山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终1669号上诉人(原审原告)：李增会，男，1956年12月8日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：周启华，烟台芝罘幸福法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：荆秀娟，女，1984年2月28日出生，汉族，无固定职业，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：颜超，山东君辰律师事务所律师。原审第三人：烟台玛雅房屋中介有限公司，住所地烟台市芝罘区机场路59号。法定代表人：张桂丽，总经理。委托诉讼代理人：陈念敏，男，该公司工作人员。上诉人李增会因与被上诉人荆秀娟、原审第三人烟台玛雅房屋中介有限公司（玛雅公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初10568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李增会及其委托诉讼代理人周启华、被上诉人颜超的委托诉讼代理人颜超、原审第三人玛雅公司的委托诉讼代理人陈念敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李增会上诉请求：一、撤销烟台市芝罘区人民法院（2017)鲁0602民初10568号民事判决书，依法改判被上诉人承担双倍返还定金人民币200000元，其中100000元由第三人代为返还。二、被上诉人承担全部诉讼费用。事实理由：一审法院认定上诉人依买卖定金合同支付的定金人民币100000元是订约定金，非违约定金错误。首先，订约定金，是指为担保合同的订立而支付一定数额的金钱。订约定金是实践合同，当事人须在合同签订前实际交付一定定金，订约定金方成立。而本案是2017年9月6日下午15:30分左右先签订的房屋买卖合同，后签订的买卖定金合同，显然不存在也不可能存在交付定金作为订立房屋买卖合同担保的意思表示。其次，一审法院认定是订约定金的依据是买卖定金合同第二条“买方向卖方支付定金拾万元整以确立买卖关系”，依法该条约定应属成约定金。成约定金，是指以交付事实作为当事人之间存在合同关系之证明的定金。定金的交付作为合同成立或者生效的条件，当主合同生效后，成约定金转化为违约定金适用。一审法院的认定亦属概念错误。第三，买卖定金合同第六条违约责任中，明确了定金法则的适用，即归责于卖方（被上诉人）事由解除合约者，卖方需双倍返还买方（上诉人）所付定金。颜超答辩称，本案上诉人违约在先，被上诉人不构成违约。2017年9月6日，上诉人、被上诉人及第三人签订了《买卖定金合同》，约定了被上诉人将其拥有的位于烟台市芝罘区富顺苑新都汇3号楼3单元内2601号，面积为102.47m2的房产以790000元的价格转让给上诉人。定金合同第四条约定：上诉人在签订本《买卖定金合同》之日起16日内，应将全部购房款或全部首付款存至第三人专户；同日，上诉人、被上诉人及第三人签订了《房屋买卖合同》，合同第三条第2款约定双方同意以一次性付款方式付款，并约定在2017年9月22日前，上诉人将全款790000元存入第三人账户，第三人协助买卖双方于打入全款之日起7日内办理完毕过户手续，并于过户当日将房款转入被上诉人账户；后来三方虽签订补充协议，但也只是将办理过户手续时间延续至2017年10月15日，并未对付款方式、期限做任何变更。因此，在合同履行过程中，上诉人并未依约支付全部购房款，上诉人违约在先，被上诉人不构成违约。玛雅公司答辩称，一、上诉人、被上诉人和第三人签订的买卖定金合同是第三人经营中一直使用的格式合同。制订这份合同的初衷就是怕买卖双方有一方违约使合同不能履行，第三人应得的买卖双方各付房款总额的1%的居间报酬就泡汤了，所以第三人拟定的买卖定金合同第六条明确约定，归责于买方事由解除合约者，已付定金不再返还，归卖方所有；如因可归责于卖方事由解除合约者，卖方需双倍返还所付定金，同时买卖双方应将所得违约金的50%付给玛雅房屋（第三人），作为服务赔偿金。这就是第三人制定这份买卖定金合同的初衷，也是在买卖双方一方违约使合同不能履行的情况下，第三方依约应得的利益。二、买卖定金合同第二条，买方向卖方支付定金100000元以确立买卖关系的约定，就是予以表明房屋买卖合同生效或成立，非订约定金。二、2017年9月18日第三人和被上诉人一并到开发商处确认被上诉人因和开发商的经济纠纷不能变更涉案房产合同购房人名称这一事实，是第三人不愿意看到的，这意味着第三人可能白忙活了，告知上诉人暂缓支付房款也是无奈之举（为此上诉人、被上诉人和第三人还签订了“房屋买卖合同补充协议书”，将被上诉人应于2017年9月22日变更涉案房产合同购房人名称的时间延期至2017年10月15日）。因为房屋买卖合同约定，由第三人代为收取房款，房款要打到第三人账户，第三人作为居间人，在明知被上诉人不能履行涉案房产合同变更购房人名称的义务，致使房屋买卖合同不能履行的情况下，确实没有法律依据再收取上诉人的购房款。李增会向一审起诉请求:1、解除原告、被告与第三人于2017年9月6日签订的《房屋买卖合同》；2、被告双倍返还定金人民币200000元，其中100000元由第三人代为返还；3、被告承担房款总额5%违约金人民币39500元（合同第六条）。诉讼中，原告自愿撤回第3项诉讼请求。