浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7121号 上诉人（原审原告）：吴树华，男，汉族，1977年11月5日出生，户籍所在地江西省九江市武宁县。 被上诉人（原审被告）：浙江铭品装饰工程有限公司，住所地：浙江省杭州市江干区秋涛北路118号D楼五层。 法定代表人：张一良，该公司董事长。 委托诉讼代理人：牛金卓，浙江浙元律师事务所律师。 上诉人吴树华为与被上诉人浙江铭品装饰工程有限公司（以下简称铭品公司）劳动争议纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院(2017)浙0104民初9242号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月12日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：吴树华在其哥哥吴树来所在的铭品公司的项目工地上做木工。2013年4月起，铭品公司通过其财务人员的个人账户不定期地转账给吴树华，每月转账4800元、9600元、2080元等不同金额。另外，吴树华还曾为余国建做过木工，工资由余国建与吴树华结算。2017年6月9日，吴树华因左眼铁钉刺入而受伤。 另查明，吴树华曾以铭品公司为被申请人向杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求系要求确认劳动关系。2017年10月25日，杭州市江干区劳动人事争议仲裁委员会作出江劳人仲案字[2017]第0547号仲裁裁决，裁决驳回申请人的仲裁请求。后吴树华不服上述裁决，遂起诉至法院，请求：1、确认吴树华、铭品公司自2013年3月至今存在劳动关系；2、判令铭品公司支付未签订劳动合同的双倍工资77000元；3、铭品公司为吴树华补缴劳动合同存续期间的社会保险。 原审法院认为，确认劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应从劳动者与用人单位是否存在劳动法上的隶属关系予以考量。本案中，吴树华主张其与铭品公司存在劳动关系，提交的主要证据为工作证、荣誉证书、工作服及工作包，根据吴树华提交的上述证据反映，仅能证明吴树华从事木工工作期间配有铭品公司工作证、工作服及工作包，并不能据此认定吴树华与铭品公司之间存在劳动关系；另外，从吴树华提交的银行转账记录来看，铭品公司转账的款项并无明确的支付周期和固定数额，且金额存在较大幅度的浮动，不符合工资的特征。此外，依据铭品公司申请的证人陈述，吴树华的哥哥吴树来与铭品公司系承包关系，吴树华亦自述其主要在吴树来负责的项目工地做工、由吴树来分配工作，接受的吴树来的管理，故吴树华主张的其与铭品公司存在劳动关系的诉请，该院不予支持。至于吴树华主张的关于双倍工资及补缴社会保险的请求，未经劳动仲裁前置程序，该院不予处理。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回吴树华的全部诉讼请求。按规定减半收取的案件受理费人民币5元，由吴树华负担。 宣判后，吴树华不服上述判决，向本院提起上诉：一、原判对案件事实的认定与客观不符，存在以下错误事实认定。首先，吴树华一直是在被上诉人铭品公司项目工地上作为铭品公司的员工从事木工工作，其兄吴树来为被上诉人铭品公司的项目经理，掌管整个项目的施工进度。上诉人接受项目经理吴树来的管理，即可被视之为接受被上诉人铭品公司的管理，原判认为上诉人接受吴树来管理，由吴树来分配工作，借此否定上诉人与被上诉人之间的劳动关系，属于事实认定错误。其次，上诉人在职期间并非为余国建做木工，而是余国建以被上诉人公司领导的身份安排上诉人到其工地。上诉人也是后来才知晓这其实是余国建个人的“私活”，被上诉人铭品公司其实对此亦心知肚明。原判认为上诉人在余国建个人的项目上从事过木工工作，并经余国建个人账户发放报酬，据此认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，属于事实认定错误。再次，原判仅凭被上诉人铭品公司的单方陈述和被上诉人公司员工作为证人的庭审陈述，便判定上诉人的哥哥吴树来与被上诉人铭品公司系承包关系，完全忽略上诉人提交的施工项目总表中所能印证的事实，属于事实认定错误。