江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2020）苏0381民初1222号原告（反诉被告）：江苏乐砼建设有限公司，住所地新沂市北沟街道神山村珠江路西侧。法定代表人：孙荣永，该公司执行董事。委托诉讼代理人：赵家友，北京市盈科（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖立超，北京市盈科（南京）律师事务所律师。被告（反诉原告）：江苏省新沂市市政建设工程有限公司，住所地新沂市建业路东三巷6号。法定代表人：郑运成，该公司总经理。委托诉讼代理人：王军，江苏王军律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆成，江苏王军律师事务所律师。原告江苏乐砼建设有限公司（以下简称乐砼公司）与被告江苏省新沂市市政建设工程有限公司（以下简称新沂市政公司）暨反诉原告新沂市政公司与反诉被告乐砼公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告暨反诉被告乐砼公司及其委托诉讼代理人赵家友，被告暨反诉原告新沂市政公司的委托诉讼代理人王军、陆成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。乐砼公司向本院提出诉讼请求：要求新沂市政公司支付工程款8732800元，并负担案件受理费、鉴定费等费用。事实和理由：新沂市城市投资发展有限公司在新沂对外贸易加工区二区、一区投资建设工业厂房，该工程由新沂市政公司负责承建。其中涉及到钢结构的制作、安装，新沂市政公司委托乐砼公司负责施工，在价格谈好后，乐砼公司进场施工。2019年3月6日，新沂市政公司（甲方）与乐砼公司（乙方）签订《钢结构制作、安装协议书》，约定的施工内容为：二区4#、6#、8#，一区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#厂房的钢结构，但实际由原告完成的施工内容为：二区变更为：2#、3#、6#、8#、9#、10#、11#；一区减少了8#，其他没变。工程地点：徐州华宏特钢接团南侧、原卓窑村西侧。工程内容：委托方提供图纸内容内钢结构所有材料及辅料，受托方根据图纸按来料加工、制作、安装。资金来源：新沂市城市投资发展有限公司投资。工程质量标准：合格。材料选用要求：委托方按图纸要求的质量标准购买材料。保修条件、期限：经相关部门验收合格之日起，乙方需为本工程作一年的保修，保修期内，如不属人为损坏的项目，乙方提供免费修理。如属人为损坏或超过保修期的，则不属于保修范围，但乙方可协助修复，其费用由委托方负责。工程承包范围：一、承包范围：工程±0.000以上建筑钢结构主体部分，不包括：门窗、烟囱、内隔墙、作业台等承包内容以外的工程。二、材料及其他：±0.000以上钢结构主体主料由委托方购买，运输至指定料场；工具类耗材、焊丝，焊剂，氧气，乙炔，脚手架、汽车吊、场内成型构件运输等措施类费用由受托人负责。工程造价：一、单价：钢结构制作800元/吨，钢结构安装400元/吨，板类安装40元/㎡(每层按建筑面积计算)，运费(加工厂到工地)按40元/吨另计，油漆工程量按定额含量的80%另行计算，油漆材料费按市场价计算，四层厂房按每吨增加70元作为吊装费用，以上报价不包含税收，乙方需提供发票税收由甲方承担。本合同承担的工程量以施工图及第二条第一款确定的承包范围为准；施工图承包范围以外的工程设计变更增加的工程量按以下原则和办法计价：增加或减少面积、钢结构构件制作按同等价位增减；相应的工期双方协商。本合同价款栏，对于钢结构构件制作费、钢结构安装费等一律约定“按实际工程量计算”、合格价合计：按实际工程量计算。合同第四条的“工程变更”约定了四项内容：其中，甲方在本合同生效后日内向乙方提供经审图机构审核通过的施工蓝图一式份(并提供cad电子文件)，乙方应当按照国家钢结构工程相关标准、规范和甲方提供的资料施工。第四项约定：因甲方提出变更设计的，由甲方承担下列费用和责任：1、材料设备增加的，追加材料设备款；2、工程量增加的，追加合同价款；3、造成乙方构件制作和安装的返工、停工，赔偿损失；4、造成工期延误的，工期顺延。