黑龙江省七台河市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2020）黑09刑终14号原公诉机关七台河市桃山区人民检察院。上诉人（一审被告人）郝春雷，男，汉族，1994年6月27日出生，大专文化，个体业主，户籍所在地黑龙江省七台河市新兴区，住本市桃山区。因本案于2019年12月30日被逮捕。现羁押于七台河市看守所。被告人李家禾，曾用名李春增，男，汉族，1996年12月1日出生，大学文化，个体业主，户籍所在地黑龙江省七台河市茄子河区，捕前住本市桃山区。2014年1月23日，因犯故意伤害罪被七台河市桃山区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，于2015年10月21日被七台河市中级人民法院予以特赦。因本案于2019年2月19日被七台河市公安局戍企分局行政拘留15日，同年3月6日被七台河市公安局戍企分局刑事拘留，同年3月19日被七台河市桃山区人民检察院批准逮捕，同日由七台河市公安局戍企分局执行。现羁押于七台河市看守所。被告人陈奇，男，汉族，1996年3月9日出生，初中文化，个体打工，户籍所在地黑龙江省七台河市新兴区，捕前住该区。因涉嫌诈骗罪于2018年7月16日被七台河市公安局戍企分局桃南派出所刑事拘留，同年7月27日被重庆市丰都县公安局取保候审；因本案于2019年2月19日被七台河市公安局戍企分局行政拘留15日，同年3月6日被七台河市公安局戍企分局刑事拘留，同年3月19日被七台河市桃山区人民检察院批准逮捕，同日由七台河市公安局戍企分局执行。现羁押于七台河市看守所。被告人张浩，男，汉族，1995年2月18日出生，高中文化，个体业主，户籍所在地黑龙江省伊春市乌马河区，捕前住七台河市勃利县。2015年2月12日，因犯盗窃罪被黑龙江省富锦市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000.00元，于2015年11月30日刑满释放。因本案于2019年2月19日被七台河市公安局戍企分局行政拘留15日，同年3月6日被七台河市公安局戍企分局刑事拘留，同年3月19日被七台河市桃山区人民检察院批准逮捕，同日由七台河市公安局戍企分局执行。现羁押于七台河市看守所。被告人刘古洋，男，汉族，1994年8月28日出生，中专文化，个体业主，户籍所在地黑龙江省七台河市桃山区，捕前住该区。因本案于2019年2月19日被七台河市公安局戍企分局行政拘留15日，同年3月6日被七台河市公安局戍企分局刑事拘留，同年3月19日被七台河市桃山区人民检察院批准逮捕，同日由七台河市公安局戍企分局执行。2020年2月18日被取保候审。被告人宋博，男，汉族，1995年5月19日出生，初中文化，无固定职业，户籍所在地黑龙江省七台河市桃山区，捕前住该区。因本案于2019年2月19日被七台河市公安局戍企分局行政拘留15日，同年3月6日被七台河市公安局戍企分局刑事拘留，同年3月19日被七台河市桃山区人民检察院批准逮捕，同日由七台河市公安局戍企分局执行。2020年1月18日被取保候审。七台河市桃山区人民法院审理七台河市桃山区人民检察院指控被告人郝春雷、刘古洋、李家禾、张浩、陈奇、宋博聚众斗殴罪、陈奇诈骗罪一案，于2019年12月30日作出（2019）黑0903刑初125号刑事判决。被告人郝春雷对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人、被告人，听取七台河市人民检察院检察员的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。一审判决认定：一、聚众斗殴事实2019年1月25日凌晨1时许，在桃山区怡安小区阿俊烧烤屋内，郝春雷与李家禾发生口角后，郝春雷与朋友刘古洋将李家禾殴打后双方离开。2019年1月25日凌晨2时许，被告人李家禾召集的陈奇、张浩、宋博等人约被告人郝春雷到桃山区客运站旁边“加加出行”公司相见打架。被告人郝春雷召集刘古洋等人在前往“加加出行”路上刘古洋在路边捡了一个空啤酒瓶放在兜里。凌晨2时30分许被告人郝春雷等人开车来到“加加出行”公司门前，被告人李家禾、陈奇、张浩、宋博等人每人手拿棒球棒从“加加出行”公司屋内走出，在“加加出行”公司门口，李家禾与郝春雷二人直接相互用拳头殴打对方。