四川省绵阳市涪城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0703民初2675号 原告：山东天幕集团总公司，住所：山东省曲阜市林道路1号。 法定代表人：唐延俊，公司董事长。 委托诉讼代理人：徐海川，四川高鼎律师事务所律师。 被告：四川富临实业集团有限公司，住所：四川省绵阳市安昌路17号。 法定代表人：安治富，公司董事长。 委托诉讼代理人：吴瑞，公司员工。 委托诉讼代理人：贾小玉，四川众诚律师事务所律师。 被告：四川绵阳富临房地产开发有限公司，住所：四川省绵阳市安昌路17号。 法定代表人：曾刚，公司董事长。 委托诉讼代理人：唐国儒，公司员工。 委托诉讼代理人：王晓红，公司员工。 原告山东天幕集团总公司（以下简称“山东天幕公司”）诉被告四川富临实业集团有限公司（以下简称“富临实业集团”）、四川绵阳富临房地产开发有限公司（以下简称“富临房地产公司”）建设工程施工合同纠纷一案，四川省绵阳市中级人民法院以（2017）川07民终420号民事裁定发回本院重审，本院立案受理后依法重新组成合议庭公开开庭进行了审理。原、被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、要求两被告共同按份支付工程款5681697.05元及利息（工程款以鉴定为准）；2、要求第二被告返还履约保证金940000元；3、要求被告承担本案诉讼费及其它费用。事实和理由： 2013年6月25日，原告与两被告签订《富临·东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程合同》。根据合同第一条、第七条及招标文件第九条第2.1、2.2款约定，原告承建两被告发包的钢结构玻璃体屋面、玻璃幕墙、石材等工程，并向第二被告交纳合同金额5%的履约保证金。合同签订后，原告依约向第二被告交纳了940000元的保证金，并按照合同约定施工。至2014年5月20日，原告施工的工程竣工验收合格。因此，根据合同第六条第1、2、4、款约定及相关的变更签证资料，原告已施工完毕的工程的工程款共计25422839元，两被告扣除5%的质保金后，应共同按份向原告支付24151697.05元。 另，根据合同第六款第3款约定，第一被告应向原告支付上述工程款11.8%的价款（2849900.25元）、第二被告应向原告支付上述工程款88.19%的价款（21299381.63元）。而两被告至今仅共同向原告支付了18470000元的工程款，仍欠原告5681697.05元的工程款未支付。且两被告在向原告付款时并未明确是以哪一被告的名义付款，所以两被告应共同按份向原告支付24151697.05元的工程款。 再者，根据合同第七条约定，涉案工程竣工验收后，被告应在决算付款时一次性退还原告交纳的履约保证金。在涉案工程竣工验收后，经原告多次催要，被告一再不向原告支付工程款，亦不返还履约保证金，严重损害了原告的合法权益。 综上，为维护原告的合法权益，现依据《中华人民共和国民事诉讼法》第119条之规定，向人民法院提起诉讼，请求支持原告的请求。 在本案庭审中，原告对其请求的金额及计算方法作了变更并予以说明：请求金额变更为3230367.42元；具体构成为： 1、该工程的总造价为22168399元，包括 （1）被告在答辩过程中陈述的金额20547729.27元； （2）根据双方签订合同第6.1条，钢结构部分为总价包干，总包价为1692223.82元，在该总包价中被告方只认可810276.96元，尚有881946.86元没有认定。 （3）根据委托鉴定的结论，579007.81元加龙骨拆除费用159716.53元，共计738724.34元，这是签证单部分在双方确认的施工总面积之外的工程量。 2、已付款部分，四川省高级人民法院认定的已付19694716.39元，但经我方核实，在原告委托被告付款过程中尚有40万元未支付，因此在省高院认定的付款总金额中应扣除40万元。 3、关于抵扣代缴税收款项。在被告方代缴的税款中原告同意抵扣583315.28元，其组成为：营业税及附加共578153.18元；印花税5162.10元。对代缴的个人所得税430173.49元、企业所得税430173.50元，原告不予认可，其理由是：原告不是个人施工，是企业承包行为，因此不应缴纳个人所得税。依照税法的规定，企业所得税应向企业登记所在地的税务机关缴纳。原告的企业登记地不在绵阳，因此对被告代缴的个人所得税和企业所得税原告不予认可。同时，根据双方签订的合同约定，被告代缴的金额为3.39%，因此对被告超过该标准的缴纳行为以及依法不应缴纳的个人所得税和企业所得税，原告不予认可。 4、原告缴纳的保证金94万元，被告方应予退还。 综上，原告的诉讼请求金额为22168399元-19294716.39元-583315.28元+940000元=3230367.42元。 二被告辩称：一、原、被告双方于2014年8月25日办理结算的金额20547729.27元中已包含原告陈述的钢结构计价结算部分，该事实有原、被告双方签订的《汇总结算表》为证。原告陈述合同约定的钢结构包干价为1692223.82元，被告向原告支付的前提是原告按合同约定全部实施该部分工程，但原告并未全部实施该部分工程，故针对该部分工程原告仅向被告提出了140万元的结算金额。被告经现场核量仅认可810276.96元，更重要的是原、被告双方结算存在923219.51元的差价，被告在本次审理之前的程序中为妥善解决纠纷，有条件地提出按被告单方的结算金额计价的方案。现由于客观情况及双方认可发生了根本的变化，被告请求法院或要求原告就存在该923219.51无的差价部分重新作出认定，或由原告重新进行举证。 二、（一）对鉴定机构根据0007666号签证单所鉴定的579007.81元存在异议，理由是：1、鉴定单位仅按照原告所提供的照片来判断钢结构为半成品，缺乏充分的依据。2、该经济签证单被告已于2015年2月份在签证单签署了明确的意见，原告在长达几年时间内均未向被告以任何方式提出任何异议，被告认为原告已默认该金额。