上海市杨浦区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0110民初25021号原告(反诉被告)：上海墨辚文化传媒有限公司，住所地上海市宝山区。法定代表人：杨丽玲，经理。委托诉讼代理人：吉祥，上海海耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：周若蒙，上海海耀律师事务所律师。被告(反诉原告)：上海追得大师贴膜技术服务有限公司，住所地上海市杨浦区。法定代表人：刘凤喜，执行董事。委托诉讼代理人：王庆英，上海福一律师事务所律师。原告上海墨辚文化传媒有限公司(以下简称“墨辚公司”)与被告上海追得大师贴膜技术服务有限公司(以下简称“大师贴膜公司”)广告合同纠纷一案，本院于2017年11月15日立案受理。审理中，被告大师贴膜公司提起反诉，本院依法受理。后因审理需要，本院于2018年2月8日裁定此案转为普通程序审理，并于2018年3月29日依法组成合议庭合并对本诉及反诉公开开庭进行了审理。原告(反诉被告)委托诉讼代理人吉祥、被告(反诉原告)委托诉讼代理人王庆英到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告墨辚公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付剩余合同款150,000元；2、判令被告支付逾期付款违约金(分段计算：以37，500元为本金，自2017年4月1日起算至实际付清之日止；以37，500元为本金，自2017年7月1日起算至实际付清之日止；以37,500元为本金，自2017年10月1日起算至实际付清之日止；以37，500元为本金，自2018年1月1日起算至实际付清之日止；均以中国人民银行同期贷款利率计付)。事实与理由：2017年3月20日，原、被告签订了《网络广告发布合同》。合同约定，在2017年4月至9月期间，原告为被告在新浪网上海站汽车频道首页投放580*386的焦点图共计30天、首页优惠促销下文字链共计23天，并为被告进行上海车展专访以及促成被告成为新浪秒车团购页指定赞助商，上述费用打包价共计300,000元。上述广告投放内容是合同的主要义务，合同的第五、第六、第七备注项约定的义务以及双方《补充协议》中约定的配送义务，虽未约定对价，但原告都已按约履行。然而，被告迄今仅支付了首付款150,000元，根据合同约定，被告应于2017年12月31日前按季度付清剩余款项，被告拒绝支付剩余款项的行为已严重侵害了原告利益，故诉至法院作如上诉请。被告大师贴膜公司辩称，不同意原告的诉讼请求。首先，被告与原告签订《网络广告发布合同》的根本目的是希望原告引导客户去被告处进行汽车贴膜，合同备注项的服务因无法估算对价，所以以打包价300,000元形式确定，但若仅投放广告不需要300,000元。其次，原告没有按约履行合同义务，一是未按约投放2017年5月5日后的焦点图和文字链广告，双方因导客问题发生争议后，被告已向原告表示终止合作的意向，故原告没有继续投放广告，原告提交的证据不能证明其已履行了后续的广告投放义务；二是未能按合同约定履行备注部分确定的义务，尤其是备注七约定的提供精准的客户信息数据的义务，原告提供的均是无效数据，实际到店贴膜的客户比签约前还少，承诺的导客服务没有落实。由于原告未完全履行合同，被告有权不支付剩余广告费，更无需承担逾期付款违约金。反诉原告大师贴膜公司诉称，其为加大“大师贴膜”宣传力度，提高旗下门店的营业额与反诉被告签订了300,000元的合同，并按约支付首付款150,000元，但反诉被告基本没有提供合同中所承诺的服务内容，经督促后还是不能提供合同约定的服务，导致反诉原告签订合同的目的完全落空，故依据《中华人民共和国合同法》第94条及第97条之规定，要求：1、判令解除双方于2017年3月20日签订的《网络广告发布合同》及《补充协议》；2、反诉被告退还反诉原告预付款80,000元。反诉被告墨辚公司辩称，反诉被告已经按约履行了涉案《网络广告发布合同》及《补充协议》，不同意反诉原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求及主张的事实依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告暨反诉被告墨辚公司为证明其主张及反诉辩称的事实，向本院提供如下证据：1、《网络广告发布合同》及《补充协议》。证明原、被告就广告发布订立合同，合同总价300,000元，该价款包含上海站汽车首页焦点图、文字链、上海车展专访、新浪指定赞助商。合同备注一至八部分没有对价，不计算在合同金额内，是原告提供的免费服务。《补充协议》约定了原告向被告配送一次广告。