上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0115民初91530号原告上海金融发展投资基金(有限合伙)，住所地上海市浦东新区。执行事务合伙人上海远见投资管理中心(有限合伙)(委派代表：吕厚军)。委托代理人芦志锋，上海市锦天城律师事务所律师。委托代理人周俊岭，上海市锦天城律师事务所律师。被告天津顺航海运有限公司，住所地天津市。法定代表人陈德顺。被告天津市港海船务有限公司，住所地天津市。法定代表人陈德顺。被告浙江港海投资管理有限公司，住所地浙江省台州市。法定代表人陈德顺。被告陈德顺，男，1963年8月17日生，汉族，住天津市。被告港海(天津)建设股份有限公司，住所地天津市。法定代表人陈德顺。上列五被告共某委托代理人严武，天津承前律师事务所律师。上列五被告共某委托代理人孙建丽，天津承前律师事务所律师。原告上海金融发展投资基金(有限合伙)与被告天津顺航海运有限公司、天津市港海船务有限公司、浙江港海投资管理有限公司、陈德顺、港海(天津)建设股份有限公司公司增资纠纷一案，本院于2017年12月5日立案受理后，原定于2018年1月26日开庭审理，五被告共某委托代理人因不可抗力未能到庭。此后，本院依法适用普通程序，由审判员张宏毅担任审判长，与审判员黄梦云、人民陪审员朱玲芳组成合议庭，于2018年3月30日公开开庭进行了审理，原告委托代理人芦志锋，五被告共某委托代理人孙建丽到庭参加诉讼。双方申请两个月的时间进行庭外和解，但未能达成和解方案，本案现已审理终结。原告上海金融发展投资基金(有限合伙)诉称：2011年11月18日，原告与五被告以及案外人招商致远资本投资有限公司、湘江产业投资有限责任公司、南海创新(天津)股权投资基金合伙企业(有限合伙)、刘益谦、深圳市海恒投资有限公司等共某签订《关于港海(天津)建设股份有限公司之增资协议》。约定由港海(天津)建设股份有限公司(以下简称“标的公司”)向原告非公开发行56,078,287股股份，原告投入人民币5亿元以溢价方式认购该股份。标的公司增资后注册资本为1,022,419,318元，原告持股56,078,287股，比例为5.485%。协议第6.2条约定“公司、原股东及实际控制人共某承诺，以2012年度实际净利润为计算基础，2013年度和2014年度分别实现经审计确认的扣除非经常性损益的税后利润的年度增长率应不低于10%每年；若2013年度或2014年度任一年度实际完成的净利润低于前述增长率，则公司、原股东以及实际控制人应以现金方式向B轮投资方补偿”，协议第8.2条约定“公司、原股东及实际控制人应当对B轮投资方因公司及/或现有股东及/或实际控制人违反本协议而遭受的损失承担赔偿责任”，协议第11.2条约定“因本协议或与本协议有关而产生的任何争议均应由各方通过友好磋商加以解决。如果在自一方通知任何其他各方发生任何争议之日起的三十个营业日内，未达成任何解决方案，任何一方均可向该方住所地有管辖权的人民法院提起诉讼”。同日，上述主体签订《关于港海(天津)建设股份有限公司增资协议之补充协议》。协议第六条6.1约定，公司2012年度实现经审计确认的扣除非经常性损益的税后利润应不低于14.16亿元；6.2条约定公司、原股东及实际控制人共某承诺，以2012年度实际净利润为计算基础，2013年度和2014年度分别实现经审计确认的扣除非经常性损益的税后利润的年增长率应不低于10%每年；若2013年度或2014年度任一年度公司实际完成的净利润低于前述增长率，则公司、原股东及实际控制人应以现金方式向B轮投资方补偿，该补偿金额应在不迟于会计师出具当年度审计报告的30日内由公司、原股东或实际控制人支付给B轮投资方。并约定了相关补偿金额的计算方式。上述合同还就双方的其他事项进行了约定。合同签订后，原告依约完成了增资，但标的公司的实际经营却不尽如意，无法实现预期利润，2015年11月22日，原告与上述五被告签订《业绩补偿协议》一份，六方确认2013年度净利润为4.33亿元，确定无法完成业绩承诺。并约定由被告天津顺航海运有限公司对原告支付补偿款以及逾期罚息等，同时由被告天津市港海船务有限公司、浙江港海投资管理有限公司及陈德顺承担连带责任。