山东省邹城市人民法院 民 事 判 决 书 (2021)鲁0883民初394号 原告：潘光武，男，1985年10月7日出生，汉族，住邹城市择邻路1239号海悦花园北区。 委托诉讼代理人：戴晓波，山东舜天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张乙，山东舜天律师事务所律师。 被告：兖州煤业股份有限公司南屯煤矿；住所地：邹城市南屯。统一社会信用代码：91370000706096972T。 代表人（主要负责人）：康丹，矿长。 委托诉讼代理人：杜永红，男，人资科副科长。 委托诉讼代理人：于占民，山东济正律师事务所律师。 被告：兖州煤业股份有限公司；住所地：邹城市凫山南路298号。统一社会信用代码：91370000166122374N。 法定代表人：李某勇，董事长。 委托诉讼代理人：于占民，山东济正律师事务所律师。 第三人：兖煤万福能源有限公司；住所地：巨野县柳林镇吕坑村西。统一社会信用代码：91371724MA3F1GKX2M。 法定代表人：柳跃财，董事长。 委托诉讼代理人：郭梦非，男，副总经济师兼人资科科长。 委托诉讼代理人：马杰，男，经营管理科副科长。 原告潘光武与被告兖州煤业股份有限公司南屯煤矿（以下简称兖州煤业公司南屯煤矿）劳动合同纠纷一案，本院于2021年1月6日立案后，依法通知兖州煤业股份有限公司（以下简称兖州煤业公司）为共同被告、兖煤万福能源有限公司（以下简称兖煤万福能源公司）为第三人参加诉讼，适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告潘光武、委托诉讼代理人戴晓波、张乙、被告兖州煤业公司南屯煤矿委托诉讼代理人杜永红、于占民、被告兖州煤业公司委托诉讼代理人于占民、第三人兖煤万福能源公司委托诉讼代理郭梦飞、马杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 潘光武向本院提出诉讼请求：1.判决被告兖州煤业公司南屯煤矿向原告支付经济赔偿金240,000元（7500元/月×16个月×2）；2.诉讼费由被告兖州煤业公司南屯煤矿承担。事实和理由：原告于2004年9月到被告兖州煤业公司南屯煤矿工作，双方已建立无固定期限劳动关系。原告从事井下皮带司机工作，系职业病危害岗位。2020年8月31日，兖州煤业公司南屯煤矿单方解除劳动合同并向原告发出《解除、终止劳动合同证明书》。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，原告不符合用人单位可以单方解除劳动合同的情形，被告兖州煤业公司南屯煤矿系非法解除劳动合同。《使用有毒物品作业场所劳动保护条例》（国务院令第352号）第三十三条第一款规定：“用人单位应当对从事使用有毒物品作业的劳动者进行离岗时的职业健康检查；对离岗时未进行职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”《中华人民共和国职业病防治法》第三十五条第一款规定：“对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者……”第二款规定：“……对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”《用人单位职业健康监护监督管理办法》（国家安全生产监督管理总局令第49号）第十五条第二款规定：“用人单位对未进行离岗时职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位不得依照本法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同：（一）从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的……”《职业健康监护管理办法》（卫生部令第23号）第九条第一款规定：“用人单位应当组织接触职业病危害因素的劳动者进行离岗时职业健康检查。”第二款规定：“用人单位对未进行离岗时职业健康检查的劳动者，不得解除或者终止与其订立的劳动合同。”根据《职业病危害因素分类目录》规定，潘光武从事的煤矿井下工作，属于职业病危害岗位，有煤尘、电焊烟尘、噪音等危害。因此，对从事有毒有害作业的员工，离岗前必须对其进行职业健康检查。本案兖州煤业公司南屯煤矿在没有为潘光武进行离岗前职业健康检查的情况下，单方面做出了与潘光武解除劳动合同的决定，违反法律规定，属于违法终止劳动合同关系。