河南省安阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2020）豫05民初35号原告（反诉被告）：林州二建集团建设有限公司，住所地：林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭跃立，职务：经理。委托诉讼代理人：孙乐，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：禄海占，上海锦天城（郑州）律师事务所律师。被告（反诉原告）:安阳市美鹏房产开发有限责任公司，住所地：安阳市龙安区铁二路南段（烧盆窑村委会院内）。法定代表人：邵泽坤，职务：董事长。委托诉讼代理人：刘鹏军，男，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王笑宇，河南鼎维律师事务所律师。被告:安阳市华豫针织染整有限责任公司，住所地：汤阴县文王路中段。法定代表人：户洁，职务：董事长。委托诉讼代理人：赵君伟，河南安易律师事务所律师。委托诉讼代理人：李刚，男，系该公司员工。原告(反诉被告)林州二建集团建设有限公司（以下简称林州二建）诉被告(反诉原告)安阳市美鹏房产开发有限责任公司（以下简称美鹏公司）、安阳市华豫针织染整有限责任公司（以下简称华豫公司）建设工程施工合同纠纷一案,本院于2020年4月14日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。林州二建委托诉讼代理人孙乐、禄海占，美鹏公司委托诉讼代理人刘鹏军、王笑宇，华豫公司委托诉讼代理人赵君伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林州二建向本院提出诉讼请求：1.依法判令美鹏公司、华豫公司支付林州二建工程款2300万、保证金300万元，违约金按照月息2.5％计算，从2017年12月5日至起诉之日，后期违约金按照合同约定月息2.5％主张，以上三项合计为3100万；2.本案诉讼费、保全费、鉴定费由美鹏公司、华豫公司承担。事实与理由：2012年8月16日,林州二建、美鹏公司双方就中州花都项目签订《建筑工程施工承包合同》,合同约定:1.美鹏公司将位于安阳市龙安区中州路南段路东的中州花都项目发包给林州二建,建筑面积约70000平方米,承包范围:土建、水、电、防水、保温、涂料(未含暖、门窗、防盗门、电梯、消防、基础土方及地基处理);2.林州二建按承建工程面积向美鹏公司交每平方米50元保证金,在正负零结构完成时退50%,主体结构封顶退清剩50%;3.合同还约定了工程进度款的支付方式,同时约定工程竣工验收合格后60日内,林州二建按合同约定将工程竣工结算书报送美鹏公司,美鹏公司在60日内审核确认,工程结算完毕后,除保修金外,30日内工程款全部结清。同日,双方签订《补充协议》，将履约保证金调整为30元/平方米,并确认林州二建于2012年8月20日进场施工。华豫公司在补充协议上盖章确认,并载明截至2013年6月4日所提供合同认可生效,以后的合同无刘明伟签字认可一概无效。上述合同签订后,林州二建开始进场施工,在施工过程中,美鹏公司严重违反合同约定,未能按约向林州二建支付工程进度款。为此,双方于2014年4月16日签订《建筑工程施工承包合同补充协议》,协议约定:1.双方确认截至当日美鹏公司应付林州二建工程79200000元,但美鹏公司仅向林州二建支付现金工程款21441591元、抵房款9490698元,双方同意由甲方以项目商品房折抵部分工程款,待双方工程验收决算后,多退少补。2.折抵房屋暂计11133.96平方米,折抵价3060元/平方米,折抵总价34069917.6元。3.折抵给林州二建的商品房销售后收到的房款,必须在2个工作日内支付林州二建。补充协议签订后,林州二建严格按照合同约定施工。据林州二建测算，结算总价为101881730.4元，美鹏公司仅支付7000余万元，尚欠3100万元未付。协议签订至今,涉案工程已于2017年12月4日竣工验收,林州二建已履行完毕全部合同义务,但美鹏公司却拒不支付林州二建工程款并退还履约保证金,美鹏公司的行为已构成严重违约。为此,林州二建提起诉讼,请依法判处。被告美鹏公司辩称，1.双方在2012年8月6日签订的建筑施工合同有效，双方应当按照合同履行各自义务；2.林州二建未按照合同规定，完成合同中约定的建设项目，存在严重违约行为；3.林州二建未按照约定履行维修义务，已经发生确认的维修费用有4.5万元，另有地下室漏水、空调板脱落等问题，美鹏公司已经明确通知林州二建对以上项目维修，如林州二建未履行修缮义务，应按照约定承担维修费用，具体项目详见美鹏公司提交证据；4.美鹏公司已支付林州二建工程款8300多万元，其中有4000万林州二建未按照合同约定为被告开具税票，对于林州二建应当支付的税金，美鹏公司根据合同第14条，可以对林州二建应交的税金进行代扣代缴。法庭应当在查明美鹏公司应付林州二建工程款数额内，对林州二建应当缴纳的税金按百分之六扣减；5.