贵州省普定县人民法院民 事 判 决 书(2018)黔0422民初2319号原告:贵州民盛建筑有限责任公司，住所地：贵州省贵阳市南明区新华路**花样年华商住楼******。统一社会信用代码：9152010076132065Y法定代表人：蒋祖成，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑毅，西秀区中心法律服务所法律服务工作者。代理权限：特别授权代理。被告：唐杏发，男，1971年2月22日生，汉族，贵州省贵阳市人，个体户，住贵阳市南明区。委托诉讼代理人：余璐、叶江兰，贵州知合律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被告：安顺交投工程建设有限公司，住所，住所地：贵州省安顺市西秀区建设路**社会信用代码：91520400082774084Q法定代表人：姚波虎，该公司执行董事。委托诉讼代理人：王怀利、吴倩，贵州鼎威律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。原告贵州民盛建筑有限责任公司（以下简称：民盛公司）与被告唐杏发、安顺交投工程建设有限公司（以下简称：交投公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月16日立案受理。依法由审判员陈航适用简易程序公开开庭进行了审理，原告民盛公司诉讼代理人郑毅、被告唐杏发及其诉讼代理人叶江兰、被告交投公司诉讼代理人王怀利到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告唐杏发返还原告拆除重建及补建工程款741164元；2判令被告交投公司返还原告代被告唐杏发支付的人工工资及材料款286000元；3、案件受理费由被告唐杏发承担。事实和理由：被告交投公司承包涉案工程后，将部分工程另外转包给信立公司，第三人黄菲又以信立公司之名将工程转包给无施工资质的唐杏发，唐杏发只履行了部分合同义务，因客观原因中止了合同的履行，被告唐杏发所施工的工程未进行竣工验收，还有部分工程未完成的情况下就擅自离开工地，导致大部分工程未完成和验收不合格被被告交投公司指令拆除重建。原告多次寻找被告唐杏发未果的情况下，原告根据2016年5月23日《三方协议》的约定重新安排工程队对唐杏发未完成和拆除重建的工程进行施工直到工程被交投公司验收合格为止。原告为完成唐杏发拆除重建及补建工程支付工程款741164元。被告交投公司在唐杏发施工期间在原告的工程款中代被告唐杏发班组支付人工工资及材料款286000元。现原告与唐杏发的建设工程施工合同纠纷业经安顺市中级人民法院（2018）黔04民终553号民事判决书审理终结。判决中原告代被告唐杏发完成未完成的工程及拆除重建的工程款及被告交投公司在原告工程款中代扣的原被告唐杏发班组的人工工资及材料款未减除。为维护原告的合法权益，诉至法院。被告唐杏发辩称：安顺中院已在(2018)黔04民终553号民事判决书中认定黄菲存在借用原告资质承揽工程的违法行为，且工程内部的承包合同是黄菲与唐杏发签订，原告不是该合同的相对方，原告承担的是因违法发包行为导致的突破合同相对性连带责任，而非直接承担工程款的义务，因此原告请求唐杏发返还工程款的基础根本不存在，从而不具备起诉唐杏发的资格，请依法驳回原告的全部诉讼请求；唐杏发与原告不存在建设工程施工合同关系，且原告在中院判决中也承认自己与唐杏发无合同关系，同时安顺中院已经认定涉案工程全部由黄菲进行施工管理的事实，实际上原告从未对唐杏发施工的涉案工程进行过拆除重建及补建等管理工作，原告及民盛公司未支付唐杏发分文工程款，民盛公司主张返还拆除重建及补建工程款741164元于法无据；安顺中院已在2018黔04民终553号民事判决书中认定黄菲对唐杏发施工工程段进行整改返工，且返工费未含在唐杏发请求的工程款中，黄菲代唐杏发支付的材料款及民工工资588130元已经从唐杏发主张的工程款中扣除。