陕西省三原县人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)陕0422刑初42号 公诉机关三原县人民检察院。 被告人史凯，2017年11月1日因涉嫌挪用公款罪被三原县人民检察院取保候审。 辩护人田宽厚，陕西池阳律师事务所律师。 辩护人曹军，陕西池阳律师事务所律师。 三原县人民检察院以三检诉刑诉（2018）30号起诉书，指控被告人史凯犯挪用公款罪，于2018年4月19日向本院提起公诉。本院受理后依组成合议庭，公开开庭审理了本案，三原县人民检察院指派检察员李琳依法出庭支持公诉，被告人史凯及其辩护人田宽厚、曹军到庭参加了诉讼，本案审理期间退回补充侦查三次，延长审限一次，现已审理终结。 公诉机关指控，2001年被告人史凯受三原县供销合作社联合社委派任三原县棉花公司鲁桥棉绒加工厂厂长。2009年经史凯申请，县社批复将该厂名称变更为“陕西五福源农贸有限公司”（史凯为该公司法人）。2013年9月1日至2015年6月19日，被告人史凯利用其职务之便，与王创、郭栋、周训华签订土地使用权租赁合同，将厂地（系国有土地）租赁给王创、郭栋、周训华等人，同时按照合同的约定，共收取三人租金107.1万元，未入账，个人使用，至今未退回。 公诉机关认为，被告人史凯的行为构成挪用公款罪，提请依法判处。 被告人史凯对公诉机关指控事实有异议，辩称租地属实，但其只收到部分租赁费，并且已经将该收入支付了棉绒厂工人工资及日常费用。 其辩护人认为，第一、公诉机关指控被告人史凯犯挪用公款罪罪名不成立。理由有：1三原县供销合作社联合社是集体所有制，不是事业单位，根据《中华全国供销社章程》规定，中国供销社是为农服务的以农民为主的集体所有制性质的合作经济组织，中国供销合作社分为基层供销社、县级、市级、省级供销合作联社，据此可知，三原县供销合作社联合社是集体所有制的合作经济组织，而不是事业单位。2、被告人史凯不是国家机关工作人员，被告人史凯是2001年8月27日被任命为鲁桥棉绒加工厂厂长，2009年9月7日被任命为陕西五福源农贸公司经理，三原供销合作社联合社是集体所有制企业，因而被告人史凯并非刑法意义上的作为一方是国家机关或国有企事业单位的委派，故被告人史凯不是国家机关工作人员，不具有国家公职人员身份，被告人史凯不具备挪用公款罪的主体身份，因而不构成挪用公款罪。 第二、公诉机关指控的事实不清、证据不足，指控的犯罪数额有误。本案仅有被告人史凯签订的土地使用权租赁合同和补充协议、部分收条，没有其他转账凭证加以佐证，公诉机关指控的107.1万元没有依据，实际上被告人史凯只收取土地租赁费34万元，另外史凯收取周训华的13.5万元是另一法律关系。且庭审中被告人史凯提供的账目应予认定，他从2008年至2017年发工资754490元及2008年至2016年各种支出290434元，办理三鑫果蔬发展有限公司的手续费用86800元，因此对被告人史凯的各种支出1131724元应予扣减。 经审理查明， 2001年8月27日被告人史凯被三原县供销合作社联合社任命为三原县棉花公司鲁桥棉绒加工厂厂长。2009年8月13日经被告人史凯申请，三原县供销合作社联合社批复将该厂名称变更为“陕西五福源农贸有限公司”（史凯为该公司法定代表人）。2013年9月1日至2015年6月19日，被告人史凯以鲁桥棉绒加工厂名义与王创、以“陕西五福源农贸有限公司”名义与郭栋、周训华分别签订土地使用权租赁合同，将该厂土地（系国有土地）租赁给王创、郭栋、周训华三人，同时按照合同约定，收取王创4万元、郭栋90.5万元、周训华13.5万元，共计108万元，未入公司账务，所得款项非法占为己有。 另查明，鲁桥棉绒加工厂成立于上世纪五十年代末。1981年开始在三原县工商局办理营业执照，营业执照登记为全民所有制企业。三原县供销社于2007年3月13日发文决定，鲁桥棉绒加工厂的人、财、物一律由县供销社管理。2007年7月4日，为核销企业银行欠款，鲁桥棉绒加工厂向三原县工商局申请企业注销。被注销后企业对剩余资产制订了处理方案，但并未实际执行，该企业还是按照原来的管理模式继续存在，被告人史凯继续任该厂厂长。 