广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤06民初204号原告：广州市建佳房地产发展有限公司。住所地：广东省广州市荔湾区。法定代表人：梁培坚，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘静平，广东洋三律师事务所律师。被告：胡广耀，男，1953年4月3日出生，香港特别行政区居民。委托诉讼代理人：秦豫，广东天地正律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑芳，广东天地正律师事务所律师。被告：广东盈腾融资担保有限公司。住所地：广东省佛山市顺德。法定代表人：徐自文，该公司总经理。委托诉讼代理人：李江友，广东顺晖律师事务所律师。原告广州市建佳房地产发展有限公司（以下简称建佳公司）与被告胡广耀、广东盈腾融资担保有限公司（以下简称盈腾公司）因申请诉中财产保全损害责任纠纷一案，本院于2018年11月7日受理后，依法由罗凯原、梁亦民、谢达辉组成合议庭对案件进行审理。本院于2019年12月4日公开开庭进行了审理。原告建佳公司的委托诉讼代理人刘静平、被告胡广耀的委托诉讼代理人秦豫、郑芳以及盈腾公司的委托诉讼代理人李江友到庭参加庭审。本案现已审理终结。原告建佳公司向本院提出诉讼请求：1.胡广耀赔偿建佳公司因其申请财产保全错误给建佳公司造成的经济损失共计18737304元。2.盈腾公司对胡广耀的上述债务承担连带清偿责任。3.案件诉讼费由胡广耀、盈腾公司承担。事实与理由：胡广耀诉建佳公司民间借贷纠纷一案，原一审案号为（2013）佛顺法民二初字第662号。在上述案件诉讼过程中，由胡广耀提出申请，盈腾公司提供担保，通过财产保全，申请广东省佛山市顺德区人民法院（以下简称顺德法院）于2013年9月26日查封了建佳公司位于广东省广州市荔湾区个，住宅11间，住宅查封面积达1082.37平方米。实际查封价值按当时市价估算近4000万元，使建佳公司无法正常销售。建佳公司提出置换查封物申请后，胡广耀予以拒绝。该案经顺德法院审理后认定胡广耀起诉所主张依据的事实与理由不能成立，顺德法院驳回了胡广耀的诉讼请求。之后，因顺德法院不具备管辖权，改由广东省佛山市中级人民法院（以下简称佛山中院）审理。2016年11月13日，佛山中院作出（2014）佛中法民二初字第169号民事判决，驳回胡广耀的诉讼请求，胡广耀不服上诉至广东省高级人民法院（以下简称广东高院）。2018年7月23日，广东高院作出（2017）粤民终586号民事判决，驳回上诉，维持原判。在佛山中院和广东高院审理期间，胡广耀申请续封，导致损失扩大。鉴于胡广耀错误的财产保全申请，以及盈腾公司担保，导致建佳公司的财产被超面积的查封和错误查封，截止到目前已造成直接损失18737304元。本案庭审期间，建佳公司申请变更其诉讼请求第一项为：“胡广耀赔偿建佳公司因其申请财产保全错误给建佳公司造成的经济损失共计16808817元”。胡广耀辩称：（一）建佳公司的起诉没有事实和法律依据。1.建佳公司拖欠胡广耀2196万元。2005年9月8日，胡广耀与建佳公司签订《关于合作项目的协议》约定：胡广耀筹集1300万元给其投入龙津东路长盛苑商住楼项目（以下简称龙津东路项目）；胡广耀投入资金起半年内，由其负责将该笔款项全数退回；胡广耀不参与该项目的经营运作，只收取该项目利润的25%作为收益，不负责亏损。2008年3月12日，双方签订《往来账明细对账单》确认：截止2008年2月10日止，建佳公司尚欠胡广耀2196万元。2.建佳公司通过股权转让款偿还上述借款，但胡广耀未获清偿。建佳公司为长佳发展有限公司（以下简称长佳公司）的全资子公司，该公司股东为饶某粦（持股90%）、饶某广（持股5%）及饶某德（持股5%）。林某云想通过收购长佳公司股权的方式，间接获得建佳公司股权及龙津东路项目的投资权益。遂与长佳公司股东饶某粦等人签订多份股权转让协议，受让长佳公司股权，并约定股权转让价款为1.5亿元。该股权转让款由林某云通过胡广耀向饶某粦等人支付、根据各方的安排，部分股权转让款用于支付建佳公司所欠胡广耀的借款。但在实际履行过程中，林某云并未依约足额向饶某粦等人支付全部股权转让款1.5亿元。饶某粦等人收取股权转让款，而胡广耀并未从中受偿，未清偿部分，胡广耀有权向建佳公司追偿。3.胡广耀依法提起诉讼，要求建佳公司偿还借款。2013年9月，胡广耀向顺德法院提起诉讼，要求建佳公司偿还借款本金2196万元及利息。顺德法院于2013年12月18日作出一审判决，驳回胡广耀的诉请。后胡广耀不服上诉至佛山中院。佛山中院以一审管辖错误为由，裁定撤销顺德法院一审判决，并将该案移送至佛山中院管辖。2016年11月，佛山中院对该案作出（2014）佛中法民二初字第169号一审判决，驳回胡广耀的诉讼请求。胡广耀不服该一审判决，向广东高院提起上诉。2018年8月，广东高院作出（2017）粵民终586号二审民事判决，驳回上诉，维持原判。诉讼过程中，胡广耀依法对建佳公司名下位于广东省广州市荔湾区个车位及11套房产采取查封措施。（二）胡广耀提起诉讼并采取财产保全措施是对自身合法权利的行使，不存在过错。1.本案适用过错责任原则。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”《中华人民共和国民法通则》第一百零六条：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的，侵犯他人财产、人身的，应当承担民事责任。”