北京市海淀区人民法院民 事 判 决 书（2018）京0108民初44255号原告：北京创世漫道科技有限公司，住所地北京市海淀区。法定代表人：林明。委托诉讼代理人：秦增光，山东德衡(北京)律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵继红，男，北京创世漫道科技有限公司职员。被告：央广视讯传媒股份有限公司，住所地北京市丰台区。法定代表人：张晓歌。委托诉讼代理人：徐严严，北京市时代九和律师事务所律师。委托诉讼代理人：李小瑞，男，央广视讯传媒股份有限公司职员。北京创世漫道科技有限公司(以下简称创世漫道公司)与央广视讯传媒股份有限公司（以下简称央广视讯公司）合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。创世漫道公司的委托诉讼代理人秦增光、赵继红，央广视讯公司的委托诉讼代理人徐严严、李小瑞到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创世漫道公司向本院提出诉讼请求：1.要求央广视讯公司返还尚未履行部分的预付款2044394.77元；2.要求央广视讯公司赔偿诉讼请求第一项的资金占用成本（按照中国人民银行同期贷款基准利率，自2017年11月20日起至央广视讯公司完全返还剩余预付款止）；3.要求央广视讯公司依合同就已履行金额（9955605.23元）向创世漫道公司开具增值税专用发票；4.要求央广视讯公司返还创世漫道公司预付款2044394.77元3%的代理费61331.84元。事实与理由：创世漫道公司与央广视讯公司于2017年6月18日签订《手机流量业务合作协议》。合同第四条约定：“创世漫道公司委托央广视讯公司向北京移动申请办理省内号码、全国漫游流量包通道”。第五条约定：“创世漫道公司本次采购，应向央广视讯公司缴纳预付款1236万元，其中1200万元为委托央广视讯公司向北京移动支付的流量采购费，该费用支付后北京移动交付的套餐流量归创世漫道公司所有，存送以北京移动实际执行为准，其余36万元为创世漫道公司支付给央广视讯公司的代理费，比例为采购流量金额的3%。央广视讯公司在预付款到账后，须在一个工作日内向北京移动全额支付流量采购费。”合同第14条第2款约定：在创世漫道公司付款后，央广视讯公司应按照北京移动流量包消耗数据，按月为创世漫道公司开具相应金额的增值税专用发票，发票金额总计为1236万元，税率按6%，发票类目为信息服务费。虽《手机流量业务合作协议》第14条第2款明确约定央广视讯公司应“按月”向创世漫道公司开具相应金额的增值税专用发票，但经创世漫道公司多次催促，央广视讯公司一直对创世漫道公司的合法请求置之不理。2017年11月20日，央广视讯公司因在其他省份违规操作，被中国移动集团多次通报，最终被中国移动集团按销户处理，同时终止了央广视讯公司在北京开展的流量业务，致使央广视讯公司无法按照《手机流量业务合作协议》向创世漫道公司履行义务。对此，创世漫道公司多次要求央广视讯公司尽快给予对账以及赔偿损失等，央广视讯公司依然无有效反馈。2018年4月20日，按照《手机流量业务合作协议》第36条的约定，创世漫道公司指定联系人“赵继红”用约定的联系邮箱xxx向央广视讯公司指定联系人“李**”约定的邮箱136XXXXXXXX@139.com发送对账邮件。随后，“赵继红”又手机联系“李**”，希望能协商解决本案。但迟至创世漫道公司起诉之日，央广视讯公司依然无任何回应。根据《手机流量业务合作协议》第2条：“凡涉及双方结算数据的事项，一方在另一方提交数据核对期内（30天）未提出书面异议的，视为对该期的数据无任何争议”，故可视为央广视讯公司对对账邮件无异议，进而此对账邮件可以作为双方对已发生金额的结算依据。根据对账邮件内容，已经履行的流量费用，截至2017年11月20日为9955605.23元。在北京移动集团停止央广视讯公司流量业务后，央广视讯公司本应及时同创世漫道公司核对账目、退还剩余预付款及赔偿损失，但央广视讯公司消极反馈，使得创世漫道公司承担了大量的资金成本利息损失。因此要求央广视讯公司返还未履行部分的预付款2044394.77元及赔偿相关资金占用成本。《手机流量业务合作协议》第14条第2款明确约定：央广视讯公司应按月为创世漫道公司开具相应金额的增值税专用发票。但迟至起诉之日，央广视讯公司未向创世漫道公司开具任何金额的发票。虽然合同约定央广视讯公司的代理费是按照采购流量金额的3%计算，但是鉴于央广视讯公司在履行过程中故意偷跑流量、恶意不核算账目拖欠返还预付款、拒不按月开具增值税发票等严重违约行为，以及因央广视讯公司其它省份过错牵连北京流量业务被关停给创世漫道公司造成的巨大商誉和经济损失，恳请法院判令央广视讯公司返还部分代理费。