鲁桥棉绒加工厂属于三原县供销合作社联合社的下属企业，成立当初的用地属于国家征地，1989年的企业登记资料以及企业章程显示，其注册资金属于三原县供销合作社联合社出资。1995年《中共中央、国务院关于深化供销合作联社改革的决定》要求各级供销联社按照社企分开的原则，理顺各级供销社理事会与所属企业的关系。三原县供销合作社联合社没有按照本决定成立理事会，实行政企分开。 2009年7月29日，史凯申请成立“陕西五福源农贸有限公司”，法定代表人是史凯，注册资本100万元，出资方式为货币。股东有史凯、桂武，史凯出资60万元，桂武出资40万元，各占注册资本的60%、40%，企业性质是有限责任公司（自然人投资或控股）；2009年8月13日三原县供销合作社联合社批复同意将鲁桥棉绒加工厂变更为“陕西五福源农贸有限公司”，该批复将原棉绒加工厂的债权、债务、资产全部划归变更后的企业，并实行：“自主经营、自负盈亏，照章纳税，安全自保，独立承担一切民事责任”的管理制度。并同意其联系工商、税务、土地等相关部门办理一切证照手续。 “陕西五福源农贸有限公司”为史凯注册登记的自然人投资的公司，史凯任法定代表人。依据上述批复，陕西五福源农贸有限公司向三原县国土资源局提交土地登记申请书，变更了土地使用权证登记，2009年8月27日登记为三国用(2009)第0807号国有土地使用权证，土地使用权人为陕西五福源农贸有限公司。 2011年12月8日三原县国土资源局向陕西五福源农贸有限公司颁发三国用（2011）第0946号国有土地使用权证。 案件审理期间2019年11月4日三原县自然资源局发文，三原县不动产登记局注销陕西五福源农贸有限公司三国用（2011）第0946号国有土地使用权证及房权证三字第b-04**房屋所有权证。 以下为租地的具体情况： （1）、2013年9月1日，史凯以三原县棉花公司鲁桥棉绒加工厂名义与王创签订《土地使用权租赁合同》，将该厂4.8亩土地租赁给王创，约定租期20年，10年为一阶段，第一阶段应收租金4万元。史凯收取王创租金4万元。 （2）、2014年4月19日，史凯以陕西五福源农贸有限公司名义与郭栋签订《土地使用权租赁合同》，将该公司名下用地21.6亩租赁给郭栋，租赁期限为20年，自2014年6月18日起算，租金每年5万元，共计100万元。租赁合同签订当天，史凯给郭栋打有收条一张，“收条，今收到郭栋土地租赁费60万元，陕西五福源农贸有限公司，史凯2014.4.19”。 其中有：转账凭条1张，郭栋给史凯转账15万元，2014年4月19日；郭栋取款凭条一张，取款10万元，2014年4月19日，证明签订合同当天郭栋取款25万元。 欠条1张，“今欠史凯租费5万元，郭栋2014.4.19，该欠条下记录了还款金额和时间，所欠款全部付清，史凯”。 （3）、2015年3月8日，史凯和郭栋签订上述《土地使用权租赁合同》的补充协议，在协议中明确：1、租赁费用每年5万元，共计100万元，此为全部租金，租赁期间不再产生其他费用。2、在上述原租赁合同签订之日已经支付史凯60万元。3、剩余租金截止2015年3月7日，已经支付了剩余款项（40万元）中的27万元，剩余13万元未付。4、前期租赁费用以此补充协议为最终合法凭证。5、同意可以将郭栋租的土地再转租给他人，租赁费优先支付未付的租金。 (4)、因郭栋在该宗土地上建厂未成，郭栋提出让史凯将自己所租赁的土地其中一部分可转租给他人。2015年6月8日，史凯在郭栋同意的情况下，以陕西五福源农贸有限公司的名义和周训华签订《土地使用权租赁合同》，将原2014年4月19日租赁给郭栋的土地中的一部分13亩租赁给周训华，该合同租赁期限为20年，自2015年5月30日起算，每年租赁费用31000元，共计62万元。郭栋作为见证人在合同上签字。 周训华在案发前分多次将合同租赁费用62万元分别支付给了郭栋和史凯，由史凯于2015年6月8日给周训华打了一张62万元的收条。此62万元周训华分三次支付给郭栋48.5万元，其中：1、2014年11月2日，周训华通过银行转账支付给郭栋妻子张一帆银行账户10万元。2、2014年12月1日，周训华通过银行给郭栋妻子张一帆账户转账28.5万元。