山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁08民终1218号上诉人（原审原告）山东省九星房地产开发有限公司，住所地山东省金乡县文峰路路北。法定代表人李志，总经理。委托代理人（特别授权）刘代双，山东中昊律师事务所律师。上诉人（原审被告）南通长城建设集团有限公司，住所地江苏南通市通州区金沙镇建设路68号。法定代表人蒋根宝，董事长。委托代理人（一般代理）刘海珍，山东康桥律师事务所律师。上诉人山东省九星房地产开发有限公司（以下简称九星公司）与上诉人南通长城建设集团有限公司（以下简称长城公司）因民间借贷纠纷一案，不服金乡县人民法院（2017）鲁0828民初645号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人九星公司的上诉请求：1、撤销山东省金乡县人民法院（2017）鲁0828民初645号民事判决书中关于利息“计算至本判决确定的履行期限届满之日止”的判决，改判利息按照年利率6%，从2011年2月19日起计算至实际给付之日止；2、诉讼费用由长城公司承担。事实与理由如下：九星公司的诉讼请求是请求人民法院判令长城公司向九星公司归还欠款并支付资金占用期间利息。但是原审却判决：“利息计算至本判决确定的履行期限届满之日止”。上诉人对此提出上诉，请求二审法院依法改判。上诉人长城公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销山东省金乡县人民法院（2017）鲁0828民初645号民事判决书，查明事实依法予以改判，驳回九星公司的诉讼请求；2、本案诉讼费用由九星公司承担。事实与理由如下：一、本案200万元借款是金乡县政府部门要求九星公司直接支付给四川昊祥劳务公司的农民工工资，长城公司出具借据作为工程借支款从结算扣除，所以本案纠纷不适于民间借贷纠纷；如果本案200万元属于民间借贷的话，早已经过了诉讼时效，应依法驳回九星公司的诉讼请求。1、2011年1月31日春节前夕，四川昊祥劳务公司的农民工上访，为解决问题，金乡县建委强行要求九星公司支付了劳务公司200万元，长城公司支付了100万元，共支付给昊祥公司农民工工资300万元。九星公司的200万元现金全部通过建委直接支付给了四川昊祥公司的劳务队，长城公司从来没有实际占有过，九星公司要求长城公司出具收据，是为了工程结算后从工程款中扣除，所以，涉案的200万元属于工程借支款，根本不是民间借贷。2、九星公司认可工程借支款，所以一直没有起诉民间借贷，而是在建设工程施工合同纠纷中主张抵销保证金。如果该200万元借款属于民间借贷的话，早已过了诉讼时效。九星公司自己也认为是工程借支款，所以才在施工合同纠纷中主张抵消保证金。长城公司起诉包括九星公司在内的三开发商主张工程欠款的工程施工合同纠纷，并不影响九星公司以民间借贷为由对本案借款200万提起诉讼。本案借据出具时间2011年1月31日，上面约定2011年2月18日之前偿还，可以看出，如果属于民间借贷的话，本案起诉早已经过了诉讼时效。3、如果属于民间借贷，（2016）鲁08民初32号不可能直接认定抵消100万元保证金，否则该认定不符合法律规定也是错误的。（2016）鲁08民初32号民事判决是工程施工合同纠纷，如果涉案200万元属于民间借贷，分明属于不同的法律关系，法庭不可能不对民间借贷进行审查就作出抵消的认定，所以，可以推定，（2016）鲁08民初32号民事判决之所以认定抵消100万元保证金，实际认定本案200万元借支款属于工程借支款而不是民间借贷。否则，该认定与法律规定相悖，是错误的。二、九星公司收取保证金、支付本案200万元农民工工资全部是在施工过程中发生的，是在履行开发商义务，与民间借贷无关。在长城公司与包括九星公司在内的开发商之间的工程施工合同纠纷案件没有确定是否还欠工程款之前，本案无法确定判决结果。1、九星公司支付本案200万元借支款是履行开发商的付款义务，与民间借贷无关。在建设工程施工合同纠纷中，长城公司要求三名开发商承担支付工程欠款和返还保证金，九星公司一直承担主要应诉义务，所有证据都是九星公司提交的，从没有否认其开发商的地位，九星公司是奎星湖花园第一期工程主要的开发商，指挥部给开发商的通知全部只通知九星公司，现场签证、材料认证等全部九星公司出具。其收取了长城公司的施工保证金，在四川昊祥劳务公司农民工上访闹事时，政府要求九星公司出面解决，九星公司作为开发商支付了200万元农民工工资。施工合同纠纷也是因为九星公司、创业公司在核对工程量中不按照施工中实际发生的事实认定工程量，才造成双方无法达成一致结算，造成长城公司施工完毕多年也拿不到工程款，形成了诉讼，九星公司作为开发商应当承担主要责任。九星公司收取保证金、支付本案200万元农民工工资全部是在施工过程中发生的，是在履行开发商义务，根本与民间借贷无关。