河北省昌黎县人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0322民初562号原告：张俊海，男，1961年12月12日出生，汉族，职业，现住昌黎县。委托代理人：李爱静，河北碣阳律师事务所律师。被告：於德网，男，1968年1月12日出生，汉族，现住江苏省海安县。被告：昌黎龙辰房地产开发有限公司，住所地昌黎县昌黎镇渟泗涧村北。统一社会信用代码91130322669092744N。法定代表人：敬德江，经理。委托代理人：秦占涛，河北法润律师事务所律师。委托代理人：路娜，该公司职员。原告张俊海与於德网、被告昌黎龙辰房地产开发有限公司（以下简称龙辰公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月23日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告张俊海及其委托代理人李爱静、被告於德网、被告昌黎龙辰房地产开发有限公司的委托代理人秦占涛、路娜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告张俊海向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告给付拖欠原告的工程款2438948.50元人民币。2、被告承担本案诉讼费。事实及理由：2013年11月26日原告张俊海在昌黎县惠民园小区现场办公室与被告江苏中厦集团有限公司昌黎龙辰地产惠民园小区项目部（代表人：於德网）签订《土方开挖、运输、回填挖运施工班组分包合同》。协议工作内容：场地平整、垃圾清运、土方开挖、土方机械回填。承包方式：土方开挖量按实际土方开挖量计量，回填土方量按实际土方开挖量扣减施工图中结构及结构空间体积计量。合同工期为2014年6月30日前完工。经审计后双方认可的土石方总量总价款为3955620元，扣除各项费用296671.50元，己付1220000元，最终下欠土石方工程款2438948.50元。经原告多次催要给付剩余工程款之事，被告总是百般推诿。为了维护原告的合法权益，根据相关法律规定，故诉至人民法院，请求依法判决被告给付拖欠原告的工程款2438948.50元人民币，并由被告承担本案诉讼费。被告於德网辩称，一、答辩人於德网有江苏中厦集团有限公司授权委托书，负责该项目，属于职务行为，不属于个人行为，不应把答辩人列入被告。请求法官查明事实，把答辩人於德网剔除出去。二、答辩人於德网受江苏中厦集团有限公司委托，仅代表江苏中厦集团有限公司昌黎龙辰地产惠民园小区项目部负责人与三家施工班组签订班组承包协议书。合同承包的范围、完成的工程量、结算的工程价款均真实有效认可。三、昌黎龙辰房地产开发有限公司与江苏中厦集团有限公司就项目名称为“河北省昌黎县惠民园小区项目”有建设工程施工合同及补充协议书，双方在2017年5月15日签订了解除建筑施工合同协议书。第三大条明确确认了已完成工程量及审订的工程价款为88753518元。第三大条，甲方昌黎龙辰房地产开发有限公司已支付给乙方江苏中厦集团有限公司工程款53104606元，剩余工程款35648912元，乙方不再向甲方收取，该款项由甲方用于支付施工期间因惠民园小区工程所发生的债务，江苏中厦集团有限公司授权委托项目负责人於德网只对施工班组核实工程量及价款的认可，由此三个施工班组惠民园项目所欠的工程款均应由昌黎龙辰房地产开发有限公司支付。请求法官根据法律规定依法裁决。被告龙辰公司辩称，昌黎龙辰认可工程量审计报告，以审计报告审计出的工程量予以结算，同时，龙辰与於德网签订了协议对工程总造价予以确认，并确认剩余工程款为27246423.57元，并约定惠民园项目施工期间所发生的费用均由於德网承担，因此龙辰公司即便承担给付义务，也应当限于最后的给付工程款。本院经审理认定事实如下：被告於德网系江苏中厦集团有限公司授权承建被告龙辰公司开发建设的昌黎惠民园小区项目的负责人。2013年江苏中厦集团有限公司(以下简称中厦公司)与龙辰公司签订建设工程施工合同，承包河北省昌黎县惠民园小区1#-7#住宅楼及地下车库、部分商业项目(以下简称惠民园项目)工程。合同履行期间，中厦公司未实际出资及组织施工，被告於德网作为惠民园项目的实际施工人组织了施工，并分包工程，被告於德网就本工程以自己以中厦公司名义签订租赁、采购及其他相关合同、协议。於德网完成了部分工程量(包括1#住宅楼主体结构完成到13层，3#住宅楼主体结构已完成到8层，4#住宅楼主体结构完成到10层，5#住宅楼主体结构完成到15层，6#住宅楼主体结构完成到15层，7#住宅楼主体结构完成到16层，1#、2#、12#商业楼主体结构已封顶)后停工。2017年5月对已完成工程量及工程造价原、被告共同委托秦皇岛至诚工程造价咨询有限公司进行了审计评估。