陕西省宝鸡市金台区人民法院民 事 判 决 书(2014)金民初字第01037号原告:郭上玮,女,汉族,生于1977年4月13日，宝鸡德丰科技实业有限公司法定代表人，住宝鸡市渭滨区。委托代理人：王振力，陕西宝吉律师事务所律师，特别授权。委托代理人：郑兴，陕西康嘉律师事务所律师。被告:郭彬,男,汉族,生于1973年5月22日，宝鸡首创投资发展有限公司法定代表人，住宝鸡市渭滨区。（以下简称第一被告）委托代理人：陈德胜，陕西新纪律师事务所律师，特别授权。（第一次庭审代理人)委托代理人：张建明，陕西东英明律师事务所律师，特别授权。（第二次庭审代理人）被告:宝鸡首创投资发展有限公司,住所地宝鸡市渭滨区经二路东段5号，组织机构代码68798769-9。（以下简称第二被告宝鸡首创公司）法定代表人：郭彬，该公司总经理。委托代理人朱锋，陕西炎城律师事务所律师，特别授权。（第一次庭审代理人）委托代理人：张建明，陕西东英明律师事务所律师，特别授权。（第二次庭审代理人）原告郭上玮与被告郭彬、宝鸡首创投资发展有限公司合伙协议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告郭上玮及其委托代理人王振力、郑兴，被告郭彬及被告宝鸡首创投资发展有限公司的委托代理人张建明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告郭上玮向本院提出诉讼请求：1、二被告支付原告应得房屋销售佣金2958541.22元，并支付违约金72万元。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告和第一被告于2008年8月23日与陕西西建房地产开发有限公司签订《陕西宝鸡市商品房项目市场销售承包合同》，在合同履行期间，西建公司将合同约定的销售代理雇佣金4917082.44元陆续转到了第一被告指定的由其担任法定代表人的第二被告单位账户。后经原告与第一被告协商，双方确认第一被告应向原告支付应得佣金2958541.22元，第一被告于2013年4月17日向原告出具书面承诺书，并由其收款单位第二被告盖章确认且提供担保。随后，原告在索要应得佣金过程中，其合法权益未能得到保障，现依法提起诉讼，请求人民法院依法予以支持。原告为证明诉讼请求，向本院提交如下证据：1、合作协议，证明原告与第一被告签订协议，共同开发盛世秦都项目，与还款承诺书相互印证，存在共同销售西建公司的项目和50万押金的由来。2、销售承包合同，证明原告与第一被告共同销售西建公司的项目。3、还款承诺书，证明2013年4月17日第一被告向原告出具承诺书，第一被告应向原告还款，第二被告承担连带责任。4、代理佣金及广告费明细表，佣金是4717082.44元，广告费是1864141.80元，是西建公司给付原告的。5、西建康城项目部分费用明细。有员工工资表，上面有员工签名，证明项目销售时原告是合作方；宝鸡文理学院的便签纸手写部分是第一被告亲笔书写的西建项目的结账，证明双方存在合作关系；关于展位的证据有第一被告签名，证明双方存在合作关系；销售统计表证明原告负责项目业绩统计；短信群发清单及发票有第一被告签名，证明原告参与西建项目的销售。6、何芝祥的谈话笔录，证明原告参与西建项目销售。被告郭彬辩称，第一被告和原告在西建康城项目上没有任何合作，2008年8月第二被告和原告作为北京上品盛禾文化传媒有限公司宝鸡分公司的代表与西建公司签订了《销售承包合同》，合同主体是两个公司，不是原告和被告个人行为。2014年4月17日被告不在宝鸡市，不可能向原告出具书面承诺书，更没有就西建康城项目与原告协商佣金及担保的事实，原告所诉没有事实依据。2013年6月被告就原告及其夫叶静的《还款计划承诺书》向公安部门报案，经过鉴定，该承诺书虚假，请求法院驳回原告的诉讼请求。第一被告为证明答辩意见，向本院提交如下证据：1、2013年4月17日的西安住宿费发票、高速公路通行费票据，冯周科证言，证明第一被告当天不在宝鸡，不可能向原告出具还款承诺书。2、原告之夫叶静在公安机关的询问笔录，证明叶静出具虚假的还款承诺书，涉嫌刑事犯罪。