湖南省屈原管理区人民法院民 事 判 决 书（2020）湘0691民初134号原告:刘汉军，男，1974年4月27日出生，汉族，住内蒙古锡林郭勒盟锡林浩特市。委托诉讼代理人：郭建忠，内蒙古经远律师事务所律师。被告：中国石油天然气管道局有限公司，住所地河北省廊坊市广阳道87号，统一社会信用代码：911300001043216185。法定代表人：孙全军，该公司总经理。委托诉讼代理人：张红源，男，汉族，1986年7月2日出生，住河北省廊坊市广阳区，系该公司员工。委托诉讼代理人：吴兰学，男，汉族，1965年4月5日出生，住河北省廊坊市广阳区，系该公司员工。第三人：任丘市华北石油汇通建筑安装工程有限责任公司，住所地河北省任丘市华北石油第一油田建设公司（八处）院内，统一社会信用代码：91130982746870459D。法定代表人：张京州，该公司总经理。委托诉讼代理人：乌兰，男，蒙古族，1983年9月13日出生，住内蒙古锡林郭勒盟锡林浩特市，系该公司员工。原告刘汉军与被告中国石油天然气管道局有限公司（以下简称管道局公司）、第三人任丘市华北石油汇通建筑安装工程有限责任公司（以下简称汇通公司）建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2020年3月24日立案后，依法适用普通程序，于2020年4月30日进行第一次公开开庭审理，原告刘汉军及其委托诉讼代理人郭建忠，第三人汇通公司的委托诉讼代理人乌兰到庭参加诉讼。2020年7月31日，本院裁定本案中止诉讼。本案的鉴定期自2020年9月10日至2021年3月9日。2021年3月19日，本院进行了第二次公开开庭审理，原告刘汉军及其委托诉讼代理人郭建忠，被告中国石油天然气管道局公司的委托诉讼代理人张红源、吴兰学到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘汉军向本院提出诉讼请求：1、判令管道局公司向刘汉军支付工程款4244067元；2、判令管道局公司支付工程款利息（以4244067元为基数，自2016年6月30日至2019年8月19日按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率计算，自2019年8月20日起至实际履行之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算)；3、由管道局公司承担本案诉讼费用。庭审中，刘汉军明确该诉讼请求中包含5万元的投标保证金。事实与理由：2016年9月刘汉军以第三人名义与管道局公司签订《汨罗-湘阴-屈原天然气支线管道工程公路套管穿越施工合同》，由刘汉军作为实际施工人进行施工，双方约定了工程支付及相关内容(具体内容详见合同书)，刘汉军组织人员进场进行施工建设，施工过程中管道局公司支付了部分工程款，至起诉之日仍欠4244067元。刘汉军多次催要无果，故向法院提起诉讼，请求判如所请。管道局公司辩称：一、管道局公司并非本案适格主体。刘汉军因没有施工资质，其以汇通公司的名义与管道局公司签订合同，管道局已将工程款转入汇通公司账户。因此，刘汉军与汇通公司系挂靠关系，其无权直接向管道局公司主张权利。二、管道局公司不存在拖欠工程进度款的情况。施工合同约定金额为284.0670万元，合同还对付款进度进行了约定。管道局至今已支付汇通公司工程进度款共计227.25万元，达到了合同总金额的80%。由于汇通公司提交的结算资料存在争议，无法提交结算审核，导致工程结算款无法确定，剩余工程结算款按照合同约定无法再给予支付。三、根据施工合同的约定，管道局公司对刘汉军提交的变更工程量签证单及施工变更联络单等无法确定。四、汇通公司至今未提交工程施工记录和竣工资料至管道局公司，且刘汉军提交的部分《隐蔽工程检查记录》未得到EPC总承包商和监理单位签字确认。汇通公司述称：涉案合同由刘汉军与中管道局公司签订，工程由刘汉军个人组织施工队进行施工建设，管道局公司应当按照实际发生的工程量向刘汉军支付工程款。刘汉军提供证据如下：1.