2020年12月2日，邹城市劳动人事争议仲裁委员会作出“邹劳人仲案字[2020]第343号”《仲裁裁决书》，对潘光武的诉讼请求不予支持。此裁决对潘光武开庭时提交的证据、事实与理由未进行考量，没有任何记载；解除劳动合同后，原告被诊断出噪声性耳聋，主张离岗前未进行职业健康检查解除劳动合同违法等，也只字未提。潘光武对此裁决不服。 兖州煤业公司南屯煤矿辩称，原告的诉讼请求无事实和法律依据，应予驳回。一、从意思表示角度看，双方都没有解除劳动关系的意思表示。解除劳动合同首先应当具有解除劳动合同的意思表示，姑且不考虑解除劳动合同证明是否与原告主张相对应，但“证明”不是通知，不是解除劳动合同的意思表示。从双方办理调动手续、原告签订新的劳动合同以及原告在兖煤万福能源公司工作等事实可以看出，双方均无解除劳动关系的真实意图。故从意思表示角度讲，原告主张被告兖州煤业公司南屯煤矿违法解除劳动合同不能成立。二、原告的社会保险、福利待遇未发生变化，且年功工资等连续计算。原告社会保险缴纳账户没有变化，缴费单位未发生变化，缴费情况正常，年功工资（工龄费）等连续计算。若解除劳动合同，则不可能存在连续计算支付情形。显然原告主张双方解除劳动合同与事实不符。三、被告兖州煤业公司南屯煤矿出具的“证明”，虽然名为“解除劳动关系”，但内容是工作调动，其实质完全不是解除劳动合同。1.“证明”内容是内部调动手续。兖州煤业公司南屯煤矿与兖煤万福能源公司都是兖州煤业公司的下属单位。兖州煤业公司属于国有控股企业，且历来有人员相互调动的先例。此次本部几个煤矿抽调人员，系为开发兖煤万福能源公司的统一安排，原告等11名员工属人员划转之列。此次人员调动，并非是用人单位对劳动者的开除或劳动者从用人单位离职，而是主管部门对劳动者工作单位的调动或转移。2.所谓解除证明，只是工作岗位之间进行相关交接的手续，其本身完全不具有解除劳动合同的效力。众所周知，员工进行岗位调整，需要办理交接手续。具体是原岗位的考勤卡、更衣橱、矿灯、自救器等物件上缴，这同时也是在新工作岗位领取的条件，而且是沿用至今的手续。原告以此主张解除劳动关系赔偿金，完全是为了实现一己私利，罔顾事实，断章取义，根本不能成立。四、原告以其实际行动认可了此次工作调动或转移。原告在兖煤万福能源公司《劳动合同书》上签字，以及未拒绝调入新用人单位，正常报到，正常出勤，以其实际行动表明已接受了工作调动。用人单位兖煤万福能源公司与原告新签订劳动合同的时间，早于《解除、终止劳动合同证明书》上写明的时间，原告与被告兖州煤业公司南屯煤矿、第三人兖煤万福能源公司均以实际行动接受和履行了工作调动内容，如在履行完毕后再提出异议，有违诚实信用原则。五、退一步讲，参照变更劳动合同的规定，已实际履行超过一个月，主张变更无效也不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条规定，用人单位与劳动者协商一致变更劳动合同，虽未采用书面形式，但已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规且不违背公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。因此，原告主张解除劳动合同赔偿金毫无法律依据。六、此次工作单位转移未给原告造成失业也未对其劳动权益造成实质性影响。原告已与兖煤万福能源公司订立了新的劳动合同，其在新用人单位享受的工资福利待遇也将其在南屯煤矿的工作年限等计算在内，此次人事调动未给原告造成失业的空窗期。假如原告与新用人单位之间劳动关系今后再发生变化，诸如发生非转移工作单位性质的解除劳动关系事项，也可以由新用人单位兖煤万福能源公司承担劳动关系中用人单位一方的法律责任。七、按照原劳动部规定，本案不具有支付经济补偿金的条件，更不符合支付经济赔偿金的条件。《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》（劳部发[1996]354号）第21条规定：“劳动者在劳动合同期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金。”举轻以明重，经济补偿金不成立，经济赔偿金更不能成立。经济补偿金的对应情形是失业补偿，其逻辑是无失业无补偿；赔偿金的逻辑是过错处罚，无过错则无处罚。结合本案，显然原告的诉讼请求于法也不能成立。另外，潘光武主张职业病等事项，因违法解除主张不能成立，主张缺乏基础事实。综上，原告主张被告兖州煤业公司南屯煤矿支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，既没有事实依据，也没有法律依据，请依法审查并判决驳回其诉讼请求。 