江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终1601、1602号上诉人（原审原告、被告）：黄心东,男,1970年4月7日出生,汉族,住苏州市姑苏区。法定代理人：沈某（系黄心东配偶），女，1972年6月15日出生，汉族，住苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：方明星，江苏经权律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆书祺，江苏经权律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告、原告）：苏州市中心大酒店,住所地苏州市姑苏区道前街100号。负责人：张咏忠。委托诉讼代理人：毛勤勇，江苏新天伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：侍国成，江苏新天伦律师事务所律师。上诉人黄心东与被上诉人苏州市中心大酒店（以下简称中心大酒店）劳动争议纠纷两案，不服江苏省苏州市姑苏区人民法院(2017)苏0508民初7326号、(2017)苏0508民初7444号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。黄心东上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持法定节假日加班费5586元、周末加班工资19862元、周末值班两小时的加班费4655元。事实与理由：上诉人提供的考勤记录已经被证实具有真实性，则在劳动关系存续期间存在加班事实毋庸置疑。但一审法院以餐饮服务业的用工特点来推定双方确定的工资水平已经包含加班费明显缺乏事实依据。中心大酒店辩称，请求维持原判。黄心东向一审法院起诉请求：1、判令中心大酒店支付未签订劳动合同二倍工资49500元。2、判令中心大酒店支付2017年6月工资4500元。3、判令中心大酒店支付违法解除劳动关系赔偿金9000元。4、判令中心大酒店支付法定节假日加班工资5586元、周末加班工资19862元、每周值班2.5小时的加班费4655元。中心大酒店向一审法院起诉请求：1、判定当事人不存在劳动合同关系。2、判令中心大酒店不予支付中心大酒店包括“未发工资、未签劳动合同二倍工资差额、加班费、经济补偿金”等。一审法院审理查明：黄心东向苏州市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求中心大酒店支付：1、未签订劳动合同二倍工资49500元。2、2017年6月工资4500元。3、2016年7月-9月、2017年6月高温津贴800元。4、违法解除劳动关系赔偿金9000元。5、判令中心大酒店支付2016年7月25日-2017年6月30日的法定节假日加班工资5586元、周末加班工资19862元、每周值班2.5小时的加班费4655元。2017年10月19日，苏州市劳动人事争议仲裁委员会作出仲裁裁决，裁令中心大酒店支付未签订书面劳动合同二倍工资差额46034元、2017年6月工资4500元、延时加班费4655元、休息日加班费19862元。对其他的仲裁请求不予支持。中心大酒店与黄心东均对仲裁裁决不服，均诉至一审法院。一审审理中，黄心东为证明与中心大酒店存在劳动关系，提供了以下证据加以证明：1、就餐卡、衣服门牌押金收据，胸卡，证明胸卡和收据都是人事部的一个女的给我的，具体不知道叫什么名字，就餐卡实际是门禁卡，不是吃饭的卡，这张卡是过了几天再给我，是马某给我的，整个酒店的人都有的，在劳动仲裁阶段都提供过原件，都质证过。证明双方有劳动关系。该收据的单位盖章处盖有中心大酒店的财务专用章。2、马某证明一份，证明所有的内容都是马某本人书写，劳动者的劳动关系存续期间具体岗位及工资标准。该证明载明“黄心东自2016.7.25到2017.6.30在会议中心厨房（7号楼）冷菜间做工（工资4500）马某2017.7.4”。3、2016年9月黄心东、刘保成、徐某的考勤卡，证明2016年9有加班的事实，一个月只休息了2天半，在仲裁阶段单位申请的证人徐某也认可了考勤的真实性。刘保成、徐某都是冷菜间的，我和徐某是做荤菜的，刘保成是做水果的，考勤是在冷菜间考的，冷菜间之外的人在哪里打卡我不知道。4、接处警信息表2017年7月5日，证明劳动者口头辞退后要求用人单位出具解除劳动通知书及离职证明，公司拒绝提供，所以报警了。接处警信息表载明“接到报警后，沧浪派出所派民警立即前往现场处警。报警人黄心东与会议冷菜部承包人马某发生劳资纠纷，现场调解不成双方去劳动仲裁”。黄心东表示，我去人事部，要求出具离职证明，他不肯出具，然后我就报了警。我当时和警察说饭店开除了我，我要他们出具离职证明。中心大酒店对上述证据发表质证意见如下：1、真实性我们认可。但达不到黄心东的证明目的，公司给黄心东这样的东西，主要原因是因为公司是经营餐饮业务的，要求着装同一，以及便于黄心东出入公司仅此而已。2、真实性我们认可。这个材料的来源是黄心东与马某发生了劳资纠纷，并且由黄心东本人报警且有警察出警的情况下，由马某本人作出。3、真实性不予认可，实际上公司的员工考勤记录格式以及考勤的方式均与劳动者提出的该考勤卡不符。刘保成、徐某这2个人都是冷菜间的，和中心大酒店无关。2017年10月徐某正式入职了中心大酒店，刘保成就工作了1、2次就走了，是兼职的。中心大酒店表示，中心大酒店的正式员工都是由领班确认上班后在考勤记录表上打钩，为此提供2016年1月、2017年2月-5月冷菜间的考勤记录表，这里的冷菜间与黄心东所说的冷菜间是一回事。