四川省泸县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0521民初3245号 原告：贾廷章，男，1964年9月21日生，汉族，住四川省泸县。 委托诉讼代理人：周能朝，四川九狮律师事务所律师。 被告：胥世伦，男，1963年12月29日生，汉族，住四川省泸县。 被告：杜军，男，1969年10月26日生，汉族，住广东省中山市石岐区。 被告：中山市赫度建筑工程有限公司。住所地：广东省中山市石岐区莲塘东路8号433房。统一社会信用代码：91442000065161796Y。 法定代表人：杜军。 委托诉讼代理人：韩国元，系该公司法务工作者。 第三人：许期洪，男，1971年3月17日生，汉族，住四川省泸县。 原告贾廷章与被告胥世伦、杜军、中山市赫度建筑工程有限公司（以下简称中山市赫度建司），第三人许期洪债权人代位权诉讼纠纷一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告贾廷章及其特别授权委托诉讼代理人周能朝，被告胥世伦、被告杜军及被告中山市赫度建司的特别授权委托诉讼代理人韩国元、第三人许期洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告贾廷章向本院提出诉讼请求：1、判令三被告连带代为清偿借款154万及利息（利息按2%的月利率从2015年10月1日起计付至付清款之日止）；2、本案诉讼费由三被告负担。事实及理由：刘翔以及珠海横琴新区中科太方投资有限公司系广东省四会市中易世纪城工程项目的开发商。大约在2015年，将中易世纪城工程项目承包给珠海红旗渠建设发展有限公司（法定代表人方茂成），尔后，珠海红旗渠建设发展有限公司及方茂成又将工程转包给中山市赫度机电设备安装有限公司，被告杜军和被告胥世伦系该工程的实际施工人。2015年5月14日，被告胥世伦以被告中山市赫度机电设备有限公司的名义，将中易世纪城工程项目的劳务承包给第三人许期洪，双方签订了《主体工程劳务分包合同》。劳务工程由第三人与原告共同投资，合同签订后第三人许期洪及原告均向被告杜军支付了部分工程保证金，并提供了部分劳务。2015年12月，中山市赫度机电设备有限公司变更为中山市赫度建筑工程有限公司。2016年10月23日，被告杜军、胥世伦以自然人身份与第三人许期洪就中易世纪城工程项目的劳务进行了结算，确认价款为3,844,200元，并于次日签订了清算协议。原告贾廷章于2015年6月23日与第三人许期洪就中易世纪城工程项目的劳务工程达成《退股协议》，根据该《退股协议》，第三人许期洪应支付原告投资款120万元及利息。第三人许期洪对三被告享有到期债权，并怠于行使；被告杜军与被告中山市赫度建司财产混同，被告杜军应承担连带责任。请求判令支持原告的诉讼请求。 被告杜军、中山市赫度建司辩称：与第三人许期洪签订结算协议属实。签订结算协议的同时，双方还同时约定结算款由开发商刘翔直接支付给许期洪。同时被告杜军、胥世伦向刘翔出具了委托书，委托其在与杜军的2016年10月20日协议中的约定款项直接支付给许期洪，许期洪和刘翔均在委托书上签名认可。因此，与第三人许期洪的债权债务关系已经结清，原告的代位权诉讼无事实依据。其次，被告杜军系被告中山市赫度建筑工程有限公司的法定代表人，相关签字行为系职务行为，其不是本案适格被告;再次，本案系代位权诉讼，依法应由被告住所地人民法院管辖，四川省泸县人民法院对本案无管辖权。请求驳回原告的诉讼请求。 被告胥世伦辩称：第三人许期洪因故退出四会市中易世纪城项目劳务承包工程后，自己确实与其签订了结算协议，但自己系以中山市赫度建司的名义与许期洪签订的劳务承包协议和结算协议，自己系代理人身份，系职务行为；工程保证金自己未收取；工程结算款的具体金额要中山市赫度建司才清楚，第三人和原告之间的合伙关系自己不清楚。