陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕05民终773号上诉人（原审原告）：创金天地投资有限公司。法定代表人：耿君彩。委托诉讼代理人：郭军芬。委托诉讼代理人：王莎，陕西赛高律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李盈，女，生于1977年3月21日，汉族，居民。上诉人（原审被告）：渭南聚能新能源科技有限公司。法定代表人：李盈。上诉人（原审被告）：罗勋，男，生于1972年5月8日，汉族，农民。三上诉人共同委托诉讼代理人：雷建普，陕西维恩律师事务所律师。上诉人创金天地投资有限公司（简称创金公司）、上诉人李盈、渭南聚能新能源科技有限公司（简称聚能公司）、罗勋因借款合同纠纷一案，不服渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初3750号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人创金公司委托诉讼代理人郭军芬、王莎，上诉人李盈、聚能公司、罗勋共同委托诉讼代理人雷建普到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创金公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持其原审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审认定李盈的欠款本金数额与创金公司的实际出借金额不符，被上诉人应当偿还创金公司借款本息52125元、违约赔偿金5000元和每日按欠款额的1‰支付迟延履行违约金至清偿之日。创金公司根据合同约定授权轻易贷委托的垫富宝公司直接划转资金至被上诉人李盈指定的垫付卡账户即完成支付，借款金额10%的部分并非创金公司扣留，而是由约定的其他公司收取，原审认定借款本金为45000元属于认定事实不清。李盈、聚能公司、罗勋辩称：创金公司无经营许可证违法发放贷款，本案只应返还本金和资金占用费，原审认定的借款本金数额正确。李盈、聚能公司、罗勋上诉请求：1、撤销原判，发回重审；2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、原审认定事实错误。一审没有查清创金公司的性质、经营范围及是否有网贷金融许可证，创金公司作为非银行业机构开展银行业放贷业务，未经任何批准。2、原审适用法律错误。依据《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第五项规定，双方之间的行为应认定为无效，原审认定有效确属适用法律错误。该解释第一条第二款仅表明对金融机构的放贷业务不适用该解释，并没有规定对非金融机构开展金融业务无须监管，原审依据该条款的规定，得出创金公司作为非金融机构开展金融放贷业务，无须经过金融监管部门批准的结论，没有法律依据。3、一审严重违反法定程序。本案应当以李盈诉银监会陕西省监管局不履行法定职责行政案件的裁判结果为依据，一审中，上诉人已经递交了相关诉讼材料及申请，但原审未中止审理，程序严重违法。创金公司辩称：1、创金公司已按协议足额支付了借款，李盈主张其仅收到45000元与事实不符，李盈应该足额偿还创金公司借款。2、原审法院程序合法。李盈以创金公司存在违法经营行为申请原审中止审理，没有事实和法律依据。创金公司也没有收到相关部门的处罚，也没有其他文书证明创金公司的借贷是违法的。双方之间属于资金融通行为，符合民间借贷的规定情形。3、本案是民间借贷纠纷，根据民间借贷解释第十一条规定，除合同法52条以及民间借贷解释第14条之外，当事人主张借贷合同有效的人民法院应予以支持，本案借贷合同不存在无效情形，故应受法律保护。创金公司向一审法院起诉请求：1、判令被告李盈偿还原告借款50000元及利息2125元；2、判令被告李盈向原告支付违约金5850元（欠款额50000元10%的当月违约金5000元，及按欠款额50000元日1‰计算至2017年5月18日的迟延履行违约金850元，并请求计算至实际付清之日止）；3、其他被告对李盈的还款义务承担连带担保责任；4、案件受理费、公告费、邮寄费、保全费、鉴定费等诉讼费用及原告为追偿欠款而支付的律师费等其他费用由被告承担。一审法院查明：2016年6月29日，通过轻易贷网络平台，原告创金公司（出借人）、被告李盈（借款方）、被告聚能公司（担保方）、轻易公司（平台方）签订《借款及担保协议》一份，约定了借款利率为4.25％／180天。各方一致同意并确认，原告创金公司、被告李盈通过登录轻易贷，以网络在线点击的方式确认接受本协议，进行借款申请和出借等操作；原告创金公司通过轻易贷以网络在线点击确认的方式接受协议后，授权轻易贷委托的垫富宝公司直接划转资金至被告李盈委托的垫付卡账户(被告聚能公司)即完成借款；协议约定还款日24点后，被告李盈未足额支付应付款项的，则视为逾期，应一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向原告支付延迟履行违约金。各方还对其他借款事项进行了约定。原告创金公司、被告李盈、轻易公司均在协议上签名并加盖公章，被告聚能公司作为担保方在声明上签名和盖章。同日，被告聚能公司、罗勋分别向原告创金公司出具《担保函》和《不可撤销连带担保承诺函》，两被告为被告李盈的借款承担连带保证担保责任。上述协议未明确借款本金和借款期限，后在合同编号为J066888005的《借款及担保协议》中明确原告创金公司借给被告李盈本金50000元，利率为4.25％／180天，期限为180天（自2016年11月3日起至2017年5月2日止）。2016年11月4日，原告创金公司通过垫富宝公司在中信银行石家庄广安大街支行向聚能公司在中国建设银行股份有限公司总行的账户汇款45000元。借款到期后，三被告未履行偿还借款的义务，原告创金公司诉至法院。