2017年5月15日龙辰公司与中厦公司签订了解除建筑施工合同协议书。随后於德网就施工期间未付款项进行申报确认，并依授权负责办理剩余工程款项35648912元的结算付款手续。2017年10月7日龙辰公司(甲方)与於德网(乙方)签订书，约定：第一条，甲乙双方一致确认并认可如下事项：1.1秦皇岛至诚工程造价咨询有限公司对已完成的惠民园项目工程量造价审计结果为88753518元。据此双方确认甲方应付工程款为88753518元。1.2截至解除协议签订前，甲方已直接支付乙方等工程款61507094.43元(含劳动部门监发的已付农民工工资)，剩余工程款为27246423.57元。1.3百分之五质量保证金从剩余工程款中依法预留。1.4剩余工程款优先支付所欠农民工工资(具体数额以劳动部门实际监发金额为准)，并由劳动部门监发，双方按劳动部门要求履行相关手续，无条件予以配合。1.5剩余工程款依次支付上述款项后，余款用于支付惠民园项目施工期间所发生的应付款项。1.6惠民园项目施工期间所发生的应付款项均由乙方承担。第二条，乙方系中厦公司授权的代理人，应完全履行其职责。自本协议签订当日，乙方应按甲方、劳动部门及惠民园项目相关的部门、机构的要求，出具相关确认书及手续费等，积极配合办理剩余工程款的支付事宜。第三条，甲方以本协议约定方式付清款项后，即视为甲方已向惠民园项目施工方结清全部工程款。双方就惠民园项目互不追究责任，因此所发生的损失由乙方负责。江苏中厦集团有限公司在承建被告龙辰公司开发建设的惠民园小区项目中，原告张俊海负责承建了该项目的场地平整、垃圾清运、土方开挖、土方机械回填工程。经於德网与原告张俊海结算，截止2018年1月15日，江苏中厦集团有限公司尚欠原告工程款2438948.5元。江苏中厦集团有限公司就承建的昌黎惠民园项目全部工程款缴纳了税款。以上事实有原告及二被告均提交的2017年10月7日龙辰公司与於德网签订的协议书；以及原告提交的惠民园小区防水工程施工专业分包协议、於德网对原告已完成防水工程量及价款结算单、原告与被告於德网所签防水工程往来明细及2017年11月1日证明、2017年5月15日解除建筑施工合同协议书、建设工程质量安全检验报告、2018年1月26日原告与被告於德网签订的协议书，被告於德网另提交的江苏中厦集团有限公司出具的授权委托书、建设工程施工合同补充协议、解除建筑施工合同协议书、当事人陈述等证据证实，足以认定。本院认为，2013年被告龙辰公司与中厦公司签订的建设工程施工合同，2017年5月15日被告龙辰公司与中厦公司签订的解除建筑施工合同协议书，以及中厦公司将承包的被告龙辰公司开发建设的河北省昌黎县惠民园小区的土方开挖、回填等工程承包给原告张俊海，上述协议均系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。截止至2017年10月7日中厦公司已完成的昌黎惠民园项目工程量，龙辰公司应付给中厦公司的工程款为88753518元，期间被告龙辰公司已直接支付中厦公司工程款61507094.43元(含劳动部门监发的已付农民工工资)，尚欠剩余工程款27246423.57元。原告张俊海依合同约定完成了该惠民园项目的土方开挖、回填等工程，中厦公司尚欠原告工程款2438948.5元的事实清楚，原告与中厦公司之间的合同之债关系明确，中厦公司应承担给付原告张俊海工程款的民事责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”原告张俊海作为惠民园小区项目实际施工人，主张被告龙辰公司给付工程款2438948.5元，未超出被告龙辰公司应给付中厦公司工程款的范围，符合法律规定，故对原告的该项诉求本院予以支持。原告主张被告於德网给付工程款，因於德网系中厦公司承建惠民园项目的负责人，且已得到中厦公司的授权，其行为应定性为职务行为，故所签订的昌黎惠民园项目各项协议等产生的一切责任后果均应由中厦公司承担，故原告起诉於德网属于主体不适格，对其该项诉讼请求本院不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第二十六条第二款的规定，判决如下：一、被告昌黎龙辰房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内在所欠江苏中厦集团有限公司工程款总额内给付原告张俊海工程款人民币2438948.5元。二、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13155.8元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。审判员  何友山二〇一八年二月十二日书记员  李鉴秋