广东省阳江市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤17民终119号上诉人（原审原告）：阳江市英雷发展有限公司。住所地：阳江市东风二路7号。法定代表人：谭俭荣，该公司董事长。委托代理人：林进慎，广东智盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许荫，男，1955年9月19日出生，汉族，住阳江市江城区。上诉人阳江市英雷发展有限公司（以下简称英雷公司）因与被上诉人许荫商品房预售合同纠纷一案，不服阳江市江城区人民法院(2017)粤1702民初2931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。英雷公司上诉请求：一、撤销原审第二项判决“英雷公司在本判决发生法律效力之日起三十日内退还首期购房174000元、维修基金9590元合计183590元给许荫”部分;二、撤销原审第三、四项判决；三、判令许荫已支付的首期房款174000元归英雷公司所有；四、判令许荫已支付的其他款项维修基金9590元归英雷公司所有；五、判令本案的一、二审诉讼费全部由许荫承担。事实与理由：一、原审判决对英雷公司与许荫签订的《广东省商品房买卖合同》附件四第二条认定为格式条款，并认为该条款无效是错误的。已经生效的阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初2702号民事判决认定该条款为有效条款。原审判决对同一份合同同一条款的认定与已经生效的阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初2702号民事判决对同一份合同同一条款的认定相矛盾，应当以已经生效的阳江市江城区人民法院（2016）粤1702民初2702号民事判决认定为准。（二）原审判决对同一份合同同一条款的认定与阳江市房产管理局的审核认定相矛盾，司法权与行政权相冲突，应当以阳江市房产管理局的审核认定为准。（三）按照阳江市房管部门的要求，英雷公司在售楼大厅公示《广东省商品房买卖合同》的合同内容包括附件四的条款。在双方签订《广东省商品房买卖合同》前，对《广东省商品房买卖合同》合同的内容包括附件四的条款，许荫在购房前是知晓的。英雷公司没有欺诈、胁迫许荫，双方是自愿签订《广东省商品房买卖合同》。（四）英雷公司明确告知了许荫银行办理按揭贷款的惯例，并明确提请许荫注意《广东省商品房买卖合同》附件四的条款，对该条款进行了详细的说明。（五）原审庭审时并没有审理《广东省商品房买卖合同》附件四第二条是否为格式条款，径行认定《广东省商品房买卖合同》附件四第二条为格式条款，并认为该条款无效是错误的。二、原审判决忽略了许荫由于其个人原因逾期付款后，许荫在两年多的时间里一直愿意继续履行合同，甚至在原审庭审过程中，许荫仍提出要求再给予几年时间来履行合同，因此，双方之间的合同早已经进入《广东省商品房买卖合同》第七条（2）中“逾期超过30日后……买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二条起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金”的状态。所以，原审判决不能再适用《广东省商品房买卖合同》第七条（2）中“逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5.00%向出卖人支付违约金。”部分计算违约金。三、2014年6月12日，英雷公司与许荫签订《广东省商品房买卖合同》时，苏鉴号与许荫之间的案件根本还没有生效的判决文书。苏鉴号与许荫之间的案件的判决文书都后于英雷公司与许荫签订《广东省商品房买卖合同》的时间，不能以事后判决书的内容约束以前的合同条款包括合同附件的条款，不能以非合同主体之间的判决书约束合同主体之间的合同。四、自许荫支付的首期房款174000元、其他款项维修基金9590元给英雷公司后，183590元早已成为英雷公司的财产，作为英雷公司的特定物，并非许荫的财产。本案是确认183590元归英雷公司所有，并非要求许荫现在支付183590元给英雷公司，因此不存在损害苏鉴号作为许荫债权人的合法利益。而且在许荫支付183590元给英雷公司时，苏鉴号尚未是许荫的合法债权人，不能以事后的利益约束以前的行为。许荫在二审中没有提供答辩意见。