广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤03民终21861号上诉人（原审原告）：曲洪擂。委托诉讼代理人：李团结，广东盛唐律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宝动，广东盛唐律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈忠。委托诉讼代理人：王远芳，广东汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中山国胜电器科技有限公司。住所地：广东省中山市黄圃镇健成路1号之一。法定代表人：陈国庆，总经理。委托诉讼代理人：王远芳，广东汇俊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈国庆。委托诉讼代理人：王远芳，广东汇俊律师事务所律师。上诉人曲洪擂、陈忠与被上诉人中山国胜电器科技有限公司（以下简称国胜公司）、陈国庆股权转让纠纷一案，不服深圳市南山区人民法院（2015）深南法民二初字第26号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。曲洪擂上诉请求：一、撤销一审判决第三项；二、改判由陈国庆、陈忠、国胜公司返还曲洪擂向陈国庆支付的100万元；三、改判陈国庆、陈忠、国胜公司向曲洪擂赔偿损失共计2027627元；四、改判陈国庆对陈忠、国胜公司的违约行为承担连带赔偿责任。事实和理由：一、陈国庆收取100万元的合同款，因合同解除而不再具有合法依据,理应返还给曲洪擂，一审判决认定陈国庆、陈忠、国胜公司不用返还该款项，属于认定事实不清，适用法律错误。因陈忠、国胜公司根本违约，一审法院认定《合作协议》已经解除，根据合同法第九十七条规定，陈国庆100万元的收取缺乏合法基础，陈国庆理应返还基于《合作协议》而收取的曲洪擂的履行款。陈国庆不返还该100万元将构成不当得利。陈国庆虽不是合同的一方主体，却是《合作协议》的实际履行人，合作协议约定的专利、商标等出资资产也是在陈国庆名下，而陈国庆并未将该等资产出资到设立的公司之中，陈国庆不予返还已构成不当得利。二、违约金不足以弥补曲洪擂的损失，曲洪擂要求赔偿损失2027627元的请求应当得到支持。1.根据《合作协议》第十三条第1款第2项，各方当事人之间约定的违约金，既包括确定数额的违约金，也包括赔偿损失。该200万元的违约金是惩罚性质的，支付该部分违约金，并不排除赔偿违约方对由此给守约方造成的损失。2.曲洪擂在一审中提出的违约金数额是有明确证据可以证明的损失金额，且该金额并不包括全部损失，在此基础上，曲洪擂主张按照合同约定，要求对该确定损失及违约金进行赔偿，是符合合同约定及法律规定的。3.曲洪擂已经尽到合理减损义务。曲洪擂对履行《合作协议》而租赁的房屋、家具均及时进行了转让，对聘用的人员也在合作无法进行时及时予以遣散，已经履行了减损义务。且曲洪擂提出的2027626元损失，均是在曲洪擂在充分减损的情况下发生的，一审法院仍认定为扩大的损失，明显属于认定事实不清。因此，曲洪擂认为，在要求陈国庆、陈忠、国胜公司赔偿损失2027627元问题上（该损失数额并不包括支付给陈国庆100万元履行款），一审法院认定事实不清，适用法律错误。三、陈国庆是《合作协议》的实际履行人，是合同实际签署人，与陈忠是父子关系，陈国庆应当与陈忠、国胜公司一起对违约责任承担连带责任。1.曲洪擂与陈忠、国胜公司之间签署的《合作协议》，相关内容条款均是由曲洪擂和陈国庆达成的。合同约定的专利、商标等出资资产实际上属于陈国庆所有，曲洪擂已经支付的首笔100万元，也是由陈国庆实际收取。因此，陈国庆是《合作协议》的实际履行人，应当对陈忠、国胜公司的违约承担连带责任。2.陈国庆作为国胜公司的法定代表人，有关国胜公司的商标、专利等均登记在陈国庆名下，陈国庆本人与国胜公司明显存在人格混同的情况。尽管陈国庆将名字签署在法定代表人一栏，但由于国胜公司与陈国庆之间人格混同，且实际履行内容均是针对陈国庆和国胜公司双方的，如果否认陈国庆参与合作，则合作更不可能持续。因此，一审法院认定《合作协议》对陈国庆无约束力，明显存在事实认定错误。3.陈国庆与陈忠二人是父子关系，二人共同持有国胜公司100%的股权，根据协议内容及合作协议履行过程，均可以证实陈国庆的实际履行人和签约人的地位。