广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1881民初3233号原告：西玉龙水利水电工程建设广州有限公司。地址：广州市番禺区市桥街东环路迎富街60号C3312。法定代表人：徐笠。委托代理人：黄明华，广东砚正律师事务所律师。委托代理人：廖锡培，广东砚正律师事务所律师。被告：中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司。地址：英德市英城富强东路龙山庄西面H022、H023号。法定代表人：黄庆卫。委托代理人：黄亚平，广东英都律师事务所律师。被告：中国（广东）军兴三优有限公司。地址：广州市越秀区寺右新马路南二街一巷16号2-4层。法定代表人：董兆良。被告：英德德宝置业有限公司。地址：英德市英城和平北路德福花园二楼。法定代表人：郑锋，系公司总经理。委托代理人：黄营莹，广东万解律师事务所律师。原告西玉龙水利水电工程建设广州有限公司诉被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司、中国（广东）军兴三优有限公司、英德德宝置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告西玉龙公司的委托代理人廖锡培、被告军兴三优公司英德分公司的委托代理人黄亚平、被告德宝公司的委托代理人黄营莹到庭参加了诉讼。被告军兴三优公司经本院依法传唤后，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告西玉龙公司向本院提出诉讼请求：1、判令解除原告与被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司于2015年12月8日签订的《施工合同》；2、判令被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司支付原告工程款3445884.04元及利息（以3445884.04元为本金，自起诉之日起按年利率6%计算至款项付清时止）；3、判令被告中国（广东）军兴三优有限公司对被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司应支付的工程款及利息承担连带清偿责任；4、判令被告英德德宝置业有限公司在未结算的工程款范围内对被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司应支付的工程款及利息承担连带清偿责任；5、判令原告对“德宝大厦”不动产折价或拍卖价款中享有优先受偿权；6、判令本案的所有诉讼费用由三被告承担。事实和理由：被告德宝公司委托被告军兴三优公司英德分公司承建其位于英德市××大道西长线局大院原证号为英德国用（2014）第1147号的2279.82㎡土地开发项目。后原告与被告军兴三优公司英德分公司签订《施工合同》，约定原告以包工包料的形式（发包方提供工程主材料钢筋、混凝土）承建“德宝大厦”约15000㎡的土建及地下一层工程（以设计图纸为准）。合同签订后，原告进场按被告的要求及其提供的设计开展场地平整、开挖、护壁桩、基础梁的施工工作。在施工过程中，因被告德宝公司的相关施工审批仍未能办理妥当，导致用水、用电、道路开挖占用扩宽等现场施工基本要求无法满足，原告无法再进行施工。经多次与被告协商后，被告承诺在2个月内办妥手续，逾期后被告仍然无法办妥。2016年9月19日，原告向被告发出《停工通知书》一份，明确要求被告办理好开工手续并签订好有关的补偿手续后，方能复工。其后，原告多次与被告协商复工、解除《施工合同》及结算支付工程款等问题。但各被告消极对待，经多次协商无果，原告继续等待履行施工合同已无意义，唯有通过诉讼解除并解决本案的纠纷。经与被告军兴三优公司英德分公司的现场施工员确认，根据施工现场和投入，对已完成的工程造价进行了结算，造价结算金额为3445884.04元。根据本案的事实，被告军兴三优公司英德分公司作为承包方和《施工合同》的履行方，依法应对项目的工程款项承担结算和支付义务；《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”据此，被告军兴三优公司对工程承担连带责任；被告德宝公司作为建设方，根据法律规定，应在未支付工程款范围内承担连带清偿责任。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》和参考《广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见》等规定，特向法院提起诉讼，恳请法院依法判准原告的诉讼请求。