山东省嘉祥县人民法院 民 事 判 决 书 （2020）鲁0829民初110号 原告：嘉祥恒泰路桥工程有限公司，住所地：嘉祥县老僧堂乡后方官屯村北60米，统一社会信用代码：91370829595201978Q。 法定代表人：曹景新，系该公司经理。 委托诉讼代理人：贾炳宇（特别授权），山东众翊轩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：田涛（特别授权），山东众翊轩律师事务所律师。 被告：成盛建设集团有限公司，住所地江苏省建湖县冠华东路122号，统一社会信用代码91320925746835258U。 法定代表人：王翀，系该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：李殿栋（特别授权），山东文康（济宁）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：石素香（特别授权），山东文康（济宁）律师事务所律师。 被告：嘉祥县梁宝寺镇人民政府，住所地嘉祥县梁宝寺镇驻地，组织机构代码：13708290043336548。 法定代表人：伊东君，系该镇镇长。 委托诉讼代理人：高奎，山东祥城律师事务所律师。 第三人：王建勇，男，汉族，1969年2月13日出生，居民，住济宁市市中区。 委托诉讼代理人：郭腾（特别授权），山东文康（济宁）律师事务所律师。 第三人：胡立全，男，汉族，1968年2月14日出生，居民，住嘉祥县。 原告嘉祥恒泰路桥工程有限公司（以下简称恒泰公司）与被告成盛建设集团有限公司（以下简称成盛公司）、被告嘉祥县梁宝寺镇人民政府（以下简称镇政府）、第三人王建勇、第三人胡立全建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年1月6日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂，转为普通程序公开开庭进行了审理。审理期间，先后因新冠疫情和等待另一案件审理结果而中止诉讼。原告恒泰公司的法定代表人曹景新及其委托诉讼代理人贾炳宇、田涛，被告成盛公司的委托诉讼代理人李殿栋、石素香，被告镇政府的委托诉讼代理人高奎，第三人王建勇的委托诉讼代理人郭腾到庭参加诉讼，第三人胡立全经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 嘉祥恒泰路桥工程有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决被告成盛建设集团有限公司支付工程款1734040.35元及相应逾期付款违约金；要求被告嘉祥县梁宝寺镇人民政府在欠付被告成盛建设集团有限公司工程款范围内承担连带责任。2、本案的诉讼费用等由被告承担。事实与理由：2013年9月5日，原告和江苏成盛交通工程有限公司签订一份“施工协议书”，协议约定江苏成盛交通工程有限公司将承揽的发包方为被告嘉祥县梁宝寺镇人民政府的嘉祥县红旗煤矿路西延工程水稳基层、沥青面层交于原告施工，合同对单价、工期、付款方式等进行了约定。2017年9月20日被告江苏成盛交通有限公司名称变更为江苏成盛建设集团有限公司。后原告如约完成了施工，并将工程交付本案被告。2014年10月21日，被告成盛公司承揽的嘉祥县红旗煤矿路西延工程经过政府部门验收为合格，整个工程包括胡立全施工的一部分。现被告成盛公司尚欠原告工程款1734040.35元未付，期间原告多次要求被告及时结算，但是被告以各种理由推脱。原告认为被告的行为明显构成违约，为此，原告根据《合同法》及《建设工程司法解释》的规定诉至贵院，请求判如所请。 被告成盛公司辩称，一、嘉祥恒泰路桥有限公司对同一被告重复起诉，依法应当驳回。1、嘉祥县梁宝寺镇人民政府不是本案适格的被告。原告恒泰路桥有限公司起诉立案之前，嘉祥县梁宝寺镇人民政府就涉案工程已经向被告成盛建设集团有限公司付清了工程款，原告没有将嘉祥县梁宝寺人民政府列为本案被告的依据和理由，嘉祥县梁宝寺镇人民政府不是本案适格被告。2、原告起诉的诉讼标的与前一诉讼的诉讼标的相同。2019年1月8日，原告因建设工程施工合同纠纷索要工程款向贵院提起诉讼，2019年12月9日贵院以（2019）鲁0829民初72号民事裁定驳回原告的起诉。