福建省武夷山市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0782民初1710号 原告：朱永才，男，1964年3月3日出生，汉族，住重庆市潼南县。 原告：姚旺贤，男，1979年2月26日出生，汉族，住江西省上饶市上饶县。 以上两原告共同委托的诉讼代理人：连新华，福建武福律师事务所律师。 被告：官建春，男，1984年9月14日出生，汉族，住福建省福清市。 被告：武夷山市新大地飞歌歌舞厅。 经营者：夏丽华，女，1971年1月20日出生，汉族，住福建省武夷山市。 委托诉讼代理人：黄铮，北京大成（福州）律师事务所律师。 原告朱永才、姚旺贤与被告官建春、武夷山市新大地飞歌歌舞厅（以下简称大地飞歌歌舞厅）装饰装修合同纠纷一案，本院于2016年6月20日作出（2015）武民初字第618号民事判决，朱永才、姚旺贤不服提出上诉，南平市中级人民法院于2016年12月19日作出（2016）闽07民终144号民事判决；朱永才、姚旺贤依然不服，向福建省高级人民法院申诉，福建省高级人民法院于2017年12月7日作出（2017）闽民申2127号民事裁定，指令南平市中级人民法院再审，南平市中级人民法院于2018年8月17日作出（2018）闽07民再9号民事裁定，撤销该院和本院的上述民事判决，发回本院重审。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。朱永才及其与姚旺贤共同委托的诉讼代理人连新华，大地飞歌歌舞厅的委托诉讼代理人黄争到庭参加诉讼，官建春经依法公告传唤，未到庭参加诉讼。经本院准许朱永才、姚旺贤在本案中撤回对夏丽华、谢晖原审两被告的起诉。本案现已审理终结。 朱永才、姚旺贤向本院提出诉讼请求：1.官建春支付拖欠的工程款111706.65元（原起诉数额为110189.36元，本次数额根据鉴定报告测量的面积，按合同单价结算得出）并支付自2013年12月21日至全部款项还清之日按年利率6%计算的利息；2.鉴定费9000元、7次公告费1820元等由官建春承担；3.大地飞歌歌舞厅在欠付官建春工程款范围内承担上述1、2项诉讼请求的连带付款责任。事实和理由：2013年10月10日，朱永才、姚旺贤与官建春就大地飞歌歌舞厅瓷砖铺贴等工程签订《施工合同》，合同约定其以单包工的形式承包施工，并就施工单价及付款时间作了约定。施工结束后，大地飞歌歌舞厅于2014年初开门营业，但官建春仅于2013年10月19日、11月9日、12日20日合计支付40000元，剩余款项未支付。大地飞歌歌舞厅系涉案工程的业主，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，应在欠付工程款范围内承担连带还款责任。 为此，朱永才、姚旺贤提供如下证据：1.2013年10月10日，其与官建春签订的施工合同；2.2013年9月15日两被告签订的承包合同；3.工程款151976.65元的清单（原起诉156724元）；4.陈某（瓷砖供应商）的证言；5.王祖林（大地飞歌歌舞厅油漆承包人）的欠条；6.大地飞歌歌舞厅工商登记信息；7.根据测绘报告计算的工程款清单总价为151706.65元；8.测绘说明。 朱永才、姚旺贤坚持原审其申请的证人朱跃训、陈某等人的证言，本案中还申请衷秋华出庭作证，以证明其施工的部分包括瓷砖铺贴、粉刷、线条、垒砌泡沫砖等项目和因工人工资被欠而致暂时停工的事实，另外证明官建春还有瓷砖款未付清。 大地飞歌歌舞厅辩称，1.其与官建春签订的《承包合同》没有违反法律法规的效力性强制性规定，故南平市中级人民法院（2018）闽07民再9号民事裁定关于对包括上述《承包合同》以及官建春与朱永才、姚旺贤的《施工合同》属无效的认定是错误；2.朱永才、姚旺贤没有举证证明官建春确切欠付金额，并且也承认还没有和官建春进行最终结算；3.其与官建春之间也没有进行最终结算，且为官建春垫付1494800元，超过了合同约定固定总承包价1350000元。其经营的是现金流较为充裕的行业，因此现金支付给官建春工程款具有合理性。因为官建春的不诚信和迟迟不能按要求的进度完工，一度出现材料供货商要求垫付货款的情况，其无奈为官建春垫付了部分材料款也是情理之中的事，刷卡单等财务原始票据经过其内部财务等多人经手，符合日常生活经验逻辑，具备初步证明力。 大地飞歌歌舞厅向本院提供的证据主要是支付工程款的28张票据以及部分材料清单。 官建春既未到庭参加诉讼，亦未提供答辩状等诉讼材料。 