在二人撕打过程中，宋博与郝春雷、刘古洋发生撕打，刘古洋使用酒瓶打宋博未打到将酒瓶砸在了张浩的车上，张浩看到后上前参与殴斗，用棒球棒打到刘古洋手臂处，郝春雷用捡到的棒球棒殴打陈奇头部、李家禾头部各一下，陈奇被打后用棒球棒殴打郝春雷头部一下，郝春雷受伤入院。2019年2月28日，经七台河市公安局刑事技术支队鉴定(七)公(刑技)鉴(法临)字【2019】28号:被鉴定人郝春雷颅内出血之损伤构成轻伤一级、郝春雷多发颅骨骨折之损伤构成轻伤二级。2019年1月25日凌晨2点案发后，被告人郝春雷直接到龙煤集团总医院接受治疗，9时34分，郝春雷母亲打电话质问派出所民警：“郝春雷被打受伤住院，为什么没有民警过问，公安机关为什么不开展调查？郝春雷被打公安机关如何处理?”民警告知公安机关正在积极开展调查，调查需要一定时间。民警从郝春雷母亲电话中得知郝春雷在总医院四楼408病房情况下，于当日到医院向郝春雷了解案情，郝春雷简单陈述自己与李家禾发生冲突，被李家禾等人打伤的经过，郝春雷因头部受伤，称无法配合公安机关制作询问笔录，民警告知其先配合医生接受治疗，待其可以谈笔录时再对其询问制作笔录，同年1月29日9时民警再次到总医院对郝春雷询问并且制作了笔录，其如实供述了犯罪事实。同年1月25日民警到加加打车公司传唤被告人李家禾，其未在公司，民警给李家禾打电话，对其进行口头传唤，后李家禾回到加加打车公司，被民警带至桃南派出所接受询问；当日民警通过电话对陈奇口头传唤，陈奇到桃南派出所接受询问；当日民警通过电话传唤被告人张浩，同年2月17日张浩到桃南派出所接受询问；同年1月25日民警到桃山区总医院对面杨三姐酱骨面馆将刘古洋传唤到桃南派出所接受询问；同年2月17日民警通过电话将宋博口头传唤至桃南派出所接受询问，供述其违法行为。另查明，被告人李家禾2014年1月23日，因犯故意伤害罪被七台河市桃山区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，于2015年10月21日被七台河市中级人民法院予以特赦。被告人张浩于2015年2月12日因犯盗窃罪被黑龙江省富锦市人民法院判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币10000.00元，于2015年11月30日刑满释放。在本案审理过程中，郝春雷与李家禾、陈奇、张浩、宋博达成调解协议，李家禾、陈奇、张浩、宋博赔偿了郝春雷的损失，五被告人相互之间表示谅解，并不再追究彼此的民事责任。一审判决认定的上述事实有公诉机关、辩护人提交并经当庭质证、认证的下列证据证实：1.物证:棒球棒七根；2.书证:立案决定书、户籍证明、抓捕经过、李家禾刑事判决书、特赦检察意见书、张浩刑事判决书及罪犯档案资料、诊断书、扣押清单、李家禾、陈奇、张浩、刘古洋、宋博行政处罚决定书、桃南派出所出具的六被告人到案经过及郝春雷、陈奇、刘古洋、宋博的无前科劣迹证明、关于陈奇辨认情况的说明、黑龙江省七台河市中级人民法院特赦裁定书等；3.证人证言:证人车某、刘某1、王某、朱某、刘某2、田某、徐某1、孙某1、徐某2等人的证言；4.被告人郝春雷、李家禾、陈奇、张浩、刘古洋、宋博的供述与辩解；5.七台河市公安局刑事技术支队鉴定意见；6.七台河市公安局成企分局现场勘查笔录、陈奇辨认笔录；7.聚众斗殴现场视频光盘及讯问光盘；8.辩护人出示：郝春雷住院病案、检查报告单、李家禾医院诊断书、李家禾的新闻报道图片、宋博的军官证复印件一份、生活报一份等。二、诈骗事实2017年3月左右，被告人陈奇经李鑫介绍到新兴区北岸新城小区443号楼3单元102室孙某2处工作，陈奇负责通过朋友圈发布床单、被罩等广告。工作一段时间后，孙某2称有个新项目办理“欧某益盛黑金卡”孙某2作为经理向陈奇等业务员讲解。陈奇等人冒充信贷公司经理、业务人员等身份，以帮被害人办理贷款、申请信用卡，需收取办卡费、激活费、服务费等费用的名义多次骗取他人财物，陈奇作为公司经理招聘的业务员在明知欧某益盛黑金卡无法办理贷款、消费的前提下，仍通过微信发布相关广告，联系客户，骗取手续费、押金等费用，对被害人实施诈骗，陈奇作为孙某2管理的业务人员以上述诈编方式，骗取浙江省杭州市富阳区居民潘某2、刘某3办理欧某益盛信贷卡相关费用3300.00元，骗取浙江省杭州市富阳区居民胡某办理欧某益盛信贷卡相关费用人民币1980.00元，合计诈骗5280.00元人民币。