广东省湛江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤08民初200号原告：中粮集团有限公司，住所地：北京市朝阳区朝阳门南大街**。法定代表人：赵双连，该公司董事长。委托诉讼代理人：辛学杰，广东金桥百信律师事务所律师。委托诉讼代理人：王成林，广东金桥百信律师事务所律师。被告：湛江市霞山区365食品店，类型：个体工商户，注册号：440803600473979。住所地：广东省湛江市霞山区社坛路泰基商住楼**首层**商场。经营者：马孟春。被告：烟台歌雅伦葡萄酒有限公司，类型：有限责任公司（自然人投资或控股），统一社会信用代码：×××441，，住所地：山东省烟台市龙口市龙口高新技术产业园区朗源路**法定代表人：邱硕，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘永福，山东蓬祥律师事务所律师。被告：烟台玛歌尔庄园葡萄酒有限公司，类型：有限责任公司（自然人投资或控股），统一社会信用代码：×××34Ｄ，住所，住所地：山东省龙口市龙口经济开发区河南路北龙水路东div>法定代表人：隋志华，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：刘建峰，该公司员工。原告中粮集团有限公司（以下简称中粮公司）诉被告湛江市霞山区365食品店（以下简称365食品店）、烟台歌雅伦葡萄酒有限公司（以下简称歌雅伦公司）、烟台玛歌尔庄园葡萄酒有限公司（以下简称玛歌尔公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年4月27日立案后，依法依法适用普通程序，于同年10月8日公开开庭进行了审理。原告中粮公司的委托诉讼代理人王成林、被告365食品店经营者马孟春、被告歌雅伦公司委托诉讼代理人刘永福、被告玛歌尔公司委托诉讼代理人刘建峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告中粮公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告365食品店立即停止销售原告第70855号“长城Greatwall及图”、第1474477号、第3244779号、第12177356号商标的侵权产品；2、判令被告歌雅伦公司、玛歌尔公司立即停止生产、销售原告第70855号“长城Greatwall及图”、第1474477号、第3244779号、第12177356号商标的侵权产品；3、判令被告365食品店赔偿原告经济损失及维权合理开支50000元；判令被告歌雅伦公司、玛歌尔公司连带赔偿原告经济损失及维权合理开支100000元；4、判令被告365食品店、歌雅伦公司、玛歌尔公司承担本案全部诉讼费用。其事实理由如下：原告中粮公司系世界五百强企业，其注册使用的“长城牌”商标已有40年历史，并将该商标显著部分“长城”文字和长城图形注册为系列商标，核定商品均包括“第33类”葡萄酒。原告长期投入大量人力物力进行广告宣传推广“长城”系列品牌，第70855号“长城Greatwall及其图形”商标在2004年11月12日被国家工商行政管理总局商标局认定为驰名商标。长城系列葡萄酒是原告生产销售的主打葡萄酒类商品，深受消费者喜爱，“长城”等品牌在社会上有非常高的知名度。随着原告品牌知名度、商品信誉的节节提升，生产和销售侵害原告注册商标专有权的产品现象层出不穷。2017年8月，原告经调查发现被告365食品店在其店内（湛江市霞山区365食品店）大肆销售突出使用原告所有的第70855号“长城Greatwall及图”、第1474477号、第3244779号、第12177356号商标的葡萄酒（商品名：赤霞珠干红葡萄酒），该侵权产品瓶体上写明“出品商：烟台歌雅伦葡萄酒有限公司”、“地址：龙口市兰高镇解家”、“生产商：烟台玛歌尔庄园葡萄酒有限公司”。上述商品极易造成消费者的混淆误认，被告365食品店的销售侵权产品行为、被告歌雅伦公司、玛歌尔公司的生产侵权产品行为侵犯了原告的注册商标专用权，严重损害了原告的合法权益。根据我国《商标法》第五十七条规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的”、“未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的”均属侵犯注册商标专用权。因此，原告请求法院依法支持原告诉请，维护原告的合法权益。被告365食品店到庭发表答辩意见称：365食品店不是专业经营酒类的商店，无法清楚地辨别商品真伪，而且其作为最后一级销售也不知道哪个环节出问题。另外，原告要求赔偿的费用太高，365食品店目前处于亏损经营的状况，该店铺已经被转让出去了。