案件审理期间，根据朱永才、姚旺贤的申请，本院委托武夷山市环夷房屋土地测绘有限公司进行现场测量，该测绘公司出具《测绘成果报告书》结论为：阴阳角长度1126.36m、线条长度265.28m，合计1392.64m，房间、墙裙、卫生间、过道等地砖面积3717.77㎡，门坎142个。另有41门洞未计算入墙裙瓷砖面积87.95㎡。并且说明：本次测绘大地飞歌装修工程，门坎石131个，按平均0.8m/个计算，另加3个卫生间门坎3.8m，公共卫生间门坎4.66m，大厅过道门坎石1.45m，总计114.71m；房间墙裙和菱形铺法地面面积合计545.01㎡等。测绘费用9000元已由朱永才、姚旺贤交纳。 本院经审理认定事实如下：当事人各方无争议的事实为： 2013年9月15日，大地飞歌歌舞厅（甲方）与官建春、福清市万通装饰工程公司（乙方）就大地飞歌歌舞厅装修工程签订《承包合同》，约定：一、施工范围及内容。参照乙方现有设计图纸施工，其中分别有地面、背景墙、吊顶改造、卫生间改造、门、茶几等，涉及本项目内所有装修乙方全部负责。超过本项目装修范围，乙方不负责。二、工程以包工包料形式承包，总承包价为人民币壹佰叁拾伍万元整。酒店内所需的设备如“灯、开关、沙发、音响、广告牌”等各种设备及配件乙方不负责，乙方所购置装修材料均为达标合格产品，甲方不得指定品牌及某种产品。三、工期约定由2013年月9日20至2013年12月20日止……合同还对付款方式、双方的权利义务、翻新工程返工等事项作了约定，其中付款方式约定工程结束15天内验收合格付款以及预留保质金等。 2013年10月10日，官建春（甲方）与朱永才、姚旺贤（乙方）就上述装修工程的瓷砖铺贴签订《施工合同》，约定：1.本工程以单包工形式承包给乙方，其中大厅及过道以每平方人民币肆拾伍元，墙裙每平方米人民币叁拾伍元，卫生间每平方米人民币叁拾元，门坎石每米叁拾元，阴阳角每米贰拾元，线条每米人民币叁拾元，有钩缝每平方加伍元。2.施工质量按甲方要求施工，须达到质量合格。3.核算方式：按施工的实际数量进行核算。4.付款方式：按20天的进度80%付款，其中间可预付伙食费，工程结束付至95%，验收合格后付清，待甲方工程全部结束15天内验收。 对以上事实，本院予以确认。 双方有争议的事实为： 一、案涉合同的效力 朱永才、姚旺贤认可南平市中级人民法院（2018）闽07民再9号民事裁定关于对案涉两份合同属无效的认定；大地飞歌歌舞厅的意见则与之相左，认为两份合同没有违反法律法规的效力性强制性规定。再者，装修资质属于行政许可范畴，应当依据《中华人民共和国行政法》由相关行政部门予以规范和处理；而装饰装修合同属于民事法律行为，只要交易双方达成合意，并无可撤销及无效情形，就应当径行认定有效。 本院认为：根据建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第四十四条关于“工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下，可以不申请办理施工许可证的非住宅装饰装修活动参照本办法执行”的规定，工程投资额在30万元以下或者建筑面积在300平方米以下才对于施工企业没有资质要求。上述《管理办法》第二十二条关于“承接住宅室内装饰装修工程的装饰装修企业，必须经建设行政主管部门资质审查，取得相应的建筑业企业资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程”以及第二十三条“装修人委托企业承接其装饰装修工程的，应当选择具有相应资质等级的装饰装修企业”的规定，即不论是装修人委托还是承建人承接住宅室内装饰装修工程，都必须是具有相应资质等级的装饰装修企业。 本案的工程无论是投资额还是装修面积都超过上述法律规定的无需装修资质的要求。本案也没有证据证明官建春具备相应的资质，而其在合同上手书的“福清市万通装饰工程公司”在全国企业信用信息公示系统查询不到，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条关于“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”规定，官建春与大地飞歌歌舞厅订立的《承包合同》属于无效合同。同理，朱永才、姚旺贤也没有提供相应的资质证书，且主合同无效，因此官建春与朱永才、姚旺贤之间的分包合同亦无效。 