河南省长垣县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0728民初4313号原告扬州市经典园林景观设计有限公司。法定代表人李德才，任总经理。统一社会信用代码：91321012756439806A（1/5）。住所地：扬州市江都区新区新都路******。委托代理人闫中军、王宁，江苏永伦律师事务所律师。被告徐州市守望家园生态文明建设有限公司。法定代表人李文顺，任董事长。统一社会信用代码：913203003139389569（1/1）。住所地：徐;'>住所地：徐州市矿业大学科技园（徐州软件园）******div style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>委托代理人代品想、徐敦庆，江苏汇君律师事务所律师。原告扬州市经典园林景观设计有限公司（以下简称扬州市经典公司）诉被告徐州市守望家园生态文明建设有限公司（以下简称徐州市守望家园公司）建设工程施工合同纠纷一案，扬州市经典公司于2018年8月16日向本院提起诉讼，本院于同日作出受理决定，依法向徐州市守望家园公司送达了起诉状副本、应诉通知书、举证通知书及开庭传票。徐州市守望家园公司于2018年9月6日向本院提出管辖异议，本院作出（2018）豫0728民初4313号民事裁定书，驳回徐州市守望家园公司的管辖异议，后徐州市守望家园公司未对本裁定提起上诉。扬州市经典公司于2018年9月19日向本院申请保全，本院作出（2018）豫0728民初4313号之一民事裁定书，依法对徐州市守望家园公司银行账户进行了冻结。2018年11月13日本院依法组成合议庭公开开庭对本案进行了审理。扬州市经典公司的特别授权代理人闫中军、王宁，徐州市守望家园公司的特别授权代理人代品想、徐敦庆均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。扬州市经典公司诉称，2014年4月4日扬州市经典公司通过招标程序，并中标了徐州市守望家园生态文明建设基金会在长垣××魏庄镇苗木实验基地的“长垣苗木实验基地建设工程”，中标价为4300000元。同年4月12日扬州市经典公司与徐州市守望家园生态文明建设基金会签订了《工程施工协议书》，扬州市经典公司已全面履行了该工程的所约定义务，该工程于2014年9月7日通过竣工验收。2014年8月21日签订了《合同主体变更协议》，约定《工程施工协议书》中的徐州市守望家园生态文明建设基金会的权利和义务自2014年8月21日起，由徐州市守望家园公司享有和承担。从涉案工程施工至今，徐州市守望家园公司支付扬州市经典公司3200000元，尚欠扬州市经典公司工程款2099248元，至今未付。现提起诉讼要求依法判决，徐州市守望家园公司支付工程款2099248元及利息18031.6元（从2016年10月8日起计算至起诉之日，具体金额计算至全部给付之日），诉讼费由徐州市守望家园公司承担。徐州市守望家园公司辩称，扬州市经典公司的诉请没有事实依据，也不符合合同约定，与实际事实不符。双方之间经过招投标并签订施工合同，扬州市经典公司也具有相应的资质，承接该苗木建设。本案由于扬州市经典公司没有按照合同的约定进行相应的程序，没有完全履行合同，后期经过徐州市守望家园公司的努力，进行了审计。在合同及相应资料的基础上做出了双方均认可的审计报告。徐州市守望家园公司按照审计结果确定的审计数额，在扬州市经典公司违约的情况下已全部支付扬州市经典公司,总共3203975元。按照审计结果全额支付，双方之间不存在争议，扬州市经典公司的诉请不符合合同约定及审计报告和审计结果，其起诉没有任何法律依据。综上请求法院依法驳回扬州市经典公司的诉请。对于扬州市经典公司没有按照合同约定履行给徐州市守望家园公司造成的损失，我们将另案进行诉讼。根据双方的诉、辩意见，并经双方当事人确认，本院归纳本案争议焦点为：扬州市经典公司的诉讼请求有无事实法律依据。