兖州煤业公司辩称，除同兖州煤业公司南屯煤矿的答辩意见外，补充如下：一、被告兖州煤业公司是根据生产经营需要依法行使用人单位用工自主权进行的员工岗位调动，从未与原告解除劳动合同。根据《中华人民共和国促进就业法》第八条规定，用人单位依法享有自主用工的权利，可以根据生产经营需要调整工作岗位。这种调整行为是合法有效的。二、根据原告与被告兖州煤业公司劳动合同第二条约定，被告兖州煤业公司有权根据生产经营需要，调整原告的工作岗位。三、所谓解除证明只是工作岗位之间进行交接的手续，其本身完全不具有解除劳动合同的效力。 兖煤万福能源公司述称，兖煤万福能源公司根据兖州煤业公司对调入部分煤流运输系统人员的请示批复意见，内部调配了部分职工，于2020年8月21日收到兖州煤业公司员工调配介绍信，属于内部调配。兖煤万福能源公司和兖州煤业公司南屯煤矿均隶属于兖州煤业公司，兖煤万福能源公司自愿承接兖州煤业公司南屯煤矿对原告等职工的相关权益。 本院经审理认定事实如下：潘光武于2004年9月16日与兖州煤业公司签订3年固定期限劳动合同，合同期限自2004年9月16日至2007年9月15日止，其中试用期3个月，自2004年9月16日至2004年12月5日止。2007年9月16日，潘光武与兖州煤业公司签订《劳动合同续订书》，约定同意续订劳动合同，内容与原合同相同，合同期限为3年，自2007年9月16日起至2010年9月15日止。2008年12月31日，潘光武再次与兖州煤业公司签订3年固定期限劳动合同（编号091014738）。合同期限自2009年1月1日起，至2011年12月31日止；约定工作内容和工作地点为：从事井下辅助岗位（工种）工作，工作地点在济宁地区。实际工作地点为兖州煤业公司南屯煤矿。2011年12月31日，潘光武与兖州煤业公司签订《劳动合同续订书》，内容是：甲乙双方原于2009年1月1日签（续）订的3年期限的劳动合同（编号091014738）于2011年12月31日期满，经甲乙双方平等协商，同意续订劳动合同，内容与原劳动合同相同，合同期限为5年，自2012年1月1日起，至2016年12月31日止。2016年12月31日，潘光武与兖州煤业公司签订《劳动合同续订书》，内容是：甲乙双方原于2012年1月1日签（续）订的5年期限的劳动合同（编号091014738）于2016年12月31日期满，经甲乙双方平等协商，同意续订劳动合同，内容与原劳动合同相同，合同期限为无固定期限，自2017年1月1日起。2020年8月6日，兖州煤业公司人力资源部作出“人资发［2020］24号”《兖州煤业股份有限公司人力资源部关于对〈兖煤万福能源有限公司关于申请调入部分煤流运输系统人员的请示〉的批复》（以下简称《批复》）。《批复》第二部分“急需岗位人员补充方案”（三）“人员补充办理时间”内容是：“煤业人力资源部负责组织各相关矿井，明确具体工种、人数及条件，于8月中旬完成人员选拨与对接工作，8月底前办理完成全部人员调动手续。9月1日起由万福煤矿负责发放工资。”潘光武及兖州煤业公司南屯煤矿其他10名（共11名）员工，属于本次调动人员之列（《批复》补充方案共52人，含其他煤矿调入兖煤万福能源公司人员41人）。2020年8月21日，兖州煤业公司南屯煤矿人力资源科出具“介字2020第3号”《兖州煤业股份有限公司员工调配介绍信》（以下简称《调配介绍信》），介绍孔祥民等11名员工（含潘光武）到煤业公司人力资源部另行安排工作。《调配介绍信》加盖有“兖州煤业股份有限公司南屯煤矿人力资源科员工调配专用章”、“兖煤万福能源有限公司人力资源科”和“兖州煤业股份有限公司人力资源部员工调配专用章”印章。《调配介绍信》列有被调配人员的序号、姓名、性别、原单位、岗位（工种）、用工形式、岗级、岗位工资标准、年功工资、35%房贴、技术技能津贴、各项缴费（个人部分）、工资发放至时间等。序号3是潘光武，原单位南屯煤矿，岗位（工种）井下皮带机司机，用工形式全民，岗级8Ｃ，岗位工资标准2392，年功工资187，35%房贴837.2，技术技能津贴80，各项扣费（个人部分）中养老保险425.28、失业保险15.95、医疗保险106.32、住房公积金688.4，工资发放至时间2020.08.31。2020年8月27日，潘光武与兖煤万福能源公司签订无固定期限劳动合同，自2020年9月1日起，约定工作内容和工作地点为：从事井下辅助岗位（工种）工作，工作地点在菏泽市。兖州煤业公司南屯煤矿发放潘光武工资至2020年8月31日。自2020年9月1日起，工资由兖煤万福能源公司发放。