河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终988号上诉人（原审原告）：李政稳，男，汉族，1974年1月17日生，住汝阳县。委托诉讼代理人：姜玉松，河南洛源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张利峰，男，汉族，1973年12月16日生，住汝阳县。被上诉人（原审被告）：范辉朋，女，汉族，1971年4月12日生，住汝阳县。委托诉讼代理人：文治朵，河南精专律师事务所律师。上诉人李政稳因与被上诉人张利峰、范辉朋民间借贷纠纷一案诉至法院，河南省汝阳县人民法院于2015年4月30日作出（2014）汝民初字第979号《民事判决书》，已经发生法律效力。后河南省汝阳县人民法院于2017年7月14日作出(2017)豫0326民监1号《民事裁定书》再审本案，并作出（2017）豫0326民再1号民事判决书。李政稳不服该判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李政稳向本院提出如下上诉请求：一、请求依法撤销河南省汝阳县人民法院（2017）豫0326民再1号民事判决书，维持河南省汝阳县人民法院（2014）汝民初字第979号民事判决书，或者将本案发还重审。二、本案诉讼费由范辉朋和张利峰承担。事实与理由：一、再审判决认定事实互相矛盾，与事实不符，范辉朋应当承担担保责任。当事人之间借贷关系明确，不存在借款未交付、借贷未发生的情况。2014年1月6日发生借贷关系时，张利峰和范辉朋出具了一份担保书，范辉朋作为配偶签名，证明范辉朋作为配偶认可该共同债务。2014年8月6日，李政稳和张利峰、范辉朋对此前借款对账，出具借条对原来借款进行确认，同时张利峰和范辉朋收回了原《担保书》，在新借条上张利峰作为借款人签字，范辉朋作为配偶提供房产抵押和担保。因此2014年8月6日的借据是原借贷行为的延续，并不是一个新的借款关系，不需要重新交付借款。对范辉朋来说，借贷这些情况她都是明知的，不存在不知情。二、关于范辉朋的责任承担再审认定错误。本案张利峰的债务，范辉朋以配偶名义签字，对该债务应当连带清偿。范辉朋同意以自己名下房产抵押，虽然未办理抵押登记，但是抵押合同有效，范辉朋应当在抵押物价值范围内承担责任。范辉朋和张利峰共同欺骗李政稳，应当对李政稳的损失承担连带赔偿责任。范辉朋和张利峰离婚从没有告诉过李政稳，二人一直共同生活，其目的是逃避债务。三、再审判决不支持李政稳利息、违约金错误。违约金约定的是每天1%，应当根据法律规定支持李政稳的同期贷款利率四倍的利息和违约金。四、2014年8月6日张利峰还款4万，已经在（2015）汝民初字652号民事判决中已经抵扣过，不应当在本案中扣除。五、本案范辉朋的代理律师姬会芳应当实行任职回避。综上所述，要求二审法院依法查明事实，维护李政稳的合法权益。范辉朋答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张利峰答辩称：2014年1月6日和2014年8月6日的两张借条是两回事。2014年1月6日张利峰从李政稳处借了40万元，打了条子，其中有欠的房租和货款，李政稳又给其打了十几万元，合计打了40万元的条子。2014年8月6日李政稳说借别人的钱人家要做手术急用，张利峰当天中午还4万元，2014年8月8日又还4万元，这8万元是还2014年1月6日借条上的款项。2014年8月6日李政稳说要再借给张利峰40万元，张利峰给李政稳打了条子，但事实上没有给钱。2014年1月6日的条子和2014年8月6日的条子都在李政稳那里，没有要回。2014年8月6日借条上除了张利峰的签名，其他都不知道，不清楚范辉朋什么时候签的字。李政稳向一审法院提出如下诉讼请求：请求判令张利峰和范辉朋归还借款40万元，并支付起诉之日至实际归还之日的利息。原审查明：2014年8月6日，张利峰因经营需用资金，与李政稳协商约定：借款期限3个月，逾期违约金日1％。张利峰和范辉朋给李政稳出具了《借条》1份，载明“今借到李政稳人民币肆拾万元整。注：借款人张利峰保证定于2014年11月6日前一次性偿还完毕，逾期不还愿承担每天1％的违约金，如10天内不还清本金及违约金愿把滨河景苑11号楼1单元303号套房的房产给借款人李政稳所有。