云南省保山市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）云05民初143号原告：北京建磊国际装饰工程股份有限公司。住所地：北京市门头沟区石龙工业区永安路4号。统一社会信用代码：911101091014170400。法定代表人：石明剑，系公司总经理。委托诉讼代理人：张远贵、薛鹏（实习），云南琅璟律师事务所律师，代理权限为特别授权。被告：腾冲奥宸房地产开发有限公司。住所地：云南省腾冲市腾越镇满邑社区华源小区13号。统一社会信用代码：91530522550115478F。法定代表人：孙武卫。原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称北京建磊公司）与被告腾冲奥宸房地产开发有限公司（以下简称腾冲奥宸公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年9月21日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告北京建磊公司委托诉讼代理人张远贵、薛鹏到庭参加诉讼；被告腾冲奥宸公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。北京建磊公司向本院提出诉讼请求：1．解除原告与被告2012年9月29日签订的《纳帕溪山项目Ｂ期铝合金门窗制安合同》、2013年4月25日签订的《奥宸·纳帕溪山一期Ａ、Ｃ、Ｄ区别墅及Ｎ1、Ｎ2栋小高层铝合金门窗制安工程合同协议条款》；2.被告支付原告拖欠工程款6939917.01元及逾期付款利息（利息自起诉之日起至付清全部工程款之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；3.被告支付原告违约金及停工损失500000.00元（停工损失的具体金额以评估鉴定为准）；4.被告承担本案诉讼费。以上合计：7439917.01元。事实和理由：2012年9月29日，原告与被告签订《纳帕溪山项目Ｂ期铝合金门窗制安合同》，被告将其开发的位于云南省保山市腾冲县山坝奥宸·纳帕溪山项目Ｂ期铝合金门窗制安工程承包给原告施工。合同约定工程承包内容及范围：奥宸·纳帕溪山项目Ｂ期建筑设计施工图纸所示范围内的全部铝合金门窗工程的施工图纸、深化设计资料、施工组织设计、措施方案及设计技术资料文件中的全部工作内容；合同工期暂定为90天，承包范围内的工程（暂定门窗工程量为5944㎡），固定综合含税包干单价：412.00元／㎡，合同暂估总价2448900.00元；工程综合包干单价包含：铝材、玻璃、五金配件及辅材、门窗框及其加强材料、制作、运输、安装、人工费、窗型分格及优化设计费用、各类损耗、施工用水用电费、施工项目措施费、管理费、利润、规费、税金及一切风险等所有费用。2013年4月25日，原被告双方又签订《奥宸·纳帕溪山一期Ａ、Ｃ、Ｄ区别墅及Ｎ1、Ｎ2栋小高层铝合金门窗制安工程合同协议条款》，被告将纳帕溪山一期Ａ、Ｃ、Ｄ区别墅及Ｎ1、Ｎ2栋小高层铝合金门窗制安工程承包给原告施工，合同暂定价为7957342.25元；工作内容包括但不限于铝合金门、铝合金窗、开启扇五金件等全部分项工程的优化设计、制作、安装等全部工作内容。原告按约定进行了施工，被告期间仅支付了原告工程款873018.45元，原告所完成的工程量为7812935.46元，被告现仍拖欠原告工程款6939917.01元，原告多次催要被告均以各种理由拒绝、拖延支付，故提起诉讼。被告腾冲奥宸公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其放弃答辩、举证、质证的权利。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告北京建磊公司围绕诉讼请求依法提交以下证据：第一组：《纳帕溪山项目Ｂ期铝合金门窗工程制安合同》，为证明：2012年9月29日，原告于被告签订《纳帕溪山项目Ｂ期铝合金门窗工程制安合同》，被告将其开发的位于云南省保山市腾冲县山坝奥宸·纳帕溪山项目Ｂ期铝合金门窗工程制安工程承办给原告施工。合同暂估总价2448900元。第二组：《奥宸·纳帕溪山一起A、C、D区别墅及N1、N2栋小高层铝合金门窗工程制安工程合同协议条款》，为证明：2013年4月25日，原被告双方又签订《奥宸·纳帕溪山一起A、C、D区别墅及N1、N2栋小高层铝合金门窗工程制安工程合同协议条款》，将纳帕溪山一起A、C、D区别墅及N1、N2栋小高层铝合金门窗工程制安工程承包给原告施工，合同暂定价为7957342.25元等其他的施工内容。第三组：《纳帕溪山项目B3地块别墅以及N1、N2栋小高层复工施工补充协议（一）》，为证明：2017年7月18日，原被告双方及第三人签订了《纳帕溪山项目B3地块别墅以及N1、N2栋小高层复工施工补充协议（一）》，就建设资金支付、质量、工期及进度要求等进行了约定。