云南省昆明市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）昆民一初字第161号原告海南联合建工集团有限公司，住所地：海南省海口市国贸路56号北京大厦15A。法定代表人李传明，该公司董事长。委托代理人赵一飞，云南建广律师事务所律师，特别授权代理。被告石林彝本彝置业有限公司，住所地：云南省昆明市石林县鹿阜街道办事处东城区龙泉商业城4-3号。法定代表人李旭荣，该公司总经理。委托代理人陈红、李姣，云南天石智硕律师事务所律师，特别授权代理。原告海南联合建工集团有限公司（以下简称“联合建工公司”）诉被告石林彝本彝置业有限公司（以下简称“彝本彝公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2014年8月5日受理后，依法组成合议庭，于2014年11月19日对本案进行了公开开庭审理。原告海南联合建工集团有限公司的诉讼代理人赵一飞，被告石林彝本彝置业有限公司的诉讼代理人李姣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告联合建工公司诉称：本案双方于2013年4月16日签订了《阿着底风情小镇三通一平施工合同协议书》，约定被告将阿着底风情小镇三通一平工程发包给原告，由原告全额垫资施工，并要求原告支付200万元作为合同履约金。2013年4月17日，原告向被告支付了200万元合同履约金。2013年7月18日，被告向原告下达了《中标通知书》，要求原告2013年9月2日到被告处签订《施工合同》并于2013年9月6日开工。为此，原告积极组建了施工队伍，租赁了施工设备，做好了施工的准备工作，但被告却以各种理由推延原告施工的时间。在此过程中，原告多次口头及发函询问施工时间，被告也多次通知原告预计施工时间，并要求原告保持可随时施工的状态，但最终却未让原告实际施工。2014年6月16日，被告向原告出具《承诺书》，同意赔偿原告自2013年9月6日起因长期待工所造成的损失，并再次要求原告能随时保证施工。此后，原告多次与被告联系，要求被告按约赔偿损失并明确施工时间，但被告至今既未赔偿原告损失，也未明确施工时间。被告的行为，严重违反了双方的约定，损害了原告的合法权益，故原告诉至本院，请求：一、判令解除原、被告双方签订的《阿着底风情小镇三通一平施工合同协议书》；二、判令被告赔偿原告各项损失共计5858240元；三、本案诉讼费由被告承担。被告彝本彝公司答辩称：本案双方于2013年4月16日签订的施工协议书为意向协议，并未实际履行，不存在生效或解除的问题。2013年7月18日，被告向原告发出中标通知书，载明将于2013年9月2日签订正式施工合同，但由于不具备施工条件，我方已于半个月后向原告退还其所缴纳的名为履约金实为借款的170万元款项。此外，原告方的王增全开走被告的车出典并获取40万元款项，王增全称该笔40万元款项用于冲抵履约保证金。此后，原告继续等待施工并租赁相应机械设备已无事实及法律依据。请求法院查明事实，驳回原告全部诉讼请求。原告针对其诉请向本院提交如下证据：第一组：1、《阿着底风情小镇三通一平施工合同协议书》，2、法定代表人身份证明及授权委托书，3、收据。欲证明原、被告双方于2013年4月16日签订协议书，约定被告将阿着底风情小镇三通一平工程发包给原告，由原告全额垫资施工，并要求原告支付合同履约金（在签订正式合同前，作为借款处理）。2013年4月17日，原告向被告支付了230万元的合同履约金。第二组：中标通知书。欲证明2013年7月18日，被告向原告下达了《中标通知书》，要求原告于2013年9月2日到被告处签订《施工合同》并于2013年9月6日开工。第三组：通知三份、函一份，欲证明被告以各种理由推延原告正式施工的时间，但又要求原告保持可随时施工的状态。第四组：1、压路机租赁合同五份、收条五份、欠条一份，2、装载机租赁合同五份、身份证复印件一份、收条四份、欠条一份，3、拉土车租赁合同五份、身份证复印件一份、收条五份、欠条一份，4、神钢350型、卡特336型挖掘机（李永）租赁合同十份、收条四份、欠条一份，5、日立牌470型挖掘机租赁合同五份、身份证复印件一份、收条五份，6、小松360型挖掘机（李杰洲）租赁合同五份、身份证复印件一份、收条五份，7、神钢350型挖掘机（濮春云）租赁合同五份、收条五份、欠条一份，8、小松360型挖掘机（刘旺东）租赁合同五份、收条三份、欠条一份，9、神钢350型挖掘机（潘福琼）租赁合同五份、身份证复印件一份、收条四份、欠条一份，10、工资表十份、身份证复印件十五份，11、照片20张。