广东省东莞市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1972民初4390号原告：张忠龙。委托诉讼代理人：刘健锋，广东信而立律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡庆华，广东信而立律师事务所辅助人员。被告：深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司。住所地：广东省深圳市福田区红荔西路鲁班大厦2号塔楼10E1（仅限办公）。统一社会信用代码：914403006626706871。法定代表人：葛井荣，系该公司总经理。委托诉讼代理人：吴威，广东泰旭律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨雪娇，广东泰旭律师事务所实习律师。被告：徐强。原告张忠龙与被告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司（以下简称汇宁建筑公司）劳动hngy代理人：杨雪娇，广东泰旭律师事务所律师助XXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXXX争议纠纷一案，双方均不服仲裁裁决书，先后向本院提起了诉讼。本院于2018年3月29日立案后，汇宁建筑公司向本院申请追加徐强为本案共同被告，本院予以准许。本案立案时适用简易程序，后因案情复杂转为适用普通程序，由审判员詹杰担任审判长，与人民陪审员高学亭、黄畅昌组成合议庭进行审理，先后于2018年4月26日、2018年8月30日公开开庭进行了审理。原告张忠龙的委托诉讼代理人刘健锋、胡庆华到庭，被告汇宁建筑公司的委托诉讼代理人吴威到庭，被告徐强经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告张忠龙向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告一次性伤残补助金差额23,056元、一次性工伤医疗补助金差额8,384元、一次性伤残就业补助金103,500元、停工留薪期工资28,520元、住院期间护理费7,680元、2017年8月28日至2017年9月11日未发工资3,450元、住院伙食补助费4,480元；2.被告承担本案诉讼费。事实与理由：2017年8月28日，原告入职被告汇宁建筑公司，从事普工一职，双方未签订劳动合同，原告与被告汇宁建筑公司口头约定每月上班30天，每天上班9小时，230元/天，月工资为6,900元，加班另计。原告于2017年9月12日在工作中受伤，东莞市社会保障局于2017年12月20日认定此次事故为工伤。原告住院期间由姐姐张忠超陪护，于2017年11月14日出院，出院后休息至今。2018年1月15日，原告所受伤害经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残8级。原告于2018年1月22日办妥了离职手续。原告让被告协助办理领取一次性工伤医疗补助金及住院伙食补助费等手续，但被告汇宁建筑公司的管理人员相互推诿不予配合办理，也不支付原告应得的工伤待遇等。原告遂申请劳动仲裁，仲裁裁决原告的月平均工资为3,854元，以及2017年8月28日至2017年9月11日的工资为519元，均系错误的认定，原告不服，遂诉至法院，请求法院判如所请。被告汇宁建筑公司辩称，被告汇宁建筑公司将涉案工程的混凝土墙的打磨工程分包给了被告徐强，徐强再雇佣了原告为其工作。原告应属于被告徐强的员工，原告与被告汇宁建筑公司不存在劳动关系。根据相关的法律规定，徐强应与被告汇宁建筑公司对原告张忠龙的工伤待遇承担连带责任。被告汇宁建筑公司向本院提出诉讼请求：1.确认原告与被告汇宁建筑公司之间不存在劳动关系；2.被告汇宁建筑公司无需支付原告一次性伤残就业补助金57,810元；3.被告汇宁建筑公司无需支付原告停工留薪期工资15,416元；4.被告汇宁建筑公司无需支付原告住院护理费6,400元；5.被告汇宁建筑公司无需支付原告2017年8月28日至2017年9月11日期间的工资差额519元；6.