河北省正定县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)冀0123民初1814号 原告：石家庄建设集团有限公司,住所地：石家庄市新华区新合街20号。 法定代表人：王呈肖，该公司董事长。 委托代理人：王新民，河北盛润律师事务所律师。 被告：定州市富浩建筑工程有限公司（原河北涵浩建筑工程有限公司）,住所地：定州市清风店镇吴村。 法定代表人：王福敏，该公司总经理。 委托诉讼代理人：张爱英，定州市北城区顺达法律服务所法律工作者。 原告石家庄建设集团有限公司（以下简称“原告”）与被告定州市富浩建筑工程有限公司（以下简称“被告”）为建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2017）冀0123民初3739号判决书，原告建工集团不服，上诉至石家庄市中级人民法院，石家庄市中级人民法院作出（2018）冀01民终5425号民事裁定书，将本案发回重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王新民、被告法定代表人王福敏及其委托诉讼代理人张爱英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原、被告因承建石家庄市正定区紫金蓝湾项目，于2016年6月21日签订了建设工程施工合同，并对工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等内容进行约定。此后被告屡次严重违反合同约定，将工程肢解后非法转包给无任何施工资质的个人，且在原告多次催促下拒不做任何整改，导致合同无法继续履行，被告的违约行为给原告造成巨大经济损失。双方经协商于2017年9月解除合同。综上，被告违反合同应履行的义务，且违反相关法律。为保护原告的合法民事权益，特依据《民事诉讼法》第一百零八条之规定，特向贵院提起诉讼，请求依法判令被告承担违约责任并支付违约金431409元。 被告辩称，1、被告为劳务公司，是带领各班组施工的公司，在建筑过程中分为很多个工种，被告将各个工种落实到个人负责，这是劳务公司必备的劳动制度，并非是将本工程整体转包给另一公司施工，因此，原告诉被告非法转包不成立；2、被告具有合法的资质证书，证书中有十个不同的工种，被告根据各工种安排各班组落实到工人施工，工资由被告统一发放；3、被告在2016年6月21日与原告签订协议后至今未收到原告任何款项，从未签订书面解除合同协议；4、本工程停工原因是原告与开发公司签订了补充协议，付款方式变为七层，七层封顶后，原告为向顺元房地产公司讨要工程款责令被告停工，停止购进原材料。被告收到工程款后拒不复工，拒不支付工人工资，造成大批工人多次上访，在正定县委书记、正定县信访局、劳动监察大队、北早现乡政府的监督下，原告只支付了80%的工资，管理人员工资及机械费、租赁费等都未付；5、原告为了达到不让工人上访的目的，采取了恶人先告状的方式，走上了法律程序。现在本工程仍在停工状态，给被告造成了极大损失。 原告围绕诉讼请求，依法提交了如下证据： 工商营业执照； 工程施工协议；协议显示发包人为河北顺元房地产开发有限公司，承包人为石家庄建设集团有限公司，具体约定了紫金蓝湾工程的内容。证明原告承揽开发商的建筑施工和农 建筑工程扩大劳务协议书；2016年6月21日，石家庄建设集团有限公司保定分公司与被告签订，具体约定了紫金蓝湾南区3号楼、4号楼及1号、2号、3号、4号楼地下车库工程的内容、承包方式、付款方式、双方的权利义务等。 告知函；该告知函由原告于2017年3月29日致函被告，主要载明鉴于被告对原告的多次催告整改要求至今未予回应，被告以实际行动表明不再继续履行合同，根据约定，原告有权解除合同。 协议书；2017年9月10日，由石家庄建设集团有限公司保定分公司负责人张新杰与被告公司负责人王新立签订，约定协商解除合同事宜。 建设工程施工协议书（4号楼及车库）；该协议由甲方王福敏与乙方程厚彬、徐兴明于2016年10月27日签订，约定紫金蓝湾4号楼及车库由乙方施工负责。证明被告与程厚彬、徐兴明之间存在非法转包工程，被告将工程肢解后转包。 承诺书； 法人授权委托书；2016年6月21日签订，委托人为被告法人代表王福敏，被委托人为罗某，约定由被委托人全面负责本工程，自负盈亏，履行被告与石家庄建设集团有限公司保定分公司签订的建筑工程扩大劳务协议书，并对工程价格等进行了约定。 河北农村信用社转账记录，2016年8月31日、9月12日，罗某向刘欣儒转账两次，每次均转账10万元。 