上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2016）沪0115民初55362号原告(反诉被告)：上海秋元华林建设集团有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：瞿建荣，董事长。委托诉讼代理人：方凌云，上海金茂凯德律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海普承数码产品开发有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：刘倩华，总经理。委托诉讼代理人：屠亦华，男。委托诉讼代理人：栗小东，上海问学律师事务所律师。第三人：上海普承数字科技有限公司，住所地上海市嘉定区嘉定镇博乐路XXX号XXX幢XXX室。法定代表人：龚某某。原告(反诉被告)上海秋元华林建设集团有限公司(以下简称秋元公司)与被告(反诉原告)上海普承数码产品开发有限公司(以下简称普承数码公司)承揽合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案受理后，依法适用普通程序，后追加第三人上海普承数字科技有限公司(以下简称普承科技公司)参加诉讼，并公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人方凌云，被告的委托诉讼代理人屠亦华、栗小东到庭参加诉讼。第三人普承科技公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼，不影响案件审理。本案现已审理终结。原告秋元公司向本院提出诉讼请求，要求：1、判令解除原、被告之间签订的《产品/服务采购合同》；2、判令被告普承数码公司退还原告已付合同款人民币193万元；3、判令被告普承数码公司赔偿原告经济损失305万元；4、判令被告普承数码公司赔偿原告为维权支出的律师费5万元。事实与理由：2013年8月7日，原、被告签订《产品/服务采购合同》，约定原告为其承接的南宁市规划馆多媒体系统工程项目向被告采购多媒体软件系统的产品及相应服务，总价款315万元(包括全部产品的制作、安装调试、管理移交及全部相关服务)，交付时间为2013年8月25日起至2013年8月28日。合同第四条约定，“乙方(被告普承数码公司)完成标的物后应书面申请业主方组织竣工验收，验收后业主方及甲方(原告秋元公司)出具验收意见。”合同第七条约定，“乙方交付的产品/服务存在质量或所有权瑕疵，乙方在接到甲方书面通知后10个工作日内仍不能解决的，或者乙方迟延交付产品/服务达15日及以上，或因乙方已交付的产品/服务存在瑕疵导致业主拒收该产品/服务的，甲方可以解除合同，无须支付合同款，同时乙方应当赔偿给甲方引起的经济损失。”合同签订后，原告按约在2013年8月7日向被告支付了20%首付款计63万元，但被告不能按照合同约定交付产品和服务，主要表现是：1、多媒体中文版仅提供了一个初稿，文案迟迟不能定稿；2、英文版一直拖延未予制作；3、互动软件无法正常使用；4、软件初稿内嵌时间锁导致不能使用；5、所有软件存在DEMO字样不能正常使用；6、2013年底被告项目代表张文博负责的项目团队解散，张文博辞职，导致该项目陷入停滞状态至2013年5月19日止。原告为此多次联系被告并发出《工程联系单》，要求被告按照合同约定尽快完成项目，但被告因人员离职，团队解散等原因长期无人对接，因被告提供的产品及服务存在严重质量问题及拖期，原告多次被业主斥责，业主提出更换供应商，原告遂于2014年5月5日发函解除了合同，并于2014年10月23日与南宁万星恒锋科技有限公司(以下简称万星公司)重新签订了《多媒体软件制作/技术服务采购合同》，重新采购了相同内容的多媒体软件，采购合同价305万元。目前南宁规划馆使用的多媒体软件系统是万星公司按照上述合同制作并安装的。由于被告的行为严重违反了合同的约定，导致业主单位扣押了原告的工程尾款，且原告不得不重新采购相同产品及服务，重复支出采购价款305万元，造成巨大损失，为此原告提起诉讼，诉请如前。被告普承数码公司辩称，不同意原告诉请。