上海市徐汇区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0104民初23590号原告：龙杰，男，1985年2月23日出生，汉族，住上海市奉贤区。委托诉讼代理人：武传华，上海市锦天城律师事务所律师。委托诉讼代理人：章旷洁，上海市锦天城律师事务所律师。被告：上海刚泰实业有限公司，住所地上海市奉贤区。诉讼代表人：郝朝晖，上海刚泰实业有限公司管理人的负责人。委托诉讼代理人：陈宗宇，男。委托诉讼代理人：马珂君，女。原告龙杰与被告上海刚泰实业有限公司(以下简称“刚泰公司”)委托理财合同纠纷一案，本院于2018年10月15日立案后，依法适用普通程序。被告刚泰公司向本院提起管辖权异议申请，本院于2018年12月29日依法裁定驳回刚泰公司对本案管辖权提出的异议。刚泰公司不服，提起上诉。2019年3月6日上海市第一中级人民法院作出裁定，驳回上诉，维持原裁定。后本案于2019年5月8日第一次公开开庭进行了审理。原告龙杰及其委托诉讼代理人武传华、章旷洁，被告刚泰公司的原委托诉讼代理人吴鹏、刘树到庭参加诉讼。因刚泰公司对涉案协议印章的真实性不予认可，经龙杰申请，本院于2019年6月委托司法鉴定科学研究院进行司法鉴定，2019年9月18日鉴定结束。同年10月刚泰公司又对案涉协议“文字油墨的形成时间”“印章的形成时间”以及“先印后墨还是先墨后印”提出鉴定申请。之后，刚泰公司撤回了该事项的鉴定。同年12月11日本案第二次公开开庭进行了审理，原告龙杰及其委托诉讼代理人武传华、章旷洁，被告刚泰公司的原委托诉讼代理人刘树到庭参加诉讼。2020年1月14日，上海市第三中级人民法院裁定受理刚泰公司破产清算案。本案于2020年3月10日第三次公开开庭进行了审理，原告龙杰及其委托诉讼代理人武传华、章旷洁，被告刚泰公司的委托诉讼代理人陈宗宇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。龙杰向本院提出诉讼请求：判令刚泰公司立即偿付龙杰投资本金损失78,388,910.09元(人民币，下同)。诉讼中，因上海市第三中级人民法院裁定受理了刚泰公司破产清算案，故将诉讼请求变更为确认债权78,388,910.09元。事实和理由：2017年10月起，刚泰公司为龙杰提供投资顾问服务，由龙杰委托刚泰公司为其提供沪、深证券交易所二级市场上的投资进行管理运作。因委托资产不断增加，为明确双方权利义务，遂签订了《投资顾问协议》(以下简称投资协议)，约定龙杰交付XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX、XXXXXXX六个证券交易资金账户，合计初始总资产为2.1亿元，刚泰公司提供自有资金3,000万元作为履约保证金。协议履行过程中，因刚泰公司操作不当，造成六个账户巨额亏损72,028,910.09元及龙杰先后垫付补仓款3,636万元。2018年8月28日，前述账户均因巨额亏损强制平仓，截至平仓时六个账户盈亏总额为72,028,910.09元，加上龙杰垫付的补仓款并扣除刚泰公司支付的3,000万元保证金后，实际亏损为78,388,910.09元。为维护自身合法权益，故龙杰向法院提起诉讼。刚泰公司辩称，第一，其从不知晓案涉投资协议，也未实际履行过该协议，保证金是由叶刚个人交付，并非刚泰公司提供；第二，即便案涉协议上的印章经鉴定是公司的印章，但实际履行不是公司行为，故案涉协议对刚泰公司没有法律约束力；第三，对于龙杰主张的损失金额，因未经第三方审计，故不予认可；最后，刚泰公司已进入破产清算程序，龙杰应向管理人申报债权的方式参与破产程序，以实现其实体权利。本院经审理认定如下事实：龙杰(甲方)与刚泰公司(乙方)签署了《投资顾问协议》，约定：甲方合法拥有或实际管理18,000万元资产，愿意根据本协议委托乙方为其提供沪、深证券交易所二级市场投资顾问服务；乙方提供自有资金3,000万元作为履约保证金；甲方备案账户的开立与管理：银行账户户名龙杰，银行账号：XXXXXXXXXXXXXXXX；乙方备案账户的开设与管理：银行账户户名：秦晋，银行账号：XXXXXXXXXXXXXXXXXXX；资金账户的开设如下：证券交易资金账户1：账号：XXXXXXXX初始资产：1,800万元；证券交易资金账户2：账号：XXXXXXXX初始资产：1,200万元;证券交易资金账户3：账号：XXXXXXXX初始资产：2,000万元；证券交易资金账户4：账号：XXXXXXX初始资产：11,000万元；证券交易资金账户5：账号：XXXXXXX初始资产：3,000万元；证券交易资金账户6：账号：XXXXXXX初始资产：2,000万元，甲方交付的账户初始总资产为2.1亿元；甲乙双方使用上述资金账户、银行账户款项往来为有效支付，以指定银行、资金账户的对账单、资金流水为准