江西省萍乡市安源区人民法院民 事 判 决 书（2018）赣0302民初2731号原告：六盘水市钟山区保利商贸有限公司，住所地贵州省六盘水市钟山区花渔洞建兴路**附****，统一社会信用代码91520201692724148A。法定代表人：刘书彬，公司经理。委托诉讼代理人：杨亚，公司副经理。委托诉讼代理人：卢启林，贵州行诺律师事务所律师。被告：甘源食品股份有限公司，住，住所地江西省萍乡市萍乡经济技术开发区清泉生物医药食品工业园一社会信用代码91360300784121328X。法定代表人：严斌生，董事长。委托诉讼代理人：陈文解、陈勇（实习），江西化成律师事务所律师。被告：张柯，男，1979年8月23日出生，汉族，公司区域经理，住湖南省长沙市天心区。原告六盘水市钟山区保利商贸有限公司（以下简称保利商贸公司）与被告甘源食品股份有限公司（以下简称甘源食品公司）、张柯买卖合同纠纷一案，本院于2018年8月23日立案后，依法适用简易程序，2018年10月9日，因案情复杂，争议较大，依法转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告保利商贸公司委托诉讼代理人杨亚、卢启林，被告甘源食品公司委托诉讼代理人陈文解、陈勇，被告张柯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。保利商贸公司向本院提出诉讼请求：1.解除原告保利商贸公司与被告甘源食品公司之间的口头团购合同；2.判决被告甘源食品公司向原告保利商贸公司退还团购订货款93,040元，并从起诉之日起至全部付清之日止，按人民银行同期贷款利率支付资金占用费；3.判决被告张柯对甘源食品公司的前述债务承担连带责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告系被告甘源食品公司的经销商，在贵州省六盘水市辖区范围内代理销售被告甘源食品公司的产品。双方于2017年3月26日签订《经销协议书》，协议约定，被告甘源食品公司授权被告张柯负责与原告的业务往来。实际履行中，被告张柯指派被告甘源食品公司的员工杨某具体经办相关业务。2017年6月，被告甘源食品公司在贵州省组织开展团购活动，由杨某向各经销商通知相关事宜，具体内容：参加团购活动的产品，允许经销商低于被告甘源食品公司平时市场统一价的32%进行销售（比如平时售价是24.8元，参与团购时可以低至16.8元）。原告接到通知并向被告张柯求证后，共向张柯指定的账户支付了团购货款632,840元。因被告甘源食品公司一直没有发货，引起贵州省各市州经销商不满，纷纷要求被告甘源食品公司退款。被告甘源食品公司为此向原告退款599,800元，尚欠93,040元。2018年6月6日，被告甘源食品公司的代表张柯召集全省经销商对团购货款进行对账统计，确认共欠各经销商团购货款1,133,300元，其中欠原告团购货款93,040元。被告甘源食品公司的代表张柯和杨某在贵州甘源团购明细表上签字确认，并承诺在2018年6月30日前拿出400,000元退还给各经销商，余款待张柯向被告甘源食品公司汇报后再答复具体退还时同。但在此之后，被告甘源食品公司却违背承诺，推说系张柯和杨某的个人行为，拒绝退款。请求依法支持原告的诉讼请求，维护原告的合法权益。被告甘源食品公司辩称，1.被告甘源食品公司和原告保利商贸公司只签订《经销协议书》，从未达成口头团购合同。原告要求解除双方之间的口头团购合同的诉讼请求，没有事实根据，应予以驳回。原告所称的团购活动，被告甘源食品公司并不知情，也未予以追认，完全是原告与被告甘源食品公司业务员之间的个人交易行为；2.原告要求被告甘源食品公司退还团购款93,040元的诉讼请求依法不能成立，应予以驳回。