山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2020)鲁01民初2673号原告：张振林，男，汉族，1955年2月9日出生，汉族，住山东省莱州市。委托诉讼代理人：殷丹丹，上海市协力（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：毕一凡，上海市协力（济南）律师事务所律师。被告：山东国欣颐养集团鑫意首饰有限公司（原山东黄金鑫意首饰有限公司），住所地山东省济南市。法定代表人：张立新，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：朱敬生，山东隆谋律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘小生，山东隆谋律师事务所律师。原告张振林与被告山东国欣颐养集团鑫意首饰有限公司（以下简称鑫意公司）财产损害赔偿纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张振林及其委托诉讼代理人殷丹丹、毕一凡，被告鑫意公司的委托诉讼代理人朱敬生、刘小生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张振林向本院提出诉讼请求：1、判令鑫意公司向张振林支付2005年11月14日取得的达茂旗宏兴萤石有限责任公司（以下简称宏兴萤石公司）51%的股权的折价抵偿款4491.16万元；计算方式详见鲁裕丰评报字［2017］第001号资产评估报告书；2、判令鑫意公司赔偿张振林的可得利益损失，自2014年12月25日暂计算至起诉之日止(具体损失金额以评估为准)，暂无法计算具体数额；3、判令鑫意公司赔偿张振林为实现债权所支付的全部费用，包括：鑫意公司诉张振林借款纠纷一审案件受理费19860元、一审保全费10520元、再审一审案件受理费19860元、再审一审保全费10520元、评估费100000元、律师费250000元，合计410760元；4、本案诉讼费、保全费、诉讼保全保险费、评估费等全部涉诉费用由鑫意公司承担。庭审中，张振林将第一项诉讼请求变更为：“判令鑫意公司向张振林支付2005年11月14日取得的宏兴萤石公司51%的股权折价抵偿款，具体金额以评估为准，如果不准许鉴定，数额以4491.16万元为准”；将诉讼请求第二项变更为：“判令鑫意公司赔偿张振林的可得利益损失，自2005年11月14日计算至实际折抵之日”。事实和理由：鑫意公司诉张振林借款合同纠纷一案，济南市历下区人民法院依据(2005)历民初字第1790号民事判决于2005年11月14日作出执行裁定，将张振林在宏兴萤石公司持有的51%的股权过户给了鑫意公司。因据以执行的法律文书被(2012)历再初字第1号民事判决及济南市中级人民法院(2013)济民再字第86号民事判决撤销，张振林提出执行回转的申请，济南市历下区人民法院作出(2014)历执异字第14号裁定书，裁定鑫意公司在本裁定生效之日起十五日内向张振林返还2005年11月14日取得的宏兴萤石公司51%的股权，不能返还的，折价抵偿。后该案由济南市中级人民法院提级执行。2020年5月25日济南市中级人民法院以鑫意公司、张振林就折价不能协商一致，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条第一款第(十一)项、第二百三十三条和《最高人民法院关于适用的解释》第四百九十四条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第一百一十条的規定，裁定终结(2015)济中法执字第857号案件的执行。综上，鑫意公司至今未履行生效法律文书，未向张振林返还2005年11月14日取得的宏兴萤石公司51%的股权，给张振林造成巨大经济损失，为维护张振林的合法权益，诉至法院，望判如所请!鑫意公司辩称，一、本案案由确定为损害赔偿纠纷，属于适用法律错误。张振林与鑫意公司存在民间借贷合同关系没有任何异议，在张振林违约未予偿还借款的情况下，鑫意公司起诉张振林要求归还借款本金和利息，实乃天经地义、无可指责，没有任何过错。而鑫意公司取得涉案股权，依据的是原审判决和执行裁定，是国家司法公权力行使的结果，鑫意公司在此中既没有实施任何的侵权行为，也没有任何的过错可言，其行为不符合侵权责任的构成要件，本案不应确定为损害赔偿纠纷。二、关于原物折价抵偿的价格确定问题。1、关于确定涉案股权抵偿价格的时点问题。只能以原物被执行时的时点，确定原物的抵偿价格。所以，济南市中级人民法院委托中介机构对涉案股权于基准日2005年12月31日的价格作出的评估结论是正确的，应作为处理本案的事实依据。