福建省福州市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)闽01民终3101号上诉人（原审原告）:高居平，男，1974年8月21日出生，汉族，住福建省平潭县。委托诉讼代理人：杜昌敏，福建名仕律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴飞燕，福建名仕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：平潭县育英中学，住所地福建省平潭县岚城乡上楼村***号。负责人：林心峰，该校董事长。委托诉讼代理人：方维忠，北京大成（福州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：罗晨晓，北京大成（福州）律师事务所律师。上诉人高居平因与上诉人平潭县育英中学（以下简称育英中学）劳动争议一案，不服福建省平潭县人民法院（2017）闽0128民初1499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。高居平上诉请求：撤销一审判决第一、二、三、四、六项，依法改判支持高居平的一审诉讼请求。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误，应当依法予以改判。一、重审判决确认双方劳动合同解除时间为2015年5月5日不当，应以育英中学为高居平办理解除劳动关系手续之日或判决解除之日所在年度的8月31日为准。首先，高居平向法院请求判决解除劳动合同，并非向育英中学作出立即解除劳动合同的意思表示。因行业特殊性，中学教师的劳动合同是以学年为一个相对完整的工作期间，2014年8月底，育英中学通知高居平等14名买断老师进校考勤并继续安排工作，其一直拒绝为高居平办理终止劳动关系的手续，因此，高居平即使通知育英中学解除劳动合同，劳动期间也应按完整学年度计算至解除合同的当年度8月。其次，由于育英中学违约，2014年9月起高居平无学可教，育英中学又违法将学校土地校舍拍卖及出租，导致高居平2015年5月起无法入校，育英中学也未发放一分钱工资，2015年6月及10月开庭审理过程中，育英中学坚称其并无解除劳动合同的意愿，一审重审时才同意解除，但仍拒绝办理解除劳动关系手续，导致高居平无法被其他学校录用，如果以育英中学主张的2015年5月5日为合同解除时间，对高居平显然不公平。二、关于经济补偿金问题，结合《教师聘任合同书》第八条约定及2004年以来平潭7级高级教师增资情况，重审判决计算经济补偿金时未加上奖励性绩效工资1384元/月，存在错误。三、关于违约金问题，重审判决认定事实错误，适用法律错误。首先，重审判决认为无证据证明育英中学主观上故意停止办学，学校确因生源不足无法存续，高居平因解除合同造成的损失已经在经济补偿金中得以填补，属于认定事实错误。育英中学已经严重违反了《教师聘任合同书》第十八条约定，高居平有权依合同第二十条向其主张违约责任。虽然高居平无证据证明育英中学主观上故意停止办学，但育英中学在有租金收入的情况下，对留用教师不按合同约定发放工资，并在拍卖学校房屋及土地使用权等资产后封锁学校，造成高居平等人2015年5月之后没有工作场所及工作条件，高居平多次与育英中学协调均无结果，只能诉请解除劳动合同维护自己合法权益，但育英中学坚持不办理解除劳动合同手续，导致高居平错失新一学年求职的最后机会，育英中学的违约行为确具严重恶意。高居平舍弃公立学校教师的身份到私立学校看中的是其经济利益，约定大额违约金条款是为避免因私立学校违约而导致遭受重大损失，法定的经济补偿金并不足以弥补高居平的损失。其次，重审判决认为双方在《教师聘任合同书》第二十二条对违约金括注为“解除合同的为补偿金”属认定事实与适用法律均错误。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）并未限制约定用人单位向劳动者支付违约金，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》（以下简称劳动争议司法解释三）第十条规定，《教师聘任合同书》第二十条关于违约金的约定合法有效，与经济补偿金不相冲突，不能替代。育英中学应按约向高居平支付违约金。四、关于欠付工资问题，重审判决按照年薪40000元标准计算2014年9月至合同解除之日止的月工资，系认定事实错误。