山东省青岛市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）鲁02民终831号 上诉人（原审原告）：王吉全，男，1964年9月11日出生，汉族，住山东省青岛市即墨区。 委托诉讼代理人：付董董，山东海之信律师事务所律师，由青岛市法律援助中心指派。 被上诉人（原审被告）：青岛建设物业管理有限公司，住所地山东省青岛市市南区。 法定代表人:宋海青，总经理。 被上诉人（原审被告）：青岛永元体育用品有限公司，住所地山东省青岛市即墨区。 法定代表人:成耆鹤，董事长。 委托诉讼代理人：刘艳丽，山东江河海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李何帅，山东江河海律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：曹县汇思劳务有限公司，住所地山东省曹县。 法定代表人：吴同美，总经理。 委托诉讼代理人：张天龙，男，该公司法务。 上诉人王吉全因与被上诉人青岛建设物业管理有限公司（以下简称建设物业公司）、青岛永元体育用品有限公司（以下简称永元公司）、曹县汇思劳务有限公司（以下简称汇思劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服青岛市市南区人民法院（2020）鲁0202民初1083号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王吉全及其委托诉讼代理人付董董、被上诉人永元公司的委托诉讼代理人刘艳丽、李何帅到庭参加诉讼，被上诉人建设物业公司、汇思劳务公司经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王吉全上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持王吉全的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司承担。事实与理由：一、一审法院认定王吉全与汇思劳务公司存在劳动合同关系、汇思劳务公司与建设物业公司之间存在劳务派遣关系，没有任何事实及法律依据，应依法予以撤销。一审庭审中，建设物业公司提交了王吉全与汇思劳务公司于2018年12月1日签订的书面劳动合同，双方约定劳动合同期限自2018年12月1日至2019年4月30日，王吉全从事保安工作，工作地点为即墨。2018年12月1日，汇思劳务公司与建设物业公司签订了期限自2018年12月1日至2019年4月30日的劳务派遣协议。而事实上，王吉全自2016年3月份入职建设物业公司，期间公司将王吉全安排在永元公司从事保安工作，建设物业公司未曾告知过王吉全系劳务派遣人员。即使在违法解除劳动合同时，建设物业公司的薛总也一直宣称王吉全系建设物业公司的员工。王吉全也未与汇思劳务公司签订过劳动合同，王吉全未为其提供过劳动，汇思劳务公司没有为王吉全发放工资，也未为王吉全缴纳社会保险。在所谓的被派遣单位（建设物业公司）解除与王吉全的劳动合同之后，汇思劳务公司也未给王吉全安排其他的工作，以上的事实与劳务派遣的基本特征严重不符。所谓的王吉全与汇思劳务公司签订了书面劳动合同，系建设物业公司与汇思劳务公司恶意沟通，设计让王吉全在空白的劳动合同上签字，然后再把汇思劳务公司的信息填写在合同的甲方处，然后以所谓的劳务派遣协议及汇思劳务公司用银行转账的方式为王吉全发放了标注为“建设物业工资”四个月的工资的事实混淆视听，以达到逃避其违法解除劳动合同所应该承担的赔偿责任的目的。一审庭审过程中，汇思劳务公司未出庭答辩，一审法院也未依法查明汇思劳务公司、建设物业公司之间所谓的劳务派遣关系的真实性及劳务派遣协议的实际履行情况。在永元公司出庭的情况下未依法查明王吉全的工作情况，在没有其他证据佐证的情况下，仅依据建设物业公司单方面出具的劳动合同及劳务派遣协议便作出以上认定，与本案的事实严重不符。二、一审法院认定王吉全自2018年1月1日开始在建设物业公司从事保安工作，没有任何的事实及法律依据，应依法予以撤销。一审庭审中，建设物业公司工作人员周某及万守志的证言均证实王吉全系2016年3月入职建设物业公司，并且王吉全也提供了建设物业公司保安部警卫工作证、夜间查岗管理制度等证据，以上证据足以证实王吉全与建设物业公司存在劳动关系、王吉全的入职时间及入职后便被建设物业公司安排在永元公司担任保安的事实。而一审法院忽略上述事实及证据，以之后形成的、签订的劳动合同、劳务派遣协议、青岛永元体育用品有限公司厂区物业管理服务合同来主观的倒推之前已经形成的劳动关系及劳务派遣关系，严重背离本案的客观事实。三、一审法院作出驳回王吉全加班费诉请、支持部分王吉全未签订书面的劳动合同两倍工资差额、防暑降温费、带薪年休假工资、违法解除劳动合同赔偿金的判决，没有任何的事实及法律依据，应依法予以撤销。2016年3月至2019年4月30日劳动关系存续期间，建设物业公司未与王吉全签订书面劳动合同、未发放加班费、未发放高温费、未发放带薪年休假工资、违法解除劳动合同也未发放赔偿金，以上事实王吉全均提交了充分的证据证明，法院应依法支持王吉全的一审诉讼请求。四、一审法院作出驳回王吉全要求建设物业公司、汇思劳务公司承担连带责任的诉请，没有任何的事实及法律依据，应依法予以撤销。即使一审法院认定的王吉全与汇思劳务公司存在劳动合同关系、汇思劳务公司与建设物业公司之间存在劳务派遣关系是正确的，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条：“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任”之规定，建设物业公司与汇思劳务公司应按照上述规定对王吉全的诉请承担连带赔偿责任。 永元公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，王吉全的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回。 