（二）鉴定机构推算的龙骨金额单价为235.5元每平方米，系仅根据0007656号签证单推算出，被告认为并不合适。因为该张经济签证单龙骨拆除工程量较小，拆除面积仅为5.52平方米。被告的该工程预算员考虑因工程量小拆除后该部分工程量不考虑回收，所以该张签证单按1300元包干，照此推算出的单价每平方米235.5元，仅适用于该张签证。在其他签证单中涉及龙骨拆除的工程量均较大，被告的预算员在这些签证单均签署了明确的意见：拆除后龙骨原告要80%考虑重复利用，20%考虑报废，并考虑残值。所以，这部分龙骨的单价应重新按被告的预算员签证意见来计算。 三、对被告已付金额认定部分，被告已向法庭出示了绵阳中院、四川省高院的民事判决书，均载明了被告已向原告支付款项的具体金额及构成，省高院认定的金额为：19694716.39元。被告已就付款部分全面完成了举证义务。并且就该已付款部分在本案的前一审程序中法院也已组织原、被告双方对金额进行了核对。 四、关于代扣税费的问题。原告指出被告未按合同约定的3.39%的标准代扣税金，被告未能按该标准代扣税金的原因是由于原告未按合同约定及税收管理制度规定及时提供外管证及个人所得税证明等原因所致。在绵阳地税局向原告发出缴费通知书后，原告也未履行前述义务。绵阳地方税务局为避免税款流失，故责成被告代原告缴纳相关税款。另外，原告仅认可营业税、附加税，而不认可被告代其缴纳的个人所得税及企业所得税，被告已出具由绵阳市地税局盖章认可的情况说明，该情况说明中对为何要扣收原告企业所得税及个人所得税的相关依据作出明确的解释，故被告认为被告代原告支付的税金合计1443662.37元，应从工程款中据实扣减。 五、关于保证金94万元，被告认可收取的事实，但由于原告存在严重违约，被告不应向原告退还该保证金。 根据原、被告的诉、辩称，本案当事人的争议焦点为：一、原告实施的钢结构工程是否实行包干价？原告是否完成了钢结构工程任务？钢结构工程的结算工程造价是多少？二、双方结算的差价923219.51元，被告在本院（2015）涪民初字第5546号案件审理过程中作出认可的意见表示，是否构成自认？三、对鉴定人四川四强建设项目管理有限公司作出的相关增加工程量的工程价鉴定意见是否应予采信？四、对已由生效裁判文书确认的被告已付工程款数额是否予以确认？五、被告向绵阳税务部门代缴的企业所得税、个人所得税应否从应付工程款中予以抵扣？六、被告应否向原告退还交纳的保证金940000元。 原、被告围绕本案争议焦点进行了举证和质证： 一、针对第一个争议焦点，原告提出了以下证据： 1、原告与二被告签订于2013年6月25日的《富临东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程合同》，拟证明：本工程采用屋顶钢结构总价包干（合同第6.1条），包干价为1692223.82元（合同第6.4条第十一项）。 2、2014年5月20日对“富临东方广场工程”作出的《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，拟证明：原告按合同约定履行了施工义务，并经被告及有关部门验收合格，对钢结构总价包干部分，应当按照合同约定支付价款，不应进行扣除。 被告对原告提出证据的质证意见为：对证据的真实性无异议，但不能达到证明目的。理由：施工合同虽约定了钢结构部分采用包干价，但是被告向原告支付该包干价款应以原告按合同约定全面实施该部分工程量为前提，原告未提出任何证据证明其已完全实施该部分工程。针对验收报告，该报告系东方广场项目的设计方、总包方、监理方向被告出具的工程验收报告，而并非被告向原告出具的工程验收报告，故原告举出的该证据完全无法达到证明其将合同所涉钢结构工程全部实施完毕且通过验收的证明目的。原告后续出具的一些经济签证单上所注明的时间也均在该验收报告之后，这也客观反映了原告至少在阶段没有完成其应当实施的工程量。 针对第一个争议焦点，被告提出了以下证据： 1、原、被告双方于2014年8月25日签署的《东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构工程结算汇总表》及附件，拟证明：原、被告双方确认的工程结算价为20547729.27元，原告已对这部分金额进行了确认。该汇总结算表无论是在名称中，还是在具体的工程明细单中，均记载总结算款项中已包含钢结构工程部分；并且在汇总表中原告仅向被告就钢结构工程部分提出了140万元的工程报价，没有按照合同约定的包干总价与被告进行结算。充分说明了原告没有按合同约定实施钢结构部分工程，否则没有理由低于合同约定的包干价金额向原告主张结算。 2、绵众信证字第4544号《公证书》，拟证明：截止2014年5月30日原告所负责实施的工程仍有大量工程没有实施完毕。该证据可直接印证原告所举的竣工验收表中的验收部分不包含原告所实施的工程。 3、编号为0007666的《四川绵阳富临房地产开发有限公司经济签证单》，拟证明：该签证单载明“屋顶钢结构施工完毕后，建设单位未按施工合同包干总价方式结算，而是采取收方方式结算，由此导致钢材工程量损失90吨，……”鉴定机构依据该签证单得出555311.20元的金额。原告既主张按合同约定的包干价执行，又以钢结构部分未按包干价执行要求被告承担签证单记载的钢材量损失明显矛盾。 原告对被告提出证据的质证意见为：对汇总结算表及附件的真实性无异议，对其合法性有异议，理由是：既然合同约定房屋屋顶钢结构为总价包干，那么结算时应以是否完成工作内容为结算依据和条件，如果完成了工作内容，那就应支付总价包干价，在合同上没有约定可以作任何价格的变动，因此我们认为该结算的合法性不应得到支持。被告主张原告没有实际完成，被告应提出证据证明该屋顶钢结构是由谁完成的工作。对于公证书，其证词明确表明是公证书所附的照片与现场实物相符，并不是证明原告所施工的装饰工程没有完工。对0007666号签证单，是合同约定的总价包干价以外的增量部分，对增量部分不应计算在总价包干价以内，应当另行进行计算。 本院针对富临东方广场屋顶钢结构工程的完工主体对原、被告进行了询问。被告回答称：涉及到没有完成的工程，是之前原告遗留在现场的班组和我方的班组共同完成的，全是由我们代管，钱也是由我们支付。