江苏省州市云龙区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏0303民初2004号 原告:徐彪，男，1958年6月10日生，汉族，住上海市杨浦区。 委托诉讼代理人:杨秀成，江苏铸品律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何军，江苏铸品律师事务所律师。 被告:天成润华集团有限公司，住所地徐州市云龙区彭城路**（1-209）古玩城**。 法定代表人：孙**铭，该公司董事长。 委托诉讼代理人:汤茂灵，江苏金合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李连永，男，1987年8月3日生，汉族，住徐州市丰县。 被告：红阳建工集团有限公司，住所，住所地上海市闵行区向阳路**第****div> 法定代表人：陈炬，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张霞，女，1988年11月19日生，汉族，该公司职员，住上海市闵行区。 委托诉讼代理人：何苗，女，1993年2月12日生，汉族，该公司职员，住江苏省洪泽县。 第三人：上海消防技术工程有限公司，住所地上海市普陀区梅，住所地上海市普陀区梅川路****v style="margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt; font-family: 宋体; font-size: 15pt;"> 法定代表人：徐凡钢，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑祺，上海市震旦律师事务所律师。 原告徐彪诉被告天成润华集团有限公司（以下简称天成公司）被告红阳建工集团有限公司（以下简称红阳公司）、第三人上海消防技术工程有限公司（以下简称上海消防公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告徐彪、委托诉讼代理人杨秀成及何军，被告天成公司委托诉讼代理人（前期为朱海华及姚国强）汤茂灵及李连永，被告红阳公司的委托诉讼代理人张霞及何苗到庭参加诉讼。第三人上海消防公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告徐彪向本院提出诉讼请求：1、判令被告天成公司给付原告工程款12018288.87元及利息损失6998670元（以欠付工程款12018288.87元为本金，从2012年4月14日计算至2020年4月2日，参照中国人民银行公布的利率浮动标准分期分段予以计算，按照逾期罚息利率标准以五年以上期贷款基准利率加收30%计算）；2、第二被告在施工合同范围内分别与第一被告承担连带清偿责任。被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2009年10月15日，红阳公司与原告、徐凡钢、上海消防公司签订合同编号为HY-2009-NB-114《红阳建工集团有限公司内部项目责任承包合同》一份，合同约定：鉴于徐彪对红阳公司与建工单位天成公司签订的天成商贸中心工程合同中所有内容及产生的经济责任和法律责任已明确了解，为履行红阳公司与建工单位所签订的工程施工承包合同，确保本工程顺利地组织施工，红阳公司将天成国贸中心工程项目委托给徐彪组织施工，该项目工程实行全额包干、自负盈亏，并约定红阳公司向徐彪收取工程结算总造价的2%作为目标项目的工程管理费，并约定了其他事项。2009年10月18日，天成公司、红阳公司签订《国贸中心中央空调系统工程承包合同》，合同约定：由红阳公司承建南通通博设备安装工程有限公司已施工工程量除外的天成国贸中心中央空调系统制作安装及整个工程的调试验收；合同暂定价款680万元，双方并约定了其他事项。2009年12月8日，天成公司、红阳公司签订《建筑装饰安装合同》，约定由红阳公司承建天成国贸中心七层内装修，合同暂定价564311元，双方并约定了其他事项。2010年10月10日，天成公司、红阳公司签订《建筑装饰安装合同》，约定由红阳公司承建天成国贸中心垂直动线手扶梯包1.5毫米镜面不锈钢及一层立面镜面不锈钢玻璃门内装修工程，合同总造价暂定为100万元并最终以实际发生的工程量据实结算，并约定了其他事项。2010年11月10日，天成公司、红阳公司签订《徐州天成国贸中心幕墙施工合同》，约定由红阳公司承建徐州天成国贸中心北立面及东立面二层至九层幕墙装饰工程，合同暂定价1417500元并最终以实际施工展开面积核对总造价，双方并约定了其他事项。以上施工合同签订后，原告即自筹资金进行上述工程的实际施工，除此之外，原告还完成了天成公司交给的其他零星工程。以上工程价款合计24578916.81元。