湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂11民终2566号上诉人(原审原告)：余启胜，男，1967年3月11日出生，汉族，住湖北省团风县。委托诉讼代理人：吴琼，上海建纬（武汉）律师事务所律师。执业证号：14201201311943313。被上诉人(原审被告)：彭友喜，男，1966年1月21日出生，汉族，住湖北省团风县团风镇张家湾村五组78号。现住团风县。被上诉人(原审被告)：彭勇，男，1988年10月10日出生，汉族，住湖北省团风县团风镇张家湾村五组78号。现住团风县。上述二被上诉人共同的委托诉讼代理人：王磊，湖北鄂东律师事务所律师。执业证号：14211201210526753。被上诉人(原审被告)：湖北恒胜建筑安装有限公司。住所地：湖北省黄冈市团风县团方大道。统一社会信用代码：91421121751011798E。法定代表人：余仕友，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗志宏，湖北德铭律师事务所律师。执业证号：14211199610468680。委托诉讼代理人：许强胜，湖北德铭律师事务所律师。执业证号：14211200910757594。上诉人余启胜因与被上诉人彭友喜、彭勇、湖北恒胜建筑安装有限公司（以下简称恒胜公司）民间借贷纠纷一案，不服湖北省团风县人民法院（2018）鄂1121民初80号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人余启胜及其委托诉讼代理人吴琼，被上诉人彭友喜及其与彭勇的共同委托诉讼代理人王磊，恒胜公司的委托诉讼代理人罗志宏、许强胜到庭参加诉讼。本院于2018年12月6日对本案作出裁定中止审理，2020年6月17日恢复审理。本案现已审理终结。余启胜上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持上诉人在一审中的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的借贷关系成立。上诉人在一审中提供有被上诉人签名、盖章的借条及汇款的银行流水等证据，足以证实双方之间的借贷关系成立。二、一审法院认定上诉人未提交证据证实本案诉争的60万元汇入或最终归属彭友喜或恒胜公司一方，及无证据证实上诉人与被上诉人之间具有民间借贷关系，属于认定事实和法律适用错误。三、一审法院在恒胜公司未提交任何证据的情况下，认定即使借条中的印章系真实的，也不能认定恒胜公司就是借款人属于适用法律错误。四、一审法院查明上诉人与彭友喜、恒胜公司签订的《内部合作协议》，认定上诉人与彭友喜系内部工程合伙人有误，该协议没有甲方盖章，合伙未成立，况且本案是在《内部合作协议》之前发生的单独的民间借贷。恒胜公司辩称，一、本案上诉人已涉嫌构成虚假诉讼犯罪。因上诉人提交的借条并非被上诉人出具的，且该借款也未进入答辩人的账户，上诉人诉称的事实及证据系其捏造的，答辩人已向团风县公安局报案，该局已正式受案，法院应中止本案审理。二、上诉人与答辩人之间没有发生借贷关系，且彭友喜和彭勇均不是答辩人的工作人员，他们对外发生的民事行为不构成答辩人的职务行为。三、上诉人提交的借条下半部分明显被撕掉，且从其形式和内容均不符合常理和习惯，借条明显涉嫌伪造，且上诉人提交的证据不能形成借款完整的证据链，故上诉人不能证明其与答辩人、彭友喜之间发生了真实的借贷行为。彭友喜、彭勇辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审驳回上诉，维持原判。