广州知识产权法院民 事 判 决 书(2015)粤知法商民终字第52号上诉人(原审原告)：广州辰溢轩贸易有限公司,住所地广州市白云区法定代表人：罗艳冰，董事长。委托代理人：曾宪良，广东海云天律师事务所律师。委托代理人：吴谦平，广东海云天律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李子宜，男，汉族，1980年4月17日出生，住广东省汕尾市城区，系广州市海珠区联昇食品商行的个体工商户经营者。被上诉人（原审被告）：上海心演商贸有限公司,住所地上海市浦东新区惠南镇迎熏路418-430（双）号1幢303室，法定代表人：张华，经理。委托代理人：施琪，上海博拓律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：南通日久酒业有限公司,住所地江苏省如东县大豫镇九龙村，法定代表人：德文雄，总经理。委托代理人：施琪，上海博拓律师事务所律师。上诉人广州辰溢轩贸易有限公司（以下简称辰溢轩公司）因与被上诉人李子宜、上海心演商贸有限公司（以下简称心演公司）、南通日久酒业有限公司（以下简称日久公司）侵害商标权纠纷一案，不服广东省广州市海珠区人民法院（2014）穗海法知民初字第375号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。上诉人辰溢轩公司的委托代理人曾宪良及被上诉人心演公司、日久公司的委托代理人施琪到庭参加了诉讼，被上诉人李子宜经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法组成合议庭，缺席审理了本案，现已审理终结。辰溢轩公司于2014年5月6日向原审法院起诉称：2011年12月16日，曾宇航向商标局申请“”商标，2013年2月21日，商标局向曾宇航颁发第10314778号《商标注册证》，《商标注册证》裁明曾宇航是该“”商标的注册人，核定使用商品主要为第33类的烧酒、黄酒、米酒、清酒、日本米酒、果酒（含酒精）、食用酒精、酒（利口酒）、料酒。注册有效期限自2013年2月21日至2020年5月20日。2014年2日6日，商标局核准辰溢轩公司受让该商标。多年来，辰溢轩公司及原注册商标人投入大量资源致力于品牌建设，使上述商标在清酒等酒类行业相关公众中享有极高的知名度和美誉度。2013年，经辰溢轩公司调查发现，李子宜未经商标权人的许可，长期在海珠区南泰路168号南泰食品批发中心自编第B34、B35号商铺内以批发方式大肆销售侵犯与辰溢轩公司享有注册商标专用权相同或近似的商品，造成相关公众的误认，已严重侵犯辰溢轩公司的注册商标专用权。心演公司在未取得商标专用权的情况下，大肆委托日久公司生产、销售与辰溢轩公司注册标专用权相近似的商品，已严重侵犯辰溢轩公司的注册商标专用权。为制止侵权，辰溢轩公司于2014年3月4日向心演公司、日久公司发出《律师函》，要求心演公司、日久公司立即停止生产、使用涉嫌侵犯辰溢轩公司注册商标专用权和专利的包装盒，并立即停止销售含有前述包装盒的商品，将此类商品全部下架、回收、销毁，向辰溢轩公司作出不再生产该类侵权商品的书面承诺。心演公司收到《律师函》后依然大肆销售涉嫌侵权商品，日久公司则拒收《律师函》。辰溢轩公司也向李子宜发出《律师函》，要求其停止侵权并赔偿损失。辰溢轩公司于2014年3月28日对李子宜、心演公司、日久公司的侵权行为进行了证据保全。李子宜长期以来销售明知是侵犯辰溢轩公司注册商标专用权商品，构成侵权；心演公司、日久公司作为委托生产方和生产厂家，明知其商品没有取得注册商标，却大肆生产与辰溢轩公司注册商标相同或近似商品，其所生产的产品形状、大小、类型、外观与辰溢轩公司产品的形状、大小、类型、外观一致。因此，李子宜作为销售者，心演公司作为委托生产方，日久公司作为生产者，应承担连带赔偿责任。李子宜、心演公司、日久公司的侵权行为不仅给辰溢轩公司造成巨大的经济损失，还严重影响了辰溢轩公司商品的销售市场，给辰溢轩公司的品牌形象造成了严重的负面影响，亦严重侵犯了广大消费者的合法权益。故起诉请求判令：1.李子宜立即停止销售侵犯辰溢轩公司在第33类上享有第10314778号注册商标专用权的清酒商品的行为，心演公司立即停止销售及生产侵犯辰溢轩公司在第33类上享有第10314778号注册商标专用权的清酒商品的行为，日久公司立即停止生产侵犯辰溢轩公司在第33类上享有第10314778号注册商标专用权的清酒商品的行为；2.