在网上看了大部分裁判都是2000-3000元左右，因此原告在本案中要求赔偿的费用太高，而且主要责任应该追究生产厂家而不是经营者。被告歌雅伦公司到庭发表意见且提交书面答辩状，其答辩称：一、原告第70855号商标、第1474477号商标与其起诉所谓的侵权产品明显不同，二者根本不构成近似，不存在侵权行为。原告第70855号商标系驰名商标，由“长城”汉字、英文“Greatwall”及图形组合构成。原告所诉的所谓侵权产品与该商标明显不同。商标需要整体比对而不能仅以某一要素进行比对。消费者不会对该两款商标与中粮集团所诉的侵权产品中的装潢图案产生混淆；二、原告没有将3244779号注册商标用于第33类核定使用商品。原告未能提供使用第3244779号商标注册证中图案商标生产葡萄酒并销售的证据，更未提交原告在广州地区销售该款产品的相关情况，事实上原告没有在产品上使用第3244779号注册商标，更没有对外销售有第3244779号注册商标的葡萄酒；三、原告提供的证据无法证实其起诉的侵权产品系歌雅伦公司生产的。销售商应当提供进货渠道，证实所谓侵权葡萄酒的来源。原告提供的证据没有形成完整的证据链条证明涉案侵权产品系歌雅伦公司生产销售。产品标识本身无法证实系歌雅伦公司制作，第三方完全可以印刷制作同样标识并使用，标识中公司名称、条码、QS标志、注册商标等均是公开的信息，法院不能依据葡萄酒上的该部分信息认定葡萄酒的生产厂家；四、请求法院驳回原告要求歌雅伦公司赔偿损失的诉讼请求。《商标法》第六十四条第一款规定：“注册商标专用权人请求赔偿，被控侵权人以注册商标专用权人为使用注册商标提出抗辩的，人民法院可以要求注册商标专用权人提供此前三年内实际使用该注册商标的证据。注册商标专用权人不能证明此前三年内实际使用过该注册商标，也不能证明因侵权行为受到其他损失的，被控侵权人不承担赔偿责任”。根据该规定，原告无法提供使用该注册商标并获取销售收入的情况下，法院应当驳回原告请求歌雅伦公司赔偿损失的诉讼请求。被告玛歌尔公司到庭发表答辩意见并提交书面答辩状，其答辩称：一、原告第3244779号商标与其起诉所谓歌雅伦公司的侵权产品二者不构成近似。首先，从相关公众一般注意力标准分析，普通消费者看到原告第3244779号商标第一反应就是长城，没有任何其他想法，而消费者看到被控侵权产品则不会联想到长城，他们也不会去考虑该背景装潢的内涵和意义。其次从整体及部分作比对，二者明显不同也不构成近似。原告第3244779号商标主要构成是长城城墙、城垛及连绵不断的山脉，而被控侵权产品中心主体系中国四大名楼蓬莱阁的图案或者变形图案，不管是否熟悉蓬莱阁，消费者都不会认定该图案是长城。其次，从主要构成方面分析二者不同之处：第3244779号商标由连绵不断的山峰、城墙构成，被控侵权产品的商标只有两座山峰、浪涛构成，并且该商标上没有城墙图案。因此无论是从图案内容或者图案表达目的来看均明显不同。最后，从请求保护注册商标的显著性和知名度方面分析：1、原告第70855号、第1474477号商标与被控侵权产品商标不相同也不近似。2、原告第3244779号商标没有知名度也没有显著性，且原告没有使用此商标在其生产的葡萄酒上，即使使用了也没有显著性和知名度；二、原告提供的获奖证据与第3244779号商标无关联。原告在诉状中陈述被告歌雅伦公司侵害了其第70855、1474477、3244779号、第12177356号商标且要求赔偿损失，此中提供了大量获奖证据材料，但实际上原告未提供证据证明荣誉获得产品的商标。歌雅伦公司仅认可原告第70855号商标获得的相关荣誉，但不认可第3244779号商标获得的荣誉，该商标不具备显著性及知名度。为证明其诉讼主张，原告向本院提交了5份证据。被告歌雅伦公司提供三张蓬莱阁的照片，被告玛歌尔公司、365食品店未向本院提交证据，被告玛歌尔对原告的第一组证据70855、1474477、3244779号商标登记及公证内容没有异议，对12177356号有异议：是由长城汉字以及蓬莱阁图案组合而成，原告以蓬莱阁图案注册商标侵害了别人对蓬莱阁的使用权利，已经有众多厂家向国家商标总局提出异议，该商标处于无效中。对实物质证意见：该酒在正标中标注了被告二的名称，背标标注了被告三生产许可证号码和条形码，但是该部分信息均属于公开的，任何人都可以查阅相关信息，不能依据标识中的名称判断生产者，无法排除第三方使用被告信息作假的情况。对于厦门市湖里区公证处的封条，代理人认为该行为违反公证法的规定，合法性不予认可，公证法规定，公证部门是在本辖区内，或者接受本辖区当事人的委托，去公证与本辖区有关系的公证，而代理人注意到，本案涉案产品的销售地不属于厦门湖里区公证处的范围，第二，公证书的委托方是厦门创想唯智知识产权服务有限公司，其住所地为厦门自由贸易试验区，那么该申请人与本案没有任何关联性，所以说该事物公证和公证处到被告一的公证行为是违法行为，合议庭不应采信。70855号为驰名商标，三性予以认可。