《汨罗-湘阴-屈原天然气支线管道工程公路套管穿越施工合同》（以下简称《施工合同》），证明刘汉军以汇通公司名义与管道局公司签订该项目施工合同，刘汉军在合同乙方上签字，且该合同约定了合同结算价款及其他费用（除变更及增加项外）的合同总价款；2.电子回执，证明刘汉军为招投标此工程，以汇通公司的账户向管道局公司汇款5万元投标保证金，该保证金至今未退还；3.四张隐蔽工程检查记录，证明刘汉军按照原合同施工已实际完成此部分工程，各方已验收并交付给管道局公司；4.五十三张隐蔽工程检查记录，证明因工程量增加，刘汉军施工后各方已验收并交付给管道局公司，增加的工程量见结算表；5.十九张管道穿越工程隐蔽检查记录、编号006/007施工变更联络单及道路变更明细，证明部分工程变更为顶管穿越公路，相应的工程总量增加，即工程内容及工作方式发生变更，完成工程量608米；6.汨罗-湘阴-屈原天然气支线管道工程公路套管穿越施工工程量清单结算表，证明该工程的工程量及计算单价，增加工程量、其他费用，上述证据3、4、5所涉及的工程刘汉军应得工程款3387050元；7.五张变更工程量签证单，证明经管道局公司要求，增加变更工程量的事实，由管道局公司工程项目总负责人王济勇、生产项目负责人刘伟签字确认工程实际发生；8.施工变更联络单、工程量确认单和预埋套管施工方案，证明经管道局公司要求增加部分施工内容，汇通公司收到通知后，编制了施工方案，工程施工完毕后，管道局公司的有关负责人王济勇、刘伟签字确认工程实际发生；9.汨罗直线-公路套管穿越施工预算书，证明上述证据7-8涉及的工程刘汉军完成工程总造价为2748932.45元。管道局公司提供证据如下：10.《施工合同》，证明刘汉军与汇通公司时挂靠关系且该合同约定决算审计前支付比例为80%；11.两张付款凭证，证明已将工程款汇入汇通公司，共计支付227.25万元，已超过合同约定的80%付款比例；12.关于华北任丘市汇通公司变更签证预算的审核意见，证明管道局公司关于对变更工程量的意见；13.招投标文件，证明涉案工程招投标情况；14.顶管穿越套管验收检查汇总表，证明涉案工程工程量。经质证，本院认证如下：证据1、2、10、11，对方当事人无异议，本院予以采纳；证据3-9及证据14，管道局公司对证据3-9只有签字盖章的予以认可，对于没有签字的以及有部分代签的不认可，刘汉军对证据14的真实性无异议，但认为该汇总表并不齐全，不能全面反映变更的工程量，因上述证据均涉及变更工程量的认定，且刘汉军已就争议的工程款申请工程造价鉴定，本院将结合工程造价鉴定报告予以认定；证据12，实系管道局公司对变更工程量的意见，应当认定为管道局的辩解意见。2021年3月8日，湖南广联工程项目管理有限公司出具了《司法鉴定结论报告》，本院组织了原被告进行了质证，本院对该鉴定报告的真实性和合法性予以认定，对原被告双方提出的意见在说理部分予以评析。经审理查明：2016年9月，发包人中国石油天然气管道局湖南管网项目部与承包人汇通公司签订《汨罗-湘阴-屈原天然气支线管道工程公路套管穿越施工合同》，汇通公司在承包人处加盖公章，刘汉军在“法定代表人或其委托代理人”处签字。合同主要内容为：工程名称汨罗-湘阴-屈原天然气支线管道工程公路套管穿越施工，采取施工承包方式进行承包；自合同签订之日起计划开工，计划完工日期为2016年11月30日，工期为40天；签约合同价为284.067万元,包含增值税等一切税金，合同价格形式为固定综合单价，详见附件1《汨罗-湘阴-屈原天然气支线管道工程公路套管穿越施工工程量清单》；工程费用形式为固定综合单价形式，综合单价应包括完成给定清单项目工程量所需的一切工作内容的费用，其他费用（包括但不限于以下项目：施工队伍调遣费、施工机具工地转移费、工程保险费、健康安全环保施工保护费），费用包干；发包人委托或合同价格未涵括的额外工作的费用确定方式，按照施工图或实际完成的工程量套用规定的预算定额，经发包人上报业主审核后执行，以最终审核金额下浮10%，作为最终结算金额。