安徽省安庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）皖08民终2224号上诉人（原审被告、反诉原告）：宿松县中德职业技术学校，住所地安徽省宿松县东北新城黄湖东路。法定代表人：李和兴，系该校校长。委托诉讼代理人：顾伦，四川旭辉律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：安庆市欣华建筑安装工程有限公司，住所地安徽省安庆市开发区206国道与安枞路交叉处。法定代表人：罗国斌，系该公司总经理。委托诉讼代理人：陈进元，安徽皖宜律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱小艳，安徽皖宜律师事务所实习律师。上诉人宿松县中德职业技术学校（以下简称中德学校）因与被上诉人安庆市欣华建筑安装工程有限公司（以下简称欣华公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宿松县人民法院（2018）皖0826民初2633号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人中德学校的委托诉讼代理人顾伦、被上诉人欣华公司的委托诉讼代理人陈进元、朱小艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中德学校上诉请求：l、依法变更原判第一项，即将工程款金额减少604301.62元，并调减相应的资金利息:或发回重审。2、本案一、二审诉讼费由双方依法分摊。事实和理由：一、一审判决部分核心事实认定错误。(一)关于欣华公司未施工工程项目及变更工程项目所涉工程价款的相关事实认定错误。一审判决认为，庭审查明，欣华公司提交工程决算价款为15076500.79元，欣华公司未施工的工程项目及变更的工程项目，欣华公司与中德学校在结算时均予以扣减，并未计入结算后中德学校应付工程款内，其中铝合金扣板扣减……，总计扣减金额为596500.79元，扣减后的工程决算价款为14480000.00元。故中德学校应付工程款为14480000.00元。该事实系欣华公司的单方陈述，没有相应证据证明。且欣华公司代理人在庭审中的陈述自相矛盾。首先，支公司对中德学校在庭审中提交的关于欣华公司未施工的工程项目及变更的工程项目证据，除对屋门变更设计应调减工程价款有异议外，其他各项均无异议，同时对中德学校提交的《工程量清单招标控制价(标底)》分部分项工程量清单计价表也无异议，并认可该标底清单的价格为双方结算的依据。其次，根据中德学校提交的欣华公司未施工工程项目及变更的工程项目证据，结合《工程量清单招标控制价(标底)》分部分项工程量清单计价表，可以证实该部分所涉工程价款为604304.62元，这是有证据证明的事实。但欣华公司陈述这部分已经扣减，并自称各项扣减的金额及总额均无证据证明，仅是单方陈述，中德学校也未认可。很明显，596500.7元这一数据系欣华公司用15076500.79元减去14480000.00元倒推算出来的结论，根本无事实依据。一审判决对此的认定完全错误。再次，虽然欣华公司在一审最后一次审理中提交了一份中德学校法定代表人李和兴签字的一页封面复印件，上面写有工程结算总价“15076500.79元”的字样，但并没有该“15076500.79元”价款的构成明细，该总价款中是否包括欣华公司未施工工程项目及变更的工程项目，以及未实施和变更项目所涉价款是否是欣华公司所称的596500.79元的总扣减金额?根本无法确认。最后，在一审开庭审理过程中，欣华公司的代理人石永红陈述，本案所涉工程的结算报告系其编制，为此，中德学校的代理人曾在庭审中询问石永红双方决算总价(14480000.00元)中是否包括其未施工工程项目及变更的工程项目，石永红立即回答包括在内。经该方人员刻意提醒后又马上反悔其陈述，前后矛盾。基于此，又鉴于“15076500.79元”的结算报告系欣华公司编制，中德学校当庭要求欣华公司提供关于“15076500.79元”构成的完整结算报告，根据举证责任分配，也应当由欣华公司提供，但欣华公司一直未提供，在此种情况下，一审判决居然将欣华公司前后矛盾的陈述作为了认定本案核心事实的依据；明显认定错误。(二)关于本案补充协议的效力问题，一审认定错误，且导致资金利息的认定错误。木案所涉工程为教育项目，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第一项、第二款，《中华人民共和国招标投标法实施条例》第三条，《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条第二款的规定，因教育项目属于关系社会公共利益平公众安全的公用事业项目的范围，必须进行招标。