3、申请书，证明追究叶静刑事责任申请书。4、2008年8月销售合同，证明合作的主体。5、关于盛世秦都项目合作的证据：有2008年8月17日合作协议和四份生效民事裁定书（包括渭滨法院（2015）渭滨民初字第00432号民事裁定书、渭滨法院（2015）渭滨民初字第3089号民事裁定书、宝鸡中院（2015）宝中民二终字第00241号民事裁定书、宝鸡中院（2017）陕03民终608号民事裁定书）。6、2009年6月2日宝鸡洪武公司标准印章制作登记表，证明原告的证人何志祥在2015年1月19日证言虚假以及还款承诺书先朱后墨的原因。被告宝鸡首创投资发展有限公司辩称，陕西西建公司于2008年8月与北京上品盛禾文化传媒有限公司宝鸡分公司签订《销售承包合同》，2009年7月经西建公司同意，被告承继该承包合同。被告于2013年7月与西建公司终止该承包合同，双方不存在任何债权债务关系。西建公司给被告支付款项包括广告宣传费一百零五万元，销售佣金并非原告所述，原告所诉没有事实依据。被告公司非个人独资企业，公司为公司股东或者实际投资人提供担保的，必须经过股东决议，第二被告从未形成向被告郭彬提供担保的股东决议，故请求法院驳回原告的诉讼请求。第二被告为证明答辩意见，向本院提交如下证据：1、第二被告首创公司的工商资料，证明该公司由二人投资。2、西安市公安局司法鉴定中心对原告的《还款承诺书》所做鉴定结论，证明承诺书不是被告的真实意思表示，存在刑事立案的事实。3、2009年7月权利义务转让确认书，证明第二被告是西建康城的销售主体，原告不是销售主体。4、2008年8月市场销售承包合同，证明原告不是合同主体。5、西建公司的答辩意见书，证明西建公司只认可北京上品公司作为销售主体，否认原告是第一被告的合伙人，2013年7月8日该项目才结算，不可能存在原告出具的还款承诺书。6、同第一被告证据第五组。7、同第一被告证据第六组。对原告的证据，第一被告对证据1和2真实性无异议，对证明目的有异议。对证据的3、4、5、6真实性不予认可。第二被告质证意见同第一被告。对第一被告证据，原告对证据2、4、5、6真实性认可，证明目的不认可。第二被告对第一被告证据真实性均与认可。对第二被告的证据，原告对证据1、2、3、4、6、7的真实性均无异议。对证据5原告认为和本案无关。第一被告对第二被告的真实性均与认可。本院对原告证据的1和2，对第一被告证据的2、4、5、6，对第二被告的1、2、3、4、6、7的真实性均予采信。对分歧较大的原告的证据3，本院无法确认其真实性。对有争议的原告证据的4、5、6，只能证明原告参与过西建康城的销售，但依此确认原告和第一被告是合伙关系，证据的关联性欠缺。对第一被告证据的1，只能证明第一被告之妻在西安，不能证明第一被告在西安，本院对此证据证明目的不予采信。对第一被告的证据3，本院认为此证据和本案无关。对第二被告的证据5，原告认为与本案无关，但是能够证明西建公司和销售合同相对方即北京上品公司是销售合同关系，证明目的本院予以认定。经过对原告和二被告证据的举证、认证，审理查明如下法律事实：2008年8月17日，原告郭上玮和第一被告郭彬签订《合作协议》，该协议第一条第一项约定：“甲（原告）乙（第一被告）双方合作共同销售宝鸡盛世房地产开发有限公司开发的宝鸡市凤翔县‘盛世秦都’项目，甲方出资五十万元用于支付开发商处押金，乙方建售楼部以及策划营销‘盛世秦都’楼盘项目”。第一条第二项约定：“甲乙双方合作购买宝鸡盛世房地产开发有限公司宝鸡市凤翔县‘盛世秦都’项目七号楼，依据《宝鸡盛世房地产开发有限公司与宝鸡德丰科技实业有限公司于2008年1月30日签订的合作协议书》，甲方出资贰佰万元”。第二条第一项约定：“甲乙双方共同出资计入成本，宝鸡盛世房地产开发有限公司宝鸡市凤翔县‘盛世秦都’项目销售开展后，收入先期用于支付甲乙双方投资款”。第二条第二项约定：“扣除各项经营成本，甲方双方利润各50%”。2008年8月23日，陕西西建房地产开发有限公司（以下简称西建公司）和北京上品盛禾文化传媒有限公司宝鸡分公司（以下简称北京上品公司）签订《陕西宝鸡商品房项目市场销售承包合同》，该合同约定由西建公司委托北京上品公司全程承包策划销售西建康城及107号院两高层商品房项目。