重庆市酉阳土家族苗族自治县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)渝0242民初1630号 原告:何全，男，1965年11月18日出生，住重庆市酉阳土家族苗族自治县。 委托诉讼代理人：邓宗瑜，重庆汇润律师事务所律师。 被告:重庆和馨物业管理有限公司，住所地重庆市酉阳县桃花源镇桃花源大道北路**黔龙桃源新都会**楼3-1-b-111。 组织机构代码：915002423050828018。 法定代表人：李淑梅，该公司总经理。 委托诉讼代理人：李慧，女，重庆市黔江区人。 被告:重庆靓俊清洁服务有限公司，住所地，重庆市黔江区阳光花园****17-2。 组织机构代码：91500114345942378J。 法定代表人：刘远章，该单位总经理。 委托诉讼代理人：张东，男，重庆市酉阳县人，该公司员工。 原告何全诉被告重庆和馨物业管理有限公司、重庆靓俊清洁服务有限公司劳动争议纠纷一案，本院于2018年04月09日立案受理后，依法适用普通程序，依法由本院审判员何锋与人民陪审员冉隆忠、周翠香于2018年07月12日适用普通程序公开开庭审理本案。原告何全及其委托诉讼代理人邓宗瑜与被告重庆和馨物业管理有限公司的诉讼委托代理人李慧、被告重庆靓俊清洁服务有限公司的委托诉讼代理人张东均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告何全诉称：2014年6月25日，原告进入被告重庆和馨物业管理有限公司单位从事保安工作。2016年12月16日，原告与被告重庆靓俊清洁服务有限公司签订劳动合同，并未实际履行，原告实质在重庆和馨物业管理有限公司从事保洁工作(未签劳动合同)，原告与被告重庆靓俊清洁服务有限公司在《劳动合同》中双方约定原告每月保底工资每月定额工资2500元，绩效工资500元。原告在被告重庆和馨物业管理有限公司工作期间，实发工资3000元。2017年11月被告重庆和馨物业管理有限公司在未与原告协商下，解除了与原告的劳动合同，且尚欠2017年11月份的工资3000元未予发放，另被告从原告上班至劳动合同实际解除期间均未给原告缴纳相关保险。为此，根据《中华人民共和国劳动争议仲裁法》第四十七条原告向酉阳县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。2018年3月23日，酉阳县劳动人事争议仲裁委员会作出渝酉劳人仲不字(2018)第8号不予受理通知，对该案决定不予受理。要求判令，一、被告重庆和馨物业管理有限公司支付与原告解除劳动合同的经济补偿金10500元;二、请求人民法院依法判决被告重庆和馨物业管理有限公司支付未与原告签订劳动合同的双倍工资赔偿金33000元;三、请求人民法院依法判决被告为原告补缴在职期间的社会养老保险24600元;四、请求人民法院依法判决被告支付原告失业保险金9450元;五、请求人民法院依法判决被告支付原告2017年11月份工资3000元；六、诉讼费由被告承担。 被告重庆和馨物业管理有限公司辩称：我方不是本案适格主体，没有与原告签订劳动合同也没有形成事实劳动关系，原告对我方的诉讼请求不成立，请求法院驳回对我方的诉讼请求。 被告重庆靓俊清洁服务有限公司辩称：原告与我方签订劳动合同属实，但原告到现在还没有和我方解除劳动合同，公司因经营不善已经歇业，根据法律规定只应当发放基本的生活费，原告的诉讼请求不成立，请求驳回。 经审理查明：被告重庆和馨物业管理有限公司成立于2014年7月8日，营业期限从2014年7月8日至永久，经营范围为物业管理、家政服务、房产经纪。 2014年6月25日，原告进入被告重庆和馨物业管理有限公司单位从事水电维修工作。2014年7月25日，原告与被告重庆和馨物业管理有限公司签订《劳动合同书》，合同期限从2014年6月26日起至2015年6月25日止，月基本工资为1150元。合同期满后，双方未再签订劳动合同。2017年10月30日，被告重庆和馨物业管理有限公司通知原告开会，并告之原告下午开始放假。从2017年10月31日至今，被告重庆和馨物业管理有限公司未再通知原告上班。原告在被告重庆和馨物业管理有限公司工作期间，被告重庆和馨物业管理有限公司通过自己公司账号XXXXXX向原告何全卡号XXXXX每月支付工资至2017年4月19日，之后，被告重庆和馨物业管理有限公司又以现金支付方式向原告支付工资至2017年10月。原告在上班期间，二被告均未为原告缴纳社会保险费。 2017年12月28日，申请人何全等以重庆和馨物业管理有限公司为被申请人，向酉阳县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，之后，申请人何全等申请撤回仲裁申请，2018年1月22日，酉阳县劳动人事争议仲裁院作出渝酉劳人仲决字（2018）第2号仲裁决定书准许申请人撤回案件。2018年3月20日，申请人何全等又以重庆和馨物业管理有限公司、重庆靓俊清洁服务有限公司为被申请人，向酉阳县劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁，2018年3月23日，酉阳县劳动人事争议仲裁院作出渝酉劳人仲决字（2018）第8号不予受理通知书。 2016年12月16日，原告何全与被告重庆靓俊清洁服务有限公司签订《劳动合同》，但原告并未到被告重庆靓俊清洁服务有限公司上班。 