央广视讯公司曾被发现利用流量接口控制的优势，未经创世漫道公司允许，私自将本属于创世漫道公司采购的流量外放给第三方公司。此事经创世漫道公司向央广视讯公司抗议，央广视讯公司同意以同等价值的流量包返还创世漫道公司。另外，央广视讯公司拒不按照合同按月开具增值税发票、恶意不核算账目拖欠返还预付款等行为已经构成了严重的违约，致使创世漫道公司无法对下游客户继续履行合同，为了挽救商誉，创世漫道公司做出了巨大的让利努力，但依然丧失了部分下游客户。故创世漫道公司诉至法院。央广视讯公司答辩称，不同意创世漫道公司全部诉讼请求。根据双方于2017年6月18日签订的《手机流量业务合作协议》，创世漫道公司委托央广视讯公司向中国移动申请办理省内号码全国漫游流量包通道，依据该约定央广视讯公司在签订合同之后，向移动公司申请了创世漫道公司要求的省内号码全国漫游流量包通道，央广视讯公司与创世漫道公司之间履行了流量包的交付，完成了该项合同义务，合同第5条约定，创世漫道公司本次采购向央广视讯公司缴纳款项1236万元，其中1200万元为委托央广视讯公司向移动公司支付的流量采购费，套餐流量包为创世漫道公司所有，央广视讯公司在收到创世漫道公司的1200万元采购款后，支付给移动公司1200万元，之后移动公司为创世漫道公司开通了流量交付接口，央广视讯公司作为创世漫道公司的代理人已完成了代理权利义务，因此央广视讯公司不同意创世漫道公司第一项诉讼请求；央广视讯公司不同意创世漫道公司开具发票的诉讼请求。央广视讯公司与创世漫道公司及移动公司，因创世漫道公司在履行合同过程中违规向个人用户售卖的行为，造成移动公司关停了央广视讯公司的交付账户，移动公司与创世漫道公司和央广视讯公司之间从未进行对帐，央广视讯公司没有确切的数据，无法开具发票；央广视讯公司不同意创世漫道公司要求返还代理费的诉讼请求。央广视讯公司已经依据合同的约定完成了向移动公司支付1200万元合同款项及接通流量包通道等合同义务，应取得代理费收入。创世漫道公司和央广视讯公司围绕诉讼请求和答辩意见分别提交了证据，本院组织双方进行了质证，对双方无异议的证据本院予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年6月18日，创世漫道公司（甲方）与央广视讯公司（乙方）签订《手机流量业务合作协议》，鉴于甲方、乙方具备代理本协议所约定业务的能力与资质，乙方通过“手机流量平台”，与运营商通力合作，为广大商家提供流量经营解决方案，双方同意依照中国法律法规之相关规定和电信行业管理规定，就乙方代理甲方本合同项下电信业务的相关事宜，达成以下协议条款：第二条双方承诺，凡涉及到双方结算数据的事项，一方在另一方提交数据核对期内（30天）未提出书面异议的，视为对该期的数据无任何争议；第四条甲方（或甲方指定公司）委托乙方向北京移动申请办理省内号码、全国漫游流量包通道；第五条甲方本次采购，应向乙方缴纳预付款1236万元，其中1200万元为甲方委托乙方向北京移动支付的流量套餐采购费，该费用支付后北京移动交付的套餐流量包及存送流量包都归甲方所有，存送以北京移动实际执行为准，其余36万元为甲方支付给乙方的代理费，比例为采购流量金额的3%，乙方在预付款到账后，须在一个工作日之内向北京移动全额支付流量套餐采购费；第九条本合同届满终止或提前解除后，乙方在扣除甲方所欠款项（包括但不限于在本协议履行过程中实际发生且甲方尚未支付的各项费用，以及乙方根据本协议及其附件的约定有权扣除的其他款项），结清甲、乙双方间全部应收应付账款；第十四条甲方在本合同项下的享有其他权利和义务：（一）乙方需做好相关技术支撑工作，保证流量充值按时到达甲方客户手机；乙方需对充值结果负责，并提供相应的充值记录数据报告。（二）在甲方付款后，乙方应按照北京移动流量包消耗数据，按月为甲方开具相应金额的增值税专用发票，发票金额总计为1236万元，税率为6%，发票类目为信息服务费；第十五条乙方负责提供流量包产品的技术接口支撑和流量包的分发；第三十六条……甲方联系人：赵继红，指定电子邮箱：xxx,乙方联系人：李**，指定电子邮箱：136XXXXXXXX@139.com；合同有效期1年，自2017年6月18日至2018年6月17日。2017年6月28日，创世漫道公司向央广视讯公司支付了36万元代理费和1200万元货款。同年6月30日，央广视讯公司向中国移动通信集团北京有限公司（以下简称移动北京公司）支付了1200万元预存费用，获得70%返还费用，全部用于订购相应的流量统付业务产品。2017年11月20日，央广视讯公司因违反了移动北京公司于2017年9月出台的最新规定，有三次违约违规转售行为，被移动北京公司关停了其业务接口并予以销户，创世漫道公司不能再从央广视讯公司平台获取流量对外销售。央广视讯公司未与创世漫道公司每月对账，未开具过发票。