但该业绩补偿协议签订后，被告却未依约支付补偿款，2016年8月1日，原告向被告送达“关于现金补偿款确认以及行使股东回购权的函”，函中关于补偿款的支付，原被告均确认：被告于2015年12月31日前支付补偿款10,464,046.92元，2016年6月30日前支付补偿款10,661,496.26元，2017年12月31日前支付补偿款192,531,830.45元。截至起诉日止，原告尚未收到被告上述应付款项，经原告多次催讨，被告至今未付。原告认为，原被告之间签订的协议系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。故原告诉至法院，请求判决：1、五被告共某向原告支付业绩补偿款21,125,543.18元(即前两期补偿款之和)并支付相应的罚息(分两部分计算：以10,464,046.92元为基数，自2016年1月1日起算；以10,661,496.26元为基数，自2016年7月1日起算，均按每日万分之五计算至实际支付之日止)；2、五被告共某赔偿原告律师费40万元；3、本案诉讼费用由五被告共某承担。案件审理中，原告明确表示，要求五被告对付款义务承担的是连带责任。被告天津顺航海运有限公司(简称顺航公司)辩称：同意支付业绩补偿款及相应罚息。对于律师费，双方有约定，但原告未提供付款凭证及发票，无法确认是否真实发生。如原告可以提供律师费支付凭证，请法院依法判决。对于诉讼费用，由法院依法处理。被告天津市港海船务有限公司(简称港海船务公司)、浙江港海投资管理有限公司(简称港海投资公司)、陈德顺共某辩称：不同意对被告顺航公司业绩补偿款和罚息承担连带责任。原告诉状中的陈述与事实不符。对于律师费和诉讼费用的意见与被告顺航公司一致。被告港海(天津)建设股份有限公司(简称港海股份公司)辩称：不同意对被告顺航公司业绩补偿款和罚息承担连带责任。有关的业绩补偿协议中未约定被告港海股份公司作为业绩补偿的赔偿主体，原告的诉请没有法律和合同依据。对于律师费和诉讼费用的意见与被告顺航公司一致。为证明其主张，原告向本院提供了以下证据：第一组证据：2011年11月签订的《增资协议》及《补充协议》。证明原告与被告就增资事项约定的权利义务，包括业绩承诺、业绩补偿、违约责任、管辖等。第二组证据：2012年12月5日签订的《股权转让协议》、《业绩补偿协议之补充协议》，2014年《股权转让协议》、《综合业绩补偿协议》，2015年11月22日《股权转让协议》、《回购协议》、《业绩补偿协议》、《承诺函》。证明标的公司在增资后的业绩变化以及双方就业绩补偿事项进行了确认。第三组证据：2016年8月1日《关于现金补偿款确认以及行使股东回购权的函》。证明原被告就回购事项以及业绩补偿款数额进行了确认。第四组证据：聘请律师合同及发票。证明原告为催讨业绩补偿金采取法律措施而支出律师费的损失。庭后补充证据：律师费30万元付款凭证和投资款5亿元付款凭证。用于对庭审中陈述的事实进行补强。五被告均未提供证据。经当庭质证，五被告对于原告的第一组至第三组证据真实性均无异议，对于第一组和第二组证据的证明目的不予认可；对第四组证据同答辩意见。对原告庭后补充的证据，本院邮寄给五被告后，五被告未发表质证意见。经本院审查，原告当庭提供的证据均系原件，五被告对证据真实性均无异议，但2015年11月22日的《回购协议》和《承诺函》与本案争议的业绩补偿款关联性不大，本院对该两份证据不予采信；其他证据与本案有关，故本院对其他证据予以采信。关于双方对证明内容的争议，本院将在说理部分进行阐明。原告庭后补充的证据系原件，也可与其他证据相互印证，五被告也未提出异议，本院予以采信。根据上述证据及庭审陈述，本院确认如下事实：2011年11月18日，被告顺航公司作为甲方、港海船务公司作为乙方、港海投资公司作为丙方、陈德顺作为癸方、原告作为壬方、港海股份公司作为目标公司，与其他五方案外人共某签订了关于港海股份公司的《增资协议》及该《增资协议之补充协议》。《增资协议》内容涉及：被告顺航公司、港海船务公司、港海投资公司为“原股东”，被告陈德顺为“实际控制人”，原告为“B轮投资方”；原告认购港海股份公司非公开形式发行的新股56,078,287股份，认缴款为5亿元，其中56,078,287元作为公司新增注册资本，剩余443,921,713元作为资本公积金；出资后七个营业日办理工商变更登记手续等；第8.2条约定目标公司、原股东及实际控制人应当对B轮投资方因目标公司及/或现有股东及/或实际控制人违反本协议而遭受的损失承担赔偿责任；第11.2条约定如因本协议产生争议，任何一方均可向该方住所地法院起诉等。