湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）湘04民终591号上诉人(原审被告)：衡阳中盛天邦文化传播有限公司，住所地衡阳市石鼓区船山路****。法定代表人：谷峰荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人：谷建平，男，衡阳中盛天邦文化传播有限公司总经理。上诉人(原审被告)：谷建平，男。被上诉人(原审原告)：衡阳市远卓广告有限公司，住所，住所地衡阳市石鼓区蒸湘北路**（供销大厦**）div>法定代表人：陈军，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘湘骅，湖南湘华律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘品，湖南湘华律师事务所实习律师。上诉人衡阳中盛天邦文化传播有限公司(以下简称中盛公司)、谷建平因与被上诉人衡阳市远卓广告有限公司(以下简称远卓公司)广告合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院（2017）湘0407民初867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年03月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人中盛公司的委托诉讼代理人谷建平暨上诉人谷建平，被上诉人远卓公司的法定代表人陈军及其委托诉讼代理人刘湘骅、刘品到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中盛公司、谷建平上诉请求：一、判令上诉人与被上诉人之间的合作关系终止，协议终止履行，由被上诉人承担违约责任；二、判令谷建平无须对公司债务承担连带责任。事实和理由：一、上诉人与被上诉人之间的合作关系已经终结。因为被上诉人不愿意配合上诉人的正常发布和履约工作，且在谷建平已明确多次通知终止合同合作关系的情况下，以默认或明知而不回复也不主动联系、不作为的方式认可了双方合作的终止。在该合同履行过程中，是被上诉人违约在先。二、谷建平不应为公司债务承担连带责任。谷建平在本案中的行为是代表公司的正常履职行为，且谷建平也未个人消费或享用公司的这笔款项。其个人不应承担由此产生的连带债务责任。远卓公司辩称，原审判令中盛公司支付远卓公司广告费21万元并承担违约金事实清楚，证据确实充分。合同中对广告费用的支付金额及时间，违约责任都有明确约定。谷建平分别于2016年11月30日、2017年4月17日向上诉人出具承诺书，远卓公司于2017年4月5日向中盛公司送达了《履行合同义务通知函》，也证明了上诉人未按合同约定期限支付广告费并应承担相应的违约金。上诉人与被上诉人之间的合同因到期而解除，时间为2017年7月7日(公益宣传重用的两个月时间已除去，合同期限相应顺延至同年7月7日)。被上诉人不存在违约行为。远卓公司向一审法院起诉请求：1、判令中盛公司、谷建平支付远卓公司广告费308000元，违约金50000元（2016年6月1日起算至起诉之日，后段违约金另行计算）；2、本案诉讼费用由中盛公司、谷建平承担。一审法院认定事实：2011年9月28日，远卓公司与中盛公司签订《户外广告发布业务合同》，约定中盛公司户外广告发布业务合同委托远卓公司在衡阳市供销大厦步步高超市南面幕墙发布墙体户外广告，广告费用为第一年168000元，前三年每年增加5000元，付款方式为按年度付款，签约当日付50000元，广告发布后五日内付10万元，广告发布期满10个工作日内支付18000元。违约责任为“甲方未按本合同约定时间支付广告费，除支付拖欠的广告费外，应支付违约金每天100元”。第一年期满后，双方合同终止，中盛公司未按约定支付远卓公司广告费，尚欠98000元未付。2016年4月30日，中盛公司又有一广告需要发布，经与远卓公司协商，在供销大厦步步高楼顶发布三面翻的户外广告，当日签订《户外广告发布业务合同》，合同期限为一年（自2016年5月8日至2017年5月7日），广告费总计为230000元。中盛公司于2016年12月16日向远卓公司支付20000元。2016年11月15日至2017年1月15日，衡阳市为文明创建，应衡阳市城市管理行政执法支队要求，在供销大厦步步高楼顶发布三面翻的户外广告位上发布创建文明城市公益宣传广告，双方就此达成口头协议，合同期延长2个月。2017年3月26日，谷建平向远卓公司法定代理人陈军发短信告知“因TCL电视广告已经到期，无法继续更换画面，特此通知无法继续履行合约故终止”，远卓公司法定代理人陈军未予答复。2017年4月5日，远卓公司向中盛公司去函，要求中盛公司履行合同义务。谷建平于2016年11月30日作出承诺，内容为“本人谷建平承诺于2016年12月15日前支付所有已发生合同款（二十三万元），如有违背愿承担所有法律责任”。2017年4月17日，谷建平再次作出承诺，内容为“本人谷建平承诺于2017年6月30日前履行与陈军全部合同义务，否则承担所有法律责任”。一审法院认为，本案的争议焦点是：1、远卓公司起诉要求中盛公司履行2011年9月28日签订的《户外广告发布业务合同》的义务是否超过诉讼时效的问题；2、2016年4月30日签订的《户外广告发布业务合同》合同终止时间问题；3、谷建平是否应当对上述合同义务承担还款责任的问题。对双方当事人争议的焦点，该院作如下评判：一、关于远卓公司起诉要求中盛公司履行2011年9月28日签订的《户外广告发布业务合同》的义务是否超过诉讼时效的问题。