陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)陕民终386号上诉人（原审原告、反诉被告）：西安市高陵区第二建筑公司。住所地：陕西省西安市高陵区南新街。法定代表人：储拉锁，该公司经理。委托诉讼代理人：穆冰玮，女，该公司法务。委托诉讼代理人：郭峰，男，该公司法务。上诉人（原审被告、反诉原告）：高陵渭北工业区建设有限公司。住所地：陕西省西安市泾河工业园北区九横路。法定代表人：许战红，该公司执行董事。委托诉讼代理人：许嵘，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：雷金平，陕西莱顿律师事务所律师。上诉人西安市高陵区第二建筑公司（以下简称高陵二建）与上诉人高陵渭北工业区建设有限公司（以下简称渭北公司）建设工程施工合同纠纷一案，西安市中级人民法院作出（2015）西中民四初字第00541号民事判决后，双方均不服，上诉至本院，本院审理后以原判认定事实不清为由发回西安市中级人民法院重审。该院重审后作出（2017）陕01民初367号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人高陵二建委托诉讼代理人穆冰玮、郭峰，上诉人渭北公司委托诉讼代理人许嵘、雷金平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高陵二建上诉请求：1.依法改判（2017）陕01民初367号民事判决第二条：由被上诉人支付下欠工程款5671344.3元,并支付利息从2015年7月21日至实际付款之日止,按同期人民银行贷款利率给付；2.依法改判（2017）陕01民初367号民事判决第三条：由被上诉人支付违约金1971569.8元；3.依法改判（2017）陕01民初367号民事判决第五条:其不向被上诉人返还全部图纸及施工资料(见附件)；4.依法维持（2017）陕01民初367号民事判决第七条；5.原一审、二审诉讼费、鉴定费全部由被上诉人承担。事实及理由:（一）请求依法改判一审判决第二条：由被上诉人支付下欠工程款5671344.3元,并支付利息从2015年7月21日至实际付款之日止,按同期人民银行贷款利率给付。1、原一审在本诉部分以“高陵二建在起诉中自称约定由被告直付钢材款约为200万元”作为扣减钢材款的理由,显然错误。钢材款必须有委托付款的委托书,渭北公司自始至终没有拿出,故2662011元不应扣减。更何况双方在诉讼中，渭北公司在未与其结算情况下于2016年9月5日直接付给陕西安林物资有限公司（以下简称安林公司）超过鉴定数额钢材款更无事实依据。安林公司给渭北公司的十几栋楼中都有供应合同,安林公司在渭北公司提供证据中也称与高陵二建无供应关系,故原审法院凭一纸诉状认定委托付款关系错误,在工程款中扣减安林公司钢材款无合同和法律依据,请求依法改判。2、原审在工程款中扣减民工工资500万元无事实依据,应扣减鉴定中体现的民工工资3146764.55元。2015年8月10日,渭北公司代高陵二建支付民工工资500万元时,根本没有高陵二建参与决算并对账,而且根据人社部门规定,支付民工工资应在未付工程款的限额之内支付。（二）一审判决将其主张的违约金酌减至20万无法律依据,请求依法改判至1971569.8元。高陵二建在2015年7月21日之前所承建的微2,14-17栋全部主体封顶,下月付已完工程量50%的工程款为10868822.53元。根据合同专用条款47.19条规定,合同签订后除不可抗力外的任何原因,造成协议无法履行的属违约行为,守约方有权提出解除协议,违约方应向守约方支付协议总价款10%的违约金。合同总价款为19715698元,渭北公司在2015年8月应向高陵二建支付已完工程款,渭北公司不但未付款,还单方向其下发解除合同函,使其无法实现既得利益和合同目的，给其造成巨大的损失。既然合同约定有违约条款,就不能酌情判决违约金。更何况渭北公司代付石灰款也是其违约一年以后的2016年8月10日支付,一审酌情按20万判决没有依据。根据《合同法》第114条及《合同法司法解释二》第27条规定，一方当事人认为违约金过高为由提出抗辩时一审法院可以酌情予以降低。渭北公司并未认为违约金过高,只是认为不应支付,一审法院依职权判决将违约金降至20万,违背法律规定，20万不足以弥补高陵二建实际损失。另，虽然合同约定在工程竣工验收后高陵二建需向甲方交付一套施工资料,但在施工过程中,高陵二建的所有工程资料都是一式三份,当时就给了甲方和监理公司各一份,再者高陵二建只承建了半截工程,有些资料是竣工验收后才能出具的,所以再要求高陵二建给一套施工资料显然不可能。综上所述,请求二审法院支持高陵二建的上诉请求。渭北公司辩称，请求依法驳回高陵二建的上诉。事实与理由：（一）一审判决关于答辩人支付款项的认定正确。1、关于支付钢材款，首先，按照合同约定,本工程为全垫资工程,材料由承包方购买。但在合同履行过程中,因高陵二建没有资金和能力履行合同,所有钢材均为赊欠,钢材供应商拒绝供应。为了保证工程的顺利进行,经三方协商一致,渭北公司被迫同意直接支付钢材款给供应商,即由渭北公司支付钢材款是三方同意的。