上海市浦东新区人民法院民 事 判 决 书（2014）浦民一(民)再重字第2号原告(反诉被告)上海金盈压力容器制造有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人周忠标，董事长。委托代理人耿沛阳，上海市凌云永然律师事务所律师。委托代理人施煜，上海市凌云永然律师事务所律师。被告(反诉原告)上海南泥建筑装潢工程有限公司，住所地上海市浦东新区。法定代表人俞超，董事长。委托代理人周吉高，上海建领城达律师事务所律师。委托代理人孙艳，上海建领城达律师事务所律师。原告上海金盈压力容器制造有限公司(以下简称金盈公司)与被告上海南泥建筑装潢工程有限公司(以下简称南泥公司)建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2011年12月23日作出(2010)浦民一(民)初字第14319号民事判决。原、被告均不服该判决，向上海市第一中级人民法院提出上诉，该院于2012年3月14日作出(2012)沪一中民二(民)终字第460号民事判决：驳回上诉、维持原判。之后，被告向上海市高级人民法院申请再审，上海市高级人民法院指令上海市第一中级人民法院再审该案。上海市第一中级人民法院再审后认为，原审认定事实及适用法律有所不当，故于2014年5月6日作出(2013)沪一中民二(民)再终字第39号民事裁定：撤销(2012)沪一中民二(民)终字第460号以及(2010)浦民一(民)初字第14319号民事判决，将案件发回本院重审。本院于2014年6月4日受理该案后，依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告金盈公司的法定代表人周忠标及其委托代理人耿沛阳、施煜，被告南泥公司的委托代理人周吉高、孙艳到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告金盈公司诉称，2007年9月18日，原、被告双方签订《建设工程施工合同》一份，约定由被告承建原告的新建厂房(甲乙两幢)、综合楼及辅助用房工程(以下简称系争工程)，总建筑面积为17506.38平方米，开工日期为2007年9月18日，竣工日期为2008年5月18日，合同工期为总日历天数240天，工程总价款为人民币858万元等。同时，合同《专用条款》对工程款的支付、违约责任的承担等做了相应的约定。上述合同签订后，被告于2007年10月底进场，11月11日开始进行基础开挖。原告则分别于2007年11月16日、2008年1月14日、2月1日陆续支付被告工程款共计257.40万元。然，被告承包该工程后，施工每每拖延，且存在未按图施工及大量严重质量问题，造成原告另行发生不必要的费用。更为甚者，被告在尚有大量项目未施工的情况下，于2009年5月16日擅自发函通知原告，称其将不再对有些项目组织施工，嗣后撤离了全部施工人员，原告无奈只得另行委托他方施工。施工结束后，原告多次催促被告报送竣工图纸和竣工报告以便验收和投入使用，但被告却恶意拖延不办。最终为减少损失，双方于2012年9月11日达成协议，约定先行办妥房屋竣工验收手续，相关争议以法院终审判决为准。现原告认为：被告未按图施工导致工程价款减少，其减少部分应从工程总价款中扣减；合同约定，被告擅自中途停工以及延期竣工应当承担违约责任，故被告应分别就上述违约行为承担违约责任，支付违约金；被告未按图施工导致房屋存在开裂、漏水等质量问题，对此被告应予以整改和维修。但考虑原、被告产生纠纷至今，已经失去合作信任和诚意，故被告应当赔偿因整改和维修而产生的相应损失；合同履行中，原告为被告垫付相关费用等，被告应一并结算支付原告。故请求判令：1、确认被告承建的原告新建厂房、综合楼工程，应扣减工程款2,772,164元；2、被告支付擅自中途停止施工违约金20万元；3、被告支付自2008年7月13日起至2012年8月31日(视为竣工验收日)止的延期竣工违约金(858万×0.5‰×天数)；4、被告就两幢厂房共计12条伸缩缝以及屋内天沟外侧女儿墙、结构上部第一、二道窗窗台渗水等质量问题，按照2014年8月的相应价格标准赔偿原告损失；5、被告支付垫付费用、其他损失共计213,033元(包含外来人员综合保险费、土建测试费、钢砼牛腿垫块施工费、逾期完工新增监理费)。被告南泥公司辩称，系争工程于2008年12月31日已经甩项竣工，不存在中途停工一说。且根据双方合同约定，原告主张中途停工违约金的前提条件是解除合同，而事实上系争工程已经履行完毕，原告亦从未发出解除合同通知，故被告无须承担该违约责任；合同约定，开工日期以开工报告为准，即开工日期为2008年3月25日。被告提供的证据可以证实，2008年12月底被告已经完成除地坪之外的其他工程，被告的施工基本符合合同，并无拖延工期。退而言之，即使被告存在工期延误，也是因原告变更设计方案、增加工作量以及与其他施工单位交叉施工等原因所致，工期理应顺延，故被告不应当承担逾期竣工违约金；原告提供给被告的图纸上没有伸缩缝设计，施工过程中被告曾提出过整改方案，也遭原告否决，故因未设置伸缩缝并导致质量问题的原因在于原告。原告自行取消女儿墙构造柱的设置，由此产生的质量问题与被告无关。