广东省东莞市第一人民法院民 事 判 决 书（2012）东一法民二初字第241号原告东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司，住所地：东莞市。法定代表人郭润朋。委托代理人刘福春，系广东汉章律师事务所律师。委托代理人姜冉，系广东汉章律师事务所实习律师。被告汕头市建筑工程总公司，住所地：汕头市。法定代表人杨海文。被告汕头市建筑工程总公司东莞分公司，住所地：东莞市。负责人陈钦华。以上两被告的共同委托代理人蔡锦锋，系广东星啸律师事务所律师。被告郑益智，男，汉族，住广东省汕头市。原告东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司（以下简称“全鑫公司”）诉被告汕头市建筑工程总公司（以下简称“汕头建筑总公司”）、汕头市建筑工程总公司东莞分公司（以下简称“汕头建筑东莞分公司”）、郑益智买卖合同纠纷一案，本院立案受理后，依法组成合议庭，并公开开庭进行了审理。原告全鑫公司的委托代理人刘福春，被告汕头建筑总公司、汕头建筑东莞分公司的委托代理人蔡锦锋到庭参加了诉讼。被告郑益智经本院合法传唤无正当理由逾期拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告全鑫公司诉称，2010年，郑益智代表被告汕头建筑总公司及其东莞分公司与原告签订了一份《东莞市预拌混凝土购销合同》，约定由原告为被告供应混凝土，供货工程为被告承建的东莞市信息职业技术学校，工程地点为东莞市石碣镇四甲村。结算方式和期限为每月结算一次，被告需在当月10日前支付上一月的全部货款，若被告逾期支付，应按拖欠数额以每日万分之五的标准向原告支付违约金。合同同时约定了不同类型混凝土的单价，并在后续的供货过程中又陆续签订了五份关于混凝土价格的调价函。在实际履约过程中，原告自2010年12月至2011年10月一直按照合同约定向被告供货，但被告却未依约按期向原告支付货款。被告自2011年3月开始拖欠原告货款，拖欠的货款总额为3320331元。郑益智作为案涉工程的实际施工人和被告汕头建筑总公司及其东莞分公司的挂靠人，亦应对案涉欠款承担清偿责任。被告汕头建筑总公司及其东莞分公司在起诉后向原告支付了货款400000元，故原告确认被告尚欠的剩余货款总额为2920331元。为维护自身合法权益，原告特诉至法院，请求法院判令：1、三被告支付原告剩余货款2920331元及违约金；2、本案诉讼费用由三被告承担。被告汕头建筑总公司及其东莞分公司辩称，一、案涉工程由答辩人转包给了郑益智，郑益智系案涉工程的实际施工人；案涉购销合同的当事人为原告和郑益智，答辩人并非合同的当事人，无需对案涉欠款承担清偿责任。二、按照合同第十四条的约定，原材料波动幅度超过正负5%视为对合同的实质性变更，原告未经答辩人的确认，擅自调整单价，该行为对被告不产生约束力。三、按照合同第九条第三项的约定，混凝土的质量标准以东莞市建设工程质量技术监督站的检测结果作为质量依据，答辩人在施工伊始就要求郑益智和原告提供相应的混凝土技术资料，但郑益智与原告均拒绝提供，该违约行为导致东莞市建设工程质量技术监督站无法出具检测结果，严重拖延了工程验收和工程款结算的时间。综上所述，汕头建筑总公司及其东莞分公司对案涉债务无需承担清偿责任，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。被告郑益智经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，亦未提交任何答辩意见或证据材料。经审理查明，汕头建筑东莞分公司和郑益智于2010年11月10日签订《承包协议书》，将自己承包的位于东莞市石碣镇四甲村的东莞市信息职业技术学校一期工程转包给郑益智，由郑益智以包工包料的形式对基础承台及主体工程进行施工。该协议书对双方权利义务、工期、合同价款、质量与验收、违约责任等内容进行了约定。2010年，郑益智以汕头建筑总公司的名义与原告全鑫公司签订一份《东莞市预拌混凝土购销合同》，合同尾部“供方”处加盖原告全鑫公司的合同专用章，供方签约代表为“张健伟”，“需方”处加盖汕头市建筑工程总公司东莞分公司的公章，需方签约代表为“郑益智”。