重庆市第五中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）渝05刑终61号、63号原公诉机关重庆市南岸区人民检察院。上诉人（原审被告人）仪士霞，曾用名仪汐，女，1979年6月10日出生于黑龙江省哈尔滨市，汉族，大学文化，重庆臻纪文化传播有限公司人力资源总监，住黑龙江省哈尔滨市。2016年4月26日因本案被抓获，同年5月11日被刑事拘留，同年6月17日被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人李建刚，重庆锐力律师事务所律师。上诉人（原审被告人）徐咏秀，曾用名徐应秀，女，1957年10月17日出生于重庆市合川区，汉族，初中文化，重庆臻纪文化传播有限公司南坪分公司区域总监，住重庆市南岸区。2015年3月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年4月1日经重庆市公安局南岸区分局决定取保候审，2016年3月31日被监视居住，2017年8月18日经重庆市南岸区人民法院决定取保候审，2017年11月30日经重庆市南岸区人民法院决定被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人党明静，重庆潜卫律师事务所律师。上诉人（原审被告人）张璐，女，1989年4月3日出生于重庆市万州区，汉族，大学文化，重庆臻纪文化传播有限公司南坪分公司区域总监，住重庆市万州区。2015年3月1日因本案被抓获，同日被刑事拘留，同月13日经重庆市公安局南岸区分局决定取保候审，2016年3月10日被监视居住，2017年8月18日经重庆市南岸区人民法院决定取保候审，2017年11月30日经重庆市南岸区人民法院决定被逮捕。现羁押于重庆市第一看守所。辩护人刘清源，重庆索通律师事务所律师。辩护人谭宁，重庆益安律师事务所律师。原审被告人刘孟卓，男，1987年3月24日出生于四川省南充市，汉族，研究生文化，重庆臻纪文化传播有限公司南坪分公司大总监，住四川省南充市。2016年5月30日因本案被抓获，同年6月7日被刑事拘留，同年7月8日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人李杰，男，1982年5月17日出生于重庆市江北区，汉族，大专文化，重庆臻纪文化传播有限公司南坪分公司区域总监，住重庆市江北区。2015年3月1日因本案被抓获，次日被刑事拘留，同年4月1日被取保候审，2016年3月22日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现羁押于重庆市南岸区看守所。原审被告人秦胜男，女，1987年1月30日出生于重庆市九龙坡区，汉族，大学文化，重庆臻纪文化传播有限公司南坪分公司区域总监，住重庆市巴南区。因本案2016年4月22日到案，同日被刑事拘留，同年5月26日被逮捕。2017年11月30日经重庆市南岸区人民法院决定取保候审。原审被告人马悦，曾用名马林芬，女，1986年6月25日出生于重庆市巫山县，汉族，高中文化，重庆臻纪文化传播有限公司南坪分公司区域总监，户籍地重庆市巫山县，现住重庆市渝北区。因本案2016年3月29日到案，同日被重庆市公安局南岸区分局决定取保候审，2017年8月18日经重庆市南岸区人民法院决定取保候审。原审被告人郭春池，曾用名郭含，女，1992年1月17日出生于重庆市北碚区，汉族，高中文化，重庆臻纪文化传播有限公司南坪分公司部门经理，户籍地重庆市北碚区，现住重庆市渝北区。因本案2016年3月30日到案，同日经重庆市公安局南岸区分局决定取保候审，2017年8月18日经重庆市南岸区人民法院决定取保候审。重庆市南岸区人民法院审理重庆市南岸区人民检察院指控原审被告人李杰、秦胜男、马悦、徐咏秀、张璐、郭春池、仪士霞、刘孟卓犯非法吸收公众存款罪一案，于2017年11月30日作出（2016）渝0108刑初754号、（2017）渝0108刑初114号刑事判决。原审被告人仪士霞、徐咏秀、张璐不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅案卷材料、审查上诉人仪士霞、徐咏秀、张璐的上诉状，讯问仪士霞、徐咏秀、张璐、审阅相关辩护人提交的辩护意见，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。重庆市南岸区人民法院认定，重庆臻纪文化传播有限公司（以下简称“重庆臻纪公司”，已判决）成立于2010年4月，法定代表人马永彤（已判决），经营范围是承办文化艺术品交流、商务信息咨询、销售字画（不含古玩）、经纪人培训（不含认证培训）。重庆臻纪公司还在重庆市渝中区、江北区、沙坪坝区、南岸区、九龙坡区、北部新区等地设立了非独立法人的分公司，并在江苏省南京市等地开设了南京臻纪艺术品投资管理有限公司（以下简称“南京臻纪公司”）等关联公司。其中，重庆臻纪文化传播有限公司南坪分公司（以下简称“南坪分公司”）成立于2012年11月20日，注册地址为南岸区学府大道19号重庆工商大学学习实践大楼第11层，负责人为陈继东。重庆各分公司及外地各关联公司在重庆臻纪公司的管理下统一开展工作，资金由重庆臻纪公司统一安排调配。重庆臻纪公司设有推广部、财务部、会员中心、绩效管理部等多个部门，各分公司也相应设立了多个部门。