2018年4月20日，创世漫道公司通过合同指定的赵继红的电子邮箱向合同指定的央广视讯公司李**的电子邮箱发送了对账邮件，创世漫道公司统计出的2017年7-11月流量发生额共计9955605.23元。央广视讯公司未在30日内提出异议。央广视讯公司李**在与创世漫道公司赵继红微信沟通中认可应开发票的金额为9955605.23元。央广视讯公司三次转售行为，被关停时间分别为2017年6月22日、8月7日、11月17日，央广视讯公司认可前两次转售行为与创世漫道公司无关，认为第三次测播时间为2017年9月19日，通过平台查询，是创世漫道公司违规出售所导致。创世漫道公司对央广视讯公司的查询结果不认可。另查，移动北京公司与央广视讯公司签订有合同，双方明确约定央广视讯公司不得将流量统付业务产品转租转售给其他单位及个人。央广视讯公司业务接口被关停时，未使用的流量包原总价为1573330元，协议折后价值832292元，已自动失效。因创世漫道公司不是移动北京公司合同相对方，移动北京公司无法看出央广视讯公司购买的流量产品是否具体由创世漫道公司使用，无法查询到上游销售路径。央广视讯公司未经创世漫道公司许可，将为创世漫道公司购买的流量包交北京融昱信息技术有限公司（原名称北京中移通信工程有限公司）使用，总价130万元。创世漫道公司主张未使用的流量包括该130万元。以上事实有《手机流量业务合作协议》、银行转账记录、对账邮件、录音、工商资料、赵继红与李**的微信聊天记录、《关于手机流量包型更改申请函》、《关于调取我司与中国移动通信集团北京有限公司合作过程中违规情况播测记录的申请函》的电子邮件、客户收付款入账通知、移动北京公司赵心愉向央广视讯公司发送的电子邮件等证据以及创世漫道公司和央广视讯公司的当庭陈述在卷佐证。本院认为，创世漫道公司与央广视讯公司签订的《手机流量业务合作协议》，内容未违反国家法律或行政法规的强制性规定，合法有效。创世漫道公司向央广视讯公司支付了1236万元，央广视讯公司应提供1200万元的手机流量包供创世漫道公司使用。因央广视讯公司原因，导致合同未到期的情况下，不能继续向创世漫道公司提供流量包，央广视讯公司构成违约，应承担相应的违约责任。创世漫道公司有权要求央广视讯公司退还未履行部分的流量包价款及相应部分的代理费。央广视讯公司与移动北京公司之间存在合同关系，移动北京公司与央广视讯公司之间关于不能转租转售的约定对创世漫道公司没有约束力，且央广视讯公司提供的证据不足以证明创世漫道公司违反了与央广视讯公司之间的合同约定，导致央广视讯公司被移动北京公司关闭了流量接口，合同不能继续履行的责任不应该由创世漫道公司承担。按照合同约定，央广视讯公司应向创世漫道公司出具已使用流量的发票，创世漫道公司要求央广视讯公司开具相应金额发票的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。央广视讯公司未按照合同约定在收到创世漫道公司对账单30日内提出反对意见，视为对创世漫道公司主张的已使用流量的认可，且央广视讯公司合同经办人李**认可需要开具金额为9955605.23元的发票，对应未使用的流量价款为2044394.77元，创世漫道公司有权要求央广视讯公司返还2044394.77元并赔偿相应利息损失。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告央广视讯传媒股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告北京创世漫道科技有限公司2044394.77元并赔偿利息损失（以2044394.77元作为计算基数，自2017年11月20日起至2019年8月19日止，按照同期同类中国人民银行贷款基准利率标准计算，自2019年8月20日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清之日止）；二、被告央广视讯传媒股份有限公司于本判决生效后十日内向原告北京创世漫道科技有限公司开具北京增值税专用发票（发票金额为9955605.23元，税率6%，发票类目为信息服务费）；三、被告央广视讯传媒股份有限公司于本判决生效后十日内返还原告北京创世漫道科技有限公司61331.84元。如果被告央广视讯传媒股份有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23646元、财产保全费5000元（原告北京创世漫道科技有限公司已预交），由被告央广视讯传媒股份有限公司负担，于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于北京市第一中级人民法院。如在上诉期满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  杨凤新人民陪审员  孙焕云人民陪审员  王燕杰二〇二〇年十二月二十四日书 记 员  张 萌