四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)成民终字第08432号上诉人（原审被告）陈志阶，男，汉族，1949年2月4日出生，住成都市金牛区。委托代理人付凌雯，四川德能律师事务所律师。委托代理人吕莹，四川德能律师事务所律师。被上诉人（原审原告）刘斌，男，汉族，1971年4月5日出生，住成都市金牛区。委托代理人李根茂，四川恒成律师事务所律师。原审被告四川博富商贸发展有限公司。住所地：成都市金牛区兴盛东路*号。法定代表人陈志阶，经理。委托代理人付凌雯，四川德能律师事务所律师。委托代理人吕莹，四川德能律师事务所律师。上诉人陈志阶因与被上诉人刘斌、原审被告四川博富商贸发展有限公司（以下简称博富商贸公司）民间借贷纠纷一案，不服成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第2026号民事判决书，向本院提起上诉，本院立案受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2013年9月12日，陈志阶向刘斌借款100万元，陈志阶出具借条一张，刘斌于当日向陈志阶转账支付95万元，现金支付5万元，共计100万元。2014年6月16日，陈志阶又向刘斌借款100万元，陈志阶出具借条一张，刘斌于当日向陈志阶转账支付80万元，现金支付20万元，共计100万元。后陈志阶又陆续向刘斌借款50万元，刘斌均以现金支付，以上借款共计250万元。2014年8月24日，陈志阶向刘斌出具欠条一张，载明：“今欠到刘兵壹拾伍万元年底前付还整”。庭审中，陈志阶的代理人认可欠条中的“刘兵”即是本案原告刘斌。2015年1月27日，陈志阶向刘斌出具《还款承诺书》一份，载明：“本人因经营需要借到刘斌人民币共计250万元（大写：贰佰伍拾万元正），还款期为2015年2月5日。本人在此郑重承诺，如到期未归还，愿意支付刘斌30万元（大写：叁拾万元正）的违约金……”。同时，陈志阶（借款人）、博富商贸公司（担保人）出具一份《担保协议》，约定以博富商贸公司房产证号为33××57、33××58、33××61、33××62的四处房产作为向刘斌借款的担保，并约定“如该房产不足还款，本公司负责补足欠款”。2015年2月6日，成都金祥龙实业有限公司向沙坪坝区虾佬品海轩酒楼电汇20万元。庭审中，陈志阶与刘斌的代理人均确认该笔款项是陈志阶向刘斌的还款。至刘斌起诉时止，陈志阶欠刘斌借款245万元未归还。陈志阶承诺的借款期限届满后，刘斌多次催收欠款无果，遂向原审法院提起诉讼。原审法院认定以上事实，采信的证据有身份证、户籍证明、企业详细信息、借条、欠条、《还款承诺书》、《担保协议》、银行流水账单、银行电汇凭证及庭审笔录等。刘斌在的原审中的诉讼请求为：陈志阶、博富商贸公司连带归还借款245万元及违约金30万元，并从2015年2月6日至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息;诉讼费、保全费由陈志阶、博富商贸公司负担。原审法院认为，合法的借贷关系依法受到法律保护。刘斌主张陈志阶向其借款245万元未归还，有《还款承诺书》、欠条和银行流水账单、银行电汇凭证为证，原审法院予以确认。陈志阶辩称借款本金为175万元，已归还62万元，只欠刘斌113万元，《还款承诺书》上载明的借款金额不实。原审法院认为，陈志阶向刘斌出具的《还款承诺书》明确载明陈志阶向刘斌借款金额为250万元，陈志阶作为有完全民事行为能力的成年人，对其在出具《还款承诺书》这一行为代表的法律性质和后果应当是清楚和明知的，《还款承诺书》既是双方建立借款关系的凭证，亦表明陈志阶自愿向刘斌承担250万元的还款义务，相应的法律责任应由陈志阶自行承担。陈志阶关于其在未足额收到借款250万元便出具承诺书的陈述既缺乏证据支持，也不符合常理，故原审法院不予采信。陈志阶还辩称2014年8月24日欠款15万元应包含在《还款承诺书》载明的借款之内，不应重复计算。原审法院认为，《还款承诺书》载明的250万元借款与欠条载明的15万元欠款之间看不出两笔款项有吸收兼容的情形，承诺书也没载明陈志阶以前出具的条子作废，且该欠条目前由刘斌持有，故15万元应不包含在250万元之内，陈志阶本案共计向刘斌借款265万元，后陈志阶还款20万元，故陈志阶欠刘斌借款金额为245万元。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第121条“公民之间的借贷，双方对返还期限有约定的，一般应按约定处理…”的规定，陈志阶应当在约定期限届满之前归还245万元，刘斌此项主张成立，原审法院予以支持。