新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区人民法院民 事 判 决 书(2017)新0103民初7243号原告：新疆玖亿鑫新材料有限公司，住所地：乌鲁木齐市经济技术开发区乌昌路246号裕馨小区3栋5层5单元502室。法定代表人：朱政军，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋桂平，北京盈科（乌鲁木齐）律师事务所律师。被告：新疆双赢房地产开发有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市克拉玛依西街2701号尚品家园1-3、4号。法定代表人：张淑红，该公司总经理。委托诉讼代理人：张涛，女，1978年1月29日出生，汉族，新疆双赢房地产开发有限公司办公室主任，住乌鲁木齐市新市区。委托诉讼代理人：廖海燕，女，1970年1月30日出生，汉族，新疆双赢房地产开发有限公司行政办公室主任，住乌鲁木齐市新市区原告新疆玖亿鑫新材料有限公司（下称：玖亿鑫公司）与被告新疆双赢房地产开发有限公司（下称：双赢房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月14日立案后，依法适用普通程序，于2018年5月14日公开开庭进行了审理。原告玖亿鑫公司委托诉讼代理人宋桂平，被告双赢房地产公司委托诉讼代理人廖海燕到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告玖亿鑫公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告防水工程款781580元；2、请求判令被告承担违约金78122.99元(781580元×6%÷365×608天，2015年11月2日-2017年7月4日)；3、本案全部诉讼费用由被告支付；事实与理由：2014年8月18日，原、被告双方签订了一份防水工程施工合同，按合同约定，被告将其开发建设的新疆双赢农副产品国际博览中心项目屋面防水工程计2000平方米委托原告施工。并约定防水工程按每平方米100元和110元分别结算，完工后按实际面积结算。双方约定的工程款支付方式为，被告在该项目工程完工后，被告先后支付工程款百分之六十，项目工程验收合格后，被告应于2014年10月31日前将剩余的百分之四十工程款一次性支付给原告，合同签订后，原告依约施工，除完成合同约定的施工内容外，还对被告负一层海鲜区、广场一层和种植池做防水施工，合计施工面积为7604平方米。拖至2015年10月1日，被告施工现场负责人吉松林在工程结算单上签字，确认防水工程施工面积为7604平方米。此后，原告又于2015年11月4日向原告报送了两份增加施工内容的工程签证单，施工内容为对被告未尽保护义务造成损坏的广场一楼部分防水项目重做防水处理，共花费43030元。以上施工内容完成后，被告除支付30000元外，其余工程款一直拖欠至今未付。但经多次催讨。被告一直不付。请求法院依法判令被告立即支付工程款欠款781580元，并承担由于违约给原告造成的资金损失78122.99元。两项合计859702.99元，全部诉讼费由被告承担。被告双赢房地产公司辩称：请求驳回原告诉求，因按照合同约定第四条，原告所做的防水工程存在质量问题，有大面积漏水现象。按照合同第六条，该工程未完工也未验收合格，故这是我方未全额支付工程款的原因。故我方要求原告将工程完成至合格的状态。合同规定的第六条，我方认为合同约定的付款条件没有达到，工程存在质量问题，故我方一直没有支付全案款项，但是已支付310058元。我方打给朱政军的款项就是打给原告公司的。所谓的空地使用，是因为是停车场，即使没有做防水也在使用中。我方同意在原告完成好防水的验收和维修后支付余款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告玖亿鑫公司提供证据：1、《防水工程施工合同》（出示原件，提交复印件）证明双方工程的位置、面积、价款、付款方式；被告双赢房地产公司对证据1《防水工程施工合同》的真实性认可，合同第5条第2项约定了原告的义务，我方认为原告的防水材料有质量问题。