河北省石家庄市中级人民法院 民 事 判 决 书 2018冀01民终9248号 上诉人（原审被告）：李帅伟，男，1989年2月12日生，汉族，住河北省邯郸市鸡泽县。 委托代理人：胡涤，北京市亚奥律师事务所律师，代理权限：特别授权。 被上诉人（原审原告）：申利卉，女，1966年10月5日生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 委托代理人：路智广，河北光显律师事务所律师，代理权限：特别授权。 原审第三人：董杰，男，1989年1月11日生，汉族，住河北省石家庄市长安区。 上诉人李帅伟因与被上诉人申利卉合伙协议纠纷一案，不服桥西区人民法院作出的（2018）冀0104民初1202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案，依法组成合议庭进行了审理，上诉人李帅伟及其委托代理人胡涤、被上诉人申利卉及其委托代理人路智广、原审第三人董杰到庭参加诉讼。 上诉人李帅伟的上诉请求：1、请求二审法院依法撤销石家庄市桥西区人民法院(2018)冀0104民初1202号民事判决，改判被上诉人退还上诉人出资款10万元;2、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由：一审法院审判程序违法、认定事实不清、适用法律错误，应当予以改判。一、审法院审判程序违法，一审庭审未进行辩论程序和最后陈述程序，剥夺了上诉人的辩论权利、最后陈述权利。在一审庭审过程中，一审法官因接到家里突发急事的电话，在庭审程序刚进行完举证环节后即行休庭，之后未再开庭，在一审庭审程序未进行辩论、最后陈述环节的情况下，上诉人于2018年5月30日突然收到了一审判决，上诉人的法庭辩论权利、最后陈述权利被无情剥夺。上诉人认为，程序权利优先于实体权利，程序一旦违法，一审判决应当撤销。二、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定上诉人另支付给被上诉人2万元现金上诉人未能举证证明。一审法院认定事实不清，被上诉人在录音证据中已明确认可上诉人出资了10万元，对于被上诉人认可的事实，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，上诉人是不需要提供证据加以证实的。2、对于双方均认可的录音证据，一审法院仅仅摘取了完全对被上诉人有利的部分，完全忽略了对本案基础事实的认定。一审法院认为无法确定实际经营者，这认定明显违背事实与证据。首先，歌厅原来是被上诉人在经营，被上诉人在经营困难的情况下，找到上诉人等请求投资，上诉人等是将钱给了被上诉人作为投入。其次，歌厅的利润分配，庭审中被上诉人已明确陈述歌厅的收入都存入了其银行账户，利润分配也是由被上诉人来进行。再次，虽然录音证据中被上诉人陈述其没收过一天钱，这一点不可否认，收钱那是收银员的工作，被上诉人作为投资人、老板、歌厅的实际控制人，她当然不可能天天站在收银台收钱，但这并不能因此否认其作为实际经营人。最后，被上诉人在一审庭审中明确陈述，歌厅是她的，别人只是投资，且从始至终歌厅都是在被上诉人控制中。一审法院仅摘取了一部分录音来支持其无法确定实际经营者的认定，而且该录音还故意忽略了前后关联部分，明显属于认定事实不清。3、在一审庭审中，上诉人当庭提出了请求调查被上诉人个人银行账户，因为被上诉人认可收入存入了其个人账户、利润分配来源于其个人账户，在此情况下，被上诉人个人账户明显是作为歌厅经营在使用，一审法院拒绝了上诉人的调查取证申请。在一审法院不子调查取证的情况下，一审法院无法查清本案核心事实，一审法院认定经营状况无法查清，这一责任在一审法院，而不在于上诉人。三、一审法院适用法律错误。歌厅在合伙关系终止后装修价值无法确定，这一点上诉人也认可。一审法院直接以谁主张谁举证来判决由上诉人承担举证不能的法律后果，这是一审法院在认定事实不清前提下的适用法律错误，理由如下:1、歌厅一直由被上诉人实际控制，装修的相关证据由被上诉人掌握，并且，在上诉人等投资人不知情的情况下，被上诉人将原来的装修直接拆除，对歌厅进行重新装修，被上诉人的行为导致法院、上诉人等无法对装修、歌厅原来的设备进行价值确定。