就被告要求结算2019年3、4、5、6月份工资和报销款项的事宜的内容，可以证实，原告的董事长对被告要求结算合同期满后的工资和报销款的事实予以认可，并同意结算；《锂电池销售合同》、《聊天记录截图》证明被告在《入职协议》期满后仍为原告提供服务，安排客户到公司参观考察并承接产品打样等实际工作。根据《劳动和社会保障部关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条的规定，确认被告在《入职协议》期满后，被告与原告之间存在事实劳动关系。结合被告微信内容“截止2019年7月2日，客户全部交接完毕。”以及被告在仲裁庭审中陈述的意见，本院确认被告与原告双方当事人于《入职协议》期满后形成的劳动关系于2019年7月2日解除。关于被告2019年4月2日至2019年7月2日未发放工资报酬，根据《借记卡账户历史明细清单》记载的合同期间被告的月平均工资金额9624.21元（115490.46元÷12个月），作为计算基础工资的依据。原告应向被告支付2019年4月2日至2019年7月2日未发放工资报酬为28872.63元（9624.21元×3个月）。关于支付未续订劳动合同的二倍工资问题，《入职协议》期满后原告未依法及时与被告续签书面劳动合同，以致未订立劳动合同超过一个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立及第八十二条的规定：用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。原告应向被告支付2019年5月2日至2019年7月2日期间未签订书面劳动合同的二倍工资19248.42元（9624.21元×2个月）。关于经济补偿金问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一项的规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的用人单位应当向劳动者支付经济补偿及第四十七条的规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。故原告应向被告支付经济补偿金14436.32元（9624.21元×1.5个月）。关于未休年假的工资报酬问题，被告现有的工作年限，应享受年休假，根据《职工带薪年休假条例》第二条、第三条和《企业职工带薪年休假实施办法》第五条、第十一条、第十二条的规定，被告主张2018年于原告处工作时间共计274天，折合休假天数3.75天，按3天计，2019年工作天数是183天，折合休假天数2.51天，按2天计，共5天。因原告未就被告的该项请求提出相反的休息休假记录等证据，其应承担相应的不利后果。故原告应向被告支付未休年休假工资4424.90元（9624.21元÷21.75天×5天×2）。被告于2019年7月2日因拖欠工资口头向原告的董事长提出解除合同，并移交全部客户后离职，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款的规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。故原告应及时向被告开具书面离职证明。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第五十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、原告四川超聚电池有限公司应在本判决生效之日起七日内向被告邓永支付2019年4月2日至2019年7月2日未发放的工资报酬28872.63元。二、原告四川超聚电池有限公司应在本判决生效之日起七日内向被告邓永支付未签订书面劳动合同的二倍工资19248.42元。三、原告四川超聚电池有限公司应在本判决生效之日起七日内向被告邓永支付经济补偿金14436.32元。四、原告四川超聚电池有限公司应在本判决生效之日起七日内向被告邓永支付未休年休假的工资4424.90元。五、原告四川超聚电池有限公司应在本判决生效之日起七日内向被告邓永出具书面离职证明。六、驳回原告四川超聚电池有限公司的全部诉讼请求。本院经审理查明：原审认定事实清楚，本院予以确认。本院经审理认为，本案系劳动争议纠纷，争议焦点是：双方当事人之间是否存在劳动关系。本案双方当事人均具备符合法律、法规规定建立劳动关系的主体资格，签订的《入职协议》载明“邓永及团队人员入职四川超聚，主要负责高倍率、无人机、机器人动力与储能锂电池市场。二、邓永入职四川超聚，职务为销售副总经理，约定服务时间为1年,入职时间以实际办理入职手续时间为准。合同期满另行协商合作条款......薪资结构及标准:邓永薪资：为税前10000元......邓永的常驻办公地点设于惠州市超聚电池有限公司.....”，即该协议对邓永的工作职位、工作地点及劳动报酬等内容作出了明确约定，符合《中华人民共和国劳动合同法》第十七条对于劳动合同要素的规定可看出被上诉人从事的工作内容是上诉人业务的组成部分，双方当事人对工作报酬、支付时间均进行了约定，即该协议的约定符合劳动关系成立的要件；同时该协议更是对邓永的工作内容作出了详细规定及要求，本院认为不可因该协议含有个别“合作”字眼而否定其为劳动关系的实质。此外，邓永提交的工作证、银行流水记录及《四川超聚电池有限公司销售管理制度》等均可以证明邓永从事四川超聚电池有限公司安排的有报酬的劳动，并定时领取工资报酬。现综合证据微信内容“截止2019年7月2日，客户全部交接完毕”以及双方当事人的意见，原审认定双方当事人于《入职协议》期满后形成的劳动关系于2019年7月2日解除，处理正确，本院予以维持。虽然四川超聚电池有限公司辩称双方当事人仅存在合作关系，但对此未能提供证据足以证明其主张，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，故应当承担举证不能的不利后果。现邓永对于一审法院认定的劳动者工资数额有异议，但并未提交证据证明其欲主张的工资数额，故一审法院根据《借记卡账户历史明细清单》记载的合同期间邓永的月平均工资金额9624.21元（115490.46元÷12个月），作为计算基础工资的依据，并无不妥，本院予以认可。据此，本院核算得四川超聚电池有限公司需向被告邓永支付2019年4月2日至2019年7月2日未发放的工资报酬28872.63元、未签订书面劳动合同的二倍工资19248.42元、经济补偿金14436.32元、未休年休假的工资4424.90元无误。综上所述，两上诉人上诉请求无理，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本二案属于劳动争议案件，二审免收受理费。本判决为终审判决。审 判 长 丁晓鹏审 判 员 钟震强审 判 员 严丽芳二〇二一年三月二十六日法官助理 陈佳汝书 记 员 张婉婷