甘肃省天祝藏族自治县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）甘0623民初1832号 原告：杨秉贤，男，现住天祝县。 委托诉讼代理人：郭京安，甘肃靖申律师事务所律师。 委托诉讼代理人：胡录所，甘肃靖申律师事务所律师。 被告：周振忠，男，现住天祝县。 委托诉讼代理人：席建军，甘肃华藏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：许花，甘肃华藏律师事务所律师。 被告：甘肃天顺源建设工程有限公司，住所地甘肃省武威市天祝县打柴沟镇。 法定代表人：周振忠，经理。 原告杨秉贤诉被告周振忠提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年10月25日立案受理。经原告杨秉贤申请，本院于2018年2月1日依法追加被告甘肃天顺源建设工程有限公司为本案共同被告参加诉讼。本案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告杨秉贤、委托诉讼代理人郭京安、胡录所，被告周振忠、委托诉讼代理人席建军、许花，被告甘肃天顺源建设工程有限公司法定代表人周振忠到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告杨秉贤向本案提出诉讼请求：请求人民法院判令被告赔偿原告医疗费12720.68元、住院伙食补助费40元/天×16天＝640元、误工费41861元/年÷365天×545天＝62504.78元、护理费41861元/年÷365天×16天×1人＝1835元、交通费1800元、营养费10元/天×16天＝160元、伤残鉴定费1000元、残疾赔偿金25693/年×20年×10%＝51386元、精神抚慰金3000元等各项费用共计人民币135046.46元。后原告申请将诉讼请求中的残疾赔偿金由原来的25693元/年×20年×10%＝51386元变更为25693元/年×20年×20%＝102772元，精神抚慰金由原来的3000元变更为5000元，变更后以上费用共计188432.46元。事实与理由：2016年4月26日早上，被告周振忠妹夫何海林约原告一同到兰州新区项目施工部打工，下午14时许，原告在兰州新区被告承包的施工现场劳作时，被利器割伤右手大拇指，当即由被告亲属白天友将原告送往兰州新区辅仁医院救治。在辅仁医院住院10天，住院费由周振忠亲戚垫付5000元，实际花费4000元，花费票据由白天友拿走，说作为公司做帐凭证，住院当晚由周振忠开车师傅陪护2小时多。经辅仁医院诊断原告拇指开放性外伤累及肌腱，致原告右手手掌及大拇指活动受限，不能正常劳动生活，后又在兰州大学第二医院做了诊断，诊断结果为右拇指屈肌腱陈旧性损伤。2017年9月12日原告在凉州区第三人民医院做手术治疗，诊断为右拇指屈肌腱陈旧性损伤并住院治疗6天。原告前后共计住院16天，被告只给原告垫付医疗费4000元后，从此对原告不闻不问，原告多次向被告协商赔偿事宜，被告以各种理由推诿拒绝。现原告无奈起诉至人民法院，望人民法院依法判决。后原告委托甘肃靖申律师事务所对其伤残程度进行伤残登记鉴定，鉴定所鉴定原告的伤残等级为10级伤残，后经被告方申请对原告的伤残等级进行重新鉴定，经鉴定原告构成九级伤残。 原告杨秉贤委托诉讼代理人认为，一、被告周振忠及甘肃天顺源建设工程有限公司应对原告在提供劳务中所受人身损害承担损害赔偿责任。（一）本案事实清楚。2016年4月26日，原告应被告工作人员何海林邀请一同到被告兰州新区项目部，即被告承建的工地打工。当天下午14时左右，原告为被告在拆迁彩钢棚的过程中，被彩钢皮将右手大拇指处割伤，由被告工作人员白天友开车于当天16时就送入近兰州新区辅仁医院救治，白天友以天顺源建设工程有限公司的名义为原告交纳治疗费用，并在病案中以被告天顺源公司签名，还有白天友的个人签名并以公司名义结算住院费。2017年被告天顺源公司还给原告转账2000元作为后续治疗费用。天顺源建设工程有限公司法定代表人周振忠在庭审中认可，何海林、白天友系该公司员工，施工工地负责人。同时当庭认可原告的伤是在兰州新区工地干活时受伤。因此原告在工作时间，工作地点，因工作原因所受伤害被告应对其伤害承担损害赔偿责任。(二)原告的诉请因果关系明确，证据充分。兰州辅仁医院的入院记录与原告受伤时间能吻合，诊断证明与工地受伤伤情相对应，从该份证据来看，原告受伤与在被告工地干活有因果关系。被告应承担损害赔偿责任。