为此，在中德学校发布招标文件后，欣华公司等单位领取了招标文件并进行投标，最终由欣华公司中标并与中德学校于2016年9月20日签订《建设合同施工合同》，该施工合同于2015年11月2日经宿松县住房和城乡建设局备案。在施工合同签订后备案前，双方又于2015年9月22日签订《补充协议》,但该补充协议没有经过备案，且对工程价款的履行方式、工程质量(涉及质保期未达到法定的两年时间)等合同实质性内容方面有所违背，属于“阴阳合同”。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条之规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。因此，本案补充协议与双方所签且进行备案的《建设合同施工合同》不一致或冲突的内容无效。一审认定其合法有效错误，从而导致资金利息的认定亦错误。(三)关于工程款支付时间问题。一审判决认为，2017年8月12日由中德学校出具的还款计划，系中德学校单方制作，非双方合意，故中德学校仍应按补充协议给付工程款。该认定也系错误。诚然，前述还款计划是中德学校单方制作，但欣华公司将其作为本案证据使用，己经认可该还款计划，实际已经达成合意。应当按照还款计划约定的时间支付工程款。二、一审判决严重违反法定程序。鉴于欣华公司对其未施工的工程项目及变更的工程项目所涉工程价款，与中德学校根据《工程量清单招标控制价(标底)》分部分项工程量清单计价表核算的价款有争议，因造价问题涉及较强的专业性，为查清事实，所以中德学校在庭审中申请了造价鉴定，但一审法院未予准许，属程序严重违法。欣华公司辩称，一、原审判决事实认定清楚，证据充分。(一)涉案工程工程决算造价，在工程竣工后，中德学校进行决算审计，并且双方双达成书面工程决算结论，中德学校主张减少工程款604304.62元没有事实依据。1、欣华公司承包的涉案工程竣工后，向中德学校提交了《决算书》，经中德学校审计核定，2016年10月15日书面确认《男生南楼、男生北楼挡土墙工程及附属工程结算》造价为440174元。2016年10月20日双方签订《男生南楼、男生北楼、培训楼工程决算结论》，双方确定含增补、土方增加量等工程决算价1448万元。同时，明确约定，“经双方签字后生效，任何一方不得以任何理由否定以上决算价，否则，违约方应按该结算价的的20%支付违约金。”2、2017年8月31日双方达成的“至2017年8月31日应付利息明细表”，确认至2017年8月31日工程款欠款金额为9963479元，这与欣华公司起诉主张所欠工程金额是一致的。3、在本案原审庭时即2018年4月13日、2018年6月14日二次庭审中，中德学校均明确对欣华公司起诉主张的尚欠工程金额没有异议。4、欣华公司在原审时提交了由中德学校的法定代表人签收的《决算书》，欣华公司报送的《决算书》的决算价与双方达成决算价结论，减少了约60万元，证实了双方达成的造价结论对工程变更进行了相应的审计扣减。(二)补充协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律强制性规定，是合法有效的，中德学校认为补充协议对延期付款利率的约定无效，没有法律依据。1、双方2015年9月22日签订《补充协议》没有对同年9月20日签订《建设工程施工合同》的实质性内容进行变更。《补充协议》仅变更原合同约定由中德学校分期支付工程进度款，变更为由欣华公司全额垫资施工，并补充约定了延期付款利率。没有变更工程质量、工程价款、工程质保期。同时，支付了质保金，不影响要求施工方承担约定及法定质保责任。2、根据《最高人民法院审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，中德学校与欣华公司在《补充协议》约定了延期付款利率，同时，双方达成“至2017年8月31日应付利息明细表”，书面确认至2017年8月31日前应付利息为2180192.15元。原审认定并判决中德学校支付欣华公司的延期付款利息，具有事实及法律依据。(三)关于工程款支付时间问题。原审庭审中，欣华公司虽然将还款计划作为本案证据使用，证明目的在于证明中德学校自认的欠款金额。付款计划是中德学校单方意思表示，欣华公司没有同意中德学校单方提出的还款计划。中德学校认为欣华公司将还款计划作为证据提交，就应当按照还款计划约定的时间支付工程款，没有法律依据。二、一审程序适当，并没有违反法定程序。如前所述，在工程竣工后，中德学校进行决算审计，并且双方达成书面工程决算结论，中德学校原审庭审时，明确对欣华公司起诉主张的尚欠工程金额没有异议。因此，本案不需要委托进行工程造价鉴定，原审不同意中德学校要求对未施工工程量造价进行鉴定之请求，没有违反法定程序。欣华公司向一审法院起诉请求：1、判令中德学校立即支付工程款9963479元，并按合同约定支付相应利息至付清工程款之日止。