广东省深圳前海合作区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0391民初695号原告：鄢刚，男，汉族，1976年9月10日出生，身份证住址：海南省三亚市，委托诉讼代理人：周明利，广东诚公律师事务所律师。委托诉讼代理人：甘勇明，广东诚公律师事务所律师。被告：深圳前海汇众智富基金管理有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路******，统一社会信用代码：91440300326616147U。法定代表人：姚雅莉。委托诉讼代理人：张翘，广东扬权律师事务所律师。被告：山西红杉药业有限责任公司，住，住所地：山西省晋中市晋中开发区汇通路赵村南），统一社会信用代码：914407007198793192。法定代表人：张家跃。委托诉讼代理人：马辉，广东德纳律师事务所律师。被告：姚雅莉，女，汉族，1962年12月7日出生，身份证住址：江西省抚州市临川区，委托诉讼代理人：张翘，广东扬权律师事务所律师。本院于2017年3月7日受理原告鄢刚与被告深圳前海汇众智富基金管理有限公司（以下简称汇众公司）、山西红杉药业有限责任公司（以下简称红杉公司）、姚雅莉合同纠纷一案，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理，原告鄢刚的委托诉讼代理人周明利、被告深圳前海汇众智富基金管理有限公司、姚雅莉的共同委托诉讼代理人张翘、被告山西红杉药业有限责任公司的委托诉讼代理人马辉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。鄢刚提出以下诉讼请求：l.判令被告汇众公司、被告红杉公司立即向鄢刚返还投资款人民币（以下货币单位均为人民币）100万元，并支付违约金及利息；2.判令被告姚雅莉对第1项诉讼请求承担连带还款责任；3.判令三被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：2015年初，姚雅莉向鄢刚推介红杉公司在美国的上市公司美国红杉药业有限公司(以下简称“美国红杉”)优先股投资项目(以下简称“优先股项目”)，称优先股可以在6个月内转换成普通股,给投资者带来丰厚回报。鄢刚信以为真，同意投资100万元。2015年5月15日，鄢刚与姚雅莉担任法定代表人的被告汇众公司签订《合伙协议》《合伙份额认购协议》,以入伙深圳汇众智富投资基金合伙企业(以下简称“汇众合伙企业”)的形式投资优先股项目。其中《合伙协议》约定由汇众公司担任汇众合伙企业的机构合伙人,合伙企业存续期为半年,第四章约定:“投资于拟上市企业山西红杉药业有限责任公司在美国资本市场上市的主体公司Taxuspharmaceuticals,Inc美国红杉药业)的优先股”,第七章第一条约定所得收益分配如下:“1、投资标的未能上市全体合伙人根据与标的2/5公司签订的《优先股投资协议》内容约定享受标的公司承诺的固定收益;2、投资标的实现上市,有限合伙人与普通合伙人对收益部分按82分成”,第八章第四条约定:“机构合伙人汇众公司为汇众合伙企业执行合伙企业事务的合伙人。”第九章约定了有限合伙人退伙的条件,第十三章第一条约定:“违反约定的,将承担出资金额25%的违约金”。《合伙份额认购协议》约定鄢刚作为汇众合伙企业的有限合伙人认缴出资额100万元人民币,持有美国红杉优先股壹拾万股,第二条约定合伙企业投资方向为美国红杉的优先股权,由执行事务合伙人与山西红杉公司和美国红杉签订《优先股投资协议书》作为本协议附件第五条约定:“收益1、自合伙人(即鄢刚)全部出资额到执行事务合伙人(即被告2)指定的账户之日始计算收益。2、执行事务合伙人代表合伙企业之所有合伙人与被投资方红杉公司及其在美国资本市场上市的主体公司签订《优先股投资协议》,合伙人按照《优先股投资协议》的约定分别持有美国红杉公司的优先股,由美国红杉公司按照出资额度向有限合伙人出具优先股股权证。”同日,汇众公司(甲方)与红杉公司(乙方)签订《优先股投资协议》,《优先股投资协议》第1条约定:“乙方承诺自客户认购之日起6个月内完成申请交易代码工作,实现股权在美国资本市场的可交易;”第3条约定:“优先股转普通股的时间自本协议生效起6个月内。”