2、在被上诉人控制歌厅、并在上诉人不知情的情况下毁坏歌厅装修、设备，合伙组织的财产无法清算显然是被上诉人的行为直接导致，在此情况下，一审法院应当依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条的规定，将举证不能的责任判定由被上诉人承担。一审法院不顾案件事实，将举证责任简单判定由上诉人承担，从而判决由上诉人承担败诉后果，这不是认定事实不清、适用法律错误，又是什么???如果这样的判决能够得到维持，无异于告诉所有合伙的实际控制人，完全可以直接毁灭所有的证据，这样实际控制人就能胜诉了，因为无论发生什么法院都会判定举证责任在原告。 被上诉人答辩称：原审程序是合法的，一审法院认定的事实是根据双方证据综合作出判断，事实清楚，证据充分，关于法律适用问题，我们认为一审判决适用法律正确。 原审原告李帅伟的诉讼请求：1、请求法院判决被告退还原告出资款10万元，并自2017年5月1日起至实际退款之日，按照中国人民银行同期贷款利率支付利息；2、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：一、本案当事人之间的关系。 石家庄市桥西区博客歌厅（以下简称博客歌厅）成立于2006年12月7日，被告申利卉系经营者。经营期间，原告李帅伟、丁家华（另案原告）入伙，2013年11月4日，原告李帅伟向被告之子董杰账户转入8万元投资款，用于博客歌厅装修。 原告出资前后，与被告及其他合伙人并未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议。原告主张各方口头约定的利润分配方式为：李帅伟分得全部利润的8%，剩余利润92%，由被告申利卉分得40%，丁家华分得30%，智廷军分得30%。被告不认可，主张利润分配方式为：李帅伟分得全部利润的8%，剩余利润92%，由丁家华分得60%，被告申利卉分得40%，智廷军非合伙人。 原告李帅伟主张除银行转账支付的8万元投资之外，另支付给被告2万元现金，共投入10万元。被告对上述事实不认可，原告未能举证证明。 二、原、被告主张的合伙期间博客歌厅经营及利润分配的事实。 原告主张在其入伙后，于2013年11月底重新开始装修歌厅并更新设备；合伙经营期间，每月由被告申利卉经营管理歌厅并分配利润，平均为每月数千元，现金支付，直至2017年4月底，在此之前的利润已分配完毕。自2017年4月起，被告在未通知原告的情况下，开始再次重新装修歌厅，因此，原告要求被告返还投资款。 被告对原告主张的2017年4月底之前的利润分配完毕的事实无异议，但不认可原告主张的经营管理歌厅的事实，陈述歌厅的实际经营者是原告李帅伟及丁家华，二人每日将营业额存入其名下的银行账户，月末由其分配利润，其在经营期间支付房租、装修歌厅、采购设备等支出90余万元。 三、原告提交的录音证据的内容。 1、2017年5月6日，智廷军与被告申利卉的对话录音显示，智廷军与申利卉协商继续合伙事宜的过程。 智廷军：“你先听我说完了你再说......装修就装修......这次你还占四我俩还占三，我俩不用你拿钱，就这是一方面......人员这个东西，小帅......从内心来讲，你用你就用，不用就拉倒就完事了......咱们别停业装修......人员配置就吧台的钱还是往你那儿交，该怎么收就怎么收，该怎么弄就怎么弄就完了，是不......小帅，你愿意用你就用他，你不愿意用，也就一句话的事儿”； 申利卉：“行了就卖了就卖了把钱给你就得了......”。 2、2017年6月15日，另案原告丁家华与被告申利卉的对话录音显示，二人就合伙期间的经营情况、分配利润情况进行回顾及能否继续合伙进行协商的事实。 申利卉：“......我想通了，我装完了以后再说，是不，愿意合作再就合作，以前的告一段落......”； 丁家华：“......你听我说姐，咱一块干了四年多了......那会儿我拿了15万，大军拿的15万......李帅伟拿了10万，你占40%，大军我俩一人是30%”； 申利卉：“我也拿了15万......