关于横山县韩岔乡东方红煤矿与横山县韩岔乡庙渠煤矿采矿权侵权赔偿纠纷一案的审理报告 陕 西 省 高 级 人 民 法 院 民 事 判 决 书 (2018)陕民终173号 上诉人（原审原告、反诉被告）：陕西沂洋实业有限公司。住所地：陕西省西安市雁塔区。 法定代表人：吴荣华，该公司总经理。委托诉讼代理人：**涛，陕西致易衡律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：西安中惠建筑工程有限公司。住所地：陕西省西安市高陵区。法定代表人：袁骁谦，该公司董事长。 委托诉讼代理人：任自力，陕西方强律师事务所律师，委托诉讼代理人：王蒙，陕西方强律师事务所律师。原审原告吴荣华，反诉被告：，女，1965年XX月XX日出生，汉族，陕西沂洋实业有限公司法定代表人，住陕西省西安市雁塔区。 委托诉讼代理人：**涛，陕西致易衡律师事务所律师。上诉人陕西沂洋实业有限公司（以下简称沂洋公司）因与被上诉人西安中惠建筑工程有限公司（以下简称中惠公司）及原审原告、反诉被告吴荣华建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初186号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沂洋公司法定代表人、原审原告、反诉被告吴荣华及其共同委托诉讼代理人**涛，被上诉人中惠公司委托诉讼代理人任自力、王蒙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。沂洋公司上诉请求：1.依法撤销一审判决第一项、第四项，改判中惠公司向沂洋公司支付7606741.01元；2.依法撤销一审判决第二项，改判驳回中惠公司要求沂洋公司支付滞纳金的反诉请求；3.一、二审诉讼费用、保全费用由中惠公司负担。事实和理由：（一）沂洋公司与中惠公司为工程转包关系，中惠公司与业主陕西省交通建设集团公司（以下简称交建公司）是另一个独立的法律关系，故不能一味地照搬原仲裁裁决意见，不能直接引用原仲裁裁决的结果作为本案裁判的依据。原仲裁裁决的结果仅仅约束中惠公司和交建公司，不能约束合同相对方以外的第三人。且仲裁裁决漏判，中惠公司未主张的事项很多，双方也未约定要执行中惠公司和业主之间的合同约定。所以，原审判决对于法律关系混淆，事实认定不清，应予以纠正。（二）沂洋公司与中惠公司对于工程量不能达成一致，应当由第三方对工程量予以鉴定。但一审法院却认为原仲裁裁决对沂洋公司具有约束力，驳回沂洋公司的鉴定申请属于法律关系认定错误，程序错误，应予纠正。（三）一审判决认定事实错误，证据不足，主要表现在：1、一审法院不应当依据原仲裁裁决结果作为确定工程量的依据。原仲裁裁决意见完全忽视了工程造价材料调差等对工程量变更部分不予认定，甚至对工程量的利息计算基数错误，一审法院完全照搬严重损害沂洋公司的利益，请求二审法院对工程量重新予以认定。2、沂洋公司在中惠公司与交建公司的仲裁一案中垫付的律师费、仲裁费、鉴定费均应由中惠公司予以返还，一审法院对此视而不见，请求二审法院予以纠正。首先，引发仲裁的原因在中惠公司，中惠公司存在过错。其次，沂洋公司是为中惠公司垫付费用，受益人为中惠公司，其应当返还垫付费用。3、沂洋公司仅欠虞荣福劳务费3201元，一审法院对沂洋公司提交的证据不予认定，认为中惠公司向虞荣福代付46000元，属于认定事实错误，应当予以纠正。4、涉案的《承包合同》既然无效，对于管理费、税费、滞纳金等条款的约定均系无效，不应当在认定合同无效的同时，又参照无效合同的约定支持管理费、税费、滞纳金。另外，税费不属于工程款范畴，沂洋公司与中惠公司属于转包关系，中惠公司是在履行其与交建公司的义务从而向交建公司提供的税费票据，该税费应由中惠公司缴纳。沂洋公司与中惠公司之间的合同无效，视为对于税费的承担没有约定，依据双方交易习惯，中惠公司在前期支付工程款时从未向沂洋公司索要过发票，所以视为双方约定的工程款系未含税价格，沂洋公司代其缴纳的679725.38元及中惠公司自行向交建公司出具的发票缴纳金额541253.42元应当自行承担。一审法院对中惠公司反诉的滞纳金查明事实与判决不符，查明的滞纳金为2228728.47元，判决的滞纳金却为2292509.72元。