昆明市西山区人民法院民 事 判 决 书（2017）云0112民初7640号原告：张锐，男，汉族，1981年6月21日生，身份证登记住址：云南省昆明市官渡区。被告：中国移动通信集团云南有限公司。统一社会信用代码：915300007604174827。住所：云南省昆明市广福路中段中国移动大厦（广福路拥广路交叉口）。法定代表人：马奎。委托诉讼代理人：刘峰，云南刘胡乐律师事务所律师，特别授权代理。委托诉讼代理人：王冬，云南刘胡乐律师事务所实习律师，特别授权代理。原告张锐诉被告中国移动通信集团云南有限公司(以下简称：移动公司)服务合同纠纷一案，本院于2017年8月15日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年10月26日公开开庭进行了审理，原告张锐、被告移动公司的委托诉讼代理人刘峰到庭参加了诉讼，本案经报请本院院长批准延长审限六个月。本案经合议庭评议，现已审理终结。原告张锐向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告退还原告2016年2月至2017年7月通讯费用共计3491.47元（在被告同意更改套餐之前，则相应增加对应周期产生的费用）；2、广告与实际情况不符，产生欺诈行为，原告要求增加赔偿3倍于诉讼请求第二项的金额，即共计人民币3×3491.47=10474.41元（在被告同意更改套餐之前，则相应增加对应周期产生的费用）。事实和理由：因原告一直使用的是中国移动的手机号，为上网、缴费及办理其他业务方便，便于2016年2月底在被告的广告（当时广告张贴于小区大门门禁升降杆、小区楼道及张贴栏等处）影响下，到云南移动西山区凯旋花园沟通100营业厅办理了138套餐（含100M光纤宽带），把38套餐变更为138套餐。但时至今日，被告尚未给原告办理100M光纤宽带。期间原告通过10086数次投诉过根本没有变成100M光纤，但被告未给予答复，原告请求办理回到原来的套餐，被告答复原告“话费套餐只能往高变更，不能降低”。在2017年春节前后，原告再次投诉，有工作人员了解情况后，便叫原告等待，但又是杳无音讯。后来有一位云南移动的工作人员联系原告，核实原告的基本信息后说宽带安装不了，只能按10元每月退款，原告为维护自身合法权益，故原告诉至法院。被告辩称：1、原告计算的通信费金额错误，根据原告提交的通信费发票，原告自2016年4月至2017年7月实际消费的通信费金额为2786.87元，并且该金额中并未包含固网宽带业务所产生的资费。原告实际已经享受“138套餐”范围内的全部移动通信服务，要求退还“138套餐”中所产生的通信费无事实依据；2、高速率（20M以上）固网宽带服务的实现，依赖于光缆进入小区且光纤铺设进入用户室内。原告所住小区系铜芯线入户的老小区，被告已为原告安装10M宽带，无法实现光纤入户不是被告单方面原因，原告作为小区业主，也有义务协调物管公司同意移动公司铺设光缆和光纤；3、被告为原告实际安装的宽带为10M速率，属于合同瑕疵而非欺诈。同时，根据《欺诈消费者行为处罚办法》的规定，被告的行为不构成欺诈，原告要求被告增加赔偿3倍于第二项诉讼请求金额的诉讼请求无事实依据和法律依据；4、原告第四项诉讼请求不属于人民法院可裁判范围，无事实依据和法律依据。庭审中，原告已确认撤回第四项诉讼请求，对此应当予以认可。原告为支持其诉讼主张，向本院提交了以下证据：一、中国移动业务施工回执工单，欲证明：被告进行施工，并受理了业务。经质证，被告对该份证据的三性均无异议。二、中国移动短信截图，欲证明：原告办理了相应的套餐，根据套餐的约定被告须提供手机通讯、宽带等业务。经质证，被告对该份证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，认为与本案的争议无关，看不出来真实性。三、原告的个人账户截图（宽带资料），欲证明：原告的套餐及被告须提供的业务。经质证，被告对该份宽带资料的真实性予以认可，认为该份证据是原告用自己的手机查询出来的，原告对这份解读是有误的，原告办理业务之后，被告对原告的需求做了一个登记，被告应该按照此需求提供，但实际上没有产生是因为客观原因，认为该资料仅仅是一个登记的记录。四、原告在被告公司打印的有关账单，欲证明：原告的套餐及消费按套餐内容进行了消费并被被告接受。经质证，被告对该份证据的真实性无异议，认为这些账单都是真实的，我们提供一个统计表给法庭，原告计算的金额是有误的，认为实际上的金额是2786.87元。五、原告个人2016年3月至2017年7月的消费发票，欲证明：通讯在这期间的服务费。经质证，被告对该份证据的三性无异议，对证明内容不予认可。六、被告粘贴的广告内容，欲证明：被告的广告含有宽带的安装。经质证，被告对该份证据的三性均无异议。被告为证明其观点，向本院提交以下证据：一、137××××****手机号码“我的活动”截图、“用户基本信息”截图，欲证明：原告于2016年2月25日13:28:38在西山凯旋花园沟通100标准店办理“和家庭138[50M]升级”业务，该业务生效时间为2016年3月1日0时起。“和家庭138【50M】升级”业务属于2015年和家庭宽带营销-宽带融合营销活动。原告属于集团客户云南省旅游局机关服务中心。经质证，原告对该份证据三性均无异议。二、137××××****手机号码“产品变更”截图，欲证明：原告在2016年3月之前长期使用办理的手机套餐名称为“神州行畅听服务计划”，并非原告所称的“38套餐”。经质证，原告对该份证据三性均无异议。