广东省韶关市武江区人民法院民 事 判 决 书（2016）粤0203民初1927号原告：韶关市鼎盛融资担保有限公司,住所地:韶关市武江区西联沐溪大道168号莞韶产业园五楼。法定代表人：谭宜文，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：张启华，广东众同信律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘炼鑫，广东众同信律师事务所律师。被告：韶关市正星车轮有限公司，住所地：韶关市曲江区马坝大道北128号。法定代表人：高鑫，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘朝卫，该公司职员。被告：蛇口港口机械制造股份有限公司，住所地：深圳市南山区蛇口港湾大道南20号。法定代表人：高武林。被告：高鑫，男，1966年2月15日出生，汉族，住韶关市曲江区。委托诉讼代理人：刘朝卫，男，1964年1月7日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。被告：刘建萍，1976年11月26日出生，汉族，住韶关市曲江区。委托诉讼代理人：刘朝卫，男，1964年1月7日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。被告：高武林，男，1986年9月5日出生，汉族，住韶关市曲江区。原告韶关市鼎盛融资担保有限公司（以下简称：鼎盛公司）与被告韶关市正星车轮有限公司（以下简称：正星公司）、蛇口港口机械制造股份有限公司（以下简称：蛇口港口公司）、高鑫、刘建萍、高武林追偿权纠纷一案，本院于2016年9月14日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。2017年1月6日，因韶关市曲江区人民法院已立案受理正星公司破产重整一案，本院作出（2016）粤0203民初1927号民事裁定书，裁定本案中止审理。2018年1月29日，韶关市曲江区人民法院作出（2016）粤0205破1-2号民事裁定书，裁定批准正星公司重整计划草案，终止正星公司重整程序，故本案恢复审理。原告鼎盛公司的委托诉讼代理人刘炼鑫，被告正星公司、高鑫、刘建萍共同的委托诉讼代理人刘朝卫到庭参加诉讼，被告蛇口港口公司、高武林经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告鼎盛公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告正星公司偿还原告为其代偿的中国银行韶关分行债务金额人民币本金1000万元，利息201743.34元，合计人民币10201743.34元；2、被告正星公司承担违约金人民币2040348.67元；3、被告正星公司承担原告律师费8万元；4、被告蛇口港口公司、高鑫、刘建萍、高武林为被告正星公司的上述1、2、3项义务承担连带偿还责任；5、原告对被告正星公司提供的抵押和被告高鑫、刘建萍提供的质押反担保的财产享有优先受偿权；6、案件诉讼费用由上述被告连带承担。事实和理由：被告正星公司因经营资金需要，向债权银行中国银行韶关分行贷款，并要求原告为其提供担保。为此，原告在2016年1月15日与被告正星公司签署《担保业务合同》，为其在中国银行韶关分行1000万元贷款提供担保。据此，原告就前述被告的借款业务与贷款银行签署了保证合同，后贷款银行向被告正星公司提供了借款。被告正星公司也分别与原告签署了抵押反担保合同，以其不动产向原告提供抵押反担保；正星公司股东高鑫、刘建萍与原告签署了质押反担保合同，以其两人在正星公司的50%股份向原告提供质押反担保；被告蛇口港口公司、高鑫、刘建萍、高武林又与原告签署了保证反担保合同，为前述借款提供连带责任反担保。由于被告正星公司经营不善、贷款银行借款利息到期后无法偿还，构成违约。为此，中国银行韶关分行根据流动资金贷款合同和保证合同的相关规定，于2016年8月18日直接划扣了原告在中国银行韶关分行基本账户上的10201743.34元，该款用于偿还正星公司拖欠该行的借款和利息。