3、2015年6月9日，周训华通过银行转账支付给郭栋银行账户10万元，以上三笔共计48.5万元。剩余13.5万元系由周训华通过现金方式分多次支付给了史凯，支付时间根据周训华笔录证明均在周训华支付第一笔给郭栋妻子张一帆账户中10万元之前，即应该在2014年11月2日之前。 （5）、2015年6月19日，史凯给郭栋打有一张3.5万元的租赁费收条，并在收条上注明“6月19日搬离”。 以上公诉机关认为史凯应收郭栋、周训华租金103.1万元，实收104万元，在认定犯罪金额上应按照合同全部资金103.1万元来确定实际经济损失，现多收的0.9万元没有证据证明资金性质，暂时不予认定。 综上，被告人史凯共收取王创、郭栋、周训华租金107.1万元。 庭审中，被告人史凯认为其及会计郑全龙、出纳李志文在2008年1月至2017年6月工资支出754490元。 上述事实，经当庭举证、质证，有以下证据证实： 一、书证： 1、立案决定书，证明三原县人民检察院于2016年5月26日决定对该案立案侦查。 2、三原县供销合作社联合社三供发字(2001)第084号文件通知，证明2001年8月27日任命史凯为鲁桥棉绒厂厂长。 3、三原县棉花公司鲁桥棉绒加工厂企业法人营业执照，证明该厂营业执照登记为全民企业（国有企业），住所地三原县鲁桥镇吴家道村； 4、陕西五福源公司设立登记审核表、设立申请书、验资报告、住所登记表、企业住所证明、房屋租赁合同、营业执照，证明：史凯申请成立陕西五福源农贸有限公司，企业类型为有限责任公司（自然人投资或控股），住所地三原县鲁桥镇吴家道村**，法定代表人史凯，注册资本：100万元人民币，经营期限长期，经营范围：农副产品的收购、加工、销售，农作物的种植，水泥、建材，五金日杂的销售，果蔬的运输。成立日期：2009年7月29日；出资方式为货币。股东有史凯、桂武。股东史凯出资60万元，桂武出资40万元，各占注册资本的60%、40%。史凯提供租房证明和租赁合同一份用于证明该公司租赁的住所为三原县鲁桥镇吴家道村村民委员会**。 5、三原县供销合作社联合社关于鲁桥棉绒加工厂变更名称的批复，证明三原县供销合作社联合社于2009年8月13日批复，同意鲁桥棉绒加工厂变更为“陕西五福源农贸有限公司”，原鲁桥棉绒厂债权、债务、资产全部划归变更后的企业，并实行：“自主经营、自负盈亏，照章纳税，安全自保，独立承担一切民事责任”的管理制度。并同意其联系工商、税务、土地等相关部门办理一切证照手续。 6、国土资源局资料 （1）、2005年9月7日土地登记申请书、2005年9月7日审批表，证明2005年9月20日登记权利人为三原县棉花公司鲁桥棉绒加工厂，土地所有权性质为国有土地，权属来源为征用，批准用地为工业用地（批准日期1976年6月13日）。 （2）、2009年8月24日土地登记审批表，证明该审批表中申请单位为“陕西五福源农贸有限公司”，单位性质为全民，土地所有权性质为国有，批准用途为工业用地，土地来源为征用。 三国用(2009)第0807号国有土地使用权证，证明土地使用权人为陕西五福源农贸有限公司，使用权类型为征用。 （3）、陕西五福源农贸有限公司国有土地使用权登记资料 2011年12月8日三原县人民政府审批土地件，三地字(2011)第38号《关于陕西五福源农贸有限公司申请补办国有土地出让手续的批复》，证明同意陕西五福源农贸有限公司补办位于三原县鲁桥镇吴家道村二组一宗国有土地使用权出让手续，土地证号为：三国用(2009)第08**。 （4）、2011年12月8日土地审批登记表、审批表，证明陕西五福源农贸有限公司经三地字2011第38号文件批准取得了该宗土地使用权，故进行变更登记，注销三国用(2009)第0807号土地证书。 三国用(2009)第0946号国有土地使用权证，证明土地使用权人为陕西五福源农贸有限公司，使用权类型为出让。 8、关于三原县供销合作社联合社的证据 (1)、三证办发(1996)第35号三原县人民政府办公室文件，三原县机构编制委员会办公室证明，证明三原县供销合作社联合社为县政府管理的财政全额拨款事业单位。 (2)、关于三原县供销合作社联合社代码办理原始资料的情况说明及机构代码证书复印件，证明三原县供销合作社联合社代码0161655-X。 (3)咸阳市人民政府咸政发（2011）11号《咸阳市人民政府关于加快供销合作社改革发展的实施意见》，证明各县市区供销社机关工作人员按照编制，参照公务员管理，所需经费列入同级财政预算。 (4)2007年3月13日关于三原县供销合作社联合社三供销发【2017】第17号文件，将鲁桥、西阳、独李三个棉绒厂收归县社管理的通知，证明自发文之日起，经县社主任办会议研究决定将棉司所属鲁桥、西阳、独李棉绒厂收归县社管理，自发文之日起，以上三厂的人、材、物一律由县社管理，棉司不得干预调整。 9、关于租地书证： (1)《土地使用权租赁合同》，证明2014年4月19日史凯以陕西五福源农贸有限公司名义与郭栋签订土地使用权租赁合同，将原鲁桥棉绒厂的21.6亩土地租赁给郭栋，租赁期限为20年，自2014年6月18日起算，租金每年5万元，共计100万元。租赁合同签订当天，史凯给郭栋打有收条一张，“收条，今收到郭栋土地租赁费60万元，陕西五福源农贸有限公司，史凯2014.4.19”。 转账凭条1张，郭栋给史凯转账15万元，2014年4月19日；郭栋取款凭条一张，取款10万元，2014年4月19日，证明签订合同当天郭栋取款25万元。 欠条1张，“今欠史凯租费5万元，郭栋2014.4.19，该欠条下记录了还款金额和时间，所欠款全部付清，史凯”。 (2)《土地使用权租赁合同》补充协议书，证明2015年3月8日，史凯和郭栋签订上述租赁合同的补充协议，在协议中明确：1、租赁费用每年5万元，共计100万元，此为全部租金，租赁期间不再产生其他费用。2、在上述原租赁合同签订之日已经支付史凯60万元。3、剩余租金截止2015年3月7日，已经支付了剩余款项（40万元）中的27万元，剩余13万元未付。4、前期租赁费用以此补充协议为最终合法凭证。5、同意可以将郭栋租的土地再转租给他人，租赁费优先支付未付的租金。 证明第一次签订合同时60万元已经交清，剩余40万元中的27万元2015年3月7日已经付清，下余的13万元未付，并同意可以将郭栋租赁的土地再转租给他人，租赁费优先支付未付的租金。 (3)《土地使用权租赁合同》，证明2015年6月8日史凯在郭栋同意的情况下，以陕西五福源农贸有限公司的名义和周训华签订土地使用权租赁合同，将原2014年4月19日租赁给郭栋的土地中的一部分13亩租赁给周训华，该合同租赁期限为20年，自2015年5月30日起算，每年租赁费用31000元，共计62万元。郭栋作为见证人在合同上签字。 （4）62万元收条一张、转账凭证三张，证明周训华在案发前分多次将合同租赁费用62万元支付给了郭栋和史凯，由史凯于2015年6月8日给周训华打了一张62万元的收条。此62万元周训华分三次支付给郭栋48.5万元，其中：1、2014年11月2日，周训华通过银行转账支付给郭栋妻子张一帆银行账户10万元。2、2014年12月1日，周训华通过银行给郭栋妻子张一帆账户转账28.5万元。3、2015年6月9日，周训华通过银行转账支付给郭栋银行账户10万元，以上三笔共计48.5万元。剩余13.5万元由周训华通过现金方式分多次支付给了史凯，支付时间根据周训华笔录证明均在周训华支付第一笔给郭栋妻子张一帆账户中10万元之前，即应该在2014年11月2日之前。 （5）2015年6月19日收条，证明2015年6月19日史凯给郭栋打有一张3.5万元的租赁费收条，并在收条上注明“6月19日搬离”。 (6)《租赁合同》及收条一张，证明2013年9月1日史凯以三原县棉花公司鲁桥棉绒厂名义与王创签订土地使用权租赁合同，收取王创租金4万元。 10、2008年1月1日至2016年1月31日鲁桥棉绒厂会计凭证记账凭证复印件，证明该厂近年收入共计221025元。收入来源是航基板业租赁费，其中支付：1）60年代工资、退休养老金；2）年检费、测绘费、网费、还款；3）租赁养猪场地合同赔偿金；4）劳动年检费、工伤保险金、2008年至2015年招待费、加油费；5）2007年至2013年电话手机费、安装变压器费用、2008年至2013年订报费；6）史凯借款；7）发史凯等人2003年至2006年工资111528元。 