江苏省海安市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0621民初2847号原告（反诉被告）南通蓝天彩钢结构工程有限公司，统一社会信用代码91320612703779874P，住所地南通市通州区金沙镇进鲜港村36组。指定法律文书送达地址为南通市通州区金沙镇新金路111号龙宫大厦1005室，指定法律文书代收人邱允晖。法定代表人薛惠明，南通蓝天彩钢结构工程有限公司总经理。委托诉讼代理人邱允晖，江苏四维达律师事务所律师。被告（反诉原告）江苏麦斯铁机械有限公司，统一社会信用代码913206217859799326，住所地海安市城东镇（开发区）海防路。指定法律文书送达地址海安市中城街道（原海安镇）宁海南路永川大厦江苏慧眼律师事务所，指定法律文书代收人丁再国。法定代表人何丽娜，江苏麦斯铁机械有限公司董事长。委托诉讼代理人丁再国，江苏慧眼律师事务所律师。委托诉讼代理人袁俊，江苏慧眼律师事务所律师。原告南通蓝天彩钢结构工程有限公司（以下简称钢结构公司）与被告江苏麦斯铁机械有限公司（以下简称麦斯铁公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年4月25日向本院提起诉讼，本院于当日立案受理后依法组成合议庭审理本案。被告麦斯铁公司在法定期间内提起反诉，本院受理后决定与本诉案件合并审理。2017年10月20日，2018年10月24日、11月13日本院三次公开开庭审理本案。三次庭审，原告钢结构公司的委托诉讼代理人邱允晖，被告麦斯铁公司的委托诉讼代理人丁再国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告钢结构公司向本院提出诉讼请求，1.被告麦斯铁公司支付原告钢结构公司工程款70万元、因工程变更而增加的材料费6299元、延期支付工程款的罚金（违约金）暂定76万元（计算至起诉之日，标准按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的2倍，起诉之日至实际履行之日的违约金仍按前述标准计算;第三次庭审中原告将该违约金标准变更为按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率标准计算）、企口板款22,482.5元。事实与理由：2011年10月28日，原、被告双方就被告麦斯铁公司一号楼（机械车间）的钢结构工程签订施工合同，约定工程款为650万元。该工程已经竣工并验收合格，被告公司支付580万元，尚欠70万元。施工中，被告数次变更，致使原告增加材料费6299元。被告延期付款，应当按照合同约定支付违约金。2013年1月6日，原告为被告另购企口板垫款22,482.5元（顾世华签收了发货单）。被告麦斯铁公司答辩并反诉称：双方之间并未最终结算。实际履行过程中，原告钢结构公司未完成的工程，并未扣减相应的工程款。有关工程变更，也应当按照约定及规范计算工程款。原告公司违约在先，其并未按时竣工，故被告公司给付工程款并不构成延期支付及违约。原告钢结构公司竣工验收申请时间为2012年10月8日，实际验收时间为2013年11月20日，延期607天（一说638天,第三次庭审被告变更为638天）。按照合同约定，每延期1天按合同金额的3‰处罚以及原告自认的银行同期贷款利率计算的违约金，原告公司应当承担违约金62万元。竣工图中墙面板面积为5330.93平方米，结算单中墙面板面积为9785.93平方米，相差4455平方米，按照投标报价及下浮的单价39.91元/平方米计算，应当扣减177,799元。竣工图墙面檩条减少17,526公斤（3488米*5.024公斤/米）；按照投标报价及下浮单价6.06元/公斤计算，应扣减106,209元。由于案涉工程在保修期内严重漏雨，原告未履行保修义务，应当扣除质保金65万元。由于原告未按约定对被告的老厂房维修，该部分材料费1000元，维修人工费亦应当由原告负担（鉴定后确定）。综上，反诉要求原告承担上述费用。针对被告麦斯铁公司的反诉，原告钢结构公司辩称：被告主张原告工期延误638天，与事实不符。工期延误系被告原因所致。原告就案涉工程向被告提供竣工验收申请的时间为2012年10月8日，根据合同第17.3条的约定，被告应在15日内组织竣工验收，现被告拖延验收，故案涉工程的竣工日期应认定为2012年10月8日。造成工期延误的原因，系被告未能按约定支付工程进度款，致使原告施工无法进行所致，被告违约在先；施工过程中被告数次对工程进行设计变更，根据约定工期顺延。对于被告所主张的墙面板、墙面檩条、墙面支撑的实际工程量有异议。被告要求按照实际工程量扣减相应的工程款，其主张不符合合同第12.1条的约定及法律规定。案涉工程S轴交1～12轴部分因实际变更致墙面板、墙面檩条等取消所涉及的工程款部分，原告同意予以扣减。原告不存在未履行保修义务的行为，被告要求扣除质保金的请求无事实和法律依据。被告老厂房部分原告已按双方约定进行了相应的维修，故被告反诉要求原告支付相应的费用无事实依据。经审理查明：原告钢结构公司经市场监管机关核定的经营范围为钢结构、彩钢板制作、设计、安装等。按照住建部门2010年11月23日核发的资质证书记载，该公司具有钢结构专业承包一级资质，可以承担各类钢结构工程（包括网架、轻型钢结构工程）的制作与安装。