宁夏回族自治区银川市中级人民法院民 事 判 决 书（2014）银民知初字第62号原告深圳腾讯计算机系统有限公司，住所地深圳市南山区高新区南一路飞亚达大厦5-10楼。法定代表人马化腾，该公司董事长。委托代理人刘青，宁夏浩晟律师事务所律师。被告银川新华百货连锁超市有限公司清和北街店，住所地宁夏回族自治区银川市兴庆区清和北街东侧创享国际大厦1-3层。负责人梅亚莉，该公司总经理。委托代理人刘颖，女，1989年1月1日出生，汉族，该公司法务部职员，住宁夏回族自治区银川市。委托代理人万晶，女，1991年3月28日出生，汉族，该公司法务，住宁夏回族自治区银川市。被告汕头市佳洁利实业有限公司，住所地汕头市潮南区峡山丹凤路工业园区。法定代表人吴坤松，该公司总经理。委托代理人吴钦杰，男，1983年11月4日出生，汉族，该公司员工，住广东省汕头市。原告深圳市腾讯计算机系统有限公司与被告银川新华百货连锁超市有限公司清河北街店、汕头市佳洁利实业有限公司著作权权属、侵权纠纷一案，本院于2014年11月27日受理后，依法组成合议庭，于2015年1月27日公开开庭进行了审理。原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的委托代理人刘青，被告银川新华百货连锁超市有限公司清河北街店的委托代理人刘颖，被告汕头市佳洁利实业有限公司的委托代理人吴钦杰参加诉讼。本案现已审理终结。原告深圳市腾讯计算机系统有限公司诉称，原告拥有名称为“腾讯QQ系列图画”之二、四——“QQ企鹅”生活系列的美术作品的著作权，该作品于2000年8月15日创作完成，于2001年6月20日在广东省版权局进行了作品登记，并获颁发登记证书，证书号码分别为19-2001-F-486号、19-2001-F-488号。原告自作品完成之日起就开始在QQ即时通服务中将上述作品作为商标使用，几乎每一台电脑的右下角都活跃着原告的QQ企鹅。因知名度和影响力较高，于2006年1月12日被广东省工商行政管理局认定为广东省驰名商标，于2006年8月4日被深圳市罗湖区人民法院认定为驰名商标，与图形同时使用的QQ商标于2009年4月被国家工商行政管理总局认定为驰名商标。众多市场主体瞄准上述作品的影响力和市场价值，未经原告许可，大量生产销售使用上述作品的商品，损害了原告的合法权益，造成了经济损失。经调查，原告于2014年6月30日发现银川新华百货连锁超市有限公司清和北街店（以下简称被告一）销售的“美白儿童牙刷NO.129”商品使用了原告QQ系列卡通形象美术作品。涉案一件产品注明了汕头市佳洁利实业有限公司（以下简称被告二）的企业名称、地址、商标，系被告二所生产。根据我国《著作权法》第四十七条、第四十八条之规定，二被告侵犯了原告著作权，情节恶劣，请求：1、判令被告一立即停止销售侵犯原告著作权的“美白儿童牙刷NO.129”商品的行为，销毁库存侵权产品；2、判令被告二立即停止生产、销售侵犯原告著作权的“美白儿童牙刷NO.129”商品的行为，并立即销毁库存，回收、销毁流通渠道中的侵权商品；3、判令二被告赔偿原告经济损失人民币8万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；4、判决二被告承担本案的全部诉讼费用。原告为支持其主张，向法庭提供了下列证据：证据1、《广东省深圳市深圳公证处（2014）深证字67696号公证书》（原件）一份，证明原告是涉诉美术作品的著作权人，是本案适格的诉讼主体。证据2、《宁夏回族自治区银川市国信公证处（2014）宁国信证字第4754号公证书》（原件）及封存物品一袋，证明被告一在其经营场所销售被告二生产的“美白儿童牙刷N0.129”的行为侵犯了原告的著作权，原告对证据进行保全的程序合法。证据3、《广东省深圳市盐田公证处（2014）深盐证字第2646号公证书》、《广东省深圳市盐田公证处（2014）深盐证字第2620号公证书》复印件各一份，证明原告的QQ企鹅商标为驰名商标。证据4、购物小票一张、发票二张（原件），证明原告购买侵权产品支出购买费9.5元、公证费500元，合计509.5元，系维权产生的合理支出。证据5、《腾讯QQ系列图画美术作品的彩色打印件》，证明原告系Q哥哥、Q妹妹系列美术作品的著作权人。