根据原告与被告甘源食品公司之间的协议，双方对包括经销价格在内的价格调整和款项的支付以及原告产品的调配均有严格的约定，原告所称的团购活动违反了上述约定，根据合同法的相关规定，依法应由行为人自行承担责任。此外，被告甘源食品公司从未收到原告货款632,840元，也未向原告退还团购款599,800元；3.原告的诉讼主体不适格。原告自称通过杨亚支付团购款，但其提供的汇款凭证和团购明细却证实与原告无关；4.原告所称的团购活动已经严重违反经销协议书中的约定，被告甘源食品公司有权要求原告承担违约责任。综上所述，请求依法驳回原告的诉讼请求。被告张柯辩称，1.关于团购情况。原告起诉所称的团购活动是杨某与各经销商之间的个人私下交易，本人并不知情且未授权；2.关于在团购明细上签字确认的情况，当时近二十户经销商在宾馆要求本人与杨某现场签字进行确认，情绪非常激动，签字是出于人身安全考虑。根据《合同法》相关规定，该签字内容应当无效；3.关于聊天记录，张柯并未授权任何人执行被告甘源食品公司的团购，该聊天记录不予认可；4.原告诉请的金额没有充分证据支持。请求依法驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提供：1.2017年3月26日经销协议书，证明原告和被告甘源食品公司之间存在买卖和代理销售合同关系，被告张柯系被告甘源食品公司在贵州地区的负责人。被告甘源食品公司对其中授权委托书持有异议外，其他部分无异议，但与本案无关联性，授权委托书中“张柯”签字系原告自行添加。被告张柯认为签名并非本人行为，其他部分也无异议，与本案没有关联性。本院认为，原告提交的授权委托书系经销协议书中第7/10页，且后尚附有三页，故对其真实性予以认定，两被告认为张柯签名不真实没有事实依据，应不予采信，其他无异议证据，本院予以认定；2.2018年8月31日，杨某与被告甘源食品公司的劳动争议仲裁庭审笔录，证明被告张柯系被告甘源食品公司在贵州地区的负责人，两被告之间存在劳动合同关系，被告张柯履行的是劳动合同下的职务行为，而不是民事代理行为。两被告对合法性无异议，对真实性和关联性有异议，认为两被告确实存在劳动合同关系，被告张柯也是被告甘源食品公司在贵州地区负责人。但职务行为应该是与职务有关的授权行为。从该证据的来源、形式、内容分析，本院对该证据予以认定；3.微信聊天记录两份（其中经销商与被告张柯的聊天记录提供原始载体演示，另一份系被告张柯与杨某的聊天记录复印件），证明三方对团购活动所涉款项的安全性进行了沟通。被告张柯对三性均有异议，被告甘源食品公司对真实性不能确定，证据来源不清楚，合法性存疑，与本案不具有关联性，即使该证据所记录内容真实，也说明三方从事的是政府采购，与被告甘源食品公司无关。本院认为，该两份聊天微信记录内容相互关联和印证，且其中一份已当庭演示，故应予认定；4.杨某与被告甘源食品公司劳动争议仲裁的筑劳人仲裁终字[2018]第283号裁决书，证明杨某要求被告甘源食品公司购买社会保险并支付工资，与本案没有利害关系。两被告对真实性、合法性无异议，但与本案没有关联性。本院认为，该证据与原告主张的合同关系没有关联性，杨某与本案有无利害关系不能据此认定，尚有其他法定考量因素；5.贵州甘源团购明细一份，证明原告支付团购款632,840元。被告张柯签名予以认可。被告甘源食品公司通过蒋某和杨某账户退回553,000元。被告张柯对真实性无异议，但合法性和关联性持有异议，认为签字只是表明知道该事，但当时因为出于自身的安全考虑。被告甘源食品公司对真实性无法确认，合法性持有异议，与被告甘源食品公司无关，所涉资金并没有进入被告甘源食品公司账户。本院认为，被告张柯的抗辩理由没有提供事实依据，且事后也没有依法行使撤销权利，故对该项证据予以认定；6.银行转账凭证六张，证明原告向被告甘源食品公司支付团购款632,840元。