欲证明因被告的过错，导致原告长期待工，给原告造成了巨大的损失：①压路机：进场费3000元，租金162000元；②装载机：进场费6000元，租金240000元；③拉土车：进场费7500元，租金1566000元；④神钢350型、卡特336型挖掘机（李永）：进场费6000元，租金824000元；⑤日立牌470型挖掘机：进场费3000元，租金499000元；⑥小松360型挖掘机（李杰洲）：进场费3000元，租金415000元；⑦神钢350型挖掘机（濮春云）：进场费3000元，租金500000元；⑧小松360型挖掘机（刘旺东）：进场费3000元，租金550000元；⑨神钢350型挖掘机（潘福琼）：进场费3000元，租金520000元；⑩工人工资：544740元。总计：5858240元。第五组：承诺书，欲证明2014年6月16日，被告向原告出具《承诺书》，同意赔偿原告从2013年9月6日起因长期待工所造成的损失。经质证，被告对原告所提交的第一组证据中的协议书真实性、合法性、关联性均予以认可，该份施工合同协议书第五条约定签订协议之后要交纳200万元履约金，签订正式合同之前作为借款处理，签订正式施工合同之后作为履约金，甲方同时承诺60日内退款，事实上甲乙双方关于200万元款项性质的约定存在矛盾，既约定转为履约金又约定需退款，故被告认为该份协议约定的200万元的性质是借款，不是履约金，进一步证实该份协议是意向性协议，不是正式合同，不必要为履行合同做任何准备工作。对法定代表人身份证明及授权委托书的真实性无异议，被告认可王增全就是代表原告与被告进行相关事务接洽，还领取相应款项，王增全实际上就是原告的授权代理人，其行为代表原告，应由原告承担相应责任；收据没有提交原件核对，被告开具给原告之后，原告做了财务入账，必须提供相应的原件核对，原告提交的是被告方的存根，故被告对真实性无异议，但原告仍负有提供原件的举证责任。第二组：对证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，上面明确了应在2013年9月2日签订正式的签订合同。第三组：虽有原件核对，但对其真实性、合法性、关联性均不予认可，三份证据上加盖的印章不是被告印章，该枚招标办公室的印章没有经法律程序进行注册、备案，被告对凡是加盖招标办公室印章的证据真实性、关联性均不予认可，因为被告没有刊刻过也并不持有该枚印章。第四组：对证据一至九的真实性、合法性、关联性均不予认可，根据税法的规定，租赁设备、挖机、装载机必须向税务部门缴纳营业税、增值税、个人所得税，由于本案中原告仅提交所谓收条和租赁合同，并不能实际证明该份租赁合同已经在合同约定的时间内正确适当的履行，原告系正规公司，支出几十、上百万的费用，仅有收条无法记账，如果原告系以收条、合同记账，则存在偷税、漏税情况，故上述证据是为了本案诉讼准备的。被告已于2013年8月12日及8月13日退还原告170万元，原告应于此时知道合同无法实际履行，为何之后将设备租赁至2014年8月，且设备并未实际进场，进一步印证其证据本身存在矛盾。对证据十的真实性、合法性、关联性均不予认可，这些工资实际上是原告所称在工地待工的工人所领取的工资，但仅凭工资表无法确认工人与原告是否建立劳务合同关系，工人是否实际进场或实际待工，故要求原告提供在劳动部门登记备案的合同。对证据十一的真实性、合法性、关联性均不予认可，被告没有通知过原告进场，照片上无法证明是被告的项目工地，照片中的机械设备是否为原告提交的租赁合同所对应的设备无法核实。第五组：无法核实真实性，并对其内容不予认可，被告已于2013年8月12日、2013年8月13日退还履约保证金，双方没有签订正式合同，被告没有继续履行合同的意愿，原告提出的损失必须有证据证实，不能单凭承诺书认定待工的事实。