2011年10月13日，被告麦斯铁公司通过QQ邮箱发送答疑纪要，对于钢架钢柱及行车梁H型钢、屋面板墙面板、天沟、铝合金窗等用材以及部分施工方法进行了约定。2011年10月27日，原告钢结构公司针对被告麦斯铁公司1号楼（机械车间）通过传真报价,对于主钢架、行车梁、层面檩条、屋面支撑、墙面檩条、墙面支撑、不锈钢天沟、地脚螺栓、高强螺栓、屋面板、墙面板、雨棚、使用材料品牌、材料重量或面积、单价、价款以及夹芯板组合房价格、利润、税金、投标总价、水电总价、门窗总价等进行了报价。按照报价记载，利润（6%）384,257.99元，税金（3.447%）234,001.59元，投标总价7,022,559.49元，水电总价100万元，门窗总价85万元。报价表下方有以下内容“本单位承诺上述报价已涵盖图纸和招标文件及答疑纪要所有内容；本报价为我单位最后一次报价”（上述内容打印）、“不含夹芯板组合房，钢结构最终报价为陆佰伍拾万元正，此价保留到2011年10月28日，报价日期2011年10月27日”。2011年10月28日，原、被告签订施工合同1份，约定原告承建被告1号楼（机械车间）钢结构工程，工期自2011年10月30日至2012年1月30日，工期每延误1天按合同金额的3‰处罚；采用一次性包死价，合同价款650万元，材料价格风险由钢结构公司自理；合同价款调整的条件为设计变更且麦斯铁公司现场签证，麦斯铁公司提出工程内容或工程数量的增加或减少时，价格参照双方已确认的报价执行，如无参照价格则按实际发生的材料和人工计算，不再计提管理费及利润；合同订立后5个工作日内预付合同价的20%，所有柱、梁进场经麦斯铁公司验收合格后5个工作日内付合同价的20%，屋面板、墙面板安装结束且验收合格后5个工作日内付合同价的30%（门窗工程所涉及的泛水包边不在验收范围内），竣工验收合格由钢结构公司向麦斯铁公司提供竣工结算报告，麦斯铁公司在一周内支付合同价款的20%，涉及增加或减少的工程量由钢结构公司提供竣工结算报告并经审计合格，余款作为保修金保修期满时付清；每支付一笔款项后5天内钢结构公司应开具相应发票给麦斯铁公司；监理工程师为仲海军，发包人委托现场工程师为顾世华（作为麦斯铁公司的合同经办人在合同上签名）、项目经理邵国军；三通一平及前期施工准备完成的时间为合同签订之日前，施工所需审批资料及图纸会审等完成的时间为2011年11月11日前；钢结构公司在施工期间免费为麦斯铁公司维修原有厂房（材料费1000元以内）；案涉工程主要材料须在钢结构公司加工制作，钢结构公司须保证下一道工序前通知发包人验收，验收合格后方可进入下道工序，特殊情况下麦斯铁公司派出代表及监理工程师进行工厂制作监督，钢结构公司予以协助；钢结构公司于2011年10月28日前提供施工方案及进度计划，麦斯铁公司于2011年11月18日前确认；原材料进场前及钢结构厂房柱梁吊装时，进行中间验收；钢结构公司采购的材料及品牌必须符合答疑纪要、图纸、投标文件的要求，对于不符合要求的材料须退场，同时给予不合格材料价格等额经济处罚；竣工图于2012年2月25日前由钢结构公司提供；钢结构公司出具竣工验收通知单，麦斯铁公司接到通知单后15日内不验收或不经过验收即使用案涉工程，视为工程合格；麦斯铁公司每延期付款1日及工期每延误1日，均按照合同价的3‰承担违约金；工程质量最终验收一次验收不合格，经整改后二次复验仍不合格，罚款10万元；单体、单项、分部工程达不到质量要求，麦斯铁公司有权拒付工程款，所有不合格经整改后达到质量要求时，麦斯铁公司付款，因质量返工而延误工期由钢结构公司负责；钢结构抛丸除锈必须按照国家标准执行，除锈完成后必须在两小时内防锈漆油漆两遍；所有涂装必须采用喷涂工艺，涂装完成后必须有防护措施保护以免损坏；所有钢结构构件抛丸除锈必须在麦斯铁公司的代表监督下进行；构件到现场吊装安装完毕后在墙板和屋面板安装前必须保证至少涂刷一遍面漆；钢结构部分终身保修，屋面、墙面及天沟防水防渗漏保修3年，钢结构构件表面油漆保修期3年，质保金按40%、30%、30%逐年返还，质保期自工程竣工验收合格之日起算；保修事项钢结构公司在接到保修通知3日内派人保修，钢结构公司不在约定期限内派人保修的，麦斯铁公司可以委托他人修理，相关费用在当年质保金返还时扣除；发生紧急抢修事故的，钢结构公司在接到事故通知后，应当立即到达事故现场抢修，否则扣除当年应返还的质保金；对于涉及结构安全的质量事故，应当按照规定向当地建设行政主管部门报告，采取防范措施，由原设计单位或有相应资质的设计单位出具维修方案，由钢结构公司负责保修。2012年1月10日，双方签订补充协议1份。补充协议约定，1.行车梁总加工根数重新明确为260根（其中国标03SG520-2图集编号为GDLM6-5的行车梁104根，国标03SG520-2图集编号为GDLM6-2的行车梁156根，此前所有关于行车梁的变更增加通知作废）；2.合同中要求所有行车梁为马钢成品H型钢，现因乙方（指钢结构公司）采购原因无法实现，经双方协商后甲方（指麦斯铁公司）用原图纸所指标准图集焊接制作完成，乙方同意为甲方免费制作安装图纸中K-R轴国标国标03SG520-2图集编号为GDLM6-5的车行梁52根作为对甲方的补偿；3.乙方同意免费为甲方施工完成施工图纸中装货平台门外侧的夹芯板组合房（面积约124.8平方米，按图集要求施工）；4.