上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0115民初1060号原告(反诉被告)：中科建设开发总公司，住所地中国(上海)自由贸易试验区锦绣东路XXX弄XXX号。法定代表人：顾玮国，总经理。委托诉讼代理人：李刚，男。委托诉讼代理人：吴华永，男。被告(反诉原告)：高红星，男，1966年3月24日出生，汉族，住浙江省临海市。委托诉讼代理人：陈钢，上海中筑律师事务所律师。委托诉讼代理人：陆军，上海众华律师事务所律师。原告(反诉被告)中科建设开发总公司与被告(反诉原告)高红星企业承包经营合同纠纷一案，本院于2018年1月2日立案受理后，依法适用简易程序，于2018年3月6日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人吴华永与被告的委托诉讼代理人陈钢到庭参加了诉讼。被告高红星对原告中科建设开发总公司提起反诉，本院于2018年4月2日受理，并就本诉与反诉合并进行审理。后本案依法转为适用普通程序审理，于2018年8月7日公开开庭进行了审理，原告(反诉被告)的委托诉讼代理人吴华永与被告(反诉原告)的委托诉讼代理人陈钢、陆军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告中科建设开发总公司提出诉讼请求：1、判令解除原、被告签订的《分公司承包经营合同》；2、判令被告向原告支付管理费人民币257,352.06元(包括宝山项目的20,124.26元和芜湖阳光半岛项目的237,227.80元)；3、判令被告向原告支付代垫款项1,470,655.95元(金额构成为116,378.51元＋345,938.50元＋526,288元＋482,050.94元)；4、诉讼费由被告承担。事实与理由：2007年12月27日，原告与被告签订了《分公司承包经营合同》，合同约定被告自负盈亏承包经营中科建设开发总公司中科上海分公司(以下简称中科分公司)，按承接工程的工程款总额的0.50%上缴管理费，并不得以中科分公司的名义从事贷款、租赁、担保、借款、赊账等经营活动，否则应独立承担由此引起的一切经济、法律责任和后果。2010年10月，被告以中科分公司的名义承接了宝山体育中心的项目，2016年2月，经计算总价款为4,024,852元；2009年9月，被告承包经营的中科分公司又承接了安徽芜湖阳光半岛宾馆的装饰装修，工程总价款为47,445,559.60元。此外，被告还违反合同约定，擅自以中科分公司名义向他人借款，法院判决原告偿还，造成了原告较大损失。为维护原告的权益，原告起诉来院。被告高红星辩称，不同意原告的全部诉讼请求。自2008年，被告承包中科分公司后，一度生意红火，此间原告生意清淡，为渡过难关，原告相继将被告承接的芜湖阳光半岛和棕榈滩、海景城项目从被告手中接走，原告又没有及时将被告应当收取的工程款、利润、管理费支付给被告，导致被告无法支付相应费用和款项，被告找到原告，要求原告支付相关工程的工程款、利润、管理费(原告向下面的分包商收取的)。原告称暂时无法支付，希望被告通过借款的方式解决燃眉之急，待原告经营情况好转后支付给被告。原告向被告出具了借款委托书，由被告对外借款支付项目成本。对于管理费的诉讼请求，被告事实上没有缴纳管理费，但是是因为原告干涉了被告的自主经营权。合同中有相关约定。导致被告无法缴纳管理费的原因，是原告擅自将被告承接的三个项目中途接走。对于结算金额和管理费金额无异议。原告主张的管理费有一个是三个项目之中的。项目收入是打统账的，不是一个项目对应一个项目支付。原告卷走所有收入，被告收不抵支。事实上这两个项目没有缴纳管理费，也没有约定缴纳时间。被告认可原告所述的芜湖阳光半岛项目和宝山体育中心项目的结算时间，但对于项目结算后起三个月支付管理费不予认可。宝山体育中心的项目合同款项由被告收取。芜湖阳光半岛项目由中科分公司施工完成，但被告没有收取应收款，中途被原告接走了，项目已经结算，但2013年4月，原告将收款权限收走，不清楚原告是否收到钱。2013年7月4日以后被告也没有收到款项。截至2013年5月13日，中科分公司收到付款35,347,240元，尚欠金额被告未收到。对于垫付款的诉讼请求，金额无异议，但存在中科分公司和案外人借贷纠纷、中科分公司和案外人的工程款纠纷。公司经营项目需要支付工程款等，由于中科分公司账上没钱，故没有支付给案外人，由原告代付。三个项目被原告拿走后，中科分公司没有钱，被告找到原告要求解决，原告说经营困难，要被告去借钱，并授权被告借钱，故被告借钱应付中科分公司的各项开支。这些垫资款是真实的，但是因为原告拿走项目导致中科分公司无钱对外支付才发生的。若存在垫付款，如果解除事由成立，同意一并结算和主张。被告高红星据此提出反诉诉讼请求：1、判令原告赔偿被告承包经营损失69,681,688元；2、诉讼费用由原告承担。原告中科建设开发总公司针对反诉辩称，原告对于反诉请求不予认可，被告所主张的损失均与原告无关。经审理查明：2007年12月27日，原告与被告签订《分公司承包经营合同》，约定，原告将中科建设开发总公司中科分公司经营权在本合同期限内承包给被告以供经营。承包经营期间，中科分公司独立核算、依法纳税、自主经营、自负盈亏。