广东省阳江市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤17刑终341号原公诉机关阳江市江城区人民检察院。上诉人（原审被告人）卢泳，男，1971年9月2日生，广东省阳西县人，汉族，初中文化，经商，户籍地址广东省广州市，住深圳市福田区。因本案于2017年7月5日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月20日被逮捕。现押于阳江市看守所。辩护人张少元，广东粤商律师事务所律师。阳江市江城区人民法院审理阳江市江城区人民检察院指控被告人卢泳犯诈骗罪一案，于2018年10月15日作出（2018）粤1702刑初58号刑事判决。宣判后，被告人卢泳不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问了上诉人，听取了辩护人的辩护意见，认为本案的事实清楚，决定以不开庭的方式进行审理。现已审理终结。原审判决认定，被告人卢泳有如下诈骗犯罪事实：一、2011年左右，被告人卢泳到阳西县考察商业项目时与时任阳西县县委书记许某1结识并往来。2012年至案发前，卢泳每年春节均返回阳西县参加春茗座谈会。期间，卢泳自称系世界和平银行董事，其曾在国家安全部和中央办公厅工作且认识许多高层领导。2015年年初，卢泳与许某1在闲谈时，许某1提出想让其儿子许某2跟随卢泳外出经营生意。卢泳称其准备在深圳市前海注册一间公司从事石油进出口生意，提议许某1入股。2015年9月初，卢泳以注册成立经营石油项目的公司需实缴注册资本为借口，要求许某1出资人民币500万元入股其公司。许某1与其妻子林某1商议后，同意以其儿子许某2的名义出资人民币500万元。2015年9月10日至15日期间，林某1通过其本人、许某1、关某1、林某2、莫某1、关某2的银行账户汇款或转账分八次共将人民币500万元汇入卢泳指定的其工商银行的个人账户（账号：6222××××××××××××5895）中，此前卢泳该银行账户上有214702.61元。2015年9月25日，卢泳聘请张某1办理注册深圳前海中东能源发展有限公司（以下简称前海公司）的事宜。2015年9月24日、30日，卢泳将上述款项其中300万元分两次分别转账到其同居人金某1名下的农业银行账户（账号6228××××××××××××1273）及工商银行账户（账号：6222××××××××××××0968），此前金某1该银行账户上有209896.3元。2015年10月21日，卢泳通过工商银行的账户（账号：6222××××××××××××5895）汇款45万元给赵某1用于购买北京国福广誉远健康管理有限公司，其中按照合同约定，2015年10月20日，许某2认购北京国福广誉远健康管理有限公司股份30万股，合计30万元，认购股份占公司股份总额的2%。2015年10月18日，卢泳认购北京国福广誉远健康管理有限公司股份15万股，合计15万元，认购股份占公司股份总额的1%。金某1于2015年11月12日从其上述两个涉案银行账户中转账约122万元用于偿还阳西县县城迎××道御×××××街×号之一房屋的银行贷款。余下约178万元于11月13日用于支付深圳市福田区北××道山××××园×号楼×单元0××房的首期款，该房屋系金某1与卢泳用于自行居住用途。2015年12月17日，前海公司正式注册成立，金某1和许某2分别占股95%和5%，认缴注册资本总额1亿元，实缴资本0元。前海公司成立至今，卢泳尚未申领从事进出口石油的特许牌照，且没有设置办公场所及设立公司银行账户，也没有进行实际运营。此前剩余的155万元均由卢泳用于自己日常花销。2016年上半年，许某1、许某2曾多次向卢泳质问前海公司运作一事以及资金使用情况，卢泳均以石油公司高层领导出事被迫暂停了该项目投资等各种借口推托，使许某1等人认为资金尚存在前海公司的银行账户上。2017年8月22日、24日，江城分局先后依法对金某1名下位于阳西县县城迎××道御×××××街×号之一、深圳市福田区北××道山××××园×号楼×单元0××房的房屋进行查封交易处理。二、2016年2月左右，许某1获悉省纪委欲对其展开立案调查并进行双规。同年7月中旬，被告人卢泳谎称其有能力帮助许某1不被省纪委调查，以需疏通关系为由向许某1索要活动经费人民币500万元。许某1同意后指使其妹夫陈某1筹集了500万元，于2016年7月29日，安排其儿子许某2驾车去广州到陈某1处取钱并联系卢泳交款。当日17时左右，许某2在陈某1的陪同下驾车到广州市天河区四季酒店（即广州国际金融中心）地下一层停车场内等候卢泳。当日19时许，卢泳驾车来到停车场与许某2会面。许某2即从其车辆后尾箱取出装有500万元人民币的几个军用帆布袋放进了卢泳的车辆后尾箱内。卢泳将该款用于个人使用。