原告承担本案诉讼费。事实和理由部分与被告汇宁建筑公司上述答辩意见一致。原告张忠龙针对被告汇宁建筑公司的起诉答辩称，汇宁建筑公司的诉请没有事实及法律依据。被告徐强针对原告张忠龙及被告汇宁建筑公司的起诉，均没有提出答辩意见，也没有提交任何证据以及提出任何质证意见。本院经审理认定事实如下：一、入职时间及工作岗位：张忠龙主张于2017年8月28日入职汇宁建筑公司，职务为杂工。汇宁建筑公司主张张忠龙的入职时间为2017年9月1日。二、签订劳动合同情况：2017年8月28日，张忠龙与汇宁建筑公司签订了一份合同期限为2017年8月28日起至2017年12月31日止的《劳动合同书》。三、购买社会保险的情况：汇宁建筑公司以“庄士新都.滨江豪园21-28幢住宅楼，32-36幢住宅楼，37-38幢会所、住宅楼，53幢垃圾收集站，2号地下室”工程项目名义为张忠龙参加社会保险。四、工资情况：张忠龙主张工资为230元/天，月工资为6,900元，其没有提交相关证据予以证明；汇宁建筑公司主张张忠龙的工资为130元/天，提交了劳动合同书、考勤登记表及工人工资表予以证明。劳动合同书记载张忠龙每月工资标准为2,000元至2,500元，张忠龙确认劳动合同书的真实性，但主张劳动合同书记载的工资并非其真实的工资数额。考勤登记表显示张忠龙2017年9月出勤11天，张忠龙确认其真实性。工人工资表记载张忠龙领取了2017年9月份的出勤天数为11天的工资1,430元，张忠龙确认收到该工资，但主张存在差额，且不确认该工资表中其签名的真实性，并就此申请笔迹鉴定，汇宁建筑公司提出该工资表中张忠龙的签名有可能非其本人亲笔所签。五、受伤情况：张忠龙于2017年9月12日在工作中受伤并入院治疗，2017年11月14日出院，住院64天，出院医嘱建议出院后暂休2个月。张忠龙住院期间，其主张由其姐姐护理，但未提供证据证明其姐姐的收入情况。张忠龙所受伤害于2017年12月20日经东莞市社会保障局认定为工伤，于2018年1月15日经东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级。2018年1月22日东莞市社会保险基金管理中心支付了张忠龙一次性伤残补助金52,844元（以4,804元/月作为计算基数）。关于一次性工伤医疗补助金的计算基数，张忠龙同意为4,804元/月。六、离职时间及原因：张忠龙主张于2018年1月22日提出解除双方的劳动关系，汇宁建筑公司主张没有收到过张忠龙解除劳动合同的申请。七、仲裁请求：张忠龙于2018年1月23日向东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭申诉，请求：1.确认张忠龙与汇宁建筑公司之间的劳动合同关系于2018年1月22日解除；2.汇宁建筑公司支付张忠龙一次性伤残补助金差额23,056元、一次性工伤医疗补助金差额8,384元、一次性伤残就业补助金103,500元；3.汇宁建筑公司支付张忠龙2017年9月12日至2017年11月14日住院64天、医嘱休息2个月，休息至2018年1月13日共124天停工留薪期间工资28,520元；4.汇宁建筑公司支付张忠龙住院期间的护理费7,680元；5.汇宁建筑公司支付张忠龙2017年8月28日至2017年9月11日未发工资3,450元；6.汇宁建筑公司支付张忠龙住院期间伙食补助费4,480元。八、仲裁裁决结果：东莞市劳动人事争议仲裁院沙田仲裁庭于2018年3月9日作出东劳人仲院沙田庭案字[2018]33号裁决书，裁决：一、确认双方劳动关系于2018年1月22日解除；二、汇宁建筑公司支付张忠龙一次性伤残就业补助金57,810元；三、汇宁建筑公司支付张忠龙停工留薪期工资15,416元；四、汇宁建筑公司支付张忠龙护理费6,400元；五、汇宁建筑公司支付张忠龙2017年8月28日至2017年9月11日期间的工资差额519元；六、驳回张忠龙的其他请求。九、其他需要说明的情况：1.汇宁建筑公司主张其将涉案工程的混凝土墙的打磨工程分包给了徐强，双方没有签订书面的合同，张忠龙系徐强招聘的员工。汇宁建筑公司提供了工程结算单、中国建设银行转账凭证予以证明，上述证据均为复印件。