广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)粤03民终11755-11760、11762号上诉人（原审被告）:深圳赤橙旺利新能源汽车有限公司（原深圳市仟佰惠新能源汽车租赁有限公司），住所地广东省深圳市龙华新区民治街道人民南路龙华二线扩展区七里香榭住宅小区****商铺。法定代表人：梁娥娥，总经理。委托诉讼代理人：董立昭，男，该公司员工。委托诉讼代理人：郝志峰，北京市百瑞（深圳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：深圳市万星创智新能源汽车租赁有限公司，，住所地广东省深圳市南山区粤海街道海德一道**中洲控股金融中心****法定代表人：邵以健，总经理。委托诉讼代理人：彭扬武，广东宝城律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈松键，广东宝城律师事务所律师。上诉人深圳赤橙旺利新能源汽车有限公司（以下简称赤橙公司）因与被上诉人深圳市万星创智新能源汽车租赁有限公司（以下简称万星公司）车辆租赁合同纠纷七案，不服广东省深圳市南山人民法院（2017）粤0305民初7757-7762、7764号民事判决书，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。万星公司原审诉讼请求：1、解除双方之间签订的《汽车经营租赁合同》；2、赤橙公司支付万星公司租金（每台车每月租金2200元，7758号自2016年9月27日起算，其他案件自2016年12月1日起计至被告实际返还车辆之日止）；3、赤橙公司支付万星公司租金违约金（以第二项诉讼请求中车辆租金总额的30%计算）；4、赤橙公司返还万星公司车辆；5、诉讼费用由赤橙公司承担。一审判决：一、万星公司与赤橙公司之间的汽车租赁合同关系于2017年6月2日解除；二、赤橙公司应于判决生效之日起十日内向万星公司支付7758号案件中粤Ｂ×××**车辆在2016年9月27日至2016年11月30日期间的租金4693元，涉案49台车辆在2016年12月1日至2017年6月2日期间的租金共计653987元；三、赤橙公司应于判决生效之日起十日内向万星公司支付合同解除后49台车辆占有使用费（以每台车辆每月2200元为标准，从2017年6月3日起计至车辆返还之日止）；五、赤橙公司应于判决生效之日起十日内向万星公司返还49台车辆；六、驳回万星公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。各案案件受理费均由赤橙公司负担。上诉人上诉请求：一、撤销一审判决，依法合并审理与本案相关的其他系列案件，或将本案发回重审；二、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人单方面删除合同约定的以租代购条款，违约在先，上诉人不支付租金是行使先履行抗辩权，上诉人无权解除合同，无权要求上诉人支付违约金；二、被上诉人未履行合同约定的保修、购买车险、协助车辆年检等义务，导致部分车辆无法使用；三、上诉人自2017年1月1日起向被上诉人支付租金423000元，应当从租金中扣除。被上诉人辨称，与一审意见一致。本案二审过程中，上诉人新提交如下证据：证据一银行付款凭证，拟证明上诉人在2017年1月以后向被上诉人支付车辆租金423000元。证据二退车函与退车明细及证据三退车函件快递，拟证明上诉人向被上诉人发函要求退回部分车辆。证据四提车照片，拟证明被上诉人已经收回部分车辆。证据五2017年机动车保险单、证据六2018年机动车保险单，拟证明被上诉人未按照合同约定为涉案车辆购买保险。证据七万星寄保单快递单，拟证明被上诉人在后续补缴相关保险费用后将保险单据寄送给上诉人。证据八商业险及交强险未续保明细，拟证明被上诉人未履行合同义务为涉案车辆购买相关保险，导致上诉人损失的事实。九、社保清单，拟证明证人谢某被上诉人员工。被上诉人质证称，对证据一的真实性、合法性确认，但对关联性不确认。上诉人提出已支付的款项，被上诉人已在已欠租金中进行抵扣，抵扣后就差额部分起诉。一审庭审过程中审判员已要求上诉人提交，上诉人拒不提交，该不利后果因由上诉人自行承担。对证据二、三的真实性、合法性、关联性均不予确认。被上诉人没有收到该函件，而且上诉人提交的快递单并没有邮政人员进行签收，是否实际投递无法确认。对证据四的真实性、合法性、关联性不予确认。对证据五、证据六的真实性、合法性确认，关联性不予确认，是否续保与上诉人是否应当支付租金没有必然关联。