《增资协议之补充协议》第六条“业绩补偿”约定：6.2目标公司、原股东及实际控制人共某承诺，以2012年度净利润为计算基础，2013年度和2014年度分别实现经审计确认的扣除非经常性损益的税后利润的年度增长率应不低于每年10%；若2013年度或2014年度任一年度目标公司实际完成的净利润低于前述增长率，则目标公司、原股东及实际控制人应以现金方式向B轮投资方补偿，该补偿金额应在不迟于会计师出具当年度审计报告的30日内由目标公司、原股东或实际控制人支付给B轮投资方，并约定了补偿金额的计算方式；第17.2条约定，任何一方违反本协议，应向履约方赔偿包括律师费在内的损失；第17.3条约定，目标公司、原股东及实际控制人同意对各自在本协议项下的违约行为承担连带责任；第18.1条约定如产生争议，任何一方均可向该方住所地法院起诉等。2011年11月22日，原告向被告港海股份公司划付投资款5亿元。2012年12月5日，原告与五被告签订《业绩补偿协议之补充协议》，内容涉及：被告顺航公司、港海船务公司和港海投资公司为“原股东”，被告陈德顺为“实际控制人”，被告港海股份公司为目标公司；因目标公司及原股东预期2012年无法完成承诺利润，就未达利润承诺的补偿方式及具体操作方案等达成协议；被告顺航公司向原告无偿划转目标公司170,798,440股，原告持股由56,078,287股调整为226,876,727股，并出具新的股东名册等。同日，被告顺航公司作为出让方，原告作为受让方，签订了《股权转让协议》，被告顺航公司向原告无偿转让其所持有的被告港海股份公司170,798,440股。2014年，原告与五被告签订《综合业绩补偿协议》，内容涉及：被告顺航公司、港海船务公司和港海投资公司为“原股东”，被告陈德顺为“实际控制人”，被告港海股份公司为目标公司；目标公司、原股东及实际控制人就业绩补偿达成协议，原股东应当通过无偿转让的方式，调整原告的股份数量，使原告所持目标公司股份数量达到102,241,932股，占目标公司股权比例为10%；目标公司、原股东及实际控制人同意并承诺对其各自在本协议项下的义务承担连带责任等。同时，被告顺航公司作为出让方，原告作为受让方，签订了《股权转让协议》，被告顺航公司向原告无偿转让其所持有的被告港海股份公司46,163,645股，转让完成后，原告持股102,241,932股，占被告港海股份公司股权比例的10%。2015年11月22日，原告与五被告签订《业绩补偿协议》(简称2015年《业绩补偿协议》)，内容涉及：被告顺航公司、港海船务公司和港海投资公司为“原股东”、统称“甲方”，原告为乙方，被告陈德顺为丙方、“实际控制人”，被告港海股份公司为目标公司；各方一致同意，由甲方针对目标公司2013年度未完成的业绩，对乙方以股份及现金的方式进行补偿。第二条约定，被告顺航公司应将其持有的目标公司44,321,878股股份(简称补偿股份)无偿转让给原告；被告港海船务公司和港海投资公司对“向乙方交割补偿股份承担连带责任”。第3.1条约定了现金补偿的计算方式；第3.2条约定，被告顺航公司应于2015年12月31日前支付补偿金总额的5%，2016年6月30日前支付补偿金总额的5%，2017年12月31日前支付所有剩余补偿金等；第3.3条约定，如被告顺航公司未能按上述时间表向原告按时足额支付补偿金，则原告有权就欠缴金额向其收取每日万分之五的罚息；第3.4条约定，被告港海船务公司、港海投资公司及陈德顺对“向乙方交割补偿股份承担连带责任”。第4.3条约定，甲方及丙方同意并承诺，甲方及丙方应当对其在本协议项下的义务承担连带责任。第8.1条约定，本协议是对已签订的《业绩补偿协议》、《业绩补偿协议之补充协议》、《综合业绩补偿协议》的修订，《业绩补偿协议》、《业绩补偿协议之补充协议》、《综合业绩补偿协议》与本协议有不一致之处的，以本协议为准。