山东省莱西市人民法院民 事 判 决 书（2015）西民重字第4号原告：于进国，男，1966年3月24日出生，汉族，莱西市人，现住本市。被告：孙光善，男，1975年2月15日出生，汉族，莱西市人，现住本市。被告：于建东，男，1965年6月29日出生，汉族，莱西市人，现住本市。被告：麻此博，男，1971年9月22日出生，汉族，莱西市人，现住本市。三被告委托诉讼代理人：刘承彬，山东泰广律师事务所律师。被告：青岛公路建设集团有限公司，住所地青岛市崂山区香港东路316号弄海园5号楼。法定代表人：冯光宏，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴春华，该公司工作人员。委托诉讼代理人：王恩民，山东琴岛律师事务所律师。被告：中铁十一局集团第三工程有限公司，住所地湖北省十堰市茅箭区武当路15号。组织机构代码：71466653-3。法定代表人：陈志明，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：文强，该公司工作人员。原告于进国与被告青岛海诺机械化工程有限公司（以下简称海诺公司）、青岛公路建设集团有限公司（以下简称青岛公路集团）、中铁十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁十一局集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院经审理作出（2012）西民初字第248号民事判决，青岛公路集团不服，提起上诉，青岛市中级人民法院经审理，以“该案认定事实不清，证据不足”为由，撤销原判决，发回本院重审。重审立案后，本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。期间，海诺公司注销登记，于进国申请撤回对海诺公司的起诉，并经本院裁定准许。经青岛公路集团申请，本院依法追加海诺公司股东孙光善、于建东、麻此博为本案共同被告。审理过程中，被告青岛公路集团申请对涉案工程量及工程造价进行重新鉴定，本案中止审理一次。原告于进国，被告麻此博、于建东、孙光善共同委托诉讼代理人刘承彬,被告青岛公路集团委托诉讼代理人戴春华、王恩民,被告中铁十一局集团委托诉讼代理人文强到庭参加了诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。于进国向本院提出诉讼请求：依法判令孙光善、于建东、麻此博、青岛公路集团、中铁十一局集团支付工程款2636458元。事实与理由：2005年4月，中铁十一局集团中标即平高速公路第四合同段工程，后将该工程第三工区工程分包给青岛公路集团。2006年7月份，于进国承包了其中K30+251.7-K30+639.4段工程，后又陆续承接了K30+668-K30+773段和K30+833-K31+055段两段路基工程，于进国完成上述三段路基工程施工并经验收合格，现已经投入使用。中铁十一局集团、青岛公路集团、孙光善、于建东、麻此博至今拒绝向于进国支付工程款。2008年4月7日，于进国就承包的K30+668-K30+773段工程款向本院提起诉讼，本院支持了于进国的诉讼请求。但K30+251.7-K30+639.4段和K30+833-K31+055段工程款至今未付。麻此博、于建东、孙光善共同辩称，涉案工程是海诺公司施工完成的，于进国是海诺公司的雇用的施工技术员，掌握了公司的有关施工材料及其他资料，请求驳回于进国的诉讼请求。本案追加三答辩人为被告没有法律依据，2015年9月14日，贵院已经裁定准予于进国撤回对海诺公司的起诉，因此青岛公路集团无权追加三答辩人为本案被告。青岛公路集团辩称，追加麻此博、于建东、孙光善为本案共同被告符合法律规定，青岛公路集团在涉案三段工程建设过程中，依据与海诺公司签署的《协议书》，已经向海诺公司支付工程款共计178万元。