四川省乐山市市中区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川1102民初4174号 原告：乐山市中区XX镇方红斌通讯器材经营部（个体工商户），经营场所：乐山市市中区。 经营者；方红斌。 委托诉讼代理人：徐曦，四川海棠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐翔，四川晏邦律师事务所律师。 被告：中国移动通信集团四川有限公司嘉州分公司。住所地：乐山市市中区。 负责人：张涛，总经理。 委托诉讼代理人：姜文强，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐太平，四川致高律师事务所律师。 被告：中国移动通信集团四川有限公司。住所地：成都市高新区。 法定代表人：赵大春，董事长兼总经理。 委托诉讼代理人：姜文强，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐太平，四川致高律师事务所律师。 原告乐山市中区XX镇方红斌通讯器材经营部（以下简称方红斌经营部）与被告中国移动通信集团四川有限公司（以下简称移动四川公司）、中国移动通信集团四川有限公司嘉州分公司（以下简称移动嘉州分公司）合同纠纷一案，本院于2017年9月12日立案后，依法适用简易程序公开进行了审理。2017年12月11日，本院依原告的申请追加移动四川公司为本案被告。2018年4月24日，依法转为适用普通程序公开开庭进行了审理。原告方红斌经营部的经营者胡燕华及委托诉讼代理人徐曦，被告移动四川公司、移动嘉州分公司的共同委托诉讼代理人姜文强、唐太平到庭参加诉讼。审理中，被告移动四川公司提出管辖权异议，管辖权异议期间3个月（含管辖权异议上诉期间），双方当事人申请庭外和解期4个月。本案现已审理完毕。 原告方红斌经营部向本院提出诉讼请求：一、请求判令解除原、被告双方租赁合同；二、判令二被告共同立即向原告支付设备租赁费用206496元，并从起诉之日（2017年9月12日）起至设备租赁费付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；三、请求判令两被告设备从原告设备分纤箱中拆除，原告分纤箱数量共计30个，其中市中区XX镇XX村片区4个分纤箱、XX镇XX村片区11个分纤箱、XX镇汽车站片区9个分纤箱、XX镇XX村片区6个分纤箱。四、两被告承担本案诉讼费、鉴定费。庭审中，原告明确利息的计算方式为：从起诉之日（2017年9月12日）起至设备租赁费付清之日止按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息。 事实与理由：2014年，被告为了进一步拓展农村宽带业务市场以及移动其他综合业务，提供移动用户占用率，增加移动公司收入，同时为了弥补自身投资建设成本紧张，建设资源不足和建设过程中协调困难等相关因素，引入第三方合作建设运营模式，并承诺合作分成模式：一次性补贴＋按月分成补贴，一次性补贴装机费300元／户，第三方安装机顶盒另支付300元安装费补贴。被告多次组织原告开会，希望原告开展网络建设，并承诺即使兑现分成。原告根据被告的要求在被告认可并指定的施工队候选清单中选择工人，自行投资建设移动光纤宽带网络，并通过移动公司乐山分公司代维部和移动嘉分公司签字盖章确认验收。且移动用户通过原告投资建设的网络接入移动主干网络，被告也在收取通过原告自行建设的网络接入移动公司的移动用户的宽带费用。后被告单方改变分成模式，多次要求原告按被告单方制定的分成模式来领取费用，并且未按最初双方协定的方式持续付款，原告拒不同意，并多次找被告协商，要求被告按承诺履行，但被告拒不履行自己的承诺。移动嘉州分公司是移动四川分公司的分公司，根据公司法的相关规定，移动四川分公司应该与其分公司共同承担责任。故诉至法院提出诉请，如前所述。 被告移动四川公司、移动嘉州分公司辩称：一、二答辩人与原告之间不存在租赁合同关系，答辩人不应支付网络租赁占用费及利息。二、答辩人与原告之间应为联合建设合同关系，原告无权要求答辩人支付租赁费用。