广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初5996号原告：胡国华，男，1978年12月6日出生，汉族，住江西省南昌市高新技术开发区。委托诉讼代理人：黄发林，广东瑶琨律师事务所律师。委托诉讼代理人：何婉盈，广东瑶琨律师事务所律师。被告：佛山保利恒顺置业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良镇新城区国泰路保利中环广场中汇花园会所一楼首层建筑物。法定代表人：周康。委托诉讼代理人：龚丽，广东千度律师事务所律师。委托诉讼代理人：何毅鹏，广东千度律师事务所律师。被告：佛山市建南水务工程集团有限公司，住所地广东省佛山市顺德区容桂容奇大道中3号容山大厦10楼。法定代表人：李以南。委托诉讼代理人：毛兰桂，广东法制盛邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：傅显扬，广东法制盛邦律师事务所律师。被告：广州翰域房地产代理有限公司，住所地广东省广州市海珠区工业大道北51,53号13楼自编1313。法定代表人：严广昕。被告：佛山市鼎升市场经营管理有限公司，住所地广东省佛山市顺德区大良国泰南路3号保利商贸中心4号楼鐤泰中心4层482号商铺。法定代表人：严广昕。原告胡国华与被告佛山保利恒顺置业有限公司（以下简称保利公司）、佛山市建南水务工程集团有限公司（以下简称建南公司）、广州翰域房地产代理有限公司（以下简称翰域公司）、佛山市鼎升市场经营管理有限公司（以下简称鼎升公司）商品房销售合同纠纷一案，本院于2018年3月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告胡国华的委托诉讼代理人何婉盈、被告保利公司的委托诉讼代理人何毅鹏、被告建南公司的委托诉讼代理人毛兰桂到庭参加诉讼。本案已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.判令解除佛山市顺德国泰南路3号保利商贸中心4号楼鐤泰中心四层405号商铺的《鐤泰中心商铺认购书》、《委托经营管理协议》及《委托合同》；2.判令四被告对原告已支付款项168000元及利息20735.76元承担连带偿还责任（利息暂计自2015年4月13日起至2018年1月14日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，实际利息计至实际清偿之日止）；3.判令四被告对赔偿原告定金50000元及违约金44548.92元承担连带赔偿责任；4.判令四被告对赔偿原告房价上涨导致的损失100000元承担连带责任（具体金额以评估为准）；5.判令四被告对原告因本案诉讼所支付的律师费20000元承担连带赔偿责任；6.本案诉讼费用由四被告承担。事实和理由：佛山市顺德区国泰南路3号保利商贸中心4号楼鐤泰中心由被告保利公司开发建设。2015年4月13日，被告翰域公司作为销售方与原告签订《鐤泰中心商铺认购书》（编号NO：DTM00171），约定原告认购佛山市顺德区国泰南路3号保利商贸中心4号楼鐤泰中心四层405号商铺，成交价为210000元（含房价、装修招租等费用），定金为50000元，在2015年4月27日前支付首期价款55000元，其他款项以特殊申请表为准。认购书还约定原告需另与指定的第三人签订《委托经营管理协议》及《委托合同》；被告翰域公司有权指定第三人代为收取本《认购书》内约定的任何一笔款项；原告须于2015年4月27日前持本《认购书》、收款收据及有效身份证到销售中心与被告保利公司签署《商品房买卖合同》；如因履行本合同发生争议导致诉讼，由违约方承担守约方因此产生的一切费用，包括评估费、律师费等。原告随后向被告鼎升公司支付了50000元定金。2015年4月25日，被告翰域公司向原告发出《鐤泰中心商铺签约确认书》，称其将于近期安排原告与被告保利公司完成《商品房买卖合同》的签署工作，并指定被告鼎升公司对鐤泰所有商铺统一装修、包装策划、对外招商引租等进行物业经营管理工作，原告需与被告鼎升公司签订《委托经营管理协议》及《委托合同》。同日，原告与被告鼎升公司签订了《委托经营管理协议》及《委托合同》，并向被告鼎升公司支付了55000元，但被告翰域公司却未按认购书上约定的安排原告与被告保利公司签署正式合同。2015年7月、10月原告分别向被告鼎升公司支付了31500元，合计63000元，但被告翰域公司依旧未通知原告签署正式合同及办理物权登记手续，也未通知原告缴交剩余款项，后原告发现商铺大楼大门紧锁，并未开业，联系被告翰域公司、鼎升公司也无人答复。据了解，被告保利公司与被告建南公司签订了协议，被告建南公司又与被告翰域公司签订了包销协议等。原告特提起诉讼。被告保利公司提交书面答辩状，辩称，一、被告保利公司没有与原告签订过任何文件，原告要求与被告保利公司承担责任没有依据。原告签订的《鐤泰中心商铺认购书》写明的销售方是被告翰域公司，并非被告保利公司，被告保利公司没有将案涉商铺再卖给原告的意思。被告翰域公司与原告签订《认购书》，承担《认购书》责任的主体应该是被告翰域公司。