请求法院在查明本合同总价款以后按照百分之四计算林州二建应当向美鹏公司交纳的保修金；6.林州二建未向美鹏公司移交建筑工程的施工资料，根据合同约定，不仅违约而且应当按照每日一千元向美鹏公司支付违约金；7.根据合同约定，施工过程中如因林州二建农民工进行上访信访，每次处罚十万元，现有证据证明，在施工过程中，因为林州二建原因导致工人上百次对政府部门进行上访堵门，林州二建应按照合同约定向美鹏公司承担违约责任。华豫公司辩称,本案是林州二建与美鹏公司签订的施工合同，华豫公司不是合同相对方，与林州二建没有任何关系，不应承担工程款给付责任，林州二建起诉华豫公司没有事实及法律依据，应驳回其对华豫公司的诉请。美鹏公司向本院提起反诉请求:1.依法判令林州二建承担延迟交付竣工验收资料正本,整套备案资料违约金90万元,并交付竣工验收施工资料;2.依法判令林州二建承担违约上访违约金300万元;3.判令林州二建承担本案诉讼费、鉴定费、反诉费。事实与理由:2012年8月16日美鹏公司与林州二建就中州花都2-8号楼签订《建筑工程施工承包合同》。在施工过程中,林州二建未按合同约定的施工范围内容保质保量完成(双方2020年6月17日《工程量确认书》证明)，2018年6月10日五方验收后,林州二建应按合同第十二条约定,于2018年7月10日前将其承建的2-8号楼“竣工验收资料(含竣工图纸一套,如有消防设计竣工图纸为两套)整套备案资料交于甲方”，但至今,林州二建未将以上资料交付美鹏公司。依据合同第十二条约定,未能在规定时间达到上述要求,每延期一天给予1000元处罚,此罚款在工程款中扣除,由此造成的一切损失由乙方林州二建承担。林州二建须承担自2018年7月10日至交付以上资料之日,每日1000元的违约金,至今日已达(900天×1000元)90万元。以上竣工验收备案资料为中州花都2-8号楼之建筑施工备案档案,既是双方约定,根据建筑法规定林州二建也必须交付美鹏公司。在施工过程中,由于林州二建不按双方合同第十六条2项、第十八条执行,违约上访、堵门、闹事达100次,依据2020年1月20日双方签订的证明及双方合同约定,请求法院判令林州二建承担上访违约金300万元。林州二建辩称，1.根据承包合同第12条约定，工程竣工验收合格后，美鹏公司必须把所欠林州二建工程款全部付清后，林州二建才有义务交付竣工验收资料，本案事实上项目竣工验收后，美鹏公司一直拖欠林州二建工程款未付，且经林州二建多次要求未支付，才导致本案诉讼。故本案不存在林州二建违约的情形，美鹏公司要求林州二建支付90万违约金并交付建设工程资料没有依据；2.关于美鹏公司提到的上访，美鹏公司称林州二建因本项目造成上访次数达100次，没有任何事实依据和证据支持，对其要求的300万违约金不应支持。违法上访须经有关政府部门认定、司法机关处理，围堵政府部门也需经行政及司法部门进行认定其非法性。美鹏公司没有证据证明其主张的上访事实及林州二建曾采用过违法上访、围堵政府部门方式违法上访。华豫公司未发表答辩意见。林州二建、美鹏公司、华豫公司围绕诉讼请求提供了证据，本院组织当事人进行了证据交换质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、2012年8月16日，美鹏公司与林州二建签订《建筑工程施工承包合同》，将中州花都2、3、5、6、7、8号楼及部分商业工程项目发包给林州二建，根据林州二建提交的《建筑工程施工承包合同》，主要内容包括：“甲方：安阳市美鹏房产开发有限责任公司乙方：林州二建集团建设有限公司二、工程承包范围：土建、水、电、防水、保温、涂料(未含暖、门窗、防盗门、电梯、消防、基础土方及地基处理)六、合同价款：7、混凝土工程用现场搅拌混凝土按定额结算，如用商品砼按造价信息价结算七、工程进度款支付（一）支付方式为方便工程款拨付暂按1200元/㎡计算工程总价。双方以最终决算为准。1、工程进度款拨付时按单体楼进度付款。2、五方验收后按100元/㎡付款，待工程结算完成后10日内甲方向乙方付至总价的97％，（工程竣工验收后2个月内完成结算，甲方不得以任何理由拖延时间），留3％的保修金，在国家规定保修期满十日内分期无息付款。3、当甲方不能按期支付进度款时，乙方可根据自身实力及时自筹资金，保证工程进度不受影响，实拨款和应付款差额部分，甲方可承担欠付工程款金额月息2.5％给乙方补偿，但最长时间不得超过一个月；乙方亦可出售甲方房产，房价按同期出售价每平方米下浮10％计算，促销活动价不下浮。十二、交付使用1、工程竣工验收合格30日内，甲方必须把所欠乙方工程款全部付清，乙方必须无条件将本工程所使用的机械、设备、剩余建筑材料、生活垃圾等运出施工现场。将临时设施拆除，将全部人员撤离，将所有工程单元及分户钥匙交于甲方；同时将竣工验收资料正本（含竣工图纸一套，如有消防设计竣工图纸为两套）、整套备案资料交于甲方。如乙方未能在规定时间达到上述要求，每延期一天给予1000元处罚，此罚款在工程款中扣除。由此造成的一切经济损失由乙方承担。