2、本案应当依法驳回九星公司的诉讼请求，或者中止审理，等待长城公司建设工程施工合同纠纷抗诉审理及最终结果。因为本案不是民间借贷纠纷，被上诉人明知却以该名义起诉应当驳回其诉讼请求，否则，因上诉人早已经履行了建设工程施工合同的所有义务，工程验收合格并早已使用多年，开发商所欠工程款也早已经过了清偿期，双方的工程施工合同纠纷案件中许多实体问题没有经过审理，（2016）鲁民初32号民事判决也认定“无法确定被告是否还欠原告工程款”，所以，在没有确定开发商不欠长城公司工程款之前，本案无法确定判决结果。而且法律规定的救济程序没有走完，长城公司已经通过山东省高检提请抗诉，本案应当等待最终的审理和判决结果，确定是否还欠工程款、欠多少工程款以后，再行作出公正的判决结果。综上所述，本案纠纷不属于民间借贷纠纷，如果属于民间借贷，早已经过了诉讼时效；本案当事人双方之间的工程施工合同纠纷对是否还欠工程款没有审理，判决也认定无法确定是否还欠工程款，所以本案无法确定判决结果；九星公司明知为工程款却按照民间借贷起诉，应当依法驳回其诉讼请求。针对九星公司的上诉请求，长城公司答辩称：一、本案200万元应当属于工程款，双方还没有确定是否欠工程款之前，无法确定借款的本金。二、退一步讲，即使本案认定为借款，本案九星公司主张长城公司偿还抵消保证金后剩余借款，而保证金2009年5月20日交纳九星公司一直没有按照合同约定返还，逾期返还保证金的时间更长，计息时间也应当折抵或者多出的利息折抵本金。针对长城公司的上诉请求，九星公司答辩称：一、原审认定九星公司和长城公司之间存在民间借贷法律关系，是根据借贷双方都无异议的借条和生效法律文书所确认的事实作出的认定。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，对于已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实，当事人无需举证证明。二、本案借款并未超过诉讼时效。2011年1月31日，长城公司山东分公司向九星公司出具借据：今借到山东省九星房地产开发有限公司现金200万用于支付金乡奎星湖花园D区工程农民工工资。在2011年2月18日之前偿还清。盖章签字。2012年7月25日，九星公司在诉讼中主张：“长城公司尚欠九星公司借款200万元，所以抵消100万元保证金，被告长城公司还须偿还原告九星公司100万元。”根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十三条第（八）项规定，在诉讼中主张抵销，人民法院应当认定与提起诉讼具有同等诉讼时效中断的效力。在以后的历次庭审中，九星公司一直坚持以上抵消的主张，该事实也已经被历次判决和最终的（2016）鲁民终1936号生效判决确认。故九星公司于2016年11月10日起诉长城公司，未超过诉讼时效。综上所述，原审认定事实清楚，九星公司起诉并未超过诉讼时效，请求二审法院依法驳回长城公司的上诉。上诉人九星公司向一审法院起诉请求：１、要求被告返还原告借款100万元，并按照年利率6%支付资金占用期间的利息；２、诉讼费由被告负担。一审法院审理查明：山东省济宁市中级人民法院（2016）鲁08民初32号民事判决审理查明：2009年9月3日，通州长城建筑安装工程公司名称变更为南通长城建筑安装工程有限公司。2009年6月10日，创业公司作为甲方，通州长城建筑安装工程公司作为乙方，九星公司作为丙方，三方共同签订一份《补充协议》。2009年5月20日，通州长城建筑安装工程公司向被告九星公司交纳履约保证金100万元。2011年1月31日，南通长城建筑安装工程有限公司金乡分公司向九星公司借款200万元，并出具借据一份，承诺于2011年2月18日前还清。（2016）鲁08民初32号民事判决书本院认为：另，对于原告主张的保证金，与本案履行合同有关，因本案不能确认被告是否欠原告工程款，且保证金系被告九星公司出具收据收取，被告提出原告借其款项未还，应与抵消，符合法律规定，故对原告要求退还保证金的主张，本院不予支持。后，南通长城建筑安装工程有限公司对（2016）鲁08民初32号民事判决书不服，向山东省高级人民法院提起上诉。2016年10月9日，山东省高级人民法院做出（2016）鲁民终1936号民事判决书查明：二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认；判决如下：驳回上诉、维持原判。一审法院认为：依据已生效的（2016）鲁08民初32号民事判决书可以认定，原告九星公司与被告长城公司之间存在民间借贷的法律关系。原告九星公司收取被告长城公司的100万履约保证金，被告长城公司向原告九星公司借款200万、还款期限为2011年2月18日之前，事实清楚。原告九星公司提出被告长城公司借其款项未还，应与抵消，符合法律规定，本院予以支持。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。