四川省资阳市雁江区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川2002民初828号 原告:资阳市诚易房地产开发有限公司，住所地资阳市雁江区。 法定代表人:吴翼成,董事长。 委托诉讼代理人：王力，四川雁南飞律师事务所律师。 被告：资阳市雁兴建设开发投资有限公司，住所地雁江区。 法定代表人：吴嵩，董事长。 委托诉讼代理人：吴章义，四川豁达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李莉,女，公司财务负责人，住四川省资阳市雁江区。 第三人：四川广安爱众建设工程有限公司（原广安市银大建筑工程有限公司），住所地四川省广安市。 法定代表人：彭从义，董事长。 委托诉讼代理人：邓闯，四川君尊律师事务所律师。 原告资阳市诚易房地产开发有限公司、被告资阳市雁兴建设开发投资有限公司和第三人四川广安爱众建设工程有限公司委托代建合同纠纷一案，本院于2017年2月27日立案后，依法适用普通程序，于2017年4月12日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人王力、被告的委托诉讼代理人吴章义和李莉到庭参加诉讼。经审查本院认为四川广安爱众建设工程有限公司与本案判决结果有法律上的利害关系，于2017年4月14日通知四川广安爱众建设工程有限公司作为本案的第三人参加诉讼，本案于2017年4月20日公开复庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人王力、被告的委托诉讼代理人吴章义和李莉、第三人的委托诉讼代理人邓闯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 资阳市诚易房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付未付工程款利息、履约保证金利息、监理费及利息、招标代理费及利息等共计9420162.43元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2010年5月7日，被告与广安市银大建筑工程有限公司签订《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》，2010年6月9日，原告与广安市银大建筑工程有限公司签订《联合代建协议》，实质双方约定由原告代为履行《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》，承担合同义务，享受合同权利。后原告按约定独立完成享有代建工程，2012年4月30日工程竣工验收合格。然而被告违反诚实信用原则，没有按照合同约定按时足额支付工程款项、监理费、招标代理费、利息等等。为此原告多次催要，被告支付了大部分款项。为维护原告的合法权益，故诉至人民法院如上诉请。 资阳市雁兴建设开发投资有限公司辩称，第一，本案原告和被告之间没有合同关系，因此本案原被告主体不适格。第二，因涉及市政府工程，款项均由资阳市财政局拨付，资阳市财政局认为原告竣工后两年内的利息不应支付，且即便要支付期间利息，利息起算点不应当是原告所称的场平工程的竣工验收之日2012年4月30日，而是所有工程的竣工之日。第三，合同当中约定的履约保证金有600万元是免息，并且履约保证金中还有800万元是安置房建设的保证金，原告不应对该部分履约保证金主张利息，而且履约保证金起算时间应从开工之日起算。第四，监理费和招标代理费按合同约定是属于原告职责范围内的，因此产生的费用应有原告承担。 四川广安爱众建设工程有限公司述称，原告诉称均为事实，请法院依法判决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据和事实，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1.对于原告所举的第二组证据中2010年5月4日《资阳市雁江区人民政府关于百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程投资项目业主招商谈判情况的报告》系复印件且有多次涂改，故对其真实性不予认可。该组证据能证明被告作为百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程的项目业主，经招商公告和竞争性谈判确定第三人为代建业主的事实。2.对于原告所举第三组证据中的《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》的真实性、合法性、关联性均予以认可；对《联合代建协议》，庭审中原被告均认可该协议为转委托，虽然原告未书面取得被告的同意，但被告向原告退还履约保证金和支付工程款的行为视为对第三人转委托的追认，故对该协议的三性均予以认可。该组证据能证明第三人将其在《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》的权利义务概括转让给原告的事实。3.对原告所举的第四组和第六组证据的三性均予以采信，上述证据能证明百威英博啤酒（资阳基地）建设前期土地整理项目经招标确定四川省资阳市第二建筑工程公司为施工方和确定四川兴宇建设工程监理有限责任公司为监理方，且产生监理服务费1183120元和招标代理费199023元的事实。亦能证明该前期土地整理项目于2012年4月30日竣工验收合格，并于2013年6月13日经资阳市审计局审定工程造价为98771684.09元的事实。