且在莱西法院（2010）西民重字第14号案中，已经就K30+668-K30+773段案件执行了青岛公路集团案款426485元,迄今为止，青岛公路集团已经就涉案工程支付款项共计2206485元。于进国系青岛公路集团与海诺公司合作施工涉案工程的技术人员，不是本案适格的主体，请求驳回其诉讼请求。中铁十一局集团辩称：中铁十一局集团已与青岛公路集团办理了竣工结算协议，且已全部付清青岛公路集团的工程款，不存在未结清的债务及未付清的款项，请求驳回于进国对中铁十一局集团的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。于进国向本院提交的证据如下：证据1、于进国身份证复印件1份，证明原告的身份和诉讼主体情况。证据2、莱西市人民法院（2008）西民初字第1283号及（2010）西民重字第14号卷宗内证据材料1宗,证明青岛公路集团将“即平高速公路”路基建设工程转包给于进国施工的事实。证据3、莱西市人民法院（2008）西民初字第1283号民事判决书1份；证据4、莱西市人民法院（2010）西民重字第14号民事判决书1份；证据5、青岛市中级人民法院（2011）青民一终字第2066号民事判决书1份。证据3、4、5证明于进国提交的上述证据已经法庭质证，合法有效，法院经审理认定了被告将即平高速公路建设工程转包给于进国施工，于进国系实际施工人的事实。证据6、邓阳平签字确认的K30+833-K31+055段路基土方交接高程1份，证明K30+833-K31+055段位置以及该路段工程是邓阳平签字确认将该段交给于进国施工建设，该证据作为今后双方结算工程量和工程款的主要依据。证据7、邓阳平签名确认的K30+833-K31+055段中途换至移风店土场前的高程测量交接单1份，证明于进国承包路段施工进度情况，进一步证明于进国是该段的实际施工人。证据8、K30+251.7-K30+639.4段路基纵断面高程表1份，证明于进国承包该路段交接时的路基状态、系双方实地测量后的准确数据，并经青岛公路集团驻工地项目经理李德强标注“土方交接高程”签字确认，该单据持有人为于进国，证明于进国系该路段的实际施工人。证据9、黑家屯土场结束时K30+250-K30+650和K30+668-K30+773段路基高程，证明黑家屯土场结束时路基状态，和证据8比对可以看出于进国承包路段的工程进度，并可计算出该段在黑家屯土场的取土量，进一步证明于进国施工了K30+251.7-K30+639.4段的路基工程。证据10、青价鉴字[2009]137号山东省涉案物品价格鉴定结论书1份，证明青岛公路集团将涉案K30+668-K30+773段、K30+251.7-K30+639.4段、K30+833-K31+055段三段路基工程转包给于进国施工的事实。对于进国提交的证据，青岛公路集团质证认为：证据1证明不了于进国是工程的施工人。在证据2中，K30+251.7-K30+639.4段路基纵断面高程表、K30+251.7-K30+639.4段及K30+668-K30+773段高程原始测量表、K30+668-K30+773段桩号、高程数据表，均系于进国作为海诺公司的技术员期间持有的施工资料，不涉及涉案项目转让问题；《路槽顶设计高程》只是2份表格，无公章及签字，不予质证；对于刘晓东的录音、邓阳平的录音、杨为欣的录音、于建东的录音，上述录音证据在以往庭审过程中青岛公路集团及海诺公司均不认可该证据形式及通话内容；对即墨市移风店镇官庄村民委员会证明真实性不认可，该村委会否认该印章；对于于进国和山东和利筑路工程机械公司签订的《工程机械设备租赁合同》，经查询济南市工商行政管理局、山东省工商行政管理局，确认该公司不存在；中铁十一局集团与青岛公路集团签订的《分包合同》与于进国没有任何关联性；台背回填补充通知复印件、即平高速第四合同段施工图纸复印件及编号为200、659、803、060桥示意图复印件均系复印件，真实性不予认可；临时用工协议、运输车辆租用协议及运输小票和付款凭证、于进国施工过程中与周边村民发生纠纷的处理协议书、租赁合同及车主证明、设备租赁合同及车主证明材料经调查取证，均与事实不符，于进国应提交向各第三方支付工程款的有效凭证，否则仅证明其作为技术员参与涉案项目所涉及的推、平、碾压工作；于进国施工记录真实性不予认可；对于四份证人证言公证书，经查，于吉忠是于进国的岳父，于进华是于进国的亲属，毛乃功、王乐与于进国有经济往来，上述证人与于进国均有利害关系，公证内容没有涉及到事实的真实性，不应被采信；记账单4张真实性无法核实，与海诺公司提交的证据存在交叉情形。