安徽省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）皖民终151号上诉人（一审被告）:浙江鼎泰建设集团有限公司,住所地浙江省衢州市柯城区书院西路3号。法定代表人：范多标，该公司总经理。委托诉讼代理人：楼庆芳，浙江东辰律师事务所律师。被上诉人（一审原告）:王明海，男，1971年2月11日出生，汉族，安徽银森投资管理公司法定代表人，住安徽省蚌埠市。委托诉讼代理人：陈哲，蚌埠市淮滨法律服务所法律工作者。一审被告:浙江鼎泰建设集团有限公司蚌埠分公司,住所地安徽省蚌埠市胜利西路1号中良大厦11楼南区。负责人：范多标，该分公司经理。一审被告:单健飞,男,1971年11月30日出生,汉族，户籍地浙江省东阳市，现住安徽省蚌埠市胜利西路。一审被告:刘学先,男,1966年2月7日出生,汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。一审被告:彭杰,男,1975年12月28日出生,汉族，住安徽省蚌埠市禹会区。上述两当事人共同委托诉讼代理人：王培君，安徽华扬律师事务所律师。上诉人浙江鼎泰建设集团有限公司（以下简称浙江鼎泰公司）因与被上诉人王明海、一审被告浙江鼎泰建设集团有限公司蚌埠分公司（以下简称浙江鼎泰蚌埠分公司）、单健飞、刘学先、彭杰民间借贷纠纷一案，不服安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一初字第00068号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。浙江鼎泰公司的委托诉讼代理人楼庆芳，王明海及其委托诉讼代理人陈哲，刘学先、彭杰的共同委托诉讼代理人王培君到庭参加诉讼；浙江鼎泰蚌埠分公司经传票传唤，单健飞经公告送达传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。浙江鼎泰公司上诉请求：撤销一审判决，驳回王明海的诉讼请求。事实和理由：一、浙江鼎泰公司未与王明海签订案涉借款合同，该合同是单健飞私盖了其私刻的浙江鼎泰公司安徽分公司（浙江鼎泰蚌埠分公司前身，以下简称浙江鼎泰安徽分公司）公章。单健飞在衢州市公安局对其所做的询问笔录中承认在未得到浙江鼎泰公司书面授权的情况下，私自克制了一枚浙江鼎泰安徽分公司公章，并在2013年6月份之后的所有往来材料上加盖。单健飞虽称刻制公章得到浙江鼎泰公司原法定代表人金伟忠的口头同意，但如果金伟忠允许单健飞另外再刻制浙江鼎泰安徽分公司公章，那么根本不需要由滕云将浙江鼎泰安徽分公司公章带回浙江鼎泰公司自行保管。另外，案涉借款合同约定100万元借款汇入蚌埠市市政房地产开发有限公司（以下简称蚌埠市政房产公司）账户、88万元借款汇入单健飞个人账户，该188万元均未用于案涉项目，被单健飞以浙江鼎泰安徽分公司名义非法侵占。故案涉借款是单健飞的个人借款。二、一审判决对未归还借款本金数额认定有误。根据王明海提供的付款凭证及还款情况，单健飞实际借款金额为88万元。一审庭审中，王明海提供了两张付款凭证，表明在2013年11月27日和11月28日其向蚌埠市政房产公司各汇款100万元，而案涉借款合同只约定100万元汇给蚌埠市政房产公司，88万元汇给单健飞。因此，王明海提供的另外一张100万元付款凭证与借款合同约定不符，应属于王明海与蚌埠市政房产公司之间的业务往来。而王明海没有提供汇给单健飞88万元的付款凭证，因此该88万元的借款没有成立。王明海辩称200万元汇入蚌埠市政房产公司账户是与单健飞口头约定，但没有提供任何书面材料证明。同时单健飞在询问笔录中也认为借款合同实际约定的金额只有188万元，另外36万元是预先扣除的利息。故本案实际借款金额只有100万元。王明海一审庭审中承认收到单健飞支付的12万元还款，单健飞在询问笔录中也承认还了12万元，借款合同也约定第一期需还12万元本金，故应在借款本金中扣除12万元，即未归还的借款本金为88万元。一审判决认定借款本金是188万元，未扣除12万元已归还的本金。三、一审判决适用法律错误，导致违约金计算错误。案涉借款合同第四条约定，浙江鼎泰安徽分公司逾期偿还王明海任意一期约定借款，按本金每月10%支付违约金直至清偿借款。