河北省石家庄市中级人民法院民 事 判 决 书2018冀01民终8929号上诉人（原审被告）河北美华房地产开发有限公司，住所地：石家庄长安区谈北路**付**，统一社会信用代码：91130100692053639C。法定代表人许永良，职务：经理。委托代理人吕振宗，北京大成（石家庄）律师事务所律师，代理权限：一般代理。委托代理人刘英昆，河北和融兴律师事务所律师，代理权限：一般代理。上诉人（原审被告）河北美华房地产开发有限公司辛集分公司，住所地：辛集市朝阳路与育红街交叉口路西50米路北，统一社会信用代码：130181300024729。负责人李伟华，职务：经理。委托代理人吕振宗，北京大成（石家庄）律师事务所律师，代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）吕若，男，1971年2月6日生，汉族，住辛集市。委托代理人冯青涛，河北沧澜律师事务所律师，代理权限：一般代理。原审被告河北京鑫华俊建安工程有限公司，住所地：石家庄市桥**塔谈****4-501。原审被告京鑫建设集团有限公司，，住所地：石家庄市裕华区嘉华路**统一社会信用代码：91130100737367122K。法定代表人马志强，职务：总经理。委托代理人张旭，河北远瞾律师事务所律师，代理权限：一般代理。原审被告张建云，男，汉族，1972年2月27日生，住四川省资阳市乐至县。上诉人河北美华房地产开发有限公司、河北美华房地产开发有限公司辛集分公司因与被上诉人吕若及原审被告河北京鑫华俊建安工程有限公司、京鑫建设集团有限公司、张建云追偿权纠纷一案，不服辛集市人民法院作出的（2016）冀0181民初2700号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月19日立案，依法组成合议庭进行了审理。上诉人的委托代理人吕振宗、刘英昆，被上诉人吕若及其委托代理人冯青涛，原审被告京鑫建设集团有限公司的委托代理人张旭到庭参加诉讼，原审被告河北京鑫华俊建安工程有限公司、张建云经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人河北美华房地产开发有限公司、河北美华房地产开发有限公司辛集分公司的上诉请求：1、撤销（2016）冀0181民初2700号民事判决，依法改判驳回被上诉人吕若对上诉人的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序违法，适用法律不当，认定事实错误，应当依法纠正，主要理由如下：第一，一审法院程序违法。1、本案一审于2016年11月11日立案，2018年12月判决，审理期限超过一年，适用简易程序不当；2、本案一审原告当庭增加诉讼请求，被告要求而法院未给予被告答辩期违反法定程序；3、本案一审原告增加诉讼请求后，诉讼标的额超过2000万元，而本案被告涉及河北省之外，一审法院并无管辖权；4、一审法院将原告与一审被告张建云的垫资协议、借款合同两个法律关系一并审理，违反了法律规定。第二、被上诉人主张的垫资金额缺乏事实和法律依据。一审认定的一审被告张建云施工队、河北京鑫华俊建安工程有限公司是否欠付材料款，缺乏直接证据，并且无张建云或者河北京鑫华俊建安工程有限公司认可欠款的证据。被上诉人并非供货商，而是担保人，其在未承担担保责任之前起诉要求货款，缺乏法律依据。第三、一审法院认定2016年4月1日的三方合作协议有效并据此判决上诉人承担责任是错误的。1、该协议书并无一审被告张建云或者的河北京鑫华俊建安工程有限公司签字，在另一案件中，河北京鑫华俊建安工程有限公司已经否认给予签字人李志授权，未认可该三方协议的效力。一审法院认定该协议有效是错误的；2、即便该协议有效，认定上诉人河北美华房地产开发有限公司构成债务加入也是错误的，该协议确定的是给予上诉人河北美华房地产开发有限公司不向一审被告支付工程款的权利，而非给上诉人河北美华房地产开发有限公司设定义务，依据该协议，上诉人有权决定欠付工程款不直接支付给一审被告张建云，但是上诉人并不加入一审被告张建云的债务，更无替其偿还的义务；3、一审法院判决上诉人河北美华房地产开发有限公司在张建云已完成工程量的范围承担连带责任更无依据。即便三方合作协议有效，上诉人河北美华房地产开发有限公司也是在未付张建云工程款范围内承担责任。第四、一审直接判决上诉人河北美华房地产开发有限公司辛集分公司对总公司的债务承担责任没有法律依据。