被告交投公司辩称：本案的原告和交投公司的涉案工程段落的工程款，已经由普定县人民法院(2017)黔0422民初1418号民事调解书调解结案，且交投公司已将相应的工程款支付完毕，因此交投公司对本案的原告没有支付义务；本案的原告要求交投公司返还原告代被告唐杏发支付的人工工资和材料款，诉讼请求本身也没有交投公司返还的义务，所谓的款项在法律上和安顺交投公司是没有关系的，所以请求法院驳回原告的诉讼请求。原告民盛公司向本院提交了下列证据：1、营业执照、法定代表人身份证明、身份证，证实原告的诉讼主体资格；2、工程内部承包合同，证实本案的唐杏发与原告有建设工程施工合同关系；3、工程款明细表、协议书、收条、工资发放统计表、送货单、借条、支出凭单，证实原告安排人员进行拆除重建支付的工程款；4、收方量汇总表，证实本案的被告在施工过程中只有107立方合格，其余部分都不合格，所以导致工程拆除重建的事实；5、报告，证实原告联系本案的被告拆除重建产生相关费用的报告6、安顺市中级人民法院(2018)黔04民终553号判决书，证实本案的原告代被告交投公司支付相应工程款的事实，被告交投公司在我们工程款中扣除了唐杏发支付的工人工资。被告唐杏发质证称：对营业执照、法定代表人身份证明、身份证无异议；工程内部承包合同更明确的认定了合同双方的主体是黄菲和唐杏发，且安顺中院也在二审判决书中认定黄菲借用原告资质，达不到原告的证明目的；对工程款明细表、协议书、收条、工资发放统计表、送货单、借条、支出凭单的三性不予认可，协议书上连甲方是谁都不知道，而且此证据在安顺中院二审时黄菲也提交过，不排除两个当事人提交同一证据的可能性，也不排除某一方提供虚假证据进行虚假诉讼的可能性，不能证明对哪个工程进行施工的修复费用，原告不能证明应由唐杏发承担，唐杏发已经认可鉴定报告中关于涉案工程返工由黄菲完成的结论，返工费也已从工程款中扣除，故所谓的拆除重建、补建费用不应由唐杏发承担，全部是白条，达不到原告的证明目的；对收方量汇总表的三性不予认可，上面没有唐杏发的签字，达不到原告的证明目的，唐杏发本来就没有施工完毕，但交投公司验收合格；对报告三性不予认可，黄飞系唐杏发的合同相对方，中院已经认可黄菲返工的修复费用已经从唐杏发主张的工程款中扣除，达不到原告的证明目的；对判决书的真实性无异议。被告交投公司质证称：对营业执照、法定代表人身份证明、身份证无异议；安顺交投公司不是工程内部承包合同的主体，对该合同不清楚；工程款明细表、协议书、收条、工资发放统计表、送货单、借条、支出凭单以法庭查明为准；报告没有涉及到交投公司，所以我们以法庭查明的为准；收方量汇总表是为复印件，对真实性不予认可；对判决书的真实性无异议。本院依原告申请在（2017）黔0422民初1418号案件中调取的工资发放统计表、领条、网上银行单子回单、材料扣款汇总表等共计50页，原告民盛公司欲证实证据中涉及的管荣辉班组、曹时民班组、袁昌明班组的工人工资是属于交投公司代原告方支付给唐杏发的工人工资及材料款。被告唐杏发质证称：所有的材料上没有唐杏发的签字，与唐杏发无关，且唐杏发的材料款已经在二审判决中被黄菲扣除了588130元，本证据与唐杏发无关，不予认可，达不到原告的证明目的。被告交投公司质证称：该份证据无法体现286000元的来历，原告要求我们再返还他286000元，我们已经和原告结算清楚了，我公司没有返还286000元的义务。