广东省东莞市第一人民法院刑 事 判 决 书（2015）东一法刑初字第1051号公诉机关广东省东莞市第一市区人民检察院。被告人彭XX，女，XXXX年XX月XX日出生，汉族，小学文化，经营东莞市南城区篁村性福时分成人用品店，户籍所在地XXX（以上身份情况均属被告人自报）。因涉嫌犯销售假药罪于2014年11月20日被羁押并刑事拘留，同年12月16日被逮捕。现押于东莞市第二看守所（牛山）。辩护人熊伟，广东大洲律师事务所律师。东莞市第一市区人民检察院以东一区检诉刑诉[2015]725号起诉书指控被告人彭XX犯销售假药罪，于2015年3月27日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭于2015年4月10日公开开庭审理了本案，东莞市第一市区人民检察院指派检察员林伟强出庭支持公诉，被告人彭XX及其辩护人熊伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。东莞市第一市区人民检察院指控称，2013年3月，被告人彭XX从上一任经营者（另案处理）以人民币2800元承接了位于东莞市南城区篁村社区英联村27号的性福时分成人用品店，并接受上一任经营者留下来的包括“五夜神”、“金功夫”、“金伟哥”、“袋鼠精”、“增大延时丸”、“藏龙”、“威哥王”、“神农草本伟哥”、“华佗神丹”的假药用于销售。后彭XX又到东莞市万江区共联“火鸳鸯”保健用品店购买了大批假药，包括“双效伟哥”以每盒人民币7元购进4盒，以人民币40至60元不等的价格卖出3盒；“黄金伟哥”以每盒人民币2.5元购进1盒，以人民币10至15元不等的价格卖出；“领头阳”以每瓶人民币4元购进4瓶，以人民币20元的价格卖出；“特效伟哥”以每盒（30小瓶）人民币80元购进1盒，以每小瓶人民币25元的价格卖出；“极品黑金刚”以每盒人民币3元购进4盒，以人民币15元的价格卖出；“德国黑金刚”以每粒人民币1.5元购进1盒，以人民币7元的价格卖出；“美国力加力”以每瓶人民币4元购进5瓶，以人民币约20元的价格卖出；“虫草鹿鞭丸”以每盒人民币3元购进108盒，以人民币约15元的价格卖出；“虎虎生威壮阳胶囊”以每盒人民币14元购进1盒，以人民币约150元的价格卖出；“苍蝇粉”以每盒人民币4元购进1盒，以人民币约20元的价格卖出；“蚁力神”以每瓶人民币70元购进2瓶，以人民币约140元的价格卖出，共获利约2000元人民币。2014年11月20日12时许，公安民警对东莞市南城区篁村社区英联村27号性福时分成人用品店进行检查，发现该店店主彭XX有涉嫌销售假药嫌疑，并在该店内搜出“特效伟哥”、“金功夫”等假药共33盒。东莞市食品药品监督管理局提供的相关药品鉴定意见书，确认彭XX销售的“威哥王”、“领头阳”、“黄金伟哥”、“袋鼠精”、“双效伟哥”、“金功夫”、“金功夫”（美国）、“力加力”、“藏龙”一瓶、“神农草本伟哥”、“蚁力神”、“虎虎生威壮阳胶囊”、“A9生精片”、“苍蝇粉”、“华佗神丹”、“虫草鹿鞭丸”、参茸鹿鞭丸、“德国黑金刚”、“五夜神”、“特效伟哥”、“增大延时丸”、“金伟哥”、“黑寡妇”、“黑金刚”、“硬三天”均按假药论处。对上述指控，公诉机关提供了现场勘验材料，涉案假药，鉴定意见，扣押笔录等书证，证人张X的证言，被告人彭XX的供述与辩解等证据予以证实。据此，公诉机关认为被告人彭XX无视国法，未取得药品经营资格，非法销售假药，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条第一款之规定，构成销售假药罪。提请本院依法惩处。被告人彭XX在法庭上对公诉机关的指控供认不讳，未发表辩解意见。被告人彭XX的辩护人发表如下辩护意见：1、被告人文化程度低，没有辨别药品真假的能力，销售数量少，大部分被公安缴获没有流入市场；2、销售的假药是否达到足以危害人体健康的程度在本案中没有体现，在量刑上希望法庭考虑；3、起诉书指控的假药数量及获利2000元都是被告人一人供述，跟实际情况可能有出入；4、被告人是初犯，没有犯罪前科；5、被告人归案后如实供述犯罪事实，坦白，认罪态度好，有悔罪表现；6、被告人是三级残废，且患有糖尿病，家中有老母亲需要照顾。