张忠龙主张其系汇宁建筑公司员工，徐强也是其员工，徐强对其进行的管理系履行职务行为，张忠龙也不确认工程结算单的真实性及中国建设银行转账凭证的关联性。2.汇宁建筑公司以“庄士新都.滨江豪园21-28幢住宅楼，32-36幢住宅楼，37-38幢会所、住宅楼，53幢垃圾收集站，2号地下室”工程项目名义为徐强参加社会保险。3.东莞市社会保障局认定工伤决定书记载如下内容：“经查实，广东腾越建筑工程公司承接庄士新都.滨江豪园21-28幢住宅楼，32-36幢住宅楼，37-38幢会所、住宅楼，53幢垃圾收集站，2号地下室工程，并把该工程分包给汇宁建筑公司。汇宁建筑公司于2017年8月28日雇用张忠龙在该工程从事杂工工作。张忠龙于2017年9月12日08时许，在该工程26栋首层打磨时，从架上掉下摔伤腰部及左脚……”。4.张忠龙向本院提供了工伤认定申请收件回执，该回执显示汇宁建筑公司于2017年12月11日向东莞市社会保障局提交张忠龙的工伤认定资料，拟证明因汇宁建筑公司未在受伤后一个月内为张忠龙申请工伤认定，导致其无法获得社保部门支付的伙食补助费。汇宁建筑公司确认工伤认定申请收件回执的真实性，但主张即使汇宁建筑公司未在张忠龙受伤后一个月内申请工伤认定，张忠龙本人也可申请，并不会导致张忠龙无法获得社保部门支付的住院伙食补助费。5.庭审中，原告张忠龙主张若法院追加徐强为共同被告，则要求徐强对其各项诉请承担连带责任。以上事实，有东劳人仲院沙田庭案字[2018]33号仲裁裁决书、送达回证、认定工伤决定书、东莞市劳动能力鉴定委员会鉴定书、出院记录、诊断证明书、职工因工伤亡补偿待遇支付决定、工伤认定申请收件回执、参保登记证明、考勤登记表、工程结算单、劳动合同书、工人工资表、中国建设银行转账记录、照片以及本案庭审笔录等证据附卷为证。本院认为：本案为劳动争议纠纷。本案争议焦点为：一、原告张忠龙与被告汇宁建筑公司是否存在劳动关系；二、被告汇宁建筑公司应以何标准向原告张忠龙支付各项工伤待遇；三、原告张忠龙诉请的停工留薪期工资是否合法；四、原告张忠龙诉请的护理费是否合法；五、原告张忠龙诉请的工资差额是否合法；六、原告张忠龙诉请的伙食补助费是否合法。关于焦点一，被告汇宁建筑公司主张其与张忠龙不存在劳动关系，张忠龙系承包其混凝土墙打磨工程的人员徐强招聘的员工。但张忠龙已与汇宁建筑公司签订书面的劳动合同，且在东莞市社会保障局出具的工伤认定决定书中也明确记载汇宁建筑公司于2017年8月28日雇用了张忠龙从事杂工工作。而汇宁建筑公司提供的用于证明徐强与其之间系承包关系的证据均系复印件，在张忠龙不确认的情况下，本院对其上述证据不予采纳。故本院认定汇宁建筑公司与张忠龙之间存在劳动关系。至于双方劳动关系解除的时间，张忠龙主张其于2018年1月22日向汇宁建筑公司提出解除劳动关系，结合其于2018年1月23日就双方的劳动争议向仲裁庭提起仲裁，提出汇宁建筑公司支付其各项工伤待遇等诉请的事实，本院采信其主张，认定双方劳动关系于2018年1月22日解除。关于焦点二，主要需查清张忠龙受伤前月平均工资数额。张忠龙主张其月平均工资为6,900元，但是其未提供任何证据予以证明。汇宁建筑公司以其提供的签有张忠龙姓名字样的工人工资表中记载的张忠龙工作11天，发放的工资为1,430元的情况，主张张忠龙的工资为130元/天。但在张忠龙不确认该工资表中其签名的真实性，并申请对该笔迹进行鉴定时，汇宁建筑公司亦提出该签名可能不是张忠龙亲笔所写。在此情况下，汇宁建筑公司提出的张忠龙工资为130元/天的主张，本院亦无法采信。因张忠龙上班时间未到一个月的工资发放周期，双方均无法提供充分证据证明张忠龙的工资数额。本院以张忠龙受伤时东莞市上年度职工平均工资3,854元/月认定为张忠龙的月平均工资。则张忠龙应以此为标准领取各项工伤待遇。又因汇宁建筑公司系以工程项目为张忠龙参加社会保险，东莞市社会保险基金中心按照4,804元的标准计算张忠龙的各项工伤待遇，故张忠龙应得的东莞市社会保险基金管理中心向其支付的一次性伤残补助金及一次性工伤医疗补助金不存在差额。张忠龙诉请汇宁建筑公司支付一次性伤残补助金差额及一次性工伤医疗补助金差额，于法无据，本院予以驳回。