福建省古田县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0922刑初33号 公诉机关古田县人民检察院。 被告人杜巧菊，女，1973年11月28日出生于福建省古田县，汉族，初中文化，无业，住古田县。因涉嫌犯非法经营罪于2016年9月27日被宁德市公安局取保候审。现在家。 辩护人谢丁洋，福建立胜律师事务所律师。 古田县人民检察院以古检公刑诉[2018]19号起诉书指控被告人杜巧菊犯开设赌场罪，于2018年1月22日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭,于2018年2月7日公开开庭审理了本案。古田县人民检察院指派检察员吴传忠出庭支持公诉，被告人杜巧菊、辩护人谢丁洋到庭参加诉讼。现已审理终结。 古田县人民检察院指控，2013年4月至2015年5月间，被告人杜巧菊在六合彩网站帮助“阿某”（另案处理）进行资金结算服务，发展会员蒋某1、江某并提供会员账号，累计接受投注款人民币（币种，下同）339065元。案发后，杜巧菊主动投案，并与其家人抓获涉嫌非法拘禁罪的刑拘在逃人员黄某某，将黄某某扭送至公安机关。 公诉机关为支持指控，向本院提交了相关证据。 公诉机关认为，被告人杜巧菊明知是六合彩赌博网站，仍帮助提供资金支付结算服务、发展会员，共收到投注款339065元，应以开设赌场罪追究刑事责任。杜巧菊系自首，有立功表现，无前科，已在侦查机关暂存300000元，依法可从轻处罚。 被告人杜巧菊对公诉机关指控的犯罪事实、罪名无异议，辩解其行为不构成非法经营。 辩护人辩护意见：1、应根据银行转账凭证，就低认定被告人杜巧菊收取投注款255000元，指控认定的其余数额无证据佐证。2、杜巧菊帮助上线收取投注款，仅发展两名成员，在共同犯罪中起到帮助作用，系从犯，社会危害性较轻。3、杜巧菊系自首、有立功表现，无前科劣迹。故建议依法对杜巧菊从轻处罚，适用非监禁刑。法庭审理应围绕指控罪名，评判杜巧菊行为是否构成非法经营，属程序违法。杜巧菊没有发行销售彩票行为，不构成非法经营罪。 经审理查明，2013年4月至2015年5月间，被告人杜巧菊在六合彩网站http://y5.yw339.us帮助“阿某”（另案处理）进行资金结算服务，发展会员蒋某1、江某，提供aza002、aza202、aza007会员账号给蒋某1、江某投注六合彩，累计接受蒋某1、江某投注款339065元。杜巧菊从“阿某”处领取到工资计20000元。2016年9月26日，杜巧菊主动到古田县公安局城东派出所投案，次日，杜巧菊向宁德市公安局缴纳暂存款300000元。2017年3月16日，杜巧菊与其家人抓获涉嫌非法拘禁罪的刑拘在逃人员黄某某，并将黄某某扭送至古田县公安局鹤塘派出所。后黄某某因涉嫌非法拘禁的事实不清、证据不足，现已被解除强制措施。 上述事实，被告人杜巧菊在庭审中没有异议，且有证人蒋某1、江某、蒋某2、余某、黎某、刘某、张某证言，辨认笔录，银行账户交易明细，宁德市公安局制作的远程勘验工作记录、电子证据检查笔录，检查笔录、示意图、照片，扣押决定书、扣押清单、暂扣财物收据，情况说明、在逃人员登记表，行政处罚决定书，户籍证明，到案经过说明等证据证实，足以认定。 庭审后，被告人杜巧菊向本院退出违法所得20000元。受本院委托，古田县司法局对被告人杜巧菊进行审前社会调查并出具评估报告，表明杜巧菊具备社区矫正条件。 关于辩护人认为被告人杜巧菊收受投注款金额应认定为255000元的意见。经查，证人蒋某1证言证实，以银行转账或现金投注约计一百多万元，通常投注款、输赢数额累计达万元结算一次；证人江某证言证实通过银行卡与杜巧菊结算投注款，后又说是经现金结算，约计60000元。银行交易明细中的255000元杜巧菊、蒋某1均能证实是投注款，其余交易无法确认是否为投注款。经侦查机关远程取证、查证，aza002、aza202、aza007账号接受投注金额为339065元。结合证人蒋某1、江某证言、银行交易明细、远程取证等证据就低认定，杜巧菊接受投注金额为339065元。该项辩护意见不予采纳。 关于辩护人认为被告人杜巧菊系从犯的意见。经查，现有证据表明，在接受蒋某1、江某六合彩投注行为中，杜巧菊参与发展蒋某1、江某为会员、提供会员账号、接受投注款等行为，据其行为性质，不认定为从犯。该项辩护意见不予采纳。 关于辩护人认为被告人杜巧菊有立功表现的意见。经查，现有证据表明，杜巧菊及家人抓获的黄某某涉嫌非法拘禁的事实不清、证据不足，现已被解除强制措施，所涉罪行未能查证属实，故杜巧菊不构成立功。该项辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人杜巧菊违反国家规定，明知他人利用六合彩进行非法揽注猜码，扰乱国家彩票市场秩序，仍帮助提供资金支付结算服务、发展会员，共收取投注款339065元，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控罪名不当，应予更正。杜巧菊案发后能主动投案，如实供述主要犯罪事实，自愿认罪，系自首，已退出违法所得，无前科劣迹，且杜巧菊到案后协助抓捕其他犯罪嫌疑人员，犯罪嫌疑虽未能查证属实，但杜巧菊有立功意愿，依法可从轻处罚。结合杜巧菊的犯罪情节、悔罪表现及具备的社区矫正条件，依法可适用缓刑。本院在文书送达、法庭审理等过程中对本案行为可能定性为非法经营进行告知、释明，保障控、辩双方行使辩论权，并依据审理认定的罪名作出判决，符合法律规定。故辩护人认为杜巧菊行为不构成非法经营罪、将本案定性为非法经营罪属程序违法的意见，于法无据，不予采纳。辩护人认为杜巧菊具有自首、无前科等情节，依法可从轻处罚、适用非监禁刑的意见，予以采纳。杜巧菊暂扣公安机关的钱款，由公安机关依法处理。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第二十五条第一款、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条之规定，判决如下： 一、被告人杜巧菊犯非法经营罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金人民币40000元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金已缴纳。） 二、被告人杜巧菊退出的违法所得人民币20000元，依法予以没收上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。 审 判 长  林光义 审 判 员  黄晓芬 人民陪审员  魏 宇 二〇一八年三月二十三日 书 记 员  陈海英 附法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第六条未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第（四）项的规定，以非法经营罪定罪处罚。 签发：核稿：拟稿人：会稿：