呼和浩特市中级人民法院   民事判决书   （2018）内01民初198号   原告：内蒙古金源通房地产开发有限公司，住所地呼和浩特市。   法定代表人：王幼平，该公司总经理。   委托诉讼代理人：姚志光，内蒙古英南律师事务所律师。   委托诉讼代理人：赵军，内蒙古英南律师事务所律师。   被告：呼和浩特市城发投资经营有限责任公司，住所地呼和浩特市。   负责人：吕德育，该公司总经理。   委托诉讼代理人：王德刚，内蒙古则维律师事务所律师。   委托诉讼代理人：郑威，内蒙古则维律师事务所律师。   原告内蒙古金源通房地产开发有限公司（以下简称金源通公司）与被告呼和浩特市城发投资经营有限责任公司（以下简称城发公司）委托合同纠纷一案本院于2018年7月5日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。金源通公司委托诉讼代理人姚志光，城发公司委托诉讼代理人王德刚、郑威到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   金源通公司向本院提出诉讼请求：1.判令城发公司支付拖欠金源通公司2017年至2018年的土地使用费660万元及2018年至2019年度的土地使用费720万元，共计1380万元；2.判令城发公司支付以上两笔土地使用费的逾期支付违约金，660万元和720万元分别从2017年5月23日、2018年5月23日至城发公司实际支付土地使用费期间的逾期违约金，暂时计算至起诉之日共计7434000元；3.判令解除双方所签《委托经营协议》；4.判令城发公司从金源通公司土地上搬出并恢复土地原状；5.判令城发公司赔偿经济损失1620万元人民币；6.判令城发公司承担本案诉讼费用。金源通公司于2018年9月11日向本院提出申请，变更诉讼请求为：1.判令城发公司支付拖欠金源通公司2017年至2018年的土地使用费660万元及2018年至2019年度的土地使用费720万元，共计1380万元；2.判令城发公司向金源通公司支付以上两笔土地使用费的逾期支付违约金，660万元和720万元分别从2017年5月24日、2018年5月24日至城发公司实际支付土地使用费期间的逾期违约金，暂计算至2018年9月24日共计305.728万元。3.判令城发公司承担本案诉讼费用。事实和理由：2011年5月，城发公司为了完成呼和浩特市政府建立物流企业的立项，与金源通公司协商签订了《委托经营协议》，约定城发公司使用金源通公司土地经营金河物流公司，并向金源通公司支付土地使用费用，即合同所说的“收益金”。然而，自2011年至今，城发公司未按约定支付土地使用费用。无奈金源通公司将城发公司诉至法院，呼和浩特市中级人民法院于2017年6月23日作出一审判决，判决城发公司给付金源通公司2011年至2017年的土地使用费及违约金；城发公司不服提起上诉，内蒙古自治区高级人民法院于2017年12月20日作出判决，维持了原判，该判决正在申请执行过程中。按照双方《委托经营协议》中第六条，关于如何支付土地使用费的约定及如何计算逾期付款违约金的计算方法，2017年5月23日前城发公司应向金源通公司支付2017年至2018年的土地使用费660万元，2018年5月23日前应向金源通公司支付2018年至2019年的土地使用费720万元，如果逾期支付需要支付逾期滞纳金（违约金），逾期滞纳金按日计算，逾期滞纳金=本年土地收益金×3‰×逾期天数。然而城发公司至今未向金源通公司支付以上两个年度的土地使用费及相应的逾期违约金。因此，金源通公司请求判令支付上述两笔土地使用费1380万元及逾期支付违约金7434000元。经法院释明，金源通公司将上述违约金按中国银行同期贷款利率的四倍计算进行下调，降低至305.728万元（660万元×0.067÷360天×4×488天+720万元×0.067÷360天×4×123天），请求维护金源通公司的合法权益。   城发公司辩称，一、法律方面答辩意见：（一）对于第一项诉讼请求，虽然已有生效判决确认，即使委托经营协议有效，金源通公司应将合同项下的土地完整无瑕疵的交付城发公司，而至今金源通公司只实际交付了207亩划拨工业用地，243亩林地没有交付也不可能实际交付，实际主张的土地使用费应当是207亩，而不是450亩。