黑龙江省大庆市龙凤区人民法院民 事 判 决 书（2018）黑0603民初2411号原告郑晓平，男，1964年4月23日出生，汉族，黑龙江省五常市建筑公司工人，住大庆市让胡路区，被告王喜朝，男，1967年4月4日出生，汉族，大庆市新大华电器设备制造公司经理，住大庆市萨尔图区。委托代理人闫和军，黑龙江海天庆城律师事务所律师。被告大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司，住所地大庆市萨尔图区友谊大街**。统一社会信用代码91230607744449353U。法定代表人张连臣，职务总经理。委托代理人费晓明，黑龙江欲凌律师事务所律师。委托代理人王国庆（该公司员工），男，1967年6月19日出生，汉族，住大庆市让胡路区，被告王立波，男，1969年11月1日出生，汉族，炼化公司检维修厂技术负责人，住大庆市让胡路区，原告郑晓平与被告王喜朝、被告大庆油田创业腾飞十一工程处建设工程合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案受理后，原告申请变更被告大庆油田创业腾飞十一工程处为大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司（以下简称创业腾飞公司），依法适用简易程序，于2018年8月30日、9月11日两次公开开庭进行了审理。因案情复杂，本案依法追加王立波为本案被告，转为普通程序，于2018年10月30日第三次开庭进行了审理。原告郑晓平，被告王喜朝及其委代理人闫和军、被告王立波、被告创业腾飞公司委托代理人费晓明、王国庆到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告郑晓平诉称：1、诉请人民法院判令被告给付原告应得的工程款80万元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2008年大庆天然气公司把新建光明总库至大化南线节点天然气管道建设工程由王喜朝承包，挂靠大庆腾飞第十一处工程处施工、结算。王喜朝委托给李德胜施工（实际施工人是原告郑晓平）到2009年由于李德胜无能力垫付施工费用，与王喜朝解除施工合同。2009年10月20日被告王喜朝找到实际施工人原告郑晓平要求继续施工，直至完工，并承诺施工结束后工程款直接与被告（王喜朝）结算，不再与李德胜产生关系，当时口头约定，由原告负责组织施工，工程款由被告结算，被告按实际结算额抽取18%（不包括甲方提供材料作为自己的利润，工程结算所用资料由原告办理（并签订合伙证明）中间人王立波。直至2012年工程结束，被告王喜朝以结算材料款名义，从大庆油田创业腾飞十一工程处，将278万元工程款全部结算清，原告多次找被告要求结算人工费，和设备租赁费，均被推脱，称工程款甲方没有结算，由于原告都是雇佣农民工作业，拖欠农民工工资无法解决，原告多次往返于大庆油田创业腾飞十一工程处和被告之间协商，几经协商未果，因被告已将278万元在腾飞十一处工程处全部结清，拒不见面对账，不接电话。为此原告依据合伙说明，诉请人民法院，判令被告人工费设备租赁费合计80万元，并由被告承担本案诉讼费用。原告庭审中变更和增加诉讼请求：1、将被告大庆油田创业腾飞十一工程处变更为大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司；2、增加诉讼请求，要求二被告支付工程款利润49.3万元。被告王喜朝辩称：一、依据原告诉状中的陈述并结合其提供的证明，可以认定原告与王立波、王喜朝系合伙关系，原告主张的工程款实为合伙利润纠纷，以施工合同案由进行诉讼没有任何依据，法院应驳回其诉请。原告应另诉处理，自行举证证实合伙利润多少、各自投资数额，应按合理方式进行利益分配。