合同工期：暂定2019年4月1日开工，2019年7月31日竣工，工期为120天(具体见进度计划，严格按照进度计划执行)。甲方供料正常情况下，工期延期一天罚款10000元/天，如遇不可抗拒因素，工期相应顺延。有关工期问题，由于乐砼负责的分项工程，且属新沂市政公司负责提供主材，原告仅负责加工制作和安装，因此，原告的工期受被告主体工程的进度以及主材进场及被告安排的具体施工节点配套施工，因此，整个工期受被告的工程进度决定，而不由原告决定。合同第十二条“工程款支付”约定：按实际进度2个月内付至完成工程量费用的70%，完工后付至工程量费用70%，验收合格付至工程量费用85%，验收合格之日起两个月内付至合同价的工程量费用的95%，保修期一年期满后付清余款。原告严格按被告要求、合同约定及工程进度计划、施工图等进行加工钢结构构件等，并负责安装施工。期间，由于业主单位的图纸设计变更，部分工程发生变更，并实际增加了工程量(见图纸会审、设计变更、洽谈记录的附件)。该工程竣工后，乐砼根据图纸，及图纸变更所发生的工程量调整增加的工程量，并依据合同约定对工程进行结算39732800元，新沂市政公司对此不认可，双方为此产生争议。新沂市政公司实际已付款为31000000元(具体付款的准确数额，以双方对账为准)。根据鉴定意见，新沂市政公司应再给付工程款5328760.07元(不含工艺变更费用)。为维护乐砼公司的合法权益，特起诉。新沂市政公司提出反诉并辩称，一、要求乐砼公司返还原材料430吨或230万元现金（430吨×5000元/吨）。通过两次鉴定结论能够充分印证本公司接收的加工的成品总重量为16000吨，根据原、被告双方合同所约定的耗材量控制为3%之内，本公司应依据合同向乐砼公司交付加工成品的原材料为16500吨。根据补充鉴定意见和鉴定机构所采用的行业标准和国家标准的规定，依据设计和施工合同所得到的本公司已经收取的加工成品的重量，可以推算出成品重量为16050吨，行业标准的损耗力为5%，应向乐砼公司交付16852吨材料。但乐砼公司在签订合同时对自己管理能力的自信等原因承诺耗材量为3%，所以乐砼公司应向本公司返还5%减去3%的耗材的430吨。乐砼公司称其没有收到16800吨原材料的观点是不成立的。且根据本公司提交的销售合同、付款凭证等证据，可以证实本公司向乐砼公司交付的原材料为16894吨。二、本公司合同外增量的各项单价有异议，应由原告提供充分的证据证明增量的量的组成和本公司曾经确认单价的价格，否则不应予以支持。对乐砼公司提出的工具性耗材由本公司承担的意见，本公司不予认可。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2019年3月6日，新沂市政公司（甲方）与乐砼公司（乙方）签订《钢结构制作、安装协议书》一份，约定甲方将新沂对外贸易加工区工业二区4#、6#、8#，一区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#厂房发包给乙方进行施工，施工内容为甲方提供图纸内容内所有材料及辅料，乙方根据图纸按来料加工、制作、安装。该合同第二条约定：工程承包范围：一、承包范围：工程±0.000以上建筑钢结构主体部分，不包括：门窗、烟囱、内隔墙、作业台等承包内容以外的工程。二、材料及其他：±0.000以上钢结构主体主料由甲方购买，运输至指定料场；工具类耗材、焊丝，焊剂，氧气，乙炔，脚手架、汽车吊、场内成型构件运输等措施类费用由乙方负责。第三条工程造价约定：一、单价：钢结构制作800元/吨，钢结构安装400元/吨，板类安装40元/㎡（每层按建筑面积计算），运费（加工厂到工地）按40元/吨另计，油漆工程量按定额含量的80%另行计算，油漆材料费按市场价计算，四层厂房按每吨增加70元作为吊装费用，以上报价不包含税收，乙方需提供发票税收由甲方承担。二、本合同承包的工程量以施工图及第二条第一款确定的承包范围为准；施工图承包范围以外的工程设计变更增加的工程量按以下原则和办法计价；增加或减少面积、钢结构构件制作按同等价位增加；相应的工期双方协商。