新疆维吾尔自治区高级人民法院民 事 裁 定 书（2015）新民再终字第2号申请再审人(一审被告、二审被上诉人)：巴州万方建筑有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区库尔勒市萨依巴格路。法定代表人：董海营，该公司董事长。委托代理人：戴劲松，新疆西昭律师事务所律师。委托代理人：魏雁荣，女，1981年12月20日出生，汉族，该公司会计，住新疆博湖县。被申请人（一审原告、二审上诉人）：新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区库尔勒市新华路益民楼。法定代表人：周昆明，该公司总经理。委托代理人：张海东，新疆天雪律师事务所律师。一审第三人：张拥军，男，1962年9月19日出生，汉族，新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司副总经理，住新疆维吾尔自治区库尔勒市。委托代理人：马婷，女，1985年5月5日出生，汉族，新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司司法科科员，住库尔勒市。申请再审人巴州万方建筑有限公司（以下简称万方建筑公司）与被申请人新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司（以下简称神宇水利公司）、一审第三人张拥军建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2012）新民一终字第73号民事判决,向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2014年7月1日作出（2014）民申字第95号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。申请再审人万方建筑公司的委托代理人戴劲松、魏雁荣，被申请人神宇水利公司的委托代理人张海东，一审第三人张拥军的委托代理人马婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2011年8月19日，一审原告神宇水利公司向巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院起诉请求：确认神宇水利公司与被告万方建筑公司之间存在建设工程合同关系，判令万方建筑公司支付神宇水利公司剩余工程款2871505元及自竣工验收30日起至今的延期付款利息。被告万方建筑公司答辩称，我方是与第三人张拥军签订的劳务用工合同，只和第三人发生合同关系，与原告之间不存在建设工程施工合同关系，原告主体不符，涉案工程款应当支付给第三人张拥军，但实际上，我方已经给第三人张拥军付超了工程款，故现在我方不承担责任。第三人张拥军辩称，我是原告神宇水利公司的副总经理，我是代表原告与被告签订的建设工程施工合同，是职务行为，施工也以神宇水利公司名义组织的，管理人员都是神宇水利公司的，工程应当支付给原告神宇水利公司。巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院于2011年11月21日作出（2011）巴民一初字第29号民事判决：驳回神宇水利公司的诉讼请求。神宇水利公司不服向本院上诉，本院于2012年6月13日作出（2012）新民一终字第73号民事判决：一、撤销巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2011）巴民一初字第29号民事判决；二、新疆巴州万方建筑有限公司给付新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司工程欠款1269829.63元及利息（自2004年12月5日起至实际给付之日止，按银行同期贷款利率计）；三、驳回新疆神宇水利水电建筑安装工程有限责任公司的其他诉讼请求。本院再审过程中，申请再审人万方建筑公司称，原一、二审判决将申请再审人万方建筑公司与再审被申请人神宇水利公司之间的法律关系错误的认定为转包承建整体工程，并将双方所约定的826489.32元税费和工程管理费用认定为原一审重复计算，作为工程款进行支付给神宇水利公司，属于严重的计算和适用法律错误。工程施工完毕后，万方建筑公司与对方多次结算对账，没有给对方结算的款项为360000元，后因为多次履行保修责任，扣除部分保修费用，现在尚有164000元没有给对方结算。这从工程施工完毕后双方所签订的以房抵付工程劳务款的协议中也能确定，最初双方约定用14套房抵付工程款，在交付房屋后，经对账发现工程款付超，收回了9套房屋，万方建筑公司已经支付完毕除工程保修金之外全部的工程劳务款。万方建筑公司和神宇水利公司之间没有工程承包合同法律关系，是万方建筑公司同一审第三人张拥军之间的内部劳务承包关系，一审第三人在整个工程建设过程中，也只负责了劳务部分，而整个工程建设所有审批手续、竣工验收均是万方建筑公司完成的，所有款项也是由万方建筑公司同一审第三人之间结算，与神宇水利公司无关，二审法院靠推断判案缺乏法律依据。