贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔04民初33号 原告（反诉被告）：福州亨源建设工程有限公司。住所地：福州市晋安区王庄街道福新中路75号永同昌花园1号楼综合12层03室。统一社会信用代码91350100749096729P。 法定代表人：任孝锐，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：宋世宇，系贵州福万律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：黄国元，系福州亨源建设工程有限公司员工，代理权限为特别授权。 被告（反诉原告）：贵州天瀑房地产开发有限公司。住所地：贵州省安顺市镇宁布依族苗族自治县城关镇环翠路廉租房H栋一楼门面。统一社会信用代码915204230760430155。 法定代表人：杨胜光，系贵州天瀑房地产开发有限公司董事长。 委托诉讼代理人：朱宽心，系贵州瀑乡律师事务所律师，代理权限为特别授权。 委托诉讼代理人：吴尚斌，系贵州天瀑房地产开发有限公司员工，代理权限为特别授权。 原告（反诉被告）福州亨源建设工程有限公司（以下简称“亨源公司”）与被告（反诉原告）贵州天瀑房地产开发有限公司（以下简称“天瀑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月11日立案受理，天瀑公司于2018年5月7日向本院提起反诉，本院依法组成合议庭，于2018年6月6日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）亨源公司委托诉讼代理人宋世宇、黄国元，被告（反诉原告）天瀑公司委托诉讼代理人朱宽心、吴尚斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告（反诉被告）亨源公司向本院提起诉讼请求：1、判令天瀑公司支付亨源公司剩余工程款7296379元及利息2319194元（以3221103元为基数，从2015年2月11日按月息2%暂算至2018年2月10日为2319194元，实际计算至付清之日止；以4075276元为基数，从起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止）。2、判令天瀑公司退还亨源公司履约保证金1260000元。3、判令天瀑公司赔偿亨源公司可得利益损失971742元（按2016年建筑业产值利润率3.48%计算。）4、判令天瀑公司赔偿亨源公司停工、窝工损失1660160元。以上共计13507475元。5、本案诉讼费由天瀑公司承担。事实与理由：2014年7月23日，亨源公司、天瀑公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“合同”），天瀑公司将其开发的镇宁县环翠新区天瀑城观府苑商住楼一期工程发包给亨源公司承建，合同主要约定：工程工期为580天；工程总价按照合同约定下浮5.5%，土建部分执行2004《贵州省建筑工程计价定额》、装修部分执行2004《贵州省装饰装修计价定额》、水电部分执行2004《贵州省安装工程计价定额》、其他专业工程执行2004贵州版相应计价定额；双方还就工程进度款、履约保证金的支付、承包范围、工程分包、工期、违约责任等做了约定。合同签订后，亨源公司按约进行施工并向天瀑公司交纳了履约保证金，分别于2015年1月7日、2015年1月24日向天瀑公司报送工程进度款预算书，款项共计14019622.67元，天瀑公司未按合同约定的时间进行审核，且未按照亨源公司报送的款项进行支付。天瀑公司共支付工程进度款6780000元。2015年3月6日，因天瀑公司未办理建设工程施工手续被镇宁自治县住房与城乡建设局勒令停工。停工后双方多次协商工程进度款支付事宜，因对工程造价存在巨大差异而未果。亨源公司因天瀑公司建设工程施工手续不全且不按照合同约定支付工程进度款，无力变相为天瀑公司垫资而进行复工。天瀑公司在双方合同未解除的情况下，于2015年6月将亨源公司强行清退，并将案涉工程发包给其他施工方进行施工。亨源公司委托阳光造价所鉴定已完工工程造价为14076379.64元，2016年7月26日，天瀑公司诉至贵州省镇宁布依族苗族自治县人民法院（以下简称“镇宁自治县人民法院”）解除合同，该院于2016年11月25日判令解除双方于2014年7月23日签订的合同。综上，双方合同于2016年11月15日已解除，天瀑公司应按照亨源公司实际完成的工程款支付，并退还履约保证金。亨源公司特诉至人民法院。 被告（反诉原告）天瀑公司答辩并反诉请求：1、驳回亨源公司的本诉请求。2、判令亨源公司违约并赔偿天瀑公司经济损失3060.66万元。3、本案诉讼费由亨源公司承担。事实与理由：1、2014年7月23日，亨源公司、天瀑公司签订《建设工程施工合同》（以下简称“合同”），亨源公司建设天瀑公司开发的天瀑城观府苑商住楼1#、2#楼。合同对工程工期、结算、工程款支付、工程履约保证、违约责任等做出了明确约定。