中华人民共和国上海市高级人民法院民 事 判 决 书（2017）沪民终420号上诉人(原审被告)：北京依赛斯国际商贸有限公司，住所地中华人民共和国北京市。法定代表人：牛静平，该公司经理。委托诉讼代理人：弋冬冬，北京市鼎知律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：利韦莱特有限责任公司(LIVE-RIGHT，住所地美利坚合众国爱达荷州福尔斯市。法定代表人：CharlesPhillips，该公司首席执行官。委托诉讼代理人：李擘，北京市集佳律师事务所上海分所律师。委托诉讼代理人：陈绍娟，北京市集佳律师事务所上海分所律师。上诉人北京依赛斯国际商贸有限公司(以下简称依赛斯公司)因与被上诉人利韦莱特有限责任公司(以下简称利韦莱特公司)侵害外观设计专利权纠纷一案，不服上海知识产权法院(2016)沪73民初296号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，进行了审理。2018年1月29日，被上诉人利韦莱特公司向本院申请财产保全。2018年2月28日，本院裁定准许被上诉人的财产保全申请。2018年3月22日，本院公开开庭审理了本案。上诉人依赛斯公司的委托诉讼代理人弋冬冬，被上诉人利韦莱特公司的委托诉讼代理人李擘、陈绍娟，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。依赛斯公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审，或依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求；本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：(一)上诉人已就涉案专利的无效宣告请求审查决定提起行政诉讼，本案应当中止审理，一审法院没有中止审理违反法律规定。(二)被控侵权产品的设计属于现有设计。一审中，上诉人提交的(2016)沪黄证经字第2175号公证书、被上诉人首席执行官CharlesPhillips于2015年12月1日出具的宣誓书、RyanRoghaar于2015年9月3日出具的宣誓书以及被上诉人首席执行官CharlesPhillips于2016年4月6日出具的宣誓书等证据均可以证明涉案专利设计在申请日前已经公开。(三)被上诉人未提供关于被控侵权行为所导致损害结果的有效证据，上诉人的合法经营行为未对被上诉人造成任何影响，被上诉人亦没有证据证明其因侵权所受损失或上诉人因侵权所获利益的具体金额，被上诉人所主张的律师费违反法律规定且收费高于相关标准。被上诉人利韦莱特公司答辩称：(一)被上诉人起诉时出具了涉案专利检索报告，且国家知识产权局专利复审委员会已经作出维持涉案专利有效的决定，一审法院未中止审理并作出判决符合法律规定。(二)上诉人所谓公开的设计不能证明与涉案专利是一一对应的关系，上诉人没有证据证明涉案专利在优先权日前在国内公开使用或国内外出版物上公开发表过。(三)本案中所涉的公证费、律师费均系为本案支出的费用，系由被上诉人境内独家经销商代为聘请律师并支付。综上，请求驳回上诉，维持原判。利韦莱特公司向一审法院起诉请求：1.判令被告立即停止侵害原告专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.X的外观设计专利权的行为，具体包括停止制造、销售、进口侵权产品的行为；2.判令被告赔偿原告经济损失及合理费用共计人民币(以下币种同)20万元。事实和理由：原告是注册于美国的母婴用品公司，是可弯曲的牙胶牙刷玩具产品的开创者。2009年10月22日，原告在中国申请了名为“具有咬牙器功能的牙刷”的外观设计专利(以下简称涉案专利)，并于2010年11月24日获得授权，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.X。经委托国家知识产权局专利检索咨询中心检索，未检索到与涉案专利设计相同或者相近似的外观设计。原告经调查发现被告制造、销售、进口的一款名为“美国babybanana牙刷硅胶磨牙棒/babybanana香蕉宝贝婴儿牙胶”产品的外观设计与涉案专利设计相同。原告认为被告的上述行为侵害了原告享有的涉案专利权，故向法院起诉。一审法院认定事实：一、关于原告主张的权利方面的事实原告系名称为“具有咬牙器功能的牙刷”的外观设计专利的专利权人，该专利的申请日为2009年10月22日，授权公告日为2010年11月24日，优先权日为2009年4月22日，专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.X。