十三、工程履约保证金。1、乙方按承建工程向甲方交每平方米50元保证金，合同签订之日交保证金进场，履约保证金在正负零结构完成时退50%，主体结构封顶退清剩余50%。保证金按单体楼进度退还。（工程保证金不计利息）。十四、甲方代收代缴乙方应缴纳的建筑业营业税、城建税、教育附加税等各种税金，从每次拨付工程款中扣除，甲方向乙方开具代收税金的收据，一切按安阳税务局属地管理规定执行。十七、竣工验收后，甲方未付清工程款，允许乙方扣留相应价值的未售房产，按当时市场房价下浮10%房源顶剩余工程款，甲方负责办理相关手续。十八、违约、争议解决办法：甲、乙双方在本协议履行中如有争议或出现违约行为时，仅以本协议为依据，进行协商、调解或人民法院诉讼解决。甲乙双方均不得采取违法上访、围堵政府部门的方式解决双方争议或违约纠纷，否则出现一次承担10万元违约金给对方。十九、合同生效条件1、乙方按期交付履约保证金并签订协议。2、本协议一式肆份，甲、乙双方各执贰份，签字盖章后生效”。上述合同甲方处盖有美鹏公司印章，甲方法定代表人处由刘鹏军签字，乙方处盖有林州二建印章，乙方委托代理人处由谷传俊、马本文签字。该合同末页下方附有说明：“截止2013年6月4日所提供合同认可生效，以后的合同无刘明伟签字认可一概无效。刘明伟2013年6月4日”该说明上盖有华豫公司印章。美鹏公司向本院提交的案涉《建筑工程施工承包合同》末页无刘明伟说明，第七条工程进度款支付（一）支付方式约定：3、甲方不能按期支付进度款时，可承担欠付工程款金额月息2％给乙方补偿。本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。因无其他证据佐证双方约定的违约金标准，林州二建作为负有举证责任一方，应承担举证不能的法律后果，本院认定双方约定的逾期支付工程款违约金标准为月息2％。2012年8月16日，美鹏公司作为甲方与乙方林州二建签订补充协议，内容包括：“甲方同意乙方按每平方米30元保证金缴纳，签定合同之日缴纳保证金定金，壹拾万元，2012年8月20日缴纳保证金肆拾万元，2012年8月30日前缴纳保证金壹佰陆拾万元，如乙方不能按时进场施工，保证金不退还。施工至正负零退还50%，施工主体封顶全部退还，按单体楼办理”。该补充协议底部附有说明：“截止2013年6月4日所提供合同认可生效，以后的合同无刘明伟签字认可一概无效。刘明伟2013年6月4日”，并加盖华豫公司印章。林州二建于2012年8月16日至2012年9月1日分四次缴纳工程保证金共计210万元，美鹏公司于2013年1月13日至2014年1月21日分七次退还林州二建保证金210万元，林州二建认可收到退还的保证金210万元。林州二建于2012年8月20日进场施工，现案涉工程已施工完毕。关于竣工日期，林州二建、美鹏公司均向本院提交2、3、5、6、7、8号楼竣工验收意见表，林州二建提交的竣工验收意见表中有勘察、设计、施工、监理、建设单位盖章，除施工单位意见处载明日期分别为2017年12月4日至2017年12月9日外，其他单位意见处未载明日期。美鹏公司提交的竣工验收意见表中亦有勘察、设计、施工、监理、建设单位盖章，除建设单位意见处载明日期均为2018年6月10日，其他单位意见处未载明日期。本院认为，工程竣工验收日期关乎工程款支付进度及逾期支付工程款违约金数额，林州二建起诉要求被告支付欠付工程款及逾期支付工程款违约金，未提交其他证据佐证其主张的工程竣工验收日为2017年12月4日，应承担举证不能的法律后果，美鹏公司认可竣工验收日期为2018年6月10日，本院予以确认。涉案工程竣工验收至今，已超过法定最长缺陷责任期，故涉案工程保修金不再扣除。2012年9月9日，美鹏公司与林州二建签订中州花都项目路面施工合同，约定林州二建以包工包料方式承包中州路南段路东路面工程，施工日期为2012年9月10日至2012年9月30日。工程完工后，2013年11月21日，林州二建申请支付工程款335774.68元，美鹏公司确认同意支付。2016年7月27日，美鹏公司与林州二建签订《中州花都施工合同附件》，载明：“中州花都在施工建设过程中延误工期、延迟工程款现金支付等情况，甲方在努力排除项目实际困难后，办理了相关预售房手续，使中州花都项目顺利进入正常施工。甲乙双方本着互相理解，共同努力，尽快完成项目的原则，对工期延误、工程款现金支付迟延等情况，双方互不追究相关责任。本附件签字盖章生效后与项目施工合同具有同等法律效应。”，甲方处有美鹏公司盖章、刘鹏军、刘明伟签字，乙方处由林州二建盖章，谷传俊、马本文等签字。2、2020年6月24日，林州二建申请工程造价鉴定，经本院委托，鑫诚国际工程咨询有限公司（以下简称鑫诚公司）于2020年12月8日出具中州花都项目2、3、5、6、7、8号楼工程工程造价鉴定意见书（鑫诚鉴字【2020】第22号），鉴定意见为：（一）可确定项目造价为92981648.58元，明细如下：2#楼工程造价为19092994.30元；3#楼工程造价为18097862.51元；5#楼工程造价为16079399.21元；6#楼工程造价18206514.02元；7#楼工程造价为18209768.79元；8#楼工程造价为3295109.75元。