上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民初1308号原告：上海易初莲花连锁超市有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区杨高南路1126-1128号。法定代表人：谢吉人（SOOPAKIJCHEARAVANONT），董事长。委托诉讼代理人：赵平，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：马志成，北京金诚同达（上海）律师事务所律师。被告：上海泰琳实业有限公司，住所地上海市长宁区天山西路541号109室。法定代表人：周建光，总经理。委托诉讼代理人：杨晓，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐鑫，上海市锦天城律师事务所律师。原告上海易初莲花连锁超市有限公司（以下简称易初莲花公司）与被告上海泰琳实业有限公司（以下简称泰琳公司）房屋租赁合同纠纷一案，本院于2018年9月13日立案后，依法适用普通程序进行审理。本院于2020年3月3日对本案公开开庭进行了审理。原告易初莲花公司委托诉讼代理人赵平、马志成，被告泰琳公司委托诉讼代理人杨晓、徐鑫，鉴定机构上海国城土地房地产估价有限公司（以下简称国城公司）指派的鉴定人王某、上海求是会计师事务所有限公司（以下简称求是公司）指派的鉴定人祁某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。易初莲花公司向本院提出诉讼请求：1.确认双方于2002年4月26日签订的《XX购物中心天山店房屋租赁合同》及2014年1月28日签订的《虹桥临空24号地块改造工程之XX购物中心天山店房屋改建协议》于2018年9月10日解除；2.判令泰琳公司支付违约金人民币194,167,206.18元。审理中，易初莲花公司将诉请1变更为请求确认上述合同于2018年9月8日解除。事实和理由：为开设XX购物中心，易初莲花公司的关联公司上海B有限公司（以下简称B公司）在上海市长宁区XX镇XX街坊XX丘地块上投资建设本案系争房屋。2002年4月26日，泰琳公司与B公司签订《XX购物中心天山店房地产转让合同》，约定，泰琳公司自B公司处受让系争房屋。同日，易初莲花公司与泰琳公司签订《XX购物中心天山店房屋租赁合同》，约定，泰琳公司将系争房屋出租给易初莲花公司，租赁期限为20年，自交付之日起算。租期第10-12年，每月租金为1,736,898.70元，每日租金为57,103.52元；租期第13-15年，每月租金为1,832,428.13元，每日租金为60,244.21元；租期第16-18年，每月租金为1,933,211.68元，每日租金为63,557.64元；租期第19-20年，每月租金为2,039,538.32元，每日租金为67,053.31元。泰琳公司于2002年8月23日将系争房屋交付易初莲花公司。依双方租赁合同，具体租期为2002年8月23日至2022年8月22日。2011年，泰琳公司拟收回系争房屋进行改建。为配合泰琳公司，双方及见证方上海市长宁区投资促进办公室于2014年1月28日签订《虹桥临空24号地块改造工程之XX购物中心天山店房屋改建协议》，约定，易初莲花公司于2014年2月15日停业，自停业之日起不再支付租金。易初莲花公司最晚不迟于2014年3月5日前将系争房屋交还泰琳公司。泰琳公司对系争房屋的改建施工期自该房屋交还泰琳公司之日起至易初莲花公司接受改建后的房屋之日止。如泰琳公司改建施工期超过4年仍未完成，属于违约，易初莲花公司有权解除合同，泰琳公司应向易初莲花公司支付租赁合同未履行租赁期限的全部租金之和作为违约赔偿。易初莲花公司按约于2014年3月5日将系争房屋交还泰琳公司。