文书内容景德镇市昌江区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0202民初1121号原告（反诉被告）：国宏消防工程集团有限公司衢州分公司，住所地：浙江省江山市虎山街道南区三街18-1号。法定代表人；周江根，系该公司总经理。委托诉讼代理人：楼祎，江西法烁智律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐婷婷，江西凌科安时律师事务所律师。被告（反诉原告）：景德镇市景鄱房地产开发有限公司，住所地：江西省景德镇市昌江区瓷都大道（高专汇龙小区内A、B栋附1号复式楼）。法定代表人：董秋花，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：欧阳维烟，系该公司员工。委托诉讼代理人：江逸群，江西景杨律师事务所律师原告国宏消防工程集团有限公司衢州分公司（反诉被告，以下简称国宏消防）诉被告景德镇市景鄱房地产开发有限公司（反诉原告，以下简称景鄱房地产）建设施工合同纠纷一案，本院于2018年7月4日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告国宏消防（反诉被告）的委托诉讼代理人楼祎和徐婷婷、被告景鄱房地产（反诉原告）的委托诉讼代理人江逸群到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告国宏消防(反诉被告)向本院提出诉讼请求：1请求判令被告景鄱房地产（反诉原告）继续履行原被告双方于2016年5月13日订立的消防工程承包合同，在该工程验收合格后向原告返还质量保证金10000元；2、请求判令被告景鄱房地产（反诉原告）向原告国宏消防(反诉被告)支付584615元工程款，同时支付占用资金期间的利息，利息自具状之日起按6%年利率计算至被告景鄱房地产（反诉原告）实际清偿完毕之日止；3、本案案件受理费、财产保全费、鉴定评估费等诉讼费用由被告景鄱房地产（反诉原告）承担。2019年9月23日，原告国宏消防（反诉被告）将第一项诉讼请求变更为判令被告景鄱房地产（反诉原告）立即向原告国宏消防(反诉被告)返还质量保证金10000元，将第二项诉讼请求变更为判令被告景鄱房地产（反诉原告）向原告国宏消防(反诉被告)支付584615元工程款，逾期利息22783.17元（自2018年10月31日起，按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年9月23日止，准确金额以工程款全部付清之日为准）。2019年11月18日，原告国宏消防(反诉被告)再次将第一项诉讼请求变更为判令被告景鄱房地产（反诉原告）立即向原告国宏消防(反诉被告)返还质量保证金10000元及逾期利息694.81元（自2018年4月15日起，按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年11月18日止，准确金额以工程款全部付清之日为准），第二项诉讼请求变更为判令被告向原告支付工程款584615元，逾期利息37344.89元（自2018年6月1日起，按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年11月18日止，准确金额以工程款全部付清之日为准）。事实与理由：原告国宏消防（反诉被告）与被告景鄱房地产（反诉原告）于2016年5月13日订立消防工程承包合同，由原告国宏消防（反诉被告）向被告景鄱房地产（反诉原告）承包景德镇市焱堂大厦消防工程，承包范围包括应急照明系统、自动喷淋系统、消火栓系统、火灾报警系统、防排烟系统、泵房系统、防火卷帘门以及人防消防工程（除人防通风部分外其余全部图纸以内的消防工程），工程总价款为人民币980000元整。原告国宏消防（反诉被告）于2016年5月19日向被告景鄱房地产（反诉原告）支付10000元质量保证金，之后陆续根据焱堂大厦建筑主体结构施工进度相应进行消防工程施工。原、被告双方在合同中约定按工程进度付款。2017年12月，被告景鄱房地产（反诉原告）承诺根据施工进度先支付60万元工程款，分两笔支付，故原告国宏消防（反诉被告）向被告景鄱房地产（反诉原告）相应出具了2张300000元发票，但被告景鄱房地产（反诉原告）仅支付了380000元工程款。截止2018年6月15日，原告国宏消防（反诉被告）除火灾报警系统完成90%以外，其他系统均已完工，未完工部分系因被告景鄱房地产（反诉原告）擅自请第三方施工人员进行施工，目前焱堂大厦消防系统已经消防检测部门检测合格，根据双方合同约定，被告景鄱房地产（反诉原告）应向原告国宏消防（反诉被告）全额支付工程款，按照原告国宏消防（反诉被告）已完工部分的比例，已完工部分工程价款为964615元，扣除被告景鄱房地产（反诉原告）已支付的380000元，被告景鄱房地产（反诉原告）应付工程款为584615元，原告国宏消防（反诉原告）多次向被告景鄱房地产（反诉原告）要求支付工程款，被告景鄱房地产（反诉原告）均拒不履行。