湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院刑 事 判 决 书（2020）湘31刑终10号原公诉机关湖南省吉首市人民检察院。上诉人（原审被告人）刘科军，男，1978年4月13日出生，汉族，本科文化，住址江苏省徐州市鼓楼区。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年12月5日被刑事拘留，2019年ｌ月2日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。辩护人高琪，江苏他石律师事务所律师。辩护人梁宝民，江苏他石律师事务所律师。原审被告人田晖，男，1973年5月6日出生，汉族，本科文化，住吉首市。因涉嫌犯合同诈骗罪于2018年11月26日被刑事拘留，2019年1月2日被逮捕。现羁押于吉首市看守所。湖南省吉首市人民法院审理湖南省吉首市人民检察院指控被告人田晖、刘科军犯合同诈骗罪一案，于2020年11月22日作出（2019）湘3101刑初350号刑事判决。原审被告人刘科军不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问被告人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：田晖2008年至2018年2月任财富证券吉首营业部总经理。刘科军2009年至2016年10月31日任财富证券吉首营业部营销总监。田晖、刘科军在任职期间，为了骗取炒股、理财资金，两人以财富证券吉首营业部名义向外与他人签订《资产管理协议》，田晖安排刘科军私刻财富证券吉首营业部公章一枚，与湘西州教育基金会、花垣县教育基金会，保靖县教育基金会、泸溪县教育基金会签订《资产管理协议》，被害人投入的资金进入田晖个人账户。田晖用陈丽芳等人身份证用于炒股理财，致使四基金会被骗资金1414.59418万元。田晖冒充财富证券吉首营业部名义，用其和刘科军私刻的营业部公章，以保值和高息为诱饵，与吴某等个人签订《短期融资协议》，骗取资金395.4万元。田晖共计骗取资金1809.99418万元。刘科军参与伪造印章、“谈业务”、送礼、开收据、按照合同金额的1%-1.5%分提成等，参与骗取资金为648.9万元，刘科军从田晖手里获取分赃提成78.7945万元。上述事实有经原审庭审举证、质证并查证属实的户籍资料、财富证券有限责任公司营业执照、任免文书、劳动合同书、基金会法人登记证书、股票账户交易明细、审计报告、被害人陈述、被告人供述等证据证明，足以认定。原审认为，被告人田晖、刘科军以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，又无实际履行能力，骗取对方当事人财物，数额特别巨大，犯罪事实清楚，证据确实、充分，其行为均构成合同诈骗罪。在共同犯罪中，田晖起主要作用，是主犯，刘科军起次要作用，是从犯。被告人田晖主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实系自首，可从轻处罚。据此判决：一、被告人田晖犯合同诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。二、被告人刘科军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。三、被告人田晖退赔被害人湘西自治州教育基金会违法所得人民币431.1万元。四、被告人田晖退赔被害人保靖教育基金会违法所得人民币436万元，被告人刘科军对其中294.4万元承担连带退赔责任。五、被告人田晖退赔被害人花垣教育基金会违法所得人民币192.99418万元。六、被告人田晖、刘科军退赔被害人泸溪教育基金会违法所得人民币354.5万元。七、被告人田晖退赔被害人吴某、王某、杨鲜花等九名被害人违法所得人民币395.4万元。八、扣押在案的现金12.2万元及苹果笔记本电脑由扣押机关依法处理。上诉人刘科军上诉及辩护人提出：1.刘科军作为财富证券吉首营业部的员工，接受田晖的领导，按照田晖的安排联系客户，且田晖明确告知其并无风险，其没有诈骗他人的主观故意；2.因其未从保靖县教育基金会294.4万元及泸溪县教育基金会354万元中获取利益，不应承担退赔责任。湘西土家族苗族自治州人民检察院阅卷后提出，原判认定事实清楚，证据确实充分，审判程序合法，但鉴于上诉人刘科军在二审阶段认罪认罚，自愿在辩护人参与的情况下签订了认罪认罚具结书，且系从犯，原判量刑偏重，建议对其判处有期徒刑五年，并处罚金。经审理查明，原判认定事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。