但截至易初莲花公司起诉之日，泰琳公司仍未完成系争房屋改建施工，其改建施工期已超过4年，易初莲花公司有权依改建协议的约定解除双方合同，并要求泰琳公司支付相当于自2014年3月6日起至2022年8月22日止租金的违约金即194,167,206.18元。2018年9月6日，易初莲花公司向泰琳公司出具《解约通知》，主张双方租赁合同及改建协议于泰琳公司收到该通知之日解除。泰琳公司实际于2018年9月8日收到该通知。泰琳公司辩称：系争房屋的改建系为易初莲花公司量身定制，依改建协议的约定，易初莲花公司负有参与改建项目规划设计、提供图纸、并于2015年1月1日前签订20年租期新租赁合同的义务。自改建协议签订以来，易初莲花公司始终未履行上述义务，对改建施工造成严重影响。除此之外，经济下行，其经济实力受到影响，以及政府规划实施不能落地亦系改建项目未能按期竣工的原因。改建协议签订后，泰琳公司针对易初莲花公司直接损失，已向易初莲花公司预付了53,000,000元。而易初莲花公司母公司亏损严重的事实，足以说明易初莲花公司实际并无间接损失产生。因此，即使泰琳公司应当承担违约责任，改建协议约定的违约金亦存在过分高于易初莲花公司损失的情形，应依法予以调整。易初莲花公司对泰琳公司答辩事实予以否认，认为改造工程未能如期完成的原因在于泰琳公司原股东为高额套现，将项目转让给案外基金公司。根据双方陈述及双方确认之证据，双方无争议事实如下：2002年4月26日，B公司（甲方）与泰琳公司（乙方）签订《XX购物中心天山店房地产转让合同》，约定，甲方将位于上海市XX路XX号房屋转让给乙方，转让价格为132,000,000元。同日，泰琳公司（出租方，甲方）与易初莲花公司（承租方，乙方）签订《XX购物中心天山店房屋租赁合同》，约定，经有关部门批准，B公司在上海市长宁区XX镇XX街坊XX丘地块上投资建造XX购物中心天山店，目前该项建设工程已经基本完成，预定于2002年5月底前交付使用。2002年4月26日，甲方与B公司签订了转让合同，据此，B公司将该房屋转让给甲方，相关的转让手续正在办理之中。现乙方拟长期租赁使用该房屋作为营业用房，且甲方同意乙方承租该房屋。该房屋位于上海市XX路XX号，属商业用房。房屋租赁期自甲方向乙方交付该房屋之日起算，期限为20年。甲乙双方同意，自甲方向乙方交付该房屋之日起，租金标准每三年调整一次，调整的幅度为在前三年租金标准的基础上提高5.5%。据此，在本合同规定的租赁期限内，租金的具体适用情况如下：……租期第10-12年，每月租金为1,736,898.70元，每日租金为57,103.52元；第13-15年，每月租金为1,832,428.13元，每日租金为60,244.21元；第16-18年，每月租金为1,933,211.68元，每日租金为63,557.64元；第19-20年，每月租金为2,039,538.32元，每日租金为67,053.31元。自甲方向乙方交付该房屋之日起三个工作日内，乙方应向甲方支付房屋租赁保证金，保证金为2个月租金，即2,958,333.34元。租赁关系终止时，甲方收取的房屋租赁保证金除用以抵充合同约定由乙方承担的费用外，剩余部分无息归还乙方，若甲方迟延返还的，比照本合同关于逾期支付违约金的相应规定执行。2002年8月23日，泰琳公司（甲方）与易初莲花公司（乙方）签订《确认函》，确认，甲方于2002年8月23日向乙方交付位于上海市长宁区XX镇XX街坊XX丘地块上的XX购物中心天山店（以下简称该房屋），供乙方作商业零售业和服务业经营的用途，租赁期限为20年，自2002年8月23日甲方向乙方交付该房屋之日起算。租金自2002年8月23日开始计算。自甲方于2002年8月23日交付该房屋之日起叁个工作日内，乙方应向甲方支付房屋租赁保证金，保证金为2个月的租金，即2,958,333.34元。租金按《房屋租赁合同》第四条4-2款调整时，乙方应按新的租金标准相应补足保证金。2002年10月17日，泰琳公司经核准登记为位于上海市长宁区XX路XX号房屋权利人。