涉案专利目前处于有效状态。该专利简要说明记载的内容包括：设计要点在于主要由刷毛、本体及握柄构成；刷毛包含多簇刷毛，配置在接近本体顶部；本体及握柄共同构成类似香蕉的形状，其中本体构成香蕉果肉的部分，握把构成香蕉皮的部分；所述握把形成香蕉皮被半剥下的形状，所述香蕉皮裂成二部分，各自形成一半圆状，且尖端稍微翘起；指定立体图1为代表图。涉案专利授权公告时刊登的各视图包括立体图1(见附图1)、立体图2(见附图2)等。2015年6月10日,国家知识产权局专利检索咨询中心就涉案专利出具的检索报告载明的结论为：未检索到与被检索外观设计相同或者近似的外观设计。被告于2017年2月22日就涉案专利向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求。国家知识产权局专利复审委员会于2017年6月13日作出第32551号无效宣告请求审查决定，认为请求人提交的证据不能证明对比设计于涉案专利优先权日前即被公开，不能证明涉案专利属于现有设计，决定维持涉案专利权有效。二、关于被告被诉侵权行为的事实2015年5月、9月，上海童榛贸易有限公司(以下简称童榛公司)的委托代理人先后两次向上海市卢湾公证处申请保全证据公证，该委托代理人分别在www.jd.com京东商城和www.taobao.com天猫依赛斯母婴专营店中购得被控侵权产品各两件，其中淘宝天猫店铺页面显示的被控侵权产品名称为“包邮美国babybanana牙刷硅胶磨牙棒/babybanana香蕉宝贝婴儿牙胶”，价格为95元，累计评价为39。上海市卢湾公证处对上述产品的购买和收货过程进行了公证，并为此出具了(2015)沪卢证经字第1646号、3672号公证书予以证明。一审审理中，原告向法庭出示了其经公证从京东商城和天猫依赛斯母婴专营店购买的被控侵权产品各一件，两件被控侵权产品的外观相同。被告确认京东商城销售的被控侵权产品系由被告供货，天猫依赛斯母婴专营店是由被告经营。上述两件被控侵权产品的包装正、反面均标示有“BABYBANANA?”，包装背面均印有原告企业名称“Live-Right,LLC”，并加贴了印有BabyBanana?婴儿牙胶牙刷、原产地台湾、进口商北京依赛斯国际商贸有限公司、生产商Live-Right等信息的标签。京东商城销售的被控侵权产品包装背面还标示有“visitusatbabybananabrush.comtoregisteryourproductandmore!”，而天猫依赛斯母婴专营店销售的被控侵权产品包装背面则标示有“visitusatbabybananatoothbrush.comtoregisteryourproductandmore!”字样，另两者在包装背面标示的“Live-Right,LLC”的相关信息不同。原告认为京东商城销售的被控侵权产品包装背面标示的原告企业信息与实际相符，天猫依赛斯母婴专营店销售的被控侵权产品包装背面标示的原告企业信息与实际不符，上述被控侵权产品均非由原告制造。被控侵权产品整体由刷毛、本体和握柄三部分构成，本体和握柄共同构成类似半剥开的香蕉形状，其中本体弯曲；握柄左右对称，为平滑半圆形，且尖端稍微翘起；刷毛位于本体顶部，包含多簇刷毛，整体为均匀分布的椭圆形。经比对，原告认为被控侵权产品的外观设计与涉案专利相同，被告对原告的主张表示认同，对此，一审法院亦予以确认。被告系“babybanana”商标的注册人，商标注册号为XXXXXXXX号，核定使用商品(第21类)，包括牙刷、电动牙刷等，有效期自2014年3月21日至2024年3月20日。童榛公司于2015年3月10日对上述商标提出无效宣告请求，国家工商行政管理总局商标评审委员会于2016年4月19日作出《关于第XXXXXXXX号“babybanana”商标无效宣告请求裁定书》，裁定上述商标在牙刷、电动牙刷两项商品上予以无效宣告。被告还注册有“LIVE-RIGHT”商标，注册号为XXXXXXXX号，核定使用商品包括出牙咬环、婴儿用安抚奶嘴等。被告于2015年9月17日向“浙江淘宝网络有限公司/或，浙江天猫网络有限公司”出具《鉴定报告》一份，该报告载明的内容包括：“我司，北京依赛斯国际商贸有限公司，为babybanana品牌持有人，有权鉴定带有babybanana商标的产品真伪”“由图中五个红色方框明显突出了侵权产品与我公司的产品的显著区别，因此充分证明该产品不是我公司的产品”。该《鉴定报告》所列的“侵权产品”带有“BABYBANANA?”