鉴于对方没有履行己方合同义务，城发公司有权拒绝支付土地使用费。（二）对于第二项诉讼请求，结合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十八条、第二十九条的规定，违约金的数额应当以由此造成的实际损失为基础，因此，金源通公司应当提供证据证明因违约造成的实际损失作为违约金主张的数额。同时，鉴于金源通公司取得土地在程序上存在瑕疵，在未变更土地性质及交纳土地出让金的情形下违法违规使用划拨土地并获益，不应该存在任何违法损失。（三）关于诉讼费和保全费由城发公司承担的诉讼请求，因金源通公司在庭审时撤回原来主张解除合同及赔偿损失的诉求，其应承担该部分的诉讼费用；同时金源通公司主张的土地使用费及违约金过高，最终诉讼各方的诉讼费和保全费应按照判决比例承担。二、事实方面的答辩意见：（一）金源通公司取得土地的程序存在严重瑕疵。依据呼和浩特市中级人民法院作出的（2017）内01民初16号民事判决和内蒙古自治区高级人民法院作出的（2017）内民终209号民事判决确认的事实，金源通公司是通过裁定执行的方式取得了涉案的土地，而土地的原性质为划拨工业用地，金源通公司在没有缴纳土地出让金的情况下直接将土地使用权人变更为自己，土地性质至今仍然是划拨工业用地，并利用该宗土地进行经营并获利，程序存在严重瑕疵。（二）双方签订的《委托经营协议》明显违反土地管理相关法律规定。签订《委托经营协议》的目的是保障金源通公司对划拨土地的固定收益，这种委托经营方式是名为委托经营实为租赁，依据《中华人民共和国城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第44条之规定“划拨土地使用权，除本条例第四十五条规定的情况外，不得转让、出租、抵押”。同时，借鉴《海口市人民政府关于公布我市划拨土地收益征收标准的通知》第一条规定“以营利为目的，将划拨的国有土地使用权作为经营性用地的，土地使用权人应就其营利活动所获得的土地收益按一定比例向政府缴纳土地收益。凡将划拨土地使用权单独或连同其地上建筑物、构筑物一同进行独自经营、出租经营、承包经营、委托经营、合作经营、联合经营和投资入股等，均视为以划拨土地作为经营性用地。”的规定，是违反法律规定的，应属无效。《委托经营合同》的内容和逻辑不符合《中华人民共和国合同法》中关于委托经营关系的法律特征，金源通公司委托城发公司对土地经营，应当向作为受委托方的城发公司支付委托经营费用，而不是城发公司向金源通公司支付固定的“土地使用费”。（三）委托经营合同约定的450亩土地，至今只交付了207亩划拨工业用地，243亩林地因为不属于出让的建设用地而没有交付。243亩林地城发公司无法利用，金源通公司应当依据《委托经营协议》第五条第二款第一项“乙方的权利与义务：由乙方为土地办理出让等相关手续并缴纳出让费用，甲方应给予积极协助”的约定办理土地手续，在办理完林地变更建设用地后交付城发公司。（四）虽然金源通公司以诉讼的方式赢得判决，但城发公司认为判决确认的法律关系和事实至少严重背离了双方合作的初衷，严重损害了城发公司的利益，城发公司将通过向市委、市政府打报告的形式反映面临的严峻局面，同时也将向包括不限于土地、林业等有关部门反映情况。综上，请求法院依法公平、公正判决。   金源通公司、城发公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，已生效判决认定的事实如下：   一、2004年4月20日，呼和浩特市赛罕区人民法院依法作出已生效的（2004）赛民初字第253号民事判决，判决被告内蒙古兰宝生物化工有限责任公司归还原告金源通公司本金47万元，利息43005元，共计513005元。金源通公司依据呼和浩特市赛罕区人民法院于2006年9月5日依法作出已生效的（2005）赛执字第1009号裁定，即裁定（一）位于呼清公路14.5公里处路东343896.3平方米（东至辛盖营乡曙光村、七圪台村，南至辛盖营乡七圪台村，西至桃花乡密密板村，北至桃花乡密密板村）（地号4-13-N-1）国有土地使用权归申请人金源通公司使用，价款差额部分由申请执行人补足；（二）申请执行人可持本裁定到呼和浩特市土地管理部门办理相关手续。