承包经营期间，被告指派的代理人作为中科分公司的负责人，行使中科分公司经理的职权。承包期从2008年1月1日起至2010年12月30日止。届满，由双方另行商定是否续展。承包经营期间，原告对中科分公司的产权关系、行政隶属关系、财务管理关系、技术监督指导关系不变。中科分公司不得独立对外签署合同、协议书、意向书、承诺书等带有法律责任性质的文件。有关工程承包、采购、租赁、委托等具有法律责任的事项，原告可授权中科分公司洽商、谈判并起草法律文件，报原告审查后由原告对外签署。管理费的缴纳办法为：(1)工程任务来源由中科分公司自行联系、落实的、原告配合中科分公司投标、签订合同，进行施工期管理，施工资料收集、归档以及结算等工作，中科分公司按《总公司承包经营管理办法》第十条上缴工程款总额的0.50%。(2)工程任务来源由原告联系落实，中科分公司投标中标的，除前期费用由中科分公司负担外，上缴工程款总额的0.50%。(3)工程任务来源由原告联系落实并中标的，原则上在中科分公司内部组织招标，中科分公司以内部中标价承包，无权对业主进行预结算。(4)中科分公司没有能力缴纳管理费时，由被告代为缴纳。被告负责中科分公司的经营管理，负责联系中科分公司的施工任务，负责组织中科分公司的投标、负责中科分公司组织管理中科分公司的施工、结算、收取工程款等项工作；负责公司人事劳动工资管理、资金分配、资产配置等工作，并及时向原告汇报备案。被告不得擅自与业主进行结算或者通过第三方与业主进行结算，否则每发现一次应向原告支付1万元违约金。(工程结算时由分公司还是总公司进行？)(法院注：原文如此)被告享有法律诉讼权，中科分公司因自身原因发生法律诉讼，由原告授权，中科分公司自行处理，自行享受权益、承担责任。在合同执行期间，原告不得随意干涉被告工作，不得随意单方终止合同，不得改变原利税指标，否则应赔偿被告由此造成的经营损失。中科分公司未按期上缴承(原文如此)管理费或提交保证金，逾期3个月以上，原告有权解除本合同。《分公司承包经营合同》签订后，中科分公司承接了一系列工程。2008年9月，芜湖首创房地产开发有限公司与中科分公司签订《建设工程施工合同》，项目名称为安徽芜湖阳光半岛宾馆公共部位装饰工程，发包人为芜湖首创房地产开发有限公司，中科分公司为承包人，承包范围为施工图公共部位装饰一层B区、C区；二层B区大堂、门厅、厨房；C区；三层：B9-27轴区间装饰工程。开工日期为2008年9月15日，竣工日期为2009年1月15日。合同价款1,500万元。2010年4月10日，芜湖首创房地产开发有限公司与中科分公司又签订《补充合同》，约定：芜湖首创房地产开发有限公司于2009年6月19日和2009年8月12日分别下发了两份工程联系单同意将阳光半岛大酒店的一二层客房及B区三～五层客房区域装饰工程发包给中科分公司，工程结算及工程款支付方式按照一二公共部位装饰合同条款实行(原合同号为GF-1999-0201)及有关补充施工合同。一二层客房及B区三～五层客房装饰工程合同造价暂估为2,000万元。2013年3月17日，芜湖首创房地产开发有限公司与中科分公司出具分别出具三张《建设工程审核定案表》，一、二层公共部位装饰工程和一、二层公共部位装饰工程的审定决算金额共计24,966,039元。该部分的分包人为孙德巨。B区三至五层客房工程的审定决算金额共计13,781,499.76元。该部分的分包人为汪建德。一、二层客房标准间装饰工程等七项的审定决算金额共计8,698,020.84元。该部分的分包人为被告。以上三张《建设工程审核定案表》的总金额即47,445,559.60元。2013年7月4日，原告向案外人芜湖首创房地产开发有限公司发出《关于工程款、违约金今后支付至中科建设开发总公司北京分公司的函》，原告称中科分公司承揽的“安徽芜湖阳光半岛宾馆公共部位装饰工程项目”工程结算款至2013年3月18日，芜湖首创房地产开发有限公司审定的结算价格为47,445,560元，尚欠工程款13,598,230元。另据2013年5月9日，原告委托上海中筑律师事务所致芜湖首创房地产开发有限公司的《律师函》主张的自2011年10月25日开始，芜湖首创房地产开发有限公司应当按照合同约定中国人民银行同期贷款利率的四倍支付拖欠工程款的违约金，该违约金至2013年5月9日止合计为667万元。现原告总经理办公会研究决定：请贵公司今后支付上述拖欠的工程款13,598,230元及相应的违约金667万元，总计20,268,320元，不得再以任何实物抵款，全部以银行存款支付至中科建设开发总公司北京分公司，不得再以任何方式支付到中科分公司、安徽芜湖阳光半岛宾馆公共部位装饰工程项目部及其他账户。在2016年11月2日，上海市浦东新区人民法院受理的案外人柴某某起诉本案原告与中科分公司合同纠纷一案中，案外人柴某某诉请判令本案原告与中科分公司支付业务费234,455.60元以及逾期付款利息。柴某某一案所涉及的工程为芜湖阳光半岛项目的工程。上海市浦东新区人民法院查明：2015年8月31日，安徽省芜湖市中级人民法院作出(2015)芜中民四初字第00056号民事判决，该案认定：2013年5月13日，中科分公司与芜湖首创房地产开发有限公司共同对账确认，截止2013年元月芜湖首创房地产开发有限公司已付工程款35,347,240元，尚欠12,098,319.60元。