四川省崇州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0184民初1995号 原告（反诉被告）：中兴智慧成都有限公司，住所地：四川省成都崇州经济开发区飞云东路495号IPC枢纽大楼。 法定代表人：文迪，总经理。 委托诉讼代理人：姚沈易，四川善嘉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：梁熙，四川善嘉律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川云润大数据服务有限公司，住所地：成都崇州经济开发区飞云路493号519、520、521室。 法定代表人：曹英，执行董事。 委托诉讼代理人：陈晓遂，员工。 本诉委托诉讼代理人：袁永福，四川天罗律师事务所律师。 原告中兴智慧成都有限公司（以下简称中兴公司）诉被告四川云润大数据服务有限公司（以下简称云润公司）服务合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案后，依法适用简易程序公开进行了审理。中兴公司的委托诉讼代理人杨雯裕、黄河冰，云润公司的委托诉讼代理人陈晓遂、袁永福到庭参加诉讼。审理中，云润公司提起反诉，本院于2019年12月19日立案，在审理中中兴公司将其委托诉讼代理人杨雯裕、黄河冰变更为姚沈易、梁熙。因双方争议较大，本案转为普通程序合并进行了审理。中兴公司的委托诉讼代理人梁熙、姚沈易，云润公司的委托诉讼代理人陈晓遂到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中兴公司向本院提出诉讼请求：1.判令云润公司向中兴公司支付2017年至2018年度应付云计算资源商务费1,600,000元；2.判令云润公司向中兴公司支付逾期支付款项应承担的违约金160,000元；3.判令本案全部诉讼费用、保全费均由云润公司承担。事实和理由：2017年3月1日，中兴公司与云润公司签订《云计算资源商务合同》（合同编号为URUN-2017-03ZXZH-JY-XS-011），约定由中兴公司向云润公司提供云计算服务。现中兴公司已依据《云计算资源商务合同》完全履行相应的义务，但当中兴公司多次要求云润公司支付第一笔款项时，云润公司均以尚未收到崇州市财政一企一策扶持资金为由拒绝付款。后中兴公司又于2018年6月7日向云润公司送达催告函[中智司（2018）2号]，要求云润公司付款或提供拒绝付款的理由以及相应证明材料同样被拒。虽云润公司以各种理由拖欠费用，但中兴公司仍依据《云计算资源商务合同》约定全面履行相应义务，云润公司以各种理由拖欠云计算资源商务费用的行为已给中兴公司造成了巨大的经济损失，中兴公司亦为国资参股公司，云润公司的恶意拖欠已影响中兴公司的正常经营并导致国有资产存在流失可能。 庭审中，中兴公司变更第一项诉讼请求为：判令云润公司向中兴公司支付从2017年3月1日起至2019年1月16日止云计算资源商务费1,873,998.57元，并自愿撤回要第二项诉讼请求。 云润公司辩称，一、至今无任何财政资金达到云润公司账户，云润公司与中兴公司之间合同约定的“付款时间”尚未届至，付款条件不成就，因而云润公司尚不负有付款义务；二、云润公司已经履行了申报义务，且中兴公司明知案涉款项尚不满足支付条件的具体原因和申报进程，中兴公司的反驳和催告理由均不成立。三、云润公司并未违约，相反是中兴公司违约在先，到目前为止，没有提供标准的IDC服务和机房配套设施，云润公司还拥有先履行抗辩权。综上，中兴公司的诉讼请求既无事实根据，也无法律依据，请求依法驳回其全部诉讼请求。 云润公司向本院提出反诉请求：1.判令中兴公司赔偿云润公司各项损失5,433,687.44元（含商业合同损失和误工费损失、名誉损失）；2.诉讼费用全部由中兴公司承担。事实和理由：一、2017年3月1日，云润公司与中兴公司签订了《云计算资源商务合同》，约定由中兴公司提供云润公司系统所需要的标准机房环境及网络环境（包括照明、空调、不间断电源、虚拟机配置等）。但中兴公司并未向云润公司提供云计算资源商务合同第三大条款中3.1条、3.2条、3.3条、3.5条和第五大条款约定的服务，因此，给云润公司造成了损失。二、在《云计算资源商务合同》约定的第六大条款，付款条款尚不成就的情况下，中兴公司于2018年7月2日向崇州市人民法院提起诉讼，要求云润公司支付服务费用1,600,000元等。后经法院主持调解，双方于2019年2月27日签订了《和解协议》，约定：1.