本院认为，《防水工程施工合同》为双方当事人自愿签订，本院对证据真实性予以确认。2、2016年5月3日，防水面积手写单一张（出示复印件，提交复印件），证明：双方对施工面积共计7604平方米进行的确认，上面有被告工程项目负责人吉松林签字；被告双赢房地产公司对证据2016年5月3日防水面积手写单一张，是复印件，真实性无法确认，即便是真实的，也只能证实防水面积。本院认为，证据为复印件，内容可以证明施工面积，结合其他证据印证，可以证明内容真实，本院予以确认。3、2015年11月2日，工程结算单一张（出示原件，提交复印件），证明：我方向被告出具工程结算单，根据双方确认的施工面积，工程总价为811580元；被告双赢房地产公司对2015年11月2日工程结算单不认可，没有我方的签字盖章，系原告单方面书写。本院认为，工程结算单为原告单方出具，无被告签字盖章，对证据本院不予确认。4、工程签证单二张（出示原件，提交复印件）证明:因被告的原因导致原告返工，做了重新处理产生花费43030元；被告双赢房地产公司对重做防水单的证据认可。对工程签证单中没有我方工作人员签字的不认可，有包龙泽签字的我方认可。本院认为，工程签证应当有甲方签字认可，对签证中有包龙泽签字被告认可，本院予以确认，无甲方签字的工程签证单，本院不予确认。5、委托鉴定的鉴定结论一份，证明：该鉴定结论客观反映了施工情况，我方对该鉴定结论真实性认可。被告双赢房地产公司对鉴定结论有异议，该鉴定过程违法，是在原告单方面到场的情况下做出的。勘测时间是2018年4月23日，我方收到通知书是4月24日。在我方收到通知书的时候勘测现场已做完。鉴定结论中并没有阐述使用的是双方约定的防水材料，工程的质量是否合格也无法确认。本院认为，该工程造价鉴定意见书，为本院委托作出，反映了工程实际工程量和造价，对证据本院予以确认。6、武冠（中国驰名商标）产品购销合同一份和上海武冠新材料有限公司结算单两份，证明：原告所述的款是付的先前合作的材料款。是另外合同和结算单。被告双赢房地产公司该合同和结算单都是复印件，真实性无法确认。从该合同上反映，我方所付款在朱镇军名下，跟该合同无关。本院认为，该证据为其他合同履行和结算情况，与本案不具有关联性，本院不予确认。被告双赢房地产公司提供证据：1、照片29张（打印件），证明：原告施工的防水工程存在质量问题。原告玖亿鑫公司对照片的真实性认可，证明的问题不认可。本院认为，照片反映了工程现场状况，对证据的真实性本院予以确认。2、支付票据4份，内容为（一张为2013年4月9日朱政军签名的支票头金额为40025元，一张2013年4月17日朱政军签名的支票头金额为40000元，2014年1月17日账户明细150000元、2014年12月30日账户明细200000元，账户明细为被告双赢房地产公司单方出具，未提供票据）证明：我方已支付过310025元。原告玖亿鑫公司认为支付票据与本案没有关系，是在本案合同签订前支付的钱款，是其他工程项目支付的款项。本院认为，原告提供证据付款时间均为2013年4月9日、2013年4月17日在双方签订合同前支付，不能证明支付了本合同价款，2014年1月17日、2014年12月30日账户明细，为被告双赢房地产公司单方出具，无相应凭证或原告玖亿鑫公司人员签名印证，不能证明支付了该工程款，故本院不予确认。本院经审理认定事实如下：2014年8月18日，被告双赢房地产公司（甲方）与原告玖亿鑫公司（乙方）签订《防水工程施工合同》一份，合同约定：工程名称：新疆双赢农副产品国际博览中心项目，工程内容：屋面防水，工程面积约2000平方米。乙方包工、包料、包质量、包管理、包安全、包进度。屋面使用金雨衣CPS高分子湿铺防水卷材，做二层防水每平方米100元（不含税）。做好结算时按实际面积结算。乙方应确保工程防水工程达到GB/T23457-2009《预铺/湿铺防水卷材》国家标准，确保防水系统成功，满足设计要求等质量要求。甲方有权对乙方在施工过程中的工程质量进行监督检查，发现问题，提交乙方限时整改。