肯定挣钱，没跟你说吗几个月就回本了”； 丁家华：“这个账啥的这个钱啥的，平时收钱都是你管的”； 申利卉：“不是我收啊，帅伟他们在啊，我不收钱”； 丁家华：“我知道”； 申利卉：“我也没卖也没在那儿，我也没有在那柜台上站着，只是帅伟他们在那盯着呢，对不对，没有一天是我在那收钱的是吧”； 丁家华：“没有”； 申利卉：“所有卖的钱一直都在帅伟那”； 丁家华：“我承认姐”。 四、其他案件事实。原、被告均对对方主张的经营管理的事实不认可，均未申请对歌厅的装修价值进行评估鉴定。 一审法院认为：原告李帅伟在被告申利卉经营歌厅期间，双方协商一致，李帅伟提供资金，与申利卉合伙经营，双方形成个人合伙关系。因李帅伟入伙时，合伙各方未就出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项订立书面协议，对合伙关系如何履行的事实，双方陈述不一致，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，原告有责任就其提出诉讼主张的依据承担举证责任。 原告主张其交付被告投资款10万元，被告仅认可收到原告8万元，原告就其主张2万元现金投资，被告不认可，原告未能举证证明，因此，本院不予认定。 根据《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第五十二条的规定，合伙人要求退伙，原则上应予准许；但根据五十四条的规定“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产以及合伙期间的债权和债务......”；因此，在合伙关系终止时，应当清算合伙人合伙时投入的财产、合伙期间积累的财产及合伙期间的债权债务。而要对合伙期间的财产及债权债务进行清算，首先要确定合伙期间的实际经营管理者，由经营管理者提供合伙期间的账目或说明合伙期间的具体经营状况，以使各合伙人对截至合伙组织终止日产生的合伙财产、债权债务，进行协商处理或依法予以分割。 本案中，原、被告双方对歌厅实际经营管理的事实说法不一致，原告主张申利卉实际经营管理并分配利润；被告申利卉不认可，辩称其仅仅是将存入其账户内的营业额进行分成，未参与实际经营，歌厅的实际管理经营者是丁家华与李帅伟。 原告提交的录音证据中，被告申利卉在与丁家华谈话中强调李帅伟在歌厅经营管理的事实，丁家华表示认可，因双方对录音的真实性均无异议，因此，录音内容能够客观反映合伙期间的相关事实，故，本院对原告主张的在其入伙后由申利卉经营管理合伙组织的事实，不予认定。因无法确定实际经营者，双方均未提供账目及说明经营状况，歌厅装修价值亦无法确定，导致合伙组织的财产无法进行清算，因此，根据“谁主张谁举证”的举证责任分配原则，应由原告承担举证不能的法律后果。综上所述，对原告提出要求被告返还投资款的诉讼请求，本院不予支持。 一审判决：驳回原告李帅伟的诉讼请求。案件受理费1150元，由原告李帅伟负担。 二审期间当事人没有提交新证据。 本院认为:结合一审中的证据材料，对外，博客歌厅与星网视易签订的采购合同、与东孚电子科技有限公司签订的音响采购合同中的签字均为申利卉，即申利卉代表博客歌厅对外签订一系列涉及歌厅装修、运作的采购事宜。对内，虽然申利卉并没有直接参与博客歌厅的日常管理运营活动，但歌厅的每日营业收益直接汇入其名下，并在月末由其进行分配。故申利卉为博客歌厅的实际经营者。上诉人称其投资款为10万，其中2万为现金交付，被上诉人对此予以否认，上诉人未提交证据证明，故认定上诉人李帅伟的投资金额为8万。上诉人主张退伙，请求被上诉人返还出资款，但上诉人不能举证证明尚有合伙财产或权利的存在，依据谁主张谁举证的原则，上诉人应当承担举证不能的责任。故一审判决驳回李帅伟要求申丽卉返还投资款的诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。 综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由上诉人李帅伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  孟维山 审判员  张国顺 审判员  曹建民 二〇一八年十月十日 书记员  侯轶凡