即便承包合同有效，判决的违约金也明显超过实际损失的30%，所谓的法院扣款仅仅为260万余元，但违约金居然和扣款相当。中惠公司的损失最多为资金占用损失，也即同期银行贷款利息损失。5、一审判决认定利息的起算时间错误，中惠公司欠付的工程款利息应当按照银行贷款利率从交工之日2012年6月1日计算至付清为止。本案合同对利息计算方法和付款时间约定不明，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条及第十八条第（一）项的规定，利息计算应当按照银行同期贷款利率计算，计算的起点应当从交工之日计算，而依据原仲裁查明的事实，涉案工程交付时间为2012年6月1日，故应从2012年6月1日起计算至付清为止。被上诉人中惠公司答辩称，（一）关于本案的合同效力问题。本案存在两个合同,中惠公司与交建公司签订的《建设工程合同》及中惠公司与沂洋公司签订的《承包合同》。两份合同实施的是同一个工程。前一个《建设工程合同》已经过仲裁处理,认定合法有效,并确定了全部工程量。《承包合同》因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项的规定,为无效。因两份合同涉及的工程是同一工程,所以结算体系、原则、方法也应当是一致的。（二）关于**鹏、吴荣华的身份问题及影响。吴荣华主张其是实际项目管理人、实际施工人,且吴荣华是沂洋公司的法定代表人,工程由沂洋公司施工,吴荣华在管理工程等过程中的行为应该代表沂洋公司。**鹏与吴荣华作为仲裁的代理人一同参加审理,办理仲裁事项。同时多名供应商、分包商均证明在施工过程中,**鹏进行签约,并支付部分货款。**鹏登记在沂洋公司提交的工资名单中,在陕西南迪装饰工程有限公司（以下简称南迪公司，后更名为沂洋公司）与第三人的多份合同中**鹏作为委托代理人在合同上署名，而且新城区人民法院(2012)新民初字第00102号民事判决书认定**鹏是沂洋公司的工程部经理。以上证据均证明**鹏深入参与并进行了工程的管理。根据沂洋公司提交的南迪公司的工商信息档案显示,**鹏在涉案工程施工期间是南迪公司的股东,这与其参与工程的管理也能够相互印证。故**鹏作为沂洋公司的代表,对工程中所涉及的打井队等几家的分包、合作关系的办理,包括仲裁审理中的行为应由沂洋公司承担。（三）许森林与吴荣华的身份认定。因项目部资金、管理等原因导致中惠公司财产被法院强制执行,对因强制执行造成的损失及按照合同约定应付的违约金、滞纳金，双方经过多次协商,许森林于2017年3月17日与中惠公司签署《关于遗留问题的约定》，同意一次性支付中惠公司260万元作为经济补偿,并同意从工程款中予以扣除。许森林作为项目法人,在签订合同过程中作为中惠公司的相对方身份出现,属于沂洋公司授权的代表人,对其行为的法律后果应当由沂洋公司承担。（四）关于工程价款。1、中惠公司与沂洋公司虽然签订了《承包合同》,但该合同所涉工程仍是中惠公司中标交建公司发包的涉案工程,中惠公司与沂洋公司的《承包合同》应受中惠公司与交建公司合同工程内容与工程量的约束。2、吴荣华、**鹏作为中惠公司代理人在西安仲裁委员会（以下简称仲裁委）进行了开庭审理并提出鉴定申请,依据陕西天成司法会计鉴定所有限责任公司（以下简称天成公司）的鉴定结论,该委作出西仲裁字(2015)第561号裁决书，认定涉案工程总造价为36634870.79元,利息为2657925.67元。吴荣华和**鹏作为委托代理人对仲载的过程、结果是知情的,沂洋公司对该鉴定结果和仲载结果均未提出异议，应当承担裁决认定的结果。对于仲裁认定的关于材料调差部分的费用因已计入造价,故该部分调差不应再计入造价的结论,也应对沂洋公司发生效力。沂洋公司认为仲裁存在漏项,但是在仲裁过程中上述问题均已提出,而且在仲裁书中对调差、电费、利息等均做了处理,只是没有完全支持,非沂洋公司所述的漏项。中惠公司对于仲裁结果的形成无错误或过错行为,对于仲裁未支持的部分,沂洋公司主张由中惠公司承担无依据。（五）关于管理费。一审判决对于管理费的判处应当维持。涉案《承包合同》虽然无效,但是合同第二条约定的管理费用计算方式作为结算条款,在合同无效时对合同当事人仍具有约束力,沂洋公司应当按照合同的约定向中惠公司支付管理费。合同被确认无效后,如果支持沂洋公司的主张认定其无需向中惠公司支付管理费用,不仅超出了双方签订合同时的预期,也会导致沂洋公司因无效合同获得额外利益。