对证据七真实性、合法性、关联性不予确认，无法显示该快递的具体签收情况。对证据八的真实性、合法性、关联性无法确认，系上诉人单方制造的证据。对证据九的真实性、合法性、关联性没有异议。本院认证认为，证据一形式合法、内容真实，与本案具有关联性，本院予以采信。证据二、三、四系上诉人单方制作，无被上诉人收到车辆的证据予以佐证，本院不予采信。证据五、六的真实性、合法性予以认可，但不能达到上诉人的证明目的。证据七的真实性予以认可，未能证明被上诉人未按合同约定购买保险。证据八系上诉人单方制作，且无其他证据佐证，本院不予采信。证据九符合证据的真实性、合法性、关联性要求，本院予以采信。本院二审查明，上诉人自2017年3月以后向被上诉人支付车辆租金423000元。一审判决认定的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，本案为车辆租赁合同纠纷。本案二审争议焦点为：一、上诉人是否享有先履行抗辩权；二、上诉人应支付的租金数额问题。关于上诉人是否享有先履行抗辩权。上诉人主张被上诉人将合同条款中的以租代购的条款予以删除，未按照合同约定为涉案车辆购买交强险和商业险，未尽车辆保修义务，且未配合办理年检，导致车辆无法正常使用。被上诉人违约在先，上诉人享有先履行抗辩权。对此本院认为，首先，双方当事人未签订书面的《汽车租赁合同》，上诉人亦未能举证证明双方就“以租代购”进行了约定，上诉人申请的证人亦证实被上诉人未在有“以租代购”条款的合同上签字，因此，该条款对被上诉人不具有约束力。上诉人以被上诉人删除合同中的“以租代购”条款作为享有先履行抗辩权，理由不能成立。其次，关于保修义务、购买保险的义务，因双方当事人未签订书面的《汽车租赁合同》，双方亦未举证证明双方就此进行约定，故上诉人主张被上诉人违法保修义务和购买保险义务，理由不能成立，本院不予支持。因此，上诉人对被上诉人不享有先履行抗辩权，上诉人已经实际占有使用车辆，应当及时足额支付相应的租金。关于上诉人应支付的租金数额问题。首先，因双方未签订书面租赁合同，被上诉人主张参照另案中其他签订了合同的车辆的月租金即每月2200元计算，上诉人对此无异议，本院予以确认。经本院核算，一审计得上诉人应支付7758号案件中粤Ｂ×××**车辆在2016年9月27日至2016年11月30日期间的租金4693元，涉案49台车辆在2016年12月1日至2017年6月2日期间的租金共计653987元，计算正确，本院予以确认。其次，关于上诉人自2017年3月以后向被上诉人支付的423000元是否应当予以抵扣的问题。被上诉人确认收到上述款项，但主张在起诉时已经予以抵扣，但未能提供证据证明已经进行了抵扣，应承担举证不能的不利后果。因上诉人无法说明其支付的423000元具体为何台车辆的租金，本院认定上述423000元为上诉人为涉案49台车支付的2016年12月1日至2017年6月2日期间的部分租金。因此，上诉人尚需向被上诉人支付涉案49台车辆在2016年12月1日至2017年6月2日期间的租金差额共计230987元。综上所述，上诉人深圳赤橙旺利新能源汽车有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。因二审期间，上诉人提交新证据，导致原审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广东省深圳市南山人民法院（2017）粤0305民初7757-7762、7764号民事判决第一、三、四项；二、撤销广东省深圳市南山人民法院（2017）粤0305民初7757-7762、7764号民事判决第五项；三、变更广东省深圳市南山人民法院（2017）粤0305民初7757-7762、7764号民事判决第二项为:上诉人深圳赤橙旺利新能源汽车有限公司应于本判决生效之日起十日内向被上诉人深圳市万星创智新能源汽车租赁有限公司支付7758号案件中粤Ｂ×××**车辆在2016年9月27日至2016年11月30日期间的租金4693元、涉案49台车辆在2016年12月1日至2017年6月2日期间的租金差额230987元；四、驳回被上诉人深圳市万星创智新能源汽车租赁有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。七案二审案件受理费人共计民币共13137.22元，由上诉人深圳赤橙旺利新能源汽车有限公司负担4598元，被上诉人负担8539.22元。本判决为终审判决。审判长 朱    珠审判员 刘  灵  玲审判员 黄  玮  娜二〇一八年九月六日书记员 朱作平（兼）书记员 王玉寒（兼）