江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书(2018)苏0381民初420号原告：马振亚，男，1966年9月6日出生，汉族，住新沂市。委托代理人：闻章伟，江苏众耕律师事务所律师。被告：程仲兰，女，1974年5月1日出生，汉族，住新沂市。委托诉讼代理人：谭卫民，江苏彭城律师事务所律师。原告马振亚与被告程仲兰合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用简易程序于2018年3月15日、4月2日公开开庭进行了审理。原告马振亚及委托诉讼代理人闻章伟、被告程仲兰委托诉讼代理人谭卫民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告马振亚向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还原告以其名义出借给刘保玲的177.5万元借款及利息和逾期付款利息[利息及逾期付款利息按177.5万元所占（2015）徐民终字第61号判决书所维持的（2013）新民初字第4390号判决书第一项判决197.5万元利息及逾期付款利息额的比例计算]。2.诉讼费等费用由被告承担。事实和理由：案外人刘保玲开发新沂市窑湾镇山河家园小区，找原告为其销售山河家园小区房产，原告遂委托被告程仲兰出面签订以程仲兰为乙方、刘保玲为甲方的《山河家园楼盘售房协议书》，合同约定“乙方（程）负责向甲方提供政府出让土地的土地款200万元，期限不超过6个月，超过6个月按每1万元每月收取利息500元”，依此约定，原告于2010年11月22日、2011年1月21日、1月23日分别给付刘保玲52.5万元、110万元、15万元三笔借款来履行协议。52.5万元和110万元两笔款是原告从户名为马威的中国建设银行账户上取得现金交刘保玲，时间和金额正好与刘保玲的借据相吻合，15万元也是原告于2011年1月23日从户名为马威的建行账户取现8万元加上身边的现金凑齐15万元交给刘保玲的，三笔款总计177.5万元（刘保玲共收到四笔款总计197.5万元，其中2010年4月11日给刘保玲的20万元是程仲兰的款，其余三笔计177.5万元系原告马振亚出借），原告以被告名义签订的售房协议之后，积极主动履行合同义务，包括找人建售楼处、销售搞活动、售楼人员的招聘都是原告一个人操作的，被告从来没问过事，借款都是原告亲自送给刘保玲，借据也是刘保玲打给原告的，因是以被告名义签的合同，故借据上反映的也是被告的名字，只是后来因售楼问题与刘保玲产生纠纷，因为合同是以被告名义签的，就以被告名义就借款部分起诉刘保玲，后经（2013）新民初字第4390号判决及（2015）徐民终字第61号判决维持，判决内容为刘保玲、钱宗英偿还被告197.5万元借款本金及利息。目前被告已经执行到位，原告向其要回自己的177.5万元本金及判决书确定的总本金197.5万元的相应比例的利息。现在被告以自己也有投入（其中一笔20万元是其出资），这几年打官司花费时间、精力投入较大，认为其损失是原告造成为由与原告产生矛盾，连电话都不接，目前没有归还原告的迹象，遂起诉，以维权益。被告程仲兰辩称：原告的诉讼请求无事实和法律依据，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。理由如下：1、被告程仲兰与刘保玲、钱宗英商品房代理销售合同及民间借贷纠纷案件经过三级法院审理，相关法律文书认定代理销售及出借资金都系被告行为，与原告无关；2、被告自2010年起与刘保玲、钱宗英及山河公司进行诉讼，所需的一切费用包括律师费、诉讼费、鉴定费、保全费、复印费等均系被告出资，也与原告无关；3、由于刘保玲、钱宗英未能按生效法律文书确定的义务履行，被告依法申请执行，执行过程中对刘保玲、钱宗英所有的房屋进行评估，所评估的费用也是由被告出资。评估后新沂法院进行了公开拍卖，由于无人竞拍，被告同意以拍卖底价接收了相关房屋等，并且办理了过户手续。所需的30余万元的费用也都是由被告承担。另外，原告诉称被告与刘保玲等人的案件未执行结束，目前还尚在执行过程中。