浙江省绍兴市中级人民法院 行 政 裁 定 书 （2018）浙06行终507号 上诉人(原审原告)陈某1，女，2004年12月23日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。 上诉人(原审原告)陈某2，男，2013年12月6日出生，汉族，户籍所在地绍兴市越城区。 上诉人暨上述两上诉人的法定代理人高晓燕(系上述两上诉人之母)，女，1978年10月7日出生，公民身份号码330602197810072529汉族，户籍所在地绍兴市越城区东湖镇水产村湾里头****。 上诉人高晓燕的委托代理人朱方磊，浙江泽鉴律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)绍兴市越城区东湖街道办事处。住所地绍兴市越城区会龙大道**。 法定代表人赵建标，主任。 委托代理人赵颖，女，绍兴市越城区东湖街道办事处工作人员。 委托代理人蒋凌超，浙江泽大（绍兴）律师事务所律师。 上诉人高晓燕、陈某1、陈某2因房屋拆迁安置补偿一案，不服诸暨市人民法院（2018）浙0681行初205号行政裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了公开审理，本案现已审理终结。 上诉人高晓燕、陈某1、陈某2于一审时诉称，原告高晓燕于1978年10月7日出生，一直居住在水产村。绍兴市越城区人民政府于1991年批准原告所在户（严瑚艳户）在册人口六人（严瑚艳、高百兴、高湧、高峰、高晓燕、高阿寿）的建房申请，嗣后严瑚艳户根据建房许可合法建造房屋并取得越集建（城东）字第003350号集体土地使用证，三原告户籍均户籍均登记于该房屋处。5年原告高晓燕父母与原告高晓燕在分家书中约定，祖传的一间侧厢小楼房归原告高晓燕所有。集体土地证登记在原告爷爷高阿寿名下。2017年，原告居住的房屋被征收，被告未将原告作为安置人口进行安置补偿。三原告认为：1.各原告从出生至水产村被拆迁一直在水产村生产生活，一直与同村其他村民一样享受村民权利、履行村民义务。根据《宪法》、《妇女权益保护法》、《农村土地承包法》等法律法规规定，三原告在征地补偿过程中应与其他村民享受平等的权利，作为安置人口享受安置补偿。2.被告制定的《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》第五条第（二）款第4项“有下列情况之一的，不计入安置人口：……②虽户口在户口在册，于外村且无独立合法产权房屋的”之规定，属于明显侵犯妇女权益，有违男女平等，违反了《宪法》、《妇女权益保护法》、《农村土地承包法》的规定。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十三条之规定，公民、法人或者其他组织认为行政行为所依据的国务院部门和地方人民政府及其部门制定的规范性文件不合法，在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。原告自2017年5月份起，不断与被告沟通，强烈要求被告依法履行职责对原告安置补偿，无果。综上，请求：1.判令被告依法履行职责，将三原告以单独立户或以3个安置人口计入严瑚艳户予以安置补偿；2.审查《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》的合法性。 一审法院审理认为，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条规定：“提起诉讼应当符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实根据”。本案中，三原告诉请被告履行法定职责，将三原告以单独立户或以3个安置人口计入严瑚艳处予以安置补偿，但三原告在起诉前并未就诉请事项向被告提出履行法定职责的申请，故原告的起诉无事实根据，不符合法定起诉条件，对原告的起诉，依法应予驳回。综上，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第一款第（一）项之规定，裁定驳回三原告的起诉。 上诉人高晓燕、陈某1、陈某2上诉称：1.根据《中华人民共和国土地管理法》第二条、《国有土地上房屋征收与补偿条例》第二条、《国务院办公厅关于进一步严格征地拆迁管理工作切实维持群众合法权益的紧急通知》第二条之规定，予以拆迁安置补偿系被上诉人依职权应当主动履行的法定职责。《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款第(一)项规定，在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据，但被告应当依职权主动履行法定职责的除外。