南坪等分公司设立后，按照重庆臻纪公司及马永彤的指示和要求，未经金融监管部门批准，通过组织活动、发放传单、亲友介绍等方式向不特定群众进行宣传，以“购买会员资格收藏”、“委托销售收藏”等模式从社会吸收大量资金。“购买会员资格收藏”就是投资人先以纯收藏的名义购买画作，根据购买字画价格的高低获得不同级别的会员资格，以便再次投资字画时，缩短返利时间和按会员级别享受不同比例的折扣。“委托销售收藏”就是客户购买画作后与公司签订《收藏协议》、《委托销售协议》。如果画作通过公司销售出去，公司与客户按比例分配销售溢价；如果画作没有销售出去，客户定期收取公司支付的相当于购画款10%-40%不等的“预付定金”。委托期满未出售的，可由公司回购画作并退还客户购画款。投资人与相关分公司签订《收藏协议》、《委托销售协议》等文件时，口头约定利率及付息周期，采取缴纳现金、POS机刷卡等方式支付投资款。这些款项最终进入以“陈兴玉”、“韩月”等为户名的多个银行账户。被告人仪士霞于2010年5月进入重庆臻纪公司，担任人力资源总监，管理人力资源部、培训部等部门，后兼任南坪分公司大总监，2013年8月左右负责筹备南京臻纪公司，后担任总经理。被告人刘孟卓于2012年7月进入重庆臻纪公司，先后在臻纪渝中、南坪分公司担任经纪人、部门经理、区域经理、大总监等职务，2014年2月任南京臻纪公司大总监；被告人李杰、秦胜男、马悦、徐咏秀、张璐、郭春池先后分别在南坪分公司任业务员、部门经理、区域总监等职。经审计：重庆臻纪公司（不含湖南、武汉、南京等地公司）吸收资金共计13.6987亿余元，其中客户购买画作收藏的金额为3517.2377万元。被告人仪士霞（江北核算部分）工资及提成2596.0785万元；被告人刘孟卓在重庆臻纪公司工作期间，个人和团队共吸收公众存款2023.9735万元，（南坪核算部分）工资及提成139.3566万元；在南坪分公司任职期间，李杰个人和团队共吸收公众存款1510.5493万元，领取工资及提成693.37831万元；秦胜男个人和团队共吸收公众存款1016.56865万元，领取工资及提成52.049472万元；马悦个人和团队共吸收公众存款1096.4778万元，领取工资及提成78.328863万元；徐咏秀个人和团队共吸收公众存款968.58485万元，领取工资及提成33.300959万元；张璐个人和团队共吸收公众存款884.44585万元，领取工资及提成60.902329万元；郭春池个人和团队共吸收公众存款730.5735万元，领取工资及提成54.674497万元。被告人仪士霞于2016年4月26日在黑龙江省哈尔滨市被抓获，被告人刘孟卓于2016年5月30日在四川省武胜县被抓获，被告人李杰、徐咏秀于2015年3月1日在重庆市江北区被抓获，被告人秦胜男于2016年4月22日投案，被告人马悦于2016年3月29日投案，被告人张璐于2015年3月1日在重庆市渝中区被抓获，被告人郭春池于2016年3月30日投案。归案后，被告人刘孟卓、李杰、秦胜男、马悦、徐咏秀、张璐、郭春池如实供述了自己的主要犯罪事实。案发后，公安机关冻结了被告人张璐在中国工商银行的存款7.419631万元，其亲属代其退出赃款30万元。审理过程中，被告人秦胜男的亲属代其退出赃款52.049472万元，被告人马悦、郭春池各退出赃款50万元。上述事实，有下列证据证实：《受案登记表》、《立案决定书》、《破案情况》、《重庆臻纪文化传播有限公司、重庆臻纪文化传播有限公司南坪分公司营业执照》、《臻纪公司网页截图》、《话术表》等臻纪公司宣传资料、《书画收藏协议》、《委托销售协议》、《作品委托保管确认书》、《作品出库单》、《作品入库单》、罗某书写的《协议》、《合作协议》、《臻纪公司大绩效奖金统计表》、《收据》、《司法审计意见书》及《补充说明》、证人罗某等人的证言、郭某等多名投资人的证言、被告人仪士霞、刘孟卓、李杰、秦胜男、马悦、徐咏秀、张璐、郭春池的供述等。重庆市南岸区人民法院认为，被告人仪士霞、刘孟卓、李杰、秦胜男、马悦、徐咏秀、张璐、郭春池在重庆臻纪文化传播有限公司及相关分公司工作期间，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。案发后，被告人秦胜男、马悦、郭春池自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，可依法从轻处罚；被告人刘孟卓、李杰、徐咏秀、张璐归案后如实供述自己的犯罪事实，系坦白，可依法从轻处罚。被告人秦胜男、马悦、张璐、郭春池归案后退出全部或部分违法所得，亦可酌情从轻处罚。鉴于被告人秦胜男、马悦、郭春池具有自首、退出全部或大部分违法所得，认罪态度较好，确有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，可依法宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条、《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，判决：一、被告人仪士霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币30万元。二、被告人刘孟卓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金15万元。