和解协议中第五条云润公司在评估机构正式出具评估报告后15个工作日内将云润公司的服务器搬离中兴公司处，若云润公司拒绝或逾期将服务器搬离的，中兴公司有权视为云润公司方放弃该服务器所有权并有权自行处理，因自行处理导致任何第三方损失的，责任由云润公司承担。2.《和解协议》中第七条双方同意崇州市人民法院将本协议内容载入相关笔录，自评估机构评估报告正式出具后15个工作日内，中兴公司须向崇州市人民法院递交解除财产保全申请，并全程配合法院解除对云润公司财产的保全，否则应当赔偿云润公司损失。但在第三方评估机构公诚咨询公司提交的《工程造价鉴定书》提交各方后，中兴公司并未按协议约定同意、配合云润公司搬离所有服务器等设备，而予以强行扣留、扣押（甚至不允许云润公司进机房查看、盘点设备在此期间，给云润公司及关联公司造成了损失。三、综合前面第一点和第二点，中兴公司给云润公司造成了实际商业合同损失3,700,000元，对云润公司的名誉造成损失500,000元。云润公司至今未能正常经营，市场和业务开展损失巨大。四、因中兴公司未履行《云计算资源商务合同》和《和解协议》约定的义务，造成云润公司从2018年9月至2019年12月期间不能正常运营及发放员工工资、并因中兴公司申请的财产保全而冻结云润公司账户，因而不能正常收付应结款项，所以，给云润公司造成了价值1,233,687.44元的损失。 中兴公司辩称，一、云润公司提出的反诉违反民事诉讼程序，依法应当予以驳回。二、云润公司提起的反诉诉讼请求及事实和理由部分所述严重不实，无任何实质证据证明中兴公司行为实际对其产生了损失，中兴公司对云润公司损失主张不予认可。1.云润公司主张中兴公司未按约定履行《云计算资源商务合同》，以及未履行《和解协议》的约定，“扣押”设备而给云润公司及关联公司造成的商业合同损失，云润公司不予认可。2.云润公司主张中兴公司未全面履行《云计算资源商务合同》及《和解协议》，给其造成名誉损失，中兴公司不予认可。综上，中兴公司认为云润公司提出的反诉违反民事诉讼程序规定，反诉请求缺乏事实和法律依据，依法应当予以驳回。 根据当事人的陈述及经过质证的证据，本案经审理认定事实如下： 2017年3月1日，云润公司（甲方）与中兴公司（乙方）签订了《云计算资源商务合同》及附件，约定乙方向甲方提供云计算资源服务及运维服务,甲方向乙方支付相应的服务报酬。合同第5条合同有效期：本协议有效期自2017年03月01日至2020年03月01日止，共计3年。合同到期后，如双方无异议，则自动续签。第6条合同项目金额：云计算资源商务费用为1,600,000元/年,三年共计为4,800,000元（已包含增值税费）。第7条付款方式：                            付款方式                               合同时间                       合同金额（元）                       付款时间                       支付关系                       支付比例                       支付金额（元）                               第一年                       ¥1,600,000.00                       甲方收到崇州市财政一企一策扶持资金之日起15工作日内将款项支付于乙方                       甲方向乙方                       甲方收到的扶持资的100%                       ¥1,600,000.00                               第二年                       ¥1,600,000.00                       甲方收到崇州市财政一企一策扶持资金之日起15工作日内将款项支付于乙方                       甲方向乙方                       甲方收到的扶持资的100%                       ¥1,600,000.00                               第三年                       ¥1,600,000.00                       甲方收到崇州市财政一企一策扶持资金之日起15工作日内将款项支付于乙方                       甲方向乙方                       甲方收到的扶持资的100%                       ¥1,600,000.00                第10.3条：若甲方未按本合同第7条“付款方式”规定的期限支付相应款项，乙方有权终止合同，并责令甲方5个工作日内清退一切设备，由此造成的损失与乙方无关，甲方应当向乙方支付未支付款项10%的违约金。