第四组：账目明细、中国工商银行凭证，为证明：在原告施工期间，被告仅向原告支付了工程款873018.45元的事实。第五组：工程费用结算书，为证明：①原告施工的纳帕溪山B4地块铝合金门窗工程量为1025297.02元；②原告施工完成的纳帕溪山项目B3地块铝合金门窗工程量为1682867.56元；③2017年2月27日，结算后原告完成的奥宸·纳帕溪山B3地块阳台及护窗栏杆工程量为1984998.74元，N1、N2栋铝合金门窗工程量为3544559.08元。④原告完成的纳帕溪山C、D地块铝合金门窗工程量为1560211.8元，C、D地块现在的铝合金门窗是没有进行安装的，但是材料已经全部到场，其他的地块门窗已经完成。以上合计款7812935.46元。第六组：奥宸房地产开发公司纳帕溪山A（SB）栋铝合金门窗二次设计图、奥宸房地产开发公司纳帕溪山A（TU）栋铝合金门窗二次设计图、奥宸房地产开发公司纳帕溪山B（TU）铝合金门窗二次设计图、奥宸房地产开发公司纳帕溪山B（AD）栋铝合金门窗二次设计图，奥宸房地产开发公司纳帕溪山C（SB）栋铝合金门窗二次设计图,奥宸房地产开发公司纳帕溪山C（TU）栋铝合金门窗二次设计图,奥宸房地产开发公司纳帕溪山D（TU）栋铝合金门窗二次设计图,奥宸房地产开发公司纳帕溪山D（IT）栋铝合金门窗二次设计图,奥宸房地产开发公司纳帕溪山N1栋铝合金门窗二次设计图,奥宸房地产开发公司纳帕溪山N2栋铝合金门窗二次设计图,为证明：原告所承建的所有工程项目，均设计有合格的设计图，同时设计图也经过了被告的确认。第七组：腾冲纳帕溪山材料清单及材料照片，为证明：原告与被告所签订的合同范围内施工所需的所有材料均全部采购并入场，由于被告原因造成部分材料无法完成安装，造成原告方的材料、人工等损失。本院对原告北京建磊公司提交的第一、二、三、四、六组证据的真实性、合法性、关联性认可，予以采信；第五组证据因仅是北京建磊公司单方面出具且未经鉴定，不予采信；第七组证据中清单仅为北京建磊公司单方面出具，附上图片亦不能证实材料的采购数目及材料、人工等损失情况，不予采信。被告腾冲奥宸公司未向本院提交书面证据。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定如下法律事实：2012年9月29日，原告作为乙方、被告作为甲方签订《纳帕溪山项目Ｂ期铝合金门窗制安合同》，被告将其开发的位于云南省保山市腾冲县山坝奥宸·纳帕溪山项目Ｂ期铝合金门窗制安工程承包给原告施工。合同中约定：“固定综合含税包干单价为412.00元／㎡……结算原则：工程量按照竣工图图示洞口尺寸进行测量，工程单价均执行本合同约定的固定综合含税包干单价……结算条件：1、本合同承包范围内的工程竣工验收合格后；2、本工程竣工资料（含竣工图）经甲方和监理工程师审查合格并移交总包单位后；……4、结算时间要求：本工程竣工验收合格30日内，甲方收到乙方提交完整的结算资料之日起，30天内完成本工程结算的审定工作。”2013年4月25日，原被告双方又签订《奥宸·纳帕溪山一期Ａ、Ｃ、Ｄ区别墅及Ｎ1、Ｎ2栋小高层铝合金门窗制安工程合同协议条款》，被告将纳帕溪山一期Ａ、Ｃ、Ｄ区别墅及Ｎ1、Ｎ2栋小高层铝合金门窗制安工程承包给原告施工，合同约定Ａ、Ｃ、Ｄ区铝合金门窗含税综合包干单价为420元／㎡，Ｎ1、Ｎ2栋铝合金门窗含税综合包干单价为338.23元／㎡；还约定工程结算“实行变更、签证（已施工完成）进行月结制度……乙方在工程竣工后30天内向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方审定后的结算书作为双方结算工程款的有效依据……工程量的计算原则按照竣工图图示洞口尺寸进行计算工程量……结算条件：⑴本合同承包范围内的工程竣工验收合格后；⑵本工程竣工资料（含竣工图）经监理方和甲方审查合格并移交总包单位后；……⑷结算时间要求：本工程竣工验收合格后30日内，乙方提交完整的结算资料及竣工图纸两份，甲方收到乙方提交完整的结算资料之日起60天内完成本工程结算的审定工作。”被告期间向原告支付工程款873018.45元，案涉工程目前未进行竣工验收，原被告双方也未进行结算。原告称其已完成了上述两份合同的施工，但找不到被告负责结算的人，其多次向被告催要拖欠工程款未果，遂提起诉讼。诉讼中，原告北京建磊公司于2020年11月9日向本院提交申请，请求对纳帕溪山项目B期铝合金门窗工程和奥宸·纳帕溪山一期A、C、D区别墅及N1、N2栋小高层铝合金门窗治安工程的造价以及停工损失进行鉴定（包括人员窝工损失及材料损失等），本院遂委托昆明建业工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，但原告经鉴定公司多次联系未按时缴纳鉴定费，昆明建业工程造价咨询有限公司遂向本院发函表示：根据《建设工程造价鉴定规范》GB/T501262-2017第3.3.6条第1项及第4项之规定，按照程序终止本次委托鉴定。