江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏05民终1497、1507号上诉人(原审原告、被告)：张文元,男,1977年9月7日出生，汉族,住江西省九江市庐山区。委托诉讼代理人：陆建国，江苏鼎昆律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴新建，江苏华元民信律师事务所律师。被上诉人(原审被告、原告)：江苏博开达工业化住宅制造有限公司,住所地江苏省昆山市玉山镇勤昆路66号。法定代表人：HAIRONGAHERNE。委托诉讼代理人：朱元根，江苏传承律师事务所律师。委托诉讼代理人：王依，江苏传承律师事务所律师。上诉人张文元与被上诉人江苏博开达工业化住宅制造有限公司（以下简称博开达公司）劳动合同纠纷案，不服江苏省昆山市人民法院(2017)苏0583民初15999号、16474号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张文元上诉请求：撤销一审判决第一项内容，改判张文元无需支付损失赔偿300000元。事实与理由：1、一审法院直接判决张文元违反忠实义务，进而惩罚性赔偿博开达公司300000元，违反了不诉不理原则，也违反了劳动仲裁前置的程序性要求。2、即便是按照公司法规定的公司高管违反忠实义务，法律后果亦是所得收入归公司，然本案适用惩罚性赔偿于法无据。况且张文元2013年7月以后月收入9990元/月，一审判决30万元相当于其3倍年收入，这样的判决结果与保护劳动者的基本原则相悖。3、张文元未对博开达公司造成损失，不应承担赔偿责任。博开达公司辩称，张文元入职博开达公司后，双方签订有竞业限制协议和保密协议，约定张文元任期期间及任职后不得从事与博开达公司相同的行业及至与博开达公司相同行业的企业任职，该协议系双方真实意思表示，均应信守。张文元离职前年薪有500000元左右，一审在此基础上判令张文元支付损失300000元，合情合理，与法有据，且不违反不告不理原则。请求法院维持原判。张文元向一审法院起诉请求：1.判决张文元无须向博开达公司返还竞业限制经济补偿金99588元、不支付违约金164685.8元，同时驳回博开达公司的各项请求；2.本案诉讼费由博开达公司承担。博开达公司向一审法院起诉请求：1.判令张文元向博开达公司赔偿2017年订单损失7000000元；2.判令张文元向博开达公司赔偿人员招聘成本100000元以及培训费用损失400000元；3.判令博开达公司向张文元返还竞业限制经济补偿金720000元以及违反竞业限制的违约金204000元。一审法院审理查明：博开达公司的经营范围为研发、设计、制造、组装绿色工业化住宅（房地产经营除外），从事于本企业生产的同类产品的商业批发、佣金代理（拍卖除外）、进出口业务，提供上述产品的售后及技术咨询服务（依法须经批准的项目经相关部门批准后方可开展经营活动）。2011年3月4日，张文元进入博开达公司工作，职务为总经理，双方签订有劳动合同，最近一期劳动合同期限自2016年4月17日开始。在职期间，张文元（乙方）和博开达公司（甲方）签订有《不损害甲方利益及竞业限制协议》，协议主要约定：1.张文元承诺受雇于博开达公司期间不参与任何与博开达公司业务相竞争的活动，即不得到生产同类、相类似产品及经营同类或相类似的业务或与博开达公司有竞争关系的其它用人单位担任任何职务，包括股东、合伙人、董事、监事、经理、职员、代理人、顾问等；不得为其它与博开达公司有竞争关系的单位或个人提供暗中帮助；也不得自营或合营与博开达公司相同或类似的产品或业务；2.张文元承诺，在离职（双方雇用关系解除或终止）时，将在从博开达公司离职后的2年内不从事以上竞业行为。张文元承诺，在受雇于甲方期间及离职后，不直接或间接地劝说、引诱、鼓励或以其他方式促使公司的：1）任何管理人员或雇员终止其与公司的聘用关系；2）任何客户、供应商、被许可人、许可人或与公司有实际或潜在业务关系的其他个人或组织终止或以其他方式改变与公司的业务关系；3.博开达公司承诺，将在张文元未从事竞业限制行为的前提下，在张文元离职后的2年竞业限制约束期内，按月支付张文元在博开达公司最后12个月的月平均基本工资的三分之一，作为公司对张文元履行竞业限制义务的补偿（如因张文元任何个人原因而导致博开达公司无法按时支付补偿的，不免除张文元的竞业限制义务；应张文元的要求，博开达公司可以在张文元在职期间，按月预先支付竞业限制经济补偿金，与工资一并发放）；4.如果博开达公司不支付或无正当理由故意克扣竞业限制补偿的，本协议约定的张文元的竞业限制义务自行终止。