《中华人民共和国合同法侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”按照法律规定，申请财产保全错误给他人造成损失的，属于一般侵权责任，应当适用过错责任原则。申请保全是当事人依法享有的诉讼权利，该权利是否恰当行使不能以其诉讼请求是否得到人民法院生效的判决支持为判断依据，而应审查申请人申请财产保全是否存在主观恶意或重大过失。本案中，无论是行为还是主观动机，胡广耀均不存在过错，建佳公司的诉请没有事实和法律依据。2.从行为上看，胡广耀申请保全的对象及价值符合法律规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”第一百零二条规定：“保全限于请求的范围，或者与本案有关的财物。”本案，建佳公司未通过股权转让款的形式清偿完毕其所欠胡广耀的借款。在此情况下，胡广耀作为债权人，有权起诉进行追讨。而起诉的同时，为确保判决能够顺利执行，有权申请财产保全措施。胡广耀提起诉讼后，申请查封的是债务人建佳公司位于名下财产，且保全金额未超出其诉请的金额，且也无证据显示该保全行为存在超标的查封等情况。因此，胡广耀提起诉讼并申请财产保全符合法律的相关规定，不存在任何过错。3.从主观动机上看，胡广耀提起诉讼并申请财产保全的目的在于实现债权，不存在任何恶意或故意。因胡广耀的债权无法实现，依法有权起诉要求建佳公司偿还借款。因此，其提起诉讼的目的在于实现债权。虽然在诉讼过程中，建佳公司提出以第三人中山市君某房地产开发有限公司（以下简称君某公司）名下位于中山市石岐区的房地产作为担保，申请解除对涉案房产的查封。一方面，胡广耀借给建佳公司的款项，都是用于建佳公司名下房地产的开发，查封涉案房产有直接性；另一方面，建佳公司申请用于置换的财产为第三人名下位于中山的房地产，但查封房地产本来就面临变现困难的问题，更何况是中山的房地产，此与胡广耀申请查封的建佳公司位于广州市荔湾区的涉案房产相比，变现更存在困难。在此情况下，胡广耀不同意建佳公司的置换申请是合理合法的。因此，胡广耀提起诉讼并申请财产保全且不予同意建佳公司的置换申请是合理合法的，其目的在于保障自身债权的实现。更何况，佛山中院当时也未准许建佳公司的置换申请，因此，胡广耀对此不存在任何过错。4.胡广耀无法预见诉讼结果，因此不能以败诉推定胡广耀起诉时存在过错或重大过失。民事诉讼制度建立的目的在于解决争议，定纷止争。在提起诉讼之前，双方当事人对于自己的权利义务和应当承受的后果是不确定的。需要通过诉讼程序来确认自身的权益。因此，当事人在提起诉讼时，是无法预见到诉讼结果的。因此，不能以败诉的结果推定一方当事人提起诉讼时的动机。本案中，胡广耀与建佳公司之间确实存在债权债务关系，对于胡广耀收取的林某云部分款项的性质，双方存在争议。这也是胡广耀提起该案诉讼的目的：确定相应款项的性质，认定建佳公司须承担还款责任。在此情况下，虽然胡广耀在此前的诉讼中败诉，但其目的、动机合理、合法，不存在任何故意或过失，不应当承担任何责任，建佳公司诉请无理。（三）建佳公司主张的损失没有事实与法律依据，其要求胡广耀赔偿无理。1.胡广耀提起诉讼不存在过错，建佳公司在诉讼期间支出的费用与胡广耀无关。胡广耀为实现债权，提起诉讼并对建佳公司名下财产釆取财产保全措施是合理合法的，不存在任何过错。在诉讼期间，建佳公司支出的费用与胡广耀无关，应当由其自行承担。建佳公司起诉要求胡广耀赔偿没有依据。2.建佳公司主张的损失虚假。建佳公司与君某公司之间的借贷关系不真实。本案中，建佳公司主张由于其名下房地产被查封，导致无法对外出售相应房产，无收入来源，只能依靠对外借款维持公司基本运营，此毫无依据。第一，没有任何材料，如借款合同、股东会决议等证明君某公司与建佳公司之间存在借款的合意。双方不存在真实的借款关系。第二，建佳公司向君某公司开具的收据中，款项性质全部为“往来款”“工程款”及其他案件的律师费等，而并非借款。建佳公司在前案诉讼中曾拟以君某公司位于中山的房地产置换被查封的涉案房产，可见，建佳公司与君某公司之间存在密切关系，相应款项可能是两主体之间的其他贸易往来。与胡广耀提起的诉讼无关。第三，部分款项的发生时间与收据的出具时间时隔一个月、两个月、甚至半年的时间，无法证明款项的对应性。部分款项的收据时间在实际支付之前，有的在实际支付之后，不符合常理。第四，君某公司向建佳公司支付的所谓“借款”，金额较为琐碎、时间较为频繁。建佳公司主张的所谓借款，从2014年1月持续到2016年12月，在此期间内，几乎每个月都产生所谓的借款，部分月份甚至多达6笔以上，如2014年7月，2015年10月、11月等。期间，部分款项甚至是由君某公司直接支付给建佳公司的交易对手，此不符合借贷关系的常理。君某公司可能与建佳公司存在控制与被控制的关联关系，甚至存在混同的情形，建佳公司长期通过君某公司维持自身经营，此与胡广耀起诉、查封行为无关。第五，君某公司开具给建佳公司的收据上加盖的公司财务章不尽相同，此不符合公司日常经营管理的通常做法，真实性存疑。建佳公司主张的逾期交楼损失虚假。建佳公司主张由于胡广耀的查封，导致其逾期交楼而对相应业主产生逾期交楼违约金。但该部分主张没有事实和法律依据。首先，胡广耀仅申请查封涉案房产，此不影响建佳公司对涉案房产的开发、建设及交付。胡广耀称因涉案房屋被查封导致逾期交楼没有依据。其次，建佳公司所列逾期交房违约赔偿明细中，谭某铭、刘某、伍某桃等人曾于2016年至2017年间，以建佳公司为被告向广州市荔湾区人民法院提起诉讼[（2017）粤0103民初5089号、（2016）粵0103民初5260号、（2016）粵0103民初1957号]，要求建佳公司赔偿逾期交楼违约金。