四川省金堂县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0121民初3513号 原告：周成全，男，1973年12月23日出生，汉族，住成都市青羊区。 被告：东莞市建工集团有限公司，住所地东莞市南城区。 法定代表人：陈炽辉，董事长。 委托诉讼代理人：倪元新，四川聚仁德律师事务所律师。 被告：四川中科盈文化旅游开发有限公司，住所地成都市金堂县。 法定代表人：任高棋，总经理。 委托诉讼代理人：江兴隆，四川思诚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾国伟，四川思诚律师事务所律师。 第三人：罗顺钊，男，1968年3月9日出生，汉族，住四川省绵阳市游仙区。 委托诉讼代理人：徐红士，四川舟达律师事务所律师。 原告周成全与被告东莞市建工集团有限公司（以下简称东莞建工公司）、四川中科盈文化旅游开发有限公司（以下简称中科盈公司）及第三人罗顺钊债权转让合同纠纷一案，本院于2018年7月23日立案后，依法适用简易程序进行审理。后因案情复杂，本院于2018年9月27日依法变更为普通程序进行审理。原告周成全，被告东莞建工公司的委托诉讼代理人倪元新，中科盈公司的委托诉讼代理人江兴隆，第三人罗顺钊的委托诉讼代理人徐红士到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 周成全向本院提出诉讼请求：1.判令东莞建工公司、中科盈公司向周成全支付700万元；2.判令东莞建工公司、中科盈公司以700万元为基数，自起诉之日起按月利率2%向周成全支付违约资金利息，至上述款项付清之日止；3.判令周成全对案涉700万元及资金利息具有优先受偿权；4.判令东莞建工公司、中科盈公司承担周成全因本案诉讼产生的律师费、调查取证费、保全费、诉讼费等费用。事实和理由：中科盈公司是案涉“成阿新城标段”项目的发包方，东莞建工公司是总承包方，罗顺钊是实际施工人。2013年10月15日，案涉项目停工后，二被告及罗顺钊对停工时的施工总产值进行了确认，金额为3354610.89元。后东莞建工公司代表罗顺钊起诉中科盈公司并经成都市中级人民法院（2016）川01民初1874号民事判决书确认：判令中科盈公司向东莞建工公司支付尚欠的工程款14793610.89元及利息（利息自2013年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至付清之日止）；判令中科盈公司向东莞建工公司支付履约保证金350万元及利息（利息自2013年10月15日起按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算至付清之日止）；判令中科盈公司向东莞建工公司赔偿损失4316084元；判令东莞建工公司对中科盈公司成阿新城4、5号楼工程的折价或拍卖款项在14793610.89元范围内享有优先受偿权等。2018年6月11日，周成全与罗顺钊签订了《债权转让协议》，约定罗顺钊将其在东莞建工公司和中科盈处享有的700万元债权转让给周成全。后周成全及罗顺钊通过短息、邮寄等方式通知了二被告。因东莞建工公司将案涉项目违法转包给罗顺钊，罗顺钊作为实际施工人履行了二被告建设施工合同项下全部义务，东莞建工公司因罗顺钊实际组织施工而产生的包括但不限于所有中科盈公司应向东莞建工公司应付工程款及因支付工程款违约的资金利息和赔偿给东莞建工公司的损失均应由罗顺钊全部享有，东莞建工公司不能因其违法转包的行为而获利。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，中科盈公司作为发包方，应在欠付工程款范围对罗顺钊承担支付负责。鉴于中科盈公司已代罗顺钊向金牛区茗元建材经营部（以下简称茗元经营部）支付了钢材款1000万元，故东莞建工公司可在行使1000万元抵销权后对罗顺钊承担支付责任，中科盈公司应在扣除已履行的款项后对罗顺钊承担支付责任。综上，周成全为维护其合法权益，诉至本院，如上所请。 东莞建工公司辩称，东莞建工公司作为承包人承建了中科盈公司发包的案涉工程，但项目具体由东莞市建工集团有限公司东莞建工成都分公司（以下简称东莞建工成都分公司）进行该项目的建设，东莞建工成都分公司由周仕红、周建芬负责经营管理。