被告一质证认为：对原告出示的证据1、2、3、4的真实性、合法性、关联性均无异议，证据5系复印件，故对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。被告二质证认为：对证据1的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，公证书里关于图形的形成及创作过程内容都是复印件，而且与被告二公司产品并不相像；对证据2的真实性无异议，对证明目的有异议，从原告提交的公证书中的原告版权的复印件来看，与我公司生产的产品并不相似，被告没有侵犯原告的著作权；对证据3的证明目的不予认可，认为与本案无关联性；证据4购买小票真实性认可，证明目的不予认可，对公证费证明目的不予认可，认为与本案没有关联性。证据5系复印件，故对其真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。被告一辩称：第一，原告未提交“腾讯QQ系列图画”美术作品版权登记的原件，不能证明其享有“腾讯QQ系列图画”美术作品的著作权，原告非本案的适格诉讼主体。第二，被告一针对原告提起的上述请求，已经自2014年6月2日对上述产品停止销售，侵权行为已经停止。并且涉案产品是向被告二购买的，我公司不是涉案产品的生产商，也不知道涉案产品侵犯了原告的著作权，故我公司不存在过错。第三，被告一与被告二签订的商品购销合同明确约定被告二交付给被告一的商品必须是合法有效的产品，否则由此造成的损失由被告二承担，所以本案如构成侵权，也应当由被告二承担赔偿责任。第四，原告起诉金额过高，如构成侵权，被告一仅愿在公司销售涉案产品的销售额范围内承担相应的赔偿责任。请求驳回原告的诉讼请求。被告一为支持其抗辩主张，提交两份证据：证据1、《银川新华百货连锁超市有限公司订货单、销售单》，欲证明2012年1月11日至2014年6月12日共订购涉案产品132只，销售120支，获得利润为162元，因销售该商品获得的利益没有原告主张的损失多，仅应当在所获得的利润范围内承担责任。证据2、被告一与被告二签订的《商品购销合同》，在该合同第二条第五款明确约定被告二交付给被告一的商品是合法有效的产品，否则由此造成的损失由被告二承担，所以本案如构成侵权，也应当由被告二承担赔偿责任。针对被告一提交的两份证据，原告深圳市腾讯计算机系统有限公司质证认为，其对被告一提交的证据1真实性不认可，因该份证据只是被告一自己制作的。证据2真实性、合法性认可，关联性不予认可，因二被告之间的约定不能对抗第三方。被告二质证认为，其对证据1真实性认可，但对证明目的不认可，因被告一的该份订货单、销售单金额包含两种产品的金额，即该份证据的货物中有两种包装，其中一种包装造型为小猪系列，并不构成侵权，另一种产品才是涉案产品，且在2014年6月才开始给被告一供应。对证据2真实性、合法性、关联性及证明目的均予以认可。被告二辩称：第一，原告诉称其所拥有名称“腾讯QQ系列图画”之二、四——“QQ企鹅”生活系列美术作品的著作权，根据原告陈述的事实，其持有19-2001-F-486号、19-2001-F-488号登记证，版权登记并非著作权形成的唯一因素，故不能证明其对涉案作品拥有著作权，应当对原告是否拥有涉案作品的著作权进行全面的审查。第二，原告“QQ企鹅”生活系列美术作品与被告二的产品对比后，二者整体视觉效果、艺术风格及设计细节等主要特征并不相同，故被告二的产品并不构成侵权。第三，即使被告二存在侵权行为，被告二的行为没有重大过错。被诉侵权产品中“美白儿童牙刷NO.129”中的赠品卡通玩具系被告二从第三方购买，并非被告二自己生产，且销量极少，对原告没有造成经济损失，被告二不存在故意或过失，不应当承担民事责任。第四，原告诉称的赔偿经济损失及律师费于法无据。原告对自己的实际损失应提供合法合理的依据及明确的计算标准明细，笼统计算将会造成各项费用的相应增加；律师费不属于侵权者必须承担的费用。原告诉请的赔偿经济损失费用明显过高且于法无据。第五，本案的诉讼费用是依据原告的诉讼请求计算而得出，由于原告诉请的赔偿数额过高明显不妥，原告应自行负担部分诉讼费用。第六，关于原告称QQ企鹅被相关部门认定为著名商标和驰名商标问题。商标认定的事实与本案著作权纠纷的审理不存在关联性，而且商标的影响力和价值不能反映其著作权权利内容，更不能作为其经济损失的赔偿依据。第七，原告基于同一事实和理由重复提起诉讼，一事多诉，两次基于同一事实重复起诉并将我公司均列为被告，明显属于滥用诉权。