被告对上述证据发表质证意见称，1、对工商营业执照无异议；2、对工程施工协议无异议；3、对建设工程扩大劳务协议书真实性无异议，但并非是以原告公司名义签订的，而是以石家庄市建设集团有限公司保定分公司名义签订的，签字的也不是原告公司法定代表人王呈肖，而是张新杰签订的；4、对于告知函，我们不认可，我们从来没有见过，没有通知过；5、对解除协议书的内容不认可，因为我们双方至今没有解除协议，这是一份无法核实的协议书，王新立无权代表我们公司与原告解除合同，王新立不属于我公司的工作人员，因为2015年5月26日原告保定分公司的聘任人员通知书中王新立是作为项目部项目负责人签的字，无权代表我们公司处理任何事务，针对协议书，我方已和王新立通电话，他否认在解除协议书上签字，有电话录音为证；6、对4号楼及车库施工协议，对真实性无异议，只是针对木工组和架子工签订的协议，一个叫程厚彬，是木工组长，另一个叫徐兴明，是架子工班组长。他们两个是我们公司人员，只负责人工和材料施工，负责安排人节约材料，所有工人工资我公司发放，其他班组和他们没有关系，在建筑施工有多个工种，并不是往外分包；7、对于承诺书，我们不知情，也没有我们签字，对承诺书不予认可，孙学成不是我公司人员；8、关于授权委托书，我公司委托罗某只负责3号楼的木工、架子工和混凝土工这三项，其他工种和他没有关系；9、转账的户名是被告公司法定代表人王福敏的妻子刘欣儒的，他们之间的经济往来和本案无关。 被告为证明其主张，依法提交了如下证据： 1、2017年9月29日监理通知书；石家庄中天工程建设监理有限公司就南区3号、4号楼工程进度事宜，致原告的监理通知。证明建设单位已按节点支付了工程进度款。 2、2017年9月28日顺元房地产开发公司与中天监理公司致原告紫金蓝湾南区3号楼、4号楼项目部的通知，证明3号、4号楼施工合同付款节点已经足额拨付工程款，但工人工资未足额发放，限期要求施工。 3、2016年12月30日石家庄建设集团承诺书，证明原告说明其拖欠农民工工资，停工一月有余，并配合劳动监察大队及时发放工资，保证农民工不再上访。 工程量确认书；2017年10月27日，原被告双方及劳务队程厚彬、徐兴明在正定县劳动监察大队、河北顺元房地产开发有限公司、正定县信访局的见证下，确认紫金蓝湾4号楼建筑面积。 河北省信访局人民群众信访登记表，证明原告拖欠农民工工资126万。 签证单；孙学成、王新立签订，证明因3号楼未达成付款节点，要求4号楼停工等待3号楼的进度，造成4号楼停工。 2018年4月20日顺元房地产开发公司证明，证明顺元公司按照合同约定支付了工程款，但原告擅自停工，拒不支付工人工资，造成大批工人上访，顺元公司要求原告尽快复工，但原告仍不履行复工责任。 工程施工补充协议；2017年5月22日，河北顺元房地产开发有限公司委托代理人岳国忠与原告公司委托代理人张新杰就南区3号楼、4号楼及车库工程签订的施工补充协议，协议对付款节点及特别约定条款进行了调整。 原告公司聘任文件，证明张新杰为石家庄建设集团有限公司保定分公司经理。 南区3、4号楼及A/B/C区车库形象进度确认单，证实岳国忠是河北顺元公司的经理。 证人张某的证言，主要证明原告拖欠农民工工资共计100多万元，证人系被告公司员工，被告指派其在紫金蓝湾工地干活，不是将工程转包。证人罗某证言，主要证明承诺书由孙学成书写，他代表原告。从承诺书签订之日起，原告与张某直接签订工程承包协议。我们是被告公司的员工，原告拖欠工人工资造成工人上访。2016年10月25日签订的法人授权委托书是真实的；汇款单与资金蓝湾工程没有关系，并非工程保证金。 原告对上述证据发表质证意见称，1、监理通知书不是原件，我方从未收到而非拒收，正常监理通知书中应有甲方负责人或项目负责人的签字、盖章，监理通知第一项内容不符合事实，这不是监理职责范围。若监理通知书中第二段是真实的，恰恰证实被告实际上根本没有组织人员施工；2、顺元公司的通知不是原件，无法显示这个通知是送达我方的，甲方自始至终在合同履行过程中未依照合同约定，与本案没有关系；3、关于被告出具的承诺书，我们没有见过，不予认可；4、对工程量确认单无异议；5、乡政府的通知与本案没有关联性；6、关于签证单，无原件，我公司不予认可；7、关于信访局证据与本案无关联性；8、项目部出具的证据我方认可，与本案无关联性；9、对公司聘任文件没有异议；10、对进度确认单的来源有疑问，该文件不应该留存在被告手中，对其来源的合法性存疑，同时与本案争议无关，该文件中没有岳国忠的职务、职权的说明。 经审理查明，2016年5月27日，原告与河北顺元房地产开发有限公司签订紫金蓝湾工程施工协议，该工程的南区3号、4号楼、车库及附属工程等由原告承揽。2016年6月21日，原告公司下属的石家庄建设集团有限公司保定分公司与被告签订建筑工程扩大劳务协议书，该协议书约定建设范围为南区3号楼、4号楼建筑面积约28999平方米，地上18层，地下2层，框架结构；车库负一层建筑面积约13000平方米（以图纸所示实际建筑面积为准）。