2、广告投放网页截图打印件。包含原告工作人员在2017年4月17日至2017年5月5日期间制作的带有“百度时间”的广告页面截图、2017年6月12日至2017年9月8日的广告页面截图(此时间段截图因原告后期跟进人员未能按照截图规范操作故没有显示时间)，以及2017年4月21日新浪上海站上线主题为《大师贴膜刘凤喜：大师贴膜有明显优势》的被告老总专访，证明原告依约履行了发布广告义务，以及完成了“上海车展专访”也即备注五第(三)项确定的“老总专访一次”的义务。3、《2017年上海站PC端刊例》。该证据由原告向北京新浪互联信息服务有限公司、上海新浪文化传媒有限公司(以下简称“上海新浪公司”)调取。证明新浪网总部统一确定的“上海站汽车首页焦点图”报价为10,000元/天,“文字链”为1500元/天，原告分别给予被告折后价即焦点图6000元/天，“文字链”为900元/天，该报价与市场价相符。4、《关于2017年第十七届上海国际汽车工业展览会相关资源核价通知》、当庭演示“老总专访”视频及网页的搜索路径(百度搜索“大师贴膜专访新浪”，点击第一个网页链接http：//sh.auto.sina.com.cn/bdcs/2017-04-21/detail-ifyepsec0062。上述《通知》由原告向上海新浪公司调取，证明合同约定的“上海车展专访”(即为合同备注五的“老总专访”)，新浪网的统一报价是100,000元/次，原告已按约履行，同时原告还免费让被告成为指定赞助商。上述第3项、第4项证据证明了合同确定的300,000元总价的组成中并不包含备注栏确定的义务。5、《广告播出证明》、《焦点图后台监测数据》、《文字链后台监测数据》。该组证据均系原告向上海新浪公司调取，证明原告依约为被告在新浪上海站汽车首页上投放了焦点图、文字链广告；此外，4月24日-4月25日、8月10日-8月11日不是合同约定的广告期，但原告依然给被告推送广告，证明原告也履行了《补充协议》中关于配送的合同义务。6、《关于新浪汽车上海年度评选特别说明》。该证据系原告向上海新浪公司调取。证明涉案合同备注五第(二)项约定的“新浪汽车评选一次”在起诉时并未到履行期限，且由于被告违约在先，现案外人上海新浪公司已决定将被告做落选处理。7、2017年4月上海国际车展网页截图。证明原告依约履行合同主义务第三项即被告成为新浪秒车团购活动指定赞助商。8、“新浪汽车”在浦东万嘉广场举办的大型购车活动现场照片、以及现在互联网上仍能搜索到的“天涯论坛”等的推送文章《一探究竟，如何让萌宝们坐上儿童安全椅不再哭闹》(http：//bbs.tianya.cn/post-41-XXXXXXX-1.shtml)、《期待一份如约而至的心情》(http：//bbs.tianya.cn/post-41-XXXXXXX-1.shtml)、《线下开黑轻松园了他的双重宝马梦》(http：//www.weimeixi.com/XXXXXXX/XXXXXXXAOQGPV00.html),证明被告作为赞助商现身，原告已履行了合同备注六的相关义务。9、上海新浪公司工作人员与被告工作人员微信聊天截图及相关数据复印件。证明上海新浪公司员工已分别在2017年4月17日、2017年5月7日、2017年7月11日发送相关客户数据给被告；7月之后原告约车主去被告店里，故不再提供数据。10、广告投放网页截图打印件(2017年6月12日至2017年9月8日)。该证据由原告向上海新浪公司调取，是上海新浪公司员工曹晨晨将附有“百度时间”的广告页面进行截图，并存储在移动硬盘中，用以证明广告已投放的依据。同时，现通过上网搜索每张截图上“今日要闻”中显示的其他广告的上线时间，亦能证明网页截图是真实的。比如，原告提交的2017年9月7日的截图上“今日要闻”中《绝对文艺青年试驾天逸C5AIRCROSS》，现场打开“百度”搜索即可找到该广告发表于2017年9月7日09：58，说明9月7日的截图是真实的。11、照片3张，来源于新浪员工处，证明2017年4月上海国际车展期间，新浪在其展台为被告提供宣传场地，证明原告已履行了合同备注五第一项、备注六、备注七第二项的合同义务。以及当庭上网搜索到的《车展真的送车膜了》的文章，证明2017年4月12日，原告已为被告安排了备注五第一项的活动内容。被告暨反诉原告大师贴膜公司对上述证据的质证意见归纳如下：证据1、真实性、合法性均无异议，但不认可原告陈述的合同第一页上的内容为有偿服务、备注确定的义务为无偿服务的说法。被告签订合同根本目的是希望原告为被告导客、增收，故更看中合同约定备注五、六、七、八项的服务，这些备注服务都包含在合同总价中。证据2、被告只认可原告在2017年4月17日至2017年5月5日期间为被告在新浪网站上投放了广告。此时间段内被告工作人员上网察看过，确实有投放广告。原告后期的截图没有显示时间，无法证明其已按照相应日期投放广告。