2019年12月25日原告又向贵院提起诉讼，该诉讼与前一诉讼的诉讼标的完全相同。3、原告起诉的诉讼请求与前一诉讼的诉讼请求相同。2019年1月8日原告起诉请求贵院判令被告向原告支付工程款2611832.43元，后变更为1734040.35元，与本次起诉请求支付工程款1734040.35元的诉讼请求完全一致。本案原告强拉嘉祥县梁宝寺镇政府为被告和强拉胡立全、王建勇为第三人，改变不了本案与前一诉讼的当事人相同的事实，且诉讼标的和诉讼请求完全相同，本案属于重复起诉，应当驳回原告起诉。二、原告没有证据证明其具备原告的主体资格，没有证据证明其施工的工程量。原告向被告索要工程款，应当举证证明涉案工程是由其施工，并应当证明施工的工程量，根据工程量对应的工程款向被告主张，在原告没有证据证明其实际施工的工程量的情况下，无权向被告主张工程款。综上所述，原告因同一诉讼标的和诉讼请求重复对被告提起诉讼，且原告也没有证据证明其实际施工的工程量，原告的起诉没有事实和法律依据，依法应当驳回。 被告镇政府辩称，答辩人嘉祥县梁宝寺镇人民政府不同意原告嘉祥恒泰路桥工程有限公司的诉讼请求。原告嘉祥恒泰路桥工程有限公司诉称的嘉祥县梁宝寺镇红旗煤矿路西延工程系答辩人嘉祥县梁宝寺镇人民政府在2013年度通过法定程序与江苏成盛交通工程有限公司签订的建设工程施工合同以及补充合同，就该工程的相关事宜进行了明确的约定。该工程已经验收且交付使用，工程款也早就已全部支付给江苏成盛交通工程有限公司。故答辩人不应再承担责任，请求人民法院依法驳回原告对答辩人的诉讼请求。 第三人王建勇述称，本人确实在涉案路段进行了施工，但与本案处理结果没有利害关系，无答辩意见。 第三人胡立全庭后述称，本人承接的涉案工程系自红旗煤矿南门起点向西至579.3米处即益大公司院墙西南角边界的施工路段，原告施工的路段从本人施工的西边界为起始点。本人施工的路段已经济宁市中级人民法院二审判决予以确认。与原告施工路段相接而并不重复。故第三人在本案中不承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的事实和证据，本院予以确认。对有争议的证据和事实查明如下。 原告恒泰公司为支持其诉讼请求，提交以下证据： 证据一、原告与成盛公司签订的施工协议书一份。证明在2013年9月5日，被告成盛公司就涉案的嘉祥县红旗煤矿路西延工程水稳基层、沥青面层交于原告施工。该合同甲方位置加盖了江苏成盛交通工程有限公司红旗煤矿路西延工程项目部公章，足以证明原、被告存在施工合同关系，并证实涉案工程的实际施工人为本案原告。 证据二、企业基本信息一份。证实江苏成盛交通工程有限公司在2017年9月20日名称变更为本案被告成盛公司的事实。 证据三、竣工资料一份。证实被告在涉案工程管理和施工过程中一直使用江苏成盛交通工程有限公司红旗煤矿路西延工程项目部公章进行签署文件资料，业主代表为韩某，被告方项目承包人代表有吴爱民等人，证实该项目部为被告公司内部部门，因此项目部产生的有关权利义务关系应归属于被告公司享有和承担。 证据四、建设工程施工合同一份。证实涉案的工程发包人为被告嘉祥县梁宝寺镇人民政府，总承包人为被告成盛公司，原告系实际施工人。被告嘉祥县梁宝寺人民政府应当在欠付被告成盛公司工程款范围内承担连带责任。 证据五、（2016）鲁08民初319号民事判决书一份。经法院审理查明后认定嘉祥县红旗煤矿路西延工程是嘉祥县梁宝寺镇人民政府发包给本案被告成盛公司施工，涉案整体工程在2014年10月21日工程竣工验收。因此，本案被告符合和具备了向原告支付工程款的法定义务。同时该判决确定的工程款尚未支付完毕，因此原告主张发包人在欠付工程款范围内承担责任有据可依。 证据六、交工验收文件一份。证实涉案全部工程在2014年10月21日全部验收完毕。在文件中韩某系发包方代表，因此，对于工程施工事项较为清晰。其中工程交工验收证书记载，该路全长4485米，水稳基层89071平方米、沥青混凝土43449平方米，该数字已经得到发包方和本案被告的认可。其中在监理单位签字中标明侯某系监理人员。 证据七、审计报告一份。证实嘉祥县红旗煤矿路西延工程经嘉祥县审计局委托，山东正方建设项目管理有限公司依法进行了审计，其中建设单位为嘉祥县梁宝寺镇人民政府，承建单位为被告成盛公司，在审计报告第51、52页工程审计汇总表中，对原告提交的证据一施工协议中约定的施工项目工程量进行了审计和确认，并证实合同约定的施工部位原告客观已经施工完毕的事实。