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷，总结原被告双方的争议焦点为：1.是否应解除原被告双方签订的《纳帕溪山项目B期铝合金门窗制安合同》和《奥宸·纳帕溪山一期A、C、D区别墅及N1、N2栋小高层铝合金门窗制安工程合同协议条款》；2.被告是否应支付原告工程款6939917.01元及逾期付款利息；3.被告是否应支付原告违约金及停工损失500000.00元。关于是否应解除原告北京建磊公司与被告腾冲奥宸公司签订的《纳帕溪山项目B期铝合金门窗制安合同》和《奥宸·纳帕溪山一期A、C、D区别墅及N1、N2栋小高层铝合金门窗制安工程合同协议条款》的问题。上述二合同系双方平等自愿签订，双方应受合同约束，负有适当履行合同的义务，违约方也应依法承担违约责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第九条规定：“发包人具有下列情形之一，致使承包人无法施工，且在催告的合理期限内仍未履行相应义务，承包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（一）未按约定支付工程价款的；”本案中，原告称已完成上述两份合同的施工，只待被告方验收后就可以结算工程款，双方的合作事项已经基本完成，只要按照约定结算合同即履行完毕，不符合上述法条中规定的“致使承包人无法施工”从而承包人可以行使解除权的情形；同时原告提交的证据也并未显示其已对被告提交相关结算材料或对被告进行催告，此时解除双方合同可能导致情况复杂化，故对原告北京建磊公司要求解除与被告腾冲奥宸公司于2012年9月29日签订的《纳帕溪山项目B期铝合金门窗制安合同》、2013年4月25日签订的《奥宸·纳帕溪山一期A、C、D区别墅及N1、N2栋小高层铝合金门窗制安工程合同协议条款》的诉讼请求，本院不予支持。关于原告要求被告支付其拖欠工程款6939917.01元及逾期付款利息的问题。原告提交的工程费用结算书系其单方面出具，庭审中原告也陈述并未与被告进行过结算，同时根据双方签订的合同条款，结算的条件并未成就，原告也未提交证据证明其向被告提交了相关的结算资料。另原告在庭审后提出鉴定申请，本院也依其申请委托了昆明建业工程造价咨询有限公司进行工程造价鉴定，但原告经鉴定公司多次联系未按时限缴纳鉴定费，期间本院也与原告联系并释明后果，但原告仍未缴费，最后导致本次委托鉴定程序终止。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款规定：“当事人对工程造价、质量、修复费用等专门性问题有争议，人民法院认为需要鉴定的，应当向负有举证责任的当事人释明。当事人经释明未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料的，应当承担举证不能的法律后果。”据此，因无法确定原告完成工程量价格，故对原告要求被告支付其拖欠工程款6939917.01元及逾期付款利息的诉讼请求本院不予支持，原告可待结算条件成就或鉴定后，再另行提起诉讼。关于被告是否应支付原告违约金及停工损失500000.00元的问题。原告北京建磊公司向本院提交的证据材料清单仅为单方面出具，所附图片亦不能证实材料的采购数目及材料、人工等损失情况，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条第二款规定：“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”据此，原告北京建磊公司不能证明因被告腾冲奥宸公司行为给其造成违约金和停工损失系500000.00元，故对其该项诉讼请求本院不予支持。综上所述，原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（法释〔2015〕5号）第九十条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2018〕20号）第十四条第一款之规定，判决如下：驳回原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司的诉讼请求。案件受理费84237元，由原告北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。审 判 长  陈继鹏审 判 员  张 燕人民陪审员  杨学华二〇二一年三月十一日法官助理张继斯书记员王继仁