显然，陈国庆是涉案《合作协议》的实际签署人，一审法院认定陈国庆不承担连带责任，属于认定事实错误。国胜公司、陈忠、陈国庆辩称，国胜公司、陈忠、陈国庆均不同意曲洪擂的全部上诉请求。一、陈国庆为国胜公司的实际控制人，其个人在国胜公司占绝对控股，其收取款项的行为本应当在国胜公司股东内部分配，只不过是体现了在该协议中，所以陈国庆并非合同的相对人，也无法成为合同的相对人，协议中其作为国胜公司的控股股东，体现其收取款项的协议内容也只是其保障自己个人利益的体现，所以先不论国胜公司是否违约，违约责任是多少，陈国庆个人均无须向曲洪擂返还任何费用。二、国胜公司、陈忠、陈国庆无违约行为，对曲洪擂所陈述的违约责任均不予认可。国胜公司、陈忠、陈国庆对一审违约金的计算方式不予认可，协议的标的不是11666667元，应为300万元。三、关于陈忠是否应当承担连带责任，曲洪擂提出陈忠与陈国庆系父子关系，但我国并没有父债子偿的制度，而且协议中对陈忠应当履行的义务有明确的约定，陈忠恪守约定履行了其应尽的所有责任，而且在曲洪擂和陈国庆两人注册了深圳前海国胜节能环保科技有限公司（以下简称前海国胜公司）后，陈忠并未参与，协议中也无任何条款，只是曲洪擂向国胜公司及陈忠付款，所以陈忠无论是作为自然人或者公司股东的身份均无任何得益，而且由此至终曲洪擂均知晓陈忠只是非控股的小股东。综上，国胜公司、陈忠、陈国庆无须负违约责任及连带责任。陈忠上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判陈忠无需向曲洪擂支付违约金200万元；二、本案一审、二审诉讼费用由曲洪擂承担。事实和理由：一、陈忠没有任何违约行为。陈忠作为国胜公司的股东以及《合作合同》的丙方，根据《合作合同》第三条第3项约定“在新公司筹备的同时，甲、丙应配合乙方就甲方资产情况进行统计和清算”以及第4条“甲方股东的陈述和保证”可知，陈忠只要配合国胜公司的资产统计和清算、不做出妨碍协议履行的行为以及在协议约定条件成就时配合办理有关变更事宜即视为守约。陈忠根据《合作合同》的约定，对国胜公司的资产进行了盘点工作，以及履行了三方协议之间约定资产统计和清算义务，而且从三方签订《合作合同》至合同解除，陈忠从未做出过妨碍协议履行的行为，关于配合办理后续的变更事宜约定，因为曲洪擂一直未履行现行义务也就是支付300万元给国胜公司，陈忠便会配合变更事宜。综上，陈忠己经履行了其应当履行的资产统计和清算、不妨碍协议履行等约定，并没有任何违约行为，一审法院并未对陈忠的行为进行分析便认定陈忠违约，难以让人信服。二、陈忠不应当承担返还200万元违约金的责任。《合作合同》的第十三条约定了违约责任，对于一审判决第二项200万元违约金的具体约定为该条第2项即“如果乙方未能按本协议规定按时出资，每延迟一天，应向甲方支付违约金按未到款项的千分之二计算，逾期30日的，视为乙方构成根本违约，除赔偿因违约给乙方造成的一切损失外，另需向甲方支付违约金200万元，如果甲方违约，除赔偿因违约给乙方造成的一切损失外，另需向乙方支付违约金200万元”。该条约定明确写明了承担违约金的条件以及对象，如乙方违约，则乙方向甲方承担违约责任:如甲方违约，则甲方向乙方承担违约责任。因丙方并不是合作协议的实际履行者，故该条并没有关于陈忠的任何违约责任，一审法院认为“国胜公司、陈忠自愿与曲洪擂达成关于违约责任的约定，且在签订《合作合同》时，双方当事人对于协议标的额应当有合理预期，任何一方违约承担200万元的约定未超过协议标的额的20%，故对曲洪擂诉请的违约金200万元予以支持”。三方在当初签订合同时，并未约定陈忠应当承担200万元违约金的内容，一审法院判决陈忠和国胜公司承担200万元的违约责任，没有任何依据。综上,陈忠没有任何违约行为，一审法院判决陈忠承担200万元违约金的内容没有任何依据，请求本院撤销一审判决第二项，依法改判陈忠无需向曲洪擂支付违约金200万元。曲洪擂辩称，一、根据（2015）深中法民终字第4154号生效判决书认定，国胜公司没有按照合同约定注册新公司，国胜公司未适当履行义务在先，国胜公司、陈忠、陈国庆违约的事实已经经过生效判决确认，因此国胜公司、陈忠、陈国庆称没有违约，不符合事实。