李子宜、心演公司、日久公司销毁剩余（包括库存）的侵权产品与包装；3.李子宜、心演公司、日久公司连带赔偿辰溢轩公司经济损失7万元（包括合理维权费用）；4.李子宜、心演公司、日久公司承担本案的诉讼费用。辰溢轩公司为了证明李子宜、心演公司、日久公司侵犯其商标专用权及其支出的维权费用，提供以下证据：1.《商标注册证》；2.《核准商标转让证明》；3.律师函；4.投递证明；5.（2014）粤广白云第4547号公证书；6.律师函；7.投递证明；8.商标产品照片；9.民事委托代理合同；10.公证费发票；11.购买涉案产品图片；12.收据及名片；13.（2011）商标异字第07437号《“日本盛”商标异议裁定书》；14.李子宜与辰溢轩公司签订的《销售合同》；15.李子宜与辰溢轩公司之间的销售单据；16.（2014）穗中法知民初字第253号民事判决书；17.律师费发票；18.心演公司的法定代表人申请被诉侵权产品的专利申请文件；19.宣传、促销广告。李子宜在原审中没有提出答辩意见及提供证据，亦没有参加诉讼。心演公司、日久公司在原审中答辩称：不同意辰溢轩公司的诉求。理由如下：1.辰溢轩公司本身就是“李鬼”，辰溢轩公司请求保护的商品，其商标是第10314778号“”注册商标和第6942937号“”注册商标组合使用，而这种组合使用的目的就是为了达到与日本盛株式会社的第4390060号“”注册商标相同（或者是几乎相同），其本身就是一种侵权行为，属于恶意使用商标，由此而进行的经营行为也是不道德并带有欺诈的行为，辰溢轩公司本身不属于受法律保护的主体；2.辰溢轩公司公证保全的商标“”（曰本盛）是心演公司申请的注册商标，该商标与辰溢轩公司的第10314778号商标和第6942937商标不相同或近似，故不构成对辰溢轩公司的10314778商标和第6942937商标的侵犯；3.心演公司没有委托日久公司生产被诉侵权产品，日久公司也没有生产被诉侵权产品。心演公司、日久公司为了支持其抗辩意见，提供以下证据：1.日本盛株式会社资料；2.辰溢轩公司相关商标注册信息；3.心演公司的商标注册信息及相关产品的照片。原审法院审理查明：曾宇航经国家工商行政管理总局商标局核发在第33类商品取得第10314778号“”注册商标专用权，核定使用商品包括：料酒、烧酒、黄酒、清酒、日本米酒等，有效期为2013年2月21日起至2023年2月20日止。辰溢轩公司于2014年2月6日经国家工商行政管理总局商标局核准受让上述商标专用权。辰溢轩公司于2014年3月28日委托代理人张翔到广东省广州市白云公证处申请证据保全公证。2014年4月3日，广州市白云公证处公证员陈某、公证员助理随同辰溢轩公司委托代理人曾宪良来到广州市海珠区南泰路，可见标示有“联昇行”、“地址：广州市海珠区南泰路168号B34-B35档”、“北5门”的店铺，曾宪良向该店铺内人员购买了外包装标示有“清酒曰本盛”的商品。上述购物过程由公证处公证员、公证员助理现场监督，并对店铺内外环境进行拍照，制作了《保全证据工作记录》。上述行为结束后，公证人员对上述所购商品及现场取得的《送货单》、名片进行拍照、封存。广东省广州市白云区于2014年4月7日出具（2014）粤广白云第4547号公证书，对上述行为进行公证。经一审当庭拆开公证封存物，内有一长方形纸质包装盒（内装一瓶清酒），该包装盒（硬皮纸质包装）正面印有清酒“曰本盛?”、“特撰”字样，包装盒侧面印有清酒“（曰本盛）?”，底部印有“清酒特撰1.8…”，打开包装盒内有被诉侵权产品清酒一瓶、名片及送货单，名片上印有“联昇贸易行李梓宜”，送货单写有“（曰本盛）1.8L一支等信息”，该单号为No1505608，瓶盖有竖写字体“（曰本盛）”及横写字体“清酒”，瓶身上印有“（曰本盛）?”、“特撰”，食品生产许可证编号：QS/321115050010字样，制造年月14.01RJ，瓶身背面贴有标签，标签上印有委托方上海心演贸易有限公司，受委托制造方南通日久酒业有限公司，商标授权、经销商是上海心演贸易有限公司及该公司联系地址，并附有食品生产许可证等信息，与公证书所述一致。此外，辰溢轩公司提供的正品用于比对，其正品包装盒（硬皮纸质包装）上正面印有“清酒”、“（本盛）?”、“特撰”、“?”