2、关于如何确定涉案股权的抵偿价格问题。张振林主张以评估的目标公司资产总值进行折价抵偿，没有任何法律依据和事实依据。只能以涉案股权被执行时对应的目标公司净资产价值确定原物的折价抵偿价格。三、本案因借贷纠纷而起，实质为债权纠纷。原审判决虽然被撤销，但再审判决对张振林欠鑫意公司的借款数额并未变更，只是认定直接判决将涉案股权过户到鑫意公司名下错误，变更的只是债权的实现方式。基于原审判决执行的涉案股权，只是债权的变价款，鑫意公司获得的利益并未超出其债权范畴，执行回转过程中的折价抵偿也不应超过债权范畴。况且，涉案股权价格在当时及其后的长时间内，没有增值。四、原审判决被撤销后，基于原审判决的执行行为也归于无效，鑫意公司的债权并未得到清偿，鑫意公司在此主张予以抵销。综上，张振林的诉讼请求无法律依据和事实依据，依法应予驳回。针对张振林变更起诉状的内容补充答辩一点，张振林当庭变更诉讼请求，请求数额不确定，不符合起诉的基本条件；2、2017年的评估报告是张振林申请，济南市中级人民法院委托作出的，张振林未提异议，鑫意公司对此认可，没有再行评估的必要，应作为处理本案的事实依据。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合当事人提供的证据资料及当事人陈述，本院认定事实如下：一、宏兴萤石公司成立及股东情况。宏兴萤石公司于2004年3月30日成立，张振林与鑫意公司均是宏兴萤石公司的股东，张振林占51%的股份即153万元，鑫意公司占49%的股份即147万元。张振林是执行董事。二、张振林与鑫意公司之间的借款纠纷发生及执行情况。2004年7月5日为增资张振林与鑫意公司签订借款合同，张振林向鑫意公司借款255万元，期限一年；张振林将自己拥有的宏兴萤石公司51%的股权作质押担保，后鑫意公司实际出借1971607.76元。2004年12月7日，张振林与鑫意公司又签订合同，约定双方对达茂旗萤石公司进行分立，同时对1971607.76元借款约定用矿权偿还时按照每股1元的价格计算股价。该合同签订后，重新办理工商登记。因张振林到期未偿还借款，鑫意公司起诉张振林要求偿还本金及利息，将张振林在宏兴萤石公司51%的股份清偿借款。2005年9月12日，历下区法院作出（2005）民初1790号判决（以下简称1790号判决），判决张振林将51%的股权过户至鑫意公司名下，用以偿还1971607.76元借款，每股按1元价格抵账。1790号判决当事人未上诉，一审判决生效后，鑫意公司申请执行，2005年11月14日历下法院作出（2005）执字第1514号民事裁定书，裁定将张振林拥有的51%的股权过户至鑫意公司名下，2005年11月28日达茂旗工商局协助执行完毕。三、涉案51%股权转让情况。鑫意公司取得51%的股权后，于2006年1月2日以153万元的价格转让给包头鲁金矿业公司。同年9月12日鲁金矿业公司又以150万元价格转让给王天胜，目前王天胜持有该股权。四、张振林申诉情况。后张振林对1790号判决提出申诉，2011年6月20日济南市检察院作出抗诉决定书，对1790号判决提出抗诉，2011年8月4日历下区法院裁定再审，2013年1月2日历下区法院作出（2012）再初第1号判决（以下简称1号判决）。1号判决认为，张振林欠鑫意公司借款1971607.76元真实，但张振林与鑫意公司关于用抵押股份还款的约定，属于流质条款，违反担保法禁止流质契约的规定，不应保护；1790号判决张振林用51%的股份过户到鑫意公司名下偿债不妥。判决：一、撤销1790号判决；二、张振林支付鑫意公司借款1971607.76元，于判决生效后十日内履行。鑫意公司对1号判决不服，提起上诉，本院2014年1月24日作出（2013）济民再第86号二审判决，维持1号判决。以上四项事实由生效的1号判决、（2013）济民再第86号判决以及当事人陈述等证据证实。五、执行回转及本案形成经过。1号判决生效之后，张振林向历下区法院申请执行回转，历下区法院于2017年12月22日冻结涉案51%的股权。后本院提级执行该案，在本院执行过程中，案外人王天胜提出异议，本院中止对王天胜持有的达茂旗宏兴萤石有限公司51%的股权的执行。张振林不服，提出执行异议之诉，本院于2019年8月16日作出（2019）鲁01民初1030号民事判决，驳回张振林诉讼请求，张振林不服向省院提出上诉，山东省高级人民法院作出（2019）鲁终2663号判决，判决驳回上诉，维持原判。后执行程序中，因涉案股份不能执行回转，本院执行庭委托山东裕丰资产评估公司对宏兴萤石公司51%的股权进行评估，山东裕丰资产评估公司2017年1月22日作出鲁裕丰评报字［2017］第001号报告书（以下简称2017-1号评估报告）。