工程建设到第8层，亨源公司只向天瀑公司报送单方的不规范的《建设工程预算书》两份，工程款共计为14019622.67元，没有提供建设工程的详细资料（包括隐蔽验收、设计变更、相关文件及真实完整的签证单等材料），天瀑公司多次要求亨源公司提供上述材料，亨源公司均拒绝，导致天瀑公司无法审核已完成工程量。天瀑公司预算工程造价8300000元。为妥善解决双方工程量争议问题，天瀑公司委托贵州百胜工程建设咨询有限公司对已完工工程进行预算，工程造价为8488231.75元。天瀑公司已支付进度款6780000元，还垫付了税费、水电费等，不存在不支付或少支付亨源公司工程进度款的情况。亨源公司于2015年春节前停工后，天瀑公司多次要求其复工，亨源公司予以拒绝。镇宁县县委、县政府对天瀑城观府苑商住楼1#、2#楼项目迟迟不能复工高度重视，县住建局多次召集双方协商。2016年2月1日，双方向住建局递交承诺书，双方摇号抽取第三方四川蜀通工程造价咨询招标代理公司对工程计量进行审核，承诺对双方摇号抽取的第三方公司审核的计量计价予以认可。第三方公司审核工程款为8549139.17元。天瀑公司不存在不支付或少支付工程款，亨源公司不复工，未在约定工期内完成施工工程已违约。2、亨源公司诉请天瀑公司违约的理由：一是没有按14029622.67元的产值支付工程进度款，二是项目建设的手续不全。合同约定，天瀑公司开发的天瀑城观府苑商住楼1#、2#楼边报建、边施工，天瀑公司办理施工许可手续，亨源公司应积极配合。亨源公司长期不复工的原因是其虚报的工程量与其实际完成的差距太大，天瀑公司不能满足其无理要求，并不是项目建设手续不全的原因。天瀑公司未拖欠亨源公司进度款，还超付相关费用等，天瀑公司没有违约。2016年4月25日，在镇宁县矛盾调解中心召开协调案涉工程纠纷专题会议，形成会议纪要【镇住建专议（2016）2号】，争议双方对四川蜀通工程造价咨询招标代理公司出具的审核结果进行书面答复，天瀑公司组织复工，亨源公司不得阻扰。天瀑公司委托安顺市求实公证处做证据保全，2016年5月11日天瀑公司授权贵州鼎力律师事务所函告亨源公司解除《建设工程施工合同》，并对停工长达15个月的项目进行复工建设，天瀑公司才复建天瀑城观府苑商住楼1#、2#楼。天瀑公司复建是根据会议纪要精神复工，没有违约。3、天瀑公司于2016年7月26日向镇宁自治县人民法院起诉亨源公司建设工程施工合同纠纷，诉讼中亨源公司提出重新鉴定，镇宁自治县人民法院抽取委托有司法鉴定资质的贵州桦利工程造价司法鉴定所重新鉴定，贵州桦利工程造价司法鉴定所作出桦利鉴字【2017】02号司法鉴定意见书，鉴定结论为亨源公司已完成工程量价值8938825.66元。贵州桦利工程造价司法鉴定所在庭审中接受双方当事人质证时，认为施工电梯费用13186元应从8938825.66元中减除。根据鉴定结论最终亨源公司完成工程量价值8925639.66元。天瀑公司超付了工程款，亨源公司明显违约。4、为保障亨源公司、天瀑公司签订的《建设工程施工合同》的履行，按照合同约定，亨源公司缴纳的1260000元保证金。由于亨源公司以天瀑公司未支付工程进度款为由长期停工，不履行《建设工程施工合同》，无权要求返还保证金。5、亨源公司以天瀑公司未支付工程进度款为由四次冲击天瀑公司办公室，损害天瀑公司声誉。同时导致天瀑公司不能按期交房，不能实现签订合同的目的，给天瀑公司造成巨大的经济损失，亨源公司应承担天瀑公司的经济损失。 原告（反诉被告）亨源公司就反诉辩称：1、镇宁自治县人民法院的判决未确定任何一方违约，天瀑公司也没有在原来的诉请中提出亨源公司违约的诉讼请求，判决不能以违约作出判决，且该判决已被中院发回重审；2、天瀑公司在安顺市中级人民法院提出诉请后又在镇宁自治县人民法院立案，是为了规避管辖问题，天瀑公司提出的反诉没有事实和法律依据，请求法院驳回其反诉请求。 原告（反诉被告）亨源公司在举证期限内提交以下证据： 1、营业执照副本、法定代表人身份证明、法定代表人身份证复印件，拟证明亨源公司具有合法的诉讼主体资格。天瀑公司无异议。 2、《建设工程施工合同》复印件，拟证明天瀑公司将其开发的镇宁县环翠新区天瀑城观府苑商住楼一期工程发包给亨源公司承建，合同主要约定：工程工期为580天，工程总价按照合同约定下浮5.5%，土建部分执行2004《贵州省建筑工程计价定额》、装修部分执行2004《贵州省装饰装修计价定额》、水电部分执行2004《贵州省安装工程计价定额》、其他专业工程执行2004贵州版相应计价定额；工程进度款的支付：亨源公司垫资达到工程总价款的15%，天瀑公司应付给亨源公司垫资款的60%；之后，亨源公司按每月实际完成的工程量，报送工程进度款预算书给天瀑公司审核，天瀑公司应在7日内审核完毕，按审核后工程造价扣除亨源公司优惠下浮5.5%后在10日内支付80%给亨源公司，以此类推；履约保证金为商住楼工程总承包价的3%，即1260000元；双方还就承包范围、工程分包、工期、违约责任等作出了约定。天瀑公司无异议。 3、汇款凭证复印件，拟证明亨源公司按照合同约定向天瀑公司交纳履约保证金1260000元。提交原件予以核对。天瀑公司无异议。 