广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018)粤13民终281号上诉人(原审原告)：杨湘南，男，汉族，1975年5月21日出生，住址：湖南省隆回县。上诉人(原审原告)：杨燕，女，汉族，1979年1月16日出生，住址：惠州市惠城区。共同委托代理人：蓝睿睿，广东商达律师事务所律师。被上诉人（原审第一被告）：何启扬，男，汉族，1974年6月26日出生，住址：广州市海珠区。被上诉人（原审第二被告）：惠州一德�业有限公司，住所地：广东省惠州市惠城区斑樟湖二横街2号康英商贸广场C栋第2层。法定代表人：钟永盛。原审第三人：惠州市康盈实业发展有限公司，住所地：惠州市河南岸螺子湖四号小区。法定代表人：刘洪希。上诉人杨湘南、上诉人杨燕与被上诉人何启扬、惠州一德实业有限公司、原审第三人惠州市康盈实业发展有限公司因房屋买卖合同纠纷一案不服广东省惠州市惠城区（2016）粤1302民初3260号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。当事人原审的意见原审原告杨湘南、杨燕向原审法院提起诉讼，请求法院判令：1.判令共同被告违约。2.判令共同被告依照《商铺买卖合同》与《交接确认书》约定的装修标准进行装修后向原告交付位于惠州市惠城区××广�××号商场。3.判令共同被告和第三人为原告办理位于惠州市惠城区××广场××号商场的分户国有土地使用权证并转移登记至原告名下，将国有土地使用权证交付给原告。4.判令共同被告依照《商铺买卖合同》第九条（2）项的约定向原告支付逾期交付自2015年11月14日暂计至2015年12月31日共48天的违约金14832元（购房款206000元×1.5‰/日即309元/日），违约金计至依照装修标准装修完毕后的实际交付之日止。5.判令共同被告依照《商铺买卖合同》第十四条六款第（1）项约定向原告支付未办理国土证的违约金6180元（自2012年4月29日至2012年5月29日共30天的违约金，购房款206000元×1‰/日即206元/日。）。6.判令共同被告依照《商铺买卖合同》第十四条六款第（2）项的约定向原告支付未办理国土证自2012年5月30日起暂计至2015年12月31日共1310天的违约金暂计为77788元（购房款206000元×1.5‰/�即309元/日），计至国有土地使用权转移登记至原告名下之日止。7.判令共同被告立即退回交易服务费1200元。8.判令共同被告对本案债务承担连带责任。9.本案一切诉讼费用由共同被告和第三人承担。本案审理过程中，原告申请撤回第一项诉讼请求。主要事实和理由是：2011年11月30日原告与共同被告签订格式合同《商铺买卖合同》，购买第一被告位于惠州市惠城区××广场××号商场。原告交纳清楚了购房款206000元以及国有土地使用权证代办费用1800元、代办过户服务费1200元等费用，2012年7月23日涉案房屋的房产证转移登记至原告名下。原告现得知，赖志强利用惠州市利物铺信用担保投资有限公司、惠州市远望数码明通公司和惠州市万联通展房地产有限公司进行非法吸储活动。（2013）惠城法刑二初字351号案判决赖志强有期徒刑三年，缓刑四�；2015年对漏罪追诉，赖志强不服（2015）惠城法刑二初字357号案判决有期徒刑四年六个月，向惠州市中级人民法院提起上诉，（2015）惠中法刑二终字第249号案尚在审理中。涉案的部分赃款分散转移至并以其亲属母亲毕瑞欢、岳母张锦英、妻子罗红志等人的名义购买了“康盈商贸广场”大量商铺，惠州市公安局查封了毕瑞欢、张锦英的所有房屋等财产。现“康盈广场”的楼宇商场处于瘫痪状态，共同被告拒不依照《商铺买卖合同》与《交接确认书》约定的条件进行装修交付。涉案房产的国有土地使用权登记在第三人名下，第三人负有协助办理转移登记的义务。共同被告应依照《商铺买卖合同》第九条（2）项的约定向原告支付逾期交付自2015年11月14日暂计至2015年12月31日共48天的违约金14832元（购房款206000元×1.5‰/日即309元/日），违约金计至依照装修标准装修完毕后的�际交付之日止；依照《商铺买卖合同》第十四条六款第（1）项的约定向原告支付未办理国土证的违约金6180元（自2012年4月29日至2012年5月29日共30天的违约金，购房款206000元×1‰/日即206元/日。）