该房屋登记建筑面积为32,024.01平方米，层数为2层。2014年1月28日，泰琳公司（出租方，甲方）与易初莲花公司（承租方，乙方）及见证方上海市长宁区投资促进办公室签订《虹桥临空24号地块改造工程之XX购物中心天山店房屋改建协议》，约定，为加快上海国际贸易中心建设，提升虹桥临空经济园区商业品质，推动黄金交易中心项目落户长宁，甲方拟对上海市XX路XX号房屋予以拆除，重新规划改建为中国黄金珠宝上海商贸中心。甲方同意改建后归还乙方与《2002年租赁合同》约定租赁面积相当的本改建项目中的部分房屋，由乙方继续承租用于经营购物中心。2013年3月，甲方经过多次协调、修改，初步完成本项目的建筑方案设计工作。2013年4月，长宁区规划和土地管理局同意本改建项目建筑方案设计并作公示，并于2013年5月6日按政府规定程序完成公示。上海市长宁区规划和土地管理局于2013年8月27日出具沪长规土许方【2013】第13号文件，审定了长宁区虹桥临空24号地块改造工程《建设工程设计方案》（附件四）。本协议签订之日起十个工作日内，甲方向乙方预付赔偿款53,000,000元；该预付赔偿款专项用于停业前的损失赔偿，包括对乙方及乙方租户（含上海C有限公司及其租户）的损失赔偿及员工安置、搬迁等费用。关于施工期间乙方因停止营业的损失，甲方同意自本协议第五条第4款约定起租日起，以免租金的方式补偿乙方。该作为施工期间损失补偿的免租金期的时间长短与项目施工期（施工期指：从乙方撤场并将原租赁房屋交还甲方之日起，至甲方将符合本协议第五条第3款的约定及附件一《项目图纸》、附件二《租赁物甲方交房标准》的改建后的租赁房屋交付给乙方，乙方验收合格后接受交付之日止的期间）的时间长短相对应，具体计算方式为：1、施工期为3年以内的，停业损失补偿的免租金期等于施工期；2、施工期超过3年，但在3.5年以内的，停业损失补偿的免租金期为3年；3、施工期超过3.5年，但在4年以内的，停业损失补偿的免租金期为每超过3.5年一天（即超过3.5年的部分）给予两天免租金期作为补偿；超过3.5年，但在4年以内的，实际免租金期为第2-3计算期限之总和；4、施工期超过4年的，按本协议第六条规定处理。甲方同意乙方参与整体商业的规划及设计，在满足日后乙方营运及动线需求的前提下，乙方租赁甲方改建后的部分房屋且房屋用途均应为商业，并且乙方有权转租给第三方进行商业经营。自甲方改建完成后正式交房给乙方，乙方验收合格同意接受交付之日起，甲方同意向乙方提供六个月装修免租期，装修免租期内不得计算租金。租赁期限自装修免租期届满之次日（该日为起租日）起计算，装修免租期不计算在二十年租赁期限内。租赁期限为二十年，分两阶段计算租金：第一阶段为《2002年租赁合同》中未履行完毕的剩余租期（已履行完毕的租期截止于乙方将原租赁房屋交还给甲方之日），其租金根据《2002年租赁合同》中未履行完毕的租赁期对应的租金计算标准按改建后乙方租赁房屋之实际建筑面积进行计算。第一阶段租期内包括根据本协议第四条的规定，甲方按照项目施工期的长短另行给予乙方的相应免租期，以弥补乙方的停业损失。第二阶段：第一阶段剩余租期届满次日起至第二十年止，该段期间的起始租金为4.50元/每平方米建筑面积/天，每三年调整一次，调整的幅度为在前三年租金标准的基础上提高5.5%。租赁期满后，乙方享有继续承租的优先权。甲方同意按照改建后的乙方承租部分平面布置图（附件六——考虑到甲乙双方的利益和改建需要，为不影响本协议的签署，乙方先提供草图，其后再于2014年3月31日前出具正式图纸，甲方表示同意）完成所有功能区的固定装修。甲方未完全按照乙方需求设计、施工的，乙方有权拒绝验收入场，甲方应赔偿乙方为此造成的一切损失；甲方整改至完全达到乙方需求，才可交付乙方使用。甲方整改期间亦计入本协议第四条约定的“施工期”之内。鉴于本协议第四条所述的施工期长约3.5年，甲方同意于本协议签订之日起七个工作日内将《2002年租赁合同》项下乙方已支付的房屋租赁保证金3,121,041.68元退还至本协议第二条第1.4款约定的乙方指定收款账户。