浙江省瑞安市人民法院民 事 判 决 书(2017)浙0381民初7335号原告：巨化集团公司工程有限公司温州分公司，住所地温州市鹿城区蒲州三期工业区。主要负责人：刘钟军，总经理。委托诉讼代理人：谢萍，浙江中桥律师事务所律师。被告：温州市巨华房地产开发有限公司，住所地温州市瓯海区新桥街道西堡锦园1幢906号。法定代表人：张忠迪，执行董事兼总经理。被告：徐晓春，女，1972年10月12日出生汉族，住温州市瓯海区。原告巨化集团公司工程有限公司温州分公司（以下简称巨化温州分公司）与被告徐晓春、温州市巨华房地产开发有限公司（以下简称巨华公司）缔约过失责任纠纷一案，本院于2017年7月12日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月3日转为普通程序，于2017年11月8日公开开庭进行了审理，原告巨化温州分公司的委托诉讼代理人谢萍、被告徐晓春、被告巨华公司的法定代表人张忠迪到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告巨化温州分公司向本院提出诉讼请求：二被告返还原告押金100000元。事实和理由：2015年4月，原告为开拓温州市场，运作瑞安市汀田镇建光村安置房项目，原、被告多次通过QQ邮件传送施工承包协议书，原告并应被告徐晓春要求支付押金100000元。后因瑞安市汀田镇建光村安置房项目签约于他人而未履约运作，原告要求被告徐晓春返还押金，被告徐晓春未予履行。被告徐晓春当时是被告巨华公司的法定代表人，原告有理由相信其行为代表被告巨华公司履职，被告巨华公司对该款项应承担连带清偿责任。被告徐晓春辩称，原、被告还签订过补充合同，按合同约定，100000元是作为合同的定金。由于原告的履约保证金2000000元未支付，合同无法履行。徐晓春是履行职务行为，不应承担责任。被告巨华公司辩称，巨华公司现法定代表人刚接手公司，对涉案事实不清楚，原告应提供合同。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据：原、被告身份事项的证据，本院予以确认并在卷佐证。有争议的证据，原告提供的证据：1、施工承包合同，拟证明原、被告接洽项目的事实；2、汇款凭证，拟证明原告向被告徐晓春汇款事实。被告徐晓春对上述证据提出以下质证意见：证据1，合同是真实的，但是合同中修改的地方是原告单方行为，被告徐春晓不知情；证据2是真实的，该款项后已转到巨华公司账户。被告巨华公司对上述证据提出以下质证意见：证据1，只有盖了巨华公司的章，才认可；证据2，是汇款到个人账户，是个人行为，与巨华公司无关。被告徐晓春提供的证据：3、补充协议书，拟证明已经约定10万元定金不予返还；4、汇款凭证，拟证明徐晓春已将定金100000元汇入巨华公司账户。对上述被告徐晓春提供的证据，原告提出以下质证意见：证据3真实性不予认可，原告方没有该补充协议书，该协议书上的印章不是原告方的章，吴常夫不是我们原告方的工作人员，需要与吴常夫核实，该协议书记载2015年4月份的时候已经将项目签给他人，不应该在6月还收取原告押金100000元；证据4，真实性没有异议，可以证实徐晓春收取100000元是代表巨华公司。对上述被告徐晓春提供的证据，被告巨华公司提出以下质证意见：证据3真实性有异议，巨华公司对该协议书不知情；证据4，是徐晓春个人汇入公司账户的，是徐晓春个人行为，与本案无关。对上述证据，本院认定如下：证据1，从合同落款内容看，系由被告徐晓春作为被告巨华公司的法定代表人签名，并盖有巨华公司的印章，被告徐晓春作为具体行为人对此并无异议，因此对该证据形式上真实性本院予以采信，但该证据未有合同另一方的签章，其内容多处空白，多处修改，仅能说明双方协商的事实，而不能作为正式合同予以认定；证据2，被告徐晓春对其真实性没有异议，可证明原告汇付100000元的事实，本院予以采信；证据3，从形式上看有合同双方当事人的印章及经办人签名，但该协议记载的甲、乙双方当事人即原告巨化温州分公司及被告巨华公司对其真实性都提出异议，该协议的甲、乙双方记载中即有原告巨化温州分公司及被告巨华公司，又出现了徐晓春与吴常夫个人的姓名与身份号码，所谓的甲、乙双方到底是公司还是个人并不明确，从其记载的具体内容看，又涉及了徐晓春与吴常夫个人之间的相关事项，该协议中并记载瑞安市汀田镇建光村旧村改造项目施工总承包已签署予其他建筑单位，徐晓春已将在被告巨华公司的股权进行转让，虽然股权变更登记是在2015年5月29日，但该协议订立（协议落款时间为2015年5月19日）时，徐晓春的股权已转让，在事实上已无权代表公司签订该协议，且该协议签署的另一方