其次，根据高陵二建最初向法院提交的起诉状中承认“约定由被告直付钢材款约为200万元”,说明高陵二建对渭北公司直付钢材款是同意的。且事实上,渭北公司已支付了全部钢钢材款。2、关于500万元民工工资。第一、根据标准厂房施工合同专用条款24条,本工程无预付款。专用条款26.1条,工程进度款的支付:厂房主体封顶后下月付已完工程量的50%。即该工程为全垫资工程,在主体封顶前的任何费用是由承包人承担的。第二、高陵二建承包工程后即将工程肢解转包给以彭文华为代表的陕西汇丰建筑劳务工程有限公司（以下简称汇丰劳务）,自己没有从事任何工作,没有支付劳务费用,引起民工以极端方式讨要劳务费用。第三、该部分劳务费用是因民工信访在政府协调结算后发放,不是渭北公司单方行为。第四、高陵二建认为500万元中只有314万元属于民工工资,是对其与汇丰劳务转包合同的误解。高陵二建将工程包括机械设备的租质、周转材料及辅材的租赁、购买、临田时设施甚至项目部办公用房的建设全部转包给汇丰劳务,不是纯粹的劳务合同,故高陵区劳动监察大队、人社局等相关行政单位在主持结算时,完全是依据高陵二建与汇丰劳务的转包合同结算的,包含合同的全部内容,不仅是民工工资。（二）高陵二建根本违约,答辩人没有违约。第一、高陵二建擅自停工。第二、非法转包工程。第三、严重拖欠民工工资。第四、工期严重拖延。以上事实充分说明,高陵二建已经以自己的行为清楚表明不履行合同,构成根本违约。渭北公司没有任何违约行为。综上,高陵二建的上诉没有事实和法律根据,请求依法驳回。渭北公司上诉请求：1.依法撤销西安市中级人民法院(2017)陕01民初367号民事判决第一条,改判:高陵二建所交的50万元履约保证金由渭北公司予以没收,不予返还；2.依法撤销西安市中级人民法院(2017)陕01民初367号民事判决第三条,改判:驳回高陵二建要求渭北公司支付违约金的诉讼请求；3.依法撤销西安市中级人民法院(2017)陕01民初367号民事判决第四条,改判:高陵二建在本判決生效后十日内支付渭北公司违约金108万元,违约罚金20万元,合计128万元；4.依法撤销西安市中级人民法院(2017)陕01民初367号民事判决第二条关于给付银行同期贷款利息的裁判部分；5.二审诉讼费及鉴定费用由高陵二建承担。事实与理由:高陵二建根本违约,一审判决不支持渭北公司关于违约金的请求与事实不符。本案涉及的施工合同在履行中,高陵二建擅自停工,违法转包工程,严重拖欠农民工工资,拖延工期,已经构成严重违约,理应承担违约责任。一审判决认定上诉人提供的证据不足以证明与事实明显不符。20万元的违约罚款是合同的特别规定,目的在于督促高陵二建切实保障农民工的合法权益。但一审判决以已经判令高陵二建承担20万元的违约罚金,不应再以该事由向高陵二建主张违约责任的判決是错误的,对于上诉人也不公平。根据合同约定,本案涉及的工程属于全垫资工程,不存在支付工程进度款,只有在工程全部主体封顶后的下月付已完工程量的50%,但高陵二建至最后擅自撤场也没有达到工程全部封顶的要求。尽管如此,在民工以激烈方式讨要工资,政府出面协调以后,渭北公司仍然从大局出发,想方设法支付了500万元。根据合同约定,在主体封顶后的下月,即8月底之前,渭北公司支付进度款(非竣工结算)款项都是合法的。同样依据合同约定,在承包方资料齐全的情况下在两个月后结算也是合理的,也就是10月底以前结算后支付(未完成全部合同约定任务的半截)已完工程的结算款都是合理的,更何况在8月13日,渭北公司在政府的协调下已经支付了500万元,还不包括代为支付的材料款、应该预留的质保金。经过鉴定,高陵二建实际完成的工程款仅仅为1080余万元,高陵二建没有完成总价包干内的全部工作内容,而渭北公司不存在违约行为,不应当承担违约责任。综上,一审判决在违约责任的认定上存在问题,导致渭北公司的合法权益没有得到有效保护,请二审法院依法改判。高陵二建辩称，请求依法驳回渭北公司的五项诉讼请求，上诉费、鉴定费以及一审的诉讼费全部由渭北公司承担。理由如下：（一）渭北公司要求不向高陵二建支付50万元履约保证金无事实和法律依据。2015年8月12日渭北公司解除了与高陵二建的建设施工合同,双方的权利义务关系终止,50万元履约保证金理应返还给高陵二建。（二）渭北公司要求驳回高陵二建支付违约金的诉讼请求及要求高陵二建向其支付违约金总计128万元,无事实及法律依据。根据双方建设施工合同专用条款第47条第19款约定,合同签订以后,除因不可抗力以外的任何原因造成合同无法履行时属于违约行为,守约方有权提出解除合同,违约方应向守约方支付协议总价款10%的违约金。合同约定标准厂房、微2厂房合同总标的价款为19715698元。高陵二建提供的证据足以证明在2015年7月21日高陵二建全面主体竣工以后,渭北公司在下月就应当支付已完工程量50%的工程款。但在2015年8月,渭北公司不但没有向高陵二建支付分文的工程进度款,反而解除了合同，渭北公司构成重大违约。高陵二建前期承建的工程全部资金均为垫付,目的就是为了最终工程竣工以后实现盈利,但渭北公司在主体竣工后解除了合同,使其无法实现既得利益,所以按照合同专用条款第47条19款的约定,渭北公司应按合同约定支付违约金1971569.8元。