范辉朋对配偶张利峰借款本金利息及违约金承担连带偿还责任。借款人张利峰，担保人范辉朋”。李政稳支付借款时，按借款本金40万元、月息4分，直接扣除了3个月利息4.8万元。另查明：张利峰和范辉朋原系夫妻，2009年10月23日经诉讼已离婚。借据上的“滨河景苑11号楼1单元303号套房”，系范辉朋2013年11月13日以按揭贷款方式购买，房价39.2122万元，已付23万元，月供1300余元，范辉朋购买后又投资进行了装修；法院保全查封该套房前，李政稳因讨要欠款已自行占据了该房；2014年9月20日，李政稳单方接收了张利峰的志龙床垫厂并经营至今，期间收取了张利峰该厂货款1.384万元。李政稳与被告张利峰存在另外一笔35万元的借款合同纠纷。原审认为：本案系民间借贷纠纷。对借款本金，李政稳起初主张40万元，庭审中认可从中预先扣除了3个月利息4.8万元，李政稳对其主张已完成举证责任；张利峰对其辩解（李政稳未足额支付）没有举证，法院依法确认李政稳实际出借本金为35.2万元。民间借贷的利率最高不得超过银行同类贷款利率的四倍，本案的借款利率和逾期违约金，其约定超出了法定限度，超出部分的法院不予保护，依法可按中国人民银行规定的同期借款利率四倍执行。当事人的借款合同，除前述两部分外，其余部分有效。范辉朋辩称其签字是“受张利峰欺诈、胁迫所为，不是自己的真实意思表示”，对此，李政稳不认可，范辉朋应当举证而没有举证，法院不应采信；其辩称“借款合同已变更，不再承担担保责任”，因其主张的“变更”涉及当事人另外一笔35万元的借款合同，没有证明本案的借款合同已变更，其辩解理由不能成立。设定房屋抵押应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效；本案当事人约定用“滨河景苑11号楼1单元303号套房的房产”作抵押后，双方至法庭辩论结束没有办理抵押物登记。本案抵押合同未生效，保证合同有效。合同法规定：当事人一方依照该法律规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。李政稳认为被告经济状况恶化后，向被告讨要借款，自行控制了被告的志龙床垫厂，占居被告的套房，从纠纷发生至本案法庭辩论结束，双方均没有请求确认解除合同的效力，因此，法院确认本案借款合同自李政稳应诉手续送达时解除。诉讼中，因被告未认可李政稳解除合同的效力，李政稳也未举证其解除合同的行为符合法律规定的实质要件，因此，应确认李政稳单方解除借款合同的行为存在违约。本案借款合同系履行一段时间后才解除，李政稳主张张利峰归还借款本金并支付合同已履行期限的利息，本院应予支持，确定被告张利峰归还李政稳借款本金35.2万元并支付合同已履行期间的相应利息，利率可按中国人民银行规定的同期借款利率四倍计算。李政稳主张的逾期违约金，对合同期满至合同解除前的期间，法院可按上述利率标准计算并支持，对2014年12月23日之后，因其借款合同已解除，不应支持；但借款合同解除后，因被告负有还本和支付上述利息、违约金义务，被告没有履行此义务，因此给李政稳造成的合理损失，被告应承担相应赔偿责任。李政稳没有证明其因此遭受的实际损失数额，对被告应赔偿数额，法院酌定按中国人民银行规定的国家商业银行同期借款逾期利率执行，从2014年12月23日计算至上述本息实际清结之日止。李政稳主张的范辉朋对张利峰应承担的责任承担连带清偿责任，符合法律规定，法院应予支持。关于张利峰辩称的李政稳私自侵占志龙床垫厂及要求李政稳承担私自占房损失问题。因该纠纷与本案均不属同一法律关系，不属本案审理范围，对此，本案不作处分，张利峰可另行起诉。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款，第九十七条、第二百条、第二百零五条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第四十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、张利峰归还李政稳借款本金人民币35.2万元并支付合同已履行期间的相应利息和逾期违约金；利息和违约金以中国人民银行规定的同期借款基准利率4倍为利率（比率），从2014年8月6日计算至2014年12月22日止。