罗顺钊并非案涉项目的实际施工人，其与东莞建工公司不存在转包关系。罗顺钊既未支付案涉项目的保证金、材料款等资金，也未承担案涉项目的任何风险，故罗顺钊不是实际施工人，在东莞建工公司不存在债权。即使存在债权，因东莞建工公司并未收到周成全及罗顺钊的债权转让通知，周成全与罗顺钊的债权转让也不能对二被告发生效力。且东莞建工公司目前仍未收到中科盈公司成都市中级人民法院（2016）川01民初1874号民事判决书中所判令的应付款项，故周成全要求东莞建工公司支付700万元的条件亦未成就。 中科盈公司辩称，案涉工程的已生效判决中确认了罗顺钊作为成阿新城4、5号楼工程项目负责人购买钢材、结算等均是职务行为，且中科盈公司与罗顺钊无合同关系，不应承担向罗顺钊及周成全的付款责任。另，对周成全和罗顺钊陈述的邮寄了债权转让通知等资料的意见不予认可，中科盈公司法定代表人或实际控制人均未收到周成全及罗顺钊的债权转让通知，故案涉债权转让对中科盈公司不发生效力。 罗顺钊陈述称，周成全举示的相关证据能够证明罗顺钊是实际施工人，且在东莞建工公司享有确定的债权。东莞建工公司与罗顺钊系转包关系，双方签订了转包协议，但协议由东莞建工公司保存，自己无法提供。根据双方协议，东莞建工公司向罗顺钊收取管理费，罗顺钊全权负责组织实际施工，自负盈亏。中科盈公司向东莞建工公司支付了约1300万元工程款，东莞建工公司在扣取管理费后，剩余大部分费用由自己签字支付了民工工资等。因此，罗顺钊享有对东莞建工公司及中科盈公司的债权，其与周成全之间的债权转让成立。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 2012年9月15日，中科盈公司作为发包人，东莞建工公司作为承包人，双方签订《成阿新城标段项目总承包工程施工合同》一份，约定：由东莞建工公司承包成阿新城标段工程，该工程位于成都市金堂淮口成阿工业园。在该合同尾部，有中科盈公司杨英能、东莞建工公司周成全、罗顺钊的签字，并加盖有中科盈公司及东莞建工公司的公章。2012年9月18日，东莞建工公司出具《授权委托书》一份，授权罗顺钊为成阿新城标段项目工程的项目经理部负责人，负责开展实施相关工作，该委托书上有罗顺钊签字捺印以及东莞建工公司加盖公章。2012年9月19日，东莞建工公司向中科盈公司支付履约保证金350万元。2013年10月15日，该项目工程停工。2013年5月至2014年7月，中科盈公司向东莞建工公司账户支付工程款共计1300万元。 2013年10月20日，东莞建工公司向中科盈公司出具《报告》一份，载明：由于中科盈公司资金不到位，东莞建工公司被迫于2013年10月15日停工。2013年11月3日，中科盈公司向东莞建工公司出具函件《关于对成阿新城项目4、5号楼已完工程量和工程进度款支付审核后的工作联系函》，载明双方审查认可的有计算依据的工程进度总金额及建设方已超出合同约定的比例支付了相应工程款。2013年11月5日，东莞建工公司向中科盈公司上报人员、周转材料等停工损失。2014年2月11日，中科盈公司向东莞建工公司出具《关于尽快安排恢复工程施工的通知》，载明中科盈公司已经支付工程进度款的金额，实际支付比例已达90.77%，因此希望东莞建工公司于接到通知后3日内组织复工。2015年7月21日，中科盈公司与东莞建工公司签订《成阿新城4、5号楼工程结算清单》，确认工程结算总金额为33543610.89元。 2015年5月14日，茗元经营部作为原告向金堂县人民法院起诉被告中科盈公司关于买卖合同纠纷一案，东莞建工公司作为第三人参加诉讼。审理中，经东莞建工公司申请，法院依法追加罗顺钊为第三人，罗顺钊经法院传唤未到庭参与诉讼。后法院经审理，作出（2015）金堂民初字第1960号民事判决书，判令中科盈公司、第三人东莞建工公司共同支付茗元经营部680万元及利息。后东莞建工公司及茗元经营部不服上述判决，向成都市中级人民法院提起上诉，成都市中级人民法院于2016年12月28日作出（2016）川01民终5577号民事判决书，判令维持一审关于中科盈公司、第三人东莞建工公司共同支付茗元经营部680万元的判项。