承包方式为，被告为扩大劳务清包，承包性质为垫资工程，原告供应主材料。 2016年6月21日，被告公司法定代表人王福敏与罗某签订《法人授权委托书》，委托书约定，根据委托人与石家庄建设集团保定分公司签订的建筑工程扩大劳务协议书，由被委托人罗某全面负责本工程，自负盈亏，履行协议书中全部内容，并且约定了3号楼、4号楼和车库的单价，保证金的交付和双方其他权利义务。 2016年10月27日，被告公司法定代表人与程厚彬、徐兴明签订紫金蓝湾4号楼及车库工程施工协议书，约定紫金蓝湾4号楼及车库由乙方负责，详细约定了程厚彬、徐兴明施工内容为钉子、铁丝等、木工各种工具以及架子工、二次结构等，同时约定了双方权利义务、价款支付等内容。 2016年11月21日，北早现乡政府通知，为防止大气污染，保护和改善生活环境和生态环境，保障人体健康，制药、化工、包装印刷、家具类的行业，挥发性有机物生产工序全部停产；如涉及工业锅炉，未采用清洁能源的燃煤设施一律停用。 2017年10月27日，原告、被告、劳务队（程厚彬、徐兴明）在正定县劳动监察大队、河北顺元房地产开发有限公司、正定县信访局的见证下，确认紫金蓝湾4号楼从基础至地上局部八层建筑面积共计为7980平方米（八层东段因未打砼，八层东段只计算了半面积）。此建筑面积为劳务队徐兴明、程厚彬在2017年8月28日之前完成的实际面积（钢筋制作绑扎，商砼浇筑工程除外）。 另，石家庄市中级人民法院（2018）冀01民终5425号民事裁定认为：“石家庄建设集团有限公司保定分公司与定州市富浩建筑工程有限公司（原河北涵浩建筑工程有限公司）于2016年6月21日签订的《建筑工程扩大劳务协议书》系双方的真实意思表示，且不违反相关法律、行政法规的强制性规定，为合法有效。” 上述事实有庭审笔录及原告、被告提交的证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点系《建筑工程扩大劳务协议书》的履行情况及效力状态。 1、《建筑工程扩大劳务协议书》的履行情况 2016年6月21日，原告公司下属的石家庄建设集团有限公司保定分公司与被告富浩公司签订《建筑工程扩大劳务协议书》，该协议书系双方真实意思表示，本院予以认定。 是否存在违法分包的问题 本案中，《建筑工程扩大劳务协议书》第十一项第2款约定，“严禁乙方将工程进行分包及转包，一经发现则视为乙方违约，乙方自愿解除本协议，已施工部分全部产值的20%无偿给予甲方，乙方自愿无条件放弃并三日内无条件全部撤出施工现场。”原告称被告公司法定代表人王福敏于2016年10月27日与程厚彬、徐兴明签订《紫金蓝湾4号楼及车库工程施工协议书》，另于2016年6月21日与罗某签订《法人授权委托书》，均证明被告公司存在将工程肢解后非法转包的行为。被告称程厚彬、徐兴明、罗某只是被告的工作人员，且从事职务行为，属于公司内部分工。 《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定，“发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人”，“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”，“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成”。 本案中，2016年6月21日被告公司与罗某签订《法人授权委托书》，约定由“被委托人（罗某）全面负责本工程，自负盈亏”，并约定由罗某履行除工程的单价、管理费、塔吊、泵车外《建筑工程扩大劳务协议书》中的全部内容。此外，2016年10月27日被告公司法定代表人与程厚彬、徐兴明签订的《紫金蓝湾4号楼及车库工程施工协议书》中约定了施工承包工作内容的范围，其中约定“钢筋制作绑扎、商砼浇筑工程”、“水电暖工程、外墙工程”、“塔吊租赁、地泵租赁”乙方（即程厚彬、徐兴明）不予包括，并约定“甲方从乙方工程款中每月扣除24000元工资”。 根据《建设工程质量管理条例》七十八条规定，肢解分包是指“建设单位将应当由一个承包单位完成的建设工程分解成若干部分发包给不同的承包单位的行为”。本案中，根据被告公司与罗某签订的《法人授权委托书》约定的内容来看，被告系将《建筑工程扩大劳务协议书》中大部分建设工程转包给罗某，并非被告所辩称的“罗某只是被告的工作人员，且从事职务行为”的情况。王福敏作为被告公司法定代表人，以个人名义与程厚彬、徐兴明签订《紫金蓝湾4号楼及车库工程施工协议书》，并约定甲方工资每月24000元。