二、张利峰赔偿李政稳借款合同被解除后的经济损失。损失数额以前项判决应付款项为本金，以中国人民银行规定的国家商业银行同期借逾期利率为比率，从2014年12月23日计算至前项判决应付款项实际清结之日止。三、范辉朋对上述两项判决张利峰应归还和支付款项承担连带清偿责任。四、驳回李政稳的其它诉讼请求。五、上述判决应付款项于判决生效后20内履行完毕。案件受理费7500元，保全费2500元，由李政稳承担1000元，被告张利峰和范辉朋承担9000元。再审过程中，李政稳诉称内容同原审内容。再审查明：张利峰和范辉朋原系夫妻，2009年10月23日经诉讼已离婚。2014年1月6日，张利峰借原审李政稳40万元，约定月息4分，每月利息为16000元，李政稳直接扣除了3个月48000元的利息。张利峰后将利息封至2014年8月6日。2014年8月6日，李政稳与张利峰经算账，张利峰就下欠李政稳借款12.2万元、货款20万元、租金3万元、利息4.8万元，共计40万元给李政稳出具《借条》一张，借款期限3个月，逾期违约金日1％。如10天内不还清本金及违约金愿把滨河景苑11号楼1单元303号套房的房产给借款人李政稳所有。张利峰于当日还款4万元，就该款是还本金还是利息，双方有争议。张利峰主张系偿还借款本金4万元，李政稳辩解是还利息4万元，若将利息计算到2014年11月6日还差8000元。范辉朋后在该借条“担保人（借款人配偶）”一栏作为连带责任担保人签名。李政稳、张利峰均未告知范辉朋借条上显示“借款”的真实情况。2014年10月20日，李政稳以张利峰借款未还，有恶意逃避之行为（家人说联系不上，电话不接，短信不回）及租用李政稳的厂房租金即将到期…为由，将张利峰志龙床垫厂占据。并于2014年10月31日向法院起诉，同时申请对范辉朋位于滨河景苑11号楼1单元303号的房产予以保全，法院于2014年12月22日向张利峰和范辉朋送达应诉。原审在审理中，李政稳于2015年4月29日到庭接受询问，向法院提供账本一页，显示张利峰借款付息情况，李政稳承认2014年8月6日借条是对2014年1月8日借款及其他欠款清算后更换的借条。法院再审后认为，2014年8月6日，张利峰向李政稳出具《借条》，承认借李政稳40万元，但否认收到如数的借款，李政稳对借款交付事实，负有进一步举证的责任。李政稳不能证明自己按2014年8月6日借条显示借款数额向张利峰交付借款，但张利峰承认该借条显示的40万元包含借款12.2万元、货款20万元、租金3万元、利息4.8万元，李政稳也承认2014年8月6日借条是对2014年1月8日借款及其他欠款清算后更换的借条，但对“其他欠款”内容未予明确。依认证规则，法院对张利峰认可事实，予以确认。根据民事意思自治原则，张利峰认可欠李政稳包括借款在内共计40万元，同时出具借条，确认债务数额，债务人张利峰应当承担偿还责任。但李政稳将前期借款利息4.8万元（约定的利率已经超出法律规定）计入借款本金计算复利或违约金，不符合法律规定，法院不予支持。欠款本金按35.2万元认定。李政稳于2014年8月6日收到张利峰还款4万元，双方对该款性质有争议。依据法律规定，应首先冲抵利息、违约金或损失。合同法规定：当事人一方依照该法规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除；对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。李政稳认为张利峰经济状况恶化后，向张利峰讨要借款，自行控制了张利峰的志龙床垫厂，占居范辉朋套房，并提起诉讼。李政稳的行为表明了解除合同的意思。因此，法院确认本案借款合同自李政稳应诉手续送达时解除。诉讼中，因张利峰未认可李政稳解除合同的效力，李政稳也未举证其解除合同的行为符合法律规定的实质要件，因此，应确认李政稳单方解除借款合同的行为存在违约。故对李政稳主张张利峰归还欠款本金法院应予支持，对李政稳要求支付合同已履行期限的利息，因《借条》未约定借期内利息，对借期内利息不予支持。对李政稳主张的逾期部分（自2014年11月6日起算）至借款合同解除之日（2014年12月22日）的违约金，因李政稳存在违约，故不予支持。