原告回答称：由于工程比较大，原告把主要工程完成后，大部分的人走了，留了一些人下来进行清理现场的外架、设备等后续的工程，相关工作人员的工资是原告在进行结算，现场验收的监理方是被告聘请的监理公司，如果原告施工的工程不合格，被告方请的监理方是肯定不会以合格来进行验收。被告请的监理公司是为被告服务而不是为原告服务的，因此从监理公司认定为合格工程也可以证明原告完成的工程是符合双方合同约定的。 二、针对第二个争议焦点，被告提出其在本案原审中于2016年11月19日向本院出具的《情况说明》，拟证明当时对原告方所主张的金额21470948.78元并非作事实上的认定，而是为尽快解决本案纠纷，在法院同意不对经济签证予以鉴定的情况下提出的一个解决方案。 原告质证认为：被告所主张的事实不属实。原告在起诉时就向法院提交了鉴定申请，并且在审理中对经济签证还进行了质证，在原告等待法院通知缴纳鉴定费用的过程中，得到了领取判决的通知。原告因此提出上诉。被告的行为构成自认，现被告要求撤回自认，于法无据，不应准许。 三、针对第三个争议焦点，被告申请鉴定人钟某出庭接受询问，经本院通知，鉴定人出庭对相关问题进行了回答：1、鉴定机构可以认定的鉴定金额为579007.81元；2、鉴定认可的579007.81元工程款不属于钢结构包干工程的范围；3、该金额中并未包含龙骨安拆费用；4、龙骨安拆的单价235.5元是通过0007656号签证单被告同意的包干价推算出的，该部分费用鉴定人未确定，由法院根据现有资料进行协调计取。 经过以对鉴定人的询问，被告对四川四强建设项目管理有限公司绵阳一分公司作出的《关于“富临·东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程”经济签证单造价的鉴定意见》提出质证意见：鉴定意见附表部分第八页第一项自编001项，即原告所举的0007666号签证单的工程价款，鉴定机构确定了555311.21元，包含在原、被告于2014年8月25日所确定的结算汇总表的结算金额中，因为该自编001项的工程部分系钢结构工程部分，而钢结构工程双方采取的是包干价进行结算。原、被告双方在已确定钢结构部分工程价的基础上，原告不应再以钢结构其他的工程施工而额外向被告收取其他工程费用。鉴定意见的其他项目未包含在汇总结算表中。 原告对鉴定意见的质证意见为：总的鉴定金额应为鉴定机构确定的579007.81元加上由法院认定的龙骨安拆费。同时，在鉴定书涉及未计取1-6号楼商业部分的外架，在本案中也申请补充鉴定这一部分。鉴定费在原告与鉴定机构结算后，应由被告承担。 四、针对第四个争议焦点，被告提出四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民初字第320号民事判决书、四川省高级人民法院（2015）川民终字第906号民事判决书，拟证明其共向原告给付工程款19694716.39元的事实已经人民法院生效法律文书确认。 原告质证认为：2015年2月9日原告向被告富临房地产开发公司发了一个请款报告，要求其支付200万元。被告收到报告后，没有直接向原告支付200万元，而是直接给付材料商和一些民工的工资。在省高院的判决出来后，我们向材料商核实过，结果就差40万元。虽然法律规定生效判决书认定的事实可以作为案件认定的事实使用，但原有案件审理的方向不是审理工程款的应付和已付多少，而是涉及到违约金的诉讼请求。因此，原告认为对该事实的认定不免除本案被告作为付款义务人的举证责任。 五、针对第五个争议焦点，被告提出了以下证据： 1、《富临东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程合同》，拟证明该合同第六条第二项第二款第三段明确约定，原告应该按照国家税法规定提供外出经营税收管理证明、个人所得税纳税证明及相应资料，但原告未据实履行前述合同义务。 2、由被告富临房地产公司制作并由四川省绵阳市涪城区地方税务局第三税务所盖章确认的《关于富临房地产公司东方广场项目涉及山东天幕施工工程适用税率的情况说明》，拟证明根据相关税收政策，原告应缴纳企业所得税及个人所得税，且该税金实际是由被告按照绵阳市地税局的要求代原告进行缴纳。为此，该部分税金应从工程款中据实扣除。 原告质证认为：施工合同约定由原告方缴纳个人所得税违反税法的规定，个人所得税是由个人缴纳，而本案原告是公司进行承包，是法人，故依照税法的规定不应缴纳个人所得税；同时，合同约定是代缴3.39%的税金。原告认为被告代缴的个人所得税不应扣除。关于情况说明，是被告的名义向绵阳市中院作出的说明，不是税务机关的说明，税务机关的签字是“以上政策正确，情况属实”，并不是说原告应按上述规定缴纳个人所得税和企业所得税，对于企业所得税应在原告公司注册地的税务机关进行缴纳，绵阳的税务机关无权收取企业所得税，被告方也没有义务缴纳该企业所得税。该行为原告不予认可。同时，被告提到原告没有办理外管证所以该缴纳这么多钱，我方认为没有办理外管证是绵阳的税务机关可以依法对本案原告进行行政处罚，而不是以非法收取税务来进行处理。 六、针对第六个争议焦点，被告提出以下证据： 1、提出四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民初字第320号民事判决书、四川省高级人民法院（2015）川民终字第906号民事判决书，拟证明原告存在逾期完工违约的事实。 2、《富临东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程合同》，拟证明：按照合同第六条第二款的约定，原告应向被告提供外管证等资料，但原告至今未向被告提供，存在违约。另该条约定原告承诺在300万元至500万元的范围内，在被告处选购商品房或住宅，房款由工程款充抵，这种付款方式也是当初被告选定原告作为工程承包方的一个基本条件和要求，但原告也没有履行以工程款购房的相应义务。 3、原告向被告出具的税收发票，拟证明：原告出具发票对应的工程款金额仅为1700万元，而被告实际已向原告支付1900余万元。原告未履行出具已收取工程款发票的义务，构成违约。 