第8.2条约定，各方同意，自本协议生效之日起，协议各方在本协议前一切关于业绩承诺与补偿、股份回购、随售权等相关事宜的约定(包括但不限于《增资协议》、《增资协议之补充协议》、《业绩补偿协议》、《业绩补偿协议之补充协议》、《综合业绩补偿协议》中关于上述事项的条款)皆宣告失效，除本协议所述之股份补偿及现金补偿事宜外，乙方不再就公司股份及现金补偿事宜向被告顺航公司提出任何本协议约定之外的补偿要求。同日，被告顺航公司作为出让方，原告作为受让方，签订了《股权转让协议》，被告顺航公司向原告无偿转让其所持有的被告港海股份公司44,321,878股，转让完成后，原告持股146,563,809股。2016年8月1日，原告与被告顺航公司、港海船务公司、港海投资公司又签署了《关于现金补偿款确认以及行使股东回购权的函》，内容涉及：根据原告与五被告于2015年11月22日签订的《业绩补偿协议》约定，被告顺航公司、港海船务公司、港海投资公司或陈德顺任意一方或各方在以下表格的截止日期前，向原告支付现金补偿款。但至2016年8月1日，原告尚未收到任何补偿款以及因延迟付款发生的对应每天万分之五的罚息。表格注明：第一次应付补偿金(5%)，截止日期2015年12月31日，应付未付的补偿金额及利息(不含每日万分之五的罚息)10,464,046.92元；第二次应付补偿金(5%)，截止日期2016年6月30日，应付未付的补偿金额及利息(不含每日万分之五的罚息)10,661,496.26元；第三次应付补偿金，截止日期2017年12月31日，应付未付的补偿金额及利息(不含每日万分之五的罚息)192,531,830.45元。原告要求被告顺航公司、港海船务公司、港海投资公司应在收函后立即按照相关金额支付应付未付的补偿款和相应罚息等。在该函件的尾部，被告顺航公司、港海船务公司、港海投资公司对上述内容表示知悉并确认。此后，因原告未收到业绩补偿款及罚息，原告与上海市锦天城律师事务所(简称锦天城律师事务所)于2017年11月15日签订《聘请专项法律顾问合同书》，由该所委派律师办理本案诉讼事务等。约定第一部分(已经逾期的2,000万元部分)律师费为40万元，分四期支付，合同签订后十日内付10万元，案件受理后付10万元，保全成功后付10万元，收到一审裁判文书后的十日内付10万元等。2017年11月22日，锦天城律师事务所向原告开具了价税合计40万元的增值税专用发票，2017年12月26日，原告向锦天城律师事务所支付了律师费30万元，注明：“律师费第一部分前三步律师费”本院认为，本案案由为公司增资纠纷，且原告依照合同要求五被告支付业绩补偿款，应当适用《中华人民共和国公司法》、《中华人民共和国合同法》及相关司法解释的规定解决本案纠纷。对于原告主张的业绩补偿款及罚息，在《关于现金补偿款确认以及行使股东回购权的函》中，原告与被告顺航公司、港海船务公司、港海投资公司对于业绩补偿款的金额及支付时间、罚息等均进行了确认。案件审理中，当事人亦未对上述金额、时间和计算方式等提出异议，故本院对原告第一项诉讼请求中的业绩补偿款的金额及罚息的计算方式予以确认。对于原告主张的律师费，原告提供的《聘请专项法律顾问合同书》、发票及付款凭证可以相互印证，尽管原告目前仅支付了30万元，但律师事务所已经向其开具了40万元的增值税专用发票，在《聘请专项法律顾问合同书》中约定剩余10万元在“收到一审裁判文书后的十日内付”，故剩余10万元也属于必将发生的费用，本院予以确认，并在本案中一并处理。本案的争议焦点在于：五被告是否应当共某支付业绩补偿款、罚息及律师费。本院认为，本案各方当事人在2011年至2016年间就业绩补偿等签署了多份书面协议。根据原告与五被告签订的2015年《业绩补偿协议》，其中第3.2条约定，被告顺航公司应于2015年12月31日前支付补偿金总额的5%，2016年6月30日前支付补偿金总额的5%，2017年12月31日前支付所有剩余补偿金等；第3.3条约定，如被告顺航公司未能按上述时间表向原告按时足额支付补偿金，则原告有权就欠缴金额向其收取每日万分之五的罚息；第4.3条约定，甲方及丙方同意并承诺，甲方及丙方应当对其在本协议项下的义务承担连带责任。同时，2015年《业绩补偿协议》第8.2条还约定，各方同意，自本协议生效之日起，协议各方在本协议前一切关于业绩承诺与补偿、股份回购、随售权等相关事宜的约定(包括但不限于《增资协议》、《增资协议之补充协议》、《业绩补偿协议》、《业绩补偿协议之补充协议》、《综合业绩补偿协议》中关于上述事项的条款)皆宣告失效，除本协议所述之股份补偿及现金补偿事宜外，乙方不再就公司股份及现金补偿事宜向被告顺航公司提出任何本协议约定之外的补偿要求。