在现场测量中监理代表为崔庆源。其中交工验收委员会名单中施工单位代表吴爱军、夏咸云，监理单位代表有侯某、崔庆源等人，政府性文件对于人员的公示等具有一定的公信力。因此，吴爱军、夏咸云作为被告成盛公司代表签字行为视为履行职务行为。 证据八、工程量清单一份。证实原告根据证据六审计报告，对证据一施工协议中约定的施工项目由原告施工的部分结合合同约定的工程单价进行了计算，其中从总工程量中扣减了第三人胡立全所施工的工程量，原告所施工的工程款共计为6134040.35元，扣减被告成盛公司已经支付的4400000元，被告成盛公司尚欠原告工程款1734040.35元未支付。以上款项已经扣减了第三人胡立全所施工的部分。 证据九、承诺书一份。该承诺书系被告成盛公司方工程代表吴爱军等人向原告出具，证实截止到2014年9月10日，被告成盛公司因欠原告工程款，承诺所欠款在工程验收合格后十五日内全部付清，否则同意按照银行利息支付，并且工程款据实结算。在证据七交工验收委员会名单中显示吴爱军系施工单位即成盛公司代表人员，因此，吴爱军的行为系在履行公司职务行为；且涉案工程是2014年10月21日全部验收完毕，因此本案的利息起算点应自2014年11月21日计算，也证实原告实际履行施工义务的事实。如果原告没有施工，如果被告不欠原告工程款，被告方施工代表亦不会向原告出具欠款承诺书，被告抗辩原告未施工的理由不符合常识性逻辑。 证据十、银行账户明细三张。证实合同关系履行期间，被告成盛公司向原告支付工程款4400000元，也证实原告和被告成盛公司建设工程施工合同实际履行的事实。 证据十一、嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初72号案件庭审笔录四份。证实在审理72号案件时，被告成盛公司在首次开庭陈述中均认可原告所提供的上述部分证据的真实性，且认可原告和被告成盛公司之间存在建设工程施工合同关系，原告履行施工义务，其中庭审中被告嘉祥县梁宝寺镇人民政府的工程代表韩某出庭作证证实原告履行涉案工程施工义务，除第三人胡立全先期施工一标段外，其余的二标段均是由原告进行施工，韩某和曹彦峰的证言还能证实在施工验收后，原告于2017年12月份到被告成盛公司住所地主张权利的事实。 证据十二、住宿费发票和加油单据。证实在2017年12月份，原告再次到达被告成盛公司所在地，要求被告对于原告施工的工程量予以结算并支付剩余工程款。 证据十三、照片五张。证实原告法定代表人在2017年12月份到达被告公司要求算账和索要工程款的事实，本案并未超过法定的诉讼时效。 证据十四、嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初72号民事裁定书一份。证实原告曾于2019年1月8日向嘉祥县人民法院提起诉讼，因被告不认可原告施工，而原告当时未追加第三人，未能查明原告实际施工的事实，法院为此驳回原告起诉，原告追加相关第三人并重新立案。 证据十五，证人侯某、韩某、高某到庭作证。 被告成盛公司质证意见：对证据一的真实性没有异议，虽然双方签订过施工协议，但是原告没有完全履行施工协议的内容，没有与被告确定工程量。对证据二的真实性无异议。对证据三的真实性无异议，但是不能确定原告施工的工程量。对证据四的真实性无异议，但是不能证明原告是全部工程实际施工人，梁宝寺镇人民政府也已经向法庭澄清，其工程款已经全部结清。对证据五的真实性无异议。但对证明内容有异议，该判决书不能证明成盛公司有向原告支付工程款的义务。对证据六的真实性无异议。但是无论是韩某还是侯某均不能确定原告施工的工程量。对证据七的真实性无异议。但对其中的审计报告中所列的工程量不能确定是由原告施工，所有的工程量签证单均没有记载原告参与工程施工。交工验收委员会名单中，吴爱军和夏咸云不能确定是本人签字，与承诺书中的签字也不一致。对证据八的真实性有异议。该清单是原告单方制作，未经被告认可，不能作为原告进行结算的依据。对证据九的真实性有异议。承诺书中明确记载工程款按实结算，原告应当出示按实对工程量进行结算的依据。江苏成盛交通建设工程有限公司字体与承诺书中其他字体不一致，显然是另行添加。吴爱军的签字与竣工验收合同中的签字也不一致。