包头市中级人民法院   民事判决书   （2017）内02民终2231号   上诉人（一审原告）: 张学敏，男，1964年10月15日出生，汉族，无职业，住内蒙古自治区包头市。 委托诉讼代理人：王鹏，内蒙古字仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张伟，内蒙古字仁律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:内蒙古中恒世纪房地产开发有限公司，住所地：内蒙古自治区包头市 法定代表人：吕勇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：邢利生，内蒙古鹿城律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李青，内蒙古鹿城律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）:梁建文，男，1975年8月14日出生，汉族，无职业，现羁押于内蒙古自治区呼和浩特第二监狱。   上诉人张学敏因与被上诉人内蒙古中恒世纪房地产开发有限公司（以下简称中恒公司），被上诉人梁建文民间借贷纠纷一案，不服内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初1155号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张学敏的委托诉讼代理人王鹏、张伟，被上诉人中恒公司的委托诉讼代理人邢利生，被上诉人梁建文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   张学敏上诉请求：1、撤销一审判决第三项，改判确认张学敏与中恒公司签订的《包头市房屋买卖合同》属于让与担保，张学敏有权依据判决书申请强制执行《包头市房屋买卖合同》对应的房屋。2、一、二审诉讼费用由中恒公司及梁建文承担。其上诉主张的事实和理由为：一、一审判决事实认定不清，适用法律错误，张学敏与中恒公司签订的《包头市房屋买卖合同》应认定为让与担保，张学敏有权依据判决申请强制执行买卖合同的标的物。首先，张学敏与中恒公司、梁建文之间的基础法律关系是民间借贷，张学敏受梁建文指示与中恒公司签订的《商品房买卖合同》是为借款提供担保，这一点虽然一审判决有所认识，但其掌握和表述却与法相悖。实际上，张学敏与中恒公司之间所形成的是让与担保。其次，张学敏与中恒公司签订《商品房买卖合同》转移房屋所有权只是让与担保的外在表现形式，双方的本意是以此设定担保，双方在签订买卖合同的当时并无真正转移标的物所有权的意思，而设定担保却是双方真实的意思表示。在当事人通过合同创设新型担保物权时，在合同效力方面，法院应当依据契约自由原则处理，本案涉及的《商品房买卖合同》不存在《合同法》规定的合同无效法定情形，一审判决不应认定《商品房买卖合同》无效。再次，以签订《商品房买卖合同》方式作为担保是张学敏借款给梁建文的基本前提，如果没有该担保，张学敏不会借款给梁建文。一审判决认定《商品房买卖合同》无效明显属于非法剥夺了张学敏享有的担保权，致使张学敏的债权无法或难以实现，侵害了张学敏的合法权益。一审判决援引《物权法》第一百八十六条明显错误，本案根本不适用该条法律规定，本案应适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（下称《规定》）第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”首先，《规定》第24条确认了让与担保的合法性和可执行性。该条规定了新的担保方式，即让与担保，让与担保属于非典型担保，其与抵押权、质权不同。其次，本案不适用《物权法》和《担保法》关于流质契约无效的规定。让与担保既非抵押也非质押，因此并不会触犯流质担保禁止的规定。再次，《规定》第24条第二款已明确规定了民间借贷与买卖合同并存的处理方式。即法院在作出判决的时候，应当在判决主文中明确写明，如果梁建文不履行本判决确定的金钱债务，张学敏可以依据本判决，申请强制执行买卖合同的标的物。不应当简单认定《商品房买卖合同》无效。二、另案刑事判决不影响本案借款及让与担保的法律后果。根据中恒公司在2013年5月2日出具的证明可证实《商品房买卖合同》对应房屋的买受让均是由梁建文变更为张学敏。张学敏只需要能与中恒公司签订网签合同并领取收款收据即可，至于梁建文与曹平芳之间是否存在其他关系与张学敏无关，张学敏无法也没必要对此予以审核。