第4条约定:“违约责任如果乙方在6个月内未完成以上承诺,甲方及其代表的投资人有权要求乙方按照原价回购优先股,同时乙方需要支付甲方及其代表的投资人违约金,违约金额度为每月3%(自客户认购之日起计算),基数为投资款总额。”同日,姚雅莉向鄢刚出具《担保人承诺书》,姚雅莉承诺:在《优先股投资协议》到期之日(即:2015年11月14日),在山西红杉药业有限责任公司未能兑现承诺的情况下,本人(担保人)姚雅莉三日内替其偿还全部投资款共计人民币现金(大写)壹佰万元整及其利息、滞纳金。”上述协议签订当日,鄢刚按照被告方要求,将投资款100万元付至红杉公司账户,红杉公司向鄢刚出具了收款收据和载明鄢刚认购股数为100000的《股权认购证》。《优先股投资协议》约定的优先股转普通股的时间到期后,红杉公司未能兑现转股承诺,虽经鄢刚多次催讨,汇众公司、红杉公司至今未履行承诺,也未向鄢刚退还投资款,姚雅莉也未依约替红杉公司向鄢刚偿还投资款项。鄢刚认为,根据合伙协议的约定,优先股项目的投资期限为半年,投资期限届满后,未能实现投资目的,汇众公司作为合伙企业的执行事务合伙人,应当向鄢刚退还全部投资款项并承担违约责任;红杉公司未能在约定的期限内将优先股转换成普通股,已经构成根本违约,其应向鄢刚返还投资款并支付违约金;姚雅莉作为担保人,应当按照承诺承担还款责任。汇众公司、姚雅莉答辩认为：鄢刚与汇众公司是合伙关系，鄢刚将100万元投资款交给了红杉公司，姚雅莉的承诺是符合一般担保人的身份，担保人承诺书是姚雅莉承诺红杉公司在优先股投资协议到期日，即2015年11月14日，在该时间段红杉公司如果没有兑现承诺，由姚雅莉退还100万元，根据该担保书体现出姚雅莉以一般担保人的身份，鄢刚2017年3月7日立案，一般担保人期间是6个月，故已过了担保期限。姚雅莉已于2017年6月26日刑事拘留，现在已经进入审判阶段。在民事案件中已经发现了犯罪的行为，所以根据法律规定，该案应该终止或者驳回。法院也已受理20多起案件，有两个9名被告的集体诉讼，另外还有3名诉讼在刑事案件中有所体现，这批案件合计21宗，与鄢刚的案件是类似的。而另外这21宗都经过本院的一审和中院二审驳回起诉，由于有刑事案件在立案侦查中，故均驳回起诉。红杉公司答辩认为：一、鄢刚追加红杉公司为共同被告,要求红杉公司返还投资款及赔偿违约金依据不足,不能支持；其一、鄢刚称《优先股投资协议》中，汇众公司只是代表鄢刚与红杉公司的，双方存在代理关系，这不是事实，事实是鄢刚并没有委托汇众基金与红杉公司签订《优先股投资协议》，鄢刚只是把钱投到汇众公司的合伙企业中，汇众公司收到鄢刚的合伙投资款后向鄢刚出具收到100万元有限合伙出资确认书（见鄢刚提交的证据2），汇众公司又将这些合伙企业收到的投资项投入到项目中(由鄢刚将款直接汇入红杉公司账户中),即汇众公司与红杉公司签订了《优先股投资协议》，该协议的权利义务主体是汇众公司与红杉公司，红杉公司与鄢刚没有发生合同关系。其二,鄢刚与汇众公司签订的《合伙协议》及汇众公司向鄢刚出具的100万元有限合伙出资确认书是真实合法有效的，也说明鄢刚该100万元是基于《合伙协议》约定交付的有限合伙出资，而鄢刚并没有与红杉公司签订交付100万元的协议，鄢刚通过与汇众公司签订《合伙协议》约定对外投资而将100万合伙出资款直接转到红杉公司帐户，因此，鄢刚与红杉公司双方并未建立合同关系，鄢刚与汇众公司的合同纠纷不能错误的把红杉公司也列入合同纠纷之中。二、汇众公司与红杉公司签订的《优先股投资协议》并未发生纠纷，即使以后如发生纠纷，也是汇众公司与红杉公司进行协调或汇众公司与红杉公司另案起诉，鄢刚并非《优先股投资协议》的合同主体，因此鄢刚无权以《优先股投资协议》的条款来要求并非《合伙协议》主体的红杉公司承担任何责任。三、红杉公司己完全履行了《优先股投资协议》的全部义务，故《优先股投资协议》主体汇众公司并没有对红杉公司履行该协议提出异议，鄢刚也没有对10万股权持股协议提出撤消之诉。1、红杉公司己完成了>第1条的承诺,有2015年3月11日完成了申请交易代码工作,实现了股权在美国资本市场的可交易。2、汇众公司的投资款己在股价超过3美元(见证据2)时自动转换为普通股股权。