上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民一(民)再重字第3号原告上海顺超五金机械制造有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人王丽英，执行董事。委托代理人耿沛阳，上海市凌云永然律师事务所律师。委托代理人施煜，上海市凌云永然律师事务所律师。被告上海南泥建筑装潢工程有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人俞超，董事长。委托代理人萧亮，上海建领城达律师事务所律师。委托代理人周吉高，上海建领城达律师事务所律师。原告上海顺超五金机械制造有限公司(以下简称顺超公司)与被告上海南泥建筑装潢工程有限公司(以下简称南泥公司)建设工程合同纠纷一案，本院于2011年12月23日作出(2010)浦民一(民)初字第17923号民事判决后，顺超公司和南泥公司均不服，提起上诉。二审审理后，于2012年3月14日作出(2012)沪一中民二(民)终字第461号驳回上诉、维持原判的民事判决。南泥公司仍不服，向上海市高级人民法院申请再审。上海市高级人民法院于2013年11月22日作出(2013)沪高民一(民)申字第92号民事裁定，指令上海市第一中级人民法院再审该案。上海市第一中级人民法院于2014年5月6日作出(2013)沪一中民二(民)再终字第40号民事裁定，撤销上海市第一中级人民法院(2012)沪一中民二(民)终字第461号民事判决及本院的(2010)浦民一(民)初字第17923号民事判决、本案发回本院重审。本院于2014年6月4日受理后，依法另行组成合议庭，于2014年7月16日、2014年10月13日、2015年8月5日公开开庭进行了审理。原告的法定代表人王丽英及其委托代理人耿沛阳、施煜，被告的委托代理人萧亮、周吉高到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告顺超公司诉称，2007年10月28日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建原告的新建厂房(甲乙两幢)、综合楼及辅助用房工程(以下简称系争工程)，总建筑面积为16419平方米，开工日期为2007年10月30日，竣工日期为2008年7月29日，合同工期为总日历天数270天，工程总价款为842万元(币种人民币，以下同)。该合同《专用条款》约定，工程款的支付时间为：进场后1个月支付合同固定总价的10%，基础完成后7天内支付20%；本合同工程乙方(被告，以下同)工期延误，按照工程总价款的每天万分之五承担逾期竣工违约金；中途停止施工，则甲方(原告，以下同)可按合同总价款，扣除对未完工部分的审计价格与被告结算工程价款，同时乙方承担违约金20万元；且以尚需完工的日期的最后日承担逾期完工违约金及其他必要费用(包括律师费)。该合同通用条款(32.1)同时约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。上述合同签订后，被告于2007年10月底进场，11月7日开始进行基础开挖。原告则在2007年12月31日起至2009年1月陆续支付被告工程款共计5,801,000元，但被告未提供任何工程款发票。被告在承建系争工程期间，施工每每拖延，且存在未按图施工及大量严重质量问题，造成原告另行发生不必要的费用。2009年5月16日，被告擅自发函通知原告，称其将不再对有些项目组织施工，嗣后撤离了全部施工人员。原告无奈只得另行委托他方施工。由于被告违约，故诉讼要求判令被告：1、赔偿擅自中途停止施工的违约金20万元；2、赔偿逾期竣工违约金，按每日4，210元计算(自2008年8月5日起至2009年8月12日止)；3、赔偿修复费用，该费用包括修复被告所施工的两幢厂房共计12条伸缩缝及两幢厂房的屋内天沟外侧女儿墙、所有窗台渗水问题及墙面渗水(以实际评估为准)；4、被告支付垫付费用、其他损失共计207,472元(其中外来人员综合保险费53,387元、土建测试费24,250元、钢砼牛腿垫块施工费71,785元、逾期完工新增监理费58,050元)。