河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2014）豫法知民终字第246号上诉人（原审被告）：新乡市胖东来百货有限公司。法定代表人：袁雪芳，该公司董事长。委托代理人：李莺，河南恒升律师事务所律师。委托代理人：程竞博，河南恒升律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘福强。委托代理人：肖尚廷，河南日诚律师事务所律师。上诉人新乡市胖东来百货有限公司（以下简称胖东来公司）与被上诉人刘福强侵害商标权纠纷一案，刘福强于2013年10月10日向河南省新乡市中级人民法院（以下简称原审法院）提起诉讼，请求判令：胖东来公司立即停止商标侵权行为，销毁印有“牛忠喜烧饼”字样的包装等；胖东来公司赔偿刘福强经济损失30000元；案件诉讼费用由胖东来公司承担。原审法院经审理于2014年4月9日作出（2013）新中民三初字第57号民事判决。胖东来公司不服，向本院提起上诉。本院于2014年9月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年12月11日公开开庭审理了本案。胖东来公司的委托代理人李莺、程竞博，刘福强及其委托代理人肖尚廷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理查明：经中华人民共和国国家工商行政管理局商标局（以下简称国家工商总局商标局）核准，新乡市饮食服务公司牛忠喜烧饼店取得注册号为第520075号“牛忠喜”商标，核准使用商品为第30类烧饼，有效期自1990年5月30日至2000年5月29日。2007年4月14日，经国家工商总局商标局核准，将该商标转让给刘福强。2010年5月17日，经国家工商总局商标局核准，该商标有效期续展至2020年5月29日。经国家工商总局商标局核准，胖东来公司入驻商户新乡市卫滨区新乐路牛忠喜烧饼店（以下简称新乐路牛忠喜烧饼店）取得“牛忠喜烧饼店”服务商标，核准服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；茶馆；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。有效期自2009年10月14日至2019年10月13日止。2013年5月8日，刘福强到河南省新乡市豫新公证处申请保全证据公证。2013年5月10日下午16时40分，公证处公证员孙春丽随同刘福强、商品购买人宋文峰来到胖东来公司超市。宋文峰以消费者身份购买烧饼10个，该超市服务员用两个标有“牛忠喜烧饼”字样的塑料袋分两袋进行包装。结账时，宋文峰购买了超市购物袋一个，并获得购物小票一张，共花费20.2元。随后，宋文峰向服务台索取了面额为20元的定额发票一张。开完发票后，宋文峰将此次购买所得的物品及票据交由公证人员保管。整个购买过程于16时55分结束。在离开该商场时，公证人员对该商场的门头进行了拍照。原审法院认为：刘福强系第520075号“牛忠喜”商标专用权人，该商标尚属保护期限内，法律状态稳定，其商标专用权应受法律保护，刘福强依法享有诉权。胖东来公司的行为侵犯了刘富强的商标专用权，应当承担相应的侵权责任。首先，胖东来公司实施了公证书中所记载的涉诉侵权行为即（2013）新豫证民字328号公证书真实、合法。对此，胖东来公司认为该公证书存在以下瑕疵：1、2013年5月10日15时23分所拍照片不能显示是用标有“牛忠喜烧饼”字样的包装袋包装；2、公证书附件4工作记录上显示的拍照时间与对应照片上显示的时间不一致。据此，该公证书真实性不能确认，不能依据该公证书认定胖东来公司实施了涉诉侵权行为。原审法院认为，1、2013年5月10日15时23分所拍照片与公证书内容及其他照片相互印证，能够据此认定所售烧饼确用标有“牛忠喜烧饼”字样的包装袋进行了包装；2、虽然工作记录上显示的拍照时间与对应照片上显示的时间不符，但该照片显示的时间与公证书内容表述的时间相互印证，不能据此否认照片拍摄时间的真实性。因此，在没有相应反证的情况下，胖东来公司不能仅以上述理由推翻（2013）新豫证民字328号公证书的真实性即胖东来公司实施了涉诉侵权行为。其次，该涉诉侵权行为符合侵犯商标权的形式，属于《中华人民共和国商标法》（以下简称《商标法》）（2013年修正）第五十七条规定的侵犯注册商标专用权的行为之一。商标是使用于一定商品或服务项目上、用于将权利人的商品和服务与他人的商品和服务区别开来的可视性标志，其作用在于识别商品或服务的来源。本案中，胖东来公司在其销售的烧饼包装袋上使用“牛忠喜烧饼”标识，对消费者确认商品来源起到了指示作用，属于将上述标识作为商标标识使用的行为。