《教师聘任合同》第八条至第十一条双方就工作报酬和待遇作了四条约定，高居平的最低年薪是随着外部条件的变化而不断提高的，且高居平还享有校龄津贴、职务补贴、其他津贴和奖金。即使重审判决认为2014年9月后高居平未从事正常教学工作，也应参考2014年7月到8月暑假期间的工资发放标准，该工资还应加上调资工资1000元/月和奖励性绩效工资1384元/月。五、重审判决认为育英中学欠缴或拒缴社会保险费、住房公积金引发的纠纷，不属于民事案件审理范围，认定事实与适用法律均错误。首先，根据劳动合同第十一条、第二十条约定及保护高居平预期利益不受损失的意思表示，自劳动关系判决解除之日至合同期满之日期间的社会保险和公积金事实具有弥补损失的补偿金性质，该约定有效，属于民事案件审理范围。其次，育英中学对基本养老保险、住房公积金及医疗保险有补缴义务，在其拒绝补缴的情况下，其应向高居平返还代扣或代缴但未实际支付的款项、支付高居平代育英中学缴交的医疗保险费用、赔偿高居平应当缴交而未缴交的基本养老保险及住房公积金等。经高居平与有关主管部门多次沟通后，高居平已经先行缴纳了机关事业单位基本养老保险并通过劳务派遣公司缴纳医疗保险，属于高居平为育英中学垫付的款项，育英中学应予以返还，且应返还的养老保险费应自2014年1月起计算。育英中学辩称，一、重审判决认定双方劳动关系2015年5月5日解除正确。首先，解除合同权利属于形成权，高居平2015年3月31日就解除劳动关系提起劳动仲裁，仲裁委作出不予受理决定，育英中学直至2015年5月5日收到一审法院送达的起诉状副本知晓高居平解除合同的诉求，一审认定高居平解除行为于该日生效正确。其次，育英中学提供的考勤记录可以证明高居平2014年10月至2015年1月未正常到校考勤，2015年2月起不再进入学校，因此，高居平2015年5月5日起不再接受育英中学的用工管理，也未提供任何劳动，双方劳动合同事实上已解除。二、高居平自己主动提出解除劳动合同，育英中学依法可以不支付经济补偿金。即便按一审判决育英中学应支付经济补偿金，也应按劳动合同法第四十七条规定，以解除劳动合同前十二个月平均工资作为补偿计算基数，高居平主张应以2014年8月前十二个月平均工资并加上奖励性绩效工资1384元/月作为基数，缺乏依据。省高院的生效判决也确认育英中学无需支付奖励性绩效工资。另外，劳动合同法第三十八条是新增的解除事由，该法施行前并没有规定此种情形解除劳动合同应支付经济补偿金。本案应根据劳动合同法第九十七条规定，补偿年限自2008年1月1日起计算为7年5个月，另外，一审法院判决对于年终奖，以2013年9月至2014年8月平均工资作为基数是错误的，应以2013年年终奖为基数，补偿金额应予以调整。三、高居平关于违约金的上诉请求应予驳回。首先，高居平曾就不履行劳动合同违约金申请仲裁，该诉请应以一事不再理原则予以驳回。其次，高居平2013年5月起就与育英中学产生劳动争议，采取长期罢课等方式导致教学秩序失常、生源流失，聘任协议无法继续履行的后果系高居平造成，育英中学不应承担违约金。高居平因解除劳动合同的损失已在经济补偿金中提到填补。四、育英中学由于生源流失无法办学，但2014年7月、8月期间坚持向高居平发放原工资，足以证明育英中学努力履行双方合同，2014年9月起育英中学按最低工资标准向高居平支付工资符合《工资支付暂行规定》第十二条规定。五、用人单位欠缴社会保险和住房公积金问题应由行政机关处理，不属于法院受案范围。六、育英中学不应向高居平支付失业保险金。首先，一审判决育英中学赔偿高居平未能享受失业保险待遇造成的经济损失，判非所请。其次，高居平为自身利益在从公立学校离职后不愿意将社保转为企业社保，而育英中学已经向平潭县机关事业单位社保管理中心（以下简称平潭机关社保中心）调取证据，证明该中心从未开展过失业保险业务，高居平对自己社保权利的处分，导致育英中学无法为高居平缴纳保险，相应的后果应自行承担。育英中学上诉请求：依法撤销一审判决第二、三、四、五项，改判驳回高居平的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决未适用《工资支付暂行规定》对育英中学自2014年9月起按最低工资标准发放工资的合法性进行认定，属适用法律错误。一审已经查明育英中学自2014年7月起就已经处于“停工”、“停产”的经营异常状态，且高居平未提供正常劳动，却未适用《工资支付暂行规定》第十二条，没有法律依据。二、高居平基于个人原因提出解除劳动合同，不符合劳动合同法第四十六条应当支付经济补偿金的情形，一审判决支付经济补偿金缺乏依据。