上海市松江区人民法院行 政 判 决 书（2017）沪0117行初94号原告上海吴联食品机械有限公司，住所地上海市松江区。法定代表人吴礼勇。委托代理人石磊，北京吴少博律师事务所律师。被告上海市松江区九亭镇人民政府，住所地上海市松江区。法定代表人沈明。委托代理人顾雯碕。委托代理人许静雯，上海巨明律师事务所律师。原告上海吴联食品机械有限公司(以下简称“吴联公司”)不服被告上海市松江区九亭镇人民政府(以下简称“九亭镇政府”)作出的行政强制拆除行为，向本院提起诉讼。本院于2017年3月8日受理后，依法组成合议庭，于同年10月24日公开开庭审理了本案。原告吴联公司的法定代表人吴礼勇、委托代理人石磊，被告九亭镇政府的委托代理人顾雯碕、许静雯，到庭参加了诉讼。经上海市高级人民法院批准，本案延长审理期限至2018年9月12日止。本案现已审理终结。2016年11月17日，被告九亭镇政府强制拆除了原告吴联公司位于上海市松江区九亭镇同利路XXX号的建筑物(以下简称“被诉强拆行为”)。原告吴联公司诉称：一、被告于2016年7月13日作出沪松九府责限拆决字2016第078039号《责令限期拆除违法建筑决定书》(以下简称“《限拆决定书》”)，原告对此依法提起行政诉讼，在人民法院尚未依法判决前，效力尚未确定，被告据此于2016年11月16日作出沪松九府强拆告字[2016]第078039号《强制拆除违法建筑通告》(以下简称“《通告》”)，违反合理合法行政的基础。二、上海市松江区九亭镇同利路XXX号房屋(以下简称“涉案建筑物”)系经被告设立的久富开发区招商引资而来，并非原告私自乱建所致，且被告依据《通告》对涉案建筑物实施强拆，有违行政行为延续性的基本原则。三、被告依据后生效的法律对生效前的行为作出处罚决定并实施行政强制行为，属法律适用错误。四、被告的行为违反先前所作的招商承诺，有意抹杀原告对于本地区经济发展的贡献，存在行政乱作为之嫌，执法目的违法。综上，被告在法定救济期限内强制拆除了涉案建筑物，违反了《中华人民共和国行政强制法》(以下简称“《行政强制法》”)第四十四条的规定，且在拆除过程中未注意保护原告的财产，导致原告的损失。故请求确认被告作出的被诉强拆行为违法。被告九亭镇政府辩称：涉案建筑物属于违法建筑。根据《中华人民共和国城乡规划法》(以下简称“《城乡规划法》”)第六十五条、《上海市拆除违法建筑若干规定》(2011年修正)(以下简称“《拆违若干规定》”)第二条、第二十四条及《行政强制法》第三十四条等相关规定，被告有权依法进行拆除。被告作出被诉强拆行为的程序合法，在强拆前依法向原告送达了《责令限期拆除违法建筑告知书》、《责令限期拆除违法建筑决定书》，因原告未在指定的期限内自行拆除，故被告又向其依法送达了《限期拆除违法建筑催告书》、《强制拆除违法建筑决定书》、《强制拆除违法建筑通告》等。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。庭审中，被告九亭镇政府提供了以下证据：(一)证明有权作出被诉强拆行为的职权依据：1、《城乡规划法》第六十五条；2、《拆违若干规定》第二十四条；3、《行政强制法》第三十四条。经质证，原告对被告适用上述依据有异议，认为国函(2001)48号《国务院关于上海市城市总体规划的批复》第三条规定：同意《总体规划》确定的行政辖区6,340平方公里的城市规划区范围，原告提供的《政府信息公开答复书》可证明涉案土地所在区域由区规土局编制规划。依据《城乡规划法》的相关规定，城市规划区内控制性规划和修建性规划由区规划局编制，乡、村庄规划区由乡镇政府编制。故从规划编制主体可判断涉案建筑物位于城市规划区范围，且属于集中建设区，被告不具备查处职权。对此，被告质辩称：第一，无法确认《国务院关于上海市城市总体规划的批复》的真实有效性，即使是真实的，也无法据此认定上海市已经没有农村的这个概念。第二，在原告无法提供《政府信息公开答复书》原件的情况下，被告对此不予认可。(二)证明被诉强拆行为认定事实正确的证据：1、上海市松江区规划和土地管理局九亭所出具的图示，证明涉案建筑物所在地块的四至范围，该地块属于金吴村，土地性质为农用地，系集体土地；2、2016年7月2日《现场检查笔录》，证明被告于当日至现场检查，经调查核实，涉案建筑物未取得建设工程规划许可证，依法认定为违法建筑。经质证，原告对证据1的真实性、证明目的不予认可，该图纸无制作日期和制作单位，未记载涉案建筑物位于集体土地的情况，仅记载了四至范围，且上海市松江区规划和土地管理局九亭所仅有盖章，没有陈述。对证据2的真实性、证明目的不予认可，未附见证人的身份信息及联系方式，无法证明是否系被告的工作人员，也无法判断见证人与涉案建筑物是否有利害关系，且被告未举证其调查过程，仅仅口头陈述，故调查过程存在严重的错误和不足。