文书内容江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2018）苏1323民初7078号原告:无锡南长园林绿化工程有限公司，统一社会信用代码91320200770505064U，住所地无锡市南湖大道**创智园**。法定代表人：郭子平，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘海玲，该公司员工。委托诉讼代理人：蒋红兵，江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。被告：无锡市政建设集团有限公司，统一社会信用代码91320206125994014Q，住，住所地无锡市惠山区堰桥街道西业路**/div>破产管理人：无锡融海投资咨询有限公司。负责人：梁军亮。委托诉讼代理人：吴琳琳，江苏楚乾律师事务所律师。委托诉讼代理人：柳新，上海方本（无锡）律师事务所律师。被告：江苏昌润城建开发有限公司，统一社会信用代码91320211782738965G，住所，住所地无锡蠡园开发区06-4地块写字楼（滴翠路**）****div>法定代表人：王奇，该公司执行董事。委托诉讼代理人：柳新，上海方本（无锡）律师事务所律师。被告：泗阳县住房和城乡建设局，住所地泗阳，住所地泗阳县北京东路>法定代表人：王治国，该局局长。委托诉讼代理人：李轩，住泗阳县。该单位工作人员。委托诉讼代理人：姚敏，江苏中领律师事务所律师。原告无锡南长园林绿化工程有限公司（以下简称南长园林公司）与被告无锡市政建设集团有限公司（以下简称无锡市政）、江苏昌润城建开发有限公司（以下简称昌润公司）、泗阳县住房和城乡建设局（以下简称住建局）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年8月30日立案，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。审理中被告无锡市政撤销对吴琳琳的委托，重新委托柳新为其诉讼代理人。原告南长园林公司的委托诉讼代理人蒋红兵、刘海玲，被告无锡市政、昌润公司的委托诉讼代理人柳新、被告住建局的委托诉讼代理人姚敏、李轩到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告南长园林公司向本院提出诉讼请求：1、确认原告对被告市政公司及昌润公司享有工程款债权789983.04元；2、被告住建局在欠付无锡市政、昌润公司工程款范围内对昌润公司、无锡市政的付款义务承担连带清偿责任；3、诉讼费及鉴定费由被告负担。事实与理由：2013年3月19日，被告住建局与被告无锡市政签订了《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资合同》。同年3月20日双方又签订《补充协议》，约定由被告昌润公司全面履行及实施投资合同中市政公司的所有权利、义务。同年，被告昌润公司与原告签订了《泗阳县闸桥东延断景观绿化工程施工合同》。合同约定将《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资合同》中部分工程分包给了原告。原告所做工程经竣工验收合格并移交被告。原告分包工程工程总造价为15789983.54元，扣除已收到被告昌润公司工程款6000000元、债权转让款9000000元，剩余789983.04元未付。综上，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的有关规定，原告作为案涉工程的实际施工人，依法有权以昌润公司及市政公司为被告主张权利。住建局作为案涉工程的发包人，应在欠付工程款范围内承担连带责任。被告无锡市政辩称，本案应为确认之诉。被告无锡市政不应承担责任。原告主张的工程款应扣除合同约定的让利部分。被告昌润公司已付工程款为6362223.3元，转让给原告的债权为9000000元。被告无锡市政尚未与被告住建局进行结算，欠付款项不明，不应判决住建局在欠付范围内承担责任。被告昌润公司辩称，本案应为确认之诉。被告无锡市政不应承担责任。原告主张的工程款应扣除合同约定的让利部分。被告昌润公司已付工程款为6362223.3元，转让给原告的债权为9000000元。被告无锡市政尚未与被告住建局进行结算，欠付款项不明，不应判决住建局在欠付范围内承担责任。被告住建局辩称，被告住建局并不知晓原告与被告昌润公司签订的分包协议，被告住建局对分包协议不予认可。案涉工程项目未经审计，总造价金额不清，欠付金额不清。原告要求被告住建局承担连带给付义务于法无据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、2013年3月19日被告住建局（发包人）与被告无锡市政（投资人）签订《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同》，约定了投资人承担（1）位于京杭运河北岸，东起一号桥，西至西安路大桥；（2）中包河改造项目西起人民路，东至上海路；（3）城区市政道路为众兴东某、泗阳闸桥东侧、建凌路某、繁荣路南延、淮海中路项目建设的资金筹措，项目竣工验收后移交给发包人，发包人按合同约定回购项目。回购费用=工程实体建安费用+投资回报。工程实体建安费用=本项目经审计确认的工程竣工结算价。投资回报=本项目经审计确认的工程竣工结算价×10%的投资收益率。最终决算价款以经审计部门确定的工程总造价为准。合同还对其他事项进行了约定。