针对本案的争议焦点，扬州市经典公司向本院提交装订成册的证据材料复印件一本，有六组15份材料：第一组证据：证据1：《招标文件》复印件一份，27页；证据2：《投标文件》复印件一份，47页；证据3：《中标通知书》复印件一份，1页；证据4：《工程施工协议书》复印件一份，4页；证据5：《合同主体变更协议》复印件一份，2页；证明目的：1、扬州市经典公司作为本案原告主体适格；徐州市守望家园公司作为本案被告主体适格；2、《招标文件》3.2.3条（证据副本第5页）要求投标人在报价时只需考虑投标人自己认为可能发生的风险费用，不包含不可抗力等极寒天气的风险；3、《投标文件》的施工组织设计第十四章（证据副本第74页）注明的“冬季注意苗木保温防冻工作”是基于投标人响应招标文件要求，投标人可以预见的针对冬季正常气温作出的一般防冻措施。不可抗力等极寒天气不属于招投文件内的风险范围。第二组证据：证据6：《单位工程竣工验收证明书》复印件一份，1页；证明目的：1、证明涉案工程于2014年9月7日通过竣工验收，验收意见栏明确界定涉案工程验收结果为“本工程竣工验收为合格”的结论。2.根据《合同法》第279条之规定，工程验收合格的，被告应当按照约定支付工程款，并接收该建设工程。涉案工程验收合格后，徐州市守望家园公司已经接收并拥有了全部工程，在被告接收后的第二年里发生了不可抗力事件导致工程损失的责任应由被告承担。第三组证据：证据7：《工程结算审定单》复印件一份，1页；证据8：《工程造价咨询报告书》复印件一份，6页；证明目的：根据《工程造价咨询报告书》第四条（证据副本第87页）、审核说明第5、6项及《工程结算审定单》可知，该审计报告书及结算审定单只是双方对没有争议部分的内容进行了审计确认。徐州市守望家园公司一直没有向扬州市经典公司支付因为不可抗力的极寒天气导致苗木死亡和上、下发苗部分工程费用，说明徐州市守望家园公司构成根本违约。第四组证据：证据9：《守望家园（长垣）苗木试验基地建设工程结算工程量》复印件一份，3页；证据10：《草绳购买合同》及《收条》复印件各一份，2页；证据11：《防寒布购买合同》及《收款数据》复印件各一份，2页；证据12：《现场照片》复印件一份，39张。证明目的：证明扬州市经典公司在2015年入冬之前已经根据长垣县当地正常气候和2014年冬天的苗木防寒保暖经验对涉案工程苗木做好了越冬措施，扬州市经典公司在苗木防寒保暖措施上并无不当，不应对不可抗力的极寒天气造成苗木损伤承担责任。第五组证据：证据13：《2015年冬季苗木冻害损失情况统计》一份，3页；证明目的：结合证据14、证据15和证据16可以证明在苗木保养期间，因为不可抗力的极寒天气导致涉案工程冻害苗木价值2099248元的损失应该由被告承担。第六组证据：证据14：长垣县气象局2015年11月24时07时发布的第201534号《暴雪红色预警信号》复印件一份，1页；证据15：长垣县气象局于2018年7月3日出具的《气象证明》复印件一份，1页；证明目的：1、长垣县气象局2015年11月24时07时发布的第201534号《暴雪红色预警信号》时，暴雪已经侵袭整个长垣县，扬州市经典公司根本无力对已经采取过正常保养措施的苗木再做任何其他保护措施；2、《气象证明》载明本次暴雪降雪量为32.1毫米，雪深22厘米，本次过程最低气温为-9.8℃，为2006年至2015年十年来的同期最低值，2015年11月的最高气温与最低气温相差31℃，22日到25日短短3天降温15℃。十年一遇的极寒天气是双方在签订合同时均不能预见到的，此次极寒天气到来具有突然性，扬州市经典公司无力克服此事件造成的影响，苗木冻害的结果也就不能避免。所以涉案苗木冻害是不可抗力自然灾害造成的，结合证据16，该损失应由徐州市守望家园公司承担。第七组证据（补充）：证据16：《工程量清单计价规范》（GB50500-2013）P18第9.10.1条款复印件，一页，第9.10.1规定：因不可抗力事件导致的人员伤亡、财产损失及其费用增加，发承包双方应按照下列原则分别承担并调整合同价款和工期：合同工程本身的损害、因工程损害导致第三人伤亡和财产损失以及运至施工场地用于施工的材料和待安装的设备，应由发包人承担。