从沂洋公司提交的证据材料中的工程款支付明细表中可以看出,沂洋公司对于管理费的扣除行为是认可的，从未提出过异议。本案所涉合同约定管理费的收取标准是工程造价的1%,标准非常低,只有36万多元。但是在本合同的签订和履行过程中,中惠公司承担的责任与1%的管理费实是入不敷出。（六）关于税金。沂洋公司在主张工程款权利的同时,与工程款有关的义务也应当由沂洋公司承担。中惠公司从工程款中扣除管理费、税金、保险费既符合法律规定,又是双方合意的结果。沂洋公司认为中惠公司在交建公司存在多个项目工程,存在重复纳税。在中惠公司开具的发票中均注明为西商二十七合同段项目，非其他项目,同时沂洋公司并未提供相反证据证明,因此对于沂洋公司的主张不应采信。同时在沂洋公司提交的工程款支付明细表收据以及领款单中,中惠公司从2010年开始从工程款中扣收税金,保险费、管理费等项目,吴荣华的代表吴倩签字表示认可。中惠公司代沂洋公司已缴并有纳税凭证的数字为541253.42,实际缴费550894.35元。（七）关于代付款问题。1、关于法院强制执行款。《承包合同》履行的过程中,涉案项目因资金问题导致中惠公司被法院强制执行八次。中惠公司有权主张代垫资金的损失。《承包合同》第(7)条约定:“乙方在经营过程中存在的纠纷应及时妥善解决,因解决不力由法院强制执行累及公司的,乙方应在二个工作日内及时弥补公司损失,且甲方按照法院执行金额的3%—10%给乙方进行处罚,对逾期未还者按日收取1%—5%的滞纳金。”故中惠公司被法院强制执行8笔,共计3267814.6元,其中已经逾期还款642516.37元,尚欠2625298.23元,因逾期还款应承担的滞纳金为2292509.72元,违约金为326781.4元。一审法院对于滞纳金查明的事实与判决的数字不符,应为笔误。2、其他代付款项。中惠公司代沂洋公司支付的款项合计948489元。其中,对于沂洋公司有异议的虞荣福代付费用,中惠公司提交的虞荣福领款单、银行转账凭证、虞荣福情况说明、分项工程结算付款单以及虞荣福的证人证言,均能够证明代付的事实,沂洋公司应予支付。（八）关于已付款。中惠公司已经支付沂洋公司工程款30笔共计35173733.3元,每笔领款单均注明用途为工程款,且每笔领款单上均有沂洋公司代表的签字。对于沂洋公司主张的其中2011年12月6日、2016年11月28日两笔各为50万的款项非工程款的异议,在该两笔领款单上有沂洋公司法定代表人吴荣华及公司代表的签字。根据一审中沂洋公司陈述的双方之间的交易习惯,对于沂洋公司自己制作并由法定代表人及相关人员签字确认的领款单，表明沂洋公司对于这两笔款从工程款中扣除的做法是知情和同意的。且一审法院已经查明,上述两笔费用都是产生于本项工程和为追索本项工程的支出,应当在工程款中扣除。中惠公司在收到交建公司支付的款项后基本上都是按时支付给沂洋公司,并无拖延，沂洋公司要求中惠公司承担逾期付款利息不当。同时,沂洋公司因涉案工程施工除上述已经法院生效判决处理的合同纠纷外,后续材料、分包等产生的问题可能发生的法律诉讼累及中惠公司利益的情况,沂洋公司责任承担问题法院也应考虑。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。原告沂洋公司及吴荣华向一审法院起诉请求：1.中惠公司向其先行支付工程款及利息 11223327.24 元；2.本案诉讼费由中惠公司承担。中惠公司向一审法院反诉请求：1.沂洋公司、吴荣华支付逾期滞纳金 2292509.72 元、违约金326781.4 元，以上共计 2619291.12 元；2.本案反诉费由沂洋公司、吴荣华承担。一审法院认定的事实：2010 年 4 月 29 日，中惠公司中标涉案工程，承包蓝田华胥收费站、蓝田管理所总体工程及房建工程。2010 年 5 月 8 日，中惠公司（甲方）与南迪公司(乙方）签订承包合同，约定甲方以法人身份总承包，乙方作为法人下属的生产经营实体，负责组织施工，实行全额承包，独立核算，比例上缴，自负盈亏;乙方被编入中惠公司涉案项目经理部，甲方任命许森林为项目法人，吴荣华为项目经理; 除应交税、费外，工程承包净盈利属乙方所有；乙方按实际承包工程造价的 1% 向甲方缴纳管理费。税金统一由甲方按规定代乙方按规定办理上缴手续。甲方负责向建设单位开具工程结算发票。