甘肃省天水市秦州区人民法院 民 事 裁 定 书 （2014）天秦民再字第02号 抗诉机关天水市人民检察院。 原审原告董文斌。 委托代理人马喜桂，系原告母亲。 委托代理人周亚婷，甘肃昱晟律师事务所律师。 原审被告何进山。 原审原告董文斌与原审被告何进山建设施工合同纠纷一案，本院2010年8月25作出的（2010）秦墩民初字第3号民事调解书已发生法律效力。2014年4月28日，天水市人民检察院以天检民（行）监（2014）62050000011号民事抗诉书向天水市中级人民法院提出抗诉。2014年6月5日，天水市中级人民法院以（2014）天民抗字第3号民事裁定指令本院对该案进行再审。本院2014年8月28日立案后另行组成合议庭公开开庭进行了审理。天水市秦州区人民检察院指派检察员郭晓林、何小花出庭参加诉讼，原告董文斌及其委托代理人马喜桂、周亚婷，被告何进山到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2008年4月1日，董文斌与无建筑资质的被告何进山签订协议，协议约定：被告为原告建设位于秦州区罗峪路建材新村17号住宅砖混结构二层楼房。至2008年5月房屋主体完工，但是房屋不符合质量规范，多处存在安全隐患，2010年8月经甘肃省建筑科学研究院工程质量检测中心鉴定为：（一）该住宅存在诸多的质量问题，多项不符合国家现行设计及施工验收规范的要求，存在较大的安全隐患；（二）根据《民用住宅鉴定可靠性标准》（GB50292-1999）的有关规定，该住宅的安全性评为Csu级即安全性不符合国家规范的要求，显著影响主体承载，应采取措施，且有少数构件必须立即采取措施。原告为维护其合法权益，遂于2009年11月2日起诉至法院要求被告依法赔偿其损失。根据最高人民法院《关于使用简易程序审理民事案件的若干规定》第十四条的规定，本案经本院主持调解，双方当事人自愿达成如下协议：被告何进山于2010年12月30日前一次性退还给原告董文斌施工款、鉴定费共计30000元。被告何进山给原告董文斌施工的位于秦州区罗玉路17号住宅楼由原告董文斌自行处理，今后发生的一切事宜由原告自负。案件受理费1250元，原告董文斌负担250元，被告负担1000元。 天水市人民检察院抗诉认为：我院（2010）秦墩民初字第3号民事调解，存在以下问题：1.法院调解违反法律规定程序。应天水市秦州区人民法院要求，甘肃省建筑科学研究院于2010年9月16日出具关于该房屋《加固方案的建议》，而法院却于2010年8月25日已对该案进行了调解。《中华人民共和国民事诉讼法》第93条规定：人民法院审理案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。该条规定要求，必须在查明事实的基础上，分清是非责任，在没有查清事实前不宜调解结案。本案在调解时只收到该住宅楼《检测鉴定报告》，而缺少该鉴定的重要附件《加固方案的建议》，即缺少具体加固的费用估算和相应处理方案等依据，存在对整体造成的损失情况事实不清的问题。在这种情况下作出的调解，是在没有查明事实，分清是非责任的情况下作出的，明显违背了上述民诉法第93条规定。2.在申诉人损失工程款4.8万元及1万元鉴定费的情况下，如按照加固方案中第七条需拆除房屋重建，还需拆除费及清理垃圾费等相关费用，调解确定被申请人只赔付3万元于法无据，且致使申诉人蒙受难以承担的损失，明显违反公平原则。3.由于该房屋临近公共通道，每天人来人往，目前其房屋阳台仅靠临时支架支撑，已严重威胁过往行人的安全，危害到社会公共利益。 