证明目的：结合证据13、证据14和证据15，由于本次不可抗力的极寒暴雪天气导致的涉案工程苗木冻害所造成的损失，应由徐州市守望家园公司承担，徐州市守望家园公司应向扬州市经典公司支付冻死苗木、上发苗、下发苗的工程造价2099248元及相应利息。综合证明目的：涉案苗木冻害是因为10年一遇的极寒天气导致的，属于不可抗力事件。扬州市经典公司对于涉案苗木的冻害结果没有任何过错，而且，徐州市守望家园公司2014年9月7日工程竣工验收合格后已经接收并拥有了全部工程，所以涉案苗木冻害损失应由徐州市守望家园公司承担。涉案工程在2014年9月7日通过竣工验收，按照合同约定的2年养护期满后也就是2016年9月8日，徐州市守望家园公司应当向扬州市经典公司支付工程全部价款。经庭审质证，徐州市守望家园公司对扬州市经典公司提交的证据1—9没有异议，本院予以确认。对证据10—14真实性没有异议，但对证明目的有异议。认为，根据该工程的招标文件3.2.3项的内容已明确了具体事项，其中包括可能发生的风险及所在地的自然条件，并要求投标单位考虑风险因素自行报价。扬州市经典公司作为具有园林施工资质单位，应当全面充分考虑到各种可能的风险性，因此扬州市经典公司所主张不可抗力的观点不能成立。扬州市经典公司主张极寒天气也与实际不符，气温下降及下雪也得有一个时间的过程，作为有园林施工资质的单位应该随时根据天气的变化做出保温、防冻等相应的措施，通过庭审的举证能够反映出天气出现变化的情况下没有采取保温、防冻的措施，且现场也无人管理。对于苗木保温、防冻工作，应当根据植物的品种及特性的不同采取相应的防护措施，而扬州市经典公司在冬季来临之前仅采取了简单的防冻措施，并没有针对气候变化加强保温、防冻的物资准备。苗木的生长受天气影响较大，扬州市经典公司作为有园林施工资质的单位，应有预见的能力，对此应有扬州市经典公司负全部责任。扬州市经典公司主张的观点不能成立，因其没有按合同进行养护及维护，存在一定的违约责任，据此给徐州市守望家园公司造成了重大损失，保留对扬州市经典公司追诉的权利。对证据10、11的真实性不予认可。因合同明显能看出合同出售方的主体是个人，并不是正式的经营单位，其质量不能保障，不能起到最基础的保温、防冻的能力，防寒布也与实际苗木的数量存在较大的差距，其物资准备与基础的苗木保障都不够，因此扬州市经典公司以极寒天气不可抗力造成的理由，应当不能成立。对证据12真实性不予认可。扬州市经典公司所提供的苗木照片能够部分反映出，对苗木保温防护措施简单、粗糙，其中部分苗木未进行防护措施，照片上也未显示拍照的时间。对证据14、15真实性没有异议，但对证明目的有异议。天气变化的预警是提前告知，扬州市经典公司在提前预警的情况下，并没有采取任何防护措施，处于无为的状态。所以扬州市经典公司主张的不可抗力的观点不能成立。对证据16真实性不予认可，与本案没有关联性。根据扬州市经典公司提供的上述证据来看，气候变化是很小的一部分，主要因素应是扬州市经典公司管理不到位造成的。针对本案的争议焦点，徐州市守望家园公司未向本院提交证据材料。经本院综合审查认为，徐州市守望家园公司对扬州市经典公司主张的因极寒天气，不可抗力的原因造成损失的观点提出异议，其提出的观点不符合不可抗力的事实，根据招标文件的3.2.3项，已告知了有可能发生的风险及所在地的自然条件，扬州市经典公司作为有园林施工资质的施工单位，应当根据天气变化做出保温、防冻等相应的措施，而扬州市经典公司在冬季来临之前仅采取了简单的预防措施，并没有针对气候变化加强保温、防冻的物资准备，不能起到最基础防护能力，所购置的防寒布也与实际苗木的数量存在较大的差距，对苗木保温防护措施简单、粗糙，且其中部分苗木未进行防护措施，应由扬州市经典公司承担不利后果，其所主张的极寒天气，不可抗力的观点不能成立。关于扬州市经典公司主张的因不可抗力导致苗木的死亡和下发芽所造成的损失，要求徐州市守望家园公司支付的观点，徐州市守望家园公司认为不应承担该损失的责任。