（三）请求依法驳回渭北公司第四条上诉请求。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第17条的规定,应付利息从应付工程款之日计算,有约定从约定,没有约定的,按照中国人民银行同期同类贷款利率计算。本案中,2015年7月21日应当支付工程款为10868822.53元,渭北公司只是在2015年8月13日代为支付了500万元的民工工资，下欠工程款应为5868822.53元,该部分下欠工程款都应按照中国人民银行同期贷款利率支付利息,而不是按照一审认定的60多万元支付利息。商混款和钢材款的支付都不是在2015年的7月21号,而是在2016年8月10日以后,故一审判决从2015年7月21日按照60多万元的工程款计算利率错误,渭北公司的上诉请求应当驳回。综上,请求依法驳回渭北公司全部上诉请求,支持高陵二建全部上诉请求。高陵二建向一审法院起诉请求：1.渭北公司退还其履约保证金50万元；2.渭北公司向其支付下欠工程款5671344.3元、利息537420.78元及违约金1971569.8元，共计8680334.8元，并支付该款按照同期人民银行贷款利率从2017年6月1日起支付至付清之日止之利息；3.本案诉讼费及鉴定费由渭北公司承担。渭北公司反诉请求：1.高陵二建向渭北公司支付违约金2910123元、逾期交工损失赔偿金619500元、工程质量不合格造成的经济损失177620元、代付民工工资500万元的违约金及利息损失523333元，以上合计4230576万元；2.高陵二建向其返还超领钢筋款32.7万元、水电班组安装工人工资14.82万元；3.高陵二建承担施工水电费6万元；4.驳回高陵二建要求其返还50万元履约保证金的诉请；5.高陵二建返还全部工程图纸及施工资料；6.反诉费由高陵二建负担。一审法院查明的事实，2015年3月，渭北公司就其高陵中小企业创业示范园标准厂房14至17、微型厂房2建筑安装施工总承包工程（以下简称标准厂房微型厂房工程）进行招标。经投标，高陵二建中标。随后高陵二建将该工程中的劳务部分分包给汇丰劳务。同年4月9日，渭北公司（发包方）与高陵二建（承包方）就上述工程签订《建设工程施工合同》，其中第一部分协议中约定：工程承包范围为标准厂房14至17、微型厂房2，发包方所提供的施工图纸范围内的全部土建、安装工程和相关工作内容，以及现场勘查后可预见和不可预见的辅助工作，但不包括基坑土方开挖（电梯基坑除外）及外购黄土、地基工程、门窗工程等10个项目；开工时间以发包方开工令为准，总工期130个日历天；质量标准为严格贯彻IS0900质量管理体系，工程质量满足设计图纸要求和相关规范要求，达到国家强制性合格标准，工程施工过程中执行《建筑工程施工质量验收统一标准（GB50300-2013）》;合同价款金额为19715698元；组成本合同的文件包括：本合同协议书、招标文件、本合同专用条款和通用条款、施工图纸等。该合同通用条款中，第14.1条和14.2条约定因承包方原因不能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工的，承包方承担违约责任；第15.1条和15.2条约定工程质量应达到协议书约定的质量标准，质量标准的评定以国家或行业的质量检验评定标准为依据，因承包方原因工程质量达不到约定的质量标准，承包方承担违约责任，双方对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定；第25.1条约定承包方应按专用条款约定时间，向工程师提交已完工程量的报告；第44.2条约定发生本通用条款第26.4款[即发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任]情况，停止施工超过56天，发包人仍不支付工程款（进度款），承包人有权解除合同；第44.4条约定因一方违约，致使合同无法履行，可以解除合同；第44.5条约定双方依据44.2、44.3、44.4条款要求解除合同的，应以书面形式向对方发出解除合同的通知，并在发出通知前7天告知对方，通知到达时合同解除；第44.6条约定合同解除后……，发包人应为承包人撤出提供必要条件……，并按合同约定支付已完工程价款。该合同专用条款中，第26条约定工程款（进度款）支付时间和方式为厂房主体封顶后下月付完工程量的50%……；所有工程款的支付承包方必须出具正式完税发票。合同履约保证金为50万元，履行保证金返还不计利息。第32.1条约定承包人向发包人及监理单位提交竣工资料、竣工图（原件资料）各一套，随结算资料一并提交。第33.2条约定发包方自收到承包方递交的竣工结算资料起，2个月内完成合同结算的审核与审定。第35.1条约定若发包方未按合同约定履行工程款的支付，发包方与承包方在28天内达成延期付款协议，在此期间承包方不得停工；若28天内双方未达成延期付款协议，承包方有权延期施工……；由于发包方责任造成合同无法履行时，承包方有权提出解除合同，工程量按实结算，发包人同时承担专用条款第47.19条（即合同签订后，除不可抗力因素外的任何原因造成协议无法履行的违约行为。