一审认定事实：2017年9月6日，原、被告在第三人居间下，签订了《买卖定金合同》，约定原告愿意认购房产并自愿支付定金，以确立买卖关系；该房产的交易总额为790000元，原告应向被告支付定金100000元以确立买卖关系，双方在签约当日由第三人代收定金；在签订本买卖定金合同之日起16日内，原告应将全部购房款或全部首付款存至第三人专户；本买卖定金合同经双方签字认可后，如因可归责原告事由解除合约，已付全部定金不再退还；如因可归责被告事由解除合约，被告双倍返还原告所付定金，同时双方应将所得违约金的50%支付给第三人作为服务赔偿金；原告全款一次性付款购买该房屋。同日，原告向第三人支付了定金100000元，又与被告及第三人签订《房屋买卖合同》，约定如下：原告购买涉案房屋，成交价为790000元；原告于2017年9月22日前将790000元存入第三人账户，第三人协助原、被告于打入全款之日起7日内办理完毕过户并于过户当日将房款转交给被告；如原告未按约定时间付款，应向被告支付逾期付款部分每日万分之五的违约金，逾期超过7日视为原告不履行合同，被告有权解除合同，原告应按房屋总价款5%向被告支付违约金；涉案房屋产权属于购房合同状态，产权转移需更改购房合同，该事宜由被告处理相应关系及相关费用；若更改购房合同发生不可抗拒因素，该买卖合同不成立，不负任何责任。2017年9月22日，原、被告及第三人签订了《房屋买卖合同补充协议书》，约定：双方约定期限是2017年9月22日办理过户手续，现原、被告双方协商约定期限延长到2017年10月15日，若最后发生违约事件，在延长期限内因原告购房款产生的损失，由原告自行承担，被告概不承担任何责任，双方不承担任何经济方面的赔偿和任何法律责任。庭审中，原、被告及第三人一致认可，被告已就涉案房屋与开发商烟台市南尧置业有限公司签订了《商品房买卖合同》，《房屋买卖合同》中约定的“过户”是指办理《商品房买卖合同》的更名手续。对于合同未能更名的原因,原告及第三人主张，涉案房屋系顶账房，据被告称，被告与开发商因工程质量有纠纷，本以为可以更名，但后来被告明确表示不能履行合同，其他房屋都可以办理更名手续，至于被告为何不能更名，原告及第三人不清楚，故原告要求解除合同并双倍返还定金。被告则称，原告未按期支付房款，违约在先，且开发商也不配合办理更名手续。对于暂缓支付房款的原因。原告及第三人主张，2017年9月18日原告已准备去银行支付购房款，但第三人确认被告和开发商有经济纠纷不能更名后告知原告暂缓支付，要求原告等合同更名后再付款，原告就将暂缓付款事宜通知了被告，原、被告及第三人又签订了补充协议将更名时间延长至2017年10月15日，但期限届满后被告明确答复称合同不能履行。对此，被告予以否认，辩称原告从未通知其暂缓付款，原告违约在先，且补充协议并未约定迟延付款。一审法院认为，原、被告在第三人居间下签订的《房屋买卖合同》系当事人真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。庭审中，被告及第三人均表示同意解除合同，故原告要求解除与被告及第三人签订的《房屋买卖合同》，依法应予以允准。合同履行过程中，原告向被告支付了100000元定金，由第三人代收。现原告以被告不能依约履行合同而要求被告双倍返还定金。一审法院认为，结合本案情况，原、被告之间的买卖定金合同明确约定原告支付100000元定金以确立买卖关系，故该100000元定金系订约定金，而非违约定金。原、被告及第三人已依约签订了《房屋买卖合同》，故原告关于双倍返还定金的主张，理由不当，依法不予支持。鉴于合同已解除，被告应向原告返还该定金100000元，并按中国人民银行同期存款利率支付占用期间的利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除原告李增会、被告荆秀娟及第三人烟台玛雅房屋中介有限公司于2017年9月6日签订的《房屋买卖合同》。二、限被告荆秀娟于判决生效之日起10日内返还原告李增会定金100000元，该100000元由第三人烟台玛雅房屋中介有限公司代为支付，并自2017年9月6日起以100000元为基数按中国人民银行同期存款利率向原告李增会支付占用款项期间的利息至被告实际履行之日止。三、驳回原告李增会的其他诉讼请求。如果被告荆秀娟及第三人烟台玛雅房屋中介有限公司未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4893元减半收取为2447元，由原告李增会负担1425元，被告荆秀娟负担1022元。二审期间双方当事人没有提交新的证据。本院审理查明的案件事实同一审。本院认为，2017年9月6日，上诉人李增会与被上诉人荆秀娟及原审第三人玛雅中介签订买卖定金合同，该合同系缔约三方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，系有效合同。在该合同中，上诉人与被上诉人明确约定支付定金10万元以确立买卖关系，故定金的性质为成约定金之事实清楚，证据确凿，本院依法予以确认。当日，上诉人与被上诉人签订房屋买卖合同，确定了双方涉案房屋的房屋买卖关系。至此，上诉人所交纳的定金10万元所具备的担保成约属性已经得到实现。后因房屋无法办理更名过户，双方解除房屋买卖关系，上诉人据此要求适用定金罚则，判令被上诉人双倍返还定金理由不当，依法不予支持。本案中，上诉人与被上诉人签订的房屋买卖合同明确约定了房款的支付方式及支付时间。2017年9月22日，因得知涉案房屋无法办理更名过户，原审第三人玛雅中介在未经上诉人与被上诉人充分协商的情况下，单方决定告知上诉人暂停支付房款的行为不可取。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4893元，由上诉人李增会负担。本判决为终审判决。审判长  曲振涛审判员  鲁晓辉审判员  李 安二〇一八年八月三日书记员  于欣平