贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终6408号上诉人（原审原告）：周勇，男，1982年9月6日出生，汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人（原审被告）：贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司，住所地贵州省修文县龙场镇文城逸都C区2-1。法定代表人：高秀德，该公司总经理。原审被告：贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司修文分公司，住所地贵州省修文县扎佐镇襄阳路10号。负责人：李毅，该分公司负责人。上诉人周勇、贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司（以下简称清镇小城镇房开公司）与原审被告贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司修文分公司(以下简称清镇小城镇房开公司修文分公司)劳动争议纠纷一案，因周勇、清镇小城镇房开公司均不服贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初273号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。周勇上诉请求：1、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初273号民事判决，改判支持周勇的全部诉讼请求；2、全部诉讼费用由清镇小城镇房开公司承担。事实和理由：一、原审法院认定周勇与清镇小城镇房开公司签订《销售部佣金分配合同》后，周勇销售5套房屋系认定事实错误。认筹协议书仅仅只是购房者与房开公司签订的一个意向性协议，不能认定为完成销售，完成销售的时间点应该是在购房者与房开公司签订正式的商品房买卖合同。2014年4月30日后，周勇完成销售的3套（全款支付）、27套（按揭支付）的住房共30套的总价款15193807元均全部打入清镇小城镇房开公司的账户，因此根据周勇与清镇小城镇房开公司于2014年4月30日签订的《销售部佣金分配合同》中约定，周勇应得到的销售佣金提成为房款总价为15193807元×6‰×90%=82046元。二、周勇在本案中不能举证证明2014年1月至2014年4月期间的工资标准，但是该期间周勇一直作为清镇小城镇房开公司的销售经理对外销售扎佐商业步行街一期的房屋，故法院应当参照签订的《销售部佣金分配合同》酌情支持周勇有关清镇小城镇房开公司支付其2014年1月至2014年4月期间工资的请求。三、由于周勇无法举证证明以按揭方式付款的购房者的房屋贷款已经发放并已打入清镇小城镇房开公司的账户，周勇在一审庭审期间将诉讼请求变更为判决清镇小城镇房开公司先行支付销售完成应当支付的60%佣金部分，并非仅要求支付应当支付佣金的60%。之后原审法院到修房地产管理站调取的《销售提成表》可以明确周勇完成销售的住房为30套，清镇小城镇房开公司就应当按照约定全额支付周勇的销售佣金。清镇小城镇房开公司未作答辩。清镇小城镇房开公司上诉请求：1、依法撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初273号民事判决，改判驳回周勇的全部诉讼请求；2、本案所有诉讼费由周勇承担。事实和理由：一、修劳仲案字（2016）第18号裁决书、（2016）黔0123民初433号判决书认定相关事实已经非常清楚，本案只涉及适用《劳动法》还是适用《民法通则》、《合同法》法律法规进行调整双方关系的法律适用问题。二、清镇小城镇房开公司与周勇之间并未签订任何书面的劳动合同，《售楼部佣金分配合同》性质上并非劳动合同，清镇小城镇房开公司未向周勇发放工资，也未对其进行有隶属关系的劳动管理，佣金只是商业活动中的一种劳务报酬，发生争议应由《民法通则》、《合同法》等法律法规进行调整，而非适用《劳动法》来调整，周勇向仲裁庭及法庭提交的证据均不足以证明其与清镇小城镇房开公司之间存在劳动关系。而周勇系清镇小城镇房开公司修文分公司负责人李毅的朋友，李毅将该分公司的房屋销售业务承包给周勇，周勇根据销售情况提取佣金，周勇与清镇小城镇房开公司修文分公司之间系销售承包合作劳务关系（或委托关系）。三、一审判决认定清镇小城镇房开公司此间每月只支付周勇5000元没有任何证据支持，纯属推定。而周勇在起诉书中陈述清镇小城镇房开公司自2015年4月以后开始拖欠周勇的工资及提成，因此一审判决清镇小城镇房开公司支付周勇2014年5月至2015年4月期间的工资60000元没有事实依据。