2009年7月21日，天成公司、上海消防公司签订《天成国贸中心一期消防安装合同书》，约定由上海消防公司承建天成国贸中心一期消防系统安装工程，工程造价408万元并据实调整结算，双方并约定了其他事项。2009年4月9日，天成公司、上海消防公司签订《天成国贸中心消防系统安装工程协议书》，约定由上海消防公司承建天成国贸一期负一层消防系统工程，负一夹层火灾报警及消防联动系统，17-24轴消防工程，工程总造价34万元，双方并约定了其他事项。2010年8月3日，天成公司、上海消防公司签订《皇城大厦半地下一层拆除安装合同书》，约定由上海消防公司承建皇城大厦半地下一层走道消防及强弱电系统更改安装工程，工程造价20万元，双方并约定了其他事项。以上合同均系原告挂靠上海消防公司并以其名义洽谈、签订。合同签订后，原告即自筹资金进行上述空调系统及消防系统等工程的实际施工。除此之外，原告还完成了天成交付的其他相关零星工程，以上工程价款合计10059372.06元。原告完成全部施工合同后，将工程交付天成公司，天成国贸中心已投入使用。2012年3月27日，原告施工的消防系统工程经徐州市公安消防支队验收合格。上述天成国贸中心项目的中央空调系统安装及调试，消防系统安装及调试等工程均由原告实际施工完成，且上述工程在实际施工中均存在大量增项，经测算原告实际施工的工程款总额为34638288.87元（不包括原告已支付但应由天成公司支付的其他款项491.7万元），原告将全部竣工验收资料和结算书分两次交付天成公司，天成公司收到上述资料后一直未予答复，也未提出任何异议。在原告的不断催促付款的情况下，天成公司要求原告再次向其提供工程竣工资料及结算书进行审计，原告于2013年9月15日再次交付了工程竣工资料及结算书。天成公司于2013年10月10日出具《关于天成国贸中心结算审核的说明》，将原告申报的3806.01万元工程款初步审核为2547.29万元，但对原告申报的其他款项491.7万元未予答复，原告对此初步审核结果不认同，并提出书面异议，但天成公司一直推诿拖延结算审计。截至本案提起诉讼为止，天成公司共向原告付款2262万元，尚欠工程款及其他款项合计12018288.87元，天成公司并应承担欠工程款利息。根据相关法律规定提起诉讼，请求判如所请。 被告天成公司辩称，1、本案被告与原告没有任何法律关系，不应当直接作为被告，原告没有与被告建立法律关系，只能向其借用资质或挂靠单位主张权利，我司作为发包方，在欠付合同相对方的工程款中向原告承担法律责任；2、被告认为，鉴定单位的鉴定资质没有问题，但是由于其委派的造价鉴定人员只具有土建专业的造价资格，而没有委派安装专业的造价工程师，其中一名造价师还不在鉴定机构工作，根据《造价师职业资格考试实施办法》第四条规定，造价工程师分为土建工程、交通运输工程、水利、安装工程等。而现在发生争议的工程中，有土建部分，但大部分为安装专业，造价鉴定单位仅委托了具有土建专业的工程师进行鉴定，因此没有依照国家造价规范的规定，应当委派具有相应造价资质的人来进行鉴定，同时也违反了造价工程师不得在两个以上的鉴定单位进行工作或挂靠证书。鉴定机构接受人民法院的委托，没有派遣具有相应专业资质的人员进行鉴定，做出的鉴定结论，人民法院不应当作为认定案件的证据，人民法院应当收回该单位收取的鉴定费用，另行委托其他机构进行鉴定；3、被告认为在经过合法鉴定后，根据原告与本案第三人之间的合同约定，鉴定之后减去已付的工程款，被告愿意承担相应的工程款及逾期付款的利息；4、关于利息的计算，根据司法解释的规定，国家取消了贷款基准利率的规定，故从2019年4月开始就不再使用贷款基准利率。 被告红阳公司述称，原告将我公司列为被告属于程序错误，且缺乏事实和法律依据应予以驳回。1、本案是原告以实际施工人身份向发包方主张工程款的纠纷，但我公司并非法律规定的转包人或者违法分包人，原告与我公司不存在结算工程价款的关系，原告将我公司列为本案被告属于程序错误。要求我公司与第一被告承担连带付款义务缺乏法律依据；2、涉案项目我公司未收取分文工程款，且法院有生效判决认定原告应返还为项目垫付的款项合计近200万元。并非我公司欠原告款项而是原告至今未按照生效判决归还我方为项目垫付的款项。因此无论依据法律规定还是基于公平公正原则，原告无权要求我公司承担付款责任；3、若本案最终判断第一被告应付原告工程款，我方请求第一被告将原告欠付我方款项直接支付给我公司。 第三人上海消防公司述称，2017年5月23日，我方与原告达成一致协议，就本案所涉及408万元和34万元的工程款也进行了核对，该协议明确，无论诉讼结果怎样，原告均不会要求我司承担任何责任，因此建议原告为了能够便于案件审理将我方列为第三人。 本院经审理查明，2009年10月15日，红阳公司与原告、徐凡钢、上海消防公司签订合同编号为HY-2009-NB-114《红阳建工集团有限公司内部项目责任承包合同》一份，合同约定：鉴于徐彪对红阳公司与建工单位天成公司签订的天成商贸中心工程合同中所有内容及产生的经济责任和法律责任已明确了解，为履行红阳公司与建工单位所签订的工程施工承包合同，确保本工程顺利地组织施工，红阳公司将天成国贸中心工程项目委托给徐彪组织施工，该项目工程实行全额包干、自负盈亏，红阳公司向徐彪收取工程结算总造价的2%作为目标项目的工程管理费，并约定了其他事项。