贵州省安顺市西秀区人民法院民 事 判 决 书(2016)黔0402民初3230号原告福建省名汇建设集团有限公司。法定代表人庄永峰。委托代理人刘松、吴江，贵州磐正律师事务所律师。被告贵州瑞和建设集团有限公司。法定代表人吴滨。委托代理人吴德龙、冉香云，贵州存正律师事务所律师。被告安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司。法定代表人吕昕。委托代理人万颂飚、李旭，贵州联通律师事务所律师。被告赵典林，男。原告福建省名汇建设集团有限公司（以下简称名汇公司）诉被告贵州瑞和建设集团有限公司（以下简称瑞和公司）、安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司（以下简称惠民公司）、赵典林建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年10月19日受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告福建省名汇建设集团有限公司委托代理人刘松、吴江，被告贵州瑞和建设集团有限公司委托代理人吴德龙、冉香云，被告安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司委托代理人万颂飚、李旭到庭参加了诉讼，被告赵典林经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告名汇公司诉称：被告瑞和公司承建了“安顺市中华西路旧城(棚户区)改造10号地块6号楼建设工程”，原、被告双方经过商淡，被告瑞和公司将该工程的外墙花岗石干挂工程发包给原告施工,并签订《合约书》，约定由原告“包工包料,工程单价为595元/㎡,工程造价暂估人民币l19OO00元,最终以安装外观实际面积结算为准。协议签订后,原告按照协议的约定全面的履行了自已的义务，将工程施工完毕，2015年2月2日经双方结算,原告施工的工程总价款为人民币1989168元，被告已付工程款1460000元,尚欠工程款人民币529168元。后原告多次找到被告催要,被告以各种理由拒绝支付。经查,该工程的发包方为第二被告安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司,工程已经完工并交付。另外，被告贵州瑞和建设集团有限公司原名为贵州瑞和建筑工程有限公司，后更名为贵州瑞和建设集团有限公司。原告认为,被告贵州瑞和建设集团有限公司拒绝支付欠付工程款的行为已侵犯了自己的合法权益,同时,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，被告安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司应当与第一被告承担连带的偿还责任。原告为维护自己的合法权益,请求依法判令：一、第一被告贵州瑞和建设集团有限公司立即支付原告工程款人民币529168元(伍拾贰万玖仟壹佰陆拾捌元)及利息(利息以529168元为本金,按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年2月2日起计算至实际清偿日止,至起诉时约为4700元)。二、第二被告安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司对上述欠付工程款及利息承担连带偿还责任。三、本案诉讼费用由二被告承担。被告瑞和公司辩称，原告与被告没有签订合同，涉案工程承包给赵典林，应该由其承担责任。被告惠民公司辩称：被告并非本案争议《合约书》的当事人一方,被告不是本案适格被告。根据《中华人民共和国合同法》第二条之规定,合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同具备相对性，即合同只对缔约当事人具有法律约束力，对合同关系以外的第三人不产生法律约束力。本案争议《合约书》约定的甲方为被告贵州瑞和建设集团有限公司、乙方为原告福建省名汇建设集团有限公司,被告并非该合同当事人任一方,并且《合约书》亦未有任何关于由被告承担连带偿还合同债务的约定。