二、违约金问题，双方在合作过程中约定的基本事实是曲洪擂投入相应的资金，国胜公司及陈忠、陈国庆配合将相关的专利商标及相应的资产转移新公司，但是因为国胜公司及陈忠、陈国庆的违约导致合同无法履行，在合作过程中曲洪擂向陈国庆支付了100万元，并且为了新公司的组建，招聘人员、租赁办公场所等花费2027627元，该损失均由于国胜公司及陈忠、陈国庆的违约造成，按照合同法及《合作合同》的约定，国胜公司及陈忠、陈国庆应当赔偿曲洪擂损失并承担违约责任。三、《合作合同》的签订是由国胜公司与曲洪擂及国胜公司的两个股东即陈忠和陈国庆共同签订，整个过程的谈判也是以国胜公司的法定代表人及大股东陈国庆父子完成，合同中涉及的主要资产、专利技术、商标等持有人是陈国庆，只是由于陈国庆是国胜公司的法定代表人，没有重复签名，实际上陈国庆也是合同一方当事人，按照《合作协议》的约定国胜公司及陈忠、陈国庆未履行合作义务，应当共同承担连带责任。按照《合作协议》第4条第3、4款，国胜公司、陈国庆及陈忠保证采取一切必要的行动协助公司完成本公司项下所有的手续等变更登记手续，也就是说新公司的注册成立是三方的共同责任，三方争论的焦点是曲洪擂应当先支付三方300万元，还是三方应当先按照合同约定注册成立新公司的问题，在（2015）深中法民终字第4154号判决中已经对此进行认定即国胜公司、陈国庆及陈忠未注册公司属于违约在先，因此国胜公司、陈国庆及陈忠应当对其违约行为承担连带责任并赔偿所有的经济损失。国胜公司、陈国庆未答辩。曲洪擂向一审法院起诉请求：一、解除曲洪擂与国胜公司、陈忠于2014年7月24日签订的《合作协议》；二、国胜公司、陈忠、陈国庆返还曲洪擂向其支付的100万元；三、国胜公司、陈忠向曲洪擂赔偿损失共计99万元；四、国胜公司、陈忠向曲洪擂支付违约金200万元；五、陈国庆与国胜公司、陈忠对曲洪擂所负债务承担连带责任。诉讼过程中，曲洪擂增加第三项诉讼请求为：国胜公司、陈忠向曲洪擂赔偿损失共计2027627元。一审法院认定事实，2014年7月24日，国胜公司（甲方）与曲洪擂（乙方）、国胜公司其他股东陈忠（丙方）签订了《合作协议》，约定：甲、乙、丙三方同意共同出资设立一个新公司作为国胜公司的运营总部，即前海国胜公司，注册资本3000万元。甲、丙方同意以国胜公司的所有净资产（包括固定资产、存货、配件以及专利使用权和商标等，专利号201420242856.5及专利号201420265525.3）作为出资，占新公司40%的股权；乙方以现金700万元出资，占新公司60%的股权。甲、丙方的原出资资产须以乙方统计确认的资产清单为准。对于甲方资产中的商标及商标使用权，乙方须向商标权所有人陈国庆另行支付200万元，自新公司成立之日起三年内付清（每年支付三分之一），但该商标使用权在新公司成立后，在乙方支付200万元的前提下即由新公司合法享有。自新公司成立之日起，在乙方支付本协议约定的款项的前提下，原国胜公司便相应成为新公司的全资子公司。乙方所出资700万元中，其中400万元（合同签订后，乙方向甲方法定代表人陈国庆一次性支付100万元，同时办理公司注册等手续，完成后当日，乙方一次性支付给甲方法定代表人陈国庆300万元）是用于对甲方现有库存配件等的作价补偿。该款项由甲方法定代表人陈国庆自行支配。其余300万元存入新公司的固定银行账户，用于国胜公司的日常经营管理，如未及时到款影响到新公司及子公司的正常运转，乙方应承担违约责任，甲方有权收回一切合作权利，不再合作。乙方自合同签订之日即视为新公司股东，享有认购股份项下的全部股东权利，包括但不限于甲方名下固定资产、存货、配件及附属设备和商标、专利及其权能等。合作期限：预计自2014年7月24日起至2023年7月24日止，合作期满，双方协商分割股份或持续合作。本次出资按照如下顺序进行：1.起草合作协议及公司章程等相关法律文件，签署有关法律文件；2.甲、乙双方各委派1-2人组成国胜电器运营总部筹备组，负责新公司的注册登记以及各方指定的相关事宜；3.在新公司筹备的同时，甲、丙方应配合乙方就甲方资产情况进行统计和清算；4.办理工商变更登记手续。第四条、甲方股东的陈述与保证：1.甲、丙方的陈述与保证如下：……（3）甲方现有名称、商标以及所有产品专利等相关权益归新公司独有；……3.甲方及丙方保证采取一切必要的行动，协助公司完成本协议下所有审批及变更登记手续；4.甲方承担由于违反上述陈述和保证而产生的一切经济责任和法律责任，甲方及丙方对由于违反上述陈述与保证而给乙方造成的任何直接损失承担连带赔偿责任。新公司的经营范围：继承和发展甲方目前经营的全部业务；大力发展新业务；公司最终的经营范围由公司股东会决定，经工商行政管理部门核准后确定。