2、判令中德学校立即支付自2016年10月1日至2017年8月31日的应付工程款的利息2180192.15元（1、应付工程款14963479元中的8978087.4元自2016年10月1日至2016年12月13日共73天的利息436933.59元；2、应付工程款10963479元中的4978087.4元自2016年12月14日至2017年2月3日共49天的利息162617.52元；3、应付工程款9963479元中的3978087.4元自2017年2月4日至2017年3月31日共55天的利息145863.2元；4、应付工程款9963479元中的3978087.4元自2017年4月1日至2017年8月31日共150天的利息397808.74元；5、5237217.65元自2016年10月1日至2017年8月31日共8个月的利息1036969.09元。上述五笔欠款利息，第1-4笔按月利率2%计息，第五笔按月利率1.8%计息）；3、案件受理费由中德学校负担。中德学校向一审法院反诉请求：1、判令欣华公司赔偿中德学校因施工原因给中德学校造成的经济损失328129元；2、判令欣华公司支付中德学校因修建本案所涉工程使用的中德学校钢材及瓷砖款50000元；3、反诉费用由欣华公司负担。一审法院认定事实：2015年9月20日，欣华公司与中德学校签订《建设工程施工合同》，合同约定，欣华公司承建中德学校男生南宿舍楼、男生北宿舍楼及培训楼，工程承包内容为土建、装饰及水电安装工程，工程承包范围为土建、装饰装修及安装工程。工期自2015年10月30日起至2016年7月30日止，总工期275天，具体以监理单位下达的开工令为准。工程质量标准为合格。工程总价款为13165220.39元。合同同时约定，合同未尽事宜，合同当事人另行签订补充协议，补充协议是合同的组成部分。同年9月22日，双方就《建设工程施工合同》的未尽事宜签订《补充协议》，协议约定，承包方式为包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包保修等内容的总承包。工程履约保证金为600万元，在签订协议后全部打入中德学校指定账户，在竣工验收合格，取得消防验收合格证后全部返还欣华公司。如未按约返回，则自应返回之日起按月利率2%计息至全部返回之日止。工程价款为13165220.39元，付款方式为欣华公司全垫资建设，在工程竣工验收合格后，2016年9月30日前，中德学校支付工程总价款的60%，如不能按时付款，则自应付款之日开始按月利率2%支付利息至付清该笔款项之日止；2017年3月30日前，中德学校支付至工程总价款的95%，此笔工程款从工程竣工验收之日起，至实际付款之日止按月利率1.8%支付利息；另有5%的工程款作为质保金在2017年9月30日前支付给欣华公司，该款不计利息。对于工程造价，双方在补充协议第六条第二款约定按“安徽省鑫诚工程咨询有限公司”编制的《工程量清单招标控制价（标底）》作为结算依据。协议第十二条约定：“《补充协议》与《建设工程施工合同》具有同等法律效力，如与《建设工程施工合同》有相异之处，以本补充协议为准”。合同签订后，欣华公司即开始施工建设。施工过程中，双方对部分工程进行了变更，铝合金扣板吊顶、铝合金通风百页、培训楼钢化玻璃栏杆、干粉灭火器等未安装，坐便器改蹲便器、卫生间墙面瓷砖减少粘贴面积、基础土方工程减少等。因中德学校未能协调好与当地村民矛盾，致工程完工时间延后，至2016年8月26日工程验收完毕，工程验收过程中，因中德学校原因致消防工程未通过验收，该项目资料未备案。工程验收合格后，欣华公司依据《工程量清单招标控制价（标底）》对工程价款进行结算，结算工程价款为15076500.79元，其中，合同价13165220.39元，增补工程1230020.66元（南楼674753.88元、北楼400541.11元、培训楼154725.67元），基础及零星工程681259.74元，决算后，欣华公司将该结算结论送交中德学校审核，中德学校审核后，扣减596500.79元（扣除铝合金扣板吊顶94000元、铝合金通风百页75000元、培训楼钢化玻璃栏杆5280元、干粉灭火器5200元、坐便器改蹲便器20000元、卫生间墙面瓷砖72500元、基础土方工程290000元、其他费用30000元，共计591980元），2016年10月20日，中德学校与欣华公司达成“宿松县中德职业技术学校安庆市欣华建筑安装工程有限公司男生南楼、男生北楼、培训楼工程决算结论”，决算结论为：“该工程建筑面积约为9850平方米，含增补、土方增加量等工程决算价为壹千肆佰肆捌万元整（14480000.00元）”。同时查明，施工过程中，中德学校应另行支付欣华公司水电材料费15828元、辅助工程费（排污、给排工程）159330元、男生南楼挡土墙费用178129元、围墙拆除与修复费用13000元、男生南楼挥汗如雨土墙工程73887元，合计440174元。