可见，借款合同约定的是违约金而非利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定：“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条规定的‘过分高于造成的损失’。”本案王明海的损失为利息损失，利息损失应按同期银行贷款利率一倍计算。一审判决按年利率24%标准计算违约金，适用法律错误。四、一审判决认定案涉借款未归还的本金为188万元，但计算违约金的本金基数却是200万元，既不符合事实，亦自相矛盾。王明海辩称：一、单健飞在浙江鼎泰安徽分公司履行职务期间的借款200万元真实有效；二、案涉200万元借款有转账凭证证实，应予认定。一审判决认定事实清楚，证据确凿，应予维持。刘学先、彭杰述称：同意浙江鼎泰公司的上诉理由，若能查明案涉借款合同上浙江鼎泰安徽分公司的公章是单健飞私刻的，那么刘学先、彭杰出具的担保书应为无效，二人不应承担担保责任。王明海向一审法院起诉请求：一、浙江鼎泰安徽分公司、浙江鼎泰公司偿还王明海借款212万元；二、浙江鼎泰安徽分公司、浙江鼎泰公司自2014年2月27日按本金每月10%支付王明海违约金至偿还本金之日止。三、单健飞、刘学先、彭杰承担担保责任。一审法院认定事实：2013年11月26日，王明海与浙江鼎泰安徽分公司签订一份借款合同，约定：甲方（出借方）王明海，乙方（借贷方）浙江鼎泰安徽分公司，丙方（担保方）单健飞、刘学先、彭杰。一、借贷标的及用途，乙方向甲方借款224万元，用于支付承建蚌埠市政房产公司仁和园项目保证金及公司经营周转。其中100万元用于支付承建蚌埠市政房产公司仁和园项目保证金，124万元用于公司经营周转。二、出借方式，甲方向乙方出借的100万元汇入乙方指定的蚌埠市政房产公司仁和园项目部在徽商银行蚌埠光明支行12×××22账户，88万元汇入乙方指定的乙方负责人单健飞在农业银行光彩支行62×××13账户，36万元直接以现金方式交付乙方指定的负责人单健飞。以上甲方共计向乙方出借224万元。三、借款约定及还款方式，甲方在约定期限内向乙方提供无息借款，乙方借款期限为3个月，自2013年11月28日至2014年2月27日止。乙方在2013年12月28日前向甲方还款12万元，在2014年1月28日前向甲方还款12万元，在2014年1月（按上下文，此处应为“2月”）28日前向甲方还款200万元，至此乙方清偿所欠甲方债务。四、违约责任，乙方逾期偿还甲方任意一期上述约定借款，按本金每月10%支付甲方违约金直至清偿借款，违约金为各方协商确定，不可变动。五、合同解除，甲乙双方保证该合同履行期限为2个月，如在第2个月后甲、乙任意一方提前解除合同，需15日内通知各方，并对对方承担5万元损失。六、丙方为乙方提供担保，担保范围包括甲方本金、违约金及因此产生的各项费用（误工费、诉讼费、评估费、拍卖费、代理费、差旅费等）。甲方王明海签名，乙方单健飞签名并加盖浙江鼎泰安徽分公司公章，丙方单健飞、刘学先、彭杰签名并按手印。合同签订后，王明海分别于2013年11月27日、2013年11月28日向蚌埠市政房产公司仁和园项目部在徽商银行蚌埠光明支行12×××22账户分两次共计汇入200万元。2013年11月26日，浙江鼎泰安徽分公司出具一份负责人身份证明书，证明单健飞（身份证号码）时任浙江鼎泰安徽分公司负责人。2013年11月26日，浙江鼎泰安徽分公司出具一份授权委托书，委托该公司负责人单健飞办理向王明海借款224万元一事，单健飞所签署的关于该借款合同及相关文书该公司均予以承认，并承担相应责任。2013年11月26日，单健飞、刘学先、彭杰分别出具担保声明一份，自愿为浙江鼎泰安徽分公司向王明海借款224万元一事提供担保，担保范围为本金、违约金及因此产生的各项费用（误工费、诉讼费、评估费、拍卖费、代理费、差旅费等）。2013年11月26日，浙江鼎泰安徽分公司出具两份指定汇款通知，要求王明海将借款合同约定的款项88万元汇入单健飞蚌埠市农行光彩支行62×××13账户，100万元汇入蚌埠市政房产公司仁和园项目部徽商银行蚌埠光明支行12×××22账户。2013年11月27日，浙江鼎泰安徽分公司出具一份收条，载明收到王明海现金36万元。一审法院另查明：2012年1月18日，蚌埠市政房产公司与浙江鼎泰公司签订一份建设工程施工合同，约定：发包人蚌埠市政房产公司，承包人浙江鼎泰公司，工程名称仁和经济适用房项目法人配建廉租房施工工程。2013年12月26日，浙江鼎泰安徽分公司归还王明海12万元。