广东省东莞市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤19民终7764号上诉人（原审原告）：张志中，男，1956年10月6日出生，住台湾台南市高雄市。委托代理人：孙志鸿、张艳艳，均系广东乾耀律师事务所律师。上诉人（原审被告）：东莞市创越物业管理有限公司。住所地广东省东莞市大朗镇富华中路**。统一社会信用代码：9144190006848999X7。法定代表人：陈有团，总经理。委托代理人：何悦筑、蔡玉梅，均系广东颖诚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：东莞市五福购物中心开发有限公司。住。住所地广东省东莞市大朗镇富华中路**五福购物中心地下商铺106一社会信用代码：9144190078579679XN。法定代表人：陈有团，总经理。委托代理人：何悦筑、蔡玉梅，均系广东颖诚律师事务所律师。上诉人张志中、上诉人东莞市创越物业管理有限公司（以下简称创越公司）与被上诉人东莞市五福购物中心开发有限公司（以下简称五福公司）委托合同纠纷一案，不服广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初9261号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张志中一审的诉讼请求：1.创越公司、五福公司连带向张志中支付拖欠的租金35604元；2.创越公司、五福公司连带向张志中支付赔偿金39955.6元；3.创越公司、五福公司支付张志中违约金100000元；4.创越公司、五福公司承担本案的诉讼费用。张志中于诉讼中明确，其第一项诉请的租金是2016年1月23日至2016年7月22日期间按5934元/月计得，第三项诉请的违约金是根据《商铺委托运营管理协议》第9.6条的约定主张。原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、第四百零四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决：一、五福公司、创越公司应在判决生效之日起五日内向张志中赔偿延期开业的损失39955.6元；二、五福公司、创越公司应在判决生效之日起五日内向张志中赔偿逾期支付租金分红的损失11868元；三、驳回张志中的其他诉讼请求。一审案件受理费3812元，由张志中负担2716.4元，由五福公司、创越公司负担1095.6元。原审判决认定的事实和理由详见广东省东莞市第二人民法院（2016）粤1972民初9261号民事判决。一审宣判后，张志中、创越公司不服，分别向本院提起上诉。张志中上诉请求：1、维持一审判决第一项。撤销一审判决第二项、第三项，并改判为:创越公司、五福公司支付张志中租金35604元；2、创越公司、五福公司支付张志中违约金100000元。3、本案一审、二审的诉讼费由创越公司、五福公司承担。事实与理由:原审判决认定事实不清、适用法律不当。一、张志中与创越公司、五福公司之间是委托运营管理合同关系，而不是委托租赁合同关系，“运营管理”和“租赁”是两个不同的概念，“租赁”仅仅是“运营管理”的方式之一，二者有本质的区别，但原审判决偷换概念，任意缩小“运营管理”的内涵和外延，将“运营管理”替换为“租赁”，完全基于委托租赁合同关系进行事实认定，无视《委托运营管理协议》的合同目的及有关运营管理的权利义务约定，导致创越公司、五福公司不履行运营管理义务的严重违约行为没有受到法律的制裁事实依据如下:（一）《委托运营管理协议》第3.2条的约定，证明:张志中与创越公司、五福公司之间是委托运营管理合同关系，而不是委托租赁合同关系，“运营管理”和“租赁”是两个不同的概念“租赁”仅仅是“运营管理”的方式之一，二者有本质的区别。