守约方有权提出解除协议，违约方应向守约方支付协议总价款10%的违约金；若因此给守约方造成经济损失的，违约方应予以足额赔偿）。第35.2条约定承包方违约的具体责任为若承包方由于自身原因不能按约定工期完成施工任务，承包方向发包方赔偿违约金1000元/天，同时承包方还必须承担发包方因工期延误向业主交房延期的赔偿每天2000元，赔偿工程监理费用1500元；若因承包方施工组织不力，严重拖延工程进度，造成竣工日期和交房目标难以实现，发包方有权停止工程款支付及工程结算，或者解除合同；若承包方施工中存在工程质量问题，承包方除承担自身造成的全部损失外，还应承担返工、检测、修补、变更等质量补救措施的费用……；当工程质量问题严重，或承包方拒绝尽快采取措施弥补缺陷，或出现重大工程质量事故时，发包方有权停止工程款支付及工程结算，或者解除合同，按承包方其他违约责任中第1条约定索赔，并且承包方按本协议总价款的5%向发包方赔偿质量违约金……。第40.6条约定发包方担保内容为建设工程和施工现场内自有人员的生命、财产办理保险……。第41条约定承包方应按月对民工工资造册上报发包方、发包方确保按月发放民工工资，如不能按月发放民工工资而引起纠纷，发包方可根据民工工资单代为发放，从承包方工程款中扣除，不因任何原因出现农民工工资问题而造成不良影响，发包方将以每次20万元向承包方进行违约罚金。该合同附件2《房屋建筑工程质量保修书》第四条“其他”载明：双方约定的其他工程质量保修事项：结算价5%留作质量保修金，从工程竣工验收合格之日起起算保修期。保修期满一年60天内，无息返还保修金总额的65%；保修期满二年后60天内，无息返还保修金总额的20%；保修期满五年后60天内，无息返还剩余保修金。2015年4月24日，渭北公司与高陵二建又就高陵中小企业创业示范园钢结构厂房建筑安装施工总承包工程签订《建设工程施工合同》，约定工程内容为钢结构厂房九至十一、十六施工总承包，开工日期以发包方开工令为准，总工期为130个日历天，合同总金额为9385540元。同时，双方还对发包人和承包人的工作、质量与检验、工程量的确认、工程款的支付、竣工验收与结算、违约和解除合同等作出相应约定。上述两份施工合同签订后，高陵二建即组织人员进场施工。标准厂房和微型厂房开工时间分别是2015年4月16日和4月28日，钢结构厂房于4月28日开工。4月17日，高陵二建给付渭北公司履约保证金50万元。履行合同中，高陵二建将钢结构厂房工程施工至灰土层时，渭北公司于2015年8月12日提出解除双方之间签订的两份施工合同，终止合同的履行。就标准厂房工程的《解除合同通知函》，渭北公司主要称，“贵司进场施工后，多次出现项目人员编制不健全，主管人员多次调整，设备材料乱放形成安全隐患等诸多问题，尤其是贵司严重拖延施工进度，造成我司面临无法按期向业主交房的巨大法律风险。依据贵司报送的总进度计划安排，截止2015年8月10日，贵司就标准厂房14-17，微型厂房2号楼的施工进度均不同程度晚于计划安排一个月左右，已构成根本违约。”同年8月13日，渭北公司将两份《解除合同通知函》通过陕西省高陵县公证处向高陵二建进行了送达。该公证处出具（2015）陕高证民字第346号《公证书》。高陵二建收到上述《解除合同通知函》后，于2015年8月20日向陕西省高陵县公证处申请向渭北公司送达两份《致函》和《高陵中小企业创业示范园东排中段标准厂房14至17、微型厂房2工程结算书》。就标准厂房微型厂房工程的《致函》，高陵二建主要称，“标准厂房、微型厂房工程陆续开工建设，但是贵司的图纸迟迟交不过来，工程地质与坐标控制点长达十几日都达不到交验要求，加上下雨，工地水坑积水严重，工地不时停电，这都影响工期。贵司与钢材供应商直接洽谈并且直供钢材，供应商因货款问题不时停供，影响了工期。地槽开挖好后，连续通知贵司质检部来检验，一直拖延5、6天才来验收。我司垫资上千万元将5栋厂房主体封顶后，将预算书给贵司，贵司应按合同约定支付已完工程量总造价的50%工程款，但贵司一直以各种理由拒付，我司也没有能力向工人支付工资，贵司的行为已构成违约。贵司解除合同的行为给我司造成无法挽回的经济损失和既得利益。根据合同违约条款的约定，由于发包人责任造成合同无法履行时，承包人有权解除合同，工程量据实结算，违约方应向守约方支付协议总价款10%的违约金。我司已完工程量为14961139.74元，应据实结算。我司在封顶后当月向贵司递交了决算书，贵司一直拖延不予答复，现我司再次致函并附上决算书。”同年8月20日，陕西省高陵县公证处出具的（2015）陕高证民字第361号公证书载明：2015年8月20日，公证员蒙东、公证员助理刘凯来到渭北公司，送达《致函》、《高陵中小企业创业示范园东排中段标准厂房14至17、微型厂房2工程结算书》属实。另查，2015年8月5日发生涉案工程民工讨薪事件，经高陵创业示范园区管委会、劳动稽查大队、人社局等部门召开联席会议，决定在先稳定民工情绪情况下，根据工程进度、工程量按照市场行情核算各项劳务费用，通知高陵二建或劳务公司上报用工花名册。