被告唐杏发向本院提交了下列证据：1、司法鉴定意见书，证实鉴定书针对涉案工程返工费用事项进行鉴定，且根据不同返工主体分别出具了造价结论，一种结论为如涉案工程的返工工作由唐杏发完成，则唐杏发施工的工程造价为1497095.47元，一种结论是如涉案工程的返工工作由黄菲完成，则唐杏发施工的造价为1351330.82元，不存在另外的所谓拆除重建及补建款项；2、安顺市中级人民法院（2018）黔04民终553号判决书，证实中院认定2016年4月16日唐杏发是被通知离场，不是原告描述的擅自离场，原告陈述违背客观事实；涉案工程已进行返工处理，且已认可返工工作由黄飞负责完成，返工费不应再由唐杏发支付的事实；中院认定黄菲借用原告资质承揽工程的违法行为，合同权利义务主体为黄菲，而非原告；原告所谓拆除重建及补建工作的义务不存在，也未对唐杏发施工工程进行过拆除重建及补建。原告民盛公司质证称：对司法鉴定意见书的真实性无异议，但是主要讲的是返工部分，我们要求的拆除重建部分没有作出鉴定，工程量验收表在鉴定报告中得到证明，达不到原告的证明目的；判决书中所明确的材料款588130元是黄菲支付出去的，不是交投公司代支付出去的，不包括拆除重建的费用及我方起诉的286000元在内。被告交投公司对唐杏发所举证据无异议。被告交投公司向本院提交了下列证据：1、营业执照、法定代表人身份证明、身份证，证实被告主体适格；2、协议书，证实因安顺信立公司承担的K9＋660-K17＋030段工程进度严重滞后，经三方协商由原告接收后续施工任务，合同单价、权利义务等参照安顺交建与安顺信立公司签订的原合同执行；3、《S313普定至四角田公路改扩建工程K9＋660-K17＋030段路基、桥涵工程施工劳务协议》，证实协议约定工程最终费用的结算，以信立公司在规定范围内的实际完成经检验过的合格品，并经双方最终确认的工程量数量为准。对于信立公司返工的不合格品甲方不进行结算支付，其费用由乙方承担；质量状况达不到要求时，应由信立公司按照要求进行返工，返工造成的损失由因信立公司承担；针对上述工程不达标的情况，应当由原告自行承担返工所产生的包括人工费、材料费等费用；同时，因原告的项目负责人黄菲将工程分包给唐杏发，针对本案返工产生的费用原告可根据黄飞与唐杏发签订的合同处理，该费用与被告安顺交建公司无关；4、（2017）黔0422民初1418号民事调解书，证实涉案工程段落的工程款原告与被告安顺交投公司已经普定法院处理，并制作调解书，被告安顺交投不再对该工程段落支付任何费用，如原告代被告唐杏发支付了人工工资，应当向唐杏发追偿；5、安顺市中级人民法院（2018）黔04民终553号民事判决书，证实判决书查明被告安顺交投已支付完所有涉案工程款项；唐杏发所做的工程已经人民法院审理，并扣除掉民盛公司指定的项目负责人“黄菲”代唐杏发支付的材料款。原告民盛公司对交投公司所举的证据无异议，认为反而证明原告是涉案工程的施工单位和承包人。被告唐杏发对交投公司所举的证据无异议，认为反而证明原告与安顺交投公司还有其他的工程施工关系，唐杏发施工路段只是整个工程的一小部分。上述证据及原、被告陈述经本院综合审查，认定事实如下：2015年10月，安顺交投公司以投标方式在普定县交通运输局取得了S313普定至四角田公路改扩建工程Ａ１标的承建权。2015年11月，交投公司与信立公司签订工程施工劳务分包协议，交投公司作为发包方，将贵州省普定县S313普定至四角田公路改扩建工程K9+660-K17+030段工程承包给信立公司，双方对相关的权利义务进行了约定。信立公司取得承包权后，将工程交由黄菲负责施工。后黄菲又将该工程中的S313省道普四线K9+660-K13+680段转包给唐杏发承建，并签订了工程内部承包合同，双方未对工程总量和总工程款进行约定，只约定了按建设单位提供工程量清单计价。工程施工过程中，2016年5月23日，交投公司与信立公司、民盛公司签订三方《协议书》，信立公司将工程转包给民盛公司，黄菲又成为民盛公司的委托人，继续负责项目的的施工管理。被告唐杏发自2016年1月中旬进场施工至2016年5月，因施工不合规定，被告知清场。2016年6月15日，被告唐杏发被通知离场后，黄菲组织人员对其完成的工程量进行收方并作出了《收方量汇总表》。