远卓公司与中盛公司于2011年9月28日签订的《户外广告发布业务合同》，虽然合同上约定的合同期限为五年，但双方实际履行期限为一年，合同履行至2012年9月30日。2016年4月30日双方再次签订合同时，远卓公司主张中盛公司承诺支付2011年9月28日签订合同所欠款项98000元，才签订新的合同，而中盛公司主张远卓公司已免除中盛公司的上述合同义务，因双方均未提供证据，故该院对双方上述主张不予支持。因远卓公司未提供证据证明远卓公司在诉讼时效内主张过权利，也未提供证据证明在超过诉讼时效后，中盛公司承诺支付所欠广告款，故该院对中盛公司主张双方于2011年9月28日签订的《户外广告发布业务合同》所欠的广告款，远卓公司起诉已经超过诉讼时效的主张予以支持；二、关于2016年4月30日签订的《户外广告发布业务合同》合同终止时间问题。中盛公司于2017年3月25日要求更换广告画面，远卓公司没有准许，故合同只履行到2017年3月25日。根据双方在《户外广告发布业务合同》第六条之规定：“甲方（中盛公司）负责办理户外广告各类审批手续，并承担发布期的喷绘安装费。甲方负责安装画面的一切安全事故，乙方不承担任何责任。”更换广告画面的义务是由中盛公司负担，且中盛公司也未提供证据证明远卓公司不准许中盛公司更换广告画面，故该院对中盛公司、谷建平的主张不予支持。2016年11月15日至2017年1月15日，衡阳市城市管理行政执法支队为文明创建宣传发布公益广告，远卓公司与中盛公司已口头约定延长2个月，故双方合同履行期应至2017年7月7日。中盛公司已支付广告20000元，还应支付广告费210000元。双方在合同中约定如中盛公司未按合同约定支付违约金，应支付违约金100元／天，双方约定在2016年6月1日前付清全款，故远卓公司要求中盛公司支付违约金50000元，符合法律规定，该院予以支持。谷建平是否应当对上述合同义务承担还款责任的问题。谷建平虽然于2016年11月30日、2017年4月17日两次承诺履行与远卓公司的全部合同义务，但谷建平系中盛公司总经理，谷建平没有明确表示谷建平愿意个人承担中盛公司的债务，故远卓公司要求谷建平偿还中盛公司所欠远卓公司的债务没有事实和法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十三条第一款、第七十六条之规定，该院判决：一、衡阳中盛天邦文化传播有限公司在本判决生效后10日内支付衡阳市远卓广告有限公司广告费210000元；二、衡阳中盛天邦文化传播有限公司在本判决生效后10日内支付衡阳市远卓广告有限公司违约金50000元；三、驳回衡阳市远卓广告有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费626元由衡阳中盛天邦文化传播有限公司负担。本院二审中，当事人没有提交新证据。为了查明双方争执的发布广告位是否上锁的事实，本院于庭审后立即组织双方当事人共同到广告位现场查看。经查，从租赁广告场地的衡阳市供销大厦下面通往安放本案所涉广告位的该大厦楼顶，有至少两个通道，其中一个系从固定于楼体外部的室外钢结构消防梯通往楼顶，再经由两个移动式木梯可至；另一个为从楼体内部的船山宾馆三楼背面一废弃卫生间的防盗窗上的逃生窗口(上有可装锁的锁孔)通往广告位的支架背面。对当事人二审争议的该户外广告是否能由广告客户自行更换的事实，本院认定如下：案涉广告位的通道至少有两处，远卓公司无法完全封锁通往广告位的通道。本院认为，本案争议的焦点为：一、案涉合同是否已提前解除；二、中盛公司应承担的广告费数额为多少。关于案涉合同是否提前解除的问题，上诉人主张因被上诉人拒绝配合其更换发布的广告并以默认方式认可了谷建平提出的解除合同请求，应确认双方合作终止。本院认为，当事人根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定通知合同相对方要求解除合同的，应符合《中华人民共和国合同法》第九十三条或九十四条规定的条件，“通知对方”仅为形式要件。本案中，双方于《户外广告发布业务合同》中并未约定盛大公司单方解除合同的条件，双方显然也未协商一致解除合同。依据合同可以确认更换广告画面的义务应由中盛公司承担，从本院查明的事实来看，远卓公司无法完全封锁通往广告位的通道，中盛公司既未提供证据证实远卓公司有拒绝配合其更换发布的广告的意思表示，亦无证据证实远卓公司采取了有效措施阻止其更换发布的广告，不能确认中盛公司存在违约行为符合法定的合同解除条件。故本案不构成行使合同解除权的实质性要件，上诉人提出案涉合同已提前解除的上诉理由，于法无据、与事实不符，本院不予采信。关于中盛公司应承担的广告费数额问题。由于合同并未因中盛公司单方主张而提前解除，该合同事实上已于2017年7月7日到期(远卓公司认可因合同期间发布公益广告而顺延合同履行期限)。远卓公司已依约履行合同约定义务，中盛公司未于合同约定的2016年6月1日前付清广告费用，应承担本案违约责任，支付尚欠的广告费21万元及逾期付款的违约金。双方约定的违约金为100元／天，远卓公司请求的违约金数额为5万元，该数额未超过法律可以支持的范围，一审法院判决支持远卓公司要求中盛公司支付广告费21万元及违约金5万元并无不当，应予维持。综上所述，衡阳中盛天邦文化传播有限公司、谷建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3335元，由衡阳中盛天邦文化传播有限公司、谷建平负担。本判决为终审判决。审判长 贺 军审判员 罗 源审判员 陈 慧二〇一八年六月二十五日书记员 肖玉艳