该案判决：芜湖首创房地产开发有限公司于该案判决生效之日起十日内支付本案原告工程欠款12,098,319.60元并支付相应违约金。还查明，2016年3月16日，本案原告填写《芜湖首创房地产开发有限公司破产清算案债权申报登记表》，申报债权，债权即(2015)芜中民四初字第00056号判决的金额。2017年1月13日，上海市浦东新区人民法院作出(2016)沪0115民初78561号民事判决，判决本案原告、中科分公司于判决生效之日起十日内向案外人柴某某支付业务费113,472.40元，驳回案外人柴某某的其余诉讼请求。之后，案外人柴某某不服该判决，提出上诉，但未预交上诉案件收费，并表示申请撤回上诉。上海市第一中级人民法院于2017年5月8日作出(2017)沪01民终5519号民事裁定，裁定该案按上诉人柴某某撤回上诉处理。2017年4月12日，上海市浦东新区人民法院向本案原告和中科分公司发出(2017)沪0115执7300号《执行通知书》，要求原告和中科分公司支付业务费113,472.40元，负担案件受理费1,284.75元及延迟履行期间的加倍债务利息，负担申请执行费1,621.36元。2017年5月22日，本案原告向上海市浦东新区人民法院执行款专户通过招商银行网银支付116,378.51元。案外人上海宝伟金属结构件有限公司因建设工程施工合同纠纷在上海市宝山区人民法院起诉本案原告与中科分公司，诉请要求支付宝山体育中心及图书馆改造项目综合篮球馆主入口及室内零星钢结构分包工程项目项下的工程款477,817.44元及按照同期银行贷款利率自2016年4月1日算至实际还款之日的利息，本案原告对被告的款项承担补充还款责任。该案中的宝山体育中心及图书馆改造项目综合篮球馆主入口及室内零星钢结构分包工程项目即本案原告所主张的宝山项目。上海市宝山区人民法院查明，2016年2月15日，中科分公司与案外人上海宝伟金属结构件有限公司签订《结算书》，系争工程结算价为4,024,852元，扣除总承包方代扣代缴税金144,492.98元，中科分公司已收到总承包方全部款项3,880,359.02元，扣除案外人上海宝伟金属结构件有限公司应支付管理费1.50%，计60,372.78元税金，中科分公司已支付工程款3,372,168.80元，中科分公司尚欠工程款447,817.44元，中科分公司补偿案外人上海宝伟金属结构件有限公司利息3万元，两项合计477,817.44元，中科分公司承诺在2016年3月底前付清。2017年4月7日，上海市宝山区人民法院作出(2017)沪0113民初3694号民事判决，判决中科分公司向案外人上海宝伟金属结构件有限公司支付工程款477,817.44元及利息(按同期银行贷款利率自2016年4月1日算至判决生效之日)，本案原告对中科分公司的上述款项承担补充还款责任。2017年7月12日，上海市宝山区人民法院受理案外人上海宝伟金属结构件有限公司的强制执行申请。2017年7月17日，上海市宝山区人民法院向本案原告发出(2017)沪0113执3968号《执行通知书》，要求本案原告付款。执行费为7,673元。2017年8月7日，案外人上海宝伟金属结构件有限公司与本案原告在上海市宝山区人民法院执行过程中，达成《和解协议》，由本案原告一次性支付案外人上海宝伟金属结构件有限公司482,050.94元，于2017年8月8日前支付，案外人上海宝伟金属结构件有限公司放弃其余执行标的，双方当事人无其他争议。2017年8月8日，本案原告向案外人上海宝伟金属结构件有限公司通过招商银行网银支付482,050.94元。2017年3月13日，上海市青浦区人民法院受理案外人张某起诉中科分公司和本案原告民间借贷纠纷一案，案外人张某诉请要求判令本案原告与中科分公司归还案外人张某借款20万元及逾期付款利息。上海市青浦区人民法院经审理查明：2014年9月19日，中科分公司因资金困难向案外人张某借款20万元，案外人张某向中科分公司账户汇款20万元。2017年5月31日，上海市青浦区人民法院作出(2017)沪0118民初3758号民事判决，判决本案原告归还案外人张某借款20万元及以20万元为本金，自2014年9月19日起至实际清偿之日止，按月息2%计算的借款利息，案件受理费2,993.60元由本案原告负担。2017年8月2日，上海市青浦区人民法院向本案原告发送(2017)沪0118执6786号《执行通知》，要求本案原告在2017年8月17日前向案外人张某支付20万元，交纳案件受理费2,993.60元，申请执行费2,944.90元，另支付计算至2017年8月19日按月利率2%计算的利息。2017年8月2日，上海市青浦区人民法院向本案原告发送(2017)沪0118执6786号《申报财产令》，责令本案原告如实申报财产情况。2017年9月1日，本案原告通过网银向上海市青浦区人民法院支付345,938.50元。2015年4月2日，上海市闵行区人民法院受理案外人上海保冉法律咨询有限公司起诉本案原告与中科分公司、第三人上海申寓贸易有限公司企业借贷纠纷一案，案外人上海保冉法律咨询有限公司诉请判令本案原告与中科分公司向案外人上海保冉法律咨询有限公司归还借款50万元。2016年3月7日，上海市闵行区人民法院作出(2015)闵民二(商)初字第779号民事判决，判决本案原告向案外人上海保冉法律咨询有限公司借款50万元。案件受理费8,800元，由本案原告负担。