广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终6815号 上诉人（原审原告）:郭航宇，男，汉族，1986年12月29日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区， 委托诉讼代理人:杨响坤，广东信科律师事务所律师。 上诉人（原审被告）:中原地产代理(深圳)有限公司，住所地：广东省深圳市福田区福田街道深南大道与民田路交界西南新华保险大厦1902、1911，统一社会信用代码：91440300785254915R。 法定代表人:李耀智，执行（常务）董事。 委托诉讼代理人:王娇红，系该公司职员。 被上诉人（原审被告）:尹直勇，男，汉族，1982年2月9日出生，身份证住址：重庆市开县， 委托诉讼代理人:朱雪花，广东深展律师事务所律师。 上诉人郭航宇、上诉人中原地产代理(深圳)有限公司（以下简称中原地产公司）因与被上诉人尹直勇买卖合同及居间合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2016）粤0307民初15362号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郭航宇一审请求：1、解除原告与被告尹直勇签订的《二手房买卖合同》；2、被告尹直勇返还定金5万元、支付违约金66万元；3、被告中原地产公司对上述债务承担补充清偿责任；4、本案诉讼费由两被告承担。 一审法院根据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条第四项、第九十七条、第一百零七条、第四百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、解除原告郭航宇与被告尹直勇签订的《二手房买卖合同》；二、被告尹直勇于判决生效之日起十日内向原告郭航宇返还定金5万元、支付违约金3万元；三、被告中原地产公司对被告尹直勇在上述第二项确定的债务承担补充清偿责任；四、驳回原告郭航宇的其他诉讼请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10900元，原告负担9672元，两被告负担1228元。 上诉人郭航宇上诉请求:1、撤销原审民事判决第二项内容；2、改判被上诉人尹直勇向上诉人郭航宇返还定金5万元、支付违约金660000元；3、改判尹直勇、中原地产公司承担本案的所有诉讼费。事实和理由：一、本案争议焦点在于上诉人与被上诉人尹直勇之间是否对解除合同达成一致意见。根据案件事实和本案被上诉人提交的证据显示，双方并不存在可以推断存在协商一致解除合同的事实。因此，一审法院以事实推定的方式推断出双方对解除合同的违约金数额已经达成共识，属于认定事实错误。首先，上诉人并未收到被上诉人尹直勇提交的录音资料，仅收到其事后提交的录音文字书面整理资料。上诉人在一审庭审时也对该录音资料的真实性、合法性不予确认。本案中，被上诉人主张协商一致解除合同并确定违约金数额为3万元的事实，并没有其他有效证据予以佐证。至于录音证据的效力，根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条的规定以及第七十条第(三)项之规定，本案录音证据必须符合两个条件:其一，录音证据的取得必须符合法律的规定，录音双方当事人的谈话当时没有受到限制，是自觉自由的意思表示，是善意和必要的，是为了保护当事人合法权益和查明案件真实情况的；其二，该录音证据录音技术条件好，谈话人身份明确，内容必须完整反映协商一致解除合同的意思表示以及具体的补偿金额，具有客观真实和连贯性，未被剪接或者伪造，内容未被改变，无疑点，有其他证据佐证。