上海市嘉定区人民法院民 事 判 决 书（2017）沪0114民初14569号原告：雄昱物流(苏州)股份有限公司，住所地江苏省苏州市。法定代表人：王某某，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺首胜，上海明伦律师事务所律师。被告：上海天神广告有限公司，住所地上海市嘉定区。法定代表人：许杰。被告：许杰，男，1975年2月4日生，汉族，住上海市虹口区。委托诉讼代理人：王磊鸣，上海市理诚律师事务所律师。第三人：卢明星，女，1973年8月2日生，汉族，住江苏省阜宁县新沟镇。法律文书送达确认地江苏省苏州市相城区望亭镇华兴路XXX号。原告雄昱物流(苏州)股份有限公司(以下简称雄昱公司)与被告上海天神广告有限公司(以下简称天神公司)、被告许杰、第三人卢明星间请求变更公司登记纠纷一案，本院于2017年10月16日立案后，依法适用简易程序，于2018年8月6日公开开庭进行了审理。原告雄昱公司法定代表人王俊及其委托诉讼代理人贺首胜、被告许杰(亦系被告天神公司法定代表人)及其委托诉讼代理人王磊鸣、第三人卢明星到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：判令被告天神公司向公司登记机关办理将被告天神公司的执行董事、法定代表人由被告许杰变更为第三人卢明星的变更登记手续，由被告许杰予以配合。事实及理由：被告天神公司是一家注册资本500万元的有限责任公司，原告雄昱公司、被告许杰及案外人张某某是公司工商登记的股东，分别持有公司90%、6%、1%的股份。被告许杰担任被告天神公司的执行董事及法定代表人，案外人张某某担任公司的监事。在经营管理天神公司的过程中，被告许杰利用其执行董事及法定代表人的身份，侵占公司财产，严重违反对公司的忠实义务，不向原告公示公司的经营状况和实际收益，不履行公司章程规定的每半年召集和主持定期股东会议的职责，使得被告天神公司的经营管理陷入停顿和混乱，长期不召开股东会。原告雄昱公司提议召开股东会以讨论公司经营遇到的问题也遭到拒绝。2017年9月15日，原告雄昱公司以快递、短信、微信等方式通知全体股东于2017年9月30日下午一点在上海市宝山区城银路XXX号XXX室召开临时股东会，并在通知中告知了股东会会议议程。2017年9月30日当天，被告许杰及案外人张某某缺席会议，原告遂依法主持召开了天神公司临时股东会，会议通过了《上海天神广告有限公司股东会议决议》(以下简称临时股东会决议)、《上海天神广告有限公司章程修正案》(以下简称章程修正案)，免去被告许杰执行董事和法定代表人的职务，由第三人卢明星担任公司执行董事和法定代表人。临时股东会决议要求被告许杰移交天神公司相关证照资料，并要求被告许杰、案外人张某某在2017年10月10日前配合原告雄昱公司、第三人卢明星到公司登记机关办理公司法人变更等登记手续。当天会后，原告雄昱公司及第三人卢明星以短信、微信等方式向被告许杰送达了临时股东会决议及章程修正案，并催促其配合办理相关变更手续，但是被告许杰一直拒绝履行股东会决议。鉴于此，原告依据《中华人民共和国公司法》(以下简称公司法)的相关规定，向本院提起诉讼。被告天神公司、被告许杰辩称，不同意原告的全部诉请。首先，原告雄昱公司存在抽逃出资的行为，不具有召集股东会及表决变更法定代表人的权利。2010年9月4日，原告雄昱公司与被告许杰、案外人张某某签署股东会决议，将被告天神公司注册资本从50万元增资至500万元，其中原告雄昱公司认缴出资450万元，实缴出资450万元，出资比例占90%。2010年9月8日，上海申为会计师事务所就该次新增注册资本实收情况出具了验资报告。但是在2010年9月16日，被告天神公司将450万元增资款转给了案外公司上海某某电脑图文制作服务社，在2010年9月17日案外公司上海某某电脑图文制作服务社又将450万元增资款转给了原告雄昱公司。根据相关法律的规定，股东抽逃出资，公司可以对其利润分配请求权、新股优先认购权、剩余财产分配请求权等股东权利作出相应的合理限制。该项规定的股东权利限制范围也包括了召集股东会并表决变更法定代表人的权利。其次，原告召集临时股东会不符合公司法及公司章程的规定。根据公司法第四十条及被告天神公司章程第十一条的规定，股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持，监事不召集和主持的，代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。原告雄昱公司作为公司股东，并没有提供其曾经向公司的执行董事或者监事提议召开股东会的材料。综上，请求驳回原告诉请。第三人述称，对原告雄昱公司的诉讼请求及事实理由均无异议，其并不存在不符合成为公司法定代表人的情形。