被告军兴三优英德分公司辩称，一、原告与军兴三优公司英德分公司签订的《施工合同》属于无效合同，由于军兴三优公司英德分公司不具备发包工程的资格，因此根据最高院的司法解释，涉案工程及土地不是军兴三优公司英德分公司开发的，所以军兴三优公司英德分公司也无权利发包，故涉案《施工合同》属于无效合同，对原、被告双方不具有法律约束力；二、原告与军兴三优公司英德分公司签订合同后，由于原告没有资金实力，所以从头到尾均未进场施工。原告在起诉状中所述的进场施工不是事实，涉案工程早期的场地平整、开挖等工程都不是原告所做的，是其他施工队进场施工所做的，本案的原告并未实际施工；三、原告也没有对本案工程量进行结算，军兴三优公司英德分公司在原告不正常施工的情况下，不得不找其他的施工队进场施工，后来找到罗开银施工队进场施工。军兴三优公司英德分公司已对罗开银施工队所做的工程进行了结算，并且支付了10万元工程款。综上所述，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的全部诉讼请求。被告德宝公司辩称，一、德宝公司不是本案的适格被告，故应驳回原告对德宝公司的起诉。德宝公司与军兴三优公司从未产生过合同、委托等相关的法律关系，也无经济等方面的往来关系，至于军兴三优公司与西玉龙公司签订的建设施工合同，德宝公司并不知情，也从未委托过任何单位或个人对外发包建设工程。因此，军兴三优公司在没有法律依据和无权发包的前提下，强行侵占德宝公司的合法权益，将德宝公司的土地以合同形式，交由西玉龙公司施工。本案中，德宝公司不是工程的开发方，也不是建设施工合同的相对方，不存在支付工程款的义务，故不是本案的适格当事人，恳请法院依法驳回西玉龙公司对德宝公司的起诉。二、西玉龙公司与军兴三优公司签订施工合同时，军兴三优公司的签约代表黄庆卫、杜丙根并未取得德宝公司的股权或其他控制权利，不得处置德宝公司的任何权利和财产、或作为代表对外签约。德宝公司设立于2015年11月25日，股东为龙国光99%、朱明钦1%。2016年8月8日龙国光、朱明钦曾与黄庆卫、杜丙根签订过股权转让协议，约定以3000万元的价格将德宝公司的全部股权转让给黄庆卫、杜丙根，但协议签订后，黄庆卫、杜丙根未依约履行义务，仅支付了140万元定金后，其他款项未予支付。后经诉讼，英德法院作出（2018）粤1881民初4611号民事判决书，解除双方签订的股权转让协议，140万元定金不予退回，现判决已经发生法律效力。西玉龙公司与军兴三优公司于2015年12月8日签订施工合同，该合同条款中多处字眼与德宝公司的土地使用权坐落吻合，如工程名称德宝大厦、地点英德市浈阳路英州大道，合同第17页还约定：承包方与德宝公司签订的合同为报建合同，不作结算，德宝大厦项目按本合同为结算合同。龙国光、朱明钦曾与黄庆卫、杜丙根签订的股权转让协议，迟于以上施工合同九个月，且德宝公司从未与西玉龙公司签订过任何合同，也没有办理建设工程施工许可证等相关证件。至收到法院送达的起诉状，德宝公司才知悉自己地面上的建筑物与西玉龙公司有关。德宝公司未授权或委托任何单位或个人对自有的土地进行开发建设，也未对有关的合同作追认，未办理施工许可证件，无承担支付工程款项的义务，故现西玉龙公司要求德宝公司在未支付的工程款限额内承担连带责任，于法无据，不应得到支持。三、在工程施工过程中，德宝公司曾多次要求施工方停止施工，恢复原状。但均因施工方不理不顾而未果，所造成的损失，应由强行施工的建设方承担。2016年3月15日，德宝公司在发现自有的土地被他人强行施工时，便发出书面告知书，要求停止违法开工。3月24日，在发出书面通知无效之下，德宝公司派出员工到工地，以停电的方式，要求停工。5月16日，德宝公司向住建局举报，住建局发出书面停工的通知。在以上方式均无法阻拦施工之后，德宝公司委托龙国树向英德市公安局城西派出所报案，要求解决。综上行为可看出，德宝公司一直不同意有关人员施工，也曾采取过多方面的手段，以求维护合法权益，但都因为施工方的强行行为，未被及时制止施工，扩大了对德宝公司权益的损害。在（2018）粤1881民初4611号案件中，原股东曾提出要求清空地上建筑物的要求，但因法律关系不同而未被支持。四、在阻拦施工的过程中，德宝公司发现多家建筑队或个人均自称是涉案工程的施工人，但从未出现过西玉龙公司，恳请法院查明实际在德宝公司土地上施工和侵权的主体，德宝公司将依合法途径提起诉讼，主张侵权赔偿、恢复原状之权利。涉案工程项目中，出现了罗开银桩基础施工队、邵兴松、黄庆卫、广东商祺建筑有限公司、邹文革、梁永泽、西玉龙公司等多方单位和个人，基于以上复杂关系，德宝公司多年来一直要求施工方停工，但无法确认哪方才是工程的实际施工人，即对德宝公司权益的侵权人。现恳请法院在诉讼过程中，查明实际侵权人，以利于德宝公司另行循合法途径维护合法权益。综上所述，德宝公司不是本案的适格当事人，没有发包工程，也未授权或委托任何单位个人对外发包工程，未办理施工许可证，在施工过程中，曾多次采取措施要求停工，故无需承担法律责任。