此外，该录音时间是2016年12月3日，是在上诉人起诉之后才录取的，并不能证明上诉人在起诉前有协商一致解除合同的事实，一审法院据此认定双方已就解除合同协商一致属于事实认定不清。综上，本案的录音谈话中，双方谈话重点在于剩余五万定金在哪里，由谁负责返还，上诉人从未同意解除双方签订的房屋买卖合同，也未直接同意被上诉人提出的补偿金额。其次，上诉人与被上诉人尹直勇之间并未约定解除合同的违约金数额。根据被上诉人尹直勇提交的2016年12月3日双方的录音文字整理资料，上诉人从未对被上诉人尹直勇提出的补偿2、3万元进行确认。上诉人在录音中提及的“你这里就3万块钱没给我，我一直没有催你，对不对”这句话是对应上诉人随后提出的“我去找中原，然后中原告诉我说那五万块在他们账上没有，已经退给你了，然后杨(杨某某)还给我看了那个个人转账给你转了3万块钱的记录，然后另外有2万块钱，你还记得吧”。因此，上诉人所提到的3万元是指中原地产公司工作人员杨某某表示剩余的5万元定金中，有3万元已经转给尹直勇，故上诉人向被上诉人尹直勇提出要退还3万元定金，而非违约金3万元。再者，被上诉人尹直勇与中原地产公司工作人员的录音可以证明双方并未协商一致。尹直勇与杨金宝录音文字整理显示，杨某某说“我说到时两三万补他，他说不行我们按合同办事”。由此可以看出，上诉人从未同意与被上诉人尹直勇以补偿2、3万元的方式解除双方的房屋买卖合同。最后，认定双方解除合同并对违约金达成一致的证据不充分。本案中，被上诉人尹直勇并未在举证期限内按时举证，且主张双方协商一致解除合同的证据除了一份事后的录音，没有其他有效证据予以佐证。综上，一审法院凭一个录音内容即推定出双方对解除合同达成一致意见，且推定违约金为3万元明显是片面的。二、本案上诉人出于置办婚房的目的，为了购买涉案房产而出售自有房产，因被上诉人违约导致交易失败，随后房价大涨，致使上诉人遭受双重损失，但被上诉人却通过一房二卖的形式获利，一审判决有失公允。首先，上诉人为了遵守契约精神，在双方交易失败后依旧出售了自有房产。上诉人自有小户型住房一套，购置被上诉人大户型房屋目的在于组建新家。上诉人与被上诉人尹直勇达成购房意向后，于2017年12月27日将自有小房出售给案外人，在上诉人与被上诉人尹直勇房屋买卖交易因法院查封而无法为继时，上诉人为了避免承担违约损失于2017年3月16日完成了自有房产的出售手续。其次，被上诉人尹直勇以一房二卖的形式获利丰厚。被上诉人尹直勇提交的与杨金宝录音文字整理(第2页第20行)显示，涉案房产在解封后依旧交由中原地产公司出售，并以390万的价格成交，该交易价格高于上诉人与被上诉人尹直勇的原定售价330万。由此可见，在双方房屋买卖合同未解除的情况下，被上诉人转手交易获利60万。最后，上诉人因本案遭受房价双重损失。众所周知，2016年上半年开始房价大涨，上诉人为了购买涉案房产而导致自有房产过早出售，随后因涉案房产被查封导致错失购房的最佳时间，因此遭受低价出售房产的损失和需要高价买房的双重损失。但被上诉人尹直勇却因此获得更高收益，一审法院认定低额的违约金明显有失公允，此举等于变相支持卖家违背契约精神。因此，上诉人请求被上诉人按照房屋交易价格百分之二十的标准支付违约金合法合理。三、一审法院忽略本案两被上诉人存在两次违约的事实，认定其支付低额的违约金属于认定事实错误。