英雷公司向一审法院起诉请求：一、判令解除英雷公司与许荫于2014年6月12日签订的《广东省商品房买卖合同》；许荫协助英雷公司撤销位于阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号商品房的预购预告登记（预告登记字号：阳预购01×××××××7）；英雷公司收回阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号商品房；二、判令许荫己支付的首期房款174000元归英雷公司所有；三、判令许荫己支付的其他款项维修基金9590元归英雷公司所有；四、判令许荫承担本案的一切诉讼费。一审法院认定的事实：英雷公司与许荫于2014年6月12日签订了合同编号为20××××××40的《商品房买卖合同》，许荫以580000元价格向英雷公司购买位于阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号商品房。合同第六条约定：合同签订时支付了首付款174000元，余款406000元办理银行按揭；第七条约定：买受人如未按本合同时间付款，按下列第1种方式处理。1、按逾期时间分别处理（不作累加）（1）逾期在30日之内，自本合同规定的应付款期限之第二天起至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之5.00的违约金，合同继续履行；（2）逾期超过30日后，出卖人有权解除合同。出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5.00%向出卖人支付违约金。买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之10.00［该比率应不小于第（1）项中的比率］的违约金。本条中的逾期应付款指依照本合同第六条规定的到期应付款与该期实际已付款的差额；采取分期付款的，按相应的分期应付款与该期的实际已付款的差额确定。附件四：《合同补充协议》第二条约定：选择银行按揭方式的，若买受人因个人原因未申请办理按揭或未能获准按揭申请的，只能在15日内选择其他付款方式缴交购房余款，否则，视作买受人放弃已认购物业之权利，出卖人收取之定金、首期房款项及其他款项一律不予退还……等内容。另查明，2014年4月21日，许荫支付购房首期款174000元、维修基金9590元给英雷公司。2014年7月25日，英雷公司与许荫到阳江市住房和城乡规划建设局为坐落于阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号房办理了房地产预告登记证明，预告登记字号：粤房地预登阳字第01×××××××7号，预告登记权利人是许荫，预告登记义务人是英雷公司，预告登记业务种类是预购商品房预告登记。再查明，案外人黄时米与许荫因购买材料需要资金，于2012年3月12日向中国工商银行股份有限公司阳江江城支行借款700000元，案外人苏鉴号用坐落于阳西县丙区丁街n号房地产（产权证号：粤房地证字第C×××××00号）作抵押。因黄时米、许荫未依约归还，中国工商银行股份有限公司阳江江城支行诉至原审法院，原审法院于2014年11月20日作出（2014）阳城法民二初字第454号民事判决，判决黄时米、许荫在判决发生法律效力之日起十日内偿还中国工商银行股份有限公司阳江江城支行借款本金444522.76元、利息19807.12元（上述利息计至2014年9月21日止，从2014年9月22日起至付清款项之日止的利息按《个人借款/担保合同》约定的利率计算）；中国工商银行股份有限公司阳江江城支行对处理苏鉴号所有的坐落于阳西县丙区丁街n号房地产所得价款在抵押权利70万元限额内对上述判决所确定的债权享有优先受偿权；苏鉴号对黄时米、许荫欠中国工商银行股份有限公司阳江江城支行的上述债务承担保证责任后，有权向黄时米、许荫追偿。上述判决生效后，苏鉴号向原审法院申请执行。2015年7月28日，原审法院作出（2015）阳城法执字第1325号执行裁定书，查封了位于阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号房。2016年4月20日，原审法院作出（2015）阳城法执字第1325号拍卖通知书，决定于2016年5月19日至2016年5月20日在原审法院淘宝网司法拍卖网络平台上公开拍卖涉案房屋。