第四条的“工程变更”约定了四项内容：其中，甲方在本合同生效后日内向乙方提供经审图机构审核通过的施工蓝图一式份(并提供cad电子文件)，乙方应当按照国家钢结构工程相关标准、规范和甲方提供的资料施工。第四项约定：因甲方提出变更设计的，由甲方承担下列费用和责任：1、材料设备增加的，追加材料设备款；2、工程量增加的，追加合同价款；3、造成乙方构件制作和安装的返工、停工，赔偿损失；4、造成工期延误的，工期顺延。合同工期：暂定2019年4月1日开工，2019年7月31日竣工，工期为120天(具体见进度计划，严格按照进度计划执行)。第八条约材料设备供应约定：1、甲方提供的材料、设备必须附有产品合格证，甲方对其质量负责，乙方应最大限度提高材料使用率，不得出现浪费现象，若发现处以浪费量的两倍处罚，（供货量=成品料+损耗量3%），若大于3%部分按照进货价的1.5倍计算，损失部分赔偿给甲方，直接从工程款中扣除。2、甲方将材料设备交付乙方，双方应进行清点和核对。品种、规格、型号等与乙方提供的清单不符合的，乙方有权拒收。第十二条工程款支付约定：按实际进度2个月付至完成工程量费用的70%，完工后付至工程量70%，验收合格付至工程量费用85%，验收合格之日起两个月内付至合同价的工程量费用95%，保修期一年期满后付清余款。双方对工程质量、工程验收等内容亦进行了约定。合同签订后，乐砼公司按合同约定的进度开始施工，实际施工的范围为：一区1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#、9#、10#、11#；二区2#、3#、6#、8#、9#、10#、11#厂房的钢结构，该工程于2019年7月底竣工，于2020年2月投入使用。2020年12月21日，经乐砼公司申请，江苏瑞阳工程咨询有限公司出具工程造价鉴定意见书：一、鉴定结果（一）依据图纸计算工程量无争议鉴定造价35734382.23元；（二）依据现场实际测量计算工程量无争议鉴定造价35377956.40元；（三）争议部分造价：争议项目HN650*300*11*17变更为焊接H650*300*12*18焊接增加费，争议金额391908.60元（原告主张图纸设计为型钢制作，变更后为钢板焊接，需增加工艺增加费，被告主张应含在合同造价内），备注1两项制作差价为市场询价；（四）本项目争议项造价数据供法院选择、判定，鉴定总造价=无争议鉴定造价+争议部分造价。二、鉴定说明（二）主要情况说明如下：1、依据合同制作费按800元/吨，安装费400元/吨，板类安装40元/㎡（每层按建筑面积计算），运费40元/吨，油漆工程量按定额80%计取，油漆材料费按市场价计算，四层厂房按70元/吨计算吊装费用、2、檀条为甲方购买成品，仅计安装费。3、依据合同约定未计税金。4、原告提出屋面板、墙板由设计变更，鉴定资料中仅有三份图纸会审、设计变更、洽商记录，未见墙面板、屋面板变更资料，依据合同板类安装40元/㎡（每层按建筑面积计算），图纸设计墙面板采用高度1.2米以上墙体均采用80厚夹心板（防火岩棉）围护，做法详见国标06J925-2-66。该图集做法为双层压型钢板符合保温墙体做法（竖向排版）构造做法，非夹芯板承插墙体。图纸设计屋面板采用屋面构造做法参见06J925-2-22，该做法为双层压型钢板复合保温屋面构造做法，非夹芯板承插板做法，由未见具体变更，暂未调整该部分造价，根据后期提供变更和双方质证意见后再调整。5、本工程量为图纸工程量和现场实测工程量，未考虑材料损耗。乐砼公司对鉴定意见的质证意见为：1.鉴定机构现场测量刚才重数字有偏差，要求鉴定机构重新现场测量；2.墙面板、屋面板是两种不同的制作方法，应当分别给出价格和造价，鉴定机构对此尚未明确，要求鉴定机构按照双层板计算相应的价款。新沂市政公司对鉴定意见的质证意见为：1.鉴定机构实测的长宽厚所指向的标的是抽查的，没有分别对抽查数据进行列明和平均，应当对实测进行科学的测量、列明并提出平均数。2.根据图纸计算出来的成品量，需要鉴定机构进一步明确理论上按照同行业消耗水平，结合图纸，计算出被告需要向原告提交的原材料重量。2021年1月23日，江苏瑞阳工程咨询有限公司出具工程造价补充鉴定意见书：对于测量数据质疑，我方同原被告双方于2021年1月20日对现场钢构构件进行重新测量，根据重新测量数据我方对现场实测工程造价进行补充鉴定。