此后，因被告对于原告所提交的第三组证据真实性不予认可，尤其是对招标办公室的存在及招标办公室的印章真实性不予认可，故原告向法庭补充提交被告在其他场合重合加盖印文为“石林彝本彝置业有限公司”及“石林彝本彝置业有限公司招标办公室”两枚印章的《建设工程施工内部议标招标文件》及被告法定代表人普菲签名并加盖被告公章的《授权委托书》。但因庭审时《授权委托书》无原件核对，故被告对其真实性不予认可。对《建设工程施工内部议标招标文件》上公司印章的真实性无其他证据予以否认，但认为招标办的印章是其后加盖的，并非公司行为。被告针对其答辩主张向本院提交如下证据：一、《阿着底风情小镇三通一平施工合同协议书》、中标通知书，欲证明2013年4月16日，原被告双方签订意向《施工协议》，协议约定：如原告完全按照招标资格预审文件及议标通知书的要求投标，被告同意将三通一平工程给原告施工。2013年7月18日，被告向原告发出中标通知书，通知原告于2013年9月2日到被告处签订施工合同。2、收据（NO.0037113、NO.0037120），欲证明原告向被告支付了《阿着底风情小镇三通一平施工合同协议书》（借款）履约金230万元。3、付款委托函及网银转账交易回单，欲证明由于短期难以具备进场条件，2013年8月12日、8月13日被告已经通过“普菲”个人账户向王增全及海南联合建工集团退回保证金170万元，表明了被告没有与原告签订正式的施工合同的意向。4、手机短信截图，欲证明原告授权代表王增全曾将被告公司的路虎车一台私自开走出典给石芳铭，获得款项40万元。被告为赎回车辆向石芳铭支付了472000元。被告认为该笔款项是以以物抵债的方式向原告退还履约金。5、王增全诉状、中止裁定书，欲证明原告代表王增全以原告名义向被告交纳了相应款项，又以个人名义要求被告支付款项而提起诉讼，现由于与本案审理结果有利害关系而由石林法院中止审理。经质证，原告对证据1，真实性、合法性、关联性均予以认可，与原告提交证据一致。对证据2，真实性、合法性、关联性均予以认可，原告确实支付了230万元给被告。对证据3中的付款委托函真实性无法确认，对网银转账交易凭证的真实性予以认可，原告确实收到被告退还的170万元，但对于被告的证明内容不予认可，被告退还履约保证金并非不愿意继续履行合同，而是按照合同约定退还。对证据4的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可。对证据5的真实性予以认可，但不认可证明内容，该案中系王增全作为原告起诉本案被告要求返还投标保证金，与本案无关。本院认为，对原告向法庭提交的第一组、第二组证据，因被告认可其真实性，且与本案处理结果具有关联性，故本院对其依法予以采信。对原告提交的第三组、第四组及补充证据，因被告对其真实性、合法性、关联性均不予认可，故本院依法不予采信。对于原告提交的第五组证据，被告在庭审中表示对其上印章的真实性不清楚，对该枚印章亦未提出相反证据予以反驳，亦不申请对其真实性进行司法鉴定，经法庭充分说明并询问后，被告仍表示对其真实性不完全肯定也不完全否定，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条之规定，视为对承诺书所载事项的承认，故本院对该份证据的真实性依法予以采信，同时，对于被告庭后向法庭提交的公章真实性鉴定的申请不予准许。对于被告向法庭提交的证据，因原告对证据一、二的真实性予以认可，且与本案处理结果有关联，故本院对其真实性依法予以确认。因原告认可其收到被告退还的保证金170万元，故对于证据三依法予以采信。而证据四、五因与本案处理结果无关，故依法不作为认定本案事实的证据予以采信。根据庭审和质证，本院确认本案法律事实如下：2013年4月16日，原、被告双方签订《阿着底风情小镇三通一平施工合同协议书》，约定被告将阿着底风情小镇三通一平工程发包给原告进行施工。协议书约定签订协议后，甲方（被告）要求（乙方）原告支付200万元给被告作为合同履约金（无息），但在签订正式施工合同前，仅作为借款审理（无息），签订正式施工合同后转为合同履约金；甲方同时承诺乙方所支付的200万元（借款或履约金），从支付之日起，期限为60天，到期时，甲方必须无条件全额退还乙方，不得延期。原告方授权王增全作为公司代表在涉案工程施工过程中进行协调、协商、签署文件、租赁机械设备、支付款项、签订合同及处理与之相关的一切事务。2013年4月16日，原告向被告交付了230万元合同履约金。