在前述案件中，建佳公司答辩称其逾期交楼的原因是：“2012年底建佳公司将营业执照申请续期，但2014年3月份广州市对外贸易经济合作局才重新发营业执照给建佳公司，导致2014年3月之前建佳公司无法申请工程验收和竣工方面的手续”。因此，其逾期交楼的原因是其自己造成的，与胡广耀无关。其现在起诉要求胡广耀赔偿其逾期交楼的损失没有任何依据。故，建佳公司主张的损失不真实，在胡广耀对起诉不存在任何过错的情况下，其起诉主张要求胡广耀承担赔偿责任没有事实与法律依据。（四）相同司法判例驳回查封索赔诉请。2014年8月，任志源起诉佛山市南海尚嘉机电贸易有限公司（以下简称尚嘉公司）、广东集成融资担保公司申请诉中财产保全损害责任纠纷一案[（2014）佛城法民一初字第1005号]，佛山市禅城区人民法院审理认为：该案应以过错责任原则作为确定尚嘉公司是否应承担责任的归责原则，尚嘉公司申请财产保全并无过错，任志源请求其承担赔偿责任依据不足，故判决驳回任志源诉请。后任志源上诉。佛山中院作出（2015）佛中法民一终字第1658号二审判决，驳回上诉，维持原判。再后任志源申请再审。广东高院作出（2016）粵民申2425号民事裁定，持与一二审相同观点，使用过错责任原则，驳回任志源的再审申请。本案案情与上述案件相同，依法亦应驳回建佳公司全部诉讼请求。综上所述，建佳公司提起本案诉讼没有事实和法律依据，请法院依法查明事实，驳回建佳公司的全部诉讼请求。盈腾公司辩称：《中华人民共和国合同法民事诉讼法》第一零五条规定：申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。该条规定中，有两个构成要件：一是申请错误；二是被申请人因保全所遭受损失。（一）诉中财产保全申请错误的认定，应当适用侵权行为法中的过错责任原则，并在过错程度上要求故意或重大过失。1.本案中，胡广耀在申请诉中财产保全时向盈腾公司提供了以下证据（亦即胡广耀在（2013）佛顺法民二初字第662号案及（2014）佛中法民二初字第169号案中提供的证据）：（1）《关于合作项目的协议》一份；（2）《往来帐明细对账表》一份；（3）收款收据25份；（4）银行转账凭证17份；（5）《龙津东路项目合作经营开发协议》一份；（6）《龙津东路项目返收购协议》一份；（7）林某云出具的《收条》一份；（8）林某云出具的《承诺书》一份；（9）饶树森出具的《承诺书》一份。从以上证据（1）至（4）足以证明建佳公司欠胡广耀借款本息2196万元的事实；证据（5）至（9）并未显示建佳公司向胡广耀偿还借款的事实。盈腾公司根据以上材料，对胡广耀申请诉中财产保全事宜提供担保，已尽到合理谨慎注意的义务，盈腾公司在本案中不存在主观过错，不应承担赔偿责任。2.建佳公司在（2013）佛顺法民二初字第662号案及（2014）佛中法民二初字第169号案的庭审中提供的证据，盈腾公司无从知晓。而且建佳公司提供的系列证据错综复杂，涉及的债权债务关系复杂，往来款项众多，且没有任何一笔往来款项中备注“建佳公司偿还胡广耀借款”字眼，且汇款数额与建佳公司欠胡广耀的借款数额也不一致，即使胡广耀作为当事人，不清楚借款已偿还的事宜，也合乎情理。可见，胡广耀在申请诉中财产保全中也不存在主观恶意，相反，是胡广耀行使法律赋予其诉讼权利的表现。盈腾公司据此为胡广耀申请诉中财产保全事宜提供担保也不存在过错。3.通常情况下，盈腾公司对申请人的诉讼财产保全提供担保时，仅能基于现有证据和对于法律的理解，在尽到合理谨慎的注意义务后提供担保。在申请人提出财产保全时，盈腾公司并不知晓也无从知晓案件的最终判决结果。因为案件最终的判决结果是法院对双方当事人争议事实进行审查后作出的。因此，不应对诉讼保全担保人设定过于严格的过错认定标准，只要担保人在申请人提出财产保全时已经尽到了合理谨慎的注意义务，就不应认定担保人主观上存在过错。综上，盈腾公司和胡广耀在本案的诉中财产保全中均不存在过错，盈腾公司不应承担赔偿责任。（二）本案中建佳公司主张的损失赔偿没有法律依据和事实依据。建佳公司的损失没有实际发生，且建佳公司诉请的损失与本案的诉讼保全行为及盈腾公司的担保行为均没有直接的因果关系，本案的财产保全对建佳公司没有造成损失。1.建佳公司的房产及车位被查封期间，市场价格大幅上涨，如果房产和车位在解封后才出售，建佳公司的实际收益比查封前出售的收益更多，可见诉讼保全行为对建佳公司没有造成任何损失。2.建佳公司认为房产和车位被查封，造成无法对外销售，无法回款，向中山市君某房地产公司借款维持公司经营和运转，不是事实，也没有证据证明。第一，从建佳公司提供的支付违约金的明细显示涉案房产和车位的收楼时间为2015年至2016年期间，及胡广耀提供的涉案房产逾期交房违约金的判决书可以看出，涉案房产和车位在查封前已经出售，并己经回款。另外，房产销售的影响因素众多，即使房产未被查封，按照常理也不会即刻销售完毕。第二，据了解，涉案的房产和车位在被查封时已经建设完成（因胡广耀、盈腾公司无法举证，应由建佳公司举证）且已经出售，并收取房屋的全部购房款（从建佳公司被判决支付违约金的判决书可以看出），无需继续投入资金进行建设。而且2010年9月28日的广州市龙津东路商住楼项目（新锦龙大厦）的出让问题的特别股东会议决议约定：“预留6000000元作为公司转让后的后续处理费用，及保证工程可达至正负零零进度的预算”。可见，建佳公司的股权转让前已经留足资金进行经营和运作，没有向外举债的必要。第三，建佳公司主张的向中山君某公司的借款没有实际发生，且没证据证明该借款用于涉案房产和车位的建设。建佳公司与君某公司既没有借款的合意，也没有签订借款合同，而且款项分100多笔支付。