上缴税、费应在收取工程预付款和进度款的同时按相应比例办理；乙方承诺其在经营过程中存在的经济纠纷应及时妥善解决，因解决不力由法院强制执行累及公司的，乙方应在 2个工作日内及时弥补公司损失且甲方按法院执行金额的 3%－10%给乙方进行处罚，对逾期未还的将按日收取1%－5％滞纳金；乙方按实际承包工程造价的1%向甲方交纳管理费；甲方派人保管项目部印章，乙方使用项目部印章对外从事经济活动产生的商务纠纷等均由乙方承担其经济、民事和法律责任；合同还对争议解决办法等进行了约定。合同签订后，中惠公司将中标的涉案工程交由南迪公司施工，南迪公司以中惠公司项目部的名义进行了施工，涉案工程于 2012 年 5月份完成交付，2013年初验收。2014 年 4 月16 日，南迪公司名称变更为沂洋公司。2015 年，沂洋公司以中惠公司的名义向仲裁委申请仲裁，请求交建公司支付其工程款及利息。仲裁委于2016 年 9 月 7 日作出西仲裁字（2015）第 561号裁决书，裁决交建公司支付中惠公司工程款 14344397.65 元，利息 2657925.67 元。裁决作出后，交建公司作为申请人向一审法院申请撤销该裁决， 2016 年 11 月 10 日，该院裁定驳回了交建公司的撤销仲裁裁决申请。仲裁过程中，中惠公司申请对涉案工程进行造价鉴定，仲裁委委托天成公司进行鉴定，天成公司出具了鉴定报告。沂洋公司和中惠公司对仲裁委认定的涉案工程造价为 39292796.46 元（含利息 2657925.67 元）无异议；对交建公司支付给中惠公司的仲裁鉴定费37万元、仲裁费125926 元、交建公司迟延履行仲裁裁决的加倍利息 27000.64 元无异议。但沂洋公司认为仲裁中有很多漏项，并在诉讼中对涉案工程造价申请鉴定，经一审合议庭评议不同意鉴定申请。中惠公司认为仲裁是由沂洋公司以其名义申请，具体仲裁情况不清楚，但认可仲裁裁决。关于已付款，交建公司已支付中惠公司款项总计 42652058.92元 ，该金额包括仲裁裁决认定的工程款39292796.46 元、交建公司支付的仲裁鉴定费 37 万元、仲裁费125926 元、沂洋公司向交建公司交纳的履约保证金2836335.82 元、交建公司迟延履行仲裁裁决的加倍利息 27000.64 元。庭审中，中惠公司提交向沂洋公司及吴荣华支付工程款付款凭证，累计支付30笔共计 35173733.3 元（其中包括交建公司返还给沂洋公司的工程保证金 2786335.8 元）。沂洋公司、吴荣华对2011年12月 6日50 万元、2016 年 11月28 日 50万元两笔款项不予认可，称2011年12月6日50万元中 65621.06 元保险费、2016年11月28日50万元律师费其不应承担，不应作为中惠公司已付款，对领款单上领款人签字的真实性认可，对其余款项数额予以认可，但认为有些付款应扣除管理费、保险费、印花税、水利基金。关于代付款问题，中惠公司主张代沂洋公司付款 948489 元。其中，中惠公司向西安市临潼区XX队代付打井工程款 23万元；向江苏星光发电设备有限公司代付发电机组货款 131789 元；向天成公司代付仲裁鉴定费 37万元；向主体施工人舒泽美代付人工费 136700 元；向贴地砖工人虞荣福代付人工费 46000 元；向粉刷及室外工程施工人陈来财代付人工费 34000 元。沂洋公司和吴荣华对虞荣福贴地砖的人工费 46000 元有异议，对其他代付款数额无异议，但认为已过诉讼时效。中惠公司提交虞荣福的领款单、银行转账凭证、虞荣福的情况说明、分项工程结算付款单以及虞荣福到庭接受双方质询，证明虞荣福贴地砖的人工费为 46000 元。沂洋公司对中惠公司提交的分项工程结算付款单载明的劳务费总额为183121 元无异议，但其付款为 163640 元，还应扣除罚款等，其仅欠虞荣福 3201 元，并提交虞荣福的借条、领款单证明。中惠公司对该证据不予认可，认为未经虞荣福本人确认，且与虞荣福到庭确认其收到 46000 元的事实不符。关于税金、管理费，就涉案项目中惠公司已经向交建公司开具发票37032878 元，沂洋公司向税务机关已缴纳 679725.83 元，中惠公司代其向税务机关缴纳 541253.42 元。中惠公司认为沂洋公司应承担所得税，税率由税务机关核定为工程收入的 2%，应当扣除所得税 853041.16 元。