大连市沙河口区人民法院民 事 判 决 书（2020）辽0204民初8078号原告（反诉被告）：鞍山市永安集团有限公司，住所地海城市腾鳌特区永安路**，统一社会信用代码：91210300701517977H。法定代表人：张鹏，董事。委托诉讼代理人：尹孝英，辽宁鼎极律师事务所律师。委托诉讼代理人：项丽英，女，该公司董事长，住鞍山市铁**。被告（反诉原告）：大连乐特投资有限公司，，住所地大连市沙河口区鞍山路**统一社会信用代码：91210200051147299L。法定代表人：吕德新，董事长。委托诉讼代理人：张美月，辽宁米盈律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓春，辽宁米盈律师事务所律师。原告鞍山市永安集团有限公司与被告大连乐特投资有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2020年11月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告鞍山市永安集团有限公司的委托诉讼代理人尹孝英、项丽英，被告大连乐特投资有限公司的委托诉讼代理人张美月、李晓春均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的工程款160105元，并自2020年10月13日起按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款项付清日止；2.判令被告从2020年10月13日起以160105元为基数按日千分之五承担违约金；3.判令被告支付律师费12207元；4.判令被告承担本案的诉讼费、保全费1321元。事实和理由：原告于2015年7月7日与被告签订关于沙河口区搪瓷厂南侧改造项目断桥铝合金窗制作安装工程的“断桥铝合金窗制作安装合同”，所有工程内容原告己按照合同约定施工完毕，结算总价格是2060105元，被告支付190万元后，剩余工程款至今未付。原告按照双方签订的断桥铝合金窗制作安装合同约定的开竣工日期完成工程施工，合同第八条约定双方确定最终决算款项后，被告向原告支付至最终决算款的95%。剩余的5%作为工程质量保证金，工程保修期结束之日起5日内支付乙方。合同第十五条第5款约定工程质保期2年。案涉工程在2018年10月8日完工，质保期至2020年10月8日。被告在2019年10月29日才出具结算单，因此被告应在2020年10月13日应将含质保金的剩余工程款16万余元全部支付给原告。根据合同第十八条约定，被告不得借故拖欠原告各种合同应付工程款，如拖期不付，每逾期一天，被告向原告承担支付拖欠款项千分之五的违约金，因此被告应该按照合同约定支付违约金。为了保护自己的合法权益不受侵犯，根据《民事诉讼法》相关规定，向法院提起诉讼，请求依法裁判。被告大连乐特投资有限公司辩称，一、原告诉请160105元工程款及利息没有依据。案涉工程于2019年10月29日完成结算，结算价2060105元。根据合同8条4款的约定，被告应在2019年10月30日支付至结算价的95%，即2060105×95%=1957099.75元，被告实际支付1900000元，未支付金额为57099.75元。在不考虑其他因素的情况下，即便认定应支付工程款，也应以57099.75为基数计算违约金。二、案涉工程尚在质保期，原告的第二项诉讼请求没有依据。根据合同第15条2.3款、2.4款以及第10条12款的约定，案涉工程经政府验收合格后为工程竣工验收合格，自工程竣工验收合格之日起两年内为质保期，案涉工程于2019年11月5日取得竣工验收备案表，质保期到2021年11月5日期满。根据合同第8条第5款的约定，质保金如在质保期内无任何扣款现象于该工程保修期结束之日起5日内无息支付。原告诉请的工程款未达到支付条件，并且其诉请的违约金按照日千分之五计算过高，应予以降低。三、案涉工程存在质量问题，维修费15890元答辩人有权从质保金中扣除。案涉工程存在不同程度的质量问题及漏雨问题，严重影响业主使用。在被告多次联系催促下，原告安排2名工人于2020年4月到案涉工程小区现场维修了阳台门，此后未再履行维修义务。为防止损失扩大，使广大业户能正常生活，大连全益物业管理有限公司对11户门窗问题进行了维修和更换，产生维修费15890元。根据合同第18条5款的约定，质保期内出现质量问题，如乙方不出面进行维修，甲方可聘请其他单位进行维修，维修费用从质保金中扣除。