育英中学已为高居平办理社会保险参保手续，社会保险费的缴费基数、欠缴不属于劳动合同法第三十八条规定的“未依法缴纳社会保险费”之情形，且育英中学按最低工资标准发放2014年9月以后的工资具有合法性，育英中学无需支付经济补偿金，即便法院认为要支付，也应按双方解除劳动合同前十二个月的平均工资计算。三、一审未查清高居平提出解除劳动合同后是否存在失业情形及客观上未缴纳失业保险的原因，即依据劳动争议司法解释三有关规定判决育英中学向高居平赔偿失业保险待遇损失，实属错误。失业保险是否无法补办的举证责任应由高居平承担，本案高居平自愿提出解除劳动合同不属于非本人意愿中断就业，其也未提供证据证明已经办理失业登记或存在失业情形，同时，育英中学提供的《福建省平潭县劳务派遣有限公司单位资金往来票据》可以证明高居平在其他用人单位缴纳社会保险，已经实现再就业，其不符合《福建省失业保险条例》第三条规定的领取失业保险金的情形，且其无法享有失业保险待遇也不属于劳动争议司法解释三第一条规定的原因造成，而是因为地方政策客观原因造成，高居平从公立学校离职后，特别要求继续在平潭机关社保中心缴纳保险费用，由于该中心未开放失业保险渠道，育英中学无法为其缴纳失业保险费用，育英中学不存在过错，无需承担未缴纳失业保险的赔偿责任。四、高居平实际缴纳的个人所得税低于法定应纳税金额，育英中学作为代缴义务人有义务补缴高居平的个人所得税，因此从高居平2014年8月应发工资中扣减部分金额用于补缴不违反法律规定。即便育英中学未实际代缴个人所得税，也应由税务部门进行征收，一审判决返还2014年8月被扣减用于补缴个人所得税的款项缺乏依据。高居平辩称，一、育英中学主张其为“停工”、“停产”状态，并非事实，不能以此为由按最低工资标准支付工资。首先，虽然因董事长林心峰意图变卖校园资产牟取暴利，故意阻碍招生、转移生源，导致学生无法上课，但育英中学在2014年9月前仍组织高居平进行师风、师德教育，要求高居平到校工作并进行教学研究，并非已“停工”、“停产”，对于高居平等继续留用的教师，育英中学应按劳动合同约定支付工资。其次，育英中学通过福州优才育英物业管理有限公司出租校园房地产亦为经营活动，其获得巨额租金收入，却坚持不按约支付工资，严重侵害高居平合法权益。二、高居平并非基于个人原因提出解除劳动合同，而是因育英中学采取恶意措施，逼迫高居平解除劳动合同，育英中学应支付经济赔偿金。三、因育英中学未为高居平办理失业保险手续，且不能补办，导致高居平无法享受失业保险待遇，育英中学应承担赔偿责任。育英中学恶意逼迫高居平提出解除劳动合同的要求，且恶意拖延，不给高居平办理解除劳动合同手续，导致高居平没有收入，没有失业补贴，也无法就业。育英中学不为高居平缴交医疗保险，导致高居平医疗保险一度中断，为了防止损失扩大，高居平依托福建省平潭县劳务派遣有限公司作为平台为自己补缴医疗保险，并非已经再就业。育英中学作为社会保险缴交义务人，称失业保险是否补办的举证责任应由高居平承担，是对事实与法律的错误理解。四、育英中学以补缴个人所得税为名克扣高居平工资，其应返还克扣的工资。根据重审时高居平提交的《税收完税证明》，高居平不存在需要补缴个人所得税的情况，且结合高居平2014年1月至7月的工资表，高居平工资表中代扣代缴的个人所得税金额高于《税收完税证明》实际缴纳的金额，即育英中学存在以代扣代缴项目克扣高居平工资的恶劣行为，长期未足额向高居平支付劳动报酬。综上，育英中学的上诉理由不能成立，高居平请求驳回育英中学的上诉请求。高居平向一审法院起诉请求：1．判决解除高居平与育英中学之间的劳动合同关系；2．判决育英中学向高居平支付合同违约金20万元；3．判决育英中学向高居平支付法定经济补偿金93050元；4．判决育英中学向高居平支付从2014年9月至12月每月未还工资余额8160.2元及自2015年1月起至劳动合同关系被判决解除之日止的每月工资9330.17元；5．判决育英中学支付高居平从2014年9月至合同期满之日剩余年限的社会保险和住房公积金129896.5元；6．判决育英中学赔偿高居平失业保险赔偿金19656元；7．判决育英中学偿还高居平从2014年1月至7月被扣减但没有用于交税的个人所得税344.61元；8．判决育英中学偿还高居平在2013-2014学年度以“绩效工资”的名义被扣工资4800元（12月×400元）。一审法院认定事实：2005年3月3日，平潭县私立育英中学董事会（甲方）与高居平（乙方）签订《教师聘任合同书》，合同第一条约定：“甲方聘用乙方期限为十五年，即自2005年9月1日至2020年8月31日止，为固定期限合同。