4.对原告所举的第五组证据因被告对其真实性无异议，故对其三性均予以认可。该组证据能证明被告向原告退还履约保证金和支付工程款的事实。5.对原告所举的第七组证据中多份请示文件和函件，因被告对其均不予认可，且不能直接证明诉请的相关金额，故对其三性不予认可。6.对于原告补充举证的2011年12月10日《关于委托四川雅筑投资有限责任公司履行的函》、2013年1月28日《资阳市雁江区发展和改革局关于雅筑百威安置房建设项目立项的批复》、2015年4月23日《资阳市雁兴建设开发投资有限公司关于退换百威场平及拆迁安置房保证金的请示》，因被告和第三人均予以认可，也与本案各当事人陈述一致，故本院对其予以采信。该组证据能证明第三人委托四川雅筑投资有限责任公司履行《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》并函告原告，安置房建设项目已立项且安置房部分的履约保证金为800万元的事实。7.对于原告补充举证的《资阳市雁江区建设工程开工报告申请书》、《单位工程开工报告》、《安全文明施工措施评价及费率测定表》，因被告无异议，故对其三性均予以认可。该组证据能证明百威英博啤酒生产基地前期土地整理项目的开工时间为2010年5月12日。8.对于原告补充举证的《四川省三禾科技开发有限公司》、《城南工业集中发展区浙粤工业园项目拆迁安置及场平工程B标段代建协议》，因与本案无关联性，故该组证据的证明目的不予采信。9.对于被告所举第一组和第二组证据、补充所举的《解除联合代建协议》和《联合代建协议》，因当事人陈述的事实一致,故对其三性均予以认可。上述证据能证明被告作为百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程的项目业主和第三人为代建业主，第三人于2011年8月25日与原告就拆迁安置小区项目签订《解除联合代建协议》，同日与四川雅筑投资有限责任公司就该项目签订《联合代建协议》的事实。 另查明,广安市银大建筑工程有限公司于2012年9月19日变更名称为四川广安爱众建筑工程有限公司。 本院认为，本案的争议焦点为：第一，《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》、2010年6月9日《联合代建协议》的性质和效力；第二，原被告双方是否为本案的适格主体；第三，竣工之日是什么时候，工程款的起息日应为竣工验收合格之日还是竣工验收合格后两年开始计息；第四，履约保证金应如何计息；第五、招标代理费以及监理服务费应由谁承担，若由被告承担利息应如何计算。 关于争议焦点一，《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》属于委托代建合同，合法有效。理由如下：第一，《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》属于政府投资非经营性项目的委托代建合同，本案涉及项目经资阳市雁江区发展和改革局批复同意立项，项目实际投入资金为政府出资。第二，我国目前对建设工程委托代建制尚无规定，但在最高人民法院发布的《民事案件案由规定》中，属于房地产开发经营合同纠纷项下的案由。第三，被告授权第三人进行建设工程的发包，四川省资阳市第二建筑工程有限公司作为施工单位。第三人行使建设工程项目的投资主体职责，对工程建设进行管理。合同双方就项目概况、建设工期、资金投入和工程价款的支付及违约责任等进行了约定，属于建设单位与代建单位的约定，不属于发包人与承包人的约定。故《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》的性质为委托代建合同，非建设工程合同。第四，虽然招商公告中采用BT方式，以土地收益配置等方式回购的合作方式，但双方未通过特许权协议赋予第三人建设单位主体地位，项目也不存在回购问题，故此代建协议亦不属于建设工程合同纠纷中的BT模式。因此，《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》属于委托代建合同，该协议系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方应按照合同履约相应的义务。 2010年6月9日原告与第三人签订《联合代建协议》属于债权债务概括转移合同，合法有效。理由：第一，第三人与被告于2010年5月7日签订《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》后，于2010年6月9日与原告签订了《联合代建协议》，在该协议中约定由原告以第三人的名义负责履行《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》中第三人的全部义务并享有相应权利，项目的成本、利润、亏损和项目中产生的一切税费均由原告享有和承担，属于债权债务的概括转移。第二，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条的规定，合同的概括转让需经对方同意。虽然在庭审中原告和第三人均未提出书面证据证明合同的概括转让得到了对方的明确同意，但被告在项目场平工程开工后及原告直接向被告催款后均多次将工程款支付给原告而非第三人，并向法庭提交了其执存的2011年8月25日第三人分别与原告和四川雅筑投资有限责任公司签订的《解除联合代建协议》和《联合代建协议》，可推定原告和第三人签订《联合代建协议》得到了被告的同意或追认。