青海省西宁市中级人民法院刑事判决书（2018）青01刑终185号抗诉机关（原公诉机关）青海省湟中县人民检察院。上诉人（原审被告人）李军业，男，公民身份号码×××，1987年9月20日出生于青海省湟中县，汉族，初中文化，无固定职业，现住青海省湟中县。2017年11月8日因涉嫌犯盗窃罪被取保候审，2018年7月5日经青海省湟中县人民法院决定逮捕，现羁押于湟中县看守所。辩护人张义、乔占军。上诉人（原审被告人）李启录，男，公民身份号码×××，1991年7月20日出生于青海省湟中县，汉族，初中文化，无固定职业，现住青海省湟中县。2014年1月23日因犯盗窃罪被青海省湟中县人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。2017年11月7日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年12月7日被逮捕，现羁押于湟中县看守所。原审被告人王安，男，公民身份号码×××，1994年4月15日出生于青海省湟中县，汉族，小学文化，无固定职业，现住青海省湟中县。2010年5月21日因犯抢劫罪被青海省湟中县人民法院判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一千元。2013年3月13日因犯盗窃罪被青海省湟中县人民法院判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币二千元。2014年1月23日因犯盗窃罪被青海省湟中县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元。2017年11月8日因涉嫌犯盗窃罪被湟中县公安局多巴分局网上追逃，2018年5月20日被逮捕，现羁押于湟中县看守所。青海省湟中县人民法院审理该县人民检察院指控原审被告人李军业、李启录、王安犯盗窃罪一案，于2018年6月26日作出（2018）青0122刑初166号刑事判决。原公诉机关即青海省湟中县人民检察院提起抗诉，原审被告人李军业、李启录提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。西宁市人民检察院指派检察员胡翔斌、刘谋力出庭履行职务，上诉人李军业及其辩护人乔占军、张义，上诉人李启录及原审被告人王安到庭参加诉讼。现已审理终结。原判认定，2017年6月中旬某日凌晨1时许，被告人王安、李启录、李军业预谋后，由被告人王安驾驶自家的“五菱”牌微型小货车到本县多巴镇新墩村的“路通轮胎”铺，由被告人王安、李启录撬窗进入铺内打开卷闸门，三被告人分两次将轮胎装入微型车货箱运至康川小区附近被告人王安的豪沃大车内，当晚将轮胎藏匿至本县甘河滩镇李九村侯某1经营的预制厂内。案发后，民警追回二十四条轮胎，并返还被害人赵某。2017年11月29日经湟中县价格认证中心认定，被盗轮胎的价格为37670元。2017年12月21日经湟中县价格认证中心对部分追回的被盗轮胎进行认定，被盗轮胎的市场价格为人民币2060元。原判据以认定上述事实的证据有：受案登记表，到案经过，记录清单，接受证据清单，提取笔录，扣押清单，发还清单，进货、销货订单，刑事判决书、释放证明，户籍证明，湟中县公安局多巴分局情况说明，李军业病历资料；被害人赵某的陈述；被告人王安、李启录、李军业的供述，证人侯某1、张某、侯某2、李某1、来海南、李某2的证言，湟中县价格认证中心湟价认定字（2017）73号、湟价认定字（2017）81号价格认定结论书，现场勘验检查工作记录，手机照片等证据予以证实。原判认为，被告人王安、李启录、李军业以非法占有为目的，窃取公私财物，价值39730元，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，罪名成立。被告人王安、李启录在刑罚执行完毕以后五年内再犯应判处有期徒刑以上之罪，系累犯，应从重处罚。三被告人归案后能如实供述所犯罪行，认罪态度较好，可依法对其从轻处罚。结合本案的犯罪事实、情节及被告人的认罪、悔罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十五条、六十七条第三款、第二十五条第一款之规定，以盗窃罪分别判处被告人王安有期徒刑四年七个月，并处罚金5000元、李启录有期徒刑四年五个月，并处罚金5000元、李军业有期徒刑三年，并处罚金5000元。宣判后，青海省湟中县人民检察院抗诉称：被告人李军业在发现同案犯王安藏匿地点后，及时告知公安机关并协助抓获归案，符合立功规定，应从轻或减轻处罚，原判未予认定，属于事实认定错误，且可能影响量刑。上诉人李军业提出其具有自首情节、立功表现，且认罪、悔罪，请求二审法院减轻其刑事处罚的上诉理由。其辩护人发表了上诉人李军业具有自首、立功情节，系初犯、偶犯，具有法定及酌定从宽处罚情节。且考虑到上诉人已离异，有十岁的女儿需要抚养，又患有癫痫、血栓等疾病，一审时主动退赃，已缴纳全额罚金，请求二审法院对其适用缓刑的辩护意见。上诉人李启录提出其未参与第二起盗窃行为，价格认证中心认定轮胎价格虚高，请求二审法院从轻处罚的上诉理由。西宁市人民检察院出庭检察员的出庭意见：西宁市人民检察院支持湟中县人民检察院的抗诉，上诉人李军业具有立功情节。同时认为李军业符合我国关于主动投案的法律规定，应在量刑时考虑对其从轻或减轻处罚；上诉人李启录全程积极参与两次盗窃行为，本案鉴定资质、鉴定程序合法有效，原判对李启录量刑适当。二审经审理查明的事实与原判认定的主要犯罪事实一致，原判认定案件事实的证据经二审核实，证据来源合法，证据间能相互印证，足以证实本案的主要犯罪事实，二审予以确认。另查明，上诉人李军业在得知公安机关电话联络其家人通知其到案后，主动到公安机关投案，并如实供述犯罪事实。同时，在其取保候审期间，发现同案在逃人员王安藏匿地点后，电话联系湟中县公安局多巴分局民警李积鹏并在现场等候，协助民警抓获王安。二审认定的上述事实，有二审中检察机关及辩护人出示并经二审庭审质证的下列新证据予以证实：1、湟中县公安局多巴分局出具的情况说明，2018年5月20日13时许，上诉人李军业在发现同案在逃人员王安藏匿地点后，电话联系该局民警李积鹏并在现场等候，随后该局民警在李军业的指引下将王安抓获的事实。