内蒙古自治区察哈尔右翼后旗人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内0928民初296号 原告：史晓波，男，汉族。 委托诉讼代理人：刘志文，内蒙古辩证律师事务所律师。 被告：乌兰察布中联水泥有限公司（以下简称中联公司）。 法定代表人：隋清怀，职务董事长。 委托诉讼代理人：武振宇，内蒙古乌兰察布市第一法律事务所法律工作者。 委托诉讼代理人：张秀英，乌兰察布市中联水泥有限公司法务部法律事务。 原告史晓波诉被告中联公司劳动合同纠纷一案，本院于2018年3月16日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告史晓波及其委托诉讼代理人刘志文、被告中联公司委托诉讼代理人武振宇、张秀英到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告史晓波向本院提出诉讼请求：1.判决解除原告与被告之间的劳动关系；2.判决被告向原告支付从2010年12月至今拖欠的工资522000元（6000元×87个月）；3.判决被告向原告支付经济补偿金78000元（13年×6000元）；4.判决被告向原告支付未签订劳动合同二倍工资72000元（6000元×12个月）；5.判决被告向原告支付法定假日加班工资57200元（200元×11天×2×13）；6.判决被告向原告支付普通休息日加班工资270400元（200元×104天×13）；7.判决被告交付原告在职期间的社会保险费。事实和理由：原告于2005年5月进入内蒙古电力集团下属的乌兰水泥厂工作，并和乌兰水泥厂签订固定期限的劳动合同，直到2009年乌兰水泥厂更名为如今的中联公司，从2014年开始公司经营状况不佳，工资不能按月足额发放，与此同时，社会保险未足额缴纳，至今没有工作岗位。原告在职期间每月平均工资为6000元。从2010年12月至今未支付工资。原告多次找被告中联公司协商要求签署无固定期限劳动合同、办理社保，被告均予以拒绝。被告的行为严重违反了《劳动法》、《劳动合同法》规定，为维护原告的合法权益，特向贵院起诉。 被告中联公司辩称：原告史晓波从2005年5月进厂工作，于2010年12月无故离职，至今没有与被告中联公司办理任何离职手续。1.原告从离职那天起就已经与被告中联公司解除了劳动关系，所以解除劳动关系应该从原告的离职之日算起；2.被告中联公司不存在拖欠原告工资的问题；3.关于第2、5、6项诉求，被告中联公司已经如实发放，没有拖欠原告工资，且原告主张的上述三项诉求已过诉讼时效，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议的诉讼时效为一年，根据《工资支付暂行规定》第六条第三款的规定，工资类的档案与职工离职后的档案只保存两年，而现在原告离职至今已有五、六年以上，原本这项诉求的提供证据由被告负担，但由于工资类的档案被告只负责保存两年，因此应由原告方举证。4.因本案是由原告主动解除与被告之间的劳动关系，所以被告不应赔偿经济补偿金；5.被告中联公司与原告签订过劳动合同；6.被告为原告缴纳过社会保险，应该是从原告入职之日起到离职之日至被告为其依法缴纳了社会保险，即使有部分拖欠的，也应当由行政部门进行追缴，不属于法院的受案范围。 双方当事人就案件相关事实未提交任何证据。 从原告陈述及被告答辩，认定事实如下： 2005年5月，原告史晓波进入被告中联公司工作，从事销售部业务员工作。原告史晓波从2010年12月开始停止在被告中联公司上班。 2018年2月26日，原告史晓波向察右后旗劳动人事争议仲裁委员会提出了仲裁申请，2018年3月1日，察右后旗劳动人事争议仲裁委员会作出了《收件回执》，但并未作出是否受理的决定。 本院认为，对原告史晓波从2005年5月进入被告中联公司工作的事实，原、被告双方认识一致，故双方从2005年5月开始建立了劳动关系。 一、原告史晓波与被告中联公司之间劳动关系是否已经解除的问题： 合同法定解除权属形成权，形成权是指权利人依单方意思表示使民事法律关系发生、变更、消灭的权利。形成权必须通过行使才能产生效力，否则虽然权利人享有权利（解除权），但法律关系不会发生任何变动。即便向被告用人单位所述的原告劳动者存在擅自离职的事实，用人单位只享有解除劳动合同的权利，被告用人单位未做出解除劳动合同的行为时，双方之间的劳动关系不会发生解除的效果。且被告用人单位解除或终止劳动合同时必须已书面形式为准。庭审中，被告中联公司自认未作出任何书面形式的前提下，本院认定原告史晓波与被告中联公司之间的劳动关系任然存续。 二、原告劳动者主张解除劳动合同，被告用人单位应否向其支付经济补偿的问题： 劳动者主张解除劳动合同的只有符合《劳动合同法》第三十八条规定情形时，用人单位才应支付经济补偿金。 本案中，原告史晓波以被告中联公司未提供劳动条件、等待安排为由主张解除劳动合同并主张经济补偿。被告中联公司认为原告劳动者系擅自离职，不应支付经济补偿。但双方均未提供任何证据证明，现导致原告劳动者停止工作原因真伪不明。如若停止工作的原因系劳动者擅自离职导致，用人单位为维护自身利益，理应采取解除劳动合同等措施，但被告中联公司未做出任何意思表示。在劳动者与用人单位的劳动关系中，对劳动者进行工作安排、指挥、管理方面用人单位享有绝对的优势地位，基于保护劳动者利益原则，被告中联公司应对原告劳动者停止工作的原因（待证事实）负客观证明责任。被告中联公司未能提供证据证明原告史晓波系擅自离职的事实主张，由被告中联公司承担不利后果。故原告史晓波主张解除劳动合同的诉讼请求，符合《劳动合同法》第三十八条第一项规定，本院予以支持。 因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。诉讼时效应从劳动合同解除之日起开始计算，原告史晓波主张经济补偿金的诉讼请求不存在超过诉讼时效的情形，故被告中联公司应当向原告史晓波支付经济补偿。 三、经济补偿金的计算问题： 经济补偿按劳动者在“本单位工作的年限”，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。不可否认从事不同岗位工作的劳动者均对用人单位做出了相应贡献，但事实上因岗位、工种、级别的不同，劳动者对用人单位做出的贡献会有差异，得到的工资报酬也会有差异，从而获得的经济补偿金数额也会不同，因此，经济补偿金具有劳动贡献积累补偿的性质，按劳动者实际工作年限计算经济补偿金与其实际做出的劳动贡献相匹配，也更符合按劳分配原则，故将“本单位工作的年限”理解为实际工作年限更为恰当，经济补偿金以实际工作年限计算为宜。