汇款备注用途大部分为往来款、工程款，部分用途为律师费、物业费、清洁费、广告费等；均不是借款。由此可见，上述款项只是建佳公司与君某公司的与本案无关的一些资金往来，而不是借款，即使建佳公司的借款实际发生，但建佳公司无法提供证据证明所借款项全部用于被查封的房产和车位的建设。建佳公司应提供房产查封前一年（2012年1月）至房产解封后（2018年8月）期间的银行流水，以证明借款的发生及资金流向。3.关于建佳公司向君某公司支付的利息问题。建佳公司要求盈腾公司赔偿因房产被查封而向君某公司借款所导致的按每日万分之五（即年利率18%）计算的借款利息损失不应支持。首先，银行同期贷款利率明显低于年利率18%，建佳公司以明显高于同期银行贷款利率的利息向君某公司借贷，不恰当的扩大了损失。其次，即使房产被查封而无法销售以回笼资金（事实上房产被查封并不影响销售，且涉案房产和车位在查封前已经出售），建佳公司仍有合法融资渠道，无须以高息向他人借款。因此，该损失应以中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率为标准计算，超出部分属于建佳公司自行扩大的损失。再次，涉案房产和车位仅占建佳公司建设的新锦龙大厦的一小部分项目，即使发生利息损失，也应按比例（占比约1／20）进行折算。（三）关于建佳公司支付涉案房产的违约金问题。建佳公司因逾期交房而支付违约金，与房产和车位被查封无关。从相关的判决书可以看出，建佳公司逾期交房的原因是建佳公司将营业执照申请续期，而影响了工程的竣工验收，从而导致延期交房，涉案的房产和车位在查封期间已全部交付，可见，房产和车位被查封，既不影响建设，也不影响竣工，更不影响交付。房产和车位被查封，仅是对部分权利的限制，只是不能办理过户手续。可见，建佳公司主张的逾期交房违约金与木案无关，与盈腾公司无关。（四）建佳公司诉请赔偿损失18737304元，明显过高，恳请法院予以减少。本案中盈腾公司仅收取胡广耀诉讼保全担保费12万元，如果法院支持建佳公司的巨额赔偿诉请，明显不公平，权利义务明显不对等。即使法院判决盈腾公司承担连带赔偿责任，也应在收取的担保费12万元范围内承担连带责任为宜。且盈腾公司在2014年8月5日已多次通知胡广耀向法院申请解封涉案房产，因胡广耀不配合办理，盈腾公司无法单方面向法院申请解除查封。因此，自2014年8月5日起对建佳造成的损失应由胡广耀个人承担，不应由盈腾公司承担。综上所述，盈腾公司在本案的诉讼保全申请中没有过错，建佳公司因保全没有造成任何损失，建佳公司诉请的损失与本案无关，且诉请的赔偿数额明显过高。请法院驳回建佳公司的全部诉讼请求。原告建佳公司提供以下证据：1.（2013）佛顺法民二初字第662号案件民事诉状复印件，拟证明胡广耀向建佳公司提起民事诉讼；2.（2013）佛顺法民二初字第662号案件财产保全申请书复印件,拟证明胡广耀申请查封建佳公司2000万元财产；3.（2013）佛顺法民二初字第662号案件《担保函》复印件，拟证明盈腾公司为财产保全提供担保；4.（2013）佛顺法民二初字第622号之一民事裁定书及协助执行通知书复印件，拟证明顺德法院查封建佳公司名下位于广东省广州市荔湾区间，小车位20个；5.（2014）佛中法民二初字第169号案件民事裁定书，拟证明佛山中院继续查封建佳公司的房产11间，小车位20个（实际查封26个车位）；6.（2014）佛中法民二初字第169号案件解除查封申请书复印件及担保书复印件，拟证明建佳公司申请解除查封并提供担保；7.（2014）佛中法民二初字第169-1号通知书，拟证明胡广耀不同意建佳公司的解封申请及提供的担保；8.《房地产估价答复书》复印件2份[编号：业评初字（2013）第S939号、第S948号]，拟证明胡广耀申请查封建佳公司的11间房屋及20个小车位，市场价值为37780200元；9.（2014）佛中法民二终字第444号民事裁定书复印件，拟证明胡广耀诉建佳公司案移送佛山中院审理；10.（2017）粤民终586号民事判决书及生效证明，拟证明佛山中院及广东高院均驳回胡广耀的诉讼请求，判决生效时间为2018年8月17日；11.收款收据及银行划款单据一批，拟证明建佳公司因开发的物业被查封，造成无法对外销售，无法回款，而向君某公司借款维持公司经营和运作；12.结算业务申请书、交通银行账单及君某公司出具的收据，拟证明建佳公司向贷款方支付贷款利息；13.非标准化业务办理确认书，拟证明因胡广耀申请查封影响建佳公司正常的测量及验收，导致逾期交楼；14.逾期交楼违约金明细，拟证明胡广耀申请查封，导致建佳公司逾期交楼而承担违约金损失；15.（2014）佛中法民二初字第169号之一、之二民事裁定书，拟证明物业解封的日期为2018年10月。胡广耀经质证认为：对证据1-5的真实性、合法性予以确认，对证明内容有异议。胡广耀对建佳公司享有债权，有权提起诉讼进行追讨。为确保判决能够顺利执行，有权并依法申请财产保全，胡广耀依法行使诉讼权利的行为，不存在任何过错。顺德法院及佛山中院查封案涉财产合法。对证据6真实性、合法性予以确认，对证明内容有异议。其中，关于解封申请书，建佳公司诉请胡广耀赔偿的利息损失所对应的借款开始于2014年，在建佳公司申请以君某公司名下财产换封时，双方已经存在所谓的“借款”。两公司之间存在关联关系，建佳公司在本案中主张的所为借款，并非是基于胡广耀的申请查封行为，其以此为由主张损失没有依据。查封的原则和目的为便于执行，建佳公司并未提供证据证明其换封的位于中山的房产与胡广耀查封的财产价值相当，且更便于执行。在此情况下，胡广耀不同意换封申请合理合法。关于担保书，对该担保书中所述的真实性不予确认。