湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）湘01民终706号上诉人（原审被告）：付大红，男，1974年1月22日出生，汉族，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：易怀希，湖南惟余律师事务所律师。委托诉讼代理人：王胜男，湖南惟余律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广宏建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道兴平西路76-78号。法定代表人：叶新荣，董事长。委托诉讼代理人：唐莉，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：邓伊静，湖南天地人律师事务所律师。原审原告：伍灿辉，男，1986年10月25日出生，汉族，住湖南省新化县。委托诉讼代理人：陈正军，湖南睿知度律师事务所律师。上诉人付大红因与被上诉人广宏建设集团有限公司（以下简称广宏公司）、原审原告伍灿辉建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省浏阳市人民法院（2020）湘0181民初2078号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月12日受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人付大红的上诉请求：撤销一审判决，改判广宏公司对伍灿辉的工程款承担连带清偿责任或将本案发回重审，本案一、二审诉讼费由广宏公司负担。事实与理由：一、一审法院认定事实不清，一审法院仅以广宏公司并非《泥工打砼协议合同》相对方为由对伍灿辉要求广宏公司承担连带清偿责任不予支持明显与事实不符。涉案工程系广宏公司分包给付大红，付大红再转包给伍灿辉，付大红和伍灿辉均系没有承包资质的自然人，广宏公司系违法分包人，应当对伍灿辉的工程款承担连带清偿责任。二、一审法院适用法律明显错误。广宏公司系违法分包人，应当对伍灿辉的工程款承担连带责任。本案应当适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。广宏公司辩称，一、伍灿辉与广宏公司之间不存在合同关系，也未与广宏公司进行结算，且广宏公司并非涉案工程的发包人，伍灿辉、付大红主张广宏公司对伍灿辉的工程款承担连带清偿责任，不符合事实和法律规定。1、《泥工打砼协议合同》是伍灿辉与付大红签订，且双方进行了结算。广宏公司既不是合同主体，也未参与结算，故无需承担责任。2、伍灿辉提交的《泥工打砼协议合同》和结算单，只有付大红的签字，只能作为付大红雨伍灿辉结算的依据，不能以此为依据要求广宏公司承担责任。3、广宏公司不属于涉案公司的发包方，本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定。二、关于伍灿辉主张证据未经当事人质证，程序违法的问题。广宏公司依法提交了相关材料，一审法院结合双方提交的证据，查明相关事实，程序合法。伍灿辉陈述称，第一，一审认定事实不清，判决不公，基于伍灿辉虽然没有直接与广宏公司签订，伍灿辉和广宏公司在直接履行本案涉案工程的权利和义务。因此广宏公司与伍灿辉具有事实上的合同关系。其二，广宏公司在明知付大红和伍灿辉都没有承包资质，仍然默许和支持两人的违法转包，所以应当对其法律后果承担连带责任。第三，根据相关法律规定，广宏公司应当在未支付付大红的工程款的范围之内向伍灿辉支付工程款。伍灿辉向一审法院提出诉讼请求：1、判令付大红、广宏公司连带支付伍灿辉工程款622331元，并支付自2019年10月10日起至实际付清之日止按同期贷款利率计算的利息；2、付大红、广宏公司连带支付伍灿辉停工损失50000元；3、本案诉讼费由付大红、广宏公司承担。一审法院认定事实：2018年，广宏公司承建了浏阳市时代城碧桂园的施工工程。广宏公司将该工程中的砼工工程分包给了付大红，双方仅进行了口头约定，未签订书面的施工合同。2018年3月8日，付大红将承包的工程转包给了案外人万仁禄。万仁禄施工一部分工程后，怕利润空间较小，且有亏损的可能，遂停止了施工。为保障工程施工的顺利进行，付大红决定邀伍灿辉来施工，经与伍灿辉协商后，双方于2018年7月10日签订了《泥工打砼协议合同书》，协议约定工程地点为本市道吾山路和鼎丰路交汇处，工程名称为浏阳市时代城碧桂园，施工单位为广宏建筑集团有限公司，双方采取的承包方式为劳务单项承包，承包范围为该工程所有砼工程及所需的机械设备及设备线缆，所需辅材及劳保用品由乙方（即伍灿辉）自备，甲方（付大红）提供所有的施工图纸，乙方必须保证砼振动保养、修补、拆木后的垃圾清理。承包价格为：本工程承包单价均按实际面积计算：1、正负零以下：清土、平土、垫层、机械配合，按实际面积计算的15元/平方米；2、地下室地板混凝土按实立方计算，以混凝土实单为准28元/立方米；3、地下室顶板按实际面积计算18元/平方米；4、砖胎膜大小砖块，转黄沙、水泥、机械配合，按实立方计算为280元/立方米；5、2-5号楼正负零以上高层浇筑为18元/平方米；6/9号楼、10号楼空方实算、屋面算一层面积18元/平方米；7、租房另加1.5元/平方米；8、记时工、小工按200元/天计算，大工按260元/天计算。