再审查明，2008年4月1日，原审原告董文斌与原审被告何进山（无建筑资质）签订协议，由被告为原告建设位于秦州区罗玉路建材新村17号住宅砖混结构二层楼房，以包工包料形式承建，按建筑面积每平方米造价600元计算，面积为90平方米，工程造价预算为5.4万元（原审原告实际支付6.8万元）。2008年5月该房屋建筑主体完工，因房屋质量问题，双方产生纠纷，何进山付给董文斌2万元补偿款。后原审原告诉至我院，要求被告返还盖房的款项4.8万元；支付被拆房屋材料款1万元。审理中应原告董文斌要求，我院于2010年6月28日向甘肃省建筑工程科学研究院工程质量检测中心出具（2010）秦民鉴字第3号鉴定委托书，要求对涉案标的进行质量鉴定。2010年8月，甘肃省建筑科学研究院工程质量检测中心出具该住宅楼《检测鉴定报告》，结论为：（1）该住宅存在诸多质量问题，多项不符合国家现行设计及施工验收规范的要求，存在较大安全隐患。（2）根据《民用住宅可靠性鉴定标准》的有关规定，该住宅的安全性评为Csu级，即安全性不符合国家规范的要求，显著主体影响承载，应采取措施，且少数构件必须立即采取措施。为此，原审原告支付鉴定费1万元。2010年8月25日经本院主持调解，双方当事人达成如下协议：被告何进山于2010年12月30日前一次性退还给原告施工款、鉴定费共计30000元，被告何进山给原告董文斌施工的位于秦州区罗玉路17号住宅楼由原告董文斌自行处理，今后发生的一切事宜由原告承担。调解结案后，原审被告未履行调解协议。原审原告申请我院强制执行，现已执结，原审原告已领取了3万元执行款。后原审原告不服该调解向天水市中级人民法院申请再审，2011年10月19日，天水市中级人民法院以（2011）天民申字第07号民事裁定认为：原审法院调解书是在双方当事人自愿的基础上达成的，是双方当事人真实的意思表示，且并未违反法律禁止性规定，再审理由不成立。裁定驳回董文斌的再审申请。原审原告又向天水市人民检察院申请抗诉，经审查天水市人民检察院决定抗诉。 另查明，2010年9月16，甘肃省建筑科学研究院工程质量检测中心出具的涉案房屋《加固方案的建议》是在原审调解结案后，应原审原告要求，鉴定机构出具的参考性建议，并非是鉴定报告的附件。具体建议为：1、加固北侧陡坎土体，处理竖向排水；2、加固地基；3、处理地沟；4、局部完善支撑体系；5、加固悬挑梁、悬挑板构件；6、提高上部整体刚性和抗震性；7、建议异地重建。 上述事实，有原审开庭笔录、再审中原、被告的陈述，《协议书》、《检测鉴定报告》、（2010）天秦墩民初字第3号民事调解书等证据予以证实，应予认定。 本院认为，本案是对已经发生效力的调解书进行再审的案件。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百九十八条规定了人民法院可以依职权对确有错误的调解书启动再审程序；第二百零一条规定了当事人对有证据证明调解书违反自愿原则或调解协议的内容违反法律规定的，可以申请再审；第二百零八条规定了人民检察院对损害国家利益、社会公共利益的调解书可以提出抗诉。依据本案为调解案件及检察机关抗诉这一特点，再审的重点就在于审查原调解书是否违反自愿原则；调解书确认的调解协议的内容是否违反法律规定；检察院机关抗诉理由是否成立。 （一）关于本案调解书是否违反自愿原则 民事诉讼中的调解，是民事诉讼过程中，双方当事人就其争议的实体权利、义务，在人民法院审判组织的主持下，平等协商，自愿达成协议，进而解决民事争议的诉讼活动。正因为涉及到当事人对实体权益的处分，《中华人民共和国民事诉讼法》第九条规定：人民法院审理民事案件，应当根据自愿和合法的原则进行调解；调解不成的，应当及时判决。第九十三条规定：人民法院审理民事案件，根据当事人自愿的原则，在事实清楚的基础上，分清是非，进行调解。第九十六条规定：调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。