二审期间，上诉人刘科军自愿认罪认罚，在辩护人参与下签订了认罪认罚具结书。本院认为，被告人田晖、刘科军以非法占有为目的，通过伪造印章冒用他人的名义与被害人签订合同，在无实际履行能力后，仍然继续签订合同骗取财物，数额特别巨大，其行为均构成合同诈骗罪。在合同诈骗的共同犯罪中，田晖起主要作用，是主犯，刘科军起次要作用，是从犯。被告人田晖主动投案，到案后如实供述自己的犯罪事实系自首，可从轻处罚。上诉人刘科军上诉及辩护人提出：刘科军作为财富证券吉首营业部的员工，接受田晖的领导，按照田晖的安排联系客户，且田晖明确告知其并无风险，其没有诈骗他人的主观故意。经查，刘科军作为从事证券行业的专业人员，且系财富证券吉首营业部的营销总监，在明知田晖没有营业部公章的情况下，仍然接受田晖的指使私刻公章，再用此公章与教育基金签订合同，且对田晖从基金会获取的资金没有进行监管。其作为专业人员，应当知晓违规运作资金可能给被害人造成损失，仍为追求佣金，置被害人利益不顾。故应当认定其具备诈骗的故意。该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人刘科军及辩护人上诉提出：刘科军未从保靖县教育基金会294.4万元及泸溪县教育基金会354.5万元中获取利益，不应承担退赔责任。经查，刘科军受田晖指使，通过伪造印章与保靖县及泸溪县教育基金会签订《资产管理协议》后，从该两处教育基金会获取资金：田晖、刘科军在2016年从保靖县教育基金会收取资金320万元，2016年12月田晖返回收益25.6万元，刘科军参与诈骗的金额为294.4万元；田晖、刘科军在2016年4月从泸溪县教育基金会收取资金400万元，2017年12月田晖返还收益45.5万元，刘科军参与诈骗金额为354.5万元。刘科军与田晖系共同犯罪，依法应对其参与诈骗的金额承担退赔责任。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但刘科军系从犯，且其参与的诈骗数额为648.9万元，比田晖诈骗数额少一千多万元，一审对二人量刑相差不大，明显失衡。同时，刘科军在二审审理过程中认罪认罚，依法可以从宽处罚。原判对刘科军量刑不当，应予改判。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第五十二条、第五十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101刑初350号刑事判决第一项、第三项、第四项、第五项、第六项、第七项、第八项，即“一、被告人田晖犯合同诈骗罪判处有期徒刑十年，并处罚金人民币三十万元。三、被告人田晖退赔被害人湘西自治州教育基金会违法所得人民币431.1万元。四、被告人田晖退赔被害人保靖教育基金会违法所得人民币436万元，被告人刘科军对其中294.4万元承担连带退赔责任。五、被告人田晖退赔被害人花垣教育基金会违法所得人民币192.99418万元。六、被告人田晖、刘科军退赔被害人泸溪教育基金会违法所得人民币354.5万元。七、被告人田晖退赔被害人吴某、王某、杨鲜花等九名被害人违法所得人民币395.4万元。八、扣押在案的现金12.2万元及苹果笔记本电脑由扣押机关依法处理。”二、撤销湖南省吉首市人民法院（2019）湘3101刑初350号刑事判决第二项，即“二、被告人刘科军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元。”。三、被告人刘科军犯合同诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日，即自2018年12月5日起至2023年12月4日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳。）本判决为终审判决。审判长  马如刚审判员  田 群审判员  曾 瑞二〇二一年三月二十四日书记员  孙 焕附相关法律法规：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：（一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的；（二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的；（三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的；（四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的；（五）以其他方法骗取对方当事人财物的。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。