(三)证明被诉强拆行为适用法律法规正确的依据：同职权依据经质证，原告的质证意见同对职权依据的意见。(四)证明被诉强拆行为执法程序合法的法律法规依据和文本材料证据：法律法规依据：1、《拆违若干规定》第八条、第九条；2、《行政强制法》第三十五条、第三十七条第一款、第二款。经质证，原告对法律法规本身没有异议，但认为被告应当结合适用《上海市城市管理行政执法程序规定》第五章第十七条至三十一条的规定。文本材料证据：1、2016年7月4日沪松九府责限拆告字[2016]第078039号《责令限期拆除违法建筑事先告知书》及送达回证，证明被告于当日依法向原告就涉案建筑物作出并送达了该告知书，向原告明确了拟作出涉案限拆决定的法律依据以及陈述和申辩的权利，并列明了陈述和申辩的时间、地点；2、《限拆决定书》及送达回证，证明《责令限期拆除违法建筑事先告知书》送达后，鉴于原告未提出陈述和申辩，也未提出异议，故被告于2016年7月13日依法作出并向原告送达了《限拆决定书》，要求其在限定时间内自行拆除涉案建筑物；3、2016年11月8日沪松九府强拆催字[2016]第078039号《限期拆除违法建筑催告书》(以下简称“《催告书》”)及送达回证，证明被告再次告知涉案建筑物的位置，要求原告限期拆除违法建筑及相关权利；4、2016年11月10日沪松九府强拆决字[2016]第078039号《强制拆除违法建筑决定书》(以下简称“《强拆决定书》”)及送达回证；5、《通告》及照片；证据4、5证明被告再次向原告明确了涉案建筑物的地址，告知原告将于2016年11月17日拆除涉案建筑物，要求原告及时搬离建筑内的财物。经质证，原告对证据1-4的真实性、合法性和关联性均予以认可，但对证明目的均不予认可。对证据1、2，认为虽然这两份证据经他案一审二审认定，但原告不认可被告的职权依据，且原告已针对涉案限拆决定一案向市高院提出了申诉。证据3中的《催告书》未依法送达给原告，未实际保障原告的申辩权利，送达回证中记载的是留置送达，但未显示原告有拒签的行为和理由，且未提供见证人的身份信息。对证据4，被告未依法送达《强拆决定书》，原告是从被告提交的证据中获取该文书；留置送达的方式不符合法律规定，送达回证中未记载原告拒签的信息；《强拆决定书》的作出日期与告知强拆的日期时隔较短，给予的期限不合理。对证据5，被告称在涉案建筑物处张贴了该通告，但提供的照片未拍摄到原告及其工作人员，无法判断在张贴后有无立即撕毁。对此，被告质辩称：被告提供的照片虽然有点模糊，但根据原告起诉《通告》的案件中所提供的证据，可以证明原告看到过该份通告。庭审中，原告提供了以下证据：1、《营业执照》，证明原告依法设立，且在涉案建筑物内合法经营，具备本案的原告主体资格；2、2001年10月10日松江805地块《出让土地使用权地块预约协议》及2002年10月8日《补充协议》；3、2002年11月26日上海市松江区规划管理局松规建字(2002)第1089号《关于核发松江805号地块建设项目选址意见书的通知》；4、2002年11月15日松计项建字(2002)第352号《松江区生产性建设项目审批表》；5、2003年1月9日上海市松江区房地产测绘所制作的松江805号地块(编号03-026)《房屋土地测绘技术报告书》；6、2004年7月13日上海久富经济开发区出具的《情况说明》；7、2015年5月26日《税收缴款书》和2016年6月30日缴税凭证各1份、2016年11月28日《电子缴款凭证》4份、2016年11月28日《房产税纳税申报表》和2016年1月1日《上海市城镇土地使用税纳税申报表》各1份；证据2-7，证明原告经政府招商引资至上海久富经济开发区，合法取得涉案土地的使用权后，在其上建设厂房，符合当时的法律规定，并非违法建筑，形式上具备合法要件，可以补办相关的证件；8、2016年12月15日上海市松江区规划和土地管理局向上海立环机械制造有限公司作出的沪松规土信(2016)132号《政府信息公开申请答复书》及附图；9、原告于2017年2月15日在上海市松江区规划和土地管理局网站上打印的《九亭镇土地利用总体规划(2010-2020)》网页打印件；证据8、9，证明涉案建筑物位于九亭镇集中建设区域范围之内，该区域内各个单元的控制性详细规划由上海市松江区规划和土地管理局进行编制、审批，属于城市规划范围，而非乡、村庄规划范围，故被告不具备对涉案建筑物的查处职权；10、上海市松江区规划和土地管理官网信息公开中的行政处罚案例，证明被告作出限期拆除的处罚措施对原告的权益影响重大，应当在作出时告知原告可以申请听证的权利；11、2016年11月15日《催告书》；12、2016年11月16日《通告》；证据11-12证明被告未将两份文书合法送达给原告，未保障原告的陈述、申辩权利，强拆前未作出强拆决定。