关于被告法定代表人刘凤喜的专访应属于合同备注五第(三)项的“老总专访一次”，并不是合同第一页约定的“上海车展专访”。证据3、真实性无法确定，北京新浪公司、上海新浪公司与原告基本属于同一个合同履行主体，新浪方面与原告有利益关系，其出具的报价表无法确认其合理性。证据4、因出具该项证明的单位是上海新浪公司，与原告有利益关系，真实性有异议，也无法确认其合理性；且原告提供的“老总专访”只有一天，没有剪辑成视频，不可能价值100,000元。虽然被告根据相应网址当庭上网查看网页看到有视频内容，但也只能说明现在该网页存在该视频，不能溯及既往。证据5、《广告播出证明》的真实性、关联性有异议，后台监测数据的真实性也有异议，数据可以后台更改，数据应当以播出的实际情况而定。证据6、不认可该证据，新浪公司若与原告没有利益关系，应不知道被告没有支付后续款项。该证据说明被告不在评选范围内，原告未按约履行。证据7、该截图无法得出是上海国际车展的网页，真实性不予认可。证据8、真实性不予认可，照片可以PS形成。新浪公司可以修改网络文章的发表时间，且仅凭文章不能证实当时有现场的活动。证据9、对聊天记录的真实性无法确认。但被告确实收到2017年4月至6月的数据，但这些数据都是无效数据，不是团购的精准数据。证据10、真实性有异议。首先，不是证据原件，原件应该是电脑中的图像文件；其次，截图文件都是可以后期制作的，不能排除原告或者新浪方面利用软件进行后期修改；再次，原、被告此前没有业务往来，但是按照被告之前与其他商家的合作来看，广告展示付费需提交当日带时间的截图、数据报告。被告没有收到过原告的数据报告；至于原告用其他广告的上线时间来证明截图的真实性，被告不予认可。被告经咨询专业IT工作人员及新浪河南站工作人员，确认新浪网页上的文章发布时间是不能够更改的，即使后期对文章稍加编辑修改，其发布时间并不会随之改变，故原告提供的广告投放网页截图中除大师贴膜广告外的其他广告发布时间应在百度时间的当日或之前，若在之后，则为虚假证据。经上网核查，以下截图应为虚假证据：(1)百度时间2017年07月05日上午10：17：50分的焦点图截图中“诚意十足的升级静态体验吉利新博瑞”的广告发布时间为2017年07月05日上午10：54：57；“持币等绝对值新CR-V等月内上市新车”的广告发布时间为2017年07月06日上午06：30；(2)百度时间2017年07月05日上午10：18：46的文字链截图中“2018年初推出宝马i8Spyder更多新消息”的发布时间为2017年07月05日上午11：05；(3)百度时间2017年07月08日的焦点图截图中“超过3个亿的结合‘双宋’婚车大猜想”的广告发布时间为2017年07月11日；(4)百度时间2017年07月08日的文字链中“新车解码：东风本田全新CR-V”的广告发布时间为2017年07月10日；“拒绝笨重试驾楼兰2.5T四驱混动旗舰版”的广告发布时间为2017年07月10日；“重走丝绸之路玛莎拉蒂Levante寻美记”的广告发布时间为2017年07月9日。(5)百度时间2017年07月09日的焦点图中“拒绝笨重试驾楼兰2.5T四驱混动旗舰版”的广告发布时间为2017年07月10日。(6)百度时间2017年07月09日上午10：33的文字链中“拒绝笨重试驾楼兰2.5T四驱混动旗舰版”的广告发布时间为2017年07月10日；“重走丝绸之路玛莎拉蒂Levante寻美记”的广告发布时间为2017年07月9日下午15：15。(7)百度时间2017年09月08日的焦点图“大众途安L直降2.9万元店内现车充足”的广告发布时间为2017年09月26日。证据11、照片无法看出拍摄时间及地点，且照片可以通过PS得到，所以真实性、关联性均不认可。对《车展真的送车膜了》的网上文章，只能证明庭审当日网页存在，不能证明之前该网页就存在。被告暨反诉原告大师贴膜公司为证明其辩称意见及反诉主张的事实，向本院提供如下证据：1、《2016年1月-2017年3月被告周家嘴路店日报表》、《2017年3-10月新浪秒车到店统计清单》。证明因涉案合同备注七中约定“新浪汽车提供相关客户信息(大数据和团购精准信息两种)，每店每月新增一定数量车辆到店贴膜”，故被告统计了相关数据进行对比。2016年1月-2017年3月，被告没有付费的情况下，新浪秒车给被告提供的客源月平均为19.5台。涉案合同签订的目的是希望原告能帮助被告杨浦店及浦东店提高业绩，双方约定每月达到200-320个客户，但实际履行过程中，到店贴膜的车辆数是浦东店月平均5.9台、杨浦店8.7台，比签约前更差，根本没有达到合同备注七约定的“每店每月新增一定数量车辆到店贴膜”的目的。2、原、被告工作人员微信聊天记录。证明2017年7月双方就导客问题的沟通，原告给被告的数据不是合同备注七约定的大数据和团购精准信息，且原告员工工作出错，重复收取客户费用，给被告造成不良影响。