2020年8月31日，兖州煤业公司南屯煤矿向潘光武出具《解除、终止劳动合同证明书》，内容是：“员工姓名潘光武，性别男，身份证号码3708831985××××××××该员工与我单位于2017年01月01日签（续）订的无固定期限的劳动合同（编号：091014738），因调往万福煤矿，于2020年08月31日解除（终止）劳动合同。”潘光武在兖州煤业公司南屯煤矿和兖煤万福能源公司工作期间，社会保险费均通过兖矿集团有限公司人力资源服务中心缴纳。2020年1至8月和2020年9至12月月缴费基数均为6745元。潘光武在兖州煤业公司南屯煤矿工作期间，职业健康查体时间间隔为2年，最后一次职业健康查体时间是2019年11月，结论是：目前未见异常。潘光武到兖煤万福能源公司工作后，于2020年12月6日在兖矿新里程总医院（原兖矿集团有限公司总医院）进行了职业健康查体，检查结论是：目前未见异常。 2020年10月12日，邹城市劳动人事争议仲裁委员会立案受理了张中强、仲伟成、郭金玉、潘光武、付庆有5人（均属于11人之列）对兖州煤业公司南屯煤矿的劳动仲裁申请。张中强、仲伟成、郭金玉、潘光武、付庆有以兖州煤业公司南屯煤矿违法解除劳动合同为由，请求兖州煤业公司南屯煤矿支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，数额分别为张中强312,000元、仲伟成330,000元、郭金玉399,360元、潘光武240,000元、付庆有285,000元。邹城市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2020年12月2日作出“邹劳人仲案字［2020］第343号”《仲裁裁决书》。邹城市劳动人事争议仲裁委员会认为，2020年8月31日被申请人（兖州煤业公司南屯煤矿）向5名申请人出具《解除、终止劳动合同证明书》，因5名申请人均是与兖州煤业公司订立的无固定期限劳动合同，且被申请人系兖州煤业公司的分公司，不具备独立承担用工主体责任的资格，该《解除、终止劳动合同证明书》应由兖州煤业公司出具，故该证明书不具备法律效力……经济赔偿金是用人单位违反劳动合同法规定与劳动者解除或者终止劳动合同所应承担的法律责任，为二倍的经济补偿金，而本案中5名申请人是兖州煤业公司为了补充急需岗位人员将其从被申请人处调往兖煤万福能源公司，不存在中断提供劳动的情形，也不存在中断支付工资的情形，故申请人的仲裁请求，应不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，裁决：对申请人的仲裁请求，不予支持。原告于法定期间诉来本院。 另查明，兖州煤业公司成立于1997年9月25日，为台港澳与境内合资、上市股份有限公司。兖州煤业公司南屯煤矿成立于1997年10月17日，类型为台港澳分公司，隶属于兖州煤业公司。兖煤万福能源公司是经兖州煤业公司总经理办公会议研究决定设立的其他有限责任公司。兖煤万福能源公司成立日期是2017年12月13日，注册资本为60,000万，股东为兖煤菏泽能化有限公司和巨野县鲁麟矿业有限公司；兖煤菏泽能化有限公司出资比例为90%，认缴资本为54,000万；巨野县鲁麟矿业有限公司出资比例为10%，认缴资本为6000万。兖煤菏泽能化有限公司成立于2002年10月23日，类型为有限责任公司，股东为煤炭工业济南设计研究院有限责任公司、兖州煤业公司和山东省煤田地质局，注册资本为300,000万，其中兖州煤业公司认缴出资额为295,000万，出资比例为98.33%。 上述事实，有原告潘光武提供的《解除、终止劳动合同证明书》、《南屯煤矿市场化工资表》、《济宁市社会保险缴费明细》（险种为工伤）、“邹劳人仲案字［2020］第343号”《仲裁裁决书》、《企业信用公示报告》、被告兖州煤业公司南屯煤矿提供的《劳动合同》、《劳动合同续订书》、兖州煤业公司“兖煤股发［2017］167号”《兖州煤业股份有限公司关于成立兖煤万福能源有限公司及法人治理结构组成的通知》、《企业信用公示报告》、兖州煤业公司人力资源部“人资发［2020］24号”《批复》、“介字2020第3号”《调配介绍信》、《南屯煤矿市场化工资表》、《兖煤万福能源有限公司工资发放表》、兖矿集团有限公司人力资源服务中心《社会保险缴费情况查询说明》、潘光武的《社会保险缴费记录》、潘光武的《职业健康查体表》、第三人兖煤万福能源公司提供的潘光武2019年10月15日的《职业健康查体表》等证据证明，本院予以确认。潘光武提供2020年9月4日上午9时54分微信群内群友发送的《万福能源劳动合同签订表》截图，旨证明其与兖煤万福能源公司签订《劳动合同》的日期是2020年9月4日，而非其在《劳动合同》落款处签署的2020年8月27日。