该承诺书不能确定原告实际施工的工程量和被告欠付的工程款的数额。对证据十的真实性有异议。对账户明细体现不出来直接向原告的付款方是成盛公司，也没有加盖银行的印章，不能证明是成盛公司还是工程分包人向原告支付的款项。对证据十一的真实性有异议。在上一案件中，韩某出庭作证前后矛盾，不能证明原告的主张。对证据十二的真实性有异议。住宿费和加油费单据，所记载的购买方不是和原告一一对应的，购买服务和货物的当事人不能和原告相对应。对证据十三的真实性有异议。照片不符合电子证据的要件也不能证明原告曾经向被告主张过债权。对证据十四的真实性无异议。原告在该证据的主张中所做的陈述与被告没有关系。对证据十五对三位证人证言有异议。监理公司侯某所签署的施工文件的施工方都是成盛公司，不能体现出原告是实际施工方。对于韩某证言不可信，因为第一次开庭韩某就作为证人出过庭，本次出庭已经了解了第一次庭审的基本情况，不适合作为证人再次出庭。韩某的证言和72号案件中的证言互相矛盾。在72号案件中，韩某陈述整个路段全部是由原告施工，并且验收合格，本案中又发生改变。对于高某的证言不知原告验收的工程是否合格，是否有返工的情况，也不符合本案的实际情况。 被告镇政府质证意见：因原告提供的证据清单中仅有证据三至证据七与镇政府有关联性，对其他与镇政府无关的证据不再发表质证意见。对证据三、四、五、六、七的真实性均无异议，但是需要提醒法庭注意的是，在证据四中镇政府与成盛公司签订的总承包合同的补充协议中，在补充协议第五条第三项明确载明了成盛公司在签订该合同前，已由另一施工单位先施工完的路段，即本案第三人胡立全施工的第一标段。该标段系胡立全独立施工，成盛公司以及原告均未参加，但在证据五、六、七中所涉及的工程款、工程验收、审计等均包含胡立全施工的第一标段。工程款已经按照中级人民法院出具的判决书确定的数额加了300万元的违约金，已经全部支付完毕。对证据十五证人证言无异议。 第三人王建勇质证意见：第三人在收到原告诉状之前并不清楚原告与成盛公司、梁宝寺政府之间有何具体的法律关系，对原告主张的被告成盛公司拖欠其工程款的事实也不清楚，所以对本案原告的证据及其证明观点不发表质证意见。 本院认为，综合原被告及第三人质证意见，被告对原告提交的证据一、二、三、四、五、六、七、十四的真实性无异议，本院予以确认。对证据八，被告提出异议，该证据确系原告根据审计报告自行制作而成，本院不予采信。为确定原告施工的工程量及工程价款，原告申请工程造价鉴定，应以鉴定为依据进行确认。对证据九，根据涉案道路验收委员会名单中的记载，吴爱军系施工单位即被告成盛公司的代表人员，对吴爱军签字的承诺书的真实性，本院予以采信。对证据十，系原告提取的收到被告付款的银行记录，应予认定。证据十一系本院的庭审笔录，对其真实性予以认定。证据十二和证据十三，原告以住宿费票据、加油票据、照片证实曾向被告主张权利，本案未超诉讼时效。但被告并未提出诉讼时效的抗辩。对该证据不予评判。证据十四，系本院制作的（2019）鲁0829民初72号民事裁定书，对真实性予以认定。证据十五，三位证人证言对于原告在涉案工程中进行实际施工的陈述能够相互印证，本院予以采信。 被告成盛公司举证如下： 一、第一组证据 1、嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初72号民事裁定书。2、嘉祥县人民法院（2019）鲁0829民初72号案件庭审笔录。2019年1月8日原告恒泰公司起诉被告成盛公司，请求判令成盛公司向恒泰公司支付工程款170万元，后变更为2,611,832.43元，最后变更为1734040.35元，与本次请求支付工程款1734040.35元的诉讼请求完全一致。证明2019年1月8日原告起诉被告，与本次起诉的当事人相同，与本次起诉的诉讼标的、诉讼请求也一致，原告起诉被告属于重复起诉，应当驳回原告起诉。 二、第二组证据 1、嘉祥县梁宝寺镇人民政府与成盛公司签订的建设工程施工补充合同。2、成盛公司项目负责人吴爱民签署的工程款结算单和计算清单。3、成盛公司在2016年10月29日和2017年1月25日分别向胡立全转账49.2万元的银行电子回单。 证明根据补充合同约定，胡立全完成的工程量需梁宝寺镇人民政府、成盛公司与胡立全三方确认，成盛公司认可胡立全完成的工程量对应的工程款为59.2027万元，已经支付49.2万元。 