云南省昆明市中级人民法院刑 事 判 决 书（2014）昆刑抗字第33号抗诉机关（原公诉机关）云南省安宁市人民检察院。原审被告人李某奎，男，汉族，1989年11月13日出生，云南省大关县人，小学文化，居民户,户籍所在地：云南省昭通市大关县。因涉嫌盗窃罪于2014年1月18日被云南省安宁市公安局刑事拘留，同年2月17日执行逮捕，同年3月20日被取保候审。原审被告人沈某全，男，苗族，1995年9月24日出生，云南省安会泽县人，小学文化，居民户,户籍所在地：云南省安宁市。因涉嫌盗窃罪于2014年1月18日被云南省安宁市公安局刑事拘留，同年2月17日执行逮捕。2015年2月17日被取保候审。原审被告人刘某星，绰号“小巴地”，男，汉族，1994年11月14日出生，云南省安宁市人，初中文化，居民户,户籍所在地：云南省安宁市。因涉嫌盗窃罪于2014年1月11日被云南省安宁市公安局刑事拘留，同年2月17日执行逮捕。2015年3月10日被取保候审。云南省安宁市人民法院审理的云南省安宁市人民检察院指控被告人李某奎、沈某全、刘某星犯盗窃罪一案,于2014年10月23日作出(2014)安刑初字第309号刑事判决。宣判后，原审被告人李某奎、沈某全、刘某星服判。云南省安宁市人民检察院对本案提出抗诉，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。昆明市人民检察院检察员李昀臻出庭支持抗诉，原审被告人李某奎、沈某全、刘某星到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原判查明：1、2013年10月21日被告人刘某星伙同周某、马某（后二人均另案处理）至安宁市内，将被害人赵某停放在该处的红色锡特牌电动自行车盗走。经安宁市价格认证中心鉴定，被盗电动自行车价值人民币2610元。2、2013年11月13日被告人李某奎驾驶号码为云Ａ×××**微型车载黄某、武某1、周某2（后三人均另案处理）至安宁市院内将被害人唐某1停放在院内的红色台铃牌电动自行车盗走，并拉至安宁销赃。经安宁市价格认证中心鉴定，被盗电动自行车价值人民币2078元。3、2014年1月某日凌晨，被告人沈某全伙同武某杰、周某1（后二人均另案处理）至安宁市草铺街道办事处某某集团昆钢新区分公司棒线厂轧钢车间内，将堆放在轧钢车间平台2#剪渣桶对面木箱内的40个导位尖（备件）盗走。经安宁市价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币944元。4、2014年1月6日凌晨，被告人李某奎驾驶号码为云Ａ×××**微型车载沈某全、刘某星、周某3（另案处理）至安宁市草铺街道办事处安宁某某化工有限公司5号门旁，将某某化工有限公司堆放在5号门旁的废旧槽钢、角钢、板材、管材等废旧金属材料1.85吨盗走。经安宁市价格认证中心鉴定，被盗物品价值人民币4163元。5、2014年1月8日凌晨，被告人李某奎驾驶号码为云Ａ×××**微型车载沈某全、刘某星、黄某、潘某春（后二人均另案处理）至安宁市草铺街道办事处某某化集团某某化工有限公司磷酸库旁，将某某化工有限公司堆放在70#货位上的一铵化肥60袋盗走。经安宁市价格认证中心鉴定，被盗一铵化肥价值人民币5550元。6、2014年1月10日凌晨，被告人李某奎驾驶号牌为云Ａ×××**微型车载沈某全、刘某星、黄某、武某2、潘某春（后三人均另案处理）至安宁市草铺街道办事处某某化集团某某公司厂区，将被害人游某、熊某1、周某1能停放在该厂区内的三辆摩托车盗走。次日李某奎、沈某全、刘某星、黄某、武某2五人将盗窃的三辆摩托车骑至玉溪市易门县销赃，途中被易门县公安局六街派出所民警查获，现场缴获摩托车二辆，抓获武某2、刘某星，李某奎、沈某全、黄某驾驶另外一辆摩托车逃逸，后被抓获归案。经安宁市价格认证中心鉴定，被害人游某被盗摩托车价值人民币175元，被害人熊某1被盗摩托车价值人民币240元，被害人周某1能被盗摩托车价值人民币704元。综上，被告人李某奎盗窃四起，盗窃物品价值12910元，被告人沈某全盗窃四起，盗窃物品价值11776元，被告人刘某星盗窃四起，盗窃物品价值13442元。原判认为：被告人李某奎、沈某全、刘某星以非法占有为目的，采用秘密窃取的方式盗窃公私财物，构成盗窃罪，应依法惩处。被告人李某奎、沈某全、刘某星到案后如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李某奎犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币20000元。二、被告人沈某全犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人刘某星犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币20000元。四、作案工具长安牌云Ａ×××**号白色微型车一辆（车架号S4AAB3DXBA190867）、机动车行驶证一本、机动车启动钥匙一把依法予以没收。