被上诉人吕若辩称：1、关于程序问题，简易程序的审限是一审法院审理程序问题，请二审法院依法查明。对于增加诉请是否应当给予答辩期，在民诉法和诉讼规则当中均无明确的规定，而增加诉请的理由是数字计算错误，对案件事实并无变更，所以一审法院在增加诉请之后继续开庭属于在裁量权的范围之内，并无错误。关于级别管辖，张建云籍贯为外省，但是在2013年到2016年作为项目的实际施工人，一直常住辛集市，所以其经常居住地应为辛集，那么在所有被告均为省内的情况下，本案的标的不超过3000万，一审法院管辖并无错误，对于两个法律关系一并审理，首先张建云的所谓615万借款实际是全部用于工程当中，由被上诉人吕若支付了材料款、工程款等合计615万元，与垫资的混凝土、保温材料属于同一法律关系，且民诉法并无规定不同的案由不能在同一案件中进行审理。2、关于本案事实和法律依据，对于吕若垫付的款项在一审当中出示了建和公司金隅旭城公司商品混凝土的对账单、结算单、发货单、保温材料出库单等证据能够证实吕若垫付款项的数额在单据当中有京鑫华俊建安公司工作人员周述文、彭友华的签字确认。3、2016年4月1日三方合作协议是有效的，上诉人据此应当承担责任，关于协议书效力有上诉人的盖章确认，虽然张建云未签字，由他人代签，但张建云并未撤销或者否认，京鑫公司也进行了盖章，该协议没有违反法律强制性规定，根据该协议内容，第三条约定对于张建云已经完成了工程量款项偿还其所欠的债务，所以一审法院根据该条款判决在已完成工程量的范围内由上诉人承担连带责任是正确的。4、美华分公司应当担责，分公司无法规制度，且本案诉争项目所涉及财产由美华分公司掌握，美华分公司的财产属于总公司所有，所以一审判决由总公司和分公司共同承担责任符合法律规定。吕若向一审法院起诉请求：1、要求各被告给付原告的工程建筑材料垫资款17900650元，并支付自2015年8月至本案执行完毕止所有垫资款3%的损失费；2、诉讼费及专递费用由被告承担。原告在开庭时称诉状计算数额有误，将工程建筑垫资款诉讼数额变更为19534519.24元，损失费按照每月3%计算。一审法院认定事实：张建云负责涉案工程项目的施工。2015年3月17日，华俊建安公司和吕若签订《辛集朝阳华府商混垫资协议》，约定由吕若为朝阳华府项目的1、2、4、5#楼及车库的商混垫资，垫资费用核定方法为固定单价一次性包干，按照砼的不同规格型号分别定价。协议价款计算方法为实际砼数量乘以固定单价，付款方式为车库主体封顶、住宅楼**封顶付至车库和住宅楼已使用砼总价款的80%，25层封顶付至已使用砼总价款的80%，主体封顶一个月内付至已使用砼总价款的90%，主体验收合格后15日内将已使用砼总价款付清。商混供应过程中出现华俊建安公司未按合同节点付款或中途因各种情况停工，按照应付款额的月3%支付原告损失。2015年4月3日，华俊建安公司和吕若签订《辛集朝阳华府保温垫资协议》，约定由吕若为朝阳华府项目的1、2、3、4、5、6#楼联系供应外墙保温材料并垫资，对6.5公分和5公分的B2阻燃剂塑板一次性包干价为54元/平方米，协议价款计算方法为实际进货数量乘以均价，付款方式为住宅楼15层封顶付至总价款的80%，25层封顶付至已使用总价款的80%，主体封顶付至已使用总价款的90%，主体验收合格15日内付清全部价款。保温材料供应过程中出现华俊建安公司未按合同节点付款或中途因各种情况停工，按照应付款额的月3%支付吕若损失费。华俊建安公司和京鑫公司分别和建和公司、金隅旭城公司签订预拌商品混凝土买卖合同，在合同尾部手写注明“吕若作为甲方担保人，在发生逾期结算时，乙方不得向甲方主张权利，甲方对此也不认可;合同发生纠纷，乙方自愿放弃向甲方主张权利，合同义务仅由担保人负责”。2015年10月18日张建云为原告出具借条，写明张建云向吕若借款615万元，于2015年12月20号归还全部借款。2016年4月1日，被告美华公司、京鑫公司和张建云施工队签订《关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议》，由李志代张建云签字。协议内容为:鉴于甲方乙方签订了施工合同，丙方张建云施工队负责该项目的施工，2016年春节后，甲方要求复工，丙方张建云施工队因多种原因，迟迟不能复工，甲乙丙三方确认工程的形象进度为三方确认现场以实际完成工程量为准，具体的形象照片以河北省石家庄市平安公证处的照片录像为准，公证书作为本协议的附件。三方就工程后期处理达成如下协议:1.