至于一次性伤残就业补助金，结合张忠龙所受伤害构成伤残八级，根据《广东省工伤保险条例》第三十四条的规定，汇宁建筑公司应支付给张忠龙相当于15个月本人工资的一次性伤残就业补助金为57,810元（3,854元/月×15个月=57,810元）。张忠龙主张超出部分以及汇宁建筑公司主张无需支付该款，均于法无据，本院予以驳回。关于焦点三，张忠龙于2017年9月12日在工作中受伤并入院治疗，住院64天，出院医嘱建议出院后暂休2个月。则其停工留薪期为2017年9月12日至2018年1月13日。则其应得的停工留薪期工资为15,770.39元（3,854元/月×4个月+3,854元/月÷21.75天/月×2天=15,770.39元）。张忠龙主张超出部分以及汇宁建筑公司主张无需支付该款，均于法无据，本院予以驳回。关于焦点四，张忠龙住院64天期间，汇宁建筑公司未派人护理，张忠龙主张由其姐姐照顾，但未能提供其姐姐的工种及月收入证明等证据，结合出院医嘱并未建议出院后仍要人陪护，故本院参照东莞市上年度职工平均工资3,854元/月，认定汇宁建筑公司应支付给张忠龙的护理费为8,221.87元（3,854元/月÷30天/月×64天=8,221.87元）。张忠龙仅主张护理费为7,680元，系处分自身权利的体现，亦未损害他人或国家利益，本院予以准许。汇宁建筑公司主张无需支付该款，均于法无据，本院予以驳回。关于焦点五，张忠龙2017年8月28日至2017年9月11日出勤时间为11天，则其应得的该期间的工资为1,949.15元（3,854元/月÷21.75天/月×11天=1,949.15元）。张忠龙已经收到该期间的工资为1,430元，则汇宁建筑公司应补足的部分为519.15元（1,949.15元-1,430元=519.15元）。张忠龙主张超出部分以及汇宁建筑公司主张无需支付该款，均于法无据，本院予以驳回。关于焦点六，根据《广东省工伤保险条例》第十二条的规定，“用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其近亲属、工会组织自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。”张忠龙于2017年9月12日受伤后，汇宁建筑公司应于2017年10月11日前向东莞市社会保障局申请工伤认定。但汇宁建筑公司于2017年12月11日才向东莞市社会保障局提交认定张忠龙所受伤害为工伤的资料，则其应承担张忠龙在这之前应得的工伤待遇费用。而住院伙食补助费系发生在前，故汇宁建筑公司应向张忠龙支付其住院期间的伙食补助费4,480元（70元/天×64天=4,480元）。汇宁建筑公司主张无需支付该款，于法无据，本院予以驳回。综上，依照《广东省工伤保险条例》第十二条、第二十五条、第二十六条、第三十四条，《广东省工资支付条例》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认原告张忠龙与被告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司之间的劳动关系于2018年1月22日解除；二、限被告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告张忠龙一次性伤残就业补助金57,810元；三、限被告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告张忠龙停工留薪期工资15,770.39元；四、限被告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告张忠龙住院护理费7,680元；五、限被告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告张忠龙2017年8月28日至2017年9月11日期间的工资差额519.15元；六、限被告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司于本判决发生法律效力之日起十五日内支付原告张忠龙住院伙食补助费4,480元；七、驳回原告张忠龙的其他诉讼请求；八、驳回被告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司的诉讼请求。