原告受何海林的邀请，一同去被告承建的工地上干活，虽然法定代表人不清楚，但工地负责人何海林的邀请明确干活地点，干活内容，并按当地的工价进行劳务活动，其行为具有表见代理的特征，被告天顺源公司应予以继受，因此，原告与被告事实劳务关系成立，依据法律规定被告应承担损害赔偿责任。被告以不知情来抗辩的理由不能成立。二、本案应以甘肃科信司法医学鉴定所的鉴定意见为依据，确定损害的程度与赔偿数额。1.该鉴定程序合法，是被告对原鉴定意见不认可的情况下，被告提出法院依申请委托该鉴定机构进行的鉴定；2.该鉴定机构具备鉴定资质；3.该鉴定公平、公正；4.从被告提出鉴定人员当庭质证来看，鉴定人员对鉴定意见能作出合法、合理解答，排除了被告合理的怀疑，因此该鉴定意见应当作为定案的依据。三、原告在治疗伤情过程中具有继续治疗的连续性，最后一次治疗时间为2017年9月12日，没有超过法律规定的诉讼时效。并且该诉讼时效是因原告的主张可中断。四、原告依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、二十条、二十一条等相关法律规定提出的诉讼请求。并且当庭对各种赔偿项目作出合理解释与计算。因此，望法院予以采纳。综上，被告应当对原告所受伤害承担损害赔偿责任，被告的当庭抗辩理由没有事实依据和法律依据。以上意见望法庭予以采纳。 被告周振忠辩称，2016年4月26日，原告去兰州新区干活，被告事先没有请他，是其自己去的，被告不知道这个事情，原告用手拉铁皮，致使手受伤，当时我们将其送去了新区辅仁医院进行治疗，又叫人去陪护他，从原告受伤至今原告没有给被告打过一个电话，没有跟被告要过一次钱，且原告第一次在辅仁医院是自愿出院的，我们也将其的医疗费等费用全部报销了，加上陪护费大概花费了一万多元。2.原告第一次住院，其知情。第二次去兰州医院及第三次原告自行住院治疗的事情，其不知情。 被告周振忠委托诉讼代理人认为，一、原告与被告之间不存在雇佣关系。要形成雇佣关系必须满足一定的条件，根据《人身损害司法解释》的规定，雇佣关系是指受雇人在一定或不特定的期间内，从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者劳务活动，雇主接受雇工提供的劳务并按约定给付报酬的权利义务关系。而在被告和原告之间:(1)被告并没有雇佣原告到其兰州新区承包的工地干活，被告是怎么去的工地以及被告对原告在其工地上施工的事情根本不知晓，原、被告之间不存在控制、支配和从属关系，原告在庭审过程中称自己是让被告公司何海林叫去的，通过庭审以及被告的陈述证明何海林并不是工程的负责人。(2)原告到被告工地只有2、3个小时而已，原告与被告之间更不存在管理关系。(3)被告也从未向原告支付过相关的劳动报酬，就在庭审过程中原告的陈述均能证明这一点，原告对工资的支付数额、方式均不知晓。所以，原告以雇佣关系为由，请求法院支持受伤损失赔偿金，缺乏依据，请求贵院驳回原告的诉讼请求。二、原告所受伤害虽在被告工地但与被告无关以及最终的致害结果因手术、个人护理等多重因素的介入，现要求让被告承担责任无事实与法律依据。首先，原告2016年4月26日受伤后，被送到医院进行治疗，对于医疗费在医院的支付情况被告以及被告公司不知情，住院10天出院后根据医嘱原告需继续院外治疗，但原告出院后并没有按照医嘱继续治疗，根据生活常识，如果原告所受伤害出院后仍存在间断性疼痛或者麻木等其他身体不适的情况，原告若认为自己的受伤与被告以及被告公司有关系，被告应当承担赔偿责任的话，应会及时通知被告配合其到医院复查及做好相关的院外治疗措施，但原告在出院后一直没有联系被告配合复查。其次，在此一年多的期间里，也存在原告让其右手受过二次伤害或者存在原告从事其他重体力劳动的可能性导致原告身体受伤以及伤情加重的因素。另外，原告在2016年4月出院后，未遵循医嘱。及时进行院外治疗，存在任由病情扩大的可能性，主要表现在以下两点:第一点，2016年4月26日住院出院诊断结果为:拇指开放性外伤累及肌腱、指深屈肌腱断裂-拇指，2017年9月12日武威市凉州区第三人民医院诊断的结果为:右拇指屈肌腱陈旧性损伤、右拇指的指神经损伤，明显伤情不符，并且加重，并且在第二次住院的病例中有明确的说明运动欠佳，肌肉萎缩;第二点，2017年9月第二次住院治疗，从出院证明书上看，原告在出院时"仍有右手拇指屈伸不利，活动功能障碍，患者及家属要求出院"，可以看出是原告自己及家属放弃治疗。明显原告放弃治疗的行为和原告个人护理的不当可以印证原告有让其病情加重的故意，现起诉让被告承担赔偿责任显属不当。