恳请法院依法查明案件事实，驳回原告西玉龙公司的诉讼请求。被告军兴三优公司没有应诉答辩。本院经审理认定事实如下：2015年11月17日，案外人龙国树与杜丙根签订《定协议书》，约定龙国树同意成立英德市德宝置业有限公司，注册资本2300万元（不实缴），龙国树及其指定的第三人占股份100%，并拟将位于英德市××大道长线局大院旁边土地【英德国用（2014）第1247号，面积2279.82㎡，地号：441881001006GB00103】转让给德宝公司，而德宝公司则付给龙国树3000万元土地转让款。还约定双方股权转让以15%以上的股份即450万元起步进行，当杜丙根付款比例超过45%时才将龙国树余下的55%股份一次性转让给杜丙根，杜丙根通过从公司转让股份最终成为公司的唯一股东。另，在杜丙根向龙国树付清全部款项前，不得利用公司名义或公司资产对外借款、提供担保，亦不得对外签订不平等或高对价合同。等等条款。同日，龙国树向杜丙根出具《同意开发该土地通知书》，同意由杜丙根对上述土地进行开发。2015年11月24日，案外人邹文革代杜丙根向龙国树支付合同履行保证金100万元，龙国树予以确认。事后杜丙根一直不予支付剩余款项，导致该协议未能完全履行，杜丙根亦未实际取得上述土地的使用权及德宝公司的股权。2015年11月25日，英德德宝置业有限公司注册成立，法定代表人为龙国树，股东为龙国光、朱明钦。现德宝公司的法定代表人为郑锋，股东为陈洁萍、张伟云、郑锋。2015年12月8日，杜丙根、黄庆卫作为代表人，以被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司名义与原告西玉龙水利水电工程建设广州有限公司签订《施工合同》，军兴三优英德分公司将位于英德市浈阳路英州大道德宝大厦框架结构10层工程发包给西玉龙公司承建。2016年1月10日，被告军兴三优英德分公司向原告西玉龙发出《开工通知书》，原告开始进场施工建设，并按被告的要求及其提供的设计开展场地平整、开挖、护壁桩、基础梁的施工工作。2016年3月15日，原告西玉龙公司收到被告英德德宝置业有限公司发送的《告知书》，告知“任何施工单位未经有关部门批准和我公司同意，不得擅自在我公司工地（英德市英州大道西长线局大院）违法开工，造成一切损失由施工方负责”。2016年5月16日，英德市住房和城乡建设局向被告德宝公司作出《英德市建筑市场综合治理检查执法通知书》，认为德宝公司兴建的德宝大厦工程，存在未办理施工许可手续擅自进行桩施工的违法违规行为，责令德宝公司立即停止施工。2016年9月19日，原告西玉龙公司以被告军兴三优英德分公司未办理好相关报建手续以致无法继续施工为由，向军兴三优英德分公司及案外人杜丙根、黄庆卫发送《停工通知书》，待有关手续完善后才予复工。经多次协商，被告军兴三优英德分公司仍不能办理好涉案土地的相关手续，而涉案工程也无法复工。2018年1月，原告西玉龙公司与被告军兴三优英德分公司就原告所做的工程量进行结算，双方确认原告已做工程的造价为3445884.04元。案外人“卢贵耀”、“苏有铁”均在《德宝大厦工程投标总价》及报价汇总表、项目清单与计价表等附件上签名确认。庭审时，原告表示“卢贵耀”是其公司员工，“苏有铁”是被告军兴三优英德分公司员工。被告军兴三优英德分公司陈述无法当庭确认“苏有铁”是否为其公司员工，本院要求其在庭后7日内书面答复。但军兴三优英德分公司未在规定时间内予以答复，本院视为其默认原告所述事实。另查明，被告德宝公司的股东（龙国树指定的股东）龙国光、朱明钦曾于2016年8月8日与案外人黄庆卫、杜丙根签订《股权转让协议书》，约定龙国光、朱明钦将持有的德宝公司100%的股权（龙国光占99%，朱明钦占1%）以3000万元的价格转让给黄庆卫、杜丙根，还约定受让人需在协议签订之日起7天内支付60万元，二个月内支付100万元。如未按此约定付款，则受让人前期所支付的140万元不予退回且协议作废。由于黄庆卫、杜丙根未按协议约定履行付款义务，龙国光、朱明钦遂向本院提起诉讼，请求解除双方签订的《股权转让协议书》。本院对该案进行审理后，以（2018）粤1881民初4611号作出判决解除《股权转让协议书》，现已生效，据此，黄庆卫、杜丙根并未实际取得英德德宝置业有限公司的股份，没有成为股东。以上事实有《定协议书》、《同意开发该土地通知书》、《施工合同》、《开工通知书》、《停工通知书》、《德宝大厦工程投标总价》及报价汇总表、项目清单与计价表等附件、（2018）粤1881民初4611号民事判决书、《告知书》、《英德市建筑市场综合治理检查执法通知书》、《确认书》、收据及庭审笔录佐证。本院认为，被告军兴三优英德分公司据《施工合同》发包给原告西玉龙公司承建的“德宝大厦”，是被告军兴三优英德分公司基于案外人龙国树与杜丙根签订《定协议书》，但由于杜丙根没有履行《定协议书》，没有成为英德德宝置业有限公司股东。