工程项目后期施工交由甲方另行确定施工队伍承包工程项目，丙方张建云施工队退场。2.未付工程款由甲方代为偿还丙方因本项目拖欠的债务，所偿还债务由甲乙丙三方协商确认。3.甲方按丙方已完成的工程量款项偿还丙方所欠债务，如有剩余应将剩余工程款支付给乙方。一审法院认为：一、对于原告诉请数额的认定原告按照和华俊建安公司签订的垫资协议，为朝阳华府1、2、4、5#楼及车库供应混凝土29156.5立方米，合计价款为11250650元，为1、2、3、4、5、6#楼供应保温板、岩棉板、水泥、泡沫板，合计价款为1633869.24元，原告提交的朝阳华府工地砼、保温板、岩棉板、钢筋垫资、回填土结算清单，和周述文、彭友华签字的建和公司、金隅旭城公司的商品混凝土对账单、结算单，以及发货单、保温材料出库单和收款收据能够相互印证，两项合计12884519.24元，本院予以采信。2015年10月18日张建云为原告出具借条，写明张建云向吕若借款615万元，于2015年12月20号归还全部借款。张建云经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对举证、质证权利的放弃，对该证据本院予以认定。该借款约定偿还日期为2015年12月20日，超过承诺的偿还日期应该按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算利息。对于原告要求的垫资款每月3%的损失，在垫资协议中虽有约定，但结合本案实际并参照最高人民法院关于民间借贷司法解释的规定，以每月不超过垫资款的2%为宜。因原、被告于2015年3月15日签订的《预拌商品混凝土买卖合同》中明确该工程工期500天，按此推算该合同履行期满日为2016年8月1日，也是被告给付原告垫付款截止日，故原告要求被告给付垫付款损失从2016年8月1日开始计算。原告要求的土方施工款500000元，在本案垫资合同中没有体现，原告可另案主张权利。二、对于各被告的责任承担。1.在原告没有证明已经向供货商全部支付货款的情况下，能否向被告主张权利。被告华俊建安公司和原告签订两份垫资协议，约定了由原告负责为朝阳华府项目中的一部分建筑联系供应混凝土、保温材料并进行垫资，从垫资协议内容分析，华俊建安公司和原告确定了按照货物规格型号定价的计价方法，和按照工程进度节点进行付款的支付方式，不论原告向供应商支付的价款数额多少和是否支付了价款，均不影响华俊建安公司向原告的支付。京鑫公司、华俊建安公司和建和公司、金隅旭城公司签订的预拌商品混凝土买卖合同，末尾注明供应商只能向作为担保人的原告主张给付货款，不能向作为购买人的京鑫公司、华俊建安公司主张，该买卖合同与垫资协议相互印证，均约定了供应商只能向原告主张权利，原告向华俊建安公司主张权利的方式。所以原告是否向供应商支付了货款，对原告按照垫资协议向华俊建安公司主张权利均不构成影响。2.各被告的责任承担。原告与被告华俊建安公司签订垫资协议，华俊建安公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，视为对举证、质证权利的放弃，其作为合同相对人，在原告完成协议约定的材料供应后，应该按照约定的计价数额和付款方式支付原告款项。2016年4月1日关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议虽为复印件，但该协议可与其它证据相互印证，对其真实性本院予以采信。该证据可以证明张建云系实际施工人，华俊建安公司与原告签订垫资协议，张建云系实际的权利享有者和义务承担者，对于其实际施工的项目所产生的债务和其向原告的借款应负有偿还责任。在2016年4月1日关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议中，美华公司同意在张建云施工队已完成工程量款项限额内偿还张建云拖欠的债务，构成债的加入，对于被告美华公司依据合同相对性不承担责任的主张本院不予采信，原告要求被告美华公司对诉讼请求承担连带偿还责任，本院予以支持。但依据合作协议，承担责任上限不超过张建云施工队已完成工程量款项，工程量以石家庄市平安公证处出具的公证书为准。美华分公司系美华公司的分支机构，有限责任公司设立的分公司不具有企业法人资格，其民事责任由该总公司承担，分支机构的财产属于总公司所有，朝阳华府项目由美华分公司进行管理，项目财产由美华分公司掌控，在美华公司对张建云拖欠涉及朝阳华府项目债务承担责任时，美华分公司亦应对债务承担共同给付责任。