对于购买小票，我们不予认可，这个小票没有体现卖方就是被告一的任何相关信息，没有加载被告一的任何公章，对于小票的真实性和合法性都不予认可，对于增值税发票的真实性没有异议，但是和本案无法证明存在关联性，但是注意到公证书的申请人为知识产权公司，而并非是中粮集团公司，因此厦门湖里区公证处出具的发票，保全证据的费用，名称是中粮集团公司，但是没有提供申请人为中粮集团公司的申请书，所以合议庭不应采信。被告玛歌尔公司同意被告雅伦公司的质证意见。被告365食品店的质证明意见为，看到小票上的字和涉案红酒是不一样的，小票上写的是“96精酿青霞珠”，但产品上的是“96精酿赤霞珠”。公证的照片是我的商店，但是当时正在销售的不是我本人，照片里看不清正面，我也不知道是谁。经核对原件并经审查，本院对原告提交的全部证据予以采信。对被告歌雅伦公司提供三张蓬莱阁的照片予以采信。本院对本案事实认定如下：第70855号注册商标的注册人为中国粮油食品进出口公司天津分公司，该商标核准续展注册在商品国际分类的第33类，续展核定使用商品：白酒、露酒、葡萄酒，并经国家工商行政管理总局商标局多次核准变更注册人名义，于2008年4月29日核准变更后注册人名义为原告中粮公司，续展注册有效期自2013年3月1日至2023年2月28日。第1474477号注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品第33类：葡萄酒，并经国家工商行政管理总局商标局二次核准变更注册人名义，于2008年4月29日核准变更后注册人名义为原告中粮公司，续展注册有效期自2010年11月14日至2020年11月13日。第3244779号注册商标的注册人为中国粮油食品进出口（集团）有限公司，该商标核定使用商品第33类：果酒（含酒精）、苹果酒、葡萄酒等，并经国家工商行政管理总局商标局二次核准变更注册人名义，于2008年4月29日核准变更注册人名义为原告中粮公司，续展注册有效期自2013年7月21日至2023年7月20日。第12177356号商标经国家工商行政管理总局商标局核准注册，注册人为原告中粮公司，该商标核定使用商品第33类：鸡尾酒、葡萄酒等，注册有效期自2014年8月7日至2024年8月6日。2004年11月12日，国家工商行政管理总局商标局出具商标驰字[2004]第139号《关于认定“长城greatwall及图”商标为驰名商标的批复》，认定使用在商标注册用商品和服务国际分类第33类葡萄酒商品上的上述第70855号注册商标为驰名商标。2017年8月21日，厦门创想唯智知识产权服务有限公司根据中粮公司的授权委托，向福建省厦门市湖里区公证处申请对其购买有关涉嫌侵害委托人中粮公司商标权产品的行为进行保全证据公证。同年8月25日，该公证处公证员关某、公证人员陈某1申请人的法定代表人王立龙来到广东省湛江市霞山区社坛路泰基商住区B幢首层08号商场的“每天惠365便利店”，其店内悬挂印有“湛江市霞山区365食品店”的营业执照。王立龙以普通消费者的身份购买了疑似涉嫌侵权的“96精酿赤霞珠干红葡萄酒”一瓶，并当场取得“365便利店”购物小票一张。由公证员关某、公证人员陈某2上述商铺的周边环境及购买过程进行拍照，共拍摄照片八张。离开后，公证人员对所购得的葡萄酒进行拍照、签封，共拍摄照片六张，并将签封好的物品交由王立龙保存。依据上述事实，2017年9月22日，福建省厦门市湖里区公证处出具（2017）厦湖证内字第1600号公证书，证明与公证书相粘连的财物小票复印件与原件相符；公证书所附的十四张照片与实际情况相符。公证书附件一“356便利店”购物小票显示：日期为2017年8月25日，“96精酿赤霞珠干红750ml1瓶，单价35元”等字样。经查验，公证封存实物的公证封条及印鉴完整。经当庭开拆，封存物为一瓶“96精酿赤霞珠干红葡萄酒”。该瓶葡萄酒外包装正面标签正中标注由墙体、楼阁、楼塔及林木等元素组合而成貌似“蓬莱阁”景区部分图案，该图案上方印有大写英文字母“YANTAICHANQU”，图案下方标注“96精酿赤霞珠干红葡萄酒”、“烟台歌雅伦葡萄酒有限公司”字样。该酒瓶身反面酒帖标注有“96精酿赤霞珠干红葡萄酒”、“电话：4006-535-753”、“烟台歌雅伦葡萄酒有限公司”、地址、地址：龙口市兰高镇解家介绍产品的文字信息等。原告表示该瓶葡萄酒为被控侵权产品，并主张瓶身外包装正面标签标注的由“烽火台、城墙、楼塔及林木”组合的图案，与原告的涉案第70855号、第1474477号、第3244779号、第12177356号注册商标中图形部分构成近似。原告在本案中主张为制止侵权支付了公证费800元、公证购买费用35元，并提供了支付凭证。另查明，中粮公司于1983年7月6日注册成立，经营范围包括粮食收购、批发预包装食品等。365食品店于2015年11月4日成立，类型为个体工商户，经营者：马孟春，经营范围包括：零售：预包装食品、乳制品、烟草制品、水果、日用品、手机及配件、小家电；代办中国移动湛江霞山分公司授权的相关业务。