最后，从甘肃科信司法医学鉴定所出具的鉴定意见书来看，鉴定书中明确对两次手术进行了分析说明。其中第二、三点说明：2016年5月6日兰州新区辅仁医院的"右拇指清创，血管神经肌腱探查修复术"，肌腱是修复了，但手术中神经吻合术做了没有不得而知，即使手术中修复了吻合了神经，用后颧的方法来看手术仍然是失败的(手术仅是封闭了皮肤"皮下组织"和吻合了肌腱)。2016年5月6日兰州新区辅仁医院手术后，被鉴定人"仍有右手拇指屈伸不利，活动功能障碍，并伴有间断性性疼痛、麻木"，2017年9月13日凉州区第三人民医院可能仅考虑右手拇指活动障碍的原因是吻合后肌腱粘连而仅做了"右手拇指屈肌腱陈旧性断裂粘连松解术"没有考虑神经的损伤，当然本次手术也是失败。因此，虽然原告的受伤行为是在被告的工地发生的，但原告最终的伤害结果与被告无关，是因为手术的失败而导致的，并且其自身也存在过错。三、原告的主张已超过诉讼时效。原告所受伤害事故是在2016年4月26日发生，事故发生后原告被送往医院进行治疗，现原告的起诉时间是2017年10月23日。原告直到起诉都没有联系过被告，也没有就赔偿事宜协商过。根据《民法通则》第一百三十六条的规定:下列的诉讼时效期间为一年:(一)身体受到伤害要求赔偿的;因此，原告的诉讼已超过诉讼时效。根据《北京市高级人民法院民一庭关于施行后适用诉讼时效制度的参考意见中短期诉讼时效的溯及力问题》:《民法通则》第一百三十六条规定的权利人之权利受到损害的事实发生在2017年9月30日之前，自诉讼时效起算之日起至2017年10月1日超过一年的，诉讼时效期间以届满，不因《民法总则》的实施而变更。综上，原告诉请超过诉讼时效。四、原告的主张部分诉讼请求无事实与法律依据。就原告主张的残疾赔偿金、误工费，原告所受伤害是在2016年4月26日，但是第一次和第二次申请伤残鉴定的时间均长达一年多之久，存在恶意扩大鉴定时间的行为;主张的交通费用未向法庭出具相关的证据予以证明，应承担举证不能法律后果;营养费，原告未举证证明其营养费的支出，也无医院出具的医嘱证明其需要加强营养;精神抚慰金包括在残疾赔偿金中赔付，另外根据最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十一条"受害人对损害事实和损害后果的发生有过错的，可以根据过错其程度减轻或免除侵权人的精神损害赔偿责任。"因此，被告对原告的受伤不存在过错，不承担赔偿。五、甘肃科信司法医学鉴定所出具的鉴定意见书不得作为定案依据。就原告的伤情，被告向贵院提交申请做鉴定，最后由甘肃科信司法医学鉴定所出具了鉴定意见书，被告申请鉴定人出庭，该份鉴定是由司法鉴定人司徒家珍、何翠华作出的，但出庭时只来了司徒家珍一人，并且在庭审过程中被告对鉴定人的提问，鉴定结论是怎么得出的、相关的依据是什么?鉴定人称是凭借自己的医学知识以及医学经验得出的，没有相关的依据。因此，根据《民事诉讼法》第七十八条的规定:当事人对鉴定意见有异议或者人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为认定事实的根据;支付鉴定费用的当事人可以要求返还鉴定费用。因此，该份鉴定意见不得作为定案依据。另，就原告之前在甘肃仁龙司法鉴定中心司法作出的鉴定意见书中伤残是十级伤残，短短三个月的时间在甘肃科信司法医学鉴定所出具的鉴定意见书伤残变成了九级伤残，同样都是具有鉴定资质具有权威的鉴定机构，都是基于法定性、独立性、客观性、公正性作出的司法意见，但在本案中司法鉴定中心出具的鉴定意见不能体现以上原则。综上，该份由甘肃科信司法医学鉴定所出具的鉴定意见书不能作为定案依据。综上所述，原告违背诚实信用原则在此事故与被告不存在雇佣关系、赔偿标准计算错误，并且最后的致害结果有多重原因。因此，被告恳请贵院依法驳回原告的诉讼请求，依法维护被告的合法权益。 被告甘肃天顺源建设工程有限公司答辩意见同其法定代表人周振忠一致。 原、被告双方围绕诉讼请求向法庭提供了证据，本院组织了举证、质证。对于原告提供的兰州新区辅仁医院住院病历、兰州新区辅仁医院住院证、兰州新区辅仁医院出院小结、兰州新区辅仁医院出院证、凉州区第三人民医院住院病历、凉州区第三人民医院出院证证明书、兰州大学第二医院门诊就诊证明书一份、甘肃仁龙司法鉴定中心鉴定费发票一张，被告方对真实性不持异；对于被告周振忠提交的收条一张、甘肃科信司法医学鉴定所鉴定费发票一张，原告不持异议；对上述证据，本院予以确认并在卷佐证，对于双方存在争议的证据，本院认定如下： 原告杨秉贤提交的甘肃科信司法医学鉴定所鉴定意见书一份，以证明：1.