广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）粤03民初958号 原告：白云，男。 委托诉讼代理人：刘岳利，广东国晖律师事务所律师。 被告：北京金新兴医疗器械厂，住所地：北京市房山区琉璃河镇路村。 法定代表人：张金萍。 委托诉讼代理人：李国路，男，系该司职员。 原告白云诉被告北京金新兴医疗器械厂侵害外观设计专利权纠纷一案，本院于2017年5月2日立案后，依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告的委托代理人刘岳利、被告的委托代理人李国路均到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原告的诉讼请求为：1、判令被告立即停止对原告所拥有专利权(ZL200830103567.7)的侵犯；2、判令被告销毁库存侵权产品以及生产的专用设备和模具；3、判令被告销毁侵权产品宣传资料、断开侵权产品链接；4、判令被告赔偿原告经济损失及调查、制止侵权所支付的合理费用共计人民币叁拾万元整；5、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由如下：原告于2008年05月16日向国家知识产权局提出申请，于2009年08月12日获得名称为“灌洗袋”的外观设计专利权(专利号为：200830103567.7)。该专利年费按期缴纳，目前专利合法有效。经原告调查发现，被告未经原告许可，擅自生产、销售、许诺销售的“灌洗袋”落入了原告上述专利权的保护范围，被告的行为侵犯了原告的上述专利权，应承担侵权责任。在庭审中，原告确认诉讼请求3中的“宣传资料”就是网页宣传内容。 被告的答辩意见为：1、原告起诉被告侵权没有事实和法律依据。2、原告的专利权不符合《专利法》第23条第1款、第2款的规定；3、被告在本案规定的答辩期内已经申请外观设计专利无效并且向北京市知识产权人民法院提起了诉讼，正在审理期间，应当中止该案件审理。 当事人围绕诉讼请求提交了相关证据，本院依法组织当事人进行证据交换和证据质证。对于当事人无异议的证据，本院予以确认。对于被告提交的以下证据，本院评判如下： 1、被告提供了郑州某某医疗器械有限公司、北京某某商贸有限公司、郑州某亚医疗器械有限公司、河南某某辉煌科技有限公司、张家口某某医疗有限公司出具的、加盖公章的证明，内容均为该5家单位分别自2007年11月、2008年3月—5月从被告处购入小树妇科冲洗器。以上证明中均无产品图片。 原告对上述5份证明的真实性、合法性、关联性均不予确认，并提供了以下反驳证据：1、郑州某亚医疗器械有限公司的工商查询信息。其成立日期为2008年5月13日，不可能于2008年3月购入小树妇科冲洗器；2、郑州某某医疗器械有限公司的工商查询信息。其成立日期为2009年6月16日，不可能在2007年11月购入小树妇科冲洗器。被告庭后提交的核实材料亦证明郑州某亚医疗器械有限公司、郑州某某医疗器械有限公司的成立日期与前述一致。 鉴于原告对该5份证明的真实性、合法性、关联性均不确认，该5份证明不能证明在专利申请日之前“小树妇科冲洗器”产品的外观，且部分证明存疑问，亦无交易合同、送货及支付凭证相印证，因此，本院对该5份证明均不予采纳。 经审理查明： 一、涉案专利具体情况 2008年5月16日，原告向国家知识产权局申请了名称为“灌洗袋”的外观设计专利，并于2009年8月12日获得授权，专利号为ZL200830103567.7。最近一次年费缴纳日期为2017年5月8日。 二、原告指控的侵权事实 原告指控被告构成制造、销售、许诺销售侵权。 根据深圳市福田公证处（2017）深福证字第8033号公证书的记载，2017年3月8日，原告的委托代理人姚志刚到该处申请保全证据。在公证员、该处工作人员的监督下，姚志刚操作该处计算机，在地址浏览器中输入www.1688.com后，在首页搜索栏中输入“北京金新兴医疗器械厂”后，进入该公司网上店铺，“公司介绍”中称“北京金新兴医疗器械厂——（原北京金新兴医用橡胶厂）创建于1984年，企业致力于传统医用橡胶和现代化医疗电子设备的开发、生产、销售和服务”。点击“供应产品”项下“冲洗器”，得到附件5。