中惠公司认可应以仲裁裁决中查明的工程款 39292796.46 元为基数按合同约定的 1%计算管理费为392927.97元，但该工程款中含利息2657925.67元，工程款应为36634870.79 元。沂洋公司、吴荣华认为中惠公司与交建公司存在多个项目工程，存在重复纳税，税费、管理费不应由其承担。中惠公司认为由于沂洋公司未及时支付劳务费和材料费，导致其被多个法院生效判决执行，分别是 2012 年 10 月 24 日西安市新城区人民法院扣款 232970 元和 589000 元； 2013 年 6月 7日西安市未央区人民法院扣划 205168 元；2014 年 1 月 17 日西安市莲湖区人民法院扣划 553169.6 元；2014 年1月 21日西安市莲湖区人民法院扣划 80 万元；2014 年1月26日西安市蓝田县人民法院扣划 48957 元；2014 年6月17日西安市莲湖区人民法院扣划中惠公司 80 万元； 2014年12月10日西安市蓝田县人民法院扣划 38550 元，以上 8 次法院强制执行扣款合计为 3267814.6 元，扣除沂洋公司在此期间向中惠公司支付的被执行款为 642516.37 元，沂洋公司尚欠中惠公司执行款2625298.23 元，该款应在沂洋公司的工程款中扣除，沂洋公司对欠付中惠公司执行款2625298.23 元无异议，后期中惠公司在交建公司支付其仲裁工程款中逐笔予以扣除，但由于时间间隔长，产生逾期滞纳金。关于沂洋公司欠款导致中惠公司被法院执行扣款所产生的滞纳金及违约金，具体为：1.2012 年 10 月 24 日，中惠公司被西安市新城区人民法院扣划款项两笔为821970 元，沂洋公司在不同时间分3次将 821970 元向中惠公司还清，其逾期付款产生滞纳金合计14003.95 元；2.2013 年6月7日，中惠公司被西安市未央区人民法院从账户上扣划 205168 元，沂洋公司逾期向中惠公司还款 1095 天，其逾期付款产生滞纳金为242631.6 元；3.2014 年 1月17日，中惠公司被西安市莲湖区人民法院扣划 553169.6 元，沂洋公司逾期向中惠公司还款 875 天，其逾期付款产生滞纳金为 522745.27 元；4.2014 年1月26日，中惠公司被西安市莲湖区人民法院强制扣划 80万元、3月4日被西安市蓝田县人民法院扣划 48957 元，沂洋公司逾期向中惠公司还款 866 天，其逾期付款产生滞纳金为 794012.02；5. 2014 年6 月17日，中惠公司被西安市莲湖区人民法院扣划 80 万元，沂洋公司逾期向中惠公司还款 725 天，其逾期付款产生滞纳金为 626400；6.2014年12月10日，中惠公司被西安市蓝田县人民法院强制从公司账户上扣划 38550 元，沂洋公司逾期向中惠公司还款695天，其逾期付款产生滞纳金为28935.63 元，以上合计2228728.47 元。违约金按双方合同约定的法院执行金额10%进行处罚为 326781.4 元。 一审法院认为，一、关于承包合同的主体及效力问题。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效”的规定，2010年5月8日，中惠公司与南迪公司（后更名为沂洋公司）签订的承包合同，因沂洋公司不具有施工资质，故双方签订的承包合同应属无效。承包合同的签订人为南迪公司，南迪公司盖有其公章，应认定承包合同签订主体为南迪公司，而吴荣华在承包合同负责人处签字，其同时又是南迪公司的法定代表人，其在承包合同履行过程中的行为应视为职务行为，由此产生的法律后果应由南迪公司承担，沂洋公司诉称吴荣华与南迪公司共同履行承包合同，系共同原告，无事实和法律依据，不予采纳。二、关于中惠公司应支付沂洋公司工程款数额及利息的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条： “建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，涉案工程已竣工验收合格，中惠公司应参照合同约定支付工程价款。2015年，沂洋公司以中惠公司的名义向仲裁委申请仲裁，在仲裁中对涉案工程进行造价鉴定，沂洋公司和中惠公司对仲裁委认定的涉案工程造价为 36634870.79 元及利息2657925.67元；对交建公司支付给中惠公司的仲裁鉴定费 37万元、仲裁费125926 元、交建公司迟延履行仲裁裁决的加倍利息 27000.64元无异议，予以确认。