墙面板和屋面板颜色必须由甲方签字确认，墙面板要求选用苏云建材样本第十二页编号为YX18-63.5-820的瓦型，乙方同意甲方此项更改并自愿承担由此变更而引起的一切费用；5.原合同工期为2011年10月30日开工，2012年元月30日竣工，现修改为2011年10月30日开工，2012年2月20日竣工，如因甲方指定颜色墙面板采购周期影响工期做适当顺延。施工过程中，被告麦斯铁公司曾通过传真形式通知原告钢结构公司变更（共5份传真件，实际传真之日为变更通知当日或次日）。被告麦斯铁公司虽然主张变更不应当通过传真的方式，但并未指出这些变更的内容与实物不符之处。按照变更文件记载：（1）2011年11月2日，麦斯铁公司通知钢结构公司增设4/8图中K-R轴第二层编号GDLM6-2的吊车梁，该编号吊车梁共52根（002号）。（2）2011年11月12日，麦斯铁公司通知钢结构公司图纸变更（003号），B-E轴和E-K轴两跨牛腿标高降为6米和8米，S-T轴牛腿标高为5.8米，S轴T轴两轴线沿22至27轴在标高3.8米处考虑留设螺孔，为将来架设夹层做准备。（3）2011年11月24日，麦斯铁公司致函钢结构公司图纸变更（004号），1.K-R轴牛腿高度从底脚板向上依次为6米、8.2米；2.牛腿与行车梁的连接方式为平板式；3.墙板线条利用包边板跳出，颜色红色，宽度30厘米，要求所有墙板在墙角的竖向及顶端的横向均要设置；4.K-R轴交1轴大门移到K-R轴的正中位置，在门的两边插钢柱，有妨碍的抗风柱取消，墙面檩条做相应调整，具体施工方案待设计出具施工图纸；5.T-S轴交1轴在靠近走道位置居中设置大门M2000*2800，墙面檩条做相应调整，沿该大门在南北方向1轴至2轴之间设置地轨，宽度1.2米；6.T-S轴增设牛腿至17轴，T-S轴所有牛腿宽度由70厘米缩小为40厘米；7.R-S轴交27轴集装箱装货平台边M3600*4500移至靠R轴8米空档处居中位置，墙面檩条做相应的调整；8.R-S轴交23至27轴地面除集装箱装货平台外其余地面要求使用有筋混凝土加厚加固，整个车间地面要求在走道位置加厚，具体走道布置图由我司交底，集装箱装货平台的深沟宽度由0.8米调整为1米；9.S轴交1至12轴的墙体及窗户取消，檩条也取消，具体待出大样图后用工具柜分隔；10.屋面板颜色和墙面板颜色一样都为银灰色，墙面板要求选用由钢结构公司提供的苏云建材样本第十二页编号为YX18-63.5-820的瓦型；11.B-E轴和E-K轴16吨行车牛腿为根部高度尺寸0.44米，伸出钢柱尺寸为0.3米加0.2米；12.K-R轴自下而上第一层10吨行车牛腿为根部高度尺寸0.51米，伸出钢柱尺寸为0.3米加0.2米，第二层20吨双桥行车牛腿为根部高度尺寸0.55米，伸出钢柱尺寸为0.35米加0.2米；13.R-S轴自下而上第一层10吨行车牛腿同原施工图纸，第二层20吨双桥行车牛腿根部高度尺寸0.55米，伸出钢柱尺寸为0.35米加0.2米；14.12至13轴间大门移至13至14轴间，墙面檩条做相应调整。（4）2012年2月20日，麦斯铁公司致函钢结构公司（007号），称“……关于屋面板及墙面板的颜色及瓦型我司在2011年11月24日编号为004的变更通知中已有明确要求；对于墙面板颜色现做如下调整，1.沿墙面板顶端横向设置宽度80厘米线条，颜色深灰，泛水包边板也一样；2.所有设置大门的开间沿钢柱从上到下颜色为深灰（宽度6米及8米）”。（5）2012年8月10日，麦斯铁公司致函钢结构公司（无编号），称“南立面居中设置大门（高度5.5米*宽度5米），整个建筑物高度做相应的调整；2.2米砖墙上窗户为1.2米高固定通窗”。2012年10月8日，原告钢结构公司书面申请被告麦斯铁公司竣工验收（该验收申请中实际并无落款时间，但其后双方往来短信中被告认可该日申请竣工验收；通知单中称资料已呈报）。同年11月30日，原告钢结构公司再次提交竣工验收申请，称“……已于2012年10月8日安装结束，资料已呈报，望贵单位及时组织竣工验收”。2013年11月15日，建设工程质量监督记录记载如下内容：“……已经通（此处掉了一个字，不知是通知还是通过）消防验收，施工许可证尚未办理……①楼梯栏杆未施工，低窗及中庭处缺护栏，楼梯顶层水平段缺翻边；②钢结构部分构件返锈，吊车梁与钢柱少数缺拉结，少数落水管下口缺保护；③外墙涂料未完成，外墙变形缝未施工到位；④部分室内未粉刷，电气未安装，低窗玻璃未见安全标识；⑤穿楼面管道与套管间缝隙未作处理……工业项目，先期服务，建设单位应尽快完善工程手续；存在问题建设、监理单位督促完成……”该监督记录有原告方曹卫民的签名。被告提供原告单位员工李华（本案最初曾作为原告特别授权代理人）用手机138××××8838与被告公司陈爱明的短信记录，主张原告钢结构公司延误工期的事实。短信中李华称“……1.关于墙面板减少的面积，参考原设计单位的核算或蓝天彩钢的核算，取其中的最大值退款；2.检修梯没有做，在预算项目中如数减去；3.关于老厂房的维修，蓝天彩钢补贴合同中的约定的维修费；4.关于工期，原则上按原合同约定进行处理，即工程竣工验收申请时间为2012年10月8日，竣工验收证明书时间为2013年10月20日（此处笔误，应为11月），拟以验收申请时间2012年10月8日为参照进行计算，酌情调整千分之三处罚标准。”