《委托经营管理协议》及《委托合同》是原告与被告鼎升公司签订的，该委托关系只存在于原告与被告鼎升公司之间，与被告保利公司无关。被告保利公司与被告翰域公司、鼎升公司没有任何关系，对《认购书》、《委托经营管理协议》及《委托合同》的签订均不知情，也没有收取过相关款项，原告要求被告保利公司退款并赔偿损失等没有依据。另外，通过法院审理本系列案件中的其他案件查明，被告建南公司与被告翰域公司签订《商铺包销合同》，但没有授权被告翰域公司或被告鼎升公司统一管理案涉商场，故被告翰域公司授权被告鼎升公司与原告签订《委托经营管理协议》及《委托合同》并收取款项没有依据。二者在明知未取得商场统一经营管理权利、实际不可能履行《委托经营管理协议》及《委托合同》的情况下，仍签约并收款，明显是借包销的机会骗取原告向其支付购房款之外的款项，应将该款项退还给原告。三、被告保利公司与被告建南公司、翰域公司、鼎升公司之间不存在代理关系。被告保利公司与被告建南公司于2011年1月30日签订《合同》，已将保利商贸中心4号楼整体卖给被告建南公司，被告保利公司与被告建南公司之间存在买卖合同关系。之后，被告保利公司没有自行或委托他人对外销售案涉大楼的物业，对被告建南公司与被告翰域公司之间的包销并不知情，更没有向被告翰域公司、鼎升公司出具过任何授权。原告与被告翰域公司、鼎升公司签订合同以及交付款项的行为均是其自身行为，并非被告保利公司的委托行为。原告就案涉商铺已于2016年7月7日向贵院提起诉讼，要求被告保利公司配合签订商品房买卖合同及办理过户手续，贵院经开庭审理后认定被告保利公司并不是商铺认购书的合同主体，据此予以驳回原告的相关诉求，可见被告保利公司因非认购书的合同主体，既不承担与原告签订商品房买卖合同的认购书的义务，也理应不承担返还购房款、定金等违约责任，同时，原告已于前案中对违约金提起请求，但已被贵院驳回，原告在本案中再次提起相关请求应属于重复请求，根据一事不再理的原则，应予驳回。被告建南公司提交书面答辩状，辩称，一、被告建南公司与被告翰域公司之间属于商品房包销关系，被告建南公司无需对被告翰域公司与原告之间签订的合同承担法律责任。（一）商品房包销合同的定义。《广东省高级人民法院关于施行后认定房地产开发经营合同效力问题的指导意见》第27条规定：“包销商与开发商签订包销合同，约定由其以统一价格向开发商购买房屋，再以开发商的名义销售房屋给他人，其实质是开发商将商品房卖给包销商，包销商再卖给他人的两次买卖行为。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“出卖人与包销人订立商品房包销合同，约定出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售的，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买，但当事人另有约定的除外。”（二）被告建南公司与被告翰域公司之间系商品房包销关系。2014年5月21日，被告建南公司作为甲方与被告翰域公司作为乙方签订《商铺包销合同》，就涉案保利国际金融中心4号楼商铺的包销事宜作出约定。《商铺包销合同》第二条第3款约定：“乙方负责招商，对包销项目进行营销策划和销售，并自行承担相关费用，乙方自行承担销售经营风险。乙方直接面对客户，向客户负责。”第二条第7款约定：“商铺包销期限届满时销售额不足包销总价，差额部分由乙方直接向甲方一次性补足；超出包销期限内尚未销售的包销项目物业，应由乙方购买。”第四条第3款约定：“包销项目交付给乙方后，所有风险应由乙方承担。”第六条第5款约定：“乙方不得超越本合同所规定的权限的行为，否则，一切责任由乙方自行承担。”根据前述条款，《商铺包销合同》符合最高人民法院司法解释中关于商品房包销合同的规定，被告建南公司与被告翰域公司之间属于商品房包销关系，且原告向被告翰域公司认购涉案商铺时明知“包销关系”的存在。（三）包销关系并非委托代理关系，不能直接依据委托代理相关法律法规要求被告建南公司对包销人被告翰域公司与买受人签订的合同承担法律责任。第一，商品房包销是一种特殊的销售商品房行为，与委托代理存在明显不同。包销人赚取的是包销基价与销售价之间的差价，包销人根据市场情况，可对房屋销售自由定价，既不受包销基价的限制，也不受国家对商品房中介、经纪佣金收费标准的限制；包销人需自行承担费用制定、执行市场推广、营销计划；同时包销人也承担风险，对在包销期限内未销售的商品房有义务购买。《商铺包销合同》亦对被告翰域公司“负责招商、营销策划和销售，并自行承担相关费用”、“自行承担销售经营风险”、“直接面对客户，向客户负责”等事项做出明确约定。委托代理是代理人在代理权限内，以被代理人的名义为民事法律行为，由此产生的法律后果直接归属于被代理人的法律制度，代理人无需承担风险。综上，包销关系并非委托代理关系，如将《商铺包销合同》定性为委托代理合同、直接适用委托代理相关法律法规直接认定被告建南公司承担委托人的全部法律责任，既与合同约定不符，也不符合双方当事人的真实意思表示，有违《合同法》意思自治原则。