上述应付工程款为14920174元。另查明，工程建设过程中，中德学校于2015年12月29日付安全文明措施费200000元，2016年7月11日付安全文明措施费142295元，2016年7月18日付工程款24400元，2016年7月26日付工程款40000元，2016年9月14日付工程款150000元，2016年12月13日付工程款4000000元，2017年2月3日付工程款1000000元，总计付工程款5556695元，之后一直未付款。再查明，欣华公司在工程施工前交付中德学校工程履约保证金6000000元，中德学校仅退还欣华公司5400000元，尚欠600000元。至起诉前，中德学校尚欠工程款9363479元及工程保证金600000元，共计9963479元。2017年8月12日，中德学校向欣华公司出具“还款计划”，承诺所欠欣华公司工程款于2017年9月20日前付2000000元，2018年2月10日前付2000000元，2018年9月20日前付3000000元，2019年1月20日前付2000000元，工程款付清后，于2019年9月20日前付清欠款利息，但该付款计划并未获欣华公司同意。2017年8月31日，欣华公司与中德学校就所欠工程款利息进行结算，截止2017年8月31日，利息为2180192.15元。一审法院认为，依法成立的合同，对合同双方当事人均有严格的约束力，作为合同的双方当事人，均应严格按合同约定履行各自的合同义务。本案争议的焦点为：1、补充协议是否有效；2、中德学校应按何利率标准给付工程款利息；3、案涉工程中未施工及变更部分，在决算时是否扣减了该部分工程款；4、欣华公司在施工过程中是否毁损景观河道；男生南楼西南角基础坍塌部分修复款应由谁负担；5、欣华公司在施工过程中是否使用了中德学校的建材；6、工程款支付时间问题。1、补充协议是否有效。欣华公司与中德学校于2015年9月20日签订《建设工程施工合同》后，于同年9月22日签订《补充协议》。补充协议就主合同的未尽事宜进行约定并就部分内容进行细化，以利于合同的履行。补充协议是双方当事人真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效。2、中德学校应按何利率标准给付工程款利息。诉讼中，中德学校主张，因施工合同中并未就迟延支付工程款的违约责任进行约定，故对中德学校所欠工程款应按中国人民银行同期同类贷款利率计息。本院认为，庭审查明，欣华公司承建中德学校工程系全垫资工程，双方在补充协议第三条就履约保证金返还时间进行了约定，并约定了未按约返还则按月利率2%计算利息，第七条付款方式中就迟延给付工程款的违约责任进行了约定，双方约定，在工程竣工验收合格后，2016年9月30日前中德学校支付工程款的60%，如迟延支付，则应支付利息至该款项清偿之日止，利率按月利率2%计息。2017年3月30日前中德学校应支付至工程款的95%，如未按期支付，则该部分款项（工程款的35%）按月利率1.8%支付利息至清偿之日止。本院认为，欣华公司与中德学校就迟延付款支付利息的约定并不违反法律规定，约定的利率的标准亦未违反法律规定，且双方在实际履行合同的过程中，亦就约定的利率计算利息至2017年8月31日，故对中德学校之主张，本院不予采纳。3、案涉工程中未施工及变更部分，在决算时是否扣减了该部分工程款。庭审查明，双方的工程款结算依据为《工程量清单招标控制价（标底）》，欣华公司结算工程价款为15076500.79元，在中德学校扣减596500.79元（其中铝合金扣板吊顶94000元、铝合金通风百页75000元、培训楼钢化玻璃栏杆5280元、干粉灭火器5200元、坐便器改蹲便器20000元、卫生间墙面瓷砖72500元、基础土方工程290000元、其他费用30000元）后，双方确认工程款总价款为14480000.00元。另中德学校主张建筑物的屋门未按设计建造，本院认为，双方在“补充协议”中已就屋门设计进行了变更，欣华公司按变更后的设计进行安装符合合同约定。对中德学校要求对未施工工程量造价进行鉴定之请求，本院依法不予准许。4、欣华公司在施工过程中是否毁损景观河道，男生南楼西南角基础坍塌修复费用应由谁负担。诉讼过程中，中德学校主张欣华公司在施工过程中是否毁损景观河道，男生南楼西南角基础坍塌部分修复款应由谁负担。庭审查明，中德学校并未就欣华公司在施工过程中损毁景观河道向本院举证，同时庭审过程中中德学校陈述称男生南楼西南角基础坍塌系欣华公司施工过程中施工措施不当，暴雨时雨水漫灌导致。本院认为，中德学校并无证据证明雨水漫灌系施工措施不当而造成，同时中德中学2016年10月15日出具的“男生南楼、男生北楼挡土墙及附属工程结算”表明，双方已就基础坍塌及挡土墙修复处理费用达成合意，由中德学校出资178129元，由此亦表明，景观河道的毁损、南楼宿舍楼基础坍塌非欣华公司之责，故对中德学校要求对男生南楼基础坍塌原因进行鉴定之请求，不予准许，对中德学校反诉要求欣华公司赔偿损失328129元之诉讼请求，本院不予支持。