3、鄢刚作为汇众公司合伙人对外的投资变成10万股后由汇众合伙企业代持，而鄢刚即为汇众公司合伙企业的合伙人无理由在获得10万股权的即得利益后在代持协议没有依法撤消前还要求退回100万而去获得双重利益。鄢刚对被告的起诉已经过了诉讼时效，该理由同汇众公司、姚雅莉的意见。本案只是因为涉及到刑事案件，同类似的案件已经作出一审、二审判决，驳回的原告起诉，因此本案也应该参照其他案件驳回原告的起诉。综上所述，红杉公司认为，鄢刚对红杉公司的请求没有事实和法律依据，请求依法予以驳回。在本案审理过程中，鄢刚向本院提交了以下证据：1.《合伙协议》2.《合伙份额认购协议》；3.《有限合伙出资确认书》；4.《优先股投资协议》；5.《担保函》；6.《担保人承诺书》；7.《收款收据》；8.《持股协议》；9.《股权认购证》；10.银行流水。上述证据均经当庭质证，本院均予以采信。红杉公司向本院提交了以下证据：1.上市申请生效通知；2.美国红杉药业控股有限公司在美国证券市场上市的美国公证资料。各方对证据1均不予以认可，且该证据为打印件，本院不予采信，证据2经各方质证认可，本院予以采信。经审理查明：2015年5月15日，鄢刚与汇众公司签订了一份《合伙协议》。该协议约定，由汇众公司和有限合伙人共同发起设立汇众合伙企业（有限合伙）（以下简称汇众合伙）。第三章资金筹集期限约定：1、资金筹集极限为六个月……；2、合伙企业完成资金筹集目标或者资金筹集期限届满后，普通合伙人应将全部筹集到的资金转入募集账户，进入投资运作。第四章投资标的约定：投资于拟上市企业――山西红杉药业有限责任公司在美国资本市场上市的主体公司Taxuspharmaceuticals,Inc（美国红杉药业有限公司）的优先股权。第七章第一条约定：所得收益分配如下：“1、投资标的未能上市：全体合伙人根据与标的公司签订的《优先股投资协议》内容约定享受标的公司承诺的固定收益；2、投资标的实现上市：有限合伙人与普通合伙人对收益部分按8：2比例分成，即有限合伙人分得收益的80%，普通合伙人分得收益的20%”。该协议附了一份同日由汇众合伙（作为合伙企业）、汇众公司（作为执行事务合伙人）与鄢刚（作为合伙人）签订的《合伙份额认购协议》，该协议第二条合伙企业投资方向约定：拟上市企业――山西红杉药业有限责任公司在美国资本市场上市的主体公司TAXUSPHARMACEUTICALSHOLDINGS,Inc（美国红杉药业有限公司）的优先股权，由执行事务合伙人与红杉公司和TAXUSPHARMACEUTICALSHOLDINGS,Inc（美国红杉药业有限公司）签订《优先股投资协议书》作为本协议附件。第五条第2款约定：执行事务合伙人代表合伙企业之所有合伙人与被投资方――山西红杉药业有限责任公司及其在美国资本市场上市的主体公司Taxuspharmaceuticals,Inc（美国红杉药业有限公司）签订《优先股投资协议》（见附件），合伙人按照《优先股投资协议》的约定分别持有Taxuspharmaceuticals,Inc（美国红杉药业有限公司）的优先股（可转为普通股），由Taxuspharmaceuticals,Inc（美国红杉药业有限公司）按照出资额度向有限合伙人出具优先股股权证。该合同的附件为一份由汇众公司作为投资方委托机构（甲方）与红杉公司作为被投资方（乙方）共同签订的《优先股投资协议》。该协议约定：鉴于……甲方及其代表的投资人和乙方以非公开方式友好协商后达成本次优先股投资协议，该优先股在符合本协议约定的相关条款时转为上市后的普通股。乙方承诺约定：自客户认购之日起6个月内完成申请交易代码工作，实现股权在美国资本市场的可交易；保持公司良好业绩，实现乙方在本协议中向乙方及其代表的投资人承诺的优先股转换普通股的公司价值。优先股转普通股的时间约定：自本协议生效起6个月内。违约责任约定：如果乙方在6个月内未完成以上承诺，乙方及其代表的投资人有权要求乙方按照原价回购优先股，同时乙方需要支付甲方及其代表的投资人违约金，违约金额度为每月3%（自客户认购之日起计算），基数为投资款总额。同日，姚雅莉出具一份担保人承诺书，承诺姚雅莉在《优先股股权投资协议》到期之日即2015年11月14日，在红杉公司未能兑现的承诺情况下，担保人姚雅莉三日内替其偿还全部投资款共计100万元及其利息、滞纳金。2015年5月15日、16日、18日，鄢刚分7次向红杉公司转账共计100万元。