（二）争议项目的造价合计为2409150.03元，明细如下：1、土建、安装工程部分，小计为214582.71元，分别为：（1）消防预埋土工程施工项目争议造价金额6933.31元；（2）涉及上水衬塑复合钢管部分争议造价金额131909.35元；（3）地下室外墙模板中止水螺栓含量较定额增加部分涉及争议工程造价金额75740.05元；（4）地下室外墙回填土涉及争议造价金额360503.1元；（5）涉及8号楼混凝土争议造价金额298120.26元。2、其他费用部分，小计为2194567.32元，分别为：（1）争议水电费金额491414元；（2）争议检测费用139267.62元；（3）电梯配合费争议造价金额45529.88元；（4）争议扬尘治理增加费23118.83元；（5）抗渗外加剂、防冻剂及泵送剂争议金额1495236.99元。林州二建支付鉴定费800000元。本院组织各方当事人对鉴定意见进行质证，并依美鹏公司申请通知鉴定人员出庭接受询问。关于消防预埋土工程施工项目，美鹏公司主张中州花都消防工程施工项目不在双方工程施工范围内，林州二建也未实际施工，该部分造价金额应予扣除，林州二建认可该项工程非其施工。关于8号楼混凝土类别，美鹏公司主张根据2012年7月8日补充协议，双方约定混凝土现场搅拌，林州二建未提供8号楼商品混凝土购买合同、支付凭证及相应税票，鉴定机构以8号楼使用商品混凝土计取造价不当，林州二建称8号楼在2016年开始建设时现场搅拌站已经拆除，其在施工过程中经美鹏公司认可，8号楼实际使用商品混凝土。鉴定人员称林州二建施工资料显示混凝土为商品混凝土。经查，2012年7月8日美鹏公司作为甲方与乙方林州二建签订补充协议书，载明：“2012年7月双方签订的中州花都施工合同，甲乙双方定于混凝土现场搅拌，散装拌由甲方处理，乙方按照施工图纸面积每平方米让利甲方人民币1元，主体、内外粉刷完成，此款缴清”。关于地下室外墙回填土项目，美鹏公司称林州二建未实际施工2-8号楼回填土，其提供的回填土检验报告系虚假证据，该部分工程系美鹏公司以素土回填并施工散水部分，并申请对中州花都2-8号楼具体回填土现场部位进行鉴定。鉴定人员称依据双方认可的工程量确认单、变更单、设计图纸及林州二建提供的安阳方圆建设工程检测有限公司土工密度检验报告核算地下室回填土项目造价金额360503.1元。经核实，上述土工密度检验报告系林州二建于2013年10月13日委托安阳方圆建设工程检测有限公司作出，该检测报告载明“工程名称：中州花都3号楼检测部位：地下室外墙回填土壤类别：三七灰土”。林州二建提交2018年4月12日工程回复单一份，载明：“林州二建收到2018年4月8日有关室外回填土工程的通知后，其项目部已确认是按照图纸和规范及变更进行施工的。”复核意见处由美鹏公司工程师陈付军签字。关于案涉项目产生电费，鉴定人员以林州二建提交的电费交费收据核算电费金额，该收据载明：“入账时间：2016年6月21日交款单位：中州花都2-8号楼人民币491414元收款事由：电费度数409512度×1.2元”，林州二建方谷传俊、马本文在收据上签字，美鹏公司加盖公章。美鹏公司对该收据不认可，称林州二建并未将该项电费款交给美鹏公司。关于施工设计的检测费，鉴定人员依据林州二建提供的检测机构出具的检测委托收费单、检测收费汇总表及收费发票核算该项费用，美鹏公司以无转账支付凭证为由对该部分造价金额不予认可。针对上述意见，鑫诚公司对原鉴定意见书部分内容进行了调整，于2021年1月15日，出具鑫诚鉴字【2021】第004号工程造价鉴定补充意见书，较原鉴定书变化分析说明：1、各楼安装工程中消防预埋工程双方达成一致意见，施工方为建设单位另行委托的其他单位施工，该项费用从鉴定总造价中扣除；2、各楼上水管中衬塑复合钢管壁厚不足国标问题，争议总金额调整为仅主材费用；3、原可确定总价中扣除地下室外墙回填土方和三七灰土费用，全部列入争议造价金额中；4、8#楼主体用混凝土可确定造价金额调整为现场拌和，争议金额调整为商品混凝土较现场拌和增加金额。补充鉴定意见为：（一）可确定项目造价为92392208.93元，明细如下：2#楼工程造价为19008140.41元，3#楼工程造价为17982824.85元，5#楼工程造价为15982128.13元，6#楼工程造价为18091476.36元，7#楼工程造价为18094731.13元，8#楼工程造价为3232908.05元。（二）争议项目造价合计2755526.81元，明细如下：1.土建、安装工程部分，小计560959.49元：（1）地下室外墙模板中止水螺栓含量调整问题,原告提供的外墙止水螺栓规格及排布详图的答复仅两名甲方工程师代表共同签认,未加盖工程部印章，依据合同约定为无效签证单，被告不认可,列入争议金额。该项外墙模板中止水螺栓较定额增加部分涉及工程造价金额为75740.05元。