被告甘源食品公司对真实性无法确认，合法性无异议，关联性有异议，认为上述款项从凭证上可以证明没有交付给被告甘源食品公司，凭证上金额与起诉金额不符。根据经销协议书约定，经销商款项必须进入被告甘源食品公司账户才予以发货。被告张柯对证据的三性与被告甘源食品公司意见一致，但认为是相关人员个人行为。本院对该项证据予以认定，但部分收款人与被告的关联性尚需补充证据支持；7.微信转账凭证一份，证明被告张柯向原告返回团购款10,000元，团购活动由被告张柯安排。被告甘源食品公司称不知情，与被告甘源食品公司无关，要求原告提供原件。被告张柯对真实性无异议，但系受杨某委托还款。因该项凭证的关联方予以认可，本院予以认定；8.证人蒋某证词，证人陈述：“我于2016年5月至2018年5月期间在被告甘源食品公司贵州地区工作。2018年春节过后，至4月前，因经销商库存较大，来年的公司任务又需要经销商打款。于是被告张柯和杨某安排我去和经销商协调调货，把手上临过期产品通过物流公司发给杨某，杨某收到后，将该货进行团购。在团购过程中，由张柯安排使用我个人账户用于该项活动。但没有接到经销商的反映，应该已经处理完毕”。原告证明目的为被告甘源食品公司在贵州地区有团购活动，该团购活动不仅已经发生，且部分处理完毕。被告张柯组织、安排了上述团购并使用了证人蒋某的个人账户。被告甘源食品公司认为真实性不清楚，但与本案无关。证人所称的团购活动其实是2018年3月对临期产品的处理。被告张柯对真实性有异议，认为自己从未组织或授权任何人执行所谓的团购活动。本院认为，证人证词中明确指出其所称的团购系2018年春节后，为处理经销商库存的临期产品，该事实与原告诉请的事实（向被告甘源食品公司购买产品，该部分产品低于市场统一价的32%进行销售）不符，本院对其关联性不予认定；9.证人杨某的证词，证人陈述：“被告张柯系被告甘源食品公司在贵州地区负责人，证人系贵州地区的销售经理。2017年6月至2018年5月期间，经被告张柯安排，被告甘源食品公司在贵州地区组织团购活动，活动期间，经销商购买的被告甘源食品公司产品，可以低于市场统一价的32%进行销售。各经销商将款项汇入被告张柯指定的蒋某个人账户，但由于被告甘源食品公司没有发货。2018年6月6日，我和张柯与各经销商在贵阳花博园签订了贵州甘源明细表”。原告证明目的为被告张柯系被告甘源食品公司在贵州地区的负责人，本案团购活动系根据被告张柯安排进行。贵州甘源明细表已经由被告张柯与各当事人进行过确认。被告甘源食品公司对真实性、关联性均有异议，认为证人已经提起劳动争议仲裁，具有利害关系，且证人是直接当事人和受益人。被告甘源食品公司无论是正常订货、发货或所谓团购，均需先款后货。公司没有安排进行过涉案团购活动。被告张柯对真实性、合法性、关联性均有异议，除被告甘源食品公司陈述的利害关系外，证人陈述均不属实，随后提交与证人的录音为证。本院认为，证人杨某与本案的处理结果具有利害关系，不能单独采信。被告甘源食品公司提供：1.经销协议书一份，证明被告甘源食品公司未授权任何人进行团购业务。经销协议书中的授权委托书为空白，并未对任何自然人授权。原告对证据三性无异议，但授权书的空白是因为被告甘源食品公司自己留存的合同未填写，并不能证明原告处的协议所填项也是空白。被告张柯对该证据的三性均无异议。本院对该项证据已经认定，被告甘源食品公司的证明目的不能实现；2.成品出库单，证明原告明确知悉与被告甘源食品公司的正确交易方式，且一直按此方式交易（先款后货）。原告对真实性无异议，但是不能达到被告甘源食品公司的证明目的，涉案团购原告付款后，被告甘源食品公司并没有发货。被告张柯对该证据的三性均无异议。本院对该证据予以认定；3.就应聘登记表（驻外），证明陈某与杨某系夫妻关系。原告及被告张柯对该证据的三性均无异议。本院予以认定；4.被告甘源食品公司对城市经理和营业部经理的职务说明书，证明张柯、杨某等人并不具有代理被告甘源食品公司特定业务的职能。