云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2015）云高民一终字第61号上诉人（原审原告、反诉被告）盛云科技有限公司。住所地：云南省昆明市白塔路。法定代表人胡瑞，总经理。委托代理人王俊杰、张继焕，云南八谦律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人（原审被告、反诉原告）昆明市之江置业有限公司。住所地：云南省昆明市正义路西侧昆明老街正义坊。法定代表人应文华，董事长。委托代理人宋云苍、王海长，北京大成（昆明）律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人盛云科技有限公司（以下简称“盛云公司”）因与上诉人昆明市之江置业有限公司（以下简称“之江公司”）建设工程合同纠纷一案，不服云南省昆明市中级人民法院（2012）昆民一初字第169号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年3月2日受理后，依法组成合议庭，于2015年4月1日公开开庭审理了本案。上诉人盛云公司的委托代理人王俊杰、张继焕，上诉人之江公司的委托代理人宋云苍、王海长到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审法院经审理确认：2008年5月18日，盛云公司与之江公司签订《施工合同》，约定由之江公司将其位于昆明市正义路西侧“昆明老街”A1、A2地块消防系统工程发包给盛云公司，开工日期以甲方开工令为准，竣工日期为土建一次装修完工后第23个工作日(含消防验收合格)，工程质量标准为按国家标准一次性验收合格。合同价款为包干价1100万元。承包人应协助发包人办理消防总规，进行前期协调工作，负责完成A1、A2地块项目内所有与消防工程有关的报验及在工程施工过程中所发生的设计变更、二次装修等报审工作。该合同系采用固定价格合同，合同价款中包括的风险范围：人工费、材料费、设备费、机械费用的涨价，风险范围以外合同价款调整方法：设计变更、工程签证等原因增减的工程量部分，按增加10万元和减少5万元为界限超出部分按实际结算。发包人一次装修完成后23个工作日内由承包人完成消防竣工验收工作，验收前三十天，承包人需提交竣工报告及经监理公司确认的资料及竣工资料、图纸一式肆份。若因承包人原因造成工期延误，承包人承担违约金人民币20万元，同时承担每延误一天按人民币2000元累计计算的违约金，累计不超过合同总额的10%等。若属于承包人承包范围内，因承包人原因导致达不到一次性验收合格，承包人负责在23天内返工至合格并承担因此发生的全部费用，同时承担违约金人民币50万元并累计承担工期延误违约金。2008年5月22日工程开工，2009年7月24日，“昆明老街”A1、A2地块土建工程竣工验收合格。2009年7月13日，之江公司形成《建筑工程消防验收自检报告》，确认之江公司组织建设、施工、设计、监理单位就涉案消防工程进行联合自检，结论为合格。并于2009年7月16日，向昆明市公安消防支队提交《建筑消防验收自检合格报告暨消防验收申请》，申请就涉案工程进行消防验收。2009年8月4日，昆明市公安消防支队向之江公司出具《昆明市公安消防支队建设工程消防验收意见书》，就“昆明老街”A1、A2地下层(不含内部装修)工程进行消防验收，结论为验收合格。2010年1月12日，昆明市公安消防支队向之江公司出具《昆明市公安消防支队建设工程消防验收意见书》，就“昆明老街”A1、A2地块建筑内部装修工程进行消防验收，结论为不合格，并提出了九项整改意见。2010年1月29日，昆明市公安消防支队向之江公司出具《昆明市公安消防支队建设工程消防验收意见书》，就“昆明老街”Al、A2地块建筑内部装修工程进行复验，结论为合格。2010年1月31日，“昆明老街”项目正式开业，并投入使用。