福建省南平市建阳区人民法院 民 事 判 决 书 （2019）闽0703民初1700号 原告:建阳宝龙投资发展有限公司，住南平市建阳区朱熹大道1969号，统一社会信用代码913507846603769783。 法定代表人：邱为海，董事长。 委托诉讼代理人：张游辉，南平市建阳区麻沙法律服务所法律工作者。 被告：福建宏鼎顺建筑劳务有限公司，住所地泉州市丰泽区，统一社会信用代码91350500ＭＡ2ＹＮＡＰＵ90。 法定代表人：翁章淼，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：吴冰冰,福建麒顺律师事务所律师。 被告：张斌，女，1971年11月11日出生，汉族，户籍地泉州市丰泽区，现住泉州市丰泽区。 原告建阳宝龙投资发展有限公司与被告福建宏鼎顺建筑劳务有限公司、张斌装饰装修合同纠纷一案，本院于2019年7月1日立案受理后，依法适用普通程序于2020年1月14日公开开庭进行了审理。原告建阳宝龙投资发展有限公司的委托诉讼代理人张游辉，被告福建宏鼎顺建筑劳务有限公司的委托诉讼代理人吴冰冰，被告张斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 建阳宝龙投资发展有限公司向本院提出诉讼请求：福建宏鼎顺建筑劳务有限公司赔偿建阳宝龙投资发展有限公司工期违约金1158876元,并承担诉讼代理费20000元；张斌承担共同赔偿责任。事实与理由：建阳宝龙投资发展有限公司（下称宝龙公司）与福建宏鼎顺建筑劳务有限公司(下称宏鼎顺公司)经协商一致,于2018年9月12日签订一份《工程施工合同》及《工程质量保修书》。合同约定:宝龙公司将武夷国际新城大平层及单身公寓样板房装饰工程发包给宏鼎顺公司施工,工程内容为32#大平层3套住宅样板房及本层公共走道、35#楼3套单身公寓样板房装修,具体施工内容详见合同附件《工程预算清单》。施工工期:1、2018年9月10日至2018年10月25日单身公寓区域装修完成;2、2018年9月10日至2018年12月31日大平层区域装修完成。合同价款:固定总价包干,包干价为2266000元(含税金)。其中欧式风格961270元,现代风格320000元,新中式风格611804元,大平层公共走道80000元,单身公寓方案一75506元,单身公寓方案二74429元,单身公寓方案三76991元。违约责任:如延误工期,每延误一天按合同总价款的千分之一处罚,如延误总工期超过30日历天,每延误一天按合同总价款的千分之二处罚直至竣工。合同还约定,乙方(宏鼎顺公司)进场提供总进度计划,每月25日提交本月工程进度表及下月进度计划,宏鼎顺公司采购材料:按照品牌表约定采购。宏鼎顺公司在采购前应提前报计划及定样品给甲方(宝龙公司)确认,甲方确认后方可定货。其余内容详见双方签订的《工程施工合同》。此后,宝龙公司严格按照合同约定支付工程进度款,至今已支付至合同总价的80%,然而宏鼎顺公司在施工过程中,却存在诸多违约情形,主要表现在:1、并非由宏鼎顺公司组织人员施工,而是由其股东张斌在建阳当地临时雇佣没有任何施工资质的工人进场作业,而且雇佣的人员良莠不齐,无论是工期还是工程质量均无法保证；2、工期严重延误。直到2019年9月6日交付工程。3、未使用约定的材料装修,未经宝龙公司认可,擅自采购不符合约定品牌的材料。此外,宏鼎顺公司与其股东张斌、翁章淼之间存在高度的人格混同情形,宏鼎顺公司收取的款项立即转移给股东张斌等人,并没有及时用于本合同项目。针对上述违约情形,宝龙公司曾多次通函告宏鼎顺公司,然而宏鼎顺公司并未按宝龙公司的要求整改,由于宏鼎顺公司的违约,造成宝龙公司错失多个黄金销售节点的蓄客营销机会,开盘时间一拖再拖,给宝龙公司造成巨大经济损失。在诉讼过程中,经协商宏鼎顺公司委派张斌继续履行合同,截止到2019年9月6日,宏鼎顺公司已将装修工程交付宝龙公司。而且,双方于2019年9月13日签订一份《补充协议书》,补充协议书就装修用材与合同约定不符事宜达成一致,即宏鼎顺公司同意赔偿150000元,该款从工程款中直接扣除。鉴于上述情形,宝龙公司请求变更诉讼请求,即将原诉请变更为判令宏鼎顺公司赔偿工期违约金1158876元,并承担诉讼代理费20000元,张斌承担共同赔偿责任。