被告南泥公司辩称，原告诉讼请求缺乏事实和法律依据，依法应予驳回。系争工程于2008年5月8日开工，2009年1月5日竣工，根据2009年1月13日安全管理协议和2009年1月15日向原告发出的业务联系单，证明除地坪外，在2009年1月5日全部完工承包工程，并且将脚手架留给原告另行发包的门窗、钢结构、外墙涂料单位使用。被告在2009年5月16日书面通知原告，鉴于自己负责的工程早已完成，钢结构正在施工，不知何时能进行地坪施工，木工、泥工已经离场，户外工程由原告委托的其他单位施工，为避免交叉施工产生矛盾，地坪工程还是交由原告自行安排为好，此后原告并未对此提出发对，反而在2009年6月安排其他施工单位进行地坪施工。显然原告通过行为表明同意被告提出的由原告另行安排地坪工程由他人施工。2009年6月13日被告退场，综上，被告在2009年1月5日完成了该由其完成的所有内容，并且将脚手架留给另行发包的门窗、钢结构、外墙涂料单位使用。原告没有经过竣工验收而使用房屋视为已经验收。原告诉请1缺乏事实和法律依据。第一，被告在2009年1月5日完成了除地坪外的所有工程，没有其他工程可以施工，被告处于施工配合阶段，也可以说处于停工等待原告另行发包的单位让出施工面的状态。2009年5月16日谈不上被告擅自中途停止施工。第二，根据专用条款10.4约定，被告承担违约金的前提是原告解除合同，事实上合同早已履行完毕，谈不上解除合同。原告诉请2缺乏依据。根据合同约定，结合开工日期，竣工日期应当是2009年2月2日，事实上被告在2009年1月5日就已经竣工，谈不上逾期竣工，也谈不上逾期竣工违约金。另外原告存在另行发包工程造成交叉施工导致工期延误。如法院认为被告构成违约，被告认为约定的违约金过高，要求将违约金调低至日万分之0.5。原告的诉请3关于十二条伸缩缝修复赔偿的请求，缺乏依据。被告未对十二条伸缩缝进行施工，是因为原告提供的“白图”没有伸缩缝要求，因此过错在原告，被告曾提出采用割缝的方法进行整改，原告在2009年3月1日向设计单位征求是否可行，设计单位在2009年3月5日答复称，首先是需要进行处理的，其次需原告聘请有资质的单位进行鉴定，并给出处理意见。然原告在2009年3月13日的会议中决定，伸缩缝按照原施工不做处理，显然后果应由原告承担。系争工程在2009年1月5日未经验收，提前使用，在2012年9月18日办理了验收手续，十二条伸缩缝无需进行整改。原告提出的请求目的是为了获得巨额的不当整改修复费用。关于天沟外侧女儿墙的修复赔偿诉请，缺乏依据，因为系争工程在2009年1月5日未经验收，提前使用，根据司法解释第13条的规定以及合同通用条款32.8的约定，对于渗水问题以及伸缩缝引起的非主体结构问题，均应当由原告承担。屋内天沟外侧女儿墙构造柱在2007年11月2日的图纸会审会议当中已经取消，故关于女儿墙渗水的问题被告没有责任。关于窗台渗水的问题，是门窗工程引发的，而门窗工程是原告另行对外发包施工的，所以被告不应承担责任。关于墙面渗水，是与伸缩缝没有设置有关，而没有设置和没有整改的过错在于原告，因而被告不应承担责任。原告的诉请4，也缺乏依据，不应成立。故被告认为其不应承担责任。经本院审理查明，2007年10月28日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定，原告作为发包方将其新建厂房甲、乙、综合楼、辅助用房工程交由作为承包方的被告承建施工。承包范围为土建工程(具体以施工图纸为准)，另外的打桩、内墙涂料等工程由甲方另行发包，不在本承包范围之内。开工日期：2007年10月30日(实际开工以开工报告为准)。竣工日期：2008年7月29日。合同工期为总日历天数270天。合同工程价款：工程价款为842万元，该价格为双方商定的固定总价(闭口价)，具体由专用条款说明。合同中还将图纸、工程预算书、工程报价单等作为组成合同的文件。