其余答辩意见与另二被告相同。 第三人许期洪述称：自己与原告系合伙关系，由自己出面承揽中易世纪城项目的劳务工程，由原告出资。中易世纪城项目的劳务工程的结算款本来是500多万元，但被告杜军、胥世伦扣了100多万下来，清算协议上只认可了384.42万元；二被告确实委托开发商刘翔直接支付给自己，原来刘翔也承诺支付自己的，但后来因为二被告的原因，刘翔拒绝支付。既然刘翔拒绝支付，自己对二被告仍然享有384.42万元的到期债权。 原告为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据：1、原、被告的身份信息及被告中山市赫度建司的工商登记信息，证明双方的主体资格；2、许期洪与中山市赫度建司、胥世伦签订的《建筑工程施工劳务合同》，拟证明双方签订劳务合同的事实；3、收据、转款凭证，拟证明被告中山市赫度建司、胥世伦收取第三人许期洪工程保证金90万元以及原告、第三人向杜军个人账户转入保证金的事实；4、退股协议，拟证明原告退出合伙，第三人逾期支付原告投资款154万元及损失的事实；证人向某、颜某、彭某的证言，拟证明原告支付杜军19万元，原告与第三人合伙后，进场修建了板房、购买了办公设备等事实；5、《个人合作协议书》、《退股协议书》、转款凭证、吴桥梁的情况说明、胥世伦和杜军与吴桥梁班组的结算表，拟证明中易世纪城项目劳务由第三人许期洪、吴桥梁合伙承揽，后因双方意见不一致，双方解除合伙，劳务工程由两人各施工一半，吴桥梁班组的结算款为308.4万元；吴桥梁向被告胥世伦转入保证金18万元的事实；6、《中易世纪城清算款代付委托书》，拟证明被告委托刘翔付款384.42万元给第三人，但刘翔未实际付款，第三人对被告仍享有到期债权384.42万元的事实；7、广东省肇庆市中级人民法院（2018）粤12民终764号民事判决书，拟证明同样的案情，被告杜军、胥世伦被判连带责任的事实。 被告杜军、中山市赫度建司为支持其反驳主张，向本院提交了以下证据：《四会中易世纪城项目部临建清算协议》、《中易世纪城清算款代付委托书》、《协议书》、《许期洪班组清算明细表》，拟证明所欠第三人许期洪的384.42万元，已经委托开发商刘翔支付，许期洪和刘翔均在代付委托书上签名认可，被告现不欠许期洪任何款项，原告诉称许期洪对被告享有到期债权并怠于行使，无事实依据。 被告胥世伦和第三人许期洪未提交证据。 原告提交的证据经被告杜军、中山市赫度建筑工程有限公司质证，对1号证据无意见，对2号证据、6号证据的真实性、合法性无意见，但认为不能达到原告的证明目的；对3号、4号、5号、7号证据有意见，认为与本案无关。经被告胥世伦质证，对吴桥梁转给自己18万元的证据无意见，其余证据的质证意见与另外二被告相同。经第三人许期洪质证，认为18万元系自己转给吴桥梁，吴桥梁再转给胥世伦的，对原告提交的其余证据无意见。 被告杜军、中山市赫度建筑工程有限公司提交的证据，经原告质证无意见，但认为不能达到被告的证明目的，相反印证了原告的主张；经被告胥世伦质证无意见、经第三人许期洪质证无意见，但认为刘翔并未支付自己384.42万元。 对原、被告无意见的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年5月14日，中山市赫度机电设备安装有限公司与第三人签订《建筑工程施工劳务合同》，合同对四会市中易世纪城项目劳务工程的承包范围、承包内容、承包单价、人工费及结算等均进行了约定，合同加盖了中山市赫度机电设备安装有限公司的印章，被告胥世伦作为公司代表在合同上签名。签订合同当日，原告向被告杜军的个人账户转入工程保证金30万元，加上之前转给被告杜军账户的工程保证金，由中山市赫度机电设备安装有限公司出具了收据，收据载明“今收到许期洪缴纳四会中易世纪城工程保证金玖拾万元，900000.00元”，被告杜军、胥世伦在收据上签名。 