3、《新浪上海站核心网络广告代理商协议》。该协议由被告向上海新浪公司调取。协议3.2条约定：甲方将对大额投放广告的最终客户实行配送奖励制度，故涉案合同备注五的“老总专访一次”即是新浪对广告的最终客户的配送奖励。涉案《补充协议》中“免费配送”中记载“一次”，就是指免费赠送“老总专访”。另上述协议第1.2、5.2、5.3条均约定了原告可以根据在新浪做的广告总金额享受返点，这是原告收益的来源。4、原告工作人员与被告当时的工作人员刘某某等的微信聊天记录。证明在2017年4月上旬，被告发现原告没有履行合同义务，“集客”数量与约定的差距太大，向新浪方面投诉，但新浪之后没有进行改善。5、被告与国家信息中心电子数据司法鉴定中心王笑强主任的电话录音及通话内容整理(文字版)、被告制作的截图文件(即于2018年1月31日通过“开发人员工具”修改其源代码。从而修改百度页面的百度时间，然后通过截屏工具进行截屏，制作的2017年3月15日和2017年6月13日的截图文件)，证明“百度时间”及网页截屏的创建日期都可以通过技术手段进行修改，原告及新浪公司需补强证据才能证明其已履行网络广告投放义务，不能以截图来达到证明目的。6、原告律师2017年10月19日发给被告律师的邮件，附件1文件夹名称为“2017年4-9大师贴膜广告投放结案报告”，该文件夹的“修改日期”为2017年10月18日下午6：46。证明原告所谓2017年6月12日-2017年9月7日期间广告投放的证据，实际均为2017年10月17日、18日两天才获取的截图(无百度时间)。正常情况下，合同于2017年9月就履行完毕，当时形成的文件都无需进行修改，故也印证了被告主张的原告后续提供的有百度时间的截图均为伪造证据。原告暨反诉被告墨辚公司对上述证据的质证意见归纳如下：证据1、依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条，当事人向法院提交证据的，应当提供原件或者原物。报表和统计清单均为被告自行制作，且仅提交复印件，无法确认真实性；《2016年1月-2017年3月被告周家嘴路店日报表》并非本案系争合同履行期限内，与本案无关，缺乏关联性；涉案合同备注七约定的“新增的到店贴膜车辆”的用词为“一定数量”，属于约定不明，且并没有约定相应对价，在原告已履行合同主要义务的情况下，被告仍应支付剩余款项。证据2、被告仅提交微信聊天截图复印件，无法确认证据的真实性；同时，被告提交的证据恰恰证明了原告依约提供给被告相关客户信息，而客户是否至被告处贴膜，本身就是一种市场行为，并不存在必然性。证据3、认可证据的真实性，但被告无法证明配送内容为“老总专访”，事实上原告是为被告配送了文字链广告；至于证据中所写明的原告盈利模式，与本案争议焦点无关，只能说明原告提起诉讼的理由，即被告的拒绝付款行为，影响了原告的盈利。证据4、该微信聊天记录为被告部分截取，并非全部记录，且仅提交复印件，无法确认证据的真实性；从关联性上看，该证据仅为被告内部微信聊天内容，无法证明原告知晓。证据5、该组证据只能说明截图在理论上可以修改，但不能证明原告或上海新浪公司确实伪造了证据。证据6、真实性无异议，原告代理人确实为了庭前和解在本案起诉前将相关材料通过邮件发送给被告律师。代理人因为无法将原告工作人员提供的PNG格式的截图等证据材料在本人的笔记本电脑上打开和打印，故将原文件的后缀名修改为JPG格式进行打印，故文件夹显示的“修改日期”为2017年10月18日下午6：46，而最新形成的文件夹在10月19日发给了被告律师。经审理查明：2017年1月17日，原告墨辚公司与案外人上海新浪公司订立了《新浪上海站核心网络广告代理商协议》。约定：上海新浪公司授权原告为新浪上海站及新浪网的核心网络广告代理商；上海新浪公司享有新浪地方站及新浪网网络广告、新浪微博广告的价格制定权、发布权、调整权及广告促销政策的制定权；原告在新浪上海站所发布的网络广告的实际价格为新浪网公开广告报价的60%，该折扣适用于新浪上海站所有常规网络广告形式，如横幅广告(Banner)、文字链接(Textlink)等；原告购买新浪网活动产品，如新浪主导的大型外展，电商促销活动等……原告须以不低于新浪网公开网络广告报价的100%对外销售。2017年3月20日，原、被告订立了《网络广告发布合同》。该《网络广告发布合同》采用了上海新浪公司的合同文本模板。合同约定：1、乙方为推广其形象、产品或服务，同意按照本合同的规定在甲方网站上发布广告；2、《新浪网广告发布服务条款》是本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；3、本合同的规定与《新浪网广告发布服务条款》中的规定不一致的，以本合同为准；本合同自双方签署盖章之日起生效，除非双方另有明确规定，本合同传真件有效。