根据2015年《业绩补偿协议》的约定，被告顺航公司应当向原告支付业绩补偿款及罚息，被告顺航公司与被告港海船务公司、港海投资公司均系甲方，被告陈德顺系丙方，甲方和丙方应当对付款义务承担连带责任。因2015年《业绩补偿协议》第4.3条只约定甲方(即被告顺航公司、港海船务公司、港海投资公司)及丙方应当对其在本协议项下的义务承担连带责任，并未对四被告的承担责任先后或份额进行区分。在原告与被告顺航公司、港海船务公司、港海投资公司签订的《关于现金补偿款确认以及行使股东回购权的函》中，也明确记载了“被告顺航公司、港海船务公司、港海投资公司或陈德顺任意一方或各方”应当向原告支付现金补偿款，属于连带的共某责任，故原告要求四被告共某支付业绩补偿款及罚息并无不妥。对于律师费，因《增资协议之补充协议》中明确约定违约方应承担律师费，此后的协议并未修改或废止该约定，原告支付的律师费亦未超出合理范围，故四被告亦应向原告支付相应的律师费。被告港海股份公司作为目标公司，在《增资协议》和《增资协议之补充协议》承诺向原告支付业绩补偿款，这一约定使原告的投资可以获得相对固定的收益，该收益脱离了被告港海股份公司的经营业绩，损害了公司利益和公司债权人利益，该部分条款应属无效。本院注意到，根据2015年《业绩补偿协议》第8.2条之约定，原告与五被告均同意，自该协议生效之日起，协议各方在本协议前一切关于业绩承诺与补偿、股份回购等相关事宜的约定均宣告失效，除本协议所述之股份补偿及现金补偿事宜外，原告不再就公司股份及现金补偿事宜提出任何本协议约定之外的补偿要求。因原告与五被告均是该份协议的当事人，各方当事人在该份协议中对业绩补偿款等进行了明确的特别约定，此前所有关于业绩补偿款的约定均宣告失效，被告港海股份公司亦无需承担支付业绩补偿款的义务。故无论是依照法律规定还是当事人的约定，被告港海股份公司均不应向原告支付业绩补偿款和相应的罚息。原告在本案中主张适用最早的《增资协议》和《增资协议之补充协议》中关于违约责任约定的条款来处理业绩补偿款和律师费等，并无合理依据，也与法律规定及各方此后达成的书面文件不一致，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国公司法》第二十条第一款之规定，判决如下：一、被告天津顺航海运有限公司、天津市港海船务有限公司、浙江港海投资管理有限公司、陈德顺应于本判决生效之日起十日内共某向原告上海金融发展投资基金(有限合伙)支付业绩补偿款21,125,543.18元；二、被告天津顺航海运有限公司、天津市港海船务有限公司、浙江港海投资管理有限公司、陈德顺应于本判决生效之日起十日内共某向原告上海金融发展投资基金(有限合伙)支付业绩补偿款罚息(其中以10,464,046.92元为基数，按每日万分之五计算，自2016年1月1日起算至实际支付之日止；以10,661,496.26元为基数，按每日万分之五计算，自2016年7月1日起算至实际支付之日止)；三、被告天津顺航海运有限公司、天津市港海船务有限公司、浙江港海投资管理有限公司、陈德顺应于本判决生效之日起十日内共某向原告上海金融发展投资基金(有限合伙)赔偿律师费40万元；四、驳回原告上海金融发展投资基金(有限合伙)的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费181,071元，财产保全费5,000元，合计186,071元，由被告天津顺航海运有限公司、天津市港海船务有限公司、浙江港海投资管理有限公司、陈德顺共某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审 判 长  张宏毅审 判 员  黄梦云人民陪审员  朱玲芳二〇一八年六月二十日书 记 员  刘 东附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。二、《中华人民共和国公司法》第二十条公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益。……