另查明，2017年8月19日，被告李盈向住所地为陕西省西安市高新区高新三路4号的中国银行业监督管理委员会邮递行政处理申请书一份，申请确认创金公司未经银监局批准，擅自在陕西境内开展银行业金融业务行为违法，依法予以取缔并给予相应的处罚。同年9月1日，银监局作出《关于对李盈＜行政处理申请书＞的答复函》：创金公司与垫富宝公司并非我局批准成立的银行金融机构，不属于我局监管对象；我局尚未发现上述企业在陕西境内开展银行业金融机构业务的行为。9月12日，被告李盈以银监局不履行法定职责向西安铁路运输法院提起行政诉讼，现此案正在审理中。据此,李盈申请本案中止审理。一审法院认为，关于本案的第一个争议焦点，本案是否应中止审理。三被告辩称原告从事金融活动违法，被告李盈向陕西银监局申请行政处理，银监局答复后，被告李盈不服提起行政诉讼，目前该行政案件正在审理中，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条中止情形中的第五项规定，应中止审理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条规定，本规定所称的民间借贷，是指自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为。经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构，因发放贷款等相关金融业务引发的纠纷，不适用本规定。依据上述法律规定与本案查明的事实，本案中的原告并非经金融监管部门批准设立的从事贷款业务的金融机构及其分支机构。此案为借款合同中的民间借贷纠纷，原告创金公司与被告李盈相互之间进行的借贷行为属于资金融通行为，且原告也实际支付了被告李盈相应借款，被告当庭也予以认可，故被告李盈提起的行政诉讼的审理结果不会对本案产生实际影响，本案无须以被告李盈提起的行政诉讼的审理结果为依据，其申请的中止理由不成立。关于本案的第二个争议焦点，原告的诉请是否应予支持。被告李盈于2016年6月29日与原告签订的《借款及担保协议》系当事人的真实意思表示，内容除违约金约定过高外应属合法有效，原告与被告李盈已形成借款合同关系。原告已按约通过垫富宝公司向被告李盈履行了借款义务，被告李盈在借款后未按约定履行偿还借款本息的义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。对于被告李盈借款本金的数额和利息问题，虽然协议中约定的借款金额为50000元，但从原告提供的证据及被告当庭的陈述证实，原告于2016年11月4日实际通过垫富宝公司汇入被告聚能公司账户45000元，因此被告李盈实际借款的本金应为45000元。实际借款期限应为：自2016年11月4日起至2017年5月2日止。对于借款利息的计算问题，借款协议约定利率为4.25％／180天，如被告李盈未足额支付应付款项的，则视为逾期，应一次性交纳借款本金金额10%的款项作为违约金，且在未还清欠款之前，每逾期一日须按欠款额的1‰向原告支付延迟履行违约金。而原告在本案中对利息、违约金、延迟履行违约金均予以主张，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，出借人与借款人既约定了逾期利息，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故本院对于原告主张的借期内利息予以支持，对于违约金、迟延履行违约金超出年利率24%的部分不予支持。另因被告聚能公司、罗勋向原告出具了《担保函》和《不可撤销连带担保承诺函》，承诺为被告李盈的借款承担连带保证担保责任，因此原告要求上述两被告承担连带清偿责任的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。对于原告请求的公告费等费用，除案件受理费外，其余未具体明确，也未提供相应证据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条之规定，判决如下：一、被告李盈于本判决生效后三十日内支付原告创金天地投资有限公司借款本金45000元及利息（自2016年11月4日起至2017年5月2日止，按照利率4.25%／180天计算），并支付违约金（自2017年5月3日起至借款本金清偿完毕之日止，按年利率24%计算）；二、被告渭南聚能新能源科技有限公司、罗勋对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如果被告李盈、渭南聚能新能源科技有限公司、罗勋未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1249元，由被告李盈、渭南聚能新能源有限公司、罗勋共同负担。二审查明：1、根据创金公司诉讼中提交的营业执照副本，该公司是经天津市自由贸易试验区市场和质量监督管理局于2014年9月29日登记成立的法人独资企业，注册资金一亿元人民币。经营范围：“以自有资金对批发零售业、租赁和商业服务业、住宿和餐饮业、制造业、建筑业、信息传输、计算机服务和软件业、交通运输、仓储和邮政业、文化、体育和娱乐业企业进行投资（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）”。2、创金公司一审中提交的其2017年5月2日至5月3日的到期借款清单记载，2016年11月3日至11月4日两日内其通过网络平台对外贷款164笔，借款总金额1800万元，借款对象遍及各地，且具有不确定性。二审查明其余事实与一审法院认定事实一致。本院认为，(一)关于借款合同的效力及责任承担。1.关于借款合同的效力。非金融企业以自有闲散资金偶发性、临时性地向特定对象提供借款，并收取适当利息的行为，依法受法律保护。《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条规定“法人之间、其他组织之间以及他们相互之间为生产、经营需要订立的民间借贷合同，除存在合同法第五十二条、本规定第十四条规定的情形外，当事人主张民间借贷合同有效的，人民法院应予支持”，但本案出借人创金公司的行为已经超出上述民间借贷范围。