理由是：被告普承数码公司在收到首付款后，于2013年8月28日将多媒体软件系统安装于南宁规划馆，馆方试用后于2013年9月开馆，媒体反响很好；原告秋元公司没有按照约定支付后续款项，仅支付了63万元首付款和50万元两笔款项，余款至今未付；被告认为业主南宁规划馆在2013年9月对外开放，本身就是对产品服务的接受、认可和验收，证明被告已经履行了合同义务，故提出反诉请求，要求：1、判令反诉被告秋元公司支付工程欠款202万元；2、判令反诉被告秋元公司支付延期付款的同期银行贷款利息(自2013年10月14日起算至实际付清之日止)。第三人普承科技公司未到庭陈述，也未提供证据。经审理查明，2013年8月7日，原告秋元公司与被告普承数码公司签订《多媒体软件制作采购合同》一份，约定：甲方(原告秋元公司)向乙方(被告普承数码公司)采购南宁市规划展示馆多媒体软件系统，总价款315万元；合同生效后3个工作日内支付首付款63万元，全部软件到场安装完毕10个工作日内支付制作进度款94.50万元，甲方组织验收并经业主确认合格后10个工作日内支付94.50万元，结算后10个工作日内付清尾款63万元；乙方应当在2013年8月25日进场开始安装，2013年8月28日完成所有产品安装调试服务；交付地点在南宁规划馆；验收标准应符合国家有关验收标准、行业相关标准和乙方提供的并经业主及甲方确认的技术方案；验收方式为，乙方完成合同标的物后，应当书面申请业主方组织竣工验收，业主方及甲方对乙方交付的所有产品、系统、软件、服务、调试、标准、内容及功能进行验收，验收后业主方及甲方应向乙方出具“验收意见”；从通过系统最终验收之日起，乙方对产品和服务提供24个月免费技术维修维护服务，过期成本保修；合同第五.2条约定，乙方负责方案的相关深化、资料收集、提交确认、软件开发、安装调试、整体技术服务及售后维护等工作，乙方有义务向甲方或业主汇报工作，按期向甲方提供各阶段的实施情况，未经甲方许可，乙方不得设置任何影响产品/服务正常使用的限制；合同第七条约定，1)……2)乙方支付的产品服务存在质量或所有权瑕疵，乙方在接到甲方书面通知后10个工作日内仍不能解决，或者乙方迟延交付产品服务达15日以上，甲方可以解除合同，无须支付合同款，同时乙方应当赔偿甲方经济损失(赔偿损失的范围包括但不限于乙方全面履行合同义务甲方可以获得的利益、甲方请求第三人履行合同相关义务的费用、第三方要求甲方赔偿的损失……)；3)甲方违约造成乙方损失的，甲方应当赔偿乙方的经济损失；4)双方解除合同后，对于已交付的产品，甲方将支付验收合格的产品相对应的合同款项；合同第八条约定，甲方项目代表胡亦青，乙方项目代表张文博；合同另对其他事项作了约定。2014年4月2日，原告秋元公司发电子邮件给被告普承数字科技公司，提出南宁规划馆项目“仍无实质的行动，严重拖延了项目验收及结算的进度……若还是没有回应，将按贵司无法履行合同内容，提出终止双方合同的决定。”2014年5月6日，原告秋元公司发电子邮件给被告普承数码公司，提出“至今为止贵司只完成了触摸软件的中文版(业主还非常不满意，仍需修改)，英文版尚未制作。2013年9月南宁市规划展示馆开馆，贵司负责的软件尚未完成，互动展项(如小小规划师、城市灯光秀、拍照系统、低碳出行)进行了加密，现场已无法使用，严重影响了展示馆的日常参观接待……我司(原告秋元公司)多次发函催促贵司派人对接工作，但均无回应，……我司决定解除合同关系，追究贵司的赔偿责任……”2014年5月15日，原告秋元公司再次发电子邮件给被告普承数码公司，要求退还已付项目款。2014年5月20日，原告秋元公司再次发电子邮件给被告普承数码公司，表示因被告普承数码公司在2014年初经业主和原告秋元公司催促仍未完成软件制作，且项目负责人离职，无法完成项目收尾和后续维护工作，连续4个月未与业主对接工作，业主严重不满，故正式解除合同，要求3日内退还项目款。2014年5月22日，被告普承数码公司回函给原告秋元公司，内容涉及：1、同年5月19日被告普承数码公司与原告秋元公司就项目的后续达成共识，不存在不回应；2、被告普承数码公司负责制作南宁项目的团队一直存在，并且在合同中规定张文博任项目总负责，被告普承数码公司有能力完成项目的收尾及后续维护工作。2014年6月3日，原告秋元公司回复电子邮件称，2014年5月19日被告普承数码公司派来对接的人员对项目一无所知，也没有提交项目的时间计划表，要求解除时间锁，取消软件DEMO字样。2014年7月1日，原告秋元公司发电子邮件称，被告普承数码公司在履行合同中，存在多处违约行为，包括多媒体软件尚缺英文版，互动软件无法正常使用，软件定期上时间锁导致使用受限，所有软件存在DEMO字样，5月19日之前四个月无人汇报工作，无故缺席2月21日南宁多媒体软件评审会议等多项产品和服务瑕疵，原告秋元公司已发函解除合同，要求退回已付款项等。