专用条款中约定，工期延误：(10.2条款)本合同工程由于顺超公司原因致使本合同的工程延期，则工期作相应的顺延。(10.3条款)本合同工程南泥公司工期延误，南泥公司应按本合同工程总价款(包括增减部分)的每天万分之五承担逾期违约金。(10.4条款)南泥公司的工程逾期超过60天仍不能竣工交付，或中途停止施工(停止15天)或顺超公司根据工程量有理由认定至竣工日后的60天内仍未能竣工的，则顺超公司可有权单方面解除本合同。顺超公司行使解除权的，则……。前项解除合同的，南泥公司并应同时承担：尚未完工(或已完工)的审计评估价的10%的违约金(该违约金低于20万的以20万元计)。南泥公司逾期完工(以尚需完工的工期的最后日为准)的违约金。(14.1条款)工程款支付时间为：(1)第一期：进场后一个月内支付合同固定总价的10%。(2)第二期：基础完成后7天内支付合同固定总价的20%。(3)第三期：预制结构吊装完工后7天内支付合同固定总价的20%。(4)第四期：工程竣工验收合格之日起的15天内支付合同固定总价的30%。(5)第五期：增减工程(包括变更)双方确定日或审计报告送达的10天内支付至“工程实际总价款(包括合同固定总价和增减工程价)”的95%。(6)第六期：工程实际总价款(包括合同固定总价和增减工程价)的余款5%为工程保修金，其中5%于竣工日起的一年后的15天内支付。(14.2条款)工程款的支付方式为：(1)甲方以支票等票据方式或汇款方式支付给乙方。甲方的票据不作空白内容。乙方不得要求甲方将工程款支付给第三方。(2)票据签收人为乙方的法定代表人、财务人员和乙方的项目经理均为有效。(3)甲方在支付第三期工程款时，乙方应向甲方出具在此之前的全部的有效发票。(4)第五期工程款支付前，乙方应向甲方提交在此之前的尚未出具的有效发票(至此，发票总金额为工程实际总价款的95%)，乙方无提供发票，甲方可相应顺延付款。(5)第六期工程保修金(两次各2.5%)，乙方以有效发票向甲方收取。专用条款还约定，(25.2条款)本合同工程的钢结构屋面、打桩、门窗、动力电、内墙涂料、水电消防安装工程由甲方另行发包。乙方应对甲方另行发包的工程内容配合。该配合的费用已包括在本合同的固定总价之中。专用条款(25.4条款)同时约定，工程内容的依据为施工图纸。2007年8月23日的预算报价说明不作为合同工程价格的依据，但亦可作为工程内容的依据。合同通用条款(28.3条款)承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或者试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担。合同通用条款(32.1条款)中约定：工程具备竣工验收条件，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向发包人提供完整竣工资料及竣工验收报告。关于保险,合同通用条款(41.4条款)中约定，承包人必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内乙方人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。合同专用条款(24.1条款)又约定，投保内容如下：(1)顺超公司投保内容：按规定投保财产保险，顺超公司委托南泥公司办理。(2)南泥公司投保内容：按规定投保人身保险。双方还就其他事宜进行了约定。上述合同签订后，被告即进行施工前的准备工作并进行了零星施工。2007年11月2日，原、被告与设计单位、原告委托的监理单位上海博联工程监理有限公司(以下简称博联公司)签订了《图纸会审、设计交底纪要》，该纪要中，各方达成取消施工图纸中的“结施-03e图中说明”的内容。审理中原告认为该内容不是针对顺超公司工程，系针对另案金盈公司工程。而被告认为顺超工程与金盈工程系合用一张图纸，该图纸中所标明的“说明”内容为女儿墙构造柱的施工项目，据此认为顺超同意取消女儿墙构造柱，但被告对此未提供其他证据印证。