壁挂炉及地暖费用42万元判决额外由万方建筑公司承担显然是错误的，二审判决认为壁挂炉不属于土建工程的范围，且工程发包方万方房地产开发公司已向住户收取了壁挂炉费用，该费用实际上是由住户实际负担的，再向施工单位重复计算缺乏依据。二审判决忽略了两个问题：1、万方建筑公司同神宇水利公司所签订的合同是建立在万方建筑公司已经同万方房产开发公司签订《建设工程施工合同》的基础上，审理万方建筑公司同神宇水利公司之间的合同应该不能超越万方建筑公司同万方房产开发公司所签订的施工合同。施工合同中明确约定按图施工，图纸所含项目均在施工范围之内，万方建筑公司向法庭所提交的工程施工图，明确设计了壁挂炉部分，因此壁挂炉是包含在工程总造价范围之内的；2、法院的判决不能违背当事人意思自治原则，壁挂炉问题，在万方建筑公司和神宇水利公司工程施工后的多次决算对账中，神宇水利公司代理人牛立广是签字确认了的，法院既然认可了牛立广在工程实际施工过程中履行了实际管理行为，但是对牛立广已经签字确认的壁挂炉部分视而不见，自由裁量由万方建筑公司承担责任，显然是错误的。按照二审判决逻辑，壁挂炉住户承担了，不能再向施工方计取费用，那房款实际上最终也由住户承担了购房款,也不能再向施工方计取工程施工费用，原二审判决的这一逻辑明显混乱，意在偏袒。二审法院判决1269829.63元工程欠款，显属计算错误，万方建筑公司无法接受。另，双方就之间争议一直在诉讼过程中，让万方建筑公司承担诉讼期间的工程款利息显然不当，因为诉讼程序和诉讼审结期限不掌握在当事人手里，让万方建筑公司承担利息显然不妥。综上，请求：1、撤销新疆维吾尔自治区高级人民法院(2012）新民一终字第73号判决第一项、第二项；2、判决驳回被申请人要求支付工程款1269829.63元及利息的诉讼请求，维持巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院(2011）巴民一初字第29号民事判决；3、由被申请人承担一、二审全部诉讼费用。被申请人神宇水利公司辩称，第三人张拥军是我公司党委委员、公司董事，在涉案工程合同上的签字行为是代表我公司的职务行为，且我公司已对张拥军的签字表示追认，故我公司是本案适格主体。两项工程约定总价款为5899152元，实际施工时增加了室外消防工程价款107736元，实际总价款为6006888元，尚欠2871505未付。二审判决认定万方建筑公司不应当收取825881.28元管理费及壁挂炉费用42万元正确，本案合同是土建合同且因整体转包而无效，故不应收取上述费用。万方建筑公司将管理费825881.28元、房屋抵扣款813259.8元、对账认可的现金826489.32元三笔款项混为一谈，故意混淆视听，二审判决认定重复计算是正确的，请求驳回万方建筑公司的再审请求。第三人张拥军述称，同意被申请人神宇水利公司的意见，另补充，张拥军从未认可825836.28元这笔金额，且张拥军当时是副总经理，一切行为均是职务行为。本院再审认为，一、本案讼争工程系由库尔勒市64号小2号住宅楼与北山奥隆汽车展厅、办公楼两项组成，合同约定总造价为5899152元，但神宇水利公司在诉讼中始终主张在实际施工过程中增加了室外消防工程价款107736元，实际完工总造价应为6006888元，万方建筑公司对此予以否认。现工程总造价及分别造价、分别已付工程款数额（含现金、抵扣材料款及房屋抵付工程款）、是否存在欠付工程款，经双方财务人员各自计算结果差距较大，经两级法院审判人员组织双方对账结果亦然，本案宜以专业机构审计结论作为裁判依据较妥，因再审期间人民法院不宜委托鉴定，应由原审委托分别审计为宜。二、根据双方签订的合同第三部分专用条款第47条补充条款第3项约定，“乙方应向甲方支付工程造价14%的管理费（含税金）”，本案二审认定工程总造价为合同约定5899152元，若依此计算管理费应为825881.28元，与双方围绕争议且均认为系管理费的826489.32元数额并不相同，若其为管理费，其中包含税金部分，对于税金概念、组成部分及税率确定与否，应加以区分后，根据其性质分别处理较妥。三、关于42万元壁挂炉及地暖费用争议，根据一审庭笔录记载，张拥军认可地暖费用包含在工程款中，壁挂炉不包含在工程款中，但壁挂炉与地暖费用无法区分，其全部或部分是否包含在工程款中，需查证后妥当处理。四、万方建筑公司的答辩状表述应再支付一审第三人张拥军160954.53元，再审申请书中表述尚有164000元没有给对方结算，庭审中认为不存在欠付工程款，对于是否存在欠付及工程款数额作出多次不同表述，该表述能否构成自认，是否有证据加以佐证，需依证据规则依法确认其法律效力。综上，原审判决认定基本事实不清，证据不足。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（三）项之规定，裁定如下：一、撤销本院（2012）新民一终字第73号民事判决及巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院（2011）巴民一初字第29号民事判决；二、发回巴音郭楞蒙古自治州中级人民法院重审。审 判 长  彭英琪代理审判员  伊 利代理审判员  祁万杰二〇一五年六月八日书 记 员  洪 深