；依照《商铺买卖合同》第十四条六款第（2）项的约定向原告支付未办理国土证自2012年5月30日起暂计至2015年12月31日共1310天的违约金为404790元（购房款206000元×1.5‰/日即309元/日），计至国有土地使用权转移登记至原告名下之日止。同时，被告收取的交易服务费1200元为不当得利款项，应予退回。第二被告对涉案合同的全部义务和责任承担保证责任，第二被告应与第一被告共同应对上述债务承担连带责任。为维护原告的合法权益，特诉至贵院，恳请人民法院判如所请。第一被告何启扬辩称：1.我方不存在违约，因此不应该给原告支付违约金；2.原告在2012年9月的时候已�接受了涉案商铺，并将涉案商铺移交给第二被告经营管理，同时签订了交接确认书，确认管理期届满之后由第二被告按照交接确认书承诺的标准进行装修，再将商铺交给原告，因此原告诉称的装修义务应该由第二被告完成，这次的交付装修的行为实际上属于涉案商铺使用权的交付，不再具有该义务；3.另外，根据原告提交给第二被告的授权书以及涉案商铺的物业公司康裕物业管理有限公司发给答辩人的工作联系函可以得知，原告在2012年11月与案外人康裕物业有限公司就涉案商铺的委托经营管理事宜签订了相应的商铺委托管理协议，并向本答辩人出具了相应的统一经营授权书予以说明，同时原告所委托的康裕物业移交在2015年9月通过工作联系函的方式要求第一、二被告保留商铺原有的分布、间隔格局以及装修现状，以便于其作为写字楼的招租。因此在2015年9月30日后，第二被告即按照上述的要求与其排出的专门小组进行对接，目前涉案商铺已经由康裕在实际经营管理，为原告履行托管义务。综上基于以上的涉案商铺的交接过程第一被告对涉案商铺不具有交付装修的义务，且基于涉案商铺经营管理权的延续性，以及原告所出具的委托授权书与康裕物业出具的工作联系函的要求，不应该判令第一、二被告对涉案商铺进行装修移交。关于其他有保底利润的案件，答辩意见补充三点：1.保底利润分成以及相应的违约金均不应该由我方支付，我方不是涉合同的当事人，也没有承诺支付该利润，根据原告所提交的判决显示也应该由第二被告承担；2.涉案的国土证的办理不是合同约定的义务，因此不适用关于该合同中关于办证违约金条款，而且涉案合同该违约金条款是指卖方没有在约定的时间限制内着手办理过户手续所带来的责任，涉案的房产早已过户至原告的名下，被告已经完成了合同约定的此项义务，因此国土证的办理不能适用该条款约定；3.涉案的交易费是第二被告为原告代办房产证所收取的费用，不应该由我方退还，与我方无关。第二被告惠州一德实业有限公司、第三人惠州市康盈实业发展有限公司未到庭应诉，亦未作出答辩。原审法院查明的事实原审法院审理查明：2011年11月30日，原告作为买受人，第一被告作为出卖人，第二被告惠州一德实业有限公司作为委托代理人及保证人三方签订了《商铺买卖合同》（以下简称“合同”），合同约定第一被告将惠州市惠城区××广场××号商铺出卖给原告，房价款总额为206000元，并约定第一被告应于2015年9月30日前将该商铺按合同约定的装修标准移交给原告使用。合同还约定了第一被告逾期交接该商铺的违约责任：逾期超过45�后，按合同规定的最后交接期限（即2015年9月30日）的第二天起至实际交接之日止，出卖人按日向买受人支付已付房价款1.5‰的违约金。第十四条约定，本合同生效后的150个工作日内，由出卖人负责向惠州市惠城区房地产交易登记中心申办该商铺的权属过户登记。对于办理国土证，合同中未明确约定。原告已经付清了商铺的房款。2005年11月24日，惠州市国土资源局出具《关于惠州市泰基投资置业有限公司申请转让土地使用权给惠州市康盈实业发展有限公司的批复》，给批复载明：同意惠州市泰基投资置业有限公司将其以转让方式取得位于惠州市河南岸骡子湖四号小区的土地使用权转让给惠州市康盈实业发展有限公司。2005年12月5日，惠州市康盈实业发展有限公司取得涉案土地的使用权证。原告称第一被告从惠州市康盈实业发展有限公司取得涉案房产，再转�给原告。