第七条、新公司资金的投向和使用及后续发展：1.新公司的资金用于公司及其子公司的全面发展；2.新公司资金具体使用权限由经过工商变更登记之后的公司股东会依照公司法执行……5.甲方国胜公司的工资、房租等一切开支均由新公司（前海国胜公司）划拨，如未按时划拨，造成国胜公司多年信誉和名誉受损及其他损失，属乙方违约，甲方有权收回一切合作的权利。6.新公司经营模式、重大决策需通过双方签字方可执行，甲、乙双方的费用支出需双方相互审批，否则财务不得报销；另甲方安排一名财务总监负责总公司的财务监管、审批等工作。前海国胜公司成立后，国胜公司即作为新公司全资子公司，并按本协议约定的相关事项办理后顺延进行法律关系的变更。子公司将不再负责营销工作，只负责生产活动，且所生产的商品只能由新公司进行营销。在本次新公司设立事宜中所发生的一切相关费用（包括但不限于验资费、审计费、评估费、律师费、工商登记费等）由新公司承担。若本次新公司设立未能完成，则所发生的一切相关费用由甲、乙双方平均承担。任何签约方违反本协议任何约定，包括但不限于协议各方违反其于本协议第三条、第四条、第五条所作的陈述与保证，均构成违约，应承担违约责任。如果不止一方违约，则由各违约方分别承担各自违约所引起责任；违约赔偿责任的范围在法律允许的、相当于因违约而给对方造成的全部实际损失。如果乙方未能按本协议规定按时出资，每延迟一天，应向甲方支付违约金，按未到款项的2‰计算。逾期30日视为乙方根本性违约，除赔偿因违约给甲方造成的一切损失外，另须向甲方支付违约金200万元；如果甲方违约，除赔偿因违约给乙方造成的一切损失外，另需向乙方支付违约金200万元。（2014）深南法前民初字第283号原告国胜公司诉被告曲洪擂、第三人陈忠合同纠纷一案，深圳市南山区人民法院经审理后认为，国胜公司要求解除《合作协议》并要求曲洪擂支付违约金、赔偿经济损失等诉讼请求无事实和法律依据，并判决驳回国胜公司的全部诉讼请求。一审宣判后，国胜公司不服该判决，向深圳市中级人民法院提起上诉。（2015）深中法民终字第4154号上诉人国胜公司与被上诉人曲洪擂、原审第三人陈忠合同纠纷一案生效民事判决书载明：确认如下事实：《合作协议》签订当天，曲洪擂向陈国庆转账付款100万元。陈国庆开具了该款项的收条。合同签订后，曲洪擂为新公司筹备办公场所，与案外人签订了《房屋转让租赁协议》等合同，并且筹措为新公司招聘人员、办公设备及用品购买等事宜。国胜公司提交了其资产的盘点明细表，证明国胜公司与曲洪擂已对国胜公司的资产进行了统计和清算。国胜公司另提交其作为申请人和制造商、生产企业的家用燃气灶具JZY-GS（20Y）的《中国环保产品认证证书》、《中国节能产品认证证书》、国胜公司获得的奖项和新闻报道资料，证明其产品具有广阔的市场前景。2014年5月13日，国胜公司法定代表人陈国庆就“一种直喷式安全节能环保炉”向国家知识产权局申请专利。2014年8月11日，前海国胜公司在前海注册，法定代表人为曲洪擂。2014年8月20日，曲洪擂核准了《合作协议》项下包括公章、财务章、私章、执照在内的《资料移交清单》。2014年8月27日，国胜公司在《中山日报》登报声明：“中山国胜电器科技有限公司遗失公章一枚，现声明作废。”国胜公司于同日重新雕刻印章。2014年9月1日，广东盛唐律师事务所李团结、赵宝动律师受曲洪擂委托向国胜公司、陈忠及国胜公司法定代表人陈国庆发出律师函，称三者违反了《合作协议》约定的出资义务，应承担相应的违约责任，要求其收函后与曲洪擂联系洽谈，否则，曲洪擂将申请仲裁或提起诉讼。律师函第2页末段内容为：“陈国庆等很快在前海注册设立了一个名为‘前海公司’的空壳，并将曲洪擂注册为前海公司股东（曲洪擂甚至连必要的签字都不知道是何人所签），但国胜公司的专利权、商标等核心资产均未转移至前海公司名下。此种情况下，陈国庆却要求曲洪擂履行前述另300万元的转款义务。事实上，该等行为不仅是违约行为，还是一种欺诈行为。”2014年11月3日，曲洪擂向深圳市市场监督管理局寄出书面《投诉函》，反映陈国庆伪造虚假材料骗取前海国胜公司的注册登记，并在股权结构、实缴出资以及章程内容等方面实质性变更了《合作协议》，损害曲洪擂的合法权益，要求深圳市市场监督管理局依法撤销新公司的注册登记，并且处理陈国庆的违法行为。