苏鉴号于2016年5月20日以420666元价格竞得涉案房屋。2016年6月17日，英雷公司以原审法院作出的上述查封、拍卖涉案房屋错误为由，向原审法院提起书面执行异议，请求撤销（2015）阳城法执字第1325号执行裁定，终止对涉案房屋的执行。原审法院经审查后，于2016年6月28日作出（2016）粤1702执异30号执行裁定书，裁定驳回英雷公司的异议。2016年7月20日，英雷公司以原审法院查封该房屋错误为由，向原审法院提起案外人执行异议之诉，请求确认位于阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号房的所有权归英雷公司所有，解除对涉案房屋的查封，并撤销法院（2015）阳城法执字第1325号《执行裁定书》，终止对涉案房屋的执行。2016年6月10日，原审法院作出（2016）粤1702民初2702号民事判决，判决：一、撤销阳江市江城区人民法院（2015）阳城法执字第1325号执行裁定，不得对阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号商品房的执行；二、驳回英雷公司的其他诉讼请求。尔后，苏鉴号不服原审法院作出的（2016）粤1702民初2702号民事判决，向阳江市中级人民法院提起上诉。2017年5月17日，阳江市中级人民法院作出（2017）粤17民终316号民事判决，维持原审法院（2016）粤1702民初2702号民事判决第一、二项。2017年8月15日，英雷公司以许荫支付首期款174000元后，明确表示不同意再继续支付剩余购房款为由，将许荫诉至原审法院，请求如诉称。诉讼中，原审法院向阳江市国土资源局调查如下事项：“坐落于阳江市江城区甲路m号乙商住楼a幢b单元410房[预告登记字号：粤房地预登阳字第01×××××××7号]房地产预告登记是否尚在有效期之内？如在有效期内，预告登记义务人阳江市英雷发展有限公司是否有权申请撤销该预告登记证明？是否需要预告登记权利人许荫协助办理撤销手续？”阳江市国土资源局于2017年11月3日回复称：“经核查，坐落于阳江市江城区甲路m号乙商住楼a幢b单元410房（预告登记字号：粤房地预登阳字第01×××××××7号）的房地产预告登记在有效期内。根据《不动产登记条例实施细则》和《不动产操作规范》的相关规定，房地产预告登记的注销需由当事人（卖受人和买受人）双方共同申请，或由法院持生效法律文书及协助执行通知书前来办理。”经质证，英雷公司、许荫双方对该回复没有异议。庭审中，对于许荫辩称英雷公司事实上没有将涉案商品房交付给许荫及英雷公司曾经打电话给许荫通知许荫合同已经解除并终止的意见，英雷公司回应称因为许荫还没有支付所有购房款，涉案商品房事实上是没有交付给许荫；至于合同，双方还没有正式解除。一审法院认为，英雷公司、许荫双方签订的《商品房买卖合同》的主体资格和内容不违反法律规定，是双方的真实意思表示，该份合同真实、合法、有效，双方应当按约定履行合同义务。许荫与英雷公司于2014年6月12日签订《商品房买卖合同》后，仅支付了购房首期款174000元、维修基金9590元，尚欠购房款406000元至今尚未支付，已构成根本违约，依据英雷公司、许荫双方签订的《商品房买卖合同》第七条的约定，自2014年7月13日起，英雷公司作为出卖人有权解除合同，现英雷公司请求解除英雷公司、许荫双方所签订的《商品房买卖合同》（合同编号为20××××××40），符合合同约定和法律规定，原审法院予以支持。合同解除后，英雷公司、许荫之间的合同关系归于消灭。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”的规定，结合阳江市国土资源局于2017年11月3日回复所载明的情况，英雷公司、许荫签订的《商品房买卖合同》解除后，英雷公司请求许荫协助英雷公司撤销位于阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号商品房的预购预告登记（预告登记字号：阳预购01×××××××7），理由成立，原审法院予以支持；英雷公司、许荫签订《商品房买卖合同》后，英雷公司并没有将涉案商品房交付许荫占有使用，故英雷公司请求收回涉案商品房，无事实依据，原审法院不予支持。对于英雷公司请求许荫已支付的首期房款174000元及维修基金9590元归英雷公司所有的问题。