三、原告要求支付的费用计算标准、租赁期限均无证据佐证，根据法律规定应承担其不能举证的后果。四、建设线路的所有权属于答辩人，原告无权要求答辩人从网络中迁出。 原告在本院释明本案的法律关系为合同关系后，撤回了上述第一项、第三项诉讼请求，变更第二项诉讼请求为：判令二被告共同立即向原告支付合作分成费用394758.5元，并从起诉之日（2017年9月12日）起至分成费用付清之日止中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付利息。分成费用394758.5元的构成为：1、双方当事人共同确认的客户号码及套餐为150户，费用合计为307852.5元；2、原告清单中载明的用户而移动嘉州分公司清单中漏算的用户为51户，费用合计为86906元。 被告移动四川公司、移动嘉州分公司针对原告变更后的诉讼请求，发表答辩意见如下：被告移动四川公司、移动嘉州分公司针对原告变更的诉讼请求，发表答辩意见如下：原告诉请支付分成的诉求，违背了双方之间就农村宽带投资建设合作达成的约定，没有事实依据，支付分成的条件不成就。针对本项目的合作及分成方式，被告虽未与原告签订书面合同，但双方之间就本项目合作方式的约定是清晰的、明确的，且乐山市市中区采用此种合作方式的第三方有130余家。合作方式为原告按照被告要求的建设规范修建好线路等设备设施之后，被告进行验收，同时对原告的投资建设成本指定第三方的审计单位进行审计，然后以该审计结果为基数确定分成上限，对原告进行分成。具体的分成方式为在三年合作期限内，原告的分成收益总额不超过经审计的投资额的140%（含税），若分成收益已达到分成上限140%，则停止分成。通过上述合作方式，原告收回建设成本并获取相应利润，被告获得修建线路等相关设备设施的所有权。本案中，因原告原因导致相关网络等设备设施建设完成后，原告未按约定向被告交付验收及结算文件等相关材料，导致被告至今无法按照相关文件约定对原告投资成本（造价）进行审核确认，亦无法按照约定的分成标准计算分成金额与分成的上限，因此无法支付产生的分成收益。但被告体谅原告建设项目付出的努力，仍通过相关方式向原告支付了部分费用，被告始终诚信履约。就法律适用而言，诉争合作并没有签订书面的合同，应该根据合同法第61条的规定来处理。根据被告之前提交的证据及证人证言，该合作的交易习惯为按照相应酬金分成3年或达到工程审计造价的140%后不再分成。若是无法按照交易习惯来进行处理，也应该根据合同法62条按照当地市场价格进行结算。原告主张的分成费用及利息均无证据予以支持，不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 方红斌经营部系个体工商户，经营范围为代理四川移动通信集团四川有限公司嘉州分公司客户拓展及服务业务，通讯器材及配件零售。 2015年，方红斌经营部与移动嘉州分公司就在乐山市市中区XX镇XX村、XX村、XX村、汽车站区域内开展宽带建设和发展合作达成协议。由方红斌经营部自行投入资金购买设备并进行宽带网络接入网部分的建设，具体包含电线杆埋设、光缆铺设、分纤箱安装等。建成后与移动嘉州分公司的主光纤进行连接。其后，方红斌经营部在前述区域内作为业务受理网点，按照双方协议约定自行发展移动宽带用户，其发展的宽带用户与移动嘉州分公司形成电信服务合同关系。具体操作方式为：在方红斌经营部所建设的区域内，由方红斌经营部作为经办人用其所持有的工号进入移动嘉州分公司的客户服务系统，为用户办理宽带业务并形成业务受理单。业务受理单保存在客户服务系统中，方红斌经营部可以通过工号进行查询。本案诉讼后，方红斌经营部工号在移动嘉州分公司的客户服务系统已被停用。 2017年5月12日，方红斌经营部与移动嘉州分公司形成了《三方建设谈判纪要》。该会议纪要载明：经双方协商一致，约定内容如下：一、项目总投资所需资金由第三方公司全额投资，三方合建小区的建设成本不超过移动自建投资的70%。二、合作期限为3年，从2017年8月1日至2020年7月31日止。