鉴定结果：依据现场实测计算造价35536851.47元。该补充鉴定中回复函载明：二、对原告对墙面板、屋面板不同制作方法出具价格和造价回复我方未收到图纸具体变更，但根据委托人提供图纸：墙面板构造做法：高度1.2米以上墙体均采用80厚夹心板（防火岩棉）围护，做法详见国标06J925-2-66。该图集做法为双层压型钢板复合保温墙体做法（竖向排版）构造做法，非夹芯板承插墙体。与现场施工情况基本一致，不属于变更，应执行合同价格。屋面板构造做法：屋面构造做法参见06J925-2-22，该做法为双层压型钢板复合保温屋面构造做法，非夹芯板承插板做法，与现场施工情况基本一致，不属于变更，应执行合同价格。三、对于被告提出计算出被告需向原告提交的原材料重量我方鉴定依据图纸和现场测量数据，计算工程量不含损耗工程量，依据《江苏省建筑与装饰计价定额》2014版，金属构件制作损耗率为5%。乐砼公司为此支出鉴定费30万元。对于涉案工程的屋面板、墙面板工艺是否存在变更，该造价应否予以计算的问题，本院组织双方当事人及鉴定人员进行现场勘验，乐砼公司主张双方约定的屋面板、墙面板为80厚夹芯板，后经过图纸会审，修订为外墙采用0.5mm厚750型＋80厚岩棉板，内墙板采用0.4mm厚900型压型钢板，屋面板采用0.6mm厚750型厚+80厚+底板0.5mm900型。市政公司认为如果存在变更，乐砼公司应当提供变更签订，乐砼公司提交的的图纸会审表格仅描述外墙及屋面板的厚度。鉴定人员称现场实际施工情况与图纸是相互吻合的。后乐砼公司在庭审中向本院申请撤回该屋面板、墙面板工艺变更费用，并保留诉权。另查明，1.市政公司已支付乐砼公司工程款3060万元。2.市政公司提供原材料购销合同、支付凭证、过磅单等证据，拟证明其已向乐砼公司交付原材料16800吨。乐砼公司对上述证据不予认可。3.江苏瑞阳工程咨询有限公司的工程量统计表载明：按图纸计算的钢构件工程量为16037.606吨，实际测量的钢构件工程量为15936.753吨。本院认为,乐砼公司与新沂市政公司签订的《钢结构制作、安装协议书》合法有效，各方当事人应按合同约定行使权利并履行相应义务。涉案工程施工结束后，对于乐砼公司施工工程量双方未能达成一致意见，经鉴定，依据图纸计算工程量无争议鉴定造价为35536851.47元，本院对该数额予以确认，并作为定案的依据。对于双方争议的焊接增加费391908.60元，因实际施工中确实存在变更，故对该费用，本院予以确认，计入乐砼公司主张的工程款总额中。对于屋面板、墙面板工艺变更产生的费用，因乐砼公司撤回该项费用，系其对自身权利的处分，本院予以准许。对于市政公司反诉要求乐砼公司返还原材料430吨或230万元的请求，本院认为，双方在合同中明确约定甲方将材料设备交付乙方，双方应进行清点和核对，但根据庭审查明的事实，双方对于原材料的交付，并未进行清点及书面交接，市政公司提交的证据无法证明其实际向乐砼公司支付的原材料重量。根据鉴定意见现场实际测量工程量为15936.753吨，结合双方对供货量的约定（供货量=成品料+损耗量3%），无法计算出新沂市政公司向乐砼公司交付的原材料16852吨或16894吨，且新沂市政公司提交的证据不足以证明其实际交付的原材料重量为16894吨。故对于其反诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、江苏省新沂市市政建设工程有限公司于本判决生效后十日内向江苏乐砼建设有限公司支付工程款5328760.07元（35536851.47元+391908.60元-30600000元）。二、驳回江苏省新沂市市政建设工程有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费49101元，鉴定费300000元，合计349101元，由江苏省新沂市市政建设工程有限公司负担。反诉费25200元，由江苏省新沂市市政建设工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  沈 双人民陪审员  史广群人民陪审员  陆政建二〇二一年三月六日书 记 员  周秉政