因微信聊天记录的证据效力明显低于兖州煤业公司南屯煤矿提供的潘光武与兖煤万福能源公司签订的书面《劳动合同》，且微信群内群友发送图片的时间对《劳动合同》的签订时间也不具有证明力，本院不予采信。另外，潘光武还向本院提供了其2020年10月28日在兖矿新里程总医院的《门诊病历》和《诊断证明书》（各1份），证明已出现高频神经性耳聋、耳鸣等职业病病症。因《门诊病历》、《诊断证明书》不属于职业病诊断证明或者职业病鉴定结论，本院不予认定。潘光武若认为患有或者疑似患有职业病，可以依照《中华人民共和国职业病防治法》等法律法规规定进行职业病诊断；对职业病诊断有异议的，可以向作出诊断的医疗卫生机构所在地地方人民政府卫生行政部门申请鉴定。 本院认为，根据当事人主张的民事法律关系的性质，本案案由应为劳动合同纠纷。引起本案民事纠纷的法律事实发生在2021年1月1日前，故本案仍然应当适用当时的法律和司法解释。本案争议焦点是兖州煤业公司南屯煤矿是否属于违法解除劳动合同以及应否向潘光武支付经济赔偿金？一、从潘光武和兖州煤业公司南屯煤矿提供的《企业信用公示报告》、兖州煤业公司南屯煤矿提供的潘光武的《劳动合同》、兖州煤业公司人力资源部“人资发［2020］24号”《批复》等证据来看，兖州煤业公司南屯煤矿系兖州煤业公司的分公司，不具有用工自主权，亦非用工主体（用工主体为兖州煤业公司），其在兖州煤业公司将潘光武调配至兖煤万福能源公司后，以办理调配手续为由向潘光武出具《解除、终止劳动合同证明书》，存在不当，但是该不当并不能必然认定其违法解除了兖州煤业公司与潘光武的劳动合同。潘光武离开兖州煤业公司南屯煤矿到兖煤万福能源公司工作的正真原因是兖州煤业公司对其工作的另行安排，而非兖州煤业公司南屯煤矿违法解除了其与兖矿煤业公司签订的无固定期限的劳动合同。二、兖州煤业公司与兖煤万福能源公司虽然是两个独立的企业法人，但是从兖州煤业公司人力资源部“人资发［2020］24号”《批复》和兖州煤业公司南屯煤矿“介字2020第3号”《调配介绍信》等证据来看，兖煤万福能源公司对于接收潘光武等员工，也无独立的用工自主权，潘光武等员工是兖州煤业公司以调配方式安排到兖煤万福能源公司工作的。潘光武等员工被调配到兖煤万福能源公司后，工龄连续计算，年功工资、社会保险缴费基数等均保持不变，工资发放衔接，且潘光武等亦按照《调配介绍信》的要求到兖煤万福能源公司进行了报到和工作，应当认定潘光武和兖州煤业公司在履行劳动合同中，经潘光武同意，兖州煤业公司对其工作地点作出了变更调整。三、兖煤万福能源公司已当庭明确表示自愿承接兖州煤业公司南屯煤矿对潘光武等员工的相关权益，即使兖州煤业公司南屯煤矿不当向潘光武等出具了《解除、终止劳动合同证明书》，兖煤万福能源公司与潘光武等重新订立了无固定期限的《劳动合同》，但是参照《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，上述行为也应当视为经潘光武等员工同意，兖州煤业公司将其在劳动合同中的权利和义务概括地转让给了第三人兖煤万福能源公司。四、潘光武工作地点调整后，兖煤万福能源公司安排其进行了职业健康查体、按照《调配介绍信》确定数额发放年功工资等，以其行为表明已承继了兖州煤业公司在劳动合同中的权利和义务，因此潘光武等主张兖州煤业公司南屯煤矿未对其进行离岗前职业健康查体，系违法解除劳动合同，也不能成立。潘光武主张兖州煤业公司南屯煤矿违法解除劳动合同，与本院查明的事实不符，本院不予认定。《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称劳动合同法）第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”兖州煤业公司南屯煤矿并未违法解除兖州煤业公司与潘光武的劳动合同，本案不符合劳动合同法关于支付经济赔偿金的法定情形，潘光武请求兖州煤业公司南屯煤矿支付违法解除劳动合同的经济赔偿金，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款、第六十四条第一款、第一百三十二条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第六条规定，判决如下： 驳回原告潘光武的诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由原告潘光武负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济宁市中级人民法院。 审 判 长 韩中德 二〇二一年三月二十二日 法官助理 李明珠 书 记 员 李明珠