广西壮族自治区百色市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018)桂10民初87号 原告：何金明，男，1962年6月12日出生，住广东省兴宁市。 委托诉讼代理人：李团结，广东盛唐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张砚坤，广东盛唐律师事务所律师。 被告：汕头市潮阳第二建筑总公司。住所地：广东省汕头市潮阳区文光东山大道中112号。 法定代表人：吴健华，总经理。 委托委托代理人：陆有清，广西欣和律师事务所律师。 委托委托代理人：卢鹏，广西欣和律师事务所实习律师。 被告：汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司。住所地：广西壮族自治区南宁市青秀区竹溪路27号竹溪苑1号楼1单元101号。 法定代表人：马汉钟，经理。 委托委托代理人：陆有清，广西欣和律师事务所律师。 委托委托代理人：卢鹏，广西欣和律师事务所实习律师。 被告：广西双龙投资集团有限公司。住所地：平果县马头镇大学路龙江**府住宅小区1幢2层B3号。 法定代表人：覃胜忠。 被告：广西平果县城市建设投资有限责任公司（原平果县怡平城市建设开发投资有限责任公司）。住所地：广西平果县党校内。 法定代表人:林喜营，董事长。 委托诉讼代理人:苏仁剑，平果县法制办公室公职律师。 被告：北京师范大学平果附属学校。住所地：平果县城东大学城。 法定代表人：高庆海。 委托诉讼代理人:苏仁剑，平果县法制办公室公职律师。 被告：钟岸鹏，男，1969年10月31日出生，汉族，住广东省汕头市澄海区。 第三人：陈忠勤，男，1968年5月6日出生，住广东省兴宁市。 第三人：邱文斌，男，1967年8月27日出生，住广东省兴宁市。 第三人：郑湘俊，男，1968年10月12日出生，住广东省汕头市潮阳区。 第三人：韩炫焱，男，1984年12月10日出生，住湖南省湘潭县。 第三人：陈伟平，男，1977年2月18日出生，住广东省潮州市湘桥区。 第三人：郭建会，男，1974年10月23日出生，住吉林省梅口河市。 原告何金明与被告汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司、广西双龙投资集团有限公司、广西平果县城市建设投资有限责任公司、北京师范大学平果附属学校、钟岸鹏，第三人陈忠勤、邱文斌、郑湘俊、韩炫焱、陈伟平，郭建会建设工程分包合同纠纷一案，本院2018年11月29日立案后，本院依职权追加陈忠勤、邱文斌、郑湘俊、韩炫焱、陈伟平，郭建会为第三人参加诉讼，后因被告珠海市明业建筑工程有限公司进入破产清算程序，本案中止审理，2019年11月8日原告何金明申请撤回对珠海市明业建筑工程有限公司的起诉，本院予以准许，本案恢复诉讼。依法适用普通程序，于2020年1月8日公开开庭进行审理。原告何金明的委托诉讼代理人李团结，被告汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司的共同委托诉讼代理人陆有清、卢鹏，被告广西平果县城市建设投资有限责任公司、北京师范大学平果附属学校的共同委托诉讼代理人苏仁剑，第三人邱文斌、郑湘俊、韩炫焱、陈伟平，郭建会到庭参加诉讼。被告广西双龙投资集团有限公司、钟岸鹏，第三人陈忠勤经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 何金明向本院提出诉讼请求：1、判令被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司向原告支付拖欠的工程款人民币17654259元以及逾期支付工程款利息2944976元，以上共计人民币20599235元（利息按中国人民银行公布的同期贷款利率暂计至2015年12月31日止，自2016年1月1日起，按同期银行贷款利率计算至实际履行时止）；2、判令被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司赔偿原告因其延期支付工程款而给原告造成的材料款逾期违约金、诉讼费、律师费等损失；3、判令被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司立即退还原告缴纳的建设项目保证金人民币100万元；4、判令被告广西双龙投资集团有限公司、被告平果县城市建设投资有限责任公司、被告北京师范大学平果附属学校在欠付工程款的范围内对被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司承担连带清偿责任；5、判令被告钟岸鹏对被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司对上述100万元保证金的返还承担连带清偿责任；6、判令原告对涉案工程的拍卖或折价价款享有法定优先受偿权；7、判令被告承担本案诉讼费、保全费等全部诉讼费用。事实与理由：2013年1月22日，平果县兴邦教育产业投资有限公司与珠海市明业建筑工程有限公司签订施工合同，约定由珠海市明业建筑工程有限公司承包建设北京师范大学平果附属学校工程项目。珠海市明业建筑工程有限公司取得该项目施工承包权后，又与汕头市潮阳第二建筑总公司、广东省电白县第四建筑工程公司、李锦溪等签订分包合同，将总包中部分工程项目分包给各分包人。其中，汕头市潮阳第二建筑总公司分包了高中部6、7、8号教学楼、图书馆、初中部宿舍楼、高中部食堂、教师宿舍楼等工程，由该公司南宁分公司具体负责项目的实施。汕头市潮阳第二建筑总公司将上述项目中的高中部6、7、8号教学楼以及图书馆分包给原告，由原告采取包工、包料、保质量的方式承包建设，并实际享有该建设工程项目施工合同项下全部权益。原告筹措资金并组织人员等进场施工，汕头市潮阳第二建筑总公司亦向原告支付了部分工程款。由于该项目的原发包方平果县兴邦教育产业投资有限公司资金不到位，经常拖欠工程进度款，该项目一直建建停停。而汕头市潮阳第二建筑总公司拿到工程进度款后，也经常截留工程款，不按照付款时间以及工程进度向原告支付工程款。2014年2月17日，广西平果县城市建设投资有限责任公司与珠海市明业建筑工程有限公司解除施工合同后，珠海市明业建筑工程有限公司、汕头市潮阳第二建筑总公司及原告没有再对该项目进行施工，由新业主广西平果县城市建设投资有限责任公司及广西双龙投资集团有限公司交由其他人承包施工，目前项目已经投入使用。广西信永工程咨询有限责任公司以2014年1月8日为阶段结算日，对珠海市明业建筑工程有限公司总包范围内已完成的工作量进行了阶段性审核结算。其中，汕头市潮阳第二建筑总公司分包部分，按合同下浮1%后的审定结算金额为151728266元，其中“一组”即潮阳二建南宁分公司负责的部分审定结算金额为110678965元，“二组”即由原告实际负责施工的高中部6、7、8号教学楼以及图书馆部分审核结算金额为41049301元。项目烂尾后，平果县人民政府专门组建了工作组，解决拖欠农民工工资、材料款以及工程后续建设问题。根据该工作组所做的工程进度款拨付明细表，以及汕头市潮阳第二建筑总公司于2014年9月29日出具的《北师大平果附属学校工程进账汇总表》显示，截止2014年1月28日，汕头市潮阳第二建筑总公司收到的工程进度款共计142580495元。按照“二组”承建的工程量占汕头市潮阳第二建筑总公司承建全部工程量的27.0545%比例计算，应分得的工程款为38574419.6元，但原告同期仅收到工程款16902000元。截止本案起诉之日止，汕头市潮阳第二建筑总公司向原告支付工程款（包括工程款、委托付款、双方确认扣款等全部款项）共计23395042元，还拖欠原告17654259元工程款没有支付。原告作为实际施工人，已经按照要求进行了施工，建设工程已经过发包方验收合格并投入使用，发包方已经按照工程进度向珠海市明业建筑工程有限公司、汕头市潮阳第二建筑总公司支付了工程进度款，汕头市潮阳第二建筑总公司收到工程款后，应立即支付给原告，其拖欠工程款的行为已经构成根本违约。汕头市潮阳第二建筑总公司除应当向原告支付拖欠的工程款，还应当按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照同期中国人民银行公布的同期同类贷款利率支付拖欠工程款项期间的逾期利息。同时，因为拖延付款导致原告拖对材料供应商、施工队等承担违约责任而造成的诉讼费、违约金、律师费等全部经济损失，均应由汕头市潮阳第二建筑总公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第十六条的规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。就本案而言，广西平果县城市建设投资有限责任公司及广西双龙投资集团有限公司是项目的新业主，北京师范大学平果附属学校是项目的使用人，珠海市明业建筑工程有限公司为工程总承包人，根据上述司法解释，广西平果县城市建设投资有限责任公司、广西双龙投资集团有限公司、北京师范大学平果附属学校、珠海市明业建筑工程有限公司应当在欠付工程款范围内对原告承担连带清偿责任。汕头市潮阳第二建筑总公司及其南宁分公司对原告支付的100万建设项目保证金应当返回，钟岸鹏对该债务承担连带清偿责任。 汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司答辩称，1、本案案涉工程原告只是集中施工班组施工队负责人，只是施工涉案工程的一部分并不是全部，这个案涉工程就是涉案工程的图书馆以及高中1、2、3号楼，这个工程除了原告施工之外还有本案第三人六人各施工一部分。所以原告说由原告一个人施工不符合事实。2、根据广西信永工程咨询有限责任公司作出的结算审核报告，涉案工程总造价4000多万元，扣除第三人施工部分，扣除何金明应当承担临时设施费的部分，还有何金明应当上缴给汕头市潮阳第二建筑总公司的保证金、管理费等，以及何金明在施工期间拖欠民工的劳务费等费用，加上我方支付已经支付何金明2000多万元工程款，何金明余下应得的工程款没有何金明所诉的1700多万元的金额，故何金明的起诉无依据。基于上述的理由，对原告的请求1700多万元的工程款以及误工费、律师费等费用请求予以驳回。关于100万元保证金的问题，我们认为原告没能提供相应证据证明，汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司没有收到该款，何金明要求返还没有事实及法律依据。 广西平果县城市建设投资有限责任公司答辩称，一、因北京师范大学平果附属学校基础建设,作为总承包方的珠海市明业建筑工程有限公司与广西平果县城市建设投资有限责任公司建筑工程合同纠纷案,百色市中级法院于2016年9月28日开庭审理后,于2017年7月26日该院做出判决,广西平果县城市建设投资有限责任公司需支付给珠海市明业建筑工程有限公司工程款41926826.83元及利息,广西平果县城市建设投资有限责任公司对判决不服向广西高级法院提起上诉,2018年6月28日广西高级法院作出裁定:本案按广西平果县城市建设投资有限责任公司自动撤诉处理。二、截止至2017年10月26日[(2016)桂10民初20号判决前],在扣除珠海市明业建筑工程有限公司已缴纳的税费和南宁市西乡塘区人民法院已划扣的执行款,以及平果县法院划扣的执行款后,广西平果县城市建设投资有限责任公司应支付给珠海市明业建筑工程有限公司的工程款仅为15212927.5元(未含利息等部分),但徐州市中级人民法院、百色市中级人民法院、平果县法院要求执行、协助执行或冻结的金额约71011968.53元。