均明确规定人民法院组织当事人调解不得违反自愿原则。 本案中，法院出具的民事调解书与当事人在法院的主持下自愿达成的调解协议相一致。审查整个庭审过程并不存在违法调解的情况。双方当事人及各自的委托代理人参加了调解，并对调解笔录确认签字。因本案代理人均为职业律师，不存在当事人因不懂法律或因文化程度对调解内容理解有误的情况。本案调解正是按照法律规定在询问双方当事人意愿下依法进行，由双方当事人自愿达成的调解协议。现检察机关抗诉，但未查实本案调解存在违背当事人意愿的情况，申诉人也未提供其受胁迫等情况的证据来证实调解非其自愿。因此，本案调解未违反自愿原则。 （二）关于调解书的内容是否违反法律规定 民事调解协议是对当事人争议的实体权利义务关系作出的确认或处分，其内容不得违反法律规定。该案件中，双方当事人达成的调解协议内容如下：“被告何进山于2010年12月30日前一次性退还给原告董文斌施工款、鉴定费共计30000元。被告何进山给原告董文斌施工的位于秦州区罗玉路17号住宅楼由原告董文斌自行处理，今后发生的一切事宜由原告自负。案件受理费1250元，原告董文斌负担250元，被告负担1000元。”此调解内容确定了支付数额、对涉案房屋后续处置的责任进行了分配、合理负担了诉讼费用。并未违反法律规定，其内容具有合法性。 （三）检察机关抗诉理由是否成立 检察机关抗诉理由有三。一是加固方案在调解之后的问题；原审监庭庭长许龙泉，书写了本案进行鉴定的过程说明：2009年12月，本院七里墩法庭在审理（2010）秦墩民初字第3号原告董文斌与被告何进山施工合同纠纷一案中，向审监庭移交《对外委托鉴定登记移送表》并附申请人董文斌的《鉴定申请书》，要求对本区罗峪路建材新村17号所建房屋的质量问题进行鉴定。2010年1月26日审监庭委托天水市建设工程安全质量监督管理处进行鉴定。该管理处两次组织专家到现场查看后，以当事人无法提供结构实体检测环境为由，于2010年4月29日将鉴定费5000元及委托书退回。因该管理处系我市唯一列入鉴定名册的鉴定机构，而要到省上鉴定费用较大，当事人恐难以承担。故5月7日将该鉴定退回七里墩人民法庭。因该案不鉴定无法处理，七里墩法庭将该案再次移送审监庭要求继续鉴定。同年6月8日，该案委托至甘肃省建筑科学研究院工程质量检测中心进行鉴定。同年8月16日，审监庭收到该中心《天水市秦州区罗峪路建材新村17号住宅楼检测鉴定报告》（24页）后将该“鉴定报告”及反映鉴定过程的所有材料退回七里墩法庭。该案调解处理后，原告代理人马喜桂找到审监庭，称案件已调解处理，住宅楼由其自行处理。其花了10000元鉴定费，鉴定机构却出了一个没有维修方案的鉴定结论，要求我们联系鉴定机构给其出一个维修方案以便其维修。对此，我们明确告知，本案只鉴定了一个质量问题，要做维修方案需要另外委托有资质的的机构再做，甘肃省建筑科学研究院工程质量检测中心很可能没有这个资质，该检测中心已经完成了委托，我们不好再给其提要求。但马喜桂坚持自己的意见，且多次到二楼反映要求接待。鉴于已调解结案，且马喜桂为该案也花了10000元的鉴定费，为案结事了平息其反映。我们给该检测中心打了电话，原话大约是：马喜桂是个个人，其个人经济情况相当不好，花10000元鉴定费不容易，看能否给其再出一个维修的建议。该检测中心为了处好与我们的关系，答应再出一个建议，但明确说明其没有做维修方案的资质，维修方案必须建筑设计院出。后该检测中心将“建议”寄到我庭后，我们将该“建议”转交给了马喜桂。综上，作为对外委托鉴定，必须根据申请人申请的事项进行。