安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)皖18民终486号上诉人（原审原告）：汪海兵，男，1969年6月19日出生，汉族，从事建筑行业，住安徽省庐江县。上诉人（原审被告）：杜建军，男，1974年9月27日出生，汉族，居民，户籍地安徽省广德县，经常居住地安徽省广德县。上诉人汪海兵与上诉人杜建军因劳务分包合同纠纷一案，均不服安徽省广德县人民法院（2017）皖1822民初4346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年4月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。汪海兵上诉请求：撤销原判决，改判支持其一审全部诉讼请求。事实和理由：1.双方已对案涉挖孔桩工程量作出结算，结算单上载明工程量合计为2291米，其中返工的8米非汪海兵施工质量原因所致，故结算时双方明确该8米为增加的工程量。原判决未经审查，径行认定扣减返工的8米工程量，无事实依据。2.杜建军逾期支付工程款，依约应承担“合同违约金千分之十”。在协议未明确违约金计算基数为合同总价抑或未付合同价款的情形下，原判决未充分考虑汪海兵已先行付清农民工工资、杜建军迟延一年付清工程款造成其受有的利息损失达7680元等实际情况，直接按未付合同价款的千分之十计算违约金，有失公允。3.汪海兵为追讨工程款，数次往返与两地，期间还发生纷争由公安机关予以处理，且曾三次起诉、撤诉，造成较大经济损失，故其主张差旅费2000元，依据充分。杜建军辩称，1.汪海兵将案涉挖孔桩工程转包给陈孝余，陈孝余施工不当造成返工，属于质量问题，故结算单上的8米返工工程量不应计算工程价款。2.汪海兵将工程非法转包给陈孝余，导致工期延误，故其不应该承担违约金。3.汪海兵在广德县从事建筑行业，故其主张差旅费不应支持。综上，汪海兵的上诉理由不能成立，请求二审法院予以驳回。杜建军上诉请求：撤销原判决，改判驳回汪海兵的一审全部诉讼请求。事实和理由：1.根据建筑行业的交易习惯，工程款不足1000元的零头一般无需支付，故杜建军在支付最后一笔工程款时未付940元的零头，汪海兵收款后未及时提出异议，应视为其对此认可。2.2015年6月18日，双方为工程款支付产生纠纷，后在公安机关的调处下双方达成了新的付款协议，杜建军为此向汪海兵出具了书面的付款承诺，此后杜建军按约定于2016年2月6日向汪海兵付清了最后一笔工程款，故无违约行为，不应承担违约责任。汪海兵辩称，1.杜建军上诉所称的建筑行业交易习惯不属实。2.双方对违约金的计算作出了明确约定，且杜建军未及时支付工程款，汪海兵需筹款向其组织的农民工支付工资，损失客观存在，故汪海兵主张违约金应予支持。综上，请求二审法院依法驳回杜建军的上诉请求。汪海兵向一审法院起诉请求：判令杜建军支付剩余人工挖孔桩工程款2380元、违约金4123.8元，并承担汪海兵为追索工程款支出的差旅费2000元。一审法院认定事实：2014年4月21日，杜建军将广德县新杭镇人民政府安置房42#-45#楼工程中的人工挖孔桩工程交由汪海兵施工，双方签订一份《人工挖孔桩工程承包合同》，其中约定：承包方式为包工不包料；承包价格按成孔180元每米计算；工期为30日，于2014年4月28日工人进场施工；付款时间为2014年阴历年底；如果造成返工，由汪海兵承担一切经济责任。上述合同签订后，双方及案外人陈孝余于2014年6月22日签订一份补充协议，约定：由陈孝余负责完成双方合同约定的人工挖孔桩工程；工程款支付仍按原合同执行，由杜建军支付给汪海兵，再由汪海兵按每米160元同陈孝余结算工程款；杜建军不得以任何理由扣除汪海兵工程款（工期延长、管理疏漏），如2014年底不能支付工程款，杜建军应当支付汪海兵合同违约金千分之十。