河南省淇县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）豫0622民初1227号 原告：于志红，男，1975年9月30日出生，汉族，初中文化程度，农民，住安阳市龙安区龙泉镇于串村80号。 委托诉讼代理人：牛文涛，河南界醒律师事务所律师。 被告：河南全新金属工程有限公司，住所地淇县桥盟乡京深路东侧。 法定代表人：冯文亮，该公司总经理。 委托诉讼代理人：苏广君，河南豫声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘希民，男，1968年11月4日出生，汉族，高中文化程度，该公司经理，住安阳市殷都区梅东路61号院2号楼5单元1号。 第三人：巢湖市金江建材有限公司，住所地安徽省巢湖市凤凰街道灯塔小康村。 法定代表人：张尚明，该公司执行董事。 原告于志红与被告河南全新金属工程有限公司（以下简称全新公司）承揽合同纠纷一案，本院于2017年7月13日立案后，依法适用简易程序，于2017年8月15日公开开庭进行了审理。原告于志红及其委托诉讼代理人牛文涛、被告全新公司的委托诉讼代理人刘希民到庭参加诉讼。庭审后，被告全新公司以巢湖市金江建材有限公司（以下简称金江建材公司）与本案有利害关系为由，要求追加该公司为第三人参加诉讼，本院经审查，依法追加金江建材公司作为第三人参加诉讼。因本案案情复杂，本院裁定转为普通程序，于2017年11月14日、2018年6月8日公开开庭进行了审理。原告于志红及其委托诉讼代理人牛文涛、被告全新公司的委托诉讼代理人刘希民、苏广君、第三人金江建材公司总经理俞江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 于志红向本院提出诉讼请求：判令被告全新公司支付我工程款220000元，并支付违约金41000元。事实和理由：2012年6月16日，被告全新公司与金江建材公司签订了《加工定作合同》，合同约定：全新公司负责为金江建材公司焊接厂区内六座钢板仓及其附属设备。2012年10月7日，全新公司将该工程整体转包给我，双方签订了《承包协议书》，协议约定：由我负责金江建材公司六座钢板仓及其附属设备的焊接工程，全新公司提取每吨200元管理费，按全新公司与金江建材公司签订的合同内容进行施工，工程款按进度拨付，验收后付清。如违约，需承担合同总额5%的违约金。随后我组织人员进驻项目工地进行施工，2013年春节后工程全部结束，金江建材公司与全新公司对该工程进行了验收。验收后，被告全新公司未按时支付工程款，经我多次催要，被告全新公司一直以种种借口推脱，拒不支付拖欠的工程款，为维护我的合法权益，诉至法院。 全新公司辩称，本案涉案工程款未经结算，也未竣工验收合格，原告向我公司主张工程款缺乏事实依据，应不予支持。协议约定工程款最终结算、验收及工程款支付均由金江建材公司结算认可，我公司不是本案适格被告。我公司与金江建材公司签订了两份合同，一份是钢板仓承包合同，由原告进行施工；另一份是包装楼、装车棚、粉刷车间工程，由张晓培进行施工。原告施工的工程是在2012年10月份以后开始施工到2013年春节前，由于春节放假工程未施工完，春节过后原告不再继续施工，该工程的剩余部分由张晓培完成。由于原告没有全部完成施工，并且不能提供其完成工程量的确认材料，工程款应双方结算并扣除由张晓培完成剩余工程的款项，再确定我公司应向原告支付的工程款。 金江建材公司诉称，我公司与全新公司签订了两份合同，一份是钢板仓承包合同，另一份是包装楼、装车棚、粉刷车间工程，至于全新公司将该两份合同转包给谁，我公司不清楚。包装楼、装车棚、粉刷车间的工程已结算验收，钢板仓承包合同没有进行验收、结算，钢板仓未油漆、螺旋梯未安装等。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。原告于志红向本院提交的证据有：1、全新集团内部合同承包协议书一份,证明原告从被告处承接了金江建材公司的工程，被告提取每吨200元管理费，合同约定了工程款的支付方式，任何一方违约需承担5%的违约金；2、巢湖市金江水泥建材有限公司钢板仓工程材料清单一份，证明原告完成的工程量为629吨；3、工程图纸一份，证明原告是按被告提供的图纸施工；4、加工定作合同一份，证明工程的加工费为每吨1300元；5、被告全新公司支付工程款记录一份，证明被告已支付原告工程款600000元；6、原告于志红与被告全新公司项目经理张新令通话记录一份，证明被告认可欠原告工程款20多万元；7、邮件往来记录一份，证明该邮箱的缩写是全新钢板仓，2013年7月11日被告通过邮箱发给原告委托书，委托书上加盖有被告的印章，原告提交的证据全部是2012年12月期间由被告发送给原告。 