上海市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2018）沪01民初1355号原告：上海元阳金属制品有限公司，住所地上海市闵行区中春路6828号。法定代表人：何书任，总经理。委托诉讼代理人：林昕，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈奇新，北京观韬中茂（上海）律师事务所律师。被告：张维恭，男，1969年4月13日出生，台湾地区居民，台湾居民来往大陆通行证号XXXXXXXX。委托诉讼代理人：霍丹丹，上海天眷律师事务所律师。被告：何荣，女，1976年12月26日出生，汉族，住址上海市闵行区。委托诉讼代理人：叶亚军，上海法线律师事务所律师。被告：何琦，女，1980年1月24日出生，汉族，住址江西省新余市渝水区。委托诉讼代理人：叶亚军，上海法线律师事务所律师。被告：上海际奇金属制品有限公司，住所地上海市松江区新松江路1800弄3号。法定代表人；何荣，经理。委托诉讼代理人：叶亚军，上海法线律师事务所律师。原告上海元阳金属制品有限公司（以下简称元阳公司）诉被告张维恭、何荣、何琦、上海际奇金属制品有限公司（以下简称际奇公司）损害公司利益责任纠纷一案，本院于2018年10月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告元阳公司的委托诉讼代理人林昕律师、陈奇新律师，被告张维恭的委托诉讼代理人霍丹丹律师，被告何荣、何琦、际奇公司的共同委托诉讼代理人叶亚军律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告元阳公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告张维恭赔偿损失34,679,976.71元；二、判令被告何荣、何琦对上述第一项诉请承担连带赔偿责任；三、判令被告际奇公司对上述第一项诉请中8,284,133.78元承担连带赔偿责任；四、本案诉讼费由四被告共同负担。事实和理由：元阳公司系外商独资企业，2007年9月张维恭与元阳公司订立《劳动合同书》，担任财务部协理，在职期间实际负责元阳公司的财务、人事等行政工作和原材料采购，属于高级管理人员。自2010年10月至2016年8月期间，案外人上海A有限公司（以下简称A公司）为元阳公司唯一钢材供应商；2016年7月至2017年底，际奇公司为元阳公司唯一钢材供应商。A公司成立于2010年4月，并于2016年3月注销；际奇公司成立于2016年4月。A公司和际奇公司的股东均为何荣（持股90%）和何琦（持股10%），法定代表人均为何荣；何荣系张维恭的妻子，何琦系何荣的妹妹；张维恭系A公司、际奇公司的实际控制人。张维恭从未向元阳公司披露上述情形，且出具虚假承诺，恶意隐瞒上述情况。张维恭任职期间，从元阳公司的钢材采购流程来看，张维恭对于采购钢材的价格拥有绝对唯一的审批权力，同时向供应商支付货款也是其职责权限。张维恭从未对供应商的价格提出异议，从未建立合理的比价和供应商评估机制，通过生造“汽车钢”这一概念，为供应商的高价寻找借口，被动接受高价，利益受损。元阳公司认为，依据《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十九条之规定，张维恭利用关联关系和职务便利，致使元阳公司长期采购钢材的价格远高于市场同期公允价格，造成原告经济损失，依法应当予以赔偿，损失的计算依据应当是元阳公司超出市场公允价格向A公司、际奇公司支付的货款差价。何荣、何琦、际奇公司与张维恭有共同侵权的故意，应当共同承担赔偿责任。A公司已经注销，其民事责任应由何荣、何琦承担。