2009年10月18日，天成公司与红阳公司签订《国贸中心中央空调系统工程承包合同》，约定由红阳公司承建南通通博设备安装工程有限公司已施工工程量除外的天成国贸中心中央空调系统制作安装及整个工程的调试验收；天成公司与南通通博公司签订的合同（编号：20070526）作为附件，未明确的条款一律执行该附件；合同暂定价款680万元，双方并约定了其他事项。天成公司与南通通博公司2007年5月26日签订的合同中约定：按2001年安装定额，一类取费，下浮14.7%（甲供及认质认价材料不参与下浮）。2009年12月8日，天成公司与红阳公司签订《建筑装饰安装合同》，约定由红阳公司承建天成国贸中心七层内装修，合同暂定价564311元，双方并约定了其他事项。2010年10月10日，天成公司、红阳公司签订《建筑装饰安装合同》，约定由红阳公司承建天成国贸中心垂直动线手扶梯包1.5毫米镜面不锈钢及一层立面镜面不锈钢玻璃门内装修工程，合同总造价暂定为100万元并最终以实际发生的工程量据实结算，并约定了其他事项。2010年11月10日，红阳公司与天成公司签订《徐州天成国贸中心幕墙施工合同》，约定由红阳公司承建徐州天成国贸中心北立面及东立面二层至九层幕墙装饰工程，合同暂定价1417500元，最终以实际施工展开面积核对总造价。2009年7月21日，天成公司与上海消防公司签订《天成国贸中心一期消防安装合同书》，约定由上海消防公司承建天成国贸中心一期消防系统安装工程，工程造价408万元（包干综合单价72元/平方米，其中材料款40元/平方米，包干总面积57438平方米）；若合同履行期间发生建筑面积增减，需增减消防系统的，结算时按实予以调整。双方并约定了其他事项。2009年4月9日，天成公司与上海消防公司签订《天成国贸中心消防系统安装工程协议书》，约定由上海消防公司承建天成国贸一期负一层消防系统工程，负一夹层火灾报警及消防联动系统，17-24轴消防工程，工程总造价34万元，双方并约定了其他事项。2010年8月3日，天成公司与上海消防公司签订《皇城大厦半地下一层拆除安装合同书》，约定由上海消防公司承建皇城大厦半地下一层走道消防及强弱电系统更改安装工程，工程造价20万元等。 以上合同均系原告挂靠红阳公司及上海消防公司与天成公司洽谈、签订，除此之外，原告还完成了天成公司交付的其他相关零星工程。原告完成上述工程后交付天成公司，天成国贸中心已投入使用。2012年3月27日，原告施工的消防系统工程经徐州市公安消防支队验收合格。原告将竣工结算资料向天成公司报送，2012年3月13日及14日，被告工作人员张峰、钱祖余签收分别签收竣工结算资料。 2012年7月3日，被告天成公司出具《徐州市天成国贸中心合同价和安装工程结算书汇总表》，对46项安装工程决算为22316401.57元，并说明如下:1、工程量根据图纸和现场实量；2、材料单价，根据采购部同期认价单；3、取费标准根据合同选用江苏20**安装定额费率，根据合同规定的工程类别取费；4、人工费，根据合同及相应时期省造价文件；5、总造价未下浮。 2013年10月10日，天成公司出具《关于天成国贸中心结算审核的说明》，将原告申报的3806.01万元工程款初步审核为2547.29万元。其中安装工程初审总价2231.6万元，扣下浮14.7%，初审2089.29万元；装饰工程424万元；消防系统34万元（暂定）。 2017年6月26日，原被告经对账确认，截至该日，被告天成公司支付红阳公司18720762.7元，支付上海消防公司2749110元。合计21469872.7元。 诉讼中，经对账确认，原告及被告天成公司对其中37项工程项目造价15122104.46元无异议，原告对案涉工程中双方有异议的37项工程项目申请造价鉴定。2019年12月28日，徐州市爱立特工程造价咨询事务所有限公司出具（2018）苏0303法鉴委字第00166号《司法鉴定报告书》，鉴定结果为18217851.14元，其中无异议部分14924711.17元，争议项目工程造价3293139.97元。 本院认为，原告挂靠红阳公司及上海消防公司与被告签订的案涉建设工程施工合同，虽是双方当事人真实意思表示，但因违反法律行政法规的强制性规定，合同无效。但因案涉工程已经竣工验收合格，投入使用，原告作为实际施工人，请求参照合同约定支付工程价款的，本院予以支持。 一、关于向原告支付工程款的主体。原告以红阳公司及上海消防公司的名义，承接案涉工程施工，双方之间为挂靠关系。红阳公司及上海消防公司在收取被告天成公司的工程款后，按照与原告的约定，全部转付给原告，原告予以认可并不再要求其支付工程款，故红阳公司及上海消防公司没有向原告直接支付工程款的义务,根据《最高人民法院》第二条规定，原告可以请求参照合同约定支付工程价款，由被告天成公司向原告支付工程款。 