浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）浙06民终1717号 上诉人（原审被告）：浙江板川电器有限公司，住所地嵊州市经济开发区浦南大道**。统一社会信用代码91330106MA27WU2A8U。 法定代表人：宋明亮，执行董事。 委托诉讼代理人：应胜南，浙江计然律师事务所律师。 委托诉讼代理人：应爽，浙江计然律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童小余，男，1963年4月17日出生，汉族，住嵊州市。 上诉人浙江板川电器有限公司因与被上诉人童小余建设工程合同纠纷一案，不服嵊州市人民法院（2019）浙0683民初3944号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年6月1日立案受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江板川电器有限公司上诉请求：变更一审判决第一项为上诉人再向被上诉人支付工资6万元作结。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间系“清工包”的建设工程合同关系。被上诉人举证的信访件中被上诉人坚决否认其与上诉人之间存在承包关系，只认为上诉人拖欠其工资；其向劳动监察部门提供的也仅是工资清单，而非工程量或者工程造价的清单；被上诉人在庭审中称与上诉人是清工包关系，并非包材料包人工工资的工程施工承包关系。上诉人出具的“关于厂房零星改造工程清工承包说明”中被上诉人参加了管道、电线的部分零星工程施工，主要材料由上诉人提供，说明被上诉人只是领取工资的承包关系。“清工包”只是人工费的承包，与雇佣关系无异，而与包材料包人工工资的全面承包施工关系区别巨大。原审判决按全面承包确定被上诉人的所谓工程款，与事实不符。二、原审法院委托作出的工程造价鉴定意见书程序和实体均存在严重错误。1.鉴定人无鉴定资格。鉴定人组织各方当事人踏勘现场时，鉴定单位到场且主要负责的黄晓琴并无鉴定人资质。法院根据上诉人的申请通知鉴定人出庭作证时代表鉴定人出庭的也是没有鉴定人资质的黄晓琴。从其当庭回答质询的内容可以看出，整个鉴定过程实际上都由黄晓琴作为主要负责人操作。2.鉴定程序严重违法。三名以上鉴定人亲历亲为进行鉴定业务，应当贯穿于包括现场勘验在内的整个鉴定过程。除黄晓琴外没有任何有资格的鉴定人参加过现场踏勘，鉴定人制作的所谓“司法鉴定现场踏勘记录单”没有任何鉴定人签字。3.鉴定结论明显依据不足。黄晓琴当庭回答询问时，就上诉人提出的“鉴定的施工范围和工程量是原告单方说的还是被告认可的？依据在哪里？”回答“是原告提出的范围，不是被告确认过的”。实际现场踏勘时，上诉人委派的张维敏仅对其中一张记录单予以确认，对其余记录单均予以否认。鉴定单位仅凭被上诉人的单方指认就作出了鉴定意见，缺乏客观事实依据。被上诉人只是根据上诉人的指令进行零星工作，如安装几个灯、修补地面破损处、抛光设备接灯、为原有钢棚加檐等等，且所有材料由上诉人供应，被上诉人只进行清工工作。对被上诉人的工程量，上诉人已在2018年6月22日和10月12日进行书面确认。除确认的工作外，被上诉人没有进行其他工作。被上诉人参加的是管道、电线的零星修补和改造工作，只能按照工日计算工资，不具有鉴定工程量和工程造价的条件。4.鉴定意见按正规施工企业确定高额费率缺乏依据。被上诉人是个人提供劳务工作，其自认是“清工包”，其仅有权领取人工工资，但鉴定单位按专业建筑施工企业标准计取工程管理费、安全文明施工费、利润、税金不符合客观事实，缺乏依据。原审法院委托鉴定单位出具的鉴定意见，不能作为认定事实、确定被上诉人工程造价的依据。三、原审判决认定证据不符合证据规则。原审判决认可大量未出庭作证的书面证言，认定真实性、关联性、合法性均存疑的证据，不符合证据规则。原审判决以上诉人无证据证明系他人施工为由将鉴定意见所述工程全部认定为被上诉人施工，同样不符合证据规则。因本案系普通合同纠纷，不适用举证责任倒置。案涉厂房原用于生产集成灶，与上诉人生产同样产品，上诉人承租前出租人进行过改造以适合集成灶生产，不能仅凭被上诉人的单方指认即认定所谓的工程施工范围。根据上诉人厂房实际状况，被上诉人指认的工作内容未进行过施工，被上诉人也没有足够的证据证明其进行过施工。原审法院把既未经上诉人签名确认，也未经鉴定人签名确认的“司法鉴定现场踏勘记录单”（除上诉人指派的张维敏签字的一页外）作为确定被上诉人造价的主要证据，并以鉴定人根据该记录单作出的鉴定意见确定造价，认定错误。四、鉴定意见中张维敏签字的“司法鉴定现场踏勘记录单”与上诉人一审时认可的工程量清单存在大量重复，上诉人仅需再支付被上诉人工资款项6万元。原审庭审后，原审法院曾委托鉴定单位就上诉人指派的张维敏签字确认的工程量出具补充鉴定报告，双方无争议部分包括规费税金在内的总造价仅92692元，如果扣除规费税金，则上诉人应当支付的总款不足9万元，扣除已支付4.2万元，仅需再支付不足5万元。