4、建设工程预算书复印件，拟证明亨源公司按照合同约定分别于2015年1月7日、2015年1月24日向天瀑公司报送工程进度款预算书，款项共计14019622.67元，且天瀑公司已签收。天瀑公司认为该证据是亨源公司方单方面制作的，应当出具相关验收资料，仅凭这个工程预算书无法审核得出14019622.67元。 5、阳光造价所鉴定意见书复印件，拟证明亨源公司已完工工程造价为14076379.64元。天瀑公司认为这个鉴定意见不客观真实，达不到证明目的，是亨源公司方单方面委托的，不排除阳光造价所是根据亨源公司方意见得出的意见，部分签证没有我们的签字，要根据双方认可的鉴定资料得出的鉴定意见才客观真实。 6、镇宁自治县人民法院（2016）黔0423民初第772号民事判决书复印件、工作联系函复印件，拟证明双方签订的《建设工程施工合同》于2016年11月25日解除，故天瀑公司应按照亨源公司实际完成的工程款支付，并退还亨源公司履约保证金；天瀑公司在双方合同未解除的情形下，于2015年6月将亨源公司强行清退，并将案涉工程发包给其他施工方进行施工已构成违约，工作联系函发生之后对方强制清场，造成了我方损失。天瀑公司对判决书的真实性和其中两个证明目的无异议，但是对返还保证金的证明目的有异议。对两个函的真实性无异议，但达不到证明目的，亨源公司方曾经明确回复过不再继续施工，是对方不复工，为了抢险我们才组织施工的，但是施工的不是1#、2#号楼，是其他地方。1#、2#号楼是在2016年复工，我方没有违约，是根据镇宁住建局的会议纪要复工的。 7、《建筑工程停工整改通知书》复印件，拟证明天瀑公司因建设工程施工手续不全于2015年3月6日被镇宁自治县住房与城乡建设局勒令停工。收到复工通知书没有复工是因为过年，所以才没有复工，且政府下了整改通知书，是根据政府规定没有复工而非亨源公司违约。天瀑公司认为亨源公司对证据讲的模糊，通知书是3月6号下发的，但是停工是2月份停工的，是先停工才下发的通知书，且这个项目是边施工边报结，住建局多次组织协调，都是因为工程款差距过大不复工，是施工单位手续没有报齐，不是我们的原因。 8、物质损失清单、收款收据、费用报销单、工资表、保险单复印件，拟证明天瀑公司造成亨源公司停工、窝工损失1660160元。保险单购买时间2015年3月31日，证明我方并不是想停工，购买保险的时间在住建局下发停工通知之后，我们是随时做好复工准备的。天瀑公司认为物资损失清单是亨源公司单方制作，收款收据和我们没有关系，且我们没有违约，违约才承担损失。 被告（反诉原告）天瀑公司在举证期限提交以下证据： 1、营业执照、法定代表人身份证复印件，拟证明天瀑公司主体资格。亨源公司无异议。 2、建设工程施工合同复印件，拟证明《建设工程施工合同》对建设天瀑城观府苑商住楼1＃、2＃楼工程工期、结算、工程款支付、工程履约保证金、违约责任等作出明确约定。亨源公司无异议。 3、双方往来函件等复印件，拟证明亨源公司2015年春节前停工后，天瀑公司多次催促亨源公司复工，亨源公司以未支付工程款进度款为由，拒绝复工，致使《建设工程施工合同》目的不能实现。5月26日亨源公司致天瀑公司的联系函中，该公司明确表示不复工。亨源公司认为除了2015年5月25日这份没有看到过，对其他函件真实性无异议，但达不到证明目的，往来函件是在停工之前的正常的工作往来联系，还有一部分是住建局下发停工通知书后双方磋商交流的函，在5月26日的函中提到的原因都是客观真实存在的，是属于天瀑公司或者政府的原因，与亨源公司无关。 4、贵州百胜工程建设咨询有限公司工程预算书、四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司工程结算审核报告书、贵州桦利工程造价司法鉴定所司法鉴定意见书复印件，拟证明反诉人委托的百胜公司对天瀑城观府苑商住楼1＃、2＃楼工程量预算为8488231.75元。双方摇号抽取的蜀通公司对天瀑城观府苑商住楼1＃、2＃楼工程量审核为8549139.17元。镇宁自治县人民法院委托的桦利公司对天瀑城观府苑商住楼1＃、2＃楼工程量鉴定为8925639.66元（8938825.66元-13186元）。上述三个公司对天瀑城观府苑商住楼1＃2＃楼工程量的认定与亨源公司主张的工程量14019622.67元相差甚远，亨源公司违约。亨源公司认为，百胜公司是天瀑公司自行委托，不予认可；四川蜀通公司，双方现在已经进入司法程序，不能作为本案证据；镇宁自治县人民法院委托的桦利公司，鉴定意见不能作为本案定案依据，存在许多程序违法的情况，质证程序不合法，法官也不在场，代理人也没有来，施工图纸也没有提交，且行文不规范。总的来说包括三个方面，提交资料不完整，举证质证等相关程序不是在法院进行，鉴定内容存在漏项错项等，根据相关司法解释规定，可以申请重新鉴定，当时我方申请重新鉴定，镇宁自治县人民法院没有给我们答复。在本案中，我方申请重新鉴定。 5、会议纪要、承诺、报告等复印件，拟证明双方因工程量问题多次磋商，双方向住建局递交承诺书，承诺对第三方审核的工程量予以认可，天瀑公司报价9120000元，亨源公司报价14019622.67元。第三方蜀通公司对工程量审核为8549139.17元。