广东省中山市第二人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2072民初8821号原告：蔡明星，男，1984年2月8日出生，汉族，住江西省南昌市。原告：杨艳，女，1989年5月8日出生，汉族，住湖南省醴陵市。委托诉讼代理人：邓伟，XXX律师事务所律师。委托诉讼代理人：李司燕，XXX律师事务所实习律师。被告：中山市盛迪嘉房地产开发有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：张伊尔，职务总经理。委托诉讼代理人：何梅霞，XXX律师事务所律师。第三人：中山市天润盛兴金属原材料市场有限公司，住所地广东省中山市。法定代表人：张伊尔，职务总经理。委托诉讼代理人：林敏，XXX律师事务所律师。原告蔡明星、杨艳与被告中山市盛迪嘉房地产开发有限公司（以下简称盛迪嘉公司）以及第三人中山市天润盛兴金属原材料市场有限公司（以下简称天润公司）侵权责任纠纷一案，本院于2018年7月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人邓伟、被告委托诉讼代理人何梅霞、第三人委托诉讼代理人林敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡明星、杨艳向本院提出诉讼请求：1、被告盛迪嘉公司立即对原告购得的中山市XXX天润盛兴金属原材料市场XXX号商铺停止侵害、恢复原状；2、被告盛迪嘉公司向原告支付商铺停业损失人民币38220元（按每日租金318.5元从2018年3月21日，暂计至2018年7月18日，实际计算至损害停止之日止。事实和理由：2013年7月29日，原告杨艳、蔡明星与第三人天润公司签订《中山市商品房买卖合同》，由原告购得中山市XXX天润盛兴金属原材料市场XXX号案涉商铺，期间原告杨艳、蔡明星陆续支付完毕全部购房款，双方并于同日签订《委托招商经营补充协议》，约定将该商铺返租给天润公司。其后，原告于2018年3月得知由于天润公司经营不善，导致该商铺无法出租，原告收回该商铺。2018年3月21日起，被告盛迪嘉公司在原告毫不知情的情况下，擅自在原告该商铺附近施工，并将施工材料堆积于原告该商铺门口，严重影响到原告对该商铺的占用、使用、收益。为维护原告合法权益，特提出上述诉讼请求，请求判如所请。被告盛迪嘉公司答辩称：被告并不是施工方，本案的施工行为与我司无关，也不存在侵权责任法规定的过错或连带责任的情形，因此我司不应承担侵权责任。第三人天润公司答辩称：案涉建筑当时未取得施工许可证也未取得商品房预售许可证，被认定为违章建筑，现正拆除中，我司有拆除该违章建筑的施工许可证，是合法施工，该施工行为与盛迪嘉公司无关，盛迪嘉光明花园是我司开发项目工程名称，另外我司不确定涉案建筑就是商品房买卖合同所约定商铺，因该建筑物没有取得施工许可证和预售许可证，公安机关并没有给我司核发住址和房号。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对案件事实，本院认定如下：2013年7月29日，原告杨艳作为买受人与作为出卖人的天润公司签订《中山市商品房买卖合同》，约定买受人向出卖人购卖座落于中山市XXX天润盛兴金属原材料市场XXX号商铺，该商铺建筑面积共132.09平方米，其中套内建筑面积125.80平方米，公共部位与公用房屋分摊建筑面积6.29平方米，按套内建筑面积计价人民币每平方米6930元，总金额871794元，买受人在签订认购协议之日起30天内，按该物业成交总金额的52%支付首期款（含定金）451794元，同时签订《商品房买卖合同》并向银行办理按揭申请，在签订本合同之日起30天内出卖人配合买受人办理抵押贷款48%付清认购余款420000元。双方在合同中另对买受人逾期付款违约责任、交付期限、出卖人逾期交房违约责任等其他内容进行了约定。同日天润公司与杨艳又签订一份《合同补充协议一》（甲方为天润公司、乙方为蔡明星）对合同条款作部分修改和补充，其中关于商品房的交付，双方约定甲方可以如下方式之一通知乙方房屋交付事宜：1、以挂号信或特快专递邮寄通知；2、于当地主要媒体（如中山日报、中山商报）刊登交付公告。仍于同日，杨艳作为甲方与作为乙方的天润公司还签订一份《委托招商经营补充协议》，约定甲方将所购的位于中山市XXX天润盛兴金属原材料市场XXX号商铺由乙方招商经营出租，代租期限为五年，从2013年8月18日起至2018年8月17日止，代租租金按年租金回报率8%计算每年为116239.2元，五年共计581196元于甲乙双方签订该商铺商品房买卖合同之日起一次性返给甲方，代租期间乙方向承租户收取的房屋租金及其他费用由乙方所有。原告提供照片10张，视频多段、《报警回执》1份，拟证明被告盛迪嘉公司在原告商铺附近施工并将施工材料堆积于案涉商铺门口影响原告对商铺的占有、使用、收益。照片反映，铺面卷闸上方挂有“金城建材五金水电批发商行地址中山市XXXXXX-16号电话：0760-XXX****”牌子的商铺外水泥路面被挖烂，铺面外堆积了不少混凝土、砖、石的碎块。其中一段视频反映内容与照片一致。另外的几段视频反映视频拍摄人在汽车内拍摄到一台挖掘机在拆除部分商铺钢结构，大部分视频是在停放在室内的汽车拍摄室外挖掘机操作的情况。