安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖01民终4305号上诉人（原审被告）：张武东，男，1967年8月8日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：张文广，安徽上成律师事务所律师。委托诉讼代理人：耿小东，安徽上成律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：鲍余旭，男，1974年11月19日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：谭丛林，安徽金榜律师事务所律师。委托诉讼代理人：路守娜，安徽金榜律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：施光锋，男，1965年9月12日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：谭丛林，安徽金榜律师事务所律师。委托诉讼代理人：路守娜，安徽金榜律师事务所实习律师。上诉人张武东与被上诉人鲍余旭、施光锋因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初7198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月14日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张武东的委托诉讼代理人张文广、耿小东，被上诉人鲍余旭、施光锋的共同委托诉讼代理人谭丛林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张武东上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判驳回鲍余旭、施光锋的诉讼请求，并由鲍余旭、施光锋承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、一审判决认定事实错误，本人与鲍余旭所签订的《承诺书》合法有效，双方债务已全部抵消，不存在任何经济纠纷。案涉工程施工过程中，鲍余旭、施光锋多次向本人借款，本人从其总工程款中预支出借给鲍余旭、施光锋，鲍余旭、施光锋签名并出具了多份借款单，本人借给鲍余旭、施光锋的款项在工程结算时已被中铁十三局合肥高铁南站北广场项目部从本人总工程款中扣除，工程结算后，本人与鲍余旭、施光锋就双方往来价款作出结算，并签订《承诺书》，约定以往所有债权债务抵消，该工程的工程款、保证金及鲍余旭、施光锋的借款单等各款项的凭证单证作废，双方的互负债务消灭。《承诺书》是当事人双方真实的意思表示，双方都应当诚实履行。2、一审判决适用法律错误，判决理由不充分。根据庭审可知，鲍余旭与施光锋系合伙关系，二人共同承包案涉工程。但鲍余旭是工程施工执行负责人，在施工过程中本人主要是与鲍余旭进行联系，本人从其总工程款中预支工程款出借给鲍余旭、施光锋，主要由鲍余旭签字出具多份借款单，对方也认可其工程款都是转账至施光锋个人银行卡，事实证明案涉工程施工中鲍余旭的个人签字行为施光锋均予以认可，对二人发生法律效力。一审认定《承诺书》无效不符合事实，也没有法律依据。一审判决本人返还鲍余旭、施光锋保证金及利息，不仅严重损害了本人合法权益，更违背诚实信用原则。鲍余旭、施光锋辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，张武东上诉没有依据，请求驳回上诉，维持原判。鲍余旭、施光锋向一审法院起诉请求：张武东立即偿还工程保证金60万元，并支付自起诉之日至款清为止期间的逾期付款银行利息(按同期银行1年至3年贷款利率计算)；本案诉讼费用全部由张武东承担。一审法院认定事实：2014年6月，合肥市重点局（发包人）与中铁隧道集团有限公司（总包人）、中铁十三局园林公司（承包人）签订一份《建设工程施工合同》，约定位于合肥市庐州大道与徽州大道交口合肥南站综合交通枢纽配套北广场景观绿化工程由中铁十三局园林公司承包施工，工程内容包括：1、北广场城市广场及站前广场的铺装、绿化、安装、给排水等景观绿化工程；2、北广场室外工程及四角用地景观绿化工程；3、现场土方内倒、外运工作；4、沥青地面施工、路灯及景观灯具施工；5、四角用地市政管网工程。开工日期为2014年6月5日（以开工令为准）、竣工日期为2014年10月5日。