，双方不再出具收据，指定的账户发生变化的，双方应另行签订书面的补充协议；双方约定乙方将约定保证金划转到甲方备案账户中之时起，甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效；在乙方未违反合同约定情况下，该委托资产所涉及账户由乙方进行日常的交易操作，甲方有权查询每日账户资产情况，但不得进行任何账户交易；若账户资产净值触及相应预警线和平仓线时，则甲方有权进行账户交易，及时按照合同约定进行减仓、平仓和冻结部分资金使用权限，同时有权终止本协议；本投资顾问协议所涉及的委托资产主要投资于沪、深交易所A股股票，封闭式基金，开放式基金投资运作方式仅限于交易所的交易；乙方保证金担保范围包括但不限于本协议项下甲方的委托资金、综合管理费、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费、调查费、公证费等为实现甲方权利所发生的费用；本协议运行期间，乙方承诺甲方的综合管理费为18%/年，按月支付，即每月270万元；有下列情形之一的，本协议终止：(1)协议目的已经实现或不能实现；(2)双方协商一致；(3)本协议约定的账户中股票全部售出或仅剩100股时；(4)本协议中规定的终止情况；本协议终止时甲方未能收回的委托资产本金及综合管理费以及其他相关费用，均由乙方承担；甲乙双方确认以下联络人及联系方式为双方履行本协议过程中接收对方信息的途径，合同各方按照该约定的联络人及联络方式向相对方送达文件，以手机短信、微信、电子邮件方式传递的，自信息送出三小时后即视为相对方已经收到；合同一方若变更联络人或联系方式应书面通知相对方，甲方确认的联络人为：龙杰，电话号码、微信号为XXXXXXXXXXX；乙方确认的联络人为：叶刚，电话号码为：XXXXXXXXXXX，微信号为：ygXXXXXXXXXX；各方款项往来、证券交易记录，以各方指定银行对账单、证券交易账号的交易记录为准，为完成上述交易而进行的记录、QQ、短信、微信、录音、视频和网络截图等为本协议不可分割的组成部分，双方一致认可；并约定了投资限制情形、资产的预警、平仓、保证金追加、利益的归属与分配；等等。龙杰在协议落款甲方处签名，乙方处加盖刚泰公司的印章。2017年10月13日至2017年11月17日，龙杰先后将涉案协议所涉的6个资金账户、密码及初始资金(合计18,000万元)，通过微信告知投资顾问协议确认的联络人叶刚。其后，系争6个资金账户、密码由刚泰公司进行股票交易，期间，因上述资金账户不断亏损，刚泰公司多次要求龙杰垫付款项补仓，龙杰先后垫付补仓款，合计36,360,000元。至2018年8月28日，前述账户均因巨额亏损强制平仓，致双方协议终止。遂酿诉。审理中，龙杰称，早在2015年其与徐建刚及徐控制的刚泰集团有限公司进行相关配资业务，自2017年起，因刚泰集团有限公司业绩不太好，改由本案刚泰公司与龙杰进行融资配资业务，涉案协议由叶刚(系刚泰集团有限公司财务副总)拿回盖章后，再由龙杰签名。审理中，因刚泰公司对龙杰提供的《投资顾问协议》上“上海刚泰实业有限公司”的公章真实性持有异议，不予认可。经龙杰申请，2019年6月20日本院委托司法鉴定科学研究院对该枚公章的真实性做司法鉴定。2019年9月18日，司法鉴定科学研究院出具司鉴院(2019)技鉴字第1191号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为检材印文与供比对材料(样本1)印文是同一枚印章所盖印。龙杰、刚泰公司对该鉴定结论均无异议。同年10月31日，刚泰公司对前述《投资顾问协议》中“文字油墨的形成时间”“上海刚泰实业有限公司印章的形成时间”以及“先印后墨还是先墨后印”提出鉴定申请，之后，又向本院撤回该鉴定申请。2019年4月30日，龙杰委托上海市南税务师事务所有限公司对案涉6个资金交易账户的相关股票交易情况进行整理统计，汇总结果为：资金账户XXXXXXXX盈亏-8,871,540元；资金账户XXXXXXXX盈亏-13,319,825.95元；资金账户XXXXXXXX盈亏-4,696,910.59元；资金账户XXXXXXX盈亏-56,338,590.56元；资金账户XXXXXXX盈亏-11,449,241.98元；资金账户XXXXXXX盈亏-12,912,252.74元，合计盈亏-107,588,361.82元。扣除刚泰公司履约保证金3,000万元后，上述6个资金账户实际亏损本金金额为77,588,361.82元。2020年1月14日，上海市第三中级人民法院裁定受理了申请人上海鋆弘实业有限公司对刚泰公司的破产清算申请，案号(2020)沪03破11号。同年1月22日，上海市第三中级人民法院作出《决定书》，指定北京市金杜律师事务所上海分所为刚泰公司破产管理人。