经审理查明，2013年3月，被告人彭XX从上一任经营者（另案处理）以人民币2800元承接了位于东莞市南城区篁村社区英联村27号的性福时分成人用品店，并接受上一任经营者留下来的包括“五夜神”、“金功夫”、“金伟哥”、“袋鼠精”、“增大延时丸”、“藏龙”、“威哥王”、“神农草本伟哥”、“华佗神丹”等假药用于销售。后彭XX又到东莞市万江区共联“火鸳鸯”保健用品店购买了其他假药进行销售。2014年11月20日12时许，公安民警对东莞市南城区篁村社区英联村27号性福时分成人用品店进行检查，发现该店店主彭XX有涉嫌销售假药嫌疑，并在该店内搜出“特效伟哥”、“金功夫”等假药共33盒。东莞市食品药品监督管理局提供的相关药品鉴定意见书，确认彭XX销售的“威哥王”、“领头阳”、“黄金伟哥”、“袋鼠精”、“双效伟哥”、“金功夫”、“金功夫”（美国）、“力加力”、“藏龙”、“神农草本伟哥”、“蚁力神”、“虎虎生威壮阳胶囊”、“A9生精片”、“苍蝇粉”、“华佗神丹”、“虫草鹿鞭丸”、参茸鹿鞭丸、“德国黑金刚”、“五夜神”、“特效伟哥”、“增大延时丸”、“金伟哥”、“黑寡妇”、“黑金刚”、“硬三天”均按假药论处。以上事实，有公诉机关提供并经法庭质证、认证的如下证据予以证实：（一）证人证言及辨认笔录被告人张X（店铺房东）：证实现场店铺于2010年7月租给刘德海，2013年2月刘德海将该店铺转让给一名湖南男子。2013年3月该湖南男子告诉其称他不打理该店铺了，以后由他老婆打理。从此以后其见到有一女人在打理该店铺。该店铺主要销售避孕套、情趣性用品、药品。经辨认，证人张X辨认出被告人彭XX就是该店铺的经营者。（二）书证1、到案经过：证实被告人彭XX是被动归案的，无自首情节。2、搜查笔录、扣押清单：证实公安机关从被告人彭XX经营的成人用品店扣押假药多盒。3、常住人口基本信息：证实被告人彭XX的基本情况，已达刑事责任年龄，无前科。（三）物证“威哥王”一盒、“领头阳”一盒、“黄金伟哥”一盒、“袋鼠精”一盒、“双效伟哥”一盒、“金功夫”一盒、“金功夫”（美国）一盒、“力加力”两盒、“藏龙”一瓶、“神农草本伟哥”一盒、“蚁力神”一瓶、“虎虎生威壮阳胶囊”一盒、“A9生精片”一盒、“苍蝇粉一盒”、“华佗神丹”一盒、“虫草鹿鞭丸”四盒、参茸鹿鞭丸三盒、“德国黑金刚”一盒、“五夜神”一盒、“特效伟哥”一盒、“增大延时丸”一盒、“金伟哥”一盒、“黑寡妇”一盒、“黑金刚”一盒、“硬三天”一盒。（四）勘验、检查笔录现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实现场位于东莞市南城区篁村社区英联村27号性福时分成人用品店。（五）鉴定意见东莞市食品药品监督管理局出具鉴定意见：证明涉案的“威哥王”、“领头阳”、“黄金伟哥”、“袋鼠精”、“双效伟哥”、“金功夫”、“金功夫”（美国）、“力加力”、“藏龙”一瓶、“神农草本伟哥”、“蚁力神”、“虎虎生威壮阳胶囊”、“A9生精片”、“苍蝇粉”、“华佗神丹”、“虫草鹿鞭丸”、参茸鹿鞭丸、“德国黑金刚”、“五夜神”、“特效伟哥”、“增大延时丸”、“金伟哥”、“黑寡妇”、“黑金刚”、“硬三天”均按假药论处。（六）被告人供述及辩解、辨认笔录被告人彭XX供述：2014年3月，其老公从上一任老板那里以2800元承接了性福时分成人用品店，后由我经营。上一任老板留下了“五夜神”、“金功夫”、“金伟哥”、“袋鼠精”、“增大延时丸”、“藏龙”、“威哥王”、“神农草本伟哥”、“华佗神丹”等药物，我放在店内继续销售。我曾到东莞市万江区共联“火鸳鸯”保健用品店购买“双效伟哥”“领头阳”、“黄金伟哥”、“美国力加力”、“蚁力神”、“虎虎生威壮阳胶囊”、“苍蝇粉”、“虫草鹿鞭丸”、“极品黑金刚”、“德国黑金刚”等药物。共到“火鸳鸯”进货五六次。2014年11月20日，公安人员到其店铺检查，发现其店销售的药物部分是假药，就将其抓获。彭XX辩解称其不能辨别这些药物的真假，因为其从农村出来，认识的不多。其店铺没有营业执照、药品经营许可证。其记不清销售了多少药物了，平均一个月卖那些壮阳药可以获利约300元。最近一次销售是2014年11月20日12时许，卖了一颗“特效伟哥”给一名年轻人。经辨认，被告人彭XX辨认出销售假药的地点；指认出涉案的多盒假药。