付款方式：甲方到5层付款，按所做的工程量付70%，后按甲方所做的节点付70%，余下工程封顶后付90%，所有工程做完人员退场付至总价款的95%。如甲方工程不按合同付款，乙方有权利退场，造成的经济损失和费用由甲方承担本工程人员退场后三个月内付清所有余款。合同还对工期，双方职责均进行了约定。随后，伍灿辉组织人员及设备进场施工，随着工程的完工。2019年10月10日，伍灿辉与付大红进行了结算，双方确定了施工实际面积及单价后，最终确定工程总价为1762331元，已付工程款920000元，剩余工程款为842331元。由付大红在结算单签字，并注“最终以广宏公司核实为准。如果广宏公司未在2019.11月15号未结算清，就以此结算单为总结算。”。结算后，广宏公司向伍灿辉支付了220000元，未再支付剩余工程款。伍灿辉及付大红多次找广宏公司进行结算，就单价及工程量未能达成一致意见，未能形成一致结算总价。伍灿辉遂于2020年3月9日向一审法院提起诉讼。另查明，2020年6月，涉案工程办理了竣工验收。诉讼中，伍灿辉称因停工造成伍灿辉支付工人工资及房租损失共计50000元，并提交了2018年12月，伍灿辉向13位工人支付了2018年10月至12月以及2月份的停工生活费各2000元的条据。一审法院认为，伍灿辉与付大红签订了《泥工打砼协议合同书》，付大红对该合同不持异议，一审法院对伍灿辉与付大红之间形成建设工程施工合同法律关系的事实予以认定。伍灿辉按合同完成施工后，与付大红进行了结算，尚欠伍灿辉工程款842331元，有付大红签字认可的结算单予以证实，一审法院对伍灿辉与付大红结算时，付大红尚欠伍灿辉工程款842331元的数额一审法院予以认定，结算后，广宏公司向伍灿辉支付了工程款220000元的事实，各方当事人均不持异议，故伍灿辉起诉要求付大红清偿622331元工程款的主张，合理合法，一审法院予以支持。伍灿辉与付大红签订的合同约定工程完工、人员退场时，付总价款的95%，而付大红并未按约按期支付工程款，依法应承担相应的违约责任，且伍灿辉与付大红于2019年10月10日进行结算时，工程已完工，现工程经验收合格，故对伍灿辉要求付大红自2019年10月10日起承担尚欠工程款利息违约责任的诉讼请求，一审法院部分支持。关于停工损失，伍灿辉与付大红并未就停工损失形成经济签证，无法证实伍灿辉具体停工、复工时间，以及停工人员数量，且伍灿辉亦未提供证据予以证实施工人员的进、退场记录;另，伍灿辉与付大红进行结算时，亦未将伍灿辉的停工损失列入结算项目中，故对伍灿辉要求被告赔偿停工损失的诉讼请求，一审法院不予支持。付大红从广宏公司承包工程后，又将工程转包给伍灿辉，付大红并不是广宏公司的工作人员，与伍灿辉签订合同的行为，代表的并不是广宏公司，且伍灿辉仅与付大红进行了结算，广宏公司并不是伍灿辉签订的《泥工打砼协议合同书》相对方，且不是涉案工程的发包方，伍灿辉要求广宏公司承担责任的诉讼请求，缺乏依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条之规定，判决：一、限付大红于判决生效后5日内向伍灿辉支付尚欠的工程款622331元，并自2019年10月10日起以534214.45元（622331元-1762331元×5%）为本金计算至实际履行之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率的利息；二、驳回伍灿辉的其他诉讼请求。本案受理费10679元，由付大红负担。二审中，付大红和广宏公司均未提交新证据。伍灿辉提交以下证据：银行流水，拟证明广宏公司通过自身帐户和其关联公司将涉案工程款支付给伍灿辉。付大红质证认为，第一点，对这个证据的真实性没有异议。对于银行流水当中的广宏公司支付给伍灿辉的工程款，以及银行流水当中，东阳康鼎建筑劳务有限公司以及东阳万安建筑劳务公司支付给伍灿辉的银行流水可以看出，涉案工程的工程款的支付主体有三方，不仅仅是广宏公司。本案通过这一份证据可以看出，案涉的工程应该存在转包，甚至是违法分包再分包的这样一种法律关系。一审法院没有查明这样一个事实。对于伍灿辉提供的该份证据的关联性、合法性以及证明目的没有其他的异议。广宏公司质证认为，从该银行流水来看，东阳康鼎建筑劳务有限公司与广宏建设集团有限公司支付劳务工资给伍灿辉，说明伍灿辉与广宏建设集团有限公司没有直接的建设合同关系。本院对伍灿辉提交的证据认证如下：缺乏关联性，无法实现其证明目的，不予采信。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点为广宏公司是否系本案的责任主体。付大红主张系案涉公司的违法分包人，应当对伍灿辉的工程款承担连带清偿责任。伍灿辉与付大红签订了《泥工打砼协议合同书》，按合同完成施工后，与付大红进行了结算。付大红并不是广宏公司的工作人员，与伍灿辉签订合同的行为，代表的并不是广宏公司，且伍灿辉仅与付大红进行了结算，广宏公司并不是伍灿辉签订的《泥工打砼协议合同书》相对方，且不是涉案工程的发包方。付大红的上诉主张缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，上诉人付大红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10679元，由上诉人付大红负担。本判决为终审判决。审判长  柳江**审判员  符建华审判员  姚贤辅二〇二一年三月二十二日法官助理李龙玺书记员张宜婷附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。