点击该页面中第一个产品图片，得到附件6，展示了被控侵权产品的图片，名称为“小树牌妇科冲洗器”，售价为人民币30-35元/个。被告在涉案店铺上展示了其工商注册信息，见附件8，显示其成立日期为1993年10月26日，经营范围为：加工医用橡胶制品、供氧器等。 根据深圳市深圳公证处（2017）深证字第60822、60823号公证书的记载，2017年4月17日，原告的委托代理人姚志刚向该处申请保全证据公证。同日，公证员、该处工作人员、姚志刚在广东深圳罗湖区桂圆街道国际信托大厦5楼取得包裹两个，并取得货号为211706的“京万通顺物流单”一张。随后，在公证员、该处工作人员监督下，姚志刚打开包裹，对包裹及包裹内物品进行拍照。公证员对上述物品的其中2个进行了封存。包裹外包装上注明“金新兴+图形、医用阴道冲洗器”及被告的名称。 当庭拆封公证封存，内有两个被诉侵权产品，外包装完全相同，上面注明有“金新兴+图形”标识、被告公司名称、地址、联系方式，并注明备案凭证编号：京房械备20140018号，生产备案凭证编号：京房食药监械生产备20150009号。包装背面注明产品型号为“CXQ-D01”、“CXQ-D02”。随机拆封其中一个外包装，内有三个独立包装。原告确认较大的包装产品与本案有关。当庭拆开较大产品的透明外包装，内有一套完整的冲洗器产品。原告当庭确认其中的冲洗袋是本案的被诉侵权产品。 涉案专利仅有主视图，整体表现为长方形，上方为开口较大的进水口，下方为开口较小的出水口，中间表现为从胸部至大腿处的女性身体曲线的图形。 将被控侵权产品与涉案专利进行比对，两者开口设计、中间女性曲线设计完全相同。不同之处在于：1、涉案专利产品整体为长方形，被控侵权产品整体形状近似长方形，下方呈锥形。2、涉案专利产品上无刻度，被控侵权产品上曲线两侧均有刻度。 另查明： 第7450200号“金新兴+图形”商标的核定商品/服务范围包括阴道冲洗器等，专用权期限自2011年1月14日至2021年1月13日，商标权人为被告。 原告当庭拆开两份快递邮件。一份单号为701237979406，寄件日期分别为2017年4月20日，寄件单位名称为被告，收件人为原告公证取证的委托代理人姚志刚。内有被告公司送货单一张，日期为2017年4月14日，送货地址、货品规格、数量与前述公证书内容一致，金额1200元。送货单上加盖了被告发货专用章，并附有加盖有被告公章的营业执照、医疗器械生产许可证、产品登记表、生产备案凭证。另一份邮件的单号为701235754323，寄件日期分别为2017年5月14日，寄件单位名称为被告，收件人为原告公证取证的委托代理人姚志刚，内有发票一张，上面加盖有被告公司发票专用章，发票上的信息与公证书一致。 原告还提交了一份收款收据和银行转账记录，收款收据证明“北京到深圳运费”人民币200元，转账记录证明2017年4月10日姚志刚向被告转账人民币1200元，摘要处注明“妇科冲洗器”。 三、被告主张在先使用抗辩 被告从北京市食品药品监督管理局调取了《医疗器械注册证》、《医疗器械注册登记表》、小树妇科冲洗器产品图片。该三份材料骑缝处加盖有“北京市食品药品监督管理局政府信息公开专用章”。原、被告均确认，从肉眼观察，该骑缝章完整。《医疗器械注册证》显示，2007年8月13日，被告生产的小树妇科冲洗器（CXQ-DO3、CXQ-04）获得北京市药品监督管理局核准注册。《医疗器械注册登记表》对产品具体描述为：1、组成，主要由罐入盖、罐入口、挂钩、袋体、导管、节流阀、接头、冲洗杆、冲洗头组成。2、冲洗袋袋体为透明的PVC薄膜，导管为透明型。小树妇科冲洗器产品图片显示了冲洗袋和导管的图片，在右下角处加盖“北京金新兴医用橡胶厂”公章。该图片中冲洗袋的外观与被控侵权产品的外观相同。 2017年9月25日，北京市食品药品监督管理局分别针对申请人范秀清、杨学军做出京食药监申【2017】第197号-答、198号-答《政府信息公开申请答复书》（以下简称《答复书》）。内容均为：2017年9月4日受理了申请人要求获取小树妇科冲洗器，京药监械（准）字2007第1660353号产品注册资料中的产品照片申请，经向被告发函征求意见并得到同意公开的回函，将申请人所需信息的复印件提供给申请人。两份《答复书》与产品图片附件骑缝处均加盖了“北京市食品药品监督管理局政府信息公开专用章”，所附的产品图片与前述产品图片相同。 