第二，被告建南公司无需对包销人被告翰域公司与买受人原告签订的合同承担责任。被告翰域公司与原告所签订的合同实际上是其作为包销人在为其自身利益进行的交易行为，被告建南公司与被告翰域公司之间的包销行为、被告翰域公司与原告之间的买卖行为，实际上是两个不直接相关的民事法律关系。被告建南公司只需对其与翰域公司之间的包销行为负责，只需按照包销合同的约定履行相关义务，无需对被告翰域公司与原告之间的销售行为负责，被告翰域公司应自行承担其与原告之间销售行为及所做出承诺的法律责任。二、即使认定包销合同包含了委托代理，被告翰域公司与原告签订的《认购书》及指定第三人与原告签订的《委托经营管理协议》、《委托合同》均属于无权代理、超越代理权限，前述合同对被告建南公司均无约束力，被告建南公司无需承担责任。（一）被告翰域公司指定原告与被告鼎升公司签订《委托经营管理协议》等行为，未经被告建南公司授权，且事后未经被告建南公司追认，应由行为人被告翰域公司自行承担责任。本案中，《认购书》约定指定第三方与原告签署《委托经营管理协议》、《委托合同》，原告与被告鼎升公司就案涉商铺的、包装策划、营销推广、对外招商、出租、运营、物业管理等事务签订《委托经营管理协议》及《委托合同》。但据被告建南公司与被告翰域公司签订的《商铺包销合同》和《补充协议》，被告翰域公司并无代理权限指定客户与第三方就前述案涉商铺招租、管理等事项签订合同，被告建南公司对前述合同的签订均不知情，且事后未追认。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十一条之规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不发生效力”，被告翰域公司在《认购书》中指定原告与第三人签订的《委托经营管理协议》、《委托合同》从未经被告建南公司追认，相关法律后果应当由被告翰域公司自行承担。（二）被告翰域公司以自己的名义签订合同，指定原告与第三人签订《委托经营管理协议》以及指定被告鼎升公司收取相关款项等行为明显超越授权范围，且原告明知被告翰域公司超越代理权限，故《认购书》和《委托经营管理协议》等不能直接约束被告建南公司。《合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。”依据该条认定合同直接约束委托人和第三人的法定条件包括：①受托人以自己的名义订立合同（本案符合）；②受托人在委托人的授权范围内与第三人订立的合同（本案明显不符）；③第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系（本案第三人知道代理关系且知道代理权限范围，自身具有重大过错）。本案不具备适用上述条款的前提，具体如下：第一，被告翰域公司指定原告与被告鼎升公司签订《委托经营管理协议》等超越代理授权范围。被告翰域公司与原告签订《认购书》时已明示了被告建南公司与被告翰域公司签订的《商铺包销合同》，且原告提交的证据《商铺包销合同》亦可佐证，原告在签订《认购书》和《委托经营管理协议》、《委托合同》时，已阅读和明确知悉被告翰域公司的授权权限范围，仍然与被告鼎升公司签订前述合同，内容也是关于委托被告鼎升公司作为管理者，而不是委托被告建南公司，应当知道前述合同直接约束的是原告和被告鼎升公司，对被告建南公司无约束力。第二，被告翰域公司指定被告鼎升公司代为收取购房款，超越代理授权范围。《商铺包销合同》约定：“购房款必须进入保利公司账户，装修配套费必须进入建南公司指定的银行账户”。《补充协议》约定：“由业主（即指定签约人）将总购房款给甲方指定收款单位（由乙方全面负责向业主说明该原因），指定收款单位户名：佛山市顺德区豪顺建设工程有限公司……”且被告建南公司和被告翰域公司因前述《商铺包销合同》的另案诉讼[案号：（2015）佛顺法民一初字第804号]，该案民事判决书明确认定“翰域公司应该把购房款汇进建南公司指定的账户，但翰域公司却让购房者把购房款汇进第三方的账户，违反了合同约定，构成违约”。原告明知被告翰域公司关于收取购房款的授权范围，仍然将全部款项支付至被告鼎升公司账户，对此被告建南公司无需承担责任。综上，《合同法》第四百零二条规定的受托人以自己名义与第三人订立的合同直接约束委托人的前提是受托人在委托人的“授权范围内”与第三人订立合同，然而原告明知被告建南公司的“授权范围”，明知被告翰域公司超越代理权限，且被告建南公司从未收取任何合同款项，故本案不具备适用《合同法》第四百零二条的前提，不能据此直接认定《认购书》、《委托经营管理协议》和《委托合同》直接约束被告建南公司，被告建南公司无需对包括合同解除、退还款项等承担法律责任。三、即使被告建南公司作为委托人需承担相应的责任，只需对代理权限内承担责任，无需对被告翰域公司没有代理权、超越代理权实施的行为以及被告鼎升公司未履行《委托经营管理协议》和《委托合同》产生的法律后果承担责任。第一，前文已述，被告翰域公司指定原告与第三方签订合同并指定原告向第三方支付款项属于无权代理、超越代理权限的行为。