1、2016年12月13日,经董震茂提出申请,平果县法院作出民事裁定书,要求协助冻结珠海明业在平果城投的工程款6744404.38元。2、2017年1月23日,平果县法院作出裁定书,要求协助执行珠海市明业建筑工程有限公司拖欠平果强生混凝土有限责任公司在广西平果县城市建设投资有限责任公司的工程款6108137.14元(2017年12月5日已执行完毕,实际共为6548766.05元)。3、2017年6月3日珠海市明业建筑工程有限公司分别致函于广西平果县城市建设投资有限责任公司和平果县国家税务局,要求从工程款项中支付税费,2017年6月15日广西平果县城市建设投资有限责任公司已代珠海市明业建筑工程有限公司向平果县国家税务局支付15909856.33元。其次,因珠海市明业建筑工程有限公司欠广西鹏辉商贸有限公司工程款,2017年5月16日南宁市西乡塘区人民法院已经从广西平果县城市建设投资有限责任公司的账户中扣划3924801元。再次,因珠海市明业建筑工程有限公司欠平果强生混凝土有限责任公司货款,2017年12月5日平果县法院从广西平果县城市建设投资有限责任公司的账户中扣划6879242元(含方安弟等5人执行款)。4、2017年7月6日,经刘召华申请执行,徐州市中级人民法院作出执行裁定书,要求协助执行珠海市明业建筑工程有限公司在广西平果县城市建设投资有限责任公司的工程款960万元。5、2017年8月8日至25日期间,平果县法院作出多份民事裁定书和协助执行通知书,要求协助、执行冻结珠海市明业建筑工程有限公司在广西平果县城市建设投资有限责任公司的工程款总共26675549.1元,申请人包括王大祥780万元、方安弟13008.78元、苏瑞益2048.83元、陆增德5411.66元等(其中方安弟、陆增德、苏瑞益、黄忠良、马忠良已于2017年12月5日强制执行完毕)。6、2017年10月24日,经广东省电白县第四建筑工程公司申请,百色市中级法院作出民事裁定书,要求冻结珠海明业公司在广西平果县城市建设投资有限责任公司的工程款总共28322491元,目前该案百色中院已移送至平果法院,由平果法院执行。在扣除各法院从广西平果县城市建设投资有限责任公司划扣的执行款,以及珠海市明业建筑工程有限公司来函要求代为支付税费等后,珠海市明业建筑工程有限公司诉广西平果县城市建设投资有限责任公司案余下的款项及利息共21312639.48元,2018年6月29日已经划扣(执行)至平果县法院账户,待本工程项目涉及的案件生效后再由该院统一制作分配方案。2018年6月29日平果县人民法院根据2018年6月26日作出的(2017)桂1023执904号《执行裁定书》扣划广西平果县城市建设投资有限责任公司的8427629.28元。同日,该院向广西平果县城市建设投资有限责任公司发出(2017)桂1023民初2126号之一、(2018)桂1023执344号之一、(2018)桂1023执649号之一协助执行通知书及其附件执行裁定书,上述三份协助执行通知书要求协助扣款支付总金额为17082846.34元。但经核算,广西平果县城市建设投资有限责任公司尚欠珠海市明业建筑工程有限公司的工程款仅剩余12885010.20元(含利息等费用),故广西平果县城市建设投资有限责任公司回函称只能协助执行的金额为12885010.20元。当日下午,广西平果县城市建设投资有限责任公司向平果县人民法院转账支付12769630.47元,2018年7月9日再支付余款115379.73元,以上三笔款项总计21312639.48元目前仍存于平果县人民法院账户内,待涉及该工程项目的所有案件审结后才由该院进行统一分配。综上所述,广西平果县城市建设投资有限责任公司已经于2018年6月26日履行原拖欠珠海市明业建筑工程有限公司的工程款项,即广西平果县城市建设投资有限责任公司已履行(2016)桂10民初20号判决的付款义务,就算原告认定为本案的实际施工人,广西平果县城市建设投资有限责任公司也不应再承担本案的付款责任。2018年6月28日平果法院从广西平果县城市建设投资有限责任公司账户扣划8427629.28元,以及2018年6月29日广西平果县城市建设投资有限责任公司根据该院的裁定,履行完尚欠珠海市明业建筑工程有限公司的工程款12885010.20元后,2019年1月该院已根据各申请执行人的情况对上述执行款项全部进行统一分配。2019年1月22日,平果县法院向广西平果县城市建设投资有限责任公司出具情况说明,对广西平果县城市建设投资有限责任公司与珠海市明业建筑工程有限公司建设工程合同纠纷已经履行完毕的事实予以告知确认。因此,广西平果县城市建设投资有限责任公司已履行(2016)桂10民初20号判决的付款义务,就算何金明被认定为本案的实际施工人,广西平果县城市建设投资有限责任公司也不应再承担本案的付款责任。因此,请求法院驳回原告对广西平果县城市建设投资有限责任公司的诉讼请求。 北京师范大学平果附属学校答辩称，一、北京师范大学平果附属学校学校的建设投资方是上海桂系投资有限公司,总承包方是珠海市明业建筑工程有限公司,之后上海桂系投资有限公司因资金问题,在解除了相关协议后,最终由广西双龙投资集团有限公司继续负责投资承建。2012年10月20日北京师范大学平果附属学校与平果县人民政府、上海桂系投资有限公司(以下简称上海桂系)签订《北京师范大学平果附属学校合作办学协议书》,协议约定由平果县人民政府以无偿行政划拨方式提供办学土地,上海桂系负责学校建设及运营资金的投入,三方合作成立北京师范大学平果附属学校(以下简称平果附校),合作期间学校的土地及地上附着物等固定资产、政府拨付的事业经费用于购置的设备设施归平果县人民政府所有,由北京师范大学平果附属学校无偿使用。之后,上海桂系为了学校建设成立平果县兴邦教育产业投资有限公司(以下简称兴邦公司)。经平果县教育局公开招标,兴邦公司以BT模式中标平果附校建设。2013年2月平果附校开工建设,但在2013年4月16日之后,因兴邦公司自身原因,资金链断裂致使多次拖欠工程款,工程多次停工。鉴于上海桂系和兴邦公司无法继续履行合同,经北京师范大学同意,2014年1月30日上海桂系兴邦公司和平果县人民政府签订协议,解除了《北京师范大学平果附属学校合作办学协议书》、《BT投融资建设合同》等相关协议,终止双方的权利义务。2014年2月10日广西双龙投资集团有限公司(以下简称双龙公司)与平果县人民政府、北京师范大学另行签订《北京师范大学平果附属学校项目投资建校协议书》,双龙公司以投资方的身份继续投资建设平果附校。二、北京师范大学平果附属学校既不是学校的实际所有权人或建设者,也不是学校的发包方或承包方,也不是本案合同的相对方,其与原告不存在任何的法律关系,原告要求对其被拖欠的工程款承担连带给付责任没有任何事实和法律依据。平果附校建设的投资方原是上海桂系,之后变更为双龙公司,总承包方是珠海明业,分包商是汕头市潮阳第二建筑总公司和汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司等公司,根据原告的诉状,汕头市潮阳第二建筑总公司、南宁分公司将工程承包给何金明等施工班组施工,而北京师范大学平果附属学校既不是学校的所有权人或建设者,也不是学校建设的发包方或承包方,北京师范大学平果附属学校自始至终并未参与学校的任何投资与建设,只享有学校的使用权。因此,北京师范大学平果附属学校与原告之间并不存在工程建设合同关系,对于其被拖欠的工程款,北京师范大学平果附属学校不应承担任何责任。综上所述,原告要求北京师范大学平果附属学校承担支付工程款没有事实和法律依据,请求法院驳回原告对北京师范大学平果附属学校的诉讼请求。 邱文斌、郑湘俊、韩炫焱、陈伟平，郭建会陈述称，同意被告汕头市潮阳第二建筑总公司及其南宁分公司的答辩意见。 广西双龙投资集团有限公司、钟岸鹏均未作答辩。 陈忠勤未作陈述。 何金明为证明其诉讼主张提供以下证据： 证据1：平果县兴邦教育产业投资有限公司与珠海明业建筑工程有限公司签订的《施工合同》及补充协议。证明内容：2013年1月22日，平果县兴邦教育产业投资有限公司与珠海市明业建筑有限公司签订《施工合同》，约定由珠海明业承包建设北京师范大学平果附属学校工程项目； 证据2：2013年5月18日，平果县人民政府《关于重新确定北师大平果附属学校工程项目业主的通知》（平政发[2013]13号）； 证据3：2013年6月29日，平果县财政局《承诺书》； 证据4：2013年7月10日，《关于北京师范大学平果附属学校工程施工的函》； 证据5：2013年12月23日，双龙集团出具的《关于再次要求自行拆除违建在我司工地上工棚的通知》； 证据6：2014年2月17日，《关于终止北京师范大学平果附属学校施工的函》； 证据7：2014年2月26日，《关于限期退出北京师范大学平果附属学校施工现场的函》； 证据2—7的证明内容：1、北师大平果附属学校项目因原业主平果县兴邦教育产业投资有限公司建设资金不足，经常逾期付款。为此，平果县人民政府重新指定了“怡平城建公司”和“双龙集团”为新业主；2、新业主决定单方终止珠海明业对北师大平果项目的施工合同，限期珠海市明业建筑有限公司、汕头市潮阳第二建筑总公司以及包括原告在内容的各实际施工人离场。同时确认，对于已经完工的工程量，待双方核实清楚后支付。 证据8：2014年7月23日，广西信永工程咨询有限责任公司出具的“北京师范大学平果附属学校工程”《阶段结算审核报告》（编号：桂信永审字（2014）第14-022A号）； 证据9：广西信永工程咨询有限责任公司于2014年10月9日出具的北京师范大学平果附属学校工程《工程结算书》； 证据10：广西信永工程咨询有限责任公司出具的北京师范大学平果附属学校工程-高中部教学楼1号楼、2号楼、3号楼、图书馆、剩余材料单体《工程结算书》； 证据11、2014年8月19日，《关于北京师范大学平果附属学校工程结算造价最终结果确认的函》； 证据12、2014年9月15日，《通知》； 证据8—12的证明内容：1、新业主通知珠海市明业建筑工程有限公司（以下简称“珠海明业”或者“总包方”）终止施工合同以及限期离场后，委托广西信永工程咨询有限责任公司对珠海明业总包建设的“北京师范大学平果附属学校项目”（以下简称“北师大平果附属学校项目”），自2013年2月份开工之日起至2014年1月8日停止施工之日止，已经完成的工程造价进行了阶段性结算审核；2、根据广西信永工程咨询有限责任公司出具的编号为桂信永审字（2014）第14-022A号的《阶段结算审核报告》，自该项目开工至2014年1月8日止，汕头市潮阳第二建筑总公司分包部分，按合同下浮1%后的审定结算金额为151,728,266元，其中“潮阳二建一组”（即潮阳二建南宁分公司负责的部分）审定结算金额为人民币110,678,965元，“潮阳二建二组”（即分包给原告实际负责施工的高中部1#、2#、3#以及图书馆部分）审核结算金额为人民币41,049,301元；3、珠海市明业建筑工程有限公司、汕头市潮阳第二建筑总公司等已经收到上述《阶段结算审核报告》。 