陕西省延安市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕06民终826号上诉人(原审被告)：中建六局第三建筑工程有限公司（以下简称“中建六局三公司”），住所地：天津市滨海新区塘沽新港路75号。法定代表人：李健，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨岩帅，该公司员工。委托诉讼代理：张海燕，陕西嘉陵律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陕西金帝实业有限公司（以下简称：“金帝公司”），住所地：陕西省西安市雁塔区丈八北路东侧0号风韵蓝湾1幢2单元1227号。法定代表人：张子恩，该公司经理。委托诉讼代理人：张松，陕西圣拓律师事务所律师。原审被告：成都隆安建设有限公司(以下简称：“隆安公司”)，住所地：四川省成都市龙泉驿区西河镇滨西绿洲1单元1504室。法定代表人：江敏，该公司总经理。委托诉讼代理人：范钦、付瑾，陕西恒达律师事务所律师。原审被告：刘贻群，男，1957年11月21日出生，汉族。原审被告：刘琦，男，1989年7月26日出生，汉族，住址同上。上诉人中建六局三公司因与被上诉人金帝公司、原审被告隆安公司、刘贻群、刘琦合同纠纷一案，不服陕西省甘泉县人民法院(2017)陕0627民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。中建六局三公司上诉请求：一、依法判决改判甘泉县人民法院作出的(2017)陕0627民初331号民事判决书第二项，改判上诉人不承担连带还款责任。二、依法判决上诉人不承担本案一审、二审诉讼费。事实与理由：1、被上诉人起诉上诉人诉讼主体不适格。首先，本案既是合同纠纷，则应当充分尊重合同相对性原理，而上诉人与被上诉人之间没有任何合同关系，案涉主要证据《劳务分包协议》也非被上诉人与上诉人签订。法律只是规定在追索工程款和工资款时，可以突破合同相对性原理，而本案显然不是，所以一审人民法院理应尊重合同相对性原理。其次，至于300万元工程履约保证金的给付前提是《劳务分包协议》，既然是支付给了合同相对方，那么和上诉人也没有关系；上诉人确实没有收到被上诉人支付的保证金；原审被告隆安公司已经实际退还被上诉人保证金60万元，应视为隆安公司实际占有该保证金。2、被上诉人请求退还保证金不符合退还条件。上诉人与原审被告隆安公司于2014年7月25日签订的《合作协议书》第二条第二款约定，本项目向业主交纳的履约保证金的风险由原审被告隆安公司自行承担，在业主没有向上诉人退还履约保证金前，原审被告隆安公司不得要求上诉人退还保证金。在此之前，原审被告隆安公司已经向法院起诉上诉人，法院驳回了隆安公司的起诉。该项目至今仍未启动，原因在案外人陕西诚合房地产开发限公司。一审人民法院应当按照合同约定，判决被上诉人自负风险，如果被上诉人不服，其应当将案外人诚合公司追加为被告参与诉讼，向诚合公司主张其权利。上诉人在整个项目开展过程中，积极履行合同约定的义务，其本身不存在过错。所以，无论是按照民事合同约定条款，还是按照情理，上诉人都不应当承担返还履约保证金的义务。3、原审法院对保证金的数额认定事实不清。通过隆安公司以房、车折价和现金支付的方式给付了被上诉人的保证金2415200元。金帝公司辩称：一、答辩人起诉上诉人中建六局三公司不存在主体不适格的问题。理由如下：1、上诉人中建六局三公司与原审被告隆安公司系合伙型联营关系，依照《民法通则》第五十二条及《最高人民法院关于审理合伙型联营体和个人合伙对外债务纠纷案件应否一并确定合伙内部各方的债务份额的复函(1992年3月18日法函【1992】34号)》，上诉人中建六局三公司与原审被告隆安公司应对答辩人的债权保证金承担连带支付责任。2、本案所涉《劳务分包协议》约定了上诉人中建六局三公司、原审被告隆安公司、答辩人三方之间的权利与义务关系。从《劳务分包协议》生效要件和设置和内容来看“双方签字盖章且在2014年10月30日之前（含30日）保证金汇到中建六局第三建筑工程有限公司账户后生效”更足以印证上诉人中建六局三公司的合同地位。3、本案答辩人所诉请的保证金在上诉人中建六局三公司的监管下转入其指定账户，系上诉人中建六局三公司收取。4、上诉人中建六局三公司虽称“合同相对性”，但从另一方面讲，其是认可了《劳务分包协议》的有效性，也即认可了“．．保证金汇到中建六局第三建筑工程有限公司．．”这一重要事实。二、答辩人所交付保证金符合退还条件，且退还时间依照约定为2014年11月30日。理由如下：1、上诉人中建六局三公司、原审被告隆安公司、答辩人三方商定的《劳务分包协议》第七款第1条约定“或未达到上述施工条件，甲方无条件在2014年11月30日前退还乙方所缴纳的300万保证金．...”，且上诉人中建六局三公司对“未到达上述施工条件”在本案是没有争议的。2、上诉人中建六局三公司与原审被告隆安公司所签订合伙型联营性质的《合作协议书》中关于退还保证金的约定，系上诉人中建六局三公司与原审被告隆安公司之间的法律关系，牵连至答辩人承担，于法无据，于理不合。3、案外人诚合公司与上诉人中建六局三公司、原审被告隆安公司之间的合同关系，与本案答辩人诉请退还保证金无关。本案主要诉请的是保证金240万元，前60万元均是由中建六局三公司直接退还，另从原审被告隆安公司提交的其与中建六局三公司的合作协议书载明，中建六局负责涉案项目的全部管理，不存在不知道账目的情况，而中建六局对该协议在一审是认可的。隆安公司述称：一、一审认定责任主体事实清楚，适用法律正确。理由如下：1、上诉人中建六局三公司是本案所涉的工程项目的总包单位，与开发商诚合公司签订有建设工程施工合同，隆安公司是以与上诉人合作的方式进行施工，双方同时也签订有合作协议，故一审法院认定双方的法律关系为联营合伙正确。故上诉人应当对被上诉人承担连带给付责任。