三、第三组证据 1、成盛公司项目部负责人吴爱民与王建勇签订的水稳沥青摊铺协议书。2、成盛公司项目部负责人吴爱民与王建勇共同签署的红旗煤矿路西延工程结算清单。3、王建勇收到1057190元承兑汇票的证明。4、王建勇与侯松慧的结婚证和2016年2月5日成盛公司向侯松慧账户转款的转账记录39.5万元。 证明成盛公司将部分工程分包给王建勇，王建勇完成的工程量为2748186元，加上2019年支付的50000元，成盛公司已向王建勇支付工程款1502190元。 四、第四组证据 夏宾以成盛公司名义与恒泰路桥公司曹景新签订的补充协议书，证明原告施工部分的工程不合格，且拒绝对不合格工程维修整改，原告无权要求支付工程款。 五、第五组证据 胡立全诉成盛公司的庭审笔录，证明梁宝寺镇政府不知道原告是否参与施工了涉案工程，也不能证明原告施工的工程量。还证明韩某的证人证言并不真实。 原告恒泰公司质证意见：对第一组证据的真实性无异议，但对证明观点有异议，本案并不构成重复起诉。 对第二组证据中的梁宝寺人民政府和成盛公司的补充协议的真实性无异议，对该补充合同中的工程量，镇政府代理人已经详细描述。对该组证据中吴爱民签署的结算单真实性以及证明观点有异议，同时该证据中没有加盖成盛公司的公章或者项目专用章，吴爱民在该项目中的身份无法予以确定。同时该资料显示，该工程量属于一标段工程，而本案原告主张的工程范围及工程价款是二标段工程，同时该结算表是显示本案的二被告所进行的结算，因此和本案中的成盛公司将工程转包给原告，是两个法律关系。同时电子回单，是被告和胡立全之间的结算，与本案没有关联性，而且胡立全已经另案起诉，且济宁中院已经做出二审判决。 对第三组证据的真实性、证明观点均有异议。吴爱民的身份在本案中不能确定，同时该合同也没有成盛公司和项目部的公章，同时也没有显示出工程的具体方位，且王建勇的代理人在答辩时涉案工程和王建勇并不具有关联性，如存在关联性的话，在答辩时和刚才质证时，会明确自己的观点和独立的主张，同时从工程单价显示，该证据明显虚假，其中水稳基层单价每平方米72元。明显超过了发包方所发包的价格，而且该价格还不包含税金，显然该分包不符合客观实际。对该证据中的银行汇票，因不是原件，不具备证据的客观性。同时该汇票没有相关背书，也不能证明该款项交付王建勇的事实，因此该汇票不能证明与本案的关联性。对结婚证的真实性没有异议，银行流水没有加盖银行的印鉴，即使存在有关的银行交易流水，但是不能证实涉案工程原告所主张的部分是王建勇所施工，也不能证明王建勇夫妻和涉案工程存在关联性，不排除王建勇夫妻和成盛公司存在其他的交易，被告的观点在本案中不具有唯一性。 对第四组证据中的补充协议书真实性无异议，该份协议书实际上认定了原告与成盛公司存在施工合同关系的事实，同时印证了原告所主张的工程是原告实际施工，该工程是工程完工之后，协助被告进行验收所出具，而且结合原告所提交的证据一，成盛公司的代表是夏宾，而且该补充协议书上为同一人，足以说明成盛公司对原告实际施工和履行合同本身无异议，但是只是没有和原告进行总体结算。对被告的证明观点有异议，该组证据是配合验收，并不是质量不合格，而且该工程经竣工验收属于合格工程。 对第五组证据的真实性无异议，但对证明观点有异议，从笔录上看，该案审理期间法庭调查的是第三人胡立全实际施工的579.3米的工程，而且分界点在益大公司，该笔录显示，在分界点以东的部分没有第三方施工，与本案中镇政府和被告说明的益大公司以东的部分属于第三人胡立全所施工的部分相吻合，该笔录中也没有提到王建勇。并未涉及分界点以西的施工方是否为本案原告。 被告梁宝寺镇政府质证意见：对第一、三、四组证据与我们没有关系，不发表意见。对第二组和第五组证据真实性无异议，但是对被告成盛公司的证明观点有异议，因该两份证据所涉及的是案外人胡立全与成盛公司之间的纠纷，且该案也已经法院立案受理，具体结果应以生效判决认定为准。 第三人王建勇质证意见：对第一、二组证据与我们没有关系，不发表意见。对第四组证据第三人不发表意见。对第五组证据第三人不知晓，不发表意见。对第三组证据第一项协议书真实性无异议，第三人王建勇确实与成盛公司吴爱民签署了水稳沥青协议，签订完该协议后，第三人就进场进行了施工。第二小项该结算单确实是吴爱民与王建勇签署确认，对其真实性无异议。