余启胜向一审法院起诉请求：一、判令彭友喜、彭勇、恒胜公司共同偿还其借款本金60万元，及该款自2017年12月29日至实际支付日止的利息（按月息2％计算）；二、判令彭友喜、彭勇、恒胜公司向其支付2014年7月29日至2017年12月28日期间的利息49.2万元（按月息2％计算）；三、判令彭友喜、彭勇、恒胜公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2014年7月29日，余启胜通过中国农业银行向彭勇账户汇款60万元。2018年1月9日，余启胜持由其子书写，由彭友喜署名，并盖有恒胜公司字样印章的借条具状一审法院，要求彭友喜、恒胜公司以及彭勇共同偿还借款本金60万元，并按照借条约定的月利率2％支付借款利息。另查明，余启胜、彭友喜及案外人汪建明与恒胜公司签订了关于山东聊城民生·凤凰城7#院项目的《内部合作协议》，余启胜、彭友喜是该内部工程乙方的合伙人。彭友喜与彭勇系父子关系。一审法院认为，余启胜通过中国农业银行向彭勇账户汇款60万元是事实，但仅凭银行汇款及流水清单不能确定彭勇与余启胜之间是否存在借款关系或者其他债权债务关系。对余启胜提交的借条，彭友喜、恒胜公司质证意见归纳如下：1、彭友喜具有书写能力，倘若其向余启胜借款为什么不自己书写借条，而由其子代书？2、彭友喜及恒胜公司在借条上的签名、盖章处前后均未注明诸如“借款人”、“担保人”等表明身份的文字，能否认定签名人、盖章单位就是借款人或者担保人？3、按常理，借条上落款时间应该在借款人签名之后下方书写，为什么该借条上落款时间在借款人签名之上，且签名、盖章在借条左下角。4、彭友喜及恒胜公司在借条上的签名、盖章和借条发生时间谁先谁后？5、借条不完整，下半部分明显被撕掉，彭友喜及恒胜公司在借条上的签名、盖章与之是否具有文字内容上的关联？针对彭友喜、恒胜公司关于借条的质证意见，一审法院认为，余启胜提交本庭作为主要证据的借条无论是形式还是内容均不符合常理和习惯。余启胜向彭勇账户汇款60万元是事实，该款是否最终归属彭友喜或者恒胜公司支配，因彭勇未到庭，彭友喜、恒胜公司当庭否定，又无其他证据佐证而变得不确定。彭友喜、恒胜公司是共同借款人，还是分别为借款人和担保人，还是与借条无关联的人，须结合其他证据予以认定。从余启胜提交的证据，尚无证据显示其主张的60万元汇入或最终归属彭友喜和恒胜公司任何一方，故对余启胜的说法不予采信，对其诉讼主张不予支持。恒胜公司答辩称印章系伪造，一审法院认为，即使印章真实，亦不能认定恒胜公司就是借款人。遂判决：驳回余启胜的诉讼请求。二审中，余启胜向本院提交了以下证据：证据一、2015年9月2日《借条》一份，拟证明：彭友喜在出具《借条》时有不写“借款人”三个字而直接签名字的习惯。证据二、2018年11月8日汪建明出具《证明》及其身份证复印件，拟证明：彭友喜向余启胜提出的借款用于山东聊城民生凤凰城七号院项目工地，将儿子彭勇的银行卡号给了余启胜，让余启胜把借款打到彭勇银行卡上，余启胜向彭勇汇款60万元是按彭友喜指定的方式交付借款。证据三、四川省南充市中级人民法院（2018）川13民终850号民事判决书一份，拟证明：1、彭友喜是民生凤凰城七号院项目承包人，挂靠恒胜公司借用其资质对工程进行施工，恒胜公司知情并认可彭友喜私刻印章并使用的行为，恒胜公司对《借条》上加盖的印章应承担法律责任；2、彭友喜涉嫌伪造印章犯罪行为与民间借贷纠纷不属于同一法律关系，民间借贷纠纷应继续审理。证据四、2014年7月21日，恒胜公司对彭友喜出具的《委托书》一份，《凤凰城7号部分管理人员增支工资和劳务费》和2016年1月14日《民生凤凰城7号院项目部管理人员名单》，2014年10月至2015年7月汪雷银行卡客户交易查询单，汪雷出具的《情况说明》和身份证复印件一份，拟证明：2014年7月21日恒胜公司授权彭友喜为驻聊城机构负责人以及彭友喜在工地的款项经常通过彭勇账户交易，余启胜履行了交付借款的义务。