该评估报告评估基准日是2005年12月31日，评估结论是：委估资产（宏兴萤石公司资产）账面原值4479.92万元，评估值4491.16元；负债账面值4355.76万元，评估值4088.7万元；净资产账面原值124.16万元，评估值402.46万元；宏兴萤石公司51%股份净资产价值205.25万元。张振林主张宏兴萤石公司总资产为44799153.52元，51%股权应为44799153.52×51%=22847568.30元，该数额是执行回转的价值。理由是：股权价值不是指净资产，应该是账面评估值及净资产账面评估值之和4893.62万元，作为执行回转标的强制执行，同时张振林还对产成品价值、探矿权和采矿权价值、产成品存量、矿权潜在价值、利息提出异议。山东裕丰资产评估公司一一进行了答复，并说明其评估报告是正确的。之后，张振林又提出异议，评估单位未再作出答复。鑫意公司认为应该执行51%股权净资产205.25万元。双方协商不成，本院执行局于2020年5月25日裁定终止执行。张振林依法提起诉讼，形成本案。该项事实由（2014）历执异字第14民事裁定书、（2015）济中法执字第857号之一执行裁定书、2017-1号评估报告以及当事人陈述等证据证实。六、张振林申请重新评估的理由及提交的证据。张振林认为2017-1号评估报告错误，无形资产评估错误，主要指：①探矿权储量有误、漏评三个探矿权；②产成品存货数量有误、漏评固定资产中的浅井、巷道、道路；③鑫意公司提供的材料对51%股权评估没有参考价值；④将净资产作为计算股权价值错误。并提供以下证据：第一组证据:《包头市小型非金属矿产资源采矿权协议出让书》、内蒙古自治区第五地质矿产开发院出具的《额尔登敖包萤石矿矿区储量计算投影图》、鲁裕丰评报字【2017】第001号《资产评估报告书》及附件、内蒙古自治区地质勘局矿产勘察院二分院出具的《达茂旗宏兴萤石有限责任公司萤石矿区储量估算与地下开发利用方案》；第二组证据：探矿权信息三份、山东省莱州市人民法院(2005)莱州民二初字第700-1号民事裁定书；第三组证据:《租赁承包合同书》八份、《茂旗东l号矿区开拓纵投影图》、《达茂旗黑沙图矿区开拓纵投影图》、《达茂旗大南山矿区1矿体开拓纵投影图》、《大南山萤石矿I矿体资源量储估算垂直纵投影图》、《达茂旗东矿区被以暴力抢占过程及其造成有关经济损失》的说明材料、达茂联合旗经济贸易局出具的达经贸(2004)第9号文件；第四组证据：(2016)鲁01委字206号《济南市中级人民法院对外委托材料交接清单》、《审计报告》、《包头鲁金矿评估报告》；第五组证据，对评估报告的异议书。七、鑫意公司自认的事实。2020年12月23日鑫意公司提交的代理词中明确，因鑫意公司与张振林在2004年12月订立了分立协议，发生在1790号判决执行之前，宏兴萤石公司的权益（净资产）实质为张振林单独所有，评估报告宏兴萤石公司的净资产价值不应依据股权比例进行区分，应全部属于张振林所有。八、鑫意公司企业变更情况。山东黄金鑫意首饰有限公司于2021年1月22日变更登记为山东国欣颐养集团鑫意首饰有限公司。该项事实由鑫意公司提交的营业执照及行政审批服务局存档的企业变更情况证实。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、张振林申请重新评估是否准许；第二、诉争股权的价值如何认定；第三，诉争股权价值的损失如何计算；第四，张振林主张的另案诉讼费用、律师费用及保险费是否支持；第五，鑫意公司主张张振林欠其借款在本案中抵销的观点应否支持。关于第一个争议焦点问题，张振林申请重新评估是否准许。在执行回转程序中，评估机构在作出2017-1号评估报告后，张振林提出了异议，评估机构作出了答复，张振林未申请重新评估。张振林本案中认为2017-1号评估报告错误，申请重新评估，但其提交的证据不足以证实评估报告存在错误，理由是：张振林提交的第一组证据不能证实大南山采矿权、黑沙图采矿权的真实储量；第二组证据仅有三个探矿权申请登记信息，未提供相应的探矿权证，不能证实张振林所主张的评估报告遗漏了三个探矿权的事实；第三组证据盖有宏兴萤石公司印章的多份承包合同形成于该公司成立之前，不符合证据客观性的要求，投影图、于治的说明材料及达茂联合旗经济贸易局的文件不能证实宏兴萤石公司的存货数量；第四组证据，张振林据此主张的证明目的与评估的宏兴萤石公司资产数额是否存在错误，无关联性；第五组证据是张振林在执行回转阶段对评估报告提出的异议书，其中内容属于其单方陈述，不能推翻评估报告的结论。另，张振林申请重新评估亦不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十条规定的重新评估的情形。故本院对其重新评估的申请不予准许。关于第二个争议焦点问题，诉争股权的价值如何确定。