第三项王建勇确实收到了1057190元的汇票，并将该汇票进行了转卖变现，该款就是成盛公司向其支付的涉案工程款。对第四项结婚证没有异议，对39.5万元银行转账记录真实性没有异议，侯松慧替王建勇代收的涉案工程款。 被告梁宝寺镇政府、第三人王建勇、第三人胡立全均未提交证据。 根据原被告质证意见，本院认为，对被告成盛公司提交的第一组证据、第二组证据中的补充协议、第三组证据中的结婚证、第四组证据、第五组证据的真实性予以确认。对第二组证据中的成盛公司与胡立全之间的转账回单，因胡立全施工路段与本案涉案路段不属于同一标段，本院不予评判。对第二组证据中的吴爱民签署的工程款结算单、计算清单，因本院组织当事人现场指认施工情况时，第三人王建勇未到现场指认，亦未提交其实际施工的施工人员到现场佐证，本院无法确认王建勇实际承包了涉案路段的施工，故对上述结算单、计算清单的真实性不予确认。对于王建勇所称收到的成盛公司汇票、银行转账，基于无法确认王建勇是否实际施工，上述证据与本案争议缺乏关联性，本院不予认定。 为明确原告实际施工路段的工程造价，原告在当事人胡立全施工路段的案件二审终结后，申请对胡立全施工的西段终点开始进行实际测量并进行工程造价鉴定。经本院委托，济宁汇龙工程咨询公司于2021年3月5日作出鉴定结论，经原被告及第三人质证，被告成盛公司及第三人虽然提出异议，但鉴定机构在组织现场勘验时已经通知各方，被告成盛公司及第三人王建勇拒不到场，应承担对其不利的法律后果。故对该鉴定结论予以采信。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定以下事实： 嘉祥红旗煤矿有限公司（以下简称红旗煤矿）坐落在嘉祥县梁宝寺镇，红旗煤矿南门向东原有一条红旗煤矿路，系柏油路。2012年，因在红旗煤矿西临建设山东益大新材料股份有限公司（以下简称益大公司），为了赶在益大公司奠基之前在益大公司前修一段柏油路，被告梁宝寺镇政府与原告胡立全协商一致，由原告胡立全承接红旗煤矿南门向西的柏油路建设，即嘉祥县红旗煤矿路西延工程。在未经招标的情况下，至2012年年底原告胡立全已经完成了自红旗煤矿南门起点（东接原红旗煤矿路）向西至579.3米即益大公司的西边界的施工路段（图纸显示：0＋000到0＋579.3）。因该工程需经公开招投标程序，故被告梁宝寺镇政府于2013年又进行了招标，原江苏成盛交通工程有限公司（后变更为成盛建设集团有限公司）中标，并于2013年6月30日与被告梁宝寺镇政府就嘉祥县红旗煤矿路西延工程签订了《建设工程施工合同》。因该工程中有原告胡立全施工的部分路段，故被告梁宝寺镇政府与原江苏成盛交通工程有限公司在2013年7月8日签署的《补充合同》中第五条第3款专门约定：本次中标的工程范围中，包含了在招标前已由另一施工单位先施工完的路段，在整体验收时此路段如果验收不合格，不得影响现中标单位施工路段的验收，如果验收合格，由现中标单位先行支付另一施工单位全部工程款（按三方书面认可的实际工程量结算，需扣除管理费、税金、质保金）。 2013年6月30日，原江苏成盛交通工程有限公司（后变更为成盛建设集团有限公司）与嘉祥县梁宝寺镇人民政府就嘉祥县红旗煤矿路西延工程签订建设工程施工合同。2013年9月5日，被告成盛公司与原告恒泰路桥公司签订了施工协议书一份（成盛公司为甲方、恒泰路桥为乙方）。被告成盛公司将其承揽的嘉祥县红旗煤矿路西延工程水稳基层、沥青面层交与原告施工。施工协议书第一条约定乙方所承接的施工内容：嘉祥县红旗煤矿路西延工程水稳基层、沥青面层。第二条约定：水泥稳定碎石基层每平方单价1.8元/cm＊㎡（共二层，每层厚15cm，局部17cm，每吨水稳80元）；沥青面层平方单价9.6元/cm＊㎡（共二层，中粒式厚4cm，局部5cm，细粒式厚3cm，沥青混凝土综合单价410元/吨）；透油层一项五万元（约40000㎡）；在施工前双方先签字确认施工厚度。以上项目结算以实际发生工程量按实结算。另暂定粘层2.55元/㎡或封层8.96元/㎡（根据现场实际施工需要按实结算）。乙方包工包料全部施工包质量，所列单价不含税金。第三条约定，从机械进场20日内全部完工，其中水稳基层约12日完成，沥青面层约8日完成，如遇天气变化顺延。