原告为证明其诉称主张，向本院递交证据材料如下：1、被告天神公司的企业信用信息公示报告，证明原告雄昱公司与被告许杰为被告天神公司的股东，被告许杰是被告天神公司的法定代表人；2、被告天神公司的公司章程，证明被告天神公司的注册资本为500万元，股东为被告许杰、案外人张某某、原告雄昱公司，其中原告雄昱公司持股90%，被告许杰持股9%；3、2017年9月30日被告天神公司股东会决议及章程修正案，证明经过原告雄昱公司合法通知，在被告许杰和案外人张某某缺席的情况下原告雄昱公司召开了临时股东会会议，股东会决议免去被告许杰法定代表人及执行董事的职务，选举第三人卢明星担任公司法定代表人及执行董事职务；4、2017年9月12日原告雄昱公司寄给被告许杰的EMS快递单及签收查询单，证明原告以快递方式通知被告许杰参加股东会，告知会议时间、地点、议题，被告许杰也已签收；5、2017年9月12日原告雄昱公司寄给被告天神公司的EMS快递及签收查询单，证明原告以快递方式告知被告天神公司股东会会议时间、地点、议题，被告天神公司也已签收；6、2017年9月15日原告向被告许杰号码为XXXXXXXXXXX的手机发送的短信截屏，证明原告短信通知被告许杰参加股东会，并告知会议时间、地点、议题；7、2017年9月15日的微信截屏一页，证明原告微信通知被告许杰参加股东会，并告知会议时间、地点、议题；8、2017年9月30日原告雄昱公司寄给被告许杰的EMS快递及签收查询单，证明2017年9月30日，原告雄昱公司将股东会决议及章程修正案以快递方式寄给被告许杰，被告许杰也已经签收；9、2017年9月30日原告雄昱公司寄给被告天神公司的EMS快递及签收查询单，证明2017年9月30日，原告雄昱公司将股东会决议及章程修正案以快递方式寄给被告天神公司，被告天神公司也已经签收；10、微信截屏三张，证明原告微信告知被告许杰股东会决议及章程修正案内容，另通知被告许杰于2017年10月10日前配合履行工商变更登记事项；11、短信截屏两页，证明原告短信告知被告许杰股东会决议及章程修正案内容，另通知被告许杰于2017年10月10日前配合履行工商变更登记事项；12、2017年9月12日原告雄昱公司寄给案外人张某某的EMS快递及签收查询单，证明原告以快递方式通知案外人张某某参加股东会，告知会议时间、地点、议题，案外人张某某也已签收；13、2017年9月30日原告发给案外人张某某的EMS快递及签收查询单，证明2017年9月30日，原告雄昱公司将股东会决议及章程修正案以快递方式寄给案外人张某某，案外人张某某也已经签收。两被告对原告提供的证据材料发表质证意见如下：对证据1的真实性及关联性无异议；对证据2的真实性无异议，公司章程第十一条明确了股东会召集程序，公司章程也无法看出案外人张某某的户籍地址；对证据3的真实性无异议，对关联性不予认可，原告没有召集股东会的权利，也没有参与股东会表决的权利，同时临时股东会召集程序违法，股东会决议及章程修正案应属无效；对证据4的形式真实性无异议，但是被告许杰没有收到，查询结果显示签收人是一个小店，宝山区呼玛四村的地址是被告许杰的联系地址，记载的电话也是被告许杰的电话，但是并不能证明其邮寄的内容；对证据5的形式真实性无异议，但是被告天神公司没有收到，查询结果显示是家人签收，德力西路的地址是被告天神公司的注册地，但实际并不在该地址经营，原告不能证明其邮寄的内容；对证据6、7的真实性无异议，被告许杰收到短信及微信，但是短信及微信的内容与其之后股东会讨论的事项不一致，短信只是提到讨论是否需要变更公司法定代表人及监事，但是股东会最终决议是免去被告许杰的法定代表人职务；对证据8的质证意见同证据4的质证意见；对证据9的质证意见同证据5的质证意见；对证据10、证据11的形式真实性无异议，但是当时双方已经闹僵，被告许杰没有看2017年9月30日的的微信及短信；对证据12、证据13的真实性无法判断，对于是否签收及邮寄的内容两被告无法核实。第三人对原告的证据均无异议。被告天神公司、被告许杰为证明其辩称意见，向本院提交如下证据材料：1、2010年9月4日被告天神公司股东会决议，证明2010年9月4日，原告雄昱公司与被告许杰、案外人张某某签署股东会决议，同意被告天神公司注册资本由50万元增资至500万元。原告雄昱公司认缴出资450万元，实缴出资450万元，出资比例占90%；被告许杰认缴出资45万元，实缴出资45万元，出资比例占9%；案外人张某某认缴出资5万元，实缴出资5万元，出资比例占1%。同日，被告许杰、案外人张某某签署股东会决议，同意原告雄昱公司为被告天神公司新股东；2、2010年9月6日验资报告一份，证明2010年9月6日原告雄昱公司将450万元增资款汇入被告天神公司账户，2010年9月8日，上海某某会计师事务所有限公司就该笔增资出具了验资报告；3、银行付款凭证，证明2010年9月6日原告雄昱公司将450万元增资款转给了上海天艺电脑图文制作服务社；2010年9月8日上海某某电脑图文制作服务社再将450万元增资款转给了原告雄昱公司；4、2018年8月6日催告书，证明鉴于原告雄昱公司抽逃出资的行为，被告天神公司依据相关规定，催告原告雄昱公司在28日内返还其抽逃的450万元出资款，如原告雄昱公司在上述期限内仍未能返还出资的，公司将以股东会决议的形式解除原告雄昱公司的股东资格。