2013年3月20日，无锡市政（投资人）与住建局（发包人）签订《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同补充协议》，该《补充协议》第五条约定“发包方同意投资人的控股子公司‘江苏昌润城建开发有限公司’全面履行及实施投资合同的所有权利和义务，同时投资人对其承担不可撤销的连带责任。”2、2013年，原告（乙方）与被告昌润公司（甲方）签订了《建设工程施工合同》。约定工程名称为：泗阳闸桥东延段景观绿化工程。工程规模为景观绿化施工面积约7万平方米。承包方式为：由乙方包工、包料、包机械、包管理、包质量、包工期、包安全、包税金、包文明施工及包深化、优化设计等。承包范围为：按施工图纸和设计变更增加的绿化工程（包括土方）的全部内容和绿化养护。最终结算价以业主方最终工程审定价让利3%作为工程结算价（含税）。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算，保修养护期为二年。合同还对其他事项进行了约定。3、经原告申请，本院依法委托江苏中信工程管理咨询有限公司对原告施工工程进行司法鉴定。该公司于2020年8月5日出具鉴定意见书，鉴定意见分为两部分，其中鉴定机构确定应计入原告工程价款的部分为13318132.45元。具体为：            序号              专业工程名称              实体费用              投资回报费用              回购费用              申请人分包工程鉴定价款                  1              绿化工程              7385283.57              738528.36              8123811.93              7880097.57                  2              景观工程安装部分              640021.34              64002.13              704023.47              682902.77                  3              景观工程木景亭              160626.82              16062.68              176689.50              171388.82                  4              景观工程其他              4295916.86              429591.69              4725508.55              4583743.29                  合计                            12481848.59              1248184.86              13730033.45              13318132.45      注：1、表中绿化工程实体费用（元）详见附件六，景观工程安装部分实际费用详见附件七，景观工程木景亭部分实体费用详见附件八，景观工程其他部分实体费用详见附件九；2、投资回报费用（元）以相应工程实体费用10%（约定投资回报率）计算；3、回购费用（元）为相应工程实体费用与投资回报费用之和；4、申请人分包工程鉴定价款（元）以被申请人3回购费用作为业主方最终审定价并让利3%计算。鉴定机构认为需由法庭判定的价款如下：            序号              专业工程名称              实体费用              投资回报费用              回购费用              申请人分包工程结算价款                  1              测绘成果资料载明的土方工程价款（详见鉴定说明第4条）              570197.79              57019.78              627217.57              608401.04                  2              询价单中部分苗木单位有平方米改为株后增加价款（详见鉴定说明第5条）              2247199.36              224719.94              2471919.3              2397761.72                  3              位于未施工后区域1内6棵香樟树价款（详见鉴定说明第6条）              48801.05              4880.11              53681.16              52070.72                  4              众兴东路西侧草坪及土方清运价款（详见鉴定说明第七条）              421014.36              42101.44              463115.80              449222.32                  合计                            3287212.56              328721.26              3615933.82              3507455.80      注：1、表中绿化工程实体费用（元）详见附件六，景观工程安装部分实际费用详见附件七，景观工程木景亭部分实体费用详见附件八，景观工程其他部分实体费用详见附件九；2、投资回报费用（元）以相应工程实体费用10%（约定投资回报率）计算；3、回购费用（元）为相应工程实体费用与投资回报费用之和；4、申请人分包工程鉴定价款（元）以被申请人3回购费用作为业主方最终审定价并让利3%计算。