第四条约定，签订合同后甲方预付乙方五万元作为保证金（如甲方违约保证金不予退还，如乙方违约双倍返还甲方保证金）；乙方机械进场并且进行摊铺水泥稳定碎石时甲方预付给乙方八十万元；水泥稳定碎石基层完成50%时，甲方付款至已完成工程款的60%（含已预付款）；水稳基层结束，甲方付款至已完成工程款的80%；沥青面层全部完成，甲方付款至全部工程款的90%；余款在业主验收合格后一月内付清（无息）。第五条约定了双方的义务。施工协议订立后，原告按照约定进场施工。涉案工程于2014年10月21日交工验收。嘉祥县政府投资审计中心于2015年2月13日出具审计报告，涉案工程经审计后总造价为27873499.79元。被告成盛公司与被告嘉祥县梁宝寺镇人民政府均同意以该审计报告确定的工程价款作为双方结算依据。2014年9月10日，被告成盛公司出具承诺书一份，载明：“欠曹总工程款，我们承诺工程验收合格后十五日内付清工程尾款，否则支付银行利息。工程款按实结算。承诺人江苏成盛交通建设工程有限公司吴爱军夏咸云二〇一四年九月十日”。2014年10月21日，嘉祥县红旗煤矿路西延工程验收。原告共收到成盛公司工程款4400000元。因工程价款存在争议，原告申请鉴定。经本院委托，汇龙工程咨询有限公司于2021年3月5日对原告施工的山东益大新材料有限公司大院墙西南角至338线工程施工路面3905.7米的工程施工量及工程价款进行鉴定，计算出原告施工路段造价为5969486.76元。 另查明，因被告梁宝寺镇政府未能按合同约定支付工程款，原江苏成盛交通工程有限公司起诉了被告梁宝寺镇政府，2017年5月22日济宁市中级人民法院做出（2016）鲁08民初319号判决：被告梁宝寺镇政府给付原江苏成盛交通工程有限公司工程款和逾期付款违约金。2018年12月24日，成盛公司与梁宝寺镇政府达成执行和解协议书：梁宝寺镇政府向成盛公司支付尚欠工程款20873499.79元及其逾期利息300万元，剩余部分逾期利息成盛公司自愿放弃。第三人胡立全为追索工程款，于2019年5月28日起诉，本院于2020年5月21日做出【2019】鲁0829民初2717号一审判决后，被告成盛公司不服，提起上诉。济宁市中级人民法院于2020年11月16日做出【2020】鲁08民终3904号民事判决书，驳回上诉，维持原判。 本院认为，双方争议的焦点问题是：1、涉案路段的水稳基层、沥青面层是否系原告实际施工，是否存在其他施工人员对涉案路段进行水稳基层、沥青面层施工的情形；2、原告主张被告下欠工程款的事实依据；3、关于给付工程款的责任主体的认定问题。 关于涉案路段的水稳基层、沥青面层的实际施工人问题，原告提交的施工协议能够证明被告成盛公司中标该路段施工项目以后，将水稳基层、沥青面层交于原告施工，同时约定了工程单价计价标准。原告提供的证人侯某作为工程的现场监理，能够证实被告成盛公司承包该路段后，将桥涵施工转包给当地一施工队，将水稳沥青转包给原告，侯某并与成盛公司人员现场考察了原告经营的拌和站。证人韩某作为梁宝寺镇政府驻施工现场的代表，能够证实涉案路段的基础是由成盛公司施工，原告施工的是水稳和油层，施工地点是从益大公司西南墙角到338线，这段路的水稳和油层只有原告公司现场施工，没有其他第三方施工。益大公司西南墙角处往东的579.30米路段系胡立全负责施工。证人高某作为晨光胶带有限公司的行政经理，证实涉案路段从晨光胶带公司门前经过，为协调路面与晨光公司大门口路面的高度问题，证人曾找现场施工的原告方代表人曹景新协调处理。上述证人证言能够相互印证，亦与济宁市中级人民法院关于胡立全起诉成盛公司的生效判决认定的事实相佐证，本院予以采信。被告成盛公司提出当事人王建勇实际施工了部分水稳基层和油层，但在本院要求其带领实际施工人员到现场确认以及鉴定机构通知其现场勘验时均拒绝到场，亦未提交实际施工的相关证据，仅仅依靠一纸协议和汇票、转账记录等证据，尚不能排除被告成盛公司与第三人王建勇之间存在其他业务关系，也不足以认定王建勇实际参与了涉案路段的施工。综合原被告及当事人举证质证情况，本院认定涉案路段嘉祥县红旗煤矿路西延工程中自益大公司院墙西南角处开始至省道338线连接处的水稳、油层部分，系被告成盛公司转包给原告进行实际施工。应当认定原告恒泰路桥公司是涉案工程的实际施工人。被告成盛公司辩称和第三人王建勇述称的系第三人王建勇实际参与水稳、油层施工的意见，缺乏充分有效的证据，本院不予采纳。 