第二，被告建南公司与被告翰域公司签订的《商铺包销合同》明确约定“购房客户购买商铺的款项分为两部分收取，一部分用于购房款的名义收取，另一部分以装修配套费名义收取”，原告已阅读前述《商铺包销合同》和知悉了购买商铺款项的具体名目只有“购房款”和“装修配套费”，但是仍签订《委托合同》约定向被告鼎升公司支付“前期费用”，这笔款项是原告基于与被告鼎升公司双方的委托前期管理关系而支付的，不是基于被告建南公司和被告翰域公司代理关系支付的。第三，被告建南公司并未与被告鼎升公司建立委托代理关系，无需为被告鼎升公司未履行《委托经营管理协议》和《委托合同》的法律后果承担责任。被告翰域公司另行委托被告鼎升公司代为收取款项和委托管理物业，本就是超越代理权限，被告建南公司也从未追认被告鼎升公司的身份。且根据合同相对性，被告建南公司并非前述合同的合同当事人，相关款项也直接支付至被告鼎升公司，被告建南公司从未收取过任何款项。《委托合同》解除后，应由收取款项的被告鼎升公司承担返还责任，原告要求被告建南公司对“前期费用”承担退还责任无依据。四、原告要求被告建南公司赔偿定金50000元没有依据。第一，《认购书》约定成交价为210000元，约定定金为50000元，但根据《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十”，《认购书》合同标的额的百分之二十为42000元，约定定金超过了20%上限，违反担保法的规定，超过部分不应予支持。第二，原告主张的定金50000元与168000元存在重复计算。原告起诉时自称已支付款项168000元，现既要求返还168000元，又要求赔偿50000元，存在重复。第三，《认购书》第二条约定“定金在支付房价款时抵作首期房价款”，第三条约定“2015年4月27日前支付首期价款55000元（已扣除定金）”，据此定金已抵消作首期价款，失去了担保作用。五、原告诉请被告赔偿违约金44548.92元没有依据。（一）原告与被告鼎升公司均没有履行《委托合同》，且合同也无法履行，根据该合同追究违约责任无理。原告要求依照《委托合同》的约定支付违约金，但该《委托合同》得以履行的前提是原告已取得案涉商铺的所有权，并且被告鼎升公司从原告处取得委托管理权限，然而《认购书》无法继续履行且原告诉请解除《认购书》，原告已不可能取得案涉商铺所有权的，也不可能将案涉商铺的经营管理权限交付被告鼎升公司，故《委托合同》的双方均无法履行该合同，原告主张被告承担违约责任无理。（二）该诉讼请求已有生效判决予以驳回，原告对该请求再次起诉，违反一事不再理原则，应予驳回。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”本案中，原告要求依照《委托合同》的约定支付违约金，但是原告在与本案四被告的另一案件中已经提出过该诉讼请求[案号：（2016）粤0606民初11182号]，且佛山市顺德区人民法院已对此诉求进行审理并作出裁判，认定原告主张四被告承担违约责任无理，不予支持。现该判决书已经生效，根据上述法律规定，原告不得再次提起相同诉讼请求，避免作出相互矛盾的裁判，故应予驳回原告诉请被告赔偿违约金44548.92元的诉请。（三）原告没有依约支付前期费用，构成违约，且其主张的违约金过高，不应予支持。《委托合同》第四条第2款约定：“2015年4月24日以前，支付第一期前期费用人民币65130元。”原告应严格按照《委托合同》约定按期支付全部的前期费用，但其并没有支付全部价款，构成违约。既然原告要求被告按照《委托合同》约定支付违约金，应当建立在其认同《委托合同》内容并依约履行的前提下，否则将导致《委托合同》约定的付款时间和前期费用65130元毫无意义，现原告没有在2015年4月24日前支付前期费用65130元，根据合同权利义务相对等原则，其无权要求被告支付违约金。另外，本案前期费用65130元，要求承担违约金44548.92元，也明显过高。（四）《委托合同》是被告鼎升公司与原告之间的委托前期管理关系而签订的，被告建南公司并非合同相对人，也不可能是合同义务履行人和利益取得人，且被告建南公司与被告鼎升公司并没有委托代理关系，没有义务对被告鼎升公司的行为承担责任，故基于《委托合同》的全部内容与被告建南公司无关。六、原告无权要求被告建南公司支付自2015年4月13日开始计算的利息。第一，《认购书》并没有约定按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息作为责任承担方式，事实上，《认购书》已明确约定了解除合同后的违约责任承担方式，原告不得要求被告翰域公司超越合同约定以外的方式承担违约责任。第二，假设原告已支付了168000元，但其没有按照约定支付完毕全部的款项，已构成违约，根据《认购书》第三条第5款的约定：如乙方未交付任何一期款项，甲方均有权没收认购方定金，并可将该物业另行处置而无需通知认购方，本《认购书》终止履行，现原告没有依约支付款项，构成违约，应承担《认购书》终止履行、没收定金的违约责任。再者，原告称被告翰域公司没有通知其缴纳余款，但一方面，《认购书》并没有将被告翰域公司“通知付款”作为原告付款的前置条件，且《委托合同》已明确约定了收款账户，原告应主动履行付款义务；另一方面，原告没有提供任何证据证明其有权行使抗辩权。