2010年4月14日，盛云公司将“昆明老街”A1、A2地块消防施工技术文件、竣工图移交到昆明市城市基本建设档案馆。2011年8月23日，盛云公司向之江公司发出《移交验收申请》，申请就消防工程进行移交。2011年9月7日，形成“昆明老街”A1、A2地块消防系统工程移交验收暨功能测试及检查会议纪要，认定消防工程尚存在部分问题，暂不具备移交验收条件，需进行全面整改，整改期限为2011年11月1日，整改完工后一周内进行移交验收及检查测试，如在期限内所有问题还未整改完毕或整改后仍未达到验收标准，将对两家施工单位进行每家5万元的罚款，并从工程款中予以扣除。参会单位有盛云公司、之江公司、昆明宇安消防设施工程有限公司、昆明老街物业管理有限公司、昆明建设咨询监理有限公司。2007年12月29日，盛云公司向之江公司支付图纸押金500元，2008年8月20日，盛云公司向之江公司支付履约保证金2万元。之江公司已付工程款为840万元。2009年8月25日，之江公司就冯朝文所施工的“昆明老街”A1、A2地块消防改造工程部分进行结算，造价为72195．95元，该款项已由之江公司于2009年8月26日支付给冯朝文。经盛云公司申请，原审依法委托云南天禹司法鉴定中心就诉争工程增加、减少的工程量及造价进行司法鉴定，经鉴定，文明街历史街区(昆明老街)A1、A2地块消防系统工程的工程造价为11437790.28元，之后经双方核算及鉴定机构确认，鉴定机构将上述金额最终调整为11332629.38元。2012年9月24日盛云公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、之江公司向其支付拖欠的工程款人民币3844098.92元，并按中国人民银行发布的同期同类贷款利率向其支付拖欠工程款的利息（其中计算至2012年9月13日的利息为人民币598691.0914元）；2、之江公司退还其缴纳的履约保证金2万元及图纸押金500元；3、本案诉讼费、鉴定费由之江公司承担。原审诉讼中，之江公司提起反诉，请求判令：1、盛云公司向其交付全部已完工消防建设工程竣工资料、竣工图纸；2、盛云公司向其支付违约金人民币1617000元；3、盛云公司赔偿其经济损失人民币5260586.01元；4、盛云公司承担本案本诉及反诉案件受理费及其他诉讼费用。原审法院审理后认为，针对本诉部分，盛云公司与之江公司双方所签《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方均应按合同履行各自的义务。依照合同约定，之江公司将“昆明老街”A1、A2地块消防系统工程交由盛云公司施工，现工程已完工，之江公司作为发包方应支付相应工程款项。双方虽在合同中约定本案工程为固定包干价，但因施工过程中存在工程量增加及减少等情况，经盛云公司申请，依法委托云南天禹司法鉴定中心就诉争工程增加、减少的工程量及造价进行司法鉴定，经鉴定，诉争工程造价为11332629.38元，且上述工程造价中已扣减冯朝文施工部分以及由之江公司支付的消防检测费90000元，其余冯朝文施工及昆明宇安公司施工部分均为二次装修工程，不在原包干合同范围内，不应进行扣除。另外，之江公司所主张的消防罚款35000元因无法证实与本案的关系，亦不予扣减。据此，扣除已付工程款840万元(之江公司主张为842万元，但其中2万元系2011年8月9日之江公司支付给盛云公司的维修费，而非工程款，故不应计算该笔费用)，尚欠工程款2932629.38元，应由之江公司予以支付。对于利息部分，因欠付工程款金额系在本案诉讼过程中明确，故确定利息从起诉之日2012年9月13日起算(按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算至判决确定的付款期限届满之日止)。