本案董文斌申请鉴定的事项是质量问题，对外委托的也是质量问题，维修方案并不是委托事项，也与本次鉴定没有任何关系，2010年8月16日，审监庭收到《天水市秦州区罗峪路建材新村17号住宅楼检测鉴定报告》（24页）即为本次鉴定完成之日，此后该中心出具的“维修建议”系在该案调解结案之后应马喜桂的再三要求，经审监庭联系并做工作，该中心才出具。2010年8月25日，七里墩法庭当日的庭审笔录明确记载了被告代理律师对“鉴定报告”的质证意见：“我们有异议，……这个鉴定的内容除了结论，却没有说明处理方式”，足以证明该案调解处理时，该“维修建议”还不存在。法庭组织双方当事人对许龙泉书写的鉴定过程进行质证，均没有异议。至此可以得出以下结论：原审中原告只是就质量问题申请鉴定，原审以鉴定报告为据依法进行了调解。加固方案并不是鉴定报告的附件，其是在结案后应原告代理人要求鉴定机构又出具的建议，鉴定机构写明本方案仅作为有关方考虑加固费用参考时使用，不能直接作为施工依据进行加固施工。因加固方案并非鉴定报告的必须附件，原审依据鉴定报告调解，正是在分清是非，查清事实的基础上进行的，原审调解并未违反法律规定程序。故检察院抗诉的第一条理由不能成立。二是3万元调解数额显失公平的问题。赔偿数额的确定应在分清双方责任的基础上合理划分。本案是一起建设工程施工合同纠纷。产生纠纷的起因是被告给原告承建的房屋出现了质量问题。产生质量问题的原因就是本案责任划分的依据。本案承包形式属包工包料，现被告承建的房屋经鉴定存在质量问题。责任方毋庸置疑在于被告。但分析鉴定报告及加固方案建议，引发质量问题的因素有二。一是地形、地势；二是施工材料及施工方式不当。所建房屋北侧系陡坎土体，选择此地点建房存在的安全隐患及质量后果原告在建房前应当预见。但即使在此特殊地形地势下建房，被告亦应本着诚实信用原则进行施工，施工材料及施工方法不当的责任在于被告。本案中原告给被告支付了6.8万元工程款，因纠纷，在起诉前被告给原告退付了2万元。原审原告要求退其支付的工程款4.8万元，加上原告支付的鉴定费1万元。根据双方责任认定看，调解达成的3万元，符合双方责任承担比例，原调解3万元并未显失公平。又因原调解数额系双方当事人真实意思的表示，并不存在胁迫等情况，故检察院抗诉第二条理由不成立。三是涉案房屋后续处置的问题。本案检察机关以涉案房屋存在质量问题危害社会公共利益为由进行抗诉，但法律规定是检察机关发现调解书损害社会公共利益的，可以抗诉。原审调解时审判人员对涉案房屋的后续处置作为调解的一项重要内容予以确定，即“被告何进山给原告董文斌施工的位于秦州区罗玉路17号住宅楼由原告董文斌自行处理，今后发生的一切事宜由原告承担。”可见对于涉案房屋的安全隐患原审是预见并且进行了责任分配及处置。对于自行处理房屋的调解结果也是在双方当事人自愿的基础上达成的。原告同意了调解协议中关于涉案房屋后续处置的条件，涉案房屋的安全保障责任就在于原告。检察机关提出的安全隐患问题原审调解时已解决，此条抗诉理由亦不成立。 综上，本院（2010）秦墩民初字第3号民事调解书就原、被告诉讼事宜，根据造成房屋质量问题的原因划分责任后，确定的调解数额并未显失公平，调解协议对涉案房屋的后续处置作为调解的一项重要内容也予以了确定，且调解协议是在双方当事人自愿的基础上达成的，是双方当事人真实的意思表示，并未违反法律规定，应当予以维持，以维护司法裁判的严肃性、稳定性。检察机关抗诉理由不能成立，再审程序应予终结。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零九条规定，裁定如下： 终结天水市人民检察院提出抗诉的董文斌与何进山建设施工合同纠纷一案的再审程序。 本裁定送达后即发生法律效力。 审 判 长  雷亚红 代理审判员  崔文芳 人民陪审员  于万荣 二〇一五年五月十四日 书 记 员  王 华