云南省昆明市中级人民法院民 事 裁 定 书（2015）昆民四终字第84号上诉人（原审原告、反诉被告）云南天兰环保科技开发有限公司住所：昆明高新技术产业开发区云南软件园产业基地楼第****。负责人何政，董事长。委托代理人张春霞，云南同润律师事务所律师，特别授权代理。被上诉人（原审被告、反诉原告）赵亚南，女，汉族，1986年9月7日出生，身份证住址云南省昆明市盘龙区。委托代理人廉贵，云南亮剑律师事务所律师，特别授权代理。上诉人云南天兰环保科技开发有限公司（以下简称天兰公司）因与被上诉人劳动争议一案，不服昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民三初字第655号民事判决，向本院提起上诉。本院于2015年1月30日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。本案双方申请调解扣除审限，现已审理终结。原审法院经审理确认以下事实：2011年8月31日，双方签订《云南省劳动合同书》，天兰公司聘用赵亚南作为技术员在天兰公司工作，合同期限自2011年8月1日起至2014年7月31日止。赵亚南在天兰公司处工作期间取得国家二级建造师资格证书，双方于2012年8月6日签订《全国二级注册建造师挂证协议》约定：赵亚南将取得的国家二级注册建造师资格证挂靠在天兰公司，挂靠期限三年，从2012年7月9日至2015年7月8日。挂靠费为人民币15000元（不含工资）。赵亚南完成注册后，注册证由天兰公司保管。聘用期间，赵亚南每年的继续教育费用由天兰公司负责。协议期满时如被告不续签，天兰公司应出具赵亚南变更注册所需的解聘证明、执业道德证明，并在协议期满之后协助其进行变更注册。如在合同期内赵亚南违约的，则其需赔偿天兰公司违约金为当年已收款的2倍。在合同期内天兰公司违约的，则赵亚南不退还剩余挂靠费及继续教育费用。协议签订后天兰公司于2012年9月5日向赵亚南支付了15000元的挂靠年费、2013年12月11日支付了10000元的挂靠年费。赵亚南于2013年11月起开始请假，2014年6月4日，双方协商一致，由天兰公司辞退赵亚南，2013年11月至2014年6月的五险一金由天兰公司代缴，费用由赵亚南自行负担，赵亚南于2014年7月3日向天兰公司交纳了6000元，备注：到时算好后多退少补。2014年7月11日，赵亚南到天兰公司强行取走由公司保管的注册证。原审中，天兰公司提起本诉，请求判令：1、解除双方之间的《全国二级注册建造师挂证协议》；2、赵亚南支付违约金30000元；3、赵亚南承担本案的诉讼费用。庭审中天兰公司增加诉讼请求要求赵亚南赔偿损失2300元。赵亚南提出反诉，请求判令：1、天兰公司立即支付5000元；2、判令天兰公司立即支付违约金10000元；3、诉讼费用由天兰公司承担。原审法院认为：《注册建造师管理规定》第五条规定，注册建造师实行注册执业管理制度，注册建造师分为一级注册建造师和二级注册建造师。取得资格证书的人员，经过注册方能以注册建造师的名义执业。第二十条规定：取得资格证书的人员应当受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或者多项资质的单位，经注册后方可从事相应的执业活动。赵亚南在天兰公司工作期间取得国家二级建造师资格证书，并以天兰公司工作人员的身份申请初始注册，双方签订《全国二级注册建造师挂证协议》在工资之外每年支付赵亚南15000元的挂靠费并不违反法律规定。《注册建造师管理规定》第十三条规定：在注册有效期内，注册建造师变更执业单位，应当与原聘用单位解除劳动关系，并按照第七条、第八条的规定办理变更注册手续，变更注册后仍延续原注册有效期。第二十六条规定：注册建造师不得有下列行为：（五）允许他人以自己的名义从事执业活动；（六）同时在两个或者两个以上单位受聘或者执业；（七）涂改、倒卖、出租、出借或以其他形式非法转让资格证书、注册证书和执业印章。上述规定表明双方劳动关系解除后，天兰公司不能继续使用赵亚南的资格证书，赵亚南也无权授权天兰公司使用其资格证书，庭审中赵亚南表示同意解除合同。对天兰公司要求解除双方签订的《全国二级注册建造师挂证协议》的诉讼请求，原审法院予以支持。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。