恒胜公司向本院提交了以下证据：证据一、2018年11月19日团风县公安局《受案回执》以及该公司的两份《报案材料》，拟证明：对上诉人私刻公章和伪造借条的行为，该公司已经向团风县公安局报案，团风县公安局已经受案。证据二、湖北军安司法鉴定中心于2019年1月17日作出湖北军安（2018）文鉴字第284号鉴定意见书。拟证明：经公安机关委托鉴定，上诉人提交的借条上的印章与本公司提取的恒胜公司印章不是同一印章。证据三、湖北军安司法鉴定中心于2019年1月17日作出湖北军安（2018）文鉴字第280号鉴定意见书。拟证明：经公安机关委托鉴定，上诉人提交的借条上1至5行的字迹晚于彭友喜的字迹，即余启胜作了虚假陈述。证据四、2014年年度结算表一份（管理人员舒楚兵的劳务结算单），拟证明：舒楚兵工资结算单上有全部股东签字，其中就有余启胜、彭友喜等作为合伙人的签字。即本案中余启胜转款彭友喜的儿子彭勇账户的60万元是在合伙期间发生的。经质证，彭友喜对余启胜提交的上述证据一，认为与本案无关联性，相反该《借条》中其是在右下角签字，而非在左下角签字。对证据二有异议，认为该证人应出庭作证，因为证人未出庭，对其真实性无法核实，对证明内容亦不认可。对证据三，认为该判决书是复印件，无原件核对，所以不能作为证据使用。对证据四中的委托书不发表意见。同时认为，在《民生凤凰城7号院项目部管理人员名单》上有余启胜和彭友喜签名，可证明双方之间是合伙关系。对汪雷的银行卡客户交易查询单的真实性没有异议，但认为其与拟证目的之间不存在关联性。恒胜公司对证据一认为借条上彭友喜完整的表述了借条的事实，且签名在右下角，而非左下角，可以证实本案诉争的借条与一般的借条书写不一致。对证据二有异议，认为证明内容不真实，该工程在2014年7月时并非由恒胜公司承包，而是四川华昌公司承包，且当时彭友喜与余启胜之间的关系，与恒胜公司无关联。对证据三真实性无异议，但对其拟证明目的有异议，该工程是恒胜公司于2014年12月才受让的，恒胜公司知情并认可彭友喜私刻印章并使用的行为没有证据证实。对证据四中的委托书有异议，对其证据来源有异议，上诉人应对该原件的来源作出说明，我们要求法庭对原件的真实性申请鉴定。对于证据四中其他证据同意彭友喜代理人的质证意见。余启胜对恒胜公司提交的上述证据一中的报案材料有异议，认为系恒胜公司单方证据。对公安局的《受案回执》亦有异议，称系虚假报案，派出所并未刑事侦查，本案还是属于民事案件范畴。对证据二有异议，认为不属于本案中的新证据，对鉴定意见的三性有异议，恒胜公司在一审中提交鉴定申请后，予以撤回，其已经放弃在本案鉴定印章的权利，且（2018）川13民终850号生效判决，已查明恒胜公司有两枚以上的印章，用于施工以及政府相关部门，其中包含彭友喜在该案中承认过其私雕印章，该鉴定意见书中，恒胜公司仅提供一枚印章与本案中的借条进行鉴定，不能证明涉案借条不属于其公司使用的印章，不具有唯一的排他性，达不到恒胜公司所说的拟证目的。对证据四有异议，认为不属于新证据，是否是余启胜签字，无法判断，且该结算单与本案无关联性，余启胜与彭友喜之间的合伙关系存在2014年9月之后，且双方是否存在合伙关系，并不影响其借贷关系。彭友喜对恒胜公司提交的证据的真实性均无异议，对其拟证目的也无异议，但说明：余启胜陈述签字的时间与其在原审庭审和二审庭审陈述的时间均不一致，可证明余启胜作了虚假陈述，该行为是否构成虚假诉讼，我们将进行法律追究。本院认为，对余启胜提交的证据一，因仅凭一份借条，不足以证实彭友喜的书写习惯，故不能达到拟证目的，本院不予采信。对证据二，该证据形式上属于证人证言，而证人应当出庭作证并接受质询，故对该证据亦不予采信。