海南省第二中级人民法院民 事 判 决 书(2018)琼97民终233号海南省第二中级人民法院民事判决书（2018）琼97民终233号上诉人（原审原告）：海南金昌金矿有限公司，住所地海南省昌江黎族自治县（以下简称昌江县）叉河镇土外山。法定代表人：陈帮政，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾建东，海南新概念律师事务所律师。委托诉讼代理人：张蕾，系原告公司职员。被上诉人（原审被告）：张甫中，男，1983年11月16日出生，汉族，公民身份号码：×××，住广西壮族自治区恭城瑶族自治县。上诉人海南金昌金矿有限公司（以下简称金矿公司）与被上诉人张甫中劳动争议一案，上诉人金矿公司不服海南省昌江县人民法院（2017）琼9026民初1822号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年2月12日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人金矿公司的委托诉讼代理人贾建东到庭参加诉讼，被上诉人张甫中经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。现已审理终结。上诉人上诉请求：依法撤销（2017）琼9026民初1822号民事判决，支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：一、被上诉人自2017年5月1日起自动离职，再未回到上诉人公司上班，不向公司请假，也没有向公司说明旷工原因，张甫中以实际行动单方面终止了劳动关系，故应当以2017年5月1日离职之日为其解除劳动合同之日；二、被上诉人擅自离职，严重违反上诉人单位考勤制度，严重违反劳动合同法规定，上诉人无需向被上诉人支付经济赔偿金23508元。被上诉人张甫中严重违反《劳动合同法》第三十六条”用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及第三十七条”劳动者提前三十日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同”之规定，严重违反公司考勤制度，上诉人依法按照自动离职对其作除名处理，不属于《劳动合同法》第四十六条所规定的上诉人应当向被上诉人支付经济补偿的情形。被上诉人张甫中未到庭答辩。金矿公司向一审法院提出诉讼请求：1.确认原、被告自2017年5月1日起解除劳动关系；2.判决原告不予向被告支付经济补偿金23508元。一审法院认定事实：张甫中自2013年11月起在金矿公司工作，岗位为三号井口的搬运工作，金矿公司开始为张甫中缴纳工伤保险，其余四项社会保险均未缴纳。2015年5月1日，双方签订《劳动合同书》，劳动期限至2018年4月30日。金矿公司向张甫中支付的自2016年6月至2017年4月共11个月的平均工资为5877元/月。自2017年5月1日起，张甫中即未到金矿公司三号井口岗位上班，金矿公司以张甫中无故旷工脱岗为由解除双方的劳动关系并停发5月份的工资，张甫中于2017年6月13日向昌江县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，10月10日该仲裁委员会作出裁决：1.确认双方自2017年6月13日起解除事实劳动关系；2.金矿公司向张甫中支付经济补偿金23508元；3.驳回张甫中的其他仲裁请求。金矿公司不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为，该案系劳动争议纠纷。争议的焦点为：1.双方的劳动合同自何时起解除；2.金矿公司应否向张甫中支付经济补偿金、数额为多少；3.金矿公司应否向张甫中支付失业保险金13320元。一、关于双方的劳动合同自何时起解除的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项规定，未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。本案中，金矿公司认为张甫中系自动离职、单方终止劳动合同，但并未提供证据予以证明，故其主张双方的劳动合同自2017年5月1日起解除，无事实和法律依据，该院不予支持。张甫中于2017年6月13日以金矿公司未缴纳社会保险、无故停止其工作为由，向昌江县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除其与金矿公司之间的劳动合同，因此，该院确认双方之间的劳动合同自2017年6月13日起解除。二、关于金矿公司应否向张甫中支付经济补偿金、数额为多少的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条第一款规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，金矿公司认为张甫中系自动离职、单方终止劳动合同，其按自动离职作出除名处理，但并未提供证据予以证明，故对金矿公司的主张，该院不予支持，金矿公司应当向张甫中支付经济补偿金。张甫中自2013年11月起至2017年6月止，在金矿公司工作年限为3年7个月，月平均工资为5877元，因此，金矿公司应当向张甫中支付经济补偿金为5877元/月×4个月=23508元。张甫中主张经济补偿金为58770元，无事实和法律依据，对超出部分，不予支持。三、关于金矿公司应否向张甫中支付失业保险金13320元的问题。《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：”失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一)失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记，并有求职要求的。”本案中，张甫中自2017年5月1日起即未到金矿公司工作，并以金矿公司未缴纳社会保险为由提起仲裁要求解除劳动合同，故其主张由金矿公司支付失业保险金13320元，无事实和法律依据，该院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《中华人民共和国社会保险法》第四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、确认海南金昌金矿有限公司与张甫中之间签订的《劳动合同书》于2017年6月13日起解除；二、限海南金昌金矿有限公司于判决生效之日起五日内，向张甫中支付经济补偿金23508元。本院二审期间，双方未提交新证据。二审查明的事实与原审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、双方签订的劳动合同何时解除；二、金矿公司应否支付经济补偿金。关于双方的劳动合同何时解除的问题。经查，张甫中2013年11月到金矿公司工作，2015年5月1日，双方签订《劳动合同书》，劳动期限至2018年4月30日。金矿公司认为张甫中自2017年5月1日起自动离职，再未回到上诉人公司上班，系单方终止劳动关系，因此以离职之日为解除劳动合同之日。本院认为，劳动关系是一种权利义务关系，而劳动合同则是确认此权利义务关系的协议和载体，因此劳动关系的终止和劳动合同终止密切相关。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定，有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。本案中劳动合同终止的六种情形并未出现，因此张甫中与金矿公司之间的劳动关系并没有终止。金矿公司提出张甫中旷工长达44天，属于自动离职，严重违反金矿公司的考勤制度，已对张甫中予以除名，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，金矿公司可以解除劳动合同，并请求一审法院确认2017年5月1日起解除劳动合同。经查，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定：”用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据”。就本案而言，金矿公司只提供了《关于公司员工旷工纪律的管理制度》，并未举证证明该制度经民主程序制定，也未举证证明该制度已向金矿公司职工公示，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此金矿公司应当承担举证不能的不利后果，故对金矿公司的诉讼请求，本院不予支持。关于金矿公司应否支付经济补偿金的问题，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（三）项规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。经查，金矿公司为张甫中缴纳了2013年11月至2017年5月的工伤保险，工作期间并未缴纳基本养老保险、基本医疗保险、失业保险、生育保险等社会保险，故张甫中于2017年6月13日以金矿公司未缴纳社会保险、无故停止其工作为由，向昌江县劳动人事争议仲裁委员会申请解除劳动合同，于法有据。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。故一审法院判决金矿公司向张甫中支付经济补偿金，认定事实清楚，适用法律准确，本院予以维持。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海南金昌金矿有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 马 康审判员 钟鸣亮审判员 梁晶晶二〇一八年四月十三日书记员 吴淑骞附：本案适用的相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。