原告伤情于2017年9月12日住院治疗期间存在因果关系；2.原告伤情被鉴定为九级伤残。经质证，被告周振忠委托代理人认为：1.该鉴定意见达不到原告的所述的证明目的，从鉴定意见第一项可以看出，原告所受伤害与住院治疗存在因果关系，鉴定意见书的第3、第4项说明了手术的失败导致了原告的伤情，辅仁医院和凉州区人民医院手术之间存在因果关系，是手术的失败，导致原告的伤残；2.鉴定意见书中的因果关系指的是什么样的因果关系，应当表述清楚，该鉴定意见达不到原告的证明目的；3.原告所受伤害与其病历相矛盾，2016年病历显示的是开放性拇指损伤，并没有伤及神经；该结论不明确，达不到原告的证明目的。被告甘肃天顺源建设工程有限公司法定代表人同意被告周振忠委托诉讼代理人的质证意见。经审查，该鉴定意见书系经被告周振忠申请，本院依法委托有资质的司法医学鉴定机构所做，且鉴定人司徒家珍经本院传唤出庭作证，另一鉴定人何翠华虽未出庭作证，并不影响该鉴定意见书的效力，被告方虽持有异议，但未能提供确凿的证据予以反驳，本院对该证据予以采信。 原告杨秉贤提供的凉州区第三人民医院住院收费票据两张、兰州大学第一医院门诊收费票据两张、天祝县万泰中西医诊所门诊内部收费票据十一张，以证明原告第二次住院治疗期间花费3845.98元及在门诊治疗花费8874.7元的事实。经质证，被告周振忠委托诉讼代理人对凉州区第三人民医院的收费票据证据真实性无异议，但该费用不属于被告方承担的范围；天祝县万泰中西医诊所门诊内部收费票据，该证据不符合证据的三性，该证据没有医生的医嘱，与其实际病因有无联系，被告方不清楚；被告甘肃天顺源建设工程有限公司法定代表人同意其本人委托代理人的质证意见。经审查，凉州区第三人民医院住院收费票据两张系原件，且能够与原告提交的凉州区第三人民医院住院病历相互印证，对该两张票据本院予以采信；对于兰州大学第一医院门诊收费票据两张，该票据虽系原件，但原告未能提供门诊诊断证明书、门诊病历、处方等证据予以印证，其与本案的关联性无法印证，本院不予采信；对于天祝县万泰中西医诊所门诊内部收费票据十一张，该证据均非正规税务发票，且原告未提供相应的门诊诊断证明书、门诊病历、处方等证据予以印证，该证据的真实性及与本案的关联性均无法确认，本院不予采信。 经被告周振忠申请甘肃科信司法医学鉴定所鉴定人司徒家珍到庭作证。其作证内容为"被告周振忠委托代理人问（以下简称为"问"）：你鉴定所是否有医学上相关因果关系的鉴定资质？鉴定人司徒家珍答（以下简称为"答"）：有因果关系的资质证明。问：你所作出的鉴定意见书上显示杨秉贤2016年4月26日所受伤害住院治疗与2017年9月12日住院治疗之间存在因果关系，住院治疗指什么？也就是说杨秉贤住院治疗是自身所受伤害还是与医生的诊疗行为有关系，请你说明。答：杨秉贤2016年4月26日受伤，肌腱、皮肤、皮下、血管、神经均受伤了，根据我审查的病历，只是把肌腱接上了，神经没有接上，神经是很细的，指神经只有缝衣服的线那么细，如果没有显微手术就不可能吻合神经。就算是用显微手术吻合神经，神经是很难生长的，神经细胞、神经纤维很难突破断端的神经终板，所以在辅仁医院治疗除了把肌腱接上，其他的都没有接。像血管根本就不需要接，侧指血液循环形成的血液就够用了，没有接神经他的指头就不能动，肌腱和神经是很重要的，虽然肌腱接上了，但是粘连了，所以也不能动。所以第二治疗，在凉州区第三人民医院医院的治疗也可看做是后续治疗。问：你没有听清我的问题，我觉得你的回答和我的问题之间没有关联性，我问的是后续治疗是自身原因还是医院的原因导致的。答：原告一受伤，把血管、神经、肌腱都弄伤了，就比方说某一个房子进了贼了，他把门踢烂了、暖气管也弄烂了、电线也弄烂了，他光把门给修了一下，把里面的水管、电线都没有修，所以第一次和第二次治疗应该有因果关系。所以第一次手术不成功，只是肌腱成功了，其余的损伤都没有治疗或者治疗不成功。第二次手术也不是很成功，第二次治疗手术的名称叫右手拇指屈肌腱陈旧性粘连松解术，神经没有做手术，松解术在当时看起来是成功的，但他是被动的，就是大夫抓住原告的手指头可以动，主动不能动，神经还是没有做，现在还是继续粘连，第二次还是失败的手术。问：鉴定人，是不是因为两次手术没有成功，才导致原告伤残？因为医生的诊疗行为导致他后续的治疗，是不是这原因？答：应该是他没有做这些手术，所以这些功能就不能恢复。问：就是因为第一次诊断的时候没有诊断到或者是因为其没有诊疗导致二次诊疗行为？答：反正第一次和第二次治疗都有缺陷。