沂洋公司认为仲裁中存在漏项，并在本案中对涉案工程造价申请鉴定，因中惠公司与交建公司仲裁一案系其代表中惠公司作为申请方进行仲裁，仲裁委的仲裁裁决对其具有约束力，故沂洋公司工程造价鉴定申请，不予准许，双方均应以仲裁裁决的结果作为认定涉案工程款的依据。承包合同约定按实际承包工程造价的 1% 计算管理费，涉案工程造价为36634870.79 元，应认定管理费为 366348.71 元。承包合同约定税金由甲方按规定代乙方办理上缴手续，中惠公司代沂洋公司向税务机关缴纳 541253.42 元，该税金沂洋公司应予承担。中惠公司认为沂洋公司应承担所得税 853041.16 元，因中惠公司未提交其向税务机关缴纳的证据，不予支持，中惠公司可在该税金缴纳后向沂洋公司主张。沂洋公司认为中惠公司与交建公司存在多个项目工程，存在重复纳税，税费、管理费不应由其承担，与合同约定不符，不予采纳。中惠公司应支付工程款为 36634870.79元﹢2657925.67元﹢37万元﹢125926元﹢ 27000.64元﹣366348.71元﹣541253.42元﹦38908120.97 元。关于已付款,对中惠公司提交的30 笔工程款付款凭证共计 35173733.3 元，予以确认。沂洋公司、吴荣华对两笔50 万元款项不予认可，且认为有些付款应扣除管理费、保险费、印花税、水利基金，因其未提交证据证明，且与其签字的领款单相悖，不予采纳。沂洋公司及吴荣华认为35173733.3 元中包括交建公司返还给沂洋公司的工程保证金 2786335.8 元，中惠公司认为不包含，所有付款均为工程款，但对沂洋公司向交建公司交纳的工程保证金 2786335.8 元及应退还沂洋公司该款项无异议，故中惠公司应退还工程保证金 2786335.8 元。关于代付款问题，沂洋公司对中惠公司西安市临潼区XX队代付打井工程款 23 万元；向江苏星光发电设备有限公司代付发电机组货款 131789 元；向天成公司代付仲裁鉴定费 37 万元；向主体施工人舒泽美代付人工费 136700 元；向粉刷及室外工程施工人陈来财代付人工费 34000 元无异议，予以确认。沂洋公司和吴荣华对虞荣福贴地砖的人工费 46000 元有异议，但中惠公司提交的虞荣福的领款单、银行转账凭证、虞荣福的情况说明、分项工程结算付款单以及虞荣福证人证言，能够证明代付的事实，该代付款项沂洋公司应予支付。综上，中惠公司主张代沂洋公司付款 948489 元，应予以认定。沂洋公司认为中惠公司代付款已过诉讼时效，经查，中惠公司的代付款均在诉讼时效内，沂洋公司的辩称理由不能成立。另，沂洋公司尚欠中惠公司执行款2625298.23 元，该款应在沂洋公司的工程款中扣除。综上所述，中惠公司应支付沂洋公司的款项为38908120.97元﹢2786335.8元﹣35173733.3元﹣948489元﹣2625298.23元﹦2946936.24 元。鉴于双方签订的承包合同对欠付工程款利息没有约定，沂洋公司已在仲裁裁决中取得相应利息，故欠款利息应从仲裁裁决作出之日即2016年9月7日起至判决确定给付之日止。三、关于沂洋公司是否应支付中惠公司逾期滞纳金、违 约金 2619291.12 元的问题。由于沂洋公司未支付生效判决判定的款项，导致中惠公司被法院强制执行 3267814.6 元，沂洋公司在此期间仅向中惠公司支付被执行款642516.37 元，其余执行款 2625298.23元后期中惠公司在交建公司支付其仲裁工程款中予以扣除，沂洋公司的逾期还款行为给中惠公司造成了经济损失，根据承包合同约定的沂洋公司未及时妥善解决经济纠纷而由法院强制执行累及中惠公司的，中惠公司按法院执行金额的 3%-10%给乙方进行处罚，对逾期未还者将按日收取 1%-5%的滞纳金，中惠公司要求沂洋公司支付逾期付款产生滞纳金2228728.47元的反诉请求，依法予以支持。对于中惠公司要求的违约金 326781.4元，因滞纳金和违约金均属于赔偿损失范畴，不能重复主张，故其该项反诉请求，不予支持。沂洋公司辩称因其签订承包合同时无建筑施工资质，承包合同属无效合同，该合同中约定的滞纳金、违约金系无效条款。