同年8月12日，渭北公司按涉案工程民工工资表支付民工工资500万元。审理中，高陵二建承认渭北公司向民工支付了工资，但称高陵二建作为与民工的直接合同关系人，在无高陵二建参加该联席会议的情况下，根据高陵二建结算报告显示工资为465万元，渭北公司向民工超付了工资，对超付的工资应由渭北公司自行承担。审理中，针对双方争议的涉案工程质量问题，渭北公司为证明高陵二建施工存在工程质量问题，提供了《监理工程师通知单》、《工作联系单》、《处罚通知单》、《工地例会纪要》、《质量事故专题会议纪要》、《标准厂房14、15基底受到积水浸泡的情况说明》等证据。对此，高陵二建不予认可，称该通知单和工作联系单均属单方证据，监理公司与渭北公司之间存在利害关系；该处罚通知单上并无高陵二建的签字；工地例会是为查漏补缺，该例会纪要不仅不能反映高陵二建施工的工程质量不合格，且反映因下雨导致工期延误，渭北公司同意顺延工期的事实；标准厂房的钢筋是渭北公司与其他单位直供的，高陵二建没有参与钢筋的供应，因钢筋使用发生的质量问题，应由渭北公司自行承担；高陵二建在2015年7月21日厂房主体封顶之后已经全面撤出工地，8月12日渭北公司支付完工资，工人即撤离公司，该积水浸泡的情况说明反映的问题是高陵二建全面撤出工地后发生的，与高陵二建无关。而渭北公司在工程未经验收就强行使用，应视为工程质量合格。针对双方争议的涉案标准厂房微型厂房延误工期及封顶时间问题，高陵二建称其施工期间，共出现42天降雨天气，停电十几天，高温天气停止施工及因高考和中考停工等，因不可抗力原因影响施工进度达到46天；标准厂房和微型厂房主体于2015年7月10日至同年7月21日期间均已封顶，并提供了《下达砼“浇灌令”审批表》、混凝土浇筑报审表、气象证明等证据。对此渭北公司均不予认可，称高陵二建所称的影响工期的不可抗力的理由均不成立；标准厂房和微型厂房主体不符合封顶条件，高陵二建曾承诺于2015年6月30日主体封顶，并提供了《开工报告》、《合同补充协议》（复印件）。对《合同补充协议》真实性，高陵二建不予认可。针对双方争议的涉案工程造价问题，经一审法院司法鉴定中心委托陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司进行鉴定，鉴定意见为：工程造价为10868822.53元。该报告显示其中钢材费用为2630110.72元，石灰及商砼费用合计2050713.68元。渭北公司与高陵二建对该涉案工程造价结论均予认可。重审期间，渭北公司称其代高陵二建支付和应当扣减的费用为10816187元，包括：1、2015年8月12日，根据高陵区相关行政管理部门的会议纪要，通过劳动监察大队、公安分局支付以彭文华为代表的汇丰劳务劳务费用500万元；2、2016年11月14日，通过高陵区劳动监察大队支付以梁坤为代表的水电班组9名民工工资148200元；3、2016年8月10日，根据高陵二建的委托，支付经销商张涛石灰款296400元，商砼款2106135元，合计2402535元；4、2016年9月5日，支付陕西安林物资有限公司钢材款2662011元；以上3、4项渭北公司实际支付2402535+2662011=5064546元。5、施工期间的水电费6万元，其中5-6月电费12649.8元，6-7月电费18168.8元，合计30818.6元，7月15日之前的水费和之后的水电费应依据工程量进行结算。6、渭北公司应预留的工程款5%的质保金为543441元。渭北公司实际代高陵二建支付的款项及应扣减的费用合计10816187元，渭北公司实际欠工程款10868822.53-10816187=52635.53元。经法庭组织核对后，高陵二建对委托渭北公司代付张涛涉案工程石灰款、商砼款表示认可，但认为应以涉案鉴定报告确定的2050713.68元扣减，不同意以渭北公司实际支付的2402535元扣减。对于渭北公司代付钢材款问题，高陵二建不予认可，称其从未委托渭北公司代付该款，经查，2016年9月5日，安林公司出具证明称，其与涉案工程高陵二建项目部达成协议，向该项目部供应钢材，该项目部要求先供货后付款，安林公司未予同意，后经其与该项目部及渭北公司协商，由渭北公司出具供货函，安林公司向该项目部供货，钢材款由渭北公司直接支付安林公司，其与高陵二建无供货关系。安林公司于同日向渭北公司出具了收到渭北公司钢材款2662011元的收款收据。另外，高陵二建在原一审起诉本案时在其起诉状中述称“约定由被告直付钢材款约为200万元”。对于代付水电劳务费问题，高陵二建承认梁坤承包了涉案工程的水电劳务部分，对于渭北公司主张应扣减的6万元水电费，其中30818.6万元有高陵二建签字认可，其余部分高陵二建不予认可。另，渭北公司称根据一审法院委托司法鉴定结果，高陵二建实际领用钢材1204.72吨，超领123.64吨，根据市场价计算该超领钢材款应为327000元，高陵二建应予返还，高陵二建对此不予认可。一审法院认为，高陵二建与渭北公司签订的两份《建设工程施工合同》均系双方真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效。