故根据上述合同相对性原则,原告福建省名汇建设集团有限公司不具备诉请被告承担其与被告贵州瑞和建设集团有限公司之间合同债务的请求权，故惠民公司不是适格的被告。被告惠民公司与瑞和建设集团有限公司之间的建筑工程施工承包合同关系与本案争议的外墙花岗岩干挂工程合同关系无关，原告不具备要求被告承担连带责任的合法理由。根据合同相对性原则,被告与贵州瑞和建设集团有限公司之间是否存在建筑工程施工承包合同关系,该合同关系履行状态如何？工程是否完工交付？均与本案争议的外墙花岗岩干挂工程合同关系无关！二者为彼此独立的合同关系,不可混同!原告对被告不具备因合同之债而产生的债权请求权。被告对原告福建省名汇建设集团有限公司没有任何侵权行为。被告与瑞和公司对原告福建省名汇建设集团有限公司也没有任何共同侵权行为。因此,原告福建省名汇建设集团有限公司要求被告与贵州瑞和建设集团有限公司共同承担偿还外墙花岗岩干挂工程施工合同债务的连带责任,不具合法理由,理应依法驳回。被告赵典林未向法庭陈述答辩意见。经审理查明，2013年3月1日，瑞和公司（贵州瑞和建筑工程有限公司于2016年4月27日更名为贵州瑞和建设集团有限公司）作为承包人与发包人惠民公司签订《建设工程施工合同》，承建中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程。瑞和公司设立安顺市中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程项目部（以下简称项目部）。2014年7月31日，项目部与名汇公司签订《合约书》，约定：工程名称为安顺市中华西路10号地块6#楼拆迁安置房工程，工程内容为外墙花岗岩石干挂；承包方式及单价为每平方米595元，包工包料；工程造价暂估人民币1190000元，最终以安装外观实际面积结算为准；工程付款方式及结算方式：工程合同书签订后，铁架进场后付总价的10%，石材进场后付总价的55%，工程完工后一个月内再付总价的15%，工程完工验收合格后一个月内付至总工程款的97%，剩余留3%，期限为一年，作为工程保质金；合同第五条第2款约定，设计的外墙干挂花岗岩石施工蓝图必须经设计质监部门审查合格。该合约书加盖项目部资料专用章。合同签订后，名汇公司按照经设计质监部门审查合格的施工图和约定进行了施工，工程已完工，瑞和公司向名汇公司支付工程款1460000元。2015年11月17日，建设单位惠民公司会同施工单位瑞和公司、监理单位贵州宇建工程管理咨询有限公司安顺分公司对中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼工程进行竣工验收，并形成《单位质量竣工验收记录》验收结论为合格。2016年11月9日，惠民公司将中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼房屋主体移交物业单位管理使用。在审理中，2016年11月21日，瑞和公司以案涉合同签订人是赵典林，也是赵典林负责合同履行事务，为查清案件事实，确定权利义务的承担主体为由，向本院申请追加赵典林为本案被告，本院经审查后，依法准许瑞和公司的申请。同时查明，2013年7月19日瑞和公司与赵典林签订案涉工程的《项目工程内部管理责任书》，明确赵典林为项目负责人及项目工程内部管理责任事项。在审理中，名汇公司申请对案涉工程量及造价进行司法鉴定，本院受理后委托贵州普诚正华工程造价司法鉴定所对安顺市中华西路10号地块6#楼拆迁安置房工程“外墙花岗岩石干挂”项目参照《合约书》的约定进行工程造价鉴定。黔普司鉴字[2018]01号司法鉴定意见书结论：外墙花岗岩石干挂工程量为2867.22㎡，按照单价595元/㎡计算，工程造价金额为1705995.9元。瑞和公司、惠民公司对鉴定意见无异议。名汇公司对该鉴定意见提出异议，认为：根据《司法鉴定程序通则》第二十三条规定，在有相关国家标准情况下，不应适用第二选择标准，《建设工程司法鉴定程序规范》系司法部推荐适用的行业标准，《建设工程造价鉴定规范》系住建部推荐适用的国家标准，在有国家标准的情况下，鉴定人适用行业标准进行鉴定，违反了上述规定；《建设工程造价鉴定规范》第4.6.2条规定“鉴定人认为根据鉴定工作需要进行现场勘难时,鉴定机构应提请委托人同意并由委托人组织现场勘验”。