上海市第二中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）沪02刑初20号公诉机关上海市人民检察院第二分院。被告人朱观武，男，1966年11月2日出生，汉族，住本市。辩护人叶柳华，上海诺维律师事务所律师。辩护人宋建，上海浦汇律师事务所律师。上海市人民检察院第二分院以沪检二分诉刑诉(2018)19号起诉书指控被告人朱观武犯挪用公款罪，向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上海市人民检察院第二分院指派检察员陈4、代理检察员多某某出庭支持公诉，被告人朱观武及其辩护人叶柳华、宋建均到庭参加诉讼。现已审理终结。上海市人民检察院第二分院指控,被告人朱观武与国有企业光明食品集团上海长江总公司(以下简称长江总公司)副总经理盛建平(另案处理)在业务往来中相识，后交往渐密。2011年至2012年底，朱观武因所投资项目资金短缺，经与盛建平共谋并允诺好处，伙同盛多次挪用盛所分管长江总公司下级单位公款共计人民币1.295亿元(以下币种均为人民币)进行经营活动，截至案发尚余3,900万元未予归还。具体分述如下：1、2011年4月至2012年11月间，被告人朱观武经与盛建平预谋，由盛多次利用分管长江总公司下级单位上海飘鹰房地产开发有限公司(以下简称飘鹰房地产公司)、上海飘鹰实业发展有限公司等“飘鹰系”公司的职务便利，将上述公司公款共计1.095亿元挪归朱观武经营的荣正集团及关联企业使用。截至案发，尚余3,900万元未予归还。2、2012年4月，被告人朱观武经与盛建平、飘鹰房地产公司总经理陈某2共同商议，由盛利用分管并任长江总公司下级单位镇江东旺置业有限公司(以下简称镇江东旺公司)法定代表人的职务便利，以镇江东旺公司为贷款人，飘鹰房地产公司为担保人，通过中国交通银行股份有限公司(以下简称交通银行)上海五角场支行申请委托人为上海电院电力电子实业有限公司(以下简称上海电院公司)的委托贷款。同年4月17日，镇江东旺公司获取2,000万元贷款后未入财务账，并于次日直接将款项划至荣正集团使用。2015年10月23日，因该笔贷款逾期未还，上海市杨浦区人民法院对担保人飘鹰房地产公司强制执行。同年10月27日，陈某2个人代朱观武向飘鹰房地产公司归还该笔款项。为证明上述事实，公诉人当庭宣读或出示了工商登记资料，证人李某、陈某1、张某某等人的证言，上海司法会计中心有限公司的《司法会计鉴定意见书》、《司法鉴定意见补正书》，相关的职务任免文件、财务凭证、银行流水等书证，上海市崇明区人民检察院的《证明》，涉案人员盛建平及被告人朱观武的供述等证据。上海市人民检察院第二分院认为，被告人朱观武伙同国家工作人员盛建平，利用职务便利，共同挪用公款1.295亿元归个人使用，进行营利活动，且未予归还的数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第二十五条第一款，应当以挪用公款罪追究其刑事责任。朱观武在共同犯罪中起主要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十六条第一款，系主犯。朱观武犯罪后自动投案并如实供述，但在庭审中翻供，不能认定自首。被告人朱观武辩称，其没有与盛建平共谋挪用公款，荣正集团向镇江东旺公司借款系镇江东旺公司将其个人股权质押给长江总公司，导致其无法为荣正集团融资，故荣正集团与镇江东旺公司系正常借款，不属于挪用公款。辩护人提出，涉案人员盛建平既没有利用职务便利挪用飘鹰房地产公司等单位公款，又没有谋取个人私利，且镇江东旺公司、上海东旺沙经济发展有限公司(以下简称东旺沙公司)、上海电院公司与荣正集团之间系正常借款，故起诉指控朱观武构成挪用公款罪的证据不足。