拟证实上诉人李军业具有立功情节。2、上诉人李军业的辩护人对证人莫某、侯某2做的调查笔录，侯某2陈述其系李军业的舅舅，在得知公安机关已对本案展开调查后，于2017年11月6日给李军业的母亲打电话，让其妹妹劝李军业自首的事实。莫某陈述称2017年11月份，其陪同李军业一起前往派出所自首的事实。拟证实上诉人李军业具有自首情节。另经查明，二审庭审后李军业家属主动赔偿被害人赵某人民币10000元，并取得被害人赵某的谅解。关于检察院抗诉、李军业及其辩护人上诉提出其具有立功情节，经查，依据湟中县公安局多巴分局于2018年6月5日、2018年8月24日两次出具的情况说明、民警李积鹏的电话使用清单、原审被告人王安的到案经过等证据证明，2018年5月20日，李军业在××县一修理铺发现在逃的同案犯王安，其便电话告知湟中县公安局多巴分局公安民警李积鹏并在路边等候，随后该局民警在李军业的指引下将王安抓获。故李军业的行为符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）”之规定，应认定为立功。原公诉机关的抗诉理由、西宁市人民检察院的出庭意见、李军业的上诉理由及其辩护人的辩护意见均成立，予以采纳。关于上诉人李军业及其辩护人提出其具有自首情节，经查，根据湟中县公安局多巴分局向一审法院出具的情况说明、李军业的供述、到案经过以及二审期间辩护人提交的两份调查笔录等证据，证实公安机关通过书面传唤将李启录抓获后，根据李启录的供述确定李军业有重大作案嫌疑，遂至其家中书面传唤，因家中无人，便电话联系其家人，让其家人通知其到案，2017年11月6日，李军业在他人的陪同下到公安机关投案。依据《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，本案公安机关虽已发觉李军业为犯罪嫌疑人，但其在尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关投案，应认定为自动投案。且在其归案后如实供述自己的罪行，故应认定为自首。上诉人李军业及其辩护人的意见成立，予以采纳。关于上诉人李启录提出其未参与第二起盗窃行为，价格认证中心认定轮胎价格虚高的上诉理由，经查，上诉人李军业、原审被告人王安的供述证明，三人经预谋后于案发当晚先后分两次进入“路通轮胎”铺盗窃轮胎，两次行为间隔时间不长，李启录参与了全部盗窃行为，并在实施盗窃后共同转移、隐藏赃物，且分得部分赃物。而现有证据无法证明其是否中途返回家中，且其在公安机关亦有供述当晚其一直在案发现场共同实施全部盗窃行为，其翻供称只参与一次盗窃没有合理理由，且与本案客观事实不符。另经查明，湟中县价格认证中心出具的价格认定结论书系依据《中华人民共和国价格法》等相关法律规定，采用市场法开展价格认定工作，通过公安机关提供的收款收据等资料，对市场进行调查、综合分析后，将2017年6月13日认定为基准日得出的市场平均价格。根据出具的价格认定明细表显示，每一条轮胎根据其型号及购置时间、新旧程度的不同，确定的价格不同。2017年11月29日认定被盗轮胎总价格为37670元，同年12月21日认定价格为2060元，之所以前后两次鉴定价格不一，原因在于鉴定标的的型号不同，且第一次鉴定轮胎数量为49条，第二次鉴定轮胎数量为12条。故湟中县价格认证中心出具的价格认定结论合法、公平、客观、科学，该认定价格系计算了各种影响因素后得出的市场平均价格，不存在价格虚高问题，上诉人李启录的上诉理由不能成立，不予采纳。本院认为，上诉人李启录、李军业及原审被告人王安以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额巨大，其行为均已构成盗窃罪。原审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，且对李启录、王安在综合考虑本案的事实、情节及社会危害程度下量刑适当。鉴于上诉人李军业犯罪后自首，并有立功情节，对其可依法减轻处罚。且李军业系初犯、偶犯，认罪、悔罪，缴纳全额罚金，同时在二审期间主动赔偿被害人经济损失并取得谅解。其所犯罪行不重、主观恶性不深、没有再犯罪的危险，所居住社区愿意承担社区矫正、帮教工作，对上诉人李军业适用缓刑，对所居住社区没有重大不良影响，为体现宽严相济的刑事政策，同时考虑到李军业自身患有癫痫疾病的情况，决定对其适用缓刑，辩护人请求二审法院对李军业适用缓刑的辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项及《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第六十七条第一款、第六十八条、第七十二条、第七十三条第二、三款、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第五条之规定，判决如下：一、维持青海省湟中县人民法院（2018）青0122刑初166号刑事判决对上诉人李启录、原审被告人王安的定罪量刑部分及对上诉人李军业的定罪部分；二、撤销青海省湟中县人民法院（2018）青0122刑初166号刑事判决第三项对上诉人李军业的量刑部分；三、上诉人李军业犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，缓刑二年（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五千元（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长 吕 勇审判员 郭明礼审判员 李小梅 二〇一八年十一月二日书记员 王孟姣附：法律法规《中华人民共和国刑事诉讼法》（2018年10月26日全国人民代表大会常务委员会第六次会议修订）第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或是免除处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，是自首。（一）自动投案，是指……不能认定为自首。第五条根据刑法第六十八条第一款的规定，犯罪分子到案后……应当认定为立功表现。