问：也就是按照你的鉴定意见书上，因为这两次手术都是失败的，是不是这样？答：也不能说他是失败的，因为他没有做。但是原告的肌腱现在又粘连，是失败的。问：也就是按照你的理解两次手术都是失败的是不是？答：是，唯一成功的就是把肌腱接上了，但是肌腱粘连了。问：按照你的理解，因为在凉州区第三人民医院诊疗是已经诊断了拇指神经损伤，按照你的理解，是不是第二次手术也没有对神经损伤修复，按照你的说法是不是就是因为医院的行为手术失败了？答：按照我的活体检查，手术就是失败了。问：按照你的鉴定意见和在法庭上的陈述，你作出鉴定意见和在法庭上的陈述你所依据的是什么？答：我是依据我的医学知识作出的鉴定。合议庭询问：有没有相应的固定标准？答：没有相关标准。合议庭询问：法庭的意思是你鉴定意见书鉴定结论第一项作出有没有什么依据？答：我的依据就是原告受伤，血管、神经都受了损伤，中间就具有因果关系，如果没有第一次手术就没有第二次手术。问：你所说的因果关系比列有多大？是怎么样的因果关系？答：因果关系就是成立的，因果关系比例大小不是我鉴定的内容。问：第二项鉴定，你所出具的鉴定意见及认定依据，请你向法庭说明，你的大于等于25分结论是如何得来的？答：（出示《适用指南》第45页图C-1手缺失评分示意图），拇指第二节以上缺失或丧失功能分值都是25分，是在示意图上已经规定清楚的，杨秉贤所受伤害已经超过图示的这个线了，已经在该线以下了，他的掌指关节已经都不能动了。他的受伤比这25份还严重，但法律上没有指出来，我只能按25分算，原告受伤已经远远超高于25分了。问：你认为远远大于25分，除去图示，在有无明确的相关的规定？答：再没有。问：也就是说这个分值是你根据那个图示你自己分析的对吗？答：对，我作为法医，具有法医临床资质，我就可以决定。问：你们出具鉴定意见一般是几个人？答：甘肃省司法厅规定最好2个人。问：为什么你今天一个人出庭？答：另外一个鉴定人何翠华住院了。问：该鉴定报告，是你二人分析鉴定所做，还是由你单独完成？答：我们两个人把病人接来以后，然后商量，商量完以后，我主笔写，然后她审查，签名、盖章，鉴定结论是我们二人一致的意见。合议庭询问：鉴定人，右手拇指神经断裂以后，应该采取显微手术，如果采取纤维手术中神经、血管、肌腱都接上了，有没有可能避免原告的九级伤残？答：如果采取显微手术，就是接上了神经，还有长不上的可能。如果都接上了、成功了，不会有九级伤残。合议庭询问：神经显微手术成功率高不高？答：不高，很难好，而且就是接上了，它一天只能长1毫米"。经质证，原告及委托诉讼代理人认为鉴定人的鉴定意见可以作为定案的依据。被告周振忠委托诉讼代理人认为：1.杨秉贤受伤事故是医疗事故。2.鉴定人所陈述的是鉴定人自己的主观臆断，鉴定意见应该是两人完成，今天仅仅是一人出庭，另一鉴定人没有出庭作证，鉴定意见系两人形成的无据考证。3.按被告方查证，法医临床并不具备鉴定因果关系的资质。4.鉴定人所述的因果关系明显与《人体损伤致残程度分级》中规定的因果关系不一致；5.辅仁医院的诊断证明中没有神经损伤的鉴定，但是长达一年半之久的凉州区第三人民医院诊断又有了神经损伤，鉴定人虽说因伤造成神经损伤是其分析所得，应当提供证据予以证明；6.对伤残等级，鉴定人仅仅只是根据一张图示来作为依据，没有其他相关的规定来予以证实原告伤残等级。综上，该鉴定意见不能作为定案的依据。被告甘肃天顺源建设工程有限公司法定代表人同意被告其本人委托诉讼代理人的意见。经审查，司徒家珍是取得司法鉴定人执业证的司法鉴定人，其出庭作证内容与甘肃科信司法医学鉴定所鉴定意见书相互印证，被告方虽对证言有异议，但未能提供证据予以反驳，本院对鉴定人司徒家珍的证人证言予以采信。 根据当事人陈述和经本院审查确认的证据，本院认定本案事实如下： 2016年4月26日，原告杨秉贤在被告甘肃天顺源建设工程有限公司位于兰州新区的工地拆除彩钢房时被铁皮划伤右手拇指，随即被被告公司员工白天友送往兰州新区辅仁医院急诊治疗。经兰州新区辅仁医院急诊诊断，原告杨秉贤"拇指开放性外伤累及肌腱（右）、指深屈肌腱断裂-拇指（右）"，并于同日收住入院。入院后，兰州新区辅仁医院在原告住院期间行相关检查后急诊在臂丛神经阻滞麻醉下行右拇指清创，血管神经肌腱探查修复术。2016年5月6日，原告杨秉贤出院，共计住院治疗10天，此次所产生医药费均由被告甘肃天顺源建设工程有限公司支付。2017年9月12日，原告杨秉贤因"右手拇指屈伸不利、活动功能障碍，并伴有间断性疼痛、麻木"，为求进一步治疗，前往凉州区第三人民医院住院治疗，经凉州区第三人民医院诊断，原告杨秉贤右拇指屈肌腱陈旧性损伤，右拇指的指神经损伤，并于2017年9月13日行右手拇指屈肌腱陈旧性断裂粘连松解手术。