原告认为真实性不能确认，没有经过相关程序，且没有具体时间，不能证明其形成于本案争议之前。被告张柯对该证据的三性均无异议。本院认为，该说明即便属实，也系被告甘源食品公司的内部规定，在没有对第三人明确解释的情形下，不能据此抗辩。依法不予认定；5．被告甘源食品公司与原告法定代表人刘书彬的访谈记录，证明原告与被告甘源食品公司团购的口头协议不成立，团购活动系原告与相关人员之间的私下交易。原告对三性无异议，访谈记录恰恰证明被告甘源食品公司已经认可团购活动，双方协商如何赔偿，该记录并不全面，原告的损失应得到全部的赔偿，原告未同意被告甘源食品公司的赔偿意见，所以未谈拢，贵州甘源团购明细表中未起诉的，被告甘源食品公司已经和他们谈好。被告张柯对该证据的三性无异议。本院认为，该记录系被告甘源食品公司向原告调查损失的具体金额、发生过程，应予认定，但原告辩解协商赔偿事宜应另行举证证明；6.问题反馈汇总表，证明团购系原告与相关人员的私下交易，与被告甘源食品公司无关。原告对真实性认可，但系被告甘源食品公司的格式表格，不能达到其证明目的，真实情况是原告根据杨某通知参与团购活动，支付的团购总款632,840元，被告甘源食品公司退还553,000元。被告张柯对该证据的三性均无异议，但原告转款数额327,100元，已经回款553,000元，原告已经取得巨额回报。本院对该证据予以认定；7.贵州省贵阳市云岩区人民法院（2018）黔0103民初6752号民事判决书，该案原告张相芳系张柯下属，证明杨某个人进行床上用品团购，因资金周转困难，向张相芳借款40,000元，借款按照杨某的指定转入蒋某账户，该账户由杨某持有。原告对真实性、合法性无异议，关联性有异议。从证据内容看，是杨某与案外人的民间借贷关系，团购物品不是被告甘源食品公司的产品，而是床上用品。该判决书是否生效不清楚，因此判决书认定的事实不能作为依据。被告张柯对该证据的三性无异议，判决书记载的事实恰好印证录音内容，该判决书是2018年9月下旬判决，杨某并未上诉，已经生效。本院认为，该判决书真实性应予以认定，虽无法证明是否已经生效，但该案原告张相芳诉请部分陈述的过程，应予认定；8.被告甘源食品公司申请法院调取的贵州省福泉市人民法院（2018）黔2702民初2087号民事判决书、起诉书、开庭笔录、证据材料，证明杨某、张柯以被告甘源食品公司名义组织了虚假团购，应当由其个人承担责任，与被告甘源食品公司无关。原告对三性无异议，该证据可以证明1.被告张柯是被告甘源食品公司员工，系贵州地区负责人，杨某、蒋某系张柯下属，是被告甘源食品公司员工；2.贵州省区域内曾以被告甘源食品公司名义开展过团购活动，即本案所述的团购活动真实存在；3.被告甘源食品公司的团购活动，张柯全程组织、参与；4.2018年6月6日所签的贵州甘源团购明细表是在张柯组织下对账签订的。被告张柯对三性无异议，但该判决书认定事实错误，已经提起上诉。该项证据来源于法院案卷，本院予以认定；9.被告甘源食品公司申请法院调查的与黄宇胜的录音笔录，证明张柯、杨某、蒋某等人以公司名义组织团购，与被告甘源食品公司无关。原告对三性无异议，恰恰证明以下案件事实：1.被告张柯以公司名义在贵州开展团购活动；2.黄宇胜参与团购活动的方式，不能代表被告甘源食品公司在贵州开展活动的整体方式。被告甘源食品公司在贵州组织的团购活动真正方式为允许经销商降低限价促销产品，本案原告所涉的团购方式与黄宇胜不同；3.黄宇胜未参与诉讼的原因是因为被告张柯向其予以了承诺。被告张柯对真实性、合法性无异议，关联性有异议。黄宇胜应出庭证明与张柯有过联系且一起做团购的事实，稍后提交证据证明系杨某个人行为。本院对该证据予以认定；被告张柯提供：1.杨某就团购活动的相关问题陈述的录音一份，证明所谓团购活动并非团购被告甘源食品公司产品，且该活动是杨某个人行为，与张柯无关。