上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民一(民)初字第33892号原告姚松江，男，1959年9月3日生，汉族，住上海市闵行区。委托代理人王丽波，上海慧谷律师事务所律师。被告上海航空国际旅游(集团)有限公司，住所地上海市。法定代表人吴永良，执行董事。委托代理人王雨佳，女。委托代理人薛安军，上海君康律师事务所律师。原告姚松江与被告上海航空国际旅游(集团)有限公司(以下至判决主文前简称上航国旅公司)健康权纠纷一案，本院于2014年9月10日立案受理后，依法适用简易程序。审理过程中，根据原告的申请，本院依法移送司法鉴定。本案于2015年1月5日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人王丽波、被告上航国旅公司的委托代理人王雨佳、薛安军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告姚松江诉称，2013年1月12日，原告和被告签订了出境旅游合同，行程6天，原告支付了4,200元旅游费。原告于2013年1月17日参加PP岛快艇项目。在途中原告受伤，致原告L1椎体骨折。原告受伤后，于2013年1月18日在泰国行L1椎体骨折切开复位内固定术，回国后继续治疗，现已治疗终结。原告在被告组团出游过程中受伤，被告未履行告知义务，快艇开得过快，未保障原告的人身安全，故原告现诉至法院，要求被告赔偿下列损失：医疗费9,898.76元(人民币，下同)、住院伙食补助费80元、营养费4,200元、护理费4,200元、误工费24,500元、残疾赔偿金175,404元、精神损害抚慰金10,000元、鉴定费2,300元、交通费200元。被告上航国旅公司辩称，不同意原告的诉求。原告基于侵权之诉提起本案诉讼，但被告并没有侵权行为。事故发生是由于原告没有按照安全要求坐在快艇的船头位置，导致在快艇行进过程中摔伤。被告在和原告签订合同及出团通知中均已经告知了旅游过程中应注意安全，在乘坐前也已经告知了乘坐快艇的安全注意义务。乘坐快艇本身就是一个具有一定风险的娱乐项目，原告作为完全民事行为能力人，参加该项目，应当有风险意识。事后被告也履行了救助义务，为原告垫付了在泰国发生在医疗费用，并全部退回了旅游费用，被告为原告垫付的医疗费用要求在本案中一并处理。关于原告提出的各项损失及相关证据，对户口簿、病史的真实性无异议，无发票原件的医疗费不认可，医疗费中含有伙食费，劳动合同、工资收入证明的真实性无法确认，不认可误工费、交通费，对护理费、残疾赔偿金的计算标准无异议，不认可精神损害抚慰金，对营养费的计算标准有异议，鉴定费由法院核实。审理过程中，原告认为被告始终没有向其进行过任何警示和告知，也没有阻止其乘坐船头，被告应对其承担全部责任，对被告垫付的35,000元医疗费不同意在本案中一并处理。经审理查明，2013年1月12日，原告等2人与被告签订了《出境旅游合同》，行程4晚6天，该合同《出境旅游合同补充条款(XXXXXXXX版)》第8项内容为：“旅游是具有一定风险的活动。乙方(即被告，下同)在《出团通知》及出团说明会上予以告知和提醒。甲方(即原告方，下同)应根据自身年龄、身体状况选择所参加的旅游活动，注意人身和财产安全。甲方因自身疾病、个人原因或者自由活动期间导致人身意外或财产损失，乙方不承担相应责任。若意外事故是由乙方原因造成的，乙方承担相应的赔偿责任。”签订合同后，原告按约支付了4,200元旅游费，并于2013年1月15日随团出发至泰国普吉岛。2013年1月17日，原告在乘坐快艇前往PP岛途中从座位上跌落受伤。原告受伤后，被告工作人员将其送至泰国当地医院救治，并由被告方垫付了医疗费170,049泰铢。之后，原告回到国内在上海中医药大学附属曙光医院、上海市普通区中心医院、继续治疗。后为此次人身损害的赔偿事宜，因原、被告无法协商一致，原告诉至本院要求解决。又查明，原告系非农家庭户口。审理过程中，经原告申请，本院委托华东政法大学司法鉴定中心对原告的伤情进行司法鉴定，鉴定意见为：“被鉴定人姚松江因摔倒造成第一腰椎体粉碎性骨折，目前手术内固定中，阅泰国手术前CT片可见第一腰椎椎体呈粉碎性骨折并向后突入脊髓，目前腰部活动受限，评定为XXX伤残；伤后休息180日，营养90日，护理90日，日后手术拆除内固定休息30日，营养15日，护理15日。”为此，原告支付鉴定费2,300元。以上事实，由《上海市出境旅游合同》、旅游费发票、医疗病史、收费明细、户口簿、司法鉴定意见书及鉴定费发票、原告和被告的当庭陈述等证据予以证实。本院认为，旅游经营者应当就旅游活动中的必要的安全防范和应急措施、不适宜参加相关活动的群体及可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示。旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。本案中，原、被告的主要争议焦点在于被告方是否恰当履行了告知和警示义务。被告认为其在《出境旅游合同》、《出团通知书》及乘坐快艇前均向包括原告在内的游客进行了风险告知，已经尽到告知、警示义务，对此原告不予认可。而当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。