2007年11月30日，原告向被告出具《任命书》，任命其公司顾龙飞为新建厂房工程现场负责人。2008年5月8日，双方签署了《开工报告》。2009年1月13日，原、被告签订《上海市建设工程发包安全管理协议》一份，约定，“现场具体情况，2008年10月18日综合楼粉刷完毕，有甲方装修施工队进场装饰外墙等，2008年12月29日厂房粉刷完毕，到此乙方工程按图已完成，只留地面工程，现场脚手架留于甲方另行发包的门窗、涂料、钢结构等使用”。2009年10月29日，被告向原告法定代表人王丽英提交了厂房增、减工程结算书各一份。因原告未通知被告，故被告于2010年1月27日向原告发送“回函”，该函件中称，其已收到原告发出工程造价结算的会议通知，但其已将结算报告交原告，因原告既不确认，又没有委托评估，故要求以其结算书予以确认。2010年3月，南泥公司另案诉至本院，要求顺超公司支付工程款等。2009年2月19日，监理单位博联公司发给南泥公司“关于施工现场变形缝留设事宜”的函件，言明：现场监理在巡视过程中发现，新建厂房工程外墙没有留设变形缝，根据设计图纸要求应留设变形缝，要求施工单位拿出整改方案后，与设计联系，设计认可后再进行整改。次月1日，顺超公司向工程设计单位发出征求意见函，询问南泥公司提出的“割缝”处理方案是否可行。5日，设计单位回函称，“割缝”处理方案不妥，建议征求相关单位做鉴定，作出合理的正确处理意见。2009年3月13日，顺超公司、南泥公司、监理单位等进行工程例会，其中顺超公司对变形缝的意见为“关于变形缝，本月6号，甲方周总已通知现场代表顾工、监理陈工，按原施工不作处理。”顺超公司将部分工程的外保温变更为内保温，并于2009年3月13日在原、被告等相关各方均参加的工程例会纪要中明确。2009年3月19日，监理单位向南泥公司发送“现场通知单”，告知南泥公司综合楼外保温工程改做内保温，且业主自己找相关资质的专业施工队施工。后又经业主要求，内保温工程取消，由业主自己负责处理相关事宜。另查明，2007年11月10日，原、被告签订了《上海市建设工程发包安全管理协议》，双方就确保安全施工等事项进行约定。2009年1月15日，博联公司向被告出具《业务联系单》，载明，由南泥建筑工程承建的上海顺超五金机械制造有限公司其综合楼项目粉刷工程已于2008年10月18日粉刷完毕，其现场脚手架经甲方要求，留给甲方自己分包的外墙装饰施工单位使用。厂房甲粉刷于2008年12月29日完成，厂房乙于2009年1月5日完成，其现场脚手架经甲方要求留给由甲方直接分包的外墙涂料及钢结构施工单位使用，其费用由甲方按市场租赁价格及实际使用天数支付于施工单位南泥建筑公司。2009年1月23日，原告又支付了工程款15万元，至此被告共计收取原告支付的工程款580.1万元。2009年4月6日、8日、28日，被告分别向原告提交要求拆除脚手架安全防护设施等申请，同时载明拆除原因为外墙干挂大理石、喷石涂料、门窗安装工程已完成。原告及博联公司在上述申请表上签署了“同意拆除”的意见。2009年4月29日，被告拆除了外墙脚手架等设施。2009年5月16日，被告向原告发送“业务联系单”，其中言明，“我单位承建的工程承包范围内的工作量已于春节前基本完成，外墙面粉刷局部有空鼓、起壳现象，经多次整修也在4月底完成。鉴于钢结构正在施工，本项目部不能确定何时开展地坪浇捣工作，故现场上泥工、木工都已撤离现场，目前户外工程也由甲方委托的施工队伍正在施工，为了不产生因交叉施工而产生矛盾，我方认为工地地坪还是由甲方自行安排施工为好。再者由于签订合同后材料价格突飞猛涨，我单位在资金方面已无法再跟上，故请业主方另行安排队伍施工”。2009年6月9日，博联公司向顺超公司发送“业务联系单”称“由我公司负责监理的贵公司的新建厂房及综合楼土建工程项目，已全部完工有段时间，现业主正对综合楼内部进行装修及厂房内行车梁进行安装，并对厂房进行使用。我单位希望贵公司做好安全防护工作，及对装修时的隐蔽工程做好相关验收。”2009年6月13日，南泥公司撤离工地。