刘斌主张陈志阶应按《还款承诺书》约定向其支付违约金30万元及利息，陈志阶认为违约金过高，且双方未约定借款利息，不应支付利息。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法”的规定，刘斌与陈志阶在《还款承诺书》约定：“如到期未归还，愿意支付刘斌30万元（大写：叁拾万元正）的违约金”，陈志阶未按照承诺的还款期限还款，构成违约，应当支付违约金。根据最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第123条“公民之间的无息借款有约定偿还期限而借款人不按期偿还，或未约定偿还期限但经出借人催告后借款人仍不偿还的,出借人要求借款人偿还逾期利息，应当予以准许”的规定，陈志阶未按时归还刘斌借款，应当偿还逾期利息。因双方约定的违约金过高，刘斌又主张了逾期利息，原审法院确定逾期利息和违约金的总额以中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的四倍为限，从2015年2月6日计算至付清之日止。刘斌主张博富商贸公司应对借款245万元的本金及利息、违约金承担连带责任，博富商贸公司辩称抵押未登记，故担保无效。原审法院认为，因博富商贸公司在《担保协议》中约定以该公司四处房产作为向刘斌借款的抵押，且房产不足还款时由公司负责补足欠款，该《担保协议》系其真实意思表示，应为有效。虽抵押房产未办理抵押登记，其后果只是不得对抗第三人，并不影响担保的效力。根据《中华人民共和国担保法》第十九条：“当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任承担保证责任”及三十一条“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”的规定，博富商贸公司签订了《担保协议》，且约定房产不足还款时由公司负责补足欠款，陈志阶未按期还款，博富商贸公司应按约定承担相应责任，博富商贸公司承担担保责任后，有权向陈志阶追偿。故刘斌此项主张成立，原审法院予以支持。综上，陈志阶应当归还刘斌借款245万元及利息、违约金，博富商贸公司对上述债务承担连带清偿责任。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第121条、123条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，原审法院判决如下：一、陈志阶应于判决生效之日起10日内归还刘斌借款245万元，并支付利息、违约金，利息计算方法为：以本金245万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2015年2月6日计算至付清之日止；违约金计算方法为：以本金245万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的3倍，从2015年2月6日计算至付清之日止；二、博富商贸公司对上述债务承担连带清偿责任，博富商贸公司承担担保责任后，有权向陈志阶追偿；三、驳回刘斌的其他诉讼请求。案件受理费28800元，因适用简易程序审理并作出判决，依法减半收取14400元，保全费5000元，合计19400元，由陈志阶负担。宣判后，原审被告陈志阶不服，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项,改判陈志阶向刘斌归还借款本金113万元，逾期还款违约金按同期同类贷款基准利率的1倍计算。其主要上诉理由为：1、刘斌有银行凭证证明的借款金额仅为175万元，本案借款本金实为175万元，没有任何证据证明刘斌另以现金方式向陈志阶支付了90万元借款；2、陈志阶向刘斌还款金额为60万元，而非原审法院认定的20万元。3、原审法院酌定的违约金过高，刘斌没有提交任何证据证明其损失，请求法院调整为按同期同类贷款基准利率计算。被上诉人刘斌答辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。1、关于借款本金，2014年8月24日陈志阶出具的金额为15万元的《欠条》和2015年1月17日陈志阶出具的金额为250万元的《还款承诺书》可以证明本案借款金额。2、关于还款，除原审法院认定的20万元还款外，陈志阶的其他支付行为均发生在2015年1月27日之前，250万元系双方对账的结果，故之前的还款不应从250万元中扣除。3、因陈志阶未于2015年2月5日还款，导致刘斌投资的相关企业在春节前资金困难，刘斌通过民间融资产生大量损失。