本案原告不服该判决，上诉至上海市第一中级人民法院。上海市第一中级人民法院于2016年10月8日作出(2016)沪01民终7388号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2016年12月8日，上海市闵行区人民法院向本案原告发出(2016)沪0112执10877号《执行通知书》，要求本案原告支付508,800元及相关利息。执行费7,488元。2017年2月15日，中国建设银行股份有限公司永康支行向上海市闵行区人民法院出具协助扣划存款通知书(回执)，告知本案原告在该行的XXXXXXXXXXXXXXXXXXX0账户的存款526,288元，已扣划至上海市闵行区人民法院单位银行账户。审理中，被告向本院提交了一份时间为2010年8月30日，落款为原告的《授权委托书》上载明：委托人为原告，受托人为被告，委托人委托上列受托人代为办理借款事宜，受委托人在办理借款过程中签署的各种文书委托人予以承认。受委托人的代理权限：1、代为办理借款事宜；2、代为签署借款合同及相关文书；3、代为接收借款。委托人处加盖的公章印文为：“中科建设开发总公司”。原告在审理中不认可《授权委托书》上公章的真实性，双方均未提出对《授权委托书》上公章真实性的鉴定申请。上海国亿会计师事务所有限公司出具国亿会发(2014)第XXXXXXX号《关于中科建设开发总公司上海分公司自2008年1月1日至2014年8月31日财务状况的专项审计报告》，企业基本情况中载明：2008年1月7日，中科建设开发总公司发文【中科建总字[2008]01号文】“关于高红星同志任免的通知”，免去岳豫鹏通知中科建设开发总公司上海分公司经理职务，任命高红星为中科建设开发总公司上海分公司经理。账面记录用于“芜湖一中”项目的借款，中科分公司账面列支借款利息合计1,111,347.60元，其中凭证后附有发票的金额为693,743.34元，没有发票的金额为417,604.26元。张文提供借款(银行实际付款人为许兴清)的借款，借条借款人为被告，账面列支借款利息142,000元。芜湖市一中二期工程项目合同价款为64,996,573.73元，按合同规定中科分公司应按工程总价6.42%向陈雪风、孙平收取管理费(含税费)，管理费应为1,949,900元。本工程项目管理费的实际尚应收管理费为1,949,900元，应予以补计。上海棕榈滩海景城B块工程项目，土建工程总金额3亿元。三方同意共同开发该地块，前期启动资金为6,000万元。该项目中科分公司应收管理费为960万元。……根据中科分公司与开发商芜湖首创房地产开发公司的对账确认，中科分公司实际收到工程款35,347,240元。庭审中，被告确认中科分公司收到原告支付的芜湖阳光半岛项目的工程款35,347,240元。2009年9月19日，芜湖市重点工程管理局与原告签订《建设工程施工合同》，工程名称为芜湖一中新校区二期工程。合同价款为64,996,573.33元。项目经理为项学明。2009年10月30日，项学明出具《收条》，确认收到一中二期6万元，事由为：“项目管理费”。2009年12月31日，《徽商银行业务委托书》显示：中科建设开发总公司芜湖一中项目部向项学明支付15万元。该业务委托书右上角注明：“公司管理费”。2010年6月4日，项学明出具《领条》，确认收到一中项目部10万元，事由为：“支付北京华体公司管理费”。2010年6月4日，项学明出具《领条》，确认收到一中项目部5万元，事由为项学明等人预支工资款。2010年7月15日，项学明出具《收条》，确认收到一中项目部10万元，事由为：“代交税金”。2009年10月29日，原告与案外人签订陈习风、孙平签订《公司内部项目承包合同》，约定了管理费按工程总价6.42%提取。2011年7月，案外人上海同丰房地产开发有限公司与原告签订《上海棕榈滩海景城D2地块工程施工合同》、《上海棕榈滩海景城B地块工程施工合同》。2012年5月31日，棕榈滩海景城——B地块公寓式酒店(01#-04#房)取得建筑工程施工许可证，施工单位为原告。2012年3月28日，原告的法定代表人董生友出具《法人授权书》，授权中科分公司全权负责“棕榈滩海景城B地块、D2地块酒店式公寓工程”项目有关手续的办理以及该合同的履行。授权书期限自2012年3月28日起至该合同全部履行完毕、工程全部竣工结算完毕。在此授权范围和期限内，被授权人所施行的行为具有法律效力，授权人予以认可。被授权人无权转授权。案外人上海同丰房地产开发有限公司、上海坤昂钢铁有限公司与中科分公司签订《协议书》，约定由上海同丰房地产开发有限公司开发建设的海景城B地块、D2地块项目土建工程由中科分公司承建，中科分公司为海景城B地块、D2地块土建总承建单位。土建项目工程总金额预计为3亿元，即每平方米土建造价1,500元，(B地块土建造价预计为9,750万元)，D2地块土建造价预计为20,250万元)。上海同丰房地产开发有限公司同意上海坤昂钢铁有限公司参建上海同丰房地产开发有限公司所开发的棕榈滩海景城B地块项目。参建价格为每平方米2万元，参建面积为1万平方米。上海同丰房地产开发有限公司收到上海坤昂钢铁有限公司参建款后即作为工程款预付给中科分公司，上海坤昂钢铁有限公司参建款在2011年8月10日前全额支付给上海同丰房地产开发有限公司。