宁夏回族自治区固原市中级人民法院   民事判决书   （2021）宁04民终222号   上诉人（原审被告）：宁夏日普置业有限公司。住所地：宁夏隆德县。   法定代表人：包跃华，该公司总经理。   委托诉讼代理人：赵亚亚，女，该公司财务负责人。代理权限为特别授权。   被上诉人（原审原告）：刘宣，男，1974年6月3日出生，汉族，宁夏灵武市人，高中文化，个体户，住宁夏灵武市宁东镇。   委托诉讼代理人：张伟，宁夏善谨仁律师事务所律师。代理权限为特别授权。   原审被告：陈秋田，男，1964年5月12日出生，汉族，浙江省金华市人，居民，住浙江省金华市。   上诉人宁夏日普置业有限公司（以下简称宁夏日普公司）因与被上诉人刘宣、原审被告陈秋田民间借贷纠纷一案，前由隆德县人民法院于2020年4月14日作出（2019）宁0423民初387号民事判决，刘宣不服，上诉至本院。2020年8月10日,本院作出（2020）宁04民终487号民事裁定，发回重审。隆德县人民法院于2020年12月28日作出（2020）宁0423民初976号民事判决，宣判后，宁夏日普公司、陈秋田均不服，提起上诉。本院于2021年1月28日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人宁夏日普公司的委托诉讼代理人赵亚亚、被上诉人刘宣的委托诉讼代理人张伟到庭参加诉讼。上诉人陈秋田经本院传票传唤未到庭参加诉讼，按撤回上诉处理。本案现已审理终结。   宁夏日普公司上诉请求：1.依法撤销隆德县人民法院（2020）宁0423民初976号民事判决，改判扣除本金215218元以及利息按照年利率6%计算；2.一、二审案件受理费由刘宣负担。事实与理由：一、一审法院认定双方之间的借贷行为有效错误。依据相关法律规定，本案中刘宣作为个人未经国务院银行业监督管理机构批准不具有放贷资质，而且刘宣向宁夏日普公司放贷数额巨大，虽然未约定借期内利率，但约定了高额的逾期违约金，违反了法律法规的强制性规定。二、依据《担保法》第五条第一款、第二款规定，陈秋田在宁夏日普公司与刘宣的借款过程中无任何过错，不应承担保证责任。三、一审法院认定事实错误。依据涉案《借款协议书》第一条、第二条、第三条、第四条、第五条、第七条约定内容，宁夏日普公司认为该借款不计利息。并且任何一方违约，都应当承担违约责任。结合刘宣未按时付款，根据协议约定其应当承担违约责任。四、根据《借款协议书》约定，宁夏日普公司已经将玫瑰园小区20套房产备案在刘宣名下。从法律意义上讲，这些房产属于刘宣所有。这20套房产价值约为700万元，宁夏日普公司不拖欠刘宣任何款项，也不存在违约。综上，请支持宁夏日普公司的上诉请求。   刘宣辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。1.双方当事人之间的民间借贷事实清楚，刘宣并非是职业放贷人，不存在违法放贷的行为，其向宁夏日普公司出借款项符合法律规定，不存在无效情形。2.宁夏日普公司未按照合同约定偿还借款，其行为违约，应当向刘宣支付违约金。3.陈秋田在借款协议中担保人处签字捺印，且明确写明陈秋田承担连带清偿责任，故一审判决陈秋田承担连带清偿责任正确。   刘宣一审诉讼请求：1.判令宁夏日普置业有限公司、陈秋田偿还刘宣借款本金500万元，并按年利率24%支付借款全部清偿之日止的利息(暂计算至起诉之日，已产生利息100万元)；2.案件受理费由宁夏日普公司、陈秋田负担。在诉讼过程中，刘宣变更诉讼请求为：判令宁夏日普公司、陈秋田偿还借款本金500万元，并支付300万元本金在2018年12月31日前的违约金492000元，2018年12月31日之后的违约金按照年利率24%支付至本金还清之日止；支付200万元本金按年利率24%计算自2018年12月7日起至本金还清之日止的违约金。   一审法院认定事实：刘宣和案外人张永生系朋友关系，宁夏日普公司在开发隆德县玫瑰园小区时，因资金紧张，经张永生介绍，欲向刘宣借款500万元。2018年6月7日，双方签订了借款协议书，协议约定由刘宣给宁夏日普公司借款500万元，借款期限6个月，自2018年6月7日起至2018年12月7日止，不计利息；还款期限为第一期300万元于2018年9月15日前偿还，第二期200万元于2018年12月7日前偿还；并约定如未按期还款，以借款金额为基数按每日2%计算违约金；由陈秋田承担连带清偿责任。借款协议签订后，刘宣分批向宁夏日普公司指定的包丽燕的账户（开户行：工商银行枣庄南关支行；账号：6222081605000893026）汇款，其中2018年6月7日汇入120万元，2018年6月8日汇入100万元，2018年7月10日汇入150万元，2018年7月11日汇入30万元，2018年7月13日汇入100万元，完成500万元的出借义务。