（2）地下室外墙回填具体部位从筏板顶标高处起,墙外皮500宽内回填三七灰土,其余为素土，依据双方认可的工程量确认单、变更单、设计图纸计算工程量，该金额被告不认可，涉及造价金额为360503.1元。（3）8号楼采用混凝土类别有争议，被告认为合同约定为现场搅拌，原告认为8号楼为商品混凝土。原告施工资料显示混凝土为商品混凝土，商品混凝土较现场搅拌增加金额为53656.94元。（4）本工程上水管采用衬塑复合钢管,现场勘查时应当事人要求共同对2号楼1单元26层上水主管末端管管壁进行测量，管径DN50,管壁厚度约为3mm,因被告提出达不到国标，请求将涉及上水衬塑复合钢管全部主材费用列入争议金额,共涉及造价金额为71059.40元。管道壁厚质量是否满足国标及规范要求,不属于我单位权限,最终由法院裁决。2、其他费用部分,小计为2194567.32元:(1)关于水电费的问题，林州二建提交电费交费收据扫描件,美鹏公司以交电费票据为复印件看不清,核对原件确定后认可，扫描件电费总金额为491414元,水费未见相关证据，无法计算，电费总金额合计为491414元;(2)施工涉及的检测费安住建【2019】22号文明确按照安住建【2010】143号文件执行,以实际收费发票为准。原告提供有检测机构出具的检测委托收费单、检测收费汇总表及收费发票，依据检测收费汇总表计算需建设单位支付金额为139267.62元,提供发票金额为108980元，其中发票显示为中州花都项目的金额为98360元。但因无转账支付凭证，被告方认为无法证明是中州花都2#-8#楼项目范围的检测费，该项共涉及工程造价金额139267.62元。（3）分包配合费依据建筑工程施工承包合同第六条、合同价款第8条分包配合费应向乙方支付并列入工程造价，依据安住建【2019】22号文第十条配合费规定，林州二建向分包单位收取美鹏公司配合，二者规定不同。电梯配合费依据合同和补充协议可以计算得出，其他配合费未见相关分包协议无法计算造价金额，电梯配合费在争议问题中单列,涉及工程造价金额为45529.88元。(4)扬尘治理增加费，安住建【2016】305号文件仅是对扬尘防治标准提高,安住建【2019】22号文建议双方实际核算工程发生的扬尘污染防治增加费。原告提供覆盖土方或地面用的网格布票据，被告与原告未就该票据达成一致意见。现根据原告提供的网格布二联单、结算凭证将该项材料费用单列，涉及工程造价金额为23118.83元。(5)抗渗外加剂、防冻剂及泵送剂依据混凝土配合中相关含量计算总造价金额，其中抗渗外加剂金额为307606.96元，防冻剂金额为156872.9元，泵送剂金额为1030757.13元，因双方对三项金额计算有争议，故该三项费用单列，合计涉及工程造价为1495236.99元。3、关于美鹏公司已支付林州二建工程款数额。美鹏公司主张已付林州二建中州花都项目2、3、5、6、7、8号楼工程款83216061.93元，计算方法如下：美鹏公司已付林州二建中州花都标段，包括中州花都1号楼、2-8号楼、11-13号楼、15-16号楼、1号楼附楼、20-21号楼，工程款合计168921350.13元，其中向1号楼罗伟、姚勤亮支付18265209元，向11-13号楼凌杰支付33822531.9元，向15-16号楼、1号楼附楼、20-21号楼冯益发、张天福支付33617547.3元，剩余款项系向林州二建支付2、3、5、6、7、8号楼工程款，为168921350.13元-18265209元-33822531.9元-33617547.3元＝83216061.93元。美鹏公司提交向林州二建马召星、谷传俊支付2、3、5、6、7、8号楼工程款明细表，共110笔合计77096479.93元，美鹏公司称该款项非向林州二建支付2、3、5、6、7、8号楼全部工程款。林州二建认为，美鹏公司所主张已付2、3、5、6、7、8号楼工程款83216061.93元中，含双方建设工程合同之外路面硬化款项335774.68元、人防门款项371680元、地下室拆墙款68096.25元，应予扣除，另有108号款项150万元，美鹏公司实际支付100万元，另外项目发生的电费491414元，美鹏公司在已付工程款中已扣除，除此之外其他的款项，林州二建予以认可。本院认为，林州二建提交2012年9月9日美鹏公司与林州二建签订的《中州花都项目路面施工合同》，林州二建主张的路面硬化款项335774.68元美鹏公司予以认可。该款项系涉案工程合同之外的工程，不应计入美鹏公司已支付款项中，应予扣减。林州二建主张的人防门款项371680元，林州二建提交2016年5月23日，美鹏公司作为甲方与乙方林州二建签订的补充协议一份，载明：“关于2-8号楼人防门问题，因为当时本项目做人防工程急需人防门，当时美鹏公司没有购买，为了赶工期美鹏公司刘鹏军总经理让我们先垫付买回来了。现已过了三年多时间进行到安装阶段还需安装费20%，没付给厂家，现需甲方把人防门款371680元付给我公司，因当时和厂家谈不含税的价格，现甲方需要增值发票厂家需要加17的税款，为了给甲方节省成本，通过协商甲方同意将本款项计入工程款结算，一并开建筑业发票。