云南省陇川县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）云3124民初363号 原告赵建南，男，汉族，1968年9月15日出生，住保山市隆阳区。 委托诉讼代理人赵春洪，男，汉族,保山市隆阳区辛街乡胡家村委会桥头间1组，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人余文富，云南宝励律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 被告金岩过，男，傣族，1956年7月18日出生，住陇川县。 被告陇川县章凤镇章凤村民委员会晃相村民一组。 负责人老帕。（原负责人赵春平）。 地址陇川县章凤镇章凤村民委员会晃相村民一组。 原告赵建南与被告金岩过、陇川县章凤镇章凤村民委员会晃相村民一组（以下简称晃相村民一组）建设工程合同纠纷一案，本院于2017年8月29日立案受理后，于2017年10月27日依法组成合议庭公开开庭进行了审理，原告赵建南的委托代理人赵春洪、余文富，被告金岩过、被告晃相村民一组负责人老帕到庭参加诉讼。诉讼过程中，原告于2017年10月31日申请对其实际完成土方量进行鉴定，双方当事人协商由云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，该鉴定中心于2018年1月22日接受委托并于2018年2月6日函复本院：因鉴定材料不具备鉴定条件，对该委托做退鉴处理。本案现已审理终结。 赵建南向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告的工程款821787元及承担本案的诉讼费用。事实和理由：晃相村民一组欲将其废弃水库进行填土开发建设风味小吃街，并把回填土方工作交由金岩过，村小组以5.09亩土地作为回填土方工程款相抵。2016年1月20日，原告与被告签订了一份《填土方协议》，约定上述回填土方工程由原告完成，单价每立方15元／每立方，水上、水下的土方量请技术员进行测量为准，完工后60天内被告付清全部工程款。经技术员蒋瑞刚进行测量，水土方量为88303.1立方米，水下土方量为17482.74立方米，总计105785.84立方米。按此计算，工程价款为1586787元（105785.84立方米×15元／每立方）。2017年3月8日，原告全部完成了回填土方工程，但被告仅支付765000元，尚欠821787元未付，经多次催款未果。为维护原告合法权益，故诉至人民法院。 被告金岩过辩称：按照合同的约定被告现应付工程款总额的30%给原告，但是被告已向原告支付了86.6万元，所付的款项已超过了合同约定的金额。现原告在工程尚未完工且未经验收的情况下起诉要求被告全额支付工程款不合法、不合理。相反，由于原告的行为，被告需要另行找人完成收尾工程，所造成的相关损失应由原告予以赔偿。二、原告为被告填土是事实，但原告依据自己单方测量的填土方工程量，要求被告支付工程款无依据。由于双方对所填土方量存在争议，被告委托相关机构进行测量，测量结果为68851立方，扣除被告已支付的86.6万，被告也只欠原告10多万工程款，被告未及时支付是因为双方对工程量存在争议并非拖欠。综上，请法庭查明事实，依法作出公正的裁决。 被告陇川县章凤镇章凤村民委员会晃相村民一组辩称：2014年6月23日，晃相村小组将小组风味小食街项目开发填土项目承包给金岩过，并签订了《晃相村风味小食街项目开发填土方工程承包合同》，合同约定金岩过须在2015年4月30日前按测绘单位高点标记，完成填板土方82173立方，2015年4月28日双方续签了合同，填土完成后，金岩过负责办理相关证件，办理完成后晃相小组划给金岩过5亩土地，其中2亩因为金岩过资金紧张抵押给晃相小组，该宗地与赵建南无关。晃相村小组未与赵建南签订任何填土工程承包合同。赵建南与金岩过所签订的《填土方协议书》的内容与晃相小组无关，双方的债务与晃相小组无关。 本案各方当事人对以下问题存在争议：一、原告赵建南实际完成的土方量是多少，被告金岩过应支付原告工程款的数额？二、晃相村民一组是否应对该笔款项承担连带责任? 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告针对其诉讼请求，向本院提交2组证据： 1、填土方协议书一份，欲证明原告与被告金岩过达成填土协议的事实。 2、填土工程量一份，欲证明交由瑞丽水利局技术员蒋瑞刚测量填土工程量为105785.84立方米的事实。 经质证，被告金岩过对原告提交的证据1组认可，证据2组不认可；晃相村民一组对原告提交的1、2组证据均不予认可。 被告金岩过针对其答辩意见，向本院提交4组证据。 1、收条10张，欲证明金岩过向赵建南支付工程款的事实。 2、付工程款目录（2017年4月26日）一份，欲证明金岩过向赵建南支付工程款1.8万元的事实。 3、付款说明两张（2017年4月26日）、（2017年2月10日），欲证明金岩过向赵建南支付工程款9万元的事实。 4、宗地图、土方测方量各一份，欲证明2017年9月14日经委托盈江县天地测绘有限责任公司陇川分公司测量，总土方量68851立方米的事实。 经质证，原告赵建南对被告金岩过提交的证据1组认可；证据2、3组不认可，理由是没有收到款项；证据4组，2017年9月14日测量的结果不认可，是金岩过单方委托，也与同一家公司前期测量结果相矛盾。