原告国宏消防（反诉被告）特拟此状，恳请法院依法判决支持原告国宏消防（反诉被告）的诉请。被告景鄱房地产（反诉原告）辩称，原告国宏消防（反诉被告）诉讼中两次提起司法鉴定申请，要求对焱堂大厦原告完成的工程进行造价评估鉴定，两家鉴定机构均对案件终止鉴定，并对有关材料退回，换而言之，原告国宏消防（反诉被告）负有对工程量进行举证的责任，而其无法提供证据，应当承担举证不能的诉讼后果。在原告国宏消防（反诉被告）的诉请中提及中国人民银行同期贷款利率的相关表述，2019年11月8日《九民纪要》发布中国人民银行贷款利率这一标准已经取消。按照双方合同约定，原告国宏消防（反诉被告）提出不做工程时，原告国宏消防（反诉被告）所缴纳10000元施工保证金不予退还，所做的工程款不予结算。反诉原告景鄱房地产向本院提出反诉请求：1、判令反诉被告国宏消防向反诉原告景鄱房地产已支付的工程款380000元；2、判令反诉被告国宏消防承担资金占用损失（以380000元为基数，自反诉原告景鄱房地产向法院提起反诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际给付之日止）；3、判令反诉被告国宏消防承担因违约造成反诉原告景鄱房地产的经济损失113000元；4、判令反诉被告国宏消防承担本诉、反诉的全部诉讼费用。在庭审中，反诉原告景鄱房地产将第二项反诉请求变更为判令反诉被告国宏消防承担资金占用损失（以380000元为基数，自反诉原告景鄱房地产向法院提起反诉之日起按照全国拆借中心公布的市场报价贷款利率计算至实际给付之日止）。事实与理由：反诉原告景鄱房地产和反诉被告国宏消防双方于2016年5月13日签订《消防工程承包合同》，约定反诉原告景鄱房地产将焱堂大厦全部消防工程发包给反诉被告国宏消防，反诉被告国宏消防包工包料包验收。工程造价为人民币980000元，付款方式为按进度付款，工程完工时付80%工程款，其余工程款30个工作日内结清。合同签订后，反诉原告景鄱房地产完全履行了合同义务，超过工程进度向反诉被告国宏消防支付了380000元工程款，但反诉被告国宏消防在施工过程中未按图施工，多处返工导致工期严重滞后，并于2018年2月5日单方全部停工并撤出工地。按照《消防工程承包合同》的约定，若承包方中途以任何理由停止施工或者退出不做，耽误工期，发包方有权没收承包方保证金且无需支付任何已施工工程款。反诉被告国宏消防怠工导致工期延误，反诉原告景鄱房地产有权没收10000元保证金，且无需向其支付任何已施工工程款，反诉被告国宏消防应当将已收取的工程款380000元返还反诉原告景鄱房地产。反诉被告国宏消防辩称，反诉原告景鄱房地产要求反诉被告国宏消防返还已支付工程款380000元、支付利息及赔偿其经济损失113000元的理由没有事实和法律依据。一、反诉被告国宏消防并不存在不按图施工导致工期严重滞后的行为。（一）反诉被告国宏消防施工工程已于2018年3月30日完工，并经竣工验收合格。2018年3月30日，反诉原告景鄱房地产、环中监理公司、第三建筑公司、勘察单位、设计单位五方主体共同在《工程竣工验收报告》上签章确认。依据《中华人民共和国合同法》第279条、《建设工程质量管理条例》第16条、第49条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》第6条、第7条的规定，前述五方主体的盖章确认可认定案涉焱堂大厦建筑工程已于2018年3月30日前完工，并经竣工验收合格。依据《建筑工程施工质量验收统一标准》附录B、《建筑给水排水及采暖工程施工质量验收规范》第9.3条、第14.02条及《建筑电气施工质量验收规范》第19.1.3条、附录A，可认定案涉消防工程属于焱堂大厦建筑工程的子分部工程或分项工程。又依据《建筑工程施工质量验收统一标准》第2.0.7条的规定，焱堂大厦建筑工程完工经验收合格，可认定作为建筑工程子分部工程、分项工程的案涉消防工程完工并竣工验收合格。（二）监理通知单、反诉原告景鄱房地产施工人员证人证言等无法认定反诉被告国宏消防存在不按图施工导致工期严重滞后的行为。第一，案涉监理单位已于《工程竣工验收报告》上明确确认反诉被告国宏消防施工工程已于2018年3月30日前完工，并经竣工验收合格。且，反诉原告景鄱房地产涉嫌伪造监理通知单。因此，监理通知单无法作为认定反诉被告国宏消防违约证据。第二，依据《建设工程消防监督管理规定》第24条、第25条、《建设工程质量管理条例》第49条、《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收备案管理办法》第3条、第4条、第8条的规定，涉案消防工程竣工验收合格后，消防工程质量监督管理机构为公安消防机构、城建部门等有权机构，并非监理单位及施工人员。