嗣后，被告向博联公司出具“工作联系单”，要求给予确认其所施工的工程早已全部竣工，应业主要求对现场相关临时设施等拆除工作已全部完成，并于2009年6月13日已全部退场，现场留于业主正在施工的综合楼内部装修及厂房内部进行建造等事实。博联公司在上述联系单上盖章予以确认。又查明，2009年4月12日，南泥公司施工的辅助用房工程进行主体结构分部验收合格。顺超公司支付了上海市外来从业人员综合保险费53,387元，支付了测试费24,250元。2009年7月15日，顺超公司、南泥公司、钢结构施工单位，以及案外人签订了《结算书》一份，该结算书中明确南泥公司承担两工程中牛腿垫款和泛水板施工费用，合计149,131元。南泥公司的工作人员周连伯在上述结算书上作为土建方签字。嗣后，有关钢结构单位向顺超公司收取了71,785元。审理中，顺超公司提供发票复印件，以证明博联公司收取顺超公司延期监理费用58,050元。再查明，在南泥公司施工期间，南泥公司分别与上海凌涛钢结构制造有限公司、上海玻捷门窗有限公司签订钢结构屋面和门窗的《工程施工分包合同》，约定由南泥公司作为发包方向上述单位发包施工项目。2012年9月18日，涉案工程办理了《建设工程竣工验收报告》。(2010)浦民一(民)初字第17923号案件审理中，本院准予原告要求对系争工程进行质量检测的申请后，委托上海房屋质量检测站进行检测。上述检测单位经检测后，出具检测结论：1、经现场检测，被告施工的原告甲、乙两幢厂房、未按设计要求设置变形缝情况属实，按原设计要求可以进行整改。2、现场检测发现，被检测厂房目前主要存在外墙开裂、内墙渗水、屋面天沟泛水收头处渗漏以及部分楼板开裂渗水等问题，主要系材料收缩、温差和沉降变形、纵墙未设置变形缝、女儿墙未设置构造柱、镀锌铁皮收头变形以及施工不规范等因素所致。3、本检测房屋存在的问题对房屋的正常使用造成一定程度影响，应尽快进行整改处理。根据上述检测结果，本院又根据原告的申请，委托上海市房屋建筑设计院有限公司对修复方案进行鉴定。上述鉴定单位经鉴定出具了《浦东新区泥城工业区秋兴路XXX号房屋受损修复方案》。嗣后，上海大华工程造价咨询有限公司根据本院的委托，根据上述修复方案对修复费用进行审价，于2011年12月5日出具《关于根据“房屋质量检测报告”中提出的整改方案进行修复费用审价的造价鉴定意见书》，鉴定意见为整改方案进行修复费用合计为1,985,397元，如需补差，脚手架补差为718,129元，人工费补差为1,068,003元。增加裂缝的维修费44,378元，补差40,050元。重审审理中，顺超公司认为屋面材料的造价按照全损100%计价，人工的价格应当按照基本价格，不能参照最低价格。被告南泥公司对上述检测报告、修复方案、造价鉴定意见书均提出异议，认为都不能作为证据使用：1、该三份报告是在(2010)浦民一(民)初字第17923号案件审理中形成，而且该案已经被裁定为事实认定错误，因此在再审重审阶段，不应再作为证据使用，而且原、被告都没有提出这三份报告可以作为证据使用。2、该三份报告鉴定程序违法，鉴定依据不足，甚至错误，也缺乏鉴定结论。认为该三份报告均不能作为证据使用，应当重新鉴定。但重审审理中，被告既不愿意提出重新鉴定的书面申请，也不愿预缴鉴定费。上海大华工程造价咨询有限公司在审价过程中，原、被告曾于2010年11月25日及2011年11月4日司法鉴定项目会商纪要各一份，最终约定修复方案按照93定额标准。以上事实由原告递交的《建设工程施工合同》、任命书、业务联系单、发票、收据、结算书、《上海市建设工程发包安全管理协议》，被告递交的《建设工程施工合同》、任命书、《上海市建设工程发包安全管理协议》、《工程会议纪要》、《工程例会纪要》、《分项、分部工程质量验收证明书》、《图纸会审、设计交底纪要》、2010年11月25日及2011年11月4日司法鉴定项目会商纪要各一份以及司法鉴定单位出具的检测报告、修复方案、造价鉴定意见书及谈话笔录、庭审笔录等证据予以佐证。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，也没有违反法律、法规禁止性规定，故上述合同当属有效,双方均应恪守。