对证据3、4、5三份法律文书的真实性无异议，但不能证明本次诉讼的两段工程是由于进国施工的。对于证据6、7、8、9经初步核实，邓阳平、李德强的签字均不是其本人所签，真实性无法确定。证据10与本案无关。对于进国提交的证据，孙光善、麻此博、于建东质证认为：对证据1、2、3、4、5的质证意见同青岛公路集团的意见。在证据6、7中，于进国应证明邓阳平、李德强签名的真实性；且证据6中记载“杨为欣交于进国”的为数据资料，下面一行字是于进国自己添加的。证据8、9、10不能作为本案涉案路段的相关证据，且证据8、9有更改，不能作为有效证据使用。于进国提交的全部证据均不能证明涉案工程路段是由其施工的。对于于进国提交的证据，本院经审查认为：证据1系于进国公民身份证复印件，该证据只能证实于进国的身份情况，无法证实于进国系本案实际施工人的主体地位；证据2中的证据于进国已经于本院（2008）西民初字第1283号及（2010）西民重字第14号案件用于证实于进国施工K30+668-K30+773段路基工程，该组证据未证实于进国支出费用超出K30+668-K30+773段工程款总额，尚不能达到于进国的证明目的；证据3、4、5系已经生效的法律文书，予以认定；证据6中重要内容有更改，该证据中注明的“杨为欣交于进国”并不能证实系由于进国承包了K30+833-K31+055段路基工程；证据7、8、9为工程施工过程中数据资料，内容和于进国并无关联性，虽然由于进国持有，但并不能证实系于进国承包了涉案工程；证据10《青价鉴字[2009]137号山东省涉案物品价格鉴定结论书》系K30+668-K30+773段工程造价鉴定结论，不能作为本案的定案依据。青岛公路集团本案提交的证据如下：证据1、青岛公路集团与海诺公司签订的合作建设《协议书》1份，证明于进国主张的工程是海诺公司施工的，与于进国无关。证据2、青岛公路集团与海诺公司之间的付款凭证复印件1宗，证明青岛公路集团已将涉案路段工程款支付给海诺公司。证据3、莱西市市场监督管理局出具的私营企业登记信息查询结果工商档案1宗，证明海诺公司注销时间是2014年11月14日，注销原因是决议解散。孙光善、于建东、麻此博在该案诉讼期间，以决议解散形式注销，违反法律规定，因此，青岛公路集团申请追加孙光善、于建东、麻此博为本案被告，具有事实和法律依据。对青岛公路集团提交的证据,于进国质证认为：证据1《协议书》只能证明青岛公路集团与海诺公司之间是合伙关系；证据2付款凭证与于进国无关，不能证明这些工程款就是于进国施工工程的工程款；对证据3无异议。本院经审查，青岛公路集团提交的证据内容真实、形式合法，予以认定。孙光善、于建东、麻此博本案提交的证据如下：证据1、青岛公路集团与海诺公司签订的协议书2份；证据2、《路基借土填筑施工技术交底》1份；证据3、《路基施工中间抽检报告》6份；证据4、雇佣民工施工的工资发放证明1宗；证据5、支付拉水费用和洒水车费用证明4份；证据6、支付租赁平地机租赁费收据1份；证据7、支付轧路机费用及租赁费3份；证据8、青岛公路集团与海诺公司对涉案工程的结算单1宗；上述证据1-8证明于进国不是涉案工程施工人，涉案工程由海诺公司施工完成的。证据9、运费收据10张，证明于进国系海诺公司雇佣的在施工工地负责填票收土，运费最终由海诺公司支付。证据10、公路集团和海诺公司就涉案三个段工程结算表，证明涉案工程是由海诺公司完成的。证据11、证人鲍某、祝某、曲某1、曲某2的证明材料，证明海诺公司为涉案工程施工人。