等字样（“”与第图形标识紧密联系，从上到下紧密相连，第一眼看上去，让人可以看成“”），正面顶部印有“本包装已申请外观专利严防假冒，专利号“ＺＬ20123000××××.4”字样，外包装侧面印有酒名称“清酒日本盛”，另印有委托方广州辰溢轩贸易有限公司、受委托方丹阳颐和食品有限公司及其联系地址、食品生产许可证编号：QS321115050046等信息；打开外包装后拿出辰溢轩公司提供的正品清酒，正面印有“清酒”、“（本盛）?”、“特撰”、“?”、“净含量1.8L”等字样，酒瓶背面印有“特撰日本盛清酒”字样，另印有委托方广州辰溢轩贸易有限公司、受委托方丹阳颐和食品有限公司及其联系地址等信息。经辰溢轩公司提供的正品与被诉侵权产品的商标标识进行比对，辰溢轩公司正品及其所主张商标专用权的“”（本盛）商标标识，其中“盛”字部分与被诉侵权产品“盛”字相比，从视觉感官上基本一致，“本”字部分与被诉侵权产品的“本”字相比，被诉侵权“本”字是楷体，辰溢轩公司的“本”字不明，其书写的“本”字一撇一捺比较分开，没有与“本”字下半部分的一横连接，被诉侵权产品的标识“本”下半部分一横相连接，从整体上看，辰溢轩公司正品的为两个标识（与）构成的“(日本盛)”形式，而被诉侵权产品印制的标识为“(曰本盛)”，其中辰溢轩公司正品的图形标识“”标识在其内部附有灰色字体的拼音字母“RIBENSHENG”。在庭审中上网查询被诉侵权产品的条形码，显示内容如下：产品为久知有本酿造清酒，生产厂商为上海心演商贸有限公司，产地为中国，规格为1.8L/瓶，厂商识别代码为69218998。辰溢轩公司为证明其维权开支提供一张金额为4000元的公证费发票和25000元的律师费发票。另查，李子宜是广州市海珠区联昇食品商行的个体工商户经营者，经营地址在广州市海珠区南泰路168号南泰食品批发中心自编第B34、B35号商铺，于2009年12月1日成立，经营范围：批发、零售，预包装食品（不含酒精饮料）、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）（许可证有效期至2016年8月31日）。心演公司是国内合资的有限责任公司，注册资本为伍拾万元，于2011年10月9日成立，营业期限从2011年10月9日至2031年10月8日，经营范围：食用农产品（除生猪产品）、日用百货的销售，预包装食品（含冷冻冷藏、不含熟食卤味、含酒类）批发兼零售，[企业经营涉及行政许可的，凭许可证件经营]。其于2012年6月7日获得上海市酒类商品批发许可证（有效期自2012年6月7日至2014年12月31日）。日久公司是外国法人独资的有限责任公司，注册资本为29.36万美元，于2003年5月20日成立，营业期限从2003年5月20日至2015年5月19日，经营范围：许可经营项目为生产销售清酒、配制酒（黄酒、名优白酒除外）、果酒，粮食收购（企业自用），无一般经营项目。日本盛株式会社于2004年11月30日向国家工商行政管理总局商标局申请在第33类商品（包括日本米酒、清酒等）上注册商标标识为“（日本盛）”的注册商标，后经商标局核查获准，其注册号为4390060，注册商标专用权有效期为2009年2月21日至2019年2月20日止。辰溢轩公司于2014年5月6日提起本案诉讼，并就同一侵权商品的侵权事实侵犯辰溢轩公司第6942937号“”商标向原审法院提起另一宗诉讼，案号为（2014）穗海法知民初字第376号。原审法院认为：根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”本案在商标法修改决定施行后受理，涉及的侵权行为发生在该决定施行前，故本案应适用修改前的也即2001年10月27日修正的商标法的规定。辰溢轩公司经国家商标局核准受让了第10314778号“”商标，享有该注册商标的专用权，本案注册商标处于有效保护期内，依法应当受法律保护。他人未经许可,不得在第33类商品上使用相同或近似的商标。本案的焦点之一在于心演公司、日久公司是否有生产以及李子宜是否有销售被诉侵权产品。第一，通过庭审对被诉侵权产品的条形码查询，发现该条形码虽然指向心演公司为生产商，但其并非对应被诉侵权产品“曰本盛”清酒而是心演公司另一个品牌产品“久知有”清酒，由此可见该产品条形码为伪造，故无法证实被诉侵权产品由心演公司、日久公司生产；此外，辰溢轩公司没有提供其他切实证据佐证心演公司、日久公司为生产商。