经审理查明，长江总公司及其下级单位飘鹰房地产公司等单位均系全民所有制企业，涉案人员盛建平于2011年4月起担任长江总公司副总经理，主要负责长江总公司包括飘鹰房地产公司等单位在内的第三产业工作。此前，盛建平于2006年10月起受长江总公司委派在长江总公司投资的镇江东旺公司担任法定代表人，全面主持工作。2011年至2012年底，被告人朱观武实际负责经营的荣正集团及关联企业因投资项目需要资金，向盛建平提出融资请求并允诺给予盛好处，盛建平同意后，多次利用其职务便利，挪用飘鹰房地产公司等单位公款合计1.295亿元给荣正集团及关联企业从事经营活动。至案发，尚余3,900万元未能归还。具体事实分述如下：1、2011年4月至2012年11月间，被告人朱观武经与盛建平事先商量后，由盛建平利用其分管长江总公司下级单位飘鹰房地产公司等单位的职务便利，将上述公司公款合计1.095亿元，通过镇江东旺公司等单位走账，提供给荣正集团及关联企业从事经营活动，为盛建平谋取个人利益。至案发，尚余3,900万元未予归还。2、2012年4月，被告人朱观武经与盛建平等人事先商量后，由盛建平利用分管飘鹰房地产公司工作和担任镇江东旺公司法定代表人的职务便利，以镇江东旺公司为贷款人，飘鹰房地产公司为担保人，通过交通银行上海五角场支行申请向上海电院公司贷款。同月17日，上海电院公司将2,000万元划到镇江东旺公司银行账户。次日，镇江东旺公司将该款直接划给荣正集团供其从事经营活动。2015年10月23日，因该笔贷款逾期未还，上海市杨浦区人民法院对担保人飘鹰房地产公司强制执行。同年10月27日，飘鹰房地产公司总经理陈某2个人代朱观武向飘鹰房地产公司归还了该款。2017年10月10日，被告人朱观武在接到电话通知后主动到上海市崇明区人民检察院接受调查，并如实供述上述事实，但在本院审理期间予以否认。证明上述事实的证据有：1、相关的工商登记资料，证人李某、陈某1、龚某1、朱某某等人的证言证实，朱观武系荣正集团及关联单位上海荣海实业发展有限公司、浙江荣正置业有限公司、杭州荣正大厦开发有限公司、上海荣正混凝土科技股份有限公司、上海荣正混凝土搅拌有限公司等公司的实际控制人。2、相关工商登记资料、干部履历表、干部任免审批表，股东会决议，长江总公司的《关于盛建平相关任职的情况说明》，镇江东旺公司的证明，证人陈某2、张某某、施某某、印某某、钟某某、孙某某的证言等证据证实，长江总公司及其下属的飘鹰房地产公司等单位均系全民所有制企业。镇江东旺公司系长江总公司投资入股的公司，以及盛建平在长江总公司、飘鹰房地产公司、镇江东旺公司的具体职务和职责范围的事实。3、证人陈某2的证言证实，陈某2系飘鹰房地产公司的总经理。盛建平自2011年开始以镇江东旺公司等单位的工程项目缺少资金为由，多次向飘鹰房地产公司等单位借款，陈某2考虑到盛建平是长江总公司分管飘鹰系公司的领导，所以同意出借资金，且陈某2还介绍盛建平以镇江东旺公司名义向应某某的上海电院公司借款。4、证人应某某的证言证实，2012年因镇江东旺公司经营缺少资金需要借钱，经陈某2介绍，应某某与盛建平商定由上海电院公司出借2,000万元给镇江东旺公司。5、证人印某某、钟某某的证言证实，镇江东旺公司总经理朱观武以镇江东旺公司名义在银行开设账户专门用于接收上海电院公司的借款，钱款之后被全部转入荣正集团账户。证人印某某的证言还证实，为规避全民所有制企业飘鹰房地产公司等单位不得将钱款借给私营公司的规定，盛建平以镇江东旺公司名义向飘鹰房地产公司等单位借钱，再将钱款通过镇江东旺公司等单位转给荣正集团及关联企业使用。6、相关工商登记资料、备忘录、协议书、补充协议书、产权交易凭证，证人丁某、陈某3、张某某、印某某、金某的证言等证据证实，东旺沙公司享有海门项目的预期收益，在荣正集团取得东旺沙公司全部股份后，朱观武仍让盛建平担任东旺沙公司法定代表人并实际持有该公司40%股份的事实。