四、根据合同第8条第6款，“每次甲方向乙方付款前乙方应向甲方开具符合要求的正式发票，否则甲方有权拒绝付款且不承担任何责任。”原告未向答辩人提供工程余款的发票，也可以从侧面反映出工程余款未达到支付条件，在原告提供发票前答辩人有权拒绝付款。五、原告诉请由被告承担律师费没有合同依据，更无法律依据。根据《民事诉讼法》相关规定，案件的全部诉讼活动，当事人可以通过自己进行处理，法律没有强制要求当事人发生法律纠纷时必须聘请律师，因而律师费用的发生是当事人自主进行选择的，法律纠纷与律师费用的发生，两者之间并不必然存在因果关系，因此被告不应赔偿原告所交纳的律师费用。反诉原告向本院提出反诉请求：1、请求判令反诉被告支付逾期完工违约金774393.47元；2、请求判令反诉被告支付垂直运输费用25000元；3、请求判令反诉被告支付维修费用15890元。事实和理由：2015年6月30日，反诉原告与反诉被告签订《断桥铝合金窗制作安装合同》，合同约定开工日期为2015年6月30日，完工日期为2016年5月30日，案涉工程实际于2019年11月5日竣工，逾期1253天。根据合同第18条第2款的约定，“非因不可抗力和甲方原因，乙方未按本合同约定的时间完工，每逾期一日乙方应承担本合同总价款5‰的违约金”，反诉被告共应支付反诉原告12906557.83元的违约金。因合同约定违约金过高，反诉原告将违约金标准调整为按本合同总价款日万分之三，违约金为774393.47元。因反诉被告未按合同约定进度施工，工程逾期后存在没有垂直运输工具的问题，为了促进工程尽快施工，反诉原告与大连开来建筑防水工程有限公司签订《鞍山路住宅收尾垂直运输工程协议书》及《补充协议》，为案涉工程安装升降梯进行垂直运输，两份协议价款合计326800元，根据合同第10条5款的约定，“一切因乙方原因导致的责任和经济费用均由乙方承担”。该笔款项是因逾期竣工产生的额外支出，其中25000元应由反诉被告承担。案涉工程存在不同程度的质量问题及漏雨问题，严重影响业主使用。在被告多次联系催促下，原告安排2名工人于2020年4月到案涉工程小区现场维修阳台门，此后未再履行维修义务。为防止损失扩大，使广大业户能正常生活，大连全益物业管理有限公司对11户门窗问题进行了维修和更换，产生维修费15890元，该费用应由反诉被告承担。为维护自身合法权益，反诉原告特向法院提起反诉，望依法判如所请。反诉被告鞍山市永安集团有限公司辩称，首先，案涉工程并未逾期，不存在逾期违约金。合同预计总价是225万元人民币。最终结算价格是2060105元。合同第八条约定乙方按照甲方的进场通知书入场，第一个付款节点钢副框安装完成后5日内支付该栋门窗单体预计总工程款30%款项；第二个付款节点铝框安装完成后5日内支付该栋门窗单体预计总工程款20%款项；第三个付款节点每栋楼的玻璃运抵现场后，5日内支付乙方该栋门窗单体预计总工程款30%款项；第四个付款节点双方确定最终款项后，甲方向乙方支付至最终决算款的95%；第五个付款节点剩余5%质保金，质保期满两年后5日内支付。从常理来说，只有工程进行到相应阶段，达到付款条件，被告才会付款。根据合同第八条约定，乙方应按照通知书时间入场，由于现场在合同签订后很长时间都不具备施工条件，所以乙方始终未收到进场通知书，所以开工时间不详。合同约定第一笔款是预计总工程款的30%，即675000元，而被告2016年2月6日支付第一笔款仅50万元，支付不足。直到2016年7月25日，被告共计支付140万工程款，支付预计合同总额的62%，说明在2016年7月25日之前，工程施工至少到第三个付款节点，也就是应该支付至合同总额80%，即180万，被告差了40万。2016年9月22日又支付10万元，即此时共计支付150万元，占预计合同总额66%，仍未达到80%，也就是第三个付款节点的款项未付完。在2018年10月8日被告支付了40万工程款后，支付额度达到结算额的92%，说明案涉工程在这个时间前已经到了第四个付款节点，也就是此时之前双方已经确定了最终款项，工程在这之前已经竣工。也说明被告第四个付款节点还差57000元未支付（即结算额2060105元×95%-已付款1900000元）。根据付款节点再次说明在2018年10月8日之前案涉工程已经完工并交付被告。所以质保金最迟也应该在2020年10月13日支付给原告。根据合同第十二条约定，甲方未按期支付工程款，工期相应顺延，所以案涉工程并未逾期。案涉工程施工,必须在前一道工程施工完毕才能进行,而且现场必须具备施工条件，开工时间无法确定，被告也未按照合同约定的付款节点付款,所以不存在逾期情况。