另外，涉案工程也未最终结算，合伙清算也未完成，各自利润无法确定，所以原告无论是变更诉请，还是另行以合伙案由纠纷诉讼，其请求均不能得到支持。如果变更诉请，还存在变更被告或追加被告的程序，显然这些原告已无权行使。二、即使原告以实际施工人身份诉讼，也存在主体遗漏情形，因为证明明确表示是王喜朝、王立波、郑晓平三人合伙施工，郑晓平单独作为原告显然不适格。三、原告要求被告给付80万元工程款无任何依据。如果是合伙，原告不能确定其合伙利润，自然不能主张80万元。涉案工程造价无法确定，不能确定应给付数额。原告主张是278万元无依据。理由是王喜朝与腾飞十一处并无合同，也未进行最终结算。王喜朝从腾飞十一处收到的工程款仅为1096964.86元，而付他的工程进度款为1350000元，目前已多付工程款253035.14元，已无给付义务。四、本案已经超过诉讼时效。涉案工程发生在2008年，2009年完工，即使按原告主张的2012年结算期限起算，本案早已超过诉讼时效，原告已无胜诉权。被告创业腾飞公司辩称：原告及其诉讼请求事实与理由部分均与我单位无关建议依法驳回对我单位的诉请。另外原告的诉请已经超过诉讼时效期间其已经丧失了起诉权利，从这点看也应该依法驳回原告的诉讼请求。被告王立波辩称，我认为王喜朝已经和腾飞公司结算完毕了，结款数额应是252万元，王喜朝说的拿走的22万元我不认可，可以进行鉴定笔迹。李德胜是否取走22万元我并不知情，只是他与王喜朝之间的账目往来。对于没有具体数额这个问题，按照约定王喜朝收取18.9%的管理税金，我同意这种结算方式。王喜朝投入的98万元我认为是工程进度款，不是垫付款。本案在审理过程中，原告举证如下：证据一、建设工程施工合同复印件1份、变更协议原件1份，欲证明2008年5月19日大庆油田有限责任公司天然气分公司与大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司签订了新建光明总库至大化南线节点天然气管道工程。2012年5月11日双方签订了变更协议，工程时间顺延，原因是甲方供材不到位，征地也没有批下来，整个工程干了五年。被告王喜朝质证：对第一份证据真实性有异议，因为是复印件所以不能确定真实性。对第二份合同变更协议无异议。被告创业腾飞公司质证：对第一份合同有异议，原告没有提供原件，无法与原件核实，无法认定其真实性。对于变更协议，我们手里暂时没有需要回去后核实。被告王立波质证无异议。证据二、证明原件1份，欲证明我与王喜朝、王立波三人合伙干的这个工程。被告王喜朝质证：对该证据真实性无异议，对证明问题有异议，理由是原告既然主张与王喜朝、王立波系合伙关系，那么主张权利应以合伙纠纷进行起诉。但原告的诉讼请求及诉状中陈述内容看，原告实际是以实际施工人来主张施工款，既然是三人合伙施工，另外两个施工人也应参与，不能由原告一人单独进行起诉。证明内容虽能反映出原告参与合伙事实，但无法证实原告的实际投入，他所完成的工程量，应分多少利润，这些均无法得出，更无法证实王喜朝欠付工程款80万元。被告创业腾飞公司质证：该证明系王喜朝和郑晓平之间的关系，该证明是否真实我单位并不知情，另外从证明内容看郑晓平与王喜朝、王立波系合伙关系，那么如果其向王喜朝主张合伙利益，案由应该是合伙纠纷与我单位无关，另外该证明从内容来看也无法体现原告对涉案工程进行了实际施工，所以该份证据无法证实原告的诉讼请求。被告王立波无异议。证据三、情况说明原件2份，欲证明腾飞公司与王喜朝工程账目已经结算完毕，刘庆宝是天然气分公司储运三大队书记，能证明活是我具体施工的。被告王喜朝质证：对第一份情况说明真实性无异议，对证明问题有异议，涉案工程确实由王喜朝进行施工但是王喜朝与腾飞十一工程处直到目前并没有竣工结算，也不能得出所有款项已经全部付清的结论。对2018年5月10日出具的情况说明不认可，该份说明从形式上仍然属于证人证言，而刘庆宝本人没有出庭作证，所以不认可。