证据12、莱西市第二人民医院住院病案，证明于吉忠自2006年6月23日-2006年11月2日因偏执型精神分裂症在莱西市第二人民医院住院，推翻其公证的证人证言。证据13、莱西市市场监督管理局出具的工商查询材料5页，证明孙光善、于建东、麻此博出资到位，解散程序合法，不应作为本案的被告。对孙光善、于建东、麻此博提交证据,于进国质证认为：证据1只能证明青岛公路集团和海诺公司是合伙关系，并且从内容来看，于进国施工的三段路基工程只是青岛公路集团总承包的其中一小部分工程；证据2、3在（2010）西民重字第14号案中，已依法申请鉴定，并鉴定为假证；证据4于进国的施工队伍在休息期间被其他施工队伍租用并付费，实属正常，不能证明是为于进国施工的路段付费；证据5、6、7不能证实该费用是为于进国施工路段所支出的费用；证据8是青岛公路集团和海诺公司后期制作的无效结算单；证据9关于于进国在涉案工程中的身份在莱西市人民法院（2010）西民重字第14号案件中已经查明，海诺公司的陈述系编造；证据10系公路集团和海诺公司后期制作的无效结算单；证据11于进国在莱西市人民法院（2010）西民重字第14号案件中提供的三证人在于进国处支取费用的收款收据揭穿了三证人作伪证的事实；证据12于吉忠证言所述时间，是涉案工程实际施工时间；证据13无异议。对孙光善、于建东、麻此博提交的证据，本院审查认为：证据1、2真实合法，予以采信；证据3虽存在短时间内书写形成的可能性，但并不能排除抽检报告的真实性；证据4、5、6、7、8、9、10、11真实合法，于进国虽有异议，但未提供反证，本院予以认定；证据12、13内容真实、来源合法，予以认定。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：于进国系莱西市公路局在编工作人员。2005年4月，中铁十一局集团中标“即平高速公路”第四合同段工程建设项目。2005年4月28日，中铁十一局集团与青岛公路集团签订《分包合同》，将其中标工程中的第三工区分包给青岛公路集团进行施工。该分包合同主要条款约定：“工程名称：青岛市即墨至平度（新河）高速公路工程地点：青岛即墨市桩号里程：“K30+180.5-K32+108”及“K29+732”互通立交。工作范围：桩号范围内的路基及其防护排水、桥涵通道及相应的改路改沟工作。工期自2005年5月1日至2006年11月30日；合同价款及结算方式：根据各工程项目单价计算的签约合同价为人民币30056215元。”，双方还对工程质量要求及违约责任等进行了约定。该《分包合同》签订后，青岛公路集团委派李德强为工程的现场负责人，委派邓阳平为项目的工程师。青岛公路集团承包上述工程后，又将该工程的路基填土部分分解成若干个段，分别分包给王建祯、刘世乡、王安先、杨为欣等十余个劳务工程队施工，其中杨为欣从青岛公路集团承包了涉案工程，后中途因故退出施工。2006年7月14日，青岛公路集团又将杨为欣未完成的部分与海诺公司签订《协议书》，约定青岛公路集团将上述工程与海诺公司采取协作建设的方式进行施工，该《协议书》主要约定：工程桩号里程“K30+250-K30+773”和“K31+656-K32+097”;工程任务为：桩号范围内的路基土方全部工作（包括场地清理、填前碾压、临时便道、路基填方、碾压、刷坡、整平、弃方等）；工期为：“K30+250-K30+773”共5万多方，2006年8月10日前完成；K31+656-K32+097段约10万方，2006年9月20前全部完成；工程协议单价为原地表面清理压实0.3元/平方米；路基填筑“K30+250-K30+773”段13元/平方米、K31+656-K32+097段14元/平方米；如乙方在约定工期内完成，甲方给乙方每平方米1元的奖励；工程进度款支付：每完成5万方土甲方支付进度款的80%，竣工验收合格后支付总工程款的95%，剩余5%的工程款在工程缺陷期满后支付。