甲乙双方一致同意，本保证金的退还并非是《2002年租赁合同》的终止，在签署改建后的《房屋预租/租赁合同》之前，《2002年租赁合同》继续有效。该协议第六条违约责任约定，如果甲方施工期超过4年仍未完成的，属甲方违约，乙方有权选择以下任意一种方式处理：……解除合同，甲方应向乙方支付《2002年租赁合同》未履行租赁期限的全部租金之总和，作为甲方违约的赔偿（不含本协议已预付的搬迁赔偿费用）。第七条约定，本协议作为明确双方本改建项目及改建后的《房屋预租/租赁合同》权利义务关系的合同依据。双方对本协议约定之违约金数额有明确的认识，已知晓其法律后果，愿意共同遵守。2014年2月10日，泰琳公司支付易初莲花公司53,000,000元。2014年3月5日，易初莲花公司将租赁房屋交还泰琳公司。2014年4月24日，泰琳公司取得建设工程规划许可证。2014年6月11日取得桩基工程施工许可证，并于2014年6月20日开工。2015年3月18日取得地上部分建设工程规划许可证。2018年4月2日，易初莲花公司委托律师向泰琳公司发出《律师函》，载明，易初莲花公司与泰琳公司于2014年1月28日签订改建协议，易初莲花公司在2014年3月5日按约将原租赁房屋交还泰琳公司，泰琳公司承诺对该地块进行施工改建。现根据易初莲花公司现场勘查，该地块建设工程基本停滞，施工期已超过改建协议约定的4年，泰琳公司已构成严重违约。望泰琳公司在收到本律师函后5个工作日之内向易初莲花公司书面解释虹桥临空24号地块改造工程延迟情况。易初莲花公司根据改建协议第四条、第六条的约定，保留向泰琳公司追究相应法律责任的权利。2018年4月16日，泰琳公司回函称，2018年4月2日的《律师函》已收悉，一直以来，泰琳公司很重视与易初莲花公司的合作一事，且已于2018年3月20日和2018年4月11日与易初莲花公司的徐某等人进行了会面，表达了积极的态度。泰琳公司希望双方消除误会、加深互相了解、充分沟通，最终达成令双方均满意的结果。2018年6月20日，泰琳公司向易初莲花公司发出《敦促函》，载明，2018年5月7日，泰琳公司授权代表曹永明先生及其相关人员与易初莲花公司授权代表徐某先生及相关人员就《虹桥临空24号地块改造工程之易初莲花购物中心天山店房屋改建协议》终止执行的问题进行洽商。2008年5月21日，曹永明先生以电话方式告知徐某先生泰琳公司可接受的对终止协议补偿金的具体数额。截至目前已有1月有余，泰琳公司尚未收到于此意见的任何反馈。希望易初莲花公司尽快提供针对上述事项的回复意见。2018年7月2日，易初莲花公司向泰琳公司发出《回复函》，载明，易初莲花公司近日收到泰琳公司的《敦促函》，经公司高层研究决定，无法接受泰琳公司目前给出的终止协议补偿金数额，希望泰琳公司能够按照改建协议第六条约定的赔偿金数额履约。2018年9月6日，易初莲花公司向泰琳公司发出《解约通知》，载明，双方于2002年4月26日签订租赁合同，约定泰琳公司将位于上海市XX路XX号房屋出租给易初莲花公司。2014年1月28日，双方签署改建协议，约定泰琳公司收回标的房屋进行改建，若改建施工期超过4年，则易初莲花公司有权解除合同，并要求泰琳公司支付违约赔偿金，金额为租赁合同未履行租赁期限的全部租金。截至2018年9月6日，改建施工期已超过4年，泰琳公司仍未能完成对标的房屋的改建，已严重违约，造成易初莲花公司重大损失。现易初莲花公司通知泰琳公司：1、租赁合同及改建协议于泰琳公司收到本通知之日解除；2、泰琳公司于收到本通知之日，立即按改建协议约定向易初莲花公司支付违约赔偿金194,167,206.18元。泰琳公司于2018年9月8日收到该通知。目前改建项目仍处于桩基施工完毕的状态。对于双方争议事实，即易初莲花公司是否未履行配合提供设计所需资料的义务，泰琳公司仅提供了显示会议时间为2014年7月24日的工程会议纪要予以证明。