至2017年4月19日，许某1被省纪委带走调查，并进行双规。在省纪委调查期间，许某1、林某1向省纪委实名举报卢泳实施了诈骗。原审法院认定上述事实的证据有被害人许某1、林某1的陈述及辨认笔录、证人许某2、金某1、陈某1等的证言、银行流水、汇款记录、查封决定书、扣押清单、行车记录、受案登记表、立案、破案告知书、相关说明、抓获经过、被告人卢泳的供述及辩解等。原审认为，被告人卢泳无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共人民币970万元，数额特别巨大，被告人的行为已构成诈骗罪，应予以处罚。犯罪金额应以本院认定为准。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款、第六十四条的规定，判决：一、被告人卢泳犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年六个月，并处罚金200000元。二、责令被告人卢泳在本判决生效后十日内退赔被害人“许某1”970万元。上诉人卢泳上诉提出：1、第一笔500万元，确实由许家支付给了上诉人，但这不是上诉人诈骗许家所得，而是许家3人与上诉人的一次不正常的商业合作。2、第二笔500万元，完全是许家虚构出来的一笔钱，决不可信。其辩护人辩称：1、第一笔500万元，许家存在着合谋串供，是许某1故意隐瞒自己的犯罪所得的事实，进行赃款转移和消化赃款的一种方式，不存在上诉人故意虚构事实隐瞒真相，骗取许某1财物的问题。2、第二笔500万元，完全是许家一干人虚构出来的一笔钱，根本就没有任何的证据加以证明。原审判决认定上诉人在本案中的行为构成诈骗罪，证据不足，事实不清。建议二审法院撤销原判，改判上诉人无罪或发回原审法院重新审理。经审理查明，原审判决认定上诉人卢泳犯诈骗罪的事实清楚，证据确实充分，本院予以确认。对于上诉人卢泳及辩护人所提意见，结合本案事实和证据，综合评判如下：1、关于卢泳骗取许某1第一笔500万元的事实，经查，被告人卢泳在许某1向其提出想儿子许某2跟随其外出经营生意时，称其准备在深圳市前海注册一间公司从事石油进出口生意，提议许某1入股，后卢泳以注册成立经营石油项目的公司需要实缴注册资本为借口，要求许某1出资500万元入股其公司。在收到许某1的妻子林某1的500元汇款后，前海公司仅仅注册成立，并未开展石油经营或者相关业务，卢泳将许某1的500万元从中转账300万元给金某1，用于支付金某1名下房产的首期款项和提前还贷的款项，从中转账45万元给赵某1用于投资项目，其他款项用于个人用途，在许某1、许某2的追讨下慌称该款在公司账户上，无法提取。在注册公司不需实缴资金的情况下，卢泳欺骗许某1要实缴资金，在收到许某1的家属500万元汇款后，卢泳并没有将该500万元用于石油公司经营，而是非法占为己有，其以欺骗的方法骗取被害人的财物，其行为符合诈骗罪的构成要件，构成诈骗罪。2、关于卢泳骗取许某1第二笔500万元的事实，经查，卢泳向许某1虚构自己有社会关系、有能力促使纪委等部门不对许某1进行调查，以及到广州等地找有影响的人了解许的案件等为理由，骗取许的信任。2016年7月，被害人通过现金方式支付了人民币500万元给卢泳作为活动经费的事实，有被害人许某1、林某1的陈述、证人许某2、陈某1的证言、辨认笔录等证据证实，被害人的陈述和证人证言能够互相印证，侦查机关提取的案发时段的行车记录及其他书证也佐证了证人许某2、陈某1的证言的真实性，卢泳骗取许某1第二笔500万元的事实足以认定。同时，被害人许某1、林某1在对上述事实陈述时已被限制自由，不可能和证人许某2、陈某1串通作假证，故上诉人及辩护人认为被害人是虚构的第二笔500万元被骗的辩护意见缺乏事实依据，不予采纳。本院认为，上诉人卢泳无视国家法律，以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物共人民币970万元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应予以处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，应予维持。上诉人卢泳及其辩护人所提辩解及辩护意见均不成立，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第三百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 赖定琳审 判 员 莫介云审 判 员 陈仲贯二〇一八年十二月二十一日法官助理 佘世韬书 记 员 梁钰欣陈贵连附相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。