三、收益方式为该工程建设完工并验收合格后，在合作周期内由嘉州分公司根据方红斌通讯投入建设的乐山市XX镇XX村、XX镇童家村（汽车站）、XX镇XX村、XX镇XX村合计四个区域内实际发展用户数量及宽带套餐资费，按月核算应分成金额。在合作结算期限内，方红斌经营部分成收益总额不超过投资额的140%（含税），如果方红斌经营部分成收益已达到投资额的140%，停止分成。四、数据核对方式以每月10前移动公司提供BOSS系统中有效即正常计算用户数，由方红斌经营部签字确认后按照合同约定的结算标准核定收入分成金额（欠费用户当月不进行分成，欠费结清后补结分成），收入分成金额自本协议生效之起算。五、双方根据会议纪要谈判内容签订正式三方合作协议。 双方就上述合作如何进行分成发生争议产生本案纠纷，方红斌经营部认为分成方式为：每月按照用户使用宽带套餐比例的50%左右进行分成，具体为：套餐298元每月分成费用为92.3元；套餐198元每月分成费用80元；套餐168元每月分成费用为66.5元；套餐138元每月分成60元；套餐108元每月分成费用54元；套餐88元每月分成费用40元；套餐58元每月分成费用30元。用户办理机顶盒费用为每月支付300元，单独安装费用为每月300元。方红斌经营部所主张的分成费用以此为标准计算。移动嘉州分公司则认为：分成时间为3年或按照投资额的140%为限。具体是按照客户的发展情况进行考核。原告自行发展客户，每月占网300分钟，计算为一个活性用户，根据该用户的套餐价值进行分成，分成的比例接近50%左右。但如果在3年期限内提前达到分成140%，就停止分成。如果分成没有达到140%那么持续分成3年，3年期满也停止分成。 对于方红斌经营部在其建设区域内所发展的客户信息数据，方红斌经营部、移动嘉州分公司分别制作了《乐山市市中区方红斌通讯器材经营部设备接入宽带清单及分成费用清单（截止2018年9月30日）》与《乐山方红斌通讯器材经营部用户明细表》。方红斌经营部经过与移动嘉州分公司提供的数据进行核实，确认其应参与分成的客户共计329户。移动嘉州分公司对方红斌经营部的提交的329户数据再次进行了核实，提交了表格，该表格中反映了用户账号、入网时间、离网时间、合帐资费、重复计算客户信息等。移动嘉州分公司工作人员陈述在该表格中显示的入网时间即是宽带用户的开户时间，离网时间就是销户时间，未载明离网时间的就是至今仍然在网用户。重复计算的用户只能计算一次。在“是否参与分成栏”载明“是”就是可以参与分成的用户。只有套餐资费匹配、行政村、对应基站等均满足条件时才能作为可以参与分成的用户。方红斌经营部对于移动嘉州分公司提供的上述表格中“是否参与分成”栏载明为“是”的106户予以认可，对该106户的入网时间、离网时间、合账资费均予以认可。本院对该106户中的102户（扣除资费标准为38元的用户）经整理形成了分成数据表（见附表一），根据该表格反应的入网时间、在网时间，截止2018年9月30日，按照原告主张的套餐分成比例，计算分成金额为124131元。方红斌经营部对于移动嘉州分公司提供的上述表格中“是否参与分成”栏载明为“否”的用户，方红斌经营部认为在移动嘉州分公司提供的《乐山方红斌通讯器材经营部用户明细表》中已经对用户信息进行了确认，应该参与分成。本院对其中90户（已扣除入网时间在2015年以前的用户）经整理形成了分成数据表（见附表二），根据该表格反应的入网时间、在网时间，截止2018年9月30日，按照原告主张的套餐分成比例，计算分成金额为99495.5元。 对于方红斌经营部提供的其他用户信息，移动嘉州分公司在两次数据核对中均予以否认。 案外人左某系移动嘉州分公司员工，其在本院受理的（2017）川1102民初4171号案件中由移动嘉州分公司申请作为证人出庭，其陈述：在三方宽带网络建设中，移动公司先去动员商家选定地址，由商家在选定的地址自行出资进行宽带网络建设，然后将光纤连接到移动公司的主光纤，可以使用后，由商家发展宽带用户。每月在网300分钟计算为一个活性用户，商家根据该用户的套餐价值进行分成，分成的比例接近50%。但在分成3年后，商家就不再具有分成的权利或者在提前达成了分成的上限后就不能再继续分成，商家需要将整个网络移交给移动公司。