合同约定的广告类型为：1、焦点图，广告位置：上海站汽车首页580*386焦点图，投放时间数量30天(2017年4月17日-2017年4月19日、2017年4月27日-2017年4月28日、2017年5月1日至2017年5月5日、2017年6月12日至2017年6月16日、2017年7月3日至2017年7月9日、2017年8月7日至2017年8月11日、2017年9月4日至2017年9月8日)、单价6000元人民币/天，广告费用180,000元；2、文字链，广告位置为上海站汽车首页优惠促销下文字链，投放时间数量23天(2017年4月17日-2017年4月19日、2017年4月27日-2017年4月28日、2017年5月1日-2017年5月5日、2017年6月12日-2017年6月16日、2017年7月3日-2017年7月9日、2017年8月7日-2017年8月9日)；单价900元人民币/天，广告费用20,700元；3、活动：上海车展专访+新浪秒车团购页指定赞助，广告费用100,000元;以上费用金额300,700元，打包价300,000元。合同明确付款方为乙方即被告，付款时间为2017年12月31日前，付款数额为300,000元，付款备注约定“签订合同日起一周内首付打包价的50%，剩余款项按季度于2017年12月31日前付清。”合同备注五约定，活动内容：(一)参加上海国际车展(新浪大礼包)：到店支付399元即可享受总价值3538元(或3938元)以下精美赠品：每个现场购车签到客户可赠送礼包内容：送1、品牌：天幕太阳膜(……)品牌：大师太阳膜(型号：侧后档Z18，不含天窗),价值2080元，*以上太阳膜赠送方案二选一；送2、品牌：德国VOT(汽车美容)……；送3、德国VOT(汽车美容)……；送4、品牌：大师贴膜赠送(汽车安全、配饰)，内容：车载充气泵、车载冰箱、车载喷雾加湿净化器、行车记录仪(四选一)，价值580元；送5、品牌：大师贴膜赠送，内容：四门把手漆面保护膜抵用券100元，价值100元。(二)新浪汽车上海评选一次。(三)老总专访一次。合同备注六约定，全年活动主题—“你购车，我送膜”，成为新浪汽车上海地区的上海车展大型购车活动指定官方赞助商。合同备注七明确，活动推广方式：1、在原来到店车辆的基础上，新浪汽车提供相关客户信息(大数据和团购精准信息两种)，每店每月新增一定数量车辆到店贴膜。2、参与新浪汽车上海站各类汽车类活动，可无偿使用场地及现场礼仪帮助分发宣传页，产品活动名称“上海秒车团/欢乐购车季，频次：每周预计输出体量：50-80个客户(周)。同日，原、被告订立了《网络广告发布合同》补充协议。约定：原告向被告免费配送本补充协议附件一《配送广告详情表》中所述的网络广告，原告无需为本补充协议中的配送广告向被告提供投放报告。《配送广告详情表》中对广告类型没有约定，但注明“1次”。同年3月22日，上海新浪公司根据原、被告签订的《网络广告发布合同》内容制作了《新浪网广告排期表》。该表显示，2017年7月7日和7月8日两天并未安排广告投放。嗣后，被告向原告支付了首付款150,000元。本案审理中，经上网搜索到：1、“新浪上海站”于2017年4月12日推送了《车展真的送车“膜”了》的文章(链接地址http：//sh.auto.sina.cn/bdcs/2017-04-12/auto-ifyecezaXXXXXXX.d.html?from=wap)，介绍了涉案合同备注五明确的第一项活动内容。2、4月21日，“新浪上海站”推送题为《大师贴膜刘凤喜：大师贴膜有明显优势》的专访文章和视频(链接地址http：//sh.auto.sina.com.cn/bdcs/2017-04-21/detail-ifyepsecXXXXXXX.shtml)。3、2017年6月23日楼主“墨耘2017”在天涯论坛发表的《一探究竟，如何让萌宝们坐上儿童安全椅不再哭闹》(http：//bbs.tianya.cn/post-41-XXXXXXX-1.shtml)；2017年6月26日楼主“锦绣山河2017”在天涯论坛发表的《期待一份如约而至的心情》(http：//bbs.tianya.cn/post-41-XXXXXXX-1.shtml)；2017年7月5日“唯美系网”推送的《线下开黑，轻松圆了他的双重宝马梦》(http：//www.weimeixi.com/XXXXXXX/XXXXXXXAOQGPV00.html)。这些推送文章中，均介绍了2017年7月1日至2日，“新浪汽车”在浦东新区高行镇东靖路XXX号万嘉商业广场携手多家主流汽车品牌举行车展活动，车展期间大师贴膜倾情加盟，并提供豪华贴膜大礼包。另查明，1、2018年1月23日，本院前往上海新浪公司调查涉案情况。