该短信截图反映的发送时间为“3月25日星期六”，没有说明具体年度，对照万年历判断为2017年3月25日（2012年至诉讼前，只有该日符合条件）。审理中，原告公司主张其竣工时间为2012年10月8日，不认可被告公司主张的竣工时间2013年11月20日。根据原海安县城乡建设档案馆收存的档案记载（被告公司提供），案涉工程隐蔽工程于2012年1月9日、10日验收合格，材料（构配件）及设备进场使用报验单于2011年12月6日至2011年12月24日期间陆续审验通过（原告主张为2011年12月24日），2013年11月20日，工程经验收合格（原告所提供的内容一致的验收记录上没有填写验收日期）。原、被告提供的竣工验收记录中，对于开工日期及竣工日期一栏均为空白。行政机关并未参与最终的竣工验收，亦未在2013年11月20日的验收记录上进行记载。原告钢结构公司于2013年1月6日向被告麦斯铁公司发货价值22,482.5元的企口板，麦斯铁公司方由顾世华签收。该送货单最下有一行文字“板子正反面为0.5厚宝钢板，具体价格为当时老太确定”。该企口板并非用于案涉工程。2016年1月30日，麦斯铁公司因竣工图整改致函钢结构公司，称“贵公司快递我公司1号楼（机械车间）竣工图已于昨日下午收到，因涉及工程量复核和结算，该竣工图存在如下问题请尽快整改并提供正确的竣工图以便我公司进行后续工作和合同付款资金计划：1.贵司提供的竣工图全部是用A3打印，图纸幅面太小标注尺寸模糊一片，无法跟施工图纸和完成的厂房核对，请贵司更改为合适幅面的图纸；2.因图纸幅面过小无法辨识，不清楚所有变更是否在该竣工图纸上显示，3.竣工图纸缺少图纸目录；4.请贵司在竣工图里列明变更明细；5.竣工图是否需要监理签章请贵司按规范执行”。2016年8月19日、11月7日、11月22日，双方之间QQ邮件往来附件中曾往来过竣工图、变更图纸。2016年5月21日，麦斯铁公司曾对结算单存在问题致函钢结构公司，称“……按贵公司2016年3月20日送达我公司1号楼（机械车间）的结算单和竣工图与原图纸及完成的厂房对照复核后，发现如下问题：1.结算单中没有与减少的墙面板和C形钢相关的变更内容，我公司提示相关明细如下，a.女儿墙增高；b.铝合金窗增加；c.东附跨隔墙北部的减少；总计减少2000平方米左右，请贵司核实并在结算单上体现；2.车间南、北两头的梯子没有做，结算单中没有显示；3.老厂房的维修没有完成；4.所有的变更核对结束后请贵司在竣工图列明变更明细”。2017年4月6日，原告钢结构公司就有关工程余款处理致函被告麦斯铁公司，钢结构公司称“……关于墙面板减少的面积数，我公司已核算，若存疑则可提请原设计单位进行复核；检修梯项目未做，在工程余款中按预算造价如数减去；关于老厂房的维修，蓝天彩钢补贴合同中约定的维修费1000元，供贵公司自行处理；关于工期延长造成的违约问题，原则上按原合同约定进行处理，即以验收申请时间2012年10月8日为时间节点计算工程实际延期时间，以银行同期贷款利率为标准计算违约金”，要求被告麦斯铁公司派员接洽。2017年9月18日，被告麦斯铁公司书面申请鉴定，鉴定的内容为施工过程中减少墙面板施工面积、减少的墙面檩条及支撑的重量以及对应的工程款数额。2018年1月17日，原告钢结构公司申请对2011年11月24日被告第004号变更通知中第6、9、11、12、13条所涉及的工程建材的增减进行鉴定。后双方各自放弃鉴定要求，并对以下事项达成一致意见，1.被告麦斯铁公司认可原告钢结构公司本诉案件中主张的因工程变更而增加的材料费6299元；2.被告钢结构公司认可未维修厂房的材料费1000元并在工程款中予以抵扣；3.被告麦斯铁公司放弃对老厂房修理费用的人工费的鉴定评估；4.双方确认被告麦斯铁公司反诉的应扣减墙面板减少部分的工程款为7111.96元（其余部分不再主张）；5.双方认可被告麦斯铁公司主张的墙面檩条及墙面支撑减少部分为1000元，并同意在工程款中予以扣减。审理中，双方对于被告麦斯铁公司付款时间及金额确认如下，2011年11月4日，2012年1月19日、3月27日、11月1日，2013年2月5日、8月12日、12月11日，2014年1月26日、4月30日、7月24日、9月13日，2015年2月13日，2016年2月2日（共13笔）付款130万元、95万元、50万元、60万元、55万元、10万元、10万元、45万元、15万元、10万元、50万元、40万元、10万元，累计付款580万元。原告钢结构公司曾主张被告麦斯铁公司应支付违约金计算至起诉之日暂定为76万元。原告主张的违约事实为17笔。1.基数130万元自2011年12月29日至2012年1月18日（梁、柱进场验收5日付款20%即130万元，梁柱于2011年12月24日验收合格，应于12月29日付款）；2.基数230万元自2012年1月19日（第2笔付款即95万元付款日）至2012年3月27日（屋面板、墙面板于2012年1月15日验收合格，合格5日付款30%）；3.基数180万元自2012年3月27日（第3笔付款50万元之日）至2012年10月14日；4.基数310万元自2012年10月15日至2012年10月31日（2012年10月8日竣工，竣工后一周内付款20%即130万元）；5.