易初莲花公司质证后认为，该会议纪要无任何签字或盖章，不予认可。因该证据确无任何签字或盖章，真实性尚难判断，本院对该证据不予确认。本案审理过程中，经易初莲花公司申请，本院依法通过上海市高级人民法院委托国城公司对系争房屋的市场租金标准进行评估。2019年8月16日，国城公司出具国城估字2019-06609号房地产估价报告。估价结果为长宁区XX路XX号改建前2018年3月5日至2019年6月20日（实地勘察时间）期间租金总价为37,262,498元，单价为2.46元/平方米/天。易初莲花公司对估价结果本身并无异议，但认为估价报告载明的相应时点的租金单价系针对系争房屋改建之前，而改建之后的房屋在品质、业态、规划方面都有极大提升，因此，改建之后的房屋市场租金标准远大于2.46元/平方米/天。双方在改建协议中对改建后房屋租金标准的约定即可佐证该事实。参照估价结果，如果市场租金与合同约定租金按每三年同步递增5.5%的方式计算，易初莲花公司应当享有的4年免租期租金和剩余4.5年租期内的租金差价之和为165,923,977.78元；如果市场租金与合同约定租金均不上涨，则易初莲花公司应当享有的4年免租期租金和剩余4.5年租期内的租金差价之和为154,817,998.50元；如果按照改建协议约定租金，以每三年递增5.5%的方式倒推计算，易初莲花公司应当享有的4年免租期租金和剩余4.5年租期内的租金差价之和约为280,000,000元。泰琳公司对估价报告予以认可，并认为根据估价结果，双方租赁合同剩余租期的租金差价为49,417,661.54元。根据改建协议，易初莲花公司享有免租期的前提在于双方重新签订20年租赁期的租赁合同，因双方实际并未重新签订租赁合同，易初莲花公司自然不存在4年免租期损失的问题。对此，易初莲花公司回应称，改建协议具有独立性，双方约定签订新的租赁合同不过是对改建协议相应内容的细化，新的租赁合同不签并不影响双方履行20年期限的租赁合同。本案审理过程中，经泰琳公司申请，本院依法通过上海市高级人民法院委托求是公司对2009年1月1日至2013年12月31日期间易初莲花公司天山店的净利润，以及2014年3月6日至2022年8月22日期间的预期利润损失进行鉴定。求是公司出具的专项鉴定报告载明，经审计认定易初莲花公司天山店2009年度至2013年度净利润分别为11,226,609.05元、15,319,702.67元、12,068,971.76元、-70,059.61元、1,695,001.57元；易初莲花公司2009年度至2013年度经营期间各年按收入及利润排名前五的门店，共涉及7家：杨高北路店、上南店、杨高南路店、杨高中路店、吴中店、川沙店及浦江店。该7家门店前五年各店年均利润为19,435,200元，后五年各店年均利润为8,964,700元，利润下降百分比为53.88%。易初莲花公司认为，鉴定报告错误将易初莲花公司账面上记录的、形成于2002年8月23日前的固定资产确定为泰琳公司所有，减少了成本折旧，使经营利润上升，似乎对易初莲花公司有利，但易初莲花公司与泰琳公司存在另案诉讼，上述认定实际上将严重损害易初莲花公司的利益；本案审计对象为易初莲花公司减少的净利润，而非天山店的净利润，因此，不应该分摊总部的管理费用，因为易初莲花公司总部管理全国七十余家门店，天山店的关闭，并不会减少总部的管理费用。何况，即使应当分摊总部管理费用，鉴定报告仅在易初莲花公司直接投资的13家门店中分配，也是不合理的；企业预期利润并非求是公司专业鉴定范围，考虑到预期利润受市场、经济周期、运营能力、超市位置多种因素影响，求是公司事实上也无法预测和判断。如果按照鉴定报告确定的易初莲花公司天山店2009年至2013年的平均利润计算，2002年租赁合同剩余租期内易初莲花公司天山店的利润损失为68,408,383.25元，因前4年易初莲花公司无需实际支付租金，则易初莲花公司实际利润损失为156,396,458.21元；如果不分摊总部利润，按照上述计算方式计算，易初莲花公司天山店剩余租期内实际利润损失为240,593,430.81元。