首先，虽然英雷公司、许荫签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第二条约定：“选择银行按揭方式的，若买受人因个人原因未申请办理按揭或未能获准按揭申请的，只能在15日内选择其他付款方式缴交购房余款，否则，视作买受人放弃已认购物业之权利，出卖人收取之定金、首期房款及其他款项一律不予退还……”但根据《中华人民共和国合同法》第四十条规定：“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”的规定，双方在合同中约定出卖人首期房款项及其他款项一律不予退还的条款，显然加重了许荫应当承担的责任，排除了许荫要求返还所交首期房款及其他款项的的权利，属格式条款，因此该条款无效。其次，根据本案查明的情况，苏鉴号是许荫的债权人，苏鉴号与许荫之间的债权、债务纠纷尚在原审法院处理中，英雷公司作为开发商在收回涉案商品房的情况下，仍然直接没收许荫交付的购房首期款174000元及维修基金9590元，有违公平原则，且损害了苏鉴号作为许荫债权人的合法利益。最后，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十三条：“商品房买卖合同约定，买受人以担保贷款方式付款、因当事人一方原因未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，对方当事人可以请求解除合同和赔偿损失。因不可归责于当事人双方的事由未能订立商品房担保贷款合同并导致商品房买卖合同不能继续履行的，当事人可以请求解除合同，出卖人应当将收受的购房款本金及其利息或者定金返还买受人。”的规定，英雷公司、许荫签订的《商品房买卖合同》解除后，许荫应赔偿英雷公司的经济损失。英雷公司、许荫双方签订的《商品房买卖合同》第七条对于买受人逾期付款的违约责任有明确的约定，即买受人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。虽然许荫辩称按交付的购房首期款174000元及维修基金9590元作为违约金赔偿给英雷公司。但当事人约定的违约金，应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量。英雷公司在诉讼中未能举证证明因许荫违约而造成的实际损失的具体数额。因此，许荫应依合同的约定按累计应付款的5%向出卖人支付违约金，即许荫应支付的违约金为20300元（406000元×5%）。综上所述，英雷公司请求许荫已支付的首期房款174000元及维修基金9590元直接归英雷公司所有，原审法院不予支持，但许荫应向英雷公司支付逾期付款的违约金20300元。依照《中华人民共和国合同法》第四十条、第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条、第一百一十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二）》的第二十九条之规定，作出判决：一、解除英雷公司与许荫于2014年6月12日签订的《商品房买卖合同》（合同编号：20××××××40）；二、许荫在本判决发生法律效力之日起三十日内协助英雷公司办理撤销坐落于阳江市江城区甲路m号乙小区商住楼a幢b单元c号房的预购预告登记（预告登记字号：粤房地预登阳字第01×××××××7号）；英雷公司在本判决发生法律效力之日起三十日内退还首期购房174000元、维修基金9590元合计183590元给许荫；三、许荫在本判决发生法律效力之日起三十日内支付逾期付款的违约金20300元给英雷公司；四、驳回英雷公司的其他诉讼请求。一审案件受理费11436元，由英雷公司负担2446元，许荫负担8990元。双方当事人在二审没有提供新证据。本院经审理查明，一审法院查明的事实清楚、属实，本院予以确认。本院另查明，在阳江市江城区人民法院(2016)粤1702民初2702号民事判决书“本院认为”部分，有以下一段表述：“合同约定，合同签订时支付首付款174000元，余款406000元办理银行按揭。选择银行按揭方式的，若买受人因个人原因未申请办理按揭或未能获准按揭申请的，只能在15日内选择其他付款方式缴交购房余款，否则，视作买受人放弃已认购物业之权利，出卖人收取之定金、首期房款及其他款项一律不予退还。该条款对双方具有法律约束力。”