君某公司或建佳公司均没有证据证明因胡广耀的查封行为导致小区业主闹事，而根据胡广耀提交的建佳公司与业主的判决，导致逾期交楼的原因并非是查封所致。对证据7的合法性、真实性、关联性无异议。置换财产的条件是价值相等且有利于执行。但经法院审查，建佳公司申请换封时并没有提交相关证据证明符合上述条件。法院不予换封合理合法。胡广耀作为案件当事人，是否同意换封并非是换封的必要条件。不予换封是法院经审查后认定的，合理合法。对证据8的的合法性、真实性、关联性无异议。该两份答复书备注第一条已经明确，并非估价报告，仅仅为了委托方了解市场价值，不作其他用途。建佳公司以该两份答复书申请换封显然没有依据；即使为真，车位与房产相比，处置困难，不利于执行。法院裁定不予换封正确。对证据9、10的合法性、真实性、关联性无异议。该案判决错误，胡广耀已申请再审。胡广耀提起该案诉讼的目的在于确认债权，起诉和保全行为都是胡广耀正当诉讼权利的行使，胡广耀没有任何恶意；不应以案件结果认定胡广耀申请财产保全是否存在过错。对证据11真实性、关联性及证明内容均不予以确认。无证据证明建佳公司与君某公司存在借款的合意。该证据中大部分所谓的“借款凭证”均为君某公司单方制作，真实性无法核实，也与本案无关。即使发生的款项属实，该组证据多为建佳公司与君某公司之间的“往来款”“工程款”“代理费”“汽油费”“广告费”“货款”“运费”“绿化养护费”“清洁费”“交楼违约金”等，并非建佳公司主张的借款。建佳公司与君某公司来往款项频繁且琐碎，可以证明双方之间存在密切关联，存在其他的交易往来，甚至混同的情形，建佳公司长期通过君某公司维持自身经营，此与胡广耀的起诉、查封行为无关。部分款项的发生时间与收据的出具时间时隔一个月或长至半年时间，无法证明款项的对应性。部分款项的收据时间在实际支付之前、有的在实际支付之后，不符合常理。通过双方的往来凭证可以看出，第一笔往来款的发生时间为2014年1月，在此往来款未结清的情况下，君某公司仍持续与建佳公司发生款项往来直至2016年12月，此情况不符合借款事实。建佳公司的收据上加盖的公司财务章不尽相同，此不符合公司日常经营管理的通常做法，真实性存疑。锦龙大厦房屋有300多套，而胡广耀查封的仅11套房屋、20个车位，根本不可能导致建佳公司经营陷入困境，日常经营要完全依靠君某公司，此也进一步证明，即使建佳公司与君某公司之间存在款项往来，即使其依靠君某公司才能维持正常生产经营，也是其常态，基于双方的关联关系，并非胡广耀的查封行为。对证据12真实性、关联性及证明内容均有异议。进账单及结算业务申请书仅能证明建佳公司与君某公司存在交易往来，且在进账单及结算业务申请书上面无任何款项备注，基于双方之间平凡的款项往来，无法证明该部分款项为建佳公司向君某公司支付的利息。所谓利息对应的本金金额、还款时间不明确，利息金额没有任何依据。即使双方存在借款，但并没有证据证明双方存在借款合意或证明存在借款关系的材料，如借款合同等，且双方没有关于借款利息的约定。对证据13真实性、关联性及证明内容均有异议。无法证明该非标准化业务办结确认书与本案存在关联，是针对胡广耀查封的房地产；即使存在关联，也与诉讼案件的查封无关。且涉及与诉讼案件查封的房产地址相同的房产的判决中，新锦龙大厦逾期交房的原因为营业许可证无法续期，导致无法申请工程验收和办理竣工方面的手续，与胡广耀的查封行为无关。对证据14对真实性、关联性和证明内容均不予以确认。逾期交房违约金明细是建佳公司单方制作，无法核实真实性，且与本案无关。在建佳公司提供的逾期交房违约金明细表中，无胡广耀查封的11套房产，且胡广耀仅查封数百套房中的11套，不影响其他房屋的销售，其违约交房的原因是营业许可证无法续期，导致无法申请工程验收和办理竣工方面的手续，与胡广耀的查封行为无关。盈腾公司经质证认为：对证据1-4真实性和证明内容无异议；对证据5-7真实性和证明内容无异议；但盈腾公司在2014年8月5日多次要求胡广耀向法院申请解除查封涉案房产和车位，胡广耀一直不配合办理，盈腾公司又无权单方面申请解封，因此，从2014年8月5日起对建佳公司造成的损失，应由胡广耀个人承担，与盈腾公司无关。证据8真实性由法院核实，但对证明内容有异议，该评估报告是建佳公司单方面委托评估，且评估价明显过高，不应采信。对证据9、10真实性和证明内容无异议，从胡广耀、建佳公司双方提供的证据可以证明：建佳公司存在欠胡广耀借款的事实。盈腾公司在对本案的保全申请提供担保时，无从知晓建佳公司已偿还借款的证据（事实），盈腾公司已尽到合理谨慎的注意义务，在本案中不存在过错，盈腾公司不应承担赔偿责任。证据11的真实性由法院核实，但对证明内容有异议。建佳公司主张的借款没有实际发生，且相关款项没有用于涉案房产和车位的建设和投入。相关款项是建佳公司与君某公司之间与本案无关的一些资金往来，并非借款；双方既没有借款的合意（没签订借款合同），而且资金往来频繁，汇款用途也不是借款，且多次借款却没有还款的记录，只借不还仍继续出借，明显不符合常理。涉案房产和车位在被查封前已经出售并回款（从建佳公司签订的商品房买卖合同可知，建佳公司已收取房屋的全部购房款），没有对外举债的必要。盈腾公司有理由相信，建佳公司和君某公司是关联企业，平时已存在资金往来的现象。建佳公司应提供房产查封前（2010年1月）至解封后（2018年8月）期间的银行流水，以证明资金的流向和用途。另外，涉案房产和车位仅占建佳公司所建设的楼盘的一小部分项目，约占总楼盘的三十分之一，即使有举债的必要，也不必借巨额借款。证据12真实性由法院核实，但对证明内容有异议。相关款项是建佳公司与君某公司之间的与本案无关的资金往来，不是借款。