具体行为人吴常夫对此事实也已知情，不存在表见代理的情形，协议中又约定将款项支付给徐晓春个人，明显侵害了被告巨华公司的利益，而关于本案所涉及的100000元的内容又是另行手写，其书写时间不明，该手写部分未经原告及被告巨华公司盖章确认，因此就关于涉案的原告向被告徐晓春支付的100000元部分，该协议对原告及被告巨华公司不发生效力，被告徐晓春以该协议证明其无需退还100000元，本院不予采纳，另原告对该协议中原告方的印章予以否认，由于协议涉及本案100000元的内容部分对原告不发生效力，该印章的真实与否与本案的处理结果并无关联性，无需对该印章的真实性再行确认；证据4，系被告徐晓春个人与被告巨华公司之间的款项往来，与本案原告支付100000元款项是否属于同一笔款项不能确定，该证据不能确定与本案的关联性，本院不作认定。根据当事人的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：被告徐晓春原为被告巨华公司的法定代表人及投资人，2015年5月29日，该公司进行了变更登记，被告徐晓春不再是该公司的投资人及法定代表人，而变更登记为案外人。2015年5月间，经案外人吴常夫与被告徐晓春协商，确定将被告巨华公司代建的瑞安市汀田镇建光村旧村改造工程发包给原告巨化温州分公司施工。被告徐晓春在一份落款时间为2015年5月19日的补充协议书中注明：签订本协议后两天内乙方支付给甲方定金100000元人民币，如乙方不按时履行原合同条款与本协议中的约定，所支付的100000元定金不予退回。原告及被告巨华公司未对该部分注明内容予以签章确认。该补充协议书的甲方记载为：温州市巨华房地产开发有限公司（以下简称甲方），徐晓春；乙方记载为巨华集团公司工程有限公司温州分公司（以下简称乙方），吴常夫。2015年6月15日，原告为承包该工程，按吴常夫及被告徐晓春的要求，向被告徐晓春的个人帐户汇付了100000元。后该工程未由原告施工。在诉讼过程中，原告方确认，原告现已收回涉案款项62300元，均由案外人以备注“徐晓春还款”的形式汇付。本院认为,原告与被告巨华公司之间尚未就涉案工程订立书面建设工程施工合同，涉案工程也未由原告实际施工，因此原告与被告巨华公司之间尚未成立建设工程施工合同（详见证据1的认定）。原告向被告徐晓春个人帐户汇付的100000元虽是为承接工程而支付，但并不是基于建设工程施工合同的约定而支付，关于涉案100000元款项的书面记载仅见于被告徐晓春在落款时间为2015年5月19日的补充协议书中的注明，而该注明内容未经原告及被告巨华公司确认，对原告及被告巨华公司并无约束力（详见证据3的认定），而原告在向被告徐晓春个人帐户汇付100000元时，被告徐晓春已经不是被告巨华公司的法定代表人及投资人，被告徐晓春辩称其收取100000元是履行职务行为，与事实不符，本院不予采纳。如果因原告自身未尽合理审查注意义务而误认为被告徐晓春是履行职务行为，应由原告就其过错行为承担相应责任，而不能成为构成表见代理的理由，且如果构成表见代理，被告徐晓春收取原告的款项是职务行为，也仅应由被告巨华公司承担返还款项义务，被告徐晓春不承担责任，而被告又要求徐晓春承担还款义务，也存在矛盾。对原告要求被告巨华公司承担还款义务的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，涉案100000元款项是原告方为承接工程施工而在与被告徐晓春协商订立工程施工合同的过程中向其支付，被告徐晓春在收取该款项时并不具备代表被告巨华公司履行职务行为的资格，其在协商订立合同过程中存在违背诚实信用原则的行为，并造成了原告的损失，本案属于缔约过失责任，被告徐晓春收取的100000元款项中现尚未返还的款项37700元（100000－62300）应向原告返还。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条的规定，判决如下：一、被告徐晓春返还原告巨化集团公司工程有限公司温州分公司37700元，于本判决生效后十日内履行。二、驳回原告巨化集团公司工程有限公司温州分公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被告徐晓春负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省温州市中级人民法院［在递交上诉状之日起7日内先预缴上诉案件受理费2300元（具体金额由温州市中级人民法院确定，多余部分以后退还）］。审 判 长 吴 健人民陪审员 徐 素人民陪审员 林 慧二〇一八年一月三十一日代书 记员 宋一静