.MsoNormal{margin-top:0cm;margin-bottom:0px}青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院民事判决书（2018）青28民终47号上诉人（原审被告）:青海方园建筑工贸有限责任公司，住所地：青海省西宁市西关大街28号，统一社会信用代码：×××。法定代表人:徐涌，该公司董事长。委托诉讼代理人:李积仓，北京大成(西宁)律师事务所律师。上诉人（原审被告):中国化学工程第十一建设有限公司，住所地：河南省开封市汴京路53号，统一社会信用代码：×××。法定代表人:李石聚，该公司总经理。委托诉讼代理人:张宝杰，男，汉族，1968年4月29日生，中国化学工程第十一建设有限公司法务部工作人员，住开封市。被上诉人（原审被告）:姚中民，男，汉族，1973年11月18日生，个体，住青海省湟中县。被上诉人（原审被告）:姚忠心，男，汉族，1975年9月15日生，个体，住址同上。被上诉人（原审原告）:李春连，女，汉族，1970年4月9日生，个体，住格尔木市。被上诉人（原审原告）:董广华，男，汉族，1969年1月26日生，个体，住址同上。以上二被上诉人委托诉讼代理人:郑淑蓓，青海法脉律师事务所律师。上诉人青海方园建筑工贸有限责任公司（以下简称”方园公司”）、上诉人中国化学工程第十一建设有限公司（以下简称”化学十一建”）因与被上诉人姚中民、姚忠心、李春连、董广华建设工程施工合同纠纷一案，不服青海省格尔木市人民法院（2017）青2801民初113号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年1月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人方园公司的委托诉讼代理人李积仓、上诉人化学十一建的委托诉讼代理人张宝杰、被上诉人李春连、董广华的委托诉讼代理人郑淑蓓到庭参加诉讼。被上诉人姚中民、姚忠心经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。方园公司上诉请求：1.撤销原审判决书，改判驳回被上诉人针对上诉人的诉讼请求；2.本案的诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、本案中被上诉人提供的证据不能证明其施工项目的工程即为上诉人承包的青海盐湖镁业金属镁一体化项目100万吨/甲醇净化装置工程，一审判决认定被上诉人施工的项目工程为上诉人承包的上述项目工程错误；二、本案涉及上诉人承包的工程没有竣工验收合格，一审判决认定本案涉及上诉人承包的工程竣工验收错误。另外，中国化学工程没有付清工程款，本案中青海方园和中国化学工程合同价款是14750000元，合同外增加工程款2450773.76元，合同质量完全奖170000元，中国化学工程实际支付工程款9549073元。化学十一建上诉请求：撤销原判，依法改判。事实与理由：一、认定事实错误，上诉人不欠一审被告青海方园建筑工贸有限责任公司的工程款客观事实成立，原判理由不成立。原审法院认定上诉人尚未将工程款支付完毕，与事实不符，原审法院明确上诉人与青海方园未对合同约定的工程项目进行最终的结算，双方的账务没有核对清楚，与认定工程款支付完毕相互矛盾，上诉人不应该承担连带责任；二、适用法律错误，上诉人与一审诉讼无任何关系。被上诉人李春连与董光华的土石方工程承包合同相对方是被告姚中民个人，与青海方园公司是挂靠关系，与上诉人无任何关系；三、姚中民和姚忠心的证明，被上诉人是恶意诉讼，请求驳回被上诉人的起诉。综上：上诉人不应该承担任何责任，请求法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。李春连、董广华答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。姚中民、姚忠心未提交答辩意见。李春连、董广华向一审法院起诉请求：1.被告方园公司、姚中民、姚忠心连带支付拖欠二原告的工程款203800元，利息14520元；2.被告化学十一建在欠付被告方园公司工程款范围内对上述款项承担支付责任；3.本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2013年2月25日被告化学十一建与被告方园公司签订合同编号为ELECO-QHYHJC-03的《建设工程施工专业分包合同》，被告化学十一建将其承包的青海盐湖镁业有限公司金属镁一体化项目100万吨/年甲醇净化装置工程项目中的374硫回收、375硫磺包装、373冷冻站、365B甲醇、净化循环水站所有土建工程分包给被告方园公司，工程达到机械竣工条件。双方约定工程总价暂定为1475万元，最终结算价＝合格有效工程量×合同综合单价。工期自2013年3月1日开工至2014年5月30日竣工，共计456天。被告方园公司为确保工期拟投入管理人员6人，其中项目经理姚中民、技术负责人姚忠心。