金源通公司于2008年5月13日，取得地号4-13-N-1、面积为343896.26平方米的土地使用权证[呼国用（2008）第00111号]。   二、2011年5月23日，城发公司与金源通公司经平等协商签订了《委托经营协议》，协议共计八条，主要内容为：因金源通公司未办理土地出让手续，先行以其委托城发公司经营呼和浩特市赛罕区金河镇七圪台村450亩土地的方式建设物流园区项目。委托经营期限从2011年5月23日至2021年5月23日止。委托经营方式为城发公司经营期间，须保证金源通公司的固定收益，收益金的交纳采取首付4年收益金的方式，计算方法为450亩×（23.2万/亩）×10.2%=1064.88万元人民币。考虑到初建过程中城发公司的困难及其协调有关事务所产生的部分费用，收益金可适当下调，收益金以第一年300万元每年递增，即第一年300万元，第二年360万元，第三年420万元，第四年480万元，第五年540万元，第六年600万元……，第十年收益金840万元。合同签订时，首付前四年收益金1560万元。城发公司的权利与义务共计9项，其中第（3）项，城发公司使用450亩土地期间，因金源通公司已将收益金做了下调，故城发公司负责协调邻里关系及产生的费用，清理该宗土地上的树木和坟等产生的费用及经营期间的土地使用税费全部由城发公司承担。第（4）项城发公司在委托经营期间，在该450亩土地上产生的经营性费用、收入、亏损、盈利及债权、债务由城发公司单独承担。第（6）项城发公司在10年经营期内形成的任何债务与金源通公司无关，不得用其土地收益金抵债。第（8）项城发公司应严格按照市发改委呼发改经贸字（2011）364号文件的批复进行投资建设，如确需超出该批复投资额度建设须经金源通公司同意，未经其同意，金源通公司不予认可。第（9）项因金源通公司在收益金方面照顾了城发公司，因此金源通公司在城发公司经营期间不再承担任何费用。金源通公司权利与义务共9项，其中（1）由金源通公司为土地办理出让等相关手续并缴纳出让费用，城发公司应给予积极协助。（9）双方共同征用金源通公司515亩土地向西至209国道密密板村的160亩土地，城发公司征用99亩，金源通公司征用61亩，征地手续由城发公司统一办理，征地费用由双方按各自土地面积自付。第六条，违约责任。城发公司违约责任即在交清四年收益金后，城发公司从2015年5月23日前开始，以后每年5月23日前向金源通公司交清下一年度收益金，如超出付款期限，城发公司需向金源通公司交纳逾期滞纳金，计算方法为逾期滞纳金=本年土地收益金×3‰×逾期天数。长期拖欠收益金时，金源通公司有权要求解除本协议，并要求城发公司赔偿经济损失。金源通公司违约责任：因其原因致使城发公司无法正常使用土地或金源通公司未能按照本协议约定履行义务，城发公司可即时要求终止本协议并要求金源通公司赔偿经济损失。第八条，其他。其中第2条本协议与其他协议产生歧意时，以本协议为准；第4条本协议双方盖章后生效。合同还有附件1：金源通公司位于呼和浩特市××区土地证复印件及宗地图；双方认可的实际使用位置面积示意图。附件2：呼发改经贸字（2011）364号文件。   合同签订后，金源通公司将450亩土地交付城发公司使用至今。   三、1.2012年4月20日，城发公司按合同约定针对林地等事宜向呼和浩特市赛罕区金河镇人民政府交纳金河七圪台物流地上附着物清理及工作经费人民币50万元；2.2015年7月13日城发公司按合同约定给付金源通公司土地收益金560万元；3.2016年1月29日城发公司按合同约定交纳国有企业城镇土地使用税450002.25元。   四、双方当事人均同意由法院调查关于诉争450亩土地中有关林地的事实。本院于2017年5月2日前往呼和浩特市赛罕区林业局林政办公室调查，办公室负责人表述：金源通公司所取得的国有土地使用权证上虽然没有显示林地，但其上面确有大片林地。大约在2012年，城发公司有人过来办理林地手续，因为主要材料不全没有办成。该林地手续谁立项谁来办理使用林地手续，如果立项等文件有效期未过，现在还可以补办。   