被告创业公司质证：对我们单位出具的情况说明真实性我单位认可，这个工程确实是由王喜朝进行施工的，工程款我们已经结算完毕，该工程款项已经全部结清不欠任何款项。另外对于刘庆宝的情况说明，该证据从内容看属于证人证言，证人应该出庭作证，接受双方询问，而刘庆宝并未出庭作证，所以该证据不合法，我们不认可。被告王立波无异议。证据四、账目清单原件1份，欲证明我在这个工程上的材料费是129万元不包括人工费。被告王喜朝质证：对该份证据有异议，该账目清单只是原告单方面出具，发生的各项费用也没有其他证据来证实，根本不属于证据形式。被告创业腾飞公司质证：该证据从形式上看属于原告的单方面陈述，且没有其他证据加以佐证，所以无法证明其投入，另外该证据与我单位无关，其无法证实该账目所列举的项目均投入到涉案工程，所以该证据无法支持原告诉请，与我单位无关。被告王立波无异议。证据五、电话录音1份，欲证明腾飞公司没有与王喜朝进行结算所以没有付给我钱，我认为王喜朝是腾飞公司工作人员，因为他们之间既没有合同也没有协议，查不到他们之间的账目往来，腾飞十一处付给王喜朝的人工费和工程款在账目上显现不出来，腾飞十一处变通结算，偷税漏税通过材料款方式转给新大华公司，新大华没有施工资质也没有人工资质，腾飞十一处的钱款为何转到新大华公司，所以我告腾飞公司监管不力。被告王喜朝质证：对该份证据不认可，录音仅仅能反映出原告与被告在陈述各自的观点与理论，王喜朝也表示这是三个人的事情，言外之意就是原被告再加上王立波到一起根据相关证据材料来进行算账，但最终并没有实现。王喜朝并没有认可原告主张的从腾飞十一处结算的工程款，这个问题也很好处理，王喜朝和腾飞十一处是否已经结算，从腾飞十一处到底领取了多少工程款应通过腾飞公司与王喜朝之间的账目往来来进行确定。被告创业腾飞公司辩称：对该份录音真实性及证明问题均有异议，我单位就涉案工程工程款已经全部结算清楚。被告王立波无异议。证据六、证人刘某出庭作证，欲证明工程的人工费是180万无，已经支付160万无，尚欠20万元。被告王喜朝质证：对刘某的证人证言不认可。1、不能仅凭借单方陈述就认为证人与原告存在工程承包关系。2、证人陈述的内容与事实严重不符，理由是：在王喜朝支付了工程进度款115万元的时候工程已经基本接近尾声，这115万元的支出包括人工费、机械费、服务材料费。当时所有的人工费都已经结算完毕，按原告的说法，王喜朝同腾飞结算的工程款数额是278万元，假设以这个数字为准，那么这278万元也不完全是人工费，还包括材料费，所以案涉工程人工费不可能达到170万元，按刘某的说法除此之外还有其他人施工，那么这个人工费数额显然是不符合实际的，能够确定数额的有两种方式，一是天然气公司与腾飞签订的合同中的数额，二就是通过工程造价评估的方式。被告创业腾飞公司质证：与我公司无关。被告王立波质证：无异议。证据七、欠条原件1份，欲证明原告2008年-2012年兰玉辰夫妻二人看守新建光明总库天然气工程工资共欠付10万元整。被告王喜朝质证：不认可，理由是既然原告与二被告系合伙关系，对于成本和债务的确认应由合伙人共同确认才具有法律效力，原告单方出具欠条的行为对王喜朝没有约束力，2、从欠条的日期来看，该欠条写于2018年5月1日，明显是为了本次诉讼签写的，其真实性令人质疑。被告创业腾飞公司质证：两份证据从陈述内容看均不属实，同时该两份证据与我单位无关。被告王立波质证：2009年以前王喜朝一共支付工程款98万元，115万元与事实不符合。当时天然气工程增加了补充合同，后来的费用有很多人工费和其余的费用。证据八、2011年1月5日对账单复印件1份，欲证明当时我与王立波的花销，当时被告王喜朝不参与施工和管理，只提取18.9%的管理费，所以没有他的签字。被告王喜朝质证：对该份证据不认可，理由是1、这份对账单中所记载的支出没有实际发生的证据来作为佐证，仅凭二人的陈述不能认定其效力。2、案涉工程成本支出到底是多少费用应由三方共同确认，原告和被告王立波的确认对王喜朝没有约束力，所以不能证实原告和被告王立波的实际支出。