证据13：2014年8月13日，北师大平果附属学校建设工作组出具的《北京师范大学平果附属学校项目工程进度款拨付明细表》及《北师大项目各施工队工程款结算汇总》； 证据14：汕头市潮阳第二建筑总公司于2014年9月29日出具的《北师大平果附属学校工程潮阳二建财务情况》； 证据15：珠海市明业建筑工程有限公司发给北师大平果附属学校建设工作组的《珠海市明业建筑工程有限公司南宁分公司支付到汕头市建筑总公司南宁分公司明细表》； 证据16：珠海市明业建筑工程有限公司自行统计的2013年3月-2014年1月支付给各分包单位、施工队的工程款； 证据13—16的证明内容：1、根据平果县人民政府组建的“平果北师大工作组”出具的案涉工程进度款拨付明细表，以及汕头市潮阳第二建筑总公司自己统计的《北师大平果附属学校工程进账汇总表》，截止2014年1月28日，汕头市潮阳第二建筑总公司已经收到的案涉项目工程进度款共计人民币142,580,495元；2、按照汕头市潮阳第二建筑总公司施工2组承建的工程量占整个汕头市潮阳第二建筑总公司承建的全部工程量（包括施工1组和施工2组）的比例（27.0545%）计算，汕头市潮阳第二建筑总公司已经收到的上述142,580,495元工程款项中，汕头市潮阳第二建筑总公司1组应分得的工程款为人民币104,006,076元，汕头市潮阳第二建筑总公司2组应分得的工程款为人民币38,574,419.6元；3、然而，原告经审核的工程量造价为人民币41,049,301元，同期仅收到汕头市潮阳第二建筑总公司支付的工程款人民币16,902,000元，尚不足已经完成工程量的41%，更是远低于同期按照比例应当收到的工程进度款人民币38,574,419.6元。而同期汕头市潮阳第二建筑总公司1组（即汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司）却取得了工程款人民币125,308,495.00元，已经远超过其同期按照比例应当取得的工程进度款人民币104,006,076元，甚至已经远超过其按照上述《阶段结算审核报告》应当取得的全部结算款人民币110,678,965元；4、截止本案起诉之日止，汕头市潮阳第二建筑总公司仅向原告支付工程款（包括工程款、委托付款、双方确认扣款等全部款项）共计人民币23,395,042元，还拖欠原告17,654,259元工程款，逾期拒不支付。汕头市潮阳第二建筑总公司应当立即向何金明施工队支付该部分款项，并支付拖欠期间的逾期利息，并赔偿因延期付款而给原告造成的经济损失。 证据17：2014年12月17日，何金明与潮阳二建关于《平果北师大项目分包商往来明细表》；证明内容：1、原告与潮阳二建已经就工程进度款以及相关费用进行对过账，确定原告已经收到金额为人民币23,395,042.03元。另有945,813.07元费用双方有不同意见，需要另行协商确定由谁承担；2、除上述费用外，潮阳二建没有其他任何需要向何金明收取或者代为收取、代为支付的款项。潮阳二建延期支付以及拒不支付工程款已经构成根本违约，应当承担违约责任。 证据18：百色市中级人民法院于2015年1月12日作出的编号为（2015）百中民二终字第1号《民事判决书》； 证据19：何金明收取工程款，支付各班组农民工工资，以及支付钢筋、水泥等建材款的银行流水； 证据18—19的证明内容：潮阳二建施工2组，即何金明施工队是北师大平果附属学校高中部1、2、3号教学楼以及图书馆的实际施工人，何金明已经完成了相关的工程并验收合格，项目方、总包方及分包方等应当立即向何金明支付工程款项。 证据20：南宁市中级人民法院于2015年10月8日作出的编号为（2015）南市民二终字第360号《民事判决书》； 证据21：平果县人民政府《关于对张思权等15名民工集访讨薪事项的答复》； 证据20—21的证明内容：因甲方以及潮阳二建逾期支付工程进度款，导致工人、材料供应商向原告追偿违约责任，甲方以及潮阳二建等应当承担违约责任并赔偿由此而给原告造成的全部经济损失。 证据22：何金明委托广东盛唐律师事务所向各被告发送律师函；证明内容：鉴于被告已经违约，各被告虽经何金明多次催促，至今仍未支付工程款，应当承担违约责任。 证据23：北京师范大学平果附属学校高中部教学楼施工日记； 证据24：涉案工程现场施工图； 证据25：涉案工程现场签证单； 证据22—25的证明内容：1、从高中部6、7、8#教学楼及图书馆的现场施工图、施工日记以及现场签证可以看出，上述施工的内容包括基础、主体以及装饰装修等全部工程；2、该等现场施工图、施工日记、现场签证等应由实际施工人保存的原件具有唯一性，全部原件均在何金明处，何金明是涉案工程的实际施工人，潮阳二建声称何金明只是分包涉案工程部分项目没有任何事实依据。 证据26：混凝土对账单；证明内容：1、从广西平果天夏混凝土有限公司和平果县强生混凝土有限公司就涉案工程与何金明的对账单涉及的混凝土日期、楼宇、部位等可以看出，涉案工程的基础、主体部分的混凝土等均是由何金明采购的，该等基础、主体的施工是由何金明完成的；2、因为潮阳二建等被告拖欠何金明欠款，导致何金明至今仍拖欠混凝土、钢筋以及工人工资等无能力支付，被告应当承担违约责任； 证据27：何金明与甲方就涉案工程结算签署的进度确认表； 证据28：高中部教学楼及图书馆基础、装修工程资料台账； 证据29：何金明与董震茂就涉案工程签订的劳务分包合同； 证据30：何金明与温国成就涉案工程签订的劳务分包合同； 证据27—30的证明内容：何金明与董震茂、温国成等签订的劳务分包合同中包括涉案工程基础、主体、装饰装修等全部，结算也是由何金明代表潮阳二建与甲方进行的，相关的施工原始材料、文件、数据等均在何金明处，何金明是涉案工程实际施工人。 汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司就本案原告何金明提供证据的质证意见：1、对证据1-7的真实性、合法性、关联性没有异议；2、对证据8-12的真实性。合法性没有异议，但需要强调证据9是阶段性的结算报告。对原告的证明内容有异议，该组证据不能证明“汕头市潮阳第二建筑总公司二组”负责施工的高中部1#、2#、3#及图书馆的工程全部由原告何金明施工队负责实际施工。实际上汕头市潮阳第二建筑总公司二组是由何金明施工队、陈忠勤施工队、陈伟平施工队、王宇纯施工队、郑湘俊施工队组成，并不是由何金明施工队单独施工。何金明主张这组证据证明其施工的审核结算金额为41049301元不是事实；3、对证据13-16的真实性、合法性、关联性不予认可。（1），我方无法核实相关汇款情况。且付款情况对我方与何金明是否存在欠款没有任何关系，该组证据没有汕头市潮阳第二建筑总公司的盖章确认。（2）该组证据不能证明汕头市潮阳第二建筑总公司拖欠原告工程款17654259元，因为原告主张由其负责施工的高中部1#、2#、3#及图书馆工程的土建、水电、消防安装、活动板房等实际上分别由本案第三人陈忠勤，陈伟平，邱文斌，郑湘俊，韩炫焱，郭建会完成，应该根据阶段结算审核报告中案涉工程项目造价减去其他施工小组的实际完成的工程造价才能得出由何金明施工小组完成工程的造价。不可能用比例的方法进行计算，得出何金明应得的工程款。已经支付给何金明的工程款按照实际付款单据进行统计计算。所以何金明就上述工程项目向汕头市潮阳第二建筑总公司主张工程款项17654259元没有事实和法律依据；4、对证据17的真实性合法性没有异议，但对原告主张的证明内容有异议，原告与汕头市潮阳第二建筑总公司只是确认了原告收取的工程款为23395042.03元，但还有大量款项需要双方进行结算，其中争议款项为何金明应缴纳的各项税费、管理费、以及由汕头市潮阳第二建筑总公司代何金明履行债务、代付材料款和材料检测费等；5、证据18-19，对证据18的真实性、合法性予以认可，但该判决书只能证明王大买与温国成之间有劳务关系，不能证明本案案涉工程全部由何金明施工队独立完成；对证据19的真实性不能确定，该组证据也不能证明何金明单独完成案涉工程的施工；6、对证据20的真实性、合法性予以认可，该判决只能证明何金明向郎正公司购买材料，不能证明案涉工程由何金明独立完成施工，也不能证明汕头市潮阳第二建筑总公司未按期支付工程进度款构成违约的事实；对证据21的真实性、合法性予以认可，但该证据只能证明总承包单位珠海明业公司欠付工程款，不能证明汕头市潮阳第二建筑总公司拖欠何金明工程进度款；7、对证据22的真实性、合法性和关联性不予认可。被告汕头市潮阳第二建筑总公司从未收到该函。且函中所有陈述和本案的事实不符；8、对证据23《北京师范大学平果附属学校高中部教学楼施工日志》（补充证据一）三性不予认可，该证据是由何金明单方制作，没有汕头市潮阳第二建筑总公司及工程监理的认可；9、证据24《涉案工程现场施工图》（补充证据二）对该组证据真实性、合法性无法确定，须审核原件。对原告主张的证明内容不予认可。该图纸不能证明何金明就是案涉工程所有项目的唯一的施工人；10、证据25《涉案工程现场签证单》（补充证据三），对该组证据真实性、合法性予以认可，但对原告主张的证明内容不予认可。签证单上施工单位是珠海明业公司，并不是何金明，签证单上也没有何金明的签字。不能证明签证单对应的工程由何金明本人施工。且原告何金明只是案涉工程部分施工项目的实际施工人之一，案涉工程在阶段结算审核时，被告将部分施工资料原件交给原告并委托原告与工程造价结算评估机构接洽，符合工程管理惯例。但不能仅凭何金明持有部分工程资料原件，就认定其是案涉工程的唯一实际施工人；11、证据26《混凝土对账单》（补充证据四），无法确定该组证据真实性和合法性，且由于对账单的对象是珠海明业公司施工一队，并不是何金明。退一步来说，即使该证据真实，但也只能证明混凝土用于案涉工程的基础垫层，这与我方主张案涉工程基础土石方挖填由陈忠勤施工队完成并不冲突和矛盾；12、证据27《何金明与甲方就涉案工程结算签署的进度确认表》（补充证据五），对该组证据三性不予认可。该进度确认表无何金明签字，不能证明案涉工程由何金明施工队独立完成；13、证据28《高中部教学楼及图书馆基础、装修工程资料台账》补充证据六），对该组证据三性不予认可。台账中无何金明签字，不能证明案涉工程由何金明施工队独立完成；14、证据29《何金明与董振茂劳务分包合同》（补充证据七），对该组证据真实性无法确定。何金明与董振茂之间即使存在劳务关系，但仍然不能证明案涉工程由何金明独立完成；15、证据30《何金明与温国成劳务分包合同》（补充证据八），对该组证据真实性无法确定。何金明与温国成之间即使存在劳务关系，但仍然不能证明案涉工程由何金明独立完成。原告何金明和钟岸鹏是老乡，在结算的施工的时候因为信任关系，就由何金明去公司进行结算，所以公司把结算材料给何金明，现在何金明拿这些材料来作为证明是不符合事实的。 广西平果县城市建设投资有限责任公司对原告上述证据的三性没有异议，对这些证据予以认可。 北京师范大学平果附属学校认为原告这些证据与其没有关系，证据的真实性和合法性由法院判定。 邱文斌、郑湘俊、韩炫焱、陈伟平，郭建会同意汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司就本案原告何金明提供证据的质证意见。 广西双龙投资集团有限公司、钟岸鹏，陈忠勤未予质证。 汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司为证明其抗辩主张，提供以下证据： 证据一、汕头市潮阳第二建筑总公司V何金明-建工纠纷图示。证明目的：涉案争议工程由陈伟平（空调安装），王宇纯、韩炫焱（消防安装），郑湘俊（水电安装），陈忠勤、邱文斌（基础土石方挖填），何金明（主体工程及其他）施工完成； 证据二、汕头市潮阳第二建筑总公司V何金明-建工纠纷案-工程造价结构图示。