安徽省砀山县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1321民初2646号原告：砀山县妇幼保健院，住所地安徽省宿州市砀山县砀城镇人民西路42号，统一社会信用代码12341321MB10288814。法定代表人：张亚，该院院长。委托诉讼代理人：李夫永，安徽序力律师事务所律师。委托诉讼代理人：王春雷，安徽序力律师事务所律师。被告：宿州市第七建筑安装工程有限公司，住所地安徽省宿州市怀远路264号，统一社会信用代码91341302152381957X。法定代表人：武延林，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙云鹏，安徽君光律师事务所律师。被告：法正项目管理集团有限公司，住所地山东省菏泽市人民路数码大厦A座5楼，统一社会信用代码913717007834818823。法定代表人：王淑舜，该公司董事长。被告：砀山县招投标中心，住所地安徽省宿州市砀山县经济开发区行政服务中心二楼209室。法定代表人：赵玉行，该中心主任。委托诉讼代理人：刘新华，安徽张勇律师事务所律师。原告砀山县妇幼保健院（以下简称砀山妇幼保健院）与被告宿州市第七建筑安装工程有限公司（以下简称宿州七建公司）、法正项目管理集团有限公司（以下简称法正项目管理公司）、砀山县招投标中心（以下简称砀山招投标中心）、合同纠纷一案，本院于2018年7月19日立案受理，依法适用简易程序审理。后因案情复杂，转为普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理，原告砀山妇幼保健院的委托诉讼代理人李夫永、被告宿州七建公司的法定代表人武延林及其委托诉讼代理人孙云鹏、法正项目管理公司的法定代表人王淑舜、砀山招投标中心的委托诉讼代理人刘新华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。砀山妇幼保健院诉称：砀山妇幼保健院为筹建本单位综合大楼工程，委托法正项目管理公司为该工程的招标代理机构进行招投标代理，砀山招投标中心为该工程的招标监管机构。2015年11月19日，砀山招投标中心发布涉案工程的招标公告，宿州七建公司报名参与竞标，并依照招投标文件将400000元的投标保证金交至指定的法正项目管理公司账户上。2015年12月10日开标，宿州七建公司为第一中标候选人，中标候选人公示期间，宿州七建公司向法正项目管理公司及砀山妇幼保健院发函放弃第一中标候选人资格。依据涉案招投标文件，该投标保证金不应退还，但法正项目管理公司作为专业招投标代理公司，违反代理合同的约定，将该保证金退还给了宿州七建公司，砀山招投标公司作为专业招投标监督机构，对该保证金的退还未尽到审查监督的义务。因此，宿州七建公司应当退还投标保证金，如该款无法退还或者退还不足，应由法正项目管理公司、砀山招投标中心承担损失部分的赔偿责任。现提起诉讼，请求判令宿州七建公司退还投标保证金400000元，法正项目管理公司与砀山招投标中心对宿州七建公司退还不足的部分承担赔偿责任，并承担本案的诉讼费用。宿州七建公司辩称：1、宿州七建公司虽然是第一中标候选人，但并不是中标人，两者之间有明显的区别，其所承担的法律责任也不同。根据招投标法第40条的规定评标委员会完成评标后应当向招标人提出书面的评标报告并推荐中标候选人，招标人根据评标报告和推荐的中标候选人来确定中标人；第45条规定中标人确定后，招标人应当向中标人发送通知书，中标通知书发送后，中标人放弃中标项目应当承担法律责任。根据上述法律规定，宿州七建公司作为中标候选人在候选人公示期间弃标，符合法律规定，并且其也有正当的理由弃标，不需要承担法律责任。2、宿州七建公司交纳的投标保证金不存在没收或不予退还的情形。根据砀山妇幼保健院提供的招标文件第三条第四项第11小项规定，砀山妇幼保健院作为单纯的民事主体而非行政机关没有执法权，不存在没收投标保证金的权限。而且该条款的规定也与招投标法的规定相悖，招投标法第60条规定中标人不履行与招标人签订合同的，保证金不予退还，而不是没收。砀山妇幼保健院主张所依据的合同条款不合法。