云南省安宁市人民检察院提出抗诉认为：一审判决判处被告人李某奎缓刑，属法律适用错误，量刑不当。理由如下：首先，被告人李某奎不具备缓刑适用条件。根据《中华人民共和国刑法》第72条第一款规定：对判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子同时具备（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区无重大不良影响的，可以适用缓刑。被告人李某奎多次盗窃，数额较大，不属于犯罪情节较轻的情形；同时其主观恶性较强，不能排除其再犯危险；也不能确定对其宣告缓刑对所居住的社区无重大不良影响，根据《云南省社区矫正调查评估办法》第七条、第八条之规定对于拟宣告缓刑从而进行社区矫正的被告人，人民法院委托社区矫正机构开展社区矫正调查评估，该评估意见应当作为对被告人是否适用社区矫正也即适用缓刑的重要参考依据。而法院并未听取其所居住社区对被告人李某奎适用缓刑是否有重大影响的反馈意见，即对其适用缓刑。被告人李某奎不符合缓刑适用条件，判决对其适用缓刑，属法律适用错误，量刑不当。其次，本案三名被告人量刑明显失衡。本案被告人李某奎、沈某全、刘某星参与盗窃作案次数相同，盗窃数额相当，量刑情节相同，该判决以盗窃罪判处被告人沈某全有期徒刑一年零一个月，判处被告人刘某星有期徒刑一年零二个月，判处被告人李某奎有期徒刑一年零二个月，宣告缓刑二年。被告人李某奎与沈某全、刘某星盗窃数额相当，量刑情节相同，但判决对被告人李某奎宣告缓刑，但对沈某全、刘某星判处实刑，没有体现罪责刑相适应的原则，量刑明显失衡。二审中，昆明市人民检察院出庭检察员当庭支持抗诉意见。另认为李某奎患有传染性皮肤病不能成为对其适用缓刑的理由。在案卷中，关于李某奎患病的材料仅有一份昆钢医院的诊断证明，证实经昆钢医院初步诊断，李某奎患有天疱疹，建议到上级医院就诊，之后再无相关的诊断文书。首先，患病并非是适用缓刑的决定性条件和理由；其次，根据《监狱法》第17条的规定，只要是法律文书齐全的，监狱必须收监，罪犯收监后，监狱应当对其进行身体检查。经检查，对于具有暂予监外执行情形的，监狱可以提出书面意见，报省级以上监狱管理机关批准。原审被告人李某奎、沈某全、刘某星对一审认定事实、证据，定罪量刑均无异议。经审理查明原审认定李某奎、沈某全、刘某星盗窃的事实与原判认定一致，据以认定的证据经一审法庭当庭质证合法有效，且控辩双方均无异议，二审依法予以确认。二审庭审中，昆明市人民检察院提交抓获情况说明一份，证实民警在堵卡查缉过程中抓获刘某星、武某2，并现场查获被盗两辆摩托车，刘某星不具有自首情节。对于该证据，三原审被告人均无异议，本院对该证据予以确认。本院认为，原审被告人李某奎、沈某全、刘某星以非法占有为目的，秘密窃取公私财物，数额较大，其行为均已构成盗窃罪。关于抗诉机关所提原审对李某奎适用缓刑不当的抗诉意见，根据刑法第七十二条之规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响的条件，才可以宣告缓刑。本案李某奎多次盗窃，不属于犯罪情节较轻的情形，且一审也未对其再犯罪危险性进行评估，就对其适用缓刑，不符合刑法的规定，导致该案李某奎的量刑和其他被告量刑不均衡，综合全案考虑，本院认为原审对被告人李某奎宣告缓刑不当，抗诉机关的抗诉意见于法有据，应予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第（一）、（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二十五条、第六十七条第三款、第六十一条、第五十三条、第六十四条、第四十五条、第四十七条、第五十二条之规定，判决如下：一、维持云南省安宁市人民法院(2014)安刑初字第309号刑事判决第二、三、四项，即“二、被告人沈某全犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零一个月，并处罚金人民币20000元。三、被告人刘某星犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币20000元。四、作案工具长安牌云Ａ×××**号白色微型车一辆（车架号S4AAB3DXBA190867）、机动车行驶证一本、机动车启动钥匙一把依法予以没收。”二、撤销云南省安宁市人民法院(2014)安刑初字第309号刑事判决第一项，即“被告人李某奎犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，宣告缓刑二年，并处罚金人民币20000元”；三、原审被告人李某奎犯盗窃罪，判处有期徒刑一年零二个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2015年月日起至2016年月日止）本判决为终审判决。审 判 长  杨 帆审 判 员  阮文波代理审判员  张金科二〇一五年四月一日书 记 员  万冬玉