之江公司认可已收取盛云公司2万元履约保证金及图纸押金500元，且约定退还条件是结算时一并处理，现双方合同已履行完毕，之江公司占用上述费用已无相应依据，应予以退还。对于反诉部分，之江公司诉请交付消防工程，但依据查明事实，之江公司认可于2010年1月31日消防验收合格后，昆明老街项目已正式投入使用，即之江公司已全面接手盛云公司施工的消防工程，故其再诉请盛云公司交付消防工程无事实依据，不应得到支持。至于交付竣工资料及竣工图纸，依据盛云公司所提交的昆明城市基本建设档案馆所开具的《档案移交记录》，可确定2010年4月14日盛云公司已将A1、A2地块消防施工技术文件、竣工图移交到昆明市城市基本建设档案馆，但依据合同约定，盛云公司应在工程验收前向之江公司提交竣工资料及图纸，现盛云公司并未提交证据证实其已交付上述资料，故对于之江公司该项主张予以支持。依据查明事实，盛云公司所施工工程未能一次性通过消防验收，未按照会议纪要的要求进行整改，且将诉争工程部分分包给冯朝文，依据合同约定，盛云公司的上述行为构成违约，参照双方合同履行情况，酌定由盛云公司承担50万元违约金。之江公司所诉损失与上上述违约金系重复主张，不予支持。综上所述，盛云公司的本诉请求部分成立，予以部分支持。之江公司的反诉请求部分成立，予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：“一、由被告(反诉原告)昆明市之江置业有限公司于本判决生效后十日内向原告(反诉被告)盛云科技有限公司支付欠付工程款2932629.38元，并支付该款项从2012年9月13日起至本判决确定的付款期限届满之日止的利息(按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算)；二、由被告(反诉原告)昆明市之江置业有限公司于本判决生效后十日内向原告(反诉被告)盛云科技有限公司返还履约保证金20000元及图纸押金500元；三、由原告(反诉被告)盛云科技有限公司于本判决生效后十日内向被告(反诉原告)昆明市之江置业有限公司交付竣工资料及竣工图纸；四、由原告(反诉被告)盛云科技有限公司于本判决生效后十日内向被告(反诉原告)昆明市之江置业有限公司支付违约金500000元；五、驳回原告(反诉被告)盛云科技有限公司的其他本诉请求；六、驳回被告(反诉原告)昆明市之江置业有限公司的其他反诉请求。一审案件受理费44206.26元，由被告(反诉原告)昆明市之江置业有限公司承担28124.25元，由原告(反诉被告)盛云科技有限公司承担14382.07元，退还原告(反诉被告)盛云科技有限公司1699.94元；反诉案件受理费29971.55元，由被告(反诉原告)昆明市之江置业有限公司承担27792.62元，由原告(反诉被告)盛云科技有限公司承担2178.93元；鉴定费280000元，由被告(反诉原告)昆明市之江置业有限公司承担140000元，由原告(反诉被告)盛云科技有限公司承担140000元。”原审判决宣判后，盛云公司与之江公司均不服，向本院提起上诉。盛云公司上诉请求：1、撤销原审判决第一项，改判由之江公司向其支付拖欠的工程款3225172.56元；2、撤销原审判决第三、四项。3、本案一、二审诉讼费全部由之江公司承担。事实和理由：一、原审判决漏判1＃签证价及错判扣减了鉴定报告第6项。1、1＃签证审核价247953.18元没有包含在工程总造价中，该部分费用应当支持。2、盛云公司不存在向冯朝文分包的问题，且冯朝文的施工内容与盛云公司的施工内容无任何关系，鉴定报告第6项所涉及的44590元不应在工程造价中扣除。二、盛云公司早已将竣工资料及竣工图纸移交给之江公司，之江公司也早在2009年9月29日前已经实际使用“昆明老街”A1、A2地块消防系统工程，且竣工资料、竣工图纸也已经移交到昆明市城市基本建设档案馆，故不存在还要移交竣工资料、竣工图纸的问题。三、原审判决盛云公司向之江置业支付500000元违约金没有依据。