黄心东表示，2月份与其余月份不同，证据真实性均不认可。4、真实性予以认可，该份证据明确载明出警的情况为黄心东与冷菜部承包人马某发生劳资纠纷，不是劳动者所称的公司拒绝出具劳动通知书及离职证明。一审审理中，中心大酒店为证明与黄心东之间不存在劳动关系提供了以下证据证明：1、中心大酒店餐饮部冷菜间承包合同书，证明公司已经将餐饮部的冷菜间发包给马某，由马某负责安排冷菜间的工作人员及日常管理。是2016年7月1日开始承包，目前还在承包。2、申请证人马某出庭作证，马某陈述，我与黄心东没有关系，我跟中心大酒店是承包的关系，我是中心大酒店的员工。承包合同的确是签订过的，我平时上班不打卡。对于黄心东提供的考勤卡不知道。黄心东是忙的时候请来的帮工，工资都是现结的，做一天算一天。我之所以要那个证明给黄心东是因为当时他来单位里闹，影响到我们正常工作，保安把他叫出去，他还是闹，就报警，是警察让我写的。这个材料的内容意思是黄心东让我写的，警察说赶快写不要闹了，我就写了。3、申请证人赵某出庭作证，赵某陈述，我与黄心东以前在别的饭店一起工作过，我是将黄心东介绍给小马冷菜间，大概是去年的上半年，我中心大酒店的正式员工，是厨师长。黄心东是我介绍到中心大酒店冷菜间上班的。我平时和黄心东不在一起上班的，我上班不打卡的。黄心东的工作情况、工资发放情况、休息情况、何时离开的情况，我都不了解。黄心东对上述证据发表质证意见如下：1、真实性不予认可，即便真实，用人单位不得将主营业务发包不具有用工主体资格的自然人。其是用合法形式掩盖了规避用工风险的目的。2、对证人马某的陈述不予认可。3、对赵某陈述的将劳动者介绍给小马冷菜间不予认可，实际上介绍到会议中心大酒店工作的。上述事实，由仲裁裁决书、就餐卡照片、衣服门牌押金收据，胸卡照片、马某证明、考勤卡、接处警信息表、中心大酒店餐饮部冷菜间承包合同书、证人证言笔录及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：中心大酒店与内部员工签订承包合同，存在“包厨”的情况下，关于厨房工作人员黄心东与中心大酒店之间是否存在劳动关系，不能单纯的看是否存在包厨协议，应该重点审查黄心东的工资的支付情况，黄心东平时接受谁的监督管理等。一审法院根据双方提供的证据及所做陈述，作以下分析认定：首先，黄心东提供了其入职时缴纳押金的收据、就餐卡、胸卡，收据上面盖有中心大酒店的财务专用章，可以证明黄心东要接受中心大酒店的管理指挥。其次，根据与中心大酒店签订承包协议的其内部员工马某出具给黄心东的《证明》，可以证明黄心东的工作时间、工作地点，岗位、工资情况。尽管马某认为黄心东仅仅是帮工，但没有提供任何证据加以证明，对此一审法院不予采信。再次，关于工资支付，中心大酒店和马某均未提供任何证据来证明其主张，应承担举证不利法律后果。最后，中心大酒店将厨房冷菜间发包给不具有用工主体的内部员工马某个人，也不符合法律规定。综上，一审法院认定黄心东与中心大酒店之间存在劳动关系。关于未签订劳动合同二倍工资差额。中心大酒店作为用人单位，自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者黄心东签订劳动合同的，应当依照劳动合同法的规定向黄心东支付未签订劳动合同二倍工资差额46500元。关于2017年6月工资。中心大酒店并未提供支付黄心东2017年6月工资的证据，故应支付黄心东2017年6月工资4500元。关于违法解除赔偿金。一审法院认为，黄心东主张自己系被口头开除，但并未提供任何证据证明。同时，中心大酒店作为用人单位也并未提供黄心东离职的任何材料，一审法院认定中心大酒店应支付黄心东经济补偿金，结合黄心东的工作期限及工资情况，认定为4500元。关于加班费。一审法院认为，餐饮服务性企业内的劳动者，虽然从工作时间及工作内容上符合加班的构成要件，但是应当说双方在确定工资总水平时已经考虑了每周工作时间超过四十小时的情况，单位发放的工资中已包含加班工资，但折算后的正常工作时间工资低于本地最低工资标准的，加班工资应当予以补足。根据黄心东主张的每月工资收入情况，结合黄心东陈述的工作时间,经计算，中心大酒店无需再支付黄心东加班工资。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条、第八十二条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、苏州市中心大酒店于本判决生效之日起10日内支付黄心东未签订劳动合同二倍工资差额46500元、2017年6月工资4500元、经济补偿金4500元；二、驳回黄心东其他诉讼请求；三、驳回苏州市中心大酒店其他诉讼请求苏州市中心大酒店其他诉讼请求。案件受理费20元，减半收取10元，由苏州市中心大酒店、黄心东各负担5元。二审中，黄心东提供仲裁笔录，证明中心大酒店在仲裁阶段提供的证人认可了黄心东考勤记录是真实的。中心大酒店对真实性无异议，但认为不能证明证明目的。本院对该证据真实性认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，劳动者的合法权利受法律保护。关于黄心东主张的加班费，虽然黄心东提供了考勤记录证实存在加班事实，但双方并未签订书面劳动合同确定基本工资以及加班工资的计算方式。作为餐饮服务性企业内的劳动者，根据黄心东已接收工资金额，一审认定当事人在确定工资总水平时已考虑了加班工资并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由黄心东负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一八年五月十一日书记员  孙丹丹