门窗工程系原告另外发包他人施工，故因窗台渗水等问题被告亦没有责任。涉案工程未经竣工验收，原告即于2008年12月底提前使用，依照司法解释的规定以及双方合同的约定，对于渗水以及伸缩缝引起的非主体结构问题，均应由原告自行承担责任，被告不应承担工程修复的赔偿责任；原告主张的各类垫付费用以及损失，无事实依据也与合同约定不符，不应当获得法院的支持。被告认为，被告已经完成基本合同义务，甩项竣工且工程质量也经验收合格，而原告却拖欠被告工程款，原告应当依约承担相应违约责任。现反诉要求反诉被告支付：1、剩余工程款1,952,009元；2、逾期支付工程款违约金(违约金计算方式：以第四期工程余款429,000元为基数,每日万分之五，自2009年1月15日起算，计至实际付清日止；以第五期工程款1,103,658.55元为基数,每日万分之五，自2009年8月24日起算，计至实际付清日止；以第六期工程款419,350.45元为基数,每日万分之五，自2010年1月15日起算，计至实际付清日止)。金盈公司针对反诉请求辩称，双方对金盈公司是否还需要支付南泥公司工程款之事实存在争议，应当由法院按照审计机构的鉴定报告予以认定。第四期工程款支付的条件是工程验收合格以及出具发票，工程验收合格日期在2012年9月，南泥公司也未按约开具发票，故第四期工程款的支付条件一直未能成就。事实上，金盈公司已经先行支付部分第四期工程款，不存在延期支付的事实。金盈公司认为，本案工程款的结算已经到了非正常状态，实际工程款数额亦无法确认，故金盈公司无法按照合同约定继续支付款项，亦不应当承担逾期付款违约金。经审理查明，2007年9月18日，金盈公司和南泥公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：金盈公司将其新建厂房甲、乙，综合楼、辅助用房工程交于南泥公司承建。承包范围为土建工程(具体以施工图纸为准，另：其中打桩、钢结构屋面、门窗、内墙涂料、水电消防安装工程由金盈公司另行发包，不在本承包范围之内)。开工日期为2007年9月18日(实际开工日以开工报告为准)。竣工日期为2008年5月18日。合同工期为总日历天数为240天。工程价款为858万元，该价格为双方商定的固定总价(闭口价)，具体由专用条款说明。专用条款约定：(10.2条款)本合同工程由于金盈公司原因致使本合同的工程延期，则工期作相应的顺延。(10.3条款)本合同工程南泥公司工期延误，南泥公司应按本合同工程总价款(包括增减部分)的每天万分之五承担逾期违约金。(10.4)南泥公司的工期逾期超过60天仍不能竣工交付，或中途停止施工(停止15天)或金盈公司根据工程量有理由认定至竣工日后的60天内仍未能竣工的，则金盈公司可有权单方面解除本合同。金盈公司行使该解除权的，则：(1)(2)……(3)前项解除合同的，南泥公司并应同时承担：尚未完工(或已完工)的审计评估价的10%的违约金(该违约金低于20万元的以20万元计)、南泥公司逾期完工(以尚需完工的工期的最后日为准)的违约金、南泥公司施工部分的保修期内的费用、其他应由南泥公司承担的包括清除南泥公司设备设施等物品和如因诉讼而必要的律师等费用。(13.1条款)本合同的价款为第一部分约定的858万元整。该价款采用的是固定总价(闭口价)。该价格无论有无风险，均不做调整，亦不再以本合同通用条款中的有关内容作调整。(13.2条款)本合同的工程量的增减或变更的部分，按93定额的标准而下浮9%结算……。(14.1条款)工程款支付时间为：(1)第一期：进场后一个月内支付合同固定总价的10%。(2)第二期：基础完成后7天内支付合同固定总价的20%。(3)第三期：预制结构吊装完工后的7天内支付合同固定总价的20%。(4)第四期：工程竣工验收合格之日起的15天内支付合同固定总价的30%。(5)第五期：增减工程(包括变更)双方确定日或审计报告送达日的10天内支付至“工程实际总价款(包括合同固定总价和增减工程价)”的95%。(6)第六期：工程实际总价款(包括合同固定总价和增减工程价)的余款5%为工程保修金，其中5%于竣工日起的一年后的15天内支付。(14.2条款)工程款的支付方式为：……(3)金盈公司在支付第三期工程款时，南泥公司应向金盈公司出具在此之前的全部有效发票。(4)第四期工程款支付前，南泥公司应行向金盈公司提交在此之前尚未出具的有效发票(至此，发票总金额为工程实际总价款的95%)，南泥公司无提供发票，金盈公司可相应顺延付款。(5)第五期工程保修金(两次各2.5%)，南泥公司以有效发票向金盈公司收取。(21.2条款)本合同由于金盈公司逾期支付工程款项，南泥公司有权顺延工期，并要求金盈公司承担逾期部分的每天万分之五的违约金。(25.2条款)本合同工程的钢结构屋面、打桩、门窗、动力电、内墙涂料、水电消防安装工程由金盈公司另行发包。南泥公司应对金盈公司另行发包的工程内容配合。该配合的费用已包括在本合同的固定总价之中。(25.4条款)工程内容的依据为施工图纸。2007年8月23日的预算报价说明不作为合同工程价格的依据，但亦可作为工程内容的依据。另外，合同通用条款中约定，南泥公司必须为从事危险作业的职工办理意外伤害保险，并为施工场地内南泥公司人员生命财产和施工机械设备办理保险，支付保险费用。