合同期满聘用关系自然终止”；第七条约定：“工资：聘用期间甲方付给乙方年薪应不低于人民币肆万元，按育英中学工资制度逐月发放，不足部分期末补足。随着国家公立学校的调资，甲方也应在乙方原有年薪的基础上根据根据公立教师调资幅度比例提高乙方的年薪”等；第十七条约定：“甲方有下列情形之一，乙方可以单方解除合同：1、甲方连续两个月不能按时按约支付、兑现给乙方的退职金、工资、各类津贴、奖金以及其它待遇的；2、未按时缴纳社会保险费、基本医疗保险费；3、甲方未按约定给乙方调资，造成乙方的年薪或福利待遇低于本县其它公、私立学校中与乙方相同职称或水平的教师、4、未经乙方同意，或不适当增加报酬，非正常地增加乙方的工作量。”等；第十九条约定：“乙方依照本合同第十七条情形单方解除合同的，甲方应按合同约定还清乙方的工作报酬，支付剩余的社会保险、基本医疗保险、团体商业医疗保险费至合同期满为止。甲方并应支付乙方违约金壹拾万元，本合同终止”等；第二十条约定：“……若甲方因经营不善导致关、停，造成乙方无法在聘用期内继续在甲方从事原教学工作，则甲方应在乙方离开后一个月内一次性付清乙方剩余的辞职补偿金以及一次性给付至合同期限满剩余的社会保险金、基本医疗保险金，本合同终止。乙方除享有本条上述权利外，法律法规规定其它经济补偿办法的仍应按法律规定补偿”；第二十一条约定：“下列情形甲方应在一个月内付足给乙方补偿金人民币拾万元整，和补偿乙方未能领取的退职金以及缴纳至合同期满剩余的社会保险金和基本医疗保险金，并支付乙违约金人民币壹拾万元：1、无法定和约定事由甲方不履行合同；2、甲方因经营不善需要裁员而要求解除合同。”2013年5月，高居平等人曾因招生加班工资、调资工资、奖励性绩效工资、13个月工资、买断工龄退职金及不履行合同违约金等问题向平潭县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，并向一审法院提起诉讼。一审法院作出（2013）岚民初字第1158号民事判决后，双方均提起上诉，福州市中级人民法院于2014年12月18日作出（2014）榕民终字第3533号民事判决，判令育英中学支付高居平2012年9月至2014年7月每月1000元的调资工资，及2012年度、2013年度的年终奖金（第十三个月工资）6270元×2计12540元（亦为调资项目），对高居平诉请的奖励性绩效工资以“与现有发放的补贴之间存在重叠的部分，不属于《教师聘任合同书》中约定的调资”为由予以驳回。高居平不服，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院于2016年8月30日作出（2016）闽民再115号民事判决，除了维持上述判决外，增加了2011年第十三个月工资6239元，对奖励性绩效工资以相同理由予以驳回。2014年暑假期间，育英中学原有548名学生已转入其他学校就读或在公办学校借读。2014年8月31日，育英中学在无生源无法正常办学的情况下仍作出2014-2015学年第一学期工作安排，要求教师在每天上班时间开展备课或教学研究活动，自觉遵守学校既定的规章制度，每天按时上下班，不得迟到、早退和缺席。2014年7月和8月高居平的工资仍按照原工资标准发放（2014年8月工资被扣减344.61元用于补缴所得税而实际并未补缴），2014年9月起育英中学仅按平潭综合实验区最低工资标准1170元/月向高居平支付工资（庭审后经双方确认，育英中学按1170元/月向高居平支付至2015年1月，2015年2月起育英中学未再向高居平支付工资）。2014年10月11日，高居平等留守教职工向育英中学董事会发出“关于拒绝接受育英中学发放最低工资的声明”，表示拒绝接受发放最低工资的决议。2015年3月31日，高居平等人就解除劳动合同关系、违约金、经济补偿金、补发工资、社会保险和住房公积金、失业保险赔偿金、绩效工资等诉求向平潭县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2015年4月7日作出岚劳仲案字【2015】54号不予受理通知书，高居平不服，遂向一审法院提起诉讼。另查明，高居平于2015年5月起未到育英中学上班。育英中学为高居平缴纳医疗保险费（与工伤保险、生育保险绑定缴费）至2015年10月，缴纳养老保险费至2013年12月，缴纳住房公积金至2014年8月，未为高居平办理失业保险手续。一审法院认为：高居平与育英中学签订的《教师聘任合同书》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。