2014年7月10日，张武东（甲方）与鲍余旭、施光锋（乙方）签订一份《协议书》及补充条款，协议约定：甲方将合肥高铁南站北广场园林绿化工程发包给乙方施工，工程内容包括图纸、清单及设计变更等的园林绿化工程，按包工、包料、包工期、包质量的大包干方式承包，甲方收取乙方决算后园绿化工程总价的18%作为管理费用，包含税金、管理费在内，乙方需交给甲方质量、进度、安全保证金60万元。2014年7月12日，鲍余旭委托朋友张军将60万元保证金转到张武东指定的银行账号。当日，张武东向鲍余旭、施光锋出具一份《收据》，确认收到鲍余旭、施光锋景观绿化质量、进度、安全保证金60万元。2014年8月1日，中铁十三局园林公司合肥南站北广场景观绿化工程项目经理部（甲方）与鲍余旭、施光锋（乙方）签订一份《专业分包合同》，约定：甲方将合肥南站综合交通枢纽配套北广场景观绿化工程发包给乙方施工，分包内容为北广场及四角用地绿化工程，分包范围为工程量清单计价表；开工日期为2014年8月15日，竣工日期为2014年11月13日。此后，鲍余旭、施光锋组织人员按《专业分包合同》约定的工程范围进行施工。2015年初，鲍余旭、施光锋与中铁十三局园林公司合肥南站北广场景观绿化工程项目经理部签订了工程结算书，发包方与施工方共同确定工程结算金额为3621610元。2015年3月25日，鲍余旭向张武东出具一份《承诺书》，内容为：“合肥南站北广场项目的绿化班组与张武东、任某个人所有工程款及管理费已全部付清，该班组与张武东和韦杰所签订的协议书及保证金收据全部作废无法律效率，该班组与张武东和任某无任何经济纠纷。”在原审庭审中，张武东申请证人任某出庭作证，任某证明：张武东将部分绿化工程发包给鲍余旭、施光锋；鲍余旭、施光锋交给张武东60万元保证金；鲍余旭、施光锋应按协议支付张武东约65万元管理费及税金；张武东、任某与鲍余旭达成协议用60万元保证金抵销约65万元管理费及税金，鲍余旭当场签订了《承诺书》。一审法院认为，双方争议的焦点问题之一是张武东与鲍余旭、施光锋于2014年7月10日签订《协议书》后张武东是否履行向鲍余旭、施光锋发包工程的义务。2014年6月，合肥市重点局与中铁隧道集团有限公司、中铁十三局园林公司签订《建设工程施工合同》，将合肥南站综合交通枢纽配套北广场景观绿化工程发包给中铁十三局园林公司施工，其后在2014年8月1日，中铁十三局园林公司合肥南站北广场景观绿化工程项目经理部与鲍余旭、施光锋签订《专业分包合同》，将合肥南站综合交通枢纽配套北广场景观绿化工程中的北广场及四角用地绿化工程发包给鲍余旭、施光锋施工，鲍余旭、施光锋实际进行了施工，并于2015年3月与中铁十三局园林公司合肥南站北广场景观绿化工程项目经理部进行结算。由此可以看出，合肥市重点局发包给中铁十三局园林公司承包，中铁十三局园林公司再分包给鲍余旭、施光锋承包，均是环环相扣，并且中铁十三局园林公司与鲍余旭、施光锋共同进行了结算，说明鲍余旭、施光锋施工行为有合同依据，并且履行了合肥南站综合交通枢纽配套北广场景观绿化工程中的北广场及四角用地绿化工程施工义务。2014年7月10日，张武东与鲍余旭、施光锋签订《协议书》及补充条款，该协议是签约双方的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，协议有效。协议书仅约定鲍余旭、施光锋承包的是合肥高铁南站北广场园林绿化工程，并未进一步具体明确是北广场园林绿化工程中的全部还是部分工程，而鲍余旭、施光锋仅施工了北广场及四角用地绿化工程，按张武东主张双方协议已履行，意味着鲍余旭、施光锋除北广场及四角用地绿化工程，另又施工了其他工程，而张武东又不能明确鲍余旭、施光锋又施工了哪些工程，并且也未能提供证据证明其发包给鲍余旭、施光锋的工程的来源。张武东所提供的借款单仅凭其在“领导指示”栏签字，并不能证明鲍余旭、施光锋施工的工程款由张武东支付。因此该院认为，张武东与鲍余旭、施光锋于2014年7月10日签订协议后张武东并未按协议约定履行向鲍余旭、施光锋发包工程的义务。双方争议的焦点问题之二是鲍余旭出具的《承诺书》是否有效。张武东与鲍余旭、施光锋于2014年7月10日签订协议后，鲍余旭、施光锋按协议约定付给张张武东工程质量、进度、安全保证金60万元。而张武东并未按协议约定履行向鲍余旭、施光锋发包工程的义务，事实上协议也不可能履行，协议应予解除。因此60万元本应返还鲍余旭、施光锋，除非鲍余旭、施光锋均自愿放弃。鲍余旭对于出具《承诺书》的缘由前后陈述不一，原审时先陈述“张武东糊弄我，让我签我就签了”、后又陈述“承诺书是任某打印好叫我签字的，我没有看就签字了”，重审时其代理人陈述“写了承诺书以后保证金就不退了，以后工程给你做，但承诺书签订以后并没有将工程给鲍余旭做”。