但在设认定双方为劳动关系的前提下，清镇小城镇房开公司对一审判决该公司向周勇支付提成工资7487.55元没有意见。周勇辩称，其答辩意见同其上诉意见。针对周勇、清镇小城镇房开公司的上诉，清镇小城镇房开公司修文分公司均未作答辩。周勇向一审法院起诉请求：1、确认清镇小城镇房开公司与周勇之间存在劳动关系；2、清镇小城镇房开公司向周勇支付2014年1月至2015年4月的工资共计75000元；3、清镇小城镇房开公司为周勇缴纳2013年7月至今的社会保险；4、清镇小城镇房开公司向周勇支付2013年7月至今的销售提成共计202964元；5、清镇小城镇房开公司向周勇支付2014年9月11日垫付的网签费用10279元；6、清镇小城镇房开公司向周勇支付2015年4月16日、2015年5月14日各项报销费用共计4346元。一审庭审中，周勇放弃对清镇小城镇房开公司修文分公司的起诉，并对诉讼请求进行了变更，将第4项诉请变更为清镇小城镇房开公司向周勇支付2013年7月至今的奖励工资按照60%计算即121778元。对于第5项、第6项诉请不要求在本案中处理。一审法院认定事实：对于周勇提交的身份证原件1份、修工商管理局出具的清镇小城镇房开公司修文分公司登记状况证明1份、售楼部佣金分配合同原件1份、认筹协议书原件66份、向贵阳市中院调取的周勇二审时提交的收入证明1份、修劳仲案[2016]18号仲裁裁决书1份、清镇小城镇房开公司提交的该公司的营业执照1份等证据及法院依职权向修房地产管理站核实销售提成表的合同签订及房款支付情况及依职权向修住建局工作人员调取的调查笔录1份等证据，经审查，来源合法，客观真实，与本案有关联性，能够反映本案的相应事实，其证明力予以确认。对于周勇提交的工作证1份、清镇小城镇房开公司提交的2013年7月至2015年4月的工资表22页等证据，对方当事人提出异议。经审查，工作证无公司签章，无法核实其真实性；清镇小城镇房开公司2013年7月—2015年4月的工资表，仅能证明工资表中10名员工工资发放情况，不能证明周勇不是清镇小城镇房开公司职工的事实。故对上述证据，不予确认。对于周勇提交的销售提成表因无清镇小城镇房开公司签章，其应与认筹协议书及法院向修房管站调取的提成表上人员合同签订情况及房款支付情况予以综合认定，相互印证的内容作为本案定案依据。根据当事人的陈述及经审查确认的证据，确认如下事实：清镇小城镇房开公司扎佐商业步行街项目部是清镇小城镇房开公司的内设机构，清镇小城镇房开公司修文分公司是清镇小城镇房开公司的分公司，无独立法人资格。2013年8月30日起周勇以清镇小城镇房开公司扎佐商业步行街项目部名义销售扎佐商业步行街一期住房，并与房屋认筹人签订了《认筹协议书》。2014年4月8日清镇小城镇房开公司修文分公司成立后，周勇以清镇小城镇房开公司修文分公司及贵州清镇小城镇房开公司扎佐商业步行街项目部的名义均对外销售扎佐商业步行街一期的房屋。认筹协议书上有盖“贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司扎佐商业步行街项目部”公章、“贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司扎佐商业步行街项目部财务专用章”公章和“贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司修文分公司”公章，销售主体存在混同。2014年4月30日，周勇与清镇小城镇房开公司修文分公司签订了《售楼部佣金分配合同》，规定“甲方：贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司修文分公司乙方：（销售经理）周勇本着互利互惠的原则，经甲、乙双方友好协商，甲方将自行开发建设的房地产项目委托给乙方销售，并达成如下具体条款，供甲、乙双方共同遵守执行。“一、薪酬组成方案由本公司开发的扎佐商业步行街项目售楼部人员由乙方（销售经理）自行招聘管理，基本工资与销售提成按实际成交由贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限公司发放。销售经理：基本工资+销售佣金提成+额外奖励……其中，基本工资销售经理10000元/月，其中每月发放5000元，剩余6万元年底一次性发清……注：试用期工资按照公司相关规定发放。