本案中，两被上诉人存在两次违约的行为，第一次违约行为是两被上诉人隐瞒房屋被查封的事实导致交易失败，被上诉人应当按约承担违约责任。假设三方真的约定已退还定金、补偿3万元作为合同解除的条件，根据合同法第93条第二款的规定，当事人约定一方解除合同的条件，若条件成就时，解除权人可以解除合同。而本案中，被上诉人尹直勇自始至终未交付3万元补偿，也未退还定金，故合同解除的条件并未成就，上诉人作为解除权人有权不解除合同，此时合同应当继续履行，但在一审庭审时上诉人得知被上诉人尹直勇已经通过中原地产公司将房屋以高出60万元的价格转售成功，此为两被上诉人第二次违约，违约行为是合谋一房二卖，上诉人根据合同第11条约定诉请解除合同，并要求被上诉人承担20%的违约责任完全合法合理。 被上诉人尹直勇答辩称：上诉人郭航宇称其并未收到被上诉人尹直勇的录音资料，但却在未对该录音资料向当事人调查核实的情况下，对该证据进行质证，否认其客观真实性和合法性，而且多次将被上诉人尹直勇提交的录音资料作为上诉的事实理由部分予以引用，故上诉理由前后矛盾。其次，根据被上诉人尹直勇和上诉人郭航宇、被上诉人尹直勇和中原地产公司员工杨某某的通话录音、被上诉人尹直勇和中原地产公司员工方木标的通话录音，三方对合同已协商解除、被上诉人尹直勇以2到3万元作为赔偿损失均无争议，主要的争议焦点在于中原地产公司为何不退还5万元定金（其中3万元直接刷到中原地产公司大世纪分行账户，另外2万元由方木标代收后交其上司杨某某，杨某某私自挪用导致弥补不上，最终导致无法归还上诉人郭航宇所致），这是上诉人郭航宇起诉的导火线，被上诉人尹直勇和上诉人郭航宇的整个通话录音基本都是围绕合同已解除，为何中原地产公司不归还5万元定金，并多次强调之所以起诉，就是为了追究中原地产公司的责任，而其和被上诉人就按照当初约定的3万元作为补偿就好。最后，按照被上诉人尹直勇和上诉人郭航宇签订的二手房买卖合同约定，定金应交由第三方监管，该合同版本由提供居间服务的中原地产公司提供，故中原地产公司对该条文是非常熟悉和清楚的，但其并没有按合同约定引导买卖双方将定金交由第三方监管。事实上中原地产公司对涉案房产存在查封的事实非常清楚，中原地产公司大世纪花园门店经理去深圳市不动产登记中心查询过涉案房产详细信息，故本交易中违规操作佣金，由业务员自行代收，作为居间服务的第三方，中原地产公司对员工管理不严、违规操作，被上诉人也保留追究其法律责任的权利，故被上诉人已履行合同解除、退还其收到的25万元定金之义务，只需按解除合同约定，等被上诉人经济状况好转，另行支付3万元作为损失赔偿即可。另由中原地产公司代管的5万元应由中原地产公司退还。综上，请求维持原审判决第一项、第四项，改判第二项由中原地产公司代管的5万元由中原地产公司退还，被上诉人尹直勇经济状况好转后支付违约金3万元作为合同补偿。 中原地产公司针对上诉人郭航宇的上诉答辩称答辩意见与其上诉意见一致。 上诉人中原地产公司上诉请求:一、撤销原审判决第三项判决，依法改判上诉人中原地产公司无需对郭航宇承担补充清偿责任，由被上诉人尹直勇独立承担全部涉案债务；二、判令被上诉人尹直勇承担一、二审的全部诉讼费用。事实和理由:一、中原地产公司在事实上和法律上均无返还定金5万元的义务和责任。原审判决在事实认定上存在严重错误。首先，被上诉人尹直勇已出具30万定金收据，中原地产公司亦提供了员工情况说明、员工向被上诉人尹直勇转账5万元定金的银行流水转账凭证和银行ATM机操作截屏。足以证明中原地产公司员工已将代收定金转账支付予被上诉人尹直勇。因此，该定金返还义务应由被上诉人尹直勇自行承担。其次，中原地产公司并未与郭航宇、尹直勇签署书面资金托管协议，不存在托管相关权利义务。