11、三原县供销合作社联合社情况说明一份，证明（1）、鲁桥棉绒加工厂是集体所有制企业，原鲁桥棉绒厂已于2007年根据县政府文件关停，但其系统内部仍按照独立核算企业对待。（2）、其系统基层单位的工资评定是根据人事部门的工资指导线，由基层单位报县联社，县联社报人社局批复，鲁桥棉绒厂多年来未上报调资文件，因此史凯无新的工资标准。（3）、陕西五福源农贸有限公司的人员情况、发工资情况县联社不掌握。 二、证人证言： 第一组 1、郑金龙证言，他于1999年9月至今兼任鲁桥棉绒厂会计。2008年1月1日至2016年1月31日的会计凭证，是他做的帐，这几年总收入是221025元。鲁桥棉绒厂从2008年至今所有的账本都在这一本会计凭证上。 调取账务资料一份，证明该厂收入221025元，主要来源收入航基板厂2008年6月至2013年6月租赁费。 2、李志文证言，他2008年至2016年1月31日任鲁桥棉绒厂出纳。这是2008年1月1日至2016年1月31日鲁桥棉绒厂会计凭证，这本凭证中的票据是厂长史凯将所有票据给他，他整理汇总后将票据交给会计郑全龙，由郑全龙负责做账。 他没有记现金账，这本凭证中的票据是他提供给郑全龙，这本凭证是他和郑全龙在一起做的账。当时史凯说这些票据是2008年1月至2016年1月的所有收入和支出票据。 证明史凯将土地租给郭栋、周训华、王创三人所收土地租赁费未进入鲁桥棉绒厂账务。 3、杨敏虎证言，他2008-2013任县供销社主任。当时鲁桥棉绒厂的原业务已无法开展，企业已经被注销，当时根据总社省市供销社有关文件精神，为了盘活原有企业，让其能继续经营，鲁桥棉绒厂申请将其名称变更为“陕西五福源农贸公司”，经县供销社同意为其变更了名称。鲁桥棉绒厂以前作为供销社下属企业是一级法人，实行自负盈亏，变更后的企业也同样自负盈亏，企业经营中的责任与供销社无关。鲁桥棉绒厂的资产属于县供销社，根据批复变更后的公司原属于鲁桥棉绒厂的资产也应属于县供销社，这只是让鲁桥棉绒厂变更了企业名称，而并不是变更企业的性质。 第二组 1、郭栋证言，2014年4月19日他和史凯签订土地租赁合同，合同签订之前分多次支付了史凯30万元，签订合同当天在三原县大庆路的建行分两笔向史凯支付25万元，这两项合计55万元，签订合同当天史凯在建行当场给他打了一张60万元收条。因此他还欠史凯5万元，签订合同的当天就给史凯打了5万元的欠条。后来他逐步把这5万元归还，史凯也在欠条下面注清把5万元给还完了。2015年3月8日双方签订补充协议，确定支付27万元，这27万元分多次支付的。后因史凯不能及时把地给他腾出来，导致他无法进场，此时周训华也想租赁这块地，他便与史凯、周训华协商，他同意把部分场地转租给周训华，但租赁合同是周训华和史凯签订的，转租给周训华约定租金62万元，周训华和史凯签订的合同是他大合同中的小合同，因他把租金已经付给了史凯，故他要求周训华将租金直接支付给他，史凯同意。后周训华将部分租金42万元给他，部分租金20万元交给史凯。给史凯的20万元，史凯给自己留下11万元，把9万元返给他。史凯给他打的收条比较多，他保存的不齐全，但他和史凯签订的补充协议上有一个总数字，这个数字是史凯认可的，他和史凯签订补充协议目的，一是确定他所租赁的场地总支付租金为87万元，二是为了尽快清场，三是双方认可他转租，由他收取租金。 2、周训华证言，2015年6月8日他与史凯签订土地使用权租赁合同，租赁场地13亩，租期20年，租金62万元，郭栋作为见证人在合同上签字。62万元租金其中给郭栋转款48.5万元，在给郭栋付第一笔10万元，即2014年11月2之前他给了史凯13.5万元，但现在想不起来这13.5万元具体是什么时间给的，分几次给的亦记不清。合同上的总租金是他分多次给郭栋和史凯，因此史凯给他打了一张62万元的总收条。 3、王创、王志辉（系王创父亲）证言，租地属实，2013年9月1日王创与史凯签订土地使用权租赁合同，租金4万元，因在签订合同之前史凯欠王创父亲即王志辉钱，所以史凯将应付的租金4万元抵债。 第三组 证人郝忠舜证言，证明他受史凯及五福源公司委托，代该公司缴纳79万元土地出让金，为该公司办理土地使用权证。 