基数250万元自2012年11月1日（第4笔付款即60万元付款之日）至2013年2月4日；6.基数195万元自2013年2月5日（第5笔付款即55万元付款之日）至2013年8月11日；7.基数185万元自2013年8月12日（第6笔付款即10万元付款之日）至2013年10月6日；8.基数211万元自2013年10月7日至2013年12月10日（竣工验收满一年时应付质保金的40%即26万元）；9.基数201万元自2013年12月11日（第7笔付款即10万元付款之日）计算至2014年1月25日；10.基数156万元自2014年1月26日（第8笔付款即45万元付款之日）至2014年4月29日；11.基数141万元自2014年4月30日（第9笔付款即15万元付款之日）至2014年7月23日；12.基数131万元自2014年7月24日（第10笔付款即10万元付款之日）至2014年9月12日；13.基数81万元自2014年9月13日（第11笔付款即50万元付款之日）至2014年10月6日；14.基数100.5万元自2014年10月7日至2015年2月12日（竣工期满2年应付质保金的30%即19.5万元）；15.基数60.5万元自2015年2月13日（第12笔付款即40万元付款之日）至2015年10月6日；16.基数80万元自2015年10月7日至2016年2月1日（竣工期满3年应付质保金的30%即19.5万元）；17.基数70万元自2016年2月2日（第13笔付款即10万元付款之日）至实际给付之日止，暂计算至起诉之日即2017年4月25日。第三次庭审中，原告钢结构公司将逾期付款违约金标准变更为中国人民银行公布的商业银行同期同档同类贷款基准利率标准计算的利息。被告麦斯铁公司主张的工期违约金起算时间为2012年2月20日至2013年11月20日计638天（被告反诉状中称延误工期607天，但提供的证据上反映的是638天），按照银行利率5.6%计算计645,088.87元，但被告麦斯铁公司仅仅主张工期违约金为62万元。2011年4月6日，原海安县住房和城乡建设局颁发了案涉工程的建设工程规划许可证（建字第X0110583）。按照原海安县住房和城乡建设局2013年12月23日核发的编号为320621020130233的建筑工程施工许可证（系补办）记载，案涉车间由海安县韩洋建筑安装工程有限责任公司承建，合同工期为2011年5月18日至2012年3月18日。审理中，原告钢结构公司提供了通用条款示范文本，并主张发包人未能按约定支付工程预付款、进度款致使工程不能正常进行、因设计变更，工期应作相应顺延；合同价款在协议书内约定后任何一方不得擅自改变，固定价格合同双方在专用条款内约定合同价款包含的风险范围和风险费用的计算方法在约定的风险范围内合同价款不再调整；发包人关于合同约定支付工程款（进度款）双方未能达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人有权停止施工，发包人承担违约责任。但对照双方提供的正式合同文本，均明确“第二部分通用条款（省略）”，亦即双方并未将通用条款纳入双方的合同内容。此外，原告钢结构公司还提供了2013年5月26日铝合金窗工程的验收记录、2013年11月15日车间工程土建等的验收记录、2013年12月13日相关部门的审图记录、案涉工程的质量竣工报告及质量评估报告等，用以证明案涉钢结构工程开工时没有取得相关的审批、审图以及其他工程的拖延验收影响了其工期等。审理中，原告钢结构公司未主张在施工中存在停工、窝工事实；被告麦斯铁公司未提供其通知原告钢结构公司质量问题且通知为对方受领的证据，亦未提供因质量问题由自己或第三方维修及维修费用的证据。上述事实，有当事人的陈述在卷佐证，同时与原告钢结构公司提供的报价单、答疑纪要、合同、补充协议、变更通知、竣工验收申请（2份）、竣工验收记录、往来函件、2013年5月26日铝合金窗工程的验收记录、2013年11月15日车间工程土建等的验收记录、2013年12月13日相关部门的审图记录、案涉工程的质量竣工报告及质量评估报告，被告麦斯铁公司提供的微信截图、往来函件、案涉工程的批准手续等在卷佐证。本院认为：被告麦斯铁公司与原告钢结构公司缔结合同时，案涉工程有工程规划等行政许可手续，双方之间的钢结构施工合同不违反法律行政法规禁止性的规定，应当认定为合法有效。双方均应当按照合同约定履行，违反合同约定应当承担违约责任。按照双方的诉辩主张，本案的争议焦点，一是案涉工程的竣工时间；二是案涉工程款的数额；三是双方是否构成违约及各自的违约责任（违约金数额）。（一）案涉工程的竣工时间审理中查明，原告钢结构公司于2012年10月8日书面向被告麦斯铁公司申请进行竣工验收。该日申请中称资料已经提供。原告钢结构公司认为被告麦斯铁公司拖欠竣工验收，应当以其公司第一次申请竣工验收的时间为竣工时间。而且，合同约定原告单方申请竣工验收后15日即应当认定工程验收合格。被告麦斯铁公司主张双方2013年11月20日方才验收合格，应当以该日作为竣工验收时间。针对双方的争议，本院认为，应当以2013年11月20日作为竣工验收时间，其理由如下：（1）案涉土建及钢结构工程在合同缔结时并无完备的审批手续。部分审批手续直到双方竣工验收之后才齐备。作为具备施工资质的原告钢结构公司，完全可以拒绝施工并免除等待完备的行政审批手续所致工期延误之责任。