因扬州市经典公司是具有园林作业资质的施工单位，应当根据天气变化对所栽种的苗木进行保温、防冻等必要的防护措施，对有可能预见气候变化的条件下，应提前进行防护，是否因气温骤降造成该工程苗木死亡和下发芽原因，扬州市经典公司对此未向本院提交相关的证据，予以证实。但根据长垣县气象局2015年11月24日发布的气象灾害预警信号和2018年7月3日出具的气象证明中显示（长垣县2015年11月23日至11月26日气温下降为2006年至2015年内同期的最低值，22日到26日降温幅度达到15℃），该工程的苗木在此期间是处于保养及维护期，因气温骤降导致该工程苗木一部分死亡和下发芽状况，此情况的发生双方并未在合同中明确约定责任的承担。故对徐州市守望家园公司的抗辩理由，本院不能全部采信。根据双方当事人陈述及上述有效证据，本院可以确认以下案件事实：2014年4月4日扬州市经典公司通过招标程序，并中标了徐州市守望家园生态文明建设基金会在长垣××魏庄镇苗木实验基地的“长垣苗木实验基地建设工程”，中标价为4300000元。同年4月8日徐州市守望家园生态文明建设基金会与扬州市经典公司签订了《长垣县苗木试验基地建设工程施工协议书》一份，协议内容有“1.2工期：30日历天，施工日期：2014年4月9日-2014年5月8日工程质保期2年4.3养护期内确保每年春秋两次补植，养护期结束时确保香樟、香橼、蚊母成活率达到95%，其余苗木成活率达到98%。6.1本工程付款方式为：栽植完成50%，经甲方组织确认合格后，凭完税发票（实际支付工程款票额）支付合同工程款的30%；栽植完成后，经甲方组织验收（以工程验收报告为准），凭验收清单、工程结算书和完税发票（实际支付工程款票额）支付实际成活苗木的30%工程款；栽植一年半后，管养期内，甲方组织再次验收合格后（以工程验收报告为准），凭验收清单凭验收清单、工程结算书和完税发票（实际支付工程款票额）支付成活苗木工程款20%，两年管养期期满后，甲方组织最终验收合格后付清余款”，扬州市经典公司按照施工协议约定进行了工程的施工。后徐州市守望家园生态文明建设基金会、扬州市经典园林景观设计有限公司、徐州市守望家园生态文明建设有限公司，三方协商一致同意将《长垣县苗木试验基地建设工程施工协议书》中约定的各项权利与义务，于2014年8月21日起全部转由徐州市守望家园生态文明有限公司享有和承担，并由三方签订了《合同主体变更协议》一份。2014年9月7日徐州市守望家园公司对该工程进行了竣工初步验收，并提出部分整改意见。2015年11月24日07时长垣县气象局发布气象灾害预警信号（暴雪红色预警信号）和2018年7月3日出具的气象证明，长垣县2015年11月23日至11月26日气温下降为2006年至2015年内同期的最低值，22日到26日降温幅度达到15℃。在2016年9月份双方对该工程栽种苗木的正常、死亡和下发芽的情况进行了统计验收，并签字认可。2018年3月份徐州市守望家园公司委托江苏众合工程造价咨询有限公司对该工程进行结算审核，2018年3月22日作出苏众合审字〔2018〕第55号《关于长垣县苗木试验基地建设工程结算的审核报告》，审定后该工程的总价为3203974.93元，但不包含审核报告中的第四项审核说明，“即5、经甲、乙双方同意，死亡苗木不在本次审核范围内。6、经甲、乙双方同意，下发芽苗木工程量由甲、乙双方协商确定，其价款不在本次审核范围”。后双方对死亡苗木和下发芽苗木的事宜协商未果，扬州市经典公司于2018年8月16日以因大自然灾害、不可抗力由向本院提起诉讼，要求徐州市守望家园公司支付工程款2099248元、利息180316元（暂从2016年10月8日为起计算至起诉之日，具体数额计算至全部给付之日），本案的诉讼费用由徐州市守望家园公司承担。另，庭审后双方依照本院的要求向本院提交了该工程苗木死亡和下发芽工程量统计表，对死亡和下发芽的种类、数量、单价表述均为一致，总价为2016544元，按合同约定下浮5.85%为1898576元，扬州市经典公司最终要求徐州市守望家园公司支付工程款的数额为1898576元。