2018年10月9日宁夏日普公司给付刘宣现金8000元，2018年11月13日转账5万元，2018年11月15日转账5万元，2018年11月19日经双方协商，日普公司将其一辆车以40万元折抵给刘宣，2018年11月30日转账6万元，2018年12月6日转账4万元，2019年1月30日转账30万元。一审法院认为，案件的争议焦点是：一、宁夏日普公司尚欠刘宣借款本金数额及已付款项的认定；二、刘宣要求宁夏日普公司按照年利率24%支付违约金是否合理；三、陈秋田是否承担连带保证责任。针对第一个争议焦点，经审查，该案刘宣不存在向社会不特定多数人发放贷款赚取高额利息的行为，也不存在设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构业务活动的行为，刘宣将500万元资金出借给宁夏日普公司，属于自然人与法人之间的民间借贷行为，该行为不违反法律强制性规定，受法律保护。且刘宣与宁夏日普公司自愿达成借款500万元合意是双方真实意思的表示，刘宣按照合同约定给宁夏日普公司提供了500万元借款，已履行了自己的义务，双方之间已经形成民间借贷合同关系。因民间借贷合同是实践性合同，刘宣、宁夏日普公司之间的借贷关系自刘宣实际提供借款时成立，因此，宁夏日普公司主张刘宣未按照借款协议书约定的期限出借500万元构成违约的意见，理由不能成立，不予支持。因双方在借款协议书中明确约定借期内不计利息，只是约定了逾期还款的违约金，因此，该500万元借款在借期内不产生利息，但逾期还款要承担违约责任。根据双方之间借款协议中约定的还款期限，第一期借款300万元应于2018年9月15日前偿还，宁夏日普公司未按期偿还，应承担违约责任，但双方约定的违约金明显过高，且宁夏日普公司已在庭审及答辩状中抗辩要求调整违约金，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十七条的规定，应予以调整。具体调整范围，应该按照2015年6月23日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条的规定予以调整，违约金以不超过年利率24%为宜，超过部分应视为偿还借款本金。第一期300万元至2018年11月19日产生违约金128000元，宁夏日普公司至2018年11月19日给付（包括以车抵债40万元）了508000元，除支付违约金128000元外，余款38万元视为偿还300万元借款本金，至2018年11月19日第一期300万元借款本金尚欠2620000元；至2018年11月30日产生违约金19213元，宁夏日普公司给付6万元后，本金尚欠2579213元（2620000元+19213元-60000元）；至2018年12月6日产生违约金10317元，宁夏日普公司给付4万元后，本金尚欠2549530元（2579213元+10317元-40000元）；至2019年1月30日产生违约金91783元，在此期间，第二期200万元自2018年12月8日开始产生违约金，至2019年1月30日产生违约金70667元（200万元×24%÷360天×53天），宁夏日普公司给付30万元后，两笔本金共欠4411980元（2549530+2000000元+91783元+70667元-300000元），即至2019年1月30日，宁夏日普公司尚欠刘宣借款本金4411980元。对双方在补充协议中约定的违约金事项，因该约定违反法律规定且与实际不符，不予确认。针对第二个争议焦点，双方约定了逾期还款的违约金，但该违约金的约定明显过高，宁夏日普公司要求对违约金予以调整，且刘宣在起诉时要求按年利率24%支付违约金，该请求符合有关规定，应予以支持。因该案原审立案时间为2019年3月25日，在最高人民法院2020年8月20日发布的新修订的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》施行之前，故2019年8月19日前的利率仍应适用原2015年6月23日公布的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》关于年利率24%的规定，2019年8月20日之后的利率适用新规定关于不超过“一年期贷款市场报价利率四倍”的规定。针对第三个争议焦点，陈秋田以“担保人”名义在借款协议上签字，并在借款协议上约定承担连带清偿责任，故陈秋田应当对该借款承担连带清偿责任。陈秋田经传票传唤，无正当理由未到庭，也未提交书面答辩意见及证据，视为对其诉讼权利的放弃，由此产生的不利后果由其自行承担。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、由宁夏日普置业有限公司于判决生效后三十日内偿还刘宣至2019年1月30日借款本金4411980元，并以4411980元为基数支付逾期还款违约金至本金还清之日止（自2019年1月31日起至2019年8月19日按年利率24%给付，2019年8月20日之后按一年期贷款市场报价利率四倍给付至本金还清之日止）；由陈秋田承担连带清偿责任。