鉴于此，辰溢轩公司主张心演公司生产、销售侵权以及日久公司生产侵权的诉请依据不足，原审法院不予支持。第二，李子宜没有到庭答辩及提供证据，应承担举证不利的责任，且现无相反证据推翻公证书，故原审法院依法采信上述公证书并认定李子宜销售被诉侵权产品。本案的焦点之二在于被诉侵权商品上的标识是否侵害了辰溢轩公司的商标专用权。根据《中华人民共和国商标法》第五十二条第一款第（一）项规定，“未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者相近似的商标的，属侵犯注册商标专用权。”据此是否构成商标侵权，前提是被控侵权商品与注册商标核定使用的商品是否属于同种或者同类商品。本案中，被控侵权商品为清酒，属于第33类商品，而辰溢轩公司的第10314778号注册商标核定使用的商品也为第33类，包括料酒、烧酒、清酒等。因此，被控侵权商品与辰溢轩公司第10314778号注册商标核定使用的商品属于同类商品。而被控侵权的商品是否实际构成商标侵权，还需判断被侵权标识与辰溢轩公司使用的注册商标是否相同或者相近似。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读首、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”据此，将被控侵权产品上使用的商标“”标识与辰溢轩公司第10314778号“”商标进行比对，首先，两者的文字虽是中文，但被控侵权商标为三个文字组成，其读音应为yuébēnshēng，辰溢轩公司的商标为两个文字组成，其读音为bēnshēng，两者的整体文字构成与读音均产生较大差异并未构成混淆；其次，第6942937号图形商标中的英文字母周围及其中间一横杆的位置均是留白空间，突显英文字体，辰溢轩公司提供正品的第6942937号的图形商标却印制成深黑色，通过色差感遮闭着灰色的英文字体和突显中间黑色一横杆，让人无法辨别出这个图形商标的，而是在直观上更贴近“日”字，且辰溢轩公司提供的正品上第10314778号文字商标与第6942937号图形商标通过上下紧密衔接构成，如此一来从整体上看则为“（日本盛）”字样，故辰溢轩公司在其商品上未能合理规范使用其注册商标而存在混淆情形以及其合理使用商标的目的亦存疑。因此，被诉侵权商品的标识“”与辰溢轩公司的第10314778号商标未构成近似。辰溢轩公司起诉；李子宜、心演公司、日久公司要求停止侵权并赔偿辰溢轩公司经济损失的主张依据不足，原审法院不予支持。综上所述，原审法院依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：驳回广州辰溢轩贸易有限公司的诉讼请求。案件受理费1550元，由辰溢轩公司负担。辰溢轩公司不服原审判决，上诉称：一、被诉侵权产品的公证封存物信息、心演公司及日久公司在庭审中的陈述以及原审庭审查明的事实，完全可以证实心演公司、日久公司是被诉侵权产品的生产者和销售者，原审判决认定辰溢轩公司诉请依据不足与事实相悖。（一）公证封存物显示被诉侵权产品为被上诉人生产、销售，相关的产品信息均显示为被上诉人的信息，结合被上诉人的工商登记资料、食品生产许可证等信息资料，完全可以认定被上诉人生产、销售了被诉侵权产品。原审拆封的公证封存的被诉侵权产品，在其内部的酒瓶标签详细标注了如下文字产品信息：“委托方：上海心演商贸有限公司，受委托制造商：南通日久酒业有限公司，经销商：上海心演商贸有限公司，商标授权：上海心演商贸有限公司”，这些信息均指向心演公司为被诉侵权产品的经销商和委托生产方，日久公司为被诉侵权产品的生产方，结合原审所查明的心演公司和日久公司的工商注册登记的经营范围，以及心演公司所领取的酒类商品批发许可证等资料，已经足以认定心演公司、日久公司生产、销售了被诉侵权产品。（二）原审法院错列食品生产许可证信息，遗漏对食品生产企业信息的审查，导致作出不利于辰溢轩公司的认定。本案争议的产品为食品，按照国家质检总局《食品生产许可管理办法》的规定，凡是食品生产企业，均需要取得食品生产许可，未取得食品生产许可，不得从事食品生产活动。食品生产许可证相当于食品生产企业的身份证，原审法院仅对被诉侵权产品的条形码进行查询，却对作为食品生产企业的身份证的食品生产许可证忽略，甚至将被诉侵权产品的食品生产许可证编号查明错误，辰溢轩公司认为是欠妥当的。