红杉公司向鄢刚出具了一份股权认购证，其中认购人为鄢刚、认购股数为10万股，该股权认购证在出具交给鄢刚后又被红杉公司和姚雅莉收回。另查1：《合伙份额认购协议》第八条第一款约定：“本协议适用中国法律并依中国法律进行解释”。另查2：汇众合伙企业成立于2015年4月20日，股东有两名，其中汇众公司出资额为10万元，出资比例1%；周洋出资额为990万元，出资比例99%。本院认为：本案争议系基于美国红杉药业有限公司的股权产生的纠纷，故本案系涉美合同纠纷，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定：“当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。”本案《合伙份额认购协议》中虽然约定适用中国法律，但红杉公司并未签订该份协议，但本案相关款项的支付地、鄢刚、汇众公司、红杉公司、姚雅莉所在地均在我国内地，本院按照最密切联系原则，以我国内地的法律作为本案适用的准据法。本案的合伙协议由《合伙协议》、《合伙份额认购协议》、《优先股投资协议》共同组成，虽然上述三份合同中第一份合同为鄢刚与汇众公司签订，第二份由汇众合伙、汇众公司与鄢刚签订，第三份由汇众公司与红杉公司签订，本案中并无由鄢刚、汇众公司与红杉公司共同签订的相关合同，但从《优先股投资协议》中关于汇众公司作为投资方委托机构（甲方）基于文中关于“鉴于……甲方及其代表的投资人”的相关表述以及红杉公司曾向鄢刚出具过股权凭证等情况来看，在签订上述协议时，红杉公司是知晓汇众公司是作为鄢刚的代理人与其签订上述合同的。《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定：“受托人以自己的名义，在委托人的授权范围内与第三人订立的合同，第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的，该合同直接约束委托人和第三人，但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”。本案红杉公司在订立协议时知晓汇众公司是代表投资人、又实际直接收取了鄢刚的投资款并曾向鄢刚发放过股权证，本院认定上述《优先股投资协议》直接约束鄢刚和红杉公司。红杉公司关于“红杉公司与鄢刚没有发生合同关系”的答辩理由不成立，本院不予采信。红杉公司称其已将相应股权交付给了汇众公司，却不能提供任何股权转移的证据，其在法庭中陈述的股权转让无须办理任何手续，只需要目标公司自行认可即可的说法有违常理。对其此答辩理由，本院不予采信。三份合同约定鄢刚加入汇众合伙企业成为合伙人，认缴出资额为100万元，但又在收益中约定由合伙人按照《优先股投资协议》的约定分别持有美国红杉药业有限公司的优先股，由该公司按照出资额度向有限合伙人出具优先股股权证。且经企业信息查询，鄢刚并非汇众合伙企业的合伙人。综合上述情况来分析，本院认为本案的涉案合同名为合伙协议，实为投资协议，目的是鄢刚通过委托汇众公司、汇众合伙企业获得美国红杉药业有限公司的股权。现原告要求解除合同、三被告返还投资款项，本院首先需要分析合同是否具备解除条件。合同解除以合同的合法有效成立为前提。在合同纠纷案件中，对合同效力的审查，属于人民法院裁判权范围，即使当事人未提起确认合同效力的诉讼请求，人民法院亦应当依职权进行审查，并对合同的效力作出认定，不超出当事人的诉讼请求。本案《优先股投资协议》的投资人鄢刚是我国内地居民，投资对象美国红杉药业有限公司是境外企业，本案所涉投资属于我国境内居民直接对境外投资。在我国当前的对外投资和外汇管理体制下，对于对外直接投资和国际收支的资本项目，有较为严格的管制。根据我国境外投资和外汇管理有关法律法规，境内企业开展境外投资，需获得商务部门对境外投资行为的核准、发改委对境外投资项目的核准或备案、以及银行外汇登记等三大环节。而对于我国境内居民对境外开展直接投资，在我国目前的法律框架下，商务部门和发改部门尚无相对应的法律依据进行核准和备案。《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定：“境内机构、境内个人向境外直接投资或者从事境外有价证券、衍生产品发行、交易，应当按照国务院外汇管理部门的规定办理登记。