在移动公司的酬金系统中罗列了支付清单及分成酬金。 方红斌经营部按移动嘉州分公司的要求出具了四川增值税专业发票，购货单位载明为中国移动通信集团四川有限公司乐山分公司，货物或应税劳务名称为代办费。移动四川公司、移动嘉州分公司均陈述上述支付款项实际就是移动嘉州分公司支付给方红斌经营部的案涉合作产生的分成费用，虽然发票抬头载明为代办费，但是实际上并非代办费。 红斌经营部按移动嘉州分公司的要求出具了四川增值税专业发票，购货单位载明为中国移动通信集团四川有限公司乐山分公司，货物或应税劳务名称为代办费。移动四川公司、移动嘉州分公司均陈述上述支付款项实际就是移动嘉州分公司支付给方红斌经营部的案涉合作产生的分成费用，虽然发票抬头载明为代办费，但是实际上并非代办费。 诉讼中，本院向双方当事人对本案的法律关系进行了释明。 以上事实，有当事人的陈述、营业执照、移动嘉州分公司提供的表格、《三方建设谈判纪要》、《乐山市市中区方红斌通讯器材经营部设备接入宽带清单及分成费用清单（截止2018年9月30日）》与《乐山方红斌通讯器材经营部用户明细表》、业务受理单、（2017）川1102民初4171号案件庭审笔录、本院询问笔录等证据在卷佐证，本院予以确认。 本院认为，当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。根据双方当事人的陈述和前述查明的事实，可知原告与移动嘉州分公司在乐山市市中区临江镇隔河村、游坝村、立新村、禾丰村区域内就开展宽带建设和发展合作达成协议。结合《业务受理单》载明的内容，本院认为原告与移动嘉州分公司之间实际上系合作关系，合作模式为由原告自行投资购买设备并进行电线杆埋设、分纤箱安装等宽带网络建设，与被告的主光纤进行连接。在其建设区域内原告作为一个受理网点，自行发展宽带用户。其所发展的宽带用户与移动嘉州分公司、移动四川公司形成了电信服务合同关系，双方再对客户缴纳的电信服务费进行分成。 原告与移动嘉州分公司之间并未签订书面合同，对双方合作如何分成存在争议。原告主张双方约定每月合作分成费用为用户套餐资费的近50%左右，具体为：套餐298元每月分成费用为92.3元；套餐198元每月分成费用80元；套餐168元每月分成费用为66.5元；套餐138元每月分成60元；套餐108元每月分成费用54元；套餐88元每月分成费用40元；套餐58元每月分成费用30元。另，光纤机顶盒每户300元，方红斌经营部自行安装光纤宽带时移动公司另行支付300元。移动嘉州分公司则主张按照其所发展宽带用户套餐比例进行分成，但在3年内不能超过其所投资建设总额的140%，若是超过140%就应该停止分成。而证人左某在另案中的陈述的“按照每一个活性用户的套餐价值的近50%进行分成，在分成3年后，商家就不再具有分成的权利或者在提前达成了分成的上限后就不能再继续分成”。双方当事人对于各自的主张均没有提交充分证据予以证明。但从上述内容可知，双方当事人对每月合作分成费用为用户套餐资费的近50%无异议。原告主张的“光纤机顶盒每户300元，安装费300元”，并没有证据予以支持，本院不予采信。原告未主张套餐价58元以下的分成，故本院不予确认。移动嘉州分公司主张的“分成期限为3年或达成分成上限即投资总额的140%后不再进行分成”，在其提交的《三方建设谈判纪要》中有所提现，方红斌经营部也在该纪要中签字、盖章。但该《三方建设谈判纪要》中约定将“将根据会议纪要谈判内容签定正式三方合作协议”，“收入分成金额自本协议生效之日起算”，本案中，移动嘉州分公司并没有举证证明双方就此谈判内容签订了正式三方合作协议。综上，本院认为双方对《三方建设谈判纪要》中内容并没有达成最后的合意，不能约束当事人，故移动嘉州分公司的上述主张不予采信。在双方并没有对合作期限、分成期间进行约定时，方红斌经营部在其建设区域所发展的宽带用户与移动嘉州分公司、移动四川公司的电信服务合同期间均应该作为合作期限、分成时间。原告主张的按照（套餐298元每月分成费用为92.3元；套餐198元每月分成费用80元；套餐168元每月分成费用为66.5元；套餐138元每月分成60元；套餐108元每月分成费用54元；套餐88元每月分成费用40元；套餐58元每月分成费用30元）的标准均在50%的范围内与双方当事人的约定相符，故按照上述标准×使用时间（按月计算）计算分成费用符合合同约定。