在该合同签字处，甲方一栏加盖西建公司公章和冯西见的签名，乙方一栏加盖北京上品公司的公章和第一被告郭彬及原告郭上玮的签名。2009年7月9日，经西建公司同意，北京上品公司将西建康城项目销售的权利义务全部概括转让给第二被告宝鸡首创公司。2013年7月8日，西建公司和第二被告首创公司终止合同。截止到2013年4月15日，西建公司向北京上品公司以及宝鸡首创公司支付售房佣金合计4717082.44元。另查，2015年第一被告郭彬就凤翔县盛世秦都项目利润分成向宝鸡市渭滨法院起诉原告郭上玮，渭滨法院作出（2015）渭滨民初字第00432号民事裁定书，该裁定书因为主体问题驳回了第一被告郭彬的起诉，第一被告郭彬不服，上诉到宝鸡中院，宝鸡中院作出（2015）宝中民二终字第00241号民事裁定书维持了渭滨法院的裁定。2015年第一被告郭彬和案外人高红阳仍就上述问题向渭滨法院再次起诉原告郭上玮，渭滨法院作出（2015）渭滨民初字第3089号民事裁定书，该裁定书仍然因为主体问题驳回了第一被告郭彬和案外人高红阳的起诉。第一被告郭彬不服，上诉到宝鸡中院，宝鸡中院作出（2017）陕03民终608号民事裁定书，该裁定书维持了渭滨法院的裁定。目前宝鸡中院（2017）陕03民终608号民事裁定书已生效。渭滨法院及宝鸡中院在各自的裁定书中均认定凤翔县“盛世秦都”项目是原告郭上玮所在公司宝鸡德丰科技实业有限公司和第一被告所在的北京上品公司的联营合同纠纷，不是第一被告和原告个人之间的纠纷。再查，2013年7月8日，宝鸡市公安局渭滨分局委托陕西省西安市公安司法鉴定中心对原告提交的《还款承诺书》进行鉴定，鉴定结论为：“1、检材中印文宝鸡首创投资发展有限公司与样本印文一致；2、检材右下角印文与打印文字交叉部位时序为先朱后墨”。在本院审理过程中，第一被告郭彬向本院申请对原告提交的还款承诺书打印文字和公章印鉴的形成相对时间进行鉴定。经本院和西南政法大学联系，该校司法鉴定中心于2014年11月20日向本院回复：“因技术原因，不能对还款承诺书的打印字迹的形成时间进行鉴定，故不能对打印字迹与公章印文形成时间间隔进行有效检验，故作退案处理，退回送检材料”。又查，原告起诉时将西建公司列为第三被告，本案案由为委托代理销售合同，后原告撤回了对第三被告西建公司的起诉，由于撤回对西建公司的起诉，经过本院向原告释明，原告请求以合伙协议纠纷诉讼。还查，原告依据还款承诺书向本院起诉合作协议纠纷，该承诺书内容为：“由叶静代表郭上玮催收郭彬与郭上玮承担西建康城销售楼盘佣金分红以及郭彬、郭上玮两人策划及销售宝鸡盛世秦都项目押金50万元整之事宜。经核对（宝鸡首创投资发展有限责任公司）欠郭上玮佣金及盛世秦都项目押金共计人民币：2958541.22元，大写：贰佰玖拾伍万捌仟伍佰肆拾壹元贰角贰分元。此款由我郭彬负责归还，该款时限于2013年6月6日前，直接支付给郭上玮或叶静代收。如不能按期归还足额全部余款，本人郭彬承诺由宝鸡首创投资发展有限责任公司承担，每逾期一天，应支付人民币贰万元整违约赔偿金，作为给叶静的补偿，以天类推。本承诺书盖章生效，共同遵守。”对该承诺书，第一被告认为该承诺书系原告伪造，并向宝鸡公安局渭滨分局进行报案，该局委托陕西省西安市公安司法鉴定中心对原告提交的《还款承诺书》进行鉴定，鉴定结论为：“1、检材中印文宝鸡首创投资发展有限公司与样本印文一致；2、检材右下角印文与打印文字交叉部位时序为先朱后墨”。2014年4月30日，原告郭上玮向本院提出诉讼保全申请，并由宝鸡鑫融担保有限公司担保，本院依原告的申请查封了第一被告郭彬位于宝鸡市渭滨区广元路xx号x层xx号内的相关房屋。本院认为，原告郭上玮向本院请求的房屋销售佣金2958541.22元由三部分组成：第一是凤翔县盛世秦都项目依据原告和第一被告2008年8月17日签订的《合作协议》中约定的押金50万元；第二部分是西建康城项目的售房佣金4717082.44元的50%即2358541.22元；第三部分10万元，原告第一次庭审陈述是补偿损失费用，原告第二次庭审陈述是假日花园一揽子项目费用。