综上可知，涉案消防工程竣工验收合格后，反诉原告景鄱房地产也未提供任何城建部门、消防部门在法定期间内出具的质量不合格及重新组织验收的书面文件，因此，仅依据监理通知单、施工人员的证人证言无法认定反诉被告国宏消防存在不按图施工导致工期严重滞后行为。（三）本案并不存在因反诉被告国宏消防原因导致工期滞后的事实。《消防工程承包合同》并未约定工期，未约定工期的，反诉原告景鄱房地产虽可随时要求反诉被告国宏消防履行，但应给反诉被告国宏消防必要的准备时间，否则不应认定案涉消防工程系因反诉被告国宏消防原因导致工期滞后。《消防工程承包合同》第10条约定，施工期间自开工日起至完工为止，并未约定具体的完工期限。依据《中华人民共和国合同法》第62条第4项的规定，反诉原告景鄱房地产函告反诉被告国宏消防立即完工，应当给反诉被告国宏消防必要的准备时间。然而，反诉原告景鄱房地产3月9日发出函告后，在反诉被告国宏消防并未明确表示拒绝完工的情形下，另行发包第三方，未向反诉被告国宏消防留有必要准备时间。而且，案涉消防工程也于3月30日完工，并经竣工验收合同，因此，本案无法认定存在工期滞后的事实。二、反诉被告国宏消防并不存在单方停工撤出工地的行为。反诉被告国宏消防从未向反诉原告景鄱房地产明确表示拒绝施工，即使反诉原告景鄱房地产拒绝按约支付工程款，反诉被告国宏消防仍同意完成收尾工作。后因反诉原告景鄱房地产另行发包第三方，驱赶反诉被告国宏消防施工人员，反诉被告国宏消防不得不撤出工地。因此，反诉被告国宏消防撤出工地系反诉原告景鄱房地产根本违约造成，本案不应认定反诉被告国宏消防存在单方停工撤出工地的行为。三、《消防工程承包合同》第6条“以任何理由停止施工”中的“任何理由”不应包括“反诉原告景鄱房地产根本违约，另行发包第三方”，导致反诉被告国宏消防无法继续施工，最终撤出施工现场。第一，《消防工程承包合同》系双方真实意思表示，应予以遵守。如涉案《消防工程承包合同》第6条“以任何理由停止施工”中的“任何理由”不包括反诉被告国宏消防因反诉原告景鄱房地产单方违约，另行发包第三方，驱赶现场施工人员，而不得不撤出施工现场，有违契约必守原则。第二，从反诉原告景鄱房地产2018年3月9日函告中“否则我公司按《消防工程承包合同》第6条的约定，委托他人进场施工，不再支付贵公司任何工程款，贵公司不得干预，否则后果自负。我公司保留追究贵公司耽误我焱堂大厦工程的损失，以及所有经济赔偿”的表述，可以看出，反诉原告景鄱房地产认为《消防工程承包合同》第6条“以任何理由停止施工”中的“任何理由”可以理解为“只要国宏消防停止施工，即使是因为景鄱房地产的驱赶，另行发包第三方，景鄱房地产仍有权主张不付工程款，并有权要求损失赔偿”，因此，其在无任何证据证明反诉被告国宏消防工程质量存在问题，且拒绝继续施工的情形下，仍毅然擅自拆除了反诉被告国宏消防已完工工程，另行发包第三方。有鉴于此，如反诉原告景鄱房地产有权基于《消防工程承包合同》第6条的约定，任意驱赶国宏消防施工人员，且有权不予支付任何工程款，将严重侵害反诉被告国宏消防合法权益，也极易诱发反诉原告景鄱房地产违约，有违公平、诚实信用原则，扰乱建设工程施工市场秩序。四、反诉原告景鄱房地产根本违约，自行购买消防设备，另行发包第三方产生的费用与反诉被告国宏消防无关，其无权向反诉被告国宏消防主张损失赔偿。综上所述，反诉原告景鄱房地产所称反诉被告国宏消防严重违约，不符合事实和法律依据，其无权要求反诉被告国宏消防返还已付工程款，并赔偿损失。恳请法庭驳回其全部反诉请求。当事人围绕本诉和反诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：1、对于原告国宏消防（反诉被告）提交的落款时间为2016年5月28日的《消防工程承包施工协议书》二份、落款时间为2018年3月9日的《消防工程承包施工协议书》、《焱堂大厦防排烟公证量清单》、收据15份、时间为2018年10月24日的调查笔录3份、消防设备材料买卖合同、送货单、销货单、消防设备产品认证证书和检验报告，被告景鄱房地产（反诉原告）均有异议；本院认为，原、被告双方就焱堂大厦签订了消防工程承包合同，原告国宏消防（反诉被告）提交该组证据欲证明其已施工的事实，被告景鄱房地产对原告国宏消防（反诉被告）确有施工的事实未予以否认，故对于原告国宏消防（反诉被告）就焱堂大厦已施工的事实本院予以确认；2、对于原告国宏消防（反诉被告）提交的增值税发票二张，被告景鄱房地产（反诉原告）对真实性无异议，对真实性本院予以确认；3、对于原告国宏消防（反诉被告）提交的2018年3月的《工程竣工验收报告》，被告景鄱房地产（反诉原告）对真实性无异议，对真实性本院予以确认，但根据原告国宏消防（反诉被告）的陈述和证人证言，截止2018年3月，焱堂大厦的消防工程并未全部完成，故该组证据无法证明焱堂大厦的消防工程已完工，对于该组证据本院不予采信；4、对于原告国宏消防