被告在原告起诉前从未向原告主张过工期逾期，所以工程并未逾期。其次，垂直运输费用25000元与原告无关，否则结算时被告就会直接扣除；而且也没有原告的签字确认，对原告没有约束力。再次，维修费用和原告无关，根据先履行义务抗辩权，被告付款义务在先，被告的在先义务未履行，原告的在后的义务有权拒绝履行。但是为了能顺利拿到余款，被告通知原告维修，原告就积极给予维修，维修后再未接到维修通知。所以维修费用和原告无关。本案原、被告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院对原告提供的断桥铝合金窗制作安装合同、工程结算书总表、付款凭证、民事委托代理合同、网上银行电子回单、增值税专用发票、保全费收据，被告提供的工程联系函3份（复印件）、微信群截图、竣工验收备案表、情况说明、更换门窗情况明细表、2020年漏雨维修情况表、鞍山路住宅收尾垂直运输工程协议书、补充协议书、工程结算书总表、转账支票存根、结算业务申请书、发票组织质证并进行审查，上述证据形式合法，内容相互关联，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年6月30日，原告鞍山市永安集团有限公司（乙方）与被告大连乐特投资有限公司（甲方）签订《断桥铝合金窗制作安装合同》，项目名称：沙河口区塘瓷厂南侧改造项目断桥铝合全窗制作安装工程；项目地点：大连市沙河口区鞍山路南侧；工程内容：大连市沙河口区掂瓷厂南侧改造项目3#、5#、7#楼断桥铝合金窗的制作、安装；承包范围：断桥铝合金窗的制作、包装、运输、安装；开工日期：2015年6月30日；完工日期：2016年5月30日；预计施工面积约为4500平方米，工程总价约为225万元人民币，最终价款按实际施工面积以及工程质量情况进行决算；付款方式：付款方式按二个分项分别付款。1、合同签订后，乙方按照甲方的进场通知书进扬，并将每栋楼钢付框安装完成后，5日内甲方支付乙方该栋门窗单体预计总工程款的30%的款项。2、乙方将每栋楼的铝框安装完成后，5日内甲方支付乙方该栋门窗单体预计总工程款20%款项。3、乙方将每栋楼的玻璃运抵现场后，5日内甲方支付乙方该栋门窗单体预计总工程款的30%款项。4、乙方施工的工程经甲方、监理验收合格后10日内，乙方向甲方报送工程结算书，甲乙双方进行工程结算，甲方收到乙方递交的工程结算书后三十日内审核完毕，逾期视为乙方提交的结算书已被认可。双方确定最终决算款项后，甲方向乙方支付至最终决算款项的95%。5、第四次付款：剩5%的工程质量保证金，如在质保期无任何扣款现象，于该工程保修期结束之日起5日内无息支付乙方。6、每次甲方向乙方付款前乙方应向甲方开具符合要求的正式发票，否则甲方有权拒绝付款且不承担任何责任；自乙方施工工程验收合格之日起贰年内为质保期，乙方对本工程负责保修，在此期间发生质量问题，由乙方免费修理。由于甲方原因造成设备损坏由乙方修理，甲方只承担维修成本费；工程经甲方完工验收合格后，再向政府相关部门申报竣工验收，经政府验收合格后确定为工程竣工验收合格。工程经竣工验收合格视为本合同所述的竣工，从验收合格之日起五日内乙方向甲方移交完毕，撤出全部施工人员(维修人员除外)、机械和剩余材料；质量事故：若发生质量责任事故，甲方被第三方索赔，经质量监督部门或其它权威机构认定是乙方的责任，则应由乙方承担给甲方及第三者造成的所有直接与间接的损失(包括甲方支付给第三方的赔偿金额，甲方处理事故所花费用包括但不限于律师费、交通费、诉讼费用、保全费用等)；甲方不得借故拖欠乙方各种合同应付工程款项，如拖期不付，每逾期一天，甲方应向乙方支付拖欠工程款5‰的逾期付款违约金；乙方施工的工程质量应符合合同的规定，如质量不合格要求乙方应负责返工，返工费由乙方自行负责，如因返工而延误工期的，适用本条第2项的规定同时若因乙方上述行为导致甲方损失，则乙方需赔偿甲方因此所遭受的一切损失。在保修期间如有质量问题甲方通知乙方后，乙方应在12个小时内修复，如问题比较复杂，乙方应向甲方提交书面申请，以确定维修期限，但最长不得超过十五个工作日，如乙方不出面进行维修，甲方可聘请其他单位进行维修，维修费用从质保金中扣除，如质保金少于维修费，不足部分乙方应予承担。如拒不承担，除甲方可以通过法律途径要求其承担外，乙方还应向甲方承担违约金1万元人民币。并且乙方需赔偿甲方因乙方的质量问题导致甲方所产生的一切损失；双方还确定了其他权利义务。