在被告未提供证据证明上述承包人具备劳务资质的情况下，将所涉工程大部分对外分包，且存在被告公司法定代表人王福敏以个人名义对外订立分包合同的情形，不仅违反了《建筑工程扩大劳务协议书》中的约定，也违反了相关法律法规对于劳务分包的强制性规定，故对于原告所称被告公司存在肢解工程、违法分包的主张，予以认可，被告公司行为已经违约。 关于工程进度的问题 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定，“下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（四）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；…”本案中，原告与被告签订的《建筑工程扩大劳务协议书》中并未约定施工工期，因被告提供的签证单、监理通知、承诺书系复印件，不能单独作为认定原告方原因致使工期延误的依据，但庭审中被告提供的张某、罗某等证人证言证实2016年10月份因雾霾治理等因素致使工程停工的事实，证人证言另称，2017年7月20日号才开工，到主体7层完工以后，原告停止供应钢筋，造成工程停工，以致造成工人上访。本院结合河北省信访局人民群众信访登记表记载得内容，对原告拖欠被告公司工人工资的事实予以认定。 原告对被告提交的2017年10月27日的4#楼工程量确认书予以认可，该确认书中明确工程量7980平方米系“紫金蓝湾4#楼从基础至地上局部八层建筑面积”，“为劳务队徐兴明、程厚彬在2017年8月28日之前完成的实际面积”，由此可知原告对涉案工程的部分工程量是认可的。 本院认为，结合原告、被告提交的相关证据，可以认定影响工程进度是多方原因造成的，既有雾霾治理的政策性原因，也有原告拖欠工资、供料不及时以及被告返工的因素，原告在履约过程中亦存在过错。 《建筑工程扩大劳务协议书》的效力状态 （1）关于解除协议的认定 原告称，王新立作为被告公司授权的项目负责人，经协商已于2017年9月10日已经与原告解除了《建筑工程扩大劳务协议书》，并在解除协议书中约定了违约责任的承担方式及数额。 被告对此不予认可，称2017年9月10日出具《敬告函》，公司已经撤销王新立作为本单位正定紫金蓝湾工程项目负责人，任命罗某、徐兴明为该项目负责人。 本院认为，该协议的真实性应结合解除协议书的形式及内容来判断。一方面，在内容上，该协议中约定的违约原因、责任承担方式以及违约金数额的确定，明显对被告不利，且该协议约定“本协议双方负责人或委托人签字之日起即生效”，该约定内容不符市场交易习惯；另一方面，在形式上，作为《建筑工程扩大劳务协议书》主体的被告公司并未在该解除协议中加盖公章，仅有王新立个人签字。 综上，本院认为，王新立与原告公司所签解除协议，并非被告公司真实意思表示，故原告关于《建筑工程扩大劳务协议书》已协议解除的主张，本院不予认可。 （2）《建筑工程扩大劳务协议书》的效力 《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：…当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；…”本案中，被告公司存在肢解工程、违法分包的行为，已经违反了《建筑工程扩大劳务协议书》约定，致使该合同目的不能实现，合同事实上已经不具备履行条件，故《建筑工程扩大劳务协议书》可以解除。 违约责任承担问题 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本案中，《建筑工程扩大劳务协议书》解除后，因合同履行过程中原告与被告均存在过错，故应当依照各自过错程度赔偿各自损失。 关于损失数额的确定，因双方未明确约定开工日期，虽然被告提交了2017年10月27日的4#楼工程量确认书，但该工程量系原告与被告履约中的一部分，并非已完工的实际工程量，且已完成的工程量未结算完毕，故不应按合同约定的标准计算违约金，原告无法证明被告给其造成的实际损失。 本院认为，原告提交的证据不足以证明自己主张的事实，故对原告的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下： 驳回原告石家庄建设集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费7771元，由原告石家庄建设集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省石家庄市中级人民法院。 审 判 长  梁志勇 人民陪审员  孙晓阳 人民陪审员  张君华 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  王丽敏