本院认为，本案是商品房预售合同纠纷，根据双方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、英雷公司与许荫签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第二条关于选择银行按揭付款方式的条款效力应如何认定；二、许荫应支付的违约金如何计算。对于争议焦点一，《中华人民共和国合同法》第三十九条第二款规定：“格式合同是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”本案的英雷公司与许荫签订的《商品房买卖合同》及附件四《合同补充协议》，由英雷公司提供，是英雷公司为了重复使用而预先拟定，在订立合同时未与许荫协商的条款。因此，《商品房买卖合同》及《合同补充协议》的条款均是格式条款。《合同补充协议》第二条约定：“选择银行按揭方式的，若买受人因个人原因未申请办理按揭或未能获准按揭申请的，只能在15日内选择其他付款方式缴交购房余款，否则，视作买受人放弃已认购物业之权利，出卖人收取之定金、首期房款及其他款项一律不予退还……”，商品房买卖的特点之一是标的额巨大，对于选择以首期款与银行按揭作为付款方式的购房人而言，如果按揭未获批准，通常很难在短期内一次性付清余款，在这种情况下，如果开发商收取的首期房款及其他款项一律不予退还，违反了格式条款提供方应公平合理分配双方权利义务的法律规定，加重了许荫的合同义务，属于合同法第四十条规定的“加重对方责任”的情形，根据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第十条的规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”英雷公司、许荫签订的《商品房买卖合同》附件四《合同补充协议》第二条关于选择银行按揭付款方式的条款依法应认定为无效。在阳江市江城区人民法院(2016)粤1702民初2702号民事判决中，虽然有《合同补充协议》第二条关于选择银行按揭付款方式的条款对双方具有法律约束力的认定，但阳江市江城区人民法院(2016)粤1702民初2702号案件（以下简称“2702号案”）是案外人执行异议之诉，争议的焦点是案外人英雷公司是否享有足以阻却执行的实体权利，在该案中《合同补充协议》第二条关于选择银行按揭付款方式条款的效力不是该案的争议焦点，故“2702号案”对该条款的效力认定对本案没有拘束力，原审法院根据本案认定事实、适用法律对该条款效力作出认定，依法有据。英雷公司以“2702号案”判决已对《合同补充协议》第二条关于选择银行按揭付款方式条款的效力作出认定为由，主张该条款有效，理据不足，本院不予支持。对于争议焦点二，英雷公司、许荫签订的《商品房买卖合同》第七条对于买受人逾期付款的违约责任有明确规定，即买受人逾期付款超过30日后，出卖人有权解除合同，出卖人解除合同的，买受人按累计应付款的5%向出卖人支付违约金。原审据此判决许荫按尚欠款项406000元的5%即20300元支付违约金，并无不当。《商品房买卖合同》第七条虽有“买受人愿意继续履行合同的，经出卖人同意，合同继续履行，自本合同规定的应付款期限之第二天至实际全额支付应付款之日止，买受人按日向出卖人支付逾期应付款万分之十的违约金。”的约定，但本案并没有证据证明双方就如何继续履行《商品房买卖合同》达成一致意见，实际上许荫也明确表示不同意继续支付剩余购房款，故本案不应适用该条款计算违约金；而且就本案违约金条款的理解有多种解释，原审采用对格式条款制定者英雷公司不利的违约金计算方法，也是符合法律规定的。另外，虽然许荫在一审同意将交付的购房首期款174000元及维修基金9590元作为违约金赔偿给英雷公司，但在许荫尚欠有苏鉴号债务的情况下，许荫的行为明显损害了苏鉴号作为许荫债权人的合法权益，原审没有根据许荫的意思表示将英雷公司购房首期款174000元及维修基金9590元作为违约金赔偿给英雷公司，合理合法。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处理恰当，应予维持。英雷公司的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3970元，由阳江市英雷发展有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  林 广审 判 员  何桂霞审 判 员  莫怡华二〇一八年三月二十日法官助理  李凤霞书 记 员  冯梅瑰