2016年2月6日被告支付工程款50万元，2016年7月25日被告支付工程款90万元，2016年9月22日被告支付工程款10万元，2018年10月8日被告支付工程款40万元。2018年10月15日，被告大连乐特投资有限公司（甲方）与被告大连开来建筑防水工程有限公司（乙方）签订《鞍山路住宅收尾垂直运输工程协议书》，约定工程名称鞍山路住宅收尾垂直运输工程，工程地址鞍山路住宅1#、2#、3#、4#、5#、6#、7#楼，承包方式乙方包工包料，工程内容鞍山路住宅电梯井道内升降机（吊篮）的安装、使用维护、拆除及施工材料上料等工作，费用合计210100元。2019年1月8日，双方又签订《鞍山路住宅收尾垂直运输工程协议书补充协议》，工程名称、地址、地址及具体内容同前协议合计116700元。2019年10月29日，被告在原告提交的工程（结）算书总表上签字，确认工程结算值为2060105元。2019年11月5日，大连市沙河口区住房和城市建设局出具编号为N21020420199003号《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》，工程名称沙河口区搪瓷厂南侧改造宗地（1-9#），建设单位大连乐特投资有限公司，施工单位北京六建集团有限责任公司。2020年8月，原告鞍山市永安集团有限公司（甲方）与辽宁鼎极律师事务所（乙方）签订民事委托代理合同，约定甲方就与大连乐特投资有限公司施工合同纠纷委托乙方代理诉讼，案件性质：民事。委托阶段：一审；律师代理费12207元，于合同签订之日一次性付清；双方还确定了其他权利义务。2020年9月1日，辽宁鼎极律师事务所向原告鞍山市永安集团有限公司开具发票，金额12207元，服务名称为“律师咨询、律师服务费”。2020年9月18日，原告鞍山市永安集团有限公司通过其中国农业银行尾号1941的账户向辽宁鼎极律师事务所尾号0132的账户汇款12207元。2020年10月29日，大连全益物业管理有限公司出具情况说明一份，载明长兴华庭小区自2019年11月9日发放钥匙至今，3#、5#、7#楼窗户漏雨和阳台门因工程质量问题迟迟没有得到解决，并附有更换门窗情况表和2020年漏雨维修情况表。本院认为，原告与被告签订的《断桥铝合金窗制作安装合同》系双方当事人真实的意思表示，双方均应按照合同的约定履行各自的义务。本案争议的焦点为案涉工程完工的时间节点问题。《断桥铝合金窗制作安装合同》中约定开工日期2015年6月30日，完工日期2016年5月30日，“工程经甲方完工验收合格后，再向政府相关部门申报竣工验收，经政府验收合格后确定为工程竣工验收合格。工程经竣工验收合格视为本合同所述的竣工”，且被告当庭提供了由沙河口区住房和和城市建设局出具的竣工验收备案表，该表中载明工程名称沙河口区搪瓷厂南侧改造宗地（1-9#），面积116800平方米（依据案涉合同约定原告施工面积仅为4500平方米），建设单位大连乐特投资有限公司，施工单位北京六建集团有限责任公司，该施工单位并不是本案原告，事实上，原告仅是负责该宗地改造工程的断桥铝合金窗制作安装，虽然该条款约定了工程经竣工验收合格才视为本合同所述的竣工，但竣工验收备案表是在总体工程竣工验收后被告送交相关部门备案由相关部门出具，该时间原告无法控制，也不能证明总体工程的竣工时间，而且原告施工的是单体工程，更不能以备案表的时间作为竣工时间，故本案无法以该合同条款确定的竣工时间作为工程完工的时间。关于具体的完工时间，双方签订的合同约定的开工时间为2015年6月30日，且合同第八条付款方式约定，第一个付款节点钢副框安装完成后5日内支付该栋门窗单体预计总工程款30%款项，第二个付款节点铝框安装完成后5日内支付该栋门窗单体预计总工程款20%款项，第三个付款节点每栋楼的玻璃运抵现场后，5日内支付乙方该栋门窗单体预计总工程款30%款项，第四个付款节点双方确定最终款项后，甲方向乙方支付至最终决算款的95%，目前经审理查明，2016年2月6日、2016年7月25日、2016年9月22日被告分别支付工程款50万元、90万元、10万元，按照合同金额225万元来计算，被告前三次付款共计支付150万元，并不满足合同中约定的前三次付款达到80%的约定（225万×80%=180万），2018年10月8日，被告支付最后一笔工程款40万元，支付总额达到190万，也未达到合同中约定的最后一笔款项支付后总款项应达到决算值95%的约定（2060105元×95%=1957099.75元，如按照合同值225万，则95%的数值更高），但达到了决算值的92%，原告述称至少在最后一次付款时间即2018年10月8日，案涉工程已完工，被告应当支付决算值95%的工程款。