三、被告人史凯供述，证明他2001年任鲁桥棉绒厂厂长。2005年他为该厂办理了国有土地证。2007年县发行核销棉绒厂的180万元贷款，进行了清产核资。县农发行只是核销了贷款。棉绒厂的资产没处理，后棉绒厂营业执照在县工商局注销。 2009年前几年，他还办了一个咸阳三鑫果蔬发展有限公司，注册人有他、党德海、会计郑全龙，但没有用。到2009年，着手办理陕西五福源农贸有限公司，企业性质是有限责任公司，董事长是他，持股人他60万元，占60%，桂武40万元，注册资本100万元（出资的钱是自己借来的，有以个人名义借的，有以前厂子名义借的）。五福源公司的场地在鲁桥棉绒厂，档案上显示公司租赁的是吴家道二组的10间平房。五福源公司形式上是他和桂武的，实际上是县社的企业。鲁桥棉绒加工厂在2009年请示县联社：将原鲁桥棉绒加工厂名称变更为陕西五福源农贸有限公司，县社批复同意。该批复将原棉绒加工厂的债权、债务、资产全部划归五福源公司，同意他办理一切证照手续。 鲁桥棉绒加工厂土地是国有土地，他以五福源公司名义委托房地产开发商郝忠舜将厂里的土地办理他项权利证书。 鲁桥棉绒厂有账务，但不完整。原来有财务人员，到2012年还是2013年原会计郑全龙，出纳李志文都退休了。郭栋给租赁费多少他记不清，是分多次支付的。他每次收钱都给郭栋打条子。根据租赁合同和补充协议，截至2015年3月7日已付支付租赁费共计87万元，这个协议属实，但是郭栋并没有给他付那么多钱，60万元的条子是他打的，收租赁费有转账也有现金。 “2015年6月19日史凯收条，今收到郭栋租赁费三万五千元”属实。 2015年6月8日土地使用权租赁合同（与周训华）属实，从2015年5月30日算起，租赁费每年3.1万元，共计62万元。合同见证人是郭栋，因郭栋经营不下去，他把部分场地转租给周训华，周训华不相信郭栋，和他签订合同。他与周训华签订收到62万元租赁费的合同。他只收了其中一部分钱，有十来万元，他记不清怎么付的了，周训华确实给他付了十几万元，他认可这个事情，周训华说怎么付的就怎么付的。庭审中，被告人史凯认可周训华给其支付13.5万元。 王创在鲁桥棉绒厂租4.8亩土地，给他付了4万元租赁费。他2001年到鲁桥棉绒厂后，为了维持该厂运转，多次在王创之父处借钱，后来就把该厂一块地租赁给王创，抵顶他的借款。 租赁费的用途一个是工人工资，一个是办理五福源分公司证照手续能花80万元左右。支付三鑫果蔬公司陈欠有十几万，给工人60年代陈欠工资等，还有棉绒厂日常开支。 他对2008年1月1日至2016年1月31日鲁桥棉绒厂会计凭证无异议，这是鲁桥棉绒厂的全部会计凭证，就这一本，2008年以后的收、支都在这本凭证上，总收入为221025元。 经质证，被告人史凯对上述证据的形式要件无异议，但对证明目的有异议，认为县供销社是集体性质的企业，是大集体，县供销社是鲁桥棉绒厂的上级单位，因此棉绒厂不是国有企业，性质是集体企业。被告人史凯虽与郭栋签订了租赁合同，但史凯没有收到郭栋那么多钱，对收取王创的4万元无异议。 被告人出示的证据有 1、（2016）陕0422刑初107号刑事判决书。 2、被告人史凯办理“三鑫果蔬发展有限公司”目录清单。 3、被告人史凯的支出清单，1）、2008年至2016年各种收条、加油票11页，共支出69570元，2）、2008年1月至2017年6月工资表19张，共支出754490元，3）、卷中记账凭证显示收入是221025元，支出是220864元，4）、办理“三鑫果蔬发展有限公司”的手续费用支出86800元。以上合计1131724元。 4、三原县自然资源局文件，2019年11月4日三原县自然资源局三自然资发（2019）66号三原县不动产登记局关于注销陕西五福源农贸有限公司三国用（2011）第0946号国有土地使用权证及房房权证三字第b-04**屋所有权证的处理决定。 经质证，公诉机关对上述证据1、2、3不认可，认为证据1、2与本案没有关联性，对证据3，因未进行审计，不予认可。对证据4无异议。 本院认为，上述公诉机关提供的证据，被告人史凯对证据的真实性无异议，上述证据来源合法，内容真实，能够证明以上所认定的事实，对其效力予以认定。 