至此，原告共为被告正星公司代偿金额为10201743.34元，原告代偿损失率超过100%。原告履行代偿责任后，向被告追偿，但被告均表示无力偿还。现为维护原告合法权益，根据原告与被告正星公司签订的《担保业务合同》的约定提起诉讼，请求判如所请。被告正星公司、高鑫、刘建萍辩称：一、双方合同约定的代偿贷款本金是1000万元，而非10201743.34元。按合同约定以本金20%计算违约金，以此计算支付违约金应是200万元，而非2040348.67元。根据原告提供的相关合同标的主债权本金为1000万元，双方约定违约金是按照主债权本金为计算依据，即应按1000万元为计算违约金的依据。而原告却按10201743.34元计算违约金没有相关依据。二、关于违约责任处理，被告认为显示公平，有违公平交易原则。即《最高额质押反担保合同》、《担保业务合同》、《质押反担保合同》中条款共同指向违约责任的处理：1、造成乙方5%以下的直接和间接损失，甲方承担损失的赔偿责任；2、造成乙方5%以上的直接和间接损失，甲方除承担损失赔偿责任外，还须按债务本金20%向乙方支付违约金。对于以上违约金我方有如下意见：1、担保业务合同和反担保质押合同，都是由原告提供的格式化合同文本。根据合同法规定，在签订合同时，提供格式化合同的一方对于关键重要的限制性条款有主动告知对方的义务。从原告提供的证据看，原告并没有将合同中的违约金等限制性条款明确地告知对方，因此相关合同存在对被告显失公平的不利情形。2、按本金的20%支付违约金，比例过高，有违公平原则。正常情况下，违约金额不应过大。基于以上两点，原告对违约责任相关条款未明确告知或郑重提醒我方当事人，违约金比例过高，应适当降低比例。同时借款人正星公司已获准通过重整计划，但目前处于恢复期，仍无偿债能力，违约金比例请原告谅解，并酌情作适当调减。请求法院予以充分考虑被告正星公司目前的实际情况，对违约金比例作适当调减的裁决，比例以10%为宜。三、律师费不应由被告承担。律师费是属于原告的管理费支出项目。被告在支付给原告的业务担保费中已包含其律师代理费。因此律师代理费不应由被告另行承担。被告蛇口港口公司、高武林未向本院提交书面的答辩意见。原告鼎盛公司围绕自身的诉讼请求向本院提交证据材料，被告正星公司、蛇口港口公司、高鑫、刘建萍、高武林均未向本院提交证据材料。本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。经审理查明：高鑫、刘建萍为正星公司的股东，分别各占60%、40%的股份，高鑫担任公司执行董事及经理，刘建萍担任公司监事。2014年12月9日，鼎盛公司（乙方、质押权人）与高鑫、刘建萍（甲方、质押人）各签订一份《最高额质押反担保合同》，两份合同均约定鉴于借款人正星公司拟在2014年1月22日至2017年1月22日期间向贷款银行借款并签订《贷款合同》，乙方向借款人提供担保并与银行签订《保证合同》、与借款人签订《担保业务合同》，为了保证《贷款合同》、《担保业务合同》的履行，甲方愿向乙方提供质押反担保。高鑫提供的质押财产是：正星公司股权，金额人民币800万元，占公司注册资本的10%，质押担保的金额为人民币200万元。刘建萍提供的质押财产是：正星公司股权，金额人民币3200万元，占公司注册资本的40%，质押担保的金额为人民币800万元。同时两份合同均约定，质押担保期限从2014年1月22日至2017年1月22日主合同项下债务履行期限届满之日后两年止。质押担保范围包括借款人应偿还、支付的全部款项，包括但不限于全部履约金额、违约金、赔偿金、资金占用费、诉讼费用、律师代理费用、实现乙方债权及担保物权的费用等一切费用。之后双方前往韶关市曲江区工商行政管理局办理了股权出质登记手续，登记情况为：1、质权登记编号：A1400180772，出质股权所在公司：韶关市正星车轮有限公司，出质股权数额800万元（出质股权所在公司注册资本8000万人民币，出质股权占所在公司10%股权），出质人：高鑫，质权人：韶关市鼎盛融资担保有限公司。