建设物业公司、汇思劳务公司未作答辩。 王吉全向一审法院起诉请求：1.依法确认王吉全与建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司从2016年3月至2019年4月30日期间存在劳动关系；2.判令建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司支付从2016年3月至2019年4月30日期间二倍工资差额60000元；3.判令建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司支付2016年3月至2019年4月30日高温补贴1600元；4.判令建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司支付违法解除劳动合同赔偿金14000元；5.判令建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司支付年休假报酬5517.24元；6.判令建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司支付加班费75720.68元；7.本案诉讼费用由建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司共同承担。 一审法院认定事实：1.王吉全与汇思劳务公司于2018年12月1日签订书面劳动合同，双方约定劳动合同期限自2018年12月1日至2019年4月30日，王吉全从事保安工作，工作地点位于即墨。同日，汇思劳务公司与建设物业公司签订了期限自2018年12月1日至2019年4月30日的劳务派遣协议，劳务派遣人员中有王吉全。永元公司提交了其与建设物业公司签订的《青岛永元体育用品有限公司厂区物业管理服务合同》，合同期限自2018年5月17日至2019年5月16日。 王吉全主张其自2016年3月开始即在建设物业公司工作，被安排在永元公司从事保安工作。为证明上述事实，其提交了工作证、夜间查岗管理工作制度复印件、车辆登记簿、保安员巡查记录簿、工作视频并申请证人周某及万守志出庭作证。车辆登记簿记载的信息显示，王吉全于2018年1月份开始即在建设物业公司从事保安工作。王吉全提交的工作视频显示王吉全于2018年9月、10月、11月期间为建设物业公司在永元公司从事保安工作。证人周某及万守志出庭作证称王吉全自2016年3月即入职建设物业公司从事保安工作。 2.汇思劳务公司通过银行转账的形式向王吉全发放了4笔标注为“建设物业工资”的款项，分别为2019年1月16日2510元、2019年2月18日2000元、2019年3月15日2030元、2019年4月16日2000元。 汇思劳务公司未给王吉全缴纳社会保险。 3、2019年王吉全向青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：一、确认2016年3月至2019年4月30日期间被申请人与申请人存在劳动关系；二、要求被申请人支付2016年3月至2019年4月30日期间二倍工资差额60000元；三、要求被申请人支付2016年3月至2019年4月30日高温费1600元；四、要求被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金14000元；五、要求被申请人支付年休假报酬5517.24元。六、要求被申请人支付加班费75720.68元。青岛市市南区劳动人事争议仲裁委员会于2019年12月17日作出南劳人仲案字[2019]第861号裁决书，裁决：一、申请人王吉全与被申请人汇思劳务公司2018年12月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系；二、被申请人汇思劳务公司于裁决生效之日起五日内一次性支付申请人王吉全违法解除劳动合同赔偿金2135元；三、被申请人建设物业公司承担连带赔偿责任；四、驳回申请人王吉全的其他仲裁请求。上述裁决做出后，王吉全不服该裁决，向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，通过本案当事人提交的相关证据可以看出，王吉全与汇思劳务公司存在劳动合同关系，汇思劳务公司与建设物业公司之间存在劳务派遣关系。2018年的车辆登记簿、工作视频、证人周某及万守志的证人证言、永元公司与建设物业公司签订的《青岛永元体育用品有限公司厂区物业管理服务合同》等证据能够形成完整的证据链，证明王吉全2018年12月1日之前即在建设物业公司工作。但王吉全所称的其2016年3月份即入职建设物业公司仅提供了证人证言作为依据，并无其他证据佐证，上述证人证言无法单独作为认定案件事实的依据。结合王吉全提交的车辆登记簿中的日期，一审法院认定王吉全与汇思劳务公司间劳动关系起始时间为2018年1月1日。关于劳动关系终止日，王吉全称其于2019年4月30日离职，建设物业公司也认可王吉全工作至2019年4月30日，故一审法院认定王吉全离职时间为2019年4月30日，即王吉全与汇思劳务公司劳动关系存续期间为2018年1月1日至2019年4月30日。对于王吉全主张的要求确认王吉全与建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司自2016年3月至2019年4月30日期间存在劳动关系的诉讼请求，一审法院予以部分支持。用人单位应当举证证明其工资发放标准，现用人单位未能提供证据证明王吉全其他月份的工资标准，应承担相应不利后果，王吉全主张其工资为2000元/月，一审法院予以采信。 王吉全对其在劳动合同中的签字认可，说明其与汇思劳务公司签订了书面的劳动合同。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。王吉全与汇思劳务公司2018年1月1日起建立劳动关系，汇思劳务公司应当于2018年2月1日前与王吉全订立书面劳动合同，用人单位超过一个月未与劳动者签订书面劳动合同，后在一年内又与劳动者补订劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付用工之日起满一个月的次日至补订劳动合同的前一日期间的二倍工资。