综上，原告已构成违约，《认购书》已终止履行，其要求支付利息没有依据。第三，即使存在逾期利息问题，其主张自2015年4月13日开始计算利息错误。本案纠纷系原告要求解除《认购书》、《委托经营管理协议》及《委托合同》，而原告要求返还因上述合同而支付的款项的请求权是基于合同解除后才产生的。合同解除权属于形成权，返还款项是合同解除后的法律后果，只有当合同解除后，才产生返还款项这个债权请求权。因此，即使存在利息问题，只能从合同解除后才产生款项返还责任，才可能发生逾期还款的问题和才产生利息起算时间，即使存在利息问题也应从本案解除合同的判决生效之后才开始计算。七、原告要求被告建南公司赔偿房屋上涨导致的损失100000元无理。第一，原告未提交相关证据证明其因房价上涨造成的损失，应自行承担举证不能的不利后果。第二，原告与被告翰域公司签订的《认购书》属于预约性质的合同，并非商品房买卖合同，没有对案涉商铺的过户、交付时间作出约定，也并未对案涉商铺的所有权作出实质的处分，原告诉请赔偿房价上涨的损失，没有事实和法律依据。且《认购书》已明确约定了解除合同后的违约责任承担方式，第四条第7款约定“双倍定金返还后，乙方对该物业不再享有任何权益，亦不得向甲方主张其他损失赔偿，甲方有权将该物业另行处置”，该约定是原告的真实意思表示，法院应当尊重合同的意思自治，故原告如以合同解除为由要求被告承担责任，应当提出“返还双倍定金”的诉讼请求，且不得主张其他任何损失赔偿。第三，根据一般惯例，只有在合同解除后违约方因违约而会获得房屋升值的差价利益的情况下，买受人才有权获得该差价赔偿，但本案并非因为房价上涨而拒绝交易产生的纠纷，也非因被告建南公司原因导致的，实际上本案系因为被告翰域公司对被告建南公司的违约导致《认购书》的无法履行。被告建南公司不但没有从中获利，而且还遭受重大损失，现也没有办法将案涉大楼的商铺进行交易，故原告诉请房价上涨损失无理。八、原告无权要求建南公司支付律师费。第一，本案纠纷因被告翰域公司无权代理、超越代理权限产生的，因违约产生的律师费，应由被告翰域公司自行承担。被告翰域公司指定第三方签订合同、代为收取款项，实施一系列无权代理、超越代理权限的行为，被告建南公司并不知情且从未追认，原告与被告翰域公司签订的《认购书》、与被告鼎升公司签订的《委托合同》等合同不能直接约束被告建南公司。故被告翰域公司应当对其无权代理、超越代理权限造成的违约后果承担责任。第二，假设认定原告已支付168000元，但其未按照《认购书》约定支付全部款项，构成违约，不属于本案的守约方，无权要求支付律师费。《认购书》约定成交价为210000元，假设认定原告已支付168000元，剩余款项没有支付，已构成违约，其不属于本案的守约方，不符合《认购书》约定的“违约方承担守约方律师费”的情形，故鉴于其违约行为而已丧失了作为“守约方”依约享有的合同权利，其关于律师费的请求不应得到支持。九、原告重复计算其损失，不应予支持。本案中，原告第2项诉求要求返还已支付的168000元并计算利息，第3项诉求要求按照前期费用赔偿违约金，但是原告并没有另外支付前期费用，但却分两次计算利息和违约金，明显重复计算利息。另外，根据《认购书》第四条第7款约定“双倍定金返还后，胡国华对该物业不再享有任何权益，亦不得向翰域公司主张其他损失赔偿”，原告依据《认购书》追究违约责任应提出“返还双倍定金”的诉讼请求，且不得主张其他任何损失赔偿。现原告诉请赔偿定金，已弥补了损失，不得再主张其他损失赔偿。综上，原告同时诉请利息、赔偿定金、违约金、房价上涨损失和律师费，属于重复计算其损失，在其没有举证证明其实际损失超过本案诉请范围的，不应支持其重复要求赔偿损失的诉讼请求。原告诉请赔偿定金50000元，但如其适用定金罚则，应提出的诉求为双倍返还定金，本案中其诉讼请求1已要求返还定金在内的已付款项，并没有提出双倍返还定金，故其提出赔偿定金不符合法律规定的形式，不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，被告翰域公司、鼎升公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃质证和抗辩的权利。经审查，本院对当事人提交的证据作如下认证：原告提交的证据1，到庭被告对真实性无异议，本院予以采信。原告提交的证据2，本院对真实性予以采信，可以证明原告与被告翰域公司签订《商铺认购书》的事实。原告提交的证据3，因无公司盖章，不清楚签名人员的身份，本院不予采信。原告提交的证据4，本院予以采信，可以证明被告翰域公司向原告出具《签约确认书》的事实。原告提交的证据5，本院予以采信，可以证明原告与被告翰域公司、鼎升公司签订相关协议的事实。原告提交的证据6，本院予以采信，可以证明原告向被告鼎升公司支付168000元的事实。原告提交的证据7，到庭被告对《预售许可证》和《合同》无异议，本院予以采信，《商铺包销合同》、《补充协议》的内容与被告建南公司提交合同内容一致，本院予以采信。原告提交的证据8，本院予以采信，可以证明原告支出律师费的事实。