故对被告口头辩称支付工程款系受项目经理吴家良的指示不予采信，该《联合代建协议》系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效。 关于争议焦点二，原被告双方为本案的适格主体。理由：第一，虽然原被告双方非诉争《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》的合同签订方，但原告基于2010年6月9日与第三人签订的《联合代建协议》且得到了被告的同意或追认，视为原告取得了《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》中第三人的权利义务。第二，虽被告辩称原告和第三人已经于2011年8月25日签订了《解除联合代建协议》不具有直接诉请被告的主体资格，但该协议中明确已实施场平部分及尚未实施场平部分其权利义务仍由原告享有和承担，且根据合同解除后的法律效果，原被告仍属于本案的适格主体。 关于争议焦点三，竣工之日为2012年4月30日，工程款的起息日应为竣工验收合格之日。理由：第一，虽然《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》涉及安置房建设工程和场平工程两个部分，但分别进行了项目立项，且场平工程单独进行了施工并于2012年4月30日竣工验收合格，经资阳市审计局审定了工程造价。加之，庭审中双方也认可安置房建设工程和场平工程可以分开独立审核，故对被告辩称应整体工程竣工后才能确定竣工之日和支付工程款不予采信。第二，在该代建协议约定“工程款自项目竣工验收合格两年内付清，竣工后未付工程款按中国人民银行同期贷款利率计息”，规定在第四条相关约定，而非违约责任，证明签订方的真实意思表示非被告辩称需付息乃逾期责任。第三，参考《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，应付款时间为交付之日。加之本案中场平工程交付之日早于竣工验收之日，故对原告要求从竣工验收之日即2012年4月30日起支付未付工程款的利息的诉请予以支持。 因原被告双方在庭审中对工程款支付的时间和金额核对一致，故场平工程的工程款利息计算如下表： 关于争议焦点四，原被告在庭审中均认可缴纳的3600万元履约保证金，其中800万元属于安置房建设工程的保证金，其中2800万元属于场平工程的保证金。但在项目全部竣工验收合格后退还的不计息的600万元未明确约定属于安置房建设工程还是场平工程，本院认为应按各自缴纳比例计算，故在本案安置房建设工程不计息的部分为133.33万元，场平工程中不计息的部分为466.67万元。原被告双方对履约保证金的退还时间和金额核对一致，并认可场平工程的开工之日为2010年5月12日，但原告方要求从履约保证金缴齐之日2010年5月17日起计息不违反法律的相关规定，本院予以支持。故场平工程的履约保证金利息计算如下表： 关于争议焦点五，第一，双方应按照《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》履行相应的义务，在双方责任中明确约定由第三人按照国家招投标法等相关法律规定依法组织实施项目建设，故本案原告应承担相应的招标代理费。第二，该代建协议中明确约定项目总投资包括工程建设费用（含勘察、设计、施工、监理、场平等费用），项目建设费用结算双方明确约定以资阳市审计局竣工验收审计结果为准，被告的责任包括支付第三人垫付的项目建设资金，故理应由被告承担相应的监理服务费。但由于本案所涉监理服务费未经审计，故对于原告的该部分诉请可待审计后另案起诉。 综上所述，《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》及2010年6月9日原告与第三人签订《联合代建协议》系签订双方的真实意思表示。《联合代建协议》经被告的同意或追认形成合同权利义务的概括转让，原告享有在《百威英博西南（资阳）啤酒生产基地项目拆迁安置及场平工程代建协议》的权利，有权成为本案的适格原告。被告应依约按支付工程款的进度从2012年4月30日起支付工程款的利息共计6651575元，并从2010年5月17日起按退还履约保证金的进度支付履约保证金的利息共计109265元。原告按约定应自行承担招标代理费，被告应承担监理服务费，但由于本案所涉监理服务费未经审计，故对于原告的该部分诉请可待审计后另案起诉。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第八十八条、第九十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 一、被告资阳市雁兴建设开发投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告资阳市诚易房地产开发有限公司工程款利息6651575元、履约保证金利息109265元，合计6760840元。 二、驳回原告资阳市诚易房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费77741元，由原告资阳市诚易房地产开发有限公司负担18615元，由被告资阳市雁兴建设开发投资有限公司负担59126元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于资阳市中级人民法院。 审 判 长  王琼娇 人民陪审员  邹发根 人民陪审员  林立美 二〇一七年五月十二日 书 记 员  陈 佳