曲洪擂提交了其向深圳市市场监督管理局所查询的前海国胜公司的注册登记档案资料，主张企业注册相关材料（包括企业设立登记申请书、公司章程、股东会决议、执行董事决定、企业登记代理委托书、其他有关资料）所有的“曲洪擂”签字均系伪造，国胜公司称签名是委托代办人代签，且事后得到曲洪擂追认。其中，深圳市市场监督管理局出具的《名称预先核准通知书》核准的股东为陈国庆（出资额1200万元，出资比例40%）、曲洪擂（出资额1800万元，出资比例60%）。庭审中，曲洪擂主张未能将300万元资金注入新公司账户的原因是国胜公司未能按照《合作协议》第一条第2款及第三条约定，将相关资产注入新公司，而是设立了一个空壳的虚假注册的新公司即要求曲洪擂支付另外300万元注资，故曲洪擂因支付条件未成就而拒绝注资。深圳市中级人民法院经审理认为，依法成立的合同受法律保护，当事人应当严格遵守和履行。该案争议的焦点是被上诉人曲洪擂的300万元出资款注资条件是否成就。双方签订的《合作协议》约定，新公司注册等手续完成后的当日，曲洪擂应一次性向国胜公司法定代表人陈国庆支付300万元。虽然新公司前海国胜公司已在前海注册登记成立，但相关企业设立登记申请书、公司章程、股东会决议、执行董事决定、企业登记代理委托书、其他有关资料等的曲洪擂的签字均非本人签署，且变更了协议约定的股权结构等内容，国胜公司对此亦表示确认。显然，新公司设立登记资料由他人代签不能体现曲洪擂作为出资方的意志，国胜公司亦未能提交相应证据证明曲洪擂授权他人代签或后追认，且曲洪擂在新公司注册后一个月之内即向国胜公司等发出律师函，明确反对新公司的注册行为，新公司的注册未依法依约进行。因此，国胜公司未适当履行合同义务在先，曲洪擂可依法行使先履行抗辩权。曲洪擂支付300万元公司注册款的条件尚未成就，国胜公司要求解除《合作协议》并要求曲洪擂支付违约金、赔偿经济损失等诉求，无事实和法律依据，一审不予支持，并无不当。遂判决驳回上诉，维持原判。曲洪擂提交2014年8月至2014年11月期间前海国胜公司房屋租赁合同及房屋租金、管理费、水电费、物业费、办公室转让费、办公设备费用、招聘人员费用、员工工资、公司业务招待费、差旅费、保全担保费用、办公用品费用等的费用凭证，拟证明为了尽快将国胜公司的产品推向全国，经陈国庆同意，曲洪擂编制了详细的发展计划并已经付诸实施，包括在深圳市华瀚科技园租赁600平方米的高档办公室，招聘公司发展需要的主要骨干人员等，相关费用均由曲洪擂垫付；曲洪擂严格按照协议约定履行义务，国胜公司、陈国庆、陈忠违反协议约定，在拿到首笔100万元合作款项后，拒不配合将相关资产出资到新公司，也不配合新公司开展相关的业务，致使新公司无法开展任何经营、推广业务，已经构成根本违约，应当承担违约责任。第一次庭审中，陈忠对该组证据中的房屋租赁合同的真实性予以确认，对费用凭证中的房屋租金、管理费、水电费、物业费、办公室转让费的真实性予以确认，对办公设备费用不予确认，对招聘人员费用、员工工资、公司业务招待费、差旅费、保全担保费用、办公用品费用、差旅费等费用的真实性不予确认，表示对此不清楚。第二次庭审中，国胜公司、陈忠、陈国庆对该组证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为协议约定第三笔300万元要注资入新公司账户，且费用支出需要共同审批，该组证据均未得到国胜公司及其股东的批准，也未告知；2014年8月29日，曲洪擂已称国胜公司、陈忠、陈国庆违约，之后曲洪擂应采取减损措施，曲洪擂称国胜公司、陈忠、陈国庆违约所以不履行支付第二笔300万元的义务，那么更无必要履行第三笔款项为新公司支付成本；且曲洪擂违约在先，不履行其第二笔和第三笔的出资义务，所以不存在任何损失。曲洪擂提交2014年9月30日广东盛唐律师事务所发给国胜公司、陈国庆、陈忠的《补充协议》，拟证明为避免损失进一步扩大，曲洪擂委托律师向陈国庆进行了多次沟通，要求陈国庆、陈忠尽快履行合同；根据双方意见，广东盛唐律师事务所律师草拟了《补充协议》，但陈国庆、陈忠出尔反尔，认为协议约定的出资资产作价太低，最终拒绝继续履行，国胜公司、陈国庆、陈忠的行为已经构成根本违约。第一次庭审中，陈忠对该证据的真实性予以确认，表示有收到，但是时间不确定。第二次庭审中，国胜公司、陈忠、陈国庆对该证据的真实性、合法性、关联性予以确认，认为该证据证明了曲洪擂不愿意履行出资义务的真实目的。