对合同解除后，张利峰未及时归还借款的损失，可按中国人民银行规定的国家商业银行同期借逾期利率计算至实际偿还之日。《借条》上约定“如10天内不还清本金及违约金愿把滨河景苑11号楼1单元303号套房的房产给借款人李政稳所有”。第一，该约定包含了抵押的意思表示，即原审被告范辉朋以其房产抵押担保，但事后双方未办理抵押登记，抵押约定不发生物权效力；其次，《中华人民共和国担保法》第四十条规定：订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。上述约定，违反担保法的规定，约定无效。关于范辉朋的保证责任问题，第一，范辉朋是在李政稳、张利峰均未告知借条上显示“借款”的真实情况下在借条上签名的。范辉朋不知道借条上的40万元是李政稳、张利峰对之前双方债权债务进行清算的结果。第二，李政稳并未依据2014年8月6日的借条向张利峰重新交付借款。就范辉朋而言，其所担保的民间借款合同未成立。主合同未生效，保证人应不承担保证责任。关于张利峰辩称的李政稳私自侵占志龙床垫厂及要求李政稳李政稳承担私自占房损失问题。因该纠纷与本案均不属同一法律关系，不属本案审理范围，对此，本案不作处分，被告可另行起诉。故依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条第一款，第九十七条、第二百一十条，第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第六条，第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第二百零七条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第四百零七条之规定，判决如下：一、变更（2014）汝民初字第979号民事判决书第一项为：被告张利峰归还李政稳欠款人民币35.2万元。二、维持（2014）汝民初字第979号民事判决书判决第二项，即：张利峰赔偿李政稳借款合同被解除后的经济损失。损失数额以前项判决应付款项为本金，以中国人民银行规定的国家商业银行同期借款逾期利率为比率，从2014年12月23日计算至前项判决应付款项实际清结之日止。三、张利峰于2014年8月6日偿还的4万元在履行时应予扣除，但应优先抵扣损失。四、撤销（2014）汝民初字第979号民事判决书第三项。五、驳回李政稳的其它诉讼请求。六、上述判决应付款项于判决生效后10内履行完毕。如未按判决确定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7500元，保全费2500元，由李政稳承担3500元，张利峰承担6500元。本院经审理查明的事实与一审一致。在本院二审庭审过程中，李政稳提交2014年1月6日《担保书》复印件，主张范辉朋对40万借款承担担保责任。范辉朋对上述《担保书》不予认可，称并未签字。李政稳申请证人王某出庭作证，欲证明张利峰和范辉朋在离婚后仍以夫妻名义共同生活，向李政稳隐瞒离婚的事实，恶意串通损害李政稳的合法权益。本院认为，关于张利峰和范辉朋的夫妻关系存续情况，应以2009年人民法院民事调解书为准。虽然范辉朋在2014年8月6日以“担保人（借款人配偶）”处签字确认，但李政稳认可2014年8月6日的借条系对此前债权债务关系的结算，其并未实际向张利峰转款40万元，也并未举证证明其已经向范辉朋说明真实情况。李政稳提交的2014年1月6日的借条系复印件，且范辉朋不认可该借条上签字的真实性，故对于范辉朋是否为2014年1月6日借款提供担保本院无法认定。原审法院根据本案的实际情况，驳回李政稳对范辉朋的诉讼请求并无不当，本院予以维持。李政稳仅以范辉朋隐瞒与张利峰已经离婚的事实为由，主张张利峰与范辉朋恶意串通，要求范辉朋承担还款责任理由不足，本院不予支持，李政稳的上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由上诉人李政稳承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年三月二十六日书记员  张 利