内蒙古自治区巴彦淖尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内08民终555号上诉人（一审原告）：田有明，男，汉族，1960年5月19日出生，住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：刘军，内蒙古扬阳律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：杨志伟，男，汉族，1989年7月30日出生，住内蒙古巴彦淖尔市磴口县。委托诉讼代理人：许峰，内蒙古磴口县渡口镇法律服务所法律工作者。原审被告:中国人民财产保险股份有限公司磴口支公司，住所地：磴口县巴镇东风路。负责人：王宇，公司经理。委托诉讼代理人：付汝立，公司员工。上诉人田有明因与被上诉人杨志伟、原审被告中国人民财产保险股份有限公司磴口支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服内蒙古自治区磴口县人民法院（2017）内0822民初1701号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭，于2018年5月7日公开开庭进行了审理。上诉人田有明及其委托诉讼代理人刘军，被上诉人杨志伟的委托代理人许峰到庭参加诉讼，原审被告中国人民财产保险股份有限公司磴口支公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。田有明上诉请求：一、请求巴彦淖尔市中级人民法院依法撤销磴口县人民法院于2017年11月20日作出的（2017)内0822民初1701号民事判决书，并依法改判：（不服一审判决数额为39346.65元）1、改判在原误工费11698.5元基础上由杨志伟再赔偿上诉人田有明误工费按事故同等责任比例50%赔偿额为4725.75元，即按180天计算误工期（118元/天xl80天）-11698.5元x50%=4725.75元。2、改判在原护理费2239.7元基础上由杨志伟再赔偿上诉人田有明护理费按事故同等责任比例50%赔偿额为3615.9元，即按90天计算护理期（106.35元/天x90天）-2239.7元x50%=3615.9元。3、改判由被上诉人杨志伟赔按事故同等责任比例50%赔偿上诉人田有明营养费4500元，即按90计算营养期（100天x90）x50%=4500元。4、改判由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司磴口支公司在机动车强制责任保险限额内赔偿上诉人田有明已经垫付赔偿的事故车辆×××车辆修理费2000元，剩余18610元再由杨志伟按同等事故责任比例50%赔偿9305元（20610元-2000元）x50%=9305元。5、改判由被上诉人杨志伟按事故同等责任比例50%赔偿上诉人田有明二次手术费16500元或判决二次手术费实际发生后另行主张。33000元x50%=16500元。6、改判在原交通费700元基础上由被上诉人杨志伟赔按事故同等责任比例50%再赔偿上诉人田有明交通费700元(1400元x50%=700元)。二、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：上诉人认为一审判决对案件事实认定错误、适用法律错误。一、上诉人田有明认为一审判决按照110天计算上诉人田有明误工费11698.5是错误的，应当按照司法鉴定意见中载明的90-270天的中间数180天计算上诉人田有明误工费，应为21240元，一审少判决9541.5元。上诉人田有明认为一审判决按照22天计算上诉人田有明护理费2339.7是错误的，应当按照司法鉴定意见中载明的90天计算上诉人田有明护理费，应为9871.5元，一审少判决7231.8元。上诉人田有明因交通事故受伤，于2017年7月18日住院治疗，于2017年8月9日出院，实际住院天数为22天，但巴彦淖尔市医院的住院病历医嘱第1项明确载明：术后有效佩戴腰段支具不少于3个月。第3项明确载明：目前腰背部切口线未拆，出院后需要当地医院继续住院治疗，继续消炎止痛、促进骨愈合、营养神经等治疗；切口三天换药一次,术后14天拆线，继续康复治疗。第6项明确载明系上诉人主动要求出院。以上客观事实说明了上诉人田有明在巴彦淖尔市医院住院治疗期间其损伤并没有痊愈，只是暂时好转，后续需要继续治疗，而且需要一直连续佩戴腰部护具至少3个月，虽然从上诉人田有明受伤至定残前一日为110天，但上诉人田有明实际至定残之日仍然需要佩戴护具，不能从事任何劳动，仍然处于误工状态，一直需要他人进行护理。结合巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所于2017年10月9日出具的司法鉴定报告的鉴定意见：上诉人田有明的误工期为90-270天，护理期为60-90天，营养期为60-90天。上诉人认为其误工期至少应参照上述鉴定意见中90天至270天的中间数即180天进行计算，误工期应当按照90天进行计算。一审只按照110天计算上诉人误工费、按住院22天计算上诉人田有明的护理费显然背离了客观事实和司法鉴定报告，属认定事实错误。二、上诉人田有明认为一审判决没有支持上诉人田有明主张的90天营养费属适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条规定："营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。"具体到本案中，上诉人田有明在一审中提供了巴彦淖尔市医院住院病历以及巴彦淖尔市出院诊断证明书，病历第2页出院志中的出院医嘱第2项明确载明术后继续加强营养不少于3个月。2017年8月9日的出院诊断证明书出院建议第2项明确载明：术后继续加强营养不少于3个月。巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所司法鉴定意见明确载明上诉人田有明营养期为90天。上诉人田有明主张的90天营养费既有相应的事实依据，也有相应的法律依据，一审判决未支持上诉人田有明主张的营养费显然属适用法律错误。三、上诉人田有明认为一审判决没有支持上诉人田有明主张其已经垫付赔偿的事故车辆×××车辆修理费20610元是错误的。本起交通事故发生时，上诉人田有明乘坐其女儿田红驾驶的×××小型轿车，该车登记车主为田续录，为上诉人田有明的儿子，本起交通事故造成该车损坏，共产生车辆修理费20610元，全部由上诉人田有明支出。其虽然不是车辆所有人，但基于其与车辆驾驶人田红以及车辆实际所有人田续录的关系，在其先行已经支出该车修理费的情况下，其有权主张该车辆的修理费20610元，一审判决完全没有考虑上诉人田有明与实际车辆所有人田续录的父子关系，也没有考虑上诉人田有明已经实际支出该车的修理费20610元，属认定事实错误，适用法律错误，同时造成了人民法院司法资源的浪费，以及对上诉人田有明一家造成了重复起诉的诉累。四、上诉人认为一审判决对上诉人田有明的二次手术按照16000元计算是错误的。本案中，上诉人虽经巴彦淖尔市羽禾司法鉴定所鉴定其二次手术取出内固定物费用约为16000元，但根据上诉人一审中提供的巴彦淖尔市医院出具的诊断证明及病理等材料均明确说明上诉人二次手术取出内固定物的费用为33000元，与羽禾司法鉴定所的鉴定报告大相径庭，且结合现如今医疗机构二次手术取出内固定物的实际花费，16000元远远不足。故上诉人请求人民法院按照巴彦淖尔市医院出具的相关医疗意见改判赔偿上诉人二次手术费33000元或待上诉人二次手术之后，按照上诉人实际发生的二次手术费由上诉人另案另行主张，以彰显法律的公平。五、上诉人认为一审判决只支持上诉人田有明交通费700元是错误的。上诉人田有明因本起交通事故实际住院22天，但出院后任然需要继续治疗，且事故发生在磴口，田有明在临河住院治疗，其家人来回往返临河和磴口，而且在出院后多次到五原进行治疗，实际共计支出了交通费2100元，上诉人在一审中也已经提供了相关的票据，一审判决只支持700元显然是错误的。综上所述，上诉人认为一审判决认定部分事实错误，侵害了上诉人的合法权益，请求巴彦淖尔市中级人民法院撤销一审判决并依法该改判支持上诉人的上诉请求。补充：不服一审判决的数额是39346.65元，按照诉讼费缴纳办法17条的规定，财产案件应该按照不服从一审案件数额缴纳。应该为783.6元，上诉人实际缴纳7349元。其余部分应当退还。庭审结束后，田有明提供《申明书》一份，撤回上述第5项上诉请求，请求按照一审判决执行二次手术费。杨志伟辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合理、合法。请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。事实与理由：1、一审法院按照110天计算误工费，是从实际情况定的，符合实事求是原则。护理费按照22天计算也是合情合理的，住院期间要求护理，是符合法律规定。2、营养补贴参照医院意见确定，是合法的。3、交通费按照22天住院期间病人的交通费，支付也是合理合法的，700元的交通费已经不少了。4、就磴口县法院一审判决的我们认为已经很多了，我无能力支付。当时事故发生后，道路交通事故认定书明确表明乘车人即我母亲陈菊香也受伤了，也去医院检查和治疗，我忙于准备结婚的事情，一审中没有提出反诉，有所失误，请二审法院酌情考虑。田有明向一审法院起诉请求：原告因本起交通事故造成我的人身伤残、财产损失，保险公司应当在交强险责任限额内承担赔偿责任，超出部分由双方按责任分担。其中被告应承担医疗费81199.74元，外购药145元，外固定器具1600元，住院伙食补助费2200元，护理费2332元，交通费1450元，餐饮费524元，车辆损失费25000元，以上合计114450.74元。鉴定后原告增加、变更诉讼请求如下：护理费9540元、营养费9000元、误工费31860元、二次手术费33000元、鉴定费2750元、交通费2100元、车辆维修费20610元、伤残赔偿金197850元、精神抚慰金9000元。共计403235.82元。本案案件受理费由被告承担。一审法院认定的事实：2017年7月18日9时15分许，杨志伟驾驶×××号小型轿车，沿磴口县C119线由东向西行驶，当车行驶至磴口县C119线三团团部附近弯道时，与对向田红驾驶的×××号小型轿车发生碰撞，造成田红驾驶的×××号小型轿车乘车人田有明受伤，车辆损坏的道路交通事故。该起事故经磴口县交警大队事故责任认定，杨志伟、田红均承担本起事故的同等责任，田有明无责任。田有明受伤后于2017年7月18日至2017年8月9日在巴彦淖尔市医院住院治疗22天，诊断为：1、腰2椎体压缩性骨折。2、胸6椎体压缩性骨折。3、肱骨骨折。4、右上臂桡神经损伤。5、胸部软组织损伤。田有明共计住院治疗22天，共支出医疗费81199.74元。2017年9月4日田有明起诉后申请法院对其伤残等级进行鉴定，经委托，巴市羽禾司法鉴定所鉴定于2017年10月9日出具了鉴定意见：1、被鉴定人田有明两个椎体1/3以上压缩性骨折评定为九级伤残，右肱骨中上段粉碎性骨折评定为十级伤残；2、误工期90-270日、护理期60-90日、营养期60-90日；3、二次手术取出内固定物费用约为16000元。田有明支付鉴定费2750元。事故发生后，田有明支出交通费700元。另查明：杨志伟驾驶的车辆在中国人民财产保险股份有限公司磴口支公司投保了一份交强险，事故发生在保险期内。