标识。三、关于被告主张的现有设计抗辩的事实原告的www.babybananabrush.com网站网页显示的内容包括：不同小孩使用各种形状牙刷产品的照片、原告产品的历史等。该网站上展示的产品照片均标示有“BABYBANANA?”字样，其中类似香蕉形状的产品既有具有握柄的牙刷，也包括没有握柄的牙刷。在关于原告产品历史的一文中载明的内容包括：“……我们在美国华盛顿特区发布了香蕉宝宝产品，2008年5月在发布会上，很多人都表示对香蕉宝宝产品感兴趣……”“自从香蕉宝宝刷子面世以来，国内外销售商要求我们开发更多可弯曲的牙刷产品，例如婴儿训练牙刷(外观与原始牙刷相似，但有手柄)，以及新的鲨鱼。”2015年9月3日，RyanRoghaar签署宣誓书称，其为专业的平面设计师，2007年和2008年受雇于原告为香蕉宝宝刷子产品包装设计图形，其于2007年创作了“BABYBANANA”图形，于2008年创作了“可弯曲的香蕉”图形，原告是上述图形唯一且排他的著作权人，原告使用上述版权图形作为其产品的包装。该宣誓书附件中包括“可弯曲的香蕉”图片(见附图3)。2015年12月1日，原告首席执行官CharlesPhillips签署宣誓书，该宣誓书载明的内容包括：2007年和2008年原告雇佣RyanRoghaar为香蕉宝宝刷子的包装设计图形，2007年RyanRoghaar创作了“BABYBANANA”图形和“猴子”图形，2008年RyanRoghaar创作了“可弯曲的香蕉”图形，原告在包装及市场推广材料上使用这些著作权图形。该宣誓书附件中包括“可弯曲的香蕉”图片。2016年4月6日，原告首席执行官CharlesPhillips再次签署宣誓书，该宣誓书载明的内容包括：原告从2008年起使用“BabyBanana”标识，从2009年起使用“可弯曲的香蕉刷子”图形。美国版权局已授予此二幅图片著作权登记证书。2009年8月17日，经邮件通知，原告得知其通过香蕉宝宝牙刷产品获得“妈妈的最佳奖”。该宣誓书附件中作品名称为“‘可弯曲’的香蕉牙刷”的平面设计图形美国版权局登记证书显示：其登记生效日期为2015年8月27日，作品完成时间为2009年，首次发表时间为2009年9月13日，作者利韦莱特有限责任公司，雇佣RyanRoghaar的独立雇主,著作权权利人为利韦莱特有限责任公司。另从该宣誓书所附原告的“香蕉宝宝刷子”产品包装照片中未见“可弯曲的香蕉”图形。原告另还向上海市黄浦区人民法院提起两起诉讼，分别起诉被告实施了不正当竞争行为及侵害原告著作权的行为，案号分别为(2016)沪0101民初11681号、(2016)沪0101民初11682号。在(2016)沪0101民初11682号著作权纠纷案中原告主张的作品包括“可弯曲的香蕉”。在该案的庭审笔录中记载有原告的陈述：“三幅美术作品从2008年开始使用，从发表之日起便使用，因作品的设计就是为产品包装。”四、其他相关事实为原告与被告相关侵犯外观设计专利权纠纷事宜，童榛公司作为甲方与乙方北京市集佳律师事务所上海分所(以下简称集佳所上海分所)于2015年12月21日签订《民事委托代理合同》，约定乙方接受甲方委托委派律师在原告诉被告侵害外观设计专利权(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.X)纠纷案的一审程序中担任原告的委托代理人，代理费共计150,000元，甲方在收到乙方账单的10日内支付代理费80,000元，另该合同还载明了双方就剩余律师代理费支付的约定及其他事项的约定。上海市卢湾公证处于2015年9月开具的公证费发票载明的付款单位为上海童语电子商务有限公司，金额为6,510元，并注明了“15内经3670-3672”字样。集佳所上海分所于2015年12月向童榛公司开具了金额为80,000元的律师费发票。2016年2月4日，童榛公司出具《情况说明》，内容为：童榛公司为原告产品在中国大陆的独家总代理。就原告诉被告侵害外观设计专利权纠纷一案，童榛公司受原告委托与集佳所上海分所签署《民事委托代理合同》，向集佳所上海分所支付律师代理费以及调查取证等开支费用。原告再与童榛公司就上述支付的律师代理费以及调查取证等开支进行结算。一审审理中，原告明确其在本案中主张的合理费用包括律师费80,000元及相关的公证费。因提交的公证费发票涉及三份公证书，同时涉案公证书还用于其他案件的诉讼，故原告认为公证费的具体数额可由法院酌情确定。另原告认为因现有证据已可证明被告实施了制造被控侵权产品的行为，故不再主张其实施了进口行为。