内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内07民终1488号上诉人（原审被告）:呼伦贝尔市颐和温泉酒店管理有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人：高玉石，总经理。委托诉讼代理人：费星刚，内蒙古羽林律师事务所律师。上诉人（原审原告）:北京东方弘天装饰有限公司，住所地北京市朝阳区。法定代表人：刘岗，总经理。原审被告：呼伦贝尔市海德置业投资有限公司，住所地内蒙古自治区呼伦贝尔市。法定代表人：唐兴利，总经理。上诉人呼伦贝尔市颐和温泉酒店管理有限公司（以下简称颐和公司）因与被上诉人北京东方弘天装饰有限公司（以下简称东方弘天公司）、原审被告呼伦贝尔市海德置业投资有限公司（以下简称海德公司）装饰装修合同纠纷一案，不服鄂温克族自治旗人民法院（2017）内0724民初436号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人颐和公司的委托诉讼代理人费星刚到庭参加诉讼。被上诉人东方弘天公司、原审被告海德公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。颐和公司上诉请求：1.改判颐和公司承担剩余工程款30227060元（即扣除审计费133280.40元）；2.判决东方弘天公司向颐和公司开具已收工程价款4770488元的发票；3.一、二审诉讼费由东方弘天公司承担。事实与理由：原审法院对案件基本事实认定错误。一、颐和公司应负担的剩余工程款正确数额应为302270.60元。颐和公司与东方弘天公司签订的《建设工程施工合同》约定”合同价款采用可调价合同，以最终结算为准”，据此工程款应当在决算审计后确定，颐和公司与东方弘天公司为此于2013年4月27日就工程决算审计工作召开会议协商，形成《会议纪要》，《会议纪要》载明”施工单位申报工程决算审下额必须控制在5%以内......如审计额超过10%(含10%)审计费全部由施工单位负责”；后因审计汇总，涉案工程审减率即《会议纪要》中的审下额高达32%，审计费为133280.40元，根据《会议纪要》约定，审计费应由东方弘天公司负责，并计入工程款的最终结算当中；而原审法院以其内容无关联和当事人不符为由，对该证据不作认定，导致对工程款数额认定的错误。首先，该《会议纪要》记载的内容与本案工程款数额的认定有直接关联性，颐和公司与东方弘天公司签订的《建设工程施工合同》第一部分约定”双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分”，因此，《会议纪要》属于《建设工程施工合同》组成部分，具有同等的合同效力。《建设工程施工合同》第三部分专用条款”合同价款与支付”部分的补充条款，其效力直接作用于结算时工程款的认定。其次，该《会议纪要》的当事人主体适格，王某1作为审计机构的代表人员出席决算审核会议，代表审计机构具备相应的资质，王某2在工程期间为东方弘天公司指定的接洽人员，颐和公司有理由相信王某2有权代表东方弘天公司就决算审核进行协商。此外，颐和公司及海德公司的股东组成人员重合度较高，原审法院以当事人不符为由否定该份证据，属认定事实不清。因此，颐和公司认为按约定在扣除审计费133280.40元完成结算后，应由颐和公司承担的剩余工程款数额为302270.60元。二、东方弘天公司应当向颐和公司开具已收工程款的发票。目前，东方弘天公司拖欠颐和公司含税造价工程款发票金额累计高达4770488元，给颐和公司的财务管理工作带来干扰，颐和公司延付工程款意在敦促东方弘天公司及时履行义务，非蓄意违约。东方弘天公司应当履行义务，向颐和公司开具已收工程款4770488元的发票。东方弘天公司未作答辩。海德公司未作答辩。东方弘天公司向一审法院起诉请求：1.判令被告颐和公司向原告支付装修工程款435551元；2.判令被告颐和公司赔偿原告逾期付款损失暂计算自2014年6月1日至2016年11月30日为65332.65元，以435551元为计算基数按同期银行贷款利率（年利率6%），给付至实际付款之日；3.要求被告海德公司对上述工程款及逾期损失承担连带给付责任。一审法院认定事实：2012年4月16日原告东方弘天公司与被告颐和公司签订了一份《建设工程施工合同》。合同约定，由原告为被告颐和公司位于呼伦贝尔市的”颐和温泉酒店”的客房及洗浴部分进行装修；工程内容为以施工图和工程预算内容为准；工程承包范围为客房和洗浴部分，按施工图纸范围约定；开工日期为2012年5月1日，竣工日期为客房及大堂在7月15日完成，洗浴部分在9月1日完成；合同工期总日历天数120天；合同价款为15000000元；在合同第三部分专用条款5.2监理单位委派的工程师为李某某，其职权为质量监督；5.3发包人派驻的工程师为唐兴利、高玉石，其职权为确认承包人提交的工程量报告，承包人采购材料、设备的型号、质量、等级、价格，验收报告，工程变更等事项；合同价款与支付项下23.2本合同价款采用可调价合同，以最终结算为准发生确定；26工程款（进度款）支付项下约定，在工程进到60天开始，支付前30天的工程款，按80%支付，每30天支付一次，共分三次支付，待工程竣工验收合格，经发包方审核后，扣除工程总价款的5%质保金，余款一次结清；补充约定项下五、工程结算以现场实际施工的工程项目及工程数量为准，结算由发包方或委托审计部门审核；六、本工程自竣工验收之日起一年内为质保期，工程结算总价的5%为质保金，保证期满后全部付清。合同发包人处由被告颐和公司加盖其合同专用章并由法定代表人高玉石签字，承包人处由原告东方弘天公司加盖合同专用章并由法定代表人刘岗签字。