合同还约定了其他事项。合同签订后，中兴公司依约履行了相应义务，并于2018年6月7日向云润公司发出《催告函》，要求云润公司在2018年6月10日前依约支付2017年3月1日至2018年2月28日的云计算资源服务费1,600,000元，或者提供不具备付款条件的相应证明材料。同日，云润公司回函称正在进行申报政府扶持资金的相应工作，请求中兴公司留与工作所需时间。因双方沟通未果，中兴公司遂提起诉讼。 2019年2月27日，中兴公司（甲方）与云润公司（乙方）经协商一致，签订了《和解协议》，载明：一、甲乙双方确认双方于2017年3月1日签订的《云计算资源商务合同》（以下简称“商务合同”）已于2019年01月16日解除。二、商务合同约定的服务费用不在按照每年160万元的标准进行支付，而由甲乙双方共同于2019年2月27日经崇州市人民法院选定的评估机构进行评估确认。评估结构就甲方自2017年3月1日起至2019年1月16日止的实际服务进行评估或鉴定。双方认可该评估机构的鉴定结果作为双方最终确定的前述期间的服务费用。三、就双方认可的评估机构确定的服务费用，乙方应当于评估机构评估报告正式出具后60个工作日内支付完毕，乙方不得以诸如未达到付款起算点等任何理由拒绝付款。乙方如基于商务合同获得有财政补贴，均归乙方所有，与甲方无关。若乙方逾期支付的，应当向甲方支付评估机构确定的服务费用总金额30%的违约金（除本金外）。四、评估费用由甲方预交和承担，案件受理费和保全费双方各承担50%。五、乙方在评估机构正式出具评估报告后15工作日内将乙方的服务器搬离甲方处，若乙方拒绝或逾期将服务器搬离的，甲方有权视为乙方放弃该服务器所有权并有权自行处理，因自行处理导致任何第三方损失的，责任由乙方承担。六、甲方在合同履行过程中以及甲方于2019年断网断电对乙方造成的损失，由双方进行协商或乙方另案向甲方主张。七、双方同意崇州市人民法院将本协议内容载入相关笔录。自评估机构评估报告正式出具后15个工作日内，甲方须向崇州市人民法院递交解除财产保全申请，并全程配合崇州市人民法院解除对乙方财产的保全，否则应当赔偿乙方损失。同日，双方将上述协议交由本院确认，并明确案件受理费10,320元、保全费5000元，合计15,320元，由中兴公司负担7660元，云润公司负担7660元（此两款中兴公司已垫付，云润公司应当于评估机构评估报告正式出具后60个工作日内向中兴公司支付）。 2019年3月18日，本院依法委托由当事人抽签选定的公诚管理咨询有限公司（以下简称公诚公司）对中兴公司自2017年3月1日起至2019年1月16日实际为云润公司提供的服务费进行鉴定。2019年8月19日，公诚公司出具《中兴智慧成都有限公司与四川云润大数据服务有限公司的合同纠纷工程造价鉴定书》，审核意见为：中兴智慧从2017年3月1日至2019年1月16日实际为云润公司提供的服务费总金额是1,873,998.57元。该鉴定书出具后，云润公司认为鉴定人员不是合法适格的从业人员，导致其进行的鉴定评估程序、采用依据和进行评估的客观事实是违法和错误的。最根本的一点是鉴定人员居然没有查看过现场。故对鉴定结论不予认可，要求重新鉴定并提起反诉。最终导致双方达成的《和解协议》中确定的各方义务均未履行。为此，本院依法通知鉴定人员到庭作证，对双方当事人提出的疑问进行了解答。 庭审中，云润公司反诉主张因中兴公司不履行《和解协议》的行为，给云润公司造成商业合同损失3,700,000元，即：2018年3月16日云润公司与广州贯通信息科技有限公司签订的《服务器租用协议》于2019年1月28日解除，2018年5月10日云润公司与广州多财信息科技有限公司签订的《服务器租用协议》于2018年12月7日解除，2018年6月8日云润公司与深圳友戏文化科技有限公司签订的《服务器租用协议》于2019年1月23日解除；并造成云润公司名誉损失500,000元。因中兴公司不履行《云计算资源商务合同》及《和解协议》约定，造成云润公司从2018年9月至2019年12月期间不能正常运营及发放员工工资，并因中兴公司申请财产保全而冻结云润公司账户，导致云润公司不能正常收付应结款项，给云润公司造成价值1,233,687.44元的损失。