福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽09民终568号 上诉人（原审被告）：李宝贵,女,1982年8月15日出生,汉族,住福建省福鼎市，现住福建省福鼎市。 被上诉人（原审原告）：百胜餐饮（福州）有限公司，住所地：福建省福州市五四路158号环球广场32层。 法定代表人：赵文欣，董事长。 委托诉讼代理人：许兆宁，福建融成律师事务所律师。 上诉人李宝贵因与被上诉人百胜餐饮（福州）有限公司（以下简称“百胜公司”）劳动争议一案，不服福鼎市人民法院（2017）闽0982民初3436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷、调查和询问当事人，因当事人没有提出新的事实、证据或者理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 李宝贵上诉请求：撤销一审判决，依法改判百胜公司向李宝贵支付违法解除劳动合同赔偿金17610元、法定节假日工资92.8元，案件受理费由百胜公司负担。事实与理由：李宝贵行为不属于严重违反公司规章制度的行为，百胜公司解除与李宝贵的劳动合同没有法律依据，系违法解除。首先，百胜公司于2017年9月1日在李宝贵不存在任何被辞退理由的情况下以口头告知方式违法解除劳动合同。李宝贵上完之前排好的班次后，百胜公司未给李宝贵排班，也未给李宝贵办理任何辞退手续。2017年9月5日后百胜公司未给李宝贵排班，工资也停止发放。该行为已属违法解除劳动合同。其次，百胜公司故意让餐厅副经理与李宝贵协商继续上班事宜，在就此未协商一致的情况下，百胜公司以邮寄方式安排上班时间，通知李宝贵上班。李宝贵不知情的情况下没有上班被认定为无故旷工2天。用人单位规章制度的具体规定，不能成为确定劳动者违反规章制度是否达到严重程度的唯一准绳。且百胜公司行为纯属为达到自己目的故意规避法律。 百胜公司辩称： 一、被上诉人解除与上诉人劳动合同是基于上诉人旷工的严重违纪行为，且征得工会同意，符合劳动合同约定和有关法律规定，不属于违法解除劳动合同。经过一审庭审调查查明：上诉人在2017年9月3日后口头表示不想再上班，被上诉人在等待上诉人提交辞职报告的期间也不便为其排班。直至2017年9月29日，上诉人仍未提交辞职申请，且上诉人的餐厅需要，因此，委托餐厅副经理方丽秋通过微信、电话、面谈等形式通知上诉人已经安排其在2017年10月5日、6日上晚班，而且，又于2017年10月3日，将《10月5-6日排班表》及《上班通知》通过EMS快递送达上诉人在福鼎市居住地址和其户籍地址，上诉人也承认2017年10月4日收到。被上诉人已穷尽了通知方式，即履行了合同法规定的合同相对人应尽的通知义务。但是，上诉人仍拒不服从安排上班，造成旷工二天的后果，为此，被上诉人根据《百胜中国控股有限公司员工手册》中纪律和处分的相关规定，决定给予其解除劳动合同的处理并报备工会且获得同意。据此，被上诉人解除劳动合同完全符合合同约定和法律规定。 二、关于被上诉人是否有权安排上诉人在2017年10月5日和6日上晚班问题。上诉人与被上诉人于2016年12月15日签订有《劳动合同书》，第6.1条约定：上诉人应服从被上诉人的工作安排、遵守国家法律法规以及被上诉人依法制定的规章制度、劳动纪律、工作规范、遵守职业道德等等；被上诉人有企业充分自主权，可以安排上白班，也可以安排上晚班，况且安排上诉人上晚班时间并未超过法定的每月上班工时，从白班调整为上晚班没有违反劳动合同约定；无须与上诉人协商一致。上诉人未事先请假而拒绝上班，已经严重违反了被上诉人的规章制度与《劳动合同书》第6.1条，属于严重违约和违反劳动纪律的行为。 三、关于上诉人2017年9月份的工资问题。根据《劳动合同书》约定，本案中上诉人与被上诉人的劳动关系实行的是综合工时制，工资为11.6元/小时。工资按上班工时实际计算。由于上诉人在2017年9月3日上班结束后口头表示不想再上班，被上诉人在等待上诉人提交辞职报告的期间也不便为其排班。因此，上诉人没有工时，因而，没有9月份相应的工资。被上诉人的处理符合劳动合同约定，并无不当。 四、上诉人存在严重违反诚信的行为。在庭审中，上诉人承认自2017年1月起就在沃尔玛福鼎分店工作时间是18:00--22:00。因此，如被上诉人安排其上晚班会与此相冲突，这是上诉人不愿意上晚班的真实原因，而非她自称系身体健康愿意及需要照顾小孩原因。上诉人在劳动仲裁时做了完全虚假的陈述，属于严重违反诚信行为。 综上，一审法院判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，依法应驳回上诉、维持原判。 百胜公司向一审法院起诉请求：判决撤销鼎劳人仲案（2017）108号《裁决书》之裁决，驳回李宝贵在鼎劳人仲案（2017）108号仲裁案中所提请求，即百胜公司不应支付经济赔偿金24000元、法定节假日工资185.6元及餐补工资2262元。 一审法院认定事实：李宝贵于2013年12月份进入百胜公司肯德基福鼎中汇餐厅任服务组工作，于2016年12月15日续签劳动合同，该合同书第3.1条（2）约定执行综合计算工时工作制；第4.1条约定工资为11.6元/小时等等。