2014年5月26日，浙江鼎泰安徽分公司负责人由单健飞变更为范多标。2014年7月15日，浙江鼎泰安徽分公司名称变更为浙江鼎泰蚌埠分公司。一审法院认为，综合双方的举证、质证及诉辩意见，本案争议焦点为：浙江鼎泰公司、浙江鼎泰蚌埠分公司应否偿还王明海借款、违约金及其数额；单健飞、刘学先、彭杰是否应承担上述款项的还款责任。浙江鼎泰公司应偿还王明海借款并支付违约金。2013年11月26日，王明海与浙江鼎泰蚌埠分公司签订的借款合同是双方真实意思表示，且未违反法律法规的规定，王明海依约支付了出借款项，浙江鼎泰蚌埠分公司应按约履行还款义务。根据《中华人民共和国公司法》第十四条的规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。本案浙江鼎泰蚌埠分公司系浙江鼎泰公司于2012年7月5日设立的分公司，其所欠王明海的款项，应由浙江鼎泰公司承担偿还责任。故浙江鼎泰公司认为其不应承担还款责任的抗辩理由不能成立，不予采纳。双方合同约定将所借款项224万元分三笔支付，其中188万元分两笔支付至指定账户，36万元以现金方式支付。王明海在庭审中陈述在实际付款时与单健飞又口头约定将付款变更为200万元转至蚌埠市政房产公司仁和园项目部徽商银行12×××22账户。浙江鼎泰公司辩称实际借款金额为188万元，结合王明海提供的分别于2013年11月27日和2013年11月28日分两次共计转款200万元至蚌埠市政房产公司仁和园项目部的转款凭证，可以认定王明海履行了给付200万元的合同义务。故浙江鼎泰公司辩称王明海实际转款188万元的抗辩理由不能成立，不予采纳。关于36万元现金出借款项。王明海陈述其是直接支付给单健飞的，虽单健飞书写了收到36万元现金的收条，由于单健飞未到庭证实该笔款项是否实际收到，王明海亦未提供证据证明出借该笔借款的款项来源，故对该笔借款已支付的事实不予认定。王明海认可浙江鼎泰蚌埠分公司在借款合同履行过程中于2013年12月26日已偿还12万元，故浙江鼎泰公司应偿还的借款数额为188万元。在合同履行过程中，浙江鼎泰蚌埠分公司未能按照合同约定的还款期限在2014年1月28日偿还王明海借款12万元，已构成违约。根据合同约定浙江鼎泰蚌埠分公司应自2014年1月29日向王明海支付违约金。王明海在诉请中要求浙江鼎泰公司自2014年2月27日向其支付违约金，系其对自己诉讼权利的处分，且不违反法律规定，该院按照王明海的诉请计算浙江鼎泰蚌埠分公司应支付的违约金。《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金。约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。本案中，双方约定浙江鼎泰蚌埠分公司逾期偿还借款按本金每月10%支付王明海违约金直至清偿借款，故浙江鼎泰公司应当支付王明海违约金，但浙江鼎泰公司认为双方约定的违约金明显高于王明海的实际损失，请求予以适当减少的抗辩理由成立，予以采信。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定，对王明海请求浙江鼎泰公司支付的违约金调减为：以借款本金200万元为基数按年利率24%计算，计算期限自2014年2月27日起至实际还清本金之日止。对于王明海主张的超出年利率24%部分的违约金，不予支持。单健飞、刘学先、彭杰应承担诉争借款本金及违约金的还款责任。借款合同约定，单健飞、刘学先、彭杰为浙江鼎泰蚌埠分公司向王明海的借款提供担保，担保范围为本金、违约金及因此产生的各项费用（误工费、诉讼费、评估费、拍卖费、代理费、差旅费等）。双方对担保方式没有明确约定，根据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，单健飞、刘学先、彭杰依法应承担连带担保责任。故王明海主张单健飞、刘学先、彭杰依据合同约定对本案承担担保责任，符合《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，予以支持。综上，该院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、浙江鼎泰公司于判决生效之日起十日内偿还王明海借款本金188万元，并向王明海支付违约金（截至2016年9月30日违约金为1261333元，2016年10月1日至实际还清本金之日的违约金以200万元为基数，按年利率24%计算）；二、单健飞、刘学先、彭杰对上述款项承担连带偿还责任；三、驳回王明海的其他诉讼请求。