安徽省合肥市庐阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖0103民初7493号原告（被告）：武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司合肥庐阳区分公司，住所地安徽省合肥市庐阳区淮河路288号香港广场1408室，负责人：刘树亭，总经理。委托诉讼代理人：张强，该分公司员工。委托诉讼代理人：陈秀娟，该分公司员工。被告（原告）：王凤娟，女，1984年9月16日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：杨冰，安徽天禾律师事务所律师。委托诉讼代理人：贾超，安徽天禾律师事务所律师。原告武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司合肥庐阳区分公司（以下简称仁和会计庐阳分公司）与被告王凤娟劳动争议一案以及原告王凤娟与被告仁和会计庐阳分公司劳动争议一案，本院分别于2017年11月15日和2017年11月20日立案受理。审理过程中，本院依法将后案并入前案，适用简易程序公开开庭进行了审理。仁和会计庐阳分公司的委托诉讼代理人张强、陈秀娟，王凤娟的委托诉讼代理人杨冰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。仁和会计庐阳分公司向本院提出诉讼请求：1、判令王凤娟支付违约金合计10000元；2、王凤娟支付经济损失100000元；3、仁和会计庐阳分公司无需为王凤娟补缴社保；4、仁和会计庐阳分公司无需支付王凤娟工资13687.07元；5、本案的诉讼费用由王凤娟承担。事实与理由：王凤娟于2013年2月入职仁和会计庐阳分公司，担任咨询老师，后任安徽省区负责人。王凤娟任职期间，模仿原告商业模式，于2017年1月17日私自与他人合资注册成立铜陵德安信教育咨询服务有限公司（以下简称德安信公司）并担任监事，同时从事与仁和会计庐阳分公司相竞争的行业，其行为已严重违反双方签订的《员工保密协议》，应按约定赔偿违约金10000元。同时王凤娟身为仁和会计庐阳分公司高层管理人员，其利用职务之便侵占公司学员资源，致使仁和会计庐阳分公司学员人数和业绩急剧下降，应赔偿经济损失10万元。另，补缴社保不属于劳动仲裁委的受理范围，且仲裁的工资数额与实际不符，王凤娟于2017年8月28日提出补缴2013年2、3、4月份的社会保险已超过一年的仲裁申请时效，故王凤娟无权要求申请人补缴社保。现为维护仁和会计庐阳分公司合法权益，故向法院提起诉讼，望判如所请。王凤娟答辩：一、对仲裁委仲裁裁决第二、三项内容没有没异议，但仁和会计庐阳分公司作出开除王凤娟的处理决定无事实法律依据，王凤娟不存在泄露商业机密、侵犯公司资源等行为；二、关于王凤娟在德安信公司担任执行董事和经理，也没有相应事实依据，且双方签订的《员工保密协议》，均没有约定在此情形下解除劳动合同；三、仁和会计庐阳分公司未提供证据证明开除王凤娟所依据的规章制度，也未证据证明已按照法律规定尽到通知王凤娟的义务；四、仁和会计庐阳分公司非法解除双方之间的劳动关系，应该向王凤娟要求经济补偿金；五、仁和会计庐阳分公司在申请劳动仲裁阶段并没有提出违约金申请，违反了劳动仲裁前置程序；六、仁和会计庐阳分公司提出的损失无法界定，也未提供证据证明。因此，仁和会计庐阳分公司诉请都不能成立。王凤娟向本院提出诉讼请求：1、判令仁和会计庐阳分公司于2017年5月6日作出的《关于对王凤娟开除处理的决定》未解除双方劳动关系；2、仁和会计庐阳分公司因违法解除劳动合同向王凤娟支付经济赔偿金104049元；3、仁和会计庐阳分公司向王凤娟支付2015年5月至2017年4月的加班工资236534元（标准工作日：11561元÷21.75÷8×1040小时×150%=103650元；休息日：11561元÷21.75×104天×200%=110560元；法定节假日加班工资=11561元÷21.75×14天×300%=22324元）；4、本案诉讼费用由仁和会计庐阳分公司承担。事实与理由：2013年2月，王凤娟入职于仁和会计庐阳分公司，担任销售老师。但入职后的前三个月试用期，仁和会计庐阳分公司未依法为王凤娟缴纳社会保险。后在职期间，因工作任务较重，王凤娟每周工作6天，每天至少工作10个小时，法定节假日也未能按国家规定休假，仁和会计庐阳分公司未依法支付加班工资。2017年5月，仁和会计庐阳分公司又听信他人诬告，不给王凤娟任何辩解机会，无端指责王凤娟损害了公司利益，且在无任何证据的情况下，强行将王凤娟违法辞退。双方因此发生劳动争议仲裁，合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会作出庐劳仲裁字[2017]365号仲裁裁决书，但王凤娟对该裁决第一项和第四项不服，具体理由如下：一、仁和会计庐阳分公司存在违法解除劳动合同的事实。劳动仲裁阶段查明，仁和会计庐阳分公司于2017年5月6日作出《关于王凤娟开除处理的决定》，并以此为由辞退原告。该文中明确提到解除劳动合同的依据是《劳动合同法》第三十九条规定，但是仅凭王凤娟系德安信公司股东这一事实，并无法达到该条规定的解除条件，被告的解除行为显然缺乏事实依据。此外，仁和会计庐阳分公司也未按照《劳动合同法》的规定程序履行事先通知工会和书面通知劳动者的法定义务，解除程序不合法。因此，仲裁裁决认定双方劳动关系于2017年5月6日解除，显然是错误的，仁和会计庐阳分公司对其违法解除行为应依法向王凤娟支付经济赔偿金。二、仁和会计庐阳分公司应依法支付加班工资。依据现行劳动法规定及司法实践，劳动者主张加班费并不应承担绝对举证责任，本案中，王凤娟在劳动仲裁阶段提供了微信工作群的聊天记录、同事的证人证言等证据，足以证明存在加班事实，而且，仁和会计庐阳分公司还当庭承认留存王凤娟在职期间的考勤记录。因此，根据《劳动仲裁调解法》第六条规定的举证规则，仁和会计庐阳分公司负有提交该考勤记录的举证责任，但其未能提交，则应承担举证不能的不利后果。综上，为维护自身合法权益，王凤娟现依法具状至法院，恳请判如所请。