本案中,因只有施工图,而合约书中又约定“以最终安装外观实际面积结算为准”，鉴定人应提请委托人组织现场勘验，但鉴定人没有尽到该义务，导致鉴定意见不客观，不能真实反映案件事实。经名汇公司申请，贵州普诚正华工程造价司法鉴定所鉴定人王某出庭接受了质询，对名汇公司的询问进行了答复。出庭后，贵州普诚正华工程造价司法鉴定所就当事人提出的问题出具《关于司法鉴定意见质疑的答复》具体内容为：一、原告代理人提出关于程序上违反操作规程的问题:其一、在有国家标准的情况下,鉴定人没有适用国家标准,而适用行业标准进行鉴定,违反了《司法鉴定程序通则》第二十三条的规定,鉴定程序不合法。答复:(一)《司法鉴定程序通则》是司法部颁布的部门法规。根据《司法鉴定程序通则》(司法部令第132号)第六章附则第四十七条“本通则是司法鉴定机构和司法鉴定人进行司法鉴定活动应当遵守和采用的一般程序规则,不同专业领域对鉴定程序有特殊要求的,可以依据本通则制定鉴定程序细则”。(二)根据《中华人民共和国标准化法》第一章总则第二条“强制性标准必须执行,国家鼓励采用推荐性标准”,《建设工程造价鉴定规范》(GB/T51262-2017)属于国家推荐性标准,推荐性标准是自愿性的。《建设工程造价鉴定规范》的发布单位是住建部和质监总局,司法部并未联合发布。(三)虽然《司法鉴定程序通则》第132号令第二十三条规定“司法鉴定人进行鉴定,应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准、技术规范和技术方法：(1)国家标准；(2)行业标准和技术规范；(3)该专业领域多数专家认可的技术方法”,但由于司法部不是《建设工程造价鉴定规范》的发布单位,故我所在鉴定时优先参考司法部颁布的《司法鉴定程序通则》及《建设工程司法鉴定程序规范》(SF/ZJD0500001-2014)。(四)我所鉴定意见仅一处引用了《建设工程司法鉴定程序规范》的条款第7.1.3条“由司法机关委托的工程造价鉴定,鉴定资料的真实性和有效性应由司法机关进行质证认定”。该条款与《建设工程造价鉴定规范》第4.2.2条“由委托人明确质证及证据认定情况”要求一致,两者之间并无冲突。综上所述,我所鉴定所采用标准合理,未违反《司法鉴定程序通则》的规定,不存在鉴定程序不合法的问题。二、原告代理人提出关于实体上的问题:其一、未严格按照委托人出具的《鉴定委托书》要求进行鉴定,导致鉴定意见与案件事实不符；其二、在2018年9月6日庭审中，鉴定人一再声称因没有竣工图、工程签证单,才导致鉴定意见与案件客观事实不符。代理人认为,这一说法没有法律依据,也不符合鉴定规范的要求；其三、鉴定人未尽到合理的鉴定义务；其四、鉴定人在鉴定依据上,想当然代换进“法院’的审理角色,擅作主张更改计量方法导致鉴定意见与案件事实不符。答复:贵院委托书(2018)西秀委鉴字第34号要求“参照《合约书》的约定进行工程造价鉴定”,我所严格按照该要求参照《合约书》第一条第3款“最终以安装外观实际面积结算为准”计量,按照贵院提供的经质证的设计图纸进行外墙花岗石干挂工程量的计算。原告代理人片面理解“安装外观实际面积”的概念,认为应按“现场实测面积”计量。我所对计量规则按《合约书》约定“最终以安装外观实际面积结算为准”没有异议,现主要分歧在于计量依据,我所认为应依据贵院提供的经质证的设计图纸或其他证据材料计算安装外观实际面积,而原告代理人认为应按现场测量的面积作为安装外观实际面积。计量依据如何采信请贵院根据相关法律法规进行判断,并质证形成鉴定材料后移交我所。根据国家《建筑法》第五十八条之规定“建筑施工企业对工程的施工质量负责。建筑施工企业必须按照工程设计图纸和施工技术标准施工,不得偷工减料。工程设计的修改由原设计单位负责,建筑施工企业不得擅自修改工程设计。”施工单位不按图施工属于违法行为，在无变更资料、竣工资料等其他证据的情况下,以设计施工图计算“外观实际面积”是合理的。现场测量工作不在本案《鉴定委托书》委托事项内,我所也无该类认证资格与仪器。若要以“现场实测面积”计量需当事人提出现场测量申请,并提请委托人同意后委托第三方专业机构进行测量,测量结果经法院质证认定其有效性后纳入鉴定材料。现场勘验不等于现场测量,现场测量幕墙面积需由经认证的专业测量机构进行。规范规定“鉴定人根据鉴定需要提请委托人同意后进行现场勘验”,本项目为幕墙工程,我所认为本案计算规则明确,设计图纸完善,无需现场勘验,故未提请现场勘验,符合规范要求。