另，根据通用条款第44.6条和专用条款第35.1条关于合同解除后工程量按实结算支付已完工程价款的规定，虽然高陵二建收到渭北公司送交的《解除合同通知函》后未明确表示同意解除合同，但根据通用条款第44.5条“通知到达对方时合同解除”的规定，以及高陵二建在送交《致函》和工程结算书后撤出施工现场的事实证明，双方已实际解除了合同，依法予以确认。围绕双方当事人诉辩主张，本案主要涉及以下问题：一、本诉部分。1、关于高陵二建主张的工程款数额问题。本案中，高陵二建与渭北公司均认可涉案工程造价为10868822.53元，该造价中包含有钢材费、白灰及商砼费用。高陵二建对渭北公司同意代付张涛涉案工程石灰款、商砼款表示认可，但认为应以涉案鉴定报告确定的2050713.68元予以扣减，不同意以渭北公司实际支付的2402535元扣减。对此该院认为，渭北公司代付之款项与涉案鉴定报告结论确有出入，因在实际施工中所需之石灰、商砼会存在一定损耗，且渭北公司已实际支出了该款，故宜以渭北公司实际支付之数额2402535元予以扣减。对于渭北公司代付钢材款问题，高陵二建虽现不予认可，但从高陵二建在原一审起诉本案时在其起诉状中自称“约定由被告直付钢材款约为200万元”的内容来看，高陵二建对渭北公司代付钢材款是同意的，且渭北公司也实际向安林公司支付了该2662011元钢材款（鉴定报告结论显示为2630110.72元），同以上理由，该2662011元钢材款应从工程款中予以扣减。渭北公司代高陵二建向承包涉案水电劳务部分工程的梁坤支付劳务费14.82万元，该款应在工程款中扣减。对于渭北公司主张扣减的6万元水电费，其中30818.6元有高陵二建签字认可，对该30818.6元予以扣减，其余水电费因无据可证，不予扣减。另外，渭北公司还代高陵二建支付劳务费500万元。关于涉案工程质保金问题，双方在合同中约定有质保金条款，现双方合同已经解除，合同未履行部分不再履行，故质保金条款也不再履行，但如果在质保期间高陵二建施工的工程出现质量问题，渭北公司可另案主张。因此该院对渭北公司要求扣减质保金543441元之理由不予采纳。综上，渭北公司现下欠高陵二建工程款数额为：工程总造价10868822.53元-代付石灰、商砼款2402535-代付钢材款2662011-代付梁坤水电劳务费148200元-代付水电费30818.6元-代付劳务费500万元=625257.93元。故渭北公司现应向高陵二建支付工程款625257.93元。至于渭北公司辩称支付工程款的条件并未成就问题，由于双方合同已经解除，高陵二建主张渭北公司支付已完工程价款依据充分，渭北公司向高陵二建支付工程款的条件已经成就。渭北公司抗辩称高陵二建无权请求支付工程款，付款条件尚未成就的理由，不予采信。2、关于违约金及利息问题。渭北公司在履行合同中，是否存在拖延支付高陵二建工程款的违约行为，根据标准厂房微型厂房施工合同专用条款第26条规定，渭北公司应在厂房主体封顶后下月付已完工程量50%的工程款。审理中，由于渭北公司对其主张高陵二建撤场时未完成厂房主体封顶提供确凿的证据证明，加之高陵二建通过公证机关向其送达《致函》和工程结算书后，其未对高陵二建要求的因厂房主体已经封顶，其应支付已完工程量总造价50%工程款作出答复的情形下，应以高陵二建提供的证据作为认定标准厂房和微型厂房主体封顶的时间，即2015年7月21日。依据合同约定，渭北公司应当在涉案工程主体封顶一个月内付至已完工程量的50%工程款，高陵二建已完工程造价为10868822.53元，渭北公司于2015年8月12日代高陵二建支付民工工资500万元，并未依约在限定期限内向高陵二建完成施工造价50%的付款义务，渭北公司理应向高陵二建承担违约责任，鉴于高陵二建主张的违约金过高，又结合渭北公司的实际违约情节以及过错程度，该院酌情认定渭北公司向高陵二建承担违约金200000元。关于利息问题，渭北公司下欠高陵二建工程款625257.93元未付，理应向其支付自2015年7月21日至判决给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计付的贷款利息。3、关于50万元履约保证金问题。高陵二建向渭北公司缴纳了50万元履约保证金属实，现双方将涉案建设工程施工合同已经解除，故该50万元履约保证金渭北公司应于返还。渭北公司辩称该款不应返还而应予没收之理由依据不足，依法不予支持。二、反诉部分。1、关于渭北公司代付民工工资500万元，高陵二建是否应承担该款违约罚金及利息损失问题。根据标准厂房微型厂房施工合同专用条款第41条“如承包人不能按月发放民工工资而引起纠纷，发包人可根据民工工资单代为发放，从承包人工程款中扣除。不因任何原因，出现因农民工工资问题而造成不良影响，发包人将以每次20万元向承包方进行违约罚金”的约定，虽然高陵二建未向施工的民工支付工资有渭北公司未及时支付工程进度款的原因，但民工讨薪的群体事件在社会上给渭北公司造成了不良影响，根据上述条款的约定，高陵二建应向渭北公司承担20万元违约罚金。渭北公司此项反诉请求，予以支持。至于渭北公司反诉要求高陵二建承担该款项利息损失一节，因依据不足，该请求不予支持。高陵二建辩称其不应承担违约罚金的理由，不予采纳。