注册商标专用权以核准注册的商标及核定使用的商品和服务为限，禁止他人在同一种或者类似商品和服务上使用相同或相近的商标。刘福强“牛忠喜”注册商标核定使用的第30类商品项目为烧饼。胖东来公司对外销售的商品也是烧饼，与刘福强“牛忠喜”注册商标核定使用服务项目相同。再次，该涉诉侵权行为不能被认定为行使第5021217号“牛忠喜烧饼店”服务商标的行为。虽然胖东来公司入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店享有第5021217号“牛忠喜烧饼店”服务商标。但该商标属于第43类服务商标，服务项目包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；茶馆；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。胖东来公司的经营行为仅是对外销售商品烧饼，其在商品包装袋上使用“牛忠喜烧饼”的做法属于使用具有指示性质的商品标识，指向性作用的客体是商品，而非某种服务行为，更不属于第43类服务商标所包括的服务项目。且，胖东来公司突出使用的商品标识是“牛忠喜烧饼”而非被注册的服务商标“牛忠喜烧饼店”。因此，该涉诉侵权行为不能被认定为行使“牛忠喜烧饼店”服务商标的行为，而应被认定为侵犯刘福强第520075号“牛忠喜”商标的侵权行为。关于赔偿数额，根据《商标法》（2001年修正）第五十六条“侵犯商标专用权的赔偿数额，为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益，或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予五十万元以下的赔偿。”由于刘福强没有提交相关证据材料，原审法院结合侵权时间的长短及侵权范围的大小等因素，酌定赔偿金额5000元为宜。依照《商标法》（2001年修正）第五十二条第一款第（一）、（二）项、第五十六条的规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条之规定，原审法院判决：一、胖东来公司于判决生效后立即停止对520075号“牛忠喜”注册商标的侵权行为；二、胖东来公司于判决生效后十日内赔偿刘富强经济损失5000元；三、驳回刘福强的其他诉讼请求。若胖东来公司未能按判决第二项履行，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费550元，由胖东来公司负担。胖东来公司不服原审判决上诉称：1、胖东来公司所售商品有合法的商标，有合法的专利。新乐路牛忠喜烧饼店向胖东来公司提供了第5021217号商标注册证书、外观设计专利证、国家工商行政管理总局商标评审委员会（以下简称国家工商总局商标评审委）出具的《关于第5021217号“牛忠喜烧饼店”商标争议裁定书》，胖东来公司已经进行了合理谨慎的管理审查义务，足以有理由认为可以正常销售制作人的商品。2、胖东来公司所售商品已被认定为“非物质文化遗产项目”，胖东来公司认为销售该商品属于正常销售，也是在保护“非物质文化遗产项目”的存续。3、原审判决适用法律错误。涉案商品并未侵权，胖东来公司能够证明商品是合法取得并且能够说明提供者，不应该承担责任。请求依法撤销原判，改判驳回刘福强的诉讼请求，诉讼费用由刘福强承担。刘福强答辩称：1、胖东来公司入驻商户提供的第5021217号“牛忠喜烧饼店”注册商标是服务商标，刘福强注册的第520075号“牛忠喜”商标核定使用商品为第30类烧饼，国家工商总局商标评审委的争议裁定书不能表明“牛忠喜烧饼店”服务商标在用于商品销售时，享有注册商标专用权。2、胖东来公司入住商户提供的专利号为ZL201130078787.0外观设计专利与刘福强已经取得的合法权利相冲突。3、“牛忠喜烧饼制作工艺”被新乡市人民政府公布为“新乡市非物质文化遗产”，但使用非物质文化遗产涉及知识产权的，应适用有关法律、行政法规，故胖东来公司的答辩理由不能成立。4、原审判决适用法律正确，胖东来公司接到了刘福强告知其侵犯了注册商标专用权的律师函，却继续侵权行为，应承担侵权责任。请求驳回胖东来公司的上诉请求，维持原审判决。根据双方当事人上诉、答辩意见，并征询当事人意见，本院归纳本案二审争议焦点为：胖东来公司是否侵犯刘福强的商标专用权，如果构成侵权，赔偿数额应当如何认定。二审庭审中，刘富强提交国家知识产权局2014年11月24日作出发文序号为2014111900419150的《专利复审委员会审查决定书》，该决定书宣告专利号为201130078787.0的专利权全部无效。本院经审理，除对原审查明的事实予以确认外，另查明：牛忠喜之子牛贵生作为专利权人享有的专利号ZL201130078787.0外观设计专利，已被国家知识产权局宣告无效。