该公司广告销售曹晨晨表示：其是上海新浪公司对接大师贴膜公司广告投放的工作人员，由其负责对投放广告进行网页截图，并向本院出示了存储网页截图的移动硬盘，以及演示了网页截图的操作过程(本院以视频形式记录了该过程)。经核对，原告提供的证据10即广告投放网页截图打印件与移动硬盘中存储的截图文件内容相一致。原告对本院的调查笔录和录制的视频均无异议。被告认为：1、从曹晨晨移动硬盘中显示文件内容均可证明涉案合同的履行方就是新浪公司，被告实际就是和新浪公司人员接洽。2、文件夹“2017年4-9月大师贴膜广告投放结案报告”显示创建日期为2017/10/1818：53、修改日期为2017/12/1812：19,假如正常投放广告、正常截屏，按合同约定2017年9月广告已投放完毕，则结案报告应在9月创建完后就不需要修改，不能排除曹晨晨有作假嫌疑。2、本院向上海新浪公司调取了《新浪网广告发布服务条款》(以下简称“《服务条款》”)。该《服务条款》第5.2条明确：如乙方(广告主)认为甲方(新浪网)未按本合同规定投放本合同项下的任何广告，须在本合同规定的该广告的投放日起3个工作日内书面向甲方提出异议，乙方未在上述期限内提出异议，视为乙方确认甲方已完全按本合同的规定投放了相应的广告。第6.1条明确：除下列情况外，甲方为乙方投放的广告均由甲方使用专门软件对广告投放情况进行监测：(a)甲方认为无需进行广告监测；(b)乙方要求不进行广告监测；(c)因甲方监测软件本身不具备相应的监测功能而无法对乙方投放的某类广告进行监测。第6.2条明确：在甲方实际对乙方投放的某类广告进行了监测的情况下，如双方对广告投放情况有争议，则除非另有合法确切的证据，否则应以甲方有关广告投放情况的监测结果为准。审理中，被告表示，双方签约时，原告并未将上述《服务条款》作为合同附件交付被告，被告不知道《服务条款》的具体内容，在新浪网上也未搜索到。原告表示：签约时已将《服务条款》作为合同附件交付被告签约代表刘某某。审理中，根据原告申请，证人刘某某出庭作证发表证人证言。其陈述：1、2017年3月，其就职被告大师贴膜公司担任营销总监，2017年6月底因个人原因离职。2017年3月，大师贴膜因市场推广的需求，谋求和新浪汽车的全面合作，签订涉案合同的主要目的是为了充分利用新浪汽车的资源优势为被告提供“集客”、“导客”服务，但新浪方面告知不能签订以导客服务为主的合同，只能以投放广告形式签约。其认为，这样即能保证导客流量又能通过广告投放推广产品也挺不错，就同意签订合同。2、合同具体是和原告员工王健签订，王健确实交给其一份《新浪网广告发布服务条款》。其看后认为该《条款》中部分内容苛刻，希望他回去和新浪汽车的司总沟通一下，并将《条款》退还给王健，没有拿回公司留档。3、关于广告部分的费用，合同中已有明确约定，应以合同为准。合同备注五至备注八的内容都是其本人草拟，要求加入涉案合同中的。其中，合同中约定的“上海车展专访”就是备注五第(三)项“老总专访一次”，该活动不是免费配送的。关于备注七第1项活动和第2项活动并没有关联关系。第1项活动就是要求新浪方面提供大数据、团购信息，但没有明确新增的数量。第2项活动中确定的“预计输出体量50-80个客户(周)”是针对线下车展、购车节活动的，这是市场行为，会存在波动，所以确定了50-80的区间范围。4、合同签订后，新浪方面和被告大师贴膜公司进行了线上线下的合作。广告投放部分由新浪公司的曹晨晨和其对接，在其离职前(截止2017年6月)，曹晨晨都是给其截图和网页链接，这些信息其本人均会上网查看，因此是真实的，现在曹晨晨那应该仍旧保留这些截图、链接，新浪后台的数据库也可以印证。4月上海国际车展活动中，新浪公司提供给大师贴膜2*2的现场展位，前台发放了宣传专页。5月大师贴膜举行赠送霍尼韦尔净水器活动时，新浪作了软文推广，并策划了关爱父母为主题的父亲节营销策划案。其在职期间大师贴膜公司都参加了新浪汽车举办的4S店车展、露天的大型车展活动。5、新浪方面确实提供过大数据和团购精准信息，但每周实际到店贴膜的数量没有达到50-80个客户。因为导客量不理想，大师贴膜的刘总和新浪方面开过两次会，要求新浪方面改进，但其离职前，双方没有就终止合作形成一致意见，其离职后，听说大师贴膜公司要求全面终止合作，因其没有参与，故不清楚具体情况。本院认为，原、被告签订的涉案《网络广告发布合同》及《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，依法应确认为有效，当事人均应依约履行。从涉案《网络广告发布合同》的内容以及证人刘某某的陈述来看，存在被告委托原告在上海新浪公司的网络平台“新浪上海站”进行网络广告发布的法律关系以及被告与案外人上海新浪公司之间关于开展线下相关活动的合作关系，属于混合合同。