广东省佛山市禅城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0604民初2991号原告：钟超志，男，1972年9月14日出生，汉族，住广东省怀集县，现住广东省佛山市禅城区，委托诉讼代理人：林瞿烁、麦素文，广东淼鑫律师事务所律师。被告：禤啟树，男，1986年6月14日出生，汉族，住广东省怀集县，现羁押于顺德看守所。被告：禤海琪，男，1968年1月23日出生，汉族，住广东省怀集县，委托诉讼代理人：黎倩雯、胡浩松，广东顺朗律师事务所律师。原告钟超志诉被告禤啟树、禤海琪合伙协议纠纷一案，本院于2018年2月1日立案受理后，依法适用简易程序于2018年5月30日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人林瞿烁、麦素文、被告禤啟树、被告禤海琪的委托代理人黎倩雯、胡浩松到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告禤啟树向原告返还投资款763070元并支付逾期违约金（以763070元为本金，按年利率12%从起诉之日起计至实际清偿之日止）；2、被告禤海琪对上述第1项诉讼请求承担连带清偿责任；3、两被告承担本案所有诉讼费、财产保全费。事实和理由：2017年8月26日，原告与禤啟树签订《合作协议书》，见证人为禤海琪。原告与禤啟树约定共同开发云母片供货谆诚五金厂，由原告出资，禤啟树负责业务、技术质量、质检并约定了风险、利润的承担比例。2017年8月27日，原告与禤海琪签订《合作协议书》，约定禤海琪为禤啟树作诚信担保，如禤啟树出现私自收取货款后未能上交回笼或侵吞等错误行为，导致原告蒙受的一切经济损失由禤海琪承担。2017年8月28日至2017年11月22日，原告共向禤啟树汇款908882元。2017年11月26日，原告发现被告由始至终没有向谆诚五金厂供货，且大部分资金被禤啟树侵吞。为此，原告多次向两被告追讨。2018年1月14日，禤啟树向原告出具《承诺书》，确认因禤啟树的原因投资失败，其中投资款763070元由禤啟树保管，现资金去向不明，禤啟树承诺于2018年1月31日前向原告返还763070元，逾期不还的，每月按未还款项的1%计算违约金。现履行期限已过，禤啟树分文未付，已构成违约，禤海琪应对禤啟树的债务承担连带清偿责任。为维护原告合法权益，请求判如所请。被告禤啟树答辩称，一、原告主张属实，对原告的诉请无异议。二、不清楚禤海琪与原告签订的协议，钱是我挪用的，我认为禤海琪不需要向原告还钱。被告禤海琪答辩称，一、2017年8月26日，禤啟树诱骗原告、禤海琪签订《合作协议书》，初步约定其与原告合伙开发云母片出售，其占三成，原告出资100万元占七成，禤海琪作为见证人在协议书上签名。次日，基于对禤啟树的信任以及该项目的开展，禤海琪与原告签订《合作协议书》，初步约定禤海琪为禤啟树作诚信担保并出资25万元，以收取原告每月1%的利息和在该项目中所获纯利20%的分红。2017年10月18日，三方再次签订《补充协议书》，明确了三方作为合伙人的地位，由原告出资100万元，禤啟树和禤海琪分别出资25万元，资金全部归原告管理运作并由其先行垫支；三方按原告70%、禤啟树30%及禤海琪占纯利润20%的比例获得合伙的收益和承担亏损。然而协议的签订只是一个幌子，合作项目根本从来没有开展，禤啟树以合法形式掩盖其非法目的，现已涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事拘留。一旦被定罪，则可证实其诈骗行为，依据《合同法》第五十二条的规定，上述三份协议将相应无效。原告如因此受到损失的，应通过公安机关或检察机关进行追缴，而不是由禤海琪进行赔偿。二、退一步说，即使协议有效，禤海琪也只是合伙项目的合伙人，而非禤啟树的担保人。