《施工合同》第三部分《专用合同条款》主要内容为：关于履约担保，合同签订后5日内，承包人提供银行履约保函或履约保证金，履约保证金的金额相当于合同价格的10%，有效期至保修期结束后；关于工程预付款和进度款支付，工程结算款依据审定的工程预（结）算书、全额发票等资料组织付款，决算审计前付款额为工程结算的80%，决算审计后付款额为工程结算的95%，工程质量缺陷责任保险金为工程结算的5%，缺陷责任期的具体期限为竣工验收合格后12个月；关于竣工验收程序，在项目全线贯通后，发包人应在收到承包人提交的竣工验收报告后14日内组织相关人员对工程进行竣工验收，经验收工程符合当时施行的国家和行业验收标准的，发包人应批准承包人提交的竣工验收报告；关于竣工结算，承包人应在工程竣工验收后30日内提交竣工付款申请单，发包人审批竣工付款申请单的期限为20日，完成竣工付款的期限为30日。合同签订后，刘汉军即组织施工队进行施工。在施工过程中，因地质地貌及气候原因，施工工程量进行了增加变更。2017年1月23日、2017年7月14日，中国石油天然气管道局分别向汇通公司支付工程款1153827.32元、834038.68元，合计1987866元。因双方就增加的变更工程量价款无法达成一致意见，由此产生纠纷。2020年9月15日，刘汉军申请对增加的变更工程量签证单进行工程造价鉴定。2021年3月8日，湖南广联工程项目管理有限公司出具《司法鉴定结论报告》。鉴定结论，刘汉军提交的签证单的工程造价争议金额为2881546.57元；鉴定说明12，本次造价鉴定根据申请人提供的签证单、联系单（复印件）进行，征集意见稿回复意见中双方回复的意见并未按鉴定公司要求补充所回复意见佐证资料，且双方回复意见对所提交的鉴定资料解释有较大分歧，现鉴定公司将双方意见陈述进入附表，并将造价金额列为争议金额，待庭审时双方进一步举证并补充相关资料后可根据本鉴定报告逐项金额对应计取。刘汉军预交鉴定费45000元。另查明，2016年9月5日，付款人汇通公司将5万元涉案投标保证金汇入中油管道物资装备总公司账户。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。刘汉军借用汇通公司的名义，与管道局公司签订《施工合同》，该合同因违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条之强制性规定而无效。本案争议的焦点为：一、刘汉军能否直接向管道局公司主张工程款。刘汉军在《施工合同》承包人“法定代表人或其委托代理人”处签字。管道局公司明知刘汉军借用汇通公司资质，以汇通公司的名义承接涉案工程，仍与其签订《施工合同》。庭审中，原被告及第三人均认可刘汉军系涉案工程的实际施工人。虽汇通公司系《施工合同》的签订主体，但《施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，汇通公司作为合同主体已丧失了主张合同权利的基础，刘汉军作为工程实际施工人有权向发包人即管道局公司主张工程款，且汇通公司参与本案庭审，亦同意由刘汉军向管道局公司主张权利。二、增加的变更工程量如何确定工程价款。合同内工程款按照《施工合同》约定认定2840670元。变更工程量，《司法鉴定结论报告》认定工程造价争议金额为2881546.57元，并作出说明：“鉴定公司将造价金额列为争议金额，待庭审中双方进一步举证并补充相关资料后可根据本鉴定报告逐项金额对应计取。”庭审中，原被告均坚持其对“鉴定意见征集意见稿”的回复意见，但均没有补充相关资料。针对回复意见，鉴定公司在“汨罗-湘阴-屈原天然气支线管道工程顶管和预埋套管签证单工程量造价金额意见汇总表”中明确其意见，列“鉴定公司意见”一栏予以回复。本院审核“鉴定公司意见”，作出认定如下：1.“鉴定公司意见”中已明确表明其“不应计算”或“应当计取”意见的，本院按照鉴定公司认定的金额计取；2.鉴定公司暂列出某部分费用，同时明确待双方“补充相关资料”或“明确事实”后决定是否计取，因双方均未补充相关资料，且工程早已投入使用，管道局公司应当占有更详细的施工资料，在鉴定公司将该部分费用列为争议金额的情况下，本院予以认定，按照鉴定公司列明的争议金额计取；3.对于钢板残值回收，刘汉军提出其并未回收，不应扣减，“鉴定公司意见”中载明系“按工程项目常规做法计取残值回收”，在本案中无证据证明刘汉军回收比例的情况下，鉴定公司参照工程项目中的通常做法扣减30%的残值回收金额，并无不当，本院予以认定。故此，本院对《司法鉴定结论报告》鉴定金额2881546.57元予以认定。