根据北京市嘉诚公证处做出的（2017）京嘉诚内经证字第164号公证书的记载，2017年6月22日，被告的委托代理人杨学军到该处申请保全证据公证。在公证员的监督下，杨学军操作该处计算机，在百度中搜索“国家食品药品监督管理总局”网站，在该网站内查询“小树妇科冲洗器”，显示规格型号为CXQ-DO3、CXQ-04，批准日期为2007年8月13日。但该网站中并未展示产品的图片。 原告对前述小树妇科冲洗器产品图片真实性均不予确认，认为：1、根据当时的医疗器械注册管理办法局令第16号规定，申请《医疗器械注册证》只需附有《医疗器械注册登记表》，不需要提供产品的图片。2、产品图片与《医疗器械登记表》中的描述不符，未见有挂钩、冲洗头等组成部件，袋体两侧有深色图形，明显不是透明的PVC薄膜。两者不具有对应关系，该图片不是最初注册时的产品图片。原告还认为，即使产品图片是真实的，根据被告提供的《答复书》，公众如需得到被控侵权产品的注册信息，登记机关需取得被告同意后才可将该注册信息告知申请人，因此故该公开不属于专利法意义上的公开。 被告在庭审中称，第16号局令是国家的药品监督管理局的规定，并不是北京市药品监督管理局的规定。被告在2007年向北京市监督医药管理局申请小树妇科冲洗器的《医疗器械注册证》时，北京市监督医药管理局发放的申请材料目录中包含“产品图片”这一项目，但该份申请材料目录已无法找到，代理人亦不清楚现在向北京市监督医药管理局申请《医疗器械注册证》所需材料情况。 鉴于“小树妇科冲洗器产品图片”系被告从北京市食品药品监督管理局处调取，且原告确认“小树妇科冲洗器产品图片”与《医疗器械注册证》、《医疗器械注册登记表》一起加盖了完整骑缝章，因此，在无相反证据的情况下，本院确认“小树妇科冲洗器产品图片”的真实性。 以上事实有专利证书、收据、公证书、商标注册信息、送货单、发票、银行转账记录、《医疗器械注册证》、《医疗器械注册登记表》、小树妇科冲洗器产品图片、答复书、庭审笔录等证据证明，本院予以确认。 本院认为，本案系侵犯外观设计专利权纠纷。原告依法享有名称为“灌洗袋”、专利号为ZL200830103567.7的外观设计专利权，并按时缴纳了年费，该专利稳定有效，依法予以保护。 外观设计专利权的保护范围以表示在图片或者照片中的该产品的外观设计为准。判断被控侵权产品是否构成侵害外观设计专利权，应以普通消费者的一般注意力来观察，将被控侵权产品与专利图片中的产品外观设计进行比较，通过整体观察，作出两者是否相同或相近似的综合判断。本案中，被控侵权产品与原告专利产品均系灌洗袋，将被控侵权产品与原告专利图片进行比对，被控侵权产品与原告涉案专利产品整体形状相似、装饰图案相似，仅在细微处存在区别，两者在整体视觉效果上无实质性差异，被控侵权产品落入了原告涉案外观设计专利的保护范围。 本案的争议焦点为：被告主张的在先使用抗辩能否成立。 根据《专利法》第六十九条第（二）项规定，在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。本案中，根据现有证据，被告在2007年向北京市药品监督管理局申请《医疗器械注册证》时，即在原告涉案专利申请日之前，被告已经制造了小树妇科冲洗器产品，在该产品中的冲洗袋上在先使用了与涉案专利相似的外观设计。至今，被告在该类产品的冲洗袋上仍然持续使用申请医疗器械注册证时的包装，原告公证购买到的本案产品也证明了这一点。原告并无证据证明被告在其他类产品上使用了该设计或存在其他超出原有范围制造、使用的行为，因此，被告的行为符合前述法条的规定，不构成侵犯专利权。原告要求被告停止侵权、赔偿经济损失及合理费用的相关诉讼请求，本院均不予支持。 综上，依照《中华人民共和国专利法》第六十九条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 驳回原告白云的全部诉讼请求。 案件受理费人民币5800元，由原告白云负担。 如不服本判决，原、被告可在本判决送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。 审 判 长 蒋  筱  熙 审 判 员 王  媛  媛 人民陪审员 陈  文  蓓  二〇一八年四月十一日 书 记 员 许逸楠（兼）