7、上海司法会计中心有限公司的《司法会计鉴定意见书》、《司法会计鉴定意见补正书》，交通银行的《公司客户委托贷款合同》、《公司客户委托贷款展期合同》、《公司客户委托贷款逾期、欠息催收通知书》、《情况说明》,飘鹰房地产公司的担保函、补充协议及相关银行付款凭证、收款凭证、记账凭证，借款证明，证人陈某2的证言等证据证实，2011年4月至2012年11月间，飘鹰房地产公司等单位通过镇江东旺公司等单位转账给荣正集团及关联企业共计1.095亿元；上海电院公司通过银行将2,000万元借给镇江东旺公司后次日即转给荣正集团，荣正集团及关联企业收到上述钱款用于经营的资金去向，至案发尚余3,900万元未能归还。8、上海市崇明区人民检察院的《证明》证实朱观武的到案经过。9、涉案人员盛建平的供述证实，2011年4月至2012年11月间，朱观武因荣正集团等单位投资的桐庐项目缺少资金向盛建平借款，盛与朱商议后，决定由盛建平出面向盛分管的飘鹰房地产公司等单位借款，因荣正集团系私营企业，无法直接从上述单位借钱，两人又决定先以国有出资企业镇江东旺公司等单位的名义向飘鹰房地产公司等单位借款，再由镇江东旺公司等单位将借得的钱款转给荣正集团使用。2012年4月，朱观武因桐庐项目缺少资金再次向盛建平借款，盛找陈某2帮忙，陈某2为其联系了上海电院公司的负责人应某某，并商定以镇江东旺公司的名义借款，由飘鹰房地产公司提供担保，上海电院公司以委托贷款的方式向镇江东旺公司提供借款2,000万元，镇江东旺公司由朱观武操作设立了专门账户用于接收该借款，并将借款转账至荣正集团银行账户。盛建平曾用自己的个人房产向银行抵押借款供朱观武的相关公司使用。盛建平为朱观武借款存在私心，朱观武称将借得的钱用于桐庐项目产生收益后会想到盛建平，还可以先把东旺沙公司的借款还掉，这样两人的日子就好过了。朱观武在荣正集团全面收购东旺沙公司后仍让盛建平担任东旺沙公司的法定代表人并实际控制该公司40%的股份，以确保盛建平享有海门项目的权益，故盛建平愿意利用职务便利挪用公款给朱观武使用。10、被告人朱观武对以上相关事实曾供认不讳，且与上述证据能够相互印证。以上证据，均由公诉人当庭出示，并经被告人、辩护人辨认、质证等法庭调查程序查证属实，本院予以确认。关于被告人朱观武是否构成挪用公款罪的问题。经查：1、证人印某某、钟某某、龚某2等人的证言，涉案人员盛建平和被告人朱观武的供述等证据分别证明，朱观武因其负责经营的荣正集团及关联企业投资项目需要资金，向盛建平提出借款要求，经盛建平和朱观武商量，擅自决定将飘鹰房地产公司等单位的公款先划给镇江东旺公司等单位，再转给荣正集团等单位，以规避国有单位不得将公款拆借给民营企业的规定。盛建平之所以愿意为荣正集团借款是因为希望从海门项目取得收益等原因。2、相关工商登记资料，长江总公司的任职情况说明、干部履历表、干部任免审批表，证人陈某2、张某某、施某某、印某某的证言等证据分别证明，盛建平在担任长江总公司副总经理分管飘鹰房地产公司等单位工作期间，于2011年起多次要求飘鹰房地产公司等单位将公款借给镇江东旺公司等单位，时任飘鹰房地产公司总经理的陈某2不仅同意，还介绍盛建平以镇江东旺公司名义向上海电院公司借款。3、上海司法会计中心有限公司的《司法会计鉴定意见书》、《司法会计鉴定意见补正书》，相关银行付款凭证、收款凭证、记账凭证等证据证明，2011年4月至2012年11月间，飘鹰房地产公司等单位通过镇江东旺公司等单位转账给荣正集团及关联企业共计1.095亿元；上海电院公司通过银行将2,000万元借给镇江东旺公司后再转给荣正集团，至案发尚余3,900万元未能归还。本院认为，被告人朱观武为了其负责经营的荣正集团及关联企业获取经营资金，与盛建平共谋后，由盛建平利用担任长江总公司副总经理分管飘鹰房地产公司等单位工作的职务便利，个人决定并指使他人将飘鹰房地产公司等单位公款出借给荣正集团及关联企业；盛建平还利用担任镇江东旺公司法定代表人的职务便利，将该公司向上海电院公司贷款所得的资金出借给荣正集团。