3、在招标候选人公示期间，由于宿州七建公司的项目经理突患疾病，在客观上即使中标也不能到施工工地负责项目的实施，根据相关建设工程合同规定，每个工程项目都有一个固定的项目经理，在合同的履行期间内项目经理原则上每周至少有五天的时间应在施工工地上，否则即视为违约，发包方可以追究违约责任并直至解除合同。就因宿州七建公司的项目经理突患疾病，申请的弃标，并得到了招标人的同意。宿州七建公司的弃标行为有正当理由，合情合法，砀山妇幼保健院起诉要求宿州七建公司返还400000元投标保证金，没有法律依据。法正项目管理公司辩称：1、按照砀山县委县政府的要求，砀山招投标中心为了规范招投标活动，实行招投标保证金统一管制，要求凡在砀山执业的招标代理公司必须在指定银行由招投标中心和代理公司共同开设投标保证金专户，银行账户预留印鉴使用三枚印章，分别为砀山招投标中心负责人印章、招标代理公司财务章、代理公司法定代表人印章。其中一枚招投标中心负责人印章由招投标中心工作人员冯大东负责保管。投标保证金是否到帐以及到帐几家，任何代理公司无权查阅，只有招投标中心指定的工作人员才能查阅。招标中心对投标保证金的退还流程是这样管理的：在中标公示期结束后，先将前三名中标候选人以外的保证金返还投标人的原帐户。中标通知书发出后，先询问并得到招标人同意，再向招投标中心负责人汇报，确认有无被质疑、投诉、举报，招标人及管理部门均确认同意后，才能填制固定格式的《保证金退还单》（或业务办理单），由招投标中心加盖自己负责人的印章后将《保证金退还单》交由银行办理，将未中标的其他候选人的保证金按原帐户返还。投标保证金账户虽然名义上是代理公司开户，但均由招投标中心统一管理，代理公司不具备主动退款、查询的权限。本项目中，宿州七建公司提出放弃中标候选人资格后，砀山妇幼保健院书面同意其放弃，并未提及不予退还宿州七建公司的投标保证金。并且在法正项目管理公司按照招标中心规定向招投标中心提出申请退还宿州七建公司投标保证金之前，首先向砀山妇幼保健院电话征询了意见，砀山妇幼保健院表示同意退还。法正项目管理公司又向招投标中心汇报得到同意后，于2016年1月6日填写宿州七建公司以及本项目的第三中标候选人江苏正宏公司的《投标保证金退还单》，经招投标中心加盖负责人印章后，将业务办理单交由银行退款的。2、法正项目管理公司退还投标保证金，并没有违反《委托代理协议》。法正项目管理公司与招标人砀山妇幼保健院签订的《委托代理协议》中约定“代收代退投标保证金”，法正项目管理公司退还投标保证金的行为，是正常履行代理协议的行为，并没有违反该代理协议。在投标保证金的退还过程中，法正项目管理公司没有违反任何的法律法规的规定。《中华人民共和国招标投标法实施条例》第57条规定：“招标人最迟应当在书面合同签订后5日内向中标人或者未中标的投标人退还投标保证金及银行同期存款利息”、第35条规定：“投标截止后，投标人撤销投标文件的，招标人可以不退还投标保证金”、第74条规定“中标人无正当理由不与招标人订立合同，在签订合同时向招标人提出附加条件，或者不按照招标文件要求提交履约保证金的，取消其中标资格，投标保证金不予退还。对依法必须进行招标的项目的中标人，由有关行政监督部门责令改正，可以处中标项目金额10‰以下的罚款”。涉案招标文件第二章3.4.11条规定“如投标人发生下列情况之一时，投标保证金将被没收：⑴中标人在收到中标通知书后，未按招标文件规定提交履约担保；⑵投标人无正当理由拒签合同协议书；⑶投标人在规定的投标有效期内撤销或者修改其投标文件；⑷投标人在投标过程中营私舞弊、弄虚作假，串通投标，扰乱招标秩序；⑸投标人在投标有效期内证据不全、恶意投诉的；⑹未按规定提交投标文件而造成本工程无法进行开标的（有正当理由且开标前3天提前申请，被批准的除外。）”。本项目招投标过程中，招标人、招投标中心及其他监管部门均未做出‘宿州七建公司违反《实施条例》第35条、第74条或者招标文件第二章3.4.11条规定，投标保证金不予退还的决定’。法正项目管理公司填制退还宿州七建公司投标保证金单据，符合《实施条例》第五十七条的规定，没有违反法律法规的规定。3、在整个过程中，砀山妇幼保健院并没有告知宿州七建公司有违约的原因而不应退还投标保证金的情形，法正项目管理公司完全按照砀山县关于投标保证金收退的规定执行的，其行为并无不妥，也没有违反任何法律的规定，也无过错，并且法正项目管理公司与砀山妇幼保健院之间并不存在合同纠纷。