被告保利公司提交的证据1、2、4，其他到庭当事人无异议，本院予以采信。被告建南公司提交的证据3，本院予以采信，可以证明案涉大楼的位置。被告建南公司提交的证据1，本院予以采信，可以证明被告建南公司与被告翰域公司的合同关系。被告建南公司提交的证据2，本院予以采信。经审理查明：2011年保利公司与建南公司签订了《合同》，约定建南公司拟购买保利公司开发的、位于佛山市顺德区德胜商务区启动期B1号地块的“保利国际金融中心4号楼”。保利公司于2015年7月将保利国际金融中心4号楼移交给建南公司。上述大楼于2014年1月17日获得商品房预售许可证，有效期自2014年1月17日至2016年1月16日。2014年5月21日，建南公司与翰域公司签订了《商铺包销合同》，约定：“甲方（建南公司）委托乙方（翰域公司）对保利国际金融中心4号楼大厦商铺进行包销”，“总体操作模式：由乙方（翰域公司）负责投资对包销项目进行装修，在本合同约定的包销期限内以保利公司的名义进行销售，不得以乙方（翰域公司）的名义进行销售，甲方（建南公司）给予充分的配合并且负责协调保利公司给予充分配合；乙方（翰域公司）自行承担销售经营风险，乙方（翰域公司）直接面对客户，对客户负责”，“商铺包销期限届满时销售额不足包销总价，差额部分由乙方（翰域公司）直接向甲方（建南公司）一次性补足；超出包销期限内尚未销售的包销项目物业，应由乙方（翰域公司）购买”，“包销期限12个月，实际包销期限从满足下列条件之日起计算：（A）包销项目已经达到预售条件，不存在预售障碍；（B）甲方（建南公司）可以将全部商铺交付乙方（翰域公司）进行装修施工”，“双方初步约定，商铺最迟于2014年12月10日前达到本条约定的销售期限起算条件”，“客户购买商铺的款项分为两部分收取，一部分用购房款的名义收取，另一部分以装修配套费名义收取”，“销售额未达到包销总价时，乙方（翰域公司）包销过程中收取的价款（包括定金、预付款）中购房款必须进入保利公司账户，装修配套费必须进入建南公司指定的银行账户，不得私自扣留或挪作他用”。2015年5月27日，建南公司与翰域公司就案涉项目包销事宜又签订了《补充协议》，约定：“包销期变更为2015年7月1日至2015年12月31日止”，“甲方（建南公司）自签订本协议之日起即协助安排乙方（翰域公司）所指定之客户与保利公司进行网签，并于2015年6月30日完成该项目的竣工验收”；“由主业（即指定签约人）将总购房款给甲方（建南公司）指定收款单位（由翰域公司全面负责向业主说明原因），指定收款单位户名：佛山市顺德区豪顺建筑工程有限公司……”；“甲方（建南公司）指定单位收款后，首先按11000元/平方米代业主付给保利公司，余款由甲方（建南公司）统筹安排，直到包销总价收完为止”；“乙方（翰域公司）与指定签约人之间发生纠纷的，由乙方（翰域公司）自行与指定签约人协商解决，与甲方（建南公司）或保利公司无关”。2015年4月13日，翰域公司作为销售方、胡国华作为买受人签订《鐤泰中心商铺认购书》，约定：胡国华自愿认购佛山市顺德区国泰南路3号保利商贸中心4号楼鐤泰中心四层405号商铺，物业建筑面积为13.17平方米，成交价（包含房价装修招租等费用）为210000元，其中定金（于签订本《认购书》时缴付）50000元，2015年4月27日前支付首期款55000元（已扣除定金），同时与出卖人保利公司签署《商品房买卖合同》，并与担保及代理方指定第三人签署《委托经营管理协议》、《委托合同》；翰域公司有权指定第三人代为收取本《认购书》内约定的任何一笔款项；在签订《商品房买卖合同》前，如翰域公司无故解除本《认购书》，翰域公司应向胡国华双倍返还定金，双倍定金返还后，胡国华对该物业不再享有任何权益，亦不得向翰域公司主张其他损失赔偿。签订《认购书》的地点在案涉大厦的“鐤泰销售中心”，现场展示了案涉大厦的预售许可证复印件、保利公司与建南公司签订的《合同》部分内容、建南公司与翰域公司签订的《商铺包销合同》部分内容。胡国华于2015年4月12日支付定金5000元，2015年4月20日支付定金45000元，2015年4月25日支付首期款55000元，2015年7月26日支付二期款31500元，2015年10月18日支付楼款31500元。2015年4月25日，翰域公司向胡国华出具《签约确认书》，确认胡国华认购案涉商铺并交付144870元，翰域公司将于近期安排胡国华与保利公司签署《商品房买卖合同》，指定鼎升公司负责对鐤泰中心所有商铺进行统一装修、包装规划、营销推广、形象策划、对外招商引租、后续的出租及日常物业经营管理工作。同日，胡国华与鼎升公司签订《委托经营管理协议》，约定胡国华委托鼎升公司作为案涉商铺的经营管理者，在合同期内，负责对该物业对外招商及之后的出租、运营、物业管理等一切事务；委托期为自签署本协议当日至2025年11月30日止，委托经营管理期自2015年12月1日起至2025年11月30日止。