2006年8月5日，青岛公路集团又与海诺公司签订《关于调整路基填筑施工桩号范围的协议》，约定双方在原施工合同确定的施工范围“K30+250-K30+773”和“K31+656-K32+097”路段中，将其中“K31+656-K32+097”段转换为“K30+833-K31+060”。原合同确定的工期不变。为确保工期，乙方需增加一台挖掘机和5台自卸车。该协议下方甲方代表处由李德强签字、乙方代表处由孙光善签字。另查明，涉案工程主要为路基填筑及碾平、压实，在施工过程中，运输车辆到达采土场后，由海诺公司安排人员给运土车发放小票（该小票上载明“拉土壹车”），运土车将土运到施工场地后由海诺公司安排于进国在小票上签字确认，作为结算凭证。最终结算时，所有的小票再由于进国回收，根据小票的数量给运土车辆开具收据，（该收据一式二联，第一联为存根联由于进国持有、第二联为收款联发放给运土人），最终运土人持收款联到海诺公司孙光善处支取运费，付现金,海诺公司再将收据收回。至本案庭审辩论终结前，涉案工程已经竣工验收并交付使用，中铁十一局集团与青岛公路集团已结算完毕。青岛公路集团共向海诺公司支付工程款178万元。青岛公路集团执行我院（2010）西民重字第14号民事判决支付于进国K30+668-K30+773段工程款426485元，以上合计2206485元。还查明，2008年4月7日，于进国以要求孙光善、中铁十一局集团、青岛公路集团、青岛建工集团有限公司支付上述K30+668-K30+773段工程款为由诉至本院，本院受理后，经审理于2009年8月7日作出（2008）西民初字第1283号民事判决书，判决：青岛公路集团支付于进国工程款588800元；中铁十一局集团在欠付青岛公路集团工程款范围内与青岛公路集团承担连带付款责任。青岛公路集团不服该判决，提起上诉，青岛市中级人民法院以该案认定事实不清，证据不足为由，作出（2009）青民一终字第2477号民事裁定：一、撤销山东省莱西市人民法院(2008)西民初字第1283号民事判决；二、发回山东省莱西市人民法院重审。本院经重新审理，作出（2010）西民重字第14号民事判决书，判决：青岛公路集团与海诺公司支付于进国工程款390972元；中铁十一局集团对上述款项承担连带给付责任。海诺公司对该判决不服，再次上诉，青岛市中级人民法院受理后，经审理作出（2011）青民一终字第2066号民事判决，维持了本院（2010）西民重字第14号案的判决结果。该案生效后，海诺公司、青岛公路集团不服，向山东省人民检察院提起申诉，2013年4月2日，山东省人民检察院以鲁检民抗[2013]123号民事抗诉书，认为青岛市中级人民法院的基本事实缺乏证据证明，向山东省高级人民法院提出抗诉，山东省高级人民法院作出（2013）鲁民抗字第300号民事裁定，指令青岛市中级人民法院再审，青岛市中级人民法院立案审理后，作出（2013）青民再终字第173号民事判决，维持了（2011）青民一终字第2066号民事判决结果。该案生效后，本院于2011年12月15日执行青岛公路集团案款426485元。本案中，于进国就K30+251.7-K30+639.4段、K30+833-K31+055段起诉最初的诉讼标的额为1436722.45元，经本案一审对案涉工程量司法评估得出评估价为2636458元，于进国遂增加诉讼请求至2636458元。重审过程中，海诺公司经工商部门登记注销，于进国撤回对海诺公司的起诉，并经本院裁定准许，本院依法追加海诺公司股东孙光善、于建东、麻此博为本案共同被告；青岛公路集团申请对涉案工程的工程量及工程造价进行重新评估，本院依法定程序对青岛公路集团的申请进行了委托，2017年11月22日，青岛习远房地产土地评估造价咨询有限公司出具《工程造价司法鉴定报告》，鉴定本案涉案两个段总土方量为121217M3，单价为13.5元/立方米，总金额为1636435元。青岛公路集团支出鉴定费39000元。本案的争议焦点为：一、于进国是否系案涉工程项目的实际施工人；二、孙光善、于建东、麻此博、青岛公路集团、中铁十一局集团应否向于进国支付工程款。