2017年9月25日，被告重庆和馨物业管理有限公司发出《关于退出阳光溪谷小区物业管理的再次通告》，通告通知重庆和馨物业管理有限公司于2017年10月31日退出阳光溪谷小区物业管理工作。 在诉讼过程中，经本庭释明，原告增加要求解除劳动合同的诉讼请求，同时原告自愿撤回要求被告支付2017年11月份工资3000元的请求。 上述事实有原告提供的：身份证复印件，《劳动合同书》《劳动合同》、重庆和馨物业管理有限公司针对阳光溪谷小区物业管理于2015年11月14日发出的《公告》，重庆和馨物业管理有限公司发出《关于退出阳光溪谷小区物业管理的再次通告》，重庆和馨物业管理有限公司从2016年4月10日至2017年10月10日收取重庆和馨物业管理有限公司冉建光、冉汉林、刘怡等部分业主水费的《收款收据》，原告于2018年1月31日在中国工商银行股份有限公司酉阳桃花源支行查询账号XXXXX、账户名称重庆的和馨物业管理有限公司《银行账户时点余额对账单》，重庆的和馨物业管理有限公司通过账号XXXXX向原告卡号XXXXX支付工资的银行流水《借记卡账户历史明细清单》，重庆和馨物业管理有限公司于2017年6月18日对阳光溪谷小区业主田艳玲发出的催收物业管理费的《阳光溪谷催费通知单》，重庆和馨物业管理有限公司管理阳光溪谷小区电梯的《电梯使用标志》以及阳光溪谷小区业主张智明、陈建兵、李晶证实原告从2014年6月至2017年10月在阳光溪谷小区从事物业保安工作的证言等证实，经庭审质证，予以认定。 本院认为：针对本案的焦点，综合评述如下： 原告是否与二被告形成劳动关系。 依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（以下简称《通知》）（劳社部发[2005]12号）第一条之规定，判断事实劳动关系是否存在，主要依据以下三个方面进行认定：一是双方主体是否适格，即争议双方是否符合劳动法规定的法律主体资格。二是双方之间是否存在管理与被管理的关系，即用人单位依法制定的各项规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的管理，进而从事用人单位安排的有报酬的劳动。三是劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分。本案中，原告举示了《公告》、《关于退出阳光溪谷小区物业管理的再次通告》、《收款收据》、《银行账户时点余额对账单》、《借记卡账户历史明细清单》、《阳光溪谷催费通知单》、《电梯使用标志》以及证人证言等大量的证据，能证明被告重庆和馨物业管理有限公司管理酉阳县阳光溪谷小区的物业工作，原告在被告重庆和馨物业管理有限公司上班，接受被告重庆和馨物业管理有限公司的管理，原告与重庆和馨物业管理有限公司之间存在事实用工关系，其用工单位为重庆和馨物业管理有限公司，故原告与重庆和馨物业管理有限公司之间形成劳动关系。 关于原告与被告重庆靓俊清洁服务有限公司是否形成劳动关系的问题。虽然原告与被告重庆靓俊清洁服务有限公司于2016年12月16日签订《劳动合同》，并且二被告在庭审过程中也相互承认从原告与被告重庆靓俊清洁服务有限公司签订劳动合同之后酉阳县阳光溪谷小区的物业管理工作是被告重庆靓俊清洁服务有限公司负责，工资的发放系重庆和馨物业管理有限公司代为重庆靓俊清洁服务有限公司发放，但是二被告未提交证据证明原告与重庆靓俊清洁服务有限公司形成管理与被管理者的关系，不符合劳动关系的构成要件，故原告与被告重庆靓俊清洁服务有限公司未形成劳动关系。 《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”由此可知，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实负有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的法律后果。结合本案，重庆和馨物业管理有限公司认为原告与其不存在劳动关系，就应当举示其与原告之间不存在劳动关系的证据，或者提供相反的证据反驳原告所举证据所证明的事实。重庆和馨物业管理有限公司并没有举示有效证据否定对方所举证据的效力，更没有反驳以上证据所证明的事实。综上，重庆和馨物业管理有限公司否定与原告存在劳动关系，其应当举证证明自己待证事实或者反驳对方已证事实，但其没有举示相应证据，故应当承担举证不能的法律责任。 二、关于原告主张被告重庆和馨物业管理有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金10500元的问题。 支付解除劳动合同的经济补偿金的前提条件是解除劳动合同。本案中，被告重庆和馨物业管理有限公司于2017年10月30日通知原告放假后，原、被告均未有解除劳动合同的意思表示，也未达成解除劳动合同的合意。虽然原告在申请劳动仲裁时，有解除劳动合同的意思表示，由于酉阳县劳动人事争议仲裁院作出的是不予受理通知书，劳动者单方要求解除劳动合同的意思表示并未送达给被告，其单方意思表示未生效。原告向本院提起诉讼后，本院于2018年7月4日向被告送达了民事起诉状副本等诉讼文书，原告要求单方解除劳动合同的意思表示已送被告，原告单方要求解除劳动合同的意思表示已生效，故认定解除劳动关系的时间应为2018年7月4日。