（反诉被告）提交的2018年3月9日《关于要求焱堂大厦工程立即完工的函》、2018年3月9日《焱堂大厦消防平时防排烟合同》、2018年4月7日《最后要求焱堂大厦消防工程立即完工的函》、2018年4月8日的《复函》、微信聊天记录截屏八页、2018年4月16日的《消防电施工合同》，该组证据的真实性被告景鄱房地产（反诉原告）无异议，对其真实性本院予以确认；5、对于原告国宏消防（反诉被告）提交的2019年7月17日和2019年7月18日的录音，被告景鄱房地产（反诉原告）均有异议，本院认为，中国人民武装警察部队景德镇市消防支队防火监督队已出具证明，证明无法确认消防器材的归属，故对该组证据本院不予采纳；6、对于原告国宏消防（反诉被告）提交的2019年11月13日周江根与危某的通话录音，被告景鄱房地产（反诉原告）提出通话对象身份无法核实，且危某已出庭作证，应以其庭审时的证言为准；本院认为，该通话的手机号码与证人危某在出庭作证时写明的号码一致，该通话的通话对象应为危某，但其在2019年11月11日组织的庭前质证时已对监理通知单上的签字予以陈述，故对于该通话录音本院不予采信；7、对于原告国宏消防（反诉被告）提交的2017年12月15日关于80000元工程款收条和国宏消防中国银行江山虎山支行转账明细，被告景鄱房地产（反诉原告）对其中80000元工程款收条提出异议，其称该80000元是直接给了危某；本院认为，对于被告景鄱房地产（反诉原告）已向原告国宏消防（反诉被告）支付了工程款380000元的事实，原、被告双方均予以认可，故对于该组证据证明被告景鄱房地产（反诉原告）向原告国宏消防（反诉被告）支付了工程款380000元的证明目的本院予以确认；8、对于原告国宏消防（反诉被告）提交的2018年6月15日的催款通知书，被告景鄱房地产（反诉原告）认为系原告国宏消防（反诉被告）单方出具且对其三性均有异议；本院认为，原告国宏消防（反诉被告）未提交其他证据证明该份通知已送至被告，故本院不予采纳；9、对于原告国宏消防（反诉被告）申请证人任某1和李某出庭作证的证言，被告景鄱房地产（反诉原告）提出异议；本院认为，证人任某2在出庭作证时称其施工了焱堂大厦的防排烟工程，证人李某称其施工了焱堂大厦的消防报警安装和应急照明工程，两位证人的上述证言与原告提交的相关施工协议相印证，故关于原告国宏消防（反诉被告）已对焱堂大厦的防排烟工程、消防报警安装、应急照明工程进行施工的证言本院予以采信；10、对于原告国宏消防（反诉被告）提交的焱堂大厦消防工程预算书，被告景鄱房地产（反诉原告）认为系其单方制定且不予认可；本院认为，该组证据系原告国宏消防（反诉被告）单方制作的预算书，且未提交其他相关证据予以作证，故不予采纳；11、对于被告景鄱房地产（反诉原告）提交的结算义务申请书、发票复印件，原告国宏消防（反诉被告）对真实性无异议，对该组证据真实性本院予以确认；12、对于被告景鄱房地产（反诉原告）提交的监理通知书两份，原告国宏消防（反诉被告）提出原告并未收到该组证据且该签字人危某无权代表原告；本院认为，该组证据虽为原件，证人危某在出庭作证时称签收了两份监理通知书，但无证据证明危某已将两份监理通知书交至原告国宏消防（反诉被告）且无证据证明危某有权代表原告国宏消防（反诉被告）接收该通知书，故对于该组证据本院不予采纳；12、对于被告景鄱房地产（反诉原告）提交的要求原告国宏消防（反诉被告）继续施工发出的告知函拍照件四份、快递单及签收单复印件，原告国宏消防（反诉被告）对告知函拍照件的真实性无异议，对告知函的真实性本院予以确认；原告国宏消防（反诉被告）提出6月18日的快递单和3月12日的电子签名有异议，原告国宏消防（反诉被告）称未收到6月18日的快递；本院认为，被告提交的6月18日的单号有两份，签收单上已显示其中一个单号为820542731365快递原告国宏消防（反诉被告）已签收，故原告国宏消防（反诉被告）应已收到6月18日单号为820542731365的快递，而3月12日的电子签名只有姓氏故无法核实，对于该电子签名本院不予采信；13、对于被告景鄱房地产（反诉原告）提交的危某出具的工资请求复印件，原告国宏消防对内容的真实性有异议，本院认为，该组证据仅为复印件，本院不予采信；14、对于被告景鄱房地产（反诉原告）提交的洪长胜出具的收条，原告国宏消防（反诉被告）对其真实性与合法性无异议，对该组证据的真实性与合法性本院予以确认；15、被告景鄱房地产（反诉原告）提交的3月11日的收据，原告国宏消防（反诉被告）对三性均有异议，其提出系被告景鄱房地产（反诉原告）直接委托原告国宏消防（反诉被告）的原施工人员拆除，该部分的费用应由被告景鄱房地产（反诉原告）自行承担；本院认为，该收据上未载明年份，无法查明相关事实，本院不予采信；16、对于被告景鄱房地产（反诉原告）提交的工程量签证单、购货合同、发票、报价清单、收据、销货清单、收据、电工销售单和证人方某、危某、徐某出庭出证的证言，该组证据被告景