梁建文因其对曹平芳的诸多行为已依法获罪，另案刑事判决对本案并不发生实质性影响，与本案无关。   中恒公司答辩称，一、一审认定事实清楚。1、中恒公司并未与张学敏形成买卖房屋的真实意思表示。本案实际为梁建文向张学敏借款，而梁建文以开发项目为由骗取曹平芳名下的中环房产，后梁建文用该7套房产作为抵押，故中恒公司与张学敏虽然形式上签订了商品房买卖合同，但双方均不具有买卖房屋的真实意思表示，张学敏也从未向中恒公司支付任何购房款。而且，中恒公司早就将涉案的房产用于支付施工方曹平芳的工程款，包头市中级人民法院、内蒙古高级法院生效判决也认定涉案的房产的所有人为曹平芳，中恒公司没有权利出售，更没有理由直接向张学敏交付该房产。2、张学敏应向梁建文主张债权，不应向中恒公司主张。中恒公司既不是借贷关系的当事人，也不涉案房产的所有人、担保人，张学敏向中恒公司主张不符合法律规定。二、一审适用法律正确。《商品房买卖合同》违反国家法律的禁止性规定，为无效合同。1、在梁建文向张学敏签署的借条中约定“如到期不能还款，以上房产归张学敏所有。”明显违背了物权法第一百八十六条的规定，抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定不履行到期债务时抵押财产归债权人所有的禁止性规定，故所签订的《商品房买卖合同》为无效合同。2、张学敏提出的“让与担保”，根据物权法定的原则，让与担保合同关于担保的约定应当认定为无效。《物权法》第五条规定“物权的种类和内容，由法律规定。”这就从根本上排除了当事人的意思自治，当事人不得协商创设新的物权，只能在法律设定的物权范围内协商设立物权。而让与担保这种担保方式并没有被《物权法》所规定，系当事人之间自己协商确定的，因而该种担保方式不具有，也不产生物权效力，应当归于无效。其次，即使学术上对让与担保肯定，那也建立在双方真实意思的表示为前提，而从梁建文诈骗材料可看出，涉案房产是梁建文虚构项目骗取曹平芳取得，以涉案房产向张学敏抵押借款也并非曹平芳真实意思表示。故双方也未构成让与担保。如对涉案房产进行处置，无疑伤害到曹平芳的利益，加重了受害人的损失，故双方所签的《商品房买卖合同》应为无效合同。   梁建文答辩称，同意张学敏的上诉意见。   张学敏向一审法院起诉请求：1、判令梁建文偿还借款本金1000000元及从2013年6月1日至借款本息全部还清之日的利息（按月息2%计取利息）或判令二被告共同履行（2010-0031223）号《 包头市商品房买卖合同》中的交房义务；并承担延期交房的利息损失和违约金；2、判令一审二审的诉讼费由梁建文、中恒公司承担。   一审法院认定，2013年5月2日，梁建文通过韩永强向张学敏和曲媛借款，总计借款2680000，梁建文给曲媛和张学敏出具借条一张，口头约定月息3分，其中张学敏出借1000000元，曲媛出借1000000元，韩永强出借680000元，约定借期为三个月，用位于包头市青山区钢铁大街10号中环大厦B-1717、1-204、B-517、A-2617、A-2618、A2619、A2620七套房屋作为抵押，同时约定如到期借款不能偿还，以上房产归张学敏、曲媛所有。同天，韩永强预先扣除一个月利息80400元以及手续费13400元后，通过中国建设银行转账方式给梁建文汇款2586200元。梁建文配合曲媛和张学敏到中恒公司办理了上述七套房产的户名登记手续。曲媛与中恒公司签订了《包头市商品房买卖合同》，中恒公司向张学敏出具了三套房屋的房款收据及一份证明，证明内容为：“兹证明，青山区钢铁大街10号中环大厦A-2617、A-2618、A-2619、A-2620购买人由梁建文变更为曲媛，1-204、B-517、B-1717购买人由梁建文变更为张学敏。”在此过程中，张学敏没有向中恒公司实际支付购房款，中恒公司也没有向张学敏交付房屋。2013年5月31日，梁建文向韩永强还款680000元，同时给付曲媛和张学敏一个月利息80400元。曲媛将名下A-2618、A-2619、A-2620三套房屋退还给中恒公司。   另查明，梁建文于2015年8月10日经包头市中级人民法院（2015）包刑二初字第10号刑事判决书判决犯合同诈骗罪，在该判决书中表述“……梁建文又以曹平芳所有的中环大厦七套公寓作为抵押向他人借款4640000元……”。在该案侦查过程中，本案被告中恒公司于2013年5月22日向包头市公安局经侦支队出具证明，证明内容为：“内蒙古中恒世纪房地产开发有限公司于2013年2月3日将所开发项目中环大厦A-2617号、A-2618号、A-2619号、A-2620号、B-517号、B-1717号、1-204号，用于支付施工方曹平芳工程款，属曹平芳所有。”   