后陈孝余共计打孔2291米，其中8米为返工，有效桩孔为2283米，工程款共计410940元。2015年春节前，汪海兵向杜建军催要工程款，杜建军支付10万元给汪海兵，2014阴历年底前共支付汪海兵工程款265000元。2015年6月18日，汪海兵再次向杜建军索要剩余工程款未果，双方为此发生纠纷，杜建军承诺于2015年底前支付全部工程款。此后，杜建军于2016年2月6日前共计支付145000元，尚欠付汪海兵940元。一审法院认为，案涉合同和补充协议均合法有效，当事人应按约全面履行义务。双方在补充协议中约定由陈孝余完成挖孔桩工作，付款按原合同执行，但陈孝余完成合同约定的工作后，杜建军未按约定给付工程款，应承担违约金。对于陈孝余返工的8米挖孔工程，根据合同约定应由汪海兵自行承担，故对汪海兵主张杜建军支付剩余工程款940元，予以支持。杜建军超过2014年阴历年底支付工程款，结合双方有关杜建军不应以任何理由拒付工程款、否则支付违约金的约定，汪海兵诉请杜建军支付违约金的主张，予以支持；但杜建军已按约定如期支付的工程款265000元不应承担违约金，以逾期支付的工程款145000元及未付的工程款940元为基数按千分之十标准计算的违约金数额为1459.4元。汪海兵要求杜建军支付差旅费，缺乏事实和法律依据，不予支持。杜建军辩称双方已达成变更付款时间的合意、其不存在逾期付款的违约行为。经审查认为，双方对付款时间未作出修改，杜建军系单方作出付款承诺，故对其该节辩解意见不予采纳。一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百七十六条规定，判决：一、被告杜建军于判决生效之日起三日内一次性支付原告汪海兵工程款及违约金2399.4元。二、驳回原告汪海兵的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由汪海兵负担25元，杜建军负担25元。汪海兵为证明诉请主张，向一审法院提举证据并说明证明目的如下：1.《人工挖孔桩工程承包合同》《42#、43#、44#、45#挖井补充协议》、人工挖孔桩工程量结算单各1份，证明杜建军未按合同约定期限付清工程款，应承担按总工程款的千分之十计算的违约金4123.8元；2.《接处警情况登记表》、付款承诺单各1份，证明：（1）汪海兵于2015年6月18日向杜建军索要工程款时，遭到杜建军一方殴打，造成其精神损失；（2）杜建军未按自己承诺的时间支付全部工程款，尚欠工程款2380元未付。杜建军为支持抗辩主张，提举证据并说明证明目的如下：1.《人工挖孔桩工程承包合同》1份，证明双方合同签订时间、履约地点、工程范围、承包价格、违约责任等情况，其中约定若出现质量原因造成返工，由汪海兵承担一切经济责任；2.收条3张、银行回单4张，证明杜建军累计向汪海兵支付工程款的数额为41万元；3.短信记录照片3份，证明汪海兵明确表示按合同协议付款，根据计算的工程款总额为41万元，其已付清全部工程款，不存在违约行为；4.（2017）皖1822民初3202号民事裁定书1份，证明汪海兵曾3次起诉、撤诉，存在滥用诉权的情况。上述证据材料均已随案移送本院。二审中，当事人未提交新证据。本院对本案一审证据认定如下：1.双方提举的证据均符合证据的“三性”，予以认定；2.对双方各自陈述的证明目的与证据本身能够印证的客观事实相一致的部分，予以认定。根据上述采信的证据，结合当事人陈述，本院查明事实如下：1.双方于2014年4月21日签订的《人工挖孔桩工程承包合同》第七条约定：“……若出现质量原因造成返工，乙方（汪海兵）承担一切经济责任。”2.2014年7月6日，杜建军授权的负责人郑学军向汪海兵出具一份人工挖孔桩工程量结算单，载明：“43#楼392.1米、44#楼625.5米、42#381.6米、45#947.8米=总计2347米-（扣除）0.2×320=2283米+（返工）8米=2291米，贰仟贰佰玖拾壹米整”。