1、盛云公司不存在工程质量未能一次性验收合格的违约情形，不应支付违约金。2、盛云公司不存在转包、分包的违约情形，不应支付违约金。工程预(结)算书及冯朝文领款记录反映的是之江公司与冯朝文之间的直接结算关系，所有证据均只能证明是之江公司将“消防改造工程”或“二次整改安装工程”直接发包冯朝文，并与冯朝文直接办理工程款结算及支付事宜，不能证明盛云公司将工程转包、分包给冯朝文的事实。3、之江公司要求支付违约金及赔偿经济损失的反诉请求已经超过了索赔时效，且也超过了法律规定的诉讼时效，依法应予驳回。之江公司答辩称：1、原审对1＃签证对应的工程款247953.18元不再重复计算正确。该工程在招投标时给盛云公司的水图中已经设计在内，投标合同约定的土图号中已经包含水图。2、原审认定盛云公司向冯朝文违法分包的工程款44590元应从工程尾款中扣除正确。3、依据合同约定盛云公司应向之江公司提交竣工资料、图纸一式四份，但至今盛云公司并未移交，故原审判决由其向之江公司进行移交正确。4、盛云公司在履约过程中存在诸多违约行为，应当向之江公司承担违约责任。之江公司上诉请求:1、撤销原审判决第一项，改判上诉人向盛云公司支付欠付的工程款2825982.58元，上诉人不支付该工程款利息；2、撤销原审判决第四项，改判盛云公司向上诉人支付违约金1617000元；3、由盛云公司承担本案诉讼费。事实和理由：一、原审判决确定的上诉人欠付工程款2932629.38元中未扣除上诉人垫付的设备被盗款51646.80元、支付的20000元维修费及代为支付的35000元消防行政罚款错误。1、在合同履行中盛云公司尚未移交的设备被盗且未能及时配置到位，上诉人为此支出51646.80元，该款项应从应付工程款中扣除；2、用于支付消防工程排烟系统风机故障的20000元维修费，系2011年7月22日盛云公司书面向上诉人申请付款后，上诉人向其支付，该维修系在质保期限内进行，故该笔费用应在未付工程款中扣除；3、上诉人代为支付的35000元消防行政罚款，系因盛云公司施工的诉争消防工程未能通过消防验收合格，而被消防机关进行的行政处罚，应在未付工程款中予以扣除。二、原审判决从2012年9月13日起支付工程款利息错误。1、盛云公司至今未能提供竣工验收资料，导致双方未能进行验收和结算，进而无法确认应付工程款；2、对于欠付工程款金额要在法院判决后才确定，但原审却判决自起诉之日起支付利息，显属错误。三、原审认定盛云公司存在四项违约事实，却只判令其承担50万元违约金错误。1、双方合同约定土建一次装修完工后第23个工作日为竣工日期，本案中，涉案工程于2009年7月24日土建一次装修完工，根据约定盛云公司应当于2009年8月16日竣工,但本工程消防验收合格(复验)日期为2010年1月29日,工期拖延166天按合同约定盛云公司应支付工期延误的违约金532000元；2、盛云公司施工的工程未能一次性通过验收，按合同约定应承担50万元的违约金；3、按照2011年9月7日上诉人与盛云公司签署的《“昆明老街Al、A2地块消防系统工程”移交验收暨功能测试及检查会议纪要》约定，如盛云公司未在2011年11月1日整改完毕罚款5万元；4、盛云公司将部分工程分包给冯朝文，存在擅自分包的违约行为，根据合同约定其应承担50万元的违约金；5、原审将上述四项违约事实的违约金酌定为50万元，既违背了双方合同约定，也无事实和法律依据，应当依法予以纠正。盛云公司答辩称：1、之江公司主张在工程款中扣除设备被盗款51646.80元、维修费20000元及35000元消防行政罚款无事实和法律依据。（1）涉案工程已于2009年8月4日消防验收合格投入使用，设备被盗款是因之江公司进行二次装修，现场管理混乱所致，且时间是在2009年11月；（2）20000元是维修费，而非工程款，不应在工程款中扣除；（3）35000元消防行政罚款是在盛云公司消防验收合格后才产生，与盛云公司无关。