河南省驻马店市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）驻民四终字第651号上诉人（原审原告）支新建，男，1974年1月7日出生，汉族，住泌阳县春水镇和庄村委岗董**。委托代理人黄东亮，河南一帆律师事务所律师。被上诉人（原审被告）中国银行股份有限公司驻马店分行，住所地驻马店市文明路**。代表人王四宏，该行行长。委托代理人付俊英，女，1972年12月5日出生，汉族。委托代理人王玉祥，河南尚成律师事务所律师。上诉人支新建因储蓄存款合同纠纷一案，不服驻马店市驿城区人民法院（2014）驿民初字第1039号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人支新建及其委托代理人黄东亮，被上诉人中国银行股份有限公司驻马店分行（以下简称中国银行驻马店分行）的委托代理人王玉祥、付俊英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院判决认定，2011年9月30日，支新建（乙方）与中国银行驻马店分行（甲方）签订一份《中国银行股份有限公司个人帐户开户及综合服务协议书》，该协议约定：1、乙方办理通存通兑或结算功能的帐户，必须设置交易密码。乙方收到预留密码的帐户时应当面确认资金凭证完整无损，并及时更换密码。乙方应妥善保管资金凭证和各类交易密码，以乙方资金凭证和密码所进行的一切交易，甲方均视为乙方（意愿）亲自办理；2、资金凭证遗失、被盗，或交易密码泄露、被改、遗忘时，乙方应尽快向甲方进行挂失，若挂失前或挂失失效后资金被他人盗用、支取，由乙方自行承担可能造成的一切损失，甲方不承担责任；3、甲方按照“存款自愿、取款自由、存款有息、为储户保密”的原则为乙方服务；4、甲方应当保障电子银行系统设施设备以及安全控制设施设备的安全，对电子银行的重要设施设备和数据采取适当保护措施等条款。协议签订后，中国银行驻马店分行依约为支新建办理一张长城电子借记卡，卡号为62166680000********。2013年12月20日21点37分，支新建手机（号码为1583678****）收到提醒短信一条，内容为：你的个人帐户支新建于2013年12月20日POS消费或网上支付人民币140000.00元，交易后余额10780.21元。2013年12月23日5点56分，支新建手机（号码为1583678****）收到提醒短信两条，第一条内容为：你的个人帐户支新建于2013年12月23日ATM支取人民币7847.00元，交易后余额3143.32元；第二条内容为：你的个人帐户支新建于2013年12月23日ATM支取人民币1519.40元，交易后余额1558.92元。后经中国银行驻马店分行核查，支新建卡号为62166680000********的借记卡中存款分别于2013年12月20日21点37分在广东省深圳市芳荣商行通过POS机消费14万元，于2013年12月23日5点56分在澳门ATM机分两次支取现金计款9416.40元。庭审中，支新建称其于2013年12月23日向驻马店市公安局西园分局报警，但因中国银行驻马店分行没有向支新建出具证明，故当时未能立案。2014年1月2日，驻马店市公安局西园分局向支新建出具西园公（案）受案字（2014）0003号受案回执，载明：支新建，你于2014年1月2日报案称的20140102驻马店市公安局西园分局支新建信用卡被诈骗案一案我单位已受理。现该案尚在侦查中。后支新建以中国银行驻马店分行未尽到保障存款安全义务为由提起诉讼。庭审中，中国银行驻马店分行为证明支新建的银行卡及密码曾经发生过多次授权他人使用的事实，提交一组证据，包括：1、2013年10月24日个人业务交易单一份，该交易单中显示户名为支新建，卡号为62166680000********，取款金额为50000.00元，客户（代理人）签字一栏中显示的签字人为支新建、魏小俭；2、2013年11月4日个人业务交易单一份，该交易单中显示户名为支新建，卡号为62166680000********，取款金额为20000.00元，客户（代理人）签字一栏中显示的签字人为魏小俭；3、支新建取款及消费交易单10份，上述交易单中均显示有“支新建”的署名。支新建对该组证据中第1、2份证据的质证意见是：魏小俭与支新建系夫妻关系（从支新建庭后提交的结婚证显示，支新建与魏小俭于2014年5月9日登记结婚）；支新建对该组证据中第3份证据的质证意见是：中国银行驻马店分行所提交的上述交易单中，其中一份即2013年1月27日的个人业务交易单上所显示的“支新建”三个字为支新建本人所签，其余单据上所显示的“支新建”三个字均为他人代签，找别人代签的原因是支新建本人文化程度不高，不会写字，故每次支新建交易后，让与其一起同行的朋友帮忙在交易单上签字，并没有将银行卡及密码交给其他人。支新建为证明其上述帐户发生的款项支取系他人盗取，向原审法院申请调取其信用卡被诈骗一案在公安机关的相关材料。原审法院依支新建的申请前往驻马店市公安局西园分局，该分局称暂未调取案发日支新建所称其帐户被他人盗刷、盗取的相关录像，后仅向原审法院提供支新建的报警笔录一份。原审法院认为，支新建、中国银行驻马店分行签订《中国银行股份有限公司个人帐户开户及综合服务协议书》一份，双方形成储蓄存款合同关系，该合同系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。后中国银行驻马店分行依上述协议为支新建办理了一张借记卡，卡号为62166680000********。