案涉合同约定：一、由原告向被告承建的位于东莞市石碣镇四甲村的东莞市信息职业技术学校工程供应预拌混凝土；二、供需双方每月结算一次，每月5日前供方向需方发出上月供砼凭证和结算单，需方在收到结算单4天内核对并盖章签认结算数量及金额，否则将视为需方同意供方发出之结算单，需方在每月10日前支付上一个月的全部砼货款，下一个月的结算方式依此类推；三、需方逾期支付货款，应按拖欠款数额以每日万分之五的标准向供方支付违约金。另，案涉合同还对混凝土品种、强度等级、数量、单价、供砼方式、供需双方违约责任等进行了约定。诉讼中，原告向本院提交一组发货单、一组销售往来对账单、五份商品混凝土调价单及2010年12月至2011年10月期间的结算单，主张被告已签收由原告向其供应的混凝土，原、被告双方在供货过程中根据市场价对混凝土价格进行了五次调价，被告尚欠原告货款2920331元。其中，原告提供的结算单显示，2010年12月至2011年10月期间，原告向被告承建的东莞市信息职业技术学校工程供应预拌混凝土的货款总额合计6620331元，每月结算单上的“需方代表”处均有“郑坚辉”或“郑伟林”的签名。原告主张，被告在起诉前已经以转账支票的方式向其支付了货款3300000元，起诉后支付了货款400000元，故被告至今尚欠原告货款2920331元。商品混凝土调价单有原告的盖章及郑益智的签名。被告汕头建筑总公司及其东莞分公司则抗辩称原告提交的证据材料系原告单方制作，没有汕头建筑总公司及其东莞分公司的盖章确认，其不是案涉买卖合同的当事人，无需对案涉欠款承担清偿责任。为此，汕头建筑总公司及其东莞分公司提交《承包协议书》及《收据》，以证明其与郑益智是工程转包关系，郑益智才是案涉工程的实际施工人，理应对案涉欠款承担清偿责任，且郑益智已向原告偿还了400000元货款。庭审中，原告确认收到400000元的货款，但原告主张从该《收据》载明的内容可看出该400000元的付款方为汕头建筑总公司，而非郑益智。此外，被告汕头建筑总公司及其东莞分公司提交报告清单及相应梁板欠缺18天报告资料，拟证明原告未按合同约定向被告提供相应混凝土技术资料的事实。以上事实，有原告提交的东莞市预拌混凝土购销合同、发货单、销售往来对账单、商品混凝土调价单及结算单，被告汕头建筑总公司及其东莞分公司提交的承包协议书、收据、报告清单及相应梁板欠缺18天报告资料及本院的庭审笔录附卷为证。本院认为，被告郑益智经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，对原告的主张也没有向本院提交答辩状和证据予以抗辩，视为其放弃抗辩和质证的权利，由此产生的法律后果，应由郑益智自行承担。诉讼中，被告汕头建筑总公司及其东莞分公司主张原告未按合同约定向其提供相应混凝土技术资料，且提供的混凝土产品存在质量问题，系原告违约在先，故其无需向原告履行支付货款的义务。但被告提交的报告清单及相应梁板欠缺18天报告资料等证据材料系其自行制作，欠缺相应的证明力，不足以佐证被告的主张，故本院对被告的此项抗辩意见不予认可。本案双方当事人争议的焦点主要为：一、被告郑益智购买原告混凝土形成债权债务关系后，被告汕头建筑总公司及其东莞分公司应否承担给付责任；二、案涉混凝土货款数额如何认定。关于焦点一。首先，被告汕头建筑东莞分公司与被告郑益智之间签订的《承包协议书》对工程承包价款、付款方式、违约责任等进行了约定，但双方约定的内容不能对抗原告，且被告汕头建筑东莞分公司从未向原告披露过其与郑益智之间内部约定的内容。其次，对外而言，系汕头建筑东莞分公司承建案涉工程，并与建设方进行工程结算，郑益智只是以汕头建筑东莞分公司的名义完成工程的施工，且郑益智并不是被告汕头建筑东莞分公司的员工，双方实际上是工程承包合同关系。汕头建筑东莞分公司将承包的工程分包给郑益智个人违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九条之规定，汕头建筑东莞分公司作为工程的合法承包主体仍需对外承担责任。汕头建筑东莞分公司与郑益智之间实际形成了挂靠关系。依照《最高人民法院关于适用若干问题的意见》第43条“个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的。