针对于此，被告提供了工程联系函，以证明在施工过程中被告对原告进行督促，工期延误，但该函件系复印件，上面也并没有原告公司人员的签章，真实性无法确定，并且该函件中陈述的工程内容为百叶窗，并非原告的施工范围，故该证据本院不予采纳。其提供的微信群截图也并未提供原始载体，且从截图内容上看，其仅仅是向微信名为“永安门窗”的微信号发送信息，信息内容也是百叶窗，故该份证据本院亦不予采纳。故关于完工时间的确认，本院采纳原告所陈述的2018年10月8日。关于质保金是否应当支付，按照完工日期2018年10月8日计算，如无任何质量问题需要扣款，则应当于2020年10月13日支付5%的质保金。本案被告提供了发送给原告公司穆经理的工程联系函、情况说明、更换门窗情况明细表、2020年漏雨维修情况表以及与案外人公司签订的垂直运输工程协议书等若干证据来证明工程质量存在问题质保金不应返还。然而，工程联系函系由永嘉集团的王新华所发出，永嘉集团与被告并非同一主体，原告从未收到被告对王新华作为永嘉集团的工作人员与原告进行相关沟通的授权，故王新华所有的行为并不能代表被告公司。情况说明、更换门窗情况明细表、2020年漏雨维修情况表均系物业公司单方制作，并无其他证据予以佐证。而关于被告与案外人公司签订的垂直运输工程协议书及相关的付款证明等证据，发生在2018年10月8日案涉工程完工之后，2019年10月29日最终决算之前，如果该项费用由原告承担，在结算时就会扣除，故该组证据本院不予采纳。综上，被告并未提供任何证据证实案涉工程在两年质保期内发生质量问题，被告应当于2020年10月13日支付5%的质保金。关于逾期付款违约金，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条的规定，当事人可以约定因违约产生损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求增加，约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院或仲裁机构可以根据当事人的请求适当减少。本案双方当事人约定逾期付款违约金为日千分之五，按照未付款计算至2021年3月，违约金已达十余万元，数额过高，应予以调整，应按照160105元的30%予以计算违约金，并且违约金与利息不可同时计算，被告应当支付原告工程款160105元及违约金48031.5元。关于原告主张的律师费用，因双方的合同中并未约定如被告发生逾期支付工程款则需要承担律师费的违约责任，故该项诉请，本院不予支持。关于被告请求原告支付逾期完工违约金774393.47元一节，案涉的建设工程合同为双务合同，合同第12条明确约定，“甲方未按期支付工程款，合同工期相应顺延”，而本案被告在合同约定的每一个付款节点上都存在逾期付款的问题，故未按照合同约定的工期完工的责任不能由原告承担，该反诉请求本院不予支持。关于被告请求原告支付垂直运输费用25000元及维修费用15890元，在质保金是否应当支付一节中已经论述，该两项诉请本院均不予支持。因案涉工程已过质保期，故被告申请的“对案涉工程在质保期内出现质量问题的原因及修复方案”进行鉴定亦无必要。综上，依据《中华人民共和国民法典》第五百八十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第二百三十三条之规定，判决如下：一、被告大连乐特投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告鞍山市永安集团有限公司工程款160105元及违约金48031.5元；二、驳回原告鞍山市永安集团有限公司的其他诉讼请求；三、驳回被告大连乐特投资有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6692元（原告已预付），反诉费5976元（被告已预付），由原告鞍山市永安集团有限公司负担2817元，被告大连乐特投资有限公司负担9851元，于本判决生效之日起十日内给付原告；保全费1321元（原告已预付），由被告负担，给付时间同上。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省大连市中级人民法院。审 判 长 王 飞人民陪审员 刘 红人民陪审员 杨 杰二〇二一年三月二十四日书 记 员 王志伟