原告史晓波实际工作年限为五年七个月(2005年5月至2010年12月)。 《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事宜有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。《工资支付暂行规定》第六条规定“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查”。本案中，就原告史晓波应得平均工资具体数额，双方均未提供证据证明。原告史晓波停止工作已有七年多之久，已远超出用人单位保存书面记录的两年最低期限，如若推定劳动者工资书面记录仍由用人单位掌握，则会无限加重用人单位的负担。因此，原告史晓波未能提供证据证明其工资书面记录由被告中联公司掌握的前提下，不宜推定被告中联公司仍在掌握证据。故对原告史晓波平均工资数额的举证证明责任仍应当由其自身承担。 《劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”。对此，可理解为对经济补偿金作出了“下限”的规定。因此，在原告史晓波未能提供证据证明其平均工资数额时，应由其承担按照当地最低工资标准计算其平均工资的不利后果。依照上述规定，经济补偿金的计算基数应按劳动合同解除前当地最低工资标准计算。2017年内蒙古自治区人民政府办公厅关于调整自治区（四类地区、察右后旗）最低工资标准为1460元/月。故被告中联公司应支付原告史晓波经济补偿金8760元（1460元×6）。 四、原告史晓波虽主张了拖欠工资、加班费的诉讼请求，但原告史晓波仍需对拖欠工资、加班事实的存在承担举证责任，因原告史晓波未能提供证据证明，故对原告史晓波要求被告中联公司支付拖欠工资、加班费的诉讼请求，本院不予支持。原告史晓波在起诉状中陈述自认了与被告中联公司（乌兰水泥厂）签订过劳动合同，被告中联公司亦认可与原告史晓波签订过劳动合同的事实，故对原告史晓波要求被告中联公司支付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，本院不予支持。劳动者要求用人单位缴纳社会保险费用的主张，不属于民事案件审理范畴，故对原告史晓波要求被告中联公司缴纳社会保险费用的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十六条第一项、第四十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《中华人民共和国劳动合同实施条例》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二）第一条第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、原告史晓波与被告乌兰察布中联水泥有限公司之间的劳动关系于本判决生效之日解除； 二、被告乌兰察布中联水泥有限公司于本判决生效后十日内支付原告史晓波经济补偿金8760元； 三、驳回原告史晓波的其他诉讼请求。 如果未按本判决决定的期限履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告乌兰察布中联水泥有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于乌兰察布市中级人民法院。 审 判 长 阿拉腾敖其尔 人民陪审员 刘  胜  国 人民陪审员 刘  凤  英 二〇一八年九月六日 书 记 员 卫  精  海 相关法律条文如下： 1、《中华人民共和国劳动法》 第一百条用人单位无辜不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。 2、《中华人民共和国劳动合同法》 第三十八条用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同： （一）未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的； （二）未及时足额支付劳动报酬的； （三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的； （四）用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的； （五）因本法第二十六条第一款规定的情形致使劳动合同无效的； （六）法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。 用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 3、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事宜有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 4、《中华人民共和国劳动合同实施条例》 第二十七条劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。 5、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（二） 第一条人民法院审理劳动争议案件，对下列情形，视为劳动法第八十二条规定的“劳动争议发生之日”： （一）在劳动关系存续期间产生的支付工资争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知送达之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 （二）因解除或者终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。 （三）劳动关系解除或者终止后产生的支付工资、经济补偿金、福利待遇等争议，劳动者能够证明用人单位承诺支付的时间为解除或者终止劳动关系后的具体日期的，用人单位承诺支付之日为劳动争议发生之日。劳动者不能证明的，解除或者终止劳动关系之日为劳动争议发生之日。 6、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第一百零八条对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性，应当认定该事实存在。