二、官建春的责任以及欠款数额 大地飞歌歌舞厅认为案涉工程没有和官建春进行最终结算，朱永才、姚旺贤也没有举证证明官建春确切的欠付金额。朱永才、姚旺贤自认收到官建春工程款40000元，并且申请对本案工程其施工的部分进行丈测。 本院认为：官建春作为本案工程的承包人，就合同无效存在过错。朱永才、姚旺贤和大地飞歌歌舞厅均确认案涉工程未结算时官建春就离开武夷山市，但上述证人证实，官建春不仅拖欠工人工资，还拖欠装修材料款。上述测绘报告载明：瓷砖铺贴面积为3717.77㎡，门坎石共114.71m，线条265.28m，阴阳角1126.36m、房间墙裙和菱形砖面积545.01㎡。测绘还就房间地砖和勾缝铺贴面积以及泡沫砖垒砌，线条的长度，柱子、圆角和20个卫生间墙面的粉刷等作出具体的测绘数据。其中朱永才、姚旺贤就铺贴面积自认为3694.34㎡，该面积少于上述测绘面积，本院予以确认。另外，朱永才、姚旺贤提出增加施工项目，并陈述其与官建春口头约定按照上述《施工合同》价格结算增加的项目，粉刷和零星项目则参照行规结算。具体为：合同项下的瓷砖铺贴和线条，包括大厅和过道475.9㎡（含收银间）×45元/㎡=21415.5元、卫生间1002.89㎡（含厨房）×30元/㎡=30086.7元、墙裙（房间和过道）590.29㎡×35元/㎡=20660.15元、勾缝（房间墙裙+菱形砖）勾缝545.01㎡×5元/㎡=2725.05元（朱永才、姚旺贤主张的面积为560.18㎡）、阴阳角1126.36m×20元/m=22527.2元、线条265.28m×30元/m=7958.4元、门坎114.71m×30元/m=3441.3元，合计108814.3元；增加的项目，包括房间正方形地砖449.52㎡×30元/㎡=13485.6元、菱形砖250.97㎡×45元/㎡=11293.7元、柱子和圆角干挂10.57㎡×130元/㎡=1374.1元、大圆角粉刷5个×200元/个=1000元、灶台4.8m×200元/m=960元、拖把池300元、3个卫生间防水60.25㎡×15元/㎡=903.75元、房间和过道等益胶泥粉刷729.96㎡×7.5元/㎡=5474.7元、卫生间墙面粉刷20间×200元/间=4000元、垒砌泡沫砖114.99㎡×35元/㎡=4024.65元，合计42816.5元。总计工程款151630.8元，扣减朱永才、姚旺贤自认收到的工程款40000元，官建春尚欠111630.8元。因官建春经本院依法传唤未出庭参加庭审，视为放弃抗辩等诉讼权利，故对上述欠款，本院予以确认。 三、大地飞歌歌舞厅的责任 大地飞歌歌舞厅称因官建春的不诚信和迟迟不能按要求进度完工，致工程未进行竣工验收结算，其因此提供28张收条以及代官建春支付材料款的单据，以证明已经支付的款项1494800元（实为1444800元），超过合同约定固定总承包价1350000元。朱永才、姚旺贤不认可大地飞歌歌舞厅的上述证据，认为不足以证明其主张。 本院认为：大地飞歌歌舞厅将工程交与没有资质的官建春施工，导致《承包合同》无效，进而因官建春欠款而引发本案诉讼，其本身在选任施工人时就存有过错；其次，本案工程虽未进行竣工验收审价，但大地飞歌歌舞厅已经于2014年年初就开始营业，至今仍未完成审价及结算，已然影响了朱永才、姚旺贤等作为实际施工人的合法权益，且朱永才、姚旺贤对于审价不能及时完成并无过错；再次，法庭审理中，朱永才、姚旺贤陈述施工中因为工程款没有支付而致停工，大地飞歌歌舞厅要求复工，并因此承诺待工程完工后代付工程款。对于该节事实大地飞歌歌舞厅未持异议，上述证人证言亦证明该事实存在，故大地飞歌歌舞厅也应该兑现代为支付工程款（实为工人工资）的承诺。 在大地飞歌歌舞厅提供的28份收条中，署名官建春的有19张，金额1004800元，其中还包含代收的沙发款50000元和收取载明效果图的3000元，其余付款均没有署名官建春，只是收款人标注“收到大地飞歌官建春支付某某款”字样，与之对应的装修材料清单有43张中，只有9页标注官建春签字字样【见原审（2015）武民初字第618号卷宗第76、77、79、80、81、87、96、101和106页】，该9页材料单也仅有数量而没有单价。从上述双方的《承包合同》约定看，合同项下约定官建春包工包料的部分包括地面、吊顶、门、背景墙、卫生间和茶几等。另外的灯、音响、广告牌、沙发、开关等与官建春无涉。其中茶几和沙发，庭审中双方确认皆由沙发厂家提供，仅该部分大地飞歌歌舞厅支付的款项三笔就达230000元，加上官建春代收的50000元定金，合计280000元。