三方同意本项目前期启动资金为6,000万元，周期为两年。资金成本为银行同期贷款利率，年利率不超过10%，该资金成本(银行贷款利息)由三方分摊，即各承担33.30%，各方承担费用不超过400万元。2011年7月25日，上海同丰房地产开发有限公司与上海坤昂钢铁有限公司签订《参建协议》，约定上海坤昂钢铁有限公司参建上海同丰房地产开发有限公司位于上海市奉贤区棕榈滩海景城B地块海景公寓面积为1万平方米，参建价格为每平方米2万元，总参建款为2亿元。上海坤昂钢铁有限公司参建款于2011年7月20日前全额支付给上海同丰房地产开发有限公司，上海同丰房地产开发有限公司出具收据。上海同丰房地产开发有限公司同意在上述楼盘开始销售时优先推出上海坤昂钢铁有限公司参建的楼层，超出参建价部分上海同丰房地产开发有限公司扣除税费加上原有前期付款资金成本33.30%剩余金额返回给上海坤昂钢铁有限公司，由上海坤昂公司享有超出部分利润。上海同丰房地产开发有限公司在销售B地块时销售单价不低于每平方米25,000元。2012年3月4日，中科分公司与上海坤昂钢铁有限公司签订《补充协议》，双方确认共同参建位于上海市奉贤区棕榈滩海景城B地块海景公寓面积为1万平方米，参建价格为每平方米2万元。该出资款是中科分公司出资，总参建款为2亿元。上海同丰房地产开发有限公司所销售的共同参建地块房屋款由上海同丰房地产开发有限公司转至上海坤昂钢铁有限公司后，上海坤昂钢铁有限公司须当即将该款转至中科分公司。如果上海同丰房地产开发有限公司不将上述2亿参建款还至上海坤昂钢铁有限公司，则中科分公司不能认为是上海坤昂钢铁有限公司欠中科分公司2亿元参建款。因上海同丰房地产开发有限公司同意将以每平方米25,000元的价格回购双方参建的房屋。所得利润每平方米5,000元作为用于2亿元参建款所产生的费用(包括银行利息、税费等一切费用)。2011年10月9日，中科分公司与案外人上海盛畅建筑劳务有限公司签订《公司项目内部承包合同》，将上海棕榈滩海景城D2地块公寓项目承包给案外人上海盛畅建筑劳务有限公司施工。总承包合同金额为1.20亿元，保证金为总包合同工程款的5%，保证金计500万元，到结构封顶退还一半，至中科分公司与发包方工程验收合格后且无质量、安全问题，及民工工资、材料欠款等纠纷则再退清保证金。案外人上海盛畅建筑劳务有限公司上交中科分公司管理费为总工程价款的8%，从每期到账工程款中扣除。中科分公司代扣、代交税务部门营业税金3.48%，在每期业主单位工程款到帐后，中科分公司按此税率代扣代交。中科分公司驻工地代表为王小军，职务为公司项目经理。2011年10月9日，中科分公司与案外人蒯某某签订《公司项目内部承包合同》，将上海棕榈滩海景城B地块公寓项目承包给案外人蒯某某施工。总承包合同金额为1.20亿元，保证金为总包合同工程款的5%，保证金计500万元，到结构封顶退还一半，至中科分公司与发包方工程验收合格后且无质量、安全问题，及民工工资、材料欠款等纠纷则再退清保证金。案外人蒯某某上交中科分公司管理费为总工程价款的8%，从每期到账工程款中扣除。中科分公司代扣、代交税务部门营业税金3.48%，在每期业主单位工程款到帐后，中科分公司按此税率代扣代交。中科分公司驻工地代表为王小军，职务为公司项目经理。2012年4月19日，中科分公司与案外人淮安市庄园建筑劳务有限公司签订《劳务分包施工合同》，将上海棕榈滩海景城D2地块1/2项目分包给淮安市庄园建筑劳务有限公司。保证金共计300万元，签订合同淮安市庄园建筑劳务有限公司支付100万元，合同正式生效。人员进场淮安市庄园建筑劳务有限公司支付200万元。在基础施工至±0.000时退100万元，在结构完成验收合格退100万元，在工程竣工验收通过后退100万元。保证金不计利息。2011年9月14日，中科分公司收取许义和奉贤工地保证金30万元。2011年8月23日，中科分公司收取韦建中上海棕榈滩保证金60万元。2011年9月14日，中科分公司收取韦建中奉贤工地保证金40万元。2011年9月16日，中科分公司收取韦建中上海棕榈滩海景城保证金50万元。2011年9月30日，中科分公司收取韦建中上海棕榈滩保证金30万元。2011年9月16日，中科分公司收取许建新上海棕榈滩保证金20万元。2011年9月29日，中科分公司收取许建新上海棕榈滩保证金10万元。2011年10月9日，中科分公司收取上海盛畅建筑劳务有限公司保证金100万元。2012年4月20日，中科分公司收取淮安市庄园建筑劳务有限公司保证金50万元。2012年4月23日，中科分公司收取淮安市庄园建筑劳务有限公司保证金50万元。2011年8月24日，中科分公司向上海坤昂钢铁有限公司支付2,000万元，用途记载为：货款。2011年8月26日，中科分公司向上海坤昂钢铁有限公司汇兑支出1,800万元，附言：往来。2011年8月31日，中科分公司向上海坤昂钢铁有限公司支付200万元，摘要为：往来。2011年12月20日，中科分公司向上海坤昂钢铁有限公司汇兑支出350万元，附言：往来。2011年11月28日，中科分公司向上海坤昂钢铁有限公司汇兑支出150万元，附言：往来。2011年12月29日，中科分公司向上海坤昂钢铁有限公司汇兑支出300万元，附言：往来。2011年12月30日，中科分公司向上海坤昂钢铁有限公司汇兑支出500万元，附言：往来。