下面针对高居平的八项诉请，逐项分析：关于劳动合同的解除。高居平于2015年4月27日向一审法院起诉要求解除劳动合同，考虑到高居平起诉时育英中学已未再招生，且自2015年5月起，高居平再未向育英中学提供劳动，双方劳动关系存续的基础已不复存在，继续履行双方之间的劳动合同已没有意义，本次重审育英中学亦同意高居平解除劳动合同的诉求。解除权的性质属于形成权，只需解除权人单方的意思表示即可解除，条件是解除权人需将解除劳动合同的意思表示通知对方当事人，合同自通知到达对方时即告解除。本案高居平在民事起诉状作出解除劳动合同的意思表示，2015年5月5日，一审法院将民事起诉状副本送达育英中学，故可确认双方解除劳动合同的时间为2015年5月5日。关于经济补偿金问题。育英中学未依照《教师聘任合同书》约定向高居平足额支付劳动报酬，对部分社会保险费亦未依法及时为高居平缴纳，高居平据此提出解除劳动合同，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第一款的规定，育英中学应当向高居平支付经济补偿金。高居平于2005年9月1日受聘到育英中学工作，2015年5月5日劳动合同解除，工作年限约9年8个月。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算”的规定，育英中学应按10个月工资向高居平支付经济补偿金；依照该条第三款规定，用于计算经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，本应从2014年5月至2015年4月计算十二个月的平均工资，但从2014年9月开始，育英中学因未能正常办学，每月只向高居平发放基本工资1170元，不能反映高居平的真实工资水平，故按2013年9月至2014年8月计算十二个月的平均工资较为合理。依照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入；依照《福建省工资支付条例》第二十六条规定，用人单位从劳动者的工资中代缴或者代扣的各种社会保险金、住房公积金和个人所得税属于劳动者的工资组成部分，故在计算高居平的平均工资时，应根据“应发金额”而非“实发金额”来计算。根据育英中学提交的工资表，2013年9月至2014年8月，高居平的应发月工资分别为6452元、6477元、4706元（扣发1621元）、6462元、6902元、6507元、6500元、6389元、6224元、6776元、5877元、5877元，其中2013年11月育英中学以旷工为由所扣1621元经平潭县劳动争议仲裁委员会裁决并经福州市中级人民法院裁定应予补发。经计算高居平应发月平均工资为6397.5元，加上经生效判决确认的调资工资1000元/月、年终奖金（第十三个月工资）6397.5元/12个月，育英中学应向高居平支付的经济补偿金为（6397.5元/月+1000元/月+6397.5元÷12月）×10个月＝79305元。关于育英中学应否支付20万元违约金问题。2013年8月，高居平曾依据《教师聘任合同书》第二十一条的约定和劳动合同法关于“同工同酬”的原则诉请育英中学支付不履行合同违约金20万元，一、二审法院均以没有证据证明育英中学有故意违反合同不支付工资的行为为由未予支持。本案高居平依据《教师聘任合同书》第十九条的约定在主张解除劳动合同时请求育英中学支付违约金20万元（合同仅约定10万元违约金），虽然并不属于育英中学抗辩的违反“一事不再理”原则的情况，但鉴于高居平并无确凿证据证明育英中学在主观上故意停止办学，学校确因生源不足无法存续，且违约金并不适用同工同酬原则，高居平因解除合同造成的损失，已在上述经济补偿金中得到填补，故对高居平20万元违约金的诉请，一审法院不予支持。关于2014年9月以后欠付工资问题。2014年7、8月间，育英中学原有学生陆续转入其他学校就读或借读，已无生源，导致2014年9月未能正常办学，在此情形下，育英中学未提出解除合同，仍对高居平进行工作安排，要求高居平按作息时间表按时上下班，故育英中学应依约支付工资。鉴于教师工资与岗位、课时紧密相关，而2014年9月起学校已无学生，高居平只按学校安排在上班时间开展备课或教学研究活动，并未从事正常的教学工作，故依《教师聘任合同书》第八条“聘用期间甲方付给乙方年薪应不低于人民币肆万元”的约定，育英中学应按40000元/年÷12个月＝3333元/月最低工资标准支付工资。