另查明，刚泰公司(系自然人独资)成立于2001年，注册资本5,000万元，经营范围：实业投资，仓储，房屋维修，包装服务，货物运输代理，航空国际货物运输代理，海上国际货物运输代理，自有设备租赁(不得从事金融租赁)，展览展示服务，物业管理，人工装卸服务，人工搬运服务，从事货物及技术的进出口业务，建筑材料，钢材，木材，水泥，五金电器，不锈钢制品，陶瓷制品，砼制品，化工原料及产品(除危险化学品，监控化学品，烟花爆竹，民用爆炸物品，易制毒化学品)，金属材料，橡胶制品，燃料油，纸浆、纸制品，日用百货，饲料及饲料添加剂，包装材料的批发，五金配件，土木机械设备(除特种设备)制造，加工(限分支机构经营)，土石方建设工程专业施工，自有房屋租赁，食用农产品(不含生猪产品)的销售。【依法须批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动】，股东为徐建刚；同时，徐建刚又是刚泰集团有限公司实际控制人，叶刚为刚泰集团有限公司财务中心副总经理。以上事实，除当事人陈述外，另有《投资顾问协议》、盈亏总表、各账户盈亏、补仓明细及截图、龙杰与叶刚微信聊天记录、国家企业信用信息公示系统、《甘肃刚泰控股(集团)股份有限公司非公开发行股票预案》、上海市南税务师事务所有限公司出具《情况汇总》《司法鉴定意见书》等证据证明，本院予以确认。本院认为，涉案《投资顾问协议》上加盖的刚泰公司印章，经司法鉴定科学研究院鉴定结论为刚泰公司真实的印章，故该投资顾问协议系龙杰与刚泰公司真实意思表示，依法成立。从协议约定内容来看，该《投资顾问协议》性质应为委托理财合同，但刚泰公司并无国务院证券监督管理机构核准的证券业务许可证，无权从事证券经纪以及与证券交易、证券投资活动有关的财务顾问等证券业务。其与龙杰签订的关于提供证券二级市场投资顾问服务以及代理交易证券的《投资顾问协议》，因刚泰公司不具有证券业务资格而应认定为无效。关于龙杰遭受的损失，经有资质第三方税务事务所整理统计，案涉6个资金账户盈亏为-107,588,361.82元，扣除刚泰公司保证金3,000万元后，6个资金账户实际亏损金额为77,588,361.82元。根据相关法律规定，合同无效后，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。因此，双方当事人应当按照过错程度对龙杰的资金损失进行分担。从本案查明的事实看，龙杰对于股票投资的风险未给予充分认识，对他人保本的承诺过于轻信，主观上存在过错，但其将资金投入后，将资金账户、密码由刚泰公司进行日常交易操作客观上已失去对资金控制。刚泰公司明知自己无证券业务资格，仍以无风险承诺诱使龙杰签订系争合同并致损失，在初步损失产生后，刚泰公司又多次要求龙杰垫付款项补仓，致使损失金额一再扩大。相较而言，刚泰公司对于损失的产生明显过错更大。本院酌定损失的承担比例为1：9，刚泰公司应当向龙杰返还投资款本金69,829,525.64元。审理中，因上海市第三中级人民法院受理了对刚泰公司的破产清算申请，根据《中华人民共和国企业破产法》及《上海高院关于当前破产审判实务若干问题的解答》的相关规定，龙杰主张给付请求变更为债权确认请求，同时龙杰可通过申报债权的方式参与破产程序，以实现其权利。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国证券法》第一百二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定(二)》第二十一条第二款之规定，判决如下：确认龙杰对上海刚泰实业有限公司享有债权69,829,525.64元。案件受理费433,745元，由龙杰负担42,798元，上海刚泰实业有限公司负担390,947元；案件财产保全费5,000元，鉴定费50,000元，合计55,000元,由上海刚泰实业有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于上海市第三中级人民法院。审 判 长  王嘉骏审 判 员  刘 霞人民陪审员  陆新星二〇二〇年三月二十六日书 记 员  万冯沁附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。二、《中华人民共和国证券法》第一百二十条【交易结果的保护】按照依法制定的交易规则进行的交易，不得改变其交易结果。对交易中违规交易者应负的民事责任不得免除；在违规交易中所获利益，依照有关规定处理。三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定（二）》第二十一条......债务人破产宣告后，人民法院应当依照企业破产法第四十四条的规定判决驳回债权人的诉讼请求。但是，债权人一审中变更其诉讼请求为追收的相关财产归入债务人财产的除外。......