经质证，被告对原告提交证据1、4的真实性无异议；对证据2、3不予认可，认为没有加盖公章，也没有单位法人签字；对证据5的真实性无异议，是原告自己制作；对证据6，认为通话人是张新令，被告不清楚通话内容，通话中说的欠20多万并不能确定是金江公司与被告结算的数额，也可以说明工程没有进行结算的事实；对证据7，认为不能确定是谁通过该邮箱进行发送邮件，因此不能确定上述材料是双方合同内容确定的材料。 第三人金江建材公司对原告提交的证据不发表质证意见。 被告全新公司向本院提交的证据有：1、全新集团内部合同承包协议书一份，包装楼、装车棚、粉磨车间工程加工定作合同一份，焊接钢板仓工程加工定作合同一份，证明原告施工的是钢板仓工程；2、包装楼、磨机棚、装车棚材料清单各一份，证明张晓培施工的工程量有金江建材公司确认的单据，工程完成后经确认并进行结算；3、考勤表三份，证明原告没有施工完的工程由张晓培继续施工；4、照片16张，证明春节后张晓培施工时经确认原告有部分工程没有完工；5、金江建材公司出具的说明一份；6、证人张晓培的当庭证言，证明其是2012年农历10月份到巢湖市金江建材公司进行设备安装、磨机棚、包装楼等工程施工，还有钢板仓六个管子的油漆，四个大的，两个小的，仓梁的焊接、料斗的法栏、仓顶平台的封顶，还有仓顶的连廊、螺旋爬梯的加固及油漆除锈，仓下操作楼梯及装车平台，平均工价230元，已和被告全系公司结算；7、转账凭证一份，证明在双方认可给付600000元之外，2012年12月25日又支付原告工程款150000元。 经质证，原告对被告提交的证据1中包装楼、装车棚、粉磨车间工程加工定作合同认为与本案无关，其他两份合同无异议；对证据2，认为相对方是张新令，与金江建材公司无关；对证据3，认为不能证明所有用工是对钢板仓进行的施工；对证据4，认为照片充分证明油漆、空中连廊、外爬楼梯、内部链接已全部施工完毕；对证据5，认为应以金江建材公司当庭陈述为准；对证据6，认为证人的陈述可以证明六个仓体的外爬梯及仓门、围栏及工艺孔、仓体锥斗已经全部施工，对部分主体除锈、仓间连廊未施工不认可；对证据7，认为该笔汇款与2012年12月20日在工地取款的150000元是同一笔款。 第三人金江建材公司对被告提供的证据1中包装楼、装车棚、粉磨车间工程加工定作合同无异议，其他两份合同不发表质证意见；对证据2、5无异议；对证据3、4不清楚。 本院经审查认为，原告提交的证据1、4被告无异议，该证据来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信；证据7，邮箱名称为河南全新钢板仓拼音的缩写，邮件内容与原告提交证据2、3的内容相一致，证据之间能形成证据链条，与本案具有关联性，本院予以采信；证据5虽系原告自己制作，但被告无异议，本院予以采信；证据6，通话人张新令为被告公司负责金江建材公司项目的负责人，其与原告的通话内容客观真实，本院予以采信。 被告提交的证据1中包装楼、装车棚、粉磨车间工程加工定作合同及证据2与本案无关，本院不予采信，证据1中的其他两份合同与原告提交的相一致，双方均无异议，且与本案具有关联性，本院予以采信；证据3系张晓培对工人出工的记录，真实有效，2013年5月份中11、12、13的出工记录标注的钢板仓修整62.3个工，与本案具有关联性，本院予以采信，其他部分与本案无关，本院不予采信；证据4不能证明被告的主张，本院不予采信；证据5内容真实，与本案有关联，本院予以采信；证据6，证人张晓培的证言中与证据3相印证部分，本院予以采信；证据7来源合法，内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。 根据当事人的陈述和审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年6月16日，被告全新公司与第三人金江建材公司签订了《加工定作合同》，由被告全新公司承揽第三人金江建材公司的焊接钢板仓工程，工程内容有仓体、仓顶、立柱、外爬梯、仓门、围栏及工艺孔、仓间连廊、仓底锥斗、正负压调节阀等，加工费每吨1500元，第三人提供工程设计委托书、简仓平面布置图等，项目负责人张新令。