原审被告博富商贸公司答辩称，陈志阶向刘斌的借款提供的抵押担保未办理抵押登记，应属无效担保。博富商贸公司不应当承担保证责任。二审经审理查明：2013年9月12日，陈志阶向刘斌出具《借条》一张，载明“今借到刘兵同志私人现金计壹佰万元正，每月息伍万元用到十二月底还清借款，如需要在立借条。”，同日，刘斌通过银行转款向陈志阶分别支付了50万元、45万元。刘斌在庭审中陈述另有5万元通过现金支付，陈志阶对此不予认可。2014年6月16日，陈志阶向刘斌出具《借条》一张，载明“今借到刘兵同志私人现金壹佰万元正，小写100.00万元正，用期叁个月到时付还，包括利息一起结清，贷款时已付本月息差贰个月。结清。”同日，刘斌向陈志阶四次转款，每次转款金额均为20万元。刘斌在庭审中陈述另有20万元通过现金支付，陈志阶对此不予认可。2014年8月24日，陈志阶向刘斌出具《欠条》一张，载明“今欠到刘兵款壹拾伍万元，年底前付还整”。2015年1月27日，陈志阶向刘斌出具《还款承诺书》一份，载明：“本人因经营需要借到刘斌人民币共计250万元（大写：贰佰伍拾万元正），还款期为2015年2月5日。本人在此郑重承诺，如到期未归还，愿意支付刘斌30万元（大写：叁拾万元正）的违约金。如在此期间收到该笔欠款，则无需支付违约金。如在此期间有还部分欠款，则违约金按比例支付。此据”。陈志阶作为借款人、博富商贸公司作为担保人向刘斌出具了《担保协议》一份，载明“本公司愿以房产证号33××57、33××58、33××61、33××2四处房产作为借刘斌款的还款担保，本公司确定该四处房产未有任何抵押担保他人。如该房产不足还款，本公司负担补足欠款。最终还款期为2015年3月底。”另查明：1、陈志阶在原审庭审中认可案涉条据中载明的“刘兵”即是本案被上诉人“刘斌”。2、2015年2月6日，成都金祥龙实业有限公司向沙坪坝区虾佬品海轩酒楼电汇20万元。庭审中，陈志阶与刘斌均认可该笔款项是陈志阶归还刘斌的借款。本院认为，案涉《还款承诺书》、《借条》、《欠条》、《担保协议》系各方当事人真实意思表示，不违反法律法规的禁止性规定，当属合法有效，各方均应按约履行各自的权利义务。关于借款金额的问题，陈志阶在《还款承诺书》中明确表示借到刘斌250万元，并承诺于2015年2月5日之前归还。《还款承诺书》应视为双方经对账对债权债务重新作出的确认。陈志阶应当按照对账金额即250万元归还刘斌借款。现陈志阶上诉主张其只收到本金175万元，只应按175万元为本金计算还款金额。对此，本院认为，刘斌、陈志阶一致认可《还款承诺书》包括了2013年9月12日、2014年6月16日两张《借条》在内的对账。陈志阶在这两张借条中均分别表示已收到现金100万元，其中银行转款金额分别为95万元、80万元，刘斌陈述另有5万元、20万元通过现金支付，陈志阶对此予以否认。但陈志阶的该项陈述与其亲笔书写的《借条》载明的金额不符且亦无证据证明，故陈志阶关于其只应按本金175万元归还刘斌借款的上诉理由因无证据证明不能成立，本院不予采信。且上述两张《借条》中，均明确约定了利息，陈志阶不但应当归还本金，还应支付利息，故《还款承诺书》应视为双方对借款本息重新进行了结算，陈志阶应当按照自己亲自出具的《还款承诺书》中载明的金额250万元归还刘斌借款。关于《欠条》载明的金额是否包含在《还款承诺书》之中的问题。《还款承诺书》系双方对之前的借款进行的结算，但刘斌陈述结算中唯独未包括此张《欠条》，对此，本院认为，首先，《欠条》出具的时间为2014年8月24日，《还款承诺书》出具的时间为2015年1月27日。《欠条》出具在先，《还款承诺书》出具在后；其次，刘斌主张《欠条》载明的15万元均系借款本金，陈志阶则主张其均系前期借款的利息。虽然双方对《欠条》中的金额系本金还是利息持不同观点，但均认可《欠条》所包含的基础法律关系系借款关系，双方对借款关系进行结算时，仅遗漏这一笔未作结算不符常理。虽然刘斌现仍持有《欠条》，但刘斌仍同时持有其自身认可的包括在《还款承诺书》的对账当中的两张《借条》。故对刘斌的陈述，本院不予采信。原审对《欠条》是否包含在《还款承诺书》之中的认定不当，本院予以纠正。陈志阶关于15万元的《欠条》包括在《还款承诺书》当中的上诉理由成立，本院予以支持。关于还款，因各方均认可2015年2月6日，成都金祥龙实业有限公司向沙坪坝区虾佬品海轩酒楼电汇20万元系陈志阶归还刘斌的借款，故对该笔还款，本院予以确认。陈志阶另主张其有以下还款：1、2013年10年16日，陈志阶向刘斌转款5万元，并提交了转款凭证为据；2、2014年1月16日，龚士容受陈志阶委托向刘斌还款15万元。