亨源公司违背承诺，不予认可，亨源公司违约。亨源公司认为，真实性无异议，达不到证明目的，当时我们提出对鉴定意见有异议，所以在镇宁自治县人民法院要求重新鉴定。 6、公证书、住建局会议纪要复印件，拟证明天瀑公司（在亨源公司）复工前，委托安顺市求实公证处做证据保全，天瀑公司是根据县住建局会议纪要的精神复工，没有违约。当庭提交原件予以核对。亨源公司认为，公证书里面提到的观邸苑不是我们承建的，我们只承建了观府苑。真实性无异议，但达不到证明目的，对方是在合同解除之前将工程发包给第三方承建，已经构成违约。该公证书所记载的时间是在2015年强制勒令我方退场以后做的，不能证明天瀑公司的行为不构成违约，恰是要求我们退场的证据。 7、付款凭证复印件，拟证明天瀑公司应付亨源公司5579200元工程进度款，已付7906504元工程进度款及其他款给亨源公司，并为亨源公司垫交税费、水电费、工人生活费等，已多付2327304元。亨源公司认可实际收到7906504元，但对于垫付的费用不予认可，安全措施费是包含在工程款中的，应当等结算时再结算；税费也是根据1400多万计算的，不予认可；水电费没有双方签证，不予认可；植筋费没有证据证明是由亨源公司未施工造成，不应由亨源公司承担；借支劳务款是天瀑公司与劳务方产生的费用，与亨源公司无关。税费根据合同是应由我方承担，通过天瀑公司主张的税费，其是根据我方起诉的标的额计算的，但是我们没有让天瀑公司垫交，不予认可。 8、天瀑公司情况汇报复印件，拟证明亨源公司四次冲击天瀑公司办公及销售场所，损害天瀑公司声誉，造成严重经济损失。亨源公司认为是对方单方出具，达不到证明目的。 9、天瀑公司损失明细及依据等复印件，拟证明亨源公司给天瀑公司造成经济损失3060.66万元。亨源公司认为，违约金部分127.2万元，当时是天瀑公司施工手续不齐全被住建局责令停工且双方对于工程进度款发生争议，非亨源公司违约，亨源公司是行使同时履行抗辩权，不存在违约行为，该部分损失应由天瀑公司承担。针对第二部分土地投入资金，天瀑公司实际不存在这个损失，不应由亨源公司承担；针对工程进度款，合同已经解除，按照工程总价支付，不存在超付工程款的问题；针对其他投入费用，不存在这个损失，不应由亨源公司承担；针对企业工程管理费，应该是天瀑公司支出的费用，不应由亨源公司承担；针对预售许可回笼资金7344万元，理由同违约金部分，是天瀑公司建工手续不全；停工影响损失费，天瀑公司没有证据证明造成了这个损失，不应由亨源公司承担；针对冲击现场费用，天瀑公司单方出具的资料不能证明亨源公司冲击现场并造成损失。 关于亨源公司提交的证据1、2、3，天瀑公司无异议；天瀑公司提交的证据1、2，亨源公司无异议，本院予以采信。关于亨源公司提交的证据4，其中9351436.25元付款申请书有监理方意见，另4508373.71元仅有《工程预算书》，故对4508373.71元《工程预算书》不予采信；证据5为亨源公司单方面委托的阳光造价所关于案涉工程得出的工程量，不作为本案定案依据；证据6中的生效判决予以采信，相关函件的真实性予以采信，但不能达到证明目的，天瀑公司组织复工是为避免损失的进一步扩大；证据7为镇宁县住建局下发的停工通知，予以采信；证据8中的物资损失清单、工资表等为亨源公司自行制作，收款收据、费用报销单产生于停工之前，保险单系亨源公司履行合同义务，故该份证据本院不予采信。 天瀑公司提交的证据3，对往来函件的真实性予以认可，但亨源公司不予复工的责任不全在亨源公司，故不能达到天瀑公司的证明目的；证据4中百胜工程建设咨询有限公司工程预算书、四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司工程结算审核报告书不作为本案定案依据，具有司法鉴定资质的贵州桦利工程造价司法鉴定所作出司法鉴定意见书，是（2016）黔0423民初1338号案件的审理中，双方当事人一致同意委托、法院抽取鉴定机构后进行的鉴定，作为本案定案依据；证据5的真实性予以确认，是否违约要看双方当事人是否依照合同履行合同义务，不能达到天瀑公司的证明目的；证据6真实性予以确认；证据7真实性予以确认，对于根据合同约定应由亨源公司承担的安全生产措施费、税费予以采信，关于电费，电费清单为天瀑公司单方面制作，且无相应签证，相关水费产生于停工之后，该部分不予采信，工人生活费系与案外人发生的借支，不予采信；证据8、9均为天瀑公司单方面制作，无其他证据予以佐证，本院不予采信。 在镇宁自治县人民法院（2017）黔0423民初1338号案件审理中，关于本案案涉工程工程量，镇宁自治县人民法院委托有司法鉴定资质的贵州桦利工程造价司法鉴定所进行鉴定，并形成了桦利鉴字【2017】02号《司法鉴定意见书》。本案审理过程中，亨源公司提交《鉴定申请书》申请重新鉴定，理由为1、该《司法鉴定意见书》错字、漏字较多，表述模糊不清，对应数据不匹配、基本数据错误；2、鉴定依据明显不足，违反法定程序，存在诸多错算、漏算。 针对亨源公司提出的问题，本院组织贵州桦利工程造价司法鉴定所鉴定人员就《司法鉴定意见书》接受双方当事人质询。