鉴定说明第四条内容为：住建局认为土方工程测绘成果资料测绘的土方工程量是绿化和道路工程总方量，南长园林公司则称测绘成果资料中的土方工程量全部为景观工程，不包含道路。住建局作为测绘公司委托人，有权利同时也有义务要求测绘人就其出具的成果文件作出书面解释。就测绘内容来看，三角网法土石方计算共计24页（工程量统计详见附件十），其中第2、3和14页，位于中间的道路部分已作空出，表明该测绘成果文件所述施工内容仅为道路两侧挖（填）土方情况，不包含道路部分。现将初稿中建筑工程费率调整为市政工程费率，并将装车土方子目调整为不装车，计算土方工程实体费用570197.79元（详见附件十一），在考虑投资人回报费用和下浮比例后，该土方工程结算价款为608401.04元，供法庭审理时判决。鉴定说明第五条内容为：2020年6月29日上午申请方项目负责人刘海玲携造价咨询人员（项某）来到我公司，提到询价材料汇编中部分苗木单位错误，认为绿化部分序号37、38、40、42～51、53～55（共16项，序号39藤本月季设计工程量为零）标明的计量单位“m2”应当为“株”。2020年7月29日法庭就此问题组织双方当事人进行质证，庭审中住建局的诉讼代理人称如确实存在错误，可以与当事人沟通，代理人无权承认没有证据的事实。鉴定人从宿迁工程造价管理和中国园林网搜查信息价，并与询价材料汇编进行比对（详见附件十二），可以看出材料汇编中相关苗木单位如以株计价与信息价比较贴近。鉴定时先按平方米为单位计入到鉴定总价内，再将单位改以株计算实体费用2247199.36元（详见附件十三），在考虑投资人回报费用和下浮比例后增加价款2397761.72元，该价款由法院裁定。鉴定说明第六条内容为：2020年4月7日住建局就初稿出具的（质证）意见中提到，滨河大道北侧闸桥以东，区域1、区域2和区域5（现月子会所）处绿化项目均不是申请人施工，南长园林公司称，区域2中除6棵胸径25的香樟树为其施工外，其余部分不在其施工范围内，双方就此存有争议。现就该6棵香樟树单独计算实体费用48801.05元（详见附件十四），在考虑投资人回报费用和下浮比例后结算价款52070.72元，经双方进一步提供证据后由法庭判定。鉴定说明第七条内容为：初稿出具后，原告向法庭补充众兴东某（两侧草坪）竣工图纸等有关材料，2020年4月7日住建局出具的回复第5条称，图纸应明确为众兴东某两侧草皮工程图纸，其工程量以现场留存面积为准，具体价款应当按照养护情况确定。2014年8月5日众兴东某改造（南包河-洪泽湖大道段绿化部分）工程竣工验收单中写道：施工单位需对道路两侧草皮按时养护、清除杂草、保证成活率，北侧缺失部分待2014年秋季绿化时实施。现依照竣工图纸计算有关草坪和清运土方工程量及其价款详见附件十五，其中百慕大草坪以6.56元/m2，土方运距以10km计算。由于没有提交工程验收后有关整改情况，鉴定人不清楚当年申请方是否按照验收组意见给予了养护，也不晓得杂草清除、草坪成活以及苗木缺失补植状况，所以该计算价款由法庭结合当事人进一步提供证据后酌情判定。4、2019年12月5日，无锡市政、无锡市政管理人、昌润公司（甲方），与原告（乙方），签订《结付协议》，协议主要载明：鉴于1、2013年3月19日无锡市政与泗阳县住房和城乡建设局签订《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同》。同年3月20日签订《投资合同补充协议》，由昌润公司实际履行投资合同。2、昌润公司将部分工程分包给各分包商施工。3、无锡市惠山区人民法院于2019年1月3日裁定受理无锡市政重整。为妥善解决各分包商所施工项目的审计、开票及结算事宜，各方经友好协商达成如下协议：一、本着“泗阳工程款解决泗阳项目”的原则，泗阳县住房和城乡建设局尚需支付的款项（包括未受偿的工程款和依据债权转让协议未支付的债权转让款）扣除依据债权转让协议未支付的债权转让款后，剩余未支付工程款由泗阳工程实际施工的全体分包商按照本协议签订时各分包商尚未受偿的工程款数额比例参与分配。（具体计算公式为：前述剩余未支付工程款÷尚需支付的全部泗阳项目工程款总额×分包商泗阳项目未支付的工程款）。二、本协议签订前，若分包商已签订债权转让协议受让泗阳项目工程款的，分包商根据债权转让协议的约定收取工程款，债权转让款对应的原工程款不参与分配，也不计入参与分配计算公式中的尚需支付的全部泗阳项目工程款总额。三、各分包商不能要求无锡市政或昌润公司以泗阳项目工程款以外的应收工程款或其他财产，偿付其未能受偿的泗阳项目工程款（非泗阳项目的工程款偿付结欠泗阳项目各分包商工程款的《债权转让协议》被人民法院认定有效的除外）。若按照本协议第一条参与分配后未能受偿的债权，各分包商不再向无锡市政或昌润公司等关联方主张；各分包商同意无锡市政的重整计划草案，重整计划草案通过时撤回向无锡市政申报的债权材料。四、各分包商仅可根据本协议约定的方式就工程款本金、诉讼费、鉴定费受偿，各分包商放弃利息、违约金等任何其他权力。相应的，各分包商以其实际收到的全部工程款为基数，按照原分包合同约定的方式，以原分包合同约定管理费标准的40%给付管理费。