该定金代收行为仅仅是员工个人代收的行为，中原地产公司并没有授权也未追认，且被上诉人尹直勇也出具收据认可该代收行为，该代收行为并非职务行为，其后果不应由中原地产公司承担，与中原地产公司无关。因此，该5万元定金与中原地产公司无任何事实上和法律上的关系，且代收人已将该定金转账支付予被上诉人尹直勇，又何来返还义务。二、中原地产公司已尽到谨慎审查义务，不存在过错。原审判决认定涉案合同未能继续履行及产生纠纷的主要原因是涉案房产一直处于被查封状态，中原地产公司在涉案房产交易过程中未尽到谨慎审查义务，致使郭航宇基于虚假情况签订涉案合同并发生损失，存在过错，在事实认定上存在严重错误。首先，在签署涉案合同时郭航宇已知悉涉案房产被查封，并同意继续涉案房产的交易。1、被上诉人尹直勇陈述其已在签署涉案合同时明确告知中原地产公司和郭航宇涉案房产处于查封状态的事实。2、郭航宇在涉案合同纠纷中自始至终从未表示签署涉案合同时不知涉案房产已被查封，也未主张中原地产公司或被上诉人尹直勇存在隐瞒行为。3、结合涉案房产交易曾前后签署两份买卖合同，提高定金数额，可知郭航宇对于被上诉人尹直勇用涉案合同定金解除涉案房产查封的目的是知悉并且经双方协商一致同意。4、结合本案录音证据，郭航宇和尹直勇沟通过程中，也从未提及涉案合同纠纷是因中原地产公司未告知查封事实，沟通的一直是尹直勇未返还5万元定金事宜。如前所述，郭航宇签署涉案合同时已知悉涉案房产被查封并且同意签署涉案合同，同时说明查封事实不影响其购买涉案房产的决策。在尹直勇已明确告知郭航宇查封事实的情况下，签署合同时中原地产公司不可能隐瞒涉案房产被查封的事实，因此不存在原审判决认定的“未尽到谨慎审查的法定义务，致使原告基于虚假情况签订涉案合同并发生损失”的事实。中原地产公司不存在隐瞒交易信息的行为，郭航宇、尹直勇应自行承担不利后果，与上诉人无关。其次，原审判决认定涉案合同未能继续履行的原因在于涉案房产一直处于查封状态，从而导致涉案合同纠纷，该认定存在严重的错误。在交易双方明知涉案房产处于查封状态仍同意交易的情况下，涉案合同纠纷产生根本原因在于尹直勇违约未按照合同约定履行赎楼、首期款资金监管等合同义务，责任完全在于尹直勇，郭航宇在起诉事实里亦如此主张。只要尹直勇诚信履约，涉案房产交易仍可顺利进行。因此，中原地产公司不存在任何过错，无须承担任何责任。三、本案纠纷中不存在中原地产公司承担补充清偿责任的事实。补充清偿责任的承担是基于存在某种与债务相关的过错而承担补充清偿责任。在涉案房产交易过程中，中原地产公司不存在不履行约定或法定义务的过错行为，无须承担补充清偿责任。首先，定金5万元属于个人代收行为，在事实和法律上与中原地产公司无任何关系，在代收人已返还的情况下，仅仅是郭航宇和尹直勇之间的关系。其次，在涉案合同的签订过程中，中原地产公司不存在隐瞒重大交易信息的行为。再次，郭航宇和尹直勇自行解除涉案合同，达成解除方案，结合本案录音证据，尹直勇未按照双方自行协商的关于解除涉案合同的约定返还已收取的部分定金，是本案纠纷的直接原因。在涉案合同解除过程中中原地产公司从未参与。因此本案纠纷在实质上与中原地产公司无关。 郭航宇针对中原地产公司的上诉答辩称答辩意见与其上诉意见一致。 被上诉人尹直勇针对中原地产公司的上诉答辩称：根据被上诉人尹直勇和上诉人郭航宇、被上诉人尹直勇和中原地产公司员工杨某某的通话录音、被上诉人尹直勇和中原地产公司员工方木标的通话录音，三方对合同已协商解除、被上诉人尹直勇以2到3万元作为赔偿损失均无争议，主要的争议焦点在于中原地产公司为何不退还5万元定金（其中3万元直接刷到中原地产公司大世纪分行账户，另外2万元由方木标代收后交其上司杨某某，杨某某私自挪用导致弥补不上，最终导致无法归还上诉人郭航宇所致），这也是郭航宇起诉的导火线，原因在于杨某某私自挪用导致弥补不上，最终导致无法归还郭航宇所致。 