2016年4月20日，被告普承数码公司向原告秋元公司发函催款。审理中，原告秋元公司提出，合同履行过程中，原告秋元公司总计付款193万元，包括在2013年8月8日、2013年9月30日两次付款给被告普承数码公司63万元、50万元，在2013年12月11日、2014年1月28日两次付款给第三人普承科技公司20万元、60万元。被告普承数码公司则对其中2013年12月11日、2014年1月28日的两笔付款不予确认，认为该两笔款项系由第三人普承科技公司收取，与被告普承数码公司无关。对此，原告秋元公司向法庭提供了：1、付款申请单、收款确认单，证明龚某某代表被告普承数码公司向原告秋元公司请款和确认收款的事实；2、工商档案材料，证明被告普承数码公司及其法定代表人刘倩华均是第三人普承科技公司的股东，合计持有第三人普承科技公司50%的股权，被告普承数码公司是第三人普承科技公司的实际控制人；3、催款函，证明2016年4月25日第三人普承科技公司就本案所涉款项向原告秋元公司进行催款，上面注明的联系人就是被告普承数码公司的代理人屠亦华。被告普承数码公司对上述证据1真实性不确认，认为是案外人龚某某的签字，与被告普承数码公司无关。对上述证据2、3的真实性无异议，但认为屠亦华原系第三人普承科技公司员工，后转到被告普承数码公司工作，催款函是屠亦华误以第三人普承科技公司的名义发出，催款函上的第三人公章是屠亦华找刘倩华盖的，因为刘倩华也持有第三人普承科技公司的公章。庭审中，被告普承数码公司向法庭提供：(一)新闻报道网页，证明南宁规划馆在2014年3月31日正式开馆，馆方和原告秋元公司对被告交付的产品和服务是予以认可的；(二)展馆现场触摸屏界面照片和原告开发产品界面的打印件，证明展馆内使用的多媒体软件实际就是由被告普承数码公司开发的；(三)多媒体软件后台管理平台的界面打印件，证明被告普承数码公司在2013年8月19日将产品安装至南宁规划馆，2013年8月23日激活后，馆方一直使用到2014年10月31日止。原告秋元公司对上述证据真实性均不予认可。原告秋元公司向法庭提供：(一)顾林与张文博微信往来的公证书一份，证明被告普承数码公司的项目代表张文博在2013年7、8月就离职不再负责涉案项目了；(二)多媒体软件制作/技术服务采购合同、付款凭证、发票，证明原告又向万星公司采购相同多媒体软件安装在南宁规划馆内，合同总价款305万元，原告已付款62.80万元；(三)聘请律师合同、发票，证明上海亿品展示创意有限公司受原告秋元公司委托为其聘请律师，并支付律师费5万元的事实。被告普承数码公司对上述证据真实性均不予认可。审理中，经被告普承数码公司申请，本院委托了上海东方计算机司法鉴定所对被告普承数码公司开发的多媒体软件产品和安装在南宁城市规划馆内使用的多媒体软件系统的相似度进行司法鉴定。鉴定单位通过反编译送检软件产品，提取产品中的图像等元素，比对提取元素的相似度，并出具鉴定意见如下：安装在南宁城市规划馆内使用的多媒体软件产品共有38个项目，从中提取了3,474个图像元素，在这3,474个图像元素中有1,619个图像元素与被告普承数码公司开发的多媒体软件产品中提取的图像元素相同；安装在南宁城市规划馆内使用的多媒体软件产品与被告普承数码公司开发的多媒体软件产品的相似度为47%。鉴定报告进一步指出：原、被告双方的多媒体产品软件，都是用FLASH制作的动画软件产品，播放观看双方的产品很相似。分析双方的产品，都是由图像、图形和文字等元素在时间轴上展开的，这些元素中的图像和文字等内容都是由需求方提供的，由产品的制作方根据需求方的要求进行加工处理，然后在时间轴上逐帧铺开并插入关键帧，最终完全产品的制作。从这些情况看，制作方会将需求方提供的原始照片图片等图像元素进行裁剪、渲染、调整明暗色彩等加工处理。如果送检双方的产品均是制作方自己加工处理需求方提供的原始照片图片等图像元素的，那么双方产品中的图像元素应该是不同的。所以，鉴定机构通过提取双方产品中的图像元素，比对这些提取的图像元素的异同来定量确定双方产品的相似性。原、被告对鉴定意见的真实性均不持异议。以上事实，由《多媒体软件制作采购合同》、来往电子邮件、鉴定意见书、付款凭证、工商档案、付款申请单、确认单等证据及双方当事人的庭审陈述在案佐证。本院认为，原告秋元公司与被告普承数码公司签订的《多媒体软件制作采购合同》，系双方真实意思表示，于法不悖，应为有效。关于原告已付合同款的金额。