在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与挂靠的集体企业为共同诉讼人”，郑益智与汕头建筑东莞分公司之间形成连带责任关系，故汕头建筑东莞分公司应在实际施工人郑益智欠付货款的范围内承担连带给付责任。最后，本案中原告全鑫公司向案涉工程供应混凝土是连续行为，被告汕头建筑东莞分公司对此是明知的，且其所提交的《收据》载明“今收到汕头市建筑工程总公司（东莞市信息技术职业学校）砼款400000元”，该内容可看出该400000元货款的付款方为被告汕头建筑总公司，亦可推定汕头建筑总公司及其东莞分公司默认其对案涉货款承担连带给付责任。另，《公司法》第十四条第一款规定：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”本案中，被告汕头建筑东莞分公司作为被告汕头建筑总公司的分支机构，代表汕头建筑总公司对外从事民事活动，其行为的后果理应由被告汕头建筑总公司承担。关于焦点二。根据原告向本院提供的证据显示，发货单上载明的强度等级、供应量、送货日期等信息与结算单上载明的标号、方量、日期等信息相吻合，故可以明确2010年12月至2011年10月期间，原告向东莞市信息职业技术学校工程供应预拌混凝土的货款总额合计6620331元。另，原告主张在起诉前被告已经以转账支票的方式向其支付了货款3300000元，起诉后支付了货款400000元，因该主张利于被告，本院对此予以采信，故本院依法认定被告尚欠原告自2011年3月起的货款，金额合计2920331元。被告逾期支付货款，已构成违约，应当按照合同约定向原告支付违约金。案涉混凝土购销合同对货款结算方式和违约金计算方式作了约定，因每月被告拖欠货款的总额是浮动变化的，故违约金本应分段计算。但原告主张违约金以尚欠货款总额为本金，从2011年11月10日起按每日万分之五计算至付清之日止。因此，原告要求被告支付欠款2920331元及违约金的诉讼请求，合法有据，本院予以支持。违约金的差额部分，视为原告自行放弃诉讼权利。本案违约金应以2920331元为基数，自2011年11月10日起按每日万分之五计算至本判决确定的履行期限届满之日止。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百二十八条、第一百三十条的规定，判决如下：一、限被告郑益智于本判决生效后七日内向原告东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司支付剩余货款2920331元及违约金（违约金以2920331元为基数，自2011年11月10日起按每日万分之五计算至本判决确定的履行期限届满之日止）。二、被告汕头市建筑工程总公司对被告郑益智的上述债务承担连带清偿责任。三、驳回原告东莞市全鑫混凝土搅拌有限公司其他诉讼请求。如被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付逾期履行期间的债务利息。本案诉讼费35622元，由被告郑益智、被告汕头市建筑工程总公司共同承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 长  邹国雄代理审判员  吴抒航人民陪审员  毛俊凯二〇一二年九月二十八日书 记 员  刘 洋附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。第一百五十九条买受人应当按照约定的数额支付价款。对价款没有约定或者约定不明确的，适用本法第六十一条、第六十二条第二项的规定。《中华人民共和国建筑法》第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第四十三条个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百二十八条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第一百三十条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百二十九条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。第1页共13页