1、关于亨源公司鉴定申请书中提到的错别字，应为表述上的笔误，不影响鉴定结论；鉴定人员陈述移交清单表述模糊是因为镇宁自治县人民法院将鉴定材料交给鉴定机构的时候没有具体的明细清单，鉴定机构系按照双方对证据是否有异议的分类进行鉴定；关于《贵州省安顺市建设工程造价信息》未明确按照哪期计算，系根据双方的合同约定按照同期发布的价格执行；关于对于数据不匹配，《司法鉴定意见书》共73页，第53页、第54页因装订时出错，第53页第一行数据为第56页最后一行338049.94的数据，54页最后一行的数据应为第8页第7项的389164.96数据，并于庭后提交《关于更换天瀑城观府苑项目司法鉴定意见书内容的说明》；关于基本数据错误，《司法鉴定意见书》基本情况部分的数据来源于施工图设计说明，但实际计算是根据施工联系单和现场勘验，该数据仅为一个表述，不影响实际鉴定结论。 2、鉴定依据不足，存在错算、漏算的问题。鉴定人员陈述双方在勘验后均未提交纸质施工蓝图，而是由法院统一提供的两张电子光盘的电子施工蓝图。关于2016年12月20日补充提交的材料，系镇宁自治人民县法院提供；关于挡土墙混凝土量错算，鉴定机构认为亨源公司收到复核通知后未提出核对资料；关于混凝土泵送没有考虑泵送臂架泵价格，鉴定机构陈述根据签证单计算，执行的价格包含了运输费用；关于漏算土石方大开挖，在（2016）黔0423民初772号案件庭审中陈述，因收到的资料中方格网只有一方签字，且不确定是哪方，故未计算；关于漏算房芯级配碎石回填，因没有相关资料，现场勘验也没有看到房芯级配碎石的回填，故未计算，系按照是利用现场普通的泥土计算回填；关于脚手架漏算，没有签字也没有盖章，未计算；关于泥槽回灌，在（2016）黔0423民初772号案件庭审中陈述是包含了回填的，对量有异议可以核对；关于凿除桩头，在（2016）黔0423民初772号案件庭审中陈述，没有收到相关资料。 本院认为，贵州桦利工程造价司法鉴定所系有鉴定资质的鉴定机构，《司法鉴定意见书》中错别字不影响鉴定结论，对于亨源公司提出的重新鉴定的其他理由，鉴定机构作出了合理说明，且经本院询问，亨源公司未将施工蓝图提交镇宁自治县人民法院、也未在本案中作为证据提交；也未提交充分的证据足以推翻鉴定机构的鉴定结论，故对亨源公司提出重新鉴定的申请，不予准许。 本院经审理查明，2014年7月23日，天瀑公司作为甲方与乙方亨源公司签订《建设工程施工合同》，天瀑公司将其开发的位于镇宁县环翠新区天瀑城观府苑商住楼一期工程发包给亨源公司建设，合同约定：工程一期总建筑面积约为30000平方米，地下一层，地上31层，地下车库建筑面积约为10000平方米暂时未建；结算方式为包工包料按实结算；承包范围：所有施工图所示土建、装修、水电安装工程等全部内容（不含消防工程、电梯工程）；工程工期为580天，甲方要求乙方在边报建、边审图、边施工的情况下，待设计施工图地基与基础分部出图后监理单位下达开工令立即动工即工期开始计算，甲方同步完成报建手续，乙方应无条件配合甲方工作；所有涉及工程工期、进度、质量的有关审查及签证必须由监理工程师和总监审查签证后，交甲方代表批准，方可生效实施。涉及工程量的计量及签证，需由甲、乙双方代表及监理方共同签证确认方可生效，否则不能作为工程计量的依据；甲方负责办理施工许可证（乙方应予以积极配合）及施工任务单；因设计变更或甲方要求而导致的工程量增减，均以实际发生的工程量为基准，由监理工程师、甲方代表、乙方代表共同计量核实、确认，并签证；甲方代表对乙方超出设计图纸范围和因乙方自身原因造成反工的工程量，不予计量签证；工程总价按照合同约定下浮5.5%，土建部分执行2004《贵州省建筑工程计价定额》、装修部分执行《贵州省装饰装修计价定额》、水电部分执行2004《贵州省安装工程计价定额》、其他专业工程执行2004贵州版相应计价定额；工程进度款支付：乙方垫资工程量到位后按每月实际完成的工程量，报送工程进度款预算书给监理方、甲方审核，甲方应当在7日内审核完毕，按审核后的工程造价扣除优惠下浮5.5%后在10日内支付80%，以此类推。垫资款支付方法：垫资施工工程量为承包工程总造价的15%，垫资款不计利息。乙方垫资到位上报甲方审核，甲方审核时间为7个工作日，经甲方审核乙方垫资已经达到合同承包总价的15%后，甲方在7个工作日内向乙方支付垫资款部分总工程款的60%给乙方。工程履约保证金为商住楼工程总承包价的3%，即1260000元，履约保证金退还分两次，第一次退还时间为甲方开盘后20天内退还保证金的50%，第二次退还时间为工程主体验收合格后20天退还保证金的50%；违约责任：甲方未按合同约定支付工程款，导致施工无法进行，无正当理由不支付工程竣工结算价款、不按合同履行义务的情况视为违约，甲方承担违约责任，赔偿因其违约给乙方造成的一切损失，相应顺延工期，按本合同条款赔偿违约金；乙方不能按合同工期（包括顺延工期）竣工，逾期30天内，每天支付违约金2000元，逾期30天以上，视为乙方严重违约，除每天支付违约金2000元外，并负责赔偿甲方经济损失（包括由此造成的甲方对购房者承担的逾期交房的违约责任），且甲方有权单方解除合同；甲方在本合同规定的支付期内应予支付，逾期三个月以上仍不支付，乙方有权停