证明目的：何金明实际应得工程款=争议工程总造价-他人施工造价（空调造价、消防造价、水电造价、基础土石方造价）-应扣减税费（营业税及附加、二建企业所得税、分摊临时设施费）-应扣减款项（上缴明业公司管理费、上缴汕头市潮阳第二建筑总公司管理费、汕头市潮阳第二建筑总公司已付工程进度款）-应扣减代付款（二建代其支付的材料检测费、二建代付华军材料款、二建代履行判决债务及诉讼费）； 证据三、《北京师范大学平果附属学校图书馆和高中部教学楼1#2#3#楼结算造价》。证据四、《北京师范大学平果附属学校工程阶段结算审核报告》（广西信永工程咨询有限责任公司作出）； 证据四、《北京师范大学平果附属学校工程阶段结算审核报告》（广西信永工程咨询有限责任公司作出）； 证据一至四，共同证明：涉案争议的图书馆，高中部1#、2#、3#楼工程（包含：建筑装饰、建筑签证、土石方、消防、水电、空调、安装签证）总造价核减①非何金明施工的部分（陈忠勤、邱文斌施工的基础土石方工程，郑湘俊施工的水电工程，王宇纯、韩炫焱施工的消防工程，陈伟平施工的空调工程）；②何金明应当承担的税费（营业税及附加按3.5%计算；二建企业所得税按0.2%计算、分摊的临时设施费）；③应当扣减何金明的款项（上缴珠海明业公司管理费按8.5%、上缴汕头市潮阳第二建筑总公司管理费2%、已经支付何金明的工程进度款）；④汕头市潮阳第二建筑总公司代何金明支付的款项（代付的检测费用、代向华军支付的材料款、因判决潮阳二建承担连带责任而由汕头市潮阳第二建筑总公司代何金明履行的判决债务及诉讼费和执行费）后，汕头市潮阳第二建筑总公司尚欠何金明工程款579108.08元。 证据五、《北京师范大学平果附属学校项目施工管理协议》。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司（甲方）与钟岸鹏（乙方）约定：1、乙方作为平果学校工程项目负责人，全权负责组织该项目施工管理，并有权决定该项目分包；2、乙方按该项目工程总造价2%向甲方缴纳管理费； 证据六、①《北师大平果项目汕头市潮阳第二建筑总公司各队人员误工费汇总表》、②《何金明班组人员误工工资表》、③《陈忠勤班组人员误工工资表》、④《郑湘俊班组人员误工工资表》、⑤《韩炫焱班组人员误工工资表》、⑥《华军班组人员误工工资表》、⑦《郭建会班组人员误工工资表》；证明目的：涉案工程项目由何金明班组、陈忠勤（邱文斌）班组、郑湘俊班组、韩炫焱班组等27个施工班组组成； 证据七、①《北京师范大学平果附属学校工程承包施工协议书》（三通一平土石方工程）、②《北京师范大学平果附属学校工程承包施工协议书》（室外道路、运动场土石方工程）③《北京师范大学平果附属学校工程承包施工协议书》（单体楼栋土石方工程）④陈忠勤、邱文斌身份证复印件。证明目的：钟岸鹏（甲方）代表汕头市潮阳第二建筑总公司与陈忠勤、邱文斌（乙方）签订数份土石方工程承包施工协议，约定了乙方承包施工范围包括平果项目整个工程的三通一平土石方工程、室外道路和运动场土石方工程、单体楼栋土石方工程。其中单体楼栋土石方工程的承包施工合同约定：乙方承包涉案工程1#图书馆、6#7#8#高中部教学楼（即高中部1#、2#、3#楼）、11#初中部宿舍楼、23#高中食堂、24#教师宿舍、25#水泵房及消防水池、26#教师宿舍、27#高中部体育馆及游泳池、28#京师会馆、30#校长官邸、34#门卫及接待室，配电房、休闲吧、高尔夫球场楼体的土石方工程； 证据八、①《陈忠勤土石方队明细》（备用金）、②收据、网上银行电子回单、借款单、取款凭条。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司通过钟岸鹏、刘达等账户转账或取现，以及通过由珠海明业公司代付等方式向陈忠勤支付土石方工程款。陈忠勤出具了收据确认收到了汕头市潮阳第二建筑总公司支付的土石方款项； 证据九、陈忠勤付2013年2-8月台班费明细表（含施工日志、支付凭证等）。证明目的：陈忠勤组织人员对包括涉案图书馆、6#7#8#高中部教学楼（即高中部1#、2#、3#楼）在内的整个平果项目工程进行了土石方工程施工； 证据十、《北京师范大学平果附属学校结算造价汇总表》（土石方负责人：陈忠勤、邱文斌）。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司项目总负责人钟岸鹏、财务负责人郑和雄、预算部负责人姚少伟与分包人陈忠勤、邱文斌确认土石方工程结算费用； 证据十一、①《北京师范大学平果附属学校图书馆和高中部教学楼1#2#3#楼结算造价》、②《北京师范大学平果附属学校工程阶段结算审核报告》（广西信永工程咨询有限责任公司作出）。证明目的：在广西信永工程咨询有限责任公司结算审核报告中，陈忠勤、邱文斌施工的土石方部分工程价款为1154699.85元，该款不应计入何金明的施工价款； 证据十二、①《北京师范大学平果附属学校工程承包施工协议书》（合同编号AZ-LT01060708，水电安装工程）②、郑湘俊身份证复印件； 证据十三、《关于郑镇龙代表汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司与郑湘俊签订安装工程合同的说明》； 证据十二、十三共同证明目的：郑镇龙（甲方）代表汕头市潮阳第二建筑总公司与郑湘俊（乙方）签订协议，约定：乙方承包图书馆、高中部教学1#、2#、3#楼水电安装工程。 证据十四、《销售合同》主体及附件。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司向南宁市苏凡电气有限公司采购配电设备用于涉案争议工程的水电安装； 证据十五、材料采购单据（供货清单）。证明目的：郑湘俊采购水电安装工具及管件材料用于涉案争议工程的水电安装； 证据十六、①《考勤表》（水电班组）、②《工资表》。证明目的：郑湘俊组织工人进行了施工；郑湘俊向水电施工工人发放工资； 证据十七、《北师大北京师范大学平果附属学校工程安装施工进度确认表》。证明目的：彭顺生作为郑湘俊的施工员代表与监理单位，建设单位三方确认图书馆、高中部1#、2#、3#楼水电工程施工进度； 证据十八、《北京师范大学平果附属学校结算造价》（分包人：郑湘俊）。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司项目总负责人钟岸鹏、财务负责人郑和雄、预算部负责人姚少伟与分包人郑湘俊确认水电工程结算费用； 证据十九：①《郑湘俊水电分包》明细（分包款）、②收据、网上银行电子回单、承诺书③《关于刘达代表公司付款的说明》。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司通过钟岸鹏、刘达等账户转账，或通过平果县政府代付等方式向郑湘俊支付了水电工程款。郑湘俊出具了收据确认收到了汕头市潮阳第二建筑总公司支付的水电工程款项； 证据二十、①《北京师范大学平果附属学校图书馆和高中部教学楼1#2#3#楼结算造价》、②《北京师范大学平果附属学校工程阶段结算审核报告》（广西信永工程咨询有限责任公司作出）。证明目的：在广西信永工程咨询有限责任公司结算审核报告中，郑湘俊施工的水电工程价款为1545255.41元，该款不应计入何金明的施工价款； 证据二十一、①《王总消防》付款明细、②《收据》（凭证号码0033521）、③《承诺书》。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司委托平果县政府代付韩炫焱消防工程款项30万元； 证据二十二、《北师大消防分包队领用材料机械等物品清单》； 证据二十三、韩炫焱手写领用物品白条； 证据二十四、《安全帽工衣领用明细表》； 证据二十二、二十三、二十四共同证明目的：韩炫焱向汕头市潮阳第二建筑总公司领取消防安装工程施工物料。 证据二十五、《北师大北京师范大学平果附属学校工程安装施工进度确认表》。证明目的：韩炫焱代表消防施工队与监理单位、建设单位三方确认图书馆、1#、2#楼、3#楼消防工程施工进度； 证据二十六、《北京师范大学平果附属学校结算造价》（消防劳务分包人：王宇纯）。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司财务负责人郑和雄、预算部负责人姚少伟与分包人王宇纯结算消防安装工程费用； 证据二十七、①《北京师范大学平果附属学校图书馆和高中部教学楼1#2#3#楼结算造价》、②《北京师范大学平果附属学校工程阶段结算审核报告》（广西信永工程咨询有限责任公司作出）。证明目的：在广西信永工程咨询有限责任公司结算审核报告中，王宇纯、韩炫焱施工的消防安装工程价款为431203.24元，该款不应计入何金明的施工价款； 证据二十八、①《北京师范大学平果附属学校图书馆和高中部教学楼1#2#3#楼结算造价》、②《北京师范大学平果附属学校工程阶段结算审核报告》（广西信永工程咨询有限责任公司作出）。证明目的：在广西信永工程咨询有限责任公司结算审核报告中，陈伟平施工的空调工程价款为15287.94元，该款不应计入何金明的施工价款； 证据二十九、①《平果李香英砖厂及米石供货明细表》及请款付款凭证、《平果县土地采石场货明细表》及请款付款凭证、供货清单、②《潘锦生混合料、石粉、水泥砖供货明细表》及请款付款凭证、送货单、③《程福忠混合料、石粉供货明细表（182××××5078）》及请款付款凭证、送货单、④《平果县兴建沙场供货明细表》及请款付款凭证、出库单、⑤《平果县张武平供货明细表（139××××1125）》及请款付款凭证、送货单、⑥《平果县强生混凝土供货明细表（公共部分）》《混凝土浇捣情况登记表》《对账单》、付款凭证、送货单。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司为建设临时公共道路、围墙、板房基础、消防设施等采购砖、石、沙、水泥等用材并进行浇捣施工； 证据三十、①《南宁市南佳电线电缆有限公司》货单及付款凭证、②《广西贵港市华能机电物资有限公司供货明细表（詹远君）》及请款付款凭证、送货单、销售清单。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司为架设临时公共用电线路采购线览等用材； 证据三十一、①《广西平果县闽顺水暖五金供货明细表（对账）》及请款付款凭证、供货清单、②《广西平果县华能建筑五金供货明细表（吴飞华）》及请款付款凭证、供货清单。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司为架设临时公共用水线路采购五金管件等用材； 证据三十二、《零星材料及现金采购明细》、供货清单、收据、费用报销单等。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司为建设临时公用设施零星采购的砂、水泥、砖、瓦、五金、线缆、电线杆、瓷砖、水阀、板材、探照灯等； 证据三十三、①《隆锦鑫活动房销售合同书》（共5份，其中钟岸鹏签订的2份，钟岸鹏委托陆锡宝签订的3份）、②《关于委托陆锡宝与南宁隆锦鑫轻钢彩板活动板房有限公司签订活动板房销售安装合同的说明》、③郭建会身份证复印件（注：郭建会为活动房合同隆锦鑫公司签字代表）、④《郭建会板房》付款汇总表、⑤收款收据、网上银行电子回单、承诺书。证明目的：涉案工程临时设施活动板房由汕头市潮阳第二建筑总公司出资建设； 证据三十四、《北师大平果项目外包保安队工资发放总表》及付款凭证、承诺书等。