上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初4967号原告：上海凯兴实业有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人：封福全，总经理。委托诉讼代理人：张頔，上海市东吴律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈佳轶，男。被告：淄博佑达经贸有限公司，住所地山东省淄博市。法定代表人：朱恒桓。原告上海凯兴实业有限公司与被告淄博佑达经贸有限公司进出口代理合同纠纷一案，本院于2018年1月8日立案后，依法适用简易程序，因被告以《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条规定的其他方式无法送达应诉文书，本院遂采用公告送达，并依法将本案转为普通程序，于2018年9月28日公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张頔、沈佳轶到庭参加诉讼，被告经本院公告传唤未到庭应诉，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告上海凯兴实业有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告赔偿原告损失美金228,514.90元(按中国人民银行2017年8月25日公布的美元兑人民币汇率6.6579元计算为人民币1,521,429.35元)；2、本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告之间存在诸多交易，双方滚动结算。2015年4月，双方签订《委托代理进口协议》一份，约定原告受被告委托，代为代理进口SKCHEMICALTRADINGPTELTD(即SK化工贸易有限公司，以下简称“SK化工公司”)的二甘醇500吨，单价美金1,050.60元/吨，合计美金499,035元，约定付款方式为不可撤销远期信用证、提单90天。保证金30万元，余款在信用证议付前5天付清并提货。该合同签订后，原告依约与SK化工公司签订销售合同并支付了货款，SK化工公司也将货物交付给了原告。提单日期为2015年5月18日，故被告应于该日加90天再减5天之日付款并提货，但被告逾期未付款提货，导致货物长期积压在原告处。根据《委托代理进口协议》第3.2.2条，原告有权根据市场价格变化要求被告追加保证金或先行处置货物。由于二甘醇市场价格下跌，原告电话催促被告追加保证金，但被告未回应，2015年年底、2016年年初时被告失联。为减少损失，原告于2015年10月将474.081吨二甘醇以当时的市场价格即美金570.62元/吨出售给案外人浙江物产化工集团有限公司(以下简称“浙江物化公司”)，售出款合计美金270,520.10元。该处置价与合同价的差额即美金228,514.90元是原告的实际损失，应由被告赔偿。为证明诉称，原告提交以下证据：证据1、《委托代理进口协议》，证明原、被告之间的委托代理合同权利义务关系及内容；证据2、原告与SK化工公司签订的《销售合同》、商业发票、装箱单、提单的英文件及中文翻译件，证明原告接受被告委托后，与被告指定的SK化工公司进行采购；证据3、原告与浙江物化公司签订的《合同》、发票、装箱单、提货单的英文件及中文翻译件，证明因被告未付款提货，原告按约出售货物，导致差价损失；证据4、原告寄给被告的XXXXXXXXXXXX号顺丰速运未开封快递及其面单、退件单、内件《公函》，证明原告2017年5月21日向被告发函，表示被告已逾期履行追加保证金的义务，原告有权处置货物，但该邮件被退回；证据5、原告寄给被告的XXXXXXXXXXXXX号EMS快递及其面单、改退批条，内件《公函》及原告向案外人中国长城工业上海有限公司(以下简称“长城上海公司”)出具的《债权结算处理授权书》，证明原告2017年6月28日向被告发函，表示原告已出售货物并产生了货值损失，要求被告赔付，原告授权与被告争讼的长城上海公司向被告催讨欠款；证据6、CCF中国化纤信息网(www.ccf.com.cn)公布的二甘醇2013年至2015年月均价，证明2015年4月均价为人民币7,334元/吨，10月均价为人民币4,057元/吨，2015年6月至11月二甘醇价格是持续下跌的；证据7、交通银行信用证通知书、31000LCXXXXXXX号信用证、LCBXXXXXXXXXXXXX号信用证，证明交通银行2015年10月16日通知原告收到中信银行开具的以原告为受益人的31000LCXXXXXXX号信用证，金额美金270,520.10元；证据8、交通银行回单3张，证明原告为采购货物，于2015年8月17日分两笔共支付LCBXXXXXXXXXXXXX号信用证项下美金499,035元；原告处置货物，于2015年11月4日收到美金268,143.89元。