为此，一审认定上诉人没有就诉请事项提出申请便提起诉讼，为适用法律有误。2.上诉人在起诉前一直向相关单位要求予以安置补偿。第一，上诉人的房屋于2017年6月被拆除，但上诉人自2017年5月起，不断与被上诉人及相关部门沟通，要求依法拆迁安置，但均未果。第二，上诉人曾于2017年11月22日起诉绍兴市越城区人民政府，要求对上诉人予以拆迁安置补偿，该案以被告主体不适格被驳回起诉，根据法理，提起诉讼当然是申请依法履行法定职责的正当途径。据此，上诉人亦履行了本案起诉的前置程序。综上，请求撤销一审裁定，指令一审法院继续审理。 被上诉人绍兴市越城区东湖街道办事处答辩称:1.本案并非人民法院受案范围，应裁定驳回起诉。首先，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一条规定，公民、法人或者其他组织对行政机关及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围。而本案中，被上诉人从未对上诉人作出过任何行政行为。其次，根据《中华人民共和国行政诉讼法》及其司法解释关于受案范围的相关规定，对于房屋征收类的行政协议案件，人民法院仅受理行政机关不按约履行、违法解除或变更协议等情形，而本案上诉人直接起诉要求被上诉人履职，对其进行安置补偿，实则属于行政机关的行政职权范围，并不属于人民法院行政诉讼受案范围。第三，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据”之规定，上诉人在起诉前，并未向被上诉人提出履行法定职责的申请，故上诉人的起诉无事实和法律依据。综上，上诉人的诉讼请求并不属于人民法院的受案范围，根据《最高人民法院关于适用的解释》第六十九条第（一）款之规定，应裁定驳回起诉。2.上诉人要求审查《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》没有事实与法律依据。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百四十五条之规定，公民、法人或者其他组织在对行政行为提起诉讼时一并请求对所依据的规范性文件审查的，由行政行为案件管辖法院一并审查。本案中，被上诉人从未对上诉人作出任何行政行为，就更谈不上行政行为所依据的规范性文件，故上诉人的该项诉请没有事实与法律依据，不应予以审查。3.被上诉人对上诉人不予安置的行为合法有效。首先，根据《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》第五条第（一）款第4点“在本村户口冻户口冻结前离婚，时具有依法分割的被征收房屋，可作为单独户安置”之规定，上诉人在离婚时并不具有依法可分割的房屋，故上诉人不能作为单独户进行安置。其次，本案中，水产村的户口冻户口冻结的时间为2013年10月8日，结婚的时间为2013年10月10日，在2014年1月8日离婚，后在2014年6月18日再婚。涉案房屋的动迁公告日为2017年5月17日，上诉人属于应迁未迁的挂靠人员，属于《东湖镇则水牌棚户区改造高层集聚安置补偿实施方案》第五条第（二）款第1点中规定的不计入安置人口的情况。据此，上诉人既不能作为单独户进行安置，也不能计入严瑚艳户的安置人口。综上，上诉人的起诉无事实和法律依据，请求依法驳回上诉。 本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定：“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”本案中，三上诉人诉请被上诉人依法履行将其以单独立户或以3个安置人口计入严瑚艳户予以安置补偿之职责，但三上诉人在一审起诉时并未能提供或因正当理由不能提供就诉请事项已向被上诉人提交了履职申请之证据。且三上诉人亦明确，2005年家庭内部分家析产所得的祖传集体土地使用权证上的侧厢一间小楼房系登记于爷爷高阿寿名下。鉴于上诉人高晓燕母亲严瑚艳作为产权所有人户代表与被上诉人签署了《房屋征收安置补偿协议》。故上诉人诉称涉诉行政行为系被上诉人应当依职权主动履行的法定职责，缺乏相应的事实依据。据此，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十九条“提起诉讼应当符合下列条件：……（三）有具体的诉讼请求和事实根据”之规定，一审法院以上诉人的起诉并无相应事实依据、不符合法定起诉条件为由裁定驳回其起诉，并无不当，依法应予维持。 综上，上诉人的上诉理由，并无相应事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原裁定。 本裁定为终审裁定。 审判长  毕金刚 审判员  王 建 审判员  范卓娅 二〇一八年十二月十八日 书记员  孟树楠