2018年8月23日名汇公司向本院申请调取新证据：本院受理的(2O18)黔0402民初381号瑞和公司诉叶某某等人建设工程合同纠纷一案中,瑞和公司提交的证据：安顺中华西路10号地块6号楼审定结算价及来源统计表和安顺市中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程结算内部审核报告，用于证明瑞和公司与发包人惠民公司进行结算并认可,案涉工程量为3334.666平方米,并证实黔普司鉴字（2018）第01号《司法鉴定意见书》的鉴定意见不客观、不真实。本院经审查后，依法准许该申请。根据上述新证据查明以下事实：瑞和公司出具的《安顺中华西路10号地块6号楼审定结算价及来源统计表》中第三栏载明“名汇公司所诉石材幕墙项目，甲方签认干挂石材幕墙总结算面积3334.666㎡（起诉面积3343.139㎡，差值8.473㎡，分包单价595元/㎡）”。2017年7月惠民公司委托贵州安某招标造价咨询有限公司对“安顺市中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程”工程结算资料进行报送审计前的审核，出具《结算内部审核报告》，内部审核工程价款为46732681.6元。审理中，惠民公司确认已支付瑞和公司工程款41514337.8元。上述事实有建设工程施工合同、合约书、营业执照、单位质量竣工验收记录、普司鉴字[2018]01号司法鉴定意见书、安顺中华西路10号地块6号楼审定结算价及来源统计表、结算内部审核报告、移交纪要等证据及庭审笔录在卷佐证。本院认为，贵州瑞和建筑工程有限公司安顺市中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程项目部系被告瑞和公司设立的负责案涉工程施工的临时性机构，根据《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条“法人非依法设立的分支机构，或者虽依法设立，但没有领取营业执照的分支机构，以设立该分支机构的法人为当事人”的规定，项目部对外发生的民事法律关系依法应由具有法人资格的被告瑞和公司承受。故本案中，项目部与原告所订立之合同，被告瑞和公司为合同权利义务的承受人。被告瑞和公司作为安顺中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程的承建人，将该建设工程的外墙花岗岩石干挂工程分包给原告，原告作为专业承包人具备相应的建筑施工资质，故原告名汇公司与被告瑞和公司之间签订的《合约书》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性和禁止性规定，合法有效，原、被告之间就此成立建设工程施工合同关系，双方当事人应全面履行自己的义务。原告名汇公司按照《合约书》的约定完成了安顺市中华西路10号地块6号楼拆迁安置房工程“外墙花岗岩石干挂”项目，且该工程项目已投入使用，被告应当按照约定履行支付款项的义务。关于黔普司鉴字[2018]01号司法鉴定意见书可否作为判决的依据及本案工程造价的确定。首先，根据《司法鉴定程序通则》第二十三条规定，司法鉴定人进行鉴定，应当依下列顺序遵守和采用该专业领域的技术标准和技术规范：（一）国家标准；（二）行业标准和技术规范；（三）该专业领域多数专家认可的技术方法。本案中，鉴定意见所依据的《建设工程司法鉴定程序规范》属于司法鉴定技术规范，鉴定机构适用《建设工程司法鉴定程序规范》进行司法鉴定并无不当。《建设工程司法鉴定程序规范》建设工程造价鉴定部分第7.1.4条规定“司法鉴定人在认真研究鉴定资料熟悉案情基础上，根据受鉴项目投标文件、施工总包合同、专业分包合同及其补充协议等相关资料，提出鉴定方案，并按本技术规范第5.14条的规定进行案情调查。”第7.1.5条规定“司法鉴定人应某鉴项目施工合同的约定，计算工程量，确定工程造价。”本案中，原告与被告瑞和公司的施工合同中约定以“最终以安装外观实际面积结算为准”计量，故鉴定机构应以此为计量规则，根据该约定，计量依据应包括设计图纸和测量数据等。