2012年7月23日，涉案商铺过户登记到原告名下，证号为粤房地权证惠州字第××、11××51号。原告向第二被告支付了1200元的代缴交易服务费。经本院现场勘查，涉案商铺至今未按合同约定的装修标准进行装修，也未移交给原告。原审法院判决理由和结果原审法院认为，原、被告签订的《商铺买卖合同》，是原、被告真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性及禁止性规定，故上述合同为合法有效合同，双方当事人应按合同约定履行义务。第二被告系合同的保证人，且基于第一被告的委托而进行房产交易行为，而两被告未提交授权明确的授权委托书，因此第二被告应对第一被告的交易行为承担连带责任。合同约定两被告应于2015年9月30日前将该商铺按合同约定的装修标准移交给原告使用，但涉案商铺至今仍未达到合同约定的装修标准，也未交付给原告，其行为已构成违约。鉴于该系列案件涉案商铺数量较多，装修需要较长时间，本院限定被告三个月内完成装修工作，期限届满前将符合合同装修标准的商铺交付给原告使用。关于逾期交付商铺的违约金，原告主张按照全部房款的1.5‰/日的标准支付，该约定过高，予以调整为日万分之三。原告主张从2015年11月14日开始计算，现暂计算至2016年12月31日，为25523.4元（购房款206000元×0.3‰/日×413天）。本院现限定两被告三个月内完成装修工作，逾期未完成，原告亦可自行装修，后另行向两被告主张权利。关于原告诉请的办理涉案商铺的国有土地使用权证，因合同没有明确约定办理的程序和时间，而被告也已向部分业主收取了办理费用，故原告请求被告予以协助办理国有土地使用权证，予以支持，有关办证费用，由原告缴纳。原告主张的逾期办理国有土地使用权证的违约金，缺乏依据，不予支持。被告收取交易服务费1200元，而合同中没有该款项的收取约定，原告请求两被告退还该款项，予以支持。第三人系涉案土地使用权人，非本案合同的相对人，原告请求第三人承担协助办理国有土地使用权证，缺乏依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定，缺席判决如下：一、第一被告何启扬、第二被告惠州一德实业有限公司应于本判决生效之日起三个月内按照《商铺买卖合同》约定的装修标准完成对位于惠州市惠城区××广场××号商铺（证号：粤房地权证惠州字第××、11××51号）的装修，后将符合该标准的商铺交付给原告杨湘南、杨燕。二、第一被告何启扬、第二被告惠州一德实业有限公司应于本判决生效之日起七日内向原告杨湘南、杨燕支付2015年11月14日至2016年12月31日逾期交付商铺违约金25523.4元。三、第一被告何启扬、第二被告惠州一德实业有限公司应于本判决生效之日起一个月内协助原告杨湘南、杨燕办理位于惠州市惠城区××广场××号商铺（证号：粤房地权证惠州字第××号）的国有土地使用权证至原告杨湘南、杨燕名下;有关办证费用由原告杨湘南、杨燕缴纳。四、第一被告何启扬、第二被告惠州一德实业有限公司应于本判决生效之日起七日内退还原告杨湘南、杨燕交易服务费1200元。五、驳回原告杨湘南、杨燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债�利息。本案受理费4390元（原告已预交2195元），由原告杨湘南、杨燕负担878元，第一被告何启扬、第二被告惠州一德实业有限公司负担3512元。当事人二审的意见上诉人杨湘南、杨燕不服原审判决，向本院提起上诉，请求：1、请求撤销原审判决书第五判项，维持原审判决书第四判项;2、请求维持原审判决书第一判项的同时，判令二被上诉人在二审判决书生效之日起三个月期限内若无法依照《商铺买卖合同》约定的装修标准完成装修及交付义务时，二被上诉人向上诉人赔偿10万元的经济损失；3、请求对原审判决书第二判项依法改判，判令二被上诉人向上诉人支付逾期交付商铺自2015年11月14日起计至2017年3月29日共计502天的违约金155118言(购房款206000元×1.5‰日即306元/日)；4、请求对原审判决书第三判项改判，改判二被上诉人和原审第三人在�决生效之日起一个月内协助上诉人办理涉案的商铺国有土地使用权证至上诉人名