一审法院认为，原告为涉案专利的专利权人，在该专利有效期内，任何单位或个人未经专利权人许可，不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、许诺销售、销售、进口其专利产品。本案的主要争议焦点在于：一、被告主张的现有设计抗辩是否成立；二、被告的行为是否构成侵权及民事责任的承担。一、被告主张的现有设计抗辩是否成立《中华人民共和国专利法》(以下简称《专利法》)第六十二条规定，在专利侵权纠纷中，被控侵权人有证据证明其实施的技术或者设计属于现有技术或者现有设计的，不构成侵犯专利权；《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十二条规定，对于被诉侵权人主张的现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有设计；《中华人民共和国专利法实施细则》第十一条规定，除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。本案中，涉案专利优先权日为2009年4月22日，根据当时施行的《专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日以前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同和不相近似,而被控侵权产品的外观设计与涉案专利相同，因此，被告主张现有设计抗辩需要举证证明被控侵权产品使用的外观设计即涉案专利设计与上述优先权日前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计相同或相近似。被告提交证据旨在证明涉案专利设计在申请日前已公开发表并在原告产品上公开使用，但未针对涉案专利设计在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的事实进行举证。同时，就被告提交的证据而言，由于：1.原告网站上展示的产品照片均标示有“BABYBANANA?”字样，其中类似香蕉形状的产品既有具有握柄的牙刷，也包括没有握柄的牙刷，且原告网站有关其产品历史的说明也可印证其初期产品不具有握柄，由此可见，“香蕉宝宝”与“可弯曲的香蕉”并非一一对应关系，“香蕉宝宝”产品于2008年5月的发布会上被公开并不能说明“可弯曲的香蕉”图形当时已被使用于原告产品；2.原告首席执行官CharlesPhillips及雇员RyanRoghaar均在宣誓书中称“可弯曲的香蕉”图形的创作时间为2008年，但完成创作并不代表该图案已处于公众能得知的状态即专利法意义上的公开状态，不能据此确定该图案作品的公开时间；3.RyanRoghaar在宣誓书中未有原告开始使用“可弯曲的香蕉”图形的具体时间的表述，原告首席执行官CharlesPhillips在其于2016年出具的宣誓书中称原告于2009年起使用“可弯曲的香蕉”图形，但仍未明确具体于2009年何时开始使用，且从该宣誓书所附的产品包装照片中也未见有“可弯曲的香蕉”图形；4.原告首席执行官CharlesPhillips称2009年8月原告被告知香蕉宝宝牙刷产品获得“妈妈的最佳奖”，但如上述第1项所述，“香蕉宝宝”与“可弯曲的香蕉”并非一一对应关系，故由此不能得出涉案专利产品于2009年8月获奖的结论；5.原告在(2016)沪0101民初11682号案件的庭审中已明确了该案所涉其中三幅作品是从发表之日开始使用，而“可弯曲的香蕉”作品登记证书载明的发表时间为2009年9月13日，晚于涉案专利优先权日。因此，被告提交的证据也不足以证明涉案专利设计于优先权日前已经公开及在原告产品上公开使用。基于上述理由，被告主张的现有设计抗辩不能成立。二、被告的行为是否构成侵权及民事责任的承担原告认为被控侵权产品是由被告制造、销售，被告承认被控侵权产品系由其销售，但否认是由其制造。对此，一审法院认为,被控侵权产品包装标签上虽有原产地台湾、被告为进口商等信息，但被告未能提供进口报关单等交易凭证，也未能提供供货商的相关主体信息；同时，被告注册的“babybanana”商标与原告网站标示的“BABYBANANA?”的字母构成与含义均相同，被告注册的“LIVE-RIGHT”商标又与原告的字号相同，此外，被告还对标示了“BABYBANANA?”的产品出具了《鉴定报告》，称其作为“babybanana”品牌持有人，有权鉴定带有该商标的产品真伪，由此可见，被告有将其产品混同于原告产品的故意，因此，在无相反证据的情况下，根据民事诉讼高度盖然性的证明标准，可以认定被控侵权产品系由被告制造。