原告质证认为：被告的三个证据与该争议焦点没有关联性。被告主张原告违约故不退还保证金，但在原、被告双方签订的合同中，没有约定原告违约不予退还保证金的内容。人民法院的判决书也没有裁判原告违约不退还保证金。根据合同第七条约定，工程竣工验收办理完毕后，付款时一并退还，履约保证金不计息。该工程已经竣工验收，庭审中被告认可收到保证金940000元，按照约定被告应退还940000元的保证金。 根据原、被告的举证、质证意见，本院对本案证据作如下认定： 对原告提出的与二被告签订于2013年6月25日的《富临东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程合同》、《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》，对被告提出的原、被告于2014年8月25日签署的《东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构工程结算汇总表》及附件、绵众信证字第4544号《公证书》、编号为0007666的《四川绵阳富临房地产开发有限公司经济签证单》、2016年11月19日被告向本院出具的《情况说明》、四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民初字第320号民事判决书、四川省高级人民法院（2015）川民终字第906号民事判决书，对方当事人对其真实性不持异议，与本案争议具有关联性，本院采纳为本案证据。 原告申请由鉴定机构作出的《关于“富临·东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程”经济签证单造价的鉴定意见》，鉴定人应被告的申请到庭接受了询问并对相关问题进行了回答，被告虽对鉴定结论提出不同意见，但并未提出重新鉴定的申请，本院采纳该鉴定意见为本案证据；原告在对该鉴定意见质证时提出鉴定意见未计取1-6号楼商业部分的外架，要求在本案中补充鉴定这一部分。但原告并未提出支持其鉴定请求的相关证据，鉴定意见第7页中亦载明“该项申诉也未附可以准确计量计价的有效资料，故该项工程量未纳入鉴定结果内。”为此，对原告提出的补充鉴定请求，本院不予支持。 被告在本案原二审过程中向人民法院提出的由被告富临房地产公司制作并由四川省绵阳市涪城区地方税务局第三税务所盖章确认的《关于富临房地产公司东方广场项目涉及山东天幕施工工程适用税率的情况说明》，虽由被告作出，但有相关国家机关加盖印章并由经办人签名，可以视为单位向人民法院提出的证明材料，该材料与本案争议事实具有关联性，本院采纳为本案证据。 上述证据的证明力，本院综合全案证据及对双方当事人、鉴定人的询问，作如下认定： 1、原告提出的《富临东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程合同》的书证内容，能够证明原告主张双方在合同中约定屋顶钢结构工程采用总价包干的计价方式为包干价及包干工程价款为1692223.82元的事实。 2、被告提出的《东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构工程结算汇总表》、绵众信证字第4544号《公证书》、编号为0007666的《四川绵阳富临房地产开发有限公司经济签证单》能够否定原告以《四川省房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收报告》作为证据证明其分包的工程于2014年5月20日完工并经过竣工验收的事实。 3、被告提出的《东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构工程结算汇总表》、0007666的《四川绵阳富临房地产开发有限公司经济签证单》、《关于“富临·东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程”经济签证单造价的鉴定意见》，能够证明原告分包的钢结构工程在实施过程中进行了工程设计及工程量的变更，能够否定原告主张其已完成合同约定的钢结构工程量及完成工程结算价为1692223.82元的事实。 4、鉴定机构作出的《关于“富临·东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程”经济签证单造价的鉴定意见》，能够证明： （1）第0007666#签证单（屋面钢结构制作），工程量按建设单位核定工程量80吨为准，原合同钢结构为包干价。因设计变更导致已制作完成的80吨屋面钢结构报废，故80吨钢结构按合同约定进行钢结构制作重新组价，单价按施工期间材料信息价，合价555311.20元； （2）第0007666#签证单（屋面钢结构废料回收），按2018年5月4日现场踏勘双方同意扣除1000元/吨的残值，合价-80000.00元； （3）第0007665#签证单，按签证手续原告应同意按3000元/栋，合价12000.00元。 （4）第0007663#、第0007699#、第0007660#、第0007697#、第0007675#、第0007673#、第0007700#、第0007656#、第0004552#经济签证单合价59872.66元。 （5）措施项目总价5912.03元。 （6）规费及税金合价25911.92元。 对于龙骨安拆费，鉴定人因无法确定单价，故根据工程量分别按原告申请的单价（243.5元/m2）和被告提供有效资料推算的单价(235.5元/m2)计算出两个工程价款金额：159716.53元和154469.17元。 5、四川省绵阳市中级人民法院（2014）绵民初字第320号民事判决书、四川省高级人民法院（2015）川民终字第906号民事判决书均认定被告已向原告给付工程价款19694716.39元，按照最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条的规定，本案中被告不承担对已付工程款的证明责任，推翻该事实认定的证明责任在原告。