但原告钢结构公司既未因行政审批手续不齐备而停工、窝工，亦未有效援引此瑕疵为工期违约免责抗辩且未举证因行政审批手续延误而停工、窝工。在施工结束之后，原告钢结构虽然存在2012年10月8日书面申请竣工验收的事实，但随后又重复提交竣工验收之申请，且直到2013年11月15日仍然签收被告一方发出的整改申请。故尽管被告案涉工程行政审批手续不齐备，不构成原告工期延误免责。（2）原告钢结构公司应当提供相关的施工、技术资料但未提供。按照建设工程的规范要求，施工资料、技术资料等材料，用以证明承包方履行合同的事实，是相关职能部门参与竣工验收所必备，也是政府相关监管部门收储建设工程档案资料的重要技术文件，更是建设工程领取相关产权证书必要的资料。作为长期从事建设工程的原告钢结构公司，不可能不知道施工及技术资料的重要性。由于原告的从业特点，原告比被告在此问题上更具知识与信息优势。即使作为不从事建筑行业的被告公司在上述问题上有所疏忽，原告公司当适时提醒被告且及时主张权利。但原告利用其经验与技术优势，在合同中约定以其单方提供验收申请即认定为验收合格，明显不具有正当性，不产生原告所希望之效果（不能以单片纸张所谓的竣工申请即反推其竣工验收合格）。（3）原告钢结构公司没有提供规范的竣工图纸。按照规范的要求，如在施工过程中没有进行过设计变更，则原设计图纸在完成施工之后，兼具设计图纸及竣工图纸双重身份。但目前有证据表明案涉工程施工过程中，按照被告麦斯铁公司的要求进行过数次的设计变更，由此表明实际完成的工程与原先设计图纸是不一样的。在此情况下，原告钢结构公司作为施工企业，理当按照实际施工的情况编制竣工图纸。审理中，没有证据证明原告钢结构公司2012年10月8日一并提供了施工资料、图纸等证明其完成施工的相关资料。审理中相当的事实如果使用施工日志等施工资料佐证反而使得证明变得简便。虽然该日的竣工验收申请中提及相关资料已提交，但从审理查明的情况来看，原告钢结构公司从未提及其具备施工日志。对于施工图纸，被告麦斯铁公司直到2016年、2017年双方往来邮件中，一直对此予以交涉与弥补。审理过程中，原告亦仅仅向本院提供过A3纸打印的所谓的图纸，本院审核发现并不符合一般工程规范的要求。（4）2012年10月8日之后较长时间内，原告钢结构公司仍然在针对案涉工程进行整改，并未达竣工验收的要求。建管档案中反映，直到2013年11月15日相关部门仍书面要求原告钢结构公司整改，该整改通知被原告单位曹卫民签收。虽然该整改通知所涉及的内容为一般质量瑕疵，但规范的竣工验收要求是就相关质量瑕疵整改到位。（5）原告钢结构公司并无证据证明被告麦斯铁公司怠于竣工验收。相关土建及配套（分包）工程的拖延验收，亦不构成竣工验收的有效抗辩。事实上，本案最终竣工验收时，并无行政机关参与。对于竣工验收是否由政府参与，并无强制性规范要求。在案涉工程不具备完备的行政审批手续情况下，试图政府部门参与竣工验收几乎不可能。在此情况下，双方当事人完全可以自行组织验收（但必须齐备相关的施工资料，除非发包方不坚持此项要求）。而且，事实上，双方最终自行组织了竣工验收。综上，直到2013年11月20日验收合格之后的数年，原告钢结构公司连最起码的施工技术资料都没有齐备；作为长期从事建筑施工的企业，相较于不从事建筑施工的被告麦斯铁公司，对工程竣工的必备条件之理解更具有优势，故应当认定案涉工程的竣工时间为2013年11月20日而非2012年10月8日。上述施工及技术资料的瑕疵及缺失，并未阻却双方自行组织的竣工验收；技术档案也已被相关城建档案馆收储。可见，原告存在完工后未备齐施工资料之瑕疵，但被告以其行为（自行组织竣工验收）放弃了抗辩权，故在竣工验收后，被告麦斯铁公司不能以原告未提供齐备的施工资料作为阻却原告请求权之抗辩。（二）案涉工程款数额案涉工程为固定总价合同，非因特别约定一般不予调整工程价格。相关工程款中墙面板减少的数额、墙面檩条及墙面支撑减少的部分，双方已经协商确定为8111.96元；老厂房维修费用双方同意扣减1000元，本院予以照准，并在工程款总额中予以扣减。对于工程变更增加的材料费6299元，应当予以增补。对于企口板款22,482.5元，有证据足以证明，被告麦斯铁公司应当向原告钢结构公司支付。综上，案涉工程款数额为6,519,669.54元（6,500,000元+6299元+22,482.5元-1000元-8111.96元），扣减已经付的580万元，被告麦斯铁公司尚应给付719,669.54元。（三）双方是否构成违约及各自的违约责任（违约金数额）（1）原告钢结构公司违约事实被告麦斯铁公司主要主张原告钢结构公司存在几个违约事实，一是工期违约，应当于2012年2月20日竣工，但却拖延至2013年11月20日竣工，延误工期21个月，按照年利率5.6%计算就低主张62万元；二是质量违约，原告完成的工程质量存在问题，屋面漏水且通知原告维修拒不维修，不应当支付质保金65万元。针对工期违约，原告钢结构公司主张，由于被告麦斯铁公司逾期付款，按照合同约定原告钢结构公司可以停工；由于原告频繁变更设计，导致了工期延误；工期应当计算至2012年10月8日。针对被告麦斯铁公司主张的质量违约，原告钢结构公司主张并未收到被告麦斯铁公司的催告。根据上述当事人诉辩并结合本院查明的事实、前述认定竣工时间之理由，本院认为原告钢结构公司构成工期违约。