2012年10月7日，被告全新公司与原告签订了内部承包协议书，将焊接钢板仓工程转包于原告进行实际施工，协议内容为根据施工图纸具体施工，根据实际材料单或最终结算吨位，被告提取原告每吨200元管理费，按施工进程支付工程款，双方有任何一方违约，需承担合同总额5%的违约金。原告根据被告提供的施工图纸进行施工，工程用料602.362吨，扣除管理费200元，每吨加工费1300元，共计783070.6元，已给付600000元，下欠183070.6元未给付。另，原告施工结束后，因部分工程未整修，被告项目负责人张新令让张晓培对钢板仓进行了整修，用工62.3个工，每个工230元，共计14329元。第三人金江建材公司对钢板仓于2013年10月18日已投入使用。 本院认为，关于原告对第三人钢板仓工程施工的工程量问题。原告提交了承包协议书、施工图纸及材料清单，虽被告对施工图纸及材料清单提出异议，但有被告通过电子邮件发送给原告施工图纸的记录印证，被告也未提交图纸变更的证据，故本院对钢板仓施工工程量的认定按图纸工程量计算。原告提交了图纸施工用料单，被告未举出原告用料不实之处，故该工程量以料单计算数量为准，即为602.362吨。对于原告诉称增加工程量27.937吨，被告不予认可，原告也未提交增加工程量的证据，对该部分工程量本院不予认定。 关于被告欠原告工程款数额的问题。根据原告与被告、被告与第三人签订的协议，被告扣除管理费200元后，每吨加工费1300元，共计783070.6元。被告在第一、二次开庭期间均认可已和原告结算工程款600000元，在2018年6月8日第三次开庭期间向本院提交了2012年12月25日向原告转款150000元的转账凭证一份，证明除已给付原告的600000元工程款之外又给付150000元，共给付原告750000元，原告认为该笔转款和其提供的被告支付工程款600000元记录中2012年12月20日的150000元系同一笔。是否是同一笔汇款，被告称需与财务核实后才能确定，本院要求庭审结束后三个工作日内被告将核实情况提交本院，但被告未提交，故本院对被告称的2012年12月25日转款与原告称的12月20日的款项确认为同一笔。被告辩称原告未全部完工，并由张晓培后期整修，根据第三人的当庭陈述及证人张晓培的证言，本院予以确认。被告称修整钢板仓共用2726.32个工，但被告提交的考勤表只有2013年5月份中11、12、13项注明是钢板仓修整用工62.3个工，其他用工无其他证据印证是钢板仓修整用工，故本院认定修整钢板仓用工为62.3个工，每个工230元，共计14329元，该款应从原告所得工程款中扣除。 关于原告要求违约金的问题。因原告对该工程后期未整修，被告也未按约定施工进程给付工程款，双方均存在违约行为，原告要求被告按协议约定工程总金额的5%给付违约金，理由不足，本院不予支持。 综上所述，被告全新公司与第三人金江建材公司签订的《加工定作合同》及原告于志红与被告全新公司签订的《内部承包协议书》，系双方真实意思表示，不违背法律规定，合法有效，双方均应按合同履行各自的义务。原告为被告承揽加工钢板仓工程款共计783070.6元，扣除已给付的600000元及张晓培修整用工14329元，下欠168741.6元，被告应予给付。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条条、第二百五十一条、第二百六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 被告河南全新金属工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告于志红工程款168741.6元； 驳回原告于志红的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5215元，原告于志红负担1843元，被告河南全新金属工程有限公司负担3372元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省鹤壁市中级人民法院。 审 判 长  秦海泉 审 判 员  宋丽君 人民陪审员  黄红星 二〇一八年七月六日 书 记 员  李德宇