对于原告主张的工程款，根据双方协议书的约定“以上项目结算以实际发生工程量计算”，原告自行参照审计报告计算的工程价款，被告有异议，本院不予采信。原告申请本院委托鉴定机构现场测量、勘验并依法出具的鉴定结论，本院予以采信。根据该鉴定，涉案路段水稳、油层工程总价为5969486.76元，扣减被告成盛公司已经支付的4400000元，下欠1569486.76元，本院予以认定。被告成盛公司未再提交其他付款凭证，本院按照原告自认的收款金额予以确认。 关于付款主体问题。经济宁市中级人民法院生效判决确认，被告梁宝寺镇人民政府已经付清成盛公司工程款及违约金，故被告梁宝寺镇政府作为发包人，不再欠付成盛公司工程款。且被告成盛公司亦认可梁宝寺镇政府已经付清工程款，故对于成盛公司欠付原告的款项，发包人梁宝寺镇政府不用承担付款义务。第三人胡立全施工路段与原告无关，亦无付款义务。第三人王建勇并无证据证明其实际施工，亦无向原告支付工程款的义务。综上，被告成盛公司系依法承担付款义务的责任主体。被告成盛公司应当及时支付下欠的工程款。 本院认为，被告成盛公司承包涉案工程后，将水稳、油层转包给原告施工，双方之间的施工协议系双方当事人真实意思表示，合法有效，原被告均应按照约定全面履行各自义务。原告承接涉案路段的水稳、油层施工任务后，即组织力量进行施工。涉案路段已经竣工验收合格。故被告成盛公司应当按照约定及时支付工程款，长期无正当理由拖欠，于法无据，于理不通，损害了原告的合法权益。故对于原告要求被告成盛公司支付工程款的请求，本院予以支持。被告成盛公司未及时与原告结算工程量，且拒绝承认原告实际施工，原告为明确施工工程量和工程价款而申请鉴定所支付的鉴定费80000元，应当由被告成盛公司负担。根据鉴定结论，涉案路段的工程价款为5969486.76元，被告成盛公司已付4400000元，被告成盛公司未再提交其他支付工程款的证据，故认定成盛公司下欠原告工程款1569486.76元。被告逾期付款，亦应承担逾期付款给原告造成的损失。按照双方约定的“余款在业主验收合格后一月内付清（无息）”，涉案工程于2013年12月18日完工，2014年10月21日竣工验收。而被告成盛公司未在约定期限内付清工程款，故从2014年11月21日起至2019年8月19日，应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日起至付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率计息。经调解未能达成协议。根据《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条，法释【2004】14号最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条，最高人民法院《关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告成盛建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告嘉祥恒泰路桥工程有限公司工程款1569486.76元。 二、被告成盛建设集团有限公司自2014年11月21日起至2019年8月19日止，以1569486.76元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告嘉祥恒泰路桥工程有限公司支付计息，自2019年8月20日起至付清之日止，按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借中心发布的同期贷款市场报价利率向原告嘉祥恒泰路桥工程有限公司支付计息。 三、驳回原告嘉祥恒泰路桥工程有限公司对被告嘉祥县梁宝寺镇人民政府的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费20406元，申请费5000元，鉴定费80000元，由被告成盛建设集团有限公司负担102995元，由原告嘉祥恒泰路桥工程有限公司负担2411元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长  李修京 人民陪审员  陈效中 人民陪审员  楚海英 二〇二一年三月十二日 法官 助理  郭淑静 书 记 员  国鸿颖