江西省宜春市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)赣09民终984号上诉人（原审被告）：中国工商银行股份有限公司宜春分行，住所地：江西省宜春市袁州区秀江中路219号，统一社会信用代码：913609004920006477。负责人：黄新根，该行行长。委托诉讼代理人：刘安明，男，1970年4月9日出生，汉族，该行员工，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：赵莉，男，1979年12月20日出生，汉族，该行员工，住江西省宜春市袁州区。被上诉人（原审原告）：刘金连，女，1956年10月8日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。委托诉讼代理人：丁筱明，宜春市法律服务中心法律工作者。上诉人中国工商银行股份有限公司宜春分行（以下简称工行宜春分行）因与被上诉人刘金连储蓄存款合同纠纷一案，不服江西省宜春市袁州区人民法院（2018）赣0902民初661号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月24日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人工行宜春分行上诉请求：1.依法撤销（2018）赣0902民初661号民事判决，并依法改判工行宜春分行不承担民事责任。事实和理由：一、一审判决仅认定工行宜春分行依照合同约定及法律规定负有保障银行卡持有人存款安全的义务是错误的。善保管账户信息和密码信息是工行宜春分行的合同义务。刘金连于2007年向工行宜春分行申请开立牡丹灵通卡和个人银行结算账户，与工行宜春分行签订了《中国工商银行个人银行结算账户管理协议》等协议，对双方的权利义务责任等都进行了明确约定。《中国工商银行性丹灵通卡章程》第四条第一款约定：申请牡丹灵通卡必须设定密码。第二款约定：凡使用密码进行的交易，发卡银行均视为持卡人本人所为。依据密码等电子信息办理的各类交易所产生的电子信息记录均为该项交易的有效凭据。第三款约定：持卡人须妥善保管牡丹灵通卡和密码。因持卡人保管不当而造成的损失，银行不承担责任。刘金连在享受工行宜春分行提供的服务的同时，也应按协议约定和有关规定承担相应的妥善保管银行卡和密码的义务、履行相应的责任。对账户资金安全的保护不仅是工行宜春分行的责任和义务，也是刘金连的责任和义务。二、一审法院将举证责任全部分配给工行宜春分行违反公平原则，是错误的。根据银行卡使用的操作规程和用卡常识，正确的银行卡和正确的密码是办理银行卡业务的两个缺一不可的要件。本案为储蓄合同纠纷，密码信息是唯的、私密的，只有刘金连自己知道，工行宜春分行并不知晓。一审法院把证明银行卡密码的举证责任分配给工行宜春分行，仅以工行宜春分行无证据证明刘金连泄露银行卡密码就应承担举证不能的不利法律后果，是错误的。合同责任是过错责任，对密码是否泄露，如何泄露的，在无法查明事实的情况下，应按照公平原则确定双方的责任。被上诉人刘金连辩称：1.刘金连是一位农村妇女，认知有限，工行宜春分行与刘金连签订协议是事实，但是工行宜春分行提供的都是格式合同，刘金连在此时是完全相信工行宜春分行的信用度，所以在签订协议的时候没有仔细看，也并不清楚合同条款的规定。2.工行宜春分行没有提供证据证明刘金连有泄密的行为，事实上刘金连在任何时间任何地点都没有泄密，并且刘金连一直在使用这张卡将近十年，刘金连的丈夫和儿子都不知道卡的密码。因此，刘金连没有过错，也就不应该承担过错责任。被上诉人刘金连向一审法院起诉请求：1.判决工行宜春分行偿还刘金连银联卡经济损失52880元；2.本案诉讼费由工行宜春分行承担。一审法院认定事实：刘金连于2007年在工行宜春分行处办理了一张账号为62×××06的中国工商银行牡丹灵通卡。2017年12月9日15时36分至15时43分之间，刘金连银行卡绑定的手机接连收到5080元、26800元、20800元、200元四笔POS机刷卡消费短信通知。刘金连收到短信通知后于16时12分赶往工行东风支行进行取款操作，取款100元。同日，刘金连向宜春市公安局袁州分局报案，宜春市公安局袁州分局以信用卡诈骗案由立案受理，该案尚未侦结。经查，该牡丹灵通卡系通过办理在湖南省长沙市开福区天都物业管理有限公司名下的POS机刷卡消费。一审法院认为，本案根据查明的事实，双方当事人主要争议为：1.关于本案是否应中止审理的问题。工行宜春分行辩称刘金连已就盗刷事件报案，本案应以公安机关的侦查结果作为依据，应中止审理。该院认为本案与银行卡盗刷可能涉嫌的犯罪行为不是同一法律关系。同时，本案民事纠纷涉及的法律事实可以查实，无需待刑事案件的侦破。2.关于刘金连是否泄漏银行密码、其损失应如何承担的问题。刘金连认为自己没有泄漏银行卡信息，并且在第一时间向工行宜春分行求助，而工行宜春分行只是要求刘金连向公安机关报案，并没有采取其他措施追查款项。工行宜春分行认为刘金连已承认卡和密码都自己保管，其对泄漏银行卡密码存在过错，应承担全部损失。该院认为，刘金连收到刷卡信息后第一时间赶往银行取款并向银行求助，可以证明刘金连本人持有卡片，盗刷是他人以持伪卡操作。