呼和浩特市玉泉区人民法院民事判决书（2018）内0104民初1730号原告（反诉被告）：陈守昌，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：吴振宇、王振宝，慧聪律师事务所律师。被告（反诉原告）：任永明，男，住呼和浩特市。委托诉讼代理人：刘小娟，呼和浩特市法律服务工作者协会第三法律服务所法律工作者。原告（反诉被告）陈守昌与被告（反诉原告）任永明合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月23日立案后，被告任永明在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院作出(2018)内0104民初1730号民事裁定，驳回被告任永明对管辖权提出的异议。被告任永明不服，提起上诉，呼和浩特市中级人民法院作出（2018）内民辖终143号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。2019年1月14日、2019年12月5日，本院依法适用普通程序公开开庭进行了审理，原告及其委托诉讼代理人吴振宇和王振宝、被告的委托诉讼代理人刘小娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈守昌向本院提出诉讼请求：1、依法确认原告的合伙收益比例为50%;2、判令被告向原告支付合伙收益8149247元、支付垫付的工程款5323492元；3、判令被告承担本案诉讼费用。事实与理由：原、被告双方于2011年合伙承包内蒙古金马建筑工程有限责任公司（以下简称金马公司）发包的呼和浩特市玉泉区检察院家属院6号楼（假日公寓）施工工程，承包范围为除消防、弱电配线、电梯、天然气、通风、发电等项目以外的全部本体工程。该工程最初约定由原、被告及第三人刘某共同合伙承包，但最终刘某未作为合伙人参与本次合作。原、被告合伙承包该项目工程后，双方开始组织施工建设，并各自出资经营。2013年该项目工程施工完毕。经审计，项目造价为82898494元。2017年12月10日，原、被告二人进行了项目清算，清算结果显示总造价为82898494元，人材机三费共计63200000元（人材机三费包括甲方已付工程款43937624元、尾欠款7081733元、原告垫付工程款5323492元、被告垫付工程款7026508元，共计63297357元，双方确认按63200000元计算），合伙项目产生利润为19698494元，原告应分得一半利润9849247元。但截止目前，被告仅于2015年至2016年期间向原告支付170万元。被告任永明辩称，根据二次核算最终结果，原告投资4323492元，被告投资15108241元，原告投资占总投资额的22%。大部分合伙收益是抵顶房屋和车辆，车辆抵顶的数额高，变现的数额少，抵顶的房屋因五证不全，未能出售。被告对外支付高额利息，双方合伙的项目存在亏损，原告应该按22%的投资比例承担亏损额。原告已拿走合伙利润190万元。反诉原告任永明向本院提出反诉请求：判令反诉被告支付反诉原告合伙亏损额1755674.8元，2、本案反诉费由反诉被告承担。事实与理由：任永明于2011年8月2日承包内蒙古金马建筑工程有限责任公司（以下简称金马公司）发包的玉泉区检察院小区6号楼的（以下简称案涉工程）施工工程，并与陈守昌合伙施工。按双方结算单的结算结果，陈守昌的投资额占投资总额的22%。该工程实际并未盈利，且产生了7980340元的亏损，故陈守昌应当按投资所占比例承担亏损1755674.8元，具体投资比例及亏损数额，待鉴定后按实际数额再行变更反诉请求。反诉被告陈守昌辩称，陈守昌、任永明合伙承包的案涉工程实际盈利，并不存在亏损。双方对于涉案工程的结算事宜存在争议，由于双方并未签订书面的合伙协议，原告为了取得证据提起诉讼，迫于无奈只能先签定二次核算表。根据二次核算表显示，双方合伙承包的案涉工程总造价为82898494元，人才机三费共计63200000元（人材机三费包括甲方已付工程款、尾欠款、原告垫付工程款、被告垫付工程款，共计63297357元，双方确认按63200000元计算），按该结算表显示合伙项目产生利润为19698494元。根据法院从金马公司调取的证据显示，案涉工程款结算总额应为84362974元(82898494+1464480)，合伙项目总成本应为6265800元(63200000－470000－472000)，合伙项目总利润应为21704974元(84362974－462658000）。任永明所述的合伙出资比例与实际不符，双方己形成合伙惯例，合伙盈亏分配比例一直为50％。本院经审理认定事实如下，任永明与金马公司于2011年8月2日签订《建设工程施工合同》及补充协议，约定由任永明承包呼和浩特市玉泉区检察院家属院6号楼，承包范围为除消防、弱电配线、电梯、天然气、通风、发电等项目以外的全部工程。该工程实际由任永明和陈守昌合伙承包，但双方未签订书面合伙协议。除上述工程外，原被告还合伙施工了上述工程的零星工程。2015年10月15日，金马公司与任永明就主体工程进行了竣工结算，并出具竣工结算审定单，审定工程总造价为82898494元。