2、之江公司主张不支付欠付工程款利息无事实和法律依据。3、盛云公司不存在任何工期延误、未能一次性通过验收、延期整改、违法分包的行为，不应承担任何的违约责任。二审庭审中，经征询双方当事人对原审判决认定事实的意见，盛云公司提出三项异议：1、原审认定“2009年7月24日，昆明老街A1、A2地块土建工程竣工验收合格”，只是A2地块验收合格，不包括A1地块；2、原审认定2010年1月12日和2010年1月29日分别进行了两次消防验收，一次不合格，一次合格，实际两次验收是针对二次装修和内部装修，与本案合同无关；3、原审认定“2010年1月31日，昆明老街项目正式开业，并投入使用”错误，实际在2009年8月27日之江公司已经将涉案工程交给商户进行装修改造，所以涉案工程实际投入使用的时间应是2009年8月27日。之江公司认为应当对双方合同中约定专用条款2.8条第6项及通用条款11.1.1条中的保修条款进行补充认定。对于双方当事人均无异议的原审判决认定事实，本院予以确认。对于双方当事人对原审认定事实所提出的异议，本院将结合争议焦点予以评析。二审中，之江公司提交了付款申请、报告、付款发票、银行转账支票存根各一份，欲证明20000元维修费应从工程款中予以扣除。盛云公司质证认为，对付款申请中手写部分不予认可，对其他部分的三性均予以认可，20000元维修费应属之江公司承担部分，因风机的品牌系由之江公司提供，否则其不会先付款给盛云公司，再由盛云公司向第三方进行支付。本院认为，由于上述证据无法确认该笔款项属于工程款，故不作为定案依据予以采信。综合双方当事人的诉辩主张，本案中双方当事人在二审中争议的焦点问题是：1、涉案消防工程的下欠工程款数额及利息如何确认；2、违约责任及其数额如何认定；3、盛云公司是否应当向之江公司移交竣工资料及图纸。一、关于涉案消防工程的下欠工程款数额及利息如何确认的问题。二审中，盛云公司上诉认为1＃签证审核价247953.18元未包含在工程总造价中，而鉴定报告第6项所涉及支付给冯朝文的44590元不应在工程造价中扣除。之江公司认为原审确定的2932629.38元工程款中，还应扣除其垫付的设备被盗款51646.80元、维修费20000元及消防行政罚款35000元。关于1＃签证审核价247953.18元。本院认为，原审中，云南天禹司法鉴定中心的鉴定人员出庭接受了双方当事人的质询，并在《鉴定意见书》中对该问题予以了明确，对于1＃签证所涉及部分应当用竣工图纸对照投标图纸，查出差异，进行调整，但由于投标时的图纸未提供，无法准确判断该签证是否需要调整工程量。因此，在盛云公司无法提供投标图纸的情况下，原审对该部分不计入总工程量及工程造价并无不当，应予以维持。关于支付给冯朝文的44590元。本院认为，《鉴定意见书》明确支付给冯朝文的44590元属于A1地块负一层报警系统工程的施工费用，由监理、施工方及冯朝文签字认可，该部分工程款应在结算时扣除。首先，可以确认冯朝文对报警系统工程进行施工所产生的工程款44590元，其施工范围在盛云公司承包合同约定的施工范围内；其次，该笔44590元工程款的支付有盛云公司的签字确认。综上，原审将该笔工程款44590元在总工程款中予以扣除并无不当，应予以维持。关于51646.80元设备被盗款。本院认为，之江公司所主张的设备被盗款51646.80元，因无法证实系因盛云公司的原因所致，故对其该项主张不予支持。关于20000元维修费。本院认为，该笔20000元的款项系之江公司支付给盛云公司的维修费，而非工程款，故原审对该笔费用不作为工程款予以扣减并无不当，应予以维持。关于35000元消防行政罚款。本院认为，之江公司所主张的消防罚款35000元因无法证实与本案的关系，故原审对此不予扣减并无不当，应予以维持。二审中，之江公司上诉主张由于盛云公司至今未能提供竣工验收资料，导致双方未能进行验收和结算，而欠付的工程款金额直到法院判决后才确定，因此，原审判决从2012年9月13日盛云公司起诉之日起计算利息错误。