被告未经原告许可，制造并销售落入涉案专利权保护范围产品的行为构成了对原告涉案专利权的侵害，应当承担停止侵权、赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失的数额，鉴于原告未能提供证据证明其因侵权遭受的损失以及被告的非法获利，且无专利许可费可以参照，因此，对于被告在本案中所应承担的赔偿数额，一审法院依据涉案专利的类型、涉案专利在实现产品利润中所占的价值比重、被告实施的侵权行为的性质及情节等因素，酌情确定其应承担的赔偿数额。本案中，原告诉请所涉的公证费、律师费，系其为制止侵权行为支出的费用，虽非由原告直接支付，但童榛公司对此已出具了《情况说明》，合理有据，故对于该部分费用的数额，一审法院遵循公平原则，以合理、必要为考量因素，酌情予以确定。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十五条第一款第(一)项、第(六)项、第二款，《中华人民共和国专利法》第十一条第二款、第五十九条第二款、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条之规定，判决：一、被告依赛斯公司应于判决生效之日起立即停止对原告利韦莱特公司享有的名称为“具有咬牙器功能的牙刷”(专利号为ZLXXXXXXXXXXXX.X)的外观设计专利权的侵害；二、被告依赛斯公司应于判决生效之日起十日内赔偿原告利韦莱特公司经济损失及合理费用共计150,000元；三、驳回原告利韦莱特公司的其余诉讼请求。一审案件受理费人民币4,300元，由原告利韦莱特公司负担537.5元，被告依赛斯公司负担3,762.5元。二审中，上诉人依赛斯公司向本院提交《北京知识产权法院案件受理通知书》，欲证明上诉人已就涉案专利的无效宣告请求审查决定提起行政诉讼，涉案专利处于不稳定状态，本案应当中止审理。被上诉人对上诉人提交的上述证据材料的真实性予以认可，对其关联性不予认可，认为不能证明上诉人的证明目的，涉案专利无效宣告请求审查决定已经认定上诉人提交的证据不能证明对比设计于涉案专利优先权日前即被公开，不能证明涉案专利为现有设计。根据上诉人提交的证据材料以及被上诉人的质证意见，本院认为，国家知识产权局专利复审委员会作出的第32551号无效宣告请求审查决定维持涉案专利权有效，虽然上诉人已就该决定提起了行政诉讼并被受理，但该事实尚不足以证明涉案专利权可能被宣告无效而处于不稳定状态，故本院对上诉人提交的《北京知识产权法院案件受理通知书》不予采纳。被上诉人未提交新的证据材料。原审法院查明的事实属实。本院认为，根据上诉人与被上诉人的诉辩意见，本案二审的争议焦点主要在于：一审法院未中止本案审理是否违反法律规定；上诉人主张的现有设计抗辩是否成立；一审法院判决的赔偿数额是否具有依据。一、一审法院未中止本案审理是否违反法律规定上诉人上诉称，其已就涉案专利的无效宣告请求审查决定提起行政诉讼，本案应当中止审理，一审法院没有中止审理违反法律规定。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律问题的若干规定》第八条、第九条的规定，侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件的被告请求中止诉讼的，应当在答辩期内对原告的专利权提出宣告无效的请求；人民法院受理的侵犯实用新型、外观设计专利权纠纷案件，被告在答辩期间内请求宣告该项专利权无效的，人民法院应当中止诉讼。本案一审的立案时间为2016年4月14日，而上诉人于2017年2月22日才向国家知识产权局专利复审委员会提出无效宣告请求并据此向一审法院请求中止本案诉讼，此时早已超过本案一审答辩期，一审法院根据本案实际情况未中止本案诉讼，并未违反法律规定。更何况，一审法院系在国家知识产权局专利复审委员会就上诉人提出的上述无效宣告请求作出维持涉案专利权有效的决定后，才依法作出本案一审判决。二审中，上诉人虽然举证证明其就上述维持涉案专利权有效的无效宣告请求审查决定提起了行政诉讼，但该事实尚不足以证明涉案专利权可能被宣告无效而处于不稳定状态，故本院对其二审中提出的中止诉讼的请求，同样不予准许。上诉人的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。二、上诉人主张的现有设计抗辩是否成立上诉人上诉称，被控侵权产品的设计属于现有设计。