建佳公司主张的利息利率明显高于银行同期贷款利率，且涉案房产和车位仅占建佳公司所建设的楼盘的一小部分项目，约占总楼盘的三十分之一，建佳公司主张的巨额利息不应支持。建佳公司提供前后矛盾的金额不一致的收据且没有开具发票，收据记载的数额前后不一，建佳公司主张的利息是不存在的。证据13、14的真实性由法院核实，该业务办理确认书无法证明拟办理的具体事项，且由于有查封不属于广州市房地产测绘院办理，转由相关部门办理，但并非不能办理相关事项，可见房产被查封不影响相关业务的办理。建佳公司逾期交房的原因是建佳公司将其营业执照申请续期而影响了工程的竣工验收，从而导致延期交房。涉案的房产和车位在查封期间已全部交付，房产和车位被查封，既不影响建设，也不影响竣工，更不影响交付。建佳公司主张的延期交房违约金与本案无关，与盈腾公司无关。且建佳公司主张的违约金不属于涉案房产和车位而发生的。建佳公司应提供涉案房产和车位的《商品房买卖合同》、《竣工验收报告》及《交房凭证》予以证明。对证据15的真实性无异议，证明内容有异议。该组证据中169号之二裁定中的6个车位与本案无关。本案仅查封了20个车位和11间房屋。被告胡广耀在本案中提供以下证据：1.最高人民法院申请再审案件收取材料清单（0001860）,拟证明胡广耀对建佳公司提起诉讼的目的是实现债权，不存在恶意。两级法院驳回胡广耀诉请错误，胡广耀已向最高人民法院申请再审；2.根据建佳公司的证据单方制作收款情况统计表，拟证明佳公司与君某公司之间往来款项的性质为往来款、工程款等且款项发生的时间频繁，数额不一，不符合常理。建佳公司主张为借款没有依据；3.六份民事判决书，拟证明建佳公司逾期交房的原因系广州市对外贸易经济合作局向其迟延发证，导致其无法竣工，并非胡广耀的查封行为所致，建佳公司主张胡广耀支付逾期交房违约金无事实依据；4.新锦龙大厦物业情况截屏，拟证明建佳公司开发锦龙大厦的物业有三百多套，胡广耀仅查封其中的11套，为总物业的三十分之一，其查封行为不影响新锦龙大厦的销售，其查封行为与逾期交楼无关，胡广耀不应承担相应的赔偿责任。原告建佳公司经质证认为：对证据1真实性予以确认，对关联性不确认，胡广耀向最高院申请再审与本案无关，胡广耀诉建佳公司民间借贷一案中明显存在恶意；对证据2三性均不予确认；对证据3真实性不予确认，即使判决为真实，胡广耀的查封行为也给建佳公司造成了客观的损失；对证据4三性均不予确认，该证据本案无关。被告盈腾公司经质证认为：对胡广耀提供的证据1、2、3真实性和证明内容均无异议。建佳公司主张的借款没有实际发生，且相关款项没有用于涉案房产和车位的建设和投入。相关款项是建佳公司与君某公司之间与本案无关的一些资金往来，并非借款；从建佳公司签订的商品房买卖合同可知，建佳公司已收取房屋的全部购房款，涉案房产和车位在被查封前已经出售并回款，没有对外举债的必要。涉案房产和车位仅占建佳公司所建设的楼盘的一小部分项目，建佳公司主张的巨额借款不应支持。建佳公司逾期交房的原因是建佳公司将其营业执照申请续期而影响了工程的竣工验收，从而导致延期交房。涉案的房产和车位在查封期间已全部交付，房产和车位被查封既不影响建设，也不影响竣工，更不影响交付。建佳公司主张的延期交房违约金与本案无关，与盈腾公司无关。建佳公司主张的违约金不属于涉案房产和车位而发生的。被告盈腾公司在本案中提供以下证据：1.诉讼保全担保协议书、发票、汇款凭证、银行流水，拟证明盈腾公司仅收取了胡广耀诉讼保全担保费12万，如果由盈腾公司承担巨额损失赔偿，明显不公平。盈腾公司的收益与风险不对等，权利义务也不对等；2.录音光盘及录音文字，拟证明盈腾公司于2014年8月5日向顺德法院申请解除对案涉财产的查封，因胡广耀不配合办理，故无法解封财产。所以自2014年8月5日起，因查封财产导致的扩大部分损失不应由盈腾公司承担，仅由胡广耀个人承担；3.民事起诉状及（2014）佛中法民二初字169号民事判决书，拟证明根据胡广耀提供的证据足以证明建佳公司欠胡广耀款项的事实，建佳公司所持有的证据，盈腾公司并不知晓。盈腾公司在诉讼保全过程中持审慎态度，尽了审查和注意义务，不存在明显过错，造成的损失不应由盈腾公司承担。原告建佳公司经质证认为：对证据1的真实性予以确认，但不确认关联性。盈腾公司是诉讼案件担保方，已出具了保函，对建佳公司因查封错误造成的损失应予以赔偿，不能因为仅收取12万保费而免除其责任；对证据2，因为录音的对象为胡广耀，胡广耀未出庭作证，故对该证据真实性不予确认。即使该录音为真实，也不能因为胡广耀不配合办理而免除盈腾公司责任；对证据3真实性予以确认，但对关联性不确认。即便盈腾公司已对财产保全进行了审查，其也应承担相应责任。被告胡广耀经质证认为：对证据1合法性、真实性、关联性均予以确认，对证明内容有异议。胡广耀对建佳公司依法享有债权，有权对其提起诉讼。为保障判决的顺利进行，对建佳公司财产申请财产保全，并要求盈腾担保公司对财产保全行为提供担保。此保全行为不存在恶意及过错，胡广耀及盈腾公司均不应承担赔偿责任。退一步说，盈腾提供的保证责任，不以其收取的担保费确定承担责任的范围。对证据2合法性、真实性、关联性均不予以确认，对证明内容有异议。该录音来源不符合法律规定，无法判断对话方的时间、地点和身份，不能作为本案的证据。且盈腾公司亦未申请过解封，其内容的真实性不予确认。即使为真，该份证据多次提到胡广耀对诉讼案件信心十足，恰恰说明胡广耀提起本案诉讼的目的在于确认债权，不存在恶意查封和恶意诉讼。胡广耀作为普通公民，无法预见诉讼的结果，诉讼案件败诉，不能认定其存在过错。一审败诉后提起上诉是公民的合法权利。一审败诉不必然二审败诉，在一审败诉后胡广耀没有申请解封合理合法。