砀山招投标中心辩称：1、砀山妇幼保健院不具有本案的诉讼主体资格，其没有“没收”投标保证金的权限。依据招投标文件，投标人须知3.4.11“如投标人发生下列情形之一时，投标保证金将被没收”，砀山招投标中心认为该条款的约定属于无效条款。所谓“没收”，乃是《行政处罚法》规定的行政处罚行为。砀山妇幼保健院作为民事主体或者招标代理机构不具备行政主体资格，不能实施行政处罚行为，该条款违背了“处罚法定”的原则，违反了《行政处罚法》第十二条的规定，在《招投标法》、《招投标实施条例》中均没有对“没收”投标保证金作出规定。因此，该条款的约定违反了法律的规定，依法应属无效条款，对当事人均无约束力。宿州七建公司交纳的400000元投标保证金，砀山妇幼保健院没有权利占有。按照招标文件以及相关法律规定，投标人投标应向招标人或者招标代理机构交纳一定的投标保证金，其目的是为了防止和弥补投标人因过失行为给招标人造成损失。投标人弃标以后，按照程序不能定第二候选人为中标人，砀山妇幼保健院没有任何损失，法正项目管理公司退回宿州七建公司投标保证金，符合法律规定，没有违反约定。2、砀山招投标中心在砀山妇幼保健院综合大楼建设工程项目招投标期间，积极履行服务管理职能，没有收到招标人、投标人任何投诉或者举报。砀山妇幼保健院的招标已经顺利依法完成，程序合法，砀山妇幼保健院在业主评价意见表中签字表示“满意”，没有任何证据证明砀山招投标中心存在失职、渎职行为，并无任何过错。经审理，本院查明如下案件事实：砀山妇幼保健院系依法登记设立的事业单位法人，从事本县妇女、儿童的保健和常见病的防治等业务活动；砀山县招投标中心系依法登记设立的事业单位法人，负责全县的建设工程招投标交易服务工作、负责办理招投标报名登记、对交易各方及中介机构进场交易资格进行核验等业务；宿州七建公司系依法登记设立的有限责任公司，从事房屋建筑工程施工总承包贰级、钢结构工程专业承包叁级等业务。砀山妇幼保健院为建造综合办公大楼，委托法正项目管理公司对外进行招投标，砀山招投标中心为该工程的招标监管机构。砀山妇幼保健院与法正项目管理公司经协商于2015年10月20日签订《工程建设项目招标代理委托合同》，砀山妇幼保健院（委托方）就‘砀山县妇幼保健院综合大楼建设项目’的招标事宜委托给法正项目管理公司（代理方），约定：由法正项目管理公司代为发布招标公示（发布投标邀请书）、编制招标文件、组织开标评标、编制招投标情况书面报告、代收代退投标保证金等相关事宜。委托合同签订之后，法正项目管理公司编制了《砀山县妇幼保健院综合大楼建设项目招标文件》，招标文件规定：投标人需交纳投标保证金400000元，于规定的时间内转账至法正项目管理公司，账户为‘山东法正招标代理有限公司’。本次招标的投标截止时间为2015年12月10日15时30分，投标有效期90天；投标有效期内，投标人撤销或者其修改其投标文件的，应承担招标文件和法律规定的责任；（第3.4.11条）如投标人发生下列情形之一时，投标保证金将被没收：①中标人在收到中标通知书后，未按招标文件规定提交履约担保；②投标人无正当理由拒签合同协议书；③投标人在规定的投标有效期内撤销或者修改其投标文件；④投标人在投标过程中营私舞弊，弄虚作假，串通投标，扰乱招标秩序；⑤投标人在投标有效期内证据不全、恶意投诉的；⑥未按规定提交投标文件而造成本工程无法进行开标的（有正当理由且开标前3天提前申请，被批准的除外）；（投标文件的修改与撤回）投标截止时间前，投标人可以修改或者撤回已递交的投标文件，但应以书面形式通知招标人。招投标文件公布后，宿州七建公司按照前述招投标文件进行了投标，并按规定交纳了投标保证金400000元。2015年12月10日，经开标、评标，确定中标候选人为宿州七建公司（排第一名）、安徽省砀山建筑安装工程总公司（第二名）、江苏正宏建设工程有限公司（第三名），并进行了公示。公示期间，宿州七建公司于2015年12月28日向砀山妇幼保健院、砀山招投标中心书面出具《弃标函》，内容为“我公司于2015年12月10日参加砀山县妇幼保健院建设工程项目投标，因项目经理在另一工地担任着技术负责人，开标后项目经理又在检查身体时发现有疾病，无法按照招标文件要求常驻施工现场，现决定放弃第一中标候选人资格”，书面决定放弃中标候选人资格。