对证据三的真实性予以确认，但该案中所涉及的印章与本案余启胜提交的借条中的印章是否系同一枚，因余启胜庭审中称其并不清楚，且其尚未提交其他证据予以证实，故该证据不能达到拟证目的，本院不予采信。对证据四，该组证据与本案争议焦点不具有关联性，本院不予采信。对恒胜公司提交的证据一，因公安机关已受案，故本院予以采信，并据此中止审理。对证据二、证据三，因该证据系公安机关委托作出的，该鉴定合法有效，本院予以采信。对证据四，该结算单中虽然可达到证实余启胜与彭友喜之间的合伙关系，但与本案并无关联性，故本院不予采信。本院经审理查明，一审查明的事实属实。另查明，余启胜对借条形成的经过陈述，该借条内容是余杰（余启胜之子）先书写好由其持有，2014年8月中旬左右，其与彭友喜在山东聊城麻雀宾馆见面后，由彭友喜在该借条上签字和加盖公章。本案在中止审理期间，团风县公安局向本院调取了本案中余启胜提交的借条，并委托湖北军安司法鉴定中心进行鉴定。湖北军安司法鉴定中心于2019年1月17日作出湖北军安（2018）文鉴字第280号鉴定意见书，鉴定意见为：署期为“2014年7月29日”的《借条》上部第一行至第五行手写字迹，晚形成于该《借条》左下部的“彭友喜”签名。湖北军安司法鉴定中心于2019年1月17日作出湖北军安（2018）文鉴字第284号鉴定意见书，鉴定意见为：署期为“2014年7月29日”的《借条》中左一角处的“湖北恒胜建筑安装有限公司”印文，与署期为“2018.12.25日”的印文实验样本中的“湖北恒胜建筑安装有限公司”印文，不是同一枚印章所盖印。团风县公安局因委托鉴定，该借条中印章与“湖北恒胜建筑安装有限公司”备案印章不一致，遂于2019年6月25日作出“团公（团）立字（2019）619号”立案决定书，以“王海清报称湖北恒胜建筑安装有限公司印章被伪造案”立案侦查。目前该案尚未侦破。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，余启胜基于借贷关系主张返还借款，则应当对借贷合意成立和款项交付的事实承担举证责任。彭友喜认可其收到了余启胜向彭勇账户汇款的60万元，对此事实本院予以确认。虽然余启胜在一审中提交了由其子书写，彭友喜署名，并盖有恒胜公司字样印章的借条，但经公安部门委托鉴定，该借条中恒胜公司的印章与其备案印章不一致，并已立案侦查，同时彭友喜的签名早于余启胜之子书写借条的内容，明显与余启胜所陈述的借条形成的经过不相符，故该借条并不能证实余启胜与彭友喜、恒胜公司之间存在借贷的合意。彭友喜辩称收到余启胜的60万元系合伙投资款，因其在一审中提交了双方及案外人汪建明与恒胜公司签订的《内部合作协议》，虽然恒胜公司未在该协议上盖章，但该公司对此予以认可，故可以初步证实双方之间存在借贷关系之外的法律关系。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条“原告仅依据金融机构的转账凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩转账系偿还双方之前借款或其他债务，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任”之规定，余启胜仍应就其与彭友喜、恒胜公司之间存在借贷关系进一步提供证据。因余启胜在二审中提交的证据不能达到双方之间借贷合意的证明目的，故依据上述两项法律规定，其应承担举证不能的法律后果。余启胜的上诉请求和理由均不能成立，本院不予支持。综上所述，余启胜的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14628元，由余启胜负担。本判决为终审判决。审判长 杨 华审判员 刘小成审判员 宋顺国二〇二〇年七月八日书记员 吴慧娟