原告对证据三性均予认可，但该证据内容被剪切整理，不能反映谈话的真实情况。该录音充分反映了被告甘源食品公司通过被告张柯在贵州组织安排团购活动的事实。被告甘源食品公司对真实性、合法性无异议，与被告甘源食品公司无关联性。本院经询问录音中的当事人杨某，杨某承认在贵阳办事处有过一次谈话，时间大概一个多小时，被告张柯让自己说下团购的过程，其中某些地方并不是自己的关系区域，并不知道已经录音。根据杨某的陈述，在各方当事人无异议的情形下，本院对该证据予以认定；2.蒋某账户银行流水记录，证明该卡并非用于团购业务，其中包括大量个人消费。原告对三性无异议，客观证明原告汇款到张柯指定的蒋某账户的事实，至于款项到账后如何使用与原告无关。被告甘源食品公司认为真实性不清楚，但与被告甘源食品公司无关，且不知情。但原告明知杨某违反了经销协议书上的约定条款。因该证据来源于银行记录，本院予以认定；3.2018年11月15日张相芳提供的证明一份，证明两被告对杨某所做的团购活动并不知情。原告认为证人未到庭，真实性无法确认，且张相芳也没有资格认为被告张柯是否知情。被告甘源食品公司对真实性无异议，合法性有异议，证人应当出庭。因张相芳未出庭，不符合法律规定，本院不予认定；4.文书网查明的杨某作为被执行人的记录，证明杨某已经被法院列为失信人员，其证言可信度低，张柯所陈述内容是真实的。原告对三性均有异议，杨某的证人证言是否可采信应结合本案的证据进行判断。被告甘源食品公司对该证据的三性无异议。本院对该证据的关联性不予认定，证人的证词是否可以采信与上述记录无联系。根据各方当事人的陈述及经审查确认的证据，本院查明以下案件事实。2017年3月26日，原告保利商贸公司与被告甘源食品公司签订经销协议书，约定1.被告甘源食品公司授权原告为甘源产品在贵州省六盘水市的经销商，未经被告甘源食品公司书面同意，原告擅自跨区域或渠道的销售行为一经查实，被告甘源食品公司有权根据附件1的规定采取收取违约金、暂停供货或终止协议等措施；2.原告向被告甘源食品公司发出的正式订单上应注明货物名称、规格、数量、交货时间和交货地点等，原告应于发出正式订单的同时向被告甘源食品公司预付货款，否则被告甘源食品公司有权不予确认和向原告发送货物。被告甘源食品公司收到原告订单后二个工作日内，公司销售管理部结合原告库存情况、被告甘源食品公司生产情况和运输在途周期，确认、知会并跟踪原告实际发货的品项、数量及日期；3.被告甘源食品公司产品的经销价、最低销售限价、最高销售限价，对于促销等特殊销售过程中的价格调整，必须事先经过被告甘源食品公司书面认可；4.被告甘源食品公司严禁业务人员替代原告办理汇款或以任何名义向原告借款、借物。原告不得私自借款、借物给被告甘源食品公司人员，否则由此造成的任何后果均由原告自行承担。双方确认知悉，未取得被告甘源食品公司加盖公司公章或者法定代表人签字的书面文件，被告甘源食品公司任何人员都无权调配、借用和支付原告任何产品。若原告违反此约定给原告带来的一切经济损失由原告自行承担，被告甘源食品公司不承担责任。协议尾部由张柯作为省区经理签字并加盖被告甘源食品公司合同专用章。该协议后附有授权委托书及低价、冲流货管理制度。授权委托书没有法定代表人签字和加盖公司公章，内容为：因工作需要我司现授权张柯负责与贵司的相关往来业务合作及相关协议。2017年6月开始，被告张柯及其下属销售经理杨某向贵州地区各相关经销商推荐团购业务，称政府或其他有关单位以团购形式采购产品，由经销商出资，待结算后，按照事先约定的团购返点和团购利润，与出资本金一并返还给经销商。杨某分别在做甘源产品、床上四件套、水的团购活动中向原告发出邀请，原告在没有询问了解具体情况的基础上，进行了出资，根据2018年5月22日杨某与被告张柯核对的陈述，原告共计通过转账支付团购款564,000元。