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款关于“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和该法第四十六条第一款关于“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”之规定，对原告要求被告支付经济补偿的请求，本院予以支持。其补偿年限应计算为从2014年6月25日至2018年7月4日止，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，结合原告在被告处的工作年限，被告应当向原告支付4.5个月工资的经济补偿。诉讼中，原告提供了部分工资发放记录，该记录显示的月平均工资为3060元，其经济补偿金应为3060元/月×4.5个月=13770元。原告仅主张被告重庆和馨物业管理有限公司支付解除劳动合同的经济补偿金10500元，本院予以认可。 三、关于原告主张被告重庆和馨物业管理有限公司为其补缴在职期间的社会养老保险24600元的问题。 《中华人民共和国社会保险法》第八十六条规定：“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令限期缴纳或者补足，并自欠缴之日起，按日加收万分之五的滞纳金；逾期仍不缴纳的，由有关行政部门处欠缴数额一倍以上三倍以下的罚款。”的规定，用人单位不按时足额缴纳社会保险费用，应该由社会保险行政部门依法作出处理，该项请求不属于人民法院民事案件的受案范围，故对原告要求补缴社会保险费用的诉讼请求，不予支持。 四、关于原告主张被告重庆和馨物业管理有限公司支付失业保险金9450元的问题。 依法参加社会保险、缴纳保险费用，是用人单位和劳动者共同的法定责任和义务，双方均不能以任何形式约定免除自己的责任。用人单位应当为其职工缴纳失业保险费，职工在符合法定条件时可向失业保险经办机构申领失业保险金。《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条规定：“单位未按规定参加失业保险，或者单位因欠缴失业保险费在限期一年内仍未缴清欠费，造成失业人员不能享受失业保险待遇，单位应比照失业人员工作年限应享受失业保险金的120%予以赔偿。”原告在被告重庆和馨物业管理有限公司处工作期间为2014年6月26日至2018年7月4日，应缴费年限满4年不足5年，符合《重庆市失业保险条例》第二十四条规定的“累计缴费时间满四年不足五年的为十二个月”情形，根据《重庆市人力资源和社会保障局重庆市财政局关于调整全市失业保险金标准的通知》（渝人社发〔2017〕35号），失业保险金发放标准1050元/月。原告失业保险金应为1050元/月×12个月×120%＝15120元，原告仅主张被告重庆和馨物业管理有限公司支付失业保险金9450元，本院予以支持。 五、关于原告主张被告重庆和馨物业管理有限公司支付未与原告签订书面劳动合同的二倍工资33000元的问题。 《中华人民共和国劳动合同法》第十四条四第三款规定：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”该法第八十二条第二款规定：“用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条第二款规定，用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日。本案中，原告何全在劳动合同期满后，仍在被告重庆和馨物业管理有限公司上班，接受被告重庆和馨物业管理有限公司管理，被告重庆和馨物业管理有限公司向原告发放工资，被告重庆和馨物业管理有限公司应当与原告继续订立书面劳动合同，然而未签订，应当依法向原告何全支付二倍工资，被告重庆和馨物业管理有限公司支付原告何全二倍工资为3000元/月×11个月=33000元，本院予以支持。 综合上述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第一款第（一）项、第四十七条、第八十二条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第八十六，《重庆市失业保险条例实施办法》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、解除原告何全与被告重庆和馨物业管理有限公司的劳动关系。 二、被告重庆和馨物业管理有限公司于本判决生效之日起十日内向原告何全支付经济补偿金10500元、二倍工资33000元、失业保险金9450元。 三、驳回原告何全的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告重庆和馨物业管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第四中级人民法院。同时向该院预交上诉费。递交上诉状后期满七日内仍未预交诉讼费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。 审 判 长  何 锋 人民陪审员  冉隆忠 人民陪审员  周翠香 二〇一八年八月十三日 书 记 员  白芮凡