庭审后双方根据补充证据均认可，育英中学自2014年9月起按最低工资标准1170元向高居平发放至2015年1月，高居平2015年5月起未再到育英中学上班，故育英中学尚应支付高居平的工资为（3333元/月-1170元/月）×5个月+3333元/月×3个月计20814元。关于育英中学欠缴社会保险费（失业保险除外）和住房公积金问题。一、我国《社会保险费征缴暂行条例》明确规定了征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，用人单位必须为劳动者办理社会保险，故社会保险费的交纳属于行政法规规定的强制交纳的范畴。本案育英中学已经为高居平办理了除失业保险外的其他社会保险手续，只是未按规定为高居平交纳社会保险费，无论是欠缴保险费还是拒缴保险费，社保管理部门均可依法强制征缴，社保管理部门与缴费义务主体育英中学之间是一种管理与被管理的行政法律关系，因育英中学欠缴或者拒缴社会保险费引发的纠纷，不属于人民法院民事案件的受案范围。二、国务院《住房公积金管理条例》第三十八条规定：“违反本条例的规定，单位逾期不缴或少缴住房公积金的，由住房公积金管理中心责令限期缴存；逾期仍不缴存的，可以申请人民法院强制执行。”由此可见，劳动者与用人单位因住房公积金发生的争议，应当由住房公积金管理中心负责处理，不属于劳动争议。综上所述，高居平诉请育英中学向其支付从2014年9月至合同期满之日剩余年限的社会保险费和住房公积金129896.5元，一审法院不予支持。关于失业保险金问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”《福建省失业保险条例》第三十二条第二款规定：“单位不按规定参加失业保险或者不按规定缴纳失业保险费，致使解除或者终止劳动合同关系的职工不能享受失业保险待遇的，单位应当按照本条例有关规定如数赔偿由此给享受失业保险待遇的人员造成的经济损失。”本案育英中学未为高居平办理失业保险且未能证明还能够补办，应当按照规定赔偿高居平经济损失。育英中学辩称高居平自公立学校离职后，社会保险费继续在平潭县机关事业保险局缴纳，未转移到平潭县社会保险局，而平潭县机关事业保险局未向缴费单位开放参加失业保险险种的渠道，在客观上导致其无法为高居平缴纳失业保险费，但育英中学的上述抗辩主张没有相应证据佐证，社会保险未转移到平潭县社会保险局亦不能归责于高居平，且依照《福建省失业保险条例》第二条规定，各类企业、事业单位、社会团体、民办非企业单位等均应当参加失业保险，育英中学作为民办非企业单位，不按规定参加失业保险，致使高居平在解除合同后不能享受失业保险待遇，应当按照《福建省失业保险条例》第十九条“失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间每满一年领取二个月失业保险金”和第二十条“累计缴费时间满一年不满十年的，按当地法定最低工资的百分之七十标准发放”的规定予以赔偿。本案高居平至劳动合同解除时应缴费时间已满九年未满十年，其诉请按最低工资的70％计算，符合条例规定的发放标准，一审法院予以支持。根据《福建省人民政府关于公布我省最低工资标准的通知》，本案劳动合同终止日（2015年5月5日）平潭综合实险区月最低工资标准为1170元，故育英中学应向高居平赔偿的经济损失为1170元/月×70％×18个月＝14742元。关于工资被扣减但未用于补缴个人所得税问题。高居平提交的2014年1月至7月教师个人所得税补缴表和育英中学提交的2014年8月教师工资表显示，高居平2014年8月工资被扣减344.61元用于补缴2014年1至7月的个人所得税，但根据高居平庭后补充提交的《税收完税证明》和育英中学提交的2014年1月至7月工资表，高居平2014年1至7月工资中被代扣的个人所得税金额已超出实缴金额，育英中学主张高居平实际纳税金额低于法定应纳税金额，目前尚在与税务部门协商补缴个人所得税事宜，但未提交相应证据予以证明，一审法院不予采信。高居平2014年8月被扣减用于补缴所得税而实际并未补缴的344.61元应当返还高居平。