被告张维恭辩称，张维恭仅是财务协理，不属于《中华人民共和国公司法》规定的高级管理人员范畴，不存在利用职务便利侵害公司利益；张维恭与际奇公司不存在关联关系，虽然其妻子是际奇公司的股东，但是不能以此推定张维恭与际奇公司存在关联关系；张维恭仅负责元阳公司部分财务工作，根本不负责公司的采购工作，元阳公司与际奇公司订立采购合同系由公司采购主管决定；元阳公司对于其损失的计算方式也是错误的，参考的标准没有涉及钢材的运输、包装等成本费用，也没有考虑到期间范围的价格情况；元阳公司其他诉请与张维恭无关，不发表意见。综上，请求依法判决驳回元阳公司针对张维恭提出的诉请。被告何荣、何琦、际奇公司共同辩称，《中华人民共和国公司法》第二十一条及第一百四十九条不能同时适用本案，应择一适用；从元阳公司的诉请来看，其选择适用的应是《中华人民共和国公司法》第二十一条的规定，根据该条规定，只有公司的高管才应承担损害公司利益的赔偿责任，鉴于张维恭并非公司高管，其不应承担赔偿责任，何荣、何琦、际奇公司更不应承担赔偿责任。据此，请求驳回元阳公司针对何荣、何琦、际奇公司提出的诉请。原告元阳公司提交证据如下：证据1、张维恭与元阳公司签订的劳动合同，以证明张维恭为元阳公司的高级管理人员；证据2、元阳公司的质量/环境管理手册、元阳公司与A公司、际奇公司签署的供需合作协议、元阳公司员工王某与张维恭及何荣QQ聊天记录的公证书，编号为（2018）沪东证经字第19374号、元阳公司员工姚某与张维恭及何荣QQ聊天记录的公证书，编号为（2018）沪东证经字第19376号，以证明张维恭为元阳公司的高级管理人员，实际负责公司供应商选择、采购和财务等工作；证据3、张维恭签署的高管履职承诺书，以证明张维恭违反其向公司做出的承诺；证据4、A公司的工商信息及注销清算报告、际奇公司的工商信息、何荣向元阳公司董事长发送的电子邮件，以证明A公司和际奇公司与张维恭、何荣的关联关系；证据5、元阳公司整理的与A公司、际奇公司的交易情况清单、元阳公司与A公司、际奇公司的交易询价单、元阳公司与A公司、际奇公司的交易对账单及付款凭证，以证明元阳公司与A公司、际奇公司的交易情况；证据6、何荣所有的梅赛德斯奔驰汽车登记信息、张维恭所有的住宅房屋登记信息，以证明张维恭及何荣夫妇拥有与其收入不匹配的巨额财产。补充证据：电子邮件公证书及钢材市场价格公证书及光盘，以补强之前提交证据5。被告张维恭质证后认为：证据1、劳动合同的真实性无异议；证据2中质量/环境管理手册无原件，真实性不予认可，元阳公司与A公司、际奇公司签署的供需合作协议，与A公司的协议是原件，与际奇公司签署的协议只有元阳公司单方盖章、元阳公司员工王某与张维恭及何荣QQ聊天记录的公证书，编号为（2018）沪东证经字第19374号、元阳公司员工姚某与张维恭及何荣QQ聊天记录的公证书，编号为（2018）沪东证经字第19376号的真实性无异议；证据3高管履职承诺书的真实性无异议；证据4、A公司的工商信息及注销清算报告的真实性无异议，际奇公司的工商信息的真实性无异议，何荣向元阳公司董事长发送的电子邮件的真实性不认可；证据5需要核实；证据6、何荣所有的梅赛德斯奔驰汽车登记信息的真实性无异议，张维恭所有的住宅房屋登记信息的真实性无异议；补充证据：对于公证书的真实性无异议，但是对于涉及张维恭的电子邮件，由于电子邮箱无法显示是张维恭本人所用，故对该电子邮件的真实性、合法性及关联性均不予认可；“我的钢材网”的价格有产品规格和期间的显示，但是原告诉请计算的依据没有涉及规格和账期，且未考虑到钢材包装、运输的费用。