3.双方短信往来过程中，汪海兵对工程款表示“同意按合同协议支付”。4.2015年6月18日，汪海兵向杜建军索要工程款时，双方发生口角、扭打，经广德县公安局桃州派出所处理，杜建军向汪海兵出具一份付款承诺，主要内容为：“端午节三万、八月十五给欠款三分之二、过年全部结清。”5.杜建军分别于2014年6月4日、2014年7月6日、2015年2月17日、2015年6月19日、2015年9月28日、2016年2月6日各给付汪海兵1万元、155000元、10万元、3万元、1万元和105000元，合计41万元。6.汪海兵就案涉工程纷争曾向一审法院起诉后提出撤诉申请，一审法院于2017年11月6日作出（2017）皖1822民初3202号准许撤诉的民事裁定。7.对一审法院查明的其他事实予以认定。本院认为，本案二审争议焦点之一为案涉工程款如何认定。经查，双方合同约定汪海兵对返工自行承担责任的前提为“出现质量原因”，结合案涉工程量结算单来看，明确记载为“2283米+返工8米”，且杜建军一方还分别以大、小写的形式确认总工程量为2291米，由此充分表明杜建军业已认可该返工的原因并非施工质量问题所致，且本案中杜建军亦未提举相反证据推翻结算单的内容，故汪海兵主张返工的8米工程量应计算工程价款，具有充足的事实依据。经核算，案涉工程价款为412380元（2291米×180元/米），杜建军已付工程款41万元，尚欠2380元。争议焦点之二为案涉违约金如何认定。1.杜建军应承担给付违约金的民事责任。其一，杜建军未在合同约定的2014年阴历年底前付清工程款系属事实，依据双方补充协议约定，杜建军应向汪海兵支付违约金；其二，杜建军在逾期付款后向汪海兵作出付款承诺的行为，不能改变其已经违约的事实，且汪海兵未向杜建军作出放弃主张违约金权利的意思表示，故杜建军有关不承担违约责任的辩解主张，不能成立。2.关于违约金的数额。本案中，双方约定逾期付款违约金的标准为“合同违约金千分之十”，但未予明确违约金的计算基数为合同总价款抑或未付合同价款，故在确认汪海兵主张的违约金数额是否适当时，依法应以实际损失为判断基础。鉴于工程款利息系法定孳息，可作为衡量实际损失的事实依据。结合杜建军迟延履行的情况来看，王海兵因未能及时收到应得工程款实际受有的利息损失高于其诉请主张的按合同总价款千分之十计算的金额即4123.8元，故应予确认王海兵主张的违约金数额适当，本院予以支持。争议焦点之三为汪海兵主张杜建军赔偿差旅费损失2000元，应否支持。经审查认为，汪海兵向杜建军追索工程款不必然发生差旅费，因其未提举补强证据证明其客观上确实受有差旅费的损失，故原判决未予支持其该诉请主张，并无不当。另，杜建军上诉所称的建筑行业交易习惯，无任何依据，依法不予采信。综上所述，汪海兵的部分上诉请求成立。原判决对案涉返工工程量及违约金的认定失当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销安徽省广德县人民法院（2017）皖1822民初4346号民事判决；二、上诉人杜建军于本判决生效之日起三日内一次性给付上诉人汪海兵工程款2380元及逾期付款违约金4123.8元，合计6503.8元；三、驳回上诉人汪海兵的其他一审诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，由上诉人杜建军负担。二审案件受理费100元，由上诉人汪海兵负担20元，上诉人杜建军负担80元。本判决为终审判决。审 判 长  程 瑛审 判 员  陈前香审 判 员  包 娟二〇一八年四月二十五日法官助理  冯忠山书 记 员  卢艳芳附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……