高居平尚诉请育英中学偿还其在2013-2014学年度以“绩效工资”的名义被扣工资4800元（12月×400元），但未相应证据予以佐证，缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项、第四十六条第一项、第四十七条，《福建省失业保险条例》第二条、第十九条、第二十条规定，判决：一、高居平与平潭县育英中学之间的劳动合同于2015年5月5日解除；二、平潭县育英中学应于一审判决生效之日起十日内支付高居平经济补偿金79305元；三、平潭县育英中学应于一审判决生效之日起十日内支付高居平2014年9月至2015年4月欠发工资20814元；四、平潭县育英中学应于一审判决生效之日起十日内赔偿高居平未能享受失业保险待遇造成的经济损失14742元；五、平潭县育英中学应于一审判决生效之日起十日内返还高居平2014年8月被扣减用于补缴所得税而实际并未补缴的工资344.61元；六、驳回高居平的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由平潭县育英中学负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：关于高居平提交的以下证据：证据1.《租赁合同》，该证据为复印件，真实性无法确认，且不属于二审程序中的新证据，不予采信；证据2.福建省社会保险费票据、银行转账凭证、基本养老保险缴费登记表、《福建省平潭县劳务派遣有限公司单位资金往来票据》，因育英中学对该组证据的真实性不持异议，本院对真实性予以确认，但高居平基于该组证据向育英中学主张偿还垫付的基本养老保险费和医疗保险费，超过了仲裁请求和诉讼请求范围，本案不予处理，高居平宜另行提起主张。关于育英中学提交的证据《政府信息公开申请办理告知书》，本院对该证据的真实性予以确认，但育英中学作为民办非企业单位，仍应按《福建省失业保险条例》第二条规定为员工办理失业保险，育英中学持《政府信息公开申请办理告知书》主张免责，理由不能成立，本院不予采纳。根据本案现有证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于欠付工资问题，根据各方庭审陈述，自2014年9月起至2015年1月，育英中学按最低工资标准1170元/月向高居平发放工资。育英中学的上述行为违反《教师聘任合同书》第八条高居平的年薪不低于40000元的约定，差额部分应予以补足。现育英中学以学校处于“停工”、“停产”的状态为由主张其按1170元/月标准支付高居平工资符合《工资支付暂行规定》第十二条规定，本院认为，2014年9月育英中学仍对高居平进行工作安排，要求其按作息时间表上下班，说明学校尚未作出停工停产的决定，且育英中学也未提供证据证明曾将停工停产决定告知学校全体职工，故其上述主张明显缺乏依据，育英中学应依约履行劳动合同。至于欠付工资的计算标准，2014年9月起学校已无学生，高居平只按学校安排开展备课或教学研究活动，一审以《教师聘任合同书》第八条约定的最低工资标准计算欠付工资公平合理，高居平主张应参考2014年7月至8月期间工资发放标准加上调资工资1000元/月和奖励性绩效工资1384元/月计算欠付工资缺乏依据，本院不予采信。关于劳动合同解除时间，因育英中学未能按时按约支付工资，高居平提起仲裁申请解除双方劳动合同，符合《教师聘任合同书》第十八条约定及劳动合同法第三十八条第一款第二项规定。又因岚劳仲案字【2015】54号一案平潭县劳动争议仲裁委员会未进行实体审理，高居平请求解除劳动合同的意思表示实际于2015年5月5日以起诉状副本形式到达育英中学，根据劳动合同法第三十八条规定及《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，劳动合同自通知到达对方时解除，结合高居平2015年5月起未向育英中学提供劳动的事实，一审认定2015年5月5日为劳动合同解除时间有事实与法律依据。高居平以“行业特殊性”为由对劳动合同解除时间提出的异议于法无据，本院不予采信。关于经济补偿金，首先，是否应支持经济补偿金的问题，育英中学未按劳动合同约定及时足额支付高居平劳动报酬，根据劳动合同法第三十八条、第四十六条第一款第一项规定，用人单位育英中学应向劳动者高居平支付经济补偿。育英中学主张高居平系因个人原因提出解除劳动合同，与事实不符，本院不予采纳。其次，经济补偿金的计算标准问题，虽然劳动合同法第四十七条规定的月工资标准是劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，但因育英中学在2014年9月之后即未足额发放工资，2015年5月前十二个月平均工资不足以体现高居平从事正常教学工作时的工资水平，一审以2013年9月至2014年8月计算十二个月的月平均工资6397.5元，加上生效判决确认的调资工资1000元/月与年终奖金（6397.5元/12个月）合理。育英中学对年终奖金金额持异议，因未提供相反证据推翻，本院不予采信。