特定本补充协议”美鹏公司在该补充协议上甲方处盖章，刘鹏军签字确认，林州二建在乙方处盖章，谷传俊、马本文签字确认。美鹏公司以该补充协议为复印件为由对人防门款项不予认可，但未对美鹏公司盖章及刘鹏军签字真实性申请鉴定，对其意见不予采信。该款项系合同外款项，不应计入已支付工程款中。林州二建主张的地下室拆墙款68096.25元，未提供充分证据证明该笔款项存在，且美鹏公司不予认可，本院不予采信，该笔款项应计入已付工程款中。美鹏公司认可108号款项虽收据显示150万元，但实际支付100万元，故应从已付2-8号楼工程款中扣除该50万元。林州二建主张的电费491414元，美鹏公司于2016年6月21日向林州二建出具收据，该收据虽系彩印件，但加盖美鹏公司工程部印章，本院认定林州二建已向美鹏公司交纳，该项费用包含在2-8号楼工程总造价中，且美鹏公司已作为已付工程款予以扣减。综上，本院认定美鹏公司已向林州二建支付2-8号楼工程款83216061.93元-335774.68元-371680元-500000元=82008607.25元。另查明，美鹏公司庭后提交2021年3月10日情况说明，内容为为支付2021年春节前农民工工资，经市住建局协调，要求美鹏公司借款支付15万元，其公司自有资金支付5万元，共计20万元计入已付工程款，并提供安阳市清理拖欠工程款领导小组办公室2021年2月9日、2021年2月10日收据各一张，共计150000元，林州二建在该两张收据中签字盖章，并注明同意从涉案项目工程款中抵顶。4、美鹏公司提交2019年1月23日工作联系单一份，载明：“2-7号楼交房期间由甲方组织维修产生的维修工程款共计四万五千元，此款从2-7号楼施工单位工程款内扣除”甲方处盖有美鹏公司公章，梁志强、陈付军签字，乙方处盖有林州二建公章，马本文、谷传俊签字。林州二建质证称该维修费用美鹏公司未实际支付，系由林州二建组织人员维修并支付费用。本院认为，林州二建未对该工作联系单真实性提出异议，可作为认定本案事实的依据。该款项应予扣除。另查明，2012年7月8日，林州二建与美鹏公司签订补充协议书，约定双方定于混凝土现场搅拌，散装拌有甲方处理，乙方按照施工图纸面积每平方米让利甲方1元。工程造价鉴定意见书中确定的2-8号楼面积共计70031.10平方米，其中8#楼建筑面积3133.03平方米。双方约定混凝土现场搅拌部分有让利，除8号楼外，该部分让利应为70031.10元-3133.03元=66898.07元。美鹏公司提交要求林州二建维修空调外挂板、地下室漏水通知单两份，称如林州二建未及时维修，美鹏公司将委托他人维修，并提交案外人王卫田证明一份，载明王卫田受美鹏公司委托维修中州花都小区空调板5个共计金额2600元。林州二建对以上通知单及证明真实性及关联性均不予认可。本院认为，上述通知单系美鹏公司单方作出，林州二建未予认可，王卫田身份无法核实，无相关证据佐证其所作证明，本院均不予采信。林州二建认可案涉工程竣工验收资料及备案资料尚未向美鹏公司移交。6、2009年4月28日，华豫公司与美鹏公司签订房地产开发协议书一份，双方约定共同将位于安阳市中州路南段路东华豫公司所属的共计77.049亩工业出让土地进行商住楼开发。华豫公司以其所拥有的工业出让地按当时住宅用地折抵人民币约3852.45万元出资，占出资比例50％。经协商由美鹏公司主要负责合作开发项目的经营管理。2019年8月23日，华豫公司与美鹏公司签订协议书一份，双方约定截至2019年7月底，华豫公司与美鹏公司对“中州花都项目”的实际收支和双方的实际收支情况确认以实结算。双方以下列方式为准分配利润：（华豫公司本项目借款+美鹏公司本项目借款+存量资产-应付未付款项-税金）?50％。截至2019年7月底，双方确认中州花都需支付款项12411.181万元，含应付工程款9200万元。自该协议签订后，中州花都由美鹏公司负责经营管理，除税金问题，中州花都的所有存量资产和其他所有债务由美鹏公司承担，华豫公司不再参与经营管理，不再承接承担中州花都债务。林州二建提交2013年4月1日华豫公司与美鹏公司签订的协议复印件一份，载明自2012年12月1日起，华豫公司、美鹏公司合作开发的中州花都商品房项目负责人由美鹏公司刘鹏军变更为华豫公司刘明伟，自2012年12月1日起由刘明伟负责中州花都项目的经营管理，并负责办理相关开发建设手续。美鹏公司、华豫公司均认为该协议无原件对照，不予认可。本院认为，林州二建非该协议当事人，其未能说明该证据来源，且该证据无原件对照，真实性无法核实，本院不予采信。另查明，林州二建提交其与美鹏公司2-8号楼抵工程款房源价格一览表、十二份拨款申请书上均附有刘明伟签字。刘明伟系从华豫公司2003年9月29日设立开始担任该公司股东及法定代表人，至2015年1月13日不再担任该公司股东及法定代表人。林州二建向本院申请财产保全并缴纳保全费5000元。本院认为，美鹏公司与林州二建签订的《建设工程施工承包合同》及补充协议系双方当事人真实意思表示，且不违反法律法规强制性规定，为有效合同。