.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}赤峰市松山区人民法院民事判决书（2015）松民初字第7729号原告：赤峰建设建筑（集团）有限责任公司。住所地：赤峰市松山区新城八家组团天义路东应昌街北综合办公楼。法定代表人：王庆林，董事长。委托诉讼代理人：王瑞平，内蒙古原法律师事务所律师。被告：赤峰万利丰房地产开发有限责任公司。住所地：赤峰市松山区桥西大街中段。法定代表人：赵勤，董事长。委托诉讼代理人：陈忠，1955年2月19日出生，汉族，职员，现住赤峰市红山区同裕楼上民族小区1号楼161室。委托诉讼代理人：陶景慧，内蒙古松洲律师事务所律师。原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司诉被告赤峰万利丰房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年10月23日受理后，适用普通程序，依法组成合议庭进行了审理。2016年1月22日，原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司向本院提出对其已施工完毕的建设工程造价进行司法鉴定，后因被告赤峰万利丰房地产开发有限责任公司涉嫌刑事犯罪，其公司的相关账册、施工技术材料被公安机关查封，本院依法裁定中止审理本案。中止事由消除后，本院另行组成合议庭，公开开庭进行审理。原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的委托诉讼代理人王瑞平、被告赤峰万利丰房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人陈忠、陶景慧到庭参加诉讼。原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司亦撤回鉴定申请。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：被告给付拖欠的工程款19389283元，并支付自2015年1月1日起按银行同期同类贷款利率支付工程款至还清之日止的利息。事实与理由：原、被告签订建筑工程施工协议，约定被告将其开发御景华庭小区2、5、8号住宅楼、商业C号楼及地下车库建设工程发包给原告。现涉案工程已于2014年12月31日竣工，被告拖欠工程款19389283元。被告至今未给付欠款，故请判如所诉。被告辩称：原告诉状与事实不符，原告根据建筑工程施工协议主张工程款，该证据不具有法律效力，仅是一份意向协议。后原告经过招投标中标，并与被告签订建筑工程施工合同，合同中约定了原、被告的权利义务。按照招投标建设工程合同约定，我方已经支付原告工程款合计45424833.62元，超额支付5731889.05元。现该工程至今未完工，无法进行竣工验收更无法结算，被告要求原告立即交工。对原告未完工部分工程款和超支的工程款部分，以及原告申请财产保全2400万元查封期间的利息损失，均应由原告赔偿，对此我方保留诉权。原告围绕诉讼请求依法提交了建筑工程施工协议书、工程签证、御景华庭小区2、5、8号楼及商业C号楼及地下车库工程量确认单、工程款结算单、付款进度表、供应混凝土明细、工程质量验收记录、房屋建筑面积分类汇总表及工程量确认单、建设工程竣工验收证明书、楼房验收合格统计表、验收合格入住单、应付工程款及实付工程款进度表等证据，被告对建设工程竣工验收证明书、楼房验收合格统计表、验收合格入住单、应付工程款及实付工程款进度表持有异议；对建筑工程施工协议书、工程签证、御景华庭小区2、5、8号楼及商业C号楼及地下车库工程量确认单、工程款结算单、付款进度表、供应混凝土明细、工程质量验收记录、房屋建筑面积分类汇总表及工程量确认单无异议。对建筑工程施工协议书、工程签证、御景华庭小区2、5、8号楼及商业C号楼及地下车库工程量确认单、工程款结算单、付款进度表、供应混凝土明细、工程质量验收记录、房屋建筑面积分类汇总表及工程量确认单，本院经审查予以确认并在卷佐证；对建设工程竣工验收证明书、楼房验收合格统计表、验收合格入住单，均有被告委派的涉案施工项目负责人许志伟的签字，且被告无相反证据予以反证，故对上述证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。对应付工程款及实付工程款进度表，系原告单方制作，无被告确认痕迹，故本院不予采信。被告围绕答辩意见依法提交了中标通知书、建设工程施工合同、建筑面积测绘汇总表、消防系统工程施工协议、电梯安装及运输合同、防水施工合同、外墙保温施工承包合同、支取的工程款明细账和部分单价复印件、代缴税款协议书、被告代付事故赔偿金凭证、建筑材料供应及垫付电费凭证复印件、照片等证据，原告对中标通知书、建设工程施工合同、建筑面积测绘汇总表、防水施工合同、外墙保温施工承包合同的真实性无异议；对消防系统工程施工协议、电梯安装及运输合同、被告代付事故赔偿金凭证、代缴税款协议书、照片的关联性持有异议；对防水施工合同、外墙保温施工承包合同、建筑材料供应及垫付电费凭证复印件的真实性持有异议。