上海市闵行区人民法院民 事 判 决 书（2020）沪0112民初30649号原告：许海南。委托诉讼代理人：杜跃平，上海杜跃平律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜凤翔，上海杜跃平律师事务所律师。被告：胡金兰。被告：葛正森。原告许海南与被告胡金兰、葛正森建设工程合同纠纷一案，本院于2020年8月6日立案受理后，先适用简易程序审理。后因被告葛正森下落不明，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用普通程序，由审判员独任审理，于2021年3月9日公开开庭进行了审理。原告许海南及其委托诉讼代理人杜跃平，被告胡金兰到庭参加了诉讼。被告葛正森经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告许海南向本院提出诉讼请求：1、确认原告许海南与葛某某于2014年1月26日签订的《建房协议》无效；2、判令两被告返还原告许海南房屋建筑、工程预付款49,000元；3、判令两被告退还原告许海南押金3万元；4、判令两被告给付原告(2014)闵民五(民)初字第1433号案件的司法鉴定费25,000元；5、判令两被告支付原告拆除造房基础的费用15,000元；6、判令两被告赔偿原告造房损失300,000元。事实与理由：被告一、被告二是案外人葛某某的法定继承人。原告与葛某某于2014年1月26日签订《建房协议》,协议约定由葛某某对原告的华漕镇×场×号一幢老房进行拆除并重建一幢新住宅,葛某某包工包料，合同总价50万元。协议签订后,原告支付给了葛某某预付款49,000元,葛某某于2014年3月3日开始拆旧,2014年4月2日开始建造新房。但在施工过程中,原告发现葛某某并无施工资质,且在施工过程中偷工减料,未按协议与国家建设有关规定施工。后双方发生争议,工程停工。原告起诉至闵行区人民法院【(2014)闵民五(民)初字第1433号案件】,该案审理过程中,原告依法向法院申请了对涉案工程施工质量的司法鉴定。闵行区人民法院委托上海市A设计院有限公司进行了鉴定,鉴定部门出具了司法鉴定意见书一份,证明葛某某的工程施工质量有问题。但葛某某于审理中去世，原告只能于2015年6月10日撤诉,并另外请人拆除已建不合格的房屋,重新建造房屋。2017年11月30日,原告再次起诉,但因原告未及时到庭而被法院裁定撤诉。原告认为，葛某某没有造房资质，个人承包造房工程，故建房合同自始无效。按照规定，承包造房工程的老板要向村里付押金，葛某某要向村里付押金12万元。当时葛某某没有钱，所以要原告帮他付一下。原告帮他支付了3万元，具体支付时间记不清了，当时是直接付到银行，葛某某还出具了收据给原告。2014年原告曾诉至法院，经鉴定葛某某做的造房基础是不合格的，原告支付了鉴定费25,000元。原告为了继续造新的房子，当时又联系不上葛某某，所以把不合格的造房基础自行拆除了，为此支付了拆除造房基础费15,000元。原告已经预付了葛某某工程款49,000元，因为合同无效，故要求返还。葛某某没有造房资质，所造的房子质量不合格，导致原告一系列的损失，故要求赔偿损失30万元。现诉至法院。被告胡金兰辩称：被告与葛某某于2012年结婚，婚后未生育子女。葛某某在2014年10月24日病逝。结婚时，葛某某的父母已经去世了。葛某某之前有一段婚姻，葛正森是葛某某和他前妻所生的唯一子女。葛某某去世后没有留什么遗产，还留了很多债务。被告和葛正森一直也没有来往。原告是在纠纷发生7年后才起诉被告，有恶意。被告丈夫葛某某无建房资质，村里同意个人承包造房，但要求造房子的人都要交押金，算是一种资质证明。当时原告要建房找不到人，葛某某是看无人帮助原告，所以才答应帮助原告建造房屋。原告的房子造好基础后，原告按照约定应当支付后续工程款，但原告却各种刁难，找到被告家里吵架。是原告自己要求停工的。现葛某某已经去世，合同是否无效请求法院处理。被告不清楚原告是否付过49,000元工程款。原告是否帮葛某某支付押金的事情被告也不清楚，被告也没有收到49,000元预付款。被告没有押金单子，所以没有退到过3万元的押金。2014年诉讼中的鉴定结论，没有通知被告到场，被告不认可，不同意支付25,000元鉴定费。被告丈夫造好的基础，当时原告还应当支付工程款1万多元。基础被原告自己拆掉了，被告都不知道，不同意支付15,000的拆除费。原告要求30万元的赔偿款，更是无稽之谈。原告多年来无理取闹，更应赔偿被告的损失。被告葛正森未答辩。本院经审理认定事实如下：案外人葛某某与被告胡金兰于2012年登记结婚，婚后未生育子女。被告葛正森是葛某某和前妻所生之子。葛某某在2014年10月24日病逝，葛某某的父母已经先于其去世。2014年1月26日，原告之夫顾某某（甲方）与葛某某（乙方）签订《建房协议》，约定由乙方承包上海市闵行区华漕镇×村×场×号（实系×号）一幢老房拆除改建新住宅的工程，承包方式为包工包料，乙方在新建房屋前先将原有老房拆除，以料代工。施工期间根据草图一套、按照地方政府规定施工，如甲方执意超出范围造成乙方罚款等，由甲方承担。房屋为别墅结构，对基础要求约定为：8φ18双套箍网板条形基础，所有构造柱、圈梁为4φ12、套箍为φ6.5＠200;独立柱为4φ18......外墙用95砖。除水电门窗外造价为50万元。开工付款5万元、基础做好2万元、底层浇好5万元、二层浇好5万元、三层浇好5万元、屋面浇好5万元、内外粉刷结束2万元、外墙砖贴好1万元，余额待工程结束后。工程期限：2014年3月1日到10月1日结束。双方另对其余事项作了约定。该协议尾部甲方由原告许海南签字确认。