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司为施工现场公共安全支出的安保费用； 证据三十五、①《北京师范大学平果附属学校图书馆和高中部教学楼1#2#3#楼结算造价》、②《北京师范大学平果附属学校工程阶段结算审核报告》（广西信永工程咨询有限责任公司作出）。证明目的：何金明作为临时设施使用人应当分担临时设施费相应部分，分担数额以定额计，广西信永工程咨询有限责任公司已按定额作出审计报告，该报告中何金明应当分担的临时设施费为：685995.37元； 证据三十六、①《承包施工协议书》（明业公司与汕头市潮阳第二建筑总公司签订）、②《施工承包补充协议1》（明业公司与汕头市潮阳第二建筑总公司签订）。证明目的：何金明承担各项费用的计算依据：明业公司管理费8.5%； 证据三十七、《广西自治区建设装饰装修安装园林绿化工程费用定额》。证明目的：何金明应承担各项费用计算依据：营业税及附加3.5%； 证据三十八、《国家税务总局关于跨地区经营建筑企业所得税征收管理问题的通知》（国税〔2010〕156号。证明目的：何金明应承担各项费用计算依据：跨地区企业所得税0.2%； 证据三十九、《北京师范大学平果附属学校项目施工管理协议》。证明目的：何金明应承担各项费用计算依据：汕头市潮阳第二建筑总公司管理费2%； 证据四十、《北京师范大学平果附属学校图书馆和高中部教学楼1#2#3#楼结算造价》。证明目的、何金明应当上缴汕头市潮阳第二建筑总公司的管理费、税额为5343672.91元； 证据四十一、①《北京师范大学平果附属学校工程阶段结算审核报告》（广西信永工程咨询有限责任公司作出）、②《说明》（平果县建筑试验站出具）、③《工程项目试验收费》、④《总汇表》及有关材料（墙体节能，无机保温砂浆，聚苯乙烯挤塑保温隔热板，楼层植筋试验，楼层梁、板试验）、⑤《总汇表》及有关材料（砖，水泥、砂、砂浆配合比，同养、拆模，混凝土试块、钢筋原材、钢筋焊接）。⑥检测费付款凭证（发票）。证明目的：①-⑥证明1.结算审核报告第6页“七、其他”第2点第①项已明确本次结算审核未计入该项费用，该项费用应按实计算。2.何金明应当承担涉案图书馆、高中部1号楼、2号楼、3号楼的检测和试验费用合计149835.00元。⑥证明汕头市潮阳第二建筑总公司代何金明付材料检测费（发票抬头为珠海明业，由汕头市潮阳第二建筑总公司实际付款）； 证据四十二、①《对账结算协议书》、②百色中院（2016）桂10民初12号民事判决书。证明目的：汕头市潮阳第二建筑总公司代何金明向华军支付704818元材料款。本案原一审判决即（2016）桂10民初12号对此已确认（详见该判决P14）； 证据四十三、①《涉何金明诉讼，二建承担连带责任情况一览表》、②平果法院（2016）桂1023民初263号；百色中院（2018）桂10民终117号；平果法院（2018）桂1023执649号（执行信息公开网截取）；平果法院（2018）桂1023执649号执行和解协议书；平果法院(2017)桂1023民初1862号；平果法院(2017)桂1023民初1863号；平果法院(2014)平二民初字第252号；百色中院（2015）百中民二终字第1号；汕头市潮阳区法院(2015)汕阳法执字第167号执行通知书；广东省人民法院案款收据MA01033019。证明目的：因法院判决汕头市潮阳第二建筑总公司承担连带责任而代何金明履行判决债务（含诉讼费、执行费）：7459023.33元。 何金明对汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司提供的证据质证认为，一、对证据一汕头市潮阳第二建筑总公司V何金明-建工纠纷图示，1、该证据系二被告自己制作，违反分包事实，对真实性、合法性、关联性均不认可；2、汕头市潮阳第二建筑总公司取得相应工程后，以大分包的形式将全部工程分包给钟岸鹏（一组）和何金明（二组），其中二组图书馆以及6#、7#、8#四栋楼是由何金明总包建设的；3、何金明对于该四栋楼独资融资投入、独立施工、独立采购、独立管理、独立结算。包括基础土石方、土建等均是由何金明独立完成的，相关的施工日志、签证单、图纸、劳务分包等均由何金明签署。水电、消防、空调也是由何金明分包给第三方；4、项目工程烂尾后，北师大政府工作组出具的相关文件以及信永公司出具的结算报告也是按照一组和何金明二组分别结算的。（原审被告一证据4（第80页）：被告一提交的证据确认何金明对于图书馆以及6#、7#、8#四栋楼大分包的事实）；二、对证据二汕头市潮阳第二建筑总公司V何金明-建工纠纷案-工程造价结构图示该，1、证据系二被告自己制作，违反基本事实，对证据的三性不认可；2、二被告要求扣除的土建款、空调款、税费、管理费等款项没有事实和法律依据，具体后面详细质证；三、对证据《北京师范大学平果附属学校图书馆和高中部教学楼1#2#3#楼结算造价》、北京师范大学平果附属学校工程阶段审核报告》的质证意见为，1、证据3系被告单方制作，对证据的真实、合法性及关联性均不认可。证据4《审核报告》的内容不完整，且相关的结算汇总表数据与信永公司出具的正式审核报告内容不一致，真实性不认可；2、基础土石方是原告负责施工的，对此有何金明与董振茂签订的劳务分包合同（包括基础部分施工）、施工日志、与陈忠勤结算土石方台班费的核对单据可以证明。汕头市潮阳第二建筑总公司与陈忠勤签署的协议书也可以证明，陈忠勤不是施工方，只是收取土石方台班费，二被告伪造并恶意向法院提交虚假证据，声称陈忠勤是土建施工方，没有实施依据，请求法院依法给予严肃处理；3、水电、消防、空调安装系何金明分包，与本案不是一个法律关系；涉案分包合同无效，且何金明负责的四栋楼是独立施工、独立管理、独立结算的，被告要求扣除管理费没有依据；4、原告和被告已经就扣除的相关款项对过账（详见原告证据17），双方已经就应当扣除的款项进行了核对，除此之外，被告要求扣除的款项均没有依据；四、对第二组证据钟岸鹏系汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司负责人，有权进行分包并收取管理费的质证意见，汕头市潮阳第二建筑总公司违法将涉案工程分包给钟岸鹏一组和何金明二组，分包合同是无效的。且何金明负责2组4栋楼的建设，独立投入、独立分包、独立管理以及独立结算，汕头市潮阳第二建筑总公司及钟岸鹏要求收取管理费没有任何依据；五、对证据《北京师范大学平果附属学校项目施工管理协议》；1、对该协议的真实性、合法性和关联系均不认可；2、因珠海明业、汕头市潮阳第二建筑总公司的违法层层分包，导致北师大项目烂尾，给项目方以及包括何金明等再内的实际施工人造成了巨大损失，何金明为此几乎倾家荡产，总包方珠海明业也已经破产，而汕头市潮阳第二建筑总公司及钟岸鹏在几乎拿到了全部工程款。汕头市潮阳第二建筑总公司要求支付管理费没有依据；六、对第三组证据，涉案项目是由何金明班组、陈忠勤班组等27个班组完成、北师大平果项目汕头市潮阳第二建筑总公司人员误工费汇总表、何金明班组人员务工工资表、陈忠勤班组人员务工工资表、郑湘俊班组人员务工工资表、韩炫焱班组人员务工工资表、华军班组人员务工工资表、郭建会班组人员务工工资表；质证意见：1、对北师大平果项目汕头市潮阳第二建筑总公司人员误工费汇总表中的签字确认，对其他班组工资表真实性、合法性、关联性以及证明目的均不认可；2、北师大平果政府工作组出具的文件以及信永公司的结算审核报告均证明汕头市潮阳第二建筑总公司的分包部分，只有两个实际施工人，即一组的钟岸鹏和二组的何金明（图书馆，6#/7#/8#）。其他所谓的班组均是钟岸鹏的劳务分包方或者机械台班人员（如陈忠勤）；3、从工程量和人员的一致性看，整个汕头市潮阳第二建筑总公司审定的工程造价1.53亿，其中，钟岸鹏（一组）施工部分1.17亿，何金明（二组）何金明4146万元，何金明施工部分占整个项目的27%，而表中统计的何金明人数366人也是占整个人数1294的28%，从工程量和人数的一致性看，也是合理的。七、对第四组证据，图书馆和6#/7#/8#土石方是陈忠勤施工的，《北京师范大学平果附属学校工程承包协议书》（三通一平）；《北京师范大学平果附属学校工程承包协议书》（市外道路、运动场土石方）；《北京师范大学平果附属学校工程承包协议书》（单体楼栋土石方工程）；陈忠勤、邱文斌身份证复印件；陈忠勤付2013年2-8月台班费明细表（含施工日志、支付凭证）；北京师范大学附属学校结算造价表（陈忠勤、邱文斌）；北师大学校结算1#2#3#楼造价；工程阶段审核报告（信永公司）；质证意见：1、对证据7、8、10几份证据的真实性、合法性、关联性均不认可。该等证据系被告为本案伪造的。对证据9、证据11的证明目的不认可；2、钟岸鹏代表汕头市潮阳第二建筑总公司和陈忠勤于2013年2月23日签订台班费协议书，约定汕头市潮阳第二建筑总公司在施工过程中的车辆由陈忠勤提供，运输费及机械施工费（即台班费）在使用后按照实际工作量由施工员签字确认，并约定了相关台班费的标准【具体详见被告一原审证据7，第1191页】；3、实际施工过程中，何金明承包的四栋楼的土石方也是按照台班费的标准，由陈忠勤的机械完成的，并且在每次在实际施工使用机械或者运输土石方后，均由何金明本人、其他儿子何斌或者班组的其他施工员温国成、赖丙欣等与陈忠勤一起签字确认使用机械的时间以及运输土石方数量（详见被告一证据9《陈忠勤付台班费明细表》（140-540页），以及原一审被告证据7第1185-1588页），如果陈忠勤是土石方分包方，为什么还要让何金明确认每次使用机械的台班费；4、何金明与董振茂签订的劳务分包合同（包括基础部分施工）、施工日志、与陈忠勤结算土石方台班费的核对单据可以证明上述土石方是何金明施工的。汕头市潮阳第二建筑总公司与陈忠勤签署的协议书也可以证明，陈忠勤不是施工方，只是收取土石方台班费；5、二被告伪造证据，并恶意提交给法院意图歪曲事实，声称陈忠勤是土建施工方，严重影响了案件的审理，原告请求法院依法给予严肃处理；八、对第五组证据涉案工程的水电安装，对该等证据真实性、合法性性、关联性均不认可，涉案四栋楼的水电安装是由何金明分包给水电施工方，汕头市潮阳第二建筑总公司于此没有任何关系。相关问题应该有何金明和水电施工方进行结算，这是另外一个法律关系，汕头市潮阳第二建筑总公司声称将水电安装直接分包给郑镇龙没有依据；九、对第六组证据涉案工程的消防安装，对该等证据的真实性、合法性性、关联性均不认可，涉案四栋楼的消防安装是由何金明分包给施工方的，汕头市潮阳第二建筑总公司于此没有任何关系。相关问题应该有何金明和施工方进行结算，这是另外一个法律关系，汕头市潮阳第二建筑总公司声称将消防安装分包给郑镇龙没有依据；十、对第七组证据空调安装，对该等证据的真实性、合法性性、关联性均不认可，涉案四栋楼的消防安装是由何金明分包给施工方的，汕头市潮阳第二建筑总公司于此没有任何关系。相关问题应该有何金明和施工方进行结算，是另外一个法律关系，汕头市潮阳第二建筑总公司声称将消防安装分包给郑镇龙没有依据；十一、对第八组证据临时水电公共道路、水电、围墙、消防安保、板房等临时设施费用，1、对该等证据的真实性、合法性、关联系均不认可；2、从证据八内容看，公共道路、水电管线、围墙等属于“三通一平”的范围，是甲方提供给施工方的工作条件，是施工方进场前完成的。信永公司的结算审核报告中也没有该等项目，汕头市潮阳第二建筑总公司要求何金明支付该等款项没有依据；3、汕头市潮阳第二建筑总公司一组和二组是相互完全独立的，何金明二组的相关板房、消防设施等均由自己独立采购并支付了相关费用，没有使用被告任何上述设施；4、从29-34材料的内容看，没有证据显示该等材料用于何金明的二组项目。