2015年12月29日，砀山妇幼保健院经审核同意宿州七建公司的该申请，砀山妇幼保健院的负责人张亚在该申请书上签字同意并加盖了单位印章；2015年12月30日，砀山招投标中心经审核，其负责人在该函件上签字‘请按业主意见办理’并加盖了单位印章。之后，法正项目管理公司出具招标投标报告书，载明：宿州七建公司因项目经理身体原因放弃第一中标候选人资格，经招标人同意推荐由第二中标候选人递补。2015年12月30日，砀山妇幼保健院、法正项目管理公司、砀山招投标中心联合出具《安徽省建设工程招标投标中标通知书》，涉案工程由安徽省砀山建筑安装工程总公司中标，中标价为24364470.32元。2016年1月6日，法正项目管理公司将宿州七建公司的投标保证金退回。2018年7月4日，砀山妇幼保健院向宿州七建公司发函追要投标保证金，函件内容为“砀山县纪检委审查我院追回贵公司投标保证金一事，认为贵公司违约弃标，应没收投标保证金。现我院根据纪检委要求，向贵公司请求追回砀山县妇幼保健院综合大楼工程投标保证金400000元。请贵公司及时给予回复办理”。宿州七建公司收函后于2018年7月6日回复“关于砀山县妇幼保健院来我公司要求追回投标保证金一事，我公司认为该投标保证金依法不应退回。我公司在中标候选人公示期间，因项目经理患病（已提供病例）不能按照招标文件要求进场施工的原因自愿弃标，此期间我公司为第一中标候选人，并非招标人在中标通知发出后或中标后违约。在此情况下，招标机构退还我公司投标保证金，符合法律规定及招投标文件规定。故，我公司不能退还该投标保证金”。之后，砀山妇幼保健院未能追回涉案投标保证金，向本院提起诉讼。上述案件事实，有招标代理委托合同、招标文件、《砀山县妇幼保健院综合大楼建设项目招标投标报告书》、弃标函、宿州市立医院门诊病历、中标通知书、银行业务委托书、银行交易明细、《关于砀山妇幼保健院要求追回投标保证金函》、《关于砀山妇幼保健院向我公司追回投标保证金的情况说明》及当事人、委托诉讼代理人的陈述等证据在案佐证，足以认定。本院认为：砀山妇幼保健院、砀山招投标中心均系依法设立的事业单位法人，宿州七建公司、法正项目管理公司均系依法登记设立的有限责任公司，各当事人具有合法的民事主体资质，能够从事相应的民事活动。法正公司作为代理机构制定和发布的招投标文件系招标要约，属民事合同范畴，砀山妇幼保健院作为委托方对该文件享有权利和承担义务。故，砀山妇幼保健院提起本案诉讼系适格主体。关于宿州七建公司自行放弃第一中标候选人资格的问题，《中华人民共和国招投标法》、《中华人民共和国招投标法实施条例》均无禁止中标候选人在中标通知书送达前自行撤销投标文件的规定；涉案招标文件（第3.3.2条）仅规定在投标有效期内，投标人撤销或者其修改其投标文件的，应承担招标文件和法律规定的责任，亦无中标候选人在公示期间自行撤销投标文件的禁止性规定。宿州七建公司因故在中标候选人公示期内书面决定弃标，砀山妇幼保健院和砀山招投标中心均表示同意，系其权利的一种处分，法正项目管理公司根据妇幼保健院和监管机构的前述意见办理并退回宿州七建公司保证金的行为，并无不当。保证金退回之后，妇幼保健院时隔两年因故要求宿州七建公司退还，其主张无法律依据，本院不予支持。案经本院审判委员会讨论决定。依据《最高人民法院》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：驳回砀山县妇幼保健院的诉讼请求。案件受理费7300元，由砀山县妇幼保健院负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。审 判 长  彭 岩审 判 员  刘善宗人民陪审员  刘海丽二〇一八年十二月十八日书 记 员  宋晴晴附：本案适用的法律条文《最高人民法院〈关于民事诉讼证据的若干规定〉》第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条：法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。