关于被告人史凯提供的证据1、2，因其与本案并无关联性，对其证明目的不予采信；对证据3，公诉机关未提供相反证据，故对其效力予以采信；对证据4，因其来源合法，内容真实，对其效力予以采信。 本院认为，1995年《中共中央、国务院关于深化供销合作联社改革的决定》规定，供销联社是农民的合作经济组织，其性质为集体所有制性质。供销合作社分基层社，县、市联合社，省、自治区、直辖市联合社，全国总社，各级供销社之间是上下联动的关系。按照社企分开的原则，理顺各级供销社理事会与所属企业的关系。各级供销合作社理事会是本社集体财产（包括所属企业财产）的所有权代表和管理者。虽然三原县供销联社未按照本决定进行改制，但根据以上精神，即使没有改制，其资产仍是集体所有制性质的财产，其下属企业鲁桥棉绒加工厂亦属集体性质的企业。在该企业被注销后，资产由三原县供销社任命史凯作为厂长管理，资产性质仍属于集体性质；后被告人史凯申请成立“陕西五福源农贸有限公司”，企业性质是有限责任公司（自然人投资或控股）；三原县供销合作社联合社批复同意将鲁桥棉绒加工厂变更为“陕西五福源农贸有限公司”，该批复将原棉绒加工厂的债权、债务、资产全部划归变更后的企业。史凯受三原县供销社任命管理该企业原有资产，但史凯既不具有国家公职人员的身份，也没有受国家单位或国有企业的委派，故其不具有挪用公款罪的主体身份。史凯利用管理集体财产的职务之便，将原鲁桥棉绒加工厂的土地租赁后收取的租金自己非法占为己有，且并非挪用，其行为符合职务侵占罪的构成要件，应当以职务侵占罪对其定罪处罚，故公诉机关指控被告人史凯犯挪用公款罪罪名不妥。对被告人的辩护人认为被告人史凯的行为不构成挪用公款罪的意见本院予以采纳。 关于辩护人认为公诉机关指控被告人史凯的犯罪数额有误，被告人史凯虽与郭栋签订土地使用权租赁合同及补充协议，约定郭栋共支付87万元的租金，但实际上郭栋并没有支付史凯那么多，根据卷中的取款凭条、转账凭条、欠条及被告人史凯的收条、借条看，史凯只收到郭栋34万元，另收到周训华的13.5万元属于另一法律关系的意见。经查，2014年4月19日史凯以陕西五福源农贸有限公司的名义与郭栋签订土地使用权租赁合同，将原鲁桥棉绒加工厂的21.6亩土地租赁给郭栋，租赁期限为20年，自2014年6月18日起算，租金每年5万元，共计100万元。租赁合同签订当天，史凯给郭栋打有收条一张“今收到郭栋土地租赁费60万元”，虽然郭栋给史凯的转账、取款凭条证明签订合同当天郭栋取款、转款共计25万元及5万元欠条1张，但2015年3月8日，史凯和郭栋签订上述租赁合同的补充协议，在协议中明确：1、租赁费用每年5万元，共计100万元，此为全部租金，租赁期间不再产生其他费用。2、在上述原租赁合同签订之日已经支付史凯60万元。3、剩余租金截止2015年3月7日，已经支付了剩余款项（40万元）中的27万元，剩余13万元未付。4、前期租赁费用以此补充协议为最终合法凭证。5、史凯同意可以将郭栋租赁的土地再转租给他人，租赁费优先支付未付的租金。 这份补充协议证明第一次签订合同的60万元已经交清，剩余40万元中的27万元2015年3月7日已经付清，下余13万元未付，并同意可以将郭栋租赁的土地再转租给他人，租赁费优先支付未付的租金。 2015年6月8日，史凯在郭栋同意的情况下，以陕西五福源农贸有限公司的名义和周训华签订土地租赁合同，将原2014年4月19日租赁给郭栋的土地中的一部分13亩转租给周训华，该合同租赁期限为20年，自2015年5月30日起算，每年租赁费用3.1万元，共计62万元。郭栋作为见证人在合同上签字。后周训华分多次将合同租赁费用62万元支付给了郭栋和史凯，史凯于2015年6月8日给周训华打了一张62万元的收条。此62万元周训华分三次支付给郭栋48.5万元，剩余13.5万元由周训华通过现金方式分多次支付给了史凯，庭审中，被告人史凯认可其收到周训华的13.5万元。且2015年6月19日，史凯给郭栋打有一张3.5万元的租赁费收条，并在收条上注明“6月19日搬离”。 