因此，大地飞歌歌舞厅的证据不足证明其所有的付款皆与官建春有关。另外从官建春出具的收条看，载明增加工程量款项的有3笔合计24000元，可见案涉工程款肯定超过合同约定的固定总承包价。因为增加的部分工程没有结算，故该部分工程款在本案中确实无法查清，本案暂按《承包合同》约定的总承包价为依据，即便有署名官建春的19张收条合计才954800元（扣减沙发定金50000元）计算，大地飞歌歌舞厅应以尚欠工程款395200元为限，承担本案付款责任。 至于朱永才、姚旺贤提出的要求官建春承担其因本案诉讼而支出的鉴定费和7次公告费的请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条第一款关于“受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达”的规定，本案因官建春的违约而引起，其置拖欠工人的劳动工资于不顾，恶意回避责任，拒绝诉讼，因此朱永才、姚旺贤通过本院向鉴定机构交纳的鉴定费用以及向有关报社交纳的公告费用系其支出的合理费用，属于朱永才、姚旺贤的损失，根据《诉讼费用交纳办法》第十二条第一款关于“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付”的规定，朱永才、姚旺贤因此所支出的费用属于诉讼费用范畴。根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款关于“诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外”的规定，朱永才、姚旺贤的该项主张，于法有据，本院亦予以支持。 另外，关于工程款利息。朱永才、姚旺贤请求官建春自2013年12月21日至全部款项还清之日按年利率6%计付，根据合同“待全部工程结束15天内验收合格后付款”的约定，并且按照朱永才、姚旺贤在诉状中自认的大地飞歌歌舞厅在2014年初开业的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条关于“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，本院确定利息从2014年1月16日开始起算。 终上所述，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”和第十四条“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期”以及第二十六条关于“原告作为实际施工人，可以向转包人和违法分包人主张权利。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，朱永才、姚旺贤作为实际施工人，其付出的劳务理应得到法律的保护，故其诉讼请求，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第九十二条、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项、第十八条、第二十六条规定，判决如下： 一、官建春应于本判决生效之日起十日内支付朱永才、姚旺贤装饰装修款111630.8元，并支付自2014年1月16日起至全部款项还清之日按年利率6%计算的利息。 二、官建春应于本判决生效之日起十日内支付朱永才、姚旺贤鉴定费9000元，公告费1820元。 三、新大地飞歌歌舞厅在欠付官建春工程款范围内连带承担上述第一、二项的付款责任。 四、驳回朱永才、姚旺贤的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费3668元，由官建春负担，并于本判决生效之日起七日内向本院交纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  姚志勇 审 判 员  彭敬贵 人民陪审员  朱宏洲 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  陈 燕 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条原告作为实际施工人，可以向转包人和违法分包人主张权利。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 -11-