根据我国《合同法》规定，约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任，因此，案外人上海新浪公司虽然不是缔约主体，但其行为的法律后果由原告承担。涉案《网络广告发布合同》虽已明确约定了“焦点图”、“文字链”、“上海车展专访”等网络广告投放费用，并由此确定了合同打包价300,000元，但从双方签订合同的目的分析，该总费用中亦应包含原告和上海新浪公司为被告提供线下活动、导客资源等的费用。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点是原告(反诉被告)是否按约履行了合同义务。1、关于原告是否按约为被告在新浪网上海站投放了2017年6月12日至2017年9月8日的焦点图和文字链？鉴于被告并未在《新浪网广告发布服务条款》上盖章，且证人刘某某表示其已将《服务条款》退还给原告，故不能认为被告已认可《服务条款》是涉案合同的组成部分，《服务条款》中关于“广告投放”、“广告监测”的格式条款对被告无拘束力。在不适用《服务条款》的情况下，针对该争议焦点，原告提供了案外人上海新浪公司出具的《广告播出证明》、《焦点图后台监测数据》、《文字链后台监测数据》、涉案广告投放网页截图打印件，被告对上述证据的真实性和关联性均有异议。本院认为，上述证据应分别结合所属的证据类型，运用逻辑推理和日常生活经验法则对其证据效力和证明力进行综合判断。上海新浪公司作为互联网广告发布者，是涉案网络广告投放义务的最终履行者，其自身出具的广告已播出证明不具有证明力，其提供的来源于网站后台系统的《焦点图后台监测数据》、《文字链后台监测数据》因无法核实真实性，本院不予采信。然而，本院认为其提供的涉案网络广告投放网页截图的电子证据具有相应的证明力。理由如下：一是在被告大师贴膜公司签约代表刘某某退还《新浪网广告发布服务条款》，双方又未能对如何进行“广告投放”和“广告监测”进行补充约定的情况下，案外人上海新浪公司采用“网页截图+百度时间”这种经济便捷方式进行广告投放的证据保全，符合网络广告行业监测现状；同时，作为被告大师贴膜的签约代表以及实际对接人刘某某在涉案合同的前期履行中也已认可了新浪方面以提交网页截图、链接方式作为履行广告投放义务的凭证，因此上海新浪公司嗣后继续以该种方式进行广告投放的证据保全方式亦是双方之间的交易惯例。二是涉案网页截图作为图片类电子数据，本院已就打印件与存储介质(移动硬盘)中的电子数据进行了比对，结果为一致。从互联网搜索原告提交的大部分网页截图上其他信息内容，其上线推送时间基本与网页截图上附带的“百度时间”相吻合和接近，故从常理推断上海新浪公司应没有篡改、伪造截图。三是被告主张双方因导客问题发生争议后，被告已向原告表示终止合作的意向，故原告没有继续投放2017年5月5日后的焦点图和文字链广告，对此，被告既未能提供直接证据证明原告没有按约继续投放广告，也未能提供充分证据证明已向原告或者上海新浪公司发出包括终止广告投放在内的全面终止合作的相关通知，且从被告提供的证据《2017年3-10月新浪秒车到店统计清单》也可以看出2017年6月至11月通过“新浪秒车”仍有客户到被告的两家门店进行贴膜，据此本院判断双方并未全面停止合作，故被告的该项主张不予采信。鉴于双方就解除合同未能协商一致，在未经法院或仲裁部门审理判定合同解除的情况下，原告按照合同约定继续履行投放广告义务也是其守约的表现。四是被告提出新浪公司员工曹晨晨移动硬盘中保存的文件夹“2017年4-9月大师贴膜广告投放结案报告”的创建日期为2017年10月18日，修改日期为2017年12月18日，均在合同约定的广告投放截止日2017年9月8日之后，从而有伪造嫌疑，对此，本院认为，该文件夹中包含了截图在内的众多子文件，这些出于不同目的而建立的文件“创建时间”晚于9月8日并不违反常理，且从实际操作来看，后期打开文件夹查看或者进行保存等操作均会导致“修改时间”的相应变动；被告提出诉讼前原告代理人曾发邮件给被告代理人，其中邮件中所含的网页截图(未附百度时间)的“修改时间”均形成于2017年10月17日、18日，由此推断是从上海新浪公司员工曹晨晨处获得，而后一次曹晨晨提交的截图又附有百度时间，故不能排除曹晨晨伪造截图的可能性。对此，本院认为电子邮件中附带的网页截图是原告代理人从原告处获得，并非从新浪公司员工曹晨晨处获得，两者不具有同一性，至于原告代理人关于因其修改了文件格式从而导致“修改日期”的变动的解释有其合理性，本院予以认可。不可否认，网页截图在理论上确实存在易篡改、易伪造的特质，但被告的前述理由和主张均不足以证明原告提交的所有网页截图证据是伪造的。被告对原告提交的附有百度时间2017年7月5日的焦点图和文字链，7月8日的焦点图和文字链，7月9日的焦点图和文字链，9月8日的焦点图的网页截图有异议，本院经上网搜索相应截图上的其他广告信息的上线时间的确晚于截图时间，对此原告未能提供合理解释，故本院对上述日期的焦点图和文字链的截图不予认可，视为原告在上述日期未履行广告投放义务，相关广告费用应在被告尚欠的剩余款项中酌情扣除。