从以上的合同、补充协议及部分取款、转账凭证可证明，虽然郭栋给史凯只有部分转款凭证30万元，另外57万元没有收条，但双方所签订的合同及补充协议内容上有收到款项的意思表示，且郭栋的证言亦能证明，史凯给他打的收条比较多，他保存的不齐全，但双方通过补充协议确定郭栋所租赁的场地总支付租金为87万元。另外补充协议亦能证明，史凯同意将郭栋租赁的土地再转租给他人，租赁费优先支付未付的租金。故周训华支付史凯的13.5万元，就属于史凯与郭栋之间所剩余未付的租金，且庭审中史凯承认收到周训华租赁费13.5万元，史凯给周训华出具62万元的收条，周训华将其中48.5万元给了郭栋，并非辩护人所称的史凯收到周训华租赁费13.5万元与本案无关，属于另一法律关系，故对辩护人的此节辩护意见不予采纳。史凯将土地租赁给郭栋、周训华，收到郭栋租赁费为87万元加上2015年6月19日的3.5万元共计90.5万元，及周训华付给史凯的13.5万元，共计104万元，另外2013年9月1日收到王创4万元租赁费，以上被告人将棉绒加工厂的土地租赁给王创、郭栋、周训华，共收取土地租赁费108万元。又因公诉机关指控的金额为107.1万元，故认定被告人史凯侵占的土地租赁费为107.1万元。 关于辩护人认为被告人史凯等人在2008年1月至2017年6月工资支出754490元，应在犯罪数额中予以扣减的意见，这期间，被告人史凯及会计郑全龙、出纳李志文三人在上班，上班肯定有工资支付的事实，虽然被告人史凯将所收取的土地租赁费未入该厂账务，但不能因为被告人史凯将收入不入账，就否认支付工资的事实，对该工资应在收入中扣减，至于被告人史凯等人的工资标准及范围，因公诉机关未提供相反证据，则以被告人提供的工资表为依据，故对辩护人此节辩护意见予以采纳。即被告人史凯收取的租赁费107.1万元扣减工资754490元后为316510元。被告人史凯将316510元非法占为己有，职务侵占罪的犯罪金额为316510元。 关于辩护人认为被告人史凯在2008年至2016年的各种收条、加油票、办理“三鑫果蔬发展有限公司”的手续支出费用应在犯罪数额中予以扣减的意见，因其主张并无有效证据证实，且公诉机关已经调取该棉绒厂2008年1月至2016年1月31日的账务资料，其资料显示该厂共收入221025元，主要来源收入于航基板厂2008年6月至2013年6月租赁费，且已经支出。经会计郑全龙、出纳李志文确认，当时史凯说这些票据是2008年1月至2016年1月的所有收入和支出票据，该账务为该厂唯一的记账凭证，其属于重复提供。因此对上述支付数额不予扣减，对辩护人此节辩护意见不予采纳。 因鲁桥棉绒厂已经注销，三原县供销合作社联合社属于其主管上级，故将追缴的违法所得人民币316510元，应依法返还三原县供销合作社联合社。 依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十一条之规定，经本院审判委员会讨论，判决如下： 一、被告人史凯犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年（刑期另行裁定）。 二、追缴被告人史凯的违法所得人民币316510元，依法返还三原县供销合作社联合社。 如不服本判决,可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向陕西省咸阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  崔瑾 人民陪审员  秦真 人民陪审员  刘杰 二〇二〇年六月五日 书 记 员  丁宁 所适用法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》 第一条贪污罪或者受贿罪数额在三万元以上不满二十万元的，应当认定为刑法第三百八十三条第一款规定的“数额较大”，依法判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 第十一条刑法第一百六十三条规定的非国家工作人员受贿罪、第二百七十一条规定的职务侵占罪中的“数额较大”“数额巨大”的数额起点，按照本解释关于受贿罪、贪污罪相对应的数额标准规定的二倍、五倍执行。