2018年7月16日，七台河市公安局戍企分局桃南派出所民警在七台河市新兴区北山步行街神龙网吧内将陈奇抓获移交给重庆市丰都县公安局，同年7月27日，陈奇在重庆市丰都县公安局退还被害人赃款5000.00元。一审判决认定的上述事实有公诉机关提交并经当庭质证、认证的下列证据证实：1.书证:立案决定书、户籍证明、抓捕经过、陈奇的到案经过、无前科劣迹证明、关于陈奇辨认情况的说明、办案说明、微信转账记录、桃南派出所的情况说明、重庆市丰都县公安局移送案件通知书、重庆市丰都县人民检察院变更起诉决定书等；2.被害人陈述:被害人胡某、潘某1的陈述；3.证人孙某2、唐某证言；4被告人陈奇的供述与辩解；5.重庆市公安物证鉴定意见；6.丰都县公安局搜查笔录等；7.陈奇诈骗案电子数据。七台河市桃山区人民法院认为，被告人郝春雷、李家禾、陈奇、张浩、刘古洋、宋博在公共场所持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪，被告人陈奇以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控罪名成立，应予支持；本案系共同犯罪，被告人郝春雷、李家禾、陈奇在聚众斗殴案中起主要作用，系主犯，被告人张浩、刘古洋、宋博在本案中起次要作用，系从犯，依法应减轻处罚；被告人李家禾、张浩、陈奇、宋博在办案民警电话传唤下能主动到案并能如实供述所犯罪行，系自首，依法可减轻处罚；在案发后被告人郝春雷的母亲向公安机关报案要求惩处殴打郝春雷的人，侦查人员由此得知郝春雷下落，遂到医院找到郝春雷，因其身体原因未作笔录，在1月29日民警再次到医院对其作询问笔录，其如实供述了犯罪事实，郝春雷在明知自己母亲报案情况下未向家人提出逃避抓捕，配合公安机关，如实供述犯罪事实，且在民警电话告知其将被采取强制措施情况下自行到侦查机关，符合自首的构成要件，依法可减轻处罚；刘古洋到案后能如实供述所犯罪行，依法可从轻处罚；李家禾、陈奇、张浩、宋博能积极赔偿被害人郝春雷损失，获得其谅解，被告人郝春雷获得上述四被告人谅解，酌定对五被告人从轻处罚；陈奇能主动返还诈骗被害人的大部分赃款，酌定从轻处罚；被告人张浩曾因犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，系累犯，应从重处罚；被告人李家禾前罪已被特赦，故不认定其有犯罪前科；被告人陈奇犯数罪，应数罪并罚。对被告人郝春雷的辩护人认为郝春雷不应认定为持械斗殴，应认定为一般聚众斗殴的意见与本案事实不符，不予支持；对其他辩护意见予以支持；对李家禾的辩护人认为郝春雷、刘古洋对本案的发生、扩大化有过错责任的意见，在本案中，双方均有过错，故对此意见不予支持；对其认为李家禾虽然持棒球棒，但与郝春雷撕打过程中没有使用棒球棒伤人，不构成持械的意见，首先，李家禾是聚众斗殴一方的纠集者，其次，是本案中所有棒球棒的提供者，在陈奇使用棒球棒殴打他人时未予制止，最后，在打仗过程一直手持棒球棒以震慑他人，其行为完全符合持械聚众斗殴的要件，故对该辩护意见不予采纳，对其他辩护意见予以采纳；对被告人刘古洋辩护人认为刘古洋具有自首情节的意见，与本案事实不符，不予支持，对其他辩护意见予以支持；对被告人宋博辩护人的辩护意见予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条，第二百六十六条，第二十五条第一款，第二十六条第一款、四款，第二十七条，第五十二条，第六十三条第一款，第六十四条，第六十五条，第六十七条第一、三款，第六十九条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第十六条第（三）项，《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条之规定，认定被告人郝春雷犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人陈奇犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月，犯诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币3000.00元，数罪并罚，