被告何荣、何琦、际奇公司质证后认为：证据1劳动合同的原件和复印件核对一致，对真实性不清楚；证据2质量/环境管理手册无原件，真实性不予认可，元阳公司与A公司、际奇公司签署的供需合作协议，与A公司的协议有原件，且没有元阳公司盖章，与际奇公司的协议只有元阳公司单方盖章的复印件，元阳公司员工王某与张维恭及何荣QQ聊天记录的公证书，编号为（2018）沪东证经字第19374号，元阳公司员工姚某与张维恭及何荣QQ聊天记录的公证书，编号为（2018）沪东证经字第19376号公证书的真实性无异议，但对于聊天内容不确认；证据3高管履职承诺书与被告何荣、何琦、际奇公司无关；证据4A公司的工商信息及注销清算报告的真实性无异议，际奇公司的工商信息的真实性无异议，何荣向元阳公司董事长发送的电子邮件真实性不认可，且元阳公司未提交该邮件的公证书；证据5需要查看光盘内容核实；证据6何荣所有的梅赛德斯奔驰汽车登记信息的真实性无异议，张维恭所有的住宅房屋登记信息的真实性无异议；补充证据：对于公证书的真实性予以认可，张维恭的电子邮件是通过其工作邮箱发送，该邮箱系由元阳公司控制，且邮件内容无法反映元阳公司所述事实；针对何荣的电子邮件的真实性不予认可，根本无法看出电子邮件具体发出的邮箱；“我的钢铁网”公证书的真实性予以确认，但是涉及的时间区间不能来证明之前发生交易时间区间内的价格情况，且“我的钢铁网”仅是参考价，未考虑到钢材的规格和账期对钢材价格的影响，不能以此来计算所谓的损失。被告张维恭提交证据如下：1、手机QQ聊天记录的公证文书，以证实公司采购业务由总经理何书任负责，供应商并非际奇公司一家，采购价格包括了运费、加工费、仓储费、吊装费等；2、产权证、上海市房地产买卖合同、发票、房地产抵押公证书，以证实张维恭名下房产的价值和合法来源。原告元阳公司质证后认为：证据1手机QQ聊天记录的公证文书的真实性无异议，从该公证书涉及的聊天群来看，该群的建立是在2018年4月，该时间点之前的交易均是由张维恭控制，且该群聊中张维恭确认可以参考“我的钢材网”的价格来确定采购价；证据2房产证、房地产买卖合同及房地产抵押公证书的真实性无异议，虽然涉及的房屋在购买时有500多万元的银行按揭贷款，但是张维恭在4年内就归还了500多万元贷款，显然与其工资收入情况不符，考虑到其配偶何荣没有工作，有理由怀疑该部分归还贷款的款项来源就是从关联交易中获得了不正当利益。被告何荣、何琦、际奇公司对张维恭的举证无异议，补充说明归还房屋按揭贷款的钱大部分来源于张维恭的哥哥从境外的汇款。被告何荣提交证据如下：车辆行驶证、发票，以证明该车辆系二手车买入，交易价格仅13万元。原告元阳公司质证后认为：对于上述证据的真实性无异议，但是该证据显示的是2016年支付的车辆最后一笔尾款13万元，何荣系通过融资租赁方式购买了该车辆，前期系通过租赁费方式支付车款，最后一笔尾款是13万元。被告张维恭、何琦、际奇公司对何荣的举证无异议。被告何琦、际奇公司无证据提交。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理查明：1999年12月，元阳公司依法设立，现为外国法人独资有限责任公司，投资者为XXLIMITED，法定代表人何书任，总经理。2007年9月，张维恭（台湾地区居民）与元阳公司订立《劳动合同书》，自2007年9月1日起，无固定期限，工作内容财务部协理，详见“职务说明书”。2018年4月11日，张维恭签署过一份《元阳公司全体董事、监事和管理人员履职承诺书》，第五条规定：本人不允许配偶、子女及特定关系人从事与企业有关联交易的商业活动，对于无法避免或有合理理由存在的关联交易，本人将与公司依法签订规范的关联交易协定，并按照有关法律、法规、规章和公司章程的规定履行批准程序，关联交易价格依照公允、合理的市场价格进行确定，不利用关联交易转移公司的资金、利润，不损害公司利益。若本人违反上述承诺给元阳公司造成损失，一切损失由本人承担。2010年6月，A公司注册设立，法定代表人何荣，系张维恭的妻子；股东为何荣、何琦，何琦系何荣的妹妹。2016年5月，A公司经股东清算后注销。2016年4月，际奇公司注册设立，法定代表人何荣，股东为何荣、何琦。