被告淄博佑达经贸有限公司未应诉答辩，也未提供证据材料。鉴于被告未应诉答辩，本院对原告提供的证据进行审查，并认证如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第七十条规定，书证应当提交原件，但亦规定，提交原件确有困难的可提交复制品。原告证据1-3的《委托代理进口协议》和《销售合同》、《合同》及其相关交易文件均为复制件。对此，原告解释称行业交易惯例签约均采用传真方式，因传真热敏纸墨色易退，故予扫描保存。本院认为该解释不失合理。而根据国际贸易规则，信用证原件需交付卖方，提单、箱单、发票等文件的原件需交付收货人凭单提货，故原告无法提供该些文件的原件，属于《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百一十一条的规定的提交书证原件确有困难的情形，原告可以提交复制件。虽然《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条规定无法与原件核对的复制件不能单独作为认定案件事实的依据，但原告在证据7中提供了己方为受益人的31000LCXXXXXXX号信用证的原件及有银行盖章的LCBXXXXXXXXXXXXX号信用证副本，其中的信用证号、发票号、合同号、货物数量、金额等信息能够与证据8付款凭证的记载及证据1-3的记载相互印证，故根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条的规定，上述复制件系原告以合法手段取得、无疑点、且有其他证据佐证，本院予以采信。又原告证据证据符合法律规定的证据条件，故本院将其作为定案证据。经审理查明：2015年4月21日，原告与新加坡卖方SK化工公司签订了编号为SC15APR-019的《合同》一份。合同约定，原告向SK化工公司采购二甘醇500吨(溢短装±5%)，价格条件为美金1,050.60元/吨、CFR张家港；2015年6月30日前装运；装货港新加坡，卸货港张家港；提单日期后90天信用证付款。2015年4月22日，原告作为乙方、被告作为甲方，共同签订了编号为15KX04/QJ29029的《委托代理进口协议》。合同第1条、第3.1条约定，乙方受甲方委托，代理其与SK化工公司签订的编号为SC15APR-019的进口合同；甲方需自行办妥进口商品的全部进口手续和许可文件，并负责进口合同谈判及确认进口合同的全部条款和条件；乙方对外开出信用证并对外付款后，甲方不得以任何理由不履行或拖延履行本合同义务，否则需向乙方支付乙方对外签订的进口合同总金额扣减甲方已付货款(不含甲方向乙方支付的银行费用、代理进口手续费等其他不属于货款的费用)后所余金额。合同第2条约定，进口商品为500吨二甘醇，价格条件为美金1,050.60元/吨、CFR张家港；对外付款方式为不可撤销远期信用证、提单90天；其余事项从进口合同。合同第3.2.1条约定，在对外开立信用证前，甲方应于2015年4月25日前把进口合同的开证保证金和按进口合同总额9‰计算的代理手续费(含银行费用)共计人民币30万元汇入乙方指定的专用保证金账户。合同第3.2.2条约定，在进口信用证对外开立后，如果货物市场价格出现较大跌幅，乙方可根据市场价格的变化情况要求甲方追加保证金，若甲方未在乙方要求时间内追加保证金，乙方具有处置货物并进一步追诉甲方的权利；如遇市场行情剧烈波动，乙方有权对货物先行处置，因以上处置而产生的损失由甲方承担。合同第3.2.2.1条约定，甲方提货前应支付乙方货款余额，即除30万元以外的全部余额，并应在信用证议付前5天提取全部货款并付清全部余额，即乙方对外汇付金额扣减甲方支付的开证保证金。合同第3.6.2条约定，乙方自收到提单开始即拥有全部商品的所有权和处置权，直至甲方按约支付了全部货款和费用。合同第3.6.3条约定，如果发生甲方有权向乙方追索的任何款项，甲方不可在本合同规定的应付款中扣减，而应向乙方追偿。合同第4.3条约定，乙方在签订进口合同并收到甲方支付的开证保证金和代理费后，对外开立信用证。合同第11条约定，争议无法解决，任何一方有权向签约地人民法院起诉。合同首页载明，合同签订地为“中国，上海”。2015年5月6日，原告向交通银行申请开立了受益人为SK化工公司的LCBXXXXXXXXXXXXX号信用证，交易条件与SC15APR-019号《合同》一致，付款条件为提单日期2015年5月18日后90天。