鉴于2017年7月8日并非是涉案《网络广告发布合同》附件《新浪网广告排期表》确定的应投放广告的日期，此日费用无须扣除。综上，本院认为，原告基本履行了为被告在“新浪上海站汽车首页”投放2017年6月12日至2017年9月8日的焦点图和文字链的事实达到了高度可能性。2、关于原告或上海新浪公司是否履行了涉案合同备注确定的义务？首先，合同备注五第(一)项活动：根据原告提供的网页截图、照片、以及当庭在互联网上搜索到的《车展真的送车膜》等文章，结合证人刘某某的陈述，已形成了相互印证的证据链，本院据此确认此项义务原告已履行；第(二)项活动“新浪汽车上海评选一次”：从合同的约定来看，仅是明确了被告有权参加评选，对是否入围及最终的评选结果均没有明确约定，换言之活动举办者有权根据相应标准进行评选，故即使被告最终未入围，也不能说明原告违反了合同义务；第(三)项“老总专访”活动：原告认为“老总专访”活动也即“上海车展专访”，被告认为两者系不同活动。本院认为，根据证人刘某某的陈述，两者具有同一性，故被告的抗辩意见不成立。鉴于当前仍能在互联网上搜索到相关文章和视频，据此本院判断原告已履行了为被告进行“上海车展专访”和“老总专访”的义务。其次，合同备注六“成为新浪汽车上海地区的上海车展大型购车活动指定官方赞助商”，上海新浪公司表示2017年上海地区的上海车展大型购车活动为两次，即2017年4月的上海国际车展以及2017年7月1日至7月2日在浦东万嘉广场举行的购车活动，对此原告提供了照片、从“天涯社区”等第三方网络平台上搜索到的关于大师贴膜作为赞助商的信息等证据佐证，本院对上述证据予以确认，据此判断原告已履行了备注六的义务。再次，备注七确定的合同义务，也即双方认为的“导客”义务，虽然合同用语为每周预计输出体量50-80个客户，没有固定数量，但原告确实未能提供证据证明通过其或新浪方面导客后，实际到被告门店贴膜的客户数接近双方约定的目标数或有明显的增长，故本院认为原告未能充分履行该项义务，应承担违约责任，鉴于时过境迁已无继续履行的必要，故应酌情从被告应支付的合同费用中扣减5000元。根据查明的事实，本院认为原告的本诉请求，要求被告支付剩余合同款150,000元，在扣除相应费用后可予支持；关于原告要求被告支付逾期付款违约金的请求，可视为原告要求被告赔偿逾期付款产生的利息损失，于法有据，可予支持，但具体的计算方式由本院调整。对于反诉原告(即被告)大师贴膜公司认为反诉被告(即原告)基本没有提供合同中所承诺的服务内容，经督促后还是不能提供合同约定的服务，导致其签订合同的目的完全落空的主张，缺乏事实依据，本院对其两项反诉请求均不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十五条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：一、被告上海追得大师贴膜技术服务有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海墨辚文化传媒有限公司合同款126,000元；二、被告上海追得大师贴膜技术服务有限公司应于本判决生效之日起十日内按中国人民银行同期贷款利率赔偿原告上海墨辚文化传媒有限公司逾期付款利息损失(以50,000元为计算基数，自2017年7月1日起算至实际支付之日止；以50,000元为计算基数，自2017年10月1日起算至实际支付之日止；以26,000元为计算基数，自2018年1月1日起算至实际支付之日止)；三、驳回反诉原告上海追得大师贴膜技术服务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3300元，由原告上海墨辚文化传媒有限公司负担528元，由被告上海追得大师贴膜技术服务有限公司负担2772元；反诉受理费900元，由反诉原告上海追得大师贴膜技术服务有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  马霄燕人民陪审员  殷云明人民陪审员  瞿国富二〇一八年四月二十六日书 记 员  王笑怡附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第六十五条当事人约定由第三人向债权人履行债务的，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定，债务人应当向债权人承担违约责任。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。