3.2甲方同意在本合同有效期内将涉及该商铺运营管理一切事项均委托给乙方处理，以乙方的名义从事该商铺运营管理的一切活动，甲方授权乙方可以采取以下方式运营管理（包括但不限于）:（1）乙方自行使用、经营；（2）乙方以自身名义对外出租或转授权第三人对外出租及运营管理（3）乙方以该商铺的使用权与他人合作经营；（4）其他乙方认为适当且合法的方式。（二）《委托运营管理协议》第一段，证明:张志中与创越公司、五福公司之间是委托运营管理合同关系，而不是委托租赁合同关系，合同目的是通过委托创越公司、五福公司对案涉商铺进行运营管理，以提升商铺的市场形象，保持良好的市场竞争优势，保障商铺整体运营的可持续性发展，引导项目升值与保值，而不是单纯地出租获益。乙方（或乙方授权人，以下简称乙方）以专业服务运作模式为基础，依托完整的市场定位体系，优势资源，提升商铺的市场形象，保持良好的市场竞争优势，保障本商铺整体运营的可持续性发展，引导项目升值与保值，根据（中华人民共和国合同法》等相关法律、法规的规定，经甲乙双方协商一致，达成商铺委托运营管理协议如下:二、创越公司、五福公司逾期支付租金分红，仅仅是其违约行为的一小部分，其更为严重的违约行为是没有履行对案涉商铺的运营管理义务，导致合同目的不能实现，给张志中造成了严重的经济损失，张志中根据《委托运营管理协议》第9.6条的约定要求创越公司、五福公司支付违约金100000元的诉讼请求具有事实和法律依据而原审判决对创越公司、五福公司没有履行对案涉商铺的运营管理义务的违约行为不予审查，仅仅认定逾期支付租金分红的违约行为，从而驳回张志中根据《委托运营管理协议》第9.6条的约定要求创越公司、五福公司支付违约金100000元的诉讼请求，显然属于认定事实不清、适用法律不当。3.2甲方同意在本合同有效期内将涉及该商铺运营管理一切事项均委托给乙方处理，以乙方的名义从事该商铺运营管理的一切活动，甲方授权乙方可以采取以下方式运营管理（包括但不限于）:（1）乙方自行使用、经营；（2）乙方以自身名义对外出租或转授权第三人对外出租及运营管理；（3）乙方以该商铺的使用权与他人合作经营；（4）其他乙方认为适当且合法的方式。（一）创越公司、五福公司的违约行为，1、逾期支付租金分红，对此原审判决已经认定，在此不再赘述。2、没有适当履行对外出租中的运营管理义务。根据《委托运营管理协议》第3.2条第（2）款的约定，张志中授权创越公司、五福公司以自身名义对外出租或转授权第三人对外出租及运营管理，但创越公司、五福公司将案涉商铺出租给案外人刘建后，刘建仅支付了首月租金5934元后再无支付租金而租赁合同仍在履行，如果是刘建无故拖欠租金，根据《五福购物中心商铺租赁合同》第十三条的约定，创越公司、五福公司完全可以解除合同、收回商铺，如果刘建拖欠租金是因为创越公司、五福公司违约在先，创越公司、五福公司应当妥善处理以保障租赁合同的履行或者与刘建协商解除租赁合同、收回商铺。总之，无论哪种情形，创越公司、五福公司收回商铺后均可以另租他人或者采取其他运营管理方式，以保障案涉商铺的可持续性盈利，但创越公司、五福公司搁置至今未采取任何运营管理措施，导致张志中的损失一直在扩大，显然违背了《委托运营管理协议》的合同目的。创越公司、五福公司在一审辩称，张志中作为房屋权属人未向承租人起诉追讨租金，故相关责任应由张志中承担。对此，张志中认为，创越公司、五福公司在无理狡辩，推卸责任，因为根据《委托运营管理协议》第6.1条的约定，在委托运营管理期内，商铺的产权属于创越公司、五福公司，张志中对商铺无处分权，并且《五福购物中心商铺租赁合同》的出租方是创越公司、五福公司五福公司而不是张志中，约定租金支付至创越公司、五福公司五福公司账户而不是张志中账户，根据合同相对性原则，只有合同当事人一方能够向合同的另一方当事人基于合同提出请求或提起诉讼，张志中作为租赁合同当事人以外的第三人无权要求刘建履行该租赁合同约定的义务。3、没有履行《委托运营管理协议》约定的其他运营管理义务。根据《委托运营管理协议》第3.2条的约定，除了对外出租之外，创越公司、五福公司可以采取自行使用、经营，以该商铺的使用权与他人合作经营，其他创越公司、五福公司认为适当且合法的方式但创越公司、五福公司除了对外出租之外，没有采取其他任何运营管理方式，连对外出租也没有尽到相应的运营管理义务。