李宝贵签字确认的《百胜中国控股有限公司员工手册》中违纪行为及处分类型部分第三条规定“有下列行为之一的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依据劳动法、劳动合同法或劳务协议/实习协议中的规定给予其解除劳动合同/劳务协议/实习协议的处理……有旷工行为，且旷工时间超过两天已排班工时数的（含两天）”。2017年9月5日始，因工作时间调整，百胜公司未能安排李宝贵工作。2017年9月29日至30日，餐厅副经理方丽秋通过电话、微信与李宝贵沟通排班事宜。2017年10月2日，餐厅副经理方丽秋将排班表通过微信发送给李宝贵，并发送进入工作群的信息，但李宝贵未操作加入。 2017年10月初，百胜公司中汇餐厅排班安排李宝贵工作，并将《10月5-6日排班表》及《上班通知书》通过EMS快递送李宝贵。2017年10月5日、6日，李宝贵未按照餐厅排班表安排的时间上班。2017年10月9日百胜公司经工会同意解除与李宝贵的劳动合同。2017年10月12日，李宝贵签收解除劳动合同通知书。2017年10月18日，李宝贵向福鼎市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁。 另查明，双方认可2017年端午节李宝贵在岗工作，工作时间为7个半小时。 一审法院认为，用人单位与劳动者应当按照劳动合同的约定，全面履行各自的义务。劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。李宝贵应按照劳动合同约定的工作时间制度，服从公司排班时间，履行自身义务。李宝贵自2013年起在百胜公司福鼎中汇餐厅工作，熟悉公司工作排班表，在餐厅经理告知上班日期且微信发送排班表的情况下，两日未按排班日期到岗工作，属于《百胜中国控股有限公司员工手册》纪律和处分部分“有旷工行为，且旷工时间超过两天已排班工时数的（含两天）”的严重违纪行为。百胜公司通过工会决议，并与其解除合同的行为并不违法，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的应支付解除劳动合同赔偿金的情形。李宝贵主张百胜公司支付其法定节假日工资92.8元，对此百胜公司予以确认，对该主张，依法予以支持。李宝贵放弃主张餐补工资，属权益的自由行使，予以认可。综上所述，百胜公司请求判决无需支付经济赔偿金及餐补工资，依法予以支持。李宝贵主张百胜公司支付法定节假日工资92.8元，依法予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条、第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、原告百胜餐饮（福州）有限公司应于本判决生效之日起五日内支付被告李宝贵法定节假日工资92.8元；二、原告百胜餐饮（福州）有限公司无需向被告李宝贵支付经济赔偿金17160元、餐补工资2262元。本案受理费10元，减半收取5元，由原告百胜餐饮（福州）有限公司负担0.03元，被告李宝贵负担4.97元。 二审中，当事人没有提交新证据。除李宝贵主张并非因工作时间调整导致其自2017年9月5日开始未上班、《10月5-6日排班表》及《上班通知书》系2017年10月6日收到之外，双方当事人对一审查明认定的其他事实均没有提出异议，本院予以确认。 本院认为，用人单位的规章制度是用人单位和劳动者在劳动过程中的行为准则和内部劳动规则，用人单位根据依法制定的规章制度对劳动者进行用工管理是其自主的权利。根据查明事实，李宝贵已签收百胜公司的员工手册。该员工手册规定：“有下列行为之一的，属于严重违反公司规章制度的行为，公司有权依据劳动法、劳动合同法或劳务协议/实习协议中的规定给予其解除劳动合同/劳务协议/实习协议的处理……有旷工行为，且旷工时间超过两天已排班工时数的（含两天）”。该规定未违反法律强制性规定，属于有效规定，李宝贵在公司期间应当遵守该规定。本案中，百胜公司管理人员多次通过电话、微信与李宝贵沟通排班事宜，管理人员又于2017年10月2日将排班表通过微信发送给李宝贵，并发送进入工作群的信息，李宝贵未操作加入。在此情况下，百胜公司又通过EMS快递分别向李宝贵的户籍地及现居住地邮寄上班通知书及排班表，李宝贵二审亦自认“4号快递员有给我打过电话，我5号回家没及时找快件”。可见，百胜公司已尽到通知义务。李宝贵两日未按排班日期到岗工作，属于严重违纪，百胜公司通过工会决议与其解除合同的行为并不违法，不属于《中华人民共和国劳动合同法》规定的应支付解除劳动合同赔偿金的情形。综上所述，本院认为，李宝贵的上诉理由均不能成立，其上诉请求不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李宝贵负担。 本判决为终审判决。 审判长  余梓安 审判员  易丽容 审判员  陈光华 二〇一八年六月七日 法官助理刘菊平 书记员薛玮华 附主要法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；