2012年1月4日，中科分公司向上海坤昂钢铁有限公司汇兑支出200万元，附言：往来。2012年1月4日，中科分公司向上海坤昂钢铁有限公司汇兑支出300万元，附言：往来。2012年1月6日，中科分公司向上海坤昂钢铁有限公司汇兑支出200万元，附言：往来。2011年12月19日，被告向中科分公司付款500万元。案外人汪建德诉本案原告、中科分公司建设工程分包合同纠纷一案，上海市第二中级人民法院于2015年9月21日作出(2015)沪二中民二(民)终字第1185号民事判决，确认原审中查明的事实，在该案二审中，以及本案原告与中科分公司按照补充协议多计算了管理费338,552元。改判本案原告与中科分公司支付汪建德工程款3,564,884.59元以及以3,564,884.59元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算的自2011年10月25日至判决生效之日止的利息。一审案件受理费43,643元，由汪建德负担10,913元，由本案原告、中科分公司共同负担32,730元，二审案件受理费39,229.09元，由本案原告、中科分公司共同负担。由于案外人孙德巨不服上海市青浦区人民法院(2014)青民三(民)初字第2755号民事判决，向上海市第二中级人民法院提起上诉，上海市第二中级人民法院于2015年12月11日作出(2015)沪二中民二(民)终字第3145号民事判决，认定《公司项目内部承包合同》约定芜湖县阳光半岛大酒店工程中，孙德巨上缴管理费9%(含业务费)。2013年4月27日，孙德巨与中科分公司签订补充协议，约定“合肥阳光半岛抵扣给承包人的房屋作为工程款款项中科建设收取3%管理费(业务费)。孙德巨与本案原告、上海分公司对工程结算价款确认一致为24,966,039元，并应在总税款868,818.15元中扣除。并维持了原审法院的判决：孙德巨与中科分公司签订的《公司项目内部承包合同》无效；中科分公司、本案原告支付孙德巨工程款6,701,115.15元;中科分公司、本案原告支付孙德巨拖欠工程款的利息(以6,701,115.15元为本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2011年10月25日计算至判决生效日止)；中科分公司、本案原告支付孙德巨利息88,175.50元。2016年2月1日，原告与孙德巨签订了《执行和解协议》，约定本案原告在2016年2月2日前支付200万元，剩余4,653,417.35元于2016年2月29日前支付至上海市青浦区人民法院。2015年3月，原告的《通讯录》显示王小军为公司副总经理，项学明为公司总经理助理。2008年1月10日，案外人岳某某与被告签订《协议书》，约定2008年1月1日前中科分公司应上缴给原告的管理费由岳某某负责，在中科分公司转让变更前所发生的债权债务由岳某某负责。公司转让变更后由岳某某实施的项目债权仍由岳某某负责。除协议第二条第2款列明的由岳某某实施的项目外，中科分公司转让变更后发生的所有债权债务由被告负责。该《协议书》的见证人为王小军。《协议书》后附《清单》一份，列明交接的财产为企业画册、企业专用档案袋等。2012年8月15日，王小军作为经手人出具《领条》，载明：“兹今领到孙如宝处中科建设开发总公司上海分公司棕榈滩海景城项目部公章两枚。分别为：中科建设开发总公司棕榈滩海景城项目部、中科建设开发建设总公司棕榈滩海景城项目部资料专用章。”2012年9月5日，原告发出中科建总字[2012]14号《关于分公司印鉴备案的通知》，通知中称：为加强企业管理，降低经营风险，保证总公司正常的经营秩序，使总公司的管理进一步法制化、程序化，按上级要求，总公司决定对下属分公司的公章及银行预留印鉴在总公司进行统一备案登记。总公司将于2012年9月5日至2012年9月15日派人到各分公司收取各分公司的公章及银行预留印鉴到总公司进行备案，备案完成后再将相关印鉴送回各分公司。总公司此项工作由杨柯华、王小军负责，望各分公司遵照执行。另查明，上海同丰房地产开发有限公司为非自然人投资或控股的法人独资企业，为有限责任公司，唯一的股东为中科金控资本管理有限公司。中科金控资本管理有限公司也是非自然人投资或控股的法人独资企业，为有限责任公司，唯一的股东为原告。以上事实由原告提交的《分公司承包经营合同》、(2017)沪0113民初3694号民事判决书、(2017)沪0013执3968号执行通知书、(2017)沪0113执3968号和解协议、付款回单、(2016)沪0115民初78561号民事判决书、(2017)沪01民终5519号民事裁定书、(2017)沪0115执7300号执行通知书、付款回单、(2017)沪0118民初3758号民事判决书、(2017)沪0118执6786号执行通知、传票、申报财产令、付款回单、(2015)闵民二(商)初字第779号民事判决书、(2016)沪01民终7388号民事判决书、(2016)沪0112执10877号执行通知书、协助扣划存款通知书(回执)、(2016)沪0118执199号执行通知、执行和解协议、(2014)青民三(民)初字第2541号民事判决书、(2015)青执字第7208号执行通知、短信截图、付款回单、(2015)芜中民四初字第00056号民事判决书、第一次债