五、本院于2017年6月23日作出（2017）内01民初16号民事判决，城发公司不服提起上诉，内蒙古自治区高级人民法院于2017年12月20日作出（2017）内民终209号民事判决，判决：驳回上诉，维持原判。城发公司向最高人民法院提出申诉，最高人民法院于2018年1月30日作出（2018）最高法民申2211号民事裁定，裁定：驳回呼和浩特市城发投资经营有限责任公司的再审申请。   上述事实有双方提供的已生效的民事判决书、裁定书、土地使用权证、委托经营协议等在案佐证。   本院认为，本案的争议焦点为：金源通公司要求城发公司支付土地使用费1380万元及违约金是否有事实及法律依据。根据已生效的（2017）内01民初16号民事判决书、（2017）内民终209号民事判决书、（2018）最高法民申2211号民事裁定书，金源通公司的诉讼请求应予支持，理由如下：   一、《委托经营协议》是经过双方共同、多次、充分协商之后所签订的，不存在无效合同的情形且已被生效判决、裁定所确认。城发公司以该协议无效提出抗辩，不能成立、不予支持。双方以最后确定的《委托经营协议》为准，协议中明确约定金源通公司将450亩土地委托给城发公司经营，城发公司接受委托同意对该450亩土地向市发改委请示立项且已在地上建起厂房、办公楼等建筑物，合同的目的已实现。现以土地未实际交付进行抗辩互相矛盾，不予支持。   二、协议约定450亩土地第一年收益金为300万元，每年递增60万元，共计十年，并未约定450亩土地中林地为多少亩、土地为多少亩、坟地为多少亩，只约定城发公司使用该宗土地期间，因金源通公司已将收益金做了下调，城发公司负责协调邻里关系及产生的费用、清理该宗土地上的树木和坟等产生的费用及经营期间的土地使用税费。在协议中对于由谁办理使用林地手续未作出明确约定，就此问题本院向案涉林地主管部门呼和浩特市赛罕区林业局问询，该单位答复为，办理林地手续是谁立项谁办理，如果立项文件未过期，现在还可以补办。城发公司是按市发改委批复立项进行相关建设的立项人，城发公司可按照相关规定办理使用林地手续。城发公司提出实际使用土地207亩，拒绝支付土地使用费的抗辩不能成立，不予支持。   三、协议约定金源通公司为土地办理出让等相关手续并缴纳出让费用，城发公司应予积极的协助。该协议未约定金源通公司应在何时办理土地出让手续，且该协议履行期限为十年，只要金源通公司在此期间办理完土地出让手续，缴纳土地出让费用，即履行合同约定的义务，故金源通公司不存在违约的事实。   四、协议第六条约定的违约责任“因金源通公司原因致使城发公司无法正常使用土地或金源通公司未能按照本协议约定履行义务，城发公司可即时要求终止本协议并要求金源通公司赔偿经济损失”，时至今日，城发公司如果认为金源通公司存在违约事实或情形，应及时行使诉权以解决争议。   综上所述，金源通公司的诉讼请求有事实及法律依据，应予支持，城发公司提出的抗辩理由自相矛盾且与事实不符不能成立，不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零八条、第一百零九条、第一百一十四条之规定，判决如下：   一、被告呼和浩特市城发投资经营有限责任公司于判决生效后十日内给付原告内蒙古金源通房地产开发有限公司土地使用费1380万元；   二、被告呼和浩特市城发投资经营有限责任公司于判决生效后十日内给付原告内蒙古金源通房地产开发有限公司违约金305.728万元（以660万元和720万元为基数分别从2017年5月24日、2018年5月24日起计算至2018年9月24日止），并以尚欠土地使用费1380万元为基数按中国人民银行同期贷款利率四倍计算违约金自2018年9月25日起至实际给付之日止；   三、驳回内蒙古金源通房地产开发有限公司其他诉讼请求。   案件受理费228970元，由被告呼和浩特市城发投资经营有限责任公司负担103128.09元，由原告内蒙古金源通房地产开发有限公司负担125841.91元。   如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。   审判长 宫 静   审判员 周 纬   审判员 李 娜      二〇一八年十一月五日   书记员 刘子贺