歌雅伦公司于2015年3月19日成立，注册类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为邱硕，经营范围包括：预包装食品批发、零售。玛歌尔公司于2009年5月31日成立，类型为有限责任公司（自然人投资或控股），法定代表人为隋志华，经营范围包括：葡萄酒及果酒加工灌装、其他酒加工灌装。本院认为，本案为侵害商标权纠纷。原告系第70855号第1474477号、第3244779号、第12177356号注册商标的专用权人，该商标尚在有效期内，应当受到法律保护。本案争议的焦点问题是：被告的被控侵权行为是否侵犯原告的上述注册商标专用权及其应否承担法律责任一、关于被告生产、销售涉案葡萄酒的行为是否侵犯原告的上述注册商标专用权问题《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第三项规定，未经商标注册人许可，在同一种商品使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，以及销售侵犯注册商标专用权的商品的，均属于侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系；第十条规定，认定商标相同或者近似按照以下原则进行：以相关公众的一般注意力为标准；既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。本案中，将涉案被控侵权产品上的图案标识与原告的上述4个商标进行隔离比对，被告销售的涉案被控侵权产品正面图案是由“墙体、楼阁、楼塔及林木”等元素组合构成，貌似“蓬莱阁”景区部分图案，而原告的第70855号注册商标主要是由“长城牌”文字、“长城”图案和“Greatwall”英文字母组成，其中“长城”图案的主要构成要素为“城墙、烽火台、山脉；第1474477号注册商标是由英文字母“GREATWALL”及“长城”图案构成；第3244779号注册商标也是由“长城”图案构成。该3个商标中“长城”图案的构成要素虽有些变化，但均包含了起主要识别作用的“城墙、烽火台、山脉”组合，由于“长城”图案在葡萄酒产品上长期使用，使其与原告产生了固定联系，相关公众视之随即会联想到原告。第70855号、第1474477号商标另加上组合要素“长城”汉字或英文字样，更加强化这种联系效果。因此，原告的第70855号、第1474477号、第3244779号注册商标上突出使用了中英文“长城”字样、“长城”图案或及其组合，作为区别商品来源的主要标志，与涉案被控侵权产品正面貌似“蓬莱阁”景区部分图案在外观整体布局造型方面存在较大差异，相关公众施以一般注意力即容易区别开来，不会对商品来源产生混淆和误认，二者显然不构成商标近似；原告第12177356号注册商标由“长城”二字和类似“蓬莱阁”图境的图案组成，其中该图案与涉案被控侵权产品图案有相似处（主要由墙体、楼阁、楼塔及林木组合），也存在一定差异，但整体视觉上均与原告的上述3个长城商标存在明显差别，相关公众在葡萄酒产品上看到该图案可能会首先联想到“蓬莱阁”境区，而不是原告，因此对相关公众而言，原告该组合商标中的最具有区别商品来源作用的显著部分应是“长城”文字，而不是其图案或组合体。从而可见，涉案被控侵权产品使用的图案标识，不会导致相关公众对商品来源产生误认或者认为其与原告有特定联系，二者也不构成商标近似。根据以上分析，本案被控侵权葡萄酒使用的标识与原告上述四个商标并不近似，不属于侵犯原告注册商标专用权的产品，被告生产、销售该产品对原告不构成商标侵权。原告主张被告侵犯其上述4个注册商标专用权，依据不足，不能成立。二、关于被告应否承担法律责任问题由于365食品店、歌雅伦公司、玛歌尔公司在本案中的生产、销售行为，对原告主张权利的涉案4个注册商标专用权并不构成侵害，无须对原告承担商标侵权法律责任，故对原告要求被告停止侵害、赔偿经济损失及维权合理开支等诉求，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第三款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条的规定，判决如下：驳回原告中粮集团有限公司的全部诉讼请求。案件受理费3300元由原告中粮集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  陈翔青审判员  孙 杰审判员  侯英枭二〇一八年十月二十五日书记员  陈泽鸣附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第九十一条人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任。