张武东陈述鲍余旭出具《承诺书》的缘由是“3月25日，在任某办公室，我、鲍余旭、任某按照总工程款360多万乘以18%管理费及税费共60多万元，这60多万元应该是付给我的，抵掉已交纳的60万元保证金，我们就两清了”。鲍余旭自己出具的《承诺书》，应该知晓承诺书的缘由以及承诺书的真实意思，从其相互矛盾的陈述可以看出鲍余旭在回避陈述《承诺书》的真实意思，应承担相应不利后果。依《承诺书》的内容，结合张武东的陈述、任某的证言，该院认为张武东主张以管理费、税金抵销全部保证金60万元证据不充分。鲍余旭《承诺书》载明的“协议书”指的应是张武东与鲍余旭、施光锋于2014年7月10日签订的协议书，“保证金收据”指的应是案涉的60万元保证金收据。“协议书及保证金收据全部作废无法律效率，该班组与张武东和任某无任何经济纠纷”意指60万元保证金归属张武东。但是张武东开具的收取60万元保证金收据是开给鲍余旭与施光锋二人，说明60万元保证金是鲍余旭与施光锋共同交纳的，而非鲍余旭个人交纳的，而鲍余旭出具《承诺书》的行为既无施光锋事前委托，亦无施光锋事后追认、且不构成表见代理，因此鲍余旭无权代表施光锋向张武东作出承诺，因此鲍余旭作出的《承诺书》无效。综上所述，张武东应返还鲍余旭保证金60万元，并支付相应利息。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，判决：张武东返还鲍余旭、施光锋工程保证金60万元并支付相应利息（利息计算方法：以60万元为基数，按银行同期1年至3年期贷款利率，自2015年7月31日起计至实际付清之日止），于判决生效之日起十日内付清。案件受理费9800元，由张武东负担。二审期间，当事人未提交新的证据。对一审判决所认定而为各方当事人无异议的事实，本院予以确认。本院认为，就本案已经查明的事实反映，2014年7月10日张武东与鲍余旭、施光锋签订《协议书》，约定张武东将合肥高铁南站北广场园林绿化工程发包给鲍余旭、施光锋，张武东收取鲍余旭、施光锋决算后园林绿化工程总价18%管理费，鲍余旭、施光锋交纳质量、进度、安全保证金60万元。2014年7月12日，鲍余旭、施光锋通过张军向张武东汇款60万元，张武东出具收据确认。虽然2014年8月1日，鲍余旭、施光锋与中铁十三局园林公司合肥南站北广场景观绿化工程项目经理部签订了《专业分包合同》，约定鲍余旭、施光锋自该项目部承包合肥南站综合交通枢纽配套北广场景观绿化工程。但在具体工程施工过程中，鲍余旭、施光锋在领取工程款时，系鲍余旭填写借款单，由张武东审核签字后支付，结合鲍余旭在一审庭审中认可案涉广场部分绿化是从张武东处承包的事实，能够反映出张武东与鲍余旭、施光锋之间确实存在工程转包的事实。2015年初，在鲍余旭、施光锋工程施工结束以后，其与中铁十三局园林公司合肥南站北广场景观绿化工程项目经理部签署《工程结算书》，确认工程结算金额为3621610元。而在结算之后的2015年3月25日，鲍余旭与张武东进行结算并出具《承诺书》，载明：合肥南站北广场项目的绿化班组与张武东、任某个人所有工程款及管理费已全部付清，该班组与张武东和韦杰所签订的协议书及保证金收据全部作废无法律效率，该班组与张武东和任某无任何经济纠纷。该份《承诺书》系鲍余旭、施光锋对案涉工程施工完毕且已经结算之后形成，如鲍余旭、施光锋认为张武东没有向其转包工程，双方之间所签《协议书》没有实际履行，那么，鲍余旭、施光锋应当向张武东主张返还已经交纳的60万元保证金，而不应当向张武东出具该份《承诺书》。该《承诺书》所载内容系鲍余旭确认其与张武东就案涉工程所涉的所有工程款及管理费已全部结清，相关协议书、保证金收据作废，双方不再有任何经济纠纷。《承诺书》虽由鲍余旭一人签字，但因在工程施工过程中相关工程款的领取系由鲍余旭办理，施光锋一直没有提出异议，张武东有理由相信鲍余旭的签字行为系代表鲍余旭、施光锋两人。现鲍余旭、施光锋以张武东出具的保证金收据主张返还款项，与上述《承诺书》所载内容相悖，该笔60万元保证金已经双方协商一致处理完毕，相关条据也已作废，鲍余旭、施光锋主张张武东加以返还，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人张武东的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省合肥市包河区人民法院（2017）皖0111民初7198号民事判决；二、驳回鲍余旭、施光锋的诉讼请求本案一审案件受理费9800元，二审案件受理费9800元，均由鲍余旭、施光锋承担。本判决为终审判决。审判长 张 勇审判员 张 怡审判员 董江宁二〇一八年八月八日书记员 杜 锐附本案相关的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。