鄱房地产（反诉原告）欲证明原告国宏消防（反诉被告）停止施工后，为完成消防工程，被告景鄱房地产（反诉原告）自行购买了工程所需材料，并委托了他人进行了施工；本院认为，本案中原告已自称焱堂大厦的消防工程其有部分未完成，而该工程现已完成，故对于被告景鄱房地产证明有部分工程系由第三方完成的证明目的本院予以确认；17、对于被告景鄱房地产（反诉原告）提交的2018年2月欧阳景堂和周江根的通话录音，原告国宏消防（反诉被告）未否认通话对象系欧阳景堂与周江根，本院对该组证据的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年5月13日，原告国宏消防（反诉被告）与被告景鄱房地产（反诉被告）签订了《消防工程承包合同》，被告景鄱房地产（反诉原告）将焱堂大厦消防项目发包给原告国宏消防（反诉被告）承包，承包范围为应急照明系统、自动喷淋系统、消火栓系统、火灾报警系统、防排烟系统、泵房系统、防火卷帘门以及人防消防工程（除人防通风部分外其余全部图纸以内的消防工程），承包方式为原告国宏消防包工包料，工程造价980000元，施工期限为自开工起至完工为止。原告国宏消防（反诉被告）于2016年5月19日向被告景鄱房地产（反诉原告）支付10000元保证金，后陆续对焱堂大厦进行了消防工程施工。2017年12月18日、2018年1月13日，原告国宏消防（反诉被告）向被告景鄱房地产（反诉原告）分别出具了300000元发票，被告景鄱房地产（反诉原告）向原告国宏消防（反诉被告）支付了380000元工程款，原告国宏消防（反诉被告）尚有部分消防工程未完成。2018年2月，欧阳景堂代表被告景鄱房地产（反诉原告）以电话方式告知原告国宏消防（反诉被告）的法定代表人周江根尽快完工否则将请第三方进场施工，原告国宏消防（反诉被告）法定代表人周江根未明确答复。2018年3月9日被告景鄱房地产（反诉原告）发函给原告国宏消防（反诉被告），告知原告国宏消防（反诉被告）焱堂大厦消防工程立即完工事宜；2018年3月9月，被告景鄱房地产（反诉原告）与第三方昌江区胜良冷暖通风设备经营部签订了焱堂大厦平时防排烟合同；2018年3月15日，第三方通风施工人员开始进场进行施工。2018年3月30日，焱堂大厦工程竣工验收，竣工验收内容为地基与基础工程、主体工程、屋面工程、装饰装修工程、建筑给排水工程、建筑电气工程、建筑节能工程。2018年4月7日，被告景鄱房地产（反诉原告）发函给原告国宏消防（反诉被告），告知原告国宏消防（反诉被告）焱堂大厦消防工程立即完工事宜；2018年4月8日，原告国宏消防（反诉被告）向被告景鄱房地产（反诉原告）予以了复函,复函内容为：“1、景鄱房地产来函已收，关于消防水系统工程我公司已全部完工，等待你通水至屋面消防水箱内，我方进行做水压实验；2、通风消防排烟工程，我公司已完工，只有3个风口未安装，原因是你方造成的，因你留的墙洞太小，无法安装这事由你公司自己解决；3、关于你讲到‘你请了第三方通风施工人员于2018年3月15日进入现场施工’，你方严重违反了合同法及有关法律法规的规定，你方的行为已构成侵权；4、关于我公司换电气施工人员一事，我公司是为了将工程今早完善；5、关于你谈到消防线管明装一事，这不影响验收，主要是你方未按程序施工造成的，如你方要求将线管埋进墙内，我方可同意你方的意见，要请人开槽补墙，费用由你方承担，但是混凝土是无法开槽的，请你考虑；6、关于何时完工一事，这不是你方和我方说了算，施工我们按程序来做，你想消防完工，必须你方所有工程施工完毕，我方才能执行施工收尾工作；7、4月3日之前我方已安排好施工人员将四至十六层线管埋进墙内；8、11台风机控制柜有谁来做请你落实，如果要我方去做，请补费给我方；9、请你履行合同中第五条第一款规定。请回复”；2018年4月16日，被告景鄱房地产（反诉原告）与第三方李赛林、夏辉平签订了焱堂大厦消防电施工合同，该消防电施工的第三方施工人徐某称2018年3月至4月开始进场施工；2018年6月18日，被告景鄱房地产（反诉原告）再次发函给原告国宏消防（反诉被告）要求原告国宏消防（反诉被告）赔偿损失。本案在诉讼过程中，原告国宏消防（反诉被告）于2018年7月10日向本院申请对原告国宏消防（反诉被告）已履行部分的焱堂大厦消防工程造价进行评估鉴定，2018年11月6日，原告国宏消防（反诉被告）变更鉴定事项为申请委托省级以上司法鉴定机构对合同约定的承包施工范围内的焱堂大厦消防工程造价以及各分项价格进行鉴定，本院依法对外进行委托鉴定。2019年9月3日，江西求实司法鉴定中心发函至本院，函件载明：“双方当事人无法提供共同确认的合同价款980000元的具体构成（或预算书）等资料。依据《司法鉴定程序通则》（中华人民共和国司法部令[第132号]）第二十九条，我中心对该案件中止鉴定，并将有关材料退回”。另，被告景鄱房地产（反诉原告）明确表示，目前焱堂大厦房屋已售罄。