原告对被告天神公司、被告许杰提供的证据材料发表质证意见如下：对证据1、证据2无异议；对证据3的真实性无异议，但对关联性及其证明目的不予认可，两被告只是截取了部分资金往来，资金进出是正常的业务所需，在(2018)沪0114民初1711号案件中，原告已经提供相应证据予以反驳；对证据4的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院经审理查明事实如下：2004年10月21日，被告天神公司经工商登记机关核准设立，注册资金为50万元。2010年9月4日，原告雄昱公司与被告许杰、案外人张某某签署股东会决议，将被告天神公司注册资本由50万元增资至500万元。其中，原告雄昱公司认缴出资450万元，出资比例为90%；被告许杰认缴出资45万元，出资比例为9%；案外人张某某认缴出资5万元，出资比例为1%。目前，被告天神公司工商登记的执行董事即法定代表人为被告许杰，公司监事为案外人张某某。根据被告天神公司章程规定，股东会会议由执行董事召集和主持，执行董事不能履行职务或者不履行职务的，由监事召集和主持股东会，监事不召集和主持的代表十分之一以上表决权的股东可以自行召集和主持。公司不设董事会，设执行董事一名，任期三年，由股东会选举产生。2017年9月12日及15日，原告雄昱公司分别以快递、短信、微信的方式通知被告许杰于2017年9月30日召开被告天神公司临时股东会，并告知会议议题等。同时，原告雄昱公司也通过快递方式通知了案外人张某某。2017年9月30日下午，届时被告许杰、案外人张某某均未到会，由原告雄昱公司主持并召开了临时股东会会议，形成了天神公司股东会决议及章程修正案。股东会决议免除了被告许杰的执行董事、法定代表人职务，重新选举第三人卢明星为公司的执行董事、法定代表人，并要求被告许杰在2017年10月10日前配合原告雄昱公司、第三人卢明星办理相关工商变更登记手续。章程修正案对公司章程中关于公司执行董事及法定代表人的相关内容作了修改。会后，原告通过邮件、短信、微信等方式向其他两名股东送达了股东会决议及章程修正案。但经原告多次催促，被告许杰一直拒绝履行股东会决议，故涉讼。审理中，被告天神公司另一股东张某某书面确认其不愿意担任公司的诉讼代表人，其为被告天神公司的挂名股东、挂名监事，并不参与公司的实际经营。本院认为，本案系请求公司变更登记纠纷。原告诉请的主要依据为被告天神公司于2017年9月30日作出的临时股东会决议。该份股东会决议应属合法有效。至于两被告提出的原告存在抽逃出资行为进而其股东权利应受到合理限制的意见，本院认为就原告是否存在抽逃出资的行为，两被告没有提供充分证据予以证明。即便原告抽逃出资，被告天神公司应根据公司章程或者股东会决议对原告雄昱公司的股东权利作出相应的合理限制。然而被告天神公司的公司章程没有相关规定也没有形成相关的股东会决议。故对两被告的这一意见，本院不予采纳。至于两被告提出的原告雄昱公司作为股东召集股东会的程序违反了公司法及公司章程规定的意见。本院认为，原告在召集本案所涉的2017年9月30日临时股东会之前，确实未曾向被告天神公司法定代表人及监事提议召开关于变更法定代表人的股东会。如股东对此有异议的，应当按照公司法及被告天神公司章程的相关规定，于该股东会决议作出之日起六十日内请求人民法院撤销。但是两被告并未在法定期间内提出撤销该股东会决议的诉讼。故对两被告的这一意见，本院亦不予采纳。综上，本院认为，根据公司法相关规定，公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记手续。根据被告公司章程规定，执行董事由股东会选举产生。现被告天神公司已经作出了股东会决议，免去被告许杰执行董事及法定代表人职务，并选举第三人卢明星为公司新的执行董事及法定代表人。该股东会决议合法有效，本院予以确认。公司法定代表人变更后，被告天神公司理应办理相应变更登记手续，并由被告许杰予以配合。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：被告上海天神广告有限公司应于本判决生效之日起十日内向公司登记机关申请办理将被告上海天神广告有限公司法定代表人(即执行董事)由被告许杰变更为第三人卢明星的手续，被告许杰应予以配合。本案受理费80元，减半收取40元，由被告上海天神广告有限公司及被告许杰共同负担(应于本判决生效之日起七日内日缴付本院)。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于上海市第二中级人民法院。审判员  范培华二〇一八年九月七日书记员  赵 蓉附：相关法律条文一、《中华人民共和国公司法》第十三条公司法定代表人依照公司章程的规定，由董事长、执行董事或者经理担任，并依法登记。公司法定代表人变更，应当办理变更登记手续。二、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。