三、“神州行畅听服务计划”套餐内容截图，欲证明：原告2016年3月之前使用的“神州行畅听服务计划”资费套餐的保底消费金额为37元/月，该业务（十几年前的老业务品类）中无宽带服务内容。经质证，原告对该份证据的三性均无异议。四、137××××****手机号码“宽带开户”截图,欲证明：2016年3月1日下午16：47：26，原告订购50M宽带成功。经质证，原告对该组证据三性均无异议。五、137××××****手机号码“宽带产品变更”截图,欲证明：证2016年3月3日，原告所订购的宽带速率由50M升级为100M。经质证，原告对该份证据三性均无异议。六、张锐通信费统计表，欲证明：自2016年4月1日至2017年7月31日，原告实际承担的通信费（含宽带）为2786.87元。经质证，原告对该组证据三性均无异议。本院认为，对原告提交的证据一、二、三、四、五、六经质证，被告对其真实性均予以认可，故本院对于其真实性予以确认。对于被告提交的证据一、二、三、四、五、六，因原告对其三性均无异议，故本院对其证据效力予以确认。综上，根据原告提交的证据并结合当事人庭审中的陈述及庭审调查，本院确认如下本案法律事实如下：原告系使用中国移动手机号137××××****的业主，2016年2月25日，原告通过被告打的广告，到被告营业场所云南移动西山区凯旋花园沟通100营业厅将其“神州行畅听服务计划”套餐变更为被告广告宣传的“和家庭138【50M】升级”业务，该业务生效时间为：2016年3月1日。2016年3月3日，原告所订购的宽带速率由50M升级为100M。但因原告所居住的小区并未安装光纤，故原告的宽带并未升级到100M，原告使用的宽带为10M速率。本院认为，关于被告的行为是否构成违约的问题。原告自主选择在被告处购买138套餐，被告接受原告申请为其提供有偿电信服务，原被告之间形成电信服务合同关系。该合同合法有效，对双方均具有拘束力。庭审中原告提出“因原告所居住的小区为老小区，未安装光纤，无法实现50M或100M的速率，只有10M并非被告的责任。”本院认为，作为提供服务的主体，移动公司有义务并且也有能力了解客户所要装宽带的地方是否能实现光纤入户，是否能升级到50M或100M速率，但被告在未经核实状态下与原告订立该服务合同，之后在该地点无法安装100M宽带时只为原告办理了10M速率的宽带，并未按照套餐内容提供相应的服务，对于被告所提出的“无法安装100M宽带并非被告的责任”的抗辩，本院不予采信，故被告的行为构成违约。同时，自原告办理“138套餐”至今，原告按约支付了套餐费用，被告却未向原告提供约定的宽带服务，应当向原告承担违约责任。关于被告的行为是否构成欺诈的问题。首先，从被告的行为方面看，被告未向原告提供“138套餐”内的100M宽带服务。从被告的主观方面讲，被告并未有欺诈的故意。欺诈的故意，是指欺诈一方明知自己告知对方的情况是虚假的且会使被欺诈人陷入错误认识，而希望或放任这种结果的发生，欺诈人主观上有欺诈的恶意。本案中被告所作出的广告“138套餐”中确含100M宽带，但因原告所居住的小区未安装光纤，故无法实现100M宽带的升级服务。因此，被告的销售行为在主观上不具有欺诈的故意。综上，原告主张按照《消费者权益保护法》第五十五条相关规定要求被告支付三倍赔偿的主张，没有事实依据，本院不予支持。关于被告应当如何承担责任的问题。首先，因被告未提供相应的服务的行为构成违约。因原告按约缴纳套餐费至今，而被告未按约向原告提供宽带服务，故被告应当向原告返还自原告办理“138套餐”之日起至原告最后实际足额缴纳“138套餐”费用之日止的宽带费用。关于宽带费用的标准无合同约定，故本院根据“138套餐”资费明细计算。根据原告提供的移动公司10086611所发短信载明“138套餐”含宽带50M升级至100M，手机每月享6.5G省内流量以及1600分钟本地通话时长。根据该套餐项目从2016年3月（因原告所办理的“138套餐”自2016年3月起生效）起，对外统一收取费用138元。因该套餐内容具体包含宽带100M，6.5G省内流量以及1600分钟本地通话时长共三项服务，故本院取平均值计算上述时间段宽带的费用为每月46元（138÷3）。因原告于2018年4月1日已经将“138套餐”变更为“58套餐”，因此，被告应当向原告返还从2016年3月起（包含2016年3月）至2018年3月（包含2018年3月）止按照每月46元的标准计算25月为：1150元。据此，本院根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决如下：一、被告中国移动通信集团云南有限公司于本判决生效之日起十日内向原告张锐返还通讯费人民币1150元；二、驳回原告张锐的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费150元（原告已预交）由被告中国移动通信集团云南有限公司承担，于判决生效后十日内一并支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省昆明市中级人民法院。双方当事人均服判决的，本判决即发生法律效力，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可以在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行。申请强制执行的期限为两年。审 判 长  曾志强人民陪审员  赵沧媛人民陪审员  王 艳二〇一八年七月十八日书 记 员  阮姣姣