对天兰公司要求赵亚南支付违约金30000元、赔偿损失2300元的诉讼请求，因合同解除系因双方协商解除劳动关系致合同无法继续履行，而非一方违约，原审法院不予支持。同理赵亚南反诉要求天兰公司支付违约金10000元的诉讼请求，原审法院也不予支持。对赵亚南反诉要求天兰公司支付未付2014年挂靠费5000元的诉讼请求，原审法院认为天兰公司向赵亚南支付挂靠费是对其聘用的具有全国二级注册建造师资格证人员在工资之外，通过签订特别协议而确定给付的报酬，该报酬与赵亚南是否在天兰公司以二级注册建造师身份提供劳务密切相关，庭审查明赵亚南自2013年11起就因请假未在天兰公司处履行工作义务，对天兰公司要求赵亚南支付2013年7月至2014年7月未付费用5000元（天兰公司已支付10000元）的诉讼请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第五项、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十八条之规定，判决：一、驳回天兰公司的诉讼请求；二、驳回赵亚南的反诉请求。本诉案件受理费550元由天兰公司承担，反诉案件受理费175元由赵亚南承担。原审判决宣判后，上诉人天兰公司不服，向本院提起上诉，其上诉请求：1、撤销原审判决，改判由赵亚南支付违约金30000元，赔偿损失2300元；2、诉讼费由赵亚南承担。主要上诉事实和理由：原审法院认定赵亚南自2013年11月起就请假不是事实，实际是其擅自离职。在此期间，天兰公司多次催促赵亚南来上班，为了表达公司挽留的诚意，公司保留其职位，按时为其缴纳社保，甚至提前四个月支付挂靠费。但是赵亚南置之不理，直到2014年6月，其擅自离职长达七个月，双方才解除劳动合同。原审中，天兰公司已经提交申请，申请法院调取派出所笔录，用以证明双方之间解除合同的真实原因。双方之间的挂靠协议建立在劳动合同基础上，没有查清楚劳动合同解除的真正原因，就无法认定本案协议无法履行的原因。被上诉人赵亚南答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。赵亚南没有上诉，并非对原审判决无异议，赵亚南的二级建造师资格证在天兰公司挂靠期间，天兰公司获得了利益，原审没有支持赵亚南要求的挂靠费5000元有误。本院认为：《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，属于《劳动法》第二条规定的劳动争议，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（一）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；……《注册建造师管理规定》第二十条规定，取得资格证书的人员应当受聘于一个具有建设工程勘察、设计、施工、监理、招标代理、造价咨询等一项或者多项资质的单位，经注册后方可从事相应的执业活动。本案中，天兰公司与赵亚南建立了劳动合同关系，并且真实履行。在履行劳动合同过程中，因为赵亚南取得了全国二级注册建造师资格，双方又签订了《全国二级注册建造师挂证协议》。《全国二级注册建造师挂证协议》系建立在双方的劳动关系基础上，双方因该协议产生的纠纷应属于法律规定的履行劳动合同过程中发生的纠纷，属于劳动争议。原审法院对本案认定和处理有误，本院予以纠正。《中华人民共和国劳动法》第七十九条规定，劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。本案中，现双方当事人的纠纷未经过劳动争议仲裁委员会仲裁，故不应由人民法院受理。据此，本院依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条之规定，裁定如下：一、撤销昆明市盘龙区人民法院（2014）盘法民三初字第655号民事判决；二、驳回云南天兰环保科技开发有限公司的起诉；三、驳回赵亚南的反诉。原审本诉案件受理费550元（云南天兰环保科技开发有限公司已预交），退还云南天兰环保科技开发有限公司，原审反诉案件受理费175元（赵亚南已预交），退还赵亚南；二审案件受理费550元（云南天兰环保科技开发有限公司已预交），退还云南天兰环保科技开发有限公司。本裁定为终审裁定。审判长  车林恒审判员  杨 万审判员  杨 雪二〇一五年五月二十七日书记员  陈媛媛