最后，原判认为被上诉人铭品公司支付给上诉人的款项无明确的支付周期和固定金额，不符合工资的特征，故认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，该认定亦属于事实认定错误。双方之间是否存在劳动关系，不能以是否及时足额发放工资作为依据。被上诉人铭品公司不按规定发放劳动报酬，只能说明其存在违法行为，不能据此否定双方之间的劳动关系。二、原判遗漏部分的关键的案件事实，从而导致事实认定错误。首先，上诉人的工作时间、工作地点均由被上诉人铭品公司决定，且必须参加被上诉人组织的各种培训。上班时，需身穿被上诉人提供的工作服，挂被上诉人铭品公司提供的工作证。对违反被上诉人公司的种种行为，比如迟到等，被上诉人均以罚款处罚。由此可见，上诉人显然是接受被上诉人的管理，双方之间存在隶属关系。其次，被上诉人对上诉人进行推荐时，对外统一宣称上诉人为被上诉人的优秀木工，借此获得客户的满意度。该事实可从上诉人提交的年会照片、荣誉证书等得到印证。该事实亦可作为双方之间存在隶属关系的证明。以上事实，原判均对此予以回避或遗漏，从而导致事实认定错误。三、原判存在严重的程序瑕疵。上诉人于2017年12月7日向原判法院起诉，原判法院于2018年7月10日出具判决，并于2018年8月1日送达上诉人。本案一审适用简易程序，却历时近八个月，严重违反了民事诉讼法的相关规定，属于严重的程序瑕疵。综上，请求二审法院依法撤销杭州市江干区人民法院(2017)浙0104民初9242号民事判决书，依法改判，支持上诉人的一审诉讼请求。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人铭品公司答辩称：l、铭品公司认为劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。报酬支付行为与支配管理关系是劳动者和用人单位存在劳动关系的实质特征。原审法院认定“上诉人自述其主要在吴树来负责的项目工地做工，由吴树来分配工作，接受吴树来的管理”，故上诉人与铭品公司不存在支配与被支配、管理与被管理的关系，与铭品公司并不直接发生联系；2、劳动关系中劳动者有长期、持续、稳定地在用工单位工作的主观意图，同时用人单位在招聘时也是以劳动者长期为单位提供劳动为目的。通过原审庭审中铭品公司向上诉人的发问可知上诉人吴树华并未长期、持续、稳定地在铭品公司做工，其主观也并没这种意图况且铭品公司也没有接纳上诉人成为员工的意图，铭品公司也从未招聘过上诉人，上诉人是接受吴树来的管理。3、上诉人所提供的银行交易流水恰恰印证支付的款项性质不是工资，通常工资都是固定的或者在一定范围内略有浮动，但是根据上诉人所提交的银行交易流水显示发放的款项并不固定，一个月有发放四五次款项的情况且每次发放钱款并不固定(少的有800元，多的有12000元)，并没有明确的支付周期和固定数额且金额存在较大幅度的浮动，不符合工资的特征。综上所述，原审判决认定事实清楚，一审程序没有错误，适用法律正确，原审判决合理合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判决。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录(职工工资发放花名册)、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。本案中，依据铭品公司申请的证人陈述，吴树华的哥哥吴树来与铭品公司系承包关系。吴树华自述其主要在吴树来负责的项目工地做工、由吴树来分配工作，接受的吴树来的管理。从吴树华提交的银行转账记录来看，铭品公司转账的款项并无明确的支付周期和固定数额，且金额存在较大幅度的浮动，不符合工资的特征。从吴树华提交了工作证、荣誉证书、工作服及工作包来看，上述证据仅能证明吴树华从事木工工作期间配有铭品公司工作证、工作服及工作包，并不能据此认定吴树华与铭品公司之间存在劳动关系。现吴树华所提交的证据不能充分佐证其主张与铭品公司存在劳动关系的事实，故吴树华应承担举证不能的责任。吴树华上诉主张的关于双倍工资及补缴社会保险的请求，未经劳动仲裁前置程序，原审法院不予处理并无不当。综上，吴树华的上诉请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人吴树华负担。 本判决为终审判决。 审判长  张一文 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年十一月五日 书记员  何英杰