止施工，并书面通知甲方，由甲方负责从应付之日起增加支付银行月息不少于1.5%利率的利息及相应停工损失；乙方根据甲方《文明施工标准》所编制的经甲方批准的《文明施工专项施工组织设计》作为本协议附件，文明标化在甲方已批准的《文明施工专项施工组织设计》标准以内项目所发生的所有建设、维护、拆除费用均包含在本协议开办费的《文明施工技术措施专项费用》中；乙方同意工程结算总造价下浮5.5%作为优惠，优惠金额部分乙方开具完税正式发票，优惠部分在镇宁县缴纳建安营业税由甲方承担，其他费用由乙方负责承担；乙方施工用水、用电按施工现场所装水、电表计量，含耗损由双方指定人员共同超标签证后，按同期镇宁县自来水公司、县电业局公布的基建用水用电价格从工程款中扣除；双方还就工程分包、工程设计变更、确定变更价款、工期顺延、竣工验收等作了约定。同日，双方还签订了《关于设计变更、现场签证的协议》，《协议》约定甲方发出的变更、签证通知单，应加盖甲方指定的印章，否则乙方可以不接受；乙方出具的要求甲方结算价款的变更、签证单，如果没有甲方指定的印章，甲方将不予结算费用，协议还对关于变更、签证计价及结算等作出了约定。 合同签订后，亨源公司于2014年7月31日将履约保证金1260000元汇至天瀑公司基本账户便进场施工，前阶段双方均按合同履行义务。2015年1月7日与24日，亨源公司向天瀑公司报送进度款预算书总产值共计14019622.67元时，双方对工程进度和工程量发生分歧，协商未果。亨源公司将1#、2#号楼工程主体8楼施工完毕，于2015年2月16日停工，2015年3月6日因天瀑公司未办理建设工程手续，镇宁县住建局下达建筑工程停工整改通知书。天瀑公司已付亨源公司工程款6780000元；为亨源公司垫付安全生产措施费382500元；税款500000元；合计7662500元。 停工后双方多次协商复工事宜，皆因双方当事人对工程量问题存在巨大分歧而未果。为此，镇宁县政府和镇宁县住建局多次组织双方协商解决。2016年2月1日，亨源公司、天瀑公司向镇宁县住建局出具承诺书，承诺对双方抽取的第三方审核计量计价报告予以认可，双方抽取四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司进行计量计价审核，由镇宁县住建局委托对亨源公司已完成的工程量及造价进行审核评估。四川蜀通工程造价咨询招标代理有限公司于2016年6月7日作出了审核报告，对亨源公司已完工的工程量结算造价为8549139.17元。天瀑公司接受该审核报告，亨源公司认为该报告未按定额计算，而是清单计算，存在漏项，缺乏专业性、公平性、科学性。天瀑公司于2016年7月向镇宁自治县人民法院（2016）黔0423民初第772号案件中以亨源公司为被告提起诉讼，诉请1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、亨源公司移交相关建设工程资料给天瀑公司；3、亨源公司返还天瀑公司超付进度款216.57万元，该诉讼中亨源公司提起反诉，请求1、解除双方签订的《建设工程施工合同》；2、判令天瀑房开支付剩余工程款7296379.64元及利息1970022.5元；3、返还履约保证金1260000元；4、赔偿损失2850670.2元；5、判令天瀑房开在合同解除前停止施工。该诉中因双方对已完成工程量存在争议，故对工程量结算造价进行鉴定，天瀑房开在该诉中要求先行判决解除双方签订的《建设工程施工合同》，该院于2016年10月25日作出（2016）黔0423民初第772号判决书判决解除双方签订的《建设工程施工合同》。又于2017年7月30日作出（2016）黔0423民初772号之一判决书，双方不服均向安顺市中级人民法院提起上诉，安顺市中级人民法院于2017年10月19日作出（2017）黔04民终789号裁定将该案发回重审。镇宁自治县人民法院在（2017）黔0423民初1338号案件重审时亨源公司撤回反诉，在该案审理中亨源公司申请对案涉工程的工程量重新鉴定，镇宁自治县人民法院同意其申请，征得双方同意，抽签决定委托有司法鉴定资质的鉴定机构贵州桦利工程造价司法鉴定所进行重新鉴定。并对亨源公司、天瀑公司双方提供的鉴定资料进行质证后交给鉴定机构，贵州桦利工程造价司法鉴定所经审核资料、现场勘验后作出了桦利鉴字【2017】02号司法鉴定意见书，对镇宁县环翠新区天瀑城观府苑1#、2#号楼亨源公司已完工程造价鉴定为9351436.25元。其中无争议部分工程造价为8938825.66元；有争议部分工程造价为412610.59元。现亨源公司认为天瀑公司应付剩余工程款7296379元及相应利息、退还保证金、赔偿相关损失，故诉至人民法院，天瀑公司认为亨源公司违约，应赔偿其经济损失，故提起反诉。 上述事实有亨源公司、天瀑公司营业执照、法定代表人身份证、《建设工程施工合同》、履约保证金汇款凭证复印件、镇宁自治县人民法院（2016）黔0423民初772号判决书、镇宁自治县人民法院（2017）黔0423民初1338号判决书、《建筑工程停工整改通知书》、双方往来函件复印件、会议纪要、《公证书》、付款凭证复印件等证据为凭，本院予以确认。 