对此，专用条款(24.1.3条款)又约定如下：(1)金盈公司投保内容：按规定投保财产保险，金盈公司委托南泥公司办理。(2)南泥公司投保内容：按规定投保人身保险。合同通用条款又约定，南泥公司采购的材料设备在使用前，南泥公司应按工程师的要求进行检验或者试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由南泥公司承担。对此，专用条款(16.4条款)约定南泥公司提供的材料应按国家有关规定进行检验或试验。合同还约定了其他事宜。2007年11月2日，金盈公司、南泥公司与设计单位、监理单位上海博联工程监理有限公司(以下简称博联公司)共同签订了《图纸会审、设计交底纪要》。该纪要中，各方达成取消施工图纸中的“结施-03e图中说明”，而该图纸中所标明的“说明”内容为女儿墙构造柱的施工项目。同时，在该图纸中也显示存在变形缝的标注。之后，南泥公司组织人员入场进行施工。2007年11月30日，金盈公司出具任命书，任命顾龙飞为公司新建厂房工程现场负责人，负责现场施工质量管理、安全进度计划。2008年3月25日金盈公司、南泥公司以及监理单位共同签署了上述日期开工的《开工报告》。2008年10月，综合楼的主体结构验收合格。同年12月，厂房(甲、乙)的主体结构验收合格。2008年12月，辅助用房的基础分部验收合格……。2008年11月25日，金盈公司、南泥公司在监理和有关工程质量监督部门到现场进行查验后形成“工程例会纪要”，该纪要中言明，“根据目前现场施工情况，经施工单位提出结构验收，在金盈公司同意下，故下午由质监站来现场进行目测、实测，本工程为合格，但提出2栋办公楼外墙干挂，提出以下意见：1、办公楼未按图施工，请业主抓紧办理变更手续，并申报质监站。2、对办公楼内装修要按强制性规范进行保温。”2009年1月7日，南泥公司根据监理的要求对系争工程进行施工质量整改后提交监理复查。翌日，博联公司在“监理工程师通知回复单”上盖章。2008年12月25日，金盈公司(甲方)和南泥公司(乙方)签订《上海市建设工程发包安全管理协议》一份，其中第15条明确，“现场具体情况，2008年10月9日综合楼粉刷完毕，有甲方装修施工队进场装饰外墙等，2008年12月10日厂房已粉刷完毕，到此乙方工程按图已完成，只留地面工程，现场脚手架留于甲方另行发包的门窗、涂料、钢结构等使用。甲方应对现场涂料，门窗，钢结构的施工人员进行安全督促，指导，并对乙方所提供的脚手架进行维护、保养。”次日，博联公司出具《业务联系单》，载明：由南泥公司承建的金盈公司其综合楼项目粉刷工程已于2008年10月9日粉刷完毕，其现场脚手架经金盈公司要求，留给金盈公司自己分包的外墙装饰施工单位使用。厂房甲粉刷于2008年12月10日完成，厂房乙于12月19日完成，其现场脚手架经金盈公司要求留给由金盈公司直接分包的外墙涂料及钢结构施工单位使用，其费用由金盈公司按市场租赁价格及实际使用天数支付于南泥公司。2009年2月19日，监理单位博联公司发给南泥公司“关于施工现场变形缝留设事宜”的监理工作联系单，内容为：现场监理在巡视过程中发现，新建厂房工程外墙没有留设伸缩缝，根据设计图纸要求应留设伸缩缝，要求施工单位拿出整改方案后，与设计联系，设计认可后再进行整改。次月1日，金盈公司向工程设计单位发出征求意见函，询问南泥公司提出的“割缝”处理方案是否可行。5日，设计单位回函称，“割缝”处理方案不妥，建议征求相关单位进行鉴定，作出合理的正确处理意见。2009年3月13日，金盈公司、南泥公司、监理单位等召开工程例会，形成工程例会纪要，其中金盈公司对变形缝的意见为：按原施工不作处理。金盈公司将部分工程的外保温变更为内保温，并于2009年3月13日在工程例会纪要中明确。2009年3月19日，监理单位向南泥公司发送“现场通知单”，告知：综合楼外保温工程改做内保温，且由业主自己找相关资质的专业施工队施工。后又经业主要求，内保温工程取消，由业主自己负责处理相关事宜。2009年2月18日，3月10日、14日、15日，4月28日，南泥公司分别向金盈公司提交要求拆除脚手架安全防护设施的申请，该申请中载明拆除原因为：工程已完成，外墙干挂大理石、喷石涂料、门窗安装工程已完成。金盈公司及博联公司均同意拆除，相关人员予以签字确认。2009年4月29日，南泥公司拆除了脚手架等设施。2009年5月16日，南泥公司向金盈公司发送“业务联系单”，言明：“我单位承建的工程承包范围内的工作量已于春节前基本完成，外墙面粉刷局部有空鼓、起壳现象，经多次整修也在4月底完成。鉴于钢结构等正在施工，本项目部不能确定何时开展地坪浇捣工作，故现场上泥工、木工都已撤离现场，目前户外工程也由甲方委托的施工队伍正在施工，为了不产生因交叉施工而产生矛盾，我方认为工地地坪还是由甲方自行安排施工为好。再者由于签订合同后材料价格突飞猛涨，我单位在资金方面已无法再跟上，故请业主方另行安排队伍施工。”2009年6月9日，博联公司向金盈公司发送“业务联系单”，言明：“由我公司负责监理的贵公司的新建厂房及综合楼土建工程项目，已全部完工有段时间，现业主正对综合楼内部进行装修及厂房内行车梁进行安装，并对厂房进行使用。我单位希望贵公司做好安全防护工作，及对装修时的隐蔽工程做好相关验收。”