曲洪擂提交负责注册新公司前海国胜公司的中介机构人员王会计的谈话录音，拟证明陈国庆为尽快从曲洪擂处拿走300万元现金，通过伪造《设立登记申请书》、股东会决议、公司章程等材料向深圳市市场监督管理局骗取了新公司的注册登记；陈国庆骗取注册的新公司在股权结构（股东不一致）、实缴出资（出资未到位）以及章程内容等方面均对《合作协议》的约定进行了实质性变更，新公司赖以运营的商标、技术、专利等相关资产均未办理变更登记或者授权使用，根本无法开展经营，严重损害了曲洪擂的合法权益；陈国庆为促成其所谓的付款条件成就，通过伪造签名骗取新公司注册，依法应被认定为条件不成就。第一次庭审中，陈忠对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，因没有看到。第二次庭审中，国胜公司、陈忠、陈国庆对该证据的真实性、关联性予以确认，对其合法性不予确认，认为是非法偷录的，且据王XX反映，该录音经过剪辑，刻意将不利于曲洪擂的内容删除，曲洪擂和其同党威逼利诱证人作伪证意图歪曲事实，且日常工商注册代办代签是惯例，曲洪擂对此事揪住不放的目的就是为了逃避自己300万元的付款义务。曲洪擂当庭提交司法鉴定书，拟证明新公司注册相关的《设立登记申请书》、股东会决议、公司章程等材料系国胜公司、陈忠、陈国庆伪造；国胜公司、陈忠、陈国庆未履行《合作协议》义务在先，国胜公司、陈忠、陈国庆以曲洪擂未支付300万元合作款为借口拒不履行合同，已经构成根本违约。第一次庭审中，陈忠对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认。第二次庭审中，国胜公司、陈忠、陈国庆对该证据的真实性、合法性均予以确认，对其关联性不予确认，认为公司注册系委托第三方，而且是曲洪擂特别要求加急办理，希望本人不去工商局签名。曲洪擂当庭提交前海国胜公司新产生费用、费用报销单，拟证明2014年11月至2016年6月期间前海国胜公司产生的费用，该公司直到2016年6月份才转让出去，曲洪擂为履行协议产生的各种费用。第一次庭审中，陈忠对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为系产生争议后又发生的费用。第二次庭审中，国胜公司、陈忠、陈国庆对该证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；陈国庆认为前海国胜公司是合法成立的，曲洪擂支付的房屋租金和员工工资是根据《合作协议》履行义务，《合作协议》约定曲洪擂要在公司注册成立后交纳300万元用于日常经营，曲洪擂没有依约把应付的资金存入前海国胜公司账号，且曲洪擂持有前海国胜公司60%的股份，即使登记资料有瑕疵，曲洪擂已实际控制前海国胜公司，所支出的费用系履行股东义务。第二次庭审中，国胜公司、陈忠当庭提交《国胜电器库存配件盘点明细表》（2014-07-13），国胜公司、陈忠、陈国庆当庭提交《资料移交清单》复印件，拟证明国胜公司、陈忠已对国胜公司的资产进行了统计和清算,曲洪擂也签名确认,国胜公司、陈忠已经履行了协议约定的义务，曲洪擂付款300万元的条件已经成就；2014年8月20日，曲洪擂从中介代理王XX处接收了前海国胜公司的《营业执照》、公司章程、公章、财务章等资料,确认新公司前海国胜公司的注册手续已经完成，曲洪擂主导前海国胜公司的注册，是该公司的实际控制人和注册资料掌握人。陈国庆当庭提交王XX的证人证言，拟证明曲洪擂在签订《合作协议》后主导前海国胜公司的注册事宜，委托证人王XX加急办理并全权授权其进行注册事宜并支付了费用，曲洪擂是侵权行为的实施者，其行为与损害结果有因果关系。曲洪擂对《国胜电器库存配件盘点明细表》（2014-07-13）的真实性予以确认，对其证明内容不予确认，认为按照协议约定，国胜公司、陈忠、陈国庆在曲洪擂支付100万元合作款项之后，应当将国胜公司的相关资产注入新公司以设立前海国胜公司，在曲洪擂支付上述100万元款项之后，国胜公司、陈忠、陈国庆只是作了资产清单，但拒绝将资产出资到前海公司；为了让曲洪擂支付300万元，国胜公司、陈忠、陈国庆还通过伪造资料注册成立新公司，在（2015）深中法民终字第4154号民事判决书中已就相关事实作出了认定，确认国胜公司、陈忠、陈国庆未适当履行合同义务在先，曲洪擂有权就国胜公司、陈忠、陈国庆提出的支付300万元行使先履行抗辩权，因此，国胜公司、陈忠称已经完全履行了合同义务，没有依据。