本案争议焦点归纳为：1、关于亨源公司、天瀑公司违约责任如何认定；2、案涉工程的工程量、欠付工程款如何认定；3、关于亨源公司、天瀑公司诉请损失能否支持；4、履约保证金是否应退还。 本院认为，天瀑公司、亨源公司订立的《建设工程施工合同》约定了工程量、工程范围、工期、质量要求、结算方式、付款方式、违约责任等，未违反有关法律法规的强制性规定，属有效合同。双方应按合同约定履行各自的义务。经过（2016）黔0423民初772号判决书判决，双方现已解除该合同。 关于第一个争议焦点。亨源公司主张天瀑公司未按合同约定支付工程进度款导致停工违约，天瀑公司主张亨源公司长期停工不履行《建设工程施工合同》，给其造成严重经济损失违约。经查，亨源公司于2015年1月7日、2015年1月24日向天瀑公司报送制作的工程进度款预算书。其中关于9511248.96元，在2015年1月7日申请支付的《工程项目款项支付申请表》中，监理方于2015年1月10日对工程量进行了审核，天瀑公司于2015年1月26日作出按垫资款630万工程款为基数、支付60%为378万元工程款的审核意见。天瀑公司未按照合同约定于7日内审核，未按合同约定的比例支付亨源公司申请的工程进度款也未提交要求亨源公司补充提供相关资料的证明，故其未按照合同约定支付工程进度款应属违约。关于4508373.71元，亨源公司仅提交了《工程预算书》，无监理方审核的相关意见，不符合合同中“乙方垫资工程量到位后按乙方每月实际完成的工程量，递交工程进度预算书上报监理方、甲方审核”的约定，天瀑公司未支付该部分进度款，责任不在天瀑公司，亨源公司的停工行为违约。镇宁自治县住房和城乡建设局下达建筑工程停工整改通知书后，亨源公司继续停工的行为则具备正当理由，即便亨源公司在签订合同时知晓案涉工程未完成报建手续，根据《建筑工程施工许可管理办法》第二条：“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。”的规定及案涉《建设工程施工合同》关于天瀑公司负责办理施工许可证及施工任务通知单、亨源公司仅有配合义务的约定，故在相应行政处罚解除之前亨源公司的停工行为不属于违约。天瀑公司作为发包方，应完善施工项目的相关报建手续，该义务不因承包方同意边报边建而免除，因未办理建筑工程施工许可证而导致停工的违约责任在天瀑公司。2016年4月25日亨源公司、天瀑公司、镇宁自治县住建局等多家单位参加专题会议中，明确天瀑公司组织复工，亨源公司不得阻扰，天瀑公司就亨源公司已完成工程量进行了证据保全，在双方多次工作联系函往来及政府组织协调下，亨源公司均因双方工程量认定差距过大未复工，天瀑公司组织复工是为避免损失进一步扩大采取的措施，不属于违约。综上，天瀑公司未办理建筑工程施工许可证等施工手续、亨源公司报送进度款预算书后天瀑公司也未按合同约定审核、付款，天瀑公司违约在先。 关于第二个争议焦点。在镇宁自治县人民法院（2017）黔0423民初1338号案件审理中，双方同意委托有司法鉴定资质的鉴定机构贵州桦利工程造价司法鉴定所对案涉工程的工程量进行鉴定。本案中，虽然亨源公司申请重新鉴定，但其理由不能成立，关于其提出的异议，鉴定人在（2017）黔0423民初1338号案件中对亨源公司提出的异议也复函进行了答复；本案审理中鉴定人出庭接受双方当事人的询问，能够对鉴定意见中存在的问题作出合理解释，加之，亨源公司怠于提交证据且不能提交其他证据推翻该《司法鉴定意见书》，本院对《司法鉴定意见书》予以采信，故本院认定亨源公司已完工程造价为9351436.25元。其中无争议部分工程造价为8938825.66元；有争议部分工程造价为412610.59元。关于有争议部分，主要分为甲方签字但其余签字及盖章不齐全、签字齐全但盖章不齐全、甲方未签字盖章不齐全三类，根据双方签订的《关于设计变更、现场签证的协议》约定：“甲方发出的变更、签证通知单，应加盖甲方指定的印章，否则乙方可以不接受；乙方出具的要求甲方结算价款的变更、签证单，如果没有甲方指定的印章，甲方将不予结算费用”，故对有争议部分不予认定。在（2017）黔0423民初1338号案件中，双方均认可工程量应减去施工电梯价款13186元，故对亨源公司已完成工程量认定为8938825.66元-13186元=8925639.66元。关于天瀑公司已付工程款，亨源公司、天瀑公司均认可已付工程款6780000元（不含垫资），本院予以采信。对于垫付税款500000元，按双方合同约定应由亨源公司承担，鉴定意见书已包含该费用；对于安全措施费，鉴定意见书也已包括；天瀑公司提交的水费票据共计17971.2元，均是亨源公司停工后产生的，不应由亨源公司承担。天瀑公司提供的电费清单为其单方面制作，无相应签证，不符合合同中关于电费由双方指定人员共同抄表签证后从工程款中扣除的约定，本院不予认定。关于垫付的劳务费160000元是劳务方重庆海耀建筑劳务公司向天瀑公司借支，重庆海耀建筑劳务公司的借支报告写明了因停工时间长，造成工人生活困难在向亨源公司借支无果的情况下而向天瀑公司所借，该借支报告还载明若该工程不能继续履行合同，劳务方将在三个月内将此款返还天瀑公司。