在本案诉讼中原告并未提出相反证据证明其主张，故对被告已付原告工程款的金额应依生效法律文书对已付工程认定的金额予以确认。 被告提出的原告向其出具的税收发票，无其它证据印证与本案争议事实具有关联性，不采纳为本案证据。 基于对本案证据的上述认定，本院确认以下案件事实： 2013年6月25日，原告（乙方）与被告富临实业集团、富临房地产公司(甲方)签订《富临东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程合同》一份，约定由原告承建被告开发的富临·东方广场玻璃幕墙石材及屋顶钢结构、玻璃体工程。合同对屋顶钢结构工程进行了相关约定：1、价款为包干总价，为1692223.82元；2、付款方式为：全部完工经甲方及政府相关部门竣工验收合格，付该部分包干总价的70%，乙方交清工程竣工资料原件叁套且交付甲方后，支付至该部分包干总价的85%，办理完工程结算后，甲方支付至结算价款的95%，留5%质量保证金（质保金不计息）。合同对付款分摊比例约定为：富临房地产公司分摊88.19%，富临实业集团分摊11.81%，合同总金额以实际收方计量为准。合同对履约保证金进行了约定：乙方与甲方在签订合同后，投标保证金自动转为履约保证金，（若投标保证金不足签订合同金额5%的应补足），乙方应配合甲方办理保证金性质变化的财务手续。工程竣工验收，办理完决算后付款时一次性退还，履约保证金不计息。合同还约定乙方委派武大富为现场负责人，监督、检查、处理工程进度、验收等事宜。 原告承建的前述工程实际由武大富承包修建。 2014年8月25日，经武大富与被告结算，双方签署《东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构工程结算汇总表》一份，该表附有双方未认可部分项目造价明细。经决算，双方认可的工程造价为19197188.08元，双方有争议的造价为923219.51元。争议造价部分为因单价有争议导致合同外增加工程量价款差额及钢结构工程总价差额，原告申报的钢结构工程总价为1400000元，被告认可的钢结构工程总价为810276.96元。 2014年9月1日，原告下属第十二分公司向武大富出具授权委托书，载明：就委托人承建的富临东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程，现委托人授权受托人作为委托人的代表，全面负责该工程的一切事宜（包括但不限于验收、结算、违约事项处理、领款等），受托人就该工程项目所签署的一切文书和确认的一切事实，我司均予以全部认可。 双方结算后，被告陆续对武大富提出的编号为0007665、0007666、0007670、0004553、0007674、0007663、0007668、0007664、0007675、0007673、0007700、0007662、0007660、0007656、0007658、0007657、0007661、0004552、0007697、0007699共20份经济签证单进行了审查。其中0007665、0007666号2份签证单为“钢结构工程”项目的签证，0007665号经济签证单武大富的填制日期为2014年4月29日、0007666号经济签证单武大富的填制日期为2014年7月23日，被告“专业工程师”、“项目工程主管”、“预算师”对0007665号签证单出具审查意见的时间为2014年11月11日、对0007666号签证单出具审查意见的时间为2015年2月3日。被告“专业工程师”、“项目工程主管”、“预算师”对0007675、0007673、0007700、0007662、0007660、0007656、0007658、0007657、0007661、0004552、0007697、0007699号12份涉及“石材幕墙”、“幕墙工程”的签证单出具审查意见的时间为2014年11月7日、2014年11月10日、2014年11月11日。被告“成本部总监”、“总经理”对前述14份签证单签署审批意见的时间为2014年11月10日、2015年2月2日。对武大富提出的0007670、0004553、0007674、0007663、0007668、0007664号6份涉及“玻璃幕墙”、“石材幕墙”、“幕墙工程”项目的签证单，被告未出具审批意见。 在被告出具审批意见的经济签证单中，编号为0007661、0007662、0007660、0007658、0007657、0007656的经济签证单记载了以下内容： 一、0007661号经济签证单的内容。 武大富2014年3月10日提交的“签证内容”为： 4#楼一层风井处石材幕墙变更内容详见技术核定单。风井处安拆石材幕墙龙骨收方量如下：4-1轴交3-C-1/3-F轴立面风井处，龙骨安拆量：5.2×7.2=37.44m2。 龙骨钢材：23.5kg/m2×5.00元/kg=117.5元/m2 铁板：12.00元/m2 耗材：6.00元/m2 人工费：75.00元/m2 管理费：15.00元/m2 税金：13.00元/m2 运费：5.00元/m2 合计：243.50元/m2 总计：37.44m2×243.50元/m2=9116.64元。 被告“专业工程师”于2014年11月11日审核的意见为：“经现场收方，项目属实。计龙骨安拆方量，按20%报废处理。” 被告“项目工程主管”于2014年11月11日审核的意见为：“属实。” 被告“预算师”于2014年11月11日审核的意见为：“龙骨安拆3.75×7.2=27m2，其中80%考虑可以回收利用，20%的龙骨按报废处理。（报废钢材按2000元/t计算，在钢材材料价中扣除）” 被告“成本部总监”、“总经理”均作出“同意”的审批意见。 二、0007662号经济签证单的内容。 武大富2014年3月10日提交的“签证内容”为： 3#楼一层风井处石材幕墙变更内容详见技术核定单。 