一审法院认为，梁建文向张学敏和曲媛出具借条，借款2680000元，借款真实，其中张学敏出借1000000元，债权债务关系明确，该予以确认，梁建文对借款应予偿还。梁建文认可借款时口头约定利息按月息3分计算，偿还至2013年5月31日，现张学敏请求从2013年6月1日开始按照月息2分计算利息，请求至本金还清时止，该院予以支持。借款时，梁建文用中恒公司七套房产作为抵押，后将其中三套办理至张学敏名下，但张学敏与中恒公司之间不存在真实的房屋买卖合同关系，张学敏也没有向中恒公司实际交付购房款，故《商品房买卖合同》并非张学敏与中恒公司的真实意思表示，只是具体实现担保债权的方式，而张学敏与梁建文在借条中约定“如到期不能还款，以上房产归张学敏、曲媛所有”的条款违反物权法第一百八十六条“抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有”的禁止性规定，故《商品房买卖合同》系无效合同，张学敏请求中恒公司履行交房义务，该院不予支持。   综上所述，张学敏请求判令梁建文偿还借款本金1000000元及利息，该院予以支持。驳回张学敏的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，判决：一、被告梁建文偿还原告张学敏借款本金1000000元，于本判决书生效之日起十五日内付清；二、被告梁建文偿还原告张学敏借款本金1000000元的利息，按照月利率2%计算，从2013年6月1日起，至借款还清之日止。三、驳回原告张学敏其他诉讼请求。案件受理费13800元，原告张学敏已预交，由被告梁建文负担。   二审中，当事人均未提交新证据。   本院经审理查明的案件事实与一审判决认定的事实一致。   本院另查明，一审中，张学敏在法庭辩论中明确提出本案梁建文不履行生效判决确定的金钱债务，张学敏可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务的诉讼请求。   本院认为，本案的争议焦点是张学敏与中恒公司签订的《商品房买卖合同》的性质及中恒公司是否应承担民事法律责任。对此，本院作如下分析：首先，张学敏与中恒公司签订《商品房买卖合同》的前提是梁建文向张学敏借款事实的发生，张学敏并未向中恒公司支付交易价款，亦未有买卖合同房屋的真实意思表示，本案的基础法律关系是民间借贷，双方当事人签订《商品房买卖合同》的目的是以买卖合同的形式为梁建文向张学敏借款提供担保。其次，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定，中恒公司应当以与张学敏签订的《商品房买卖合同》中的房屋价款为上限，承担相应的担保责任。   2015年8月10日，本院作出的（2015）包刑二初字第10号刑事判决中，认定梁建文犯合同诈骗罪的案件事实与本案并非同一法律事实，没有直接的法律关系。   综上，张学敏的上诉请求成立，应予支持；一审判决适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、维持内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初1155号民事判决第一、二项；   二、撤销内蒙古自治区包头市青山区人民法院（2017）内0204民初1154号民事判决第三项；   三、梁建文不履行生效判决确定的金钱债务，张学敏可以申请拍卖与内蒙古中恒世纪房地产开发有限公司签订的《包头市商品房买卖合同》标的物，以偿还梁建文所欠借款本息。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一、二审案件受理费27600元，由被上诉人梁建文、被上诉人内蒙古中恒世纪房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长   刘兴平   审判员 王志刚   审判员 贺     斌          二○一八年一月十九日     书记员 李美慧     本判决所引用的法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条 第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。