曲洪擂对《资料移交清单》复印件的真实性予以确认，对其证明内容不予确认，认为（2015）深中法民终字第4154号民事判决书已经认定前海国胜公司《设立登记申请书》、公司章程、股东会决议、执行董事决定、企业登记代理委托书等全部文件均不是曲洪擂本人签署，而且设立的前海国胜公司与《合作协议》约定成立的公司在股东名单、股权结构、股份数额以及出资时间等方面均不相符，因此曲洪擂签署该清单并不意味着曲洪擂对新公司的认可，也不意味着国胜公司、陈忠、陈国庆已经履行了自己的合同义务；曲洪擂之所以接收前海国胜公司的公章等资料，是因为国胜公司、陈忠、陈国庆注册的前海公司认缴注册资本为3000万元，将曲洪擂出资比例登记为60%，曲洪擂如不控制公章等相关资料，在相关资料被恶意使用的情况下，曲洪擂将承担相关法律责任；新公司注册最初是由陈国庆负责，从陈国庆提交的证人证言中也能看出，相关的注册资料均是由陈国庆实际与王XX进行沟通，因此，陈国庆声称是曲洪擂注册没有事实依据。曲洪擂对证人证言的真实性、合法性、关联性均不予确认，认为从证人证言的内容可以看出，公司注册最初是由陈国庆负责，前海国胜公司股权结构等的变更没有经过曲洪擂同意。第二次庭审中，国胜公司、陈忠陈述，因与曲洪擂关系破裂，已无合作基础，无继续履行的可能，故愿意解除《合作协议》。一审法院认为，曲洪擂与国胜公司、陈忠签订的《合作协议》系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，对各方当事人具有法律约束力。（2015）深中法民终字第4154号生效民事判决书认定“新公司的注册未依法依约进行”，“国胜公司未适当履行合同义务在先”。上述事实已为人民法院发生法律效力的判决确认，且国胜公司、陈忠、陈国庆提交的相反证据不足以反驳上述事实，故一审法院对上述事实予以采信。根据《合作协议》第四条的约定，国胜公司及陈忠保证采取一切必要的行动，协助公司完成该协议下所有审批及变更登记手续，国胜公司承担由于违反上述陈述和保证而产生的一切经济责任和法律责任，国胜公司及陈忠对由于违反上述陈述与保证而给曲洪擂造成的任何直接损失承担连带赔偿责任。因国胜公司迟延履行主要债务致使不能实现合同目的，且国胜公司、陈忠于第二次庭审时表示愿意解除《合作协议》，故对曲洪擂要求解除《合作协议》的诉讼请求，一审法院予以支持，一审法院确认曲洪擂与国胜公司、陈忠于2014年7月24日签订的《合作协议》于本案第二次庭审之日即2016年9月12日解除。关于违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。根据《合作协议》的约定，如果曲洪擂未能按协议约定按时出资，每延迟一天应按未到款项的2‰向国胜公司支付违约金，逾期30日视为曲洪擂根本性违约，除赔偿因违约给国胜公司造成的一切损失外，另须向国胜公司支付违约金200万元；如果国胜公司违约，除赔偿因违约给曲洪擂造成的一切损失外，另需向曲洪擂支付违约金200万元。一审法院认为，国胜公司、陈忠作为完全民事行为能力主体，基于真实意思表示自愿与曲洪擂达成该项关于违约责任的约定，违约金的约定适用条件对双方当事人公平一致，即任何一方违约均应适用；且在签订《合作协议》时，双方当事人对于协议标的额11666667元（700万元÷60%）应当具有合理预期，任何一方违约承担违约金200万元的约定未超过协议标的额的20%（11666667元×20%=2333333.40元），即并未超出各方当事人签订该协议时应当预见的范围，故对曲洪擂诉请国胜公司、陈忠支付违约金200万元的诉讼请求，一审法院予以支持。关于曲洪擂主张的返还已支付合作款项100万元，赔偿损失2027627元。一审法院认为，违约金与返还财产、损失赔偿在补偿性上，都能使违约相对方得到全面的补偿，如果违约金或返还财产、损失赔偿单独适用，违约相对方的利益都能得到全面、充分的保护，那么违约金与返还财产、损失赔偿不能同时适用。本案中，国胜公司违约后，曲洪擂负有采取适当措施防止损失扩大的减损义务，曲洪擂作为前海国胜公司经工商登记公示的法定代表人，为防范法律风险接手前海国胜公司的相关证照、印章合乎理据，但处理前海国胜公司事务应基于防止损失扩大的前提，曲洪擂在已经明确起诉要求解除合同的情况下后续仍然租赁厂房、雇佣员工、投入经费经营前海国胜公司支出的费用，系曲洪擂可采取措施加以避免的损失，亦超出了国胜公司在订立《合作协议》时的合理预见，故曲洪擂无权就扩大的损失要求赔偿，违约金的单独适用能够使曲洪擂的利益得到全面充分的保护，故对曲洪擂主张的返还合作款项100万元，赔偿损失2027627元的诉讼请求，一审法院不予支持。