综上所述,宏鼎顺公司存在严重的违约情形,涉案的合同虽为宝龙公司与被告宏鼎顺公司签订,但实际由其股东张斌履行,张斌是实际施工人,而翁章淼作为公司的法定代表人及股东,将公司的人格与其个人高度混同,难以区分。期间,宝龙公司多次与其协商未果,为此,特依照《民事诉讼法》第119条之规定具状起诉,恳请贵院判如所请。 福建宏鼎顺建筑劳务有限公司辩称，1、张斌是宏鼎顺公司的员工，其在与宝龙公司实施本案合同及相关行为均是职务行为，后果应由公司承担，与张斌无关；2、宝龙公司要求宏鼎顺公司承担违约金及诉讼代理费无依据，首先代理费在合同中没有约定要由宏鼎顺公司承担，其次本案装修工程在事实履行中宝龙公司有变更设计，根据合同第三条工期可以顺延，宝龙公司逾期向宏鼎顺公司支付工程款的时间，相应的工期均可以顺延，所以宏鼎顺公司不应承担违约责任。3、宝龙公司并无举证证明其因履行本合同造成的损失，并且约定的违约金过高，法庭应予调整。4、宝龙公司履行本合同尚欠宏鼎顺公司工程款应予以抵扣。 张斌辩称，1、我是宏鼎顺公司的员工，也是股东之一。合同签订后，我是履行公司职务代表公司签字，然后甲方跟乙方之间所有资金往来，也是公司正常账务往来，合同签订，也是以公司名义。本人张斌个人从来没有以个人名义跟甲方有任何工程和资金上的往来，也没有以个人名义和宝龙公司有任何往来。我跟甲方的代表黄国春一样，只是在履行职责。2、关于工期延误，因为我有跟进工地知道，第一个原因是甲方的建筑结构跟不上，不具备开工条件。其中3个样板间在签订完合同本来要当天开工的情况下就拖延了差不多一个多月，甲方还不能提供场地，不能正常开工，这是一个事实。然后第二个事实，施工过程当中，甲方有经常去工地看施工的进展。因为作为样板房的施工，对这个装修的标准还不是很明确。过程当中，甲方会根据现场的要求，给予不同的变更，所以说施工过程是边做边修改的一个过程。然后还有一个第三个真实情况是施工到2019年4月3日的时候，宏鼎顺公司跟甲方发出一个请求，由于宏鼎顺公司的法定代表人翁章淼以及宏鼎顺公司出现了一个状况，向甲方发出求助，希望甲方给予帮助的情况下，希望甲方接手这个工程，共同尽快完成。但是甲方收到我们请求书后，犹豫了一段时间，然后最后和我们说不予以支持。所以根据这三个真实情况，才有工期延误交工的这个情况，然后在公司进入正常运营的时候，我就在我能力范围内积极配合甲方把后面能做的事情，全部按照甲方的要求顺利做完了，我跟甲方的董事长，还有甲方的代表人黄国春也进行多次的调解协商，就是希望把这个事情本着共同友好的原则双方最终有个了结。当时说工地里面的材料不好鉴定，不然你就同意看多少金额，双方签一个协议处理，工程款上扣掉，双方就不诉讼的，也不起诉了。然后当时大家谈好，甲方说是二十几万。然后我告诉他我说事实材料合同上是没有约定，说要用什么材料也没有封样。我们做完了以后甲方好像不是很满意，但是也没有什么约定，也没有什么理由不好，不然你同意一个金额。后来董事长说，不然那就150000元。然后我本着一个友好的原则，我说，那就150000元，双方大家一并把这个工程交了，所以双方就签了一个补充协议，我们公司同意150000元，然后我跟甲方的代表黄国春就共同签字了，双方也共同盖章了。还是希望进一步调解，也不想说因为这个事情再继续诉讼。 在本院审理过程中，宝龙公司提供以下证据： 证据一、《工程施工合同》、《工程预算书》七份、《主要材料品牌选用表》，以此证明双方形成工程合同关系,宝龙公司将武夷国际新城大平层及单身公寓样板房装饰工程发包给宏鼎顺公司施工,双方约定相应的权利义务的事实。 证据二、《工程联系函》五份、《关于要求武夷国际新城样板房装饰工程限期竣工交房的通知》(潭宝字(2019)002号)，以此证明宏鼎顺公司在施工过程中严重违约,主要表现:1、工期严重延误。时至今日,尚未完成约定的装修工程。2、未使用约定的材料装修。3、未经宝龙公司认可,擅自采购不符合约定品牌的材料的事实。 证据三、《内资企业登记基本情况表》，以此证明翁章淼是公司的法定代表人、张斌是宏鼎顺公司的股东的事实。 证据四、《中国建设银行单位客户专用回单》，以此证明宝龙公司已支付工程款1780000元。 证据五、《诉讼代理费发票》，以此证明宝龙公司支付了诉讼代理费20000元的事实。 证据六、《工程接收单》，以此证明宏鼎顺直到2019年9月6日才将涉案的装修工程交付宝龙公司使用。 