鉴定人在鉴定过程中，未对受鉴项目的具体部位进行现场实测，仅以设计图纸作为鉴定依据，违背客观鉴定原则，导致鉴定结论明显依据不足；其次，原告向本院申请调取的《安顺中华西路10号地块6号楼审定结算价及来源统计表》及《安顺中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程结算内部审核报告》，系由被告瑞和公司、惠民公司在工程结算中形成的证据，具有真实性、合法性、关联性，能够证明案涉工程量为3334.666平方米，依法作为认定案件相关事实的依据。综上所述，黔普司鉴字[2018]第01号司法鉴定意见书明显依据不足，且鉴定意见的工程量与上述证据证明的工程量之间存在较大误差，故依法不作为认定本案相关事实的依据。原告对鉴定结论有异议，但以新证据能够证明案涉工程量为由，未申请重新鉴定。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，本院根据有效证据确认案涉工程量为3334.666㎡，案涉工程价款应为3334.666㎡×595元/㎡＝1984126.27元。由于案涉工程已交付使用至今已满1年，被告瑞和公司按照约定应当向原告支付全部工程款，被告瑞和公司已支付工程款1460000元，故被告瑞和公司应向原告支付余下的工程款1984126.27-1460000=524126.27元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”的规定，原告诉请支付利息的诉讼请求应予支持。由于《合约书》中对欠付工程价款利息计付标准没有约定，故原告诉请被告瑞和公司按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，本院予以支持，但时间应从涉案工程交付使用之日起开始计算，即从2016年11月9日起至欠付工程款付清之日止。关于被告惠民公司对上述欠付工程款是否承担责任的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款规定“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，根据《结算内部审核报告》安顺中华西路旧城（棚户区）改造10号地块6号楼建设工程内部审定金额为46732681.6元，庭审中，被告惠民公司表示工程尚未实际结算，已支付瑞和公司工程款41514337.8元，故被告惠民公司作为发包人应在欠付工程款范围内对原告名汇公司承担责任。关于被告赵典林是否承担责任的问题。首先，被告瑞和公司追加赵典林为被告是为查明案件事实及责任承担主体，并未明确要求被告赵典林承担责任,被告瑞和公司提交的证据仅能证明赵典林是项目部的负责人，而非合同一方；其次，原告并不要求被告赵典林承担责任。故被告赵典林对原告诉请的工程款及利息不承担责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条第二款之规定，判决如下：一、被告贵州瑞和建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内偿还原告福建省名汇建设集团有限公司工程款524126.27元及利息（以524126.27元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率从2016年11月9日起计至所欠工程款付清日止）；二、被告安顺惠民保障性住房开发建设有限责任公司在欠付工程价款范围内对原告福建省名汇建设集团有限公司承担责任。案件受理费9138元，由被告瑞和公司负担，原告已预交诉讼费，由被告瑞和公司直接支付给原告。鉴定费50000元，由原告负担25000元，被告瑞和公司负担25000元，原告已预交，由被告瑞和公司直接支付给原告。如果被告瑞和公司、惠民公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省安顺市中级人民法院。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，权利人可以向本院申请强制执行，申请执行的期间为二年，该期间从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长 谢   川人民陪审员 李 龙 芳人民陪审员 莫 豫 川二〇一八年十一月七日法官助理朱莹鄂书 记 员 蒋爱（代）