林州二建按照合同约定完成中州花都2、3、5、6、7、8号楼工程项目建设后，美鹏公司应当按照约定支付工程价款。本案争议焦点为：（1）美鹏公司应当支付林州二建工程款的数额；（2）美鹏公司是否应当支付林州二建逾期支付工程款违约金，如应支付，违约金如何认定；（3）美鹏公司是否应当退还林州二建履约保证金，数额如何认定；（4）华豫公司是否需要承担向林州二建支付案涉工程款、违约金、履约保证金的责任；（5）林州二建是否应当交付美鹏公司竣工验收资料，并支付美鹏公司延迟交付竣工验收资料正本、整套备案资料违约金及违约上访违约金，数额分别如何确定。1、关于美鹏公司应当支付林州二建工程款的数额。2021年1月15日,鑫诚国际工程咨询有限公司作出的鑫诚鉴字[2021]第004号工程造价鉴定补充意见书中,可确定项目造价系双方无争议造价,可确定项目造价92392208.93元应当列入中州花都项目2、3、5、6、7、8号楼全部工程造价之中。对于该补充意见书中争议项目造价分析如下：（1）地下室外墙模板中止水螺栓较定额增加部分工程造价75740.05元。该部分属于双方建设工程施工承包合同第九条第一项约定的施工图纸及施工协议书约定范围之外甲方另行增加的施工内容或施工变更情形，依据该条约定，林州二建需在美鹏公司签证后方可施工，现场签证需两名甲方工程师代表共同签认并加盖工程部印章后方能生效，林州二建提供的水螺栓规格及排布详图的答复虽未加盖工程部印章，但有美鹏公司两名工程师代表签认，视为美鹏公司认可，应认定为工程内容，涉及工程造价75740.05元应计入工程总造价；（2）地下室外墙回填一项，美鹏公司未提交充分证据证明林州二建提供的土工密度检验报告虚假，其在本案工程造价鉴定完成后申请对回填土现场部位进行鉴定，本院不予准许，该部分造价依据的工程量确认订单、变更单、设计图纸双方无异议，涉及造价金额360503.1元应计入工程总造价；（3）关于8号楼采用混凝土，虽双方在补充协议约定为现场搅拌，但建设工程施工承包合同中亦约定如用商品砼按造价信息价结算，林州二建施工资料显示混凝土为商品混凝土，商品混凝土较现场搅拌增加金额53656.94元应计入工程总造价；（4）上水衬塑复合钢管全部主材涉及造价金额71059.4元，美鹏公司未举证证明该部分主材不满足国标及规范要求，该部分造价应计入工程总造价；（5）关于电费491414元问题，依据美鹏公司盖章确认的交纳电费收据，可认定林州二建已将电费支付，电费491414元应计入工程总造价；（6）关于施工涉及检测费用，林州二建提供的发票显示为中州花都项目的金额为98360元，该部分造价应计入工程总造价；（7）关于电梯配合费45529.88元，安住建【2019】22号文系美鹏公司、林州二建在政府有关部门主持下就案涉工程结算问题达成的一致意见，该文第十条配合费规定属双方真实意思表示，且形成在双方建设工程施工承包合同之后，应视为对合同第六条规定的变更，依据【2019】22号文第十条配合费应向分包单位收取，故电梯配合费45529.88元不计入工程总造价；（8）关于扬尘治理增加费，林州二建提供的网格布二联单、结算凭证，未经美鹏公司盖章或相关负责人签字，不足以认定该项费用，故不予计入工程总造价；（9）鉴定机构依据混凝土配合中相关含量计算抗渗外加剂、防冻剂及泵送剂的金额应当予以计入工程总造价，美鹏公司要求林州二建出具购买抗渗外加剂、防冻剂及泵送剂票据的理由不足，不予支持。综上，根据鑫诚国际工程咨询有限公司工程造价意见，本院认定中州花都项目2、3、5、6、7、8号楼全部工程造价合计92392208.93元+75740.05元+360503.1元+53656.94元+71059.4元+491414元+98360元+1495236.99元=95038179.41元。扣除美鹏公司已向林州二建支付工程款82008607.25元、现场搅拌混凝土让利价款66898.07元、2019年1月23日工作联载明从工程款中扣除的维修金45000元，2021年3月9日以及2021年3月10日美鹏公司支付清欠办款项150000元，美鹏公司还应向林州二建支付工程款=95038179.41元-82008607.25元-66898.07元-45000元-150000元=12767674.09元。2、关于美鹏公司是否应当支付林州二建逾期支付工程款违约金及违约金数额问题。2016年7月27日，美鹏公司与林州二建签订的《中州花都施工合同附件》明确约定双方对工期延误、工程款现金支付延迟等情况，双方互不追究相关责任，视为双方以新的约定变更了《建筑工程施工承包合同》中约定的延期支付进度款违约责任，故对林州二建主张的2017年12月5日至起诉之日的违约金，本院不予支持，对其主张的起诉之日之后的违约金，应以欠付工程款数额为基数，按照月息2分支付，其中2020年4月14日至2021年2月10日，以12917674.09元为基数计算，2021年2月11日至工程款实际付清之日，以12767674.09元为基数计算。