权人会议的通知，被告提交的《分公司承包经营合同》、《上海棕榈滩海景城D2地块工程施工合同》、《上海棕榈滩海景城B地块工程施工合同》、建设工程施工许可证、法人授权书、上海建设工程施工中标(交易成交)通知书、《协议书》、《参建协议》、《公司项目内部承包合同》、《劳务分包施工合同》、记账凭证及收款回单、客户收(付)款入账通知3张、收据、联行来账凭证4张、中国农业银行现金缴款单、网内来账入账通知书2张、中科分公司向上海坤昂钢铁有限公司付款凭证10张、个人业务凭证、业务委托书回执、上海同丰房地产开发有限公司企业信用信息公示报告、编号为GF-1999-0201《建设工程施工合同》、《补充合同》、建设工程审核定案表3张、《建设工程施工合同》、《中科上海分公司审计报告》、(2015)沪二中民二(民)终字第1185号民事判决书、(2015)沪二中民二(民)终字第3145号民事判决书、《公司项目内部承包合同》、《通讯录》、2008年1月10日《协议书》、《清单》、《关于分公司印鉴备案的通知》、《收条》以及原告、被告的当庭陈述在案佐证。本院认为，原告与被告签订的《分公司承包经营合同》系双方当事人的真实意思表示，合同签订后，被告也作为中科分公司的负责人管理中科分公司，并承接了一系列的工程项目，双方实际存在承包关系。原告和被告在审理中也一致确认合同期限届满后，双方仍按照《分公司承包经营合同》继续履行。原告现依据被告未按约缴纳管理费主张解除《分公司承包经营合同》，对此，本院认为，被告亦认可其未能缴纳原告诉请中主张的几个项目的管理费，但不同意解除双方之间的合同关系。由于《分公司承包经营合同》已经约定了在被告未能缴纳管理费的情况下，原告有权解除合同，现被告也认可未缴纳管理费，故约定解除的条件成就，原告的主张有合同依据，本院予以支持，解除原告与被告的《分公司承包经营合同》。对于原告主张的管理费，第一项管理费为上海宝山项目项下的管理费，对于结算的金额在(2017)沪0113民初3694号民事判决中已经有明确认定，为4,024,852元，第二项管理费为安徽芜湖阳光半岛项目项下的管理费。《分公司承包经营合同》中还约定了管理费的缴纳办法按照《总公司承包经营管理办法》第十条上缴工程款总额的0.50%，对此，原告与被告均不能提供合同中所提到的《总公司承包经营管理办法》，故本院按照工程结算的总价款来计算管理费。对于结算金额在生效判决中已经认定为47,445,559.60元，结合《分公司承包经营合同》约定的费率0.50%，计算得出两项目项下的管理费为257,352.06元，被告对此金额亦无异议，故被告应当支付给原告的管理费为257,352.06元，本院对于原告的该项诉讼请求予以支持。对于原告主张的代垫款项，金额为116,378.51元＋345,938.50元＋526,288元＋482,050.94元，原告主张的116,378.51元为(2016)沪0115民初78561号生效民事判决确定的义务，原告已经实际履行；原告主张的345,938.50元为(2017)沪0118民初3758号民事判决确定的义务，原告已经实际履行；原告主张的526,288元为(2015)闵民二(商)初字第779号生效民事判决和(2016)沪01民终7388号生效民事判决确定的义务，原告主张的482,050.94元为(2017)沪0113民初3694号生效民事判决在执行和解中确定的义务，原告已经实际履行。以上款项均为被告经营的中科分公司在经营过程中应支出的款项和借款，原告为被告垫款的金额均已实际支付，原告为中科分公司对外承担责任后，根据《分公司承包经营合同》的约定，可以要求被告承担，现在要求被告支付代垫款项1,470,655.95元，本院予以支持。对于反诉中被告要求原告赔偿被告承包经营损失69,681,688元，构成为上海棕榈滩海景城项目利润和管理费、芜湖阳光半岛项目应支付给被告的工程款和芜湖一中项目中的管理费及利息。被告认为原告干涉了被告的自主经营，截走了项目，导致被告无法经营，故以上项目的利润及管理费等应当由原告支付给被告。对此，本院认为，芜湖阳光半岛项目中，结算的工程款中，2013年1月芜湖首创房地产开发有限公司已付工程款35,347,240元，尚欠12,098,319.60元，该35,347,240元中科分公司确认原告已经向其支付。虽然，原告曾向芜湖首创房地产开发有限公司发出《关于工程款、违约金今后支付至中科建设开发总公司北京分公司的函》，但之后芜湖首创房地产开发有限公司进入破产程序，原告申报的债权数额仍是12,098,319.60元，说明原告当时也未从芜湖首创房地产开发有限公司处获得清偿。中科分公司未能获得该项目的工程款是由于项目的发包人芜湖首创房地产开发有限公司的原因导致，并非原告的原因，原告未能从发包人处取得的工程款，被告也不能要求由原告向被告支付。故本院对于芜湖阳光半岛中被告主张的1,832,320元，本院不予支持。对于芜湖一中项目的利润和管理费，被告认为项学明是原告的工作人员，在项目中截走了芜湖一中的项目，导致被告无法正常经营，但是根据被告提交的证据《建设工程施工合同》，项学明以项目经理的身份参与工程项目，是中科分公司的项目经理，至于被告提交的2015年3月的《通讯录》中项学明为原告公司的工作人员，对此，原告的解释是由于被告承包经营中科分公司后，原告总公司的人员也有部分到中科分公司去工作，这与中科分公司对外签订的工程施工合同中的人员身份也是吻合的，项学明既然是分公司的项目经理，那么其进行管理工作就是职务行为，不能说明原告截取了被告所经营管理的中科分公司的项目，中科分公司在该项目中可以收取的管理费本身应当向合同的相对方主张，而不是向原告主张支付管理费。