本院经二审审理查明，各方当事人对原审法院查明的事实没有异议，本院予以确认。 本院认为：本案为房屋买卖合同及居间合同纠纷。本案在二审期间的争议焦点有二：一是被上诉人尹直勇应当向上诉人郭航宇支付的违约金数额；二是上诉人中原地产公司应否就被上诉人尹直勇的涉案债务承担补充清偿责任。被上诉人尹直勇在答辩中要求改判原审判决第二项，因其未提起上诉，本院对该请求不予审查。 关于争议焦点一，上诉人郭航宇主张被上诉人尹直勇在涉案房屋交易中根本违约，应当支付房屋价款20%的违约金66万元。被上诉人尹直勇则主张双方协商一致解除合同，并约定被上诉人尹直勇向上诉人郭航宇支付2到3万元作为补偿款。本院认为，首先，上诉人郭航宇没有证据证明在涉案交易不能继续履行后其向被上诉人尹直勇主张过房屋价款20%的违约金。其次，被上诉人尹直勇提交的双方2016年12月3日通话录音显示，上诉人郭航宇表述其起诉系因为剩余5万元定金至今未返还且被上诉人尹直勇和中原地产公司对该款项的去向表述不一，并未要求被上诉人尹直勇支付房屋价款20%的违约金，并表示“本来其实按照说好的处理了就好了这事”、“就那5万块钱在中原那里，你这里就3万块没有给我，我一直没有催你对不对”。原审法院根据上述表述并结合上诉人郭航宇已收取被上诉人尹直勇退还的25万元定金的事实，认定双方已经达成解除涉案房屋买卖合同、返还定金、由被上诉人尹直勇支付2到3万元赔偿款的一致协议，符合客观事实，本院予以确认。原审法院根据双方协商结果，酌定被上诉人尹直勇应当承担的违约金为3万元，并无不当，本院予以确认。上诉人郭航宇起诉要求被上诉人尹直勇支付房屋价款20%违约金66万元，本院对超出部分不予支持。 关于争议焦点二，上诉人中原地产公司主张其在涉案交易中不存在过错，无须对被上诉人尹直勇的涉案债务承担补充清偿责任。本院认为，中原地产公司作为房屋买卖的居间方，应当就有关订立合同的事项向交易双方如实报告。交易房屋被查封属于直接影响买方交易决策的重要基本信息，作为居间方的中原地产公司有义务在双方签订合同前就房屋的基本信息进行核实并尽快如实报告双方。上诉人中原地产公司没有证据证明其在涉案房屋买卖合同签订前将涉案房屋的查封信息告知了买方，也没有证据证明买方系在知晓该信息的情况下仍然签订房屋买卖合同。原审法院据此认定上诉人中原地产公司未尽到居间方谨慎审查的义务致使上诉人郭航宇签订涉案房屋买卖合同并产生损失，并无不当，本院予以确认。此外，根据上诉人郭航宇和被上诉人尹直勇的电话录音，上诉人郭航宇起诉本案的直接原因系被上诉人尹直勇和被上诉人中原地产公司对剩余5万元定金的去向和交付问题陈述不一致且互相推诿返还责任，原审法院基于减少当事人诉累的考虑，确认上诉人中原地产公司对被上诉人尹直勇应承担的涉案债务承担补充清偿责任，并无不当，本院予以确认。 综上，上诉人郭航宇、上诉人中原地产公司的上诉理由均不成立，本院不予支持，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币11150元，由上诉人郭航宇负担人民币10100元，由上诉人中原地产代理（深圳）有限公司负担人民币1050元。 本判决为终审判决。 审判长 何    溯 审判员 夏    静 审判员 邓    婧  二〇一八年六月五日 书记员 房依蒙（兼） 书记员 王慧贞（兼）