中国人民银行《贷款通则》第二十一条规定：“贷款人必须经中国人民银行批准经营贷款业务，持有中国人民银行颁发的《金融机构法人许可证》或《金融机构营业许可证》，并经工商行政管理部门核准登记”，而创金公司并未提交上述许可证，故其不具备从事金融业务资质。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》（一）第十条规定“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外”，而发放贷款属于国家特许经营范围，故本案借款合同不属于应当认定有效的情形。《中华人民共和国银行业监督管理法》第十九条规定“未经国务院银行业监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立银行业金融机构或者从事银行业金融机构的业务活动”。《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》第四条规定“非法金融业务活动，是指未经中国人民银行批准，擅自从事的下列活动：……（三）非法发放贷款、办理结算、票据贴现、资金拆借、信托投资、金融租赁、融资担保、外汇买卖”等。本案创金公司作为未经依法批准从事借贷业务的非金融企业，向不特定多数人经常性发放贷款，破坏了金融秩序，损害了社会公共利益，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项的规定，其所订立的借款合同无效。2.关于借款合同无效后的责任承担。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。创金公司未经许可经营贷款业务，李盈在与创金公司订立借款合同时未对其是否具有贷款人资质尽到谨慎审查义务，双方对借款合同的无效均有过错，应当各自承担相应的责任。结合本案实际，李盈应返还创金公司借款本金并承担资金占用期间的合理费用。根据《中华人民共和国合同法》第五十六条“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力”，故创金公司要求按照借款合同的约定支付借款利息、违约赔偿金及迟延履行违约金的诉讼请求不予支持。3.关于本案借款本金数额的认定。创金公司主张，协议约定的款项交付方式为，创金公司通过垫富宝公司划转资金至借款人指定的“渭南聚能新能源科技有限公司”垫付卡账户，即完成借款，故应以该垫付卡账户到账金额认定借款本金。根据《借款及担保协议》第三条第3项，虽然该垫付卡账户是垫富宝公司运营的垫付卡网站用于会员进行交易结算、收款、还款、提现的账户，但其性质不同于借款人的银行账户，借款人对该账户内的资金并无直接支配权，故原审以借款人最终实际收到的资金数额对借款本金所作认定正确，创金公司主张原审对于借款本金数额认定错误的上诉理由不能成立。（二）关于担保合同的效力及责任承担。《中华人民共和国物权法》第一百七十二条第一款规定：“担保合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，担保合同无效，但法律另有规定的除外。”本案双方虽然在《借款及担保协议》第一条第13项约定“本协议部分内容被有管辖权的法院认定为无效的，不因此影响其他内容的效力”，但该约定用于确认担保合同的效力则违背了担保的从属性，不能作为认定本案担保合同效力的依据，故本案担保合同因主合同无效而无效。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一”。本案各担保人在签订合同时，未尽到谨慎审查义务，对担保合同无效的后果有过错，依法应承担相应的民事责任。根据本案实际，酌定各担保人对债务人李盈不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。各担保人承担责任后，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条第一款“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿”的规定，可以向李盈行使追偿权。（三）关于原审程序是否违法。人民法院依法有权对合同效力作出认定，且本案的审理不需要以另案的处理结果为依据，故李盈、聚能公司、罗勋主张原审未中止审理，属于程序违法的上诉理由不能成立。综上所述，李盈、聚能公司、罗勋的上诉理由部分成立，依法应予支持；创金公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回；原审判决认定部分事实不清，适用法律不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第四项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国担保法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第八条、第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销渭南市临渭区人民法院（2017）陕0502民初3750号民事判决。二、李盈于本判决生效后十日内，返还创金天地投资有限公司借款本金45000元，并按照年利率6%支付自2016年11月4日至债务清偿之日的资金占用费。三、渭南聚能新能源科技有限公司、罗勋对本判决第二项债务中李盈不能清偿部分的三分之一承担赔偿责任。渭南聚能新能源科技有限公司、罗勋向创金天地投资有限公司承担赔偿责任后，可以向李盈追偿。四、驳回创金天地投资有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1249元、二审案件受理费1180元，合计2429元，由李盈、渭南聚能新能源科技有限公司、罗勋承担1593元，创金天地投资有限公司承担836元。本判决为终审判决。审判长 郝 翎审判员 邢维利审判员 左继刚二〇二〇年五月六日书记员 侯晶晶