广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终8852号上诉人（原审被告、反诉原告）：佛山市南海区九江镇新新装修工程部，住所地广东省佛山市南海区。经营者：邓伟文。委托诉讼代理人：倪淳湘，广东定海针（佛山）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：邓伟文，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：倪淳湘，广东定海针（佛山）律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：曾德祥，男，汉族，住广东省佛山市南海区。委托诉讼代理人：李宗泽，广东东立律师事务所律师。原审被告：邓敏鹏，男，汉族，住广东省佛山市南海区。上诉人佛山市南海区九江镇新新装修工程部（以下简称新新工程部）、邓伟文因与被上诉人曾德祥、原审被告邓敏鹏装饰装修合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初10637号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新新工程部、邓伟文上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判新新工程部、邓伟文无需向曾德祥返还61545.67元；2.判令曾德祥向新新工程部、邓伟文支付工程款16092.33元；3.本案一审诉讼费、鉴定费，二审诉讼费、鉴定费全部由曾德祥承担。事实和理由：一、一审法院认定争议工程的结算价款为458454.33元是错误的，实际应为496092.33元。1.涉案工程虽然不是合同约定的“全屋墙身石磨坑”，但亦非鉴定结论最终认定的“全屋墙身石开边”。首先，鉴定报告认定的每米10元单价没有依据，与双方确定的《预算书》报价相差太大。其次，涉案工程虽然不是“全屋墙身石磨坑”，但实际作出来的工程比“全屋墙身石磨坑”还要复杂和精细，是“全屋石拼接磨边”。2.鉴定机构出具的《鉴定报告书——上西龙回新基村的曾德祥别墅工程（已完成部分）》第2页第15项全屋大理石磨边、开厚边及开坑的数量只有24.57m，不符合逻辑。根据鉴定项目，客厅的墙、厨房的墙、卫生间的墙全部都是铺贴大理石，其磨边开厚边及开坑的数量不可能只有24.57m。上述两项争议的结算款与一审认定的结算款差额为37638元，涉案工程结算款总价应为496092.33元。二、一审法院认定曾德祥无需支付设计费是错误的。设计装修图纸是新新工程部对该工程所作出的劳动成果，属于工程的一部分，曾德祥应该向新新工程部支付相关的费用。由于新新工程部应曾德祥的要求出具了中西风格两套不同的设计图，因此曾德祥应该支付设计费40000元。一审法院以双方签订的装修合同无效为由，不支持新新工程部的该项诉请错误。因此，涉案工程的结算款总价应为536092.33元，曾德祥还需向新新工程部支付工程款16092.33元。曾德祥辩称，请求驳回上诉，维持原审判决。邓敏鹏在二审期间未作陈述。曾德祥向一审法院起诉请求：1.解除曾德祥与新新工程部所签订的《佛山市南海区九江镇新新装修工程部装饰工程施工合同》，终止履行；2.新新工程部、邓伟文、邓敏鹏退还多收的装修工程款350000元（最终以评估价为准）；3.诉讼费由新新工程部、邓伟文、邓敏鹏负担。新新工程部提出反诉，请求：1.曾德祥向新新工程部支付剩余装修款109578.1元；2.曾德祥承担全部诉讼费用。一审法院认定事实：邓伟文是新新工程部的个体经营者。2012年9月23日，曾德祥（甲方）与新新工程部（乙方）签订《佛山市南海区九江镇新新装修工程部装饰装修工程施工合同》，约定乙方包工包部分材料，甲方提供其余部分材料方式承建工程；总预算价款1297620.22元；乙方指派邓敏鹏为乙方驻工地代表，全权负责合同履行；付款方式：施工队伍进场4天内按预算总造价的40%为工程首期预付款；木工进场4天内按预算的总造价30%为工程二期预付款；木工镶贴饰面板时按预结算表总造价的20%为工程三期预付款；工程竣工验收合格后，乙方应向甲方提出工程结算，并将有关资料送交甲方，甲方接到资料后3日内如未有异议，即视为同意，甲方应在6天内支付第四期工程余款，以结清工程全部款项（已收定金于第四期工程款内抵扣）；若本工程不是由乙方承包施工，则甲方预付的家居装修工程定金10000元不能退回外，甲方要另行支付乙方专业设计费20000元；等等。2012年9月25日，曾德祥通过曾志祥账号向邓敏鹏汇款520000元。2016年7月4日，曾德祥提起诉讼。经鉴定，涉讼工程已完成部分价款为386139.92元，未完成部分（已开料且置于现场的大理石材料）为70154.41元。一审法院认为，涉讼工程为整体房屋装修，而非新新工程部、邓伟文、邓敏鹏所述部分细小项目的劳务服务施工，新新工程部、邓伟文、邓敏鹏关于本案为承揽合同纠纷的主张，一审法院不予采纳。承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。新新工程部作为个人企业并不具备相应建设工程施工资质，新新工程部与曾德祥签订的合同违反法律强制性规定，依法无效，曾德祥请求解除合同的主张一审法院不予支持。邓伟文为新新工程部的个体经营者，曾德祥请求新新工程部、邓伟文共同承担责任的主张一审法院予以支持。但邓敏鹏为新新工程部派驻员工，代表新新工程部履行合同、收取款项，其应负责任应由新新工程部承担，曾德祥请求邓敏鹏承担责任的主张缺乏理据，一审法院不予支持。虽合同无效，但新新工程部已完成部分工程，应参照约定计付相应的价款予新新工程部。