2009年6月13日，南泥公司撤离工地。2010年1月13日，南泥公司向金盈公司发函，言明，“我公司所承建的上海金盈压力容器制造有限公司新建厂房工程其综合楼及厂房项目到2008年12月已全部竣工，工人已于2009年6月13日全部撤离现场。增减工程决算书也于2009年6月29日提供给甲方，至今没答复。现春节将至，要发放民工工资，请贵公司收函的五日内尽早付清剩余工程款，否则由此引起的一切经济和法律责任由贵公司承担。(随函再次另附2009年6月29日增减工程决算书各一份)”又查明，金盈公司自2007年11月16日至2008年11月17日共计向南泥公司支付工程款643.50万元，其中2007年11月16日支付85.8万元(发票开具日为2007年11月19日)、2008年1月14日支付85.8万元(发票开具日为2008年1月14日)、2008年2月1日支付85.8万元(发票开具日为2008年2月1日)、2008年3月5日支付85.8万元(发票开具日为2008年3月11日)、2008年3月24日支付42.9万元(发票开具日为2008年3月27日)、2008年6月2日支付30万元(发票开具日为2008年6月2日)、2008年7月14日支付55.8万元(发票开具日为2008年8月18日)、2008年9月10日以及11月17日分别支付85.8万元以及35.8万元(发票开具日为2013年2月1日)、2008年10月28日支付50万元(发票开具日为2012年12月31日)。2007年11月30日，金盈公司缴纳了上海市外来从业人员的综合保险费55,826元。2008年8月20日、2009年4月16日，金盈公司分别缴纳测试费11,150元、12,890元。2009年7月15日，金盈公司、南泥公司、钢结构施工单位等签订了《结算书》一份，该结算书中明确南泥公司承担两工程项目中的牛腿垫块和泛水板施工费用合计149,131元，南泥公司的工作人员周连伯在上述结算书上作为土建方签字。嗣后，有关钢结构单位向金盈公司收取了77,346元。2009年6月21日，博联公司发函金盈公司，要求金盈公司支付延期监理费用49,450元。再查明，在南泥公司施工期间，南泥公司分别与上海凌涛钢结构制造有限公司、上海玻捷门窗有限公司签订钢结构屋面、门窗《工程施工分包合同》、《建筑门窗制作加工合同》，由南泥公司作为发包方向上述单位发包施工项目。原审审理中，经原、被告各自提出增减工程审价申请后，本院委托上海联合工程监理造价咨询有限公司(以下简称联合公司)进行司法审价。联合公司经审核，出具鉴定结论。其中针对减少工程量部分，鉴定结论为：无争议部分的鉴定金额为788,871元。有争议部分为：1、地坪工程。金盈公司认为应根据合同专用条款10.4，按93定额、2009年6月中准价结算且不参与下浮，即1,807,396元予以扣减。南泥公司认为，应根据专用条款13.2，按93定额投标价进行结算且下浮9%，即1,303,577元予以扣减；2、明沟工程。金盈公司认为应根据合同专用条款10.4，按93定额、2009年6月中准价结算且不参与下浮，即107,254元予以扣减。南泥公司认为根据93定额计算规则，不论实际施工是否做明沟或者散水(50厘米以内)均不作调整，故该部分费用不能扣除(双方确认系争工程所施工的是50厘米之内的明沟)。针对增加工程量部分，鉴定结论为无争议金额为622,927元。有争议部分为：1、外墙脚手架。南泥公司要求根据业务联系单和安全管理协议进行计取。金盈公司则认为首先合同为闭口价，外墙涂料施工过程中南泥公司也未就脚手架使用需要另行支付费用提出任何口头或者书面通知，其次在扣减外墙涂料工程款时未扣除相应的脚手架收费用，再次南泥公司自行维修墙面多次使用脚手架，故不应再计取。联合公司经审核，该部分费用为194,160元(对该部分费用，联合公司出具“补充说明”，说明该费用应包含在闭口价中，若需要计算延期使用费，则费用为51,162元)。2、材料涨价费。南泥公司要求金盈公司按承诺补偿35万元，金盈公司未认可。3、水电费。南泥公司要求金盈公司支付3万元，金盈公司认为合同为闭口价，不认可此部分费用。4、排架柱和女儿墙。南泥公司认为此两项增加费用分别为59,629元和32,109元。金盈公司认为系南泥公司未经其同意擅自变更工程设计，不予认可此两项费用。5、辅助厂房。南泥公司认为属新增工程量，应按施工月市场价计取，此项费用为326,919元。金盈公司认为应按投标价格计取，此项费用为276,765元。审理中，金盈公司对原增加工程量无争议部分的甲乙厂房窗下圈梁(原审中核定费用为18,882元)、厂房墙身构造柱、综合楼砂垫层(原审中核定费用50,306元)变更增加的费用提出异议，认为上述费用部分系南泥公司擅自变更工程设计而产生，部分系包含在工程总价之中，不予认可。南泥公司则认为该些费用包含在无争议增加工程量之中，且当时有签证单或者金盈公司工作人员顾龙飞的草图予以确认。重审中，经联合公司出具情况说明，明确甲乙厂房窗下圈梁鉴定金额下浮9%后的造价为20,336元；综合楼砂垫层鉴定金额下浮9%后的造价为51,001元；厂房墙身构造柱鉴定金额下浮9%后的造价为21,002元。双方对系争工程是否存在质量问题产生争议，原审中经金盈公司申请后，本院委托上海房屋质量检测站对系争工程进行质量检测。