案件受理费24720元，由浙江鼎泰公司负担21720元，王明海负担3000元。本院二审期间，当事人围绕争议焦点依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人争议的事实，本院认定如下：二审中，浙江鼎泰公司提供以下证据：另案中安徽省蚌埠市禹会区人民法院签发调查令于2016年10月10日调取的衢州市公安局对单健飞的询问笔录两份，证明单健飞2013年6月左右私刻了浙江鼎泰安徽分公司公章，并在对外借款合同上加盖了该公章；单健飞认可借款合同金额为188万元，36万元是预先扣除利息，并已归还12万元本金。王明海质证认为：两份询问笔录形式上的真实性无异议，但内容的真实性有异议，其是单健飞的主观叙述，没有其他证据证明；询问笔录是浙江鼎泰公司通过某种途径安排衢州市公安机关前往蚌埠市干扰本案的审理而形成，该笔录产生的刑事案件并不存在。刘学先、彭杰对该证据的真实性、合法性、关联性及证明目的均无异议。本院审查认为，两份询问笔录来源于公安机关对单健飞的调查材料，其形式上的真实性应予认定。关于王明海出借的款项数额。案涉借款合同约定，借款数额为224万元，其中100万元汇入蚌埠市政房产公司仁和园项目部账户，88万元汇入单健飞账户，36万元以现金方式交付单健飞。王明海提供的付款凭证显示，借款合同签订次日及第三日其分别向蚌埠市政房产公司仁和园项目部账户各汇入100万元，共计200万元。浙江鼎泰公司上诉主张，因借款合同中只约定100万元汇入蚌埠市政房产公司仁和园项目部账户，故王明海两笔100万元付款中只有一笔系案涉借款合同的借款，另一笔100万元与借款合同无关。二审中王明海称上述付款途径的变更是根据单健飞的口头要求，单健飞当天即从蚌埠市政房产公司提取了12万元偿还了其利息；一审中其所称的2013年12月16日单健飞归还的12万元就是该笔12万元；其本人与蚌埠市政房产公司没有任何关系。本院认为，案涉借款合同虽约定100万元借款汇入蚌埠市政房产公司仁和园项目部账户，88万元借款汇入单健飞账户，但合同履行过程中，出借人按借款人的要求临时变更付款途径亦属正常。浙江鼎泰公司作为案涉工程的承建方，如该两笔汇入建设方蚌埠市政房产公司账户的100万元与浙江鼎泰公司或其安徽分公司无关，是王明海与蚌埠市政房产公司的其他业务往来，其很容易从蚌埠市政房产公司取得证据推翻王明海的主张；但一、二审期间其均没有提供相反证据。故该200万元应当认定为系履行案涉借款合同的款项。因王明海二审陈述借款当天单健飞即从蚌埠市政房产公司提取了12万元偿还了其利息，故该12万元应从借款中扣除，王明海实际出借的款项应认定为188万元。浙江鼎泰公司一审辩称案涉借款实际为188万元，二审提供的公安机关对单健飞的询问笔录中单健飞也认可案涉借款实际为188万元，其关于王明海实际出借款项为100万元、剩余借款为88万元的上诉主张，本院不予采纳。除一审判决认定的“2013年12月26日浙江鼎泰安徽分公司归还王明海12万元”应为单健飞2013年11月28日偿还王明海12万元，王明海实际出借的款项应认定为188万元外，对一审法院认定的其他事实二审予以确认。二审另查明：单健飞在2014年7月30日、2014年7月31日衢州市公安局对其所做的询问笔录中称：2011年其在蚌埠找了工程项目，找到浙江鼎泰公司老总金伟忠，提出要求挂靠，金伟忠同意了，定下来其向公司缴纳工程款2%管理费，其任负责人成立了蚌埠分公司，其和公司签订了内部承包合同。分公司的章2013年之前都是其保管的，2013年1月改为安徽分公司后，3月出纳腾云过来，移交给腾云保管。6月份左右，腾云未经其允许将分公司公章和财务章都带走了。于是其打电话给金伟忠问是怎么回事，金伟忠让其拿着营业执照等相关资料去工商局刻。于是其就拿着上述资料直接去刻章的地方刻了安徽分公司公章及财务章。2012年7月5日，浙江鼎泰公司与单健飞签订《经济责任（自负盈亏）承包合同》一份，约定承包期限至2015年7月6日，承包经营区域为蚌埠地区，单健飞按完成产值上交管理费2%（资金不支持）；单健飞不得以浙江鼎泰公司及其分公司的名义对外签订各种协议和各类担保，未经浙江鼎泰公司批准，不得以分公司名义对外借贷资金，违者按单健飞个人借款处理，公司不承担连带责任；单健飞在经营中需使用的有关印鉴，上报公司审核后由公司统一刻制，公司留印模后由单健飞领用，并定专人保管使用登记等。