本院认为，被告人彭XX无视国法，未取得药品经营资格，非法销售假药，其行为已触犯刑律，构成销售假药罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人彭XX犯销售假药罪，基本事实清楚，证据确实、充分，罪名成立。但公诉机关指控被告人彭XX在被抓获之前所购进假药的价格及数量、贩卖的价格及数量、获利的数额不当。经查，现有证据中仅有被告人彭XX供述对其被抓获之前所购进假药的价格及数量、贩卖的价格及数量、获利的数额予以证实，此外并无其他证据予以印证。故根据现有证据对被告人彭XX在被抓获之前所购进假药的价格及数量、贩卖的价格及数量、获利的数额进行认定证据不足，本院对此予以纠正。另，鉴于被告人彭XX归案后能如实供述其罪行，依法可从轻处罚。关于被告人彭XX的辩护人的辩护意见，对第1点，经查，被告人彭XX是在未取得药品经营资格以及未通过正规渠道的情况下购进假药并销售假药的，其非法销售假药的故意明显，其行为构成销售假药罪。至于被告人彭XX销售假药数量的问题，前文已有阐述。故本院对该点辩护意见予以部分采纳。对第2点，所销售的假药是否达到足以危害人体健康的程度，并非认定销售假药罪的必要条件，故本院对该点辩护意见不予采纳。对第3点、4、5，经查属实，本院予以采纳。对第6点，被告人彭XX的身体状况、家庭情况并非法定的减轻或从轻处罚的情节，故本院对该点辩护意见不予采纳。关于本案被告人彭XX的身份问题，根据被告人彭XX归案后所供述的身份情况，经向其户籍所在地的公安机关发函核实，至今未得到回复。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十八条第二款“对于犯罪事实清楚，证据确实、充分，确实无法查明其身份的，也可以按其自报的姓名起诉、审判”，以及最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百八十一条第（七）项“被告人真实身份不明，但符合刑事诉讼法第一百五十八条第二款规定的，应当依法受理”的有关规定，本院依法对本案被告人彭XX以其自报身份予以判决。视被告人彭XX的具体犯罪情节和悔罪表现等，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第四十七条的规定，判决如下：被告人彭XX犯销售假药罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币1000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即从2014年11月20日起至2015年8月19日止；罚金自判决生效后30日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省东莞市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。（此页无正文）审 判 长  李 缨审 判 员  谢 磊人民陪审员  陈伟封二〇一五年六月二十四日书 记 员  蔡叶利（附页）本案适用的法律条文：《中华人民共和国刑法》第一百四十一条生产、销售假药，足以严重危害人体健康的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；对人体健康造成严重危害的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；致人死亡或者对人体健康造成特别严重危害的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。《中华人民共和国刑法》第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。《中华人民共和国刑法》第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。《中华人民共和国刑法》第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。《中华人民共和国刑法》第四十七条有期徒刑的刑期，从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。