另外，生效判决已确认公立学校发放奖励性绩效工资不属于《教师聘任合同书》中约定的调资，高居平主张加上奖励性绩效工资1384元/月无依据，本院亦不予支持。最后，经济补偿金的支付年限问题，育英中学辩称经济补偿金应从劳动合同法施行的2008年1月开始计算支付年限，本院认为，劳动合同法第九十七条第三款规定“本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行”，而根据2001年施行的《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一款第二项规定，用人单位未按劳动合同约定支付劳动报酬的，应向劳动者支付经济补偿。育英中学未依约支付劳动报酬，一审根据高居平工作年限为9年8个月，认定育英中学应按11个月工资向高居平支付经济补偿金符合法律规定。综上，一审关于经济补偿金的认定正确，本院予以维持。关于200000元违约金，虽然高居平本案解除劳动合同时违约金的诉请，与（2013）岚民初字第1158号一案不履行合同违约金的诉请不同，并不构成一事不再理，但其未提供充分证据证明育英中学存在停止办学的主观故意，且《教师聘任合同书》第二十二条也明确括注“解除合同的为补偿金”，高居平同时主张经济补偿金与违约金，与该条款相冲突，结合高居平未有证据证明经济补偿金不足以弥补其损失的实际情况，一审对高居平200000元违约金的诉请不予支持有事实依据，本院予以维持。关于社会保险费（失业保险除外）与住房公积金，首先，征缴社会保险费用是社保管理部门的职责，用人单位欠缴、拒缴社会保险费或者因缴费年限、缴费基数等发生的争议，应由社保管理部门解决处理，本案育英中学已为高居平办理了除失业保险以外的社会保险手续，双方之间因欠缴或拒缴社会保险费产生的纠纷，不属于人民法院受案范围。其次，根据《住房公积金管理条例》第三十八条规定，用人单位与劳动者因住房公积金产生的争议，应由住房公积金管理中心负责处理，不属于劳动争议范畴，一审法院不予处理正确。最后，高居平二审主张其先行补缴了基本养老保险，并通过劳务派遣公司补缴医疗保险，上述款项育英中学应予返还，本院认为，该返还垫交社医保费用的请求未经仲裁前置程序，不在本案诉请范围内，宜另行提起主张，本案不予处理。关于失业保险金，首先，根据劳动争议司法解释三第一条规定及《福建省失业保险条例》第三十二条规定，育英中学未为高居平办理失业保险，也不能证明社保经办机构还能够补办失业保险手续，导致高居平离职后无法享受失业保险待遇，其应按规定赔偿高居平相应的经济损失。其次，高居平依托福建省平潭县劳务派遣有限公司作为平台为自己补缴医疗保险费，属于减轻自己损失的行为，并不能以此认定与其他单位形成劳动关系，育英中学持《福建省平潭县劳务派遣有限公司单位资金往来票据》，以高居平再就业为由主张免责缺乏事实依据，本院不予采信。再次，根据《福建省失业保险条例》第二条规定，育英中学作为民办非企业单位，有为员工办理失业保险的义务。本案育英中学未能证明高居平的社会保险未转移到平潭县社会保险局应归责于高居平，其以平潭县机关事业社会保险管理中心未开放失业保险险种为由主张无需承担失业保险赔偿责任缺乏依据，本院不予采纳。最后，高居平诉请失业保险待遇赔偿时已明确补偿标准按最低工资1170元的70%计算，一审结合高居平的工作年限，认定育英中学应向高居平赔偿的经济损失为1170元/月×70％×18个月＝14742元正确，高居平主张应按75%作为损失补偿标准与其诉请相矛盾，本院不予采信。综上，一审关于失业保险金的认定正确。关于个人所得税，育英中学以高居平实际纳税金额低于法定应纳税金额为由，于2014年8月扣减高居平工资344.61元，但育英中学提交的2014年1月至8月工资表及高居平提交的《税收完税证明》体现，高居平2014年1月至7月被代扣的个人所得税金额高于实缴金额，且该证明也未体现2014年8月扣减的款项已作为补缴个人所得税项目实际发生，虽然育英中学一审主张《税收完税证明》未体现补缴部分，但未能提供其实际补缴税款的凭证，应负举证不能责任，因此育英中学应将2014年8月被扣减用于补缴所得税而实际未补缴的344.61元返还给高居平。综上所述，高居平、平潭县育英中学的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由高居平负担5元，由平潭县育英中学负担5元。本判决为终审判决。审 判 长 林哲森审 判 员 李文颖审 判 员 陈 嘉二〇一八年五月二十九日法官助理 刘 奕书 记 员 段 薇