二审中，陈志阶另提交了2015年11月17日《确认书》和龚士容的身份证明，拟证明2014年1月16日龚士容向刘斌的转款15万元系陈志阶向刘斌归还的借款；3、2014年10月13日，陈志阶向刘斌的配偶吴洋的转款20万元。二审中，陈志阶另提交了刘斌的《常住人口详细信息》，拟证明刘斌与吴洋系夫妻，2014年10月13日陈志阶向吴洋的20万元转款系归还刘斌的借款。4、2015年2月6日成都金祥龙实业有限公司向沙坪坝区虾佬品海轩酒楼的电汇凭证右侧载明“加现金贰万元”，凭证左侧有刘斌签字，陈志阶主张其另归还有2万元现金。本院认为，对于前三笔款项，因发生的时间均在2015年1月27日《还款承诺书》出具之前，其不能证明在双方对债权债务重新确认后，对确认的金额有所归还，故对上诉人主张的此三笔还款，本院不予采信。对于陈志阶二审提交的新证据，因其不能达到陈志阶的证明目的，本院均不予采信。对于第四笔款项，刘斌抗辩称电汇凭证上的手写部分非其所写，因电汇凭证上的手写内容不能看出刘斌表示收到现金2万元款项的意思表示，且不能看出支付时间，故对陈志阶的该项还款主张，本院不予采信。关于逾期利息，因《还款承诺书》中明确还款期为2015年2月5日，因2015年2月6日陈志阶归还了20万元，故《还款承诺书》中的欠款仍有230万元未归还，故陈志阶应当以230万元为基数，从2015年2月6日起至本息还清之日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率的标准向刘斌支付利息。关于违约金，因《还款承诺书》明确，若陈志阶2015年2月5日到期未归还借款，则自愿支付30万元违约金，若有部分欠款，则违约金按比例支付，而本案中，陈志阶于2015年2月6日归还了20万元，虽然归还时间晚于约定时间一天，但情形轻微，计算违约金的比例时仍应从250万元中扣除该笔20万元。故陈志阶应按承诺的金额230万元÷250万元×30万元＝27.6万元支付违约金。因陈志阶逾期还款的行为确实会导致刘斌的资金损失，结合双方的过错程度，违约情形和民间借贷的实际情况，本院认为27.6万元的违约金已足以弥补刘斌的损失，且不会过高，对刘斌主张的违约金中超出27.6万元的部分，本院不予支持。故陈志阶的违约金应以27.6万元为限归还。原审判决从2015年2月5日起至付清之日止，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的三倍计算违约金，但刘斌在原审中的诉讼请求中明确只要求刘斌支付30万元违约金，故原审关于违约金的认定不当，本院予以纠正。关于博富商贸公司的法律责任问题，其在答辩中称其不应承担保证责任，但因博富商贸在本案中的身份系原审被告，其并未提起上诉，故对博富商贸公司的答辩意见，本院不予采纳。综上，原审审判程序合法，但认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，判决如下：一、变更成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第2026号民事判决第一项“陈志阶应于本判决生效之日起10日内归还刘斌借款245万元，并支付利息、违约金，利息计算方法为：以本金245万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率，从2015年2月6日计算至付清之日止；违约金计算方法为：以本金245万元为基数，按中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率的3倍，从2015年2月6日计算至付清之日止”为“陈志阶应于本判决生效之日起10日内归还刘斌借款230万元，并支付利息、违约金（其中利息以230万元为基数，从2015年2月6日起至全款付清之日止，按中国人民银行公布的人民币同期同档贷款基准利率标准计付；违约金27.6万元）”；二、撤销成都市金牛区人民法院（2015）金牛民初字第2026号民事判决第二项“四川博富商贸发展有限公司对上述债务承担连带清偿责任，四川博富商贸发展有限公司承担担保责任后，有权向陈志阶追偿”、第三项“驳回刘斌的其他诉讼请求”；三、四川博富商贸发展有限公司对陈志阶的上述第一项债务承担连带责任；四川博富商贸发展有限公司承担连带责任后，有权向陈志阶追偿；四、驳回刘斌的其他诉讼请求。一审案件受理费28800元，减半收取14400元，保全费5000元，共计19400元，由陈志阶、四川博富商贸发展有限公司负担19138元，刘斌负担262元。二审案件受理费26400元，由上诉人陈志阶负担24784元，刘斌负担1616元。本判决为终审判决。审 判 长  李婧杰代理审判员  陶田源代理审判员  莫 雪二〇一五年一月二十五日书 记 员  朱 希