败诉不是判断查封是否错误的依据，盈腾公司观点没有依据。胡广耀仅查封建佳公司正在销售的几百套房产中的11套，其查封行为对建佳公司的销售无影响，也并不影响建佳公司的日常经营，其向君某公司借款与本案的查封行为无关，由此产生的利息不能作为因查封行为引起的损失。对证据3的真实性、合法性无异议，对关联性及证明内容有异议。胡广耀依法起诉并申请财产保全，虽然胡广耀的诉讼请求未被支持，但在财产保全过程中不存在过错，不能仅以保全申请人的诉讼请求是否得到支持作为申请保全是否错误的依据，显然对胡广耀不公平。胡广耀的查封行为不存在过错，盈腾担保公司对此也不存在过错，不应承担赔偿责任。对证据四合法性、真实性、关联性均予以确认。二审判决生效后，法院已裁定解封，未对建佳公司造成损失。建佳公司主张赔偿损失无事实和法律依据。经认证，建佳公司提供的证据1至10以及证据15系另案中已存在的证据材料或诉讼文书，且各方当事人对证据真实性及合法性均无异议，本院予以认可；对证据11至证据13与本案缺乏关联性，且胡广耀及盈腾公司对此亦不予确认，本院对证据11至13不予认可；证据14系建佳公司自行制作且与案涉房产缺乏关联性，本院不予以认可。对胡广耀提供的证据1，各方当事人对该证据真实性没有异议，本院予以认可，但胡广耀提供的最高法院申请再审案件收据材料清单未能证实最高法院是否作出再审审查决定及审查结果，对其关联性不予确认。对于胡广耀提供的证据2，收款情况统计表系胡广耀针对建佳公司提供的证据单方制作，并非涉案证据，本院不予采纳。对于胡广耀提供的证据3，建佳公司虽对胡广耀提供的（2017）粤0103民初5089号等6份裁判文书真实性有异议，但上述裁判文书属已公布的裁判文书，本院对其真实性予以确认。对胡广耀提供的证据4，虽然建佳公司对该证据真实性不予确认，但该证据属广州市住房和城乡建设局可供查询的公开房源信息，亦可反映出案涉房屋的建设及销售情况，与本案具有关联性，本院对该证据予采纳。对盈腾公司的证据1，因建佳公司对该证据的关联性不予认可，且诉讼保全担保协议书及发票等属盈腾公司与胡广耀之间的合同约定及履行情况，合同内部约定与本案并无直接关联，本院不予认可。对盈腾公司的证据2，因建佳公司对该证据的真实性性不予认可，且所涉录音内容来源不明确，并未经涉事当事人确认，本院对该记载的录音内容不予确认。对盈腾公司的证据3，其中所涉法律文书系由本院审理的关联案件诉讼档案中复制提取，本院对该证据予以采纳。本院查明：一、2013年9月17日，胡广耀向顺德法院提交民事起诉状，诉请建佳公司清偿借款本金2196万元及相应的利息。同月，胡广耀就该案提交财产保全申请，请求查封、冻结建佳公司价值2000万元的存款或相当价值的财产，盈腾公司为此提供价值2000万元的信用担保。2013年9月22日，顺德法院作出（2013）佛顺法民二初字第662号之一民事裁定，冻结建佳公司在银行的存款2000万元或查封、扣押其相应的财产。2013年9月25日，顺德法院作出协助执行通知书，查封建佳公司位于广东省广州市荔湾区车位（-1层-101至-120）共20个及5号新锦龙大厦住宅（1702、1601、1502、1401、1402、1303、1305、1201、806、607、505）共11间。2015年2月4日，建佳公司提交解除查封申请，以提供案外人中山君某公司土地及房产作为担保，请求解除对上述20个车位及11间住宅的查封。2015年4月24日，佛山中院作出（2014）佛中法民二初字第169-1号通知书，对建佳公司上述申请不予准许。2015年7月28日，胡广耀向佛山中院申请，请求继续对上述财产进行保全，佛山中院于2015年8月10日作出（2014）佛中法民二初字第169号民事裁定，对（2013）佛顺法民二初字第662号之一民事裁定所保全的财产继续采取保全措施。建佳公司申请解除对上述房产及车位的查封，2018年10月25日，佛山中院作出（2014）佛中法民二初字第169号之一民事裁定，解除对上述房产及车位的查封。二、2013年12月18日，顺德法院作出（2013）佛顺法民二初字第662号民事判决，驳回胡广耀全部诉讼请求。胡广耀不服上述判决，提出上诉。2014年7月10日，佛山中院作出（2014）佛中法民二终字第444号民事裁定，撤销顺德法院（2013）佛顺法民二初字第662号民事判决，案件移送佛山中院审理。三、2016年11月23日，佛山中院作出（2014）佛中法民二初字第169号民事判决，驳回胡广耀全部诉讼请求。胡广耀不服上述判决，提出上诉。2018年7月23日，广东高院作出（2017）粵民终586号二审民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为：本案是因申请诉中财产保全损害责任纠纷。胡广耀是香港居民，本案具有涉港因素，属于涉港民事纠纷，应参照适用涉外民事诉讼程序的特别规定进行审理。本案纠纷属《民事案件案由规定》规定中的侵权责任纠纷。《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条规定：“侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。”庭审中，各方当事人一致选择适用内地法律，本院予以尊重。本案适用内地法律审理。建佳公司认为胡广耀在（2013）佛顺法民二初字第662号案件中申请法院查封案涉住宅及车位导致其无法正常销售，在佛山中院及广东高院对该案审理期间申请续封导致损失扩大，胡广耀该行为系错误的财产保全，造成其直接损失。