乙方在该项目工程完工后，甲方应支付乙方该项目工程款的60%，项目工程验收合格后，甲方应在2014年10月31日以前，将剩余的40%工程款一次性支付给乙方。合同签订后，原告玖亿鑫公司按照合同约定完成施工，该工程未做验收和结算，工程已投入使用。原告玖亿鑫公司自认被告双赢房地产公司在施工过程中支付工程款3万元。经本院2018年2月8日委托建银造价咨询有限责任公司对原告玖亿鑫公司已完成工程量工程造价审价评估。建银造价咨询有限责任公司于2018年4月24日出具建银鉴字[2018]02号工程造价鉴定意见书，鉴定造价为802435.66元，其中工程造价775450元，3.48%税金26985.66元，合计802435.66元。在审理中，原告玖亿鑫公司未提供其具有建筑防水工程专业承包企业资质证明。本院认为，原、被告双方自愿签订《防水工程施工合同》，为双方当事人真实意思表示，因原告玖亿鑫公司未提供其具有建筑防水工程专业承包企业资质证明，视为未取得建筑防水工程专业承包企业资质，依据建设部《专业承包企业资质等级标准》的规定“专业分包包括：地基与基础工程、土石方工程、建筑装修装饰工程、消防设施工程、建筑防水工程等60种方式的专业承包”，建筑防水工程专业承包人要具有相应资质标准。根据《最高人民法院》第一条第一款第（一）项规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”，据此双方签订《防水工程施工合同》无效。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。原告玖亿鑫公司按照合同约定完成施工合同义务，施工工程投入已经不能返还，应当参照双方合同约定价款支付工程价款。被告双赢房地产公司对工程未验收、结算，即投入使用，视为接收了该工程。原告玖亿鑫公司自认收到被告双赢房地产公司支付工程款3万元。经本院委托工程造价鉴定，对已经完成的工程量工程造价鉴定为775450元。因原、被告双方施工合同中约定，做二层防水每平方米100元不含税，双方合同也未对税金承担做约定，因此税金不应当计算在工程价款中。被告双赢房地产公司欠原告玖亿鑫公司工程价款为745450元（775450元-已经支付的工程款30000元）。原告玖亿鑫公司请求被告双赢房地产公司支付工程款欠款781580元，本院予以部分支持即745450元。原告玖亿鑫公司主张要求被告双赢房地产公司承担违约金78122.99元，因双方签订的《防水工程施工合同》无效，不存在支付违约金问题，故对原告玖亿鑫公司该项请求，本院不予支持。被告双赢房地产公司辩称已经支付了工程款310025元，因举证证据不足，不足以证明支付了该工程款，本院不予采信。被告双赢房地产公司辩称原告玖亿鑫公司所做的防水工程存在质量问题，有大面积漏水现象。按照合同第六条，该工程未完工也未验收合格。本院认为，被告双赢房地产公司已经使用该工程，对质量问题，可另行主张权利，本院不予采纳。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条，《最高人民法院》第一条第一款第（一）项，规定，判决如下：一、被告新疆双赢房地产开发有限公司支付原告新疆玖亿鑫新材料有限公司工程欠款745450元；二、驳回原告新疆玖亿鑫新材料有限公司要求被告新疆双赢房地产开发有限公司承担违约金78122.99元的请求的诉讼请求。以上被告新疆双赢房地产开发有限公司应付原告新疆玖亿鑫新材料有限公司款项，于本判决生效之日起十日内付清，逾期则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案争议标的860702.99元，给付标的745450元，占争议标的86.61%，案件受理费12407.03元（原告已预交），由原告负担13.39%即1661.30元，被告负担86.61%即10745.73元。鉴定费9738.96元，原告负担4869.48元，被告负担4869.48元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院。审 判 长  吴卫东人民陪审员  樊永登人民陪审员  赵桂荣二〇一八年五月十五日书 记 员  张 倩