2、关于渭北公司主张高陵二建承担违约金2910123元依据是否充分问题。渭北公司称高陵二建存在施工中擅自停工、非法转包工程、延误工期以及拖欠民工工资等违约行为，故而主张高陵二建向其承担违约责任。对于高陵二建拖欠民工工资问题，已经依据涉案合同约定判令其向渭北公司承担了20万元违约罚金，因此，渭北公司不应再以该违约事由主张高陵二建承担违约责任。对于高陵二建在履行合同中，是否存在延误工期、擅自撤离现场等违约行为。根据标准厂房微型厂房施工合同对总工期130个日历天的规定，以标准厂房2015年4月16日开工、微型厂房4月28日开工计算到7月21日厂房主体封顶，高陵二建已施工90天左右。期间，高陵二建虽因天气降雨等原因停工多日，但渭北公司提供的证明高陵二建延误工期的开工报告，尚不足以证明高陵二建延误工期，故渭北公司反诉称高陵二建存在延误工期已构成违约的理由，不予采纳。此外，渭北公司也未就高陵二建存在擅离施工现场、非法转包工程的有效证据，故渭北公司主张高陵二建承担违约金2910123元依据不足，依法不予支持。3、关于渭北公司主张高陵二建承担逾期交工赔偿损失619500元依据是否充分问题。如上所述，渭北公司未能提供证明高陵二建延误工期的有效证据，其尚不足以证明高陵二建存在延误工期情形，且其主张的该619500元损失系其单方计算，故渭北公司反诉主张高陵二建承担预期交工赔偿损失619500元依据不足，依法不予支持。4、关于渭北公司主张高陵二建承担因工程质量不合格赔偿损失177620元依据是否充分问题。由于高陵二建是在施工任务尚未完成时，因渭北公司提前解除合同而撤出施工现场，渭北公司提供的《监理工程师通知单》、《处罚通知单》、《工地例会纪要》、《质量事故专题会议纪要》、《工作联系单》、《标准厂房14、15基底受到积水浸泡的情况说明》等证据虽能证明高陵二建的施工存在一定的质量问题，但渭北公司未能提供证明高陵二建承认施工存在质量问题的确凿证据，加之双方亦未根据通用条款第15.2条约定的“对工程质量有争议，由双方同意的工程质量检测机构鉴定”，故渭北公司反诉称高陵二建施工的工程质量不合格之理由依据不足，且其要求赔偿之损失177620元也系其单方计算，依据不足，依法不予支持。5、关于渭北公司主张高陵二建返还超领钢材款32.7万元、水电班组安装工人工资14.82万元，承担水电费6万元，对50万元履约保证金不予返还的反诉请求能否成立的问题。在本案本诉中，渭北公司主张在应付工程款中扣减水电班组安装工人工资148200元及水电费6万元，经审查，已就该工人工资148200元及水电费中的30818.6元依法在应付工程款中作了扣减，故其反诉要求高陵二建予以返还无据可依。其余29181.4元水电费因无高陵二建认可，渭北公司主张返还更无依据，故对渭北公司要求返还工人工资及水电费依法不予支持。渭北公司还主张法院应判令涉案50万元履约保证金不予返还，对此，其该主张亦无据可依，依法亦不予支持。渭北公司还反诉称高陵二建超领钢材123.64吨，并要求高陵二建按照市场价327000元予以返还，因高陵二建对此不予认可，加之该钢材是否全部用于涉案工地以及具体价款是多少渭北公司并未提交有效证据佐证，对其该反诉请求亦不予支持。6、关于渭北公司主张高陵二建返还全部工程图纸及施工资料问题。由于工程图纸以及施工资料关乎涉案工程的竣工验收等相关问题，因此，高陵二建理应向渭北公司提交该工程图纸及施工资料。综上所述，高陵二建的诉讼请求部分予以支持。渭北公司的反诉请求亦部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条、第一百零七条，第一百零八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，遂判决：一、被告高陵渭北工业区建设有限公司在本判决生效后十日内返还原告西安市高陵区第二建筑公司履约保证金500000元；二、被告高陵渭北工业区建设有限公司在本判决生效后十日内支付原告西安市高陵区第二建筑公司工程款625257.93元及该款自2015年7月21日至判决给付之日按照中国人民银行同期贷款利率计付之利息；三、被告高陵渭北工业区建设有限公司在本判决生效后十日内支付原告西安市高陵区第二建筑公司违约金200000元；四、原告西安市高陵区第二建筑公司在本判决生效后十日内支付被告高陵渭北工业区建设有限公司违约罚金200000元；五、原告西安市高陵区第二建筑公司在本判决生效后十日内向被告高陵渭北工业区建设有限公司返还全部工程图纸及施工资料（见附件）；六、驳回原告西安市高陵区第二建筑公司其余诉讼请求；七、驳回被告高陵渭北工业区建设有限公司其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102302元，其中本诉案件受理费81980元，反诉案件受理费20322元，由西安市高陵区第二建筑公司负担20817元，由高陵渭北工业区建设有限公司负担81485元。鉴定费121929元，由西安市高陵区第二建筑公司负担60964.5元，由高陵渭北工业区建设有限公司负担60964.5元。