三、被告人李杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金12万元。四、被告人秦胜男犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元。五、被告人马悦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元。六、被告人徐咏秀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金11万元。七、被告人张璐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金10万元。八、被告人郭春池犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元。九、追缴被告人秦胜男所退违法所得52.049472万元、追缴被告人马悦所退违法所得50万元、追缴被告人张璐所退违法所得30万元、追缴被告人郭春池所退违法所得50万元。十、继续追缴被告人仪士霞的违法所得2596.0785万元、继续追缴被告人刘孟卓的违法所得139.3566万元、继续追缴被告人李杰的违法所得69.337831万元、继续追缴被告人马悦的违法所得28.328863万元、继续追缴被告人徐咏秀的违法所得33.300959万元、继续追缴被告人张璐的违法所得30.902329万元、继续追缴被告人郭春池的违法所得4.674497万元。原审被告人仪士霞上诉提出，一审认定其收入2596万余元不属实，她只是执行公司的指令，不应该认定为主犯、原判对其量刑过重。其辩护人提出原判认定仪士霞的犯罪数额有误。其他辩护意见与仪士霞的上诉意见相同。原审被告人徐咏秀、张璐上诉提出，原判对其量刑过重，愿意委托亲属退出全部违法所得、缴纳一审法院所判处的罚金，请求对其从轻处罚并适用缓刑。徐咏秀的辩护人提出，本案是单位犯罪，徐咏秀不能认定为主管人员和其他直接责任人员；徐咏秀愿意认罪认罚，请求二审法院对徐咏秀从轻处罚并适用缓刑。张璐的辩护人提出，一审认定张璐非法吸收公众存款的数额有误，购买会员资格收藏部分、张璐个人及其亲属购买书画的金额不应计算入非法吸收公众存款的数额。张璐是从犯，有坦白交代情节，主动退出违法所得赃款，有悔罪表现，请求对张璐从轻处罚并适用缓刑。经二审审理查明的事实与一审相同。在本院审理中，上诉人徐咏秀、张璐委托亲属退出了全部违法所得赃款、缴纳了一审判决所处罚金。该事实有重庆市南岸区人民法院出具的相关证据佐证。本院认为，重庆臻纪文化传播有限公司以承诺履行退画款和支付“预付定金”为诱饵，通过伪装商品销售的形式向社会不特定对象吸收资金，变相吸收公众存款，应以非法吸收公众存款罪处罚。上诉人仪士霞、徐咏秀、张璐、原审被告人刘孟卓、李杰、秦胜男、马悦、郭春池在重庆臻纪文化传播有限公司及相关分公司工作期间，作为重庆臻纪文化传播有限公司及相关分公司直接负责的主管人员或其他责任人员，变相吸收公众存款，扰乱金融秩序，数额巨大，其行为均已构成非法吸收公众存款罪。秦胜男、马悦、郭春池经公安机关电话通知后到案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法可从轻处罚；刘孟卓、李杰、徐咏秀、张璐到案后如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，可酌情从轻处罚。秦胜男、马悦、张璐、郭春池到案后退出全部或部分违法所得，亦可酌情从轻处罚。鉴于秦胜男、马悦、郭春池具有自首情节、退出全部或大部分违法所得，认罪态度较好，确有悔罪表现，依法可从轻处罚并适用缓刑。对于仪士霞提出原判认定其个人所得2596万余元不属实及其辩护人提出原判认定仪士霞犯罪数额有误的上诉理由及辩护意见，经查，审计机关依据相关法律规定，恪守独立、客观、公正、科学的原则、审计出重庆臻纪公司（不含湖南、武汉、南京等地公司）吸收资金共计13.698亿余元、其中客户购买画作收藏的金额为3517.2377万元，仪士霞（江北核算部分）工资及提成数额为2596.0785万元。该审计意见程序合法，审计标准和方法科学、客观，应予以采信。原审判决以该审计意见为依据认定仪士霞犯罪数额为13亿余元、个人所得2596万余元并无不当。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于仪士霞及其辩护人提出不应认定仪士霞是主犯的上诉理由及辩护意见，经查，仪士霞在重庆臻纪文化传播有限公司及其分公司担任管理人员，在重庆臻纪文化传播有限公司及其分公司非法吸收公众存款犯罪中起主要作用，依法应当认定为主犯。故该上诉理由及辩护意见不予采纳。对于仪士霞及其辩护人提出原判量刑过重的上诉理由及辩护意见，经查，原判根据仪士霞参与犯罪的数额达13亿余元，违法所得2500余万元，未退出赃款等情节，对其判处有期徒刑八年六个月，并处罚金30万元,量刑适当。该上诉理由及辩护意见亦不予采纳。对于徐咏秀的辩护人提出本案是单位犯罪，徐咏秀不能认定为主管人员和其他直接责任人员的辩护意见，经查，重庆臻纪文化传播有限公司变相吸收公众存款行为构成单位犯罪，已经相关法院判决并已发生法律效力。徐咏秀在重庆臻纪文化传播有限公司南坪分公司工作期间，直接实施重庆臻纪文化传播有限公司非法吸收公众存款行为，个人和团队非法吸收公众存款的数额达968万余元，徐咏秀应当认定为其他直接责任人员。