根据元阳公司提交的统计列表显示：2010年至2016年期间，元阳公司与A公司发生各种规格钢材交易额合计171,571,234.42元；2016年至2017年期间，元阳公司与际奇公司发生各种规格钢材交易额合计52,353,604.52元；对照元阳公司统计的实际交易平均单价与上海钢联的挂牌价，差额1%-15%不等。2017年1月16日，张维恭与上海浦东发展银行奉贤支行订立《最高额抵押合同》并作了具有强制执行效力的债权文书公证，张维恭自愿将其不动产依法抵押给上海浦东发展银行奉贤支行，为债务人元阳公司所欠上海浦东发展银行奉贤支行的全部债务提供抵押担保，被担保主债权余额以最高不超过1,150万元为限。2018年6月，张维恭被元阳公司解职。2018年6月13日，张维恭发邮件予元阳公司法定代表人何书任，基本内容如下：当时市场上找不到可以巨额赊账的钢材供应商，通过私人关系后，投资人同意，提出用何荣的名字，这样就有了A公司，后来往来几年，A公司注销了，但因为开票的事，希望继续用何荣的名字；际奇公司不是何荣的，我家没有这个能力做这件事，何荣的名字给际奇公司使用，是为元阳公司经常逾期付款、欠款担保的意思；我家通过了加拿大投资移民审批，资产并没有暴涨，房产也为元阳公司抵押了；钢材采购中不是便宜的问题，元阳公司要的规格在市场上属于小众，没有供应商会随时准备这么多库存，资金流动是关键，元阳公司需要的是垫资，我为供应商说太多话，是因为元阳公司欠款太多，逾期太久，我拿不出那么多钱也暂时找不到可以替代他们的供应商，所以只能希望他们继续供货而不影响生产的正常运营；际奇公司会知道我已经离职，后续如何处理，我会尽力协助的，我只希望尽快将何荣的名字变更掉，至少我们已经为元阳公司抵挡了那么多年的风险；你平时都在看报表的，元阳公司的财务状况应该一清二楚；我的房产抵押在浦发银行，何时可以去变更解除设定。2018年6月18日，何荣发邮件予元阳公司法定代表人何书任，基本内容如下：我对际奇公司的事非常遗憾，深表歉意；这么多年张维恭没有解释和说明，还是面子问题；际奇公司的事不是我们能做的，如果是我们的，找别人出面就好，也不需要用何荣的名字。2018年11月，际奇公司诉元阳公司、上海B有限公司、上海C有限公司（上海B有限公司、上海C有限公司与元阳公司均为关联公司、法定代表人同为何书任）买卖合同纠纷两案，现已由上海市奉贤区人民法院一审、本院二审审结，案号为（2020）沪01民终13号、（2020）沪01民终20号，依据终审判决，上海B有限公司、上海C有限公司应给付际奇公司货款本金合计约1,145万元以及相应的逾期付款利息。本院认为，元阳公司于本案明确主张的请求权基础是基于《中华人民共和国公司法》第二十一条、第一百四十九条规定的“公司内部的义务人”的过错损害赔偿权。本案的首要争议就是确定张维恭是否为元阳公司的高级管理人员，即是否具备上述法律规定的责任主体资格。《中华人民共和国公司法》第二百一十六条规定，“高级管理人员”的含义是指公司的经理、副经理、财务负责人，上市公司董事会秘书和公司章程规定的其他人员。本案基本事实显示，张维恭的劳动合同上确定其职位为元阳公司的“财务部协理”，按照文义解释和外资公司的习惯称谓，其职位应介于公司副总经理与财务部经理之间，属于公司高级管理人员序列。同时，依据张维恭签署的《元阳公司全体董事、监事和管理人员履职承诺书》之内容，亦能确定张维恭应当遵循并履行相应的忠实义务。据此，元阳公司主张张维恭应承担损害赔偿责任的主体资格依法成立。其次，元阳公司及其关联公司与A公司、际奇公司存在持续数年、数额巨大的交易行为是一个客观事实，A公司、际奇公司按照公示信息显示系由张维恭的妻子、妻妹控股亦是一个客观事实，张维恭届时并未将上述主体的关联情况完全地、明确地告知元阳公司，据此可以确定张维恭的行为构成了法律所禁止的自我交易。