2017年9月18日，原告杨秉贤及家属要求出院，凉州区第三人民医院准予出院，此次实际住院共计6天。2017年9月20日，经兰州大学第二医院门诊诊断，原告杨秉贤右拇指屈肌腱陈旧性损伤、右拇指指神经损伤。2017年10月16日，经甘肃靖申律师事务所委托甘肃仁龙司法鉴定中心鉴定，原告杨秉贤构成十级伤残。本案受理后，被告周振忠申请对原告杨秉贤2016年4月26日所受伤害住院治疗与2017年9月12日住院治疗之间是否有因果关系及杨秉贤2016年4月26日所受伤害能否达到伤残等级进行鉴定，经本院委托甘肃科信司法医学鉴定所鉴定，原告杨秉贤2016年4月26日所受伤害住院治疗与2017年9月12日住院治疗之间存在因果关系，且原告伤情构成九级伤残。 另查明，被告甘肃天顺源建设工程有限公司原为天祝顺源建筑有限公司，于2015年2月16日变更为现名，被告周振忠系该公司法定代表人。2016年11月，被告甘肃天顺源建设工程有限公司通过甘肃银行向原告杨秉贤转款2000元。 本院认为，本案争议焦点为：一、本案是否已超过诉讼时效；二、被告对原告的各项损失因否承担赔偿责任；三、原告的各项诉讼请求因否得到支持。针对上述焦点问题分析如下： 一、本案是否已过诉讼时效。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条"下列的诉讼时效期间为一年：（一）身体受到伤害要求赔偿的。"、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题（试行）》第168条"人身损害赔偿的诉讼时效期间，伤害明显的，从受伤害之日起算；伤害当时未曾发现，后经检查确诊并能证明是由侵害引起的，从伤势确诊之日起算"的规定，本案原告因受伤造成伤残，故伤残等级的确定是赔偿权利人向赔偿义务人主张赔偿包括残疾赔偿金等全部损失的前提和基础。赔偿权利人在伤残等级确定之日起一年内向人民法院提起人身损害赔偿诉讼，符合《民法通则》第一百三十六条第(一)项有关人身损害赔偿诉讼时效的规定。①原告杨秉贤提交的甘肃仁龙司法鉴定中心司法鉴定意见书载明该鉴定中心于2017年10月16日作出评定原告伤残程度为十级伤残的鉴定结论，之原告起诉时并未超过一年，本案诉讼时效尚未届满。被告周振忠关于本案已超过诉讼时效的主张没有法律依据，本院不予支持。 二、被告对原告的各项损失因否承担赔偿责任。首先，根据原告提交的兰州新区辅仁医院住院病案首页、兰州新区辅仁医院住院证记载原告详细地址或工作单位均系天祝顺源建筑公司，根据本院查明的事实天祝顺源建筑公司即为被告甘肃天顺源建设工程有限公司前身，且被告甘肃天顺源建设工程有限公司法定代表人周振忠亦明确承认原告是在其工地拆彩钢房时受伤。原告杨秉贤在被告甘肃天顺源建设工程有限公司工地从事拆除彩钢房工作，其行为受到被告工作人员的指挥和管理，故其与被告甘肃天顺源建设工程有限公司之间存在事实上的雇佣关系；被告周振忠关于原告与被告之间不存雇佣关系的主张与事实相悖，本院不予采信。其次，被告甘肃天顺源建设工程有限公司系依法成立的营利法人，其具有独立的民事权利能力和民事行为能力，应当依法独立承担民事义务，被告周振忠为被告甘肃天顺源建设工程有限公司的法定代表人，其以法人名义从事的民事活动，其法律后果依法应当由被告甘肃天顺源建设工程有限公司负担。第三，原告伤残等级与其2016年4月26日受伤之间存在因果关系，根据本院委托甘肃科信司法医学鉴定所鉴定，原告杨秉贤2016年4月26日所受伤害住院治疗与2017年9月12日住院治疗之间存在因果关系，原告伤残确系其因履行职务造成。被告周振忠虽主张原告所受致害结果因手术、个人护理等多重因素介入，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》七十六条"当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外"之规定，被告周振忠应当其主张提供证据予以证明，但至本判决作出前，其并未就该主张向本院提交任何证据予以证明，亦未就其主张的多重因素与原告所受伤害是否存在因果关系及原因力的大小向本院申请鉴定，应当承担举证不能的不利后果。且根据鉴定人司徒家珍的证言，原告杨秉贤2016年4月26日右手拇指肌腱、皮肤、皮下、神经均受伤了，虽然原告在医院两次手术均未进行显微手术吻合指神经，但鉴定人同时证明就算用显微手术吻合神经，其神经也很难生长，神经细胞、神经纤维很难突破断端的神经终板，且神经显微手术成功率不高，既是接上了神经，也存在不生长的可能。