该合同上被告姚中民作为被告方园公司委托代理人签字并加盖方园公司公章，李巍作为被告化学十一建的委托代理人签字并加盖化学十一建工程分包合同专用章。庭审中原告及被告方园公司对被告化学十一建提交的该份《建设工程施工专业分包合同》真实性均予以认可，予以认定。2015年8月13日，被告姚忠心以十一化建二队名义与原告董广华结算并确认工程量编号为CD-103的回填土工程量，载明序号为375、374、373、365的项目工程款共计1152138元，已支付948338元，尾款203800元。当天被告姚忠心出具欠条一份，载明”因十一化建土建二队资金临时周转不便，兹欠李春连、董广华回填土工程款共计：贰拾万零叁仟捌佰元整（203800元）。上述款项本队承诺最迟于2015年9月13日前无条件偿还给李春连、董广华。如有违反，本队愿意接受李春连、董广华为此所采取的一切处罚措施，并承担因此引起的一切法律责任。注：工程款尾款见工程量结算单CD-103号。”并且双方签订协议书一份，载明：”工程量单CD-103号结算单只作为李春连、董广华向十一化建要工程款依据和姚忠心无关。李春连、董广华必须承诺在姚忠心和十一化建全部账目结算清楚以后才能向十一化建索讨工程款，姚忠心配合索要回填土工程款。双方共同协商达成以上协议。”被告方园公司与化学十一建认为上述证据与其无关，被告姚忠心辩称该工程量清单及收条系在胁迫的情况下出具的，但并未提交相关证据证实，一审法院认为原告提交的证据中有被告姚忠心的签字，可以证实被告姚忠心拖欠二原告工程款的事实，予以认定。二原告提交的中国建设银行格尔木分行的银行明细账，该明细账系银行出具的单据，真实有效，能够证实2014年1月27日被告姚中民给原告转款25万元，予以认定。被告方园公司提交工程签证单证明其与被告化学十一建就青海盐湖镁业金属镁一体化项目甲醇装置二标段项目以工程签证单的形式增加了部分工程量，二原告对其真实性认可，被告化学十一建不予认可，一审法院认为工程签证单是施工合同履行过程中，双方就合同价款以外费用的补偿协议，且在该签证单中有被告化学十一建委托代理人李巍的签字，能够证实增加工程量的事实，予以认定。被告方园公司以及被告化学十一建提交了财务凭证，该记账凭证系二被告单位的会计凭证，二原告对其真实性予以认可，予以认定。对被告化学十一建提交的方园项目部预审明细，原告及被告方园公司均不认可，一审法院认为该证据系被告化学十一建单方作出的，对被告方园公司并无约束力，不予认定。一审法院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。本案中，虽然被告姚中民代表被告方园公司与被告化学十一建签订《建设工程施工专业分包合同》，但根据被告方园公司提交的财务凭证可以显示，被告方园公司按照1.5%向被告姚中民收取了相应管理费用，且被告方园公司自认被告姚中民与其公司系挂靠关系，由此可以认定被告姚中民与被告方园公司系挂靠与被挂靠的关系，被告姚中民借用被告方园公司的资质与被告化学十一建签订《建设工程施工专业分包合同》。被告姚中民借用被告方园公司的资质承包青海盐湖镁业有限公司金属镁一体化项目100万吨/年甲醇净化装置工程项目中的374硫回收、375硫磺包装、373冷冻站、365B甲醇、净化循环水站所有土建工程后，又将其中的部分土建工程交给二原告承建，虽然双方未签订合同，但姚忠心系该工程的项目技术负责人，2015年8月13日其向原告董广华出具的编号为CD-103回填土工程量清单中显示项目工程的序号为”375、374、373、365”，能够与《建设工程施工专业分包合同》的工程内容相印证，证实二原告完成的系姚中民承建的工程项目，且结合姚中民通过中国建设银行格尔木分行给二原告转账25万元的事实，上述证据可以形成证据链条证实被告姚中民、姚忠心与二原告双方形成事实上的施工关系，在二原告所施工的工程已经竣工验收合格并交付的前提下，被告姚忠心作为被告姚中民实际施工人的技术负责人对工程款进行了结算确认，并向二原告出具了欠条，故被告姚中民、姚忠心应当支付拖欠二原告的工程款203800元。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。本案中，被告姚忠心出具欠条承诺工程款于2015年9月13日前付清，但付款期限届满后仍未支付，故原告主张逾期付款利息的理由成立，予以支持。逾期天数自2015年9月13日至二原告起诉之日共计14个月，利息按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率4.35%计算为10342.85元（203800元×4.35%÷12个月×14个月），原告主张超出部分，不予支持。《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条之规定：”以挂靠形式从事民事活动的，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被告姚中民作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位被告方园公司承揽工程施工，该”借用资质”行为为国家法律所明确禁止，被告方园公司明知被告姚中民没有资质却允许其以被告方园公司名义与被告化学十一建签订工程分包合同，主观上有过错，且对外被告姚中民、姚忠心以被告方园公司项目经理和项目技术负责人的名义进行施工，故被告方园公司应对被告姚中民、姚忠心拖欠二原告的工程款及利息承担连带清偿责任。