合同履行过程中，因支新建银行卡中存款在异地消费及他行ATM机取现，双方为此发生纠纷。关于支新建银行卡中存款是否被盗取问题，根据《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负责举证责任的当事人承担不利后果。本案中，支新建主张其存款被盗取，其应对所主张的事实承担举证责任。首先，诉讼中，支新建提交有受案回执，同时申请法院调取了其报警的询问笔录。支新建提供的上述两份证据，只能证明其就银行卡内的存款被支取向公安机关报过案。其次，支新建也未有证据证明上述三笔款项被支取时，其不在上述支取地且该银行卡仍由其持有。再次，支新建银行卡内的存款是否被盗取应由公安机关作出认定，但支新建未有证据证明公安机关已对其银行卡内的存款被盗取作出认定。综上，支新建持受案回执及询问笔录主张其银行卡中存款被盗取，无事实依据，不予以采信。关于支新建、中国银行驻马店分行在本案中是否存在过错的问题。本案中，支新建与中国银行驻马店分行自2011年9月30日起建立储蓄存款合同关系后，该行即负有保障存款安全并提供安全交易环境等义务，支新建作为持卡人亦负有妥善保管银行卡及密码等义务。合同履行过程中，支新建的存取款及消费主要是靠银行卡和密码来完成，当银行卡和密码相符时，中国银行驻马店分行就负有付款的义务。本案所涉及的3笔交易均是通过长城借记卡进行的POS机和ATM机交易，是利用计算机网络通讯技术而完成的自动交易，此种电子数据交易是通过私人设置的密码和运用进入自动交易系统从而完成的交易行为。因此，在交易中只要使用了正确的银行卡及正确的密码，即可完成交易行为。且在本案中支新建也未举出相关证据证明中国银行驻马店分行在上述3笔交易过程中未尽合理范围内的安全保障义务。故支新建称中国银行驻马店分行在本案中存在过错，无事实依据，不予采信。而从庭审中中国银行驻马店分行提交的支新建的银行卡交易历史记录来看，在该银行卡以前的取款及消费业务中，存在有案外人魏小俭持该银行卡及密码取款的事实，同时也存在着部分银行凭证上的“支新建”签名非其本人署名的事实。庭审中，支新建虽称与魏小俭系夫妻关系，但支新建提交的结婚证上却显示双方的结婚日期为2014年5月9日，而魏小俭在持支新建银行卡取款的时间（2013年10月24日、2013年11月4日）均发生在双方办理结婚登记之前。庭审中，支新建称因其不会写字，故在每次取款时让同行的朋友帮忙在交易单上签字，其并没有将银行卡及密码交给其他人。但在中国银行驻马店分行提交的交易凭证中，有部分凭证系支新建本人署名，且支新建对其主张的让同行的朋友代为签名，也未提交相关证据加以证明。故支新建在质证中的上述辩解意见，与事实不符，不予采信。本案中，支新建曾经授权他人使用其银行卡和密码的行为，势必导致其银行卡内的信息及银行卡密码被间接泄露的机会大大增加，故支新建作为持卡人在妥善保管银行卡及密码方面存在过错。综上，支新建以中国银行驻马店分行没有尽到银行存款的安全保障义务，且其银行卡内存款已被盗取为由，要求中国银行驻马店分行承担赔偿责任，无事实依据，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，原审法院判决：驳回支新建的诉讼请求。案件受理费3290元，由支新建负担。宣判后，支新建不服，向本院提起上诉称：1、其一直随身携带银行卡，没有到深圳及澳门消费，并且其报案后驻马店市公安局西园分局已立案侦查，故其银行卡中的149416元钱被盗刷是事实。2、其第一笔钱被盗刷后，第二天即到中国银行驻马店分行查询，但是该行以当天是周六无法查询为由，拒绝查询和采取适当保护措施，导致其第二笔钱被盗刷，故中国银行驻马店分行对第二笔被盗刷的钱负有不可推卸的责任。3、中国银行驻马店分行提供的证据不能证明其本人在保管及使用银行卡及密码时存在过错。请求撤销原判，依法改判，并判决由中国银行驻马店分行承担本案一、二审诉讼费。中国银行驻马店分行辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。请求驳回上诉，维持原判。二审审理查明的事实与原审法院判决认定的事实一致。本院认为，根据支新建与中国银行驻马店分行签订的《中国银行股份有限公司个人帐户开户及综合服务协议书》第二条的约定，支新建负有妥善保管各类交易密码的义务，但支新建的银行卡交易历史记录显示，在其银行卡取款及消费业务中，存在案外人持该银行卡及密码取款的情况，同时也存在着部分银行业务交易单上“支新建”三字为别人代签的事实，在此过程中，支新建授权他人使用其银行卡及密码，不仅违反了妥善保管银行卡及密码的义务，也会导致其银行卡信息泄露及被人恶意利用，并且支新建的银行卡中被支取149416元后，其曾向驻马店市公安局西园分局报案，但该分局立案侦查后未就支新建的银行卡是否为盗刷、盗取作出认定。故仅凭支新建的银行卡在异地被支取的事实及驻马店市公安局西园分局的受案回执，不足以认定支新建的银行卡存在被盗刷、盗取的事实及中国银行驻马店分行在支新建的银行卡支取过程中违反了安全保障义务。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，予以维持。支新建的上诉理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3290元，由上诉人支新建负担。本判决为终审判决。审 判 长 于俊义代理审判员刘辉代理审判员 王        威二〇一五年一月二十三日书 记 员 王    真    真