在原告主张的已付款193万元中，被告否认收到其中两笔打款到第三人账户的款项，庭审中原告提供了有关工商材料和催款函，能够证明被告明知和默认第三人向原告催收合同款的事实，又提供了有关付款申请单和收款确认单能够印证被告已经收到了上述付款，上述证据确凿充分，因此本院对原告已付款193万元的事实予以认定。关于被告是否已经按约履行了交付产品和服务的合同义务。对此，首先被告未能提供业主方或者原告的验收意见或者其他证据证明其完全履约的事实。其次，经查明，被告没有按约交付多媒体软件的英文版内容，其在已安装的软件的部分内容上设置加密限制，亦违反了合同中“不得设置任何影响产品/服务正常使用的限制”的约定，且在原告多次电子邮件催告后未能及时予以处理。因此，虽然原告确认被告曾安装过一个中文测试版的多媒体软件，但并不能认定该版本符合合同约定，也不能认定被告已按约提供了相应的产品和服务，因此本院对被告认为其已完全履约的主张不予采信，认定本案中被告未完全履行的事实成立。根据合同约定，被告交付的产品存在质量瑕疵，未能及时解决的，或者延迟交付产品15日以上的，原告可以解除合同，因此本院对原告解除合同的诉请予以支持。合同解除后，根据合同约定，原告无须支付合同款，但根据合同第七条第4项的约定，对于已交付的产品，原告仍应支付验收合格部分对应的合同款给被告。审理中通过鉴定机构对被告已交付版本进行鉴定，在规划馆现场使用的软件中包含了被告安装的部分软件内容，因该部分产品已投入使用，应视为验收合格，原告应支付对应的合同款给被告。因此本院确定在合同总价315万元的基础上，扣去英文版内容的对价56万元，原告应支付剩余款项的47%给被告，即121.73万元。原告要求全额退款的本诉诉请依据不足，本院予以部分支持。对被告要求支付剩余未付款项及利息损失的反诉诉请均予以驳回。关于原告要求被告赔偿经济损失305万元的本诉诉请。经审理查明，原告在被告部分履约的情况下，未诉请法院确认解除合同、与被告完成结算，擅与第三方重签采购合同、重新采购软件系统，其行为并不妥当，有违合同诚信履行的原则。且审理中亦发现，现场使用软件中包含了被告已安装软件产品的部分内容，因此对原告主张场馆内现使用软件为其以相近价格重新采购的事实不予认定，对其主张以该价格作为实际损失要求被告赔偿的诉请不予支持。对于原告要求被告赔偿律师费5万元的本诉诉请。因为原告据以主张的律师费是案外人所签合同，费用亦非原告支出，不能认定是原告的直接经济损失，亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第九十二条、第九十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条之规定，判决如下：一、原告(反诉被告)上海秋元华林建设集团有限公司与被告(反诉原告)上海普承数码产品开发有限公司于2013年8月7日签订的《多媒体软件制作采购合同》解除；二、被告上海普承数码产品开发有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告上海秋元华林建设集团有限公司合同款71.27万元；三、驳回原告上海秋元华林建设集团有限公司的其余本诉诉讼请求；四、驳回反诉原告上海普承数码产品开发有限公司的全部反诉诉讼请求。负有给付金钱义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费47,010元，财产保全费3,270元，合计50,280元(原告已预交)，由原告上海秋元华林建设集团有限公司负担36,083元，被告上海普承数码产品开发有限公司负担14,197元。反诉案件受理费11,800元，由反诉原告上海普承数码产品开发有限公司负担。鉴定费92,250元(被告上海普承数码产品开发有限公司已预付)，由原、被告各半负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长 张 斌人民陪审员 姚 月人民陪审员 王 平二〇一八年三月二日书 记 员 赵晓颖附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第九十二条合同的权利义务终止后，当事人应当遵循诚实信用原则，根据交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条无独立请求权的第三人经人民法院传票传唤，无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，不影响案件的审理。