下，有关费用由二被上诉人承担；5、请求确认上诉人已向二被上诉人交纳了办理涉案国有土地使用权证的费用为l800元；6、请求确认《商铺买卖合同》第十四条第一款约定办理涉案商场房产证与国有土地使用权证的时间期限为自2012年9月9日起的150个工作日；7、请求判令二被上诉人依照《商铺买卖合同》第十四条六款第(1)项的约定向上诉人支付未办理国有土地使用权证的违约金6180元(自2012年4月29日至2012年5月29日共30天的违约金，购房款206000元*1‰日即206元/日)；8、请求判令二被上诉人依照《商铺买卖合同》第十四条六款第(2)项的约定向上诉人支付未办理国土证自2012年5月30日起暂计至2015年12月31日共1310天的违约金为77788元(购房款206000元*1.5‰/日即309元/日)，违约金计至国有土地使用权证书转移登记至上诉人名下之日止；9、判令原审第三人对二被上诉人的债务承担连带责任；10、本案的诉讼费用由二被上诉人与原审第三人共同承担。主要事实和理由：2012年9月9日二被上诉人提供并与上诉人签订具有格式合同性质的《商铺买卖合同》，遵循了私法自治原则，是真实意思的表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，依法应予认定合法有效，继续履行合同的约定条款。上诉人交纳清楚了购房款206000元及国有土地使用权证办理过户代为缴纳的费用1800元、代办过户服务费1200元等费用，2013年2月19日取得了位于惠州市惠城区××广场××号商场(证号:粤房地产权E惠州字第××、110134651号)的房产证。第二被上诉人包揽销售惠州康盈商贸广场一至三层楼宇800余间商铺，建筑面积之大，案情复杂。另案股东赖志强另案涉嫌非法集资被追诉与本系列案有着关联，其服刑期间无法处理涉案商场的装修及交付事宜。第一被上诉人又在逃避约定义务，惠州康盈商贸广场整体处于瘫痪状态，强制二被上诉人按照《商铺买卖合同》约定的装修标准对整栋商场进行装修需要筹备投入的人力物力巨大。甚至不排除极有可能出现在人民法院指定的三个月内期限内无法依照《商铺买卖合同》约定的装修标准进行装修并交付的可能性。所以，二被上诉人在指定的三个月期限内若无法履行装修及交付义务时，二被上诉人应向上诉人合理赔偿10万元的经济损失。依照《商铺买卖合同》第八条及第九条(2)项的有效约定，二被上诉人应自2015年11月14日起按照l.5‰/日即309元/日的标准向上诉人计付逾期交付的违约金。原审判决书漏判了计至2017年3月29日共计502日的违约金155118元，还依职权采用了自由裁量权的方式降低违约�的计付标准，应予纠正。上诉人实际已经取得了涉案商场所占有的国有土地使用权权属但尚登记在原审第三人名下，原审第三人与二被上诉人应协助上诉人将涉案国有土地使用权证书办理登记至上诉人名下。二被上诉人向上诉人收取了国有土地使用权证书办理过户代为缴纳的费用1800元后下落不明，未能尽到合同义务而负有全部过错责任，有关办证费用应由二被上诉人及原审第三人共同承担。《商铺买卖合同》第十四条第一款明确约定了“本合同生效后的l50个工作日内，由出卖人负责向惠州市惠城区房地产交易登记中心申请该商铺的权属过户登记”。依据“房地一体，地随房走”的原则及房地产权属证书“两证合一”的行政管理模式，房地产权属证书包含了房屋产权证书与国有土地使用权证书两部分内容，在取得房屋产权证书的同时也享有取得国有土地使用权证书的权利。因此，该条款实质已经明确了房屋产权证书与国有土地使用权证书的过户登记为同一时间，依据《合同法》第三十二条之规定合同自签字盖章之日起生效。依此应确认办理涉案商场国有土地使用权证书的时间期限为自2012年9月9日起的150个工作日。原审判决书末查清该事实与法律原则。众所周知申办房地产权证的程序属于行政管理范畴，由法律、行政法规及规章加以确定而无需特别作出民事约定。原审判决书第5页一段2-3行错误作出认定“…对于办理国土证，合同中未明确约定…”，上诉法院应予纠正。