上述检测单位经检测后，出具检测结论：1、经现场检测，南泥公司施工的金盈公司甲、乙两幢厂房，未按设计要求设置变形缝情况属实，按原设计要求可以进行整改。2、现场检测发现，被检测厂房目前主要存在外墙开裂、内墙渗水、屋面天沟泛水收头处渗漏等问题，主要系材料收缩、温差和沉降变形、纵墙未设置变形缝、女儿墙未设置构造柱、镀锌铁皮收头变形以及施工不规范等因素所致。3、被检测房屋存在的上述问题对房屋的正常使用造成一定程度影响，应尽快进行整改处理。重审中，本院就涉案房屋存在的外墙开裂、内墙渗水、屋面天沟泛水收头处渗漏等质量问题的成因情况向上海房屋质量检测站的相关人员予以询问，答复内容为：材料收缩、温差和沉降变形、纵墙未设置变形缝、女儿墙未设置构造柱、镀锌铁皮收头变形以及施工不规范是导致上述质量问题的六个主要原因，简单推算每个原因各占六分之一责任比例，即使材料收缩、温差和沉降变形不算是施工方责任，纵墙未设置变形缝、女儿墙未设置构造柱、镀锌铁皮收头变形以及施工不规范也是施工方责任，上述各原因与施工不规范均有一定关联，而镀锌铁皮收头变形是南泥公司施工不规范致使屋面不平整所致，与案外施工单位无涉等。依据上述检测结果，原审中本院又根据原告的申请，委托上海市房屋建筑设计院有限公司(以下简称房屋设计公司)对修复方案进行鉴定。房屋设计公司根据前述质量检测报告出具了《浦东新区泥城镇工业区秋兴路XXX号房屋受损修复方案》。根据该修复方案，本院委托联合公司对修复费用进行审价。联合公司出具《关于上海金盈压力容器制造有限公司甲乙厂房修复工程鉴定报告》，鉴定金额为3,309,620元(包含人工费差价)。之后，因故对修复方案予以变更，房屋设计公司向本院出具《关于上海金盈有限公司对＜修复方案＞中增设变形缝施工影响屋面问题的相关回复》。联合公司根据上述回复，对修复费用进行补充鉴定，调整减少的相关修复费用为536,355元(包含人工费差价)。在该审价过程中，联合公司于2011年11月8日组织原、被告双方踏勘现场并召开会议确定造价计取原则，当日形成会商纪要，载明：1、根据上海市93定额，人、材、机价格采用2011年10月市场信息价(主材价格)；2、工程量。方案一、根据质量检测报告工程量……方案二、根据现场察看，图纸中标明工程量……。金盈公司法定代表人周忠标签字确认。南泥公司在该会商纪要上标注：“不同意方案二，该增加工程量系金盈单方提供，南泥公司不确认，且已超出审价范围”，南泥公司工作人员周一君予以签字确认。重审中，就上述修复费用审价中的人工费差价问题向联合公司予以咨询，该公司回复情况说明称：按93定额规定“人工工日消耗量和工资标准，除定额中说明允许换算者外，均不调整”。现场会议时，双方约定按93定额及2011年10月市场信息价计算。2011年11月30日出具初稿，未计算人工补差，回复意见中，金盈公司认为要根据会议纪要约定按照市场价进行人工费补差。考虑到当时人工费单价上涨，与93定额存在差距，故将人工费补差作为争议项单列。补差单价为49.50元/工日是按2011年10月信息价人工单价下限71.50元/工日扣除定额人工单价22元/工日计取。重审中，南泥公司认为，上海房屋质量检测站出具的房屋质量检测报告、房屋设计公司出具的房屋受损修复方案、联合公司出具的修复工程鉴定报告均不能作为证据使用。理由为：首先该三份报告系在原审中形成，现案件已经被发回重审不应当再使用。其次，该三份报告存在程序违法、鉴定依据严重不足以及缺乏鉴定结论等情形，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，均应重新鉴定，因此不得作为证据使用。原审生效判决曾确认金盈公司应支付南泥公司工程款247,703.28元；南泥公司应支付金盈公司违约金75万元、垫付费用157,212元；南泥公司履行修复义务，若未履行则赔偿修复费2,645,773元；明确案件受理费等相关费用的承担等。该判决执行过程中，经原、被告双方协商一致后，南泥公司通过本院执行程序将912,437.72元支付给金盈公司。重审中，金盈公司表示，原审判决除修复以及赔偿条款未履行外，其余均履行完毕，金盈公司应当支付的工程款也已经予以折抵。南泥公司则表示，案件已经全部履行完毕，折抵后南泥公司支付90多万元的前提条件是金盈公司放弃修复以及赔偿的权利，故不存在未履行的情况。经查询本院案款管理系统，本院于2012年7月19日收到南泥公司支付的912,437.72元，并于2012年7月24日将上述款项支付金盈公司。2012年9月11日，原、被告达成协议，明确：关于房屋竣工验收、工程款支付证明，是为南泥公司提供竣工材料、金盈公司早日办理房产手续所为，不作为实际验收合格依据以及实收数据，房屋质量状况以及结算数据依人民法院判决为准。以上事实由原、被告的陈述，金盈公司递交的《建设工程施工合同》、业务联系单、监理工程联系单、函件、收据、发票、结算书、施工图纸、《工程施工分包合同》等，南泥公司递交的《建设工程施工合同》、任命书、《上海市建设工程发包安全管理协议》、《工程会议纪要》、《分项、分部工程质量验收证明书》、《图纸会审、设计交底纪要》、《开工报告》等以及司法鉴定单位出具的鉴定报告等证据予以佐证。