综上，我公司不存在重大过错，原告未提供其对涉案产品享有著作权的充分证据，起诉要求赔偿经济损失缺乏依据，请求驳回原告的诉讼请求。被告二为支持其抗辩主张，提交一份证据：《汕头市佳洁利实业有限公司供应商订货/收货单》，欲证明该公司在被告一处仅销售了11支美白儿童牙刷（NO.129），销售额仅87元，原告所诉的损失与事实不符，不应当予以支持。针对被告二提交的证据，原告质证认为，从证据本身看，无法显示证据的来源，也无法核实证据的真实性，这样的证据材料不能作为认定案件事实的依据，故对证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。被告二质证认为，该证据未加盖公章，无法证明证据的来源具有合法性，故对证据的真实性、合法性、关联性以及证明目的均不予认可。本案原告提交的证据经审查，证据1、《广东省深圳市深圳公证处（2014）深证字67696号公证书》（原件）证明“腾讯QQ系列图画”美术作品版权登记证第19-2001-F485、19-2001-F486、19-2001-F487、19-2001-F488号版权证的原件与复印件相一致，该公证书能够证明原告对“腾讯QQ系列图画”美术作品享有著作权，且被告一对该证据真实性、合法性、关联性均无异议，予以确认。证据2、《宁夏回族自治区银川市国信公证处（2014）宁国信证字第4754号公证书》（原件）及封存物品一袋，证明原告对证据进行保全的程序合法，但无法证明所封存物品是否构成侵权，对该证据真实性、合法性予以确认，证明目的不予采信。证据3、《广东省深圳市盐田公证处（2014）深盐证字第2646号公证书》、《广东省深圳市盐田公证处（2014）深盐证字第2620号公证书》（复印件）证明原告的QQ企鹅商标为驰名商标，但本案原告以著作权权属、侵权纠纷起诉，非商标纠纷，故与本案无关联性，不予采信。证据4、购物小票一张、发票二张（原件），证明原告购买侵权产品支出购买费9.5元、公证费500元，合计509.5元，被告一对证据真实性、合法性、关联性均无异议，予以确认。证据5、《腾讯QQ系列图画美术作品的彩色打印件》，二被告以该证据系打印件为由，对此证据真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，但该份证据能够与（2014）深证字67696号公证书相互印证，能够证实原告系Q哥哥、Q妹妹系列美术作品的著作权人，予以确认。被告一提交的证据经审查，证据1、《银川新华百货连锁超市有限公司订货单、销售单》没有原始订货单及交付货物的相关凭据予以佐证，不能真实反映其销售涉案产品的情况，无法达到被告一的证明目的，不予采信。证据2、《商品购销合同》系被告一与被告二签订，对原告无约束力，与本案侵权纠纷不具有关联性，不予采信。被告二提交的证据《汕头市佳洁利实业有限公司供应商订货/收货单》，原告与被告一对证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，经审查，该证据所反映的供货数量及销售数量、金额与被告一提交的证据1《银川新华百货连锁超市有限公司订货单、销售单》所反映的供货数量及销售数量、金额不相一致，且无法说明该证据的合法来源，不予采信。经审理查明，原告深圳市腾讯计算机系统有限公司系成立于1998年11月11日的有限责任公司，注册资本为3000万元。原告所拥有的名称为“腾讯QQ系列图画”之二、四——“QQ企鹅”生活系列的美术作品于2000年8月15日创作完成，于2001年6月20日在广东省版权局进行了作品登记，并获颁发登记证书，证书号码分别为19-2001-F-486号、19-2001-F-488号。原告认为被告一销售的“美白儿童牙刷NO.129”商品使用了原告QQ系列作品中Q哥哥（GG）、Q妹妹(MM)卡通形象，侵犯了原告19-2001-F-486号、19-2001-F-488号作品的著作权，并于2014年8月6日申请银川市国信公证处派公证员张立娟及工作人员徐升与原告委托代理人刘青共同前往被告一所在超市，由刘青购买了“美白儿童牙刷NO.129”一个，并由被告所在超市工作人员向刘青出具了购物小票及正式发票。购买完毕后，由公证人员将所购买的物品予以封存，公证人员就上述购买过程制作《工作记录》并进行现场拍照，银川市国信公证处据此出具了《宁夏回族自治区银川市国信公证处（2014）宁国信证字第4754号公证书》并将封存物品交由刘青保管。