同时，移动嘉州分公司通过宣传、口头协商的方式与原告达成协议，移动嘉州分公司除了提供主光纤接口外，出资购买设备、建设网络、协调工作均是由原告自行完成，还要负责发展其区域内的宽带用户。在没有形成书面合同对双方合作的出资方式及比例、分配比例、合作期限进行约定时，原告主张的上述分成标准×使用时间（按月计算）亦符合公平、诚实信用原则。 对于方红斌经营部主张的用户数据、信息，移动嘉州分公司认可的102户作为参与分成的数据（见附表一），本院予以采信。经核对，上述的金额为124131元。对于另外90户（见附表二）经本院核对在移动嘉州分公司提交的《乐山方红斌通讯器材经营部用户明细表》已经作为用户数据统计，亦应该参与分成，该部分金额为99495.5元。对于原告和移动嘉州分公司提交的其他用户数据，经过双方核对，无法进行确认。原告作为主张按照用户数据信息分成的一方，其应该对参与分成的用户数据信息承担举证责任，其应该提供证据证明用户的在其建设的区域内并能够参与分成及分成比例。而方红斌经营部提供的现有证据并不能达到其证明目的，故对于移动嘉州分公司在两次数据核对中均不予认可的数据本院不予采信。 综上，截止2018年9月30日，移动嘉州分公司应该向方红斌经营部支付的分成费用为223626.5元（124131元+99495.5元）。移动嘉州分公司主张其已经支付了分成费用，并提供了支付依据及发票，但该发票上显示为代办费，支付主体亦是中国移动通信集团四川有限公司乐山分公司。而双方除了案涉合作关系，还存在其他代办业务等，而移动嘉州分公司并没有对该笔费用就是案涉分成费用举证，也没有作出合理的说明，亦没有提供具体的计算明细，上述证据不能证明其已经支付了案涉的分成费用。 双方并没有对合作期间及分成费用的支付时间进行约定，方红斌经营部在本案中主张2018年9月30日之前的分成费用，本院对双方合作开始至2018年9月30日期间的分成费用进行了计算，并认定移动嘉州分公司应该支付该期间的分成费用，而移动嘉州分公司至今没有支付分成费用，属于违约，应该从2018年10月1日起支付资金占用利息，计算标准按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率支付。 《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。移动嘉州分公司系移动四川公司的分公司，移动四川公司应该对移动嘉州分公司的上述债务共同承担责任。 综上，方红斌经营部的诉讼请求部分符合法律规定，应该予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第十条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第九十一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，判决如下： 一、被告中国移动通信集团四川有限公司、中国移动通信集团四川有限公司嘉州分公司在本判决生效之日起三十日内向原告乐山市中区XX镇方红斌通讯器材经营部支付分成费用223626.5元及资金占用利息（以尚欠分成费用为基数，从2018年10月1日起按照中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率计算至付清之日止）； 二、驳回原告乐山市中区XX镇方红斌通讯器材经营部的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费6926元，由被告中国移动通信集团四川有限公司、中国移动通信集团四川有限公司嘉州分公司负担3926元，由原告乐山市中区XX镇方红斌通讯器材经营部负担3000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 人民陪审员  陈守仁 二〇一八年十二月十一日 书 记 员  张维宇