天津市西青区人民法院民 事 判 决 书（2020）津0111民初8010号原告：天津市鑫天泰建筑工程有限公司，住所地天津市西青区杨柳青镇大柳滩兴望道1号。法定代表人：张文彬，总经理。委托诉讼代理人：张立娟，天津桑榆律师事务所律师。被告：深圳市诚品鲜智能科技有限公司，住所地深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室。法定代表人：马明庆，总经理。委托诉讼代理人：胡广波，该公司职员。委托诉讼代理人：谷亦，该公司职员。原告天津市鑫天泰建筑工程有限公司和被告深圳市诚品鲜智能科技有限公司承揽合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告天津市鑫天泰建筑工程有限公司法定代表人张文彬及其委托诉讼代理人张立娟，被告深圳市诚品鲜智能科技有限公司委托诉讼代理人胡广波、谷亦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天津市鑫天泰建筑工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款66949.2元、延期付款违约金22316.4元、利息8033元(利息计算至实际给付之日),共计97298.6元;2.本案的诉讼费用由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令解除原、被告签订的两份《生鲜商超雨棚安装合同》，被告赔偿雨棚制作的材料费、人员焊接费、保管费损失160000元，并支付违约金22316.4元。事实与理由:2018年07月20日原告与被告签订编号为20180716001和20180716002的两份《生鲜商超雨棚安装合同》,合同约定:原告承包被告生鲜商超雨棚安装工程,工程地点为天津市西青区中北镇,工程期限为2018年7月20日至2018年8月15日,工程合同总价为223164元,开工前被告应预付30%的工程款,违约条款约定如被告付款延误工程,视为被告违约,被告应按照合同总价*0.1%*延期天数计算,违约金总数不超过合同总价的10%截至现在原告将要完工,但被告一直未付款,构成违约。原告与被告协商未果，现将纠纷起诉至法院，望判如所请。深圳市诚品鲜智能科技有限公司辩称，请求确认双方合同系无效合同，本案诉讼费用由原告承担。不同意原告主张的损失及违约金的诉讼请求。因原告没有施工资质，且合同约定开工前付30%，但在被告未付款的情形下，原告陈述其制作了22套雨棚，相关损失也是原告自己造成的，与被告无关。被告现同意解除合同，被告不存在违约，不同意支付违约金。现在合同也不具备履行条件。2018年7月20日与原告签订两份生鲜商超雨棚安装合同，由原告承包被告生鲜商超雨棚安装施工工程,施工期限2018年7月20日至2018年8月15日,合同的开头明确要求,经与乙方接洽并进行详细说明,现在乙方完全了解甲方施工目的及施工要求,并保证具备完成上述工作的能力与相关资质。在合同的5款(2)条,再次强调要求乙方具备国家规定的建筑或相关施工资质,乙方迟迟提供不出,公司没用收到原告的资质,合同无法生效履行,支付预付款,无法安排双方工程师对接,原告作为乙方单方面致使工期延期,造成公司损失。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。根据建设工程司法解释第一条第(一)项和第(二)项规定,承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同均无效。根据政府规定,雨棚施工不专业会存在安全隐患,需要具备建筑防水工程专业承包企业三级资质。雨棚设计需要建筑设计丙级资质。原告明知自己不具备建筑施工资质,了解到被告施工期限紧急,而采用欺骗的手段获取合同,已经触犯国家法律,因该追究其责任。根据《建筑法》规定,发包单位将工程发包给不具有相应资质条件的承包各单位的,或者违反本法规定将建筑工程肢解发包的,责令改正,处以罚款。未取得资质证书承揽工程的,予以取缔,并处罚款。有违法所得的予以没收。《建筑工程质量管理条款》进一步规定,建设单位将建设工程发包给不具有相应资质等级的勘察、设计、施工单位或者委托给不具有相应资质等级的工程监理单位的,责令改正,处50万元以上100万元以下的罚款。另外,工程地点为天津市,因原告提供不出资质,合同属于无效合同,被告无法履行,没有预付款,根本不会派驻工程师对接,原告诉状中所描述西青区中北镇即将完工的工程,更是编造的谎言。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2018年7月20日，原告（承包方、乙方）与被告（发包方、甲方）签订《生鲜商超雨棚安装合同》两份，编号分别为CPX-XTT-LCYPAZ-20180716001/20180716002，001号合同约定有：工程内容为生鲜商超雨棚安装2件；工期2018年7月20日至2018年8月15日；本工程合同总价为27204元，每件单价13602元，本价款为含税且为甲方为完成此项工程达到预定的使用状态的全部花费已经包括设备制作或购买费用、安装服务费用及其他相关费用；开工前预付30%；乙方应具备国家规定的建筑或相关施工资质，严格按本合同约定拟定生鲜商超雨棚制作安装的工程方案（包括设计变更），按时完成生鲜商超雨棚的制作安装；由于乙方单方面原因，使工程延期完成，则视为违约，应向甲方支付违约金，违约金按合同总价*0.1%*延期天数计算，违约金总数不超过合同总价的10%。