事实上，一组和二组是分开的，钟岸鹏的一组采购的材料，无权要求何金明支付任何费用；十二、对第九组证据税费、管理费，1、对证据36-40的真实性、合法性、关联性均不认可；2、珠海明业和汕头市潮阳第二建筑总公司拿到工程后，违法转包及层层分包，导致北师大项目烂尾，给项目方及各实际施工人造成了极大经济损失，已经严重违反了我国法律的强制性规定，汕头市潮阳第二建筑总公司要求收取管理费没有任何事实依据；3、何金明作为二组图书馆及6#7#8#四栋楼的实际施工人，分包取得相关项目后，整个项目完全是自己借钱投资、独自管理、独自施工，并最后按照政府工作组的要求独自与甲方进行结算。整个过程中汕头市潮阳第二建筑总公司未提交任何配合和支持，一组和钟岸鹏的二组也是完全独立运作的，汕头市潮阳第二建筑总公司要求收取管理费没有依据。 广西平果县城市建设投资有限责任公司对汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司提供证据的关于工程造价及上述证据的三性没有异议，对这些证据予以认可。 北京师范大学平果附属学校认为汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司提供证据与其没有关系，证据的真实性和合法性由法院判定。 邱文斌、郑湘俊、韩炫焱、陈伟平，郭建会对汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司提供证据的三性均予以认可，并同意其证明主张。 邱文斌称：整个北师大场地挖基土及回填都是本人和陈忠勤做的，有合同证实，有何金明的签名是因为我方拉土过去是有时间记录的，签名是确认收到土方。包括回填土的费用、付给车队的费用都是我方付的，我方是有证据的。何金明所说的有签字只是能够证明我方何时拉过去。排班机械是我方雇佣过来，确定时间。何金明一分钱都没有付款给我方。钟岸鹏也没有付钱，机械费是我方自己付钱的。这些钱是从潮阳二建打款过来给我方的，每笔钱出都有依据的。 陈伟平称：其没有和何金明签过任何分包合同，其与钟岸鹏是亲戚关系，不可能从何金明那边分包过来的。 郑湘俊称：这个工程其和何金明没有任何关系，其不认识何金明，其和钟岸鹏签订的分包合同。但是其是3月1号，2013年4月29号，是潮阳二建打款给何金明，何金明以其的名义打了3万元给本人做生活费。从头做到尾只收到过何金明3万元。 韩炫焱称：从2013年到现在本人都在现场施工负责消防方面，本人和潮阳二建南宁总公司签订的合同，是和钟岸鹏直接联系的。 郭建会称：本人的合同是和钟岸鹏签订的，钟岸鹏资金紧张的时候是钟岸鹏叫何金明打给本人钱其写过收据，但是钟岸鹏和何金明私下怎么结算其不清楚。工地里的板房都是本人做的。何金明住不下了，本人给他单独做一个小的板房，何金明还欠了2500元没给本人。希望双方以依据说话。何金明只付过小的板房费用，其他板房费用没有支付过。 广西双龙投资集团有限公司、钟岸鹏，陈忠勤未予质证。 广西平果县城市建设投资有限责任公司提供以下证据证明其主张： 证据一、民事判决书、上诉状、民事裁定书。证明目的：证明2017年7月26日百色市中级人民法院做出判决[（2016）桂10民初20号]，广西平果县城市建设投资有限责任公司支付给珠海明业公司工程款41926826.83元及利息，之后广西平果县城市建设投资有限责任公司提起上诉，2018年6月28日广西高级人民法院作出裁定：本案按广西平果县城市建设投资有限责任公司自动撤诉处理； 证据二、关于要求从工程款中先行支付北京师范大学平果附属学校建设相关税费的函、税收缴款书、广西增值税普通发票、客户专用回单、电汇凭证。证明目的：证明2017年6月3日珠海明业公司分别致函于广西平果县城市建设投资有限责任公司和平果县国家税务局，要求从工程款项中支付税费，2017年6月15日广西平果县城市建设投资有限责任公司已代珠海明业公司向平果县国家税务局支付15909856.33元； 证据三、协助执行通知书、执行裁定书、责令履行协助执行义务通知书。证明目的：证明因珠海明业公司欠广西鹏辉商贸有限公司工程款，2016年12月16日开始，南宁市西乡塘区人民法院两次下裁定书给广西平果县城市建设投资有限责任公司，要求协助执行该款项3924801元，2017年5月16日南宁市西乡塘区人民法院已经从平果城投的帐户中扣划3924801元； 证据四、执行裁定书[（2017）桂1023执114号]、协助执行通知书。证明目的：证明2017年1月23日，平果县人民法院作出裁定书，要求协助执行珠海明业公司拖欠平果强生混凝土有限责任公司在平果城投的工程款6108137.14元； 证据五、民事裁定书[（2016）桂1023民初263号之一]、协助冻结工程款通知书。证明目的：证明2016年12月13日，平果县人民法院作出民事裁定书，要求协助冻结珠海明业公司在广西平果县城市建设投资有限责任公司的工程款6744404.38元（申请人董震茂）； 证据六、执行裁定书[（2015）徐执字第00497号]、协助执行通知书。证明目的：证明2017年7月6日，徐州市中级人民法院作出执行裁定书，要求协助执行珠海明业公司在广西平果县城市建设投资有限责任公司的工程款960万元（申请人刘召华）； 证据七、民事裁定书、执行裁定书、协助执行通知书（多份）。证明目的：证明2017年8月8日至25日期间，平果县人民法院作出民事裁定书，要求协助执行冻结珠海明业公司在广西平果县城市建设投资有限责任公司的工程款总共26675549.1元（其中申请人王大祥780万元、方安弟13008.78元、苏瑞益2048.83元、陆增德5411.66元、黄忠良11552.48元、马忠孝298454.2元、杨社祥321300元、杨社祥662837.55元（1863号案）、陈炜彬14581593元、许少珍5420元、黄文财213865元、黄承琼151519元、梁吉光208551元、蔡心桥201954元、黄兆利199975元、平果华为建筑五金批零部112037元、李华辉1886021.6元），部分已执行完毕； 证据八、民事裁定书。证明目的：2017年10月24日百色市中级人民法院作出民事裁定书，要求冻结珠海明业在平果城投的工程款总共28322491元，申请人为广东省电白县第四建筑工程公司； 证据九、协助执行通知书、执行裁定书、行政事业单位资金往来结算票据、转帐业务凭证（7套）。证明目的：证明2017年12月5日，平果县人民法院作出裁定书，并从广西平果县城市建设投资有限责任公司帐户上划扣了广东省电白县第四建筑工程公司欠平果强生混凝土有限责任公司的执行款6548766.05元，方安弟的13008.78元，陆增德的5411.66元，苏瑞益的2048.83元，黄忠良的11552.48元，马忠孝的298454.2元。共计6879242元； 证据十、协助执行通知书、执行裁定书。证明目的：证明2018年6月29日平果县人民法院作出（2017）桂1023执904号《执行裁定书》扣划广西平果县城市建设投资有限责任公司的8427629.28元。同日，该院向广西平果县城市建设投资有限责任公司发出(2017)桂1023民初2126号之一、(2018)桂1023执344号之一、(2018)桂1023执649号之一协助执行通知书及其附件执行裁定书，上述三份协助执行通知书要求协助扣款支付总金额为17082846.34元（不含6月29日划扣的8427629.28元）； 证据十一、协助执行回执函。证明目的：证明经核算，广西平果县城市建设投资有限责任公司尚欠珠海明业公司的工程款仅剩余12885010.20元（含利息等费用），故广西平果县城市建设投资有限责任公司回函平果县人民法院称只能协助执行的金额为12885010.20元； 证据十二、进帐单、转账业务凭证。证明目的：证明广西平果县城市建设投资有限责任公司向平果县人民法院转账支付12769630.47元，2018年7月9日再支付余款115379.73元，以上总计21312639.48元（三笔）目前仍存于平果县人民法院账户内，待涉及该工程项目的所有案件审结后才由该院进行统一分配； 证据十三、民事判决书、《北师大平果附属学校项目关于汕头市潮阳第二建筑总公司申请执行珠海市明业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案执行得款支付情况说明》。 何金明对广西平果县城市建设投资有限责任公司提交证据认为真实性无异议，证明目的无异议。 汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司对广西平果县城市建设投资有限责任公司提交证据认为真实性无异议，第五组证据与本案有部分关系，但是很多方面与本案无关联，董振茂这个与本案有些关系，而且这个扣款已经从潮阳二建这边扣除了,而且履行了。《广西平果县城市建设投资有限责任公司执行款履行情况说明》(以下简称《情况说明》),现我方对该份证据的提出质证意见如下:1、该《情况说明》由被告广西平果县城市建设投资有限责任公司提供,我方因未能当场核对该份证据的原件,因此无法确认该份证据的真实性及合法性,请贵院对该证据的真实性及合法性予以审核;2、对该《情况说明》的关联性予以部分认可,我方认为该证据中关于“因北京师范大学平果附属学校建设纠纷,向我院申请冻结、查封或申请执行的各类款项为3900多万元。”的陈述,能够间接证明了我方代何金明向案外人董震茂支付工程款655010元的事实。为直接证明该事实,我方已于2020年1月9日向贵院提交由平果县人民法院出具如下证据:①《北师大平果附属学校项目关于汕头市潮阳第二建筑总公司申请执珠海市明业建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案执行得款支付情况说明》;②《汕头市潮阳第二建筑总公司系列案案款分配方案-第二级分配(01)单位:13074970.33元》3、对《情况说明》中关于“至此涉及北京师范大学平果附属学校建设项目工程,发包方广西平果县城市建设投资有限责任公司拖欠的工程款已执行完毕”的陈述,我方持有异议。我方与发包方广西平果县城市建设投资有限责任公司就案涉工程中土石方二次爆破等工程签证确认仍然存在巨大争议,因此我方认为作为本案被告之一的案涉工程发包方广西平果县城市建设投资有限责任公司并未向承包人支付全部工程款。 北京师范大学平果附属学校对广西平果县城市建设投资有限责任公司提交证据认为真实性无异议，证明目的无异议。 邱文斌、郑湘俊、韩炫焱、陈伟平，郭建会对广西平果县城市建设投资有限责任公司提交证据认为同意汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司的质证意见。 广西双龙投资集团有限公司、钟岸鹏，陈忠勤未予质证。 北京师范大学平果附属学校提供以下证据证明其主张： 证据一、合作办学协议书。证明目的：2012年10月20日北京师范大学与平果县人民政府、上海桂系投资有限公司签订协议书，约定由平果县政府提供办学土地，上海桂系负责学校建设及运营资金，三方合作成立北京师范大学平果附属学校，合作期间学校的土地及地上附着物等固定资产归平果县人民政府所有，由学校无偿使用； 证据二、BT投融资建设合同。证明目的：2013年2月18日平果县教育局与平果县兴邦教育产业投资有限公司签订合同，由该公司以BT形式承建北京师范大学平果附属学校； 证据三、关于对《平果县人民政府关于终止BT投融资建设合同的函》等问题的复函平果县人民政府。