2015年5月18日，SK化工公司装运货物，并开具CKCT1505-019号商业发票及装箱单、提单，载明合同编号及交易条件、承运船及信用证信息，货物为475吨二甘醇，按合同单价合计美金499,035元。提单编号为SIN/ZHA-501，提单日及装船日均为2015年5月18日，货物由BUNGALUCERNE船第1504航次运输，收货人凭指令。2015年8月17日，原告支付了LCBXXXXXXXXXXXXX号信用证项下美金499,035元。2015年10月12日，原告与浙江物化公司签订编号为15KX04EQJ29029的《合同》一份。约定原告向浙江物化公司出售原产国新加坡的二甘醇474.081吨，价格条件为美金570.62元/吨、EXW张家港保税仓库，合计美金270,520.10元；2015年10月30日交货前交货，付款条件为提单日期后90日不可撤销信用证，信用证需不迟于2015年10月19日开出，受益人为原告，通知行为交通银行虹口支行，必需单据为商业发票、装箱单、提单。2015年10月15日，浙江物化公司向中信银行申请开立了受益人为原告的31000LCXXXXXXX号信用证，交易条件与15KX04EQJ29029号《合同》一致。次日，交通银行虹口支行通知原告信用证已开立，原告遂于2015年10月20日向浙江物化公司开具商业发票、装箱单、提单，列明上述合同编号、货物信息、交易条件、信用证号。提单指定收货人为浙江物化公司。2015年11月4日，原告收到31000LCXXXXXXX号信用证项下美金270,520.10元(扣除开证费用后实收268,143.89元)。2017年5月21日，原告向被告寄送《公函》，表示被告对包括本案合同在内的7份代理合同的保证金(进口合同金额的10%)早已跌破，被告逾期履行追加保证金的义务，原告将处置货物并追诉被告，但该邮件被退回。2017年6月28日，原告又向被告寄送《公函》及《债权结算处理授权书》，《公函》载明原告已销售包括本案合同在内的4份代理合同项下货物，货值损失约美金107万元，约合人民币650万元，要求被告赔偿。《债权结算处理授权书》系致长城上海公司的，表明因被告欠原告美金107万元，现被告失联，原告追索未果，因知悉被告起诉长城上海公司货款，原告授权长城上海公司代为向被告催讨欠款。后原告因追索未果，遂来院起诉。另查明，2015年4月中旬至11月中旬，二甘醇市场价格自约人民币7,300元/吨持续下跌至约人民币3,900元/吨。2015年4月均价为人民币7,334元/吨，8月均价为人民币4,816元/吨，10月均价为人民币4,057元/吨。本院认为，首先，《委托代理进口协议》合同第11条约定合同签订地人民法院为管辖法院，与《中华人民共和国民事诉讼法》第三十四条不悖，但本案协议仅披露合同签订地为上海，而在上海市范围内，以本案诉讼标的额尚不能按级别管辖标准指向确定的、具体的管辖法院。故根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三十条第一款，本案管辖应从法定。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条，本案应由被告住所地或合同履行地人民法院管辖。又据《最高人民法院关于适用的解释》第十八条第二款的规定，原告作为委托合同中履行特征义务即处理委托事务的一方，其所在地应为合同履行地。原告住所地既属本院辖区，本院对本案有管辖权。其次，原、被告签订的《委托代理进口协议》系双方的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守。被告委托原告向国外卖家采购货物，根据《委托代理进口协议》第3.2.1条、第3.2.2.1条的约定，被告应在2015年4月25日前向原告预付人民币30万元保证金，剩余全部款项于信用证议付前5天支付。根据LCBXXXXXXXXXXXXX号信用证记载的支付日期，被告至迟应于2015年8月12日付清全款。被告逾期不付，构成违约。原告为其垫付的款项，根据《中华人民共和国合同法》第三百九十八条的规定，被告应予偿还。又根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人违约后，对方应当采取适当措施防止损失扩大，由此支出的合理费用由违约方承担。本案中，货物采购后，其市场行情剧烈波动，价格持续下跌，至被告违约时已跌至仅为采购价的65%。则根据上述法律规定和《委托代理进口协议》第3.2.2条第二款的约定，原告有权处置货物。原告将货物转卖给浙江物化公司，减损措施及其处置价格及时、合理。原告所得美金270,520.10元，尚不足以覆盖垫付金额美金499,035元，二者差额即美金228,514.90元是原告的实际损失，被告应予赔偿。