京鑫公司和原告没有签订合同，根据原告提供证据，也不能证明京鑫公司与原告具有其它法律关系，所以原告要求京鑫公司承担连带责任的主张本院不予支持。故判决：一、被告张建云于判决生效后五日内支付原告吕若商混、保温材料垫资款12884519.24元及利息损失（利息损失从2016年8月1日起按照月利率2%计算至付清之日止）；二、被告张建云于判决生效后五日内支付原告吕若借款6150000元及利息（利息自2015年12月21日起至付清之日止，按照中国人民银行同期同类人民币贷款利率计算）；三、被告河北京鑫华俊建安工程有限公司对判决第一项承担连带偿还责任；四、被告河北美华房地产开发有限公司、河北美华房地产开发有限公司辛集分公司在张建云已完成工程量款项数额内共同对判决第一、三项承担连带偿还责任（工程量以石家庄市平安公证处出具的公证书为准）；五、驳回原告对京鑫建设集团有限公司的诉讼请求和其他诉讼请求。案件受理费129203元、减半收取64602元，保全费5000元，由被告张建云、河北京鑫华俊建安工程有限公司、河北美华房地产开发有限公司、河北美华房地产有限公司辛集分公司负担。本院查明的事实除与一审查明的事实基本一致外，另查明，2017年11月8日，石家庄市长安区人民法院针对原告田志良诉被告河北美华房地产开发有限公司、京鑫建设集团有限公司、河北京鑫华俊建安工程有限公司买卖合同纠纷一案作出（2016）冀0102民初5062号民事判决，该判决认定：原告（田志良）提交的《关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议》非张建云签字，不能认定该协议的有效性，原告以此主张美华公司代付工程款，证据不足，本院对此不予支持，并据此判决驳回了原告田志良的诉讼请求。原告田志良不服该判决，上诉至本院，本院作出（2018）冀01民终6926号民事判决，认定：《关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议》是美华公司、京鑫集团、张建云签订的对支付工程款方式的约定，田志良并非该协议当事人，且目前并无证据证明美华公司、京鑫集团、张建云依据该协议“未付工程款由甲方（美华公司）代为偿还丙方（张建云施工队）因本项目拖欠的债务，所偿还债务由甲乙（京鑫集团）、丙方三方协商确认”的约定内容协商确认过涉案钢材款，故该协议效力与否并不影响本案的事实认定，故田志良主张美华公司承担付款责任，理据不足，本院不予支持。本院认为:关于本案诉争纠纷的性质问题。吕若与华俊建安公司签订的两份垫资协议中均约定垫资楼号、协议单价、工程量、计价方法及付款方式等内容，本院对上述内容进行综合审查，认定该两份垫资协议的性质实质属于买卖合同，吕若与华俊建安公司之间属于买卖合同关系，本案案由应为买卖合同纠纷。关于上诉人是否应当向被上诉人吕若承担责任的问题。在本院（2018）冀01民终6926号案件作出的二审生效判决认定，《关于辛集市朝阳华府工程项目合作协议》是美华公司、京鑫集团、张建云签订的对支付工程款方式的约定，田志良并非该协议当事人，且目前并无证据证明美华公司、京鑫集团、张建云依据该协议“未付工程款由甲方（美华公司）代为偿还丙方（张建云施工队）因本项目拖欠的债务，所偿还债务由甲乙（京鑫集团）、丙方三方协商确认”的约定内容协商确认过涉案钢材款”，据此判决驳回了原告田志良要求河北美华房地产开发有限公司承担还款责任的诉讼请求。本院认为，本案被上诉人吕诺对上诉人的诉讼请求与上述案件原告田志良对河北美华房地产开发有限公司的诉讼请求及理由相同，本案与上述案件属同一类型案件，故本案以上述判决作为依据进行认定，被上诉人吕若诉请要求上诉人承担还款责任，本院不予支持。综上，河北美华房地产开发有限公司、河北美华房地产开发有限公司辛集分公司的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持辛集市人民法院（2016）冀0181民初2700号判决第一、二、三、五项；二、撤销辛集市人民法院（2016）冀0181民初2700号判决第四项。一审案件受理费64602元、保全费5000元，由原审被告张建云、河北京鑫华俊建安工程有限公司负担。二审案件受理费129203元，由被上诉人吕若负担。本判决为终审判决。审判长  孟维山审判员  赵志山审判员  张国顺二〇一八年八月二十三日书记员  侯轶凡