本院认为，本案的争议焦点为：一、合同的违约方；二、原告国宏消防（反诉被告）未完成工程价款。争议焦点一，合同的违约方。原告国宏消防（反诉被告）提出除火灾报警系统完成90%以外，其他消防系统均已完工，未完工部分系因被告景鄱房地产（反诉原告）擅自请第三方施工人员进行施工，驱赶现场施工人员导致原告国宏消防（反诉被告）不得不撤出施工现场，因被告景鄱房地产（反诉原告）根本违约，另行发包第三方，导致原告国宏消防（反诉被告）无法完成相关消防调试功能。而被告景鄱房地产（反诉原告）提出原告国宏消防（反诉被告）在施工过程中未按图施工，多处返工导致工期严重滞后，并于2018年2月5日单方全部停工并撤出工地，依据双方签订合同约定，若原告国宏消防（反诉被告）中途以任何理由停止施工或者退出不做，被告景鄱房地产（反诉原告）有权没收保证金且无需支付任何已施工工程款并找其他人进场施工，被告景鄱房地产（反诉原告）认为原告国宏消防（反诉被告）的行为已构成违约。本院认为，本案系建设施工合同纠纷，原告国宏消防（反诉被告）与被告景鄱房地产（反诉原告）签订的《消防工程承包合同》系双方的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，属于依法成立的有效合同，对双方当事人具有约束力，原、被告均应严格按照合同约定履行各自的义务。原告国宏消防（反诉被告）在2016年5月13日合同签订后，就焱堂大厦的消防工程进行了施工，施工期限约定为自开工之日至完工为止，该项期限约定不明。依据《中华人民共和国合同法》第六十二条第四项：“当事人就有关合同内容约定不明确的，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，适用下列规定：……（四）履行期限不明确的，债务人可以随时履行，债权人也可以随时要求履行，但应当给对对方必要的准备时间”，2018年2月，被告景鄱房地产（反诉原告）电话告知原告国宏消防（反诉被告）需立即完工否则将请第三方进场施工，被告景鄱房地产（反诉原告）在该通话中并未明确要求完工的期限；2018年3月9日，被告景鄱房地产（反诉原告）书面发函给原告国宏消防（反诉被告）告知焱堂大厦消防工程立即完工事宜，该函内容仍未提及履行期限；2018年4月7日，被告景鄱房地产（反诉原告）再次书面发函给原告国宏消防（反诉被告）告知最后要求焱堂大厦消防工程立即完工，并明确要求在4月15日前所有消防工程全部完工，而被告景鄱房地产（反诉原告）申请的证人方某出庭作证称其在2018年3月15日开始进场就通风系统施工，2018年7月至8月结束；被告景鄱房地产（反诉原告）申请的证人危某称在2018年3月至4月后开始由被告景鄱房地产（反诉原告）支付工程款，在2018年8月至9月完成消防水施工；被告景鄱房地产（反诉原告）申请的证人徐某称2018年3月至4月开始至焱堂大厦就报警、应急设备进行安装，工期在4个月左右；本院认为，涉案合同中履行期限约定不明，被告景鄱房地产（反诉原告）虽可要求原告国宏消防（反诉被告）随时履行，但其要求原告国宏消防（反诉被告）在4月15日前完成所有消防工程，以上三位证人的证言表明第三方进场后工期大约在4至5个月才结束，而被告景鄱房地产（反诉原告）只给予了原告国宏消防（反诉被告）8天的履行期限，而且被告景鄱房地产（反诉原告）在2018年3月15日安排第三方通风施工人员进场施工，显然没有给原告国宏消防（反诉被告）必要的准备时间，被告景鄱房地产（反诉原告）给原告国宏消防（反诉被告）的履行期限不合理。而被告景鄱房地产（反诉原告）提出已向原告国宏消防（反诉被告）告知解除涉案合同，本院认为涉案合同中双方未约定解除条件，而依据《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”，被告景鄱房地产（反诉原告）在2018年2月电话告知原告国宏消防（反诉被告）若不履行将解除合同时原告国宏消防（反诉被告）并未明确表明不履行合同义务，且被告景鄱房地产（反诉原告）经催告后并未给其对方合理的履行期限，本案并未具备被告景鄱房地产（反诉原告）可以行使法定解除权的情形，只有享有法定或者约定解除权的当事人才能以通知的方式解除合同，被告景鄱房地产（反诉原告）称已通知原告国宏消防（反诉被告）解除合同的行为不发生合同解除的效果，故原被告签订的涉案合同并未解除。在合同未合法解除的情况下，被告景鄱房地产（反诉原告）安排第三方进场就焱堂大厦的消防工程施工，阻止原告国宏消防（反诉被告）施工，故被告景鄱房地产（反诉原告）该行为构成违约。原告国宏消防（反诉被告）虽有部分消防工程未完工，固双方并未约定履行期限，被告景鄱房地产（反诉原告）经催告后在未给原告国宏消防（反诉被告）合理准备时间，被告景鄱房地产（反诉原告）就安排第三方进场施工，客观上阻止了原告国宏消防（反诉被告）完成合同履行义务，故原告国宏消防（反诉被告）不构成违约。争议焦点二，原告国宏消防（反诉被告）未完成工程价款。