由于甲方未按合同约定向乙方付款延误工期，则视为甲方违约，甲方向乙方支付违约金（违约金金额计算方法同前款规定）。002号合同约定的工程内容为生鲜商超雨棚安装20件，合同总价为195960元，每件单价9798元。其他内容同001号合同上述内容。两份合同附件均附安装施工方案以及雨棚的设计图纸。关于合同签订后的履行情况。原告称被告要求的工期很紧，被告公司合同经办人刘扬要求先行开工，其于2018年7月21日开始生产，3天时间合计焊接了22套。庭审中，原告提交原告法定代表人张文彬与刘扬的微信聊天记录，内容主要有：2018年7月9日10:35刘文彬向刘扬发送了其厂房中正制作的钢结构图片以及合同、结算表照片。7月10日凌晨3:16刘洋回复“咱们尽快确认合同。您先停一下”。2018年8月27日11:09刘扬回复刘文彬“合同已经完毕。但是安装时间现在还没有定下来。等等吧”。2018年10月20日下午2:08刘扬将“诚品鲜陈孝军”联系方式发给刘文彬，并说“您联系一下陈孝军总”。2018年11月2日下午12:16刘文彬说“刘总你好：请把陈孝军微信号发给我，我把准备安装的成品发给他看”，刘文彬当时并发送钢结构成品图片给刘洋，刘扬回复“好”。2018年11月26日下午1:29刘文彬说“刘总你好：工作忙吗？有时咱们坐坐，顺便探讨一下，陈孝军我给他发微信他没通过，照片也发不过去，给我想想办法？”，刘扬回复“我感觉，您尽快起诉深圳公司”。庭审中，被告认可刘扬是涉案合同的被告公司经办人，但表示“刘扬的话有的是可以代表公司的，有的不可以。因为原告与刘扬有私人关系，我方不理解为何原告未按合同要求去催款即动工生产，且原告一直未提供施工的资质，合同是无效的”，被告另表示刘扬原先在公司负责销售，早已经离职，现在公司的人都联系不上刘扬，具体离职时间不清楚。庭审中，原告提交购买材料的收据，拟证明钢结构框架花费39790元、油漆款1440元、玻璃款18700元，不锈钢板含加工费11420元，彩钢复合板26650元，材料总计花费98000元。原告另主张人工焊接费日工350元，共计90个工，保管费每月1270元，共计24个月。诉讼过程中，本院向原告释明是否就其已制作的钢结构雨棚的造价及现有残值申请司法鉴定。原告表示不申请鉴定。本院认为，本案立案案由为建设工程施工合同纠纷，但根据原、被告签订的两份涉案合同约定内容，原告主要合同义务是根据设计图纸组织设备，进行材料采购和构件制作加工，待构件制作完成具备安装条件，由被告通知原告进场进行安装。合同价款主要是材料及制作费，并非安装费，且约定的安装地点并非单一场所，而是在天津市范围内根据被告安排进行安装。综上，双方应系承揽合同关系，本案案由应调整为承揽合同纠纷。关于被告主张原告没有资质，合同应为无效的抗辩意见，因双方系承揽合同关系，被告亦未举证证明承揽事项有相应资质要求，故对该意见本院不予采信。涉案两份合同系双方真实性意思表示，不违反法律规定，应属合法有效。当事人双方均应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺，全面履行各自合同义务。关于原告要求解除合同的诉讼请求。被告在原告变更诉讼请求后明确答辩同意解除合同，且陈述合同不具备履行条件，故本院对该项诉请予以支持。关于原告主张的损失费及违约金的问题。根据原告证据及当事人当庭陈述，能够证实刘扬系涉案合同被告方经办人，其与原告之间就合同签订及履行的相关行为构成有权代理。涉案合同虽约定“开工前预付30%”，但根据刘扬与原告法定代表人的微信聊天记录，可以证实原告先行开工系根据刘扬要求，现合同已无法继续履行，原告为履行其合同义务而支出的合理费用，应作为损失由被告承担赔偿责任。但经本庭释明，原告就雨棚造价及现有残值不申请鉴定，故无法确认原告损失范围，对该部分诉讼请求暂无法支持。关于违约金的问题，根据法律规定，违约金的确定应以实际损失为基础，现无法确认实际损失范围，故本院亦不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第四十四条第一款、第六十条第一款之规定、第一百零九条，最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告天津市鑫天泰建筑工程有限公司与被告深圳市诚品鲜智能科技有限公司签订的编号CPX-XTT-LCYPAZ-20180716001以及CPX-XTT-LCYPAZ-20180716002的《生鲜商超雨棚安装合同》；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1950元，诉讼保全费1431.6元，全部由天津市鑫天泰建筑工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于天津市第一中级人民法院。审判员  张昌辉二〇二一年三月十七日书记员  张乃琳附本案所依据法律规定的具体条文：1．《中华人民共和国合同法》第八条第一款依法成立的合同，对当事人具有法律拘束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第四十四条第一款依法成立的合同，自成立时生效。第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。2.《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。3．《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。