2017年9月8日，金马公司与任永明对零星工程进行竣工结算，并出具竣工结算审定单，审定工程造价为1464480元。上述两部分工程造价合计为84362974元。截止2018年12月31日，金马公司已付任永明工程款73435628元，欠付工程款10927346元。原被告合伙期间，双方于2013年5月1日与王宏斌签订《钢材款抵楼协议书》，约定原被告以天育星园小区8号楼6层的房屋向钢材供应商王宏斌抵顶钢材款，抵顶作价200万元。该抵顶的房屋系陈守昌、任永明二人合伙的××园所得利润。2017年12月17日，陈守昌、任永明对二人合伙的天宇星园工程、山西的工程进行结算，分别形成《天宇星园工地结算汇总表》及《山西工地结算汇总表》，该两张结算表均记载盈亏分配比例为各自50%。2017年12月10日，原被告对案涉工程进行二次核算，形成《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》，该核算表显示，涉案工程审计值为82898494元，工程总成本为63297357元，其中包括增补费用3117289元。诉讼中，原被告共同申请对合伙项目的盈亏情况及二人的出资比例进行鉴定，双方同意鉴定费各自承担一半，原告缴纳了5万元鉴定费，被告未缴纳鉴定费，鉴定被退回。陈守昌自认任永明已向其返还170万元出资款。本院认为，本案的争议焦点为：1、原被告对合伙的案涉工程的盈亏情况；2、原被告对合伙的案涉工程的实际出资额及出资比例。对于第一个争议焦点，根据本院从案涉工程发包人金马公司调取的工程审定单、付款记录显示，原被告合伙的案涉工程总造价为84362974元（82898494+1464480）。2017年12月10日，原被告双方核算工程总成本为63297357元，但增补费用明细表中记载的审计费47万元，因无审计报告，不应列入工程总成本，应从总成本63297357元中予以核减，总成本为62827357元（63297357-470000）。故本案合伙项目盈利数额（不包括原被告双方的投资款）为21535617元（84362974-62827357）。对于第二个争议焦点，根据《检察院6#楼施工费用二次核算最终结果》显示，陈守昌的出资数额为4323492元，其中2013年出资额为65万元，任永明的出资数额为8026508元，其中2013年出资额为3019638元。陈守昌、任永明于2013年用房屋向钢材供应商王宏斌抵顶钢材款，抵顶作价200万元。因未能及时向王宏斌交付抵顶房屋，产生欠款利息47万元。根据增补费用明细表及王宏斌向陈守昌、任永明出具的收条显示，抵顶房屋最终抵顶价款为247万元。该抵顶房屋系陈守昌、任永明二人合伙的天宇星园项目所得的合伙利润，根据体育场天宇星园项目的结算表可知该项目利润为陈守昌、任永明各50%。陈守昌、任永明二人用该房屋抵顶作价出资，出资款应由任永明、陈守昌各计50%，即每人应计入出资1235000元。根据本案二次核算表显示，陈守昌2013年出资额记载为65万元，根据陈守昌提供的收据显示，该65万元系陈守昌的其他出资，与房屋抵顶钢材款出资无关。同时根据证人刘某的证人证言也能够证实，200万元抵顶出资款先计入了任永明出资中，未计入陈守昌出资。故陈守昌2013年出资款应相应调整为1885000元（1235000元+65万元），任永明2013年的出资款应为（3019638元-100万元+）2019638元。因此后续增加的47万元应按50%比例分别计入双方的合伙出资，任永明、陈守昌出资应各增加235000元。因此，任永明的实际出资额应核减100万元，增加235000元，调整后为7261508元，陈守昌的实际出资额应增加1235000元，调整后为5558492元。二人实际出资总额为12820000元，陈守昌出资比例为43.36%，任永明出资比例为56.64%。截止2018年12月30日，金马公司已向任永明支付工程款73435628元，欠付工程款10927346元，现可分配利润为10608271元（73435628－62827357），陈守昌应分得合伙利润4599746元（10608271元×43.36%）。陈守昌出资5558492元，自认任永明已向其返还170万元出资款，因此，任永明应向陈守昌返还出资款3858492元并支付暂得合伙利润4599746元。反诉原告任永明提出的反诉主张，因其未能提供相应证据予以证明，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条、第五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：确认原告陈守昌对其与被告任永明合伙的呼和浩特市玉泉区检察院家属院6号楼项目利润分配比例为43.36%。二、被告任永明于本判决生效后十日内向陈守昌退还出资款3858492元并支付暂得合伙利润4599746元。三、驳回反诉原告任永明的反诉请求。本诉案件受理费51318元，由陈守昌负担19100元，任永明负担32218元；反诉案件受理费20601元，由任永明负担；保全费5000元，由任永明负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼和浩特市中级人民法院。审 判 长 邱金波人民陪审员 刘万锁人民陪审员 王俊翠 二〇二〇年四月九日书 记 员 杨 帆