二、关于双方争议的工程款造价。鉴定报告中争议项目工程造价3293139.97元，其中一、安装工程1179497.99元，1、一期消防工程8-24轴造价850134.96元，双方合同约定施工面积57438.85平方米，预估价408万元，且在附件中对每一层的面积均有确认。在双方存在合同约定的情况下，原告主张施工面积发生变化，应当对施工面积发生变化的事实承担举证责任，原告未提交充分证据证实，本院对超过合同约定的工程价款不予认定；2、负一层、一、二层和八、九层消防整改造价148789.37元及负一层、一、二层和八、九层中央空调维修造价180573.66元，该两项施工双方未签订合同，原告完成施工后，分别于2010年12月9日、2011年2月22日向天成公司出具预算书（148789.37元、211697.45元），天成公司工作人员在预算书上分别批注“请审计组给予审计”、“请公司预决算小组给予现场工程量核定，请领导批示。请物业公司一起参与，能否？”（曹永）及“同意曹永意见，请物业一起参与，请张工通知”（周伟）。在原告向被告出具预算书后，被告应在合理期限予以工程量核定，被告认可原告实际予以施工，但未在合理期限核定工程量，应由被告承担不利后果，故该两项工程造价本院予以认定。二、装饰工程1277822.38元。1、7楼内装饰924467.55元。2011年7月15日，原告向天成公司出具结算书（924467.55元），天成公司初审造价为469158.92元，在双方均不能证明己方主张的造价的情况下，本院以双方合同约定的暂定价564311元作为计算依据；2、拆除铝板208803.86元，由于该项工程没有合同及图纸，原告完工后向被告出具预算书，被告应该及时进行工程量核定，被告未在合理期间内核定工程量，应承担不利后果，本院对该工程造价予以认定；3、设计费及幕墙保护费144550.97元，因原被告在2010年11月10日的合同中约定“包设计”、“此综合单价是按照甲方效果图乙方进行深度设计经甲方确认的蓝图（由乙方负责设计）”等，故该费用不应再由被告承担。三、安装工程-空调系统造价下浮14.%为835819.6元。因为双方约定以天成公司与南通通博公司签订的合同（编号：20070526）作为附件，未明确的条款一律执行该附件，该合同约定：按2001年安装定额，一类取费，下浮14.7%，故该费用不应再由被告承担。综上，对于有异议的工程造价，本院认定为1102477.89元（148789.37元+180573.66元+564311元+208803.86元）。 三、关于被告天成公司欠付工程款的数额。因双方对案涉工程的造价存在争议，除15122104.46元无异议之外，经鉴定机构鉴定无异议部分为14924711.17元，争议项目工程造价本院认定1102477.89元，本院认定案涉工程造价为31149293.52元。被告天成公司已经支付原告21469872.7元，故被告天成公司还应支付原告工程款9679420.82元。 四、关于原告主张被告支付逾期付款的利息问题。原告主张以欠付工程款12018288.87元为本金，从2012年4月14日计算至2020年4月2日，参照中国人民银行公布的利率浮动标准分段予以计算，按照逾期罚息利率标准为五年以上期贷款基准利率加收30%计算后，得出的6998670元。本院对原告主张的计算标准予以认可，计算基数为9679420.82元。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条，《最高人民法院》第一条、第二条、第十七条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告天成润华集团有限公司应于本判决生效之日起十五日内向原告徐彪支付工程款9679420.82元及利息（利息以9679420.82元为本金，从2012年4月14日起至2019年8月19日按照中国人民银行公布的五年期以上贷款基准利率标准，2019年8月21日起至2020年4月2日按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率标准分段予以计算，均加收30%）； 二、驳回原告徐彪的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 案件受理费148886元，由原告徐彪负担38886元，被告天成润华集团有限公司负担110000元；保全费5000元、鉴定费200000元，由被告天成润华集团有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  姜方平 人民陪审员  王思得 人民陪审员  史永刚 二〇二〇年六月二十四日 书 记 员  张 伟