针对易初莲花公司对鉴定报告的异议，求是公司回应称，其系根据2002年4月26日B公司与泰琳公司签订的转让合同、易初莲花公司与泰琳公司签订的租赁合同以及2002年8月23日的确认函等相关资料，对部分资产折旧进行调整。本次受托鉴定对象为易初莲花公司天山店的净利润，天山店单店经营收益仅为其门店毛利，而非净利。天山店的经营离不开总部背后的运营支持、管理决策等一系列管理活动，因此，从净利润的角度，应当分摊总部的管理费用。在鉴定报告初稿征求意见过程中，求是公司已经向易初莲花公司明确指出，易初莲花公司用其全国管理费用中上海易初莲花公司部分通过全国门店这个与其不匹配的基数去分摊，以降低其分摊到本次审计对象天山店应承担的总部管理费用金额的方法是不可行的。鉴于审计工作的严谨性以及司法审计结论可能影响原被告的经济利益，求是公司尝试直接使用易初莲花公司提供的相关数据进行计算，将全国管理费用通过全国门店这个基数去分摊，通过该方法分摊到天山店的管理费用金额与鉴定报告中的数据年均差异金额不大，并考虑该方法中数据已超出原鉴定范围，且在未对该数据进行核验的情况下，不宜采纳作为形成本次鉴定报告结论的依据，故仍沿用原数据及分摊方法。审计过程中，经过沟通，将原鉴定内容“2014年3月6日至2022年8月22日期间易初莲花公司天山店因停止经营而产生的预期利润损失”变更为“2014年1月1日至2018年12月31日期间易初莲花公司部分门店经营情况趋势分析”，因此，求是公司并未对未来期间未发生事项作出判断。对于“2014年1月1日至2018年12月31日期间易初莲花公司部分门店（实际选取与天山店同期经营排名前五的门店）的经营情况趋势分析”均基于目前仍正常经营的门店，且数据均取自历史数据，非未来数据。泰琳公司对专项鉴定报告予以确认，并认为根据鉴定报告确定的易初莲花公司天山店2009年至2013年期间的平均利润以及2014年至2018年期间的利润下降趋势，易初莲花公司天山店于租赁合同剩余租赁期限即8.4年内的预期净利润为24,379,000元。至于免租期损失，基于前述理由，不应纳入易初莲花公司预期利润损失范畴。庭审中，易初莲花公司主张，泰琳公司违约给其造成的实际损失，主要包括改建协议正常履行情况下，易初莲花公司可以获得的利益——4年免租期利益、2002年租赁合同剩余4.5年租期约定租金与市场租金的差额及改建后20年租期内剩余11.5年租期约定租金与市场租金的差额。因利润具有太多不确定因素，改建协议约定违约金是否过高，应当以上述损失作为参照。泰琳公司则认为，判断易初莲花公司主张违约金是否过高，应当以鉴定报告确定的预期利润作为参照。本院认为，易初莲花公司与泰琳公司于2002年4月26日签订的《XX购物中心天山店房屋租赁合同》，于2014年1月28日签订的《虹桥临空24号地块改造工程之XX购物中心天山店房屋改建协议》，均系双方真实意思表示，且并无违反法律、行政法规效力性强制性规定的情形，应为合法有效。现双方的争议主要在于以下两个方面：一是改造工程未能如期完成的责任主体；二是如泰琳公司构成违约，改建协议约定的违约金是否存在过分高于易初莲花公司损失而应当予以调整的情形。一、关于改造工程未能如期完成的责任主体依双方改建协议的具体约定可知，双方租赁合同履行过程中，系因泰琳公司原因启动对租赁房屋的改造，泰琳公司亦系改造的实施主体，改造施工期限自易初莲花公司交还租赁房屋之日即2014年3月5日起算。双方于诉讼中一致确认，改造施工已逾改建协议约定的4年期限，截至目前仍未完成。泰琳公司主张，改造工程未能如期完成系三方面原因造成，除其自身资金紧张外，还包括政府规划实施未能落地，以及易初莲花公司未按约参与整体商业的规划和设计，未及时提供承租部分的平面布置图，亦未按约签订20年的租赁合同。