上述经踏勘现场双方确认无争议的工程量共有九个部分组成，经对该部分工程量与一审提供的工程量清单作对比，按照鉴定报告报价，两者重复部分价款有82535元，并非如被上诉人在一审庭审中所说仅有1万多元的工程量。扣除上述重复部分的工程款，上诉人需要再支付的工程款总额不会超过6万元。考虑上诉人已在出具的承包说明中陈述自愿再支付6万元，故上诉人需要支付的款项最多不超过6万元。综上所述，原审判决认定事实存在严重错误，导致判决结果严重错误，请求二审法院查明事实，依法改判。 童小余辩称，涉案工程都是我做的，上诉人存在多次赖账、不诚信的情形，导致工程量增加的原因在于上诉人。 童小余向一审法院起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款390428.29元并支付自起诉日起至付清日止按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：原告承接被告承租的位于嵊州市经济开发区××道××号××房的零星改造工程，该工程现已施工完毕。后双方因工程量和工程价款存在较大差异产生纠纷，原告至嵊州市人力资源和社会保障局、中共绍兴市委绍兴市××信访局反映，要求解决该纠纷。两部门处理时，被告出具关于厂房零星改造工程清工承包说明一份，载明：“···因机器设备安装需要，我司对承租的厂房部分线管进行改造；在管道、电线等部分零星工程的施工过程（主要材料由我司提供），清工承包的合计工程款评估总价为10万元（拾万元）以内；清工承包施工方童小余在未与我司任何签订承包合同／协议的前提下，以口头协议约定的方式，私自与我司工程项目负责人对接承揽工程项目进行施工···童小余不讲诚信、不认可我司核算的实际工程款，可以会同政府部门邀请第三方工程专业审计方进行核算，并自行承担审计核算费用；我司将依据实际审计工程款数额，依据童小余提供的发票信息进行立即付清款项。”原告自认在于2018年10月12日的工程量清单中包含案涉厂房工程量10032元。经该院委托杭州建设工程造价咨询有限公司对案涉厂房零星改造工程的造价进行鉴定，该公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定本工程改造板川电器有限公司厂房的总工程价款为303278元。 一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程施工，发包人支付价款的合同。本案争议焦点为：一、原、被告之间的法律关系；二、原告施工的案涉厂房零星改造工程的工程价款金额。针对第一个争议焦点：根据审查确认的证据和查明的事实，系原告雇佣工人对案涉厂房的管道、电线等工程进行施工，被告在证据2中也承认案涉厂房的零星改造工程由原告施工，故原、被告之间成立的是建设工程合同，系双方当事人的真实意思表示，且未违反法律和行政法规的禁止性规定，属合法有效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。针对第二个争议焦点：双方未签订书面合同，即双方对工程价款没有约定。该院委托了杭州建设工程造价咨询有限公司对案涉厂房零星改造工程的造价进行鉴定，该公司作出工程造价鉴定意见书，鉴定本工程改造板川电器有限公司厂房的总工程价款为303278元。该院对该鉴定意见书的证明力也已予以确认，故案涉厂房零星改造工程的总价款应当认定为303278元。原告自认在于2018年10月12日的工程量清单中包含案涉厂房工程量10032元。故被告还应支付的工程价款为293246元。现被告未支付该款项，属违约，应当承担违约责任。综上所述，原告的诉讼请求理由正当部分，该院依法予以支持；理由不正当部分，该院依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十二条、第二百六十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、浙江板川电器有限公司在判决发生法律效力之日起十日内支付童小余工程款293246元及该款自2019年6月10日起至2019年8月19日止按同期中国人民银行公布的贷款基准利率、2019年8月20日至付清之日止按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率(LPR)计算的利息。二、驳回童小余的其他诉讼请求。案件受理费7156元，由童小余负担1782元，由浙江板川电器有限公司负担5374元（款限于判决发生法律效力之日起十日内向该院交纳）。 本院认为，本案中，鉴定意见依据的部分现场踏勘记录未经双方确认，双方对该部分工程量尚有争议，且工程量清单中涉及案涉工程的部分及已付价款双方亦有争议，因案涉工程量及已付案涉工程款尚待进一步查明，故依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定，裁定如下： 一、撤销嵊州市人民法院（2019）浙0683民初3944号民事判决； 二、本案发回嵊州市人民法院重审。 上诉人浙江板川电器有限公司预交的二审案件受理费予以退回。 审 判 长  姚 瑶 审 判 员  梅 云 审 判 员  茹赵鑫 二〇二〇年八月二十八日 法官助理  王宇宁 书 记 员  孙心怡