风井处安拆石材幕墙收方量如下： 1、3-23轴交3-A-3-B轴立面开门洞，龙骨安拆量：1.5×3.2=4.8m2×243.5元/m2=1168.8元 2、3-A-3-B轴交1/3-1-3-1轴立面风井处，石材龙骨安拆量：2.3×2.7=6.21m2×243.5元/m2=1512.135元 3、1/3-1轴交3-R-1/3-5轴立面风井处，龙骨安拆量：0.6×3.7=2.22m2×243.5元/m2=540.57元 被告“专业工程师”于2014年11月7日审核的意见为：“第1条属实。” 被告“项目工程主管”于2014年11月11日审核的意见为：“属实。” 被告“预算师”于2014年11月7日作出的审核意见为：“第1项属实，安装拆除龙骨4.8m2。” 被告“成本部总监”、“总经理”均作出“同意”的审批意见。 三、0007660号经济签证单的内容。 武大富2013年9月6日提交的“签证内容”为： 4#楼靠小区内立面石材幕墙部分变更为真石漆，具体内容详见第02号设计更改通知单。由于变更须拆除的后置埋件及已加工制作完成而不可用的龙骨收方量如下： 1、不锈钢埋板：30块；化学螺栓：30×4=120套（埋板和螺栓量均为安拆量） 2、已加工制作完成龙骨方量：121.8m2 龙骨：121.8m2×243.5元/m2=29658.3元 埋板：30块×15元=450元 螺栓：120套×3.5元/套=420元 被告“专业工程师”于2014年11月7日审核的意见为：“拆除钢板由山东天幕回收。” 被告“项目工程主管”于2014年11月11日审核的意见为：“属实。” 被告“预算师”于2014年11月7日作出的审核意见为：“1、安装拆除予埋钢板30块（200×300×10），螺栓（M12×110）120套。由于拆除后钢板（含螺栓）可作废品处理，所以拆除费用不计算，仅计算制作安装费用。” 被告“成本部总监”、“总经理”均作出“同意”的审批意见。 四、0007658号经济签证单的内容。 武大富2013年9月6日提交的“签证内容”为： 3#楼靠小区内立面石材幕墙部分变更为真石漆，具体内容详见第02号设计更改通知单。由于变更须拆除的龙骨收方量如下： 1、3-7轴-3-22轴立面3-5层的龙骨安拆量： 3-7轴处：3.7×9.7=35.89m2×243.5元/m2=8739.215元 3-12轴处：3.9×9.7=37.83m2；3-13轴处：3.6×9.7=34.92m2×243.5元/m2=8503.02元 3-15轴处：3.9×9.7=37.83m2；3-19轴处：3.7×9.7=35.89m2×243.5元/m2=8739.215元 合计：35.89+37.83+34.92+37.83+35.89=182.36m2 2、3-22轴-3-25轴立面及1/3-S轴-3-R轴立面的1-5层的龙骨安拆量： （1.8+3.6+2.2+1.4+1.5+1.95+4+4.6+1.5+3.4+2.55+2）×20-（2.5+3.7+3）×4.2=571.36m2 571.36m2×243.5元/m2=139126.16元 被告“专业工程师”于2014年11月7日审核的意见为：“因设计变更，将已施工龙骨拆除，项目属实。” 被告“项目工程主管”于2014年11月11日审核的意见为：“属实。” 被告“预算师”于2014年11月11日作出的审核意见为：“第1条龙骨制作安装拆除：（2.4×2+2×3）×9.7=104.76m2；第2条龙骨制作安装拆除：26.6×19-133.65=371.75m2。龙骨总量的80%考虑回收利用，20%按报废处理。（报废钢材按1500元/t扣除）即：1）80%龙骨计算制作安装拆除费用，不计材料费；2）20%的龙骨计算制安拆除，含钢材费用，但应扣出报废费用。）” 被告“成本部总监”、“总经理”均作出“同意”的审批意见。 五、0007657号经济签证单的内容。 武大富2014年2月19日提交的“签证内容”为： 2#楼一层风井处石材幕墙变更内容详见技术核定单。 风井处安拆石材幕墙收方量如下： 1、2-h-2-a轴立面风井处龙骨安拆量：3.78×3.85=14.553m2×243.5元/m2=3543.65元 2、2-2/10-2-1轴装门面风井处龙骨安拆量：1.15×5.1.=5.865m2×243.5元/m2=1428.13元 3、2-a-2-h轴立面风井处、石材、龙骨安拆量：0.5×2.8.=1.4m2×243.5元/m2=340.9元；龙骨安拆量：1.4×3.85-0.5×2.8=3.99m2×243.5元/m2=971.57元 被告“专业工程师”于2014年11月11日审核的意见为：“项目属实。计算龙骨安拆量，龙骨可回收。” 被告“项目工程主管”于2014年11月11日审核的意见为：“属实。” 被告“预算师”于2014年11月11日作出的审核意见为：“以上工程量由王缓缓收方，属实。龙骨安拆25.81m2，其中80%可回收利用，20%按报废处理。（报废钢材按2000元/t在钢材材料价中扣除）” 被告“成本部总监”、“总经理”均作出“同意”的审批意见。 六、0007656号经济签证单的内容。 武大富2014年2月19日提交的“签证内容”为： 1#楼一层A-M轴立面的L-H轴开门的变更内容详见第04号设计更改通知单。变更处安拆石材幕墙收方量如下： 1、石材、龙骨安拆量：1.15×4.2=4.83m2×243.5元/m2=1176.105元 2、龙骨安拆量：1.15×4.8-1.15×4.2=0.69m2×243.5元/m2=168.015元 被告“专业工程师”于2014年11月7日审核的意见为：“项目属实。” 被告“项目工程主管”于2014年11月11日审核的意见为：“属实。” 被告“预算师”于2014年11月7日作出的审核意见为：“属实。1）石材（含龙骨）制作安装、拆除4.83m2；2）龙骨制作安装拆除0.69m2按1300元包干。” 被告“成本部总监”、“总经理”均作出“同意”的审批意见。 2014年12月12日，被告富临实业集团、富临房地产公司向四川省绵阳市中级人民法院（以下简称“绵阳中院”）提起诉讼，主张原告山东天幕公司违反合同约定，未在约定的期限内完成施工任务，请求判令其承担违约金6164318.78元、出具工程结算款项税务发票等违约责任。