二、佣金提成方式：项目销售经理的佣金提点数为销售总房款的6‰提取，当月结算……三、佣金提成比例：销售完成60%按揭下款30%交房10%……五、佣金发放说明90%销售完成佣金发放为客户签订《商品房购销合同》并已付清全部房款当月计提，按揭客户以贷款到公司账户当月计提……扎佐步行街项目销售提成统一由销售部拟定于公司财务部核实后当月发放……七、其他2、本合同自双方签章之日生效，既具有法律效力。”合同上有清镇小城镇房开公司修文分公司印章及周勇的亲笔签名。后周勇于2015年4月离职。2016年2月1日，周勇向修劳动人事争议仲裁委申请劳动仲裁，修劳动人事争议仲裁委于2016年3月16日出具修劳仲案字[2016]18号仲裁裁决书，裁定：一、裁决申请人周勇与被申请人贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司之间不存在劳动关系。二、驳回申请人周勇的其他各项诉讼请求。周勇不服仲裁裁决，遂诉至法院。另查明：周勇与清镇小城镇房开公司修文分公司2014年4月30日签订《销售部佣金分配合同》后，周勇共计销售5套房屋，认筹人分别为黄再菊、喻红梅、张倍伟、吕相秀、李珍玉，其中已签订合同并支付完全部房款的只有黄再菊和喻红梅两人。黄再菊房屋总价为1037312元，喻红梅房屋总价为1042564元。一审法院认为，关于周勇要求确认与清镇小城镇房开公司之间存在劳动关系的问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》：“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”规定，周勇与清镇小城镇房开公司、清镇小城镇房开公司修文分公司虽未签订书面的劳动合同，但是周勇从2013年8月30日起一直在清镇小城镇房开公司销售部从事扎佐商业步行街一期房屋销售工作直至离职。2014年4月8日清镇小城镇房开公司修文分公司成立，虽然2014年4月30日周勇与清镇小城镇房开公司修文分公司签订《售楼部佣金分配合同》，但根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”之规定，且周勇一直在同一售楼部销售同一楼盘，从事同样工作，工资一直由清镇小城镇房开公司发放及一直由清镇小城镇房开公司管理、考核，期间并未收到任何调离或者变换工作的通知。根据上述事实，足以认定，周勇与清镇小城镇房开公司存在劳动关系。关于周勇要求清镇小城镇房开公司支付2014年1月至2015年4月的工资75000元的问题。对于2014年1月至2014年4月期间的月基本工资，由于周勇无法举证证明该期间的工资标准及相同行业的工资参照标准，故对于周勇请求的自2014年1月至2014年4月的工资，不在本案中处理，周勇可另案处理。对于2014年5月至2015年4月期间的工资。根据《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”规定，周勇与清镇小城镇房开公司修文分公司于2014年4月30日签订《售楼部佣金分配合同》，规定周勇每月基本工资为10000元，每月发放5000元。清镇小城镇房开公司未能提供已向周勇发放剩余5000元工资的证明，结合清镇小城镇房开公司修文分公司2014年9月19日出具的周勇的收入证明，足以证明周勇2014年4月30日至2015年4月之间的月基本工资为10000元，每月未发放基本工资为5000元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，且《售楼部佣金分配合同》也明确规定周勇的基本工资由清镇小城镇房开公司发放，故认定清镇小城镇房开公司应支付周勇2014年5月至2015年4月期间的工资为60000元，即5000元×12月=60000元。关于周勇要求清镇小城镇房开公司支付2013年7月至今的奖励工资按照60%计算即121778元的问题。自2013年7月至2014年4月29日期间的奖励工资，由于周勇不能举证证明该段时期是否有奖励工资及奖励工资的计算标准，故对于该部分的诉请，不在本案中处理，周勇可另案处理。对于2014年4月30日至2015年4月期间的奖励工资，根据周勇提供的认筹协议书及法院依职权向修房管站调取周勇提交的销售情况表人员名单的合同签订情况及房款交付情况，此期间周勇共计销售5套房屋，但只有认筹人为黄再菊和喻红梅的2套房屋已签订合同并支付完全部房款。黄再菊房屋总价为1037312元，喻红梅房屋总价为1042564元。