对此，本院认为，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十二条的规定，对于被诉侵权人主张的现有设计抗辩，人民法院应当依照专利申请日时施行的专利法界定现有设计；《中华人民共和国专利法实施细则》第十一条规定，除专利法第二十八条和第四十二条规定的情形外，专利法所称申请日，有优先权的，指优先权日。本案中，涉案专利的优先权日为2009年4月22日，被控侵权产品的外观设计与涉案专利相同，故根据当时施行的《专利法》第二十三条的规定，被告主张现有设计抗辩需要举证证明被控侵权产品使用的外观设计即涉案专利设计与上述优先权日前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计相同或相近似。本案中，就上诉人提交的证据而言：第一，被上诉人网站上展示的产品照片均标有“BABABANANAN?”字样，其中类似香蕉形状的产品中既包括具有握柄的香蕉形状牙刷，也包括没有握柄的香蕉形状牙刷，结合被上诉人网站上所记载“……我们在美国华盛顿特区发布了香蕉宝宝产品，2008年5月在发布会上，很多人都表示对香蕉宝宝产品感兴趣……”“自从香蕉宝宝刷子面世以来，国内外销售商要求我们开发更多可弯曲的牙刷产品，例如婴儿训练牙刷(外观与原始牙刷相似，但有手柄)，以及新的鲨鱼”的相关内容可知，被上诉人2008年5月发布的“香蕉宝宝”产品并不具有握柄，与“可弯曲的香蕉”图形并不一致，故“香蕉宝宝”与“可弯曲的香蕉”并非一一对应关系，(2016)沪黄证经字第2175号公证书不能证明上诉人关于“可弯曲的香蕉”图形已在2008年5月公开以及“香蕉宝宝”牙刷即涉案专利产品的事实主张。第二，RyanRoghaar于2015年9月3日出具的宣誓书仅能证明“可弯曲的香蕉”图形创作于2008年，不能证明该图形的具体公开时间。第三，CharlesPhillips于2015年12月1日出具的宣誓书仅能证明“可弯曲的香蕉”图形创作于2008年，并被用于包装及市场推广材料，亦不能证明“可弯曲的香蕉”图形的具体公开时间。第四，CharlesPhillips于2016年4月6日出具的宣誓书可以证明2009年8月香蕉宝宝牙刷产品获得“妈妈的最佳奖”，但不能证明该香蕉宝宝牙刷即涉案专利产品；同时，该宣誓书仅能证明“可弯曲的香蕉刷子”图形自2009年起使用，但不能明确具体于2009年何时开始使用，亦不能证明该“可弯曲的香蕉刷子”图形即涉案专利设计；此外，该宣誓书所附美国版权局登记证书显示“‘可弯曲’的香蕉牙刷”平面设计图形的首次发表时间为2009年9月13日，该日期晚于涉案专利优先权日2009年4月22日。综上，本案中上诉人提交的证据尚不足以证明被控侵权产品的设计亦即涉案专利设计于优先权日前已经公开的事实主张，上诉人关于被控侵权产品的设计属于现有设计的主张缺乏事实依据。故上诉人主张的现有设计抗辩不能成立，本院不予支持。三、一审法院判决的赔偿数额是否具有依据上诉人上诉称，被上诉人未提供关于被控侵权行为导致的损害结果的有效证据，上诉人的合法经营行为未对被上诉人造成任何影响，被上诉人亦没有证据证明其因侵权所受损失或上诉人因侵权所获利益的具体金额，被上诉人所主张的律师费违反法律规定且收费高于相关标准。对此，本院认为，上诉人生产的被控侵权产品侵犯了被上诉人依法享有的涉案外观设计专利权，且该被控侵权产品已在市场上予以销售，即被控侵权产品已经实际侵占了被上诉人涉案专利产品的市场份额，上诉人的侵权行为已经给被上诉人造成了实际损失。虽然被上诉人主张的律师费并非由被上诉人直接支付，但是被上诉人确实聘请律师参与了本案诉讼，而童榛公司对此亦出具了符合常理的《情况说明》，一审法院遵循公平原则以合理、必要为考量因素对被上诉人主张的律师费酌情予以确定，并无不当。本案中，由于被上诉人因侵权所受损失以及上诉人侵权获利均无证据可以证明，亦无合理的专利许可费可以参照，故一审法院根据涉案专利的类型、涉案专利在实现产品利润中所占的价值比重、上诉人实施侵权行为的性质及情节以及被上诉人制止侵权行为的合理支出等因素酌情确定上诉人赔偿被上诉人经济损失及合理费用150,000元，亦无不妥。因此，上诉人的这一上诉理由同样不能成立，本院不予支持。综上所述，依赛斯公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费人民币3,300元，由北京依赛斯国际商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马剑峰审判员  孔立明审判员  徐卓斌二〇一八年七月二十日书记员  刘 伟附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决；……