同时，原告钢结构公司所谓被告麦斯铁公司逾期付款导致停工，一方面原告并未举证停工、窝工事实存在；另一方面即使存在停工、窝工事实，属于中止履行抗辩，现有法律规定有效行使抗辩权的方式是催告对方履行或提供担保，否则中止履行不构成有效抗辩；第三，原告钢结构公司并未举证证明被告麦斯铁公司变更设计必然导致工期延误及延误的天数。有关原告钢结构公司质量违约问题，本院认为原告钢结构公司不构成质量违约。按照规范的要求，在出现质量问题时，相对方应当履行告知义务，并要求对方限期完成。从审理中双方的举证来看，虽然被告麦斯铁公司有主张质量问题的事实存在，但该意思是否被原告钢结构公司有效受领，被告麦斯铁公司并未举证证明。同时，合同约定质保期内质量问题通知原告维修遭拒后，被告可以委托他人维修将在当年质保金返还时扣除该第三方维修的费用。现有的证据中，被告并无相关第三方维修及维修费用损失的证据。相关的质保金双方合同约定为3年按年度给付，现该质保金履行期间均已届满。综上，由于双方约定的工期违约金每日千分之3过高，被告麦斯铁公司主张按照年利率5.6%计算并就低主张62万元，不违反法律规定，本院照准（年利率5.6%，21月÷12月/年×5.6%/年×6,500,000应为637,000元）。（2）被告麦斯铁公司违约事实双方合同约定，逾期付款时按照合同总价按每日千分之3计算，该约定的基数及标准均过高，审理中原告钢结构公司主张按照到期未付款为基数主张，并按照中国人民银行公布的商业银行同期同类同档贷款基准利率计算违约金至给付之日，符合法律规定，本院准许。原告钢结构公司主张麦斯铁公司逾期付款，主要逾期付款的事实是，一是梁、柱进场并验收合格后5个工作日内付款20%，案涉梁柱于2011年12月24日验收合格，但5日内被告麦斯铁公司并未按约付款；二是屋面板、墙面板验收合格后5个工作日内付款30%，屋面板、墙面板于2012年1月15日验收合格，但被告未按约付款；三是竣工时间2012年10月8日付款1周付款20%，付款时间为2012年10月15日，被告构成违约；四是保修期满一年即2013年10月7日支付质保金的40%即26万元；五是保修期满二年即2014年10月7日时支付质保金的30%即19.5万元；六是保修期满三年时即2015年10月7日支付质保金的30%即19.5万元。被告麦斯铁公司认为，原告并未提供屋面板、墙面板验收的证据，事实上对此被告公司也未验收，但在未验收的情况下支付了部分工程款；对于竣工时间应当是2013年11月20日而非2012年10月8日，且原告并未提供竣工资料，亦未提供结算资料，故竣工后的工程款支付不符合合同约定条件；由于原告工程质量不合格，存在漏水等事实且拒绝维修，故被告麦斯铁公司有权拒付工程款。双方合同虽然约定屋面板、墙面板验收合格后5个工作日内支付30%工程款，但原告钢结构公司并未提供该部分工程验收及验收合格的证据。考虑到该部分属于中间验收的内容，被告麦斯铁公司有义务适时验收。故本院推定原告钢结构公司完工时为屋面板、墙面板验收合格之日；推算5个工作日期满之日为10月15日（10月13、14日为周六、周日）。正如前文所述，案涉工程竣工验收的时间为2013年11月20日，竣工验收后1周应付20%的工程款，但条件是原告钢结构公司提供竣工结算报告并经审计合格。现有证据证明，虽然直到2016年5月21日，麦斯铁公司尚在向原告钢结构公司催要竣工图；钢结构公司的确在用A3纸打印竣工图，不符合规范的要求，但由于规范的竣工验收是以具备竣工图为前提的，被告放任原告验收资料瑕疵而启动验收程序，以其行为放弃抗辩，在2013年11月20日之后竣工图缺失或规范与否，已经不能再作为被告麦斯铁公司的抗辩理由（阻却原告债权请求权之理由）。本院认定竣工验收合格付款之日为2013年11月27日届满。对于竣工之日连续三年应当支付的质保金数额，基于前文所述，本院认定自2013年11月20日起算；由于被告麦斯铁公司对于拒付质保金之抗辩无效，被告麦斯铁公司应当在期限届满时支付质保金。另外，对于梁柱进场验收合格付款的期间为5个工作日，剔除周六、周日非工作日，期满时间应为2011年12月30日。双方合同约定竣工验收合格后的付款，应当以结算并审计后的数据而非合同约定工程款（650万元），企口板费用并不属于工程施工合同项下的义务，不纳入违约金之计算。竣工验收合格后的质保金付款，应当以实际欠付的工程款为基数。该基数应当为计算增加材料费用、扣减维修老厂房费用1000元及施工中扣减的8111.96元再减去650万元中90%的付款（该部分付款是合同价款）后的数额，本院认定为647,187.04元（6,500,000元+6299元-1000元-8111.96元-6,500,000元×90%）。综上，被告麦斯铁公司的违约金数额为176,758.24元，计算明细如下（原告第三次庭审中变更的标准计算）。1.自2011年12月31日至2012年1月18日，欠款130万元（第二期梁柱进场并验收合格付款），违约金为3965元；2.自2012年1月19日（第2笔付款即95万元付款日）至2012年3月26日，尚欠35万元（130万元-95万元），违约金为3973.47元；3.自2012年3月27日（第3笔付款50万元之日，扣除35万元尚余15万元），违约金为0；4.