根据周勇与清镇小城镇房开公司修文分公司签订的《售楼部佣金分配合同》“……基本工资与销售提成按实际成交由贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限公司发放……二、佣金提成方式：项目销售经理的佣金提点数为销售总房款的6‰提取，当月结算……三、佣金提成比例：销售完成60%按揭下款30%交房10%……五、佣金发放说明90%销售完成佣金发放为客户签订《商品房购销合同》并已付清全部房款当月计提，按揭客户以贷款到公司账户当月计提……”的约定，周勇2014年4月30日至2015年4月期间的奖励性工资为（1037312元+1042564元）×6‰×90%=11231.33元。由于周勇只要求按照销售完成的60%计算，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”规定，从其自愿，即（1037312元+1042564元）×6‰×60%=7487.55元。根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款的规定，故清镇小城镇房开公司应支付周勇2014年4月30日至2015年4月期间的奖励性工资7487.55元。对于周勇要求清镇小城镇房开公司为其补缴社保的诉请，根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”之规定，由于征缴社会保险费属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围，故对于周勇的该项诉请，不予支持。综上所述，对于周勇的部分诉请予以支持。对于清镇小城镇房开公司提出的该公司与周勇不存在劳动关系，不应给付拖欠工资、销售提成等的辩解，与事实不符，于法无据，不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第八条、《中华人民共和国劳动法》第七条、第一百条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、原告周勇与被告贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司2013年8月至2015年4月期间存在劳动关系；二、被告贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告周勇2014年5月至2015年4月的基本工资共计60000元；三、被告贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告周勇2014年05月至2015年04月的奖励性工资7487.55元；四、驳回原告周勇的其余诉讼请求。案件受理10元，免予收取。公告费240元，由原告周勇负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审审理中，周勇称其对贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初273号民事判决的第一判项即“原告周勇与被告贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司2013年8月至2015年4月期间存在劳动关系”无异议，但对该一审判决的其余判项均不予认可。同时，周勇认可在一审中其自愿放弃第五项、第六项诉讼请求。另查明，一审法院依职权于2017年7月12日对修住建局工作人员所作的调查笔录中载明，该住建局工作人员说明“如查询已交付全款，我们会表格后注明已按揭贷款”。同时查明，一审法院依职权调取的盖有“修房地产管理站档案查询专用章”的《销售提成表》载明“黄再菊（按揭贷款）、喻红梅（按揭贷款）”。周勇签字认可的一审法院于2017年7月18日所作的《询问及质证笔录》载明，周勇明确其对修住建局工作人员2017年7月12日的该份调查笔录的内容无异议。还查明，第一次的一审庭审中，周勇主张其自2013年7月6日至2015年4月30日期间与清镇小城镇房开公司之间存在劳动关系，称自2013年8月份之后，周勇的工资均为每月10000元还有提成，清镇小城镇房开公司已全部支付完毕周勇2013年的工资（不含提成），而2014年1月至2015年4月期间的每个月有5000元的工资清镇小城镇房开公司都拖欠未支付。在第二次的一审庭审中，周勇称其作为销售经理的每月工资为10000元，每个月公司都是先发5000元的工资，自2013年7月至12月期间的每个月10000元公司都是发完毕的，但清镇小城镇房开公司从2014年1月至2015年7月期间拖欠工资未发完毕。清镇小城镇房开公司修文分公司于2014年9月19日出具的《收入证明》载明：“兹证明周勇先生……在本公司担任销售经理一职，在我公司任职：壹年，每月基本工资为10000元（壹万元整）人民币。本公司承诺提供的以上情况真实，有效。”