河北省张家口市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）冀07民终576号 上诉人（原审被告）：陕西城明电力工程有限公司，住所地陕西省西安市碑林区友谊东路164号。 法定代表人：段春生，该公司董事长。 委托诉讼代理人：马建东，公司职员。 委托诉讼代理人：善文哲，内蒙古汇孚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北荣辉园林绿化工程有限公司，住所地张家口市高新区长城西大街1号通泰世纪金座2号楼8层01室。 法定代表人：倪莉荣，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵福林，河北环都律师事务所律师。 上诉人陕西城明电力工程有限公司（以下简称城明公司）因与被上诉人河北荣辉园林绿化工程有限公司（以下简称荣辉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省涿鹿县人民法院（2019）冀0731民初1380号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月27日立案后，依法组成合议庭，公开进行了审理。上诉人城明公司的委托诉讼代理人马建东、善文哲，被上诉人荣辉公司的委托诉讼代理人赵福林到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 城明公司上诉请求：1、依法撤销河北省涿鹿县人民法院“（2019）冀0731民初1380号民事判决书”的第二项判决内容，依法改判或发回重审；2、一、二审诉讼费用由荣辉公司承担。事实和理由：一、一审法院对马丽珍收到的10万元是否是职务行为没有依职权调查，没有通知马丽珍出庭作证，存在程序瑕疵以及事实不清。2017年12月15日，城明公司与荣辉公司就预付工程款进行了变更，城明公司由马建东账户向荣辉公司指定的马丽珍账户转回去10万元，荣辉公司向城明公司预付工程款实际为90万元。一审开庭荣辉公司拒绝承认马丽珍收到的10万元是职务行为，一审法院未就该事实依职权通知马丽珍出庭，导致本案存在程序瑕疵以及事实不清，增加了城明公司的诉讼成本，对城明公司极其不公平。二、一审法院未将实际施工人寇佳刚追加为本案被告或第三人参加诉讼，存在程序瑕疵以及事实不清。2017年，城明公司与荣辉公司签订《涿鹿县870ＫＷｐ粮库屋顶光伏电站项目总承包合同》后，城明公司就开始向信阳鼎承信建筑安装工程有限公司购买光伏组件材料用于本案所涉及的工程，共计支出518707元。由于购买该批光伏组件当时是由实际施工人寇佳刚经办，只有寇佳刚被追加为本案被告或第三人参加诉讼，才能查明该批光伏组件由荣辉公司收货的事实，才不至于荣辉公司否认该批光伏组件已用于本案工程的事实。一审法院驳回城明公司追加实际施工人寇佳刚为本案被告或第三人的申请，存在程序瑕疵以及事实不清。三、一审法院仅凭荣辉公司的口头之词，未依职权深入施工现场调查城明公司的施工情况、未通知本案关键证人马某出庭作证就认定城明公司未进场施工并进而判决城明公司向荣辉公司返还100万元工程款，存在程序瑕疵以及事实不清。1、城明公司购买材料后，将部分劳务工程发包给张家口振唐环保科技有限公司施工，城明公司与张家口振唐环保科技有限公司经核定，张家口振唐环保科技有限公司完成了316437元工程量，城明公司向张家口振唐环保科技有限公司支付了310000元的施工费。城明公司虽然向一审法院提出了工程造价鉴定申请，但是由于荣辉公司一味地否认城明公司的施工量，导致该鉴定未能做成，荣辉公司其实质目的是拒绝配合城明公司做工程量鉴定，进而达到其拒绝支付城明公司工程款的目的。2、本案一审法院调解时，荣辉公司还承认城明公司做了10万元的工程，开庭时则拒绝承认，在此情况下，一审法院应依职权深入施工现场调查城明公司的施工情况，不能一味地加重城明公司的举证责任，否则对城明公司及其不公平，而且导致本案存在程序瑕疵以及事实不清。3、张家口振唐环保科技有限公司的员工马某的证人证言已证明其参与过“涿鹿县870ＫＷｐ粮库屋顶光伏电站项目”的施工，一审法院应依职权通知马某出庭作证，很可惜一审法院在未依职权通知马某出庭作证的情况下，就认定城明公司未进场施工，进而判决城明公司返还荣辉公司100万元的工程款，这是多么明显的程序瑕疵以及事实不清。综上所述，一审法院的判决存在诸多事实不清、程序瑕疵的问题，请求二审法院在正确适用法律程序查明本案事实的情况下，依法改判驳回荣辉公司的诉讼请求或发回重审。 荣辉公司辩称，一审认定事实清楚，法律适用正确，请求二审依法驳回其上诉请求。1、城明公司所陈述的10万元与本案没有关联性，在一审中城明公司也未提交任何证据，该10万元与我公司没有任何关联性，也不属于本案审理范围内。2、城明公司所陈述的50万元的材料款未提交任何证据予以证实购买材料的事实，属于举证不能，根据合同相对性原则，双方签订的施工合同，应当由城明公司与我公司之间产生，至于寇佳刚与本案没有关联性。3、对于其30多万的工程款城明公司在庭审中未提供任何的证据，应当承担举证不能的后果。请求驳回上诉，维持原判。 荣辉公司向一审法院起诉请求：依法解除其与城明公司签订的《涿鹿县870KWp粮库屋顶光伏电站项目总承包合同》，判令城明公司返还工程款100万元、资金占用费63116元，赔偿损失816075.44元。 一审法院认定事实：2017年9月，城明公司承揽荣辉公司涿鹿县870KWp粮库屋顶光伏电站建设项目，双方签订总承包合同，约定承包方式为全额包干，包工、包料、包质量、保安全、包完成送电并网、电力验收部门验收及相关手续，合同暂估总价约500万元，以实际发生工程量进行结算，2017年12月31日项目建设完成，通过验收实现并网发电。