之后，英德德宝置业有限公司龙国光、朱明钦与黄庆卫、杜丙根再次签订《股权转让协议书》，也没有履行协议，最终黄庆卫、杜丙根没有成为英德德宝置业有限公司股东。因此，被告军兴三优英德分公司法定代表人黄庆卫，投资人杜丙根在没有实际控制被告英德德宝置业有限公司之前，与原告西玉龙公司签订《施工合同》，事后亦没有履行协议成为被告英德德宝置业有限公司股东，也没有得到被告英德德宝置业有限公司对《施工合同》确认。据此，被告军兴三优英德分公司对外发包“德宝大厦”，损害了被告英德德宝置业有限公司财产利益，加之，原告作为承包人未取得建筑施工企业资质，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项的规定，原告西玉龙公司与被告军兴三优英德分公司签订的《施工合同》无效。本案争议焦点：一、原告请求的工程款与被告的责任问题；二、“德宝大厦”权利人问题。一、原告请求的工程款与被告的责任问题。本案中，原告与被告军兴三优英德分公司签订的《施工合同》已被本院认定无效。但据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，“德宝大厦”虽未完全竣工，但原告与被告军兴三优英德分公司工程负责人对工程量和工程造价以《德宝大厦工程投标总价》确认造价为3445884.04元，本院予以采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”的规定。现原告以《德宝大厦工程投标总价》确认的造价3445884.04元，请求工程款，本院予以支持。关于原告请求工程款与被告的责任问题。本案中，被告军兴三优英德分公司是《施工合同》的相对方，依法应当承担支付工程款责任，被告军兴三优公司作为其总公司，依照《中华人民共和国公司法》第十四条“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”的规定，应当对分公司财产不足以清偿承担共同责任。但被告英德德宝置业有限公司在本案中，虽然“德宝大厦”建在公司所有的土地上，但未经德宝公司同意，而是在被告军兴三优英德分公司法定代表人黄庆卫、投资人杜丙根未实际取得英德德宝置业有限公司的股份，没有成为公司股东的情况下发包的，损害了德宝公司利益，因此，德宝公司并非涉案工程发包人，依法不应在欠付工程款的范围内承担责任。二、“德宝大厦”权属问题。本案中，“德宝大厦”未经允许建在被告德宝公司所有的土地上，被告德宝公司是否取得不当得利问题。由于被告德宝公司未主张“德宝大厦”是否对公司有利，本院对被告德宝公司是否构成不当得利不作认定。若“德宝大厦”对被告德宝公司有利，取得不当得利方应作出相应补偿。若“德宝大厦”对被告德宝公司不利，还要承担侵权责任。综上，原告请求被告军兴三优公司、英德分公司支付工程款3445884.04元，本院予以支持。但请求被告德宝公司在欠付工程款的范围内承担责任，本院不予支持。关于工程款利息，原告请求从起诉之日（即2018年8月3日）起，按年利率6%计算至款项付清之日止，符合法律规定，本院予以准许。另外原告主张“德宝大厦”优先受偿权问题。由于建设中的“德宝大厦”是否合法，至本院作出判决时还未确定，因此，原告主张“德宝大厦”优先受偿权不作处理。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（一）项、第二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项、《中华人民共和国公司法》第十四条之规定，判决如下：一、限被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司、中国（广东）军兴三优有限公司在本判决生效之日起五日内，连带向原告西玉龙水利水电工程建设广州有限公司清偿拖欠的工程款3445884.04元以及利息（利息以3445884.04元为基数，从2018年8月3日起按年利率6%计算至款项付清之日止）。二、驳回原告西玉龙水利水电工程建设广州有限公司其他诉讼请求。本案受理费17183.54元，由被告中国（广东）军兴三优有限公司英德分公司、中国（广东）军兴三优有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  陈国雄二〇二〇年六月二十三日本件于原本核对无异书记员  华敏蕾附相关法律法规：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二条当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。《中华人民共和国公司法》第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。