此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于劳动关系的认定问题。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系”、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，周勇与清镇小城镇房开公司均符合法律规定的建立劳动关系的主体资格，周勇自2013年8月起在清镇小城镇房开公司销售部从事的扎佐商业步行街一期房屋销售工作系清镇小城镇房开公司的业务组成部分，清镇小城镇房开公司发放周勇的工资并对其进行管理、考核，故原判据此认定周勇与清镇小城镇房开公司之间自2013年8月至2015年4月期间存在劳动关系并无不当，本院予以维持。关于要求清镇小城镇房开公司支付2014年1月至2015年4月期间的工资75000元的诉讼请求应否得以支持的问题。本案中，周勇多次陈述其作为清镇小城镇房开公司的销售经理的每月工资为10000元，清镇小城镇房开公司每月先支付周勇5000元，但自2014年1月至2015年4月期间每月剩余的5000元工资，清镇小城镇房开公司均未支付给周勇。虽然周勇诉讼中未直接举证证明其2014年1月至2014年4月期间的工资标准，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”的规定，劳动者的工资发放情况应由作为用人单位的清镇小城镇房开公司提供。而清镇小城镇房开公司诉讼中未提供周勇该工作期间的工资册，故参照清镇小城镇房开公司修文分公司于2014年4月30日与周勇签订的《售楼部佣金分配合同》的约定，结合清镇小城镇房开公司修文分公司于2014年9月19日为周勇出具的月工资为10000元的收入证明，综合本案情况，本院对于周勇有关其2014年1月至2015年4月期间每月的基本工资均为10000元，清镇小城镇房开公司每月先发放5000元的主张予以采信。同时，因清镇小城镇房开公司诉讼中未提供直接证据证明其已向周勇发放自2014年1月至2015年4月期间每月剩余的5000元工资，该公司应承担举证不利的后果，故清镇小城镇房开公司支付周勇2014年1月至2015年4月期间的剩余工资的数额应为5000元×16个月=80000元。鉴于周勇起诉主张清镇小城镇房开公司向其补发该期间的剩余工资为75000元，本院从其自愿。原判对此认定不当，本院予以纠正。关于要求清镇小城镇房开公司支付2013年7月至今的奖励工资按照60%计算的问题。因周勇诉讼中未能直接举证证明自2013年7月至2014年4月29日期间是否存在奖励工资及该奖励工资的计算标准，故原判对于周勇该期间奖励工资的诉请未予支持并无不当，本院予以维持。同时，对于周勇诉称的2014年4月30日至2015年4月期间的奖励工资，鉴于该期间周勇共计销售的5套房屋中只有认筹人黄再菊和喻红梅的2套房屋已签订合同并支付了全部房款，根据《售楼部佣金分配合同》的约定及周勇在一审庭审中变更为支付奖励工资60%的请求，原判计算该期间清镇小城镇房开公司应当向周勇支付的奖励性工资为（1037312元+1042564元）×6‰×60%=7487.55元并无不当，本院予以维持。关于要求清镇小城镇房开公司为周勇缴纳自2013年7月至今的社会保险的问题。因该项诉讼请求不属于人民法院审理劳动争议案件的受案范围，原判不予支持并无不当，本院予以维持。另，因对清镇小城镇房开公司应向周勇支付自2014年1月至2015年4月期间的工资的数额进行改判，一审判决第四判项“驳回原告周勇的其余诉讼请求”的内容和范围发生变化，故应撤销一审判决该判项，重新作出驳回周勇的其余诉讼请求的判项。综上所述，周勇的上诉请求部分成立；清镇小城镇房开公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初273号民事判决第一项、第三项；二、撤销贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初273号民事判决第四项；三、变更贵州省修文县人民法院（2017）黔0123民初273号民事判决第二项为：贵州省清镇市小城镇建设房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付周勇自2014年1月至2015年4月期间的工资共计75000元；四、驳回周勇的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，免予收取；二审案件受理费不收取。本判决为终审判决。审判长  邱兴权审判员  周 俊审判员  谌致华二〇一八年二月八日书记员  宋小艳