本院二审中，渭北公司提交一份新证据，关于“标准化厂房十四、十五、十六、十七及微厂房二的主体工程范围说明”的函，证明该楼主体并未封顶。高陵二建对该证据的真实性、证明目的均不予认可。本院对该证据真实性予以采信，对其证明目的不予认定。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。本案的焦点问题是：1、欠付工程款的数额及利息；2、高陵二建主张渭北公司承担违约金1971569.8元能否成立；3、渭北公司主张高陵二建承担违约金108万元，罚金20万元，合计128万元能否成立；4、高陵二建应否承担向渭北公司交付全部施工图纸及施工资料的义务；5、50万元履约保证金渭北公司应否退还给高陵二建。关于欠付工程款的数额问题。其中，1、渭北公司代付钢材款问题。高陵二建主张渭北公司对钢材款的代付未经其同意，其不予认可。根据查明事实，涉案工程高陵二建并未支付钢材款，鉴定报告中钢材款亦属于鉴定内容，且渭北公司提供安林公司的收款收据及证明，证明其向安林公司支付了2662011元钢材款。虽然涉案鉴定报告结论显示钢材款为2630110.72元与渭北公司实际支付2662011元有出入，但一审法院考虑到在实际施工中存在一定损耗，而且渭北公司已实际支出了2662011元钢材款，故对实际支付的钢材款予以认定，并将该款从应付工程款中予以扣减，并无不妥。2、关于500万元民工工资。经查，2015年8月5日发生涉案工程民工讨薪事件，经高陵创业示范园区管委会、劳动稽查大队、人社局等部门召开联席会议，决定在先稳定民工情绪情况下，根据工程进度、工程量按照市场行情核算各项劳务费用，通知高陵二建或劳务公司上报用工花名册。同年8月12日，渭北公司按涉案工程民工工资表支付民工工资500万元。标准厂房微型厂房施工合同专用条款第41条约定：“如承包人不能按月发放民工工资而引起纠纷，发包人可根据民工工资单代为发放，从承包人工程款中扣除。”该款应当由高陵二建承担，渭北公司在政府相关部门的协调下已经实际代为支付，一审判决按照合同约定从渭北公司应付工程款中予以扣减，并无不当。高陵二建上诉主张应扣减鉴定中体现的民工工资3146764.55元，依据不足，不予支持。关于渭北公司应否向高陵二建承担违约金以及高陵二建主张渭北公司承担违约金1971569.8元能否成立的问题。依据双方合同约定，渭北公司应当在涉案工程主体封顶一个月内付至已完工程量的50%工程款。经查，涉案工程2015年7月21日主体封顶，高陵二建已完工程造价为10868822.53元，因民工信访，渭北公司在政府协调下于2015年8月12日代高陵二建支付民工工资500万元，并未依约在限定期限内向高陵二建支付施工造价50%的付款义务，渭北公司应向高陵二建承担违约责任。渭北公司上诉主张其不应当承担违约责任的理由不能成立。鉴于高陵二建主张的违约金过高，又结合渭北公司的实际违约情节以及过错程度，一审法院酌情认定渭北公司向高陵二建承担违约金20万元适当。高陵二建上诉主张渭北公司应向其承担违约金1971569.8元的理由，亦不能成立。关于渭北公司主张高陵二建承担违约金108万元，罚金20万元，合计128万元能否成立的问题。渭北公司称高陵二建施工中存在擅自停工、非法转包工程、延误工期以及拖欠民工工资等违约行为，主张高陵二建向其承担违约责任。对于高陵二建拖欠民工工资问题，双方合同第41条约定，“……不因任何原因出现农民工工资问题而造成不良影响，发包方将以每次20万元向承包方进行违约罚金。”一审法院已经依据上述合同约定判令高陵二建向渭北公司承担了20万元违约罚金，支持了其该项请求。渭北公司又主张高陵二建在履行合同中存在延误工期等违约行为，应向其承担违约金。但是渭北公司提供的证据尚不足以证明高陵二建延误工期等，故一审法院对渭北公司反诉称高陵二建存在延误工期已构成违约，主张高陵二建承担违约金的理由不予支持，并无不当。二审中，渭北公司也没有进一步提出有效的证据证明其主张，故其该项上诉理由，本院不予支持。关于高陵二建应否承担向渭北公司交付全部施工图纸及施工资料义务的问题。双方合同约定，承包人向发包人及监理单位提交竣工资料、竣工图（原件资料）各一套，随结算资料一并提交。且工程图纸以及施工资料关系涉案工程的竣工验收等相关问题，作为施工方的高陵二建负有交付施工图纸及施工资料的合同约定及法定义务。高陵二建称其不具备交付条件的理由并不能当然地免除其该项义务，故其该项上诉理由，不能成立。关于50万元履约保证金应否返还的问题。高陵二建向渭北公司缴纳了50万元履约保证金属实，因双方涉案建设工程施工合同已经解除，故该50万元履约保证金渭北公司应予返还。渭北公司辩称该款不应返还而应予没收的理由依据不足，一审法院未予支持，并无不当。渭北公司该项上诉理由不能成立。综上所述，高陵二建与渭北公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费81175元，由西安市高陵区第二建筑公司负担59524元，由高陵渭北工业区建设有限公司负担21651元。本判决为终审判决。审判长  朱玉红审判员  刘育伟审判员  张奋霆二〇一八年五月十五日书记员  刘 敏