针对双方主要争议焦点，本院分析认定如下：一、关于南泥公司是否存在中途停止施工的违约事实问题。本院认为，当事人应当全面履行合同的约定。本案中，南泥公司在履行部分施工工程后，于2009年5月16日向顺超公司发送“业务联系单”，告知顺超公司不再进行本应由其施工的地坪工程，由于钢结构工程也系南泥公司总包工程范围内工程，该工程未能及时施工，南泥公司可进行催促，但不能作为其停止施工的理由。南泥公司称工程于2009年1月5日甩项竣工，未提供证据证明原、被告之间有甩项竣工的合意，不予采信。南泥公司行为显然系中途停止施工，违反合同约定。顺超公司对此既可选择要求南泥公司继续履行合同，也可选择追究南泥公司的违约责任。现顺超公司根据双方在合同中的约定，要求南泥公司承担违约金20万元，可予支持。二、关于南泥公司是否存在逾期竣工的违约事实。首先，对于起算工期日是以实际开工日为准，还是以开工报告中确定的开工日为准的争议。本院认为，根据双方合同约定，开工日以开工报告为准，故顺超公司要求按实际开工日起算的意见，不符合双方的合同约定，不予采信，故应当认定工期起算日为2008年5月8日。根据合同约定的总工期为270天，南泥公司应当在2009年2月2日前完成系争工程。但至上述时间止，南泥公司尚未就地坪工程进行施工，2009年4月底前南泥公司就外墙面局部质量问题尚在进行整修等。南泥公司于2009年5月16日发送“业务联系单”，告知顺超公司其不再进行本应由其施工的地坪工程，根据合同中约定的乙方逾期完工的日期为以尚需完工的工期最后日为准。顺超公司提出地坪施工工期为60日的意见，并无不当。据此，认定南泥公司延误工期的期间为2009年2月3日至2009年7月15日。由于存在顺超公司另行将其他工程发包，一定程度影响南泥公司施工，部分项目设计变更，南泥公司可作为顺延工期的理由，但因双方均未举证证明就此情形下具体可顺延时间，故结合上述情况，根据建设工程施工常规，依据合同约定的违约金计算标准，酌定由南泥公司承担违约金45万元。三、关于变形缝和女儿墙构造柱是否系顺超公司取消施工的问题。本院认为，根据合同约定，承包范围虽为施工图纸，但合同中还约定工程报价单或预算书也作为组成文件，故施工方应完成的施工内容不仅为施工图纸中列明的范围，还应根据其报价单予以确认。根据查明事实，变形缝为设计图纸中列明，女儿墙构造柱为南泥公司的报价单范围，故上述两项均属南泥公司施工范围。按照原、被告提供的2007年11月2日《图纸会审、设计交底纪要》，可认定该会议审核、交底的应为原告提交的“蓝图”，南泥公司称其依据顺超公司提供的“白图”，没有变形缝，对此，顺超公司不予确认，南泥公司所称不符合施工规范，不予采信。审理中，南泥公司依据2009年3月13日的《工程例会纪要》中业主方不要求处理，故认为系顺超公司取消其施工变形缝。本院认为，虽然顺超公司在施工过程中曾作出对南泥公司未做变形缝“按原施工不作处理”的决定，但此系建立在南泥公司能确保工程质量不会因此受到影响的前提下，故现系争工程出现了质量问题，且与南泥公司未做变形缝有一定的关联，相关的质量鉴定结论对于工程中存在的质量问题的成因及修复方案也已提供了意见，故南泥公司作为施工方，理应承担相应的修复赔偿义务。现南泥公司以顺超公司在施工过程中已同意不再进行变形缝施工，现再提出修复赔偿，系扩大其损失为由，不同意承担修复赔偿义务缺乏依据，不予支持。南泥公司认为按照2007年11月2日《图纸会审、设计交底纪要》，顺超公司已经要求取消女儿墙构造柱，缺乏事实依据，不予采信。四、关于南泥公司是否对系争工程存在质量问题应承担修复赔偿费用。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十一条的规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。本案中，南泥公司称鉴定报告程序严重违法，但未提供充分证据，难以采信。南泥公司虽然对三份鉴定报告提出异议，但不愿申请重新鉴定，也不愿按规定预交鉴定费用。