自2012年10月16日至2012年10月31日，截止2012年10月15日应付屋面板、墙面板付款30%即195万元，扣除尚余15万元，欠款180万元，违约金为4200元；5.自2012年11月1日（第4笔付款即60万元付款之日）至2013年2月4日，尚欠120万元，违约金为17,733.33元；6.自2013年2月5日（第5笔付款即55万元付款之日）至2013年8月11日，尚欠65万元，违约金为20,258.33元；7.自2013年8月12日（第6笔付款即10万元付款之日）至2013年11月27日（竣工后1周），尚欠55万元，违约金为9154.44元；8.2013年11月28日至2013年12月10日，应付20%即130万元，合计尚欠185万元，违约金为3453.33元；9.自2013年12月11日（第7笔付款10万元之日）至2014年1月25日，尚欠175万元，违约金为12,250元；10.自2014年1月26日（第8笔付款即45万元付款之日）至2014年4月29日，尚欠130万元，违约金为18,806.67元；11.自2014年4月30日（第9笔付款即15万元付款之日）至2014年7月23日，尚欠115万元，违约金为15,026.67元；12.自2014年7月24日（第10笔付款即10万元付款之日）至2014年9月12日，尚欠105万元，违约金为8166.67元；13.自2014年9月13日（50万元给付之日）至2014年11月20日，尚欠55万元，违约金为5817.78元；14.2014年11月21日（应付质保期1年质保金的40%即647,187.04元的40%258,874.82元）至2015年2月12日，尚欠808,874.82元，违约金10,443.47元；15.自2015年2月13日（40万元付款日）至2015年11月20日（竣工满2年），尚欠408,874.82元，违约金为15,778.59元；16.自2015年11月21日（应付质保期2年的质保金647,187.04元的30%即194,156.11）至2016年2月1日，尚欠603,030.93万元，违约金为5246.37元；17.自2016年2月2日（10万元付款日）至2016年11月20日（竣工满3年付质保金的30%即），尚欠503,030.93元，违约金为17,748.61元；18.自2016年11月21日（竣工满3年支付质保金647,187.04的30%即194,156.11元）至起诉之日2017年4月25日，欠款697,187.04元，违约金为13,057.73元；以上违约金合计为185,080.46元（3965元+3973.47元+0元+4200元+17,733.33元+20,258.33元+9154.44元+3453.33元+12,250元+18,806.67元+15,026.67元+8166.67元+5817.78元+10,443.47元+15,778.59元+5246.37元+17,748.61+13,057.73元）。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告江苏麦斯铁机械有限公司给付原告南通蓝天彩钢结构工程有限公司工程款及代垫的企口板款185,080.46元元。二、被告江苏麦斯铁机械有限公司偿付原告南通蓝天彩钢结构工程有限公司逾期付款的违约金176,758.24元。三、原告南通蓝天彩钢结构工程有限公司偿付被告江苏麦斯铁机械有限公司工期违约金620,000元。上述第一、二、三义务相抵后，被告江苏麦斯铁机械有限公司尚应给付原告南通蓝天彩钢结构工程有限公司284,750元，于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。同时按照中国人民银行公布国有商业银行同期同类同档贷款基准利率标准偿付原告南通蓝天彩钢结构工程有限公司自2017年4月26日起至实际履行之日的违约金(本金按照284,750元计算)。如被告不按照本判决确定的履行期间履行金钱给付义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》（2012年修正）第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告南通蓝天彩钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。五、驳回被告江苏麦斯铁机械有限公司的其他反诉请求。本诉案件受理费18,199元、反诉案件受理费减半收取18,795元，合计36,994元，由原告负担16,994元,被告负担20,000元（诉讼费用相抵后，被告应当给付原告1,205元，在上述被告对原告的义务履行时一并给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状并按照对方当事人的人数提供副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院。同时，向该院预交上诉案件受理费36,994元（户名：江苏省南通市中级人民法院，开户行：中国银行南通市濠南路支行，账号：46×××65）。审 判 长  卢义林代理审判员  莫亚敏人民陪审员  吴达华二〇一八年十一月二十六日法官 助理  陆晓丽书 记 员  崔静怡