对原告起诉的盛世秦都项目的50万元押金问题，本院认为第一被告郭彬两次在渭滨法院就该项目的利润分成起诉原告郭上玮，经过渭滨和宝鸡中院各自的两次审理，均认为此项目系第一被告郭彬所在的北京上品公司和原告郭上玮所在的宝鸡德丰科技实业有限公司之间的纠纷，并非个人之间的纠纷，原告依据2008年8月17日原告和第一被告之间的合作协议，以个人身份起诉，要求第一被告支付原告郭上玮50万元押金，本院认为原告不具有主体资格，本院不予支持。但原告所在的宝鸡德丰科技实业有限公司具备主体资格可以另诉。对原告起诉的西建康城项目售房佣金问题，原告为此提交了销售承包合同、还款承诺书、代理佣金及广告费明细、西建康城项目部分费用明细、何芝祥的证言用以证明原告应得售房佣金471余万元的50%即235万余元。对销售承包合同，本院认为此系西建公司和北京上品公司两个之间的合同，按照合同相对性原则，该合同的权利义务应该由两个公司承担。西建公司作为合同的一方，认为该合同与原告无债权债务关系，合同最后一页的原告和第一被告的签名是代表北京上品公司的签字，非原告和第一被告的个人行为，原告依此证明其与第一被告的合伙关系不能成立。对还款承诺书，依据西安市公安司法鉴定中心的鉴定结论，能够认定此还款承诺书先加盖公章再书写内容，因双方对此承诺书的由来、内容分歧较大，根据《民事诉讼法》的六十四条规定，原告应该提供该承诺书得以形成的关于西建康城项目的原、被告个人之间的合作协议和相关结算票据、经济往来凭证等证据用于印证该承诺书的真实性，原告仅用一张还款承诺书证明原告和第一被告之间的经济结算情况，证明力不足，本院不予采信。对代理佣金和广告费用明细，从原告提交的证据显示，没有加盖公章，没有个人签名，仅是一张打印清单，第一、第二被告均不予认可，无法确定其真实性，本院不予采信。对西建康城项目部分费用明细，能够证明原告在此项目中进行管理，但原告和第一被告个人之间是合伙关系还是雇佣关系却不能证明，故依此证明双方的合伙关系证据不足。对何芝祥的证言，何芝祥证明西建康城项目如有事物管理，由原告和第一被告共同处理，双方合作销售西建康城项目，但何芝祥也证明原告和第一被告怎么合作，怎么分红他也不知道，据此何芝祥的证言并不能证明原告和第一被告的合伙关系。综上，原告的证据证明原告和第一被告是合伙关系证据不足。对原告起诉的假日花园损失或者补偿损失费用，原告均没有提交证据，第一、第二被告均予以否认，本院对此损失费用不予认定。本院认为，认定双方是否是合伙关系，依据《中华人民共和国民法通则》和《最高法院关于贯彻的若干意见》，必须有书面协议或者虽没有书面协议，又未经工商行政管理部门核准登记但具备合伙的其他条件的，必须有两个以上无利害关系人证明双方有口头协议，人民法院可以认定为合伙关系。本院认为依据目前的证据，认定原告和第一被告合伙关系证据不足，故对原告请求第一被告支付售房佣金以及违约金的诉讼请求本院不予支持。对第二被告首创公司是否承担担保责任的问题，第二被告辩称依据《公司法》第十六条之规定：“公司为公司股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或者股东大会的决议”。由于第二被告未经公司决议，第二被告首创公司承担担保责任无效。本院认为，第二被告首创公司是否承担担保责任不仅要提交盖有首创公司公章的相关文书，还应该提交首创公司愿意承担担保责任的股东会决议，原告没有提交此方面的证据，首创公司担保不能成立。同时，鉴于第一被告承担责任证据不足，第二被告亦失去承担责任的基础，故原告请求第二被告首创公司承担担保责任，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十条、《中华人民共和国公司法》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：驳回原告郭上玮的诉讼请求。案件受理费36230元,实收18115元，诉讼保全费5000元，由原告郭上玮承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省宝鸡市中级人民法院。审 判 员  周 瑾人民陪审员  刘虎林人民陪审员  赵小豹二〇一七年十月三十日书 记 员  杨若嘉