鉴于该条约定是避免沂洋公司在履行承包合同时被法院强制执行累及中惠公司而设定，不是针对双方违约的约定，承包合同是否无效，不影响该条款的效力。沂洋公司还称即使有效也是因中惠公司其他工程原因导致交建公司对涉案工程停付，但沂洋公司提交的证据不能证明其主张，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条规定，遂判决： 一、本判决生效后十日内，西安中惠建筑工程有限公司支付陕西沂洋实业有限公司工程款2946936.24 元及利息（以 2946936.24 元为基数，自2016年9月7日起至判决确定给付之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；二、本判决生效后十日内，陕西沂洋实业有限公司支付西安中惠建筑工程有限公司滞纳金2292509.72 元；三、驳回吴荣华的诉讼请求；四、驳回陕西沂洋实业有限公司的其余诉讼请求； 五、驳回西安中惠建筑工程有限公司的其余反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费 89140 元，由陕西沂洋实业有限公司负担53484元，由西安中惠建筑工程有限公司负担 35656元；反诉费13877元，由陕西沂洋实业有限公司负担11101元，由西安中惠建筑工程有限公司负担 2776 元。本院二审中，双方当事人均未提交新证据。本院二审查明，一审查明的基本事实属实，本院予以确认。另，2018年4月8日，一审法院作出补正裁定，对一审判决第二项：“本判决生效后十日内，陕西沂洋实业有限公司支付西安中惠建筑工程有限公司滞纳金2292509.72 元”，补正为“本判决生效后十日内，陕西沂洋实业有限公司支付西安中惠建筑工程有限公司滞纳金2228728.47元”。中惠公司向本院递交《情况说明》称其在一审中计算合同约定的滞纳金时已经低于合同约定，系因考虑双方以往合作关系，尽快解决案件纠纷。现一审法院补正裁定再次将其主张的滞纳金降低了63781.25元,考虑到前述情况，其对补正裁定不再提出异议。本院认为，本案的焦点问题是：1、一审法院采信中惠公司与交建公司仲裁中的鉴定意见作为认定本案工程价款的依据能否成立；2、沂洋公司主张仲裁案件中垫付的律师费、仲裁费及鉴定费由中惠公司返还能否成立；3、中惠公司向虞荣福代付款的数额是多少；4、一审判决关于中惠公司主张的管理费、税金、滞纳金的判处是否正确；5、一审判决关于中惠公司欠付工程款利息的起算时间是否正确。关于本案工程价款问题。本案虽然是沂洋公司以其与中惠公司之间的《承包合同》提起诉讼，但是根据查明事实，该合同源于中惠公司与交建公司签订《建设工程合同》后将工程转包而来，且该合同因违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(一)项“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级签订的建设工程施工合同无效”的规定而无效。中惠公司与交建公司之间的《建设工程合同》已经经过仲裁委裁决,认定为合法有效,并在仲裁过程中经委托天成公司进行鉴定确定了工程价款。仲裁裁决采信了天成公司的鉴定意见，并依法作出裁决。因上述两份合同实施的是同一工程，涉案工程实际由沂洋公司施工完成，中惠公司并未进行施工。仲裁过程中，沂洋公司法定代表人吴荣华作为中惠公司委托代理人参加并主张其权益，仲裁裁决作出后，其也并未提出异议。交建公司对该裁决不服，申请撤销仲裁裁决被一审法院驳回后，该裁决发生法律效力，且已执行完毕。故一审法院认定仲裁委的裁决对沂洋公司具有约束力，对其工程造价鉴定申请，不予准许，并无不当。本院二审中，沂洋公司再次提出鉴定申请，亦不予准许。关于沂洋公司主张仲裁案件中垫付的律师费、仲裁费及鉴定费由中惠公司返还能否成立的问题。据上所述，沂洋公司法定代表人吴荣华及其人员**鹏作为中惠公司的委托代理人参加中惠公司与交建公司建设工程施工合同纠纷的仲裁全过程，实际是为沂洋公司的利益而进行，最终的受益人为沂洋公司。故沂洋公司上诉主张中惠公司向其返还在仲裁案件中垫付的律师费及仲裁费、鉴定费无合同及法律依据，不能成立。关于中惠公司向虞荣福代付款问题。沂洋公司上诉主张其仅欠虞荣福劳务费3201元，中惠公司向虞荣福代付46000元应由中惠公司自行承担。