另外，被告颐和公司于2012年4月16日与原告签订合同时的公司名称为”呼伦贝尔市颐和投资有限公司”，2012年8月15日被告颐和公司将公司名称变更为”呼伦贝尔颐和酒店管理有限公司”，后又于2014年3月11日再次变更公司名称为”呼伦贝尔市颐和温泉酒店管理有限公司”。还有，原告东方弘天公司与被告颐和公司均认可涉诉工程实际竣工时间为2013年5月，工程审定结算价款为4770488元，被告颐和公司自2012年5月10日至2015年9月1日期间向原告东方弘天公司支付工程款总计4334937元，尚欠工程款数额为435551元。此外，虽然原告与被告颐和公司签订《建设工程施工合同》中约定，工程承包范围为客房和洗浴部分，但原告在实际施工中的施工范围为温泉酒店三至五层客房装修，对洗浴部分未进行施工装修。一审法院认为，原告东方弘天公司与被告颐和公司签订的《建设工程施工合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法有效，原告东方弘天公司与被告颐和公司之间系装饰装修合同关系，予以确认。合同签订后，对双方当事人均具有法律约束力。对于原告要求被告颐和公司支付尚欠工程款435551元及自2014年6月1日起至实际给付之日止，按年利率6%支付逾期付款损失的诉求，因被告颐和公司对于尚欠工程款数额予以认可，双方对于涉诉工程竣工时间为2013年5月予以认可，且在合同专用条款26及补充约定第六条中均明确约定，质保金为工程总价款的5%，质保期为一年，保证期满后工程款全部付清，故原告的该项诉求成立，予以支持。但对于欠付工程款利息计付标准双方在合同中并未进行约定，故参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，即按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，起算日期为2014年6月1日。对于原告要求被告颐和公司承担连带给付责任的诉求，因原告提供的证据不足以证实被告海德公司是该装饰装修纠纷的合同相对人应当对尚欠工程款及逾期付款利息承担连带给付责任，故原告的该项诉求不成立，不予支持。关于被告颐和公司所提，从尚欠原告的工程款中扣除审计费用，并由原告向被告颐和公司开具正式发票后支付剩余工程款的抗辩主张，因本案是装饰装修合同纠纷，诉争标的为尚欠工程款，在双方签订的合同中并未对审计费用负担方式作出相关约定，且被告颐和公司提交的证据不足以证实其主张，故被告颐和公司的该项抗辩理由不成立，不予采纳。判决：一、被告呼伦贝尔市颐和温泉酒店管理有限公司自本判决生效之日十日内向原告北京东方弘天装饰有限公司支付尚欠工程款435551元并支付逾期付款利息（以435551元为基数，在2014年6月1日起至实际给付之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息）；二、驳回原审北京东方弘天装饰有限公司的其他诉讼请求。案件受理费8809元，由被告呼伦贝尔市颐和温泉酒店管理有限公司负担。本院二审期间，颐和公司围绕上诉请求依法提交了一组证据，颐和公司提交的证据为：《工程联系单》3份、《工程洽商单》5份；证明东方弘天公司单位工作人员张某某在施工过程中在2012年、2013年的施工现场进行负责，该《工程联系单》及《工程洽商单》在施工过程中由东方弘天公司单位张某某签署，证明工作中东方弘天公司属于施工负责人，本案涉及到的《会议纪要》中也是张某某进行的签署，所以，颐和公司认为张某某在《会议纪要》中的签字应当视为合同组成部分，应合法有效。本院认为，在东方弘天公司未到庭对该组证据进行质证的情况下，颐和公司不能提供相应证据佐证该组证据中的张某某签名与《会议纪要》中的张某某签名为同一人笔迹，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）款”二审程序中的新证据包括：一审庭审结束后新发现的证据；当事人在一审举证期限届满前申请人民法院调查取证未获准许，二审法院经审查认为应当准许并依当事人申请调取的证据”的规定，该证据不属于新证据，本院对其不予确认。本院对一审查明的事实，予以确认。本院认为，争议的焦点是2013年4月27日《海德卓凡酒店室内装饰工程决算审核会议纪要》（以下简称《会议纪要》）中关于审计费用部分内容能否认定有效。颐和公司上诉提出张某某是东方弘天公司在涉案工程施工现场的负责人，《会议纪要》中有张某某的签名，所以应当按照《会议纪要》约定的内容，审计费用由颐和公司承担，即在剩余工程款30227060元中扣除审计费133280.40元。关于对《会议纪要》中审计费用部分内容如何认定的问题，首先，《会议纪要》名称存在瑕疵，颐和公司一审庭审主张”海德卓凡酒店”是记录中的笔误；其次，张某某的签名是在《会议纪要》的首页，颐和公司主张的审计费用部分内容在《会议纪要》的另一页，而该页没有张某某的签名，故不能确认对审计费用部分内容张某某已经认可；且该《会议纪要》没有加盖任何一家涉案公司的公章。其次，颐和公司主张张某某是东方弘天公司在涉案工程施工现场的负责人，却不能提交有效证据予以证明。再次，颐和公司提交的交纳133280元审计费的凭据是一张在白条收据上加盖”内蒙古住建工程项目管理有限责任公司”公章的《收据》，该《收据》没有开具时间，且东方弘天公司对其不认可，故本院亦不能对其确认，《收据》对《会议纪要》的有效性起不到证明作用。关于颐和公司上诉要求东方弘天公司向其开具含税工程款4770488元发票的问题，可在本案执行阶段解决。综上所述，上诉人颐和公司的上诉请求不能成立，应予驳回，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2966元，由上诉人呼伦贝尔市颐和温泉酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李豫元审判员  申玉芹审判员  张静超二〇一七年十二月二十六日书记员  陈 蕾