根据被诉侵权产品的产品信息，被诉侵权产品的食品生产许可证编号为：QS/320615050010，通过国家食品药品监督管理总局网站输入该食品生产企业证号进行查询，可以获得该证号对应的生产企业就是本案日久公司。因此，被诉侵权产品为日久公司生产这点是不容否认的。（三）原审法院仅认定条形码指向心演公司其他品牌就认定为伪造没有事实依据。被诉侵权产品的条形码指向心演公司为生产商，心演公司也认可条形码是其申请获得的。本案被诉侵权产品没有获得注册商标（事实上也不可能获得注册商标），李子宜、心演公司、日久公司对此是明知的，在此情况下，其一方面要推广自己的被诉侵权产品，一方面又需要产品条形码，不排除采取其获得的其他条形码来用于被诉侵权产品，因此，仅以被诉侵权产品条形码指向的具体产品不是被诉侵权产品就认定产品条形码为伪造是没有事实依据的。即使被诉侵权产品的产品条形码为伪造，伪造的条形码也归属于心演公司，其是伪造产品条形码的最直接获益者。（四）心演公司、日久公司在原审庭审中已经认可是李子宜联络心演公司、日久公司后主动联系法院参加庭审。原审已经查明并认定李子宜销售了被诉侵权产品。心演公司、日久公司在开庭答辩也称是接到李子宜的电话后主动联系法院了解案情。试问，如果李子宜不是从心演公司进货，又如何会联系心演公司要求其进行应诉？（五）李子宜、心演公司、日久公司没有提供任何证据证实被诉侵权产品不是其生产、销售，按照举证规则及日常生活经验法则，应由其承担不利后果。李子宜、心演公司、日久公司没有提供任何证据证实被诉侵权产品不是其生产、销售，其所称的他人制造、伪造以嫁祸其也没有任何证据证实。根据举证规则，应由其承担举证不能的后果。被诉侵权产品的产品委托方、生产厂家都是心演公司、日久公司的名称，电话也为被心演公司的电话，假如真有第三方伪造或制造被诉侵权产品，因此获益的也是被心演公司，销售商、消费者可以根据电话、产品信息等联络心演公司，给其增加大量的交易机会。换言之，第三方伪造或制造被诉侵权产品的获益者是心演公司，按照日常生活经验法则，也没有这种“为他人作嫁衣裳”的而进行伪造的第三方。因此，以上情形完全可以证实心演公司是被诉侵权产品的委托生产者和销售者，日久公司为被诉侵权产品的生产者，原审判决认定上诉人诉请依据不足是没有道理的，也和事实相违背。二、被诉侵权标识在字形、含义与辰溢轩公司注册商标近似，在图形的构图及颜色，与商标组合后的整体结构相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与辰溢轩公司注册商标的商品有特定的联系。按照《中华人民共和国商标法》和《中华人民共和国商标法实施条例》等的相关规定，被诉侵权标识与辰溢轩公司的注册商标相近似，原审法院认为不构成近似没有事实和法律依据。（一）被诉侵权标识的字形上看，其“曰”字与辰溢轩公司的注册的图形商标“”在外观上接近，被诉侵权标识上的“”与辰溢轩公司的“”在字体、颜色、读音上完全相同，字形也基本一致，特别是“盛”字，在字形、字体、颜色、读音上与辰溢轩公司注册商标的“盛”字一模一样，心演公司在同一种商品上使用和辰溢轩公司的注册商标近似的侵权标识的用意是很明显的，就是混淆心演公司商品的来源，让相关公众对心演公司产品来源误认为是辰溢轩公司的产品或者与辰溢轩公司注册商标的商品有特定的联系，误以为两者存在经营上、组织上或法律上的关联。在字体的排列上，被诉侵权标识也采取了与辰溢轩公司商标相同的排列形式，均采取了竖排的方式，排列顺序完全相同。因此，原审法院认为不构成近似是没有事实依据的。（二）原审法院在判断商标近似时没有以对相关商品具有一般性的知识、经验的相关公众在选购商品时所施加的普通注意程度为标准。被诉侵权产品与辰溢轩公司注册商标的商品均为清酒，属于同一种商品，其销售渠道、销售对象均是对该类商品具有一般性的知识、经验的相关公众，由于被诉侵权标识上的“”与辰溢轩公司的“”在肉眼上无明显差别，需要仔细才能发现两者的细微差别，此类人群很容易误认为被诉侵权产品为辰溢轩公司的产品而造成误购。（三）根据新《中华人民共和国商标法》实施后，《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条的规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。”