同日，胡国华与鼎升公司签订《委托合同》，约定胡国华委托鼎升公司作为案涉物业的前期管理者，委托期自签署本协议当日至完成委托事项为止；鼎升公司拟委托第三方进行商场统一装修、设计、推广，按照该物业的位置及其建筑面积占总建筑面积的比例摊分的原则，胡国华应承担前期费用总额为65130元，于2015年4月24日前支付；鼎升公司保证商场自2016年3月1日起，开业率达到80%以上，2017年3月1日起，开业率达到90%以上，否则，鼎升公司以已收取的前期费用的千分之一按日计算向胡国华支付违约金，直到目标达成之日止。因案涉商铺至今没有装修开业，胡国华于2016年7月7日向本院提起诉讼，案号为（2016）粤0606民初11182号，请求保利公司、建南公司、翰域公司、鼎升公司继续履行商铺认购书，签订《商品房买卖合同》，交付房产并办理物权登记手续及支付违约金、律师费等。本院审理后于2017年12月14日作出民事判决：驳回胡国华的诉讼请求。该一审判决已发生法律效力。胡国华委托广东瑶琨律师事务所律师提起本案诉讼，支付律师费20000元。以上事实，还有本案开庭笔录在案佐证。本院认为，本案的争议焦点在于：原告是否属于重复起诉？原、被告之间存在何种关系？如有违约，各被告应如何承担违约责任？第一，原告的起诉是否属于重复起诉的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定：“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。”在（2016）粤0606民初11182号案中，原告要求继续履行合同办理产权过户并针对被告迟延履行合同主张违约金，法院因不支持原告关于继续履行合同的诉讼请求从而驳回了违约金的请求，本案中，原告主张解除合同，并因违约解除合同而应支付违约金，与前诉的请求不一致，故本案不属于重复起诉。第二，被告建南公司与被告翰域公司之间的关系。被告建南公司与被告翰域公司于2014年5月21日签订了《商铺包销合同》，双方之间成立了就案涉商铺的包销合同关系。所谓的商品房包销合同，是指包销人与出卖人（开发商）约定，出卖人将其开发建设的房屋交由包销人以出卖人的名义销售，包销人赚取包销价与售出价之间的差额利润和手续费，包销期满未销售的房屋，由包销人按照合同约定的包销价格购买的协议。可见，以包销期的届至日为界，可将合同的履行分为两个部分：第一部分是在包销期间，包销人以开发商名义进行商品房的代理销售，包销人对开发商开发的楼盘的销售方案进行策划、包装、宣传推向大众，并与潜在的购房者积极协商、谈判，并最终促成开发商或代表开发商与买受人签订商品房买卖合同。包销人则赚取包销价与销售价之间的差额。第二部分为包销期届至后，包销人按照商品房包销合同约定的价格买受在包销期内未销售完毕的商品房。也就是说，在包销期间内，开发商与包销商之间是一种基于特定条件的委托代理销售关系；在包销期满以后，开发商与包销商之间是一种商品房买卖关系。就本案而言，在包销期间内，被告翰域公司作为被告建南公司的委托销售代理人，按照其与被告建南公司约定的特定销售条件并以被告建南公司的名义对涉案商铺开展销售行为，由此销售行为引发的合同违约责任理应由被告建南公司承担赔偿责任，被告翰域公司作为代理人不需承担赔偿责任。第三，被告建南公司应承担的责任。原告与被告翰域公司签订的《商铺认购书》合法有效，应受法律保护。《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：有下列情形之一的，当事人可以解除合同：……（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；……。原告已按照被告翰域公司的指示向被告鼎升公司支付了购买商铺的大部分款项，原告在发现销售中心已人去楼空的情况下，停止支付余款，是行使不安抗辩权，符合法律规定，并不属于违约。原告已履行了合同义务约定的大部分付款义务，但被告翰域公司、建南公司至今没有依约安排原告与被告保利公司签订《商品房买卖合同》，原告要求解除《商铺认购书》有理，本院予以支持。因被告建南公司的违约行为导致《商铺认购书》解除，被告建南公司应承担违约责任并返还已收取的款项。关于定金。《中华人民共和国担保法》第九十一条规定：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”《认购书》约定成交价为210000元，故定金不得超过42000元，合同约定定金为50000元已超过法律规定，故定金应为42000元，超出部分应为支付购房款。原告要求被告建南公司双倍返还定金共84000元及退还购房款126000元有理，本院予以支持。关于利息和违约金，由于本院已支持了原告关于双倍返还定金的诉讼请求，原告没有证据证明双倍返还定金无法弥补其损失，本院对于利息和违约金的请求不予支持。关于原告主张的房价上涨导致的损失。被告建南公司的违约行为发生于2015、2016年间，原告早于2016年便提起了诉讼，在此期间房价较为平稳，只是由于原告的诉讼请求得不到法院支持而再次提起本案诉讼，即使此期间房价出现上涨，该损失应由原告自行承担，故本院不支持原告该项诉讼请求。因此原告申请房屋价值评估没有必要，本院不予接纳。由于被告建南公司的违约行为引发本案诉讼，律师费是原告为实现债权的必要支出，被告建南公司应予承担，但原告主张律师费20000元过高，本院酌情支持15000元。