金堂县人民法院（2015）金堂民初字第1960号民事判决书和成都市中级人民法院（2016）川01民终5577号民事判决书均确认了案涉成阿新城4、5号楼工程系东莞建工公司承包、东莞建工成都分公司承建、罗顺钊系此项目负责人的事实，认定罗顺钊因工程所需，购买钢材、结算等均是职务行为，其以东莞建工成都分公司的名义与茗元经营部签订钢材销售合同合法有效，法律后果由东莞建工公司承担等基本事实。成都市中级人民法院在（2016）川01民初1874号民事判决书中对此亦予以确认。 2016年9月20日，东莞建工公司作为原告向成都市中级人民法院起诉被告中科盈公司关于建设工程施工合同纠纷一案，法院经审理作出（2016）川01民初1874号民事判决书，确认了上述相关事实，并判令确认中科盈公司与东莞建工公司签订的《成阿新城标段项目总承包工程施工合同》于2016年10月9日解除；中科盈公司于本判决生效之日起十五日内支付东莞建工公司工程款14793610.89元及利息、支付东莞建工公司履约保证金350万元及利息、赔偿东莞建工公司损失4316084元；东莞建工公司对其所承建的中科盈公司成阿新城4、5号楼工程的折价或者拍卖款项在14793610.89元范围内享有优先受偿权等。在该案审理中，成都市中级人民法院依法追加罗顺钊为第三人参加诉讼，经成都市中级人民法院合法传唤，罗顺钊未到庭参加诉讼。 庭审中，周成全及罗顺钊均陈述东莞建工公司向中科盈公司支付的350万保证金并非由罗顺钊支付。 上述事实有《成阿新城标段项目总承包工程施工合同》、成都市中级人民法院(2016)川01民终5577号民事判决书、成都市中级人民法院（2016）川01民初1874号民事判决书等生效裁判文书等证据在案佐证，本院予以确认。 另查明，2018年6月11日，罗顺钊（甲方，债权转让人）与周成全（乙方，债权受让人）签订了《债权转让协议》一份。协议载明：甲方作为案涉成阿新城4、5号楼工程的实际施工人，从（2016）川01民初1874号民事判决书所确认的即属于罗顺钊之债权范围内向乙方转让700万元，自2018年6月11日起，上述债权包括但不限于该债权产生的利息等从属权利归乙方享有。协议还载明：甲方保证从东莞建工公司和中科盈公司转让给乙方的债权为甲方合法拥有，甲方拥有完全、有效的处分权且保证其所转让的债权免遭任何第三人的追索，否则承担由此而引起的所有经济和法律责任；由甲方或甲方委托乙方以多种方式负责通知东莞建工公司和中科盈公司在收到转让通知后10天内履行本协议，逾期则按债权转让金额700万元向乙方承担日千分之一的违约金并从甲方权益中予以相应扣减。 上述《债权转让协议》签订后，周成全于2018年7月3日，向收件人东莞建工公司陈炽辉董事长、陈凤兰总经理和刘灼华副总经理分别邮寄了一份《债权转让通知》，经查询均显示7月4日拒收退回。罗顺钊于2018年7月6日向收件人中科盈公司田朝晖邮寄了债权转让通知，经查询显示7月7日门卫签收。 本院认为，各方争议的主要焦点在于：一、罗顺钊是否应当认定为案涉成阿新城4、5号楼工程的实际施工人，并因此对东莞建工公司及中科盈公司享有合法的、既定的债权；二、债权转让是否成立，即东莞建工公司及中科盈公司是否应当向周成全支付700万元及利息，是否享有优先受偿权；三、东莞建工公司及中科盈公司是否应当承担周成全的律师费、调查取证费、保全费等。根据本院查明的事实，综合本案双方举证质证情况，本院综合分析认定如下： 一、关于第一个焦点，罗顺钊是否应当认定为案涉成阿新城4、5号楼工程的实际施工人，并因此对东莞建工公司及中科盈公司享有合法的、既定的债权。周成全和罗顺钊均认为，东莞建工公司与罗顺钊系转包关系，罗顺钊系案涉成阿新城4、5号楼工程的实际施工人。东莞建工公司及中科盈公司认为罗顺钊并非案涉工程的实际施工人。各方均以《成阿新城标段项目总承包工程施工合同》、成都市中级人民法院(2016)川01民终5577号民事判决书、成都市中级人民法院（2016）川01民初1874号民事判决书等证据作为支撑，另外周成全还举示了罗顺钊在施工过程中的部分支出及管理施工现场的相关账本，欲证明罗顺钊在案涉成阿新城4、5号楼工程的施工中支出了部分款项，罗顺钊系实际施工人。 