唐杏发对该工程量基本认可，但对基础开挖、回填部分工程量及工程价格不予认可，唐杏发退场后，与黄菲一直未对工程量和工程款进行过结算。唐杏发施工的工程经本院在（2016）黔0422民初993号案件中委托贵州恩方工程造价司法鉴定所对工程造价进行评估鉴定。2017年9月11日，贵州恩方工程造价司法鉴定所在对涉案工程进行现场踏勘时，唐杏发与黄菲参与了整个踏勘过程。涉案工程墙后回填不合格的部分，已经进行了返工处理。但对于是哪方完成的存在争议。为此，贵州恩方工程造价司法鉴定所出具了两份造价鉴定意见，如该工程返工工作由唐杏发完成，则唐杏发施工的工程造价为1497095.47元，如涉案工程的返工工作由黄菲完成，则唐杏发施工的造价为1351330.82元。被告唐杏发选择认可返工工作有黄菲一方完成时的工程造价鉴定意见。同时查明：民盛公司与交投公司建设工程施工合同纠纷一案，已经本院（2017）黔0422民初1418号民事调解书调解结案，本院予以确认民盛公司与交投公司签订的工程施工劳务协议，被告民盛公司对交投公司代其支付的人工工资100余万元予以认可。调解书确认民盛公司与交投公司自愿解除工程施工劳务协议；交投公司支付民盛公司已完成工程量的价款1040022元；交投公司代民盛公司多支付的212332元，待交投公司与四川红叶建设有限公司进行结算后再返还给交投公司或者支付给民盛公司。本院认为：原告民盛公司主张被告唐杏发施工的工程验收不合格，导致原告拆除重建，并提供《协议书》、工资发放统计表、收条、借条、送货单、支出凭单等证据证明其对不合格部分工程拆除重建支出的费用，但《协议书》仅有承包方的签名捺印，该《协议书》未生效；工资发放清册无法确定是哪一工程段的施工工资；收条、借条注明的是拆除重建、未完工部分的款项，但原告未举证证明拆除重建的工程款及未完工部分的工程款各是多少，而被告唐杏发未完工部分的工程款不应由其承担；从送货单无法确定是哪一施工段施工所产生的费用；原告以收方量汇总表主张唐杏发施工的工程只有107立方合格，其余部分都不合格，导致工程拆除重建，本院认为，贵州恩方工程造价司法鉴定所在对涉案工程进行现场踏勘时，《收方量汇总表》中反映的工程墙后回填不合格的部分，已经进行了返工处理，并得出该工程返工工作由黄菲完成，则唐杏发施工的工程造价为1351330.82元，该工程造价已经将返工的费用予以扣除，原告再主张该返工部分的工程款无法律依据；原告对支出凭单上的沿路标示牌费用、专职安全员工资未能举证证明该费用应由唐杏发承担或者接受唐杏发的委托代为支付。综上，原告未举证予以证明被告唐杏发施工的工程存在哪些质量问题，需拆除重建及补修的工程量是哪些及工程量是多少，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，应由原告承担举证不能的不利后果，故原告诉请被告唐杏发返还其拆除重建及补建工程款741164元无法律依据，本院不予支持。原告诉请被告交投公司返还原告代被告唐杏发支付的人工工资及材料款286000元，无证据证明被告交投公司支付的工人工资及材料款是否是代唐杏发支付及支付了多少，也无证据证明交投公司支付的工人工资及材料款应当由唐杏发承担，且民盛公司与交投公司就涉案工程段落已完成工程量的工程款已经本院（2017）黔0422民初1418号民事调解书调解结案，民盛公司也予以认可交投公司代民盛公司支付农民工工资100余万的事实，该调解书已生效。故原告的该项诉讼请求本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：驳回原告贵州民盛建筑有限责任公司的诉讼请求。案件受理费14044元，减半收取7022元，由原告贵州民盛建筑有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。审判员  陈航二〇一八年十二月二十六日法官助理任礼兰书记员陈姗姗