2、质权登记编号：***********，出质股权所在公司：韶关市正星车轮有限公司，出质股权数额3200万元（出质股权所在公司注册资本8000万人民币，出质股权占所在公司40%股权），出质人：刘建萍，质权人：韶关市鼎盛融资担保有限公司。2016年1月15日，正星公司（甲方、被担保人）与鼎盛公司（乙方、担保人）签订一份《担保业务合同》，约定鉴于甲方与贷款银行中国银行股份有限公司韶关分行签订编号为：GDK4762***********号借款合同，期限从2016年1月18日至2017年1月17日（以银行借据为准），为了保证借款合同的履行，乙方愿作为借款合同的保证人向甲方提供担保并拟同债权人签订《保证合同》，担保的主债权为1000万元。乙方提供的保证责任及保证期间，按乙方与债权人签订的《保证合同》约定。如甲方出现违反借款合同约定或违反本合同约定，或反担保人违反上述保证、抵押、质押反担保合同的约定或甲方有其他违约行为，侵害了乙方权利时，不论债权人是否已向甲方主张权利，乙方均可向甲方行使追偿权并向反担保人主张权利，直至乙方收回甲方应清偿的全部债务（包括但不限于：主债权及其利息、复息、罚息、违约金、赔偿金、资金占用费、实现债权实际支付的评估、鉴定、登记、公证、抵/质押物拍卖、变卖费用、诉讼费用、律师代理费用及甲方应支付给乙方的其他费用）为止。甲方应向乙方交纳担保费（以乙方担保的主债权金额为基数，按一年2%计收，金额20万元整）等，甲方应在乙方出具担保合同时一次性交纳担保费。甲方违约造成乙方损失的，按以下约定处理：1、造成乙方5%以下的直接和间接损失，甲方承担损失赔偿责任；2、造成乙方5%以上的直接和间接损失，甲方除承担损失赔偿责任外，还须按债务本金的20%向乙方支付违约金。2016年1月15日，高鑫、刘建萍、高武林（甲方、反担保人，其中高武林未签名，而是加盖了刻有“高武林”的印章）与鼎盛公司（乙方、担保人）签订一份《保证反担保合同（个人）》；蛇口港口公司（甲方、反担保人）与鼎盛公司（乙方、担保人）签订一份《保证反担保合同（企业）》，两份合同均约定鉴于借款人正星公司向贷款银行借款并拟签：GDK4762***********号借款合同，乙方向借款人提供担保并与银行签订《保证合同》、与借款人签订《担保业务合同》，为了保证《担保业务合同》的履行，甲方愿向乙方提供保证反担保。保证方式为连带责任保证，保证金额1000万元，保证期间为借款合同项下债务履行期限届满之日后两年止。保证范围为借款人应偿还、支付的全部款项，包括但不限于全部履约金额、违约金、赔偿金、资金占用费、诉讼费用、律师代理费用、实现乙方债权及担保物权的费用等一切费用。2016年1月15日，正星公司（甲方、抵押人）与鼎盛公司（乙方、抵押权人）签订一份《抵押反担保合同》，约定鉴于借款人正星公司拟向贷款银行借款并签订借款合同，乙方向借款人提供担保并签订《担保业务合同》，为了保证《担保业务合同》、借款合同的履行，甲方愿向乙方提供抵押反担保。甲方提供的抵押财产是：正星公司的钢架结构厂房、职工宿舍、框架结构仓库等地上建筑物、总建筑面积为37588平方米，评估价值为30558000元。抵押担保金额为人民币1000万元。担保期间为借款合同项下债务履行期限届满之日后两年止。抵押担保范围为借款人应偿还、支付的全部款项，包括但不限于全部履约金额、违约金、赔偿金、资金占用费、诉讼费用、律师代理费用，实现乙方债权及担保物权的费用等一切费用。但双方并未就抵押物进行抵押登记。2016年1月18日，正星公司（借款人）与中国银行股份有限公司韶关分行（贷款人，以下称：中国银行韶关分行）签订一份《流动资金借款合同》（编号：GDK4762***********号），约定借款人向贷款人借款人民币1000万元，借款期限为12个月，自实际提款日起算。借款利率为年利率4.785%，借款期限内合同利率不变。同日，鼎盛公司（保证人）与中国银行股份有限公司韶关分行（债权人）签订一份《保证合同》（编号：GBZ4762***********号），约定为担保上述《流动资金借款合同》项下债务的履行，保证人愿意向债权人提供保证。