（二）创越公司、五福公司应承担的违约责任。1、创越公司、五福公司逾期支付租金分红的违约责任，对此原审判决已经认定，在此不再赘述。2、创越公司、五福公司没有适当履行对外出租中的运营管理义务、没有履行《委托运营管理协议》约定的其他运营管理义务的违约责任，对应《委托运营管理协议》第9.6条的约定，创越公司、五福公司应当向张志中支付违约金100000元。由于创越公司、五福公司的上述违约行为，导致张志中自2015年7月23日暂计至2018年7月22日的租金分红损失以及占用使用费损失高达213624元，该100000元约金不足以弥补张志中的损失，根据《委托运营管理协议》第9.6条的约定，创越公司、五福公司应当继续承担赔偿责任。3、根据《委托运营管理协议》第9.7条的约定，创越公司、五福公司的违约行为符合《委托运营管理协议》第9.2、9.6条两项，违约金分别计算。三、租金分红标准为该商铺经营过程中实际产生的月租金收入的100％，而非实际收到，“实际产生”与“实际收到”是两个不同的概念，有本质的区别，但原审判决偷换概念，将租金分红标准由“实际产生”替换成“实际收到”，从而作出“原告并未举证证明被告创越公司已经实际收到了案涉商铺2016年1月2日至同年7月22日期间的租金。因此，原告要求被告创越公司向其支付该期间的租金分红，没有事实依据，本院不予支持”的法律逻辑推理，很显然，属于认定事实严重错误。创越公司、五福公司在原审中陈述租赁合同仍在履行，由此可以证明上述期间案涉商铺的租金一直有实际产生，张志中无需举证证明创越公司、五福公司实际收到租金，即可根据《委托运营管理协议》第4.1条的约定，要求创越公司、五福公司支付2016年1月23日至同年7月22日期间的租金分红。四、原审法院于2016年8月18日受理本案，于2016年10月26日、2017年3月13日开庭审理，但直到2018年6月4日才作出判决，严重超出法定审限，并且对创越公司、五福公司的违约行为避重就轻，严重违反公平正义原则。创越公司亦不服原审判决，向本院提起上诉：1、撤销一审判决，驳回张志中的全部诉讼请求。2、一审、二审诉讼费由张志中承担。事实与理由:一、在本案，张志中没有任何证据证明其与创越公司有何双方协议约定若创越公司什么时候应当开业，若未按期开业应当承担责任。商城在某个时间节点是否开业需要综合多个方面的因素，需要运营管理团队的综合专业分析，也需要根据招商情况而定等等，开业日只是双方暂定日期（在委托经营管理合同中有明确约定），超过暂定的开业日开业属于正常的经营风险，也是该行业常见的经营风险之审判决简单粗暴认定延期开业且创越公司需要赔偿延期开业的损失体现了对委托运营管理行业的不熟悉，也缺乏合同依据，属于强加给创越公司的义务。本案仅存在创越公司单方面作出《保障声明》，属单方法律行为作出之日即发生法律效力。另一审法院上述判决内容属于前后矛盾，一方面明确创越公司作出《保障声明》属于补偿，并非赔偿。事实上根据创越公司作出《保障声明》显示:创越公司给予被上诉的是租金收益的100％分成。何为收益分成，所谓“有收才有分”，一审法院并没有查明在购物中心开业且租户免租期届满后的连续6个月零22天内，创越公司是否有实际收到该期间的租金，径直的判决创越公司向张志中支付赔偿金39955.6元，属于认定事实不清。二、一审判决第十一页第二段:一审法院认为创越公司逾期支付租金分红的违约行为给张志中造成的损失可以参照《委托运营管理协议》第9.2条约定的违约责任处理，显属错误。首先，在本案，创越公司并没有逾期支付租金分红的违约行为，无违约行为就没有违约责任的承担。故一审法院认定事实错误。其次，根据《委托运营管理协议》第9.2条关于违约责任约定的条款为:创越公司无故扣留已收取的租金等来源于该商铺的收益时，应在张志中提出后15日内将应付的款项汇入张志中指定的账户。逾期30天未支付的，张志中有权解除合同，在合同解除后30日，创越公司应返还所有应付款项，并向张志中支付应付款项二倍的违约金。