鉴定人司徒家珍是取得国家司法鉴定人执业资格证书的司法鉴定人，其证言科学、客观，能够证明原告伤残确系务工造成。被告周振忠关于"原告所受伤害虽在工地但与被告无关以及最终的致害结果因手术、个人护理等多重因素的介入，现要求被告承担责任无事实与法律依据"的主张，本院不予采纳。故根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款"雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿"之规定，被告甘肃天顺源建设工程有限公司应当承担赔偿责任。 三、原告的各项诉讼请求因否得到支持。根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条"侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金"、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款"受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿"之规定，原告要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费等费用的合理部分应当得到支持。对于原告医疗费用的认定，根据本院审查确认的证据，原告因在凉州区第三人民医院住院产生医药费共计3563.86元，原告主张的其余医药费因证据存在瑕疵，本院不予支持，故本院认定原告因住院治疗共产生医药费3563.86元。对原告住院伙食补助费的认定，根据《甘肃省高级人民法院甘肃省公安厅》（甘公警令发〔2017〕38号）第四条"住院伙食补助费可以参照中共甘肃省委办公厅、甘肃省政府办公厅印发的《甘肃省省级党政机关差旅费管理办法》（甘办发〔2014〕57号）的规定，按照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准予以确定。"的规定，《甘肃省省级党政机关差旅费管理办法》附件2（甘肃省省级党政机关省内出差住宿及伙食补助费开支标准表）中载明的伙食补助费标准为100元，现原告主张按实际住院16天、每天40元计算住院伙食补助费并不违反法律规定，应当予以支持，本院认定住院伙食补助费为640元（计算公式：40元×16天＝640元）。对于伤残赔偿金的认定，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条第一款"残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人居纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算"之规定，经本院委托甘肃科信司法医学鉴定所鉴定原告构成九级伤残，且原告尚未年满六十周岁，应当按照二十年计算，结合2017年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准，城镇居民人均可支配收入为25693元/年，本院认定被告应赔偿原告的伤残赔偿金为102772元（计算公式为：25693元/年×0.2×20年＝102772元），原告要求被告赔偿伤残赔偿金102772元符合法律规定，本院予以支持。对于护理费的认定，根据原告杨秉贤的陈述，其在兰州新区辅仁医院住院期间并无人护理，在凉州区第三人民医院住院期间由其妻子护理，本院参照《2017年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准》中农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资41861元，结合原告在凉州区第三人民医院实际住院6天的事实，认定原告因住院产生护理费688.13元（计算公式为：41861元÷365天×6天≈688.13元），超过部分没有事实依据，本院不予支持。对于原告主张的营养费共计160元，因原告所提供的住院病历中并无加强营养的医嘱，本院不予支持。对于交通费的认定，原告虽未能提供证据予以证明，但原告因住院治疗和鉴定，所产生交通费的必要性和合理性，对原告主张的交通费本院酌情按500元予以支持。