证据七、《补充协议书》，以此证明宝龙公司与张斌共同确定，就装修用材与合同约定不符合部分，扣减工程款150000元。结算时从宏鼎顺公司的工程款中扣减。 宏鼎顺公司、张斌未提交证据。 本院对宝龙公司提供的证据认证如下： 宝龙公司提供的证据一，宏鼎顺公司、张斌对三性无异议，本院予以确认。证据二，宏鼎顺公司、张斌在庭后未提交反对证据或意见予以反驳，本院予以确认。证据三，2018年12月26日、2019年3月5日两份《工程联系函》内容与本案诉争逾期完工违约金无关，本院予以确认，其余三份《工程联系函》与本案相关，本院予以确认。证据四，宏鼎顺公司、张斌对三性无异议，本院予以确认。证据五，宏鼎顺公司、张斌对三性均不予认可，本院认为本案宝龙公司虽有实际委托律师代理，但该份证据单一，未有委托代理合同、支付凭证佐证，未能证实是否实际产生费用，真实性无法确认，本院不予确认。证据六，宏鼎顺公司、张斌对真实性、合法性无异议，对关联性有异议，本院认为宝龙公司提交该份证据只是为了证实涉案工程交付时间为2019年9月6日，对此宏鼎顺公司、张斌并无异议，故对该份证据本院予以确认。证据七，宏鼎顺公司、张斌对形式真实性无异议，但认为与实际不符，补充协议书系双方当时为协商全部损失金额而签订，双方商定的150000元包含了本案诉争的逾期完工违约金，本院认为宏鼎顺公司、张斌对其主张在庭后未能提供证据予以证实，宝龙公司亦不认可，在无相反证据情况下，应以双方签订的对真实性均无异议的补充协议书的字面意思为准，理解双方协商的真实意思表示，故对该证据，本院予以确认。 经庭审质证并认证，对本案主要事实可作如下认定： 2018年9月12日，宝龙公司与宏鼎顺公司经协商一致签订《工程施工合同》及《工程质量保修书》，合同约定宝龙公司将其武夷国际新城大平层及单身公寓样板房装饰工程发包给宏鼎顺公司施工,工程内容为32#大平层3套住宅样板房及本层公共走道、35#楼3套单身公寓样板房装修,具体施工内容详见合同附件《工程预算清单》。施工工期:1、2018年9月10日至2018年10月25日单身公寓区域装修完成;2、2018年9月10日至2018年12月31日大平层区域装修完成。工程承包方式：固定总价包干。其中欧式风格961270元,现代风格320000元,新中式风格611804元,大平层公共走道80000元,单身公寓方案一75506元,单身公寓方案二74429元,单身公寓方案三76991元。包干总价为2266000元(含税金)。工程预付款：合同总价的50%，即1100000元；自合同签订及宏鼎顺公司正式进场后3日内支付。工程（进度款）支付：本工程进度款按进度节点支付。宏鼎顺公司完成全部硬装项目后3日内支付至合同价款80%，宏鼎顺公司完成所有清单内工程量后经验收合格支付至合同总价95%,若未能按时拨付进度款项，延期的天数，工期自动顺延。延期若超过5日，从第7日开始每日向承包人支付应付款千分之一滞纳金。延误工期的责任:如延误总工期,每延误一天按合同总价款的千分之一处罚,如延误总工期超过30日历天,每延误一天按合同总价款的千分之二处罚直至竣工。如因不可抗力或发包人原因造成工期延误或者是本专用条款的第三条关于延误工期的相关条款的，则延误的工期（自动顺延除外）经发包人签字后，顺延计算。合同还约定了其他内容。2018年9月20日，宝龙公司向宏鼎顺公司支付工程预付款1100000元，后分别为2019年1月18日支付进度款300000元，2019年3月8日支付进度款380000元。 另查明，因宏鼎顺公司未能按照合同约定时间完工交付工程，宝龙公司先后于2018年11月15日、2018年12月14日、2019年1月4日向宏鼎顺公司发出《工程联系函》，2019年4月3日发出《关于要求武夷国际新城样板房装饰工程限期竣工交房的通知》，告知工程超期及催促宏鼎顺公司尽快整改问题、加快施工进度，完成合同内容。2019年9月6日，宏鼎顺公司完成合同约定全部工程并交付宝龙公司，宝龙公司予以接收。2019年9月13日，宝龙公司与宏鼎顺公司签订《补充协议书》，双方就宏鼎顺公司装修用材与合同不符扣罚工程款150000元达成一致意见，并约定结算时从宏鼎顺公司的工程款中扣除。 另查明，张斌为福建宏鼎顺建筑劳务有限公司的股东兼员工。 本院认为，本案的争议焦点有三：一是宏鼎顺公司应否支付逾期完工违约金的问题；二是逾期完工违约金的数额问题；三是宝龙公司主张的诉讼代理费能否得以支持问题；四是张斌应否对上述违约金承担共同赔偿责任的问题。 