第一份协议禤海琪的身份是见证人，第二份协议禤海琪是禤啟树的诚信担保人、出借人（支付25万诚意金给原告以收取每月1%的利息）、合伙人（配合原告工作以获得其项目纯利润的20%），而在第三份协议中，禤海琪的身份经其他两方确认，已完全转换成纯粹的合伙人，不再是见证人，也不再是禤啟树的诚信担保人。因此，基于合伙人的身份，即使经清算后合伙中存在亏损，禤海琪也只应按约定的比例进行承担，而不应对合伙的所有债务或者禤啟树欠原告的债务承担连带责任。三、禤海琪对禤啟树向原告出具《承诺书》一事毫不知情，如是合伙清算，应由三人共同进行以明确合伙的盈亏。但现时只有禤啟树的单方承诺，显然只是其与原告的二人行为，与禤海琪无关，禤海琪不应对禤啟树的该单方承诺承担任何责任。另，禤海琪在本事件中也是受害人，在禤啟树的诈骗下，其将自有的房屋以支付高息的代价抵押给第三方以及向亲戚朋友借款，把合共272200元出借给了禤啟树，为此，禤海琪已向公安机关报案。四、原告向法院起诉本案的同时，又以禤啟树诈骗为由向顺德公安报案，顺德公安已立案并以涉嫌合同诈骗罪将禤啟树刑事拘留，现被羁押在顺德区看守所，案件正在进一步审理当中。禤海琪也已以禤啟树涉嫌诈骗向顺德公安北滘派出所报案并已获受理。由于本案与禤啟树涉嫌诈骗是基于同一事实而产生，本案的审理必须以该案的审理结果为依据，而该案尚未审结，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第(五)项的规定，本案应中止审理。综上，原告对禤海琪提出的诉讼请求没有事实和法律依据，请求依法驳回。诉讼中，原告提交以下证据：1、合作协议书（2017年8月26日）。拟证明禤啟树谎称开发云母片供货给谆诚五金厂，邀请原告合伙，双方于2017年8月26日签订合作协议书，禤海琪为见证人。2、合作协议书（2017年8月27日）。拟证明两被告是叔侄亲属关系，禤海琪知晓并参与禤啟树与原告的合作事宜，禤海琪为禤啟树作担保，如禤啟树出现私自收取货款后未能上交回笼或侵吞等错误行为，导致原告蒙受一切经济损失由禤海琪负责。3、承诺书（2018年1月14日）。拟证明禤啟树存在侵占合伙财产的行为，其承诺于2018年1月31日前向原告返还763070元并约定了逾期未还的违约责任。4、孙小兰身份证、结婚证、中国农业银行网上银行电子回单、招商银行转账汇款业务回单。拟证明原告借用其配偶的账户先后向两被告及其指定第三方容志鸿名下的账户汇款908882元。5、微信聊天记录。拟证明原告向禤啟树转账的所有款项，禤海琪知晓并在微信聊天记录中予以确认，禤啟树承诺归还的763070元是经禤海琪核算的。6、证明、企业信息查询。拟证明谆诚五金厂与禤啟树不存在买卖合同关系，禤啟树对原告实施诈骗行为。被告禤啟树诉讼中没有提交证据。诉讼中，被告禤海琪提交以下证据：1、禤啟树的《拘留通知书》。拟证明本案被告禤啟树因涉嫌合同诈骗罪被公安机关刑事拘留，而报案人就是本案原告。2、《补充协议书》（2017年10月18日）。拟证明原告、两被告在签订了之前的两份《合作协议书》后签订了本补充协议，确认了禤海琪的身份已完全转换成纯粹的合伙人，不再是见证人，也不再是禤啟树的诚信担保人。3、禤啟树于2018年1月20日向禤海琪出具的《承诺书》。拟证明禤海琪也被禤啟树诈骗，其从各个渠道借款并向禤啟树出借的272200元至今未得到归还，也是受害者。4、顺德公安北滘派出所于2018年3月7日出具的《报警回执》。拟证明禤海琪因被禤啟树诈骗而向公安机关报案，得到公安机关的受理。经质证，本院认证如下：原告的证据1、2、5，两被告对真实性无异议，本院予以确认。原告的证据3，被告禤啟树确认系其本人自愿出具，本院对真实性予以确认。原告的证据4，被告禤啟树确认已收到款项，被告禤海琪亦未举证反驳，本院予以确认。原告的证据6，被告禤啟树无异议，被告禤海琪虽不予确认，但并未举证反驳，本院予以确认。被告禤海琪的证据1、2、4，原告及被告禤啟树对真实性无异议，本院予以确认。被告禤海琪的证据3有原件核对，被告禤啟树确认系其本人自愿出具，本院对真实性予以确认。