2013年7月18日，被告向原告下发《中标通知书》，载明被告确定原告为中标单位，原告收到《中标通知书》后，于2013年9月2日到被告处签订施工合同。此后，被告于2013年8月12日及8月13日通过普菲个人账户将170万元保证金退还至原告方王增全个人账户。被告于2014年6月16日向原告发出《承诺书》，载明：“由于我公司失误，我公司同意从2013年9月6日起计算你公司各项损失：一、人员：30人；二、机械：1、大型挖机7台，2、（50）装载机2台，3、大型压路机1台，4、拉土车辆15台；以上损失由我公司承担。望你公司能随时保证施工。”但双方至今未签订施工合同，原告亦未就涉案工程进行实际施工。后原告诉至本院，主张如上诉请。综合双方诉辩主张，本案争议焦点为：双方签订的《阿着底风情小镇三通一平施工合同协议书》是否应当解除？原告所主张的损失应如何认定？本院认为：首先，双方于2013年4月16日签订的《阿着底风情小镇三通一平施工合同协议书》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的规定，合法有效。现因原告无法实际施工，故原告诉请解除该份协议书。双方在协议书中对于解除合同的情形并无约定，故根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项之规定，被告迟延履行主要债务致使不能实现合同目的，原告作为守约方享有法定解除权，本院对其该项诉请依法予以支持。其次，关于原告损失。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失”，原告主张其为涉案工程的施工租赁了相关机械设备，并组织人员进场。对此，被告对于原告方人员、机械设备进场并产生相应待工损失不予认可，但根据双方订立的《施工合同协议书》、《中标通知书》及被告向原告出具的《承诺书》等相关证据，可以认定原告所举证据已经形成证据锁链，证实其人员、机械设备进场及产生损失的相应事实。原告认为承诺书是在被告在场的情况下，双方共同清点施工场地上的人员、机械设备后所做。结合双方向法庭提交的证据，可以印证其上述陈述的合理性，故原告主张的损失具有相应事实及法律依据。但原告对于580余万元资金的支付并无其他证据予以佐证，且对于损失的扩大亦具有一定过错，故对其主张的损失不予全部支持。本院结合日常生活经验及常理作出相应扣减，酌情支持350万元。至于被告所称其于2013年8月退还保证金的行为已表明不愿与原告继续履行合同的主张，其后产生的损失属于原告自行扩大损失的主张，根据协议书第五条之约定，退还履约保证金系依据该条约定，原告对此的解释更具合理性，故对于被告的该项抗辩理由，本院依法不予采信。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院依法予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（四）项、第九十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决如下：一、解除原告海南联合建工集团有限公司与被告石林彝本彝置业有限公司于2013年4月16日签订的《阿着底风情小镇三通一平施工合同协议书》；二、由被告石林彝本彝置业有限公司于本判决生效之日起十五日内一次性赔偿原告海南联合建工集团有限公司损失350万元；三、驳回原告海南联合建工集团有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费52807.68元，由原告海南联合建工集团有限公司承担21123.07元，由被告石林彝本彝置业有限公司承担31684.61元。如不服本判决，可在接到判决书之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于云南省高级人民法院。双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后法律规定的期限内向本院申请强制执行：申请执行的期间为二年。审 判 长  郑会利代理审判员  符圆圆人民陪审员  周如海二〇一五年二月五日书 记 员  杨 扬