一关于宏鼎顺公司应否支付逾期完工违约金的问题。依法成立的合同，自成立时生效。宝龙公司与宏鼎顺公司于签订的《工程施工合同》及《工程质量保修书》系双方真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的规定，合同合法有效。双方均应按合同约定全面履行自身义务。合同签订后，宝龙公司已依约将首付款1100000元支付给宏鼎顺公司，宏鼎顺公司亦应按时完成合同约定工程内容。现宏鼎顺公司未能在合同约定时间完成案涉7个工程内容任务并交付宝龙公司，应承担相应的违约责任。宝龙公司该主张，有事实和法律依据。宏鼎顺公司辩称工期延误系因宝龙公司进行设计变更、逾期支付工程进度款，均未能提供证据证明，应承担举证不能后果，本院不予采纳。 二关于逾期完工违约金的数额问题。宝龙公司主张按照合同约定，每逾期一天按合同价款千分之二予以计算，案涉工程的实际交付时间为2019年9月6日，故单身公寓部分逾期316天，违约金为143417元（总价226926元×2‰×316天），样板间及大平层逾期249天，违约金为1015459.2元（总价2039074元×2‰×249天）。宏鼎顺公司主张违约金过高，请求调整。本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款、第一百七十四条的规定，结合合同的履行情况、宝龙公司的预期利益等综合因素,酌情将违约金调整为：单身公寓部分违约金以总价226926元为基数从合同约定的交付时间2018年10月25日次日即2018年10月26日按月利率2%计算至2019年9月6日为47200.61元；样板间及大平层部分以总价2039074元为基数从合同约定的交付时间2018年12月31日次日即2019年1月1日按月利率2%计算至2019年9月6日为334408.14元，以上合计381608.75元，超出部分不予支持。 三关于是宝龙公司主张的诉讼代理费能否得以支持问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，否则应承担举证不能后果。宝龙公司主张宏鼎顺公司应承担诉讼代理费20000元，未能提供证据证明，且双方对此并未形成约定，该诉清无事实和法律依据，本院不予支持。 四是关于张斌应否对上述违约金承担共同赔偿责任的问题。《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定,执行法人或者非法人组织工作任务的人员,就其职权范围内的事项,以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为,对法人或者非法人组织发生效力。张斌作为宏鼎顺公司的股东和员工,对外代表宏鼎顺公司名义负责涉案工程事宜、完工后交工程交付宝龙公司、与宝龙公司协商签订《补充协议书》,均是实施其职权范围内的行为,应认定为履行职务的行为,对宏鼎顺公司发生效力，由宏鼎顺公司承担其职务行为的法律后果。宝龙公司主张张斌对宏鼎顺公司上述违约行为承担共同赔偿责任，未能提供证据证明，亦无法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、福建宏鼎顺建筑劳务有限公司应于本判决生效之日起十日支付建阳宝龙投资发展有限公司逾期交付工程违约金381608.75元。 二、驳回建阳宝龙投资发展有限公司的其他诉讼请求。 如果福建宏鼎顺建筑劳务有限公司未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行利息。 案件受理费24928元，由福建宏鼎顺建筑劳务有限公司负担6424元，建阳宝龙投资发展有限公司负担18504元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  苏 燕 审 判 员  戴琳丰 人民陪审员  徐桂花 二〇二〇年五月六日 书 记 员  张 菊 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的时间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。