心演公司利用与辰溢轩公司注册商标“”相同或相近似的“”部分作为商品名称或商品装潢使用，心演公司的行为也应当认定为侵犯注册商标专用权的行为。（四）组合商标已经由商标法明文允许，注册商标的组合使用也是法律允许，且屡见不鲜、大量存在，因此，上诉人在同一种商品上使用两个注册商标并无不妥。根据新《中华人民共和国商标法实施条例》第六十三条“使用注册商标，可以在商品、商品包装、说明书或者其他附着物上标明‘注册商标’或者注册标记。注册标记包括(○里加注)和(○里加R)。使用注册标记，应当标注在商标的右上角或者右下角。”辰溢轩公司在将注册商标组合使用时，在商标的右上角或者右下角标注了注册标记，原审法院认为辰溢轩公司没有规范合理使用注册商标是没有法律依据的。三、本案涉及的侵权行为持续到2014年5月1日之后，依法应适用2013年8月30日修正的《中华人民共和国商标法》的规定。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定;涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”本案中，李子宜、心演公司、日久公司的侵权行为并不仅仅发生在2014年4月3日的公证取证当天，在公证取证之前和之后，李子宜、心演公司、日久公司的被控侵权行为一直持续存在，从随后辰溢轩公司向李子宜发送律师函后，于2014年5月11日再次向其购买的涉案侵权商品即可以证明，李子宜、心演公司、日久公司的被控侵权行为是持续到2014年5月1日之后的，因此，根据该条规定，本案应使用修改后的商标法的规定。综上，请求法院判令：1.撤销原审判决，改判支持辰溢轩公司的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费等所有费用由李子宜、心演公司、日久公司承担。二审期间，李子宜没有提出答辩意见及提供证据。心演公司、日久公司答辩称：原审法院认定的事实清楚，适用法律正确，请求法院予以维持。二审期间，辰溢轩公司向本院提交下列证据：1.国家食品药品监督管理局数据查询打印信息，证明涉案侵权产品的食品生产许可证所显示的企业名称是日久公司，可证明该涉案侵权产品系日久公司生产。2.网站打印页，证明通过阿里巴巴等网站查询得到的心演公司的相关信息，其中联系方式的传真等信息与涉案侵权商品所显示信息相同。3.广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第1132号民事判决书，证明生效判决已认定本案心演公司、日久公司为涉案产品的生产者、销售者。心演公司、日久公司认为证据1、2均不属新证据，对其真实性没有异议，但对其证明内容有异议。对证据1，认为不足以证明涉案侵权产品系心演公司、日久公司生产；对证据2，认为该信息本身无需调取，瓶贴信息本身反映的就是心演公司、日久公司信息。对证据3的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该判决依据瓶贴信息认定生产者、销售者的推论是错误的，现正申请再审。本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明内容将综合考虑认定。心演公司、日久公司向本院提交下列证据：1.商标档案，证明辰溢轩公司的第1031778号文字商标和第6942937号商标是按照上下排列的形式使用，并在实际包装盒上将图形商标全部印成黑色，看起来是一个“日”字，其目的就是为了与第4390060号文字注册商标“日本盛”相同（或几乎相同），不应得到司法保护。2.外观设计专利书，证明辰溢轩公司在商标使用、产品外包装上仿冒日本盛株式会社。3.无效宣告请求受理通知书，4.无效宣告请求口头审理通知书，证据3-4证明，心演公司已对专利号为ＺＬ20123000××××.4的专利权提出无效宣告申请，并获受理。5.广州市中级人民法院（2014）穗中法知民初字第253号民事判决书，证明该判决不支持心演公司、日久公司，主要是因为开庭审理时，心演公司、日久公司未出庭所致。辰溢轩公司认为证据1、2、5证据不属于新证据。对证据1证实性没有异议，商标系注册取得，依法可组合使用，也分别作了商标标记。