证明目的：2014年1月30日上海桂系投资有限公司、平果县兴邦教育产业投资有限公司和平果县人民政府解除了《北京师范大学平果附属学校合作办学协议书》、《BT投融资建设合同》等相关协议，终止双方的权利义务； 证据四、合作办学协议书。证明目的：2014年2月10日广西双龙投资集团有限公司与平果县人民政府、北京师范大学另行签订《北京师范大学平果附属学校项目投资建校协议书》，由双龙公司以投资方的身份继续投资建设平果附校； 证据五、民事起诉状、民事上诉状、平果县人民法院和百色市中级人民法院民事判决书。证明目的：2017年6月12日，在涉案工程施工的杨社祥将潮阳第二建筑总公司、珠海市明业建筑工程有限公司、北京师范大学平果附属学校等诉至平果县法院，要求各被告支付其脚手架工程超期款66万多元。平果法院认为北京师范大学平果附属学校与其并无合同上的法律关系，亦不是涉案项目的建设工程合同的当事人，故其主张北京师范大学平果附校承担连带责任，于法无据，不予支持。之后二审法院也对该事实予以了确认。 何金明对北京师范大学平果附属学校提交证据认为真实性无异议，证明目的无异议。 汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司对北京师范大学平果附属学校提交证据认为，首先对北师大的证据，合作办学协议书，这些真实性都认可，但是其认为目前和本案付工程款情况关联性不太紧密，对真实性无异议。补充证据二里面也涉及到董振茂、何金明等案件，真实性无异议，珠海市明业建筑工程有限公司工程款已经从我方这里代扣了，已经代何金明扣出工程款，对证据三性无异议。 广西平果县城市建设投资有限责任公司对北京师范大学平果附属学校提交证据认为真实性无异议，证明目的无异议。 邱文斌、郑湘俊、韩炫焱、陈伟平，郭建会对北京师范大学平果附属学校提交证据质证认为同意汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司的质证意见。 广西双龙投资集团有限公司、钟岸鹏，陈忠勤未予质证。 广西双龙投资集团有限公司、钟岸鹏，陈忠勤、邱文斌、郑湘俊、韩炫焱、陈伟平，郭建会均无证据向本院提交。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：一、关于涉案工程中的高中部6、7、8号教学楼以及图书馆的土石方工程是原告施工，还是第三人陈忠勤、邱文斌所施工的问题。汕头市潮阳第二建筑总公司、汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司提供的证据：《北师大平果项目汕头市潮阳第二建筑总公司各队人员误工费汇总表》以及分表《何金明班组人员误工工资表》、《陈忠勤班组人员误工工资表》，三份《北京师范大学平果附属学校工程承包施工协议书》（包括三通一平土石方工程、室外道路、运动场土石方工程、单体楼栋土石方工程三份份合同），证明钟岸鹏代表汕头市潮阳第二建筑总公司与陈忠勤、邱文斌签订将包括案涉工程在内的土石方工程分包给二人进行施工。证据：《陈忠勤土石方队明细》（备用金）、收据、网上银行电子回单、借款单、取款凭条等，证明汕头市潮阳第二建筑总公司从2013年2月24日至2014年1月25日期间有向陈忠勤、邱文斌工程队支付土石方工程款的事实。证据：陈忠勤付2013年2-8月台班费明细表（含施工日志、支付凭证等）、《北京师范大学平果附属学校结算造价汇总表》（土石方负责人：陈忠勤、邱文斌），证明陈忠勤、邱文斌工程队对案涉工程的土石方工程进行施工并向施工机械出租人支付机械台班费的情况，以及汕头市潮阳第二建筑总公司项目总负责人钟岸鹏、财务负责人郑和雄、预算部负责人姚少伟与分包人陈忠勤、邱文斌确认土石方工程结算费用的情况。本院认为，汕头市潮阳第二建筑总公司及该公司南宁分公司提供的上述证据能够相互印证，且与其主张的事实互相吻合。对上述证据，原告只认可《何金明班组人员误工工资表》、陈忠勤付2013年2-8月台班费明细表的真实性，对其余证据均不予认可，但原告未能提供证据和合理的理由推翻上述证据的真实性，虽然原告主张其只是使用陈忠勤的机械设备，但陈忠勤、邱文斌对原告该主张予以否认，且原告未能其提供向陈忠勤或他人支付工程机械台班费的相关证据，故对原告称该涉案工程的土石方工程系原告所独立完成的主张，本院不予采纳。综上，本院对汕头市潮阳第二建筑总公司及该公司南宁分公司提供的上述证据的真实性予以认可，确认涉案工程中的高中部6、7、8号教学楼以及图书馆的土石方工程是第三人陈忠勤、邱文斌所施工完成。二、关于涉案工程中的高中部6、7、8号教学楼以及图书馆的水电安装工程由郑湘俊承包施工，消防安装工程由王宇纯、韩炫焱承包施工，空调安装工程由陈伟平承包施工，工地活动板房由郭建会施工搭建的事实，庭审中原告予以认可，故对上述事实本院予以确认。三、关于涉案工程原告与被告潮阳第二建筑总公司有无约定支付管理费的问题。由于双方并未签订书面合同，在本院审理（2016）桂10民初12号案中原告在庭审中自认双方约定的管理费为项目结算金额的2%，而被告潮阳第二建筑总公司虽然认为该管理费偏低，但未能提供证据证实其主张，故本院对原告的自认双方约定的管理费为2%，予以确认。 综合上述证据及双方的诉辩意见，本院确认以下法律事实： 2012年10月20日，北京师范大学与平果县人民政府、上海桂系投资有限公司达成合作开办北京师范大学平果附属学校协议。为此，上海桂系投资有限公司注册成立平果县兴邦教育产业投资有限公司作为学校项目投资、融资建设主体。2013年1月22日，平果县兴邦教育产业投资有限公司与珠海市明业建筑工程有限公司签订施工承包合同，将学校的全部建设工程全部交由被告珠海市明业建筑工程有限公司承包施工。学校开工建设后，平果县兴邦教育产业投资有限公司因资金链断裂，无法保证学校建设的资金投入，不能继续履行出资建校的义务。2013年5月16日，平果县人民政府、平果县教育局相继发函给平果县兴邦教育产业投资有限公司，告知其终止其与平果县教育局签订的BT投融资建设合同。2014年1月30日，上海桂系投资有限公司、平果县兴邦教育产业投资有限公司回复平果县人民政府、平果县教育局，同意解除合作办学、BT投融资建设等相关协议。2013年5月18日，平果县人民政府确定被告广西平果县城市建设投资有限责任公司（原名平果县怡平城市建设开发投资有限责任公司）为学校工程项目的临时业主，继续管理学校的建设。2013年7月12日，被告广西平果县城市建设投资有限责任公司向珠海市明业建筑工程有限公司出具施工委托函，告知其全面接受平果县兴邦教育产业投资有限公司与其订立的关于学校工程项目的系列协议及补充协议。2013年10月28日，被告广西双龙投资集团有限公司与平果县人民政府签订投资建校协议，该集团以投资人身份继续投资建设北京师范大学平果附属学校项目。2014年2月17日，被告广西平果县城市建设投资有限责任公司向珠海市明业建筑工程有限公司发函，终止双方之间的施工承包合同。为确定珠海市明业建筑工程有限公司已完成施工的工程量，被告广西平果县城市建设投资有限责任公司与珠海市明业建筑工程有限公司共同委托广西信永工程咨询有限责任公司对从开工至2014年1月8日止已完成的工程量进行结算审核，2014年11月2日，广西信永工程咨询有限责任公司作出结算审核报告，经平果县审计局审计，确认珠海市明业建筑工程有限公司完成的工程造价为293177748.39元。 珠海市明业建筑工程有限公司承包北京师范大学平果附属学校建设工程后，将工程分包给汕头市潮阳第二建筑总公司、广东省电白县第四建筑工程公司等。其中，汕头市潮阳第二建筑总公司分包了高中部6、7、8号教学楼、图书馆、初中部宿舍楼、高中部食堂、教师宿舍楼等工程，由该公司南宁分公司具体负责项目的实施，项目部负责人为钟岸鹏。2013年1月17日钟岸鹏代表汕头市潮阳第二建筑总公司与陈忠勤、邱文斌签订三份《北京师范大学平果附属学校工程承包施工协议书》，将该公司所承包工程的土石方工程全部分包给二人进行施工。2013年3月23日郑镇龙代表汕头市潮阳第二建筑总公司与郑湘俊签订《施工承包协议书》，将该公司所承包工程中的高中部6、7、8号教学楼、图书馆的水电安装工程工程分包给郑湘俊进行施工；把所承包工程中的高中部6、7、8号教学楼、图书馆的消防安装工程分包给韩炫焱施工，图书馆的空调安装工程分包给陈伟平施工。汕头市潮阳第二建筑总公司再把其承包的高中部6、7、8号教学楼、图书馆余下的工程全部分包给原告何金明施工，双方没有签订书面施工合同，双方约定原告向该公司支付项目结算金额2%的管理费。2013年3月5日，原告向汕头市潮阳第二建筑总公司交付保证金100万元，经手人为钟岸鹏。根据广西信永工程咨询有限责任公司作出的结算审核报告，北京师范大学平果附属学校建设工程中的高中部6、7、8号教学楼、图书馆工程已完成部分的工程造价为41463941.16元。其中，案涉高中部6、7、8号教学楼、图书馆工程的土石方工程造价为1154699.85元，系陈忠勤、邱文斌工程队施工；水电安装工程造价为1545255.41元，系郑湘俊工程队施工；消费安装工程造价为431203.24元，系王宇存、韩炫焱工程队施工；图书馆空调安装工程造价为15287.94元，由陈伟平施工。扣除以上第三人施工部分工程造价，原告实际完成的工程造价为38317494.72元。依工程造价下浮1%的约定，原告完成工程量的工程款为37934319.77元。2014年12月17日，原告与汕头市潮阳第二建筑总公司核对，确认汕头市潮阳第二建筑总公司已向原告支付的工程款总计为23395042.03元。 另查明：原告在施工期间，向华军购买水泥、沙、砖头、铝合金窗等材料用于项目施工。双方于2016年12月12日对账后，确认华军供应材料货款总计1842818元，原告向华军已支付货款1138000元，尚欠货款704818元，双方同意该款由被告汕头市潮阳第二建筑总公司在尚欠原告的工程款中直接支付给华军。 又查明，2017年8月9日平果县人民法院作出(2016)桂1023民初263号民事判决书，确认原告因案涉北京师范大学平果附属学校建设项目工程拖欠董震茂工程款，判决原告向董震茂支付工程6244818.87元及利息，并判决汕头市潮阳第二建筑总公司及其南宁分公司、珠海市明业建筑工程有限公司对何金明上述债务承担连带责任。原告不服上诉本院，2018年3月21日本院作出(2018)桂10民终137号民事判决，维持一审判决。该案进入执行程序后，2018年12月6日董震茂与汕头市潮阳第二建筑总公司及其南宁分公司达成执行和解协议书，达成协议由汕头市潮阳第二建筑总公司限于2018年12月31日前从平果县人民法院所得执行款中支付6500000元(其中本金624818.87元,利息255181.13元)支付给董震茂,其余欠款部分的利息,董震茂自愿放弃向汕头市潮阳第二建筑总公司及其南宁分公司、珠海市眀业筑工程有限公司追偿，本案诉讼费用59010元,申请执行费66882元,由汕头市潮阳第二建筑总公司及其南宁分公司负担。该协议书已履行，执行款6625892元已扣划完毕。 再查明，2017年7月26日本院作出(2016)桂10民初20号民事判决书，判决被告广西平果县城市建设投资有限责任公司因北京师范大学平果附属学校建设纠纷应支付给珠海市明业建筑工程有限公司工程款及利息41926826.83元，该判决已生效。2019年1月22日平果县人民法院出具《广西平果县城市建设投资有限责任公司执行款履行情况说明》，确认截止至2018年6月29日,被告广西平果县城市建设投资有限责任公司拖欠珠海市明业建筑工程有限公司的工程款余额为12885010.20元,被告广西平果县城市建设投资有限责任公司已协助提取并转到该院账户款额为12885010.20元。