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十三条规定:“执行完毕后，据以执行的判决、裁定和其他法律文书确有错误，被人民法院撤销的，对已被执行的财产，人民法院应当作出裁定，责令取得财产的人返还；拒不返还的，强制执行”。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第一百一十条规定:“执行回转时，已执行的标的物系特定物的，应当退还原物。不能退还原物的，可以折价抵偿”。本案中，在1号判决撤销原执行依据的1790号判决后，鑫意公司因执行取得的51%股权应进行执行回转，但鑫意公司已将该股权进行转让，无法返还原物，按照上述法律规定，本案通过股权折价方式予以抵偿。抵偿数额如何确定，根据第一个争议焦点的分析，应按照2017-1号评估报告确定。理由是：2017-1号评估报告是经当事人申请，法院依法委托，评估机构依法进行评估作出的，该评估报告程序合法，具有客观性与较强的证明力，应作为定案依据。该报告中载明宏兴萤石公司的净资产评估值为402.46万元。基于该评估基准日前双方当事人已经分立，宏兴萤石公司归张振林所有，故评估报告中载明的宏兴萤石公司的资产应全部归张振林所有，鑫意公司也认可该事实，所以折价抵偿数额应确定为402.46万元。关于张振林主张应以宏兴萤石公司总资产44799153.52元作为执行回转的数额，没有事实和法律依据，不予支持。关于第三个争议焦点问题，诉争股权价值的损失如何计算。《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第一百零九条规定:“在执行中或执行完毕后，据以执行的法律文书被人民法院或其他有关机关撤销或变更的，原执行机构应当依照民事诉讼法第二百一十四条的规定，依当事人申请或依职权，按照新的生效法律文书，作出执行回转的裁定，责令原申请执行人返还已取得的财产及其孳息。拒不返还的，强制执行。”根据上述法律规定，在执行标的物能够执行回转的情况下，原申请执行人应当返还已取得的财产及其孳息。本案中，涉案股权不能执行回转，只能折价抵偿，基于该事实，张振林主张涉案股权的预期可得利益，应按折价抵偿款的利息计算。利息起算点应为财产受损害之日，根据前述查明的事实，2005年11月28日变更到鑫意公司名下，此时应作为张振林财产受损害的时间点。故利息应以以净资产的评估值402.46万元为基数，自2005年11月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于第四个争议焦点问题，张振林主张的另案诉讼费用、律师费用及保险费是否支持。诉讼费是当事人向人民法院提起诉讼应缴纳的费用，由人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额，其在另案中主张的诉讼费用负担问题，不属于本案审查范畴。张振林将该项费用作为损失主张，于法无据，本院不予支持。关于律师费，当事人在诉讼程序中所聘请律师的费用实质为服务性费用，其主张由鑫意公司负担，无法律依据，本院不予支持。关于保险费，是张振林申请财产保全时为提供担保，支付的担保服务费用，该费用并非是因诉讼发生的必要性支出，本院不予支持。关于第五个焦点问题，鑫意公司主张抵销权应否支持。本院认为，本案是因执行回转引发的财产损害赔偿纠纷，双方之间的借款属于民间借贷法律关系，二者并非同一法律关系，张振林亦不同意抵销，鑫意公司该项观点，本院不予支持。综上所述，因鑫意公司根据1790号判决执行的宏兴萤石公司公司51%的股权无法回转，其应折价抵偿张振林的该股权并支付利息损失。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十三条的规定，判决如下：一、判令山东国欣颐养集团鑫意首饰有限公司于本判决生效之日起十五日内向张振林支付股权折价抵偿款402.46万元及利息（以402.46万元为基数，自2005年11月28日起至2019年8月19日止，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际清偿之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回张振林的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费273412元，由原告张振林负担200000元，山东国欣颐养集团鑫意首饰有限公司负担73412元。申请保全费5000元，由原告张振林负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审 判 长  李 琴人民陪审员  刘书含人民陪审员  许 楷二〇二一年三月二十二日法官 助理  刘 辉书 记 员  刘 彤