对证据2、3、4的真实性没有异议，对其关联性有异议，与本案无关。对证据5，该判决已经载明三被上诉人经合法传唤无正当理由拒不到庭。本院对上述证据的真实性予以确认，对其证明内容将综合考虑认定。原审法院查明事实属实，本院予以确认。另查明，2014年5月11日李子宜还销售了被诉侵权产品。广东省高级人民法院已发生法律效力的（2014）粤高法民三终字第1132号民事判决书认定心演公司委托生产、销售了本案被诉侵权产品，日久公司生产了本案被诉侵权产品。本院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定，第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。根据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第九条规定，“除本解释另行规定外，商标法修改决定施行后人民法院受理的商标民事案件，涉及该决定施行前发生的行为的，适用修改前商标法的规定；涉及该决定施行前发生，持续到该决定施行后的行为的，适用修改后商标法的规定。”本案在商标法修改决定2014年5月1日施行后受理，涉及的侵权行为发生在该决定施行前，并持续到该决定施行后，故本案应适用修改后的也即2013年8月30日修正的商标法的规定。根据双方当事人的诉辩，结合案件事实，双方二审争议的焦点为：一、被诉侵权产品的生产者、销售者应如何认定；二、被诉侵权产品上的标识是否侵害了辰溢轩公司的注册商标专用权。关于被诉侵权产品的生产者、销售者应如何认定的问题。广东省高级人民法院（2014）粤高法民三终字第1132号民事判决书已认定心演公司委托生产、销售了本案被诉侵权产品，日久公司生产了本案被诉侵权产品，且上述判决已发生法律效力，本院予以采信，确认本案被诉侵权产品系心演公司委托生产、销售，日久公司生产。原审法院对此认定有误，本院予以纠正。关于被诉侵权产品上的标识是否侵害了辰溢轩公司注册商标专用权的问题。根据一审查明事实，被诉侵权产品与辰溢轩公司第10314778号注册商标核定使用的商品属于同类商品，均为第33类产品。根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条规定：“商标法第五十二条第（一）项规定的商标相同，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别。商标法第五十二条第（一）项规定的商标近似，是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读首、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。”第十条规定：“人民法院依据商标法第五十二条第（一）项的规定，认定商标相同或者近似照以下原则进行：（一）以相关公众的一般注意力为标准；（二）既要进行对商标的整体比对，又要进行对商标主要部分的比对，比对应当在比对对象隔离的状态下分别进行；（三）判断商标是否近似，应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。”本案中，将被控侵权产品上使用的商标“”标识与辰溢轩公司的第10314778号商标进行比对，被控侵权产品的商标由三个文字组成，其读音为yuébēnshēng，辰溢轩公司的商标为两个文字组成，其读音为bēnshēng，两者在音、形、义上差异明显，不存在相同或近似，不构成混淆。因此，被控侵权产品上使用的商标“”标识与辰溢轩公司的第10314778号商标未构成近似。被诉侵权产品不构成对辰溢轩公司上述注册商标的侵权，故对辰溢轩公司的诉讼请求应当予以驳回。综上所述，辰溢轩公司的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。原审判决认定事实、适用法律部分有误，但处理结果正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1550元，由上诉人广州辰溢轩贸易有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  谭海华审判员  刘 宏审判员  郭小玲二〇一五年五月十九日书记员  邓丹连