本院认为：关于胖东来公司的行为是否构成侵犯刘福强的商标专用权问题。刘福强系第520075号“牛忠喜”商标专用权人，该商标核准服务项目为第30类烧饼。胖东来公司销售涉案侵权产品的入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店享有“牛忠喜烧饼店”服务商标，该商标核准服务项目为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；饭店；酒吧；茶馆；柜台出租；养老院；日间托儿所（看孩子）；出租椅子、桌子、桌布和玻璃器皿（截止）。根据国家工商行政管理局《关于保护服务商标若干问题的意见》第七条的规定，在服务场所、服务招牌、服务工具、带有服务商标的名片、明信片、赠品等服务用品、带有服务商标的账册、发票、合同等商业交易文书、广告及其他宣传用品，以及为提供服务所使用的其他物品上使用服务商标，视为服务商标的使用。涉案侵权产品在烧饼商品包装上印有“牛忠喜烧饼店”字样，进入了商品商标专用权限制的范围，不能够视为对服务商标的合理使用。根据《中华人民共和国商标法实施条例》（以下简称《商标法实施条例》）第七十六条的规定，在同一种商品或者类似商品上将他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于侵犯注册商标权的行为。故，涉案侵权商品装潢上使用“牛忠喜”字样，侵犯了刘福强的注册商标专用权。《中华人民共和国专利法》第二十三条第三项的规定，授予专利权的外观设计不得与他人在申请日以前已经取得的合法权利相冲突。在胖东来公司销售涉案侵权产品的入驻商户新乐路牛忠喜烧饼店享有的201130078787.0外观设计专利，其外观设计与刘福强在先取得的第520075号“牛忠喜”商标相冲突。国家知识产权局2014年11月24日作出的《专利复审委员会审查决定书》，发文序号为2014111900419150，宣告专利权人牛贵生的201130078787.0号专利权全部无效。胖东来公司关于其入驻商户享有外观设计专利权，所以不侵犯刘福强的注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《非物质文化遗产法》第四十四条的规定，使用非物质文化遗产涉及知识产权的，适用有关法律、行政法规的规定。胖东来公司以所售商品已被认定为“非物质文化遗产项目”，销售该商品属于正常销售的上诉理由不能成立，本院不予支持。根据《商标法》第五十七条第三项的规定，销售侵犯注册商标专用权的商品的，属于侵犯注册商标专用权。胖东来公司认为销售涉案侵权商品并未侵犯刘福强注册商标专用权的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于胖东来公司是否应当承担赔偿责任的问题。根据《商标法》第六十四条第二项的规定，销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。根据《商标法》第五十七条第六项的规定，故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的，属于侵犯注册商标专用权。根据《商标法实施条例》第七十五条的规定，为侵犯他人商标专用权提供仓储、运输、邮寄、印制、隐匿、经营场所、网络商品交易平台等，属于商标法第五十七条第六项规定的提供便利条件。胖东来公司在原审答辩称，销售涉案侵权产品的新乐路牛忠喜烧饼店系其入驻商户。胖东来公司为新乐路牛忠喜烧饼店的销售商品行为提供经营场所，故，胖东来公司有权利和义务对商户出售商品的经营行为进行监督管理。2012年4月5日，刘福强与胖东来公司在原审法院主持下签订了《和解协议书》，约定胖东来公司保证以后不在自己卖场内经营牛忠喜烧饼以及带有牛忠喜字样的烧饼。但此后，胖东来公司并未停止侵权行为。胖东来公司认为其不知道涉案侵权商品是侵犯注册商标专用权的商品的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于适用法律问题。刘福强起诉是在《商标法》修正之前，但胖东来公司的经营行为持续至今，因此应适用修正后的即2014年5月1日开始实施的《商标法》对本案进行裁判。原审判决适用《商标法》（2001年修正）不当，本院予以纠正。综上，原审判决认定事实清楚，处理结果适当，予以维持。胖东来公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由新乡市胖东来百货有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋旺兴代理审判员  赵 筝代理审判员  江 辉二〇一五年一月十九日书 记 员  郭发振