易初莲花公司则认为，改造工程未能如期完成的原因在于泰琳公司原股东为高额套现，将项目转让给案外基金公司。本院认为，泰琳公司作为改造实施主体，应当对未能如期完成改造的原因事实承担举证责任。对于其主张的不可归责于己方的具体原因，首先，何谓政府规划实施未能落地，泰琳公司并未作出具体的说明。事实上，泰琳公司早已取得建设工程规划许可证及施工许可证，并无任何证据证明存在规划原因影响改造施工的情形。因此，泰琳公司的相应主张，本院难以采信。其次，双方签订改建协议之前，改建项目建设工程设计方案已经原长宁区规土局审定，对于主体结构的施工，显然不存在易初莲花公司未参与规划和设计影响施工进度的问题；根据改建协议具体约定，易初莲花公司提供承租部分平面图主要是针对改建主体结构完成后的装修，而目前改建项目仅施工至桩基工程完成，所以易初莲花公司是否提供平面布置图与改建项目不能按时完成明显缺乏关联。至于双方新的租赁合同是否签订，更是与改建项目的施工进度无关。实际上，在改建项目施工过程中，未有任何证据显示易初莲花公司存在逾期履行义务的违约行为影响施工进度，泰琳公司提出异议或者进行催告的事实。双方就改建项目无法按时完成进行沟通交涉过程中，泰琳公司亦从未提出现在主张的原因，而仅是确认愿意支付终止协议的补偿金。综合上述情况，足以认定改建项目未能如期完成系泰琳公司单方原因造成，泰琳公司构成违约，易初莲花公司有权依照改建协议的约定解除合同，并要求泰琳公司承担违约责任。合同解除权为形成权，有权解除合同的一方解除合同的意思表示到达相对方即产生法律效力。泰琳公司于2018年9月8日收到易初莲花公司发出的《解约通知》，系争租赁合同及改建协议应于该日解除。二、关于违约金的调整问题我国合同法所规定的违约金性质上以补偿性为主，兼具惩罚性。因此，约定违约金过分高于造成损失的，当事人可以请求予以适当减少。所谓过分高于造成损失，依照司法解释的规定，一般是指超过造成损失的百分之三十。这里作为参照的损失，包括合同履行后，守约方可以获得的履行利益。本案系争改建协议约定，双方合同因泰琳公司逾期未完成改造工程而解除后，易初莲花公司有权要求泰琳公司支付相当于未履行租赁期限的全部租金之总和的违约金，双方确认具体金额即为易初莲花公司于本案中主张的194,167,206.18元。对于上述约定违约金是否高于易初莲花公司因泰琳公司违约而产生的损失，双方存在争议。其中争议的核心在于三个方面：一是，泰琳公司违约造成的损失是指向系争租赁合同还是改建协议约定的重新签订的20年租期的租赁合同；二是，易初莲花公司的实际损失是参照租赁合同约定租金标准与市场租金标准的差额确定，还是按照合同正常履行情况下易初莲花公司可以获得的经营利润确定；三是，改建协议约定的因改造施工产生的免租金期租金是否应当计入易初莲花公司损失范围。本院认为，系争改建协议明确约定，在签署改建后的《房屋预租/租赁合同》之前，《2002年租赁合同》继续有效。双方于系争改建协议中约定另行签署新的20年租期的租赁合同，以重新确定双方权利义务，性质上明显系预约，而非本约，因双方实际并未签订新的租赁合同，在考虑易初莲花公司合同解除后的实际损失时，应当以系争租赁合同的正常履行作为参照。租赁合同正常履行，易初莲花公司应当按月支付租金并承担其他运营成本，此为其获得经营利润的前提。易初莲花公司依照合同约定支付的租金，与市场租金的差额，仅涉及易初莲花公司经营成本的考量，不能直接等同于易初莲花公司的合同履行利益。受经济环境、市场竞争、经营策略等不确定因素影响，易初莲花公司实际获得的经营利润，就金额而言可能存在高于或者低于租金差额的情况。因此，相对于租金差额，易初莲花公司在剩余租赁期内可以获得的经营利润损失作为违约金调整的参照基准，应当更为合理。需要注意的是，系争改建协议明确约定，对于施工期间易初莲花公司的停业损失，泰琳公司以免租金的方式补偿给易初莲花公司。即租赁合同正常履行情况下，租赁合同剩余租赁期限内，相当于改造施工期的期间（自2014年3月6日起，4年以内）易初莲花公司的利润，双方确定以免租金的方式予以弥补。