国家规定需要事先经有关主管部门批准或者备案的，应当在外汇登记前办理批准或者备案手续。”中国人民银行发布的《个人外汇管理办法》和国家外汇管理局发布的《个人外汇管理办法实施细则》也分别规定境内个人对外直接投资应按国家有关规定办理，所需外汇经所在地外汇局核准，并办理相应的境外投资外汇登记手续。国家外汇管理局2015年2月13日颁布的《关于进一步简化和改进直接投资外汇管理政策的通知》（汇发[2015]13号），进一步简化和改进直接投资外汇管理政策，其中包括取消境外直接投资项下外汇登记核准行政审批事项，改由银行按照该通知及所附《直接投资外汇业务操作指引》直接审核办理境外直接投资项下外汇登记，国家外汇管理局及其分支机构通过银行对直接投资外汇登记实施间接监管。但在《直接投资外汇业务操作指引》中，仅包括境内机构境外直接投资外汇登记业务，并不包括境内居民境外直接投资外汇登记业务。境内居民境外直接投资，目前尚无法办理《中华人民共和国外汇管理条例》第十七条规定的外汇管理登记手续。也就是说，在我国当前的对外投资和外汇管理体制下，境内居民无法通过商务部门对境外投资行为的核准、发改委对境外投资项目的核准或备案、以及银行外汇登记等三大环节，无法通过合法合规的方式实现投资资金的跨境流通，亦无法通过合规的途径开展境外直接投资。本案的三份涉案合同违反了我国对外投资和外汇管理的相关法律法规，违反了《中华人民共和国外汇管理条例》的强制性规定，自始履行不能。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，故本案中的涉案的三份合同应为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，优先股投资协议因违反行政法规的强制性规定而无效。本案中收款人为红杉公司，故红杉公司收取的投资款100万元应当予以返还。红杉公司明知标的系美国公司的股权，却违法在中华人民共和国境外销售，对上述合同无效具有主要过错，鄢刚明知是境外公司的股权而违规投资，亦有一定的过错。综合考虑本案的事实，红杉公司应当赔偿鄢刚因此受到的利息损失，利息以人民币100万元为本金，按中国人民银行同期人民币贷款利率标准，自2015年5月19日计至全部本金付清时止。关于姚雅莉关于以在类似本案的其他案件中因涉嫌刑事犯罪、被立案侦查为由要求驳回起诉的请求，本院认为，本案的收款人为红杉公司并非姚雅莉，而姚雅莉的相关犯罪事实的认定并不影响对本案的事实认定和责任归属。故姚雅莉的上述答辩理由，本院不予采信。姚雅莉答辩称其已过担保期限，本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”本案中姚雅莉于2015年5月15日出具了担保书，并承诺在2015年11月14日红杉公司未能兑现的承诺情况下三日内承担保证责任。鄢刚于2017年3月7日起诉，且并未提供证据证明其在姚雅莉的保证期间内要求姚雅莉承担保证责任，故姚雅莉的保证责任已经免除。鄢刚要求姚雅莉对被告红杉公司的上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《中华人民共和国担保法》第十七条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告山西红杉药业有限责任公司应于本判决生效之日起三日内返还原告鄢刚投资款人民币1000000元并支付利息，利息以未返还的本金以基数，按照中国人民银行同期人民币贷款利率计算，自2015年5月19日计至全部本金付清之日止；二、驳回原告鄢刚的其他诉讼请求。如未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币16948元，由鄢刚负担人民币2112元，由山西红杉药业有限责任公司负担人民币14836元；保全费人民币5000元，由鄢刚负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审 判 长  余长勇人民陪审员  苏 峰人民陪审员  刘慧红二〇一八年九月二十五日书 记 员  袁天园书 记 员  杜凤英