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，也没有违反法律、法规禁止性规定，故上述合同当属有效。关于南泥公司主张的三份鉴定报告是否可以作为重审证据使用问题，鉴于上述报告系在案件审理中形成，反映了案件的客观事实，若相关鉴定报告存在不足等也可以通过其他方式和途径予以补充加强。目前无确凿证据证实上述鉴定存在程序违法等事实，故在无其他证据推翻上述鉴定报告合法性、真实性的情况下，上述鉴定报告应当作为证据在重审中使用。本院针对双方主要争议焦点，分析认定如下：一、关于南泥公司应得工程总价款的问题。建设工程合同中所约定的工程价款计取的方式为固定价，俗称“闭口价”，即对于合同约定范围内的工程量确定为固定价格，在约定的风险范围内合同价款不作调整；若发生工程量增加或减少的情况时，根据合同约定的计价方式，仅对增加和减少的部分作相应的调整或按实结算。另外，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，原、被告双方订立的合同中约定的工程价款计取方式为固定价；工程量的增减或变更部分，按93定额标准而下浮9%结算。故对于被告应得工程总价款在计取上述固定价款的基础上，以双方的施工图和预算书等作为约定工程量范围，并结合签证单等确定增减或变更的工程量，按93定额标准而下浮9%结算的原则予以计取增减工程价款。司法鉴定单位出具的增减工程审价结论，程序合法，结论并无不合理之处，本院予以采纳，作为认定增减工程的依据。首先，减少工程价款：1、无争议工程款788,871元，因双方无争议而扣减。2、有争议部分：(1)地坪工程。按前述结算原则，未施工地坪工程价款应扣减1,303,577元。(2)明沟工程。93定额明确“……不论是否做明沟或散水(50厘米以内)均不做调整”，本案工程所涉明沟均在上述范围之内，按上述规定不做调整，故不予扣减。至于金盈公司因此所受损失，已在本案中向南泥公司主张违约责任，可对其损失予以填补。其次，增加工程价款的争议：1、双方无争议部分622,927元中，厂房窗下圈梁、综合楼砂垫层、厂房墙身构造柱部分是否应计入增加工程范围。本院认为，南泥公司就厂房窗下圈梁、厂房墙身构造柱予以变更增加施工量，对此未提供确凿证据证实存在签证单、双方合意增加等证据，故上述二项目工程款不应计入增加工程范围，按前述结算原则，价款分别为20,336元、21,002元。而综合楼砂垫层有签证单，可作为增加工程量的依据，故该费用应当计取。2、双方争议部分：(1)脚手架延期使用费。鉴定单位在补充说明中已就该部分争议款进行了审核为闭口价中，但另计延期费为51,162元。首先，在扣减外墙涂料施工工程量时，未扣除该部分；其次根据合同约定，对于另行发包的工程内容南泥公司具有配合义务，相关配合费用亦计入合同总价之内；再次，在南泥公司主张的上述脚手架使用期间，不但有案外人对脚手架的使用，还存在南泥公司对自己施工墙面的修理施工的使用；最后，2008年12月25日双方签订的《上海市建设工程发包安全管理协议》，明确南泥公司负责的工程按图已完成，只留地面工程，现场脚手架留给金盈公司发包的门窗、涂料、钢结构等使用。但该协议未约定是否有偿使用、计费标准等。2008年12月26日博联公司出具的《业务联系单》，称现场脚手架经金盈公司要求留给由金盈公司直接分包的外墙涂料及钢结构施工单位使用，其费用由金盈公司按市场租赁价格及实际使用天数支付于南泥公司。博联公司作为监理单位，无权代表金盈公司对脚手架使用费问题作出承诺。综上，该部分脚手架延期费用不应另计取。(2)材料涨价费和水电费。鉴于《建设工程施工合同》约定双方系固定价款结算工程款，而对于上述主张南泥公司亦无提供确凿证据予以证实，故本院不予认定。(3)排架柱增加59,629元和女儿墙修改费用32,109元。南泥公司未提供充足证据证实存在双方合意或者增加签证，故该部分工程价款不应计取工程价款。(4)辅助厂房价款。按前述结算原则，按276,765元予以计算。另，上述减少工程款中未扣减女儿墙构造柱的工程款数额，故依据之后修复工程造价鉴定报告中的相关数额予以扣减，其数额为45,271元。综上分析认定，南泥公司应得工程总价款为7,300,635元。因此，金盈公司尚应支付南泥公司的工程款为865,635元。二、关于南泥公司是否应当支付中途停止施工违约金问题。当事人应当全面履行合同约定。本案中，南泥公司在履行部分施工工程后，于2009年5月16日向金盈公司发送“业务联系单”，告知金盈公司不再进行本应由其施工的地坪工程，显然系中途停止施工。根据合同约定，由于钢结构等工程虽由金盈公司自行发包，但最终仍系南泥公司作为总包进行分包，且也约定了配合费的收取，故该些工程未能及时施工，南泥公司可履行发包方的权利，但不能作为其停止施工的理由。南泥公司称工程于2008年12月底甩项竣工，未提供证据证明原、被告之间有甩项竣工的合意，故不予采信。南泥公司中途停止施工，违反合同约定，应当承担违约责任。金盈公司对此既可选择要求南泥公司继续履行合同，也可选择追究南泥公司的违约责任。现金盈公司根据双方在合同中的约定，要求南泥公司承担违约金20万元，可予支持。三、关于南泥公司是否存在逾期竣工问题。首先，对于系争工程开、竣工时间。