2018年6月6日，包括原告在内的17户经销商因出资的款项未按约定回笼，找到被告张柯和杨某，经双方确认，形成贵州甘源团购明细，共计1,133,300元未返还，其中原告尚有本金79,840元（团购返点及利润未计算）。被告张柯和杨某签字予以认可，并承诺在2018年6月30日前须拿出400,000元解决客户问题，如兑现不了承诺，愿承担相应的法律责任。因原告在到期后未收到相应款项，起诉至本院。审理中，原告明确其诉讼请求为第1、2项，将张柯列为被告是需要其出庭进行陈述。本院认为，原、被告双方对签订经销协议书事实均无异议，该协议书意思表示及内容形式符合法律规定，应予确认。被告张柯和杨某均对2018年6月6日的明细予以了确认，该明细中认定已经支付原告553,000元，尚欠本金79,840元，本院对此不持异议。因原告在庭审中对被告张柯的诉讼请求进行了明确放弃，故本案双方主要争议焦点在于原告与被告甘源食品公司的口头团购合同是否成立，被告甘源食品公司是否对原告主张的团购款项承担民事责任。根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条规定：执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行为，对法人或者非法人组织发生效力。因此被告张柯与团购活动的关系以及被告张柯是否在其职权范围内执行工作任务系本案处理的认定依据。原告陈述，被告甘源食品公司于2017年6月在贵州省组织开展团购活动，具体由被告甘源食品公司在贵州地区的省区经理张柯安排，由杨某向各经销商通知相关事宜，原告通过银行转账方式支付团购款。被告张柯为被告甘源食品公司贵州地区负责人，其履行职务所产生的民事后果，应当由被告甘源食品公司承担责任。被告甘源食品公司认为被告张柯、杨某冒充公司名义开展虚假团购，应由行为人自行承担责任。被告张柯称该项团购为杨某个人行为，本人并不知情且未授权。本院认为，1.所谓的团购活动，实际上是被告张柯和杨某自行联系部分政府单位、保险机构分别购买甘源产品、床上四件套、水等物品。被告张柯对进行团购活动知情且许可，但杨某在该过程中自行联系、办理。具体表现如下：①被告张柯在与杨某的微信中明确答复：“考虑到各地区执行差异因素，同意甘源春季团购账号用蒋某的，便于统一操作！但仅限于办事处同仁独立完成的团购订单！客户可打款至该户头，办事处及时完成转款事宜！”。被告张柯与经销商负责人微信中称：“蒋某是我司贵阳的城市经理，账号安全！根据以前遵义曾总那里实际打款情况，他经常挪用其他客户的款来周转，导致不及时上账，而本次政府采购要得急，且要求了时间，怕出意外，所以办事处同意本次通过我司业务人员的账号来走！”（详见原告证据3），说明被告张柯对部分团购事宜中相关转款方式予以安排并确认。②2018年5月22日，被告张柯和杨某的谈话录音（详见被告张柯证据1）表明，被告张柯知悉进行的团购活动，参与了部分项目，但对杨某个人以公司名义操作部分的团购对象、金额、进度，不甚了解，在客户反映后，感觉会有麻烦，才与杨某予以逐笔核对。其中第5页涉及原告账目部分中，双方对话内容：“张：但是为什么他的款又打到蒋某的户头上呢？杨：本来我们的团购都是从蒋某户头上走的呀，之前也有规定是从上面走的嘛。张：我之前的规定说得很明白，你手机上也有，甘源产品的团购，如果是甘源业务人员接的，是走的这个户头。杨：领导，所有的团购都是从这边走的，当时有些明显跟他们说清楚了，有一些不是甘源的”。“张：这个56.4万的是什么款？杨：也有甘源、也有床上四件套、还有水。张：甘源有多少？杨：甘源就12万。张：床上四件套是到哪里的？杨：你现在查不查其实也就是查一个账的问题，领导我说实话，我的有些东西是不能捅出来的，说实话那是要连累人的，你把账查清楚就可以了，在账的这块我可以保证不差你一分钱，如果你把我后面的东西揪出来话，那会要捅大娄子的”。