有关民事诉讼过程中的保全行为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定：“申请有错误的，申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”从建佳公司的诉请及上述法律规定看，建佳公司向胡广耀主张的损失及请求盈腾公司对该损失承担连带赔偿责任的问题应适用过错责任归责原则进行认定。针对上述问题，本院分析如下：（一）关于胡广耀在申请保全中是否存在过错的问题建佳公司主张胡广耀申请查封案涉财产存在错误，在另案民间借贷纠纷的审理期间申请续封，导致建佳公司的损失扩大。首先，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百条第一款：“人民法院对于可能因当事人一方的行为或者其他原因，使判决难以执行或者造成当事人其他损害的案件，根据对方当事人的申请，可以裁定对其财产进行保全、责令其作出一定行为或者禁止其作出一定行为；当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施。”建佳公司认为胡广耀已实际收取了上述纠纷中的还款，但胡广耀仍提起诉讼，主张胡广耀在该案中的起诉行为存在主观故意。经审查，胡广耀因民间借贷纠纷起诉建佳公司，并基于该案申请保全建佳公司的财产，胡广耀所提保全的申请金额等未超出其诉请的范围。对于符合保全条件的申请，法院依申请作出保全措施，符合法律规定。广东高院在（2017）粤民终586号民事判决中就上述民间借贷纠纷认定，胡广耀在该案中收取的还款主要有三部分，除其中52万元的还款有注明为案外人代建佳公司偿还借款外，胡广耀收取的两笔（1070万元及2000万元）还款并未直接表明系为建佳公司还款。尽管（2017）粤民终586号生效判决认定上述三笔还款均系建佳公司偿还胡广耀的借款，但上述认定系广东高院经审理后所作认定，不能仅据此认定当事人在起诉时已存在主观恶意，同理，亦不能据此证实胡广耀基于该案的起诉所提请的保全措施属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条规定的“申请有错误的”情形。财产保全申请人在诉讼案件中的诉请是否被法院支持并非作为判断财产保全是否错误的依据。其次，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百六十七条规定：“财产保全的被保全人提供其他等值担保财产且有利于执行的，人民法院可以裁定变更保全标的物为被保全人提供的担保财产。”在上述民间借贷纠纷案件诉讼期间，建佳公司以案外人君某公司的财产作为担保，申请解除案涉房产及车位的查封。对于是否变更保全标的物，因君某公司提供的系位于中山市的土地及房地产，案涉保全查封系位于广州市荔湾区的车位及房地产，两者市场单价不尽相同，执行便利程度也存在较大差异，建佳公司亦未能就两者在市场价值及便于执行方面提供足够证据，且胡广耀未同意建佳公司该置换申请，法院未予同意建佳公司所提置换申请，不能据此认定胡广耀存在过错。最后，《中华人民共和国侵权责任法》第六条规定：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”建佳公司主张胡广耀在申请保全过中存在错误，但建佳公司并未提供证据证实胡广耀在申请保全过程中存在过错或存在超出法律规定范围的保全行为，建佳公司仅以在案涉借贷案件中胡广耀的诉请未得到法院支持为由主张胡广耀在保全中存在错误，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。（二）关于建佳公司因保全所遭受的损失问题建佳公司主张胡广耀申请查封案涉财产期间产生损失，主要为向案外人君某公司的借款及利息。首先，并无证据表明查封的案涉11间房地产及20个车位与案外人君某公司有关。其次，案涉财产的查封也不必然导致建佳公司须向案外人君某公司产生大额债务，在案证据无法证明财产查封与建佳公司向君某公司借款行为的关联性；再者，建佳公司声称的借款中，相应的证明材料未能表明双方存在借款合意及借款已实际支付，即建佳公司未能证明因案涉财产保全而产生借款的必然性及真实性。最后，建佳公司主张的损失包括因房产及车位被查封无法出售导致的经济损失，但在案证据并未反映出建佳公司在案涉房产的财产保全措施解除后出售而导致的损失差额，该项理由缺乏事实依据。因建佳公司所主张的各项损失缺乏相应的依据，且理据不足，本院不予支持。综上所述，建佳公司主张的损失缺乏事实依据，且未提供证据证明胡广耀对案涉房产申请财产保全措施存在主观过错，其所主张的损失与胡广耀申请财产保全亦缺乏关联性，因建佳公司未举证证明胡广耀对案涉财产的申请有错误，故本院对建佳公司的诉请不予支持。依照《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下：驳回原告广州市建佳房地产发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费122652.9元、保全费5000元，合计127652.9元由原告广州市建佳房地产发展有限公司负担，广州市建佳房地产发展有限公司已预交134223.82元，超出部分可于本案生效后申请退回。如不服本判决，原告广州市建佳房地产发展有限公司、被告广东盈腾融资担保有限公司可在判决书送达之日起十五日内，被告胡广耀可在判决书送达之日起三十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  罗凯原审判员  梁亦民审判员  谢达辉二〇二〇年八月五日法官助理庞玮明书记员任小青