原告国宏消防（反诉被告）认为消防工程除火灾报警系统完成90%外，其他系统均完工，未完成的工程价款为15385元。被告景鄱房地产（反诉原告）认为委托第三方完成涉案合同约定应由原告国宏消防（反诉被告）施工而未完成的工程，支付了第三方工程造价733539.35元。本院认为，双方签订的涉案消防承包合同约定，工程造价为总包价，对于消防工程的各分支系统的工程造价、工程占比、设备品牌、型号、材质等均未作约定。本案在审理过程中，原告国宏消防（反诉被告）申请对涉案消防工程造价以及各分项价格提出了司法鉴定申请，因原、被告不能提交双方确认的工程价款的具体构成，鉴定机构中止鉴定，导致鉴定无法进行。一般情况，按照“谁主张，谁举证”的原则，原告国宏消防（反诉被告）应当对其完成的工程价款或未完成的工程价款进行举证，但本案中原告国宏消防（反诉被告）未能完成剩余工程的原因系被告景鄱房地产（反诉原告）单方违约，被告景鄱房地产（反诉原告）在未与原告国宏消防（反诉被告）合法解除合同的情况下，安排第三方进场施工。在第三方进场施工前，被告景鄱房地产（反诉原告）既未对原告国宏消防（反诉被告）已完成的工程部分进行证据保全，又未对原告国宏消防（反诉被告）放置在现场的设备进行清点，且被告景鄱房地产（反诉原告）与几家进场施工的第三方主要采取包工形式完成剩余工程，因此，本院认为，对于原告国宏消防（反诉被告）未完成的工程价款的举证责任，客观上由于被告景鄱房地产（反诉原告）的行为导致原告国宏消防（反诉被告）举证不能，本院遂将原告国宏消防（反诉被告）未完成工程价款的举证责任分配给被告景鄱房地产（反诉原告）。被告景鄱房地产（反诉原告）在本院规定的期限内未向本院提交充分的证据，其应承担举证不能的法律后果。基于此，原告国宏消防（反诉被告）未完成的工程价款由本院予以酌定。综上所述，关于本诉中原告国宏消防（反诉被告）要求被告景鄱房地产（反诉原告）支付工程款584615元，逾期利息37344.89元（自2018年6月1日起，按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年11月18日止，准确金额以工程款全部付清之日为准）的诉讼请求，被告景鄱房地产（反诉原告）认为按照《消防工程承包合同》的约定，若原告国宏消防（反诉被告）中途以任何理由停止施工或者退出不做，被告景鄱房地产（反诉原告）有权没收原告国宏消防（反诉被告）保证金且无需支付任何已施工工程款；本院认为，被告景鄱房地产（反诉原告）已构成违约，而原告国宏消防（反诉被告）无任何违约行为，被告景鄱房地产（反诉原告）应向原告国宏消防（反诉被告）支付其已施工的工程款，但原告国宏消防（反诉被告）确有部分消防工程未完成，涉案合同中未约定工程款的构成，原、被告亦未提供证据证明未完成工程价款，现无法明确被告景鄱房地产（反诉原告）应向原告国宏消防（反诉被告）支付的已完成工程价款，本院综合考虑以下因素，酌定原告国宏消防（反诉被告）未完成的工程价款为50000元：1、原告国宏消防（反诉被告）在陈述中自认焱堂大厦的报警系统10%未完成，原告国宏消防（反诉被告）自愿扣除15385元工程款；2、原告国宏消防（反诉被告）申请出庭作证的证人任某1陈述，防排烟系统中有两个系统风管未吊装；3、原告国宏消防（反诉被告）申请出庭作证的证人李某陈述，消防报警系统已安装完尚未调试；4、被告景鄱房地产（反诉原告）申请出庭作证的证人危某陈述，原告国宏消防（反诉被告）与危某签订了焱堂大厦的消防水工程，双方约定工程款110000元，2018年3月至4月左右，危某称收到原告国宏消防（反诉被告）工程款80000元后开始为被告景鄱房地产（反诉原告）施工。虽被告景鄱房地产（反诉原告）称与第三方签订合同的总金额为733539.35元，亦向本院提交了相关的票据，但被告景鄱房地产（反诉原告）未在本院规定的期限内提供其他证据充分证明第三方施工的工程量系原告国宏消防（反诉被告）未完成的工程量以及第三方工程造价的合理性，被告景鄱房地产（反诉原告）应承担举证不能的法律后果。因此，扣除本院酌定原告国宏消防（反诉被告）未完成的工程价款50000元和被告景鄱房地产（反诉原告）已支付的工程款380000元，被告景鄱房地产（反诉原告）还应向原告国宏消防（反诉被告）支付原告国宏消防（反诉被告）已施工工程款550000元；按照原、被告签订的涉案合同约定，支付工程款先扣除两套商品房价款，但被告景鄱房地产（反诉原告）已明确双方约定的商品房已售罄，故被告景鄱房地产（反诉原告）应向原告国宏消防（反诉被告）支付的工程款应以现金的方式交付。