二、陈秋田承担连带清偿责任后，有向宁夏日普置业有限公司追偿的权利。三、驳回刘宣的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费26900元，由宁夏日普公司负担24210元，刘宣负担2690元。   二审中，双方当事人均未提交新证据。二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，民间借贷是指自然人、法人和非法人组织之间进行资金融通的行为。关于案涉借款合同效力问题。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定，“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定，“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’，是指效力性强制性规定。”结合本案查明的案件事实以及经本院内网系统查询情况，刘宣并未向社会不特定多数人发放贷款赚取高额利息，亦未设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动，故无法认定案涉借贷行为违反了法律效力性强制性规定。一审认定刘宣与宁夏日普公司之间的借款合同有效正确。关于陈秋田应否承担连带保证责任问题。陈秋田自愿以担保人名义在借款协议上签字，并在借款协议上约定承担连带清偿责任，该担保行为系陈秋田真实意思表示，且在保证期间，其应对案涉借款承担连带清偿责任。关于刘宣应否承担违约责任问题。《中华人民共和国合同法》第二百零一条规定，贷款人未按照约定的日期、数额提供借款，造成借款人损失的，应当赔偿损失。虽然刘宣与宁夏日普公司约定了交付借款日期，但刘宣先后相继向宁夏日普公司指定的账户支付了借款，宁夏日普公司未提供其因此而受到损失的证据，应承担举证不能的不利后果。关于宁夏日普公司是否不再拖欠刘宣任何款项的问题。宁夏日普公司主张根据案涉借款协议约定，宁夏日普公司已将玫瑰园小区20套房产备案在刘宣名下，以上房屋价值与案涉借款相抵销后已不再拖欠刘宣任何款项。但“以物抵债”是实践性合同，宁夏日普公司所谓的房屋备案不能产生债务消灭的法律后果，宁夏日普公司亦未提供上述债务已被抵销的证据，故宁夏日普公司的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审判决已适用《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息，再判决宁夏日普公司支付逾期还款违约金至本金还清之日止不当，本院纠正为宁夏日普公司支付逾期还款违约金至判决确定的履行之日。   综上所述，宁夏日普公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但处理不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零一条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2015〕18号）第三十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（法释〔2020〕6号）第二十六条、第二十九条、第三十条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、维持宁夏回族自治区隆德县人民法院（2020）宁0423民初976号民事判决第二项，即“陈秋田承担连带清偿责任后，有向宁夏日普置业有限公司追偿的权利”；   二、变更宁夏回族自治区隆德县人民法院（2020）宁0423民初976号民事判决第一项为“由宁夏日普置业有限公司于判决生效后三十日内偿还刘宣至2019年1月30日借款本金4411980元，并以4411980元为基数支付逾期还款违约金（自2019年1月31日起至2019年8月19日按年利率24%计算，2019年8月20日起至判决确定的履行之日止按一年期贷款市场报价利率四倍计算），陈秋田承担连带清偿责任”；   三、撤销宁夏回族自治区隆德县人民法院（2020）宁0423民初976号民事判决第三项；   四、驳回刘宣的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费26900元，由宁夏日普置业有限公司负担24210元，刘宣负担2690元；二审案件受理费4528元，由宁夏日普置业有限公司、陈秋田负担。   本判决为终审判决。   审判长 王 伟   审判员 刘秀萍   审判员 柴鹏鹏     二〇二一年三月十五日   书记员 吴海峰