一、双方对工程量存在争议，需由鉴定机构确认相关的工程量，新新工程部、邓伟文认为鉴定报告各项目工程量、单价计算偏少为单方主张，未能提供证据予以证实，一审法院以鉴定报告核定的内容为准。二、新新工程部、邓伟文在诉讼中亦确认并未进行“墙身石磨坑”施工，新新工程部、邓伟文认为其所述的拼接工艺比“石磨坑”造价更高，要求按“墙身石磨坑”50元/米单价进行计算的主张一审法院不予采纳。三、工程预算书中有明确“上项外墙搭竹排山”细项，价款2800元，新新工程部该主张符合双方约定，鉴定报告相应该项作出调整处理。四、虽合同无效，但工程价款参照约定进行结算，预算书中明确约定5%管理费，该部分应进行相应计算，曾德祥主张对已完工部分不计算管理费的主张一审法院不予采纳。五、现场留存的材料因涉讼工程施工而产生，并因应工程需要进行一定的配套，虽未添附于房屋上，但由曾德祥一并接收更应经济合理，相应的款项纳入本案一并计算，曾德祥认为该留存的材料不作价格认定的主张一审法院不予采纳。但材料并未实际进行相应的施工添附，仅以方便经济处理的方式判定由曾德祥接收，并不适用施工标准计算管理费部分，新新工程部、邓伟文主张对该部分计算管理费的主张一审法院不予采纳。六、约定的设计费为工程不由新新工程部施工的情况曾德祥需另行支付的费用，现新新工程部已进行施工，新新工程部要求计付设计费的主张缺乏理据，一审法院不予采纳。综上，涉讼工程已完成部分调整后的价款为388299.92元，加上材料价款70154.41元，结算价款合共458454.33元。曾德祥所述的监控项目并非双方约定的工程细项，新新工程部、邓伟文亦认为曾德祥另行委托并直接将款项支付予该项目施工人员，曾德祥未能提供该部分款项支付依据，曾德祥认为除已支付520000元外，另行支付18000元的主张缺乏事实依据，一审法院不予采纳。扣除上述结算价款，新新工程部、邓伟文应返还61545.67元（520000元-458454.33元）予曾德祥，曾德祥请求超出部分一审法院不予支持。新新工程部请求曾德祥再支付工程款的主张一审法院不予支持。为此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的的解释》第一条、第二条的规定，判决：一、新新工程部、邓伟文于判决发生法律效力之日起十日内返还61545.67元予曾德祥；二、驳回曾德祥的其他诉讼请求；三、驳回新新工程部的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件适用简易程序结案，本诉受理费减半收取3275元（曾德祥已预交），由曾德祥负担2605.68元，新新工程部、邓伟文负担669.32元。反诉受理费减半收取1245.78元（新新工程部已预交），由新新工程部负担。鉴定费22678.3元（曾德祥已预交21678.3元、新新工程部已预交1000元），由曾德祥负担11339.15元，新新工程部、邓文伟负担11339.15元。新新工程部、邓文伟于判决发生法律效力之日起十日内迳付11008.47元予曾德祥，一审法院不另收退。本院二审期间，新新工程部、邓伟文向本院提交光盘一张；曾德祥、邓敏鹏没有提交新证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对该证据的认证意见在“本院认为”部分一并阐述。经审理，一审判决认定事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案是装饰装修合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条关于“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，针对新新工程部、邓伟文的上诉，本案二审的争议焦点在于：1.一审法院委托作出的鉴定结论是否可予采纳；2.新新工程部、邓伟文诉请曾德祥支付设计费，应否予以支持。对于争议焦点一。本案中，一审法院根据曾德祥的申请，依法委托具有相应资质的广东同益达工程顾问有限公司对涉案装饰装修工程已完工部分的造价进行鉴定，该公司作出的GDTYD[2XXXX76]-ZSJD号《工程造价鉴定报告》具备《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十九条规定之内容。对于新新工程部、邓伟文有异议的两项工程造价，广东同益达工程顾问有限公司在一审期间因曾德祥提出异议而做出复核，并最终确认工程量及工程造价，同时指派鉴定人员出庭接受质询。新新工程部、邓伟文在二审期间提供光盘拟证明其施工实际属于“全屋墙身石磨边”，技术比“全屋墙身石磨坑”更加复杂，应当按照石磨坑计价。经审查，该光盘内容是新新工程部、邓伟文自行拍摄，并不足以推翻专业评估机构作出的造价鉴定结论，故本院对其证明内容不予采纳。由于新新工程部、邓伟文提供的证据不足以反驳涉案的鉴定结论，故本院对新新工程部、邓伟文的重新鉴定申请不予准许。一审法院参照该鉴定结论认定涉案装修工程结算价款为458454.33元，并无不当，本院予以维持。对于争议焦点二。曾德祥与新新工程部约定的设计费是在工程不由新新工程部施工的情况下，曾德祥需另行支付该笔费用。在涉案工程已经由新新工程部施工的情况下，新新工程部主张曾德祥另行支付设计费亦不符合合同约定，一审法院驳回新新工程部的该项诉请，处理并无不当，本院予以维持。综上所述，新新工程部、邓伟文的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1540.95元，由上诉人佛山市南海区九江镇新新装修工程部、邓伟文负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈笑尘审 判 员  钱 伟代理审判员  安 静二〇一七年十一月十日书 记 员  钟勉力