国胜公司、陈忠主张违约金数额明显过高，但未能提供证据证明约定的违约金数额明显高于曲洪擂实际遭受的损失，故一审法院对其抗辩意见不予采纳。关于陈国庆是否应就国胜公司、陈忠对曲洪擂所负上述债务承担连带责任。一审法院认为，陈国庆仅为《合作协议》中甲方国胜公司的法定代表人，其系代表国胜公司签署《合作协议》，曲洪擂未提供充分证据证明陈国庆个人以实际行动参与到《合作协议》的履行过程中成为合同一方当事人，故该《合作协议》对陈国庆个人无约束力，陈国庆无须就国胜公司、陈忠因违约向曲洪擂承担的债务承担连带责任，故对曲洪擂主张陈国庆向曲洪擂返还100万元并与国胜公司、陈忠对曲洪擂所负债务承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百一十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、确认曲洪擂与国胜公司、陈忠于2014年7月24日签订的《合作协议》于2016年9月12日解除；二、国胜公司、陈忠于判决生效之日起十日内向曲洪擂支付违约金200万元；三、驳回曲洪擂的其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费48041元、保全费5000元，共计53041元，由曲洪擂负担32355元，由国胜公司、陈忠负担20686元。本院对一审查明的事实予以确认。另查明，曲洪擂在2014年9月1日委托广东盛唐律师事务所向国胜公司发出的《律师函》中，认为国胜公司、陈国庆、陈忠严重违反合同义务，应承担全部违约责任，并载明：截至本律师函发送之日止，曲洪擂为履行双方的协议约定，向陈国庆支付了首期款100万元，并开展了包含租赁办公室、招募人员、开展业务等活动，直接造成的经济损失达60多万元……。曲洪擂二审提交深圳市市场监督管理局出具的《行政处罚决定书》载明，因前海国胜公司取得公司设立时提交的申请材料中股东曲洪擂的签名不是其本人亲笔签字，亦未被曲洪擂授权他人代签或事后追认，该局决定对前海国胜公司作出撤销2014年8月11日取得的公司设立登记的行政处罚。本院认为，《合作协议》系曲洪擂和国胜公司及其股东陈忠就前海国胜公司的设立及相关事宜达成的协议。现各方就协议的履行无法达成一致，合同目的不能实现，各方均同意解除《合作协议》，故一审法院确认该协议于2016年9月12日解除，是正确的，本院予以维持。关于曲洪擂主张国胜公司赔偿其损失2027626元的问题。曲洪擂在2014年9月1日向国胜公司发出的《律师函》中称其为履行双方协议，直接经济损失达60多万元。在曲洪擂知晓前海国胜公司存在注册瑕疵，双方就合同履行已产生严重分歧，合同无法继续履行的情况下，曲洪擂有义务采取适当措施阻止损失进一步扩大。现曲洪擂主张损失达2027626元，明显超出合理范围，其应对扩大的损失自行承担相应责任。一审判令国胜公司向曲洪擂支付200万元违约金，已足以弥补曲洪擂因国胜公司未适当履行合同义务造成的损失，亦已经包含国胜公司应向其返还的100万元合同款，其再行要求国胜公司返还财产及赔偿损失，缺乏依据，本院不予支持。关于陈国庆是否应承担责任的问题。陈国庆系《合作协议》甲方国胜公司的法定代表人，其本人并非合同一方当事人，陈国庆收取合同款及履行合同的行为应视为代表国胜公司的职务行为，国胜公司对其行为承担相应责任。曲洪擂要求陈国庆返还财产及对国胜公司的债务承担连带责任，并无合同及法律依据，本院不予支持。关于陈忠是否应对国胜公司承担连带责任的问题。根据《合作协议》第四条第3款、第4款，国胜公司及陈忠保证采取一切必要行动，协助公司完成协议项下所有审批及变更登记手续。国胜公司和陈忠对违反上述陈述与保证而给曲洪擂造成的任何直接损失承担连带责任。现前海国胜公司存在注册瑕疵，国胜公司未适当履行合同义务，国胜公司和陈忠应对此承担连带责任。综上，曲洪擂、陈忠的上诉请求均不能成立，本院均予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费69821.2元（其中曲洪擂预交31101.2元，陈忠预交38720元），由曲洪擂负担31101.2元，陈忠负担38720元。本判决为终审判决。审判长 康  春  景审判员 王    勇审判员 林  高  峰二〇一八年十二月十四日书记员 刘丽舒（兼）