本院认为，司法鉴定单位对系争工程存在的质量问题成因和修复方案进行鉴定，并出具鉴定结论，被告现提供的证据并不能否定鉴定程序的合法性，鉴定结论也并无不合理之处，故重审中三份鉴定报告均应当作为证据予以确认。对因材料收缩、温差和沉降变形、纵墙未设置变形缝、女儿墙未设置构造柱、镀锌铁皮收头变形以及施工不规范等因素造成的房屋质量问题，南泥公司应承担修复赔偿责任。关于修复费用造价审核中人工费补差及脚手架差价问题，本院认为，按照2011年11月4日司法鉴定项目会商纪要及庭审笔录，修复方案应当按照93定额标准来确定，除双方有约定外，93定额人工费不补差。原告称2000定额变更为93定额没有形成书面材料，事实上从2010年11月25日到2011年11月4日司法鉴定项目会商纪要，就是原、被告约定2000定额变更为93定额的书面记载过程，在原、被告双方无约定的情况下，原告要求人工费和脚手架补差，无事实依据，不予支持。考虑双方争议由来已久，相互之间已无合作诚意和信任，故原告要求被告直接赔偿费用，本院予以准许，修复赔偿费用认定为2,029,775元。五、关于顺超公司主张垫付的有关费用问题。首先，对于上海市外来人员综合保险费53,387元如何承担的争议。本院认为，根据有约定从约定原则，虽然根据有关规定，外来人员综合保险费由建设方承担，而该保险属人身保险范畴，故根据双方的合同约定，该费用应由南泥公司承担。其次，对于土建测试费24,250元如何承担的争议。根据合同约定，该部分费用为承包方承担，故南泥公司理应支付给顺超公司。再次，对于钢砼牛腿垫款及泛水板安装施工中所发生的分摊费用71,785元如何承担的争议。本院认为，2009年7月15日，周连伯作为土建施工单位的代表在约定了上述钱款如何承担的《结算书》上签字确认，故南泥公司应当承担。对于南泥公司认为周连伯无权签订上述结算书的意见，本院认为，周连伯在系争工程施工中，不仅代表了南泥公司领取巨额工程款，而且参与多次的重要工程例会，顺超公司有理由相信周连伯可代表南泥公司签订上述结算书，故可认定周连伯具有代理权，南泥公司应承担上述费用。最后，对于逾期完工新增加监理费58,050元的争议。由于已就南泥公司中途停工和逾期完工认定其承担违约金责任，该部分损失亦属南泥公司上述两违约事实所造成，故顺超公司再行主张，不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条的规定，判决如下：一、被告上海南泥建筑装潢工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海顺超五金机械制造有限公司中途停工违约金200,000元；二、被告上海南泥建筑装潢工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告海顺超五金机械制造有限公司逾期竣工违约金450,000元；三、被告上海南泥建筑装潢工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告上海顺超五金机械制造有限公司垫付综合保险费53,387元、土建测试费24,250元、钢砼牛腿垫款及泛水板安装施工中所发生的分摊费用71,785元，合计149,422元；四、被告上海南泥建筑装潢工程有限公司赔偿原告上海顺超五金机械制造有限公司修复费2,029,775元；五、驳回原告上海顺超五金机械制造有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费44,043元，财产保全费5,000元，鉴定费359,500元，合计403,543元，由原告上海顺超五金机械制造有限公司负担155,642元。由被告上海南泥建筑装潢工程有限公司负担252,901元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  冉志明审判员  宋利英审判员  王爱珍二〇一五年九月二十五日书记员  张 贤附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。