对中标通知书、建设工程施工合同、建筑面积测绘汇总表、防水施工合同、外墙保温施工承包合同，本院经审查予以确认并在卷佐证；对消防系统工程施工协议、电梯安装及运输合同，依据双方协议内容，上述施工项目并非原告施工范围，故对其关联性，本院不予采信；对被告代付事故赔偿金凭证，能够证明事故责任的划分及承担主体，故本院予以确认并在卷佐证；对照片，不能确定拍摄地点及拍摄时间，故本院对其关联性不予采信；对防水施工合同、外墙保温施工承包合同，无支付合同相对人的付款凭证及相对人对价款的确认，且其载明的承包人与被告自认的事实不符，故本院对其真实性及关联性均不予采信；对建筑材料供应及垫付电费凭证复印件，经本院释明，被告未在合理期限内向本院提供详细的调取目录，故本院对其调取保存于赤峰市检察院的原件证据申请不予受理，对上述复印件，因无原件进行比对，对其真实性，本院不予采信。根据原、被告陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年6月13日，原、被告签订《工程施工协议书》，约定被告将其开发的松山区御景华庭小区2#、5#、8#住宅楼、商业C号楼及地下车库建设工程工程发包给原告，其中，住宅楼面积为28710.39㎡、单价1580元/㎡,商业楼699.52㎡、单价2080元/㎡,地下车库5900㎡、单价1800元/㎡,建筑面积以竣工实测面积为准；施工范围包括：土建、水、暖卫、电、通讯、有线电视及图纸以内的相关工程，不包含消防、排风、燃气、和电梯工程；工程款以原告所建设的楼房抵顶40%，其余60%拨付现金，主体二层以下拨付一次，主楼二层以上每三层拨付一次；工程竣工后，由被告组织验收，如15日内不组织验收按验收合格处理，工程款扣留3%的质保金后，于验收合格后30日内支付原告。在此协议签订前，原告已于2014年4月开始进行施工，同时取得了作为建设单位的被告、勘察单位、设计单位以及监理单位赤峰日月中天工程建设监理有限公司对地基及基础部份的验收合格；同年9月份，被告的施工取得上述另外四方主体的主体工程各分部质量验收合格。2014年7月9日，原、被告签订代缴税款协议书，约定按照合同价款2700万元计算（最终以中标通知书的价款为准），原告施工涉案工程将产生942300万元的税款，原告同意由被告代为缴纳，此款在工程款中予以扣除。2014年10月17日，原告就上述工程中标成功，并于2014年10月23日就上述工程与被告签订向建设部门备案的《建设工程施工合同》四份，其中，2#住宅楼约定建筑面积为9593.53㎡，价款为12013551.11元，工期为2014年10月23日至2016年1月5日；5#、8#住宅楼的建筑面积均为9558.43㎡，总价款为23922279.44元，工期为2014年10月23日至2016年2月5日；C座商业楼的建筑面积为699.52㎡，价款为944459.53元，工期为2014年10月23日至2015年2月23日；地下车库的建筑面积为6479㎡，价款为8746984.06元，工期为2015年4月15日至2015年9月15日；质保期为竣工验收后的2年，但双方未对工程款的结算、支付方式进行约定。上述工程的监理单位赤峰日月中天工程建设监理有限公司，施工范围均为土建、水暖、给排水、电气、消防、电梯安装工程及《用地规划许可证》范围内的附属工程。2016年8月23日，原、被告共同出具工程量确认单，被告确认原告已经完成2#楼建筑面积9349.6㎡、5#楼建筑面积9287.48㎡、8#楼建筑面积9287.65㎡，合计27924.81㎡；C座商业楼建筑面积743.4㎡、地下车库建筑面积6615.3㎡。2016年10月23日，被告的涉案施工项目负责人许士伟在上述全部建设工程竣工验收证明书中签字为合格，同意交付使用。自2017年6月25日，2#、5#、8#住宅楼的购房业主、被告及该小区的物业公司共同验收房屋并入住。施工过程中，原、被告共同作出工程签证，确认原告的其他合同外施工，发生施工费共8471元，并确认2#、5#、8#住宅楼每平米工程造价增加26.5元。期间，被告共拨付原告价值25788578元的房屋（包括车库、仓房、商厅等）、现款817万元、垫付混凝土款4982489.5元。另查明，2016年4月5日，原告施工的涉案工程工地发生2人死亡、1人轻微伤的安全事故。赤峰市安全生产委员会对本次事故进行了调查，发现原告于2014年9月13日将其承包的2#、5#、8#住宅楼外墙保温装饰工程分包给案外人李某。涉案工程于2014年10月向建筑施工监察部门申请了停工，被告在涉案工程停工期间未告知原告同意的情况下，擅自与李某协议，安排无资格人员在未佩戴劳动防护用品的情况下进行高空吊篮作业，导致该安全事故的发生。被告因本次事故，向伤亡的工人支付赔偿款270万元。本院认为，《招标投标法》、《建设工程项目招标范围和规模标准规定》明确规定应当进行招标的范围，案涉工程建设属于必须进行招标的项目。本案中，原、被告双方于2014年10月23日签订的四份《建设工程施工合同》，虽系经过招投标程序并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定原告为施工单位之前，被告已将该工程交由原告施工，原告已经完成了对涉案工程的地基及基础部份、主体工程各分部工程等施工内容，且被告已经组织涉案工程的设计单位、监理单位等四方单位对原告已完成的施工内容进行了质量验收，故应认定案涉工程招标存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，即原、被告双方于2014年10月23日签订的四份《建设工程施工合同》无效。