合同签订后，2017年9月29日荣辉公司向城明公司支付工程款100万元，但城明公司未如期完成工程。2018年4月24日荣辉公司委托律师向城明公司发出《律师催告函》，城明公司未予理睬。荣辉公司另行选定了施工方完成了工程，现工程完工已并网发电。 一审法院认为，荣辉公司与城明公司签订的建设工程施工合同系双方的真实意思表示，不违反法律规定，合同成立并生效，对合同双方具有约束力。城明公司未按约定如期完成工程，致使荣辉公司无法实现合同目的，荣辉公司诉请解除合同，城明公司同意，该院对荣辉公司解除合同的诉讼请求予以准许。城明公司辩称为工程采购了原材料、完成了部分工程，但未提供有效的证据证实采购原材料及完成工程的准确数额，其主张无法认定；其辩称已返回荣辉公司工程款10万元，但未提供有效证据证实，该院不予认定。城明公司辩称荣辉公司后期资金未跟上，拒绝与城明公司阶段性结算，致使合同未履行，但其未提供证据证实，且根据合同“合同暂估总价约500万元，以实际发生工程量进行结算”的约定，应为工程量实际发生后结算，故城明公司的辩称理由不足，该院不予采纳。城明公司未完成工程，从荣辉公司处取得的100万元工程款应予返还，城明公司拒绝返还的理由不足，该院不予支持。荣辉公司支付给城明公司的是工程款，并非城明公司借贷或拖欠的债务，荣辉公司要求城明公司支付资金占用费的理由不足，该院不予支持。城明公司的违约行为造成荣辉公司推迟发电，可预期收入损失确实存在，但荣辉公司主张的损失数额无有效证据证实，无法核定其准确的损失，故对荣辉公司要求城明公司赔偿损失的主张该院无法支持。 综上所述，对荣辉公司合法合理的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条（四）项规定，判决：一、解除河北荣辉园林绿化工程有限公司与陕西城明电力工程有限公司签订的《涿鹿县870KWp粮库屋顶光伏电站项目总承包合同》；二、陕西城明电力工程有限公司于本判决生效后十日内，返还河北荣辉园林绿化工程有限公司工程款100万元；三、驳回河北荣辉园林绿化工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费21518元，减半收取10759元，河北荣辉园林绿化工程有限公司负担4967元，陕西城明电力工程有限公司负担5792元。 二审中，城明公司提供《电力企业资质挂靠合同》，拟证明寇佳刚是本案所涉工程的实际施工人，本案遗漏了必要诉讼当事人，存在事实不清与程序瑕疵，应当发回重审。 荣辉公司质证称，对证据的真实性、合法性、关联性均不认可。合同上没有签订的时间，不符合合同的形式。城明公司与我公司签订的合同具有合同相对性，权利对等。分包给谁与本案无关联，组件安装是技术性的工程，寇佳刚作为个人，不具备安装的相关资质，属违法分包形式。双方签订的合同中约定该工程不能分包，综上对证据不予认可。 本院认定如下：对城明公司的提供的证据，荣辉公司不予认可，且从合同的形式上，本院不能确定该合同的真实性，亦不能认定寇佳刚系本案必要诉讼参加人。 本院二审查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点是：1、马丽珍收取10万元的行为是否属于职务行为，马丽珍收款的行为是否是由荣辉公司指定的。2、本案50万元的材料款是否系涉案工程所用。3、31万元的工程量是否是张家口振唐公司完成本案的工程。4、寇佳刚是否为本案必要当事人以及实际施工人，是否应当参加本案诉讼。 关于第1个争议焦点。本案中，城明公司提供的证据虽能证明马建东向马丽珍转款10万元，但其未提供证据证实马建东受荣辉公司指示向马丽珍转款，且马建东2017年12月15日向马丽珍转款时距荣辉公司向城明公司2017年9月29日支付预付款已经过2个多月，故本院依据现有证据无法认定荣辉公司扣减了所支付的预付款，一审法院对此未予支持并无不当。 关于第2个争议焦点。城明公司虽提供了信阳鼎承信建筑安装工程有限公司的证明及收款收据，但信阳鼎承信建筑安装工程有限公司提供的证明不符合证据形式，且城明公司未提供其向信阳鼎承信建筑安装工程有限公司购买的相应太阳能组件运到施工现场，并确已安装在工程现场的证据，也未提供荣辉公司对此事实予以确认的证据，故城明公司应承担举证不能的不利后果。 关于第3个争议焦点。当事人应对其主张的事实承担举证责任，城明公司在一审中提供的证据形式不符合法律规定，亦未申请相关证人出庭作证，其上诉主张一审法院未依职权调查、未通知证人到庭的理由不符合民诉法的相关规定，本院对此不予支持。 关于第4个争议焦点。本案中合同的相对方为城明公司与荣辉公司，一审中城明公司未提供寇佳刚为合同相对人的证据，二审中城明公司虽然提供了寇佳刚挂靠城明公司的合同，但因证据证明力较低，且寇佳刚并非案涉合同的相对人，其并非必要诉讼参加人，故一审程序正当。 综上，城明公司提供的证据不足以证明其主张的案件事实，其应承担举证不能的不利后果，本院依据现有证据无法认定城明公司主张的事实，其可待有新的证据时与荣辉公司另行解决，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13800元，由陕西城明电力工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 范新宇 审 判 员 姜建龙 审 判 员 梁金前 二〇二〇年五月二十六日 法官助理 王向东 书 记 员 李媛丽