《流动资金借款合同》项下发生的债权构成本合同之主债权，包括本金、利息（包括法定利息、约定利息、复利、罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费用、律师费用、公证费用、执行费用等）、因债务人违约而给债权人造成的损失和其他所有应付费用。保证方式为连带责任保证。同日，中国银行韶关分行向正星公司发放了1000万元的借款。借款发放后，正星公司没有如约支付利息，中国银行韶关分行向其进行催收，同时也向鼎盛公司发出《履行担保责任通知书》，但正星公司仍未履行付息义务。2016年7月22日，中国银行韶关分行向鼎盛公司发出《要求代偿通知书》，告知：截止2016年7月21日，正星公司欠贷款本金人民币1000万元，逾期利息163621.42元，合计10163621.42元。由于借款人未能按约定履行借款利息的支付与清偿义务，中国银行韶关分行已于2016年7月22日宣布上述借款全部到期，已向正星公司发出《授信提前到期通知书》，并要求鼎盛公司根据《保证合同》约定，对正星公司未归还债务负连带担保责任。2018年8月18日，鼎盛公司代正星公司向中国银行韶关分行偿还借款本金1000万元及利息201743.34元。之后因正星公司未将鼎盛公司代偿的款项偿还，鼎盛公司经催收未果，遂诉至本院要求解决。2016年11月28日，韶关市曲江区人民法院裁定受理韶关市雨佳贸易有限公司、黄爱平要求正星公司破产重整的申请，之后鼎盛公司向正星公司的破产管理人申报了本案债权。2017年7月3日，韶关市曲江区人民法院作出（2016）粤0205破1-1号民事裁定书，裁定夏礼永等105位债权人的债权成立（详见《无异议债权审核确认表》）。因鼎盛公司对破产管理人确认的涉案债权金额存在异议，故其涉案债权未包含在《无异议债权审核确认表》中。2018年1月29日，韶关市曲江区人民法院作出（2016）粤0205破1-2号民事裁定书，裁定批准正星公司重整计划草案，终止正星公司重整程序。另查明，原告主张其为实现本案债权支出了律师费8万元，为此向本院提交了《委托代理合同》及律师代理费发票予以佐证。本院认为，本案为追偿权纠纷。其一，鼎盛公司与正星公司签订的《担保业务合同》，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对合同双方均具有法律约束力，均应全面履行。中国银行韶关分行向正星公司发放借款1000万元，鼎盛公司为正星公司提供担保，借款发放后，因正星公司未如约支付利息，中国银行韶关分行向借款人宣布借款提前到期，要求提前收回全部款项。鼎盛公司之后代正星公司偿还了借款本金及利息，其已履行了《担保业务合同》约定的义务。现鼎盛公司主张正星公司尚欠其代偿的借款本金1000万元及利息201743.34元，有事实和法律依据，本院予以认定。其次，根据《担保业务合同》对于律师代理费及违约金的约定。原告主张律师代理费8万元，为此提交了《委托代理合同》及律师代理费发票予以佐证，该标准未违反《广东省物价局、司法厅律师服务收费管理实施办法》的规定，故本院对原告主张的律师费8万元予以认定。关于违约金，合同约定20%的违约金标准过高，结合正星公司的答辩意见，本院酌情调整为按债务本金的10%计算为100万元。因韶关市曲江区人民法院作出的（2016）粤0205破1-2号《民事裁定书》已裁定批准了正星公司重整计划草案，其破产程序尚未终结。根据《中华人民共和国企业破产法》第九十二条第一款的规定，“经人民法院裁定批准的重整计划，对债务人和全体债权人均有约束力。”故本院确认正星公司欠鼎盛公司代偿的借款本金1000万元、利息201743.34元，以及违约金100万元、律师费8万元。其二，鼎盛公司与蛇口港口公司、高鑫、刘建萍均签订保证反担保合同，系各方当事人真实意思表示，内容合法，各方均应全面履行。根据保证反担保合同约定的内容，本院对鼎盛公司要求蛇口港口公司、高鑫、刘建萍对正星公司上述债务承担连带偿还责任的诉讼请求予以认定。但因高武林在保证反担保合同中并未实际签名，鼎盛公司亦未提交证据证明合同中“高武林”的印章经其本人确认，因此，载明甲方为高武林的《保证反担保合同（个人）》不应视为高武林的真实意思表示，故对鼎盛公司要求高武林对正星公司上述债务承担连带偿还责任的诉讼请求，本院不予支持。