创越公司没有无故扣留已实际收取的租金，另关于二倍赔偿的违约金前提要以解除合同为根本，且解除合同属根本性违约后最严重的处理方式，创越公司认为，《委托运营管理协议》合法有效，合同双方应受合同条款的约束，一审法院的判决完全违背合同当事人约定，没有主动发问张志中是否选择解除合同，擅自违背合同条款的明确约定内容，错误的判决创越公司承担赔偿责任。再次，即便存在逾期分红，且该等逾期构成违约，但在没有构成根本违约张志中要求解除合同的情况下，创越公司需要承担的违约金也不应当是2倍的逾期付款本金数额。违约责任的承担合同双方之间需要有明确的约定（包括违约责任适用的情形、该等违约情形适用的违约责任标准等）才能适用，没有约定不能要求创越公司承担违约金，更不能够毫无根据的要求张志中在一般的违约情形下承担根本违约需要承担的严重违约责任。按照合同法第二十九条:当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。因此一审判决毫无依据的要求创越公司承担本金数额2倍的违约金显然没有合同依据及法律依据。针对对方的上诉，双方均未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。五福公司未在法定期限内向本院提交书面答辩意见。二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。经二审审理，对原审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案为委托合同纠纷。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条的规定，二审法院应当对上诉人上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。本案二审的争议焦点为：一、创越公司应否向张志中支付2016年1月23日至2016年7月22日期间的租金分红35604元；二、创越公司应否向张志中赔偿延期开业损失及违约金100000元。对于焦点一，《委托运营管理协议》第4.1条约定创越公司根据商铺的实际经营情况向张志中支付租金分红；第7.11条约定创越公司有义务代收或者督促租户将租金等费用全部直接汇入张志中指定账户。可见，创越公司向张志中支付租金分红应以收到承租人交付的租金为前提。在本案并无证据证明创越公司已经实际收到2016年1月23日至2016年7月22日期间租金的情况下，原审法院对张志中请求创越公司支付该期间租金分红的诉请不予支持，处理正确，本院予以维持。对于焦点二，《委托经营管理协议》对于延迟开业的违约责任未作出明确的约定，张志中确因延期开业遭受损失，原审法院按照涉案商铺的租金标准计算延期开业期间的损失，处理妥当，本院予以维持。创越公司上诉主张其无需支付延期开业期间的损失，理由不充分，本院不予支持。关于张志中主张创越公司支付违约金100000元的问题，创越公司存在逾期支付租金分红的行为，其应承担相应的违约责任。张志中未能举证证明其因创越公司违约行为对其造成的损失金额的情况下，《委托运营管理协议》第9.6条“除上述约定外，一方违反本合同约定项下义务时，违约方应向守约方支付100000元”，实属过高，张志中主张创越公司支付100000元违约金，依据不足，本院不予支持。而该协议第9.2条指向的违约行为与本案创越公司逾期支付租金分红的违约行为一致，原审法院认为创越公司的违约程度甚至超过了该条约定的违约金对应的违约程度，由此给张志中造成的损失可以参照该条约定予以计算，处理并无不妥，本院予以维持。综上所述，张志中、创越公司的上诉理据不足，本院予以驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3870.31元，由张志中负担2774.72元，创越公司负担1095.59元（均已预交）。本判决为终审判决。审判长  陈晓艳审判员  陈文静审判员  雷德强二〇一八年十一月二十二日书记员  张珊珊谢爱玲