该差价损失确定日应为原告实际取得转卖价款之日即2015年11月4日，原告主张按2017年8月25日汇率计算诉请的人民币金额缺乏依据。经查，2015年11月4日的美元兑人民币汇率为6.3357，故被告应赔偿原告人民币1,447,801.85元(美金228,514.90元×6.3357)。再次，原告表示，保证金人民币30万元被告也未支付，故诉请中未扣除该款。本院认为，是否已支付该款，应由负有该履行义务的当事人即被告承担举证责任，被告未予举证，应承担不利后果。根据合同第3.2.1条、第3.2.2.1条的约定，该30万元是以保证金专户形式特定化的债权担保，如余款支付，该笔保证金转化为首期货款。现被告未付余款，转化条件不成就。故退一步说，即使被告能够证明其已实际支付该30万元保证金，可在赔偿前述损失后，按担保法律关系及《委托代理进口协议》第3.6.3条另行主张原告返还。被告经本院依法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，放弃了对原告所主张的事实和证据进行辩驳的权利，由此产生的法律后果由被告自行承担。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零九条、第一百一十九条、第三百九十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条、第三十四条、第七十条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款、第三十条第一款、第九十条、第一百一十一条的规定，判决如下：一、被告淄博佑达经贸有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告上海凯兴实业有限公司垫付损失人民币1,447,801.85元；二、驳回原告上海凯兴实业有限公司其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币18,492元，公告费人民币560元，合计人民币19,052元，由原告上海凯兴实业有限公司负担人民币500元，由被告淄博佑达经贸有限公司负担人民币18,552元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  杜晓淳审 判 员  张 炜人民陪审员  朱玲芳二〇一八年十月二十二日书 记 员  贾婷婷附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十九条当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担。第三百九十八条委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用，委托人应当偿还该费用及其利息。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。第三十四条合同或者其他财产权益纠纷的当事人可以书面协议选择被告住所地、合同履行地、合同签订地、原告住所地、标的物所在地等与争议有实际联系的地点的人民法院管辖，但不得违反本法对级别管辖和专属管辖的规定。第七十条书证应当提交原件。物证应当提交原物。提交原件或者原物确有困难的，可以提交复制品、照片、副本、节录本。提交外文书证，必须附有中文译本。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条……合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地；交付不动产的，不动产所在地为合同履行地；其他标的，履行义务一方所在地为合同履行地。即时结清的合同，交易行为地为合同履行地。……第三十条根据管辖协议，起诉时能够确定管辖法院的，从其约定；不能确定的，依照民事诉讼法的相关规定确定管辖。……第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百一十一条民事诉讼法第七十条规定的提交书证原件确有困难，包括下列情形：（一）书证原件遗失、灭失或者毁损的；（二）原件在对方当事人控制之下，经合法通知提交而拒不提交的；（三）原件在他人控制之下，而其有权不提交的；（四）原件因篇幅或者体积过大而不便提交的；（五）承担举证证明责任的当事人通过申请人民法院调查收集或者其他方式无法获得书证原件的。前款规定情形，人民法院应当结合其他证据和案件具体情况，审查判断书证复制品等能否作为认定案件事实的根据。