其他部分认可。被告晃相村民一组对金岩过提交的1、2、3组证据不认可，理由是与其无关，对证据4组认可。 被告晃相村民一组针对其答辩意见，向本院提交1组证据。晃相村风味小吃街项目开发填土方工程承包合同、晃相村风味小吃街项目延长期限填土方工程承包合同各一份，欲证明陇川县章凤镇章凤村民委员会晃相村民一组只与金岩过签订合同的事实。 经质证，原告对该组证据的真实性、合法性认可，对证明观点不认可，认为陇川县章凤镇章凤村民委员会晃相村民一组是受益方，应承担连带责任；被告金岩过予以认可。 诉讼过程中，本院依职权向天地测绘公司调取如下证据：营业执照、图纸两份。 经质证，原告对营业执照认可，对图纸中数据为82173方认可，对第二次测量的方量68851方不予认可；被告金岩过对该组证据认可，晃相村民一组不认可。 本院认为原告提交的证据1组，被告无异议，本院予以确认；证据2组，工程量清单系原告单方委托案外人蒋瑞刚制作，无被告签字确认，且被告不予认可，本院不予确认。被告金岩过提供的证据1组，原告认可，本院予以确认；证据2组无原告的签字，不能证实金岩过已向原告付款的事实，本院不予确认；证据3组，金岩过记录的2017年2月10日的付款情况，原告认可收到该款，本院予以确认；金岩过记录的李老五代付的7万，无相关证据佐证，本院不予确认；证据4组，系案外人盈江县天地测绘有限责任公司陇川分公司测量制作，加盖了该公司的公章，本院对证据4组予以确认。 被告陇川县章凤镇章凤村民委员会晃相村民一组提交的1组证据：原告对真实性、合法性认可；金岩过认可，陇川县章凤镇章凤村民委员会晃相村民一组提交的证明能够证实其与金岩过签订合同的事实，对该组证据本院予以确认。 本院依职权调取的证据，本院予以确认。 根据庭审和质证，本院确认如下法律事实。 2016年1月20日，原告赵建南（乙方）与被告金岩过（甲方）签订了一份《填土方协议》，约定“陇川县晃相村风味小食街回填土方工程由原告完成。第二条回填土方工程量经城建部门多次测量板方量为82173立方，压实的板方单价每立方14元／每立方，所计工程价款为1150422元。后双方协商将单价变更为15元／每立方。第六条乙方在完成总工程土方量的50%后，甲方按工程款总额的30%支付工程款，乙方100%结束所有工程后，甲方再次付工程款总额的30%，其余的30%于工程结束验收合格后的60天内全部付清”。最终工程款以实际填土方量结算。 施工过程中，金岩过累计支付原告79.6万元。 本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同”。第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”本案原、被告签订的《填土方协议》虽系双方当事人的真实意思表示，但未经晃相村民一组同意，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”之规定，该协议无效。 针对本案的争议焦点，本院评判如下： 一、原告赵建南实际完成的土方量是多少，被告金岩应支付原告工程款数额的问题。 对本案所涉工程量问题原告单方委托案外人蒋瑞刚测量、被告金岩过单方委托案外人盈江县天地测绘有限责任公司陇川分公司测量。针对本案的工程量因不具备鉴定的条件被鉴定机构退鉴，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。”第二款“因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”本院认为被告金岩过提供的证明工程量的证据证明力明显大于原告提供的工程量的证据，故本院认定原告实际完成的方量为68851立方，故工程总价款应为1032765元（68851立方×15元），扣减金岩过已经支付的79.6万元，金岩过尚应支付原告的工程款为236765元。 二、晃相村民一组是否应对该款项承担连带责任的问题。 陇川县章凤镇章凤村民委员会晃相村民一组与金岩过签订相村风味小吃街项目开发填土方工程承包合同、晃相村风味小吃街项目延长期限填土方工程承包合同，为该工程的发包人，后金岩过又将该填土工程转包赵建南，因本案所涉填土工程未经双方验收，未投入使用，赵建南提供的证据不足以证实其全面履行了合同义务，故赵建南请求晃相村民一组承担连带责任的诉请，本院不予支持。 被告金岩过答辩中提出“由于原告的行为，被告需要另行找人完成收尾工程，所造成的相关损失应由原告予以赔偿”，因未向本院提出反诉，本院不予审查。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、由被告金岩过于本判决生效之日起十日内支付原告赵建南工程款236765元。 二、驳回原告赵建南的其他诉讼请求。 如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费12018元，由原告赵建南承担8555元，由被告金岩过承担3463元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于德宏州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行；申请强制执行的期限为二年。 审判长  许兴黎 审判员  杨如芬 审判员  张益忠 二〇一八年三月二十八日 书记员  胡致超