云润公司提供的证据有：未履行服务的清单说明、工资表。 上述事实，有双方当事人的基础信息，《云计算资源商务合同》及附件、《催告函》《回复函》《增值税发票》《和解协议》《争议服务费鉴定评估咨询合同》《中兴智慧成都有限公司与四川云润大数据服务有限公司的合同纠纷工程造价鉴定书》《云计算资源服务合同》《服务器租用协议》及《解除合同协议书》，未履行服务的清单说明、工资表以及开庭笔录等在案佐证。 本院认为，双方签订的《云计算资源商务合同》及《和解协议》是当事人的真实意思表示，并不违反法律规定，合法有效。本院予以确认。双方均应按约履行各自的义务。中兴公司自愿放弃违约金的请求属于对自己权利的处分，本院不持异议。本案的争议焦点是：一、案涉服务费金额如何确定；二、付款条件是否成就；三、云润公司提出的反诉是否违反民事诉讼程序规定；四、云润公司的反诉请求是否成立。本院分述如下： 一、关于案涉服务费金额如何确定问题。 双方在《和解协议》中约定：商务合同约定的服务费用不再按照每年1,600,000元的标准进行支付，而由双方共同于2019年2月27日经本院选定的评估机构进行鉴定确认，双方认可该评估机构的鉴定结果作为双方最终确定的前述期间的服务费用。评估机构就中兴公司自2017年3月1日起至2019年1月16日止的实际服务进行了鉴定。本院认为，是否采信鉴定结论，应以鉴定是否存在鉴定机构不具有相关资质、存在严重程序违法、鉴定结论明显依据不足或者经过质证不能作为证据使用的情形之一，但云润公司没有提供证据证明鉴定存在上述情形之一，仅以鉴定人员不是合法适格的从业人员，导致其进行的鉴定评估程序、采用依据和进行评估的客观事实是违法和错误的，以及鉴定人员没有查看过现场的理由不充分，公诚公司提交的相关证书，足以证明公诚公司及其鉴定人员具有从业资质，且鉴定人员当庭作证，并对双方当事人提出的疑问逐一进行了合理解释，故公诚公司作出的鉴定结论本院予以采信。本院确定中兴公司从2017年3月1日至2019年1月16日实际为云润公司提供的服务费为1,873,998.57元。 二、关于付款条件是否成就问题。 虽然双方在《云计算资源商务合同》约定，付款时间为云润公司收到崇州市财政一企一策扶持资金之日起15工作日内将款项支付于中兴公司，但双方在《和解协议》中约定，云润公司应当于评估机构评估报告正式出具后60个工作日内向中兴公司支付完毕，不得以诸如未达到付款起算点等任何理由拒绝付款。故，本院认定双方对付款条件变更了约定，案涉服务费付款条件已经成就。 三、关于云润公司提出的反诉是否违反民事诉讼程序规定问题。 根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百三十二条的规定，云润公司在法庭辩论终结前提起反诉，并不违反法律规定，应予准予。 四、关于云润公司的反诉请求是否成立问题。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，云润公司与案外三家公司解除《服务器租用协议》，并不能当然归责于中兴公司，且提交的证据不能证明中兴公司不履行合同义务给其造成了损失。云润公司主张的误工费、名誉损失是基于中兴公司申请财产保全所造成的损失，本院认为，云润公司可另行主张诉中财产保全损害责任赔偿，本案反诉不予处理。故，对云润公司的反诉请求本院不予支持。 综上，据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十三条、第一百零七条、第一百零九条、第三百六十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、四川云润大数据服务有限公司与中兴智慧成都有限公司签订的《云计算资源商务合同》自2019年1月16日起解除； 二、四川云润大数据服务有限公司在本判决生效之日起十日内给付中兴智慧成都有限公司服务费1,873,998.57元； 三、驳回四川云润大数据服务有限公司的反诉诉讼请求。 如果四川云润大数据服务有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费21,666元，保全费5000元，由中兴智慧成都有限公司负担7660元，四川云润大数据服务有限公司负担19,006元。反诉案件受理费49,836元，由四川云润大数据服务有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  李 健 审 判 员  雷杨文 人民陪审员  倪 伟 二〇二〇年四月二十日 书 记 员  尤 雨