综上，涉案工程总价款为5722216.57元。管道局公司已支付1987866元，欠付3734350.57元。三、增加的变更工程量价款是否应当下浮10%。《施工合同》在“合同金额确定原则及结算方式”中约定：“发包人委托或合同价格未涵括的额外工作的费用确定方式，按照施工图或实际完成的工程量套用规定的预算定额，经发包人上报业主审核后执行，以最终审核金额下浮10%，作为最终结算金额。”该条适用下浮10%的前提是该部分费用系“经发包人上报业主审核后认定的金额”，但本案中确定的该部分工程价款并非系经业主审核后认定的金额，而是通过鉴定机构鉴定的金额，不适用下浮10%的条款。四、涉案工程实际竣工日期如何认定。涉案工程并未经竣工验收即投入使用。刘汉军主张竣工验收日期为2017年5月，其理由为管道局公司在提交的《关于华北任丘汇通变更签证预算的审核意见》中自认“该公司施工日期为2016年12月至2017年5月”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”虽然根据管道局公司的自认可以认定刘汉军施工日期截止2017年5月，但并不能证明刘汉军即已提交了竣工验收报告，而刘汉军对其负有证明责任。在本院组织的质证中，管道局公司认可2018年3月施工方提交了竣工资料，本院据此认定2018年3月1日为涉案工程竣工日期。五、欠付工程款利息如何计算。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”因此，民法典实施前后，对欠付工程款计息均符合法律规定，人民法院应予支持。关于欠付工程款应付之日，《施工合同》约定承包人应在工程竣工验收后30日内提交竣工付款申请单，发包人应在30日内完成竣工付款。故应付工程价款之日为2018年5月1日。同时，《施工合同》约定了承包人提供相当于合同价款10%的履约保证金至保修期结束，且在施工过程中管道局公司从应付工程款中抵扣部分用作履约保证金，故其中373435.06元的应付之日为2019年5月1日，另有3360915.51元的应付之日为2018年5月1日。六、刘汉军主张的5万元投标保证金能否得到支持。刘汉军明确该5万元为投标保证金，依法不应由发包人收取，且根据刘汉军提供的电子回执，该款汇入中油管道物资装备总公司账户，故此，管道局公司辩称该款由招标代理机构收取，其不应支付，本院予以支持，刘汉军可依法主张。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释[2004]14号）第十四条，第十七条，第十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条之规定，判决如下：一、限中国石油天然气管道局有限公司在本判决生效之日起15日内支付刘汉军工程价款3734350.57元，并支付相应利息（以3360915.51元为基数，自2018年5月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按同期贷款市场报价利率计息；以373435.06元为基数，自2019年5月1日起至2019年8月19日，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，自2019年8月20日至实际清偿之日止，按同期贷款市场报价利率计息）；二、驳回刘汉军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费46000元，由刘汉军负担6000元，中国石油天然气管道局有限公司负担40000元；司法鉴定费45000元，刘汉军负担6000元，中国石油天然气管道局有限公司负担39000元，该款已由刘汉军预交，中国石油天然气管道局有限公司直接向刘汉军支付39000元。如不服本判决，可在收到本判决书之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于湖南省岳阳市中级人民法院。审 判 长  欧勇新人民陪审员  许雄建人民陪审员  葛茂华二〇二一年三月二十日书 记 员  陈子龙