虽然张维恭曾将其个人房产自愿为元阳公司的银行债务提供抵押担保，但无论其初衷为何，过错已然，结果使然。再次，元阳公司主张张维恭、何荣等应连带赔偿损失，损失的构成为A公司、际奇公司自2010年至2017年期间，与元阳公司实际交易价格与上海钢联挂牌价之间的差价。关于损失的客观性，元阳公司提交的证据基本为其自行制作的统计数据，无原始的交易凭证，其证明效力不完全充分可靠。同时，上海钢联的挂牌价只是钢材大宗交易的市场参考价，并非交易主体必须遵循的政府指导价，交易双方在实际操作中，存在各自的利益需求和权衡因素，譬如货品规格、库存、运输、账款周期等，交易价格应该是以上各种因素叠加形成的最终结果。因此，不能简单以挂牌价与交易价存在价差，就视为必然之损失。关于损失的关联性，即使前述的差价客观存在，亦平均控制在15%以内，属于卖方盈利的合理范围。元阳公司是以特殊规格钢材为基本原材料的生产企业，其对原材料的价格成本核算应当是极其敏感和审慎的，不可能会出现人为控制、持续数年的高价采购而不为人知。按照元阳公司提交的质量管理手册来看，其各部门之间的运作存在完整的体系管理。况且，张维恭并非采购部门的负责人，按其自述，充其量也就是为关联的供应商说说好话，本案中无证据证明张维恭在此过程中采取了恶意、隐蔽的手段，以达到其不法目的。元阳公司数年来的利润是否因原材料的成本居高而大幅下降，亦是一个未知数。张维恭个人言辞的作用，与元阳公司利润表的白纸黑字相比较，应该是无足轻重的。据此，元阳公司主张的差价损失，本院难以采信。最后，本院认为，张维恭、何荣、何琦之间为亲属关系，上述三人与A公司、际奇公司之间亦存在关联关系，张维恭作为元阳公司的高级管理人员，违背其忠实义务及其承诺，主导自我交易，实属不当。但元阳公司诉请主张其赔偿的损失构成，因缺乏必要的客观性和关联性，不能达到民事诉讼证据的证明力，故本院不予支持。综上所述，元阳公司的诉讼请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国公司法》第一百四十八条第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第五百五十一条之规定，判决如下：驳回原告上海元阳金属制品有限公司的诉讼请求。本案受理费151,444.34元，财产保全费5,000元，由原告上海元阳金属制品有限公司负担（已缴纳）。如不服本判决，原告上海元阳金属制品有限公司、被告何荣、何琦、上海际奇金属制品有限公司可在本判决书送达之日起十五日内，被告张维恭可在本判决书送达之日起三十日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市高级人民法院。审 判 长  严耿斌审 判 员  刘 雯人民陪审员  周丽丽二〇二〇年二月二十一日书 记 员  陈天豪附：相关法律条文一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……二、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十九条在中华人民共和国领域内没有住所的当事人，不服第一审人民法院判决、裁定的，有权在判决书、裁定书送达之日起三十日内提起上诉。被上诉人在收到上诉状副本后，应当在三十日内提出答辩状。当事人不能在法定期间提起上诉或者提出答辩状，申请延期的，是否准许，由人民法院决定。三、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第五百五十一条人民法院审理涉及香港、澳门特别行政区和台湾地区的民事诉讼案件，可以参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定。