本院认为，双方订立的《建设工程施工合同》约定，实际开工时间以开工报告为准。根据建设方、施工方和监理单位共同确认的《开工报告》，明确了开工时间为2008年3月25日，故南泥公司要求按此时间作为开工时间，符合双方的约定。金盈公司认为以实际开工日计算，本院不予采信。由此，根据工期总日历天数240天的约定，南泥公司应于2008年11月20日竣工。但至上述时间止，南泥公司尚未就地坪工程进行施工，至2009年4月外墙面局部尚在整修，至2009年5月16日才发送“业务联系单”明确地坪工程由金盈公司予以施工。根据合同中约定的南泥逾期完工的日期为以尚需完工的工期最后日为准。审理中，金盈公司认为地坪施工工期为60日的意见，并无不合理，故自南泥公司明确地坪工程由金盈公司施工之日起应另行计算60日尚需完工工程的日期。据此，本院认定南泥公司延误工期的期间为2008年11月21日至2009年7月15日。由于存在金盈公司另行将其他工程发包，一定程度影响南泥公司施工，部分项目设计变更以及金盈公司尚未按约足额履行支付工程进度款等事实存在，可作为南泥公司顺延工期的理由。但因双方均未举证证明就此情形下具体可顺延时间，故本院结合上述情况，根据建设工程施工常规，依据合同约定的违约金计算标准，酌定由南泥公司承担违约金55万元。四、关于金盈公司垫付的相关费用问题。首先，上海市外来人员综合保险费55,826元。本院认为，虽然根据有关规定，外来人员综合保险费由建设方承担。但根据有约定从约定的原则，双方合同约定该费用由南泥公司承担，故上述费用应当由南泥公司承担。其次，土建测试费24,040元。根据合同约定，该部分费用为南泥公司承担，故该费用理应由南泥公司支付给金盈公司。再次，钢砼牛腿垫款及泛水板安装施工中所发生的分摊费用77,346元。本院认为，2009年7月15日，周连伯作为土建施工单位的代表在约定了上述钱款如何承担的《结算书》上签字确认，周连伯在系争工程施工中，不仅代表了南泥公司领取巨额工程款，而且参与多次重要工程例会，有权代表南泥公司签署上述结算书，故南泥公司应承担上述费用。最后，逾期完工新增加监理费。本院认为，由于本院已就南泥公司逾期完工认定其承担违约金责任，而即便金盈公司主张的该损失存在，也并不超过南泥公司已承担的违约金数额，且该部分损失亦属南泥公司逾期竣工违约事实所造成，故金盈公司再行主张，本院不予支持。综上，南泥公司应支付金盈公司的垫付的有关费用为157,212元。五、关于变形缝是否为合同约定施工范围的问题。本院认为，根据合同约定，承包范围虽为施工图纸，但合同中还约定工程报价单或预算书也作为组成文件，故施工方应完成的施工内容不仅为施工图纸中列明的范围，还应根据其报价单予以确认。根据查明的事实，变形缝为设计图纸中所列明，故该项目属南泥公司施工范围。南泥公司认为其收到的施工图纸系“白图”，且上面无变形缝的标注，金盈公司的“蓝图”系之后形成且并未交付南泥公司。但根据金盈公司提供的相关证据，南泥公司相关人员参加了图纸会审、设计交底会议，《图纸会审、设计交底纪要》的内容结合原告提供的图纸，可以确定该会议审核、交底的即为原告提供图纸，其上有变形缝的标注。故南泥公司上述抗辩无事实依据，本院不予采信。另外，金盈公司不要求对变形缝处理，仅是对当时状况不作处理，并不由此放弃追究南泥公司的违约责任，故相应责任仍应当由南泥公司承担。六、关于南泥公司是否对系争工程存在的质量问题承担赔偿修复费用的责任以及修复费用中人工费价格的计取问题。相关鉴定部门出具的情况说明、咨询意见等，本院予以采纳。根据质量鉴定部门的意见，涉案工程所产生的质量问题系材料收缩、温差和沉降变形、纵墙未设置变形缝、女儿墙未设置构造柱、镀锌铁皮收头变形以及施工不规范等多种因素导致，其中部分系金盈公司原因导致。本院综合考虑本案案情，同时结合鉴定部门意见，酌情确定由金盈公司承担15%责任、南泥公司承担85%责任。鉴定单位根据修复方案的变化对修复费用进行调整，其调整的费用内容为取消对甲乙厂房女儿墙构造柱的修复、取消该女儿墙构造柱所导致甲乙厂房不锈钢天沟以及屋面工程减少的费用，故该费用应当从原鉴定总额中予以扣除。鉴定总额中尚包含减少工程报告中未扣减的甲乙厂房女儿墙构造柱费用，该费用已经在前述工程款结算中予以扣减，在修复费用中亦不应再次予以计算，故该费用应在总额中扣除。鉴定单位根据定额常规确定修复工程中甲乙厂房的脚手架使用天数为60日，本院对此予以认定，故其后载明的甲乙厂房脚手每超期一天的费用亦应当从总额中扣除。故应当扣除的费用为天沟、屋面调整而减少费用536,355元(包含人工费差价)+女儿墙构造柱费用127,492元(包含人工费差价)+原女儿墙构造柱费用45,271元+脚手架每天超期费用3,231元，故修复费用应为2,597,271元(包含人工费差价)。双方争议的人工费问题。虽然，93定额规定“人工工日消耗量和工资标准，除定额中说明允许换算者外，均不调整”。但根据会商纪要记载内容，修复费用造价计取原则系根据93定额，人、材、机价格采用2011年10月的市场信息价格(主材价格),该会商纪要由双方签字确认，对双方均有约束力，可以作为本案定案依据。故金盈公司要求按上述造价原则计算并赔偿修复费用的意见，本院予以采纳。考虑双方争议由来已久，相互之间已无合作诚意和信任，故原告要求被告直接赔偿修复费用，本院予以准许，赔偿的修复费用为2,207,680.35元。