仁和会计庐阳分公司针对王凤娟诉请辩称：一、王凤娟违反双方签订的《保密协议》及劳动合同规定，私自在外注册成立与仁和会计庐阳分公司存在竞争关系的培训公司，其行为严重损害公司利益，同时王凤娟在2017年5月6日未在公司上班，仁和会计庐阳分公司有权依法解除劳动合同，二、王凤娟违反员工保密协议，仁和会计庐阳分公司解除劳动合同符合协议及法律规定，因此，王凤娟无权主张解除劳动合同的赔偿金；三、案涉员工承诺书、劳动合同均约定了王凤娟加班需提前填写加班申请单，并经总公司人力资源部负责人批准，王凤娟并不具有加班情形。本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，即双方在庭审中对合肥市庐阳区劳动人事争议仲裁委员会作出庐劳仲裁字[2017]365号仲裁裁决书中查明的事实无异议，本院予以确认。对当事人有争议的事实质证和认定如下：仁和会计庐阳分公司是否违法解除双方劳动关系。依据2017年5月6日仁和会计庐阳分公司作出的《关于对王凤娟开除处理的决定》，认为王凤娟与他人合伙设立教育咨询服务有限公司，违反了法律规定的竞业限制约定，涉嫌商业机密泄露，侵占了公司资源，为此，仁和会计庐阳分公司提供了劳动合同、员工保密协议、员工承诺书、德安信公司企业信用信息公示报告、仁和总公司营业执照、《关于对王凤娟开除处理的决定》、OA系统截图、照片等证据佐证。王凤娟对上述证据证明目的均有异议。本院认证意见，德安信公司成立于2017年1月17日，其经营范围包括教育信息咨询、教育培训咨询、财务咨询、财务培训咨询等，王凤娟为该公司股东，职位为监事。王凤娟为仁和会计庐阳分公司的省区负责人，其在从事的职务，以及与他人开办公司，明显违反了法律竞业限制规定，以及双方签订的员工保密协议，且王凤娟提供的微信聊天记录中有《关于对王凤娟开除处理的决定》截图，证明其对该决定知情，故本院认定仁和会计庐阳分公司有权依法解除双方的劳动关系。本院认为：王凤娟与仁和会计庐阳分公司之间签订有书面的劳动合同，因此双方之间存在劳动关系。由于王凤娟在职期间违反了竞业限制规定，仁和会计庐阳分公司有权解除双方的劳动关系，双方劳动关系于2017年5月6日解除，故本院对王凤娟的第一项和第二项诉请不予支持。关于王凤娟诉请的加班工资，应由王凤娟承担举证责任，但其提供的微信聊天记录不足证明加班事实以及如何计算加班工资的事实，且王凤娟提供的工资流水清单，包括加班工资一项，证明了即使仁和会计庐阳分公司存在加班事实，也已经向王凤娟支付了加班工资，故本院对王凤娟的该项诉请不予支持。关于仁和会计庐阳分公司诉请的违约金和经济损失，本院认为，经济损失应为实际损失，不能依据双方的约定予以确定，而仁和会计庐阳分公司提供的铜陵校区学员报名人数表系单方制作，不能证明学员人数的减少与王凤娟的兼职存在因果关系，故本院对经济损失不予支持，但双方在员工保密协议中约定了1万元违约金，故本院对仁和会计庐阳分公司的该项诉请予以支持。关于仁和会计庐阳分公司诉请无需补缴社保，不符合法律规定，且补缴社保的诉讼时效应自王凤娟离职时起算，故本院对仁和会计庐阳分公司不予支持。关于仁和会计庐阳分公司诉请无需支付王凤娟工资13687.07元，由于仁和会计庐阳分公司在庭审中对未支付王凤娟上述工资无异议，故本院对该项诉请不予支持。关于王凤娟抗辩仁和会计庐阳分公司诉请的违约金未经劳动仲裁前置，本院认为，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条规定，人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理。故本院对王凤娟的该项抗辩不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条、第五十条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第九十条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下：一、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司合肥庐阳区分公司与王凤娟的劳动关系于2017年5月6日解除；二、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司合肥庐阳区分公司于本判决生效之日起十日内向王凤娟支付2017年4月和5月工资13687.07元；三、王凤娟于本判决生效之日起十日内向武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司合肥庐阳区分公司支付违约金10000元；四、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司合肥庐阳区分公司在本判决书生效后三十日内为王凤娟补缴2013年2月至4月期间的社会保险，具体缴费项目和比例由社会保险部门核定，其中个人缴费部分由王凤娟承担；五、武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司合肥庐阳区分公司的其他诉讼请求；六、驳回王凤娟的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取合计为10元，由武汉荣昌仁和会计咨询服务有限公司合肥庐阳区分公司负担5元，由王凤娟负担5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  谢伟林二〇一八年一月二十五日书记员  王 蓓附：本案适用的法律条文《中华人民共和国劳动法》第三十九条劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。第七十二条：社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第九十条劳动者违反本法规定解除劳动合同，或者违反劳动合同中约定的保密义务或者竞业限制，给用人单位造成损失的，应当承担赔偿责任。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。