此前，2014年1月8日，葛某某向原告之夫顾某某出具收条，称收到建房款3万元。上述合同签订后，葛某某组织人员对上海市闵行区华漕镇×村×场×号进行老房拆除，新建住宅施工。2014年6月原告以葛某某未按国家规定施工，原告要求葛某某暂停施工，双方于2014年4月26日发生肢体冲突，原告无意继续履约为由诉至本院，要求葛某某退回押金及赔偿损失计10万元。该案审理中，葛某某认为已经施工部分价值131,800元，原告仅支付工程款3万元，原告应再支付工程款12万余元，故曾提起反诉。经原告申请，本院委托上海市A设计院有限公司对涉案房屋翻建工程是否存在质量问题进行了司法鉴定。2015年5月12日，鉴定单位向本院出具司法鉴定意见：系争工程目前进行基础施工，回填土已回填，外墙砌筑到防潮层、内墙砌筑高度为300mm，上部主体结构尚未施工。因葛某某未能提供相应的资质证明文件及材料出厂、进场复验资料，不符合建筑工程相关规定；砌筑工程、混凝土工程存在施工质量问题。原告为此支付鉴定费25,000元。葛某某于2014年10月去世，其继承人胡金兰、葛正森未继续其反诉。原告为尽快开工继续上述施工，于2015年6月10日向本院申请撤诉。后原告曾于2018年1月诉至本院，经本院传票传唤不到庭，被本院裁定按撤诉处理。2020年7月原告又诉至本院，因未缴纳诉讼费，被本院裁定按撤诉处理。以上事实，由原告提供的《建房协议》、顾某某预付工程款3万元的收条、（2014）闵民五（民）初字第1433号案件材料等证据以及原告、被告胡金兰的庭审陈述所证实。关于原告主张已付工程款49,000元之事实，仅有顾某某预付葛某某工程款3万元的收条所证实，故本院认定原告已付工程款为3万元。关于原告主张两被告应退还押金3万元，经查（2014）闵民五（民）初字第1433号案件材料，原告现能提供的复印件“上海市农村集体经济组织统一收据”记载为闵行区华漕镇×村民委员会于2014年1月8日收到葛某某支付开户保证金3万元，故该书证即使具有真实性，也仅能够证明葛某某为付款人，向×村民委员会支付保证金3万元，并不能证明该款系原告支付。故原告主张退还，查无实据。关于原告主张的拆除造房基础费用15,000元、造房损失30万元，原告没有提供证据加以证明。本院认为，《建房协议》的承揽人葛某某无相应建造房屋的资质，按照有关司法解释的规定应当认定《建房协议》为无效。葛某某施工的系争房屋基础工程存在质量问题，故其作为施工人应承担过错责任。而原告将私房建造工程发包给无房屋建造资质的施工人，存在选任过错，亦应承担相应责任。关于存在质量问题的基础工程，质量问题应以修复为主，鉴定结论亦未标明该基础工程应予弃置和拆除，故原告主张将基础工程拆除，支付拆除费用15,000元之主张，因缺乏依据，本院不予支持。关于原告已付工程款3万元，本院考虑到葛某某对基础工程基本已经完工的事实，根据双方当事人对合同无效应承担的责任大小，酌情确定由葛某某退还工程款1万元。原告为证明工程质量问题在本院的历次诉讼中，支出过鉴定费25,000元，且鉴定表明工程确实存在质量问题，故该款应由葛某某负担。原告要求退还押金3万元，缺乏依据，本院难以支持。原告要求葛某某赔偿造房损失30万元，却没有就此举证，本院难以支持。葛某某去世后，被告胡金兰、葛正森作为其法定继承人，在未明确表示放弃继承的情况下，应当在继承葛某某遗产实际价值范围内承担清偿债务的责任。被告葛正森经本院传票传唤无正当理由不到庭，系其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果由其自行承担。据此，依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、1985年《中华人民共和国继承法》第三十三条、1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、确认原告许海南与葛某某于2014年1月26日签订的《建房协议》无效；二、被告胡金兰、葛正森于本判决生效之日起十日内在继承葛某某遗产实际价值范围内退还原告许海南工程款1万元；三、被告胡金兰、葛正森于本判决生效之日起十日内在继承葛某某遗产实际价值范围内支付原告许海南鉴定费25,000元；四、驳回原告许海南其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7,135元、公告费560元，由原告许海南负担6460元，被告胡金兰、葛正森负担1,235元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院(立案庭)递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 员  沈 群法官助理  陈奕含书 记 员  陈奕含附：相关法律条文一、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。二、1985年《中华人民共和国继承法》第三十三条继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务，缴纳税款和清偿债务以他的遗产实际价值为限。超过遗产实际价值部分，继承人自愿偿还的不在此限。继承人放弃继承的，对被继承人依法应当缴纳的税款和债务可以不负偿还责任。三、1999年《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。四、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。五、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。