至于原告主张按照2014年8月的相应价格标准予以赔偿的请求，无事实依据，故本院不予采纳。七、关于金盈公司是否应当承担逾期付款违约责任问题。双方在合同中约定，金盈公司应在工程竣工验收合格之日起的15天内支付合同固定总价30%(第四期工程款，累计付至80%)，即应付至6,864,000元，而金盈公司至2009年7月30日止已付6,435,000元，尚欠付429,000元。虽然南泥公司主张2008年12月底已经完工并将工程交付金盈公司，但南泥公司当时并未提出不再施工地坪工程，故金盈公司支付第四期工程款的条件尚未成就，南泥公司要求自2009年1月15日起计算并支付逾期付款违约金，本院难以支持。南泥公司于2009年5月16日发送“业务联系单”，告知金盈公司其不再进行本应由其施工的地坪工程，根据合同中约定的南泥公司逾期完工的日期为以尚需完工的工期最后日为准。审理中金盈公司提出施工地坪工期为60日的意见，尚属合理。故涉案工程于2009年7月15日视为竣工，按照合同约定的支付时间，金盈公司应于2009年7月30日前支付第四期工程。合同另约定，南泥公司应提供之前尚未出具的有效发票，不然，金盈公司可相应延期付款。此处之前尚未出具的发票应当指之前50%工程款的发票，原合同对发票总金额的表述有误。南泥公司在2009年7月30日之前开具发票的数额达到50%，付款条件已经成就。2009年7月30日前，被告对第四期工程款，应予以支付,现对其拖欠部分429,000元应当承担逾期付款的违约责任。故自2009年7月31日起算的逾期付款违约金，可按执行抵扣情况，分段予以支持。对于南泥公司主张第五、六期工程款的违约金，其中第五期工程款的支付，合同约定以有效发票向金盈公司收取，同时此两期工程款的支付又均以工程实际总价款为结算依据，而工程实际总价款正是原、被告争议之所在，南泥公司亦无法提供发票，故对南泥公司该主张本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百八十一条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十九条的规定，判决如下：一、被告上海南泥建筑装潢工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海金盈压力容器制造有限公司中途停工违约金20万元；二、被告上海南泥建筑装潢工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海金盈压力容器制造有限公司逾期竣工违约金55万元；三、被告上海南泥建筑装潢工程有限公司于应本判决生效之日起十日内支付原告上海金盈压力容器制造有限公司垫付费用157,212元；四、被告上海南泥建筑装潢工程有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告上海金盈压力容器制造有限公司工程质量修复费2,207,680.35元；五、驳回原告上海金盈压力容器制造有限公司的其余诉讼请求；六、反诉被告上海金盈压力容器制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海南泥建筑装潢工程有限公司工程款865,635元；七、反诉被告上海金盈压力容器制造有限公司应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告上海南泥建筑装潢有限公司逾期付款违约金。(计算方法：以247,703.28元为计算基数，自2009年7月31日始至2012年7月19日止，按每日万分之五计算；以181,296.72元为计算基数，自2009年7月31日始至上海金盈压力容器制造有限公司实际支付之日止，按每日万分之五计算。)八、驳回反诉原告南泥建筑装潢工程有限公司的其余诉讼请求。负有金钱给付义务的当事人，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费57,908元，财产保全费5,000元，鉴定费411,210元，计469,118元。由原告上海金盈压力容器制造有限公司负担受理费109，005.5元,被告上海南泥建筑装潢工程有限公司负担365,112.5元。反诉案件受理费11,184元，鉴定费36,205元，计47,389元，由反诉原告上海南泥建筑装潢工程有限公司负担24,326.5元,反诉被告上海金盈压力容器制造有限公司负担23,062.5元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第一中级人民法院。审判长  冉志明审判员  王爱珍审判员  宋利英二〇一五年九月二十五日书记员  张 贤附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第二百八十一条因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第十九条当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。