被告创业公司质证：该份证据不属实且与我单位无关。被告王立波质证：无异议，2011年1月5日我俩进行对账的。证据九、拨款明细复印件1份，欲证明创业腾飞公司给被告王喜朝拨款334万元的事实。被告王喜朝质证：对该份证据不认可。被告创业公司质证：对该份证据不认可。被告王立波质证：证明天然气公司分两次给付286万元的钱款。这个是腾飞的财务凭证，是造假不了的。原告所说的334万元是含税的数额。王喜朝一直说账目没有结算所以一直没有算。被告王喜朝向法庭出示如下证据证据一、增值税专用发票复印件19份，欲证明案涉工程应扣除税款305604.39元，该证据来源于腾飞公司十一处财务部门，且该份证据的钱款是我们交付的，我们开完后交给腾飞公司，腾飞公司才会给我支付钱款。原告郑晓平发表质证意见:不认可，被告王喜朝与腾飞十一处不能构成承包方式，所以增值税不成立。新大华电气设备制造有限公司是商业企业，没有承包人工费和施工资质，所以这个增值税我不认可。腾飞十一处领导说的扣除管理费就是5%，不可能是17%。被告王立波发表质证意见：增值税是普通发票，如果是有这个税收的话也是腾飞公司来承担的。因为天然气公司已经付给腾飞公司了，不应该再扣除我们的了，对真实性我也有意见，不认可。被告创业腾飞公司发表质证意见：对该份证据我方并不清楚。证据二、2009年10月20日王喜朝与原告郑晓平进行确认的一份证明，欲证明王喜朝作为合伙人之一对案涉工程投入资金是135万元。原告郑晓平发表质证意见：真实性无异议，对证明问题有异议，王喜朝共付115万元但是我拿到的是98万元。2008年腾飞十一处付了160万元，王喜朝不存在垫付的问题，而且我也只收到了98万元。被告王立波质证：不认可，这是被告在偷换概念，这个钱并没有到原告的手里。我们收到了98万元，前期付的115万元是与原告无关的。被告创业腾飞公司质证：对于该份证据我单位并不知情。被告创业腾飞公司举证证据一、工程结算审计结果签审单1份，欲证明1、项目报审金额是12658380元，审计后金额为12604005元，审减金额是21833元。被审计单位要按照审计后的金额调整相应工程项目的结算金额。原告郑晓平发表质证意见：无异议。被告王喜朝发表质证意见：对真实性无异议，但是需要说明的是该结算金额只是天然气和腾飞公司的结算金额，具体结算时还应扣除相应的款项，比如材料费等。被告王立波质证：无异议。证据二、收款凭证2张、发票3张，欲证明我单位收到天然气公司工程款共计3349691.66元（含税）。原告郑晓平质证：无异议。被告王喜朝质证：不认可，该份证据仅仅证实天然气公司与腾飞公司之间的账目往来与我方无关。被告王立波质证：无异议。证据三、证据41张，其中记账凭证6张、收据7张、付款审计单8张、明细表18张、确认单1张、台账1张、发票1张，欲证明我单位共计付给王喜朝款项2457919.20元，定额测定费是4527元。结合一、二组证据我单位应扣除按结算额的3.48%的定额测定费和劳保金，该笔费用是438619.37元，按结算额的2.53%扣除税金，该笔费用是318881.33元。原告质证：真实性无异议，对于数额有异议，第一次对账2018年3月份对账说的是278万元，第二次对账说的是252万元，今天法庭上又说是240万元，根据付款凭证看252万元应该是真实的。被告王喜朝质证：对该份证据真实性无异议，对腾飞公司陈述的数额有异议，付款凭证中的4527元定额测定费不应视为给付，应从给付数额中扣除，另外王子纲取走的22万元的人工费也就是本案被告的王立波父亲是直接从腾飞公司取走的，这个数额也应扣除。最后王喜朝认可同腾飞公司取走的数额为2233392.20元。被告王立波质证：对于所说的拿走的22万元我不认可，要求拿出证据，签字并不是王子纲的签字，可以鉴定。腾飞公司结账只对新大华并不对个人结账，即使是王子纲的签字也是代表新大华，与本人无关。