如果张文元违反竞业限制义务的，博开达公司有权立即要求其停止违约行为，张文元应当向博开达公司支付违约金，违约金的数额为员工年收入的34%。若张文元的违约行为造成博开达公司的实际损失超过违约金数额的，博开达公司有权要求张文元按照实际损失承担赔偿责任。2016年9月27日，张文元申请辞职，2016年12月28日，张文元离职。依据工资明细显示，2013年7月以前，张文元的工资结构中竞业限制补偿金额为0元，工资应发金额为9400元/月，构成为基本工资+岗位工资+绩效工资；从2013年7月份开始，工资结构中出现“竞业限制补偿”一项，金额为3196元/月，构成为基本工资+岗位工资+绩效工资+竞业限制补偿。其中，基本工资从4300元调整为2800元，岗位工资从2280元调整为484元。2016年4月起，张文元工资结构中竞业限制补偿一项增加为10000元/月，应发工资则从9990元增长至5万余元。对此，案外人威信广厦模块住宅工业有限公司向一审法院提交情况说明，称博开达公司系其投资设立的子公司，设立之初聘请张文元负责公司运营，而张文元的薪酬则由威信公司和博开达公司分别执行，在2016年3月份后，为了方便统一计算个税，故全部统一由博开达公司进行发放。关于江苏埃克西尔工程科技有限公司，2016年9月2日，马耳他籍公民JosephBugeja出具委托书，载明其作为Lewisrocklimited的执行董事，授权张文元全权负责Lewisrocklimited在常熟市设立江苏埃克西尔工程科技有限公司的事项。2017年1月16日，江苏埃克西尔工程科技有限公司获准成立，股东为外国企业Lewisrocklimited，经营范围为：从事绿色工业化住宅（房地产经营除外）模块、模块设备构件的研发、设计、制造、销售自产产品并提供售后服务；从事本企业生产产品的同类产品、建筑工程材料、金属材料、装饰材料的批发、进出口、佣金代理（不含拍卖）。该企业设立过程中，张文元在《外商投资企业法律文件送达授权委托书》、《委派书》、《外商投资企业名称预先核准申请书》、《公司章程》等文件中签字，签字身份为“投资人”。另据该公司工商登记备案信息显示，公司在工商简档中留存的联络人为谭清华，公司关于财务负责人的附表页亦是此人，谭清华原系博开达公司公司员工，岗位为采购，于2011年入职，2017年离职。博开达公司因与张文元劳动争议，向昆山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求张文元支付2017年订单损失7000000元、人员招聘成本100000元、培训费用损失400000元、返还竞业限制经济补偿金720000元以及违反竞业限制协议违约金204000元。该委于2017年8月17日作出裁决：张文元返还博开达公司竞业限制补偿金99588元、支付违约金164685.8元。该裁决非终局裁决，当事人均不服，诉至一审法院。以上事实由仲裁裁决书、劳动合同、薪资清册、保密协议、不损害甲方利益及竞业限制协议、工商档案材料、当事人陈述等证据为证。一审法院认为，本案争议焦点为：1.双方的竞业限制约定是否有效；2.张文元是否承担竞业限制义务以及违约责任；3.张文元在设立江苏埃克西尔工程科技有限公司过程中的行为性质以及相应的法律责任。《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条规定：“用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。”可见，竞业限制协议是用人单位与劳动者所达成的，基于保护用人单位商业秘密而在劳动关系解除或者终止后，对劳动者进行一定期限内就业限制的约定，本案当事人在签订竞业限制协议时，意思表示真实，内容也无违反法律强制性规定的情形，应为有效，但是，与张文元履行竞业限制约定义务所对应的，是协议中关于博开达公司支付竞业限制补偿金的条款，即协议第三条第一款：“如果甲方不支付或无正当理由故意克扣竞业限制补偿的，本协议约定的乙方的竞业限制义务自行终止。”由此可见，博开达公司亦同时负有向张文元支付竞业限制补偿金的约定义务，如博开达公司未按约承担此项对待给付，则张文元有权行使抗辩权，而不承担竞业限制义务。于此，本案应当进一步审查张文元工资结构中所包含的“竞业限制补偿”是否可以认定为博开达公司已经支付了竞业限制补偿金的问题。