在此过程中，盛建平为了规避国有单位不得将公款拆借给民营企业使用的规定，采取通过镇江东旺公司等单位过账的方式出借公款，系非法借款，目的是为了谋取私利。故朱观武具有共同挪用公款的主观故意和客观行为，其行为构成挪用公款罪，对朱观武的辩解及其辩护人的辩护意见不予采信和采纳。综上，本院认为，被告人朱观武与国家工作人员盛建平共谋，由盛建平个人决定利用其职务便利，挪用公款金额共计1.295亿元给朱观武负责经营的单位进行营利活动，谋取个人利益，朱观武的行为已构成挪用公款罪，且3,900万元没有退还，属挪用公款数额巨大不退还，依法应予惩处。公诉机关指控的罪名成立。朱观武在共同犯罪中起重要作用。另查明，朱观武虽能主动投案，并如实供述主要犯罪事实，但又翻供，且在一审判决前仍未能如实供述，依法不能认定自首。为维护社会主义法制，保障公共财产不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十四条第一款、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第二十五条第一款、第六十四条,《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》第一款第(三)项和《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决如下：一、被告人朱观武犯挪用公款罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年。(刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月10日起至2031年10月9日止。)二、违法所得的一切财物应予追缴，不足部分责令退赔。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向上海市高级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本一份。审 判 长  费 晔审 判 员  沈 燕人民陪审员  金佩苹二〇一八年十二月二十一日书 记 员  唐 晔附：相关法律条文附：相关的法律条文一、《中华人民共和国刑法》第三百八十四条国家工作人员利用职务上的便利，挪用公款归个人使用，进行非法活动的，或者挪用公款数额较大、进行营利活动的，或者挪用公款数额较大、超过三个月未还的，是挪用公款罪，处五年以下有期徒刑或者拘役；情节严重的，处五年以上有期徒刑。挪用公款数额巨大不退还的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑。……第五十五条剥夺政治权利的期限，除本法第五十七条规定外，为一年以上五年以下。……第五十六条对于危害国家安全的犯罪分子应当附加剥夺政治权利；对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子，可以附加剥夺政治权利。……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。二、《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百八十四条第一款的解释》第一款第(三)项有下列情形之一的，属于挪用公款“归个人使用”：……(三)个人决定以单位名义将公款供其他单位使用，谋取个人利益的。三、《最高人民法院关于审理挪用公款案件具体应用法律若干问题的解释》……第八条挪用公款给他人使用，使用人与挪用人共谋，指使或者参与策划取得挪用款的，以挪用公款罪的共犯定罪处罚