原告认为二被告侵犯了原告著作权，向二被告索赔无果后遂向本院起诉，提出前述诉讼请求。企鹅原告著作权侵权图片1侵权图片2庭审时，经当庭对封装的物品拆封，牙刷包装上印有颜色为浅蓝色的动物卡通形象（以下简称图片一），该卡通动物图形为跳跃状，主色为蓝色，头部、腹部等身体主要部分为蓝色圆形，黄色的脚，嘴部为三角形黄色；该牙刷包装上同时附有赠品，以卡通动物形象制作的袖珍电筒一件（以下简称图片二），图形色彩以粉红、黄色为主，身体主要部分形状与图片一近似。经法庭向原告核实二被告侵犯原告著作权的哪项权利时，原告认为二被告侵犯了其著作权中的发行权。另查明，被告一系银川新华百货连锁超市有限公司在银川市所设分店之一，从事百货零售，独立核算经营。被告二汕头市佳洁利实业有限公司是成立于1996年7月18日的有限责任公司，注册资本120万元，经营日用百货以及制造销售牙刷、塑料制品等。本院认为，本案的争议焦点是二被告销售涉案被控侵权商品的行为是否侵害了原告对涉案美术作品享有发行权以及是否应当承担侵权赔偿责任。原告深圳市腾讯计算机系统有限公司创作的“腾讯QQ系列图画”之二、四——“QQ企鹅”生活系列的美术作品于2001年6月20日在广东省版权局进行了作品登记，并获颁发登记证书，证书号码分别为19-2001-F-486号、19-2001-F-488号，故原告系“腾讯QQ系列图画”之二、四美术作品合法著作权人。著作权的发行权是指以出售或赠与的方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利。“腾讯QQ系列图画”之二的美术作品系Q哥哥（GG）形象的正面、侧面、背面站立状形象；“腾讯QQ系列图画”之四“QQ企鹅系列”生活系列美术作品包括Q哥哥（GG）Q妹妹（MM）,两个企鹅的正面站立状形象。Q哥哥（GG）Q妹妹（MM）主色为黑色，头部为黑色圆形，腹部为白色圆形，脚为黄色、嘴巴为扁圆形黄色，有两只椭圆形的眼睛，身上有两个小翅膀，脖子上都带有红色围巾，Q妹妹（MM）头上带有蝴蝶结。被控侵权产品中图片一上的卡通动物图形为跳跃状，主色为蓝色，头部、腹部等身体主要部分为蓝色圆形，黄色的脚，嘴部为三角形黄色；被控侵权产品（赠品）中图片二上的卡通动物图形色彩以粉红、黄色为主，身体主要部分形状与图片一近似。经对比，首先，从细节刻画的角度看，涉案被控产品上的卡通形象与“腾讯QQ系列图画”之二、之四的Q哥哥、Q妹妹形象在整体结构、身体动作、色彩、形态、眼睛大小、嘴部形状有显著区别；其次，从整体构图上看，因Q哥哥、Q妹妹是以企鹅为原型创造的，而企鹅仅以黑、白两色为主，其他颜色的动物图案不能与企鹅形象产生直观上的视觉联系，被控侵权产品不是以企鹅为原型创造，故被控侵权产品上图形的整体视觉效果与Q哥哥、Q妹妹形象不相同。综上，被控侵权产品因不具有与原告著作权的一致性，所以既非Q哥哥（GG）Q妹妹（MM）形象作品的原件，也非复制件，不构成侵犯原告著作权的发行权。原告认为二被告销售的“美白儿童牙刷NO.129”商品侵犯了其“腾讯QQ系列图画”之二、四——“QQ企鹅”生活系列的美术作品的发行权，缺乏事实和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第十条第一款第（五）项、第（六）项，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：驳回原告深圳市腾讯计算机系统有限公司的诉讼请求。案件受理费1800元，由原告深圳市腾讯计算机系统有限公司负担。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁夏回族自治区高级人民法院。审 判 长  李慧琴审 判 员  王建玲代理审判员  刘兆平二〇一五年五月五日书 记 员  刘志云附相关法律条文：《中华人民共和国著作权法》第十条著作权包括下列人身权和财产权：……（五）复制权，即以印刷、复印、拓印、录音、录像、翻录、翻拍等方式将作品制作一份或者多份的权利；（六）发行权，即以出售或者赠与方式向公众提供作品的原件或者复制件的权利；……最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。