从时间角度考虑，依据《劳动合同法》第二十三条的规定，竞业限制补偿金应在劳动关系解除或终止后按月支付，但是由于法律未对劳动关系解除前支付竞业限制补偿金的行为予以否定，故只要关于支付时间的约定未违反强制性规定，则并不当然无效，但是，在这种情况下，要对提前支付的款项性质予以严格审查，避免用人单位将工资中的一部分变相拆分成所谓的补偿金，来规避劳动关系终止后竞业限制补偿金的支付义务。本案中，张文元所得工资的结构中开始出现竞业限制补偿金一项的时间是2013年7月份，但是，张文元于此前后的工资总额却并未发生变化，自2013年7月份开始，发放的工资数额并未增加，仅是此前相对稳定的“基本工资”和“岗位工资”有所缩减，故一审法院认定博开达公司对张文元工资结构的此种变更实为工资结构的拆分，而非提前支付竞业限制补偿金，据此，一审法院认定博开达公司未按约承担支付竞业限制补偿金的义务，因此，张文元可依照协议约定，不承担竞业限制义务以及相应的违约责任。但是另一方面，在劳动关系履行期间，劳动者对用人单位负有忠实履职的义务。张文元在职期间，职务为博开达公司总经理，职务身份决定了其知悉并掌握大量涉及公司商业秘密的内容，较之一般管理人员，张文元显然应当具备更高程度的忠实义务。依据审理查明事实，张文元在劳动关系尚未解除前，就开始为与博开达公司经营范围高度重合的江苏埃克西尔工程科技有限公司的成立工作进行准备与申请，该行为已经违反其对博开达公司所负有的忠实义务，也将不可避免得给博开达公司带来商业利益损失，现博开达公司未就具体损失金额予以举证，一审法院结合张文元解除前所得的工资数额并兼具考虑张文元应负的惩罚性后果，认定张文元应向博开达公司赔偿损失300000元。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条、第九十条的规定，判决：一、张文元于判决生效后十日内支付江苏博开达工业化住宅制造有限公司300000元；二、驳回江苏博开达工业化住宅制造有限公司的其他诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由张文元负担。二审中，博开达公司提供税单一份，证明张文元在职期间年薪500000元左右。张文元对真实性无异议，但认为是两份薪酬。本院对该证据真实性予以认定。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第二十三条并未排除劳动者在职期间的竞业限制义务。相反，劳动关系的人身属性决定了劳动者对于单位必须承担忠实义务，该忠实义务包括了特定劳动者在职期间不得从事与本单位存在竞争性的兼职，以防止和避免劳动者对于用人单位技术秘密和商业秘密的潜在威胁，即在职期间的竞业限制义务。本案中，张文元作为博开达公司总经理，职务身份决定了其知悉并掌握大量涉及公司商业秘密的内容，博开达公司亦与其约定了竞业限制条款，则张文元在职期间应当严格遵守竞业限制义务。尽管张文元离职后博开达公司未给付竞业限制补偿金，一审也认定博开达公司在劳动合同存续期间支付的“竞业限制补偿”不属于提前支付竞业限制补偿金，故而张文元在劳动合同解除后可不承担竞业限制义务，但这并不影响张文元在职期间应遵守的竞业限制义务，此系作为劳动者对用人单位应履行的最基本的忠实义务。该忠实义务亦与张文元二审上诉主张的公司法中高管的忠实义务范围不尽相同，本案中的忠实义务实质是在职期间的竞业限制义务，故张文元上诉主张的根据公司法原则赔偿及违反不诉不理原则，无事实依据，本院不予支持。根据本案查明事实，张文元在劳动关系尚未解除前，就开始为与博开达公司经营范围高度重合的江苏埃克西尔工程科技有限公司的成立工作进行准备与申请，该行为已违反了其在职期间应遵守的竞业限制义务，即对博开达公司所负有的忠实义务，张文元应承担相应责任。关于劳动者在职期间违反竞业限制义务的责任。本院认为，劳动者在职期间从事竞争业务行为违反竞业限制义务的，相较于离职后劳动者违反竞业限制义务而言，对于用人单位技术秘密和商业秘密的损害更加巨大，其行为的主观恶性也更加严重，其责任可参考离职后劳动者违反竞业限制义务责任并作从重考量。本案中，张文元解除劳动合同前从博开达公司及其母公司处获取年薪收入近500000元，并考虑到张文元在博开达公司的工作年限较长、张文元担任博开达公司总经理的职务、张文元在职期间从事竞争业务的恶意性和主观过错程度及竞业限制赔偿金惩罚性特征，一审法院认定张文元应向博开达公司支付赔偿金300000元，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。两案二审案件受理费共20元，由张文元负担。本判决为终审判决。审判长  蔡燕芳审判员  祝春雄审判员  林李金二〇一八年五月三日书记员  孙丹丹