经质证，被告对证据1的真实性、合法性和关联性均无异议。证据2均不能证明原告取得了合法的土地使用权，且原告也明知需补办相关的证件，若办不出来，则涉案建筑物即不合法。证据3无法证明原告依法取得了选址意见书，即使取得了，若未在取得后6个月内获批建设项目可行性研究报告或申请延期的，选址意见书即行失效，现原告无法证明其选址意见书的有效性。证据4即使合法，也仅是立项的文件，无法证明最终的建设行为系合法，且该文件说明页中明确告知向规划部门办理手续，6个月内有效。对证据5的真实性、合法性和关联性均不予认可，没有相关部门的盖章，对于土地用途的记载与实际不符。证据6不是被告向原告出具的，不认可其内容。对证据7的真实性、合法性和关联性均不予认可，纳税行为不能证明涉案建筑物的合法性。证据8中的附图比较模糊，无法看清上面的字及出处，无法证明涉案建筑物位于城市规划区内。对证据9，无法看出涉案建筑物位于集中建设区，只有看彩色版本才能看清楚具体的规划。对证据10，四家单位的记录与本案及被告均无关联性，以第XXXXXXXXXX号处罚决定为例，该决定引用的是《上海市城乡规划条例》第四十五条的规定，不能类比适用到本案中，本案的涉案限拆决定和被诉强拆行为均非行政处罚，另，只有获得了建设工程规划许可证或乡村建设规划许可证才能享有合法的权利，因原告无法补办这些证件，故对涉案建筑物必须拆除。对证据11、12的真实性、合法性和关联性予以认可，但不认可证明内容。对此，原告质辩称：《出让土地使用权地块预约协议》的有效性应由司法机关认定，而非由被告认定。另外，证据3中记载了涉案土地属于城市规划区范围，故应当适用《上海市城乡规划条例》。上述证据，本院认为：被告提供的法律法规在作出被诉强拆行为时均合法有效，本院予以确认；原告提供的证据2-7、10与本案被诉强拆行为的合法性审查缺乏关联性，证据8、9无法证明其所要证明的内容，故本院均不予采信；被告提供的事实认定、执法程序方面的证据以及原告提供的其他证据均符合证据的真实性、合法性和关联性的要求，本院予以确认。根据当事人的诉辩意见和上述有效证据，本院确认以下事实：2016年7月13日，被告向原告作出《限拆决定书》，认定原告擅自搭建涉案建筑物的行为，违反了《城乡规划法》第四十一条的规定，并依据该法第六十五条和《拆违若干规定》第二十四条的规定，责令原告于同年7月20日16时前自行拆除违法建筑。逾期不拆除的，被告将依法强制拆除。届期，原告未自行拆除涉案建筑物。2016年11月8日，被告向原告作出《催告书》，催告原告自收到之日起五日内自行拆除涉案建筑物，逾期不拆除的，将依法强制拆除。2016年11月16日，被告向原告作出《强拆决定书》及《通告》。次日，被告即强制拆除了涉案建筑物。原告不服，提起诉讼。另查明：原告对被告所作的《限拆决定书》不服，向本院起诉要求撤销。经本院审理，判决驳回原告的诉讼请求，原告不服提起上诉，上海市第一中级人民法院于2017年6月22日判决驳回上诉，维持原判。本院认为：根据《城乡规划法》第六十五条、《行政强制法》第三十四条的规定，原告未在《限拆决定书》的限期内自行拆除涉案建筑物，故被告有权进行强制执行。但《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。”本案中，被告作出涉案限拆决定后，原告已在法定期限内提起行政诉讼，故被告在此情况下仍作出被诉强拆行为，显然不当，属程序违法。鉴于涉案建筑物现已被强制拆除，被诉强拆行为不具有可撤销内容，故依法应确认违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第(三)项及第七十四条第二款第(一)项之规定，判决如下：确认被告上海市松江区九亭镇人民政府于2016年11月17日强制拆除原告上海吴联食品机械有限公司位于上海市松江区九亭镇同利路XXX号房屋的行政行为违法。案件受理费50元，由被告上海市松江区九亭镇人民政府负担(于本判决生效之日起七日内交付本院)。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张春弟审 判 员  刘 雅人民陪审员  倪顺法二〇一八年九月七日书 记 员  韦 亮附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：……（三）违反法定程序的；……第七十四条……行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……