同时，该条第六款约定了出卖人肖恒未按本合同约定的时间办理交易过户手续的两种违约情形，该款第(1)项与第(2)项分别约定:逾期30日内依已付购房价款206000元的1‰/日即206元/日的标准由被上诉人何启扬向上诉人计付违约金，自2012年4月29日�计至2012年5月29日共30日的违约金为6180元，且合同继续履行;逾期30日后继续履行本合同的，则依已付购房价款206000元的1.5‰/日即309元/日由被上诉人何启扬向上诉人计付违约金，自2012年5月30日起暂计至2015年12月31日共1310天的违约金暂计为77788元，该违约金计至国有土地使用权证书转移登记至上诉人名下之日止。原审第三人应对二被上诉人的上述债务承担连带责任，并依照公平原则，将本案一、二审的诉讼费用分担给二被上诉人及原审第三人共同承担。被上诉人均未到庭答辩，也未提交书面答辩意见。本案二审中，各方当事人均未提交新证据。本院查明的事实、判决理由和结果本院除查明一审查明的事实外，还查明：何启扬也对本案的一审判决不服向本院提起上诉，后又自动撤回上诉，本院已经另行制作（2018）粤13�终281号之一民事裁定书予以准许。本院认为，本案为房屋买卖合同纠纷。根据本案一审宣判后的上诉意见与答辩意见，本案二审的争议主要为以下几个方面：一、逾期交付商铺的违约责任承担问题；二、至今未办理涉案商铺国土证的违约责任问题；三、原审第三人的法律责任。对此分析如下：第一，对于逾期交付商铺的违约责任承担问题，原审已支持上诉人的诉请，判令被上诉人按照合同约定的装修标准交付商铺，并需支付逾期交付商铺的违约金。上诉人要求若被上诉人未能如期履行交付商铺的义务则赔偿其10万元的损失，该上诉理由在本案一审中并未提出，二审中提出的已超出其诉讼请求范围，由于对方当事人而无法调解，不属本案二审审理的范围。对于逾期交付商铺违约金计算问题，合同约定的计算标准为每日1.5‰，经折算达到月利率已经大大超过国家规定的民间借贷的最高标准。原审按照惠州市商品房买卖合同较常见的违约金计算比例及0.3‰计算，按照上诉人诉请的起始时间计算至本案起诉之日，基本上较为适当地平衡了买卖双方的利益，本院予以确认。一审法院已经支持的违约金计算期限，是从原告主张的违约金计算的起算点暂计至作出一审裁判的当月即2016年12月31日。此后的违约金，一审法院也并未作出不予支持的限制，而是指出“原告亦可自行装修后，另行向两被告主张权利”。因此，一审法院并未漏判违约金。第二，对于涉案商铺至今未办理国土证的问题，因合同中未有关于被上诉人办理国土证的约定，在被上诉人收取了办理国土证的费用1800元后，原审判令被上诉人何启扬、一德公司协助上诉人办理国土证适当。但鉴于合同中未有关于被上诉人办理国土证的约定，上诉人比照�同中关于逾期办理房产证的违约责任要求未办理国土证的违约金没有事实依据和合同依据。虽然目前我市采取国土证、房产证“两证合一”的行政管理模式，但在本案合同签订之时，尚属房产证、国土证单独办理的模式，上诉人不能以现在的管理模式要求被上诉人增加合同义务，承担违约责任。因此，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，本院不予支持。第三，上诉人请求本院确认办理国土证的期限、原审第三人对本案的法律责任承担连带责任等，也属于其在一审中尚未提出而在二审中新增的诉讼请求。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，本案在二审中并无权直接进行裁判。待本案诉讼程序终结后，上诉人认为其有事实依据和法律依据的，可以另寻法律途径主张权利。综上所述，一审判决认定事实清楚，判决结果亦无不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审诉讼费4390元由上诉人杨湘南、杨燕承担。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  寇 倩审 判 员  黄宇乐二〇一八年四月八日法官助理  赵 铎书 记 员  彭科梅附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理�（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。