其二，原、被告双方于2014年6月13日签订《工程施工协议书》系未通过招投标程序前签订，且对建设工程施工合同中约定的工程价款、施工范围等实质性内容进行变更，故该《工程施工协议书》属于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的，另行订立的与经过备案中标合同实质性内容不一致合同，即应属无效合同。上述建设工程施工合同无效，但建设工程部分主体分项工程经竣工验收合格，且业主已经于2017年7月份实际入住，故对原告请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。但本案所涉的中标备案的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，故不存在适用上述《司法解释》第二十一条规定的前提，而《工程施工协议书》亦因无效而不存在优先于《建设工程施工合同》的适用效力。我国《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要的，应当折价补偿。建设工程施工合同的特殊之处在于，合同的履行过程，是承包人将劳动及建筑材料物化到建设工程的过程，在合同被确认无效后，只能按照折价补偿的方式予以返还。本案的《建设工程施工合同》与《工程施工协议书》分别约定不同工程价款，应首先确定当事人真实合意并实际履行的合同。本案中，被告实际于2014年4月份交付原告施工图纸，准予原告进行放线测量并开始实施地基和基础工程；原告的实际施工范围，未包含消防、电梯等施工项目；工程款的结算方式，以房屋抵顶工程款且按阶段进行了拨付，上述实际履行内容，双方均遵从了《工程施工协议书》的约定，故应认定《工程施工协议书》系双方当事人的真实意思表示，工程款因参照该协议的约定进行结算。据此，结合双方当事人于2016年8月23日确定的施工面积及工程变更签证计算，被告施工的总价款应为58323474.2元（27924.82㎡×1606.5元/㎡+743.4㎡×2080元/㎡+6615.3㎡×1800元/㎡+8471元），其中，被告已经以房屋抵顶工程款25788578元、给付现金8170000元、垫付混凝土款4982489.5元，被告尚欠原告工程款19382406.7元。被告辩称原告只交付了主体工程，其他附属工程尚未交付，整体工程不具备竣工条件而不能予以结算，但被告已于2016年10月23日验收涉案工程，并备注“同意交付使用”，且业主亦于2017年6月25日开始入住，说明涉案工程的配套设施已经完善，依照应视为原告施工的全部工程均已经竣工验收合同，竣工验收时间为2017年6月25日。双方约定扣留3%的工程质保金，且质保期为工程竣工之日起2年，即质保期应至2019年6月24日，故应自被告应付工程款中扣留质保金1749704.23元（58323474.2元×3%），即被告本次应支付原告工程款17632702.47元（19382406.7元-1749704.23元）。被告辩称应在应付原告的工程款中扣除税款及处理安全事故款项，但税款应由被告交纳，双方曾约定的被告代缴税款协议，无论金额和履行情况均与实际不符，故应由原告拨付工程款后被告自行缴纳；赤峰市安全生产委员会对案涉安全事故的调查认定，系由被告未告知原告许可，雇佣无资格人员擅自进入原告施工场地违反安全作业规程进行施工导致，故该赔偿款应由被告自行负担，故对被告的该答辩意见，本院不予采信。关于案涉工程价款利息，原告主张应自2015年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率支付工程款利息。案涉两份合同虽均被认定无效，但发包人支付工程欠款利息性质为法定孳息，建设工程竣工验收合格交付发包人后，其已实际控制，有条件对诉争建设工程行使占有、使用、收益权利，故从工程竣工验收合格交付计付工程价款利息符合当事人利益平衡。本案中，被告虽已于2016年10月23日对涉案主体工程进行验收，但原告的施工范围还包括水暖、电气、给排水等附属，故应以被告准许购房业主入住之日，即2017年6月25日视为竣工验收之日。双方约定，被告应于竣工验收之日起30日付清原告的工程款，故逾期利息应自2017年7月25日开始起算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第（三）项、第十七条、第十八条第（一）项、《最高人民法院适用的解释》第九十条之规定，判决如下：被告赤峰万利丰房地产开发有限责任公司于本判决生效后10日内支付原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司工程款17632702.47元，并自2017年7月25日按照中国人民银行同期贷款利率支付利息至欠款清偿之日。驳回原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费161800元，由原告赤峰建设建筑（集团）有限责任公司负担27308元、被告赤峰万利丰房地产开发有限责任公司负担134492元。财产保全费5000元，由被告赤峰万利丰房地产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审 判 长 张莹莹人民陪审员 王 亮人民陪审员 高莉莉 二0一八年十二月十日书 记 员 齐慧敏