3、关于美鹏公司是否应当退还林州二建履约保证金。本案审理过程中，林州二建自认分四笔向美鹏公司交纳保证金合计210万元整，现美鹏公司已将210万元保证金退回，故林州二建诉请美鹏公司返还履约保证金300万元，无事实及法律依据，本院不予支持。4、关于华豫公司是否需要承担向林州二建支付案涉工程款、违约金、履约保证金的责任。本案建设工程施工承包合同及补充协议主体为美鹏公司与林州二建，华豫公司非合同当事人，华豫公司在建设工程施工承包合同及补充协议上盖章，华豫公司时任法定代表人刘明伟在合同上所作说明，均不足以视为华豫公司作出承担合同义务的意思表示，林州二建提交的2-8号楼抵工程款房源价格一览表、十二份拨款申请书上虽附有刘明伟签字，但无华豫公司盖章，不足以认定为华豫公司行为，根据合同相对性，林州二建要求华豫公司承担支付案涉工程款、违约金、履约保证金的责任，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。至于华豫公司与美鹏公司间2009年4月28日签订的房地产开发协议书及2019年8月23日协议书系其双方关于合作开发房地产及利润分配的约定，与本案工程款及违约金支付、履约保证金退还无关。5、关于林州二建是否应当交付美鹏公司竣工验收资料，并支付美鹏公司延迟交付竣工验收资料正本、整套备案资料违约金、违约上访违约金。竣工验收资料是工程建设及竣工验收的必备条件，也是对工程进行检查、维护、管理、使用、改建和扩建的依据，根据双方签订的《建筑工程施工承包合同》约定，工程竣工验收合格后，乙方应将竣工验收资料交予甲方。现涉案工程已交付使用，林州二建作为涉案工程承包方应当向美鹏公司提供其所施工部分工程的竣工验收资料。对美鹏公司的该项反诉请求，本院予以支持。美鹏公司反诉要求林州二建支付延迟交付竣工验收资料正本、整套备案资料违约金90万元,林州二建以美鹏公司未支付完毕工程款抗辩,本院认为,根据双方建设工程施工承包合同第十二条第一款约定,在竣工验收30日内,美鹏公司负有将所欠林州二建工程款付清的义务,林州二建负有义务向美鹏公司交付竣工验收资料正本、整套备案资料,双方虽未约定义务履行先后顺序,均应积极履行。本院考虑到对林州二建主张起诉日之前的逾期付款违约金未予支持，对美鹏公司主张的延迟交付竣工验收资料正本、整套备案资料违约金，本院亦不予支持。美鹏公司反诉要求林州二建支付违约上访违约金300万元，本院认为，双方2020年1月20日签订的证明仅能证明农民工为维护其合法权益而向有关部门上访反映问题，而非属于农民工闹事非法上访，美鹏公司的该项诉讼请求，本院不予支持。关于财产保全费及鉴定费的负担问题。本院认为，财产保全费系林州二建为实现债权的合理费用，故对林州二建要求美鹏公司支付该项费用的诉讼请求，本院予以支持。关于鉴定费，因林州二建与美鹏公司对工程造价存在争议，林州二建为证明其主张而申请鉴定，符合法律规定，林州二建主张的工程造价为101881730.4元，而本院依据鉴定意见和本案事实确定的实际工程造价为95038179.41元，超出部分为6843550.99元，本院确定超出部分对应的鉴定费部分由林州二建承担，其余部分由美鹏公司承担，即林州二建承担53737元，美鹏公司承担746263元。综上，美鹏公司应当支付林州二建工程款12767674.09元及违约金，林州二建应当将竣工验收资料移交美鹏公司。对于林州二建的其他诉讼请求和美鹏公司的其他反诉请求，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条第一款、第三款之规定，判决如下：一、安阳市美鹏房产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付林州二建集团建设有限公司工程款12767674.09元及违约金（违约金按月息2分，从2020年4月14日至2021年2月10日，以12917674.09元为基数计算，从2021年2月11日至实际付清工程款之日，以12767674.09元为基数计算）；二、林州二建集团建设有限公司于本判决生效之日起三十日内向安阳市美鹏房产开发有限责任公司移交竣工验收资料；三、安阳市美鹏房产开发有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付林州二建集团建设有限公司财产保全申请费5000元、鉴定费746263元；四、驳回林州二建集团建设有限公司的其他诉讼请求；五、驳回安阳市美鹏房产开发有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费196800元，由林州二建集团建设有限公司负担98394元，安阳市美鹏房产开发有限责任公司负担98406元；反诉费38000元，由安阳市美鹏房产开发有限责任公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  秦现华审判员  王 冰审判员  赵锐平二〇二一年三月二十五日书记员  聂书全