经审理查明：2010年4月11日，原告程仲兰与案外人刘保玲签订《山河家园楼盘售房协议书》一份，约定：刘保玲（甲方）自愿将山河家园第一期商住房共8幢确保32000平方米的安置房交由程仲兰（乙方）代为销售；甲方提供有关办理银行按揭贷款的所需手续，乙方协助甲方办理；甲方按照政府的有关规划要求，有序推进安置房建设，具体开盘时间由双方根据施工进度情况商定；未经乙方同意，甲方不得向任何单位和个人出售山河家园第一期商住房；乙方负责向甲方提供政府出让土地的土地款（约200万元），根据甲方前期的工作情况由乙方按每亩8万元出借给甲方，不得收取利息，期限不超过6个月，乙方可在开盘后收回此款，甲方借款超过6个月后，应按照每万元每月500元向乙方支付利息，以此类推（之后协议内容与本案无涉略），程仲兰、刘保玲在协议书上签名。《山河家园楼盘售房协议书》签订后，原告程仲兰根据上述协议关于出借款约定，于2010年4月11日、11月22日、2011年1月21日、1月23日，分别出借给案外人刘保玲现金20万元、52.5万元、110万元、15万元，合计197.5万元。后来，原告程仲兰与案外人刘宝玲、钱宗英夫妻二人在履行上述合同中发生纠纷，程仲兰先后以商品房委托代理销售合同纠纷和民间借贷纠纷分别向本院提起诉讼，其中民间借贷纠纷，本院于2013年11月13日立案受理后，于2014年8月30日作出(2013)新民初字第4390号民事判决，支持了程仲兰主张刘保玲、钱宗英偿还债务的诉讼请求，即判令刘保玲、钱宗英偿还程仲兰借款本金197.5万元及相应利息，刘保玲、钱宗英不服该判决提起上诉，徐州市中级人民法院于2015年3月20日作出（2015）徐民终字第61号终审判决：驳回上诉，维持原判。由于刘宝玲、钱宗英未按上述生效判决履行义务，程仲兰申请执行，在执行过程中，本院依法裁定以刘保玲、钱宗英所有的30套房屋抵偿了相应执行案款。以上事实，有原、被告庭审陈述和原告提供的《山河家园楼盘售房协议书》以及本院(2013)新民初字第4390号民事判决书、徐州市中级人民法院（2015）徐民终字第61号民事判决书等证据佐证。庭审期间，原告马振亚还提供了户名为马威账号为62×××99的中国建设银行股份有限公司活期账户明细及取款凭证，以此证明被告程仲兰于2010年4月11日、11月22日、2011年1月21日、1月23日，分别出借给案外人刘保玲现金52.5万元、110万元、15万元，合计177.5万元的借款时间及金额与马威账户上的取款时间及金额相吻合，证明被告程仲兰借给案外人刘保玲197.5万元借款，其中有177.5万元系原告马振亚之款。经质证，被告程仲兰有异议。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。本案中，关于原告马振亚主张以程仲兰为乙方、刘保玲为甲方所签订的《山河家园楼盘售房协议书》，系其委托被告程种兰出面签订的事实，原告马振亚未能提供相应的证据，缺乏证据支持，故本院不予采信；关于原告马振亚主张被告程仲兰借给案外人刘保玲197.5万元借款，其中有177.5万元及相应利息系其所有，被告程仲兰应予返还的诉讼请求，现双方对于款项是否系原告给付存在争议，且被告程仲兰与案外人刘保玲、钱宗英之间民间借贷纠纷已有生效的法律文书所确认。对此，仅凭原告提供的户名为马威的中国建设银行股份有限公司活期账户明细及取款凭证不能推定原告已经将所取款项转交给被告，也不能证明被告借给案外人刘保玲的其中177.5万元借款系原告所有。由于原告未能提供有效证据，不足以证明其主张，故应承担不利的后果。综上所述，原告的诉讼请求缺乏事实依据，其主张不能成立，故本院对其诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第三百九十六条、第四百零四条、《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告马振亚的诉讼请求。案件受理费10388元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状并按对方当事人人数提交上诉状副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。审判员  刘茂文二〇一八年四月八日书记员  邵永梅