本案中，没有证据证明刘金连存在泄漏银行卡密码的行为，不能推定刘金连存在过错。工行宜春分行作为发卡行未尽到伪卡识别责任，应承担相应的违约责任。刘金连与工行宜春分行之间存在储蓄合同关系，工行宜春分行依照合同约定及法律规定负有保障银行卡持有人存款安全的义务。事发时，刘金连本人在宜春，刘金连收到短信通知后在短时间内赶往银行进行取款操作并向银行求助，而经查被盗刷的四笔消费发生在湖南长沙，可以确认这几笔刷卡消费是他人以伪卡形式进行的交易。工行宜春分行作为发卡行本处于优势地位、具有较强的风险防范和识别能力，但其没有积极升级银行卡安全等级，也没有对伪卡进行识别，没有对储户的存款尽到防护保障义务，该院认为工行宜春分行没有尽到约定义务，应当对刘金连的损失承担赔偿责任。庭审中，工行宜春分行辩称刷卡消费只有同时具有卡片和密码才能进行，刘金连泄漏银行卡密码，应自负其责。该院认为，以发生盗刷事件即推定系持卡人泄漏密码所致，将加重持卡人负担，事实上持卡人往往无法举证其未实施的行为，依照民事诉讼举证规则，工行宜春分行应就其主张提交证据予以证明，否则应承担不利法律后果。因工行宜春分行未提供证据证明刘金连存在过错，该院对其辩称意见不予采纳。该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条规定，判决：工行宜春分行应于判决生效之日起七日内赔偿刘金连存款损失52880元。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1122元，减半收取561元，由工行宜春分行负担。二审中，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证、质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院二审除确认一审法院认定的事实外，另查明：2017年12月9日，在宜春市公安局袁州分局为刘金连所作的《询问笔录》中，当宜春市公安局袁州分局的民警询问刘金连：“你在使用POS机消费的时候是否会遮挡密码”时，刘金连回答：“我不会进行遮挡”。2017年12月11日，在宜春市公安局袁州分局为刘金连所作的《询问笔录》中，刘金连陈述，其于2017年11月18日和2017年12月4日在购买物品时，均在卖家的POS机上使用涉案的银行卡刷卡消费，且均是刷卡两次、输入密码两次才成功。本院认为，刘金连在工行宜春分行处开立储蓄账户，申请领取中国工商银行牡丹灵通卡，即与工行宜春分行建立了储蓄合同关系，应受法律保护。工行宜春分行向刘金连发放银行卡，负有保障储蓄账户及银行卡内资金安全的义务，而刘金连作为储蓄账户及银行卡持卡人，也应当妥善保管好自己的储蓄账户及银行卡信息以及密码。一、关于工行宜春分行的责任问题。根据本案查明的事实，可以认定2017年12月9日15时36分至15时43分，刘金连账户中消费的52880元，不是刘金连本人使用真实的银行卡所产生。工行宜春分行作为专业的商业银行机构，负有对银行卡资金支付安全保障义务。《银行卡业务管理办法》第十三条规定，商业银行开办银行卡业务必须具有“安全、高效的计算机处理系统”。工行宜春分行对自己出具的银行卡负有识别的义务，但工行宜春分行却未能识别他人使用的伪造银行卡，故其计算机处理系统从技术上尚不能充分保障银行卡资金安全，导致刘金连所持银行卡账户内资金被他人利用伪造的银行卡消费，工行宜春分行存在过错。二、关于刘金连对其银行卡信息、密码保管是否存在过错的问题。刘金连持有银行卡并掌握密码，其对银行卡用户信息及密码负有保密的义务。在案发前不久，刘金连的银行卡曾在POS刷卡消费，并两次发生交易异常情况，而刘金连也承认在使用POS机消费的时候不会进行遮挡密码。该银行卡被他人用伪卡消费时输入了正确密码，而刘金连无法解释银行卡信息及密码如何为他人知晓，因此，可以认定刘金连对银行卡信息及密码泄露负有一定的责任。综合以上两点分析，本院认为工行宜春分行未能识别银行卡的真伪，应承担主要责任，刘金连对银行卡信息及密码泄露负有一定的责任，应承担次要责任。结合本案的实际情况，本院酌定工行宜春分行承担70%责任，即52880元×70%＝37016元，刘金连承担30%的责任，即52880元×30%＝15864元。因此，工行宜春分行应向刘金连赔偿存款损失37016元。综上所述，工行宜春分行的上诉请求部分成立，本院部分予以支持。依照《〈中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更江西省宜春市袁州区人民法院（2017）赣0902民初2713号民事判决为“上诉人中国工商银行股份有限公司宜春分行应于本判决生效之日起七日内赔偿被上诉人刘金连存款损失37016元”；二、驳回被上诉人刘金连的其他诉讼请求。如果未按本判决期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费561元，二审案件受理费1122元，合计1683元，由上诉人中国工商银行股份有限公司宜春分行负担1178元，由被上诉人刘金连负担505元。本判决为终审判决。审 判 长 巢澍望审 判 员 袁飞云审 判 员 杨耀星二〇一八年六月二十五日代书记员 赖梦兰