换言之，对于该期间内易初莲花公司的利润，双方约定按照相应的租金标准予以确定。经核算，上述期间内合同约定的相应租金为近80,000,000元左右。对于免租期以外，剩余约4.5年的租赁期内，易初莲花公司经营利润可在求是公司出具的鉴定意见基础上予以考量。易初莲花公司虽然对鉴定意见提出了异议，但求是公司已作针对性的解释和说明，足以判断易初莲花公司的质疑明显不能成立。尤其需要指出的是，鉴定意见对2009年至2013年期间易初莲花公司各年收入及利润排名前五的门店于2014年至2018年期间利润趋势的描述，确系对历史数据的分析，而非预测。实际上，受电商冲击，近年来实体超市经营状况整体上并不理想，呈现出下滑趋势，亦系众所周知的事实。当然，如前所述，影响超市经营利润的因素包括经济环境、市场竞争、经营策略等多个方面，不可能对未来利润作出精确的判断和认定。只能说，依据易初莲花公司天山店2009年至2013年期间的平均利润，以及2014年至2018年期间其他类似门店的利润趋势，系争租赁合同剩余约4.5年租期内易初莲花公司天山店经营利润可大致确定为20,000,000元左右。系争租赁合同解除，虽非泰琳公司为获取更高的租金收益将租赁房屋另行租给他人而恶意违约所致，但考虑到双方均为平等商事主体，且双方于系争改建协议中曾明确约定，双方对约定之违约金数额有明确认识，且已知晓其法律后果，愿意共同遵守的背景，衡量系争租赁合同正常履行情况下，易初莲花公司可以获得的合理利润，包括上述以租金标准确定的利润以及以鉴定意见作为基础酌情确定的利润，在不超过百分之三十的范围内，根据公平原则和诚实信用原则，本院将泰琳公司应当支付的违约金酌情调整为130,000,000元。综上，易初莲花公司的诉讼请求，部分予以支持。同时，考虑到易初莲花公司于双方合同履行过程中并无过错，本院酌情确定本案诉讼费、保全费及司法鉴定费均由泰琳公司承担。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款、第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，判决如下：一、确认原告上海易初莲花连锁超市有限公司与被告上海泰琳实业有限公司于2002年4月26日签订的《XX购物中心天山店房屋租赁合同》及2014年1月28日签订的《虹桥临空24号地块改造工程之XX购物中心天山店房屋改建协议》于2018年9月8日解除；二、被告上海泰琳实业有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告上海易初莲花连锁超市有限公司违约金130,000,000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1,012,636.03元、财产保全费5,000元、评估费100,000元、审计费1,840,000元，均由被告上海泰琳实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  金绍奇审 判 员  叶振军人民陪审员  周丽丽二〇二〇年五月九日书 记 员  王 力附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十三条……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、《中华人民共和国合同法》第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……四、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国合同法＞若干问题的解释（二）》第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。