至于原告国宏消防（反诉被告）要求支付工程款逾期付款利息的诉讼请求，双方在合同中约定工程完成时付款，但本案中原告国宏消防（反诉被告）未完成全部消防工程，故逾期利息应从主张之日即起诉之日（2018年7月4日）起算，原告国宏消防（反诉被告）主张按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息，符合法律规定；因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，而中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故2019年8月20日之日后的逾期支付利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。关于本诉中原告国宏消防（反诉被告）要求被告景鄱房地产（反诉原告）返还质量保证金10000元及支付逾期利息694.81元（自2018年4月15日起，按中国人民银行同期贷款利率暂计算至2019年11月18日止，准确金额以工程款全部付清之日为准）的诉讼请求，被告景鄱房地产（反诉原告）提出原告国宏消防（反诉被告）怠工导致工期延误，被告景鄱房地产（反诉原告）有权没收10000元保证金。本院认为，因被告景鄱房地产（反诉原告）构成违约，擅自安排第三方进场施工，客观上阻止了原告国宏消防（反诉被告）完成消防工程，而目前焱堂大厦的消防工程已竣工，原告国宏消防（反诉被告）无任何违约行为，故被告景鄱房地产（反诉原告）应向原告国宏消防（反诉被告）返还质量保证金10000元；至于逾期利息，依双方合同约定保证金应在消防工程验收合格后15个工作日内退还，但双方均未提交证据证明消防工程具体的验收时间，故逾期利息应从主张之日即起诉之日（2018年7月4日）起算，原告国宏消防（反诉被告）主张按照中国人民银行同期贷款利率计算逾期利息，符合法律规定；因2019年8月20日起，中国人民银行已经授权全国银行间同业拆借中心于每月20日公布贷款市场报价利率，而中国人民银行贷款基准利率标准已取消，故2019年8月20日之日后的逾期支付利息应按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止。关于被告景鄱房地产（反诉原告）要求原告国宏消防（反诉被告）向被告景鄱房地产（反诉原告）返还已支付的工程款380000元和资金占用损失（以380000元为基数，自反诉原告向法院提起反诉之日起按照全国拆借中心公布的市场报价贷款利率计算至实际给付之日止）的反诉请求，本院认为反诉原告景鄱房地产在本案中已构成违约，需向反诉被告国宏消防支付其已施工的工程款，故该项反诉请求本院不予支持。另关于反诉原告景鄱房地产要求反诉被告国宏消防承担因违约造成的经济损失113000元的反诉请求，反诉被告国宏消防提出反诉原告景鄱房地产的反诉请求没有事实和法律依据；本院认为，反诉被告国宏消防在本案中未构成违约，且反诉原告景鄱房地产系在涉案合同未解除的情况下安排了第三方进场施工，故对于反诉原告景鄱房地产要求反诉被告国宏消防承担经济损失113000元的反诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十二条第四项、第九十四条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告景德镇市景鄱房地产开发有限公司（反诉原告）于本判决生效之日起十日内向原告国宏消防工程集团有限公司衢州分公司（反诉被告）支付工程款550000元和逾期利息（利息以550000元为本金，自2018年7月4日起至2019年8月20日止的利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月21日起至实际付清之日的利息全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。二、被告景德镇市景鄱房地产开发有限公司（反诉原告）于本判决生效之日起十日内向原告国宏消防工程集团有限公司衢州分公司（反诉被告）返还10000元保证金和逾期利息（利息以10000元为本金，自2018年7月4日起至2019年8月20日止的利息按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算，2019年8月21日起至实际返还之日的利息全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。三、驳回被告景德镇市景鄱房地产开发有限公司（反诉原告）的全部反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费9746元；反诉受理费8695元，减半收取4347.5元；本诉保全费3520元；反诉保全费3020元；共计20633.5元，由被告景德镇市景鄱房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。(此页无正文)审 判 长  皮三敏人民陪审员  方 坛人民陪审员  胡忠吕二〇二〇年四月八日            本件与原本核对无异      书记员江川