故汇思劳务公司应当支付王吉全2018年2月1日至2018年11月30日期间未签订书面劳动合同的双倍工资20000元（2000元/月×10个月），对于王吉全主张的要求判令建设物业公司、永元公司、汇思劳务公司支付从2016年3月至2019年4月30日期间二倍工资差额60000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。 山东省《企业职工防暑降温费标准的通知》（2015鲁人社发45号文）第一条规定：“企业职工防暑降温费标准调整为：从事室外作业和高温作业人员每人每月200元；非高温作业人员每人每月140元。全年按6月、7月、8月、9月共4个月计发，列入企业成本费用。企业在岗且提供正常劳动的职工列入发放范围。职工未正常出勤的，企业可按其实际出勤天数折算发放。”故汇思劳务公司应当支付王吉全2018年的防暑降温费560元（140元/月×4个月） 依据《劳务派遣暂行规定》第五条规定，劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立2年以上的固定期限劳动合同。本案中，汇思劳务公司仅与王吉全订立了期限为5个月的劳动合同，不符合法律规定。同时汇思劳务公司也未给王吉全缴纳社会保险，故一审法院认定双方劳动合同关系解除的方式为违法解除。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定，“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”因此，汇思劳务公司应支付王吉全违法解除劳动合同赔偿金6135元【（2510元+2000元+2030元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元+2000元）÷12个月×1.5×2】。对于王吉全主张的违法解除劳动合同赔偿金14000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。 关于未休带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定：“职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。”第五条规定：“职工新进用人单位且符合本办法第三条规定的，当年度年休假天数，按照在本单位剩余日历天数折算确定，折算后不足1整天的部分不享受年休假。”经折算，汇思劳务公司自2019年1月1日起至2019年4月30日应安排王吉全休1天带薪年休假，因未安排王吉全休该带薪年休假，应支付其未休带薪年休假工资，金额为188元（24540元÷12个月÷21.75天×1天×200%）。对于王吉全主张带薪年休假工资5517.24元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。 对于王吉全主张的加班费，因王吉全提交的证据不足，一审法院不予支持。 汇思劳务公司经一审法院合法传唤未到庭参加诉讼，依法缺席判决。 综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十七条、第八十七条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、确认王吉全与汇思劳务公司于2018年1月1日至2019年4月30日期间存在劳动关系；二、汇思劳务公司于判决生效之日十日内支付王吉全未签订书面劳动合同二倍工资差额20000元；三、汇思劳务公司于判决生效之日十日内支付王吉全2018年的防暑降温费560元；四、汇思劳务公司于判决生效之日十日内支付王吉全违法解除劳动合同赔偿金6135元；五、汇思劳务公司于判决生效之日十日内支付王吉全未休带薪年休假工资188元；六、驳回王吉全的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由王吉全负担。 本院二审期间，王吉全提交建设物业公司的夜间查岗管理制度（一审中已提交复印件，现出示打印件），拟证明王吉全2016年3月份已入职建设物业公司。永元公司质证称，该证据系复印件，并没有加盖建设物业公司的公章，因此对其真实性及证明事项均不予认可，永元公司并不清楚王吉全的入职时间。 二审中，王吉全称建设物业公司是用工单位，故其要求建设物业公司承担连带责任。二审查明的其他事实与一审查明一致。 本院认为，本案双方当事人争议的焦点问题为王吉全与建设物业公司之间是否建立了劳动关系。王吉全主张其2016年3月即入职建设物业公司，双方劳动关系存续至2019年4月30日，但其仅提交了证人证言，不足以证明其与建设物业公司之间建立了劳动关系。而根据王吉全与汇思劳务公司所签劳动合同、汇思劳务公司与建设物业公司所签劳务派遣协议、建设物业公司与永元公司所签厂区物业管理服务合同以及王吉全在永元公司工作的事实、汇思劳务公司向王吉全转账发放工资的行为，足以认定王吉全与汇思劳务公司之间建立了劳动关系。一审法院据此判令汇思劳务公司支付王吉全双方劳动关系存续期间的未签劳动合同二倍工资差额、防暑降温费、未休带薪年休假工资、赔偿金，处理基本妥当，本院不予变更。关于王吉全上诉主张的加班费，因其并未提交有效证据证明其存在加班事实，本院对其该上诉请求不予支持。王吉全上诉称建设物业公司作为用工单位应承担连带责任，因其并未提交证据证明建设物业公司对其造成了损害，故本院对其该上诉主张亦不予支持。 综上，王吉全的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由王吉全负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈晓静 审判员  刘昭阳 审判员  李 蕾 二〇二一年三月二十六日 书记员  张 恬 书记员  韩 平