绵阳中院经审理，认定原告存在逾期18天完工的事实，同时认定二被告“在2015年2月17日前向原告支付工程款（包括借支工程款）为17804716.39元，2015年2月17日支付工程款1890000元”的事实。在此事实认定基础上，绵阳中院作出（2014）绵民初字第320号民事判决：一、山东天幕公司向富临实业集团、富临房地产公司支付违约金18000元；二、驳回富临实业集团、富临房地产公司的其他诉讼请求。 富临实业集团、富临房地产公司不服一审判决，向四川省高级人民法院（以下简称“四川高院”）提起上诉。四川高院经审理，作出与绵阳中院相同的事实认定，并在此基础上于2016年1月4日以（2015）川民终字第906号民事判决维持绵阳中院的一审判决。 2015年11月2日，本院受理原告山东天幕公司向被告富临实业集团、富临房地产公司提起的（2015）涪民初字第5546号民事案件。在该案审理过程中，被告富临房地产公司于2016年11月19日本院出具《情况说明》一份，载明以下主要内容： 一、关于是否对工程造价进行审计的问题，该公司主张不再委托中介机构对工程造价进行审计。理由为：1、山东天幕公司已于2014年8月25日与该公司就东方广场幕墙、石材及屋顶钢结构工程办理了工程造价结算，故无再委托中介机构对工程造价进行审计的必要。2、山东天幕公司因自身资金、管理等原因，在东方广场幕墙、石材及屋顶钢结构工程未全部实施完毕的情况下，就已经提前退场，该工程后续工作均由该公司委托第三方施工人员实施，故若委托中介机构对整个幕墙、石材及屋顶钢结构工程进行造价审计，其结论既不公正、也不客观。 二、对2014年8月25日结算金额差异认定的问题。1、依据2014年8月25日的《结算汇总表》，山东天幕公司与该公司结算金额仍存923219.51元差异。针对该差异部分，双方对工程量已在《工程汇总结算表》中予以确认，仅对工程单价存在分歧。2、因山东天幕起诉，直接影响该公司所得税缴纳及东方广场项目权属办证等一系列问题。因此，若人民法院实在无法按照行业、市场指导价或参考价对差异部分工程单价作出认定的情况下，为避免该公司后期损失，减少诉累，该公司也可以接受按照2014年8月25日的《结算汇总表》中山东天幕公司认可的结算造价（即21470948.78元）作为最终结算价。 本院根据富临房地产公司的情况说明，认为“……，此份结算汇总表的详细清单能够说明结算汇总表中金额的来源，能够证明双方无争议的工程总价为19197188.08元的形成过程，对于有争议部分923219.51元，被告审理中放弃自己确认的1350541.19元，认可武大富在结算中确认的2273760.70元，是其真实意思表示，予以准许，因此，工程总价为19197188.08元+2273769.70元=21470948.78元。”故对原告在审理中再次要求根据工程收方记录单和经济签证单对工程总价进行鉴定，对待证事实没有意义，未予准许。根据该案认定的事实，本院认定被告富临实业集团、富临房地产公司按照合同约定扣留5%的质保金，实际应付款为21470948.78元×（1-5%）-19694716.39元-424081.02元（注：原告借款利息）-1443662.37元（注：被告代原告缴纳税款）+940000元（注：保证金）=-225058.48元。据此，本院驳回原告山东天幕公司的诉讼请求。 原告不服（2015）涪民初字第5546号民事判决，向绵阳中院提出上诉。经二审，绵阳中院以“原判认定事实不清”为由，作出（2017）川07民终420号民事裁定：一、撤销绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第5546号民事判决；二、发回绵阳市涪城区人民法院重审。 本院在重审过程中，按照二审法院的指示，对《经济签证单》（包括富临公司已签字的14张和未签字的6张）中的相关内容造价进行司法鉴定。2018年6月14日，鉴定机构四川四强建设项目管理有限公司绵阳一分公司作出鉴定结论：可以认定的金额为579007.81元。本次鉴定发生鉴定费14669.00元。 在原告施工过程中，被告应税务部门的要求，代缴营业税及附加共578153.18元、印花税5162.10元、个人所得税430173.49元、企业所得税430173.50元，合计1443662.27元。 在本案诉讼中，被告对原告主张收取其履约保证金940000元的事实予以认可；在本案审理中，原、被告对从被告应付工程款中抵扣原告应付被告借款利息424081.02元无异议。 本院认为：原、被告签订的《富临东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反我国法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对双方当事人具有法律约束力。 原告承包案涉工程后，将其交由武大富负责施工，并授予其全面负责工程一切事宜的权限，对受托人武大富就工程项目所签署的一切文书和确认的一切事实，原告均予以全部认可。为此，武大富与被告于2014年8月25日对工程结算事宜所签署的《东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构工程结算汇总表》、《东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构工程结算汇总表（甲乙双方未认可部分造价）》，对原、被告均具有约束力。 结算表明，双方无争议的工程造价为19197188.08元；双方有争议的工程价款为923219.51元，分别为：1、因单价有争议导致合同外增加工程量价款差额333496.47元；2、钢结构工程总价原告申报1400000元，被告认可造价810276.96元，差额589723.04元。 原告主张屋顶钢结构按合同约定的包干价1692223.82计算，与双方2014年8月25日结算时原告就钢结构工程总报价为1400000元的事实不符，本院不予支持。在本院审理（2015）涪民初字第5546号民事案件过程中，被告富临房地产公司向本院出具《情况说明》，明确表示“依据2014年8月25日的《结算汇总表》，山东天幕公司与我司结算金额仍存923219.51元差异。