2015年6月23日，第三人许期洪（甲方）与原告贾廷章（乙方）签订《退股协议》，协议约定：乙方投入中易世纪城项目劳务工程的资金共计120万元，由甲方分两次退还；2015年7月30日前退还本金加利润114万元、2015年9月30日前退还本金20万元（此项资金按月息0.06元计，但每月支付1.2万元）；甲方支付乙方2015年4月至6月30日在四会中易世纪城项目工程酬劳费20万元，此20万元在2015年9月30日内一次性付清。如到7月30日甲方未付乙方114万元，甲方无条件退场并无补偿，由乙方投资继续本工程，并按每天3%违约金计算给乙方；如到9月30日后40万元未付给乙方，并按每天3%违约金计算给乙方。第三人许期洪逾期未付。 2016年10月24日，被告杜军、胥世伦（甲方）与第三人许期洪（乙方）签订《四会中易世纪城项目部临建清算协议》，协议约定：1、经双方清算后总价为人民币3844200元，大写叁佰捌拾肆万肆仟贰佰元正；2、其中清算明细见附表《四会市中易世纪城工程许期洪班组清算明细》；3、以上清算款经甲、乙双方协商，双方均同意由开发商刘翔直接支付给乙方，后续事项均与甲方无关；4、本协议一式两份，甲乙双方各执一份，自双方签字盖章后生效，双方之前签订的关于四会市中易世纪城的《建筑工程施工劳务合同》终止。同日，被告杜军、胥世伦向案外人刘翔出具《中易世纪城清算款代付委托书》，委托书载明“2016年10月23日中山市赫度机电设备安装有限公司与许期洪四会中易世纪城项目的清算款总额合计人民币小写：3844200.00元，大写：叁佰捌拾肆万肆仟贰佰元整。以上款项委托人书面委托，在刘翔与杜军的2016年10月20日的协议中的约定款项直接支付给许期洪”，刘翔在付款方一栏签名，第三人许期洪也在收款人一栏签名。同日，被告杜军、胥世伦，第三人许期洪还对《四会市中易世纪城工程许期洪班组清算明细表》签名进行了确认。后刘翔未按委托将384.42万元支付给第三人许期洪。 本院认为，代位权诉讼是一项诉讼救济制度，其目的是在债务人怠于行使到期债权并对债权人造成损害时，债权人直接向次债务人提起诉讼，请求次债务人清偿债务人对债权人的债务，使债权人的合法利益受到及时、有效地保护。债权人依《中华人民共和国合同法》第七十三条提起对次债务人的代位权诉讼，应以债务人与次债务人存在到期债权为基础，同时还应符合《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）》第十一条规定的条件，即债权人对债务人的债权合法、债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害、债务人的债权已到期、债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。本案原、被告争执的焦点，一是原告对第三人是否享有合法到期债权、债权的数额的问题；二是第三人许期洪与被告中山市赫度建司、胥世伦之间的债权是否发生转移，抑或发生债务转移，应由刘翔承担债务的问题；三是被告杜军、胥世伦主体是否适格，应否承担责任及本案管辖权的问题。针对第一个焦点本案认为，原告退出合伙与第三人许期洪签订退股协议，明确第三人许期洪应分期支付原告投资款及利润共计154万元，第三人许期洪逾期未付，应承担清偿责任并承担相应的违约责任，但双方约定的每日3%的违约金过高，原告主张支付工程款154万元并从逾期付款之日起按2%的月利率计算违约金的诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。针对第二个焦点，本院认为，虽然被告中山市赫度建司、胥世伦，第三人许期洪结算后，签订协议约定结算款384.42万元由开发商刘翔直接支付，刘翔也在代付款通知书上签名，但并不构成债权转让或债务转移的事实。