第15页中，杨某对被告张柯说：“是织金的，当时跟你说过，保证他30％的利润，后来你跟他协商的说打30万，他说只有15万”。说明杨某个人联系了团购业务，团购的标的除甘源产品外，尚有大量的其他类型产品。③贵州省福泉市人民法院（2018）黔2702民初2087号合同纠纷案卷材料中（详见被告甘源食品公司证据9），被告张柯庭审中无异议的借条：“今借到贵州星恒商贸有限公司负责人李均松……，该款是以甘源公司团购为由打到团购账户……，借款人张柯充分了解此事原由和应承担的侵权责任”。无异议的微信聊天记录：“人寿团购的事：需要28万左右的资金，保障你20％的纯利，最晚3月底全部结算完！总团购金额是31万，对方已支付10％的定金！你看看这个团购是否可接！”、“我认为这么多团购下来，这单算稳妥的！目前十几单的团购都是按约定时间结清了，包括政府的”、“杨某她说跟你说过什么回款吧”、“我马上问，我说过的是三月底结算完的”、“你是我兄弟，这个事虽然不是我主管的，但我必须负责到底”。说明被告张柯联系了团购业务，并交杨某具体实施；2.被告张柯的行为并非完成被告甘源食品公司的工作任务，超越了其职权范围。职务代理是指根据其在法人或其他组织中担任的职务，依据其职权对外实施民事法律行为的代理。依通常习惯，代理权的授予，与特定职务结合在一起，担任该特定职务即在其职权范围内拥有代理权。对外部来说，相对人是通过工作人员的职务来判断其是否获得了与职务相应的通常授权，如果相对人能够知道法人或非法人组织对工作人员的职权范围做出特别的限制，不能据此认定为职务行为。因此，职务行为不能仅根据其担任的职务认定，应受到工作任务和职权范围限制。本案中，被告张柯系被告甘源食品公司在贵州地区负责人，负责与原告的相关往来业务合作及相关协议，那么被告张柯的授权范围当然受到协议中的禁止性条款的限制。协议中明确严禁被告甘源食品公司业务人员替代原告办理汇款或以任何名义向原告借款、借物。原告不得私自借款、借物给被告甘源食品公司人员，否则由此造成的任何后果均由原告自行承担。未取得被告甘源食品公司加盖公司公章或者法定代表人签字的书面文件，被告甘源食品公司任何人员都无权调配、借用和支付原告任何产品。若原告违反此约定给原告带来的一切经济损失由原告自行承担，被告甘源食品公司不承担责任。本案中，杨某组织了各种货物的团购，要求原告将团购款转入蒋某个人账户，以及相关责任人员私自对经销商处的被告甘源食品公司产品进行调配用于团购的行为（详见被告甘源食品公司证据5、6），均违反了以上约定，被告张柯和杨某出于个人目的进行的各类团购活动，事实上与被告甘源食品公司的经营没有任何联系，该行为并非出于公司的利益实施，超越了其职权范围，不能认定为职务行为。最后，原告为获取返点和许诺的利润，未尽谨慎注意义务，违反协议约定，存在过错，依法不能适用《中华人民共和国民法总则》第一百七十二条有关表见代理的规定。综上所述，原告认为被告张柯的行为构成职务行为的主张，依法不能成立。原告与被告甘源食品公司之间未形成口头团购合同，被告甘源食品公司对原告的损失没有过错，不应承担支付责任。鉴于原告在诉讼过程中已经放弃对被告张柯诉讼请求的事实，原告在本案中的诉讼请求，应予驳回。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条第一款、第一百七十二条，《中华人民共和国合同法》第十条之规定，判决如下：驳回原告六盘水市钟山区保利商贸有限公司的诉讼请求。案件受理费2,126元，由原告负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江西省萍乡市中级人民法院。审 判 长  常赣斌人民陪审员  邓 佳人民陪审员  叶 意二〇一八年十二月二十一日代理书记员  颜 静