本院认为，实际施工人是指无效建设工程施工合同的承包人，包括转承包人，借用资质的建筑施工企业或个人。实际施工人相对于名义承包人而存在，是施工任务的实际承担者，并与发包人形成事实上的权利义务关系。对于实际施工人的认定，应结合合同的履行情况，通常包含：是否签订有书面的承包合同；是否对工程进行了资金投入、包括工程费用支出，人工费支付、是否在施工过程中组织人员进行施工进行管理；是否以自己名义与上、下承包人进行结算等。于进国称系本案两段路基建设的实际施工人证据不足。首先，于进国不是建设工程施工合同的承担人，案涉工程项目系中铁十一局集团中标后，又分包给青岛公路集团进行施工建设，青岛公路集团再与海诺公司签订《协议书》，虽约定将案涉工程与海诺公司合作施工建设，实际是转包关系。于进国未与青岛公路集团或海诺公司之间签订任何书面协议，于进国也未证明其存在借用资质承揽工程等情形。于进国本案提交的K30+251.7-K30+639.4段、K30+833-K31+055段在某一时间节点的高程表，欲证明于进国系涉案工程的实际施工人。而在现实公路建设的施工过程中，一条公路工程由多家施工队伍完成较为普遍。对于每一个参与建设的施工队而言，工程的项目部都会向其提供诸如工程项目部文件、图纸、工程设计标准等数据资料。故于进国虽持有涉案项目的相关技术资料，但并不能仅凭此便得于进国系涉案工程的实际施工人的结论。其次，于进国不是涉案工程施工任务的实际承担者。涉案工程主要是路基填筑、碾平、压实，根据双方提交的证据及证人证言，工程支出运土车辆的人工费，加油费（包括于进国车牌号为5058、2526两辆翻斗车的加油费）、拉水、洒水费用等都由海诺公司支付；在工程款领取上，工程进度款均是由孙光善代表海诺公司直接从工程项目部领取，于进国并未从工程项目部领取过工程款；从工程施工验收情况看，施工过程中的相关的技术交底、抽检报告等均由海诺公司代表孙光善和青岛公路集团项目经理李德强签署，且工程竣工后，海诺公司向青岛公路集团出具了结算表进行结算，而于进国未提供上述合法有效的相关证据。第三、《中华人民共和国合同法》第二百七十条规定：“建设工程合同应当采用书面形式。”，于进国主张涉案工程价款为2636458元，对当时如此规模的建设工程而言，双方之间理应签订书面合同，但于进国即无书面承包合同，又无口头协议对相关事项进行约定，而于进国在未向项目工程部支取任何工程进度款的情况下，称自己垫资完成施工，显然与常理不符，于进国将面临并承担由此产生的法律风险。第四、当事人对自己的提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，本案于进国应当举证证明其实际施工部分。（通常施工人主张权利的凭证主要包括：施工合同、工程设计变更、工程签证、工程质量抽检报告、人工费支出等施工资料。）本案中于进国提交的大部分证据已经于本院（2008）西民初字第1283号、（2010）西民重字第14号案中用于证明其施工了K30+668-K30+773段工程，于进国本案亦未证明其在上述案件提交的证据已包含本案诉争标的施工范围。因此，于进国应当承担举证不能的法律后果。综上，于进国提交的证据仅可以证实其参与了本案的施工管理，但不足以证实其为涉案工程的实际施工人，在此情况下，对于进国主张涉案K30+251.7-K30+639.4段及K30+833-K31+055段工程款的请求，本院不予支持。据此，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回于进国的诉讼请求。案件受理费27891元、速递费180元、一审鉴定费18000元、鉴定人员出庭费2000元；重审鉴定费39000元、鉴定人员出庭费2000元，以上合计89071元，由于进国负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审判长 张 宁审判员 王旭东审判员 赵 换二〇一八年十一月三十日书记员 倪翠萍