综合本院采信的证据以及当事人的陈述，本院确认以下案件事实：2017年8月26日，原告（甲方）与禤啟树（乙方）签订《合作协议书》，约定“经双方协商在互利共赢的基础上友好合作，共同开发云母片供货谆诚五金厂。初步议定由钟超志出资约100万元整，具体金额以采购进货需求而定，由禤啟树负责业务、技术质量、质检。双方认定风险、利润均为三七，乙方占三，甲方占七……另乙方在9月25日需交合作诚意保证金5万元作资金运作”。原告、禤啟树分别在甲方、乙方落款处签名，禤海琪在见证人落款处签名。2017年8月27日，原告（甲方）与禤海琪（乙方）签订《合作协议书》，约定“现甲乙双方结合第三方禤啟树共同业务友好合作云母片生产销售，共同供货给谆诚五金厂，现暂定收款由第三方禤啟树全权负责，出资人为甲方，注资约100万元整，具体金额按采购进货需求而定。而乙方与第三方为叔侄亲人关系，第三方与甲方是通过乙方初始认识，为保障甲方资金安全，乙方需为第三方禤啟树作诚信担保，如第三方出现私自收取货款后未能上交回笼或侵吞等错误行为，导致出资人蒙受一切经济损失需由乙方全权负责，乙方需向甲方提供25万元诚意担保金，甲方在收到担保金后需向乙方支付每月1分利息，乙方在合作关系中可获取甲方在本项目纯利润的20%作分红，而乙方需在工作上全权配合甲方，包括入货、仓库、生产质量、销售、记账，每星期上一报表等一切工作……”。2017年10月18日，原告（甲方）、禤啟树（乙方）、禤海琪（丙方）签订《补充协议书》，内容为“甲、乙、丙三方共同合作供货云母片至谆诚五金厂，现议定资金运作路线作补充协议：1、由甲方负责采购云母片原材料货款直接汇款至供货商账户。2、乙方负责接单、生产、收款，由于乙方与谆诚五金厂的特殊关系，收款不能用甲方账户对接，现三方一致通过暂定由乙方代收货款……3、丙方负责核算、对账、跟单。合作启动资金为150万，甲方注资100万，乙方注资25万，丙方注资25万，以上资金全部归纳甲方管理运作。由于乙方、丙方经济状况暂时未能支付，现决定先由甲方一力承担垫资，在后续收益上补回，即每月扣除乙方、丙方收益50%填充，直至达到以上注资金额后才开始足额发放……收益比例：甲方占总利润的70%，乙方占总利润的30%，丙方占甲方纯利润的20%。如遇到坏账，出现不确定因素赔损，即各方按同等收益支付同等损失……”。2017年8月28日至2017年11月22日期间，原告共向禤啟树汇款合计908882元。2018年1月14日，禤啟树向原告出具《承诺书》，内容为“钟超志与禤啟树合伙供货云母片给谆诚五金厂。2017年8月28日至2017年11月22日，钟超志共向禤啟树汇款908882元（包括向禤海琪汇款295031元、向容志鸿汇款100000元）。现因禤啟树原因导致投资失败，其中投资款763070元仍由禤啟树保管（现资金去向不明）。经双方对账，禤啟树应向钟超志返还763070元。禤啟树于2018年1月31日返还。逾期不还，每月按未还款项的1%计算违约金并承担一切额外费用”。另查明一，据原告举证的其与禤海琪的微信记录显示：原告向禤啟树转款后会将转款信息截图通过微信发送给禤海琪。2018年1月8日，禤海琪向原告发送微信“一阵我发你的数出来，总共是763070元”、“一共763070元，我一阵发给你，看下对不对，你认为对的，我就发给禤啟树”。2018年1月13日，原告向禤海琪发送微信“你昨晚发的那份东西有无发给阿树”、“你发给阿树没？叫他确认一下”，禤海琪回复“我发了，他看了，但没讲什么”。另查明二，佛山市南海区谆诚五金厂系个人独资企业，经营范围为加工、产销五金制品。2017年12月28日，该厂出具《证明》，内容为“我厂发外加工云母片原材料和提供模具给西里模具厂（联系人禤啟树）进行发外加工，我厂没有向西里模具厂采购云母片，没有与该厂发生供求关系”。2018年2月1日，佛山市顺德区公安局将涉嫌合同诈骗罪的禤啟树刑事拘留，并向禤啟树家属发出拘留通知。