本案应收诉讼费20元，因原告张忠龙申请免交被允许，故本案不收取其应缴纳的诉讼费10元，剩余的诉讼费10元，由被告深圳市汇宁建筑劳务分包有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省东莞市中级人民法院。审 判 长  詹 杰人民陪审员  高学亭人民陪审员  黄畅昌二〇一八年九月十一日书 记 员  乐芳琴附：相关的主要法律条文（节选）《广东省工伤保险条例》第十二条用人单位应当在职工发生事故伤害或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病后的第一个工作日，通知统筹地区社会保险行政部门及其参保的社会保险经办机构，并自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起三十日内，向统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。遇有特殊情况，经报社会保险行政部门同意，申请时限可以适当延长。用人单位未按照前款规定提出工伤认定申请的，该职工或者其近亲属、工会组织自事故伤害发生之日或者按照职业病防治法规定被诊断、鉴定为职业病之日起一年内，可以直接向用人单位所在地统筹地区社会保险行政部门提出工伤认定申请。用人单位未在本条第一款规定的时限内提交工伤认定申请的，在提出工伤认定申请之前发生的符合本条例规定的工伤待遇等有关费用由用人单位承担。第二十五条治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准按照国家和省的有关规定执行。职工住院治疗工伤、康复的伙食补助费由工伤保险基金按照不低于统筹地区因公出差伙食补助标准的百分之七十支付。经批准转统筹地区以外门诊治疗、康复及住院治疗、康复的，其在城市间往返一次的交通费用及在转入地所需的市内交通、食宿费用，由工伤保险基金按照统筹地区人民政府规定的标准支付。第二十六条职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。工伤职工鉴定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在鉴定伤残等级后仍需治疗的，经劳动能力鉴定委员会批准，一级至四级伤残，享受伤残津贴和工伤医疗待遇；五级至十级伤残，享受工伤医疗和停工留薪期待遇。经劳动能力鉴定委员会确认可以进行康复的，工伤职工在签订服务协议的康复机构发生的符合规定的工伤康复费用，从工伤保险基金支付。工伤职工在停工留薪期间生活不能自理需要护理的，由所在单位负责。所在单位未派人护理的，应当参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准向工伤职工支付护理费。第三十四条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，由工伤保险基金支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为十三个月的本人工资，八级伤残为十一个月的本人工资，九级伤残为九个月的本人工资，十级伤残为七个月的本人工资。七级至十级伤残职工依法与用人单位解除或者终止劳动关系的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，终结工伤保险关系：（一）一次性工伤医疗补助金。标准为：七级伤残为六个月的本人工资，八级伤残为四个月的本人工资，九级伤残为二个月的本人工资，十级伤残为一个月的本人工资。（二）一次性伤残就业补助金。标准为：七级伤残为二十五个月的本人工资，八级伤残为十五个月的本人工资，九级伤残为八个月的本人工资，十级伤残为四个月的本人工资。《广东省工资支付条例》第十三条用人单位与劳动者依法终止或者解除劳动关系的，应当在终止或者解除劳动关系当日结清并一次性支付劳动者工资。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。