理由是：首先，债权转让是指债权人通过与第三方订立合同，将债权移转至第三方并通知债务人直接向第三方履行给付义务；而债务转移是指经债权人同意，债务人与第三方订立合同，将债务移转至第三方，由第三方向债权人履行给付义务。无论是债权转让还是债务转移，均产生债权债务转移的法律后果，使债务人从原合同所确定的法律关系中脱离出来，不再享有原合同当事人的地位，而直接约束原合同债权人及第三人。本案中，三方在《四会中易世纪城项目部临建清算协议》、《中易世纪城清算款代付委托书》中未明确表示被告中山市赫度建司、胥世伦对刘翔享有的384.42万元债权转让给第三人许期洪，也未明确表示被告中山市赫度建司、胥世伦将对第三人许期洪承担的384.42万元债务转移给刘翔；同时第三人许期洪亦未明确同意被告中山市赫度建司、胥世伦退出合同当事人地位不再向其承担工程款的给付义务。其次，本案的基础合同主体双方系第三人许期洪与被告中山市赫度建司、胥世伦，因债务人中山市赫度建司、胥世伦存在资金给付的困难，因此委托案外人刘翔代为支付工程款384.42万元，刘翔的行为系代为清偿，刘翔系受托方，其行为代表着委托人被告中山市赫度建司、胥世伦的行为，刘翔不履行给付义务，其相应的法律后果应由委托人承担，第三人许期洪与刘翔之间不具有直接的债权债务关系，不应向许期洪承担履行不能的违约责任。因此，被告中山市赫度建司、胥世伦关于债务已经转移给刘翔，被告不欠第三人工程款的辩解主张依法不成立。针对第三个焦点，本院认为，被告杜军作为中山市赫度建司的法定代表人，与第三人及原告贾廷章之间的资金来往，以及收取中易世纪城延期开工补偿款4万元均是通过其个人账户，而非公司账户，因而构成公司与股东个人的财产混同，属于滥用法人人格地位和股东有限责任的行为，依照《中华人民共和国公司法》第二十条第三款关于“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任”的规定，被告杜军应当对被告中山市赫度建司的债务承担连带责任；被告胥世伦在《建筑工程施工劳务合同》、《四会中易世纪城项目部临建清算协议》、《中易世纪城清算款代付委托书》、《四会市中易世纪城工程许期洪班组清算明细表》等协议上签名，收取部分工程保证金并领取中易世纪城延期开工补偿款6万元，其作为合同当事人无可争议。因此，被告杜军、胥世伦关于不是本案适格被告的辩解主张依法不能成立；被告杜军、中山市赫度建司在庭审中对本案管辖权提出异议，因其未在提交答辩状期间向本院书面提出，对其管辖权异议本院不予处理。综上所述，第三人许期洪怠于行使其对被告胥世伦、中山市赫度建筑工程有限公司享有的到期债权，导致原告贾廷章的债权无法实现，在此情形下，原告贾廷章有权以自己的名义代位行使第三人许期洪的债权，原告的诉讼请求，有事实依据和法律依据，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款的规定，判决如下： 一、被告中山市赫度建筑工程有限公司于本判决生效之日起十日内代位向原告贾廷章支付工程款154万元及违约金（违约金按2%的月利率，从2015年10月1日起计付至付清款之日止）； 二、被告杜军、胥世伦对被告中山市赫度建筑工程有限公司的上述债务承担连带清偿责任； 三、驳回原告贾廷章的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费27,990元，财产保全费5,000元，共计32,990元，由被告杜军、胥世伦、中山市赫度建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省泸州市中级人民法院。 审 判 长  郑红英 人民陪审员  李长生 人民陪审员  王中富 二〇一八年十二月六日 书 记 员  徐开兰