至此，涉及北京师范大学平果附属学校建设项目工程,广西平果县城市建设投资有限责任公司拖欠的工程款已执行完毕。 本案诉讼中原告向本院申请诉讼保全，2019年5月17日本院裁定冻结汕头市潮阳第二建筑总公司的执行得款400万元。 本院认为，本案的争议焦点是：一、原告何金明诉请被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司向原告支付拖欠的工程款人民币17654259元以及逾期支付工程款利息2944976元，有无事实和法律依据；二、原告何金明诉请被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司赔偿原告因其延期支付工程款而给原告造成的材料款逾期违约金、诉讼费、律师费等损失，有无事实和法律依据；三、原告何金明诉请被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司退还原告缴纳的建设项目保证金人民币100万元，并由被告钟岸鹏对该100万元保证金的返还承担无限连带清偿责任，有无事实和法律依据；四、原告何金明诉请被告广西双龙投资集团有限公司、被告平果县城市建设投资有限责任公司、被告北京师范大学平果附属学校在欠付工程款的范围内对被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司承担连带清偿责任，有无事实和法律依据；五、原告请求对涉案工程的拍卖或折价价款享有法定优先受偿权，有无事实和法律依据。 争议焦点一，珠海市明业建筑工程有限公司承包北京师范大学平果附属学校项目工程施工后，将该项目的部分建设工程分包给被告汕头市潮阳第二建筑总公司施工，该被告公司又将其中的高中部6、7、8号教学楼、图书馆建设工程的部分工程分包给不具备承包建设工程资质的原告施工，双方没有签订书面合同，该被告公司的分包行为违反《中华人民共和国合同法》第二百七十二条关于“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”、“禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定，故本案原告与被告公司成立的事实合同应为无效合同。本案合同虽然无效，但原告完成了涉案工程的施工，并已交付业主使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，原告要求被告公司支付工程款的请求，依法有据。根据广西信永工程咨询有限责任公司作出的结算审核报告，北京师范大学平果附属学校建设工程中的高中部6、7、8号教学楼、图书馆工程已完成部分的工程造价为41463941.16元。其中，案涉高中部6、7、8号教学楼、图书馆工程的土石方工程造价为1154699.85元，系陈忠勤、邱文斌工程队施工；水电安装工程造价为1545255.41元，系郑湘俊工程队施工；消费安装工程造价为431203.24元，系王宇存、韩炫焱工程队施工；图书馆空调安装工程造价为15287.94元，由陈伟平施工。扣除以上第三人施工部分工程的造价，原告实际完成的工程的造价为38317494.72元，依工程造价下浮1%的约定，原告完成工程量的工程款为37934319.77元。关于被告汕头市潮阳第二建筑总公司主张原告应支付10.8%的管理费和3.7%的税费。因双方并未订立书面合同，原告自认约定的管理费为2%，被告汕头市潮阳第二建筑总公司未能提供充分证据证明双方商定的管理费为10.8%，本院确认双方约定的管理费为项目结算金额的2%，而该公司也确实对涉案工程的施工实施管理，故该管理费原告应当支付；关于税费缴纳问题，双方并未就此作出约定，该公司亦未举证其向税务机关缴纳上述税款，且税费缴收属于国家税务机关的职责范围，故对该公司要求原告向其缴纳税款的主张，本院不予支持。综上，原告完成工程量的工程款扣除2%的管理费［37934319.77元-（37934319.77元×2%）］得37175633.37元，汕头市潮阳第二建筑总公司已向原告支付工程款23395042元，再扣除双方约定由该公司代原告支付华军的材料款704818元，该公司尚欠原告工程款13075773.37元。原告是于2014年12月17日与汕头市潮阳第二建筑总公司核对后，才得以明确是否还有工程款待付，故利息应以欠付工程款本金为基数，从2014年12月17日起计付利息至支付完毕之日止。原告要求被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司向原告支付拖欠的工程款及逾期支付工程款利息的诉讼请求具有事实和法律依据，对该诉讼请求合理部分本院予以支持。 关于汕头市潮阳第二建筑总公司及其分公司要求原告分摊负担涉案工程临时设施费685995.37元的主张，以及要求原告承担该公司代原告支付的材料检测费149835元和代原告履行判决债务（含诉讼费、执行费）7459023.33元的主张。由于该公司上述主张原告应负担的费用，双方均无合同约定，原告未认可承担该费用，该公司也未在本案中提出反诉请求，故应由该公司另行主张，本案不予处理。 争议焦点二，原告主张因为被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司拖延支付工程款，造成其拖欠材料供应商的货款和施工队的工程款而形成诉讼，其因此而赔偿材料供应商和施工队的损失以及支出的诉讼费用应由被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司赔偿。本院认为，原告与材料供应商和施工队存在合同关系，其应积极履行支付价款等合同义务，被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司拖延支付其工程款，不能成为其延迟支付材料供应商货款和施工队工程款的理由。故原告主要求被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司赔偿损失理由不成立，本院不予采纳。 争议焦点三，被告钟岸鹏是汕头市潮阳第二建筑总公司委任的项目负责人，其受汕头市潮阳第二建筑总公司的委托管理涉案工程，其行为代表汕头市潮阳第二建筑总公司实施，被告钟岸鹏收取原告保证金100万元，被告钟岸鹏予以认可，产生的后果也由汕头市潮阳第二建筑总公司承受，被告汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司是被告汕头市潮阳第二建筑总公司的派出机构，也是负责涉案工程施工的部门，故应与汕头市潮阳第二建筑总公司一起承担返还该100万保证金的给付责任。由于被告钟岸鹏收取原告保证金100万元系代表公司的行为，并非个人行为，原告主张由被告钟岸鹏承担该100万保证金连带清偿责任缺乏事实和法律依据，本院不予支持。汕头市潮阳第二建筑总公司提出该公司及其南宁方公司没有收到该100万保证金，不应当承担返还责任的理由不能成立，本院不予采纳。现双方约定的施工工程已经完成，故原告要求被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司退还缴纳的建设项目保证金人民币100万元的诉请，本院予以支持。 争议焦点四，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，被告广西平果县城市建设投资有限责任公司现为涉案项目的发包方，该公司在欠付工程价款范围内对原告承担责任，而根据平果县人民法院出具《广西平果县城市建设投资有限责任公司执行款履行情况说明》，被告广西平果县城市建设投资有限责任公司拖欠珠海市明业建筑工程有限公司的工程款已执行完毕，该公司已不再拖欠涉案工程的工程款，故原告要求该公司在欠付工程价款范围内对汕头市潮阳第二建筑总公司拖欠原告的涉案工程款承担给付责任，没有事实依据，本院不予支持。关于原告要求被告广西双龙投资集团有限公司、被告北京师范大学平果附属学校在欠付工程款的范围内对被告汕头市潮阳第二建筑总公司及南宁分公司承担连带清偿责任的问题，因该公司和学校不是本案工程的发包方，也不是本案合同的相对人，原告要求该公司和学校在欠付工程款范围内对本案工程款承担连带给付责任没有法律依据，本院不予支持。 争议焦点五，关于工程价款优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。在该条规定中，可以向发包人主张工程价款优先受偿权的是承包人。本案合同为分包合同，且为无效合同，分包人和发包人之间没有直接的合同关系，发包人并不直接承担向分包人支付工程价款的义务，而建设工程价款优先受偿权是基于合同之债衍生出的特定权利，原告作为分包人当然不享有优先受偿权，故原告主张对涉案工程拍卖或变卖的价款享有优先受偿权本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、第二百七十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条之规定，判决如下： 一、被告汕头市潮阳第二建筑总公司、被告汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司支付原告何金明工程款13075773.37元及利息（利息的计算：以13075773.37元为基数，从2014年12月17日起起按中国人民银行同期贷款利率计付至2019年8月19日，从2019年8月20日起按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计至履行完毕之日止）； 二、被告汕头市潮阳第二建筑总公司、被告汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司返还原告何金明保证金1000000元； 三、驳回原告何金明的其他诉讼请求。 案件受理费144796元（原告已预交），由原告何金明负担35539元，被告汕头市潮阳第二建筑总公司、被告汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司负担109257元。案件保全费5000元（原告已预交），由原告何金明负担1227.21元，被告汕头市潮阳第二建筑总公司、被告汕头市潮阳第二建筑总公司南宁分公司负担3772.79元。 上述应付债务，义务人应于本案判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》条第二百一十五条、第二百二十九之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。债务人不履行义务，权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或直接向广西壮族自治区高级人民法院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院，并于上诉期限届满之日起七日内预交上诉费（数额视当事人提出的上诉请求数额确定）。（户名：广西壮族自治区高级人民法院，帐号：20×××77，开户行：农行南宁市万象支行)。 审判长 韦   日   教 审判员 凌文楼审判员玉江 二〇二〇年七月三日 书记员 覃      静