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款内对实际施工人承担责任。被告化学十一建总承包了青海盐湖镁业有限公司金属镁一体化项目100万吨/年甲醇净化装置工程项目，又将其中的部分工程分包给被告姚中民挂靠的被告方园公司，被告姚中民又将该项目的土石方回填工程分包给二原告，二原告作为土石方回填工程的实际施工人，起诉总发包人被告化学十一建主体适格，被告化学十一建辩称二原告起诉其无法律依据的理由不能成立，不予采纳。对于被告化学十一建是否欠付被告方园公司工程款的问题，被告方园公司财务凭证载明仅收到了被告化学十一建支付的工程款9549073元，但被告化学十一建的财务凭证载明已支付被告方园公司工程款1429485.38元，其中包括直接替被告方园公司代付的款项，因双方未对已付工程款进行核算，无法确认被告化学十一建的欠付工程款数额。但被告化学十一建与被告方园公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定的工程总价为1475万元，虽然双方未对合同约定的工程项目进行最终的结算，但被告化学十一建自认已支付被告方园公司工程款为1429485.38元，由此可以认定被告化学十一建尚未将工程款支付完毕，故二原告要求被告化学十一建在欠付工程款范围内承担连带支付责任的诉讼请求，予以采纳。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条之规定，判决：一、被告青海方园建筑工贸有限责任公司、姚忠心、姚中民于本判决生效之日起十日内连带支付原告李春连、董广华工程款203800元；二、被告青海方园建筑工贸有限责任公司、姚忠心、姚中民于本判决生效之日起十日内支付原告李春连、董广华利息10342.85元；三、被告中国化学工程第十一建设有限公司在欠付工程款范围内就第一项、第二项款项对原告李春连、董广华承担支付责任；四、驳回原告李春连、董广华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4575元、公告费600元（原告已交纳），由被告姚中民、姚忠心、青海方园建筑工贸有限责任公司负担，于本判决生效之日起七日内交纳。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。二审查明的事实与一审查明的一致，本院予以确认。本院认为：上诉人化学十一建总承包青海盐湖镁业有限公司金属镁一体化项目100万吨/年甲醇净化装置工程项目，又将其中的部分工程分包给被上诉人姚中民挂靠的上诉人方园公司，被上诉人姚忠心作为上诉人方园公司的技术负责人，向被上诉人李春连、董广华出具的欠条能够与上述项目的工程内容相印证，证实被上诉人姚中民、姚忠心欠付被上诉人李春连、董广华的工程款203800元为上述项目的土石方回填工程款。庭审中，上诉人方园公司自认案涉工程已交付使用，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条”当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：......（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”的规定，案涉工程视为已竣工；上诉人方园公司亦认可其与被上诉人姚中民系挂靠关系，并收取了管理费，故上诉人方园公司应对被上诉人姚中民、姚忠心欠付工程款203800元及利息承担连带清偿责任。上诉人化学十一建作为案涉工程的发包方，认可其与上诉人方园公司签订的《建设工程施工专业分包合同》约定的工程总价为14750000元，已支付工程款1429485.38元，尚未将工程款支付完毕，且未提交相关证据予以证实其已按合同总价支付完毕工程款，故应承担举证不能的不利后果，一审认定其在欠付的工程款范围内承担支付责任并无不当。上诉人化学十一建称被上诉人李春连、董广华系恶意诉讼，亦未提交证据予以证实，其上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，上诉人方园公司、化学十一建的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，第一百七十四条，第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4575元，由上诉人青海方园建筑工贸有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长巴学农审判员韩文新审判员党雪仁二〇一八年四月十六日法官助理张彦书记员李永娟