第四，被告鼎升公司应承担的责任。被告鼎升公司在《商铺认购书》的地位是被告翰域公司的指定收款人，并非合同当事人，原告要求被告鼎升公司双倍返还定金、退还购房款及承担律师费无理，本院不予支持。关于《委托经营管理协议》和《委托合同》的解除。本案的争议源于案涉商铺的买卖行为，这几份合同主要涉及案涉商铺的装修、招租、管理等合同义务，必定要在完成房屋买卖行为后才有履行的基础。原告总共向被告鼎升公司支付了168000元，应理解为原告是在履行《认购书》的约定，故实际上原告并没有履行《委托经营管理协议》和《委托合同》，被告鼎升公司至今也没有对案涉商铺进行装修、提供物业服务、出租等管理，也就是说，原告及被告鼎升公司对《委托经营管理协议》和《委托合同》均没有实际履行。如前所述，《商铺认购书》已解除，《委托经营管理协议》和《委托合同》没有了履行的基础，原告主张解除《委托经营管理协议》和《委托合同》有理，本院予以支持，但原告要求被告鼎升公司退还款项没有事实和法律依据，本院不予支持。第五，被告保利公司与被告建南公司的关系及被告保利公司应承担的责任。虽然被告保利公司与被告建南公司于2011年1月30日签订了《合同》，约定被告建南公司拟购买被告保利公司开发建设的保利国际金融中心4号楼整栋写字楼以及4#楼部分地下室（包括案涉商铺），但从双方当事人其后的实际履行来看，该预购合同并未得到全部、完整的履行，即合同项下的物业并未真正按合同约定过户到买受方被告建南公司名下，而是在被告保利公司取得预售许可证后，由被告建南公司另行直接委托被告翰域公司进行包销。而《商铺包销合同》及《补充协议》亦约定，在合同约定的包销期内以被告保利公司的名义进行销售，购房客户购买商铺的款项分两部分收取，一部分以购房款的名义收取，另一部分以装修配套费名义收取，购房款按被告保利公司制定的统一不变的单价确定。后在《补充协议》中亦约定，被告建南公司指定单位收款后，首先按11000元/平方米代业主付被告保利公司。从以上事实可以认定，被告保利公司与被告建南公司之间虽然就案涉商铺签订了预购性质的房屋买卖合同，但其实质是保利公司仅将其对案涉商铺包括间隔设计并销售、装修等处分权能让渡予被告建南公司，而保留了案涉商铺的所有权，并最终作为实际的商铺出售方直接与商铺买受人签订《商品房买卖合同》。也就是说，在本案的商铺买卖关系中，在案涉商铺未由被告保利公司过户于被告建南公司的情况下，对于买受人而言，涉案商铺完整的销售行为及案涉商铺的所有权转移登记必须要由被告保利公司和被告建南公司共同完成，二者互相配合，缺一不可。同时，在整个案涉商铺销售过程中的销售利益亦由被告保利公司与被告建南公司共享，故在购房者的权益受损时，被告保利公司亦应在其售房利益范围内承担返还款项的连带责任。本案中由于被告建南公司收到购房款后，按11000元/平方米的标准向被告保利公司支付购房款，则被告保利公司的售房利益为144870元（11000元/平方米×13.17平方米），故被告保利公司应在144870元范围内对原告承担返还购房款的连带责任。综上所述，对于原告的诉讼请求，本院只支持上述合法有理的部分，其余部分予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条、第四百零二条，《中华人民共和国担保法》第九十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：一、解除原告胡国华与被告广州翰域房地产代理有限公司签订的《鐤泰中心商铺认购书》；二、解除原告胡国华与被告佛山市鼎升市场经营管理有限公司签订的《委托经营管理协议》、《委托合同》；三、被告佛山市建南水务工程集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告胡国华双倍返还定金84000元；四、被告佛山市建南水务工程集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告胡国华退还购房款12600元；五、被告佛山保利恒顺置业有限公司在144870元购房款范围内与被告佛山市建南水务工程集团有限公司承担连带返还责任；六、被告佛山市建南水务工程集团有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告胡国华支付律师费15000元；七、驳回原告胡国华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7349.28元（原告胡国华已预交），由原告胡国华负担3376.28元，被告佛山市建南水务工程集团有限公司负担2640元、被告佛山保利恒顺置业有限公司负担1333元（被告佛山市建南水务工程集团有限公司、佛山保利恒顺置业有限公司径向原告胡国华支付，本院不另作退收）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长  宁瑞红人民陪审员  冯笑女人民陪审员  林绮玲二〇一八年八月三日书 记 员  梁秀雯