对于沂洋公司有异议的虞荣福代付费用,根据中惠公司提交的虞荣福的领款单、银行转账凭证、虞荣福的情况说明、分项工程结算付款单以及虞荣福的当庭的证人证言,能够证明中惠公司已经代付的事实。一审判决将该笔46000元作为中惠公司代付款从沂洋公司的工程款中扣减，并无不当。关于管理费、税金、滞纳金的承担问题。沂洋公司与中惠公司签订的《承包合同》乙方（沂洋公司）承诺第2条约定，沂洋公司按实际承包工程造价的 1% 向中惠公司缴纳管理费。施工过程中，中惠公司在收到交建公司的工程款后扣除1%的管理费即将剩余工程款支付给沂洋公司，双方一直按照《承包合同》约定履行。虽然双方签订的《承包合同》无效，但是该合同中对于工程结算的条款依然对双方具有约束力。故一审判决支持中惠公司主张的管理费，并无不当。沂洋公司上诉主张其不应承担管理费的理由，不予支持。该条还约定：“税金统一由中惠公司按规定代沂洋公司按规定办理上缴手续。中惠公司负责向建设单位开具工程结算发票。上缴税、费应在收取工程预付款和进度款的同时按相应比例办理。”且沂洋公司作为工程款的获取人，按照法律规定其也应当向税务机关缴纳相应的税金。本案中，中惠公司代沂洋公司向税务机关缴纳税金 541253.42 元，一审判决该税金由沂洋公司承担，符合双方合同约定。沂洋公司认为中惠公司与交建公司存在多个项目工程，存在重复纳税，税费、管理费不应由其承担，与合同约定不符，亦未提供证据证明，一审判决不予采纳，亦无不当。《承包合同》乙方承诺第1条（7）约定，沂洋公司承诺其在经营过程中存在的经济纠纷应及时妥善解决，因解决不力由法院强制执行累及公司的，应在 2个工作日内及时弥补公司损失且中惠公司按法院执行金额的 3%－10%给沂洋公司进行处罚，对逾期未还的将按日收取1%－5%滞纳金。经查，因沂洋公司未支付生效判决判定的款项，导致中惠公司被法院强制执行 8次共计3267814.6 元。沂洋公司在此期间仅向中惠公司支付被执行款642516.37 元，尚欠执行款 2625298.23元，沂洋公司的逾期还款行为给中惠公司造成了经济损失。本案《承包合同》无效，但沂洋公司仍应当向中惠公司承担赔偿责任。另一方面，虽然中惠公司已经对滞纳金的计算进行了降低调整，但是仍然过高，沂洋公司也主张减少，故根据双方当事人的过错、合同履行情况等综合考虑，本院将滞纳金酌情调整为140万元。关于欠付工程款利息的起算时间问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已经交付的，为交付之日；……”本案中，沂洋公司与中惠公司签订的《承包合同》对欠付工程款利息没有约定。沂洋公司上诉主张利息应从工程交付之日即2012年6月1日起计算。但沂洋公司已经通过仲裁裁决的执行取得了相应利息，故一审判决对于欠付工程款利息从仲裁裁决作出之日即2016年9月7日起计算，并无不当。但利息的截止时间按照沂洋公司在一审起诉时的诉请，应表述为付清之日止。综上所述，沂洋公司的部分上诉请求成立，应予改判。其余一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初186号民事判决第三项、第四项、第五项；二、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初186号民事判决第一项为：本判决生效后十日内，西安中惠建筑工程有限公司支付陕西沂洋实业有限公司工程款2946936.24 元及利息（以 2946936.24 元为基数，自2016年9月7日起至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计付）；三、变更西安市中级人民法院（2017）陕01民初186号民事判决第二项为：本判决生效后十日内，陕西沂洋实业有限公司支付西安中惠建筑工程有限公司滞纳金1400000 元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费58906元，由上诉人陕西沂洋实业有限公司负担50000元，由西安中惠建筑工程有限公司负担8906元。本判决为终审判决。审  判  长    朱玉红审  判  员    刘育伟审  判  员    张奋霆 二○一八年五月二十五日 书  记  员    刘  敏1