被告在原告否认告知的情况下有义务承担举证责任。就本案目前被告的举证而言，虽然在《出境旅游合同》和《出团通知书》中有关于一般风险告知、警示的文字内容，但在形式上并不醒目，不足以引起普通人的特别关注，亦无证据证明被告向原告就该告知条款进行了特别提醒，故在告知形式上尚没有达到明示的要求，具有一定的瑕疵。而在乘坐快艇前是否有过专门告知，被告并无充分的举证来证明己方已经合适地履行该义务。综合被告的举证情况，本院确认被告在履行风险告知和警示义务方面存有一定的不足。但同时，本院认为，原告姚松江作为完全民事行为能力人，综合其年龄等实际情况，原告自身首先有义务了解乘坐快艇可能存在的风险，并在乘坐过程中采取必要的安全措施进行防范。同时原告称当时风高浪急，快艇速度过快，这些因素均与被告是否告知不存在因果关系。综上，本院认为，被告履行告知、警示义务不到位只是导致原告摔离座位受伤的外在因素之一，而非直接的内在原因，故本院根据被告对于姚松江受伤的过错程度，酌定被告对原告承担20%的赔偿责任。关于被告已经为原告垫付的医疗费170,049泰铢，根据2013年1月18日手术当天人民币与泰铢的汇率计算折算，被告主张按照人民币35,000元计算未超出实际垫付的金额，故本院予以准许，并在本案中一并处理。原告不同意在本案中一并处理的意见于法无据，本院不予采信。关于原告合理损失的认定：(1)医疗费，对于被告为原告垫付了泰国治疗期间产生的医疗费，根据双方陈述和被告自认，本院确定为35,000元；关于原告回国后产生的医疗费，事实上客观存在，但部分医疗费因原告未能提交票据原件，本院难以支持，本院根据原告的举证确定48元；综上，本院确定医疗费金额为35,048元。(2)住院伙食补助费，原告住院3.5天，本院按照每天20元的标准支持70元。(3)营养费，根据原告构成XXX伤残的实际伤情，结合司法鉴定意见书的鉴定结论共需营养105日，本院认为原告主张4,200元在合理范围内，予以支持。(4)护理费，结合司法鉴定意见原告共需护理105日的鉴定意见，本院认为原告主张4,200元在合理范围内，予以支持。(5)误工费，本院认为，原告提交误工证据不足以证明其实际产生的误工损失金额，故本院参照2014年上海市职工月最低工资标准1,820元，按照司法鉴定关于休息期共为210日的意见，酌情支持误工费12,740元。(6)残疾赔偿金，原告系非农业家庭户口，定残时未超过60周岁，故要求按照2014年上海市城镇居民人身损害赔偿每年43,851元的标准计算XXX伤残(伤残等级系数20%)20年的残疾赔偿金175,404元的意见于法有据，本院予以支持。(7)精神损害抚慰金,原告因伤致残遭受了一定的精神痛苦，现主张精神损害赔偿，于法有据，应予支持；具体金额，考虑原告的伤害后果、被告方的过错程度等因素，本院酌情支持2,000元，该损失不再分摊比例。(8)鉴定费，原告主张2,300元，有司法鉴定意见书和鉴定费发票为证，本院予以支持。(9)交通费，原告方主张200元尚在合理范围，本院予以支持。综上，前述损失(1)—(6)、(8)、(9)总计234,162元，由被告承担20%的赔偿责任计46,832.40元，第(7)项损失由被告全额承担。依照《中华人民共和国旅游法》第八十条、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告上海航空国际旅游(集团)有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告姚松江人身损害各项损失共计48，832.40元(已经给付35,000元，尚需给付13,832.40元)；二、驳回原告姚松江的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,215元，减半收取计2,107.50元(原告姚松江已预交)，由原告姚松江负担2,034.50元，由被告上海航空国际旅游(集团)有限公司负担73元。被告上海航空国际旅游(集团)有限公司负担之款于本判决生效之日起十日内交至本院。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。代理审判员  叶利芳二〇一五年二月二十七日书 记 员  薛 妹附：相关法律条文一、《中华人民共和国旅游法》第八十条旅游经营者应当就旅游活动中的下列事项，以明示的方式事先向旅游者作出说明或者警示：（一）正确使用相关设施、设备的方法；（二）必要的安全防范和应急措施；（三）未向旅游者开放的经营、服务场所和设施、设备；（四）不适宜参加相关活动的群体；（五）可能危及旅游者人身、财产安全的其他情形。二、《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第八条旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持。……三、《中华人民共和国侵权责任法》第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿医疗生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。四、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。