2、本案所诉的保证金实际是由上诉人中建六局三公司收取，该事实一审已经查明，故从款项的流向来看也应当由中建六局三公司承担返还责任。3、虽然合同纠纷审理的一般原则为合同相对性原则，但本案上涉及内部法律关系及外部法律关系的处理，那么从成都隆安和上诉人之间所形成的不论是合伙联营还是转包、挂靠等法律关系来看，上诉人均应当对被上诉人承担主体责任。二、关于保证金的数额，我们同意上诉人的意见。恳请二审法院依法裁判。刘贻群、刘琦未陈述意见。金帝公司向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告隆安公司、被告中建公司签订的《劳务分包协议书》；2、要求被告隆安公司、被告中建公司互负连带责任返还原告的履约保证金240万元；3、要求被告隆安公司、被告中建公司互负连带责任支付原告资金占用利息284847.867元(以3.000.000元为基数从2014年12月1日计算至2015年2月2日同期银行贷款利息；以2.700.000元为基数，从2015年2月3日计算至2015年7月10日利息同期银行贷款利息；以2.400.000元为基数，从2015年7月11日计算暂计至2016年12月14日利息，实际计算至支付之日止)；4、要求被告刘贻群、刘琦对上述债务承担连带清偿责任；5、本案诉讼费由四被告承担。一审法院认定事实：2014年7月18日，被告中建公司与陕西诚合房地产开发集团有限公司自愿达成开发诚合美水小镇项目的框架协议书，双方就各自的权利、义务作了约定。同年7月25日，被告中建公司与被告隆安公司达成合作协议，双方就合作完成诚合美水小镇工程的各自的权利义务作出约定。同年10月21日，被告隆安公司与原告签订了诚合美水小镇项目的劳务分包协议。同年10月29日，原告按照该协议约定通过被告隆安公司向被告中建公司缴纳保证金300万元，被告中建公司向原告出具了工程项目履约保证金收款收据。后涉案工程因故未能实施。经原告催要，被告隆安公司向原告返还保证金60万元，剩余的240万元原告多次向被告方催要未果。一审法院认为，被告中建公司承包到涉案工程后，与被告隆安公司签订合作协议。该协议约定，由被告中建公司派员参与工程管理，被告隆安公司在该管理人员的管理下实施涉案工程，工程收益按比例分配。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条规定，被告中建公司与被告隆安公司属于合伙型联营。被告隆安公司作为该联营主体的一方负责工程实施，其与原告金帝公司签订劳务分包协议，应视为该联营组织与原告签订协议。被告中建公司与被告隆安公司违反《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》的规定与业主订立建设工程承包合同，因业主资金存在问题，导致合同无法继续履行，各方合同目的无法实现，原告诉求解除合同符合法律规定，本院予以支持。合同解除后，被告中建公司与被告隆安公司依法应当互负连带责任采取补救措施，向原告返还保证金，并赔偿原告的利息损失。该利息应按同期同类银行贷款利率从原告起诉之日起计算为宜；原告要求被告刘贻群、刘琦承担法律责任的诉讼请求缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。对于被告隆安公司辩称，其已通过以房、车折价和现金支付的方式给付原告保证金2415200元，因其未提供合法有效的证据予以证明，本院不予支持。被告中建公司关于其不是合同当事人，不承担民事责任的辩解意见于法无据，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第五十二条、《中华人民共和国合同法》第九十四条第四项、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、依法解除原告陕西金帝实业有限公司与被告成都隆安建设工程有限公司签订的劳务分包协议；二、被告中建六局第三建筑工程有限公司与被告成都隆安建设工程有限公司互负连带责任于本判决生效后十日内向原告陕西金帝实业有限公司返还保证金2400000元，并赔偿原告陕西金帝实业有限公司的利息损失(利息按同期同类银行贷款利率计算，从2016年12月14日起至全部款项付清时止)；三、驳回原告陕西金帝实业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26000元，由被告中建六局第三建筑工程有限公司与被告成都隆安建设工程有限公司各负担13000元。二审中，当事人没有提交新证据。经审理查明，原审判决认定的基本事实属实，本院予以确认。上述事实，有书证、当事人陈述等在卷佐证，这些证据已经一审开庭质证、认证和二审审查，具有证明效力。本院认为，中建六局三公司就涉案工程与隆安公司达成合作协议，约定中建六局三公司派员参与工程管理，隆安公司在该管理人员的管理下实施涉案工程，工程收益按比例分配，二者形成合伙型联营关系。隆安公司作为该联营主体的一方负责工程实施，其与金帝公司签订劳务分包协议，应视为该联营组织与金帝公司签订协议。根据《中华人民共和国民法通则》的规定，除法律另有规定的外，合伙人对合伙的债务承担连带责任，故原审判令中建六局三公司与隆安公司互负连带责任向金帝公司返还保证金并赔偿金帝公司的利息损失，并无不当。中建六局三公司主张已通过以房、车折价和现金支付的方式给付金帝公司保证金2415200元，但其并未提供合法有效的证据支持其主张，应由其承担举证不能的不利后果。综上所述，中建六局三公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26000元，由上诉人中建六局第三建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  程晓元审判员  贺 洁审判员  贾玉玉二〇一八年七月四日书记员  南慧玲