原告九星公司诉求被告长城公司自逾期还款之日按照年利率6%支付资金占用期间的利息，符合法律规定，本院予以认定。被告辩称涉案200万元，是原告九星公司在履行开发商应支付工程款的义务，证据不足，本院不予认定。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下：被告南通长城建筑安装工程有限公司于本判决生效后七日内支付原告山东省九星房地产开发有限公司借款100万元及利息（按照年利率6%,从2011年2月19日起，计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二审期间，上诉人长城公司提交以下证据：证据一、2011年2月1日四川昊祥公司出具的借条。证明：四川昊祥公司在2011年2月1日收取了本案200万元的劳务款，该200万元实际是九星公司支付给四川昊祥公司的。九星公司出具的2011年1月31日的借据与该证据是一回事，长城公司出具1月31日的借条不是真实意思表示，是在当时金乡政府与九星公司强迫下出具的。本案200万元实际是工程款，而且是2011年2月1日九星公司实际支付，长城公司没有实际占有过；证据二、鲁检控申控民受（2017）135号。证明：长城公司与九星公司之间的建筑工程是否还欠付工程款，长城公司已经提起抗诉，并提交了新证据，现已经到最高检，本案是否还欠付工程款，应等待最终抗诉判决；证据三、九星公司和长城公司8月21日的补充协议。证明：该协议第一条约定了长城公司交纳100万元的保证金，待机械设备进场后返还百分之五十，基础完成返还完毕。涉案工程在2009年基础工程就完成，2010年交工，九星公司始终没有按照约定返还保证金。即使本案认定为民间借贷，占用长城公司保证金的时间也远远超过了借款的时间，保证金也应按照百分之六的违约利息。上诉人九星公司质证称：针对证据一、三，均不属于新证据，与本案无关，并且无原件，其不予认可；针对证据二，真实性无异议。根据省检民事监督规则，此份审查只是形式审查，只要申请人的申请没有超过最终再审裁定日期的2年，就会接受材料并出具受理通知。受理后经审查会作出两种处理结果，一是驳回申请，二是提请最高检抗诉。最高检接到提请后，还要进行审查，作出是否抗诉的决定。即便最高检作出抗诉决定，最高法还要进行审查，作出是否接受抗诉的决定。只有最高检得到最高法的受理并转为审判监督程序，才符合必须以审判监督程序案件处理结果为依据的其他诉讼，中止审理。此份证据，不具备中止审理的情形。经二审审查，上诉人长城公司提交的证据一与本案不具关联性，无法证明上诉人长城公司陈述的事实；证据二不能证明本案符合需要中止诉讼的情形；证据三证明的违约利息与本案并非同一法律关系。综上，对于长城公司二审提交的证据本院不予采纳。二审审理查明的事实与一审审理查明的事实相一致。本院认为，针对长城公司的上诉请求，因（2016）鲁08民初32号民事判决书已经生效，该判决书认定上诉人与被上诉人存在200万元的民间借贷关系，在该案件中，上诉人长城公司要求上诉人九星公司退还100万元保证金，该判决认定保证金应与借款抵销。现九星公司起诉长城公司偿还借款，一审法院在扣除100万元保证金后，判决长城公司偿还剩余借款，合理合法。上诉人上诉称本案涉案款项不是民间借贷法律关系，属于工程借支款。因该上诉意见与已经生效的法律文书审理查明的事实不符，本院不予采信。针对上诉人九星公司起诉上诉人长城公司偿还涉案借款是否超过诉讼时效的问题？因在（2012）济民初字第39号案件中九星公司就主张依法抵销200万元借款，该案件一直处于诉讼阶段，最终九星公司的该主张被（2016）鲁08民初32号民事判决所确认。故，本案上诉人九星公司的主张并未超过诉讼时效。对于上诉人九星公司的上诉请求，因九星公司民事诉状第一项的诉讼请求为要求长城公司返还其借款100万元，并按照年利率6%支付资金占用期间的利息。一审法院判决从2011年2月19日起至一审判决确定的履行期限届满之日止按照年利率6%支付利息不当,上诉人九星公司的上诉理由成立，本院变更利息的起止点为2011年2月19日起至长城公司实际履行之日止。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：变更金乡县人民法院（2017）鲁0828民初645号民事判决书为上诉人南通长城建筑安装工程有限公司于本判决生效后七日内支付上诉人山东省九星房地产开发有限公司借款100万元及利息（按照年利率6%,从2011年2月19日起，计算至南通长城建筑安装工程有限公司实际履行之日止）。一审案件受理费维持不变；二审案件受理费25450元，由上诉人南通长城建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张阿梅审判员  王衍琴审判员  张 婕二〇一八年四月二十六日书记员  黄 灿