因拍摄角度原因，未反映出受拆除的是否为案涉商铺。《报警回执》反映，杨艳于2018年8月25日7时35分向中山市公安局阜沙分局阜城派出所报案，具体报案内容及处理情况报警回执上未反映。原告述称报警当天，因被告盛迪嘉公司人员张某、“曾总”等人员实施侵权行为，原告报警，警察到场将现场人员带回制作询问笔录。另原告提供天润公司出具的《收据》2张，据《收据》反映，为购买XXX号商铺蔡明星向天润公司先后支付了四次款项其中2013年6月9日50000元、2013年7月29日201794元、2013年8月27日200000元、2016年1月1日210359元，双方另在收据中明确，商铺原单价每平方米13086元，优惠后单价10000元，返租后单价6000元，总认购价调整为792540元。被告盛迪嘉公司称，原告所提及的张某是中山市江和物业管理有限公司的法定代表人，“曾总”是第三人天润公司员工。第三人天润公司提供《建筑工程施工许可证》1份、中山市阜沙镇住房和城乡建设局2018年8月28日出具的《回执》1份、照片11张、视频多段拟证明自己的施工合法，原告无理阻碍现场施工。《建筑工程施工许可证》上标注发证机关为中山市住房和城乡建设局，发证日期2018年7月23日，建设单位：中山市天润盛兴金属原材料市场有限公司，工程名称：盛迪嘉光明花园工程，建设地址：中山市阜沙镇阜东村、牛角村。《回执》内容为：“今收到中山市天润盛兴金属原材料市场有限公司关于位于阜沙镇阜东村、牛角村天润盛兴金属市场前期厂房等旧建筑物工程拆除备案资料（施工单位：中山市水工桥梁工程有限公司）。资料如下：1、拆除方案；2、拆除合同；……”。视频和照片反映，施工人员在案涉商铺附近施工时，原告蔡明星及其家属多次阻止，双方引发纠纷，公安干警到场处置，口头表示公安机关因该纠纷已多次接警，要求双方控制言行不要发生暴力冲突。为查明相关案件事实，本院依职权向中山市公安局阜沙分局阜城派出所调取接警当天涉案材料，据公安机关提供的询问笔录反映，2018年8月25日，原告杨艳向公安机关报称有5名男子用三台挖机拆其店铺的围墙，杨艳称这些人是盛迪嘉公司与天润公司叫过来的，警察将5名在场人员带回阜城派出所问话。五名男子分别为黄某、苏某、吴某、瞿某、张某，五人均反映接到阜沙镇天润盛兴项目部的曾经理直接或间接电话通知，到天润盛兴一施工地对一个铁皮棚进行拆除，工地上有人用勾机把5人送上棚顶，刚在上面松了几个螺丝，公安机关人员就到场，后被带回公安机关接受调查。中山市公安局阜沙分局阜城派出所提供的接警处理材料中无张某、“曾总（曾经理）”的询问笔录。另查明，天润公司成立于2011年2月28日，原股东为许华凤、张志东，2018年5月24日，天润公司变更公司类型为法人独资有限责任公司，现盛迪嘉公司为天润公司唯一股东。再查明，原告杨艳与第三人天润公司签订的《中山市商品房买卖合同》中约定买卖的商铺所用土地使用权登记权利人为天润公司，土地证号为：中府国用（2012）第XX**，现天润公司建设的盛迪嘉光明花园工程亦位于该地块。据中山市住房和城乡建设局政务网房地产项目审批公示信息显示，天润公司作为建设单位的施工许可证信息有且仅有盛迪嘉光明花园工程一项，商品房预售、验收备案信息公示中没有建设单位为天润公司的项目。本院认为，本案为侵权责任纠纷。原告主张被告盛迪嘉公司的施工行为侵犯其享有的涉案商铺物权，故本案审查应首先认定原告是否享有案涉XXX号商铺物权。《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条、第三十一条分别规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。依法属于国家所有的自然资源，所有权可以不登记”、“因合法建造、拆除房屋等事实行为设立或者消灭物权的，自事实行为成就时发生效力”、“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登记不发生物权效力”，从上述规定可以看出，即使经过合法报建的商品房，买卖双方亦需要到房地产登记主管部门办理登记，方发生物权变更效力。另从原告提供的两张《收据》可知，原告与第三人天润公司在签订《中山市商品房买卖合同》、《合同补充协议一》、《委托招商经营补充协议》后对部分合同条款作了变更最终确定商铺单价扣除5年返租租金后为6000元每平方米，原告实际并未付清全部款项。原告主张第三人天润公司已将案涉商铺交付给原告，但未提供双方进行交接的证据，应负举证不能的不利法律后果。鉴于上述三点（未进行合同备案、未付清款项、未实际交付），原告主张自己合法占有案涉商铺的意见本院不予采纳，相关诉讼请求应予以驳回。综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第九条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告蔡明星、杨艳全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费756元，减半收取为378元，由原告负担（已缴交）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审判员  谭凯航二〇一八年十月十五日书记员  巫斯霞陈伟华