正星公司因不能清偿到期债务被申请破产重整并已被裁定批准其重整计划草案，鼎盛公司已就涉案债权向破产管理人申报债权，同时又起诉要求蛇口港口公司、高鑫、刘建萍承担保证责任。根据《最高人民法院对的答复》的规定：“对于债权人申报了债权，同时又起诉保证人的保证纠纷案件，人民法院应当受理。在具体审理并认定保证人应承担保证责任的金额时，如需等待破产程序结束的，可依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十六条第一款第（五）项的规定，裁定中止诉讼。人民法院如径行判决保证人承担保证责任，应当在判决中明确应扣除债权人在债务人破产程序中可以分得的部分。”的规定，本案中正星公司的破产程序尚未终结，鼎盛公司在破产程序中受偿的金额尚无法确定，蛇口港口公司、高鑫、刘建萍承担的保证责任应当扣除鼎盛公司在正星公司破产程序中受偿的部分。其三，虽然正星公司与鼎盛公司签订了《抵押反担保合同》，但双方并未就正星公司提供的抵押财产进行抵押登记，因此，对鼎盛公司要求对《抵押反担保合同》涉及的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，本院不予支持。其次，关于高鑫、刘建萍提供的股权质押问题。高鑫、刘建萍自愿以其享有的正星公司股权向鼎盛公司就正星公司上述债务提供质押担保，并办理了相应的质押登记，鼎盛公司依法对该股权享有质押权。因正星公司未能偿还上述债务，故鼎盛公司对高鑫所质押的股权（正星公司10%股权，股权数额800万元）以200万元为限，以折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；对刘建萍所质押的股权（正星公司40%股权，股权数额3200万元）以800万元为限，以折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿。被告蛇口港口公司、高武林经本院合法传唤，没有到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，本院依法作出缺席判决。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第四条、第六条、第十八条、第四十一条、第四十二条，《中华人民共和国企业破产法》第九十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、确认被告韶关市正星车轮有限公司欠原告韶关市鼎盛融资担保有限公司代偿的借款本金1000万元、利息201743.34元，以及违约金100万元、律师费8万元；二、被告蛇口港口机械制造股份有限公司、高鑫、刘建萍应于本判决生效且被告韶关市正星车轮有限公司破产程序终结后10日内向原告韶关市鼎盛融资担保有限公司偿还本判决第一项确认的债务在被告韶关市正星车轮有限公司破产程序中未受清偿的部分；三、原告韶关市鼎盛融资担保有限公司就上述第一项债务对被告高鑫所质押的股权（韶关市正星车轮有限公司10%股权，股权数额800万元）以200万元为限，以折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；对被告刘建萍所质押的股权（韶关市正星车轮有限公司40%股权，股权数额3200万元）以800万元为限，以折价或者拍卖、变卖所得的价款优先受偿；四、驳回原告韶关市鼎盛融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费95733元，财产保全费5000元，共计100733元，由原告韶关市鼎盛融资担保有限公司负担14164元，被告韶关市正星车轮有限公司、蛇口港口机械制造股份有限公司、高鑫、刘建萍负担86569元；公告费520元，由被告韶关市正星车轮有限公司、蛇口港口机械制造股份有限公司、高鑫、刘建萍负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省韶关市中级人民法院。审 判 长  张明华审 判 员  谭谦悦人民陪审员  梁洁华二〇一八年六月十五日书 记 员  凌嘉华