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币3000.00元；被告人李家禾犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人张浩犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年六个月；被告人刘古洋犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年；被告人宋博犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑十一个月；依法没收作案工具棒球棒七根。宣判后，上诉人郝春雷以案件事实不清、证据不足为由提出上诉。理由：一审认定事实不清，证据不足。郝春雷到案发现场过程中没有携带任何器械，发现对方使用棒球棒后才在地上捡起对方棒球棒使用。没有主动使用器械的故意，不应认定为持械斗殴。本案发生半夜，路上基本没有行人，是否持械不构成恐慌，没有侵害公共秩序，应区别于其他持械。本案仅造成了郝春雷一人轻伤结果，按照持械斗殴判处刑罚不符合罪刑相当原则。七台河市人民检察院检察员认为，上诉人郝春雷对原审异议主要是认定其属于持械斗殴，但其对持棒球棒击打李家禾等人的事实没有异议。即是说其上诉原因是对行为性质理解与司法机关认定不同。首先其提出持棒球棒具有防卫性质，郝春雷、李家禾等人均供述，双方见面后郝、李二人采取撕扯等手段互殴，其他人持棒球棒参与是继后行为，但整个斗殴过程没有明显间断，即没有暴力突然升级的情况，所以郝春雷捡起其他人持有的棒球棒击打李家禾的行为没有防卫性。第二、持械斗殴加重处罚确实源于社会预防的要求，认为此种行为的影响重于徒手殴斗，但是并不意味着该情形下必须有无关群众在场，客观上实施了持械的行为就应按持械追究刑事责任。第三，持械聚众斗殴与故意伤害重伤评价的是不同的法益，前者是社会秩序，后者是人身保障，本案郝春雷的故意、主动的实施与人约架的聚众斗殴行为，其自身的人身权益已自我放弃，因此其轻伤后果不影响聚众斗殴，包括持械斗殴事实的认定。建议二审法院驳回上诉，维持原判。经审理查明，一审判决认定郝春雷、刘古洋、李家禾、张浩、陈奇、宋博犯聚众斗殴罪、陈奇犯诈骗罪的事实清楚。对一审判决认定的事实和一审判决中采信的证据，本院予以确认。本院认为，上诉人郝春雷及一审被告人李家禾、陈奇、张浩、刘古洋、宋博在公共场所持械聚众斗殴，扰乱公共秩序，其行为均已构成聚众斗殴罪。被告人陈奇以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪。上诉人郝春雷及一审被告人李家禾、陈奇、张浩、刘古洋、宋博在侦查机关有罪供述、证人车某、刘某1、王某、朱某、刘某2、田某、徐某1、孙某1、徐某2等人证言以及聚众斗殴现场视频光盘及讯问光盘、公安机关扣押的棒球棒等证据，能够证实上诉人郝春雷及一审被告人李家禾、陈奇、张浩、刘古洋、宋博聚众斗殴的犯罪行为。上述证据之间能够相互印证。被告人陈奇在侦查机关有罪供述、被害人胡某、潘某1的陈述、证人孙某2、唐某证言、重庆市公安物证鉴定意见、丰都县公安局搜查笔录、陈奇诈骗案电子数据等证据能够证实陈奇实施诈骗的犯罪行为。上述证据之间能够相互认证。上诉人郝春雷在打架过程中，虽事先没有准备器械，但在双方被拉开后，没有受到不法侵害情况下，捡起地下的棒球棒击打李家禾，有侵害意图和行为，不具备防卫条件。本罪侵犯的法益是社会公共秩序，持械是聚众斗殴的法定加重情形之一，社会影响恶劣亦是法定加重情形之一，两者成并列关系，案件发生的时间、地点及周围是否有群众不影响持械斗殴的认定。另，故意伤害罪侵犯的法益是他人的身体健康权，与聚众斗殴罪侵犯的法益不同，本案中郝春雷的轻伤后果亦不影响持械斗殴的认定。上诉人所提一审认定事实不清，证据不足的上诉理由，无事实和法律依据，本院依法不予采纳。综上，一审判决认定上诉人郝春雷及一审被告人李家禾、陈奇、张浩、刘古洋、宋博聚众斗殴罪、陈奇诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第一项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王继忠审判员  关 勇审判员  潘 熙二〇二〇年七月二十八日书记员  梁玲玲