故辩护人关于徐咏秀不应认定为其他责任人员的辩护意见不予采纳。对于张璐的辩护人提出购买会员资格收藏部分、张璐个人及其亲属购买书画的金额不应计算入非法吸收公众存款的数额的辩护意见，经查，购买会员资格是投资人为了获得不同等级的会员资格，从而在再次投资时缩短返利时间和获得不同比例的回扣，具有非法吸收公众存款的性质，应当认定为非法吸收公众存款的数额。重庆臻纪公司向社会不特定的公众实施名为书画投资，实为还本付息的变相吸收公众存款行为，张璐本人和亲属都属于不特定对象，均具有非法吸收公众存款的性质。张璐本人及亲属购买书画收藏的部分，一审已在犯罪数额中扣除，不属于收藏部分而属于投资部分不应在犯罪数额中扣除。故该辩护意见不予采纳。对于张璐的辩护人提出张璐是从犯的辩护意见，经查，张璐在重庆臻纪文化传播有限公司南坪分公司工作期间，直接实施变相非法吸收公众存款行为，在重庆臻纪文化传播有限公司非法吸收公众存款犯罪中所起的作用不是次要或辅助作用，依法不应认定为从犯。故该辩护意见不予采纳。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。鉴于徐咏秀、张璐在二审审理期间积极委托亲属代其退出全部违法所得赃款、缴纳一审判决所判处的罚金，有悔罪表现，可对徐咏秀、张璐从轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项、第（二）项、《中华人民共和国刑法》第一百七十六条、第二十五条第一款、第三十条、第三十一条、第五十二条、五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理非法集资刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第二条、第三条之规定，判决如下：一、维持重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108刑初754号、（2017）渝0108刑初114号刑事判决第一项、第二项、第三项、第四项、第五项、第八项、第九项。即：被告人仪士霞犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金30万元；被告人刘孟卓犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金15万元；被告人李杰犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑四年，并处罚金12万元；被告人秦胜男犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元；被告人马悦犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元；被告人郭春池犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金10万元；追缴被告人秦胜男所退违法所得52.049472万元、追缴被告人马悦所退违法所得50万元、追缴被告人张璐所退违法所得30万元、追缴被告人郭春池所退违法所得50万元。二、撤销重庆市南岸区人民法院（2016）渝0108刑初754号、（2017）渝0108刑初114号刑事判决第六项、第七项、第十项。即：被告人徐咏秀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金11万元；被告人张璐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金10万元；继续追缴被告人仪士霞的违法所得2596.0785万元、继续追缴被告人刘孟卓的违法所得139.3566万元、继续追缴被告人李杰的违法所得69.337831万元、继续追缴被告人马悦的违法所得28.328863万元、继续追缴被告人徐咏秀的违法所得33.300959万元、继续追缴被告人张璐的违法所得30.902329万元、继续追缴被告人郭春池的违法所得4.674497万元。三、上诉人（原审被告人）徐咏秀犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。并处罚金11万元（已缴纳）。违法所得33.300959万元予以追缴。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）四、上诉人(原审被告人)张璐犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑三年，宣告缓刑五年。并处罚金10万元（已缴纳）。违法所得30.902329万元予以追缴。（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。）五、继续追缴上诉人仪士霞的违法所得2596.0785万元、继续追缴原审被告人刘孟卓的违法所得139.3566万元、继续追缴原审被告人李杰的违法所得69.337831万元、继续追缴原审被告人马悦的违法所得28.328863万元、继续追缴原审被告人郭春池的违法所得4.674497万元。本判决为终审判决。审判长  卢俊莲审判员  余 勇审判员  唐龙飘二〇一八年三月十九日书记员  傅亚男