一审法院认为：最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定："同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称"交强险"）和第三者责任商业保险(以下简称"商业三者险")的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被侵权人或者其近亲属请求承保交强险的保险公司优先赔偿精神损害的，人民法院应予支持。"本案中，因杨志伟驾驶的车辆在中国人民财产保险股份有限公司磴口支公司投保了一份交强险；事故责任认定杨志伟、田红承担事故的同等责任。被告因交通事故造成的以下损失：1、医疗费81477.82元。2、住院伙食补助费2200元。3、护理费2339.7元（住院22天×106.35元）4、误工费11698.5元（从受伤之日起计至评残前一日为110天）。5、二次手术费16000元。6、鉴定费2750元。7、外购药2248元、医疗器具费1600元，计3848元。8、交通费700元。9、伤残赔偿金131900元。10、精神抚慰金6000元。共计258914元。由保险公司在交强险内赔付120000元。剩余138914元，由事故责任双方田红、杨志伟按比例进行分担，由杨志伟赔偿田有明50%的损失，计69457元。田有明主张的车辆修理费，因田有明并非车辆的所有人，不是适格主体，不予支持。田有明主张的营养费，因无加强营养的医嘱建议，不予支持。田有明主张的伤残赔偿金，根据相关规定应以九级伤残计算相关费用。根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条，第一百三十四条第七项，《中华人民共和国道路交通法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司磴口支公司赔偿原告各项损失费120000元。限被告于判决生效后10日内付清。二、由被告杨志伟赔偿原告各项损失费69457元。三、驳回原告其它诉讼请求。如未能按本判决确定的期限履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7349元，减半收取3675元，由被告中国人民财产保险股份有限公司磴口支公司承担1350元，由原告承担768元。本院二审期间，双方均未提供新证据。经二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为：根据田有明的上诉请求和杨志伟的答辩意见归纳本案的争议焦点为：赔偿期限和数额如何认定。一、关于护理费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条：护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。生活自理包括进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱、自我移动。田有明因本次交通事故受伤住院治疗22天，出院时医嘱并未有田有明未恢复基本生活自理能力的记载，原审判决护理费22天属合理范围，予以支持。二、关于误工费的认定问题。本案上诉人因侵权行为受到伤害而就医治疗，在此期间无法进行生产劳动，由此产生的实际损失应当由事故责任人予以赔偿。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。一审法院从受伤之日起计至评残前一日核定误工期为110天，符合法律规定。对于上诉人在上诉事实与理由中提出应当按照司法鉴定意见中载明的90-270天的中间数180天计算误工期，无相关法律依据，本院不予认可。三、对于营养费的认定问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条：营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。在本案当中，田有明两个椎体1/3以上压缩性骨折评定为九级伤残，右肱骨中上段粉碎性骨折评定为十级伤残，伤残情形存在，另在出院诊断证明书中有明确的加强营养不少于三个月的医嘱建议，本院酌情按照112天计算营养期，但因田有明在一审中请求的营养费为9000元，按照50%的责任比例划分为4500元，二审中亦明确按90天计算营养期；（100天x90）x50%=4500元。故应由杨志伟赔偿田有明营养费4500元。四、田有明主张的车辆修理费，因田有明并非车辆的所有人，亦不具备法律意义上的对车辆的维修义务，不是损失的实际承担者，故无权请求本次事故的车辆维修费用。五、对于交通费的认定问题。根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，一审法院酌情认定交通费700元符合法律规定，本院予以认可。六、本案二审诉讼费用计算错误，经计算，二审诉讼费应为783元。综上所述，田有明的上诉请求部分成立。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条之规定及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持内蒙古自治区磴口县人民法院(2017)内0822民初1701号民事判决第一项；撤销内蒙古自治区磴口县人民法院(2017)内0822民初1701号民事判决第二项；二、被上诉人杨志伟赔偿上诉人田有明各项损失费73957元；上述赔偿款于本判决生效后十日内履行完毕；三、驳回被上诉人田有明的其他诉讼请求。如未按本判决确定的期限履行金钱给付义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务的利息。一、二审案件受理费共计4458元，由中国人民财产保险股份有限公司磴口支公司负担1350元，由田有明负担1461元，由杨志伟负担1647元。本判决为终审判决。审判长  毛爱萍审判员  杜 彬审判员  罗一民二〇一八年五月二十一日书记员  韩 姣