故，天瀑公司能只向劳务方重庆海耀公司主张权利，与亨源公司无关。关于植筋费用1566元，天瀑公司提供的票据，系亨源公司停工后于2015年9月支付的，不能证明系亨源公司于2015年2月前施工期间产生，本院不予采信。综上，天瀑公司已支付亨源公司工程款实为：1、工程进度款6780000元；2、税款500000元；3、安全措施费382500元；合计：7662500元。因双方已经解除合同，天瀑公司应按亨源公司完成工程量的工程价款付款8925639.66元给亨源公司，扣除已付的7662500元，还应补付1263139.66元。亨源公司诉请天瀑公司支付剩余工程款7296379元，超过部分本院不予支持。因天瀑公司违约在先，导致双方对造成对工程进度款无法认定及工程停工，根据《建设工程施工合同》约定，天瀑逾期支付工程款的违约责任为从应付之日起增加支付银行月息不少于1.5%利率的利息，亨源公司主张以3221103元为基数计算利息，系将垫资款扣除后计算，本案认定的总工程款非亨源公司诉请的金额且双方在合同中约定垫资款不支付利息。对于天瀑公司未付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一款：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。”的规定，“银行月息不少于1.5%利率”超过法律规定的上限，亨源公司主张按照月息2%计算，本院予以支持。亨源公司2015年1月7日申请支付工程款9511248.96元，天瀑公司应于7日内审核后，10日内付款，但亨源公司申请支付款项金额已超出应付工程款金额，故利息以欠付工程款1263139.66元为基数，从2015年1月24日起按月利率2%计算至付清之日止。 关于第三个争议焦点。亨源公司诉请的损失有二，一是停工、窝工损失，其提交的物资损失清单、管理人员工资总表均系自行制作，无其他证据予以佐证；活动板房收款收据、食堂设施设备补贴款费用报销单发生在停工之前不属于其损失；团体人身保险保险单是亨源公司根据合同“乙方负责在工程施工、竣工及保修的整个过程中施工现场全体人员、机械、财产及施工安全。”的约定，履行合同义务，不属于其损失，故亨源公司关于停工、窝工损失1660160元应不能举证加以证明，本应承担举证不能的法律责任二是可得利益损失，因双方在《建设工程施工合同》中并未约定可得利益损失，且亨源公司本身也存在未按约定报审的行为，加之，案涉合同已经解除，亨源公司诉请可得利益损失971742元的请求，本院不予支持。 对于天瀑公司诉请损失中的违约金部分，因天瀑公司违约在先，故该部分本院不予支持。关于天瀑公司主张的土地投入资金、建设投入费用与本案停工损失无关联性，停工期间的企业工程管理费用，因天瀑公司已对工程另行发包，不能证明存在该损失，关于停工影响和企业名誉损失、亨源公司冲击破坏天瀑公司直接经济损失，天瀑公司均无直接证据予以证明，故不予支持。关于回笼资金属于预期可得利益，因双方合同未约定，本院不予支持。 关于第四个争议焦点。因双方合同已解除，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”的规定，亨源公司诉请天瀑公司退还其履约保证金1260000元，本院予以支持。关于天瀑公司称亨源公司违约，该保证金不予退还的辩称，本院不予采纳。 综上,根据《中华人民共和国合同法》第九十七条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《建筑工程施工许可管理办法》第二条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、贵州天瀑房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付福州亨源建设工程有限公司工程款1263139.66元及利息，利息以1263139.66元为基数，从2015年1月24日起按月息2%计算至付清之日止； 二、贵州天瀑房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还福州亨源建设工程有限公司履约保证金1260000元； 三、驳回福州亨源建设工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回贵州天瀑房地产开发有限公司的反诉请求。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 本诉案件受理费102860元，福州亨源建设工程有限公司负担93622元，贵州天瀑房地产开发有限公司负担9238元；反诉案件受理费92416.5元，由贵州天瀑房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。 审判长 刘 熹 审判员 黄光美 审判员 李德江 二〇一八年十一月八日 法官助理朱俊蓉 书记员袁文婷（代） 附:当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。