本院认为，不可抗力是指所不能预见、不能避免、不能克服的客观情况，是一种外来的不可抗力的力量。诸如地震、台风、洪水、海啸等自然现象，不可抗力具有不受当事人意志支配的特点，一般作为民事的免责事由。但是，在特定情况下，不可抗力也可能不能免除或者不能完全免除民事责任。本案中双方在合同中未明确约定对出现不能预见的天气变化，发生后所造成损失承担责任的方式和方法，双方对发生不可抗力的情形未达成统一的认识及制定预案和应对措施，双方对不可抗力造成的损失虽没有直接责任，但均应有对气候变化应该预见而没有预见及采取制定相应措施的过错，故对本案的后果均应承担民事责任。扬州市经典公司以不可抗力为由免除其自身的民事责任，要求徐州市守望家园公司承担全部民事责任的观点，结合本案的情况本院对其主张的观点，予以部分支持。徐州市守望家园公司认为不应当承担民事责任的辩称意见，本院也不能全部支持。本案中针对死亡和下发芽苗木的不同情况应区分不同因素分别认定双方应承担的民事责任。根据庭后双方提交的该工程苗木死亡和下发芽数量统计表，对已死亡和下发芽的苗木种类、数量、单价进行了核实，其中死亡的苗木种类有高杆女贞等树木共计2425株，按其每株的单价计算共计1138035元，按合同约定下浮5.85%为1071460元。扬州市经典公司作为有园林资质的施工企业，应对其种植的苗木在管养期内针对气候变化，提前有可能预见的天气情况，根据所栽种的植物种类及其生长规律，应予以采取加强养护、保温、防冻等相应的防护措施，但其未能尽到全部的责任义务，其应当对该工程死亡的苗木承担一定的责任。根据2015年11月24日7时长垣县气象局发布的气象灾害预警和气象证明，进一步印证了当时的气温降至同年的最低值，加之降雪量增大，且也可能出现部分不可避免、不可预见、不可抗力的外来力量对苗木造成一定的损失，故本院认为对死亡的苗木扬州市经典公司应承担主要责任，徐州市守望家园公司对死亡苗木亦应承担相应的民事责任，酌定由徐州市守望家园公司对死亡的苗木承担20%的责任（1071460元×20%=214292元）。下发芽的苗木种类有高杆女贞等树木共计2474株，按其每株的单价计算共计878516元，按合同约定下浮5.85%为827124元。下发芽苗木不属于死亡的苗木，其根部仍然存活，并具有生命力，现已过合同约定的养护期（两年），且双方也未对下发芽的苗木工程款不予支付的约定，徐州市守望家园公司以苗木下发芽的因素为由拒不支付工程款的理由不充分，但下发芽的苗木也不能认为完全正常存活的苗木。故徐州市守望家园公司对下发芽的苗木应承担80%的给付工程款的义务，其应支付扬州市经典公司下发芽苗木的工程款661699.2元（827124元×80%=661699.2元）。扬州市经典公司要求徐州市守望家园公司支付欠付工程款的利息的主张，因双方合同对欠付工程款的利息没有明确约定。其要求支付利息的主张，本院不予支持。根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十条，《中华人民共和国合同法》第五条、第八条、第一百一十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下：一、徐州市守望家园生态文明建设有限公司于本判决生效之十日内给扬州市经典园林景观设计有限公司工程款875991.2元。二、驳回扬州市经典园林景观设计有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25037元，由徐州市守望家园生态文明建设有限公司承担12500元，扬州市经典园林景观设计有限公司承担12537元。保全费5000元，由徐州市守望家园生态文明建设有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  华然堂审 判 员  李保红人民陪审员  刘 彬二〇一八年十二月十八日书 记 员  刘月龙