对于被告为芜湖一中项目对外垫付的利息1,299,468元，被告称系由于中科分公司需要对外支付款项，而由被告借款支付，产生的利息要由原告承担，被告提交的《授权委托书》时间为2010年，原告也不认可该《授权委托书》的真实性，即使该《授权委托书》是真实的，其上记载的被告的权限也仅仅是代办借款事宜、代签合同和代为接收借款。依照其意思，借款人应当是原告，而被告仅为委托代理人，产生的法律效果应当归于原告。但本案中，被告提交的《中科上海分公司审计报告》中所罗列的借款项目均为中科分公司，故中科分公司的借款与《授权委托书》借款关系难以认定为同一个借款关系。被告所称借款是因为原告不支付款项而要求被告去借款支付工程款项，但被告提交的证据不足以支撑被告的辩称，本院不予采信，故被告要求原告支付芜湖一中项目项下的管理费和利润的诉讼请求，本院均不予支持。对于上海棕榈滩海景城项目的利润和管理费，被告认为在2012年8月，王小军领走了中科分公司的中科建设开发总公司棕榈滩海景城项目部印章和中科建设开发建设总公司棕榈滩海景城项目部资料专用章，而根据2012年9月5日，原告《关于分公司印鉴备案的通知》中王小军系代表原告进行收取印章的工作，认定原告干扰了被告的自主经营，所以要求原告支付该工程项下的利润4,600万元。原告认为原告系出于公司管理的需要收取印章，王小军也实际是中科分公司的项目经理。在中科分公司与案外人蒯某某等签订的《公司项目内部承包合同》中也载明了王小军为中科分公司的项目经理，所以，在上海棕榈滩海景城项目中王小军应当是中科分公司的人员。中科分公司承接项目后，两枚项目印章确应由中科分公司来保管，王小军出具领条领走印章，说明其本身不持有印章，若原告在备案后未能归还两枚印章，确实是会对被告运作项目造成影响，但原告收走印章的影响并不能直接导致被告无法收取上海棕榈滩海景城项目的工程款。被告还认为根据《中科上海分公司审计报告》，中科分公司尚有管理费未收到，被告认为应当由原告支付。被告还认为原告通过中科金控资本管理有限公司实际控股上海棕榈滩海景城项目的开发商上海同丰房地产开发有限公司，导致被告无法向上海同丰房地产开发有限公司结算，所以无力支付管理费，并要求原告将上海棕榈滩海景城项目的工程款结算给中科分公司。对此，本院认为，上海同丰房地产开发有限公司、中科分公司和上海坤昂钢铁有限公司签订的《协议书》中约定上海同丰房地产开发有限公司收到上海坤昂钢铁有限公司参建款后即作为工程款预付给中科分公司，该协议签订于2011年。在同年7月25日，上海同丰房地产开发有限公司与上海坤昂钢铁有限公司签订的《参建协议》中约定上海坤昂钢铁有限公司参建款于2011年7月20日前全额支付给上海同丰房地产开发有限公司。如之后上海同丰房地产开发有限公司未能将工程款预付给中科分公司，中科分公司应当在当时向上海同丰房地产开发有限公司催讨，而不是向原告催讨。被告主张的原告通过持股关系控制上海同丰房地产开发有限公司，但原告所控股的中科金控资本管理有限公司变更为上海同丰房地产开发有限公司的时间为2016年1月12日，被告也未提交相应的证据证明在2011年至2016年的时间内，中科分公司要求上海同丰房地产开发有限公司支付工程款的证据，且被告所主张的利润损失并非实际结算的金额，仅为被告单方的预估，本院对于该金额也难以采信，故本院对于被告的该项主张不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告(反诉被告)中科建设开发总公司与被告(反诉原告)高红星于2007年12月27日签订的《分公司承包经营合同》；二、被告(反诉原告)高红星于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)中科建设开发总公司支付管理费257,352.06元；三、被告(反诉原告)高红星于本判决生效之日起十日内向原告(反诉被告)中科建设开发总公司支付代垫款项1,470,655.95元；四、驳回被告(反诉原告)高红星的全部诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费20,352元，由被告(反诉原告)高红星负担；反诉案件受理费195,104元，由被告(反诉原告)高红星负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  胡铁红人民陪审员  姚 月人民陪审员  王 平二〇一八年十一月三十日书 记 员  陈燕华附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。……第九十三条……当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。三、《最高人民法院关于适用%26lt;中华人民共和国民事诉讼法%26gt;的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。