5、欣华公司在施工过程中是否使用了中德学校的建材。庭审过程中，中德学校主张欣华公司在施工过程中使用了其所有的20000元的钢材和30000元的瓷砖，但欣华公司不认可，中德学校亦未举证证明，故对该主张，本院不予认定。对中德学校要求欣华公司给付水泥、钢材款50000元之诉讼请求，本院不予支持。6、工程款支付时间问题。中德学校主张应依据中德学校于2017年8月12日作出的还款计划支付工程款。本院认为，中德学校虽已将还款计划送达欣华公司，但欣华公司并未认可还款计划，该还款计划系中德学校单方制作，非双方合意，故中德学校仍应按补充协议第七条的约定给付工程款。综上所述，欣华公司的诉讼请求符合法律规定及双方约定，本院依法予以支持。中德学校之诉讼请求，无事实与法律依据，本院依法不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告（反诉原告）宿松县中德职业技术学校于本判决生效之日起十日内给付原告（反诉被告）安庆市欣华建筑安装工程有限公司工程款9963479元，支付利息2180192.15元,并自2017年9月1日起计算利息至还清欠款之日止（其中5978087.4元按月利率2%计算，3487217.6元按1.8%计算）；二、驳回反诉原告宿松县中德职业技术学校的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费94662元，由本诉被告宿松县中德职业技术学校负担，反诉案件受理费3486元，由反诉原告宿松县中德职业技术学校负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审认定的事实一致，对一审认定的事实予以确认。本院认为，综合双方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点是：综合双方当事人举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：一、中德学校认为604304.62元未施工的工程量应从14480000.00元中扣减有无事实和法律依据；二、补充协议中关于利息约定能否适用；三、还款计划能否认定；关于争议焦点一，中德学校（甲方）与欣华公司（乙方）共同作出的《男生南楼、男生北楼、培训楼工程决算结论》载明，“双方一致同意该工程建筑面积约为9850平方米，含增补、土方增加量等工程决算价为壹千肆佰肆捌万元整（14480000.00元）。本结论一式两份，双方各执一份，经双方签字后生效。任何一方不得以任何理由否定以上决算价，否则违约方应按该结算价的20%支付违约金。”根据该决算结论，可以认定双方已就欣华公司施工工程作出决算并确定了决算价，双方均应遵守。且该决算价与欣华公司确定的结算工程价款15076500.79元之间存在差额，可以认定双方已就工程相关项目进行扣减，故对中德学校主张的扣减604304.62元未施工的工程量的上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，双方当事人签订的《补充协议》并非另行订立建设施工合同，而是对双方已签合同的细化，并未对双方合同进行实质变更。故一审法院据此认定双方对工程价款的利息有约定并判决中德学校支付利息符合上述司法解释规定，对中德学校的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于争议焦点三，当事人对自己的主张，有责任提供证据。还款计划系中德学校单方制作，可以认定为中德学校的要约，但中德学校并未举证证明欣华公司对该还款计划认可并作出承诺，故应认定双方并未就该还款协议达成合意，对中德学校的该项上诉请求，本院依法不予支持。关于鉴定，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。具体到本案，根据查明的事实，双方当事人已就工程价款进行了决算并共同确认了工程款，故中德学校申请对未是工程的工程项目及变更的工程项目所涉及工程价款进行鉴定无意义，一审法院据此不予准许鉴定符合上述司法解释规定，对中德学校的该项上诉理由，本院依法不予支持。综上所述，中德学校的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9800元，由宿松县中德职业技术学校负担。本判决为终审判决。审判长 胡   毅审判员 陈 庆 中审判员 崔   智二〇一八年十二月十四日书记员 陈珂（代）附相关法条：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；