对于原告误工费的认定，原告主张误工费应当按受伤之日起至定残前一日（即自2016年4月26日起至2017年10月16日止）共计545天计算，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款"误工时间根据受害人接受治疗的机构出具的证明确认。受害人因伤致残持续务工的，误工时间可以计算至定残前一天"之规定，原告杨秉贤虽因伤致残，但其在兰州新区辅仁医院第一次治疗出院后（2016年5月6日），在近一年四个月的时间内既未到医疗机构接受进一步正规治疗，亦未通过起诉等合法途径主张自己的权利，原告对此存在明显过错，属于恶意扩大损失，若严格计算至定残前一日则对被告显示公平。按照原告两次住院治疗16天，结合兰州新区辅仁医院出院证出院载明的"伤口隔日清洁换药，术后14天拆除伤口缝合线，术后21天拆除石膏外固定"医嘱及凉州区第三人民医院住院病历出院小结载明的"出院嘱预防感染，积极术指活动锻炼，定期复查，不适随诊，复查时间：一月"医嘱，原告实际误工天数应当为67天（计算公式：16天＋21天＋30天＝67天）。参照《2017年甘肃省道路交通事故损害赔偿有关费用计算标准》中农、林、牧、渔业在岗职工年平均工资41861元，本院认定原告的误工费为7684.07元（计算公式为：41861元÷365天×67天≈7684.07元）。关于原告主张的精神抚慰金，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条"侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿"之规定，考虑到原告因事故造成九级伤残，对原告的心灵造成了一定的伤害，本院酌情支持3000元。原告主张被告承担鉴定费1000元有原告提供的鉴定费发票予以证实，本院予以支持。除上述款项外，因被告申请重新鉴定产生的鉴定费8400元、申请鉴定人出庭作证产生的费用700元由被告甘肃天顺源建设工程有限公司自行负担。故，被告甘肃天顺源建设工程有限公司应向原告杨秉贤赔偿医药费3563.86元、住院伙食补助费640元、伤残赔偿金102772元、护理费688.13元、交通费500元、误工费为7684.07元、鉴定费1000元、精神抚慰金3000元，上述费用共计119848.06元，为方便给付，甘肃天顺源建设工程有限公司按119848元向原告杨秉贤支付。扣除被告甘肃天顺源建设工程有限公司法定代表人周振忠于2016年11月向原告支付的2000元，被告甘肃天顺源建设工程有限公司实际向原告杨秉贤赔偿117848元。 综上所述，对原告要求被告赔偿医药费、住院伙食补助费、交通费、伤残赔偿金、误工费、护理费、鉴定费、精神抚慰金的合理部分，本院予以支持；原告的其他诉讼请求，没有事实依据，本院不予支持；被告应当于本判决生效之日起十五日内向原告赔付上述款项。根据《中华人民共和国民法通则》第一百三十六条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题（试行）》第168条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二十条第二款、第二十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第九十九条、《诉讼费用交纳办法》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告甘肃天顺源建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告杨秉贤赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、伤残赔偿金、护理费、交通费、鉴定费、精神抚慰金共计119848元，扣除被告甘肃天顺源建设工程有限公司已支付的2000元，被告甘肃天顺源建设工程有限公司再向原告杨秉贤赔偿117848元； 二、驳回原告杨秉贤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1142元，由原告杨秉贤负担427元，被告甘肃天顺源建设工程有限公司负担715元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省武威市中级人民法院。 审 判 长  王海山 代理审判员  郭福鹏 人民陪审员  柳兴宇 二〇一八年六月十五日 书 记 员  周晓芳