针对该差异部分，双方对工程量已在《工程汇总结算表》中予以确认，仅对工程单价存在分歧”及“若人民法院实在无法按照行业、市场指导价或参考价对差异部分工程单价作出认定的情况下，……，我司也可以接受按照2014年8月25日的《结算汇总表》中山东天幕公司认可的结算造价（即21470948.78元）作为最终结算价。”在本案审理中，本院依照二审法院的指示，对《经济签证单》（包括富临公司已签字的14份和未签字的6份）中的相关内容造价进行司法鉴定。该批《经济签证单》中有14份由被告“专业工程师”、“项目工程主管”、“预算师”出具了明确的审核意见，其时间为2014年11月7日及之后；被告“总经理”签字审批的时间均为2015年2月2日。被告工作人员对该14份签证单的审批时间明显在双方结算之后，应认定该批签证单为被告对原告未纳入2014年8月25日结算的工程量的审核和认可。同时，该批《经济签证单》中，0007665、0007666号两张签证单为“钢结构工程”项目的经济签证，双方对“钢结构工程”约定的计价方式为总价包干；其余签证均为石材、玻璃幕墙工程的增加工程量。因此，被告在诉讼中对2014年8月25日结算差价的认可条件在本次审理中并未改变，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款的规定，被告请求撤回其对2014年8月25日双方结算工程总造价差额923219.51元认可的请求不符合法律规定，本院不予支持。 根据鉴定意见，0007665、0007666号“钢结构工程”经济签证单所涉的工程价款为555311.20元-80000+12000=487311.20元，并未超过被告认可武大富在2014年8月25日结算时就“钢结构工程”所报“钢结构工程”包干总价1400000元的金额，该部分鉴定工程价款不应重复计算入工程总结算价中。为此，鉴定机构能够认定被告在双方结算后对原告增加工程量审核的工程造价为579007.81元-487311.20元=91696.61元。 对于因设计变更导致龙骨安拆增加的费用，鉴定人对0007662、0007660、0007658、0007657、0007661号五张签证单未作出确定的鉴定意见，其按原告申报的单价243.5元/m2及根据被告对0007656号经济签证单中“包干价”的审核意见推算出的单价235.5元/m2计算出两个金额。根据对该五份经济签证单内容的审查，被告“预算师”对原告在每一份经济签证中申报的工程量及价格都作出了个别化的审核意见，因此，0007656号签证单中的价格是以“包干”处理方式为前提的，将该价格适用于所有的经济签证，与案件查明的实际情况不符。被告主张不以该单价计算前述五份经济签证中涉及龙骨安拆量的总价，本院予以支持。原告主张的龙骨安拆单价243.5元，在0007661号经济签证单中记载了其组成，即：（1）龙骨钢材：23.5kg/m2×5.00元/kg=117.5元/m2；（2）铁板：12.00元/m2（3）耗材：6.00元/m2；（4）人工费：75.00元/m2；（5）管理费：15.00元/m2；（6）税金：13.00元/m2；（7）运费：5.00元/m2。合计：243.50元/m2。被告在签证单中对原告按上述组价确定的单价并未提出异议，故应按被告审核确定各签证单记载的工程量按该价格计算各签证单的工程造价；被告在0007657、0007658、0007661号签证单中对拆除龙骨钢材的回收和报废量及报废单价进行了审批，原告并未提出证据证明被告审核的龙骨回收、报废数量及单价与实际不符，故应按被告审批意见及原告主张的单价组成中的材料价格计算原告因龙骨钢材报废的实际损失金额。经计算，前述五份经济签证单的龙骨安拆工程价款为103865.03元（见附表）。 综上，被告应付原告的工程总价款为21470948.78元+91696.61元+103865.03元=21666510.42元。 关于被告代缴税款应否从其应付工程价款中予以抵扣的问题。经审理查明，被告系按照国家税收机关的要求，履行代缴税金的义务，其纳税主体仍为原告。如原告对税务机关收取的税金有异议，可按照相关法律规定主张其权利。被告代原告缴纳的税金1443662.27元，应从应付工程价款中予以扣除。 原告主张被告退还其交纳的保证金940000元，被告辩称原告违约，故不应退还该保证金。根据原、被告所签《富临东方广场玻璃幕墙、石材及屋顶钢结构玻璃体工程合同》，双方并无原告违约被告不予退还保证金的约定；同时，被告以原告工期逾期为由通过诉讼向原告主张违约金，四川省高级人民法院已判决原告承担相应的违约金。故被告以原告违约为由主张不退还原告所交940000元保证金的主张，无法定和约定依据，本院不予支持。 在本案审理中，原、被告双方对从应付工程款中扣除原告借款所生利息424081.02元无异议，本院予以支持。 综上，被告应付原告工程价款为：21667630.22元（=21470948.78元+91696.61元+103865.03元）×（1-5%）-19694716.39元-1443662.27元+940000-424081.02元=-39274.78元。为此，原告的诉讼请求，无事实依据，本院不予支持。 为维护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国合同法》第八条、第六十七条第一款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一、二款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条第一款第五项、第二款之规定，判决如下： 驳回原告山东天幕集团总公司的全部诉讼请求。 本案案件受理费58151元，由原告山东天幕集团总公司负担；本案鉴定费14669.00元，由原告山东天幕集团总公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省绵阳市中级人民法院。 审 判 长  包建锐 人民陪审员  邓开元 人民陪审员  罗志川 二〇一八年八月二十八日 书 记 员  李春枝