对此，本院认为，不应认定罗顺钊系案涉工程的实际施工人，理由如下：首先，从合同关系角度来看，周成全与罗顺钊均认为，东莞建工公司与罗顺钊存在转包关系，但是，案涉工程总造价达数千万元，罗顺钊若从东莞建工公司转包工程，双方应当签署相应的转包合同，而周成全与罗顺钊未能举示出相应的转包合同。若罗顺钊与东莞建工签署过相应转包合同，罗顺钊作为合同相对方，应当持有并妥善保存。尽管罗顺钊作出了“转包合同由东莞建工公司保管，未交给罗顺钊”的解释，但该解释明显与客观常理不符，本院不予采信。另，罗顺钊在中科盈公司与东莞建工公司签署施工合同时便代表东莞建工公司参与签字，该行为也不符合转包合同中建筑施工企业承包工程后，不履行合同而将其转给其他企业或个人施工（即“先承包再转手”）的特征。综上，本院对周成全及罗顺钊关于东莞建工公司与罗顺钊之间存在转包合同关系的主张不予认可。其次，从合同履行角度来看，不论是工程转包，还是违法分包或借用资质（挂靠），从本质上说实际施工人应当是实际投入资金、设备、材料和劳力进行工程施工的企业或个人，未实际施工的建筑企业一般不承担上述费用。而本案中，案涉工程最终结算价款3300余万元，东莞建工公司仅在钢材款一项材料上就承担了上千万元，相反，周成全所举示的罗顺钊在施工过程中自行制作的账目中，未见有大笔人工及材料款的实际支出，连案涉工程的履约保证金350万元罗顺钊都未予支出。罗顺钊未承担实际施工人应当承担的责任和义务，而要享有实际施工人的相应权利，明显于法无据。第三，从法院生效判决认定情况来看，成都市中级人民法院（2016）川01民初1874号建设工程施工合同纠纷案件及成都市中级人民法院（2016）川01民终5577号买卖合同纠纷案件均认定罗顺钊为成阿新城4、5号楼工程项目负责人，其购买钢材、结算等均是职务行为。况且，从常理分析，如果罗顺钊系案涉项目的实际施工人，其对案涉工程价款享有排他性的权利，在涉及案涉工程的一系列案件中，罗顺钊应当积极主张以维护其自身合法权益，但无论是东莞建工公司向中科盈公司主张工程款的（2016）川01民初1874号建设工程施工合同纠纷案件，还是茗元经营部向东莞建工公司、中科盈公司主张材料款的（2015）金堂民初字第1960号及(2016)川01民终5577号买卖合同纠纷案件中，需要对罗顺钊在案涉工程中的身份及其在相关文件（如钢材购销合同）签字等行为进行认定的过程，法院均追加罗顺钊作为案件当事人参与诉讼，罗顺钊均拒不出庭应诉，未以实际施工人的身份主张权利并承担义务，明显不符合常理。 综上，周成全关于罗顺钊与东莞建工公司系转包合同关系，罗顺钊系实际施工人的主张，缺乏事实和法律依据，本院不予采信。因此，本院认定罗顺钊不具备以实际施工人的身份向东莞建工公司及中科盈公司主张债权的相应权利。 审理中，周成全申请法院调取（2015）金堂民初字第1960号、（2016）川0121民初2753号及（2016）川01民初1874号案件中的材料，拟证明罗顺钊系案涉工程的实际施工人，本院认为，上述案件中罗顺钊均为案件当事人，其依法享有查阅案件卷宗的相应权利，上述证据并非无法收集。若罗顺钊怠于举示证据，导致周成全无法获得受让债权，周成全可另行向罗顺钊主张。综上，本院对周成全的上述调取证据的申请不予准许。 二、关于第二个焦点，债权转让是否成立，即东莞建工公司及中科盈公司是否应当向周成全支付700万元及利息，是否享有优先受偿权。前文已述，罗顺钊不具备以实际施工人的身份向东莞建工公司及中科盈公司主张债权的相应权利，即，罗顺钊享有700万元债权的基础尚不能成立，故周成全以债权受让人身份要求东莞建工公司及中科盈公司向其支付700万元本金、利息及优先受偿权的主张无事实及法律依据，本院不予支持。 三、关于第三个焦点，东莞建工公司及中科盈公司是否应当承担周成全的律师费、调查取证费、保全费等。因周成全受让的债权基础尚不成立，且周成全未举示出其承担了上述费用的依据，故本院对其该项诉讼请求不予支持。 据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十一条、第九十三条之规定，判决如下： 驳回原告周成全的全部诉讼请求。 案件受理费60800元，由原告周成全负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判长  孙泽海 审判员  卢 万 审判员  陈福彪 二〇一八年十二月二十八日 书记员  汪霓雯