本院认为，本案二审争议焦点为：浙江鼎泰公司应否对案涉借款承担民事责任；一审判决确定的违约金计算方法是否正确。一、关于浙江鼎泰公司应否对案涉借款承担民事责任。依据浙江鼎泰公司与单健飞签订的《经济责任（自负盈亏）承包合同》及公安机关对单健飞的询问笔录，可以认定单健飞与浙江鼎泰公司之间实际系挂靠关系，双方签订有承包合同，约定单健飞对承包的工程自负盈亏，不得以浙江鼎泰公司或分公司名义对外签订协议，未经批准不得以分公司名义对外借贷。故单健飞以浙江鼎泰安徽分公司名义与王明海签订案涉借款合同，实际为越权代表行为。《中华人民共和国合同法》第五十条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”本案表象证据显示，单健飞系浙江鼎泰安徽分公司的负责人，负责浙江鼎泰公司承建的蚌埠市政房产公司仁和园项目的施工建设。单健飞以案涉项目及浙江鼎泰安徽分公司经营周转所需为由代表浙江鼎泰安徽分公司向王明海借款，王明海有理由相信单健飞有权代表浙江鼎泰安徽分公司签订案涉借款合同，借款合同上加盖的浙江鼎泰安徽分公司公章为真实合法公章，故该借款合同对浙江鼎泰安徽分公司发生效力。至于合同上加盖的浙江鼎泰安徽分公司公章是否系单健飞私刻，不影响该合同对浙江鼎泰安徽分公司的效力。因分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担，故浙江鼎泰公司应对案涉借款合同承担民事责任。浙江鼎泰公司关于案涉借款合同上浙江鼎泰安徽分公司公章系单健飞私刻、案涉借款系单健飞个人借款其不应承担偿还责任的上诉理由，本院不予支持。二、关于一审判决确定的违约金计算方法是否正确。王明海于2014年4月向一审法院提起本案诉讼，依据最高人民法院的相关规定，本案处理应适用《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》。该意见第６条规定：“民间借贷的利率可以适当高于银行的利率，各地人民法院可根据本地区的实际情况具体掌握，但最高不得超过银行同类贷款利率的四倍（包含利率本数）。超出此限度的，超出部分的利息不予保护。”案涉借款合同约定浙江鼎泰安徽分公司逾期偿还借款按本金每月10%支付违约金，该违约金标准明显超过前述银行同类贷款利率四倍的限制。故可酌定按年利率6%的四倍即年利率24%确定案涉借款逾期还款的违约金标准。一审判决确定的年利率24%的违约金标准较为允当，但适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》不当。另，案涉借款实际出借金额为188万元，应以188万元为基数计算违约金。一审判决已认定案涉借款剩余金额为188万元，却仍以200万元为基数计算逾期还款的违约金错误，本院予以纠正。综上，浙江鼎泰公司的上诉请求部分成立。一审判决认定事实部分错误，适用法律及实体处理部分不当。依照《中华人民共和国合同法》第五十条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第6条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十四条规定，判决如下：一、撤销安徽省蚌埠市中级人民法院（2014）蚌民一初字第00068号民事判决；二、浙江鼎泰建设集团有限公司于本判决生效之日起10日内偿还王明海借款本金188万元，并支付违约金（以188万元为基数自2014年2月27日起按年利率24%标准计算至借款还清之日止）。三、单健飞、刘学先、彭杰对上述第二项债务承担连带清偿责任；单健飞、刘学先、彭杰承担责任后，有权向浙江鼎泰建设集团有限公司追偿。四、驳回王明海的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费24720元，由王明海负担3100元，浙江鼎泰建设集团有限公司负担21620元。二审案件受理费24720元，由王明海负担300元，浙江鼎泰建设集团有限公司负担24420元。本判决为终审判决。审判长  王文友审判员  樊 坤审判员  刘 颖二〇一八年一月三十一日书记员  洪贤铭