证据四、大庆油田有限责任公司部门文件1份，欲证明该涉案工程因我单位施工记取了集中供暖费按4.60元每工日的供暖费。其余施工企业不另计集中供暖费，详见该文件的第八条中的第二、三项。该集中供暖费我单位在与王喜朝结算中应予以扣除。对于是否扣除了我们现在并未清楚。原告郑晓平质证：有异议，取暖费应按工日取费不应按照甲供材取费。被告王喜朝质证：真实性无异议，对证明问题有异议，1、王喜朝和腾飞至今也没有进行结算。2、双方没有约定结算时双方按照文件来计算，所以该文件对于以后与王喜朝进行结算时并没有约束力。被告王立波质证：有异议，施工费用是286万元而不是被告所说的1000多万元，这是偷换概念。依据上述证据，确认本案的法律事实为：2008年5月19日大庆油田有限责任公司天然气分公司与大庆油田创业腾飞建筑安装工程有限公司签订了新建光明总库至大化南线节点天然气管道工程。2012年5月11日双方签订了变更协议，工程时间顺延，原因是甲方供材不到位，征地也没有批下来。2009年10月20日，王喜朝与郑晓平签订了一份《证明》，内容为新建光明总库至大化南线结点工程，由李德胜、王立波、郑晓平施工。王喜朝付进度款115万元。由于李德胜进度款没有到位，工程无法施工，王喜朝又付工程进度款20万元，至工程完工结束，剩余工程对王喜朝结算，与李德胜无关。前期李德胜付工程款为78万元，前期的进度款由王喜朝与李德胜交涉，与王立波、郑晓平无任何关系。本工程由王喜朝、王立波、郑晓平三人合伙施工。协议签订后，王喜朝向郑晓平、王立波拨款980000元，郑晓平为该工程投资415636元，王立波为该工程投资147357元。该工程已经结算完毕，创业腾飞公司实付王喜朝工程款为实付2457919元，该工程利润为691586.8元。本院认为，郑晓平与王喜朝、王立波系合伙关系，三人与创业腾飞公司之间系建设施工合同关系。创业腾飞公司已经向法庭提供证据证明与王喜朝结算完毕，并支付了工程款2457919元，原告郑晓平要求创业腾飞公司承担责任的主张不能成立，被告王喜朝认为工程未结算完毕不能分配合伙利润的主张亦不能成立。三人未书面明确合伙利润分配方案，郑晓平与王喜朝的通话录音中，王喜朝提出合伙利润三人平均分配，庭审中郑晓平、王立波对此表示认可，所以合伙利润三人应平均分配，王喜朝应向郑晓平和王立波支付投资款和利润。依照最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第55条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下：一、被告王喜朝给付原告郑晓平投资款415636元，利润款230528.93元，合计646164.93元，于本判决生效后十日内履行；二、被告王喜朝给付被告王立波投资款147357元，利润款230528.93元，合计377885.93元，于本判决生效后十日内履行；三、驳回原告郑晓平其他诉讼请求。如被告王喜朝未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11800元，由被告王喜朝承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黑龙江省大庆市中级人民法院。审 判 长  刘 勇人民陪审员  展玉芝人民陪审员  张庆慧二〇一八年十一月五日书 记 员  高艺轩附本判决所依据的法律条文：最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）55、合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理;没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理;合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。