再查明，2018年1月20日，禤啟树向禤海琪出具《承诺书》，内容为“本人禤啟树向禤海琪以做云母片须购材料为由，陆续取款、转账人民币合共272200元。其中有23万每月26号要付月息两分四厘，由禤啟树支付，如迟还利息每天收取本金千分之二滞纳金……”。2018年3月7日，禤海琪以被禤啟树诈骗为由，向佛山市顺德区公安局北滘派出所报案。同日，佛山市顺德区公安局北滘派出所向禤海琪出具了报警回执。原告当庭陈述：因禤啟树在签订、履行合伙协议中实施了诈骗行为，涉嫌合同诈骗罪，所以原告向公安机关提出控告；禤啟树已经确认欠款的金额及事实，只是没有履行的能力，其向原告出具的承诺书是其真实意思表示，故原告不同意中止审理。被告禤啟树当庭陈述：我与禤海琪是同村的同姓村民关系，2017年10月，我以买云母片材料为由向禤海琪借款，因我也欠禤海琪的钱，所以向其出具了承诺书，禤海琪报警后，公安确实向我询问过情况；收到原告的90万元后，部分用于网络赌博，部分用于工厂周转和支付人工；签订三方协议后，协议内的事项刚开始有开展过，有加工云母片并且有分钱给原告，通过我名下中国银行储蓄卡在原告厂里的POS机刷卡，划账20多万元给原告，我没有分钱给禤海琪，禤海琪与原告的关系我不清楚，他相当于是原告聘请的，我挪用原告的钱没有提前和禤海琪说，他也没有让我挪用；两份承诺书我是分开写的，我欠了两位的钱，理应还钱。本院认为，本案为合伙协议纠纷。就合伙期间原告向禤啟树付款的总额、禤啟树应向原告返还款项的金额、还款期限及逾期责任，被告禤啟树已向原告出具《承诺书》予以确认，原告对此亦予确认并据此提起本案诉讼，故本院确认《承诺书》系原告与被告禤啟树的真实意思表示，合法有效。现被告禤啟树承诺的还款期限已过，其未依约清偿欠款的行为已构成根本违约，亦有违诚实守信的原则，原告诉请被告禤啟树清偿763070元并按年利率12%从起诉之日起计付违约金，合法有据，本院予以支持。因本案事实清楚，无须以禤啟树涉嫌合同诈骗一案的审理结果为依据，故本案无需中止诉讼，本院对被告禤海琪的中止诉讼申请不予准许。关于被告禤海琪应否承担连带清偿责任的问题。首先，依据《中华人民共和国担保法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条的规定，提供担保的对象应为当事人因民事关系实际产生的债权，当事人对于尚未发生的侵权行为不能事先设定担保，即只有在侵权行为已实际实施、债权已实际产生的情况下，当事人才能以设定担保的方式来保障债权的实现。而本案中，原告与禤海琪签订合作协议之时，并无证据证明禤啟树存在私自收取货款后未能上交回笼、侵吞或挪用资金等侵权行为；其次，纵观原告与两被告于2017年10月18日签订的《补充协议书》，该协议书具体约定了三方合作的具体项目、三方在该项目中的职责分工以及盈亏比例，通过三方约定的收益比例可知，三方分享合伙项目收益及亏损的比例为原告56%、禤啟树30%、禤海琪14%，据此可认定禤海琪系合伙项目的合伙人之一；再次，原告举证的微信记录仅能证明禤海琪对原告与禤啟树之间的款项往来知情，并无证据证明禤海琪与禤啟树有共同挪用、侵吞原告款项的故意。因此，原告诉请被告禤海琪承担连带清偿责任，无事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告禤啟树于本判决发生法律效力之日起十日内，向原告钟超志返还投资款763070元并支付违约金（以763070元为本金，按年利率12%从2018年2月1日起计至实际清偿之日止）；二、驳回原告钟超志的其他诉讼请求。如被告禤啟树未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序，受理费减半收取5715元，财产保全费4335元，由被告禤啟树负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员 田 媛二〇一八年六月二十八日书记员 吕玲玲书记员 汪凯宁