本院认为，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案涉案工程实际在2012年9月13日盛云公司起诉前就已经实际移交给之江公司并投入使用，故原审确定自2012年9月13日盛云公司起诉之日起按中国人民银行同期流动资金贷款利率计算欠付工程款利息并无不当，应予以维持。二、关于违约责任及其数额如何认定的问题。本院认为，本案中之江公司主张盛云公司工期延期、未能一次性通过消防验收、未按要求进行整改、将部分涉案工程进行分包等四项违约行为，据此主张应由盛云公司向其支付违约金1617000元。本案中，双方约定涉案消防工程的竣工日期为土建一次装修完工后第23个工作日(含消防验收合格)，工程质量标准为按国家标准一次性验收合格。从本案查明的事实看，“昆明老街”A1、A2地块的土建部分于2009年7月24日竣工验收合格，2010年1月31日正式开业并投入使用，2011年8月23日盛云公司向之江公司发出《移交验收申请》，由此可以看出盛云公司确实未能在土建一次装修完工后第23个工作日完成涉案消防工程的验收，且2009年8月4日消防验收合格只涉及A1、A2地块的地下层(不含内部装修)，不包括地上部分，而2010年1月12日对A1、A2地块地上建筑部分（包括内部装修工程）进行的消防验收，结论为不合格，消防部门提出了九项整改意见，其中第四、五条直接针对盛云公司的施工部分。2010年1月29日复验合格。从上述分析看，盛云公司确实存在工期延期和未能一次性通过消防验收的违约行为。对于之江公司关于盛云公司未按照会议纪要要求进行整改的主张，从本案查明情况看，涉案的“昆明老街”项目已经于2010年1月31日正式开业并投入使用，故现之江公司再主张盛云公司未按要求进行整改于法无据。对于之江公司关于盛云公司对涉案工程进行部分分包的主张，从之江公司与冯朝文就冯朝文所施工的“昆明老街”A1、A2地块部分消防改造工程进行结算的情况看，对于盛云公司合同范围内的部分工程交由冯朝文进行实际施工，之江公司对此是予以认可的，故之江公司再据此主张盛云公司违约缺乏依据。结合本案查明事实，之江公司也存在在工程未竣工验收的情况下就将涉案商铺交由实际承租人进行二次装修改造，客观上也对盛云公司的施工造成一定影响，综合上述情况，本院认为原审酌定由盛云公司承担50万元违约金符合本案的客观实际，应予以维持。三、关于盛云公司是否应当向之江公司移交竣工资料集图纸的问题。二审中，盛云公司主张其已将竣工资料及竣工图纸移交给之江公司，之江公司也在2009年9月29日前已经实际使用“昆明老街”A1、A2地块消防系统工程，且竣工资料、竣工图纸也已经移交到昆明市城市基本建设档案馆，故不存在还要移交竣工资料、竣工图纸的问题。本院认为，从二审庭审中盛云公司的陈述看，其认可并未向之江公司实际移交过涉案工程的竣工资料及竣工图纸，虽然昆明城市基本建设档案馆所开具的《档案移交记录》能够证实盛云公司已于2010年4月14日将A1、A2地块消防施工技术文件、竣工图移交到昆明市城市基本建设档案馆，但并不能据此免除其向之江公司交付竣工资料及竣工图纸的合同义务，故原审依据双方合同约定判决由盛云公司向之江公司交付竣工资料及竣工图纸并无不当，应予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27538.25元，由盛云科技有限公司承担11538.25元，昆明市之江置业有限公司承担16000元。本判决为终审判决。本判决送达后即发生法律效力。若负有义务的当事人未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期限届满后两年内向云南省昆明市中级人民法院申请执行。审 判 长  赵 锐审 判 员  周惠琼代理审判员  张 勇二〇一五年五月二十九日书 记 员  许萍萍