五、各分包商同意以其在本协议签订后实现的债权（包括未支付的全部款项、债权转让款、生效法律文书确定的款项等）扣除本协议第三条约定的管理费数额为基数，按照该基数的1.2%向无锡市政管理人支付管理人报酬。六、若市政集团公司或昌润已将全部泗阳项目的工程款转让给相应的分包商并签订了债权转让协议的，相应分包商根据债权转让协议在签订本协议后获得的债权转让款，该债权转让款项应按照本协议第四条的约定交纳管理费，并按照本协议第五条履行请款、开票程序。七、为保障泗阳项目尽快结算，各分包商承诺最迟应于2020年2月1日前就各自施工的项目向法院提起诉讼。逾期未起诉的，昌润公司有权以自己的名义就全部未起诉工程款向人民法院起诉。同时，昌润公司有权扣除逾期未起诉的分包商实际受偿金额的20%作为昌润公司的诉讼费、审计费、差旅费、律师费等费用。昌润公司最迟应于2020年3月1日前向法院提起诉讼。八、各分包商、无锡市政及昌润公司应积极推进诉讼程序，尽可能提供鉴定资料以便尽快完成司法造价审计。九、本协议所称的“管理费”指各分包商与无锡市政或昌润公司签订《工程分包合同》中工程款的让利比例。5、原告与被告昌润公司曾签订债权转让协议，约定昌润公司将其对住建局的9000000元的工程款债权转让给原告，抵偿应支付给原告的相应的工程款。6、被告昌润公司已支付原告6000000元。被告昌润公司为原告代缴案涉工程的税款362223.3元。7、2017年7月26日案涉工程移交泗阳县园林绿化管理处。移交备忘录的主要内容为：1、移交范围：东至洪泽湖路与中兴东某交叉口，西至上海路与滨河大道交叉口。（以竣工图实际施工范围为准）2、移交内容：整个项目工程内的绿化种植、景观步道、景观亮化、水平台、停车位、木亭等施工内容（具体包含项目见竣工图纸）3、项目交接完后，接收单位对现场查验后，签订备忘录视为交接完成。其他未尽事宜双方协商解决。8、原告支付测绘费20921.89元。关于鉴定说明第四条的相关价款问题，被告住建局认为该土方包含道路工程的土方，但并未提供证据予以证实。结合鉴定机构对土方测绘材料的分析，本院对于被告抗辩不予采信。该部分价款608401.04元，应计入原告施工的总工程价款内。关于鉴定说明第五条的相关价款问题，询价材料由原告提供，且加盖了被告住建局、无锡市政的印章，能够证明双方对于该价格的认可。现原告认为该询价材料中单位“平方”系笔误，应为“株”。被告无锡市政、昌润公司对此予以认可，认为应按“株”计算。被告住建局认为应按照“平方”计算。原告提供该询价材料，要求按照询价材料价格进行审计，现其认为该材料存在笔误，并未提供证据证明，且被告无锡市政、昌润公司与《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同》的分包人签订了《结付协议》，协议约定分包人仅就该投资合同项下的剩余未付款按比例分配，故每个分包人的债权数额均涉及其他分包人实际能够受偿的款项，故本院认为应按照询价材料中载明的单位及价款进行结算。即差价部分不应计入总价。关于鉴定说明第六条的相关价款问题。被告无锡市政及昌润公司认可该部分系原告施工，亦无其他人主张该部分权利，故本院认为该部分价款应计算原告的工程款范围内。关于鉴定说明第七条的相关价款问题。本院认为，2017年7月26日案涉工程移交泗阳县园林绿化管理处。结合移交备忘录相关内容，可以认定原告已履行了养护义务。故该部分款项应按照竣工图予以计算。关于原告工程总价款的问题，被告住建局与被告无锡市政签订的《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同》中约定：“回购费用=工程实体建安费用+投资回报，工程实体建安费用=本项目经审计确认的工程竣工结算价，投资回报=本项目经审计确认的工程竣工结算价×10%的投资收益率。最终决算价款以经审计部门确定的工程总造价为准。”原告与被告昌润公司签订的《泗阳运河新城（二期）项目绿化工程施工合同》约定最终结算价以业主方最终工程审定价让利3%作为工程结算价（含税）。结合两份合同的约定，原告最终工程价款的计算基数不应包含投资收益率。虽本案原告及被告市政公司、昌润公司对鉴定中出具的鉴定总价均无异议，但被告无锡市政、昌润公司与《泗阳县运河风光带二期工程、中包河改造二期工程、2013年城区市政道路工程项目投资人投资合同》的分包人签订了《结付协议》，协议约定分包人仅就该投资合同项下的剩余未付款按比例分配，故每个分包人的债权数额均涉及其他分包人实际能够受偿的款项，故本院认定原告的工程价款为13359599.6元（12481848.5×98.8%+570197.79×98.8%+48801.05×98.8%+421014.36×98.8%）。关于被告昌某公司为原告代缴案涉工程的税款362223.3元，应否作为已付款予以扣除的问题，因被告昌某公司已实际代原告支付该税款，本案应予以扣除。结合工程价款的数额及已付款情况，现原告对被告无锡市政及昌某公司不享有债权。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告无锡南长园林绿化工程有限公司的诉讼请求。案件受理费5850元（原告已预交24223元）、保全费5000元、鉴定费240581.57元，合计251431.57元，由原告无锡南长园林绿化工程有限公司负担，退还原告无锡南长园林绿化工程有限公司18373元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费。审判员  翟丽丽二〇二〇年九月二十八日书记员  葛天民附相关法条：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。